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Urteilskopf
106 Ib 53
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1980 i.S. Bürgergemeinde Lausen und Mosset gegen Eidg. Departement des Innern und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 und 4 FPolG
und
Art. 2 lit. b FPolV
; Waldkategorien.
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, sämtliche Wälder eines Kantons zu Schutzwaldungen zu erklären.

text:
Erwägungen
ab Seite 53
BGE 106 Ib 53 S. 53
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer wenden ein, der Regierungsratsbeschluss vom 6. Mai 1947, mit dem sämtliche öffentlichen und privaten Waldungen des Kantons Basel-Landschaft zu Schutzwald erklärt wurden, verletze Bundesrecht. Gemäss der Schutzwalddefinition des
Art. 3 Abs. 2 FPolG
stelle das Waldstück, dessen Rodung verlangt werde, keinen Schutzwald im Sinne des Bundesgesetzes dar. Die Bundesbehörden seien daher nicht zuständig gewesen, das Rodungsgesuch zu behandeln.
Zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer, deren Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 103 lit. a OG
klarerweise gegeben ist, befugt. Erste Voraussetzung für den Erlass einer Verfügung durch eine Bundesverwaltungsbehörde bildet deren Zuständigkeit, wobei diese von Amtes wegen zu prüfen ist (
Art. 7 VwVG
).
a) Die
Art. 3 und 4 FPolG
lauten:
BGE 106 Ib 53 S. 54
Art. 3
"1 Die Waldungen werden eingeteilt in Schutz- und Nichtschutzwaldungen.
2 Schutzwaldungen sind diejenigen Waldungen, welche sich im Einzugsgebiete von Wildwassern befinden, sowie solche, welche vermöge ihrer Lage Schutz bieten gegen schädliche klimatische Einflüsse, gegen Lawinen, Stein- und Eisschläge, Erdabrutschungen, Verrüfungen sowie gegen ausserordentliche Wasserstände.
Art. 4
Die Ausscheidung der Waldungen in Schutz- und Nichtschutzwaldungen erfolgt durch die Kantone; sie unterliegt der Genehmigung des Bundesrates. Die in dem bisherigen eidgenössischen Forstgebiete bereits stattgefundene Ausscheidung bleibt in Kraft, jedoch können Änderungen derselben vorgenommen werden. In der übrigen Schweiz ist die Ausscheidung innert zwei Jahren vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an vorzunehmen."
Art. 2 lit. b FPolV
ordnet hiezu (unter der Marginale Waldkategorien):
"Es werden unterschieden:
b. nach Art der Unterstellung unter die forstliche Aufsicht
1. Schutzwälder, d.h. Wälder, die von den Kantonen gemäss Art. 4 des
Gesetzes als solche ausgeschieden sind.
Es ist Sache der Kantone, auch Wälder, die für die Wasserreinhaltung und die Wasserversorgung, die Luftreinigung, die Erholung und Gesundheit der Bevölkerung sowie für den Landschaftsschutz von Bedeutung sind, zu Schutzwald zu erklären;
2. Nichtschutzwälder, d.h. alle Wälder, die von den Kantonen nicht als Schutzwald ausgeschieden sind."
Gemäss dieser Ordnung erfolgt somit die Ausscheidung der Wälder in Schutz- und Nichtschutzwaldungen durch die Kantone. Die Beschwerdeführer machen nicht geltend, der Regierungsrat sei auf Grund der kantonalen landrätlichen VV vom 3. Dezember 1903 zum FPolG nicht befugt gewesen, mit Beschluss vom 6. Mai 1947 den Schutzwald zu bezeichnen. Demgemäss sind die formellen Voraussetzungen für die Zuständigkeit der Bundesbehörden gegeben; die Genehmigung des Regierungsratsbeschlusses durch den Bundesrat ist am 22. Mai 1947 erfolgt. Gemäss
Art. 50 Abs. 2 FPolG
und
Art. 55bis FPolV
sind die Kantone im Schutzwaldgebiet nur für die Bewilligung von Rodungen bis und mit 30 a zuständig. Das OFI (heute: Bundesamt für Forstwesen, BFF), das für Rodungsbewilligungen für mehr als 30 a bis und mit 200 a, zuständig ist, hat somit zu Recht seine Kompetenz bejaht, da sich das Rodungsgesuch auf eine Fläche von 31 a 25 m2 erstreckt.
BGE 106 Ib 53 S. 55
b) Die Beschwerdeführer wenden jedoch ein, auch die bundesrätliche Genehmigung und die Neufassung der FPolV vermöchten nichts daran zu ändern, dass die im Jahre 1947 erfolgte Bezeichnung aller Wälder als Schutzwaldungen nicht rechtsgültig erfolgt sei. Sie begründen dies damit, dass der Bundesgesetzgeber in Art. 3 Abs. 2 den Begriff des Schutzwaldes umschrieben habe und dass daher die Kantone nur solche Wälder als Schutzwaldungen erklären könnten, welche der gesetzlichen Begriffsumschreibung entsprächen; Vollziehungsverordnungen könnten im Rechtsstaat Gesetze nicht abändern.
Auch zu dieser Rüge sind die Beschwerdeführer befugt. Dabei überprüft das Bundesgericht die Gesetzmässigkeit einer Verordnungsbestimmung, die einen auslegungsbedürftigen Gesetzesbegriff präzisiert, im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren mit umfassender Kognition (
BGE 101 Ib 182
E. 3a mit Verweisungen).
c) Die FPolV geht in Art. 2 lit. b Ziff. 1 bei der Begriffsumschreibung der Schutzwälder von der Kompetenz der Kantone aus, gemäss
Art. 4 FPolG
die Schutzwälder auszuscheiden. Nach dem Wortlaut der Verordnung sind Schutzwälder diejenigen Wälder, welche die Kantone als solche ausgeschieden haben. Erst im Anschluss an die Verweisung auf den kantonalen Ausscheidungsbeschluss hält die Verordnung fest, es sei Sache der Kantone, auch Wälder, die für die Wasserreinhaltung und die Wasserversorgung, die Luftreinigung, die Erholung und Gesundheit der Bevölkerung sowie für den Landschaftsschutz von Bedeutung sind, zu Schutzwald zu erklären.
Mit dieser Regelung knüpft die Verordnung an die bisherige Praxis der Kantone an. Diese haben in Anwendung des
Art. 4 FPolG
schon früh - vereinzelt bereits im letzten Jahrhundert, zum grössten Teil jedenfalls vor 1965 - ihren gesamten Waldbestand zu Schutzwald erklärt, wie aus der vom EDI auftragsgemäss durchgeführten Erhebung hervorgeht. Es ist daher ungenau, wenn der angefochtene Entscheid ausführt, die FPolV von 1965 habe die Kantone ermächtigt, auch Wälder, welche für die Luftreinigung, die Erholung und Gesundheit der Bevölkerung sowie für den Landschaftsschutz von Bedeutung sind, zu Schutzwald zu erklären. Die in der Erhebung des Eidg. Departementes des Innern (EDI) genannten Ausscheidungserlasse bestätigen, dass die Kantone diese Ermächtigung seit jeher als gegeben vorausgesetzt haben - eine Auffassung,
BGE 106 Ib 53 S. 56
welche der Bundesrat, wie aus seiner Genehmigungspraxis hervorgeht, geteilt hat. Heute bestehen nur noch in den Kantonen Zürich, Glarus, Solothurn und Genf Nichtschutzwaldungen. Dabei kommt diesen im Verhältnis zu den Schutzwaldungen nur geringe Bedeutung zu. Die FPolV von 1965 hat somit in Art. 2 lediglich im Sinne der bisherigen Praxis die Tragweite der Kompetenz der Kantone, den Schutzwald zu bezeichnen, durch ausdrückliche Normierung klargestellt.
d) Damit ist an sich noch nicht gesagt, dass die in der FPolV sanktionierte Praxis dem Bundesrecht entsprach. Doch kommt der in ihr zum Ausdruck gelangenden Rechtsüberzeugung so grosses Gewicht zu, dass sie bei der Prüfung der Gesetzmässigkeit in entscheidendem Masse berücksichtigt werden muss. Der auf das letzte Jahrhundert zurückgehenden unangefochtenen Praxis, sämtliche Waldungen innerhalb eines Kantonsgebietes zu Schutzwaldungen zu erklären, kann heute geradezu gewohnheitsrechtlicher Rang zugebilligt werden. Obschon im öffentlichen Recht die Entstehung von Gewohnheitsrecht nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist (
BGE 96 V 51
E. 4,
BGE 94 I 308
E. 2 und 3,
BGE 84 I 95
E. 4), liegt es nahe, im vorliegenden Fall die Voraussetzungen der Regelmässigkeit und langen Dauer der Übung sowie der ihr zugrundeliegenden Rechtsüberzeugung als gegeben zu betrachten.
e) Wenn die Kantone in der Erkenntnis der grossen Bedeutung der Wohlfahrtswirkung des Waldes ihren gesamten Waldbestand zu Schutzwald erklärt haben, so entspricht dies zudem einer zulässigen zeitgerechten Auslegung des FPolG, von der sich auch der Bundesrat beim Erlass der FPolV von 1965 leiten lassen durfte und die auch in weiteren Verordnungsbestimmungen, etwa der Definition des Waldbegriffes, zum Ausdruck gelangt (HANS DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen, 1974, S. 275 ff., 281). Dass zufolge dieser Entwicklung die Vorschriften der Forstpolizeigesetzgebung über Nichtschutzwälder möglicherweise hinfällig werden, schliesst die Rechtmässigkeit der kantonalen Schutzwaldbezeichnungen nicht aus. Es wird Sache des Bundesgesetzgebers sein, dieser Entwicklung, der zufolge heute der Nichtschutzwald im ganzen Gebiet der Schweiz nur noch 47'600 ha oder rund 4% der Waldfläche beträgt (Gesamtkonzeption für eine schweizerische Wald- und Holzwirtschaftspolitik, Bern 1975, S. 124), bei einer künftigen Gesetzesrevision Rechnung zu tragen.
BGE 106 Ib 53 S. 57
f) Das Bundesgericht hat schliesslich in einem nicht publizierten Entscheid vom 14. November 1975 i.S. Amministrazione patriziale di Bedano in Übereinstimmung mit der Auffassung, die der Bundesrat in einem Entscheid vom 12. August 1966 ausgesprochen hatte (VPB 1966/67, Nr. 152, S. 254 ff.), anerkannt, dass die vom Kanton Tessin im Jahre 1913 vorgenommene Bezeichnung aller Wälder im Kantonsgebiet als Schutzwälder dem Zweck der Forstpolizeigesetzgebung des Bundes nicht widerspricht und dass daher die Bundesbehörden zu Recht ihre Zuständigkeit bejaht haben (E. 2, S. 7). Auch im vorliegenden Fall erweist sich die Einwendung der fehlenden Zuständigkeit der Bundesbehörden als unbegründet.
