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Urteilskopf
83 IV 82
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1957 i.S. Lüdi gegen Statthalteramt Uster.

regeste:
Regeste
Art.17 Abs.2MFG.
Wann befindet sich der Führer "in einem andern Zustand, der ihn in der Beherrschung des Fahrzeugs behindert"?

text:
Erwägungen
ab Seite 82
BGE 83 IV 82 S. 82
Der Führer darf die Sicherheit des Verkehrs nicht durch Übermüdung oder einen andern Zustand, der ihn in der Beherrschung des Fahrzeugs behindert, gefährden (Art. 17 Abs. 2 MFG). Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Bestimmung sei nicht erfüllt, weil er nach den Feststellungen des Einzelrichters weder ausgesprochen übermüdet noch ausgesprochen angetrunken gewesen sei und von einem "andern Zustand" nur gesprochen werden könne,
BGE 83 IV 82 S. 83
wenn narkotische Mittel, Rauschgifte, Unwohlsein, Krankheit, grosses Schlafbedürfnis, Schwächegefühle, grosser Hunger oder Durst den Führer in der Beherrschung des Fahrzeugs beeinträchtigten.
Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Da Art. 17 Abs. 2 MFG die Sicherheit des Verkehrs gewährleisten will, kann die Anwendbarkeit der Bestimmung objektiv nur vom Zustande abhangen, in dem der Führer sich befindet, gleichgültig, welche Vorgänge ihn verursacht haben. Jede Aufzählung von Ursachen in der Literatur (vgl. STREBEL Art. 17 N. 65; STADLER Art. 17 N. 5) hat nur den Sinn von Beispielen, und insbesondere kommt nichts darauf an, ob der die Sicherheit des Verkehrs gefährdende Zustand nur eine einzige oder ob er eine Mehrheit von Ursachen habe.
Daher ist unerheblich, ob der Beschwerdeführer trotz des Alkoholgehaltes seines Blutes das Fahrzeug noch sicher hätte führen können, wenn er vollständig ausgeruht gewesen wäre, und ob anderseits das Schlafbedürfnis nicht so gross war, dass es einen vollständig nüchternen Führer in der Beherrschung des Wagens behindert hätte. Es genügt, dass der Beschwerdeführer sowohl unter dem Einfluss des Alkohols, als auch des erhöhten Schlafbedürfnisses stand. Dass beide Ursachen zusammen ihm die sichere Führung des Fahrzeuges nicht mehr erlaubten, ist nicht zu bezweifeln. Der Alkoholgehalt des Blutes war mit 0,8-0,9 Gewichtspromille so beträchtlich, dass man sich fragen könnte, ob der Beschwerdeführer sich nicht sogar schon in angetrunkenem Zustande befand. Auch muss die in festlicher Gesellschaft verbrachte Nacht, der am Nachmittag des Vortages nur zwei bis drei Stunden Schlaf vorausgegangen waren, den Beschwerdeführer bedeutend ermüdet haben. Die höchstens anderthalbstündige Ruhe, die er sich gegen Morgen gönnte, kann seine Kräfte nicht genügend wiederhergestellt haben, zumal ihr eine Kette von Wirtshausbesuchen auf dem Fusse folgten, die neue Ermüdung brachten. Dass der Zustand des Beschwerdeführers sich
BGE 83 IV 82 S. 84
durch Schwanken oder sonstwie geäussert habe, ist nicht nötig. Die Gefahr eines Versagens am Steuer, z.B. wegen Beeinträchtigung der Reaktionsfähigkeit, war dennoch wesentlich erhöht. Der Beschwerdeführer ist daher zu Recht bestraft worden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 I 195
19. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft E. und Betreibungsamt F. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_791/2010 vom 23. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf rechtliches Gehör, Replikrecht.
Die Wahrnehmung des Replikrechts als Teilaspekt des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
setzt die Zustellung der von den übrigen Verfahrensbeteiligten eingereichten Eingaben voraus. Hat das Gericht eine solche Eingabe nicht zugestellt, befindet sie sich jedoch bei den Akten, kann die Rechtsmittelinstanz die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht mit dem blossen Verweis auf die Möglichkeit der Akteneinsicht heilen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 137 I 195 S. 195
A.
Die Ehegatten A. und B. sowie C. und D. (nachfolgend Beschwerdeführer) sind Stockwerkeigentümer mit Sonderrecht an einer
BGE 137 I 195 S. 196
4 1⁄2- beziehungsweise 3 1⁄2-Zimmerwohnung. Sie sind alle Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft E. (nachfolgend Beschwerdegegnerin).
Mit "beschwerdefähiger Verfügung" vom 22. Juli 2010 kündigte das Betreibungsamt F. den Beschwerdeführern im Rahmen mehrerer Betreibungsverfahren die Durchführung der Schätzung ihrer Stockwerkeigentumsanteile auf den 26. August 2010, 09.00 Uhr, an.
B.
Dagegen erhoben die Beschwerdeführer Beschwerde an das Bezirksgericht Dielsdorf als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Mit Verfügung vom 16. August 2010 forderte das Bezirksgericht das Betreibungsamt zur ("obligatorischen") Vernehmlassung und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer Beschwerdeantwort auf. Die Beschwerdegegnerin und das Betreibungsamt reichten jeweils am 27. August 2010 eine Beschwerdeantwort beziehungsweise Vernehmlassung ein.
In seinem Beschluss vom 7. September 2010 trat das Bezirksgericht auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Die Beschwerdeführer gelangten mit Rekurs vom 17. September 2010 an das Obergericht des Kantons Zürich als obere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Neben der Aufhebung des bezirksgerichtlichen Beschlusses verlangten sie insbesondere Einsicht in die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin beziehungsweise in die Vernehmlassung des Betreibungsamtes und die Einräumung einer Frist zur Beschwerdeergänzung.
Mit Beschluss vom 29. Oktober 2010 hiess das Obergericht den Rekurs in einem Nebenpunkt teilweise gut. Im Übrigen wies es den Rekurs ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde vom 11. November 2010 insbesondere die Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses (mit Ausnahme einer Dispositivziffer). Das Obergericht und das Betreibungsamt haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Zivilsachen gut, soweit es darauf eintritt, hebt die Dispositivziff. 1, 3 und 5 des angefochtenen Urteils auf und weist die Sache insoweit zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 137 I 195 S. 197
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführer rügen hauptsächlich eine Verletzung ihres Replikrechts als Ausfluss ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör.
2.2
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (
BGE 135 I 279
E. 2.6.1 S. 285). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln.
2.3
2.3.1
Gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
haben die Parteien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Diese Garantie umfasst auch das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht:
BGE 133 I 98
E. 2.1 S. 99). Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei zugestellt wird. Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, dass den Verfahrensbeteiligten ein Anspruch auf Zustellung von Vernehmlassungen zusteht, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Das Gericht muss vor Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustellen, damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern wollen oder nicht (
BGE 133 I 100
E. 4.5 S. 103 f. mit Hinweisen;
BGE 133 I 98
E. 2.2 S. 99;
BGE 132 I 42
E. 3.3.2-3.3.4 S. 46 f.; Urteile 4D_111/2010 vom 19. Januar 2011 E. 2.1; 6B_181/2009 vom 29. September 2009 E. 2; 5A_411/2007 vom 29. November 2007 E. 4.2 f., in: ZBGR 2009 S. 254 f.; vgl. auch die Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
Schaller-Bossert g
egen Schweiz
vom 28. Oktober 2010 § 39 f. und
Nideröst-Huber gegen Schweiz
vom 18. Februar 1997,
Recueil CourEDH 1997-I S. 101
§ 24).
2.3.2
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Mangels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und
BGE 137 I 195 S. 198
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. zum Ganzen:
BGE 136 V 117
E. 4.2.2.2 S. 126 f.;
BGE 133 I 201
E. 2.2 S. 204 f.).
2.4
Das Obergericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass das Bezirksgericht die Beschwerdeführer weder über die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Beschwerdeantwort noch die Vernehmlassung des Betreibungsamtes orientiert noch ihnen diese beiden Eingaben zugestellt habe. Die Beschwerdeführer hätten damit "aktenkundlich" erst mit dem bezirksgerichtlichen Beschluss vom 7. September 2010 von der Existenz dieser beiden Eingaben erfahren.
Gestützt auf diese Tatsachenfeststellungen schloss das Obergericht auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer durch das Bezirksgericht. Da es selbst aber über die gleiche Kognition wie das Bezirksgericht verfüge, werde dieser nicht besonders schwere Mangel im obergerichtlichen Verfahren geheilt, indem die Beschwerdeführer "umfassend zu hören" seien. Entgegen dem Rekursantrag sei aber die Zustellung der beiden fraglichen Eingaben an die Beschwerdeführer nicht geboten, nachdem sie spätestens mit dem bezirksgerichtlichen Entscheid Kenntnis von den Eingaben erhalten hätten und ihnen stets das Recht auf Akteneinsicht zugestanden habe.
2.5
Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, der vorliegend in Frage stehende Verfahrensfehler sei besonders schwer und damit eine Heilung durch die Rechtsmittelinstanz von vornherein ausgeschlossen. Selbst wenn jedoch eine Heilung durch das Obergericht möglich gewesen wäre, könne diese nicht mit dem blossen Verweis auf das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführer erfolgen, sondern hätte das Obergericht die fraglichen Eingaben von sich aus zustellen müssen.
2.6
Das Obergericht hat zutreffend auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch das Bezirksgericht geschlossen, da dieses den Beschwerdeführern die Vernehmlassung des Betreibungsamtes und die Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin nicht zustellte (obwohl es diese Eingaben zudem in seinem Entscheid ausführlich berücksichtigte).
BGE 137 I 195 S. 199
Eine Heilung dieses Mangels durch das Obergericht - das über dieselbe Kognition verfügt wie das Bezirksgericht - hätte nun aber vorausgesetzt, dass diese beiden Eingaben den Beschwerdeführern zugestellt worden wären und sie sich dazu hätten äussern können. Nur so hätte der aus dem Replikrecht fliessende Anspruch auf Zustellung der Vernehmlassungen gewahrt werden können (vgl. E. 2.3.1 oben). Dies war aber vorliegend nicht der Fall. Das Obergericht durfte die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer nicht mit dem reinen Verweis auf die Möglichkeit der Akteneinsicht heilen.
Die Argumentation des Obergerichts läuft zudem darauf hinaus, dass die Beschwerdeführer ihr Recht auf Akteneinsicht innerhalb der Rechtsmittelfrist hätten wahrnehmen müssen. Statt einer Replik hätten sie sogleich die Rekursschrift unter Berücksichtigung der Argumente in den beiden Eingaben des Betreibungsamtes und der Beschwerdegegnerin einreichen müssen. Angesichts der Rechtsmittelfrist von zehn Tagen (
Art. 18 Abs. 1 SchKG
) wären damit den Beschwerdeführern im Ergebnis nur wenige Tage verblieben, um auf die fraglichen Eingaben reagieren zu können, was ohnehin unzureichend wäre (vgl. Urteil 2C_794/2008 vom 14. April 2009 E. 3.5).
Indem das Obergericht den Beschwerdeführern die Vernehmlassung und Beschwerdeantwort nicht zustellte, verletzte es (wie bereits das Bezirksgericht) ihren Anspruch auf rechtliches Gehör beziehungsweise hat es die vorangegangene Verletzung durch das Bezirksgericht nicht geheilt.
2.7
Der angefochtene Entscheid (Ziff. 1, 3 und 5 des Dispositivs) ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben, ohne dass die von den Beschwerdeführern überdies geltend gemachten Rügen noch zu prüfen wären. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels im bundesgerichtlichen Verfahren ist nicht angezeigt. Sofern der Vorinstanz eine Missachtung formeller Verfahrensgarantien vorgeworfen werden muss, bildet die Kassation ihres Entscheides weiterhin die Regel, zumal die Rechtsunterworfenen grundsätzlich Anspruch auf Einhaltung des Instanzenzuges haben (Urteil 8C_241/2007 vom 9. Juni 2008 E. 1.3.2).


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Urteilskopf
107 III 136
31. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. November 1981 i.S. Konkursmasse B. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 250 SchKG
und
Art. 66 KOV
.
