header:
Urteilskopf
117 II 508
93. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1991 i.S. F. gegen F. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 54 OG
; Beginn der Berufungsfrist im Falle der Erläuterung eines Urteils. Auswirkung einer falschen Rechtsmittelbelehrung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist.
1. Die Berufung, die erst innerhalb der durch einen Erläuterungsentscheid ausgelösten Rechtsmittelfrist erhoben wird, muss auf den Gegenstand der Erläuterung beschränkt bleiben (E. 1).
2. Erfolgt eine falsche Rechtsmittelbelehrung erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist, so gebietet es der Vertrauensschutz nicht, dass diese Frist entsprechend erstreckt wird (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 508
BGE 117 II 508 S. 508
A.-
Am 23. Mai 1985 klagte Maria Josefa F. beim Bezirksgericht Bülach gegen Horst Erich F. auf Scheidung. Dieses fällte am 5. Dezember 1985 das Scheidungsurteil, das mit Ausnahme der Regelung über den Unterhalt für den Sohn Gian Andrea am 21. Januar 1987 rechtskräftig geworden ist.
BGE 117 II 508 S. 509
Am 22. Dezember 1987 entschied das Obergericht des Kantons Zürich ein erstes Mal über den Kinderunterhalt. Weil dieser Entscheid vom Kassationsgericht des Kantons Zürich teilweise aufgehoben worden war, legte das Obergericht den Kinderunterhalt mit Entscheid vom 14. Februar 1990 ein zweites Mal fest. Auch dieser Entscheid wurde indessen vom Kassationsgericht auf Beschwerde von Horst Erich F. hin teilweise aufgehoben.
B.-
Mit Urteil vom 1. Februar 1991 entschied das Obergericht schliesslich, dass Horst Erich F. für seinen Sohn Gian Andrea monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.-- zusätzlich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen zu bezahlen habe.
Mit Eingabe vom 1. März 1991 stellte Maria Josefa F. beim Obergericht ein Begehren um Erläuterung des Urteils vom 1. Februar 1991, da nicht klar sei, ob die Unterhaltsbeiträge indexiert seien oder nicht. Das Obergericht beschloss am 3. Mai 1991, davon Vormerk zu nehmen, dass die von ihm bereits im Urteil vom 22. Dezember 1987 festgelegte Indexklausel in Rechtskraft erwachsen sei, und wies die weitergehenden Begehren ab. In diesem Beschluss hielt es überdies ausdrücklich fest, dass die in seinem Urteil vom 1. Februar 1991 angegebenen Rechtsmittelfristen mit Eröffnung des Erläuterungsbeschlusses neu zu laufen begännen.
C.-
Mit Eingabe vom 17. Juni 1991 hat Maria Josefa F. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt, Horst Erich F. sei in Abänderung des Urteils des Obergerichts vom 1. Februar 1991 zu verpflichten, an den Unterhalt seines Sohnes Gian Andrea ab 1. Juni 1988 monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen; gegebenenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Horst Erich F. beantragt, die Berufung abzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Angefochten ist vorliegend der Entscheid des Obergerichts vom 1. Februar 1991. Dieser wurde dem Rechtsvertreter der Klägerin am 8. Februar 1991 zugestellt und gemäss postalischer Empfangsbescheinigung einen Tag später auch in Empfang genommen. Der Erläuterungsbeschluss des Obergerichts vom 3. Mai
BGE 117 II 508 S. 510
des gleichen Jahres wurde dem Vertreter der Klägerin gemäss Empfangsbescheinigung am 22. Mai 1991 zugestellt. Die am 17. Juni 1991 bei der Post aufgegebene Berufung ist somit nur rechtzeitig, falls mit der Zustellung des Erläuterungsentscheides eine neue Berufungsfrist zu laufen begonnen hat, wie dies das Obergericht in seiner Rechtsmittelbelehrung angenommen hat.
a) In konstanter Rechtsprechung geht das Bundesgericht davon aus, dass die Erläuterungen das ursprüngliche Urteil ergänzen und keinen davon unabhängigen, selbständigen Entscheid darstellen. Die Erläuterung des ursprünglichen Entscheides hat grundsätzlich zur Folge, dass eine neue Berufungsfrist in Gang gesetzt wird (
BGE 116 II 88
mit Verweis auf
BGE 69 IV 57
; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, Zürich 1950, S. 218, und GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 537; so auch HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel und Frankfurt a. M. 1990, S. 474, Rz. 775). Dahinter steht die Überlegung, dass eine Partei erst mit den Erläuterungen erfährt, was mit dem ursprünglichen Urteil gemeint ist, das miss- oder unverständlich, zweideutig oder widersprüchlich war. Erst wenn sie aber die Tragweite des Entscheides erkennen kann, ist ihr zuzumuten zu entscheiden, ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll (vgl. Bundesgericht in SJ 1987, S. 154 f.).
Andererseits darf jedoch der ausserordentliche Rechtsbehelf der Erläuterung nicht zu einer unzulässigen Verlängerung der auf dem Bundesrecht beruhenden Berufungsfrist führen. Deshalb kann diese Frist nur neu zu laufen beginnen, wenn tatsächlich eine Erläuterung erfolgt, nicht aber, wenn das Gesuch abgewiesen wird. Entsprechend hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Berufung, die erst in der durch den Erläuterungsentscheid ausgelösten Frist erhoben wird, auf den Gegenstand der Erläuterung beschränkt bleiben muss (
BGE 116 II 88
). Nur in diesem Umfang kann durch die Erläuterung eine neue Beschwer eingetreten sein. Ob diese Beschränkung dann nicht gilt, wenn nicht der Berufungskläger selber, sondern die andere Partei die Erläuterung verlangt hat, diese aber zuungunsten des Berufungsklägers ausgefallen ist, wie dies das Bundesgericht in einem Entscheid vom 2. April 1986 andeutet (SJ 1987, S. 154 f.; nicht in amtl. Sammlung publiziert), kann offenbleiben. Eine solche Sachlage ist vorliegend nicht gegeben.
BGE 117 II 508 S. 511
b) Der Beklagte ist mit dem Urteil vom 1. Februar 1991 dazu verurteilt worden, an den Unterhalt seines Sohnes monatlich Fr. 300.-- zu bezahlen. Die Klägerin ist mit ihrem Begehren, den Unterhaltsbeitrag auf Fr. 500.-- monatlich festzusetzen, insoweit nicht durchgedrungen. Im Erläuterungsbeschluss hat das Obergericht nur präzisiert, dass der Betrag von Fr. 300.-- indexiert sei. Es hat dem Erläuterungsbegehren insofern entsprochen, wobei allerdings eine kleine Abweichung gegenüber dem Erläuterungsbegehren der Klägerin besteht, indem als Ausgangspunkt für die Teuerungsberechnung nicht der Indexstand von 107,7 Punkten (Oktober 1985), sondern ein solcher von 110,6 Punkten (November 1987) angenommen worden ist. Die Klägerin ist durch die Erläuterung nicht beschwert, da diese zu ihrer Zufriedenheit ausgefallen ist. Sie wendet sich in ihrer Berufung denn auch in keiner Weise gegen die Indexierung als solche und deren Berechnung, sondern gegen die Festsetzung der Höhe des Unterhaltsbeitrages im Urteil vom 1. Februar 1991, die nicht Gegenstand des Erläuterungsverfahrens gebildet hat. Die Berufung erscheint somit als verspätet, weshalb auf sie nicht einzutreten ist.
2.
Daran ändert auch die unrichtige Rechtsmittelbelehrung im Erläuterungsbeschluss des Obergerichts nichts. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung bewirkt zwar das in
Art. 4 BV
gewährleistete verfassungsmässige Recht auf Vertrauensschutz unter anderem, dass falsche Auskünfte von Behörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom gesetzten Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten (
BGE 115 Ia 18
f.). Dies führt dazu, dass einer Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen darf (
BGE 115 Ia 19
E. a;
BGE 112 Ia 310
E. 3;
BGE 106 Ia 16
E. 3a). Von daher ist es möglich, dass eine falsche Rechtsmittelbelehrung eine Rechtsmittelfrist verlängern kann (
BGE 114 Ia 106
ff. E. 2;
BGE 115 Ia 19
E. a).
Vorliegend ist aber der Berufungsklägerin aus der falschen Rechtsmittelbelehrung des Obergerichts mit Bezug auf die Rechtswahrung kein Nachteil erwachsen. Als das Obergericht mitteilte, mit dem Erläuterungsentscheid beginne eine neue Rechtsmittelfrist, war die Frist für eine Berufung gegen den Entscheid vom 1. Februar 1991 bereits längstens abgelaufen. Nachdem dieser Entscheid am 9. Februar 1991 beim Vertreter der Klägerin eingetroffen war, endete die Frist am 11. März 1991; die Zustellung des
BGE 117 II 508 S. 512
Erläuterungsentscheides erfolgte hingegen erst am 23. Mai 1991. Die falsche Rechtsmittelbelehrung konnte somit keinerlei Einfluss auf den Entscheid der Klägerin haben, gegen das Urteil vom 1. Februar 1991 Berufung einzulegen oder darauf zu verzichten (vgl. dazu
BGE 115 Ia 19
E. b). Für eine Verlängerung der Rechtsmittelfrist mit Rücksicht auf die falsche Rechtsmittelbelehrung aus Gründen des Vertrauensschutzes besteht somit kein Anlass.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
112 II 465
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1986 i.S. Ringier AG gegen G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gegendarstellungsrecht (
Art. 28g Abs. 1 ZGB
).
1. Auch die Veröffentlichung einer Fotografie kann unter Umständen Anspruch auf eine Gegendarstellung geben (E. 2a und b).
2. Kann eine Gegendarstellung auch zu Tatsachen verlangt werden, die sich nicht unmittelbar aus dem Inhalt des veröffentlichten Bildes ergeben? (Frage offengelassen) (E. 2b).
3. Aus einer Fotografie, die ohne Wissen der abgebildeten Personen aufgenommen worden ist, kann nicht darauf geschlossen werden, dass diese mit der Veröffentlichung einverstanden gewesen sind. Diesbezüglich liegt somit keine gegendarstellungsfähige Tatsachendarstellung vor (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 112 II 465 S. 465
A.-
Am 24. März 1986 verunglückte G. am Steuer seines Autos zusammen mit seinem vierjährigen Sohn M. auf dem noch
BGE 112 II 465 S. 466
nicht zur Autobahn ausgebauten Abschnitt der N 13 im sanktgallischen Rheintal tödlich. Die von der Ringier AG, Zofingen, herausgegebene Wochenzeitschrift "Schweizer Illustrierte" veröffentlichte in der Folge in ihrer Ausgabe vom 5. Mai 1986 einen mehrseitigen Artikel unter dem Titel "Die Strasse der Angst". Darin war auf einer ersten Doppelseite, die das als "Todesstrecke" bezeichnete Strassenstück bei Nacht zeigte und den Hinweis enthielt, die Strasse habe bis April 1986 57 Opfer gefordert, zuletzt einen 41jährigen Vater mit seinem erst vierjährigen Sohn, in verkleinerter Form auch ein Ausschnitt aus dem Titelblatt der Tageszeitung "Blick" vom 25. März 1986 abgebildet. Dieser Ausschnitt enthielt eine Fotografie des Todesfahrzeuges und einen Text mit Angabe der Namen der Todesopfer samt Beruf, Wohnort und Zivilstand. Auf der zweiten Doppelseite des besagten Artikels befand sich eine grossformatige Fotografie der Beerdigungszeremonie. Sie zeigte die weinende Witwe des tödlich verunfallten G. und ihre beiden noch lebenden Kinder neben einem Sarg, und zwar im Zentrum der Doppelseite in grosser Abbildung. Der Artikel enthielt sodann einen Abschnitt mit der Überschrift "Gerede und Gerüchte nach jedem Unfall". Darin war unter anderem zu lesen:
"Es gab Leute, die meinten, der Versicherungsinspektor habe den Tod gesucht und er habe seinen Buben mit in den Tod nehmen wollen. Das war nur Gerede, gewiss, aber die seltsame Häufung von tödlichen Kollisionen auf der N 13 gab schon immer Anlass zu Gerede und Gerüchten in der Umgebung. Auch Leute, die den Versicherungsinspektor nicht gekannt hatten, fanden es merkwürdig, dass der Mann, kaum befand er sich auf der N 13, den Zusammenstoss mit einem Lastwagen verursachte."
