header:
Urteilskopf
103 IV 83
23. Urteil des Kassationshofes vom 19. April 1977 i.S. S. gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A. Rh.

regeste:
Regeste
Art. 137 und
Art. 151 StGB
.
Die Erschleichung einer grösseren Menge Benzin aus einem Benzinautomaten ist als Diebstahl zu bewerten. Ebenso fällt der Missbrauch anderer Warenautomaten, wenn die Wertgrenze einer geringfügigen Entwendung überschritten wird oder andere erschwerende Umstände vorliegen, unter Art. 137, nicht unter
Art. 151 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 103 IV 83 S. 83
A.-
Eine Garage stellt seit 1974 ihren Kunden einen Benzinautomaten zur Verfügung. Der Kunde erhält ein Metallplättchen in der Grösse von ca. 30/50/1,5 mm, in welches eine Zahl von 01-99 eingestanzt ist. Um Benzin zu tanken, ist an der Zählertafel die Zahl des Kunden einzustellen und das Plättchen einzustecken. Dann ist an der Pumpsäule ein Blockierungshebel zurückzuziehen und mit einem weiteren Hebel das Pumpwerk in Betrieb zu setzen. Der Kunde kann an der Zählertafel den laufenden Benzinbezug ablesen. Für diesen wird dem Inhaber des Plättchens monatlich Rechnung gestellt.
Ein Kunde hatte sein Plättchen stecken lassen. Als er für die Zeit vom 12. bis 23. April 1975 eine Rechnung für 184 Liter Benzin erhielt, obwohl er nur ca. 105 Liter bezogen haben konnte, verlangte er für die nächste Berechnungsperiode vom 23. April bis 26. Mai 1975 eine polizeiliche Überwachung. In dieser Zeit wurden nochmals 149 Liter getankt. S. ist geständig,
BGE 103 IV 83 S. 84
mit dem fremden Plättchen 149 Liter Benzin bezogen zu haben.
B.-
Im Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Appenzell A. Rh. am 8. Juni 1976 S. des fortgesetzten Diebstahls an 149 Liter Benzin, begangen in der Zeit vom 23. April bis 26. Mai 1975, schuldig. Es bestrafte ihn, unter Annahme aufrichtiger Reue, mit drei Wochen Haft und einer Busse von Fr. 200.--, bei Bewährung bedingt vollstreckbar bzw. löschbar.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Einstellung des Verfahrens, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, sein Verhalten begründe eine Erschleichung einer Leistung gemäss
Art. 151 StGB
, er sei mangels Strafantrages aber nicht strafbar.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Diebstahl im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 StGB
verübt, wer einem andern eine fremde bewegliche Sache in der Absicht wegnimmt, sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern.
a) Es ist unbestritten, dass das Benzin in der Tankstelle eine fremde bewegliche Sache im Sinne des Gesetzes ist. Auch steht fest, dass der Beschwerdeführer sich unrechtmässig bereicherte.
b) Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, der Bezug des Benzins stelle eher eine Täuschung als ein Wegnehmen im Sinne des Gewahrsamsbruchs dar und stehe daher dem Betrug näher als dem Diebstahl. Dem widerspricht er aber selbst, wenn er fortführt, getäuscht werden könne nur ein Mensch und kein Automat. Der Beschwerdeführer hat das Pumpwerk in Betrieb gesetzt und dadurch das Benzin aus dem Gewahrsam des Tankhalters in seinen Gewahrsam übergeführt. Er wollte über das Benzin für seine Fahrten und damit nach eigenem Gutdünken darüber verfügen. Damit brachte er das Benzin auch in seine Herrschaftsgewalt und hat es sich angeeignet.
c) Fehl geht der Einwand, der Tankstellenhalter habe in den Bezug des Benzins eingewilligt. Richtig ist zwar, dass die Wegnahme gegen den Willen des Gewahrsaminhabers erfolgen
BGE 103 IV 83 S. 85
muss und dass dessen Einwilligung ein Wegnehmen im Sinne des
Art. 137 StGB
ausschliesst. Ein solches Einverständnis des Tankstellenhalters fehlte aber. Zwar war der Beschwerdeführer selber Inhaber eines Selbstbedienungsplättchens der Garage. Dies berechtigte ihn aber nicht, mit dem Plättchen eines andern auf dessen Kosten zu tanken, es wäre denn, der andere hätte es erlaubt. Nur unter dieser hier nicht zutreffenden Voraussetzung wäre der Tankstellenhalter mit dem Vorgehen des Beschwerdeführers einverstanden gewesen. Wenn in der Beschwerde angenommen wird, der Tankstellenhalter habe die Einwilligung in der irrigen Meinung geben können, der Beschwerdeführer tanke mit seinem eigenen Plättchen, so gibt er damit selbst zu, dass die Einwilligung unter einem wesentlichen Irrtum erfolgt wäre. Ein Einverständnis, das nicht frei von wesentlichen Willensmängeln ist, erweist sich nicht als Einwilligung und schliesst ein Wegnehmen im Sinne des
Art. 137 StGB
keineswegs aus.
2.
Die Handlungsweise des Beschwerdeführers erfüllt allerdings nicht nur den Tatbestand des Diebstahls, sondern auch die Merkmale der Erschleichung einer Leistung im Sinne von
Art. 151 StGB
, denn das Benzin wurde durch die Funktion eines Automaten bezogen, den der Beschwerdeführer unter Benützung des fremden Steckplättchens in Bewegung gesetzt hatte. Es stellt sich daher die Frage nach dem Verhältnis zwischen
Art. 137 und 151 StGB
.
Der Tatbestand der Erschleichung einer Leistung soll in erster Linie Anwendung finden, wenn der Tatbestand des Diebstahls oder des Betruges nicht erfüllt ist (
BGE 97 IV 196
E. 2). In andern Fällen
Art. 151 StGB
stets als subsidiäre Bestimmung zurücktreten zu lassen, hat zwar den Vorteil der klaren Grenzziehung zwischen den Tatbeständen, entspricht aber beim Automatenmissbrauch weder dem Willen des Gesetzgebers noch einer sinngemässen Auslegung des Gesetzes. Unter Leistungen, die ein Automat vermittelt, wurde nicht nur eine Dienstleistung, sondern von Anfang an auch eine Warenleistung verstanden (Botschaft, BBl 1918 IV 69; ZÜRCHER, Erl. zum VE 1908, S. 454). Es wäre daher schon unter diesem Gesichtspunkt nicht gerechtfertigt, die Erschleichung einer Dienstleistung (Abspielen von Musik, Erstellung einer Photographie, etc.) gegenüber der Erschleichung gleichwertiger Warenleistungen (Lebensmittel, Zigaretten usw.) zu privilegieren.
BGE 103 IV 83 S. 86
Dazu kommt vor allem, dass Automaten üblicherweise durch den Einwurf einer Geldmünze in Betrieb gesetzt werden, woraus folgt, dass die erschlichene Leistung regelmässig von kleinem Wert ist. Die listige Entnahme einzelner Gegenstände aus einem Warenautomaten bietet noch durchaus das Bild der geringfügigen Entwendung (ZÜRCHER, a.a.O. S. 455). Die Annahme eines Diebstahls und damit eines Verbrechens im Sinne des
Art. 9 StGB
ist bei so geringen Werten nicht mehr am Platz. Diese schwere Qualifikation des Diebstahls und des Betruges gab auch auf andern Gebieten Anlass, leichtere Tatbestände auszuscheiden und gesondert unter Strafe zu stellen (vgl. Art. 143, 149; kantonale Tatbestände des Feld- und Waldfrevels; Bettelbetrug).
Das bedeutet indessen nicht, dass jeder Missbrauch eines Warenautomaten
Art. 151 StGB
unterstellt werden soll. Von jeher wurde Diebstahl angenommen, wenn jemand einen Automaten aufbricht, um sich dessen Inhalt anzueignen (ZÜRCHER, a.a.O. S. 454,
BGE 97 IV 196
E. 3 unten). Auch andere erschwerende Umstände, wie die geplante Plünderung vieler Automaten, gewerbsmässiges Handeln, fortgesetzte Begehung, welche die durch
Art. 138 StGB
gesetzte Wertgrenze übersteigt, werden richtigerweise als Diebstahl gewürdigt.
3.
Das Vorgehen des Beschwerdeführers übersteigt den üblichen Missbrauch eines Warenautomaten. Während dort die Leistung des Benützers in Münzen erbracht wird und der Betrag, um den der Automatenbesitzer geprellt wird, zum voraus geringfügig ist, ermöglicht die missbräuchliche Verwendung eines Steckplättchens am Benzinautomaten schon an sich einen Benzinbezug von viel höherem Wert. Durch fortgesetzten Missbrauch hat der Beschwerdeführer auch eine Benzinmenge bezogen, welche den nach
Art. 138 StGB
gegebenen Höchstwert eindeutig übersteigt. Diesen aber in
Art. 151 StGB
höher als in
Art. 138 StGB
anzusetzen, ist in Fällen wie hier, wo die Merkmale des Diebstahls eindeutig erfüllt sind, nicht gerechtfertigt. Dagegen kann nicht der niedrigere Strafrahmen des
Art. 138 StGB
angeführt werden. Dieser ist wesentlich durch die entlastenden Motive der Not, des Leichtsinns und des momentanen Gelüsts bedingt. Darauf kann sich derjenige, der in solchem Ausmass, wie es hier zutrifft, einen Warenautomaten missbraucht, nicht berufen. Hinzu kommt im vorliegenden Falle, dass der Beschwerdeführer nicht nur
BGE 103 IV 83 S. 87
den Inhaber der Tankstelle schädigte. Er bewirkte mittelbar auch, dass das auf Kredit bezogene Benzin einem andern belastet wurde. Solcher Missbrauch des Selbstservice verdient keine privilegierte Behandlung. Der Beschwerdeführer wurde mit Recht wegen Diebstahls bestraft.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
115 II 24
5. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 mars 1989 dans la cause Caisse de pensions de la République et canton du Jura contre Gergen (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 2 OR
.
Pensionskassen des privaten und des kantonalen öffentlichen Rechts unterstehen der Rückgriffsordnung dieser Gesetzesvorschrift. Unbeachtlichkeit von Statuten- und Reglementsbestimmungen sowie von kantonalrechtlichen Regelungen über die Zession oder Subrogation der Ansprüche des Versicherten, wenn damit von der gesetzlichen Ordnung abgewichen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 115 II 24 S. 24
A.-
Le 1er mai 1978, Marc Gergen, au volant de l'automobile appartenant à son père, Félix Gergen, provoqua un accident de circulation au cours duquel Francis Monnin fut grièvement blessé. Le véhicule, assuré en responsabilité civile, avait pour détenteur Félix Gergen.
Francis Monnin était assuré auprès de la Caisse de pensions de la République et canton du Jura. Invalide à 50%, il fut mis au bénéfice d'une pension d'invalidité dès le 1er janvier 1984.
L'art. 17 du décret sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura permet à la Caisse de se subroger aux droits de
BGE 115 II 24 S. 25
son assuré lésé contre le tiers responsable du dommage. Du fait que Félix Gergen n'était assuré qu'à concurrence du minimum légal d'un million de francs, la caisse ne put récupérer l'intégralité de ses prestations auprès de l'assurance RC. Elle s'adressa alors, en vain, à Félix Gergen, en sa qualité de détenteur, pour lui réclamer le solde non récupéré de ses prestations à Francis Monnin.
B.-
La Caisse ouvrit action contre Félix Gergen en paiement de 158'655 francs 35.
Par voie d'exception, le défendeur souleva le défaut de qualité pour défendre, attendu qu'il ne saurait être recherché par une institution de prévoyance du fait qu'il n'avait commis personnellement aucun acte illicite, qui lui fût imputable à faute.
Par jugement du 28 juin 1988, le Tribunal cantonal du Jura débouta la demanderesse de ses conclusions, faute de qualité pour défendre Félix Gergen.
C.-
La demanderesse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme du jugement cantonal, en ce sens qu'il est dit et déclaré que le défendeur a qualité pour défendre à l'action.
Le défendeur conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La question litigieuse se résume à l'applicabilité de l'
art. 51 al. 2 CO
lorsqu'une caisse publique de pensions de droit cantonal entend rechercher le responsable causal d'un événement dommageable. Il ne s'agit pas à proprement parler d'un problème de qualité pour défendre, mais de répartition interne de responsabilités.
2.
L'art. 17 du décret du 12 février 1981 sur la Caisse de pensions de la République et canton du Jura n'accorde de prestations à l'assuré que si lui ou ses ayants droit "autorisent la Caisse à se subroger, pour la valeur des prestations qui lui incombent, à leurs droits contre le tiers responsable du dommage". La demanderesse soutient que cette disposition de droit cantonal l'emporte sur l'
art. 51 al. 2 CO
et permet de modifier l'ordre des recours internes prévu par le code des obligations.
a) En vertu d'une jurisprudence déjà ancienne, qui n'a pas à être remise en cause, le Tribunal fédéral a posé le principe général que le lésé ne pouvait pas déroger à l'
art. 51 CO
en décidant laquelle des personnes responsables supportera en définitive le
BGE 115 II 24 S. 26
dommage; dès lors, une cession des droits du lésé à l'un des responsables est inopérante (
ATF 80 II 252
/253,
ATF 45 II 645
).
