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Urteilskopf
91 I 382
62. Urteil vom 22. Dezember 1965 i.S. Sacher gegen Obergericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Verlust des Schweizerbürgerrechts bei Geburt im Ausland. Übergangsrecht.
Art. 57 Abs. 3 BüG
.
1. Der von einem im Ausland geborenen Schweizer abstammende, selber ebenfalls im Ausland geborene Schweizerbürger, der noch eine andere Staatsangehörigkeit besass und beim Inkrafttreten des BüG (1.1.1953) mehr als 22 Jahre alt war, verlor, sofern er die in
Art. 10 BüG
vorgesehene Meldung oder Erklärung nicht innerhalb eines Jahres abgab, das Schweizerbürgerrecht auch dann, wenn er die Bestimmungen des BüG damals nicht kannte; solche Unkenntnis ist kein Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 4 BüG
(Erw. 3).
2. Dagegen erstreckte sich dieser Verlust nicht auf seine bei Inkrafttreten des BüG noch unmündigen Kinder; für diese gilt die Verwirkungsbestimmung des
Art. 10 BüG
, wonach das Schweizerbürgerrecht mangels Meldung oder Erklärung mit der Vollendung des 22. Lebensjahres verloren geht (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 91 I 382 S. 383
A.-
Der am 23. November 1818 in Zuzgen (Kt. Aargau) als Bürger dieser Gemeinde geborene Friedrich Sacher wanderte in jungen Jahren nach Freiburg i. Br. (Deutschland) aus, erwarb dort die deutsche Staatsangehörigkeit und verheiratete sich am 23. September 1843 mit Anna Bell. Sein Sohn Otto Friedrich, geb. 8. Mai 1845, blieb in Freiburg und verheiratete sich dort am 27. Juli 1871 mit Sophie Klott. Der aus dieser Ehe hervorgegangene, am 4. April 1872 geborene Eugen Otto Sacher blieb ebenfalls in Freiburg und verehelichte sich dort am 25. Mai 1907 mit Maria Antonie Kuhm. Ihr Sohn Friedrich Otto Sacher, geb. 7. November 1912, zog nach Karlsruhe und verheiratete sich daselbst am 6. Januar 1938 mit der deutschen Staatsangehörigen Ruth Elisabeth Schneider. Aus dieser Ehe sind fünf Kinder hervorgegangen:
Hermann Otto, geb. 11. November 1938
Hans Bernhard, geb. 22. Mai 1941
Maria Elisabeth, geb. 3. Juli 1942
Gabriele Ruth, geb. 3. Juni 1945
Georg Christian, geb. 17. August 1949.
BGE 91 I 382 S. 384
Am 28. November 1963 stellte Friedrich Otto Sacher beim Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) für sich, seine Ehefrau und seine fünf Kinder das Gesuch um Wiedereinbürgerung in der Schweiz und bemerkte dazu, dass das Gesuch bezüglich seiner vier letzten Kinder als Meldung im Sinne von
Art. 10 BüG
zu gelten habe. Das EJPD antwortete mit Schreiben vom 18. Dezember 1963, seiner Auffassung nach habe der Gesuchsteller samt seiner Ehefrau und allen Kindern das Schweizerbürgerrecht (gemäss
Art. 57 Abs. 3 BüG
) durch Verwirkung verloren; auf das Wiedereinbürgerungsgesuch, das wenig Aussicht auf Gutheissung habe, werde erst nach Abklärung der Verwirkungsfrage eingetreten.
Am 8. April 1964 siedelte Friedrich Otto Sacher mit der Ehefrau und den drei jüngsten Kindern nach Schwyz über und trat am dortigen Kollegium eine Stelle als Lehrer für Mathematik und Physik an.
Am 29. September 1964 ersuchte er die Justizdirektion des Kantons Aargau, ihn, seine Ehefrau und seine Kinder als Schweizerbürger anzuerkennen, wurde aber abgewiesen.
Darauf reichten Friedrich Otto Sacher, seine Ehefrau und seine fünf Kinder beim Obergericht des Kantons Aargau Klage ein mit dem Antrag auf Feststellung, dass sie im Besitze des Ortsbürgerrechts der Gemeinde Zuzgen und damit auch der aargauischen Staatsbürgerschaft sowie des Schweizerbürgerrechts seien.
Das Obergericht wies die Klage mit Urteil vom 11. Juni 1965 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der 1912 geborene Friedrich Otto Sacher habe sich erst nach dem 31. Dezember 1953 bei einer schweizerischen Behörde gemeldet und deshalb gemäss
Art. 57 Abs. 3 BüG
das Schweizerbürgerrecht Ende 1953 verloren. Dass er, wie ohne weiteres zu glauben sei, die Bestimmungen des BüG bis zum Jahre 1963 nicht gekannt habe, stelle keinen Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 4 BüG
dar; diese Bestimmung sei nur anwendbar, wenn jemand die Meldung oder Erklärung abgeben wollte, hieran aber gegen seinen Willen aus irgendeinem Grunde verhindert worden sei. Habe er aber das Schweizerbürgerrecht verwirkt, so gelte dies auch für seine Ehefrau, die eine gebürtige Ausländerin und nur durch Heirat Schweizerin geworden sei. Das BüG sage zwar nichts über die Erstreckung der Verwirkung auf die Ehefrau, doch ergebe sich diese Erstreckung aus Sinn und Geist der
Art. 10 und 57 BüG
klar; die gegenteilige Auslegung würde zu unsinnigen Ergebnissen
BGE 91 I 382 S. 385
führen, indem der gebürtige Schweizer das Schweizerbürgerrecht verlieren, die gebürtige Ausländerin es dagegen behalten würde. Die am 28. November 1963 für die Kinder eingereichte Erklärung, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen, sei schon deshalb ungültig, weil
Art. 10 Abs. 1 BüG
voraussetze, dass der Vater des Erklärenden bei Abgabe der Erklärung noch Schweizerbürger sei; das treffe hier aber nicht zu, da Friedrich Otto Sacher das Schweizerbürgerrecht, wie dargetan, Ende 1953 verloren habe. Wollte man nicht so weit gehen und es genügen lassen, wenn der Vater des Erklärenden bei dessen Geburt das Schweizerbürgerrecht noch besass, so wäre die Klage der Kinder deshalb abzuweisen, weil mit der Verwirkung des Schweizerbürgerrechts des Vaters gleichzeitig auch das Bürgerrecht seiner damals alle noch unmündigen Kinder verwirkt sei. Das BüG sage zwar auch über die Erstreckung der Verwirkung auf unmündige Kinder nichts, doch müsse diese Erstreckung aus den gleichen Gründen wie bei der Ehefrau bejaht werden. Es wäre unverständlich, wenn das Bürgerrecht des Vaters mangels Beziehungen zur Schweiz verwirke, nicht dagegen das Bürgerrecht der Kinder, obwohl deren Beziehungen zur Schweiz naturgemäss nicht stärker, sondern im Gegenteil noch loser seien als diejenigen des Vaters.
B.-
Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde stellen Friedrich Otto Sacher, seine Ehefrau und seine fünf Kinder den Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Juni 1965 aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführer das Ortsbürgerrecht der Gemeinde Zuzgen und damit die aargauische Staatsbürgerschaft sowie das Schweizerbürgerrecht besitzen. Sie werfen dem Obergericht Verletzung der
Art. 10 und 57 BüG
vor. Die Beschwerdebegründung ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Das Obergericht des Kantons Aargau hat, unter Festhalten an den Ausführungen des angefochtenen Entscheids, auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet.
Das EJPD beantragt Gutheissung der Beschwerde in bezug auf Maria Elisabeth, Gabriele Ruth und Georg Christian Sacher und Abweisung in bezug auf die übrigen Beschwerdeführer.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf Grund der mit der Klage eingereichten Urkunden steht fest, dass der Kläger Friedrich Otto Sacher in direkter
BGE 91 I 382 S. 386
Linie von Friedrich Sacher abstammt, der im Jahre 1818 in Zuzgen als Bürger dieser Gemeinde geboren, um 1840 nach Freiburg i. Br. ausgewandert und dort deutscher Staatsangehöriger geworden ist. Obwohl dessen in Deutschland gebliebene Nachkommen in die heimatlichen Register nicht eingetragen worden sind, haben sie das Bürgerrecht der Gemeinde Zuzgen und des Kantons Aargau beibehalten, da es nach dem im Schreiben der aargauischen Justizdirektion vom 29. Oktober 1964 erwähnten, von 1818 bis 1848 geltenden kantonalen Recht und dann nach Bundesrecht unverlierbar war und keiner der Nachkommen darauf verzichtet hat. Es ist daher davon auszugehen, dass alle Beschwerdeführer am 1. Januar 1953, beim Inkrafttreten des BüG, Schweizerbürger waren.
2.
Die BV von 1874 (Art. 44 Abs. 1), wie schon diejenige von 1848 (Art. 43 Abs. 1), gewährleistete die Unverlierbarkeit des Schweizerbürgerrechts, indem sie den Kantonen verbot, einen Kantonsbürger des Bürgerrechts verlustig zu erklären. Der aus der Revision von 1928 hervorgegangene neue
Art. 44 BV
enthält dieses Verbot nicht mehr und bestimmt, dass die Bedingungen nicht nur für die Erteilung, sondern auch für den Verlust des Schweizerbürgerrechts durch die Bundesgesetzgebung aufgestellt werden (Abs. 2). Damit wurde dem Bund die Kompetenz eingeräumt, den Verlust des Schweizerbürgerrechts insbesondere auch anzuordnen für Personen, die im Ausland wohnen, eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzen und keine inneren Beziehungen mehr zur Schweiz haben (BURCKHARDT, Kommentar zur BV, S. 385). Von dieser Möglichkeit wurde beim Erlass des BüG in zweifacher Hinsicht Gebrauch gemacht. Gemäss
Art. 10 Abs. 1 BüG
verwirkt das im Ausland geborene Kind eines ebenfalls im Ausland geborenen Schweizerbürgers, das noch eine andere Staatsangehörigkeit besitzt, das Schweizerbürgerrecht mit der Vollendung des 22. Lebensjahres, wenn es bis dahin nicht einer schweizerischen Behörde gemeldet worden ist oder selber eine auf Beibehaltung des Schweizerbürgerrechts gerichtete Erklärung abgegeben hat. Da diese Bestimmung, wie das BüG überhaupt, keine rückwirkende Kraft hat (
Art. 57 Abs. 1 BüG
), hätten schweizerisch-ausländische Doppelbürger, die der Schweiz völlig entfremdet sind, jedoch beim Inkrafttreten des BüG schon 22 Jahre alt waren, bis zu ihrem Ableben das Schweizerbürgerrecht behalten, und auch ihre nach dem Inkrafttreten geborenen Kinder wären, unter Vorbehalt der Verwirkung
BGE 91 I 382 S. 387
nach Art. 10, Schweizerbürger geworden. Um dies zu verhindern, bestimmt
Art. 57 Abs. 3 BüG
, dass Personen, die bei Inkrafttreten des BüG mehr als 22 Jahre alt sind oder innerhalb eines Jahres das 22. Lebensjahr vollenden und für die die Voraussetzungen des Art. 10 erfüllt sind, das Schweizerbürgerrecht verlieren, wenn sie nicht innerhalb eines Jahres die dort vorgesehene Meldung oder Erklärung abgeben.
3.
Der Beschwerdeführer Friedrich Otto Sacher ist in der dritten Generation im Ausland geboren und besitzt die deutsche Staatsangehörigkeit, erfüllt somit alle Voraussetzungen des
Art. 10 BüG
. Da er beim Inkrafttreten des BüG 40 Jahre alt war, trifft auf ihn
Art. 57 Abs. 3 BüG
zu. Um sein Schweizerbürgerrecht beizubehalten, hätte er somit im Laufe des Jahres 1953 die in
Art. 10 BüG
vorgesehene Meldung oder Erklärung abgeben müssen. Das hat er unterlassen. Er hat erst am 28. November 1963 eine Erklärung abgegeben, die in diesem Sinne ausgelegt werden kann. Er macht indes als Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 4 BüG
geltend, er sei durch Unkenntnis des Gesetzes verhindert gewesen, sich früher zu melden.