Schliesst die Konkursverwaltung in einem Kollokationsprozess einen Vergleich, so können die Gläubiger den dadurch abgeänderten Kollokationsplan mittels Klage anfechten. Ist der abgeänderte Kollokationsplan in Rechtskraft erwachsen, darf die zweite Gläubigerversammlung darauf nicht mehr zurückkommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 107 III 136 S. 136
A.-
In einem Kollokationsprozess schlossen die Parteien, nämlich der Kanton X., die Einwohnergemeinde Y., die römischkatholische Kirchgemeinde Z. und die Schweiz. Eidgenossenschaft einerseits sowie die Konkursmasse B. AG anderseits, am 25. Mai 1981 einen Vergleich, wonach die Konkursmasse die Forderungen der Kläger bis zur Höhe von Fr. 95'700.-- bzw. Fr. 24'300.-- anerkannte und sich bereit erklärte, diese Forderungen als pfandgesichert in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Sie gab ausdrücklich zu Protokoll, dass diese Zugeständnisse unter Vorbehalt aller Gläubigerrechte stünden. Werde die Kollozierung von einem Gläubiger bestritten, so habe die Steuerverwaltung des Kantons X. das Recht, die gesamten Forderungen, d.h. Fr. 292'106.85 bzw. Fr. 74'147.75 im Kollokationsprozess als pfandgesichert geltend zu machen.
BGE 107 III 136 S. 137
Entsprechend diesem Vergleich wurden die Forderungen der Kläger in die Lastenverzeichnisse aufgenommen. Der abgeänderte Kollokationsplan wurde ordnungsgemäss neu aufgelegt und publiziert, ohne dass er von einem Gläubiger angefochten wurde.
B.-
Die zweite Gläubigerversammlung vom 28. August 1981 im Konkurs über die B. AG lehnte den fraglichen Vergleich ab, worauf das Konkursamt F. das Friedensrichteramt U. anwies, den Klägern im Kollokationsprozess die Weisung zuzustellen.
Die Einwohnergemeinde Y., die römisch-katholische Kirchgemeinde Z., der Kanton X. und die Schweiz. Eidgenossenschaft erhoben gegen diesen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 2. Oktober 1981 gut und hob den angefochtenen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung sowie die Anweisung des Konkursamtes an das Friedensrichteramt U. auf.
C.-
Die Konkursmasse B. AG führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und auf die Beschwerde der Rekursgegner sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde beantragt Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Rekurrentin stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde sei verspätet eingereicht worden. Nachdem die zweite Gläubigerversammlung am 28. August 1981 stattgefunden habe, sei die Beschwerdefrist am 7. September 1981 abgelaufen. Die vom 8. September 1981 datierte Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde sei damit eindeutig verspätet erhoben worden.
Es trifft zwar zu, dass die Frist für die Anfechtung von Beschlüssen der Gläubigerversammlung in der Regel auch für Gläubiger, die an der Versammlung nicht teilgenommen haben, mit dem Versammlungsdatum zu laufen beginnt (
BGE 81 III 29
,
BGE 48 III 191
/192). Doch gilt dies nur für Beschlüsse, zu deren Fassung die Gläubigerversammlung zuständig ist. Im vorliegenden Fall fehlte der zweiten Gläubigerversammlung jedoch die Kompetenz, den abgeänderten und in Rechtskraft erwachsenen Kollokationsplan
BGE 107 III 136 S. 138
ihrerseits wieder abzuändern. In der Regel liegt die Vertretung der Masse in einem gegen diese gerichteten Kollokationsprozess allein bei der Konkursverwaltung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ist diese auch befugt, einen Vergleich abzuschliessen (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. Bd. II S. 154, und JAEGER, N. 3 zu Art. 253 und N. 8 zu
Art. 250 SchKG
). Dabei hat sie gemäss
Art. 66 KOV
vorzugehen. Dass der Vergleich unter dem Vorbehalt aller Gläubigerrechte abgeschlossen wurde, hat nur den Sinn, dass die andern Gläubiger den durch den Vergleich abgeänderten Kollokationsplan mittels Kollokationsklage anfechten konnten. Die Frist für diese Klage begann mit der Neuauflage des Kollokationsplanes und deren Publikation zu laufen. Im vorliegenden Fall hatten die Gläubiger von dieser Klagemöglichkeit keinen Gebrauch gemacht, weshalb der abgeänderte Kollokationsplan in Rechtskraft erwuchs. Die zweite Gläubigerversammlung durfte nun nicht mehr darauf zurückkommen. Die Rekurrentin befindet sich im Irrtum, wenn sie meint, der Vergleich könne nur mit Zustimmung der Gläubigerversammlung rechtsgültig werden. Die Rekursgegner mussten daher auch nicht damit rechnen, dass die Gläubigerversammlung unter dem Traktandum "Erteilung von Prozessvollmacht" auf bereits in Rechtskraft erwachsene Kollokationsverfügungen zurückkommen werde. Man kann sich fragen, ob der betreffende Beschluss der Gläubigerversammlung nicht geradezu nichtig sei, was auch die Vorinstanz angedeutet hat. Auf jeden Fall aber konnte die Beschwerdefrist für die Rekursgegner bei dieser Sachlage erst mit dem Zeitpunkt beginnen, in welchem sie von diesem gesetzwidrigen Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung Kenntnis erhielten. Das war nach dem angefochtenen Entscheid am 4. September 1981 der Fall, so dass die Beschwerdefrist mit der am 8. September bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerde eingehalten war.
Wohl hätte sich die Konkursverwaltung die Genehmigung des Vergleichs durch die zweite Gläubigerversammlung vorbehalten können. Das hätte aber im Vergleich vom 25. Mai 1981 ausdrücklich festgehalten werden müssen. Nachdem sich die Konkursverwaltung für das Vorgehen gemäss
Art. 66 KOV
entschlossen hatte, blieb für einen abweichenden Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung kein Raum mehr. Die Vorinstanz hat daher den Beschluss vom 28. August 1981 mit Recht aufgehoben. Ob eine paulianische Anfechtung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte, ist bei dieser Sachlage nicht mehr zu prüfen. Das hätten sich die
BGE 107 III 136 S. 139
Konkursverwaltung vor Abschluss des Vergleichs und die Gläubiger während der neuen Frist zur Anfechtung des abgeänderten Kollokationsplanes überlegen müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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108 II 434
83. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 septembre 1982 dans la cause Blein contre Mercadier et Continentale (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 45 Abs. 3 OR
. Berechnung des Versorgerschadens des Ehemannes, wenn dessen Ehefrau im Haushalt tätig war.
1. Festsetzung des wirtschaftlichen Wertes der von der Ehefrau zugunsten des Ehemannes im Haushalt geleisteten Arbeit (E. 3).
2. Anrechnung der Aufwendungen, die der überlebende Ehegatte wegen des Todes einspart (E. 4).
3. Kapitalisierung der Rente mittels eines Faktors, der zwischen den Faktoren der Aktivitäts- und Mortalitätstafeln von Stauffer/Schaetzle liegt (E. 5b).
4. Herabsetzung der Rente wegen Aussicht auf Wiederverheiratung im vorliegenden Fall verneint (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 108 II 434 S. 435
A.-
Berthe Blein, née le 9 juin 1913, est décédée le 10 octobre 1976 des suites d'un accident de circulation causé par la faute exclusive de Pierre Mercadier, assuré en responsabilité civile auprès de la Continentale S.A. Son mari, François Blein, né le 4 février 1913, est retraité des Transports publics genevois depuis 1975.
Les prétentions de François Blein consécutives à cet accident ont été réglées par transaction, sauf une indemnité réclamée à titre de perte de soutien.
B.-
François Blein a conclu au paiement par Mercadier et la Continentale, solidairement, de 81'600 francs avec intérêts à 5% dès le 10 octobre 1976 à titre d'indemnité pour perte de soutien.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté la demande par jugement du 16 octobre 1980, confirmé le 5 mars 1982 par la Cour de justice, sous réserve des dépens qu'elle a compensés.
C.-
Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions de première instance.
Les défendeurs proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours et condamne les défendeurs, solidairement, à payer au demandeur la somme de 81'600 francs avec intérêt à 5% dès le 10 octobre 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Sans dénier à l'épouse la qualité de soutien de son mari au sens de l'
art. 45 al. 3 CO
, notamment lorsqu'elle tient le ménage, les juridictions cantonales considèrent qu'en l'espèce, le demandeur n'a pas dû réduire son train de vie depuis le décès de son épouse et qu'il n'a pas besoin d'une indemnité pour vivre dans les mêmes conditions que si son soutien n'était pas décédé.
BGE 108 II 434 S. 436
Le demandeur conteste les bases sur lesquelles la cour cantonale a fondé cette appréciation, à savoir l'estimation de la part du revenu global des époux - 45% - qui était consacrée à l'entretien de dame Blein d'une part, de la valeur économique du travail ménager de la défunte - 600 francs par mois - d'autre part. Selon lui, les dépenses épargnées du fait du décès de l'épouse sont de l'ordre de 3'000 francs par an, alors que la valeur de l'activité ménagère de dame Blein peut être estimée à 1'000 francs par mois. La perte subie s'élève donc à au moins 8'000 francs par an, correspondant à la somme capitalisée de 81'600 francs réclamée en justice.
2.
a) Selon la jurisprudence, l'épouse est le soutien de sa famille ou de son mari, au sens de l'
art. 45 al. 3 CO
, même si elle ne fait que tenir son ménage; elle n'est cependant considérée comme le soutien de son mari que dans la mesure où la contribution qu'elle apporte par son travail à l'entretien du foyer dépasse ce qu'elle reçoit de son mari, de sorte que son décès contraint ce dernier à réduire son train de vie (
ATF 101 II 260
consid. 1a). Le but du droit de la responsabilité est en effet d'assurer le maintien de la situation antérieure et de ne pas obliger les survivants à réduire considérablement leur train de vie (
ATF 102 II 93
).
Dans l'application de ces principes à des cas concrets, le Tribunal fédéral a d'abord admis que dans les milieux bourgeois le mari ne pouvait prétendre à une indemnité pour perte de soutien en cas de décès d'une épouse se consacrant exclusivement au ménage, les prestations réciproques des époux se compensant généralement (
ATF 82 II 39
s.). Mais il a corrigé cette façon de voir par la suite, non seulement pour le cas des milieux urbains modestes, mais aussi pour les milieux urbains bourgeois et les milieux campagnards, en raison de la hausse des salaires (
ATF 102 II 94
).
b) Pour juger si le survivant a droit à une indemnité destinée à lui permettre de conserver son ancien niveau de vie, on doit d'abord évaluer la valeur économique des prestations que le défunt aurait fournies sans le décès au survivant, soit, dans le cas du décès d'une épouse ménagère, la valeur économique que représentait pour le mari l'activité de son épouse au ménage. On se référera pour cela, ainsi que l'a fait la cour cantonale, au coût des services de la personne que l'on devrait engager pour remplacer au mieux la défunte, le fait que la personne soutenue n'a pas engagé de femme de ménage depuis le décès de son épouse n'étant pas
BGE 108 II 434 S. 437
déterminant (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, Berne 1979, pp. 87 et 93).
De la valeur ainsi fixée, il faut déduire les dépenses épargnées du fait du décès de l'épouse. Il s'agit non pas de la part du budget du ménage qui était employée par la défunte, mais des dépenses qui ont disparu ensuite du décès et qui dégrèvent le budget du survivant. En effet, certaines dépenses sont fixes et, en dépit du décès, continuent de grever le budget du survivant (cf. ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 92); l'expérience enseigne que les frais d'entretien d'une personne seule sont plus élevés que la part de frais afférente à cette personne au sein du ménage. Le montant déterminant pour l'indemnisation de la perte de soutien est celui dont le survivant a besoin pour vivre dans les mêmes conditions que si son soutien n'était pas décédé prématurément (arrêt du Tribunal fédéral non publié du 18 juillet 1956 dans la cause Pouly Transports S.A. c. Lovis, résumé au JdT 1958 I 253 s.).
3.
a) Pour fixer la valeur économique de ce que représentait pour le mari l'activité de l'épouse au ménage, il faut déterminer d'abord à combien d'heures de travail cette activité correspond. A défaut de données précises propres au cas particulier, qui sont souvent très difficiles à fournir et ne peuvent raisonnablement être exigées, on se référera à l'expérience générale de la vie, fondée autant que possible sur les études ou statistiques existant dans ce domaine. Parmi celles-ci, la doctrine suisse récente accorde à juste titre une certaine valeur à une étude d'ANNA REGULA BRÜNGGER publiée en 1977 (Die Bewertung des Arbeitsplatzes in privaten Haushalten), bien que l'enquête à la base de cette étude n'ait porté que sur sept ménages, de types différents (cf. ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 88, et le résumé que BUSSY donne de cette étude in Festschrift Assista, 1979, p. 162 ss). Cette étude relève notamment que la durée hebdomadaire du travail de la ménagère est de 39 heures dans le cas du ménage d'époux âgés sans enfants, alors qu'elle n'est que de 20-21 heures dans le cas du ménage de célibataire, du jeune ménage sans enfants et du ménage de veuve (ou de veuf) (BRÜNGGER, op.cit., p. 63).