En matière d'assurance contre les dommages, notamment en matière d'assurance contre l'incendie, le Tribunal fédéral a jugé que le droit de recours d'un établissement cantonal d'assurance contre l'auteur du dommage relève du droit fédéral et ne peut pas être étendu par une disposition cantonale sur la subrogation (
ATF 103 II 337
consid. dd,
ATF 96 II 175
consid. 1,
ATF 77 II 246
). L'
art. 51 CO
s'appliquant, l'établissement d'assurance, qui répond contractuellement du dommage, ne peut pas se retourner contre la personne qui n'est tenue qu'"aux termes de la loi" si une faute ne lui est pas imputable.
En matière d'assurance-maladie, le Tribunal fédéral a également posé le principe de l'application de l'
art. 51 CO
au droit de recours de la caisse d'assurance, à défaut de disposition légale fédérale différente. Dans ce domaine, l'assureur ne dispose d'un droit de recours que contre le responsable qui a commis une faute, mais non pas contre celui qui ne répond qu'en vertu d'une responsabilité causale, sans avoir commis de faute (
ATF 107 II 495
consid. 5a).
b) Le rapport entre l'affilié et un fonds de prévoyance est un rapport d'assurance au sens large (cf.
ATF 80 II 129
; DESCHENAUX, L'action en réparation du préjudice contre le responsable et les prétentions du lésé contre une institution de prévoyance privée, RDS 1971, p. 155). Quant aux prestations servies par un tel fonds ou une caisse de pensions, notamment les rentes d'invalidité, elles servent à couvrir un dommage, qui est en l'espèce la perte de gain subie par Monnin du fait de son invalidité. Partant, elles doivent être assimilées aux prestations d'une assurance contre les dommages, et non à celles d'une assurance "des personnes" ou "de sommes" (cf.
ATF 104 II 47
ss).
Avec la doctrine dominante, il faut admettre que - comme les caisses d'assurance-incendie et les caisses-maladie pour leurs prestations en couverture de dommages - les caisses de pensions privées ou dépendant du droit public cantonal sont soumises à la règle de l'
art. 51 al. 2 CO
(cf. DESCHENAUX, op.cit., p. 166 s.; SCHAETZLE, Personalvorsorge und Haftpflichtrecht in Konkurrenz, thèse Zurich 1972, p. 77; STEIN, Vorteilsanrechnung, in Revue suisse d'assurance 1986, p. 275; OFTINGER, Haftpflichtrecht, I, p. 445; MAURER, Sozialversicherungsrecht, p. 411; OSWALD, Regressrecht in der Privat- und Sozialversicherung, in SZS 1972,
BGE 115 II 24 S. 27
p. 44). Conformément à la doctrine et à la jurisprudence, le lésé ne peut pas déroger à l'ordre des recours prévu par cette disposition. Toute cession de ses droits à un responsable est en conséquence inopérante. L'est aussi la cession ou la subrogation prévue par des dispositions statutaires ou réglementaires ou par la législation cantonale (cf. OFTINGER, op.cit., p. 390; THILO, De la subrogation des caisses publiques d'assurance des fonctionnaires dans les droits de l'assuré contre le tiers responsable du dommage, tiré à part, p. 8; NEF, Die Leistungen der beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, in Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle 1987, p. 31; MAURER, op.cit., p. 412; OSWALD, op.cit., p. 45; BREHM, n. 79 ad
art. 45 CO
).
L'introduction de l'
art. 26 OPP 2
(RS 831.441.1), qui permet à l'institution de prévoyance, si son règlement le prévoit, d'exiger de celui qui lui demande des prestations qu'il lui cède ses droits contre le tiers responsable du dommage, ne change rien aux principes ci-dessus. Cette disposition ne place pas les institutions de prévoyance, quant à leur droit de recours, dans une situation plus favorable que celle des caisses-maladie (cf. STEIN, loc.cit.). En outre, elle se fonde uniquement sur l'
art. 34 al. 2 LPP
(RS 831.40), qui permet au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants. Or, l'application de l'
art. 51 al. 2 CO
et l'inefficacité des cessions dans certaines situations sont en elles-mêmes impropres à procurer à l'assuré des avantages injustifiés; les possibilités de cumul de prestations sont totalement étrangères à l'
art. 51 al. 2 CO
et peuvent être empêchées par l'application d'autres règles et principes.
c) Il résulte de ce qui précède que la demanderesse ne peut pas exercer de droit de recours contre le défendeur, lequel ne répond du dommage qu'en vertu de la loi, en sa seule qualité de détenteur non fautif - de véhicule automobile. La demanderesse doit être assimilée à un responsable contractuel, ou considérée comme tel; elle a en effet reçu une contre-prestation en contrepartie de sa propre prestation (cf. STEIN, loc.cit.; OSWALD, op.cit., p. 46). Quant à la subrogation que lui a consentie le lésé en vertu de l'art. 17 du décret, elle est sans effets en raison de l'application prédominante de l'
art. 51 al. 2 CO
. La position de la cour cantonale doit ainsi être approuvée, car elle ne viole pas le droit fédéral.
BGE 115 II 24 S. 28
3.
Certes, la demanderesse observe, non sans pertinence, que l'admission de l'application de l'
art. 51 al. 2 CO
n'exclut pas d'emblée la possibilité d'exercer un droit de recours contre le défendeur, puisque l'ordre des recours n'est fixé que "dans la règle". Il est exact que des motifs d'équité permettent d'y déroger lorsque les circonstances le justifient (arrêt non publié M. du 5 mai 1987, consid. 6). Mais, en l'espèce, on ne peut discerner aucun élément ni aucune circonstance qui justifieraient que l'on s'écarte de l'ordre des recours prévu par l'
art. 51 CO
. Bien au contraire, maintenir la responsabilité plus avancée du responsable contractuel, ou assimilé, par rapport à celle du responsable causal, n'apparaît nullement comme inéquitable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


header:
Urteilskopf
135 III 656
95. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_447/2009 vom 9. November 2009

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 3 PatG
,
Art. 105 Abs. 2 PatV
; Eintragung einer Lizenz im Patentregister.
Der Lizenznehmer, der beim Registerführer die Eintragung seiner Patentlizenz beantragt, muss sich auf das Einverständnis des Patentinhabers stützen können. Beweis des Bestands der Lizenz und des Einverständnisses zum Eintrag; Gehörswahrung. Bietet der Patentinhaber keine Hand zur Eintragung, bleibt dem Lizenznehmer nur der Weg über eine Zivilklage (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 657
BGE 135 III 656 S. 657
A.
Am 8. Oktober 2001 räumte A. der X. (Beschwerdegegnerin) in einem Lizenzvertrag eine exklusive Lizenz an zwei Patenten im Zusammenhang mit Zahnimplantaten ein, die im Schweizerischen Patentregister auf seinen Namen registriert sind. Der Vertrag sieht für den Fall schwerer Vertragsverletzungen ("significant contract violations") ein beidseitiges Kündigungsrecht vor. Als Beispiel einer schweren Vertragsverletzung nennt er unter anderem das Nichteinhalten der Zahlungsfristen für die vierteljährlich zu entrichtenden Lizenzgebühren. Mit Schreiben vom 8. Mai 2008 trat A. vom Lizenzvertrag zurück und kündigte diesen zugleich mangels pünktlicher Bezahlung der Lizenzgebühr. In der weiteren Diskussion zwischen den Vertragsparteien bestritt die Beschwerdegegnerin eine gültige Auflösung des Vertrags und hielt am Bestand ihrer Exklusivlizenz fest.
Am 28. Januar 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) unter Vorlage des Lizenzvertrags aus dem Jahre 2001, ihre exklusive Lizenz für die europäischen Patente Nr. y und z im Patentregister einzutragen. Mit Schreiben vom 29. Januar 2009 teilte das IGE der Beschwerdegegnerin die beantragte Änderung im Register mit.
Am 6. Februar 2009 ersuchte A. das IGE um Wiedererwägung und Widerruf, eventuell Löschung der Lizenzeintragungen. Zur Begründung führte er aus, dass die Lizenz mit der Auflösung des Lizenzvertrags untergegangen sei.
Mit Verfügung vom 13. Februar 2009 hiess das IGE das Wiedererwägungsgesuch gut und widerrief den Registereintrag vom 29. Januar 2009, den es gleichentags löschte.
B.
Die Beschwerdegegnerin erhob dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte (im Wesentlichen), die Eintragungen seien zu bestätigen und die Lizenz - falls gelöscht - wieder einzutragen.
BGE 135 III 656 S. 658
Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2009 ordnete das Bundesverwaltungsgericht die vorläufige Wiedereintragung der beiden ausschliesslichen Lizenzen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens an. Das IGE trug daraufhin die Lizenzen am 1. April 2009 wieder ein.
Mit Urteil vom 7. Juli 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut und hob die Verfügung des IGE vom 13. Februar 2009 auf. Das Eventualbegehren des Patentinhabers um Anordnung einer Sicherheitsleistung wies es ab.
C.
Das IGE beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2009 sei aufzuheben. Das IGE sei anzuweisen, die vom Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 24. März 2009 angeordnete und mit Urteil vom 7. Juli 2009 bestätigte Eintragung der ausschliesslichen Lizenz für die europäischen Patente Nr. y und z zu löschen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Die Eintragung der exklusiven Lizenz zugunsten von X. bei den EP Patenten Nr. y und z sei zu bestätigen. Das Bundesverwaltungsgericht beantragt die Abweisung der Beschwerde unter Verzicht auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Damit stellt sich die weitere Frage, ob die neu getroffene Verfügung vom 13. Februar 2009, mithin die Verweigerung der beantragten Eintragung der Lizenz, rechtens war.
Das IGE begründet die Verweigerung damit, dass die vom Patentinhaber vorgebrachten Tatsachen darauf schliessen liessen, dass der Lizenzvertrag zur Zeit der Einreichung beim IGE am 28. Januar 2009 aufgrund des Rücktritts des Patentinhabers vom Vertrag nicht mehr rechtswirksam gewesen sei. Daher könne gestützt darauf die Lizenz nicht eingetragen werden. Die Eintragung einer Lizenz setze das Einverständnis des Patentinhabers voraus. Der Lizenznehmer habe kein Recht auf Eintragung, sondern lediglich einen selbständig einklagbaren Anspruch gegen den Lizenzgeber.
Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Ansicht, dass die Vorlage des Lizenzvertrags als Voraussetzung für die Eintragung ausreiche.
BGE 135 III 656 S. 659
Die ausdrückliche Zustimmung des Lizenzgebers sei nicht verlangt. Der Lizenzvertrag diene als Beleg für das Bestehen der Lizenz, die als solche den Anspruch des Lizenznehmers auf Vormerkung begründe. Die Vormerkung einer Lizenz sei bereits dann vorzunehmen, wenn die Lizenz unstrittig zustande gekommen sei und an ihrer vom Lizenzgeber eingewendeten seitherigen Aufhebung erhebliche Zweifel bestünden.
3.1
Die Eintragung von Lizenzen an Patenten im Patentregister ist in der Gesetzgebung nur rudimentär geregelt.
Art. 34 Abs. 3 PatG
(SR 232.14) bestimmt: "Gegenüber einem gutgläubigen Erwerber von Rechten am Patent sind entgegenstehende Lizenzen unwirksam, die im Patentregister nicht eingetragen sind." Das Gesetz beschränkt sich mithin darauf, die grundsätzliche Möglichkeit zur Eintragung von Lizenzen an Patenten vorzusehen und die Wirkung der Eintragung zu regeln.
Zum Eintragungsverfahren bestimmt
Art. 105 Abs. 2 PatV
(SR 232. 141), dass die Lizenz durch eine schriftliche Erklärung des (bisherigen) Patentinhabers oder Anmelders oder durch eine andere genügende Beweisurkunde nachgewiesen werden muss.
Art. 106 PatV
verlangt zur Löschung einer eingetragenen Lizenz auf Antrag des Patentinhabers eine ausdrückliche Verzichtserklärung des Lizenznehmers.
Nicht geregelt ist namentlich, wer die Vormerkung einer Lizenz beantragen kann, ob die Vorlage des Lizenzvertrags ausreicht oder ob die ausdrückliche Zustimmung des Patentinhabers erforderlich ist und insbesondere, wie der Registerführer vorzugehen hat, wenn umstritten ist, ob ein eingereichter Lizenzvertrag (noch) rechtsgültig ist.
