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Urteilskopf
103 Ia 103
22. Urteil vom 26. Mai 1977 i.S. X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; amtliche Grundstückschatzung; Vorkaufsrecht.
Der Verkehrswert eines Grundstückes wird durch ein limitiertes Vorkaufsrecht, das im Grundbuch nicht mehr vorgemerkt und bloss noch gegenüber dem jetzigen Eigentümer wirksam ist, nicht beeinflusst.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 103 Ia 103 S. 103
X. verkaufte im Jahre 1954 einen grossen Teil seines Areals der Stadtgemeinde Chur. Gleichzeitig räumte er dieser an der ihm verbleibenden Restparzelle ein unbefristetes, auf 10 Jahre im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht ein, wobei der Kaufpreis auf Fr. 260'000.-- limitiert wurde.
Die kantonale Schätzungskommission setzte im Jahre 1975 im Zuge einer allgemeinen Revision der Grundstückschatzungen den Verkehrswert der erwähnten Parzelle auf Fr. 837'000.-- fest. Sie bestimmte ausserdem den Ertragswert der Liegenschaft (Fr. 685'000.--) sowie den Neuwert und den Zeitwert der darauf befindlichen Gebäude (Zweifamilienhaus und Fabrikgebäude).
X. vertritt den Standpunkt, der Verkehrswert seiner Liegenschaft könne wegen des darauf lastenden limitierten Vorkaufsrechtes nicht mehr als Fr. 260'000.-- betragen. Er führt gegen einen Rekursentscheid des bündnerischen Verwaltungsgerichtes, welches die angefochtene Verkehrswertschätzung bestätigt hat, wegen Verletzung von
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die amtliche Schätzung der Grundstücke erfolgt zum Zwecke der Gebäudeversicherung, der Belehnung und der
BGE 103 Ia 103 S. 104
Steuerveranlagung (Art. 1 der grossrätlichen Verordnung über die amtlichen Schätzungen vom 3. Oktober 1969). Es sind zu schätzen: a) der Verkehrswert, b) der Ertragswert, c) der Schätzungswert gemäss Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen und d) die Gebäudeversicherungswerte (Art. 7 der Verordnung). Die Schätzungsergebnisse werden, was den Verkehrswert und den Ertragswert anbelangt, u.a. den Steuerveranlagungsorganen mitgeteilt (Art. 11 der Verordnung). Ein von der Regierung am 29. November 1971 erlassenes Reglement enthält Richtlinien für die Durchführung der amtlichen Schätzung (Schätzungsreglement).
Das Steuergesetz des Kantons Graubünden vom 21. Juni 1964 sieht in Art. 44 ff. die Erhebung einer Vermögenssteuer vor. Nach Art. 46 Abs. 2 werden Grundstücke "zum Verkehrswert unter angemessener Berücksichtigung des Ertrages und der Ertragsfähigkeit" bewertet. "Wohn- und Geschäftshäuser sind zum Mittel des Verkehrswertes und des zweifachen Ertragswertes der letzten sechs Jahre zu bewerten" (Art. 46 Abs. 3).
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass seine Liegenschaft ohne Berücksichtigung des fraglichen Vorkaufsrechtes einen Verkehrswert von Fr. 837'000.-- aufweist. Er erhebt auch keine Einwendungen gegen die Festsetzung des Ertragswertes auf Fr. 685'000.--. Er macht jedoch geltend, dass das der Stadt Chur eingeräumte limitierte Vorkaufsrecht, wiewohl es im Grundbuch nicht mehr vorgemerkt sei, nach wie vor bestehe und auf dem Grundstück laste. Es bestehe kein Zweifel, dass die Stadt Chur im Veräusserungsfalle von dem für sie günstigen Vorkaufsrecht Gebrauch machen würde. Auch bei einer Veräusserung des Grundstückes an einen Dritten lasse sich im Ergebnis kein höherer Erlös als Fr. 260'000.-- erzielen, wenn man die in diesem Fall seitens der Vorkaufsberechtigten zu erwartenden Schadenersatzansprüche in Rechnung stelle. Ob das Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerkt sei oder nicht, könne keine Rolle spielen. Die diesbezüglich vom Verwaltungsgericht gemachte Unterscheidung sei willkürlich und finde im Schätzungsreglement keine Grundlage. Ein Vorkaufsrecht stelle auch ohne Vormerkung im Grundbuch im Sinne des Schätzungsreglementes (Abschnitt A, Ziff. 3 lit. a) eine "mit dem Grundstück verbundene"
BGE 103 Ia 103 S. 105
Last dar und müsse daher bei der Bewertung berücksichtigt werden.
a) Diese Argumentation dringt nicht durch. Nach dem Schätzungsreglement (Abschnitt A, Ziff. 1 lit. a) gilt als Verkehrswert der "mittlere Preis, zu dem Grundstücke gleicher oder ähnlicher Grösse, Lage und Beschaffenheit in der betreffenden Gegend unter normalen Verhältnissen verkauft werden". Diese Definition entspricht der allgemein üblichen Umschreibung des Verkehrswertbegriffes. Danach ist der Verkehrswert einer Liegenschaft ein objektivierter Wert, der sich auf das Grundstück als solches bezieht und nicht von den besonderen persönlichen Verhältnissen des Eigentümers abhängt. Massgebend sind die Eigenschaften des Grundstückes und die ihm anhaftenden rechtlichen und tatsächlichen Vorteile und Lasten, die im Veräusserungsfalle auf den neuen Eigentümer übergehen; einzig hienach bestimmt sich der mutmasslich erzielbare Kaufpreis. Erlösmindernde Faktoren, die nicht dem Grundstück anhaften, sondern in den besonderen persönlichen Rechtsverhältnissen des gegenwärtigen Eigentümers begründet sind, haben auf den Verkehrswert des Schätzungsobjektes begriffsgemäss keinen Einfluss. Wenn die kantonalen Instanzen bei der Verkehrswertschätzung nur Rechte und Lasten berücksichtigen, die in diesem Sinne "mit dem Grundstück verbunden" sind (Ziff. 3 lit. a des Schätzungsreglementes), verfallen sie nicht in Willkür.
b) Ein gewöhnliches, unlimitiertes Vorkaufsrecht ist schon seinem Inhalt nach grundsätzlich nicht geeignet, den Verkehrswert der belasteten Liegenschaft zu beeinflussen. Anders verhält es sich bei einem limitierten Vorkaufsrecht. Ist es im Grundbuch vorgemerkt und daher gegenüber jedem Eigentümer wirksam (
Art. 681 ZGB
), so kann sich diese dem Grundstück anhaftende Veräusserungsbeschränkung, je nach der Höhe des fixierten Kaufpreises und der Dauer des Vorkaufsrechtes, auf das Preisangebot eines (Dritt-)Käufers ungünstig auswirken. Ein im Grundbuch vorgemerktes limitiertes Vorkaufsrecht hat insoweit, als es einen Wiederverkauf des Grundstückes zum höchstmöglichen Preis erschwert, eine Schmälerung des Verkehrswertes zur Folge.
c) Das hier in Frage stehende limitierte Vorkaufsrecht ist heute indessen nicht mehr im Grundbuch vorgemerkt und wirkt daher bloss noch gegenüber dem Beschwerdeführer persönlich
BGE 103 Ia 103 S. 106
als obligatorische Verbindlichkeit. Ein allfälliger Erwerber der Liegenschaft wäre mangels Vormerkung im Grundbuch keiner entsprechenden Veräusserungsbeschränkung mehr unterworfen (MEIER-HAYOZ, N. 111 und 296 zu
Art. 681 ZGB
) und er könnte von der Stadt Chur auch nicht auf Herausgabe des Grundstückes oder auf Schadenersatz verklagt werden (MEIER-HAYOZ, N. 50, 56 und 247 zu
Art. 681 ZGB
). Für sein Preisangebot wäre der effektive Wert massgebend, den das Grundstück in unbelastetem Zustand (ohne Vorkaufsrecht) hat. Das Verwaltungsgericht konnte somit ohne Willkür annehmen, das gegenüber dem Beschwerdeführer bestehende obligatorische Vorkaufsrecht habe auf den Verkehrswert der Liegenschaft keinen Einfluss. Sowenig beispielsweise eine Gewinnbeteiligung oder eine Konventionalstrafe, die ein Eigentümer aufgrund einer ihn persönlich bindenden Regelung im Veräusserungsfalle abliefern muss, bei der Verkehrswertschätzung zu berücksichtigen ist, sowenig kann hier der Beschwerdeführer verlangen, dass die allfälligen Schadenersatzansprüche, die er bei Verkauf an einen Dritten seitens der Vorkaufsberechtigten zu gewärtigen hat, bei der Schätzung der Liegenschaft in Abzug gebracht werden. Auch ein langfristiger (nicht im Grundbuch vorgemerkter) Mietvertrag kann sich für den Eigentümer einer Liegenschaft in ähnlicher Weise belastend auswirken, ohne dass dies auf den Verkehrswert der Liegenschaft einen Einfluss hätte. Wenn die kantonalen Instanzen es ablehnten, den Verkehrswert des Grundstückes entsprechend dem im Vorkaufsvertrag festgelegten Preis auf Fr. 260'000.-- zu reduzieren, sondern auf den Wert der Liegenschaft in unbelastetem Zustand abstellten, verfielen sie keineswegs in Willkür (vgl. dazu auch HANS STEINER, Die amtliche Bewertung der Grundstücke nach dem bernischen Steuergesetz vom 29. Oktober 1944/19. Dezember 1948, Diss. Bern 1949, S. 39/40).
4.
Mit der amtlichen Verkehrswertschätzung, um die es hier einzig geht, ist die Frage, wie das Grundstück vermögenssteuerrechtlich zu behandeln sei, noch nicht entschieden. Für die steuerliche Bewertung ist neben dem Verkehrswert auch der Ertragswert zu berücksichtigen (
Art. 46 StG
). Sodann können gewisse Verpflichtungen, die nicht das Grundstück, sondern nur das Vermögen des Eigentümers belasten, einen Schuldenabzug rechtfertigen (BLUMENSTEIN, System des
BGE 103 Ia 103 S. 107
Steuerrechtes 3. A. S. 203; PETER VON RECHENBERG, Handkommentar zum Steuergesetz des Kantons Graubünden vom 21. Juni 1964, N. 44.3 ff. zu Art. 44; vgl. auch BRUNO SCHÄDLER, Vermögensbewertung und Schuldenabzug bei Liegenschaften im Privatvermögen und landwirtschaftlichen Grundstücken, Diss. Zürich 1972, S. 141 ff.). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, ist hier nicht weiter zu erörtern. Zwar hat sich das Verwaltungsgericht zur steuerlichen Bewertung der Liegenschaft bereits ebenfalls geäussert, doch bildet diese Frage nicht Gegenstand des kantonalen Schätzungsverfahrens; sie wird im Steuerveranlagungsverfahren noch zu prüfen sein.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 V 189
27. Urteil vom 22. Februar 1993 i.S. R. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1quater und Abs. 3 ELG
. Die um die Grenzbeträge für Waisen erweiterten Einkommensgrenzen sind für Bezüger von Taggeldern der Invalidenversicherung nicht anwendbar (E. 1).
Art. 24 ELV
, Art. 25 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a ELV. Die Ergänzungsleistung ist auch bei unterlassener oder verspäteter Meldung der im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV
für den Anspruch erheblichen Veränderung der Personengemeinschaft rückwirkend ab dem in
Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV
umschriebenen Zeitpunkt nachzuzahlen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 119 V 189 S. 190
A.-
Die 1959 geborene Marie R. ist sehbehindert. Sie absolviert ein Studium, für dessen behinderungsbedingte Mehrkosten die Invalidenversicherung aufgrund von
Art. 16 IVG
(erstmalige berufliche Ausbildung) aufkommt. Die Versicherte ist Mutter zweier 1985 und 1991 geborener Kinder. Seit 20. April 1990 ist sie mit Markus S. verheiratet.
Nachdem sie sich am 21. Dezember 1987 zum Ergänzungsleistungsbezug angemeldet hatte, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 5. Mai 1988 rückwirkend ab Dezember 1987 eine Ergänzungsleistung zu dem von ihr bezogenen Taggeld der Invalidenversicherung zu, welche mehrmals den geänderten Verhältnissen angepasst wurde. Gemäss unangefochten gebliebener Verfügung vom 16. Januar 1991 belief sich die Ergänzungsleistung ab Januar 1991 auf Fr. 1'323.-- im Monat.
Im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs teilte die Zweigstelle R. der Ausgleichskasse im September 1991 mit, Marie R. habe sich am 20. April 1990 verheiratet. Die Meldung sei irrtümlich nicht erfolgt. Mit Verfügung vom 22. November 1991 sprach die Ausgleichskasse der Versicherten mit Wirkung ab September 1991 eine Ergänzungsleistung in der Höhe von monatlich Fr. 1'631.-- zu.
