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Urteilskopf
125 IV 35
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Dezember 1998 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn und Bundesanwaltschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen (
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
); Legalitätsprinzip (
Art. 1 StGB
).
Der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfasst Überschreitungen des in den Statuten der Bank umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip erforderlichen Bestimmtheit. Rayonverletzungen können daher nicht in Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
geahndet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 125 IV 35 S. 35
S. war Präsident des Verwaltungsratsausschusses der Bank X. Ihm wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit von April 1988 bis August 1991 zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des in den Statuten der Bank umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfüllt.
BGE 125 IV 35 S. 36
Das Amtsgericht von Olten-Gösgen sprach S. mit Urteil vom 3. Juni/5. November 1996 vom Vorwurf der Widerhandlungen gegen
Art. 46 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 BankG
frei.
Auf Appellation sowohl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn wie auch der Bundesanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn S. am 16. April 1998 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
, vorsätzlich begangen vom 12. April 1988 bis zum 6. August 1991 durch Missachtung des statutarischen Geschäftskreises, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung des Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0)
wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu 50'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Bewilligung der Bankenkommission eine Bank eröffnet, einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betreibt oder für sie einen ständigen Vertreter bestellt (lit. a); wer die für ausländisch beherrschte Banken vorgeschriebene Zusatzbewilligung nicht einholt (lit. b); wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt (lit. c). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 30'000 Franken (Abs. 2). Nach
Art. 3 Abs. 1 BankG
bedarf die Bank zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der Bankenkommission; die Bank darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. Gemäss
Art. 3 Abs. 2 BankG
wird die Bewilligung erteilt, wenn (unter anderem) die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht (lit. a). Nach
Art. 3 Abs. 3 BankG
hat die Bank der Bankenkommission ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die Bankenkommission sie genehmigt hat. Gemäss
Art. 7 der Verordnung über die Banken
BGE 125 IV 35 S. 37
und Sparkassen (BankV; SR 952.02)
in der ursprünglichen Fassung gemäss Verordnung vom 17. Mai 1972 (AS 1972 821) ist der Aufgabenkreis einer Bank in den Statuten so eingehend zu umschreiben, dass die Natur der Hauptgeschäfte daraus klar ersichtlich ist (Abs. 1 Satz 1). Der Geschäftsbereich ist auch geographisch zu umschreiben (Abs. 2). Nach
Art. 7 Abs. 1 BankV
in der Fassung gemäss Art. 57 Ziff. 1 der Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Februar 1997, muss die Bank ihren Geschäftsbereich in den Statuten, den Gesellschaftsverträgen oder Reglementen sachlich und geographisch genau umschreiben.
Art. 9 der Statuten der Bank X. vom 22. Januar 1988 bestimmte in den Absätzen 2 und 3 Folgendes:
«Der Geschäftskreis .... beschränkt sich grundsätzlich auf das Gebiet des Kantons Solothurn und die angrenzenden Gebiete. Auslandsgeschäfte sind nach Massgabe des Geschäftsreglementes in beschränktem Masse zulässig; sie beschränken sich auf den Zahlungsverkehr für die Kundschaft, die Anlage in ausländischen Wertpapieren und Ausleihungen, die durch in der Schweiz realisierbare Sicherheiten gedeckt sind».
Dem Beschwerdeführer wird zur Last gelegt, er habe zahlreiche Kreditgeschäfte mitbewilligt, die ausserhalb des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises gelegen hätten. Dadurch habe er mehrfach den Straftatbestand von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfüllt.
2.
a)
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
ist eine Blankettstrafnorm. Aus Art. 46 Abs. 1 lit. c allein ist nicht ersichtlich, welches Verhalten strafbar ist. Weder wird der Begriff der «Bedingungen» («conditions»; «condizioni») im Bankengesetz definiert noch verweist Art. 46 Abs. 1 lit. c auf irgendwelche andere Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den «Bedingungen» zu verstehen sei. Dies spricht dafür,
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
eng nach dem Wortlaut gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch auszulegen. «Die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» («Les conditions mises à l'autorisation»; «le condizioni poste all'autorizzazione») sind Bedingungen, die an eine Bewilligung geknüpft sind, das heisst Bedingungen, die in der Verfügung, durch welche eine Bewilligung erteilt wird, ausdrücklich genannt werden. Die Bankenkommission erteilt die Bewilligung, wenn die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind, und sie kann diese Bewilligung in ihrer Verfügung an «Bedingungen» knüpfen. Die Verletzung von dergestalt mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen ist gemäss
BGE 125 IV 35 S. 38
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
strafbar. Welches Verhalten strafbar ist, ergibt sich damit, ähnlich wie etwa bei der Straftat des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss
Art. 292 StGB
, aus der Verfügung.
Bei dieser Auslegung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfüllte der Beschwerdeführer den Straftatbestand schon deshalb nicht, weil ihm nicht zur Last gelegt wird, er habe eine in einer Bewilligungsverfügung der Bankenkommission ausdrücklich genannte Bedingung verletzt.
b) Der Wortlaut von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
schliesst allerdings eine weitere Auslegung der Bestimmung in dem Sinne, dass auch die Verletzung von mit der Bewilligung bloss quasi implizit verbundenen Bedingungen strafbar ist, nicht schlechterdings aus. In diesem Fall stellt sich die Frage, ob Kreditgeschäfte, welche den in den Bankstatuten umschriebenen (geographischen) Geschäftskreis überschreiten (Rayonverletzungen), unter Berücksichtigung der massgeblichen Auslegungsgrundsätze als Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden können. Die Frage wurde von der 1. Instanz verneint, von der Vorinstanz dagegen bejaht. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Auffassung der Vorinstanz verstosse gegen Bundesrecht. Dies ist im Folgenden zu prüfen.
3.
Das Bankengesetz ist am 8. November 1934 erlassen worden. Es ist durch Bundesgesetz vom 11. März 1971 teilweise revidiert worden. Diese Revision betraf zahlreiche Bestimmungen, auch
Art. 3 und
Art. 46 BankG
. Das Bankengesetz ist erneut unter anderem durch Bundesgesetz vom 18. März 1994 teilweise geändert worden.
a) Das Bankengesetz enthielt schon in seiner alten Fassung (siehe AS 1935 117; BS 10 337) vor der Revision von 1971 Vorschriften betreffend die innere Organisation der Banken. Die Banken hatten in ihren Gesellschaftsverträgen, Statuten oder Reglementen den Aufgabenkreis zu umschreiben und eine ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen (Art. 3 Abs. 1 aBankG). Wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erforderte, waren besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden (Art. 3 Abs. 2 aBankG). Bei der Gründung einer Bank oder der nachträglichen Umwandlung eines Unternehmens in eine Bank waren die Gesellschaftsverträge, Statuten und Reglemente der Bankenkommission einzureichen. Bevor die Bankenkommission
BGE 125 IV 35 S. 39
festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Abs. 1 und 2 erfüllt waren, durfte die Bank weder ihre Tätigkeit aufnehmen noch ins Handelsregister eingetragen werden (Art. 3 Abs. 3 aBankG). Nach Art. 46 aBankG wurde unter anderen bestraft, wer eine Bank eröffnete, bevor die Bankenkommission die gemäss Art. 3 Abs. 3 erforderliche Feststellung getroffen hatte, oder einen Sitz, eine Zweigniederlassung oder eine Agentur einer ausländischen Bank betrieb, bevor die auf Grund von Art. 2 aufgestellten Bedingungen erfüllt waren (lit. a), und wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam (lit. b).
Art. 46 aBankG enthielt keine
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
entsprechende allgemeine Bestimmung, wonach strafbar ist, wer die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt. Eine solche Strafbestimmung fehlte, obschon bereits nach dem alten Recht die Bank erst dann ihre Tätigkeit aufnehmen und ins Handelsregister eingetragen werden durfte, wenn die Bankenkommission festgestellt hatte, dass die Bedingungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt waren, dass also unter anderem in den Statuten der Aufgabenkreis umschrieben war. Zwar setzte das Bankengesetz in seiner alten Fassung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit keine eigentliche «Bewilligung», sondern bloss eine «Feststellung» der Bankenkommission voraus, dass die Bedingungen gemäss Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG erfüllt seien, und war daher ein Straftatbestand der Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» gar nicht denkbar. Dies hätte den Gesetzgeber aber nicht daran gehindert, im alten Bankengesetz etwa einen Straftatbestand der Verletzung der der «Feststellung» der Bankenkommission zugrunde liegenden Bedingungen zu schaffen. Ein solcher Tatbestand fehlte aber. Dies spricht dafür, dass nach dem alten Bankengesetz eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Aufgabenkreises nicht strafbar war. Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil betraf Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG nicht den Fall eines statutenwidrigen Verhaltens. Denn nach dieser Bestimmung wurde bestraft, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 nicht nachkam. Es ging dabei um die Banken, welche schon vor dem In-Kraft-Treten des Bankengesetzes am 1. März 1935 bestanden und daher ihre innere Organisation den neuen Vorschriften anpassen mussten. Art. 52 Abs. 1 aBankG bestimmte denn auch, dass Banken, deren innere Organisation den Vorschriften von Art. 3 nicht genügte, sich den
BGE 125 IV 35 S. 40
neuen Bestimmungen innert drei Jahren nach In-Kraft-Treten des Gesetzes anzupassen haben. Diese Bestimmung ist in der Folge als gegenstandslose Übergangsbestimmung gestrichen worden.
b) Der Botschaft des Bundesrates von 1970 zur teilweisen Änderung des Bankengesetzes (BBl 1970 I 1144 ff.) lassen sich keine Hinweise zu Bedeutung und Anwendungsbereich des bereits im bundesrätlichen Entwurf enthaltenen neuen Art. 46 Abs. 1 lit. c entnehmen. Die Botschaft hält einzig fest, «die Ergänzung des Bankengesetzes» bringe «zwangsläufig weitere neue Straftatbestände mit sich (Art. 46 Abs. 1 Buchst. b, c und e sowie Art. 49 Abs. 1 Buchst. f des Entwurfes)» (S. 1160). Für die Annahme im erstinstanzlichen Urteil, Art. 46 Abs. 1 lit. c beziehe sich - «zumindest vom Wortlaut her ganz klar» - auf den durch die Teilrevision ebenfalls neu eingefügten Art. 3bis betreffend ausländisch beherrschte Banken etc., gibt es in der Botschaft keine schlüssigen Anhaltspunkte. Die erstinstanzliche Annahme lässt sich jedenfalls auch nicht darauf stützen, dass in Art. 46 Abs. 1 lit. c und in
Art. 3bis BankG
in gleicher Weise von «Bedingungen» die Rede sei. Dies traf zwar anfänglich zu, doch ist, worauf im angefochtenen Urteil insoweit zutreffend hingewiesen wird, im Rahmen einer weiteren Teilrevision des Bankengesetzes durch Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Juli 1995, der Begriff «Bedingungen» in Art. 3bis (wonach die Bewilligung zur Errichtung einer ausländisch beherrschten Bank etc. zusätzlich von folgenden «Bedingungen» abhängig zu machen ist) durch den Begriff «Voraussetzungen» ersetzt worden, «aus terminologischen Gründen», wie in der Botschaft (BBl 1994 IV 1143) ohne nähere Erläuterungen bemerkt wird, während der Begriff «Bedingungen» in
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
belassen worden ist. Auch in der Verordnung des Bundesrates vom 21. Oktober 1996 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung; SR 952.111) ist denn auch stets ausdrücklich von den «Bewilligungsvoraussetzungen» (siehe Art. 4, 12, 14) die Rede.
