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Urteilskopf
120 II 237
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Juli 1994 i.S. Jost R. gegen X. Hotel AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Gastaufnahmevertrag; Auslegung (
Art. 18 OR
).
Auf den Gastaufnahmevertrag als Innominatkontrakt können die Regeln der einzelnen enthaltenen Vertragstypen nicht unbesehen angewendet werden. Konkret bestimmt sich der Inhalt der Abrede nach ihrem Wortlaut oder dem Ergebnis der Vertrauensauslegung (E. 4a u. b). Erwartung des Gastes, im Hauptgebäude untergebracht zu werden; Anforderungen an die Offertstellung und die angebotenen Räumlichkeiten (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 120 II 237 S. 237
Jost R., der über Weihnachten/Neujahr 1989/90 eine Suite der X. Hotel AG bewohnt hatte, bestellte im September 1990 für den Jahreswechsel 1990/91 wiederum eine Suite. Mit der Reservationsbestätigung für die Zeit vom 27. Dezember 1990 bis zum 10. Januar 1991 wurde der Preis der Suite mit Fr. 3'000.-- pro Tag angegeben und eine Anzahlung von Fr. 9'000.-- verlangt, welche Jost R. leistete.
BGE 120 II 237 S. 238
Bei seiner Ankunft am 27. Dezember 1990 wurde ihm nicht eine Suite im Hauptgebäude, sondern eine Apartwohnung im Nebentrakt zugewiesen. Diese lehnte er wegen des Standortes sowie wegen Art und Beschaffenheit der Einrichtung ab. Noch gleichentags reiste er ab.
In der Folge klagte Jost R. gegen die X. Hotel AG auf Rückzahlung der Anzahlung. Die X. Hotel AG verlangte widerklageweise die Zusprechung des Entgelts für die vereinbarte Aufenthaltsdauer, nämlich Fr. 42'000.--, abzüglich der Anzahlung von Fr. 9'000.--. Das Bezirksgericht wies die Klage vollumfänglich ab und sprach die Widerklage im Betrage von Fr. 33'000.-- gut. Auf Berufung des Klägers hin änderte das Kantonsgericht das bezirksgerichtliche Urteil dahingehend, dass unter Berücksichtigung einer zugestandenen Reduktion der Kläger zur Zahlung von Fr. 32'000.-- verpflichtet wurde.
In der eidgenössischen Berufung verlangt der Kläger die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts, die Gutheissung der Klage und die Abweisung der Widerklage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Vorinstanz qualifiziert die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung zutreffend als Gastaufnahmevertrag; dieser ist ein Innominatkontrakt mit Elementen verschiedener Vertragstypen (OR-SCHLUEP, Einleitung vor
Art. 184 ff. OR
, S. 938 ff. mit N. 320 und weiteren Literaturhinweisen). Das bedeutet indessen nicht, dass auf diese Vereinbarung die Regeln der verschiedenen Vertragstypen, insbesondere des Mietvertrages, unbesehen anwendbar wären. Vielmehr gelten in erster Linie die konkreten Absprachen nach Massgabe ihres Wortlautes oder des Ergebnisses ihrer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip.
b) Es ist dem Kantonsgericht darin beizupflichten, dass für die Auslegung der Vereinbarung darauf abzustellen ist, wie die Beklagte die Reservation des Klägers verstehen durfte und musste. Richtigerweise hat es für die Beurteilung der Frage, ob die bestellte Suite gleichwertig oder schöner sein sollte, als Vergleichsobjekt jene betrachtet, die dem Kläger im Vorjahr zur Verfügung gestanden hatte. Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch darin, dass der Begriff der Schönheit ein subjektiver ist, der für die allein massgebliche qualitative Bewertung kaum Hilfe bietet und folglich hinter den "objektiven Kriterien wie Komfort, Luxus, Platzangebot, Lage,
BGE 120 II 237 S. 239
Aussicht und Ähnlichem" zurückzustehen hat. Aus diesem Grund hätte es das Kantonsgericht nicht mit einem Verweis auf das Urteil des Bezirksgerichts Maloja bewenden lassen dürfen, welches die Suite einzig an ihrer begrifflichen Definition und ihrer Gebrauchstauglichkeit als Mietobjekt gemessen hatte. Nicht zu beanstanden ist hingegen, dass von einem konkreten Vergleich der Räume und ihrer Einrichtung abgesehen wurde, da nicht Gleichheit, sondern Gleichwertigkeit und Preiskonformität gefordert sind. Beide Kriterien sind gegeben, wenn die zugewiesenen Räume nach Massgabe der Erwartungen, die der Kläger in guten Treuen hegen durfte, der im Vorjahr bewohnten Suite insgesamt nicht nachstanden; von dieser Suite genügt zu wissen, dass sie unbestrittenermassen einen hohen Standard aufweist.
c) Bietet ein Hotel ausser im Hotelgebäude auch Räume in anderen Bauten an, so darf der Gast entsprechende Offertstellung und einvernehmliche Zuteilung erwarten. Der Beherberger hat dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei Fehlen einer anderweitigen Abmachung auf seiten des Gastes häufig, wenn nicht mehrheitlich, die Vorstellung wie auch der objektiv oder subjektiv begründete Wunsch besteht, im Hauptgebäude, wo sich der Empfang und die Gemeinschaftsräume befinden, untergebracht zu sein. Hingegen werden gewisse Entfernungen zu Schwimmbad oder Fitnessräumen und auch umständliche Zugänge zu diesen Anlagen eher in Kauf genommen, wenn nicht gar bevorzugt.
Vorliegend war der Kläger im Winter 1989/90 in einer Suite im Hauptgebäude untergebracht. Seiner Reservation für den kommenden Jahreswechsel lag als Vergleichsobjekt eben diese Suite zugrunde. Nach dem Vertrauensgrundsatz ergibt sich aus seiner telefonischen Bestellung und deren Bestätigung durch die Beklagte, dass der Kläger eine gleichwertige oder eine schönere Suite im ursprünglichen Hoteltrakt wünschte. Die Unterbringung in einem anderen Gebäudeteil als dem Hauptgebäude hätte die Beklagte zu einer entsprechenden Offenbarung verpflichtet. Des weiteren durfte der Kläger aufgrund des verlangten Preises an die ihm zustehende Suite allerhöchste Ansprüche stellen. Mit der Gebrauchstauglichkeit allein musste er sich entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen nicht zufrieden geben. Entstand die Suite durch Abtrennung der ihr zugeordneten Wohnräume von den für die hotelmässige Nutzung nicht benötigten Teilen einer Apart- oder Mietwohnung, so war die Abgrenzung derart vorzunehmen und die dadurch entstandene Suite so einzurichten, dass sie anderen Suiten der gehobenen Klasse in
BGE 120 II 237 S. 240
nichts nachstand. Das traf hier offensichtlich nicht zu. Die unverkleideten Bohrlöcher für Schlüssel und Türfallen, die teilweise verschlossenen Schränke und der von acht Stühlen umgebene Esstisch in einer für zwei Personen bestimmten Suite vermitteln allzu sehr den Eindruck einer mit mässiger Sorgfalt kaschierten Notlösung, als dass Gäste mit berechtigten hohen Ansprüchen sich darin in gleichem Masse hätten wohlfühlen können wie in der gemäss Reservation zum Vergleichsobjekt erhobenen Suite im Hauptgebäude.
Da die angebotenen Räume nicht vertragskonform waren und ein akzeptabler Ersatz nicht angeboten werden konnte, war der Kläger zum Rücktritt vom Vertrag berechtigt. Daraus folgt, dass die von ihm entrichtete Anzahlung zurückzuerstatten ist und die Widerklage auf Bezahlung des Pensionspreises abgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 IV 30
7. Urteil des Kassationshofes vom 13. April 1970 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen Rey.

regeste:
Regeste
Art. 360 lit. b StGB
. Eintragung in das Strafregister.
Die Ermächtigung des Bundesrates zur Bezeichnung der eintragungspflichtigen Übertretungen ist auf Tatbestände beschränkt, die ihrer Strafdrohung nach der Umschreibung in
Art. 101 StGB
entsprechen (Erw. 1).
Bei der Einreihung einer strafbaren Handlung in eine der in
Art. 9 und 101 StGB
genannten Deliktskategorien ist die auf den betreffenden Tatbestand angedrohte Höchststrafe massgebend (Erw. 2).
Art. 320 Abs. 1 BStP
. Prozesskostenvergütung durch den Bund.
Unter die im Gesetz aufgezählten Ausnahmen von der Kostentragung durch den Bund fallen auch Gerichtsgebühren (Erw. 4).
Eine durch Entscheid des kantonalen Richters vorgenommene Kostenauflage an den Bund verstösst nicht gegen Bundesrecht (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 96 IV 30 S. 31
A.-
Am 19. Dezember 1969 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau Vinzenz Rey wegen Zollübertretung (Art. 74 Ziff. 11, 75 Abs. 2 und 82 Ziff. 2 ZG) und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer (
Art. 52 Abs. 1 und 3 WUStB
) zu einer Busse von Fr. 800.--. Es ordnete an, dass der Eintrag der Verurteilung zu einer Busse im Strafregister zu löschen sei, wenn sich Rey bis zum Ablauf einer einjährigen Probezeit bewähre, und erkannte schliesslich, dass die obergerichtlichen Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von Fr. 200.--, einer Kanzleigebühr sowie den Auslagen von Fr. 86.- vom Angeklagten und vom Bund je zur Hälfte mit Fr. 143.-- zu bezahlen seien.
B.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei insoweit aufzuheben, als damit die bedingt vorzeitige Löschung der Busse vorgesehen und dem Bund Kosten auferlegt worden seien, und es sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Einleitung des administrativen Verfahrens betreffend die Kostenvergütung durch den Bund.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 360 StGB
sind u.a. in die Strafregister aufzunehmen:
a) die Verurteilungen wegen Verbrechen und Vergehen;
b) die Verurteilungen wegen der durch Verordnung des Bundesrates zu bezeichnenden Übertretungen dieses oder eines andern Bundesgesetzes.
Indem diese Bestimmung Strafurteile nicht schlechthin als eintragungspflichtig erklärt, sondern darauf Rücksicht nimmt, ob es sich um Verurteilungen wegen Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen handelt, schliesst sie unmittelbar an die in den
Art. 9 und 101 StGB
getroffene Unterscheidung der Deliktskategorien nach der Art der Strafdrohung an; umschreibt ein Gesetz in seinem allgemeinen Teil bestimmte Begriffe, so spricht
BGE 96 IV 30 S. 32
die Vermutung dafür, dass es sie auch in den Vorschriften der übrigen Abschnitte mit dem gleichen Sinngehalt verwendet. Tatsächlich liegt denn auch nichts vor, was darauf schliessen liesse, der Gesetzgeber habe die Begriffe des Verbrechens, des Vergehens und der Übertretung in
Art. 360 StGB
anders verstanden als in den
Art. 9 und 101 StGB
. Vielmehr weist der Umstand, dass Art. 360 sich im dritten Teil des StGB findet, der von der "Einführung und Anwendung des Gesetzes" handelt, auf die inhaltliche Übereinstimmung der genannten Begriffe hin. Das Gesagte wird endlich durch die Tatsache bestätigt, dass Buchstabe b des
Art. 360 StGB
ausdrücklich die Verurteilungen wegen Übertretungen dieses oder eines andern Bundesgesetzes erwähnt.
Ist dem aber so, kann keinem Zweifel unterliegen, dass auch die in
Art. 360 lit. b StGB
enthaltene Ermächtigung des Bundesrates zur Bezeichnung der eintragungspflichtigen "Übertretungen" auf Tatbestände beschränkt ist, die nach ihrer Strafdrohung der Umschreibung in
Art. 101 StGB
entsprechen.
2.
Was die Einreihung einer strafbaren Handlung in eine der drei genannten Deliktskategorien anbelangt, so ist die auf den betreffenden Tatbestand angedrohte Höchststrafe massgebend, ohne Rücksicht auf die nach den Grundsätzen der Strafzumessung (
Art. 63 ff. StGB
) im gegebenen Fall verwirkte Sanktion (
BGE 74 IV 16
,
BGE 72 IV 51
E. 2). Bei qualifizierten Tatbeständen ist zudem von der auf diese angedrohten Höchststrafe auszugehen, nicht von der Strafandrohung des Grundtatbestandes (
BGE 74 IV 78
E. 2).
3.
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdegegner wegen Zollübertretung nach
Art. 74 Ziff. 11 und 82 Ziff. 2 ZG
verurteilt worden. Da es sich hiebei um einen qualifizierten Tatbestand handelt, für welchen
Art. 75 Abs. 2 ZG
als Höchststrafe Gefängnis bis zu 6 Monaten vorsieht, hat man es mit einer nach
Art. 360 lit. a StGB
eintragungspflichtigen Verurteilung wegen eines Vergehens zu tun. Die im angefochtenen Urteil für den Fall des Wohlverhaltens des Beschwerdegegners bedingt angeordnete vorzeitige Löschung der Busse ist demnach gerechtfertigt und verstösst nicht gegen
Art. 49 Ziff. 4 StGB
.