3.2
Die Eintragung der Lizenz wirkt im Innenverhältnis zwischen Patentinhaber und Lizenznehmer bloss deklaratorisch, das heisst das Entstehen der Lizenz ist nicht von der Eintragung abhängig (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Bd. II, 2. Aufl. 1975, N. 109b zu
Art. 34 PatG
; ROLAND VON BÜREN, Der Lizenzvertrag, in: SIWR Bd. I/1, 2002, S. 334; RETO M. HILTY, Lizenzvertragsrecht, 2001, S. 323; MATTHIAS REY, Der Gutglaubenserwerb im Immaterialgüterrecht, 2009, S. 238). Im Aussenverhältnis jedoch verstärkt die Eintragung die Rechtsstellung des Lizenznehmers, indem der Erwerber des Patents dem eingetragenen Lizenznehmer die Nutzung des Patents nach Massgabe des Lizenzvertrags gestatten muss (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., N. 109c zu
Art. 34 PatG
; VON BÜREN, a.a.O., S. 334 f.;
BGE 135 III 656 S. 660
HILTY, a.a.O., S. 325; KASPAR SPOENDLIN, Unklare Rechtswirkungen des Patentregisters, SMI 1978 S. 166 ff., 173; hier kann offenbleiben, ob die Eintragung den Lizenznehmer auch gegenüber späteren Lizenznehmern schützt [vgl. dazu etwa BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., N. 109d zu
Art. 34 PatG
]). Daraus erhellt, dass der Patentinhaber durch die Eintragung der Lizenz im Aussenverhältnis insofern eine Belastung erfährt, als die Veräusserbarkeit seines Patentes mit Blick auf die vorgemerkte Lizenz erschwert wird (HILTY, a.a.O., S. 323 ff.). In casu ist denn auch aktenkundig, dass ein Kaufinteressent die Verhandlungen abbrach, nachdem er von der eingetragenen exklusiven Lizenz zugunsten der Beschwerdegegnerin Kenntnis erhalten hatte. Aus der Belastung des Patentinhabers durch die Eintragung folgt, dass seine Zustimmung zum Registereintrag vorliegen muss. Wenn die Vorinstanz aus dem Sicherungszweck der Eintragung einer Lizenz nach
Art. 34 Abs. 3 PatG
einen Anspruch des Lizenznehmers auf Vormerkung ohne Einverständnis des Patentinhabers ableiten will, so kann dem nicht gefolgt werden. Diese Meinung lässt die Auswirkung der Lizenzeintragung im Aussenverhältnis, namentlich die damit verbundene Belastung des Patentinhabers durch eine erschwerte Verfügbarkeit seines Patents, ausser Acht und kann sich nicht auf
Art. 34 Abs. 3 PatG
stützen.
Anders als die Regelung zur Eintragung einer Markenlizenz, die auf Antrag "eines Beteiligten" (
Art. 18 Abs. 2 MSchG
[SR 232.11]; dazu LUCAS DAVID, Kommentar zum MSchG, 1974, N. 11 zu
Art. 18 MSchG
) bzw. des Markeninhabers oder des Lizenznehmers (
Art. 29 Abs. 1 MSchV
[SR 232.111]) erfolgen kann, schweigt sich die Regelung betreffend Eintragung einer Lizenz an einem Patent über die Antragsberechtigung aus.
Art. 105 Abs. 2 PatV
verleiht dem Lizenznehmer kein selbständiges Antragsrecht. Andererseits wird nicht ausgeschlossen, dass das IGE ein vom Lizenznehmer gestelltes Gesuch auf Eintragung der Lizenz entgegennimmt. Tritt jedoch der Lizenznehmer als Antragsteller auf, muss er sich nach dem vorstehend Ausgeführten auf das Einverständnis des Lizenzgebers stützen können (in diesem Sinn BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., N. 110 zu
Art. 34 PatG
und wohl auch VON BÜREN, a.a.O., S. 337). Er muss daher zweifelsfrei nachweisen, dass der Patentinhaber mit dem Eintrag einverstanden ist. Hierzu genügt entgegen der Vorinstanz die Vorlage des Lizenzvertrags allein nicht (ohne Begründung a.A. REY, a.a.O., S. 238), da dessen gültiges Zustandekommen oder dessen Fortbestand streitig sein kann und überdies mit dem Nachweis des Fortbestands der
BGE 135 III 656 S. 661
Lizenz noch nicht dargetan ist, dass der Patentinhaber mit deren Eintrag im Register einverstanden ist. Der Lizenzvertrag reicht daher grundsätzlich nicht als "andere genügende Beweisurkunde" im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 PatV
aus. Nichts anderes folgt aus der von der Vorinstanz angeführten Literaturstelle (BÜHLER/BLIND BURI, Entstehung des Patents, in: SIWR Bd. IV, 2006, S. 263). Die genannten Autoren führen in Übereinstimmung mit
Art. 105 Abs. 2 PatV
aus, es könne anstelle der schriftlichen Erklärung des Patentinhabers auch eine andere Beweisurkunde eingereicht werden, aus der die Einräumung von Nutzungsrechten hervorgehe. Es ist klar, dass eine Lizenz nur eingetragen werden kann, wenn sie effektiv besteht. Der Lizenzvertrag genügt aber für sich allein nicht zum Beweis des Bestehens der Lizenz, da - wie ausgeführt - dessen Zustandekommen oder Fortbestand streitig sein kann. Wird vom antragstellenden Lizenznehmer bloss ein Exemplar eines Lizenzvertrags vorgelegt, bedarf es darüber hinaus der Zustimmung des Patentinhabers zur Eintragung. Diese darf namentlich als konkludent erteilt betrachtet werden, wenn dem Patentinhaber vom IGE Gelegenheit eingeräumt worden ist, zum Eintragungsgesuch Stellung zu nehmen und er sich diesem nicht widersetzt. Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung auch ohne Anhörung des Patentinhabers als erteilt betrachtet werden darf, wenn die Eintragung im vorgelegten Lizenzvertrag selbst vereinbart wurde (hierzu: HILTY, a.a.O., S. 306) oder eine separate Urkunde vorgelegt wird, in der der Patentinhaber sein Einverständnis zur Eintragung erklärt, ist hier nicht zu entscheiden.
Bietet der Lizenzgeber nicht Hand zur Eintragung auf Antrag des Lizenznehmers, bleibt diesem nur der Weg über eine Klage (HILTY, a.a.O., S. 307). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz besitzt der Lizenznehmer kein eigenständiges Recht auf Eintragung, sondern lediglich einen selbständig einklagbaren Anspruch gegen den Lizenzgeber (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., N. 109c zu
Art. 34 PatG
; VON BÜREN, a.a.O., S. 335; WERNER STIEGER, Zur Beendigung des Lizenzvertrages nach schweizerischem Recht, sic! 1/1999 S. 3 ff., 7 Fn. 34). Er kann sein Sicherungsinteresse hinreichend wahrnehmen, indem er die Möglichkeit hat, beim zur Durchsetzung dieses Anspruchs angerufenen Zivilgericht die Anordnung vorsorglicher Massnahmen zu beantragen.
3.3
Aus dem oben Gesagten folgt, dass der Patentinhaber in das Eintragungsverfahren auf Antrag des Lizenznehmers grundsätzlich
BGE 135 III 656 S. 662
einzubeziehen ist, damit er seinen Standpunkt einbringen kann, und ihm jedenfalls die Verfügung über den Eintrag der Lizenz zu eröffnen ist. Bei Streitigkeiten über Bestand oder Fortbestand der Lizenz muss eine Eintragung unterbleiben, da es nicht Aufgabe des Registerführers sein kann, den Bestand bzw. Fortbestand des Lizenzvertrags zu prüfen. Solche Vertragsstreitigkeiten sind vom Zivilrichter zu entscheiden.
3.4
Die Verfügung des IGE vom 29. Januar 2009 war mithin in doppelter Hinsicht ursprünglich fehlerhaft. Einerseits wurde das rechtliche Gehör des Patentinhabers (A.) verletzt, indem dieser gar nicht in das Verfahren einbezogen wurde und ihm die Verfügung nicht eröffnet wurde. Die Beschwerdegegnerin unterliess es, das IGE darüber zu unterrichten, dass der Fortbestand des eingereichten Lizenzvertrags aus dem Jahre 2001 streitig war. Als Folge davon erging die Verfügung gestützt auf einen unvollständig abgeklärten Sachverhalt, indem einzig auf den (angeblich bestehenden) Lizenzvertrag abgestellt wurde und Zweifel an dessen Fortbestand unberücksichtigt blieben. Andererseits lag die Zustimmung des Patentinhabers zur Eintragung nicht vor.
Bei dieser Sachlage hätte die Lizenz nicht eingetragen werden dürfen und der Widerruf der Lizenzeintragung durch die Verfügung vom 13. Februar 2009 erfolgte auch materiell zu Recht, nachdem sich herausgestellt hatte, dass der Patentinhaber sich dem Eintrag widersetzt. Der gegenteilig lautende Entscheid der Vorinstanz erweist sich als bundesrechtswidrig. Die von der Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 24. März 2009 angeordnete und mit dem angefochtenen Urteil bestätigte Eintragung der ausschliesslichen Lizenz für die europäischen Patente Nr. y und z ist zu löschen.


header:
Urteilskopf
124 I 193
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Mai 1998 i.S. Niklaus Scherr und Mieterinnen- und Mieterverband Zürich gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtsgleichheit bei der Festsetzung des Eigenmietwertes und des Vermögenssteuerwertes;
Art. 4 BV
; § 34 des zürcherischen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951.
Eine Weisung, die dazu führt, dass die Eigenmietwerte im Durchschnitt rund 60% des Marktwertes betragen, verstösst gegen
Art. 4 BV
(E. 3).
Eine Weisung, die dazu führt, dass die Vermögenssteuerwerte für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum rund 60% des Marktwertes betragen, stellt eine willkürliche Anwendung von § 34 des kantonalen Steuergesetzes dar (E. 4).
Folgen der Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Weisungen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 124 I 193 S. 194
Gestützt auf §§ 20 Abs. 2, 34 Abs. 2 und 35 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juni 1951 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. August 1996 eine neue "Weisung ... an die Steuerbehörden über die Bewertung von Liegenschaften und die Festsetzung der Eigenmietwerte". Die Weisung trat am 1. Januar 1997 in Kraft und findet Anwendung auf die Einschätzungen 1997 und die folgenden Steuerjahre. Sie wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 20. September 1996 veröffentlicht.
Niklaus Scherr sowie der Mieterinnen- und Mieterverband Zürich erhoben im Anschluss an diese Publikation mit gemeinsamer Eingabe staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Weisung des Regierungsrates vom 21. August 1996 sei "bezüglich der Bestimmungen über die Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte von selbstnutzenden Einfamilienhausbesitzern und Stockwerkeigentümern" aufzuheben. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Gleichbehandlung von Mietern und Eigentümern bzw. von Immobilien- und andern Vermögensbesitzern) sowie von Art. 19 Abs. 1 der zürcherischen Kantonsverfassung (Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer rügen, die in den Weisungen enthaltenen Bestimmungen über die Festlegung des Eigenmietwertes selbstgenutzten Wohneigentums verstiessen gegen das Gebot der Rechtsgleichheit.
a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus
Art. 4 BV
, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Bezüglich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ist die Vergleichbarkeit in vertikaler Richtung, zwischen Personen in verschiedenen finanziellen Verhältnissen, geringer als in horizontaler Richtung, bei Personen gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts würde die vollständige und undifferenzierte Abschaffung der Besteuerung des Eigenmietwertes ohne ausgleichende Massnahmen den Wohnungseigentümer gegenüber
BGE 124 I 193 S. 195
anderen Steuerpflichtigen mit gleicher finanzieller Leistungsfähigkeit in einer Weise begünstigen, welche vor
Art. 4 BV
nicht standhält (
BGE 123 II 9
E. 3 S. 12;
BGE 116 Ia 321
E. 3d S. 324;
BGE 112 Ia 240
E. 5a S. 244 f.).
Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert (
BGE 116 Ia 321
E. 3f/g S. 324 f.). Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird (
BGE 116 Ia 321
E. 3f/g S. 324 f.). Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (
BGE 112 Ia 240
E. 6 S. 246 f.; ASA 53 383 E. 5d S. 394; vgl.
Art. 34quater Abs. 6 sowie
Art. 34sexies BV
). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch
Art. 4 BV
gesetzten Schranken zu halten (
BGE 112 Ia 240
E. 7; ASA 64 662 E. 3c/aa S. 670). Bei zu niedrigen Eigenmietwerten kommt ein entsprechend grosser Teil der Hauseigentümer, je nach Höhe der Hypothekarzinsen und Unterhaltskosten, zu steuerlich abziehbaren negativen Liegenschaftserträgen, was zu einer entsprechenden Benachteiligung der Mieter führen kann, denen die Möglichkeit des Abzuges der Mietkosten verwehrt bleibt (vgl. zum ganzen Problemkreis auch
BGE 124 I 145
E. 4;
BGE 123 II 9
E. 3/4).
b) Die Beschwerdeführer gehen unter Berufung auf einen Entscheid des zürcherischen Verwaltungsgerichts davon aus, dass der steuerbare Eigenmietwert im Durchschnitt mindestens 70% des Marktwertes betragen müsse. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht indessen entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit
Art. 4 BV
noch vereinbar ist (
BGE 124 I 145
E. 4d, mit Darstellung der bisherigen Praxis). Dementsprechend hat das Bundesgericht am 25. März 1998 eine kantonale Volksinitiative für zulässig erklärt, welche eine Eigenmietwertbesteuerung von maximal 70% verlangte (nicht publiziertes Urteil vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6 und 7). Die Ansicht der Beschwerdeführer entspricht insoweit nicht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
c) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien
BGE 124 I 193 S. 196
vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 123 I 112
E. 2a S. 116;
BGE 122 I 18
E. 2a S. 20, mit Hinweisen). Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer Vorschrift ist deren Text nach den anerkannten Interpretationsgrundsätzen auszulegen. Grundsätzlich ist vom Wortlaut der Norm auszugehen und nicht in erster Linie auf den subjektiven Willen des Normsetzers abzustellen (
BGE 121 I 334
E. 2c S. 338). Auch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung einer Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden (
BGE 114 Ia 350
E. 2 S. 354 f.; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 198). Indessen ist mitzuberücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (
BGE 123 I 112
E. 2c S. 117;
BGE 118 Ia 427
E. 3b S. 433; mit Hinweisen; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, S. 169 f., KÄLIN, a.a.O., S. 199). Dabei dürfen auch die Erklärungen der Behörden über die beabsichtigte künftige Anwendung der Vorschrift berücksichtigt werden (BGE
