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Urteilskopf
98 Ia 491
77. Arrêt du 3 mai 1972 dans la cause SI Chailly Vallon A SA et consorts contre Grand Conseil du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Art. 2 Ueb. Best. BV.
1. Die Kantone überschreiten ihre Kompetenz nicht, wenn sie im öffentlichen Interesse liegende, öffentlichrechtliche Vorschriften erlassen, soweit das Bundeszivilrecht das Gebiet nicht abschliessend regelt (Erw. 3).
2. Das waadtländische Gesetz über die Garantiehinterlagen bei Mietverträgen verstösst nicht gegen das Bundeszivilrecht; es verletzt weder den Grundsatz der Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
), noch
Art. 481 OR
(depositum irregulare) noch die
Art. 884 ff. ZGB
(Fahrnispfand) (Erw. 4 und 5).
3. Das Gesetz verstösst auch nicht gegen das öffentliche Recht des Bundes, insbesondere nicht gegen die
Art. 151 ff. SchKG
über diePfandverwertungsbetreibung, die auf alle Fälle anwendbar bleiben. Wird in einer Betreibung nicht Rechtsvorschlag erhoben, so gilt die Verfügung des Betreibungsamtes als gerichtlicher Entscheid im Sinne des Art. 3 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 98 Ia 491 S. 492
A.-
La loi vaudoise du 15 septembre 1971 "sur les dépôts de garanties en matière de baux à loyer" (en abrégé: LDG) contient les dispositions suivantes: Dépôt obligatoire des garanties
"Article premier. - Le bailleur ou son représentant qui reçoit, à raison du bail, des espèces à titre de garantie doit les déposer dans les 10 jours, sur un livret établi au nom du locataire par un établissement soumis à la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, du 8 novembre 1934, ayant son siège ou une agence dans le canton de Vaud ou par un autre établissement autorisé par le Conseil d'Etat. Le livret doit être déposé dans l'un de ces établissements.
Le bailleur ou son représentant qui, dans les mêmes conditions, reçoit un livret ou une autre valeur, doit le déposer dans les 10 jours dans l'un des établissements mentionnés à l'alinéa 1 ci-dessus. Certificat Frais
Art. 2. - Un certificat mentionnant le motif du dépôt est établi en deux exemplaires par le dépositaire qui remet l'un au bailleur et l'autre au locataire.
Les frais du dépôt sont à la charge du bailleur.
Retraits et revenus
Art. 3. - Le retrait de tout ou partie des sommes ou valeurs déposées, à titre de garantie, ne peut être effectué que sous la double signature du bailleur et du locataire ou en vertu d'une décision judiciaire.
Les revenus du dépôt peuvent être touchés sous la seule signature du locataire.
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Sous-location
Art. 4. - Les dispositions de la présente loi sont aussi applicables aux garanties fournies par les souslocataires.
Dispositions pénales
Art. 5. - Celui qui contrevient aux dispositions de la présente loi est passible d'une amende pouvant aller jusqu'à deux mille francs.
Si le contrevenant a agi par cupidité, le juge ne sera pas lié par ce maximum.
Si les actes commis constituent une infraction prévue par le code pénal, les dispositions de ce code sont réservées.
Lorsqu'une infraction a été commise dans la gestion d'une personne morale, d'une société de personnes dépourvue de la personnalité juridique ou d'une maison à raison individuelle, les sanctions sont applicables aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en son nom.
La personne morale, la société ou le propriétaire de l'entreprise individuelle répondent solidairement de l'amende et des frais.
Disposition transitoire
Art. 6. - Les espèces ou valeurs visées à l'article premier et reçues avant l'entrée en vigueur de la loi doivent faire l'objet d'un dépôt conforme à cette dernière, dans les trois mois suivant cette même entrée en vigueur."
La loi a été mise en vigueur par le Conseil d'Etat dès le 5 octobre 1971 et publiée le même jour dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la société anonyme "S. I. Chailly Vallon A", la société en commandite "Gérance Seilaz et Cie", Henri et Jean-Pierre Seilaz, la "Gérance Paul Cordey SA" et la société anonyme "S. I. Le Rossignol", tous à Lausanne, requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la loi du 15 septembre 1971, subsidiairement ses art. 2 al. 1 et 2, 3 al. 1 et 2, et 6. Ils allèguent la violation de la force dérogatoire du droit fédéral, du principe de la proportionnalité, de la garantie de la propriété et de la liberté du commerce et de l'industrie. Leurs motifs seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
C.-
Agissant au nom de l'Etat de Vaud, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Les recourants ont été autorisés à déposer un mémoire complétif, en application de l'art. 93 al. 2 OJ.
D.-
Par décision du 23 novembre 1971, le Président de la
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Chambre de droit public a accordé l'effet suspensif au recours, sauf en ce qui concerne l'art. 3 al. 1 de la loi attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Recevabilité
1.
a) Les différents recourants sont soit des propriétaires d'immeubles locatifs - sis dans le canton de Vaud - qu'ils donnent à bail, soit des sociétés qui s'occupent de la régie d'immeubles. La loi attaquée impose des obligations aussi bien aux bailleurs qu'à leurs représentants et prévoit des sanctions pénales qui visent les uns et les autres. Ils peuvent donc tous se prétendre lésés par la loi du 15 septembre 1971 qu'ils jugent inconstitutionnelle. La condition de recevabilité prévue par l'art. 88 OJ est ainsi réalisée.
b) Dans leur mémoire de réplique, les recourants ont soulevé certains griefs qu'ils n'avaient pas invoqués dans leur recours. Or, selon l'art. 90 al. 1 lettre b OJ et la jurisprudence, les moyens invoqués à l'appui d'un recours de droit public doivent être énoncés dans le délai de 30 jours de l'art. 89 OJ (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad art. 93 p. 400; RO 66 I 15), la réplique n'étant destinée qu'à permettre au recourant de répondre aux arguments invoqués par l'autorité à l'appui de sa décision.
Les griefs soulevés pour la première fois dans la réplique sont dès lors irrecevables. De même, la Cour de céans ne peut prendre en considération les pièces déposées avec le mémoire de réplique, dont le dépôt n'est pas rendu nécessaire par des moyens nouveaux qu'aurait soulevés l'intimé dans sa réponse et qui n'auraient pu être connus auparavant par les recourants (cf. RO 79 I 124 s.).
II.
Force dérogatoire du droit civil fédéral
2.
Les recourants font principalement grief à la loi attaquée de violer l'art. 2 Disp. trans. Cst. Ils affirment en effet que cette loi viole la force dérogatoire du droit privé fédéral, notamment dans son art. 1er, qui en est la disposition fondamentale, les autres articles étant au premier chef des règles d'exécution du principe posé par lui. Le système introduit par la loi serait contraire à différentes règles du droit privé fédéral, soit notamment à celle qui proclame la liberté des conventions (art. 19 CO), à celle qui institue le droit de disposition du dépositaire en cas
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de dépôt irrégulier (art. 481 CO) et à celles qui réglementent le gage mobilier (art. 884 ss. CC).
3.
Aux termes de l'art. 6 al. 1 CC, les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public. Les dispositions de la loi vaudoise du 15 septembre 1971 ne sauraient donc violer la force dérogatoire du droit civil fédéral dans la mesure où ces dispositions constituent des régles de droit public, que le canton peut édicter en vertu de l'art. 6 CC, compte tenu de la répartition des compétences entre Confédération et cantons résultant du droit constitutionnel fédéral.
a) Au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral, les cantons n'excèdent pas leurs compétences s'ils édictent des règles de droit public qui sont motivées par un intérêt public pertinent, dans la mesure où le droit civil fédéral n'a pas entendu réglementer la matière d'une façon exhaustive, en vue notamment de sauvegarder la liberté individuelle et l'autonomie de la volonté; ces règles ne doivent d'autre part pas éluder le droit civil fédéral ni en contredire le sens ou l'esprit (RO 91 I 198; cf. GRISEL, Des rapports entre le droit civil fédéral et le droit public cantonal, RDS 1951 p. 293 ss.; HUBER, Kommentar, ad art. 6 rem. 174, 209 ss.).
b) Contrairement à ce que pourrait faire croire son intitulé, la loi attaquée ne vise pas tous les baux à loyer; elle ne s'applique qu'aux rapports entre bailleurs et "locataires" (au sens étroit de ce dernier terme, comme dans l'art. 274 CO ou dans le nouvel art. 34 septies Cst.). Les mesures qu'elle prévoit visent à protéger les personnes qui prennent à bail un logement et, sans doute aussi - vu les termes généraux utilisés par le législateur -, celles qui prennent à bail des locaux commerciaux ou industriels.
c) Le projet de loi sur les dépôts de garanties en matière de baux à loyer a été préparé par le Conseil d'Etat à la suite d'une décision du Grand Conseil, du 23 novembre 1966, le priant de "rechercher la manière la plus efficace d'éviter les abus concernant les dépôts de garantie que les gérances exigent de certains locataires" (Bulletin des séances du Grand Conseil, automne 1966, p. 427 et 439; septembre 1971, p. 1018).
Les débats parlementaires ont largement fait état des abus constatés en la matière. Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat signale aussi les nombreuses plaintes adressées au Département
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de l'agriculture, de l'industrie et du commerce par des locataires victimes d'abus; il a également déposé avec sa réponse un mémoire de l'Association vaudoise des locataires relatif aux abus constatés dans ce domaine.
Ainsi, la loi attaquée a été édictée en vue de protéger les locataires contre des abus constatés tant par l'autorité exécutive que par l'autorité législative et dont l'existence n'a pas été contestée devant le Grand Conseil. Ces abus sont certainement favorisés par la pénurie de logements qui sévit en tout cas à Lausanne, dans la région avoisinante et dans la plupart des localités à caractère urbain: cela ressort tant des statistiques fédérales (La Vie Economique, 1971, p. 64 et 1972, p. 73) que du rapport du Conseil fédéral, du 3 septembre 1969, sur l'initiative du canton de Vaud concernant la protection des locataires (FF 1969 II 926).
d) Les recourants ne contestent pas sérieusement l'existence de l'intérêt public qui sert de fondement à la loi attaquée. Ils affirment seulement que les dépôts de garanties ne portent le plus souvent que sur des montants peu élevés, que ces garanties ne sont, à leur connaissance, exigées que dans certains cas spéciaux et qu'il n'est donc pas prouvé que les abus invoqués soient fréquents. Ils contestent au surplus que des abus puissent être reprochés à eux-mêmes: ils déclarent en effet appliquer le principe fondamental établi par l'art. 1er de la loi attaquée, - sous la seule réserve que les sommes remises par les locataires sont déposées, d'après les pièces produites, sur des livrets d'épargne au porteur et non sur des livrets nominatifs, et que ces livrets demeurent entre les mains du bailleur ou de son représentant, qui peut ainsi prélever directement les montants réclamés par lui.
L'argumentation des recourants n'apparaît pas pertinente. Le fait qu'eux-mêmes ne commettraient pas d'abus ne saurait être une raison suffisante de dénier toute utilité à la loi attaquée. Le Conseil d'Etat et la commission du Grand Conseil ont déclaré avoir connaissance de nombreux abus, sans que cette déclaration ait été contestée au sein du Grand Conseil. La Chambre immobilière vaudoise ne s'est elle-même pas opposée à la loi, estimant justifié le principe essentiel posé par elle. Dans un avis de droit demandé par les recourants au professeur Bridel - et joint à leur recours -, l'auteur déclare qu'à son avis la loi vaudoise est de droit public et qu'il serait aléatoire
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de contester l'existence et la pertinence du motif d'ordre public qui lui sert de justification.
4.
Le but général poursuivi par le législateur vaudois apparaissant justifié par des motifs pertinents d'intérêt public, il convient d'examiner si, comme l'affirment les recourants, les prescriptions de la loi seraient incompatibles avec des dispositions du droit civil fédéral, notamment avec la règle générale de la liberté des conventions, consacrée par l'art. 19 CO.
a) Les recourants s'en prennent avant tout à l'art. 1er LDG, disposition fondamentale du système élaboré par le législateur vaudois.