c) Allerdings trifft es zu, dass unter anderem der im Rahmen der Teilrevision von 1971 eingefügte Art. 3bis aus dem dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 über die Bewilligungspflicht für ausländisch beherrschte Banken (AS 1969 442) übernommen worden ist. Dieser Bundesbeschluss war erlassen worden, um die nach dem schweizerischen Recht organisierten, aber ausländisch beherrschten Banken, auf die Art. 2 aBankG betreffend die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken nicht anwendbar war, einer Sonderregelung zu unterwerfen. Nach Art. 1 des Bundesbeschlusses
BGE 125 IV 35 S. 41
bedurften die nach schweizerischem Recht organisierten, ausländisch beherrschten Banken einer Bewilligung der Eidgenössischen Bankenkommission, die von den in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen abhängig zu machen war. Dieser Sonderregelung wurden durch Art. 5 des dringlichen Bundesbeschlusses auch die Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken im Sinne von Art. 2 des (damaligen) Bankengesetzes unterworfen, wobei insoweit aber nicht die Bankenkommission, sondern der Bundesrat Bewilligungsbehörde war. Die Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken gemäss dem dringlichen Bundesbeschluss von 1969 wurde im Wesentlichen durch Art. 3bis in das 1971 teilweise revidierte Bankengesetz übernommen, mit der Modifikation, dass in allen Fällen die Bankenkommission für Erteilung und Entzug der Bewilligung zuständig erklärt worden ist. Der Bundesbeschluss enthielt auch eine Strafbestimmung. Nach Art. 7 des Bundesbeschlusses wurde unter anderen, und zwar gemäss Art. 46 des Bankengesetzes in der damaligen Fassung, bestraft, wer eine Bank, auf die ein massgebender ausländischer Einfluss besteht, eröffnete, «bevor die in diesem Beschluss aufgestellten Bedingungen erfüllt» waren (Abs. 1 al. 1), und wer «die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» verletzte (Abs. 1 al. 4). Die Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung wird in der Botschaft zum dringlichen Bundesbeschluss (BBl 1968 II 756 ff.) nicht näher erläutert. Die Botschaft hält lediglich fest, Art. 7 Abs. 1 umschreibe Tatbestände, die materiell den in Art. 46 Abs. 1 lit. a des (damaligen) Bankengesetzes aufgezählten entsprechen (S. 766).
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
stimmt wörtlich mit Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses überein.
Daraus ergibt sich, dass die Entstehung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
historisch mit der durch den dringlichen Bundesbeschluss vom 21. März 1969 geschaffenen Sonderregelung für ausländisch beherrschte Banken und für Zweigniederlassungen etc. von ausländischen Banken zusammenhängt, welche erstens anstelle der im damaligen Bankengesetz vorgesehenen «Feststellung» neu eine «Bewilligung» voraussetzte, deren Erteilung zweitens zusätzlich von der Erfüllung der im dringlichen Bundesbeschluss (Art. 1) aufgestellten Bedingungen abhängig gemacht wurde.
Dieser entstehungsgeschichtliche Zusammenhang ist jedoch kein schlüssiger Anhaltspunkt für die Annahme, dass der Anwendungsbereich von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
auf die ausländisch beherrschten
BGE 125 IV 35 S. 42
Banken und auf die Zweigniederlassungen etc. ausländischer Banken im Sinne von
Art. 3bis BankG
beschränkt sei. Erstens bleibt unklar, was unter den «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 7 Abs. 1 al. 4 des dringlichen Bundesbeschlusses von 1969 zu verstehen war, ob also damit gerade die in Art. 1 Abs. 1 lit. a-e des Bundesbeschlusses aufgestellten Bedingungen gemeint waren, von deren Erfüllung die Erteilung der Bewilligung abhängig zu machen war, oder allenfalls (zusätzliche) Bedingungen, die mit einer konkreten Bewilligung individuell verknüpft werden konnten. Zweitens setzt das Bankengesetz in der Fassung von 1971 neu für alle Banken, also auch für die schweizerisch beherrschten, anstelle einer blossen Feststellung gemäss Art. 3 Abs. 3 aBankG eine Bewilligung für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit voraus. Drittens ist der Straftatbestand der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen in einer selbständigen lit. c von
Art. 46 Abs. 1 BankG
geregelt und ohne sprachliche Bezugnahme auf bestimmte Banken ganz allgemein formuliert.
4.
Das Bankengesetz enthält im deutschen Text einerseits den Begriff «Bedingungen» und andererseits den Begriff «Voraussetzungen». Daraus lässt sich indessen keine schlüssige Antwort auf die Frage finden, ob das Nichteinhalten von Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von Art. 46 Abs. 1 lit. c qualifiziert werden könne. Weder kann die Frage etwa mit der Begründung verneint werden, dass der deutsche Gesetzestext klar zwischen «Voraussetzungen» (siehe etwa Art. 3bis, 19 Abs. 1, 23quinquies Abs. 1) einerseits und «Bedingungen» (Art. 46 Abs. 1 lit. c) andererseits unterscheide, noch kann die Frage mit der Begründung bejaht werden, dass im französischen und im italienischen Gesetzestext insoweit stets von «conditions» und von «condizioni» die Rede ist und überdies im französischen Gesetzestext der Begriff «conditions» auch in
Art. 3 Abs. 2 BankG
selbst verwendet wird. Es kann insoweit nicht entscheidend sein, ob die Kriterien, welche gemäss Art. 3 und gegebenenfalls nach Art. 3bis erfüllt sein müssen, damit die Bewilligung erteilt wird, im Gesetz als «Voraussetzungen» oder als «Bedingungen» oder etwa als «Erfordernisse» und wie sie in den andern Amtssprachen bezeichnet werden. Zudem wird in
Art. 3 Abs. 2 BankG
selbst weder der Begriff «Bedingungen» noch der Begriff «Voraussetzungen» verwendet, sondern schlicht bestimmt, die Bewilligung «wird erteilt, wenn ...». Im Übrigen war im alten Recht von «Bedingungen» die Rede (siehe Art. 3 Abs. 3 aBankG),
BGE 125 IV 35 S. 43
und werden in der bundesrätlichen Botschaft von 1970 zur Teilrevision des Bankengesetzes die Begriffe «Bedingungen», «Voraussetzungen» und «Erfordernisse» insoweit offenkundig als Synonyme verwendet (siehe BBl 1970 I 1144, 1150, 1151, 1152 etc.), so etwa auch, wenn die Botschaft festhält, «nachdem die Aufnahme der Geschäftstätigkeit durch eine Bank an verschiedene Bedingungen geknüpft worden» sei, habe «die Revisionsstelle regelmässig zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Bewilligung auch eingehalten werden» (S. 1176 unten). Nach dem heute vorherrschenden Sprachgebrauch handelt es sich um Bewilligungsvoraussetzungen.
5.
a) Die genaue Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten etc. gemäss
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
ist nicht die einzige Bewilligungsvoraussetzung. Für die Erteilung einer Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein. Erforderlich ist zudem, dass
- die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht und, wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits ausscheidet und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abgrenzt, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
);
- die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist (
Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG
);
- die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
);
- die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt (Art. 3 Abs. 2 lit. cbis BankG);
- die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können (
Art. 3 Abs. 2 lit. d BankG
).
b) Diese Voraussetzungen müssen nicht nur im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung erfüllt sein, sondern sie müssen nach Erteilung der Bewilligung auch eingehalten werden. Die Pflicht zur Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung wird zwar, da sie offenbar als selbstverständlich erachtet wird, im Gesetz nicht ausdrücklich festgelegt; sie ergibt sich aus
BGE 125 IV 35 S. 44
dem Gesetz aber implizit, so etwa aus
Art. 19 Abs. 1 BankG
, wonach die Revisionsstelle unter anderem prüft, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind», wozu unter anderem im regelmässig zu erstellenden Revisionsbericht gemäss
Art. 44 lit. a BankV
eindeutig Stellung zu nehmen ist.
aa) Es erscheint schon mit Rücksicht auf den allgemeinen Sprachgebrauch sowie in Anbetracht der zitierten Formulierung in
Art. 19 Abs. 1 BankG
als eher ungewöhnlich, die Missachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden, selbstverständlichen Pflicht zur Einhaltung der gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung in einem Straftatbestand als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» zu umschreiben.
bb) Gegen eine solche Auslegung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
spricht insbesondere, dass die gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen in Anbetracht ihrer Umschreibung einen weiten Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum offen lassen und damit als Tatbestandsmerkmale («Bedingungen») des Straftatbestandes der Verletzung der mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen allzu unbestimmt wären. Dies gilt je nach den Umständen auch für die Bewilligungsvoraussetzung der genauen Umschreibung des Geschäftskreises. Dieser wird in den (von der Bankenkommission genehmigten) Statuten häufig nicht wirklich genau umschrieben, so etwa wenn der umschriebene Geschäftskreis bloss «insbesondere», «vorwiegend» oder - wie im vorliegenden Fall - «grundsätzlich» gilt, ohne dass zugleich die damit vorbehaltenen Ausnahmen genau umschrieben werden.
cc) Wollte man das Nichteinhalten der Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Verletzung der «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
qualifizieren, so wäre zudem der Anwendungsbereich dieser Strafbestimmung uferlos; zahlreiche, ganz unterschiedliche Verhaltensweisen fielen darunter.
dd) Allerdings könnte erwogen werden, zwar nicht alle in
Art. 3 Abs. 2 BankG
genannten Bewilligungsvoraussetzungen als «Bedingungen» im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
zu qualifizieren, sondern nur einige davon, namentlich die in
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
vorausgesetzte Umschreibung des Geschäftskreises und der Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen. Dies könnte etwa damit begründet werden, dass der Geschäftskreis und die Verwaltungsorganisation, wie sie in den Statuten etc. umschrieben werden müssen, im Unterschied etwa zu dem in
Art. 3 Abs. 2 lit. c
BGE 125 IV 35 S. 45
BankG
vorausgesetzten «guten Ruf» der mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen, Gegenstand der Bewilligung sind und Änderungen daran denn auch gemäss
Art. 3 Abs. 3 BankG
der Bankenkommission anzuzeigen sind und erst nach der Genehmigung durch die Bankenkommission ins Handelsregister eingetragen werden dürfen. Für eine solche unterschiedliche Behandlung der einzelnen Bewilligungsvoraussetzungen unter dem Gesichtspunkt der Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
fehlen indessen ausreichende Anhaltspunkte. Im Übrigen können die Interessen der Bankkunden sowie des schweizerischen Bankenplatzes, deren Schutz das Bankengesetz unter anderem bezweckt, durch eine nachträgliche Missachtung der in Art. 3 Abs. 2 lit. c genannten Bewilligungsvoraussetzung (betreffend den «guten Ruf» und die «Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit») unter Umständen weit stärker beeinträchtigt werden als durch eine Überschreitung des in den Statuten umschriebenen Geschäftskreises.
6.
Das Bankengesetz bezweckt unter anderem den Schutz der Interessen der Bankkunden. Diesem Zweck dienen auch verschiedene Straftatbestände des Bankengesetzes. Die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises kann im Widerspruch zum Gesetzeszweck stehen. Daraus folgt jedoch entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nach den zutreffenden Einwänden in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises bei teleologischer Auslegung von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
von dieser Strafbestimmung erfasst werde.
a) Die Bankengesetzgebung sieht ein umfangreiches Instrumentarium vor, welches die Erreichung der Gesetzeszwecke sicherstellen soll. Die Geschäftstätigkeit der Banken wird von den Revisionsstellen sowie von der Bankenkommission überwacht. Bei Verstössen gegen gesetzliche, statutarische und reglementarische Vorschriften sowie bei sonstigen Missständen fallen verschiedene Massnahmen und auch strafrechtliche Sanktionen in Betracht.