En Allemagne, il existe des statistiques et tabelles destinées à apprécier la valeur du travail ménager selon l'ampleur de la famille et le mode de vie (SCHULZ-BORCK/HOFMAN, Schadenersatz bei Ausfall von Hausfrauen und Müttern im Haushalt, Karlsruhe 1978). Selon ces statistiques, le temps nécessaire aux activités ménagères dans un ménage de deux personnes au mode de vie
BGE 108 II 434 S. 438
modeste ou moyen se situe entre 22 et 34 heures par semaine (voir l'ouvrage précité, p. 13, tabelle 1).
La perte du bénéfice de l'activité ménagère de l'épouse que subit le mari devenu veuf, soit sa perte de soutien, n'équivaut pas simplement à la valeur du travail qu'effectuait la défunte dans le ménage, puisque ce travail comportait une part d'activité destinée à l'épouse elle-même. Mais comme une bonne partie du travail n'est pas proportionnée au nombre de personnes du ménage, le temps de travail ménager nécessaire au survivant est très supérieur à la moitié du temps de travail nécessaire au couple. Selon l'ouvrage allemand précité, le temps de travail ménager, après le décès de l'épouse, dans le cas d'un ménage préexistant de deux personnes, se réduit de quelque 5 à 7 heures par semaine; suivant le mode de vie, il passe de 22,6 à 17,9 heures par semaine, et de 33,9 à 27 heures par semaine (SCHULZ-BORCK/HOFMAN, op.cit., p. 5, n. 2.1.3, et p. 13, tabelle 1).
b) La Cour de justice estime que le montant de 600 francs par mois fixé par le premier juge comme valeur économique de l'activité ménagère de dame Blein n'est pas manifestement insuffisant, vu les circonstances; en effet, relève l'arrêt attaqué, ce montant "représente environ 40 heures de travail d'une femme de ménage, soit 10 heures par semaine, à raison d'un salaire horaire net de 15 francs, ce qui peut être considéré comme constituant une aide suffisante pour sieur Blein, vu les travaux ménagers qu'il peut assurer seul".
c) L'estimation des juridictions cantonales, fondée sur 10 heures par semaine de travail de femme de ménage, se situe nettement en dessous des données ressortant des statistiques existantes et ne correspond pas à la réalité. S'agissant d'un ménage de personnes de 63 ans aux ressources relativement modestes et disposant d'un petit appartement, on peut admettre, en se référant aux statistiques précitées, que le temps de travail ménager qui aurait été nécessaire au demandeur, sans l'accident, est de l'ordre de 25 heures par semaine. Compte tenu d'une part de l'aide au ménage commun que l'on pouvait attendre du demandeur, retraité depuis peu et sachant cuisiner, eu égard d'autre part aux moeurs et conceptions traditionnelles des personnes de la génération du demandeur quant à la primauté de la femme dans l'activité ménagère, la perte de soutien ménager subie par le demandeur est arrêtée à 18 heures par semaine. Ce temps de travail représente 936 heures par an, soit 78 heures par mois.
BGE 108 II 434 S. 439
d) Quant à la valeur de ce travail, il y a lieu de partir du coût des services d'une personne pouvant remplacer le mieux possible la défunte. Mais, contrairement à la pratique suivie jusqu'ici par le Tribunal fédéral, le salaire qui serait dû pour une femme de ménage ou une gouvernante ne peut pas être retenu sans autre. On doit prendre en considération un montant plus élevé correspondant à la qualité du travail de l'épouse ménagère qui se distingue de celui d'une aide extérieure par un apport nettement supérieur d'initiatives, de décisions, de choix, d'attention et de disponibilité, qui valorisent considérablement son travail. Les chiffres retenus par BUSSY (Festschrift Assista, p. 169), qui se réfère à l'étude de REGULA BRÜNGGER, apparaissent dès lors trop bas, même pour la période 1976-1977 qui doit être prise en considération ici. Un salaire horaire de 10 francs à 12 francs correspond à celui d'une femme de ménage ou d'une gouvernante à l'époque; compte tenu de la qualité du travail de l'épouse ménagère, il y a lieu de retenir un montant horaire de 15 francs pour fixer la valeur de son activité.
La perte de soutien subie par le demandeur, avant déduction des dépenses évitées par le décès de l'épouse, s'élève ainsi à 1'170 francs par mois (78 heures à 15 francs).
4.
Le calcul exact des frais épargnés au demandeur du fait du décès de sa femme postulerait la connaissance de données concrètes et précises relatives aux divers postes de dépenses du ménage d'abord, puis du veuf. A défaut de telles données, qui ne peuvent toujours être exigées, on doit aussi se fonder sur l'expérience générale de la vie et sur les renseignements d'ordre général dont on dispose. Il ressort des estimations figurant dans l'ouvrage de ZEN-RUFFINEN (op.cit., p. 79) que pour un ménage disposant d'un revenu de 32'000 francs, entièrement dépensé, les dépenses passent après le décès d'un des époux de 100% au total à 58,63%, plus les impôts et taxes. Au regard des divers postes inventoriés par l'auteur, cette estimation apparaît conforme à la réalité. Comme les impôts et taxes ne semblent pas devoir être inférieurs à 7%, cette estimation équivaut à une diminution de dépenses de l'ordre de 35% du revenu antérieur au décès.
Il y a lieu de s'en tenir en l'espèce à ce taux de 35%, faute d'éléments concrets qui permettraient de retenir que certaines dépenses fixes sont proportionnellement plus importantes ici que dans l'exemple théorique auquel on se réfère. Ainsi, pour pouvoir vivre dans les mêmes conditions que si son épouse n'était pas
BGE 108 II 434 S. 440
décédée prématurément, le demandeur doit pouvoir disposer, après le décès, d'un revenu équivalent à 65% du revenu commun.
Les frais épargnés au demandeur par le décès qui doivent être déduits de la perte de soutien correspondent donc à la différence entre ces 65% du revenu du couple et le nouveau revenu du demandeur seul.
5.
a) Selon la jurisprudence, la perte de soutien doit être calculée de façon abstraite au jour du décès (
ATF 101 II 351
s.,
ATF 99 II 211
,
ATF 97 II 131
et les arrêts cités). Sans doute ne peut-on raisonnablement ignorer, dans l'appréciation de la perte de soutien, les faits postérieurs à la mort du soutien, mais le juge doit faire preuve de retenue dans la prise en considération de ces faits (mêmes arrêts).
En l'espèce, les revenus du demandeur et de son épouse consistaient en une pension de retraite et en une rente AVS. Il était donc relativement aisé d'en supputer l'évolution future au moment du décès. Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le revenu du demandeur a passé à 1'950 francs par mois après le décès de dame Blein, en octobre 1976, alors que le couple touchait 2'700 francs, compte tenu de la rente extraordinaire AVS de l'épouse; à partir du moment, prévisible, où le couple aurait eu droit à une rente de couple AVS, soit en 1978, son revenu global aurait passé à 2'500 francs, alors que dès lors le demandeur seul n'a plus touché qu'un peu moins de 2'000 francs. Comme ces derniers chiffres se rapportent à une situation peu éloignée du décès et valable pour tout l'avenir prévisible, c'est sur eux qu'il convient de se fonder pour arrêter le montant des frais épargnés au demandeur à la suite du décès de sa femme, qui devra être imputé sur la perte de soutien brute.
Le montant nécessaire au demandeur pour vivre dans les mêmes conditions qu'avant le décès de sa femme est ainsi arrêté à 1'625 francs (65% des 2'500 francs de revenu du couple), ce qui représente une différence de 375 francs par rapport au revenu de 2'000 francs touché par le demandeur depuis le décès de sa femme. Après imputation de cette somme sur le montant de 1'170 francs fixé comme perte de soutien brute (consid. 3d in fine ci-dessus), la perte de soutien nette subie par le demandeur s'élève à 795 francs par mois, soit 9'540 francs par an.
On arrive à un résultat identique si, à partir des mêmes montants, on considère le revenu nécessaire au demandeur pour conserver son train de vie antérieur (1'625 francs par mois, soit
BGE 108 II 434 S. 441
65% de 2'500 francs), qu'on y ajoute les 1'170 francs représentant la perte de soutien due au décès de l'épouse (ce qui donne 2'795 francs de besoins totaux du demandeur) et qu'on en déduit son revenu postérieur au décès (2'000 francs).
b) La perte annuelle ainsi arrêtée justifie l'octroi d'une rente immédiate, capitalisée au taux de 3 1/2% selon les tables de Stauffer/Schaetzle, pour une personne soutenue de sexe masculin âgée de 64 ans et un soutien féminin de 63 ans, l'âge déterminant étant celui qui correspond au plus proche anniversaire de la naissance (
ATF 96 II 367
).
Dans l'arrêt
ATF 102 II 90
ss, le Tribunal fédéral a capitalisé la rente due en cas de perte de soutien à la suite du décès d'une épouse ménagère sur la base des tables d'activité de Stauffer/Schaetzle (consid. 3a in fine, p. 95: référence à la table 27). Cette solution ne peut être confirmée, car elle ne tient pas compte du fait que l'activité ménagère de la plupart des femmes s'exerce jusqu'à un âge avancé. Contrairement à ce que soutient SZÖLLÖSY (L'évaluation du dommage résultant de l'invalidité dans divers pays européens, Traduction Robert-Tissot, Zurich 1974, p. 263), les facteurs limitatifs de l'activité sur lesquels reposent les tables d'activité et dont résulte la différence entre les coefficients de mortalité et d'activité pèsent, dans ce cas, d'un poids trop lourd au regard de la réalité. On ne saurait en revanche, compte tenu des limites naturelles de toute activité humaine, aller jusqu'à appliquer les tables de mortalité, comme le préconise BUSSY (Festschrift Assista, p. 171). La nature de l'activité ménagère et l'expérience de la vie justifient que l'on se fonde sur une moyenne ou sur une moyenne pondérée entre les coefficients de mortalité et d'activité applicables au cas particulier (par exemple dans la proportion de 2 pour le coefficient de mortalité à 1 pour le coefficient d'activité).
En l'espèce, le coefficient est de 7,94 selon la table 27 (activité) et de 9,96 selon la table 35 (mortalité). La moyenne représente un coefficient de 8,95, tandis que la moyenne pondérée donne un coefficient de 9,29 (7,94 + 2 x 9,96 / 3), déterminant pour la capitalisation de la rente annuelle de 9'540 francs allouée au demandeur. Dans le premier cas, celui-ci a droit à un montant capitalisé de 85'383 francs (9540 x 8,95), et dans le second cas de 88'626 francs (9540 x 9,29).
c) Il ne se justifie pas d'opérer une réduction des prestations dues au demandeur en raison de ses chances théoriques de remariage. En effet, même à l'égard de personnes plus jeunes, la
BGE 108 II 434 S. 442
jurisprudence fait preuve de retenue dans l'application des taux théoriques de réduction ressortant de la table 60 de Stauffer/Schaetzle. Elle part certes desdites tables, mais les corrige en fonction des particularités du cas concret (
ATF 102 II 96
,
ATF 101 II 264
). Les éléments de fait survenus entre le décès du soutien et le jugement peuvent être pris en considération dans un certaine mesure pour apprécier la situation concrète (cf.
ATF 91 II 224
s. consid. 4; OFTINGER, Haftpflichtrecht I, p. 243 ss; ZEN-RUFFINEN, op.cit., p. 110 ss). Compte tenu en l'espèce de l'âge du demandeur, du taux théorique de réduction de 12% pour chances de remariage à l'âge de 64 ans, et du fait qu'aucun élément postérieur au décès de l'épouse n'a été reconnu comme indice d'une intention ou d'une possibilité de remariage, il y a lieu de faire abstraction de cet élément et de ne pas opérer de réduction.
d) Le demandeur conclut au paiement de 81'600 francs avec intérêt à 5% dès le 10 octobre 1976, à titre d'indemnité pour perte de soutien. Cette somme doit lui être allouée, en capital et intérêt, puisqu'elle est inférieure au montant auquel il pourrait prétendre aussi bien avec l'application d'un coefficient fondé sur une moyenne entre les tables de mortalité et d'activité qu'avec l'application d'un coefficient fondé sur une moyenne pondérée. La question de la moyenne applicable peut donc rester indécise.


