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Urteilskopf
92 I 126
23. Arrêt du 13 mai 1966 dans la cause Touring Club Suisse contre l'Administration fédérale des contributions.

regeste:
Regeste
Stempelabgabe auf Quittungen für Versicherungsprämien.
Art. 42 StG
.
1. Begriff der Versicherung im Sinne des StG. Das Rechtsgeschäft braucht nicht selbständigen Charakter zu haben. Ist Planmässigkeit des Geschäftsbetriebs, d.h. Prämienberechnung nach dem Gesetz der grossen Zahl erforderlich? (Erw. 2). Wann kann eine Dienstleistung eine Versicherungsleistung darstellen? (Erw. 5).
2. Das "Livret d'entraide internationale" des Touring Club Suisse gibt Anspruch auf verschiedene Leistungen, von denen einzelne Geldleistungen, andere Dienstleistungen sind. Die letzteren haben im Verhältnis zu den ersteren nebensächlichen Charakter. Die einen wie die anderen stellen daher Versicherungsleistungen dar, sofern die übrigen Merkmale der Versicherung vorliegen (Erw. 3, 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 92 I 126 S. 127
A.-
Le Touring Club Suisse (TCS) est une association qui a pour but le développement du tourisme et la sauvegarde des intérêts de la circulation routière. Dès 1958, il délivre à ses membres, sur demande et moyennant finance, des "livrets d'entraide internationale" (dits "livrets ETI"). Le contenu de ce livret a été complété à diverses reprises et, dans une certaine mesure, son prix augmenté à l'avenant. Il se vend actuellement 10 fr. (livret "standard"). Depuis 1964, un livret d'un type nouveau a été créé, au prix de 20 fr. (livret "super"). La validité du livret est d'un an, à courir dès la délivrance du document. D'autre part, il n'est valable qu'à l'étranger.
Le livret "standard" délivré en 1965 au prix de 10 fr. donne droit aux prestations suivantes:
1. 5 lettres de crédit, dont 2 de 50 fr., 2 de 100 fr. et 1 de 200 fr. La lettre de crédit est valable uniquement pour le paiement de réparations ou remorquages ensuite d'accident ou de panne, de frais médicaux ou de frais d'hôpital ensuite d'accident ou de maladie grave subite, d'honoraires d'avocats à la suite d'un accident, de frais d'expertise technique.
2. Un bon de dépannage: lorsque l'aide d'une patrouille routière n'a pu être obtenue, le TCS prend à sa charge jusqu'à concurrence de 50 fr. les frais de remorquage jusqu'au garage le plus proche ou les frais de déplacement et d'intervention d'un garagiste au lieu de la panne, et retour.
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3. Un bon pour l'envoi de pièces de rechange: si par suite de panne ou d'accident, il n'est pas possible d'obtenir les pièces de rechange nécessaires à la réparation du véhicule, le TCS les acheminera le plus rapidement possible contre envoi de ce bon. Le TCS se charge des frais d'expédition, d'établissement du document douanier et autres formalités. Par contre, le porteur du livret s'engage à rembourser le prix desdites pièces au TCS, à son retour en Suisse.
4. Un bon de rapatriement du véhicule: si, par suite d'accident ou de panne grave à l'étranger, le véhicule n'est plus en état de circuler et s'il ne peut être réparé sur place dans un délai raisonnable, le TCS se charge des frais de transport du véhicule par chemins de fer.
5. Un bon de rapatriement du véhicule et des occupants: si le chauffeur n'est plus en état de ramener son véhicule par suite de maladie ou d'accident, le TCS fera rapatrier celui-ci par un de ses patrouilleurs et à ses frais.
6. Un bon pour le paiement des droits de douane en cas de vol ou de destruction du véhicule à l'étranger, le TCS prenant à sa charge, selon son règlement, les droits de douane réclamés par une administration étrangère.
7. Un bon d'assistance juridique à l'étranger: en vertu d'une entente entre les clubs membres de l'AIT (association faîtière qui groupe les Touring Club du monde entier), le club du pays en question accorde une première assistance juridique gratuite, sous forme de consultation juridique à propos de toute question litigieuse se rapportant à l'emploi du véhicule ou au tourisme; de soutien, particulièrement à l'égard des compagnies d'assurance, des garagistes et des hôteliers en vue d'une éventuelle entente amiable; exceptionnellement de représentation devant un tribunal, dans certains cas de contravention à des règlements de police, auquel cas les frais assumés par le club ne peuvent dépasser 100 fr.; enfin, dans les cas d'urgence, de garantie des honoraires d'avocat jusqu'à concurrence de 200 fr.
8. Un bon pour une consultation technique à l'étranger: si, ayant fait réparer son véhicule à l'étranger, le porteur du livret a des doutes sérieux sur la qualité ou la facturation des travaux ou des fournitures, il peut s'adresser au club du pays visité pour obtenir une expertise gratuite par son service technique. Selon les cas, le club se bornera à indiquer l'adresse d'un
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expert agréé; le porteur du livret demeure alors chargé des frais d'expertise, mais, à son retour, il peut obtenir du TCS remboursement à concurrence de 30 fr.
9. Un bon d'indemnisation pour les dommages causés par le gibier; l'indemnité est versée par un fonds de solidarité que le TCS a constitué à cet effet.
10-13. Bons permettant de conclure une assurance supplémentaire d'assistance juridique, une assurance supplémentaire casco-vacances, une assurance contre les accidents de voyage et une assurance pour les bagages; ces contrats sont passés avec des compagnies d'assurance déterminées, moyennant paiement d'une prime spéciale fort modique.
Le livret ETI "super" donne droit à des prestations qui, pour certaines d'entre elles, ont été substantiellement améliorées. C'est ainsi que, dans le bon 2, la participation aux frais de remorquage est portée à 100 fr. et que le bon 4 donne droit au remboursement non seulement des frais de transport du véhicule par chemins de fer, mais encore des frais d'intervention des maisons de transit ou de transport et de leurs correspondants. Mais surtout, le bon 7 ("assistance juridique étendue") constitue désormais une véritable assurance-frais de procès, jusqu'à concurrence de 10 000 fr. Enfin, le bon 10 donne droit au remboursement des billets de chemins de fer, jusqu'à concurrence de 200 fr., éventuellement de 500 fr. si un ou plusieurs des occupants du véhicule accidenté ont dû être transportés en ambulance; il est précisé que ces versements ont lieu "à bien plaire".
B.-
L'Administration fédérale des contributions (AFC) considéra que la finance exigée pour l'un et l'autre livret constituait une prime d'assurance, au sens de l'art. 42 LT.
Le TCS s'insurgea contre cette prétention. Le 30 juin 1965, l'AFC prit une décision formelle, soumettant au droit de timbre sur les primes d'assurance (art. 42 LT) la finance perçue par le TCS pour les livrets ETI et obligeant le TCS à présenter un décompte périodique des droits de timbre échus (art. 79 OT), ceux-ci étant calculés au taux de 1% des montants perçus, à compter du 1er janvier 1963; enfin, les droits de timbre échus en 1963 et 1964 devaient être payés dans le délai de trente jours.
C.-
Contre cette décision, le TCS a formé le présent recours de droit administratif. Il fait valoir essentiellement, d'une part,
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que les prestations qu'il fournit de la sorte ne sont pas des prestations d'assurance, mais des prestations sociales, qu'il délivre à ses membres comme tels; et d'autre part que les prestations fournies sont pour l'essentiel des prestations de services, qu'elles ne sauraient donc constituer des prestations d'assurance.
D.-
L'AFC a conclu au rejet du recours. Tout en admettant que certaines des prestations fournies ne sauraient être considérées comme des prestations d'assurance, elle affirme que ce caractère ne saurait être dénié aux autres prestations. Elle soutient que la finance perçue pour le livret ETI ne saurait être considérée comme une cotisation, vu, d'une part, que seuls ceux des membres qui paient cette finance bénéficient des avantages procurés par ce document et que, d'autre part, le prix du livret est fixé non pas par l'assemblée des délégués (comme c'est le cas, en vertu des statuts, pour la cotisation proprement dite), mais par le conseil d'administration du TCS. L'AFC s'efforce en outre de démontrer que les autres éléments de l'assurance sont réunis. Enfin, elle fait valoir qu'il y aurait inégalité de traitement à ne pas percevoir le droit de timbre d'une entreprise quelle qu'elle soit dès lors que sont réunies les conditions de son assujettissement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent recours est dirigé contre une décision de l'AFC portant sur un impôt fédéral (art. 97 al. 2 OJ). Le recourant était intéressé comme partie à la décision attaquée (art. 103 al. 1 OJ) et il soutient que celle-ci a été prise en violation du droit fédéral, dans le cas particulier l'art. 42 de la loi fédérale sur les droits de timbre (LT). Il échet donc d'entrer en matière sur ce recours.
2.
Selon l'art. 42 LT, "sont soumises au droit de timbre les quittances de paiement de primes, de contributions, de versements supplémentaires et de répartitions pour assurances (quittances de primes) en tant que le paiement des primes a lieu comme rétribution pour l'engagement d'assurance soit pris vis-à-vis de personnes qui ont leur domicile en Suisse, ou y séjournent d'une façon durable, soit concernant des objets qui se trouvent en Suisse".
Il n'est pas contesté que les porteurs de livrets ETI sont domiciliés en Suisse. Par contre, le recourant se défend de pratiquer
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une activité d'assurance en délivrant ce document à ceux de ses membres qui désirent en faire l'acquisition.
Ni la loi sur les droits de timbre, ni aucune des lois régissant les assurances privées ne définissent la notion d'assurance. La jurisprudence (cf. RO 74 I 180, qui renvoie à RO 71 I 279, et par là indirectement à l'arrêt de principe RO 58 I 259) exige la réunion de cinq éléments: le risque, la prestation de l'assureur, la prestation de l'assuré, le caractère autonome de l'opération et la compensation des risques conformément aux lois de la statistique ("Planmässigkeit").
Encore la jurisprudence oppose-t-elle à cette notion stricte de l'assurance une conception plus large (assurance lato sensu), qui ne fait pas du caractère autonome de l'opération un élément essentiel. C'est ainsi que l'arrêt RO 80 II 129 a décidé qu'un rapport d'assurance (au sens large) pouvait ne pas découler d'un contrat distinct; qu'il pouvait au contraire émaner d'un rapport de droit plus fondamental existant déjà entre les parties, dont il constituait alors un élément patrimonial: ainsi notamment le lien unissant une association à l'un de ses membres; et que, dans ce cas, l'obligation d'assurance de l'association à l'égard de son membre n'acquérait un caractère autonome (et corrélativement le droit du membre de toucher les prestations d'assurance ne se constituait en droit acquis distinct) que dès la réalisation du risque. Or la LT s'est manifestement inspirée de cette notion large de l'assurance (et seule importe ici la notion d'assurance au sens de la LT); c'est ce qui résulte de l'art. 43; s'il en était autrement et que l'on tînt pour indispensable la création du rapport d'assurance par un acte juridique autonome, les exemptions statuées par cette disposition en faveur de caisses d'assurance à structure corporative ou constituées sous forme d'association seraient incompréhensibles.
D'autre part, il est vrai que certains auteurs n'exigent pas la compensation des risques conformément aux lois de la statistique (cf. KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2. Aufl., p. 32). Mais cette question peut demeurer indécise; dans la présente espèce en effet, comme on le montrera (cf. consid. 3 ci-dessous), cette condition est en tout cas remplie.
Il convient de rechercher en outre si l'opération conclue entre le TCS et l'acquéreur d'un livret ETI présente les autres éléments caractéristiques de l'assurance (existence d'un risque,
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prestation de l'assuré, prestation de l'assureur). Peu importe à cet égard que l'acquisition d'un livret ETI constitue ou non la conclusion d'un contrat autonome: voulût-on même admettre avec le TCS que ce document ne confère que des droits de nature corporative (affirmation qui est du reste controuvée par de nombreux faits) que, comme on l'a montré, l'existence d'une assurance au sens de la LT ne serait pas exclue pour autant.
3.
Il n'est pas contesté que les livrets ETI sont délivrés moyennant finance. Mais le recourant se refuse à voir une "prime" d'assurance dans le prix payé par l'acquéreur de ce document. D'autre part, le recourant conteste qu'il y ait compensation des risques selon les lois de la statistique. Il convient d'examiner ces deux questions ensemble, car elles sont étroitement liées.