Nach dem auch im Rahmen der Übergangsbestimmung von Art. 57 Abs. 3 anwendbaren Abs. 4 des
Art. 10 BüG
kann derjenige, der gegen seinen Willen die Meldung oder Erklärung nach Abs. 1 nicht rechtzeitig abgeben konnte, sie gültig noch innerhalb eines Jahres nach Wegfall des Hinderungsgrundes abgeben. Schon der Wortlaut dieser Bestimmung steht der in der Beschwerde vertretenen Auslegung entgegen. "Gegen seinen Willen" unterlässt die Meldung oder Erklärung nur, wer den Willen, sie abzugeben, hatte, und das setzt voraus, dass er die Möglichkeit, auf diese Weise sein Schweizerbürgerrecht zu erhalten, kannte. Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte. Der bundesrätliche Entwurf des BüG enthielt noch keine dem Abs. 4 des Art. 10 entsprechende Bestimmung. Sie wurde von der Kommission des Nationalrates aufgenommen, wobei der zunächst vorgeschlagene Ausdruck "mit Gewalt verhindert" durch die Worte "gegen seinen Willen" ersetzt wurde, um die Anwendung nicht auf den Fall des physischen Zwangs zu beschränken (Protokoll der Sitzung vom 10. September 1951 S. 26/7). Im Nationalrat erklärten beide Berichterstatter, dieser Zusatz trage dem Umstand Rechnung, dass ein Schweizer in den totalitären Verhältnissen der heutigen Zeit durch moralischen, physischen oder materiellen Zwang gehindert sein könnte, seine
BGE 91 I 382 S. 388
Meldung oder Erklärung rechtzeitig abzugeben (StenBull NatR 1951 S. 801/2). Daraus geht klar hervor, dass der Gesetzgeber nur die Verhinderung durch Zwang im Auge hatte. Davon, dass auch Unkenntnis des Gesetzes als Hinderungsgrund in Betracht käme, war nie die Rede. Ihre Berücksichtigung würde dem Sinn und Zweck des
Art. 10 BüG
, der den Verlust des Schweizerbürgerrechts beim Fehlen jeder innern Beziehung zur Schweiz herbeiführen will, strikte zuwiderlaufen, denn die Unkenntnis des BüG ist, angesichts der heutigen Information und des vor und nach Erlass des BüG bekundeten Interesses der Auslandschweizerkreise an der neuen Ordnung des Bürgerrechts, gerade ein Beweis für das Fehlen jeder Beziehung zur Schweiz.
Friedrich Otto Sacher hat somit sein Schweizerbürgerrecht Ende 1953 verloren. Seine Erklärung vom 28. November 1963 vermag hieran nichts mehr zu ändern, und seine Beschwerde ist unbegründet.
4.
In der Beschwerde wird ausdrücklich anerkannt, dass die Ehefrau Ruth Elisabeth Sacher-Schneider bürgerrechtlich das Schicksal des Ehemanns teile und ihr das Schweizerbürgerrecht versagt bleiben müsse, wenn sein Bestehen beim Ehemann verneint werde. Damit hat sie für den nun eingetretenen Fall, dass die Beschwerde des Ehemanns unbegründet ist, auf die im Beschwerdebegehren verlangte Feststellung, dass sie Schweizerbürgerin sei, verzichtet.
5.
Die Beschwerdeführer Hermann Otto und Hans Bernhard Sacher sind am 11. November 1938 bzw. 22. Mai 1941 geboren. Sie fielen daher nicht unter die Übergangsbestimmung des Art. 57 Abs. 3, sondern, als vierte Auslandschweizergeneration, unter
Art. 10 BüG
. Selbst wenn die Gründe, aus denen die Vorinstanz allen Kindern das Recht zur Abgabe der Erklärung, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen, abspricht, nicht zutreffen sollten, so hätten diese beiden Beschwerdeführer ihr durch Abstammung erworbenes Schweizerbürgerrecht deshalb gemäss
Art. 10 Abs. 1 BüG
durch Verwirkung verloren, weil sie erstmals mit dem an das EJPD gerichteten Schreiben vom 28. November 1963, d.h. nach Vollendung ihres 22. Lebensjahres, einer schweizerischen Behörde gemeldet worden sind und sie sich ebenso wenig wie ihr Vater auf den Abs. 4 des Art. 10 berufen können. Auch ihre Beschwerde ist daher abzuweisen.
6.
Soweit sich die Meldung vom 28. November 1963 auf Maria Elisabeth, Gabriele Ruth und Georg Christian Sacher
BGE 91 I 382 S. 389
bezog, war sie rechtzeitig, da diese damals das 22. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten. Es ist daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen, unter denen
Art. 10 Abs. 1 BüG
einen Anspruch auf Beibehaltung des Schweizerbürgerrechts gibt, bei diesen Beschwerdeführern aus einem andern Grunde nicht erfüllt sind.
a) Nach Auffassung des Vorinstanz setzt
Art. 10 Abs. 1 BüG
voraus, dass der unmittelbare Vorfahre des Ansprechers im Zeitpunkt, in dem dieser gemeldet wird oder selber die Meldung oder Erklärung abgibt, noch Schweizerbürger sei, was hier nicht zugetroffen habe. Dieser Auslegung kann nicht beigepflichtet werden. Der Ausdruck "das im Ausland geborene Kind eines Schweizerbürgers" bezieht sich offensichtlich darauf, dass das Kind sein Schweizerbürgerrecht durch Abstammung erworben hat, d.h. dass der Vater (oder in gewissen Fällen die Mutter; vgl. Art. 1 lit. b, 5 Abs. 1 und 10 Abs. 2 BüG) zur Zeit der Geburt das Schweizerbürgerrecht besessen hat. Wenn er es in der Folge verloren hat, so schliesst jener Wortlaut an sich nicht aus, dass die Kinder das durch Abstammung erworbene Schweizerbürgerrecht beibehalten können. Das steht ausser Zweifel bei Kindern, die im Zeitpunkt, wo der Vater das Schweizerbürgerrecht verliert, schon volljährig waren und deshalb durch diesen Verlust nicht berührt werden konnten. Ernstlich fragen kann sich nur, wie es sich verhält, wenn die Kinder in diesem Zeitpunkt noch unmündig waren, wie es hier bei den drei jüngeren Kindern der Fall war.
b) Das führt zur Frage, ob die Verwirkung des Schweizerbürgerrechts nur denjenigen, bei dem die Voraussetzungen dafür vorliegen, trifft oder sich auch auf seine minderjährigen Kinder erstreckt. Diese Frage kann sich sowohl im Rahmen des hier anwendbaren
Art. 57 Abs. 3 BüG
stellen wie auch im Rahmen des Art. 10, letzteres dann, wenn ein Schweizer (oder in gewissen Fällen eine Schweizerin) vor Vollendung des 22. Lebensjahres Vater (bzw. Mutter) geworden und für ihn bis dahin keine Meldung oder Erklärung im Sinne des Art. 10 abgegeben worden ist. Hier ist nur zu prüfen, ob sich die in der Übergangsbestimmung von
Art. 57 Abs. 3 BüG
angeordnete Verwirkung auch auf unmündige Kinder erstreckt.
Das Bundesgericht hat dies bereits im nicht veröffentlichten Urteil vom 17. September 1964 i.S. EJPD c. Sciarone verneint. Von dieser nun auch vom EJPD als richtig anerkannten Auffassung abzuweichen, besteht kein Anlass.
Art. 57 Abs. 3 BüG
BGE 91 I 382 S. 390
bestimmt ebensowenig wie Art. 10, dass sich die beim Familienhaupt eingetretene Verwirkung des Schweizerbürgerrechts auf seine unmündigen Kinder erstrecke. Auch die Gesetzesmaterialien enthalten keine Anhaltspunkte für eine Auslegung in diesem Sinne; dem Gesetzgeber scheint die Frage entgangen zu sein. Der Grundsatz der Einheit des Bürgerrechts in der engeren Familie, der das schweizerische Recht bisher beherrschte (
Art. 54 Abs. 4 BV
, 161 Abs. 1 und 270 ZGB), erleidet im BüG zu viele Ausnahmen (vgl. Art. 5, 8, 9, 19, 20, 22, 32, 33, 43 und 44), als dass aus diesem Grundsatz abgeleitet werden könnte, dass sich die Verwirkung nach Art. 57 Abs. 3 auf die unmündigen Kinder erstrecke. Insbesondere folgt daraus, dass die unmündigen, unter elterlicher Gewalt stehenden Kinder des Entlassenen grundsätzlich in die Entlassung einbezogen werden (Art. 44 Abs. 1), nicht, dass sich auch die Verwirkung auf diese Kinder erstrecken muss, da es sich bei der Entlassung und der Verwirkung, wie bereits im Urteil Sciarone ausgeführt wurde, um zwei ganz verschiedene Einrichtungen handelt. Wenn es sich rechtfertigen mag, dem Familienhaupt die Verfügung über seine unmündigen Kinder in dem Sinne einzuräumen, dass er mit seiner eigenen Entlassung aus dem Schweizerbürgerrecht auch diejenige seiner Kinder herbeiführen kann, so heisst das noch nicht, dass auch seine Nachlässigkeit oder Gesetzesunkenntnis, auf die insbesondere im Falle von
Art. 57 Abs. 3 BüG
der Verlust seines Schweizerbürgerrechts häufig zurückzuführen sein wird, den Verlust des Schweizerbürgerrechts seiner Kinder zur Folge haben muss.
Art. 10 BüG
enthält eine Ausnahme von dem seit 1848 ausnahmslos geltenden Grundsatz der Unverlierbarkeit des Schweizerbürgerrechts, und Art. 57 Abs. 3 ist eine diese Ausnahmebestimmung für die Übergangszeit ergänzende Sondervorschrift. Angesichts dieses doppelten Ausnahmecharakters von
Art. 57 Abs. 3 BüG
und seiner grossen Tragweite (Verlust des angestammten Schweizerbürgerrechts) erscheint es als geboten, bei der Auslegung nicht über den Wortlaut hinauszugehen und die Erstreckung der Verwirkung auf die unmündigen Kinder der darunter fallenden Personen abzulehnen. Hiegegen bestehen umsoweniger Bedenken, als auf diese Kinder die Verwirkungsbestimmung des
Art. 10 BüG
zutrifft.