Dem hält die Bundesanwaltschaft allerdings entgegen, Art. 13 Ziff. 4 der vom Bundesrat erlassenen Verordnung über das Strafregister schliesse die wegen Übertragung fiskalischer Bundesgesetze ausgesprochenen Bussen vom Eintrag ins Strafregister
BGE 96 IV 30 S. 33
aus. Dabei sei der Ausdruck der Übertretung nicht im Sinne des
Art. 101 StGB
zu verstehen, sondern als Widerhandlung schlechthin aufzufassen.
Die Möglichkeit, dass der Bundesrat bei Erlass dieser Bestimmung von einem andern Begriff der Übertretung ausgegangen ist, als er dem
Art. 360 lit. b StGB
zu Grunde liegt, lässt sich tatsächlich nicht ohne weiteres von der Hand weisen, wird doch der Ausdruck der Übertretung auf dem Gebiete des Fiskalstrafrechtes nicht selten auch zur Bezeichnung von Vergehen verwendet (siehe beispielsweise den Ausdruck der "Zollübertretung" in den vorgenannten Bestimmungen des ZG sowie Art. 281 Abs. 1, 292 Abs. 1 und 317 BStP). Für den Fall, dass der Bundesrat mit Art. 13 Ziff. 4 der Strafregisterverordnung auf dem Umweg eines solcherweise erweiterten Übertretungsbegriffes Bussenurteile wegen fiskalrechtlicher Vergehen vom Eintrag ins Strafregister hätte ausschliessen wollen, müsste die genannte Verordnungsvorschrift als gesetzwidrig erachtet werden, weil sie insoweit den Rahmen der Delegationsnorm des
Art. 360 lit. b StGB
überschritte. Dann aber läge auch im Umstand, dass das angefochtene Urteil Art. 13 Ziff. 4 der genannten Verordnung widerspräche, keine Verletzung von Bundesrecht.
4.
Nach
Art. 320 Abs. 1 BStP
vergütet die Bundeskasse in Fiskalstrafsachen dem Kanton die Prozess- und Vollzugskosten, zu denen der Beschuldigte nicht verurteilt worden ist oder die der Verurteilte nicht bezahlen kann. Besoldungen und Taggelder von Beamten sowie Gebühren und Stempel sind ausgenommen. Absatz 2 der genannten Vorschrift bestimmt des weitern, dass Anstände zwischen dem Bund und einem Kanton über die Vergütung der Kosten die Anklagekammer des Bundesgerichts entscheidet.
a) Zuständig zur Erledigung des vorliegenden Anstandes wäre somit grundsätzlich die Anklagekammer. Da indessen die Kostenfrage zusammen mit einer solchen des materiellen Strafrechtes zur Entscheidung gestellt wurde, das Schwergewicht auf der letztern liegt und diese in die Zuständigkeit des Kassationshofes fällt, ist auch der Anstand über die Verteilung der Kosten von dieser Abteilung des Bundesgerichts zu entscheiden (Art. 9 Abs. 1 des Reglementes für das Schweizerische Bundesgericht).
b) Die Bundesanwaltschaft macht mit Recht geltend, dass
BGE 96 IV 30 S. 34
nach
Art. 320 Abs. 1 BStP
Gerichtsgebühren nicht auf den Bund überwälzt werden können. Zwar spricht Satz 1 der genannten Bestimmung allgemein von den Prozesskosten, zu denen Art. 245 des gleichen Gesetzes ausser den Barauslagen auch die Gerichtsgebühr und die Kanzleigebühren rechnet. Indessen sieht Satz 2 des
Art. 320 Abs. 1 BStP
ausdrücklich eine Ausnahme von der Regel vor, indem Gebühren vom Bund nicht zu vergüten sind. Dass darunter auch die Gerichtsgebühren fallen, erhellt zweifelsfrei aus der Entwicklungsgeschichte dieser Bestimmung. Während nämlich der Bundesrat in seinem Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929 nicht alle Gebühren, sondern nur die Stempelgebühren von der Kostentragung durch den Bund ausnehmen wollte (BBl 1929 II 633, 721), beantragte die Kommission des Nationalrates dem Parlament, den Art. 322 des Entwurfes (entspricht dem späteren Art. 320) dahin abzuändern, dass sämtliche Gerichtsgebühren von der Vergütung ausgeschlossen werden (Prot. Kom. NatR 25. - 28. August 1930 S. 26 in Verbindung mit S. 5). Die diesem Antrag entsprechende Fassung wurde in der Folge zum Gesetz erhoben.
Ziffer 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils widerspricht infolgedessen der Vorschrift des
Art. 320 Abs. 1 BStP
, soweit darin der Bund mit einer Gerichtsgebühr belastet wurde.
5.
Die Bundesanwaltschaft macht schliesslich geltend, der angefochtene Entscheid verletze auch insofern Bundesrecht, als die Frage der Kostenvergütung durch den Bund durch Urteilsspruch und nicht gemäss bisheriger Praxis auf administrativem Wege erledigt worden sei. Damit übersieht jedoch die Beschwerdeführerin, dass
Art. 320 BStP
den kantonalen Richter nicht hindert, die Kostenaufteilung in seinem Entscheid vorzunehmen. Zwar ist zur Erledigung allfälliger Anstände über die Kostenvergütung grundsätzlich die Anklagekammer zuständig. Unter der Herrschaft des
Art. 156 OG
vom 22. März 1893, der für Strafprozesse, welche vom Bundesrat an die kantonalen Gerichte gewiesen wurden, eine dem
Art. 320 Abs. 1 BStP
ähnliche Regelung vorsah, waren Anstände der genannten Art mit der staatsrechtlichen Beschwerde vor das Bundesgericht zu tragen, was in jedem Fall einen kantonalen Endentscheid voraussetzte (sieheBGE 54 I 68, 183 E. 2). Indem der Staatsgerichtshof als letzte Instanz zur Beurteilung von Kostenverlegungskonflikten in
Art. 320 Abs. 2 BStP
durch die Anklagekammer
BGE 96 IV 30 S. 35
ersetzt wurde, wollte einzig das Verfahren vereinfacht werden (BBl 1929 II 633). Damit war jedoch nur das Verfahren vor Bundesgericht gemeint. Hätte der Gesetzgeber insoweit auch das kantonale Verfahren regeln wollen, so hätte er dies ebenso ausdrücklich tun müssen, wie er den übrigen kantonalen Verfahrensgang in Fiskalstrafsachen in den
Art. 300 ff. BStP
geordnet hat. Da dies nicht geschehen ist, bleibt es dem kantonalen Gesetzgeber anheimgestellt, zu bestimmen, in welcher verfahrensrechtlichen Form die Kostenverlegung auf den Bund zu geschehen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 19. Dezember 1969 insoweit aufgehoben, als es in Ziff. 3 des Dispositivs den Bund mit einer Gerichtsgebühr von Fr. 200.-- belastet. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


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Urteilskopf
82 III 51
18. Entscheid vom 14. Juni 1956 i.S. Speck.

regeste:
Regeste
1. Beginn der Rekursfrist gegen einen während der Betreibungsferien oder des Rechtsstillstandes zugestellten Beschwerdeentscheid (
Art. 56 SchKG
).
2. Eine nur hinsichtlich der Höhe angefochtene Lohnpfändung kann von der Aufsichtsbehörde auch nach ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit überprüft und allenfalls aufgehoben werden.
3. Reihenfolge der Pfändung der Vermögensobjekte. Unter "Forderungen" im Sinne von
Art. 95 Abs. 1 SchKG
sind nicht Lohnguthaben usw. gemäss Art. 93 zu verstehen; solche sind vielmehr erst nach bzw. in Ermangelung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen zu pfänden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 82 III 51 S. 51
In der Betreibung seines Kindes für rückständige Alimente wurde dem Schuldner 20% von seinem Lohne = 52 Rp. pro Arbeitsstunde gepfändet. Hiegegen führte der Gläubiger Beschwerde, mit der er die Richtigkeit der Angaben des Schuldners über sein Einkommen und die Berechnung des Existenzminimums beanstandete und beantragte, es seien unbeschadet der bestehenden Lohnpfändung auch die übrigen Aktiven sowie die Liegenschaft des Schuldners zu pfänden.
Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde dahin gut, dass sie die Pfändungsurkunde aufhob und das Betreibungsamt
BGE 82 III 51 S. 52
anwies, vorerst das pfändbare bewegliche Vermögen und nötigenfalls auch die Liegenschaft zu pfänden. Sie führt aus, künftige Lohnforderungen gehörten nicht zu den nach
Art. 95 Abs. 1 SchKG
vorab zu pfändenden Forderungen, sondern seien nach dem beweglichen und unbeweglichen Vermögen zu pfänden. Daher sei die verfügte Lohnpfändung aufzuheben und vorerst zu prüfen, ob das bewegliche, eventuell mit dem unbeweglichen Vermögen zur Deckung der Betreibungsforderung ausreiche. Erst wenn dies nicht zutreffe, sei auf den Lohn zu greifen.
Mit dem vorliegenden Rekurs verlangt der Gläubiger Abänderung des angefochtenen Entscheides in dem Sinne, dass die vom Betreibungsamt vollzogene Lohnpfändung in erster Linie und neben der eventuell angeordneten Liegenschaftspfändung bestehen bleibe. Er führt aus, die Lohnpfändung sei weder vom Schuldner noch von ihm angefochten worden; er habe neben derselben noch Pfändung der Liegenschaft verlangt. Die Aufsichtsbehörde habe daher die Lohnpfändung, weil weder angefochten noch nichtig, nicht aufheben dürfen. Deren Aufhebung hätte zur Folge, dass der Schuldner ein weiteres Jahr keine Alimente zahlen würde und der Gläubiger bei der Verwertung der Liegenschaft leer ausgehen könnte.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die vorschriftswidrig während der Pfingstbetreibungsferien (am 25. Mai 1956) erfolgte Zustellung des angefochtenen Entscheides entfaltete ihre Wirkung erst am 1. Tage nach Ablauf der Ferien, also am 28. Mai, so dass der am 7. Juni aufgegebene Rekurs rechtzeitig war (
BGE 49 III 76
,
BGE 67 III 69
; JAEGER zu Art. 56 N. 3).
2.
Da der Gläubiger mit seiner Beschwerde vom 28. März 1956 nicht nur weitere Sachpfändungen neben der Lohnpfändung verlangte, sondern diese selbst hinsichtlich ihrer Berechnungsgrundlagen (Verdienst, Existenzminimum)
BGE 82 III 51 S. 53
beanstandete, konnte sie nicht in Rechtskraft erwachsen, auch nicht was den Grundsatz bezw. den vom Betreibungsamt gewählten Minimalbetrag betrifft. Die Aufsichtsbehörde konnte daher die Lohnpfändung nach ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit überprüfen und sie, wenn sie mit dem Gesetz nicht in Einklang stand, aufheben.
3.
Im weiteren beanstandet der Rekurrent die Auffassung der Vorinstanz, dass gemäss
Art. 95 Abs. 1 SchKG
eine Lohnpfändung erst nach der Pfändung von beweglichem Vermögen und eventuell Liegenschaften verfügt werden könnte. Der Sinn der in Art. 95 aufgestellten Reihenfolge der zu pfändenden Vermögenswerte ist der, dass zuerst die dem Schuldner leichter entbehrlichen und rasch verwertbaren Werte herangezogen werden sollen, vor denjenigen, deren er weniger leicht entraten kann; Liegenschaften sind nur zu pfänden, soweit das bewegliche Vermögen zur Deckung nicht ausreicht, oder im Einverständnis von Gläubiger und Schuldner. In der Praxis ist indessen anerkannt, dass unter "Forderungen" nicht Lohnguthaben usw. im Sinne von
Art. 93 SchKG
zu verstehen und diese vielmehr in letzter Linie, nach bezw. in Ermangelung von beweglichem und unbeweglichem Vermögen zu pfänden sind (JAEGER zu Art. 95 N. 1 S. 290, Art. 93 N. 5 i.f.). Diese Praxis ist berechtigt, denn eigentlich ist die Lohnpfändung nur eine bedingte Pfändung, bedingt nämlich durch die künftige Entstehung der Lohnforderung und durch die Einschränkung gemäss Art. 93, d.h. nur so weit letztere das Existenzminimum übersteigen wird. Auch bei Alimentenbetreibungen, denen das Existenzminimum nur beschränkt entgegengehalten werden kann, ist jene Regel begründet. Es sollen nicht erst künftig entstehende Forderungen ergriffen werden, solange primär pfändbare Werte zur Verfügung stehen. Die Vorinstanz stellte nun fest, dass der Schuldner eine Liegenschaft besitzt, allenfalls auch Mobilien. Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Es sind daher zuerst diese Vermögenswerte
BGE 82 III 51 S. 54
heranzuziehen; erst wenn sie sich als unzureichend erweisen, kann auf den Lohn gegriffen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
112 II 167
29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1986 i.S. Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung gegen Basler Versicherungs-Gesellschaft (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Motorfahrzeughaftpflicht. Regressrecht der Sozialversicherung.