BGE 118 Ia 427
E. 3b S. 433, mit Hinweis).
d) Die vorliegend streitigen Weisungen enthalten keine Prozentzahl, die - sei es als Schranke oder als anzustrebende Zielgrösse - die Höhe des steuerbaren Eigenmietwerts direkt festsetzt. Sie legen bloss die Methode und die Kriterien für dessen Bemessung fest. Gemäss Ziff. 50 der Weisungen beträgt der Eigenmietwert für selbstgenutzte Einfamilienhäuser bzw. Stockwerkeigentumseinheiten 4 bzw. 4,5% des Land- und Zeitbauwertes bzw. -anteils. Der Landwert wird auf der Basis der Bauland-Kategorie festgeleg, wobei gegenüber unüberbautem Land ein Einschlag von 20% in Rechnung gestellt wird. Der Zeitbauwert entspricht dem Neubauwert abzüglich einer dem Alter des Gebäudes entsprechenden Altersentwertung (Ziff. 22 der Weisungen). Der Neubauwert wird auf 720% des von der Gebäudeversicherung festgelegten Basiswertes festgesetzt (Ziff. 23), die Altersentwertung beträgt pro Jahr 1% des Neubauwertes, jedoch höchstens 40% (Ziff. 24). Diese Methode
BGE 124 I 193 S. 197
ist als solche nicht bundesrechts- bzw. verfassungswidrig. Ob sie zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt, hängt von mehreren Faktoren ab, die nicht im angefochtenen Erlass selber festgelegt sind. Eine allfällige Verfassungswidrigkeit kann sich unter diesen Umständen nicht direkt aus dem Text der Weisungen ergeben, sondern allenfalls daraus, dass ihre praktische Anwendung mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird.
e) Dabei ist zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalisierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig (
BGE 112 Ia 240
E. 4b S. 244). Das führt zwangsläufig dazu, dass bei jeder Regelung gewisse Einzelfälle aufgrund individueller Besonderheiten mehr oder weniger belastet werden, als einer strikten Gleichbehandlung entspräche. Das gilt nicht etwa nur im Verhältnis zwischen Mietern und Eigentümern, sondern ganz generell, namentlich auch im Verhältnis zwischen verschiedenen Mietern oder zwischen verschiedenen Eigentümern. Eine generelle Regelung kann deshalb nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Verhältnissen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt (vgl.
BGE 123 II 9
E. 4c S. 16). Es kommt hinzu, dass ein objektiver Marktwert für einzelne Liegenschaften ohnehin nicht genau feststellbar ist, solange die Liegenschaft nicht verkauft oder vermietet wird. Zudem kann der Marktwert konjunkturbedingt relativ kurzfristig mehr oder weniger erheblich schwanken; er hängt auch sonst von zahlreichen Faktoren ab, die eine objektive Schätzung erschweren (vgl.
BGE 123 II 9
E. 4b S. 15).
f) Gemäss einer von der Finanzdirektion angeführten Nachberechnung der Gutachter Wüest & Partner aus dem Jahre 1996 entsprechen die aufgrund der angefochtenen Weisungen zu erwartenden durchschnittlichen Eigenmietwerte von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum 61 bzw. 60% des Marktmietzinses. Diese Werte, die ungefähr dem vom Regierungsrat angestrebten Zielwert von 60% entsprechen, liegen somit im Durchschnitt am unteren Rand
BGE 124 I 193 S. 198
des verfassungsrechtlich Zulässigen. Da angesichts der erheblichen Schwierigkeiten einer exakten Schätzung von Marktwerten in Einzelfällen damit gerechnet werden muss, dass die effektiv veranlagten Steuerwerte mit einer erheblichen Streubreite von einem Durchschnittswert abweichen, kann ein durchschnittlicher Wert von 60 oder 61% nur dadurch entstehen, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb von 60% liegt. Die angefochtene Weisung führt somit zwangsläufig mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu Ergebnissen, die mit dem vom Bundesgericht als Untergrenze festgelegten Wert von 60% nicht vereinbar sind. Sie erweist sich insoweit als verfassungswidrig.
g) Nicht zutreffend ist demgegenüber das Argument der Beschwerdeführer, die Netto-Eigenmietwerte lägen zusätzlich mindestens 20% tiefer, da jeder Selbstnutzer vom Eigenmietwert unabhängig von den effektiven Betriebskosten eine Unterhaltspauschale von 20% abziehen könne. Beim Unterhaltsabzug handelt es sich um einen Abzug für Gewinnungskosten. Dass dieser Abzug auch unabhängig von effektiven Unterhaltskosten in einer gewissen Höhe pauschal geltend gemacht werden kann, entspricht den Erfordernissen der Praktikabilität und ist auch im Bundesrecht so vorgesehen (vgl. Art. 32 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer, SR 642.11). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Höhe des Eigenmietwertes bezog sich denn auch immer auf den Bruttoeigenmietwert vor Abzug der Unterhaltskosten. Dieser Abzug könnte höchstens dann zu einem verfassungswidrigen Resultat führen, wenn er in einer Höhe zugestanden würde, die deutlich über dem effektiven durchschnittlichen Unterhaltsaufwand läge. Solches wird von den Beschwerdeführern indessen nicht dargetan.
4.
Die Beschwerdeführer rügen, die aufgrund der Weisungen erfolgte Bemessung des Vermögenssteuerwertes für selbstgenutztes Wohneigentum verletze die Rechtsgleichheit und beruhe auf einer willkürlichen Gesetzesanwendung.
a) Das Prinzip der Rechtsgleichheit im Steuerrecht gilt nicht nur für die Bemessung des Eigenmietwertes, sondern auch für die Festlegung der Vermögenssteuerwerte (
BGE 124 I 159
E. 2e, mit Hinweisen). Indessen verlangt
Art. 4 BV
nicht zwingend, dass alle Vermögenswerte nach den gleichen Grundsätzen zu bewerten sind. So hat beispielsweise der Bundesgesetzgeber in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
) angeordnet, dass land- und forstwirtschaftliche Grundstücke
BGE 124 I 193 S. 199
zum Ertragswert besteuert werden (
Art. 14 Abs. 2 StHG
; SR 642.12), während andere Vermögenswerte grundsätzlich zum Verkehrswert besteuert werden, wobei jedoch der Ertragswert angemessen berücksichtigt werden kann (
Art. 14 Abs. 1 StHG
). Im Hinblick auf Grundstücke ist zudem zu beachten, dass die im Zusammenhang mit der Bemessung des Eigenmietwertes erwähnten Schwierigkeiten der Schätzung (vorne E. 3e) gleichermassen auch für die Festlegung des Vermögenssteuerwertes bestehen. Die damit verbundene Unsicherheit macht es auch bei der Vermögenssteuer zulässig, die Festlegung des Steuerwertes nach schematischen, vorsichtigen Schätzungen vorzunehmen, auch wenn das dazu führt, dass die so festgelegten Werte in einem gewissen Masse von den effektiven Marktwerten abweichen (
BGE 124 I 159
E. 2h S. 168).
Demgegenüber hat das Bundesgericht entschieden, dass es mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar ist, Grundeigentum in Abweichung von der für Mobilien geltenden Regelung bewusst und generell nur zu 70% des Verkehrswertes zu besteuern. Ausschlaggebend dafür war unter anderem die Überlegung, dass eine solche generelle Regelung nicht bloss das selbstgenutzte Wohneigentum betrifft, sondern sämtliche Liegenschaften, unter Einschluss von Geschäftsliegenschaften und Mietobjekten; sie könne daher nicht mehr mit dem Interesse an einer steuerlichen Förderung des Eigentums begründet werden (a.a.O.). Ob und wieweit im Interesse der Eigentumsförderung ein derartiger Einschlag vom Verkehrswert für ausschliesslich selbstgenutztes Wohneigentum mit der Rechtsgleichheit vereinbar ist, kann vorliegend offen bleiben, da sich die angefochtene Weisung in diesem Punkt aus einem anderen Grund als verfassungswidrig erweist.
b) Nach § 34 des kantonalen Steuergesetzes vom 8. Juli 1951 wird das Vermögen zum Verkehrswert besteuert. Der Verkehrswert im Sinne von
§ 34 StG
bedeutet den Preis, der für ein Vermögensrecht bei einer Veräusserung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr mutmasslich zu erzielen ist, wobei grundsätzlich auf den objektiven Verkehrswert abzustellen ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bern 1969, N. 5 zu § 34; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, Zürich 1994, N. 2 und 3 zu § 34). Das Gesetz sieht - in der hier massgebenden Fassung - nicht vor, dass vom Verkehrswert ein Abzug zu machen sei.
In der Praxis kann der Verkehrswert nicht für jedes einzelne Objekt genau und objektiv bestimmt werden.
§ 34 Abs. 2 StG
BGE 124 I 193 S. 200
ermächtigt daher den Regierungsrat, die für eine gleichmässige Bewertung von Liegenschaften notwendigen Dienstanweisungen zu erlassen. Damit geht auch das zürcherische Recht davon aus, dass der Steuerwert ein schematisch ermittelter, nach generellen Regeln geschätzter Wert ist (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 23 zu § 34; RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, a.a.O., N. 9 f. zu § 34). Es ist praktisch unvermeidlich, dass die effektiven Marktwerte in einem gewissen Rahmen über oder unter den so ermittelten Steuerwerten liegen. Würde die generelle Bewertungsregelung so festgelegt, dass der Steuerwert im Durchschnitt 100% des Verkehrswertes beträgt, wäre in einer bestimmten Zahl von Fällen der Steuerwert höher als der Verkehrswert. Damit würde ein Vermögenswert besteuert, der effektiv gar nicht besteht. Das würde ebenfalls dem Gesetz widersprechen und rechtfertigt es, die Steuerwerte eher vorsichtig zu bemessen. Es ist daher nicht von vornherein im Widerspruch zum Gesetz, wenn im Ergebnis ein durchschnittlicher Steuerwert resultiert, der tiefer ist als der Verkehrswert. Hingegen muss sich gleichermassen wie bei der Beurteilung im Lichte der Rechtsgleichheit (vorne E. 4a) dieser tiefere Wert in einem haltbaren Ausmass bewegen, der sich durch die Ungenauigkeiten der Schätzung sachlich rechtfertigen lässt. Wird von vornherein ein Steuerwert angestrebt, der deutlich unterhalb des effektiven Marktwertes liegt, so steht das in einem klaren Widerspruch zum Gesetz, welches für die Vermögenssteuer ausdrücklich vom Grundsatz der Besteuerung zum Verkehrswert ausgeht.
c) Ebenso wie bezüglich der Eigenmietwerte enthalten die angefochtenen Weisungen für den Vermögenssteuerwert keine anzustrebende Prozentzahl, sondern sie legen die massgebenden Werte nur indirekt fest, wobei die gleichen Methoden und Kriterien angewendet werden (Ziff. 16 ff. der Weisungen). Gemäss den Angaben des Regierungsrates betragen die effektiven, aufgrund dieser Weisungen errechneten durchschnittlichen Vermögenssteuerwerte für Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentum 61 bzw. 59% des Marktwertes.
Diese Werte sprengen den durch § 34 des Steuergesetzes eröffneten Spielraum. Wenn das Bundesgericht schon in Anwendung des Rechtsgleichheitsgebots entschieden hat, dass ein genereller Steuerwert von 70% des Verkehrswertes unzulässig ist (
BGE 124 I 159
), dann ist es erst recht unzulässig, einen Vermögenssteuerwert von 60% anzustreben, wenn das Gesetz ausdrücklich eine Besteuerung zum Verkehrswert verlangt. Die angefochtene Weisung beruht somit in diesem Punkt auf einer willkürlichen und daher verfassungswidrigen
BGE 124 I 193 S. 201
Anwendung von
§ 34 StG
. Im Übrigen entspricht sie auch nicht den Vorgaben des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) (vgl.