Art. 10 und 57 Abs. 3 BüG
ergeben, nach ihrem Wortlaut ausgelegt, zusammen eine geschlossene, durchaus sinnvolle und befriedigende Ordnung des Inhalts, dass jede als
BGE 91 I 382 S. 391
Schweizerbürger geborene Person das Recht hat, sich nach ihrem eigenen freien Willen über die Beibehaltung des Schweizerbürgerrechts zu entscheiden, und zwar, sofern sie bei Inkrafttreten des Gesetzes 22 Jahre alt ist oder es im ersten Jahre nachher wird, innerhalb dieses Jahres (Art. 57 Abs. 3), sonst bis zur Vollendung ihres 22. Lebensjahres (Art. 10). Die im angefochtenen Entscheid vertretene Auslegung von
Art. 57 Abs. 3 BüG
erscheint auch deshalb als stossend, weil sie zur Folge hätte, dass Geschwister, je nachdem sie im Zeitpunkt, in dem ihr Vater das Schweizerbürgerrecht verlor, mündig oder unmündig waren, inbezug auf die Verwirkung ihres Bürgerrechts verschieden behandelt würden, wofür keine sachlichen Gründe ersichtlich sind. Nicht schlüssig ist die Überlegung des Obergerichts, dass die Erstreckung der Verwirkung auf die unmündigen Kinder deshalb dem Sinne von
Art. 57 Abs. 3 BüG
entspreche, weil ihre Beziehungen zur Schweiz naturgemäss noch loser seien als diejenigen ihres Vaters. Mag dies auch häufig zutreffen, so ist es doch durchaus möglich und wohl nicht selten, dass Kinder sich enger mit der angestammten Heimat verbunden fühlen und ein grösseres Interesse für sie haben als ihr Vater. Übrigens genügt für die Beibehaltung des Schweizerbürgerrechts die blosse Meldung oder Erklärung im Sinne von
Art. 10 BüG
ohne Rücksicht auf das Bestehen einer innern Bindung zur Schweiz, weshalb es nicht angeht, aus theoretischen Annahmen über die Stärke dieser Bindung den Schluss zu ziehen, dass sich die Verwirkung auf die unmündigen Kinder erstrecke.
c) Geht man davon aus, dass die drei jüngeren Kinder Sacher das Schweizerbürgerrecht Ende 1953, als ihr Vater es gemäss
Art. 57 Abs. 3 BüG
verwirkte, nicht verloren haben, so besitzen sie es noch heute, da sie von ihrem Vater mit Schreiben vom 28. November 1963 dem EJPD im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 BüG
gemeldet worden sind. Dass Maria Elisabeth Sacher damals schon volljährig war, ist bedeutungslos. Nach
Art. 10 Abs. 3 BüG
kann es nicht zweifelhaft sein, dass ein Vater die nach Abs. 1 erforderliche Meldung auch für ein volljähriges Kind abgeben kann, zumal die in Abs. 3 enthaltene Aufzählung dessen, was als genügende Meldung anzuerkennen ist, nicht abschliessend ist, wie sich aus dem Ausdruck "namentlich" klar ergibt (vgl. auch die Botschaft zum BüG, BBl 1951 II 693, sowie StenBull. NatR 1951 S. 802). Sollte die schweizerische Behörde, bei der eine mündige Person durch einen Dritten
BGE 91 I 382 S. 392
gemeldet wird, am Einverständnis derselben zweifeln, so mag sie sich durch eine Anfrage bei der gemeldeten Person vergewissern, ob sie ihr Schweizerbürgerrecht wirklich beibehalten will.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde der Ehegatten Friedrich Otto und Ruth Elisabeth Sacher-Schneider, des Hermann Otto Sacher und des Hans Bernhard Sacher wird abgewiesen. Die Beschwerde der Maria Elisabeth Sacher, der Gabriele Ruth Sacher und des Georg Christian Sacher wird gutgeheissen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Aargau vom 11. Juni 1965 insoweit, als er sich auf diese drei Beschwerdeführer bezieht, aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführer Maria Elisabeth Sacher, Gabriele Ruth Sacher und Georg Christian Sacher das Schweizerbürgerrecht und die Bürgerrechte des Kantons Aargau und der Gemeinde Zuzgen besitzen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 III 593
88. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bezirksamt A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_607/2012 vom 5. September 2012

regeste:
Regeste
Fürsorgerische Freiheitsentziehung im Anschluss an Massnahmen des Jugendstrafrechts.
Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (
Art. 397a Abs. 1 ZGB
) zur Behandlung der Geisteskrankheit mit Blick auf den Wegfall einer entsprechenden Massnahme des Jugendstrafrechts (
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 JStG
i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 und 3 JStG
). Überprüfung der Rechts- und Verhältnismässigkeit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei sexuellem Sadismus und einer Persönlichkeitsstörung vom antisozialen Typus (E. 2-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 594
BGE 138 III 593 S. 594
A.
A.a
X. (geb. 17. August 1990) erkletterte am 10. Februar 2008 den Flachdachvorbau eines Solariums und gelangte durch ein Dachflächenfenster in das Innere der Liegenschaft. Dort verging er sich mehrmals an einer Prostituierten und tötete sie.
A.b
Wegen dieser Taten erkannte das Jugendgericht X. namentlich des Mordes (
Art. 112 StGB
), der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB) und der Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB) für schuldig und verurteilte ihn zu einem Freiheitsentzug von vier Jahren. Ferner ordnete das Gericht gestützt auf Art. 10 Abs. 1 und Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 2003 über das Jugendstrafrecht (Jugendstrafgesetz, JStG; SR 311.1) eine Unterbringung in einer geschlossenen Anstalt sowie gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 JStG
eine in der Anstalt durchzuführende "ambulante Behandlung" der bei X. bestehenden psychischen Störung an.
B.
B.a
Am 7. Mai 2012 beantragte die Jugendanwaltschaft Aargau dem Bezirksamt A., X. nach Vollendung des 22. Altersjahres am 17. August 2012 in einer geeigneten und insbesondere gesicherten Einrichtung unterzubringen und ihn dort zu behandeln.
B.b
Am 20. Juni 2012 verfügte das Bezirksamt über X. eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gestützt auf
Art. 397a ff. ZGB
und ordnete die Überweisung des Betroffenen vom Massnahmenzentrum für junge Erwachsene in die Jugendvollzugsanstalt (JVA) A., Sicherheitstrakt (SITRAK) II sowie die dortige Zurückbehaltung an (Ziff. 1 und 2). Die Anstaltsleitung wurde angewiesen, X. seiner psychischen Beeinträchtigung entsprechend zu behandeln, resp. die bereits im Massnahmenzentrum für junge Erwachsene laufende intensive persönlichkeitszentrierte und deliktorientierte forensische Psychotherapie weiterzuführen.
B.c
Mit Urteil vom 6. August 2012 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau die gegen die fürsorgerische Freiheitsentziehung erhobene Beschwerde von X. ab.
C.
X. (Beschwerdeführer) hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die JVA A. anzuweisen, ihn aus der Anstalt zu entlassen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
BGE 138 III 593 S. 595
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im vorliegenden Fall hat das Jugendgericht am 24. November 2011 gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 15 Abs. 1 JStG
die Unterbringung des Beschwerdeführers in einer geschlossenen Anstalt sowie gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 JStG
eine in der Anstalt durchzuführende "ambulante Behandlung" der beim Beschwerdeführer bestehenden psychischen Störung angeordnet. Nach
Art. 19 Abs. 2 JStG
enden diese Massnahmen mit der Vollendung des 22. Altersjahres des Betroffenen. Ist der Wegfall einer Schutzmassnahme für den Betroffenen selbst oder für die Sicherheit Dritter mit schwer wiegenden Nachteilen verbunden und kann diesen nicht auf andere Weise begegnet werden, so beantragt die Vollzugsbehörde rechtzeitig die Anordnung geeigneter vormundschaftlicher Massnahmen (
Art. 19 Abs. 3 JStG
). Die Jugendanwaltschaft hat um Anordnung entsprechender Massnahmen gegenüber dem Beschwerdeführer ersucht, das Bezirksamt hat eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gestützt auf
Art. 397a Abs. 1 ZGB
verfügt und das Verwaltungsgericht hat diesen Akt mit dem angefochtenen Urteil geschützt. Im Folgenden gilt es somit zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine fürsorgerische Freiheitsentziehung gegeben sind.
3.
Eine mündige oder entmündigte Person darf wegen Geisteskrankheit, Geistesschwäche, Trunksucht, anderen Suchterkrankungen oder schwerer Verwahrlosung in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann (
Art. 397a Abs. 1 ZGB
). Die Einweisung bzw. die Zurückbehaltung in einer Anstalt gestützt auf
Art. 397a Abs. 1 ZGB
erfordert, dass die betroffene Person infolge der im Gesetz umschriebenen Schwächezustände persönlicher Fürsorge bedarf, die ihr nur in einer Anstalt gewährt werden kann (
BGE 114 II 213
E. 5 S. 217 f.; siehe zum Ganzen:
BGE 134 III 289
E. 4 S. 292 ff.). Die in
Art. 397a Abs. 1 ZGB
enthaltene Aufzählung der Schwächezustände ist abschliessend (Botschaft vom 17. August 1977 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fürsorgerische Freiheitsentziehung] und den Rückzug des Vorbehaltes zu Artikel 5 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BBl 1977 III 1, 26 Ziff. 212.2). Insbesondere sieht das Gesetz keine fürsorgerische Freiheitsentziehung allein wegen Fremdgefährdung vor (vgl. dazu insbesondere auch EUGEN SPIRIG, Zürcher Kommentar, 1995, N. 340 zu
Art. 397a ZGB
; THOMAS GEISER, in:
BGE 138 III 593 S. 596
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 26 zu
Art. 397a ZGB
). Zu berücksichtigen ist ferner die Belastung, welche die Person für ihre Umgebung bedeutet (
Art. 397a Abs. 2 ZGB
). Nach der ausdrücklichen Vorschrift des
Art. 397a Abs. 3 ZGB
muss die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung betroffene Person entlassen werden, sobald ihr Zustand es erlaubt.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, laut den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen könne er selbst für sich sorgen; er sei damit nicht fürsorgebedürftig, respektive leide nicht an einem Schwächezustand im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
. Vorliegend werde der Schutz der Allgemeinheit vor seiner Fremdgefährlichkeit als Hauptgrund für die fürsorgerische Freiheitsentziehung betrachtet, was indes mit
Art. 397a Abs. 1 ZGB
nicht zu vereinbaren sei. Die angeordnete Massnahme verletze damit
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
.
4.2
Das Verwaltungsgericht hält in der Tat dafür, mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung solle die Allgemeinheit vor dem Beschwerdeführer geschützt werden, von dem weiterhin ein erhebliches Rückfallrisiko ausgehe. Diese Ausführungen beziehen sich indes auf das
Fürsorgebedürfnis
des Beschwerdeführers. Mit Bezug auf das Erfordernis des
Schwächezustandes
gelangt das Verwaltungsgericht an anderer Stelle aufgrund der Akten, insbesondere des psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. E. vom 15. Juli 2010 und des Ergänzungsgutachtens von Dr. med. F. vom 29. September 2011, des Verlaufsberichts des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene vom 6. Juni 2012 und der Aussagen des behandelnden Therapeuten in tatsächlicher Hinsicht zum Schluss, der Beschwerdeführer leide an einer psychischen Erkrankung, nämlich an einem sexuellen Sadismus (DSM-IV: 302.84 und ICD-10: F65.5) sowie an einer Persönlichkeitsstörung vom antisozialen Typus (DSM-IV: 301.6 und ICD-10: F60.2). Laut Verwaltungsgericht wird dieser Befund von den Angaben des Beschwerdeführers bestätigt, wonach er sich nach wie vor von seinen sadistischen Phantasien befangen zeigt und auf Befragen hin das Rückfallrisiko für vergleichbare Taten wie jene vom 10. Februar 2008 mit 40 % bezeichnet. Das Verwaltungsgericht schliesst aus den berücksichtigten tatsächlichen Angaben in rechtlicher Hinsicht, das Verhalten des Beschwerdeführers sei nach wie vor als abwegig und grob befremdend zu werten, womit eine Geisteskrankheit gemäss ZGB zu bejahen sei (zum Begriff:
BGE 118 II 254
E. 4a S. 260 f.). Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was
BGE 138 III 593 S. 597
die tatsächlichen Feststellungen bzw. die rechtliche Schlussfolgerung der Vorinstanz infrage stellte. Damit aber ist entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers ein Schwächezustand im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
erstellt.
5.
5.1
Das Verwaltungsgericht geht wie erwähnt von einem
erheblichen Rückfallrisiko
(negative Legalprognose) aus. Der Beschwerdeführer bringt gegen diese Feststellung, die namentlich auf einer Beurteilung des behandelnden Arztes gründet, nichts vor, was diese Schlussfolgerung als willkürlich bzw. sonst wie gegen Bundesrecht verstossend erscheinen liesse. Wie bereits erwähnt (E. 4.2 hiervor) hält das Verwaltungsgericht aufgrund dieser Feststellung dafür, mit der fürsorgerischen Freiheitsentziehung solle die Allgemeinheit vor dem Beschwerdeführer geschützt werden, indem er die für die Reduktion des Rückfallrisikos erforderliche Behandlung in einer geeigneten Institution erhalte.
