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Urteilskopf
97 IV 39
12. Urteil des Kassationshofes vom 1. April 1971 i.S. Bolzan gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 100 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 SVG
. Strafbarkeit auf Lernfahrten.
Fall einer vom Ehemann begleiteten Fahrschülerin, die durch Seitenwind von der Fahrbahn getrieben wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 97 IV 39 S. 39
A.-
Edda Pellizzola erwarb am 18. August 1967 den Lernfahrausweis. Anfänglich fuhr sie nur wenige Male im Opel ihres Verlobten und ab Mai 1968 Ehemannes Ferruccio Bolzan unter
BGE 97 IV 39 S. 40
dessen Aufsicht. Anfangs 1969 liess sie den Ausweis verlängern und nahm insgesamt 22 Fahrstunden auf einem Volkswagen bei einem patentierten Fahrlehrer. Dieser meldete sie zur Prüfung an.
Im Mai 1969 musste der Ehemann Bolzan seinen Mustang reparieren lassen. Er erhielt einen VW als Ersatzwagen. Am 27. Mai 1969 schlug er seiner Frau vor, gemeinsam zu einem Besuch von ihrem Wohnort Nussbaumen nach Zurzach zu fahren, wobei sie sich im Lenken des VW üben könne.
Das Ehepaar fuhr gegen 19 Uhr von zuhause weg. Nach Würenlingen überholten sie auf dem sog. Ruckfeld den mit ca. 75 bis 80 km/h fahrenden Wagen des Rudolf Rittmüller und fuhren dann vor diesem im gleichmässigen Tempo von etwa 80 km/h weiter. Die Strasse war trocken und übersichtlich, doch herrschte böiger Seitenwind. Vermutlich durch einen Windstoss wurde der VW nach rechts getrieben und geriet mit beiden rechten Rädern ca. 50 cm über den Rand des Hartbelages auf die Grasnarbe. Ferruccio Bolzan griff seiner Frau ins Steuer und lenkte brüsk nach links. Der VW geriet ins Schleudern, überschlug sich mehrfach und blieb schliesslich links der Strasse im Acker liegen. Beide Insassen wurden hinausgeschleudert. Der Ehemann geriet unter den VW und fand den Tod. Seine Frau erlitt schwere Verletzungen.
B.-
Das Bezirksgericht Zurzach sprach am 16. September 1970 Frau Bolzan von der Anklage der fahrlässigen Tötung frei. Es verurteilte sie wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges nach
Art. 31 Abs. 1 SVG
zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 40.-.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess die Berufung der Staatsanwaltschaft gut und wies die Anschlussberufung der Verurteilten, womit gänzliche Freisprechung verlangt worden war, ab. Mit Urteil vom 21. Dezember 1970 fand es die Angeklagte der fahrlässigen Tötung, begangen durch Widerhandlung gegen
Art. 31 Abs. 1 SVG
, schuldig und verurteilte sie zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 200.--.
C.-
Edda Bolzan führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 97 IV 39 S. 41
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hält es für möglich, dass der Volkswagen durch einen seitlichen Windstoss nach rechts abgetrieben worden ist. Ob die Beschwerdeführerin hierfür verantwortlich zu machen sei, ist eine vom Kassationshof zu überprüfende Rechtsfrage.
Wie das Obergericht feststellt, besass die Beschwerdeführerin als Fahrschülerin mit 22 Fahrstunden zu wenig Erfahrung, um Seitenwind durch Gegensteuer richtig zu begegnen. Dann aber trifft sie in dieser Hinsicht kein Verschulden. Gemäss
Art. 100 Ziff. 3 Abs. 2 SVG
(wie schon nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
, ferner nach allgemeinen Grundsätzen des Strafrechts: vgl.
BGE 91 IV 149
Nr. 40 E 1) war sie als Fahrschülerin nur für Fehler strafrechtlich verantwortlich, die sie nach dem Stande ihrer Ausbildung hätte vermeiden können. Einer Fahrschülerin, die die Einwirkung des Seitenwindes auf die Steuerung zumal eines windempfindlichen Wagens nicht kennt und nicht weiss, wie ihr zu begegnen ist, kann kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie unversehens vom Wind über den Strassenrand gedrängt wird.
Andere Ursachen des Rechtsabweichens, die der Beschwerdeführerin zum Verschulden anzurechnen wären, hält die Vorinstanz allerdings ebenfalls für möglich; das genügt jedoch nicht, um eine Schuld der Beschwerdeführerin als gegeben anzunehmen. Es fehlt an der konkreten Feststellung eines Verhaltens, das als schuldhaft zu gelten hätte.
Ein Vorwurf trifft höchstens den als Begleitperson wirkenden Ehemann. Nach
Art. 100 Ziff. 3 Abs. 1 SVG
ist der Begleiter verantwortlich, wenn er die Pflichten verletzt, die ihm als Folge der Übernahme der Begleitung obliegen. Pflicht des Begleiters ist es gemäss
Art. 15 Abs. 2 SVG
, dafür zu sorgen, dass die Lernfahrt gefahrlos durchgeführt wird und der Fahrschüler die Verkehrsvorschriften nicht verletzt. Die Verantwortlichkeit liegt zu Beginn der Ausbildung ausschliesslich beim Begleiter und geht mit fortschreitender Ausbildung mehr und mehr auf den Fahrschüler über; sie entfällt für den Begleiter indessen erst mit bestandener Prüfung; der Grad seiner Verantwortlichkeit lässt sich nur im einzelnen Fall bestimmen (Botschaft S. 65; SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG S. 63, 68; nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Januar 1967 i.S. Wenger). Nach dem Gesagten hätte der begleitende Ehemann sich im Gespräch mit seiner Frau darüber vergewissern müssen, dass sie den Seitenwind wahrgenommen
BGE 97 IV 39 S. 42
hatte, seine Gefahren kannte und ihnen entgegenzuwirken wusste. Traf dies nicht zu, so hätte er sie darauf aufmerksam machen müssen, dass sie bei ihrer Unerfahrenheit die Geschwindigkeit herabsetzen solle, dass die Steuerung besonderer Aufmerksamkeit bedürfe, dass man jederzeit vor Kursabweichungen auf der Hut sein und sofort sorgfältig korrigieren müsse. Weshalb Ferruccio Bolzan das unterlassen hat, steht nicht fest und ist nicht zu untersuchen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 II 175
38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1985 i.S. Nietzke gegen Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Bürgschaft; Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen.
1. Eine vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens kann nicht schon darin erblickt werden, dass auf den Weiterzug des ausländischen Urteils an eine höhere Instanz verzichtet wurde (E. 1).
2. Der schweizerische Ordre public verlangt keinen besonderen Schutz des in der Schweiz wohnhaften Bürgen, der einen Bürgschaftsvertrag mit internationaler Verflechtung abschliesst und diesen - gegebenenfalls nur konkludent - einer ausländischen Rechtsordnung unterstellt. Das bedeutet insbesondere, dass ein solcher Bürgschaftsvertrag vom schweizerischen Richter im Vollstreckungsverfahren anzuerkennen ist, auch wenn die Formvorschriften des schweizerischen Rechts nicht beobachtet wurden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 111 II 175 S. 176
Die Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH in Schefflenz (BRD) betrieb den in Hunzenschwil (Aargau) wohnhaften Ulrich Nietzke am 19. März 1984 für eine Forderung von Fr. 10'922.25 nebst 12% seit 20. Januar 1970 und Betreibungskosten. Die Forderung wurde auf ein am 4. September 1974 vom Amtsgericht Karlsruhe erlassenes Urteil gestützt, mit welchem über die Gültigkeit einer von Ulrich Nietzke am 16. Januar 1970 eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung entschieden worden war (zuzüglich in der Bundesrepublik Deutschland erwachsene Inkassospesen von DM 458.--). Ulrich Nietzke setzte sich gegen die Betreibung mit rechtzeitig erhobenem Rechtsvorschlag zur Wehr.
Am 31. August 1984 stellte die Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH beim Bezirksgerichtspräsidenten von Lenzburg ein Rechtsöffnungsbegehren, das mit Entscheid vom 5. Oktober 1984 abgewiesen wurde.
Gegen diesen Entscheid erhob die Gläubigerin Beschwerde beim Obergericht des Kantons Aargau. Dieses hiess die Beschwerde am 13. Februar 1985 gut und bewilligte der Raiffeisenbank Schefflenztal GmbH die definitive Rechtsöffnung für den Forderungsbetrag von Fr. 10'387.50 nebst 12% Zins seit 20. Januar 1970.
Ulrich Nietzke setzte sich gegen den kantonalen Entscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht zur Wehr. Dieses wies die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach der Auffassung des Obergerichts des Kantons Aargau hat Ulrich Nietzke zu Unrecht die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe gestützt auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (SR 0.276.191.361; nachstehend Abkommen genannt) bestritten. Nachdem die von Ulrich Nietzke erhobene Einrede der Unzuständigkeit schon in einem Zwischenurteil verworfen worden sei, habe er das Endurteil des Amtsgerichts Karlsruhe nicht mehr angefochten und sich damit vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen. Dieses Verhalten aber schliesse eine Bestreitung der Zuständigkeit erst im Vollstreckungsverfahren aus.
BGE 111 II 175 S. 177
Zu Recht macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, dass sich das Obergericht mit dieser Rechtsauffassung in Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts setze. Nach dieser Rechtsprechung genügt es für eine Berufung auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens, dass der Beklagte die Zuständigkeit des deutschen Gerichts im Verlauf des Verfahrens ausdrücklich und - nach deutschem Zivilprozessrecht - rechtzeitig bestritten hat (
BGE 63 I 17
BGE 98 Ia 319
E. 3; zustimmend DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Band 2, Bern 1983, S. 179). Eine vorbehaltlose Einlassung auf den Rechtsstreit im Sinne der zitierten Bestimmung des Abkommens müsste allerdings angenommen werden, wenn der Beklagte seine Unzuständigkeitseinrede später wieder zurückgezogen hätte (
BGE 98 Ia 319
E. 3). Indessen kann ein solcher Rückzug im vorliegenden Fall ohne besondere, hier nicht nachgewiesene Umstände nicht schon in der Tatsache erblickt werden, dass Ulrich Nietzke auf den Weiterzug des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe verzichtet hat, nachdem dieses seine Einrede der Unzuständigkeit in einem Zwischenentscheid verworfen hatte.
2.
Nun hat aber das Obergericht des Kantons Aargau im angefochtenen Entscheid auch zu verstehen gegeben, dass es die auf Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens gestützte Einrede der Unzuständigkeit selbst dann als unbegründet betrachten würde, wenn das Urteil des Amtsgerichts Karlsruhe weitergezogen und die Einrede bei der oberen Instanz wieder erhoben worden wäre. Ulrich Nietzke habe nämlich in seiner Bürgschaftserklärung vom 16. Januar 1970 die Zuständigkeit des Amtsgerichts Karlsruhe durch Unterschrift anerkannt. Damit sei eine Rechtswahl getroffen worden, die als prozessrechtliche Vereinbarung unabhängig davon Gültigkeit beanspruche, ob sie nach schweizerischem Recht als rechtsverbindlich anzusehen sei oder nicht. Selbst wenn die von den Parteien in der Schweiz getroffene Rechtswahl als Bestandteil ihrer materiellrechtlichen Vereinbarung anzusehen wäre und von deren Rechtsgültigkeit abhinge, würde sich nach der Auffassung des Obergerichts an der Gültigkeit der Prorogation nichts ändern. Gleichzeitig mit der - so oder so gültigen - Rechtswahl zugunsten der Zuständigkeit der deutschen Gerichte hätten sich nämlich die Parteien für die Anwendbarkeit der Lex fori ausgesprochen. Das somit massgebliche deutsche Bürgerliche Gesetzbuch aber lasse für eine Bürgschaftsverpflichtung die einfache Schriftform
BGE 111 II 175 S. 178
genügen (§ 766 BGB; vgl. PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 44. Auflage, München 1985).