B.-
Marie R. führte beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde mit dem Begehren um Aufhebung der Verfügung vom 22. November 1991 und neue Berechnung der Ergänzungsleistung rückwirkend ab 1. April 1990. Sie machte einerseits geltend, bereits ab April 1990 Anspruch auf eine höhere Ergänzungsleistung zu haben, da sie die AHV-Zweigstelle R. rechtzeitig über ihre Heirat orientiert habe. Anderseits habe die Ausgleichskasse ihre familiäre Situation nicht zutreffend berücksichtigt. Nach der Geburt ihres zweiten Kindes (am 17. Juni 1991) sei ab Juni 1991 die höhere Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern massgebend. Das kantonale Versicherungsgericht wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. Februar 1992 ab, wobei es davon ausging, dass die Eheschliessung erst im September 1991 gemeldet worden sei.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Marie R. den vorinstanzlich gestellten Antrag.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
BGE 119 V 189 S. 191
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist zunächst, welche Einkommensgrenze für die Berechnung der Ergänzungsleistung massgebend ist. Der Festsetzung der Ergänzungsleistung in der angefochtenen Kassenverfügung vom 22. November 1991 liegt die für Ehepaare massgebende Einkommensgrenze von Fr. 20'550.-- zugrunde. Demgegenüber beantragt die Beschwerdeführerin, die Ergänzungsleistung sei unter Berücksichtigung der Einkommensgrenze für ein Ehepaar mit zwei Kindern zu ermitteln.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 Satz 1 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente der AHV oder der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit das anrechenbare Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Nach
Art. 2 Abs. 1quater ELG
haben Versicherte, die ununterbrochen während mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls Anspruch auf Ergänzungsleistungen nach den Absätzen 1 bis 1ter. Zu den Einkommensgrenzen für Alleinstehende und Ehepaare sind für Kinder, die einen Anspruch auf Zusatzrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung begründen, die für Waisen massgebenden Einkommensgrenzen hinzuzuzählen (
Art. 2 Abs. 3 Satz 1 ELG
).
b) Nach dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelung, von welchem bei der Auslegung praxisgemäss in erster Linie auszugehen ist (
BGE 115 V 348
E. 1c mit Hinweisen), finden die um den Betrag für Waisen erweiterten Einkommensgrenzen nur Anwendung, wenn die Kinder des Ergänzungsleistungsbezügers einen Anspruch auf eine Zusatzrente der AHV oder der Invalidenversicherung begründen. Dies trifft auf Kinder von Rentenbezügern, nicht aber auf Kinder von Taggeldbezügern der Invalidenversicherung zu (
Art. 22ter AHVG
;
Art. 35 IVG
).
Aus den Materialien ergeben sich keine Anhaltspunkte für die gegenteilige Lösung: Mit der zweiten Revision des IVG wurde Versicherten in erstmaliger beruflicher Ausbildung in Art. 22 (in Kraft seit 1. Juli 1987) neu ein Anspruch auf Taggelder (anstelle einer Rente) eingeräumt. Mit dem Dahinfallen des Rentenanspruchs hätte jedoch auch kein Anspruch auf Ergänzungsleistungen mehr entstehen können. Das BSV sah sich deshalb veranlasst, der mit der IVG-Revision befassten ständerätlichen Kommission eine Revision des ELG zu beantragen, mit der Versicherten, die ununterbrochen während
BGE 119 V 189 S. 192
mindestens sechs Monaten ein Taggeld der Invalidenversicherung beziehen, ebenfalls ein Anspruch auf Ergänzungsleistungen eingeräumt werden sollte. Dieser Vorschlag, welchen das Bundesamt der vorberatenden Kommission des Ständerates am 8. November 1985 unterbreitete, gab, soweit vorliegend von Interesse, zu keinen Diskussionen Anlass, wurde in der Folge von Ständerat und Nationalrat unverändert in die Revisionsvorlage aufgenommen und wurde im
Art. 2 Abs. 1quater ELG
(in Kraft seit 1. Juli 1987) Gesetz (Amtl.Bull. 1985 S 758 f.
; 1986 N 767
).
Die Tatsache, dass diese Bestimmung ausdrücklich nur auf die Absätze 1 bis 1ter des
Art. 2 ELG
, nicht aber auf Abs. 3, verweist, ist als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers (vgl.
BGE 114 V 302
) zu interpretieren. Denn wenn es seinem Willen entsprochen hätte, die erweiterten Einkommensgrenzen gemäss
Art. 2 Abs. 3 ELG
auch für Bezüger von Taggeldern der Invalidenversicherung als anwendbar zu erklären, hätte er dies in Art. 2 Abs. 1quater erwähnt.
c) Da die Beschwerdeführerin keine Invalidenrente, sondern ein Taggeld der Invalidenversicherung bezieht, können die für Waisen massgebenden Grenzbeträge nicht zu den für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen hinzugezählt werden. Verwaltung und Vorinstanz haben daher bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu Recht nur die für Ehepaare geltende Einkommensgrenze als anwendbar erachtet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.
Im weiteren ist streitig, ab welchem Zeitpunkt die Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin am 20. April 1990 verheiratet hat, bei der Berechnung der Ergänzungsleistung zu berücksichtigen ist und demzufolge die für Verheiratete geltende Einkommensgrenze massgebend ist.
a) Von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten hat dieser, sein gesetzlicher Vertreter oder gegebenenfalls die Drittperson oder die Behörde, welcher eine Ergänzungsleistung ausbezahlt wird, der kantonalen Durchführungsstelle unverzüglich Mitteilung zu machen (
Art. 24 Satz 1 ELV
).
Gemäss
Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV
ist die Ergänzungsleistung u.a. bei jeder Veränderung der der Berechnung der Ergänzungsleistung zugrunde liegenden Personengemeinschaft zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben. In diesem Fall ist die Ergänzungsleistung nach
Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV
auf den Beginn des der Veränderung folgenden Monats neu zu verfügen.
BGE 119 V 189 S. 193
b) Aus dieser Regelung folgt für den vorliegenden Fall, dass die Ergänzungsleistung der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Heirat (am 20. April 1990) auf den 1. Mai 1990 hätte erhöht werden müssen. Die Ausgleichskasse hat jedoch am 16. Januar 1991 über den Ergänzungsleistungsanspruch ab 1. Januar 1991 neu verfügt, ohne dieser Zivilstandsänderung, von der sie offensichtlich keine Kenntnis hatte, Rechnung zu tragen. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Daher kann im vorliegenden Verfahren die Berechnung der Ergänzungsleistung, soweit sie die Periode Mai 1990 bis Januar 1991 betrifft, nicht mehr überprüft werden. Die Ausgleichskasse könnte darauf lediglich im Rahmen einer Wiedererwägung, zu der sie praxisgemäss weder vom Betroffenen noch vom Richter verhalten werden kann (
BGE 117 V 12
E. 2a,
BGE 116 V 63
), zurückkommen.
Nachdem die Ausgleichskasse in der angefochtenen Verfügung vom 22. November 1991 die Ergänzungsleistung rückwirkend ab September 1991 neu berechnet hat, fragt es sich, ob die Beschwerdeführerin für den Zeitraum von Februar bis August 1991 eine höhere Ergänzungsleistung unter Berücksichtigung der für Ehepaare geltenden Einkommensgrenzen beanspruchen kann. Ob die EL-Durchführungsstelle rechtzeitig über die Verheiratung in Kenntnis gesetzt wurde, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, oder ob die entsprechende Meldung erst im September 1991 erfolgte, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen offengelassen werden.
c) Die Nachzahlung von Leistungen ist nur für den Fall der erstmaligen Geltendmachung des Ergänzungsleistungsanspruchs ausdrücklich geregelt: Gemäss
Art. 22 Abs. 1 ELV
beginnt der Anspruch mit dem Monat der Anmeldung für die Rente, frühestens jedoch mit der Rentenberechtigung, wenn die Anmeldung für eine Ergänzungsleistung innert sechs Monaten seit der Zustellung der Rentenverfügung eingereicht wird. Diese Bestimmung findet auch Anwendung, wenn eine laufende Rente der AHV oder Invalidenversicherung verfügungsweise herabgesetzt oder heraufgesetzt wird (
Art. 22 Abs. 2 ELV
;
BGE 118 V 223
).
Art. 25 ELV
, der die Revision (Erhöhung, Herabsetzung oder Aufhebung) der Ergänzungsleistung im Falle von Veränderungen in den persönlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen der Ergänzungsleistungsbezüger regelt, enthält keine Vorschrift über die Nachzahlung von Leistungen bei unterlassener bzw. verspäteter Meldung der im Sinne von
Art. 25 Abs. 1 lit. a ELV
für den Anspruch erheblichen
BGE 119 V 189 S. 194
Veränderungen der Personengemeinschaft. Für andere Revisionstatbestände wird die Nachzahlung hingegen - zumindest indirekt - normiert. So ist bei der Verminderung des anrechenbaren Einkommens (Art. 25 Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Abs. 1 lit. c ELV) und bei einer Änderung des anrechenbaren Einkommens, die im Rahmen einer periodischen Überprüfung des Anspruchs festgestellt wird (Art. 25 Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Abs. 1 lit. d ELV), auf den Zeitpunkt der Meldung abzustellen, wodurch weiter zurückgehende Nachzahlungen ausgeschlossen werden.
Aus dieser Ordnung ist zu schliessen, dass der Bundesrat die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen im Falle einer erst bei der periodischen Überprüfung festgestellten oder verspätet gemeldeten Veränderung der der Berechnung zugrunde liegenden Personengemeinschaft als zulässig erachtete. Andernfalls hätte er in
Art. 25 Abs. 2 lit. a ELV
nicht den Beginn des der Veränderung der Personengemeinschaft folgenden Monats, sondern ebenfalls den Monat der Meldung dieses Tatbestandes als massgebend erklärt.
d) Im vorliegenden Fall steht deshalb einer Neuberechnung der Ergänzungsleistung mit Wirkung ab 1. Februar 1991, dem Beginn des Monats, der dem Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 16. Januar 1991 folgt, nichts entgegen. Aus
Art. 24 ELV
, der eine unverzügliche Mitteilung von Änderungen der wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse vorschreibt, kann nicht abgeleitet werden, dass bei verspäteter Meldung einer Veränderung der Personengemeinschaft auf den Zeitpunkt der Meldung abgestellt werden muss, wie die Vorinstanz offenbar annimmt. Eine Verletzung der Meldepflicht mit Bezug auf Umstände, die sich zugunsten der Ergänzungsleistungsbezüger auswirken, wird in dieser Bestimmung nicht sanktioniert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 24. Februar 1992 und die angefochtene Kassenverfügung vom 22. November 1991, soweit den Beginn des höheren Ergänzungsleistungsanspruchs betreffend, aufgehoben, und die Sache wird an die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Ergänzungsleistung ab 1. Februar 1991 bis 31. August 1991 neu verfüge.


header:
Urteilskopf
103 IV 90
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. April 1977 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB.
Unzucht mit einem Pflegekind.
Begriff der Pflegekindschaft.
Täter lebt im Konkubinat mit der Mutter des Kindes.

text:
Erwägungen
ab Seite 90
BGE 103 IV 90 S. 90
Aus den Erwägungen:
3.
Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, ist zur Annahme einer Pflegekindschaft im Sinne des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB nicht nötig, dass es sich um ein Verhältnis handle, in dem der Besorger am Kinde dauernd Vater- oder Mutterstelle vertritt. Gegen eine solche Einengung des Begriffs spricht schon die Einbeziehung der Schüler, Zöglinge, Lehrlinge und Dienstboten in den Kreis der besonders geschützten Kinder. Wie das Dienstbotenverhältnis wird auch die Pflegekindschaft im Sinne der genannten Bestimmung vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass das Kind dem Täter im Einverständnis mit dem Inhaber der elterlichen Gewalt in einer Weise zur Betreuung anvertraut ist, dass auf der einen Seite eine besondere Autorität, auf der anderen eine entsprechende Abhängigkeit begründet wird. Dass dem Täter die Hausgewalt über das Kind im Sinne des
Art. 331 ZGB
zustehe. ist nicht erforderlich; es muss nur die Beziehung zwischen Täter und Kind im Rahmen jenes Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnisses eine zureichend unmittelbare sein (
BGE 99 IV 265
f. mit Verweisungen).
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer sei der Partner der Mutter des Kindes gewesen, mit der er in wilder Ehe gelebt habe; eine Legalisierung der Beziehung hätte ihn zum Stiefvater des Kindes gemacht. Er sei in der Wohnung P. als Hausherr aufgetreten, sei dort nach Belieben ein- und ausgegangen, habe bei der Einrichtung der Wohnung mitgeholfen und, während seine Freundin auswärts der Arbeit
BGE 103 IV 90 S. 91
nachging, die Hausgeschäfte besorgt und sich des Knaben angenommen; die Mutter sei froh gewesen, dass der Beschwerdeführer auf das Kind aufgepasst habe. Das Kind habe anfänglich im Doppelbett der Erwachsenen geschlafen; nach einiger Zeit habe ihm E. ein eigenes Zimmer eingerichtet. Der Knabe habe den Beschwerdeführer als Autoritätsperson kennengelernt. Er sei auch wiederholt Zeuge gewesen, wie der Mann seine Mutter geschlagen habe. Das Kind habe seinerseits gefürchtet, von ihm in ein Heim eingewiesen zu werden, und habe es nicht gewagt, sich seinen Anordnungen zu widersetzen. Es habe versucht, sich den Zumutungen des Beschwerdeführers zu entziehen, sei aber gegen diesen nicht aufgekommen. Als E. vor der letzten Tat den Knaben telefonisch von Wittenbach nach Arbon beordert habe, habe dieser dem Ruf Folge geleistet. Noch mehrere Wochen nach der Tat habe das Kind sich nicht getraut, der Mutter im Beisein des Täters vom Vorgefallenen zu erzählen.
Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof; sie können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (Art. 273 Abs. 1 Bst. b, 277bis Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer ist deshalb nicht zu hören, wenn er behauptet, er sei in der Wohnung P. bloss der Gast, der Geduldete gewesen und nicht als Hausherr ein- und ausgegangen. Nach dem verbindlich festgestellten Sachverhalt bestand zwischen dem Beschwerdeführer und dem Opfer das vom Gesetz geforderte besondere Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnis, zumal der Beschwerdeführer faktisch der Stiefvater des Kindes war. Ferner war während der Zeiten, da der Knabe bei seiner Mutter und dem Beschwerdeführer wohnte, die Beziehung zu diesem eine hinreichend unmittelbare. Während die Mutter des Kindes auswärts der Arbeit nachging, stand es unter der alleinigen Aufsicht des Beschwerdeführers, der sich - nach der Rollenverteilung mit seiner Freundin - im Hause aufhielt, die Hausgeschäfte besorgte und dabei auch das noch nicht 10 Jahre alte Kind betreute. Da E. sich als Hausherr benahm und seine Überlegenheit im Hause vor den Augen des Kindes auch durch Tätlichkeiten gegenüber dessen Mutter bekundet hatte, musste sich bei diesem unwillkürlich das Gefühl einer starken Abhängigkeit, wenn nicht sogar des Ausgeliefertseins an den Mann einstellen. Faktisch unterstand der Knabe denn auch
BGE 103 IV 90 S. 92
der Hausgewalt des E., dessen Anordnungen er sich nicht zu widersetzen getraute. Daran ändert nichts, dass anlässlich des letzten Vorfalls (Weihnachten) die Mutter sich ebenfalls im Hause, nämlich in der Küche befunden haben soll. Ihre Anwesenheit in einem andern Raum gebot dem Beschwerdeführer höchstens eine gewisse Vorsicht, beeinträchtigte aber seine Stellung gegenüber dem Kinde nach den von diesem bereits gemachten Erfahrungen nicht.


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Urteilskopf
124 II 436
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juli 1998 i.S. Sandra Altermatt und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Däniken (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 BV
; Art. 3 und 6 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG); Lohngleichheit; Solothurner Kindergärtnerinnen.
Ein Lohnunterschied zwischen einem typisch weiblichen und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf kann eine Diskriminierung darstellen (E. 6).
Eine Diskriminierung ist im Sinne von
Art. 6 GlG
glaubhaft gemacht, wenn einzig bei Kindergärtnerinnen das angeblich geringere Arbeitspensum zu einer tieferen Lohneinstufung führt (E. 7).
Der Beweis des Gegenteils ist erbracht, wenn das Arbeitspensum tatsächlich tiefer ist (E. 8 u. 9).
Der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn kann im Rahmen der Verjährung auch nachträglich geltend gemacht werden (E. 10).
Höhe des gerichtlich zuzusprechenden Lohnes (E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 124 II 436 S. 437
Am 30. Dezember 1994/23. Oktober 1995 erhoben Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer, alle in der Gemeinde Däniken tätige Kindergärtnerinnen, beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn Klage gegen den Kanton Solothurn und die Einwohnergemeinde Däniken mit dem Begehren, es sei ihnen ab dem Jahre 1990 die Differenz zwischen den ihnen ausgerichteten Besoldungen und 90% der jeweiligen Löhne von im gleichen Dienstjahr unterrichtenden Primarlehrkräften nachzubezahlen, bzw. ab dem 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 16 entsprechende Besoldung, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen. Zur Begründung brachten sie vor, ihr Lohn (Lohnklasse 14) sei geschlechterdiskriminierend.
Das Verwaltungsgericht holte ein arbeitswissenschaftliches Gutachten ein, welches am 19. November 1996 einging. Anschliessend änderten die Klägerinnen ihr Rechtsbegehren und beantragten nun 95% des Lohnes einer Primarlehrkraft bzw. eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung.
Mit Urteil vom 15. Mai 1997 hiess das Verwaltungsgericht die Klage teilweise gut und stellte fest, dass die Gemeinde verpflichtet sei, ab 1. Januar 1996 den Klägerinnen einen der Lohnklasse 15 entsprechenden Lohn zu bezahlen. Im übrigen wies es die Klage ab.
BGE 124 II 436 S. 438
Sandra Altermatt, Gabriela Marti Lorente, Claudia Maria Mayer, Gabriela Werfeli und Helen Windisch-Schäfer erheben gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Begehren, das Urteil des Verwaltungsgerichts bzgl. der Ziffern 1, 3-5a und 6 aufzuheben und ihnen ab 1. Januar 1996 eine der Lohnklasse 17 entsprechende Besoldung und für die Jahre 1990-1995 eine Besoldung im Umfange von 95% einer Primarlehrerbesoldung auszurichten, je zuzüglich Zins von 5% auf den fällig gewordenen Beträgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine geschlechtsbedingte Lohndiskriminierung.
a) Ab 1987 wurde im Kanton Solothurn an einer strukturellen Besoldungsrevision (BERESO) gearbeitet. Grundlage dafür war eine analytische Arbeitsplatzbewertung, durchgeführt in der Form einer vereinfachten Funktionsanalyse. Gestützt auf diese Arbeiten erliess der Kantonsrat des Kantons Solothurn am 17. Mai 1995 eine neue Lehrerbesoldungsverordnung, welche am 1. Januar 1996 in Kraft trat. In dieser Verordnung werden die Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 14 und 15 eingereiht.
Das Verwaltungsgericht liess im vorliegenden Verfahren ein arbeitswissenschaftliches Gutachten erstellen. Dieses verglich die Lohneinreihung der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrer, welche gemäss der kantonsrätlichen Verordnung in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, und kam zum Ergebnis, dass die Funktion der Kindergärtnerinnen eine Lohnklasse tiefer liege als die der Primarlehrer.
Das Verwaltungsgericht beurteilte diese Zuordnung als plausibel und richtig. Es ging jedoch davon aus, dass die Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen rund 10% tiefer liege als diejenige der Primarlehrer. Die entsprechend gekürzte Grundbesoldung der Lohnklasse 17 führe zu einem Betrag, welcher der Grundbesoldung der Lohnklasse 15 entspreche. Demgegenüber sei eine Einstufung in die Lohnklasse 14 diskriminierend.
b) Die Beschwerdeführerinnen erachten es als geschlechterdiskriminierend und willkürlich, einzig bei einem typischen Frauenberuf
BGE 124 II 436 S. 439
wie den Kindergärtnerinnen die angeblich tiefere Arbeitszeit als Einreihungskriterium zu berücksichtigen; im Rahmen der Besoldungsrevision sei davon ausgegangen worden, alle bewerteten Funktionen seien Vollzeitstellen. Die nachträgliche Berücksichtigung des Faktors Arbeitszeit sei ein sachfremdes und nachträglich konstruiertes Argument, um die Löhne der Kindergärtnerinnen nach unten zu korrigieren. Es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerinnen als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen. Zudem bestreiten sie, dass ihre zeitliche Belastung tiefer sei als diejenige anderer pädagogischer Berufe. Zumindest sei dies nicht bewiesen. Selbst wenn dem so wäre, müssten sie allenfalls mit 90% der Lohnklasse 17 besoldet werden, nicht mit 100% der Lohnklasse 15. Das Verwaltungsgericht habe sodann die Beweislastregel von
Art. 6 GlG
(SR 151) missachtet; sie - die Beschwerdeführerinnen - hätten glaubhaft gemacht, dass die nachträgliche Tiefereinreihung aufgrund des angeblich geringeren Zeitaufwandes diskriminierend sei; die Beschwerdegegnerin habe den ihr obliegenden Voll-Beweis der Nichtdiskriminierung nicht erbringen können.
6.
a)
Art. 4 Abs. 2 BV
und
Art. 3 Abs. 1 GlG
verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind. Das besondere Diskriminierungsverbot gilt nur für Besoldungsregelungen, die sich geschlechtsspezifisch auswirken (
BGE 124 II 409
E. 8a;
BGE 117 Ia 270
E. 2b S. 273, mit Hinweisen; ANDREAS C. ALBRECHT, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes "Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit" [
Art. 4 Abs. 2 BV
], Diss. Basel 1998, S. 159 ff.; ELISABETH FREIVOGEL, in Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 116 zu
Art. 3 GlG
). Ein Lohnunterschied zwischen zwei typisch weiblich identifizierten Berufen kann demgegenüber keine geschlechtsbezogene Diskriminierung darstellen (
BGE 113 Ia 107
E. 4a S. 116; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., Bern 1996, N. 10b/c zu
Art. 322 OR
; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 103 zu
Art. 3 GlG
; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 107 f.).
BGE 124 II 436 S. 440
b) Das Verwaltungsgericht hat die Tätigkeit der Kindergärtnerinnen mit derjenigen der Primarlehrkräfte verglichen. Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass der Beruf der Kindergärtnerin ein typischer Frauenberuf ist, bringt aber vor, der Primarlehrerberuf sei ebenfalls kein Männerberuf, so dass sich die Frage der Geschlechterdiskriminierung nicht stelle.
Eine Diskriminierung liegt indessen nicht nur dann vor, wenn ein typisch weiblicher gegenüber einem typisch männlichen Beruf ungerechtfertigt benachteiligt wird, sondern auch, wenn dies zwischen einem typisch weiblich und einem geschlechtsmässig neutral identifizierten Beruf erfolgt (
BGE 124 II 409
E. 8b; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 115 f. zu
Art. 3 GlG
). Aus den von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Zahlen ergibt sich, dass im Kanton Solothurn in den letzten Jahren deutlich mehr Frauen als Männer ein Primarlehrerpatent erhielten, dass aber doch der Männeranteil in den Jahren 1988-1997 bei knapp einem Viertel liegt und dass von den insgesamt im Einsatz stehenden Primarlehrkräften über 40% Männer sind. Der Primarlehrerberuf kann daher zwar nicht als typisch männlich, aber auch nicht als typischer Frauenberuf betrachtet werden, so dass eine Ungleichbehandlung zwischen Kindergärtnerinnen und Primarlehrern eine Geschlechterdiskriminierung darstellen kann.
7.
a) Das Lohngleichheitsgebot gilt nicht nur für gleiche, sondern auch für gleichwertige Arbeit (
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
;
BGE 124 II 409
E. 9a, mit Hinweisen). Dazu muss die Wertigkeit der verschiedenen Tätigkeiten bzw. Funktionen miteinander verglichen werden. Ein solcher Vergleich beruht einerseits auf Sachverhalten, die grundsätzlich einer objektiven Feststellung zugänglich sind, andererseits auf der wertenden Würdigung dieser Sachverhalte; diese Würdigung kann nicht objektiv und wertfrei erfolgen, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (ALBRECHT, a.a.O., S. 29 f., 33 f. und 162; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Arbeitsbewertung und Lohndiskriminierung von Frauen, Bern 1991, S. 4, 8, 36 und 39; HENNEBERGER/OBERHOLZER/ZAJITSCHEK, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel 1997, S. 115 und 129 f.). Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (
BGE 123 I 1
BGE 124 II 436 S. 441
E. 6b/c S. 8;
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und legt nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzuwenden ist; es verbietet jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungs- bzw. Vergleichskriterien (
BGE 124 II 409
E. 9b; Lohngleichheit für Mann und Frau, Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Arbeitsgruppe "Lohngleichheit", Oktober 1988, S. 18; HEIDE M. PFARR/KLAUS BERTELSMANN, Diskriminierung im Erwerbsleben, Baden-Baden 1989, S. 312 f.).