B.-
Die Ringier AG weigerte sich, eine Gegendarstellung der Witwe G. und deren Söhne zu veröffentlichen. Diese wandten sich daraufhin an das Bezirksgerichtspräsidium Unterrheintal mit dem Begehren, es sei ihnen in der "Schweizer Illustrierten" das Recht zur Gegendarstellung einzuräumen.
Mit Entscheid vom 23. Juni 1986 schützte der Bezirksgerichtspräsident das Begehren der Kläger teilweise und befahl der Beklagten, innert 14 Tagen ab Rechtskraft des Entscheides folgenden Gegendarstellungstext zweispaltig im redaktionellen Teil der "Schweizer Illustrierten" zu veröffentlichen:
"Gegendarstellung zur Veröffentlichung
Die Strasse der Angst
vom 5.5.1986
In der Ausgabe vom 5.5.1986 wurde im Artikel "Die Strasse der Angst"
ohne jedes Einverständnis der nächsten Angehörigen des anlässlich eines
BGE 112 II 465 S. 467
Verkehrsunfalles verstorbenen Vaters und verstorbenen Sohnes ein Foto aus der Beerdigungszeremonie veröffentlicht. Gegen dieses Verhalten, sowie gegen die Namensnennung der Verstorbenen, verwahren sich die Angehörigen in aller Form.
Die nächsten Angehörigen."
C.-
Die Beklagte erhob gegen diesen Entscheid Berufung an den Appellationsrichter des Kantonsgerichts St. Gallen und verlangte dessen Aufhebung. Die Kläger erhoben ihrerseits Anschlussberufung und beantragten folgende Ergänzung des vom erstinstanzlichen Richter genehmigten Gegendarstellungstextes:
"Die Darstellung der Schweizer Illustrierten, beim fraglichen Unfall handle es sich um einen Suizid, entspricht nicht den Tatsachen und ist eine pietätlose Behauptung."
Der Appellationsrichter wies die Berufung mit Entscheid vom 17. Juli 1986 ab. In seinem Urteil hielt er fest, die nur für den Fall der Gutheissung der Berufung erhobene Anschlussberufung sei dadurch hinfällig geworden.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
Die Kläger beantragen die Abweisung der Berufung und die erneute Bestätigung des bezirksgerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig, ob es sich bei der fraglichen Publikation in der "Schweizer Illustrierten" um eine Tatsachendarstellung im Sinne von
Art. 28g ZGB
handelt.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, solche Tatsachen könnten auch durch eine Fotografie vermittelt werden. Dabei sei nicht nur massgebend, was man auf der Foto sehe. Vielmehr könnten sich, allenfalls in Verbindung mit einem dazugehörenden Text, für den Betrachter gewisse Gedanken und Schlüsse damit verbinden, welche ebenfalls als gegendarstellungsfähige Tatsachen zu qualifizieren seien. Im vorliegenden Fall werde zumindest bei einem Teil der Leserschaft der Eindruck erweckt, die Kläger hätten der Veröffentlichung zugestimmt. Diesen stehe daher ein Recht auf Gegendarstellung zu.
Demgegenüber wird in der Berufung die Auffassung vertreten, eine Fotografie vermittle grundsätzlich keine über den eigentlichen
BGE 112 II 465 S. 468
Bildinhalt hinausgehenden Tatsachen. Im vorliegenden Fall stehe zudem ausser Zweifel, dass die veröffentlichte Fotografie von der Beerdigung der Unfallopfer der Wirklichkeit entspreche und nicht montiert oder verfälscht sei. Eine Tatsachenaussage, dass die Betroffenen in diese Veröffentlichung eingewilligt hätten, ergebe sich daraus oder aus dem Text des Artikels werde unmittelbar noch mittelbar.
a) Gemäss
Art. 28g Abs. 1 ZGB
hat Anspruch auf Gegendarstellung, wer durch Tatsachendarstellungen in periodisch erscheinenden Medien, insbesondere Presse, Radio und Fernsehen, in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist.
Voraussetzung für eine Gegendarstellung ist demnach u.a., dass sie sich gegen Tatsachen richtet, die in einem periodisch erscheinenden Medium dargestellt worden sind. Unter Darstellung sind nicht nur Äusserungen im eigentlichen Sinne zu verstehen, sondern auch Andeutungen, die sich für den Durchschnittsleser oder -betrachter auf die betroffene Person beziehen können (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Persönlichkeitsschutz) vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II S. 674). Denn eine Darstellung (présentation, esposizione) liegt vor, sobald der Autor einer Veröffentlichung bei den Adressaten auf irgendeine Weise eine gewisse Tatsachenverbindung hervorruft (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Rz. 1399). In der Lehre herrscht Einigkeit darüber, dass dies auch durch eine Fotografie geschehen kann (Botschaft des Bundesrates, a.a.O.; A. BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, Rz. 663; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. Aufl., Rz. 690a; TERCIER, a.a.O. Rz. 1400). Dies wird auch von der Beklagten nicht bestritten. Strittig ist im vorliegenden Fall hingegen, ob die in der Zeitschrift "Schweizer Illustrierte" veröffentlichte Fotografie, welche die Kläger bei der Beerdigung ihrer nächsten Verwandten zeigt, geeignet war, beim Durchschnittsleser den Eindruck zu erwecken, diese Abbildung sei mit ihrer Zustimmung publiziert worden.
b) Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass bei den gegendarstellungsfähigen Tatsachendarstellungen, die in einer Fotografie enthalten sein können, in erster Linie an Tatsachen zu denken ist, die durch die Fotografie selber sichtbar gemacht, d.h. darin bildlich festgehalten werden. Dies ist hier nicht der Fall. Die fragliche Tatsache steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bild als solchem. Weder der Fotografie noch dem Text des Artikels
BGE 112 II 465 S. 469
lässt sich etwas darüber entnehmen, dass die Veröffentlichung der fotografischen Aufnahme mit oder ohne Einverständnis der darauf abgebildeten Angehörigen der Unfallopfer erfolgt ist. Da es sich offensichtlich nicht um eine gestellte Aufnahme handelt, kann nicht einmal angenommen werden, die abgebildeten Personen hätten sich mit ihrem Einverständnis fotografieren lassen. Der vorliegende Schnappschuss unterscheidet sich gerade auch in dieser Hinsicht wesentlich von dem von den Klägern angeführten Beispiel einer Aktfotografie. Aufgrund der gesamten Umstände besteht somit kein konkreter Anhaltspunkt dafür, dass die fragliche Fotografie mit dem Einverständnis der Kläger veröffentlicht worden ist.
Ob es anderseits zulässig ist, eine Gegendarstellung zu Tatsachen zu beanspruchen, die sich nicht unmittelbar aus dem Inhalt eines veröffentlichten Bildes ergeben, ist hier nicht zu entscheiden. Denn jedenfalls müsste verlangt werden, dass sich eine Tatsache, die sich nicht unmittelbar aus der Bilddarstellung ergibt, dem durchschnittlichen Betrachter geradezu aufdrängt. Der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Diese steht zu Unrecht auf dem Standpunkt, es genüge bereits eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass zumindest ein Teil der Leserschaft aus der Veröffentlichung eines Bildes einen entsprechenden Schluss ziehe. Wollte man darauf abstellen, so bestünde die Gefahr, dass der Begriff der gegendarstellungsfähigen Tatsachendarstellung allzu unscharf wird. Dies widerspräche aber dem Sinn des Gegendarstellungsrechts, das möglichst einfach zu handhaben sein sollte. Es kann deshalb nicht massgebend sein, welche Schlussfolgerungen ein gewisser Teil der Leserschaft aus der Veröffentlichung einer Fotografie allenfalls ziehen könnte. Anspruch auf eine Gegendarstellung vermag vielmehr nur eine Tatsache zu begründen, die sich für die grosse Mehrheit der Leser beim Betrachten der Fotografie aufdrängt.
Davon kann hier keine Rede sein. Was den durchschnittlichen Leser beim Betrachten der in Frage stehenden Fotografie in erster Linie beeindruckt haben dürfte, ist die Tragik der abgebildeten Beerdigungsszene, insbesondere die Trauer auf den Gesichtern der Beteiligten. Die Frage, ob die Veröffentlichung dieser Fotografie mit oder ohne Einverständnis der abgebildeten Angehörigen erfolgt sei, wird sich höchstens ein kleiner Kreis besonders nachdenklicher Betrachter gestellt haben. Auch von diesen besonders aufmerksamen Lesern kann aber kaum angenommen werden, dass
BGE 112 II 465 S. 470
sie allein aufgrund der veröffentlichten Fotografie ohne weiteres auf das Einverständnis der abgebildeten Angehörigen mit der Veröffentlichung geschlossen haben.
c) Es ergibt sich somit, dass das von den Klägern beanspruchte Recht auf Gegendarstellung mangels einer gegendarstellungsfähigen Tatsachendarstellung nicht gegeben ist. Damit erübrigt es sich, zu der im kantonalen Verfahren formulierten Gegendarstellung näher Stellung zu nehmen. Immerhin ist zu bemerken, dass die Vorinstanz selber einräumt, der zweite Satz der von den kantonalen Instanzen bewilligten Gegendarstellung - "Gegen dieses Verhalten, sowie gegen die Namensnennung der Verstorbenen, verwahren sich die Angehörigen in aller Form." - sprenge, für sich allein betrachtet, den Rahmen einer blossen Tatsachendarstellung. Dieser Satz lässt erkennen, dass es den Klägern mehr darum ging, sich gegen einen Eingriff in ihre Privatsphäre zur Wehr zu setzen. Das Gegendarstellungsrecht ist jedoch einzig ein Mittel, um persönlichkeitsrechtlich relevanten Tatsachendarstellungen entgegenzutreten, nicht aber um vor Eingriffen in die Privatsphäre zu schützen.
3.
Die Kläger hatten vor der Vorinstanz mit Anschlussberufung für den Fall der Gutheissung der Berufung die Bewilligung eines anderen Gegendarstellungstextes beantragt. Diese Gegendarstellung ist gegen das im Artikel der "Schweizer Illustrierten" erwähnte Gerücht gerichtet, beim Unfall könnte es sich um einen Selbstmord gehandelt haben. Die Vorinstanz musste auf diese Anschlussberufung nicht eintreten, da sie zur Abweisung der Hauptberufung gelangte. Nachdem die von der Vorinstanz bewilligte Gegendarstellung aber nicht aufrechterhalten werden kann, ist die Sache zur materiellen Beurteilung der Anschlussberufung an diese zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird nunmehr zu entscheiden haben, ob den Klägern in dem mit der Anschlussberufung geltend gemachten Umfang ein selbständiger Gegendarstellungsanspruch zusteht.


header:
Urteilskopf
92 II 107
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1966 i.S. Meier gegen Konkursmasse der Früchtekonserven A.-G.

regeste:
Regeste
Feststellungsklage.
Das kantonale Prozessrecht darf die Feststellungsklage auch zulassen, wo sie nicht schon kraft Bundesprivatrechts gegeben ist (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 107
BGE 92 II 107 S. 107
Jakob Meier war Verwaltungsratspräsident und Inhaber der Aktienmehrheit der Früchtekonserven A.-G. Ebenso war er Eigentümer der Liegenschaft, in der sich der Fabrikationsbetrieb befand. Im Zusammenhang mit einer Sanierung des Unternehmens verkaufte Meier die Liegenschaft an die Aktiengesellschaft. Als diese in Konkurs geriet, erhob er gegen die Konkursmasse Klage mit dem Begehren, es sei gerichtlich zu erkennen, dass der Kaufvertrag über die Liegenschaft nichtig sei. Zur Begründung machte er geltend, es sei ein geringerer als der in Wirklichkeit vereinbarte Kaufpreis öffentlich beurkundet worden.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Klage ab, wobei es offen liess, ob die Voraussetzungen für eine blosse Feststellungsklage gegeben seien.
