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Urteilskopf
118 Ia 245
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1992 i.S. X. gegen Schulverwaltung und Berufsschulkommission der Stadt St. Gallen sowie Erziehungsdepartement und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und
Art. 22ter BV
; Subdelegation; wohlerworbene Rechte; Festsetzung der Anfangsbesoldung einer Berufsschullehrerin im Kanton St. Gallen.
1. Bundesrechtliche Anforderungen an die Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen (Präzisierung der Praxis; E. 3b).
2. Zulässigkeit einer Subdelegation (E. 3c); bejaht für die in Art. 3 der st. gallischen Dienst- und Besoldungsordnung vom 29. April 1986 vorgesehene Regelung, wonach die Berufsschulkommissionen ergänzende Vorschriften über das Dienstverhältnis erlassen (E. 3d-E. 3f).
3. Vertrauensschutz (E. 4b) und Rückwirkungsverbot (E. 4c).
4. Verhältnis wohlerworbener Rechte zum Prinzip des Vertrauensschutzes und zur Eigentumsgarantie (E. 5a); Charakter eines wohlerworbenen Rechtes im vorliegenden Fall verneint (E. 5b). Es ist grundsätzlich weder willkürlich, noch verstösst es gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, vor und nach einer Besoldungsrevision in Dienst genommene Beamte nach unterschiedlichen Kriterien einzustufen (E. 5c und E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 118 Ia 245 S. 246
Die Schulverwaltung der Stadt St. Gallen wählte X. am 19. November 1985 auf den 15. April 1988 unter der Bedingung zur hauptamtlichen Berufsschullehrerin, dass sie den entsprechenden Ausbildungsgang am Schweizerischen Institut für Berufspädagogik erfolgreich abschliesse. Die Wahlanzeige enthielt den vorgedruckten Vermerk, über die Besoldung gebe die Verordnung vom 18. November 1969 über die Dienst- und Besoldungsverhältnisse der städtischen Lehrerschaft Auskunft.
Am 20. April 1988 stufte die Schulverwaltung X. gestützt auf eine am 17. März 1988 erlassene und auf Beginn des Schuljahres 1988/89 in Kraft getretene "Ergänzende Dienst- und Besoldungsordnung für die Lehrer an Berufsschulen" (ErgDBO) in die Besoldungsgruppe C 2 mit fünf Dienstjahren ein. Diesen Entscheid korrigierte sie am 17. Juni 1988, wobei sie X. neu sieben Dienstjahre anrechnete.
X., welche der Meinung war, ihre bisherige Tätigkeit als Volksschullehrerin hätte ihr der im November 1985 geltenden Praxis entsprechend voll und nicht nur teilweise angerechnet werden müssen, focht diese Einstufung zuerst bei der Berufsschulkommission der Stadt und hernach beim Erziehungsdepartement des Kantons St. Gallen erfolglos an. Der Regierungsrat wies eine bei ihm eingereichte Rechtsverweigerungsbeschwerde am 17. Dezember 1991 ab.
Gegen diesen Entscheid führt X. staatsrechtliche Beschwerde. Sie beantragt, die Entscheide des Regierungsrates vom 17. Dezember 1991, des Erziehungsdepartementes vom 18. Januar 1991 und der Berufsschulkommission vom 1. Dezember 1988 sowie die Verfügung der Schulverwaltung vom 17. Juni 1988 vollumfänglich aufzuheben. Die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung an den Regierungsrat, eventuell an das Erziehungsdepartement zurückzuweisen; subeventuell sei die Beschwerdeführerin "mit Wirkung ab Beginn
BGE 118 Ia 245 S. 247
des Sommersemesters 1988 als hauptamtliche Berufsschullehrerin in die Besoldungsklasse C 2 im 10. Dienstjahr (und für die folgenden Schuljahre entsprechend höher) einzustufen". X. begründet ihre Anträge mit einer Verletzung des Legalitätsprinzips, des Grundsatzes von Treu und Glauben, des Rückwirkungsverbotes, der Rechtsgleichheit sowie der Eigentumsgarantie. Zudem macht sie geltend, das einschlägige kantonale Recht sei willkürlich angewandt worden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt in erster Linie, die dem Einstufungsentscheid zugrundeliegende Regelung beruhe auf einer unzulässigen Subdelegation. Der Regierungsrat habe Art. 23 ErgDBO, welcher vorsieht, dass nur die nach dem 25. Altersjahr erbrachten Dienstjahre an einer Volksschule bei der Einstufung voll angerechnet werden (lit. a), die anderen dagegen lediglich zur Hälfte (lit. b), in willkürlicher Auslegung des einschlägigen kantonalen Gesetzesrechts und in Verletzung des Legalitätsprinzips als verbindlich erachtet.
a) Nach Art. 27 lit. b des Einführungsgesetzes vom 19. Juni 1983 zur Bundesgesetzgebung über die Berufsbildung (im folgenden: Einführungsgesetz, EG BBG; sGS 231.1) erlässt der Regierungsrat Vorschriften über die "Anstellungsbedingungen und Besoldung der Lehrer" an Berufsschulen. Diesem Regelungsauftrag ist er am 29. April 1986 in der "Dienst- und Besoldungsordnung für die Lehrer an Berufsschulen" (DBO; sGS 231.31) nachgekommen. Art. 3 dieser Verordnung sieht vor, dass die Berufsschulkommissionen "durch Reglement ergänzende Vorschriften über das Dienstverhältnis der Lehrer" erlassen. Die Berufsschulkommission der Stadt St. Gallen hat dies am 17. März 1988 mit der "Ergänzenden Dienst- und Besoldungsordnung für die Lehrer an Berufsschulen" getan; der heute umstrittene Art. 23 ihrer Regelung beruht insofern auf einer sogenannten Subdelegation.
b) Ob und wieweit der kantonale Gesetzgeber oder ein ihm nachgeordnetes Organ seine Zuständigkeit zur Rechtssetzung an ein anderes Organ delegieren darf, ist vorab eine Frage des kantonalen Verfassungsrechts, welches hierzu aber häufig keine ausdrückliche Regelung enthält. Bundesrechtlich ist die Delegation von
BGE 118 Ia 245 S. 248
Rechtssetzungskompetenzen vom kantonalen Gesetzgeber an eine Verwaltungsbehörde nach der Rechtsprechung zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen ist, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält, soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt. Als weiteres Erfordernis wird vorausgesetzt, dass die Delegation in einem Gesetz enthalten sei, welches der Volksabstimmung unterliege (
BGE 115 Ia 379
E. 3a, 290 E. 7c;
BGE 112 Ia 254
E. 2a, 139 E. 3b). Dieser Punkt ist in Übereinstimmung mit der Formulierung in älteren Entscheiden (vgl.
BGE 98 Ia 109
E. 2 mit Hinweisen) wieder dahin gehend zu präzisieren, dass auch allein vom Parlament beschlossene Erlasse die Funktion des formellen Gesetzes erfüllen können, wenn die entsprechende kantonale Verfassungsordnung dies so vorsieht. Die Kantone sind von Bundesrechts wegen nämlich nicht gehalten, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (vgl. ANDREAS AUER, La notion de la loi en droit cantonal: Carrefour du fédéralisme et de la démocratie suisse, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 22-25, vgl. auch FN 23; GEORG MÜLLER, Legalitätsprinzip und kantonale Verfassungsautonomie, in: Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 747 ff., 756). Ob eine Delegationsnorm diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen genügt, prüft das Bundesgericht mit freier Kognition (
BGE 112 Ia 139
E. 3b mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die in Art. 27 lit. b EG BBG enthaltene Gesetzesdelegation an den Regierungsrat gegen kantonales Verfassungsrecht verstosse oder den erwähnten bundesrechtlichen Anforderungen nicht genüge. Sie bestreitet indessen die Zulässigkeit der in Art. 3 DBO enthaltenen teilweisen Subdelegation der betreffenden Regelungskompetenz an die Berufsschulkommissionen: Der Gesetzgeber habe diese Rechtssetzungsbefugnis dem Regierungsrat eingeräumt; die Möglichkeit einer Weiterdelegation sei nicht vorgesehen.
c) Nach
Art. 7 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung (VwOG; SR 172.010)
darf der Bundesrat seine Verordnungskompetenz an andere nachgeordnete Organe als die Departemente nur dann delegieren, wenn ein Bundesgesetz oder ein allgemeinverbindlicher Bundesbeschluss ihn dazu ausdrücklich ermächtigt; eine Subdelegation an die Departemente ist nach der Rechtsprechung dagegen auch ohne spezielle Ermächtigung zulässig
BGE 118 Ia 245 S. 249
(
BGE 101 Ib 74
E. 4a; CHRISTIAN FURRER, Bundesrat und Bundesverwaltung, Bern 1986, S. 41, N 6 und 7), zumindest wenn sie sich auf Vorschriften vorwiegend technischer Natur bezieht und kein Rechtsgrundsatz - namentlich des Verfassungsrechts - betroffen wird (
BGE 105 V 184
E. 2b mit Hinweisen,
BGE 92 I 45
E. 2).
In
BGE 92 I 47
E. 2 liess das Bundesgericht die Frage offen, ob der im Bund statuierten Regelung die Bedeutung eines allgemeingültigen Prinzips beizumessen ist. In einem neueren, die Raumplanung betreffenden Entscheid scheint es - ohne weitere Begründung in einem obiter dictum - davon ausgegangen zu sein, die Zulässigkeit der Subdelegation hänge zumindest davon ab, dass das entsprechende Gesetz sie vorsehe (
BGE 110 Ib 140
E. 3b). Die Stellungnahmen der Lehre zur Subdelegation sind kontrovers (vgl. die Übersicht in
BGE 92 I 45
f.). Die neuere schweizerische Doktrin und Praxis vertritt vorwiegend die Auffassung, dass das Gesetz bzw. der Erlass, welcher die Zuständigkeit der subdelegierenden Behörde begründet, die Möglichkeit der Subdelegation ausdrücklich vorzusehen habe (THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Aufl., Chur/Zürich 1991, S. 47; YVETTE KOVACS, No Taxation Without Representation, Die Gesetzesdelegation im Steuerrecht unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Steuergesetzes, Diss. ZH 1991, S. 66 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1988, S. 311, Rz. 1017; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 81; THOMAS FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, Zürich 1980, S. 63, Rz. 34; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1986, Bd. I, Nr. 63, B/VIII; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 63, B/VIII). Nach YVO HANGARTNER muss aus der Gesetzesdelegation "hervorgehen, dass der Subdelegation nichts entgegensteht" (Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, Zürich 1980, S. 204); BLAISE KNAPP beschränkt sich auf die Forderung, dass die Subdelegationsklausel den allgemeinen bundesgerichtlichen Anforderungen an die Gesetzesdelegation zu genügen habe, im übrigen sei für ihre Zulässigkeit und Form das kantonale Recht massgebend (Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. 1, Basel/Frankfurt a.M. 1992, Ziff. 347).
An diese letztere Auffassung ist angesichts der Verschiedenheit der verfassungsrechtlichen Kompetenzordnungen in den einzelnen
BGE 118 Ia 245 S. 250
Kantonen und im Hinblick auf die Vielfalt der möglichen Tatbestände anzuknüpfen. Allgemeingültige, aus dem Bundesverfassungsrecht herzuleitende Minimalanforderungen für die Subdelegation von Rechtssetzungsbefugnissen lassen sich kaum aufstellen. Dies gilt insbesondere für die in der Doktrin vertretene Forderung, wonach der Erlass, welcher die Kompetenz der subdelegierenden Behörde begründet, die Möglichkeit der Weiterdelegation selber ausdrücklich vorzusehen habe. Die entsprechende Voraussetzung ginge in dieser allgemeinen Form weiter als die dargelegte positivrechtliche Regelung im Bund und würde im Bereich des kantonalen Staatsrechtes jenen Fällen nicht gerecht, in denen die subdelegierende Behörde ohne die verlangte spezielle Ermächtigung, aber durchaus im Einklang mit der kantonalen Zuständigkeitsordnung einem nachgeordneten, gemäss Verfassung oder Gesetz in einem bestimmten Rahmen grundsätzlich zur Rechtssetzung befugten Organ legislatorische Kompetenzen einräumt bzw. diese potentielle Rechtssetzungsbefugnis durch einen entsprechenden Regelungsauftrag "aktualisiert". Neuere Kantonsverfassungen schreiben die Gesetzesform nur noch für wichtige, grundlegende Normen vor und ermächtigen bestimmte, dem Gesetzgeber nachgeordnete Organe generell zum Erlass ausführender, konkretisierender oder ergänzender Regelungen (vgl. § 78/91 der Verfassung vom 25. Juni 1980 des Kantons Aargau, SR 131.227; § 63/74 der Verfassung vom 17. Mai 1984 des Kantons Basel-Landschaft, SR 131.222.2; § 90 der Verfassung vom 28. Oktober 1984 des Kantons Uri, SR 131.214; Art. 71/79 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn, SR 131.221). Wenn das betreffende Organ - Parlament, Regierungsrat, Anstalt oder öffentlichrechtliche Körperschaft - von dieser im einschlägigen Organisationsrecht im Grundsatz bereits vorgesehenen Regelungskompetenz Gebrauch macht, so liegt darin keine "Gesetzesdelegation" im eigentlichen Sinn mehr; soweit besondere Ermächtigungen im vorangehenden höherstufigen Erlass überhaupt erforderlich sind, bewirken sie lediglich die "Aktualisierung" der an sich schon von Verfassungs wegen bestehenden Rechtssetzungskompetenz (vgl. dazu YVETTE KOVACS, a.a.O., S. 50 ff. mit weiteren Hinweisen; KURT EICHENBERGER, Verfassung des Kantons Aargau, Aarau 1986, S. 261, Rz. 19/23 zu § 78 und S. 310 ff.).