An dieser Betrachtungsweise lässt sich - abgesehen davon, dass das Obergericht unzutreffend auch § 765 Abs. 2 BGB zitiert hat, was aber selbstredend von der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht erfasst wird - nichts beanstanden. Sie kann sich auf die Praxis des Bundesgerichts (
BGE 60 II 302
, 82 II 553 E. 2, 88 II 192 E. 2, 94 II 363 E. 5) berufen und wird denn auch vom Beschwerdeführer dem Grundsatz nach nicht bestritten. Er macht jedoch geltend, im Bereich des Bürgschaftsrechts müsse aus Gründen des schweizerischen Ordre public der Rechtswahl zugunsten des ausländischen Gerichtsstandes und des ausländischen materiellen Rechts a priori eine Grenze gesetzt bleiben. Damit beruft sich der Beschwerdeführer auch auf Art. 4 Abs. 1 des Abkommens.
3.
a) Bezüglich der Form der Bürgschaftserklärung, für welche das schweizerische Recht bei der Bürgschaft natürlicher Personen von über Fr. 2'000.-- die öffentliche Beurkundung verlangt (
Art. 493 Abs. 2 OR
) und somit über das vom deutschen Recht aufgestellte Erfordernis der einfachen Schriftlichkeit hinausgeht, hat das Bundesgericht in
BGE 93 II 383
ff. ausgeführt, es solle damit dem Bürgen die Tragweite seiner Verpflichtung vor Augen geführt und er vor übereilten Bürgschaftsversprechen abgehalten werden. Aus dieser Ratio legis lasse sich aber, wie nun auch die herrschende Lehre annehme, nicht folgern, die Formvorschriften des
Art. 493 OR
seien ganz allgemein um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden. Eine Bestimmung, die so viele Ausnahmen vom Grundsatz der öffentlichen Beurkundung zulasse wie
Art. 493 OR
, könne nicht als grundlegende Vorschrift der schweizerischen Rechtsordnung angesehen werden, deren Missachtung das eigene Rechtsempfinden in unerträglicher Weise verletzen würde, und noch weniger lasse sich sagen, das schweizerische Rechtsdenken erheische zwingend den Vorrang vor dem anwendbaren ausländischen Recht. Vielmehr komme der Freiheit des Rechtsverkehrs, die das ausländische Recht mit dem Verzicht auf die öffentliche Beurkundung in den Vordergrund stelle, auch im schweizerischen Recht zentrale Bedeutung zu und setze dem Schutz des Bürgers Schranken. Gestützt auf diese Überlegungen hat das Bundesgericht im Fehlen der öffentlichen Beurkundung kein Hindernis für die Durchsetzung seiner streitigen Bürgschaftsforderung, die gegenüber einem in der Schweiz wohnhaften Bürgen aufgrund eines in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen
BGE 111 II 175 S. 179
Bürgschaftsvertrags erhoben worden war, erkennen können.
b) Der Beschwerdeführer nennt keine Gründe, weshalb an dieser Rechtsprechung nicht festzuhalten wäre. Er möchte den vorliegenden Rechtsstreit jedoch deshalb nicht entsprechend
BGE 93 II 383
ff. entschieden wissen, weil er - im Gegensatz zum Bürgen mit ebenfalls schweizerischen Wohnsitz in jenem Fall - die Bürgschaftserklärung nicht in der Bundesrepublik Deutschland, sondern in der Schweiz unterzeichnet hat. Es bleibt daher nur die Frage zu beantworten, ob es grundsätzlich ausgeschlossen sei, dass ein in der Schweiz wohnhafter Bürge in der Schweiz einen Bürgschaftsvertrag abschliesst und dabei konkludent - so durch die Wahl eines ausländischen Gerichtsstandes - zum Ausdruck bringt, dass die Bestimmungen ausländischen Bürgschaftsrechts, somit auch dessen gegenüber dem schweizerischen Recht geringere Anforderungen an die Form des Vertragsschlusses, anwendbar sein sollen (vgl. grundsätzlich zur Rechtswahl
BGE 79 II 299
ff.).
Dass eine solche Wahl des anwendbaren materiellen Rechts auch stillschweigend erfolgen kann, ist durch die Rechtsprechung des Bundesgerichts anerkannt. Nach ihr genügte es vorerst - im Sinne einer Tatsachenvermutung bezüglich des Parteiwillens - grundsätzlich, dass die Parteien sich auf einen Gerichtsstand geeinigt haben (
BGE 82 II 553
E. 2 mit Hinweisen,
BGE 88 II 192
E. 2a,
BGE 94 II 363
E. 5; vgl. auch Komm. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung N. 203, S. 72). Die jüngere Rechtsprechung betrachtet demgegenüber die Gerichtsstandsvereinbarung lediglich noch als ein Indiz für die Anwendung der Lex fori und verlangt, dass auch die weiteren Umstände des Einzelfalles bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts zu berücksichtigen seien (
BGE 100 II 37
E. 2 200 ff.; VISCHER/VON PLANTA, Internationales Privatrecht, 2. Auflage Basel 1982, S. 171). Indessen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, dass dem Obergericht des Kantons Aargau unter diesem Gesichtspunkt eine Rechtsverletzung vorzuwerfen wäre. Tatsächlich lassen denn auch die Akten - insbesondere das Zwischenurteil des Amtsgerichts Karlsruhe vom 27. Juli 1973 - mit hinreichender Klarheit erkennen, dass die den Abschluss des Bürgschaftsvertrags vom 16. Januar 1970 begleitenden Umstände der Annahme, es sei eine stillschweigende Rechtswahl zugunsten der Anwendbarkeit des deutschen Rechts erfolgt, nicht entgegenstehen.
BGE 111 II 175 S. 180
c) Kommt der Freiheit des Rechtsverkehrs in den internationalen Beziehungen eine zentrale Bedeutung dergestalt zu, dass sie den Rechtsschutz zurückzudrängen vermag, welchen die schweizerische Rechtsordnung mit dem Erfordernis der öffentlichen Beurkundung dem in der Schweiz wohnhaften Bürgen an sich verliehen hat (
BGE 93 II 384
E. 5), so ist nicht einzusehen, weshalb etwas anderes gelten sollte, wenn die Rechtswahl nicht im Ausland, sondern in der Schweiz erfolgte. Das heisst, es kann nicht darauf ankommen, ob der in der Schweiz wohnhafte Bürge den von ihm in Frage gestellten Bürgschaftsvertrag in der Schweiz oder im Ausland abgeschlossen und dementsprechend die Rechtswahl in der Schweiz oder im Ausland getroffen hat. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob der in der Schweiz wohnhafte Bürge gestützt auf den schweizerischen Ordre public unter allen Umständen jenes Rechtsschutzes teilhaftig sei, den ihm das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung des Bürgschaftsvertrages gewährt. Das aber ist nach der Praxis des Bundesgerichts zu verneinen. Seine Rechtsprechung hat in der Lehre (zitiert in
BGE 93 II 384
) Zustimmung gefunden, und diese hat ihrerseits gefolgert, dass - wo immer der Vertragsschluss stattgefunden hat - es genügt, die Formerfordernisse jenes ausländischen Bürgschaftsstatus zu beobachten, dem sich die Parteien durch die Rechtswahl unterworfen haben (VISCHER, Internationales Vertragsrecht, Bern 1962, S. 126 f.). Auch bei den Vorbereitungsarbeiten zu einer Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechts scheint sich diese Auffassung - die ihren Ausgangspunkt in dem von der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz der Parteiautonomie bei der Rechtswahl hat (
BGE 79 II 299
ff. E. 1 d) - durchzusetzen. Hat der Bundesrat noch in einem ersten zur Vernehmlassung gestellten Vorentwurf (veröffentlicht in den Studien zum internationalen Recht, Band 12, 1978) den Bürgen bei nichtkaufmännischen Bürgschaftsverträgen als besonders schutzwürdig bezeichnet (Art. 122 Abs. 2 lit. c VE), so dass eine Rechtswahl gemäss Art. 117 Abs. 2 VE ausgeschlossen gewesen wäre, so hält er daran in dem den eidgenössischen Räten zugeleiteten Gesetzesentwurf vom 10. November 1982 (BBl 1983 I 472 ff.) nicht mehr fest. Die Art. 117 und 118 dieses Gesetzesentwurfs sehen einen besonderen Schutz der als schwächer angesehenen Partei durch Ausschluss der Rechtswahl nur noch für Konsumentenverträge und Arbeitsverträge vor. Der Ständerat ist noch weiter gegangen als der Bundesrat, indem er die Schutzbestimmung für Konsumentenverträge des
BGE 111 II 175 S. 181
Art. 117, welcher der sonst zulässigen Rechtswahl entgegengestanden wäre, gestrichen hat (Amtliches Bulletin SR 1985, S. 162 ff.).
Gesetzgeber, Rechtsprechung und Lehre sind sich also darin einig, dass der schweizerische Ordre public keinen besonderen Schutz des in der Schweiz wohnhaften Bürgen verlangt, welcher einen Bürgschaftsvertrag mit internationaler Verflechtung abschliesst und diesen - gegebenenfalls nur konkludent - einer ausländischen Rechtsordnung unterstellt. Das gilt für den Bürgschaftsvertrag ganz allgemein, insbesondere aber bezüglich der ihn regierenden Formvorschriften. Die in
BGE 93 II 383
ff. entwickelte Rechtsprechung ist daher unverändert auch für jene Fälle wegleitend, wo ein Bürgschaftsvertrag in der Schweiz abgeschlossen und damit auch die Rechtswahl zugunsten der ausländischen Rechtsordnung hier getroffen wurde. Dem Obergericht des Kantons Aargau kann somit in keiner Weise eine Verletzung von Bundesrecht deshalb vorgeworfen werden, weil nach seinem Erkenntnis der schweizerische Ordre public einer Anerkennung des Urteils des Amtsgerichts Karlsruhe vom 4. September 1974 nicht aus dem Grunde entgegensteht, dass der Bürgschaftsvertrag vom 16. Januar 1970 lediglich in der Form einfacher Schriftlichkeit abgeschlossen wurde.
4.
Steht schon das schweizerische internationale Privatrecht einer Rechtswahl selbst im Bürgschaftsrecht grundsätzlich nicht entgegen, so kann der Beschwerdeführer auch nichts aus Art. 4 Abs. 2 des Abkommens zu seinen Gunsten ableiten. Diese staatsvertragliche Bestimmung enthält zwar einen Vorbehalt zugunsten der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaates, insofern die Handlungsfähigkeit zur Beurteilung steht. Sie kommt indessen nur zum Zug, wenn dem Urteil, für welches die Vollstreckung verlangt wird, andere als die nach dem internationalen Privatrecht des Vollstreckungsstaates anzuwendenden Gesetze zugrunde gelegt worden sind (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 9. Dezember 1929, BBl 1929 III, S. 531 ff., 537; GULDENER, Das internationale und interkantonale Prozessrecht der Schweiz, Zürich 1951, S. 149). An dieser Voraussetzung aber gebricht es im vorliegenden Fall, weil nicht die Handlungsfähigkeit im allgemeinen, sondern die Bürgschaftsfähigkeit zur Diskussion steht und das schweizerische internationale Privatrecht - wie dargelegt - die Rechtswahl auch beim Abschluss eines Bürgschaftsvertrags nicht verbietet.
Damit erübrigt sich die Prüfung der weiteren Frage, ob "inländische Beteiligte" im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des Abkommens nur
BGE 111 II 175 S. 182
die Staatsangehörigen des Vollstreckungsstaates seien (so BBl 1929 III, S. 537) oder ob - wie der Beschwerdeführer annimmt - der Wohnsitz im Vollstreckungsstaat genüge.


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104 II 124
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1978 i. S. Fischer GmbH und Mitbeteiligte gegen Haldemann & Rossignol Skis AG

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. a und lit. b UWG
. Vergleichende Werbung.
1.
Art. 36 Abs. 2 und
Art. 46 OG
. Streitwert bei Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb (E. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen vergleichende Werbung erlaubt ist (E. 2).
3. Auslegung von Inseraten, in denen Markenskier nach den damit an Weltcup-Rennen erzielten Punktesummen miteinander verglichen werden (E. 3). Einrede widersprüchlichen Verhaltens (E. 4a). Zulässige Werbung mit sportlichen Erfolgen (E. 4b).
4. Unzulässige Werbung mit Ranglisten, die sich über einen wichtigen Berechnungsfaktor ausschweigen und daher irreführend sind (E. 5).
5.