Eine diskriminierende Bewertung liegt vor, wenn Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpfen, ohne dass das durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (BBl 1993 I 1265). Das kann beispielsweise dadurch geschehen, dass geschlechtsspezifische Kriterien berücksichtigt bzw. stark gewichtet werden, die für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlich oder unbedeutend sind, oder umgekehrt nicht berücksichtigt bzw. schwach gewichtet werden, obwohl sie für die Tätigkeit wichtig sind (BBl 1993 I 1265; Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 ff.; EDI CLASS/RAINER MÖSSINGER, Die Rechte der Frau im Arbeitsverhältnis, Zürich 1996, S. 39 f.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). Die Berücksichtigung eines geschlechtstypischen Kriteriums ist nicht diskriminierend, soweit dieses für die Erfüllung der Arbeit relevant ist (Lohngleichheit, a.a.O., S. 40 f.). Nicht diskriminierend sind in der Regel Unterschiede, die auf objektiven Gründen wie Ausbildung, Alter, Dienstalter, Qualifikation, Erfahrung, Aufgabenbereich oder Leistung beruhen (
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53;
BGE 118 Ia 35
E. 2c S. 37 f.;
BGE 117 Ia 270
E. 4 S. 276 f.;
BGE 113 Ia 107
E. 4a/b S. 116 f.; GABRIEL AUBERT, L'égalité des sexes dans le domaine du travail, in: Charles-Albert Morand [Hrsg.], L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 143-179, 167; HAEFLIGER, a.a.O., S. 110). So hat das Bundesgericht eine unterschiedliche Entlöhnung von Arbeitslehrerinnen gegenüber Primar- und Haushaltungslehrkräften mit Unterschieden in der Ausbildung und Berufstätigkeit gerechtfertigt (
BGE 117 Ia 270
E. 3/4 S. 274 ff.). Das Lohngleichheitsgebot ist somit verletzt, wenn statistisch nachweisbar die Angehörigen des einen Geschlechts mehr verdienen als diejenigen des andern und diese Unterschiede auf unzulässigen, weil sachlich nicht begründeten, Beurteilungskriterien beruhen.
BGE 124 II 436 S. 442
b) Das Verwaltungsgericht und die Beschwerdeführerinnen gehen übereinstimmend davon aus, dass die Funktion der Kindergärtnerin aufgrund eines qualitativen Vergleichs mit Primarlehrkräften grundsätzlich in der Lohnklasse 17 einzustufen sei. Streitig ist demgegenüber, ob mit Rücksicht auf die effektive Arbeitsbelastung eine Reduktion auf Lohnklasse 15 gerechtfertigt sei.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sie eine Diskriminierung zumindest glaubhaft gemacht hätten, indem eine nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf die Arbeitszeit einzig bei dem frauenspezifischen Beruf der Kindergärtnerinnen erfolgt sei. Damit seien die Voraussetzungen für die Beweislasterleichterung gemäss
Art. 6 GlG
gegeben.
c) Gemäss
Art. 6 GlG
wird unter anderem bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn diese von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Es obliegt alsdann der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen (SABINE STEIGER-SACKMANN, in: Bigler-Eggenberger/Kaufmann, a.a.O., Rz. 33 und 59 f. zu
Art. 6 GlG
). Die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtstypischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, ist ein gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung (
BGE 124 II 409
E. 11e; ALBRECHT, a.a.O., S. 160 ff.; MONIQUE COSSALI, L'interdiction de discriminer en raison du sexe dans la vie professionnelle, au regard du droit suisse et du droit communautaire, Fs. Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 59-83, 68).
d) Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass einzig bei den Kindergärtnerinnen nachträglich das Pensum für die Festlegung der Lohnklasse berücksichtigt wurde, während bei den anderen Lehrkräften die teilweise ebenfalls unterschiedliche Zahl der Pflichtstunden nicht zum Anlass genommen wurde, nachträglich die Lohnklasse zu verändern. Diese Massnahme wirkt sich für den typisch weiblichen Beruf der Kindergärtnerin nachteilig aus. Eine geschlechtsbedingte Diskriminierung ist daher zu vermuten. Die Beschwerdegegnerin hat somit den Beweis dafür zu erbringen, dass die nachträgliche Reduktion der Lohnklasse unter Berufung auf das geringere Arbeitspensum sachlich gerechtfertigt ist.
8.
Es fragt sich zunächst, ob es zulässig ist, einzig bei den Kindergärtnerinnen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung die Arbeitsbelastung zu berücksichtigen. Das ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
BGE 124 II 436 S. 443
a) Unerheblich sind zunächst die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zu den Entscheidungsvorgängen und den verschiedenen Überlegungen innerhalb der Projektgruppe BERESO, des Regierungsrates und des Kantonsrates, welche dazu führten, dass die ursprünglich vorgesehene Einreihung der Kindergärtnerinnen in die Lohnklassen 16 und 17 schliesslich in der Kantonsratsverordnung auf 14/15 reduziert wurde. Denn der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Funktion der Kindergärtnerin grundsätzlich in die Lohnklasse 17 eingestuft und nur mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Pensen wieder auf 15 reduziert. Zur Diskussion steht somit einzig, ob die Rückstufung mit dieser Begründung zulässig ist.
b) Es trifft zu, dass das Gutachten, auf welches sich das Verwaltungsgericht stützt, zum Ergebnis kommt, die Funktion Kindergärtnerin liege eine Lohnklasse tiefer als die Funktion Primarlehrer. Indessen steht dieses Ergebnis - wie im Gutachten ausdrücklich festgehalten ist - unter der Annahme, die Arbeitszeiten der beiden Funktionen seien gleich gross oder unterschieden sich nur geringfügig. In der "Beantwortung der bewilligten Ergänzungsfragen" vom Februar 1997 stellen die Gutachter nochmals klar, dass die ermittelte Lohnklasseneinreihung nichts mit der Arbeitszeit zu tun habe. Bei der Ermittlung des auszuzahlenden Entgelts könne hingegen die verminderte Arbeitszeit berücksichtigt werden. Daraus ergibt sich klar, dass die Beurteilung der Gutachter auf der Annahme beruht, die Arbeitszeiten der Funktionen Primarlehrer und Kindergärtnerin seien ungefähr gleich. Erweist sich, dass diese Annahme nicht zutrifft, ist insoweit auch die Schlussfolgerung aus dem Gutachten nicht mehr massgebend.
c) Grundsätzlich kann es nicht diskriminierend sein, für ein kleineres Arbeitspensum einen geringeren Lohn zu bezahlen als für ein höheres. Das verstösst auch nicht gegen das Lohngleichheitsgebot (vgl.
BGE 103 Ia 517
E. 7 S. 528 f.). Rechtsungleich wäre im Gegenteil, ein qualitativ gleichwertiges, aber quantitativ geringeres Pensum gleich zu entlöhnen wie ein grösseres (
BGE 124 II 409
E. 11f).
d) Indem das Verwaltungsgericht davon ausgeht, dass die Arbeitsbelastung einer Kindergärtnerin nur ca. 90% derjenigen einer Primarlehrkraft beträgt, wird faktisch das Normalpensum der Kindergärtnerin zu einer 90%-Tätigkeit gemacht. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei willkürlich, den Beruf der Kindergärtnerin als einzigen im ganzen kantonalen System grundsätzlich und zwingend zu einer Teilzeitfunktion zu machen.
BGE 124 II 436 S. 444
aa) Die geringere Entlöhnung von Teilzeitangestellten gilt in der Literatur als Paradebeispiel einer Geschlechtsdiskriminierung, da davon mehrheitlich Frauen betroffen sind (ALBRECHT, a.a.O., S. 161; KATHRIN ARIOLI, Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, AJP 1993 S. 1327-1335, 1332 ff.; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 3; KATHRIN KLETT, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997 S. 49-64, 54). Dies betrifft indessen den Fall, dass Teilzeitangestellte proportional (z.B. als Stundenlohn) weniger verdienen als Voll-zeitangestellte. Demgegenüber ist es selbstverständlich zulässig, für ein kleineres Pensum einen entsprechend geringeren Lohn zu bezahlen.
bb) Es ist grundsätzlich auch erlaubt, gewisse Stellen als Teilzeitstelle auszugestalten. Gerichtsnotorisch werden nicht selten Funktionen in der öffentlichen Verwaltung und insbesondere im Schulbereich als Teilzeitbeschäftigungen ausgeschrieben, weil die zu erfüllende Tätigkeit nicht eine volle Stelle erfordert. Das ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Fraglich kann höchstens sein, ob dies deshalb unzulässig ist, weil es einen typischen Frauenberuf betrifft.
cc) Zunächst kann sich fragen, ob wirklich eine Benachteiligung darin liegt, dass eine Stelle nicht als volle Beschäftigung ausgestaltet wird. Soweit es zutrifft, dass der Arbeitsaufwand nur einem 90%-Pensum entspricht, verbleibt der Kindergärtnerin ein entsprechendes Mehr an Freizeit, welches sie nach eigenem Gutdünken verwenden kann.
dd) Sodann wird das tiefere Pensum nicht mit Rücksicht auf das Geschlecht der Kindergärtnerinnen festgelegt, sondern deshalb, weil die Kinder im Kindergarten aus pädagogischen Gründen eine geringere Lektionenzahl haben als in der Schule. Wird davon ausgegangen, dass eine Kindergärtnerin im Normalfall eine Kindergartenklasse betreut, so ergibt sich ihr Pensum aus dieser pädagogisch motivierten Stundenzahl, was ein sachlich haltbares Kriterium darstellt. Auch bei unteren Klassen in der Primarschule liegt vielfach die Lektionenzahl der Kinder tiefer als das ordentliche Pflichtpensum der Lehrer. Das kann ebenfalls dazu führen, dass Lehrkräfte, die ausschliesslich eine Schulklasse unterrichten, damit nicht ihr Pflichtpensum erreichen und entsprechende Lohneinbussen in Kauf zu nehmen haben, soweit sie nicht Zusatzlektionen in anderen Klassen übernehmen können. Die Möglichkeit, Zusatzlektionen mit entsprechender Mehrbesoldung zu übernehmen, ist auch für die Kindergärtnerinnen in Solothurn nicht ausgeschlossen (§ 14 der Lehrerbesoldungsverordnung).
BGE 124 II 436 S. 445
ee) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, auch andere Lehrkräfte (Kantons- und Berufsschullehrer) hätten eine tiefere Präsenzzeit als Primarlehrkräfte, ohne dass das zu einer Tieferstufung geführt habe. Die Beschwerdeführerinnen haben jedoch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht selber den Vergleich zwischen den Funktionen Kindergärtnerin und Primarlehrer angestellt. Sie haben explizit den Beweisantrag gestellt, ein Gutachten über die Bewertung dieser beiden Vergleichsberufe zu erstellen. Auch im weiteren Verfahren beantragten sie nicht, weitere Berufe in den Vergleich einzubeziehen. Das Verwaltungsgericht hatte unter diesen Umständen keine Veranlassung, von Amtes wegen das effektive Arbeitspensum anderer Kategorien von Lehrkräften zu überprüfen.
Im Übrigen kann mit sachlichen Gründen angenommen werden, dass die Vorbereitungszeit pro Lektion bei höherer Schulstufe aufwendiger ist. Es ist daher nicht diskriminierend, wenn die Zahl der Pflichtlektionen der Lehrkräfte an höheren Schulen tiefer ist. Daraus, dass Kantonsschullehrer mit vollem Pensum nur 22 Lektionen halten müssen, ergibt sich nicht zwingend, dass auch das Pflichtpensum der Kindergärtnerinnen als quantitativ gleichwertiges Vollpensum bewertet werden müsste.
e) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, selbst wenn ihr Pensum geringer wäre, müssten sie allenfalls zu einem reduzierten Pensum der ihnen entsprechenden Lohnklasse 17 entlöhnt werden, nicht zu einem Vollpensum der Lohnklasse 15.
Eine solche Bemessung wäre möglicherweise systemgerechter und transparenter. Sie ist jedoch nicht zwingend. Es ist bei Berufen, für welche - wie bei Lehrkräften - herkömmlicherweise nicht genaue Arbeitszeiten festgelegt werden, durchaus üblich, dass mit einer höheren Entlöhnung auch die Erwartung eines höheren zeitlichen Arbeitseinsatzes verbunden wird. Umgekehrt kann eine formell als Vollpensum geltende Stelle weniger gut besoldet sein unter der stillschweigenden Annahme, dass die zu erledigende Arbeit auch quantitativ geringer ist als in anderen Funktionen. Zudem verlangt das Lohngleichheitsgebot einen betragsmässig gleichen Lohn für gleiche bzw. gleichwertige Arbeit; ob dieser Betrag dadurch zustande kommt, dass 90% der Lohnklasse 17 oder 100% der Lohnklasse 15 bezahlt werden, ist dafür unerheblich, sofern mit dieser Differenzierung nicht andere Nachteile verbunden sind. Die Beschwerdeführerinnen bringen zwar vor, diese Unterscheidung wirke sich nachteilig aus für Kindergärtnerinnen, die als Stellvertreterinnen tätig sind oder Zusatzlektionen unterrichten, da deren Lohn pro Lektion
BGE 124 II 436 S. 446
auf der Basis der Funktionseinreihung festgesetzt werde. Wohl trifft es zu, dass Zusatz- oder Teilpensen nach dem geltenden Wortlaut von § 13 Abs. 2 und § 14 Abs. 2 der Lehrerbesoldungsverordnung pro Lektion mit 1/20 der Grundbesoldung in der massgebenden Lohnklasse entlöhnt werden. Würde nun der Lohn für ein Vollpensum von Kindergärtnerinnen auf 90% der Lohnklasse 17 festgelegt, so müssten jedoch offensichtlich diese Bestimmungen geändert werden, würden doch sonst Teilzeitkindergärtnerinnen pro Jahreslektion mehr verdienen als Vollpensenkindergärtnerinnen. Die Besoldung der Teilzeitkindergärtnerinnen müsste dann ebenfalls pro Jahreslektion auf 1/20 von 90% der Lohnklasse 17 festgelegt werden, was betragsmässig dasselbe ausmacht wie 1/20 von 100% der Lohnklasse 15. Analoges gilt für Stellvertreterinnen.