Die Revisionsstelle prüft unter anderem, ob «die Voraussetzungen der Bewilligungen eingehalten worden sind» (
Art. 19 Abs. 1 BankG
). Die Bank muss der Revisionsstelle Einsicht in die Bücher und Belege gewähren, die üblichen Unterlagen bereithalten sowie alle Aufschlüsse erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind (
Art. 19 Abs. 2 BankG
). Der Revisionsbericht hat im Einzelnen regelmässig eindeutig Stellung zu nehmen unter anderem zur «Einhaltung der Voraussetzungen für die Bewilligung» (
Art. 44
BGE 125 IV 35 S. 46
lit. a BankV
). Werden bei der Revision Verletzungen gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände festgestellt, hat die Revisionsstelle der Bank eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten, so hat die Revisionsstelle der Bankenkommission Bericht zu erstatten (
Art. 21 Abs. 3 BankG
). Erscheint eine Fristansetzung im Sinne von Art. 21 Abs. 3 als zwecklos oder stellt die Revisionsstelle strafbare Handlungen, schwere Missstände, den Verlust der Hälfte der eigenen Mittel oder andere Tatsachen fest, welche die Sicherheit der Gläubiger gefährden, oder kann sie nicht mehr bestätigen, dass die Gläubiger durch die Aktiven noch gedeckt sind, so ist die Bankenkommission sofort zu benachrichtigen (
Art. 21 Abs. 4 BankG
). Gemäss
Art. 46 Abs. 1 lit. k BankG
wird bestraft, wer als anerkannte Revisionsstelle bei der Revision oder bei Erstattung des Revisionsberichts die ihm durch dieses Gesetz oder die Ausführungsbestimmungen auferlegten Pflichten grob verletzt, namentlich im Revisionsbericht unwahre Angaben macht oder wesentliche Tatsachen verschweigt oder eine vorgeschriebene Aufforderung an die revidierte Bank unterlässt oder einen vorgeschriebenen Bericht an die Bankenkommission nicht erstattet.
Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften (
Art. 23bis Abs. 1 BankG
). Die Bankenkommission kann von den Revisionsstellen sowie von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt; sie ist befugt, von den Revisionsstellen Berichte, insbesondere den Revisionsbericht über eine Bank einzufordern und ausserordentliche Revisionen anzuordnen (
Art. 23bis Abs. 2 BankG
). Erhält die Bankenkommission von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so erlässt sie die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 23ter Abs. 1 BankG
). Gemäss
Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG
wird bestraft, wer einer durch die Bankenkommission ergangenen Aufforderung zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes oder zur Beseitigung von Missständen nicht nachkommt.
b) In Anbetracht dieser gesetzlichen Regelung ist es zur Erreichung des Gesetzeszweckes nicht erforderlich, die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises unter
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
zu subsumieren. Im Gegenteil spricht die systematische Gesetzesauslegung nach den zutreffenden Einwänden
BGE 125 IV 35 S. 47
in der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine solche Schlussfolgerung. Das Überschreiten des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises erscheint als ein Missstand im Sinne des Gesetzes. Die Revisionsstelle hat der Bank Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands anzusetzen. Wird die Frist nicht eingehalten oder nimmt die Revisionsstelle einen schweren Missstand an, so ist die Bankenkommission zu benachrichtigen. Diese erlässt die notwendigen Verfügungen. Die Missachtung dieser Anordnungen ist gemäss
Art. 49 Abs. 1 lit. d BankG
strafbar.
7.
a) Das EFD hat schon entschieden, den Straftatbestand von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfülle auch, wer es unterlasse, in den Statuten für eine genügende Verwaltungsorganisation im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
zu sorgen, und ebenso derjenige, welcher diese Organisation verletze (Entscheid des EFD vom 13. Juni 1986, wiedergegeben bei BRUNO ZANGA, Strafbestimmungen der Bankenaufsicht, Diss. Zürich 1992, S. 210 f.). Das EFD beruft sich dabei auf eine nicht näher zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung. Es nimmt offenbar Bezug auf das nicht publizierte Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1976 betreffend eine Tessiner Bank. Dieses ist indessen in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 lit. b aBankG ergangen, wonach sich strafbar machte, wer der Verpflichtung zur Anpassung der inneren Organisation einer Bank an die Vorschriften von Art. 3 Abs. 1 und 2 aBankG nicht nachkam. Gemäss dem erwähnten Bundesgerichtsentscheid handelt nicht nur derjenige gesetzwidrig, der es unterlässt, in den Statuten und Reglementen eine der Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorzusehen, sondern auch derjenige, welcher eine solche Organisation zwar in den Statuten regelt, sie aber tatsächlich nicht realisiert.
Eine Rechtsprechung zum Anwendungsbereich von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
unter Berücksichtigung der dabei massgeblichen Auslegungskriterien besteht damit nicht.
b) In der Lehre finden sich nur wenige Äusserungen zum Anwendungsbereich von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
im Allgemeinen und zur Frage der Strafbarkeit der Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises im Besonderen. Es wird die Auffassung vertreten, dass jedenfalls die in
Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG
genannten Bewilligungsvoraussetzungen der genauen Umschreibung des Geschäftskreises und der Regelung einer der Geschäftstätigkeit entsprechenden Verwaltungsorganisation in den Statuten und Reglementen als mit der Bewilligung verbundene Bedingungen im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
zu qualifizieren
BGE 125 IV 35 S. 48
seien und dass etwa die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen erfülle (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 142, 144; wohl auch BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 2 zu Art. 46 [Ausgabe 1994], anscheinend anders N. 6 zu Art. 3-3quater [Ausgabe 1997]). Allerdings wird bezweifelt, ob
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
dem sich aus dem Legalitätsprinzip gemäss
Art. 1 StGB
ergebenden Bestimmtheitsgebot genüge (BRUNO ZANGA, op.cit., S. 143, 145), und festgehalten,
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
sei insgesamt unklar (CHRISTOPH M. MÜLLER, Die Bewilligung zum Geschäftsbetrieb einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank, Diss. Zürich 1978, S. 161, 166).
8.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Der Anwendungsbereich von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
ist unklar. Aus der historischen, grammatikalischen, systematischen und teleologischen Auslegung ergeben sich mehr Gründe gegen als für die vorinstanzliche Auffassung, dass die Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises den Straftatbestand der Verletzung von «mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen» im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
erfülle. Jedenfalls erfasst diese Strafbestimmung eine Überschreitung des statutarisch umschriebenen Geschäftskreises nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip gemäss
Art. 1 StGB
(siehe
BGE 119 IV 242
E. 1c S. 244, mit Hinweisen) erforderlichen Bestimmtheit.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. c BankG
verstösst daher gegen Bundesrecht.
Bei diesem Ergebnis muss nicht geprüft werden, wie die konkrete Umschreibung des Geschäftskreises in den Statuten («angrenzende Gebiete», «grundsätzlich») zu verstehen und ob und gegebenenfalls inwiefern das eingeklagte Verhalten statutenwidrig gewesen sei.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 III 108
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 20 décembre 1993 dans la cause Ch. contre D. et Cour d'appel de l'Etat de Fribourg (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 185 SchKG
. Zulässigkeit des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung.
Die Auffassung ist nicht willkürlich, wonach sich die Zulassung von Noven - echten und unechten - im Berufungsverfahren gegen den Entscheid über die Zulässigkeit des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung ausschliesslich nach kantonalem Recht beurteilt.

text:
Erwägungen
ab Seite 109
BGE 119 III 108 S. 109
Extrait des considérants:
3.
La Cour d'appel a appliqué finalement au recours contre la décision sur la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change sa jurisprudence relative à l'interdiction des vrais nova dans la procédure de recours contre le jugement de faillite (
art. 174 LP
); invoqué pour la première fois en appel, le moyen tiré de la prescription cambiaire (
art. 1069 CO
, applicable en vertu du renvoi de l'
art. 1098 al. 1 CO
), est un vrai novum qui est dès lors inadmissible (RFJ 1993 p. 322 consid. 1 p. 324). La cour cantonale a en outre considéré que les acomptes du recourant, bien qu'ils soient tous antérieurs au jugement attaqué, constituent aussi un fait nouveau, que l'intéressé aurait pu et dû, sous peine de déchéance, invoquer en première instance déjà.
Le recourant prétend que cette opinion est arbitraire. L'
art. 302 CPC
/FR régit l'appel, voie de droit qui investit l'autorité de recours d'une pleine cognition et permet à l'appelant de présenter de nouveaux moyens d'attaque et de défense, dans les limites de l'
art. 130 CPC
/FR; par conséquent, sous réserve de l'al. 2 de cette dernière disposition, la partie doit présenter dans sa demande, respectivement dans son mémoire d'appel, tous ses moyens d'attaque et de défense. Il est dès lors arbitraire d'affirmer, comme la cour cantonale, que ceux qui n'ont pas été soulevés en première instance déjà sont irrecevables en appel.
a) En vertu de l'
art. 302 al. 2 CPC
/FR, la production de nouveaux moyens d'attaque et de défense et la modification de la demande ou de la reconvention sont admises en appel dans les limites fixées par les
art. 130 et 131 CPC
/FR. L'
art. 130 CPC
/FR dispose que les parties articulent en une fois, sous peine de déchéance, tous leurs moyens d'attaque et de défense (al. 1er); les allégations de fait et les moyens de preuve peuvent encore être complétés jusqu'au début de l'administration des preuves; ils ne peuvent l'être subséquemment que si la production n'en était pas possible auparavant, si le retard est excusable ou encore si des faits nouveaux ressortent des preuves administrées d'office par le juge (al. 2).
A suivre l'argumentation du recourant, le renvoi de l'
art. 302 al. 2 CPC
/FR ne viserait que le principe de la simultanéité ("Eventualmaxime"), posé à l'
art. 130 al. 1 CPC
/FR (cf. sur ce point DESCHENAUX/CASTELLA, La nouvelle procédure civile fribourgeoise, Fribourg 1960, p. 86/87). Au regard du texte légal, ce renvoi est en réalité plus large: il englobe également l'al. 2 de la disposition précitée. Aussi
BGE 119 III 108 S. 110
peut-on admettre que l'invocation de moyens nouveaux en appel - en l'occurrence la prescription - n'est admissible que s'il n'était pas possible de les invoquer auparavant, si le retard est excusable ou encore s'ils ressortent des preuves administrées, cas échéant (cf.
art. 366 CPC
/FR), d'office par le juge (dans ce sens implicitement, Extraits 1989 p. 23 consid. c, spéc. p. 26, et p. 28 consid. 2b in fine). La jurisprudence fribourgeoise a ainsi posé dans un arrêt récent que le recourant ne pouvait objecter pour la première fois en appel le moyen tiré de la compensation (Extraits 1986 p. 59 et les citations, qui renvoie toutefois à l'
art. 130 al. 1 CPC
/FR). Bien qu'elle relève du droit matériel (
ATF 118 II 447
consid. 1b/bb et les références), la prescription doit être soulevée selon les formes et au stade prévus par la procédure cantonale (
ATF 94 II 26
consid. 4c p. 36,
ATF 80 III 41
consid. 2 p. 52; VON TUHR/ESCHER, Allg. Teil des Schweizerischen OR, vol. II, Zurich 1974, § 81 n. 34a). Dans le cas présent, la Cour d'appel pouvait donc simplement déclarer que l'exception de prescription invoquée pour la première fois en appel est inadmissible alors qu'elle aurait dû l'être en première instance déjà (cf. pour la compensation, Extraits 1986 précité). Il faut concéder au recourant que la jurisprudence relative à la prohibition d'introduire des nova en appel est fondée tantôt sur l'al. 1, tantôt sur l'al. 2, de l'
art. 130 CPC
/FR; mais la décision attaquée n'est, quoi qu'il en soit, pas insoutenable dans son résultat.
b) L'autorité cantonale s'est toutefois fondée sur un autre motif: elle a appliqué au recours contre la décision relative à l'opposition dans la poursuite cambiaire les principes qui régissent la recevabilité des nova dans la procédure de recours contre le jugement de faillite. Cette solution, qui n'est du reste pas isolée (BlZR 77/1978 no 55 consid. 6b; SCHMIDLIN, Die Bewilligung des Rechtsvorschlages in der Wechselbetreibung unter Hinterlegung der Forderungssumme gemäss SchKG 182 Ziff. 4, thèse Zurich 1978, p. 191; cf. cependant, ZBJV 1929 p. 219), n'est pas insoutenable. Or, selon sa pratique constante, la prise en considération de faits intervenus après le jugement déclaratif en première instance est exclue (Extraits 1979 p. 51 consid. 2c; KNOBEL, Das Novenrecht im Berufungsverfahren nach Art. 174 SchKG, thèse Berne 1983, p. 77 et la jurisprudence citée), ce qui n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.