Art. 2 lit. b Ziff. 1 FPolV
ist ebensowenig wie die frühere Praxis der Kantone und des Bundesrates bundesrechtswidrig.
g) Beigefügt sei, dass abgesehen von der Kompetenzordnung für die zu beurteilende Frage der Rodungsbewilligung der Unterscheidung zwischen Schutzwaldungen und Nichtschutzwaldungen keine Bedeutung zukommt. Das Walderhaltungsgebot des
Art. 31 FPolG
bezieht sich auf jeden Wald ohne Rücksicht darauf, ob es sich um öffentlichen Wald oder Privatwald, um Schutzwald oder Nichtschutzwald handelt. Lassen sich besondere Gründe für eine Rodung anführen, dann kann die effektive Schutzfunktion (nicht die formelle Einteilung) des Waldes bei der Interessenabwägung im konkreten Fall von Bedeutung sein. Die rechtliche Ausgangslage aber ist für Schutzwald und Nichtschutzwald in bezug auf die Zulässigkeit einer Rodung die gleiche (DUBS, a.a.O., S. 280).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 II 415
55. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 octobre 1963 dans la cause Minot et consorts contre Armbruster.

regeste:
Regeste
Art. 44 MFG. Verjährung der Ansprüche gegen den Halter eines Motorfahrzeuges.
1. Kenntnis vom Schaden (Erw. 1).
2. Wird die Verjährung gegenüber dem Haftpflichtversicherer durch dessen Schuldanerkennung unterbrochen, so wirkt diese Unterbrechung wahrscheinlich auch gegenüber dem Halter.
Art. 83 Abs. 2 SVG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 89 II 415 S. 416
A.-
Ernest Armbruster est un pianiste professionnel spécialisé dans la musique légère; il collaborait avec son épouse à l'exploitation d'un commerce de thé et d'une rôtisserie de café. Le soir du 1er janvier 1952, le chauffeur de feue dame de Lancey-Minot l'emmena avec deux musiciens amis, dans la voiture de sa maîtresse, au Manoir de Ban à Corsier. En cours de route, la voiture heurta un mur et les musiciens furent blessés.
Le dommage subi par Armbruster comprend essentiellement, outre des frais médicaux, les suites d'une incapacité de travail. Celle-ci évolua de manière déconcertante. Le patient vit son état s'améliorer sérieusement jusqu'en août 1953. Il pouvait alors vaquer à ses occupations à la rôtisserie et avait repris le piano, bien qu'avec difficulté. Mais le 6 janvier 1955, le Dr Kaufmann s'aperçut que la situation s'aggravait de façon irréversible (invalidité de 30% pour la rôtisserie, de 50% pour le piano). Depuis, elle ne fit qu'empirer. Le 19 janvier 1958, le médecin constata une invalidité totale et définitive.
Du 20 mars 1952 au 11 avril 1957, l'assureur de la responsabilité civile du détenteur versa des acomptes; il libéra par la suite le montant total de la garantie, sur la base d'une convention du 4 février 1959.
B.-
Le 6 février 1959, Armbruster a cité les héritiers de dame de Lancey-Minot en vue d'une tentative de conciliation sur l'action qu'il leur intenta après l'échec, le 4 juin suivant.
Par une décision séparée du 4 septembre 1963, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'exception de prescription que les défendeurs ont opposée à la demande fondée sur la responsabilité civile du détenteur.
C.-
Les défendeurs prient le Tribunal fédéral de réformer ce jugement et de constater que l'action est prescrite (art. 50 al. 1 OJ).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
De par l'art. 44 LA (applicable selon l'art. 61 de l'ordonnance sur la responsabilité civile et l'assurance en
BGE 89 II 415 S. 417
matière de circulation routière), l'action contre le détenteur se prescrit par deux ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en est l'auteur. La prescription plus longue applicable lorsque les dommages-intérêts dérivent d'un acte punissable ne vise que le cas où le défendeur lui-même l'a commis (RO 55 II 27/28). La connaissance du dommage est une notion de droit fédéral, dont le juge de réforme peut vérifier l'application (RO 74 II 36).
a) En principe, le dommage doit être considéré comme un tout, non comme la somme de divers préjudices distincts pour lesquels courraient des délais de prescription différents (RO 74 II 370; v. en outre RO 43 II 319). Il suit de là, en l'espèce, que la Cour cantonale a examiné avec raison les éléments de la demande dans leur ensemble.
b) Selon la jurisprudence, le lésé connaît le dommage lorsqu'il apprend, touchant son existence, sa nature et ses éléments essentiels, les circonstances propres à fonder et à motiver, objectivement et sérieusement, une demande en justice. Si l'ampleur du préjudice résulte d'une situation qui évolue, de manière irréversible ou non - régulière ou irrégulière, la prescription ne saurait courir avant le terme de l'évolution; et encore faut-il que le lésé puisse, par luimême ou avec l'aide d'autrui, apprécier le déroulement des conséquences du fait dommageable et l'état définitif du dommage. Il en est ainsi notamment en cas de traitement médical ou d'incapacité de travail, passagère ou permanente (RO 74 II 33, 79 II 436 consid. 3 et 82 II 44, ainsi que les arrêts cités; arrêt non publié Ryser c. Jäggi, du 22 décembre 1959).
Selon les constatations de la Cour cantonale relatives à l'évolution déconcertante de l'incapacité de travail de l'intimé, les conséquences de l'accident de voiture étaient encore en voie de développement en février 1957, soit deux ans avant l'ouverture d'action. De 1955 à fin 1958, en effet, l'état du patient s'aggravait constamment, le degré d'invalidité passant de 30-50% à 100%. Tant que cette évolution se poursuivait, le lésé ne connaissait pas le dommage
BGE 89 II 415 S. 418
au sens de la jurisprudence. Il n'en ignorait plus, dès 1955, le caractère irréversible, mais il n'était pas encore en mesure d'apprécier l'ampleur définitive de son invalidité permanente et progressive.
Les recourants objectent que le demandeur pouvait néanmoins ouvrir action et plaider l'incapacité totale, quitte à réduire ses conclusions en cours de procès. Mais tel n'est pas le sens de la jurisprudence (RO 74 II 34). Le lésé n'est pas à même d'intenter une action sur des bases objectives sérieuses tant qu'il ne connaît pas l'importance réelle du dommage. On ne saurait faire courir la prescription dès que son invalidité permanente est constatée, et le contraindre à supputer d'avance les chances d'aggravation ou d'amélioration et à ouvrir action, alors qu'il ignore l'ampleur du préjudice. Encore qu'il ne doive pas attendre de savoir le chiffre exact de ses prétentions et, partant, le taux précis de l'invalidité, on ne saurait soutenir qu'une différence de 50%, comme en l'espèce, soit secondaire.
Il suit de là que l'action ouverte le 6 février 1959 n'est pas prescrite, parce que le demandeur ne connaissait pas le dommage plus de deux ans auparavant.
2.
De par les art. 135 ch. 1 et 137 CO, un nouveau délai de prescription paraît du reste avoir commencé à courir à chaque paiement de l'assureur et, pour la dernière fois, le 4 février 1959. Interrompue contre l'assureur de la responsabilité civile qui reconnaît sa dette, la prescription l'est aussi vraisemblablement, en effet, contre le détenteur. C'est la solution du nouveau droit (art. 83 al. 2 LCR), lequel n'a rien changé aux principes de la loi actuelle en matière de responsabilité (cf. notamment l'art. 65). Introduite par la commission du Conseil des Etats (Bull. stén. CE 1958 p. 129), elle paraît justifiée aussi sous l'empire de la loi du 15 mars 1932. On peut en effet sérieusement se demander si les responsabilités du détenteur et de l'assureur recherché directement, vu leur étroite connexité, ne sont pas solidaires et ne tombent pas sous le coup de l'art. 136 al. 1 CO (RO 55 II 313/4; exceptions: art. 593, 1071 CO).
BGE 89 II 415 S. 419
La doctrine et la jurisprudence distinguent avec raison la solidarité dite parfaite entre plusieurs débiteurs et le simple concours de créances d'un seul et même créancier contre plusieurs débiteurs (solidarité dite imparfaite; contra: OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2e éd., I p. 296/7). Ces institutions diffèrent pratiquement sur deux points: l'art. 136 al. 1 CO vise le seul débiteur solidaire et celui-ci est en principe subrogé aux droits du créancier s'il paie et jouit d'un recours (art. 149 al. 1 CO); la subrogation facilite l'action récursoire et met le subrogé au bénéfice des sûretés garantissant la dette principale.
Il y a solidarité (au sens propre du terme) entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout (art. 143 al. 1 CO). A défaut de semblable convention, l'art. 143 al. 2 dispose que la solidarité n'existe que dans les cas prévus par la loi. Dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle, celle-ci ne qualifie pas toujours expressément une obligation comme solidaire. Le sont généralement, selon une première approximation, celles qui se fondent sur une seule et même cause juridique (OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. 9 et sv. ad
art. 143 à 150
; RO 69 II 168). Ce principe souffre des exceptions (art. 38 al. 1 LA, 60 LCR). Il repose sur la notion équivoque de cause, qui est précisée, il est vrai, par les art. 50 et 51 CO: s'agissant de la réparation d'un dommage, la cause serait l'acte illicite, le contrat ou la disposition légale; le lésé peut se trouver simultanément en présence de plusieurs causes, de même nature ou différentes (RO 69 II 168/9).
La Cour de céans peut suivre jusque là l'arrêt rendu par la IIe Cour civile dans la cause Dietrich c. Clerc et Helvetia (RO 69 II 162 sv.). La suite du raisonnement, en revanche, n'emporte pas la conviction. Certes, le détenteur répond en vertu de l'art. 37 LA et le droit direct du lésé contre celui qui assure sa responsabilité civile spéciale se fonde sur l'art. 49 LA. Mais, comme le dit l'arrêt cité, la responsabilité plurale s'explique ici par l'adhésion de l'assureur
BGE 89 II 415 S. 420
à la dette du détenteur, auquel il "succède" légalement. Il y a plus qu'un simple concours de prétentions juridiquement distinctes et indépendantes, dont les débiteurs s'ignorent avant l'exercice de l'action récursoire (art. 51 CO), laquelle n'y change rien. Sur trois points, au contraire, ces prétentions revêtent des aspects qui permettent de les qualifier comme solidaires.
a) En premier lieu, les causes des deux obligations sont étroitement connexes. La loi fonde la responsabilité directe de l'art. 49 LA sur la déclaration par laquelle l'assureur atteste à l'autorité administrative, en vue de la délivrance du permis de circulation, l'existence d'une assurance responsabilité civile, qui est dès lors réputée valablement contractée (COUCHEPIN, Travaux de l'Association Henri Capitant, tome II, Paris 1947, p. 375). Cette attestation engendre l'obligation de réparer le dommage dont viendrait à répondre le détenteur. Elle constitue une garantie de la responsabilité civile encourue par celui-ci. Cette garantie n'est même pas subsidiaire et l'assureur répond comme le détenteur, sous réserve du maximum prévu dans la police.
c) Il existe en second lieu entre les codébiteurs un lien avant même qu'ils soient recherchés par le lésé. C'est le contrat d'assurance, source première de l'engagement de l'assureur. Celui-ci ne paie pas une dette personnelle tout à fait distincte, juridiquement, de l'action que pour une autre cause le lésé a contre le détenteur. Il répare le dommage parce qu'il a assuré le risque qui s'est réalisé. Il ne paie sa dette que parce que la loi, en faveur du lésé, a institué l'action directe et a déduit de l'attestation de l'assureur un engagement envers les tiers.
c) Dans la pratique enfin, selon les conditions générales des contrats d'assurance, c'est toujours l'assureur qui prend en main le règlement du sinistre. Le détenteur doit s'en remettre à lui et ne saurait reconnaître sa responsabilité. Inversement, on peut en déduire que l'assureur paie avec le consentement du preneur et que, ce faisant, il reconnaît
BGE 89 II 415 S. 421
aussi la dette du détenteur et interrompt la prescription contre lui.