Art. 48ter Satz 2 AHVG
enthält entgegen seinem Wortlaut und Äusserungen zu seiner Entstehung keinen blossen Vorbehalt, sondern eine Haftungsbeschränkung zugunsten der in
Art. 129 Abs. 2 KUVG
(nun in
Art. 44 Abs. 1 UVG
) erwähnten Familienangehörigen.
Die Beschränkung kann einer Regressforderung der Sozialversicherung entgegengehalten werden, gleichviel ob der vom Unfall Betroffene bei der SUVA versichert gewesen sei oder nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 112 II 167 S. 167
A.-
Antonio Carrieri wohnte 1982 in Neuenstadt (BE) und war Halter eines VW-Lieferwagens, der mit schweizerischen Kontrollschildern versehen war. Für seine Halterhaftpflicht war er bei der "Basler" versichert.
BGE 112 II 167 S. 168
Am 10. Juli 1982 fuhr er in Begleitung seiner Ehefrau sowie der Tochter Orietta mit dem Wagen durch das Aostatal. Im Gebiet von Gignod brach am Wagen eine Stabilisierungsstange. Carrieri verlor daraufhin die Herrschaft über das Fahrzeug, das über die Strasse hinaus geriet und sich überschlug. Seine Frau kam beim Unfall ums Leben. Ein Strafverfahren gegen Carrieri wurde vom "Tribunale di Aosta" am 21. Dezember 1982 mangels Verschuldens eingestellt.
Orietta Carrieri, die am 28. November 1971 geboren ist, bezieht von der Eidgenössischen Alters- und Hinterlassenenversicherung seit dem 1. August 1982 eine "Mutterwaisenrente" (
Art. 48 AHVV
). Das Deckungskapital der Rente beträgt Fr. 28'249.--.
B.-
Am 20. September 1985 klagte die Eidgenössische Alters- und Hinterlassenenversicherung, vertreten durch das Bundesamt für Sozialversicherung, beim Bundesgericht gegen die "Basler" auf Zahlung von Fr. 28'249.-- nebst 5% Zins seit 1. August 1982. Die Klägerin berief sich in der Sache auf
Art. 48ter AHVG
.
Das Bundesgericht weist die Klage gemäss Antrag der Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 48ter AHVG
tritt die Alters- und Hinterlassenenversicherung bis auf die Höhe ihrer gesetzlichen Leistungen in die Ansprüche ein, die der Versicherte und seine Hinterlassenen gegen den haftpflichtigen Dritten haben (Satz 1);
Art. 129 KUVG
"bleibt vorbehalten" (Satz 2). Hier kommt einzig
Art. 129 Abs. 2 KUVG
in Frage, der durch
Art. 44 UVG
ersetzt worden ist, weshalb nun diese Bestimmung als vorbehalten gilt (SCHAER, Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, Randziffer (Rz.) 967; BOLLER, La limitation de la responsabilité civile des proches et de l'employeur à l'égard du travailleur, Diss. Freiburg 1984, S. 70). Nach
Art. 44 Abs. 1 UVG
steht dem obligatorisch Versicherten und seinen Hinterlassenen ein Haftpflichtanspruch gegen den Ehegatten, einen Verwandten in auf- und absteigender Linie oder eine mit ihm in häuslicher Gemeinschaft lebende Person nur zu, wenn der Belangte den Unfall absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt hat. Streitig ist vorliegend, ob diese Einschränkung der Haftpflicht auch einer Regressforderung der Sozialversicherung gemäss
Art. 48ter AHVG
entgegengehalten werden kann, wenn es um Ansprüche unter Familienangehörigen
BGE 112 II 167 S. 169
wie hier geht. Die Beklagte bejaht die Frage, zumal ein Fall reiner Kausalhaftung vorliege; die Klägerin verneint sie dagegen, weil die Verstorbene nicht bei der SUVA versichert gewesen sei.
a) Satz 2 von
Art. 48ter AHVG
war im Entwurf des Bundesrates nicht enthalten. Er geht auf einen Antrag Hefti in der ständerätlichen Kommission zurück, die Haftung des Dritten fallenzulasen, soweit eine Institution, der er Prämien zahle, die Haftung übernehme. Der Antrag wurde in der Folge dahin abgeändert, dass
Art. 129 KUVG
vorbehalten bleibe. Damit sollte laut Protokoll der Subkommission für Regressfragen (S. 3) sichergestellt werden, dass die Haftungsbeschränkung des Arbeitgebers und der Familienglieder nach KUVG grundsätzlich auch für den Rückgriff der Sozialversicherungen gelte, weshalb
Art. 129 KUVG
ähnlich wie in
Art. 80 SVG
ausdrücklich zu erwähnen sei. Zusammenfassend stellte die Subkommission fest, dass die gleiche Beschränkung "in jedem Fall auch für AHV/IV gilt", auf
Art. 129 KUVG
"daher an sich nicht besonders verwiesen" werden müsste, es aber nicht schaden könne, diese Bestimmung zu erwähnen. Der Vorschlag der Subkommission ist sodann ohne weitere Begründung nicht nur von der ständerätlichen Kommission (Prot. vom 26. April 1977 S. 6/7) und vom Ständerat selber (Sten.Bull. StR 1977 S. 263), sondern im Differenzbereinigungsverfahren auch vom Nationalrat (Sten.Bull. NR 1977 S. 748) angenommen worden.
Die Äusserungen der Entstehungsgeschichte zu Satz 2 von
Art. 48ter AHVG
sind unklar, ja widersprüchlich und ergeben daher keine schlüssigen Anhaltspunkte für die Frage, wie der Vorbehalt in Fällen wie hier zu verstehen ist. Die vermeintliche Ähnlichkeit zur Fassung des
Art. 80 SVG
vor Inkrafttreten des UVG besteht nicht, weil darin ausdrücklich jenen Geschädigten, die bei der SUVA versichert sind, die Ansprüche aus dem SVG unter Vorbehalt von
Art. 129 KUVG
gewahrt blieben. Gilt die Haftungsbeschränkung gemäss
Art. 129 Abs. 2 KUVG
"in jedem Fall auch" für die Sozialversicherungen, wie die Subkommission angenommen hat, so kommt nichts darauf an, ob der Verletzte oder Getötete bei der SUVA versichert gewesen ist, wie dies Art. 80 aSVG verlangte. Wird die Haftungsbeschränkung dagegen nicht von einer bestehenden Versicherung bei der SUVA abhängig gemacht, so musste auf
Art. 129 KUVG
verwiesen, konnte folglich entgegen der Annahme der Subkommission auf den Hinweis nicht verzichtet werden. Ein besonderer Hinweis erübrigte sich nur,
BGE 112 II 167 S. 170
wenn die Vorschrift des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
im Bereich der Sozialversicherungen bloss unter den in ihr genannten Voraussetzungen anwendbar sein sollte; dazu gehörte insbesondere, dass der Unfall einen bei der SUVA Versicherten traf.
b) Eine Gesetzesbestimmung ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach ihrem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihr zugrunde liegenden Wertungen auszulegen. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend (
BGE 103 Ia 290
E. 2c mit Hinweisen); denn ein Gesetz entfaltet, wie in
BGE 67 II 236
E. 2d gerade zu
Art. 129 Abs. 2 KUVG
ausgeführt worden ist, ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängigen Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Das heisst nicht, die Gesetzesmaterialien seien methodisch unbeachtlich; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zulässt, ein wertvolles Hilfsmittel sein, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 100 II 57
mit Hinweisen). Das ist hier allerdings nicht der Fall, da die Äusserungen der Subkommission zu Satz 2 von
Art. 48ter AHVG
die Schwierigkeit, wie der streitige Vorbehalt zu verstehen ist, nicht beseitigen, sondern erhöhen. Fragen kann sich daher bloss, ob der an sich klare Wortlaut den Sinn, den Satz 2 von
Art. 48ter AHVG
in Verbindung mit Satz 1 vernünftigerweise haben muss, wirklich wiedergibt oder ob er ihm gar zuwiderläuft. Diesfalls darf auch von einem klaren Text abgewichen werden (
BGE 105 II 138
E. 2a und
BGE 101 Ia 207
mit Hinweisen).
Wortlaut und Einordnung des streitigen Vorbehaltes ermöglichen, wie SCHAER (Rz. 835) und STOESSEL (Das Regressrecht der AHV/IV gegen den Haftpflichtigen, Diss. Zürich 1982, S. 48/49) aufzeigen, verschiedene Auslegungen. Nach den Äusserungen zu ihrer Entstehung könnte angenommen werden, dass die Bestimmung nur das vorbehalte, was bereits in
Art. 129 Abs. 2 KUVG
gesagt sei. Diese Auslegung hat zwar den Wortlaut für sich, entbehrt aber jeder Rechtfertigung; Satz 2 von
Art. 48ter AHVG
wäre sinn- und zwecklos, hielte er bloss fest, was auch ohne einen solchen Hinweis bereits aufgrund von
Art. 129 Abs. 2 KUVG
gilt (STOESSEL, S. 49; SCHAER, Rz. 835). Abzulehnen ist auch die Auffassung, das in
Art. 129 Abs. 2 KUVG
enthaltene Haftungsprivileg sei anzuwenden, wenn der Verletzte oder Getötete nicht bei der SUVA, sondern nur bei der AHV/IV versichert ist. Die Sozialversicherungen decken den Versorgerschaden in den allerwenigsten Fällen ausreichend; da sie nur das notwendige Mindesteinkommen
BGE 112 II 167 S. 171
sicherstellen wollen, müssen die bei ihnen Versicherten sehr oft sogar zusätzliche Bedingungen erfüllen, um in den Genuss der vollen Leistungen zu kommen. Es kann daher nicht der Sinn des Gesetzes sein, den Geschädigten durch eine weiterreichende Haftungsbeschränkung noch mehr zu benachteiligen; das widerspräche nicht nur dem System, sondern liefe auch den Grundgedanken des Gesetzes stracks zuwider (STOESSEL, S. 49; GEISER, Die Treuepflicht des Arbeitnehmers und ihre Schranken, Diss. Bern 1982, S. 118/19).
Im Schrifttum wird Satz 2 von
Art. 48ter AHVG
durchwegs dahin ausgelegt, dass Regresse der Sozialversicherung gegenüber den in
Art. 129 Abs. 2 KUVG
genannten Familienangehörigen auszuschliessen sind, weshalb man diese Bestimmung in jener nicht bloss hätte vorbehalten, sondern für sinngemäss anwendbar erklären müssen (SCHAER, Rz. 967; STOESSEL, S. 49/50; BOLLER, S. 70; GEISER, S. 118). Das eine wie das andere leuchtet ein. Die Einschränkung der Haftpflicht von Familienangehörigen gemäss
Art. 129 Abs. 2 KUVG
ist Ausfluss der Idee, dass die Sozialversicherung nicht mit der linken Hand zurücknehmen soll, was sie mit der rechten gegeben hat, weil dies als stossend bezeichnet werden müsste. Das ist zu Recht bereits in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf des KUVG von 1906 hervorgehoben worden (
BGE 67 II 235
) und heute mehr denn je als allgemein gültige Überlegung zu beachten, wenn der soziale Zweck der AHV gegenüber Familienangehörigen, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, nicht in Frage gestellt werden soll (MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 355; SCHAER, Rz. 966 ff. mit Hinweisen). Eine harmonisierende Betrachtungsweise in dem Sinne, dass der Familienangehörige unbekümmert um die Herkunft der Leistungen allgemein privilegiert wird, drängt sich um so mehr auf, als
Art. 72 Abs. 3 VVG
ebenfalls ein solches Privileg für Personen enthält, die mit dem Anspruchsberechtigten in häuslicher Gemeinschaft leben. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten gelangt, allerdings im Wege der Lückenfüllung, zum gleichen Ergebnis.
c) Aus diesen Gründen ist vorliegend ein Recht der Klägerin, gemäss
Art. 48ter AHVG
auf haftpflichtige Dritte zurückzugreifen, wegen der allgemeingültigen Privilegierung von Familienangehörigen zu verneinen, gleichviel ob das vom Unfall betroffene Opfer bei der SUVA versichert gewesen sei oder nicht. Damit fehlt der Klage die rechtliche Grundlage.


header:
Urteilskopf
86 IV 65
18. Entscheid der Anklagekammer vom 8. April 1960 i.S. Pache gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Untersuchungsrichter des Kantons Waadt.

regeste:
Regeste
Art. 264 BStP
.
Bis zu welchem Zeitpunkt kann der Beschuldigte die Anklagekammer zur Bestimmung des Gerichtsstandes anrufen, wenn dem Begehren ein kantonales Verfahrehren vorausgegangen ist, in welchem über die Zuständigkeitsfrage entschieden wurde (Erw. 1)?
Art. 346 Abs. 1 Satz 2,
Art. 348 StGB
.