Contrairement à l'opinion du recourant, si l'assurance (au sens de la LT) suppose la compensation des risques selon les lois de la statistique, cela ne signifie pas que, pour satisfaire à cette condition, son exploitation doit être régie par les principes des mathématiques actuarielles. Il faut et il suffit que les recettes totales soient adaptées aux dépenses totales, de telle manière que celles-là couvrent celles-ci, en laissant une marge suffisante de sécurité. Or le mouvement des recettes et des dépenses, tel qu'il résulte du tableau ci-après, montre que cette condition est largement remplie dans le cas particulier:
Année Recettes Dépenses
1959 189 532>334 935
1960 306 971 136 603
1961 545 290 196 833
1962 642 508 642 508
1963 659 181 247 642
En délivrant les livrets ETI, le TCS prenait des engagements, conditionnels il est vrai, pour plusieurs millions de francs. Il est dès lors tout à fait invraisemblable qu'il ait procédé sans aucune méthode et, en particulier, qu'il n'ait pas tiré profit des résultats accumulés d'année en année. On doit admettre au contraire que les adaptations successives du prix du livret, si elles correspondaient à une amélioration des prestations,
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traduisaient précisément ce souci d'adapter les recettes aux dépenses. Comme l'AFC le note avec raison, le procès-verbal de la séance du bureau du conseil d'administration du 22 novembre 1963 contient à ce propos une phrase significative: "... Le prix de Fr. 7.- laisse une marge si modeste qu'en cas de mauvaise année, des pertes pourraient être subies". Dans ces conditions, l'exigence de compensation des risques selon les lois de la statistique, telle que définie ci-dessus, est manifestement remplie.
Sans doute, le TCS objecte-t-il que les prestations de services fournies au titre des livrets ETI (à ses propres membres mais surtout aux membres de clubs étrangers, en contrepartie des prestations fournies par ces derniers à ses membres porteurs de livrets) sont quasiment impossibles à chiffrer. On peut penser cependant que la surcharge qui en résulte pour les divers services du TCS et, partant, le surcroît de frais ne sont pas extrêmement considérables. En tout cas, il eût appartenu au TCS d'établir le contraire. Si les insuffisances de sa comptabilité et de son matériel statistique tournent à son détriment, il ne doit s'en prendre qu'à lui-même.
4.
L'existence d'un risque ne saurait être contestée, contrairement à l'opinion du recourant, qui assimile à tort risque et accident. Il faut entendre par là un événement dont la réalisation est à la fois possible et incertaine (incertus an ou incertus quando) (cf. KISCH in MANES, Versicherungslexikon, Berlin 1930, Vo Gefahr). Toutes les prestations auxquelles le recourant s'engage en délivrant un livret ETI (même celles qui ne présentent pas les autres caractères de l'assurance: par exemple les lettres de crédit, cf. ci-dessous, consid. 5) dépendent manifestement de la réalisation d'un tel événement: accident, panne, maladie grave. Qu'il soit possible, voilà qui ne demande aucune explication. Mais qu'il soit également incertain, c'est ce qui résulte à l'évidence des rapports publiés par le conseil d'administration du TCS où l'on peut lire (cf. par exemple Rapport sur l'exercice 1962, p. 16) que le TCS refuse les demandes de rapatriement du véhicule même si elles émanent de sociétaires, lorsque ceux-ci n'ont "pas jugé utile d'acquérir un livret ETI" avant leur départ. Autrement dit, le TCS refuse de vendre un livret ETI à l'un de ses membres lorsque celui-ci en était dépourvu au moment où il subit l'un des événements qui lui donnerait droit aux prestations (ou à l'une des prestations) fournies par ce
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document; du même coup, il reconnaît l'importance essentielle qu'il attache au caractère incertain de ces événements. On doit en conclure que la fourniture de ces prestations dépend bien de la réalisation d'un risque, au sens ci-dessus défini.
5.
Il faut déterminer en outre si les prestations fournies par le livret ETI constituent des prestations d'assurance. Le recourant le conteste également: à son avis, il s'agit principalement de prestations de services et, tout à fait exceptionnellement, d'indemnisation. L'AFC objecte que des prestations d'assurance peuvent également prendre la forme de prestations de services. Cette question est controversée, mais, dans le cas particulier, elle peut demeurer indécise; car même si l'on n'admet pas la thèse de l'AFC sur ce point, il reste que, pour une part prépondérante, les prestations fournies par le livret ETI constituent des prestations d'assurance. C'est ce qu'il convient de démontrer, en analysant d'abord chaque prestation pour elle-même, puis en considérant ensuite l'ensemble des prestations fournies d'un point de vue global.
a) Il est manifeste, tout d'abord, que certaines prestations procurées par le livret ETI ne sont pas des prestations d'assurance. Tel est le cas pour les lettres de crédit (bon no 1). Il en va de même pour les bons nos 10-13 (livret "standard") ou 11-13 (livret "super"), qui permettent simplement de conclure des contrats d'assurance à des conditions particulièrement avantageuses. En outre, le bon no 9 (indemnisation pour les dommages causés par le gibier) ne procure pas non plus une prestation d'assurance, les sommes versées de ce chef provenant d'un fonds de solidarité et les porteurs de livrets n'ayant aucun droit d'exiger cette indemnisation.
D'autre part, certaines prestations sont manifestement des prestations de services: ainsi l'envoi de pièces de rechange (bon no 3) et l'assistance juridique simple (bon no 7 du livret "standard" et premier élément de la prestation offerte par le bon no 7 du livret "super"). En ce qui concerne tout d'abord l'envoi de pièces de rechange, il est essentiel de noter que le porteur du livret s'engage à en rembourser le prix au TCS à son retour en Suisse; la prestation du TCS consiste donc à titre principal dans l'envoi de ces pièces, à titre secondaire dans l'avance du prix de ce matériel; sans doute le TCS se charge-t-il définitivement des frais d'expédition et fait-il, dans cette mesure, une prestation pécuniaire au porteur du livret; mais ce qui
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compte pour celui-ci, c'est de pouvoir se procurer des pièces de rechange qu'il ne pourrait trouver sur place; tel est l'élément caractéristique de la prestation fournie en vertu du bon no 3, qui doit dès lors s'analyser comme une prestation de services, l'avance du prix et le paiement des frais d'expédition passant au second plan. Pour ce qui est de l'assistance juridique simple, il est également manifeste que l'essentiel, pour le porteur du livret, est de pouvoir disposer des services d'un conseiller familiarisé avec les lois et les usages du pays. La gratuité de ces services est secondaire. Il s'agit donc, là encore, et sans conteste, d'une prestation de services.
b) Dans d'autres cas, au contraire, la prestation fournie est manifestement de nature pécuniaire et peut, en conséquence, être analysée sans difficulté comme une prestation d'assurance.
Il en est ainsi tout d'abord du bon dit (improprement) de dépannage (n o 2). Sans doute le TCS a-t-il prétendu à maintes reprises que le livret ETI donnait droit au premier chef à être dépanné par ses propres patrouilleurs, et que le remboursement des frais de dépannage n'intervenait qu'à titre subsidiaire. Mais cette thèse est juridiquement indéfendable. Il est vrai que l'intitulé du bon no 2 prête à équivoque (bon de dépannage - Gutschein für Pannenhilfe - Buono soccorso in caso di guasto meccanico); mais son libellé ne peut laisser aucun doute. "Lorsque l'aide d'une patrouille routière n'a pu être obtenue, le TCS prend à sa charge jusqu'à concurrence de Fr. 50.- (Fr. 100.--) ..."; le TCS ne prend aucun engagement juridique de faire intervenir ses patrouilleurs en pareil cas; à cet égard, la comparaison entre le bon no 2 et le bon no 5 (rapatriement du véhicule et de ses occupants) est éloquente: dans ce dernier cas et dans ce cas seulement, le TCS prend l'obligation d'envoyer un patrouilleur; aussi bien le porteur doit-il, s'il veut faire valoir le bon no 5, envoyer par exprès au TCS la demande de rapatriement, et attendre le patrouilleur à l'adresse indiquée; on ne trouve pas d'instructions semblables dans le bon no 2: tout au contraire, le porteur doit se faire dépanner par un garagiste, lui faire signer le bon et à son retour seulement le remettre au TCS. Sans doute les frais de dépannage ne sont-ils remboursés que si "l'aide d'une patrouille routière n'a pu être obtenue": mais ce n'est pas à dire que ce bon donne droit à cette aide; cela signifie simplement que
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l'impossibilité de l'obtenir est une condition du droit au remboursement. Or si le bon no 2 ne permet pas d'exiger l'intervention des patrouilleurs du TCS, on ne voit pas par rapport à quoi le droit au remboursement des frais de dépannage, conféré par ce même bon, serait juridiquement subsidiaire. A supposer même - ce qui, du reste, est peu vraisemblable: cf. les chiffres cités lit. d ci-dessous - que nombreux soient les cas où des porteurs de livrets ont été dépannés à l'étranger par les patrouilleurs du TCS (hors le cas de défaillance du conducteur), cette circonstance ne saurait influer sur l'analyse juridique de la prestation fournie en vertu de ce bon.
Il en va de même pour le bon de rapatriement du véhicule (no 4). Là aussi, le TCS se borne, en principe, à rembourser au porteur du livret les frais de transport par chemins de fer de son véhicule dès la mise en wagon jusqu'à la gare du lieu de domicile (selon le livret "super", en outre: les frais d'intervention des maisons de transit ou de transport, et de leurs correspondants). En règle générale, toutes les démarches en vue du rapatriement du véhicule incombent au porteur du livret lui-même, selon les instructions formulées au verso dudit bon. Le TCS ne se charge de faire rapatrier le véhicule que si le porteur est hors d'état d'entreprendre ces démarches; cette prestation de services apparaît donc purement subsidiaire et accessoire; le caractère pécuniaire de la prestation à quoi ce bon donne droit est nettement prépondérant.
Il n'est pas à démontrer que le bon pour le paiement des droits de douane en cas de vol ou de destruction est une prestation de nature purement pécuniaire. Il en va de même, dans le livret "super", pour le bon donnant droit au remboursement de billets de chemins de fer. Enfin, s'agissant toujours du livret "super", le bon pour une assistance juridique étendue donne droit à une véritable prestation d'assurance contre les frais de procès, puisque le TCS prend à sa charge, jusqu'à concurrence de 10 000 fr., "les frais indispensables, tels qu'honoraires d'avocats, coûts d'expertise, émoluments de justice, etc.: (l) pour faire aboutir des réclamations de droit civil... le cas échéant en introduisant une action (2) pour assurer la défense du bénéficiaire devant les tribunaux pénaux ou les instances administratives...". Le recourant le reconnaît d'ailleurs luimême: dans le second cas, et selon le texte exprès dudit bon, il n'assume les frais de cette défense que si elle n'est pas "couverte
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par une assurance ou prise en charge par l'assurance r.c. du véhicule".
c) Enfin, dans les autres cas, la nature exacte de la prestation et, partant, son aptitude à constituer une prestation d'assurance, apparaissent plus délicates à déterminer.
Il s'agit au premier chef du rapatriement du véhicule et de ses occupants (bon no 5). Ce bon ne peut être utilisé que si un certain nombre de conditions sont remplies; en particulier, il faut que le porteur du livret, par suite de maladie ou d'accident, ne soit plus en état de ramener son véhicule et ses passagers, qu'il n'y ait pas d'autre conducteur muni d'un permis de conduire et que le véhicule soit en état de marche; il faut en outre que le véhicule soit libre de tout séquestre ou droit de rétention. Si toutes ces conditions sont remplies, le TCS délègue un patrouilleur à l'adresse indiquée, qui rapatrie véhicule, occupants, bagages et, le cas échéant, le chauffeur défaillant. Le TCS prend en charge tous les frais du patrouilleur. Le porteur du livret garde à sa charge tous les autres frais, notamment ceux du véhicule (essence).
A n'en pas douter, l'élément caractéristique de cette prestation, c'est la fourniture d'un chauffeur ("patrouilleur"). En cas de rapatriement du véhicule et de ses occupants, le TCS ne se borne pas à rembourser au porteur du livret tout ou partie des frais qu'il aurait dû engager pour s'assurer les services d'une tierce personne; sa prestation ne consiste pas non plus à passer contrat avec un tiers et à le rémunérer aux lieu et place du porteur du livret: en pareil cas, on pourrait peut-être encore admettre que la prestation pécuniaire (rémunération du chauffeur) l'emporte sur la prestation en services (recherche d'un cocontractant, conclusion du contrat). Mais il n'en est pas ainsi: bien au contraire, le TCS fait intervenir ses propres services. On doit admettre dès lors que la prestation fournie par le TCS en vertu du bon no 5 est une prestation de services.