Massgebend für die Zulässigkeit einer Subdelegation bleibt daher, von den erwähnten allgemeinen bundesrechtlichen Delegationsschranken abgesehen (vgl. E. 3b), die jeweilige kantonale Kompetenzordnung; zusätzlich ist im Einzelfall abzuklären, ob die in Frage
BGE 118 Ia 245 S. 251
stehende Subdelegation mit Wortlaut und Sinn der einschlägigen höherstufigen Vorschriften vereinbar ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 10. Mai 1989 i.S. R. P. c. RR/GR, E. 2e). Die Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts prüft das Bundesgericht dabei, wenn wie im vorliegenden Fall kein besonders schwerer Eingriff in ein spezielles Grundrecht in Frage steht, lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 102 Ia 115
E. 4; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, in: Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 116).
d) Nach der st. gallischen Staatsrechtspraxis gilt der Regierungsrat auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung dann als zur Weitergabe von Rechtssetzungskompetenzen befugt, wenn ersichtlich ist, dass der Gesetzgeber der Regierung in dieser Frage einen Gestaltungsspielraum belassen wollte, was vor allem dann anzunehmen ist, wenn der Regierungsrat pauschal zu weiteren Regelungen ermächtigt wird (YVO HANGARTNER, Das Gesetz im st. gallischen Staatsrecht, in: Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 290). Diese Auffassung liegt stillschweigend dem angefochtenen Regierungsratsentscheid zugrunde, welcher die umstrittene Subdelegation trotz fehlender Ermächtigung im Einführungsgesetz als gültig bezeichnet.
Ob diese Betrachtungsweise vor dem st. gallischen Verfassungsrecht standhält, ist nicht zu untersuchen; die Beschwerdeführerin erhebt in dieser Hinsicht keine begründete Rüge (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Sie macht, ohne Anknüpfung an die kantonale Zuständigkeitsordnung, lediglich geltend, das Einführungsgesetz sehe die Weitergabe der betreffenden Rechtssetzungskompetenz nicht ausdrücklich vor. Darin allein liegt jedoch nach dem Gesagten noch kein Verstoss gegen Bundesverfassungsrecht.
e) Zu prüfen bleibt der Einwand, die angeordnete Subdelegation lasse sich nicht mit Wortlaut und Sinn der im Einführungsgesetz getroffenen Regelung vereinbaren.
Art. 27 lit. b EG BBG hält fest, dass der Regierungsrat die Anstellungsbedingungen und Besoldung der Lehrer regelt. Eine Weitergabe dieser Kompetenz an die Berufsschulkommissionen, welche nach Art. 26 EG BBG im Schulreglement die Organisation und Leitung der Schule, den Schulbetrieb und das Rechnungswesen ordnen, sieht das Einführungsgesetz, wie bereits dargelegt, nicht vor. Der Wortlaut von Art. 27 EG BBG ("Der Regierungsrat erlässt durch Verordnung Vorschriften über:)...") legt indessen nicht zwingend nahe, dass die betreffende kantonale Regelung abschliessend zu sein
BGE 118 Ia 245 S. 252
habe; auch aus der regierungsrätlichen Botschaft vom 12. Januar 1982 zum Einführungsgesetz ergeben sich keine schlüssigen Hinweise hierauf (vgl. Amtsblatt des Kantons St. Gallen 1982, S. 197 ff.). In den Ausführungen zu Art. 27 EG BBG wird dort lediglich das Fehlen kantonaler Vorschriften über die Anstellungsbedingungen und Besoldung der Berufsschullehrer als Mangel der bisherigen Ordnung beklagt (S. 212) und von einem "verstärkten Einfluss" des Kantons gesprochen (S. 203 und 204), gleichzeitig aber auch bemerkt, dass den einzelnen Berufsschulen wegen der unterschiedlichen Verhältnisse bei der Rekrutierung der Lehrer weiterhin "ein gewisser Entscheidungsspielraum" belassen werden soll (S. 212).
Wenn der Regierungsrat unter diesen Umständen den Berufsschulkommissionen im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis der Lehrer Raum für ergänzende eigene Regelungen liess (Art. 3 DBO), so kann er sich hiefür zwar nicht auf den Wortlaut von Art. 27 lit. b EG BBG, wohl aber auf dessen Sinn und Zweck sowie auf die besondere Natur der Materie berufen (vgl. dazu
BGE 106 Ia 30
E. 2a). Die Auffassung, der Regierungsrat dürfe sich auf dem (weiten) Gebiet des Dienst- und Besoldungsrechtes der Berufsschullehrer auf die Normierung jener Fragen beschränken, welche sinnvollerweise - d.h. im Hinblick auf den öffentlichen Auftrag der Berufsschulen und ihre Subventionierung durch Bund und Kantone - für den ganzen Kanton einheitlich zu regeln sind, erscheint nicht schlechterdings unhaltbar und damit willkürlich. Dass der Gesetzgeber selber die Berufsschulkommissionen zum Erlass von anstaltseigenen Reglementen geeignet und legitimiert erachtet, ergibt sich aus Art. 26 EG BBG. Zu berücksichtigen ist schliesslich auch, dass es im vorliegenden Fall nicht um die Weitergabe einer Verordnungskompetenz an eine in die Verwaltungshierarchie eingegliederte nachgeordnete Dienststelle, sondern um die Anerkennung einer subsidiären Rechtssetzungsbefugnis der einzelnen Berufsschulen geht, welche ungeachtet der bundes- und kantonalrechtlichen Normierung des Berufsschulwesens eine gewisse organisatorische Autonomie bewahrt haben. Insofern liegt eine der Weitergabe von Befugnissen an Gemeinden oder sonstige Selbstverwaltungskörper ähnliche Situation vor; für diese gelten aber, wie das Bundesgericht wiederholt festgestellt hat, andere Regeln als für die Rechtssetzungsdelegation an Verwaltungsorgane (
BGE 104 Ia 340
E. 4b,
BGE 102 Ia 10
E. 3b,
BGE 101 Ib 75
E. 4b, 97 I 202 E. 5a, 804/5 E. 7; vgl. auch
BGE 115 Ia 47
ff.).
BGE 118 Ia 245 S. 253
f) Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung ihrer Auffassung, Art. 23 ErgDBO sei unzulässig, auch auf Art. 32 Abs. 1 DBO, der lautet:
"Die Berufsschulkommission setzt innerhalb der entsprechenden Kategorie die Anfangsbesoldung fest. Dabei werden Dienstjahre an anderen Berufsschulen sowie besondere Umstände, besondere Fähigkeiten, Kenntnisse und Vorbildung angemessen berücksichtigt."
Diese Bestimmung schliesse eine weitere Konkretisierung der genannten Kriterien durch generell-abstrakte Vorschriften im Rahmen der den Berufsschulkommissionen eingeräumten Kompetenz, ergänzende Regelungen über das Dienstverhältnis zu erlassen (Art. 3 DBO), aus.
Die Folgerung ist nicht zwingend. Die in Art. 32 Abs. 1 DBO verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffe räumen den Berufsschulkommissionen einen weiten Beurteilungsspielraum ein. Weshalb dessen Handhabung nicht durch ein Reglement weiter konkretisiert werden dürfte, begründet die Beschwerdeführerin nicht in rechtsgenügender Weise (vgl.
BGE 110 Ia 3
E. 2a).
g) Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der Regierungsrat weder gegen anerkannte Delegationsgrundsätze des Bundesverfassungsrechts noch gegen das Willkürverbot verstossen hat, wenn er die gestützt auf Art. 3 DBO ergangene ergänzende Regelung der Berufsschulkommission der Stadt St. Gallen als grundsätzlich zulässig und mit der vom Gesetzgeber im Einführungsgesetz - und von ihm selber in der Dienst- und Besoldungsordnung - getroffenen Regelung vereinbar erachtete.
4.
a) Die Beschwerdeführerin erblickt in der bloss teilweisen Anrechnung ihrer Dienstjahre als Volksschullehrerin auch eine unzulässige, gegen das Gebot der Rechtsgleichheit sowie den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende "Praxisänderung".
Der Einwand erweist sich nach dem soeben Ausgeführten als unbegründet. Der Regierungsrat durfte die in Art. 23 ErgDBO getroffene Regelung über die Festsetzung der Anfangsbesoldung ohne Verfassungsverletzung als verbindlichen Rechtssatz bezeichnen; damit ging es beim streitigen Einstufungsentscheid aber nicht mehr um eine blosse "Praxisänderung", sondern um die Anwendung einer geänderten bzw. neu geschaffenen Rechtsnorm. Zu prüfen ist deshalb einzig noch, ob die Anwendung dieser Regelung auf den vorliegenden Fall gegen verfassungsrechtliche Garantien verstösst.
b) Die Beschwerdeführerin beruft sich in diesem Zusammenhang auf das in
Art. 4 BV
enthaltene Gebot des Vertrauensschutzes. Sie
BGE 118 Ia 245 S. 254
habe sich 1985 zur Wahl als Berufsschullehrerin erst zur Verfügung gestellt, nachdem sie beim Schulbuchhalter abgeklärt habe, welches Einkommen sie in dieser neuen Funktion erzielen und wie viele Dienstjahre ihr angerechnet würden. Sie habe in die erhaltene Auskunft, die bisherigen Dienstjahre würden voll angerechnet, berechtigtes Vertrauen gesetzt, weil diese Information der seit 1969 geltenden Praxis entsprochen habe. Die Ausbildung zur Berufsschullehrerin habe sie gestützt hierauf absolviert und den damit verbundenen Einkommensausfall in Kauf genommen.
Der Schutz in eine (selbst unrichtige) Auskunft oder Zusicherung einer Behörde setzt voraus, dass sich die Angabe auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft erteilt hat, hierfür zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheides nicht ohne weiteres hat erkennen können und dass er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat. Eine behördliche Information steht zudem immer unter dem Vorbehalt einer allfälligen späteren Rechtsänderung; eine vertrauensschutzbegründende Auskunft kann deshalb nur vorliegen, wenn die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestandes die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunfterteilung (
BGE 117 Ia 287
E. 2b mit Hinweisen).
Weil im vorliegenden Fall der Regierungsrat von einer nachträglichen Rechtsänderung ausgehen durfte, beruft sich die Beschwerdeführerin vergeblich auf die vom Schulbuchhalter 1985 erteilte Auskunft und die damals geltende kommunale Besoldungsregelung. Sie tut darüber hinaus nicht dar, dass sie nach der im Zeitpunkt der Wahlverfügung geltenden Praxis eine höhere Besoldung in Aussicht gehabt hätte, als ihr nach den neuen, gemäss den Vorgaben des Kantons revidierten Vorschriften zusteht. Um den Vorwurf der Willkür und der Missachtung des Vertrauensschutzes zu begründen, müsste sie indessen nicht nur das Vorliegen einer qualifizierten Zusicherung darlegen, sondern auch aufzeigen, dass die ihr aufgrund der neuen Besoldungsordnung gewährte Entlöhnung gesamthaft tiefer ausfällt, als sie beim Entscheid über die Annahme der Wahl und die Absolvierung der Ausbildung erwarten durfte.
c) Ebenfalls unbehelflich ist ihr Hinweis auf das in
Art. 4 BV
enthaltene Rückwirkungsverbot.
Der Regierungsrat ging im angefochtenen Entscheid davon aus, das Beamtenverhältnis mit der Beschwerdeführerin sei erst bei Antritt der Stelle als Berufsschullehrerin, d.h. am 15. April 1988,
BGE 118 Ia 245 S. 255
entstanden. Am 17. Juni 1988 sei bei der Einstufung das in diesem Moment geltende Recht angewandt worden; es liege deshalb weder eine echte noch eine - an sich zulässige - unechte Rückwirkung vor.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, massgebender zeitlicher Anknüpfungspunkt sei nicht ihr Stellenantritt, sondern die unter dem alten Recht erfolgte Wahl. Der Regierungsrat habe das Vorliegen einer unechten Rückwirkung in willkürlicher Weise verneint. Weshalb und inwiefern die Annahme des Regierungsrates, das Dienstverhältnis sei erst mit Antritt der Stelle begründet worden, offensichtlich unhaltbar ist, führt sie indessen nicht weiter aus. Sie übersieht zudem, dass eine allfällige unechte Rückwirkung - bei der auf Verhältnisse abgestellt wird, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechtes entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechtes aber noch andauern - verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig ist (
BGE 113 Ia 425
E. 6, 107 Ib 196 E. 3b). Warum dies im vorliegenden Fall anders sein sollte, legt sie wiederum nicht dar; auf ihren Einwand ist deshalb nicht weiter einzugehen (vgl.