(ATF non publié S. c. Cour d'appel de l'Etat de Fribourg du 1er avril 1993, consid. 3 et les références). Comme le rappelle l'arrêt attaqué, la jurisprudence fribourgeoise admet il est vrai - à certaines conditions - la recevabilité des nova devant l'autorité de recours en matière de concordat,
BGE 119 III 108 S. 111
opinion qui n'a pas été étendue - sans tomber dans l'arbitraire (ATF non publié S. précité, ibid.) - au recours contre le prononcé de faillite. Mais le recourant ne démontre ni que la jurisprudence relative à la procédure concordataire serait applicable au recours contre la décision sur l'opposition dans la poursuite pour effets de change, ni - surtout - qu'il remplirait les conditions qu'elle pose. En ce qui concerne la prescription, le moyen est dès lors mal fondé.
La question est plus délicate s'agissant des acomptes que le recourant a versés avant la décision de première instance. En effet, si l'on applique les principes posés par la jurisprudence pour le recours contre le prononcé de faillite, il faudrait alors qualifier ces versements de pseudo-nova, faits que l'autorité de recours doit prendre en considération même s'ils n'ont pas été invoqués devant le premier juge (
ATF 102 Ia 153
consid. 2a p. 155 et l'arrêt cité; pour la jurisprudence cantonale cf. notamment: SJ 1993 p. 618 consid. 6a; Extraits 1979 p. 51 consid. 2a). Dans cette optique, la Cour d'appel devait dès lors en tenir compte (BlZR 77/1978 no 55 consid. 6b; SCHMIDLIN, op.cit., p. 191). Cette dernière ne s'est toutefois référée à sa jurisprudence concernant les nova dans la procédure de recours contre le jugement déclaratif que pour examiner l'admissibilité de l'exception de prescription soulevée par le recourant. Sur le second point litigieux, elle s'est uniquement fondée sur les règles générales de sa procédure (art. 130 al. 1, en vertu du renvoi de l'
art. 302 al. 2 CPC
/FR). Il s'agit dès lors de déterminer si la recevabilité des nova - quelle qu'en soit la nature - dans la procédure de recours contre la décision sur l'opposition dans la poursuite cambiaire ressortit exclusivement au droit cantonal.
Dans sa circulaire du 17 février 1891 aux gouvernements cantonaux au sujet des projets de lois cantonales concernant la mise en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, le Département fédéral de justice et police les a informés que "l'institution d'une instance supérieure, prévue à l'art. 174 pour les décisions en matière de faillite, est obligatoire pour les cantons; par contre, la même institution, prévue à l'art. 185 pour les décisions relatives à l'opposition en matière de poursuites pour effets de change, n'est que facultative"; pour ces décisions, les cantons peuvent donc "restreindre la faculté d'appel aux litiges qui sont déjà susceptibles d'appel d'après le droit cantonal" (FF 1891 I 375 ch. 4). Selon cette opinion, il appartient dès lors au seul droit cantonal de prévoir une voie de recours contre les décisions sur la recevabilité de l'opposition dans la poursuite cambiaire, et régler la procédure de recours,
BGE 119 III 108 S. 112
par exemple quant à l'exigence d'une valeur litigieuse (JAEGER, n. 6 ad art. 174, n. 4 ad
art. 185 LP
; WEBER/BRÜSTLEIN/REICHEL, n. 1 ad
art. 185 LP
; BRÜSTLEIN/RAMBERT, ad
art. 185 LP
p. 246; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne 1911, p. 586 in fine; BRAND, FJS no 1170 p. 3). Dans un arrêt du 2 mars 1898, le Tribunal fédéral s'est prononcé dans le même sens: il a jugé qu'il n'y a pas de violation manifeste du droit ("klares Recht") à considérer que les possibilités de recours sont déterminées par le droit cantonal, conclusion que corrobore la circulaire du 17 février 1891 (
ATF 24 I 1
consid. 2 p. 3). Une décision genevoise s'y rallie (SJ 1971 p. 4, spéc. p. 9).
Cette opinion a certes été critiquée (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, Zurich 1993, § 37 no 28; WALDER, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht II, Vorlesungsscriptum, Zurich 1983, § 3 III 3d n. 14; RIEMER, Die Wechselbetreibung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1924, p. 116; BlZR 77/1978 no 55 consid. 3). Mais il ne suffit pas qu'une autre solution soit concevable, voire préférable, pour fonder une violation de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 118 Ia 497
consid. 2a). Vu la jurisprudence du Tribunal fédéral et l'opinion d'une partie de la doctrine, la cour cantonale n'a pas versé dans l'arbitraire pour avoir admis - du moins implicitement - que la notion de nova dans le recours formé contre la décision sur la recevabilité de l'opposition dans la poursuite pour effets de change est celle du droit cantonal de procédure, auquel il appartient d'en réglementer l'admissibilité. Selon la jurisprudence fribourgeoise, le recourant ne peut se prévaloir en appel de faits qu'il eût déjà pu faire valoir en première instance (cf. notamment, Extraits 1970 p. 126 et 131). La Cour d'appel n'a dès lors pas violé l'
art. 4 Cst.
en refusant de prendre en considération les acomptes versés avant la décision du premier juge.
Au demeurant, les versements du recourant n'ont pas éteint la dette (
art. 182 ch. 3 LP
); même si la cour cantonale en avait tenu compte, l'opposition n'en eût donc pas moins été irrecevable, dans la limite des acomptes versés. Un paiement partiel n'empêche du reste pas le créancier de requérir la faillite (JAEGER, n. 3 ad
art. 188 LP
).


header:
Urteilskopf
118 Ib 172
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Mai 1992 i.S. X. gegen EJPD (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 32 der Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (EVK-Statuten), Art. 68 Abs. 2 BO (1),
Art. 73 BVG
; administrative Entlassung eines Beamten, Prüfung des "kassenrechtlichen Verschuldens".
Die Beurteilung des "kassenrechtlichen Verschuldens" (
Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten
) stellt eine Mitteilung im Zusammenhang mit der Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs dar, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (
Art. 73 BVG
;
Art. 5 Abs. 3 VwVG
); das Bundesgericht prüft die entsprechende Frage deshalb nicht mehr im dienstrechtlichen Beschwerdeverfahren (E. 6; vgl. aber noch
BGE 103 Ib 261
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 118 Ib 172 S. 173
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement entliess X. aus wichtigen Gründen auf den 31. Juli 1991, wobei es die Kündigung im Hinblick auf
Art. 32 der Verordnung vom 2. März 1987 über die Eidgenössische Versicherungskasse (EVK-Statuten; SR 172.222.1)
als selbstverschuldet bezeichnete.
Das Bundesgericht tritt auf den Eventualantrag, die Auflösung des Dienstverhältnisses habe kassenrechtlich als unverschuldet zu gelten, nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6.
Der Beschwerdeführer verlangt, falls sein Hauptantrag abgewiesen werden sollte, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses als unverschuldet im Sinne von Art. 32 der EVK-Statuten zu erklären sei.
a) Nach
Art. 60 Abs. 1 BtG
in seiner Fassung vom 22. März 1991 urteilt das Bundesgericht als Gericht einziger Instanz über strittige vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Dienstverhältnis. Hiervon ausgenommen sind Auseinandersetzungen mit einer Personalvorsorgeeinrichtung; der Rechtsschutz richtet sich hier neu nach Art. 73 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40; vgl.
Art. 58 Abs. 2 BtG
).
Art. 60 Abs. 2 BtG
sieht vor, dass "bei der Beurteilung von Ansprüchen auf Leistungen der Personalvorsorgeeinrichtungen wegen Auflösung des Dienstverhältnisses oder wegen Nichtwiederwahl" das Bundesgericht selbständig entscheidet, ob der
BGE 118 Ib 172 S. 174
Versicherte oder Spareinleger die Massnahme verschuldet hat. Ob unter diesen Umständen nicht ein gewisser Widerspruch besteht zwischen Abs. 1 und Abs. 2, der bisher im Zusammenhang mit der verwaltungsrechtlichen Klage auf Ausrichtung einer Kassenleistung zu sehen war (Art. 60 steht unter dem Titel "2. Zuständigkeit des Bundesgerichtes als einziger Gerichtsinstanz"; vgl. auch
BGE 103 Ib 262
E. 2b), kann offenbleiben. Nach der am 4. Oktober 1991 beschlossenen Änderung des
Art. 116 OG
wird das Bundesgericht Streitigkeiten vermögensrechtlicher Natur aus dem Dienstverhältnis, einschliesslich der Personalversicherung, künftig nicht mehr auf Klage hin beurteilen. Die Rechtspflegebestimmungen des Beamtengesetzes (Art. 58-60) sind in diesem Sinn angepasst worden, doch hat der Bundesrat die entsprechenden Änderungen noch nicht vollständig in Kraft gesetzt (vgl. AS 1992, 309 f.; Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 lit. c der Verordnung vom 15. Januar 1992 über die teilweise Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, AS 1992, 337). Die neue Regelung sieht eine Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens durch das Bundesgericht, wie sie im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren sinnvoll war, nicht mehr vor.
Es ist deshalb zu prüfen, wieweit an der Praxis von
BGE 103 Ib 262
E. 2b festgehalten werden kann, wonach das Bundesgericht sowohl über die Zulässigkeit der Nichtwiederwahl als auch über die Frage des kassenrechtlichen Verschuldens im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den dienstrechtlichen Entscheid urteilt, wenn der Beschwerdeführer auch behauptet, es liege kein kassenrechtliches Selbstverschulden vor.
b) Über Streitigkeiten um spezifische Fragen der beruflichen Vorsorge zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten urteilt nach
Art. 73 BVG
kantonal letztinstanzlich ein Gericht, dessen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht weitergezogen werden kann (
BGE 117 V 50
,
BGE 116 V 220
E. 1a, 112; HERMANN WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 477 ff.; ULRICH MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSR 106/1987 I S. 610 ff.; HANS MICHAEL RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 127 f.). Hinsichtlich des einzuschlagenden Rechtsweges existiert
BGE 118 Ib 172 S. 175
zwischen öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Pensionskassen kein Unterschied (
BGE 113 Ib 190
E. 2b mit Hinweisen; BBl 1987 II 529; HERMANN WALSER, a.a.O., S. 468 Ziff. 3).
Art. 73 Abs. 1 BVG
ist nicht nur im Obligatoriumsbereich, sondern auch im Bereich der weitergehenden Vorsorge anwendbar (vgl.