Pour ces trois raisons, on serait enclin à admettre que le détenteur doit se laisser opposer les actes interruptifs de l'assureur, car il ne saurait considérer que le lésé, en n'agissant pas directement contre lui, a manifesté peu d'intérêt à sa prétention, ce qui est le fondement de l'institution de la prescription. Il conviendrait donc de ne pas s'attacher à la conception théorique et étroite de la solidarité parfaite, au critère de l'identité de la cause juridique.
Il n'est cependant pas nécessaire de trancher la question en l'espèce (cf. consid. 1). Mais la Cour eût agréé la solution du nouveau droit.


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Urteilskopf
120 III 4
3. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Januar 1994 i.S. Sch. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 39 SchKG
.
1. Die Betreibungsbehörden haben nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht. Gegen den Rekurrenten, der im Zeitpunkt der Fortsetzung der Betreibung als Mitglied einer Kollektivgesellschaft im Handelsregister eingetragen ist, ist die Betreibung gemäss
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
auf Konkurs fortzusetzen (E. 4).
2. Die in
Art. 39 SchKG
bezeichneten Einzelpersonen unterliegen der Konkursbetreibung für sämtliche Schulden, auch für die nicht aus dem Geschäftsbetrieb herrührenden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 120 III 4 S. 5
A.-
Am 3. September 1991 wurde unter der Firma T. eine Kollektivgesellschaft in das Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Die einzigen, je einzelzeichnungsberechtigten Kollektivgesellschafter sind Sch. und St.
Mit Verfügung des Einzelrichters des Bezirks March wurde über die Kollektivgesellschaft T. der Konkurs eröffnet und die Gesellschaft aufgelöst. Derselbe Richter stellte am 10. September 1993 das Konkursverfahren mangels Aktiven ein.
B.-
Aufgrund vorangegangener Betreibungen wurde von zwölf Gläubigern in der Zeit vom 24. März 1993 bis 4. Oktober 1993 gegen den in Arosa wohnenden Sch. das Fortsetzungsbegehren gestellt. Das führte zu insgesamt dreizehn Konkursandrohungen gegen Sch., welche von diesem am 8. Oktober 1993 in Empfang genommen wurden.
Mit Eingabe vom 19. Oktober 1993 beschwerte sich Sch. über die Konkursandrohungen beim Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden. Er machte im wesentlichen geltend, dass er nicht konkursfähig sei, weil das Konkursverfahren über die Kollektivgesellschaft T. bereits am 10. September 1993 mangels Aktiven eingestellt worden sei. In einem solchen
BGE 120 III 4 S. 6
Fall unterliege der Schuldner sofort nach Schluss des Konkursverfahrens nur noch der Betreibung auf Pfändung.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden wies die Beschwerde ab, und grundsätzlich im gleichen Sinne entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Betreibungsrechtlich ist es belanglos, ob und wann die Kollektivgesellschaft T. im Handelsregister hätte gelöscht werden müssen. Wie der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung (
BGE 80 III 97
mit Hinweisen;
BGE 78 III 89
E. 1) ausgeführt hat, haben die Betreibungsbehörden nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht. Vielmehr ist für sie der Registerstand massgebend, im vorliegenden Fall also die Tatsache, dass die Kollektivgesellschaft T. am 19. Oktober 1993 im Handelsregister noch nicht gelöscht war und dass insbesondere der Rekurrent als Mitglied dieser Kollektivgesellschaft an jenem Datum noch eingetragen war.
Im Hinblick darauf, dass der Rekurrent im Zeitpunkt, wo ihm die Konkursandrohungen zugestellt wurden, noch im Handelsregister eingetragen war, kann er weder aus
Art. 40 Abs. 1 SchKG
noch aus der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung (
BGE 68 III 16
; BlSchK 1947, S. 142, zitiert bei BRÜGGER, SchKG, Schweizerische Gerichtspraxis 1946-1984, N. 1 zu
Art. 40 SchKG
) etwas zu seinen Gunsten herleiten. Diese Vorschrift setzt voraus, dass die dem Konkurs unterliegende Person im Handelsregister gestrichen ist und dass die Streichung durch das Schweizerische Handelsamtsblatt bekanntgemacht worden ist. Sodann gehen die beiden erwähnten Entscheide davon aus, dass über den unbeschränkt haftenden Gesellschafter selber vorher der Konkurs eröffnet worden ist.
Die Betreibung gegen den Rekurrenten ist daher - gestützt auf
Art. 39 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
- zu Recht auf dem Wege des Konkurses fortgesetzt worden.
5.
Die in
Art. 39 SchKG
bezeichneten Einzelpersonen unterliegen der Konkursbetreibung für sämtliche Schulden, auch für die nicht aus dem Geschäftsbetrieb herrührenden (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 9 N. 4).
BGE 120 III 4 S. 7
Vergeblich macht daher der Rekurrent geltend, die X. sei nie im Handelsregister eingetragen gewesen und für die diesbezüglichen Schulden könne er nicht auf Konkurs betrieben werden. Der Rekurrent war, wie festgestellt, im Zeitpunkt der Fortsetzung der Betreibung, als Mitglied einer Kollektivgesellschaft im Handelsregister eingetragen; und in dieser Eigenschaft unterliegt er auch für seine Privatschulden, als welche die aus der X. herrührenden gelten, der Konkursbetreibung.


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Urteilskopf
96 II 154
26. Arrêt de la Ire Cour civile du 10 février 1970 dans la cause Parke Davis and Co. contre Lamar SA et Arco SA

regeste:
Regeste
Lizenzvertrag.
Art. 34 PatG
.
1. Die Lizenz kann, auch wenn sie nicht ausschliesslich ist, mit der Pflicht verbunden werden, sie zu benutzen (Erw. 3a).
2. Besteht diese Pflicht, so sind die Lizenzgebühren auch bei Nichtbenützung geschuldet (Erw. 3b und c).
3. Das gilt selbst bei festen und periodischen Gebühren (Erw. 3d).
4. Bestimmung der Gebühren nach dem Umfang der Produktion (Erw. 3d).
5. Vereinbarung, die für zwei aufeinanderfolgende Perioden zuerst feste und dann verhältnismässige (je nach dem Wert der hergestellten Erzeugnisse) Gebühren vorsieht (Erw. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 96 II 154 S. 154
A.-
Le 5 mars 1968, Parke, Davis and Co. a conclu avec Lamar SA, Arco SA et Plaine SA un contrat qui, selon son préambule, a pour but de mettre fin à un litige entre les deux premières nommées de ces sociétés et qui porte notamment les clauses suivantes:
"1. Parke, Davis and Co. accorde, par la présente, aux parties adverses, une licence non-exclusive valable jusqu'au 21 octobre 1971,
BGE 96 II 154 S. 155
pour son brevet suisse No 314.008, et une sous-licence non exclusive pour le brevet suisse Roussel-Uclaf No 318.194.
2. Les parties adverses s'engagent solidairement et individuellement à verser à Parke, Davis and Co.:
a) Pour les premiers douze mois, à dater du 1er avril 1968, une somme de fr.s. 20 000 par mois, payable à la fin de chaque mois.
b) Pour le reste de la durée de cette licence, c'est-à-dire du 1er avril 1969 au 21 octobre 1971, soit le même montant de fr.s. 20 000 par mois, soit (au choix des parties adverses) une royauté de 5% sur la valeur totale (sur la base de prix faisant l'objet de transactions intervenant entre tiers de bonne foi) du DL-threo-1-p-nitrophenyl-2-acetaminopropane-1, 3-diol et du D-threo-1-p-nitrophenyl-2-aminopropane-1,3-diol, fabriqués par l'une quelconque des parties adverses, auquel cas ladite royauté de 5% sera payable dans les trente jours à partir de la fin de chaque trimestre."
Les mensualités de 20 000 fr. furent payées pendant huit mois, du 1er avril au 30 novembre 1968.
Le 26 novembre 1968, cependant, Arco SA écrivit à Parke, Davis and Co. qu'à partir du 1er décembre suivant, elle n'utiliserait plus les procédés, objets des brevets suisses nos 314 008 et 318 194 et que, par conséquent, aucune royauté ne serait plus due après la fin du mois de novembre. Parke, Davis and Co. estima que les redevances prévues par le ch. 2 lettre a du contrat du 5 mai 1968 étaient dues, même si les bénéficiaires des licences n'utilisaient plus les droits concédés. Les parties n'ayant pu s'entendre sur ce point, elles décidèrent, par un échange de lettres des 20 et 25 mars 1969, de soumettre directement leur litige au Tribunal fédéral, auquel elles ont du reste adressé, sous la date du 30 juin 1969, une lettre où elles confirmaient cet accord.
B.-
Le 2 juillet 1969, Parke, Davis and Co. a ouvert, devant le Tribunal fédéral, une action contre Lamar SA et Arco SA - Plaine SA ayant été dissoute entre-temps par fusion avec Arco SA Elle concluait à ce que les défenderesses fussent condamnées à lui payer solidairement "les royautés dues et échues, selon contrat du 5 mai 1968 (recte: 5 mars 1968), soit 4 fois 20 000 fr. avec intérêt à 5% dès l'introduction de la demande" et, de même, à payer "tous les dépens qui comprendront une participation aux honoraires d'avocat".
C.-
Dans leur réponse du 16 septembre 1969, les défenderesses ont conclu au déboutement.
BGE 96 II 154 S. 156
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Le contrat de licence (art. 34 LBI), contrat innommé sui generis, implique, par sa nature même, une certaine durée. A cet égard, il s'apparente à la société simple et il est susceptible de résiliation pour de justes motifs par une application analogique de l'art. 545 ch. 7 CO (RO 92 II 300 lit. b). Mais les défenderesses n'invoquent pas les justes motifs; au contraire, elles ont expressément déclaré que leur refus de payer n'impliquait nullement la résiliation du contrat de licence. Dans une lettre qu'Arco SA a adressée, le 30 juin 1969, au représentant de la demanderesse, elles ont précisé qu'elles entendaient seulement suspendre le paiement des redevances du fait qu'elles n'usaient pas des droits que leur garantissait la licence.
3.
On examinera donc si, de par la loi ou le contrat, l'obligation de payer les redevances est subordonnée à la condition potestative que les bénéficiaires de la licence fassent usage des droits que celle-ci leur confère.
Il existe deux groupes principaux de licences: les licences exclusives et les licences non exclusives. Celle qui fait l'objet du présent litige appartient au deuxième. Les défenderesses fondent l'essentiel de leur argumentation sur la nature de ce deuxième type. Elles affirment que, du fait même qu'une licence n'est pas exclusive, elle n'impose à son bénéficiaire ni l'obligation d'en faire usage, ni, s'il renonce à cet usage, l'obligation de payer les redevances. En d'autres termes, à leur avis, si l'obligation de payer les redevances est subordonnée à la condition potestative que le bénéficiaire use de ses droits, c'est qu'il s'agit d'une licence non exclusive. Si elle était exclusive, la solution, disentelles, serait autre. Ainsi formulée, cette opinion est inexacte.
a) En principe, toute licence, exclusive ou non, peut être assortie ou non d'une obligation d'exploiter, à savoir de produire selon le procédé breveté. L'existence ou l'inexistence d'une obligation d'exploiter ne dépend pas nécessairement de l'exclusivité ou de la non-exclusivité de la licence. Sur ce point, l'argumentation des défenderesses est erronée.