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Urteilskopf
122 II 289
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Mai 1996 i.S. A. und K.-S. gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
,
Art. 4 und 7 ANAG
, Art. 133 Abs. 1,
Art. 255, 256 und 392 Ziff. 2 ZGB
,
Art. 1 Abs. 1 lit. a BüG
sowie
Art. 8 Ziff. 1 und 2 EMRK
; Verweigerung der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für eine Ausländerin, die mit einem Schweizer eine Scheinehe eingegangen ist und ein Kleinkind hat, das während der Ehe geboren wurde.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Möglichkeit der Berufung auf
Art. 7 ANAG
- im Hinblick auf die Beziehung zum Ehemann - und auf
Art. 8 EMRK
- im Hinblick auf die Beziehung zum Kind - bejaht; insbesondere gilt ein Kind, das während der Scheinehe einer Ausländerin mit einem Schweizer geboren wird, als solches des Ehemannes und erhält daher das Schweizer Bürgerrecht (E. 1).
Kriterien für die Annahme einer Scheinehe; Bejahung einer solchen im vorliegenden Fall (E. 2).
Verstoss gegen
Art. 8 EMRK
verneint, insbesondere weil es dem Kind zumutbar ist, seiner Mutter ins Ausland zu folgen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 122 II 289 S. 290
Die 1969 geborene S., Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien (Republik Serbien und Montenegro), reiste am 5. März 1992 mit einem Visum für einen Besuchsaufenthalt von höchstens drei Monaten in die Schweiz ein. Am 2. Juni 1992 heiratete S. den 1961 geborenen Schweizer Bürger K., woraufhin sie am 2. Juli 1992 die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzuges erhielt. K.-S. arbeitete an verschiedenen Stellen im Gastgewerbe. Mit Strafverfügung vom 29. März 1993 bestrafte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt K.-S. wegen Diebstahls mit drei Tagen Gefängnis bei bedingtem Vollzug. In der Folge fiel sie auch durch einen Verstoss gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften und durch die mehrfache Verwicklung in tätliche Auseinandersetzungen auf.
Im Frühjahr 1994 verdichtete sich bei den zuständigen Behörden des Kantons Luzern der Verdacht, es handle sich bei der Ehe K.-S. um eine Scheinehe. Am 9. März 1994 sagte K. aus, S. nur geheiratet zu haben, weil ihm dafür Fr. 20'000.-- versprochen worden seien; die Ehegatten hätten nie zusammen gewohnt und nie eine eheliche Gemeinschaft geführt. Daraufhin verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Luzern K.-S. am 30. März 1994 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und setzte ihr eine Ausreisefrist bis zum 2. Juni 1994.
Dagegen führte K.-S. am 20. April 1994 Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern. Der Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung erteilt. Am 5. September 1994 zog K. seine Aussage, wonach er mit S. eine Scheinehe eingegangen sei, zurück. Am 18. Oktober 1994 brachte K.-S. die Tochter A. zur Welt.
Am 29. August 1995 fällte der Regierungsrat folgenden Entscheid:
BGE 122 II 289 S. 291
"1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung der Fremdenpolizei vom 30. März 1994 wird bestätigt.
2. K.-S., geb. 17. Juli 1969, hat den Kanton Luzern bis 30. November 1995 zu verlassen.
..."
Gegen diesen Entscheid erhoben die Tochter A. (Beschwerdeführerin 1) sowie die Mutter K.-S. (Beschwerdeführerin 2) am 5. Oktober 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie stellen folgende Anträge:
"1. Ziff. 1 und 2 des Rechtsspruches des angefochtenen Entscheides seien aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Luzern sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin Ziff. 2 die Aufenthaltsbewilligung B zu verlängern.
2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen; die Fremdenpolizei des Kantons Luzern sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin Ziff. 2 eine provisorische Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu erteilen.
..."
In ihren Vernehmlassungen schliessen das Militär-, Polizei- und Umweltschutzdepartement des Kantons Luzern sowie das Bundesamt für Ausländerfragen auf Abweisung der Beschwerde.
Mit Verfügung vom 30. Oktober 1995 erteilte der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung, als K.-S. bis zum Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens im Kanton Luzern bleiben kann; im übrigen wies er das Gesuch ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a)
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und
BGE 122 II 289 S. 292
Niederlassung. Der Ausländer hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit er sich nicht auf eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihm einen Anspruch auf eine solche Bewilligung einräumt (
BGE 122 II 1
E. 1a;
BGE 120 Ib 257
E. 1a; je mit Hinweisen).
b) Nach
Art. 7 Abs. 1 ANAG
in der Fassung vom 23. März 1990 hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt. Für die Eintretensfrage ist einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK; SR 0.101; vgl. dazu
BGE 109 Ib 183
;
BGE 120 Ib 6
E. 1;
BGE 118 Ib 145
E. 4;
BGE 116 Ib 353
E. 1b) ist dagegen nicht vorausgesetzt, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Es kommt daher in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, ob die Ehegatten überhaupt je zusammengelebt haben oder nicht (
BGE 121 II 97
E. 2;
119 Ib 417
E. 2c;
BGE 118 Ib 145
E. 3d S. 151).
Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdeführerin 2 getrennt von ihrem schweizerischen Ehemann. Die Ehe besteht aber weiterhin; soweit bekannt, ist bisher auch kein Scheidungsverfahren eingeleitet worden. Die Beschwerdeführerin 2 hat somit im Hinblick auf ihre eheliche Beziehung gestützt auf
Art. 7 ANAG
, nicht aber gestützt auf
Art. 8 EMRK
, grundsätzlich Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung.
c) Eine Gesetzesbestimmung, die einem Elternteil Anspruch auf Anwesenheit bei seinem in der Schweiz ansässigen Kind vermitteln würde, kennt das schweizerische nationale Recht nicht, dies im Unterschied zum umgekehrten Fall, wo unter Umständen ein gesetzlicher Anspruch bestehen kann (vgl.
Art. 17 Abs. 2 ANAG
sowie
BGE 119 Ib 91
E. 1b;
BGE 118 Ib 153
E. 1b). Hingegen garantiert
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
den Schutz des Familienlebens. Darauf kann sich der Ausländer berufen, der nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat; wird ihm selber die Anwesenheit in der Schweiz untersagt, kann dies
Art. 8 EMRK
verletzen. Nach der Rechtsprechung setzt die Annahme eines gefestigten Anwesenheitsrechts mindestens einen festen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung voraus (
BGE 122 II 1
E. 1e;
BGE 119 Ib 91
E. 1c; vgl. auch
BGE 111 Ib 161
E. 1a).
BGE 122 II 289 S. 293
Soweit im übrigen eine familiäre Beziehung im beschriebenen Sinn tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde durch
Art. 4 ANAG
grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt. In solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen zulässig (
BGE 109 Ib 183
;
BGE 122 II 1
E. 1e;
BGE 120 Ib 1
E. 1d, 6 E. 1, 16 E. 3a und 257 E. 1c; je mit Hinweisen).
Die Behörden des Kantons Luzern ziehen in Zweifel, dass es sich bei der Beschwerdeführerin 1 um das gemeinsame Kind der Beschwerdeführerin 2 und deren Ehemann handelt; wahrscheinlicher sei die Vaterschaft eines Dritten ausländischer Nationalität. Nach
Art. 255 ZGB
gilt jedoch bei einem Kind, das während der Ehe geboren wird, der Ehemann als Vater; gemäss
Art. 133 Abs. 1 ZGB
tritt diese Rechtsfolge selbst dann ein, wenn eine Ehe als ungültig erklärt wird und weder der Ehemann noch die Mutter gutgläubig waren. Die Vaterschaft braucht somit nicht bewiesen zu werden. Sodann ist unerheblich, ob die Ehegatten zur Zeit der Zeugung oder der Geburt in gemeinsamem Haushalt leben oder nicht (CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl., Bern 1994, S. 42, Rz. 5.06). Zwischen dem leiblichen Vater und dem Kind besteht kein Kindesverhältnis, solange nicht - nach erfolgreicher Anfechtung der Vaterschaft des Ehemannes - die Vaterschaft durch Anerkennung oder Urteil feststeht (
BGE 108 II 344
E. 1a). Anfechtungsklage können nur der Ehemann oder das Kind führen, letzteres jedoch nur, sofern während seiner Unmündigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat (
Art. 256 ZGB
); die Mutter ist, auch als Vertreterin des Kindes, von der Klage ausgeschlossen (
BGE 108 II 344
E. 1a; HEGNAUER, a.a.O., S. 47, Rz. 6.07 und 6.08). Für das urteilsunfähige Kind muss die Vormundschaftsbehörde handeln, indem sie ihm einen Beistand nach
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
beigibt (
BGE 108 II 344
E. 1a; HEGNAUER, a.a.O., S. 47, Rz. 6.07). Wird die Vaterschaft nicht angefochten, greift die gesetzliche Vermutung selbst bei Vorliegen von Anhaltspunkten dafür, dass ein anderer Mann als der Ehegatte der leibliche Vater sein könnte (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1994 i.S. F., E. 2a).
Im vorliegenden Fall haben bis anhin weder der Ehemann der Beschwerdeführerin 2 noch das Kind die Vaterschaft angefochten. Als Vater der Beschwerdeführerin 1 gilt somit von Gesetzes wegen der Ehemann der Beschwerdeführerin 2. Gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts
BGE 122 II 289 S. 294
(Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0)
ist ein Kind, dessen Eltern miteinander verheiratet sind und dessen Vater oder Mutter Schweizer Bürger ist, von Geburt an Schweizer Bürger. Da der gesetzliche Vater der Beschwerdeführerin 1 Schweizer Bürger ist, hat auch diese das Schweizer Bürgerrecht und damit ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz.
Die Beschwerdeführerin 2 kümmert sich um ihre Tochter und sorgt für sie. Die Beziehung zwischen Mutter und Kind ist somit intakt und wird gelebt. Beide Beschwerdeführerinnen haben daher im Hinblick auf ihre Mutter-Kind-Beziehung gestützt auf
Art. 8 EMRK
grundsätzlich einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin 2 im Sinne von
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
.
d) Demnach ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten. Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in
Art. 7 ANAG
vorgesehenen Ausnahmetatbestände, ein zulässiger Eingriff in
Art. 8 EMRK
oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (vgl. dazu
BGE 119 Ib 417
E. 2d;
118 Ib 145
E. 3d S. 151).
2.
a) Nach
Art. 7 Abs. 2 ANAG
hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers dann keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen.
Diese Bestimmung ist dem früheren
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
betreffend die sogenannte Bürgerrechtsehe nachgebildet, welcher mit der am 1. Januar 1992 in Kraft getretenen Revision des Bürgerrechtsgesetzes vom 23. März 1990 seine Grundlage verlor und aufgehoben wurde (AS 1991 1042). Dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers wurde aber, wie bereits dargelegt, im revidierten
Art. 7 Abs. 1 ANAG
ein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt. Da die Gefahr, diese Vorschrift könnte durch Eingehung einer blossen Scheinehe umgangen werden, in gleicher Weise besteht wie im Falle des früheren Bürgerrechtserwerbs durch Heirat, wurde für solche "Aufenthalts- bzw. Niederlassungsehen" in
Art. 7 Abs. 2 ANAG
ein ähnlicher Missbrauchstatbestand geschaffen, wie er in
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
für die früheren Bürgerrechtsehen vorgesehen war (
BGE 121 II 1
E. 2a, 97 E. 3a;
BGE 119 Ib 417
E. 4a).
BGE 122 II 289 S. 295
b) Dass Ehegatten mit der Heirat nicht eine eheliche Lebensgemeinschaft begründen, sondern die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern umgehen wollen, entzieht sich in der Regel dem direkten Beweis und kann diesfalls, wie das bereits früher bei der Bürgerrechtsehe zutraf (vgl. dazu
BGE 98 II 1
), nur durch Indizien nachgewiesen werden. Ein solches Indiz lässt sich darin erblicken, dass dem Ausländer die Wegweisung drohte, etwa weil er ohne Heirat keine Aufenthaltsbewilligung erhalten hätte oder sie ihm nicht verlängert worden wäre. Für das Vorliegen einer Ausländerrechtsehe können sodann die Umstände und die kurze Dauer der Bekanntschaft sprechen sowie insbesondere die Tatsache, dass die Ehegatten eine Wohngemeinschaft gar nie aufgenommen haben. Dasselbe gilt, wenn für die Heirat eine Bezahlung vereinbart wurde. Dass die Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann umgekehrt nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen unterhielten; ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt sein, um die Behörden zu täuschen (
BGE 121 II 1
E. 2b, 97 E. 3b;
BGE 119 Ib 417
E. 4b;
BGE 98 II 1
E. 2c; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, in: ZBl 84/1983, S. 432 f.; SUSANNE DIEKMANN, Familienrechtliche Probleme sogenannter Scheinehen im deutschen Recht unter Einbeziehung des österreichischen und schweizerischen Zivilrechts, Frankfurt a.M. 1991, S. 174 f.).
c) Die Beschwerdeführerin 2 erhielt im Frühjahr 1992 ein dreimonatiges Besuchervisum aufgrund eines Einladungsschreibens eines anderen Schweizers als ihres späteren Ehemannes. Ohne die Eheschliessung am 2. Juni 1992 hätte sie die Schweiz nur wenige Tage nach dem Hochzeitstermin wieder verlassen müssen, da der bewilligte dreimonatige Aufenthalt abgelaufen wäre. Die Ehe wurde nach lediglich kurzer oder zumindest flüchtiger Bekanntschaft geschlossen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin 2 ihren Ehemann schon einige Jahre vorher kennengelernt haben sollte, wie sie behauptet, unterhielt sie auch nach eigenen Angaben mit ihm vor ihrer Einreise in die Schweiz nur einen losen Kontakt. Eine engere Beziehung vor der Heirat konnte somit höchstens drei Monate gedauert haben.