BGE 92 II 107 S. 108
Das Bundesgericht führt zur Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage aus:
1.
Das vom Kläger gestellte Klagebegehren lautet ausschliesslich auf Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages. Irgendein weiterer Anspruch wird damit nicht verbunden, insbesondere kein Begehren um Änderung oder Löschung des Grundbucheintrages vom 5. April 1962. Es liegt somit eine reine Feststellungsklage vor, nicht eine Leistungsklage, bei der wie üblich das in erster Linie gestellte Begehren um Feststellung der Unverbindlichkeit des Kaufvertrages nur das Motiv für das Hauptbegehren auf Grundbuchberichtigung darstellt. Die Bemerkung des Klägers in der Berufungsschrift, mit der vorliegenden Klage werde die Abänderung des Eintrags im Grundbuch verlangt, findet in den Akten keine Stütze; massgebend ist der im kantonalen Verfahren gestellte Antrag; aus diesem kann aber auch auf dem Wege der Auslegung kein Begehren um Grundbuchberichtigung herausgelesen werden.
2.
Nach der gegenwärtigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die allgemeine Feststellungsklage kraft eidgenössischen Rechts überall dort zulässig, wo sie zur Durchsetzung des materiellen Bundesprivatrechts erforderlich ist (
BGE 77 II 344
,
BGE 79 II 394
,
BGE 80 II 121
,
BGE 81 II 464
,
BGE 82 II 319
,
BGE 84 III 19
). In
BGE 84 II 495
(bestätigt durch
BGE 84 II 691
) wurde diese Rechtsprechung dahin ergänzt und verdeutlicht, dass - entgegen der von KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 57 ff., S. 61) vertretenen Ansicht - die Kantone nicht daran gehindert seien, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss einen solchen Anspruch ausschliesst; ein Kanton dürfe daher auch weniger strenge Anforderungen an das Feststellungsinteresse stellen als das eidgenössische Recht; diese Zurückhaltung sei geboten, weil Eingriffe in das kantonale Prozessrecht nur dort erfolgen dürften, wo sie für die Durchsetzung des eidgenössischen Privatrechts unerlässlich sind. In
BGE 85 II 75
endlich wurde aus dieser Rechtslage gefolgert, dass die Frage, ob eine von den kantonalen Gerichten auf Grund des kantonalen Prozessrechts zugelassene und durch das Bundesrecht nicht ausgeschlossene Feststellungsklage materiell begründet sei oder nicht, vom Bundesgericht auf Berufung hin zu überprüfen
BGE 92 II 107 S. 109
sei, sofern eine Bundesrechtsverletzung geltend gemacht werde, der Streit um ein vom Bundeszivilrecht beherrschtes Rechtsverhältnis gehe und auch die übrigen Voraussetzungen der Berufung gegeben seien.
3.
Die Rechtsprechung, wonach das kantonale Recht die Feststellungsklage unter leichteren Voraussetzungen zulassen dürfe als das eidgenössische, ist im Schrifttum erneut angefochten worden mit der Begründung, das Bundesrecht bestimme abschliessend, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsschutzinteresse bestehe, und daher sei es auch eine Frage des Bundesrechts, durch welche Klageart dieser Rechtsschutz zu gewähren sei (GULDENER, ZSR 1961 II S. 32; VOYAME, ebenda S. 123). Es besteht jedoch kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen.
Gerade der vorliegende Fall, wo sich die Feststellungsklage höchstens mit der Begründung versagen liesse, es fehle ein Rechtsschutzinteresse, weil der Kläger hätte auf Leistung klagen können, zeigt deutlich, dass es eine Frage des Verfahrens, nicht des materiellen Rechtes ist, ob die Feststellung der umstrittenen Rechtslage in einem besonderen Prozess vorweggenommen werden dürfe oder ob der Kläger gezwungen sei, im gleichen Prozess auch das Leistungsbegehren anzubringen. Die Verwirklichung des materiellen Bundesrechts verlangt nicht, dass über die Nichtigkeit des Kaufvertrages und über die Folgen dieser Nichtigkeit in ein und demselben Prozess entschieden werde. Es besteht daher vom Gesichtspunkt des Bundesrechtes aus kein Anlass einzuschreiten, wenn der kantonale Prozessgesetzgeber dem Kläger erlauben will, schrittweise vorzugehen und zunächst nur auf Feststellung und erst später gegebenenfalls auch noch auf Leistung zu klagen.
Gewiss hat der Beklagte ein Interesse, sich nicht ohne begründeten Anlass vor Gericht verantworten zu müssen; er mag auch ein Interesse daran haben, dass alle Streitfragen in einem Zuge statt in zwei Prozessen entschieden werden. Dieses Interesse hat er aber nicht nur, wenn er auf Feststellung, sondern auch wenn er auf Leistung verklagt wird. Gleichwohl wird nirgends die Auffassung vertreten, das eidgenössische Recht verlange, dass der Richter auf Leistungsklagen unter bestimmten Voraussetzungen nicht eintrete, z.B. dann nicht wenn der Beklagte seine Leistungspflicht nicht bestreitet und daher dem Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beschreitung
BGE 92 II 107 S. 110
des Rechtsweges fehlt. Man geht vielmehr davon aus, es sei Sache des kantonalen Prozessrechts, zu verhindern, dass ohne schutzwürdiges Interesse auf Leistung geklagt wird. Es kann z.B. Ordnungsstrafe, Kostenauflage oder sogar Nichteintreten auf die Klage vorschreiben. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb der Beklagte sich auf eine Leistungsklage schlechthin sollte einlassen müssen, auf eine Feststellungsklage dagegen von Bundesrechts wegen nur beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen. Diese Ordnung wäre unvereinbar mit
Art. 64 Abs. 3 BV
, der ausdrücklich bestimmt, das gerichtliche Verfahren verbleibe den Kantonen. Dieser Grundsatz gilt, solange nicht feststeht, dass das kantonale Prozessrecht die Verwirklichung des materiellen eidgenössischen Rechts verunmöglicht.
Ein im Interesse des materiellen eidgenössischen Rechts gebotener Eingriffin das kantonale Prozessrecht wurde gemacht, als das Bundesgericht entschied, die Feststellungsklage müsse von Bundesrechts wegen zugelassen werden, wenn der Kläger daran ein schutzwürdiges Interesse habe. Daraus folgt aber keineswegs, dass das eidgenössische Recht die Feststellungklage beim Fehlen eines solchen Rechtsschutzinteresses verbiete. Das eidgenössische Recht verlangt, dass der Anspruchsberechtigte Rechtsschutz finde, sei es in Form eines Leistungsurteils, sei es unter Umständen auch bloss in Form eines Feststellungsurteils. Es verlangt dagegen nicht, dass der Rechtsschutz in bestimmten Fällen unterbleibe, z.B. wenn er überflüssig ist, weil der Beklagte den Standpunkt des Gegners gar nicht bestritten hat oder weil dem Kläger sonstwie das Interesse am Rechtsschutz fehlt. Das Interesse des Beklagten, sich nicht unnötigerweise vor dem Richter verantworten zu müssen, ist bloss prozessualer Art. Das materielle Recht leidet nicht darunter, wenn jemand ohne begründetes Interesse des Gegners in einen Prozess verwickelt wird. Das verkennen GULDENER und VOYAME (a.a.O.), wenn sie glauben, am Beispiel der negativen Feststellungsklage dartun zu können, das eidgenössische Recht bestimme, wann eine Feststellungsklage verboten sei. Zur Begründung dieser Auffassung bringen sie vor, durch die negative Feststellungsklage werde der Berechtigte genötigt, sein Recht geltend zu machen, wenn er nicht Gefahr laufen wolle, dass der Richter es ihm aberkenne; dieser Zwang zur Geltendmachung aber widerspreche dem Bundesprivatrecht,
BGE 92 II 107 S. 111
da dieses es der freien Entschliessung des Berechtigten anheimstelle, ob und in welchem Zeitpunkt er seine subjektiven Privatrechte, sei es gerichtlich, sei es aussergerichtlich, geltend machen wolle. In Wirklichkeit verlangt aber das Wesen des subjektiven Rechtes nur, dass der Berechtigte auf seinen materiellrechtlichen Anspruch verzichten kann. Es verlangt nicht, dass nur er allein bestimmen könne, ob und wann der Richter das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtes feststelle. Auch der angeblich Verpflichtete kann ein Interesse daran haben, das Nichtbestehen des Rechtes feststellen zu lassen. Gewiss hat die negative Feststellungsklage für den Beklagten den Nachteil, dass er sich verteidigen muss. Das ist aber ein rein prozessualer Nachteil. Es verhält sich dabei nicht grundsätzlich anders als bei der Leistungsklage. Auch gegen eine solche muss der Beklagte sich verteidigen, selbst wenn der vom Kläger behauptete Anspruch sachlich völlig unbegründet ist. Lässt aber das Bundesprivatrecht zu, dass ein Nichtschuldner verklagt werde und sich verteidigen müsse, um nicht zu unterliegen, so kann es nicht verbieten wollen, dass ein Gläubiger auf Nichtbestehen seines Rechtes verklagt werde und einen Prozess führen müsse, um es nicht zu verlieren. An der bisherigen Rechtsprechung ist daher festzuhalten.


header:
Urteilskopf
87 II 194
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. August 1961 i.S. Sessler gegen Swan.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht, anwendbares Recht (Änderung der Rechtsprechung).
Tragweite der Rückweisung nach
Art. 52 OG
. (Erw. 2).
Nachträgliche Rechtswahl durch übereinstimmende Berufung beider Parteien auf ein bestimmtes Recht setzt einen bewussten Rechtswahl-Willen der Parteien voraus (Erw. 3).
Keine Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts hinsichtlich des von der Vorinstanz als blosses Ersatzrecht angewendeten schweizerischen Rechts (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 87 II 194 S. 194
A.-
Gemäss "Memorandum" vom 18. Januar 1955 vereinbarten M. Sessler in Zürich "als Eigentümer der Sicomatic A.-G." und Oskar Swan, in London eine Gesellschaft zu gründen, die dann mit der Sicomatic A.-G. ein Lizenzabkommen zur Auswertung eines Auto-Silo-Patentes Sesslers abschliessen sollte. Es wurde vorgesehen, dass die englische Gesellschaft der Sicomatic A.-G. einen Vorschuss von 50'000.-- engl. Pfund gewähre, der mit den an die Sicomatic A.-G. zu entrichtenden Lizenzgebühren verrechnet werden sollte.
Auf Grund dieses Vertrages leistete die englische Gesellschaft im Dezember 1955 eine erste Zahlung von 10'000.-- engl. Pfund an die Sicomatic A.-G.
BGE 87 II 194 S. 195
Im Jahre 1956 überwies Swan an Sessler persönlich weitere 10'000.-- engl. Pfund.
Mit Schreiben vom 29. April 1957 anerkannte Sessler, von Swan ein Darlehen von 10'000.-- engl. Pfund erhalten zu haben, das innert 6 Monaten in der Schweiz mit Fr. 120'000.-- rückzahlbar sei.
Mit Schreiben vom 17. November 1958 bestätigte Swan, dass am 14. November anlässlich einer mündlichen Besprechung zwischen ihm und Sessler eine Vereinbarung über die "Rückzahlung meines persönlichen Darlehens an Sie" getroffen werden sei, wonach Sessler das Darlehen (das nach den ursprünglichen Vereinbarungen bereits hätte zurückbezahlt sein sollen) in bestimmten Raten abzutragen habe. Sessler unterzeichnete am 17. Dezember 1958 eine am Fusse dieses Schreibens angebrachte Erklärung, dass er mit dessen Inhalt einverstanden sei und ihn genehmige.
