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Urteilskopf
90 II 34
5. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 24 mars 1964 dans la cause Dallèves contre Kamerzm

regeste:
Regeste
1. Grundstückkauf. Subjektiv wesentliche Vertragsbestimmung, die zur Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (
Art. 657 ZGB
, 216 OR) bedarf, sofern ihr Gegenstand seiner Natur nach in den Rahmen eines Kaufvertrages fällt (Erw. 2).
2. Gänzliche Nichtigkeit eines Vertrages wegen Formmangels (
Art. 20 Abs. 2 OR
); Feststellung von Amtes wegen; Fehlen eines Rechtsmissbrauches (Erw. 3 und 4).
3. Berufungsverfahren. Zulässigkeit einer Aenderung des Klagegrundes (Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung statt Schadenersatz).
a) Das Verbot neuer Begehren steht einer solchen Änderung nicht entgegen (Art. 55 Abs. 1 lit. b i.f. OG);
b) Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 43, 63 Abs. 1 und 3 OG
) (Erw. 6).
4. Das Bundesgericht hat seinem Entscheid die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz zugrunde zu legen (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Ist ihm dies beim gegebenen Aktenstand nicht möglich, so hat es die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
); diese kann jedoch die Akten nur ergänzen, soweit das kantonale Prozessrecht dies zulässt (Erw. 7 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 90 II 34 S. 35
A.-
En automne 1961, Marie Adèle Dallèves, autorisée par son époux, l'avocat Henri Dallèves, s'engagea par écrit à vendre une partie de sa vigne de Pagane, près de Sion, à des clients de son mari, les entrepreneurs Pierre et Raymond Kamerzin qui, de leur côté, promirent d'y construire deux bâtiments dans les plus brefs délais; si la réalisation du projet s'avérait impossible, chaque partenaire aurait le droit d'exiger la restitution de l'immeuble. La partie Dallèves entendait ainsi écarter de ses propriétés la menace d'une route et augmenter la valeur vénale des terrains aux abords immédiats de la parcelle vendue; si elle évita délibérément la forme authentique, c'est qu'elle voulait que la convention fût nulle, notamment pour que les autorités n'en connaissent pas le contenu. Par acte notarié du 13 janvier 1962, la vente fut conclue au prix de 40 fr. le m2. Le contrat ne contenait aucune clause visant les constructions projetées. Les acheteurs
BGE 90 II 34 S. 36
obtinrent une autorisation assortie d'une réserve. Mais le 3 avril suivant, ils revendirent le terrain, sans imposer à l'acquéreur une obligation de bâtir, réalisant ainsi un gain de 40 440 fr.
B.-
Agissant au nom de son épouse, Me H. Dallèves a ouvert une action en paiement de dommages-intérêts fondée sur le dol (
art. 31 al. 3 CO
) et l'inexécution de la convention sous seing privé. Les défendeurs ont conclu au rejet de la demande, cet acte étant simulé et de pure complaisance. Le cadre du débat était ainsi délimité, les parties ne se référant aucunement à la vente, distincte à leur avis.
Le 18 septembre 1963, le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande. La convention de 1961, dit-il en substance, constitue une promesse de vente assortie d'un pacte de réméré. Elle est nulle en raison d'un vice de forme (
art. 216 al. 2 CO
). La nullité s'étend à l'obligation de construire, subjectivement essentielle à en croire la demanderesse elle-même. Il suit de là que les défendeurs n'ont pas violé une obligation valable. Ils n'ont pas agi de mauvaise foi (
art. 2 CC
), car ils s'en sont remis à Me Dallèves, leur conseiller juridique. Du reste, aucun dommage n'est résulté de leur attitude: la route évite les parcelles de la demanderesse, dont la valeur a augmenté à cause du développement de la ville de Sion.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, la demanderesse, représentée à l'audience par son fils, Me Louis Dallèves, a prié le Tribunal fédéral de constater aussi la nullité de la vente du 13 janvier 1962 et d'ordonner la restitution réciproque des prestations effectuées, selon les règles de l'enrichissement illégitime; les intimés ne pouvant transférer l'immeuble, leur dette représente le prix calculé sans tenir compte de l'obligation de bâtir, qu'ils n'ont pas respectée; en pratique, après compensation, ils doivent lui remettre le bénéfice réalisé lors de la revente de la parcelle.
Les intimés proposent le rejet du recours.
BGE 90 II 34 S. 37
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Vu le double but visé par la recourante, qui traita avec des entrepreneurs, l'engagement de construire constituait, si ce n'est un élément objectivement essentiel de la promesse et de la vente immobilière, du moins une clause si importante que le contrat n'eût pas été conclu sans elle (RO 68 II 233/234;
78 II 439
). Cela est souligné par le pacte de réméré qui, s'il n'a pas été passé en la forme requise, révèle néanmoins l'intention des parties: l'impossibilité de bâtir, quel qu'en fût le motif, fondait le droit de reprendre la parcelle ou d'en exiger le rachat.
Il ne s'ensuit cependant pas nécessairement que la validité de l'obligation est subordonnée à l'observation de la forme authentique, à peine de nullité (
art. 216 CO
). Il faut encore que la clause objectivement accessoire soit un élément du contrat, une convention dont l'objet rentre dans le cadre naturel, sinon essentiel, de la vente (Vertragspunkt; RO 68 II 233 consid. 1;
78 II 439
consid. 2 b;
86 II 37
).
Deux conditions doivent être réalisées pour qu'une clause accessoire constitue un élément du contrat. D'une part, l'obligation assumée doit avoir sa cause dans une créance qui ne soit pas étrangère au contenu naturel de la convention, ce que l'on promet étant la contre-partie du prix, respectivement de sa fixation à un chiffre plus ou moins élevé, ou du transfert de la propriété (RO 86 II 37, litt. a in fine). D'autre part, l'objet de l'obligation doit se situer dans le cadre d'une vente, influer sur la situation juridique de la chose vendue et concerner directement le contenu du contrat (RO 78 II 439, litt. b, premier alinéa in fine). Enoncés isolément dans les arrêts cités, ces critères doivent s'appliquer cumulativement et strictement. En écartant la thèse objective de HAAB (n. 15 à 19 ad
art. 657 CC
), la jurisprudence et la majorité des auteurs (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 5 et 9 ad
art. 216 CO
; WIELAND, n. 7 ad
art. 657 CC
; MEIER-HAYOZ, n. 87
BGE 90 II 34 S. 38
ibidem) ont augmenté le nombre des clauses dont la validité est subordonnée au respect de la forme authentique; on ne saurait renforcer encore leurs exigences en y incluant celles qui ne visent pas des éléments naturels du contrat de vente.
En l'espèce, l'obligation de construire a pour cause le transfert de l'immeuble (à un prix qui en tient compte); elle n'est pas la contre-partie d'une obligation distincte du vendeur, étrangère à la vente. Son objet vise la destination de la chose vendue, l'usage que l'acheteur en fera. Le cas présente quelque analogie avec une espèce dans laquelle la forme authentique fut jugée nécessaire à la validité d'une limitation du droit de bâtir sur une parcelle qui n'était pas vendue (RO 68 II 229 sv.). L'obligation assumée ne touchait alors qu'indirectement l'objet de la vente, auquel elle conférait le caractère de fonds "dominant" d'une servitude sans effet réel. Aussi bien doit-on à plus forte raison exiger la forme idoine dans le présent litige, où les deux conditions posées sont plus manifestement réalisées.
3.
Il suit de là non seulement que la clause litigieuse est nulle, mais que cette sanction s'attache au contrat de vente en son entier. La promesse de l'automne et l'acte du 13 janvier 1961 ne peuvent être dissociés et constituent un accord global, que le vice réduit à néant (
art. 20 al. 2 CO
; RO 60 II 98 sv., 63 II 418 consid. 3; MEIER-HAYOZ, n. 89 ad
art. 657 CC
). Il est en effet constant que la vente n'aurait pas été conclue sans l'engagement de bâtir. Le juge doit constater la nullité d'office dès que les faits de la cause manifestent le vice de forme; cette décision incombe aussi à la Cour de céans, de par l'
art. 63 OJ
. La fin du considérant II de l'arrêt publié au RO 68 II 236 est, dans cette mesure, erronée. La nullité relative ou absolue n'est d'ailleurs qu'un motif, non l'objet d'une conclusion, à moins que la loi n'exige, exceptionnellement, un jugement formateur (Gestaltungsurteil).
4.
En invoquant le vice de forme devant le Tribunal
BGE 90 II 34 S. 39
fédéral, la recourante ne commet pas un abus de droit. Elle se borne en effet à convenir du mérite de l'opinion des premiers juges. Elle-même n'a pas fondé son action sur l'absence de forme authentique. Bien au contraire, elle a allégué un dommage en raison de l'inexécution de la clause litigieuse, se fiant donc à sa validité. Aujourd'hui, elle tire simplement la conséquence de ce que la Cour cantonale, mieux informée, lui a démontré. Admettre l'abus de droit, ce serait d'ailleurs, de manière choquante, reconnaître le droit à l'exécution et partant, en principe, à des dommages-intérêts. En fait, bien qu'ayant délibérément provoqué la nullité de la convention, la recourante ne l'invoque pas pour se soustraire à ses engagements.
5.
Le contrat étant nul, les parties doivent se restituer réciproquement les prestations qui ont été effectuées sans cause et dont elles se sont enrichies illégitimement (art. 62 sv. CO). A ce titre, la recourante réclame - le transfert de l'immeuble étant impossible - le prix qu'elle aurait consenti si elle n'avait pas imposé aux acheteurs une obligation de bâtir; elle estime qu'il équivaut au prix de revente; compensant sa propre dette avec sa créance, elle prétend finalement une somme égale au bénéfice réalisé par les intimés (et au dommage qu'elle alléguait lorsqu'elle fondait son droit sur l'inexécution d'une obligation contractuelle).
6.
Le fondement de l'action est ainsi modifié. La Cour cantonale, ayant constaté la nullité de la seule obligation de bâtir, avait simplement rejeté la demande d'indemnité (cf. RO 49 II 63, 68 II 236 II), ajoutant par surabondance de droit que la venderesse n'avait subi aucun dommage. La procédure civile fédérale permet-elle à la recourante de tirer, à la place des premiers juges, la conséquence de la nullité et de prétendre la même indemnité au titre de l'enrichissement illégitime?
a) L'interdiction de former des conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 litt. b in fine OJ) n'y met pas obstacle. Dans une action tendant à une prestation, la conclusion indique
BGE 90 II 34 S. 40
cette prestation et la formule de façon que le dispositif du jugement puisse consister simplement dans son adjudication ou son rejet. Elle ne doit pas mentionner la cause juridique et les motifs sur lesquels on se fonde (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., no 3 ad art. 157; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 162).
La recourante demande dans l'instance de réforme le même objet que devant la juridiction cantonale: que les défendeurs lui paient solidairement 40 440 fr. avec intérêts. Elle ne présente donc pas une conclusion nouvelle à la Cour de céans; elle modifie seulement le fondement juridique de sa prétention.
b) Dans les limites de l'
art. 43 OJ
, le Tribunal fédéral apprécie librement la portée juridique des faits sans être lié par les motifs que les parties invoquent (
art. 63 al. 1 et 3 OJ
). Il est donc sans importance que la recourante se soit trompée à cet égard. Le juge applique d'office le droit. D'après la jurisprudence récente (RO 89 II 339/340), ce devoir incombait également à la Cour cantonale de par la procédure fédérale; cette juridiction s'est conformée à cette règle, sans tirer toutefois la conséquence de la nullité. Même si le fondement de la demande n'avait pas été modifié, la Cour de céans eût dû apprécier, sous tous leurs aspects, les faits établis, fixer leur sanction juridique et statuer sur le mérite des conclusions indépendamment de l'argumentation des parties. Saisie d'une demande en dommages-intérêts pour résolution d'un contrat, elle en a déjà alloué les conclusions au titre de l'enrichissement illégitime, quand bien même le demandeur ne s'était pas placé sur ce terrain (RO 64 II 269 consid. 2; sur le principe, voir notamment RO 53 II 236;
66 II 237
;
70 II 217
;
75 II 309
consid. 4;
85 II 613
;
87 II 383
;
88 II 305
, 444 consid. 2;
89 II 341
).
7.
Il s'ensuit que la recourante est recevable à fonder aujourd'hui sa prétention sur les art. 62 sv. CO.
Mais de par l'
art. 63 al. 2 OJ
, le Tribunal fédéral, comme
BGE 90 II 34 S. 41
cour de réforme, fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées et sous réserve d'une inadvertance manifeste, qu'il rectifie d'office. Il ne revoit les moyens de droit nouveaux que s'ils déduisent des conséquences juridiques de faits régulièrement soumis à l'appréciation de la juridiction cantonale et constatés par elle dans la décision attaquée (RO 74 II 151;
82 II 371
;
89 II 341
, en haut de la page).