Pour ce qui est ensuite du bon donnant droit à une consultation technique (no 8), des hésitations sont également justifiées. Ce bon permet au chauffeur qui, par suite d'accident ou de panne, a fait réparer son véhicule à l'étranger et qui éprouve des doutes sérieux sur la qualité ou la facturation des travaux ou des fournitures, d'obtenir une expertise technique gratuite. Il doit s'adresser à cet effet au club correspondant du TCS
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dans le pays visité, qui fera procéder à cette expertise par son service technique. Si le porteur est trop éloigné de ce service ou si le club en question n'en a pas, il se fera indiquer l'adresse d'un expert agréé et lui fera faire le travail à ses frais; à son retour, le TCS le remboursera jusqu'à concurrence de 30 fr. Dans ce dernier cas, certes, on peut parler de prestation pécuniaire fournie par le TCS; mais celle-ci n'est prévue qu'à titre purement secondaire et subsidiaire; l'élément caractéristique de la prestation fournie par le bon no 8, c'est le droit d'obtenir une expertise technique. Sans doute, l'expertise n'est-elle pas fournie par les propres services du TCS, mais elle l'est néanmoins à titre gratuit. On ne peut pas dire, cependant, que le TCS contracte avec un tiers aux lieu et place du porteur. Le TCS et son correspondant à l'étranger font partie de la même organisation faîtière internationale, l'AIT. En vertu de cette commune appartenance et des accords entre clubs conclus dans ce cadre, le TCS et son correspondant sont liés par des obligations de réciprocité en ce qui concerne les prestations de services. On doit donc admettre là encore qu'il s'agit essentiellement de prestations de services que le TCS obtient pour ses membres à l'étranger de son correspondant, sous réserve de réciprocité.
d) Ainsi l'examen analytique du livret ETI fait apparaître que ce document donne droit à des prestations de nature fort diverse. Si l'on fait abstraction des bons nos 1 (lettres de crédit) et 10-13 (ou 11-13 dans le livret "super"; bons donnant droit à la conclusion de contrats d'assurance avec des compagnies déterminées et à des conditions spécialement avantageuses), il reste que le livret ETI procure à la fois des prestations pécuniaires et des prestations en services. Il convient maintenant de le considérer d'un point du vue global et de rechercher lesquelles l'emportent des premières ou des secondes.
A cet égard, les chiffres cités tant par le recourant lui-même (dans les rapports annuels de son conseil d'administration et dans sa lettre du 14 mars 1963) que par son conseil (en date du 14 janvier 1965) sont éloquents. Les dépenses engagées par le TCS au titre des livrets ETI pour les divers postes s'établissent comme il suit (selon les deux lettres précitées; entre parenthèses, les chiffres tels qu'ils résultent des rapports, dans la mesure où ils ne sont pas conformes aux indications données par ailleurs soit par le recourant lui-même, soit par son conseil):
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1960 1961 1962 1963 Dépannage 33 800 30 603 50 879,45 58 970,15
(34 320)
Rapatriement du
véhicule 73 500 141 337 152 627,09 188 845,76
(155 908) (193 167)
Rapatriement du
véhicule et des
occupants 2 529 4 238 280 négligeable
(4 283) (?) (4 312,55)
Droits de douane - - négligeable négligeable
Assistance technique - - négligeable négligeable
Assistance juridique - - uniquement frais
administratifs
Il n'est pas sans intérêt non plus de comparer la fréquence respective de mise à contribution des divers services du TCS. Selon les rapports annuels du conseil d'administration, le TCS a reçu:
1960 1961 1962 1963
Demandes de remboursement de
frais de dépannage 805 927 965 1063
Demandes de remboursement de
frais de rapatriement du véhicule 532 525 580 654
Demandes de rapatriement du
véhicule et des usagers ? 21 18 19
Il ressort à l'évidence de ce double tableau que les deux prestations essentielles procurées par le livret ETI sont, d'une part, le remboursement des frais de dépannage et, d'autre part, le remboursement des frais de rapatriement du véhicule seul. Or il s'agit dans les deux cas de prestations de nature pécuniaire, susceptibles, en conséquence, d'être analysées sans difficulté comme des prestations d'assurance.
Au contraire, le nombre des demandes de rapatriement du véhicule avec ses occupants est si faible, tant en chiffres relatifs qu'en chiffres absolus, qu'il ne peut s'agir manifestement que d'une prestation accessoire. Quant aux autres prestations de services (envoi de pièces de rechange, expertise technique, assistance juridique simple), si elles ne sont pas négligeables, on ne saurait néanmoins leur reconnaître un caractère prépondérant.
Il en irait certes tout autrement si les droits conférés par le livret ETI avaient pour effet principal de délivrer le conducteur
BGE 92 I 126 S. 140
d'automobile de tous les désagréments que peuvent lui causer un accident, une panne, ou une maladie survenus à l'étranger. Dans ce cas, sans doute, on pourrait se demander si les prestations de services ne l'emportent pas largement sur les prestations pécuniaires et si, bien plutôt que celles-ci, ce ne sont pas celles-là qui déterminent le conducteur à faire l'acquisition de ce document. Mais l'analyse des prestations procurées par ce document montre qu'il n'en est rien. Le livret ETI ne confère à son porteur aucun droit d'exiger le dépannage ou la réparation de son véhicule; si celui-ci ne peut être remis en état sur place, c'est le porteur lui-même qui doit accomplir toutes les démarches en vue du rapatriement. Sans doute le livret donne-til droit à certaines prestations de services, mais dans des hypothèses bien déterminées; comparées à ces prestations de services fondamentales que seraient le dépannage ou le rapatriement du véhicule, elles revêtent un caractère secondaire. Or le porteur n'a justement pas droit à ces prestations fondamentales: le livret ne lui garantit que le remboursement des frais de dépannage ou de rapatriement. Il faut en conclure - et les chiffres le confirment - que ce sont ces prestations pécuniaires qui constituent l'élément essentiel et caractéristique du livret ETI, et que les prestations de services n'en sont que l'accessoire.
Or la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 74 I 180 ss.) admet parfaitement que des prestations de services puissent constituer l'accessoire d'une prestation d'assurance. Dès lors, l'ensemble des prestations procurées par le livret ETI (mis à part les lettres de crédit, l'indemnisation pour dommages causés par le gibier et les bons pour la conclusion d'autres assurances) doivent être considérées comme des prestations d'assurance.
Du même coup, il s'avère que sont réunis tous les éléments de l'assurance au sens de la LT.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
142 III 16
3. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_296/2015 vom 27. November 2015

regeste:
Regeste a
Traktandierungsrecht in der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft;
Art. 699 Abs. 3 OR
.
Entgegen dem Wortlaut von
Art. 699 Abs. 3 OR
steht das Traktandierungsrecht nicht nur Aktionären zu, die über Aktien im Nennwert von 1 Mio. Fr. verfügen, sondern auch solchen, die mindestens 10 % des Aktienkapitals vertreten (E. 2).
Regeste b
Prüfung des Einberufungs- und Traktandierungsgesuchs;
Art. 699 Abs. 4 OR
.
Der gestützt auf
Art. 699 Abs. 4 OR
angerufene Richter unterzieht das Einberufungs- und Traktandierungsgesuch lediglich einer formellen Prüfung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 142 III 16 S. 17
A.
Die A. AG (Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in U. Ihr Aktienkapital beträgt Fr. 100'000.-. (...)
B. (Gesuchsteller und Beschwerdegegner) hält 50 % der Aktien der A. AG. Mit Schreiben vom 1. Oktober 2014 und 28. Oktober 2014 sowie - unter Angabe von Traktanden und Beschlussanträgen - mit Schreiben vom 25. November 2014 ersuchte er den Verwaltungsrat der A. AG um Einberufung einer ordentlichen Generalversammlung für das Geschäftsjahr 2013. Diesem Ersuchen wurde nicht entsprochen.
B.
Mit Gesuch vom 5. März 2015 stellte B. dem Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Klage [recte: Gesuch] sei gutzuheissen und für die Beklagte [recte: Gesuchsgegnerin] eine Generalversammlung einzuberufen mit folgenden Traktanden und Beschlussanträgen:
[Liste der Traktanden und Beschlussanträge, betreffend u.a. die Genehmigung der Jahresrechnung 2013 und des Revisionsberichts sowie die Verwendung des Bilanzgewinns]
2. Der Notar des Notariatskreises Riesbach-Zürich, Kreuzstrasse 42, Postfach 821, 8034 Zürich sei zu beauftragen innert 5 Tagen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der Beklagen inkl. der in Ziff. 1 aufgeführten Traktanden, per eingeschriebenen Brief an die im Aktienbuch verzeichneten Aktionäre C. in U. und B., in V., einzuberufen, unter Angabe von Ort und Zeit.
Als Datum für die Generalversammlung sei ein Termin anzusetzen, der frühestens 25 Tage nach dem Versand der Einladung und spätestens 30 Tage nach dem Versand der Einladung stattfindet.
Als Ort für die Generalversammlung sei das Amtslokal des Notariats Riesbach-Zürich, Kreuzstrasse 42, 8008 Zürich zu bezeichnen.
Der Notar des Notariatskreises Riesbach-Zürich sei mit der Durchführung und Protokollierung der Generalversammlung zu beauftragen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Die A. AG schloss auf Abweisung des Gesuchs, soweit Eintreten. (...)
Mit Urteil vom 27. Mai 2015 hiess das Handelsgericht das Einberufungsgesuch mit den beantragten Traktanden und Beschlussanträgen
BGE 142 III 16 S. 18
gut, wobei es den Notar beauftragte, frühestens nach Ablauf von 10 und spätestens innert 13 Tagen ab Urteilsdatum die Generalversammlung der Gesuchsgegnerin einzuberufen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Gesuchsgegnerin dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben und das Einberufungsbegehren des Gesuchstellers sei abzuweisen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Gesuchsgegnerin unter anderem, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu bestätigen.
Der Gesuchsteller beantragte in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten, sowie die Feststellung, dass die Frist zur Einberufung der Generalversammlung gemäss Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils der Vorinstanz ab der Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils an das Notariat Riesbach-Zürich zu laufen beginne. (...)
D.
(...) Mit Präsidialverfügung vom 2. Juli 2015 wurde festgestellt, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt. (...)
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe
Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR
verletzt, indem sie davon ausgegangen sei, der Beschwerdegegner verfüge über ein Traktandierungsrecht. Denn ein solches komme ausweislich des Gesetzeswortlauts nur Aktionären mit Aktien im Nennwert von mindestens 1 Mio. Fr. zu. Nachdem die Gesellschaft aber nur über ein Aktienkapital von Fr. 100'000.- verfüge, sei ausgeschlossen, dass der Beschwerdegegner Aktien im Nennwert von mindestens 1 Mio. Fr. halte.
2.1
Gemäss
Art. 699 Abs. 3 OR
kann die Einberufung einer Generalversammlung von einem oder mehreren Aktionären, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, verlangt werden (Satz 1). Aktionäre, die Aktien im Nennwerte von 1 Million Franken vertreten, können die Traktandierung eines Verhandlungsgegenstands verlangen (Satz 2). Einberufung und Traktandierung werden schriftlich unter Angabe des Verhandlungsgegenstands und der Anträge anbegehrt (Satz 3).
BGE 142 III 16 S. 19
2.2
Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwerdegegner 50 % der Aktien der Beschwerdeführerin halte. Sie erwog sodann, dass nach richtigem Verständnis des
Art. 699 Abs. 3 OR
ein formgültiges Begehren um Einberufung der Generalversammlung gerade die Angabe eines Verhandlungsgegenstands (Traktandum) sowie einen damit verbundenen konkreten Antrag voraussetze. Der Einwand der Beschwerdeführerin bezüglich des Fehlens eines Traktandierungsrechts des Beschwerdegegners sei unbehelflich.
2.3
Nach dem reinen Wortlaut von
Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR
stünde das Traktandierungsrecht nur Aktionären mit Aktien im Nennwert von 1 Mio. Fr. zu (so nebst der deutschen auch die französische und italienische Fassung des Gesetzestexts: "Des actionnaires qui représentent des actions totalisant une valeur nominale de 1 million de francs peuvent requérir l'inscription d'un objet à l'ordre du jour"; "Azionisti che rappresentano azioni per un valore nominale di 1 milione di franchi possono chiedere l'iscrizione di un oggetto all'ordine del giorno"). In der Lehre wird indessen nahezu einhellig vertreten, dass die Formulierung des Normtexts auf einem Versehen des Gesetzgebers beruhe. Richtig gelesen gehe das Traktandierungsrecht mit dem Einberufungsrecht einher und komme daher
auch
jenen Aktionären zu, die über Aktien verfügen, die zwar keinen Nennwert von 1 Mio. Fr. aufweisen, aber doch 10 % des Aktienkapitals ausmachen. Denn sonst wäre ein Traktandierungsrecht in allen Aktiengesellschaften mit weniger als 1 Mio. Fr. Aktienkapital gar nicht denkbar, was statistisch gesehen auf über 90 % aller Aktiengesellschaften in der Schweiz zuträfe (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 12 N. 61 ff.; ihm folgend DUBS/TRUFFER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 23 zu
Art. 699 OR
; PETER/CAVADINI, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 22 zu
Art. 699 OR
; BRIGITTE TANNER, in: Zürcher Kommentar, 2003, N. 73 zu
Art. 699 OR
; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 16N. 362; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 23 N. 27; VON BÜREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss des Aktienrechts, 3. Aufl. 2011, N. 506; HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 5 N. 101; STEFAN KNOBLOCH, Das System zur Durchsetzung von Aktionärsrechten, 2011, S. 419, insb. Fn. 1805; JERMINI/DOMENICONI, in: OR, Honsell [Hrsg.], 2014, N. 7 zu Art. 699OR; a.M. PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 11 N. 143 f., der den Ausschluss eines
BGE 142 III 16 S. 20
klageweise durchsetzbaren Traktandierungsrechts in kleineren Aktiengesellschaften mit tiefem Aktienkapital hinnehmen will).