Les alinéas 1 et 2 de cet article sont destinés à éviter que le bailleur ou le régisseur ne puisse disposer des sommes ou valeurs reçues et les investir dans son exploitation. Elles doivent permettre au locataire d'être crédité d'intérêts sur le montant qu'il a remis en garantie et empêcher le bailleur ou son représentant de prélever de son propre chef sur le montant remis en garantie des sommes qu'il prétendrait lui être dues.
Ces différents motifs s'harmonisent parfaitement avec les buts généraux poursuivis par le législateur en vue de lutter contre les abus que peuvent commettre des propriétaires ou des régisseurs lorsqu'ils reçoivent des dépôts de garanties des locataires.
b) Si l'art. 19 CO dispose que l'objet d'un contrat peut être librement déterminé dans les limites de la loi, cette disposition légale n'empêche pas les cantons de faire usage du droit d'édicter des dispositions de droit public, qui leur est reconnu par l'art. 6 CC; cela implique le droit de limiter la liberté contractuelle, à défaut de quoi une telle disposition n'aurait guère de sens (cf. KÄMPFER, Die Rechtsetzungskompetenz des Bundes und der Kantone auf dem Gebiete des Arbeitsrechts, p. 197 ss.; GRISEL, loc.cit., p. 303). Les recourants le reconnaissent d'ailleurs; ils soutiennent cependant, en se référant au Commentaire de HUBER (ad art. 6 rem. 182, 186-188), que les cantons ne sauraient porter atteinte à la liberté des conventions sans d'impérieux motifs; ils ajoutent qu'en dehors du domaine du contrat de travail, des dérogations de droit public à la liberté des conventions n'ont été admises jusqu'ici que très exceptionnellement.
Quoi qu'il en soit de ces affirmations, on doit constater qu'en l'espèce la restriction à la liberté des conventions se justifie, comme on l'a vu ci-dessus, par des motifs d'intérêt public:
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pénurie de logements et situation de dépendance dans laquelle se trouvent un grand nombre de locataires, envers leur bailleur, par suite de cette pénurie.
Le besoin de logement est un besoin essentiel de l'homme, dont la Confédération elle-même tient compte depuis longtemps en prévoyant des mesures de protection spéciale en faveur des locataires (cf. notamment ACF du 15 octobre 1941 instituant des mesures contre la pénurie de logements, puis les différents additifs constitutionnels - adoptés dès 1952 - sur le maintien temporaire d'un contrôle des prix réduit; enfin l'art. 34 septies Cst., adopté en votation populaire le 5 mars 1972). Le besoin de protection des locataires, dans les communes où sévit la pénurie de logements, ne saurait être nié.
Par ailleurs, le Tribunal fédéral a lui-même reconnu, il y a plusieurs années déjà, que le problème du logement présente un caractère d'intérêt public général et que les mesures prises pour le résoudre relèvent de la préoccupation des pouvoirs publics d'assurer à chacun un logement décent (RO 88 I 170, 254).
De toute façon, les restrictions apportées par le législateur vaudois à la liberté des conventions dans le domaine du contrat de bail sont minimes; elles ne portent que sur des clauses accessoires du contrat, où peuvent se manifester des abus contre lesquels le législateur entend protéger les locataires. La libre conclusion du contrat lui-même n'est nullement affectée par la loi attaquée.
On ne saurait donc dire que l'art. 1er LDG, qui vise un but reconnu d'intérêt public, constitue une dérogation inadmissible au principe de la liberté des conventions posé par l'art. 19 CO.
5.
Les recourants ne se bornent pas à critiquer l'art. 1er LDG par rapport au principe général de la liberté des conventions; ils prétendent encore que la disposition litigieuse est également contraire à des règles particulières du droit civil fédéral: l'al. 1 serait contraire au droit de disposition du dépositaire en matière de dépôt irrégulier (art. 481 CO), et l'al. 2 contraire à la réglementation du gage mobilier (art. 884 ss. CC).
a) L'art. 481 CO prévoit que le dépositaire d'une somme d'argent en a les profits et les risques dans les cas où a été convenue la restitution non des mêmes espèces, mais seulement de la même somme (al. 1), et qu'une convention tacite se présume dans ce sens si la somme a été remise non scellée et non
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close (al. 2). Les recourants estiment que le législateur cantonal ne saurait porter atteinte au droit du créancier gagiste de disposer des fonds confiés au titre de garantie, par des dispositions de droit public ordonnant leur dépôt sur un livret nominatif.
Dans la mesure où l'on admet que le législateur cantonal peut déroger, dans les limites de l'art. 6 CC, au principe de la liberté des contrats, on doit admettre nécessairement que les règles dispositives du droit privé fédéral ne peuvent plus s'appliquer telles quelles aux rapports juridiques réglés par la législation cantonale de droit public. Ce n'est pas contredire ni éluder le droit civil fédéral que d'imposer certaines règles aux parties à un contrat alors que le droit fédéral leur laisse la liberté d'en prévoir d'autres et dispose simplement qu'à défaut d'accord contraire, leur convention entraînerait certains effets juridiques.
Les recourants se plaignent aussi de ce que les fonds remis par les locataires ne puissent être placés sur des livrets d'épargne au porteur, mais doivent l'être sur des livrets créés au nom des locataires.
Tendant à prévenir les prélèvements effectués par le bailleur sans l'accord du locataire - décision de justice réservée -, cette règle est motivée par le but général auquel tend la loi. Elle ne s'oppose nullement aux règles dispositives de l'art. 481 CO.
b) Les recourants soutiennent que l'art. 1er al. 2 LDG prive le créancier gagiste du droit - consacré par les art. 884 ss. CC - de recevoir en nantissement et de conserver jusqu'à l'échéance les valeurs mobilières données en gage; ils ajoutent que les dispositions du CC, notamment l'art. 894 qui interdit le pacte commissoire, assurent une protection suffisante au constituant du gage et ne laissent pas de place à une réglementation de droit public cantonal.
L'intimé répond notamment que la loi litigieuse a institué un dépôt à fin de garantie, "dont la licéité au regard du droit privé ne saurait être sérieusement contestée, ce d'autant moins que le droit créé dans le chef du créancier par le moyen du dépôt auprès d'un tiers doit être regardé comme un droit de gage, auquel s'appliquent par analogie la plupart des dispositions du Code civil sur le gage mobilier" (cf. OFTINGER, Kommentar, Syst. Teil, rem. 202 ss.).
Les recourants ne contestent pas qu'il y aurait "consignation à fin de sûreté", institution autorisée par le droit fédéral, si le livret d'épargne constituait un papier-valeur, ce qu'il n'est pas,
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disent-ils; le gage ne pourrait dès lors porter que sur la créance du locataire contre la banque; mais alors la solution prévue par la loi ne satisfait pas aux exigences de l'art. 900 CC, qui subordonne à la forme écrite la création d'un gage sur une créance.
Il n'appartient pas à la Cour de droit public de trancher le point de savoir si un livret d'épargne peut constituer un papiervaleur - la Ire Cour civile du Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte (RO 68 II 96, 89 II 95) -, ni si la consignation d'une somme en main d'un tiers aux fins de sûreté comporte la création d'un droit de gage sur cette somme au profit du créancier. Il suffit de constater que, selon la loi attaquée, le dépôt du livret d'épargne ou d'une autre valeur doit être effectué par le bailleur auprès d'une banque autorisée et qu'il sera facile à cette dernière de prendre, au besoin sur requête du bailleur, les mesures nécessaires pour que toutes garanties soient données aux parties, notamment de faire signer par elles un acte répondant aux conditions de l'art. 900 CC. Il ne saurait être question d'annuler la loi attaquée parce qu'elle n'aurait pas prévu elle-même les précautions que le bailleur ferait bien de prendre pour sauvegarder ses droits.
On doit admettre en conclusion que l'al. 2 de l'art. 1er LDG, pas plus que l'al. l'n'est en contradiction avec le droit civil fédéral. Les bailleurs ne justifient d'aucun intérêt légitime à conserver par devers eux les sommes remises par les locataires, tandis que le canton fait valoir un intérêt public certain en assurant la protection de ces derniers.
III.
Force dérogatoire du droit public fédéral
6.
a) En dehors de l'art. 1er LDG, les recourants s'en prennent tout particulièrement à l'art. 3 al. 1, selon lequel le retrait de tout ou partie des sommes ou valeurs déposées, à titre de garantie, ne peut être effectué que sous la double signature du bailleur et du locataire ou en vertu d'une décision judiciaire. Ils soutiennent que cette disposition porte atteinte à la force dérogatoire du droit public fédéral, soit aux art. 151 ss. LP relatifs à la poursuite en réalisation du gage.
Le Conseil d'Etat répond que dans les cas où le commandement de payer a été notifié au débiteur personnellement ou à la personne par lui désignée, et qu'il n'a pas été formé opposition, on doit admettre que le débiteur a donné son consentement à un retrait. Reste uniquement le cas, rare, où une notification par
BGE 98 Ia 491 S. 501
voie édictale est admissible en vertu de l'art. 66 al. 4 LP. Le Conseil d'Etat dit que, dans ce cas, il y a lacune de la loi vaudoise, qu'il appartiendra à la jurisprudence de combler, et il est vraisemblable, dit-il, qu'elle admettra comme suffisant un consentement tacite et présumé.
b) On ne peut pas, comme le Conseil d'Etat, prétendre que l'absence d'opposition au commandement de payer vaut consentement au retrait, alors que la loi par le expressément de signature; on ne peut pas admettre non plus la manière de voir de cette autorité au sujet du cas de l'art. 66 al. 4 LP. L'absence d'opposition peut tout au plus être considérée comme une reconnaissance tacite de la part du débiteur (FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, tome 1, p. 111); elle ne constitue pas l'autorisation écrite exigée par l'art. 3 al. 1 LDG.
La consignation du livret aux fins de sûreté a la fonction d'un gage; il serait contraire au droit fédéral d'interdire au bailleur d'agir par voie de poursuite. Ce serait violer la règle de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal (RO 88 I 170 et les arrêts cités). Il y aurait en effet contradiction entre une règle de droit fédéral, en matière d'exécution forcée, et une règle cantonale qui exclurait cette exécution forcée telle qu'elle est prévue par le droit fédéral (FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 95; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 251 no 660).
En instituant la procédure de poursuite et en permettant au créancier d'obtenir l'exécution forcée sans décision judiciaire, le législateur fédéral a entendu faciliter au créancier cette exécution forcée sans porter atteinte aux droits du débiteur, lorsque celui-ci ne s'oppose pas aux mesures d'exécution. En pareil cas, et pour les fins de l'exécution, la poursuite non frappée d'opposition a la même valeur qu'une décision judiciaire et la remplace. Elle procure un titre exécutoire. Rien ne justifie une disposition imposant au bailleur l'obligation d'intenter une action devant les tribunaux. Mais si l'on comprend sous le terme de "décision judiciaire" également l'ordre de l'office des poursuites, la disposition litigieuse ne se révèle pas contraire au droit fédéral, alors même qu'elle ne prévoit pas expressément la faculté pour le bailleur d'agir par la voie de la poursuite. En effet, la banque dépositaire des fonds ou des valeurs doit donner suite à l'ordre de l'office des poursuites tout comme à celui du juge. Le législateur fédéral permettant au créancier de se dispenser
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de recourir à l'action judiciaire proprement dite par la procédure de l'exécution forcée, il convient d'admettre que les ordres donnés par les autorités compétentes en matière de poursuite ou de faillite sont, en vertu du droit fédéral, assimilables à une décision judiciaire quant à l'obligation pour le tiers dépositaire de remettre les fonds ou valeurs déposés auprès de lui.
Sur ce point, le recours doit être écarté "au sens des considérants".
IV.
Principe de la proportionnalité
7.
Les recourants soutiennent que la loi attaquée va nettement au-delà de ce qui serait nécessaire pour éviter les abus invoqués par le législateur et qu'elle viole ainsi le principe de la proportionnalité. Il aurait suffi, disent-ils, de prohiber le dépôt de sommes d'argent aux fins de garantie, les parties ayant la faculté de recourir notamment au gage mobilier tel qu'il est réglementé par le droit fédéral.