Or bien qu'elle eût pu le faire, subsidiairement tout au moins, la recourante n'a pas allégué dans l'instance cantonale l'existence et le montant de l'enrichissement; elle ne s'est pas davantage exprimée sur d'autres points qui peuvent se révéler pertinents (par exemple, dans l'application éventuelle de l'
art. 63 CO
). Par voie de conséquence, les défendeurs n'ont pas eu l'occasion de faire valoir des moyens appropriés (cf.
art. 64 ou 65 CO
). La Cour cantonale de son côté, restant à mi-chemin sur la voie où elle s'était justement engagée, n'établit pas les faits qui permettraient de statuer. On ne connaît notamment que le prix de revente. Or la demanderesse, ne pouvant obtenir la restitution du terrain, a droit à une indemnité qui n'est pas nécessairement égale à ce prix et, après compensation des créances réciproques, au bénéfice brut des intimés.
La Cour de céans ne saurait donc juger, en l'état de la cause, du mérite de la demande. Il conviendrait d'alléguer et de prouver des faits nouveaux, de donner aux intimés la faculté de faire valoir les moyens de défense propres à l'action fondée sur l'enrichissement illégitime et de compléter l'état de fait.
8.
A cette fin, il y a lieu de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale, en invitant celle-ci à compléter au besoin le dossier et à statuer à nouveau (
art. 64 al. 1 OJ
). Si cette voie, ouverte en principe, n'a pas été suivie dans l'arrêt publié au RO 64 II 270 consid. 2, dernier alinéa,
BGE 90 II 34 S. 42
c'est qu'une expertise permettait sans autre de déterminer l'enrichissement (
art. 64 al. 2 OJ
).
Il faut toutefois préciser que l'
art. 64 OJ
n'oblige pas à compléter d'office le dossier. Le droit de procédure cantonal détermine souverainement quand et dans quelle mesure il incombe aux parties d'alléguer les faits pertinents, comment et à quelles conditions le juge doit administrer des preuves et établir un fait litigieux. La règle fédérale de l'
art. 8 CC
ne confère un droit à la preuve des faits pertinents que si les moyens de la rapporter ont été offerts conformément au droit cantonal.
En l'espèce, le jugement déféré ne rejette pas la demande parce que l'enrichissement, ainsi que l'obligation et l'étendue de la restitution, n'auraient pas été établis ou que la preuve n'en pourrait plus être rapportée en vertu des règles de la procédure valaisanne. Le juge a seulement omis d'examiner la conséquence juridique de la nullité de la vente. Toutes les questions touchant l'obligation fondée sur l'enrichissement illégitime restent indécises, hors le devoir de principe de restituer en tant que sanction abstraite de la nullité du contrat. La Cour cantonale dira s'il y a lieu en l'espèce à restitution et fixera, le cas échéant, la dette des intimés. Elle complétera à cet effet l'instruction, dans la mesure où c'est nécessaire et si la loi cantonale le lui permet.
On ne saurait objecter que cette solution compromet l'égalité des parties. La Cour de céans la fonde sur les faits constants: elle accomplit son office en appréciant ceux-ci juridiquement. Quant à la Cour cantonale, à qui la cause est renvoyée, elle respectera ce principe, dans la mesure où il est inscrit dans la loi cantonale et s'impose de par l'
art. 4 Cst.
, surtout si elle décide de compléter l'instruction.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 IV 266
57. Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen B. und Kons. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 2 OG
.
Als staatlich anerkannt gelten nur Feiertage, die ihre gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht haben; dies trifft für das Patroziniumsfest des St. Leodegar in der Stadt Luzern (zur Zeit der Beschwerdeeinreichung) nicht zu.

text:
Erwägungen
ab Seite 266
BGE 115 IV 266 S. 266
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 19. Oktober 1989 trat das Bundesgericht auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wegen Verspätung nicht ein, da die 20tägige Frist gemäss
Art. 272 Abs. 2 BStP
am 2. Oktober 1989 ablief und die Begründung erst am 3. Oktober 1989 der Post übergeben wurde.
Mit Eingabe vom 3. November 1989 beantragt die Staatsanwaltschaft, es sei der Entscheid des Bundesgerichts aufzuheben und auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten. Zur Begründung wird geltend gemacht, am 2. Oktober (letzter Tag der Beschwerdefrist) begehe die Stadt Luzern seit über einem Jahrtausend das Patroziniumsfest des St. Leodegar, das in der Bevölkerung tief verwurzelt sei, weshalb denn auch die Schalter der PTT, die Geschäfte und Betriebe inkl. Banken und Verwaltung geschlossen hätten; der
BGE 115 IV 266 S. 267
2. Oktober sei mithin zu einem "gewohnheitsrechtlichen öffentlichen Ruhetag des kantonalen Rechts" geworden bzw. "nach kantonalem Recht als Feiertag anzusehen"; unter diesen Umständen sei die Frist gemäss
Art. 32 Abs. 2 OG
gewahrt.
2.
Gemäss
Art. 32 Abs. 2 OG
ist entscheidend, ob ein Feiertag vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannt ist. In der Stadt Luzern galt der 2. Oktober aufgrund kantonalen Rechts als staatlich anerkannter Feiertag (§ 1 lit. b des alten Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940: "Patroziniumsfest der betreffenden Kirchgemeinde"). Mit der Revision des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 5. Mai 1987 wurde den Einwohnergemeinden anheimgestellt, das Patroziniumsfest als staatlichen Feiertag zu erklären (§ 1 Abs. 1 lit. c des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 23. November 1987). Bis heute ist in der Stadt Luzern noch kein solcher Beschluss gefasst worden. Wo aber wie vorliegend eine kantonale Regelung der staatlich anerkannten Feiertage besteht, können gemäss
Art. 32 Abs. 2 OG
nur die Feiertage Berücksichtigung finden, die ihre gesetzliche Grundlage im kantonalen und nicht bloss im kommunalen Recht haben (vgl. W. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, N. 3 zu
Art. 32 OG
mit Hinweisen). Da dies für das Fest des Stadtpatrons in Luzern seit der letzten Gesetzesrevision nicht mehr zutrifft, lief die Beschwerdefrist am 2. Oktober 1989 unbenützt ab. Im übrigen entspricht die Nichtberücksichtigung der bloss in den einzelnen Einwohnergemeinden als staatliche Feiertage erklärten Feste des Kirchenpatrons oder des Hl. Josef auch der im kantonalen Prozessrecht getroffenen Regelung (vgl. § 20 des revidierten Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes; § 47 Abs. 4 i.V.m.
§ 328 StPO
/LU vom 3. Juni 1957).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Revisionsgesuch der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen.


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Urteilskopf
135 V 412
48. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Alba Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_784/2008 vom 11. September 2009

regeste:
Regeste
Art. 97 und 105 Abs. 3 BGG
; eingeschränkte Kognition bei der Prüfung der Versicherungsdeckung in der obligatorischen Unfallversicherung.
Im Streit, ob für ein Unfallereignis Versicherungsdeckung besteht, kommt die Ausnahmeregelung des Art. 105 Abs. 3 (i.V.m. Art. 97 Abs. 2) BGG ungeachtet dessen, dass von der Beurteilung der Streitfrage auch Ansprüche auf Geldleistungen der obligatorischen Unfallversicherung abhängen können, nicht zur Anwendung. Das Bundesgericht kann somit die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen nur im Rahmen von Art. 105 Abs. 1 und 2 (i.V.m. Art. 97 Abs. 1) BGG überprüfen (E. 1.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 413
BGE 135 V 412 S. 413
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
1.2.1
Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), und es kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
Diese Einschränkungen der Rüge- und Überprüfungsbefugnis gelten nicht bei Beschwerden, welche sich gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung richten. Hier kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (
Art. 97 Abs. 2 BGG
) und ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden (
Art. 105 Abs. 3 BGG
).
BGE 135 V 412 S. 414
1.2.2
Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer, die Alba Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Alba) sei zu verpflichten, die gesetzlichen Leistungen aus der Unfallversicherung zu erbringen. Der Wortlaut des Antrags umfasst auch Geldleistungen, zumindest in Form von Taggeld. Es fragt sich daher, ob die Regelung über die freie Kognition des Bundesgerichts gemäss Art. 105 Abs. 3 i.V.m.
Art. 97 Abs. 2 BGG
zur Anwendung gelangt. Das trifft nicht zu. Die Alba hat ihre Leistungspflicht generell mit der Begründung verneint, der Beschwerdeführer sei im Zeitpunkt des Unfalls vom 25. Januar 2003 nicht bei ihr versichert gewesen. Das kantonale Gericht hat dies bestätigt. Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet einzig diese Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba. Damit ist auch der letztinstanzliche Prüfungsgegenstand umschrieben. Bejaht das Bundesgericht abweichend von der Vorinstanz die Versicherungsdeckung bei der Alba, kann dies zwar - bei Erfüllung der weiteren versicherungsmässigen Voraussetzungen - einen Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung nach sich ziehen. Dabei kann es sich auch um Geldleistungen handeln. Dies ändert aber nichts daran, dass es hier nur um die Frage der Versicherungsdeckung bei der Alba geht. Ob Versicherungsdeckung besteht, ist - als Vorfrage zu prüfende - Voraussetzung jedes Leistungsanspruchs, welcher gegenüber einem Unfallversicherer (oder einem anderen Versicherer) geltend gemacht wird, unabhängig davon, ob es sich nun um Geld- oder um Sachleistungen handelt. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die Geldleistungen der Militär- und Unfallversicherung kognitionsmässig auch bei dieser Vorfrage anders als die übrigen vom Bundesgericht zu beurteilenden Versicherungsmaterien behandeln wollte. Das stünde auch dem Ausnahmecharakter entgegen, der
Art. 105 Abs. 3 BGG
(und entsprechend
Art. 97 Abs. 2 BGG
) zukommt (vgl. ULRICH MEYER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 46 zu
Art. 105 BGG
; MARKUS SCHOTT, ebd., N. 28 zu
Art. 97 BGG
; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz, Seiler/von Werdt/Güngerich, 2007, N. 27 zu
Art. 97 BGG
; URSPRUNG/FLEISCHANDERL, Die Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts nach dem neuen Bundesgesetz über das Bundesgericht [BGG], in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 423) und nach einer restriktiven Interpretation ruft (BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 67 zu
Art. 105 BGG
). Soweit die Frage der
BGE 135 V 412 S. 415
Versicherungsdeckung von Sachverhaltsfeststellungen abhängt, gilt daher die eingeschränkte Kognition.


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Urteilskopf
118 Ia 129
19. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. April 1992 i.S. P. gegen N. T. AG und Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Parteiwechsel während eines hängigen Zivilprozesses.
1. Die Sachlegitimation ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen, unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (E. 1).
2. Die Zulassung eines gewillkürten Parteiwechsels auf der Klägerseite ist ohne Zustimmung des Beklagten verfassungswidrig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 118 Ia 129 S. 129
Am 8. Mai 1984 beschädigte P. bei einem Selbstunfall einen tags zuvor von der I. AG gemieteten Personenwagen. Die Vermieterin belangte ihn deswegen mit Klage vom 8. Mai 1985 auf Schadenersatz im Betrage von Fr. 7'999.-- nebst Zins. Der Gerichtspräsident I von Konolfingen schützte das Begehren am 26. Oktober 1987 im Teilbetrage von Fr. 5'340.-- nebst Zins. Die Aktivlegitimation der Klägerin war in diesem Verfahren nicht in Frage gestellt worden. P. zog dieses Urteil an den Appellationshof des Kantons Bern weiter. Noch vor der Aktenüberweisung an die Rechtsmittelinstanz wurde
BGE 118 Ia 129 S. 130
über die I. AG der Konkurs eröffnet. In der Folge blieb das Verfahren vorerst gemäss
Art. 207 SchKG
eingestellt. Mit Eingaben vom 3. Oktober 1990 und 22. März 1991 ersuchte der Rechtsvertreter der Klägerin um Fortsetzung des Verfahrens. Zur Begründung führte er an, die streitige Forderung sei von der Konkursverwaltung freigegeben worden, da die I. AG sie im Rahmen einer Globalzession bereits im Jahre 1979 der Bank X. und diese am 15. August 1990 der N. T. AG abgetreten habe. Letztere erkläre auf seiten der Klägerin die Rechtsnachfolge im Prozess. Der Appellationshof verwarf mit Urteil vom 14. Oktober 1991 den vom Beklagten im Appellationsverfahren erhobenen Einwand, der I. AG habe die Aktivlegitimation gefehlt, und bestätigte zugunsten der N. T. AG das erstinstanzliche Urteil.