9.
Zu prüfen bleibt, ob das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tatsächlich rund 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrkräfte. Das ist im wesentlichen eine Tatfrage; das Bundesgericht hat insoweit nur zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
a) Das Verwaltungsgericht ging von den durch die Lehrerbesoldungsverordnung vorgeschriebenen Unterrichtspensen aus, welches bei den Kindergärtnerinnen 20 Lektionen à 60 Minuten zuzüglich 15 Minuten Präsenzzeit vor Beginn des Kindergartens, bei den Primarlehrkräften 30 Lektionen à 45 Minuten umfasst. Das gerichtliche Gutachten errechnete daraus und unter Berücksichtigung der übrigen Pflichten eine wöchentliche Präsenzzeit von je 1350 Minuten sowohl für Kindergärtnerinnen als auch für Primarlehrkräfte. Das Verwaltungsgericht ging von dieser Berechnung aus, erwog indessen, dass nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrkräften die Arbeitspausen einzurechnen seien; daraus resultiere eine vorgeschriebene Präsenzzeit der Primarlehrer von 25,25 Stunden gegenüber 22,5 Stunden bei den Kindergärtnerinnen, was einer Differenz von ca. 10% entspreche. Unter Rückgriff auf Daten aus dem Kanton Zürich kam es zum Ergebnis, dass die disponible Arbeitszeit sowohl bei Primarlehrern als auch bei Kindergärtnerinnen etwa gleich viele Stunden betrage wie die vorgeschriebene Präsenzzeit. Zudem werde der Kindergartenunterricht teilweise in Gruppen abgehalten, so dass eine Lektionsvorbereitung mehrmals verwendet werden könne, wodurch sich die Vorbereitungszeit etwas reduziere.
BGE 124 II 436 S. 447
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen diese Sachverhaltsfeststellung als unvollständig und beantragen im Verfahren vor Bundesgericht die Erstellung eines Fachgutachtens. Das Bundesgericht hat in Gleichstellungssachen mehrmals entschieden, dass die Weigerung, eine beantragte Expertise zur Vergleichbarkeit verschiedener Tätigkeiten einzuholen, den Anspruch auf rechtliches Gehör verletze (
BGE 117 Ia 262
E. 4c S. 269 f.; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3; vgl.
BGE 118 Ia 35
E. 2d/e S. 38 f.). Vorliegend hat die Vorinstanz ein solches Gutachten eingeholt. Sachverhaltsmässig umstritten ist einzig noch die Frage der Arbeitszeit. Dazu ist - wie aus dem Folgenden hervorgeht - der Beizug eines weiteren Gutachtens entbehrlich.
c) Wie die Beschwerdeführerinnen einräumen, gibt es zurzeit für den Kanton Solothurn keine Erhebung über die effektiven Arbeitszeiten der Lehrkräfte. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auf entsprechende Untersuchungen aus dem Kanton Zürich abgestellt hat. Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts vor, was diese Daten als offensichtlich unrichtig erscheinen liesse. Sie gehen im Gegenteil gleich wie das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die zürcherischen Untersuchungen davon aus, dass Präsenzzeit und variable Arbeitszeit sowohl bei Kindergärtnerinnen als auch bei Primarlehrkräften etwa im Verhältnis 1:1 stehen. Unter diesen Umständen kann die effektive Arbeitszeit aus einem Vergleich der vorgeschriebenen Präsenzzeiten errechnet werden.
d) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Präsenzzeit der Kindergärtnerinnen sei im Kanton Solothurn grösser als in Zürich und gleich gross oder grösser als diejenige der Primarlehrkräfte; die für Zürich errechnete Gesamtarbeitszeit der Kindergärtnerinnen müsse daher entsprechend hochgerechnet werden. Indessen setzen sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit den detaillierten Berechnungen auseinander, aufgrund derer das Verwaltungsgericht zu den unterschiedlichen Präsenzzeiten von 22,5 bzw. 25,25 Stunden gekommen ist. Die Differenz ergibt sich daraus, dass die kantonalen Behörden nicht nur bei den Kindergärtnerinnen, sondern auch bei den Primarlehrern die Pausen in die Präsenzzeit eingerechnet haben. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage.
e) Wenn ein Lehrer während eines Halbtags Unterricht erteilt, so muss er sich faktisch während dieser Zeit im Schulhaus aufhalten. Selbst wenn er in den Pausen zwischen zwei Schulstunden keinen
BGE 124 II 436 S. 448
Unterricht erteilt, so ist er doch weitgehend an seinen Arbeitsplatz gebunden. Zudem werden zumindest Teile der Pausen auch für die unmittelbare Vor- und Nachbereitung des Unterrichts, Gespräche mit Schülern u. dgl. verwendet. Hinzu kommt, dass die Schule auch während der Pausen für die Kinder verantwortlich ist. Selbst wenn nicht alle Lehrer ständig Pausenaufsicht ausüben müssen, so ist doch der Lehrkörper als gesamtes seiner Verantwortung nicht enthoben. Aus diesen Gründen kann die Pause der Primarlehrer nicht mit Freizeit gleichgesetzt werden. Auch in der Bundesverwaltung gelten übrigens die Arbeitspausen als Arbeitszeit (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 26. März 1980 über die Arbeitszeit in der Bundesverwaltung, SR 172.221.122). Nach Art. 15 Abs. 2 des Arbeitsgesetzes (SR 822.11) zählen Pausen dann zur Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz nicht verlassen darf. Auch bei den öffentlichen Verkehrsbetrieben gelten kurze Arbeitsunterbrechungen (20 Minuten) als Arbeitszeit (Art. 7 Abs. 4 Arbeitszeitgesetz, SR 822.21). Insgesamt erweist es sich nicht als rechtswidrig, für die Primarlehrer die Pausen ebenfalls als Arbeitszeit zu berechnen.
f) Auf dieser rechtlichen Basis ist die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz über das effektive Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen und der Primarlehrer weder offensichtlich unrichtig noch unvollständig und deshalb für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
g) Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, dass das Verwaltungsgericht, ohne darüber Beweis zu führen, davon ausgegangen sei, aufgrund des teilweise gruppenweisen Unterrichts sei der Vorbereitungsaufwand der Kindergärtnerinnen geringer. Wie es sich damit verhält, kann dahin gestellt bleiben: schon die vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Pflichtpensen von 25,25 bzw. 22,5 Stunden entsprechen einer Differenz von fast 11%. Selbst ohne Berücksichtigung eines infolge gruppenweisen Unterrichts allenfalls reduzierten Vorbereitungsaufwandes kann damit die Lohnreduktion von 10% begründet werden.
h) Das Verwaltungsgericht konnte somit aufgrund der vorliegenden Unterlagen den Beweis als erbracht betrachten, dass das massgebende Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen mindestens 10% tiefer liegt als dasjenige der Primarlehrer. Es hat daher
Art. 6 GlG
nicht verletzt, wenn es gestützt darauf die Einreihung der Beschwerdeführerinnen um zwei Lohnklassen reduzierte. Gesamthaft erweist sich die Einreihung der Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 nicht als diskriminierend.
BGE 124 II 436 S. 449
10.
Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht die richtigen Rechtsfolgen aus seiner Beurteilung gezogen hat, wonach die ursprüngliche Einstufung in Lohnklasse 14 diskriminierend sei.
a) Die Beschwerdeführerinnen hatten in ihrer am 30. Dezember 1994 eingereichten Klage vor dem Verwaltungsgericht eine Lohnnachzahlung seit 1. Januar 1990 verlangt, mit der Begründung, die damals geltende alte Lehrerbesoldungsverordnung widerspreche
Art. 4 BV
. Das Verwaltungsgericht erwog indessen, eine Rückwirkung dürfe von der Rechtsprechung nicht leichthin praktiziert werden. Eine solche entstehe immer schon dann, wenn Gerichte einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt nach der heutigen Rechtsüberzeugung beurteilten. Zudem wäre es problematisch, im Nachhinein eine bereits als veraltet erkannte und deshalb ausser Kraft gesetzte Verordnung nach der heutigen Überzeugung auf Verfassungskonformität zu überprüfen, allein schon deshalb, weil im Nachhinein kaum feststellbar wäre, wann ein allfälliger Bewertungswandel zeitlich anzusetzen wäre. Es sei unzulässig zu fingieren, ein erst heute erkannter Mangel habe in gleichem Masse schon vor Jahren bestanden, und das Gemeinwesen hätte ihn bereits früher feststellen und beseitigen können. Zudem sei ein richterlicher Eingriff in abgeschlossene Budgetperioden im Lichte des Budgetvorbehalts und des Legalitätsprinzips heikel. Indem die Beschwerdeführerinnen sich zu einem bestimmten Lohn engagieren liessen, hätten sie ihr Recht auf diskriminierungsfreien Lohn temporär nicht ausgeübt, was zulässig sei. Hätten sie die neue Besoldungsverordnung abstrakt angefochten, hätte das Bundesgericht diese höchstens kassieren können; ein rückwirkender Lohnzuspruch wäre auch nicht in Frage gekommen. Die im Zivilrecht übliche fünfjährige Rückwirkung ab Datum der Klageeinreichung sei im öffentlichen Dienstrecht nicht haltbar. Unter Berücksichtigung der Zurückhaltung, die der Grundsatz der Gewaltenteilung dem Richter auferlege, sei der verfassungsmässige Lohn nicht ex tunc, sondern erst ab 1. Januar 1996 zuzusprechen, also ab dem Zeitpunkt, ab welchem die neue Lehrerbesoldungsverordnung in Kraft steht.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen dies als bundesrechtswidrig. Indem das Verwaltungsgericht es abgelehnt habe, die frühere Besoldungsregelung auf ihre Übereinstimmung mit
Art. 4 BV
zu überprüfen, habe es nicht den ganzen im Streit stehenden Gegenstand geprüft und damit eine materielle Rechtsverweigerung begangen und das rechtliche Gehör verletzt. Ansprüche aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
könnten auch nachträglich geltend gemacht werden, soweit sie
BGE 124 II 436 S. 450
nicht verjährt seien. Es bestehe daher Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn während fünf Jahren vor der Einreichung der Klage. Auf den Lohngleichheitsanspruch könne auch nicht gültig zum Voraus verzichtet werden.
c) Gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG
kann, wer von einer Diskriminierung betroffen ist, die Zahlung des geschuldeten Lohnes verlangen. Das bezieht sich einerseits - wovon auch das Verwaltungsgericht ausgeht - auf den künftig geschuldeten Lohn. Die Lehre geht zudem mehrheitlich davon aus, dass im Rahmen der Verjährung auch eine Nachzahlung des bisher zu wenig bezahlten Lohnes geschuldet sei (AUBERT, a.a.O, S. 172; BIGLER-EGGENBERGER, in BIGLER- EGGENBERGER/KAUFMANN, a.a.O., Rz. 19 f. zu
Art. 5 GlG
und Rz. 5 zu
Art. 17 GlG
; BRÜHWILER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 322 OR
; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 139 und 145 ff. zu
Art. 3 GlG
; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Zürich 1983, S. 10, 27 f.; ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 21b zu
Art. 322 OR
; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Probleme der Gleichbehandlung der Geschlechter bei der Ausrichtung von Haushaltzulagen, ZBl 1992 S. 1-17, 10). Das ist auch die Meinung der bundesrätlichen Botschaft zum Gleichstellungsgesetz (BBl 1993 I 1299). Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
geht ebenfalls davon aus, dass eine Nachzahlung des in der Vergangenheit zuwenig bezahlten Lohnes geschuldet sei:
BGE 113 Ia 107
betraf eine Situation, in der einzig Lohn für die Vergangenheit gefordert wurde. Auch in
BGE 118 Ia 35
, wo das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid aufhob, war ausschliesslich eine Nachzahlung streitig. Bestünde kein Anspruch auf Nachzahlung, wäre in jenem Fall kein Anlass gewesen, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Auch im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 BV
ist das Bundesgericht stillschweigend davon ausgegangen, dass eine Verletzung dieser Bestimmung dem Betroffenen Anspruch auf Nachzahlung im Rahmen der Verjährungsfrist gibt (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. H., E. 4 u. 5).