Art. 2 Abs. 1 lit. a und b UWG
. Voraussetzungen der Feststellungs- und Unterlassungsklage (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 104 II 124 S. 125
A.-
Im Winter 1974/75 liess die Haldemann & Rossignol Skis AG, Stans, periodisch in mehreren Zeitungen Inserate erscheinen, um für ihre Skimarke "Rossignol" zu werben. Sie gab darin "das inoffizielle Markenklassement des Weltcups 1974/75" wieder, bestehend aus einer Rangliste der verschiedenen Skimarken mit den jeweiligen Punktesummen, welche die Fahrer bereits erzielt hatten. An der Spitze der Liste stand stets die Marke "Rossignol", gefolgt von elf bis dreizehn weiteren Konkurrenzmarken, zu denen insbesondere die österreichischen Skimarken "Fischer", "Atomic", "Blizzard", "Kästle" und "Kneissl" gehörten.
B.-
Am 7. November 1975 klagten die Fischer GmbH, Ried im Innkreis (Österreich), sowie vier weitere Skifabrikanten, welche die österreichischen Marken vertreten, gegen die Haldemann & Rossignol Skis AG wegen unlauteren Wettbewerbs. Sie beantragten dem Kantonsgericht Nidwalden: 1. festzustellen, dass die Beklagte widerrechtlich Reklame mache, wenn sie in Zeitungen sogenannte inoffizielle Markenklassemente, d.h. Ranglisten von Skimarken veröffentliche und darin in irgend einer Form Bezug nehme auf Resultate, welche die Teilnehmer an Skisportveranstaltungen, wie dem Weltcup, unter Verwendung der verschiedenen Marken erzielen; 2. der Beklagten solche Reklame zu verbieten; 3. ihr für den Fall der Widerhandlung gegen dieses Verbot Strafe anzudrohen.
Das Kantonsgericht und auf Appelation hin am 14. Juli 1977 auch das Obergericht Nidwalden wiesen die Klage ab.
C.-
Die Klägerinnen haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihre Klagebegehren gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
BGE 104 II 124 S. 126
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitigkeiten aus unlauterem Wettbewerb unterstehen der Vorschrift des
Art. 46 OG
; sie sind daher nur berufungsfähig, wenn der Streitwert wenigstens Fr. 8'000.- beträgt. Dies gilt selbst dann, wenn nicht auf Schadenersatz, sondern bloss auf Feststellung oder Unterlassung unlauteren Wettbewerbs geklagt wird (
BGE 103 II 213
,
BGE 100 II 397
und dort angeführte Urteile).
Die Klägerinnen bezifferten den Streitwert im kantonalen Verfahren auf je Fr. 30'000.-, was zusammen Fr. 150'000.- ergibt. Die Beklagte war dagegen der Meinung, von einem Streitwert könne überhaupt nicht die Rede sein, weil ihr Vorgehen weder rechtswidrig sei noch einen Tatbestand des UWG erfülle und die Klägerinnen keinen Schaden behaupteten; eventuell sei auf die für solche Fälle übliche Genugtuungssumme von Fr. 2'000.- abzustellen. Das Obergericht nahm an, der Streitwert übersteige mit Sicherheit nicht Fr. 100'000.-.
Da die Parteien im Berufungsverfahren an ihren Auffassungen festhalten, hat das Bundesgericht den Streitwert von Amtes wegen summarisch und nach freiem Ermessen festzusetzen (
Art. 36 Abs. 2 OG
). Auszugehen ist dabei vom Anspruch der Klägerinnen auf Unterlassung der beanstandeten Werbung, und zwar unbekümmert darum, ob die Inserate der Beklagten als unlauter zu bezeichnen und ob die Klägerinnen dadurch bereits geschädigt worden sind. Nach der Erfahrung ist anzunehmen, dass mit solchen Inseraten die Marktstellung und der Umsatz eines Skifabrikanten zum Nachteil der Mitbewerber erheblich verbessert wird, was offensichtlich auch die Beklagte beabsichtigt hat. Angesichts der dabei auf dem Spiele stehenden wirtschaftlichen Interessen darf der Streitwert im vorliegenden Fall als beträchtlich bezeichnet werden; er übersteigt sicher Fr. 15'000.- und dürfte für die fünf Klägerinnen zusammen gegen Fr. 100'000.- ausmachen (vgl.
BGE 87 II 114
,
BGE 82 II 79
sowie
Art. 47 Abs. 1 OG
). Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 1 UWG
gilt jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen Treu und Glauben verstossen, als unlauterer Wettbewerb (Abs. 1). Solchen begeht insbesondere, wer Waren oder Leistungen von Mitbewerbern durch unrichtige, irreführende
BGE 104 II 124 S. 127
oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt (Abs. 2 lit. a) oder über eigene Waren oder Leistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht (Abs. 2 lit. b).
Nach diesen Regeln beurteilt sich auch die vergleichende Werbung, die schon vor Erlass des UWG grundsätzlich erlaubt war, wenn sie auf wahren Angaben beruhte und nicht darauf hinauslief, Mitbewerber anzuschwärzen (
BGE 55 II 181
mit Hinweisen;
BGE 56 II 30
,
BGE 58 II 460
,
BGE 59 II 21
,
BGE 61 II 345
). Dem wurde in
Art. 1 Abs. 2 lit. a und b UWG
Rechnung getragen. Rechtsprechung und herrschende Lehre machen die Zulässigkeit vergleichender Reklame denn auch weiterhin davon abhängig, dass der Vergleich objektiv richtig, nicht irreführend und nicht unnötig herabsetzend ist (
BGE 102 II 290
/291 und 293,
BGE 94 IV 38
,
BGE 87 II 116
und dort angeführte Urteile; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Auflage, II S. 1083; GERMANN, in Wirtschaft und Recht 6/1954 S. 259, 20/1968 S. 154 und in Festschrift Walther Hug, S. 223; kritisch dagegen VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 69 und in ZBJV 82/1946, S. 313).
3.
Das Obergericht ist der Auffassung, bei dem von der Beklagten periodisch veröffentlichten "Markenklassement" handle es sich um ein erlaubtes, wenn auch neues und hartes Mittel moderner Werbung. Die Klägerinnen sind dagegen der Meinung, dass die beanstandeten Ranglisten unrichtige, irreführende und unnötig verletzende Äusserungen enthielten, folglich als unlauter zu würdigen seien.
Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, dass die mit den Ranglisten publizierten Punktesummen stimmten, weil sie den Erfolgen entsprachen, welche Fahrer mit den angeführten Skimarken errangen. Die Ermittlung der Punkte und deren Addition, in denen die Aussage der Inserate sich erschöpfte, waren somit objektiv wahr; die Klägerinnen versuchen dies in der Berufung denn auch nicht zu widerlegen. Fragen kann sich bloss, ob der Punktevergleich unbekümmert darum, dass er der Wahrheit entsprochen hat, falsche Vorstellungen wecken und deshalb Leser irreführen konnte (VON BÜREN, a.a.O., S. 72). Das ist vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei zu überprüfen (
BGE 94 IV 36
).
In diesem Sinne rügen die Klägerinnen auch in der Berufung, mit dem Beiwort "inoffiziel" habe die Beklagte ein nicht bestehendes offizielles Markenklassement vorausgesetzt, ihrer Rangliste folglich einen offiziösen und damit falschen Anstrich
BGE 104 II 124 S. 128
verliehen. Diese Rüge ist jedoch unbegründet. Schon die Vorinstanzen hielten den Klägerinnen mit Recht entgegen, dass jedermann ein inoffizielles Klassement aufstellen dürfe, damit aber bloss zum Ausdruck bringe, dass es nicht offiziellen, sondern rein privaten Charakter habe.
Nach dem angefochtenen Urteil sind die streitigen Inserate meistens nur in der Zeitung "Sport" erschienen, die sich nicht ausschliesslich, aber doch vorwiegend an ein sportinteressiertes Publikum wende. Die Klägerinnen erblicken darin eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, ohne freilich zu sagen, inwiefern die Vorinstanz
Art. 8 ZGB
missachtet haben soll. Die von ihnen vermisste Feststellung, dass die gleichen Inserate auch im Sportteil von Tageszeitungen wiedergegeben worden sind, findet sich an anderer Stelle des angefochtenen Urteils. Entscheidend ist indes die Annahme des Obergerichts, dass die Inserate der Beklagten sich so oder anders an sportinteressierte Leser richteten und dass dies auch für die Werbung mit Sporterfolgen an sich gelte. Von einem kleinen Kreis eines eigentlichen Fachpublikums, wie in der Berufung behauptet wird, ist im angefochtenen Urteil nicht die Rede.
Für die Beurteilung der Inserate ist daher auf den Sinn abzustellen, den ihnen das sportinteressierte Publikum in guten Treuen beilegen durfte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich angesichts des allgemeinen Interesses am Skisport gleichwohl um eine breite Volksschicht handelt, die solche Inserate erfahrungsgemäss schnell liest und nicht kritisch zu prüfen pflegt (
BGE 94 IV 36
).
4.
Als Skifabrikanten stehen die Parteien in einem Wirtschaftszweig, der sich durch besondere Werbegelegenheiten und Werbemethoden auszeichnet, in einem harten Wettbewerb miteinander. Da der olympische Amateurstatus offenbar zu Zurückhaltung in der Werbung mit Namen und Bildern erfolgreicher Skifahrer zwingt, wird umsomehr mit den Erfolgen selbst geworben, für die Medaillen, Meistertitel oder Weltcup-Punkte verliehen werden. Diese Werbung ist offensichtlich branchenüblich und wird nicht nur von der Beklagten, sondern auch von den Klägerinnen betrieben.
a) Weil die Klägerinnen sich ebenfalls solcher Methoden bedienen, erblickt die Beklagte in der Klage einen Widerspruch zu deren eigenem Verhalten. Davon kann indes nicht die Rede sein, weil die Beklagte nicht behauptet, auch die Klägerinnen
BGE 104 II 124 S. 129
hätten Markenklassemente wie die streitigen, veröffentlicht. Selbst wenn dies zuträfe würde der Beklagten die Einrede widersprüchlichen Verhaltens nicht helfen; sie hätte diesfalls vielmehr selber Klage einreichen müssen (
BGE 81 II 70
). Ebensowenig lassen sich Werbeexzesse mit dem Hinweis auf das allgemeine Wettbewerbsklima rechtfertigen; die Beklagte übersieht, dass das UWG gerade erlassen worden ist, um solche Exzesse verhindern zu können (
BGE 102 II 294
, 94 IV 36 und 38,
BGE 79 II 412
).
Dass auch die Klägerinnen mit Sporterfolgen werben, ist von der Vorinstanz verbindlich festgestellt und unbestritten, wenn sie die Feststellung auch als überflüssig und unverständlich rügen. Was sie gegen die umstrittene Auswertung von Sporterfolgen durch die Beklagte vorbringen, richtet sich im Grunde gegen die Erfolgswerbung überhaupt und ist daher unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen. Gewiss sind die von einem Skifahrer erzielten Erfolge keine Eigenschaft der verwendeten Ausrüstung; sie hängen in ungleich höherem Masse von andern Faktoren, insbesondere dem Können und Einsatz des Fahrers ab. Dies darf, wie die Vorinstanz richtig bemerkt, jedenfalls bei einem sportinteressierten Publikum als bekannt vorausgesetzt werden, zumal die Skier, wie das Obergericht beifügt, nicht ohne Fahrer auf die Piste geschickt werden. Das schliesst aber nicht aus, dass auch die Qualität des Skis und das Material, aus dem er besteht, eine wichtige Rolle spielen und daher mit den Erfolgen des Fahrers in Beziehung gebracht werden dürfen, wie das z.B. auch im Automobilsport für Reifen, Motoren, Öle usw. zutrifft.
b) Daraus folgt freilich nicht notwendig, dass der Erfolg eines Fahrers mit der Qualität der von ihm verwendeten Skier zusammenhange. Die Beklagte bestreitet denn auch, dass die von ihr veröffentlichten Ranglisten irgendwie Bezug genommen hätten auf die Qualität ihrer Erzeugnisse. Die Klägerinnen werfen ihr dagegen vor, sie habe mit ihrer Werbung den Anschein erwecken wollen, ihre Skier seien qualitativ besser, ohne aber so etwas im Prozess auch nur zu behaupten. Das Obergericht begnügte sich mit der Feststellung, die Beklagte habe mit den Inseraten nicht gesagt, ihre Erzeugnisse seien besser als jene der Konkurrenz. Damit ist die entscheidende Frage, ob mit der streitigen Werbung nicht doch dieser Eindruck erweckt werden sollte, aber nicht beantwortet. Das Kantonsgericht bejahte
BGE 104 II 124 S. 130
sie mit der Begründung, dass dem Leser mit solchen Hinweisen auf erzielte Erfolge suggeriert werde, der an der Spitze des Klassements stehende Markenski sei auch der beste. Dass die Inserate der Beklagten solche Vorstellungen wecken konnten, leuchtet ein und schliesst auch das Obergericht nicht aus, bemerkt es doch, der Entscheid über die Qualität des Skis sei den Lesern überlassen worden. Mit der etwa drei Monate dauernden Werbeaktion wollte die Beklagte offensichtlich Kaufsinteressenten dazu bewegen, sich für "Rossignol" statt für eine andere Marke zu entscheiden. Für solche Interessenten wird man aber nicht die sportlichen Erfolge an sich, sondern eher die Skiqualität, die sie aus den angeführten Rängen und Punktesummen ableiten konnten, als Motiv eines Kaufes annehmen dürfen, zumal die Namen der Fahrer in den Inseraten verschwiegen wurden. Bei der sogenannten Image-Werbung mit dem Bild eines erfolgreichen Fahrers verhält es sich allerdings anders, weil dort die Interessenten dazu neigen, sich mit einem sportlichen Leitbild zu identifizieren und daher der Qualität des Erzeugnisses zwangsläufig eine untergeordnete Bedeutung beimessen.