1. Gerichtsstand des Erfolgsortes bei Wucher, begangen durch Gewährung von Darlehen seitens eines im Ausland befindlichen Kreditinstituts an in der Schweiz wohnhafte Personen (Erw. 2).
2. Der Gerichtsstand des Erfolgsortes geht den Gerichtsständen aus
Art. 348 StGB
vor (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 86 IV 65 S. 66
A.-
Pache, vormals in Vaduz, nunmehr in der Waadt wohnhaft, wird beschuldigt, im Jahre 1958 durch die von ihm geleitete Firma Etablissement Transcrédit in Vaduz zum Nachteil verschiedener Personen in Zürich wucherische Darlehensgeschäfte getätigt zu haben. So sollen drei Personen, die sich auf Grund von Prospekten oder Inseraten um Darlehen an die genannte Firma gewandt hatten, nach Ausstellung der von dieser verlangten Schuldanerkennungen und (verbürgten) Darlehenswechsel Beträge von Fr. 1000.--, Fr. 1500.-- und Fr. 2000.-- erhalten haben, die zu ungefähr 30% jährrlich zu verzinsen waren. Die Verhandlungen zwischen der Firma und den Borgern waren nach den Akten ausschliesslich auf dem Korrespondenzweg geführt worden.
B.-
Von der Bezirksanwaltschaft Zürich aufgefordert, sich zur Sache vernehmen zu lassen, bestritt Pache die örtliche Zuständigkeit der Zürcher Behörden, indem er geltend machte, die Darlehensverträge seien in Vaduz abgeschlossen worden und dort sei auch der Erfolg eingetreten.
BGE 86 IV 65 S. 67
Die Einrede der Unzuständigkeit wurde in zweiter Instanz von der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Verfügung vom 9. Dezember 1959 abgewiesen.
C.-
Mit Eingabe vom 19. Februar/11. März 1960 ersucht Pache die Anklagekammer des Bundesgerichtes um Bestimmung des Gerichtsstandes. Er beantragt, es sei den Behörden des Kantons Zürich die örtliche Zuständigkeit abzusprechen, eventuell sei der Kanton Waadt gemäss
Art. 348 Abs. 1 StGB
als Wohnsitzkanton mit der Sache zu befassen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt im Einvernehmen mit dem Untersuchungsrichter der Waadt Abweisung des Gesuches.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Das Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstandes nach
Art. 264 BStP
ist an keine gesetzliche Frist gebunden. Der Beschuldigte hat daher formell das Recht, bis zu seiner Aburteilung die Anklagekammer anzurufen (
BGE 85 IV 209
); dies auch dann, wenn dem Begehren ein kantonales Verfahren vorausgegangen ist, in welchem die Einrede der örtlichen Zuständigkeit Gegenstand einer besonderen Entscheidung der mit der Strafuntersuchung befassten oder einer dieser übergeordneten Behörde (Rekursinstanz) bildete. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass der Beschuldigte mit dem Weiterzug des über die Zuständigkeitsfrage ergangenen kantonalen Entscheides beliebig lange zuwarten dürfe. Die Anklagekammer hat gegenteils stets verlangt, dass der Beschuldigte, der den Gerichtsstand bestreiten will, das in einem Zeitpunkt tue, in dem das Verfahren noch nicht soweit gediehen ist, dass sich eine Änderung des Gerichtsstandes mit dem Erfordernis einer raschen Abwicklung der Strafverfolgung nicht mehr verträgt (
BGE 72 IV 194
,
BGE 85 IV 209
).
In Anwendung dieser Grundsätze könnte sich fragen, ob das vorliegende Gesuch, das erst drei Monate nach dem Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bei der Anklagekammer eingereicht wurde, nicht
BGE 86 IV 65 S. 68
verspätet sei. Indessen wird eine solche Verspätung weder von den beteiligten kantonalen Behörden geltend gemacht, noch ist den dem Bundesgericht eingereichten Akten zu entnehmen, dass die Untersuchung in der Zwischenzeit bereits soweit vorangeschritten sei, dass sie unmittelbar vor dem Abschluss stehe und sich aus diesem Grunde ein Wechsel des Gerichtsstandes nicht mehr verantworten liesse. Es ist daher zu prüfen, ob das Gesuch nach den gesetzlichen Normen begründet sei.
2.
Nach
Art. 346 Abs. 1 StGB
sind für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Liegt nur der Ort, wo der Erfolg eingetreten ist oder eintreten sollte, in der Schweiz, so sind die Behörden dieses Ortes zuständig.
Dass die strafbaren Handlungen, deren Pache beschuldigt wird, in der Schweiz ausgeführt worden seien, hat die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich in ihrer Verfügung vom 9. Dezember 1959 nicht angenommen. Sie hielt jedoch dafür, dass der deliktische Erfolg in Zürich eingetreten sei. Der Wortlaut des Gesetzes (
Art. 157 StGB
) lasse deutlich erkennen, dass die Erfüllung des Tatbestandes durch das "Gewährenlassen" oder "Versprechenlassen" von Vermögensleistungen eine Tätigkeit des Bewucherten voraussetze. So hätten denn im vorliegenden Fall die ausgebeuteten Personen die ihnen auf dem Korrespondenzweg aus Vaduz zugestellten Unterlagen prüfen, die Darlehensverträge unterzeichnen und die Vertragsinstrumente dem Beschuldigten zurücksenden müssen. Ihre Tätigkeit sei, auch wenn zivilrechtlich die Darlehensverträge damit nicht als zustandegekommen betrachtet werden könnten, dem strafrechtlich relevanten Erfolg zuzurechnen. Dieser sei zumindest sowohl in Zürich als auch in Vaduz eingetreten.
Demgegenüber wendet der Gesuchsteller ein, die Staatsanwaltschaft gehe von einem unrichtigen Begriff des Erfolges im Sinne des
Art. 346 Abs. 1 StGB
aus. Sie übersehe,
BGE 86 IV 65 S. 69
dass in der Tatbestandsumschreibung des
Art. 157 StGB
nichts davon stehe, dass der Bewucherte dem Wucherer etwas gewähre oder verspreche; vielmehr gehöre zum Wesen des Wucherdeliktes, dass der Täter sich etwas gewähren oder versprechen lasse, er somit die Offerte des Opfers annehme.
Des Wuchers macht sich gemäss
Art. 157 StGB
schuldig, wer die Notlage, die Abhängigkeit, die Geistesschwäche, die Unerfahrenheit, die Charakterschwäche oder den Leichtsinn einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen. Danach genügt, dass die Ausbeutung zum Mittel gemacht werde, um einen auf Austausch von Vermögensleistungen gerichteten Vertrag, in welchem Leistung und Gegenleistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen, zustande zu bringen (
BGE 80 IV 18
). Vollendet ist das Verbrechen mit dem Abschluss des wucherischen Geschäftes. Vorher kann, was auch der Gesuchsteller anerkennt, Versuch gegeben sein, indem sich beispielsweise die Verhandlungen über den abzuschliessenden Vertrag zerschlagen, weil sich der Auszubeutende noch rechtzeitig eines Besseren besinnt (THORMANN/v. OVERBECK, Kommentar, N. 11 und LOGOZ, Kommentar, N. 5 zu Art. 157). In jedem Falle wird der Tatbestand entscheidend durch das Merkmal der Ausbeutung geprägt, die notwendigerweise ein Opfer voraussetzt, von dem sich der Täter die wucherischen Vermögensvorteile gewähren oder versprechen lässt. Durch diese Ausbeutung wird der Bewucherte nicht bloss im Sinne einer "Fernwirkung", sondern unmittelbar betroffen, unbekümmert darum, ob er mit dem Geschädigten identisch sei oder nicht (vgl.
BGE 80 IV 18
). Entsprechend tritt denn auch der verbrecherische Erfolg mindestens teilweise schon dort ein, wo der Bewucherte auf Veranlassung des Wucherers tätig wird, von wo aus er die von diesem ausbedungenen Vermögensleistungen gewährt oder verspricht
BGE 86 IV 65 S. 70
(anderer Auffassung, HAFTER, Lehrbuch, Bes. Teil I S. 303 und LOGOZ, Kommentar, N. 5 zu Art. 157; vgl. ferner für die unerlaubte Handlung auf dem Gebiete des ZivilrechtesBGE 76 II 111). Dass im vorliegenden Fall die wucherischen Darlehensverträge zivilrechtlich erst mit der Entgegennahme der Willenserklärung der Bewucherten durch den Gesuchsteller zustandekamen, steht der Bestimmung des Gerichtsstandes nach
Art. 346 Abs. 1 Satz 2 StGB
nicht entgegen. Voraussetzung für die Anwendung dieser Vorschrift ist lediglich, dass die Strafverfolgung einer Tat in Frage steht, die - auch als Distanzdelikt - gemäss
Art. 7 StGB
im Inland verübt wurde. Das ist bei den dem Gesuchsteller vorgeworfenen strafbaren Handlungen, deren Erfolg, wie ausgeführt, nach der Aktenlage zumindest teilweise in der Schweiz eingetreten ist, der Fall.
3.
Für die Anwendung von
Art. 348 StGB
bleibt daher kein Raum. Diese Bestimmung gilt bloss subsidiär, nämlich dann, wenn der Tatort sich im Ausland befindet oder nicht ermittelt werden kann. Der Gerichtsstand des in der Schweiz gelegenen Erfolgsortes geht somit wie derjenige des Ausführungsortes den Gerichtsständen aus
Art. 348 StGB
vor (vgl.
BGE 68 IV 54
,
BGE 73 IV 59
).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 II 192
18. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Januar 1999 i.S. Eidgenössische Alkoholverwaltung und Eidgenössisches Finanzdepartement gegen X. AG und Eidgenössische Alkoholrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 4 AlkG
, Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die Alkoholmonopolgebühren (AlkMGV);
Art. 103 OG
; Bestimmung der Branntweinverschnitte, die der erhöhten Monopolgebühr unterliegen.
Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist gestützt auf
Art. 103 lit. a OG
legitimiert, einen Entscheid der Alkoholrekurskommission anzufechten, mit dem von ihr geltend gemachte Monopolabgaben aufgehoben werden (E. 2).
Grammatikalische, historische, systematische, teleologische sowie geltungszeitliche Auslegung von
Art. 28 Abs. 4 AlkG
und
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
(E. 3).
Branntweine, die falsch deklariert wurden und deren Rohstoffe erst durch komplexe Analysen ermittelt werden können, haben im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
als «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden», zu gelten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 125 II 192 S. 193
Die Eidgenössische Alkoholverwaltung leitete 1994 gegen den damaligen Direktor der X. AG sowie gegen deren heutigen Vizedirektor eine Verwaltungsstrafuntersuchung ein. In deren Rahmen stellte sie fest, dass verschiedene Sendungen von Williamsbrand, Pflaumen-Brandy sowie Pflaumenwasser durch die X. AG als reine Obstbrände deklariert und zur Entrichtung der ordentlichen Monopolgebühr angemeldet worden waren. Analysen des Labors Eurofins in Nantes, Frankreich, ergaben indessen, dass die Lieferungen zu einem überwiegenden Teil aus Feinsprit und nur zu einem geringen Teil aus Obstdestillat bestanden haben sollen. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung verfügte deshalb am 9. September 1996, dass die X. AG die Differenz zwischen der einfachen und der erhöhten Monopolgebühr von Fr. 240'041.65 zuzüglich Zins von Fr. 44'979.90, total Fr. 285'021.55, nachzuentrichten sowie die Verfahrenskosten zu bezahlen habe. Nach ihrer Ansicht hätten die umstrittenen Einfuhren als der erhöhten Monopolgebühr unterliegende Verschnitte deklariert werden müssen.
Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hiess die von der X. AG hiergegen erhobene Beschwerde am 11. Dezember 1997 gut. Die in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 21. August 1991 über die Alkoholmonopolgebühren (AlkMGV; SR 682.21) für Verschnitte vorgesehene erhöhte Monopolgebühr beziehe sich ausschliesslich auf Verschnitte der in Abs. 1 genannten gebrannten Wasser (Whisky, Gin, Wodka, Rum usw.); andere Verschnitte fielen demgegenüber lediglich unter die ordentliche Monopolgebühr von
Art. 1 AlkMGV
.
Die Eidgenössische Alkoholverwaltung und das Eidgenössische Finanzdepartement haben hiergegen je Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben.