Gemäss "Verpflichtung" vom 2. April 1959 anerkannte Sessler, Swan Fr. 120'000.-- nebst 10% Zins seit 1. Januar 1958 schuldig zu sein, und er verpflichtete sich, die bereits fällige Summe von Fr. 27'000.-- an Kapital und Zinsen in monatlichen Raten von Fr. 5000.-- abzutragen.
Die erste Rate von Fr. 5000.-- wurde von Sessler am 10. April 1959 bezahlt. Da weitere Zahlungen ausblieben, liess Swan durch einen Anwalt gegen Sessler am 21. Mai 1959 Betreibung auf Bezahlung von Fr. 21'000.-- als Darlehenszins und teilweise Kapitalrückzahlung einleiten.
Das Bezirksgerichtspräsidium Baden erteilte dem betreibenden Gläubiger provisorische Rechtsöffnung.
B.-
Sessler reichte Aberkennungsklage ein mit der Begründung, das Darlehensgeschäft sei simuliert gewesen. Bei der Zahlung Swans habe es sich in Wirklichkeit um einen weiteren Vorschuss von Lizenzzahlungen im Sinne des Vertrages vom 18. Januar 1955 gehandelt, der lediglich aus devisenrechtlichen Gründen als Darlehen bezeichnet worden sei.
C.-
Die Aberkennungsklage wurde vom Bezirksgericht Baden und vom Obergericht des Kantons Aargau, von
BGE 87 II 194 S. 196
diesem mit Urteil vom 30. September 1960, abgewiesen.
Auf Berufung des Klägers hin hob das Bundesgericht am 16. Dezember 1960 das obergerichtliche Urteil auf und wies die Sache gemäss
Art. 52 OG
an die Vorinstanz zurück, weil diese in ihrem Urteil entgegen der Vorschrift von Art. 51 Abs. 1 lit. s OG nicht angegeben hatte, inwieweit die Entscheidung auf der Anwendung eidgenössischen oder ausländischen Rechts beruhe.
D.-
Mit Entscheid vom 17. Februar 1961 hat das Obergericht des Kantons Aargau erneut die Appellation des Klägers abgewiesen und das auf Abweisung der Aberkennungsklage lautende Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 10. Mai 1960 bestätigt.
Die Begründung dieses Urteils geht dahin, das Obergericht sei in seinem ersten Entscheid stillschweigend davon ausgegangen, dass schweizerisches Recht anzuwenden sei. Die nähere Überprüfung der Frage führe zu keinem andern Ergebnis: Nach den Akten hätten die Parteien schon vor dem Prozess eine stillschweigende Rechtswahl im Sinne der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts getroffen. Namentlich habe aber auch das Verhalten der Parteien im Prozess darauf schliessen lassen, dass sie schweizerisches Recht angewendet wissen wollten, dass also eine nachträgliche Rechtswahl im Prozess vorliege. Wollte man aber eine stillschweigende Rechtswahl verneinen und auf das Darlehensgeschäft der Parteien englisches Recht als anwendbar ansehen, so wäre schweizerisches Recht zum mindesten als Ersatzrecht anzuwenden, da dem Obergericht nicht zuzumuten wäre, von Amtes wegen nach den Regeln des nicht leicht zugänglichen englischen Rechts zu forschen. Im übrigen wurde auf die Erwägungen des ersten Urteils verwiesen, die auf der Anwendung von Art. 1 ff., insbesondere
Art. 18 OR
beruht hätten.
E.-
Gegen das Urteil vom 17. Februar 1961 hat der Kläger wiederum Berufung eingereicht, mit der er dessen Aufhebung, eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung beantragt.
BGE 87 II 194 S. 197
Der Beklagte stellt erneut Antrag auf Abweisung der Aberkennungsklage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Das Bundesgericht ist gemäss
Art. 43 OG
zur materiellen Beurteilung der Streitsache nur befugt, wenn das ihr zu Grunde liegende Vertragsverhältnis der Parteien dem schweizerischen Recht untersteht (
BGE 78 II 392
und dort erwähnte Entscheide). Es ist deshalb von Amtes wegen die Frage des anwendbaren Rechtes zu prüfen.
a) Die Vorinstanz erklärt, sie sei in ihrem ersten Urteil "stillschweigend" davon ausgegangen, dass schweizerisches Recht anzuwenden sei.
Von einer stillschweigenden Annahme in diesem Sinne wäre dann zu sprechen, wenn die Vorinstanz sich die Frage des anwendbaren Rechtes zwar gestellt und sie zugunsten des schweizerischen Rechtes beantwortet hätte, ohne dass dies jedoch in ihrem schriftlichen Urteil zum Ausdruck gelangt wäre. Es mag dahingestellt bleiben, ob es sich wirklich so verhalten habe, oder ob die Vorinstanz an die Frage des anwendbaren Rechtes überhaupt nicht gedacht und deshalb ohne weiteres (was nicht dasselbe ist wie stillschweigend) das schweizerische Recht als anwendbar angesehen hat.
b) Die Vorinstanz führt weiter aus, die nähere Prüfung der Frage nach dem anwendbaren Recht bestätige die von ihr schon im ersten Urteil angenommene Massgeblichkeit des schweizerischen Rechts, da die Parteien eine dahingehende stillschweigende Rechtswahl getroffen hätten.
Nun hat aber das Bundesgericht in seinem Rückweisungsurteil vom 16. Dezember 1960 ausgeführt, den Akten sei eine Rechtswahl der Parteien nicht zu entnehmen. Daran war die Vorinstanz gebunden; denn nach der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 66 Abs. 1 OG
hat die kantonale Instanz die rechtliche Beurteilung, mit der die
BGE 87 II 194 S. 198
Rückweisung begründet wird, auch ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen. Die Vorinstanz war somit nicht befugt, auf Grund des Aktenstandes im Zeitpunkt ihres ersten Urteils im Widerspruch zum Urteil des Bundesgerichts eine stillschweigende Rechtswahl durch die Parteien anzunehmen. Hierüber hätte sich die Vorinstanz allenfalls aussprechen können, wenn sie vorerst gemäss
Art. 52 OG
eine Ergänzung des Verfahrens vorgenommen hätte, bei der neue Vorbringen gemacht und neues Beweismaterial vorgelegt worden wären, welche die Vorinstanz zu würdigen gehabt hätte. Das trifft hier nicht zu. Die Vorinstanz hat vielmehr ihr neues Urteil ohne Ergänzung des Beweisverfahrens und ohne neue Parteiverhandlung gefällt.
3.
Die Erwägungen, mit denen die Vorinstanz das Vorliegen einer stillschweigenden Rechtswahl der Parteien begründet, sind übrigens nicht stichhaltig.
a) Aus der Vereinbarung vom 17. November/17. Dezember 1958 ergibt sich entgegen der Meinung der Vorinstanz keine schon vor dem Prozess getroffene Rechtswahl. Dass dieses Abkommen gemäss vorinstanzlicher Feststellung in der Schweiz abgeschlossen wurde, ist belanglos. Rückschlüsse darauf, welches Recht die Parteien auf ihr Vertragsverhältnis angewendet wissen wollten, können aus dem Abschlussort nicht gezogen werden, und zwar schon deshalb nicht, weil er häufig rein zufällig ist.
Dem Inhalt der Vereinbarung vom 17. November/17. Dezember 1958 sodann lassen sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Rechtswahl der Parteien entnehmen. Insbesondere kann entgegen der Meinung der Vorinstanz eine solche nicht darin erblickt werden, dass die Verpflichtung auf Schweizer Franken lautete und der Kläger in seinem Schreiben vom 29. April 1957 bestätigte, das Darlehen sei in Schweizer Währung und in der Schweiz zurückzuzahlen (
BGE 72 II 411
,
BGE 82 II 552
Erw. 2; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR 3. Aufl., Allgemeine Einleitung N. 203).
b) Die Vorinstanz erklärt weiter, eine stillschweigende
BGE 87 II 194 S. 199
Rechtswahl der Parteien zugunsten des schweizerischen Rechts ergebe sich namentlich aus deren Verhalten im Prozess. Auch dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden
Das Bundesgericht hat allerdings entschieden, eine nachträgliche Rechtswahl sei darin zu erblicken, dass beide Parteien sich im Prozess ohne weiteres auf ein bestimmtes Recht berufen (
BGE 79 II 302
,
BGE 81 II 176
; STAUFFER, Bundesgericht und Parteiautonomie auf dem Gebiete des internationalen Schuldrechts, in Festgabe für Lewald, S. 396 ff.).
Im vorliegenden Falle hat nun zwar der Kläger seinen Einwand, die streitige Vereinbarung sei wegen Simulation nichtig, auf
Art. 18 OR
gestützt. Der Beklagte hat in der Klageantwort dazu ausgeführt, aus der Korrespondenz ergebe sich nicht, dass die Vereinbarung nur ein simuliertes Rechtsgeschäft gewesen sei, ohne sich jedoch über die Frage zu äussern, was für eine Gesetzesbestimmung dafür massgebend wäre. In Replik nnd Duplik kam keine der Parteien auf diese Frage zurück. Schon mit Rücksicht auf diesen Sachverhalt kann daher von einer Berufung beider Parteien auf schweizerisches Recht nicht die Rede sein. Aus dem geschilderten Verhalten der Parteien ergibt sich höchstens, dass sie an die Frage nach dem anwendbaren Recht überhaupt nicht gedacht haben.
c) Zu dem Fall, dass sich die Parteien mit der Frage der Rechtsanwendung überhaupt nicht befasst haben, hat das Bundesgericht in
BGE 80 II 180
und
BGE 81 II 176
f. Stellung genommen. Dort wurde ausgeführt, in einem solchen Verhalten könne eine Willensbekundung zugunsten des schweizerischen Rechts nur dort erblickt werden, wo nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht die Anwendbarkeit ausländischen Rechts schlechthin davon abhänge, dass es von den Parteien angerufen werde; dann sei nämlich das Stillschweigen der Parteien als Verzicht auf die Anwendung eines andern als des schweizerischen Rechts zu bewerten.
BGE 87 II 194 S. 200
Die ZPO des Kantons Aargau enthält jedoch keine solche Bestimmung. Indessen bemerkt die Vorinstanz, es sei nach aargauischer Gerichtspraxis üblich, dass sich die Anwälte, wenn nach ihrer Auffassung schweizerisches Recht nicht anwendbar sei, auf das ausländische Recht berufen und es darlegen; dazu "zwinge sie die obergerichtliche Rechtsprechung, wonach in analoger Anwendung von Art. 3 aBZP nach aargauischem Zivilprozessrecht ausländische Rechtssätze von der Partei, die sich darauf berufe, anzuführen und bei Bestreitung nachzuweisen seien (VJS 37 48)."
Angesichts dieser Rechtsprechung könnte sich fragen, ob (trotz Fehlens einer gesetzlichen Bestimmung) nicht auch hier in extensiver Auslegung der oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Verzicht der Parteien auf die Anwendung ausländischen Rechts anzunehmen wäre.
d) Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Denn bei erneuter Überprüfung kann nicht an der Auffassung festgehalten werden, dass die blosse Bezugnahme der Parteien im Prozess auf schweizerisches Recht schlechthin und für sich allein als Rechtswahl zu betrachten sei, bezw., dass dort, wo das kantonale Prozessrecht die Anwendbarkeit ausländischen Rechts von seiner ausdrücklichen Anrufung abhängen lässt, das Stillschweigen der Parteien schlechthin als Verzicht auf die Anwendung ausländischen Rechts zu gelten habe.
