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Urteilskopf
86 II 270
43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Oktober 1960 i. S. Philips A.-G. gegen Radio-Import G.m.b.H.

regeste:
Regeste
Art. 6 bis, 24 MSchG
, Markenrechtsverletzung.
a) Auch wer im Auslande an einer Marke berechtigt ist, darf sie in der Schweiz nur benützen, wenn der inländische Inhaber oder mindestens einer von mehreren solchen es ihm gestattet. Das gilt selbst dann, wenn er dem gleichen Konzern angehört wie der oder die inländischen Inhaber (Erw. 1, 2).
b) Das Markengesetz schützt nur gegen Handlungen, die die (mindestens abstrakte) Gefahr schaffen, dass die nachgemachte, nachgeahmte oder rechtswidrigerweise angebrachte Marke das Publikum über die Herkunft der Ware täusche. Diese Gefahr besteht nicht, wenn die Ware aus einem Konzern stammt und die Marke beim schweizerischen Publikum nicht als Hinweis auf das Unternehmen des Markeninhabers, sondern als Hinweis auf irgendein zum Konzern gehörendes Unternehmen gilt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 86 II 270 S. 271
A.-
Die N. V. Philips'Gloeilampenfabrieken mit Sitz in Eindhoven (Niederlande) ist Inhaberin verschiedener beim internationalen Büro eingetragener Marken, die teils aus dem Worte Philips, teils aus einem bestimmten Bildzeichen (Kreis mit drei Wellenlinien und vier Sternen), teils aus einer Verbindung beider bestehen. Ihre schweizerische Tochtergesellschaft, die Philips AG in Zürich, liess am 8. November 1939 das Wort Philips als Marke Nr. 96 798 und das erwähnte Bildzeichen als Marke Nr. 96 803 auf eigenen Namen in das schweizerische Markenregister eintragen. Sie stellt unter anderem Fernsehapparate her, setzt sie unter den beiden Marken in der Schweiz ab und liefert solche Apparate auch in das Ausland. Sie verkauft in der Schweiz unter den gleichen Marken auch Fernsehapparate, die in Deutschland und den Niederlanden von den dortigen Gesellschaften des Philips-Konzerns hergestellt werden.
Die Radio-Import G.m.b.H. in Zürich, die diesem Konzern nicht angehört, verschaffte sich Fernsehapparate, die von der deutschen Tochtergesellschaft der N.V. Philips, Gloeilampenfabrieken hergestellt worden waren und die Marke Philips sowie das Bildzeichen des Philips-Konzerns trugen. Sie führte diese Apparate in die Schweiz ein und hielt sie hier zu billigeren als den von der Philips AG geforderten Preisen feil.
B.-
Im Juni 1959 klagte die Philips AG gegen die
BGE 86 II 270 S. 272
Radio-Import G.m.b.H. beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit den Begehren:
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung von Strafe gemäss
Art. 292 StGB
im Falle des Zuwiderhandelns zu untersagen, Philips-Radio- und Fernsehapparate, an denen die Wortmarke Philips und, oder, das Philips-Emblem (Kreis mit vier Sternen und drei Wellenlinien) angebracht sind, in der Schweiz anzubieten und zu verkaufen, sofern diese Apparate nicht mit Zustimmung der Inhaber der Philips-Wortmarke oder der kombinierten Philips-Wort- und -Bildmarke (Emblem) in der Schweiz in den Verkehr gebracht wurden.
.....
Das Handelsgericht wies am 30. Oktober 1959 die Klage entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Begehren der Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat in dem in
BGE 78 II 164
ff. veröffentlichten Urteil in Sachen Seifenfabrik Sunlight AG gegen Migros-Genossenschaftsbund die Auffassung vertreten, die Eintragung einer Marke in das schweizerische Register verleihe nur Schutz in der Schweiz und bewirke anderseits, dass der als Inhaber Eingetragene hier allein berechtigt werde (Territorialprinzip). Daraus leitete es ab, dieser könne jemanden wegen Gebrauchs der Marke im Inland selbst dann gemäss
Art. 24 lit. c MSchG
auf dem Wege des Zivilprozesses belangen, wenn sie im Auslande von einer daselbst als Markeninhaber anerkannten Person auf der Ware angebracht wurde. Es sah keinen Grund, anders zu entscheiden, wenn der inländische Markeninhaber mit dem ausländischen durch Zugehörigkeit zu ein und demselben Konzern wirtschaftlich verbunden ist.
Obwohl die gesetzgebenden Behörden anlässlich der Abänderung des Markenschutzgesetzes im Jahre 1939 das Territorialprinzip nicht ausdrücklich anerkannten, weil sie
BGE 86 II 270 S. 273
nicht durch Befragung weiterer Kreise die Revision verzögern wollten (Botschaft des Bundesrates vom 20. September 1937, BBl 1937 III 109), ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten. Die Auffassung, die ihr zugrunde liegt, wurde vom Bundesgericht in Abweichung von einem früheren Entscheide (
BGE 50 I 328
ff.) auch für den Fall anerkannt, dass der Inhaber der schweizerischen Marke den Schutz von
Art. 24 lit. c MSchG
auf dem Wege des Strafprozesses sucht (
BGE 85 IV 53
ff.). Auch die schweizerische Lehre geht dahin, dass das Recht an der Marke territorial begrenzt sei (MATTER, Kommentar zum MSchG 50; TROLLER, Immaterialgüterrecht I 133 ff.; DAVID, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl., 52). Die erwähnte Rechtsprechung wird denn auch von den Parteien nicht angefochten.
2.
Von ihr geht auch das Handelsgericht aus. Dennoch hält es die Klage für unbegründet, weil die deutsche Philips-Gesellschaft, deren Fernsehapparate die Beklagte verkaufte, diese Erzeugnisse auf Grund der Zugehörigkeit zum Konzern berechtigterweise mit den beim internationalen Büro hinterlegten und folglich in der Schweiz geschützten Marken der niederländischen Muttergesellschaft versehen habe.
Die N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken geniesst gemäss Art. 1 und 4 der in London revidierten Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken für ihre beim internationalen Büro hinterlegten Marken in der Schweiz den nämlichen Schutz, wie wenn sie unmittelbar in das schweizerische Register eingetragen worden wären. Da die Voraussetzungen des
Art. 6bis MSchG
erfüllt sind, steht ihr dieser Schutz ungeachtet der Tatsache zu, dass die Klägerin zwei gleiche Marken für gleichartige Erzeugnisse in das schweizerische Register hat eintragen lassen. Jede dieser Marken ist in der Schweiz sowohl zugunsten der Klägerin als auch zugunsten der N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken geschützt. Ein und dasselbe Zeichen bildet nicht, wie die Klägerin
BGE 86 II 270 S. 274
annimmt, Gegenstand zweier selbständiger Marken, sondern es ist als die "nämliche Marke" zugunsten verschiedener, wenn auch wirtschaftlich eng miteinander verbundener Firmen hinterlegt (s.
Art. 6bis MSchG
). Jede der beiden Firmen kann sich der Verwendung der Marke durch Dritte widersetzen, hat dagegen den Gebrauch durch den Mitinhaber zu dulden. Die Klägerin hat es daher hinzunehmen, wenn die N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken ihre Erzeugnisse in der Schweiz unter der gemeinsamen Marke in Verkehr bringt oder durch andere in Verkehr bringen lässt.
Die Beklagte hat nicht Erzeugnisse der N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken verkauft, sondern solche eines Dritten, denn die deutsche Tochtergesellschaft dieser Firma ist eine selbständige Person. Auf deren Zugehörigkeit zum Konzern in Verbindung mit der beim internationalen Büro erfolgten Hinterlegung der Marken durch die Muttergesellschaft kommt nichts an. Diese Hinterlegung verschaffte in der Schweiz nur der N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken Markenrechte, nicht auch ihren Tochtergesellschaften. Internationale Konzernmarken im Sinne überstaatlicher Rechte, die ohne weiteres allen Firmen des Konzerns in allen der Madrider Übereinkunft beigetretenen Staaten zuständen, gibt es nicht. Das widerspräche dem in der Lehre und der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 82 I 202
,
BGE 83 II 319
ff.) anerkannten Grundsatze, dass auch die Hinterlegung beim internationalen Büro in jedem Lande ein besonderes Recht mit eigenem Schicksal verleiht (Territorialprinzip).
Es ist auch nicht festgestellt, dass die Muttergesellschaft die deutsche Tochtergesellschaft ermächtigt habe, die Marken in der Schweiz zu gebrauchen. Der Umstand allein, dass sie, wie das Handelsgericht annimmt, auf Grund der bestehenden Konzernbeziehungen berechtigt sei, die Konzernmarken des Mutterhauses zu verwenden, genügt nicht. Damit ist nur gesagt, der Gebrauch der Marken in Deutschland durch die deutsche Tochtergesellschaft erfolge zu
BGE 86 II 270 S. 275
Recht, sei es, dass diese die Zeichen in Deutschland auf eigenen Namen hinterlegte, sei es, dass die N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken daselbst den Schutz der beim internationalen Büro erfolgten Hinterlegung geniesst und die deutsche Tochtergesellschaft zum Gebrauch ermächtigt hat. Das ist unerheblich. Nur die Erlaubnis, die mit den Marken versehene Ware in der Schweiz in Verkehr zu bringen, würde den Gebrauch durch die deutsche Tochtergesellschaft hier rechtmässig machen. Das ist die Folge des Territorialprinzips. Es verbietet, aus den Rechten, welche die deutsche Tochtergesellschaft an den zugunsten der N.V. Philips'Gloeilampenfabrieken im internationalen Register eingetragenen Marken in Deutschland haben mag, irgendwelche Rechte für das Gebiet der Schweiz abzuleiten.
3.
Die Beklagte macht geltend, die Philips-Marken gälten im schweizerischen Publikum als Kennzeichen von Ware aus dem Philips-Konzern. Der Käufer sehe in ihnen nicht einen Hinweis nur auf den Betrieb der Klägerin. Die Beklagte könne daher nicht gemäss
Art. 24 lit. c MSchG
belangt werden, denn sie habe aus dem Philips-Konzern stammende Apparate verkauft, die Käufer also nicht irregeführt.
Die Klägerin wendet ein, diese Bestimmung setze nach ihrem Wortlaut keine Täuschungsgefahr voraus. Aus
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
ergebe sich, dass Marken nicht notwendigerweise die Herkunft der Ware feststellten, sondern ebensogut nur zur Unterscheidung von Waren dienen könnten. Das könne bei Konzernmarken zutreffen. Diese brauchten nicht die fabrikationsmässige Herkunft der Ware anzugeben, sondern es genüge, wenn sie sich eigneten, die Waren von anderen abzuheben. Sobald eine gültige Marke bestehe, sei im einzelnen Falle nicht noch zu untersuchen, ob sie diesem oder jenem Zwecke diene. Es sei auch unerheblich, was der Abnehmer sich vorstelle. Die Marke habe in jedem Lande einen besonderen Goodwill, den der Markeninhaber durch die Qualität der Ware, die Geschäftsorganisation
BGE 86 II 270 S. 276
und die Reklame schaffe. Dieser Goodwill sei das eigentliche Immaterialgut der Marke. Seine Benützung stehe allein dem Markeninhaber zu. Die Marke verleihe diesem ein absolutes Herrschaftsrecht. Der Inhaber könne bestimmen, wo und durch wen die mit der Marke versehene Ware verkauft werden dürfe. Andere dürften nicht dem Berechtigten mit der Marke Konkurrenz machen und damit den von ihm geschaffenen Goodwill ausnützen.
a) Auf dem Wege des Zivil- oder Strafprozesses kann gemäss
Art. 24 MSchG
belangt werden:
"a) wer die Marke eines andern nachmacht oder so nachahmt, dass das Publikum irregeführt wird;
b) wer die Marke eines andern für seine eigenen Erzeugnisse oder Waren verwendet;
c) wer Erzeugnisse oder Waren, von denen er weiss, dass sie mit einer nachgemachten, nachgeahmten oder rechtswidrig angebrachten Marke versehen sind, verkauft, feilhält oder in Verkehr bringt;
d) wer bei den obbezeichneten Übertretungen wissentlich mitgewirkt oder deren Ausführung begünstigt oder erleichtert hat;
e) wer sich weigert, die Herkunft von in seinem Besitze befindlichen Erzeugnissen oder Waren anzugeben, welche nachgemachte, nachgeahmte oder rechtswidrigerweise angebrachte Marken tragen."