Art. 49 Abs. 2 BVG
;
BGE 116 V 339
E. 2a mit Hinweisen, 202 E. 1a).
c)
Art. 32 EVK-Statuten
sieht vor, dass ein Kassenmitglied, dessen Dienstverhältnis ohne sein Verschulden vom Bund nach den
Art. 54, 55 oder 57 BtG
oder nach den Art. 8 Abs. 2 oder 77 der Angestelltenordnung vom 10. November 1959 (AngO; SR 172.221.104) aufgelöst wird, eine Abfindung erhält. Diese entspricht dem Doppelten der vom Bediensteten entrichteten Beiträge und dem einfachen Betrag der geleisteten Einkaufssumme samt Zinsen, mindestens aber dem Deckungskapital (Abs. 1). Hat das Mitglied während mindestens 19 Jahren ununterbrochen der Pensionskasse angehört und ist es über 40 Jahre alt, so werden die Leistungen nach den Art. 28-30 (Invalidenrente) ausgerichtet (Abs. 2). Die Wahlbehörde beurteilt das Verschulden des Bediensteten; ihre Verfügung ist für die Eidgenössische Versicherungskasse verbindlich (Abs. 3). Soweit die Abfindung die Freizügigkeitsleistung nach
Art. 34 EVK-Statuten
übersteigt, welche die Kasse bei jeder Auflösung des Dienstverhältnisses ausrichtet (vgl. BBl 1987 II 548), zahlt die Eidgenössische Versicherungskasse die Abfindung in bar aus (Abs. 4). Der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung erstatten der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurück (Abs. 5).
d) Die Abgangsentschädigung nach
Art. 32 EVK-Statuten
stellt eine in engem Zusammenhang mit der beruflichen Vorsorge stehende Kassenleistung im weiteren Sinn dar. Zwar enthalten die EVK-Statuten keine Bestimmung, wonach die Eidgenössische Versicherungskasse auch einen Schutz ihrer Mitglieder gegen eine unverschuldete Nichtwiederwahl oder Entlassung bezweckt (
Art. 2 Abs. 1 EVK-Statuten
; vgl. dagegen die
BGE 116 V 335
ff. zugrundeliegende Regelung), doch führt Art. 7 unter dem Titel "Leistungen der Pensionskasse" die Abfindung gemäss Art. 32 ausdrücklich an (Abs. 1 lit. b); systematisch steht dieser Artikel im dritten - mit "Leistungen der Pensionskasse" überschriebenen - Kapitel der EVK-Statuten. Analog der vom Eidgenössischen Versicherungsgericht in
BGE 116 V 335
ff. beurteilten Regelung im Kanton Schaffhausen richtet die Versicherungskasse nach
Art. 32 Abs. 2 EVK-Statuten
dem unverschuldet ausscheidenden Mitglied unter bestimmten Umständen auch eine eigentliche "Versicherungsleistung" (
Art. 7
BGE 118 Ib 172 S. 176
Abs. 1 lit. a EVK-Statuten
) gemäss den Art. 28-30 (Invalidenrente) aus. Bereits in
BGE 103 Ib 266
E. 8d hat das Bundesgericht zu Art. 22 und 34 der Statuten vom 29. September 1950 der Versicherungskasse für das Personal der allgemeinen Bundesverwaltung (AS 1950, 913; aEVK-Statuten), welche der heutigen Regelung in
Art. 32 EVK-Statuten
entsprachen (BBl 1987 II 547), erklärt, dass die unverschuldete Entlassung bzw. Nichtwiederwahl nach der gesetzlichen Regelung ein besonders versichertes Risiko darstelle. Bei den Leistungen nach Art. 22 und 34 aEVK-Statuten handle es sich um eigentliche Versicherungsleistungen, die administrative Umgestaltungen erleichtern sollten. Durch die Einräumung eines Anspruchs auf eine Invalidenrente (Art. 22 aEVK-Statuten) bzw. einer besonderen Entschädigung in Form einer Kapitalabfindung (Art. 34 aEVK-Statuten) würden die betroffenen Bediensteten gegen die wirtschaftlichen Folgen administrativer Umgestaltung, "für die sie nicht verantwortlich sind", geschützt.
Dass der Bund und seine Betriebe mit eigener Rechnung nach
Art. 32 Abs. 5 EVK-Statuten
der Pensionskasse das fehlende Deckungskapital zurückerstatten, ändert an der Rechtsnatur der Abfindung als Kassenleistung nichts (vgl.
BGE 116 V 340
E. 2d).
e) Grundlage der Auseinandersetzung über das kassenrechtliche Verschulden bildet zwar die Rechtsbeziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (
BGE 116 V 341
E. 3a), weshalb die Wahlbehörde bei der Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses aus wichtigen Gründen sowie bei der Nichtwiederwahl dem Bediensteten schriftlich mitzuteilen hat, ob die entsprechende Massnahme im Sinne der EVK/PHK-Statuten als selbstverschuldet gilt (Art. 68 Abs. 2 u. 69 BO (1); Art. 60 Abs. 2 u. 61 Beamtenordnung (2) vom 10. November 1959, SR 172.221.102; Art. 94 Abs. 3 u. 95 Abs. 1 Beamtenordnung (3) vom 29. Dezember 1964, SR 172.221.103; vgl. auch
Art. 77 Abs. 3 AngO
). Diese Erklärung verfolgt aber keinen dienstrechtlichen Selbstzweck, sondern dient der Feststellung der Voraussetzung einer kassenrechtlichen Leistung und greift damit direkt in die Rechtsbeziehung des Beamten zu seiner Pensionskasse ein (
BGE 116 V 341
E. 3a); dies um so mehr, wenn, wie in den EVK-Statuten vorgesehen, die Versicherungskasse zwar die Anspruchsberechtigung prüft (
Art. 7 Abs. 3 EVK-Statuten
), dabei aber an die Feststellung des kassenrechtlichen Verschuldens durch die Wahlbehörde gebunden ist (
Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten
). Der Entscheid über das Selbstverschulden des Beamten beschlägt somit, obwohl er im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer getroffen
BGE 118 Ib 172 S. 177
wird, eine spezifische Frage der beruflichen Vorsorge (
BGE 116 V 341
E. 3a).
f) Das Verfahren nach
Art. 73 BVG
ist ein Klage- und kein Anfechtungsstreitverfahren im Sinne der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege (
BGE 115 V 229
E. 2,
BGE 112 Ia 184
E. 2a; vgl. HERMANN WALSER, a.a.O., S. 462; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 615). Der mit einer Klage befasste kantonale Richter muss sich nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts mit allen dienstrechtlichen Belangen befassen, soweit sie vorsorgerechtlich relevant sind. Weder darf ihm die Rechtskraft eines dienstrechtlichen Entscheides entgegengehalten werden, der sich (auch) über vorsorgerechtliche Aspekte einer administrativen Auflösung des Dienstverhältnisses ausspricht, noch können Zuständigkeit und Kognition dieses Richters von der jeweiligen Ausgestaltung des dienstrechtlichen Rechtsmittelsystems abhängen. Die vom Gesetzgeber auch rechtswegmässig gewollte Gleichstellung der privatrechtlichen mit den öffentlichrechtlichen Pensionskassen würde sonst in Frage gestellt (BGE
BGE 116 V 342
E. 3b mit Hinweisen).
g) Beschlägt die Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens aber eine spezifisch vorsorgerechtliche Problematik (vgl. E. 6d u. e) und hat der Versicherungsrichter im Klageverfahren nach
Art. 73 BVG
das Verschulden als Voraussetzung der Ausrichtung einer Abgangsentschädigung zu beurteilen (vgl. E. 6f), so kann an der Praxis, wonach die entsprechende Feststellung durch die Wahlbehörde im Bund eine anfechtbare Verfügung darstelle (
BGE 103 Ib 261
), nicht festgehalten werden. Die Wahlbehörde verfügt zwar die Umgestaltung oder Auflösung des Dienstverhältnisses oder die Nichtwiederwahl; ihre Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens stellt aber - wie der Wortlaut von Art. 68 Abs. 2 und 69 BO (1), Art. 60 Abs. 2 und 61 BO (2), Art. 94 Abs. 3 und 95 Abs. 1 BO (3) sowie
Art. 77 Abs. 3 AngO
nahelegt - lediglich eine schriftliche Mitteilung dar, d.h. (wie die Entscheidung der Vorsorgeeinrichtung selber, vgl.
BGE 115 V 230
E. 2; bestätigt in
BGE 115 V 239
ff.) eine einseitige Erklärung über die Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (
Art. 5 Abs. 3 VwVG
). Diese (von der sachnäheren und daher zur Qualifikation des Verschuldens geeigneteren Instanz) abgegebene Empfehlung bindet zwar die Eidgenössische Versicherungskasse in ihrer Stellungnahme zu den Ansprüchen des Versicherten (
Art. 32 Abs. 3 EVK-Statuten
), stellt aber selber keine Verfügung dar (vgl. zur Problematik: HERMANN WALSER, a.a.O., S. 479 ff.; ULRICH MEYER, a.a.O., S. 612).
BGE 118 Ib 172 S. 178
Erachtet das Kassenmitglied aufgrund der dienstrechtlichen Beurteilung des Falles, entgegen der Ansicht der Wahlbehörde und der Eidgenössischen Versicherungskasse, die Entlassung oder Nichtwiederwahl als vorsorgerechtlich unverschuldet, so muss es beim zuständigen kantonalen Gericht Klage auf Ausrichtung der Abgangsentschädigung gemäss
Art. 32 EVK-Statuten
erheben, um - letztinstanzlich vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht - einen rechtsverbindlichen Entscheid über den behaupteten Anspruch zu erwirken.
h) Nichts hindert das Bundesgericht indessen daran, im Rahmen der dienstrechtlichen Beurteilung eines Falles Verschuldensaspekte - etwa bei der Überprüfung der Verhältnismässigkeit einer Entlassung aus wichtigem Grund - zu berücksichtigen. Weil sich das "kassenrechtliche Verschulden" in der Regel nicht qualitativ, sondern allenfalls quantitativ von der dienstrechtlichen Verschuldensbeurteilung unterscheiden dürfte (vgl.
BGE 103 Ib 265
ff. E. 8, wo die Ansicht verworfen wurde, ein kassenrechtliches Verschulden sei nur bei grober Fahrlässigkeit gegeben), können sich aus dem bundesgerichtlichen Urteil durchaus Hinweise ergeben, welche auch für die versicherungsrechtliche Bewertung von Bedeutung sind.


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Urteilskopf
116 V 65
12. Auszug aus dem Urteil vom 19. April 1990 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen D. und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 6bis Abs. 1 und
Art. 23ter Abs. 2 lit. a AHVV
: Berechnung des der Sonderbeitragspflicht nicht unterliegenden Teils der Wertvermehrung bzw. des Kapitalgewinns.
Das in den letzten fünf vollen Beitragsjahren erzielte durchschnittliche Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist auch dann massgebend, wenn der Kapitalgewinn bzw. die Wertvermehrung nicht unmittelbar im Anschluss an diese Erwerbstätigkeit realisiert wurde, sondern wenn zwischen der selbständigen Erwerbstätigkeit und der Gewinnrealisierung u.U. beitragsfreie Jahre liegen.

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 116 V 65 S. 65
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 23bis Abs. 1 AHVV
wird auf Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen nach Art. 17 lit. d, die einer Jahressteuer nach
Art. 43 BdBSt
unterliegen, ein Sonderbeitrag erhoben. Soweit Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen Vorsorgecharakter zukommt, sind sie von der Beitragserhebung ausgenommen.
BGE 116 V 65 S. 66
Für die Ausscheidung der Kapitalgewinne und Wertvermehrungen mit Vorsorgecharakter erklärt
Art. 23ter Abs. 1 AHVV
in der vorliegend massgebenden, bis Ende 1987 gültig gewesenen Fassung den
Art. 6bis AHVV
als sinngemäss anwendbar.