5.2
Es sei an dieser Stelle auf die Ausführungen des aktualisierten Massnahmeberichts vom 6. Juni 2012 des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene verwiesen, wonach das Rückfallrisiko im Fall des geisteskranken Beschwerdeführers unverändert "als deutlich bis sehr hoch" eingestuft wird. Tatsächlich ergibt sich aus dem Fremdgefährdungspotenzial eines Geisteskranken fast zwangsläufig ein Beistands- und Fürsorgebedürfnis: Wer die Sicherheit anderer bedroht, ist persönlich schutzbedürftig (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 95 zu
Art. 369 ZGB
). Dieser Auffassung ist jedenfalls im vorliegenden Fall zuzustimmen, indem vom Beschwerdeführer nach wie vor eine schwere Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht. Nichts anderes ergibt sich grundsätzlich aus nArt. 426 ZGB, der ab dem 1. Januar 2013 die Voraussetzungen der fürsorgerischen Unterbringung umschreibt. Auch diese Bestimmung kennt den Einweisungsgrund der Fremdgefährdung nicht. Dennoch darf der Schutz Dritter in die Beurteilung einbezogen werden, zumal es letztlich ebenfalls zum Schutzauftrag gehört, eine kranke bzw. verwirrte Person davon abzuhalten, eine schwere Straftat zu begehen (vgl. dazu Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, 7062 f. Ziff. 2.2.11). Insoweit ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht bundesrechtswidrig, der Beschwerdeführer sei zur Reduktion des erheblichen Rückfallrisikos in einer geeigneten Institution zu behandeln. Da ausgewiesenermassen weiterhin eine vom
BGE 138 III 593 S. 598
Beschwerdeführer ausgehende hohe Gefahr für eine Straftat gegen Leib und Leben besteht, ist es nicht in seinem Interesse, ihn ohne psychiatrische Behandlung seinem Schicksal zu überlassen. Insoweit ist demnach ein Fürsorgebedarf in Form der Behandlung der Geisteskrankheit gegeben.
6.
Zu berücksichtigen ist sodann, dass angesichts der zurzeit vom Beschwerdeführer ausgehenden erheblichen Rückfallgefahr und der damit verbundenen Gefährdung Dritter eine ambulante Therapie nicht infrage kommen kann.
7.
Der Beschwerdeführer erachtet die fürsorgerische Freiheitsentziehung in zeitlicher Hinsicht als unverhältnismässig. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sei ein Therapieerfolg bei ihm allenfalls innert fünf bis zehn oder zwölf Jahren zu verzeichnen. Es sei schlicht offen, ob die Behandlung überhaupt jemals erfolgreich sein werde, zumal er als schwer therapierbar gelte. Unter diesen Umständen laufe die Einweisung auf eine Verwahrung in einer Strafanstalt hinaus, was mit
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
nicht zu vereinbaren sei.
7.1
Aus dem Massnahmebericht vom 6. Juni 2012 des Massnahmenzentrums für junge Erwachsene ergibt sich, dass die bisher erzielten deliktpräventiven Effekte als gering eingestuft werden. Anlässlich der Verhandlung vom 13. Juli 2012 bestätigte der behandelnde Therapeut, dass seit der Erstellung des Gutachtens keine wesentliche Veränderung der Situation eingetreten sei. Immerhin wird die Behandelbarkeit der Krankheit des Beschwerdeführers nicht grundsätzlich infrage gestellt. Zum zeitlichen Horizont zur Erreichung einer Verbesserung des Krankheitsbildes des Beschwerdeführers äussert sich der Therapeut zurückhaltend, erwähnt aber, es brauche noch einen intensiven Behandlungsprozess. Unter Hinweis auf vergleichbare Fälle meint er, dass die Behandlung fünf bis zehn Jahre, eventuell zwölf Jahre betragen könnte.
7.2
Entscheidend ist vorerst, dass ein Behandlungserfolg durch den behandelnden Arzt nicht von vornherein ausgeschlossen wird. Mitzuberücksichtigen gilt es überdies, dass die erforderliche Behandlung des Beschwerdeführers noch nicht sehr lange andauert. Angesichts des Schweregrades der bei ihm festgestellten Krankheit und der kurzen verstrichenen Zeitspanne, in der eine Behandlung durchgeführt worden ist, lässt sich nicht sagen, der Therapie werde kein Erfolg beschieden sein. Angaben von Experten, die kategorisch
BGE 138 III 593 S. 599
jegliche Erfolgsaussicht verneinen, sind nicht auszumachen. Was den zeitlichen Horizont der Behandlung anbelangt, so lässt sich unter den erwähnten tatsächlichen Gegebenheiten nichts Konkretes über die Dauer der Behandlung aussagen. Der befragte Therapeut machte jedenfalls keine verbindlichen Aussagen, auch wenn er sich zum zeitlichen Horizont ähnlich gelagerter Fälle äusserte. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer entlassen werden muss, sobald sein Zustand es erlaubt (
Art. 397a Abs. 3 ZGB
). Die Rüge des Beschwerdeführers beruht im Wesentlichen auf Spekulationen und ist damit nicht geeignet, eine Verletzung von
Art. 31 BV
bzw.
Art. 5 EMRK
auszuweisen.
8.
Mit Bezug auf die Eignung der JVA als Einrichtung im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
hat das Verwaltungsgericht zusammengefasst erwogen, angesichts der psychiatrischen Erkrankung des Beschwerdeführers und der in der JVA A. vorhandenen Behandlungsmöglichkeiten erscheine die Unterbringung des Beschwerdeführers in dieser Einrichtung zwar nicht als ungeeignet, zumal die bisherige Betreuung und Behandlung im Wesentlichen fortgesetzt werden könne. Die Einrichtung sei aber nicht als ideal zu bezeichnen. Das Bezirksamt habe nicht zuletzt im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte dafür zu sorgen, dass der Beschwerdeführer baldmöglichst in eine geeignetere Einrichtung verlegt werden könne.
Der Beschwerdeführer erachtet die JVA als ungeeignete Anstalt. Zum einen sei eine deliktorientierte Behandlung erst in etwa 18 Monaten möglich. Zum andern erweise sich das von der Rechtsprechung des EGMR gesetzte zumutbare Mass von sechs Monaten in dieser ungeeigneten Einrichtung bereits als überschritten. Die weitere Zurückbehaltung in der JVA verletze daher auch insoweit
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
.
8.1
Gemäss
Art. 397a Abs. 1 ZGB
darf eine mündige Person namentlich wegen Geisteskrankheit in einer geeigneten Anstalt untergebracht oder zurückbehalten werden, wenn ihr die nötige persönliche Fürsorge nicht anders erwiesen werden kann. Was unter einer geeigneten Anstalt zu verstehen ist, umschreibt das Bundesrecht nicht näher (
BGE 112 II 486
E. 3, auch zu den Gründen; zum Begriff der Anstalt allgemein:
BGE 121 III 306
E. 2b S. 308). Aus dem in der genannten Bestimmung erwähnten Zweck der Freiheitsentziehung, der eingewiesenen Person die nötige persönliche Fürsorge zu erbringen, ergibt sich aber, dass es sich um eine Institution handeln muss, die
BGE 138 III 593 S. 600
mit den ihr normalerweise zur Verfügung stehenden organisatorischen und personellen Mitteln in der Lage ist, die wesentlichen Bedürfnisse der eingewiesenen Person bezüglich Fürsorge und Betreuung zu befriedigen (
BGE 112 II 486
E. 4c S. 490;
BGE 114 II 213
E. 7 S. 218). Mithin muss im Einzelfall das Betreuungs- und Therapieangebot der Anstalt den vorrangigen Bedürfnissen der betroffenen Person entsprechen (
BGE 112 II 486
E. 5 und 6 S. 490 ff.). Eine Strafanstalt kommt ausnahmsweise als Anstalt im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
in Frage, wenn sie die wesentlichen Bedürfnisse der eingewiesenen Person bezüglich Fürsorge und Betreuung zu befriedigen vermag (
BGE 112 II 486
E. 4c S. 490;
BGE 114 II 213
E. 7 S. 218; siehe auch Urteil 5A_519/2007 vom 10. Oktober 2007 E. 3).
8.2
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist der Betroffene grundsätzlich in einem Krankenhaus oder einer entsprechenden anderen Einrichtung unterzubringen. Ein vorübergehender Aufenthalt in einem Gefängnis ist zulässig, solange dies erforderlich ist, um eine geeignete Einrichtung auszuwählen (z.B. Urteil 48865/99
Morsink gegen Niederlande
vom 11. Mai 2004 zitiert nach JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 47 zu
Art. 5 EMRK
). Verstreicht indes infolge bekannter Kapazitätsschwierigkeiten längere Zeit, verstösst die Unterbringung in einem Gefängnis gegen
Art. 5 EMRK
. In diesem Sinn hat der EGMR unter Berücksichtigung eines seit Jahren bekannten strukturell bedingten Mangels an Einrichtungskapazitäten eine Frist von sechs Monaten in einem Gefängnis als mit
Art. 5 EMRK
unvereinbar erachtet (Urteil 49902/99
Brand gegen Niederlande
vom 11. Mai 2004 § 66, zitiert nach MEYER-LADEWIG, a.a.O.).
8.3
Zurzeit steht dem Beschwerdeführer - den Feststellungen im angefochtenen Urteil zufolge - im SITRAK II der JVA wöchentlich ein- oder zweimal eine Einzeltherapie zur Verfügung, während mit der deliktorientierten Therapie (Gruppentherapie) noch nicht hat begonnen werden können. Nach Angaben des Beschwerdeführers wird dies erst in etwa 18 Monaten der Fall sein. Im Lichte des vorhandenen, wenn auch unvollständigen Therapieangebotes und der Rechtsprechung des EGMR ist die am 20. Juni 2012 verfügte Einweisung in die JVA zwecks Durch- bzw. Weiterführung der psychiatrischen Behandlung mit
Art. 397a Abs. 1 ZGB
bzw.
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
vereinbar. Die JVA darf jedenfalls beim heutigen Stand der Behandlung, d.h. in dieser ersten Phase der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, als geeignete Einrichtung betrachtet werden, die
BGE 138 III 593 S. 601
gegenwärtig die hiervor als berechtigt anerkannten Behandlungs- und Sicherheitsbedürfnisse des Beschwerdeführers (E. 5.2) zu gewährleisten vermag. Wie das bereits das Verwaltungsgericht in seinem Urteil angeordnet hat, wird das Bezirksamt A. indessen dafür besorgt sein müssen, dass der Beschwerdeführer in absehbarer Zeit in eine für seine Behandlung besser geeignete - soweit erforderlich auch in einem anderen Kanton gelegene - Einrichtung verlegt werden kann.
9.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer an einer Geisteskrankheit leidet und bei ihm somit ein Schwächezustand im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
gegeben ist. Der Beschwerdeführer bedarf überdies der Fürsorge in Form der Behandlung seiner Krankheit, die ihm aufgrund der konkreten Gefährdungslage nur in einer Anstalt gewährt werden kann. Die vom Bezirksamt bestimmte JVA entspricht gegenwärtig noch den Anforderungen an eine geeignete Anstalt im Sinn von
Art. 397a Abs. 1 ZGB
bzw.
Art. 5 EMRK
.


header:
Urteilskopf
108 Ia 9
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1982 i.S. Omkarananda und Mitbeteiligte gegen Bertschi und Präsident der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
Erfordernis der Bedürftigkeit: Massgeblich sind grundsätzlich nur die eigenen Mittel eines Gesuchstellers sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen, nicht jedoch die Mittel eines Vereins, dem der Gesuchsteller als (wenn auch leitendes) Mitglied angehört.