Ob die Erfolge, welche mit den von der Beklagten angeführten Markenskiern erzielt wurden, bloss ein Gradmesser für die Qualität der Erzeugnisse sein sollten oder auch als Image-Werbung zu verstehen waren, kann indes dahingestellt bleiben, da sie sich deswegen so oder anders nicht als irreführende Reklame ausgeben lassen. Dass für Sportartikel mit Erfolgen geworben wird, die mit ihrer Hilfe erzielt worden sind, liegt nahe und ist an sich nicht zu beanstanden. Eine andere Betrachtungsweise könnte allerdings eine häufig überbordende Reklame in diesem Bereiche mässigen, würde beliebte Veranstaltungen wie die Weltcup-Rennen aber auch ernstlich gefährden, weil diese weitgehend von den Sportartikelfabrikanten abhangen, die damit ihre Werbung bestreiten. Was für die individuelle Werbung mit eigenen Erfolgen als erlaubt anzusehen ist, muss grundsätzlich auch gelten, wenn von verschiedenen Personen oder Firmen erzielte Erfolge miteinander verglichen werden. Eine Rangliste ist insbesondere nicht schon deshalb irreführend, weil sie wie hier die Erfolge als einziges Merkmal herausgreift, solange das klar zum Ausdruck gebracht und daraus nicht eine weitergehende oder abschliessende Bewertung abgeleitet wird. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht
BGE 104 II 124 S. 131
im Entscheid 55 II 181/182 bereits zu einer "Rangliste" von Mineralwassern geäussert, die darin ausschliesslich nach ihrem Mineralgehalt geordnet worden sind. Es ist deshalb auch nicht zu ersehen, weshalb die vergleichende Werbung mit sportlichen Erfolgen unnötig verletzend sein soll, wenn sie im übrigen nicht zu beanstanden ist.
5.
Die Klägerinnen machen ferner geltend, die streitigen Ränge und Punktesummen der Skimarken hingen wesentlich davon ab, wieviele Fahrer jeder Markeninhaber in die Rennen schicke; die Beklagte als Grossunternehmen vermöge aber mehr Fahrer zu verpflichten als andere Firmen. Die Beklagte bestreitet ein solches zahlenmässiges Missverhältnis an sich nicht, hält es mit der Vorinstanz jedoch für unerheblich, weil die Rangliste gleichwohl richtig bleibe und es jeder Firma freistehe, wieviele Fahrer sie ausrüsten wolle. Die Richtigkeit der Ränge und Punkte schliesst eine Irreführung indes nicht aus.
a) Für diese Beurteilung ist von den Weltcup-Regeln auszugehen. Danach erhalten die ersten zehn Fahrer eines Weltcup-Rennens zwischen 25 und 1 Punkte; diese werden für jeden Fahrer während einer Saison zusammengezählt, woraus sich nach jedem Rennen ein neues Klassement und am Ende der Saison das Schlussklassement ergibt. Von diesen unterschied das Markenklassement der Beklagten sich dadurch, dass jeweils die Punkte aller Fahrer der gleichen Skimarke addiert wurden. Im Markenklassement verbesserte sich daher das Resultat einer Marke nicht nur nach den Erfolgen der beteiligten, sondern auch nach der Anzahl der klassierten Fahrer. Bei gleichwertigen Fahrern und gleicher Skiqualität konnte somit ein Markeninhaber doppelt so viele Erfolge und Punkte erzielen als ein anderer, wenn er zum Beispiel vier, der andere dagegen nur zwei Fahrer einsetzte.
Dass solche Resultate, die durch die Anzahl Fahrer mitbestimmt werden, keine richtigen Schlüsse über die Qualität eines Skis erlauben, liegt auf der Hand. Sie bieten auch keine Gewähr für eine einigermassen zuverlässige Beurteilung der tatsächlich erzielten Erfolge; im Rennsport wird das Publikum erfahrungsgemäss aber gerade durch die Spitzenresultate beeindruckt, was die sportliche Erfolgswerbung mit Medaillen und Rängen denn auch auszunützen sucht. Ein Anreiz zum Kauf und damit ein Werbeargument könnte freilich auch sein, dass
BGE 104 II 124 S. 132
viele Spitzenfahrer Skier der gleichen Marke benützen. Dies würde indes voraussetzen, dass der Fahrer in der Wahl des Skis frei ist, was für den alpinen Skisport nicht zutrifft. Interessenten werden sich zudem eher durch beste Leistungen weniger Fahrer als durch schlechtere Leistungen vieler Fahrer zum Kauf eines bestimmten Skis bewegen lassen.
Jedenfalls müssten Kaufsinteressenten gerade das selber beurteilen können, wozu sie aber nur imstande sind, wenn im Markenklassement neben den Punktesummen auch die Zahl der klassierten Fahrer angegeben wird. Diese Darstellung ist von der Beklagten in einem früheren Inserat vom 20. März 1974 beachtet worden; sie liegt ferner einem weiteren Markenklassement zugrunde, das im "Sport" vom 4. April 1975 veröffentlicht worden ist. Vergleicht man in diesem Klassement die Punktesumme je Marke mit der jeweiligen Anzahl der klassierten Fahrer, so ergibt sich eine völlig andere Rangliste, da diesfalls alle Marken der Klägerinnen derjenigen der Beklagten vorgehen. Das lässt sich nur damit erklären dass die Beklagte mit ihrer Skimarke im Durchschnitt schlechtere Resultate erzielt hat als die Klägerinnen. In den Ranglisten, die in den beanstandeten Inseraten vom Januar bis Ende März 1975 veröffentlicht wurden, verschwieg die Beklagte dagegen die Anzahl der Fahrer und damit auch die Tatsache, dass die Selbstberühmung als "erfolgreichste Skimarke" mehr quantitativ als qualitativ zu verstehen war. SO zeigte das letzte Inserat vom 24. März 1975 die Marke "Rossignol" mit 985 Punkten überlegen vor der Marke "Fischer" mit 634, der in kleineren Abständen im 4., 5. und 6. Rang die Marken "Atomic", "Blizzard", "Kästle" und im 9. Rang mit 235 Punkten "Kneissl" folgten. Dass diese Punkte, wie aus dem Schlussklassement des "Sport" vom 4. April 1975 erhellt, mit der zwei- bis fünffachen Anzahl klassierter Fahrer gesammelt worden sind, ist dem Inserat nicht zu entnehmen. Solche Ranglisten täuschen den Leser aber über einen wichtigen Faktor der Punktesummen und müssen daher als irreführend bezeichnet werden.
b) Das gilt in gewissem Masse freilich auch für das offizielle Nationenklassement, wirkt sich dort aber weniger aus, weil höchstens zehn Fahrer je Nation zugelassen sind. Da das UWG hier keine Anwendung findet, versucht die Beklagte mit Recht nicht, daraus etwas zu ihren Gunsten abzuleiten. Die Werbung für geschäftliche Zwecke hat die Schranken des
Art. 1 UWG
zu
BGE 104 II 124 S. 133
beachten und alles zu vermeiden, was falsche Vorstellungen wecken, Dritte also irreführen kann. Dies gilt namentlich dann, wenn nicht in allgemeinen Wendungen für eigene Artikel geworben wird, sondern diese anhand von Zahlen mit denjenigen eines Mitwerbers verglichen oder gar, wie hier, eigentliche Ranglisten aufgestellt werden. Von einer Rangliste war auch in dem in
BGE 55 II 180
veröffentlichten Falle die Rede, der sich mit dem vorliegenden aber schon deshalb nicht vergleichen lässt, weil dort die "Rangliste" der Mineralwasser auf einer wissenschaftlichen Analyse beruhte und deren Ergebnisse genau wiedergab. Unerlässlich ist aber vor allem, dass bei solchen Darstellungen nur wirklich Vergleichbares miteinander in Beziehung gebracht wird. Das gilt namentlich für Preisvergleiche, die nur dann als zulässig gelten können, wenn gleiche Quantitäten und Qualitäten miteinander verglichen werden, wobei allenfalls sogar die Kalkulationsfaktoren anzugeben sind, um Täuschungen auszuschliessen (
BGE 79 II 413
; H. TROXLER, Kritische Würdigung der Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1970, S. 145; J.G. SCHMID, Die vergleichende Reklame, Diss. Zürich 1955, S. 88). Dieses Gebot versteht sich für Institute, die im Interesse der Konsumenten vergleichende Warenteste durchführen, denn auch von selbst (HEYDEN, Vergleichender Warentest, in SJZ 64/1968, S. 1 ff.; H. E. HUBER, Vergleichender Warentest und unlauterer Wettbewerb, Diss. Zürich 1970, S. 33 ff.).
6.
Unlauter ist somit im vorliegenden Fall nicht die reklamemässige Verwendung des Markenklassements an sich, wie die Klägerinnen behaupten, sondern dass die Beklagte den massgebenden Einfluss der Fahrerzahlen auf die Punktesummen verschwiegen und dadurch den Ranglisten einen falschen Anschein gegeben hat. Die Klage ist daher teilweise gutzuheissen, ohne dass geprüft zu werden braucht, ob die Inserate deswegen auch unnötig verletzend seien; dieser Vorwurf deckt sich übrigens weitgehend mit dem der Irreführung.
Mit dem Klagebegehren 1 wollen die Klägerinnen festgestellt wissen, dass die Beklagte widerrechtlich Reklame macht, mit den Begehren 2 und 3 diese Reklame bei Strafe verbieten lassen. Sie berufen sich dafür auf
Art. 2 Abs. 1 UWG
. Der in lit. a dieser Bestimmung vorgesehene Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit gilt nicht schlechthin, sondern setzt ein
BGE 104 II 124 S. 134
schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus. Ein solches Interesse wird regelmässig bejaht, wenn das Feststellungsbegehren mit einem Antrag auf Veröffentlichung des Urteils verbunden wird, dagegen im allgemeinen verneint, wenn gleichzeitig auf Unterlassung geklagt wird (
BGE 90 II 58
, vgl. auch 92 II 267 und
BGE 93 II 270
). Die Beklagte bestritt im kantonalen Verfahren ein solches Interesse der Klägerinnen, die ihrerseits nur geltend machten, am beantragten Verbot interessiert zu sein. Ein zusätzliches Feststellungsinteresse haben die Klägerinnen auch im Berufungsverfahren nicht dargetan, weshalb es bei der Abweisung der Feststellungsklage bleiben muss.