BGE 124 I 145
E. 6b S. 158).
5.
a) Die angefochtenen Bestimmungen erweisen sich somit als verfassungswidrig. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde hebt das Bundesgericht kantonale Hoheitsakte, die sich als verfassungswidrig erweisen, grundsätzlich auf. Jedoch kann das Bundesgericht nicht über die Begehren der Beschwerdeführer hinausgehen; es kann nicht quasi als Aufsichtsbehörde von Amtes wegen kantonale Hoheitsakte aufheben, die gar nicht angefochten worden sind. Vorliegend haben die Beschwerdeführer die Weisungen nur bezüglich der von den Eigentümern genutzten Einfamilienhäuser und Stockwerkeigentumseinheiten angefochten. Die Weisungen sehen jedoch nicht nur dafür eine gesetzwidrige Bewertungsmethode vor, sondern auch für andere Liegenschaften, namentlich Mehrfamilienhäuser. Aus den Akten geht hervor, dass für Mehrfamilienhäuser der Steuerwert im Durchschnitt ebenfalls nur 61% des Verkehrswertes beträgt. Unter diesen Umständen würde die Aufhebung der angefochtenen Weisungen nur - wie beantragt - hinsichtlich der Einfamilienhäuser und Eigentumswohnungen bei der Vermögensbesteuerung zu einer andern Ungleichbehandlung führen, indem die Eigentümer von Mehrfamilienhäusern unterschiedlich besteuert würden als diejenigen von Einfamilienhäusern und Stockwerkeigentum.
b) Hinzu kommen Aspekte der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit: Der Kanton Zürich hat am 8. Juni 1997 ein neues Steuergesetz angenommen, welches erstmals auf die im Kalenderjahr 1999 zu Ende gehende Steuerperiode Anwendung findet. Nur noch Einschätzungen bis und mit Steuerjahr 1998 werden nach dem bisherigen Steuergesetz, auf welches sich die angefochtenen Richtlinien stützen, vorgenommen (§ 269 Abs. 1 des revidierten Steuergesetzes vom 8. Juni 1997). Es ist davon auszugehen, dass ein grosser Teil der für die Steuerjahre 1997 und 1998 geltenden Eigenmiet- und Vermögenssteuerwerte bereits rechtskräftig veranlagt ist. Die neue Rechtslage könnte somit nur in jenen Fällen zum Tragen kommen, wo die Veranlagung - sei es durch Verzögerungen seitens der Behörden, sei es weil der Steuerpflichtige Rechtsmittel ergriffen hat - noch nicht rechtskräftig ist.
c) Bei dieser Sachlage erscheint es gerechtfertigt, von einer formellen Aufhebung der angefochtenen Weisungen abzusehen. Es ist
BGE 124 I 193 S. 202
jedoch festzustellen, dass sie verfassungswidrig sind, soweit sie dazu führen, dass die Eigenmietwerte in einer erheblichen Zahl von Fällen tiefer als 60% des Marktwertes und die Vermögenssteuerwerte für Liegenschaften massiv unterhalb des Verkehrswerts liegen. Der Regierungsrat wird geeignete Massnahmen zu treffen haben, um eine verfassungs- und gesetzeskonforme Besteuerung zu erreichen.


header:
Urteilskopf
88 I 37
7. Urteil vom 6. Juni 1962 i.S. H. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft.

regeste:
Regeste
1. Auslieferung; Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit. Beim Entscheid darüber, ob die verfolgte Tat im ersuchenden und im ersuchten Staat strafbar sei, hat der Auslieferungsrichter von der Darstellung des Sachverhalts auszugehen, die in den zur Begründung des Auslieferungsbegehrens vorgelegten Urkunden enthalten ist (Erw. 1).
2.
Art. 148, 154 StGB
. Begriff der Arglist; Abgrenzung des Betruges vom Inverkehrbringen gefälschter Waren (Erw. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 88 I 37 S. 37
A.-
Das Amtsgericht Hechingen hat am 6. Februar 1962 gegen H. einen Haftbefehl erlassen. Es legt ihm zur Last, er habe dem Weingrosshändler R. in Sch. (Württemberg) in der Zeit vom 16. März bis 28. Oktober 1961 "Weinbrand" und "Weindest-illat" zum Preis von mindestens 500'000 DM geliefert. Der Kaufpreis sei nach den Angaben R.s bis auf einen Restbetrag von 70'000 DM bezahlt worden. H. und der mit ihm zusammenarbeitende Trinkbranntweinhersteller X. hätten indes keine Eingänge an echtem Weinbrand oder Weindest-illat gehabt, die ihre Lieferungen auch nur annähernd decken würden. Auch
BGE 88 I 37 S. 38
stehe fest, dass nicht aus Traubenwein hergestellter hochprozentiger Sprit durch H.s Hände gegangen und teilweise von ihm übernommen worden sei. Es sei daher anzunehmen, dass die an R. gelieferte Ware nicht oder allenfalls nur zu einem geringen Bruchteil aus Traubenwein gewonnen worden sei, im übrigen aber aus anderem Sprit bestanden habe, dem Essenzen und Typagen beigemischt worden seien. H. habe R. und andere Abnehmer über die Beschaffenheit und den Ursprung der gelieferten Ware getäuscht, indem er diese als Weinbrand bzw. Weindest-illat angeboten, verkauft und berechnet habe und er den Abnehmern ausserdem mündlich und schriftlich bestätigt habe, dass es sich um verkehrsfähigen echten Weinbrand handle. Er habe damit R. in den Irrtum versetzt, der angebotene "Weinbrand" sei echt im Sinne des § 18 Abs. 1 Satz 1 des Weingesetzes und deshalb als Weinbrand verkehrsfähig und zu verkaufen; aus dem angebotenen "Weindest-illat" lasse sich ein echter und verkehrsfähiger Weinbrand in gesetzlich zulässiger Weise herstellen. Durch diese Irreführung habe er R. zur Abnahme der Ware und zur Leistung der bisherigen Zahlungen bewogen. R. sei insofern geschädigt, als er für minderwertige Ware einen Preis bezahlt habe, der für Weinbrand bzw. Weindest-illat gefordert werden könne, und als er mit Ersatzanspüchen der Kunden rechnen müsse, denen er die gelieferte Ware als Weinbrand bzw. Weindest-illat weiterverkauft habe. H. habe in der Absicht gehandelt, sich einen Preis bezahlen zu lassen, der für Weinbrand bzw. Weindest-illat angemessen wäre, den Verkaufswert der gelieferten Ware jedoch erheblich übersteige. Es bestehe deshalb der dringende Verdacht, dass H. sich des Betruges im Sinne des § 263 dStGB schuldig gemacht habe.
Gestützt auf diesen Haftbefehl ersuchte das Justizministerium Baden-Württemberg das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement um die Auslieferung des deutschen Staatsangehörigen H.
B.-
H. hat gegen die Auslieferung Einsprache erhoben.
BGE 88 I 37 S. 39
Sein Vertreter wendet ein, der im Haftbefehl umschriebene Sachverhalt würde nach schweizerischem Recht, wenn überhaupt, nur den Tatbestand der Warenfälschung oder des Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne von Art. 153 bzw. 154 StGB erfüllen, nicht aber denjenigen des Betruges.
Art. 148 StGB
fasse den Begriff des Betruges enger als das deutsche Recht, indem er insbesondere voraussetze, dass die absichtliche Täuschung mit Arglist ausgeführt worden sei. Die einfache Falschdeklaration stelle kein arglistiges Handeln dar; um dieses Tatbestandselement zu erfüllen, müsse der Täter vielmehr weitere Vorkehrungen treffen, um den Geschädigten irrezuführen. Der Haftbefehl werfe H. nichts dergleichen vor; namentlich werde ihm nicht zur Last gelegt, er habe die Abnehmer arglistig von einer Prüfung der Ware abgehalten.
C.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat die Akten samt Schlussbericht dem Bundesgericht unterbreitet, damit es über die Auslieferung entscheide.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Einsprache abzuweisen und die Auslieferung H.s wegen Betruges zu bewilligen, sie aber an den Vorbehalt zu knüpfen, dass H. nicht wegen allfälliger Zuwiderhandlung gegen das deutsche Lebensmittelgesetz oder gegen deutsche Fiskal- oder Zollvorschriften in Untersuchung gezogen werde, und dass ein solcher Umstand bei der Strafzumessung im Verfahren wegen Betruges nicht strafschärfend berücksichtigt werde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Auslieferung von Personen, die wegen strafbarer Handlungen verurteilt worden sind oder verfolgt werden, wird im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz durch den Auslieferungsvertrag vom 24. Januar 1874 (BS Bd. 12 S. 85 ff.) geregelt. Dieser führt in Art. 1 die strafbaren Handlungen auf, derentwegen die Auslieferung zu bewilligen ist. Die Aufzählung ist in der Folge durch Gegenrechtserklärungen ergänzt worden, die eine Reihe weiterer Straftaten zu
BGE 88 I 37 S. 40
Auslieferungsdelikten erhoben haben (vgl. die Zusammenstellung in der Bekanntmachung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 8. Januar 1927; BBl 1927 I S. 39/40).
Wie das Auslieferungsgesetz (Art. 3 Abs. 1), so bestimmt die Mehrzahl der von der Schweiz geschlossenen Auslieferungsverträge ausdrücklich, dass die Auslieferung nur für Handlungen und Unterlassungen bewilligt wird, die nach dem Recht des ersuchenden und des ersuchten Staates strafbar sind (
BGE 87 I 199
/200). Der schweizerischdeutsche Auslieferungsvertrag erwähnt das Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit in Art. 1 Abs. 1 Ziff. 9, 12 und 13 für einzelne Auslieferungsdelikte, ebenso im letzten Absatz für den Versuch. In diesen Klauseln wird ein Grundsatz verdeutlicht, der stillschweigend auch hinsichtlich der übrigen Auslieferungsdelikte vorausgesetzt wird und den ganzen Auslieferungsvertrag beherrscht. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist daher im Verhältnis zwischen der Schweiz und Deutschland in allen Fällen am Erfordernis der beidseitigen Strafbarkeit festzuhalten (
BGE 42 I 218
Erw. 2,
BGE 54 I 342
Erw. 1; SCHULTZ, Auslieferungsrecht, S. 316/17 und die dort in A. 38 genannten Urteile). Das bedeutet, dass die Auslieferung nur zu gewähren ist, wenn die Tatbestandsmerkmale der in Art. 1 des Auslieferungsvertrags und in den Gegenrechtserklärungen aufgeführten Delikte nach beiden Rechten gegeben sind.
Der Auslieferungsrichter hat indes nicht zu untersuchen, ob die betreffenden Tatbestandsmerkmale tatsächlich erfüllt seien oder nicht; denn die materielle Beurteilung bleibt dem Sachrichter überlassen. Der Auslieferungsrichter hat lediglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Auslieferung gegeben seien, das heisst ob die verfolgte Tat ein Auslieferungsdelikt darstelle und sie beidseitig strafbar sei, und ob allenfalls ein Grund vorliege, der die Auslieferung ausschliesst. Hinsichtlich des Hergangs der Tat und der Schuld des Angeschuldigten ist der Auslieferungsrichter
BGE 88 I 37 S. 41
an die zur Begründung des Auslieferungsbegehrens vorgelegten Urkunden gebunden: Er hat von der Darstellung des Sachverhalts im ausländischen Urteil, im Haftbefehl oder anderen Urkunden auszugehen, worauf das Auslieferungsbegehren sich stützt. Ob dieser Sachverhalt bewiesen sei und ob der Einsprecher die ihm gemachten Vorhalte ganz oder teilweise bestreite, ist unerheblich; der Auslieferungsrichter hat, die Berichtigung offensichtlicher Irrtümer vorbehalten, auf den Sachverhalt abzustellen, der dem Auszuliefernden in den das Auslieferungsgesuch begründenden Urkunden vorgeworfen wird (SCHULTZ, a.a.O., S. 232, 238 A. 91).
2.
H. wird in Deutschland wegen Betruges verfolgt. Der Betrug ist nach Art. 1 Ziff. 13 des Auslieferungsvertrags ein Auslieferungsdelikt. Zu prüfen ist, ob der H. im Haftbefehl zur Last gelegte Sachverhalt die Tatbestandsmerkmale des Betruges sowohl nach § 263 des deutschen wie nach Art. 148 des schweizerischen StGB erfülle. Das trifft mit Bezug auf § 263 dStGB zu; hinsichtlich des Art. 148 des schweizerischen StGB jedenfalls insofern, als dieser mit der erstgenannten Norm übereinstimmt (wird näher ausgeführt).