text:
Erwägungen
ab Seite 9
BGE 108 Ia 9 S. 9
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
BGE 108 Ia 9 S. 10
Der Obergerichtspräsident lehnte den Erlass der den Beschwerdeführern auferlegten Prozesskautionen einzig wegen fehlender Bedürftigkeit ab. Bedürftigkeit ist ein Rechtsbegriff, hinsichtlich dessen dem Bundesgericht freie Überprüfung zusteht (
BGE 105 Ia 113
und
BGE 99 Ia 441
, mit Verweisungen).
3.
Der Obergerichtspräsident verneinte die Bedürftigkeit nicht deshalb, weil er angenommen hätte, die Beschwerdeführer seien selbst in der Lage, die Prozesskaution zu leisten, sondern weil er davon ausging, der Verein Divine Light Zentrum Winterthur (DLZ), als dessen Mitglieder die Beschwerdeführer nach seiner Ansicht den Ehrverletzungsprozess führen, könne die Zahlung leisten. Diese Argumentation lässt sich nicht auf sachliche Gründe stützen.
Für die Beurteilung der Bedürftigkeit eines Gesuchstellers können nach bundesgerichtlicher und zürcherischer Praxis grundsätzlich nur seine eigenen Mittel sowie allenfalls jene von ihm gegenüber unterstützungspflichtigen Personen (z.B. Eltern, Ehegatten) massgeblich sein (vgl. STRÄULI/MESSMER, Komm. zur zürcherischen ZPO, N. 3 zu § 84 Abs. 1). Die Zürcher Gerichte haben allerdings ausnahmsweise auch einem Gesuchsteller, der sich die Mittel für die Prozessführung aus dem Vermögen einer von ihm völlig beherrschten Aktiengesellschaft hätte beschaffen können, nach entsprechenden Abklärungen die Bedürftigkeit abgesprochen (SJZ 47/1951 S. 364 Nr. 138; mittelbar bestätigt in ZR 68/1969 Nr. 102). Doch lässt sich dieser Fall mit dem vorliegenden nicht gleichsetzen. Auch wenn der Beschwerdeführer 1 (Omkarananda) als Oberhaupt des DLZ und die übrigen Beschwerdeführer als leitende Mitglieder dieses Vereins anzusehen sind, kann doch nicht ohne jede Abklärung angenommen werden, die Beschwerdeführer könnten sich die zur Sicherheitsleistung erforderlichen Mittel aus dem Vermögen des DLZ beschaffen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob das DLZ derzeit noch über genügende Mittel verfügt; die angefochtene Verfügung enthält auch darüber keine Feststellungen. Im weiteren kann aufgrund der Akten nicht als erwiesen gelten, dass die Beschwerdeführer den Ehrverletzungsprozess in Wirklichkeit als Beauftragte des DLZ führen.


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Urteilskopf
110 III 57
16. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 26 juin 1984 dans la cause C. (recours LP)

regeste:
Regeste
Nichtigkeit der (Erhöhung der) Pfändung wegen Formmangels.
Ist dem Schuldner die nachträgliche Erhöhung der Pfändung nicht in der vom Gesetz vorgeschriebenen Form angekündigt worden, so ist sie selbst dann nichtig, wenn sie vor Ablauf der Frist für die Beschwerde gegen die ursprüngliche Pfändung durchgeführt wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 110 III 57 S. 57
Dans le cadre d'une poursuite dirigée contre C. par la Caisse de pensions de l'Etat de Vaud, l'Office des poursuites de Vevey a ordonné, le 25 octobre 1983, une saisie de salaire de 150 francs par mois en mains de l'employeur du poursuivi. Le procès-verbal de saisie a été adressé aux parties le 8 décembre 1983. Le poursuivi a déposé plainte contre cette saisie le 27 décembre 1983, soit en temps utile, vu les féries de Noël, demandant que ce montant soit ramené à 38 francs. Le 30 décembre 1983, l'Office a porté à 500 francs par mois la saisie de salaire.
Statuant le 27 février 1984 sur la plainte de C., l'autorité inférieure de surveillance l'a admise partiellement en ce sens que la saisie de salaire était réduite à 250 francs par mois, montant auquel l'Office avait admis, à l'audience, de ramener la saisie de 500 francs décidée précédemment.
Le poursuivi a recouru à l'autorité supérieure de surveillance, qui a rejeté ce recours par arrêt du 15 mai 1984.
C. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de la décision cantonale. Il déclare que la quotité saisissable de son salaire n'excède pas 38 francs par mois.
Bien qu'invités à se déterminer sur le recours, tant l'Office que la poursuivante n'ont pas déposé d'observations.
BGE 110 III 57 S. 58
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Le recourant se plaint de ce que l'Office a modifié la saisie de salaire sans l'en informer et sans lui donner la possibilité de porter plainte contre cette nouvelle décision.
L'autorité cantonale a considéré à ce sujet que la décision de l'Office, en date du 30 décembre 1983, de porter la saisie à 500 francs n'était pas nulle, l'Office étant en droit de modifier une mesure jusqu'au dépôt de la détermination sur la plainte. Elle s'est référée sur ce point à FAVRE (Droit des poursuites, p. 70), à GILLIÉRON (Cours de LP, p. 65) et à l'
ATF 97 III 3
ss. Cette manière de voir ne saurait être suivie.
Dans l'
ATF 97 III 5
, le Tribunal fédéral a déclaré qu'un office ne peut révoquer une décision prise par lui précédemment que pendant le délai de plainte et que, s'agissant d'une décision nulle, il ne peut plus y revenir lorsqu'une plainte a été déposée et que cette plainte a déployé son plein effet dévolutif, soit au plus tard lors du dépôt de la détermination de l'Office sur la plainte. En effet, une révocation, par l'Office lui-même, de la décision contre laquelle une plainte a été déposée constituerait, à ce stade de la procédure, une intrusion inadmissible dans le déroulement régulier de la procédure, propre à induire en erreur les intéressés.
En l'espèce, la décision de l'Office du 25 octobre 1983 fixant la saisie de salaire à 150 francs par mois ne saurait être considérée comme nulle. L'Office ne l'a du reste jamais prétendu. Au surplus, pendant le délai de plainte que les féries de Noël reportaient au 5 janvier 1984, mais après le dépôt de la plainte, l'Office n'a nullement révoqué la saisie qu'il avait ordonnée. Il l'a au contraire maintenue et en a même augmenté le montant. On se trouve donc dans une situation tout à fait différente de celle envisagée par l'arrêt invoqué.
Par ailleurs, la cour cantonale ne constate pas que la décision de l'Office du 30 décembre 1983 ait été communiquée au poursuivi et plaignant. Selon les pièces du dossier, l'Office a écrit au poursuivi le 20 décembre 1983 en l'informant que la saisie de salaire de 150 francs par mois prononcée le 25 octobre et confirmée par le procès-verbal de saisie du 8 décembre 1983 était maintenue et qu'à défaut de fourniture des renseignements complémentaires sollicités, elle serait augmentée. Il résulte en outre des pièces produites par l'Office en première instance que l'employeur du plaignant a été informé le 30 décembre 1983 que la saisie de salaire s'élevait
BGE 110 III 57 S. 59
désormais à 500 francs par mois. Rien n'indique en revanche que le plaignant ait eu connaissance de cette nouvelle décision avant sa comparution devant l'autorité inférieure de surveillance.
La décision de l'Office du 30 décembre 1983 ne saurait au demeurant être considérée comme un complément de saisie au sens de l'art. 110 al. 1 in fine LP, dès l'instant qu'elle n'est pas motivée par la participation d'autres créanciers à une série. Elle ne peut non plus se qualifier de saisie complémentaire au sens de l'
art. 145 LP
. Même dans ces hypothèses, d'ailleurs, l'Office n'aurait pu procéder à un complément de saisie ou à une saisie complémentaire sans avertir et entendre le poursuivi et sans lui notifier un procès-verbal de saisie (
art. 112 et 113 LP
). La saisie n'est en effet valablement effectuée qu'au moment où le préposé informe le poursuivi du montant de la saisie de salaire dont il est l'objet, en lui interdisant, sous les peines de droit, de disposer des biens saisis sans la permission du préposé (
art. 96 al. 1 LP
;
ATF 93 III 36
,
ATF 94 III 80
). La communication à l'employeur, soit au débiteur de la créance de salaire saisie, n'est quant à elle qu'une mesure de sûreté au sens de l'
art. 99 LP
(
ATF 107 III 81
/82).
Faute d'avoir été notifiée au poursuivi dans les formes prévues par la loi, la décision de l'Office du 30 décembre 1983 doit être considérée comme absolument nulle. Elle ne pouvait dès lors être confirmée - fût-ce partiellement - par les autorités de surveillance, lesquelles étaient tenues de statuer uniquement sur la saisie valide fixant la retenue de salaire à 150 francs par mois et ne pouvaient notamment l'augmenter en l'absence de plainte du créancier poursuivant. A supposer même, dans l'hypothèse du dépôt d'une plainte du créancier critiquant l'insuffisance de la saisie ordonnée, que l'Office ait voulu reconnaître le bien-fondé d'une telle plainte avant de déposer ses déterminations à l'autorité de surveillance, il n'aurait alors pu que procéder à une nouvelle saisie en respectant les formes des
art. 96 et 112 ss LP
, ce qui aurait ouvert la voie de la plainte au poursuivi. Si, dans la même hypothèse, l'autorité de surveillance avait admis que la saisie était insuffisante, elle n'aurait pu, de même, que donner l'ordre à l'Office, en application de l'
art. 21 LP
, de procéder à une nouvelle saisie.
Il s'impose donc d'annuler la décision de l'autorité de surveillance cantonale attaquée. Si l'Office estime, au vu de faits qu'il ne connaissait pas le 25 octobre 1983, qu'une nouvelle saisie doit être ordonnée, il lui appartiendra de revoir sa décision du 25 octobre 1983 en suivant les formes légales.


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Urteilskopf
124 V 118
20. Auszug aus dem Urteil vom 12. März 1998 i. S. X gegen Krankenkasse Y und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 KVG
;
Art. 5 Abs. 3,
Art. 11 KUVG
: Krankheitswert der HIV-Infektion; Kassenausschluss wegen Anzeigepflichtverletzung.
Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 116 V 239
), wonach der HIV-Infektion Krankheitswert im Rechtssinne zukommt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 124 V 118 S. 118
A.-
X arbeitet seit 6. April 1993 bei der Firma A. Zwischen dieser Firma und der Krankenkasse Y bestand ein Kollektivvertrag für Krankengeldversicherung. Am 19. Mai 1993 reichte X bei der Krankenkasse das Eintrittsformular ein und gab an, Diabetiker zu sein und deswegen dauernd in ärztlicher Behandlung zu stehen; die Frage, ob er augenblicklich gesund sei, bejahte er. Im Versicherungsantrag vom 4. Juni 1993 wurden die Fragen zum Gesundheitszustand nicht mehr beantwortet, sondern es wurde auf die Eintrittsmeldung verwiesen. Die Aufnahme in die Versicherung erfolgte mit einem Vorbehalt für Diabetes.
Die Arbeitgeberin teilte der Krankenkasse mit Taggeldkarte vom 26. April 1994 mit, der Versicherte sei vom 18. bis 23. April 1994 arbeitsunfähig
BGE 124 V 118 S. 119
gewesen. Der behandelnde Arzt gab als Ursache eine "Infektion" als vorbestandenes Leiden an. Hierauf ersuchte ihn die Krankenkasse um genauere Angaben hinsichtlich seiner Diagnose oder um einen Bericht an ihren Vertrauensarzt. Am 26. Juli 1994 berichtete der Vertrauensarzt der Kasse, dass sich die ärztlichen Behandlungen des Versicherten in letzter Zeit tatsächlich in erster Linie auf diese Infektion und weniger auf den Diabetes bezogen hätten.