Das Gesetz sagt also nicht ausdrücklich, das Markenrecht sei nur dann verletzt, wenn das Publikum getäuscht werden könne. Von der Irreführung ist in lit. a nur im Hinblick auf den Fall der Nachahmung die Rede; die betreffenden Worte bezeichnen den Grad, den diese aufweisen muss. Die gegenteilige Auffassung von DAVID, Kommentar Art. 24 N. 4, wird durch Art. 19 des Gesetzesentwurfes vom 28. Januar 1890 widerlegt, wo gleich wie in Art. 18 des Gesetzes vom 19. Dezember 1879 auseinandergehalten wurde, es könne belangt werden: "a. wer die Marke eines andern nachmacht; b. wer die Marke eines andern so nachahmt, dass das Publikum irregeführt wird" (BBl 1890 I 310). Nichts spricht dafür, dass die Bundesversammlung durch die Zusammenziehung der beiden Satzteile in Art. 24 lit. a des Gesetzes nicht lediglich eine gedrängtere Fassung habe erreichen wollen.
BGE 86 II 270 S. 277
Dass der Wortlaut des
Art. 24 MSchG
nicht allgemein die Möglichkeit der Täuschung des Publikums zum Merkmal der Markenrechtsverletzung erhebt, bedeutet jedoch nicht, sie sei nicht Voraussetzung der daselbst umschriebenen Widerhandlungen. Massgebend ist nicht der Buchstabe des Gesetzes, sondern der Sinn, der sich aus dem Zwecke des Erlasses ergibt.
b) Fabrik- und Handelsmarken sind Zeichen, die "zur Unterscheidung oder zur Feststellung der Herkunft gewerblicher und landwirtschaftlicher Erzeugnisse oder Waren dienen und auf diesen selbst oder deren Verpackung in beliebiger Weise angebracht sind" (
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
).
Unter der Herkunft versteht diese Bestimmung die Abstammung aus einem bestimmten Geschäft, nicht wie
Art. 18 MSchG
die Beziehung zu einem Orte, einer Gegend oder einem Lande. Fabrik- und Handelsmarken weisen darauf hin, dass das Erzeugnis in einem bestimmten Unternehmen hergestellt oder von ihm in Verkehr gebracht worden sei (
BGE 55 II 65
). Das trifft nicht nur dann zu, wenn die Marke "zur Feststellung der Herkunft" angebracht wird, sondern auch dann, wenn der Markeninhaber in ihr ein Mittel "zur Unterscheidung der Erzeugnisse" sieht. Das ist klar, wenn darunter die Unterscheidung von Erzeugnissen verstanden wird, die aus andern als dem an der Marke berechtigten Unternehmen stammen. Es gilt aber auch dann, wenn die Unterscheidung von Waren anderer Beschaffenheit aus dem Unternehmen des Markeninhabers selbst gemeint ist, denn auch in diesem Falle ist die Marke zugleich Kennzeichen für die Abstammung aus dem Geschäfte des Berechtigten, da sie von Dritten für Waren gleicher Beschaffenheit nicht benützt werden darf. Folge der Aufgabe der Marke als Hinweis auf ein bestimmtes Geschäft ist, dass
Art. 11 Abs. 1 MSchG
bestimmt, sie könne nur mit dem Geschäft übertragen werden, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient. Damit soll verhütet werden, dass das Publikum unter einer Marke Erzeugnisse erhalte, die aus anderen Geschäften stammen, als
BGE 86 II 270 S. 278
es sich auf Grund der bisherigen Erfahrung vorstellt (
BGE 50 II 84
,
BGE 75 I 344
).
Es gibt freilich Kollektivmarken. Sie werden von Vereinigungen mit Persönlichkeit, die selber kein Geschäft zu betreiben brauchen, zur Kennzeichnung der von ihren Mitgliedern erzeugten oder in den Handel gebrachten Waren hinterlegt. Sie wurden schon von
Art. 7 Ziff. 3 MSchG
in der Fassung von 1890 anerkannt (vgl. Botschaft vom 9. November 1886, BBl 1886 III 560; Botschaft vom 28. Januar 1890, BBl 1890 I 295;
BGE 52 I 199
f.), und im Jahre 1928 brachte man ihre Zulässigkeit durch die Revision dieser Bestimmung und den Erlass des Art. 7bis deutlicher zum Ausdruck (vgl. Botschaft vom 15. Februar 1928, BBl 1928 I 189). Die Auffassung, die Marke weise auf die Herkunft des Erzeugnisses aus einem bestimmten Geschäfte hin, trifft also nicht lückenlos zu. Dennoch ist sie in allen Fällen Hinweis auf die Herkunft des Erzeugnisses.
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
als grundlegende Bestimmung über die Aufgabe der Marke gilt auch für Kollektivzeichen. Diese weisen auf die Herkunft der Erzeugnisse aus dem Kreise der Geschäfte hin, die den Mitgliedern der Vereinigung gehören; sie sagen dem Käufer, die Ware sei von einem dieser Geschäfte erzeugt oder in den Handel gebracht worden. Dieser Aufgabe entspricht es, dass in der Regel auch die Kollektivmarke nicht übertragbar ist (
Art. 7bis Abs. 3 MSchG
). Dass der Bundesrat Ausnahmen bewilligen kann, ändert an der Rolle nichts, die das Gesetz solchen Zeichen zuschreibt. Ausnahmen können z.B. am Platze sein, wenn die Vereinigung die Persönlichkeit wechselt, der Kreis der Mitglieder dagegen im wesentlichen gleich bleibt. Wenn die Vereinigung "die Kollektivmarke in einer ihrer Zweckbestimmung zuwiderlaufenden oder zur Irreführung des Publikums geeigneten Weise benutzt", kann jeder Interessierte auf Löschung der Marke klagen (
Art. 7bis Abs. 5 MSchG
). Diese Norm lässt deutlich erkennen, dass auch Kollektivmarken nur verwendet werden dürfen, um dem Publikum sinnbildlich
BGE 86 II 270 S. 279
und wahrheitsgemäss die Herkunft der Erzeugnisse bekanntzugeben und allenfalls Erzeugnisse gleicher Herkunft von einander zu unterscheiden.
Aus dem allen Marken gemeinsamen Zweck ergibt sich der Sinn der Normen über ihren Schutz. Das Gesetz will verhindern, dass jemand durch unbefugte Verwendung der (echten, nachgemachten oder nachgeahmten) Zeichen eines andern vortäusche, die durch sie gekennzeichneten Erzeugnisse stammten aus dem Geschäfte des andern bzw. aus dem Geschäfte eines Mitgliedes der an der Kollektivmarke berechtigten Vereinigung. Es liegt ihm fern, die Rechte an der Marke zu einem selbständigen und zu beliebigen Zwecken verwendbaren Gute auszugestalten, um den Fabrikanten und Händlern oder ihren Vereinigungen die Abwehr irgendwelcher Eingriffe in ihre Geschäftsinteressen zu ermöglichen.
Das Bundesgericht hat daher stets die Auffassung vertreten,
Art. 24 MSchG
biete nur Schutz gegen Handlungen, durch die das Publikum über die Herkunft der Erzeugnisse irregeführt werden könnte (
BGE 33 I 209
,
BGE 51 I 340
,
BGE 52 I 203
,
BGE 78 II 172
,
BGE 84 IV 124
,
BGE 85 IV 55
).
c) Am 22. Juni 1939 wurde Art. 6bis in das Markenrechtsgesetz eingefügt. Darnach dürfen wirtschaftlich eng miteinander verbundene Produzenten, Industrielle oder Handeltreibende auch für Erzeugnisse oder Waren, die ihrer Natur nach nicht voneinander abweichen, die nämliche Marke hinterlegen, wenn weder das Publikum getäuscht noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt werden kann.
Diese Norm schwächt wie
Art. 7bis MSchG
die hinweisende Kraft der Marke ab. Wenn wirtschaftlich eng miteinander verbundene Fabrikanten oder Händler für gleiche oder ähnliche Erzeugnisse die gleiche Marke verwenden (Konzernmarke), dient diese nicht als Hinweis auf die Abstammung aus einem bestimmten Geschäft, sondern deutet sie nur an, dass das Erzeugnis aus irgendeinem der mehreren zum Konzern gehörenden Unternehmen stamme.
BGE 86 II 270 S. 280
Sie bleibt nichtsdestoweniger ein Zeichen zur Feststellung der Herkunft der Erzeugnisse. Art. 6bis ändert also insofern am hergebrachten Begriff der Fabrik- oder Handelsmarke nichts und gibt daher nicht Anlass, den oder die Inhaber der Marke auch gegenüber jenen Handlungen, die ihrer Natur nach das Publikum nicht über die Herkunft von Erzeugnissen irrezuführen vermögen, nach
Art. 24 ff. MSchG
zu schützen.
d) Ebenfalls am 22. Juni 1939 wurde
Art. 11 MSchG
abgeändert. Der Grundsatz, dass eine Marke nur mit dem Geschäft übertragen werden könne, dessen Erzeugnissen sie zur Unterscheidung dient, wurde dahin abgeschwächt, dass in Fällen, in denen das Geschäft sich über mehrere Länder erstreckt, die Übertragung des auf die Schweiz bezüglichen Teils desselben genüge (Abs. 1). Ferner durchbricht ihn das Gesetz dadurch, dass es nunmehr die Übertragung der Marke für einen Teil der Waren, für die diese eingetragen ist, zusammen mit dem betreffenden Geschäftsteil gestattet, wenn die zum abgetretenen Teil gehörenden Waren gänzlich von denen abweichen, für die die Marke zugunsten des Abtretenden eingetragen bleibt (Abs. 2). In beiden Fällen darf der Gebrauch der Marke nach dem beschränkten Geschäftsübergang nicht eine Täuschung des Publikums ermöglichen.
Auch durch die Revision in diesen Punkten tastete der Gesetzgeber den hergebrachten Begriff der Fabrik- oder Handelsmarke als eines zur Feststellung der Herkunft der Erzeugnisse dienenden Zeichens nicht an. Ihre Aufgabe, die gedankliche Verbindung mit einem bestimmten Geschäft herzustellen, wurde beibehalten. Der revidierte Art. 11 macht lediglich insofern Zugeständnisse, als in den erwähnten Fällen von Übertragung eines Geschäftsteils in Verbindung mit der Übertragung der Marke nur dieser Teil allein noch als das Unternehmen gilt, auf das die Marke nach der Veräusserung hinweist. Dadurch wurde die Marke nicht zu einem selbständigen, vom Unternehmen losgelösten Recht erhoben, das allen möglichen
BGE 86 II 270 S. 281
Zwecken und Interessen dienstbar gemacht werden könnte. Verletzt wird es auch unter dem Gesichtswink el des revidierten Art. 11 nur durch Handlungen, die das Publikum über die Herkunft der Erzeugnisse täuschen könnten.
e) Soweit
Art. 24 MSchG
den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken betrifft, lautet er heute noch gleich wie zur Zeit seines Erlasses. Die Tatbestände, die er unter lit. a-e umschreibt, bestätigen, dass das Gesetz wie von Anfang an noch heute nur davor schützen will, dass das Publikum mit Hilfe von Marken über die Herkunft der Erzeugnisse irregeführt werde. Die Bestimmungen der lit. a-e betreffen ausschliesslich Handlungen, die sich zu solcher Täuschung eignen.
Wer die "Marke eines andern nachmacht" (lit. a), kann nur belangt werden, wenn er das nachgemachte Zeichen zum Gebrauch als Marke bestimmt, d.h. es auf dem Erzeugnis oder der Verpackung zwecks Hinweises auf die Herkunft anbringt. In diesen Fällen geht er normalerweise auf Täuschung des Publikums über die Herkunft der Erzeugnisse aus und schafft er die Gefahr, dass es tatsächlich irregeführt werde. Nur an diesen Normalfall dachte der Gesetzgeber, als er den erwähnten Tatbestand umschrieb, ohne zu sagen, dass er die Möglichkeit von Verwechslungen voraussetze (
BGE 51 I 340
). Der Einwand, es sollten markenrechtlich auch Fälle erfasst werden können, in denen das fremde Zeichen unter Hinweis auf die ihm nicht entsprechende Herkunft des Erzeugnisses, z.B. durch die Zusätze Typ, Genre, Façon, zur Einführung einer Ersatzware missbraucht wird (vgl. DAVID, Art. 24 N. 25-27), schlägt nicht durch. Solches Gebaren lässt sich nach den Bestimmungen über unlauteren Wettbewerb verfolgen.
Für die Fälle, in denen die Marke nur nachgeahmt wird (lit. a), ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes, dass der Schuldige bloss belangt werden kann, wenn "das Publikum irregeführt wird". Obwohl diese Worte nur die Anforderungen an den Grad der Nachahmung umschreiben,
BGE 86 II 270 S. 282
lassen sie schliessen, dass es dem Gesetzgeber lediglich um die Ausschaltung der Täuschungsgefahr zu tun war.