Cette argumentation est pour le moins surprenante; en effet, une disposition légale qui interdirait le dépôt d'argent aux fins de garantie et ne permettrait au bailleur d'accepter que des objets mobiliers constituerait une restriction beaucoup plus grave à la liberté des conventions.
Répondant aux objections du Conseil d'Etat, les recourants déclarent dans leur réplique qu'on aurait pu préciser que le locataire auquel une garantie est demandée devrait remettre un livret d'épargne correspondant au montant réclamé. Or cette faculté a été expressément prévue par le législateur (art. 1er al. 2 LDG), qui permet cependant aussi aux parties de prévoir le versement, par le locataire, d'une somme d'argent entre les mains du bailleur ou de son représentant, qui doivent alors la déposer à la banque. La loi n'interdit d'ailleurs pas au bailleur de demander au locataire de lui remettre un livret d'épargne déjà créé.
Mais il est manifeste que le dépôt obligatoire des fonds ou du livret dans une banque assure beaucoup mieux la protection du locataire qu'une solution où le bailleur conserve les fonds ou le livret par devers lui: il constitue précisément la solution adéquate pour éviter les abus auxquels le législateur veut parer, c'est-à-dire le prélèvement personnel des fonds par le bailleur. Comme d'autre part il ne porte pas atteinte aux intérêts légitimes
BGE 98 Ia 491 S. 503
de ce dernier, on ne saurait le taxer d'incompatible avec le principe de la proportionnalité.
V.
Garantie de la propriété et liberté du dommerce
8.
Dans la partie intitulée "Recevabilité du recours", les recourants déclarent invoquer subsidiairement la garantie de la propriété (art. 22ter Cst.) et la liberté du commerce (art. 31 Cst.), en disant que la loi attaquée "limite les garanties et droits contractuels dont peuvent bénéficier les recourants en qualité de propriétaires d'immeubles locatifs, restreignant ainsi leur droit de propriété constitutionnellement garanti" et qu'elle "apporte des entraves de droit public aux régisseurs immobiliers dans la pratique de leur profession, restreignant ainsi la liberté du commerce dont ils bénéficient". Mais dans la partie intitulée "Motifs du recours", ils ne reviennent pas sur ces griefs.
Leur recours ne satisfait pas, sur ces deux points, aux conditions de recevabilité posées par l'art. 90 al. 1 lettre b OJ: il n'indique pas d'une façon précise quelles sont les dispositions légales qui violeraient les droits constitutionnels invoqués, ni en quoi elles les violeraient.
On ne voit d'ailleurs pas en quoi les propriétaires d'immeubles seraient atteints dans leur droit de propriété du fait qu'ils devraient déposer dans un établissement bancaire les fonds qu'ils reçoivent des locataires à titre de garantie. On ne voit pas non plus en quoi la liberté du commerce dont bénéficient les régisseurs serait violée par cette obligation de caractère administratif à laquelle ils sont astreints. La loi n'apporte aucune limitation au droit de conclure des baux à loyer et de fixer librement avec les locataires les conditions de ces baux; elle prévoit simplement l'obligation, pour les propriétaires et les régisseurs, d'accomplir certaines formalités destinées à éviter les abus que peut provoquer l'application de clauses accessoires des baux. Elle entre ainsi, de toute évidence, dans le cadre des "prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie" que réserve l'art. 31 al. 2 Cst.
VI.
Conclusions subsidiaires des recourants
9.
Les arguments examinés ci-dessus sont dirigés contre les principes essentiels de la loi attaquée et devraient, selon les recourants, conduire à l'annulation de la loi dans son ensemble.
BGE 98 Ia 491 S. 504
A titre subsidiaire, ils développent divers autres moyens qui ne concernent que des dispositions particulières et accessoires de la loi.
10.
Les recourants prétendent que l'art. 2 al. 1 LDG, qui prévoit l'établissement et la remise aux parties d'un certificat mentionnant le motif du dépôt, pose des exigences de forme au sujet du dépôt bancaire prescrit par l'art. 1er; ils soutiennent que, selon la jurisprudence, il appartient au législateur fédéral de prévoir des exigences de forme en application de l'art. 11 CO et qu'une telle disposition, prévue par le législateur cantonal, serait contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
Or l'art. 2 al. 1 LDG ne pose pas une exigence de forme. En effet, l'observation de cette disposition ne constitue nullement une condition de validité du contrat. Il s'agit simplement d'une règle d'ordre, destinée à assurer l'exécution de l'obligation essentielle résultant de l'art. 1er LDG. Elle s'adresse à l'établissement bancaire et est parfaitement normale: le livret ou les autres valeurs étant déposés auprès de la banque, il va de soi que les deux parties - bailleur et locataire - doivent avoir en main un document qui leur permette de faire valoir leurs droits. Mais le dépôt conserve ses effets de droit civil alors même que le certificat n'aurait pas été délivré.
Il est inutile de se demander si, comme le soutiennent les recourants, les dirigeants de l'établissement bancaire sont passibles de poursuites pénales s'ils n'accomplissent pas l'obligation prévue par l'art. 2 al. 1 LDG. Les recourants, agissant comme bailleurs ou régisseurs, n'ont pas qualité pour invoquer un tel moyen, car ils ne sauraient être lésés par la commination éventuelle de poursuite pénale à l'égard du banquier; ils ne prétendent pas non plus avoir l'intention de créer un établissement bancaire et être fondés à agir à ce titre (RO 86 I 102, 93 I 44; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, RDS 1962 II 435/436). De toute façon, l'argumentation qu'ils développent ne permet pas de conclure à l'annulation de l'art. 2 al. 1 LDG.
11.
Les recourants critiquent également l'art. 2 al. 2 LDG, aux termes duquel les frais du dépôt sont à la charge du bailleur. A leur avis, aucun motif d'intérêt public ne justifie de mettre impérativement ces frais à la charge du créancier; si le débiteur fournit sa garantie au moyen d'un cautionnement, par exemple, c'est bien lui qui devra en supporter les frais.
BGE 98 Ia 491 S. 505
Le Conseil d'Etat répond qu'il serait abusif que le propriétaire ou son représentant, se trouvant en position de force, puisse, alors qu'il impose un dépôt de garantie, en faire supporter les frais par le locataire. Il y a là un besoin de protection du locataire, et ce besoin l'emporte sur celui de sauvegarder la liberté des conventions. Il s'agit d'ailleurs de montants de faible importance, comme le reconnaissent les recourants.
Sur ce point, le grief des recourants est fondé. En effet, les frais du dépôt étant minimes, il ne paraît pas qu'il y ait un intérêt public à en imposer la charge au bailleur. Du moins, le Conseil d'Etat n'a-t-il pas prouvé l'existence d'un tel besoin qui puisse justifier une atteinte à la liberté des conventions.
En l'absence d'un motif d'intérêt public pertinent, la disposition de l'art. 2 al. 2 LDG excède la compétence cantonale et se heurte au principe de la liberté des conventions consacré par l'art. 19 CO. Elle doit donc être annulée comme contraire à l'art. 2 Disp. trans. Cst.
12.
L'art. 3 al. 2 LDG dispose que les revenus du dépôt peuvent être touchés sous la seule signature du locataire. Les recourants s'insurgent contre le droit, qui serait reconnu impérativement au locataire, de pouvoir retirer unilatéralement les intérêts avant l'échéance de la garantie, solution qui prive abusivement le créancier de la garantie dont il pourrait bénéficier sur les intérêts du dépôt, et qui permettrait de compenser la dépréciation monétaire au cours des années. Ils affirment que cette disposition, incompatible avec la liberté des conventions, est en contradiction avec l'art. 892 al. 2 CC, aux termes duquel "sauf convention contraire, le créancier rend les fruits naturels de la chose au débiteur dès qu'ils ont cessé d'en faire partie intégrante".
En réalité l'art. 892 al. 2 CC ne règle pas ce problème. Selon l'al. 3 de cet article, le gage s'étend aux fruits qui, lors de la réalisation, font partie intégrante de la chose. Cette dernière disposition a servi de base à l'interprétation que la jurisprudence a donnée de l'art. 904 CC, aux termes duquel le gage constitué sur des créances produisant des intérêts ou d'autres revenus périodiques ne s'étend, sauf convention contraire, qu'aux prestations courantes, à l'exclusion de celles qui sont échues antérieurement. Il a été jugé, en application de ces deux dispositions légales, que le droit de percevoir les intérêts demeure, en règle générale, au propriétaire de la chose; ce
BGE 98 Ia 491 S. 506
principe, a dit le Tribunal fédéral, découle de l'essence même du droit de gage (RO 41 III 456 ss.;
71 III 157
; cf. aussi OFTINGER, op.cit., ad art. 904 rem. 9; LEEMANN, Kommentar, IV, 2, ad art. 904 rem. 8-10). Contrairement à ce que disent les recourants dans leur mémoire de réplique en se référant à tort à Oftinger, l'art. 904 al. 1 CC ne prévoit pas que le droit de gage sur une créance s'étend aux intérêts "postérieurs à sa constitution", mais seulement aux intérêts non échus lors de la réalisation du gage.
Certes, le droit civil fédéral ne s'oppose pas à une convention contraire. Mais la disposition cantonale en cause n'est pas en opposition avec le système du droit fédéral; elle est au contraire en harmonie avec lui. En effet, le bail peut s'étendre sur une période très longue, peut-être même sur la vie entière du locataire. Il n'est pas admissible de priver le locataire, jusqu'à la fin effective du contrat de bail, du montant des intérêts composés qui peuvent former avec le temps un avoir relativement important. Si la garantie offerte par le dépôt se trouve réduite, au cours des années, par la dépréciation de la valeur de l'argent, le bailleur peut demander une augmentation de la garantie à l'occasion d'un renouvellement du bail, comme le suggèrent d'ailleurs les recourants eux-mêmes.
Justifiée par des motifs pertinents d'intérêt public, la disposition de l'art. 3 al. 2 LDG est en harmonie avec le système du droit civil fédéral et n'a donc pas à être annulée.
13.
Le dernier grief touche la disposition transitoire de l'art. 6 LDG, selon laquelle les espèces ou valeurs reçues par le bailleur ou son représentant avant l'entrée en vigueur de la loi doivent faire l'objet d'un dépôt conforme à cette dernière, dans les trois mois suivant cette entrée en vigueur. Selon les recourants, ce délai est trop bref et heurte le principe de la proportionnalité. Chaque régisseur aurait à modifier de nombreux dépôts de garanties, ce qui suppose dans chaque cas l'accord du locataire ou de l'établissement bancaire ainsi que la rédaction de nouvelles formules et l'ouverture de nouveaux carnets nominatifs; il serait exclu de le faire, surtout en fin d'année. (Il est rappelé que le Conseil d'Etat avait mis la loi en vigueur avec effet au 5 octobre 1971.)
Le délai de trois mois est sans doute bref, mais l'on ne saurait dire qu'il soit d'une brièveté telle que la disposition de l'art. 6 LDG viole le principe de la proportionnalité. De toute façon,
BGE 98 Ia 491 S. 507
l'effet suspensif a été accordé au recours par l'ordonnance présidentielle du 23 novembre 1971, de sorte que le point de départ du délai de trois mois prévu à l'art. 6 LDG est reporté à la date du présent arrêt. Les bailleurs ont d'ailleurs eu le temps de préparer les actes qui doivent leur permettre de procéder aux mesures exigées par la loi: les intéressés ont déjà dû commencer leurs préparatifs pendant la période qui s'est écoulée du 5 octobre au 23 novembre 1971, date de l'ordonnance présidentielle.
Le Conseil d'Etat relève que si les bailleurs ne peuvent pas, dans le délai, mener à chef leurs démarches dans le sens voulu par la loi, quand bien même ils auraient entrepris à cet effet les efforts que l'on peut raisonnablement exiger d'eux, le retard serait considéré comme excusable et ils n'auraient aucune poursuite pénale à redouter.
Les recourants mettent en doute la valeur de la déclaration du Conseil d'Etat, qui n'est pas habilité, disent-ils, à donner à la loi un sens qu'elle n'a pas, en prétendant que les retardataires pourraient échapper aux sanctions pénales.