Am 27. Juli 1994 teilte die Krankenkasse X mit, es bestehe der Verdacht auf HIV-Seropositivität. Unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht wurde er aufgefordert, zu diesem Verdacht Stellung zu nehmen oder die behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Nach (unbestrittener) Aussage der Kasse kam der Versicherte dieser Aufforderung nicht nach, worauf die Geschäftsleiterin telefonisch bei ihm nachfragte. Anlässlich dieses Telefongesprächs bestätigte der Versicherte seine Seropositivität hinsichtlich HIV und gab zu, dass er schon seit 1986 von dieser Infektion wisse. Der Aufforderung seitens der Krankenkasse, diese Aussage schriftlich zu bestätigen, kam X jedoch nicht nach.
Mit Verfügung vom 14. September 1994 schloss die Kasse X rückwirkend aus der Krankentaggeldversicherung aus. Als Gründe für den Ausschluss wurden unvollständige Angaben über den Gesundheitszustand im Versicherungsantrag und die Verletzung der Mitwirkungspflicht angegeben.
B.-
Beschwerdeweise beantragte X, die Verfügung sei aufzuheben und die Kasse habe ihn in die Kollektiv-Krankengeldversicherung der Firma A aufzunehmen.
Das kantonale Gericht bejahte das Vorliegen einer schuldhaften Anzeigepflichtverletzung, hielt jedoch fest, dass ein rückwirkender Ausschluss nicht zulässig sei. Demzufolge hiess das Gericht die Beschwerde teilweise gut, hob die Kassenverfügung auf und wies die Sache zum Erlass einer neuen Verfügung (Ausschluss nur pro futuro mit rückwirkendem Vorbehalt hinsichtlich HIV-Infektion und deren Folgen) an die Krankenkasse zurück (Entscheid vom 10. Februar 1995).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt X die Anträge stellen, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei er vorbehaltlos in die Kollektiv-Krankengeldversicherung der Firma A bei der Krankenkasse aufzunehmen; es sei ein Gutachten betreffend die Frage zu erstellen, ob HIV-Positivität mit der Aids-Krankheit gleichzusetzen sei.
BGE 124 V 118 S. 120
Die Krankenkasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Streit um die Mitgliedschaft (Kassenausschluss) oder einen Versicherungsvorbehalt betrifft nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen im Sinne des
Art. 132 OG
, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 108 V 247
Erw. 1b; RKUV 1986 Nr. K 687 S. 312 f. Erw. 1).
b) Die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen erfolgt nach den Bestimmungen des bis Ende 1995 gültig gewesenen KUVG.
3.
a) Gemäss
Art. 5bis Abs. 2 KUVG
sind die Krankenkassen befugt, in Kollektiv-Versicherungsverträgen Versicherungsbedingungen zu vereinbaren, die von denjenigen der Einzelversicherung abweichen. Die Mitgliedschaftsrechte der Kollektivversicherten richten sich nach den Statuten der Kasse.
Laut Ziffer (...) der Statuten der Krankenkasse sind die für die Vertragsparteien und die Versicherten gültigen Bestimmungen im Kollektivvertrag geregelt. Enthalten diese keine Regelungen, gelten die Statuten und die Allgemeinen Versicherungs-Bestimmungen (AVB).
Ziffer (...) der AVB verpflichtet denjenigen, der ein Aufnahmegesuch stellt, die auf dem Formular gestellten Fragen vollständig und wahrheitsgemäss zu beantworten.
b) Schuldhaft verletzt ein Aufnahmebewerber oder ein Versicherter die Anzeigepflicht, wenn er der Kasse auf deren Frage hin eine bestehende Krankheit oder eine vorher bestandene, zu Rückfällen neigende Krankheit nicht anzeigt, obwohl er darum wusste oder bei der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit darum hätte wissen müssen (
BGE 111 V 28
Erw. 1b,
BGE 110 V 310
Erw. 1 in fine).
Nach der Rechtsprechung lässt sich der Krankheitsbegriff angesichts der Vielfalt möglicher krankhafter Erscheinungen schwerlich in eine genaue Definition fassen. Daher wird man die Frage, ob ein Versicherter an einer
BGE 124 V 118 S. 121
Krankheit im Sinne des KUVG leidet oder nicht, nach den Besonderheiten des Einzelfalles beantworten. Zu betonen ist, dass es sich beim Begriff Krankheit um einen Rechtsbegriff handelt und dass er sich somit nicht notwendigerweise mit dem medizinischen Krankheitsbegriff deckt (
BGE 116 V 240
Erw. 3a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 121 V 293
Erw. 2b, 304 Erw. 3,
BGE 116 IV 128
Erw. 2a).
4.
Gemäss den für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlichen (Erw. 1a) und im übrigen unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts weiss der Beschwerdeführer seit 1986 von seiner HIV-Infektion. Zu prüfen ist, ob er zu einer entsprechenden Anzeige verpflichtet war, was davon abhängt, ob die HIV-Infektion sozialversicherungsrechtlich als Krankheit zu werten ist.
Die Vorinstanz hat dies unter Hinweis auf die Rechtsprechung (
BGE 116 V 239
) bejaht und erwogen, der Beschwerdeführer habe die Frage nach bestehenden Krankheiten im Beitrittsformular nicht wahrheitsgemäss beantwortet; unter den gegebenen Umständen sei von einer schuldhaften Verletzung der Anzeigepflicht auszugehen. Demgegenüber wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde festgehalten, die HIV-Infektion verursache an sich keine gesundheitlichen Störungen, die eine medizinische Behandlung erforderten oder zu einer Arbeitsunfähigkeit führten. Es sei nach den heutigen medizinischen Erkenntnissen überholt, die HIV-Infektion als Krankheit zu bezeichnen.
5.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht ist im bereits erwähnten Urteil vom 5. September 1990 (
BGE 116 V 239
) - nach Beschreibung der verschiedenen Stadien von der HIV-Infektion bis zum Vollbild Aids und einer zusammenfassenden Darstellung der widerstreitenden Standpunkte - zum Schluss gelangt, dass der HIV-Infektion (positiver HIV-Befund) Krankheitswert im Rechtssinne zukommt. Ausschlaggebend waren zur Hauptsache folgende Gesichtspunkte:
"Der im AIDS-Konzept FMH vertretenen Auffassung ist insofern beizupflichten, als kein Anlass besteht, die HIV-Erkrankung rechtlich anders zu bewerten als andere Infektionskrankheiten, die unmittelbar nach erfolgter Infektion behandlungsbedürftig sind und zu Leistungen der Krankenkassen Anlass geben. Die Besonderheit der HIV-Erkrankung besteht darin, dass die Infektion in der überwiegenden Zahl der Fälle asymptomatisch verläuft und auch im Falle einer akuten Infektion die Erkrankung nach den heute zur Verfügung stehenden diagnostischen Methoden (Antikörper-Test) erst Wochen bis Monate nach erfolgter Infektion festgestellt werden kann (vgl. AIDS in der Schweiz, S. 48). Zudem folgt auf
BGE 124 V 118 S. 122
die akute Erkrankung in der Regel eine längerdauernde symptomlose Zeit. Dies ändert indessen nichts daran, dass unmittelbar nach erfolgter Infektion eine behandlungsbedürftige Krankheit (und nicht eine blosse Krankheitsdisposition) besteht. Zwar gilt die Krankheit nach dem gegenwärtigen Stand der Medizin als unheilbar. Es bestehen indessen bereits heute therapeutische Möglichkeiten, wobei die Bestrebungen der Medizin dahin gehen, Therapien zu entwickeln, die unmittelbar nach festgestellter HIV-Infektion einsetzen (vgl. AIDS in der Schweiz, S. 53/54; AIDS-Konzept FMH, a.a.O., S. 1996). Auch im Hinblick auf bestehende bzw. künftige Behandlungsmöglichkeiten und entsprechende Leistungen der Krankenkassen rechtfertigt es sich daher, die HIV-Infektion sozialversicherungsrechtlich als Krankheit zu werten." (Erw. 3c/bb).
Weiter hat das Gericht im gleichen Entscheid erkannt, dass ein Vorbehalt "HIV-Erkrankung mit Folgen" oder "Immunschwäche und Folgen" zulässig ist (Erw. 4).
b) Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum auf nachhaltige Kritik gestossen, und zwar einerseits hinsichtlich der hier interessierenden Frage, ob einer HIV-Infektion Krankheitswert zukommt, und anderseits in bezug auf die im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter zu verfolgende Vorbehaltsproblematik (vgl. Erw. 7 hernach). Die wesentlichsten Kritikpunkte lassen sich wie folgt zusammenfassen:
MAX KELLER (Rechtliche Bedeutung des Status "HIV-positiv", Basel 1993) gelangte auf der Grundlage von Gutachten, welche die kausale Rolle von HIV für die Entstehung von Aids ablehnen, zum Ergebnis, dass der Status "HIV-positiv" noch nicht als Krankheit betrachtet werden dürfe (vgl. dazu die kritische Besprechung von Oberrichter CHRISTIAN HUBER in Zusammenarbeit mit Prof. Dr. med. RUEDI LÜTHY als medizinischem Konsiliar, in: SZS 90/1994 S. 33 f.). In einer Kurzfassung seines Standpunktes (Plädoyer 2/1994 S. 20) gab er zu bedenken, dass der fragliche Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts zahlreiche, teils schwerwiegende negative Auswirkungen, etwa bei der Aufnahme in die Grund- und Zusatzversicherung sowie im Bereich des Arbeitsrechts, zur Folge habe; ferner bringe die rechtliche Qualifikation der HIV-Infektion als Krankheit psychische und soziale Belastungen mit sich. Diese Nachteile würden durch die einzige positive Auswirkung, nämlich die grundsätzliche Leistungspflicht der Sozialversicherung, nicht aufgewogen, zumal die Arbeitsfähigkeit eines HIV-positiven Menschen im Normalfall nicht beeinträchtigt und der Nutzen (präventiver) medizinischer Massnahmen nach heutigem Erkenntnisstand höchst fraglich sei. BRIGITTE PFIFFNER (Plädoyer 6/1990 S. 30 f.) hielt fest, dass HIV-Infizierte in vielen Fällen während Jahren gesund blieben und somit von
BGE 124 V 118 S. 123
einer behandlungsbedürftigen Krankheit unmittelbar nach der Ansteckung nicht die Rede sein könne. Wie MAX KELLER (a.a.O.) ist die Autorin der Auffassung, der Vorteil einer Übernahme der Behandlungskosten durch die Krankenkassen vermöge die Nachteile (beim Eintritt in die Grundversicherung, beim Antrag auf Höherversicherung sowie bei der Suche und beim Antritt einer Arbeitsstelle) nicht auszugleichen. SUSANNE LEUZINGER-NAEF ("HIV-Infektion und Folgen" als vorbehaltsfähige Krankheit, in: SZS 1992 S. 65 ff.) konstatierte eine Abkehr der Rechtsprechung von den bisher für den Krankheitsbegriff herangezogenen Kriterien. Bei der Beschreibung des Verlaufs der HIV-Infektion stelle das Eidg. Versicherungsgericht zwar fest, dass nach dem Abheilen der akuten Infektion eine Latenzphase ohne Krankheitssymptome von in der Regel zwei bis fünf Jahren folge. Aus der Tatsache, dass abgesehen vom Vorhandensein des HI-Virus und der damit verbundenen Ansteckungsgefahr der Körper in der Latenzphase nicht geschädigt und in seiner Funktion nicht gestört sei, ziehe das Gericht jedoch keine rechtlichen Schlüsse. Während die Rechtsprechung früher erst bei Störungen oder Schädigungen von einer Krankheit gesprochen habe, werde nun der Krankheitsbeginn unter Hinweis auf die Behandlungsbedürftigkeit auf den Zeitpunkt des Eintritts des Krankheitserregers in den Körper verlegt, auf einen Zeitpunkt also, in dem weder eine Störung vorliege noch - aufgrund des Standes der medizinischen Wissenschaft - die Krankheitsursache behandelbar sei. In ihrer Dissertation (Vorbestehender Gesundheitszustand und Versicherungsschutz in der Sozialversicherung, Zürich 1994) hielt die Autorin weiter fest, die Störungen im Stadium der Neuinfektion gingen ohne medizinische Behandlung vorüber, und eine solche werde in der Regel auch nicht in Anspruch genommen, weshalb das Stadium I nicht mit einem Krankheitsausbruch gleichgesetzt werden könne, ebensowenig die symptomlose Phase (II). Im Stadium III seien die Betroffenen noch voll leistungsfähig und bedürften regelmässig keiner medizinischen Behandlung, so dass auch in dieser Phase - wie zu Beginn des Stadiums IV - die Krankheit noch nicht ausgebrochen sei. Im übrigen werde durch die Charakterisierung der HIV-Infektion als Krankheit die soziale und psychische Situation der betroffenen Personen erschwert. Nach dem heutigen Wissensstand sei fraglich, ob der Ausbruch der Krankheit medikamentös hinausgezögert werden könne; die frühe Erkennung der Infektion sei deshalb kaum von therapeutischem Nutzen. OLIVIER GUILLOD (Tests génétiques et protection de la personnalité, in: Festschrift für
BGE 124 V 118 S. 124
JACQUES-MICHEL GROSSEN, Basel 1992, S. 58 Fn. 15), bezeichnete den Entscheid des Eidg. Versicherungsgerichts ohne nähere Begründung als unrichtig und bedauerte ihn. Auch THOMAS LOCHER erachtete das fragliche Urteil für den Bereich der Krankenversicherung als "wohl nicht richtig"; denn ein positives HIV-Testergebnis bedeute für sich allein während der Latenzzeit noch keine aktuelle Beeinträchtigung des Gesundheitszustandes, welche eine medizinische Behandlung erfordere oder zur Arbeitsunfähigkeit führe (Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 1. Aufl., Bern 1994, S. 110). THOMAS MEILI (Falscher Stempel für HIV-Positive, Schweizer Versicherung 1995, S. 11 ff.) hielt das Urteil aufgrund neuer medizinischer Erkenntnisse und gesetzlicher Regelungen (KVG) für überholt und wies auf die psychosozialen Auswirkungen der rechtlichen Bewertung der HIV-Positivität als Krankheit hin.