Von einer Rechtswahl zugunsten eines bestimmten Rechts und ebenso von einem Verzicht auf die Anwendung der einen von zwei Rechtsordnungen kann logischerweise nur dort gesprochen werden, wo den Parteien überhaupt bewusst geworden ist, dass sich die Frage nach dem massgebenden Recht stelle. Denn eine Wahl treffen kann nur, wer weiss, dass er die Möglichkeit hat, ein Vertragsverhältnis der einen oder der andern Rechtsordnung zu unterstellen, und ebenso kann auf eine von zwei Möglichkeiten nur verzichten, wer die beiden zu Gebote stehenden
BGE 87 II 194 S. 201
Möglichkeiten kennt. Ein auf übereinstimmenden Erklärungen beruhender Verweisungsvertrag, wie er für eine Rechtswahl notwendig ist, setzt somit voraus, dass die Parteien einen bewussten Rechtswahl-Willen hatten und diesen äussern wollten. Haben die Parteien dagegen an die Frage des anwendbaren Rechts überhaupt nicht gedacht, so kann darin, dass sie von der inländischen Rechtsordnung ausgehen, für sich allein noch keine Rechtswahl erblickt werden. Mit ihrem Vorgehen äussern die Parteien lediglich die Vorstellung, dass die inländische Rechtsordnung massgebend sei, nicht aber den gemeinsamen Willen, dass sie (an Stelle des objektiv massgeblichen Rechts) zur Anwendung gelangen solle. Eine solche Vorstellungsäusserung stellt aber keine zum Zweck des Abschlusses eines Verweisungsvertrages abgegebene Willensäusserung dar. Damit im Einzelfalle die Bezugnahme auf inländisches Recht als Rechtswahl aufgefasst werden kann, bedarf es daher des Hinzutretens weiterer Umstände, welche diese Schlussfolgerung rechtfertigen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, N. 208, 210, 243, 245, 248).
e) Im vorliegenden Falle bieten die Umstände keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien an die Frage des anwendbaren Rechtes überhaupt gedacht und sich irgendwelche Vorstellungen darüber gemacht haben. In der vom Beklagten nicht ausdrücklich beanstandeten Bezugnahme des Klägers auf eine Bestimmung des schweizerischen Rechtes kann daher nach dem Gesagten keine stillschweigende Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts erblickt werden.
4.
Das Vorliegen einer Rechtswahl durch die Parteien ist somit schon durch den Rückweisungsentscheid verbindlich abgelehnt worden oder doch auf jeden Fall aus den oben dargelegten Gründen zu verneinen. Demzufolge ist nach der von der Vorinstanz angeführten Rechtsprechung (
BGE 78 II 191
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung N. 280), wonach Darlehensverträge in
BGE 87 II 194 S. 202
der Regel dem Recht am Wohnsitz des Darlehensgebers unterstehen, im vorliegenden Falle das Rechtsverhältnis der Parteien vom englischen Recht beherrscht, da der Darlehensgeber ein in London ansässiger Engländer ist. Da die Vorinstanz schweizerisches Recht angewendet hat, wäre somit die Sache streng genommen abermals an sie zurückzuweisen, damit sie neu, und zwar nach englischem Recht, entscheide.
Nun erklärt aber die Vorinstanz, falls das Vorliegen einer Rechtswahl der Parteien zu verneinen wäre, müsse schweizerisches Recht als Ersatzrecht für das grundsätzlich anwendbare englische Recht herangezogen werden, da ihr die Erforschung des englischen Rechts nicht zuzumuten sei.
Da anzunehmen ist, dass die Vorinstanz bei einer Rückweisung der Sache wiederum schweizerisches Recht als Ersatzrecht für das ihr unbekannte englische Recht anwenden würde, käme sie somit zu einem mit dem angefochtenen Urteil materiell übereinstimmenden Entscheid. Dieser könnte nicht mehr an das Bundesgericht weitergezogen werden, da die Anwendung schweizerischen Rechtes, welches das kantonale Gericht als blosses Ersatzrecht für das grundsätzlich massgebende ausländische Recht angewendet hat, der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen ist (
BGE 84 III 150
,
BGE 78 II 392
). Bei dieser Sachlage kann die Rückweisung unterbleiben, da sie einen blossen Leerlauf darstellen würde, und es ist so vorzugehen, wie wenn die Vorinstanz schon beim angefochtenen Entscheid das schweizerische Recht als blosses Ersatzrecht angewendet hätte, d.h., es ist auf die Berufung nicht einzutreten (
BGE 63 II 45
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
106 IV 36
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1980 i.S. M. gegen M. und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 217 StGB
, Vernachlässigung von Unterstützungspflichten.
Der aufgrund von
Art. 145 ZGB
zur Bezahlung eines die Mietkosten seiner getrennt lebenden Ehefrau mitberücksichtigenden Unterhaltsbeitrages verpflichtete Ehemann kann den Mietzins nicht eigenmächtig direkt an den Vermieter bezahlen und den geleisteten Betrag vom Unterhaltsbeitrag in Abzug bringen.

text:
Erwägungen
ab Seite 36
BGE 106 IV 36 S. 36
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer erblickt darin, dass die Vorinstanz eine Erfüllung der Unterhaltsbeitragspflicht auch insoweit verneinte, als er den Mietzins für die von seiner Ehefrau und Tochter bewohnte Wohnung von Mitte Oktober 1977 bis 31. März 1978 angeblich bezahlt bzw. durch Verrechnung mit Warenlieferungen an die Vermieterin Frau B. (Grossmutter der Ehefrau M.) beglichen habe, eine Verletzung von
Art. 217 StGB
.
a) In dem zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau hängigen Scheidungsverfahren verpflichtete der Amtsgerichtspräsident II von Luzern-Stadt in Anwendung von
BGE 106 IV 36 S. 37
Art. 145 ZGB
M., an Ehefrau und Tochter monatlich insgesamt Fr. 1'050.-- zu bezahlen. Bei Bemessung der der Ehefrau persönlich zuerkannten Fr. 800.-- wurde berücksichtigt, dass diese inskünftig die Wohnungsmiete zu bezahlen haben werde. Damit wurde die Unterhaltspflicht des Beschwerdeführers auch insoweit, als sie sich auf das Wohnen bezog, zu einer Unterhaltsbeitragspflicht; es trat m.a.W. an die Stelle des Naturalunterhalts die Geldleistung (
BGE 76 IV 118
;
74 IV 52
, 159;
BGE 70 IV 167
). Unter diesen Umständen stand es dem Beschwerdeführer nicht frei, nach Belieben die richterlich festgesetzte Geldleistungspflicht teilweise in natura, d.h. durch Zurverfügungstellung einer Wohnung vermittels direkter Bezahlung des Mietzinses an die Vermieterin zu erfüllen. Das kann schon deswegen nicht zulässig sein, weil in all den Fällen, in denen die Miete höher ist, als das dafür im Rahmen des Existenzminimums vorgesehene Betreffnis, der Beitragsschuldner vom gesamten Unterhaltsbeitrag mehr in Abzug bringen könnte, als der Richter bei Bemessung jenes Beitrags für die Wohnung eingesetzt hatte. Im vorliegenden Fall beispielsweise hätten sich die monatlichen Zwangsauslagen der Ehefrau für sich und die Tochter unter Einbezug einer Miete von Fr. 640.-- und Fr. 50.-- Nebenkosten auf Fr. 1'600.-- belaufen. Unter Berücksichtigung des Existenzminimums des Beschwerdeführers und seines Verdienstes wurden Frau M. und ihrer Tochter bloss Fr. 1'050.-- zuerkannt, womit auch der Beitrag an die Mietkosten eine verhältnismässige Herabsetzung erfuhr. Es kann nicht Sache des Beitragspflichtigen sein, dieses Wertverhältnis zwischen den verschiedenen den Gesamtbeitrag bildenden Faktoren eigenmächtig zu ändern, indem er von sich aus die volle Wohnungsmiete an den Vermieter bezahlt und dann die erbrachte Leistung vom richterlich festgesetzten Unterhaltsbeitrag abzieht. Vielmehr muss es dem andern Ehegatten vorbehalten bleiben, die Miete aus dem Unterhaltsbeitrag oder/und eigenen Mitteln zu decken, wobei es ihm auch anheimgegeben sein muss, den durch den Unterhaltsbeitrag nicht gedeckten Teil der Miete beispielsweise durch eigene Arbeit für den Vermieter abzugelten, um solcherweise den restlichen Teil des Unterhaltsbeitrages für die anderen darin berücksichtigten Bedürfnisse verwenden zu können. Dieser Möglichkeit würde jedoch der Beitragsberechtigte beraubt,
BGE 106 IV 36 S. 38
könnte der Beitragspflichtige so verfahren, wie es der Beschwerdeführer getan haben will. Darüber helfen auch dessen Hinweise auf das Schrifttum und die Praxis nicht hinweg. Der Entscheid in Sem. jud. 1949, S. 38 ff. betrifft die Bemessung des Unterhaltsbeitrags durch den Zivilrichter in einem Fall, in welchem die Ehegatten wohl getrennt, aber in derselben Wohnung wohnten und der Ehemann den Mietzins bezahlte. Hier blieb der Ehemann selber Mieter, und es war deshalb am Platz, dass er weiterhin den Mietzins bezahlte, umgekehrt aber diesem Vorteil für die Frau bei Bemessung des Unterhaltsbeitrags durch eine entsprechende Reduktion Rechnung getragen wurde. Darauf nimmt auch BÜHLER, Berner Kommentar, N. 120 zu
Art. 145 ZGB
, Bezug. Sodann kann der Beschwerdeführer auch aus der anderen von ihm angeführten Stelle des genannten Kommentars (N. 94 zu
Art. 145 ZGB
) nichts für sich ableiten, handelt es sich dabei doch um den ganz anders gelagerten Fall, dass die Wohnung der Ehefrau zugewiesen wird und der Ehemann deren Mieter ist. Keines der angeführten Zitate lässt deshalb den Schluss zu, es könne in Fällen wie dem vorliegenden der Ehemann, der vom Richter gemäss
Art. 145 ZGB
zur Bezahlung eines die Mietkosten seiner getrennt lebenden Ehefrau mitberücksichtigenden Unterhaltsbeitrages verpflichtet wurde, eigenmächtig den Mietzins direkt an den Vermieter bezahlen und den geleisteten Betrag vom Unterhaltsbeitrag in Abzug bringen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
102 V 200
48. Arrêt du 18 novembre 1976 dans la cause Assurance maladie paritaire du bois et du bâtiment pour le canton de Vaud contre Pisaturo et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 12bis KUVG
. Über den Anspruch des Saisonarbeiters auf Krankengeld, wenn der Arbeitsvertrag während der Krankheit nicht mehr erneuert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 102 V 200 S. 201
A.-
Angelo Pisaturo, né en 1951, célibataire, Italien, domicilié à Renens VD, a travaillé dès le 24 mai 1972 comme manoeuvre au service d'André D., entreprise de maçonnerie, béton armé et génie civil. En cette qualité, il est assure contre la maladie auprès de l'Assurance maladie paritaire du bois et du bâtiment pour le canton de Vaud (AMBB), en vertu d'un contrat collectif qu'a conclu avec cette caisse reconnue la Fédération vaudoise des entrepreneurs de bâtiment et de travaux publics. Il fut hospitalisé du 3 octobre 1973 au 21 mai 1974 pour une spondylite tuberculeuse avec abcès paravertébral, qui nécessita une spondylodèse, exécutée le 12 octobre 1973. A cause de cette affection, il ne put reprendre son emploi - à 50% - qu'en octobre 1975.
L'entreprise D. garda Pisaturo dans la liste de son personnel; elle le considéra comme absent pour cause de maladie pendant qu'il fut incapable de travailler. En automne 1974, elle demanda pour lui, en lieu et place du permis saisonnier "A", un permis annuel "B", qui fut accordé le 21 août 1975 avec effet au 6 août 1975.
Jusqu'au 31 décembre 1974, l'assuré bénéficia d'une indemnité journalière de 80% du salaire. A partir de janvier 1975, conformément à une disposition de ses conditions générales d'assurance applicable aux saisonniers qui ne sont pas au bénéfice d'un contrat de travail écrit, l'AMBB réduisit cette indemnité à 27 fr. par jour ouvrable. L'employeur de Pisaturo et l'Office social INCA puis Me G., consulté par l'assuré, protestèrent contre cette mesure, que la caisse-maladie confirma dans une décision formelle du 10 juillet 1975.