Der Ehemann lebte nach der Hochzeit wie vorher weiterhin bei seinem Vater; in der eigentlichen ehelichen Wohnung wurde er gemäss polizeilichen Ermittlungen nie angetroffen. Wie sich aus den Akten ergibt, unterhielt die
BGE 122 II 289 S. 296
Beschwerdeführerin 2 auch nach der Heirat enge Beziehungen mit verschiedenen anderen Männern. Im August und Oktober 1993 gab die Mutter des Ehemannes den Behörden die Auskunft, diesem sei für die Heirat die Bezahlung von Fr. 20'000.-- versprochen worden; das Geld habe er allerdings nie erhalten. Der Ehemann selber bestätigte dies bei einer Befragung am 9. März 1994; er sagte auch aus, nie mit der Beschwerdeführerin 2 zusammen gewohnt und mit ihr keine intimen Beziehungen unterhalten zu haben. Diese Aussage widerrief er am 5. September 1994. Das entsprechende Schriftstück scheint allerdings nicht von ihm selber verfasst, sondern bloss unterschrieben worden zu sein; wie es sich damit genau verhält, kann jedoch offenbleiben.
Beim Ehemann handelt es sich um einen labilen und offenbar leicht beeinflussbaren Menschen, der wegen Epilepsie zu 100% invalid ist und eine Rente der Invalidenversicherung bezieht. Er scheint dem Alkohol zuzusprechen. Wie er selber ausgesagt hat, lebt er "auf kleinem Fuss" und liess er sich durch die Aussicht auf eine für ihn erhebliche Geldsumme verführen. Damit entspricht er typischerweise - auch nach den Erfahrungen aus anderen Fällen - der Zielgruppe von Schweizern, die von Ausländern für Gefälligkeitsehen ausgesucht werden.
d) Die gesamten Umstände des Eheschlusses und der Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin 2 und ihrem Gatten sprechen somit eindeutig für das Vorliegen einer Scheinehe. Das erhöht auch in entscheidendem Masse die Glaubhaftigkeit der Aussage des Ehemannes vom 9. März 1994 und lässt seinen späteren Widerruf als unglaubwürdig erscheinen. Die vorhandenen Indizien lassen einzig den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin 2 und ihr Ehegatte nicht die Absicht hatten, eine wirkliche Ehe zu führen, sondern dass mit dem Eheschluss die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer umgangen werden sollten. Damit steht der Beschwerdeführerin 2 gestützt auf
Art. 7 ANAG
kein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu (
Art. 7 Abs. 2 ANAG
).
3.
a) Die Beschwerdeführerinnen rügen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 8 EMRK
. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Berufung der Beschwerdeführerinnen auf
Art. 8 EMRK
sei rechtsmissbräuchlich. Bei der Beschwerdeführerin 2 ist dem ohne weiteres zu folgen, stützt sie sich doch auf ihre Beziehung zum Kind, um die fremdenpolizeilichen Folgen der Scheinehe und damit
Art. 7 Abs. 2 ANAG
zu umgehen; dieses Vorgehen verdient keinen Schutz. Könnte die landesrechtliche Regelung von
Art. 7 Abs. 2 ANAG
, die letztlich einen Rechtsmissbrauchstatbestand sanktioniert, durch die Zeugung eines Kindes
BGE 122 II 289 S. 297
und die daran anknüpfende Anrufung von
Art. 8 EMRK
unterlaufen werden, würde sie ihres Gehaltes entleert. Es erweist sich daher als rechtsmissbräuchlich, wenn sich die Beschwerdeführerin 2, die den Tatbestand von
Art. 7 Abs. 2 ANAG
unmittelbar erfüllt und die entsprechenden gesetzlichen Folgen ohne weiteres zu tragen hat, auf
Art. 8 EMRK
beruft.
Schwieriger verhält es sich im Hinblick auf die Beschwerdeführerin 1, die einen selbständigen Anspruch aus
Art. 8 EMRK
geltend macht. Immerhin fragt sich, ob der Rechtsmissbrauchstatbestand von
Art. 7 ANAG
nicht auch im Hinblick auf ein während der Scheinehe geborenes Kind durchschlägt, wenn auf dem Umweg über
Art. 8 EMRK
doch wieder versucht wird, zu einer Anwesenheitsbewilligung für denjenigen Ausländer zu gelangen, der zu diesem Zweck bereits die Scheinehe eingegangen ist. Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall aber offenbleiben; selbst wenn das Verhalten der Mutter nicht zu verhindern vermöchte, dass
Art. 8 EMRK
aus Sicht der Tochter Anwendung fände, hätte das nicht die obligatorische Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung an die Beschwerdeführerin 2 zur Folge.
b) Nach der Rechtsprechung und dem überwiegenden Teil der Lehre garantiert die Europäische Menschenrechtskonvention kein Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Das in
Art. 8 EMRK
gewährleistete Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur dann angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Ein staatlicher Eingriff in das Recht auf Familienleben liegt indessen nicht vor, wenn es den Familienangehörigen zumutbar ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen; ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied in diesem Sinne zumutbar, mit dem Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, ist
Art. 8 EMRK
somit von vorneherein nicht verletzt. Unter dieser Voraussetzung kann daher auch eine umfassende Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
unterbleiben (vgl. dazu
BGE 116 Ib 353
E. 3b und c;
BGE 111 Ib 1
E. 2b;
BGE 110 Ib 201
E. 2a; Urteile des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1996 i.S. Gül, N. 38 ff., vom 20. März 1991 i.S. Cruz Varas, N. 87 f., sowie vom 28. Mai 1985 i.S. Abdulaziz, Cabales und Balkandali, N. 66 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 208 f.; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La convention européenne des droits de l'homme, Brüssel 1990, N. 675; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
BGE 122 II 289 S. 298
Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1993, S. 331, Rz. 564; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention,
Art. 8 EMRK
, N. 415 ff.). Im Schrifttum wird zwar auch die Auffassung vertreten, die Frage der Zumutbarkeit der Ausreise bilde (zwingend) lediglich einen Bestandteil einer umfassenden Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(so etwa STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 544 ff.; PETER MOCK, Convention européenne des droits de l'homme, immigration et droit au respect de la vie familiale, in: AJP 1996, S. 541 ff.; PETER MOCK, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112/1993 I, S. 95 ff.; vgl. dazu auch die abweichende Meinung der Richter Martens und Russo im Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 19. Februar 1996 i.S. Gül), doch bleibt dieser Unterschied in den Lehrmeinungen im vorliegenden Fall ohne Auswirkung auf das Ergebnis.
c) Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass einem Kind zugemutet werden kann, seinen Eltern bzw. dem für ihn sorgenden Elternteil ins Ausland zu folgen, wenn es sich noch in einem anpassungsfähigen Alter befindet (vgl. VILLIGER, a.a.O., S. 334, Rz. 568). Bei einem Kleinkind ist dies - besondere Umstände vorbehalten - der Fall. Auch die schweizerische Staatsangehörigkeit schliesst die Zumutbarkeit einer Ausreise ins Ausland nicht aus (vgl. etwa
BGE 120 Ib 6
E. 4c S. 15). Dies gilt erst recht, wenn das Kind noch keine zwei Jahre alt ist und abgesehen vom Bürgerrecht keine weiteren Beziehungen zur Schweiz aufweist, wie das im vorliegenden Fall zutrifft. Namentlich bleibt das Verhältnis zum gesetzlichen Vater unter dem Gesichtspunkt von
Art. 8 EMRK
völlig belanglos, nachdem zwischen Vater und Kind keine persönliche Beziehung besteht, geschweige denn aktiv gelebt wird.
Die Beschwerdeführerin 2 stammt aus dem ehemaligen Jugoslawien. Nach eigenen Angaben wuchs sie in Deutschland auf und sollen verschiedene Angehörige in weiteren europäischen Ländern leben. Ob die Beschwerdeführerinnen in eines dieser Länder ausreisen können, ist unbekannt, kann jedoch offenbleiben. Selbst wenn die einzig sichere Ausreisedestination Rest-Jugoslawien (Republik Serbien und Montenegro)
BGE 122 II 289 S. 299
wäre, könnte eine Ausreise in dieses Land nicht als für die Beschwerdeführerin 1 unzumutbar gelten. Entgegen der Darlegung in der Beschwerdeschrift war Rest-Jugoslawien selber nicht unmittelbar in kriegerische Auseinandersetzungen verwickelt Ein Aufwachsen in angemessenen Verhältnissen erscheint auch für ein Kleinkind schweizerischer Nationalität nicht als ausgeschlossen. Im übrigen trägt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht vor, die Tochter sei inzwischen im (ausländischen) Pass ihrer Mutter eingetragen, so dass eine Ausreise ins Ausland auch von daher problemlos erfolgen könne.
d) Demnach ist nicht ersichtlich, dass die Beziehung zwischen den Beschwerdeführerinnen nur in der Schweiz gelebt werden kann. Die Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung für die Mutter führt daher nicht zur Trennung der Beschwerdeführerinnen. Selbst wenn ein Eingriff in das Recht auf Familienleben gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
zu bejahen wäre, würde das private Interesse der Beschwerdeführerinnen, ihr Familienleben in der Schweiz zu führen, nicht überwiegen; ein allfälliger Eingriff in das entsprechende Grundrecht wäre daher - auch angesichts des bisherigen Verhaltens der Beschwerdeführerin 2 - ohne weiteres im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigt. Damit hält der angefochtene Entscheid vor der Europäischen Menschenrechtskonvention stand.


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Urteilskopf
103 II 170
30. Urteil der II. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 15. Juli 1977 i.S. B. gegen Vormundschaftsbehörde X. und Regierungsrat des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 420 Abs. 2 ZGB
; Beschwerderecht des Dritten.
Die Verneinung des Beschwerderechts des Dritten gegen einen Beschluss der Vormundschaftsbehörde gestützt auf
Art. 177 Abs. 3 ZGB
, womit die Genehmigung eines Interzessionsgeschäftes der Ehefrau des Schuldners mit dem Dritten verweigert wurde, ist nicht willkürlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 103 II 170 S. 170
Mit Vertrag vom 17. Mai 1973 verpflichtete sich B., dem Unternehmer G. ein Darlehen von Fr. 100'000.-- zu 8% Zins zu gewähren. G. verpflichtete sich, dem Darlehensgeber einen
BGE 103 II 170 S. 171
Schuldbrief von Fr. 100'000.--, lastend im 2. Rang auf einer Liegenschaft, die zur Hälfte im Eigentum seiner Ehefrau steht, als Sicherheit zu übergeben. Die Parteien unterliessen es aus Unkenntnis, die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zur Verpfändung des am 1. Dezember 1973 an B. übergebenen Schuldbriefs einzuholen.
Am 29. März 1974 schlossen B. und die Eheleute G. hingegen einen formellen Pfandvertrag, der am 11. April 1974 der Vormundschaftsbehörde zur Genehmigung unterbreitet wurde. Diese verweigerte jedoch mit Beschluss vom 15. Mai 1974 ihre Zustimmung. Zur Begründung ihres Entscheides führte sie im wesentlichen an, dass G. über die finanzielle Lage seines Betriebes, für dessen Verbindlichkeiten das Darlehen aufgenommen worden war, nicht genügend Auskunft erteilt habe. Doch sei der Geschäftsgang nach seinen Angaben in den letzten zwei Jahren schlecht gewesen. Nachdem in der Zwischenzeit eine Steigerungspublikation gegen G. erschienen sei (die allerdings später wieder zurückgezogen wurde), müsse angenommen werden, dass die wirtschaftliche Lage des Familienunternehmens alles andere als gut sei. Eine Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zur Errichtung und Verpfändung des Schuldbriefes läge daher nicht im Interesse der Ehefrau des Darlehensnehmers.
Gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde reichte der Gläubiger B. beim Regierungsstatthalter eine Beschwerde ein, die dieser mit Entscheid vom 2. April 1976 abwies, weil er B. als zur Beschwerdeführung nicht legitimiert betrachtete. Auch der Regierungsrat des Kantons Bern, welcher von B. angerufen wurde, stellte sich auf den Standpunkt, dass ein Dritter, der eigene Interessen vertrete, nicht zur Erhebung einer Vormundschaftsbeschwerde im Sinne von
Art. 420 ZGB
befugt sei, und wies die Beschwerde mit Entscheid vom 19. Januar 1977 ab.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er beruft sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach nicht nur die Ehefrau, sondern auch interessierte Dritte um die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde im Sinne von
Art. 177 Abs. 3 ZGB
nachsuchen können. Daraus zieht er den Schluss, dass Dritte auch zur Beschwerdeführung gemäss
Art. 420 ZGB
, der jedermann, der ein Interesse habe, das Beschwerderecht einräume, befugt sein müssen.
BGE 103 II 170 S. 172
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die Verweigerung der Genehmigung eines Interzessionsgeschäftes gemäss
Art. 177 Abs. 3 ZGB
durch die Vormundschaftsbehörde ist keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne der
Art. 44 ff. OG
, sondern gehört in den Bereich der nichtstreitigen Rechtssachen (GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 1 und 12). Die Berufung an das Bundesgericht ist in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit grundsätzlich unzulässig (GULDENER, a.a.O., S. 89). Desgleichen entfällt die Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
. Auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde kann daher eingetreten werden.
2.
Art. 420 Abs. 1 ZGB
gesteht dem Bevormundeten, der urteilsfähig ist, sowie jedermann, der ein Interesse hat, das Recht zu, gegen Handlungen des Vormundes bei der Vormundschaftsbehörde Beschwerde zu führen. Nach Absatz 2 dieser Bestimmung kann sodann gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörde binnen zehn Tagen nach deren Mitteilung bei der Aufsichtsbehörde Beschwerde geführt werden. Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Entscheid, mit dem die Vormundschaftsbehörde in Anwendung von
Art. 177 Abs. 3 ZGB
die Genehmigung eines Verpflichtungsgeschäftes einer Ehefrau zugunsten ihres Ehemannes verweigert hat, gemäss
Art. 420 ZGB
mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde angefochten werden kann (LEMP, N. 83 zu
Art. 177 ZGB
; GULDENER, a.a.O., S. 86). Hingegen stellt sich die Frage, wer als interessierter Dritter im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten und damit zur Weiterziehung des Beschlusses der Vormundschaftsbehörde legitimiert sei. Insbesondere besteht Uneinigkeit darüber, ob der Gläubiger des Ehemannes befugt sei, gegen einen die Genehmigung gemäss
Art. 177 Abs. 3 ZGB
verweigernden Beschluss der Vormundschaftsbehörde Beschwerde zu erheben, auch wenn er damit nur eigene Interessen wahrnehmen will.
In der Lehre finden sich dazu nur wenige und meist unbestimmte
BGE 103 II 170 S. 173
Äusserungen. GULDENER, a.a.O., S. 85/86, hebt hervor, die Formulierung in
Art. 420 ZGB
wolle nicht besagen, dass die Beschwerde jedem zustehe, dessen persönliche Interessen verletzt seien. Die Beschwerde diene vor allem der Wahrung der Interessen des Mündels; grundsätzlich könne daher mit ihr nur die Verletzung der Interessen des letzteren gerügt werden. Allerdings könne sich der Beschwerdeführer, auch wenn er nicht der eigentliche Schutzbefohlene sei, gegen die Verletzung eigener Interessen zur Wehr setzen, sofern diese bei der Entscheidung mitzuberücksichtigen seien. Dies treffe für den Ehemann zu, wenn die Genehmigung eines Interzessionsgeschäftes der Ehefrau in Frage stehe. KAUFMANN, N. 13 und 14 zu
Art. 420 ZGB
, erklärt, die weite Fassung des Gesetzeswortlautes bedürfe einer dem Zwecke der Beschwerde gerecht werdenden Auslegung. Da mit der Beschwerdeerhebung eine richtige Amtsführung der vormundschaftlichen Organe erreicht werden wolle, würden nur solche Interessen dazu berechtigen, die überhaupt durch die Vormundschaft geschützt werden sollen. Das seien in erster Linie die Interessen des Mündels selbst, sodann auch diejenigen seiner Familie und seiner Umgebung. Daraus folgert KAUFMANN, dass sicher jeder, der im Interesse des Mündels (im weitesten Sinne) handle, zur Beschwerde legitimiert sei. Oft würden aber Dritte nur scheinbar im Interesse des Mündels handeln und tatsächlich nur egoistische Interessen vertreten; dann seien sie zur Beschwerdeführung nicht legitimiert. EGGER, N. 17, 18 und 20 zu
Art. 420 ZGB
, hält fest, dass jedermann, der ein berechtigtes Interesse habe, zur Beschwerde gemäss
Art. 420 ZGB
befugt sei. Berechtigt sei jedes schutzwürdige Interesse, d.h. jede verständige, sachliche Bezogenheit. Diese könne materieller oder ideeller Art sein. Immerhin müsse jeweils ein Interesse in bezug auf die Angelegenheit, die Gegenstand der Beschwerde bilde, vorhanden sein. Ein eigenes Interesse des Beschwerdeführers genüge nur, wenn ihm das Vormundschaftsrecht einen Anspruch einräume. Dritten stehe die Beschwerde zu, wenn sie sich auch noch nach der Entmündigung durch die Art der Führung der Vormundschaft in ihrer Sicherheit gefährdet sehen. Im übrigen verweist EGGER auf den Zweck des Rechtsmittels, der in der Wahrung der Mündelinteressen liege. Wenn der Vormund oder die vormundschaftliche Behörde die Genehmigung eines
BGE 103 II 170 S. 174
Vertrages verweigere, stehe das Einspracherecht nur dem Mündel zu und nicht dem Vertragspartner, auch nicht einem Angehörigen, der damit nur seine eigenen Interessen wahren wolle. Demgegenüber ist LEMP, N. 83 zu
Art. 177 ZGB
, der Auffassung, dass auch der Gläubiger zur Beschwerde gemäss
Art. 420 Abs. 2 ZGB
legitimiert sei, ohne aber dafür eine Begründung zu geben.
Diesen wenigen Lehrmeinungen über den Umfang des in
Art. 420 ZGB
vorgesehenen Beschwerderechts lässt sich jedenfalls soviel entnehmen, dass die angeführten Autoren das Recht des Dritten zur Anfechtung von Beschlüssen der Vormundschaftsbehörde durchwegs einschränken. Das Rechtsmittel soll in erster Linie dazu dienen, die vormundschaftlichen Behörden zu einem gesetzgemässen Verhalten und zur Wahrung der Interessen desjenigen, für den sie tätig werden müssen, anzuhalten. Eine ähnliche Zurückhaltung bei der Umschreibung des Beschwerderechts des Dritten ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch in der Rechtsprechung zu
Art. 420 ZGB
festzustellen. Das Bundesgericht hat sich zwar noch nie direkt zu der hier aufgeworfenen Frage geäussert. Indessen hat es in
BGE 64 II 180
erklärt, aus
Art. 420 ZGB
lasse sich keineswegs ein Beschwerderecht für jeden Interessierten herleiten. Eine andere Auffassung des Bundesgerichts lässt sich auch nicht
BGE 40 II 318
entnehmen, auf den sich der Beschwerdeführer beruft. In diesem Entscheid wird festgehalten,
Art. 177 Abs. 3 ZGB
wolle vor allem die Ehefrau gegen sich selbst und gegen ihren Ehemann schützen, d.h. es soll verhindert werden, dass die Ehefrau, ihrer Zuneigung zu ihrem Ehemann und seinen Beeinflussungen nachgebend, Verpflichtungen eingehe, die ihr Vermögen gefährden würden. Das Bundesgericht fügt hinzu, es wäre Sache des Beklagten gewesen, für die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zur Vereinbarung, die er mit der Ehefrau des Schuldners getroffen hatte, besorgt zu sein. Aus dieser Bemerkung folgert nun der Beschwerdeführer, wenn der Dritte berechtigt sei, die Genehmigung des Interzessionsgeschäftes einzuholen, so müsse er auch legitimiert sein, gegen die Verweigerung dieser Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde Beschwerde zu führen. Dieser Schluss drängt sich jedoch keinesfalls auf. Auch wenn der Dritte bei der Vormundschaftsbehörde selber um Erteilung der Genehmigung
BGE 103 II 170 S. 175
nachsuchen kann, so heisst das noch lange nicht, dass ihm bei Verweigerung der Genehmigung, weil sie nicht im Interesse der Ehefrau liegt, ein Beschwerderecht zum Zwecke der Durchsetzung seiner persönlichen Interessen zustehen müsse. Schliesslich weisen auch die in den angefochtenen Entscheiden zitierten kantonalen Urteile nicht in eine andere Richtung. So hat das Waadtländer Kantonsgericht in einem Entscheid vom 28. Februar 1951 das Beschwerderecht gegen die Verweigerung der Genehmigung eines Interzessionsgeschäfts auf die Ehegatten beschränkt und den dritten Vertragspartner ausdrücklich davon ausgeschlossen (ZVW Bd. 7 (1952) S. 20/21; vgl. auch ZVW Bd. 3 (1948) S. 78, Bd. 22 (1967) S. 153 und Bd. 27 (1972) S. 158).
3.
Der Berner Regierungsrat hat sich im angefochtenen Entscheid die von der Rechtsprechung und Lehre vorgenommene einschränkende Auslegung des Beschwerderechts gemäss
Art. 420 ZGB
zu eigen gemacht. Er folgt damit der allgemein vertretenen Auffassung, wonach die in
Art. 177 Abs. 3 ZGB
vorgesehene Genehmigung von Verpflichtungsgeschäften der Ehefrau mit Dritten zugunsten ihres Ehemannes durch die Vormundschaftsbehörde einzig dem Schutze der Ehefrau zu dienen hat (
BGE 40 II 320
,
BGE 53 II 367
; LEMP, N. 40 zu
Art. 177 ZGB
; GMÜR, N. 33 zu
Art. 177 ZGB
; GAMPERT, Les actes juridiques entre époux, Diss. Lausanne 1924, S. 104 f.; DELESSERT, La responsabilité des autorités tutélaires en droit suisse, Diss. Lausanne 1931, S. 89 f.). Auf keinen Fall hat die Vormundschaftsbehörde nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift auch die Interessen des am Geschäft beteiligten Dritten zu berücksichtigen. Wenn der Regierungsrat daraus den Schluss gezogen hat, dass dem Dritten, der offensichtlich nur eigene Interessen verfolgt, die - wie hier - den Interessen der Ehefrau geradezu entgegengesetzt sind, kein Beschwerderecht zustehen könne, so lässt sich dies mit guten Gründen vertreten.
Der Beschwerdeführer scheint zu übersehen, dass im vorliegenden Verfahren vom Bundesgericht nicht geprüft werden kann, ob die von den kantonalen Behörden vertretene Auffassung richtig oder falsch sei. Die hier einzig zulässige staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
kann ihrem Wesen nach nicht die Aufgabe eines ordentlichen Rechtsmittels übernehmen, das zu einer freien Überprüfung
BGE 103 II 170 S. 176
der vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Rechtsfrage führen würde. Es ist dem Bundesgericht vielmehr lediglich erlaubt zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid gegen das Willkürverbot verstösst. Willkür liegt indessen nur vor, wenn ein Entscheid nicht nur unrichtig, sondern offensichtlich unhaltbar ist, weil er mit sachlichen Gründen schlechterdings nicht zu rechtfertigen ist oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 97 I 352
, 96 I 627,
BGE 93 I 6
/7 und
BGE 90 I 139
E. 2). Das trifft aber nach dem Ausgeführten auf den angefochtenen Entscheid keinesfalls zu. Auch die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, die Auffassung des Berner Regierungsrates als willkürlich erscheinen zu lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 III 165
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. November 1996 i.S. C. gegen M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Freiwillige öffentliche Versteigerung; Wegbedingung der Sachgewährleistung (
Art. 234 Abs. 3 OR
).