Der herrschenden Lehre ist zu folgen: Es kann nicht dem gesetzgeberischen Willen entsprochen haben, ein Traktandierungsrecht nur in Aktiengesellschaften mit mindestens 1 Mio. Fr. Aktienkapital vorzusehen. Vielmehr müssen diejenigen Aktionäre, die eine Einberufung der Generalversammlung verlangen können, auch zur Traktandierung eines Verhandlungsgegenstands berechtigt sein. Ein Traktandierungsrecht steht mithin jenen Aktionären zu, die über 10 % des Aktienkapitals
oder
über Aktien im Nennwert von 1 Mio. Fr. verfügen (vgl. auch das Urteil 4A_507/2014 vom 15. April 2015, mit dem das Bundesgericht ein Einberufungs- und Traktandierungsbegehren eines Aktionärs gutgeheissen hat, der über Aktien verfügte, die 85 % eines Aktienkapitals von lediglich Fr. 100'000.- ausmachten).
2.4
Die Beschwerdeführerin bestreitet vor Bundesgericht nicht, dass der Beschwerdegegner über Aktien verfügt, die mindestens 10 % des Aktienkapitals ausmachen. Die Vorinstanz hat den Einwand, der Beschwerdegegner verfüge über kein Traktandierungsrecht, somit zu Recht verworfen. Ein Verstoss gegen
Art. 699 Abs. 3 Satz 2 OR
liegt nicht vor.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 699 Abs. 3 Satz OR verletzt, indem sie das Einberufungsgesuch auch hinsichtlich gewisser Traktanden gutgeheissen habe, die zu nichtigen Generalversammlungsbeschlüssen führen würden. So würden sich die Genehmigung des Jahresberichts und der Jahresrechnung sowie die Fassung eines Beschlusses über die Verwendung des Bilanzgewinnes als nichtig erweisen, da ein revidierter Jahresabschluss nicht vor Mitte September 2015 vorliegen werde. Weiter falle der anbegehrte Verrechnungsbeschluss nicht in die Zuständigkeit der Generalversammlung und werde daher ebenfalls nichtig sein. Zudem habe die Vorinstanz es unterlassen, ein vom Beschwerdegegner glaubhaft zu machendes Interesse an den anbegehrten Traktanden zu überprüfen. Auch damit habe sie
Art. 699 Abs. 3 OR
verletzt.
3.1
Gemäss
Art. 699 Abs. 4 OR
hat der Richter auf Antrag der Gesuchsteller die Einberufung der Generalversammlung anzuordnen, wenn der Verwaltungsrat diesem Begehren nicht binnen angemessener Frist entspricht. Bei der Beurteilung eines Einberufungsgesuchs gestützt auf
Art. 699 Abs. 4 OR
sind nur
formelle Fragen
zu prüfen, d.h. ob der oder die Gesuchsteller Aktionäre sind, die
BGE 142 III 16 S. 21
formellen Voraussetzungen von
Art. 699 Abs. 3 Satz 1 OR
erfüllt sind und ob tatsächlich ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt wurde, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde (
BGE 112 II 145
E. 2a S. 147;
BGE 102 Ia 209
E. 2 S. 210 f.; Urteil 4A_605/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.1.2: CHRISTOPH D. STUDER, Die Einberufung der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, 1995, S. 10; WERNER HAGMANN, Das Mitwirkungs- und Eingriffsrecht des Richters im Bereiche der Aktiengesellschaft, 1939, S. 43 f.).
Der Einberufungsrichter unterzieht das Einberufungs- und Traktandierungsbegehren keiner materiellen Prüfung. Denn bei der richterlichen Einberufung gestützt auf
Art. 699 Abs. 4 OR
handelt es sich um eine rein formelle Massnahme, die inhaltlich weder die Generalversammlung noch den Richter bindet, der über die Anfechtung von Beschlüssen entscheidet, die an der auf richterliche Anordnung hin einberufenen Versammlung gefasst worden sind (
BGE 112 II 145
E. 2a; Urteil 4C.206/1991 vom 26. September 1991 E. 1). Der Einberufungsrichter hat daher bei einem Einberufungsgesuch auch nicht zu beurteilen, ob die an der Generalversammlung zu fassenden Beschlüsse gültig sein werden; diese Fragen sind vielmehr erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage (
Art. 706 ff. OR
) gegen die gefassten Beschlüsse zu prüfen (Urteil 4P.127/1991 vom 27. September 1991 E. 4).
Immerhin ist bei der Ausübung des Einberufungs- und Traktandierungsrechts das Rechtsmissbrauchsverbot nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
zu beachten: Der offenbare Missbrauch dieses Rechts findet keinen Rechtsschutz (HAGMANN, a.a.O., S. 43 f.). Der Einberufungsrichter hat mithin einem Einberufungs- und Traktandierungsbegehren nicht stattzugeben, wenn sich dieses als offensichtlich missbräuchlich oder schikanös herausstellt.
3.2
Die Rügen der Beschwerdeführerin sind unbegründet: Die Vorinstanz musste lediglich überprüfen, ob der Beschwerdegegner Aktionär ist, über 10 % des Aktienkapitals verfügt und bereits ein Einberufungsbegehren an den Verwaltungsrat gestellt hat, dem innert angemessener Frist nicht entsprochen wurde. Dass die Vorinstanz diese Fragen unrichtig beurteilt hätte, macht die Beschwerdeführerin - bis auf die Frage der angemessenen Frist - nicht geltend. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin musste die Vorinstanz indessen gerade nicht prüfen, ob die anbegehrten Traktanden und Beschlussanträge überhaupt zu gültigen Beschlüssen führen würden.
BGE 142 III 16 S. 22
Ebensowenig musste die Vorinstanz prüfen, welches Interesse der Beschwerdegegner mit seinen Begehren verfolgt; einzig ein offenbarer Missbrauch des Einberufungs- und Traktandierungsrechts wäre nicht zu schützen gewesen.
Einen Rechtsmissbrauch hat die Beschwerdeführerin nun aber weder behauptet noch ist ein solcher ersichtlich: Inwiefern die Traktandierung der Genehmigung von Jahresrechnung und Jahresbericht und der Verwendung des Bilanzgewinnes missbräuchlich sein soll, vermag von vornherein nicht einzuleuchten, handelt es sich hierbei doch um unübertragbare Befugnisse der Generalversammlung (
Art. 698 Abs. 2 Ziff. 3 und 4 OR
). Ebenfalls ist nicht ersichtlich, inwiefern der Antrag, wonach der auf den Beschwerdegegner fallende Anteil der Dividenden mit dessen Schulden gegenüber der Gesellschaft zu verrechnen sei, rechtsmissbräuchlich oder schikanös sein soll: Zwar könnte der Beschwerdegegner die angestrebte Verrechnung auch selber durch Abgabe einer eigenen Verrechnungserklärung herbeiführen, dies macht aber den Antrag, auch die Gesellschaft solle Verrechnung erklären, nicht geradezu rechtsmissbräuchlich. Ob die Verrechnungsbefugnis überhaupt in der Kompetenz der Generalversammlung steht, ist im Rahmen eines Gesuchs nach
Art. 699 Abs. 4 OR
nicht zu prüfen.
3.3
Schliesslich geht die Beschwerdeführerin ebenfalls fehl, soweit sie der Vorinstanz eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
aufgrund einer falschen Verteilung der Beweislast bzw. eines unrichtigen Beweismasses hinsichtlich der Frage der Gültigkeit der angestrebten Generalversammlungsbeschlüsse vorwirft. Denn wie soeben ausgeführt, ist die Gültigkeit der angestrebten Generalversammlungsbeschlüsse im Rahmen eines Einberufungs- und Traktandierungsgesuchs nach
Art. 699 Abs. 4 OR
gerade nicht zu beurteilen, weshalb diesbezüglich auch keine Behauptungs- und Beweislast besteht. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz dieser denn auch nicht die Beweislast betreffend das Vorliegen eines revidierten Jahresabschlusses auferlegt. Ob ein solcher tatsächlich vorliegen wird, ist für die Beurteilung des Traktandierungsgesuchs irrelevant und würde erst im Rahmen einer allfälligen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage gegen den Genehmigungsbeschluss zu prüfen sein. (...)


header:
Urteilskopf
87 IV 160
39. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1961 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Beerle.

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 4 SVG
.
Die Pflicht des Motorfahrzeugführers, die Ausweise den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen, besteht nur, wenn und solange sein Fahrzeug am öffentlichen Verkehr teilnimmt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 87 IV 160 S. 160
A.-
Beerle steuerte am 24. Juni 1960 ein Personenauto auf der Fahrt durch die Winterthurerstrasse in
BGE 87 IV 160 S. 161
Zürich zwischen den Schutzinseln der Tramhaltestelle "Langmauerstrasse" hindurch, statt vorschriftsgemäss dem blauen Fahrtrichtungspfeil folgend rechts der Traminsel zu fahren. Auf Anzeige suchte ihn am folgenden Tag in seiner Wohnung ein Polizeimann auf, der ihm einen entsprechenden Vorhalt machte und von ihm verlangte, Führer- und Fahrzeugausweis vorzuweisen. Beerle weigerte sich, dieser Aufforderung Folge zu leisten.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich verfällte Beerle am 14. Juli 1960 wegen Nichtbeachtung des Fahrtrichtungssignals (§ 15 Abs. 2 und 3 der kantonalen Verordnung über die Strassensignalisation vom 30. April 1953) und wegen Übertretung der Kontrollvorschriften (Art. 61 Abs. 1 Satz 4 MFG) in eine Busse von Fr. 25.-.
Auf Einsprache des Gebüssten sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich am 16. Dezember 1960 mit Bezug auf die Übertretung des Art. 61 MFG frei und bestimmte die Busse für den kantonalrechtlichen Übertretungstatbestand auf Fr. 15.-. Den Freispruch begründete der Einzelrichter damit, dass Beerle im Zeitpunkt der Ausweiskontrolle kein Motorfahrzeug geführt habe und deshalb nicht Führer gewesen sei, wie Art. 61 Abs. 1 Satz 4 MFG voraussetze.
C.-
Das Polizeirichteramt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Beerle sei im Sinne der Bussenverfügung auch wegen Verletzung von Art. 61 Abs. 1 MFG zu bestrafen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 4 MFG wird mit Busse bestraft, wer das Fahrzeug oder einen Ausweis der Kontrolle entzieht. Diese Bestimmung enthält die Sanktion zur Vorschrift des Art. 12 MFG, wonach die Ausweise und das Fahrzeug jederzeit von den kantonalen Behörden kontrolliert werden können (Abs. 1) und die Ausweise stets mitzuführen sind (Abs. 2).
Ob das Wort "jederzeit" in Art. 12 Abs. 1 MFG den
BGE 87 IV 160 S. 162
Sinn habe, die Ausweiskontrolle könne zu beliebiger Zeit und an jedem Ort durchgeführt werden (vgl. STREBEL, N. 3 au Art. 12 MFG) oder ob der Führer sich nur solange der Kontrolle zu unterziehen habe, als sein Fahrzeug am öffentlichen Verkehr teilnimmt, wie die Vorinstanz annimmt, kann dahingestellt bleiben. Art. 12, soweit er die Kontrolle der Ausweise betrifft, und Art. 61 MFG sind gemäss Art. 4 des BRB über die Gestaltung der Ausweise für Motorfahrzeuge und ihre Führer vom 8. November 1960 am 1. Dezember 1960 ausser Kraft getreten, und auf den gleichen Zeitpunkt ist Art. 12 MFG durch
Art. 10 Abs. 4 SVG
ersetzt worden, der wie folgt lautet:
"Die Ausweise sind stets mitzuführen und den Kontrollorganen auf Verlangen vorzuweisen; dasselbe gilt für besondere Bewilligungen."