Fraglich und für die Auslieferung entscheidend ist dagegen, ob der Sachverhalt, der H. im Haftbefehl vorgeworfen wird, auch das Merkmal der über die einfache Irreführung hinausgehenden Arglist enthalte, das zwar nicht nach § 263 des deutschen, wohl aber nach Art. 148 des schweizerischen StGB zum Begriff des Betruges gehört. Nur wenn H. auch dieses Tatbestandsmerkmal zur Last gelegt wird, ist die beidseitige Strafbarkeit gegeben und die Auslieferung zu bewilligen. Der Auslieferungsrichter hat hier demnach vorfrageweise die einfache Lüge von der arglistigen Täuschung im Sinne des
Art. 148 StGB
abzugrenzen. Der Staatsgerichtshof hat keinen Anlass, hierin von der Rechtsprechung abzuweichen, die der Kassationshof des Bundesgerichts zu dieser strafrechtlichen Frage im allgemeinen und insbesondere zur Klärung des Verhältnisses
BGE 88 I 37 S. 42
zwischen
Art. 148 und 154 StGB
(Inverkehrbringen gefälschter Waren) entwickelt hat. In zahlreichen Urteilen hat der Kassationshof erkannt, dass der Täter, der einen andern nur durch einfache Lüge täuscht, dann nicht arglistig im Sinne des
Art. 148 StGB
handelt, wenn der andere die Angabe ohne besondere Mühe überprüfen kann, ihm die Überprüfung zuzumuten ist und der Täter ihn weder absichtlich davon abhält noch nach den Umständen voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung unterlassen werde (
BGE 72 IV 13
, 123, 128 und 159;
BGE 73 IV 25
;
BGE 74 IV 151
;
BGE 77 IV 85
). Der Kassationshof hat sich in
BGE 72 IV 169
/70 sodann im besonderen mit dem Verhältnis zwischen Betrug und Inverkehrbringen gefälschter Waren befasst und ist dabei zu folgendem Schluss gekommen:
"
Art. 154 StGB
steht... als Sondernorm der Anwendung des
Art. 148 StGB
nur dann im Wege, wenn die Täuschung in nichts anderem als darin besteht, dass der Veräusserer die nachgemachte, verfälschte oder im Werte verringerte Ware als "echt, unverfälscht oder vollwertig" ausgibt, sie also unrichtig bezeichnet oder den Erwerber einfach durch Schweigen über ihre Beschaffenheit im Irrtum lässt. Falls man hier überhaupt von Arglist der Täuschung sprechen kann, da es dem Erwerber ja oft leicht möglich und auch zum utbar ist, die Ware zu prüfen, handelt es sich jedenfalls um eine Arglist, die ins Mass geht und mit der Strafe des Art. 154 genugend gesühnt wird. Davon unterscheiden sich die Fälle, in denen der Täter es nicht bei einer einfachen Falschdeklaration bewenden lässt, sondern weitergehende arglistige Vorkehren trifft, um den Erwerber irrezuführen, so wenn der Weinhändler z.B. Flaschenweinc unter Etiketten verkauft, welche dem Käufcr vortäuschen, ein anderer, als Lieferant von Qualitätsweinen bekannter Händler habe den Wein in die Flaschen abgezogen. In solchen Fällen ist
Art. 148 StGB
anzuwenden, und zwar, da diese Bestimmung die Tat nach allen Seiten umfasst, unter Ausschluss der Art. 153 und 154. Wie bereits erwähnt, gilt Art. 148 ferner dann, wenn die falsch deklarierte Ware weder nachgemacht noch verfälscht oder im Wertc verringert ist, also der Tatbestand des Art. 154 nicht erfüllt ist."
Diese Grundsätze wurden im nicht veröffentlichten Urteil vom 11. Oktober 1955 i.S. Chappuis und Chevalley, Erw. 4, bestätigt und näher ausgeführt.
3.
Der Haftbefehl des Amtsgerichts Hechingen legt H. keine über die Falschdeklaration hinausgehende Täuschungshandlung
BGE 88 I 37 S. 43
zur Last; insbesondere wird ihm nicht vorgeworfen, er habe besondere Machenschaften zur Unterstützung der durch die einfache Lüge begründeten Täuschung ins Werk gesetzt, er habe die Abnehmer absichtlich von der Prüfung der gelieferten Ware abgehalten oder er habe nach den Umständen voraussehen können, dass die Prüfung unterbleiben werde; auch wird nicht behauptet, die Prüfung wäre dem Abnehmer nicht ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen.
Die Bundesanwaltschaft will den Vorwurf der Arglist darin erblicken, dass der Haftbefehl erwähnt, H. habe seinen Abnehmern "ausserdem mündlich und schriftlich bestätigt, dass es sich um verkehrsfähigen echten Weinbrand handle". Das Feilbieten oder sonstige Inverkehrbringen gefälschter Ware "als echt, unverfälscht oder vollwertig" ist jedoch gerade das wichtigste Tatbestandsmerkmal des
Art. 154 StGB
. Der Vorhalt, H. habe - auf Anfrage oder von sich aus - die Echtheit und Verkehrsfähigkeit der Ware entgegen ihrer wirklichen Beschaffenheit mündlich und schriftlich bestätigt, betrifft eine Handlungsweise, die durchaus in den Rahmen des
Art. 154 StGB
fällt; es handelt sich dabei nicht um eine darüber hinausgehende arglistige Vorkehrung, welche die Anwendung des
Art. 148 StGB
zu begründen vermöchte.
Die Bundesanwaltschaft macht ferner geltend, H. sei sich der Schwierigkeit der Prüfung der gelieferten Spirituosen durch die Abnehmer bewusst gewesen; er habe selber darauf hingewiesen. Dieses Argument kann nicht gehört werden. Da es beim Entscheid über die Auslieferung nicht auf die tatsächlichen Vorgänge, sondern auf den Gegenstand der Anklage bildenden Sachverhalt ankommt, sind ausserhalb desselben liegende Geschehnisse selbst dann für den Auslieferungsrichter unbeachtlich, wenn sie vom Auszuliefernden zugestanden werden. Eine derartige Zugabe liegt hier übrigens entgegen der Meinung der Bundesanwaltschaft nicht vor (wird näher ausgeführt).
Der H. im Haftbefehl zur Last gelegte Sachverhalt
BGE 88 I 37 S. 44
erfüllt mithin nach schweizerischem Recht wohl den Tatbestand des Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne des
Art. 154 StGB
, nicht jedoch den des Betruges im Sinne des
Art. 148 StGB
, weil er das zusätzliche Merkmal der Arglist nicht enthält.
4.
Der Tatbestand des
Art. 154 StGB
gehört nicht zu den in Art. 1 des schweizerisch-deutschen Auslieferungsvertrags aufgezählten Auslieferungsdelikten. Bestimmte Fälle des Inverkehrbringens gefälschter Waren sind indes durch die Gegenrechtserklärung vom 21. April/20. Mai 1910 zu Auslieferungsdelikten erhoben worden, nämlich das Feilbieten und Inverkehrbringen von Lebensmitteln, die in einer für die menschliche Gesundheit schädlichen (gefährlichen) Weise gefälscht oder verfälscht sind (vgl. BBl 1927 I S. 40). Weinbrand und Weindest-illat sind als Lebensmittel (Nahrungs- und Genussmittel) im Sinne von
Art. 1 LMG
und
Art. 2 LMV
sowie der Gegenrechtserklärung zu betrachten; doch wird im Haftbefehl nicht geltend gemacht, das durch die Unterschiebung bzw. den Zusatz von nicht aus Traubenwein hergestelltem Sprit gefälschte oder verfälschte Erzeugnis sei für die menschliche Gesundheit schädlich oder gefährlich. Es liegt demzufolge kein Auslicferungsdelikt im Sinne der Gegenrechtserklärung vor. Gleiches gilt mit Bezug auf den Tatbestand des
Art. 153 StGB
(Warenfälschung).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprache des H. gegen seine Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland wird gutgeheissen und die Auslieferung wird verweigert.


header:
Urteilskopf
112 Ib 514
78. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. September 1986 i.S. Einwohnergemeinde Grindelwald gegen A. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Enteignung eines baurechtsbelasteten Grundstücks; Bemessung der dem Grundeigentümer zustehenden Entschädigung.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entschädigungsentscheide in Enteignungsverfahren, die auf Raumplanungsmassnahmen hin eingeleitet werden (E. 1a). Kognition des Bundesgerichts (E. 1b).
Entschädigungsbemessung anhand des subjektiven Schadens anstelle einer Verkehrswertermittlung (E. 2). Der Eigentümer einer Baurechtsliegenschaft hat grundsätzlich Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des nach Ablauf des Baurechts freiwerdenden Grundstücks. Allerdings muss dem Umstand, dass der Baurechtszins an eine für den Eigentümer ungünstige Anpassungsklausel gebunden ist, angemessen Rechnung getragen werden (E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 515
BGE 112 Ib 514 S. 515
Die Stimmbürger der Gemeinde Grindelwald hiessen an der Gemeindeversammlung vom 1. Dezember 1978 eine Revision des Überbauungsplanes mit Sondervorschriften Nr. 1 "Sportzentrum" gut, durch welche die Parzelle Nr. 3060 im Halte von 1016 m2 der privaten Nutzung entzogen und der Freifläche für öffentliche Bauten zugewiesen wurde. Der abgeänderte Überbauungsplan wurde zunächst von der Baudirektion und am 28. Mai 1980 vom Regierungsrat des Kantons Bern unter Abweisung der erhobenen Einsprache genehmigt. Am 15. August 1980 stellte die Einwohnergemeinde Grindelwald bei der kantonalen Enteignungs-Schätzungskommission, Kreis I, ein Gesuch um Einleitung des Enteignungsverfahrens und Festsetzung der Entschädigungen, die an A. als Eigentümer des Grundstücks Nr. 3060 und an die Genossenschaft Migros Bern als Inhaberin des auf dieser Parzelle lastenden selbständigen, hundert Jahre dauernden Baurechts zu bezahlen seien. Nach dem Scheitern der Einigungsverhandlung und von Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien sprach die Enteignungs-Schätzungskommission am 11. Mai 1982 A. für die Bodenabtretung Fr. 1'310'640.-- sowie eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 34'357.95 und der Genossenschaft Migros Bern eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 80'217.15 samt Zinsen zu 5% ab 28. Mai 1980 zu. Diesen Entscheid zogen beide Parteien an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern weiter.
Mit Entscheid vom 17. September 1984 setzte das Verwaltungsgericht die Enteignungsentschädigungen für den Eigentümer neu auf Fr. 1'795'455.-- für das abzutretende Land (Ziff. 1a) und auf Fr. 9'949.-- für Inkonvenienzen (Ziff. 1b) fest und erhöhte die an die Genossenschaft Migros Bern auszurichtende Inkonvenienzentschädigung auf Fr. 162'456.--. Im weiteren wurde der Beginn des Zinsenlaufes auf den 15. August 1980, den Zeitpunkt der Einreichung des Enteignungsgesuches, verschoben.
Bei der Bestimmung der dem Eigentümer zustehenden Entschädigung - die vor Bundesgericht allein noch umstritten ist
BGE 112 Ib 514 S. 516
- ging das Verwaltungsgericht abweichend von den beigezogenen Experten von einer jährlichen Durchschnittsgrundrente von Fr. 98'750.-- aus, auf die der Grundeigentümer gemäss Baurechtsvertrag vom massgebenden Stichtag an (28. Mai 1980) bis zum Ablauf des Baurechtes in 96,5 Jahren mindestens noch Anspruch gehabt hätte. Dieser Betrag wurde als jährlich nachschüssig zahlbare ewige Rente zu 5,5% kapitalisiert, wobei als Zinssatz das Mittel der Hypothekarzinssätze für I. Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften gewählt wurde, die einerseits am Stichtag (4,75%), andererseits im Mai 1982 bei der Erstellung der Expertise (6,25%) galten. Auf die Begründung im einzelnen wird in den rechtlichen Erwägungen einzugehen sein.
Die Einwohnergemeinde Grindelwald hat gegen den Entscheid des Berner Verwaltungsgerichtes Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und den Antrag gestellt, Ziffer 1a des angefochtenen Urteils und das anteilige Kostendispositiv seien aufzuheben und es sei die Entschädigung für das abzutretende Land höchstens auf Fr. 1'000'000.-- festzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss Art. 34 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 dieses Gesetzes. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch gegeben, wenn sich die Frage, welche Entschädigung für die Eigentumsbeschränkung oder für die Übernahme eines Grundstücks geschuldet wird, im Rahmen eines von seiten des Gemeinwesens oder vom Privaten verlangten formellen Enteignungsverfahrens stellt, sofern eine Planungsmassnahme im Sinne des Raumplanungsgesetzes zu diesem Begehren Anlass gab (
BGE 110 Ib 257
f.,
BGE 109 Ib 261
,
BGE 108 Ib 338
E. 4b und nicht publizierte E. 1). Nun ist hier das Baugrundstück Nr. 3060 der Zone für öffentliche Bauten zugewiesen worden, was zu einer materiellen Enteignung führte, und hat die Gemeinde anschliessend um die Einleitung eines formellen Expropriationsverfahrens ersucht, um die Parzelle übernehmen und die vorgesehenen kommunalen Bauten erstellen zu können. Damit sind entgegen der Meinung des Beschwerdegegners die Voraussetzungen für die Anfechtung
BGE 112 Ib 514 S. 517
des Entschädigungs-Entscheides mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt.
b) Die Sachverhalts-Feststellungen des als Vorinstanz entscheidenden Verwaltungsgerichtes binden das Bundesgericht, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen zustandegekommen sind (
Art. 104 lit. b,
Art. 105 Abs. 2 OG
). Allerdings sind die Fragen, ob eine Entschädigungspflicht bestehe und die Entschädigungshöhe richtig ermittelt worden sei, keine Sachverhalts-Feststellungen, sondern frei überprüfbare, anhand der vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien zu beurteilende Rechtsfragen (
BGE 109 Ib 115
).
2.
Das Verwaltungsgericht hat bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung nicht auf den Verkehrswert der enteigneten Parzelle - also den Wert, den diese für einen beliebigen Käufer aufgewiesen hätte - abgestellt, sondern untersucht, welchen finanziellen Nutzen der Enteignete unter den konkreten Umständen aus dem Boden gezogen hätte, wenn er ihn hätte behalten können. Die Ermittlung der Enteignungsentschädigung aufgrund des sogenannten subjektiven Schadens steht mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch, sofern nicht Verkehrswert-Elemente in die Schadensberechnung einbezogen oder dieser Annahmen zugrundegelegt werden, die sich gegenseitig ausschliessen (
BGE 106 Ib 228
E. 2a; zur Publikation bestimmter Entscheid vom 18. Juni 1986 i.S. "die neue zeit" E. 4 mit weiteren Hinweisen). Unbegründet ist auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, das Ergebnis der subjektiven Schadensberechnung mit dem ebenfalls zu ermittelnden Verkehrswert zu vergleichen. Es wird hier von niemandem angezweifelt, dass der Verkehrswert des enteigneten Grundstücks - mit welcher Methode er auch bestimmt werde - niedriger ist als der konkret eingetretene subjektive Schaden, so dass sich, da dem Enteigneten in jedem Fall der höhere Betrag zusteht, eine genaue Verkehrswertberechnung erübrigte (in ähnlichem Sinne vgl. Entscheid vom 4. Juli 1984 E. 2b, ZBl 87/1986 S. 80).