P. erhebt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Sachlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs ist vom Richter jeder Stufe von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 116 II 597
,
BGE 114 II 346
,
BGE 108 II 217
), unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime allerdings bloss nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (
BGE 115 II 465
). Dem Appellationshof ist daher ohne weiteres beizupflichten, dass der erstinstanzliche Richter nicht gehalten war, von Amtes wegen der unerörtert gebliebenen Frage einer Rechtsbegebung durch die I. AG nachzugehen (OTT, Die unbestrittene Sachlegitimation, SJZ 78/1982 S. 17 ff.). Ebensowenig ist eine Verfassungsverletzung darin zu erblicken, dass die Rechtsmittelinstanz auch für die Legitimationsfrage auf die Verhältnisse im Zeitpunkt ihres Urteils abgestellt hat. Zu prüfen bleibt indessen, ob sie, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, durch Zulassung eines Parteiwechsels auf seiten der Klägerin kantonales Prozessrecht willkürlich angewandt hat.
2.
Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Vielmehr hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid wegen materieller Rechtsverweigerung nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 117 Ia 294
,
BGE 116 II 29
mit Hinweisen).
BGE 118 Ia 129 S. 131
a) Parteiwechsel nennt man den prozessualen Vorgang, bei dem in einem hängigen Verfahren eine Hauptpartei ausscheidet und durch einen Dritten ersetzt wird. In der Durchbrechung der subjektiven Identität unterscheidet er sich von der Parteierweiterung durch Parteibeitritt, insbesondere zufolge Intervention, von der alternativen oder eventuellen subjektiven Klagehäufung wie auch von der blossen Berichtigung einer Parteibezeichnung (
BGE 114 II 336
,
BGE 113 Ia 106
, 110 V 349; RUDOLF POHLE, Gedanken zum gesetzlich nicht geregelten, gewillkürten Parteiwechsel, in: The Year Book of the School of Law and Economic Science of the Aristotelian University of Thessaloniki, Band XII/2 (1967), S. 133 f.). Das bernische Prozessrecht regelt den Parteiwechsel einerseits in
Art. 40 ZPO
für die erbrechtliche Universalsukzession und anderseits in
Art. 41 ZPO
für die übrigen Fälle von Rechtsnachfolge (dazu namentlich LEUCH, N 1 zu
Art. 41 ZPO
). Beide Bestimmungen setzen begriffsnotwendig voraus, dass die Beteiligung am streitigen Rechtsverhältnis während hängigem Prozess von einer oder von beiden Parteien auf einen oder mehrere Dritte übergeht, der ausscheidenden Partei mithin die Sachlegitimation bei oder nach eingetretener Rechtshängigkeit zustand. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt, hatte die I. AG den eingeklagten Anspruch doch als künftige Forderung bereits lange vor Prozessbeginn abgetreten.
b) Prozessual zulässig kann auch ein sogenannt schlichter oder gewillkürter Parteiwechsel sein, d.h. der Eintritt eines Dritten anstelle einer Hauptpartei, ohne dass während hängigem Verfahren eine Rechtsnachfolge stattgefunden hätte, namentlich wenn sich zeigt, dass die Sachlegitimation auf der einen oder auf der andern Seite fehlt und der Prozess mit dem wahren Berechtigten oder Verpflichteten fortgesetzt werden soll (HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Auflage (1990), S. 162 Rz. 296; WALDER-BOHNER, Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1983), S. 193 ff.; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 14. Auflage (1986), S. 226 ff.; POHLE, a.a.O., S. 135 ff.). Die Prozessordnungen des Bundes und einzelner Kantone kennen dieses Institut, wobei sie den Parteiwechsel von der Zustimmung mindestens der Gegenpartei abhängig machen (
Art. 17 BZP
; für das kantonale Recht etwa
§ 49 Abs. 2 ZPO
/ZH). Nach der publizierten Rechtsprechung des Appellationshofs ist dagegen ein gewillkürter Parteiwechsel ausserhalb der in
Art. 41 ZPO
geregelten Rechtsnachfolge dem bernischen Recht fremd (ZBJV 61/1925 S. 570).
BGE 118 Ia 129 S. 132
Ob die Zulassung eines solchen Parteiwechsels nach geltendem bernischen Prozessrecht schlechthin verfassungswidrig wäre, kann offen bleiben; sie ist es jedenfalls auf der Klägerseite gegen den Willen bzw. ohne Zustimmung des Beklagten, sobald sich dieser in den Prozess, namentlich in die Hauptsache, eingelassen hat. Zwar kann nicht vom Willen des Beklagten abhängen, ob er in ein weiteres Verfahren verwickelt werde, doch kann ihm nicht zugemutet werden, seine auf einen bestimmten Gegner ausgerichtete Prozessführung auch gegenüber einem andern Kläger gegen sich gelten lassen zu müssen. Beschränkt ein Beklagter beispielsweise seine einlässliche Verteidigung darauf, die fehlende Aktivlegitimation des Klägers darzutun, und bringt er daher seine Einwände gegen Bestand und Inhalt der eingeklagten Forderung bloss in groben Zügen vor, hat er es nicht auf sich zu nehmen, dass durch einen Parteiwechsel seine Hauptabwehr entkräftet und die subsidiäre, nur summarisch vorgetragene Verteidigung als nicht durchschlagend abgetan wird. Sodann ist ihm insbesondere auch die Möglichkeit zu lassen, gegenüber dem Nichtberechtigten allenfalls versäumte oder ungenügend substantiierte tatsächliche Vorbringen oder Einwände erneut und rechtsgenüglich dem wahren Berechtigten entgegenzuhalten, was bei blossem Parteiwechsel angesichts der prozessualen Formstrenge (Eventualmaxime) oftmals nicht mehr möglich wäre. Gleiches gilt für die Möglichkeit neuer Einreden. Wenn sich der gewillkürte Parteiwechsel aus Gründen der Prozessökonomie auch insofern rechtfertigen liesse, als er ein Behauptungs- und Beweisverfahren, welches über Bestand und Inhalt des Anspruchs bereits durchgeführt worden ist, nicht nutzlos werden lässt, so ist doch nicht zu übersehen, dass er im Ergebnis der Rücknahme einer hängigen und dem Anbringen einer neuen Klage durch oder gegen den wahren Sachlegitimierten gleichkommt. Beim Klägerwechsel darf daher der Beklagte gegen seinen Willen nicht schlechter gestellt werden, als wenn sich derselbe Wechsel durch Beendigung eines hängigen und Einleitung eines neuen Prozesses verwirklichen würde. Daraus folgt, dass ein solcher Parteiwechsel stets der Zustimmung des Beklagten bedarf, wie dies jene schweizerischen Prozessordnungen, die das Institut kennen, auch ausdrücklich verlangen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage (1979), S. 237). Anders zu entscheiden, wäre mit dem Gedanken des Rechtsstaats nicht zu vereinbaren (POHLE, a.a.O., S. 150). Damit kommt dem Zustimmungserfordernis über
Art. 4 BV
Verfassungsrang zu; mit seiner Verletzung wird entsprechend das Willkürverbot missachtet.
BGE 118 Ia 129 S. 133
c) Der Beschwerdeführer hat dem Parteiwechsel von der I. AG auf die N. T. AG im kantonalen Verfahren nicht zugestimmt. Das zugunsten der Beschwerdegegnerin gegen ihn ergangene Sachurteil des Appellationshofs ist daher als verfassungswidrig aufzuheben.


header:
Urteilskopf
115 V 55
8. Urteil vom 13. März 1989 i.S. Z. gegen Helvetia Unfall, Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft, und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 UVG
: Begriff des Arbeitnehmers.
Als Arbeitnehmer nach
Art. 1 Abs. 1 UVG
gilt, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen.
Im weiteren ist die Arbeitnehmereigenschaft jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, wobei namentlich zu prüfen ist, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 115 V 55 S. 55
A.-
Die 1970 geborene Schülerin Andrea Z. hielt sich seit 1983 in ihrer Freizeit, insbesondere an Mittwoch- und Samstagnachmittagen sowie an Sonntagen und während der Schulferien, regelmässig im Reit- und Handelsstall des Fritz K. auf, wo sie verschiedenste Stallarbeiten verrichtete und auch Gelegenheit zum Reiten erhielt. Am Samstagnachmittag, dem 24. August 1985, wollte sie das für die Teilnahme an einer Springkonkurrenz vorgesehene
BGE 115 V 55 S. 56
Pferd "Abgar" in den Transportanhänger führen. Dabei wurde sie in den rechten Unterarm gebissen und zog sich schwere Verletzungen zu welche in der Folge mehrere Operationen erforderlich machten.
Mit Verfügung vom 24. März 1987 lehnte die Helvetia Unfall die Gewährung von Versicherungsleistungen ab, weil die verunfallte Schülerin nicht als obligatorisch versicherte Arbeitnehmerin zu betrachten sei. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 20. Mai 1987 fest.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Oktober 1987 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Andrea Z. beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und des Einspracheentscheides der Versicherungsgesellschaft sei festzustellen, dass sie am Unfalltag dem Versicherungsobligatorium unterstand und die Helvetia Unfall deshalb grundsätzlich verpflichtet sei, die gesetzlichen Leistungen für die Unfallfolgen zu erbringen.
Die Helvetia Unfall und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage)
2.
a) Gemäss
Art. 1 UVG
sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch versichert (Abs. 1). Der Bundesrat kann die Versicherungspflicht auf Personen ausdehnen, die in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen; zudem kann er Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen, namentlich für mitarbeitende Familienglieder, unregelmässig Beschäftigte und Arbeitnehmer internationaler Organisationen und ausländischer Staaten (Abs. 2).
Gemäss
Art. 60 KUVG
in der bis Ende 1983 gültig gewesenen Fassung waren bei der Anstalt u.a. alle Angestellten und Arbeiter der versicherungspflichtigen Betriebe versichert.
b) Der Begriff des Arbeitnehmers ist im UVG ebensowenig definiert wie im alten, bis Ende 1983 massgebend gewesenen KUVG. Unter der Herrschaft des alten Rechts betonte das Eidg.
BGE 115 V 55 S. 57
Versicherungsgericht indessen in ständiger Rechtsprechung, dass es bei der Bestimmung der Angestellten- und Arbeiterqualität nicht so sehr auf die rechtliche Qualifikation des einzelnen Arbeitsverhältnisses ankomme, sondern auf dessen wirtschaftliche Natur und die tatsächlichen Gegebenheiten, und dass daher als Arbeiter oder Angestellter angesehen werden müsse, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen in Abhängigkeit von einem Betriebsinhaber nach dessen Anweisungen eine im Interesse dieses Betriebes liegende Tätigkeit ausübt, ohne hiebei ein eigenes ökonomisches Risiko tragen zu müssen (so neben vielen anderen EVGE 1952 S. 232 f., 1941 S. 107 Erw. 1; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 52 f. mit zahlreichen Hinweisen; SCHLEGEL, Gedanken zum Arbeitnehmerbegriff in der obligatorischen Unfallversicherung, SZS 1986 S. 240).
Mit der in
Art. 1 Abs. 1 UVG
enthaltenen Umschreibung des versicherten Personenkreises wurde der Geltungsbereich der obligatorischen Unfallversicherung erweitert. So ist das Versicherungsverhältnis nicht mehr an das Erfordernis der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Betrieb gebunden. Zudem sind Arbeitnehmer von Betrieben versichert, die nicht der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt unterstellt sind. Die Erweiterung des Geltungsbereiches der Versicherung bewirkte auch den Einbezug neuer Erwerbszweige in das Obligatorium (SCHLEGEL, a.a.O., S. 241). Die von der Rechtsprechung für das alte Recht geprägte Definition des Arbeitnehmerbegriffes kann unter diesen Umständen nicht ohne weiteres übernommen werden.
c) In
BGE 113 V 333
Erw. 4b erklärte das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf die
Art. 1 und 3 UVG
, Grundlage des Versicherungsverhältnisses sei ein Arbeitsvertrag mit einem Arbeitgeber. Von diesem Ansatzpunkt ist auszugehen,
Art. 1 Abs. 1 UVG
führt neben der allgemeinen Bezeichnung "Arbeitnehmer" zur Klarstellung Kategorien von Beschäftigten auf, die unter die obligatorische Versicherung fallen (Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten usw.). Alle diese Arbeitsverhältnisse beruhen auf Arbeitsverträgen. Es sind somit diejenigen Personen als Arbeitnehmer zu betrachten, die aufgrund eines Arbeitsvertrages im Sinne des zehnten Titels des OR oder kraft öffentlichen Rechts zu einem Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis stehen (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 108; SCHLEGEL, a.a.O., S. 242). Dies ergibt sich auch daraus, dass in
Art. 1 Abs. 2 UVG
, der den
BGE 115 V 55 S. 58
Bundesrat ermächtigt, die Versicherungspflicht auf Personen auszudehnen, die in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen, durch die Verwendung des Ausdrucks "arbeitsvertragsähnlich" ausdrücklich auf den Arbeitsvertrag im Sinne des OR Bezug genommen wird (SCHLEGEL, a.a.O., S. 242). Zum selben Ergebnis führt die Mitberücksichtigung der Absicht des Gesetzgebers, welcher bei der Einführung der obligatorischen Unfallversicherung den Ersatz der Haftpflicht des Arbeitgebers (vgl.