Wer "die Marke eines andern für seine eigenen Erzeugnisse oder Waren verwendet" (lit. b), geht normalerweise auf Täuschung des Publikums über deren Herkunft aus, denn er bringt das (echte) Zeichen eines andern unbefugterweise auf Erzeugnisse an, für die es nicht bestimmt ist, weil sie nicht aus dem Geschäft des Markeninhabers stammen. Dass nur diese Fälle erfasst werden sollten, ergibt sich aus Art. 19 lit. c des Entwurfes vom 28. Januar 1890. Hier wurde gesagt, es könne belangt werden, "wer Marken eines andern oder Verpackungen, die mit solchen Marken versehen sind, für seine eigenen Erzeugnisse oder Waren verwendet, um beim Publikum den Glauben zu erwecken, dass diese Erzeugnisse von dem Hause herrühren, dessen Marken sie rechtswidrigerweise tragen". Schon
BGE 33 I 209
geht davon aus, diese Bestimmung des Entwurfes sei nur wegen überflüssiger Weitläufigkeit durch die kürzere Fassung des
Art. 24 lit. b MSchG
ersetzt worden.
Die weiteren Fälle des Art. 24 betreffen Tatbestände, die den in lit. a und b umschriebenen zeitlich nachfolgen (lit. c, d und e) oder von Hilfspersonen verwirklicht werden (lit. d) und die wie die in lit. a und b umschriebenen Sachverhalte ein Nachmachen, Nachahmen oder rechtswidriges Anbringen der Marke, also eine dadurch bedingte Gefahr der Täuschung des Publikums voraussetzen. Dass dieses Merkmal insbesondere zum Tatbestand der lit. c gehört, wurde in
BGE 52 I 203
,
BGE 78 II 172
und
BGE 85 IV 53
entschieden
Träfe zu, dass das Markengesetz die Herrschaft des Berechtigten über ein in der Marke verkörpertes unumschränktes Immaterialgut gewährleisten und den diesem zukommenden Vermögenswert (Goodwill) in jeder Hinsicht schützen wolle (vgl. TROLLER, Die territoriale Unabhängigkeit der Markenrechte im Warenverkehr, GRUR, Ausland 1960 244 ff.), so müsste es in Art. 24 weitere dieses Gut verletzende Handlungen aufzählen. Es müsste
BGE 86 II 270 S. 283
z.B. bestimmen, dass auf dem Wege des Zivil- oder Strafprozesses auch belangt werden könne, wer unbefugterweise (echte) Marken von Erzeugnissen entfernt, auf denen sie angebracht sind, oder wer mit (echten) Marken versehene Erzeugnisse an anderen Orten oder zu anderen Bedingungen absetzt, als der Berechtigte es gestattet, oder wer den Ruf einer Marke oder eines mit ihr versehenen Erzeugnisses herabsetzt. Solche oder ähnliche Tatbestände umschreibt
Art. 24 MSchG
keine.
Es fällt denn auch auf, dass
Art. 27 Ziff. 1 MSchG
unter den Klageberechtigten an erster Stelle den getäuschten Käufer und erst in zweiter Linie den Inhaber der Marke nennt.
f) Dass die Befugnisse aus der Marke absolute Rechte sind, als Immaterialgut gelten und Vermögenswert (Goodwill) haben können, führt nicht zu einer anderen Auslegung des Gesetzes. Als absolute Rechte werden sie bezeichnet, weil sie gegenüber jedermann wirken. Damit ist nicht gesagt, dass sie dem Berechtigten eine unbeschränkte Herrschaft im Sinne der Auffassung der Klägerin verleihen und dass die Marke Selbstzweck habe. Auch aus der Eigenschaft als Immaterialgut folgt nicht, dass das Recht an der Marke unbeschränkt sei. Immaterielle Rechtsgüter reichen inhaltlich nur so weit, als das Gesetz es zulässt. Vermögenswert sodann kann die Marke erlangen, weil sie in Verbindung mit den Eigenschaften der gezeichneten Erzeugnisse, der Geschäftsorganisation und der Reklame zur Werbung und Erhaltung der Kundschaft beiträgt. Das bedeutet jedoch nicht, der Berechtigte müsse im so erworbenen Besitzstande in jeder Hinsicht nach den Bestimmungen des Markengesetzes geschützt werden. Zum Schutze vor unerlaubten Eingriffen in die Geschäftskundschaft, auch wenn diese durch Werbung für Markenware geschaffen wurde, dient in erster Linie das Gesetz über den unlauteren Wettbewerb. Das Markengesetz kann nur angerufen werden, wenn der Berechtigte in seiner Kundschaft dadurch bedroht wird, dass andere ihre Erzeugnisse
BGE 86 II 270 S. 284
rechtswidrig mit seiner echten oder mit einer ihr nachgemachten oder nachgeahmten Marke versehen und dadurch die zum mindesten abstrakte Gefahr schaffen, dass das Publikum die Ware in der irrigen Meinung kaufe, sie stamme vom Markeninhaber oder aus dem Kreise der zu einer Vereinigung oder zu einem Konzern gehörenden Firmen. Namentlich gibt dieses Gesetz den Markeninhabern nicht ein Mittel in die Hand, um einen von ihnen nicht gebilligten Handel mit ihren eigenen Erzeugnissen oder den Erzeugnissen ihrer Mitglieder oder Konzernangehörigen zu unterbinden, d.h. ihren Vereinbarungen oder Anordnungen über örtliche Beschränkungen des Absatzes, Alleinverkaufsrechte, Einhaltung von Preisen und dgl. Nachachtung zu verschaffen. Auf diesen Standpunkt hat sich das Bundesgericht schon in seiner strafrechtlichen Rechtsprechung gestellt (
BGE 84 IV 119
ff.). Auf dem gleichen Boden steht laut einem Urteil des Hoge Raad der Niederlande vom 14. Dezember 1956 z.B. auch das holländische Recht (GRUR, Ausland 1957 260 f.).
g) Das Handelsgericht führt aus, dem Publikum sei bekannt, dass die Wortmarke Philips und die charakteristische Philips-Bildmarke Warenzeichen eines Weltkonzerns sind, die nicht nur von der Klägerin, sondern auch von den andern Konzernfirmen verwendet werden; wer in der Schweiz einen Philips-Empfänger kaufe, pflege sich daher nur vorzustellen, dass dieser aus einem dem Konzern angehörenden Betriebe, nicht aus dem Betriebe der Klägerin im besondern stamme.
Diese Feststellung betrifft tatsächlich Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht. Dass sie richtig ist, liegt übrigens auf der Hand. Da die Klägerin als die eine der in der Schweiz berechtigten Markeninhaberinnen nicht nur die von ihr selber hergestellten Erzeugnisse unter den Philips-Marken absetzt, sondern auch Apparate verkauft, die gleich gekennzeichnet sind, obschon sie teils aus dem Unternehmen der Muttergesellschaft, teils aus dem Unternehmen eines Dritten stammen, können diese Marken
BGE 86 II 270 S. 285
nicht mehr ausschliesslich auf das Geschäft der Klägerin hinweisen. Sie deuten nur noch an, dass die Ware aus einem Kreise komme, der aus mehreren Gesellschaften besteht, und zwar auch aus solchen, die in der Schweiz nicht markenberechtigt sind.
Daraus ergibt sich, dass die Beklagte durch Einfuhr und Verkauf von Apparaten, welche die Philips-Marken tragen und aus dem gleichen in der Schweiz nicht markenberechtigten Drittbetriebe stammen, aus dem die Klägerin sich bedienen lässt, nicht die Gefahr der Täuschung des Publikums über die Herkunft der Ware schafft. Der Käufer stellt sich beim Erwerb dieser Apparate nichts anderes vor, als wenn er bei der Klägerin oder bei einem von ihr ermächtigten Wiederverkäufer erwirbt, nämlich er erstehe eine Ware, die in einem auch die Klägerin beliefernden Unternehmen hergestellt worden sei. Der Einwand der Klägerin, die Konzernmarke müsse nicht die fabrikationsmässige Herkunft der Ware angeben, sondern es genüge, wenn sie die mit ihr versehenen Waren von den andern abhebe, hilft nicht. Als "andere Waren" kommen ja hier nicht jene in Betracht, die aus in der Schweiz nicht markenberechtigten Unternehmen des Philips-Konzerns stammen, sondern nur Erzeugnisse aus dem Konzern fremden Betrieben, da die Klägerin selber Ware aus einem zum Konzern gehörenden, aber in der Schweiz nicht markenberechtigten Unternehmen unter den Philips-Marken absetzt.
Soweit die Klage sich auf das Markenrechtsgesetz stützt (Rechtsbegehren 1), ist sie daher abzuweisen.
4.
(Frage des unlauteren Wettbewerbs.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1959 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 Ia 352
50. Auszug aus dem Urteil vom 25. Oktober 1976 i.S. H. gegen Kanton Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Kantonales Steuerrecht; Zwischenveranlagung.
Es ist willkürlich, eine Zwischenveranlagung vorzunehmen:
- auf einen Zeitpunkt, an dem sich kein Zwischentaxationsgrund verwirklicht hat;
- auf den Beginn einer Veranlagungsperiode.

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 102 Ia 352 S. 352
H. ist Verwaltungsbeamter in Schaffhausen. Seine Ehefrau nahm am 1. März 1970 eine Teilzeit-Arbeit auf. In seiner Steuererklärung vom 31. März 1971 für die Staats- und Gemeindesteuern führte H. neben seinem persönlichen Einkommen dasjenige seiner Ehefrau aus dem Jahre 1970 an. Auf Grund dieser Steuererklärung erhielt er am 4. Oktober 1971 eine als definitiv bezeichnete Steuerrechnung für die Staats- und Gemeindesteuern 1971, in der sein steuerbares Einkommen auf Fr. 13'700.-- und die jährlich zu entrichtende Steuer auf Fr. 1'723.35 festgesetzt war. Diese Steuerrechnung wie die gleichlautende für das Jahr 1972 blieben unangefochten.
Am 19. November erhielt H. neue Steuerrechnungen für die Jahre 1971 und 1972, die den Vermerk "Zwischenveranlagung 1971 Erwerbsaufnahme Ehefrau ab 1.1.71 (Haupterwerb)" trugen und auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 17'700.-- bzw. einen jährlichen Steuerbetrag von Fr. 2'426.55 lauteten.
BGE 102 Ia 352 S. 353
Auf Einsprache hin entschied die kantonale Steuerkommission, dass die Zwischentaxation wegen Erwerbsaufnahme der Ehefrau auf den 1.3.1970 vorzunehmen und die Veranlagung 1971/72 von Fr. 17'700.-- auf Fr. 15'300.-- herabzusetzen sei. Diesen Entscheid focht H. beim Obergericht des Kantons Schaffhausen an. Das Obergericht hiess den Rekurs am 31. Oktober 1975 teilweise gut, hob den Entscheid der Steuerkommission auf, soweit er die Vornahme einer Zwischenveranlagung auf den 1. März 1970 vorschrieb, und wies die Sache zur Vornahme einer Zwischenveranlagung auf den 1. Januar 1971 an die Steuerkommission zurück. Gegen das Urteil des Obergerichtes sowie die entsprechenden Steuerrechnungen vom 20. Juli 1976 hat H. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In seinem Urteil vom 31. Oktober 1975, das den angefochtenen Taxationen zugrundeliegt, hat das Obergericht festgestellt, die Zwischenveranlagung auf den 1. März 1970 sei erst nach Ablauf der in Art. 79 Abs. 5 des Schaffhauser Gesetzes über die direkten Steuern vom 17. Dezember 1956 (StG) vorgesehenen dreijährigen Verwirkungsfrist erfolgt und daher aufzuheben. Weiter wurde ausgeführt, es sei unrichtig, dass die Zwischenveranlagung erst auf den 1. Januar 1971 vorgenommen worden sei, obschon die Voraussetzungen dafür bereits am 1. März 1970 erfüllt gewesen seien. Daraus folge jedoch nicht ohne weiteres, dass sie aufzuheben sei. Der Beschwerdeführer habe dadurch, dass die erhöhten Steuerfaktoren erst ab Anfang 1971 berücksichtigt worden seien, keinen Schaden erlitten, sondern vielmehr einen Vorteil erzielt. Auch sei sein Anspruch auf Rechtssicherheit nicht beeinträchtigt worden, da er bis Ende 1973 mit einer Zwischenveranlagung, und zwar mit einer solchen auf den 1. März 1970, habe rechnen müssen. Der Grundsatz der Unabänderlichkeit der rechtskräftigen Veranlagung stehe einer Zwischentaxation nicht im Wege.
Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass die kantonalen Behörden die definitive Veranlagung für die Jahre 1971/72 abgeändert hätten. Dadurch würden
Art. 79 StG
sowie § 67
BGE 102 Ia 352 S. 354
der entsprechenden Vollziehungsverordnung verletzt. Nach diesen Bestimmungen sei dann, wenn eine definitive Einschätzung mangels zuverlässiger Unterlagen nicht möglich sei, zunächst eine provisorische Veranlagung vorzunehmen. Eine definitive und rechtskräftige Veranlagung könne nachträglich nicht mehr abgeändert werden.
3.