Il y a lieu de rappeler qu'en vertu des art. 4 et 6 de la loi vaudoise sur les contraventions, du 18 novembre 1969, les peines prévues par la loi attaquée ne peuvent être prononcées que si la contravention a été commise intentionnellement ou par négligence. Le seul fait du retard dans l'accomplissement des obligations prévues par la loi ne suffirait donc pas pour qu'une peine pût être prononcée. Encore faudrait-il que la personne poursuivie ait tout au moins commis une négligence telle qu'elle est prévue par l'art. 18 ch. 3 CP.
L'art. 6 LDG n'est donc pas contraire au principe de la proportionnalité et la conclusion des recourants sur ce point doit être rejetée, elle aussi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours en ce sens que l'art. 2 al. 2 de la loi vaudoise du 15 septembre 1971 sur les dépôts de garanties en matière de baux à loyer est annulé;
2. Pour le surplus, rejette le recours au sens des considérants, dans la mesure où il est recevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 III 429
64. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Banque Y. (recours en matière civile)
5A_49/2011 du 12 juillet 2011

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 3 SchKG
; Art. 30, 37 und 38 des Lugano-Übereinkommens in der bis am 31. Dezember 2010 in Kraft stehenden Fassung (aLugÜ); Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht gegen die Verweigerung der Sistierung des Exequaturverfahrens.
Der Entscheid, mit welchem die Sistierung des Exequaturverfahrens nach Art. 38 aLugÜ im Rahmen des definitiven Rechtsöffnungsverfahrens verweigert wird, kann nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 137 III 429 S. 429
A.
Le 13 juillet 2009, la Banque Y. a fait notifier à X. SA un commandement de payer la somme de 11'659'321 fr., avec intérêts à 10 % l'an dès le 19 mai 2009. Y. a invoqué, comme titre de la créance, une ordonnance de référé prise le 1
er
juillet 2009 par le Président du Tribunal de Commerce de Paris dans la cause l'opposant à la poursuivie. Celle-ci a formé opposition totale au commandement de payer.
Statuant le 26 octobre 2009 sur la requête de mainlevée définitive formée par la poursuivante, le Juge suppléant des districts de Martigny et St-Maurice a notamment rejeté la requête de suspension
BGE 137 III 429 S. 430
présentée par X. SA, déclaré exécutoire l'ordonnance de référé du 1
er
juillet 2009 et levé définitivement l'opposition.
B.
L'appel que la poursuivie a interjeté contre cette décision a été déclaré irrecevable le 8 janvier 2010 par la Juge de la II
e
Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Valais.
Le 4 juin 2010, la II
e
Cour de droit civil du Tribunal fédéral a admis le recours de la poursuivie et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants (arrêt 5A_114/2010).
C.
Le 20 décembre 2010, le Juge unique de l'Autorité de cassation du Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté la requête de X. SA tendant à ce qu'il soit sursis à statuer sur la requête d'exequatur, ainsi que l'appel.
D.
X. SA a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire contre le jugement cantonal le 20 janvier 2011.
Le Tribunal fédéral a déclaré les recours irrecevables.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans un premier grief, la recourante critique la décision du juge précédent de ne pas avoir sursis à statuer sur la procédure d'exequatur en raison du recours introduit contre l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris.
2.1
Les dispositions relatives à l'exequatur de la Convention de Lugano révisée ne sont en principe applicables qu'aux requêtes en reconnaissance ou en exécution d'une décision ou d'un acte authentique introduites dans l'Etat requis postérieurement à leur entrée en vigueur, à savoir le 1
er
janvier 2011 (
art. 63 par. 1 CL
; RS 0.275.12). Cette Convention est en outre applicable aux requêtes d'exequatur introduites avant le 1
er
janvier 2011, mais dont la décision a été rendue après son entrée en vigueur (
art. 63 par. 2 CL
; KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9
e
éd. 2011, n° 4 ad art. 66 EuGVO).
En l'espèce, la requête d'exequatur de l'ordonnance française a été présentée au juge suisse sous l'empire de la Convention de Lugano dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2010. L'arrêt attaqué a été expédié aux parties le 20 décembre 2010, de sorte que le
BGE 137 III 429 S. 431
présent recours doit être examiné à la lumière des dispositions de l'ancienne teneur de la Convention de Lugano (ci-après: aCL).
2.2
En vertu de l'art. 38 par. 1 aCL, la juridiction saisie du recours contre une décision d'exequatur peut, à la requête de la partie qui l'a formé, surseoir à statuer si la décision étrangère fait, dans l'État d'origine, l'objet d'un recours ordinaire. Selon la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, dont il y a lieu de tenir compte pour interpréter la Convention de Lugano (
ATF 131 III 227
consid. 3.1 p. 230), les art. 37 par. 2 et 38 par. 1 de la Convention parallèle concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 27 septembre 1968 (Convention de Bruxelles; JO L 299 du 31 décembre 1972 p. 32) doivent être interprétés en ce sens qu'une décision par laquelle la juridiction d'un État contractant, saisie d'un recours contre l'autorisation d'exécuter une décision judiciaire exécutoire rendue dans un autre État contractant, refuse de surseoir à statuer, ne constitue pas une "décision rendue sur recours" au sens de l'art. 37 aCL et ne peut, dès lors, pas faire l'objet du recours prévu par cette disposition (arrêt de la CJCE du 11 août 1995 C-432/93
Société d'informatique service réalisation organisation contre Ampersand Software BV
, Rec. 1995 I-2269; HÉLÈNE GAUDEMET-TALLON, Compétence et exécution des jugements en Europe, 3
e
éd. 2002, n° 461 p. 380; GEIMER/SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3
e
éd. 2010, n
os
3 s. ad art. 44 aCL). Ainsi, les art. 37 et 38 aCL, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, s'opposent à l'ouverture d'un recours devant le Tribunal fédéral contre une décision refusant la suspension de la procédure d'exequatur. Faute de voie de recours ouverte au Tribunal fédéral, ce grief est irrecevable.


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Urteilskopf
113 II 319
59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er septembre 1987 dans la cause société V. contre société F. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 UWG
. Nachahmung durch ein Treu und Glauben widersprechendes Vorgehen.
Besondere Umstände, die eine Nachahmung widerrechtlich werden lassen, obwohl diese vor den besonderen Bestimmungen des gewerblichen Rechtsschutzes standhält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 113 II 319 S. 320
A.-
La société italienne F. et la société espagnole V. fabriquent, notamment, des rayonnages métalliques démontables destinés à l'industrie et au commerce. Elles vendent leurs produits, la première sous la marque "Universal", et la seconde sous la marque "Permar Estetic".
En octobre 1969, V. a pris contact avec F. en vue d'une éventuelle collaboration et lui a demandé la documentation relative à ses produits. F. lui a envoyé les catalogues de sa production. En avril 1970, les dirigeants des deux sociétés se sont rencontrés à la foire de Milan. Les directeurs de V. sollicitèrent l'envoi de différents produits de la gamme "Universal" puis, en juin 1970, V. réclama à F. des photos en couleurs ou des clichés d'installations réalisées avec son matériel. Vraisemblablement en juillet 1970, une série d'échantillons de matériel a été envoyée à V. Par la suite, cette dernière ne s'est plus manifestée et les parties n'ont plus eu de relations commerciales.
Le 15 avril 1981, V. adressa une lettre à T., représentant exclusif de F. en Suisse, pour lui offrir ses produits et lui soumettre différents catalogues illustrant, entre autres, sa gamme de rayonnages "Permar Estetic". Constatant que le catalogue relatif à ces produits contenait des illustrations identiques à celles du prospectus de F. et que les éléments de rayonnages figurant dans le catalogue des produits "Permar Estetic" présentaient les mêmes spécificités techniques que les produits "Universal", l'agent général T. alerta F. qui mandata alors un avocat à Genève pour défendre ses droits.
Le catalogue qui a été remis à T. contient, parmi d'autres, deux photographies d'étagères métalliques installées, qui ont été tirées des catalogues de F. Ces deux photos n'apparaissent plus dans les éditions ultérieures des catalogues de V. versés au dossier. Il ressort de la comparaison des catalogues et des échantillons produits par les deux sociétés concurrentes que le système et l'exécution des montants (profils), des traverses, des pieds et des supports des rayonnages sont identiques à d'infimes détails près. Seule la couleur des plateaux diffère. Le 8 juillet 1970, V. a fait enregistrer, par l'autorité espagnole compétente en matière de propriété intellectuelle, un modèle d'étagère démontable. Les dessins techniques des divers éléments accompagnant la description du
BGE 113 II 319 S. 321
modèle sont une reproduction pure et simple de ceux figurant dans les catalogues de F.
B.-
Par jugement du 2 février 1987, le Tribunal cantonal neuchâtelois a, notamment, interdit à la défenderesse V. d'offrir, de vendre ou de diffuser en Suisse ses rayonnages "Permar Estetic" imitant illicitement les produits similaires "Universal" de la demanderesse F.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours en réforme interjeté par la défenderesse contre ledit jugement qu'il a confirmé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) A propos de l'interdiction qui lui est faite de vendre et de diffuser ses rayonnages imitant illicitement les produits similaires de la demanderesse, la défenderesse nie tout d'abord s'être fait livrer astucieusement des pièces. Elle parle des investissements auxquels elle a procédé et relève que lorsqu'elle a fait enregistrer le modèle d'étagère litigieux, le 8 juillet 1970, elle n'avait pas encore reçu les échantillons de la demanderesse. Elle fait valoir, en outre, en s'appuyant sur la doctrine, qu'elle était en droit de copier des modèles non protégés par une loi spéciale, sauf circonstances extraordinaires et aggravantes qui n'existeraient pas en l'espèce et dont la demanderesse n'aurait pas établi la réalisation.
b) Il est vrai qu'en dehors des cas où elle sert à distinguer une marchandise et possède un caractère distinctif par rapport à des produits semblables, la forme d'une marchandise qui n'est pas protégée par une règle de la propriété industrielle peut en principe être librement utilisée (
ATF 113 II 84
/85 consid. 5b,
ATF 108 II 74
,
ATF 105 II 301
consid. 4a,
ATF 104 II 332
). Mais la jurisprudence et la doctrine admettent que cette liberté d'imitation est limitée par la clause générale de l'
art. 1er al. 1 LCD
et reconnaissent que l'imitation devient illicite si des circonstances particulières font ressortir que l'on est en présence d'un procédé contraire aux règles de la bonne foi. Ces règles sont heurtées, notamment, lorsque le contrefacteur parvient à son but par des procédés astucieux ou incorrects (
ATF 108 II 332
;
ATF 105 II 302
No 49; DAVID, Die Gerichtspraxis zur sklavischen Nachahmung von Warenformen, in Revue suisse de la propriété industrielle et du droit d'auteur, 1983, fasc. 2, p. 20). Ainsi, les circonstances qui accompagnent l'acte d'imitation
BGE 113 II 319 S. 322
peuvent conférer un caractère illicite à un comportement qui n'est en soi pas critiquable au regard des règles spécifiques de la propriété industrielle (ATF
ATF 104 II 334
). La clause générale de l'
art. 1er al. 1 LCD
vise donc le concurrent qui ne respecte pas les règles d'une certaine éthique professionnelle que ses partenaires sont tenus d'observer, faussant de la sorte à son profit le jeu de la libre concurrence (PERRET, La protection des prestations en droit privé suisse, in RDS 96/1977 II 239). La jurisprudence, suivie par la doctrine, a vu un cas typique de procédé contraire à la bonne foi, enlevant tout caractère licite à une imitation de la marchandise d'autrui, dans le fait de commander des échantillons de ladite marchandise afin non seulement de les examiner à l'essai, mais aussi de les imiter (
ATF 90 II 56
/57 consid. 6; DAVID, op.cit., p. 20; PERRET, op.cit., p. 243).
c) En l'espèce, la cour cantonale a retenu à bon droit, et par une application correcte des principes susmentionnés, que la défenderesse avait imité certains rayonnages produits par la demanderesse par l'utilisation de moyens contraires à la bonne foi. Il ressort de ses constatations de fait souveraines que la défenderesse a non seulement insisté à plusieurs reprises auprès de la demanderesse pour recevoir des échantillons, sous prétexte de nouer des relations commerciales auxquelles elle n'a jamais donné suite, qu'il est vraisemblable qu'elle a commandé les échantillons dans le but de les imiter, et qu'elle a en tout cas poussé la déloyauté jusqu'à faire enregistrer, par l'autorité espagnole compétente, le modèle d'étagères de la demanderesse en utilisant, pour décrire ce modèle, les dessins techniques tirés des catalogues qu'elle s'était procurés auparavant auprès de son concurrent.