Die Beklagte bestritt im kantonalen Verfahren auch ein Interesse der Klägerinnen an der Unterlassungsklage, weil ein bereits entstandener Schaden nicht behauptet werde und ein künftiger nicht zu erwarten sei. Dass sie die beanstandete Werbung wiederholen könnte, blieb indes unbestritten. Sie hat auch nach einem entsprechenden Vorhalt in der Berufung nicht erklärt, künftig auf solche Werbung verzichten zu wollen. Die Beklagte beharrte vielmehr noch im Berufungsverfahren auf ihrem Standpunkt, dass es sich um zulässige Reklame handle und die Klage daher in vollem Umfange abzuweisen sei. Die Unterlassungsklage ist deshalb unbekümmert darum gutzuheissen, ob den Klägerinnen tatsächlich ein Schaden entstehen wird (
BGE 103 II 214
,
BGE 102 II 124
,
BGE 92 II 268
,
BGE 90 II 59
). Der Urteilsspruch, der das Verbot möglichst genau umschreiben soll (
BGE 93 II 59
E. 4), bringt zum Ausdruck, dass das beanstandete Markenklassement nicht schlechthin, sondern nur soweit untersagt wird, als es irreführend ist. Mit dem Verbot ist der Hinweis auf die Strafandrohung des
Art. 292 StGB
zu verbinden (
BGE 96 II 262
oben,
BGE 92 II 268
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts Nidwalden vom 14. Juli 1977 insoweit aufgehoben, als es die Klagebegehren 2 und 3 abweist.
2. Demgemäss wird der Beklagten verboten, in ihrer Reklame inoffizielle Markenklassemente zu veröffentlichen, die auf die Resultate Bezug nehmen, welche die Teilnehmer an Skisportveranstaltungen wie dem Weltcup unter Verwendung
BGE 104 II 124 S. 135
der verschiedenen Skimarken erzielen, ohne dass dabei neben den Punktesummen auch die Anzahl der dazu beitragenden Fahrer angegeben wird. Im Falle der Widerhandlung gegen dieses Verbot würden die Organe der Beklagten gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder mit Busse bestraft.
3. Soweit die Klage weiter geht, wird sie abgewiesen.


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Urteilskopf
136 I 149
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause F. contre Office AI du canton de Fribourg (recours en matière de droit public)
9C_517/2009 du 18 janvier 2010

regeste:
Regeste
Art. 70 Abs. 2 BV
;
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 2 KV/FR
; Sprachenfreiheit, Amts- und Verfahrenssprache.
Art. 17 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Freiburg erlaubt es dem Rechtsuchenden, sich in der Amtssprache seiner Wahl - Französisch oder Deutsch - an das Kantonsgericht zu wenden. Dies gilt unabhängig von der Verfahrenssprache. Das Kantonsgericht darf das Eintreten auf ein Rechtsmittel nicht davon abhängig machen, dass eine in der anderen Amtssprache abgefasste Rechtsschrift in die Verfahrenssprache übersetzt wird (E. 3-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 136 I 149 S. 150
A.
A l'issue d'une instruction qui s'est déroulée exclusivement en français, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Fribourg a, par décision du 14 mai 2008, rejeté la demande de prestations déposée le 30 juin 2006 par F.
Par mémoire rédigé en allemand, l'assurée a formé le 17 juin 2008 un recours devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg. Dans le cadre de l'échange d'écritures, l'office AI a demandé à ce que la procédure se déroule dans la langue de la décision contestée et sollicité la traduction française du mémoire de recours. Interpellée sur la question de la langue de la procédure, l'assurée a requis que celle-ci se poursuive en allemand. Par ordonnance du 2 décembre 2008, le Tribunal cantonal a constaté que la procédure devait se dérouler en français et refusé de déroger aux règles du code fribourgeois de procédure et de juridiction administrative. Il a imparti à l'assurée un délai de 30 jours à compter de l'entrée en force de l'ordonnance pour traduire son mémoire de recours en français, en l'avertissant qu'à défaut, il ne serait pas pris en considération. L'assurée n'a pas donné suite à cette invitation. Estimant que le recours était entaché d'un vice de forme, le Tribunal cantonal l'a déclaré irrecevable par jugement du 4 mai 2009.
B.
F. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut au renvoi de la cause à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, afin que celle-ci entre en matière et se prononce sur le fond du litige.
BGE 136 I 149 S. 151
L'office AI conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer. Invité par le Juge instructeur à se prononcer sur le recours, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a déposé des observations. Dans sa réplique du 27 novembre 2009, la recourante a confirmé ses conclusions.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
La recourante se plaint d'une violation de l'art. 17 al. 2 de la Constitution du canton de Fribourg du 16 mai 2004 (Cst./FR; RS 131.219). Nonobstant la langue utilisée dans le cadre de la procédure, cette disposition lui permettrait de s'adresser au Tribunal cantonal du canton de Fribourg indifféremment dans l'une des deux langues officielles du canton, soit le français ou l'allemand. L'exigence d'une traduction de son acte de recours procéderait par ailleurs d'un formalisme excessif et serait constitutif d'arbitraire.
3.2
Dans la mesure où la procédure administrative s'est déroulée exclusivement en français et où la décision a été rendue à juste titre dans cette langue, la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal considère que la recourante ne peut invoquer l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
pour modifier, dans le cadre de la procédure judiciaire subséquente, la langue de la procédure. Sans contester que cette disposition entend ancrer la possibilité de s'adresser à une autorité dans l'une des langues officielles du canton, la juridiction cantonale estime que cette liberté ne doit être effectivement garantie qu'en cas de contacts ponctuels avec les autorités. A son avis, il doit en aller différemment lorsqu'il s'agit d'une procédure impliquant des échanges durables. Dans ce cas, seul le choix initial entre le français et l'allemand doit être garanti au citoyen. Le libre choix de la langue garanti par la Constitution du canton de Fribourg ne peut impliquer la possibilité pour lui de modifier à son gré la langue, une fois la procédure engagée, notamment en fonction des connaissances linguistiques de son mandataire, faute sinon de compliquer inutilement la situation. L'examen des travaux préparatoires de la Constitution fribourgeoise confirmerait d'ailleurs qu'il n'a jamais été question de remettre en cause la validité des dispositions de procédure cantonale permettant de restreindre le choix de la langue, que ce soit en matière administrative, civile ou pénale. De là, le Tribunal cantonal
BGE 136 I 149 S. 152
demeurerait habilité, sous l'empire de la nouvelle Constitution fribourgeoise, à appliquer les art. 37 ss du code de procédure et de juridiction administrative du canton de Fribourg du 23 mai 1991 (CPJA; RSF 150.1) afin de déterminer la langue de la procédure de recours sur la base de celle de la décision attaquée.
4.
4.1
La liberté de la langue, autrefois confinée au rang de droit constitutionnel non écrit d'origine jurisprudentielle (
ATF 91 I 480
), est désormais expressément garantie par l'art. 18 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999. Cette garantie comprend notamment l'usage de la langue maternelle. Lorsque cette langue est également l'une des quatre langues nationales, son emploi est protégé par l'
art. 4 Cst.
L'
art. 8 al. 2 Cst.
prohibe en outre toute discrimination du fait de la langue. Dans les rapports du citoyen avec l'autorité, la portée du principe de la liberté de la langue concerne plus particulièrement les domaines de la langue de l'enseignement et celui de la langue officielle des cantons, notamment de la langue judiciaire.
4.2
Selon l'
art. 70 al. 2 Cst.
, les cantons déterminent leurs langues officielles. Afin de préserver l'harmonie entre les communautés linguistiques, ils veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones. Cette disposition consacre le principe de la territorialité des langues, qui ne constitue pas un droit constitutionnel individuel, mais représente une restriction à la liberté de la langue dans la mesure où il permet aux cantons de prendre des mesures pour maintenir l'homogénéité et les limites traditionnelles des régions linguistiques (
ATF 122 I 236
consid. 2c p. 238;
ATF 121 I 196
consid. 2a p. 198 et les références citées). La portée du principe de la territorialité des langues est sujette à controverses. C'est en raison de ces controverses que le Conseil fédéral avait proposé, dans le cadre de la révision totale de la Constitution, de ne pas mentionner expressément, à côté de la garantie de la liberté de la langue, le correctif du principe de la territorialité (Message du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale; FF 1997 I 164 ad art. 15 du projet). Au sens strict, ce principe implique qu'à chaque territoire corresponde une langue, afin d'assurer l'homogénéité linguistique de ce territoire; ainsi, chaque canton, district ou commune devrait pouvoir conserver sa langue traditionnelle, malgré l'immigration de personnes d'expression étrangère (MICHEL ROSSINELLI, La question linguistique en Suisse, RDS 108/1989 I p. 161 ss; GIORGIO MALINVERNI, Commentaire de la Constitution
BGE 136 I 149 S. 153
fédérale, 1987, n° 23 ss ad
art. 116 aCst.
). Dans un sens plus large, il doit favoriser, en harmonie avec le principe de la liberté de la langue, la coexistence pacifique des langues nationales et la protection des langues minoritaires (
ATF 122 I 236
consid. 2e p. 240;
ATF 121 I 196
consid. 2b p. 198 et les références citées). Les principes de la liberté de la langue et de la territorialité peuvent toutefois entrer en conflit: en effet, le premier protège le droit du citoyen de s'exprimer dans sa langue, alors que le second tend à la stabilisation et l'homogénéité des régimes linguistiques.
4.3
Dans les rapports avec les autorités, la liberté de la langue est limitée par le principe de la langue officielle. En effet, sous réserve de dispositions particulières (p. ex. art. 5 par. 2 et art. 6 par. 3 let. a de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [CEDH; RS 0.101]), il n'existe en principe aucun droit à communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle. Celle-ci est elle-même liée au principe de la territorialité, au sens où elle correspond normalement à la langue qui est parlée dans le territoire concerné (
ATF 122 I 236
consid. 2c p. 239 et les références citées).
5.
Sous réserve des limites posées par le droit constitutionnel fédéral, il appartient en premier lieu aux cantons de réglementer l'usage de la langue à l'intérieur de leurs frontières (
ATF 122 I 236
consid. 2h p. 242;
ATF 121 I 196
consid. 2c p. 199).
5.1
L'usage de la langue dans le canton de Fribourg s'articule autour de deux dispositions distinctes de la Constitution fribourgeoise. Le principe de territorialité est consacré à l'
art. 6 Cst./FR
:
1
Le français et l'allemand sont les langues officielles du canton.
2
Leur utilisation est réglée dans le respect du principe de territorialité: l'Etat et les communes veillent à la répartition territoriale traditionnelle des langues et prennent en considération les minorités linguistiques autochtones.
3
La langue officielle des communes est le français ou l'allemand. Dans les communes comprenant une minorité linguistique autochtone importante, le français et l'allemand peuvent être les langues officielles.
4
L'Etat favorise la compréhension, la bonne entente et les échanges entre les communautés linguistiques cantonales. Il encourage le bilinguisme.
5
Le canton favorise les relations entre les communautés linguistiques nationales.
Quant à la liberté de la langue, elle est garantie à l'
art. 17 Cst./FR
:
BGE 136 I 149 S. 154
1
La liberté de la langue est garantie.
2
Celui qui s'adresse à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton peut le faire dans la langue officielle de son choix.
5.2
Les art. 36 à 40 CPJA régissent la question de la langue en procédure administrative. La réglementation se fonde sur le principe de la territorialité: la langue déterminante dans une affaire n'est pas nécessairement celle de l'administré, mais, en principe, la ou les langues officielles de la circonscription concernée (art. 36 CPJA). En cas de recours ou d'autres procédures assimilées à des procédures de deuxième instance, la procédure se déroule dans la langue de la décision contestée (art. 37 al. 1 CPJA). Faisant exception au principe de la territorialité, l'art. 38 CPJA dispose qu'il peut être dérogé, partiellement ou totalement, aux règles énoncées aux articles 36 et 37 al. 1 CPJA, si les circonstances le justifient, notamment en cas de procédure devant une autorité cantonale. Lorsque la requête n'est pas rédigée dans la langue de la procédure et que l'autorité n'entend pas accorder une dérogation, l'autorité doit retourner la requête et inviter son auteur à procéder dans la langue de la procédure, en l'avertissant que, s'il ne le fait pas dans le délai fixé, elle n'entrera pas en matière (art. 39 al. 1 CPJA; sur l'ensemble de la question, DENIS LOERTSCHER, La nouvelle procédure administrative fribourgeoise, Revue fribourgeoise de jurisprudence [RFJ] 1992 p. 116 ss).
6.