Gemäss
Art. 79 Abs. 1 StG
ist eine Zwischenveranlagung durchzuführen, wenn sich Einkommen und Vermögen in der Veranlagungsperiode aus bestimmten Gründen, zu denen namentlich die Aufnahme oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit gehören, dauernd verändern. Sie erfolgt für den Rest der Veranlagungsperiode. Diese Regelung ist eindeutig und deckt sich inhaltlich mit derjenigen des Bundes und der meisten übrigen Kantone (vgl. beispielsweise KÄNZIG, Komm. zur Wehrsteuer, N. 4 zu Art. 96 WStB; HÖHN, Steuerrecht, S. 174/175; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. III, N. 1 ff. zu § 59; ZIMMERMANN, Die Zwischentaxation nach basellandschaftlichem Steuerrecht, in: Basellandschaftliche Steuerpraxis IV, S. 148).
Im vorliegenden Fall ist nicht mehr streitig, dass der Anspruch des Staates auf eine Zwischenveranlagung auf den 1. März 1970 infolge Zeitablaufs untergegangen ist. Daraus folgt, dass eine Zwischenveranlagung aus dem Grunde, der sich an diesem Tage verwirklicht hat (Aufnahme der Berufstätigkeit der Ehefrau), nicht mehr erfolgen durfte. Durch die Zwischenveranlagung auf den 1. Januar 1971 wurde der gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis gewährleistete Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuern (
BGE 97 I 303
, E. 5b; 347 E. 2a mit zahlreichen Verweisungen) in doppelter Hinsicht verletzt. Zum einen soll die Zwischenveranlagung von einem Zeitpunkt an gelten, an dem sich unbestrittenermassen kein Zwischentaxationsgrund im Sinne des Gesetzes verwirklicht hat; zum andern ist eine Zwischentaxation auf den Beginn der Veranlagungsperiode begrifflich überhaupt nicht möglich, da dann auf jeden Fall eine Haupteinschätzung zu erfolgen hat und demgemäss eine Veranlagung "für den Rest der Veranlagungsperiode", wie sie in
Art. 79 Abs. 1 StG
vorgeschrieben ist, zum vornherein ausser Betracht fällt (vgl. dazu für das zürcherische Recht REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O., N. 12 zu
§ 61 StG
). Das Vorgehen gemäss Urteil des Obergerichtes läuft darauf hinaus, dass unter der unzutreffenden
BGE 102 Ia 352 S. 355
Bezeichnung "Zwischenveranlagung" eine rechtskräftige Hauptveranlagung nachträglich ohne gesetzlichen Grund abgeändert wird. Fehlt aber der nachträglich erhobenen zusätzlichen Steuer die gesetzliche Grundlage, so ist die Frage des Vertrauensschutzes nicht mehr von Bedeutung. Die angefochtenen Steuerveranlagungen erscheinen als willkürlich im Sinne von
Art. 4 BV
und sind zusammen mit dem Urteil des Obergerichtes vom 31. Oktober 1975 aufzuheben.


header:
Urteilskopf
82 I 171
24. Auszug aus dem Urteil vom 21. September 1956 i.S. Danieli gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Einkommen aus gewerbsmässigem Handel mit Liegenschaften, den ein selbständig erwerbender Architekt im Zusammenhang mit seiner eigentlichen Berufsarbeit treibt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 82 I 171 S. 172
A.-
Der Beschwerdeführer ist selbständig erwerbender Architekt. Er kaufte und verkaufte, namentlich seit dem Jahre 1950, zahlreiche Liegenschaften in Zürich und Thalwil, sei es allein, sei es zusammen mit einem Partner, meist seinem Bruder, der Baumeister ist. In vielen Fällen wurden die Grundstücke nach dem Kauf - und gegebenenfalls nach dem Abbruch vorhandener Gebäude - unter der Leitung des Beschwerdeführers überbaut. Die meisten überbauten Parzellen wurden sodann mit Gewinn verkauft. Es kam auch vor, dass der Beschwerdeführer Bauland veräusserte im Hinblick darauf, dass er vom Käufer für die nachfolgende Überbauung den Architekturauftrag erhielt. So verhielt es sich bei dem im Jahre 1952 vorgenommenen Verkauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 in Zürich, die der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Bruder im Jahre 1946 erworben hatte. Bei dieser Veräusserung erzielten die beiden Brüder einen beträchtlichen Gewinn.
Bei der Veranlagung des Beschwerdeführers zur Wehrsteuer 7. Periode (Berechnungsperiode 1951/2) wurde der auf ihn entfallende Teil dieses Gewinns als Einkommen aus gewerbsmässigem Liegenschaftshandel betrachtet und in die Steuerberechnung einbezogen. Die Beschwerde des Steuerpflichtigen hiegegen wurde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen (Entscheid vom 17. Februar 1956).
B.-
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bestreitet der Steuerpflichtige erneut, dass der bei der Veräusserung der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 erzielte Gewinn der Wehrsteuer vom Einkommen unterliege. Er macht geltend, jener Gewinn sei nicht im Betriebe eines buchführungspflichtigen Unternehmens erzielt worden und sei auch nicht Einkommen aus gewerbsmässigem Handel mit Liegenschaften, falle also weder unter lit. d noch unter
BGE 82 I 171 S. 173
lit. a des Art. 21, Abs. 1 WStB. Soweit der Beschwerdeführer aus dem Kauf und Verkauf von Liegenschaften überhaupt Gewinne erzielt habe, seien sie nicht das Ergebnis eines planmässigen Vorgehens, einer berufsmässigen Handelstätigkeit. Vielmehr habe er zufällig sich bietende Gelegenheiten ausgenützt, wobei es ihm darum zu tun gewesen sei, das ansehnliche private eheliche Vermögen anzulegen oder Architekturaufträge zu erhalten, beim Kauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 zunächst auch darum, in den Besitz geeigneter Büroräumlichkeiten zu kommen. Selbst wenn die erzielten Kapitalgewinne mit der Ausübung des Architektenberufes in Beziehung gesetzt würden, könnten sie nicht als Erwerbseinkommen erfasst werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Gewinn aus dem Verkauf einer Liegenschaft unterliegt der Wehrsteuer vom Einkommen nur dann, wenn der Veräusserer gewerbsmässig mit Liegenschaften Handel treibt (Art. 21 Abs. 1 lit a WStB) oder wenn der Gewinn im Betriebe eines zur kaufmännischen Buchführung verpflichteten Unternehmens erzielt worden ist (lit. d daselbst). Nicht unter die Steuer fallen Liegenschaftsgewinne, die im Rahmen gewöhnlicher Verwaltung privaten Vermögens erlangt werden (
BGE 70 I 259
).
Als Architekt ist der Beschwerdeführer nicht buchführungspflichtig. Ob er es in anderer Eigenschaft sei, braucht nicht geprüft zu werden, wenn sich ergibt, dass der in Frage stehende Gewinn Einkommen aus berufsmässigem Liegenschaftshandel darstellt und daher ohnehin, nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, der Einkommenssteuer unterliegt.
2.
Der Beschwerdeführer hat bei zahlreichen Liegenschaftskäufen und -verkäufen als Kontrahent mitgewirkt. In den Jahren 1939-1954 hat er 16 Grundstücke gekauft und davon - im Zeitraum 1950-1954, auf den 14 Käufe entfallen - 9 wieder verkauft. Vielfach hat er, in der
BGE 82 I 171 S. 174
Regel in Zusammenarbeit mit seinem ebenfalls im Baufach tätigen Bruder, die erworbenen Objekte überbaut und, meist schon nach kurzer Besitzesdauer, mit Gewinn veräussert. In anderen Fällen hat er Bauland - mitunter auch mit Gewinn - verkauft im Hinblick auf die Zusicherung, dass er für die nachfolgende Überbauung den Architekturauftrag erhalte. Aus diesen Umständen ergibt sich, dass er sich methodisch, fortlaufend und im Streben nach Gewinn mit Erwerb und Veräusserung von Grundstücken abgegeben hat. Diese Tätigkeit überschreitet offensichtlich den Rahmen der Verwaltung privaten Vermögens; sie ist berufsmässiger Liegenschaftshandel, zumal da sie in enger Verbindung mit der hauptsächlichen Berufsarbeit des Beschwerdeführers, zur Sicherung des guten Ganges des Architekturbüros, ausgeübt worden ist. Es mag zutreffen, dass der Beschwerdeführer vereinzelte Käufe lediglich deshalb vorgenommen hat, um sein eigenes privates Vermögen und dasjenige seiner Ehefrau günstig anzulegen. Aber die Zahl der verbleibenden Geschäfte, bei denen dies zweifellos nicht zutrifft, ist derart, dass von blosser Verwaltung privaten Vermögens nicht die Rede sein kann. Wenn der Anstoss zu gewissen Geschäften von aussen gekommen ist, so ist das kein Grund zu einer abweichenden Auffassung. Auch der gewerbsmässige Liegenschaftshandel ist nicht selten darauf angewiesen, mehr oder weniger zufällig sich bietende Gelegenheiten auszunützen.
Den Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft Seefeldstrasse 116 hat der Beschwerdeführer im Rahmen seiner berufsmässigen Handelstätigkeit erzielt. Er hat das Objekt nach seiner eigenen Darstellung im Hinblick darauf veräussert, dass der baulustige Käufer ihm die Erteilung des Architekturauftrages zugesichert hat. Es ist möglich, dass beim Kauf der Liegenschaft im Jahre 1946 das Streben nach einer vorteilhaften Vermögensanlage und die Absicht, das Architekturbüro dorthin zu verlegen, im Vordergrund gestanden hatten, doch kann es darauf nicht ankommen. Die Verlegung ist unterblieben, und die
BGE 82 I 171 S. 175
Liegenschaft ist Bestandteil des dem Liegenschaftshandel dienenden Geschäftsvermögens geworden und als solcher abgestossen worden. Jener Gewinn ist daher gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu versteuern.


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Urteilskopf
110 II 125
25. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Januar 1984 i.S. Grisch gegen Züllig und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Notweg (
Art. 694 ZGB
).
Eine Wegnot im Sinne von
Art. 694 ZGB
ist zu verneinen, wenn ein Grundstück zum Zwecke der Überbauung erworben wurde, ohne dass eine genügende Zufahrt hiefür besteht, die Liegenschaft aber aufgrund öffentlichrechtlicher Vorschriften in absehbarer Zeit nicht überbaut werden kann und sie für die gegenwärtige Nutzung genügend erschlossen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 110 II 125 S. 125
Andrea und Angelika Grisch sind je zur Hälfte Miteigentümer der Parzelle Nr. 55, Grundbuch Maienfeld, die sie im Jahre 1981 in der Absicht erwarben, darauf ein Haus zu bauen. Die Parzelle ist lediglich über einen Flurweg, der nur für landwirtschaftliche Zwecke benutzt werden darf, zu erreichen. Sie liegt in der zweiten Bauetappe der Stadtgemeinde Maienfeld, über welche eine zeitlich befristete Bausperre verhängt wurde. Der erwähnte Flurweg führt unter anderem über die Parzellen Nrn. 52, 53, 54, 56 und 62, wobei nur die Parzelle Nr. 54 überbaut ist. Die Eheleute Grisch bemühten sich nach dem Kauf ihrer Parzelle vergeblich um die Einräumung eines allgemeinen Fuss- und Fahrwegrechts durch die Eigentümer dieser Parzellen.
BGE 110 II 125 S. 126
Angelika Grisch erteilte daraufhin ihrem Ehemann Vollmacht, ihren Anspruch auf ein Wegrecht gerichtlich durchzusetzen. Dieser erhob am 29. Oktober 1981 Klage auf Einräumung eines genügenden Fuss- und Fahrwegrechts zur Parzelle Nr. 55. Das Bezirksgericht Unterlandquart wies die Klage am 7. Juli 1982 ab. Eine Berufung des Klägers wurde vom Kantonsgericht von Graubünden am 8. März 1983 abgewiesen.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts beim Bundesgericht Berufung eingelegt.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er nach
Art. 694 Abs. 1 ZGB
beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen. Die Gewährung eines Notwegrechts wird angesichts des damit verbundenen Eingriffs in die Eigentumsrechte der Nachbarn nach ständiger Rechtsprechung von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Erforderlich ist, dass eine eigentliche Notlage geltend gemacht werden kann (
BGE 105 II 180
E. b). Eine solche liegt nur vor, wenn die für die bestimmungsgemässe Nutzung und Bewirtschaftung des notleidenden Grundstücks vorhandene Verbindung zum öffentlichen Strassennetz überhaupt fehlt oder eine solche zwar besteht, aber der freie Zugang oder die freie Zufahrt zu jeder Jahreszeit aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen schwer beeinträchtigt ist (LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 268/69). Geht es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbauendem Land, kann ein Notwegrecht wohl Voraussetzung dafür sein, dass eine Baubewilligung erteilt wird. Das gilt namentlich dann, wenn die Baubehörden von der Bereinigung der Zufahrtswegrechte die Erteilung einer Baubewilligung abhängig machen, die Nachbarn aber zur Einräumung vertraglicher Dienstbarkeiten nicht Hand bieten. Fehlt es jedoch aus öffentlichrechtlichen Gründen - z.B. weil eine Umzonung bevorsteht oder ein Quartierplanverfahren, das eine geordnete Überbauung und Erschliessung gewährleistet, noch nicht durchgeführt wurde - zum vornherein an der Überbaubarkeit auf Jahre hinaus und damit an der Möglichkeit, das Grundstück in absehbarer Zeit anders als bisher zu nutzen, besteht
BGE 110 II 125 S. 127
kein Anlass, eine Wegnot anzunehmen und eine solche Parzelle zivilrechtlich sozusagen "auf Vorrat", d.h. ohne jedes aktuelle Interesse, zu erschliessen. Öffentlichrechtliche Vorschriften gehen in solchen Fällen einem zivilrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs vor oder - anders ausgedrückt - sie lassen einen solchen Anspruch geradezu als gegenstandslos erscheinen (vgl. auch
BGE 109 Ib 23
/24 und
BGE 108 Ib 347
/48). Ebensowenig ginge es an, ein Notwegrecht aus andern als mit der Erschliessung zusammenhängenden Gründen - etwa um eine Wertsteigerung der Parzelle zu bewirken oder ein besseres Tauschobjekt für baureifes Land zu erhalten - zu verlangen und zu gewähren. Ein solches Recht auf Kosten der Nachbarn hätte dann nicht mehr zum Zweck, der rationellen Bewirtschaftung eines Grundstücks durch Anschluss an eine öffentliche Strasse zu dienen. Von einer Notlage im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 694 ZGB
könnte dann nicht gesprochen werden, jedenfalls so lange nicht, als das Grundstück für die gegenwärtige Nutzung genügend erschlossen ist.