Il est vrai que, comme le relèvent TROLLER (Immaterialgüterrecht, 2e éd., p. 817 s.) de même que BLUM et PEDRAZZINI (Das schweizerische Patentrecht, p. 493 s.), dans le cas de la licence exclusive, s'il y a doute sur l'obligation d'exploiter, on aura
BGE 96 II 154 S. 157
tendance à présumer cette obligation, tandis que la présomption sera inverse pour la licence non exclusive. On n'en saurait conclure que cette dernière ne puisse être assortie de l'obligation d'exploiter. Tout dépend donc du contrat et de son interprétation dans les circonstances de l'espèce considérée.
b) Du caractère non exclusif d'une licence, les défenderesses déduisent, non seulement que le titulaire du droit concédé n'a pas l'obligation d'exploiter, mais encore qu'en cas de nonusage, les redevances cessent d'être dues. Cette seconde déduction aussi est erronée. Même dans le cas d'une licence non exclusive, les redevances continueront d'être dues s'il y a obligation d'exploiter et si le licencié viole cet engagement. La solution pourrait être différente lorsque la licence non exclusive ne comporterait pas d'obligation d'exploiter.
c) Les défenderesses soutiennent que, si le licencié n'exploite pas, il ne doit plus les redevances, car le titulaire du brevet ne fournirait alors plus aucune prestation.
C'est méconnaître que la licence, même non exclusive, même non assortie d'une obligation d'exploiter, donne à son bénéficiaire un droit (art. 34 LBI: "autoriser des tiers à utiliser l'invention", texte allemand: "einen anderen zur Benützung der Erfindung ermächtigen"). La prestation du bailleur consiste précisément dans cette faculté, le droit d'utiliser qu'il concède au preneur de licence, à l'exclusion de toutes autres personnes; que la licence soit exclusive ou non, qu'elle comporte ou non l'obligation d'exploiter, peu importe. Le titulaire du brevet, en exécutant son obligation, cède une valeur économique qui justifie une prestation en retour, indépendamment de toute exploitation effective. En principe donc, le droit aux redevances n'est pas subordonné à l'usage de la faculté concédée.
d) Il ne l'est pas, sauf convention contraire des parties, lorsque le contrat de licence sans obligation d'exploiter prévoit des redevances fixes, même périodiques. De telles redevances sont sans rapport avec l'utilisation. Leur maintien s'impose d'autant plus que leur stipulation a le plus souvent pour fondement la participation du preneur de licence à l'amortissement des sommes investies dans le brevet (GUNTER HENN, Problematik und Systematik des internationalen Patent-Lizenzvertrages, 1967, p. 66).
La question se pose différemment dans l'hypothèse des redevances proportionnelles à la production. Aussi bien REIMER
BGE 96 II 154 S. 158
(Immaterialgüterrecht, 3e éd., 1968, p. 513, n. 50) ne l'examinet-il que dans ce cas-là. Pour les redevances fixes, la solution s'impose d'emblée. La cour de céans n'a d'ailleurs pas à se prononcer sur ce point. La demanderesse elle-même reconnaît que si les défenderesses avaient interrompu l'exploitation au cours de la seconde période pour laquelle le contrat prévoyait uniquement des redevances proportionnelles à la production, leur obligation de payer ces redevances eût cessé.
e) Il suit de là, dans la présente espèce, que, s'agissant d'un contrat de licence non exclusif et sans obligation d'exploiter, les redevances fixes restent dues, en principe, même si le titulaire de la licence cesse de l'utiliser. Le contrat conclu, le 5 mars 1968, entre les parties n'impose pas une autre solution. Il prévoit pour deux périodes successives le paiement d'abord de redevances fixes, puis de redevances proportionnelles à la valeur des produits effectivement fabriqués. La coexistence dans le même contrat de ces deux types de prestations qui par leur nature sont, celle-ci dépendantes, celles-là indépendantes de l'exploitation effective, rend significative l'absence de toute clause libérant la défenderesse des premières pour le cas où le bénéficiaire cesserait d'utiliser la licence. Cette coexistence crée une présomption en faveur du caractère inconditionnel des redevances fixes. Les défenderesses croient alors pouvoir fonder une présomption contraire sur le fait que la licence concédée n'est pas exclusive. On l'a démontré, une telle licence peut comporter des redevances inconditionnelles: tel est le cas en l'occurrence, vu le contrat et les circonstances de sa conclusion.
Il en va ainsi d'autant plus que, lorsqu'elles ont acquis la licence, les défenderesses exploitaient déjà les brevets concédés; chacune des parties pouvait donc raisonnablement admettre qu'il en irait ainsi encore pendant toute une année au moins. Les défenderesses elles-mêmes conviennent dans leur réponse que leurs prévisions étaient bien telles.
L'élément nouveau qui est intervenu n'est dès lors pas l'exploitation par le licencié; c'est l'arrêt de l'exploitation. Pourtant, les redevances fixes ne sauraient apparaître, selon le contrat, comme subordonnées à la poursuite de l'exploitation. L'arrêt de celle-ci ne pourrait être pris en considération que comme un élément justificatif d'une résiliation anticipée. Or les défenderesses ne veulent pas d'une telle résiliation.
Les défenderesses exposent que le contrat de licence a été
BGE 96 II 154 S. 159
conclu pour mettre fin à un litige qui s'était élevé entre les parties au sujet des brevets concédés, litige qui a fait l'objet d'un arrêt prononcé par le Tribunal fédéral, le 28 novembre 1967 (RO 93 II 504); que, d'une part, elles s'engageaient à payer 1 000 000 fr. à titre de dommages-intérêts; que, d'autre part, elles acquéraient pour trois ans et demi un droit de fabrication sans obligation de l'utiliser et cela moyennant douze redevances mensuelles fixes, avec, pour la période subséquente, le droit de remplacer ces redevances fixes par des redevances proportionnelles à la fabrication effective. Aujourd'hui, elles voudraient raccourcir de quatre mois la période initiale qui en comporte douze selon le contrat.
En réalité, l'accord des parties, dans les circonstances où les défenderesses elles-mêmes le placent, constitue un tout qui comporte, outre le paiement de dommages-intérêts, celui de douze redevances fixes. Il ne saurait subsister si l'on réduisait le nombre de ces redevances.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet la demande, condamne les défenderesses à payer solidairement à la demanderesse 80 000 fr., valeur échue avec intérêts à 5% l'an à compter du 3 juillet 1969.


header:
Urteilskopf
80 I 35
7. Urteil vom 12. März 1954 i.S. Gummiwerke Riehterswil AG gegen Eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Couponabgabe, Verrechnungssteuer: Die Erhöhung des Nennwerts von Aktien unter Verwendung von Mitteln der Gesellschaft unterliegt diesen Abgaben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 80 I 35 S. 36
A.-
Die Gummiwerke Richterswil A. G. hat durch Beschluss der Generalversammlung vom 30. April 1953 den Nennwert ihrer 3000 Aktien von Fr. 250.-- auf Fr. 300.-- je Stück erhöht. Die erforderlichen Mittel sind einer Spezialreserve der Gesellschaft entnommen worden. Die eidg. Steuerverwaltung fordert von der Gesellschaft für die Nennwerterhöhung die Couponabgabe und die Verrechnungssteuer im Gesamtbetrag von Fr. 45'000.--.
B.-
Gegen den die Forderung bestätigenden Einspracheentscheid vom 28. Dezember 1953 erhebt die Gummiwerke Richterswil A. G. Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Erhöhung des Nennwerts ihrer Aktien keine steuerbare Leistung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 CG und Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB sei. Sie macht geltend, der Verkehrsvorgang der Zuteilung von Gratisaktien "als solcher" sei in Art. 5 Abs. 2 CG nicht ausdrücklich als steuerbar erklärt, und noch weniger die Erhöhung des Nennwerts der Aktien durch Umwandlung von Reserven. Die Bestimmung führe die Gratisaktien "nur als Beispiel" an. Die Couponabgabe sei zur Erfassung des Kapitalertrages geschaffen worden. Sie belaste ihn aber nur, soweit er ausgerichtet, d.h. aus dem Vermögen der Gesellschaft ausgeschieden und dem Kapitalgeber zur freien Verfügung überlassen werde, sei es durch Barzahlung (als Zins oder Dividende), sei es durch geldwerte Leistung. Die Ausgabe von Gratisaktien stelle indes keine solche Ausrichtung dar. Wollte man den Begriff der geldwerten Leistung weiter fassen, so müsste doch zum mindesten verlangt werden, dass dem Kapitalgeber ein Vorteil mit Geldwert verschafft werde. Das träfe bei der Umwandlung von Reserven in Aktienkapital nur unter besonderen Umständen zu, so wenn sie die Umgehung der Couponabgabe auf dem Liquidationsüberschuss bezweckte, oder allenfalls wenn sie mit der Ausgabe
BGE 80 I 35 S. 37
neuer Aktien verbunden wäre, oder wenn sie auf eine Umgehung einer gesetzlichen Beschränkung des Dividendensatzes hinausliefe. Hier liege aber kein solcher Fall vor.
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 5 Abs. 2 CG sind Gegenstand der Couponabgabe u.a. Urkunden zum Bezuge, zur Auszahlung, Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung solcher geldwerter Leistungen der Aktiengesellschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die sich nicht als Rückzahlung der dividendenberechtigten Anteile am einbezahlten Grundkapital darstellen. Die Bestimmung nennt am Schluss Beispiele steuerbarer Leistungen, darunter die Ausgabe von Gratisaktien. Der Sinn der Aufzählung ist klar. Das Gesetz führt typische Tatbestände an, um zu veranschaulichen, wie die vorausgehende allgemeine Umschreibung der steuerbaren Leistung zu verstehen ist. Es stellt damit zugleich fest, dass diese Tatbestände selbst der Abgabe unterliegen; es lässt für eine abweichende Auffassung keinen Raum. Daher ist im einzelnen Fall nicht mehr zu untersuchen, ob die Zuteilung von Gratisaktien an Aktionäre eine steuerbare Leistung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 CG sei.
Der Ausgabe von Gratisaktien ist der Fall gleichzustellen, wo der Nennwert von Aktien gratis erhöht wird; denn die betreffenden Titel werden zu Gratisaktien in dem Betrage, mit dem sie aus Mitteln der Gesellschaft liberiert werden. Die Gratiserhöhung des Nennwerts von Aktien ist somit, kraft positiver Anordnung in Art. 5 Abs. 2 CG, der Couponabgabe und infolgedessen, nach Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB, auch der Verrechnungssteuer unterworfen.
2.