Art. 328 Abs. 2 OR
) durch die Versicherung als "das dringendste Anliegen" bezeichnete (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 160). Schliesslich gründet auch die in
Art. 91 UVG
vorgesehene Verpflichtung des Arbeitgebers zur Bezahlung der Prämien auf der Fürsorgepflicht für seine Arbeitnehmer im Sinne des OR.
d) Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber entweder ein Arbeitsvertrag im Sinne des OR (Art. 319 bis 362) oder ein öffentlich-rechtliches Anstellungs- oder Beamtenverhältnis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, bestehen kaum je Zweifel daran, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG handelt (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 108). Liegt hingegen weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist eine klare Zuordnung einzelner Beschäftigungsarten angesichts der Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte oft schwierig.
Zu beachten ist, dass
Art. 1 Abs. 1 UVG
ausdrücklich auch Volontäre in den obligatorischen Versicherungsschutz einschliesst, was, wie schon die mit dem Obligatorium grundsätzlich bezweckte Ausdehnung des Versicherungsschutzes, eher für eine ausdehnende Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffes spricht, da in gewissen Volontärverhältnissen selbst der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typische Lohn weder vereinbart noch üblich ist (vgl.
Art. 322 Abs. 1 OR
; REHBINDER, Berner Kommentar, Bd. VI/2, 1985, N. 12 zu
Art. 319 OR
).
In - enger - Anlehnung an die bisherige Praxis und unter Berücksichtigung der von der herrschenden Lehre aufgestellten Definitionen ist im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG zu bezeichnen, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hiebei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen (vgl. die Zitate in Erw. 2b sowie MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 107).
BGE 115 V 55 S. 59
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaft ist daher jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Entscheidend ist dabei namentlich, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen. Blosse Handreichungen genügen demgegenüber nicht (EVGE 1939 S. 3; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 55 und 58, je mit Hinweisen; derselbe, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 113, Anm. 192; vgl. auch Art. 1 Abs. 1 des Vorentwurfes zur UVV vom 20. März 1980 sowie die Protokolle der Kommission zur Vorbereitung der UVV, Sitzung vom 14. April 1980, S. 5 ff., Sitzungen vom 29./30. April und vom 5. Mai 1981, S. 4 ff.). Wird jemand nur aus Gefälligkeit kurzfristig für einen andern tätig, ist er deswegen selbst dann nicht obligatorisch versichert, wenn er dafür in irgendeiner Form entschädigt wird. Schliesslich ist zu beachten, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft - in Anlehnung an die Praxis zur Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit im Beitragsbereich der AHV (
BGE 114 V 68
Erw. 2a) und in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung zu alt
Art. 60 KUVG
- regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt.
3.
a) Die Vorinstanz begründete die Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin im wesentlichen mit dem Hinweis auf das Fehlen eines Arbeitsvertrages mit Fritz K. Sie führte dazu aus, das Mädchen habe im Stall arbeiten und reiten können, wann es ihm passte, habe kommen und gehen können, wann es wollte; abgesehen von Fr. 100.-- am Ende der Sommerferien 1985 habe es nie einen Barlohn erhalten und die Tätigkeit auch nicht um des Erwerbes oder der Ausbildung willen ausgeübt; das Reiten stelle nicht Lohn dar, sondern habe Bestandteil der Beschäftigung im Betrieb gebildet.
Die Beschwerdeführerin führt hinsichtlich des Ausmasses und der Art ihrer Beschäftigung im Reitstall aus, ab 1983 habe sie ihre Reitausbildung intensiviert und mit der regelmässigen Mitarbeit im Stall begonnen; von seltenen Ausnahmen abgesehen, sei sie jeden Mittwochnachmittag und jedes Wochenende im Betrieb gewesen; ebenso habe sie in den Ferien praktisch ständig dort gearbeitet
BGE 115 V 55 S. 60
und in den Sommerferien 1985 sogar während drei Wochen im nahegelegenen Altersheim gewohnt; sie habe alle anfallenden Arbeiten, darunter Füttern, Pferdeputzen, Misten und zwischendurch "Bollen jagen", selbständig erledigt und den ganzen Betrieb, die Fütterungszeiten usw. bestens gekannt; nebstdem habe sie Anfängern Reitstunden erteilt und Kunden einzeln oder in Gruppen auf Ausritten begleitet; sie sei eine voll integrierte Kraft in der Organisation des Betriebes gewesen und die Arbeit wäre ohne sie kaum zu bewältigen gewesen; auch sei sie sehr regelmässig zur Arbeit erschienen, worauf sich der Stallbesitzer habe verlassen können. Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde namentlich mit dem Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses und des der Arbeitsbereitschaft zugrundeliegenden Erwerbsmotivs begründet.
Die Helvetia Unfall stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe nicht gegen Lohn und damit nicht um des Erwerbes willen Arbeit verrichtet, sondern ausschliesslich, um sich Reitgelegenheit zu verschaffen; die geltend gemachte geldwerte Abgeltung und der Umstand, dass es ihr nicht möglich gewesen wäre, monatlich zwischen Fr. 600.-- und Fr. 800.-- für das Reiten auszugeben, zeigten, dass es sich lediglich um einen subjektiven und theoretischen Wert handle; die erhaltenen Reitstunden hätten eine Belohnung dargestellt, deren Gewährung im freien Ermessen des Reitstallinhabers lag; zwar habe das Verhältnis zeitweise gewisse Arbeitsvertragselemente enthalten; in Würdigung der Gesamtsituation sei die Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin jedoch zu verneinen.
Das BSV vertritt die Auffassung, die fraglichen Tätigkeiten seien lediglich als Freizeitbeschäftigung zu qualifizieren; eine eigentliche, auf Gegenseitigkeit beruhende Verpflichtung fehle; da die Beschwerdeführerin zudem Handelspferde im Hinblick auf die von ihnen benötigte tägliche Bewegung und nicht ausschliesslich gegen Entgelt zu diesem Zweck zur Verfügung gestellte Pferde ritt, erscheine es zudem als fraglich, ob die Gewährung der Reitgelegenheit überhaupt als Naturallohn betrachtet werden könne; insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit müsse im vorliegenden Fall und generell bei Jugendlichen, die in Reitställen ihrer Freizeitbeschäftigung nachgehen, davon ausgegangen werden, dass kein Arbeitsvertrag vorliege.
b) Bezüglich des Umfanges und der Art der Beschäftigung im Reitstall kann von der Sachverhaltsdarstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche mit den persönlichen Aussagen
BGE 115 V 55 S. 61
der Beschwerdeführerin anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung im vorinstanzlichen Verfahren übereinstimmt, ausgegangen werden. Danach hat Andrea Z. im Interesse und nach Weisungen des Fritz K. während Jahren regelmässig intensive Arbeit geleistet.
c) Im Regelfall reichen mehr oder weniger häufig ausgeübte Freizeitbeschäftigungen und Handreichungen Jugendlicher nicht aus, um ein Arbeitsverhältnis im Sinne des UVG zu begründen. Von solchen gelegentlichen Diensten kann im vorliegenden Fall angesichts der Intensität und Regelmässigkeit sowie des Umfanges der erbrachten Arbeitsleistung jedoch nicht gesprochen werden.
Dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer allmählich erworbenen Erfahrung relativ selbständig handelte und nicht zu jeder einzelnen Tätigkeit ausdrücklich aufgefordert werden musste, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Unterordnungsverhälnisses. Sie war bei ihrer Tätigkeit an den in organisatorischer Hinsicht vorgegebenen Betriebsablauf gebunden.
Als Gegenleistung für ihre Tätigkeit wurde die Beschwerdeführerin regelmässig in Form von Reitstunden und durch die gelegentliche Gewährung von Kost und Logis entlöhnt. Dabei handelt es sich um geldwerte Leistungen, die von der Erbringung ihrer Arbeit abhängig waren und ohne diese kaum über längere Zeit gewährt worden wären. Ob der in der Unfallmeldung eingesetzte Monatslohn von Fr. 450.--, der unbestrittenermassen nie bar ausbezahlt worden war, der tatsächlich erbrachten Arbeitsleistung entsprach, kann offenbleiben. Im Hinblick auf den angestrebten geldwerten Vorteil in Form von sonst kostspieliger Reitgelegenheit ist das Erwerbsmotiv gegeben. Für die Abgrenzung gelegentlicher Handreichungen von eigentlichen, für das Versicherungsobligatorium relevanten Arbeitsverhältnissen können Art und Höhe der Vergütung nicht ausschlaggebend sein.
Aus dem Gesagten folgt, dass für die von der Beschwerdeführerin im Reit- und Handelsstall des Fritz K. ausgeübte Tätigkeit die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UVG
zu bejahen ist.
d) Gründe, die - etwa im Sinne von
Art. 2 UVV
- dennoch gegen die Annahme eines obligatorischen Versicherungsverhältnisses sprechen würden, wurden nicht geltend gemacht und ergeben sich auch nicht aus den Akten. Zu Recht anerkannte die Beschwerdegegnerin im weiteren ausdrücklich, dass die für ihre Leistungspflicht vorausgesetzten Unfallbegriffsmerkmale erfüllt sind. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als begründet.


header:
Urteilskopf
114 IV 32
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Februar 1988 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 StGB
i.V.m.
Art. 293 SchKG
; Beweiseignung einer Bilanz.
Eine im Nachlassverfahren eingereichte Bilanz stellt eine Urkunde dar, der von Gesetzes wegen Beweiseignung hinsichtlich der dargestellten Vermögenslage zukommt (E. 2).
Art. 170 und 251 StGB
.
Zwischen Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages und Urkundenfälschung besteht echte Konkurrenz (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 32
BGE 114 IV 32 S. 32
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 110 Ziff. 5 StGB
gelten als Urkunden u.a. Schriften, welche bestimmt
BGE 114 IV 32 S. 33
und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Die Beweiseignung muss sich aus Gesetz oder Verkehrsübung ergeben (
BGE 101 IV 278
).
a) Der Beschwerdeführer rügt, die fraglichen Bilanzen aus den Jahren 1974 und 1975 seien zum Beweis nicht geeignet. Dabei beruft er sich auf
BGE 103 IV 25
, wonach einer Bilanz, welche von der Kontrollstelle nicht geprüft oder gutgeheissen und von der Generalversammlung nicht abgenommen worden sei, weder von Gesetzes wegen noch nach der Verkehrsübung Beweiseignung zukomme.
Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers kann aus dem zitierten Bundesgerichtsentscheid nicht geschlossen werden, einer von der Kontrollstelle nicht geprüften oder gutgeheissenen und von der Generalversammlung nicht abgenommenen Bilanz komme auch nach der Verkehrsübung keine Beweiseignung zu. Das Bundesgericht wies die Vorinstanz in jenem Fall an, diese Frage zu prüfen, was in concreto zur Bejahung der Beweiseignung führte (unveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 23. Februar 1978, zitiert bei NIKLAUS SCHMID, ZStR 95/1978, S. 319). Dieser Punkt kann vorliegendenfalls offenbleiben, wie sich aus b) hienach ergibt.
b) Gemäss
Art. 293 SchKG
hat der Schuldner dem Nachlassvertragsbegehren nebst einem Verzeichnis seiner Geschäftsbücher eine Bilanz beizulegen, aus welcher seine Vermögenslage ersichtlich ist. Nach Anhörung des Schuldners entscheidet die Nachlassbehörde über das Gesuch (
Art. 294 SchKG
). Da die Überprüfung des Stundungsbegehrens "meistens eher oberflächlich" ausfällt (ERNST GANAHL, Entscheidungskriterien für die Wahl und die Bestätigung eines Nachlassvertrages gemäss SchKG, Diss. Zürich 1978, S. 45), muss sich die Nachlassbehörde zur Beurteilung der Vermögenslage des Schuldners zwangsläufig auf die von ihm eingereichte Bilanz stützen. Aus dieser praktischen Bedeutung und aus dem Umstand, dass nur dem ehrlichen Schuldner die Rechtswohltat des Nachlassvertrages zukommen soll, ergibt sich die Beweiseignung einer im Nachlassvertragsverfahren eingereichten Bilanz für die Darstellung der tatsächlichen Vermögenslage. Somit ist die Beweiseignung der vom Beschwerdeführer eingereichten Bilanzen für die Jahre 1974 und 1975 zu bejahen.