5.
Dem angefochtenen Urteil lässt sich entnehmen, dass die vom Kläger erworbene Parzelle Nr. 55 über den bestehenden Flurweg zugänglich ist. Allerdings beschränkt sich dieser Zugang auf landwirtschaftliche Zwecke, d.h. es besteht zugunsten der Parzelle Nr. 55 lediglich ein landwirtschaftliches Fuss- und Fahrwegrecht. Das ist für die gegenwärtige wirtschaftliche Nutzung als Reb- und Wiesland genügend, wie unbestritten ist. Da der Kläger die Parzelle, die gegenwärtig noch in der Bauzone liegt, aber erworben hat, um darauf ein Einfamilienhaus zu errichten, wäre für diesen Zweck ein solches beschränktes Fuss- und Fahrwegrecht offensichtlich ungenügend; denn der Eigentümer einer baureifen Parzelle, welcher diese überbauen will, hat nach heutiger Auffassung - jedenfalls in Wohngebieten - grundsätzlich Anspruch auf eine allgemeine Zufahrt mit einem Motorfahrzeug (
BGE 107 II 327
f.).
Nun befindet sich aber die Parzelle der Eheleute Grisch nach den für das Bundesgericht verbindlichen und auch nicht bestrittenen Feststellungen des Kantonsgerichts in der zweiten Bauetappe der Stadtgemeinde Maienfeld. Diese ist mit einer zeitlich beschränkten Bausperre belegt. Was nach Ablauf der bis zum 20. Juni 1983 verlängerten Frist mit den Grundstücken der zweiten Bauetappe geschieht, ist zurzeit ungewiss. Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil stehen zur Diskussion eine Einteilung von Parzellen der zweiten Bauetappe in eine dritte Bauetappe oder eine
BGE 110 II 125 S. 128
vollständige Auszonung von Teilen der zweiten Bauetappe aus der Bauzone. Aufgrund des Baugesetzes der Stadtgemeinde Maienfeld werden nach Aufhebung der zeitlich befristeten Bausperre Baubewilligungen für Bauvorhaben in der zweiten Etappe nur erteilt, wenn genehmigte Quartierpläne vorliegen und die Erschliessung nach diesen Plänen erfolgt ist. Nach der verbindlichen, auf eine Zeugenaussage gestützten Feststellung der Vorinstanz besteht nicht die Absicht, in absehbarer Zeit für das Gebiet, in welchem sich die Parzelle der Eheleute Grisch befindet, einen Quartierplan zu erlassen.
Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass der Kläger und seine Ehefrau nicht damit rechnen können, ihre Parzelle in absehbarer Zeit zu überbauen. Ihre Parzelle ist im Hinblick auf die von der Gemeinde zu gewährleistende, im öffentlichen Interesse liegende geordnete Besiedelung und Erschliessung nicht baureif. Daran vermöchte angesichts der zahlreichen Hindernisse, die einer solchen Überbauungsabsicht aus öffentlichem Recht entgegenstehen, auch die Einräumung eines Notwegrechtes über den Flurweg nichts zu ändern. Wie die Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, fehlt es unter den gegebenen Umständen an einem aktuellen Interesse an der Ausweitung des bestehenden landwirtschaftlichen Wegrechts zu einem allgemeinen Fuss- und Fahrwegrecht. Es fehlt damit insbesondere auch an einer Notlage, deren Behebung eine rationelle Nutzung und Bewirtschaftung des Grundstücks ermöglichen würde. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Notweganspruch des Klägers verneint hat.


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Urteilskopf
139 III 327
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Commission foncière agricole du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_1208/2012 du 17 juillet 2013

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 84 BGBB
; Feststellung, dass ein Grundstück vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen ist.
Begriff des landwirtschaftlichen Grundstücks (E. 2.1) und rechtliche Auswirkungen; Sachumstände, die zur Klärung der Frage heranzuziehen sind, ob ein Grundstück noch zur landwirtschaftlichen Nutzung geeignet ist (E. 2.2); Sachumstand der tatsächlichen Nutzung (E. 3). Im vorliegenden Fall wird das Grundstück seit rund vierzig Jahren als Parkanlage genutzt; es verfügt über ein Schwimmbad und grenzt an die Parzelle, auf der das Haus steht. Es ist demzufolge zur landwirtschaftlichen Nutzung nicht mehr geeignet und somit vom Anwendungsbereich des BGBB ausgeschlossen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 139 III 327 S. 328
X. est propriétaire, depuis 1968, de la parcelle n° 1 du cadastre de la commune genevoise de Y., d'une surface de 5'447 m
2
, sise en zone agricole.
Cette parcelle est contiguë à la parcelle n° 2 de ce même cadastre, située en zone constructible, dont X. est également propriétaire depuis 1968, et sur laquelle est construit le bâtiment d'habitation. La parcelle n° 1 est de forme rectangulaire et d'orientation nord-ouest/sud-est. Elle est prolongée par la parcelle n° 2, qui a la même largeur, et lui est attenante par son petit côté sud-est. Elle possède un accès direct à la route principale, située au sud-ouest, passant entre les parcelles n
os
3 et 4. Dans son coin nord-est, se trouve une piscine dont la construction a été autorisée par le département compétent en 1979. Elle est clôturée et utilisée comme parc d'agrément. Y sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées ainsi qu'un verger. X. y a aussi installé de nombreux points d'arrosage automatique, ainsi qu'un câble permettant l'utilisation d'une tondeuse à robot.
Sur son long côté nord-est, la parcelle n° 1 en jouxte deux autres, qui, bien qu'en zone agricole, n'étaient pas en 2012 utilisées pour l'agriculture. Sur son long côté sud-ouest, elle est bordée par différentes parcelles, dont les n
os
3 et 4, qui la séparent de la route principale et qui sont toutes en zone agricole. De l'autre côté de cette route, se trouvent de vastes terrains également en zone agricole et voués à l'agriculture.
BGE 139 III 327 S. 329
Les immeubles n° 1 et n° 2 forment un rectangle allant en direction du nord-ouest jusqu'au chemin permettant d'accéder à la parcelle n° 12. Celle-ci, d'une surface de 9'973 m
2
et sur laquelle est construit un bâtiment affecté en partie à du logement en propriété par étage et à l'exploitation d'un manège, n'est plus assujettie à la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), depuis le 11 avril 2002.
Le 24 janvier 2012, la Commission foncière agricole du canton de Genève a rejeté la requête de X. demandant de soustraire la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, au motif que cette parcelle était appropriée à l'agriculture.
Par arrêt du 6 novembre 2012, la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice) a rejeté, pour la même raison, le recours formé par l'intéressé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de X. et a réformé l'arrêt attaqué en ce sens que la requête de X., tendant à faire constater que la parcelle n° 1 du cadastre de la commune de Y. était exclue du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, était admise.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La question litigieuse consiste à déterminer si la parcelle n° 1 est encore appropriée à un usage agricole au sens de l'
art. 6 al. 1 LDFR
; si tel ne devait plus être le cas, elle pourrait être soustraite du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. En effet, lorsqu'un immeuble sis hors d'une zone à bâtir - et donc présumé agricole - n'est pas approprié à un usage agricole ou horticole, l'
art. 84 LDFR
permet au propriétaire de faire constater, par l'autorité compétente, que l'immeuble considéré n'est pas soumis au champ d'application de ladite loi (
ATF 132 III 515
consid. 3.3.2 p. 519;
ATF 129 III 186
consid. 2 p. 189); le cas échéant, une mention sera inscrite au registre foncier (
art. 86 al. 1 let. b LDFR
).
2.1
Est agricole l'immeuble approprié à un usage agricole ou horticole (
art. 6 al. 1 LDFR
), à savoir celui qui, par sa situation et sa composition, peut être exploité sous cette forme. Concrètement, toutes les surfaces qui ne sont pas boisées et qui disposent d'une couche de terre suffisante pour la végétation se prêtent à un usage agricole (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.1 et 2.2.2). La caractéristique de l'aptitude est donc d'abord d'ordre objectif.
BGE 139 III 327 S. 330
2.2
Le fait pour un immeuble d'être soumis au régime de la loi sur le droit foncier rural peut entraîner des conséquences drastiques pour les propriétaires concernés ou pour leurs successeurs. Tel est, par exemple, le cas en matière d'attribution successorale privilégiée d'un immeuble agricole (
art. 21 ss LDFR
), de préemption des parents (
art. 42 al. 2 LDFR
), d'améliorations de limites (
art. 57 LDFR
), d'interdiction de partage matériel (
art. 58 ss LDFR
), d'autorisation d'acquérir (
art. 61 ss LDFR
) ou de limitation de la charge maximale (
art. 73 ss LDFR
). En conséquence, le législateur, désireux de limiter les atteintes à la garantie constitutionnelle du droit à la propriété (
art. 26 Cst.
), a mis en place différents correctifs destinés à contenir ces atteintes dans les limites de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs législatifs énoncés à l'
art. 1 LDFR
. Ainsi en va-t-il de toute une série de situations prévues par les
art. 59 et 60 LDFR
(exception à l'interdiction de partage matériel et de morcellement des entreprises et immeubles agricoles), 64 LDFR (exceptions au principe de l'exploitation à titre personnel) et 65 LDFR (acquisition par les pouvoirs publics) (cf. YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural [ci-après: Commentaire], 1993, n° 26 ad Préambule p. 22). En effet, certains biens-fonds situés hors des zones à bâtir ne sont en réalité d'aucune utilité à l'agriculture: ainsi, par exemple, un restaurant de montagne ou une maison d'habitation sans rapport avec une exploitation agricole ne justifient nullement des mesures particulières en faveur de l'agriculture (
ATF 132 III 515
consid. 3.3.2 p. 519; FRANÇOIS ZÜRCHER, La coordination entre aménagement du territoire et droit foncier rural: quand? pourquoi? comment?, in Territoire & Environnement, 2004, p. 1 ss, p. 2 ch. 1.2).
La volonté de prendre en compte la situation particulière qui se présente en cas d'usage non agricole durable de bien-fonds objectivement susceptibles d'être affectés à l'agriculture et situés en zone agricole ressort déjà du Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de la loi fédérale sur le droit foncier rural (LDFR) et de la loi fédérale sur la révision partielle du CC et du CO (ci-après: le Message). Ainsi, ce message relève que "la caractéristique de l'aptitude est d'abord d'ordre objectif, mais l'on doit cependant aussi tenir compte de l'utilisation effective durant de longues années" (FF 1988 III 917 ch. 221.3 ad art. 6; arrêt 5A.4/2000 du 1
er
septembre 2000 consid. 2b). Ce tempérament de la règle de l'appréciation objective, qui était déjà largement admis sous le régime de l'ancien
BGE 139 III 327 S. 331
droit successoral paysan (voir les références chez DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., p. 44 n.b.p. 126), semble, pour la loi sur le droit foncier rural, unanimement admis par la doctrine (parmi d'autres, cf. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht [BGBB] vom 4. Oktober 1991,1998, p. 66; SANDRA DOSIOS PROBST, La loi sur le droit foncier rural: objet et conditions du droit à l'attribution dans une succession ab intestat, 2002, p. 76; CAROLINE EMERY, Le droit de préemption en droit foncier rural, 2005, p. 47; EDUARD HOFER, in Das bäuerliche Bodenrecht, 2
e
éd. 2011, n° 16 ad
art. 6 LDFR
; THOMAS MEYER, Erbteilung im bäuerlichen Erbrecht, in Ausgewählte Aspekte der Erbteilung, 2005, p. 85 ss, spéc. p. 96;
le même
, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht [Art. 28 ff. BGBB], 2004,p. 105; DONZALLAZ, Commentaire, op. cit., n° 81 ad
art. 6 LDFR
p. 44;
le même
, Pratique et jurisprudence de droit foncier rural [1994/1998][ci-après: Pratique], 1999, p. 51 ch. 62;
le même
, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé [ci-après: Traité], vol. II, 2006, p. 177 ch. 2035).