6.1
Telle que consacrée à l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
, la liberté de la langue permet à celui qui s'adresse - par oral ou par écrit - à une autorité dont la compétence s'étend à l'ensemble du canton de le faire dans la langue officielle - français ou allemand - de son choix. Cette disposition explicite le principe de la personnalité (appelé également principe du libre choix de la langue) et constitue une exception expresse, voulue par les citoyens fribourgeois, au principe général de la territorialité défini à l'
art. 6 al. 2 Cst./FR
(AUGUSTIN MACHERET, Le droit des langues, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, RFJ Numéro spécial 2005 p. 118). Au regard de la formulation large de l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
, il convient en principe d'inclure dans le cercle des autorités concernées par cette disposition le Tribunal cantonal (cf. REINOLD RAEMY, Organisation der Gerichtsbehörden, in La nouvelle Constitution fribourgeoise, RFJ Numéro spécial 2005 p. 285).
6.2
La teneur de l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
semble a priori dénuée d'ambiguïté. Les autorités compétentes pour l'ensemble du canton de
BGE 136 I 149 S. 155
Fribourg sont tenues d'accepter toute requête, réclamation ou autre communication écrite rédigée dans l'une des deux langues officielles du canton. Contrairement à ce que semble considérer le Tribunal cantonal, on ne voit pas que cette disposition entraînerait la modification des règles cantonales sur la langue de la procédure. La Constitution du canton de Fribourg n'oblige nullement les autorités à rendre leurs décisions dans les deux langues officielles du canton ou à utiliser la langue dans laquelle s'est exprimé le requérant. Ainsi, les règles du CPJA, selon lesquelles les autorités administratives cantonales instruisent et décident en principe dans la langue officielle de la circonscription concernée par l'objet de la procédure et, en cas de recours, dans la langue de la décision contestée (cf. supra consid. 5.2), gardent toute leur validité sous l'empire de l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
.
7.
La seule question à résoudre est de savoir si le Tribunal cantonal peut, malgré le principe général posé à l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
, exiger d'une partie qu'elle traduise les écritures qu'elle a rédigées dans la langue officielle du canton autre que celle de la procédure.
7.1
D'après le Tribunal cantonal, il ressortirait des travaux préparatoires de la Constitution qu'il n'aurait été à aucun moment question de remettre en cause la validité des dispositions de procédure cantonale permettant de restreindre le choix de la langue, que ce soit en matière administrative, civile ou pénale.
7.2
7.2.1
Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004, la Constitution du canton de Fribourg ne connaissait pas de disposition similaire à l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
. L'
art. 21 aCst.
/FR précisait que le français et l'allemand étaient les langues officielles du canton et que leur utilisation était réglée dans le respect du principe de la territorialité (al. 1). Il invitait par ailleurs l'Etat à favoriser la compréhension entre les deux communautés linguistiques (al. 2).
7.2.2
Suivant l'organisation qu'elle s'est donnée, la Constituante fribourgeoise a débuté ses travaux par l'élaboration et l'adoption de thèses, au sein de commissions thématiques d'abord, puis en plenum dans le cadre d'une prélecture. D'après la commission thématique 1 "Principes fondamentaux, relations extérieures, langue", la reconnaissance de deux langues officielles dans le canton de Fribourg comportait le droit des citoyens de s'adresser dans la langue officielle de leur choix aux autorités compétentes pour l'ensemble du canton (Rapport final de la Commission 1 présenté au Bureau de la
BGE 136 I 149 S. 156
Constituante, p. 25). Examinée et adoptée par le plenum de la Constituante le 24 janvier 2002, la thèse 1.6.1 avait la teneur suivante: "Toute personne peut s'adresser dans la langue officielle de son choix aux autorités compétentes pour l'ensemble du canton." Ce principe a été repris dans une teneur légèrement modifiée à l'art. 18 al. 2 de l'avant-projet soumis à la Constituante. Dans le cadre de la première lecture, la parole n'a pas été demandée et cette disposition a été adoptée sans modification (Procès-verbal de la séance du 23 janvier 2003, p. 8).
7.2.3
Dans le cadre de la procédure de consultation qui a suivi la première lecture du projet, plusieurs voix se sont élevées pour demander, soit la suppression, soit le complètement de cette disposition. La Communauté Romande du Pays de Fribourg (CRPF) s'est déclarée favorable à l'abandon du principe du libre choix de la langue, car il ne tenait pas compte de la "règle de droit constitutionnel" selon laquelle la langue des voies de droit était celle de la décision attaquée. Le Tribunal cantonal estimait pour sa part qu'il allait de soi que la faculté de s'adresser aux autorités dont la compétence s'étendait à l'ensemble du canton dans la langue officielle de son choix, en tant que droit fondamental, pouvait être restreinte aux conditions habituelles (base légale, intérêt public et proportionnalité), auxquelles s'ajoutait, en matière de langues, le respect du principe de la territorialité. Ainsi, en appel devant les autorités judiciaires cantonales, la langue de la procédure devait demeurer celle de la décision attaquée et ne pas être laissée au libre choix des parties comme le précisaient les différents codes de procédure. Afin de consacrer cette exception, le Tribunal cantonal proposait de réserver dans le texte de la Constitution les lois cantonales de procédure. Quant au Conseil d'Etat, il se déclarait favorable à l'adoption d'une disposition en matière de libre choix de la langue, tout en relevant les difficultés d'application qu'une telle règle pourrait provoquer. Il citait l'exemple d'un justiciable mécontent d'un jugement civil d'un tribunal d'arrondissement francophone qui interjetterait un recours en allemand auprès du Tribunal cantonal, alors même que la langue de la première instance avait été le français. A l'instar du Tribunal cantonal, il proposait de réserver la loi pour les cas d'application.
7.2.4
Les différentes remarques émises au cours de la procédure de consultation n'ont pas trouvé d'écho au sein de la Constituante. L'actuel
art. 17 al. 2 Cst./FR
a été adopté sans discussions dans la teneur de l'avant-projet soumis en première lecture. Au cours des
BGE 136 I 149 S. 157
diverses lectures du projet, seule la constituante Bernadette Hänni est intervenue en plenum à propos de cette disposition, dans le but de préciser que le canton de Berne, qui avait une règle similaire dans sa Constitution, ne connaissait aucun problème d'application avec celle-ci (Procès-verbal de la séance du 12 novembre 2003 [deuxième lecture], p. 11).
7.3
En refusant de donner suite aux requêtes formulées au cours de la procédure de consultation qui tendaient à l'introduction d'une réserve en faveur des lois de procédure, la Constituante fribourgeoise a clairement exprimé sa volonté d'ériger le libre choix de la langue officielle dans les rapports avec les autorités cantonales en un principe général et indifférencié et non pas comme un principe à géométrie variable. L'argument invoqué par le Tribunal cantonal selon lequel il y aurait lieu de traiter différemment la situation selon que les contacts avec les autorités sont ponctuels ou s'inscrivent dans la durée ne trouve aucun fondement dans la Constitution du canton de Fribourg et dans ses travaux préparatoires.
7.4
Cela étant, l'entrée en vigueur de l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
n'a pas formellement abrogé ou modifié les dispositions du CPJA et des autres codes fribourgeois de procédure qui pouvaient entrer en conflit avec lui. Selon les adages consacrés pour résoudre un conflit de normes, une disposition de rang constitutionnel l'emporte en principe sur une norme législative ("lex superior derogat legi inferiori") et la règle de droit la plus récente l'emporte sur la plus ancienne ("lex posterior derogat legi priori"). Il s'ensuit que les normes cantonales de procédure qui entreraient en contradiction avec l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
, en tant qu'elles ont été adoptées antérieurement à l'entrée en vigueur de la Constitution du canton de Fribourg, ne peuvent - faute d'éléments concrets permettant de retenir la solution inverse - que céder le pas à la nouvelle disposition constitutionnelle. Pour ce motif, il n'y a pas lieu d'examiner si les normes cantonales de procédure contiennent des restrictions à un droit fondamental qui seraient légitimes au sens de l'
art. 38 Cst./FR
.
7.5
D'un point de vue plus général, il convient de constater que l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
s'inscrit dans la ligne suivie ces dernières années par les législateurs fédéral et cantonaux. Sur le plan fédéral, le législateur a approuvé le 5 octobre 2007 la loi fédérale sur les langues nationales et la compréhension entre les communautés linguistiques (loi sur les langues, LLC; RS 441.1), entrée en vigueur le 1
er
janvier
BGE 136 I 149 S. 158
2010. Elle prévoit à son art. 6 al. 1 que quiconque s'adresse aux autorités fédérales peut le faire dans la langue officielle de son choix (voir également les
art. 33a al. 1 et 2 PA
[RS 172.021] et 42 al. 1 LTF; MARCO SAVOLDELLI, Die Amtssprachenregelung nach dem neuen Sprachengesetz des Bundes: ihre Bedeutung für das öffentliche Prozessrecht, ZBl 109/2008 p. 478 ss). Sur le plan cantonal, le canton de Berne (art. 6 al. 4 de la Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 [RS 131.212];voir également KÄLIN/BOLZ, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, 1995, n° 7 ad
art. 6 Cst./BE
), auquel la Constituante fribourgeoise s'est d'ailleurs expressément référée, et celui des Grisons (Sprachengesetz des Kantons Graubünden du 19 octobre 2006 [SpG/GR; BR 492.100]) ont également inscrit le principe du libre choix de la langue dans leur législation.
8.
En résumé, l'
art. 17 al. 2 Cst./FR
autorise un justiciable à déposer son mémoire de recours devant le Tribunal cantonal dans la langue officielle de son choix, sans égard à la langue de la procédure. Le recours doit par conséquent être admis, le jugement entrepris annulé et la cause renvoyée à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Fribourg pour qu'elle entre en matière sur le recours de F.


header:
Urteilskopf
96 III 83
14. Entscheid vom 9. Oktober 1970 i.S. Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. und Oettli.

regeste:
Regeste
Verwertung eines Grundstücks im Konkurs vor Erledigung der Prozesse über die Kollokation von Grundpfandforderungen (
Art. 128 Abs. 2 VZG
).
Voraussetzungen, unter denen die Aufsichtsbehörde eine solche vorzeitige Verwertung bewilligen darf.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts.
Fall, dass der auf dem Grundstück geführte Geschäftsbetrieb mangels Deckung der Grundpfandzinsen durch das Betriebsergebnis vor der Verwertung geschlossen werden müsste, wenn mit der Verwertung bis zur Erledigung der Kollokationsprozesse zugewartet würde.
Einfluss der Verwertung auf den Zinsenlauf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 96 III 83 S. 83
In dem am 1. Dezember 1969 eröffneten Konkurse über die Hobet AG in Herisau bewilligte die kantonale Aufsichtsbehörde am 11. September 1970 auf Gesuch des Konkursverwalters in Anwendung von
Art. 128 Abs. 2 VZG
die vorzeitige Verwertung der im Eigentum der Gemeinschuldnerin stehenden Liegenschaft Bad Horn in Horn TG.
Die Spar- und Leihkasse Schmerikon in Liq. und Willy Oettli, über deren Grundpfandforderungen im 7. und 10. bezw. 8., 9.,
BGE 96 III 83 S. 84
11. und 13. Rang Kollokationsprozesse schweben, haben diesen Entscheid an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Rekurse ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Werden an einem im Konkurs zu verwertenden Grundstück Pfandrechte oder andere beschränkte dingliche Rechte geltend gemacht, so darf die Verwertung nach
Art. 128 Abs. 1 VZG
selbst im Falle der Dringlichkeit erst stattfinden, nachdem das Kollokationsverfahren über diese Rechte durchgeführt ist und allfällige Kollokationsprozesse erledigt sind. Ausnahmsweise können nach
Art. 128 Abs. 2 VZG
die Aufsichtsbehörden die Versteigerung schon vorher bewilligen, wenn keine berechtigten Interessen verletzt werden.
Ein Ausnahmefall im Sinne von
Art. 128 Abs. 2 VZG
ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich dann gegeben, wenn ganz besondere Umstände eine unverzügliche Verwertung fordern, die Verwertung als "überdringlich" erscheinen lassen (
BGE 72 III 29
,
BGE 75 III 102
,
BGE 78 III 79
,
BGE 80 III 80
,
BGE 88 III 25
E. 2, 37 E. 4). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so können nur besonders wichtige Interessen die Verweigerung der Bewilligung zur vorzeitigen Verwertung rechtfertigen. Der Entscheid darüber, ob die vorzeitige Verwertung nach diesen Grundsätzen im einzelnen Falle gerechtfertigt sei, liegt weitgehend im Ermessen der kantonalen Aufsichtsbehörden. Das Bundesgericht kann in diesem Punkte nur eingreifen, wenn die kantonalen Behörden die erwähnten Grundsätze verkannt oder bei ihrer Anwendung das ihnen zustehende Ermessen überschritten haben (
BGE 88 III 25
mit Hinweisen).