Das neue Recht stellt somit den Grundsatz, dass die Ausweise jederzeit kontrolliert werden können, nicht mehr auf. Es bestimmt bloss, dass die Ausweise stets mitzuführen und auf Verlangen vorzuweisen sind. Die Pflicht zum Vorweisen der Ausweise steht danach in engem Zusammenhang mit der Pflicht, sie stets mitzuführen. Die eine wie die andere Vorschrift dient der unmittelbaren Kontrolle des Motorfahrzeugverkehrs; sie sollen namentlich die Feststellung ermöglichen, ob ein in den öffentlichen Verkehr gebrachtes Fahrzeug hiezu behördlich zugelassen und sein Führer zum Führen von Fahrzeugen der betreffenden Kategorie berechtigt ist. Die Pflicht, die Ausweise stets mitzuführen, bedeutet, wie schon unter der Herrschaft des Art. 12 Abs. 2 MFG, der in
Art. 10 Abs. 4 SVG
wörtlich übernommen wurde, nichts anderes, als dass die Ausweise sooft und solange mitzuführen sind, als das Fahrzeug, sei es im Betrieb oder nicht, am öffentlichen Verkehr teilnimmt (STREBEL, N. 22 zu Art. 12 und N. 12/13 zu Art. 1 MFG). Weiter als diese Pflicht kann nach dem Wortlaut des
Art. 10 Abs. 4 SVG
aber auch die Pflicht, die Ausweise auf Verlangen vorzuweisen, nicht gehen. Den gleichen Sinn hat auch § 4 Abs. 2 Satz 2 der deutschen
BGE 87 IV 160 S. 163
Strassenverkehrs-Zulassungsordnung, der
Art. 10 Abs. 4 SVG
fast wörtlich entspricht; die deutsche Rechtsprechung lässt ausserhalb des öffentlichen Verkehrs die Ausweiskontrolle nur zu, wenn und solange mit der beendeten Fahrt noch ein örtlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht (FLOEGEL/HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 13. Aufl., N. 10 und 11 zu § 4 StVZO; MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 21. Aufl., S. 505 Anm. 10).
Im vorliegenden Falle wurde die Kontrolle der Ausweise weder im öffentlichen Verkehr noch unmittelbar anschliessend, sondern erst am Tage nach der beanstandeten Fahrt, in der Wohnung des Fahrzeugführers, durchgeführt. Dieser war deshalb nach
Art. 10 Abs. 4 SVG
nicht verpflichtet, sich ihr zu unterziehen. Wird Art. 12 MFG, der im Zeitpunkt der Kontrolle noch Geltung hatte, anders ausgelegt und angenommen, die Kontrolle habe auch noch nachträglich vorgenommen werden dürfen, so kommt
Art. 10 Abs. 4 SVG
als die mildere Bestimmung zur Anwendung (
Art. 2 Abs. 2 StGB
in Verbindung mit
Art. 102, 333 StGB
und
Art. 102 Ziff. 1 SVG
). Der Beschwerdegegner ist daher von der Anschuldigung der Übertretung einer bundesrechtlichen Vorschrift über die Ausweiskontrolle zu Recht freigesprochen worden. Ob seine Weigerung, die Ausweise vorzuweisen, allenfalls wegen Übertretung eines kantonalrechtlichen Übertretungstatbestandes nach kantonalem Recht strafbar wäre, ist hier nicht zu überprüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 Ia 52
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1985 i.S. Staat Italien gegen X. und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Völkerrechtliche Immunität; Zivilprozess gegen einen fremden Staat.
Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG
. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde eines fremden Staates betreffend die Immunität nicht nur im Zwangsvollstreckungs-, sondern auch im Erkenntnisverfahren (E. 2).
Voraussetzungen der Zulässigkeit eines Zivilprozesses gegen einen fremden Staat.
1. Grundsatz der begrenzten Immunität; Natur des fremdstaatlichen Anspruchs als Abgrenzungskriterium (E. 4a). Beizug, nicht aber Anwendung ausländischen öffentlichen Rechts zur Ermittlung der Natur dieses Anspruchs (E. 4b).
2. Treu und Glauben als Schranke der Berufung auf völkerrechtliche Immunität. Verneinung des Verstosses gegen eine staatsvertragliche Pflicht zur Rückgabe des Prozessgegenstandes (E. 5a, b und c); Folgen (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 111 Ia 52 S. 53
X. verlangt unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht vom Staat Italien die Herausgabe historischer Grabplatten, welche dieser als Beweismittel in einem Strafverfahren von der Schweiz auf dem Rechtshilfeweg erlangt hatte. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt trat auf die Klage nicht ein. Es erachtete die Berufung des Staates Italien auf seine völkerrechtliche Immunität als begründet, weshalb es seine Zuständigkeit zur Behandlung des Rechtsstreits verneinte. X. zog dieses Urteil an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt weiter, welches das Verfahren auf die Zuständigkeitsfrage beschränkte. Mit Urteil vom 11. Mai 1984 hob das Appellationsgericht den vorinstanzlichen Entscheid auf und wies die Sache zur materiellen Beurteilung an das Zivilgericht zurück. Der Staat Italien führt mit Eingabe vom 29. Juni 1984 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der völkerrechtlichen Immunität und der Zuständigkeit und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Formelle Fragen
2.
...
a) Der Staat Italien rügt mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung seiner völkerrechtlichen Immunität sowie "der Zuständigkeit". Einem als Völkerrechtssubjekt auftretenden fremden Staat steht die staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich nicht offen. Vielmehr ergibt sich aus
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
, der die verfassungsmässige Grundlage für
Art. 84 OG
bildet, dass das Bundesgericht nur über "Beschwerden betreffend verfassungsmässige Rechte der Bürger sowie über solche von Privaten wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen" zu urteilen hat. Der fremde Staat, der die Verletzung der Vorschriften eines Staatsvertrags oder der Regeln des Völkerrechts rügen will, kann das nur mit einer Aufsichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 71 VwVG
an den Bundesrat tun, der gegebenenfalls gestützt auf
BGE 111 Ia 52 S. 54
Art. 102 Ziff. 8 BV
einschreiten könnte (
BGE 106 Ia 144
/145 E. 2a;
BGE 101 Ia 163
ff.; VPB 40/1976 Nr. 88 E. 2a und b).
b) Anders verhält es sich, wenn in der Schweiz liegende Vermögensgegenstände eines fremden Staates mit Arrest belegt werden sollen. In diesem Fall ist der fremde Staat - selbst wenn er als Völkerrechtssubjekt auftritt - betroffen wie ein Privater. Das Bundesgericht hat denn auch seit Jahrzehnten staatsrechtliche Beschwerden fremder Staaten gegen solche Zwangsvollstreckungsmassnahmen zugelassen (
BGE 106 Ia 142
ff.;
BGE 104 Ia 367
ff. und in diesen Urteilen zitierte ältere Entscheide bis zurück zu
BGE 44 I 49
ff.). Soweit ersichtlich, ist denn auch die Legitimation fremder Staaten zur staatsrechtlichen Beschwerde in diesem Umfang in der Literatur der letzten Jahrzehnte nie mehr in Frage gestellt worden.
Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um eine Arrestnahme. Auch steht keine Zwangsvollstreckungsmassnahme des kantonalen Rechts in Frage, die für das Gebiet des Sachenrechts wohl als einem Arrest gleichwertig betrachtet werden müsste; eine solche Zwangsvollstreckung käme indessen erst dann in Frage, wenn ein Sachurteil zugunsten der Beschwerdegegnerin vorläge und sich zudem die vom Urteilsdispositiv erfassten Sachen im örtlichen Zugriffsbereich der schweizerischen Behörden befänden. Zu prüfen ist somit, ob die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der völkerrechtlichen Immunität eines fremden Staates auch dann zulässig ist, wenn dieser lediglich veranlasst werden soll, sich auf eine Zivilklage einzulassen, Zwangsmassnahmen jedoch noch nicht in Aussicht stehen.
c) Sämtliche veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts zur Frage der völkerrechtlichen Immunität fremder Staaten hängen mit Arrestverfahren nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht zusammen. Daraus lässt sich indessen nicht schliessen, die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Immunität sei ausschliesslich in diesem Fall zulässig. Sieht man vom Bereich des Familienrechts ab, so geht es bei der überwiegenden Zahl der Zivilprozesse um Geldforderungen. Für Prozesse dieser Art gegen einen ausländischen Staat wird aber in der Regel kein schweizerischer Gerichtsstand gegeben sein, es sei denn, die klagende Partei begründe ihn durch Arrestierung von Vermögenswerten. Es dürfte weitgehend an diesem äusseren Umstand liegen, dass die veröffentlichten Urteile des Bundesgerichts zur Frage der Staatenimmunität durchwegs mit einem solchen Arrest zusammenhängen.
BGE 111 Ia 52 S. 55
Der Staat Italien beruft sich für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen seinen Einbezug in ein gerichtliches Erkenntnisverfahren auf ein Urteil vom 19. Juni 1980 (
BGE 106 Ia 142
ff.). Dort wird an drei Stellen von der Immunität fremder Staaten "im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren" gesprochen, ohne dass zwischen diesen beiden Formen der Immunität unterschieden würde; der hier zu erörternden Frage kam keine praktische Bedeutung zu. Dagegen hat das Bundesgericht in zwei früheren Urteilen zwischen der Immunität im Erkenntnisverfahren ("immunité de juridiction") und jener im Vollstreckungsverfahren ("immunité d'exécution") unterschieden (
BGE 86 I 23
ff.;
BGE 82 I 75
ff.). Das Bundesgericht kam in beiden Urteilen zum Schluss, es sei nicht gerechtfertigt, die beiden Immunitätsansprüche eines fremden Staates verschieden zu behandeln. Im erstgenannten Fall verneinte es zunächst die Immunität der Vereinigten Arabischen Republik im Erkenntnisverfahren (
BGE 86 I 29
/30 E. 3). Anschliessend führte es aus, das Vollstreckungsrecht folge aus der Rechtsprechungshoheit, weshalb auch keine Vollstreckungsimmunität gegeben sei (
BGE 86 I 30
/31 E. 4). Einlässlicher wurden diese Fragen im zweitgenannten Urteil erörtert. In jener Sache hatte das Königreich Griechenland u.a. den Standpunkt eingenommen, den fremden Staaten sollte im Vollstreckungsverfahren absolute Immunität zuerkannt werden, im Gegensatz zum Erkenntnisverfahren, wo unterschieden wird, ob der ausländische Staat in Ausübung seiner Hoheitsgewalt (iure imperii) oder als Subjekt von Privatrechtsverhältnissen (iure gestionis) gehandelt hat. Nach einlässlicher Auseinandersetzung mit Literatur und Praxis gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass kein Anlass zur Änderung der Rechtsprechung bestehe, wonach der Immunitätsschutz für fremde Staaten im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren in gleicher Weise gilt (
BGE 82 I 88
ff., namentlich 90, E. 10).
Verhält es sich so, ist nicht ersichtlich, weshalb ein fremder Staat zum Schutz seiner Immunität das Bundesgericht im Erkenntnisverfahren nicht ebenso mit staatsrechtlicher Beschwerde anrufen können sollte wie im Vollstreckungsverfahren. Es hätte wenig praktischen Sinn, den ausländischen Staat zu verpflichten, als Partei in einem Erkenntnisverfahren bis zum rechtskräftigen Urteil mitzuwirken, bevor feststeht, ob er sich nicht im späteren Vollstreckungsverfahren auf seine Immunität berufen könne. Wenn das Bundesgericht im genannten Entscheid ausgeführt hat, das Urteil liefe in einem solchen Fall auf ein blosses Rechtsgutachten
BGE 111 Ia 52 S. 56
hinaus (
BGE 82 I 89
E. 10), so mag das vielleicht etwas absolut ausgedrückt sein; so wäre es denkbar, dass sich der fremde Staat im Hinblick auf die Wahrung guter Beziehungen zum Urteilsstaat freiwillig einem rechtskräftigen Urteil unterwirft. Indessen bleibt der Grundgedanke richtig, wonach es jedenfalls ein Gebot der Zweckmässigkeit ist, dass der fremde Staat, der seine Immunität geltend machen will, dazu bereits im Erkenntnisverfahren ermächtigt sein soll.
d) Seit die beiden erwähnten Urteile ergingen, sind zwei Rechtsänderungen von Bedeutung eingetreten. In materieller Hinsicht ist zu beachten, dass die Schweiz mit Wirkung ab 7. Oktober 1982 dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 beigetreten ist. In formeller Hinsicht ist auf die am 1. Oktober 1969 in Kraft getretene Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege zu verweisen.
Was das Übereinkommen betrifft, so geht dieses zwar in der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Immunität der Vertragsstaaten im Vollstreckungsverfahren anzuerkennen sei, weiter als die schweizerische Praxis, wie sie in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Ausdruck kommt (vgl. Art. 23 des Übereinkommens und Botschaft des Bundesrates vom 27. Mai 1981, BBl 1981 II 990/991). Die erweiterte Vollstreckungsimmunität unter den Mitgliedstaaten bildet jedoch kein entscheidendes Argument dagegen, dass die staatsrechtliche Beschwerde wie bisher bereits im Erkenntnisverfahren zugelassen wird. Allerdings müssen dabei im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten nunmehr materiell andere Gesichtspunkte wegleitend sein als für den Entscheid über die Vollstreckungsimmunität.