La jurisprudence du Tribunal fédéral et des autorités cantonales a également mis en oeuvre cette règle (cf. RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006; arrêt 5A.4/2000 précité, cf. aussi les références aux arrêts cantonaux chez DONZALLAZ, Pratique, op. cit., p. 51 ch. 62 ss). L'arrêt entrepris cite aussi la jurisprudence genevoise "constante" (ATA/189/2012 du 3 avril 2012; ATA/564/2003 du 23 juillet 2003) qui va dans le même sens.
Destinée à éviter des conséquences choquantes (HOFER, op. cit., n° 16 ad
art. 6 LDFR
), cette prise en compte de l'affectation subjective d'un immeuble peut ainsi aboutir à soustraire au régime de la loi sur le droit foncier rural, entre autres éléments, un parc attenant à une villa et qui, situé en zone agricole, se prêterait aussi, sur la base de critères purement objectifs, à un usage agricole ou horticole (cf. DONZALLAZ, Traité, op. cit., p. 177 ch. 2035, avec les références à la jurisprudence cantonale). Dans la mesure où le but de la loi n'est nullement de faire de tels bien-fonds des immeubles agricoles, il est jugé raisonnable de les soustraire à ce régime (cf. la doctrine mentionnée ci-dessus).
3.
Une telle exception à l'application de la loi sur le droit foncier rural doit, par principe, être limitée à des situations singulières; elle ne saurait conduire à vider de sens la règle en la contournant (cf.
BGE 139 III 327 S. 332
HOFER, op. cit., n° 16 ad
art. 6 LDFR
). La composante subjective, qui doit dès lors être prise en compte, ne peut ainsi revêtir qu'une portée subsidiaire (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.2.3, avec référence à la doctrine). Dès lors qu'elle est de nature à faire perdre au terrain sa nature agricole, elle ne peut être déterminante qu'à des conditions strictes. On en retiendra trois:
3.1
Le Message précise tout d'abord que l'usage non agricole doit durer depuis de longues années (FF 1988 III 917 ch. 221.3), sans pour autant en préciser la durée. La jurisprudence du Tribunal fédéral a confirmé ce principe (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b), qui doit être appliqué de façon stricte afin d'éviter tout comportement abusif. En effet, un usage non agricole ayant persisté suffisamment longtemps permet d'éviter toute tentative de contournement de la loi par une politique du fait accompli. Il n'y a, toutefois, pas lieu de fixer cette durée de manière abstraite, dans la mesure où les circonstances nécessitent de laisser une certaine marge d'appréciation aux autorités; elle ne saurait toutefois être inférieure à quelques dizaines d'années. Le Tribunal fédéral a ainsi jugé insuffisant un usage non agricole d'une dizaine d'années (arrêt 5A.4/2000 précité).
3.2
Il faut, ensuite, que l'usage agricole ne soit pas non plus envisageable pour l'avenir. L'approche doit, cependant, être concrète et une telle possibilité doit reposer sur des éléments objectifs autres que la seule nature agricole du sol. A défaut, les parcs en question relèveraient toujours du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural. Le long usage non agricole passé permet d'ailleurs souvent de présumer, à défaut d'éléments nouveaux, qu'il en sera de même pour l'avenir. Ainsi suffit-il qu'un tel usage non agricole futur soit seulement vraisemblable (arrêt 5A.4/2000 précité consid. 2b).
3.3
A cela s'ajoute encore que les installations qui ont été érigées sur le terrain doivent l'avoir été de manière légale, que ce soit par le biais d'une autorisation au sens des art. 22 et 24 ss de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700), ou encore qu'elles aient été implantées avant l'entrée en force de cette loi, respectivement lorsque l'immeuble se trouvait dans une zone alors constructible (
art. 24c LAT
). Le Tribunal fédéral a, ainsi, refusé de soustraire du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural un immeuble situé en zone agricole et partiellement goudronné, affecté à des fins d'entreposage par une société de travaux
BGE 139 III 327 S. 333
publics, au motif que "le propriétaire a lui-même créé ou, comme en l'espèce, a laissé s'établir une situation de fait qui ne correspond pas à la destination de son terrain et qui est incompatible avec la législation applicable en matière d'aménagement du territoire" (RNRF 89/2008 p. 224, 5A.14/2006 consid. 2.3.2).
4.
En l'espèce, la situation décrite par l'arrêt entrepris correspond en tous points aux exigences de la jurisprudence. En effet, la parcelle n° 1, sur laquelle sont plantés de nombreux arbres d'ornement, une haie d'essences variées, ainsi qu'un verger, est clôturée et utilisée comme parc d'agrément depuis une quarantaine d'années. La piscine qui y est aménagée a été autorisée par le département compétent, le 18 octobre 1979. Bien que ce fait ne soit pas déterminant, une très grande partie des parcelles limitrophes sont également des parcelles d'agrément soustraites au régime de la loi sur le droit foncier rural pour des motifs divers. Contrairement à ce que pense la Cour de justice, le fait que l'environnement général soit agricole n'est pas propre, à lui seul, à empêcher la soustraction de l'immeuble du champ d'application de la loi. En effet, à l'exception de cas où seule la parcelle concernée est constitutive de la zone agricole (p. ex. dans l'arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève du 7 décembre 2010 ATA/861/2010 où le seul autre immeuble originairement agricole était un golf), les cas de figure prévus par le Message, la jurisprudence et la doctrine prennent toujours en compte un immeuble incorporé à une zone agricole plus vaste. Il est ainsi insuffisant de retenir l'existence d'autres immeubles agricoles, plus ou moins proches, pour faire obstacle à la soustraction du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural, en partant de la présomption qu'un usage agricole futur demeure possible. L'expérience démontre au contraire qu'une propriété de maître avec jardin et piscine conserve cet usage, pour des motifs économiques évidents.
Les conditions fixées pour la soustraction de la parcelle n° 1 du champ d'application de la loi sur le droit foncier rural sont donc réalisées.


header:
Urteilskopf
120 IV 323
54. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 septembre 1994 dans la cause Procureur général du canton de Genève c. J. et M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 21 und 305bis StGB
; Geldwäscherei; Versuch.
Den Tatbestand von
Art. 305bis StGB
kann auch erfüllen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat. Fall eines Täters, dessen Vortat aus prozessualen Gründen nicht verfolgt werden konnte (E. 3).
Versuch der Geldwäscherei kann auch vorliegen, wenn die Vortat noch nicht begangen worden ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 120 IV 323 S. 324
A.-
Le 11 juin 1992, l'Union de Banques Suisses (ci-après: UBS) a reçu à Genève un télex, émanant prétendument de la Banque Nationale de Paris (ci-après: BNP), lui donnant l'ordre de verser un montant de 10'000'000 US$ sur le compte de W. INC, somme qui devait ensuite être répartie sur plusieurs comptes. La clé d'identification du télex étant incorrecte, l'UBS a contacté directement la BNP, qui l'a informée qu'elle n'avait pas donné d'ordre de paiement. Sachant ainsi que le télex était faux en ce sens qu'il n'émanait pas de la BNP, l'UBS n'a effectué aucun transfert et une enquête a été ouverte, qui a conduit à l'arrestation de sept personnes, parmi lesquelles J. et M. tous furent inculpés de délit manqué d'escroquerie pour avoir monté l'opération.
B.-
Les ordonnances de condamnation rendues par le Procureur général ayant été frappées d'opposition, le Tribunal de police de Genève, par jugement du 30 avril 1993, a condamné notamment J. et M. pour faux dans les titres et délit manqué de blanchissage d'argent, chacun à la peine de 30 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans et à 3 ans d'expulsion.
C.-
Statuant sur appel le 14 mars 1994, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a notamment acquitté J. et M. Elle a considéré, en ce qui concerne le faux dans les titres, que ces accusés ne pouvaient pas être condamnés en raison de motifs de procédure cantonale, n'ayant pas été valablement inculpés de ce chef. En ce qui concerne le délit manqué de blanchissage d'argent, l'autorité cantonale a exclu cette infraction en estimant, d'une part, qu'elle ne peut pas être retenue à l'encontre des auteurs de l'infraction dont proviennent les fonds et, d'autre part, qu'il n'y avait rien à blanchir dès lors que l'infraction antérieure (tentative d'escroquerie) n'a pas été réalisée.
D.-
En temps utile, le Procureur général du canton de Genève s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'autorité cantonale, l'
art. 305bis CP
serait inapplicable à celui qui recycle le produit d'un crime qu'il a lui-même commis; de plus, il ne saurait y avoir une infraction à l'
art. 305bis CP
, même sous la forme d'une tentative, en l'absence de crime préalablement réalisé.
Pour le recourant, au contraire, les démarches entreprises par les intimés aux fins de se faire créditer une somme, que rien ne justifiait
BGE 120 IV 323 S. 325
économiquement, représentent des actes propres à entraver l'identification de l'origine des fonds qu'ils savaient ou devaient présumer provenir d'un crime; cela serait suffisant pour appliquer l'
art. 305bis CP
, même si ces auteurs apparaissent comme "leurs propres blanchisseurs". Quant au crime à l'origine des fonds, sa réalisation ne serait pas nécessaire; il suffirait que l'auteur du blanchissage tenté ait été conscient que ces valeurs patrimoniales annoncées devaient provenir d'un crime.
3.
a) La première question à résoudre est celle de savoir si celui qui commet lui-même le crime à l'origine des fonds qu'il blanchit doit être poursuivi à la fois pour le crime générateur des fonds et pour blanchissage d'argent (au sens de l'
art. 305bis CP
). En d'autres termes, l'acte d'autofavorisation accompli par le criminel qui recycle lui-même l'argent provenant de son crime doit-il lui être imputé en plus dudit crime.
b) L'autorité cantonale se réfère au rapport de Paolo Bernasconi dont le projet est à l'origine de l'
art. 305bis CP
(Rapport explicatif du 15 septembre 1986 avec proposition de revision législative, Lugano 1986 p. 43; texte en allemand p. 56). Sous le titre "Concours", cet expert se réfère au recel et se limite à rappeler que l'auteur de l'infraction principale ne peut pas être condamné pour le blanchissage de l'objet de cette même infraction. Cela signifie qu'il se place dans l'hypothèse où l'auteur du crime à l'origine des fonds est puni - ou au moins poursuivi - pour ce crime; en effet, dans ce cas seulement il peut y avoir concours entre le crime et le blanchissage. Bernasconi ne dit pas expressément que l'auteur du crime et celui du recyclage ne peuvent jamais être une seule et même personne.
Pour CHRISTOPH GRABER (Geldwäscherei, thèse Berne 1990 p. 110/111), selon l'opinion dominante, l'auteur à la fois du crime à l'origine des fonds et du blanchissage ne peut pas être puni pour ces deux infractions, par analogie avec les infractions voisines que constituent le recel et l'entrave à l'action pénale. Il ajoute que le texte légal de l'
art. 305 CP
(Celui qui soustrait une personne ...) exclut clairement cette double sanction et que demander à un délinquant de se livrer lui-même aux autorités pénales relève d'une exigence déraisonnable. La suite de son analyse est moins claire. D'une part il croit pouvoir en conclure qu'il serait aussi déraisonnable d'exiger de l'auteur du crime à l'origine des fonds et du blanchissage qu'il ne soustraie pas l'argent du butin à la justice (Unzumutbarkeit); d'autre part, il considère que la répression du comportement délictueux de l'auteur du blanchissage est déjà englobée dans
BGE 120 IV 323 S. 326
celle du crime à l'origine des fonds qu'il commet (argument tiré de la théorie du concours).
URSULA CASSANI estime que celui qui répond de l'infraction préalable ne saurait répondre de blanchissage car il s'agirait d'autofavorisation impunissable (FJS 135 p. 24, V a).
NIKLAUS SCHMID n'exclut pas expressément que l'auteur du crime à l'origine des fonds ne puisse pas être aussi celui du blanchissage de ceux-ci (Anwendungsfragen des Straftatbestände gegen Geldwäscherei vor allem StGB Art. 305bis, in: Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Publication de la Fédération suisse des avocats, Zurich 1991 p. 123). Il se limite à indiquer qu'en principe une condamnation du chef du crime à l'origine des fonds exclut une sanction supplémentaire du chef de blanchissage d'argent. De plus, d'après lui, aussi longtemps que l'auteur du crime à l'origine des fonds commis à l'étranger n'est pas condamné ou libéré par les autorités étrangères, il est possible de le juger en Suisse pour blanchissage d'argent.
En résumé, la doctrine a examiné la question posée ici de façon brève et parfois obscure. Dans la mesure où les arguments sont fondés sur les règles du concours, ils sont inutilisables en l'espèce, car les intimés - pour des motifs de procédure cantonale - ne sont pas inculpés du chef de faux dans les titres à l'origine des fonds à blanchir. Il n'y a donc pas lieu de se prononcer dans le présent cas sur les problèmes résultant d'un éventuel concours entre l'infraction prévue - par exemple - à l'
art. 148 CP
et celle du blanchissage d'argent. Pour cette raison également, la jurisprudence d'après laquelle celui qui est condamné pour escroquerie ne peut pas être l'objet d'une condamnation distincte pour blanchissage de l'argent escroqué, ne résout pas la question qui se pose ici (arrêt non publié du 28 octobre 1993 M. c. Office fédéral de la police, rendu par la Ie Cour de droit public dans une affaire d'extension d'extradition vers le Canada); en effet, les intimés ne sont pas condamnés pour le crime à l'origine des fonds, infraction dont ils ne sont même pas inculpés.
c) Pour un courant de doctrine, on l'a vu, une analogie parfaite existerait entre l'infraction prévue à l'
art. 305 CP
et celle visée à l'
art. 305bis CP
; de même que l'on ne peut exiger raisonnablement d'un fugitif qu'il se livre spontanément aux autorités, de même ne pourrait-on pas exiger de celui qui obtient des fonds, en commettant un crime, qu'il ne cherche pas à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de ces valeurs patrimoniales.
Sur le plan de la systématique du Code pénal suisse, il faut admettre que
BGE 120 IV 323 S. 327
l'art. 305bis a été placé délibérément sous le titre relatif aux crimes ou délits contre l'administration de la justice, ce qui vient à l'appui de l'opinion précitée. Cependant, il s'agit d'une infraction inspirée du droit des Etats-Unis d'Amérique, qu'il a fallu insérer dans notre droit pénal. D'autres pays européens, confrontés au même problème de technique juridique, ont introduit le blanchiment de capitaux par exemple à la suite du recel ou dans leur législation relative aux stupéfiants (voir KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, thèse Lausanne 1994, qui donne un aperçu du droit allemand, français, belge et luxembourgeois en la matière; p. 34, 40, 53 et 59). L'opinion d'après laquelle le seul bien pénalement protégé serait celui de l'administration de la justice est donc loin d'être partagée partout. L'argument tiré de la systématique de notre code ne paraît en conséquence nullement décisif.
Une analyse grammaticale comparée des
art. 305 et 305bis CP
montre que le premier réprime le fait que quelqu'un soustrait une personne à l'action de la justice; cela signifie que l'auteur ne peut pas être également la personne soustraite (Celui qui aura soustrait une personne ...; Wer jemanden ... entzieht, ...; Chiunque sottrae una persona ...). Au contraire, l'
art. 305bis CP
vise celui qui aura commis un acte propre à entraver les recherches des autorités pénales; cela n'exclut aucunement que cette personne soit aussi l'auteur du crime à l'origine des valeurs patrimoniales en cause (Wer eine Handlung vornimmt ...; Chiunque compie un atto ...). A cet égard, l'analogie entre ces deux dispositions n'est pas convaincante.
On peut ajouter que, dans le langage commun, les termes de recyclage, blanchiment ou blanchissage d'argent n'éveillent pas l'idée que l'on ne saurait en aucun cas être "son propre blanchisseur" (voir la définition du terme allemand "Geldwäscherei" citée dans l'
ATF 119 IV 59
consid. 2b) aa) p. 62).
Une autre différence entre les comportements visés aux
art. 305 et 305bis CP
doit être relevée. Dans le premier cas, l'auteur soustrait une personne à l'action de la justice. Par définition, cette personne est poursuivie pour une infraction, élément qui correspond à celui appelé "crime" ou "infraction principale" à l'
art. 305bis ch. 1 ou 3 CP
. Si la justice l'arrête, elle met du même coup la main sur l'auteur de l'infraction principale. Il en va différemment de l'acte réprimé à l'art. 305bis. La justice recherche de l'argent. Si elle le trouve, elle ne met pas pour autant la main sur l'auteur du crime dont il provient. Le rapport entre le bien soustrait (d'une part une personne, d'autre part de l'argent) et
BGE 120 IV 323 S. 328
l'auteur de l'infraction est direct dans le premier cas, puisqu'il y a identité; dans le cas du blanchissage, en revanche, il est indirect. On en déduit que, sous l'angle de ce qui peut être raisonnablement exigé d'un délinquant (Zumutbarkeit), s'il est déraisonnable de lui demander de ne pas soustraire sa personne à la justice, il est moins déraisonnable d'exiger qu'il s'abstienne de prendre des mesures particulières pour cacher son butin.
d) L'analyse de l'
art. 305bis CP
, pris pour lui-même, montre d'autres spécificités. Le texte de cette disposition ne donne pas de précisions sur le crime à l'origine des fonds. Selon le ch. 1, les valeurs patrimoniales doivent provenir "d'un crime" (aus einem Verbrechen; da un crimine). De cette formulation, il n'est pas possible de déduire que l'auteur dudit crime et celui du blanchissage sont nécessairement des personnes différentes. Or, l'un des buts de cette disposition est la lutte contre les organisations criminelles et contre les bandes formées pour se livrer de manière systématique au blanchissage d'argent (ch. 2). Ces réseaux de délinquants agissent souvent dans plusieurs pays, si bien que le législateur a dû prévoir que le blanchissage d'argent effectué en Suisse est punissable même si le crime à l'origine des fonds a été commis à l'étranger. Il suffit que ce crime soit punissable aussi dans l'Etat où il a été commis (ch. 3). On en déduit que le législateur n'a pas voulu faire dépendre l'application de l'
art. 305bis CP
des poursuites et du jugement du crime perpétré à l'étranger. Exiger que l'on connaisse en détail les circonstances du crime, avant de pouvoir réprimer le blanchissage de l'argent ainsi obtenu, aurait considérablement compliqué et ralenti l'action de la justice suisse. C'eût été contraire au but recherché. Le lien exigé entre le crime à l'origine des fonds et le blanchissage d'argent est donc volontairement ténu. Il n'est pas nécessaire de savoir qui a commis le crime. Cela peut être un membre de la bande dont le blanchisseur fait partie (il pourrait aussi avoir participé au crime, comme coauteur, instigateur ou complice) ou le blanchisseur lui-même. En pareille hypothèse, on ne saurait admettre que, par principe, il ne soit pas possible de réprimer le blanchissage sous prétexte que son auteur est peut-être aussi celui du crime à l'origine des fonds. Le lien entre cette infraction et le blanchissage d'argent n'est pas si étroit qu'il impose, comme le croit la cour cantonale, l'acquittement du chef d'accusation de blanchissage lorsqu'il apparaît que l'auteur de l'infraction principale (non poursuivi pour des raisons de procédure cantonale) est le même que celui des actes de blanchissage.
BGE 120 IV 323 S. 329
Une autre marque de cette indépendance (relative) du blanchissage d'argent par rapport au crime dont proviennent les fonds, réside dans le montant de l'amende prévue pour les cas graves (ch. 2). Celle-ci peut atteindre un maximum d'un million de francs qui s'ajoute à la peine privative de liberté. Or, celui qui fait métier d'escroquerie, par exemple, encourt une amende maximale de 40'000 fr. (art. 148 al. 2 en liaison avec l'
art. 48 al. 1 CP
).
e) Ainsi, l'autorité cantonale s'est fondée sur une interprétation erronée de l'
art. 305bis CP
en admettant que l'infraction de blanchissage d'argent est toujours exclue lorsque l'infraction principale est imputable à l'auteur des actes de blanchissage lui-même.
La question de savoir s'il y a concours entre l'infraction principale et celle de blanchissage d'argent ne se pose pas ici (voir consid. 2b, dernier alinéa). Elle peut en conséquence demeurer indécise.
4.
Selon l'autorité cantonale, il n'y aurait pas d'infraction à l'art. 305bis, même sous forme de tentative, en l'absence de crime préalablement réalisé. Cette seconde motivation est également contraire au droit fédéral.
En effet, rien dans le texte de l'
art. 305bis CP
ne permet de conclure qu'une tentative de blanchissage soit inconcevable. Il n'est pas rare qu'un groupe de délinquants prenne toutes les mesures nécessaires au blanchissage d'argent avant de commettre le crime dont cet argent doit provenir. Cela semble bien être le cas ici, où un dispositif consistant à ouvrir de nombreux comptes en vue de répartir le butin a été mis en place avant l'envoi du faux télex. Peut-être même que, face à certaines filières très organisées, il serait concevable d'admettre que les actes préparatoires du crime incluent un début d'exécution du blanchissage de l'argent attendu.
En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas examiné la cause sous cet angle. Dès lors, l'état de fait ne permet pas de contrôler l'application du droit fédéral (
art. 277 PPF
).


header:
Urteilskopf
123 IV 218
34. Urteil des Kassationshofes vom 5. November 1997 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 4 SVG
;
Art. 1 Abs. 8 VRV
und
Art. 15 Abs. 3 VRV
; Vortrittsrecht, Trottoirüberfahrt, örtliche Situation.
Wer über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, hat keinen Vortritt (E. 3a).
Die Trottoireigenschaft einer Aufpflästerung muss optisch unmittelbar erkennbar sein (E. 3b).
Beurteilung des Vortritts aufgrund der örtlichen Situation (Durchgangsstrasse, Aufpflästerung, Trottoir, Wohnstrasse, Sackgasse, verkehrsberuhigte Zone) (E. 3a und 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 123 IV 218 S. 219
M. wird vorgeworfen, sie sei am 12. August 1995 um 10 Uhr 50 in Zürich 9 aus der Grundstrasse über ein Trottoir in die Freihofstrasse hinausgefahren und habe dabei einem (von ihr aus gesehen von links kommenden) auf der Freihofstrasse in Richtung Badenerstrasse verkehrenden Fahrzeug den Vortritt nicht gewährt, so dass es zu einer Kollision gekommen sei.
Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste sie deswegen sowie wegen Nichtmitführens des Fahrzeugausweises am 29. August 1995 mit Fr. 100.--. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte die Einsprecherin am 6. November 1996 gleichfalls wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) i.V.m.
Art. 36 Abs. 4 SVG
und Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) (sowie wegen Nichtmitführens des Fahrzeugausweises) zu Fr. 100.-- Busse. Das Obergericht des Kantons Zürich wies ihre Nichtigkeitsbeschwerde am 16. Juni 1997 ab, und zwar in Anwendung von
Art. 36 Abs. 2 und
Art. 43 Abs. 2 SVG
sowie
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
und insbesondere gestützt auf
Art. 15 Abs. 3 VRV
.
M. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sie (von der Widerhandlung gegen
Art. 90 Ziff. 1 SVG
i.V.m.
Art. 36 Abs. 4 SVG
sowie
Art. 15 Abs. 3 VRV
) freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Eintretensfrage)
2.
Die Grundstrasse mündet im rechten Winkel in die Freihofstrasse ein und ist als Sackgasse und Wohnstrasse signalisiert. Sie ist in den Jahren 1990/91 zur Wohnstrasse umgebaut worden, wobei die Einmündung in die Freihofstrasse baulich verengt und die Fahrbahn (von der damaligen Trottoirkante der Freihofstrasse an gemessen) auf einer Länge von rund 8 m auf die Höhe des längs der Freihofstrasse laufenden 2,5 m breiten Trottoirs angehoben ("aufgepflästert") wurde. Der damaligen Trottoirkante wurde eine 2 m breite Trottoirnase in die Freihofstrasse angebaut. Wer aus der Grundstrasse in die Freihofstrasse hineinfahren will, muss nun über eine 60 cm lange und 8 cm hohe Rampe hinauf über die 10 m lange Aufpflästerung fahren und anschliessend über eine durch schräggestellte Randsteine gebildete 5 cm tiefe Rampe direkt in die Freihofstrasse einbiegen. Beide Rampen sind weiss markiert.
BGE 123 IV 218 S. 220
Die Vorinstanz führt aus, das Strassenverkehrsrecht definiere den Begriff des Trottoirs im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VRV
nicht. Immerhin ergebe sich aus
Art. 43 Abs. 2 SVG
, dass es grundsätzlich den Fussgängern vorbehalten sei und diese dort gegenüber den übrigen Verkehrsteilnehmern den Vortritt hätten. Baulich handle es sich erfahrungsgemäss um einen von der Fahrbahn abgetrennten und erhöhten Weg. Aufpflästerungen dienten in der Regel nicht den Fussgängern, sondern der Verkehrsberuhigung. Den Verkehrsteilnehmern sei die Zwecksetzung nicht immer leicht erkennbar. Sie orientierten sich an der äusseren Erscheinung einer derartigen Aufpflästerung. Das müsse das entscheidende Kriterium sein, um zu beurteilen, ob eine Aufpflästerung einem Trottoir gleichzusetzen sei. Ausgehend davon erscheine es richtig, eine Aufpflästerung immer dann als Trottoir im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VRV
zu behandeln, wenn sie von ihrer äusseren Erscheinung her von einem Trottoir nicht zu unterscheiden sei. Erforderlich sei jedenfalls, dass die Aufpflästerung gegenüber der Fahrbahn erhöht sei. Für die von der Grundstrasse herkommende Fahrerin sei klar ersichtlich gewesen, dass sie sich nach der Rampenüberfahrt auf Trottoirniveau befunden habe, und sie habe auch den Trottoirverlauf bei der Freihofstrasse erkennen können. Es sei nicht von Bedeutung, dass die Aufpflästerung bei der unmittelbaren Einfahrt in die Grundstrasse leicht abgesenkt sei; dies sei zuweilen auch bei Trottoirs der Fall, wie beispielsweise bei der Zufahrt zu Parkplätzen oder Garagen. Die Aufpflästerung in der Grundstrasse sei daher einem Trottoir gleichzusetzen. Die Beschwerdeführerin sei somit vortrittsbelastet gewesen.
3.
Auf Strassenverzweigungen hat das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt (
Art. 36 Abs. 2 SVG
). Nicht als Verzweigung gilt das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garagen-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn
(
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
). Wer daher aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen oder über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, muss den Benützern dieser Strassen den Vortritt gewähren (
Art. 15 Abs. 3 VRV
in der Fassung gemäss Ziff. I der Änderung vom 25. Januar 1989, in Kraft seit dem 1. Mai 1989 [AS 1989 410, 413]). Das Gesetz enthält demnach Ausnahmen von der Regel des Rechtsvortritts.
a) Die Rechtsprechung stellt für die Beurteilung der tatsächlichen Situationen im Sinne von
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
zusätzlich auf die Bedeutung des Verkehrswegs ab, die dieser für den allgemeinen
BGE 123 IV 218 S. 221
Verkehr hat, insbesondere im Vergleich mit der Strasse, mit der er zusammentrifft. Entsprechend sind Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Stichstrassen bzw. Sackgassen wenige Häuser bedienen, nicht vortrittsberechtigt (
BGE 117 IV 498
E. 4a;
BGE 112 IV 88
).
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verkehr auf Durchgangsstrassen weder innerorts noch ausserorts durch Abzweigungen behindert werden soll, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder bloss geringfügige Bedeutung haben. Doch greifen Ausnahmen von der Vortrittsregel nur Platz bei Verzweigungen von Fahrbahnen, bei denen der einen Fahrbahn gegenüber der andern im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkehrsmässig eine eindeutig untergeordnete Bedeutung zukommt. Dem entspricht, dass die Ausnahmebestimmung von
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
im Interesse möglichst klarer Verkehrs- und Vortrittsrechtsverhältnisse einschränkend auszulegen ist und im Zweifel stets die normale Ordnung gilt (
BGE 117 IV 498
E. 5b). Diese Praxis gilt ebenfalls für die in Übereinstimmung mit
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
erlassene Ausnahmeregelung von
Art. 15 Abs. 3 VRV
.
Der neue Wortlaut von
Art. 15 Abs. 3 VRV
stellt jetzt klar, dass derjenige, der über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse hinausfährt, den Benützern dieser Strassen den Vortritt gewähren muss. Demnach ist die frühere Rechtsprechung überholt, wonach das Vortrittsrecht "durch besondere bauliche Anordnung der Strasse (hier durchgehendes Trottoir bei einer Kreuzung) nicht aufgehoben oder beschränkt" werde (
BGE 81 IV 293
zu Art. 27 Abs. 1 MFG; BS 7, 535) bzw. dass für sich allein die Tatsache eines niveaugleichen Trottoirs in der Einmündungszone die Vortrittsordnung nicht zu beeinflussen vermöge (
BGE 101 IV 414
E. 2c).
b) Die Vorinstanz entscheidet die Sache gestützt auf
Art. 15 Abs. 3 VRV
. Die fragliche Verkehrsfläche, eine sogenannte Aufpflästerung, wird durch ein 2,5 m breites Trottoir der Freihofstrasse natürlicherweise durchquert. Die Aufpflästerung erscheint annähernd niveaugleich mit dem über sie hinwegführenden Trottoir der Freihofstrasse, während sie gegenüber den Fahrbahnen der Grund- und Freihofstrasse erhöht und durch weiss markierte Auframpungen in der Längsrichtung abgegrenzt wird. Das ist ohne weiteres erkennbar. Die Aufpflästerung besitzt daher eine Trottoirfunktion und entspricht aufgrund ihrer äusseren Erscheinungsform einem Trottoir (Bürgersteig, Gehsteig, Fussweg). Diese Einschätzung lässt sich durch das Ausmass der Aufpflästerung nicht in Frage stellen, weil
BGE 123 IV 218 S. 222
der örtlichen Situation folgend Aufpflästerungen aus strassenbaulichen Gründen im Verhältnis zur Trottoirbreite weiter und nicht dekkungsgleich gebaut sein müssen. Die Trottoireigenschaft nichtsignalisierter Aufpflästerungen muss allerdings den Verkehrsteilnehmern vom äusseren Eindruck her (optisch) unmittelbar erkennbar sein. Das ist hier der Fall. Der Entscheid der Vorinstanz, diese Aufpflästerung einem Trottoir im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VRV
gleichzusetzen, überzeugt daher.
c) Die Beschwerdeführerin macht nun in einer geänderten Betrachtungsweise geltend, dem sich nähernden Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse sei aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes klar, dass von rechts eine Strasse einmünde, und zwar aufgrund des Signals "Wohnstrasse", der trichterförmigen Gestaltung der Einmündung und der beiden daran beidseits gepflanzten Bäume, der fehlenden Wartelinie (Markierung 6.13) und der hier um 2 m verengten Freihofstrasse. Das spreche keinesfalls eindeutig für ein Vortrittsrecht der Freihofstrasse. Deshalb verneine die Vorinstanz den Rechtsvortritt der Grundstrasse zu Unrecht. Die letzten 2 m der Aufpflästerung seien nämlich nicht mehr als Trottoir, sondern als trichterförmige Einmündung erkennbar. Zumindest liege ein Zweifelsfall vor, so dass die Rechtsvortrittsregel anzuwenden sei. Eine Ausnahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Örtlichkeit eindeutig gegen die Vortrittsregel spreche.
Die Einwendungen überzeugen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verengung der Freihofstrasse geltend macht, bezieht sie sich auf die an die damalige Trottoirkante der Freihofstrasse angebaute 2 m breite Trottoirnase. Auf diesem gewonnenen Raum finden sich jetzt Parkplätze. Es lässt sich aber aufgrund der Akten und der Situationsfotos keine Einschränkung des Verkehrsflusses der Freihofstrasse durch bauliche Massnahmen feststellen; das macht die Beschwerdeführerin im übrigen auch nicht geltend. Vielmehr wird die Richtigkeit der vorinstanzlichen Argumentation zusätzlich dadurch gestützt, dass die Ausfahrt aus einer Sackgasse (Signal 4.09), somit aus einer nicht durchgehend befahrbaren Strasse (
Art. 46 Abs. 3 SSV
[SR 741.21]), und insbesondere aus einer Wohnstrasse erfolgt. Die Einfahrt in die Grundstrasse ist beidseitig mit dem Signal "Wohnstrasse" (Signal 3.11) signalisiert. Gemäss
Art. 43 SSV
kennzeichnet dieses Signal besonders hergerichtete Verkehrsflächen, die in erster Linie für Fussgänger bestimmt sind und in denen besondere Verkehrsregeln gelten; so beträgt die Höchstgeschwindigkeit 20 km/h, Fussgänger haben Vortritt und dürfen die ganze Verkehrsfläche
BGE 123 IV 218 S. 223
benützen, wobei Spiel und Sport gestattet sind. Eine Wohnstrasse lässt sich daher nicht einer üblichen Nebenstrasse gleichsetzen, in der Fahrzeuge im Prinzip vortrittsberechtigt sind und höhere Geschwindigkeiten gefahren werden dürfen.
Die Beschwerdeführerin durfte somit die Grundstrasse lediglich mit einer Höchstgeschwindigkeit von 20 km/h, gegebenenfalls nur im Schrittempo, ohne Vortrittsrecht sowie nur "besonders vorsichtig" befahren (
Art. 43 SSV
;
Art. 41a VRV
). Sie war, sobald sie das Trottoir benützte, gegenüber den Fussgängern weiterhin "zu besonderer Vorsicht verpflichtet" und musste ihnen den Vortritt lassen (
Art. 41 Abs. 2 VRV
). Demgegenüber galt in der vergleichsweise als (Quartier-) Durchgangsstrasse (
BGE 112 IV 88
E. 2c; oben E. 2a) zu betrachtenden Freihofstrasse die generelle Höchstgeschwindigkeit innerorts mit grundsätzlichem Vortrittsrecht der Fahrzeugführer. Der ortsfremde Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse konnte feststellen, dass wohl eine Strasse von rechts einmündet, dass diese aber durch ein durchgehendes Trottoir überquert wird und dass es sich um eine Sackgasse und zudem um eine Wohnstrasse handelt. Weiter konnte er aufgrund der weiss markierten Auframpung auf eine verkehrsberuhigte Zone schliessen. Für ihn war damit erkennbar, dass es sich bei der Grundstrasse nur um eine der Anschliessung an den Verkehr dienende gemeinsame Zufahrt zu einer Häusergruppe handelte, und er durfte darauf vertrauen, dass er auf der durchgehenden Freihofstrasse gegenüber der über eine Bordsteineinmündung geführten Grundstrasse vortrittsberechtigt war.
Aus dem im zu beurteilenden Fall massgeblichen Gesichtswinkel der Fahrzeugführerin in der Grundstrasse war dieser Sachverhalt augenscheinlich und damit objektiv, klar und eindeutig erkennbar. Dies würde auch für ortsfremde Fahrzeugführer der Fall sein. Entgegen der Beschwerdeführerin gab somit das äussere Erscheinungsbild einem Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse Anlass, sich als vortrittsberechtigt einzuschätzen, während sich für die Fahrzeugführerin auf der Grundstrasse klar das Gegenteil zeigte. Die Aufpflästerung schliesst nämlich 5 cm überhöht über einen schräggestellten Randstein an die Freihofstrasse an. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die letzten 2 m der Aufpflästerung seien nicht mehr als Trottoir, sondern als trichterförmige Einmündung erkennbar, bietet klarerweise keine Handhabe zu einer andern Beurteilung der Vortrittsfrage. Die erwähnten Kriterien wie durchgehendes Trottoir, Sackgasse, Wohnstrasse, markierte Auframpung, verkehrsberuhigte Zone und Durchgangsstrasse gelten bis an die Schnittlinie der
BGE 123 IV 218 S. 224
beiden Strassen. Allerdings ist die Einmündung der Grundstrasse weder durch eine Wartelinie noch durch ein Stopsignal markiert; deren Funktion übernehmen jedoch die baulichen Massnahmen. Dass schliesslich die beiden an der Einmündung der Grundstrasse gepflanzten Bäume, die neben den parkierten Fahrzeugen die Sicht zusätzlich einschränken, für einen Vortritt der Beschwerdeführerin sprechen würden, ist nicht einzusehen. Die hier zu beurteilende Ausfahrt lässt sich zwanglos unter
Art. 15 Abs. 3 VRV
einordnen.
d) Das Signal "Wohnstrasse" (Signal 3.11) ist identisch mit dem deutschen Zeichen 325 "Verkehrsberuhigter Bereich". Es kann daher rechtsvergleichend auf § 10 der deutschen Strassenverkehrsordnung (StVO) hingewiesen werden. Danach hat keine Vorfahrt, wer aus einem Grundstück, einem Fussgängerbereich oder einem verkehrsberuhigten Bereich auf die Strasse oder über einen abgesenkten Bordstein hinweg auf die Fahrbahn einfahren will. Die Teilnehmer des fliessenden Verkehrs, auch Fussgänger, haben Vortritt (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, § 10 StVO N. 6a, § 42 N. 35).
e) Die Prüfung der Sache unter den Gesichtspunkten der Beschwerdeführerin führt somit zum gleichen Ergebnis wie die vorinstanzliche Beurteilung. Die Beschwerdeführerin wollte ihr Fahrzeug in den Verkehr einfügen und durfte dabei andere Strassenbenützer nicht behindern; diese haben Vortritt (
Art. 36 Abs. 4 SVG
). Sie verletzte nach dem Sachverhalt ihre Pflicht, sich mit grösster Vorsicht in die Fahrbahn hineinzutasten (
BGE 83 IV 32
E. 1). Der Schuldspruch verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde wird abgewiesen.
4.
(Kostenfolgen)