3.
a) Der Beschwerdeführer geht auch fehl in der Annahme, anstelle der Urkundenfälschung hätte sein Verhalten ausschliesslich als Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages im Sinne von
Art. 170 StGB
geahndet werden dürfen, da zwischen den
BGE 114 IV 32 S. 34
beiden Tatbeständen, analog jenen des Finanzstrafrechts und
Art. 251 StGB
(
BGE 108 IV 29
f.), unechte Konkurrenz in Form der Spezialität bestehe.
b) Während der Unrechtsgehalt bei der Erschleichung eines gerichtlichen Nachlassvertrages in erster Linie in der Irreführung der Rechtspflege (84 IV 161) besteht, soll durch den Tatbestand der Urkundenfälschung die Sicherheit des Rechtsverkehrs geschützt werden.
Durch die Anwendung bloss einer dieser Strafnormen wäre das deliktische Verhalten des Beschwerdeführers nicht vollständig erfasst und abgegolten. Deshalb ist zwischen den
Art. 170 und 251 StGB
echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) anzunehmen (vgl. auch FRIEDRICH HASLER, Die Erschleichung eines Nachlassvertrages, Diss. Zürich 1948, S. 76 f.).


header:
Urteilskopf
138 III 150
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame A. contre A. (recours en matière civile)
5A_352/2011 du 17 février 2012

regeste:
Regeste
Art. 650 f. und 205 Abs. 2 ZGB; Aufhebung des Miteigentums an einem Grundstück im Scheidungsfall; Auswirkungen auf die güterrechtliche Auseinandersetzung in der Errungenschaftsbeteiligung.
Die Aufhebung des Miteigentums am Grundstück ist vor der güterrechtlichen Auseinandersetzung durchzuführen. Die Aufhebung richtet sich nach den Art. 650 f. und 205 Abs. 2 ZGB. Ihr Ergebnis muss in die verschiedenen Vermögensmassen der Ehegatten, die der Errungenschaftsbeteiligung unterstehen, einbezogen werden, um anschliessend bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt zu werden (E. 5.1 und 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 138 III 150 S. 151
A.
A., né en 1952, et dame A., née en 1956, se sont mariés le 14 novembre 1986. Le couple a deux enfants, nés respectivement en 1988 et 1990.
Le 4 septembre 1997, les époux A. ont acquis en copropriété, chacun pour moitié, les immeubles n
os
356 et 360 sis sur la commune de B. Une maison est érigée sur la parcelle n° 356, d'une surface de 1785 m
2
, tandis que le bien-fonds n° 360 constitue une place-jardin de 318 m
2
. Les immeubles ont été acquis pour un montant de 1'025'000 fr., financé par l'épouse à raison de 355'000 fr. et par la conclusion d'un prêt hypothécaire, d'un montant de 670'000 fr.
Lors de la liquidation du régime matrimonial des époux, le bien-fonds n° 356 a été estimé à 1'700'000 fr.; la dette hypothécaire n'était pas amortie.
B.
A. a ouvert action en divorce le 18 juin 2004 devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: Tribunal d'arrondissement).
Par jugement du 26 mai 2010, le Tribunal d'arrondissement a notamment prononcé le divorce des parties, déclaré le mari débiteur de son épouse d'un montant de 95'316 fr. à titre de liquidation du régime matrimonial et ordonné au conservateur du registre foncier de Vevey d'inscrire l'épouse en qualité de seule et unique propriétaire de l'immeuble n° 342 de la commune de B., sur lequel est érigée la villa familiale.
Statuant le 6 décembre 2010 sur recours de l'ex-épouse et recours joint de l'ex-mari, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, entre autres, rectifié l'erreur de désignation de la parcelle attribuée en pleine propriété, le bien-fonds étant
BGE 138 III 150 S. 152
immatriculé sous le n° 356 et non 342 et confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
L'arrêt motivé a été notifié au conseil de l'épouse le 26 avril 2011.
C.
Le 26 mai 2011, dame A. exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Elle réclame notamment que sa créance de liquidation du régime matrimonial soit majorée, principalement à concurrence de "233'955 fr. + 441'180 fr.", subsidiairement à concurrence de 65'835 fr.
L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que la cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.
Les parties ont chacune déposé des observations complémentaires.
Par arrêt du 17 février 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante s'en prend avant tout au résultat de la liquidation du régime matrimonial en tant qu'elle concerne l'immeuble familial acquis en copropriété, prétendant que celui-ci appartiendrait à ses biens propres et que cette dernière masse devrait en outre profiter de l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition. C'est sous cet angle uniquement que sera ainsi revue la liquidation du régime matrimonial des parties (consid. 5).
4.
A l'instar du notaire commis à la liquidation du régime matrimonial, la Chambre des recours a procédé à ladite liquidation sans préalablement régler le partage de la maison familiale, acquise en copropriété par les parties. Ce partage a été effectué au cours de la liquidation elle-même, l'instance cantonale créditant les acquêts de chaque époux d'un montant de 850'000 fr. (montant correspondant à la moitié de la valeur estimée de la maison au jour de la liquidation), tout en les grevant d'une dette d'un montant de 335'000 fr. chacun (montant équivalant à la moitié de la dette hypothécaire). La juridiction a en effet retenu qu'à l'exception d'un avancement d'hoirie de 100'000 fr., la recourante n'avait pas démontré que les autres montants ayant servi au financement de l'immeuble détenu en copropriété avec son mari - à savoir une somme totale de 355'000 fr. - provenaient de ses biens propres. La note manuscrite, établie de la main de l'intimé et à laquelle la recourante se référait pour appuyer son
BGE 138 III 150 S. 153
affirmation ne permettait pas d'en déduire que les montants qui y figuraient constituaient des biens propres; la présomption de l'
art. 200 al. 3 CC
ne pouvait en outre être renversée en se référant à sa fortune au moment du mariage, au fait qu'elle n'avait plus travaillé depuis le mois de septembre 1987 ou encore aux comptes sur lesquels les fonds en cause avaient été prélevés. Ayant ainsi principalement été financée par les fonds présumés acquêts, la part de la recourante sur l'immeuble devait être considérée comme un acquêt.
5.
Cette manière de procéder n'est pas conforme au droit fédéral et à la jurisprudence y relative.
5.1
5.1.1
En cas de divorce, le partage d'un bien en copropriété, comme aussi le règlement des autres rapports juridiques spéciaux existant entre les époux, doit être effectué avant de passer à la liquidation du régime matrimonial selon les
art. 205 ss CC
(arrêts 5C.87/2003 du 19 juin 2003 consid. 4.1; 5A_87/2010 du 5 mai 2010 consid. 3.1 et la référence). Si la liquidation du régime matrimonial n'impose pas nécessairement le partage de la copropriété, les époux saisiront toutefois en général cette occasion pour y procéder (arrêt 5C.87/2003 précité consid. 4.1).
Le partage de la copropriété est régi par les règles ordinaires des
art. 650 et 651 CC
, auxquelles s'ajoute le mode de partage prévu par l'
art. 205 al. 2 CC
. Chacun des copropriétaires a le droit d'exiger le partage, à moins qu'il ne soit tenu de demeurer dans l'indivision en vertu d'un acte juridique, par suite de la constitution d'une propriété par étages ou en raison de l'affectation de la chose à un but durable (
art. 650 al. 1 CC
) ou parce que le partage interviendrait en temps inopportun (
art. 650 al. 3 CC
). Selon la jurisprudence, en cas de divorce, le partage n'intervient en règle générale pas en temps inopportun et la condition du but durable n'est plus réalisée (
ATF 119 II 197
consid. 2 et les références citées). Si les copropriétaires ne s'entendent pas sur le mode de partage, le juge ordonne le partage en nature ou la vente aux enchères publiques ou entre les copropriétaires (
art. 651 al. 2 CC
), ou attribue le bien entièrement à celui des époux qui justifie d'un intérêt prépondérant, à charge pour lui de désintéresser son conjoint (
art. 205 al. 2 CC
).
5.1.2
Lorsqu'il attribue l'immeuble à l'un des époux, le juge fixe l'indemnité due à l'autre en se fondant sur la valeur vénale (arrêt 5A_600/ 2010 du 5 janvier 2011 consid. 4.1, in FamPra.ch 2011 p. 417; pour la propriété commune: arrêt 5A_283/2011 du 29 août 2011 consid. 2,
BGE 138 III 150 S. 154
in FamPra.ch 2011 p. 965) ainsi que sur les règles de la copropriété. Si les époux sont inscrits comme copropriétaires au registre foncier, ils sont présumés avoir acquis l'immeuble en copropriété dès lors que les faits dont les inscriptions au registre foncier attestent l'existence bénéficient de la valeur probante accrue découlant de l'
art. 9 CC
(
ATF 122 III 150
consid. 2b; arrêt 5A_28/2009 du 5 février 2010 consid. 4.2.1, in FamPra.ch 2010 p. 420). Le droit inscrit existant en vertu de la présomption réfragable de l'
art. 937 al. 1 CC
, il appartient dès lors à celui qui conteste la copropriété de la personne inscrite d'établir l'invalidité du titre d'acquisition (cf. arrêt 5A_28/2009 précité consid. 4.2.1).
5.1.3
Au vu des considérations qui précèdent, la cour cantonale a violé le droit fédéral en omettant de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble selon les règles établies par les art. 650 s. et 205 al. 2 CC. Il convient dès lors de partager la copropriété selon ces dernières dispositions.
5.1.4
En l'espèce, l'immeuble a été acheté en copropriété par les époux en 1997 pour le prix de 1'025'000 fr. Il a été financé à raison de 355'000 fr. par l'épouse et à raison de 670'0000 fr. par un prêt hypothécaire. Les époux ont été inscrits au registre foncier comme copropriétaires à raison de la moitié chacun. Il faut ainsi en déduire qu'ils ont l'un et l'autre voulu être copropriétaires et partager entre eux la plus-value, sans égard au financement. Si l'ex-épouse prétend implicitement le contraire en réclamant l'intégralité de la plus-value conjoncturelle prise par le bien immobilier depuis son acquisition, il lui appartenait de l'établir en prouvant la nullité du contrat de vente à la base de l'inscription ou de démontrer l'existence d'une convention interne entre les conjoints en vertu de laquelle ils n'entendaient être copropriétaires qu'à l'égard des tiers, le mari reconnaissant que son épouse était seule propriétaire. Or, la recourante n'établit rien de tel, la répartition initiale du financement ne permettant pas de parvenir à une telle conclusion.
L'immeuble est ainsi attribué à l'épouse à la valeur de 1'700'000 fr. Dans la mesure où elle a financé l'acquisition de l'immeuble à hauteur de 355'000 fr. - fait que l'intimé ne conteste pas -, elle doit à son conjoint la somme de 337'500 fr. ([1'700'000 fr. - 670'000 fr. {dette hypothécaire} - 355'000 fr. ] / 2).
5.2
Une fois la copropriété liquidée, il convient ensuite d'intégrer le résultat du partage de la copropriété dans les différentes masses des époux, soumis au régime de la participation aux acquêts (
art. 181
BGE 138 III 150 S. 155
CC
; cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, 1992, n
o
65 ad
art. 205 CC
). Il faut donc déterminer à quelle(s) masse(s) de l'épouse doivent être intégrés l'immeuble et l'indemnité due à son conjoint selon l'
art. 205 al. 2 CC
, de même qu'à quelle masse du mari cette dernière créance doit être rattachée. Cela fait, il s'agira d'établir le bénéfice des masses d'acquêts de chaque époux pour ensuite liquider le régime matrimonial (REGINA AEBI-MÜLLER, Güterrechtliche Auseinandersetzung einer "einfachen Gesellschaft", Digitaler Rechtsprechungs-Kommentar, Push-Service Entscheide, 5 octobre 2011, n. 8).
5.2.1
Les ex-conjoints divergent à propos de la masse à laquelle il convient d'attribuer la maison, désormais propriété de l'ex-épouse. Alors que l'intimé, à l'instar de la cour cantonale, soutient que la présomption d'acquêts s'applique, la recourante affirme que, dans la mesure où sa participation à l'acquisition de l'immeuble litigieux proviendrait exclusivement de ses biens propres, celui-ci appartiendrait à cette dernière masse. Elle appuie ses affirmations en se référant à une note manuscrite de son ex-mari déjà produite en instance cantonale, en observant n'avoir exercé qu'une activité professionnelle très limitée durant son mariage tout en ayant subi parallèlement une diminution de ses valeurs mobilières d'un montant de 394'456 fr. 75 et en précisant que cette dernière perte de valeur, presque identique à celle des fonds propres investis dans l'immeuble, serait au demeurant proche, temporellement, de l'acquisition du bien immobilier.