Ces procédés déloyaux enlèvent tout caractère licite à l'imitation en cause. Peu importe, dès lors, que soient réunis les éléments qui, sans ces procédés, eussent pu rendre licite l'imitation, tels que l'absence de force d'identification du produit imité, la possibilité de réaliser le produit différemment, ou l'inexistence d'un risque de tromperie de l'acheteur sur l'origine de la marchandise (au sujet de ces éléments, invoqués par la défenderesse, cf. DUTOIT, Réflexions comparatives sur la concurrence parasitaire en droit de la concurrence déloyale, in JdT 1982 I, p. 268, lettre A).
C'est en vain aussi que la défenderesse prétend n'avoir reçu les échantillons de la demanderesse que postérieurement à la demande d'enregistrement du modèle en Espagne. Le fait que le modèle a été enregistré sur la base des dessins techniques tirés des catalogues
BGE 113 II 319 S. 323
de la demanderesse est déjà déterminant, sans qu'il importe de savoir si la défenderesse était ou non en possession des échantillons à ce moment-là.
Enfin, la défenderesse soutient également en pure perte qu'elle n'avait pas besoin de faire montre d'astuce pour copier la marchandise de la demanderesse, puisqu'elle pouvait simplement se procurer une étagère de sa concurrente. En effet, seul est décisif ce qui s'est réellement produit et qui n'a rien à voir avec le procédé, peut-être non critiquable, qui eût consisté à acquérir la marchandise sur le marché, sans passer par un contact avec la demanderesse.


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Urteilskopf
123 III 101
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. November 1996 i.S. D. gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Sittenwidriger Vertrag (
Art. 20 Abs. 1 OR
); Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
).
Sittenwidrigkeit eines Vertrags über den entgeltlichen Rückzug eines Rechtsmittels in einem Bauverfahren (E. 2).
Verneinung eines bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruchs (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 123 III 101 S. 101
A. ist Eigentümer der Liegenschaft X. in der Luzerner Altstadt. D. ist Eigentümer des Nachbargrundstücks Y. Am 18. Oktober 1993 reichte A. ein Baugesuch für die Renovation und den Umbau seines Geschäftshauses ein. Dagegen erhob D. am 3. November 1993 beim Stadtrat von Luzern öffentlichrechtliche Einsprache. Am 20. April 1994 wurde die Baubewilligung erteilt und gleichzeitig die Einsprache abgewiesen bzw. als erledigt erklärt. Diesen Entscheid focht D. am 6. Mai 1994 mit Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Am 30. Mai 1994 vereinbarte D. mit A.,
BGE 123 III 101 S. 102
dass dieser D. vergleichsweise Fr. 30'000.-- bezahle und D. unmittelbar nach Überweisung des Betrags die Verwaltungsbeschwerde zurückziehe. Am 1. Juni 1994 überwies A. die vereinbarte Summe, worauf D. die Beschwerde zurückzog.
Am 3. April 1995 erhob A. beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage gegen D. mit dem Begehren, den Beklagten zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juni 1994 zu verpflichten. Mit Urteil vom 18. Oktober 1995 hiess das Amtsgericht die Klage gut. Zur Begründung führte es aus, der Kläger habe die Fr. 30'000.-- aufgrund einer sittenwidrigen und damit nichtigen Vereinbarung bezahlt und könne den entsprechenden Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern, weil er die Zahlung nicht freiwillig, sondern in einer Zwangslage erbracht habe.
Der Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Luzern, das ihn mit Urteil vom 30. April 1996 mit im wesentlichen gleicher Begründung wie die erste Instanz zur Zahlung von Fr. 30'000.-- nebst 5% Zins seit 9. Januar 1995 verpflichtete. Der Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 20 Abs. 1 OR
ist ein Vertrag nichtig, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Auch die Sittenwidrigkeit bezieht sich auf den Vertragsinhalt, der in einem weiteren Sinne den Vertragszweck mitumfasst (KRAMER, Berner Kommentar, N. 175 f. zu
Art. 19-20 OR
). Sittenwidrig sind Verträge, die gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen. Ein solcher Verstoss kann einerseits in der vereinbarten Leistung oder in dem damit angestrebten mittelbaren Zweck oder Erfolg liegen, sich anderseits aber auch daraus ergeben, dass eine notwendig unentgeltliche Leistung mit einer geldwerten Gegenleistung verknüpft wird (
BGE 115 II 232
E. 4a; vgl. zum Begriff der Sittenwidrigkeit: BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 255 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 6. Auflage, Rz. 668; KRAMER, a.a.O., N. 172 ff. zu
Art. 19-20 OR
; HUGUENIN JACOBS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Auflage, N. 32 ff. zu Art. 19/20 OR).
BGE 123 III 101 S. 103
a) Die Ausübung von Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen ist grundsätzlich auch dann rechtmässig, wenn sie sich schliesslich als erfolglos erweisen. Jeder Bürger ist befugt, für vermeintliche Ansprüche Rechtsschutz zu beanspruchen, sofern er in guten Treuen handelt. Prozessbezogenes Verhalten als solches ist nur dann als rechts- oder sittenwidrig zu werten, wenn Verfahrensrechte missbräuchlich, böswillig oder wider Treu und Glauben in Anspruch genommen werden (
BGE 117 II 394
E. 3b S. 396 und E. 4 S. 398;
BGE 112 II 32
E. 2a). Die Vorinstanz hat diese Frage unter dem Gesichtspunkt der Aussichtslosigkeit der Rechtsmittel geprüft und sie sowohl hinsichtlich der vom Beklagten erhobenen Einsprache wie auch seiner Verwaltungsbeschwerde verneint. Zum Entscheid über die Einsprache wird im angefochtenen Urteil festgehalten, die Erledigterklärung habe sich auf die Liftanlage bezogen und sei erfolgt, weil nach Erhebung der Einsprache, aber vor Erteilung der Baubewilligung, die öffentlich aufgelegten Pläne hinsichtlich der Liftanlage (Liftmaschinenraum und Liftschacht) und der Treppenanlage geändert worden seien. Daraus könne geschlossen werden, dass die Einsprache zum Zeitpunkt ihrer Einreichung teilweise berechtigt, mithin nicht völlig aussichtslos gewesen sei. Mit der Verwaltungsbeschwerde habe der Beklagte beanstandet, der Stadtrat von Luzern habe ihm keine Gelegenheit geboten, vor Erteilung der Baubewilligung zu den Planänderungen betreffend Lift- und Treppenanlage Stellung zu nehmen. Der Beklagte habe nach den massgebenden Bestimmungen des kantonalen Planungs- und Baugesetzes Anlass gehabt, das Vorgehen der Baubewilligungsbehörde in formaler Hinsicht für unzulässig zu halten, weshalb die Verwaltungsbeschwerde nicht als aussichtslos zu betrachten sei. Auf dieser Grundlage beurteilt die Vorinstanz das prozessbezogene Verhalten des Beklagten und insbesondere die Einreichung der Verwaltungsbeschwerde nicht als rechts- oder sittenwidrig. Sie wirft ihm vielmehr als sittenwidrig vor, seine Position im Verfahren dazu benutzt zu haben, vom Kläger für eine Beeinträchtigung entschädigt zu werden, die in keinem Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stand.
b) Nach Auffassung der Vorinstanz ist der hier zu beurteilende Fall von jenem abzugrenzen, über den das Bundesgericht in
BGE 115 II 232
ff. entschieden hat. Dort wurde die Verabredung einer Vergütung für den Rückzug von nicht aussichtslosen Baurekursen nicht als sittenwidrig beurteilt. Zur Begründung wurde ausgeführt, die von den Parteien verabredeten Leistungen - Zustimmung zu einem bekämpften Bauprojekt, Verzicht auf Opposition gegen ein
BGE 123 III 101 S. 104
in seinen Grundzügen bekanntes weiteres Bauvorhaben, Begründung von Dienstbarkeiten - seien klarerweise nicht sittenwidrig, noch sei damit mittelbar ein sittenwidriger Zweck oder Erfolg angestrebt worden. Verneint wurde sodann auch die Frage, ob in sittenwidriger Weise eine Bindung mit einem materiellen Vor- oder Nachteil verknüpft worden sei. Dazu wurde festgehalten, da die Opposition der Beklagten nicht aussichtslos gewesen sei, habe diese damit rechnen dürfen, das missliebige Bauvorhaben verhindern und die Klägerin zu einem für sie günstigeren Projekt veranlassen zu können. Solche Chancen und Vorteile könnten durchaus geldwerter Natur sein; dass sich die Beklagte für den Verzicht darauf eine Entschädigung habe versprechen lassen, verstosse deshalb nicht gegen die guten Sitten, und die vereinbarte Vergütung stelle auch kein sittenwidriges Schweigegeld dar (E. 4b).
Dieser Entscheid ist von ZUFFEREY-WERRO kritisiert worden (Non-opposition à une autorisation de construire; le contrat est valable, Baurecht 1990, S. 67 ff.; vgl. auch MERZ, Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1989, ZBJV 127/1991, S. 237 ff., und SALZMANN, Schweigegeld bei Baueinsprachen geschützt, Der Schweizerische Treuhänder, 1990, S. 401 f.). Der Kritik liegt die Auffassung zugrunde, der entgeltliche Verzicht auf einen Rechtsbehelf in einem baurechtlichen Verfahren sei nur dann nicht sittenwidrig, wenn damit in keiner Weise gegen den Grundsatz des loyalen Geschäftsgebarens ("la loyauté en affaires") verstossen werde. Kein Verstoss liege vor, wenn das vereinbarte Entgelt dazu diene, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Wertes des Nachbargrundstückes auszugleichen, nicht aber dann, wenn die Lage des Bauwilligen vom Nachbarn für andere Zwecke ausgenützt werde. Nicht brauchbar sowie widersprüchlich sei dagegen die Differenzierung nach den Prozesschancen des Rechtsbehelfs (ZUFFEREY-WERRO, Baurecht, S. 68 f.). Diese Betrachtungsweise bildet im wesentlichen auch die Grundlage des angefochtenen Urteils.
Zur Kritik an
BGE 115 II 232
ff. ist im folgenden nur insoweit Stellung zu nehmen, als sie für den Entscheid über den vorliegenden Fall von Bedeutung ist. Dieser unterscheidet sich vom damals beurteilten darin, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine materiellen Einwände erhob, die zu einer Einschränkung des Bauvorhabens mit geldwertem Vorteil zu seinen Gunsten führen konnten. Chancen und Vorteile geldwerter Natur sind nicht ersichtlich, welche der Beklagte als Eigentümer des Nachbargrundstücks
BGE 123 III 101 S. 105
mit dem Rechtsmittel hätte realisieren können und auf deren Wahrnehmung er mit dem Beschwerderückzug gegen Entschädigung verzichtet hat.
c) Der entgeltliche Verzicht auf eine rechtliche Befugnis wird als sittenwidrig betrachtet, falls er auf einer verpönten Kommerzialisierung der Rechtsposition der verzichtenden Partei beruht (KRAMER, a.a.O., N. 193 zu
Art. 19-20 OR
). Zu dieser Fallgruppe sittenwidriger Geschäfte gehören die "Schweigegeldverträge" hinsichtlich strafbarer Handlungen, auf die
BGE 115 II 232
ff. (E. 4b) Bezug nimmt. Solche Verträge gelten dann als sittenwidrig, wenn mit dem vereinbarten Entgelt das Schweigen erkauft wird, nicht aber dann, wenn es zum Ersatz des durch die Straftat angerichteten Schadens dienen soll (
BGE 76 II 346
E. 4 und 5; KRAMER, a.a.O., N. 194 zu
Art. 19-20 OR
; ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, Diss. Freiburg 1988, S. 279 Rz. 1261 ff.; HUGUENIN JACOBS, a.a.O., N. 39 zu Art. 19/20 OR). Beim entgeltlichen Verzicht auf ein Rechtsmittel im Bauverfahren rechtfertigt sich angesichts der vergleichbaren Interessenlage der beteiligten Parteien eine ähnlich differenzierende Beurteilung nach dem Zweck und den Gründen des Verzichts.