Gemäss
Art. 6bis Abs. 1 AHVV
gehören freiwillige Vorsorgeleistungen des Arbeitgebers oder einer selbständigen Vorsorgeeinrichtung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zum Erwerbseinkommen, soweit sie für ein Jahr zusammen mit Leistungen nach Art. 6 Abs. 2 lit. h und i gewisse, in Art. 6bis Abs. 1 näher umschriebene Prozentsätze nicht übersteigen. Für die Berechnung des Sonderbeitrages gilt nach
Art. 23ter Abs. 2 lit. a AHVV
als letzter Jahreslohn im Sinne von Art. 6bis Abs. 1 "das für die letzten fünf vollen Beitragsjahre massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit". Damit soll, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend bemerkt wird, die Erweiterung der Bezugsgrösse von einem Jahreseinkommen auf den Durchschnitt von fünf Jahreseinkommen statuiert werden. Das erlaubt es, die bei Selbständigerwerbenden üblichen Einkommensschwankungen auszugleichen. Mit der Wendung "fünf volle Beitragsjahre" wird einerseits erreicht, dass auf die den Beitragsverfügungen zugrunde liegenden, jeweils ein Kalenderjahr umfassenden Einkommen abgestellt wird; anderseits wird vermieden, dass das unmittelbar vor Realisierung des Kapitalgewinns oder der Wertvermehrung bloss während eines Bruchteils eines Kalenderjahres erzielte Einkommen berücksichtigt wird.
Mit Recht weist das Bundesamt für Sozialversicherung auch auf den Fall hin, dass ein Sonderbeitragspflichtiger in den letzten fünf vollen Beitragsjahren kein Einkommen mehr erzielt hat, weil er keine Erwerbstätigkeit mehr ausübte, sei es, dass er seinen Betrieb vor dessen Veräusserung verpachtet oder bereits früher eingestellt hat, die Geschäftsaktiven aber erst zu einem spätern Zeitpunkt veräussert. Bei grammatikalischer Auslegung von
Art. 23ter Abs. 2 AHVV
könnte in einem solchen Fall mangels eines Vergleichseinkommens in den der Realisierung unmittelbar vorangegangenen fünf vollen Beitragsjahren ein beitragsfreier Jahresbetrag nicht berechnet werden mit der Folge, dass der Beitragspflichtige zum vornherein den Betrag auf dem ganzen Kapitalgewinn schulden würde.
Dem Bundesamt ist auch darin beizupflichten, dass der Entscheid, ob ein Kapitalgewinn oder eine Wertvermehrung teilweise Vorsorgecharakter aufweist, nicht davon abhängen darf, ob der
BGE 116 V 65 S. 67
Beitragspflichtige den Betrieb unmittelbar vor der Realisierung dieser Einkommen noch bewirtschaftet hat oder nicht. Vielmehr geht es darum, ein für die Ausscheidung des Vorsorgeanteils taugliches durchschnittliches Jahreseinkommen zu finden. Zu diesem Zweck ist in jenen Fällen, in denen die Erwerbstätigkeit zeitlich vor der Gewinnrealisierung aufgegeben und deshalb in den letzten fünf Jahren vor dieser Realisierung kein Erwerbseinkommen erzielt wurde, als Vergleichsgrösse das durchschnittliche Jahreseinkommen der letzten fünf Jahre der Eigenbewirtschaftung heranzuziehen. Damit lässt sich unter Berücksichtigung des Alters des Beitragspflichtigen im Zeitpunkt der Realisierung (vgl. Art. 6bis Abs. 2 und 3 in Verbindung mit
Art. 23ter Abs. 1 AHVV
) und der Anzahl Jahre, während denen er den Betrieb selber bewirtschaftet hat (vgl. Art. 6bis Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 23ter Abs. 1 AHVV
), der von der Beitragserhebung auszuscheidende Vorsorgeanteil errechnen.


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Urteilskopf
94 II 75
12. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. März 1968 i.S. H. und B. gegen M.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
1. Der naturwissenschaftliche Beweis, dass das Kind nicht vom Beklagten abstammt, rechtfertigt nicht bloss erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
. Vielmehr wird dadurch die gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZGB
durch die Beiwohnung während der kritischen Zeit begründete Vermutung der Vaterschaft des Beklagten unmittelbar und endgültig widerlegt (Bestätigung der neuern Rechtsprechung:
BGE 90 II 222
/223, 91 II 162). Bundesrechtliche Anforderungen an diesen Beweis (an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit). (Erw. 2).
2. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts mit Bezug auf die Frage, ob die Nichtabstammung des Kindes vom Beklagten mit genügender Sicherheit dargetan sei. Ungenügende Beweiskraft des Ergebnisses einer Blutuntersuchung, wonach das Kind und der Beklagte mit Bezug auf die Gammaglobulingruppen a und b und die Faktoren Duffy a und b entgegengesetzt reinerbig sind. (Erw. 3).
3. Rückweisung zur Abnahme weiterer Beweise. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 94 II 75 S. 76
A.-
Frl. B. gebar am 9. Juli 1964 das Kind R. Als Vater bezeichnete sie M. Dieser gab zu, ihr in der kritischen Zeit beigewohnt zu haben. Durch einen am 15. September 1964 mit ihr und mit dem Beistand des Kindes abgeschlossenen "Vaterschafts- und Alimentationsvertrag" verpflichtete er sich zur Schadloshaltung der Mutter und zu Unterhaltsbeiträgen für das Kind, behielt sich aber das Recht vor, nach Ablauf von sechs Monaten seit der Geburt des Kindes eine Blutuntersuchung durchführen zu lassen. Im Falle eines für ihn günstigen Ergebnisses dieser Untersuchung sollte der Vertrag dahinfallen und die Sache gerichtlich ausgetragen werden. Die Vormundschaftsbehörde genehmigte den Vertrag und stellte das Kind unter die elterliche Gewalt der Mutter.
Das Gutachten, das PD Dr. med. A. Hässig am 4. Juni 1965 als Leiter der serologischen Abteilung des Gerichtlich-Medizinischen
BGE 94 II 75 S. 77
Instituts der Universität Bern abgab, kam zum Schluss, M. sei auf Grund der Bestimmung der Gammaglobulin-Serumgruppen Gma und Gmb "mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit" als Vater des Kindes R. auszuschliessen. M. erklärte deshalb den Alimentationsvertrag als dahingefallen und weigerte sich, weitere Unterhaltsbeiträge zu zahlen. (Die zur Schadloshaltung der Mutter bestimmte Zahlung hatte er bereits geleistet.)
B.-
Am 7. Juli 1965 reichten Mutter und Kind gegen M. Vaterschaftsklage ein mit dem Begehren, der Beklagte sei zur Leistung weiterer Unterhaltsbeiträge für das Kind zu verurteilen (monatlich Fr. 130.-- bis zum erfüllten 8. und hernach monatlich Fr. 180.-- bis zum erfüllten 18. Altersjahr des Kindes).
Das Amtsgericht verhörte vier Zeugen und ordnete eine Blutuntersuchung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich an. Nach dem Bericht dieses Instituts (Dr. med. E. Hardmeier) vom 10. März 1966, das seinen Befund durch den Blutspendedienst des Schweiz. Roten Kreuzes in Bern (Dr. med. A. Hässig) überprüfen liess, konnte M. "auf Grund der Untersuchungen und der Erbgesetze der klassischen Blutgruppen ABO, der Untergruppen A1/A2, der Faktoren MN und Ss, der Rhesus-Eigenschaften, der Faktoren Kell, Duffy a und b und des Faktors P, der Haptoglobingruppen 1 und 2, der Gammaglobulingruppen a, b, x, der Gc-Gruppen 1 und 2 und der Inv(1)-Gruppe als Vater des Kindes R. B. nicht ausgeschlossen werden". Die Eigenschaft Gm(a) liess sich nach dem Untersuchungsprotokoll beim Kinde nicht bestimmen.
Am 12. Mai 1966 schützte das Amtsgericht die Klage mit der Begründung, die Vaterschaft des Beklagten sei nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermuten; für Drittverkehr oder gar für einen unzüchtigen Lebenswandel der Mutter seien keine Anhaltspunkte vorhanden; die Vaterschaft des Beklagten sei nach dem Zürcher Gutachten möglich; die Feststellung von Dr. med. A. Hässig im Bericht vom 4. Juni 1965, der Beklagte sei auf Grund der Bestimmung der Gammaglobulin-Serumgruppen Gma und Gmb mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit als Vater auszuschliessen, vermöge die Vaterschaftsvermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
nicht umzustossen; der Antrag des Beklagten auf Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen
BGE 94 II 75 S. 78
Gutachtens sei abzulehnen, weil der Beklagte im Vertrag vom 15. September 1964 seine Leistungen nur vom Ergebnis der Blutuntersuchung abhängig gemacht und damit auf die Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens verzichtet habe.
C.-
Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appellierte, ordnete eine neue Blutuntersuchung durch das Gerichtlich-Medizinische Institut der Universität Zürich an. Dieses Institut (Dr. Hardmeier) berichtete dem Obergericht am 23. Januar 1967, die Untersuchungen, deren Ergebnisse das Blutspendezentrum Zürich (Dr. Metaxas) auf Vorschlag von Prof. (früher PD) Dr. Hässig hinsichtlich der Faktoren Duffy a und b überprüft habe, seien diesmal auch beim Kind eindeutig ausgefallen; in bezug auf die Gammaglobulin-Serumgruppen a und b und die Faktoren Duffy a und b lauteten die Ergebnisse:
Mutter Gm(a+b+) Duffy(a-b+)
Kind Gm(a-b+) Duffy(a-b+)
Beklagter Gm(a+ b-) Duffy(a+ b-)
Sowohl bezüglich der Gammaglobulin-Serumgruppen a und b als auch der Faktoren Duffy a und b seien das Kind und der Beklagte entgegengesetzt homozygot, was den Erbgesetzen dieser Bluteigenschaften widerspreche. Es handle sich also um einen doppelten Vaterschaftsausschluss auf Grund von zwei wesensverschiedenen Blutgruppensystemen. Jeder dieser Ausschlüsse würde für sich allein nicht genügen, um erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 ZGB
zu rechtfertigen. Prof. Hässig, dessen Meinung der Gutachter sich anschliesse, sei jedoch der Auffassung, "dass im vorliegenden doppelten Vaterschaftsausschluss von einer sehr hohen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit gesprochen werden dürfe, die erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten rechtfertige".
In einem Ergänzungsgutachten vom 19. Juni 1967 erklärte Dr. Hardmeier in Beantwortung ihm gestellter Fragen:
"Die Fehlermöglichkeit beim Vaterschaftsausschluss auf Grund der Faktoren Duffy a und b dürfte bei höchstens 1 % liegen, wahrscheinlich wesentlich tiefer.
Die Fehlermöglichkeit beim Vaterschaftsausschluss auf Grund der Serumeigenschaften Gm(a) und (b) dürfte bei ca. 1 % bis höchstens 2% liegen.
BGE 94 II 75 S. 79
Da das Duffy-Blutgruppensystem und das Gammaglobulinsystem sich völlig unabhängig voneinander vererben, entspricht beim vorliegenden doppelten Ausschluss die Fehlermöglichkeit dem Produkt der beiden einzelnen Fehlermöglichkeiten. Es ergibt sich also für diesen doppelten Ausschluss eine Fehlermöglichkeit von höchstens ca. 0.2 Promille (1% mal 1-2%).
Der in unserm Gutachten vom 23. Januar 1967 verwendete Ausdruck "sehr hohe, an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit" ist gleichwertig mit dem üblichen Prädikat "an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit"."
Auf Grund der Ergebnisse der neuen Begutachtung wies das Obergericht die Klage ab.
D.-
Gegen dieses Urteil haben die (seit 14. Juni 1966 verheiratete) Mutter und das Kind die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie halten an ihren Klagebegehren fest und beantragen eventuell die Anordnung oder die Rückweisung der Sache zur Anordnung einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise.