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Lohngleichheitsgebot ein unmittelbar anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht (
BGE 118 Ia 35
E. 2b S. 37;
117 Ia 262
E. 2c S. 265;
113 Ia 107
E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Es liegt in der Natur subjektiver Rechte, dass sie - unter Vorbehalt der Verjährung - grundsätzlich auch nachträglich noch geltend gemacht werden können. Das Gleichstellungsgesetz will in seinem zweiten Abschnitt privat- und öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnisse bewusst gleich
BGE 124 II 436 S. 451
behandeln (
Art. 2 GlG
; BIGLER-EGGENBERGER, a.a.O., Rz. 3 zu
Art. 5 GlG
; LUZIUS MADER, Das Gleichstellungsgesetz - Entstehung, Ziele und Instrumente, in: Schwander/Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 9-44, 28; YVO SCHWANDER, Der zeitliche und der räumliche Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes, in: Schwander/Schaffhauser, a.a.O., S. 185-210, 188). Das Gleiche galt bereits unter der Herrschaft von
Art. 4 BV
(
BGE 118 Ia 35
E. 2b S. 37; ZBl 85/1984 S. 162 E. 3b). Die nachträgliche Geltendmachung muss daher in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen gleich wie in privatrechtlichen zulässig sein (CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 36 f.).
e) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass der Anspruch auf Lohngleichheit verzichtbar sei und die Beschwerdeführerinnen durch freiwilliges Antreten ihrer Stelle und Nichtgeltendmachung des Anspruchs auf eine Nachzahlung verzichtet hätten.
aa) Im Zivilrecht kann der Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses und bis einen Monat nach dessen Beendigung nicht auf Forderungen verzichten, die sich aus zwingenden Vorschriften des Gesetzes ergeben (
Art. 341 Abs. 1 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezieht sich dies grundsätzlich nicht auf den Lohn, da dieser nicht zwingend festgelegt, sondern frei vereinbar ist (
Art. 322 OR
; SJ 1983 94 E. 2a; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 18. Februar 1997 i.S. G., E. 1, und vom 15. Januar 1991 i.S. W., E. 3b). Anders verhält es sich jedoch, soweit Lohnbestandteile sich aus zwingenden Bestimmungen des Privatrechts oder aus öffentlichrechtlichen Vorschriften ergeben (
BGE 105 II 39
[bzgl.
Art. 321c OR
]; nicht publizierte Urteile des Bundesgerichts vom 26. Juni 1984 i.S. W., E. 1 [bzgl.
Art. 321c OR
]; vom 16. September 1997 i.S. F., E. 1b [bzgl.
Art. 9 BVO
]; vom 1. Mai 1990 i.S. L., E. 5 [bzgl. Art. 13 ArbG]).
bb) Nach weit überwiegender Ansicht der Lehre ist das Lohngleichheitsgebot eine zwingende Bestimmung in diesem Sinne, da es andernfalls seiner Wirksamkeit weitgehend beraubt würde (AUBERT, a.a.O., S. 170; CLAUDIA CAMASTRAL, Grundrechte im Arbeitsverhältnis, Diss. Zürich 1996, S. 63; ANTOINE CAMPICHE, L'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins, Thèse Lausanne 1986, S. 127, 140 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 50, 52; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 92, 96, 151 f. zu
Art. 3 GlG
; PHILIPP GREMPER, Arbeitsrechtliche Aspekte der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, Diss. Basel 1993, S. 127; HAEFLIGER, a.a.O., S. 108; MAHRER, a.a.O., S. 10, 26; MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar,
BGE 124 II 436 S. 452
1985, N. 7 zu
Art. 322 OR
; STAEHELIN, a.a.O., N. 21b zu
Art. 322 OR
; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl. Zürich 1992, N. 20 zu
Art. 322 OR
; THOMAS SUTTER, Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit, recht 1986, S. 120 f.; HANS-PETER TSCHUDI, Neue Probleme im schweizerischen Arbeitsrecht, SJZ 78/1982 S. 85-96, 91 f.; FRANK VISCHER, Stellungnahme zu Platzer, SJZ 80/1984 S. 303; ablehnend STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 19 f.; PETER PLATZER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, SJZ 80/1984 S. 302 f.; offen gelassen INGRID KRON, Bedeutung und Problematik des Gleichberechtigungsartikels für die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung, SJZ 78/1982 S. 121-126, 125; GEORG MÜLLER, Rechtsgleichheit, Kommentar zu
Art. 4 BV
, Überarbeitung 1995, Rz. 144; differenziert RALPH MALACRIDA, Der Grundrechtsverzicht, Diss. Zürich 1992, S. 203). Auch das Bundesgericht hat das Lohngleichheitsgebot als zwingende Bestimmung des Zivilrechts betrachtet (
BGE 113 Ia 107
E. 1a S. 111).
cc) Das muss umso mehr gelten im öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis. Zwar scheint das Bundesgericht in
BGE 105 Ia 120
davon ausgegangen zu sein, dass benachteiligte Lehrerinnen, welche ihre Anstellungsverfügung nicht angefochten haben, keine nachträgliche Entschädigung mehr geltend machen können. Das steht jedoch nicht im Einklang mit dem inzwischen erlassenen Gleichstellungsgesetz, welches private und öffentliche Arbeitsverhältnisse gleich behandeln will (vorne E. 10d). Die Argumente, die im privaten Bereich für die zwingende Natur sprechen, gelten gleichermassen für den öffentlichrechtlichen Sektor. Zudem können die Arbeitsbedingungen in öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen schon grundsätzlich nicht der freien Vereinbarung zwischen den Beteiligten anheimgestellt sein, sondern sie unterstehen vielmehr aufgrund des Legalitätsprinzips der öffentlichrechtlichen Regelung und können nur soweit einvernehmlich vereinbart werden, als das öffentliche Recht dafür Raum lässt, was bezüglich des Lohngleichheitsgebots nicht zutrifft. Schliesslich schlägt im öffentlichrechtlichen Verhältnis der grundrechtliche Gehalt von
Art. 4 BV
schon wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite direkt durch (
BGE 123 V 189
E. 4f S. 193, mit Hinweisen; vgl. auch schon
BGE 103 Ia 517
E. 6 S. 527; ZBl 90/1989 S. 203, nicht publ. E. 3b; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3b). Deshalb kann auch das Lohngleichheitsgebot im öffentlichrechtlichen Bereich nicht weniger wirksam sein als im privatrechtlichen.
BGE 124 II 436 S. 453
dd) Ist das Lohngleichheitsgebot als zwingend zu betrachten, so kann davon grundsätzlich nicht durch Vereinbarung abgewichen werden. Der Stellenantritt kann nicht einen gültigen Verzicht auf Geltendmachung des Anspruchs auf Lohngleichheit darstellen. Das Bundesgericht hat in
BGE 105 Ia 120
denn auch die Anfechtung einer Anstellungsverfügung geschützt, welche für eine Lehrerin einen geringeren Lohn festlegte als für Lehrer. Zulässig ist allenfalls ein Verzicht in eindeutiger Form im Rahmen eines Vergleichs (
BGE 110 II 168
E. 3). Der blosse Umstand, dass ein Arbeitnehmer sich zu bestimmten Konditionen anstellen liess, kann aber jedenfalls nicht als gültiger Verzicht betrachtet werden, würde doch sonst das Lohngleichheitsgebot praktisch nicht durchsetzbar. Zulässig ist es selbstverständlich, ein Recht einfach nicht auszuüben, was zu seiner Verjährung führen kann. Abgesehen davon geht aber das Recht durch blosse Nichtausübung nicht unter; auch ist das Zuwarten mit der Geltendmachung noch kein Rechtsmissbrauch (
BGE 110 II 273
E. 2 S. 275;
BGE 105 II 39
).
ee) Vorliegend kann keine Rede davon sein, die Beschwerdeführerinnen hätten auf ihren Lohngleichheitsanspruch gültig verzichtet.
f) Unzutreffend ist die Ansicht des Verwaltungsgerichts, im Hinblick darauf, dass auf den 1. Januar 1996 eine neue Besoldungsregelung in Kraft gesetzt wurde, sei die frühere, als veraltet erkannte Besoldungsordnung nicht mehr auf ihre Verfassungskonformität zu überprüfen. Das Lohngleichheitsgebot ist ein unmittelbar anwendbares, justiziables Gebot von Verfassungsrang (
BGE 118 Ia 35
E. 2b S. 37;
BGE 117 Ia 262
E. 2c S. 265;
BGE 113 Ia 107
E. 1a S. 110, je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass die jeweils anwendbare Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem Lohngleichheitsgebot überprüft werden muss (vgl.
BGE 105 Ia 120
). Darin liegt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts keine Rückwirkung (SCHWANDER, a.a.O., S. 190); eine solche liegt vor, wenn eine neue Regelung auf einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt angewendet wird. Vorliegend geht es jedoch um die Anwendung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
. Diese Bestimmung ist seit 1981 in Kraft und unmittelbar anwendbar (AUBERT, a.a.O., S. 160; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 133 ff. zu
Art. 3 GlG
; HAEFLIGER, a.a.O., S. 105). Das Bundesgericht hat zwar im Rahmen des allgemeinen Diskriminierungsverbots von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 dem kantonalen Gesetzgeber eine gewisse Übergangszeit eingeräumt, um eine allenfalls verfassungswidrige Regelung zu beseitigen (
BGE 123 I 56
E. 3b S. 60 f.;
BGE 117 Ia 262
E. 3a S. 266, je mit Hinweisen). Es hat
BGE 124 II 436 S. 454
jedoch ausdrücklich entschieden, dass diese Rechtsprechung nicht gilt für den Anspruch auf gleichen Lohn im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
(
BGE 117 Ia 262
E. 3c S. 267;
BGE 117 V 318
E. 4a S. 322; FREIVOGEL, a.a.O., Rz. 95 zu
Art. 3 GlG
).
Vorliegend wurden Lohnnachzahlungen seit dem Jahr 1990 geltend gemacht, mithin für einen Zeitraum, in welchem
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bereits in Kraft stand. Wird er auf die Jahre seit 1990 angewendet, so liegt darin keine Rückwirkung, sondern eine Überprüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft stehenden Verfassungsrecht. Das Verwaltungsgericht war zu dieser Überprüfung unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung verpflichtet (
BGE 117 Ia 262
E. 3 S. 265 ff.; ZBl 85/1984 S. 162, E. 3a). Dass die in den Jahren 1990 bis 1995 anwendbare Besoldungsregelung seither aufgehoben wurde, ändert daran nichts. Unerheblich ist auch, dass das Bundesgericht, wäre die neue Besoldungsverordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten worden, höchstens die neue Regelung hätte aufheben können; die Möglichkeit, eine neue verfassungswidrige Norm auf dem Weg der abstrakten Normenkontrolle anzufechten, schliesst nicht aus, dass unabhängig davon ein individualrechtlicher Lohnanspruch für die Vergangenheit durchgesetzt werden kann.
g) In der Lehre wird teilweise die Pflicht zur Lohnnachzahlung verneint mit der Begründung, dies könnte zu unbilligen Ergebnissen führen und die Rechtssicherheit beeinträchtigen, insbesondere wenn in unvorhersehbarer Weise in das Lohngefüge eines Unternehmens eingegriffen werde (ALBRECHT, a.a.O., S. 182). Es ist einzuräumen, dass eine Pflicht zur nachträglichen Lohnnachzahlung unter Umständen empfindlich in das finanzielle Gleichgewicht eines Arbeitgebers eingreifen kann. Das ist allerdings keine Besonderheit des Lohngleichheitsgebots. Auch im Bereich anderer vertraglicher oder ausservertraglicher Leistungspflichten kann eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen, die unter Umständen erst nach Jahren durch ein letztinstanzliches Urteil behoben wird. Zudem hat das Bundesgericht ausdrücklich entschieden, dass die Auswirkungen auf das Lohngefüge kein Grund sein können, den Anspruch auf gleichen Lohn nicht gerichtlich durchzusetzen. Dieser Anspruch steht den Betroffenen ohne Rücksicht auf die Schwierigkeiten zu, die sich einem Gemeinwesen entgegenstellen, wenn es den vollständigen Ausgleich der Besoldung für Mann und Frau verwirklichen will (
BGE 105 Ia 120
mit Hinweisen). Liegt ein Verstoss gegen das
BGE 124 II 436 S. 455
Lohngleichheitsgebot vor, hat das Gericht selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem verbunden sind (
BGE 117 Ia 262
E. 3c S. 267; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 141).
h) Nicht massgeblich ist der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf Legalitätsprinzip und Budgetvorbehalt. Ergibt sich eine Zahlungspflicht des Gemeinwesens aus zwingendem übergeordnetem Recht, so stellen die entsprechenden Zahlungen gebundene Ausgaben dar, die auch getätigt werden müssen, wenn sie im Recht des entsprechenden Gemeinwesens keine Grundlage haben und nicht im Budget enthalten sind; dieses hat hinsichtlich der gebundenen Ausgaben keine konstitutive Wirkung (BEAT FREY, Streiflichter auf das Finanzreferendum im Kanton Solothurn, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 341-361, 360; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Band I, Zürich 1980, S. 211; HEINRICH KOLLER, Budget und Norm, Festgabe Schweizerischer Juristentag 1973, S. 89-112, 101, 103 f.; ders., Der öffentliche Haushalt als Instrument der Staats- und Wirtschaftslenkung, Basel 1983, S. 203, 206 f.; GEORG MÜLLER, Die Gesetzmässigkeit der Bewilligung von Ausgaben, Fg. Rötheli, Solothurn 1990, S. 329-339, 331; vgl.