B.-
Le Tribunal des assurances du canton de Vaud admit le 2 mars 1976 le recours interjeté par l'assuré. Il condamna l'AMBB à verser à l'intéressé l'indemnité journalière ordinaire dès et y compris le 20 janvier 1975... Selon les premiers juges, il est contraire au droit fédéral de considérer comme sans activité lucrative, du point de vue de l'assurance-maladie, une personne que seule une affection assurée empêche de travailler; en revanche, le recourant n'avait pas droit à une pleine indemnité du 1er au 19 janvier 1975, période durant laquelle les autres saisonniers de l'entreprise durent cesser de travailler en Suisse.
Entre-temps, la caisse-maladie avait repris le service d'une indemnité ordinaire dès le 6 août 1975, date qui marqua pour l'assuré la fin du statut de saisonnier.
BGE 102 V 200 S. 202
C.-
L'AMBB a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Elle conclut au rétablissement de sa décision du 10 juillet 1975, l'indemnité journalière de l'intimé étant fixée à 27 fr. par jour ouvrable du 1er janvier au 5 août 1975... Elle allègue en substance: que les dispositions de ses conditions d'assurance, suivant lesquelles les saisonniers sans contrat de travail sont soumis pour l'indemnité journalière à un régime spécial, s'appliquent à un grand nombre d'assurés; que, d'une part, Pisaturo était manifestement saisonnier jusqu'au 5 août 1975 et que, d'autre part, il n'avait pas de contrat de travail, même si l'entreprise D. le considérait comme encore à son service.
Le conseil de l'intimé conclut au rejet du recours, que, dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose aussi de rejeter.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 11 al. 1 des conditions générales d'assurance de l'AMBB applicables dans la présente espèce, les indemnités journalières couvrent le 80% du salaire assuré. Toutefois, aux termes de l'art. 5 al. 4 de ces conditions d'assurance, le droit aux prestations des saisonniers étrangers s'éteint à l'échéance du contrat de travail, sous réserve de l'art. 14 lit. b al. 2 notamment, qui prévoit que, dès ladite échéance, la caisse verse à ces assurés, s'ils sont malades, des prestations équivalant à 90% de celles de l'assurance-chômage, à condition qu'il y ait traitement en Suisse (tuberculose réservée). Les intéressés recouvrent leur droit aux prestations normales dès l'entrée en vigueur de leur nouveau contrat annuel de travail. Or le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé à diverses reprises (v. p.ex. ATFA 1968, p. 167, 1969, p. 127;
ATF 102 V 83
; RJAM 1972, No 134, p. 132, 1974, No 201, p. 155) que la résiliation de l'engagement pendant une période d'incapacité de travail due à la maladie ne confère pas à l'assuré la qualité de personne sans activité lucrative. La réduction de l'indemnité souscrite, dans une telle hypothèse, n'est pas admissible. Cette jurisprudence s'applique à tous les assurés. Aussi longtemps qu'un saisonnier est empêché par la maladie assurée de renouveler son contrat de travail, il n'y a en effet aucun motif de le traiter moins bien qu'un autre
BGE 102 V 200 S. 203
travailleur. La réglementation précitée de l'AMBB est donc incompatible avec le droit fédéral, dans la mesure où elle prévoit la réduction des prestations convenues du seul fait de l'expiration, en cours de maladie, du contrat de travail, s'agissant d'un assuré qui, comme l'intimé, ne saurait être réputé - vu son âge et ses conditions personnelles - avoir renoncé à l'exercice d'une activité lucrative. Peu importe dès lors, en l'espèce, que l'assuré ait encore bénéficié ou non d'un contrat de travail du 1er janvier au 5 août 1975. Le fait que l'employeur ait continué à le considérer comme l'un de ses ouvriers et qu'il ait obtenu pour lui un permis de séjour du type B prouve à tout le moins que seule la maladie empêchait l'intéressé de travailler. C'est ce qui est déterminant.
Par conséquent, la disposition de l'art. 14 lit. b al. 2 des conditions d'assurance de la recourante ne vaut qu'à l'égard des saisonniers qui, même s'ils étaient en bonne santé, devraient être considérés comme sans activité lucrative au sens de la jurisprudence rappelée plus haut.
2.
Au vrai, il est permis de penser que, même en bonne santé, l'intimé n'aurait de toute façon pas travaillé en Suisse pendant une partie de la période d'incapacité de travail encourue, en l'occurrence, du 20 décembre 1974 au 20 janvier 1975, sans que cette inactivité puisse être mise sur le compte de la conjoncture. On ne saurait alors dire que la maladie ait entraîné pendant ce laps de temps une perte de salaire ou un autre préjudice économique indemnisables (voir
ATF 102 V 83
); il s'agit en effet d'une caractéristique du statut de saisonnier. On peut donc se demander si le versement de prestations - même réduites - pendant le mois durant lequel l'assuré aurait normalement séjourné à l'étranger était justifié. La Cour de céans n'a toutefois pas de motif impérieux de se saisir de cette question, que les parties n'ont pas soulevée. C'est en tout cas à juste titre que les premiers juges ont déclaré inapplicable à Angelo Pisaturo en dehors de la période du 1er au 19 janvier 1975, compris, le régime de l'art. 14 lit. b al. 2 des conditions d'assurance de l'AMBB.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
85 II 297
48. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1959 i.S. Th. gegen Th.

regeste:
Regeste
Wohnsitz der Ehefrau. Gerichtsstand für die Scheidungsklage.
Hat sich die Ehefrau kraft einer ihr nach
Art. 170 Abs. 1 ZGB
zustehenden Berechtigung an einem andern Orte fest im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
niedergelassen, so hat sie dort ihren einzigen Wohnsitz (Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 2 ZGB
), der für sie selbst wie auch für Dritte massgebend ist und insbesondere den Gerichtsstand für eine von ihr beabsichtigte Scheidungsklage nach
Art. 144 ZGB
bestimmt (Erw. 1).
Wird eine an diesem Ort angehobene Scheidungsklage abgewiesen mit der Begründung, die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft sei für die Klägerin nicht unzumutbar geworden (
Art. 142 Abs. 1 ZGB
), so ist damit der Frage nicht vorgegriffen, ob Gründe zum Getrenntleben im Sinne von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
(weiterhin) bestehen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 85 II 297 S. 297
A.-
Die seit 1948 verheirateten Parteien wohnten in Volketswil, Kanton Zürich, wo der Ehemann eine Schreinerei betrieb. Am 1. Februar 1955 geriet er in Konkurs. Vor der Versteigerung des Hauses vereinbarten die Parteien, dass die Ehefrau mit Rücksicht auf den geschwächten
BGE 85 II 297 S. 298
Zustand ihrer Nerven mit den drei der Ehe entsprossenen Kindern für kürzere Zeit zu ihren Eltern nach Niederuzwil, Kanton St. Gallen, in die Ferien gehe. Dieses Vorhaben wurde am 18. Juni 1955 ausgeführt. Am 30. desselben Monats liess die Ehefrau dann aber auch sämtlichen Hausrat nach Niederuzwil bringen. Am 18. Juli 1955 nahm sie in der Nähe, in Flawil, eine Bürostelle an und erhielt im Laufe des Herbstes 1955 von der Gemeinde Henau die Niederlassungsbewilligung. Sie ist bisher in Niederuzwil wohnen geblieben und übt fortdauernd ihre Berufstätigkeit aus.
B.-
Am 4. Februar 1956 hob sie beim Vermittleramt Henau eine Scheidungsklage an. Der Ehemann bestritt die Zuständigkeit der st.gallischen Gerichte ohne Erfolg. Das Bezirksgericht Untertoggenburg anerkannte einen selbständigen Wohnsitz der Ehefrau in Niederuzwil sowohl deshalb, weil der Wohnsitz des Ehemannes bei Klageanhebung nicht bekannt gewesen sei, wie auch deshalb, weil die Ehefrau wegen Gefährdung ihres wirtschaftlichen Auskommens zum Getrenntleben berechtigt sei. Das Kantonsgericht St. Gallen bejahte den von der Ehefrau in Anspruch genommenen Gerichtsstand aus dem ersten Grunde, ohne den zweiten zu prüfen. Die Scheidungsklage wurde in erster Instanz gutgeheissen, vom Kantonsgericht dagegen am 17. März 1958 abgewiesen. Die Entscheidungsgründe schliessen mit folgenden Ausführungen:
"Als die Klägerin noch nur auf ihre eigene innere Stimme hörte, fand sie trotz Konkurs und Andersartigkeit des Beklagten ein weiteres Zusammenleben mit ihm nicht untragbar. Der Ehemann hat ihr, wie aus allen seinen Äusserungen ersichtlich ist, im Grunde die anfängliche starke Liebe bewahrt. Bei dieser Sachlage muss im Zweifel zugunsten der Ehe entschieden, der Klägerin die Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zugemutet und damit die Klage in Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils als unbegründet erklärt und abgewiesen werden."
C.-
Anfangs September 1958 erhob die in Niederuzwil verbliebene Ehefrau eine neue, in erster Linie auf
Art. 137 ZGB
gestützte Scheidungsklage beim Bezirksgericht Zürich, d.h. am Wohnsitz des Ehemannes. Dieser bestritt
BGE 85 II 297 S. 299
die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes nicht, doch erklärte das Bezirksgericht sich mit Hinweis auf den selbständigen Wohnsitz der Ehefrau nach
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 170 Abs. 1 ZGB
als örtlich unzuständig und wies die Klage von der Hand. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 4. April 1959.
D.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt die Ehefrau den Antrag, "das angefochtene Erkenntnis sei aufzuheben und das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, die Scheidungsklage materiell zu behandeln."
Der Ehemann enthält sich eines Antrages.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Für die Scheidungsklage ist der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig (
Art. 144 ZGB
). Dieser Gerichtsstand ist, soweit nicht abweichende Bestimmungen des NAG eingreifen (was hier nicht in Betracht kommt), zwingend, also der Verfügung der Parteien entzogen. Die Stellungnahme des Beklagten zur Zuständigkeitsfrage ist daher ohne Belang.
Daraus folgt, dass die Ehefrau, falls sie einen von dem des Ehemannes verschiedenen selbständigen Wohnsitz hat, eine Scheidungsklage nur an diesem Ort und nicht nach ihrer Wahl am Wohnsitz des Ehemannes anbringen kann. Mit Recht haben die Vorinstanzen daher geprüft, ob Niederuzwil, wo die Klägerin seit mehreren Jahren vom Beklagten getrennt wohnt, auf Grund von Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 170 Abs. 1 ZGB
als ihr selbständiger Wohnsitz zu gelten habe. Ist dies der Fall, so wurde die Klage in Zürich in der Tat nicht zuständigen Ortes angebracht.
Gewöhnlich beruft sich nun freilich eine Ehefrau mit selbständigem Wohnsitz auf diesen und nimmt den damit gegebenen Gerichtsstand für die Scheidungsklage in Anspruch. Erhebt sie, obwohl vom Manne getrennt lebend, eine solche Klage am Wohnsitz des Mannes, so hat der
BGE 85 II 297 S. 300
Richter jedoch die Wohnsitzfrage von Amtes wegen zu prüfen, da die örtliche Zuständigkeit des Gerichtes eben nur am Wohnsitz des klagenden Ehegatten gegeben ist. Dem steht nicht entgegen, dass die zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau nach
Art. 25 Abs. 2 ZGB
einen selbständigen Wohnsitz haben "kann", also nicht muss. Damit ist nur gesagt, es stehe der Ehefrau, auch wenn ein Grund zum Getrenntleben im Sinne von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
besteht, frei, von ihrem Rechte Gebrauch zu machen, d.h. einen selbständigen Wohnsitz zu nehmen, oder nicht. Trennt sie sich aber infolge einer solchen Berechtigung vom Manne und lässt sie sich im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
an einem andern Orte dauernd nieder, so begründet sie damit einen selbständigen Wohnsitz. Dessen rechtlicher Bestand ergibt sich dann als Folge der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse der Ehefrau auf Grund einer gesetzlichen Berechtigung (wofür es nach ständiger Rechtsprechung keiner gerichtlichen Bewilligung bedarf; vgl. statt vielerBGE 41 I 109,
BGE 42 I 95
und 145,
BGE 54 I 115
,
BGE 64 II 397
; daran wurde trotz einzelner abweichender Lehrmeinungen, woraufBGE 79 II 126hinweist, festgehalten:
BGE 83 II 496
ff.). "Kann" sie beim Vorliegen eines Grundes zum Getrenntleben beim Ehemann bleiben oder aber einen selbständigen Wohnsitz nehmen, so ist, wenn sie im zweiten Sinne handelt, der selbständige Wohnsitz als einziger gegeben (
Art. 23 Abs. 2 ZGB
) und wie für Dritte so auch für die Ehefrau selbst massgebend (vgl. GMÜR, N. 5 zu
Art. 144 ZGB
; Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 82 S. 434; TH. HOLENSTEIN, Der privatrechtliche Wohnsitz..., S. 93 ff.).