5.2.2
Selon l'
art. 197 al. 1 CC
, sont acquêts les biens acquis par un époux à titre onéreux pendant le régime. Il s'agit non seulement des biens énumérés à titre exemplatif à l'al. 2 ch. 1 à 5 de l'
art. 197 CC
, mais de tous les biens qui, selon l'énumération exhaustive de l'
art. 198 CC
, ne sont pas des biens propres (
art. 200 al. 3 CC
).
Conformément à l'
art. 197 al. 2 CC
, les acquêts d'un époux comprennent notamment le produit de son travail (ch. 1), les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale (ch. 2), les dommages-intérêts dus à raison d'une incapacité de travail (ch. 3), les revenus de ses biens propres (ch. 4) et les biens acquis en remploi de ses acquêts (ch. 5). Sont en revanche biens propres de par la loi, selon l'
art. 198 CC
: les effets d'un époux exclusivement affectés à son usage personnel (ch. 1), les biens qui lui appartiennent au début du régime ou qui lui échoient ensuite par succession ou à quelque autre titre gratuit (ch. 2), les créances en réparation d'un tort moral (ch. 3) et les biens acquis en remploi des biens propres (ch. 4).
BGE 138 III 150 S. 156
5.2.3
On ne peut en l'espèce suivre la cour cantonale lorsque celle-ci affirme que le montant investi par l'ex-épouse, à savoir 355'000 fr., constituerait des acquêts à raison de 255'000 fr. Pendant la durée du mariage, la recourante a travaillé de manière particulièrement limitée: elle a en effet cessé toute activité professionnelle en septembre 1987, soit un peu moins d'une année après la conclusion du mariage, et l'immeuble a été acquis en 1997. Dès lors que la recourante travaillait en vue d'acquérir une formation de psychiatre-psychothérapeute FMH, il est arbitraire de retenir qu'elle ait pu se constituer un capital d'acquêt d'un montant de 255'000 fr. en l'espace de quelques mois. Les fonds investis ne peuvent en conséquence provenir que de ses biens propres, étant souligné qu'à l'époque du mariage, la fortune de la recourante se chiffrait à 776'645 fr.
5.2.4
5.2.4.1
Lorsque l'acquisition d'un immeuble est partiellement financée par la reprise ou la constitution d'une dette hypothécaire, le bien entre par remploi dans la masse qui a fait la prestation au comptant (
ATF 123 III 152
consid. 6 b/aa), cette masse étant grevée, sur le plan interne, de la dette hypothécaire (
ATF 132 III 145
consid. 2.3.2;
ATF 123 III 152
consid. 6b/aa). Une dette grève en effet la masse avec laquelle elle est en rapport de connexité (
art. 209 al. 2 CC
).
5.2.4.2
L'immeuble de l'épouse a été financé par ses biens propres (consid. 5.2.3) et la constitution d'une dette hypothécaire. Le bien-fonds appartient ainsi à ses biens propres et le prêt hypothécaire doit également être rattaché à cette dernière masse.
Dès lors que seuls les biens propres ont financé le bien immobilier, la plus-value correspondant à la partie non remboursée du prêt hypothécaire est entièrement acquise à cette dernière masse, les acquêts ne disposant à cet égard d'aucune récompense selon l'
art. 209 al. 3 CC
(
ATF 123 III 152
consid. 6b/bb).
Ce sont enfin les biens propres de l'ex-épouse qui assureront le versement de l'indemnité équitable due au mari suite au partage de la copropriété, selon le principe de connexité établi par l'
art. 209 al. 2 CC
.
5.3
Compte tenu du raisonnement qui précède (consid. 5.1 et 5.2), il convient de renvoyer la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle procède à nouveau à la liquidation du régime matrimonial.


header:
Urteilskopf
98 IV 188
36. Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1972 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Marty.

regeste:
Regeste
Art. 153, 154 StGB
; Warenfälschung und Inverkehrbringen gefälschter Waren.
Unter diese Bestimmungen fallen das Herstellen und das Feilhalten von Birnenweggen,
- deren Füllung teilweise aus zur Tierfütterung bestimmtem Birnentrester besteht (Erw. 1, 2);
- deren Fettsubstanz nur zu 22,7% in Butter besteht, unter der Bezeichnung "Feinste Butter- und Birnenspezialität" (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 98 IV 188 S. 189
A.-
Im Jahre 1960 begann das Ehepaar Franz und Gertrud Marty mit der Herstellung und dem Grosshandel von Birnenweggen und Lebkuchen. Als Füllung der Birnenweggen, von denen sie jährlich 50'000-100'000 absetzten, wurde nach einem von Franz Marty entwickelten Rezept neben Trockenbirnen, Zucker und Gewürzen auch Futtertrester (Birnentrester) verwendet, und zwar im Verhältnis von einem Drittel bis zur Hälfte der Gesamtfüllung.
Von Mai 1961 bis Juni 1964 wurde das Geschäft von Frau Marty allein geführt, da sich der Ehemann im Strafvollzug befand. Nach der Scheidung der Ehe im Oktober 1967 bezog sie von Dezember 1967 bis Mai 1968 für ihr eigenes Geschäft von ihrem frühern Ehemann die genannte Füllmasse und verwendete sie zur Herstellung von Birnenweggen.
Nachdem Franz Marty im März 1967 in Waltenschwil die Firma Marwey AG gegründet hatte, brachte er ab Ende 1967 Birnenweggen mit dem Qualitätshinweis "Feinste Butter- und Birnenspezialität" in den Handel, die zwar keinen Trester mehr enthielten, deren Teig aber u.a. mit einem Fettgemisch hergestellt war, das nur zu 22,7% aus reiner Butter bestand.
B.-
Auf Anzeige des Chemischen Laboratoriums des Kantons Aargau klagte die Staatsanwaltschaft Franz und Gertrud Marty der gewerbsmässigen Warenfälschung und des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren an.
Das Bezirksgericht Muri verurteilte die beiden Angeklagten wegen Widerhandlung gegen
Art. 149 Abs. 2 und 160 LMV
zu Bussen von je Fr. 1'000.--.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft sprach das Obergericht des Kantons Aargau am 20. April 1972 Franz und Gertrud Marty von der Anklage der gewerbsmässigen Warenfälschung und des gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren frei. Franz Marty erklärte es der Widerhandlung gegen
Art. 149
BGE 98 IV 188 S. 190
Abs. 2 LMV
schuldig, stellte jedoch das Verfahren wegen Eintritts der absoluten Verjährung ein.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen zur Bestrafung beider Beschwerdegegner wegen gewerbsmässiger Warenfälschung und gewerbsmässigen Inverkehrbringens gefälschter Waren nach
Art. 153 und 154 StGB
.
Gertrud Marty hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Franz Marty hat innert Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach dem angefochtenen Urteil steht fest, dass die Beschwerdegegner zum Zwecke des Weiterverkaufs während Jahren in grossen Mengen Birnenweggen hergestellt oder durch ihre Angestellten haben herstellen lassen, deren Füllung zum Teil aus Birnentrester bestand, der für die Tierfütterung bestimmt war. Die Vorinstanz hat, was von der Staatsanwaltschaft übersehen wird, in diesem Verhalten objektiv insoweit eine Warenfälschung und ein Inverkehrbringen gefälschter Waren gesehen, als sie eine Wertverringerung der Ware angenommen hat. Ein Nachahmen oder Verfälschen hat sie dagegen verneint.
a) Zur Wertverringerung führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdegegner hätten ihren Birnenweggen keinen besonderen Qualitätsanschein gegeben, aus dem auf die ausschliessliche Verwendung ganzer gedörrter Birnen hätte geschlossen werden können. Wenn Obsttrester auch minderwertige Nebenprodukte seien, so bedeute ihre Verwendung in Backwaren doch nur dort eine Wertverringerung, wo der Konsument mit solchen Zutaten nicht rechnen müsse. Es sei indessen nicht dargetan, dass nach der Verkehrsauffassung die Füllung gewöhnlicher Birnenweggen ausser gedörrten Birnen nicht auch Stoffe minderer Qualität enthalten dürfe, namentlich wenn, wie im vorliegenden Fall, die Ware verhältnismässig billig sei. Indessen sei dennoch eine Wertverringerung zu bejahen, weil der für die Tierfütterung bestimmte Birnentrester nach den Erhebungen des Kantonschemikers direkt getrocknet worden sei, welches Vorgehen die Gefahr gesundheitsschädlicher Verunreinigungen berge. Da der von den Beschwerdegegnern
BGE 98 IV 188 S. 191
verwendete Trester für die menschliche Ernährung nicht zu empfehlen sei, habe die Birnenweggenfüllung einer vom Publikum als selbstverständlich vorausgesetzten Anforderung nicht genügt und sei somit in ihrem Wert verringert gewesen.
Mit dieser Begründung kann eine Wertverringerung im Sinne der
Art. 153 und 154 StGB
nicht bejaht werden. Wie der Kassationshof in
BGE 81 IV 99
und 161 entschieden hat, wollen diese Bestimmungen nicht der öffentlichen Gesundheit oder sonstwie dem menschlichen Wohlbefinden dienen, mit anderen Worten, vor dem Gebrauch oder Verbrauch mit sachlichen Mängeln behafteter Waren schützen. Schutzobjekt der Art. 153 und 154 ist vielmehr das Vermögen. Sie sollen gewährleisten, dass der Erwerber nicht eine Ware erhält, die er nur zu geringerem Preise oder überhaupt nicht erstehen würde, wenn er wüsste, dass ihre Beschaffenheit nicht dem entspricht, was ihr Aussehen, ihre Bezeichnung oder ihre Aufmachung vortäuscht. Entscheidend ist deshalb nicht, ob die Ware für die Gesundheit bekömmlich ist, sondern ob ihr Handelswert mit dem vorgetäuschten Wert übereinstimmt. Das hat die Vorinstanz verkannt. Dennoch ist ihr - mit anderer Begründung - im Ergebnis beizupflichten.
Die Vollwertigkeit einer Ware hängt ab von den Eigenschaften, die der Käufer gemäss herrschender Verkehrsauffassung nach Aussehen, Bezeichnung oder Aufmachung der Ware voraussetzen darf (ebenso DÜRR, Kommentar zum eidg. Lebensmittelgesetz nebst Verordnungen, S. 59; SCHWANDER, Das Schweiz. StGB, 2. Aufl., S. 356). Dem Obergericht ist insoweit zuzustimmen, dass bei verhältnismässig billigen Backwaren der Käufer damit rechnen muss, dass sie auch Rest- und Nebenprodukte, wie sie in einer Bäckerei anfallen können, enthalten. Das berechtigt jedoch den Hersteller solcher Waren nicht, Abfallprodukte, die ihrer Natur nach überhaupt nicht für die Verwendung in Bäckereien bestimmt sind, heranzuziehen, um die Gestehungskosten zu senken und einen grösseren Gewinn zu erzielen. Das aber haben die Beschwerdegegner getan. Sie haben zur Herstellung der Füllmasse, die für Birnenweggen charakteristisch ist und weitgehend deren Handelswert bestimmt, ausser Zucker und Gewürzen nicht nur gedörrte Birnen verwendet, die üblicherweise den Hauptbestandteil der Füllung bilden (Auskunft der Fachschule Richemont des Schweiz. Bäcker-Konditorenmeisterverbandes), sondern in erheblichem
BGE 98 IV 188 S. 192
Masse die Birnen durch Birnentrester ersetzt, der nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz zur Tierfütterung bestimmt war und übrigens von den Beschwerdegegnern selber auch den Schweinen gefüttert wurde. Mit der Beimischung eines derart minderwertigen Abfallproduktes aber muss der Kunde nicht rechnen. Er darf sich darauf verlassen, dass eine als Birnenweggen angebotene Backware aus Stoffen zusammengesetzt ist, die zur Herstellung dieses menschlichen Nahrungsmittels allgemein verwendet werden, und deshalb den dafür geforderten handelsüblichen Preis wert ist. Indem die Beschwerdegegner die gedörrten Birnen, die ihnen auf Fr. 250.-- die 100 kg zu stehen kamen, in Umfang von 30% bis 50% der Weggenfüllung durch Tierfutter ersetzt haben, für das sie bloss Fr. 24.92 je 100 kg bezahlten, haben sie Birnenweggen hergestellt, deren Füllung im genannten Masse zehnmal weniger wert war als der Käufer in guten Treuen nach der Bezeichnung der Ware und ihrem Preis erwarten durfte. Diese war deshalb, auch wenn sie keine besondere Qualitätsbezeichnung trug, in ihrem Werte verringert.