Die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege hat für das Gebiet der staatsrechtlichen Beschwerde keine unmittelbaren Neuerungen gebracht und generell die Zuständigkeit des Bundesgerichts jedenfalls nicht eingeschränkt (
BGE 99 Ia 84
E. 1c). Die staatsrechtliche Beschwerde könnte auf einem Gebiet, wo sie vorher zulässig war, durch die Revision nur ausgeschlossen worden sein, wenn ein anderes Verfahren zur Verfügung gestellt worden wäre, in dem die nämlichen Rügen erhoben werden können (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu; namentlich kann der fremde Staat nicht mit Beschwerde gemäss
Art. 73 VwVG
an den Bundesrat gelangen (
BGE 101 Ia 166
E. 3; die hier vorbehaltene
BGE 111 Ia 52 S. 57
Aufsichtsbeschwerde an den Bundesrat ist kein Rechtsmittel im Sinne von
Art. 84 Abs. 2 OG
; vgl. auch
BGE 90 I 230
E. 2).
e) Der Staat Italien stützt seine Beschwerde auf
Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG
. Staatsrechtliche Beschwerden dieser Art setzen die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs nicht voraus, sondern können unmittelbar im Anschluss an den Hoheitsakt erhoben werden, der Anlass zur Beschwerdeführung gibt (
Art. 86 Abs. 3 OG
;
BGE 106 Ia 145
/146 E. 2b mit Hinweisen). Die vorliegende, im Anschluss an einen Rückweisungsentscheid erhobene Beschwerde erweist sich somit auch unter diesem Gesichtswinkel als zulässig.
f) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach einzutreten, soweit mit ihr eine Verletzung der völkerrechtlichen Immunität des Staates Italien gerügt wird. Nicht völlig klar ist, ob der daneben erhobenen Rüge der Verletzung von Bestimmungen über die örtliche Zuständigkeit selbständige Bedeutung zukommt. Soweit das zutreffen sollte, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. E. 2a). Die Rüge ist jedoch in jedem Fall zulässig, soweit sie sich unmittelbar aus der Anrufung der völkerrechtlichen Immunität ergibt (
BGE 107 Ia 174
E. 4 mit Hinweis).
II. Materielle Fragen
3.
Zwischen der Schweiz und Italien besteht kein Staatsvertrag, der sich auf die Frage der gegenseitigen Immunität der beiden Staaten bezöge. Wie erwähnt, ist die Schweiz zwar dem Europäischen Übereinkommen über Staatenimmunität beigetreten; doch gehört Italien dem Übereinkommen bis heute nicht an. In der Beschwerde wird denn auch nicht geltend gemacht, das angefochtene Urteil verletze eine staatsvertragliche Bestimmung. Der Rechtsstreit ist daher aufgrund der ungeschriebenen Regeln des Völkerrechts zu entscheiden, die sich in Lehre und Rechtsprechung - für die Schweiz namentlich in jener des Bundesgerichts - widerspiegeln. Die im Übereinkommen enthaltenen Grundsätze können immerhin als Ausdruck der Entwicklungstendenz des modernen Völkerrechts betrachtet und in diesem Sinne mit herangezogen werden (
BGE 104 Ia 368
/369 E. 2a).
4.
a) Es kann heute als unbestritten gelten, dass im Erkenntnisverfahren dem ausländischen Staat jedenfalls dann Immunität zukommt, wenn sich der Rechtsstreit auf seine hoheitliche Tätigkeit (ius imperii) bezieht. Ist er dagegen als Träger von Privatrechten
BGE 111 Ia 52 S. 58
aufgetreten, hat er mithin iure gestionis gehandelt, so lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung die Klage gegen ihn zu, sofern das zu beurteilende Rechtsverhältnis eine genügende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweist (
BGE 106 Ia 147
/148 E. 3a;
BGE 104 Ia 369
ff. E. 2, mit zahlreichen Hinweisen auf Literatur und ältere Urteile). Beim Entscheid darüber, ob der Streit auf "ius imperii" oder auf "ius gestionis" beruhe, kann nur die Natur des Anspruchs massgebend sein, auf den sich der fremde Staat beruft. Auf der Seite der klagenden Privatperson ergäbe diese Unterscheidung keinen Sinn (vgl. WILFRIED SCHAUMANN, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht, in: Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, Karlsruhe 1968, S. 107).
Im vorliegenden Fall stützt der Staat Italien seinen Eigentumsanspruch nicht auf rechtsgeschäftliches Handeln (ius gestionis); er leitet ihn vielmehr aus seiner öffentlichrechtlichen Gesetzgebung über den Schutz von Gegenständen von historischem und archäologischem Wert ab (Art. 826 Abs. 2 des italienischen codice civile). Das war nie ernsthaft bestritten und liegt auf der Hand (vgl.
BGE 101 Ia 165
E. 1 i.V.m. VPB 40/1976 Nr. 88). Geht es aber um einen Anspruch an einer beweglichen Sache, den der Staat Italien als Hoheitsträger (iure imperii) geltend macht, so kann er sich grundsätzlich auf seine völkerrechtliche Immunität berufen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dieser Anspruch sich im Prozess auch als begründet erwiese. Über die Immunität ist vorfrageweise zu entscheiden. Dieses Institut verlöre seinen Sinn, wenn nicht auf die Natur des Anspruchs abgestellt würde, sondern wenn der Staat die Berechtigung dieses Anspruchs zunächst im Prozess unter Beweis stellen müsste.
b) Nicht geteilt werden kann die Auffassung des Appellationsgerichts, wonach die Zuerkennung der Immunität an den Staat Italien unter den hier gegebenen Voraussetzungen auf die Anerkennung ausländischen öffentlichen Rechts hinauslaufen würde, was nicht zulässig sei. Das Gericht folgt dabei dem von der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren eingeholten Privatgutachten von Professor Pierre Lalive. Der Gutachter stützt seine Auffassung auf einen Entscheid des Bundesgerichts aus dem Jahre 1956 (
BGE 82 I 196
ff.). In jenem Urteil ging es um die Frage, ob ein ausländischer Enteignungsakt in der Schweiz anzuerkennen sei. Das Bundesgericht führte dazu aus, ausländisches öffentliches Recht könne in der Schweiz weder angewendet noch vollzogen werden, es sei denn, die schweizerische Rechtsordnung verlange
BGE 111 Ia 52 S. 59
dies. Hieran wäre unter vergleichbaren Verhältnissen festzuhalten. Indessen war damals nicht darüber zu befinden, ob einem ausländischen Staat kraft völkerrechtlichen Gewohnheitsrechts gerichtliche Immunität zustehe. In einem Verfahren dieser Art muss notwendigerweise zum Entscheid über die Frage der Immunität ausländisches öffentliches Recht berücksichtigt werden. Gerade die von der Schweiz stets vertretene Auffassung, wonach zwischen Handlungen "iure imperii" und "iure gestionis" zu unterscheiden ist, liesse sich nicht durchsetzen, wenn das ausländische öffentliche Recht unbeachtet bleiben müsste. Das Bundesgericht hat denn auch in früheren Urteilen über die Immunität fremder Staaten auf ausländisches öffentliches Recht Bezug genommen (
BGE 104 Ia 375
E. 4b; nicht veröffentlichte E. 3b und c des Urteils
BGE 110 Ia 43
). Auch in Auslieferungs- und Rechtshilfesachen könnten die zuständigen schweizerischen Behörden ihre Aufgabe ohne Mitberücksichtigung des ausländischen öffentlichen Rechts oft nicht erfüllen. Allerdings ist das ausländische öffentliche Recht nicht materiell anzuwenden; es ist nicht darüber zu entscheiden, ob der Anspruch begründet ist, sondern nur, welcher Natur er ist. Zwischen der im genannten Urteil geäusserten Auffassung (
BGE 82 I 197
/198 E. 1) und der hier vertretenen besteht somit kein unüberbrückbarer Widerspruch.
5.
a) Das Appellationsgericht verneinte die Immunität des Beschwerdeführers allerdings im wesentlichen aus einem andern Grund. Es stellte fest, die umstrittenen Grabplatten seien einzig zur Beweissicherung in einer Strafuntersuchung nach Italien verbracht worden. Die italienischen Behörden wären nach Art. 6 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EÜR) verpflichtet gewesen, die Platten nach der Untersuchung sofort wieder in die Schweiz zurückzubringen. Es bezeichnet das Verhalten des Staates Italien als "unkorrekt". Aus einem solchen Verhalten dürfe er keinen Vorteil ziehen; er könne sich deshalb nicht auf seine völkerrechtliche Immunität berufen. Der Beschwerdeführer hält dem in tatsächlicher Hinsicht entgegen, es lägen keine Akten dafür vor, dass er durch die in Rechtshilfesachen zuständigen schweizerischen Behörden aufgefordert worden sei, die Platten in die Schweiz zurückzubringen. Die Feststellung des Appellationsgerichts, er habe konventionswidrig gehandelt, beruhe deshalb auf einer unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung. In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, das Appellationsgericht habe seine
BGE 111 Ia 52 S. 60
Zuständigkeit überschritten; zur Feststellung einer Verletzung des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens wären die in Rechtshilfesachen kompetenten Verwaltungsbehörden und nicht ein Zivilgericht zuständig gewesen.
b) Der Standpunkt des Appellationsgerichts läuft im Ergebnis auf eine Übernahme der im Privatgutachten Lalive vertretenen These hinaus, das italienische Rechtshilfebegehren bilde Teil eines raffinierten Gesamtplans ("manoeuvre astucieuse"), mit dem sich der Staat Italien aus der Rolle eines Klägers in jene eines Beklagten manövriert habe. Ein solches Verhalten verstosse gegen Treu und Glauben und müsse daher unbeachtet bleiben. Dem Beschwerdeführer könne deshalb die Immunität so wenig zuerkannt werden, wie wenn er im Zivilprozess in Basel als Kläger aufgetreten wäre. Diese Erwägung erweckt Bedenken. Das Appellationsgericht hat nicht dargelegt, auf welche tatsächlichen Umstände es seine Auffassung stützt, wonach das Rechtshilfebegehren Teil eines derartigen Manövers gebildet habe und daher zweckwidrig verwendet worden sei. Dem angefochtenen Urteil lässt sich einzig entnehmen, dass die Grabplatten im August 1980 zu Beweiszwecken nach Italien verbracht wurden und dass sie seither noch nicht in die Schweiz zurückgeführt worden sind. Indessen ist zunächst festzustellen, dass der Staat Italien sich den Besitz an den Platten nicht eigenmächtig verschafft hat; diese wurden ihm vielmehr nach Durchführung eines Rechtshilfeverfahrens von den zuständigen schweizerischen Behörden ordnungsgemäss zur Verfügung gestellt. Ob diese Behörden die ihnen in solchen Fällen zustehende Prüfungsbefugnis richtig ausgeübt haben, war nicht vom Appellationsgericht zu beurteilen. Jedenfalls kann die Stellung eines Rechtshilfebegehrens an sich nicht als unlautere Handlung betrachtet werden, weil den zuständigen Behörden des ersuchten Staates eine weitgehende Prüfungsbefugnis zusteht.