Der Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Der Instruktionsrichter hat den Berufungsklägerinnen ohne Präjudiz für die Zulassung des Aktenstücks im Prozess bewilligt, eine wissenschaftliche Meinungsäusserung von Prof. Dr. med. E. Krah, Direktor des Serologischen Instituts der Universität Heidelberg, vom 22. Januar 1968, über den Sicherheitsgrad von Vaterschaftsausschlüssen der hier in Frage stehenden Art einzureichen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob das Schreiben von Prof. Krah als Gutachten allgemeiner Art über den Beweiswert einer naturwissenschaftlichen Untersuchungsmethode entgegengenommen werden könne (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 207 lit. dd), kann dahingestellt bleiben, wenn die Berufung auch bei Nichtberücksichtigung dieses - die Verwertbarkeit der Merkmale Duffy b und Gm(b) zurückhaltend würdigenden - Schreibens zu schützen ist.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung dann und nur dann für sich allein geeignet, die auf der Beiwohnung während der kritischen Zeit beruhende Vermutung der Vaterschaft des Beklagten (
Art. 314 Abs. 1 ZGB
) zu entkräften,
BGE 94 II 75 S. 80
wenn es die Vaterschaft des Beklagten mit Sicherheit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst (
BGE 82 II 264
mit Hinweisen,
BGE 83 II 104
,
BGE 84 II 675
,
BGE 86 II 133
Erw. 2 und 318 Erw. 3,
BGE 87 II 70
Erw. 2,
BGE 88 II 394
und 494 Erw. 2,
BGE 89 II 68
lit. a und 359/60,
BGE 91 II 163
). Wie in
BGE 90 II 222
/223 und
BGE 91 II 162
ff. Erw. 5 ausgeführt wurde, liegt die Bedeutung eines solchen Untersuchungsergebnisses entgegen einer vom Bundesgericht früher vertretenen Auffassung (vgl. z.B.
BGE 86 II 133
und 318,
BGE 88 II 394
und 494) nicht bloss darin, dass es im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten rechtfertigt, wie sie namentlich bei nachgewiesenem Mehrverkehr der Mutter während der kritischen Zeit bestehen, solange nicht die Vaterschaft des Beklagten positiv nachgewiesen oder wenigstens der Beweis geleistet ist, dass das Kind nicht vom andern (oder von einem der andern) Beischläfer gezeugt wurde. Vielmehr wird durch ein derartiges Untersuchungsergebnis bewiesen, dass die nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu vermutende Vaterschaft nicht besteht (
BGE 90 II 222
/223,
BGE 91 II 162
; vgl. KUMMER N. 108 zu
Art. 8 ZGB
: "Beweis des Gegenteils" des nach Gesetz zu vermutenden Sachverhalts). Für diesen Beweis muss eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit genügen, weil auf diesem Gebiet nach der Natur der Sache ein absolut sicherer Beweis überhaupt nicht möglich ist (
BGE 79 II 22
,
BGE 87 II 70
/71). Ein Ergebnis, das den Zuverlässigkeitsgrad der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nicht erreicht, lässt dagegen die auf Grund der Beiwohnung während der kritischen Zeit zu vermutende Vaterschaft des Beklagten im Bereich des praktisch Möglichen bleiben und ist daher auf jeden Fall für sich allein nicht geeignet, die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu beseitigen (B GE
BGE 91 II 163
).
Der Vorinstanz ist demnach darin beizustimmen, dass das Ergebnis der Untersuchung des Blutes der Parteien zur Entkräftung der durch die zugegebene Beiwohnung begründeten Vermutung der Vaterschaft des Beklagten M. nur dann genügt, wenn es diese Vaterschaft mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst.
Offensichtlich unrichtig ist die Ansicht der Klägerinnen, an den Ausschlussbeweis seien in Fällen, wo wie hier kein Mehrverkehr nachgewiesen ist, "ganz besonders hohe Ansprüche" zu stellen. Wäre Mehrverkehr der Mutter in der kritischen
BGE 94 II 75 S. 81
Zeit nachgewiesen, so bedürfte es zur Beseitigung der Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
überhaupt keiner Blutuntersuchung, sondern fiele diese Vermutung nach
Art. 314 Abs. 2 ZGB
weg und wäre es Sache der Klägerinnen, die Vaterschaft des Beklagten nachzuweisen oder zu beweisen, dass das Kind nicht von dem (oder einem der) andern Beischläfer stammt.
Den Klägerinnen kann nach der neuern Rechtsprechung auch nicht gefolgt werden, wenn sie unter Berufung auf
BGE 86 II 319
behaupten, beim Beweis durch Blutuntersuchung liege "das Thema der Beweisführung darin, indirekt den vom Beklagten behaupteten, aber direkt nicht bewiesenen Mehrverkehr zu beweisen". Beweisthema ist, wie dargelegt, in Wirklichkeit die Nichtabstammung des Kindes vom Beklagten (
BGE 90 II 222
/223,
BGE 91 II 162
). Ist dieser negative Sachverhalt bewiesen, so muss (von dem bei einer ledigen Frau höchst unwahrscheinlichen Falle der künstlichen Befruchtung abgesehen) freilich zugleich als erwiesen gelten, dass ein Dritter der Mutter beigewohnt hat. Der Beweis des Mehrverkehrs begründet aber, wie gesagt, als solcher nur erhebliche Zweifel im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
, die sich unter Umständen beheben lassen, während der Beweis der Nichtabstammung vom Beklagten die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
unmittelbar und endgültig widerlegt.
Einen richtigen Gedanken enthält dagegen die Bemerkung der Klägerinnen, vom Beweis durch Blutuntersuchung werde "eine derart durchschlagende Beweiskraft verlangt, dass er auch durch ein AEG [anthropologisch-erbbiologisches Gutachten] nicht widerlegt werden kann". Der Grundsatz, dass ein rechtsgenügender serologischer Ausschlussbefund durch einen die Vaterschaft bejahenden AEG-Befund nicht widerlegt werden kann (
BGE 91 II 164
), setzt voraus, dass von einem serologischen Ausschlussbefund eine Beweiskraft verlangt wird, die derjenigen eines AEG-Befundes überlegen ist.
3.
Welchen Grad der Zuverlässigkeit die Ergebnisse einer naturwissenschaftlichen Untersuchungsmethode aufweisen können und welcher Grad im konkreten Fall erreicht sei, ist eine wissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Der kantonale Richter hat die Expertise auf ihre Schlüssigkeit zu prüfen, soweit er dazu in der Lage ist. Findet der Sachverständige, der zu beweisende Sachverhalt sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit dargetan, und übernimmt
BGE 94 II 75 S. 82
der kantonale Richter diese Schlussfolgerung, so prüft das Bundesgericht auf Berufung hin, ob es angesichts der Grundlagen, auf welche der Schluss sich stützt, vertretbar sei, eine derartige Wahrscheinlichkeit anzunehmen, oder ob sich diese Beurteilung nur damit erklären lasse, dass der Sachverständige und die Vorinstanz den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und damit die bundesrechtlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis verkannt haben (
BGE 86 II 320
Erw. 4 mit Hinweisen,
BGE 87 II 71
Erw. 3, 88 394 und 494 Erw. 2,
BGE 89 II 70
lit. c und 360).
Mit welchem Grade der Zuverlässigkeit die Vaterschaft eines Mannes durch einen gegen sie sprechenden Blutbefund ausgeschlossen wird, hängt davon ab, wie sicher die fraglichen Bluteigenschaften bestimmbar und im konkreten Fall bestimmt worden sind und wieweit die Annahmen über den Erbgang dieser Eigenschaften, nach denen der betreffende Mann als möglicher Vater ausscheidet, als gesichert gelten können.
Im vorliegenden Falle stellte der Sachverständige, ein anerkannter Fachmann mit reicher Erfahrung, vorbehaltlos fest, die Bluteigenschaften, auf deren Ermittlung seine Schlüsse beruhen, hätten sich eindeutig bestimmen lassen. Daraus durfte die Vorinstanz schliessen, die Bestimmung dieser Eigenschaften könne heute zu einem praktisch sichern Ergebnis führen. Angesichts der fachlichen Qualifikation des Sachverständigen und der andern Wissenschafter, die seine Befunde überprüften, durfte sich die Vorinstanz auch darauf verlassen, dass die Untersuchung kunstgerecht durchgeführt wurde und dass ihr Ergebnis die Bezeichnung als eindeutig verdiente. Daher ist nicht damit zu rechnen, dass die Bluteigenschaften, auf die es im vorliegenden Fall ankommt, unrichtig bestimmt worden sein könnten.
Die Schlussfolgerungen des Gutachtens erwecken jedoch deshalb Bedenken, weil der Erbgang dieser Bluteigenschaften nach den eigenen Ausführungen des Sachverständigen noch nicht mit genügender Sicherheit feststeht.
a) Der Sachverständige erklärt in seinem Gutachten vom 23. Januar 1967, die Zuverlässigkeit eines Vaterschaftsausschlusses auf Grund der Erbgesetze der Gammaglobulin-Eigenschaften a und b sei nicht so gross wie jene eines Ausschlusses auf Grund der Erbgesetze des Faktors Kell oder des Faktors Duffy a [vgl. hiezu
BGE 86 II 134
ff. Erw. 3-5 und 88
BGE 94 II 75 S. 83
II 494 ff. Erw. 2, 3]; "Ausnahmen von den Erbgesetzen scheinen vorzukommen"; ein solcher Vaterschaftsausschluss könne immerhin mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit als richtig bezeichnet werden, würde aber für sich allein nicht genügen, um erhebliche Zweifel an der Vaterschaft zu rechtfertigen. In seinem Ergänzungsgutachten vom 19. Juni 1967 fügte der Sachverständige u.a. bei, das Material über den Erbgang der Eigenschaft Gm(b) sei nicht so gross, dass einem nur auf dieser Eigenschaft beruhenden Vaterschaftsausschluss das Prädikat der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit beigelegt werden dürfte; hier handle es sich um einen Ausschluss auf Grund entgegengesetzter Homozygotie [Reinerbigkeit] von Kind und angeblichem Vater in bezug auf die Eigenschaften Gm(a) und Gm(b); dieser Ausschluss sei nur möglich, wenn das Blut nicht bloss auf die Eigenschaft Gm(a), sondern auch auf die Eigenschaft Gm(b) untersucht worden sei; der Erbgang der Eigenschaft Gm(b) sei zwar weitgehend gesichert, aber noch nicht in dem Ausmass wie jener der Eigenschaften Gm(a) und Gm(x) [vgl. hiezu
BGE 89 II 359
ff.]; ausserdem gebe es Ausnahmen von der Erbregel, dass unter den Eltern eines Kindes mit einem homozygoten Typus Gm(a) Gm(b) der entgegengesetzte homozygote Typus nicht vertreten sein könne; diese Ausnahmen seien aber zweifellos sehr selten; aus diesen Gründen (noch nicht sehr reichliches Material über den Erbgang des Faktors Gm(b), seltene Ausnahmen von der in Frage stehenden Erbregel) könne einem Vaterschaftsausschluss wie dem vorliegenden nur das Prädikat einer sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit beigelegt werden; die Fehlermöglichkeit lasse sich nicht genau angeben; sie dürfte bei ca. 1% bis höchstens 2% liegen.