BGE 125 II 192 S. 194
Die X. AG beantragt, auf die Beschwerden nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 1998 hat der Instruktionsrichter den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit gegeben, sich zur Frage zu äussern, ob falsch deklarierte Branntweine der erhöhten Monopolgebühr deshalb unterliegen könnten, weil sie aus «unbestimmten Rohstoffen» im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
hergestellt sind.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache an die Vorinstanz zurück
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) aa) Das Bundesrechtspflegegesetz unterscheidet die allgemeine Beschwerdelegitimation (
Art. 103 lit. a OG
) von der besonderen Behördenbeschwerde nach
Art. 103 lit. b oder c OG
, zu deren Erhebung die Eidgenössische Alkoholverwaltung mangels einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage vorliegend nicht befugt ist. Nach
Art. 103 lit. a OG
kann Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen, wer durch die angefochtene Verfügung berührt wird und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Diese Befugnis ist herkömmlicherweise auf Private zugeschnitten. Ein Gemeinwesen ist gestützt hierauf jedoch ebenfalls beschwerdelegitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen wird, was insbesondere dann der Fall ist, wenn seine vermögensrechtlichen Interessen in Frage stehen (
BGE 123 II 371
E. 2c S. 374 f., 542 E. 2d S. 544 f., je mit Hinweisen). Im Übrigen ist das Gemeinwesen gestützt auf
Art. 103 lit. a OG
beschwerdebefugt, wenn es durch die angefochtene Verfügung zwar in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt wird, jedoch ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (
BGE 124 II 293
E. 3b S. 304;
BGE 123 II 371
E. 2c S. 374, 542 E. 2d S. 545, je mit Hinweisen; PETER KARLEN, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel u. Frankfurt a.M. 1998, Rz. 3.46). Allein die blosse Absicht, die richtige Anwendung des objektiven Bundesrechts durchzusetzen, genügt hierzu jedoch nicht, insbesondere ist eine Vorinstanz nicht bereits wegen eines allfälligen Unterliegens in einem Rechtsmittelverfahren bzw. allein wegen der Tatsache beschwerdebefugt, dass sie in einem Bereich, in dem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist,
BGE 125 II 192 S. 195
eine bestimmte Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch zu jener einer anderen zuständigen oder übergeordneten Behörde oder Instanz steht. Nach
Art. 103 lit. a OG
legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen auch einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (
BGE 123 II 371
E. 2d S. 375, 542 E. 2f S. 545 f.).
bb) Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist eine selbständige öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 71 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser [Alkoholgesetz, AlkG; SR 680]; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1047; Jean-François Aubert in Kommentar BV, Art. 32bis, Rz. 106) und nicht lediglich eine Behörde oder ein Zweig der Zentralverwaltung, so dass ihrer Legitimation insofern nichts entgegensteht (unveröffentlichte E. 2c von
BGE 114 Ib 94
ff.). Die für öffentliche Gemeinwesen entwickelten Legitimationsgrundsätze sind auf sie analog anwendbar, weshalb sie zur vorliegenden Beschwerde legitimiert ist, falls sie durch den umstrittenen Entscheid in den in ihren Wirkungskreis fallenden spezifischen öffentlichen Interessen in besonderem Mass berührt wird, was zu bejahen ist: Nach
Art. 71 Abs. 1 AlkG
besorgt die Alkoholverwaltung die sich aus der Durchführung der Alkoholgesetzgebung ergebenden Geschäfte, wozu sie eine eigene Rechnung führt (
Art. 71 Abs. 3 AlkG
). Sie erwirtschaftet aus dem Verkauf und der fiskalischen Belastung gebrannter Wasser einen Reinertrag, der zu 90 Prozent an den Bund und zu 10 Prozent an die Kantone geht (
Art. 44 AlkG
), wobei der Anteil des Bundes seinerseits wieder für die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu verwenden ist (
Art. 45 Abs. 1 AlkG
). Die Erhebung von Alkoholmonopolgebühren hat damit nicht nur einen gesundheitspolitischen Zweck, indem der Alkoholismus bekämpft werden soll, sondern auch einen unmittelbar fiskalischen (vgl. AUBERT, a.a.O., Rz. 91 ff. u. 113 ff.), weshalb die Einnahmen der Alkoholverwaltung nicht nur Reflexwirkung der von ihr zu vollziehenden Gesetzgebung sind, wie dies in
BGE 105 Ib 348
ff. (bezüglich einer Verfügung der Nationalbank) der Fall war. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung ist deshalb - in Übereinstimmung mit dem Urteil vom 3. Juni 1988 (unveröffentlichte E. 2c von
BGE 114 Ib 94
ff.), wo ihre Legitimation nur deshalb offen gelassen wurde, weil sich die Beschwerdebegehren nicht auf die erhobenen Abgaben, sondern auf eine Zuständigkeitsfrage bezogen - gestützt auf
Art. 103 lit. a OG
legitimiert, einen Entscheid
BGE 125 II 192 S. 196
der Rekurskommission anzufechten, mit dem von ihr geltend gemachte Monopolgebühren aufgehoben werden (so auch Peter Uebersax, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel u. Frankfurt a.M. 1998, Rz. 6.57).
b) Das Eidgenössische Finanzdepartement überwacht die Amtsführung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung (
Art. 70 Abs. 2 AlkG
). Es ist damit das in der Sache zuständige Departement und deshalb gestützt auf
Art. 103 lit. b OG
ohne weiteres befugt, gegen Entscheide der Alkoholrekurskommission Beschwerde zu führen, ohne dass es - im Unterschied zur Beschwerdebefugnis nach
Art. 103 lit. a OG
- hierfür noch eines besonderen schutzwürdigen Interesses bedürfte; es genügt insofern jenes an der richtigen Durchsetzung des Rechts (vgl. KARLEN, a.a.O., Rz. 3.48). Das Eidgenössische Finanzdepartement hat seine Beschwerde nicht lediglich «bedingt» eingereicht, für den Fall, dass das Bundesgericht auf jene der Eidgenössischen Alkoholverwaltung nicht eintreten sollte. Es hat die entsprechende Unsicherheit vielmehr nur als Motiv für die parallele Beschwerdeführung von Alkoholverwaltung und Departement genannt und sein Interesse an der Klärung der Frage nach der Beschwerdebefugnis der Alkoholverwaltung bekundet. Ob und wie weit eine bedingte Beschwerdeführung zulässig wäre (vgl.
BGE 101 Ib 216
E. 2;
BGE 100 Ib 351
E. 1 S. 353), braucht deshalb nicht weiter geprüft zu werden.
3.
a) Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 123 II 595
E. 4a S. 600;
BGE 122 V 362
E. 4a S. 364;
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 224;
BGE 118 Ib 187
E. 4 S. 190;
BGE 116 II 411
E. 5b S. 415).
b) Die Beschwerdegegnerin hat Waren eingeführt, für die, so wie sie deklariert wurden, die ordentliche Monopolgebühr gemäss
Art. 1 Abs. 1 AlkMGV
für «Branntweine» (Fassung vom 21. August 1991, AS 1991 1862) bzw. «gebrannte Wasser» (Terminologie der Fassung vom 15. Januar 1997) zu entrichten war (und auch entrichtet wurde). In Wahrheit soll es sich dabei allerdings nicht um reine Obstbrände, sondern um Verschnitte mit Trinksprit gehandelt haben.
BGE 125 II 192 S. 197
Die Eidgenössische Alkoholverwaltung wollte deshalb die erhöhte Monopolgebühr nach
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
erheben, was die Alkoholrekurskommission ablehnte, weil sich die erhöhte Monopolgebühr für Verschnitte gemäss
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
nur auf solche der in
Art. 2 Abs. 1 AlkMGV
genannten Branntweine, nicht aber auf Verschnitte von Obstbranntweinen schlechthin beziehe.
c)
Art. 2 AlkMGV
in der hier massgebenden Fassung vom 21. August 1991 lautet wie folgt:
«Art. 2 Erhöhte Monopolgebühr
1 Bei der Einfuhr von Whisky, Gin, Wodka, Rum und anderen Branntweinen aus Getreide, Kartoffeln und Melasse oder Zucker sowie von Weinbrand (einschl. Cognac und Armagnac) ist, anstelle der ordentlichen Monopolgebühr, eine erhöhte Monopolgebühr zu entrichten. Sie beträgt ...
2 Die erhöhte Monopolgebühr gilt auch für Verschnitte und Mischungen der in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern sowie für Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden.»
Die erhöhte Monopolgebühr wurde ursprünglich mit dem Bundesratsbeschluss vom 25. September 1964 über die Entrichtung einer erhöhten Monopolgebühr auf bestimmten Branntweinen (AS 1964 868) eingeführt. Die damals massgebende Bestimmung (Art. 1) hatte dabei folgenden Wortlaut:
«1 Bei der Einfuhr von Whisky, Gin, Wodka, Rum und anderen Branntweinen aus Getreide, Kartoffeln und Zuckerrohr sowie von Cognac und Armagnac ist, anstelle der ordentlichen Monopolgebühr, eine erhöhte Monopolgebühr zu entrichten.
2 Die erhöhte Monopolgebühr gilt auch für Verschnitte und für Mischungen der in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern.»
d) aa) Es fragt sich vorweg, was unter dem Ausdruck «Verschnitt» zu verstehen ist: In der heutigen Lebensmittelverordnung (LMV; SR 817.02) findet sich der Begriff bei den Spirituosen nicht mehr (Art. 399 ff.). Hingegen definierte die alte Lebensmittelverordnung vom 26. Mai 1936 (BS 4 469) den Branntweinverschnitt (Weinbrandverschnitt, Kirschwasserverschnitt usw.) bis zum 1. Januar 1988 als ein Erzeugnis, das in der Maische oder im fertigen Zustand einen Zusatz von Alkohol in Form von Feinsprit oder Extrafeinsprit erhalten hat, wobei in Branntweinverschnitten aber mindestens die Hälfte des vorhandenen Alkohols von echten Branntweinen der betreffenden Art herrühren musste (
Art. 394 Abs. 1 und 4 aLMV
). Mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung darf davon ausgegangen
BGE 125 II 192 S. 198
werden, dass der Begriff «Verschnitt» für die Erhebung der Alkoholmonopolgebühren in Übereinstimmung mit dem Lebensmittelrecht im selben Sinne (Zusatz von Trinksprit) verstanden werden sollte, auch wenn die Branntweinverschnitte heute lebensmittelrechtlich nicht mehr geregelt sind, nachdem für sie - jedenfalls in neuerer Zeit - in der Schweiz kein Markt mehr bestand. Unter diesen Umständen können sich die Begriffe «Verschnitte» und «Mischungen» in
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
sprachlich aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht beide auf den folgenden Satzteil «in Absatz 1 genannten Branntweine untereinander und mit anderen gebrannten Wassern» beziehen. Denn wenn der Ausdruck «Verschnitte» an die «in Absatz 1 genannten Branntweine» gebunden wäre, müsste dies auch für das Wort «untereinander» gelten, was keinen Sinn ergäbe, da Verschnitte Branntweine mit Zusatz von Trinksprit sind und nicht Mischungen von verschiedenen Branntweinen. Auch wenn sich demnach der Begriff «Verschnitte» nicht auf den Satzteil «in Absatz 1 genannte Branntweine» beziehen lässt, steht damit allerdings noch nicht fest, dass Verschnitte von gebrannten Wassern jeglicher Art, also auch von Obstbranntweinen, gemeint sind. Vielmehr lässt der Wortlaut des deutschen Textes die Frage offen. Das Gleiche gilt für die französische Fassung, die sich mit der deutschsprachigen deckt («... est aussi applicable aux coupages et aux mélanges entre elles des boissons distillées désignées au 1er alinéa ou avec d'autres boissons distillées...»). Was in der deutschen und der französischen Fassung offen bleibt, wird allerdings in der italienischen entschieden: «...è applicata parimenti alle bevande distillate, menzionate al capoverso 1, tagliate o miscelate tra loro o con altre bevande distillate ...». Hier bezieht sich der Begriff «verschnitten» (tagliate) nur auf die in Absatz 1 erwähnten gebrannten Wasser. Ob der italienische Text den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist anhand der weiteren Auslegungselemente zu prüfen.
bb) Die Gesetzessystematik schafft dabei keine Klarheit: Zwar ist die Vorinstanz der Meinung, dass sich die Regelung von
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
systematisch auf jene von Abs. 1 und damit auf die dort genannten gebrannten Wasser beziehen müsse, denn wenn auch Verschnitte jener gebrannten Wasser gemeint gewesen wären, die der ordentlichen Monopolgebühr nach
Art. 1 AlkMGV
unterliegen, wäre diesem Artikel ein zusätzlicher Absatz über Verschnitte beigefügt oder aber ein eigenständiger Artikel geschaffen worden, der sämtliche Verschnitte erfasst hätte. Dem lässt sich jedoch entgegenhalten,
BGE 125 II 192 S. 199
dass
Art. 1 AlkMGV
die ordentliche Monopolgebühr regelt,
Art. 2 AlkMGV
hingegen allgemein die erhöhte. Auch aus dem Umstand, dass die ordentlichen und die erhöhten Monopolgebühren ursprünglich in zwei verschiedenen Erlassen erfasst wurden (Bundesratsbeschluss vom 25. September 1964 über die Entrichtung einer erhöhten Monopolgebühr auf bestimmten Branntweinen und Bundesratsbeschluss vom 24. Februar 1959 über die Entrichtung von Monopolgebühren [AS 1959 124]), lässt sich nichts ableiten. Wenn der Verordnungsgeber im deutschen und französischen Text von «Verschnitten» spricht, braucht sich dies nicht zwingend auf Branntweine zu beziehen, die in demselben Erlass erwähnt sind, sondern kann auch bedeuten, dass sämtliche Verschnitte, d.h. Brände mit Spritzusatz, erfasst werden sollten.