Das Appellationsgericht legt denn auch das Hauptgewicht weniger darauf, dass sich der Staat Italien die Verfügungsgewalt über die Grabplatten überhaupt verschafft habe; es stützt sich vor allem darauf, dass er diese Platten seither nicht zurückerstattet habe. Es trifft zu, dass auf dem Rechtshilfeweg übergebene Beweismittel dem ersuchenden Staat "so bald wie möglich" zurückzugeben sind, sofern dieser nicht darauf verzichtet (
Art. 6 Ziff. 2 EÜR
). Der Begriff "so bald wie möglich" ist unbestimmt; er ist im Einzelfall zu konkretisieren. Wie die Bedingung hier im Zeitpunkt der Rechtshilfe gegenüber dem Staat Italien formuliert wurde, geht
BGE 111 Ia 52 S. 61
aus den Akten nicht hervor. Jedenfalls besteht die Rückgabepflicht so lange nicht, als das Strafverfahren nicht abgeschlossen ist, für das die Beweismittel angefordert worden sind. Hierüber geben die Akten keinerlei Aufschluss. Zwar ist eine antizipierte Beweiswürdigung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht durchwegs unzulässig (
BGE 103 IV 301
E. 1a;
BGE 97 I 219
/220 E. 4;
BGE 73 I 199
E. 1). Indessen setzt der Verzicht auf Beweiserhebungen bzw. auf weitere Beweiserhebungen immer voraus, dass bereits hinlänglich schlüssige Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Richtigkeit des massgeblichen Sachverhalts ergibt. Gerade hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Das Appellationsgericht hat nicht abgeklärt, ob das Strafverfahren inzwischen abgeschlossen worden ist, für das der Beschwerdeführer die Grabplatten als Beweismittel angefordert hat. Mit Recht hat es nicht auf die bei den Akten befindlichen Zeitungsnotizen abgestellt, die beschreiben, wo die Platten heute aufbewahrt werden. Selbst wenn sie sich gegenwärtig in einem Museum befinden sollten, würde das keinen zwingenden Schluss auf fehlenden Willen zur Rückgabe zulassen. Schon aus diesen Gründen war die Annahme des Appellationsgerichts sachlich nicht vertretbar, der Staat Italien habe seine staatsvertragliche Rückgabepflicht verletzt.
c) Hinzu kommt, dass der Zeitpunkt für die Rückgabe nach
Art. 6 Ziff. 2 EÜR
unbestimmt ist ("so bald wie möglich"); dieser Umstand lässt die Annahme nicht zu, der ersuchende Staat gerate nach Ablauf einer bestimmten Frist automatisch in Verzug. Im Gegenteil ist anzunehmen, der ersuchte Staat habe nach angemessener Zeit zu mahnen und die Rückerstattung zu verlangen. Erst wenn der ersuchende Staat einem solchen Begehren innert Frist nicht entspricht, kann von einer Verletzung des Völkerrechts gesprochen werden. Diese Folgerung drängt sich um so mehr auf, als übergebene Gegenstände, Akten oder Schriftstücke nicht notwendigerweise in jedem Fall zurückzuerstatten sind;
Art. 6 Ziff. 2 EÜR
sieht ausdrücklich die Möglichkeit vor, dass der ersuchte Staat auf eine Rückerstattung verzichtet. Reagiert der ersuchende Staat auf ein Rückerstattungsbegehren zulässigerweise mit einem Gesuch um Verzicht im Sinne dieser Bestimmung, kann solange, als die zuständige Behörde des ersuchten Staates ihren Entscheid nicht gefällt hat, ebenfalls noch nicht von einer Rechtsverletzung gesprochen werden (vgl. VPB 40/1976 Nr. 88). Im vorliegenden Fall ist indessen nicht dargetan worden, dass die italienischen Behörden zur Rückerstattung der Platten aufgefordert worden seien.
BGE 111 Ia 52 S. 62
Soweit ersichtlich, hat die Beschwerdegegnerin nicht einmal behauptet, sie habe die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt oder das Bundesamt für Polizeiwesen um die Einleitung des Rückerstattungsverfahrens ersucht. Aus allen diesen Gründen war es unzulässig, eine Verletzung völkerrechtlicher Bestimmungen durch den Beschwerdeführer als erwiesen zu betrachten. Demzufolge durfte auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Staat Italien im vorliegenden Prozess in einer wider Treu und Glauben verstossenden Weise die Rolle des Beklagten verschafft habe. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; sie ist gutzuheissen, und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.
d) Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen 4a und 5c ergibt, hat dieser Entscheid nicht den Sinn, dass nunmehr Beweise zu erheben wären; vielmehr ist die Immunität des Beschwerdeführers zu bejahen. Das kantonale Verfahren wird daher durch Prozessurteil zu erledigen sein. Das hat zur Folge, dass der Rechtsstreit nicht materiell rechtskräftig entschieden ist. Er kann nach Erfüllung der in
Art. 6 Ziff. 2 EÜR
enthaltenen Rückgabepflicht durch den Beschwerdeführer von diesem als Kläger in der Schweiz wieder angehoben werden; auch könnte einer Klage der Beschwerdegegnerin in Italien die Einrede der abgeurteilten Sache nicht entgegengehalten werden.


header:
Urteilskopf
89 II 2
2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. März 1963 i.S. J. gegen O.

regeste:
Regeste
Besuchsrecht.
Art. 156 Abs. 3 ZGB
.
Das Besuchsrecht kann, wenn dem Interesse des berechtigten Elternteils an dessen Ausübung bedeutende höherwertige Interessen der Kinder entgegenstehen, gänzlich aufgehoben werden, sofern nicht eine diese Kindesinteressen wahrende, besondere Besuchsordnung (Sicherheitsmassnahmen) möglich ist und eine solche Regelung dem Bedürfnis entspricht, die innere Verbundenheit des getrennten Elternteils mit seinen Kindern aufrechtzuerhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 89 II 2 S. 2
A.-
Am 15. Dezember 1953 schied das Bezirksgericht Zürich die Ehe O.-W., wies die beiden ihr entsprossenen Kinder Marcel, geb. 1950, und Rita, geb. 1951, unter Anordnung einer vormundschaftlichen Aufsicht der Mutter zur Pflege und Erziehung zu und räumte dem Vater das Recht ein, die Kinder bis zu deren Eintritt in die Schulpflicht
BGE 89 II 2 S. 3
einen halben Tag und von da an einen Tag im Monat zu besuchen oder auf seine Kosten zu sich auf Besuch zu nehmen.
Im Frühjahr 1954 wurden die beiden Kinder in einem Kinderheim in Mogelsberg (Kt. St. Gallen) untergebracht. Während fünf Jahren ihres dortigen Aufenthaltes kümmerte sich O. in keiner Weise um sie; weder übte er sein Besuchsrecht aus, noch unterhielt er sonst irgendwelchen Kontakt mit ihnen. Auch vernachlässigte er seine Unterstützungspflicht, indem er von den ihm durch das Scheidungsgericht auferlegten Unterhaltsbeiträgen von monatlich Fr. 70.- für jedes Kind insgesamt bloss Fr. 160.-- bezahlte. Im Jahre 1959 wandte er sich dann erstmals an die Gerichte, um das ihm zustehende, angeblich von der Leitung des Kinderheims oder von der Mutter hintertriebene Besuchsrecht auszuüben. Ein erstes Gesuch vom 12. Januar zog er indessen am 14. Februar 1959 zurück, während ein weiteres gegen die Heimleitung gerichtetes Begehren am 10. Juli 1959 abgewiesen wurde. Das gleiche Schicksal war einem Gesuch vom 20. August 1959, dem zufolge der Mutter verboten werden sollte, ihn an der Ausübung des Besuchsrechtes zu hindern, beschieden, da die letztere erklären liess, sie sei mit den Besuchen einverstanden.
Nachdem diese sich im Jahre 1957 mit J. wieder verheiratet und im April 1961 die beiden Kinder in den ehelichen Haushalt aufgenommen hatte, wandte sich O. am 31. Dezember 1961 erneut an den Befehlsrichter mit dem Begehren, es seien ihm die Kinder zum Besuch herauszugeben. Am 16. März 1962 zog er jedoch das Gesuch wieder zurück.
Am 24. Juni 1960 wurde O. vom Bezirksgericht Horgen wegen wiederholter und fortgesetzter Unzucht mit Kindern zu zehn Monaten Gefängnis verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde bedingt aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von fünf Jahren. O. hatte sich an zwei Knaben im Alter von 13 und 14 Jahren, von denen
BGE 89 II 2 S. 4
der eine der Sohn seiner damaligen Freundin war, sittlich vergangen.
B.-
Am 19. Mai 1961 klagte Frau J. gegen O. mit dem Begehren um Aufhebung des diesem im Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Dezember 1953 eingeräumten Besuchsrechtes. Das Bezirksgericht Horgen hiess am 8. Juni 1962 die Klage gut und hob das Besuchsrecht des O. gänzlich auf, weil Gefahr bestehe, dass der Beklagte auch seine eigenen Kinder verführe, und weil diesen jedes Gefühl der Zusammengehörigkeit mit ihm fehle.
Auf die Berufung des Beklagten wies das Obergericht des Kantons Zürich die Klage am 15. Oktober 1962 ab und ordnete dessen Besuchsrecht in teilweiser Gutheissung der Widerklage in der Weise, dass O. das Recht eingeräumt wurde, die Kinder je am letzten Sonntag des Monats, im Sommer von 13 bis 19 Uhr und im Winter von 12 bis 18 Uhr, gemeinsam zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage und Abweisung der Widerklage.
O. beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 156 Abs. 3 ZGB
hat der Ehegatte, dem die Kinder entzogen werden, ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit ihnen. Dass dieses Recht, dessen Hauptinhalt das sog. Besuchsrecht bildet und das dem nicht gewalthabenden Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zusteht, diesem unter Umständen ganz abgesprochen werden kann, sagt das Gesetz nicht, folgt jedoch aus dem allgemeinen Grundsatz, dass jedes Recht seine Grenze an fremden Rechten findet (s.
BGE 86 II 377
). Die Ausübung eines Rechtes, durch die in ein fremdes Recht eingegriffen wird, ist denn auch nur dann rechtmässig und vom Richter zu schützen, wenn dieser Eingriff die angemessene
BGE 89 II 2 S. 5
Massnahme zur Wahrung eines nach den Umständen wertvolleren Gutes darstellt. Das gilt auch bezüglich der Persönlichkeitsrechte, die insoweit keiner Sonderregel unterliegen (JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960, II, S. 214 a).
a) Die Rechtsprechung und mit ihr ein Teil des Schrifttums vertreten den Standpunkt, dass das Besuchsrecht gänzlich aberkannt werden könne, wenn sich seine Ausübung auf keine Weise unter Wahrung der körperlichen und sittlichen Entwicklung der Kinder ordnen lasse, wenn also schwerwiegende Gründe im Interesse der Kinder diese Massnahme gebieten (
BGE 72 II 10
; HAFTER, Kinder aus geschiedenen Ehen, S. 165; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 2. Auflage, S. 121; KISTLER, Das Recht auf persönlichen Verkehr, in Zeitschrift für Vormundschaftswesen, 1952, S. 122/3; ROSSEL/MENTHA, Manuel du droit civil suisse, 2. Auflage, S. 275 Nr. 405bis; anderer Meinung: TUOR, Das schweizerische ZGB, 5. Auflage, S. 148; EGGER, Kommentar, N. 21 zu Art. 156 lehnt einen Entzug des Rechtes durch den Richter ab, hält jedoch eine Verwirkung für möglich, wenn die Kindesinteressen es durchaus erfordern). Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass die körperliche und sittliche Gesundheit der Kinder, welche durch
Art. 28 Abs. 1 ZGB
gewährleistet ist, ein höherwertiges Gut darstellt als die mit dem Besuchsrecht bezweckte innere Verbundenheit des nicht gewalthabenden Elternteils mit ihnen. Diese Auffassung steht auch im Einklang mit der Rechtsanschauung in der Schweiz benachbarten Staaten. So kann im deutschen und im österreichischen Rechte der Verkehr des berechtigten Elternteils mit dem Kinde ausgeschlossen werden, wenn dies aus besondern Gründen dem Wohle des Kindes dient (VON GODIN, Kommentar, N. 10 zu § 75 des deutschen Ehegesetzes; KLANG/GSCHNITZER, Kommentar, Ziff. V zu § 142 ABGB), und den gleichen Weg ist die französische Praxis gegangen (PLANIOL/RIPERT/BOULANGER, Traité de droit civil, 1956, Bd. I, S. 841, Nr. 2277 Ziff. 5). Am Grundsatze,
BGE 89 II 2 S. 6
dass das dem nicht gewalthabenden Elternteil nach
Art. 156 Abs. 3 ZGB
zustehende natürliche Recht (
BGE 72 II 10
) aufgehoben werden darf, wenn bedeutende höherwertige Interessen der Kinder es unbedingt erfordern, ist somit festzuhalten.
b) Daraus folgt nun aber nicht, dass umgekehrt dem berechtigten Elternteil das Besuchsrecht trotz einem solchen Interessenkonflikt stets gewahrt bleiben müsse, wenn eine Verletzung jener Kindesinteressen durch entsprechende Sicherheitsmassnahmen vermieden werden kann. Das Besuchsrecht ist, wie alle Elternrechte, zweckbezogen (MERZ, Berner Kommentar, N. 302 zu
Art. 2 ZGB
). Es findet seine Begründung in der Überlegung, dass die innere Verbundenheit zwischen Eltern und Kindern über die Scheidung hinaus weiterbesteht und dass demzufolge die Eltern Anspruch darauf haben, diese natürliche Bindung durch einen angemessenen Verkehr mit den Kindern aufrechtzuerhalten. Die Ausübung dieses Persönlichkeitsrechtes hat demnach nur einen vernünftigen Sinn, wenn sie bestimmt und geeignet ist, jene innere Verbundenheit zu erhalten. Wo es an dieser Voraussetzung fehlt, sei es, dass der nicht gewalthabende Elternteil aus zweckwidrigen Motiven auf der Ausübung seines Rechtes beharrt (z.B. aus Rechthaberei, zur Schikane des andern Elternteils usw.), sei es, dass diese zum vorneherein als nutzlos erscheint, weil es an der innern Verbundenheit der Kinder mit dem getrennten Elternteil völlig fehlt (s. über die zweckwidrige und nutzlose Rechtsausübung, MERZ, a.a.O. N. 285 ff. und 340 ff.), da rechtfertigt es sich nicht, das Besuchsrecht, das ohne besondere Vorkehren gegen bedeutende Interessen der Kinder verstiesse, mit allen möglichen Sicherheitsmassnahmen zu umgeben (z.B. Besuche in Anwesenheit Dritter oder unter Aufsicht von Amtspersonen, nur gemeinsam usw.), um dem berechtigten Elternteil mindestens formell und ohne Nachteil für die Kinder seine Ausübung zu ermöglichen. Eine Ausübung des Besuchsrechtes, die ihres ethischen Gehalts entbehrt, verdient
BGE 89 II 2 S. 7
keinen besonderen Schutz. In diesem Sinne bedarf der im EntscheideBGE 72 II 10ausgesprochene Satz, dass das Besuchsrecht nur dann gänzlich entzogen werden dürfe, wenn sich seine Ausübung auf keine Weise unter Wahrung der körperlichen und sittlichen Entwicklung der Kinder ordnen lasse, der Verdeutlichung.