Im weiteren gehen die Äusserungen der Beschwerdeführerin, wonach sie befürchte, der Entschädigungs-Entscheid des Verwaltungsgerichtes werde sich auf zukünftige Enteignungsfälle ungünstig auswirken, an der Sache vorbei. Zwar ist nicht von vornherein unzulässig, zur Verkehrswertermittlung im Rahmen der Vergleichsmethode neben den auf dem freien Markt erzielten
BGE 112 Ib 514 S. 518
Landpreisen mit der nötigen Vorsicht auch gerichtlich festgesetzte Enteignungsentschädigungen in Berücksichtigung zu ziehen. Der Einbezug solcher Entschädigungsbeträge fällt jedoch nur in Betracht, sofern diese aussagekräftig sind, das heisst Schlüsse über den Marktwert der Grundstücke zulassen. Das trifft offensichtlich nicht zu, wenn sich die Enteignungsentschädigung wie hier nach der Höhe des vom Enteigneten erlittenen subjektiven Schadens bemisst, also auch jenen Entschädigungsbestandteil umfasst, der - wäre zunächst der Verkehrswert des enteigneten Grundstücks bestimmt worden (
Art. 19 lit. a EntG
) - unter dem Titel "Inkonvenienzentschädigung" oder "weiterer Nachteil" im Sinne von
Art. 19 lit. c EntG
zusätzlich vergütet werden müsste. Die Entschädigungssumme von Fr. 1'795'455.-- bzw. der von der Gemeinde genannte Quadratmeterpreis von rund Fr. 1'770.-- kann daher nicht als Verkehrswert der Parzelle Nr. 3060 betrachtet werden und dürfte auch keineswegs in weiteren Enteignungsverfahren als Vergleichswert für andere Grundstücke beigezogen werden. Aus diesen Überlegungen ergibt sich im übrigen, dass auch der von der Gemeinde angeführte frühere amtliche Wert der enteigneten Parzelle keinen Anhaltspunkt für die Bestimmung der Entschädigung zu liefern vermag, ebensowenig wie der Preis, den der Enteignete beim Kauf des Grundstücks im Jahre 1977 bezahlt hat.
Das bedeutet nun allerdings nicht, dass ein erheblicher Unterschied zwischen der Höhe des nach den üblichen Methoden festgesetzten Verkehrswertes einerseits und dem Betrag des subjektiven Schadens andererseits nicht ein Indiz dafür sein könnte, dass sich bei der Wahl der der Berechnung zugrundeliegenden Annahmen oder von Zinssätzen und Kapitalisierungsfaktoren Fehler eingeschlichen hätten. Liegt ein solcher Unterschied vor, sollten daher die Rechnungen erneut untersucht und der Differenzbetrag, der ja dem "weiteren Nachteil" entsprechen muss, einer kritischen Untersuchung unterzogen werden. Das Auseinanderklaffen der beiden Werte beweist aber entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin allein noch nicht, dass falsch gerechnet worden sei, können doch Inkonvenienzentschädigungen erfahrungsgemäss einen beträchtlichen Anteil der Gesamtvergütung ausmachen.
Im übrigen kann offengelassen werden, ob die Feststellung des Verwaltungsgerichtes, eine auf längere Zeit baurechtsbelastete Parzelle habe zumindest bei Beginn der Baurechtsdauer keinen
BGE 112 Ib 514 S. 519
Verkehrswert, richtig oder unzutreffend sei (vgl. hiezu etwa
BGE 82 II 385
, kritisch dazu LIVER, ZBJV 94/1958 S. 23 ff.). Massgebend ist im vorliegenden Fall, dass das Verwaltungsgericht durch Kapitalisierung der dem Enteigneten entgehenden Grundrente den subjektiven Schaden berechnet hat und dass gegen diese Art der Entschädigungsbemessung dem Grundsatze nach nichts einzuwenden ist.
3.
a) Im angefochtenen Entscheid wird bei der Bestimmung des subjektiven Schadens von den vollen Baurechtszinsen ausgegangen, wie sie im Baurechtsvertrag, der am 17. Februar 1977 zwischen Andreas Studer und der Genossenschaft Migros Bern abgeschlossen wurde, festgesetzt worden sind. Insoweit ist das Verwaltungsgericht vom Urteil der ersten Instanz abgewichen, welche die vereinbarte Grundrente um einen Drittel reduzierte, weil die Parteien bei Vertragsschluss von der Annahme ausgegangen seien, die Bruttogeschossfläche könne von 800 m2 auf 1200 m2 vergrössert werden, und die Migros nach Ablehnung dieser Erweiterung nicht mehr die volle Rente bezahlt hätte. Das Verwaltungsgericht hat seinen abweichenden Standpunkt damit begründet, dass die Kernzone eines weltbekannten Touristenortes als erstklassige Geschäftslage gelte, für die ein Grossverteiler eine hohe Summe zu investieren bereit sei; es sei daher ohne weiteres anzunehmen, dass die Migros willens war, auch für eine reduzierte Bruttogeschossfläche von 800 m2 die vereinbarte Grundrente zu entrichten, um damit in Grindelwald - und unweit der dortigen Coop-Filiale - geschäftlich Fuss zu fassen. In der Beschwerde wird diese Voraussage über das künftige Verhalten der Migros als unhaltbar bezeichnet, ob sie nun als Sachverhaltsfeststellung oder als Antwort auf eine Rechtsfrage zu betrachten sei.
b) Inwieweit die Prognose des Verwaltungsgerichtes über das Verhalten der Migros-Genossenschaft zur Feststellung des Tatbestandes gehört oder in den Bereich der Rechtsanwendung fällt - eine wie stets bei Abschätzung zukünftiger Entwicklungen heikle Frage (vgl. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 273) -, braucht nicht näher untersucht zu werden. Jedenfalls hat das Verwaltungsgericht mit seinen Erwägungen keine offensichtlich falschen, unrichtig zustandegekommenen oder unvollständigen Sachverhalts-Feststellungen getroffen (
Art. 105 Abs. 2 OG
), noch Schlüsse gezogen, durch welche der ihm zustehende Beurteilungsspielraum überschritten und dadurch Recht verletzt worden wäre. Im einzelnen ist festzuhalten, dass im Baurechtsvertrag
BGE 112 Ib 514 S. 520
selbst von der Nutzfläche nicht die Rede ist und zur Zeit des Vertragsschlusses die für die Parzelle Nr. 3060 zulässige Bruttogeschossfläche 800 m2 betrug. Im weiteren haben die Vertragsschliessenden zwar offenbar zunächst gehofft, die Nutzfläche erweitern zu können, doch ist nach Scheitern eines ersten Projektes die Bruttogeschossfläche auf 800 m2 reduziert worden und hat der Gemeinderat von Grindelwald - wie im angefochtenen Entscheid dargelegt - das neue Vorprojekt im Dezember 1976 positiv beurteilt. Diese Feststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird, bindet das Bundesgericht. Da der Baurechtsvertrag erst nach der Korrektur des Projektes abgeschlossen wurde, musste sich die Migros darüber im klaren sein, dass allenfalls einzig die den geltenden Bauvorschriften entsprechende Nutzfläche verwirklicht werden könne. Trotzdem ist kein entsprechender Vorbehalt in die vertraglichen Zinsbestimmungen aufgenommen worden. Es könnte einzig vermutet werden, dass die letzte Vertragsziffer, die die ursprünglichen Bestimmungen abändert und die "ordentliche Rentenpflicht" von Fr. 99'000.-- für die ersten fünf Jahre auf Fr. 90'000.-- reduziert, im Zusammenhang mit der Projektverkleinerung den Vertragsbestimmungen beigefügt worden ist. Wie auch immer, das Verwaltungsgericht war jedenfalls nicht gehalten, die Grundrente im Hinblick auf die Bruttogeschossfläche zu kürzen, und durfte grundsätzlich von den vertraglich festgelegten Baurechtszinsen ausgehen.
4.
Nach dem Baurechtsvertrag hat die Bauberechtigte dem Grundeigentümer folgende jährliche Grundrente zu bezahlen: Fr. 50'000.-- bis zum 31. Dezember 1978 (oder insgesamt Fr. 80'000.-- für die Periode vom 21. Mai 1977 bis 31. Dezember 1978), Fr. 90'000.-- für die nächsten fünf Jahre (bis 31. Dezember 1983) und schliesslich Fr. 99'000.-- bis zum Ablauf des Baurechtes. Diese Baurechtszinse stellen Minimalbeträge dar, die bei den - nur alle fünf Jahre möglichen - Anpassungen nicht unterschritten werden können. Das Verwaltungsgericht hat aus ihnen die jährliche Durchschnittsrente berechnet, auf die der Grundeigentümer vom massgebenden Stichtag an (28. Mai 1980) bis zum Ablauf des Baurechtes in 96,5 Jahren (recte: 96 Jahren und 5 Monaten) Anspruch gehabt hätte, und den ermittelten Betrag von Fr. 98'750.-- als jährlich nachschüssig zahlbare Rente zu 5,5%, das heisst unter Anwendung des Faktors 100/5,5 = 18,181818 kapitalisiert (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Auflage, S. 92 Ziff. 1b). Es gelangte dadurch zum Entschädigungsbetrag
BGE 112 Ib 514 S. 521
von Fr. 1'795'455.--, der von der Beschwerdeführerin als übersetzt bezeichnet wird.
Zur Berechnungsweise des Verwaltungsgerichtes ist folgendes zu bemerken:
a) Bei der Enteignung einer Baurechtsliegenschaft hat der Grundeigentümer in der Regel Anspruch auf den Barwert der für die Restvertragsdauer geschuldeten Baurechtszinse sowie auf den diskontierten Wert des ihm nach Ablauf des Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstücks, wobei einer allenfalls dem Bauberechtigten für die Bauten zu leistenden Entschädigung angemessen Rechnung zu tragen ist. Nun wird im angefochtenen Entscheid der Grundstückswert nach Untergang des Baurechts nicht erwähnt. Zudem hat das Verwaltungsgericht, obschon der Baurechtsvertrag im massgebenden Zeitpunkt nur noch 96,5 Jahre lief, die Grundrente nicht nach den Regeln über die Zeitrente (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 185 Beispiel 61), sondern als ewige Rente kapitalisiert. Das Gericht ist damit von der Annahme ausgegangen, das Grundstück werde zeitlich unbeschränkt eine jährliche Rendite von Fr. 98'750.-- abwerfen. Mit anderen Worten ist eine Ertragswertberechnung angestellt worden, wobei es wohl logischer gewesen wäre, dieser anstelle der nur auf die Restvertragsdauer bezogene die über die ganze Vertragsdauer berechnete niedrige Durchschnittsrente zugrundezulegen. Ausserdem ist mit der Ermittlung einer Durchschnittsrente der Umstand vernachlässigt worden, dass die Baurechtszinse gemäss Vertrag während der ersten Jahre periodisch ansteigen; darauf hätte durch Berechnung einer aufgeschobenen bzw. einer ansteigenden Zeitrente Rücksicht genommen werden können (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., S. 147 Ziff. 4, S. 188 Beispiel 69). Schliesslich hat das Verwaltungsgericht übersehen, dass die Zinsen aufgrund der Vertragsbestimmungen nicht nachschüssig, sondern (bis 31. Dezember 1978 jährlich, danach zweimonatlich) vorschüssig zu bezahlen sind.
Allerdings ist einzuräumen, dass eine Korrektur in diesen Punkten im vorliegenden Fall am Ergebnis wenig ändert, da aufgrund der langen Restvertragsdauer der auf den Zeitpunkt des Vertragsablaufs diskontierte Grundstückswert nur gering ist und sich der Barwert der Zeitrente jenem der ewigen Rente nähert. Hinzu kommt, dass sich die Änderungen teils zu Gunsten des Enteigneten, teils zu Gunsten der Enteignerin auswirken und sich gegenseitig aufheben. Wie sich zeigen wird, kann von einer solchen Korrektur auch aus anderen Gründen abgesehen werden.
BGE 112 Ib 514 S. 522
b) Im weiteren stellt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht bei der Bestimmung des subjektiven Schadens nicht vom - niedrigeren - Wert hätte ausgehen müssen, den die Parteien selbst dem Boden zugemessen haben. Zwar wird dieser Wert nicht ausdrücklich erwähnt, doch ergibt er sich aus der vertraglichen Bestimmung, wonach die Grundrente von Fr. 99'000.-- "auf dem Schweizerischen Landesindex der Konsumentenpreise vom Datum des Baubeginns sowie auf dem Hypothekarsatz für neue erste Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften der Hypothekarkasse des Kantons Bern von 5 3/4%" basiert (vgl. Ziff. IV/2 des Vertrages). Die Parteien haben demnach die 1016 m2 umfassende Parzelle auf den Zeitpunkt, in dem die "ordentliche Rentenpflicht" zu laufen beginnt, mit (Fr. 99'000.-- x 100)/5,75 = Fr. 1'721'739.-- oder einem Quadratmeterpreis von rund Fr. 1'700.-- bewertet.