6.
a) Angesichts der beschwerdeweisen Vorbringen gegen die Qualifikation der HIV-Infektion als Krankheit und vor dem Hintergrund der an
BGE 116 V 239
geübten Kritik stellt sich die Frage, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist.
Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 122 V 129
Erw. 4,
BGE 121 V 85
f. Erw. 6a, 92 Erw. 5b,
BGE 119 V 260
f. Erw. 4a).
b) Im Zentrum der Argumentation von
BGE 116 V 239
stand die Feststellung, es rechtfertige sich im Hinblick auf bestehende und künftige Behandlungsmöglichkeiten, die HIV-Infektion sozialversicherungsrechtlich als Krankheit zu werten. Diese Auffassung wird durch die Ergebnisse der jüngeren Aids-Forschung keineswegs widerlegt, sondern vielmehr noch unterstrichen. Von wesentlicher Bedeutung ist zum einen die therapeutische Verfügbarkeit neuer antiretroviraler Kombinationstherapien. Zum anderen führte die Erkenntnis, dass während der klinisch stummen Phase eine rasche HIV-Replikation stattfindet und eine grosse Menge von Mutationen entsteht, welche für das spätere Auftreten von Resistenzen verantwortlich sind, sowie die Beobachtung, dass sich die HIV-Replikation unterdrücken lässt, zur breit akzeptierten Haltung, dass HIV möglichst früh und mit kombinierten Medikamenten angegangen werden muss. In diesem Zusammenhang sind die neuen Empfehlungen zur Behandlung der HIV-Infektion bei Erwachsenen der
BGE 124 V 118 S. 125
Subkommission Klinik der Eidg. Kommission für Aids-Fragen zu erwähnen, wonach es das erklärte Ziel einer antiretroviralen Therapie ist, die HIV-Replikation in allen Kompartimenten des Organismus anhaltend und möglichst vollständig zu unterdrücken, und wonach die Indikation für eine entsprechende Behandlung grundsätzlich bereits beim Nachweis einer HIV-Infektion gegeben ist (Bulletin des Bundesamtes für Gesundheit Nr. 20/1997 S. 9 f.). Damit lassen sich die im Schrifttum verschiedentlich erhobenen Einwendungen, wonach eine (frühe) Behandlung der HIV-Infektion weder möglich noch geboten sei, nach dem heutigen Stand der Wissenschaft nicht halten, auch wenn noch unklar ist, ob die Wirkung der Kombinationsbehandlungen anhält und ob sie sich auch in grösseren Kollektiven bestätigen lässt.
Die Qualifikation der HIV-Infektion als Krankheit erscheint auch insoweit folgerichtig, als nach der Rechtsprechung nicht nur die bereits vorhandene Störung der Gesundheit als Krankheit gilt, sondern auch ein Zustand, der den Eintritt eines drohenden Gesundheitsschadens mit Wahrscheinlichkeit voraussehen lässt (
BGE 118 V 117
Erw. 7c mit Hinweisen). Diese Betrachtungsweise findet im übrigen ihre Fortsetzung im neuen Krankenversicherungsrecht. Danach ist Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (
Art. 2 Abs. 1 KVG
; Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 29; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, S. 67).
Schliesslich sei hervorgehoben, dass mit der hier in Frage stehenden Rechtspraxis den spezifischen Besonderheiten der HIV-Infektion durch die Wertung als Krankheit und die damit verknüpfte grundsätzliche Leistungspflicht der Krankenkassen Rechnung getragen werden sollte (zum funktionalen Charakter des Krankheitsbegriffs vgl. LOCHER, a.a.O., S. 67). Der Umstand, dass diese Rechtsprechung darüber hinaus in anderen Bereichen (negative) Reflexwirkungen entfalten kann, wie sie verschiedentlich beschrieben wurden, vermag eine Praxisänderung nicht zu begründen.
7.
Ohne dass es der beantragten Einholung eines Gutachtens bedürfte, steht nach dem Gesagten fest, dass der HIV-Infektion (bzw. einem positiven HIV-Befund) Krankheitswert zukommt. Somit beging der Beschwerdeführer eine Anzeigepflichtverletzung, wie Krankenkasse und Vorinstanz mit Recht dargelegt haben. Es fragt sich, welche Sanktion damit zu verbinden ist.
BGE 124 V 118 S. 126
Die Vorinstanz hat im Gegensatz zur Krankenkasse erkannt, dass laut Ziffer (...) AVB ein rückwirkender Ausschluss nicht möglich ist, die Krankenkasse den Beschwerdeführer jedoch pro futuro hätte ausschliessen und ihm gestützt auf Ziffer (...) AVB rückwirkend einen Vorbehalt hinsichtlich der HIV-Infektion und deren Folgen hätte auferlegen müssen.
Der Beschwerdeführer beantragt vor dem Eidg. Versicherungsgericht vorbehaltlose Aufnahme in die Kollektiv-Taggeldversicherung. Nachdem eine Anzeigepflichtverletzung vorliegt, kann diesem Antrag nicht entsprochen werden. Der Beschwerdeführer macht im übrigen nicht geltend, es sei statt des Ausschlusses eine mildere Sanktion anzuordnen oder der Vorbehalt sei unpräzis umschrieben. Es erübrigt sich somit, auf die in der Literatur erhobene Kritik hinsichtlich der Formulierung des Vorbehalts näher einzugehen.
Hingegen ist von Amtes wegen zu prüfen, ob und unter welchen Voraussetzungen aufgrund der statutarischen Ordnung und der Rechtsprechung ein Kassenausschluss überhaupt verfügt werden kann.
8.
a) Nach Ziffer (...) AVB kann ein Mitglied aus einem Versicherungszweig oder aus der Kasse ausgeschlossen werden, wenn sich sein Verhalten als missbräuchlich oder sonstwie als unentschuldbar erweist und der Kasse die Weiterführung der Mitgliedschaft nicht mehr zugemutet werden kann. Dies ist nach Ziffer (...) AVB insbesondere dann der Fall, wenn ein Mitglied eine statutarische oder reglementarische Anzeigepflicht unentschuldbar verletzt hat. Der Ausschluss wird nach vorgängiger Androhung dem Mitglied oder seinem gesetzlichen Vertreter mit eingeschriebenem Brief als Verfügung unter Angabe der Ausschlussgründe und mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet.
b) Statutarische Vorschriften einer Krankenkasse, wonach ein Mitglied bei Verletzung der Anzeigepflicht aus der Kasse ausgeschlossen werden kann, sind grundsätzlich nicht bundesrechtswidrig. Da es sich indessen um eine Sanktion handelt, ist im Einzelfall der allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, welcher verlangt, dass die Sanktion in einem angemessenen Verhältnis zu dem von der Kasse verfolgten Zweck und zum Verschulden des Versicherten steht (
BGE 108 V 248
Erw. 2a,
BGE 106 V 173
Erw. 2; RKUV 1986 Nr. K 687 S. 315 Erw. 3a; siehe auch
BGE 111 V 319
Erw. 2).
Der Kassenausschluss ist die strengste Sanktion und für den Betroffenen meist mit einschneidenden Folgen verbunden. Daher setzt er ein besonders schweres Verschulden bzw. Umstände voraus, welche die fragliche
BGE 124 V 118 S. 127
Mitgliedschaft für die Kasse schlechthin als unzumutbar erscheinen lassen (
BGE 118 V 267
Erw. 3a mit Hinweisen).
c) Der Ausschluss eines Mitgliedes aus der Kasse darf praxisgemäss erst nach schriftlicher Androhung dieser Sanktion verfügt werden, es sei denn, eine solche Vorkehr könne vernünftigerweise nicht vorausgesetzt werden. Der Aufnahmebewerber ist auf dem Beitrittsformular an gut sichtbarer Stelle mit einem ausdrücklichen, von den andern Bestimmungen deutlich abgehobenen Hinweis auf die im Fall einer Anzeigepflichtverletzung möglichen schwersten Sanktionen, den Ausschluss aus der Kasse und den Entzug der Leistungen, aufmerksam zu machen (
BGE 111 V 322
Erw. 2a mit Hinweisen). Bezüglich des Inhalts der Androhung hat die Rechtsprechung klargestellt, dass die betreffende Sanktion unmissverständlich anzudrohen ist und der blosse Hinweis auf einen Statutenartikel nicht ausreicht (
BGE 118 V 267
Erw. 3a mit Hinweisen).
d) Auf dem Beitritts- und dem Versicherungsantragsformular der Beschwerdegegnerin ist folgender, deutlich abgehobener Hinweis angebracht: "Für die Folgen bereits bestehender oder überstandener Krankheiten wird die Krankenkasse ausdrücklich aller Verpflichtungen enthoben, wenn das Mitglied sich bei der Ausfüllung dieses Formulars bewusst einer Unwahrheit schuldig gemacht hat."
Damit steht einmal fest, dass der Hinweis auf die im Falle einer Anzeigepflichtverletzung mögliche schwerste Sanktion, den Kassenausschluss, fehlt. Den Akten kann im übrigen kein Hinweis entnommen werden, dass dem Beschwerdeführer der Ausschluss sonstwie schriftlich und unmissverständlich angedroht worden wäre. Fehlt es somit an einer vorgängigen rechtsgenüglichen Androhung des verfügten Kassenausschlusses, vermag das Vorgehen der Beschwerdegegnerin den formellen Erfordernissen nicht zu genügen. Nach dem Gesagten fällt die Beendigung der Kassenzugehörigkeit infolge Ausschlusses, wie sie die Vorinstanz in ihrem Entscheid pro futuro angedroht hat, ausser Betracht.
e) Hingegen steht ohne weiteres fest, dass die Krankenkasse berechtigt ist, die statutarische Ordnung durch einen rückwirkenden Vorbehalt wiederherzustellen. Mit Recht hat die Vorinstanz die Krankenkasse diesbezüglich angewiesen, hierüber neu zu verfügen. In dieser Hinsicht ist der kantonale Entscheid richtig.