e) aa) Die Erhebung von erhöhten Monopolgebühren beruht auf
Art. 28 Abs. 4 AlkG
. Danach kann die Monopolgebühr für «bestimmte Arten gebrannter Wasser zu Trinkzwecken, die in der Vollziehungsverordnung näher zu bezeichnen sind», bis um die Hälfte erhöht werden. Die Botschaft des Bundesrats hält dazu fest, diese Bestimmung, welche von Kreisen, die einen hohen Ertrag der Alkoholgesetzgebung wünschten, mit aller Bestimmtheit gefordert worden sei, solle ermöglichen, besonders teure Branntweine und Liköre mit ausgesprochenem Luxuscharakter mit einer erhöhten Abgabe belasten zu können (BBl 1931 I S. 762 f.). Von der entsprechenden Befugnis hat der Bundesrat allerdings erst im Jahre 1964 Gebrauch gemacht. Bis dahin wurde unterschiedslos auf der Einfuhr gebrannter Wasser lediglich die ordentliche Monopolgebühr erhoben.
bb) Dem Bundesrat ging es bei der Wahrnehmung seiner Kompetenz in der Folge nicht in erster Linie darum, Luxusprodukte zu bezeichnen und diese einer erhöhten Monopolgebühr zu unterwerfen: Aus dem Bericht vom 1. September 1964 des damaligen Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartements ergibt sich vielmehr, dass generell die massive Zunahme des Imports ausländischer gebrannter Wasser (Verdoppelung in den 4 Jahren zuvor) den Bundesrat zur Einführung der erhöhten Monopolgebühr veranlasste. Eine allgemeine Erhöhung der Monopolgebühren sei nicht möglich, da sonst auch die inländischen Branntweinsteuern erhöht werden müssten, ansonsten die EFTA-Partner geltend machten, ihre Exporte würden diskriminiert. Eine Erhöhung der Inlandsteuern sei überdies umso weniger angezeigt, als die Zunahme des Alkoholkonsums auf die Einfuhren zurückgehe, während die Inlandproduktion habe stabil
BGE 125 II 192 S. 200
gehalten werden können. Es sei daher sachgerecht, eine erhöhte Monopolgebühr gestützt auf
Art. 28 Abs. 4 AlkG
einzuführen, und zwar für Branntweine aus Getreide (Whisky, Gin, Kornbranntwein usw.) und aus Zuckerrohr (wie Rum) sowie Kartoffelbranntwein, weil die Herstellung dieser Erzeugnisse in der Schweiz aus volksgesundheitlichen Gründen untersagt sei und es darum nicht angehe, dass dieselben Produkte unbegrenzt und ohne besondere Belastung aus dem Ausland eingeführt würden. Gegen eine derart begründete Erhöhung liessen sich seitens der EFTA keine ernsthaften Einwände erheben. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die einheimischen Brenner noch insofern benachteiligt seien, als das Brennen von Getreide und Zuckerrohr bei billigen Rohstoffpreisen eine weit höhere Alkoholausbeute ergebe als das Brennen hiesiger Früchte. Und schliesslich gehe es darum, die in Mode gekommenen Getränke Whisky und Gin, deren Einfuhr massiv zugenommen habe, zu erfassen und ihren Konsum zu dämpfen. Da auch der Import von Weinbrand stark angestiegen sei, solle Cognac und Armagnac ebenfalls in die Regelung einbezogen werden, was aussenhandelspolitisch insofern einen gewissen Ausgleich schaffe, als damit nicht nur die EFTA-Partner als Exporteure von Whisky und Gin sowie die Bundesrepublik Deutschland als Exporteurin von Kornbranntwein und Steinhäger, sondern auch Frankreich betroffen werde.
cc) Diese Begründung für die Einführung von erhöhten Monopolgebühren zeigt, dass sich der Bundesrat sowohl von gesundheitspolitischen, aussenhandelspolitischen als auch agrarpolitischen überlegungen leiten liess. Die Intentionen des historischen Gesetzgebers, Besteuerung von Luxusprodukten, spielten dabei demgegenüber keine Rolle. Es geht deshalb am Sachverhalt vorbei und wirkt künstlich, wenn die Rekurskommission annimmt, der Bundesrat habe mit der Verordnung aus dem Jahre 1964 diejenigen Brände bezeichnet, welche er für Luxusprodukte gehalten habe. Demgemäss überzeugt auch ihre Überlegung nicht, verschnittene Produkte könnten nicht gemeint gewesen sein, weil sie alles andere als Luxusprodukte seien. Die Delegationsnorm von
Art. 28 Abs. 4 AlkG
beschränkt den Bundesrat nicht darauf, Luxusprodukte zu bezeichnen; der Gesetzestext enthält keine entsprechende Beschränkung, sondern ist - für das Bundesgericht verbindlich (
BGE 122 II 411
E. 3b S. 416 f., mit Hinweisen) - offen gehalten. Zudem ist dabei zu beachten, dass eine Ausscheidung von gebrannten Wassern mit Luxusqualität auf Grund der veränderten Realien heute kaum mehr möglich wäre (und auch schon zu Beginn der 60er Jahre nicht mehr
BGE 125 II 192 S. 201
möglich war), weshalb der Delegationsnorm insofern eine gewandelte Bedeutung beigemessen werden müsste (
BGE 121 III 125
E. 1c/bb in fine S. 131;
BGE 116 II 525
E. 2b S. 527 f.), falls sie überhaupt so eng verstanden werden könnte, wie dies die Vorinstanz tut.
f) Damit ist allerdings lediglich gesagt, dass der Zweck der erhöhten Monopolgebühren einer Erfassung von Verschnitten jeglicher Art (namentlich auch von Obstbranntweinverschnitten) nicht zum Vornherein entgegensteht. Dass diese von
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
tatsächlich auch erfasst werden, ergibt sich daraus noch nicht. Der erwähnte Bericht des Finanz- und Zolldepartements, auf den sich die Einführung erhöhter Monopolgebühren stützt, hält in diesem Zusammenhang fest: «Die erhöhte Monopolgebühr ist nicht nur auf den in Frage stehenden reinen Branntweinen zu erheben, sondern, um Umgehungen zu vermeiden, auch auf den Verschnitten und den Mischungen mit anderen Branntweinen». Bei der entsprechenden Regelung ging es somit darum, Umgehungen zu vermeiden, indessen nicht, eine eigenständige Kategorie «Verschnitte» zu erfassen, zumal gerade auf die «in Frage stehenden» reinen Branntweine Bezug genommen wurde. Die Vermeidung von Umgehungen dürfte sich folglich auf diese beziehen. Wohl liesse sich argumentieren, der agrarpolitische Zweck, den der Bundesrat verfolgt habe, verlange, dass alle Erzeugnisse aus billigen Ausgangsprodukten mit einer erhöhten Monopolgebühr belegt würden. Der Bundesrat folgte bei Erlass der Verordnung im Jahre 1964 indessen nicht ausschliesslich diesem Kriterium, sondern liess sich von einer Vielzahl von Überlegungen - gesundheits-, agrar- und handelspolitischer Art - leiten und legte gestützt hierauf die gebrannten Wasser fest, die der erhöhten Gebühr unterworfen werden sollten. Gerade handelspolitische Gründe hätten damals dagegen sprechen können, Verschnitte von Branntweinen zu erfassen, die auch in der Schweiz hergestellt werden durften, sollte gegenüber den EFTA-Partnern doch geltend gemacht werden, dass sich die erhöhte Monopolgebühr für jene Erzeugnisse rechtfertige, deren Herstellung in der Schweiz untersagt sei. Die Erläuterungen des Finanz- und Zolldepartements aus dem Jahre 1964 bestätigen daher eher den Normsinn, wie er sich aus dem italienischen Wortlaut von
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
ergibt (und auch mit dem deutschen und französischen Text vereinbar erscheint), nämlich, dass die Verschnitte der in
Art. 2 Abs. 1 AlkMGV
aufgeführten gebrannten Wasser der erhöhten Monopolgebühr unterworfen sein sollten, ohne dass auch Verschnitte der übrigen gebrannten Wasser erfasst würden.
BGE 125 II 192 S. 202
g) aa) Die Auslegung einer Norm kann nun allerdings nicht bei den Intentionen des historischen Verordnungsgebers stehen bleiben. Zum einen sind die Materialien nicht unmittelbar und allein entscheidend (E. 3a hievor). Zum andern gewinnen Normen ihre Bedeutung auch aus dem Zusammenhang, in dem sie stehen, weshalb sich ihr Rechtssinn mit diesem ändern kann (vgl.
BGE 122 I 222
E. 1b/aa S. 224). Die Regelung über die erhöhten Alkoholmonopolgebühren hat seit 1964 verschiedene Anpassungen erfahren: In der Fassung vom 23. Dezember 1968 (AS 1969 43) kam zu Cognac und Armagnac Weinbrand schlechthin hinzu, vor allem aber ist nicht mehr nur von Branntweinen aus Zuckerrohr, sondern aus «Melasse oder Zucker» die Rede. Die Verordnung vom 20. Dezember 1972 (AS 1973 11) erweiterte sodann die Umgehungsnorm auf Branntweine, «bei denen nicht feststeht, aus welchen Rohstoffen sie hergestellt sind» (in der Fassung vom 21. August 1991: «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden»). Diese Ergänzungen - «Melasse oder Zucker» und Branntweine aus unbestimmten Rohstoffen - verstärken die schon in der ursprünglichen Verordnung angelegte Tendenz, Branntweine aus billigen Rohstoffen der erhöhten Monopolgebühr zu unterwerfen. Sie akzentuieren die damit verfolgte Zielsetzung, aus gesundheitspolitischen Gründen zu verhindern, dass billige Branntweine auf den Markt kommen, und zugleich die teurere schweizerische Branntweinproduktion aus Früchten vor billig produzierten Branntweinen aus minderwertigen Rohstoffen zu schützen.
bb) Der den Obstdestillaten beigemischte Trinksprit wird aus billigen Rohstoffen hergestellt. Vorliegend wurden - nach den Feststellungen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung - Zuckerrüben, Zuckerrohr und Mais verwendet. Branntweine aus diesen Rohstoffen unterlägen ohne weiteres der erhöhten Alkoholmonopolgebühr nach
Art. 2 Abs. 1 AlkMGV
. Die im Laufe der Zeit aus gesundheits- und agrarpolitischen Gründen zusehends verstärkte Tendenz, gebrannte Wasser aus billigen Rohstoffen der erhöhten Monopolgebühr zu unterstellen, legt es nahe, Verschnitte in jedem Fall - und nicht nur Verschnitte bestimmter Brände - mit dieser erhöhten Gebühr zu erfassen. Nachdem Branntweinverschnitte seit 1988 in der Schweiz nicht mehr verkehrsfähig sind, lassen sich gegen eine solche Auslegung auch keine handelspolitischen Gründe mehr einwenden. Vielmehr entspricht diese nunmehr gerade den Intentionen des Verordnungsgebers, die erhöhte Monopolgebühr auf denjenigen gebrannten Wassern zu erheben, die im Inland nicht hergestellt
BGE 125 II 192 S. 203
werden dürfen. Der deutsche und französische Wortlaut schliesst, wie schon dargelegt, dieses weite Verständnis der Verordnung nicht aus. Es entspricht dem geltungszeitlich verstandenen agrar-, gesundheits- und handelspolitischen Zweck der Regelung. Demnach sprechen gewichtige Gründe dafür, Verschnitte von Williamsbrand, Pflaumen-Brandy und Pflaumenwasser, wie sie hier nach den Feststellungen der Alkoholverwaltung importiert wurden, mit der erhöhten Monopolgebühr zu belasten.
4.