Die Zuverlässigkeit eines Vaterschaftsausschlusses auf Grund entgegengesetzter Homozygotie bezüglich der Faktoren Duffy a und b entspricht nach dem Gutachten vom 23. Januar 1967 ungefähr derjenigen eines Ausschlusses auf Grund der Erbgesetze der Gammaglobulin-Serumgruppen Gm a und b. Dem Ergänzungsgutachten ist zu entnehmen, der zur Bestimmung der Eigenschaft Duffy b erforderliche Antikörper anti-Fyb sei sehr selten und stehe deshalb nicht immer zur Verfügung, so dass das Material für den Erbgang dieses Faktors auch heute noch nicht so gross sei wie dasjenige über den Erbgang des Faktors Duffy a zur Zeit des Entscheides
BGE 88 II 494
ff., der einen
BGE 94 II 75 S. 84
Duffya- Ausschluss als beweiskräftig anerkannte; "auf Grund aller vorliegenden Erfahrungen" könne aber kein Zweifel bestehen, dass der Faktor Duffy b wie der Faktor Duffy a nach den Mende l'schen Gesetzen dominant vererbt werde und dass es sich bei den Genen für diese beiden Eigenschaften um sog. Allele [einander entsprechende Erbanlagen in einem Chromosomenpaar] handle; daraus folge u.a., dass ein Mann mit dem Typus Duffy(a+b-) als Vater eines Kindes vom entgegengesetzten Typus Duffy(a-b+) ausgeschlossen werden könne; ein Ausschluss auf Grund dieser Regel sei aber nur möglich bei Untersuchung des Bluts sowohl mit einem Testserum anti-Fya als auch mit einem Testserum anti-Fyb; da das Untersuchungsmaterial mit Testseren anti-Fyb "noch nicht so gross" sei und da anscheinend sehr seltene Ausnahmen von den Erbgesetzen vorkämen, könne ein Ausschluss nach der erwähnten Regel noch nicht den gleichen Sicherheitsgrad beanspruchen wie ein solcher auf Grund des Faktors Duffy a allein; immerhin dürfe einem derartigen Ausschluss das Prädikat einer sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit beigemessen werden; die gegenwärtig noch bestehende Fehlermöglichkeit bei einem Duffy-Ausschluss der hier in Frage stehenden Art lasse sich nicht genau angeben, sie dürfte aber höchstens ca. 1% betragen, wahrscheinlich wesentlich weniger.
Da der Sachverständige nach diesen Ausführungen einem Vaterschaftsausschluss wegen entgegengesetzter Homozygotie von Kind und angeblichem Vater bezüglich der Eigenschaften Duffy a und b oder Gm(a) und Gm(b) wegen der den Erbgesetzen der Eigenschaften Duffy b und Gm(b) anhaftenden Unsicherheit nur das Prädikat einer sehr erheblichen Wahrscheinlichkeit zuerkennt, ist nach der Rechtsprechung (Erw. 2 hievor) weder die eine noch die andere dieser Ausschlusskonstellationen für sich allein geeignet, die aus der festgestellten Beiwohnung sich ergebende Vermutung der Vaterschaft des Beklagten zu widerlegen. Der Sachverständige teilt diese Auffassung. Es kann nicht Sache des Richters sein, einem Untersuchungsergebnis auf Grund einzelner Bemerkungen des Sachverständigen einen höhern Grad der Zuverlässigkeit beizumessen, als der Sachverständige das bei der Gesamtbeurteilung des Ergebnisses getan hat (
BGE 82 II 267
Erw. 3,
BGE 84 II 675
vor b). Die Fehlermöglichkeiten, die nach den Ausführungen des Sachverständigen bei den erwähnten Ausschlussmethoden
BGE 94 II 75 S. 85
noch bestehen, sind denn auch wesentlich grösser als diejenigen, die bei der Anerkennung der Ausschlüsse auf Grund der Bestimmung und der Erbgesetze der Bluteigenschaften ABO (
BGE 61 II 74
: Fehlermöglichkeit weit unter 1: 1000), MN (
BGE 66 II 68
: höchstens 1:500-1000), Rhesus (
BGE 80 II 13
: erheblich unter 1:1000), Kell (
BGE 86 II 136
: wesentlich unter 1:1000), Hp1 und Hp2 (
BGE 88 II 396
: Sicherheit in der Grössenordnung von 99,9%) und Duffy a (
BGE 88 II 497
: Sicherheitsgrad in der Grössenordnung von 999‰) in Kauf genommen wurden. Auch die Zutreffenswahrscheinlichkeit von 99,73 oder 99,8%, die in der Bundesrepublik Deutschland gefordert wird, damit die Vaterschaft eines Mannes als "offenbar unmöglich" bezeichnet werden darf (P. DAHR in BEITZKE, HOSEMANN, DAHR, SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 2. A. 1965, S. 106 ff.; J. GRUMBRECHT, Der Beweis der "offenbaren Unmöglichkeit" der Vaterschaft, 1967, S. 35 unter aa), ist nicht erreicht.
b) Im vorliegenden Fall spricht freilich sowohl der Duffy a/bals auch der Gammaglobulin a/b-Befund gegen die Vaterschaft des Beklagten. Hieraus und aus der - von ihm offenbar als sicher erwiesen betrachteten - Tatsache, dass sich das Duffy- und das Gammaglobulinsystem völlig unabhängig voneinander vererben, schliesst der Sachverständige, beim vorliegenden doppelten Ausschluss entspreche die Fehlermöglichkeit dem Produkt der Fehlermöglichkeiten, mit denen jede der beiden Ausschlussmethoden für sich allein behaftet ist, so dass die Fehlermöglichkeit höchstens 1/100 mal 2/100 = 2/10'000 oder 1:5000 betrage; daher dürfe von einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit gesprochen werden, "die erhebliche Zweifel an der Vaterschaft des Beklagten rechtfertige".
Mit dieser letzten Wendung folgt der Sachverständige der frühern Praxis, die einen die Vaterschaft des Beklagten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliessenden Untersuchungsbefund als Grund zu erheblichen Zweifeln im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
berücksichtigte (vgl. Erw. 2 hievor). Indem die neuere Praxis zur Auffassung überging, durch einen solchen Befund werde schlechthin die Nichtabstammung des Kindes vom Beklagten bewiesen, änderte sie nichts an den Anforderungen, denen ein Untersuchungsergebnis genügen muss, um die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zu beseitigen. Aus der erwähnten Ausdrucksweise des Sachverständigen
BGE 94 II 75 S. 86
ist also entgegen der vom Anwalt der Klägerinnen heute vertretenen Ansicht nicht zu schliessen, der Sachverständige habe diese Anforderungen verkannt.
Grundsätzlich ist auch nichts dagegen einzuwenden, dass der Sachverständige annahm, die Fehlermöglichkeit bei einem doppelten Ausschluss entspreche dem Produkt der bei den beiden einzelnen Ausschlussmethoden bestehenden Fehlermöglichkeiten. Wenn ein Fehler in einem von 100 Fällen und ein davon unabhängiger Fehler in einem bis zwei von 100 Fällen zu erwarten ist, so ist das Zusammentreffen beider Fehler nach der Wahrscheinlichkeitsrechnung in einem bis zwei von 10'000 Fällen zu erwarten. Die Rechtsprechung hat denn auch derartige Überlegungen schon wiederholt gelten lassen (vgl.
BGE 71 II 54
ff.: Verbindung von ABO- und MN-Ausschluss;
BGE 78 II 316
: Verbindung von A1-A2- und Rhesusausschluss mit Fehlermöglichkeiten von höchstens je 1:500;
BGE 89 II 357
ff.: Verbindung eines Gm(a und x)- Ausschlusses mit einem Gc-Ausschluss).
Bei einer Fehlermöglichkeit, die wirklich nur etwa 1:5000 bis 1:10'000 beträgt, darf angenommen werden, das Untersuchungsergebnis sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit richtig (vgl. lit. a hievor).
Eine Berechnung, wie der Sachverständige sie angestellt hat, verspricht jedoch nur dann brauchbare Ergebnisse, wenn die Annahmen über die bei den einzelnen Ausschlussmethoden höchstens vorhandenen Fehlermöglicheiten hinlänglich gesichert sind, und hieran fehlt es im vorliegenden Falle. Der Sachverständige sagt selber, die Fehlermöglichkeiten, die bei den beiden verwendeten Ausschlussmethoden bestehen, könnten nicht genau angegeben werden: sie "dürften" höchstens ca. 1% bezw. 1 bis höchstens 2% betragen. Diese Zahlen beruhen also offenbar auf einer blossen Schätzung. Die Grundlagen dieser Schätzung werden nicht genannt. Insbesondere wird (anders als z.B. im Gutachten über die Haptoglobineigenschaften im Falle
BGE 88 II 393
) nicht angegeben, wie gross das Untersuchungsgut ist, an dem die angenommenen Erbregeln überprüft wurden, so dass nicht feststellbar ist, ob es für eine Berechnung der Wahrscheinlichkeit des Zutreffens dieser Erbregeln ausreicht. Es wird auch nicht gesagt, wieweit sich diese Regeln bei der Prüfung des vorhandenen Untersuchungsguts bestätigten (zur Ermittlung des Sicherheitsgrades von Erbregeln vgl. P. DAHR a.a.O. S. 106/107 und J. GRUMBRECHT
BGE 94 II 75 S. 87
a.a.O. S. 64 ff.). Der Sachverständige erwähnt selber Ausnahmen von den angewendeten Regeln. Er bezeichnet diese Ausnahmen allerdings als sehr selten, gibt aber die Zahl der beobachteten Ausnahmen nicht an und sagt nichts darüber, ob sie sich allenfalls nach der Häufigkeit und der Art ihres Auftretens annähernd bestimmen lassen oder nicht (vgl. hiezu GRUMBRECHT S. 38).
Es fehlen also genügende Grundlagen für die Annahme, beim Zusammentreffen eines Duffy a/b- und eines Gm a/b-Ausschlusses sei die Möglichkeit eines Fehlers wirklich so geringfügig, dass angenommen werden dürfte, die Vaterschaft des Beklagten sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen (und den Klägerinnen müsse aus diesem Grunde die Möglichkeit vorenthalten bleiben, die Vaterschaft des Beklagten durch ein AEG positiv zu beweisen). Dass der Sachverständige und die Vorinstanz das Bestehen einer solchen Wahrscheinlichkeit bejahten, muss darauf zurückgeführt werden, dass sie die bundesrechtlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis nicht voll beachteten.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben.
4.
Neben der Blutuntersuchung hat der Beklagte auch die anthropologisch-erbbiologische Begutachtung beantragt. Zu diesem Antrag hat die Vorinstanz Stellung zu nehmen, nachdem sich ergeben hat, dass die Klage nicht schon auf Grund der Ergebnisse der durchgeführten Blutuntersuchung abgewiesen werden darf. Dass der Beklagte die Geltung des Vertrags vom 15. September 1964 lediglich vom Ergebnis der vereinbarten Blutuntersuchung abhängig machte, bedeutet entgegen der Ansicht des Amtsgerichts nicht ohne weiteres, dass er für den Prozessfall auf alle andern Beweismittel habe verzichten wollen; dies um so weniger, als zur Zeit des Vertragsabschlusses der Entscheid
BGE 90 II 219
, der den bundesrechtlichen Anspruch auf Einholung eines AEG bejahte, zwar gefällt, aber noch nicht veröffentlicht war.
Das Bundesrecht verbietet der Vorinstanz nicht, vor der Einholung eines AEG zu prüfen, ob sich die Vaterschaft des Beklagten allenfalls durch neue, im vorliegenden Fall noch nicht angewendete Methoden der Blutuntersuchung mit genügender Sicherheit ausschliessen lasse.
Die Klägerinnen scheinen den Anspruch auf Durchführung eines AEG zum Nachweis der Vaterschaft des Beklagten nach
BGE 94 II 75 S. 88
kantonalem Prozessrecht dadurch verwirkt zu haben, dass sie den ihnen durch Verfügung vom 13. Juli 1967 auferlegten Kostenvorschuss nicht leisteten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.