b) Das Verhalten der Beschwerdegegner erfüllt objektiv überdies den Tatbestand der Warenverfälschung. Die Vorinstanz hat eine solche verneint, weil die Lebensmittelgesetzgebung nicht vorschreibe, wie die Füllung von Birnenweggen zusammengesetzt sein müsse. Die Auffassung des Kantonschemikers, wonach sie aus ganzen gedörrten Birnen bestehen müsse, könne sich auf keine gesetzliche Vorschrift stützen. Vielmehr werde in
Art. 243 Abs. 1 LMV
für Konditoreiwaren, die nach einer bestimmten Frucht bezeichnet seien, vorgeschrieben, dass sie mindestens 5% der betreffenden Frucht enthalten müssten. Analog müsse auch bei Backwaren die Beigabe von anderen Stoffen erlaubt sein. Das entspreche, soweit es um Birnenweggen gehe, der Verkehrsauffassung. Das Publikum "dürfte" sich denn auch bewusst sein, dass die verschiedensten Rest- und Nebenprodukte eines Bäckereibetriebes bei der Herstellung der Füllmasse für Birnenweggen mitverwertet würden. Im vorliegenden Fall sei die Füllung zu 50-66% aus gedörrten Birnen und zu 33-50% aus Birnentrester, dem Rückstand gepresster Birnen, hergestellt worden, so dass die Ware den Namen Birnenweggen verdient habe. Obsttrester seien zwar, was ihren Nährwert für den Menschen betreffe, minderwertig, aber nicht gesundheitsschädlich. Schliesslich sei nicht erstellt, dass die Verwendung von Obsttrester als Zusatz zur Füllmasse von Birnenweggen
BGE 98 IV 188 S. 193
nicht im Rahmen der Vorstellung liege, die sich das Publikum über die für eine solche Füllung mitverwendeten Rest- und Nebenprodukte machen dürfte.
Dass sich die Lebensmittelgesetzgebung über die Zusammensetzung der Füllmasse von Birnenweggen nicht im einzelnen ausspricht, trifft zu. Auch ist richtig, dass nach
Art. 243 Abs. 1 LMV
Konditoreiwaren, die nach einer bestimmten Frucht benannt sind, "mindestens" 5% der betreffenden Frucht enthalten müssen. Abgesehen davon, dass es zweifelhaft ist, ob diese Vorschrift mangels einer Verweisung auf die unter einem anderen Titel der LMV geregelten Backwaren Anwendung findet, handelt es sich dabei jedoch um eine Mindestvorschrift, mit deren Einhaltung die Frage, ob eine bestimmte Backware im Sinne von
Art. 153 StGB
in ihrer natürlichen Beschaffenheit verfälscht worden sei, noch nicht beantwortet wäre. Denn niemandem würde es beispielsweise einfallen, eine Backware, die nur 5% Äpfel enthält, als Apfelstrudel oder Apfelkuchen zu bezeichnen. In welchem Umfang und in welcher Form (frisch, gedörrt usw.) eine nach einer Frucht benannte Backware diese enthalten muss, bestimmt sich deshalb auch hier nach der Verkehrsauffassung. Nach dieser aber wird der Kunde, der Birnenweggen kauft, von der Vorstellung ausgehen, dass er eine Backware erhält, deren Füllung zum grössten Teil Birnen enthält; denn das eigentliche Birnenweggenaroma entsteht durch den Dörrprozess bei den Birnen. Dabei spielt die sog. Karamelisierung des Fruchtzuckers eine wesentliche Rolle, welcher Vorgang bei der Verwendung von Trestern entfällt. Weiter wird der Käufer erwarten, dass dieser Fruchtanteil nicht ein Abfallprodukt sei, das bei einer anderweitigen Verwertung der Frucht zurückgeblieben ist und im Handel allgemein nur noch als Tierfutter gilt. Denn wer eine Bäckerei betritt, um Birnenweggen zu erstehen, wünscht nicht Tierfutter zu kaufen, sondern eine Ware, die den Anforderungen genügt, welche üblicherweise an ein für Menschen bestimmtes Nahrungsmittel der betreffenden Art gestellt werden. Ein Gemisch, das ausser gedörrten oder gekochten Birnen, Zucker, Feigen und Gewürzen zu einem erheblichen Teil für die Tierfütterung bestimmten Birnentrester enthält, liegt deshalb ausserhalb des Rahmens der Vorstellung, die sich das Publikum über die Zusammensetzung der Füllmasse von Birnenweggen macht und machen muss. Wer demnach eine Backware herstellt, deren Füllung in einem
BGE 98 IV 188 S. 194
solchen Gemisch besteht, und sie als Birnenweggen anbietet, verfälscht entgegen der Meinung des Obergerichtes objektiv die Ware und täuscht den Kunden über deren natürliche Beschaffenheit, unbekümmert darum, ob das verfälschte Erzeugnis ebenso gut ist wie das unverfälschte und ob seine Veränderung eine Gefahr für das menschliche Wohlbefinden schafft (
BGE 97 IV 65
mit Zitaten). Daran ändert nichts, dass während des zweiten Weltkrieges Obsttrester auch für die menschliche Nahrung verwendet wurden; denn damit ist nicht gesagt, dass auch unter den heutigen Verhältnissen Birnentrester, der wegen seiner Behandlung zur Tierfütterung bestimmt ist, menschlichen Nahrungsmitteln und namentlich Birnenweggen als Füllmasse beigegeben werden darf. Einmal ist nicht jeder irgendwie hergestellte Obsttrester als menschliches Nahrungsmittel geeignet, und des weitern kann bezüglich der Beschaffenheit eines Lebensmittels die Verkehrsauffassung in Kriegszeiten eine andere sein als in Friedenszeiten. Tatsächlich stellt der Kunde erfahrungsgemäss in Notzeiten an die Zusammensetzung eines Nahrungsmittels weniger hohe Anforderungen als in Zeiten allgemeinen wirtschaftlichen Wohlergehens.
2.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdegegner von der Anklage der Warenfälschung und des Inverkehrbringens gefälschter Waren wegen Fehlens des Vorsatzes freigesprochen. Es sei nicht nachgewiesen, dass sie von der möglichen Verunreinigung des Tresters infolge der Trocknung durch direkte Feuerung Kenntnis hatten. Es liege auch nichts vor, was den Schluss zulasse, Futtertrester fielen nur in Mostereien an, die über eine Trocknungsanlage mit direkter Feuerung verfügten, so dass sie stets "die Gefahr einer Gesundheitsgefährdung" für den Menschen in sich trügen. Hätte die Obstverwertung Hitzkirch, von welcher die Beschwerdegegner den Trester bezogen hatten, diesen mittels indirekter Feuerung getrocknet, so wäre der Birnentrester nicht zu beanstanden gewesen.
Damit geht die Vorinstanz erneut von dem unzutreffenden Gesichtspunkt der Gesundheitsschädlichkeit aus. Wie bereits ausgeführt (Erw. 1a), kommt darauf nach
Art. 153 und 154 StGB
nichts an. Der Gesundheitsschutz ist Gegenstand der Lebensmittelgesetzgebung, während die genannten Bestimmungen auf den Schutz des Vermögens angelegt sind. Soweit daher im vorliegenden Fall eine Wertverringerung der Ware in Frage steht, ist das Verhältnis von tatsächlichem Wert und Preis massgebend
BGE 98 IV 188 S. 195
Die Vorinstanz hätte deshalb prüfen sollen, ob sich die Beschwerdegegner einerseits bewusst waren, dass sie mit der erheblichen Beimischung des Futtertresters eine Ware herstellten, die wertmässig nicht dem entsprach, was der Kunde nach ihrer Bezeichnung, ihrem Aussehen oder ihrer Aufmachung und nach dem für sie geforderten handelsüblichen Preis erwarten durfte, und ob sie anderseits eine solche Täuschung des Publikums auch wollten. Gegebenenfalls wäre abzuklären gewesen, ob sich den Beschwerdegegnern die Möglichkeit einer Täuschung nicht derart aufdrängen musste, dass ihr Handeln als Billigung derselben erscheint (
BGE 89 IV 67
). Da die Vorinstanz dies nicht getan hat, ist die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie feststelle, wie es sich damit verhielt. Dabei wird sie zur Vorsatzfrage auch unter dem Gesichtspunkt der Warenverfälschung Stellung beziehen müssen, nachdem feststeht, dass die Beschwerdegegner die Birnenweggen nicht nur in ihrem Wert verringert, sondern auch in ihrer natürlichen Beschaffenheit unzulässigerweise verändert haben.
3.
(...).
4.
Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichtes hat Franz Marty ab Dezember 1967 für die Marwey AG Birnenweggen unter der Bezeichnung "Feinste Butter- und Birnenspezialität" hergestellt und vertrieben, wobei die in der Backware verarbeitete Fettsubstanz nur zu 22,7% in Butter bestand. Dennoch hat es auch in diesem Falle eine Warenfälschung und ein Inverkehrbringen gefälschter Waren objektiv und subjektiv verneint.
Art. 149 Abs. 2 LMV
schreibe zwar vor, dass Backwaren, deren Bezeichnung auf einen Buttergehalt schliessen lasse, mit reiner Butter und ohne Zusatz anderer Fette hergestellt werden müssten. Diese Bestimmung habe Marty eindeutig verletzt. Eine Warenfälschung habe er sich aber deswegen nicht zuschulden kommen lassen, weil das Publikum dem Qualitätshinweis "Feinste Butter- und Birnenspezialität" nur entnehme, dass bei der Herstellung der Birnenweggen auch Butter mitverwendet worden sei. Dass die Birnenweggen bei solcher Berühmung keine anderen Fette enthalten dürften, wisse der Durchschnittskäufer nicht. Er erwarte dies auch nicht, jedenfalls dort nicht, wo der Buttergehalt der Backware eine untergeordnete Rolle spiele wie bei Birnenweggen. Eine Täuschung durch die beanstandete Bezeichnung sei daher zu verneinen. Dazu komme dass Marty "die Bezeichnung" nicht zum Zwecke der Täuschung
BGE 98 IV 188 S. 196
gewählt habe, sondern zur Verbesserung des Geschmacks! Schliesslich erscheine die Behauptung des Beschwerdegegners, er habe
Art. 149 Abs. 2 LMV
nicht gekannt, nicht unglaubhaft, da es sich um eine ausgesprochene Spezialvorschrift handle. Diese beziehe sich wohl auf die Branche Martys; doch sei nicht anzunehmen, dass dieser bei Kenntnis der Rechtslage das Risiko einer neuen Verurteilung mit Widerruf seiner 1964 erfolgten bedingten Entlassung aus der Strafanstalt eingegangen wäre. Sei ihm aber die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Feinste Butter-Spezialität" nicht bewusst gewesen, dann könne er diese auch nicht mit der Absicht, Handel und Verkehr zu täuschen, verwendet haben. Jedenfalls aber fehle für dieses subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtsgenügende Beweis.