Die Entscheidung könnte auch dann nicht anders ausfallen, wenn Art. 5 Abs. 2 CG die Zuteilung von Gratisaktien nicht ausdrücklich als Gegenstand der Abgabe erklärte. Durch den Bezug solcher Aktien und durch die
BGE 80 I 35 S. 38
ihm gleichstehende Gratiserhöhung des Nennwerts von Aktien erhalten die Aktionäre kraft ihrer Mitgliedschaft und nach Massgabe ihrer bisherigen Beteiligung eine Leistung, die nicht Rückzahlung dividendenberechtigter Anteile am einbezahlten Grundkapital ist. Die Leistung wird von der Aktiengesellschaft erbracht, deren Mittel dafür verwendet werden. Sie besteht in der Liberierung, Einzahlung des entsprechenden Betrages auf das Aktienkapital. Einer Zahlung kann aber Geldwert unter keinen Umständen mit Grund abgesprochen werden, auch dann nicht, wenn sie, wie hier, durch Gutschrift vorgenommen wird, zumal da Art. 5 Abs. 2 CG Gutschriften ausdrücklich als Formen geldwerter Leistungen aufführt. Der Einwand, dass durch den in Frage stehenden Vorgang nichts aus dem Vermögen der Gesellschaft ausgeschieden, an den Aktionär zur freien Verfügung ausgerichtet werde, hilft der Beschwerdeführerin nicht. Die Ausrichtung liegt darin, dass frei verfügbare Mittel der Gesellschaft gebunden, auf die persönliche Beteiligung des einzelnen Aktionärs übertragen und diesem damit, durch Gutschrift, zugewendet werden. Über den Titel im neuen erhöhten Nennwert kann der Aktionär frei zu eigenem Nutzen verfügen (
BGE 69 I 38
; Urteil vom 31. Mai 1943, ASA 12, 356). Dass die Leistung eine Bereicherung des Aktionärs bewirke, ist nicht Voraussetzung der Abgabepflicht (
BGE 61 I 293
), was in der Beschwerdeschrift anerkannt wird. Ebenso ist unwesentlich, ob mit der Leistung eine Steuerumgehung beabsichtigt war oder nicht (
BGE 72 I 314
oben, Erw. 3).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
104 II 299
51. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 novembre 1978 dans la cause G. contre C.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage; serologisches Gutachten.
Einem Vaterschaftsausschluss im System der sauren Erythrozytenphosphatase kommt eine Wahrscheinlichkeit von mindestens 99,8% zu (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 104 II 299 S. 299
A.-
a) Maria G., célibataire, a donné le jour, à Morges, le 21 avril 1973, à un garçon, Lucien.
La mère et l'enfant ont ouvert action en paternité, devant le Tribunal civil du district de Morges, contre C., domicilié à Lausanne.
b) Outre l'expertise fondée sur la durée de la grossesse, qui n'a pas donné de résultats concluants, ont été ordonnées les expertises sérologique et sérostatistique. Selon les conclusions de l'expert, le Dr Wuilleret, médecin du Centre de transfusion sanguine de la Croix-Rouge suisse, Section de Lausanne, la première a exclu la paternité du défendeur avec une probabilité confinant à la certitude, tandis que la seconde a fixé à 86,58% selon la méthode d'Essen-Möller la probabilité de paternité, taux de vraisemblance insuffisant, d'après la jurisprudence, pour affirmer une telle paternité (
ATF 101 II 15
ss. consid. 2). L'expertise sérologique était fondée uniquement sur les propriétés des phosphatases acides érythrocytaires, méthode sur laquelle le tribunal ne s'est jamais prononcé.
BGE 104 II 299 S. 300
Entendu en cours d'instruction, l'expert a déclaré que "la détermination des propriétés des phosphatases acides érythrocytaires, dont les caractères génétiques héréditaires sont connus, est pratiquée systématiquement sur le plan médico-légal dans le cas de paternité contestée, en Suisse et à l'étranger où l'examen des sangs est admis comme moyen de preuve". Il a également affirmé que cette méthode fournit une certitude supérieure à celle qu'apporte la méthode d'Essen-Möller.
c) Le Tribunal civil du district de Morges a rejeté l'action le 24 juin 1977, par les motifs suivants:
La preuve de la cohabitation de la mère de l'enfant avec le défendeur pendant la période légale de conception n'a pas été apportée, si bien qu'il n'y a pas présomption de paternité au sens de l'
art. 314 al. 1 CC
. De surcroît et surtout, l'expertise des sangs a exclu la paternité du défendeur avec une vraisemblance confinant à la certitude.
B.-
Le 6 février 1978, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a rejeté un recours des demandeurs contre le jugement de première instance. Au vu du résultat de l'expertise des sangs, l'autorité cantonale a refusé de faire procéder à une expertise anthropo-hérédobiologique, requise par les demandeurs.
C.-
Lucien et Maria G. ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, demandant que l'arrêt attaqué soit annulé, "l'affaire étant renvoyée aux premiers juges pour administrer les preuves requises par la jurisprudence".
D.-
Par décision du 26 juin 1978, le Tribunal fédéral a ordonné une expertise de portée générale au sujet de la détermination des propriétés des phosphatases acides érythrocytaires et de son emploi dans le procès en paternité. Cette mission a été confiée aux professeurs Hässig et Bütler, du laboratoire central du Service de transfusion sanguine de la Croix-Rouge suisse, Section de Berne, qui ont déposé leur rapport le 31 octobre 1978.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties sont de nationalité italienne. L'Italie ayant adhéré à la Convention sur la loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants, conclue à La Haye le 24 octobre 1956 et entrée en vigueur pour la Suisse le 17 janvier 1965
BGE 104 II 299 S. 301
(RO 1964 pp. 1287 ss.), c'est à juste titre que les autorités cantonales ont appliqué à l'action le droit suisse en tant que loi de la résidence habituelle de l'enfant (art. premier de la convention).
2.
L'expertise des professeurs Hässig et Bütler confirme les conclusions du Dr Wuilleret: elle attribue à une exclusion de la paternité fondée sur les propriétés des phosphatases acides érythrocytaires un degré de vraisemblance de 99,8% au moins, si bien que, selon la jurisprudence, la paternité peut être considérée comme exclue, respectivement impossible avec une probabilité confinant à la certitude (
ATF 96 II 323
/324). D'autres moyens de preuve, en particulier la mise en oeuvre d'une expertise anthropo-hérédobiologique, sont dès lors superflus (
ATF 96 II 323
/324; cf.
ATF 97 II 198
,
ATF 101 II 16
). Dans ces conditions, c'est avec raison que la Cour cantonale a refusé de faire procéder à l'expertise requise.
3.
Au vu de ce qui précède, le droit fédéral a été correctement appliqué: le recours doit donc être rejeté.


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Urteilskopf
126 II 283
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. April 2000 i.S. WWF Schweiz gegen Regierungsrat des Kantons Obwalen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 29 ff. GSchG
,
Art. 33 Abs. 1 GSchV
und
Art. 9 Abs. 7 USG
; Wassernutzungskonzession des Lungerersee-Kraftwerkes, Umweltverträglichkeitsprüfung und Sicherung angemessener Restwassermengen.
Bei komplexen Vorhaben sollte das Fachwissen der spezialisierten Bundesinstanz bereits in die UVP einbezogen werden (E. 2b).
Fliessgewässer, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen; Gesetzmässigkeit von
Art. 33 Abs. 1 GSchV
(E. 3).
Nötige Abklärungen für eine Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer, wenn die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung liegt (E. 4).
Restwasserstrecke teilweise ohne Restwasser (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 126 II 283 S. 284
A.-
Die Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) betrieben aufgrund einer 1919 erteilten Konzession seit 1921 das Lungerersee-Kraftwerk bei Giswil. 1980 entschied sich der Kantonsrat Obwalden für den Rückkauf des Kraftwerkes und die Bewirtschaftung im Eigenbetrieb. Am 12. Juli 1983 verlieh der Regierungsrat dem Elektrizitätswerk Obwalden (EWO), an dessen Dotationskapital der Kanton mit 8/15 und die sieben Einwohnergemeinden mit je 1/15 beteiligt sind, das Recht zur Nutzung der Höhenstufe zwischen dem Lungerersee und dem Sarnersee, unter zusätzlicher Nutzung der Oberflächenwasservorkommen des Kleinen und Grossen Melchtals von deren Fassung bis zum Sarnersee.
Noch im selben Jahr stellte das EWO ein Gesuch für den Ausbau des Lungerersee-Kraftwerks. Das EWO sah im Wesentlichen vor, im Grossen und im Kleinen Melchtal die Wasserfassungen höher zu legen sowie zusätzlich den Tumlibach, die Giswiler Laui, den Mülibach, Wissibach und Altibach zu fassen. Im Verlauf des anschliessenden Auflage- und Einspracheverfahrens wurde ein zunächst im Kleinen Melchtal vorgesehenes Ausgleichsbecken an den Standort Tobelplätz auf der linken Talseite verlegt, was ein neues Auflageverfahren nach sich zog. Noch später wurden die geplanten Fassungen des Tumlibachs, des Wissibächlis und der Nebenbäche des Mülibachs aufgegeben. Mit dem redimensionierten Projekt soll die Energieproduktion von 98 Mio. kWh auf 135,5 Mio. kWh erhöht werden.
BGE 126 II 283 S. 285
Für die Beurteilung des Gesuchs gab der Regierungsrat bei Prof. Dr. F. Klötzli und lic. phil. nat. H. Marrer ein ökologisches und beim Büro Dr. von Moos AG ein hydrogeologisches Gutachten in Auftrag. Das hydrogeologische Gutachten wurde im Oktober 1985, das Ökologiegutachten im November 1987 abgegeben.
In der Folge wurde das EWO eingeladen, einen Bericht über die Umweltverträglichkeit (UVB) einzureichen. Mit Beschluss vom 13. Dezember 1988 stellte der Regierungsrat zudem fest, dass das Ausbauvorhaben des EWO formell und materiell einer neuen Konzession bedürfe. Im März 1989 wies der Regierungsrat eine erste Fassung des UVB zur Überarbeitung und Ergänzung zurück. Im April 1990 reichte das EWO einen überarbeiteten UVB ein. Dieser wurde öffentlich aufgelegt und einem umfangreichen Mitberichtsverfahren unterzogen. Gestützt auf dessen Ergebnisse und eigene Abklärungen erstattete das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) am 16. August 1994 einen Beurteilungsbericht über die Umweltverträglichkeit. Darin wird die Umweltverträglichkeit des Vorhabens unter Auflagen und Bedingungen bejaht.
B.-
Bereits 1989 hatte sich das EWO entschlossen, den Ausbau in Etappen zu realisieren. In der ersten Etappe wurden das bestehende Maschinenhaus durch eine Kavernenzentrale ersetzt und die Druckleitungen verlegt bzw. erneuert. Die erste Etappe konnte auf der Grundlage der Konzession von 1983 verwirklicht werden. Die entsprechende Bewilligung wurde 1991 erteilt. Der WWF Schweiz zog eine dagegen eingereichte Beschwerde nach Verhandlungen zurück. Die sanierte Anlage konnte im Mai 1994 in Betrieb genommen werden.
Die zweite Etappe enthält die neuen Fassungen in den beiden Melchtälern, das Ausgleichsbecken Tobelplätz und den teilweisen Bau neuer Druckstollen, die dritte Etappe die Fassung der Giswiler Laui sowie weiterer Giswiler Bäche samt dem dafür erforderlichen Zuleitungsstollen zum Ausgleichsbecken.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Obwalden erteilte dem EWO am 24. Januar 1995 die für die zweite und dritte Etappe erforderliche Konzession zur Ausnützung der Wasserkräfte des Lungerersees, der Kleinen und Grossen Melchaa, der Giswiler Laui, des Mülibachs, des Altibachs und des Tobelgrabens, unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Diese betreffen u.a. die Staukoten im Lungerersee sowie die in den gefassten Bächen erforderlichen Restwassermengen. Für die Giswiler Laui wird keine Restwassermenge festgelegt. Die für die Verwirklichung des Ausbauprojektes nach
BGE 126 II 283 S. 286
eidgenössischem und kantonalem Recht erforderlichen Bewilligungen werden ausdrücklich vorbehalten, insbesondere die gewässerschutzrechtliche, die fischereirechtliche und die forstpolizeiliche Bewilligung. Den Erwägungen zum Konzessionsentscheid ist indessen zu entnehmen, dass der Regierungsrat die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligungen geprüft hat und für grundsätzlich erfüllt ansieht. Ferner steht die Konzessionserteilung unter dem Vorbehalt, dass der Bundesrat die Schutz- und Nutzungsplanung betreffend die untere Wasserfassung an der Grossen Melchaa genehmigt. Für das Ausgleichsbecken Tobelplätz, die Druckleitung vom Becken zum Unteraaboden sowie für die Zuleitung Laui samt den zugehörigen Fassungen schreibt der Konzessionsbeschluss eine UVP 2. Stufe vor.