2.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz die für die Anwendung von
Art. 128 Abs. 2 VZG
massgebenden Grundsätze nicht verkannt, sondern sich von diesen Grundsätzen leiten lassen. Sie hat das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, indem sie fand, die Gefahr einer Schliessung des auf dem Grundstück geführten Betriebs könne wegen der durch diese Massnahme bedingten Werteinbusse einen Grund für die vorzeitige Verwertung bilden (vgl.
BGE 80 III 81
), und es ist auch nicht zu beanstanden, dass sie annahm, diese Gefahr bestehe im vorliegenden Falle, wenn der Betrieb nur mit Verlust
BGE 96 III 83 S. 85
fortgeführt werden könne; denn nach den in diesem Punkte nicht bestrittenen Angaben des Konkursverwalters verfügt die Masse nicht über die Mittel, die zur Deckung solcher Verluste nötig wären.
Die Führung des Hotels Bad Horn verursachte in der Zeit vom 1. November 1969 bis 31. Juli 1970 ohne Berücksichtigung der in dieser Zeit aufgelaufenen Grundpfandzinsen einen Verlust von Fr. 6257.70. Dem Rekurrenten Oettli kann nicht zugegeben werden, dass ein Verlust in dieser Grössenordnung die Schliessung des Betriebs nicht zu rechtfertigen vermöchte, weil er in einem Grossbetrieb mit entsprechend grossem Umsatz entstanden sei und "in gar keinem Verhältnis" zu den von der Konkursverwaltung zu erhaltenden Werten stehe. Beim Fehlen finanzieller Reserven kann die Konkursverwaltung zur Schliessung des Betriebs gezwungen sein, auch wenn der eingetretene Verlust im Verhältnis zum Umsatz nicht hoch und - wie Oettli weiter behauptet - "eher zufällig bedingt" ist.
Grösseres Gewicht haben an sich der Einwand Oettlis, eine Renditenberechnung sollte auf ein ganzes Jahr abstellen und dürfe beim in Frage stehenden Betrieb namentlich den Monat August und den Frühherbst nicht ausser Betracht lassen, sowie der Hinweis Oettlis auf das nach seiner Darstellung von ihm am Tage der II. Gläubigerversammlung (31. August 1970) dem Konkursverwalter unterbreitete Angebot, das Hotel auf den 1. Dezember 1970 zu einem angemessenen Zins zu pachten und durch einen Geranten auf eigene Rechnung betreiben zu lassen. (Dieser Hinweis ist nach
Art. 79 Abs. 1 Satz 2 OG
zu hören, da sich die Grundpfandgläubiger im kantonalen Verfahren zum Gesuch des Konkursverwalters um Bewilligung der vorzeitigen Verwertung nicht äussern konnten.) Könnte erwartet werden, dass die Betriebsergebnisse des Monats August und der darauf folgenden Monate den bis Ende Juli 1970 eingetretenen Verlust ausgleichen, und liessen sich neue Rückschläge durch eine Verpachtung des Betriebs vermeiden, so könnte sich die Schliessung des Betriebs erübrigen und liesse sich die vorzeitige Verwertung des Grundstücks nicht mit der Gefahr einer durch die Schliessung des Betriebs verursachten Werteinbusse begründen.
Die Vorbringen Oettlis schlagen jedoch deshalb nicht durch, weil sie die Grundpfandzinsen ausser Betracht lassen. Dass sich aus dem Ertrag des für Rechnung der Konkursmasse geführten Hotelbetriebs oder aus dem in Aussicht gestellten Pachtzins
BGE 96 III 83 S. 86
neben den laufenden Unkosten auch die Grundpfandzinsen bestreiten liessen, behauptet Oettli selbst nicht und kann nicht angenommen werden. Die Grundpfandzinsen müssen aber bei einer normalen Geschäftsführung aus dem Betrieb herausgewirtschaftet werden. Weil das hier nicht möglich ist und der Betrieb deshalb vor Erledigung der - wahrscheinlich noch längere Zeit dauernden - Kollokationsprozesse geschlossen werden müsste, drängt sich die vorzeitige Verwertung auf.
Die Vorinstanz ist freilich der Ansicht, das Weiterlaufen der Grundpfandzinsen lasse sich durch die vorzeitige Verwertung nicht verhindern. Sie übersieht dabei, dass bei pfandgesicherten Forderungen zwar nicht die Konkurseröffnung (
Art. 209 SchKG
), wohl aber die Verwertung den Zinsenlauf gegenüber dem Gemeinschuldner unterbricht (JAEGER N. 6 zu
Art. 219 SchKG
). Die fälligen Grundpfandzinsen sind (soweit nach
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
pfandgesichert) aus dem Verwertungserlös vorweg zu decken (Art. 135 Abs. 1 a.E. und
Art. 259 SchKG
,
Art. 46 und 130 Abs. 1 VZG
). Die vom letzten Zinstermin bis zum Steigerungstag laufenden Zinsen der überbundenen Pfandforderungen werden dem Ersteigerer auf Abrechnung am Zuschlagspreis überbunden, sofern die Steigerungsbedingungen nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmen (Art. 48 Abs. 1 und 130 Abs. 1 VZG; vgl. hiezu Ziff. 9 der vorgedruckten Steigerungsbedingungen im Formular VZG Nr. 13 K, Protokoll der Grundstücksteigerung). Von der Versteigerung an hat der Erwerber die ihm überbundenen Kapitalschulden zu verzinsen. Soweit die grundpfandgesicherten Kapitalschulden dem Erwerber nicht überbunden, sondern durch Zahlung aus dem Verwertungserlös getilgt werden, laufen von der Versteigerung an keine Zinsen mehr. Auch grundpfandgesicherte Kapitalschulden oder Teile von solchen, die durch den Verwertungserlös nicht gedeckt werden, so dass das dafür bestehende Grundpfandrecht untergeht (Art. 74 KV,
Art. 68 lit. b und 130 Abs. 1 VZG
), sind von der Versteigerung an nicht mehr zu verzinsen, da sie nun eben nicht mehr pfandgesichert sind. Soweit das Kapital und die bis zur Versteigerung aufgelaufenen Zinsen einer Grundpfandschuld durch den Verwertungserlös nicht gedeckt werden, sind sie, wenn der Gemeinschuldner dafür persönlich haftet, in 5. Klasse zu kollozieren (
Art. 219 Abs. 4 SchKG
). Alle diese Regeln gelten im Falle der vorzeitigen Verwertung auch für die Forderungen,
BGE 96 III 83 S. 87
die erst nach der Verwertung zugelassen werden. Die vorzeitige Verwertung verhindert also die Belastung der Konkursmasse mit weitern Grundpfandzinsen.
Ist die Verwertung der streitigen Liegenschaft aus den dargelegten Gründen im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 128 VZG
besonders dringlich, so vermag das von den Rekurrenten geltend gemachte Interesse daran, als allfällige Bieter vor der Steigerung über den Bestand ihrer eigenen und der diesen vorgehenden dinglichen Rechte orientiert zu sein, die Verweigerung der vorzeitigen Verwertung nicht zu rechtfertigen (
BGE 68 III 113
E. 1,
BGE 72 III 31
,
BGE 75 III 103
E. 1,
BGE 78 III 79
/80 E. 1). Dass durch diese Massnahme nicht bloss das erwähnte Interesse, sondern Interessen von besonderer Bedeutung verletzt würden, wird nicht behauptet und ist auf Grund der vorliegenden Akten auch nicht anzunehmen. Insbesondere sind keine Tatsachen ersichtlich, "die eine ordnungsgemässe Verwertung vor Beendigung des Kollokationsstreites überhaupt unmöglich machen oder doch die Erzielung eines sachentsprechenden Erlöses in Frage stellen" könnten (
BGE 78 III 80
).
Mit der Bewilligung der vorzeitigen Verwertung hat demnach die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten.


header:
Urteilskopf
123 III 395
61. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. August 1997 i.S. Betriebsaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern gegen Einwohnergemeinde der Stadt Bern (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 UWG
. Wettbewerbsrechtliche Aktivlegitimation einer öffentlichrechtlichen Körperschaft.
Die Auslegung eines Konzessionsvertrags, der auf kantonalem öffentlichem Recht beruht, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen (E. 1).
Eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist, wenn fremdes Wettbewerbsverhalten sie in eigenen wirtschaftlichen Interessen berührt, wie Private berechtigt, Klage wegen unlauteren Wettbewerbs zu erheben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 123 III 395 S. 396
Aufgrund einer in das Jahr 1890 zurückreichenden vertraglichen Bindung mit der Einwohnergemeinde der Stadt Bern (nachstehend: Einwohnergemeinde) war die Betriebsaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern (nachstehend: Vereinsdruckerei) Herstellerin und Herausgeberin des Gratisanzeigers "Stadtanzeiger Bern" bzw. - nach der früheren Bezeichnung - "Anzeiger für die Stadt Bern", der namentlich die amtlichen Mitteilungen der Stadt Bern enthielt. Am 15. Dezember 1994 kündigte sie den Vertrag mit der Einwohnergemeinde, offenbar in der Absicht, einen neuen Vertragsabschluss auszuhandeln. Die Einwohnergemeinde schrieb daraufhin den Anzeigervertrag unter mehreren Berner Verlagshäusern aus und entschied sich für die Offerte der "Der Bund Verlag AG, Bern". In der Folge entstand zwischen der Vereinsdruckerei und der Einwohnergemeinde Streit darüber, wer das Recht zur Verwendung der Kennzeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" habe. Die Vereinsdruckerei hinterlegte am 30. September 1994 die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und am 23. März 1995 die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern". Am 2. Mai 1995 beschloss ihre Generalversammlung, die Firma der Gesellschaft in "Stadtanzeiger Bern AG" zu ändern. Die geänderte Firma konnte allerdings nicht im Handelsregister eingetragen werden, weil die Einwohnergemeinde eine vorsorgliche Verfügung erwirkte, die dem Handelsregisteramt die Eintragung untersagte.
Am 29. November 1995 reichte die Einwohnergemeinde beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Vereinsdruckerei ein. Sie stellte in erster Linie das Begehren, der Beklagten sei unter Strafandrohung zu verbieten, im Geschäftsverkehr Kennzeichen zu gebrauchen, in welchen die Bestandteile "Stadt Bern", "Bern Stadt", "stadtbernisch" oder "städtisch" (letzteres zusammen mit dem Ortsnamen "Bern") oder Kombinationen hiervon mit dem Begriff "Anzeiger" verbunden sind. Eventualiter beantragte sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Im weiteren verlangte sie die Verpflichtung der Beklagten, die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern" innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf sie zu übertragen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise, der Klägerin sei unter Strafandrohung zu verbieten, einen Gratisanzeiger mit dem Titel "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die Stadt Bern" herauszugeben oder durch Dritte herausgeben zu lassen. Weiter sei der Handelsregisterführer von Bern
BGE 123 III 395 S. 397
anzuweisen, die Statutenrevision betreffend Änderung des Firmennamens der Beklagten einzutragen.