BGE 110 Ia 3
E. 2a).
5.
Es stellt sich noch die Frage, ob die Anwendung der neuen Regelung von Art. 23 ErgDBO allenfalls in wohlerworbene Rechte eingreift. Die Beschwerdeführerin erhebt eine entsprechende Rüge und beruft sich in diesem Zusammenhang neben
Art. 4 BV
auch auf die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
).
a) Eingriffe in wohlerworbene Rechte können sowohl das Prinzip des Vertrauensschutzes wie die Eigentumsgarantie verletzen. Je nachdem, ob beim betreffenden wohlerworbenen Recht die sachenrechtliche Fixierung oder die vertrauensbildende Beziehung zwischen Bürger und Staat im Vordergrund steht, ist entweder primär die Eigentumsgarantie oder aber das Prinzip des Vertrauensschutzes als Anknüpfungspunkt zu behandeln (vgl. ZBl 86/1985 S. 500 E. 2c;
BGE 106 Ia 167
E. 1b; ferner
BGE 117 Ia 38
/39 E. 3b). Im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin 1985 zwar gewählt, aber eben noch nicht eingestuft worden ist, fehlt jegliche sachenrechtliche Fixierung und überwiegt eindeutig der Aspekt von Treu und Glauben, weshalb die erhobene Rüge auf diesem Hintergrund zu prüfen ist.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt den finanziellen Ansprüchen der Beamten in der Regel nicht der Charakter wohlerworbener Rechte zu. Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis ist durch die jeweilige Gesetzgebung bestimmt; es macht
BGE 118 Ia 245 S. 256
daher, auch was seine vermögensrechtliche Seite betrifft, die Entwicklung mit, welche die Gesetzgebung erfährt. Besoldungs- und Pensionsansprüche können nur dann als wohlerworbene Rechte eingestuft werden, wenn das Gesetz die entsprechenden Beziehungen ein für alle Mal festlegt und von den Einwirkungen der gesetzlichen Entwicklung ausnimmt oder wenn bestimmte, mit einem einzelnen Anstellungsverhältnis verbundene Zusicherungen abgegeben worden sind (
BGE 106 Ia 166
E. 1a mit Hinweis). Soweit die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten keine wohlerworbenen Rechte darstellen, sind sie gegenüber Anordnungen des Gesetzgebers nur nach Massgabe des Willkürverbots und des Gebots der Rechtsgleichheit geschützt; der Beamte kann sich aufgrund von
Art. 4 BV
dagegen zur Wehr setzen, dass solche Ansprüche willkürlich abgeändert, nachträglich entzogen oder im Wert herabgesetzt werden und dass Eingriffe ohne besondere Rechtfertigung einseitig zu Lasten einzelner Berechtigter oder bestimmter Gruppen erfolgen (
BGE 106 Ia 169
E. 1c mit Hinweisen).
In der Wahlverfügung vom 19. November 1985 ist die Besoldung der Beschwerdeführerin noch nicht festgelegt, sondern lediglich in allgemeiner Weise auf die damals geltende Regelung verwiesen worden. Die Beteiligten gingen davon aus, dass beim Amtsantritt, d.h. nach erfolgreicher Absolvierung der Ausbildung zur Berufsschullehrerin, noch eine zusätzliche Verfügung über die Einstufung in die Besoldungsskala nach den massgebenden Vorschriften zu ergehen hatte. Eine qualifizierte, verbindliche Zusicherung über die Höhe der Besoldung oder über die Zahl der anzurechnenden Dienstjahre, welche im Sinne der erwähnten Rechtsprechung ein wohlerworbenes Recht hätte begründen können, wurde nie abgegeben. Bei der angerufenen - an sich unbestrittenen - Erklärung des Schulbuchhalters handelte es sich bloss um eine Auskunft, welche bei späterer Rechtsänderung schon nach den allgemeinen Regeln des Vertrauensschutzes keine Bindungswirkung mehr entfalten, geschweige denn eigentliche wohlerworbene Ansprüche verschaffen konnte. Dass und inwiefern allenfalls das Gesetz selber die in Frage stehenden Ansprüche der Beschwerdeführerin als unentziehbar oder unabänderlich und damit als wohlerworben behandelt wissen wollte, wird in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht dargetan. Art. 42 DBO sieht lediglich eine zeitlich limitierte Besitzstandsgarantie für Lehrkräfte vor, welche bei "Vollzugsbeginn dieser Verordnung", d.h. am 1. Januar 1987 (Art. 44 DBO), bereits an einer Berufsschule im Kanton St. Gallen unterrichteten. Dies trifft für die
BGE 118 Ia 245 S. 257
Beschwerdeführerin nicht zu; sie beruft sich denn auch zu Recht nicht auf diese Regelung.
c) Es bleibt die Rüge zu prüfen, Art. 23 ErgDBO greife willkürlich und rechtsungleich in die Besoldung der Beschwerdeführerin ein.
Nach den Ausführungen des Regierungsrates liegt der Regelung von Art. 23 ErgDBO, wonach Dienstjahre als Volksschullehrer erst ab dem vollendeten 25. Altersjahr voll angerechnet werden, die Überlegung zugrunde, dass die Wahlvoraussetzungen als Berufsschullehrkraft in der Regel erst nach dem 25. Altersjahr erfüllt sind. Die Tätigkeit als Volksschullehrer vor Erreichung dieses Alters könne jener des Berufsschullehrers nicht gleichgestellt werden. In seiner Vernehmlassung erklärt der Regierungsrat ergänzend, dass für den Eintritt ins Schweizerische Institut für Berufspädagogik ein Mindestalter von 24 Jahren, eine erfolgreiche Tätigkeit im Schuldienst sowie eine nebenamtliche Unterrichtserteilung an einer Berufsschule vorausgesetzt sind; die ersten Unterrichtsjahre an der Volksschule müssten daher als "Lehrjahre" betrachtet werden.
Inwiefern diese Begründung unhaltbar sein soll, ist nicht ersichtlich. Die beanstandete Differenzierung beruht auf vertretbaren sachlichen Gründen und hält sich, wie der Regierungsrat - ohne in Willkür zu verfallen - annehmen durfte, auch im Rahmen von Art. 32 Abs. 1 DBO, welcher die Anerkennung von Dienstjahren nur für die Tätigkeit "an anderen Berufsschulen" ausdrücklich vorsieht und im übrigen den Schulorganen einen weiten Beurteilungsspielraum zugesteht.
d) Die Beschwerdeführerin wendet schliesslich ein, sie verdiene jährlich mehrere tausend Franken weniger als die früher umgeschulten ehemaligen Volksschullehrkräfte, welche ihre nach alter Praxis ergangene Einstufung beibehalten könnten. Im Vergleich zu ihrem Arbeitskollegen Y., der sein Amt im April 1987 angetreten habe und bezüglich der Anrechnung der Dienstjahre noch im Genuss der bisherigen, günstigeren Regelung stehe, werde sie rechtsungleich behandelt.
Die Rüge erweist sich als unbegründet. Ungleichheiten wie die von der Beschwerdeführerin geschilderten lassen sich bei Einführung einer neuen Besoldungsordnung kaum vermeiden. Dass die bei Inkrafttreten einer Besoldungsrevision bereits im Dienste stehenden Beamten ihre bisherigen Besoldungen oder Zulagen im Sinne einer dauernden oder befristeten Besitzstandsgarantie beibehalten und einschränkende Vorschriften zunächst nur gegenüber neu eintretenden Bediensteten vollumfänglich angewandt werden, ist eine im
BGE 118 Ia 245 S. 258
Personalrecht häufig vorkommende Regelung, die sich sachlich begründen lässt und nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst, solange die Unterschiede in der Besoldung kein unvertretbares Mass annehmen. Wenn im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin aufgrund ihres späteren Amtsantrittes ungünstiger behandelt worden ist als früher umgeschulte und in die Berufsschule übergetretene ehemalige Volksschullehrer, so bedeutet dies noch keine Verletzung der Rechtsgleichheit; der Zeitpunkt des Amtsantrittes ist für die vorzunehmende Abgrenzung ein durchaus vertretbares Kriterium.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
95 II 87
14. Arrêt de la IIe Cour civile du 2 mai 1969 dans la cause S.I. Semailles-Voirets "A" SA contre Macullo

regeste:
Regeste
Gesetzliches Grundpfandrecht der Handwerker und Unternehmer (
Art. 837 ZGB
).
Der Unterakkordant, der nicht bezahlt wurde, behält das Recht, zur Sicherung seiner Forderung die Eintragung eines gesetzlichen Grundpfandrechts zu verlangen, selbst wenn der Eigentümer des Grundstücks den Generalunternehmer für dessen Forderung befriedigt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 95 II 87 S. 87
A.-
Le 5 mars 1963, la société anonyme Constructions Balency, à Genève (en abrégé: Balency SA), a passé avec les huit sociétés immobilières Semailles-Voirets "A" à "H", représentées par la régie Naef et Cie, en dite ville, un contrat d'entreprise à forfait par lequel elle s'engageait à construire et livrer huit bâtiments, clés en main, dans un délai déterminé, pour le prix de 9 735 000 fr. En vertu d'un contrat passé avec Balency SA, Charles Macullo a exécuté les travaux d'isolation et d'étanchéité des toitures et terrasses des huit bâtiments. Le devis s'élevait à 90 840 fr.
Selon la 24e situation provisoire qui porte les travaux effectués au 23 mars 1965, l'ensemble de prestations fournies par Balency SA pour le compte des huit sociétés immobilières était estimé à 8 650 297 fr., dont 135 000 fr. pour ce qui concerne Macullo, et les approvisionnements s'élevaient à 241 660 fr. Le 26 mars 1965, le maître de l'ouvrage a versé à l'entrepreneur général, au moyen de trois chèques, le montant de 99 497 fr. Compte tenu de ce versement, il lui a payé le 90% du premier article
BGE 95 II 87 S. 88
de la situation provisoire, soit 7 785 267 fr. 40, et le 50% du second, soit 120 830 fr., au total 7 906 097 fr. 40.
Balency SA a été déclarée en faillite le 1er avril 1965.
Macullo lui a réclamé le paiement de 97 730 fr. Il a reçu d'elle deux acomptes, l'un de 13 000 fr. le 10 décembre 1964, l'autre de 20 000 fr. le 26 février 1965. En garantie du paiement du solde de sa créance, soit 64 730 fr., il a requis et obtenu en temps utile l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur à raison de 8091 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 26 avril 1965 à l'encontre de chacune des huit sociétés immobilières.
B.-
Par exploit déposé en vue de conciliation le 15 juin 1966, Macullo a intenté à la S.I. Semailles-Voirets "A" SA une action en inscription définitive de l'hypothèque légale sur la parcelle 2509, plan 34 de la commune de Lancy, propriété de la défenderesse. En outre, il a requis le paiement de 8091 fr. 25 avec intérêt à 5% dès le 12 mars 1965.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande. Elle a pris des conclusions reconventionnelles en remboursement des frais consécutifs à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale. Elle soutient qu'ayant payé intégralement Balency SA pour les travaux exécutés par Macullo, elle n'a pas à souffrir l'inscription définitive d'une hypothèque légale en faveur de cet entrepreneur.
Statuant le 15 juin 1967, le Tribunal de première instance de Genève a autorisé Macullo à requérir l'inscription définitive de l'hypothèque légale et débouté les parties de leurs conclusions pour le surplus.
C.-
Le 27 décembre 1968, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté l'appel de la société défenderesse et confirmé le jugement de première instance. Dans les motifs de son arrêt, la juridiction cantonale admet que le droit du sous-traitant de requérir l'inscription d'une hypothèque légale d'entrepreneur subsiste même lorsque le propriétaire et maître de l'ouvrage a payé l'entrepreneur général et que celui-ci n'a pas du tout ou n'a pas intégralement payé le soustraitant.
D.-
Contre cet arrêt, la S.I. Semailles-Voirets "A" recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet de la demande en inscription définitive de l'hypothèque légale d'entrepreneur requise par Macullo, à la radiation de l'inscription
BGE 95 II 87 S. 89
provisoire et au remboursement des frais afférents à ces opérations.
L'intimé Macullo conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'art. 837 al. 1 ch. 3 CC permet aux artisans et entrepreneurs qui ont exécuté un ouvrage sur un immeuble de faire inscrire une hypothèque légale en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un autre entrepreneur. La loi n'institue pas directement une hypothèque qui existerait sans inscription au registre foncier; elle confère uniquement au bénéficiaire le droit personnel de faire inscrire un gage immobilier (RO 40 II 452, confirmé sur ce point au RO 92 II 227 et par l'arrêt du 6 février 1969 dans la cause Masse en faillite de Michel Demierre c. Gabriel Python, publié au RO 95 II 31). Selon la jurisprudence récente, l'obligation de souffrir la constitution d'une hypothèque légale fondée sur l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC est une obligation propter rem, attachée à la propriété de l'immeuble sur lequel le bâtiment a été érigé ou l'ouvrage exécuté (RO 92 II 227). Peu importe dès lors que la recourante ait eu connaissance ou non du contrat passé entre l'intimé et Balency SA Du reste, l'arrêt déféré constate que le maître de l'ouvrage connaissait le nom du sous-traitant.
3.
La recourante estime que le droit du sous-traitant à l'inscription d'une hypothèque légale s'éteint lorsque le propriétaire, maître de l'ouvrage, s'est acquitté envers l'entrepreneur général du prix convenu qui, dans la construction à forfait, comprend le coût des travaux exécutés et des matériaux fournis par le sous-traitant. Le Tribunal fédéral a dénié au propriétaire, maître de l'ouvrage, le droit d'opposer au soustraitant qui requiert l'inscription d'une hypothèque légale en garantie de sa créance la compensation avec une créance dont le propriétaire se prétend lui-même titulaire envers l'entrepreneur général (RO 39 II 217). Saisi d'un recours de droit public contre une décision de la Cour de justice de Genève qui refusait l'inscription provisoire d'une hypothèque légale en faveur du sous-traitant, alors que le propriétaire et maître de l'ouvrage avait payé l'entrepreneur général, il a considéré que cette question délicate ne pouvait pas être résolue dans une procédure sommaire, mais devait être tranchée par le juge du fond (RNRF 1960 p. 48 ss. ou SJ 1959 p. 97).
BGE 95 II 87 S. 90
L'institution de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs tend à leur procurer une garantie pour le paiement des matériaux qu'ils fournissent et des travaux qu'ils exécutent. Leurs prestations devenant partie intégrante de l'immeuble bâti, les artisans et entrepreneurs ne peuvent pas exercer un droit de rétention, ni assurer le paiement de leurs créances par le jeu d'un pacte de réserve de propriété. Le législateur leur a dès lors accordé le bénéfice d'une garantie réelle qui grève l'immeuble sur lequel ils ont exécuté leur ouvrage. Peu importe que le propriétaire du bien-fonds ne soit pas lui-même le débiteur de la créance garantie. C'est précisément pour éviter que le propriétaire ne tourne la loi en interposant entre lui et l'auteur des travaux un tiers, envers lequel seul il deviendrait débiteur, que l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC confère aux artisans et entrepreneurs le droit de faire inscrire une hypothèque légale sur l'immeuble bâti, même pour garantir leurs créances contre un autre entrepreneur (cf. RO 56 II 167). Le droit du sous-traitant à l'inscription d'une hypothèque légale est un droit propre, distinct de celui de l'entrepreneur général. Il en résulte que la constitution d'un gage en faveur de l'entrepreneur général n'empêcherait pas l'inscription d'une hypothèque légale au bénéfice du sous-traitant. Et si le propriétaire paie l'entrepreneur général, seul s'éteint le droit de celui-ci à l'inscription d'une hypothèque légale. Le sous-traitant ne perd son propre droit que s'il est payé lui-même. Aussi longtemps qu'il n'est pas complètement désintéressé, il conserve la faculté de requérir l'inscription d'une hypothèque légale à l'encontre du propriétaire, nonobstant le fait que celui-ci s'est acquitté intégralement de sa dette envers l'entrepreneur général (cf. dans le même sens LEEMANN, n. 45 ad art. 837 CC et n. 52 ad art. 839 CC; WIELAND, n. 2 e ad art. 839 CC; HOFMANN, Die gesetzlichen Grundpfandrechte des
Art. 837 ZGB
, insbesondere das Bauhandwerkerpfandrecht, thèse Zurich 1940, p. 62; SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, thèse Lausanne 1924, p. 41 et 162 s; MAILLEFER, Le privilège de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs, thèse Berne 1961, p. 32).
4.
Sans doute la solution adoptée par le législateur obliget-elle le propriétaire, maître de l'ouvrage, qui s'est acquitté d'une dette échue envers l'entrepreneur général, à souffrir l'inscription d'une hypothèque légale en faveur du sous-traitant qui n'a pas été payé par l'entrepreneur général. Et le propriétaire
BGE 95 II 87 S. 91
risque d'être contraint, pour éviter la réalisation du gage immobilier, d'acquitter une seconde fois la facture du soustraitant, dont les prestations étaient pourtant comprises dans le prix qu'il a payé à l'entrepreneur général. Mais cet inconvénient n'a pas échappé au législateur, lequel a estimé en connaissance de cause que les intérêts du sous-traitant l'emportaient sur ceux du propriétaire. Au demeurant, celui-ci n'est pas dépourvu de tout moyen de défense. Il lui est loisible de se prémunir contre le risque d'un double paiement en insérant dans le contrat qu'il passe avec l'entrepreneur général une clause qui garantisse le paiement des sous-traitants. Les parties peuvent convenir, par exemple, que le propriétaire paiera directement les sous-traitants, selon les instructions de l'entrepreneur général (cf. WIELAND, n. 2 e ad art. 839 CC; LEEMANN, n. 46 ad art. 837 CC). Assurément, ce mode de faire permet au propriétaire de calculer les marges de bénéfice de l'entrepreneur général. Mais il est loisible aux parties contractantes de recourir aux services d'un tiers, qui recevrait les fonds à titre fiduciaire, à charge de payer les sous-traitants aux conditions convenues, et prendrait un engagement de discrétion quant au montant des factures qui lui seraient soumises. Du reste, le propriétaire dispose encore d'autres moyens pour atteindre le but recherché. Il a la faculté de consigner le montant qu'il doit à l'entrepreneur général et de convenir avec celui-ci que le tiers dépositaire - par exemple une banque - ne lui délivrera les fonds que s'il justifie du paiement des sous-traitants. Si l'entrepreneur général n'apporte pas cette preuve, le propriétaire peut se réserver le droit de différer le paiement des montants correspondant au coût de certains travaux jusqu'à l'expiration du délai de trois mois dès leur achèvement (cf. art. 839 al. 2 CC) et subordonner ce paiement à la condition que les sous-traitants qui ont exécuté les travaux en question n'aient pas requis l'inscription d'une hypothèque légale (cf. LEEMANN, n. 53 ad art. 839 CC).
Les garanties conventionnelles supposent, il est vrai, qu'au moment où les parties discutent les clauses du contrat, le propriétaire soit conscient du risque que lui fait courir l'institution d'une double hypothèque légale, d'une part, et que l'entrepreneur général consente à souscrire une clause qui élimine ce risque, d'autre part. Or les parties ne sauront pas toujours mesurer l'inconvénient et ne seront pas toujours disposées à y remédier. En particulier, les petits propriétaires
BGE 95 II 87 S. 92
qui construisent à forfait ne songeront le plus souvent ni à vérifier la solvabilité de l'entrepreneur général avec lequel ils traitent, ni à prendre conseil avant de souscrire le contrat qu'il leur propose. L'institution d'une double hypothèque légale en faveur de l'entrepreneur général, d'une part, et du sous-traitant, d'autre part, entraîne ainsi des conséquences extrêmement rigoureuses pour le propriétaire, surtout s'il est de condition modeste. Il apparaît dès lors souhaitable que le législateur examine à nouveau si la stricte application du droit en vigueur n'appelle pas un tempérament. Dans l'affirmative, il pourrait compléter la loi en édictant des dispositions impératives qui assurent au propriétaire une protection efficace contre le risque de payer deux fois les travaux qu'exécute sur son immeuble un sous-traitant commis par l'entrepreneur général.
5.
L'art. 839 al. 2 CC confère à l'entrepreneur le droit de requérir l'inscription d'une hypothèque légale jusqu'à l'expiration des trois mois qui suivent l'achèvement des travaux. L'intimé était fondé à attendre la fin du délai légal avant de former une pareille réquisition. On ne saurait lui faire grief d'avoir tardé à exercer son droit.
En revanche, on pourrait se demander si la recourante n'a pas commis une imprudence. En effet, elle a versé un dernier acompte à Balency SA le 26 mars 1965, soit six jours avant la déclaration de faillite. Certes, son entrepreneur général la pressait de payer. Mais elle avait perçu en décembre 1964 les premiers signes d'un malaise dans la société et elle savait, à fin mars 1965, que la situation financière s'était détériorée au point que "le torchon brûlait". Malgré cela, elle n'a exigé aucune assurance quant à l'affectation de ses versements au paiement des sous-traitants. Quoi qu'il en soit, l'attitude de la recourante dans ses relations avec Balency SA n'est pas décisive pour reconnaître les droits que l'art. 837 al. 1 ch. 3 CC confère à l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt rendu le 27 décembre 1968 par la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève.


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Urteilskopf
99 V 1
1. Extrait de l'arrêt du 27 mars 1973 dans la cause Caisse-maladie et accidents L'Avenir contre Tornior et Cour de Justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Rechtskraft einer Verwaltungsverfügung.
Hat die Krankenkasse über einen Sachverhalt bereits rechtskräftig befunden, so darf sie keine zweite gleichlautende Verfügung erlassen, um erneut ein Beschwerderecht zu gewähren. Dies gilt in der Regel auch für Verfügungen, mit denen die Haftung für die Folgen eines bestimmten Ereignisses abgelehnt wird:
Art. 30 KUVG
(Erw. 2).
Vereinbarung mit Drittleistungspflichtigem.
Sanktionsweise Verweigerung von Leistungen der Krankenkasse, wenn ihr der Versicherte die Vereinbarung nicht gemeldet hat:
Art. 3 Abs. 3 KUVG
(Erw. 3).
Stellung des Chiropraktikers in der Krankenversicherung (
Art. 21 Abs. 4 KUVG
). Wahl des Chiropraktikers bei vertragslosem Zustand sowie bei vertraglicher Regelung (Erw. 4).
Guter Glaube des Versicherten (Erw. 5)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 99 V 1 S. 2
A.-
Jean-François Tornior, né en 1960, est assuré auprès de la Caisse-maladie L'Avenir (désigné ci-après par L'Avenir) contre la maladie et les accidents. Il fut victime d'un accident de voiture le 21 février 1966, mais ne subit que des blessures légères. Constatant que leur enfant se tenait mal, les parents consultèrent un chiropraticien quelques mois plus tard, en la personne du Dr I. Celui-ci diagnostiqua une "déviation de la colonne vertébrale dans le plan frontal avec une accentuation de la lordose lombaire", un "torticolis, une démarche en dedans et un défaut de posture instable". Selon ce praticien, les troubles de la colonne étaient d'origine traumatique, opinion partagée par le Dr R., chiropraticien-conseil de la Fédération genevoise des caisses-maladie... Le Prof. T. qui, après le Prof. W., avait examiné Jean-François Tornior le 9 septembre 1970, arriva aux conclusions suivantes: "...Nous ne disposons pas d'arguments suffisants pour admettre l'origine traumatique des symptômes fonctionnels et anatomiques qu'a présentés cet enfant et je vous propose d'accepter la conclusion du Professeur W... lorsqu'il estime qu'il n'y a aucun rapport entre l'accident subi et la scoliose qu'il présente maintenant." (Rapport du 2 avril 1971 du Prof. T. à la Bâloise-accidents.)
B.-
Les parents de Jean-François Tornior s'adressèrent à L'Avenir ainsi qu'à la Bâloise, compagnie auprès de laquelle le tiers responsable de l'accident du 21 février 1966 avait conclu une assurance de responsabilité civile, pour obtenir notamment la réparation du dommage subi par leur fils. Le 22 mai 1966, la caisse-maladie, par son avocat-conseil, informa les intéressés qu'elle ne participerait pas au paiement des frais d'hospitalisation, dont la prise en charge incombait exclusivement à la Bâloise, selon elle.
Dans le courant de juin ou juillet 1968, le père de l'assuré transmit une note d'honoraires du Dr I. à L'Avenir, qui refusa de la prendre en considération parce que, à son avis, le traitement
BGE 99 V 1 S. 3
en cause était consécutif à l'accident de 1966... Le 11 mars 1969, L'Avenir rendit d'autre part la décision suivante, adressée à Marie-Louise Tornior:
"A la suite de votre demande, nous nous permettons de vous rappeler notre lettre du 30 juillet 1968 par laquelle nous vous informions que nous renoncions à couvrir l'affection dont a souffert votre fils, car il s'agit d'une affection survenue après un accident qui vous a été indemnisé par la 'Bâloise'..."
Cette communication était complétée par l'indication habituelle des voies et délai de recours... Le 2 avril 1969, soit avant l'échéance du délai de recours contre la décision précitée, l'avocat-conseil de L'Avenir invita une nouvelle fois les parents de l'assuré à s'adresser à la Bâloise pour obtenir le paiement des honoraires du Dr I. Il écrivait entre autres:
"Pour ce qui concerne la caisse-maladie L'Avenir, je ne puis que vous confirmer une fois de plus qu'elle n'entend pas intervenir pour les suites de l'accident du 20 février 1966. Elle ne pourrait le faire que dans le cas où un tribunal admettrait que le traitement du chiropraticien n'a aucun rapport avec les conséquences de l'accident du 20 février 1966..."
Le 28 avril 1971, B., inspecteur des sinistres de la Bâloise chargé de liquider le cas litigieux, écrivit notamment ce qui suit au conseil de la famille Tornior:
"J'ai le regret de devoir constater que rien ne justifie la prise en charge de la facture de M.I., tant par ma Compagnie que par notre assuré...
Consécutivement aux renseignements des experts, ne restent en cause que les conclusions... déclarant "qu'il ne subsistait qu'une petite cicatrice visible de 3 mm sur l'aile du nez, ne justifiant pas une indemnisation". Je ne pense pas, de mon côté, en me référant à la jurisprudence, que cette petite cicatrice chez un enfant du sexe mâle, représente un préjudice ou justifie une indemnisation. Tout au plus peut-on admettre un "tort moral" qui ne peut être que fort modeste au regard de la blessure.
Cependant, pour mettre un terme à la discussion et tenir compte de l'ensemble de la situation et après en avoir référé à ma Direction, je suis disposé à porter bénévolement l'offre de règlement définitifà fr. 2000.-- à la condition expresse qu'elle soit acceptée d'ici le 15 mai prochain. Passé ce délai elle sera considérée comme annulée..."
Cette offre fut acceptée. On ignore cependant les termes exacts de l'arrangement intervenu.
En octobre 1971, les parents de Jean-François Tornior s'adressèrent une nouvelle fois à L'Avenir pour obtenir le remboursement des honoraires du Dr 1. Le 22 novembre 1971, après
BGE 99 V 1 S. 4
lui avoir demandé divers renseignements complémentaires, la caisse réitéra à Martin Tornior son refus antérieur de fournir des prestations pour le traitement suivi chez ce chiropraticien. Elle relevait notamment ce qui suit, dans sa lettre:
"Sur la base du dossier complet..., nous devons constater que vous avez été entièrement indemnisé pour les suites de cet accident et qu'en particulier le capital que vous avez touché couvre intégralement les factures de Monsieur I..., chiropraticien, pour le traitement...
Par ailleurs, nous vous rappelons notre lettre du 11 mars 1969 dans laquelle nous vous informions de notre refus d'intervenir pour la couverture des frais de traitement de votre fils et constatons qu'à cette époque vous n'aviez pas recouru contre notre décision."
Ce refus fit l'objet d'une décision formelle le 28 décembre 1971.
C.-
Le père de l'assuré recourut...
Par jugement du 15 septembre 1972, la Cour de justice de Genève admit le recours, annula la décision attaquée et mit à la charge de L'Avenir 20 séances de chirothérapie "dans les limites du tarif conventionnel"...
D.-
L'Avenir interjette recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation du jugement attaqué et, principalement, au rétablissement de sa décision de refus du 28 décembre 1971, subsidiairement, au renvoi de la cause aux premiers juges pour instruction complémentaire portant sur le contenu de la transaction passée avec la Bâloise...
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales propose d'admettre la conclusion subsidiaire de la recourante. Selon ledit office, le contenu de la transaction serait décisif pour la solution du présent litige.
E.-
L'Association des chiropraticiens du canton de Genève et la Fédération genevoise des caisses-maladie ont conclu une convention le 31 décembre 1965. Aux termes de cet accord, les soins des assurés sont confiés exclusivement aux chiropraticiens y ayant adhéré (art. 4 chiffre 1). Les assurés ont le droit de choisir librement leur chiropraticien "dans le cadre de la convention" (art. 4 chiffre 2).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Tout d'abord, il y a lieu de décider si, en l'occurrence, la question de la responsabilité de L'Avenir a été définitivement réglée par la décision du 11 mars 1969, passée en force.
BGE 99 V 1 S. 5
a) Suivant la jurisprudence, l'administration n'a en principe pas la faculté de rendre une nouvelle décision sur l'état de fait examiné dans une décision antérieure non attaquée en temps utile et d'ouvrir ainsi un nouveau droit de recours (RCC 1971 p. 491 et les arrêts cités; voir également RCC 1972 p. 335 et RJAM 1971 p. 51). Il faut donc rechercher si le même état de fait est à la base de la décision du 11 mars 1969 et de celle aujourd'hui litigieuse. Il en est bien ainsi. En effet, dans les deux cas, il s'agit de savoir si le traitement fourni par le Dr I. est en relation avec l'accident survenu en 1966. Or les deux rapports d'expertise postérieurs à la première des décisions sus-mentionnées n'ont apporté aucun fait nouveau déterminant pour statuer sur l'existence d'un lien de causalité entre les mesures litigieuses et l'accident dont répond la Bâloise. Ils n'ont fait qu'introduire dans la discussion une appréciation nouvelle de faits déjà connus ou qui auraient dû l'être en mars 1969. Si la décision prise à cette époque était erronée, l'assuré - ou pour lui ses parents - se trouvait dans la situation typique du justiciable qui doit recourir pour faire valoir son droit. A cet égard, l'erreur sur les faits et sur le droit n'est pas en soi un motif de prolongation du délai de recours (RCC 1968 p. 586; arrêt non publié Gauchat, du 25 avril 1972).
Certes le Dr I. a-t-il encore fourni des soins à l'assuré après le 11 mars 1969. Cela ne change toutefois rien à ce qui vient d'être exposé, sans quoi il s'ensuivrait quele principe du refus d'assurer les conséquences d'un événement déterminé pourrait être remis en cause constamment, ce qui ne saurait être admis (v., pour l'assurance-accidents, MAURER, "Recht und Praxis", 2e éd., p. 368: "Die grundsätzliche Ablehnung schliesst auch jegliche spätere Verschlimmerung des Leidens in sich"; ATFA 1940 p. 87). Reste réservé, il est vrai, le réexamen par l'administration d'une décision sans nul doute erronée qui n'a pas été attaquée en temps utile et qui est par conséquent passée en force. Mais on ne peut dire que la décision du 11 mars 1969 fût sans nul doute erronée (RJAM 1971 p. 51). La question de la responsabilité de L'Avenir à raison du traitement suivi chez le Dr I. a donc été en principe tranchée définitivement le 11 mars 1969; elle ne pouvait faire l'objet d'une nouvelle décision le 28 décembre 1971.
b) Toutefois, la lettre de la caisse du 2 avril 1969 était de nature à induire les parents de l'intéressé en erreur et à leur laisser croire qu'un recours contre la décision du 11 mars 1969 n'était
BGE 99 V 1 S. 6
pas nécessaire pour sauvegarder les droits de leur fils. Une personne non avertie pouvait inférer de cette communication que la question de la responsabilité de L'Avenir serait au besoin réexaminée en cas d'échec de la tentative de faire supporter les frais du traitement chez le Dr I. par la Bâloise. C'est donc à bon droit que les premiers juges n'ont pas retenu le moyen tiré de l'entrée en force de l'acte administratif du 11 mars 1969.
3.
a) Aux termes de l'art. 53 chiffre 4 in fine des conditions d'assurance de L'Avenir, "si le membre conclut un accord avec un tiers responsable, avec abandon de la totalité ou d'une partie du dommage, sans l'approbation préalable de la caisse, il perd tout droit aux prestations de cette dernière". Selon la jurisprudence (RO 97 V 70), "sauf circonstances exceptionnelles, on ne saurait... sanctionner la transgression d'une semblable règle seulement lorsque la caisse subit un préjudice direct... Il importe que cette dernière ait une possibilité de contrôle, afin de sauvegarder ses droits et de faire respecter le principe de subsidiarité prévu à l'art. 26 al. 3 LAMA. Or un tel contrôle suppose l'observation de règles d'ordre, dont la violation doit être réprimée..."
b) Lorsqu'un tiers conteste être responsable de certaines conséquences d'un événement déterminé et qu'une caisse-maladie affirme au contraire que ledit tiers doit assumer ces conséquences, l'accord passé par l'assuré avec le tiers en question est de nature à constituer un "abandon du dommage", au sens de la règle sus-mentionnée des conditions d'assurance de L'Avenir. Tel est bien le cas en l'espèce. Car ou bien la transaction passée couvrait la totalité des frais aujourd'hui en cause - et la réclamation à l'endroit de L'Avenir n'est pas fondée - ou bien cet accord ne comprenait pas ces frais, ou il les comprenait en partie seulement - et il importait d'obtenir l'accord préalable de la caisse, qui soutènait qu'un tiers devait les supporter. C'est du reste dans des circonstances semblables à celles de la présente espèce qu'une avance des prestations moyennant cession des droits de l'assuré contre le tiers présentera un grand intérêt (art. 53 chiffre 4 des conditions d'assurance de L'Avenir). La négligence des intéressés est d'autant moins compréhensible que la caisse avait à réitérées reprises déclaré ne pas vouloir intervenir pour les frais du traitement suivi chez le Dr I. Contrairement à ce qu'admettent les premiers juges, l'accord préalable de la caisse s'imposait en l'occurrence pour les raisons évoquées par la jurisprudence rappelée plus haut. Pour ce motif déjà, le refus de
BGE 99 V 1 S. 7
L'Avenir était fondé et il n'est pas nécessaire de décider si l'accident de 1966 était effectivement responsable des troubles ayant amené les parents de l'assuré à consulter le Dr I. Est sans intérêt également la question de savoir ce que la Bâloise entendait effectivement payer dans le cadre de la transaction conclue.
4.
A supposer même qu'on ne puisse retenir l'argument tiré par la caisse de l'art. 53 chiffre 4 de ses conditions d'assurance, les prestations litigieuses ne pourraient pas être accordées pour les raisons suivantes:
Il n'est pas contesté que le Dr I. n'a pas adhéré à la convention conclue par les caisses-maladie et les chiropraticiens de Genève. Or, aux termes de l'art. 21 al. 4 LAMA, "les personnes autorisées à exercer la chiropratique en vertu d'un certificat de capacité obtenu grâce à une formation professionnelle spéciale et reconnu par le Conseil fédéral peuvent, dans les limites de cette autorisation, pratiquer pour l'assurance-maladie. Les articles 15, 1er alinéa, et 17, 1er alinéa, sont applicables par analogie." L'art. 21 al. 4 LAMA ne renvoie donc pas à l'art. 16 LAMA, qui institue le libre choix conditionnel du médecin. Faut-il en inférer, comme le fait l'Office fédéral des assurances sociales, que l'assuré a droit de choisir, pour se faire soigner aux frais de la caisse, n'importe quel chiropraticien? Si l'on répondait affirmativement, il faudrait admettre que le chiropraticien consulté est lié par le tarif, conventionnel ou édicté par le Gouvernement cantonal (art. 22 quater al. 2 LAMA). On en arriverait ainsi à constater que la LAMA oblige les chiropraticiens à soigner les assurés comme tels - ce qu'elle n'a pas prévu pour le corps médical, sous réserve de la situation particulière mentionnée à l'art. 22ter LAMA (voir sur ce point le message complémentaire du 16 novembre 1962 du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi modifiant la LAMA, pp. 14-15 lit. c; v. aussi l'ACF du 29 août 1967 garantissant le traitement des personnes assurées contre la maladie dans la région de Bâle et l'ordonnance du Conseil d'Etat du canton de Bâle-Ville concernant la garantie du traitement médical des assurés à ressources modestes et le tarif de remboursement, du 4 juillet 1967). Il faut par conséquent admettre que la loi n'oblige en principe pas non plus les chiropraticiens à soigner les assurés comme tels, encore qu'à l'instar des médecins ils ne puissent refuser de cas en cas de le faire (cf. le passage précité du message du 16 novembre 1962). Lorsqu'il existe un régime conventionnel, le chiropraticien qui ne veut pas adhérer à
BGE 99 V 1 S. 8
l'accord conclu est censé avoir renoncé à soigner les assurés comme tels, du moins lorsque, comme dans le canton de Genève, un nombre suffisant de ses confrères travaillent pour le compte des caisses (il n'est pas nécessaire d'examiner ici en revanche s'il y a lieu d'appliquer par analogie l'art. 16 al. 1 in fine LAMA en cette matière). Les assurés dûment informés de ce fait, par la caisse ou par le chiropraticien, ne sauraient prétendre des prestations pour les traitements suivis chez ce praticien indépendant, qui n'est pas lié par les tarifs convenus. A cet égard, il ne faut pas oublier que les conventions contiennent souvent des clauses imposant des obligations de part et d'autre et que la solution proposée par l'Office fédéral des assurances sociales pourrait conduire à enlever une grande partie de l'intérêt que présente une convention pour les chiropraticiens. Il n'est pas indispensable de décider aujourd'hui déjà quelle devrait être la solution en l'absence de convention. On pourrait cependant imaginer l'application par analogie de l'art. 22bis al. 5 LAMA, dans ce sens tout au moins que la renonciation à la pratique pour le compte de l'assurance-maladie devrait être générale et connue tant des caisses que des assurés.
5.
Reste à examiner si l'assuré peut se prévaloir en l'espèce des règles de la bonne foi pour obtenir le paiement de la note d'honoraires du Dr I. La Cour de céans a déjà jugé que, dans certains cas, de faux renseignements d'un organe administratif compétent peuvent lier l'assurance. Mais il faut que l'intéressé n'ait pas été en mesure d'en reconnaître l'inexactitude et que, sur la base des renseignements donnés sans réserve, il ait pris des dispositions irréversibles (v. p.ex. RO 97 V 217 consid. 4, ATFA 1967 p. 35 et la jurisprudence ainsi que la doctrine citées). Ces conditions ne sont pas remplies en l'occurrence. En effet, on ne peut dire que le traitement chez le Dr I. ait été entrepris sur la foi d'assurances données par la caisse... La lettre du 2 avril 1969 n'a été pour rien dans la poursuite du traitement, qui avait du reste commencé longtemps auparavant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement cantonal, annulé.


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Urteilskopf
106 III 21
6. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 5 mars 1980 dans la cause W. (recours LP)

regeste:
Regeste
Aufhebung des Steigerungszuschlages wegen Missachtung der Vorschrift von
Art. 125 Abs. 3 SchKG
(Beschwerde des Schuldners).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 106 III 21 S. 22
A.-
Dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, l'Office des poursuites de Genève a été requis de procéder à la vente du gage, un canot automobile Abatte Mercruiser de 1974, estimé à 20'000 fr. Les enchères publiques ont été fixées au 25 mai 1979. Le débiteur, W., ainsi que le créancier et son mandataire en ont été avisés par lettres recommandées du 14 mai 1979. Le jour de la vente, aucun amateur ne s'est présenté; ni le créancier ni le débiteur ne se sont manifestés.
L'Office a décidé de procéder à une nouvelle vente aux enchères, qu'il a fixée au 13 juillet 1979. A cette occasion, il a fait une importante publicité dans plusieurs quotidiens genevois, ainsi que dans la Feuille d'avis officielle, mais il n'en a pas avisé les parties personnellement: il n'est pas établi que le débiteur ait su que cette seconde vente aurait lieu.
De nombreux amateurs se sont présentés aux enchères, et le bateau a été adjugé à G. pour la somme de 14'000 fr. Le 6 août 1979, l'Office a expédié aux parties l'avis du décompte final de la poursuite.
B.-
Le 17 août 1979, W. a porté plainte à l'Autorité cantonale de surveillance, demandant l'annulation de l'adjudication du 13 juillet 1979, l'Office étant invité à procéder à de nouvelles enchères publiques après avoir dûment informé le débiteur des jour, heure et lieu de la vente. Il faisait valoir qu'il y avait eu violation de l'
art. 125 al. 3 LP
lui causant un préjudice certain, dès lors que le bateau avait été vendu à un prix très inférieur à l'estimation: il produisait une lettre d'un sieur X., qui affirmait qu'à l'époque de la vente il aurait été prêt à acheter le canot pour 22'000 fr. et qu'il était encore disposé à offrir un prix dépendant de l'état actuel du bateau.
L'Autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte le 30 janvier 1980.
C.-
W. a recouru au Tribunal fédéral, reprenant les conclusions articulées dans l'instance cantonale. Le recours a été admis et l'adjudication attaquée annulée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'
art. 125 al. 3 LP
, si, comme en l'espèce, le débiteur a en Suisse une résidence connue, il doit être informé, au moins trois jours à l'avance, des jour, heure et lieu de la vente. Cette règle n'est pas une simple prescription d'ordre; son inobservation comporte une violation de la procédure de réalisation,
BGE 106 III 21 S. 23
qui est ainsi viciée, et justifie l'annulation des enchères (
ATF 82 III 38
; cf. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., p. 277; JAEGER, n. 2 ad
art. 136bis LP
).
2.
L'autorité cantonale admet qu'"en droit" il faudrait annuler la vente, mais elle s'y refuse "pour des raisons d'opportunité", "afin de ne pas léser les droits acquis légitimement et de bonne foi par l'adjudicataire"; "au surplus", ajoute-t-elle, "il est très vraisemblable que la valeur actuelle du canot litigieux a évolué depuis le 13 juillet 1979 et qu'une nouvelle vente ne donnerait pas un résultat supérieur à celle incriminée": le plaignant a été renvoyé à saisir l'autorité judiciaire compétente d'une éventuelle action en dommages-intérêts contre l'Office des poursuites.
a) On ne saurait refuser d'annuler l'enchère en considération des droits de l'adjudicataire. Selon l'
art. 136bis LP
, applicable également au gage mobilier (
ATF 79 III 116
consid. 1,
ATF 73 III 141
,
ATF 54 III 297
), l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire ne peut être attaquée qu'au moyen d'une plainte tendant à ce que l'adjudication soit annulée. L'adjudicataire doit donc compter avec le risque d'être privé de la propriété de la chose vendue, du fait que l'enchère a été remise en cause. Pour atténuer la rigueur de cette situation, le Tribunal fédéral a, par voie jurisprudentielle, posé le principe que, après l'écoulement d'une année depuis les enchères, l'adjudication ne peut plus être annulée à cause d'un vice de forme dont l'enchérisseur n'est pas responsable (
ATF 98 III 59
consid. 1,
ATF 73 III 26
). Mais, avant l'expiration de ce délai, l'annulation de l'adjudication doit demeurer possible.
Par ailleurs, en l'espèce, l'autorité cantonale a attribué l'effet suspensif à la plainte le 17 août 1979, soit à peine plus d'un mois après la vente: normalement, cette décision doit avoir été communiquée à l'adjudicataire, encore que cela ne résulte pas du dossier. De toute façon, on constate que l'Office des poursuites a soumis la plainte à l'adjudicataire, qui en a eu connaissance le 10 septembre 1979 au plus tard. Dès ce moment en tout cas, il ne pouvait plus être de bonne foi: s'il a fait des dépenses pour réparer ou transformer le bateau, c'est à ses risques et périls.
b) Le produit de la vente n'a pas été distribué: de ce point de vue non plus, rien ne fait obstacle à l'annulation de l'adjudication.
BGE 106 III 21 S. 24
c) Tout au plus peut-on se demander si on pourrait l'éviter du fait que, selon l'autorité cantonale, il est très vraisemblable que la valeur du canot a évolué depuis le 13 juillet 1979 et qu'une nouvelle vente ne donnerait pas un produit supérieur à celui de l'enchère attaquée. Mais il ne s'agit pas là de constatations arrêtées. D'ailleurs, on ne saurait admettre à la légère que de nouvelles enchères n'aboutiraient pas à un meilleur résultat: dans la plupart des cas, l'inobservation du devoir d'aviser les intéressés demeurerait alors sans sanction. Il faut assumer le risque que le produit soit inférieur et le danger qu'entre-temps des droits de tiers aient été constitués sur la chose mise à l'encan (cf.
ATF 42 III 223
ss.). En principe, on ne doit refuser l'annulation de l'adjudication que si la chose adjugée a été revendue depuis lors à un tiers et qu'il ressorte des allégations mêmes du plaignant que ce dernier n'a pas de motifs valables à faire valoir pour contester la propriété du tiers (
ATF 73 III 141
s.). Mais en l'espèce rien ne permet de penser que tel soit le cas.
Vu ce qui précède, il y a eu fausse application du droit fédéral.


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Urteilskopf
121 V 28
6. Urteil vom 18. April 1995 i.S. O. gegen Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 UVG
,
Art. 3 Abs. 3 UVG
,
Art. 72 UVV
.
Zur Tragweite der Informationspflichten von Versicherer und Arbeitgeber, insbesondere hinsichtlich der Abredeversicherung; Beweislast und Folgen der Verletzung der Informationspflicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 121 V 28 S. 28
A.-
Der portugiesische Staatsangehörige O., geboren 1956, arbeitete seit 1989 als Saisonnier in der Firma X, Gemüsebau. Als Angestellter dieser Firma war er bei der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Winterthur) obligatorisch gegen Betriebs- und Nichtbetriebsunfälle versichert. Im Spätherbst 1991 kehrte O. zu seiner Familie nach Portugal zurück. Nachdem ihm sein bisheriger Arbeitgeber eine erneute Anstellung für das Jahr 1992 vertraglich zugesichert hatte, erteilte die Fremdenpolizei des Kantons Aargau wiederum eine Saisonbewilligung mit Gültigkeit für die Zeit vom 1. März 1992 bis 20. November 1992. O. hätte seine Saisonstelle am Montag, den 2. März 1992 antreten sollen. Am Sonntag, den 1. März 1992 reiste er in die Schweiz ein.
BGE 121 V 28 S. 29
Auf der Autobahn N1 Bern-Zürich, Höhe Deitingen, wollte er bei einem Verkehrsunfall Hilfe leisten. Dabei wurde er von einem vorbeifahrenden Fahrzeug erfasst und schwer verletzt. Der diesen Unfall verursachende Fahrzeuglenker ergriff die Flucht und konnte nicht ermittelt werden. Der Unfall wurde am 2. März 1992 der Winterthur gemeldet. Mit Verfügung vom 3. Juni 1992 lehnte diese ihre Leistungspflicht ab, weil O. im Zeitpunkt des Unfalls die Arbeit noch nicht angetreten und deshalb keine Versicherungsdeckung bestanden habe. Auf Einsprache hin bestätigte die Winterthur ihre Ablehnungsverfügung (Entscheid vom 7. September 1992).
B.-
O. liess beschwerdeweise die Erbringung der gesetzlichen Leistungen beantragen. Er machte im wesentlichen geltend, die Winterthur sei ihrer Obliegenheit, ihn über die Möglichkeit einer Abredeversicherung für die Zeit, in welcher das Arbeitsverhältnis ruhte, aufzuklären, nicht nachgekommen. Deshalb sei sie nach den verfassungsmässigen Grundsätzen des rechtlichen Gehörs und des Handelns nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr leistungspflichtig, wie wenn die Abredeversicherung abgeschlossen worden wäre. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau erwog, dass weder aus den gesetzlichen oder verordnungsmässigen Bestimmungen noch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine solche Aufklärungspflicht des Unfallversicherers hergeleitet werden könne. Mit Entscheid vom 5. Mai 1993 wies das kantonale Gericht deshalb die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert O. das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren. Er führt aus, dass - entgegen der Annahme des kantonalen Gerichts - das Bestehen einer Aufklärungspflicht gegenüber dem Versicherten klarem gesetzgeberischem Willen entspreche. Die Winterthur sei dieser Verpflichtung nicht nachgekommen. Im weiteren habe sie auch den Arbeitgeber nicht über die Möglichkeit, eine Abredeversicherung abzuschliessen, orientiert. Dieser sei deshalb seinerseits nicht in der Lage gewesen, seinen Angestellten darüber zu informieren. Es sei daher stossend, wenn das pflichtwidrige Verhalten des Unfallversicherers auf den Versicherten abgewälzt werde.
Die Winterthur bestreitet in ihrer Vernehmlassung erneut das Vorhandensein der geltend gemachten Aufklärungspflicht des Versicherers gegenüber dem Versicherten und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beschränkt sich, ohne ausdrücklichen Antrag, auf den Hinweis, dass der Verordnungsgeber den Vorschlag einer besonderen Aufklärungspflicht bezüglich der Abredeversicherung diskutiert,
BGE 121 V 28 S. 30
ihn jedoch nicht in die Verordnung aufgenommen habe.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist im vorliegenden Fall, ob der Beschwerdeführer für den erlittenen Unfall Anspruch auf Leistungen kraft Abredeversicherung (
Art. 3 Abs. 3 UVG
) hat.
a) Nach dieser Bestimmung hat der Versicherer dem Versicherten die Möglichkeit zu bieten, die Versicherung durch besondere Abrede um bis zu 180 Tage zu verlängern. Abreden mit dem Versicherer über die Verlängerung der Nichtberufsunfallversicherung müssen einzeln oder kollektiv vor dem Ende dieser Versicherung getroffen werden (
Art. 8 UVV
). Nach
Art. 3 Abs. 2 UVG
endet die Versicherung mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn (aus dem die Versicherung begründenden Arbeitsverhältnis [vgl.
Art. 3 Abs. 1 UVG
]) aufhört.
Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen keine Abredeversicherung im Sinne vorgenannter Bestimmungen abgeschlossen, als er im Spätherbst 1991 seine Saisontätigkeit bei der Firma X beendigte und zu seiner Familie nach Portugal zurückkehrte. Materiellrechtlich kann er sich daher mit Blick auf den Unfall vom 1. März 1992 nicht über die für eine Leistungspflicht erforderliche Versicherteneigenschaft ausweisen (Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 3 UVG
).
b) Der Beschwerdeführer macht indessen - sinngemäss - geltend, er hätte, sofern er über die Möglichkeit dieses Versicherungsabschlusses orientiert worden wäre, für die Weitergeltung des Versicherungsschutzes bis zum Antritt der neuen Saisonbeschäftigung im März 1992 durch Abschluss einer Abredeversicherung gesorgt. Dass er hierüber nicht aufgeklärt worden sei, bedeute eine Pflichtwidrigkeit des Unfallversicherers, für welche dieser nun im Versicherungsfall einzustehen habe. Es sei stossend, ihn die Folgen dieser Verletzung der Aufklärungspflicht tragen zu lassen, weshalb er so zu stellen sei, wie wenn er die Abredeversicherung abgeschlossen hätte. Der Beschwerdeführer ruft demnach, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, für die Leistungspflicht des Unfallversicherers den Grundsatz von Treu und Glauben im Zusammenhang mit behördlichen Aufklärungspflichten an (vgl. dazu insbesondere
BGE 112 V 119
ff. Erw. 3 und 4; vgl. auch
BGE 116 V 298
ff. Erw. 3 und 4). Zu prüfen ist damit, ob und welche Informationspflichten
BGE 121 V 28 S. 31
Versicherer und Arbeitgeber wahrzunehmen haben und welche Folgen sich aus deren Verletzung ergeben.
c) aa) Zunächst stellt sich die Frage, ob ein Versicherter bei Aufgabe seiner Arbeitsstelle über die Möglichkeit, den Versicherungsschutz durch Abrede bis maximal 180 Tage zu verlängern, unmittelbar gestützt auf
Art. 3 UVG
und
Art. 8 UVV
zu orientieren ist. Das kantonale Gericht hat
Art. 3 Abs. 3 UVG
nach den hiefür gemäss Rechtsprechung und Lehre massgebenden Regeln ausgelegt (vgl. nebst den im angefochtenen Entscheid zitierten
BGE 117 Ia 331
Erw. 3a, 117 III 45 Erw. 1,
BGE 117 V 5
Erw. 5a und 109 Erw. 5b, je mit Hinweisen, auch
BGE 119 Ia 248
Erw. 7a,
BGE 119 II 151
Erw. 3b, 355 Erw. 5,
BGE 119 V 126
Erw. 4, 204 Erw. 5c, 274 Erw. 3a, 429 Erw. 5a,
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c, 555 Erw. 4d,
BGE 118 II 342
Erw. 3e, je mit Hinweisen). Dabei kam es zum Schluss, dass die vom Beschwerdeführer im Ergebnis vertretene Auffassung, wonach die gesetzlich eingeräumte Befugnis zum Abschluss von Abredeversicherungen als solche gleichzeitig auch eine besondere diesbezügliche Informationspflicht bedeute, weder gestützt auf grammatikalische Überlegungen noch auf solche entstehungsgeschichtlicher, systematischer oder teleologischer Art zutreffend sei.
Art. 3 Abs. 3 UVG
umschliesse lediglich die Obliegenheit des Versicherers, die Abredeversicherung zu führen und anzubieten, nicht jedoch die Verpflichtung, jeden einzelnen Versicherten im Rahmen der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses rechtzeitig über die Möglichkeit der Verlängerung des Versicherungsschutzes durch Abschluss einer Abredeversicherung zu informieren.
bb) Den Erwägungen der Vorinstanz ist beizupflichten. Was der Beschwerdeführer vorträgt, vermag deren überzeugende Auslegung von
Art. 3 Abs. 3 UVG
, für welche im einzelnen auf den angefochtenen Entscheid verwiesen wird, nicht zu widerlegen. Die geltende Formulierung dieser Bestimmung geht auf einen Antrag von Nationalrat Wagner im Gesetzgebungsverfahren zurück. Der Gesetzesentwurf wollte den Versicherern lediglich die Befugnis einräumen, Abreden über das (zeitlich unbestimmte) Weiterbestehen der Versicherung zu treffen (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 241). Die Intervention Wagner zielte indessen darauf ab, die verschiedenen Versicherungsträger gleichermassen zu verpflichten, die Abrede über eine maximal 180 Tage dauernde Weiterversicherung anzubieten. Aus der in diesem Zusammenhang geführten Diskussion ergibt sich eindeutig, dass der Gesetzgeber in
Art. 3 Abs. 3 UVG
nichts zur Frage, wie der Versicherte über
BGE 121 V 28 S. 32
die Abredeversicherung aufgeklärt werden soll, anordnen wollte (vgl. insbesondere die Voten von Bundesrat Hürlimann und Nationalrätin Meier anlässlich der Beratung des Gesetzesentwurfs in der Kommission des Nationalrates [Protokoll der Sitzung vom 25./26. August 1977, S. 40]).
cc) Nichts anderes ergibt sich aus dem Verordnungsrecht zur Abredeversicherung. Zwar haben das Bundesamt für Sozialversicherung und die Winterthur darauf hingewiesen, dass die Kantone Basel-Stadt und Waadt im Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf die Statuierung einer speziellen Informationspflicht - analog derjenigen in der Krankenversicherung beim Ausscheiden aus der Kollektivversicherung oder bei Vorhandensein des Zügerrechtes (vgl.
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
; Art. 12 Vo II KUVG) - vorgeschlagen haben. Im heutigen Verordnungstext findet sich jedoch keine solche Norm. Im Hinblick auf den dargelegten (Erw. 1c/aa und bb) Bedeutungsgehalt von
Art. 3 Abs. 3 UVG
war der Verordnungsgeber gesetzlich auch nicht gehalten, eine den kantonalen Anregungen entsprechende Vorschrift in die Verordnung aufzunehmen.
2.
Zu prüfen ist im weitern, ob der Beschwerdeführer etwas zu seinen Gunsten ableiten kann aus der allgemeinen Informationspflicht des Versicherers, wie sie im fünften Verordnungstitel über die Organisation der Unfallversicherung (
Art. 72 UVV
) geregelt ist:
"Die Versicherer sorgen dafür, dass die Arbeitgeber über die Durchführung der Unfallversicherung ausreichend informiert werden. Die Arbeitgeber sind verpflichtet, die Information an die Arbeitnehmer weiterzugeben."
a)
Art. 72 UVV
stipuliert somit zwei Informationspflichten, wobei der angestrebte Informationsfluss kaskadenartig verläuft: In einem ersten Schritt wird der Versicherer verpflichtet, den Arbeitgeber zu informieren (Satz 1), in einem zweiten Schritt dem Arbeitgeber die Verpflichtung auferlegt, die Information an seine Arbeitnehmer weiterzuleiten (Satz 2). Verlangt wird eine "ausreichende" Aufklärung über die "Durchführung der Unfallversicherung". Die Verordnung verpflichtet daher die Versicherer zu einer substantiellen Information ihrer angeschlossenen Arbeitgeber von Amtes wegen. Diese Verfahrenspflicht geht über die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleitete allgemeine Pflicht der Sozialversicherungsträger, die an der Versicherung Beteiligten auf Verlangen in Einzelfragen zu beraten oder ihnen Auskunft zu erteilen (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. Bern 1989, S. 75, insbesondere Fn. 95 mit Hinweisen), erheblich hinaus. Zwar verzichtet
BGE 121 V 28 S. 33
die Verordnung darauf, die Themen zu bezeichnen, welche der Informationspflicht nach
Art. 72 UVV
unterliegen. Die Materialien (Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung, Beilage der Arbeitsgruppe "Information der Versicherten" zum Protokoll der Sitzung vom 29./30. April und 5. Mai 1981, S. 79) belegen indessen einwandfrei, dass der zentrale, weil für die Erhaltung des Versicherungsschutzes bedeutsame Themenbereich "Ende der Versicherung/Möglichkeit der Abrede" dazugehört. Mit dem Erlass des
Art. 72 UVV
, womit eine wirksame, Versicherer und Arbeitgeber treffende Informationspflicht sichergestellt werden soll, hat der Bundesrat zweifellos im Rahmen des Gesetzes gehandelt. Dass es einer gesetzlichen Grundlage für die Verpflichtung, nebst anderm über die Möglichkeit des Abschlusses einer Abredeversicherung zu informieren, ermangele, kann daher nicht gesagt werden.
b) Die Rechtsnatur der Informationsobliegenheiten nach
Art. 72 UVV
als Amtspflichten ergibt sich daraus, dass der Versicherer und auch der Arbeitgeber in diesem Regelungszusammenhang Organe der Versicherungsdurchführung sind. Daraus wiederum folgt, dass die Wahrnehmung dieser Informationspflichten institutionalisiert werden muss. Wie dies zu geschehen hat, schreibt die Verordnung nicht vor. Das liegt vielmehr in der Gestaltungsfreiheit der beteiligten Versicherer und Arbeitgeber. Allerdings muss die Erfüllung der Informationspflicht manifestiert werden und insbesondere im Hinblick auf die Weiterleitungspflicht des Arbeitgebers (
Art. 72 Satz 2 UVV
) vom Versicherten erkennbar sein. Damit wird von den Durchführungsorganen organisatorisch nicht mehr verlangt, als nach jahrzehntelanger Verwaltungspraxis in der von der SUVA betriebenen obligatorischen Unfallversicherung schon unter der Geltung des KUVG (bis 31. Dezember 1983 [vgl. Verfügung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements vom 19. November 1917]) beachtet wurde, nämlich beispielsweise ein Aushang am ständigen Anschlag im unterstellten Betrieb, Informationen an Betriebsversammlungen usw. (MAURER, a.a.O., S. 75 f.). Ungenügend sind dagegen blosse Korrespondenzen zwischen Versicherer und Arbeitgeber, weil diese (wenn erstellt) nur den Informationsfluss in der ersten Stufe belegen, für sich allein aber nichts darüber aussagen, ob der Arbeitgeber in der zweiten Stufe seinen Pflichten genügt hat. Können sich somit Versicherer und Arbeitgeber den Beweis der ihnen obliegenden Information mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
BGE 121 V 28 S. 34
(vgl. dazu
BGE 121 V 5
, Erw. 3 sowie
BGE 120 V 35
Erw. 3,
BGE 119 V 9
Erw. 3c/aa,
BGE 118 II 238
Erw. 3c,
BGE 117 V 265
f.) durch zumutbare Vorkehren ohne weiteres sichern, rechtfertigt es sich, dem Versicherer die Beweislast hiefür auch insoweit aufzuerlegen, als die Erfüllung der Informationspflichten des Arbeitgebers in Frage steht. Alles andere beraubte die Vorschrift des
Art. 72 UVV
ihrer Wirksamkeit und machte sie zur lex imperfecta, was in diesem heiklen Bereich der Informations- und damit der Rechtssicherheit abträglich wäre. Umgekehrt verhindert die Erfüllung der Informationspflichten gemäss diesen Grundsätzen, dass der Arbeitnehmer nach Eintritt eines Unfalles eine Verletzung der Aufklärungspflicht rügen und daraus die Versicherteneigenschaft ableiten kann, die ihm materiellrechtlich nicht zusteht.
c) Was die Rechtsfolge bei Verletzung der Informationspflichten anbelangt, so kann nach der bisherigen Rechtsprechung zum öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutz (vgl. oben Erw. 1b) nicht zweifelhaft sein, dass der Versicherer für seine Unterlassungen (
Art. 72 Satz 1 UVV
) einzustehen hat. Dies steht unter dem Vorbehalt, dass die weiteren Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz, insbesondere die kausal verursachte Disposition seitens des Arbeitnehmers aus unterbliebener Information, die allerdings beweismässig keinen hohen Anforderungen unterliegt (ARV 1990 Nr. 18 S. 110 Erw. 3c; nicht publiziertes Urteil R. vom 25. November 1992, Erw. 4d; vgl. auch LGVE 1981 II Nr. 26 S. 181 Erw. 5a/ee), erfüllt sind. Weist sich hingegen der Versicherer über die Erfüllung seiner Informationspflichten aus (
Art. 72 Satz 1 UVV
), vermag aber der Arbeitgeber die Erfüllung seiner Weiterleitungspflicht (
Art. 72 Satz 2 UVV
) - unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere auch früherer getätigter Abschlüsse von Abredeversicherungen durch Angehörige seiner Belegschaft - nicht zu beweisen, dann hat der Versicherer sich dennoch die Unterlassung oder die nicht bewiesene Weiterleitung der Information durch den Arbeitgeber als Organ der Versicherungsdurchführung leistungsmässig anrechnen zu lassen, freilich mit dem gleichen Vorbehalt, wie bei eigenem Fehlverhalten. Ob sich aus einem solchen Tatbestand ein Regressrecht des Versicherers gegen den Arbeitgeber ergäbe und auf welchem Verfahrensweg es geltend zu machen wäre (vgl. IV-Praxis betreffend Streitigkeiten zwischen der Invalidenversicherung und dem Leistungserbringer [keine Verfügungsbefugnis; erwogen wurde dort die verwaltungsrechtliche Klage], vgl. auch
BGE 119 V 309
ff. zu den
BGE 121 V 28 S. 35
Schiedsgerichtszuständigkeiten), braucht hier nicht entschieden zu werden.
3.
Die Frage, ob im vorliegenden Fall eine genügende Information, sowohl auf der ersten Stufe (vom Versicherer an den Arbeitgeber) als auch und insbesondere auf der zweiten Stufe (Weiterleitungspflicht des Arbeitgebers) stattgefunden hat, lässt sich aufgrund der Akten nicht beantworten; denn über die weitgehend konträren Aussagen des Versicherers und des Arbeitgebers wurden keine Beweismassnahmen durchgeführt. Die Vorinstanz, an welche die Sache hiefür zurückzuweisen ist, wird unter Berücksichtigung der dargelegten Beweis- und Beweislastgrundsätze beim Versicherer und dem angeschlossenen Arbeitgeber sachdienliche Abklärungen vorzunehmen haben. Alsdann wird sie neu darüber befinden, ob dem Beschwerdeführer gestützt auf den Vertrauensschutz Leistungen aus der Abredeversicherung zustehen oder nicht. Bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit des Versicherungsabschlusses im Informationsfall (Kausalität der Nichtdisposition [vgl. Erw. 2c]) wird sie allenfalls Branchengebräuche sowie die Erfahrungen anderer Unfallversicherer, wie etwa der SUVA, welche gemäss Jahresbericht 1992 ein Prämienaufkommen aus Abredeversicherung von über Fr. 900'000.-- ausweist, einbeziehen.
4.
(Kostenpunkt)


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Urteilskopf
99 IV 156
33. Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1973 i.S. Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB.
Den erhöhten Schutz dieser Bestimmungen geniesst eine sog. Babysitterin, die gegen Entgelt täglich während einer gewissen Zeit die Kinder des Täters beaufsichtigt, zu diesem in einem besonderen Vertrauensverhältnis steht, von ihm Weisungen anzunehmen und zu befolgen hat und in dessen Wohnung jederzeit ein- oder ausgehen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 99 IV 156 S. 156
A.-
In der Zeit zwischen Ende Juni 1971 und Ende Januar 1972 war H. Z., geb. 4. Februar 1957, in der Familie des X. als sog. "Gaumermeitschi" im Wochenplatz tätig. Ihre Aufgabe bestand darin, die drei Kinder dieser Familie jeweils täglich ab 16.30 Uhr während der arbeitsbedingten Abwesenheit der Frau X. in deren Wohnung zu beaufsichtigen und sie bei der Erledigung der Schulaufgaben zu überwachen. Darüber hinaus verbrachte H. Z. oft ihre schulfreien Nachmittage mit dem Hüten der Kinder. X. kehrte üblicherweise um 17.45 Uhr nach Hause. Von diesem Zeitpunkt an durfte H. Z. zu ihren eigenen Eltern zurückkehren. Sie hielt sich jedoch öfters noch eine Weile in der Wohnung X. auf. Für das Kinderhüten erhielt sie von Frau X. alle zwei Wochen Fr. 20.- ausbezahlt. Bisweilen wurde sie von X. zu verschiedenen Handreichungen angehalten.
Während der Dauer dieses Wochenplatzverhältnisses kam es zwischen X. und H. Z. zweimal - im Oktober 1971 und im Januar 1972 - zum Geschlechtsverkehr und zu einer unbestimmten
BGE 99 IV 156 S. 157
Zahl anderer unzüchtiger Handlungen (Zungenküsse).
Nach der Auflösung des Wochenplatzverhältnisses Ende Januar 1972 verkehrte X. noch weitere fünfmal geschlechtlich mit ihr.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach X. schuldig der wiederholten qualifizierten Unzucht mit Kindern gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB sowie der wiederholten einfachen Unzucht mit Kindern gemäss
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
und verurteilte ihn zu 30 Monaten Zuchthaus.
C.-
Gegen diesen Entscheid führen sowohl die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland als auch der Verurteilte eidg. Nichtigkeitsbeschwerde und beantragen Schuldigsprechung wegen wiederholter einfacher Unzucht gemäss Art. 191 Ziff. 1 und 2 je Abs. 1 StGB und entsprechend mildere Bestrafung.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die beiden Beschwerdeführer machen geltend, die Kriminalkammer habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass sie die Beziehungen zwischen H. Z. und X. als Dienstbotenverhältnis gewertet habe. In Wirklichkeit sei das Kind bei Familie X. aber bloss als "Babysitterin" tätig gewesen; einer solchen komme nicht die Stellung eines Dienstboten im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 bzw. Ziff. 2 Abs. 5 StGB zu.
2.
a)
Art. 191 StGB
unterstellt die Unzucht mit einem Kind dann einer qualifizierten Bestrafung, wenn zwischen Täter und Opfer ein besonders nahes Verhältnis besteht, welches dem Täter eine besondere Autorität über das Kind verschafft und dieses in eine besondere Abhängigkeit zum Täter bringt. Dies trifft nach dem Gesetz dann zu, wenn das Opfer der Schüler, Zögling, Lehrling, Dienstbote oder das Kind, Grosskind, Adoptivkind, Stiefkind, Mündel oder Pflegekind des Täters ist. Ein solches Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis zu einem Kinde durch Unzuchtshandlungen zu missbrauchen, erscheint dem Gesetzgeber als besonders verwerflich und hat ihn daher veranlasst, derartige Fälle besonders streng zu ahnden.
Ist nach der Rechtsprechung der Kreis der Opfer, welche dieses qualifizierten Schutzes teilhaftig werden sollen, schon wegen des hohen Strafminimums einerseits nicht durch extensive Auslegung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 bzw. Ziff. 2 Abs. 5 StGB auszudehnen (
BGE 71 IV 192
Erw. 4), so besteht doch
BGE 99 IV 156 S. 158
anderseits kein Grund, die in dieser Bestimmung erwähnten besonderen Verhältnisse bloss deshalb restriktiv auszulegen, weil die im Gesetz festgelegte Mindeststrafe dem Richter allgemein oder im konkreten Einzelfall aus bestimmten Gründen als zu hart erscheint. Deshalb muss auch bei neuen, im Laufe der Zeit entstandenen sozialen Verhältnissen zwischen Täter und Opfer, wie z.B. demjenigen der "Babysitterin" zur Dienstherrschaft, der qualifizierte Schutz des Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 bzw. Ziff. 2 Abs. 5 StGB Platz greifen, sofern diese ihrem Wesen nach einem der in der genannten Bestimmung aufgezählten Erschwerungsgründe entsprechen.
b) Ein Dienstbotenverhältnis im Sinne der genannten Bestimmung liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn sich einerseits das Kind vertraglich zur Leistung von Diensten auf Zeit und gegen Entgelt verpflichtet hat und anderseits durch dieses Dienstverhältnis auf seiten des Täters eine besondere Autorität und auf seiten des Kindes eine besondere Abhängigkeit begründet wurde (
BGE 78 IV 158
Erw. 1, 160). Endlich wird als wesentlich erklärt, dass das Kind wegen der ihm obliegenden Verrichtungen im Haushalt des Dienstherrn ähnlich einem zur Familie gehörenden Kinde ein- und ausgehen kann und zum Täter eine enge persönliche Beziehung hat (
BGE 80 IV 65
). Als entscheidend erachtet der Kassationshof ferner, dass das Kind als Dienstpflichtiger vom Dienstherrn - solange es in dessen Dienst steht - Weisungen anzunehmen und zu befolgen hat (
BGE 80 IV 66
Erw. 2).
Belanglos für die Qualifikation eines Kindes als Dienstbote ist, ob dieses zur Zeit der Tat nur die Kinder betreute oder auch schon weitergehende Arbeiten verrichtete (
BGE 78 IV 160
), ferner ob der Dienstvertrag von der Ehefrau als Partei abgeschlossen wurde; denn dem Kinde kommt die Stellung als Dienstbote nicht bloss gegenüber dem Vertragsgegner, sondern gegenüber jedem zu, dem es auf Grund des Dienstbotenverhältnisses unterstellt ist (
BGE 78 IV 160
unten).
c) Legt man diese Kriterien dem vorliegenden Fall zugrunde, so hat H. Z. in der Zeit von Juni 1971 bis Ende Januar 1972 als "Gaumermeitschi" im Haushalt der Familie X. Dienstbotenarbeit verrichtet. Sie hat nach den Feststellungen der Vorinstanz während Monaten regelmässig nach der Schule die drei Kinder dieser Familie gehütet und bei der Erledigung ihrer Schulaufgaben beaufsichtigt. Zur Entlastung der Ehefrau X.
BGE 99 IV 156 S. 159
tat sie dies darüber hinaus aber zudem auch noch oft an ihren schulfreien Nachmittagen. Für diese nicht unwesentliche Verrichtung im Haushalt X. bezog sie einen Lohn. Durch den sozusagen täglichen und intensiven Kontakt mit den Kindern kam sie zwangsläufig auch in engen Kontakt mit den beiden Eltern. Die Enge dieser Beziehungen geht u.a. auch daraus hervor, dass H. Z. dem Angeschuldigten zum Geburtstag Zigaretten schenkte und dafür auf ausdrückliches Geheiss von Frau X. von diesem geküsst wurde. Die Vorinstanz stellt aber auch im übrigen verbindlich fest, dass die Eheleute X. H. Z. ihr volles Vertrauen schenkten und diese sich an ihrem Wochenplatz wie zuhause fühlen konnte; zum Zeitvertreib habe das Kind während des Kinderhütens denn auch fernsehen dürfen. Der Umstand, dass während des eigentlichen Kinderhütens weder Frau X. noch der Beschwerdeführer anwesend waren, ändert an der Enge der Beziehungen zwischen diesem und dem Kinde nichts, da solches in der Natur des Kinderhütens an Elternstatt liegt. Der dem "Gaumermeitschi" zugebilligte regelmässige, aber unkontrollierte Aufenthalt in der Wohnung der Familie X., das Anvertrauen der drei Kinder und der Auftrag zur Kontrolle der Schulaufgaben verraten das Bestehen eines gegenseitigen besondern Vertrauensverhältnisses zwischen beiden Eltern X. und H. Z., auch wenn der persönliche Kontakt sich vor allem auf Anfang und Ende der Beaufsichtigungszeit beschränkt hat.
Da H. Z. den Kindern überdies das Abendessen zubereitete, empfing sie von Frau X. Weisungen für diese Tätigkeit. Es steht fest, dass sie solche aber auch vom Angeschuldigten erhalten hat. Denn das Obergericht führt aus, X. habe bisweilen von H. Z. Handreichungen verlangt, indem er sie beispielsweise hiess, für ihn Bier zu holen. Nach dieser tatsächlichen und für den Kassationshof verbindlichen Feststellung (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
) stand somit auch dem Angeschuldigten sogut wie seiner Ehefrau ein Weisungsrecht gegenüber dem "Gaumermeitschi" zu.
H. Z. anderseits konnte in der Wohnung ihrer Dienstherren jederzeit ein- oder ausgehen, sei es mit den zu hütenden Kindern, sei es allein, etwa zur Einnahme des Abendessens.
3.
Unbehelflich ist der Einwand, die sexuellen Verfehlungen des Angeschuldigten hätten jeweils nach dessen Heimkehr von der Arbeit stattgefunden, also nachdem das Kinderhüten
BGE 99 IV 156 S. 160
bereits beendigt war; in jenem Zeitpunkt sei aber H. Z. nicht mehr der Dienstbote der Familie X. gewesen. Mit Recht führt schon die Vorinstanz aus, dass das besondere Autoritäts- bzw. Abhängigkeitsverhältnis, aber auch das besondere Vertrauensverhältnis zwischen H. Z. und den Eltern X. mit der jeweiligen Heimkehr des Beschwerdeführers nicht aufgelöst wurde. Tatsächlich wirkte die besondere Beziehung der Autorität bzw. Abhängigkeit wie auch diejenige des Vertrauens über die Zeit der Verrichtung der von H. Z. übernommenen Dienste im Haushalt X. hinaus weiter. Mit andern Worten: Der Beschwerdeführer blieb auch nach seiner Heimkehr von der Arbeit für das Kind der Dienstherr, von dem dieses Weisungen zu empfangen und zu befolgen hatte. Das durch den persönlichen Kontakt zwischen H. Z. und dem Beschwerdeführer geschaffene Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis mit Versuchungssituation bestand fort, ebenso die erhöhte Schutzbedürftigkeit der minderjährigen Dienstbotin gegen sexuellen Missbrauch durch den Dienstherrn. Wäre die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach das Dienstverhältnis mit der zeitlichen Unterbrechung der Verrichtung des Dienstboten dahinfallen würde, richtig, so hätte das zur Folge, dass eine noch im kindlichen Alter stehende Dienstbotin, die beispielsweise während ihrer Zimmerstunde vom Dienstherrn sexuell missbraucht wird, des qualifizierten strafrechtlichen Schutzes von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 bzw. Ziff. 2 Abs. 5 StGB verlustig ginge, während ihr dieser Schutz unmittelbar nach Beendigung der Zimmerstunde wieder zuteil würde. Ein solches Ergebnis kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein.
War nach dem Gesagten H. Z. während des ganzen von Juni 1971 bis Ende Februar 1972 dauernden Wochenplatzverhältnisses bei Familie X. Dienstbotin im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB, dann hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer aber mit Recht nach diesen Bestimmungen verurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerden des X. und der Staatsanwaltschaft werden abgewiesen.