Bereits mit Verfügungen vom 7. März 1989 hatte der Regierungsrat über einen Teil der Einsprachen entschieden. Namentlich war er auf zwei Einsprachen des Unterwaldner Bundes für Naturschutz nicht eingetreten, weil diese nicht von der gesamtschweizerischen Organisation, sondern nur von deren regionaler Sektion eingereicht worden waren. Der Regierungsrat fügte jedoch bei, dass die in den Einsprachen geltend gemachten Anliegen von Amtes wegen geprüft und die Einsprachen daher als Stellungnahmen entgegengenommen würden (RRB Nr. 1233/1989). Die 1995 noch pendenten Einsprachen wurden im Konzessionsbeschluss vom 24. Januar 1995 im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
D.-
Gegen die Konzessionserteilung erhoben der WWF Schweiz und der Schweiz. Bund für Naturschutz (SBN; heute Pro Natura) am 8. März 1995 mit gemeinsamer Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen die Aufhebung des Konzessionsbeschlusses vom 24. Januar 1995 und die Rückweisung zur Neubeurteilung durch den Regierungsrat, eventuell die Genehmigung der Konzession unter zusätzlichen restriktiven Bedingungen. Mit im Wesentlichen gleichlautender Beschwerde vom 8. März 1995 beantragt auch die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der angefochtene Konzessionsbeschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Der Regierungsrat und das EWO beantragen, auf die Beschwerden des SBN und der SL nicht einzutreten und jene des WWF abzuweisen.
E.-
Auf Antrag des Eidgenössischen Departementes des Innern und der Vorinstanz sowie im Einverständnis mit dem EWO wurden
BGE 126 II 283 S. 287
die Beschwerdeverfahren mit Präsidialverfügung vom 1. September 1995 bis zum Entscheid des Bundesrates über die in der Konzession vorbehaltene Schutz- und Nutzungsplanung "Grosses Melchtal" ausgesetzt.
Nachdem der Bundesrat die erwähnte Schutz- und Nutzungsplanung am 21. Oktober 1998 genehmigt hatte, nahm das Bundesgericht die Verfahren am 8. Dezember 1998 wieder auf.
F.-
Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hat sich am 1. März 1999 zur Sache vernehmen lassen. Es enthält sich eines ausdrücklichen Antrages, weist jedoch auf verschiedene Mängel des angefochtenen Entscheides hin. Namentlich hält es den Verzicht auf Restwasserbestimmungen für die Giswiler Laui für rechtswidrig und bemängelt, dass die Abklärungen über die Umweltverträglichkeit des Vorhabens teilweise ungenügend seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur Vornahme der erforderlichen Ergänzungen im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) beraten die Umweltschutzfachstellen (
Art. 42 USG
) Behörden und Private. Wasserkraftwerke gemäss Ziff. 21.3 des Anhangs der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) gehören zu jenen Anlagen, für die im Rahmen der UVP nicht nur eine Beurteilung durch die kantonale Umweltschutzfachstelle, sondern auch eine Anhörung durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erforderlich ist (
Art. 9 Abs. 7 USG
;
Art. 12 Abs. 3 UVPV
in der bis zur Änderung vom 5. September 1995 gültigen Fassung, heute
Art. 13a UVPV
).
Nach Vorliegen der ersten Fassung des UVB (vom 1. Juli 1988) ersuchte das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) das BUWAL um Stellungnahme. Das BUWAL (damals noch Bundesamt für Umweltschutz) äusserte sich mit Schreiben vom 2. Dezember 1988 und vom 1. Februar 1989. Das BUWAL erklärte, der UVB gestatte es nicht, zum Projekt abschliessend Stellung zu nehmen, und beantragte ergänzende Untersuchungen hinsichtlich Gewässerschutz, Natur- und Landschaftsschutz sowie Forstwesen. Nach Vorliegen des überarbeiteten UVB (vom April 1990) wurde das BUWAL nicht
BGE 126 II 283 S. 288
mehr formell um Stellungnahme zum UVB ersucht. Hingegen wurde es entsprechend
Art. 21 UVPV
eingeladen, sich zur Rodung von insgesamt 76'635 m2 Waldareal zu äussern. Diese Stellungnahme erfolgte durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 9. März 1992. Darin nahm das Departement auf die früheren Stellungnahmen des BUWAL Bezug und erklärte, aufgrund des nun vorliegenden modifizierten Projektes und der darauf basierenden Grundlagen könne auf eine zweite eigentliche Anhörung zum UVB verzichtet werden. Das Departement äussere sich im Rahmen der Stellungnahme betreffend das Rodungsgesuch zum gesamten Projekt und damit zu den damals beanstandeten Sachbereichen. Aus der Stellungnahme gehen Vorbehalte des Departements zu verschiedenen Fragen hervor, die in der UVP 2. Stufe näher zu behandeln seien, die indessen weder das Genügen der vorhandenen Unterlagen noch die grundsätzliche Zulässigkeit des Vorhabens betreffen. Das Departement stellte konsequenterweise die Erteilung der Rodungsbewilligung grundsätzlich in Aussicht. Einen gewichtigen Vorbehalt brachte das Departement immerhin ausdrücklich an: Es erachtete es nicht als nachgewiesen, dass der Bodenwasserhaushalt im Auengebiet von nationaler Bedeutung "Laui" durch das Vorhaben nicht gefährdet werde. Es sei zu untersuchen, ob die Auenvegetation durch die neuen Infiltrationsverhältnisse nicht beeinträchtigt würden; allenfalls seien die Restwassermengen zu erhöhen. Weiter sei abzuklären, ob das Grundwasser langfristig für die Versorgung benötigt werde; gegebenenfalls seien die erforderlichen Massnahmen zu treffen.
Das UVEK kritisiert in seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 an das Bundesgericht das Vorhaben bzw. die Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit in weit grundsätzlicherer Art und Weise. Teilweise beruht diese Kritik auf Erkenntnissen, die erst im späteren Verlauf des Verfahrens gewonnen oder zumindest erhärtet wurden. Das UVEK macht aber auch geltend, der im Projekt von Anfang an vorgesehene Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Gross Laui sei unzulässig, weil es sich dabei um ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von
Art. 31 GSchG
handle. Im Weiteren bemängelt das Departement sinngemäss, dass der Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Grossen Laui eine übermässige Beeinträchtigung der Aue von nationaler Bedeutung "Laui" (Objekt Nr. 101) zur Folge habe.
Dieses Vorgehen der Bundesbehörden erscheint als wenig zweckmässig und entspricht nicht dem mit
Art. 9 Abs. 7 USG
angestrebten
BGE 126 II 283 S. 289
Ziel, bei besonders komplexen Vorhaben das Fachwissen der spezialisierten Bundesinstanz bereits in die UVP einzubeziehen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Zürich 1989, N. 126 zu Art. 9). Die UVP ist eine in den Entscheid der ersten Instanz integrierte Prüfung. Es ist unbefriedigend, wenn die Fachbehörde des Bundes, obwohl sie in diesem Verfahren beteiligt war, ohne Not wesentliche Einwände und Bedenken erst im letztinstanzlichen Kontrollverfahren, d.h. vor Bundesgericht, vorbringt. Das revidierte Gewässerschutzgesetz ist am 24. Januar 1991 verabschiedet worden. Dass es im März 1992 noch nicht in Kraft stand, hätte das EDI nicht daran hindern brauchen, seine Auffassung hinsichtlich des Begriffs des Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung schon damals bekannt zu geben. Ebenso war es schon längere Zeit zuvor bekannt, dass die Aue der "Laui" unter Schutz gestellt werden sollte, auch wenn der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung (Auenverordnung, SR 451.31) erst am 28. Oktober 1992 erlassen hat. Insofern wäre es wünschbar und möglich gewesen, dass sich das EDI im März 1992 nicht auf die Aspekte des Grundwasserschutzes bzw. Bodenwasserhaushaltes und die damit verknüpften Folgen für die Auenvegetation und die Grundwassernutzung beschränkt, sondern sich umfassend geäussert hätte.
3.
a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, benötigt dazu gemäss Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) eine Bewilligung. Die Voraussetzungen für die Bewilligung werden in den
Art. 30 ff. GSchG
geregelt. Als ständige Wasserführung bezeichnet
Art. 4 lit. i GSchG
eine Abflussmenge Q347, die grösser als Null ist. Die Abflussmenge Q347 ist die Abflussmenge, die, gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (
Art. 4 lit. h GSchG
).
Die Giswiler Laui weist zwar im Bereich der vorgesehenen Wasserfassung eine Abflussmenge Q347 auf, die grösser als Null ist. Hingegen versickert sie bachabwärts, im Bereich der durch ihren Schotterkegel gebildeten Aue, während rund 200 Tagen pro Jahr zumindest auf einer kurzen Strecke vollständig. Vollversickerung in diesem Sinn tritt ein, wenn die Laui weniger als ca. 1 m3/s führt. Damit stellt sich die Frage, ob ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von
Art. 29 GSchG
nur vorliegt, wenn das
BGE 126 II 283 S. 290
Gewässer auf seiner ganzen Restwasserstrecke eine Abflussmenge Q347 aufweist, die grösser als Null ist, oder ob es genügt, dass das Gewässer an der für die Wasserentnahme vorgesehenen Stelle ständig Wasser führt.
Gemäss Art. 33 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) trifft die zweitgenannte Alternative zu. Danach ist für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung erforderlich, wenn das Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung aufweist. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach
Art. 30 ff. GSchG
müssen allerdings nur in den Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein.
Die Beschwerdeführer und das UVEK vertreten entsprechend der Regelung in der Gewässerschutzverordnung die Auffassung, die Gross Laui sei ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung. Regierungsrat und Beschwerdegegner sind der gegenteiligen Ansicht; insbesondere wenden sie ein,
Art. 33 Abs. 1 GSchV
sei gesetzwidrig bzw. entbehre einer gesetzlichen Grundlage.
b) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei einer unselbständigen Verordnung - um eine solche handelt es sich bei der auf das Gewässerschutzgesetz gestützten Gewässerschutzverordnung - kann geprüft werden, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser jedoch für das Bundesgericht nach
Art. 191 BV
(
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 aBV
) verbindlich. In diesem Fall darf das Gericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (
BGE 124 II 581
E. 2a mit Hinweisen;
BGE 120 Ib 97
E. 3a).
Das Gewässerschutzgesetz ermächtigt den Bundesrat im Kapitel über die Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff.) nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften.