Mit Urteil vom 20. August 1996 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verbot der Beklagten unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall, das Zeichen "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die Stadt Bern" im Gschäftsverkehr, namentlich als Firmenbezeichnung oder Titel von Presseerzeugnissen oder Gratisanzeigern, als Marke zur Kennzeichnung von Druckerzeugnissen bzw. der Inseratenakquisition sowie in der Werbung oder sonstwie zu gebrauchen. Soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Abgewiesen wurde ebenfalls die Widerklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Handelsgericht ist in Auslegung der von den Parteien getroffenen vertraglichen Regelung zum Ergebnis gelangt, die Beklagte könne daraus keinen Anspruch auf Rechte am Titel des Gratisanzeigers ableiten, weil alle Auslegungselemente dafür sprächen, dass die Klägerin die Grundstruktur des Anzeigers beherrscht habe, während die Beklagte nur in der Vermarktung weitgehende Freiheit genossen habe. Nach Ansicht der Beklagten verstösst dieser Schluss gegen Bundesrecht. Sie wirft der Vorinstanz vor, zu einer bundesrechtswidrigen Vertragsergänzung geschritten zu sein. Auf ihr abweichendes Verständnis des Vertrages, wonach sich aus dem Vertrag ergebe, dass die Rechte an den Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern", nicht der Klägerin, sondern ihr zustünden, stützt die Beklagte insbesondere ihre Widerklagebegehren.
a) Die Vorinstanz hat (gestützt namentlich auf Paul Schaffroth, Sturm und Drang, Aus der Vergangenheit der stadtbernischen Presse, Bern 1991) dargestellt, dass erste Anstösse zur Herausgabe eines allgemeinen öffentlichen Anzeigeblattes für die Gemeinde Bern aus dem Jahre 1879 belegt sind. Zu dieser Zeit erschienen in Bern verschiedene Wochenblätter und Tageszeitungen, die mehrheitlich versuchten, sich am immer grösser werdenden Werbeaufkommen der Wirtschaft zu beteiligen. Bei den Verlegern der Lokalpresse stiess die Idee der Herausgabe eines öffentlichen Anzeigeblattes auf wenig Sympathie, weil sie eine Konkurrenzierung im Inserategeschäft befürchteten. Einige Verleger boten daher dem Gemeinderat der Stadt Bern an, die amtlichen Verlautbarungen in
BGE 123 III 395 S. 398
ihren Presseerzeugnissen gratis aufzunehmen, wobei in der Folge insbesondere der Verleger des "Intelligenzblatts", Bernhard Friedrich Haller, einen Sonntags- und einen Mittwochsanzeiger herausgab, in die er die Gemeindepublikationen aufnahm und die er an sämtliche Haushalte unentgeltlich verteilte. Nachdem der Mittwochsanzeiger Ende 1883 eingegangen war, schrieb der Gemeinderat die amtlichen Publikationen zur Konkurrenz aus, worauf drei Offerten eingingen. Der Stadtrat sprach sich für das Angebot des Verlegers Haller aus, worauf die Gemeindeversammlung den Gemeinderat am 19. Oktober 1884 zur Ratifizierung des bereits ausgehandelten Vertrages mit Verleger Haller ermächtigte. Nachdem auch der Regierungsrat des Kantons Bern die Herausgabe eines stadtbernischen Anzeigers genehmigt hatte, trat der auf sechs Jahre befristete Vertrag in Kraft. In diesem Vertrag wurden die Verwaltungsstellen der Stadt Bern verpflichtet, sämtliche Bekanntmachungen direkt dem Verleger des "Anzeigers für die Stadt Bern" einzusenden, und es wurde ihnen verboten, die Texte an andere Zeitungen zu verschicken. Neben dem genau normierten amtlichen Teil enthielt der "Anzeiger für die Stadt Bern" bereits damals auch Inseratenseiten.
Der Vertrag mit Verleger Haller wurde Ende 1890 nicht erneuert, worauf die Stadt Bern die Herausgabe des Anzeigers erneut ausschrieb und zwar weitgehend zu denselben Bedingungen. Den Zuschlag erhielt ein Kollektiv aus acht Druckereien, und im Dezember 1890 wurde der Vertrag betreffend die Herstellung und Herausgabe des "Anzeigers für die Stadt Bern" unterzeichnet. Nach der Ratifizierung des Vertrags durch die Gemeindeversammlung beschlossen die Konsortialen, die "Genossenschaft Vereinsdruckerei in Bern" zu gründen, die in der Folge auch formell Vertragspartnerin der Stadt Bern wurde. Die Gemeinde verpflichtete sich in diesem Vertrag, ihre Bekanntmachungen exklusiv dem Verleger des Anzeigers zuzustellen und sie vor Erscheinen im Anzeiger keiner anderen Zeitung zu übermitteln. Die Vereinsdruckerei verpflichtete sich ihrerseits, diese Mitteilungen im ersten Teil des Anzeigers unter der Überschrift "Amtlicher Teil" unverändert, kostenlos und getrennt vom übrigen Inhalt abzudrucken. Der Vertrag regelte das Erscheinungsbild, die Erscheinungshäufigkeit und die Verteilung des Anzeigers sowie die Konzessionsgebühr und die Insertionspreise für nichtamtliche Verlautbarungen der Stadt Bern im nichtamtlichen Teil des Anzeigers. Ausserdem wurde vorgeschrieben, der Anzeiger habe politisch neutral zu sein. Der Regelungsgehalt der Abmachungen blieb trotz Anpassungen grundsätzlich bis zur Kündigung des Vertrages auf
BGE 123 III 395 S. 399
Ende 1995 derselbe. Eine letzte eigentliche Vertragserneuerung wurde im Jahre 1979 auf der Grundlage der kantonalen Anzeigerverordnung vom 6. Dezember 1978 vorgenommen.
b) Das Handelsgericht geht zutreffend von einem öffentlichrechtlichen Vertrag aus. Wie auch die Beklagte in anderem Zusammenhang selbst festhält, bestand zwischen den Parteien nicht eine privatrechtliche, sondern eine öffentlichrechtliche Vertragsbeziehung. Die Beklagte ist durch Verleihung einer Konzession des öffentlichen Dienstes mit der Herausgabe des Anzeigers für die Stadt Bern betraut worden (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern vom 23. Mai 1989, Bern 1997, N. 16 zu Art. 2, unter Hinweis auf BVR 1996, S. 342). Die Veröffentlichung amtlicher Mitteilungen, die gesetzlich vorgeschrieben ist und der Publizitätswirkung eignet, ist eine hoheitliche, nicht eine private Aufgabe. Der Konzessionsvertrag der Parteien beruhte auf kantonalem öffentlichem Recht. Nach kantonalem öffentlichem Recht hat sich daher auch seine Auslegung zu richten. Welcher Vertragswille sich dem Vertrag durch Auslegung oder Ergänzung entnehmen lässt, ist somit nicht eine bundes-, sondern eine kantonalrechtliche Frage. Die Anwendung von kantonalem Recht kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren jedoch nicht überprüfen (vgl.
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Auf die Berufungsvorbringen zur Vertragsauslegung und -ergänzung kann deshalb nicht eingetreten werden. Damit ist der Berufung zum vornherein insoweit die Grundlage entzogen, als die Beklagte die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren beantragt.
2.
Zu prüfen bleibt der Berufungsantrag auf Abweisung der Klage. Mit der teilweisen Gutheissung der Klage hat das Handelsgericht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus Wettbewerbsrecht anerkannt. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin gar nicht legitimiert sei, ihr gegenüber wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche geltend zu machen. Ihrer Ansicht nach hat das Handelsgericht der Klägerin zu Unrecht lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation zuerkannt.
a) Nach
Art. 9 Abs. 1 UWG
(SR 241) ist klageberechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Zentrale Voraussetzung der Klageberechtigung ist somit eine Beeinträchtigung in eigenen wirtschaftlichen Interessen. Daran fehlte es im Sachverhalt, den das Bundesgericht in
BGE 112 II 369
noch unter
BGE 123 III 395 S. 400
der Herrschaft des früheren UWG zu beurteilen hatte: Der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell und die Feuerschaugemeinde Appenzell beriefen sich zur Begründung ihrer Klage gegen den Inhaber des "Café und Hotel Appenzell" vergeblich auf das Wettbewerbsrecht, konnten doch allfällige mit dem Geschäftsnamen "Appenzell" verbundene Wettbewerbsvorteile des beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzers höchstens wirtschaftliche Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe berühren, nicht aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell I.Rh. und der übrigen klagenden Körperschaften verletzen (a.a.O., E. 5a S. 375 f.). Daraus lässt sich indessen entgegen dem, was die Beklagte anzunehmen scheint, nicht ableiten, dass staatlichen Körperschaften im Bereich des Wettbewerbsrechts grundsätzlich keine Klageberechtigung zustünde. Entscheidend war in jenem Urteil vielmehr, dass die klagenden öffentlichrechtlichen Körperschaften am wirtschaftlichen Wettbewerb nicht selbst beteiligt waren und deshalb auch keine eigenen wirtschaftlichen Interessen geltend machen konnten, die durch den vom beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzer gewählten Geschäftsnamen betroffen gewesen wären. Wenn in der Literatur unter Verweis auf
BGE 112 II 369
bemerkt wird, öffentlichrechtliche Körperschaften seien grundsätzlich auch nach dem neuen UWG nicht aktivlegitimiert (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 226 f.; vgl. ferner auch DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. I/2, S. 64), so kann dies nur insoweit gelten, als Bereiche in Frage stehen, in denen öffentlichrechtliche Körperschaften sich ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs bewegen, weil sie rein amtlich handeln (vgl. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. V/1, S. 10) oder Aufgaben erfüllen, die ihnen im Sinne von Monopolen unter Ausschluss der Privaten übertragen sind (vgl. KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Diss. Basel 1987, S. 25 und 120 ff.). Sobald öffentlichrechtliche Körperschaften jedoch direkt oder indirekt am freiwilligen Austausch marktfähiger Güter teilnehmen, können sie für die damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen denselben wettbewerbsrechtlichen Schutz wie Private beanspruchen und sind sie deshalb auch wie diese berechtigt, gegen wettbewerbswidriges Verhalten anderer klageweise vorzugehen.
b) Die Publikation amtlicher Mitteilungen, zu der die Klägerin gesetzlich verpflichtet ist, stellt eine hoheitliche Aufgabe dar. Soweit
BGE 123 III 395 S. 401
die Klägerin diese Publikationsaufgabe erfüllt, nimmt sie nicht am wirtschaftlichen Wettbewerb teil, sondern übt sie eine rein amtliche Tätigkeit aus. Am rein amtlichen Charakter dieser Tätigkeit ändert nichts, dass die Klägerin die Herstellung und Herausgabe des Amtsanzeigers mit einem Konzessionsvertrag auf ein privates Verlagsunternehmen überträgt. Die Klägerin beschränkt sich jedoch nicht darauf, ihre amtlichen Mitteilungen veröffentlichen zu lassen. Vielmehr lässt sie den Amtsanzeiger zusätzlich mit einem nichtamtlichen Teil versehen, der namentlich für die Aufnahme von Inseraten bestimmt ist. Mit der Veröffentlichung von Inseraten gegen Entgelt übt der Konzessionär aber eine privatwirtschaftliche Tätigkeit aus. Diese Tätigkeit ist der Klägerin zuzurechnen. Denn die Klägerin schafft mit der Konzessionierung des Anzeigerwesens nicht nur die Voraussetzung für die Vermarktung ihres - für die Werbung interessanten - Anzeigers durch den Konzessionär, sondern sie partizipiert nach den Feststellungen der Vorinstanz auch selbst an den Einnahmen aus dem Inseratengeschäft. Mit dem nichtamtlichen Teil ihres Anzeigers beteiligt sich die Klägerin somit am wirtschaftlichen Wettbewerb um Inserate in Presseerzeugnissen. Für ihr wirtschaftliches Interesse daran, dass ihr Anzeiger nicht mit anderen Presseerzeugnissen verwechselt wird, kann sie deshalb wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen, und zwar unabhängig davon, ob sie den Anzeiger selbst herausgibt oder die Herausgabe einem Konzessionär überträgt (vgl.
BGE 75 IV 21
E. 2 S. 24 f.). Dass die Klägerin der Beklagten den Gebrauch der Titel "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" wegen des amtlichen Teils ihres Anzeigers unter Umständen auch mit öffentlichrechtlichen Rechtsbehelfen hätte verbieten können (vgl. BVR 1996, S. 346), schliesst im übrigen nicht aus, dass sie mit Blick auf das im nichtamtlichen Teil betriebene Inseratengeschäft auch befugt ist, das gleiche Ziel mit einer wettbewerbsrechtlichen Klage zu verfolgen. Die Auffassung des Handelsgerichts, dass die Klägerin nach
Art. 9 Abs. 1 UWG
klageberechtigt ist, erweist sich als zutreffend.
c) Gegen die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu den übrigen Anspruchsvoraussetzungen wendet die Beklagte nichts ein. Eine Verletzung von Bundesrecht ist in diesem Zusammenhang denn auch nicht ersichtlich. Das Handelsgericht hat zu Recht gestützt auf
Art. 2 und
Art. 3 lit. c UWG
einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch der Klägerin darauf anerkannt, dass die Beklagte es unterlässt, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen.