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Urteilskopf
111 V 124
26. Urteil vom 23. April 1985 i. S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen L. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 3 ELG
: Berücksichtigung der Gewinnungskosten bei Erwerbseinkommen.
Die Gewinnungskosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
sind vom Brutto-Erwerbseinkommen abzuziehen; auf der Grundlage des Netto-Erwerbseinkommens ist hernach die Privilegierung gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
zu ermitteln (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 111 V 124 S. 124
A.-
Mit Verfügungen vom 23. Juni 1982 und vom 7. Juli 1982 sprach die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen dem 1910 geborenen Versicherten L. ab Januar 1982 eine monatliche Ergänzungsleistung von Fr. 132.-- zu. Neben der Altersrente (Fr. 11'904.--) bezog die Kasse in ihre Berechnung das Erwerbseinkommen der 1940 geborenen Ehefrau von Fr. 13'755.-- (netto, nach Abzug der Gewinnungskosten von Fr. 2080.--) mit ein, von welchem sie - nach Berücksichtigung des Freibetrags von Fr. 750.-- - zwei Drittel (Fr. 8670.--) anrechnete. Nach Abzügen von Fr. 7153.-- (für verschiedene Versicherungsprämien sowie Mietzins) ergab sich ein anrechenbares Einkommen von insgesamt Fr. 13'421.--, welches - bei einer anwendbaren Einkommensgrenze von Fr. 15'000.-- - eine Ergänzungsleistung von jährlich Fr. 1579.-- bzw. von monatlich (aufgerundet) Fr. 132.-- ergab.
BGE 111 V 124 S. 125
B.-
Der Versicherte reichte gegen beide Kassenverfügungen Beschwerden ein und machte seine prekäre finanzielle Situation geltend.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vereinigte beide Verfahren, hob die Kassenverfügungen in Gutheissung der Beschwerden auf und setzte die monatliche Ergänzungsleistung auf Fr. 190.-- fest. Zur Begründung führte das Gericht aus, dass bei der Privilegierung des Erwerbseinkommens vom Bruttoeinkommen ausgegangen werden müsse, während die Gewinnungskosten erst zusammen mit den übrigen Abzügen berücksichtigt werden dürften. Vom Bruttoeinkommen (Fr. 15'835.--) seien - nach Abzug des Freibetrags (Fr. 750.--) - zwei Drittel (Fr. 10'057.--) anzurechnen. Nach Berücksichtigung der Altersrente und der Abzüge (Fr. 9233.--, einschliesslich Gewinnungskosten) resultiere ein anrechenbares Einkommen von Fr. 12'728.-- und damit - im Hinblick auf die Einkommensgrenze von Fr. 15'000.-- - eine Ergänzungsleistung von monatlich (aufgerundet) Fr. 190.-- (Entscheid vom 6. April 1983).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und Wiederherstellung der Kassenverfügungen. Zur Begründung verweist es auf Rechtsprechung und Verwaltungspraxis, wonach bloss das Nettoerwerbseinkommen privilegiert sei und demnach vom Bruttoeinkommen zunächst allfällige Gewinnungskosten abgezogen werden müssten.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Versicherte hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu dem für die Beurteilung des Ergänzungsleistungsanspruchs massgebenden anrechenbaren Einkommen gehören u.a. die Erwerbseinkünfte (
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
). Vom jährlichen Erwerbseinkommen und vom Jahresbetrag der Renten und Pensionen (mit Ausnahme der Renten der AHV/IV) sind gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
insgesamt Fr. 500.-- bei Alleinstehenden und Fr. 750.-- bei Ehepaaren und Personen mit rentenberechtigten oder an der Rente beteiligten Kindern (bzw. die im betreffenden Kanton geltenden abweichenden Freibeträge gemäss
Art. 4 Abs. 1 lit. a ELG
)
BGE 111 V 124 S. 126
ausser Rechnung zu lassen und vom Rest zwei Drittel anzurechnen (sogenanntes privilegiertes Einkommen). Sodann sieht
Art. 3 Abs. 4 ELG
verschiedene Abzüge vom Einkommen vor, darunter solche für Gewinnungskosten (lit. a).
2.
Streitig ist, wie bei der Anrechnung des gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
privilegierten Erwerbseinkommens die laut
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
abzugsfähigen Gewinnungskosten zu berücksichtigen sind.
a) Das BSV bringt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, dass zunächst das Total des privilegierten Einkommens um die Gewinnungskosten zu vermindern sei; erst von dem daraus sich ergebenden Nettoeinkommen sei der im betreffenden Kanton gültige Freibetrag abzuziehen; vom verbleibenden Rest seien alsdann zwei Drittel anzurechnen. Dabei beruft sich das BSV auf die Rechtsprechung (ZAK 1980 S. 135, 1968 S. 643) sowie auf die darauf gestützten Verwaltungsweisungen (Rz. 165 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen, gültig ab 1. Januar 1979).
b) Demgegenüber hält die Vorinstanz dafür, vom Bruttoerwerbseinkommen müssten zunächst - und vor den Gewinnungskosten - der Freibetrag abgezogen und vom Rest zwei Drittel angerechnet werden; in einem zweiten Schritt seien sodann die Gewinnungskosten zusammen mit den übrigen Abzügen zu berücksichtigen.
Während die Vorinstanz dieses Vorgehen in ihrem Entscheid nicht näher begründet, beruft sie sich in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die Systematik des
Art. 3 ELG
. Daraus gehe zweifelsfrei hervor, dass die Gewinnungskosten gleich wie die übrigen Abzüge von der Gesamtheit der in
Art. 3 Abs. 1 und 2 ELG
aufgeführten Einkommensbestandteile und nicht etwa von den Erwerbseinkünften gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
abzuziehen seien. Eine unterschiedliche Behandlung der einzelnen Abzüge sei de lege lata nicht vertretbar; sie hätte gegebenenfalls einer ausdrücklichen Regelung im Gesetz bedurft. Die Ausführungen zum Begriff des Einkommens im Urteil Künzli vom 18. Juni 1968 (ZAK 1968 S. 646 Erw. 3a) seien nicht stichhaltig.
3.
a) Nach
Art. 5 Abs. 1 ELG
hat die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der nach diesem Gesetz massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen zu entsprechen. Dieses Jahreseinkommen ergibt sich - so
BGE 99 V 171
Erw. 2a -, "indem von der Summe der Einnahmen im Sinne des Art. 3 Abs. 1 bis 3 ELG die Summe der Ausgaben gemäss Abs. 4 abgezogen wird".
BGE 111 V 124 S. 127
Diese Formulierung weist in der Tat in die Richtung der vorinstanzlichen Auffassung, wonach die Gewinnungskosten zusammen mit den übrigen Abzügen vom Gesamteinkommen und nicht von den Erwerbseinkünften gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
abzuziehen seien.
Zuvor hatte das Eidg. Versicherungsgericht schon im unveröffentlichten Urteil Herren vom 14. September 1967 ausdrücklich die Frage aufgeworfen, ob die Systematik des
Art. 3 ELG
"nicht eher verlange, dass die Gewinnungskosten - genau gleich wie beispielsweise die Versicherungsprämien und Arztkosten - von der Gesamtheit der in
Art. 3 Abs. 1 und 2 ELG
genannten Einkommensbestandteile abgezogen werden". Da in jenem Fall die Einkommensgrenze ungeachtet der Berechnungsweise ohnehin überschritten war, konnte die Frage offenbleiben. Hingegen wurde sie im bereits erwähnten Urteil Künzli entgegen der Systematik des Gesetzes verneint und dazu ausgeführt, dass sich die Begünstigung nach
Art. 3 Abs. 2 ELG
nur auf "reines Einkommen", d.h. Nettoeinkommen beziehen könne (ZAK 1968 S. 646 Erw. 3a). Das Urteil Ruf vom 4. Juli 1979 (ZAK 1980 S. 135) bestätigte zwar das Urteil Künzli hinsichtlich der Berechnungsmethode (Erw. 4), erklärte hingegen - ebenfalls unter Hinweis auf das Urteil Künzli - an anderer Stelle (Erw. 2), dass nach
Art. 3 Abs. 4 ELG
die Gewinnungskosten von der Gesamtheit des anrechenbaren Einkommens und nicht nur vom Erwerbseinkommen abzuziehen seien. Allerdings ging es dabei, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, bloss darum, zu begründen, dass die von der Ausgleichskasse vertretene Auffassung falsch war, das Arbeitsentgelt sei nicht anzurechnen, weil die Gewinnungskosten höher gewesen seien.
b) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar bzw. sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich der Auslegung nach dem Zweck, nach dem Sinn und nach den dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt, ist ebenfalls wichtig (
BGE 110 V 122
Erw. 2d mit Hinweisen).
c) Der Wortlaut von
Art. 3 Abs. 4 ELG
gibt keine klare Antwort auf die Frage, von welchem Einkommen die Gewinnungskosten abzuziehen sind. Auch kann nicht im Sinne des Urteils Künzli verallgemeinert werden, dass der Begriff "Einkommen" regelmässig Nettoeinkommen beinhalte, wenn nicht ausdrücklich von rohem
BGE 111 V 124 S. 128
Einkommen die Rede sei. Die Systematik des
Art. 3 ELG
spricht - wie die Vorinstanz an sich zu Recht feststellt und auch indirekt im Urteil Künzli zugestanden wird - eher dafür, dass die Gewinnungskosten zusammen mit den übrigen Abzügen vom Total des nach
Art. 3 Abs. 1 und 2 ELG
ermittelten Einkommens abzuziehen sind. Im Gegensatz zur Vorinstanz verbietet indessen die Systematik des Gesetzes nicht von vornherein eine andere Auslegung. Denn zu fragen ist auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung und in diesem Zusammenhang nach der besonderen Bedeutung der Gewinnungskosten gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
.
In der bundesrätlichen Botschaft vom 21. September 1964 (BBl 1964 II 681 ff.) wird zu den Abzügen gemäss
Art. 3 Abs. 4 ELG
bloss ausgeführt, dass sie ähnlich umschrieben werden wie für das Gebiet der ausserordentlichen Renten (BBl 1964 II 693, 705). Die hier streitige Frage lässt sich jedoch nicht durch Heranziehung der Praxis zu
Art. 57 lit. a AHVV
beantworten, da - anders als gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
für den Bereich der Ergänzungsleistungen - bei den ausserordentlichen Renten das gesamte Jahreseinkommen begünstigt und zu bloss zwei Dritteln angerechnet wird (vgl.
Art. 42 Abs. 1 AHVG
).
Als abzugsfähige Gewinnungskosten im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 lit. a ELG
sind die unmittelbar zur Erzielung des rohen Einkommens oder zur Erhaltung der Einkommensquelle gemachten Aufwendungen zu betrachten. Es sind die Ausgaben, welche die Erzielung des erfassten Einkommens mit sich bringt und die sich aus einer Berufstätigkeit unmittelbar ergeben. Nicht zu den Gewinnungskosten gehören diejenigen Auslagen, die mit dem Erwerb nicht oder nur mittelbar zusammenhängen (
BGE 108 V 221
Erw. 3b; ZAK 1980 S. 137 Erw. 3a). Aus dieser Umschreibung folgt zwingend, dass die Gewinnungskosten nicht vom gesamten anrechenbaren Einkommen, welches auch Einkünfte aus Vermögen, Renten der AHV/IV, Familienzulagen usw. sowie einen Teil des Vermögens umfasst, abgezogen werden dürfen. Ein allein in der Systematik von
Art. 3 ELG
begründetes Vorgehen würde dazu führen, die (gesamten) Gewinnungskosten von bloss zwei Dritteln des rohen Einkommens gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
abzuziehen. Ginge man somit bei der Ermittlung des anrechenbaren privilegierten Einkommens vom Bruttoeinkommen aus, wären diejenigen Leistungsansprecher bessergestellt, welche im Vergleich zu den übrigen Einkommensbestandteilen ein hohes Roheinkommen und hohe Gewinnungskosten geltend machen. Die Begünstigung von
Art. 3 Abs. 2 ELG
würde -wie
BGE 111 V 124 S. 129
bereits im Urteil Künzli zutreffend dargelegt (ZAK 1968 S. 647 oben) - für solche Personen in einer von der tatsächlichen Einkommenslage unabhängigen, somit sachlich ungerechtfertigten und rechtsungleichen Weise ausgedehnt.
Im Gegensatz zur Vorinstanz führt der Abzug der Gewinnungskosten vor der Ermittlung des anrechenbaren privilegierten Einkommens nicht zu stossenden Ergebnissen, sondern steht in Einklang mit Sinn und Zweck von
Art. 3 Abs. 2 und 4 ELG
. Die bloss teilweise Anrechenbarkeit gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
will bestimmte Einkommensbestandteile besonders begünstigen; dies erfolgt in der Weise, dass die ein regelmässiges Mindesteinkommen garantierenden Einkommensgrenzen (
Art. 2 Abs. 1 ELG
) indirekt erhöht werden, so dass dem Ergänzungsleistungsbezüger im Ergebnis über die Einkommensgrenzbeträge hinaus Mittel für seinen Lebensunterhalt zur Verfügung stehen (BBl 1964 II 691 ff.). Anderseits soll mit der Einräumung von Abzügen nach
Art. 3 Abs. 4 ELG
erreicht werden, dass der Bemessung der Ergänzungsleistung gemäss
Art. 5 Abs. 1 ELG
nicht ein bloss theoretisches Einkommen zugrunde gelegt wird, über das der Leistungsansprecher zufolge von Aufwendungen gemäss
Art. 3 Abs. 4 ELG
gar nicht verfügen kann (vgl. in diesem Zusammenhang EVGE 1969 S. 240 Erw. 4). Würden im Sinne der Vorinstanz die Gewinnungskosten nicht vom Bruttoerwerbseinkommen abgezogen, sondern von der Gesamtheit des anrechenbaren Einkommens, so hätte dies zur Folge, dass die bereits durch die Einkommensprivilegierung gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
indirekt erhöhte Einkommensgrenze noch weiter angehoben würde; und zwar geschähe dies in der Weise, dass auch die Gewinnungskosten als solche eine besondere "Privilegierung" erführen, indem ihr voller Betrag von bloss zwei Dritteln des teilweise anrechenbaren Einkommens abgezogen und damit - wie die Zahlen des vorliegenden Falles zeigen - das total anrechenbare Einkommen um einen Drittel des Betrages der Gewinnungskosten vermindert bzw. die Differenz zur Einkommensgrenze entsprechend erhöht würde. Es besteht jedoch kein Anlass dazu, das einem Leistungsansprecher netto zur Verfügung stehende, nach Aufwendung von Gewinnungskosten erzielte Erwerbseinkommen in höherem Masse zu begünstigen als ein gleich hohes Erwerbseinkommen, für dessen Erzielung keine Gewinnungskosten notwendig waren. Beide Fälle sind vielmehr gleich zu behandeln und die beiden effektiv zur Verfügung stehenden Erwerbseinkommen in gleichem Ausmass gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
zu begünstigen.
BGE 111 V 124 S. 130
Dies setzt voraus, dass vom Total des privilegierten Bruttoerwerbseinkommens zunächst die Gewinnungskosten abgezogen werden und dass hernach auf der Grundlage des Nettoeinkommens die Begünstigung gemäss
Art. 3 Abs. 2 ELG
(Abzug des Freibetrages, Anrechnung von zwei Dritteln des Restbetrages) vorzunehmen ist. Im Ergebnis ist somit an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten.
4.
Im vorliegenden Fall hat die Ehefrau des Beschwerdegegners im massgebenden Zeitraum (1981,
Art. 23 Abs. 1 ELV
) ein Erwerbseinkommen von brutto Fr. 15'835.-- erzielt. Davon sind nach den vorherigen Ausführungen zunächst die Gewinnungskosten von Fr. 2080.-- für auswärtige Verpflegung und Fahrspesen abzuziehen. Hernach gilt es den im Kanton St. Gallen massgebenden Freibetrag von Fr. 750.-- zu berücksichtigen und vom verbleibenden Rest (Fr. 13'005.--) zwei Drittel als privilegiertes Einkommen anzurechnen (Fr. 8670.--). Hinzu kommt die (nicht privilegierte) Altersrente des Beschwerdegegners (Fr. 11'904.--). Vom Total des Einkommens (Fr. 20'574.--) sind abzuziehen die Krankenkassenprämien (Fr. 1105.--), die SUVA-Prämien und die AHV/IV/EO/AlV-Beiträge der Ehefrau (Fr. 117.-- bzw. Fr. 831.--) sowie der höchstzulässige Mietzinsabzug (Fr. 5100.--), womit sich ein total anrechenbares Einkommen von Fr. 13'421.-- ergibt. Angesichts der Einkommensgrenze von Fr. 15'000.-- steht dem Beschwerdegegner somit eine Ergänzungsleistung von Fr. 1579.-- im Jahr bzw. von (aufgerundet) Fr. 132.-- im Monat zu, wie die Ausgleichskasse zutreffend angeordnet hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 6. April 1983 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 IV 263
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1978 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (Chauffeurverordnung; ARV).
Auf selbständigerwerbende Fahrzeugführer, die daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer ausüben, sind die Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit (Art. 4-9) nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 3). Im übrigen unterstehen sie im vollen Umfang der ARV, insbesondere den Vorschriften über den Fahrtschreiber (Art. 11 ff).

text:
Erwägungen
ab Seite 264
BGE 104 IV 263 S. 264
Aus den Erwägungen:
5.
Schliesslich ist der Beschwerdeführer der Auffassung, die ARV sei auf ihn als Inhaber einer Reparaturwerkstätte für Nutzfahrzeuge, der den eigenen Lastwagen zum Transport von Material für die Erstellung seiner neuen Werkhalle geführt habe, überhaupt nicht anwendbar. Jedenfalls habe er zureichende Gründe für diese Annahme gehabt.
Der Beschwerdeführer ist nur insoweit gemäss ARV schuldig erklärt und verurteilt worden, als er entgegen
Art. 14 Abs. 2 und 3 ARV
kein neues Einlageblatt in den Fahrtschreiber eingelegt und das darin befindliche alte Einlageblatt nicht beschriftet hatte. Sein Einwand, die ARV sei auf ihn nicht anwendbar, könnte daher im vorneherein nur diese Verurteilung abwenden. Er hält indessen nicht Stich. Die ARV ist auf berufsmässige Motorfahrzeugführer und ihre Arbeitgeber anwendbar; als berufsmässig gelten ohne jede Einschränkung selbständig und unselbständig erwerbende Motorfahrzeugführer, die mit schweren Motorwagen Personen- und Sachtransporte besorgen (
Art. 1 Abs. 1 und 2 ARV
). Ob das gewerbsmässig oder bloss zum eigenen Bedarf geschieht, ist belanglos. Der Beschwerdeführer, der mit einem schweren Motorwagen einen Sachtransport ausführte, untersteht für diesen daher der ARV (vgl.
BGE 95 I 92
E. 2). Zwar sind auf ihn als selbständigen Fahrzeugführer, der daneben keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer ausübt, die Bestimmungen über die Arbeits- und Ruhezeit (
Art. 4-9 ARV
) nicht anwendbar (
Art. 1 Abs. 3 ARV
). Daraus ist jedoch nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Insbesondere kann aus dieser Vorschrift nicht gefolgert werden, er unterstehe auch den übrigen Bestimmungen der ARV nicht; denn der Fahrtschreiber dient nicht nur der Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit, sondern ebenso der Abklärung von Unfällen (
Art. 33 Abs. 3 BAV
), und er ist vom "Fahrzeugführer", also nicht bloss von einer bestimmten Kategorie von Fahrzeugführern ständig in Betrieb zu halten und richtig zu bedienen (
Art. 3 Abs. 4 VRV
).
Die tatsächliche Behauptung des Beschwerdeführers, in seiner Branche herrsche allgemein die Auffassung, die Bestimmungen der ARV und insbesondere jene über den Fahrtschreiber seien für Inhaber oder Mechaniker einer Reparaturwerkstätte für Nutzfahrzeuge nicht anwendbar, wenn sie Fahrten
BGE 104 IV 263 S. 265
mit schweren Motorwagen ausführten, ist neu und daher unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Als früherem langjährigem Berufschauffeur musste dem Beschwerdeführer nicht nur die ARV, sondern auch die Tatsache bekannt sein, dass ihre Anwendbarkeit in besonderen Bestimmungen geregelt ist, nur ihnen und nicht dem Verordnungstitel daher Schlüssiges und Abschliessendes hiefür entnommen werden kann. Ein gewissenhafter Mensch hätte sich unter solchen Umständen, selbst wenn der Verordnungstitel zu Missverständnissen Anlass geben konnte, dadurch nicht irreführen lassen und nicht allein gestützt auf dessen allfällige Mehrdeutigkeit einfach angenommen, er unterstehe der Verordnung nicht, sondern, falls ihm die Bestimmungen über ihre Anwendbarkeit nicht mehr geläufig waren, sich durch Nachschlagen oder Erkundigung von diesen Kenntnis verschafft. Der behauptete Rechtsirrtum wäre bei der vom Beschwerdeführer zu verlangenden Sorgfalt mithin vermeidbar gewesen; er ist daher nach
Art. 20 StGB
unerheblich (
BGE 99 IV 186
mit Hinweisen).


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Urteilskopf
97 V 134
35. Urteil vom 14. September 1971 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Thurgau gegen Neumeyer und Neumeyer gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 105 Abs. 2 OG
.
Trotz der beschränkten Überprüfungsbefugnis gilt im Rahmen dieser Bestimmung die Untersuchungsmaxime.
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.
Grundsätzliches zur Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit. Der Handelsagent übt in derRegel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Bestätigung der Praxis.

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 97 V 134 S. 135
A.-
Fritz Neumeyer beschäftigte in seiner Generalvertriebsstelle für Metzgereiartikel verschiedene Mitarbeiter. Eine Arbeitgeberkontrolle ergab, dass er über die Entgelte mehrerer Mitarbeiter mit der Ausgleichskasse nicht abgerechnet hatte. Mit Nachzahlungsverfügung vom 24. November 1969 verhielt ihn daher die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau zur Entrichtung der entsprechenden paritätischen Beiträge für die Jahre 1964 bis 1968. Fritz Neumeyer anerkannte diese Verfügung teilweise; bezüglich Ernst Käch, Walter Lenz und August Senn vertrat er jedoch die Auffassung, bei diesen handle es sich um selbständigerwerbende Agenten, für die er keine Beiträge zu bezahlen habe.
B.-
Daher liess Fritz Neumeyer gegen die Nachzahlungsverfügung Beschwerde erheben.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Alters- und Hinterlassenen-Versicherung qualifizierte Ernst Käch und Walter Lenz als Unselbständigerwerbende und wies die Beschwerde bezüglich dieser beiden Versicherten ab. August Senn wurde von der Rekurskommission für die Zeit vom 1. Januar 1965 bis 30. September 1967 bezüglich seiner Agententätigkeit und für den Zeitraum 1. Oktober 1967 bis 31. Dezember 1968 hinsichtlich seines Service- und Reparaturdienstes für die Generalvertriebsstelle als Unselbständigerwerbender bezeichnet. Dagegen anerkannte ihn die Vorinstanz mit Bezug auf seine Tätigkeit aus der Vereinbarung vom 3. September 1967 über die
BGE 97 V 134 S. 136
Durchführung einer Betriebsstudie für die Zeit vom 1. Oktober 1967 bis 1. Oktober 1968 als Selbständigerwerbenden. In diesem Sinn entschied die Rekurskommission am 30. September 1970, wobei sie gleichzeitig die Ausgleichskasse aufforderte, eine neue Beitragsabrechnung zu erstellen.
C.-
Mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Ausgleichskasse die vollumfängliche Wiederherstellung ihrer Verfügung, weil August Senn auch hinsichtlich seiner Funktionen aus der Betriebsstudien-Vereinbarung unselbständigerwerbend sei.
Auch Fritz Neumeyer lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, Ernst Käch, Walter Lenz und August Senn seien bezüglich ihrer Tätigkeit für seinen Generalvertrieb als Selbständigerwerbende anzuerkennen. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen sein. Ferner wird die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse beantragt.
Von den zur Vernehmlassung aufgeforderten drei Betroffenen äusserte sich Lenz überhaupt nicht, Käch enthielt sich einer materiellen Stellungnahme und August Senn, der die Neumeyer AG am 1. Januar 1970 aufgekauft hatte, vertrat mit Bestimmtheit die Auffassung, dass er als Selbständigerwerbender zu behandeln sei.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beschränkt sich auf den Hinweis, dass es den Ausführungen der Ausgleichskasse beipflichte, und stellt den Antrag, deren Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei gutzuheissen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Obschon der Sachverhalt im Sinn des
Art. 105 Abs. 2 OG
nur beschränkt überprüfbar ist, gilt in diesem Rahmen doch die Untersuchungsmaxime. Demnach darf sich das Gericht nicht auf die von den Parteien vorgebrachten tatbeständlichen Einwände
BGE 97 V 134 S. 137
beschränken, sondern es hat von Amtes wegen den gesamten rechtserheblichen Sachverhalt gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
zu überprüfen. Immerhin darf der Richter in der Regel voraussetzen, dass die Parteien auf wirkliche oder vermeintliche Fehler in der vorinstanzlichen Feststellung des Sachverhalts ausdrücklich hinweisen (nicht publiziertes Urteil vom 10. März 1971 i.S. Kolb).
2.
Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und der entsprechenden Praxis ist im allgemeinen als unselbständigerwerbend zu betrachten, wer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit für einen Arbeitgeber tätig wird und von diesem in wirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist. Das Fehlen des Unternehmerrisikos ist dabei in der Regel von wesentlicher Bedeutung. Die unselbständige Erwerbstätigkeit ist nicht an einen Dienstvertrag gebunden. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 AHVG
gilt dagegen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit "jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt". Praxisgemäss ist insbesondere als selbständigerwerbend zu betrachten, wer - ohne massgebend fremden Direktiven unterworfen zu sein - nach Art des freien Unternehmers ein eigenes Geschäft führt oder als gleichberechtigter Partner an einem solchen beteiligt ist (vgl. EVGE 1966 S. 205). Im übrigen beurteilt sich nicht nach zivilrechtlichen Kriterien, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die ahv-rechtliche Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses zu bieten, ohne jedoch hierfür entscheidend zu sein (ZAK 1967 S. 473).
In ständiger Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, dass es für die Beurteilung, ob ein Handelsvertreter selbständig- oder unselbständigerwerbend sei, nicht darauf ankommt, ob er dem Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden unterstellt oder ob sein Arbeitsverhältnis durch einen Agenturvertrag im obligationenrechtlichen Sinn geregelt sei. Es hat erkannt, dass die Vertreter im allgemeinen weitgehend frei sind, wie sie ihre Zeit einteilen und ihre Arbeit gestalten wollen, aber selten wirtschaftliche Risiken wie ein Unternehmer zu tragen haben. Das Gericht ist zum Schluss gelangt, dass Handelsvertreter mit Rücksicht auf die Art ihrer Tätigkeit und die Arbeitsbedingungen nur in
BGE 97 V 134 S. 138
seltenen Ausnahmefällen ahv-rechtlich als selbständigerwerbend betrachtet werden können. Es hat insbesondere hinsichtlich der Handelsagenten erklärt, dass diese ahv-rechtlich in der Regel zu den Unselbständigerwerbenden gehören, vor allem deshalb, weil sich ihre ökonomischen Risiken meistens in der Abhängigkeit ihres Entgeltes vom persönlichen Arbeitserfolg erschöpfen; diese sind nur dann als Risiken eines Selbständigerwerbenden zu bewerten, wenn beträchtliche Investitionen oder Angestelltenlöhne zu tragen sind. Das Gericht hat sich stets gegen die Auffassung gewandt, bei Vorliegen eines Agenturverhältnisses sei immer auf selbständige Erwerbstätigkeit zu erkennen.
Ob das Arbeitsentgelt eines Agenten (oder eines gewöhnlichen Handelsreisenden) Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit im Sinn des AHVG darstellt, ist in jedem einzelnen Fall nach der Gesamtheit der Umstände zu beurteilen. Obschon auf Grund der Erfahrungen bei einem Handelsvertreter vermutet wird, er sei unselbständigerwerbend, so gibt es doch Umstände, die in Sonderfällen auf selbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen (ZAK 1967 S. 473 und dort zitierte Urteile).
3.
Fritz Neumeyer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe "das Problem der Beweislastverteilung ... falsch resp. umgekehrt gehandhabt". Der materielle Inhalt der von ihm mit Ernst Käch, Walter Lenz und August Senn abgeschlossenen Agenturverträge weise eindeutig auf selbständige Tätigkeit dieser Versicherten hin, "weshalb die Beweislast, dass trotz dieses Vertragsverhältnisses aus dem Geschäftsablauf eine unselbständige Tätigkeit angenommen werden müsse, einzig und allein bei der Rekursbehörde liegt. Grundsätzlich gilt der Vertrag, und die Scheinnatur eines Vertragsverhältnisses muss anhand konkreter Tatsachen durch die Steuerbehörde bewiesen werden."
Dieser Stellungnahme ist entgegenzuhalten, dass - wie bereits erwähnt - im Sozialversicherungsprozess das Untersuchungsprinzip gilt und demzufolge den Parteien keine Beweisführungslast obliegt, sondern der Sachverhalt vom letztinstanzlichen Richter im Rahmen des
Art. 105 Abs. 2 OG
von Amtes wegen festzustellen bzw. zu überprüfen ist. Sodann ist zu beachten, dass ein Agenturvertrag kein wesentliches Kriterium für die ahv-rechtliche Beurteilung der auf einem solchen Vertrag beruhenden Erwerbstätigkeit bildet, weshalb es heute primär
BGE 97 V 134 S. 139
gar nicht darum geht, abzuklären, ob wirklich ein Agenturvertrag im obligationenrechtlichen Sinn vorliegt. Vielmehr ist nach den gesamten tatsächlichen Umständen zu prüfen, ob beitragsrechtlich selbständige oder unselbständige Tätigkeit gegeben ist... 4. - Die Zusammenarbeit zwischen Neumeyer einerseits sowie Käch, Lenz und Senn anderseits beruhte von 1964 bis 1968 unbestrittenermassen auf einer in allen drei Fällen gleichlautenden, als "Agenturvertrag" bezeichneten Vereinbarung. Ob es sich dabei wirklich vollumfänglich um einen Agenturvertrag im Sinn des OR handelt, braucht nicht näher geprüft zu werden, weil seine zivilrechtliche Natur für die beitragsrechtliche Beurteilung der Erwerbstätigkeit jener drei Personen nicht wesentlich ist. Erheblich ist vielmehr, ob der Vertragsinhalt nach den unter Erwägung 2 dargelegten Kriterien überwiegend wahrscheinlich auf unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit hinweist. Die Ausführungen der Vorinstanz entsprechen Gesetz und Praxis. Ergänzend ist - unter spezieller Berücksichtigung der Einwände des Beschwerdeführers Neumeyer - zu einzelnen Vertragsbestimmungen folgendes zu bemerken:
Nach Ziffer 3 des Vertrages hat der Agent, der für den Maschinenservice angefordert wird, "zur entsprechenden technischen Ausbildung, gegen entsprechende Entlöhnung Hand zu bieten". Hier ist unklar, ob diese "Entlöhnung" von Neumeyer oder vom Kunden ausgerichtet wird. Im ersten Fall würde es sich auf diesem Teilgebiet eindeutig um unselbständige, durch die angefochtene Nachzahlungsverfügung erfasste Erwerbstätigkeit, im zweiten Fall wohl um selbständige Erwerbstätigkeit handeln. Sofern solche "Entlöhnungen" von Kunden ausgerichtet worden sind, hätte die Verwaltung von Amtes wegen für deren Erfassung zu sorgen, soweit dies noch nicht geschehen ist.
Ziffer 4 erlaubt dem Agenten, frei über seine Zeit zu verfügen und "anderweitige Vertretungen und Arbeiten" zu übernehmen. Dies sagt für sich allein wenig aus zur Frage, ob selbständige oder unselbständige Tätigkeit im ahv-rechtlichen Sinn gegeben ist. Auch ein dienstvertraglich angestellter Handelsreisender könnte sich ähnliche Klauseln ausbedingen.
Ziffer 5 ermächtigt den Agenten u.a., Mängelrügen zuhanden Neumeyers, nicht aber Zahlungen entgegenzunehmen und Zahlungsfristen zu gewähren, es sei denn, der Beschwerdeführer erteile hierzu eine besondere Erlaubnis. Ferner wird die Verrechnung
BGE 97 V 134 S. 140
von Kundenzahlungen mit Ansprüchen des Agenten aus dem Vertrag verboten. Schliesslich regelt die Bestimmung die Versorgung der Agenten mit Mustern und Prospekten durch Fritz Neumeyer. Gesamthaft spricht Ziffer 5 des Vertrages eher für unselbständige Tätigkeit. Er beinhaltet ein gewisses Weisungsrecht Neumeyers; vor allem will er diesem ein beträchtliches wirtschaftliches Übergewicht dadurch gewährleisten, dass er dem Agenten die Verrechnung seiner Ansprüche aus dem Agenturvertrag mit den von ihm einkassierten Kundengeldern verbietet.
Fritz Neumeyer beruft sich vor allem auf die in den Ziffern 7, 8 und 11 des Agenturvertrages enthaltene Klausel, wonach der Agent eine Delcredereprovision von 5% auf dem Nettoverkaufspreis erhält und dafür bei Zahlungsverzug des Kunden "ohne wesentliche Säumnis die erforderlichen Rechtsschritte einzuleiten und nötigenfalls den Eigentumsvorbehalt an den verkauften Gegenständen geltend zu machen" und, insoweit dies erfolglos ist, den "Ausfall" selber zu übernehmen hat. Daraus darf jedoch nicht abgeleitet werden, "dass das gesamte finanzielle Risiko ausschliesslich bei den Agenten lag", weil diese "den vollen Ausfall zu tragen" hätten. Wie schon die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, ist das vom Agenten zu übernehmende "Risiko" zum vornherein gedeckt durch die Delcredereprovision. Nach
Art. 418c Abs. 3 OR
hat der Agent, der für die Verbindlichkeiten des Kunden einstehen muss, sogar einen gesetzlichen, unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt für diese Haftung. Dies ist mit der eigentlichen Risikotragung eines Selbständigerwerbenden, der bei Zahlungsunfähigkeit des Kunden einen nicht gedeckten Verlust erleidet, nicht vergleichbar. Solche Delcrederebestimmungen haben denn auch vornehmlich den Zweck, den Vermittler an einer seriösen und vorsichtigen Vermittlertätigkeit zu interessieren, wobei das eigentliche Geschäftsrisiko beim Geschäftsherrn verbleibt, der das Risiko hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit der Kunden - allerdings pauschal und zum voraus - über die Delcredereprovision finanziert. Für den Agenten dagegen wirkt sich das Delcredere in Wirklichkeit nur in Form eines - vorwiegend von seiner eigenen Tüchtigkeit und Sorgfalt abhängenden - grössern oder kleineren Arbeitserfolges aus in der Richtung, dass er die Delcredereprovision als zusätzliche Einnahme behalten kann oder sie zur Schadensdeckung verwenden muss.
BGE 97 V 134 S. 141
Ebenfalls mit dem Hinweis auf Ziffer 8 des Agenturvertrages macht Fritz Neumeyer geltend, "dass die zurückgenommenen resp. in Anrechnung an eine neue Maschine übernommenen Occasionsmaschinen in das alleinige Eigentum der Agenten übergehen", womit "doch klar zum Ausdruck gebracht" werde, "dass das ganze Eintauschgeschäft, welches bei Metzgereimaschinen, wie bei Autos, nicht zu umgehen ist, alleinig zulasten der Agenten zu gehen hatte". Der Occasionshandel sei aus dem Rechtsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer Neumeyer und den Agenten vollständig ausgeschaltet gewesen. - Insoweit diese letzte Behauptung zutrifft, läge auf dem Teilgebiet solchen Occasionshandels offensichtlich selbständige Erwerbstätigkeit vor, wobei es wiederum Sache der Verwaltung wäre, von Amtes wegen zu prüfen, ob das entsprechende Einkommen beitragsrechtlich erfasst worden ist. Aus dem Agenturvertrag selber ergibt sich diese Möglichkeit des Occasionshandels aber nicht allgemein, sondern lediglich im Rahmen der Delcrederebestimmung von Ziffer 8 Abs. 3, die nur so ausgelegt werden kann, dass Maschinen, die bei Zahlungsunfähigkeit des Kunden zurückgenommen werden, ins Eigentum jenes Agenten übergehen, der im Sinn der Delcrederebestimmung den "Ausfall" vergüten muss.
Gemäss Ziffer 10 hat der Agent die durch seine Tätigkeit verursachten Spesen selber zu tragen. Dies besagt wenig über allfällig selbständige Erwerbstätigkeit im beitragsrechtlichen Sinn. Vor Erlass des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden war wohl der grösste Teil der Reisevertreter zur Hauptsache oder gar ausschliesslich auf reiner Provisionsbasis angestellt. Lediglich aus Gründen des sozialen Schutzes der dienstvertraglich beschäftigten Handelsreisenden hat dann das erwähnte Bundesgesetz die prinzipiell gesonderte Vergütung der Reisespesen vorgeschrieben. Ein wesentliches Indiz für ahv-rechtlich selbständige Tätigkeit wäre nach den unter Erwägung 2 dargelegten Kriterien lediglich dann gegeben, wenn der Agent selber eine eigentliche Verkaufsorganisation aufgebaut hätte. Der Agenturvertrag bietet keine ausreichende Grundlage für eine solche Annahme.
Ziffer 12 gewährt jenem Agenten, der "an eine einzige Firma gebunden" ist, Entschädigungen analog der Lohnzahlung des Dienstherrn bei Verhinderung an der Arbeitsleistung gemäss
Art. 335 OR
. Darin liegt ein Indiz für beitragsrechtlich unselbständige Erwerbstätigkeit.
BGE 97 V 134 S. 142
Zusammenfassend ist demnach in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzustellen, dass der "Agenturvertrag" gesamthaft betrachtet überwiegend auf ahv-rechtlich unselbständige Erwerbstätigkeit der Agenten Käch, Lenz und Senn hinweist.
5.
Indessen ist nicht allein der Wortlaut dieses Vertrages massgebend, sondern es sind auch allfällige weitere, vom schriftlichen Vertrag nicht erfasste Fakten zu berücksichtigen, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Neumeyers unter dem Titel "Praktische Geschäftsabwicklung" vorgetragen werden.
a) Zum Fall Käch: Es ist unbestritten, dass mit dem Abschluss des Agenturvertrages anstelle des vorangegangenen Dienstvertrages die Stellung Ernst Kächs gegenüber Fritz Neumeyer in mancher Beziehung freier wurde, was aber noch nicht bedeutet, Käch habe durch diesen Vertrag ahv-rechtlich die Stellung eines Selbständigerwerbenden erlangt. Wenn der neue Vertrag gemäss der Behauptung Neumeyers dem Umstand Rechnung tragen sollte, dass Ernst Käch nebenbei noch einen Fleischhandel betrieb, so fragt es sich ahv-rechtlich lediglich, ob der Erwerb aus dem Fleischhandel bisher beitragsmässig überhaupt und in der richtigen Form - Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit - erfasst worden ist. Dies lässt sich anhand der Akten nicht entscheiden und wird allenfalls von der Verwaltung von Amtes wegen noch zu prüfen sein.
Erneut wird in diesem Zusammenhang auf den angeblich selbständigen, von Neumeyer unabhängigen Occasionshandel Kächs mit Metzgereimaschinen hingewiesen. Hier drängt sich die gleiche Überprüfung durch die Verwaltung auf wie bezüglich des Fleischhandels. Unverständlich ist die Behauptung Neumeyers, der Agent habe diesen Handel "gemäss Vereinbarung vom 29.5.1965... aufsein eigenes Risiko tätigen müssen". Diese Vereinbarung sagt dazu überhaupt nichts aus, sondern bekräftigt gegenteils noch ausdrücklich die Konkurrenzklausel, was eher gegen die Zulässigkeit eines solchen Handels spricht.
Dass Ernst Käch Bürospesen und Kosten für eigenes Personal erwachsen wären, wird nur bezüglich des Fleischhandels, nicht aber hinsichtlich der für Fritz Neumeyer ausgeübten Agententätigkeit geltend gemacht.
b) Zum Fall Lenz: Dieser liegt völlig analog zum Fall Käch, wobei Walter Lenz statt eines Fleischhandels zeitweise anscheinend
BGE 97 V 134 S. 143
einen Restaurationsbetrieb geführt hat. Nur der Vollständigkeit halber sei auf die vorinstanzliche Feststellung verwiesen, dass Walter Lenz (und anfänglich auch Käch) sich steuerlich als Unselbständigerwerbenden deklariert und von Neumeyer ausgestellte Lohnausweise vorgelegt hat. Beide hatten sich also offensichtlich als Unselbständigerwerbende betrachtet.
c) Zum Fall Senn: Die Vorinstanz führt aus, es sei nicht erwiesen, dass der Agenturvertrag praktisch anders angewandt worden sei als bei Ernst Käch und Walter Lenz. An diese Feststellung ist das Eidg. Versicherungsgericht gebunden, weil kein Grund zur Überprüfung im Sinn von
Art. 105 Abs. 2 OG
besteht. Insbesondere ändert der Hinweis darauf, dass Senn über ein eigenes Konsignationslager verfügt habe, nichts, denn das diesbezügliche "Risiko" bestand lediglich im Rahmen der bereits erwähnten Delcrederehaftung.
Von diesem Agenturverhältnis ist - wie bei Ernst Käch und Walter Lenz - der Occasionshandel auszunehmen; dessen beitragsrechtliche Bedeutung ist von der Verwaltung gegebenenfalls noch zu prüfen. Dasselbe gilt auch insoweit, als Senn seine frühere selbständige Erwerbstätigkeit neben dem Agenturverhältnis mit Neumeyer anscheinend weitergeführt hat.
Hinsichtlich der Service- und Montagevereinbarung vom 1. Januar 1965, mit der sich Senn gegenüber Neumeyer zur Übernahme des Reparaturdienstes für Metzgereimaschinen verpflichtet hat, besteht ebenfalls kein Anlass, von der vorinstanzlichen Beurteilung abzuweichen. Dieses Vertragsverhältnis liegt im wesentlichen auf der gleichen Linie wie das Agenturverhältnis, mit dem es überdies in einem innern Zusammenhang steht. Dass August Senn, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Neumeyers geschildert wird, in einem Fall den durch fehlerhafte Montage verschuldeten Schaden selber zu tragen hatte, vermag hieran nichts zu ändern.
Am 3. September 1967 vereinbarten Fritz Neumeyer und August Senn, vom 1. Oktober 1967 bis 1. Oktober 1968 eine "Betriebsstudie" durchzuführen. Senn hatte nun - anders als bei der Delcrederehaftung gemäss Agenturvertrag - anteilsmässig ein wirkliches Geschäftsrisiko zu tragen und war grundsätzlich gleichberechtigter Partner Neumeyers. Wenn Fritz Neumeyer geltend macht, im Betriebsstudienjahr habe August Senn ein kleineres Risiko tragen müssen als unter der
BGE 97 V 134 S. 144
Herrschaft des Agenturvertrages, so übersieht er, dass das Delcredererisiko zum vorneherein - und im Gegensatz zum Unternehmerrisiko - durch die Delcredereprovision abgegolten worden ist. Der Einwand der Ausgleichskasse, laut Handelsregistereintrag habe Neumeyer sein Geschäft als Einzelfirma weitergeführt, ist unerheblich, weil ja bekanntlich die tatsächlichen Verhältnisse und nicht deren formelle Regelung massgebend sind. - Das Verhältnis aus dem Service- und Montagevertrag schliesslich erfuhr durch die Betriebsstudien-Vereinbarung keine Änderung.
6.
Es ergibt sich somit, dass beide Verwaltungsgerichtsbeschwerden als unbegründet abgewiesen werden müssen. Die Parteien haben die Kosten des heutigen Verfahrens zu tragen, welche - der Bedeutung jeder der beiden Beschwerden entsprechend - zu einem Drittel der Ausgleichskasse und zu zwei Dritteln Fritz Neumeyer auferlegt werden. Da beide Parteien unterlegen sind, besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerden werden im Sinn der Erwägungen abgewiesen.
II. Die Kosten des heutigen Verfahrens werden zu einem Drittel der Ausgleichskasse und zu zwei Dritteln Fritz Neumeyer auferlegt.
III. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.


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Urteilskopf
133 III 684
94. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
5A_291/2007 du 21 août 2007

regeste:
Regeste
Art. 85a Abs. 2,
Art. 173 Abs. 1 und
Art. 189 Abs. 2 SchKG
; vorläufige Einstellung der Wechselbetreibung, Aussetzung des Konkurses.
Art. 85a SchKG
ist anwendbar in der Wechselbetreibung (E. 3.1).
Verhältnis zwischen der vorläufigen Einstellung der Betreibung (
Art. 85a Abs. 2 SchKG
) und der Aussetzung des Konkurses (
Art. 173 Abs. 1 SchKG
; E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 684
BGE 133 III 684 S. 684
A.
Le 18 janvier 2007, Y. a fait notifier à X. SA un commandement de payer dans le cadre d'une poursuite pour effets de change, auquel la poursuivie a formé opposition. Par jugement du 27 février suivant (définitif et exécutoire faute de recours), le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré cette opposition partiellement recevable.
BGE 133 III 684 S. 685
Le 8 mars 2007, la poursuivie a ouvert action en annulation de la poursuite sur la base de l'
art. 85a LP
.
Le 30 mars 2007, le poursuivant a déposé une réquisition de faillite à l'encontre de la poursuivie; celle-ci a sollicité l'ajournement de la faillite en vertu de l'
art. 173 al. 1 ou 2 LP
. Statuant le 8 mai 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de la poursuivie, avec effet dès ce jour à 14h15.
B.
X. SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre ce jugement, dont elle demande l'annulation; à titre subsidiaire, elle conclut à son annulation et au renvoi de la cause "
aux autorités judiciaires genevoises pour jugement par un tribunal supérieur au sens de l'article 75 LTF
".
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient en outre que, en statuant sur la réquisition de faillite avant la requête de suspension provisoire de la poursuite et en refusant d'ajourner le prononcé de faillite, l'autorité précédente a violé d'une manière arbitraire l'
art. 173 al. 1 LP
.
3.1
En vertu de l'
art. 189 al. 2 LP
, l'
art. 173 al. 1 LP
est applicable en matière de poursuite pour effets de change. La suspension provisoire de la poursuite, ordonnée conformément à l'
art. 85a al. 2 LP
, entraîne ainsi l'ajournement de la faillite, ce qui implique nécessairement que la requête de suspension soit tranchée avant de statuer sur la réquisition de faillite. Encore faut-il, cependant, que l'
art. 85a LP
soit par ailleurs applicable à la poursuite pour effets de change. La norme en question se trouve dans le titre deuxième de la loi (
art. 38-88 LP
), qui contient des règles valables pour tous les modes de poursuite (cf. art. 39 al. 1, in limine, LP), y compris dès lors la poursuite cambiaire (dans le même sens: DALLÈVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 3 ad art. 187 et n. 6 ad
art. 189 LP
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, SchKG, vol. I, 4
e
éd., n. 33 ad
art. 85a LP
; LUCA TENCHIO, Feststellungsklage und Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, thèse Zurich 1999, p. 61 et la note 283; SPÜHLER/TENCHIO, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach gültig erhobenem Rechtsvorschlag?, in AJP 1999 p. 1241 note 4; implicitement: GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, n. 23 ad
art. 85a LP
; ne prennent pas position: BODMER, in Basler Kommentar, vol. I, n. 13 ad
art. 85a LP
; BERTRAND
BGE 133 III 684 S. 686
REEB, La suspension provisoire de la poursuite selon l'
art. 85a al. 2 LP
, in SchKG im Wandel, p. 277 note 27 et p. 283 note 67; contra: AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
e
éd., § 20 n. 18; BAUER, in Basler Kommentar, vol. II, n. 16 ad
art. 189 LP
; DOMINIK GASSER, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, in ZBJV 132/1996 p. 642).
Selon l'
art. 85a al. 2 ch. 2 LP
, lorsqu'il s'agit d'une poursuite par voie de faillite, la suspension provisoire de la poursuite est ordonnée après la notification de la commination de faillite. Le juge doit laisser, dans un premier temps, la poursuite suivre son cours jusqu'au moment où le créancier peut requérir un inventaire des biens du débiteur au sens de l'
art. 162 LP
ou des mesures conservatoires fondées sur l'
art. 170 LP
(Message du Conseil fédéral du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 81; cf. REEB, op. cit., p. 282). Dans la poursuite pour effets de change, où la commination de faillite est incluse dans le commandement de payer (cf.
art. 178 al. 2 ch. 4 LP
), le juge saisi de l'action en annulation ou en suspension de la poursuite doit donc laisser la procédure suivre son cours jusqu'à ce que le juge de la recevabilité de l'opposition (
art. 183 al. 1 LP
) ou le juge de la faillite (
art. 170 et 189 al. 2 LP
) ait ordonné des mesures conservatoires, sans qu'il faille examiner si celles-ci sont nécessaires (GILLIÉRON, op. cit., n. 72/73 ad
art. 85a LP
). De ce point de vue également, rien ne fait obstacle à l'application de l'
art. 85a LP
à la poursuite cambiaire, le créancier pouvant "obtenir une garantie pour sa créance dans la poursuite" (FF 1991 III 81 in fine).
3.2
Aux termes de l'
art. 173 al. 1 LP
(cf.
art. 189 al. 2 LP
), lorsque la suspension de la poursuite a été ordonnée par l'autorité de surveillance saisie d'une plainte ou par le juge selon les
art. 85 ou 85a al. 2 LP
, le juge ajourne sa décision sur le jugement de faillite.
Prise à la lettre, cette disposition ne prescrit l'ajournement de la faillite que lorsque la suspension de la poursuite a été
déjà ordonnée
par le juge saisi de l'action en annulation ou en suspension de la poursuite, hypothèse qui n'est pas réalisée ici. On ne saurait toutefois en déduire
a contrario
que la déclaration de faillite ne doit pas être ajournée alors qu'une requête de suspension de la poursuite était
pendante
quand le poursuivant a requis la faillite.
Il découle de la relation entre les art. 85a al. 2 et 173 al. 1 LP que, si le poursuivi entend obtenir une suspension provisoire de la
BGE 133 III 684 S. 687
poursuite afin de bénéficier d'un ajournement de la faillite, il doit déposer sa requête avant l'audience de faillite (GILLIÉRON, op. cit., n. 25 ad
art. 85a LP
). S'il a procédé de la sorte, comme en l'occurrence, le juge ne saurait ouvrir la faillite avant que le sort de la requête de suspension de la poursuite ne soit connu. Cette conclusion s'impose d'autant plus que le Tribunal de première instance était en l'espèce compétent pour connaître aussi bien de la requête de suspension que de la réquisition de faillite; on ne voit d'ailleurs pas ce qui empêchait la juridiction précédente de statuer sur celle-là puis, suivant l'issue de la procédure, de déclarer la faillite ou d'ajourner sa décision, voire de liquider ces deux requêtes dans le même jugement. En prononçant la faillite avant d'examiner la requête de suspension de la poursuite, laquelle se trouvait ainsi privée d'objet, l'autorité inférieure s'est rendue coupable d'un déni de justice.


header:
Urteilskopf
108 Ib 254
47. Estratto della sentenza del 18 agosto 1982 della Corte di cassazione nella causa X. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Führerausweisentzug und Verwarnung nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
; Verjährung.
Die Verjährungsbestimmungen der Art. 109 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB können bei Entzug des Führerausweises und bei der Verwarnung nach
Art. 16 Abs. 2 SVG
nicht analog angewandt werden. Unterliegen diese Administrativmassnahmen einer Verjährungsfrist? (Frage offen gelassen).

text:
Erwägungen
ab Seite 255
BGE 108 Ib 254 S. 255
Dai considerandi in diritto:
1.
Ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS, la licenza di condurre può essere revocata al conducente che, violando le norme della circolazione, ha compromesso la sicurezza del traffico o disturbato terzi. Trattasi di una revoca a scopo di ammonimento, che, a differenza della revoca a scopo di sicurezza, è vincolata ad un fatto determinato (infrazione alle norme della circolazione, tale da compromettere la sicurezza del traffico, guida in stato d'ebrietà, ecc.;
DTF 104 Ib 89
consid. 2b). Nei casi di lieve entità, può essere pronunciato un ammonimento. L'art. 31 cpv. 2 dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione di persone e veicoli, del 27 ottobre 1976 (OAC), precisa che l'ammonimento può sostituire la revoca facoltativa a scopo di ammonimento se le condizioni di quest'ultima sono adempiute, ma il caso sembra essere di poca gravità tenuto conto della colpa commessa e della reputazione come conducente di veicoli a motore.
Il ricorrente assume che, in mancanza di una espressa disciplina nella LCS, si applicano a questi provvedimenti i termini di prescrizione contemplati dal codice penale. Tale tesi è infondata.
a) Il Tribunale federale ha reiteratamente accertato che la revoca della licenza di condurre a scopo di ammonimento costituisce sia sotto il profilo formale che sotto quello materiale un provvedimento amministrativo. In
DTF 96 I 772
esso ha rilevato che, pur essendo la revoca della licenza di condurre, ordinata in seguito ad un'infrazione in materia di circolazione, risentita in generale quale una pena dalla persona che ne è colpita, ciò non toglie che detta misura sia stata disciplinata dalla legge quale provvedimento amministrativo a carattere preventivo ed educativo. Se avesse voluto prevederla come pena, il legislatore l'avrebbe trattata non nel Titolo secondo, bensì nel Titolo quinto, né avrebbe espressamente stabilito la competenza delle autorità amministrative (art. 22 LCS). Anche altre misure amministrative possono essere risentite quali pene,
BGE 108 Ib 254 S. 256
senza che tale circostanza modifichi la loro natura giuridica. Ciò è spesso il caso nella revoca di altre autorizzazioni di polizia per inosservanza delle condizioni a cui esse sono state subordinate. Nella stessa sentenza del Tribunale federale è stato ribadito che la revoca della licenza di condurre non costituisce una pena per infrazioni commesse, bensì una misura destinata a prevenire nuove infrazioni (
DTF 96 I 771
). Essa rappresenta pertanto un provvedimento amministrativo di carattere preventivo ed educativo indipendente da una sanzione penale e ordinato a salvaguardia della sicurezza del traffico (
DTF 105 Ib 19
consid. 1a;
DTF 102 Ib 60
consid. 3 e richiami). Ciò vale sia per la revoca a scopo di sicurezza che per quella a scopo di ammonimento (DTF 108 Ib n. 12 consid. 2;
DTF 96 I 772
). Per tale ragione i principi del diritto penale non possono essere applicati senza riserve alle misure amministrative stabilite dalla LCS (cfr.
DTF 107 Ib 32
).
Queste considerazioni, svolte dalla giurisprudenza in caso di revoca della licenza di condurre, possono essere riferite a maggior ragione all'ammonimento ai sensi dell'art. 16 cpv. 2 LCS e dell'
art. 31 cpv. 2 OAC
, ossia a un provvedimento d'intensità meno incisiva e in cui l'aspetto della prevenzione speciale prevale anche fattualmente su quello afflittivo.
b) In
DTF 102 Ib 296
il Tribunale federale ha dichiarato illegittima la prassi seguita dal Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo cui non è più data esecuzione ad una revoca facoltativa della licenza di condurre a scopo di ammonimento quando sia trascorso più di un anno dall'infrazione che ha dato luogo al provvedimento e la condotta dell'agente abbia nel frattempo dimostrato che egli non necessita più di tale misura. L'annullamento di questa prassi è stato giustificato soprattutto con l'esigenza dell'uguaglianza di trattamento. Il Tribunale federale ha osservato al riguardo che non possono essere penalizzati conducenti che accettano la revoca della licenza di condurre senza impugnarla. Conducenti colpevoli d'infrazioni, che esauriscano sino all'ultima istanza tutti i rimedi giuridici a loro disposizione, potrebbero spesso procrastinare l'esecuzione del provvedimento fino a che sia decorso il termine considerato dal Dipartimento federale di giustizia e polizia ai fini di una rinuncia all'esecuzione in caso di buona condotta del conducente durante lo stesso termine. Questo risultato può essere conseguito specialmente laddove le autorità amministrative sogliono
BGE 108 Ib 254 S. 257
pronunciare la revoca solo dopo aver conosciuto l'esito di un procedimento penale di notevole durata, relativo alla stessa infrazione. In altre parole, la rinuncia ad eseguire la revoca una volta trascorso un anno ha come conseguenza di privilegiare il conducente colpevole che si avvale delle possibilità ricorsuali, rispetto a quello che riconosce subito il proprio torto. Una siffatta disparità di trattamento, non prevista dalla normativa legale, viola il principio dell'uguaglianza dinnanzi alla legge (
DTF 102 Ib 299
consid. 3e). Le stesse ragioni che impediscono di rinunciare all'esecuzione di una revoca della licenza di condurre per il solo fatto che dall'infrazione che l'ha occasionata è trascorso il termine d'un anno durante il quale il conducente ha mantenuto una buona condotta, valgono anche per quanto concerne l'esecuzione del provvedimento meno grave dell'ammonimento.
c) Le considerazioni di cui sopra sono determinanti anche circa la questione di un'applicazione analogica delle norme del codice penale in materia di prescrizione. Ai sensi dell'
art. 109 CP
, l'azione penale concernente una contravvenzione si prescrive in un anno; la maggior parte delle infrazioni che danno luogo ad una revoca della licenza di condurre sono contravvenzioni. Giusta l'
art. 72 n. 2 cpv. 2 CP
, il termine della prescrizione assoluta dell'azione penale è, per le contravvenzioni, di due anni. Frequenti sono i casi in cui è opportuno che l'autorità amministrativa attenda l'esito del procedimento penale. Per il conducente intenzionato ad esaurire tutti i mezzi di ricorso non è difficile far maturare la prescrizione assoluta dell'azione penale. Dalla frequente necessità per l'autorità amministrativa di attendere la conclusione del procedimento penale discende che il termine biennale della prescrizione assoluta dell'azione penale non può essere applicato per analogia alla revoca della licenza di condurre o all'ammonimento suscettibile di preludere, in caso di nuova infrazione, alla revoca.
Nel caso concreto non è necessario esaminare se altre ragioni esigano che la revoca della licenza o l'ammonimento siano soggetti ad un termine di prescrizione più lungo. Nella fattispecie è invero trascorso dall'infrazione un termine di poco più di due anni, che non può essere ritenuto eccessivo.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
116 Ia 127
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. März 1990 i.S. S. AG gegen Kantone Bern und St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
(Verbot der Doppelbesteuerung); Steuerausscheidung bei Kapitalanlageliegenschaften ausserhalb des Sitzkantons.
Wo die zeitliche Bemessung der Steuern in den verschiedenen beteiligten Kantonen voneinander abweicht, ist zur Vermeidung der Schlechterstellung auch in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung eine jährliche Steuerausscheidung vorzunehmen (E. 2d).
Der Liegenschaftskanton, der die Möglichkeit der Verrechnung von Verlusten aus früheren Perioden kennt, verletzt das Schlechterstellungsverbot, wenn er den aus den Liegenschaften in seinem Kanton erzielten Gewinn nicht mit einem Liegenschaftsverlust aus der Vorperiode verrechnen lässt. Eine solche Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit hat Vorrang vor der Verrechnung in anderen Kantonen (E. 3 und 4).
Der Sitzkanton verletzt das Schlechterstellungsverbot, wenn er den im Liegenschaftskanton nicht verrechenbaren Verlust auf der ausserkantonalen Liegenschaft nicht zum Abzug vom Reinertrag zulässt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 116 Ia 127 S. 128
Die S. AG mit Sitz in A. (Kanton Bern) betreibt im Kanton Bern verschiedene Verkaufsgeschäfte. Vom 15. August 1984 bis zum 1. Oktober 1988 besass sie auch eine Liegenschaft in B. (Kanton St. Gallen), die mit einem Hotel-Restaurant überbaut ist. In den Jahren 1984/85 liess sie das Hotel-Restaurant renovieren, 1985/86 verpachtete sie es.
Am 23. Januar 1989 veranlagte die Kantonale Steuerverwaltung des Kantons Bern die S. AG gestützt auf den Bericht ihres Experten zu den Staats- und Gemeindesteuern 1987/88. Dabei ging sie
BGE 116 Ia 127 S. 129
von den Gewinn- und Verlustrechnungen aus, welche die Steuerpflichtige für die am 30. Juni abgeschlossenen Geschäftsjahre 1984/85 und 1985/86 eingereicht hatte, und in welchen auch der Erfolg aus der Liegenschaft in B. (für 1984/85 ein Verlust von Fr. ... und für 1985/86 ein Nettogewinn von Fr. ...) enthalten war. Die Veranlagungsbehörde nahm verschiedene Aufrechnungen vor.
Bei der Steuerausscheidung ging die Steuerverwaltung des Kantons Bern für 1984/85 von einem steuerlich massgebenden Liegenschaftenverlust von Fr. ... und für 1985/86 von einem Gewinn von Fr. ..., im Durchschnitt von einem Verlust im Kanton St. Gallen von Fr. ... aus. Sie unterwarf den gesamten Reingewinn von Fr. ... (ohne Abzug des Durchschnittsverlusts aus der Liegenschaftenrechnung 1984/85 und 1985/86 in St. Gallen) der bernischen Gewinnsteuer 1987/88.
Am 16. August 1989 nahm auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen für das 1986 abgeschlossene Geschäftsjahr eine Steuerausscheidung mit einem im Kanton St. Gallen steuerbaren Reinertrag von Fr. ... vor. Dabei ging sie vom Bruttoertrag der Liegenschaft in B. von Fr. ... aus, wie ihn die Steuerpflichtige in ihrer Erfolgsrechnung 1985/86 auswies, und zog davon die Unterhalts- und Verwaltungskosten sowie einen proportionalen Schuldzinsenanteil (insgesamt Fr. ...) ab. Am 30. August 1989 stellte sie der S. AG die Veranlagung und Steuerrechnung vom Reinertrag 1986 zu. Den auf der Liegenschaft im Geschäftsjahr 1984/85 erlittenen Verlust schied sie nicht aus und verrechnete ihn auch nicht mit dem 1985/86 erzielten Gewinn.
Gegen die st. gallische Veranlagung des Reinertrags 1986 vom 30. August 1989 erhob die S. AG am 26. September 1989 fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (
Art. 46 Abs. 2 BV
), die sie gleichzeitig gegen die bernische Ertragsveranlagung 1987/88 vom 23. Januar 1989 richtet. Sie beantragt, derjenige Kanton, der zu hohe Erträge veranlagt habe, sei zu verhalten, seine Steuerveranlagung entsprechend zu berichtigen.
Die Steuerverwaltungen der Kantone Bern und St. Gallen beantragen jeweils, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit sie gegen ihren Kanton erhoben wird.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegen beide Kantone gut und hebt die Veranlagungen im Sinne der Erwägungen auf.
BGE 116 Ia 127 S. 130
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das gleiche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitet, dass ein Kanton einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten darf, weil er nicht in vollem Umfang seiner Steuerhoheit untersteht, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist (Schlechterstellungsverbot; vgl.
BGE 111 Ia 47
E. 3, mit Hinweisen). Daraus ergibt sich im weiteren, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen grundsätzlich nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss (
BGE 107 Ia 42
E. 1a, mit Hinweisen).
b) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Grundeigentum und sein Ertrag dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten (
BGE 111 Ia 123
E. 2a, mit Hinweisen). Die Regel, dass der Steuerpflichtige in mehreren auf dem Boden der Reinertragsbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuern muss, hat nach ständiger Rechtsprechung hinter den Grundsatz, dass das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist, zurückzutreten (
BGE 93 I 242
E. 2, vgl. auch
BGE 111 Ia 124
E. 2a).
c) Im System der Reineinkommens- und Reinvermögensbesteuerung hat der Liegenschaftskanton vom Liegenschaftsbruttovermögen und -ertrag des ausserkantonalen Eigentümers nebst den Abzügen für Unterhalt und Verwaltung der Liegenschaft einen proportionalen Abzug der Schulden und Schuldzinsen, entsprechend dem Anteil der besteuerten Liegenschaften an den gesamten Aktiven des Steuerpflichtigen, zuzulassen. Im übrigen darf der Liegenschaftskanton das Gesamteinkommen und -vermögen des Steuerpflichtigen nicht zur Besteuerung heranziehen, sondern dieses höchstens zur Bemessung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, d.h. zur Bestimmung des Steuersatzes, berücksichtigen.
BGE 116 Ia 127 S. 131
Er braucht auf das übrige Einkommen und Vermögen des Steuerpflichtigen aber auch keine Rücksicht zu nehmen, sondern kann den Reinertrag der Liegenschaft selbst dann voll erfassen, wenn der Steuerpflichtige kein Gesamteinkommen bzw. keinen Gesamtertrag erreicht (
BGE 111 Ia 123
E. 2a, mit Hinweisen).
Umgekehrt sind bei der Festsetzung des am Sitz steuerbaren Einkommens bzw. Reinertrags des Steuerpflichtigen die im Liegenschaftskanton erzielten und zu versteuernden Liegenschaftserträgnisse grundsätzlich abzuziehen (
BGE 78 I 331
E. 4; ASA 27, 408; vgl. auch
BGE 111 Ia 127
E. 3c).
d) Beides geschieht im Rahmen der sog. Steuerrepartition, die jeder beteiligte Kanton nach den bundesgerichtlichen Doppelbesteuerungsregeln in Anwendung seines eigenen Steuerrechts vornimmt. Wo die zeitliche Bemessung in den beteiligten Kantonen voneinander abweicht, ist dabei zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auch in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung eine jährliche Ausscheidung vorzunehmen (
BGE 97 I 44
E. 4; ASA 42, 354 E. 5b; 39, 217 E. 2 und 3). Das trifft im vorliegenden Fall zu, gilt doch im Kanton St. Gallen für juristische Personen die einjährige Postnumerandobesteuerung, im Kanton Bern dagegen die zweijährige Pränumerandobesteuerung.
e) Die Steuerausscheidung wurde in Bern nicht für jedes der Bemessungsjahre, sondern nur für beide Jahre im Durchschnitt vorgenommen. Sie ist insofern nicht nach den bundesgerichtlichen Regeln erfolgt; ferner lässt sich den Akten nicht entnehmen, ob eine proportionale Verteilung der Schuldzinsen erfolgte.
In St. Gallen wurde zwar eine Steuerausscheidung mit einer proportionalen Verteilung der Schuldzinsen vorgenommen, jedoch nur für 1986.
Das verunmöglicht eine abschliessende Prüfung, wie weit die Ausscheidung in beiden Kantonen die bundesgerichtlichen Regeln beachtet. Da die Beschwerdeführerin sich mit den Ausscheidungsberechnungen in ihrer Beschwerdebegründung nicht befasst (und die beiden Kantone sich in ihren Vernehmlassung dazu nicht äussern), ist darauf nicht weiter einzutreten. Auf jeden Fall verletzen beide Kantone den Grundsatz der jährlichen Ausscheidung, den das Bundesgericht bei der Kollision verschiedener zeitlicher Veranlagungssysteme zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Steuerpflichtigen aufstellte.
3.
a) Die Beschwerdeführerin bringt zunächst vor, sie habe 1984/85 und 1985/86 einen Gesamtreingewinn von Fr. ... erzielt,
BGE 116 Ia 127 S. 132
müsse aber insgesamt einen Gewinn von Fr. ... (höher als der Gesamtreingewinn) versteuern, da der Kanton Bern den vollen Gesamtgewinn von Fr. ... (im Durchschnitt Fr. ...) besteuere und der Kanton St. Gallen gleichzeitig für 1986 einen Liegenschaftsgewinn von Fr. ... . Sie ruft damit den sich aus dem Schlechterstellungsverbot ergebenden Grundsatz an, dass sie insgesamt nicht mehr als ihren Gesamtreingewinn versteuern müsse (oben E. 2a und b).
b) Da das Grundeigentum und sein Ertrag dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten ist und dieser Grundsatz vor der Regel, dass ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommensbesteuerung stehenden Kantonen zusammen nicht mehr als seinen gesamten Reingewinn versteuern muss, Vorrang hat (oben E. 2b), hat der Steuerpflichtige gegebenenfalls in Kauf zu nehmen, dass er mehr als seinen Gesamtreingewinn versteuert (ASA 27, 411; nicht veröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 3c und vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Ein solcher sog. Ausscheidungsverlust kann aber nur entstehen, wenn der Steuerpflichtige keinen genügenden Gesamtreingewinn erzielte, der die Zuscheidung der reinen Liegenschaftenerträge an die Liegenschaftskantone und die Verrechnung allfälliger Liegenschaftsverluste am Hauptsteuerdomizil erlaubt. Das ist hier, wo der Gesamtreingewinn nach der Veranlagung des Kantons Bern selbst 1985 den Liegenschaftenverlust in St. Gallen bei weitem übersteigt, von vorneherein ausgeschlossen.
c) Das Schlechterstellungsverbot ist somit verletzt und die Beschwerde grundsätzlich berechtigt.
4.
a) Die Beschwerdeführerin erblickt eine unzulässige Doppelbesteuerung darin, dass der Kanton St. Gallen den Liegenschaftsgewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll besteuerte, ohne den Liegenschaftsverlust des Vorjahres (1984/85) abzuziehen.
b) Die Verrechnung von Verlusten früherer Jahre ist in den meisten kantonalen Steuergesetzen vorgesehen, und zwar einerseits in den Kantonen mit zweijähriger Pränumerandobesteuerung innerhalb einer zweijährigen Bemessungsperiode, und anderseits bei der Unternehmungsbesteuerung (Personenunternehmungen und Kapitalgesellschaften) auch für eine beschränkte (in neuerer Zeit erhöhte, aber nicht einheitliche) Zahl weiterer Jahre. Aus
Art. 46 Abs. 2 BV
hat das Bundesgericht bisher eine allgemeine Pflicht zur Verrechnung früherer Verluste nicht abgeleitet, ausser für Verluste aus Liegenschaftengeschäften beim gewerbsmässigen
BGE 116 Ia 127 S. 133
Liegenschaftenhändler (
BGE 92 I 198
; vgl. auch
BGE 107 Ia 44
und nicht publizierte Urteile vom 11. Dezember 1987 i.S. W. E. 4b und d sowie vom 14. Juni 1989 i.S. J. E. 3d). Es liegt keine Doppelbesteuerung vor, wenn ein Kanton Verluste aus Geschäftsjahren früherer Bemessungsperioden (nach dem Grundsatz der Periodizität der Besteuerung) nicht mit dem Einkommen bzw. Reinertrag verrechnen lässt und diese gesetzliche Ordnung auch auf ausserkantonale Verluste anwendet.
c) Art. 72 lit. c des St. Galler Steuergesetzes vom 23. Juni 1970 (StG) lässt aber bei juristischen Personen Verluste aus sieben dem massgeblichen Geschäftsjahr unmittelbar vorangegangenen Geschäftsjahren zum Abzug zu, soweit sie bei der Veranlagung noch nicht berücksichtigt worden sind. Diese Verlustverrechnungsmöglichkeit gilt ebenfalls für ausserkantonale Gesellschaften, die kraft wirtschaftlicher Zugehörigkeit infolge Grundbesitzes im Kanton steuerpflichtig sind (vgl. WEIDMANN/GROSSMANN/ZIGERLIG, Wegweiser durch das st. gallische Steuerrecht, 4. Aufl. 1987, S. 196 lit. d). Davon geht auch die Kantonale Steuerverwaltung St. Gallen in ihrer Vernehmlassung aus.
d) Sie verweigerte jedoch der Beschwerdeführerin die Verlustverrechnung, weil der Liegenschaftsverlust aus dem Vorjahr (1984/85) nach den Doppelbesteuerungsregeln vom Kanton Bern zu übernehmen sei und somit gar keine verrechenbaren Verluste mehr übrigblieben.
Dieser Überlegung kann nicht gefolgt werden. Die Verweigerung der Verlustverrechnung läuft in einem solchen Fall auf eine Schlechterstellung der Beschwerdeführerin durch den Kanton St. Gallen hinaus, weil sie nicht nur im Kanton St. Gallen, sondern auch noch in einem anderen Kanton steuerpflichtig ist. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Schlechterstellungsverbot für den Liegenschaftskanton nicht gelten sollte, soweit die Besteuerung von Ertrag und Verlust der kantonalen Liegenschaften in Frage steht. Im Gegenteil muss nicht bloss bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern (ASA 56, 575 E. 6b) zur Vermeidung von Doppelbesteuerung der Grundsatz gelten, dass der Verrechnung von Aufwandüberschüssen in der Zeit im Liegenschaftskanton der Vorrang vor der Verrechnung von Verlusten in anderen Kantonen einzuräumen ist. Sondern soweit die Handhabung des Schlechterstellungsverbots es ermöglicht, muss dieser Grundsatz bei allen Steuerpflichtigen und insbesondere bei Kapitalgesellschaften vom Liegenschaftskanton beachtet werden, bevor der Sitzkanton (oder
BGE 116 Ia 127 S. 134
nach der in der Literatur vertretenen Auffassung auch ein anderer Liegenschaftskanton) Verluste der Liegenschaftenrechnung in einem blossen Liegenschaftskanton vom seiner Steuerhoheit unterliegenden Reinertrag abzuziehen gezwungen wird (nicht publiziertes Urteil i.S. J. vom 14. Juni 1989 a.a.O.).
Die Veranlagung des Kantons St. Gallen ist damit wegen Verletzung des Schlechterstellungsverbots aufzuheben.
5.
a) Zur Begründung ihrer Doppelbesteuerungsrüge bringt die Beschwerdeführerin sodann vor, der Kanton Bern habe sowohl den Verlust des Geschäftsjahres 1984/85 aus der Liegenschaft in Bad Ragaz als auch den Gewinn des Geschäftsjahres 1985/86 voll in seiner Veranlagung erfasst.
b) An der Rüge ist soviel richtig, als die bernische Veranlagungsbehörde nicht bloss die von den bundesgerichtlichen Regeln vorgeschriebene, für jedes der beiden Bemessungsjahre gesonderte Steuerausscheidung unterliess. Sie hat auch den (möglicherweise unzutreffend und zu niedrig ausgeschiedenen) Liegenschaftenverlust, den sie für beide Bemessungsjahre zusammen mit Fr. ... errechnete, nicht vom übrigen in Bern steuerbaren Einkommen abgezogen (das sonst im Durchschnitt um Fr. ... niedriger ausgefallen wäre). Somit hat auch Bern bei der Veranlagung der Beschwerdeführerin das Schlechterstellungsverbot verletzt.
c) Die für jedes Jahr gesonderte Ausscheidung des im Sitzkanton und Liegenschaftskanton steuerbaren Reinertrags kann im Kanton Bern ohne Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots in eine Durchschnittsberechnung der beiden Bemessungsjahre einbezogen werden. Dabei ist nicht zu verlangen, dass Bern den für 1985 ausgeschiedenen Liegenschaftsverlust vom übrigen steuerbaren Einkommen auch abziehen müsste, soweit ihn schon der Liegenschaftenkanton St. Gallen mit dem für ihn ausgeschiedenen Reinertrag 1986 nach seinem kantonalen Recht verrechnen kann und zur Vermeidung einer Schlechterstellung der Beschwerdeführerin verrechnen muss. Würde er in Bern ein zweites Mal abgezogen, wäre sonst die Beschwerdeführerin wegen ihrer Unterstellung unter die Steuerhoheit von zwei Kantonen niedriger veranlagt, als wenn sie ausschliesslich in Bern steuerpflichtig wäre, worauf sie keinen Anspruch aus
Art. 46 Abs. 2 BV
erheben kann (vgl. dazu das Urteil vom 30. März 1990 i.S. M.).
Soweit aber bei der Ausscheidung, die der Kanton Bern beim vorgeschriebenen Schuldenabzug (im Verhältnis der in beiden beteiligten Kantonen übereinstimmend ermittelten Aktivenanteile)
BGE 116 Ia 127 S. 135
vornimmt, dem Liegenschaftenkanton St. Gallen ein Verlust für 1985 zugeschieden wird, der den Liegenschaftenreinertrag für 1986 übersteigt, ist der Verlustsaldo (im Durchschnitt) von dem in Bern 1987/88 steuerbaren Reinertrag in Abzug zu bringen.


header:
Urteilskopf
103 Ia 280
47. Arrêt du 9 février 1977 dans la cause Mouvement populaire pour l'environnement et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Gesetzesreferendum in Gemeindeangelegenheiten. Ungültigerklärung von Unterschriften. Überspitzter Formalismus.
1. Legitimation zur Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
(E. 1).
2. Unzulässige Ungültigerklärung von Unterschriften, bei denen die Berufsangabe auf den Unterschriftenbogen fehlte, weil der Unterzeichner keinen Beruf ausübt (Pensionierter, Hausfrau) (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 103 Ia 280 S. 280
Une demande de référendum munie de 3430 signatures a été déposée contre un arrêté, adopté par le Conseil général de la ville de Neuchâtel le 7 avril 1975, modifiant les émoluments dus pour l'utilisation des ports, l'amarrage et l'hivernage des embarcations. Lors du contrôle, 329 signatures ont été annulées, soit parce qu'elles émanaient de personnes non domiciliées
BGE 103 Ia 280 S. 281
dans la commune de Neuchâtel, soit parce qu'elles n'étaient pas conformes aux exigences de l'art. 121 de la loi cantonale sur l'exercice des droits politiques (LEDP). Le nombre des signatures retenues comme valables (3101) étant inférieur au nombre exigé (3144, soit le 15% des électeurs communaux), le Conseil communal de la ville de Neuchâtel a déclaré que la demande de référendum n'avait pas abouti et il l'a écartée.
Saisi d'un recours formé par Ferdinand Spichiger, président du Cercle de la voile de Neuchâtel, Marcel Bourquin, président de la Société des pêcheurs à la traîne, et Jacques Knoepfler, président du Mouvement populaire pour l'environnement, tous trois domiciliés à Neuchâtel et déclarant agir tant en leur nom personnel qu'au nom des groupements qu'ils président, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel l'a rejeté par arrêté du 2 avril 1976.
Agissant par la voie du recours de droit public, les trois associations susmentionnées ainsi que leurs présidents, agissant également en leur nom personnel, requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat du 2 avril 1976 et de déclarer recevable la demande de référendum déposée le 28 avril 1975.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) S'agissant d'un recours en matière de droit de vote des citoyens (
art. 85 let. a OJ
), tout citoyen ayant le droit de vote dans la circonscription en question a qualité pour recourir en matière de référendum ou d'initiative (
ATF 100 Ia 380
s.). C'est donc en vain que la commune de Neuchâtel fait valoir, à l'appui de sa conclusion d'irrecevabilité, que les recourants ne sont pas des personnes dont la signature a été annulée, lesquelles seules auraient qualité, au sens de l'art. 125 LEDP, pour recourir contre une annulation de signatures. La qualité pour former un recours de droit public ne dépend pas du droit cantonal (cf.
ATF 101 Ia 544
,
ATF 99 Ia 255
consid. 4), mais est régie par le droit fédéral. Or, si le droit de vote garanti par le droit constitutionnel fédéral reconnaît à tout citoyen le droit d'exiger qu'aucun résultat de vote ne soit reconnu s'il ne reflète pas d'une manière fidèle et sûre la libre volonté des citoyens (
ATF 102 Ia 268
consid. 3), il faut
BGE 103 Ia 280 S. 282
admettre qu'il lui accorde aussi le droit d'exiger qu'une procédure de validation d'une demande de référendum ou d'initiative se déroule correctement, qu'en particulier aucune signature ne soit annulée à tort.
b) Il n'est pas contesté que les trois présidents des associations recourantes, lesquels agissent également en leur nom personnel, ont le droit de vote dans la commune de Neuchâtel. Ils ont donc qualité pour former le présent recours, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si les associations elles-mêmes ont cette qualité.
c) Les dispositions des art. 121 ss LEDP, relatives à la cueillette des signatures en matière d'initiative et de référendum (cf. art. 142 LEDP) sont étroitement liées au droit de vote lui-même. Le Tribunal fédéral en examine dès lors librement la portée (
ATF 101 Ia 232
).
2.
Les autorités communales et cantonales ont constaté que le nombre des signatures nécessaires pour l'aboutissement du référendum en cause était de 3144 et que les signatures reconnues valables par elles étaient au nombre de 3101, de sorte qu'il manquait 43 signatures pour que le référendum aboutisse. Les recourants affirment que, sur les 329 signatures annulées, certaines d'entre elles l'ont été à tort: ils signalent notamment les cas précis - contrôlables sur les listes - de 36 ménagères et de 8 citoyens retraités qui n'avaient pas rempli la rubrique "profession", ainsi que celui d'une personne qui avait donné toutes les indications requises, mais avait mis par erreur son prénom dans la colonne des noms de famille et son nom de famille dans celle des prénoms; ils indiquent enfin le cas de signatures annulées notamment pour une lacune dans l'indication du prénom.
Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat reconnaît que le total des signatures de ménagères et de retraités qui ont été annulées pour défaut d'indication de la profession est de 42 - et non de 44, deux des signatures des ménagères ayant été annulées déjà pour une autre raison (domicile dans une autre commune).
a) Selon l'art. 121 al. 2 LEDP, tout signataire d'une demande de référendum doit indiquer ses nom, prénom, domicile (avec rue et numéro dans les grandes localités), année de naissance et profession.
BGE 103 Ia 280 S. 283
Un certain formalisme est nécessaire dans l'application de cette disposition, destinée non seulement à permettre une détermination sûre de l'identité du signataire, mais aussi à faciliter le contrôle des signatures par les organes qui en sont chargés. Un citoyen ne saurait donc en principe s'abstenir de remplir certaines rubriques, sous prétexte que les autres indications qu'il donne suffisent à l'identifier de façon sûre.
b) Les indications à donner par le signataire d'une demande de référendum n'ont cependant pas toutes la même incidence. Si chaque personne a un nom, un prénom, une date de naissance et un domicile, il n'en va pas de même pour la profession, par quoi il faut entendre une activité économique rémunérée: plusieurs épouses n'ont pas d'activité semblable et s'occupent essentiellement de la tenue du ménage, de l'éducation des enfants et des autres tâches qui incombent à une maîtresse de maison; d'autres personnes sont trop âgées pour exercer encore une activité lucrative, ce que révèle en général leur date de naissance. On ne peut pas reprocher à de telles personnes de ne rien indiquer sous la rubrique "profession", puisqu'elles n'ont pas - ou plus - de profession. En tout cas, on ne saurait annuler une signature parce que le signataire qui n'a pas de profession n'a rien indiqué sous ladite rubrique. D'ailleurs, en l'espèce, la plupart des personnes en cause ont mis un trait dans la colonne "profession", manifestant par là qu'elles n'ont pas de profession.
Il faut donc admettre que l'élimination des signatures des 34 femmes mariées domiciliées à Neuchâtel et des 8 hommes retraités est inadmissible, pour excès de formalisme.
c) Quant à la signature de dame Gisèle Bottinelli, qui a donné toutes les indications utiles, mais en intervertissant nom et prénom dans les colonnes y relatives, son élimination procède aussi d'un formalisme excessif: en effet, aucun doute n'était possible au sujet de l'identité de cette personne, Bottinelli ne pouvant être que le nom de famille et Gisèle le prénom. Cette signature doit donc être admise, elle aussi.
d) On arrive ainsi, avec les 43 signatures annulées à tort, au nombre requis pour l'aboutissement de la demande de référendum. Il incombera donc à l'autorité compétente de constater que cette demande a abouti.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner encore les autres cas où, selon les recourants, des signatures
BGE 103 Ia 280 S. 284
auraient été éliminées à tort. On se contentera d'observer, à propos des prénoms abrégés, que dans la mesure où une telle indication ne laisse subsister aucun doute sur le prénom lui-même et sur l'identité du signataire (par ex. Chs. pour Charles), la signature en cause devrait pouvoir être admise comme valable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
91 III 41
9. Entscheid vom 8. Februar 1965 i.S. Brühwiler.

regeste:
Regeste
1. Zustellung einer Pfändungsurkunde.
Art. 34 SchKG
.
Der Empfänger kann die Zustellung nicht vereiteln, indem er die Annahme der Urkunde ablehnt oder die Empfangsbescheinigung verweigert, noch dadurch, dass er die Urkunde in Gegenwart des zustellenden Boten vernichtet. (Erw. 2).
2. Ort der Zustellung.
Art. 64 Abs. 1 SchKG
.
Wohnung und Arbeitsstätte des Schuldners stehen als Ort der Zustellung in gleichem Rang. Die Zustellung an der Arbeitsstätte ist zulässig, gleichgültig ob der Schuldner in einem Dienstverhältnis steht oder einen selbständigen Beruf ausübt. (Erw. 3).
3. Zustellung in einem andern Betreibungskreis.
Art. 66 Abs. 2 SchKG
. Lässt das die Betreibung durchführende Amt eine solche Zustellung durch einen seiner eigenen Weibel vornehmen, statt die Rechtshilfe des für den Zustellungsort zuständigen Amtes in Anspruch zu nehmen, so bildet dies höchstens einen binnen der Frist des
Art. 17 SchKG
durch Beschwerde geltend zu machenden Anfechtungs-, keinen von Amtes wegen zu beachtenden Nichtigkeitsgrund. (Erw. 4).
4. Disziplinarbefugnisse der kantonalen Aufsichtsbehörden.
Art. 14 Abs. 2 SchKG
.
Auf Ergreifung solcher Massnahmen besteht kein bundesrechtlicher Anspruch. (Erw. 6).
5. Zulässiger Zweck des Beschwerdeverfahrens.
Art. 21 SchKG
. (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 91 III 41 S. 42
A.-
In einer vom Betreibungsamt Bern 2 gegen B. Brühwiler geführten Betreibung erging am 8. Januar 1965 mit gewöhnlichem
BGE 91 III 41 S. 43
Brief eine Pfändungsankündigung auf den 12. Januar. Es konnte an diesem Tage zu keinem Vollzuge kommen, da der damit beauftragte Weibel des Betreibungsamtes Bern 2 in der Wohnung des Schuldners niemand antraf. Auf Anfrage über den Grund seines Fernbleibens bestritt der Schuldner, eine Pfändungsankündigung erhalten zu haben.
B.-
Am 14. Januar begab sich der nämliche Betreibungsweibel auf das Büro des bei der eidgenössischen Steuerverwaltung arbeitenden Schuldners, um ihm eine neue Pfändungsankündigung auf den 18. Januar, 8 Uhr 50, zuzustellen. Der Schuldner verbrannte jedoch diese Betreibungsurkunde vor den Augen des Weibels, worauf dieser ihm nur noch mündlich den Vollzugstermin bekanntgab. Zur vorgesehenen Stunde fand sich der Weibel, begleitet von einem Polizisten, bei der Wohnung des Schuldners ein. Da niemand öffnete, wurde die Wohnungstüre mit Hilfe eines Schlossers aufgetan und die Pfändung vollzogen.
C.-
Am 14. Januar 1965 führte der Schuldner Beschwerde wegen ungesetzlicher Art der Pfändungsankündigungen.
Eine zweite Beschwerde des Schuldners vom 22./25. Januar 1965 richtete sich gegen den Pfändungsvollzug vom 18. Januar. Der Schuldner beantragte die Eröffnung einer Untersuchung wegen Hausfriedensbruches bzw. wegen Gehilfenschaft dazu gegen den Weibel und dessen Gehilfen sowie die Erteilung eines Verweises an diese Personen. Die Pfändung sei als nichtig zu erklären sowohl wegen unkorrekten Vorgehens beim Vollzug wie auch wegen ungesetzlicher Pfändungsankündigung. Keinesfalls hätte die Pfändung vollzogen werden dürfen während der Hängigkeit der ersten, gegen die Art der Pfändungsankündigungen geführten Beschwerde.
D.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat beide Beschwerden abgewiesen, die erste am 25., die zweite am 27. Januar 1965.
E.-
Mit vorliegendem Rekurs gegen die zwei Beschwerdeentscheide stellt der Schuldner die Anträge:
2.1 (Aufschiebende Wirkung)
2.2 Die vorgenommenen Pfändungsankündigungen seien, weil gesetzwidrig, als nichtig zu erklären und aufzuheben.
2.3 Der Vorsteher des Betreibungsamtes Bern 2, und eventuell seine Gehilfen, sei(en) disziplinarisch zur Verantwortung zu ziehen; sie selbst oder der Staat Bern seien für allen Schaden und alle Unbill aus diesen gesetzwidrigen Handlungen als haftbar zu erklären.
BGE 91 III 41 S. 44
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das Rekursbegehren 2.2 ist gegenstandslos, soweit es sich gegen die erste Pfändungsankündigung vom 8. Januar 1965 richtet. Denn diese Ankündigung, die nur zum unvollzogen gebliebenen Versuch einer Pfändung geführt hat, ist durch die zweite Pfändungsankündigung vom 14. Januar ersetzt worden, die ihrerseits dem Pfändungsvollzuge vom 18. Januar zugrunde liegt.
2.
Gegenüber der zweiten, an der Arbeitsstätte des Schuldners zugestellten Pfändungsankündigung beruft sich dieser gleichfalls auf
Art. 34 SchKG
. Es fehle nämlich an der vom Gesetz vorgeschriebenen Empfangsbescheinigung. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizutreten. Indem das Gesetz die Mitteilung durch eingeschriebenen Brief oder sonstwie gegen Empfangsbescheinigung verlangt, verpönt es die Mitteilung durch gewöhnlichen Brief, der einfach in den Briefkasten (oder in das Postfach) des Adressaten gelegt wird, ohne Feststellung darüber, dass der Adressat oder eine bestimmte andere zum Empfang für ihn berechtigte Person ihn behändigt habe. Jener Vorschrift ist aber genügt, wenn der amtliche Bote oder Postbote den Brief tatsächlich dem Adressaten oder einer andern empfangsberechtigten Person übergeben und sie um Empfangsbescheinigung ersucht hat. Durch deren Verweigerung kann der Empfänger die Zustellung nicht vereiteln.
Daran ändert es nichts, dass der Rekurrent das die Pfändungsankündigung enthaltende Schriftstück vor den Augen des Zustellungsboten verbrannte. Die Zustellung war durch die Übergabe der Urkunde an ihn vollzogen (vgl. VON TUHR, Allg. Teil des OR, § 22 II, 2); indem er diese vernichtete, verfügte er über ein bereits in seinen Besitz gelangtes Schriftstück. Übrigens hätte die Zustellung selbst dann als erfolgt zu gelten, wenn der Schuldner die Annahme der Urkunde ungerechtfertigterweise verweigert hätte (
BGE 59 III 67
,
BGE 82 III 15
Erw. 2 und
BGE 82 II 167
).
3.
Der weitere Einwand des Schuldners, die Pfändungsankündigung hätte ihm nur in seiner Wohnung, nicht auch im Büro gültig zugestellt werden können, hält ebenfalls nicht Stich. Nach
Art. 64 SchKG
können Betreibungsurkunden dem Schuldner in seiner Wohnung oder am Orte, wo er seinen Beruf auszuüben pflegt, zugestellt werden. Die Ansicht, der
BGE 91 III 41 S. 45
Arbeitsplatz falle nur bei selbständigen Berufsleuten oder Gewerbetreibenden in Betracht, findet im Gesetz keinen Anhaltspunkt. Es bestehen dafür auch keine sachlichen Gründe. Endlich verhält es sich nicht so, dass die Zustellung erst in zweiter Linie am Arbeitsort erfolgen dürfte. Die beiden Zustellungsorte stehen vielmehr im gleichen Rang (vgl. JAEGER, N. 4 zu
Art. 64 SchKG
).
4.
Erst vor Bundesgericht nimmt der Schuldner Anstoss daran, dass ihm die Pfändungsankündigung durch einen Weibel des die Betreibung führenden Amtes Bern 2 in seinem Büro übergeben wurde, obwohl dieses im Kreis des Amtes Bern 1 liege. Neue Vorbringen sind in der bundesgerichtlichen Instanz grundsätzlich nicht zulässig (
Art. 79 Abs. 1 OG
). Die in Frage stehende Rüge fällt daher nur dann in Betracht, wenn sie einen von Amtes wegen zu berücksichtigenden Nichtigkeitsgrund betrifft. Ist dies der Fall, so muss die Sache zu ergänzender Feststellung und zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden; denn den vorliegenden Akten ist weder die Abgrenzung des Tätigkeitsgebietes der Betreibungsämter Bern 1 und 2, insbesondere in bezug auf die Verrichtungen der Weibel, allfällige Stellvertretungsbefugnisse usw., noch die örtliche Lage des Büros, in dem der Rekurrent arbeitet und wo die Zustellung vom 14. Januar erfolgt ist, zu entnehmen.
Indessen steht ein von Amtes wegen zu beachtender Nichtigkeitsgrund nicht in Frage. Ein solcher könnte vorliegen bei örtlicher Unzuständigkeit des die Betreibung fortsetzenden, also die Pfändungsankündigung erlassenden Betreibungsamtes; denn an der Beachtung dieser Zuständigkeit sind auch Dritte interessiert, die sich allenfalls mit ihren Forderungen der Pfändung anschliessen können (vgl.
BGE 68 III 34
,
BGE 80 III 101
,
BGE 88 III 10
). Nun war aber hiefür gerade das handelnde Betreibungsamt Bern 2 zuständig, in dessen Kreis der Schuldner, wie nicht bestritten ist, wohnt und wo sich daher sein ordentlicher Betreibungsort befindet. Fraglich ist nur, ob dieses Amt die Pfändungsankündigung auch durch einen eigenen Weibel im Kreise Bern 1 vornehmen lassen durfte (sofern sich das Büro des Rekurrenten wirklich in diesem Kreis befindet), oder ob es hiezu die Rechtshilfe des Betreibungsamtes Bern 1 hätte in Anspruch nehmen sollen, ja müssen. Bei Beschlagnahmeakten (Pfändung, Arrest) ist grundsätzlich zur Ausführung das
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Amt, in dessen Kreis die Gegenstände sich befinden, ausschliesslich zuständig; daher ist gegebenenfalls seine Rechtshilfe in Anspruch zu nehmen und eine nicht von ihm vorgenommene Beschlagnahme als nichtig zu betrachten (vgl.
BGE 55 III 165
,
BGE 56 III 228
ff.,
BGE 73 III 102
/3). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um einen Beschlagnahmeakt, sondern um eine Zustellung ohne unmittelbaren Eingriff in Schuldnervermögen, nämlich um die Ankündigung einer mehrere Tage später in der Wohnung des Schuldners zu vollziehenden Pfändung. Freilich hat das Betreibungsamt ordentlicherweise Zustellungen ausserhalb seines Kreises nicht selbst vorzunehmen, sondern durch das örtlich zuständige Amt des Zustellungsortes vornehmen zu lassen (vgl.
Art. 66 Abs. 2 SchKG
). Die unmittelbare Zustellung durch einen Weibel des die Betreibung führenden Amtes verletzt aber keine wichtigen Interessen des Schuldners oder dritter Personen. Sie kann höchstens einen Grund zur Anfechtung binnen der Beschwerdefrist des
Art. 17 SchKG
bilden, was hier nicht geschehen ist, keineswegs einen Nichtigkeitsgrund, wie er nur bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln gegeben wäre (vgl. M. IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1944 S. 129 ff., und V. SCHWANDER, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1954 S. 1 ff.).
5.
Auch der Pfändungsvollzug lässt sich nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über seinen Hergang nicht beanstanden. Insbesondere hinderte ihn nicht die damals bereits hängige, die Pfändungsankündigungen betreffende Beschwerde, der nicht aufschiebende Wirkung beigelegt worden war (
Art. 36 SchKG
).
6.
Erweist sich somit das Rekursbegehren 2.2 als unbegründet, so ist anderseits auf das Begehren 2.3 nicht einzutreten. Beamte und Angestellte der Betreibungsämter sind kantonale Funktionäre. Dem Bundesgericht steht über sie keine Disziplinargewalt zu, und die Parteien des Betreibungsverfahrens haben keinen bundesrechtlichen Anspruch auf disziplinarische Massregelung dieser Beamten (
BGE 59 III 66
,
BGE 79 III 154
,
BGE 81 III 72
,
BGE 90 III 25
Erw. 4).
7.
Zu Unrecht möchte der Rekurrent endlich auf dem Beschwerdewege gewisse Gesetzeswidrigkeiten als Grundlage von Schadenersatzansprüchen feststellen lassen. Die Beschwerde kann, wie mehrmals entschieden worden ist, nur zur Erreichung eines praktischen Verfahrenszweckes dienen und nicht zur
BGE 91 III 41 S. 47
blossen Feststellung einer Pflichtwidrigkeit erhoben werden (
Art. 21 SchKG
;
BGE 81 III 67
, Ende von Nr. 19 und S. 72 Erw. 3,
BGE 86 III 109
Erw. 1). Über Schadenersatzansprüche und deren Voraussetzungen - gesetzwidriges Verhalten und Verschulden - hat der ordentliche Richter zu entscheiden; die Aufsichtsbehörden dürfen diesem Entscheide nicht vorgreifen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
1.- Das Rekursbegehren 2.2 wird abgewiesen.
2.- Auf das Rekursbegehren 2.3 wird nicht eingetreten.