Es ist allgemein bekannt, dass die Verzögerung von Bauvorhaben durch administrative oder gerichtliche Verfahren zu beträchtlichem, volkswirtschaftlich unerwünschtem Schaden führen kann (vgl. dazu CASANOVA, La réparation du préjudice causé par l'opposition injustifiée à un projet de construction, Baurecht 1986, S. 75 ff., S. 77). Dies ist bei der sozialethischen Bewertung eines entgeltlichen Verzichts auf die Opposition gegen ein Bauvorhaben massgebend zu berücksichtigen. Wird der Umstand, dass ein solcher Verzögerungsschaden einzutreten oder sich zu vergrössern droht, vom Prozessgegner zur Erlangung verfahrensfremder Zwecke ausgenutzt, muss dies als sittenwidrig betrachtet werden. Entgegen der an
BGE 115 II 232
ff. geübten Kritik (oben E. 2b) ist somit nicht jeder entgeltliche Verzicht sittenwidrig, soweit nicht feststeht, dass das vereinbarte Entgelt dazu dient, eine mit dem Bauvorhaben verbundene Beeinträchtigung des Nachbargrundstückes auszugleichen. Eine verpönte Kommerzialisierung ist vielmehr erst dann gegeben, wenn mit der entgeltlichen Verzichtsvereinbarung allein der drohende Verzögerungsschaden des Bauherrn vermindert werden soll. Soweit sich der wirtschaftliche Wert des Verzichts bloss aus dem möglichen Schaden wegen der Verlängerung des Bewilligungsverfahrens, nicht aber aus schutzwürdigen Interessen des Nachbarn
BGE 123 III 101 S. 106
ergibt, ist die Kommerzialisierung des Verzichts sittenwidrig. Denn das Interesse an blosser Verzögerung eines Bauvorhabens ist nicht schutzwürdig und kann daher ohne inneren Wertungswiderspruch auch nicht als Vermögenswert entgolten werden. Der Schaden für den Bauherrn entsteht grundsätzlich aus der Bauverzögerung infolge der längeren Dauer des Bewilligungsverfahrens, nicht etwa aus der Unsicherheit über den Entscheid der Bewilligungs- oder Rekursbehörde. Dieser Schaden kann dem Opponenten daher nicht angelastet werden, wenn er von einem Rechtsmittel in guten Treuen Gebrauch macht. Sittenwidrig ist aber die Realisierung des kommerziellen Wertes des Rechtsmittelverzichts, der sich aus dem drohenden Verzögerungsschaden des Bauherrn ergibt, weil damit Rechtsbehelfe des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren zweckwidrig kommerzialisiert werden.
d) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil hätte der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde erreichen können, dass das Umbau- und Renovationsprojekt des Klägers neu hätte veröffentlicht und aufgelegt werden müssen. Nicht festgestellt ist dagegen, dass im Beschwerdeverfahren konkrete Einwände materieller Natur gegen das Umbauvorhaben vorgebracht wurden oder hätten vorgebracht werden können, deren Gutheissung negative Auswirkungen auf das Nachbargrundstück verhindert hätte. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, ist es dem Beklagten auch gar nicht darum gegangen, für irgendwelche nachbarrechtlichen Inkonvenienzen entschädigt zu werden. Ist aber erstellt, dass der Beklagte mit der Verwaltungsbeschwerde keine Verhinderung oder Änderung des Bauvorhabens, sondern höchstens eine Verzögerung hätte erreichen können, hat der Beklagte mit dem Verzicht darauf keine vermögenswerten Chancen und Vorteile aufgegeben. Der Kläger hat dem Beklagten vielmehr eine rein formelle Rechtsposition abgekauft, um seinen Verzögerungsschaden zu vermindern. Dem Schaden, den der Kläger durch die Verzögerung seines Bauvorhabens erlitten hätte, stehen keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten gegenüber, welche dieser durch den Rückzug der Beschwerde aufgegeben hätte. Die Vorinstanz hat die Vereinbarung vom 30. Mai 1994 somit zutreffend als sittenwidrig und deshalb nichtig betrachtet.
3.
Die Vorinstanz hat einen Anspruch des Klägers aus ungerechtfertigter Bereicherung in Anwendung von
Art. 63 Abs. 1 OR
bejaht. Der Beklagte sieht darin eine Verletzung von
Art. 2 ZGB
, weil der Rückforderungsanspruch vom Kläger rechtsmissbräuchlich erhoben werde. Er macht zudem geltend, der Kläger habe seine
BGE 123 III 101 S. 107
Leistung freiwillig erbracht, womit eine Rückforderung nach
Art. 63 Abs. 1 OR
ausgeschlossen sei. Er wirft der Vorinstanz schliesslich vor, die Rückforderung zu Unrecht nicht gestützt auf
Art. 66 OR
verweigert zu haben.
a) Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Diese Verbindlichkeit tritt insbesondere dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat (
Art. 62 OR
). Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat (
Art. 63 Abs. 1 OR
). Die beiden Gesetzesbestimmungen führen bestimmte Arten von ungerechtfertigten Bereicherungen beispielhaft auf, enthalten aber keine abschliessende Aufzählung (BUCHER, a.a.O., S. 666; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Band III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Auflage, S. 53). Zu beachten ist sodann, dass zwischen Leistungskondiktionen und den übrigen Kondiktionen (Nichtleistungskondiktionen) zu unterscheiden ist (BUCHER, a.a.O., S. 667; vgl. auch LARENZ/CANARIS, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, 13. Auflage, S. 142 ff.). Die Leistungskondiktionen sind als Sondertatbestände zu betrachten, auf welche die allgemeine Regel von
Art. 62 Abs. 1 OR
nicht anwendbar ist. In diesen Fällen kommt vielmehr
Art. 63 Abs. 1 OR
zur Anwendung, der eine Rückforderung nur dann zulässt, wenn nachgewiesen ist, dass die Leistung im Irrtum über die Schuldpflicht sowie freiwillig erfolgte. Bei Leistungskondiktionen bilden diese Voraussetzungen in der Regel die Grundlage des Anspruchs aus ungerechtfertigter Bereicherung (BUCHER, a.a.O., S. 669). Ein Irrtumsnachweis entfällt dagegen bei allen unfreiwilligen Leistungen (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I, S. 485; KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 56; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1537). Gleiches gilt für den besonderen, im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnten Kondiktionstyp der Rückforderung von Leistungen, die in sittenwidriger oder allgemein verwerflicher Weise erworben wurden (condictio ob turpem vel iniustam causam; dazu BUCHER, a.a.O., S. 673 ff.; BRUNO VON BÜREN, Bemerkungen zu
Art. 66 OR
, SJZ 58/1962, S. 225 ff., S. 227 f.). In diesen Fällen, zu denen auch der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt gehört, ist lediglich zu prüfen, ob die Leistung unfreiwillig erfolgt ist.
BGE 123 III 101 S. 108
b) Nach Auffassung der Vorinstanz hat der Kläger die Leistung unfreiwillig erbracht, weil er sich in einer Zwangslage befunden habe, aus der er sich nur durch den Abschluss des Vertrags vom 30. Mai 1994 habe befreien können. Der Begriff der Unfreiwilligkeit wird im Gesetz nicht allgemein umschrieben. Was darunter zu verstehen ist, lässt sich aber aus einzelnen Gesetzesbestimmungen ableiten. Ein Beispiel unfreiwilliger Leistung findet sich zunächst in
Art. 63 OR
selbst, gemäss dessen Absatz 3 die Rückforderung einer bezahlten Nichtschuld nach Schuldbetreibungs- und Konkursrecht vorbehalten wird. Daraus ergibt sich, dass Zahlungen, die unter Betreibungszwang erfolgen, als unfreiwillig gelten müssen. Unfreiwillig ist auch eine Leistung, zu der ein Bewucherter durch seine Notlage (
Art. 21 OR
) und ein widerrechtlich Bedrohter durch seine Furcht (Art. 29 f. OR) veranlasst wird (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1539; VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 485 f.). Diese Beispiele zeigen, dass eine eigentliche Zwangslage gegeben sein muss. Abgesehen von den erwähnten, gesetzlich umschriebenen Fällen liegt eine die Freiwilligkeit der Leistung ausschliessende Zwangslage nur vor, wenn der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu nehmen hätte, die er nicht anders als durch die Leistung abwenden kann. Die Zahlung muss als einzig möglicher und zumutbarer Ausweg erscheinen (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 57).
c) Aus den Feststellungen der Vorinstanz geht hervor, dass die Parteien bereits während der Hängigkeit der Baueinsprache über einen Rückzug des Rechtsbehelfs gegen Zahlung einer Geldsumme (ca. Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.--) verhandelt haben. Der Kläger habe sich dann aber entschlossen, die Verhandlungen abzubrechen und den Entscheid der Baubewilligungsbehörde abzuwarten. Nachdem dieser am 20. April 1994 ergangene Entscheid vom Beklagten mit Verwaltungsbeschwerde angefochten worden war, habe sich der Kläger mit Schreiben vom 16. Mai 1994 an den Beklagten gewandt mit dem Vorschlag, die Vergleichsgespräche auf der Grundlage von Fr. 20'000.-- bis Fr. 30'000.-- wieder aufzunehmen. In der Folge habe sich der Beklagte nach wie vor vergleichsbereit gezeigt. Er habe nun auf einer Vergleichssumme von Fr. 30'000.-- beharrt, weil ihm unterdessen weitere erhebliche Kosten, insbesondere Anwaltskosten entstanden seien. Am 25. Mai 1994 habe der Beklagte dem Kläger den von ihm bereits unterzeichneten Vergleich zugesandt, der dann nach einvernehmlicher Streichung einer einzelnen Vertragsklausel am 30. Mai 1994 auch vom Kläger unterschrieben worden sei.
BGE 123 III 101 S. 109
Die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 30. Mai 1994 zeigt somit, dass der Kläger ohne direkte Einflussnahme durch den Beklagten - wie etwa unter dem Eindruck einer Drohung im Sinne von Art. 29 f. OR - gehandelt hat. Er hat vielmehr aus eigener Initiative die Wiederaufnahme der Vergleichsgespräche vorgeschlagen. Eine eigentliche Zwangslage im oben umschriebenen Sinne bestand sodann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht. Es ist zwar davon auszugehen, dass der Kläger zur Bezahlung einer Geldsumme bereit war, weil er die Bauverzögerung verhindern wollte, mit welcher er wegen des vom Beklagten ergriffenen Rechtsmittels rechnen musste. Im angefochtenen Urteil wird indessen festgehalten, der Kläger habe nicht konkret ausgeführt, inwiefern ihm und seiner Mieterin durch die Bauverzögerung finanzielle Nachteile zu entstehen drohten. Die Vorinstanz schliesst allerdings allgemein aus dem Standort und der Nutzung des Hauses ("Verkaufsgeschäft in der Geschäftsgasse der Altstadt Luzern"), dass der Kläger daran interessiert war, das Bauvorhaben möglichst rasch zu verwirklichen. Das reicht jedoch zum Nachweis einer konkret vorliegenden Zwangslage wegen drohender finanzieller Nachteile nicht aus. Es bestehen somit keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Inkaufnahme der mit der Bauverzögerung verbundenen Nachteile für den Kläger unzumutbar war, so dass insoweit keine eigentliche Zwangslage vorlag. Dazu kommt, dass der Kläger auch die Möglichkeit hatte, auf eine möglichst schnelle Erledigung des Verfahrens hinzuwirken. Er musste nach den Feststellungen der Vorinstanz damit rechnen, dass er aufgrund des Rechtsmittels des Beklagten verpflichtet werden könnte, das geänderte Umbauprojekt öffentlich aufzulegen. Dabei hätte er mit den ihm zur Verfügung stehenden rechtmässigen Mitteln auf eine Verfahrensbeschleunigung hinwirken können, wie der Beklagte zutreffend darlegt. Wenn der Kläger unter diesen Umständen vorzog, dem Beklagten sittenwidrig das Rechtsmittel abzukaufen, statt mit legalen Mitteln eine Verfahrensbeschleunigung anzustreben, handelte er nicht unfreiwillig. Ist die Leistung aber freiwillig erfolgt, steht dem Kläger kein Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.
Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob die Rückforderung auch aufgrund von
Art. 66 OR
oder deswegen ausgeschlossen ist, weil sie vom Kläger rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird.


header:
Urteilskopf
99 IV 257
61. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 octobre 1973, dans la cause B. contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 5 und 6 StGB
:
1. Art. 5 geht
Art. 6 StGB
vor (Erw. 1).
2. Der Vorbehalt zugunsten des milderen Gesetzes des Begehungsortes in
Art. 5 Satz 2 StGB
bedeutet nicht, dass das im ausländischen Recht aufgestellte Erfordernis eines Strafantrages zu berücksichtigen sei (Erw. 5).
Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB
:
1. Dass nach italienischen Recht Unzucht mit Kindern nur auf Antrag verfolgt wird, widerspricht dem schweizerischen Ordre public nicht (Erw. 4).
2. Die Pflegekindschaft im Sinne dieser Bestimmungen ist dadurch gekennzeichnet, dass das Kind dem Täter im Einverständnis mit dem Inhaber der elterlichen Gewalt in einer Weise zur Betreuung anvertraut ist, dass auf der einen Seite eine besondere Autorität, auf der andern eine entsprechende Abhängigkeit begründet wird (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 99 IV 257 S. 258
A.-
En 1971, Jean B., qui est un ami de la famille X, s'est vu confier - ce n'était pas la première fois - le jeune Georges X, qui n'avait pas encore 12 ans, lors de vacances passées en Italie, à Bellaria. Durant la période où il a logé seul avec l'enfant dans une chambre à deux lits, il s'est livré sur lui à des attentats à la pudeur, en plusieurs occasions, en général durant la sieste de l'après-midi. Ces actes se sont renouvelés régulièrement jusqu'au retour en Suisse, le 31 juillet.
X, le père de la victime, n'a pas déposé plainte. A l'occasion de son audition par le juge informateur de Vevey-Lavaux, le 14 décembre 1971, ce magistrat lui a dit en effet que les crimes reprochés à B. étaient poursuivis d'office. Il a donc
BGE 99 IV 257 S. 259
renoncé à déposer plainte, alors qu'il aurait encore pu le faire en temps utile, n'ayant appris les faits incriminés que le 28 octobre précédent.
B.-
Le 22 novembre 1972, B. a été condamné par le Tribunal correctionnel du district de Vevey à la peine de deux ans et demi d'emprisonnement sous déduction de 9 jours de détention préventive et à l'incapacité d'exercer une charge ou fonction officielle pour une durée de cinq ans, pour attentat à la pudeur des enfants. Les premiers juges ont relevé que les actes en cause étaient punissables en vertu des art. 519 ss et 542 du Code pénal italien; ils ont estimé sans importance le fait que ces infractions ne soient poursuivies en Italie que sur plainte, celle-ci ressortissant au droit de procédure et non au droit matériel, tant en droit suisse qu'en droit italien.
Ce jugement a été confirmé le 23 mars 1973 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois. Celle-ci a admis que le principe de la lex mitior s'appliquait aussi bien en fonction du droit de procédure que du droit matériel. Elle a toutefois relevé que le père de la victime avait manifesté sa volonté de voir punir B., qu'il ne s'était abstenu de déposer plainte qu'à la suite de la fausse indication donnée par le magistrat instructeur, que les faits incriminés étaient rattachés moins étroitement à l'ordre juridique italien qu'à celui de la Suisse et enfin que ce serait faire preuve d'un formalisme excessif et agir contrairement à l'ordre public dans ces conditions que de prononcer une libération pour le motif qu'une plainte n'aurait pas été déposée en temps utile.
C.-
B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il conclut à libération. Le Ministère public propose le rejet du recours.
Le recourant a également déposé un recours de droit public qui a été rejeté le 14 septembre 1973.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les actes incriminés ont été commis à l'étranger par un Suisse contre un Suisse. C'est donc l'art. 5 CP qui fonde l'application de la loi pénale et non l'art. 6 CP sur lequel il a le pas (THORMANN/VON OVERBECK, no 6 ad art. 5, no 2 ad art. 6; LOGOZ, no 2 ad art. 5, no 2b ad art. 6; HAFTER, partie générale p. 60).
Conformément à l'art. 5 CP, le droit suisse est applicable à
BGE 99 IV 257 S. 260
quiconque aura commis à l'étranger un crime ou un délit contre un Suisse, pourvu que l'acte soit réprimé aussi dans l'Etat où il a été commis, si l'auteur se trouve en Suisse et n'est pas extradé à l'étranger, ou s'il est extradé à la Confédération à raison de cette infraction. La loi étrangère sera toutefois applicable si elle est plus favorable à l'inculpé.
2.
Il n'est pas contesté que les actes en cause, qui sont réprimés aux art. 191 ch. 1 et 2 CP, sont poursuivis d'office en Suisse. Les premiers juges ont admis qu'ils tombaient en Italie sous le coup des art. 519 (della violenza carnale) et 521 (atti di libidine violenti) du code pénal italien (CPI) qui prévoient respectivement des peines de réclusion de 3 et 2 ans au minimum. Ces dispositions trouvent effectivement application, dès lors que le droit italien assimile le "coïtus in os" à la "congiunzione carnale" et du fait que, conformément aux art. 519 al. 2 ch. 1 et 2, et 521 al. 2 CPI, il considère de tels actes exercés même sans violence contre un enfant de moins de 14 ans ("persona la quale al momento del fatto non ha compiuto gli anni quattordici"), ou contre un enfant de moins de 16 ans, lorsqu'il a été confié à l'auteur ("... quando il colpevole... è un'altra persona a cui il minore è affidato per ragioni... di custodia"), comme un viol ("violenza carnale") ou comme un attentat à la pudeur avec violence ("atti di libidine violenti"). Les peines minimums sont donc plus lourdes selon le droit italien que selon le Code pénal (cf. art. 191 ch. 1 et 2 al. 2 CP).
Conformément à l'art. 542 CPI, ces infractions ne sont poursuivies que sur plainte de la victime ou du père de celle-ci (genitore, art. 120 CPI, lorsqu'elle n'a pas encore 14 ans). La plainte ne peut être retirée. La poursuite a parfois lieu d'office, mais seulement dans certaines hypothèses non réalisées ici.
3.
Ainsi que l'a admis à juste titre l'autorité cantonale, le père de la victime n'a pas déposé plainte. Peu importe qu'il ait été induit en erreur par le magistrat instructeur. De toute manière il a lui-même reconnu devant les premiers juges qu'il ne pouvait dire ce qu'il aurait fait s'il avait été en mesure d'agir en toute connaissance de cause. Il ressort plutôt de ses déclarations que s'il acceptait difficilement l'idée que le recourant soit acquitté, il n'en demandait pas lui-même la punition, estimant que cette tâche incombait à l'Etat.
4.
On ne saurait en revanche suivre l'autorité cantonale quand elle considère la libération du recourant faute du
BGE 99 IV 257 S. 261
dépôt d'une plainte comme l'effet d'un formalisme excessif et comme une conséquence contraire à l'ordre public suisse. Il ne faut pas confondre la libération des fins de la poursuite pénale qui intervient pour des raisons de procédure et l'acquittement qui est une déclaration d'innocence. Il arrive couramment, dans un Etat de droit, qui se doit de protéger les citoyens contre les excès de la puissance publique, qu'un acte punissable en soi n'entraîne aucune condamnation. Cela n'est contraire à l'ordre public que si une norme fondamentale, reposant sur le sentiment profond de la population, en est transgressée (RO 97 I 156, consid. 5
;
96 I 397
). Tel n'est le cas, lorsque l'application du droit étranger conduit à libérer un accusé, que dans des circonstances exceptionnelles.
Selon ANTOLISEI (Manuale di diritto penale, partie spéciale I, 4e édition, Milan 1960 p. 385), la ratio legis de la réglementation italienne est que, dans le domaine intime, la victime peut avoir un intérêt prépondérant à éviter toute publicité. S'agissant par ailleurs d'une infraction contre les moeurs commise sur un enfant, l'audition de la victime, au cours d'une poursuite pénale, est de nature à rendre plus profond et plus durable le tort moral qui lui a été causé.
Le droit fédéral lui aussi connaît l'exigence du dépôt d'une plainte dans l'intérêt du lésé, à côté de celle qui est fondée sur le peu de gravité de l'infraction (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, p. 205/6 nos 1 et 2; HAFTER, partie générale, p. 134/135; LOGOZ, p. 119 no 3; SCHWANDER, p. 224 no 417; THORMANN/VON OVERBECK, p. 132 no 1). Il en est ainsi en matière d'enlèvement (art. 183 ch. 1 CP), d'abus de la détresse ou de la dépendance où se trouve une femme (art. 197 CP), de violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP), d'abandon d'une femme enceinte (art. 218 CP), ainsi que pour certains délits commis contre les proches et les familiers (art. 137 et 140 CP).
Selon les législations pénales en vigueur au début du siècle, l'attentat à la pudeur des enfants n'était souvent poursuivi que sur plainte, pour autant que la victime ne soit pas confiée aux soins de l'auteur. Ainsi à Fribourg (art. 195), en Valais (art. 204) et Vaud (art. 200). Ce n'est que plus tard (Fribourg, 1924, art. 110; Vaud, 1931, art. 184) que ces infractions ont été poursuivies d'office. Quant aux législations de langue allemande, plusieurs d'entre elles ne réprimaient que les relations
BGE 99 IV 257 S. 262
intimes entretenues avec des fillettes, et seulement sur plainte (Zurich, Glaris, Zoug, Appenzell, Grisons et Argovie). Lorsque l'acte portait sur un enfant confié, le dépôt d'une plainte n'était pas nécessaire, de même à Fribourg, Vaud et Neuchâtel en cas de corruption ou de séduction. La notion d'enfant confié variait d'un canton à l'autre, si bien que le recourant n'aurait pas été punissable partout (cf. STOOSS, Grundzüge des Schweizerischen Strafrechts, Tome 2, p. 222 ss).
La réglementation italienne est plus précise et plus détaillée que les législations cantonales précitées. Les infractions en cause y sont poursuivies sur plainte, mais celle-ci une fois déposée ne peut plus être retirée, de façon à éviter une extorsion ou un marchandage. Le droit de plamte appartient aux parents, soit à ceux qui au premier chef ont pour tâche de veiller au bien de l'enfant. La poursuite a toutefois lieu d'office lorsque l'acte est le fait des parents, du tuteur, d'un employé ou fonctionnaire public, ou lorsqu'il est lié à d'autres infractions poursuivies d'office. Au vu de ce qui précède, de telles dispositions, si elles s'écartent du droit en vigueur en Suisse, ne heurtent pas le sentiment de la justice qui y est communément reçu.
5.