BGE 115 Ia 392
E. 3a S. 394; Pra 1996 4 E. 3a). Budgetäre Schwierigkeiten können deshalb keine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn rechtfertigen (VINCENT MARTENET, L'égalité de rémunération dans la fonction publique, AJP 1997 S. 825-840, 837). Das Bundesgericht hat zwar in
BGE 113 Ia 107
E. 4b S. 118 unter Hinweis auf ein beschränktes Budget einen Lohnunterschied als gerechtfertigt bezeichnet (kritisch dazu ISABELL MAHRER, Zum Problem der Gleichwertigkeit der Arbeit im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 3
. Satz BV, SJZ 85/1989 S. 37-46, 44). Dabei ging es allerdings um einen privatrechtlichen Arbeitgeber in der Form einer einfachen Gesellschaft, die für eine beschränkte Zeit eine kulturelle Veranstaltung durchführte. Zudem war auch sonst eine Diskriminierung gerade nicht erstellt.
i) Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht auf das Urteil des Bundesgericht vom 12. (recte: 2.) November 1994 i.S. O.; dort hatte das Bundesgericht eine solothurnische Regelung, welche nur männlichen Beamten eine Haushaltzulage zugestand, deshalb als zulässig erklärt, weil sie mit den damals noch in Kraft stehenden bundesrechtlichen Bestimmungen des Eherechts (aArt. 160 Abs. 2 ZGB) im Einklang stand, die ihrerseits für das Bundesgericht verbindlich sind (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Da die
BGE 124 II 436 S. 456
angefochtene Regelung für die fragliche Zeit als bundesrechtskonform zu betrachten war, stellte sich in jenem Entscheid die Frage einer Nachzahlung gar nicht.
k) Indem das Verwaltungsgericht eine Pflicht zur Nachzahlung für die Zeit vor dem 1. Januar 1996 grundsätzlich verneinte, verletzte es Bundesrecht. Die Beschwerdeführerinnen haben grundsätzlich Anspruch darauf, dass ihnen im Rahmen der Verjährungsfristen die Differenz zwischen dem effektiv erhaltenen und dem geschuldeten Lohn nachbezahlt wird. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht ist (vorne E. 1e und 10d), ist auch die zur Anwendung kommende Verjährungsfrist eine bundesrechtliche. Mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz sind dabei die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts analog anzuwenden (
Art. 128 Ziff. 3 OR
).
11.
Es fragt sich sodann, welches der "geschuldete Lohn" im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. d GlG
ist.
a)
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bzw.
Art. 3 und 5 GlG
legen nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe eines Lohnes sein, sondern nur eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit. Ist eine diskriminierende Differenz festgestellt, so gibt es verschiedene Möglichkeiten, diese zu beseitigen: es können entweder die tieferen Löhne angehoben oder die höheren gesenkt oder beliebige Mischformen gewählt werden (ALBRECHT, a.a.O., S. 180 f.; CLASS/MÖSSINGER, a.a.O., S. 49; KRON, a.a.O., S. 125 FN 14). Welche dieser Möglichkeiten gewählt werden soll, hängt von arbeitsmarktlichen, lohn- und finanzpolitischen Überlegungen ab. Zwar wird in der Lehre bisweilen die Ansicht vertreten, es sei unzulässig, im Falle einer festgestellten Diskriminierung die Löhne der bisher privilegierten Arbeitnehmer zu senken (AUBERT, a.a.O., S. 163; CAMPICHE, a.a.O., S. 132; HANS HUBER, Gleiche Rechte für Mann und Frau, ZBJV 118/1982, S. 161-196, 189 f.). Das trifft insoweit zu, als diese höheren Löhne vertraglich oder durch die anwendbaren öffentlichrechtlichen Besoldungsregelungen festgelegt sind und solange diese Verträge bzw. Regelungen nicht geändert werden (nur insoweit HUBER, a.a.O., S. 189 f.). Hingegen können diese Verträge oder Regelungen selbstverständlich auf dem Wege der ordentlichen Vertragskündigung bzw. Rechtsänderung dahingehend modifiziert werden, dass bisher relativ zu hohe Löhne gesenkt werden. Weder
Art. 4 Abs. 2 BV
noch das Gleichstellungsgesetz verbieten das. Ebenso enthalten die Materialien keine Hinweise auf eine
BGE 124 II 436 S. 457
solche Regelung (ALBRECHT, a.a.O., S. 181). Zudem widerspräche eine solche Auffassung den Grundsätzen des schweizerischen Arbeitsrechts, welches davon ausgeht, dass die Höhe des Lohnes im privatrechtlichen Bereich durch einzel- oder gesamtarbeitsvertragliche Vereinbarung und im öffentlichrechtlichen Bereich durch die einschlägige Gesetzgebung des zuständigen Gemeinwesens festgelegt wird. Es kann daher nicht unmittelbar aufgrund des bundesrechtlichen Lohngleichheitsgebots eine bestimmte absolute Lohnhöhe festgelegt werden.
b) Das gilt namentlich auch für das öffentliche Dienstrecht von Kantonen und Gemeinden. Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu (vorne E. 7a). Löhne können auch aus finanzpolitischen Überlegungen gesenkt werden, sofern dies willkürfrei und rechtsgleich erfolgt (Pra 1997 1 E. 3b, mit Hinweisen). Ergibt sich, dass ein bisheriges Lohnsystem rechtsungleich und diskriminierend war, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral beseitigt werden. Es ist alsdann unvermeidlich und entspricht dem Gebot der Lastengleichheit, dass dabei die bisher vergleichsweise zu hohen Löhne gesenkt werden (MARTENET, a.a.O., S. 837).
c) Stellt ein Gericht eine Lohndiskriminierung fest, so kann es aus diesen Gründen an sich nicht den bisher Diskriminierten einen bestimmten Lohn zusprechen, da eine Vielzahl von verfassungskonformen Regelungen möglich ist und die Wahl zwischen diesen Möglichkeiten infolge der Komplexität der zu regelnden Materie und der erheblichen finanziellen Auswirkungen den zuständigen politischen Instanzen obliegt (vgl.
BGE 117 Ia 262
E. 2b S. 264 f.;
BGE 117 V 318
E. 5/6;
BGE 116 V 198
E. II/3a S. 212;
BGE 109 Ib 81
E. 4e S. 88 f.). Andererseits darf die unmittelbare Durchsetzbarkeit des Lohngleichheitsgebots nicht in Frage gestellt werden. Um diese sicherzustellen, muss das Gericht ein vollstreckbares Urteil fällen, welches den Betroffenen erlaubt, direkt einen diskriminierungsfreien Lohn zu erhalten. Um diese beiden Anliegen zu vereinen, kann das Gericht beispielsweise feststellen, dass der Lohn für eine bestimmte Funktion gleich hoch wie derjenige für eine bestimmte Vergleichsfunktion sein bzw. in einem gewissen Verhältnis dazu stehen muss. Es obliegt dann dem Arbeitgeber bzw. dem Gemeinwesen, sein
BGE 124 II 436 S. 458
Besoldungssystem so zu revidieren, dass die Diskriminierung behoben wird (ALBRECHT, a.a.O, S. 179 f.). Solange der Lohn für die bisher begünstigten Tätigkeiten nicht gesenkt wird, haben damit die bisher Benachteiligten direkt aufgrund des Urteils Anspruch auf einen Lohn im gerichtlich festgelegten Verhältnis. Doch wird dadurch dem Arbeitgeber nicht die Möglichkeit verwehrt, mit einer Änderung der massgebenden Regelungen bzw. Verträge eine andere Lösung zu wählen.
Wenn das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass die Beschwerdeführerinnen in die Lohnklasse 15 einzureihen sind, so entspricht das seiner Beurteilung, dass die Funktion der Kindergärtnerin drei Lohnklassen tiefer liege als diejenige der Primarlehrer, sowie der Tatsache, dass diese kraft kantonalen Rechts in der Lohnklasse 18 eingereiht sind, was durch die Beschwerdegegnerin nicht geändert werden kann. Hingegen kann das Urteil nicht so interpretiert werden, dass dadurch dem Kanton verwehrt würde, die Besoldungseinreihung für Primarlehrer zu ändern; in diesem Fall könnte auch die Beschwerdegegnerin die Einreihung der Kindergärtnerinnen entsprechend anpassen.
d) Diese Möglichkeit besteht indessen nur für die in der Zukunft geschuldeten Löhne. Hingegen ist es rechtlich nicht möglich, rückwirkend für die Vergangenheit Löhne zu reduzieren. Wird festgestellt, dass ein Lohnsystem in der Vergangenheit diskriminierend und damit verfassungswidrig war, so kann diese Diskriminierung nicht dadurch beseitigt werden, dass die bisher höheren Löhne gesenkt werden. Um den verfassungswidrigen Zustand zu beheben, bleibt als einzige Möglichkeit, die bisher verhältnismässig zu tiefen Löhne zu erhöhen. Insoweit kann also - anders als für die Zukunft - der geschuldete Lohn gerichtlich in absoluten Zahlen bemessen und zugesprochen werden.
e) Vorliegend hat das Verwaltungsgericht, da es die Nachzahlungspflicht grundsätzlich verneinte, nur untersucht, ob die Besoldung gemäss der revidierten Lehrerbesoldungsverordnung von 1995 diskriminierend sei, aber nicht geprüft, in welchem Ausmass die von den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezogenen Löhne diskriminierend waren. Das Bundesgericht kann diese Prüfung nicht selber vornehmen, da sie einerseits von der Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts, andererseits von noch festzustellenden Sachverhalten abhängt. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Diese wird zu prüfen haben, ob und
BGE 124 II 436 S. 459
in welchem Ausmass aufgrund der Kriterien, die sie für die Beurteilung der ab 1. Januar 1996 geltenden Einreihung angewendet hat, auch der den Beschwerdeführerinnen in der Vergangenheit bezahlte Lohn zu tief war.


header:
Urteilskopf
90 III 10
3. Entscheid vom 2. Mai 1964 i.S. Truttmann

regeste:
Regeste
Aktive Betreibungsfähigkeit kommt der Gemeinde und nicht dem ihr zugeordneten Verwaltungszweig zu.
Im Falle der Betreibung zu Gunsten des Verwaltungszweiges liegt eine mangelhafte Gläubigerbezeichnung vor.
Voraussetzungen, unter denen ein solcher Mangel zur Aufhebung der Betreibung führt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 90 III 10 S. 10
A.-
Dominik Truttmann und weitere Kläger reichten am 4. Mai 1962 Klage ein gegen die Kirchenverwaltung Seedorf und die Armenpflege Seedorf. Das Landgericht Uri wies die Klage mit Urteil vom 26. März 1963 wegen
BGE 90 III 10 S. 11
mangelnder Passivlegitimation (Legitimation zur Sache) der beiden Beklagten ab, nachdem es vorgängig deren Partei- und Prozessfähigkeit bejaht hatte. Die Kläger wurden in solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung einer ausserrechtlichen Entschädigung von Fr. 488.20 an die Beklagten verurteilt.
B.-
Die Kirchenverwaltung und die Armenpflege Seedorf leiteten gegen Truttmann mit Zahlungsbefehl Nr. 7010 vom 21. August 1963 für die ausserrechtliche Entschädigung von Fr. 488.20 nebst Zins Betreibung ein. Auf Rechtsvorschlag des Schuldners hin bewilligte der Richter den Gläubigerinnen mit Entscheid vom 2. Dezember 1963 definitive Rechtsöffnung für Zahlungsbefehl Nr. 7010. Sie setzten die Betreibung fort und am 18. Februar 1964 wurde dem Schuldner vom Betreibungsamt der Stadt Luzern die Mitteilung des Verwertungsbegehrens zugestellt. Hiegegen erhob er Beschwerde zuerst beim Amtsgericht Luzern-Stadt als unterer Aufsichtsbehörde und dann bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichtes des Kantons Luzern als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde. Beide Beschwerden wurden abgewiesen und zwar mit Entscheiden vom 26. Februar und 9. April 1964.
C.-
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde des Kantons Luzern für Schuldbetreibung und Konkurs vom 9. April 1964 hat Truttmann am 17. April 1964 beim Bundesgericht Rekurs erhoben. Er verlangt Aufhebung des Betreibungsverfahrens Nr. 7010 und macht geltend, den beiden Gläubigerinnen fehle die Parteifähigkeit.