2.
Im vorliegenden Falle wurde dem Beklagten im Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 15. Dezember 1953 das Besuchsrecht zugestanden. Eine Aufhebung dieses Rechts kommt daher nur in Frage, wenn die seitherige Entwicklung der Verhältnisse eine andere Regelung für geboten erscheinen lässt, wenn sich die Verhältnisse seit jenem Urteil so wesentlich geändert haben, dass eine Beibehaltung der bisherigen Ordnung zu einer erheblichen Schädigung höherwertiger Kindesinteressen führen würde (
Art. 157 ZGB
;
BGE 43 II 476
,
BGE 54 II 75
). Diese Voraussetzung ist hier entgegen der Auffassung des Obergerichts erfüllt.
a) O. hat sich im Jahre 1959 in schwerwiegender Weise an zwei Knaben im Alter von 13 und 14 Jahren sittlich vergangen. Aus den Strafakten und insbesondere aus dem Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 24. Juni 1960 sowie dem psychiatrischen Gutachten der Heilanstalt Burghölzli vom 28. Mai 1960 ergibt sich, dass der Beklagte ein verlogener, asozialer, uneinsichtiger und mit einer bisexuellen Triebrichtung behafteter Psychopath ist. Seine beiden Kinder, von denen insbesondere der Knabe heute in das Alter eintritt, das die beiden Opfer des O. hatten, wären unzweifelhaft in ihrer sittlichen Entwicklung in hohem Grade gefährdet, wenn sie dem unheilvollen Einfluss des Beklagten, und sei es auch nur für einige Stunden im Monat, preisgegeben würden. Darüber hilft nicht hinweg, dass sexuelle Verfehlungen des O. an seinen eigenen Kindern nicht nachgewiesen sind. Zur Zeit der Scheidung der Parteien waren die Kinder zwei und drei Jahre alt, und seither ist der Beklagte mit ihnen nicht mehr zusammengetroffen. Die Annahme der Vorinstanz aber, dass den
BGE 89 II 2 S. 8
Beklagten die Bande des Blutes von unzüchtigen Handlungen an den eigenen Kindern abhalten dürften, vermag nicht zu überzeugen. Den blutmässigen Banden zwischen dem Beklagten und seinen Kindern entsprechen keine gefühlsmässige Bindungen, und zudem hat sich O., wie die erste Instanz zutreffend feststellte, gerade am Kinde seiner Freundin, das ihm unter den damaligen Verhältnissen näher stand als die eigenen Kinder, in brutaler Weise vergangen. Schliesslich zwingt auch die Tatsache, dass der Strafrichter dem Beklagten den bedingten Strafvollzug gewährt hat, nicht zu einem andern Schluss. Nicht nur hat das Bezirksgericht Horgen dem Verurteilten diese Rechtswohltat bloss mit schweren Bedenken gewährt, sondern man muss sich angesichts des Umstandes, dass der im Strafverfahren beigezogene Psychiater zum Schluss gelangte, auf Grund der Charakterstruktur des O. sei "mit einer gewissen Rückfallsgefahr in ähnliche Delikte zu rechnen", auch fragen, ob der Strafrichter sich bei seinem Entscheide wirklich von dem durch das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung vertretenen Grundsatz hat leiten lassen, dass der bedingte Strafvollzug nur gewährt werden darf, wenn begründete Aussicht auf eine dauernde Besserung des Verurteilten besteht (statt vielerBGE 74 IV 196,
BGE 77 IV 69
). Doch wie dem auch sei, muss jedenfalls der Zivilrichter, der über das Besuchsrecht zu befinden hat, an die Vertrauenswürdigkeit des berechtigten Elternteils einen strengen Massstab anlegen und darf über jenes Gefahrenmoment nicht hinwegsehen. Denn wo so hochwertige Rechtsgüter wie die seelische Gesundheit und sittliche Unversehrtheit von Kindern auf dem Spiele stehen, bedarf es keiner besonders grossen Wahrscheinlichkeit ihrer Verletzung, um eine Beschränkung oder sogar eine vollständige Aufhebung des Besuchsrechtes zu rechtfertigen. Übrigens handelt es sich hier nicht nur darum, die Kinder vor direkten sexuellen Angriffen zu bewahren, sondern auch von einer üblen sittlichen Beeinflussung zu schützen, hat doch der Beklagte, wie sich aus den Strafakten ergibt, einem
BGE 89 II 2 S. 9
der von ihm missbrauchten Knaben zum Teil unter dem Vorwand der sexuellen Aufklärung eine unzüchtigen Photographie gezeigt und ihm sein Tagebuch mit unzüchtigen Eintragungen zum Lesen überlassen. Ihm seine nun bald ins Pubertätsalter eintretenden Kinder vorbehaltlos anzuvertrauen, wäre daher auch aus diesen Gründen nicht zu verantworten. Dazu kommt, dass O. nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz für die Kinder ein Unbekannter ist. Sie anzuhalten, einen völlig fremden Mann als Vater zu besuchen, könnte, insbesondere bei dem empfindsamen älteren Kinde, einen seelischen Schock auslösen. Abgesehen davon ist der Beklagte gegen die Mutter der Kinder feindselig eingestellt, und er weist, wie das bei Psychopathen seiner Art häufig vorkommt, deutlich querulatorische Züge auf, die sich bei seiner Einsichtslosigkeit sehr zum Nachteil der Kinder auswirken könnten. Dass diesbezüglich begründeter Anlass zu Befürchtungen besteht, erhellt beispielsweise deutlich aus der Rekursschrift des Beklagten an das Obergericht Zürich vom 21. Oktober 1961, in der er sich unter anderem auf den Standpunkt stellte, dass "er ein gerichtliches Verbot zur Ausübung eines eventuellen Besuchsrechtes" nicht zu achten brauche, um dann wörtlich zu drohen: "Wenn es sein muss, werde ich die Kinder schon finden, wo sie auch je sich aufhalten mögen. Nur kann damit ein Skandal verbunden werden zum Schaden der Kinder ... von dem ich aber, wenn es sein muss, nicht zurückschrecken werde".
b) Steht demnach das Interesse des Beklagten an der Ausübung seines Besuchsrechtes in klarem Widerspruch zu Interessen der Kinder, die bei Abwägung der in Frage stehenden Rechtsgüter unzweifelhaft als die schutzwürdigeren erscheinen, so muss jenes Recht weichen, sofern nicht eine die Kindesinteressen wahrende Besuchsordnung getroffen werden kann und eine solche Regelung einem durch den ethischen Gehalt des Besuchsrechtes getragenen Bedürfnis entspricht.
Die Vorinstanz glaubt auf eine völlige Aufhebung des
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Besuchsrechtes verzichten und den Bedenken gegen dessen Ausübung dadurch genügend Rechnung tragen zu können, dass der Beklagte berechtigt wird, die Kinder bloss gemeinsam zu besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Dieser Weg ist jedoch nicht gangbar. Abgesehen davon, dass damit keine zureichende Gewähr für einen sicheren Schutz der Kinder gegen eine nachteilige Beeinflussung in ihrer seelischen und sittlichen Entwicklung geboten ist, indem es O. beispielsweise ein leichtes wäre, das Mädchen unter irgendeinem Vorwand wegzuschicken, um in dessen Abwesenheit den Knaben nach seiner Art "aufzuklären", rechtfertigt es sich auch deswegen nicht, dem Beklagten um jeden Preis durch irgendwelche Sicherheitsmassnahmen die Ausübung des Besuchsrechtes zu ermöglichen, weil diese des wahren Sinnes entbehrte. Wie bereits bemerkt, haben die heute elf- und zwölfjährigen Kinder des Beklagten von der Existenz ihres wahren Vaters überhaupt keine Kenntnis und leben offenbar im Glauben, der zweite Ehemann ihrer Mutter sei ihr Vater. Damit steht fest, dass es - und daran ändern auch die bestehenden Bande des Blutes nichts - an jeder inneren Verbundenheit zwischen dem Beklagten und seinen Kindern fehlt. Diese Tatsache kann nicht mit dem Hinweis darauf entkräftet werden, dass O. versicherte, er habe bis 1959 die monatliche Reise nach Mogelsberg zu einem zweistündigen Besuch aus gesundheitlichen Gründen nicht verantworten können. Selbst wenn es sich dabei nicht um eine blosse Ausrede des vom Psychiater als verlogen bezeichneten Beklagten handelte, wären diesem noch andere Wege offengestanden, um den Kontakt mit seinen Kindern aufrechtzuerhalten (z.B. Erkundigungen bei der Heimleitung, Überweisung von Geschenken an Festtagen usw.). Er kümmerte sich indessen während fünf Jahren in keiner Weise um sie und hat auch an ihren Unterhalt seit dem Scheidungsurteil insgesamt bloss Fr. 160.-- bezahlt. Dass die Ausübung des Besuchsrechtes nicht von der Erfüllung der Unterhaltspflichten abhängig gemacht werden darf, hindert nicht, die Tatsache
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ihrer Vernachlässigung als Indiz für die Gleichgültigkeit des Beklagten gegenüber seinen Kindern im Rahmen des Ganzen mit zu berücksichtigen. Jedenfalls aber bleibt, wie immer man auch das Verhalten des O. würdigen mag, objektiv die Tatsache bestehen, dass dieser seit 1953 keine Beziehungen mehr zu seinen Kindern unterhalten hat und dass es zwischen ihnen und ihrem Vater an jener innern Verbundenheit fehlt, deren Pflege und Erhaltung gerade der Zweck des Besuchsrechtes ist. Zu glauben, dieses Gefühl der Zusammengehörigkeit könne erst noch geschaffen werden, ist eine Illusion, wenn man sich vergegenwärtigt, in welche Lage die Kinder bei der von der Vorinstanz getroffenen Lösung versetzt würden. Einmal ständen sie dem Beklagten als einem für sie völlig unbekannten Manne gegenüber, den als Vater anzuerkennen für sie ohnehin schwer wäre. Zum andern würde die Mutter in begreiflicher Sorge um ihre Kinder versuchen, diese über den Charakter des Beklagten ins Bild zu setzen, während O. wiederum bestrebt wäre, sich in einem andern Lichte zu zeigen. Die Kinder würden hierdurch in eine zwiespältige Haltung gedrängt, aus der heraus die Begründung eines echten Vertrauensverhältnisses zu dem unbekannten Vater nicht denkbar ist. Vielmehr bärge die Konfliktsituation, der sie damit ausgesetzt würden, die Gefahr in sich, dass sie auch noch in ihren Beziehungen zur Mutter unsicher würden, was für ihre seelische Entwicklung höchst nachteilig wäre.
Bei dieser Sachlage ist es gegeben, das Besuchsrecht des Beklagten aufzuheben, zumal man sich angesichts seiner oben angeführten Äusserung (Erw. 2 a i.f.) in der Rekursschrift an das Obergericht auch des Eindrucks nicht erwehren kann, dass er nicht aus Liebe und Anhänglichkeit zu den Kindern für sein Besuchsrecht sich zur Wehr setzt, sondern dass es sich um eine Rechthaberei handelt, deren Motive allem Anschein nach in der Feindschaft gegen die Mutter der Kinder und in der Tatsache ihrer zweiten Ehe zu suchen sind.
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Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. Oktober 1962 aufgehoben und in Abänderung von Ziffer 3 des Scheidungsurteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. Dezember 1953 festgestellt, dass dem Berufungsbeklagten gegenüber seinen Kindern kein Besuchsrecht zusteht.