Was den angewendeten Zinssatz von 5 3/4% anbelangt, so ist dieser als eher hoch und für den Grundeigentümer vorteilhaft zu betrachten, da die Zinserträge des in Boden angelegten Geldes im Gegensatz zu Kapital, das in Bauten investiert wird, weder durch Unterhalts- und Verwaltungskosten noch durch Amortisationsraten geschmälert werden. Zudem fällt nach Ablauf der Baurechtsdauer das Grundstück in der Regel mit real höherem oder zumindest mit dem gleichen Wert an den Eigentümer zurück, während der Darlehensgeber den Inflationsverlust zu tragen hat. Deshalb können auch Baurechtszinse noch als angemessen gelten, die erheblich niedriger als die Hypothekarzinse sind, was häufig der Fall ist, wenn die öffentliche Hand Baurechte für den sozialen Wohnungsbau verleiht (vgl. VIKTOR MÜLLER, Der Baurechtszins und seine grundpfandrechtliche Sicherung, Diss. Zürich 1968, S. 21 ff., RIEMER, Das Baurecht (Baurechtsdienstbarkeit) des Zivilgesetzbuches und seine Behandlung im Steuerrecht, Diss. Zürich 1968, S. 267, NAEGELI, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 2. Auflage, S. 256; siehe auch ISLER, Der Baurechtsvertrag und seine Ausgestaltung, Diss. Zürich 1973, S. 134). Werden allerdings wie hier Privatgrundstücke für gewinnversprechende Unternehmen zur Verfügung gestellt, wird die Grundrente üblicherweise höher angesetzt oder sogar direkt am Geschäftserfolg des Bauberechtigten bemessen (vgl. ISLER, a.a.O., S. 138, VIKTOR MÜLLER, a.a.O., S. 11 und N. 33). Übrigens haben die Experten des Verwaltungsgerichtes selbst ausgeführt, dass die im vorliegenden Fall vertraglich festgelegte Grundrente im Hinblick auf die voraussichtlichen Umsatzzahlen des in Frage stehenden
BGE 112 Ib 514 S. 523
Einkaufszentrums "nicht unrealistisch" sei. Andererseits ist der vereinbarte Baurechtszins mit einer Anpassungsklausel versehen worden, die sich - wie sich im folgenden ergibt - für den Grundeigentümer auf längere Zeit betrachtet ungünstig auswirkt und welche das Verwaltungsgericht nicht vollständig hätte ausser acht lassen dürfen.
5.
Gemäss Baurechtsvertrag (Ziff. IV/2) können die Vertragspartner erstmals nach Ablauf von fünf Jahren nach Baubeginn und in der Folge alle fünf Jahre die Anpassung des Baurechtszinses verlangen. Bei der Neuberechnung der Grundrente sind der Landesindex der Konsumentenpreise sowie der Hypothekarsatz für neue erste Hypotheken auf gewerblichen Liegenschaften je zur Hälfte zu gewichten. Zweck einer solchen Revisionsklausel ist allgemein, die Anpassung des Baurechtszinses an die veränderten Verhältnisse auf dem Geldmarkt einerseits und im Grundstückshandel andererseits zu ermöglichen, um die Geldentwertung auszugleichen und der Wertsteigerung der Böden Rechnung tragen zu können (ISLER, a.a.O., S. 135, MÜLLER, a.a.O., S. 10 f., RIEMER, a.a.O., S. 16 f., WITT, Das Baurecht, Diss. Basel 1970, S. 151). Der Anpassungsklausel kommt vor allem dann, wenn der Baurechtsvertrag auf längere Dauer oder sogar wie hier auf die gesetzliche Höchstdauer von 100 Jahren (
Art. 799 lit. l ZGB
) abgeschlossen wird, grösste Bedeutung zu. Die im vorliegenden Fall vereinbarte Art der Neufestsetzung des Zinses erweist sich bei näherem Hinsehen als wesentlich vorteilhafter für den Bauberechtigten als für den Grundeigentümer:
a) Da der Baurechtszins nur alle fünf Jahre und nicht schon bei wesentlicher Veränderung des Lebenskostenindexes oder des Hypothekarzinssatzes angepasst werden kann, hat der Grundeigentümer in Zeiten starker Inflation auch grössere Einbussen während der fünfjährigen Periode selbst zu tragen. Allerdings ist einzuräumen, dass dieser Zeitraum relativ kurz ist.
b) Angesichts der heutigen starken Schwankungen des Hypothekarzinssatzes erscheint es als unzweckmässig, für die Neufestsetzung der Grundrente auf den Zinssatz abzustellen, der zufällig am Ende einer fünfjährigen Periode gerade gilt: damit wird ein rein aleatorisches Element zur Bezugsgrösse gemacht. Zwar wird die Höhe des Zinssatzes durch die momentane Inflation mitbestimmt, doch findet die bereits eingetretene Geldentwertung keine Berücksichtigung mehr (zum Verhältnis zwischen Zinssatz und Inflation vgl. HELBLING, Unternehmensbewertung und Steuern, 4. Auflage, S. 327 f. mit N. 8).
BGE 112 Ib 514 S. 524
Nun ist hier mit dem Satz von 5 3/4% ein recht hoher Ausgangswert festgelegt worden, erreichten doch in den letzten 55 Jahren (1930-1984) oder auch in den letzten 35 Jahren (1950-1984) die Zinssätze nur selten diese Höhe (vgl. etwa Statistisches Jahrbuch 1985, S. 302, Tabellen der I. Hypotheken). Die Bauberechtigte konnte deshalb damit rechnen, dass dieser Satz auch bei den zukünftigen Anpassungen des Baurechtszinses wenn überhaupt, so nur um weniges überschritten und sich die Bindung an den Hypothekarzinssatz eher bremsend als antreibend auf das Wachstum der Grundrente auswirken werde. Sie hätte denn auch in den ersten Zeiten der Baurechtsdauer zu einer Senkung der Rente unter die Fr. 99'000.-- führen können, wenn dieser Betrag von den Vertragsschliessenden nicht als Minimal-Baurechtszins bezeichnet worden wäre.
c) Weiter wirkt sich nachteilig für den Grundeigentümer aus, dass bei den Anpassungen der Grundrente der Landesindex für Konsumentenpreise nur zur Hälfte berücksichtigt wird und damit die allgemeine Teuerung nur halb ausgeglichen werden kann. Die Bedeutung dieser Beschränkung wird klar, wenn in Betracht gezogen wird, dass der Landesindex in den Jahren 1950 bis 1984 um nicht weniger als 140% angestiegen ist. Die Halbierung des Lebenskostenindexes hat aller Wahrscheinlichkeit nach zur Folge, dass die Grundrente im Lauf der Jahre zunehmend real an Wert einbüsst. Dass die Verbindung des Indexes mit dem Hypothekarzinssatz nicht geeignet ist, diese Entwertung aufzufangen, ergibt sich aus dem bereits Gesagten.
d) Schliesslich sieht der Vertrag keinerlei Möglichkeit vor, den Baurechtszins unabhängig von der Geldentwertung beim Ansteigen der Grundstückspreise zu erhöhen (für Beispiele von "gleitenden Bodenzinsen" vgl.
BGE 52 II 27
ff. und
BGE 85 I 277
; siehe auch KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR 83/1964 II S. 142, SIEBER, Über die Grundrente, ZBGR 46/1965 S. 328). Zwar scheint es nach der Lehre kaum vertretbar zu sein, den Baurechtszins mit dem Verkehrswert unüberbauter Grundstücke (sogenannter absoluter Landwert) zu verknüpfen, da dies zu einer übermässigen Belastung des Bauberechtigten führen würde. Selbst wenn aber die Grundrente nur dem sogenannten relativen Landwert angeglichen werden kann, der auf die Verbindung von Boden und Bauten und auf deren Entwertung Rücksicht nimmt (vgl. NAEGELI, a.a.O., S. 257 f., ISLER, a.a.O., S. 134 mit N. 10), wirkt sich das Fehlen einer solchen Anpassungsklausel offensichtlich zu
BGE 112 Ib 514 S. 525
Ungunsten des Grundeigentümers aus. Das gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als ein Geschäftshaus in einem bedeutenden Touristenort erstellt werden sollte, wo auch in Zukunft noch mit einer beträchtlichen realen Wertsteigerung der Böden zu rechnen ist. Jedenfalls sprechen hier keine Gründe des Gemeinwohls dagegen, dass auch der Grundeigentümer und nicht nur der Bauberechtigte von der so oder so ansteigenden Grundrente profitiere (vgl. SIEBER, a.a.O., S. 333 ff., AEMISEGGER, Das Baurecht des Zivilgesetzbuches als Mittel einer aktiven Baulandpolitik der öffentlichen Hand, VLP Schriftenfolge Nr. 35/1983 S. 19 f.).
6.
Die Prüfung der Vertragsbestimmungen in ihrer Gesamtheit ergibt demnach, dass es dem Grundeigentümer zwar gelungen ist, dem zu Beginn der Baurechtsdauer geltenden Baurechtszins zwei sich zu seinen Gunsten auswirkende Grössen, den vereinbarten hohen Bodenpreis von Fr. 1'700.--/m2 und den Zinssatz von 5 3/4% zugrundelegen zu lassen. Dagegen hat er in Kauf nehmen müssen, dass eine Anpassungsklausel in den Vertrag aufgenommen worden ist, die nur den halben Teuerungsausgleich zulässt und jede Berücksichtigung einer Realwertsteigerung des Bodens ausschliesst; sie hätte dem Bauberechtigten gestattet, von immer vorteilhafteren Bedingungen zu profitieren und mit den Jahren wohl nur noch einen unter der marktüblichen Verzinsung des Bodenwertes liegenden Baurechtszins für die Nutzung des Grundstücks zu bezahlen. Diese Erscheinung ist gut bekannt in Deutschland, wo die Erhöhung des Zinses bei Erbbaurechten für den Wohnungsbau von Gesetzes wegen beschränkt ist (vgl. § 9a der Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919/18. Januar 1974, BGBl 1974 I S. 41) und der Erbbauzins in aller Regel deutlich hinter einer marktgerechten Grundrente zurückbleibt. Das führt dazu, dass der Erbbauberechtigte wirtschaftlich gesehen mit der Zeit am Wert des Bodens partizipiert und eine Entwertung des belasteten Grundstücks zum Nachteil des Eigentümers eintritt (AUST/JACOBS, Die Enteignungsentschädigung, 2. Auflage, S. 111 ff. sowie Anhang S. 316, 355 und 359; GELZER/BUSSE, Der Umfang des Entschädigungsanspruchs aus Enteignung, 2. Auflage, S. 184 f. N. 614-616; BRUNO MÜLLER, Die Enteignungsentschädigung des Nebenberechtigten, NJW 20/1967 S. 1350 f.; siehe auch MERKER, a.a.O., S. 158 mit N. 19).
Diesem Umstand hätte das Verwaltungsgericht bei der Bemessung des subjektiven Schadens mit einem Abzug Rechnung tragen müssen. Zwar darf die Enteignungsentschädigung nicht aufgrund
BGE 112 Ib 514 S. 526
von künftigen, rein hypothetischen Wertverhältnissen festgelegt werden (MERKER, a.a.O., S. 159; vgl.
Art. 20 Abs. 1 EntG
), doch schlägt sich hier die voraussehbare, durch die Vertragsbestimmungen weitgehend abgesteckte zukünftige Entwicklung schon im heutigen Wert des Grundstücks nieder. So müsste denn auch von zwei identischen, gegenwärtig den gleichen Ertrag abwerfenden Liegenschaften diejenige, deren Mietzinse frei variabel sind, höher bewertet werden als jene mit starren Zinsen. Der Baurechtszins durfte daher im vorliegenden Fall nicht einfach zur Ertragswertermittlung übernommen werden. Wenn sich - mit anderen Worten - die Migros gemäss Vertrag bereit gezeigt hat, heute unter den genannten Bedingungen einen auf den Bodenpreis von Fr. 1'700.--/m2 gestützten Baurechtszins zu entrichten, so kann keineswegs davon ausgegangen werden, sie hätte bei einem Kauf des Grundstücks ohne weiteres den selben Preis bezahlt.
In welchem Umfang die Enteignungsentschädigung zu kürzen sei, ist nicht leicht zu sagen und liegt weitgehend im Ermessen. Der Abzug kann nicht allzu gross sein, da die Vertragspartner mit der Festsetzung des Bodenwertes auf Fr. 1'700.--/m2 offenbar der kommenden Wertsteigerung, die später nicht mehr ausgeglichen werden kann, bereits teilweise Rechnung getragen haben. Wird vom vereinbarten Bodenpreis ausgegangen - was der gewählten subjektiven Methode wohl am besten entspricht -, so erscheint ein Abzug in der Höhe von 10-20%, gemittelt 15%, als angemessen und mit dem Grundsatz der vollen Entschädigung vereinbar. Die vom Verwaltungsgericht für das Grundstück Nr. 3060 zugesprochene Entschädigung von Fr. 1'795'455.-- oder rund Fr. 1'767.--/m2 ist daher auf Fr. 1'468'120.-- oder Fr. 1'445.--/m2 zu reduzieren. Die übrigen Entschädigungsposten, die nicht angefochten wurden, bleiben unverändert.