Auslegung von Auktionsbedingungen, insbesondere der Freizeichnungsklausel, und die Bedeutung von Beschreibungen im Auktionskatalog (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 123 III 165 S. 165
Am 25./26. Oktober 1991 veranstaltete C. zusammen mit weiteren Personen die "1. Internationale Swatch-Auktion" in Luzern. An diesem Anlass sollte auch ein Exemplar der in geringer Stückzahl hergestellten Swatch "OIGOL ORO" des Künstlers Mimmo Paladino versteigert werden. Diese Uhr wurde im Auktionskatalog wie folgt beschrieben:
Nr.
NAME
ZUSTAND
KAT. S.
RICHTPREIS
347
GX 113
MIMMO PALADINO
*****
171
44'000.-
Mit Widmung auf
Garantie, Signatur auf
Garantie und Schachtel
BGE 123 III 165 S. 166
Unter dem Titel "Qualitätsbezeichnung" wird vorne im Auktionskatalog auf die Auktionsbedingungen auf S. 62 hingewiesen und die im Katalog mit Sternen bezeichnete Rubrik "Zustand" wie folgt erläutert:
*****
Fabrikneue Uhr (Watch in mint condition, nuova di fabbrica, montre sortant d'usine)
****
Fabrikneue Uhr, Specials ohne Originalverpackung (Mint condition, special models without original packaging, Nuovo di fabbrica, modello speciale senza custodia originale, montre sortant d'usine, exécution spéciale sans emballage d'origine)
***
Getragen, guter Zustand (Second-hand, good condition, Usato, in buono stato, portée, en bon état)
**
Getragen mit sichtbarer Abnützung (Second-hand, some wear, Usato, usura visibile, porteé, usure visible)
*
Dummy (Dummy, Senza alcun valore di collezione (Dummy), Dummy)
Nach den auf der letzten Katalogseite abgedruckten "Auktionsbedingungen" anerkennt der Auktionsteilnehmer unter anderem was folgt:
"9. Die Beschreibungen im Katalog entsprechen bestem Wissen und Gewissen und dem Stand im Zeitraum der Abfassung der Katalogtexte. Durch die Ausstellung in der Schalterhalle der Schweizerischen Kreditanstalt Luzern ist die Gelegenheit geboten, sich über den Zustand der Uhren Rechenschaft zu geben. Reklamationen der Käufer nach erfolgtem Zuschlag können keine Berücksichtigung finden.
10. Der Auktionator übernimmt die Garantie für die Echtheit der Uhren. Der Nachweis einer Fälschung ist vom Käufer innert 4 Wochen zu erbringen. Sollte sich herausstellen, dass eine Fälschung vorliegt, so wird der Auktionator den Zuschlag aufheben und den Kaufpreis zurückerstatten. Voraussetzung dafür ist, dass die Uhr sich in demjenigen Zustand befindet, in dem (recte: sie) sich zur Zeit des Zuschlages befunden hat. ..."
Am zweiten Tag der Auktion ersteigerte M. die Swatch "OIGOL ORO" zum Preis von Fr. 38'000.-- zuzüglich einer Auktionskommission von Fr. 3'800.--. Etwa ein halbes Jahr danach soll eine Prüfung gezeigt haben, dass die Swatch "OIGOL ORO" nicht fabrikneu war und ihr Wert nur einem Bruchteil desjenigen einer fabrikneuen Uhr entsprach.
BGE 123 III 165 S. 167
In der Folge erhob M. Klage gegen C. und beantragte, ihm Zug um Zug gegen Rückgabe der von ihm anlässlich der "1. Internationalen Swatch-Auktion" vom 25./26. Oktober 1991 in Luzern ersteigerten Swatch "OIGOL ORO" den Betrag von Fr. 41'800.-- nebst Zins zu 5% seit dem 26. Oktober 1991 zurückzubezahlen. Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 30. März 1995 ab. Im vom Kläger angehobenen Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 6. Februar 1996 die Klagebegehren zu.
Der Beklagte gelangt mit eidgenössischer Berufung an das Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Hinsichtlich der Swatch "OIGOL ORO" hat die Vorinstanz für erwiesen erachtet, dass deren Qualitätsangabe im Katalog als "Fabrikneue Uhr/Watch in mint condition" objektiv falsch war. Sie hat in der Folge geprüft, ob in dieser Zusicherung, die gemäss Auktionsbedingungen "nach bestem Wissen und Gewissen und dem Stand im Zeitraum der Abfassung der Katalogtexte" erfolgte, eine absichtliche Täuschung gelegen habe, für welche der Beklagte gemäss
Art. 234 Abs. 3 OR
haften würde. Dazu hat sie ausgeführt, der Beklagte, der die Qualitätsbezeichnung "Fabrikneue Uhr" ohne eigene Sachkenntnis in den Auktionskatalog aufgenommen und die eingelieferte Swatch "OIGOL ORO" vorgängig nicht auf allfällige Abnützungserscheinungen oder Gebrauchsspuren hin kontrolliert habe, habe sich nachlässig verhalten. Absichtliches Verhalten im Sinne von
Art. 28 OR
liege jedoch nur vor, wenn der Täuschende die Unrichtigkeit des Sachverhalts kenne (SCHWENZER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl., 1996, N. 11 zu
Art. 28 OR
). Zudem habe sich der Beklagte, als er diese Swatch der höchsten Qualitätsstufe zuordnete, auf entsprechende Angaben des Einlieferers verlassen und die falsche Qualitätsangabe nicht aufs Geratewohl gemacht, so dass insoweit kein Eventualvorsatz gegeben sei. Allerdings ist nach Ansicht der Vorinstanz die Zusicherung "fabrikneu" mit Rücksicht auf Ziffer 9 der Auktionsbedingungen in einem anderen Lichte zu sehen. Bestem Wissen und Gewissen entsprächen nur solche Angaben, die aufgrund eigener Fachkenntnis oder Überprüfung gemacht werden. Wer aber
BGE 123 III 165 S. 168
ohne eigene Fachkenntnis oder Überprüfung Angaben Dritter einfach übernehme und im Auktionskatalog als "bestem Wissen und Gewissen" entsprechende Angaben ausgebe, nehme zumindest in Kauf, dass sie falsch sein und Dritte zum Ersteigern eines Gegenstandes verleiten könnten. Sie hat dem Beklagten deshalb eventualvorsätzliches Handeln vorgeworfen und das Vorliegen einer absichtlichen Täuschung bejaht. An diesem Ergebnis vermöge nichts zu ändern, dass durch die Ausstellung der Uhren in der Schalterhalle der Schweizerischen Kreditanstalt Luzern Interessierten die Gelegenheit geboten worden sei, sich über deren Zustand Rechenschaft zu geben, und dass daher gemäss Ziffer 9 der Auktionsbedingungen Reklamationen der Käufer nach erfolgtem Zuschlag keine Berücksichtigung mehr finden könnten.
3.
Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, aus der Formulierung der Freizeichnungsklausel zu Unrecht auf einen Eventualvorsatz geschlossen, Inhalt und Umfang der Wegbedingungsklausel falsch interpretiert zu haben. Er habe mit aller nur wünschbaren Deutlichkeit klar gemacht, dass lediglich für die Echtheit der Uhren Gewähr übernommen werden könne und die Interessenten deswegen gebeten seien, sich selbst über den Zustand der Objekte zu vergewissern. Wenn der Verkäufer erst nach Abschluss des Vertrages von der Unrichtigkeit seiner Angaben erfahre, liege kein dolus in contrahendo vor (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 41 zu
Art. 28 OR
).
a) Die Auslegung von Willenserklärungen nach dem Vertrauensprinzip überprüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren frei (
BGE 121 III 118
E. 4b/aa mit Hinweisen;
BGE 119 II 449
E. 3a). Massgebend ist, wie sie der Empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste. Dabei ist stets der Gesamtzusammenhang im Auge zu behalten, d.h. die einzelnen Bestimmungen eines Vertrages oder die Äusserungen einer Vertragspartei dürfen nicht von ihrem Kontext losgelöst werden, sondern sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen (vgl. KRAMER, Berner Kommentar, N. 106 zu
Art. 1 OR
mit weiteren Hinweisen). An die Feststellungen der Vorinstanz hinsichtlich äusserer Umstände und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht gebunden (
BGE 115 II 264
E. 5a).
b) Im vorliegenden Fall lässt schon Ziffer 9 der Auktionsbedingungen für sich allein betrachtet keine Zweifel an Bedeutung und Umfang der Freizeichnungsklausel offen: Die Beurteilung des Zustandes der zur Versteigerung gelangenden Gegenstände wird voll und ganz dem Käufer überlassen. Hierfür beansprucht der
BGE 123 III 165 S. 169
Auktionator volle Freizeichnung. Mit der Formulierung, "die Beschreibungen im Katalog entsprechen bestem Wissen und Gewissen zur Zeit der Abfassung der Katalogtexte", bringt er gerade nicht zum Ausdruck, der Käufer könne sich auf dessen Richtigkeit verlassen, sondern er betont im Gegenteil die Unsicherheit der Angaben, indem er sie zum einen zeitlich relativiert, zum andern den Bieter zu eigener Kontrolle einlädt und deutlich macht, dass der Käufer in dieser Hinsicht sein Angebot auf eigene Verantwortung unterbreitet.
Noch deutlichere Konturen erhält die Freizeichnung gemäss Ziffer 9 der Auktionsbedingungen im Zusammenhang mit der anschliessend in Ziffer 10 abgegebenen Garantie für die Echtheit der Uhren. Dort erklärt der Auktionator zunächst deren bedingungslose Übernahme, gibt aber anschliessend die Obliegenheiten des Käufers für die Geltendmachung der Wandelung bekannt. Im Vergleich dazu erscheint die Berufung auf bestes Wissen und Gewissen als Hinweis auf eine Distanzierung vom Kataloginhalt, womit angetönt wird, dass der Verfasser darin von dritter Seite Erfahrenes wiedergibt. Sie drückt gerade nicht aus, dass sich der Auktionator ein eigenes Bild vom Zustand des Einlieferungsgegenstandes gemacht hat und bereit ist, sich dabei behaften zu lassen. Darüber hinaus lassen sich die unterschiedlichen Zusicherungen bezüglich Design(er) oder Zustand der Uhr den betreffenden Rubriken im Katalog eindeutig zuordnen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt jeglicher Zweifel über den Umfang der Gewährleistung ausgeschlossen ist.
Ist davon auszugehen, dass die Berufung auf bestes Wissen und Gewissen und die Ablehnung der Haftung für die Zustandsbeschreibung im Katalog als Hinweis auf deren Unzuverlässigkeit verstanden werden mussten, kann daraus von vornherein kein Inkaufnehmen eines auf falschen Angaben beruhenden Kaufsentschlusses erblickt werden, wie die Vorinstanz dem Beklagten zu unterstellen scheint und damit auf eine Täuschungsabsicht mit Eventualvorsatz geschlossen hat. Wusste der Beklagte nicht, dass die Angabe im Katalog, die "OIGOL ORO" sei fabrikneu, unrichtig war, - wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (
Art. 63 Abs. 2 OG
) - bleibt für den Vorwurf absichtlicher Täuschung im Sinne von
Art. 28 OR
, der bewussten Erweckung einer falschen Vorstellung im Verhandlungspartner mit dem Zweck, ihn zum Vertragsschluss zu bewegen (vgl. SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 16 zu
Art. 28 OR
), kein Raum (vgl. auch
BGE 120 III 136
E. 2 am Anfang).
BGE 123 III 165 S. 170
4.
In rechtlicher Hinsicht ist unter den Parteien nicht streitig, dass die Swatch-Auktion eine öffentlich angekündigte freiwillige Versteigerung im Sinne von
Art. 229 Abs. 2 OR
war, auf welche nebst den Vorschriften von
Art. 229 ff. OR
jene des Kaufvertrages Anwendung finden. In den Auktionsbedingungen kann jede Gewährleistung mit Ausnahme der Haftung für absichtliche Täuschung ausgeschlossen werden (
Art. 234 Abs. 3 OR
), was in der Sache der Regelung von
Art. 199 OR
entspricht. Von dieser Freizeichnungsmöglichkeit machen die Veranstalter von Auktionen in der Regel Gebrauch, indem sie in den Auktionsbedingungen die Sachmängelhaftung wegbedingen, um klarzustellen, dass in der katalogmässigen Beschreibung der Auktionsgegenstände keine Zusicherung bestimmter Eigenschaften liegt (vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., 1995, S. 170; HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 55). In einem unveröffentlichten Urteil vom 27. Oktober 1987 hat das Bundesgericht mit Blick auf
BGE 109 II 24
f. zur Frage, wie sich die Beschreibungen in Katalogen von Kunstauktionen zu Freizeichnungsklauseln verhalten, ausgeführt, angesichts der Vielfalt des angebotenen Auktionsguts dürfe das bietende Publikum nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Auktionator habe die einzelnen Gegenstände näher überprüfen können und übernehme mit ihrer Beschreibung zugleich die Garantie der Echtheit. Die Beschreibung im Auktionskatalog solle in erster Linie die zur Versteigerung gelangenden Gegenstände darstellen und den Interessenten den Entscheid darüber erleichtern, ob und bis zu welcher Höhe sie mitbieten wollen. Ferner komme dem Kaufpreis im Rahmen der Versteigerung nicht der gleiche Stellenwert wie bei einem gewöhnlichen Kauf zu. Er werde durch das Gebot des Bieters und weniger durch den Ausruf des Auktionators bestimmt. Selbst ein Kataloghinweis auf ein Expertengutachten vermochte im beurteilten Fall angesichts der Klarheit der Freizeichnungsklausel nach Treu und Glauben keine Echtheitszusicherung zu begründen.