BGE 126 II 283 S. 291
Damit steht dem Bundesrat nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen (
Art. 47 GSchG
). Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (
BGE 124 I 127
E. 3b/c mit Hinweisen).
c/aa)
Art. 33 Abs. 1 GSchV
begründet hinsichtlich der Wasserentnahme aus Fliessgewässern keine neuen Rechte und Pflichten. Er bezeichnet lediglich den Ort, der für die Beurteilung massgeblich ist, ob ein Gewässer ständig Wasser führt, und beantwortet damit eine für den Vollzug von
Art. 29 GSchG
bedeutsame, im Gesetz offen gelassene Detailfrage. Damit handelt es sich bei
Art. 33 Abs. 1 GSchV
um eine typische Vollzugsbestimmung.
Hinweise darauf, dass das Gesetz bewusst auf eine präzisere Umschreibung des Begriffs der ständigen Wasserführung verzichtet, bestehen nicht. Namentlich liegt nicht der Fall vor, dass der Gesetzgeber durch eine unbestimmte Normierung den rechtsanwendenden Organen im Einzelfall eine den konkreten Umständen gerecht werdende Entscheidung ermöglichen wollte (vgl. GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 S. 1 ff., 15).
bb) Der Wortlaut der
Art. 29, 31 und 4 lit. i GSchG
gibt keine zuverlässigen Hinweise darauf, wie das betrachtete Gewässer räumlich abzugrenzen und wo die Abflussmenge Q347 zu bestimmen ist. Die Behauptung des Beschwerdegegners, der Wortlaut des Gesetzes mache unmissverständlich klar, dass Gewässer den Restwasserbestimmungen nicht unterstellt seien, wenn sie irgendwo in ihrem Verlauf an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen, trifft daher nicht zu. Im Gegenteil liegt bei unbefangener Gesetzeslektüre die Annahme näher, dass die ständige Wasserführung am Ort der Wasserentnahme, an welche
Art. 29 lit. a GSchG
ausdrücklich anknüpft, gegeben sein muss.
BGE 126 II 283 S. 292
cc) In der Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (BBl 1987 II 1061) führte der Bundesrat aus, die Abflussmenge Q347 gewährleiste, dass auch Gewässer, die in niederschlagsarmen Jahren kaum Wasser führten, noch unter die Restwasserbestimmungen des Gesetzes fielen (S. 1107). Aus folgenden Gründen rechtfertige es sich, Gewässer mit einer geringeren Wasserführung von Restwasserbestimmungen auszunehmen: Vor allem im Gebirge gebe es viele Bäche, die lediglich in der Zeit der Schneeschmelze Wasser führten und in der übrigen Zeit gefroren seien. Dies deute darauf hin, dass es sich hier in der Regel nicht um Fischgewässer handle. Im Einzugsgebiet von höher gelegenen und insbesondere von grossen Stauseen werde zudem das Wasser dieser Bäche hauptsächlich dazu verwendet, die Stauseen aufzufüllen, und zu diesem Zweck oft über weite Distanzen abgeleitet. Da andere vernünftige Möglichkeiten zur Auffüllung der Stauseen kaum zu finden seien, sei es praktisch unumgänglich, Fliessgewässer ohne ständige Wasserführung aus dem Geltungsbereich der Restwasserbestimmungen auszunehmen, obwohl auch diese als Lebensraum für Tiere und Pflanzen nicht ohne Bedeutung seien. Wenn in tiefer liegenden Regionen Fliessgewässer nicht ständig Wasser führten, sei dies darauf zurückzuführen, dass die in ihren Einzugsgebieten anfallenden Niederschläge kaum zurückgehalten würden und deshalb ziemlich rasch abflössen. Aufgrund der üblichen Niederschlagsmengen sei anzunehmen, dass die nicht ständig Wasser führenden Gewässer solcher Gebiete meistens weit länger als 18 Tage im Jahr kein Wasser führten. Solche Gewässer lägen überdies kaum im Einzugsgebiet von Stauseen und seien deshalb für eine entsprechende Nutzung wenig interessant. Daher dürften auch die Schutzaspekte von geringerer Bedeutung sein. Zudem sei die im Gesetz vorgesehene Restwasserregelung auf Gewässer mit ständiger Wasserführung zugeschnitten und basiere auf der Abflussmenge Q347. Sie sei deshalb auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar (Botschaft S. 1126 f.).
Die Botschaft enthält zur hier interessierenden Fragestellung keine direkten Aussagen. Immerhin führt sie ausschliesslich Beispiele an, in denen das Gewässer wegen der Gegebenheiten im Einzugsgebiet nur unregelmässig Wasser abführt. Im ersten Beispiel liegt das daran, dass die Bäche im Winter vereisen, im zweiten daran, dass das Einzugsgebiet ein geringes Speichervermögen aufweist und Niederschläge relativ schnell abfliessen, weshalb das Gewässer
BGE 126 II 283 S. 293
öfters austrocknet. Aus der Botschaft kann damit entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners und des Regierungsrates nicht gefolgert werden, Gewässer mit Versickerungsabschnitten seien nach der Absicht des Gesetzesentwurfes von vornherein von den Restwasserbestimmungen auszunehmen. Daran ändert auch der Hinweis in der Botschaft nichts, die Restwasserregelung sei auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar. Diese Aussage betrifft jene Abschnitte, in denen das Gewässer nicht ständig Wasser führt. Hier liesse sich vor allem die Restwasserregelung von
Art. 31 GSchG
in der Tat nicht sinnvoll anwenden, was in
Art. 33 Abs. 1 GSchV
berücksichtigt wird.
Die Beratungen im Parlament unterstützen die Auffassung des Beschwerdegegners und des Regierungsrates ebenso wenig. Anders als der Ständerat, der in diesem Punkt dem Bundesrat gefolgt war, beschloss der Nationalrat zunächst, die Restwasserbestimmungen seien auf alle Fliessgewässer, nicht nur auf diejenigen mit ständiger Wasserführung, anzuwenden (AB 1989 N 1020). Die dadurch entstehende Differenz zum Ständerat wurde erst im zweiten Durchgang durch Nachgeben des Nationalrates beseitigt (AB 1990 N 591 und 1672). In diesem Zusammenhang wurde mehrfach ausgeführt, dass Gewässer, die an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führten, als Gewässer mit ständiger Wasserführung gälten (so z.B. Votum Bührer, AB 1990 S 328). Eine vertiefte Erörterung des Begriffs der ständigen Wasserführung fand jedoch nicht statt. Die wiedergegebene Umschreibung entspricht der Legaldefinition in
Art. 4 GSchG
und kann sowohl dahingehend verstanden werden, dass die ständige Wasserführung an jeder Stelle des Gewässers vorliegen muss, als auch, dass sie nur am Ort der Wasserentnahme gegeben sein muss. Erhellend sind hingegen die Voten des Kommissionsberichterstatters im Nationalrat, der wiederholt darlegte, welche Gewässer unter Fliessgewässern ohne ständige Wasserführung zu verstehen seien. So erläuterte er bereits anlässlich der ersten Beratung, dass sich die nicht ständig wasserführenden Gewässer in der Höhe befänden, oberhalb der Vegetation (Votum Rüttimann, AB 1989 N 1019). Im Differenzbereinigungsverfahren führte er wörtlich aus: "Die nichtständigen Wasserläufe, die der Ständerat mit dem Bundesrat ausnehmen will, befinden sich naturgemäss in höheren Regionen ohne Vegetation und ohne Fischbestände. Die Begründung der ökologischen und landschaftlichen Bedeutung dieser Bäche für dauernde Restwasserhaltung ist mindestens stark zu relativieren. Es handelt sich um Abflüsse während der Schneeschmelze, und wir haben daher
BGE 126 II 283 S. 294
wirtschaftlich und energiepolitisch alles Interesse daran, unsere Stauseen im Hochgebirge während des Sommers füllen zu können, ohne dass auf diesen vegetationslosen Höhenlagen eine bestimmte Restwassermenge um den Stausee herum ungenutzt abläuft" (AB 1990 N 590, sinngemäss gleich auch noch einmal in AB 1990 N 1671, wo Nationalrat Rüttimann ausserdem ausdrücklich auf die Höhengrenze von 1700 m ü.M. hinwies). Aus diesen Voten lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber bei Gewässern ohne ständige Wasserführung in erster Linie an Gewässer dachte, die im Einzugsgebiet bis hin zur Wasserfassung oder bis zu ihrem Zufluss zu einem Speichersee an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen. Von Gewicht erscheint auch der Hinweis, dass es sich um Gewässer handle, deren ökologische und landschaftliche Bedeutung aufgrund ihrer Lage im höheren Berggebiet von vornherein eher gering zu veranschlagen sei. Diese Voraussetzungen sind, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, bei Gewässern, die in tieferen Lagen vorübergehend in ihrem Schotterbett versickern, nicht ohne weiteres erfüllt. Auch die Beratungen im Parlament führen daher nicht zum Ergebnis, dass Gewässer mit Versickerungsstrecken von den Restwasserbestimmungen ausgenommen werden sollten.
dd) Schliesslich ist zu beachten, dass
Art. 33 Abs. 1 GSchV
dem Zweck der Restwasserregelung dient, der darin besteht, bei Fliessgewässern angemessene Restwassermengen zu sichern (
Art. 76 Abs. 3 BV
), in Berücksichtigung der verschiedenen, in
Art. 1 lit. c bis e und 31 ff. GSchG
erwähnten Gesichtspunkte (vgl.
BGE 120 Ib 233
E. 5a). Die Vollzugsvorschrift führt dazu, dass bei Fliessgewässern wie dem vorliegenden nicht ungeprüft jede Pflicht zur Belassung eines angemessenen Restwassers entfällt, sondern dass die Anforderungen der
Art. 31-35 GSchG
zu erfüllen sind. Hingegen hat sie entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht zur Folge, dass einem Gewässer, welches Abschnitte ohne ständige Wasserführung aufweist, niemals Wasser entnommen werden darf.
Insgesamt erweist sich
Art. 33 Abs. 1 GSchV
als eine sachgerechte Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht. Das Bundesgericht hat daher keinen Anlass, sie für gesetzwidrig anzusehen (vgl.
BGE 101 Ib 178
E. 3a S. 182).
d) Der Umstand, dass die Gewässerschutzverordnung erst nach dem Erlass der angefochtenen Konzession erlassen und in Kraft gesetzt wurde, steht ihrer sofortigen Anwendung im noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nicht entgegen (
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen;
BGE 120 Ib 233
E. 3a).
BGE 126 II 283 S. 295
4.
a) Nach dem soeben Ausgeführten ist die Giswiler Laui als Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von
Art. 29 GSchG
anzusehen, weil sie an der vorgesehenen Entnahmestelle an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führt. Die Bewilligung für eine Wasserentnahme darf daher nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen nach den Artikeln 31-35 GSchG erfüllt sind (
Art. 30 lit. a GSchG
). Ob dies der Fall ist, hat nicht das Bundesgericht in erster Instanz zu entscheiden. Die Angelegenheit ist daher zur Ergänzung bzw. Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dabei wird er den Einfluss der Wasserentnahmen auf die gesamte Restwasserstrecke, namentlich auch in der Aue, einzubeziehen haben.
b) Gemäss
Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV
müssen zwar die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach
Art. 30 GSchG
nur in den Abschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein. Dazu ist jedoch einerseits festzustellen, dass die Abflussmenge Q347 jedenfalls auf einem Teil der Versickerungsstrecke grösser als Null ist; hier sind die Restwasservorschriften ohnehin grundsätzlich anzuwenden. Die Ausdehnung des betreffenden Abschnitts wurde bisher nicht abschliessend bestimmt. Die ergänzende Stellungnahme des Hydrogeologen vom 12. Mai 1999 bestätigt mittelbar diesen Befund, führt sie doch aus, die natürlicherweise trockenfallende Strecke der Gross Laui variiere zwischen wenigen Metern und mehr als zwei Kilometern. Ungeklärt ist insbesondere, wie sich die unterschiedlichen natürlichen Abflussmengen auf die Ausdehnung des Abschnittes mit Vollversickerung, auf die Verteilung des Wassers im Bachbett, benetzte Breiten etc. auswirken.