2.
Nun bejaht die Vorinstanz die Berechtigung der Klägerin zum Getrenntleben gemäss deren eigenen Vorbringen, wie die Klägerin denn auch in der Berufungsschrift diesen Standpunkt einnimmt. Wie sie zur Begründung der Klage ausführte und das Obergericht als erwiesen annimmt, erbringt der Beklagte keine Unterhaltsleistungen für die Kinder. Er tat es auch nicht während des ersten
BGE 85 II 297 S. 301
Scheidungsprozesses, als er dazu durch gerichtliche Verfügung verpflichtet war. In einer Betreibung ergab sich, dass er in letzter Zeit etwa als Hilfsarbeiter tätig gewesen, zeitweise aber keiner Arbeit nachgegangen sei. Aus diesen den Vorbringen der Klägerin entsprechenden Tatsachen durfte das Obergericht folgern, jene sei fortwährend zum Getrenntleben berechtigt. Und dass sie tatsächlich einen von dem des Ehemannes getrennten Wohnsitz genommen hat, steht vollends fest.
3.
Nichts Abweichendes ergibt sich aus dem die erste Scheidungsklage abweisenden Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, wonach der Klägerin "die Wiederaufnahme bzw. Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft" zugemutet wurde. Es handelte sich damals um die Anwendung von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
, nicht um eine Entscheidung nach
Art. 170 Abs. 1 ZGB
. Die Verneinung einer tiefen Zerrüttung der Ehe im Sinne jener Bestimmung liess die Möglichkeit bestehen, dass der klagende Ehegatte triftige Gründe, bis auf weiteres getrennt zu leben, im Sinne der zweiten Vorschrift hatte.
Art. 170 ZGB
ist im Titel über die Wirkungen der Ehe, und zwar im Unterabschnitt über den Schutz der Gemeinschaft eingereiht. Dabei ist eine Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes grundsätzlich als vorübergehende Massnahme gedacht, wie denn der französische Randtitel zutreffend von blosser "suspension de la vie commune" spricht (vgl. auchBGE 72 II 56,
BGE 74 II 178
,
BGE 80 I 308
betreffend die Rechtsnatur der Entscheidungen über Eheschutzmassnahmen). Braucht einerseits eine tiefe Ehezerrüttung keinen Grund zu bilden, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, solange keine Scheidungs- oder Trennungsklage angehoben ist (
Art. 170 Abs. 2 ZGB
;
BGE 79 II 128
), so ist anderseits mit der Abweisung einer Scheidungsklage mangels der Voraussetzungen des
Art. 142 Abs. 1 ZGB
nicht zugleich ausgesprochen, der klagende Ehegatte habe keinen Grund, bis auf weiteres gemäss
Art. 170 Abs. 1 ZGB
getrennt zu leben. Der auf dieser Grundlage beruhende selbständige Wohnsitz der Klägerin,
BGE 85 II 297 S. 302
dessen Bestehen die Vorinstanz nach dem Gesagten einwandfrei bejaht hat, wird somit durch das die erste Scheidungsklage abweisende Urteil nicht berührt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 4. April 1959 bestätigt.


header:
Urteilskopf
101 IV 327
77. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 décembre 1975 dans la cause Magnin contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
. Strafmass. Eine Strafe von zwei Monaten Gefängnis ist gegenüber einem Fahrzeugführer, der ungeachtet einer Vorstrafe von 2 Monaten Gefängnis wegen eines Verkehrsdelikts wieder mehrere Verkehrsregeln grob verletzt, nicht willkürlich hart (Erw. 1).
Art. 41 StGB
. Bedingter Strafvollzug. Die Besserungsaussichten müssen auf Grund der Gesamtheit des Verhaltens und der Gesinnung des Verurteilten beurteilt werden. Auch wenn die Tatumstände für sich allein zur Verweigerung des Strafaufschubes nicht genügen, können sie ein Anzeichen für Rücksichtslosigkeit bilden; wird ein solches Indiz durch das Vorleben verstärkt, kann kaum eine günstige Prognose gestellt werden (Erw. 2c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 101 IV 327 S. 327
A.-
Le 26 février 1975, au volant d'un fourgon VW sur la route principale Lausanne-Estavayer, Philippe Magnin a opéré à deux reprises un dépassement à l'entrée d'un virage à
BGE 101 IV 327 S. 328
droite, alors que la visibilité était restreinte et qu'une ligne de sécurité continue était tracée sur la chaussée; il a roulé complètement à gauche de la ligne de sécurité pendant plusieurs dizaines de mètres. Il a par ailleurs circulé à 80-90 km/h dans un secteur où la vitesse est limitée à 70 km/h. Enfin, il a traversé le village de Cugy à près de 90 km/h alors que la vitesse y est limitée à 60 km/h.
De 1965 à 1972, Magnin a été condamné à six reprises à des amendes pour des infractions à la LCR. Le 22 janvier 1974, il a été condamné à 2 mois d'emprisonnement et à 300 fr. d'amende pour violation des règles de la circulation au guidon d'une motocyclette et homicide par négligence. Après cette condamnation, il a encore encouru une amende de 100 fr., pour excès de vitesse, le 31 janvier 1975. Le 2 avril 1975, le Service des automobiles lui a retiré son permis pour une durée indéterminée et il en a subordonné la restitution éventuelle à un examen psychiatrique et à la réussite d'une épreuve théorique et pratique de conducteur.
B.-
Le 24 juin 1975, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné Magnin, pour violations graves des règles de circulation, à la peine de deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans.
Le Ministère public vaudois et Magnin ont tous deux recouru devant le Tribunal cantonal, le premier demandant que le sursis soit refusé, et le second concluant à une peine d'amende, subsidiairement d'arrêts avec sursis. Le 13 août 1975, le Tribunal cantonal vaudois a admis le recours du Ministère public et rejeté celui de Magnin. Magnin est ainsi condamné à la peine de deux mois d'emprisonnement ferme.
C.-
Magnin se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la réduction de la peine et à l'octroi du sursis.
Le Ministère public propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant admet qu'il a été condamné à bon droit en application de l'art. 90 ch. 2 LCR mais il critique la quotité de la peine qu'il considère comme arbitrairement sévère.
En matière de fixation de la peine, la Cour de cassation ne peut intervenir que lorsque le juge du fait a excédé son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire s'il a rendu un jugement manifestement
BGE 101 IV 327 S. 329
insoutenable, d'une sévérité (ou d'une clémence) arbitraire (cf. BONNARD, in RPS (74) p. 205). Elle peut intervenir en outre lorsque la peine a été fixée en fonction de considérations juridiques inexactes (RO 92 IV 119 ss).
Au vu des éléments de la cause, on ne saurait considérer comme arbitraire la peine de deux mois d'emprisonnement infligée au recourant. Eu égard au maximum de trois ans prévu a l'art. 90 ch. 2 LCR, à la gravité des fautes commises et aux antécédents du recourant, il saute aux yeux que les juges cantonaux n'ont nullement outrepassé leur pouvoir d'appréciation. Au contraire, les graves dangers que le recourant a fait courir aux autres usagers de la route, joints au fait qu'il avait déjà été condamné à deux mois d'emprisonnement à peine plus d'un an auparavant pour infraction de circulation et homicide par négligence, suffisent à justifier, pour le moins, la peine en cause.
2.
a) Le recourant critique ensuite le refus du sursis en alléguant que son permis de conduire lui a été retiré pour une durée indéterminée et que la restitution en est subordonnée à un examen psychiatrique.
b) Pour que le sursis puisse être accordé, il faut notamment, selon l'art. 41 ch. 1 CP, que les antécédents et le caractère du condamné fassent prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits. Savoir si dans un cas donné une telle prévision se justifie est une question d'appréciation dans laquelle la Cour de cassation du Tribunal fédéral, saisie d'un pourvoi en nullité, n'intervient que si la juridiction cantonale a outrepassé son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire lorsque son pronostic repose sur un raisonnement manifestement insoutenable (RO 100 IV 194).
c) L'arrêt attaqué considère que les antécédents d'automobiliste du recourant démontrent qu'au volant il est dangereux et totalement dénué de scrupules; que sa condamnation antérieure pour homicide par négligence ne lui a pas fait prendre conscience de la nécessité qu'il avait de modifier son comportement; que seule une peine ferme permet d'espérer la prise de conscience qui le détournera de récidiver; que la suppression du risque permanent constitué par le recourant pour les usagers de la route ensuite du retrait de son permis de conduire n'enlève rien à son caractère de conducteur incorrigible; que l'on ne saurait inférer d'une mesure administrative
BGE 101 IV 327 S. 330
que les conditions subjectives de sursis sont réalisées du seul fait que la récidive paraît matériellement impossible, un tel argument revenant à dénier le but expiatoire de la peine qui doit pourtant être pris en considération.
Les motifs exposés par la cour cantonale sont insoutenables et complètement étrangers au sens et au but de l'art. 41 CP si, comme on peut le lire dans l'arrêt, l'absence de scrupules du recourant n'est réellement démontrée que pour ses actes au volant. Dans ce cas en effet, l'interdiction de conduire et l'impossibilité matérielle de récidiver (sous-entendu au volant) interdiraient de faire sérieusement un pronostic défavorable au sens de l'art. 41 CP, puisque les autres éléments figurant dans l'arrêt sur le plan subjectif ne permettent pas de poser un pronostic défavorable quant au risque que le recourant puisse commettre d'autres infractions qu'au volant. De même que les perspectives d'amendement ne sauraient, pour justifier l'octroi du sursis, se limiter à certaines activités délictueuses et qu'elles doivent porter sur l'attitude et la mentalité globale du condamné (RO 91 IV 59/60), de même l'élimination du risque de récidive spéciale est sans pertinence, quant à l'application de l'art. 41 CP, à défaut d'une appréciation de l'attitude et de la mentalité globale de l'intéressé.
d) L'arrêt attaqué n'en doit pas pour autant être annulé, dès lors que les constatations de faits qu'il contient sont suffisantes pour permettre d'établir que l'application stricte du droit conduit à en confirmer le résultat. En effet, l'erreur affectant seulement les motifs de l'arrêt - question de la déclaration de culpabilité réservée - ne permet pas de fonder le pourvoi en nullité (RO 81 IV 75, 305;
84 IV 110
;
85 IV 134
;
87 IV 21
;
90 IV 195
;
96 IV 66
).
Ce qui importe avant tout pour apprécier si le sursis peut être accordé, ce sont les perspectives d'amendement durable du condamné telles qu'on peut les déduire de ses antécédents et de son caractère. Le pronostic doit être posé sur la base des éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du condamné (RO 100 IV 10;
98 IV 161
et arrêts cités).
Si, contrairement à une jurisprudence trop schématique et aujourd'hui abandonnée (RO 91 VI 115/116), les circonstances de l'infraction ne permettent pas à elles seules de refuser le sursis (RO 98 IV 161; arrêt non publié Dupertuis, 18 avril 1975), elles peuvent être l'indice de l'absence de scrupules.