Contrairement à l'opinion de l'autorité cantonale, la circonstance que l'infraction, commise par un Suisse contre un Suisse, ait eu lieu au cours d'un séjour de brève durée en Italie n'autorise nullement à faire abstraction du droit du lieu de commission, auquel se réfèrent sans restriction les art. 5 et 6 CP et à ignorerle droit souverain de chaque Etat à faire régner l'ordre et la paix sur son territoire. Le seul point déterminant en l'espèce est celui de savoir si l'art. 5 deuxième phrase implique la prise en considération des exigences du droit étranger quant au dépôt d'une plainte, dans le cas d'une infraction poursuivie d'office en Suisse. Cette question doit être examinée à plusieurs points de vue.
a) Selon une jurisprudence constante, la plainte est exclusivement une condition de la poursuite pénale et relève par conséquent de la procédure. La punissabilité n'en dépend pas (RO 69 IV 72, 73 IV 97, 81 IV 92, consid. 3, 98 IV 146 consid. 2; GERMANN, Code annoté; SCHwANDER, no 416 a; contra SCHULTZ, partie générale Tome 1, p. 148). Cette manière de voir paraît la plus naturelle, car l'institution de la plainte, on l'a vu, a pour but d'éviter une poursuite inopportune plutôt que d'assurer l'impunité dans certains cas, tout au moins pour
BGE 99 IV 257 S. 263
les plus graves des infractions poursuivies sur plainte. Il y a d'autant moins de raisons de s'en écarter que la jurisprudence des Etats voisins va dans le même sens (Allemagne: SCHOENKE/SCHROEDER, § 61 no 8; France: BOUZAT, Traité, Tome 1 no 866; Autriche: RITTLER, Tome 1 p. 71 et 248). La Cour de cassation pénale italienne notamment, en accord avec la majorité de la doctrine, considère la plainte comme une condition de la poursuite [Cass. 3.9.1951 (Foro penale, 1952, 21) cité par MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Tome 1, 4e édition, 1961, complétée par PISAPIA, no 187 III p. 490, rem. 9 in fine; cf. encore GIUSEPPE GIANZI, Enciclopedia del diritto, Giufré, Tome 16, 1967, "Estradizione", p. 30 rem. 104 et cit.; Novissimo digesto italiano, "Estradizione", Tome 6 p. 1014; ANTOLISEI, partie générale no 237; LEONE, Istituzione di diritto processuale penale, Tome 1, Naples 1965, p. 326].
b) Ce point de vue est renforcé par le texte même des art. 5 al. 1 et 6 al. 1 CP. On y voit en effet que l'application du code pénal suisse dépend de la circonstance que l'acte est "réprimé" à l'étranger (texte allemand: "strafbar"; texte italien: "punibile"). De plus, la version allemande de la deuxième phrase de ces dispositions fait allusion à une "loi plus douce" (milderem Gesetz). Or on ne saurait parler de loi plus douce qu'en comparant deux peines (ou deux sanctions, cf. mutatis mutandis RO 68 IV 37, 66, s'agissant de la comparaison de peines et de mesures de sûreté). Il est peu vraisemblable que les versions romandes, plus générales ("plus favorable", "più favorevole") marquent la volonté de s'écarter du sens obvie de la première phrase de l'alinéa qui consacre la double punissabilité et du texte allemand correspondant. Il s'agit bien plutôt d'une recherche rédactionnelle.
c) L'art. 5 CP consacre une solution subsidiaire à l'extradition, mais cela n'emporte pas que le droit suisse a un caractère supplétif. Au contraire, il est applicable au premier chef, tandis que le droit étranger n'entre en considération que s'il entraîne une punition moins sévère. Si l'art. 5 CP prévoit l'application de la lex fori au lieu de la lex loci delicti même pour le droit matériel, il faut admettre a fortiori qu'il en va de même pour le droit de procédure (cf. RO 62 II 219;
68 IV 39
, 62;
69 IV 138
) et, partant, pour ce qui regarde l'exigence d'une plainte pénale. La loi ne contient pas à l'égard de l'art. 5 CP une exception
BGE 99 IV 257 S. 264
analogue à celle qui figure à l'art. 339 ch. 3 CP pour le droit intertemporel. De toute manière, l'absence d'une plainte, même en droit italien, n'enlève rien au caractère illicite ou punissable de l'acte.
d) Un argument supplémentaire est encore fourni par le développement du droit en matière d'extradition. Celle-ci assurément ne doit pas être accordée lorsque aucune plainte n'a été déposée et que l'infraction n'est poursuivie que sur plainte dans l'Etat requérant (RO 78 I 136 consid. 2), car elle n'aurait aucun sens, ne pouvant conduire à aucune condamnation. En revanche, contrairement à une partie de la jurisprudence la plus ancienne (cf. SCHULTZ, Auslieferung, p. 338 rem. 149), la plus récente, en accord avec l'opinion exprimée au RO 69 IV 69 ss, admet que le défaut de plainte - même prévue par le code pénal - ne s'oppose pas à l'extradition lorsque l'infraction en cause est poursuivie d'office dans l'Etat requérant (arrêt du Conseil fédéral, 20 mai 1958, JAAC 1958, no 67). Quant à la convention européenne d'extradition, si elle mentionne comme cause de refus la prescription, elle ne fait aucune allusion à l'absence de plainte. Enfin, la jurisprudence italienne accepte une requête d'extradition même si l'exigence du droit italien quant au dépôt d'une plainte n'est pas remplie [Cass. 4 juillet 1952, in Giust. pen. 1953 II 144 m. 76; Cass. 3 septembre 1951, Foro penale, 1952, 21 cités par MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Tome 1, 4e éd., 1961, no 187 II p. 490, rem. 9 in fine (complément de PISAPIA); GIUSEPPE GIANZI, Enciclopedia del diritto, Giufré, Tome 16, 1967, "Estradizione", p. 30 rem. 104, indique d'autres décisions dans le même sens et renvoie à différents auteurs qui soutiennent la même opinion: Aloisi-Fini, Grispigni, Pannain; toutefois lui-même serait dans ce cas opposé à l'extradition; Novissimo digesto italiano, "Estradizione", Tome 6 p. 1014 et citations de jurisprudence]. La doctrine française ne soutient pas un avis différent (DONNEDIEU DE VABRES, Principes modernes du Droit pénal international, Paris 1928 p. 275 rem. 49; DALLOZ, Encyclopédie, Droit international et Droit pénal) et ne prend en considération le dépôt de la plainte que s'il est exigé par le droit de l'Etat requérant.
Si la Suisse accepte d'extrader pour une infraction qu'elle ne poursuit elle-même que sur plainte, alors que celle-ci n'a pas été déposée, il est logique que, de son côté et dans le cas inverse, elle demande l'extradition et punisse l'auteur. Elle ne peut agir
BGE 99 IV 257 S. 265
différemment lorsque ce dernier est arrêté et traduit en justice sans avoir été extradé.
e) Il est vrai que la majorité de la doctrine estime que l'exigence du dépôt d'une plainte selon la lex loci delicti doit être prise en considération lors de l'application de l'art. 5 CP, lorsque l'infraction est poursuivie d'office en Suisse: HAFTER (partie générale p. 59 avec renvoi à p. 44 ch. III, p. 134), LOGOZ (art. 5 no 4 et renvoi à l'art. 2 no 5 et art. 339 ainsi que la remarque générale sur les
art. 28 à 31
no 5, p. 120), THORMANN/VON OVERBECK (art. 5 nos 11 et 12, art. 28 no 2) et SCHULTZ, Schweiz. Auslieferungsrecht, p. 336). Pour ces auteurs, cette opinion est naturelle puisqu'ils admettent le caractère matériel de la plainte.
On a vu toutefois que la plainte doit être considérée comme une condition de la poursuite pénale et, par ailleurs, lorsque l'infraction est punissable au lieu de commission, il serait contraire à la réalité des choses que l'auteur puisse soutenir que son acte est toléré ou licite pour le seul motif qu'une plainte - dont l'absence ou l'existence est indépendante de sa volonté - n'a pas été déposée.
6.
Sur le fond, c'est à juste titre que le recourant ne conteste pas que les alinéas 2 de l'art. 191 ch. 1 et 2 CP lui sont applicables et que l'une des conditions d'aggravation du délit, qui sont exhaustivement énumérées par la loi (RO 91 IV 195), est réalisée.
Les premiers juges ont relevé que l'enfant était confié aux soins du recourant. Cette expression, qui correspond au texte italien "affidato alle cure di questo", ne se rapporte pas exclusivement aux cas analogues à la tutelle, dans lesquels une personne remplace durablement les parents auprès d'un mineur. Il suffit que, d'une manière ou d'une autre et de l'aveu du détenteur de la puissance paternelle, l'auteur dispose à l'égard de l'enfant d'une autorité spéciale qui entraîne une certaine dépendance. C'est l'abus de la relation découlant de cette autorité d'une part et de cette dépendance d'autre part, que répriment les dispositions en cause (RO 82 IV 192/3;
83 IV 73
). Contrairement à l'avis exprimé dans le dernier arrêt cité (p. 74 supra), on ne saurait nécessairement rattacher cette relation à l'autorité domestique au sens de l'art. 331 CC. Celle-ci d'ailleurs faisait en l'occurrence défaut, puisque la victime ne vivait pas en ménage commun avec le recourant. Il suffit au contraire que la
BGE 99 IV 257 S. 266
relation autorité spéciale - dépendance soit suffisamment immé diate, comme en l'espèce. En effet, sans compter que le recourant partageait la chambre de sa victime, il jouissait auprès de la famille de celle-ci d'une confiance particulière; l'enfant de plus se trouvait éloigné des siens, en pays étranger et il a été privé, après le départ de son oncle, de tout recours auprès d'un tiers. Même si le recourant n'avait pas à l'égard de sa victime les mêmes devoirs que les parents de celle-ci, il avait accepté de veiller à son bien durant les vacances. Cette charge librement assumée impliquait notamment une surveillance et une protection dans le domaine des moeurs. L'enfant était donc bien confié au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et 191 ch. 2 al. 2 CP.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
120 Ia 65
9. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 4 février 1994 dans la cause S. c. Président de la Cour pénale I du Tribunal cantonal du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 53 Abs. 2 StPO
/VS;
Art. 4 BV
;
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
; Recht auf Erhalt der Kopie eines Aktenstücks; Verhältnis des Angeklagten zum Gericht.
Die Behörde hat weder
Art. 53 Abs. 2 StPO
/VS willkürlich angewandt (E. 2a) noch
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
verletzt (E. 2b), wenn sie den Angeklagten zwingt, über seinen Anwalt die Kopie eines Aktenstücks zu verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 120 Ia 65 S. 65
S., en détention préventive, a demandé au Président de la Cour pénale I du Tribunal cantonal du Valais de lui faire parvenir la copie d'une pièce de son dossier, dans le but de documenter une requête qu'il se proposait d'introduire auprès de la Commission européenne des droits de l'homme.
Le magistrat a prié S. "une dernière fois" de s'adresser à la Cour par l'intermédiaire de ses avocats. Il a spécifié qu'il ne répondrait plus aux requêtes venant directement du recourant.
BGE 120 Ia 65 S. 66
Agissant par la voie d'un recours de droit public pour violation des art. 4 Cst. et 6 par. 3 let. b CEDH, S. demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision. Il requiert l'octroi de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2.
a) Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'art. 53 al. 2 CPP/VS. Cette disposition prévoit certes que, dans la mesure de leur droit de consulter le dossier, les parties et leurs conseils peuvent exiger délivrance de copies, pour autant qu'il n'en résulte pas de charges excessives. Le président de la cour cantonale interprète cette disposition en ce sens que le prévenu assisté d'un défenseur ne peut exercer ce droit que par l'entremise de son avocat. Le recourant ne démontre pas en quoi cette interprétation serait insoutenable, ni en quoi il en résulterait pour lui un préjudice quelconque. Au contraire, la solution retenue, tout en respectant les intérêts légitimes de la défense, prend également en compte les nécessités d'une administration rationnelle de la justice.
b) En vertu de l'art. 6 par. 3 let. b CEDH, tout accusé a le droit de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense. On ne saurait toutefois déduire de cette disposition un droit général du prévenu représenté par un avocat de s'adresser personnellement au tribunal pour n'importe quel acte de la procédure. Selon un arrêt récent de la Cour européenne des droits de l'homme (arrêt du 21 septembre 1993 dans la cause Kremzow c/Autriche, série A vol. 268, par. 52), l'art. 6 par. 3 let. b CEDH n'exige pas que l'autorité entre en matière sur une requête d'un prévenu lorsque celui-ci est légalement représenté par un avocat. Le fait de lui demander de passer par son avocat ne constitue donc pas une violation des droits de la défense (voir arrêt précité, not. par. 52, 58 et 63; voir également l'arrêt du Tribunal fédéral non publié du 20 décembre 1993 dans la cause T.).
3.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté en tant qu'il est recevable. Il était du reste d'emblée dénué de chances de succès, ce qui conduit au rejet de la requête d'assistance judiciaire. Les frais seront partant mis à la charge du recourant conformément à l'art. 156 al. 1 OJ.