Überdies stellt sich die Frage, ob bei Versickerungsabschnitten mit einem Q347 von Null tatsächlich regelmässig nicht nur auf die Anwendung von Art. 31, sondern auch von
Art. 33 GSchG
verzichtet werden kann, wie dies
Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV
vorsieht. Dieser Schluss scheint nicht ohne weiteres zulässig. Die Tatsache, dass in einem Gewässerabschnitt Q347 wegen Versickerung gleich Null ist, hat zwingend bloss zur Folge, dass in diesem Abschnitt die quantitativen Vorgaben von
Art. 31 GSchG
nicht erfüllt sein müssen. Es wäre nämlich unhaltbar, wenn die Restwassermenge nach Entnahme höher als die natürlicherweise im Restwasserabschnitt vorhandene Wassermenge festgelegt werden müsste (vgl. auch
Art. 36 Abs. 2 GSchG
, der die Dotierwassermenge nach Massgabe des zufliessenden Wassers begrenzt). Hingegen ist nicht einzusehen, weshalb für zeitweise trockenfallende Restwasserabschnitte eine Interessenabwägung anhand der Kriterien von
Art. 33 GSchG
entbehrlich sein
BGE 126 II 283 S. 296
sollte. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass auch Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) die Schonung von Naturschönheiten und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ihre ungeschmälerte Erhaltung vorschreibt. Die gründliche Erfassung der natürlichen Gegebenheiten und die Abwägung der betroffenen Interessen nach Massgabe von
Art. 33 GSchG
dient damit auch der Anwendung von
Art. 22 WRG
.
Das UVEK weist zu Recht darauf hin, dass kein Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten vorliegt. Der Beschwerdegegner hat dem Bundesgericht im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels einen Bericht zur Wirtschaftlichkeit verschiedener Restwasserszenarien in der Gross-Laui (vom Mai 1999) eingereicht. Es erübrigt sich unter den gegebenen Umständen, hierzu Stellung zu nehmen. Es erscheint aber fraglich, dass der Bericht die relevante Fragestellung abdeckt, müsste doch zunächst bestimmt werden, welche Restwassermengen unter ökologischen und landschaftsschützerischen Gesichtspunkten erforderlich wären, und welchen Einfluss auf die Schutzinteressen tiefer angesetzte Restwassermengen hätten. Ausgehend von diesen Restwassermengen kann erst der Bericht über die Folgen für die Nutzungsinteressen erstellt und eine Abwägung vorgenommen werden.
Schliesslich liegt die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Auenverordnung sollen die in der Verordnung verzeichneten Objekte ungeschmälert erhalten werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der auentypischen einheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Voraussetzungen sowie die Erhaltung und, soweit es sinnvoll und machbar ist, die Wiederherstellung der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushaltes. Abweichungen vom Schutzziel sind nur unter den in Abs. 2 erwähnten Voraussetzungen möglich. Das konkrete Schutzziel der Aue "Laui" ergibt sich aus dem Inventarblatt, welches unter dem Titel "Bedeutung" u.a. darauf hinweist, das breite Bachbett werde "bei Niedrigwasser durch einen stark verästelten Wasserlauf beherrscht." Damit stellt sich die Frage, ob die geplante Wasserentnahme einen Eingriff in das Schutzziel der Aue "Laui" darstellt, und wenn ja, wie sie im Lichte von Art. 4 Auenverordnung zu rechtfertigen und zu minimieren ist, wenn sie sich überhaupt als
BGE 126 II 283 S. 297
zulässig erweist. Auch insofern erscheint eine Ergänzung der Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit als unerlässlich.
Gegenstand der Untersuchungen muss der Einfluss der Wasserentnahme, d.h. verschiedener Restwasser- bzw. Dotationsmengen bei der Wasserfassung, auf die Gewässerdynamik und die damit verbundenen Folgen für die Vegetation, die Fauna und die Landschaft samt deren Erlebniswert sein. In der Interessenabwägung kann diesen Einflüssen, soweit sie nicht von vornherein als unzulässig erscheinen, das hinreichend substanziierte Interesse an der Wasserentnahme gegenübergestellt werden.
c) Nicht gefolgt werden kann dem UVEK insofern, als es zusätzliche Untersuchungen über den Einfluss der Wasserentnahmen auf das Grundwasser und die Grundwassernutzung verlangt. Wie die bisherigen Untersuchungen hinreichend darlegen, würde die vorgesehene Ableitung der Giswiler Bäche die Grundwasserbildung um 20-30% reduzieren. Der Flurabstand des Grundwassers würde sich aufgrund der berechneten Wassermengen und der geologischen Gegebenheiten im oberen Teil des Schuttkegels der Laui um etwa 6 m, im mittleren Teil um rund 3 m und im untersten Teil praktisch gar nicht verringern. Im oberen und mittleren Teil des Schuttkegels bzw. der Aue ist aber der Flurabstand des Grundwassers schon heute mit bis zu 60 m so gross, dass ein Einfluss auf die Vegetation von vornherein ausgeschlossen werden kann. Im untersten Abschnitt exfiltriert das Grundwasser in die Laui bzw. deren Seitengewässer. In diesem Bereich (ungefähr unterhalb der Höhenkote 500 m und auf einer Länge von 100-200 m) ist ein Einfluss des Grundwassers auf die Vegetation grundsätzlich möglich. Da hier der Grundwasserspiegel kaum verändert wird, können gemäss den überzeugenden Feststellungen der Experten nachteilige Einwirkungen auf die Vegetation aber ausgeschlossen werden. Was die Grundwassernutzung angeht, so steht nach den Angaben des Kantons für Giswil die Nutzung im Gebiet Grossmatt (Diechtersmatt) im Vordergrund, wo ein entsprechendes Grundwasserschutzareal ausgeschieden werden soll. Dieses Grundwasser wird aus dem Kleinen Melchtal gespiesen und erfüllt quantitativ und qualitativ alle Anforderungen. Das Grundwasser der Laui weist demgegenüber einen relativ hohen Sulfatgehalt auf, weshalb es sich technisch für die Gewinnung von Grundwasser weniger eignet. Im Übrigen würden die nach der Realisierung des Konzessionsprojektes verbleibenden Grundwassermengen im Gebiet der Laui gemäss den Ausführungen des Hydrogeologen nach wie vor grosse Grundwasserfassungen zulassen.
BGE 126 II 283 S. 298
5.
a) Beim Mülibach wurde die Restwassermenge auf 50 l/s im Winter und 75 l/s im Sommer festgesetzt. Beim Altibach lauten die entsprechenden Mengen 50 und 120 l/s.
Diese Restwassermengen entsprechen dem Antrag des AfU und werden von den Beschwerdeführern nicht substanziert in Frage gestellt. Die Beschwerdeführer weisen allerdings darauf hin, dass die Auswirkungen der Wasserentnahme auch in diesen Bächen auf die Aue Nr. 101 ungenügend geklärt ist. Das UVEK schliesst sich dieser Kritik an.
Was in Erwägung 4b und 4c zu den noch vorzunehmenden Abklärungen über den Einfluss der Wasserentnahme in der Laui auf die Aue Nr. 101 ausgeführt wurde, gilt sinngemäss auch für den Müli- und den Altibach. Bei den erforderlichen Zusatzabklärungen im Sinne von Erw. 4b ist daher auch zu prüfen, welchen Einfluss die Wasserentnahmen in diesen Seitengewässern hat. Insofern sind die Einwände der Beschwerdeführer und des UVEK berechtigt.
b) Das UVEK bemängelt die beim Mülibach vorgesehene Restwasserregelung noch aus einem anderen Grund. Im Konzessionsentscheid wird ausgeführt, der Mülibach sei mit seinen Nebenbächen als Einheit zu beurteilen. Vorgesehen sei nur die Fassung des Hauptbaches; die Nebenbäche würden in ihrem natürlichen Zustand belassen. Konsequenterweise sei die Restwasserauflage unterhalb der Mündung der Nebenbäche sicherzustellen. Das UVEK macht darauf aufmerksam, dass mit dieser Lösung der Mülibach selbst auf einer Strecke von rund 300 m (zwischen Entnahmestelle und Zusammenfluss mit den Nebenbächen) während schätzungsweise 200 Tagen im Jahr trocken gelegt würde, was mit den gesetzlichen Vorschriften nicht vereinbar sei. Vorinstanz und Beschwerdegegner widersprechen dieser Kritik in tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie machen geltend, die getroffene Lösung sei ökologisch und vor allem aus fischereilicher Sicht sinnvoller als die Fassung auch der Seitenbäche des Mülibachs, unter Belassung von Restwasser in allen gefassten Gewässern.
Restwasser ist die an beliebigen Stellen eines Fliessgewässers unterhalb der Wasserfassung gemessene Abflussmenge (Botschaft, BBl 1987 II 1108). Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge, die nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (
Art. 4 lit. k GSchG
). Dabei variiert die Restwassermenge auf der Restwasserstrecke nach Massgabe der Wassermenge, die bei der Entnahmestelle im Gewässer belassen wird (Dotierwassermenge,
Art. 4 lit. 1 GSchG
), sowie der Zuflüsse und der Versickerungen bzw.
BGE 126 II 283 S. 299
unterirdischen Abflüsse (Botschaft S. 1107). Das Gebiet zwischen der Wasserentnahme und einem beliebigen Punkt an der Restwasserstrecke stellt für alle Zuflüsse in diesem Abschnitt das Zwischeneinzugsgebiet dar. In
BGE 120 Ib 233
E. 7a wird ausgeführt, Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge sei im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers, wo das Zwischeneinzugsgebiet ende. Der Begriff des Zwischeneinzugsgebietes kommt im Gewässerschutzgesetz nicht vor.
BGE 120 Ib 233
E. 7a ist daher nicht so zu verstehen, dass es in der Regel unterhalb der Wasserentnahme einen Gewässerabschnitt gibt, in welchem die gemäss
Art. 31 GSchG
berechnete Restwassermenge nicht eingehalten werden muss. Hingegen kann bei der Beurteilung gemäss
Art. 33 GSchG
, ob und um wieviel die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist, zufliessendes Wasser des Zwischeneinzugsgebietes berücksichtigt werden.
Im konkreten Fall würde der Mülibach wegen der vorgesehenen Fassung an etwa 200 Tagen pro Jahr auf ca. 300 m kein Wasser führen. Dafür verzichtet der Beschwerdegegner darauf, die Nebengewässer des Mülibachs zu fassen. Eine solche Lösung erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, stellt indes, nachdem auf 300 m eine Restwasserstrecke ohne Restwasser verbleibt, eine Ausnahmeregelung im Sinne von
Art. 32 lit. c GSchG
dar. Diese ist nur im Rahmen einer Schutz- und Nutzungsplanung zulässig, welche der Genehmigung des Bundesrates bedarf. Die angefochtene Konzession erweist sich, da sie keine solche Planung vorsieht, hinsichtlich des Mülibachs als rechtswidrig.