BGE 101 IV 327 S. 331
Or si les antécédents du condamné corroborent un tel indice et le renforcent, le sursis ne pourra guère être accordé (RO 96 IV 104). A cet égard, la récidive spéciale du recourant, qui a commis de graves infractions de circulation à peine un an après une condamnation pour homicide par négligence dans le cadre de la circulation, révèle un défaut de caractère tel qu'il interdit l'établissement d'un pronostic d'amendement favorable sur un plan général (RO 100 IV 132; Montavon, 10 octobre 1975, consid. 2b). Peu importe dès lors que le risque de récidive spéciale paraisse quant à lui exclu pour l'avenir. Celui qui, comme le recourant, est capable de jouer avec la vie d'autrui en effectuant des dépassements au-delà d'une ligne de sécurité, dans des virages sans visibilité, et qui de surcroît traverse des localités à des vitesses nettement exagérées, manifeste le comportement d'un individu dénué de tout scrupule. Comme le diagnostic est corroboré par les antécédents du recourant, c'est-à-dire par ses nombreuses contraventions en matière de circulation et par sa récente condamnation pour homicide par négligence, comme aucun élément véritablement déterminant ne vient l'infirmer, et comme l'interdiction de conduire ne crée pas en fait une impossibilité matérielle de récidiver, seul peut être posé un pronostic défavorable excluant le sursis. Le fait que les renseignements généraux recueillis sur le compte du recourant ne sont pas mauvais ne suffit pas à renverser un tel pronostic; il aurait fallu pour cela des circonstances exceptionnelles ou des renseignements particulièrement positifs.
L'arrêt attaqué étant justifié quant à son résultat, le pourvoi doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
83 I 240
32. Auszug aus dem Urteil vom 2. Oktober 1957 i.S. Sch. gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Anspruch auf rechtliches Gehör: Bevor jemand, sei es erstmals, sei es erneut wegen seines Verhaltens nach bedingter Entlassung, in eine Zwangsarbeitsanstalt eingewiesen wird, muss er Gelegenheit erhalten, seine Einwendungen vorzubringen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 83 I 240 S. 240
Der Beschwerdeführer, der gemäss
Art. 370 ZGB
bevormundet ist, wurde seit 1940 auf Grund der schwyzerischen Polizeiverordnung betreffend Unterbringung arbeitsfähiger
BGE 83 I 240 S. 241
Personen in Zwangsarbeitsanstalten vom 17. Mai 1892 wiederholt versorgt. Mit Beschluss vom 23. März 1953 wies ihn der Regierungsrat des Kantons Schwyz aufunbestimmte Zeit in die Anstalt Bellechasse ein. Am 25. Mai 1955 ordnete dieselbe Behörde die bedingte Entlassung des Beschwerdeführers an, wobei sie ihm eröffnete, dass er wieder versorgt würde, sobald seine Lebensweise neuerdings zu berechtigten Klagen Anlass geben sollte. Mit Beschluss vom 8. Juni 1957 hob sie die bedingte Entlassung auf und verfügte die Einweisung des Beschwerdeführers in die Arbeitserziehungsanstalt Realta auf unbestimmte Zeit, mit der Begründung, er habe sich seit der Entlassung nicht bewährt.
Gegen diesen Entscheid erhebt Sch. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
. Er wirft dem Regierungsrat unter anderm Gehörsverweigerung vor.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bürger, der auf Grund der kantonalen Gesetzgebung oder des Vormundschaftsrechts (
Art. 406 ZGB
) in eine Zwangsarbeits- oder Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden soll, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes gemäss
Art. 4 BV
Anspruch auf rechtliches Gehör; er muss Gelegenheit erhalten, seine Einwendungen gegen die Gründe, aus denen die Versorgung erwogen wird, der Behörde vorzubringen, bevor diese die Massnahme anordnet (
BGE 30 I 280
,
BGE 65 I 268
,
BGE 74 I 247
/8; nicht veröffentlichte Urteile i.S. des Beschwerdeführers Sch. vom 25. Oktober 1940 und 4. Juni 1953). Dieser Grundsatz ist nicht nur bei erstmaliger Zwangsversorgung zu beachten, sondern auch dann, wenn jemand wegen ungehörigen Verhaltens nach bedingter Entlassung erneut in eine Arbeitsanstalt eingewiesen werden soll; denn hier trifft der Grund jener Praxis, ungerechtfertigten schweren Eingriffen in die Persönlichkeitssphäre des Bürgers vorzubeugen, ebenfalls zu, besonders wenn die Wiederversorgung, wie im vorliegenden Falle, für eine unbestimmte Dauer vorgesehen ist.
BGE 83 I 240 S. 242
Die Erwägungen, aus denen im Urteil Sch. vom 4. Juni 1953 die Rüge der Gehörsverweigerung verworfen wurde, sind hier nicht massgebend. Dort handelte es sich um eine Wiedereinweisung aus den gleichen Gründen, die schon zur früheren Internierung geführt hatten, um eine blosse Fortsetzung der vorher angeordneten, nur vorübergehend mit Rücksicht auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und auf den Anstaltsbetrieb unterbrochenen Versorgung, während es hier darum geht, ob der Beschwerdeführer durch seine Lebensweise seit der Entlassung, also aus neuen Gründen, Anlass zu abermaliger Zwangsversorgung gegeben habe. Dem Beschwerdeführer musste Gelegenheit geboten werden, sich im Verfahren vor der zuständigen Behörde, dem Regierungsrat, zu den neuen Vorwürfen zu äussern, bevor er wiederum in eine Anstalt eingewiesen wurde.


header:
Urteilskopf
88 IV 33
10. Urteil des Kassationshofes vom 16. April 1962 i.S. Herrmann gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Rechnungen enthalten ihrem Wesen nach blosse Behauptungen.
Wer eine inhaltlich unwahre Rechnung ausstellt, macht sich daher nicht der Falschbeurkundung schuldig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 88 IV 33 S. 33
A.-
Im August 1959 wurde von der Trinkerfürsorgestelle des Amtes Trachselwald dem durch Trunksucht gesundheitlich geschädigten und inzwischen verstorbenen Morgenthaler auf eigenes Begehren ein "Beistand" bestellt, der sich seiner fürsorgerisch annahm, ihm den Lohn verwaltete und seine finanziellen Angelegenheiten besorgte. Morgenthaler war damals Kostgänger in dem von den Eheleuten Herrmann-Hänni betriebenen Restaurant "Ochsen" in Huttwil. Auf seinen Wunsch liess ihn der Fürsorger weiterhin in dieser Gaststätte statt in einem alkoholfreien Restaurant die Kost einnehmen. Er sprach jedoch bei der Wirtin vor und bat sie, Morgenthaler nur mässig Alkohol auszuschenken.
Am 28. November 1959 stellte Frau Herrmann auf den Namen Morgenthalers eine Kostgeldrechnung über 27 Mittagessen im Gesamtbetrage von Fr. 75.60 aus, während Morgenthaler bloss 16 Mahlzeiten eingenommen hatte. Der für weitere 11 Mittagessen in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 30.80 betraf in Wirklichkeit Tranksame und Rauchwaren, die Morgenthaler über einen besonders fakturierten Betrag von Fr. 55.80 hinaus im November bezogen hatte. Morgenthaler hatte die Wirtin veranlasst,
BGE 88 IV 33 S. 34
die Rechnung in dieser Weise auszustellen, um vor dem Fürsorger den Mehrkonsum an Alkohol zu verbergen und strengere Massnahmen, insbesondere seine Versetzung in ein alkoholfreies Restaurant, zu verhindern.
B.-
Am 6. Juni 1961 sprach das Obergericht des Kantons Bern Frau Herrmann der Urkundenfälschung schuldig und verurteilte sie unter Annahme eines besonders leichten Falles nach
Art. 251 Ziff. 3 StGB
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 50.-.
C.-
Frau Herrmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie bestreitet den Urkundencharakter der von ihr ausgestellten Rechnung und macht geltend, auch das Tatbestandsmerkmal des erstrebten unrechtmässigen Vorteils sei nicht gegeben.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
macht sich der Urkundenfälschung unter anderem schuldig, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. Wie der Kassationshof schon wiederholt festgestellt hat, ist nicht jede schriftliche Lüge eine Falschbeurkundung im Sinne dieser Bestimmung. Sie ist es nur dann, wenn die Schrift entsprechend der Begriffsumschreibung des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
dazu bestimmt oder geeignet ist, gerade die erlogene Tatsache aufzunehmen und festzustellen, mit andern Worten, sie zu beweisen (
BGE 72 IV 72
/3, 139;
BGE 73 IV 50
, 110;
BGE 75 IV 168
;
BGE 79 IV 163
).
Diese Eignung fehlt der von der Beschwerdeführerin ausgestellten Kostgeldrechnung. Frau Herrmann behauptete darin lediglich, dass sie Morgenthaler 27 Mittagessen verabreicht und deswegen Fr. 75.60 zugute habe. Dass die Leistungen, aus denen sie ihren Anspruch herleitete, auch
BGE 88 IV 33 S. 35
tatsächlich erbracht wurden und dass demzufolge ihre in der Rechnung abgegebene Erklärung der Wahrheit entspreche, wurde mit dieser Schrift in keiner Weise bewiesen und konnte damit auch nicht bewiesen werden. Denn Rechnungen enthalten wie Hotelanmeldescheine (
BGE 73 IV 50
) oder Wochenrapporte eines Reisenden (
BGE 88 IV 29
) ihrem Wesen nach blosse Behauptungen. Behauptungen aber sind, mögen sie auch schriftlich niedergelegt sein, keine beweismässigen Feststellungen. Der Schrift, deren Inhalt sie bilden, fehlt insoweit der Charakter einer Urkunde.
Die Vorinstanz hat infolgedessen zu Unrecht angenommen, die Beschwerdeführerin habe mit der Ausstellung der inhaltlich unwahren Rechnung eine Falschbeurkundung im Sinne des
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
begangen. Dass die Rechnung nicht von Morgenthaler, sondern von seinem "Beistand" bezahlt wurde, für den sie nicht leicht überprüfbar war, ändert nichts. Ob eine Schrift im Sinne des Gesetzes Beweisurkunde sei, hängt nicht von der mehr oder weniger leichten Überprüfbarkeit ihres Inhalts ab. Auch erlangte die Kostgeldrechnung der Beschwerdeführerin nicht dadurch Beweiswert, dass der Fürsorger Morgenthalers sich auf die darin gemachten Angaben verliess. Wenn er dies tat, so einzig deswegen, weil er keinen Anlass hatte, an der guten Treue der Wirtin zu zweifeln, und nicht, weil diese mit der Rechnung die Wahrheit ihrer Behauptungen bewiesen hätte. Eine Schrift, die, wie die Kostgeldrechnung der Beschwerdeführerin, der Sache nach blosse Behauptungen enthält, kann, unbekümmert um die beabsichtigte Verwendung im Rechtsverkehr, nie Falschbeurkundung sein. Möglich ist einzig eine materielle Urkundenfälschung. Insofern, als die Rechnung die vom Aussteller gegenüber dem Rechnungsadressaten abgegebenen Erklärungen ein für allemal festhält, also Beweis dafür schafft, dass jener für eine bestimmte Leistung in einem bestimmten Zeitpunkt und für einen bestimmten Betrag Rechnung gestellt hat, ist sie Urkunde im Sinne
BGE 88 IV 33 S. 36
von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
(vgl.
BGE 72 IV 139
;
BGE 73 IV 50
, 110;
BGE 88 IV 30
). Wer daher z.B. eine Rechnung, die in einem Prozess als Beweismittel verwendet wird, nachträglich abändert, um zu verheimlichen, wann, wofür oder in welcher betragsmässigen Höhe Rechnung gestellt wurde, macht sich der materiellen Urkundenfälschung schuldig. Dagegen verstösst nicht gegen
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wer zum vorneherein in einer Rechnung lügt und dadurch Dritte täuscht.
2.
Ist aber das angefochtene Urteil schon aus den angeführten Gründen aufzuheben, so erübrigt sich eine Prüfung der Frage, ob der von der Beschwerdeführerin mit der inhaltlich unwahren Urkunde erstrebte Vorteil ein unrechtmässiger gewesen sei oder nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. Juni 1961 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.