Die entsprechenden Importe unterliegen dieser aber letztlich auch aus einem anderen Grund:
a) Die Eidgenössische Alkoholrekurskommission hat es unterlassen, die Frage zu prüfen, ob Branntweine, die falsch deklariert wurden und deren Rohstoffe erst durch Analysen haben ermittelt werden können, im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 AlkMGV
nicht als «Branntweine, die aus unbestimmten Rohstoffen hergestellt wurden», zu qualifizieren sind und aus diesem Grund der erhöhten Monopolgebühr unterliegen. Der Instruktionsrichter hat den Parteien Gelegenheit gegeben, sich hierzu noch zu äussern. Die entsprechenden rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und des Eidgenössischen Finanzdepartements sind - entgegen den Einwendungen der Beschwerdegegnerin - beachtlich: Das Bundesgericht ist an unvollständige Sachverhaltsfeststellungen der Alkoholrekurskommission, was hier - mangels Prüfung der entscheidenden Frage - ohne weiteres der Fall ist, nämlich nicht gebunden (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
); die sich stellenden Rechtsfragen prüft es im Rahmen der Anträge losgelöst von den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Art. 114 Abs. 1 in fine OG;
BGE 117 Ib 114
E. 4a S. 117).
b) aa) Die Alkoholmonopolgebühr wird, soweit an der Grenze eingezogen, von den Zollorganen auf Rechnung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung erhoben, wobei auf Veranlagung, Bezug und Sicherstellung die Vorschriften der Zollgesetzgebung entsprechende Anwendung finden (
Art. 34 Abs. 1 und 2 AlkG
). Bei der Einfuhr von Spirituosen machen die Zollorgane systematisch von der Möglichkeit der materiellen Überprüfung der Ware Gebrauch (Art. 36 des Zollgesetzes vom 1. Oktober 1925 [ZG; SR 631.0]). Das Zollamt erhebt hierfür zwei unverzollte Muster, wobei das eine bei ihm aufbewahrt und das andere der Oberzolldirektion zugestellt wird, welche dieses der Eidgenössischen Alkoholverwaltung zur Festlegung der Monopolgebühr unterbreitet. Die Eidgenössische Alkoholverwaltung kontrolliert primär die Gradstärke analytisch,
BGE 125 II 192 S. 204
während die Überprüfung der Brandsorte lediglich organoleptisch, d.h. nach Geschmack und Geruch erfolgt.
bb) Die hier nachträglich durchgeführten Analysen des Labors Eurofins in Nantes beruhen dagegen auf der sogenannten SNIF-NMR-Methode (Spezifische Natürliche Isotopenfraktionierung gemessen durch Nuklear-Magnetische Resonanz). Diese basiert darauf, dass das Isotopenmuster bei der Vergärung des Zuckers zu Alkohol in ähnlicher Form an das Ethanolmolekül vererbt wird. Als Referenzwert bei der Unterscheidung dient authentisches Material (Ethanol aus der Frucht eines bestimmten Gebietes). Auf Grund der festgestellten Abweichungen der Isotopenverhältnisse lassen sich Verfälschungen ausmachen. Die genaue Zusammensetzung der Rohstoffe (Rüben, Zuckerrohr, Mais) des den Obstbränden zugesetzten Fremdanteils kann hingegen nicht ermittelt werden.
c) Die von der Beschwerdegegnerin eingeführten Obstbrände bestehen aus bestimmten Rohstoffen, soweit es sich um jene handelt, welche das entsprechende Destillat bezeichnen und als das es deklariert wurde. Hingegen sind die Rohstoffe des zugesetzten Sprits nicht bestimmt, weil auch mit der aufwendigen Analysemethode, die hier zur Anwendung kam, deren genaue Zusammensetzung nicht festgestellt werden kann. Der Einwand, dass Trinksprit kein Branntwein sei, weil ihm das Aroma und der Geschmack der Ausgangsrohstoffe entzogen ist (Art. 1 Abs. 1 lit. e der Verordnung zum Alkohol- und zum Hausbrennereigesetz; SR 680.11), ändert hieran schon deshalb nichts, weil jedenfalls ein Branntwein auf Grund der bestimmten Rohstoffe vorliegt, die das Destillat bezeichnen. Der Spritzusatz, dessen Ausgangsrohstoffe nicht bestimmt sind, führt dazu, dass der Branntwein teilweise aus unbestimmten Rohstoffen besteht und deshalb entsprechend zu qualifizieren ist. Es kann nicht vom Stand der Analysemethoden abhängen, ob Rohstoffe als bestimmt oder unbestimmt zu gelten haben. Der Importeur darf nicht beliebige Angaben machen, während es Sache der Verwaltung wäre, herauszufinden, welches die verwendeten Rohstoffe sind. Kann die Alkoholverwaltung nachweisen, dass die für die Herstellung des Trinkbranntweins verwendeten Rohstoffe nicht den deklarierten entsprechen, so sind die Rohstoffe bei diesem Stand der Ermittlungen als «unbestimmt» zu bezeichnen. Gelingt es mit aufwendigen und feinen Methoden darüber hinaus noch, die Ausgangsrohstoffe schliesslich auszumachen, so ändert dies nichts mehr daran, dass ein Branntwein aus «unbestimmten Rohstoffen» eingeführt wurde, der dementsprechend der erhöhten Gebühr unterliegt.
BGE 125 II 192 S. 205
5.
a) Die von der Eidgenössischen Alkoholverwaltung und dem Eidgenössischen Finanzdepartement erhobenen Beschwerden erweisen sich deshalb so oder anders als begründet. Da seitens der Beschwerdegegnerin gegen die Erhebung der erhöhten Monopolgebühr im konkreten Fall zahlreiche weitere Einwände erhoben wurden, die bisher ungeprüft geblieben sind, rechtfertigt es sich, die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
).


header:
Urteilskopf
124 V 75
12. Auszug aus dem Urteil vom 13. Januar 1998 i.S. B. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 38 Abs. 1 AVIG
.
Die dreimonatige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung beginnt nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode, und zwar unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle oder die Rekursinstanz bereits einen Entscheid über die Auszahlung gefällt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 124 V 75 S. 75
A.-
B., Inhaber eines Ingenieurbüros für Hoch- und Tiefbau, hatte im Jahre 1993 für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung bezogen. Am 17. Dezember 1993 meldete seine Firma dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), Bern, die Weiterführung der Kurzarbeit ab 1. Januar bis Ende März 1994 an. Am 10. Februar 1994 erhob das KIGA Einspruch gegen die Auszahlung der Entschädigung. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut und hob die Einspruchsverfügung auf (Entscheid vom 23. Juni 1995). Gestützt darauf teilte das KIGA der Arbeitslosenkasse am 12. Juli 1995 mit, dass für Januar bis März 1994 nunmehr Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet werden könne. Am 20. Juli 1995 liess die Firma dem KIGA die entsprechenden Abrechnungsformulare zukommen. Mit Verfügung vom 28. September 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse die Auszahlung der Entschädigung für die Monate Januar bis März 1994 ab, weil die Geltendmachung nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen dreimonatigen Frist erfolgt sei.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 10. Juni 1996 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt B. beantragen, in Aufhebung von kantonalem Gerichtsentscheid und Verfügung des KIGA vom 28. September 1995 sei die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit ab
BGE 124 V 75 S. 76
Januar bis März 1994 zu bejahen.
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: BWA) beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die vom Beschwerdeführer für die Monate Januar bis März 1994 beantragte Kurzarbeitsentschädigung rechtzeitig geltend gemacht wurde. (...).
2.
Die Gesetzgebung über die Arbeitslosenversicherung enthält in verschiedenen Bereichen Regelungen über die Fristen, deren Befolgung für die Wahrung der einzelnen Leistungsansprüche von erheblicher Bedeutung ist. Zu unterscheiden sind dabei einerseits die zeitliche Limitierung für die Meldung von Arbeitsausfällen und anderseits diejenige für die Geltendmachung der Entschädigungsansprüche.
b) Beabsichtigt ein Arbeitgeber, für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, so muss er dies der kantonalen Amtsstelle grundsätzlich mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich melden (
Art. 36 Abs. 1 AVIG
). Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Anmeldefristen vorsehen (Satz 2). Die Meldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als 6 Monate dauert (Satz 3). Hat der Arbeitgeber die Kurzarbeit ohne entschuldbaren Grund verspätet angemeldet, so wird der Arbeitsausfall erst anrechenbar, wenn die für die Meldung vorgeschriebene Frist abgelaufen ist (
Art. 58 Abs. 4 AVIV
).
Art. 36 Abs. 2 AVIG
bestimmt, welche Angaben der Arbeitgeber in der Voranmeldung zu machen hat. Dazu gehören u.a. die Zahl der von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer (lit. a) sowie das Ausmass und die voraussichtliche Dauer der Kurzarbeit (lit. b). Der Arbeitgeber muss gemäss
Art. 36 Abs. 3 AVIG
in der Voranmeldung die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen. Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung gegen die Auszahlung der Entschädigung Einspruch (
Art. 36 Abs. 4 AVIG
).
BGE 124 V 75 S. 77
Gemäss
Art. 38 Abs. 1 AVIG
macht der Arbeitgeber den Anspruch seiner Arbeitnehmer auf Kurzarbeitsentschädigung innert drei Monaten nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend. Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (
Art. 32 Abs. 5 AVIG
). Die Frist für die Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem ersten Tag nach der Abrechnungsperiode (
Art. 61 AVIV
). Bezüglich der Form der Geltendmachung bestimmt
Art. 38 Abs. 3 AVIG
, dass der Arbeitgeber der Kasse die für die weitere Beurteilung der Anspruchsberechtigung und die Berechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen (lit. a), eine Abrechnung über die an seine Arbeitnehmer ausgerichtete Kurzarbeitsentschädigung (lit. b) sowie eine Bestätigung einzureichen hat, dass er die Verpflichtung zur Fortzahlung der Sozialversicherungsbeiträge übernimmt (lit. c). Die Kasse kann wenn nötig weitere Unterlagen verlangen. Entschädigungen, die der Arbeitgeber nicht fristgemäss geltend macht, werden ihm nicht vergütet (
Art. 39 Abs. 3 AVIG
).
3.
a) Das kantonale Verwaltungsgericht ist zur Auffassung gelangt, dass sich das Verfahren zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung nicht von jenem der Schlechtwetterentschädigung unterscheide. Die in
BGE 119 V 370
angestellten Überlegungen liessen sich auch auf die Kurzarbeitsentschädigung übertragen. Folglich habe der Arbeitgeber den Anspruch auf Entschädigung innert drei Monaten nach Ablauf der Abrechnungsperiode geltend zu machen, und zwar unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle bereits einen Entscheid im Sinne von
Art. 36 Abs. 4 AVIG
gefällt habe. Da vorliegend der Entschädigungsanspruch nicht fristgerecht erfolgt sei, sei er verwirkt.
b) Dem hält der Beschwerdeführer im wesentlichen entgegen, die Verfahren zur Geltendmachung der Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädigung seien einander nicht gleichzusetzen. Während bei der Schlechtwetterentschädigung zwei verschiedene Behörden parallel und unabhängig voneinander die Anspruchsvoraussetzungen prüften, bilde bei der Kurzarbeitsentschädigung das Einspruchsverfahren die Haupthürde; in diesem Rahmen werde eingehend abgeklärt, ob die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Bejahendenfalls umfasse das nachfolgende Verfahren bei der Kasse nur noch die Berechnung und Auszahlung der dem Ansprecher zukommenden Kurzarbeitsentschädigung und sei somit weitaus weniger aufwendig und komplex als die vorangehende Prüfung. Anders als bei der
BGE 124 V 75 S. 78
Schlechtwetterentschädigung, wo sich die nachträgliche Überprüfung der Anspruchsvoraussetzungen oftmals als schwierig gestalte, spiele der Zeitfaktor bei der späteren Abrechnung über die Kurzarbeitsentschädigung kaum eine Rolle. Die betreffenden Arbeitnehmer sowie die Höhe ihrer Saläre liessen sich auch im nachhinein, allenfalls anhand der AHV-Abrechnungen, ohne weiteres ermitteln.
c) Das BWA äussert sich auf Veranlassung des Eidg. Versicherungsgerichts zur Frage der Gesetzmässigkeit von Rz. 140 des Kreisschreibens über die Kurzarbeitsentschädigung, welche wie folgt lautet: "Wurde die Zustimmung zur Kurzarbeit (Entscheid der kantonalen Amtsstelle, ev. Rekursinstanz) erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode erteilt, in welcher sie angefallen ist, beginnt die Frist zur Geltendmachung am Tag nach der Zustellung des Entscheides". Seit der Ausarbeitung des betreffenden Kreisschreibens hätten sich einige Änderungen ergeben, weshalb nun in Abweichung von der erwähnten Weisung auch bei der Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung analog den Überlegungen in
BGE 119 V 370
zu entscheiden sei.
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte im von der Vorinstanz erwähnten
BGE 119 V 370
zu beurteilen, ob die hinsichtlich der Kurskosten (
Art. 59 ff. AVIG
) gezogene Schlussfolgerung - nämlich dass die Frist für die Geltendmachung des Anspruchs nicht zu laufen beginnt, solange der Grundsatzentscheid der kantonalen Amtsstelle nicht gefällt ist (Urteil B. vom 6. Dezember 1985, Erw. 2 publiziert in
BGE 111 V 398
ff.) - auch auf den Fall der Schlechtwetterentschädigung (
Art. 45 ff. AVIG
) zu übertragen sei. Im einzelnen hielt das Gericht fest, die Verfahren für die Geltendmachung der beiden Entschädigungen stimmten insoweit miteinander überein, als hier wie dort zwei Behörden oder Organe beteiligt seien, die beide tätig werden müssten, bevor dem Ansprecher eine Entschädigung ausgerichtet werde. Hingegen bestünden Unterschiede in zwei wesentlichen Punkten:
"Beim Kursbesuch steht der Entscheid über die Zustimmung zu demselben durch die kantonale Amtsstelle klar im Mittelpunkt. Dies ist die eigentliche Hürde, die der Ansprecher zu nehmen hat. Die Kasse hat hierauf nur noch weitgehend die Funktion einer Zahlstelle. Gestützt auf die ihr einzureichenden Unterlagen vergütet sie dem Kursteilnehmer die Auslagen. Bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens liegt es auf der Hand, dass der Versicherte nicht gezwungen sein soll, die Unterlagen für die letzteren einzureichen, wenn der eigentliche Entscheid, ob er überhaupt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung am Kurs teilnehmen kann, noch gar nicht rechtsgültig gefallen ist.