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Urteilskopf
126 I 43
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 mars 2000 dans la cause feu X. contre Procureur général du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
.
Die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten sind untrennbar mit seiner Person verbunden; stirbt er nach Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde, wird diese gegenstandslos. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde kennt keine
Art. 270 Abs. 2 BStP
entsprechende Bestimmung. Darin liegt keine Gesetzeslücke, sondern ein qualifiziertes Schweigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 126 I 43 S. 44
Par arrêt du 8 décembre 1998, la Cour correctionnelle genevoise, siégeant sans le concours du jury, a reconnu feu X. coupable de mise en danger de la santé ou de la vie d'autrui (recte: exposition) au sens de l'
art. 127 CP
, commise partiellement sous forme de délit impossible (
art. 23 CP
). Elle l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et a réservé les droits des parties civiles.
Par arrêt du 8 octobre 1999 notifié le même jour, la Cour de cassation genevoise a rejeté les recours déposés par feu X. et par les parties civiles.
Feu X. a formé un pourvoi en nullité et un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt du 8 octobre 1999. Quelques jours plus tard, le 14 novembre 1999, il est décédé. Le 13 décembre 1999, ses trois enfants ont déclaré vouloir poursuivre les procédures engagées par leur père.
Le Tribunal fédéral a rendu le mandataire de feu X. attentif aux conséquences que la jurisprudence attachait au décès de la personne qui avait déposé un recours de droit public. Par lettre motivée du 13 décembre 1999 émanant de ce mandataire, les trois enfants de feu X. ont déclaré vouloir poursuivre la procédure de recours de droit public engagée par leur père.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les trois enfants du recourant demandent que soit poursuivie en leur nom la procédure de recours de droit public initiée par leur père.
a) La qualité pour recourir en droit public se détermine exclusivement selon l'
art. 88 OJ
, indépendamment de la position du recourant dans la procédure cantonale (
ATF 123 I 279
consid. 3b p. 280). Selon la jurisprudence, le recours de droit public n'est ouvert qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de simples intérêts de fait est en revanche irrecevable (
ATF 123 I 41
consid. 5b p. 42 et les arrêts cités).
Dans un arrêt rendu en 1987, le Tribunal fédéral a traité le cas d'un recourant décédé après avoir interjeté un recours de droit public contre le jugement pénal rendu à son encontre. Il ressort de cet arrêt que les sanctions fondées sur le droit pénal visent personnellement l'auteur des actes pénalement répréhensibles (voir l'
art. 48 ch. 3 CP
concernant l'extinction de l'amende par le décès du condamné), si
BGE 126 I 43 S. 45
bien que la mort du prévenu, de l'accusé ou du condamné met fin à la poursuite pénale dirigée contre lui. La qualité d'auteur d'un comportement réprimé pénalement n'étant pas transmissible, il faut admettre que les droits individuels découlant des garanties constitutionnelles dont il jouit dans la procédure pénale sont indissociables de sa personne. S'ils sont intransmissibles, force est d'en conclure que nul ne peut lui succéder en qualité de partie, la substitution de parties étant exclue. Ainsi, dès l'instant où le condamné décède, le recours de droit public qu'il a formé devient sans objet. Le fait qu'il ait lui-même, de son vivant, déposé dans les formes le recours de droit public est dépourvu de portée, car les conditions nécessaires pour un jugement au fond doivent encore exister au moment du prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans la procédure de recours de droit public, il n'existe pas de disposition équivalant à l'
art. 270 al. 2 PPF
(RS 312.0), qui offre à certains parents et alliés de l'accusé décédé la faculté de continuer la procédure de pourvoi engagée par le défunt et d'opérer ainsi une substitution de parties (
ATF 113 Ia 351
ainsi que les arrêts et la doctrine cités).
Cette jurisprudence n'a pas fait l'objet de critiques dans la doctrine (voir notamment: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 220; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, n. 35 p. 33; ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 245 p. 86; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, n. 812 p. 339 et n. 847 p. 353; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, n. 2832; MARC FORSTER, Staatsrechtliche Beschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, vol. I, 2e éd., Bâle 1998, n. 2.31, note 130, p. 72).
b) Les enfants du condamné décédé entendent déduire leur qualité pour recourir de l'
art. 270 al. 2 PPF
appliqué par analogie. Ils se demandent si le défaut de norme correspondante pour le recours de droit public ne résulte pas d'une lacune de la loi, à tout le moins pour ce qui concerne les recours de droit public en relation avec une condamnation pénale. La finalité de l'
art. 270 al. 2 PPF
consistant à pouvoir réhabiliter à titre posthume l'honneur du défunt et de sa famille, la substitution de partie devrait être également possible dans le cadre du recours de droit public pour les cas où la décision pénale viole les droits constitutionnels du défunt.
c) Rien ne permet de retenir un oubli du législateur; les enfants du condamné n'allèguent d'ailleurs aucun fait propre à étayer la
BGE 126 I 43 S. 46
thèse d'une lacune proprement dite. Au contraire, les circonstances de l'adoption de l'
art. 270 al. 2 PPF
parlent clairement en faveur d'un silence qualifié de l'
art. 88 OJ
. En effet, l'
art. 270 al. 2 PPF
a été adopté en même temps que l'
art. 88 OJ
dans le cadre de la nouvelle loi d'organisation judiciaire (FF 1943 p. 101 ss, not. p. 146; ERHARD SCHWERI, op. cit., n. 18 p. 21). L'
art. 270 al. 2 PPF
a été introduit afin de lever l'incertitude existant au sujet de la qualité des héritiers pour se pourvoir en nullité contre le jugement rendu à l'encontre du condamné défunt, incertitude due au fait que les droits en question étaient strictement personnels et s'éteignaient avec la mort du condamné. Cette disposition visait à permettre aux proches d'effacer les effets infamants de la condamnation du défunt au cas où le juge l'aurait prononcée en violation du droit fédéral (FF 1943 p. 169 s.; CHRISTIAN FERBER, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, thèse Zurich 1993, p. 78). Dans ces circonstances, il faut admettre que la question de la légitimation des parents et alliés pour recourir en droit public contre la condamnation du défunt ne peut pas avoir échappé au législateur.
Dans un arrêt rendu en 1953, le Tribunal fédéral a précisé que l'
art. 270 al. 2 PPF
ne consacrait pas un principe général du droit fédéral mais qu'il édictait une règle limitée au pourvoi en nullité. Il a partant estimé que cette disposition n'obligeait pas les cantons à prévoir une possibilité de recours pour les proches d'un condamné décédé après le prononcé du tribunal de première instance (
ATF 79 IV 35
).
En outre, la nature même du recours de droit public s'oppose à une application par analogie de l'
art. 270 al. 2 PPF
. Cette voie de droit n'est pas une continuation du procès cantonal, mais une procédure fédérale nouvelle et indépendante dont le seul objet est la question de la conformité de l'acte attaqué au droit constitutionnel invoqué (
ATF 117 Ia 393
consid. 1c p. 395; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Bâle 1984, n. 357; KARL SPÜHLER, op. cit., n. 1 p. 25). Le recours de droit public n'est pas le pendant du pourvoi en nullité par lequel on pourrait remettre en cause, en tant que telle, la constatation des faits; ceux-ci sont définitivement arrêtés par l'autorité cantonale et le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne les revoit pas; il examine uniquement si des principes constitutionnels, tels que l'interdiction de l'arbitraire, auraient été violés lors de leur établissement.
d) Les enfants du condamné estiment également avoir qualité pour recourir dès lors qu'en tant qu'héritiers, ils sont lésés par l'arrêt rendu
BGE 126 I 43 S. 47
à l'encontre de leur père. En effet, les frais de justice (env. 220'000 fr.) et les dépens (15'000 fr.) mis à la charge de leur père grèvent le passif de la succession, de même que les prétentions civiles qui pourraient être élevées sur la base de la condamnation pénale entrée en force.
aa) Le Tribunal fédéral a admis qu'une personne pouvait être atteinte dans sa situation juridique par une décision cantonale qui ne lui était pas directement adressée et qu'elle pouvait avoir, de ce fait, qualité pour recourir en droit public. La personne doit cependant être directement atteinte et lésée dans ses intérêts juridiquement protégés. Ainsi, l'intervenant accessoire à un procès civil est directement atteint s'il ne peut plus, ultérieurement, opposer à une action récursoire les exceptions qu'il aurait pu élever dans le premier procès. Par contre, lorsque le premier jugement n'est pas opposable à l'intervenant dans le second procès, celui-ci n'a pas qualité pour recourir en droit public contre le premier jugement (
ATF 114 Ia 93
consid. 1b p. 95).
bb) S'agissant des frais et dépens, il est exact qu'en vertu de l'
art. 603 CC
et sous réserve de dispositions contraires du droit de procédure cantonal, les héritiers sont débiteurs des frais et dépens auxquels le decujus a été condamné dans un procès pénal (cf. PETER TUOR/VITO PICENONI, Commentaire bernois, Tome III/2, Berne 1964,
art. 603 CC
n. 7). Les trois recourants, héritiers légaux réservataires, sont donc directement touchés dans leurs droits par le prononcé sur les frais et dépens puisqu'ils devront s'en acquitter s'ils ne répudient pas la succession.
Toutefois, la condamnation de l'accusé aux frais et dépens judiciaires est, en règle générale, la conséquence de la condamnation pénale. L'
art. 98A CPP
/GE prévoit d'ailleurs que "les frais de l'Etat et les dépens de la partie civile sont mis à la charge du condamné". Par conséquent, contester la condamnation aux frais et dépens revient à contester le principe même de la condamnation pénale. Le législateur n'ayant pas accordé aux parents et alliés du condamné décédé la qualité pour recourir en droit public contre sa condamnation pénale, ceux-ci ne sauraient l'obtenir par le détour d'un recours contre le prononcé sur les frais et dépens.
Au demeurant, l'
art. 270 al. 2 PPF
limite la qualité pour se pourvoir en nullité aux proches parents et alliés. Or le cercle des héritiers du défunt peut, selon les cas, être beaucoup plus large; il peut englober des héritiers institués qui n'ont pas de lien de parenté avec le condamné ou qui sont des personnes morales. Rien ne justifie d'ouvrir
BGE 126 I 43 S. 48
à ces personnes la voie du recours de droit public pour invoquer une violation des droits constitutionnels du défunt.
cc) En ce qui concerne les prétentions civiles, on constate qu'en l'espèce, l'autorité cantonale a réservé les droits des parties civiles, sans se prononcer sur d'éventuelles prétentions des personnes lésées; l'arrêt attaqué n'a donc pas alloué de conclusions civiles qui seraient opposables aux héritiers du condamné. En outre, si des prétentions civiles devaient ultérieurement être élevées, le juge civil appelé à en connaître ne serait pas lié par le prononcé pénal, notamment sur la question de la faute (
art. 53 CO
;
ATF 125 III 401
consid. 3 p. 410 et les arrêts cités). Il n'y a donc pas d'atteinte directe au sens de l'
art. 88 OJ
et de la jurisprudence publiée à l'
ATF 114 Ia 93
.
e) En résumé, on ne distingue aucun motif de revenir sur la jurisprudence publiée à l'
ATF 113 Ia 351
.
Il en découle que le recours de droit public interjeté par le condamné avant son décès est devenu sans objet.
2.
(Suite de frais).