Auf Gesuch des Rekurrenten hat der Präsident der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer am 20. April 1964 dem Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
In Anlehnung an zivilprozessuale Grundsätze ergibt sich für das Betreibungsverfahren, dass eine Betreibung
BGE 90 III 10 S. 12
als Gläubiger nur einleiten kann, wer parteifähig und handlungsfähig ist. Der Rekurrent bestreitet in der gegen ihn gerichteten Betreibung Nr. 7010 diese Eigenschaften bei den Gläubigerinnen, der Kirchenverwaltung und der Armenpflege Seedorf. Die Bestreitung erfolgt insoweit zu Recht, als die Fähigkeit, in eigenem Namen zu betreiben, nicht der Kirchenverwaltung oder Armenpflege als Organ oder Verwaltungszweig der Gemeinde Seedorf zukommt, sondern allein dem hinter den genannten Organen stehenden Rechtssubjekt, der Einwohnergemeinde Seedorf selbst. Allein wenn auch formell Kirchenverwaltung und Armenpflege Seedorf als Gläubigerinnen auftreten, so ergibt sich doch ohne weiteres, dass die Betreibung als solche der Gemeinde Seedorf, deren Verwaltungsorgane die Gläubigerinnen bilden, zu behandeln ist. Es handelt sich also im vorliegenden Fall um eine mangelhafte Gläubigerbezeichnung, welche aber den handlungs- und parteifähigen, wirklichen Gläubiger erkennen lässt. Ein solcher, unbedeutender Mangel gibt normalerweise keinen Anlass zur Aufhebung der Betreibung (
BGE 31 I 529
und Entscheid des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 3. März 1950 in Bl. f. Sch. u. K. 1952, S. 170/171; vgl. auchBGE 41 III 170/171 E. 2). Eine derart schwerwiegende Massnahme könnte höchstens dann vorgenommen werden, wenn die unrichtige Bezeichnung missverständlich wäre, der Schuldner dieser Unklarheit zum Opfer fiele und die Aufrechterhaltung der Betreibung ihn in seinen Interessen schädigte (
BGE 31 I 529
/530). Dies trifft aber im vorliegenden Fall nicht zu; es fehlen auch entsprechende Behauptungen des Rekurrenten.
2.
Im Zivilprozess vor dem Landgericht Uri, welcher dem Betreibungsverfahren Nr. 7010 vorausgegangen ist, war ebenfalls die Partei- und Handlungsfähigkeit der Kirchenverwaltung und Armenpflege Seedorf zu beurteilen. Der Rekurrent und seine Mitkläger klagten die beiden Gemeindeorgane mit der gleichen mangelhaften Bezeichnung ein, wie sie im vorliegenden Rekursverfahren als
BGE 90 III 10 S. 13
Nachlässigkeit der Gegenpartei zur Diskussion steht. Trotz der Ungenauigkeit des Rekurrenten und seiner Mitkläger bejahte das Landgericht im Zivilprozess die Partei- und Handlungsfähigkeit der eingeklagten Gemeindeorgane, bzw. der Gemeinde, und damit deren Legitimation zum Verfahren. Die Betreibungsfähigkeit der Gläubigerinnen und deren Prozessfähigkeit sind somit nach gleichen Grundsätzen beurteilt worden und es ergeben sich keine Widersprüche. Dass das Landgericht Uri die Begehren des Rekurrenten und seiner Mitkläger schliesslich in der wenig folgerichtigen Annahme abwies, der Kirchenverwaltung und Armenpflege fehle die Legitimation zur Sache, d.h. die Qualität als Schuldner - nicht als Prozesspartei -, ist für die vorliegende Rekurssache ohne Bedeutung.
3.
Der materiellrechtliche Anspruch, welchen die Betreibung Nr. 7010 zum Gegenstand hat, ergibt sich aus dem Kostenentscheid des rechtskräftigen Urteils des Landgerichtes Uri vom 26. März 1963. Das Urteil ist im Rechtsöffnungsverfahren als definitiver Rechtsöffnungstitel anerkannt worden, sodass der Vollstreckung des Anspruches der Gläubigerinnen weder Hindernisse des formellen Rechtes noch solche des materiellen entgegenstehen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
113 Ia 351
53. Décision de la Cour de cassation pénale du 2 avril 1987 dans la cause X. c. Ministère public du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten sind untrennbar mit seiner Person verbunden; stirbt er nach Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde, wird diese gegenstandslos.

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 113 Ia 351 S. 351
Le Tribunal cantonal valaisan a condamné, en appel, X. à 26 mois de réclusion et à 10'000 fr. d'amende pour escroquerie, corruption, instigation à gestion déloyale des intérêts publics et instigation à faux.
X. a formé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
(alléguant pour l'essentiel une appréciation arbitraire des preuves) ainsi qu'un pourvoi en nullité. Il demande l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le recourant est décédé en 1986. Son épouse et ses deux enfants ont déclaré maintenir le recours ainsi que le pourvoi.
BGE 113 Ia 351 S. 352
Erwägungen
Considérant en droit:
D'après l'
art. 88 OJ
, ont qualité pour former un recours de droit public les particuliers lésés par les décisions des autorités seulement lorsqu'elles les concernent personnellement (
ATF 108 Ia 25
consid. 2,
ATF 107 Ia 267
). Les sanctions fondées sur le droit pénal visent l'auteur des actes pénalement répréhensibles, personnellement (voir l'
art. 48 ch. 3 CP
concernant l'extinction de l'amende par le décès du condamné), si bien que la mort du prévenu, de l'accusé ou du condamné met fin à la poursuite pénale dirigée contre lui (E. HAFTER, Allg. Teil, 2e éd., p. 429; H. SCHULTZ, Allg. Teil I, 4e éd., p. 253). La qualité d'auteur d'un comportement réprimé pénalement n'étant pas transmissible, il faut admettre que les droits individuels découlant des garanties constitutionnelles dont il jouit dans la procédure pénale sont indissociables de sa personne. S'ils sont intransmissibles, force est d'en conclure que nul ne peut lui succéder en qualité de partie, la substitution de parties étant exclue (F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 182/183; W. KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1984, p. 220). Ainsi, dès l'instant où le condamné décède, le recours de droit public qu'il a formé devient sans objet (H. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., Bâle 1979, p. 164 n. 306; F. GYGI, op.cit., p. 183; W. KÄLIN, op.cit., notamment p. 220). Le fait qu'il ait lui-même, de son vivant, déposé dans les formes le recours de droit public est dépourvu de portée, car les conditions nécessaires pour un jugement au fond doivent encore exister au moment du prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral (H. MARTI, op.cit., p. 165 n. 308; W. KÄLIN, notamment p. 335). Dans la procédure du recours de droit public, il n'existe pas de disposition équivalant à l'
art. 270 al. 2 PPF
, qui offre à certains parents et alliés de l'accusé décédé la faculté de continuer la procédure de pourvoi engagée par le défunt, ce qui permet d'opérer dans ce cadre une substitution de parties (voir
ATF 81 IV 75
).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours sans objet et raye l'affaire du rôle.


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Urteilskopf
122 I 90
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 21 décembre 1995 dans la cause Syndicat des employés-ées du tertiaire, Actions, contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation zur Verbandsbeschwerde.
Voraussetzungen der Verbandsbeschwerde. Die vom Beschwerdeführer vertretenen Interessen legitimieren ihn nicht zur Verbandsbeschwerde, da die angefochtenen kantonalen Bestimmungen keine Anwendung finden auf Personal, dessen Schutz abschliessend durch das Arbeitsgesetz sichergestellt ist (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 122 I 90 S. 91
L'art. 7 de la loi genevoise du 15 novembre 1968 sur les heures de fermeture des magasins (ci-après: LHFM), confère au Département de l'économie publique (ci-après: le Département) la faculté d'accorder des dérogations aux heures de fermeture "lorsqu'un intérêt commercial ou touristique évident le justifie", pendant certaines périodes ou à l'occasion de manifestations spéciales. De plus, l'art. 7 al. 2 LHFM prévoit que, lorsqu'une exposition commerciale présente un intérêt culturel, artistique ou documentaire évident ou qu'elle est de toute évidence une manifestation collective d'une ou plusieurs branches d'économie nationale ou cantonale, le Département peut, sur requête des organisateurs ou des exposants, accorder une dérogation aux dispositions de la loi genevoise en cause pour une durée maximum de deux semaines.
Le 21 février 1969, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté un règlement d'exécution de la loi sur les heures de fermeture des magasins (ci-après: le règlement). Il l'a modifié par un règlement du 28 juin 1995, en introduisant de nouvelles dispositions dont les art. 9B et 9C. L'art. 9B du règlement a la teneur suivante:
"
1
L'intérêt commercial ou touristique est évident notamment lors des manifestations spéciales suivantes:
a) Fêtes de Genève;
b) Salon international de l'automobile;
c) TELECOM;
d) fêtes de commerçants ou artisans d'un quartier ou d'une commune;
e) animations d'associations ou de groupes de magasins d'un ou plusieurs secteurs du commerce de détail.
2
Lorsqu'un intérêt touristique est invoqué, l'inspection cantonale du commerce peut également prendre l'avis de l'office du tourisme de Genève."
L'art. 9C du règlement dispose:
"
1
Les dérogations se rapportant aux manifestations spéciales prévues à l'article 9B, alinéa 1, lettres d et e ne sont accordées, dans la règle, qu'une fois par année pour chaque type d'événement.
2
Lorsque les dérogations prévoient des fermetures retardées, celles-ci ne peuvent aller au-delà de 22h."
Le règlement précité du 28 juin 1995 a été publié dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève du 5 juillet 1995.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Syndicat des employés-ées du tertiaire, Actions, à Genève, (ci-après: le Syndicat) demande au Tribunal fédéral d'annuler les art. 9B al. 1 lettres d et e et 9C al. 1 du règlement. Il invoque l'
art. 4 Cst.
Il reproche en particulier
BGE 122 I 90 S. 92
au Conseil d'Etat du canton de Genève d'avoir violé le principe de la séparation des pouvoirs, d'avoir porté atteinte à la liberté personnelle et d'avoir consacré une interprétation arbitraire de l'art. 7 LHFM.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert aux particuliers et aux collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Lorsque le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour; une simple atteinte virtuelle suffit, pourvu qu'il y ait un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions prétendument inconstitutionnelles (
ATF 121 I 314
consid. 3a p. 316;
ATF 119 Ia 321
consid. 2b p. 324).
b) Les exigences susmentionnées, relatives à la qualité pour recourir, sont valables en particulier pour celui qui invoque le principe de la séparation des pouvoirs qui, en l'espèce, est le principal motif de recours (
ATF 112 Ia 136
consid. 2b p. 138 et la jurisprudence citée). En outre, le moyen tiré de l'interprétation arbitraire de la loi n'a pas de portée indépendante par rapport au grief relatif à la séparation des pouvoirs; il en va de même du moyen tiré d'une prétendue violation de la liberté personnelle qui est uniquement fondé sur le manque de base légale suffisante.
c) Une association peut agir par la voie du recours de droit public en vue de sauvegarder les intérêts de ses membres, quand bien même elle n'est pas elle-même touchée par l'acte entrepris. Il faut notamment qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense des intérêts de ses membres figure parmi ses buts statutaires. En outre, ses membres doivent être personnellement touchés par l'acte litigieux, du moins en majorité ou en grand nombre (
ATF 119 Ia 197
consid. 1c p. 201;
ATF 114 Ia 452
consid. 1d p. 456).
D'après ses statuts du 28 janvier 1993 (ci-après: les statuts), le Syndicat est une association constituée conformément aux
art. 60 ss CC
(art. 1er al. 2 des statuts) qui a pour but en particulier la défense (individuelle et collective) de ses membres sur le plan professionnel et dans tous les domaines d'ordre social (art. 4 lettre a des statuts).
BGE 122 I 90 S. 93
Selon la jurisprudence, les prescriptions cantonales et communales relatives à la fermeture des magasins ne peuvent plus tendre, à l'heure actuelle, qu'au respect du repos nocturne et dominical ainsi qu'à la protection, le cas échéant, des personnes qui ne sont pas soumises à la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail; LTr; RS 822.11), comme les propriétaires de magasins, les membres de leur famille et les employés supérieurs. La protection du personnel est réglée de façon exhaustive par la loi sur le travail (
ATF 101 Ia 484
consid. 7a p. 486;
ATF 97 I 499
consid. 3a et 3b p. 503 ainsi que 5b p. 507; arrêt non publié du 29 juin 1992 en la cause M. contre VS, Tribunal administratif et Conseil d'Etat ainsi que commune de Viège, consid. 2a; cf. également
ATF 119 Ia 374
consid. 2b p. 378).
Les intérêts personnels que représente le recourant peuvent, quoi qu'il en soit, jouer un rôle politique et de fait dans l'édiction de dispositions cantonales sur la fermeture des magasins; mais, vu ce qui a été dit ci-dessus, ils ne peuvent pas fonder la qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
. Depuis qu'existe la loi sur le travail, l'employé n'a plus d'intérêt juridiquement protégé à l'adoption de prescriptions cantonales sur les heures de fermeture des magasins, le soir. Ainsi, le Syndicat n'a pas qualité pour recourir en invoquant le principe de la séparation des pouvoirs. Il en va de même en ce qui concerne ses autres griefs qui sont en rapport étroit avec le moyen susmentionné.