Diese Grundsätze lassen sich ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen; umso mehr, als nicht der Ausschluss der Echtheitsgarantie, sondern lediglich jener der Garantie für den im Katalog beschriebenen Zustand der zugeschlagenen Objekte in Frage steht, über den sich der Käufer anlässlich der Vorbesichtigung selbst informieren kann. Wie sich aus den Ausführungen zur absichtlichen Täuschung (Erwägung 3b hiervor) ergibt, ist offensichtlich, welcher
BGE 123 III 165 S. 171
Sinn Ziffer 9 der Auktionsbedingungen beizumessen ist. Die Bezeichnung des Qualitätszustandes der angebotenen Uhren im Katalog erfolgte ohne Gewähr, lediglich entsprechend dem Wissensstand der Anbieter bei Drucklegung, während die "Echtheit" gemäss der Rubrik "Namen" zugesichert wurde. Dass die Versteigerungsbedingungen nicht in gehöriger Weise öffentlich kundgetan worden wären, wie es
Art. 234 Abs. 3 OR
erfordert, hat die Vorinstanz nicht festgestellt. Wenn sie unter den gegebenen Umständen einzig "angesichts der professionellen Aufmachung des Katalogs" dem Kläger zubilligt, er habe auf eine Garantie für die Richtigkeit aller Angaben im Katalog schliessen dürfen, verkennt sie die Bedeutung des Vertrauensprinzips und verletzt damit Bundesrecht.
5.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beklagte, dem keine absichtliche Täuschung vorzuwerfen ist, die Haftung für den vom Kläger geltend gemachten Qualitätsmangel gültig wegbedungen hat. Die Berufung ist deshalb gutzuheissen und die Klage abzuweisen, ohne dass die weiteren Rügen des Beklagten zu behandeln sind.


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Urteilskopf
102 IV 120
30. Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1976 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
BRB über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern.
1. Art. 4 Abs. 3. Die Begutachtung des Ergebnisses der Blutanalyse ist alternativ "in Zweifelsfällen" und "auf Verlangen des Verdächtigten" vorgesehen (Erw. 1b).
2. Art. 4 Abs. 4. Der Sachverständige hat seine Schlussfolgerungen zu begründen (Erw. 1c).
3. Art. 3 Abs. 1. Der Arzt hat nur die im Formular gemäss Anhang II zum BRB verlangten medizinischen Feststellungen zu treffen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 102 IV 120 S. 121
A.-
R. fuhr am 10. Juni 1975 um 19 Uhr zur Behandlung eines Ischias-Syndroms von seinem Wohnort Bottmingen nach Bad Bellingen (BRD), wo er sich bis 20.30 oder 21 Uhr im Thermalbad aufhielt. Anschliessend kehrte er im ausserhalb von Bellingen gelegenen Restaurant "Schwanen" ein und blieb dort bis 00.15 Uhr. Zwischen 22 und 22.30 Uhr trank er auf den nüchternen Magen ein kleines Bier und ein Viertel Weissherbst. Darauf ass er Spargeln mit Mayonnaise und als Dessert eine Omelette. Dazu trank er zwei Viertel Weisswein und nach dem Dessert, um 23.40 Uhr, einen Kaffee mit einem grossen Weinbrand. Um 00.15 Uhr verliess er das Restaurant und diskutierte bis 00.40 Uhr vor diesem mit Kurgästen. Darauf setzte er sich ans Steuer seines Wagens und fuhr nach Basel. Nachdem er dort mit hoher Geschwindigkeit durch die Klybeckstrasse und von dieser mit laut quietschenden Pneus rechts in die Dreirosenstrasse gefahren war, seine Fahrt in Richtung Gross-Basel fortgesetzt hatte und dort auf dem Luzernerring zwischen Flughafen- und Burgfelderstrasse abwechselnd auf beiden Fahrspuren gefahren war, wurde er von der Polizei um 01.20 Uhr angehalten. Er roch nach Alkohol. Der um 01.35 Uhr durchgeführte Atemlufttest ergab eine Blutalkohol-Konzentration von 0,8%o und die Analyse der um 02.20 Uhr erhobenen Blutprobe durch den Gerichtschemiker eine solche von 0,9%o. Der Gerichtsarzt errechnete für den Zeitpunkt der inkriminierten Fahrt bei Annahme vollständiger Resorption des genossenen Alkohols einen Blutalkoholwert von schätzungsweise 1,05%o, entsprechend einer mittelgradigen Angetrunkenheit mit individuell je nach Alkoholtoleranz verschieden starken Störungen.
B.-
Der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt verurteilte R. wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und vorschriftswidrigen Motorfahrens zu 10 Tagen Gefängnis.
Das Appellationsgericht bestätigte am 12. Mai 1976 dieses Urteil, wobei es den Antrag des R. auf Durchführung einer Oberexpertise über den Grad der Angetrunkenheit ablehnte.
BGE 102 IV 120 S. 122
C.-
R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt hat sich innert Frist nicht zur Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 3 des BRB vom 14. Februar 1968 über die Feststellung der Angetrunkenheit von Strassenbenützern. Die Vorinstanz habe trotz seines Begehrens zum Ergebnis der Blutanalyse kein Gutachten eingeholt. Der Bericht des Gerichtsarztes sei nicht ein Gutachten.
a) Im Anschluss an die Vorschriften, dass die Blutanalyse von einem Institut vorgenommen werden muss, das die erforderlichen Einrichtungen besitzt und für eine zuverlässige Untersuchung Gewähr bietet (Abs. 1), und dass die Analyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen hat und bei wesentlichem Abweichen der Resultate voneinander zu wiederholen ist (Abs. 2), schreibt Art. 4 BRB in Absatz 3 vor, dass zum Ergebnis der Blutanalyse auf Verlangen des Verdächtigten und in Zweifelsfällen das Gutachten eines gerichtlich-medizinischen Sachverständigen einzuholen sei. Da für den Richter einzig der Blutalkoholgehalt des Beschuldigten im Zeitpunkt der Fahrt von Belang ist, ist "Ergebnis der Blutanalyse" nicht allein das Resultat des chemischen oder physikalischen Trennungsverfahrens, sondern auch dessen sachverständige Auswertung im Hinblick auf jenen Zeitpunkt, d.h. eine allfällige Rückrechnung, denn sie gehört jenem gerichtlich-medizinischen Wissensbereich an, für welchen das Gesetz den Richter an den Fachmann verweist.
b) Gemäss Art. 4 Abs. 3 BRB hat der Richter ein Gutachten einzuholen "auf Verlangen des Verdächtigten und in Zweifelsfällen". Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist das Begehren des Beschuldigten ein selbständiger Grund zur Einholung einer Expertise, der alternativ zu den Zweifeln des Gerichtes gegeben sein kann und nicht nur zusammen mit diesen, ansonst auch der Zweifel des Richters nicht genügen würde, wenn ein Begehren des Beschuldigten fehlt. Für die dem Wortlaut folgende Auslegung spricht auch die Entwicklungsgeschichte.
BGE 102 IV 120 S. 123
Bei der Beratung des
Art. 55 Abs. 3 SVG
unterrichtete der Vertreter des Bundesrates den Nationalrat über die vorgesehenen Vollzugsvorschriften, denen zufolge "auf Antrag des Beschuldigten... eine Kontrollanalyse, eventuell in einem Labor nach Wahl des Beschuldigten durchgeführt" werde (Sten.Bull. NR 1957 S. 219 oben). Nach einer Mitteilung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 26. August 1976 hatte denn auch der erste Entwurf der Ausführungsvorschriften folgendes vorgesehen: "Vom Ergebnis der Analyse ist dem Verdächtigten innert 5 Tagen seit der Feststellung Kenntnis zu geben. Dieser kann innert 10 Tagen seit Erhalt der Mitteilung eine Kontrolluntersuchung durch ein anerkanntes Institut oder ein Laboratorium seiner Wahl verlangen".
In der weiteren Bearbeitung des Entwurfs wurde auf die Fristen verzichtet, am Grundsatz einer Begutachtung auf Begehren des Beschuldigten aber festgehalten und dieses als selbständiger Grund dem Zweifel des Gerichtes an die Seite gestellt. Der Gesetzgeber hat somit die Begutachtung des Ergebnisses der Blutanalyse aus zwei alternativen Gründen vorgesehen, mit der Folge, dass einem Begehren des Beschuldigten zu entsprechen ist, auch wenn der Richter selber keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses hegt.
c) Der Beschwerdeführer hat vor Appellationsgericht ein solches Begehren gestellt, ohne damit gehört zu werden. Wohl war der sich in einem Satz erschöpfende Untersuchungsbericht des Gerichtschemikers, der einen Blutalkoholgehalt von 0,9%o verzeichnete, vom kantonalen Polizeidepartement dem Gerichtsarzt zur Prüfung überwiesen worden. Dessen Bericht besteht jedoch seinerseits bloss in drei Sätzen und gelangt zum Schluss, dass "bei Annahme vollständiger Resorption des genossenen Alkohols" sich ein Blutalkoholwert von schätzungsweise ungefähr 1,05%o ergebe, "entsprechend der Annahme eines Zustandes mittelgradiger Angetrunkenheit mit individuell je nach Alkoholtoleranz verschieden starken Störungen". Dieser Bericht ist jedoch kein Gutachten im Sinne des Art. 4 BRB. Nach Absatz 4 dieses Artikels hat nämlich der Sachverständige seine Schlussfolgerungen zu begründen. Daran fehlt es hier. Wohl erklärt der Gerichtsarzt, dass nach dem Polizeirapport die Blutentnahme eine Stunde nach dem kritischen Zeitpunkt erfolgt sei, weshalb sich für die Zeit der
BGE 102 IV 120 S. 124
Fahrt ein Wert von 1,05%o ergebe. Indessen legt er nicht dar, worauf er seine Annahme einer vollständigen Resorption des genossenen Alkohols stützt. Da er aber diesem Moment entscheidende Bedeutung beimisst, hätte er seine Annahme begründen und überdies die Art der Rückrechnung erläutern müssen.
Da der vom Gesetzgeber dem Beschuldigten gewährte Anspruch auf gutachtliche Überprüfung des Ergebnisses der Blutanalyse sich seiner Natur nach in den Rahmen des rechtlichen Gehörs im weiteren Sinne einfügt, ist dem Begehren um Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zur Einholung einer Expertise stattzugeben unbekümmert darum, ob Aussicht besteht, dass die Behebung des Mangels zu einer sachlichen Änderung des angefochtenen Urteils führen wird. Das Appellationsgericht wird einen geeigneten Experten oder ein spezialisiertes Institut mit der Begutachtung gemäss Art. 4 Abs. 3 BRB zu beauftragen haben. Insoweit ist somit die Beschwerde gutzuheissen.
2.
Dagegen ist sie offensichtlich unbegründet, soweit sie geltend macht, der ärztliche Untersuchungsbericht enthalte entgegen Art. 3 BRB keine objektiven medizinischen Feststellungen betreffend die Angetrunkenheit des Beschwerdeführers.
Gemäss Art. 3 Abs. 1 BRB hat der mit der Blutentnahme beauftragte Arzt zwar den Verdächtigten zusätzlich auf die medizinisch feststellbaren Anzeichen von Angetrunkenheit zu untersuchen, die Untersuchung aber anhand des Formulars gemäss Anhang II vorzunehmen. Er hat somit nicht irgendwelche medizinischen Feststellungen zu treffen, sondern nur diejenigen, die im genannten Formular verlangt werden. Das aber ist geschehen; einmal entspricht das verwendete Formular in allen Teilen dem im Anhang II zum BRB vorgesehenen (SR 741, 172), und zum andern hat der Arzt alle darin gestellten Fragen pflichtgemäss beantwortet, was der Verteidiger hätte erkennen können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts-Ausschusses des Kantons Basel-Stadt vom 12. Mai 1976 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.