a) Dass der Beschwerdegegner mit dem Qualitätshinweis "Feinste Butter-Spezialität" gegen
Art. 149 Abs. 2 LMV
verstossen hat (welche Übertretung verjährt ist), anerkennt auch das Obergericht. Diese Bestimmung steht in unmittelbarem Zusammenhang mit einer Reihe anderer Vorschriften der LMV, welche auf die Verwendung des Wortes Butter Bezug haben (z.B. Art. 98 Abs. 3, 99 Abs. 1, 102 Abs. 1, 104 Abs. 1, 106 Abs. 2, 109) und aus denen sich ergibt, dass der Gesetzgeber dieses Wort allein oder in Verbindung mit anderen Bezeichnungen grundsätzlich nur zulassen wollte, wo die im betreffenden Nahrungsmittel enthaltene Fettsubstanz ausschliesslich in Milchfett, d.h. in reiner Butter besteht (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 2. Juni 1972 i.S. Schaerer betr. "Kräuterbutter"). Dass sich der Gesetzgeber hierbei nicht nur von gesundheitspolizeilichen Überlegungen hat leiten lassen, sondern dass er auch der Täuschungsgefahr hat einen Riegel schieben wollen (s. auch
Art. 54 Abs. 1 LMG
,
Art. 8, 15 und 18 LMV
), erhellt ohne weiteres aus dem Sinn der genannten Vorschriften. Wer deshalb für ein Nahrungsmittel eine Sachbezeichnung, einen Phantasienamen oder einen Qualitätshinweis verwendet, der das Wort "Butter" oder ihm ähnliche Ausdrücke enthält, obschon die betreffende Ware hinsichtlich ihres Fettanteils nicht vollständig aus reiner Butter beteht, der begeht objektiv eine Warenfälschung gemäss
Art. 153 StGB
, indem er dem Publikum eine Eigenschaft des betreffenden Erzeugnisses vortäuscht, die dieses nicht hat. Das gilt entgegen der Auffassung der Vorinstanz insbesondere auch im vorliegenden Fall. Die Bezeichnung der Birnenweggen als
BGE 98 IV 188 S. 197
"Feinste Butter-Spezialität" beinhaltete für den Durchschnittskäufer keineswegs nur die Angabe eines blossen Butterzusatzes neben anderen Fetten. Vielmehr musste jene Bezeichnung bei ihm den Eindruck erwecken, dass die betreffende Backware hinsichtlich ihres Fettanteils ausschliesslich mit Butter hergestellt wurde. Darin musste ihn die Tatsache bestärken, dass auf der Verpackung von "Feinster Butter-Spezialität" die Rede war. Inwiefern der Umstand, dass der Buttergehalt bei Birnenweggen im allgemeinen nur eine untergeordnete Rolle spielt, zu einem andern Schluss führen sollte, ist nicht ersichtlich. Gegenteils musste gerade dieses von der Vorinstanz herangezogene Moment bewirken, dass der ausdrückliche Hinweis auf die feinste Butter-Spezialität dem Käufer besonders auffiel und ihm die Vorstellung, dass es sich um ein ausschliesslich mit Butter hergestelltes Gebäck handle, erst recht aufdrängte. Dass schliesslich der Durchschnittskäufer nicht weiss, dass Birnenweggen bei der genannten Berühmung keine andern Fette als Butter enthalten dürfen, ist entgegen der Meinung des Obergerichts nach
Art. 153 und 154 StGB
belanglos. Nach diesen Bestimmungen kommt es nicht auf die Gesetzeskenntnis des Publikums an, sondern einzig darauf, welche Eigenschaften es aufgrund der Bezeichnung, des Aussehens oder der Aufmachung einer Ware dieser in guten Treuen beimessen darf. So betrachtet aber unterliegt es keinem Zweifel, dass im vorliegenden Fall Herstellung und Vertrieb der als "Feinste Butter-Spezialität" bezeichneten Birnenweggen nach
Art. 153 und 154 StGB
unzulässig war, weil dadurch beim Kunden der Eindruck erweckt wurde, es würden ihm Backwaren angeboten, deren Fettanteil ausschliesslich aus Butter bestehe, während in Wirklichkeit die Butter nur 22,7% der gesamten Fettsubstanz ausmachte. Die von Marty hergestellte und feilgebotene Backware entsprach somit nicht dem, was der Käufer nach der genannten Bezeichnung erwarten durfte. Das aber genügt zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes (
BGE 97 IV 65
mit Zitaten und das angeführte Urteil des Kassationshofes i.S. Schaerer). Die Rüge der Staatsanwaltschaft, wonach die Vorinstanz insoweit
Art. 153 und 154 StGB
verletzt habe, ist somit begründet.
b) Was den subjektiven Tatbestand anbelangt, so hat das Obergericht die Täuschungsabsicht verneint mit der Begründung, Marty habe die vorgenannte "Bezeichnung" nicht zum Zweck der Täuschung gewählt, wie dies der Tatbestand erheische,
BGE 98 IV 188 S. 198
sondern zur "Verbesserung des Geschmacks". Mit dieser missglückten Formulierung wollte die Vorinstanz offenbar zum Ausdruck bringen, der Beschwerdegegner habe bei der Herstellung von Birnenweggen ein Gemisch von Butter und anderen Fetten verwendet, um dem Gebäck einen besseren Geschmack zu verleihen, und es ergebe sich daraus, dass er auch mit der gewählten Bezeichnung nicht eine Täuschung von Handel und Verkehr gewollt habe. Damit aber hat sie eine tatsächliche Feststellung getroffen, die den Kassationshof bindet, auch wenn sie im gegebenen Fall deswegen nicht voll zu überzeugen vermag, weil die Herstellung der Ware und deren Bezeichnung zweierlei sind. Der Bäcker, der einen Birnenweggen statt mit reiner Butter mit einem Fettgemisch herstellt - was an sich zulässig ist -, kann dies in der wohlgemeinten Absicht tun, dem Gebäck einen besseren Geschmack zu verleihen. Das schliesst aber nicht notwendig aus, dass derselbe Bäcker sodann bei der Bezeichnung seines Erzeugnisses wissentlich und willentlich Angaben macht, die der inneren Zusammensetzung desselben nicht entsprechen und deswegen eine Täuschungsgefahr schaffen. Man könnte sich angesichts dessen fragen, ob der Richter den Begriff der Täuschungsabsicht nicht verkennt, wenn er diese bei einer unzulässigen Warenbezeichnung einzig deswegen verneint, weil das Motiv, welches den Täter zu einer bestimmten Zusammensetzung seiner Ware veranlasst hat, nicht eine Täuschung von Handel und Verkehr gewesen ist. Indessen hielte auch bei Bejahung der Frage das angefochtene Urteil in diesem Punkte stand, weil das Obergericht es nicht bei jener zu Zweifeln Anlass gebenden Erwägung hat bewenden lassen, sondern am Schluss seiner Ausführungen zur Frage der Täuschungsabsicht allgemein festgestellt hat, es fehle jedenfalls für "dieses subjektive Tatbestandsmerkmal der rechtsgenügende Beweis". Damit ist die Sache für den Kassationshof von der tatsächlichen Seite her endgültig erledigt, und es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob das weitere in diesem Zusammenhang angeführte und von der Beschwerdeführerin beanstandete Argument der Vorinstanz, wonach der Beschwerdegegner die Spezialvorschrift des
Art. 149 Abs. 2 LMV
nicht gekannt habe, ihm deshalb die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Feinste Butter-Spezialität" nicht bewusst gewesen sei und er diese infolgedessen auch nicht mit Täuschungsabsicht habe verwenden können, rechtlich haltbar sei (s.
BGE 97 IV 66
E. 3).
BGE 98 IV 188 S. 199
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 Ib 348
60. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juli 1975 i.S. Brunner gegen Schweizerische Eidgenossenschaft

regeste:
Regeste
Zum Nachteil des den Staat belangenden Bürgers ist der Frage der Verjährung nicht von Amtes wegen nachzugehen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 348
BGE 101 Ib 348 S. 348
Der Kläger verlangt, dass ihm zurückerstattet werde, was ihm von der Schweizerischen Eidgenossenschaft angeblich während Jahren in gesetzwidriger Weise zu viel von seiner Besoldung abgezogen worden ist. Die Beklagte bestreitet den geltend gemachten vermögensrechtlichen Anspruch; sie beruft sich jedoch nicht auf Verjährung. Das Bundesgericht ist der Frage der Verjährung nicht von Amtes wegen nachgegangen, mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Es kann sich fragen, ob die heute im Streite liegenden Gehaltsnachforderungen des Klägers nicht mindestens teilweise gemäss
Art. 98 Abs. 1 BO 3
verjährt sind. Die Frage ist einredeweise von der Beklagten und Schuldnerin nicht aufgeworfen worden. Zu prüfen ist jedoch, ob Anlass besteht, ihr von Amtes wegen nachzugehen.
Im Zivilrecht darf der Richter die Verjährung nach
Art. 142 OR
nur berücksichtigen, wenn sich der Schuldner darauf beruft. In öffentlichrechtlichen Streitigkeiten hat das Bundesgericht
BGE 101 Ib 348 S. 349
in seiner bisherigen Rechtsprechung der Verjährung regelmässig Rechnung getragen, gleichgültig, ob die Einrede erhoben wurde oder nicht (vgl. für viele
BGE 86 I 62
mit Hinweisen), und es hat dies in erster Linie mit der zwingenden Natur des öffentlichen Rechts begründet (
BGE 98 Ib 355
mit Hinweisen). Diese Praxis wurde von verschiedenen Autoren kritisiert (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 347; E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. A. S. 219 und 3. A. S. 273; KÄNZIG Kommentar, N. 12 zu Art. 128 WStB; ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlichrechtlicher Ansprüche, S. 53 ff.). In der Tat leuchtet - wie im Urteil
BGE 98 Ib 356
bereits angedeutet wurde - nicht ohne weiteres ein, dass die Verjährung dem Bürger als Gläubiger aus einem öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnis im Unterschied zum Zivilrecht stets und selbst dann durch den Richter von Amtes wegen entgegenzuhalten ist, wenn der Staat als Schuldner - bewusst oder aus Versehen - es unterlässt, sich darauf zu berufen.
Der Privatrechtsgesetzgeber hat die Regel des
Art. 142 OR
gewählt, weil den öffentlichen Interessen an der Nicht-mehr-Durchsetzbarkeit verjährter Forderungen andere Werte gegenüberstehen, die es rechtfertigen, den Schuldner zur ausdrücklichen Erhebung der Verjährungseinrede zu verpflichten, wenn er die Durchsetzung der Forderung von sich abwenden will. Diese andern Werte erscheinen ebenso gewichtig wie die öffentlichen Interessen an der Beschränkung der Durchsetzung verjährter Ansprüche. Das Obligationenrecht überlässt es, gleich wie das deutsche Recht im BGB (§ 222), dem Schuldner, seinem Gewissen und seinem Anstandsgefühl, ob er die Verjährungseinrede erheben will oder nicht. Erhebt der Schuldner die Einrede der Verjährung nicht, darf angenommen werden, er wünsche den materiellen Entscheid über das Bestehen beziehungsweise Nichtbestehen der Forderung. Dieser Wille ist vom Richter auch dort zu respektieren, wo der Staat als Schuldner aus einem öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnis die Einrede der Verjährung nicht erhebt. Der Staat wird die Einrede der Verjährung in der Regel gerade deshalb nicht erheben, weil besondere Umstände ihn hierzu veranlassen. Ein solcher besonderer Umstand kann beispielsweise in der Tatsache liegen, dass die Verwaltung selbst dazu beigetragen hat, dass der Streit um den verjährten Anspruch
BGE 101 Ib 348 S. 350
nicht innert der Verjährungsfrist zur Abklärung kam.
Die Frage, ob die Verjährung im öffentlichen Recht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist, lässt sich somit nicht in allen Fällen gleich beantworten. Sie stellt sich sicher dort nicht, wo der Gesetzgeber eine Verwirkungsfrist aufgestellt hat. Denn die Verwirkung ist immer und von Amtes wegen zu berücksichtigen (
BGE 86 I 62
mit Hinweis). Geht es jedoch um die Frage der Verjährung im eigentlichen Sinn, so ist - gleichgültig ob sich die Verjährungsfrist aus einer ausdrücklichen Vorschrift ergibt oder nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen bestimmt - zu unterscheiden, ob der Bürger Gläubiger oder aber Schuldner aus dem öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnis ist. Ist der Bürger Gläubiger, hat der Richter die Verjährung zu seinem Nachteil nicht von Amtes wegen, sondern nur auf ausdrückliche Einrede des Staates hin zu berücksichtigen.
Im vorliegenden Fall ist der Kläger Gläubiger aus dem im Streite liegenden öffentlichrechtlichen Forderungsverhältnis. Die Verwaltung hat die Einrede der Verjährung nicht erhoben. Es besteht somit kein Anlass für das Bundesgericht, der Frage der Verjährung zum Nachteil des den Staat belangenden Bürgers von Amtes wegen nachzugehen.
Dieses Ergebnis erscheint im vorliegenden Streit auch aus den besondern Umständen des Falles gerechtfertigt. Der Kläger hatte im Juni 1966 die Gesetzmässigkeit der Höhe der von seinem Gehalt abgezogenen Dienstwohnungsentschädigung bestritten. Der Fall blieb aber auf Seiten der Verwaltung unerledigt. Der Kläger war auf einem Posten fernab der Schweiz abkommandiert. Es ist insofern verständlich, dass er mit der Austragung seines Rechtsstreites bis nach seiner Rückkehr in die Schweiz zuwartete. Dieses Zuwarten des Klägers mit der Geltendmachung seiner Forderung hat auf Seiten der Beklagten keinerlei Beweisschwierigkeiten geschaffen. Zu entscheiden ist eine Rechtsfrage. Unter solchen Umständen erscheint es nicht nur verständlich, sondern durchaus gerechtfertigt, dass der Staat als Schuldner die Einrede der Verjährung nicht erhoben und die materielle Entscheidung der Streitsache angestrebt, zumindest sich dieser mit der Einrede der Verjährung nicht widersetzt hat.