BGE 124 V 75 S. 79
Anders liegen die Verhältnisse bei einer Schlechtwetterentschädigung. Den beiden Entscheiden der kantonalen Amtsstelle und der Kasse kommt je eine eigene spezifische und für das Erlangen der Schlechtwetterentschädigung ähnlich wichtige Bedeutung zu. Jedes der beiden Organe hat die Erfüllung der vorstehend erwähnten Voraussetzungen (...) zu prüfen. Die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle ist keineswegs gewichtiger. Im Gegenteil. Es wird nicht ihre "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch einen "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Ausdruck weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Ist aber der Entscheid der kantonalen Amtsstelle nicht als im Mittelpunkt liegend zu betrachten, so rechtfertigt sich nicht, die Frist für die Geltendmachung der Entschädigung bei der Kasse erst beginnen zu lassen, wenn die kantonale Amtsstelle entschieden hat (..). Hinzu kommt der Umstand, dass die Geltendmachung von Schlechtwetterentschädigungen von der Natur der Sache her kein zeitliches Hinausschieben erträgt, weil die Erfüllung der Voraussetzungen durch die Kasse nicht mehr genügend sicher geprüft werden kann. Dieses Anliegen ist denn auch der Grund, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Dreimonatsfrist als Verwirkungsfrist versteht (
BGE 114 V 123
Erw. 3a mit Hinweisen)." (Erw. 4a und b)
b) aa) Wie bei der Schlechtwetterentschädigung besteht auf dem Gebiet der Kurzarbeitsentschädigung eine Kompetenzaufteilung zwischen der kantonalen Amtsstelle und der Arbeitslosenkasse. Die Amtsstelle prüft, ob die in
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG
genannten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl.
Art. 36 Abs. 3 AVIG
). Die Kasse ihrerseits vergütet die Kurzarbeitsentschädigung nur dann, wenn bestimmte weitere Voraussetzungen gegeben sind. Sie prüft das Vorliegen der in
Art. 31 Abs. 3 und
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
festgelegten Voraussetzungen (
Art. 39 Abs. 1 AVIG
). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach
Art. 31 Abs. 3 AVIG
insbesondere die Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (lit. a), der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers (lit. b) und die Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (lit. c). Ferner ist gemäss
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
ein Arbeitsausfall nur anrechenbar, wenn er je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
BGE 124 V 75 S. 80
bb) Daraus erhellt, dass die Arbeitslosenkasse keineswegs nur mit der Berechnung und Auszahlung der Kurzarbeitsentschädigung befasst ist. Vielmehr hat sie vorgängig der Vergütung selber einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen, nämlich die persönliche Anspruchsberechtigung eines Versicherten (im Sinne von
Art. 31 Abs. 3 AVIG
) und das Vorhandensein eines anrechenbaren Arbeitsausfalles (
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
) zu überprüfen (vgl. hiezu BEATRICE BRÜGGER, Die Kurzarbeitsentschädigung als arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Diss. Bern 1991, S. 48 f; GERHARDS, Kommentar zum AVIG, Bd. I, N. 28 ff. zu Art. 38-39; NICOLAS SAVIAUX, Les rapports de travail en cas de difficultés économiques de l'employeur et l'assurance-chômage, Diss. Lausanne 1993, S. 230; STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, 1984, S. 168 f.). Dieses Verfahren unterscheidet sich somit wesentlich von jenem zur Vergütung von Auslagen für einen Kursbesuch, wo der Arbeitslosenkasse weitgehend nur noch die Funktion einer Zahlstelle zukommt. Nach den zutreffenden Ausführungen des BWA in der Vernehmlassung bestehen indes enge Parallelen zwischen der Geltendmachung von Schlechtwetter- und Kurzarbeitsentschädigung. Das zeigt sich vorab darin, dass die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften (
Art. 38 Abs. 1 und
Art. 47 Abs. 1 AVIG
) praktisch wörtlich miteinander übereinstimmen. Ferner wird in der bundesrätlichen Botschaft zum AVIG vom 2. Juli 1980 die dreimonatige Frist zur Geltendmachung des Anspruchs in beiden Fällen mit der Notwendigkeit einer rechtzeitigen Überprüfung der Verhältnisse begründet (BBl 1980 III 600 und 604). Zwar dürften bei der Kurzarbeitsentschädigung im Unterschied zur Schlechtwetterentschädigung die Anspruchsvoraussetzungen auch nach Ablauf der dreimonatigen Frist in der Regel noch überprüfbar sein. Doch muss auch hier die Abklärung, ob die Voraussetzungen für die Vergütung der Entschädigung erfüllt sind, fristgemäss erfolgen, damit die Kontrollmöglichkeiten der Kasse hinreichend gewährleistet bleiben. Denn es kann sich beispielsweise später bei Missbrauchsverdacht eine Überprüfung aufdrängen, ob tatsächlich zu den angegebenen Zeiten nicht gearbeitet worden ist, was allenfalls eine - möglichst frühzeitige - Einsicht in die Lohnbücher notwendig macht (vgl. BBl 1980 III 596). Deshalb betrachtet das Eidg. Versicherungsgericht die Dreimonatsfrist zur Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung (
Art. 38 Abs. 1 AVIG
) denn auch - entsprechend jener bei der Schlechtwetterentschädigung (
BGE 119 V 373
Erw. 4b) - als Verwirkungsfrist,
BGE 124 V 75 S. 81
deren Nichtwahrung das Erlöschen des Anspruchs zur Folge hat.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in bezug auf die Schlechtwetterentschädigung erkannt hat (Erw. 4a hievor), ist bei der Kurzarbeitsentschädigung die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle nicht gewichtiger, wird doch ebenfalls nicht deren "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch einen "Einspruch" das Verfahren hemmt, was darauf hinweist, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Mit der Ordnung von
Art. 36 AVIG
(Voranmeldung von Kurzarbeit und Überprüfung der Voraussetzungen) wollte der Gesetzgeber nicht ein Bewilligungsverfahren für jeden Einzelfall einführen (BBl 1980 III 595). Liegt aber der Entscheid der kantonalen Amtsstelle bei der Kurzarbeitsentschädigung ebensowenig im Mittelpunkt wie bei der Schlechtwetterentschädigung, rechtfertigt es sich nicht, die Dreimonatsfrist zur Geltendmachung des Anspruchs erst laufen zu lassen, wenn die Amtsstelle darüber entschieden hat, dass sie gegen die Ausrichtung der Entschädigung keinen Einspruch erhebt. Für die gegenteilige Betrachtungsweise besteht auch bei einem Einspruch kein Anlass. Im Beschwerdefall ist der Richter zwar verpflichtet, von Amtes wegen - und gegebenenfalls unter Mitwirkung der kantonalen Amtsstelle - den Sachverhalt umfassend und gründlich abzuklären (unveröffentlichtes Urteil R. vom 15. November 1985), was indes nichts daran ändert, dass die Arbeitslosenkasse ihrerseits selber das Vorliegen weiterer Anspruchsvoraussetzungen zu überprüfen hat. Zusammengefasst beginnt die dreimonatige Frist von
Art. 38 Abs. 1 AVIG
somit nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode zu laufen, und zwar unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle oder die Rekursinstanz bereits einen Entscheid über die Auszahlung der Entschädigung gefällt hat. Der Rz. 140 des BWA-Kreisschreibens über die Kurzarbeitsentschädigung ist daher - weil bundesrechtswidrig - die Anwendung zu versagen.
Nachdem vorliegend die Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum von Januar bis März 1994 erst am 20. Juli 1995 und nicht spätestens Ende Juni 1994 erfolgte, ist der Anspruch verwirkt. Dabei ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unerheblich, dass er den Anspruch bereits im Dezember 1993 angemeldet hatte, weil klar zwischen der Voranmeldung einerseits und der Geltendmachung des Anspruchs anderseits zu unterscheiden ist (GERHARDS, a.a.O., N. 25 zu Art. 38-39).


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Urteilskopf
121 III 246
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 avril 1995 dans la cause dame P. B. contre P. B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 15 IPRG
,
Art. 43a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 OG
; Ausnahmeklausel, Kognition des Bundesgerichts im Bereiche des ausländischen Rechts.
Die Ausnahmeklausel von
Art. 15 IPRG
ist einschränkend anzuwenden (E. 3c).
Wo das ausländische Recht, auf welches das schweizerische Internationale Privatrecht verweist, nicht angewendet worden ist, kann das Bundesgericht einzig den angefochtenen Entscheid aufheben und die Sache an die kantonale Instanz zurückweisen, damit diese in Anwendung des ausländischen Rechts neu entscheide (E. 3d).

text:
Erwägungen
ab Seite 247
BGE 121 III 246 S. 247
Extrait des considérants:
3.
c) Dans l'arrêt paru aux
ATF 118 II 79
, le Tribunal fédéral a appliqué le droit suisse, au lieu du droit national commun des époux, en se fondant sur l'
art. 15 al. 1 LDIP
(RS 291), aux termes duquel le droit désigné par la présente loi n'est exceptionnellement pas applicable si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit, le droit suisse en l'occurrence.
Cette disposition est une règle d'exception, partant d'application stricte (
ATF 118 II 79
consid. 3 p. 82 et les références), à laquelle on ne peut se référer en l'espèce. En effet, les conjoints étaient domiciliés en Italie au moment du mariage, le mari y a conservé son domicile et l'épouse y réside actuellement; la cause n'a donc pas un lien très lâche avec le droit italien, droit national commun des parties. La célébration du mariage à Genève et la naissance dans cette ville des quatre enfants ne sont pas des éléments suffisants pour qu'on puisse en déduire une relation étroite de la présente cause avec le droit suisse. Le fait que la recourante soit à nouveau retournée vivre en Italie démontre également le sérieux de son rattachement à ce pays. L'application du droit suisse au cas présent, dont les circonstances ne sont nullement comparables à celles qui se trouvent à la base de l'arrêt précité (
ATF 118 II 79
consid. 3a et b p. 82/83), ne saurait dès lors se fonder sur l'
art. 15 al. 1 LDIP
.
Il est vrai que, devant le Tribunal de district, la recourante a invoqué l'
art. 142 CC
. Ce fait n'est toutefois pas déterminant, car il n'y a pas d'élection de droit possible en matière de divorce, contrairement à ce qui est prévu dans d'autres domaines (art. 37 al. 2, 52, 90 al. 2, 104, 110 al. 2, 116, 119 al. 2, 121 al. 3, 122 al. 2, 128 al. 2 et 132 LDIP; cf. VISCHER, Introduction générale, in Le nouveau droit international privé suisse, Publication Cedidac no 9, p. 18 ch. IV). On ne saurait non plus lui objecter un abus de droit qu'elle aurait commis pour avoir aussi conclu au divorce en première instance; cela reviendrait en effet à éluder l'
art. 61 LDIP
. Au reste, la "clause échappatoire" de l'
art. 15 al. 1 LDIP
concrétise en partie l'effet correcteur assigné à l'
art. 2 al. 2 CC
(cf. KELLER/GIRSBERGER, in IPRG-Kommentar, n. 5 ad
art. 15 LDIP
et les références).
d) Il résulte de ce qui précède que l'action en divorce doit être examinée au regard du droit italien.
BGE 121 III 246 S. 248
Lorsqu'on est en présence, comme en l'espèce (JUNOD, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in L'organisation judiciaire et les procédures fédérales, Publication Cedidac no 22, p. 45 ch. 2), d'une contestation civile de nature non pécuniaire, le Tribunal fédéral peut revoir lui-même l'application du droit étranger désigné par le droit international privé suisse (
art. 43a al. 2 OJ
). Cela suppose toutefois que ce droit ait été effectivement, mais mal appliqué, par la juridiction cantonale. La cour cantonale n'ayant, en l'espèce, pas appliqué le droit étranger - italien - désigné par l'
art. 61 al. 2 LDIP
, le Tribunal fédéral ne peut qu'annuler l'arrêt entrepris et renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle statue en application de ce droit (POUDRET, n. 1.6.2 ad art. 43, n. 3 ad art. 43a, n. 1.1 et 2.1 ad
art. 65 OJ
et les références; idem, in JdT 1988 I p. 604 ss, spéc. 612/613 et 617/618). Le renvoi à l'autorité cantonale s'impose aussi pour des considérations tirées du droit d'être entendu: en appliquant directement le droit italien, le Tribunal fédéral priverait le demandeur d'un degré de juridiction au sujet de l'application de ce droit (POUDRET, n. 3 ad
art. 65 OJ
).