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Urteilskopf
97 I 434
58. Auszug aus dem Urteil vom 11. Juni 1971 i.S. X. gegen Steuer-Rekurskommission des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer auf dem Kapitalgewinn, Art. 21 Abs. 1 lit. d und Art. 43 WStB.
Hat die Veranlagungsbehörde den Kapitalgewinn und das übrige Einkommen zu Unrecht gesondert eingeschätzt, der Steuerpflichtige aber nur die Besteuerung des Kapitalgewinns angefochten, so darf die kantonale Rekurskommission die beiden Veranlagungen auch dann in eine einzige zusammenziehen, wenn die Veranlagungsbehörde die Verfügung über die Festsetzung der Jahressteuer auf dem Kapitalgewinn dem Steuerpflichtigen erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist für die Verfügung über die Festsetzung der ordentlichen Wehrsteuer eröffnet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 435
BGE 97 I 434 S. 435
Auszug aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Ehefrau von X. verkaufte im März 1962 ein Restaurant, das sie bis anhin zusammen mit X. betrieben hatte. Am 17. März 1964 deklarierte sie aus diesem Verkauf einen "steuerpflichtigen Liquidationsgewinn" von Fr. 91'120.--. X. wurde am 30. Dezember 1964 für die Staats- und Gemeindesteuern mit einem steuerbaren Liquidationsgewinn von Fr. 108'840.-- veranlagt. Auf seine Einsprache setzte die zuständige Gemeindesteuerkommission den für die kantonalen Steuern massgebenden Betrag auf Fr. 96'270.-- herab. Ausserdem stellte sie fest, der für die Wehrsteuer massgebende Liquidationsgewinn belaufe sich auf Fr. 109'000.--. Die entsprechende Veranlagung für die Wehrsteuer (Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB) wurde X. erst am 10. November 1967 formell eröffnet. Seine Einsprache dagegen wies die Gemeindesteuerkommission ab.
Auf Rekurs des X. erklärte die kantonale Steuerrekurskommission, X. hätte für den fraglichen Liquidationsgewinn nicht der Jahressteuer nach Art. 43 WStB, sondern der ordentlichen Wehrsteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB unterworfen werden sollen. Unter Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides bezog sie den nach Abzug des Privatanteils an der veräusserten Liegenschaft auf Fr. 85'270.-- berechneten Liquidationsgewinn nachträglich in die Wehrsteuerveranlagung 1963/64 ein und setzte das steuerbare Einkommen des X. für jene Periode auf Fr. 58'200.-- fest.
Eine Veranlagung zur Wehrsteuer 1963/64, die den im Jahre 1962 erzielten Kapitalgewinn nicht umfasste, war X. am 30. September 1964 eröffnet worden. Er hatte dagegen kein Rechtsmittel ergriffen und die Steuer im Dezember 1964 bezahlt.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., die nachträgliche Änderung der Wehrsteuerveranlagung für die Jahre 1963/64 aufzuheben. Zur Begründung führt er aus, die Veranlagung für die Wehrsteuer 1963/64 sei am 30. Oktober 1964 in Rechtskraft erwachsen; eine nachträgliche Änderung durch Einbezug des zuerst irrtümlich mit einer Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB belegten Liquidationsgewinnes in die ordentliche Einkommensbesteuerung sei nach
BGE 85 I 252
höchstens dann möglich, wenn die beiden ursprünglichen
BGE 97 I 434 S. 436
Veranlagungen zur gleichen Zeit erfolgten und erkennbar auf einer einheitlichen Entscheidung beruhten; dies treffe im vorliegenden Falle nicht zu.
C.-
Das kantonale Steueramt, die kantonale Steuer-Rekurskommission und die Eidg. Steuerverwaltung beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Besteuerung des bei einer Liquidation erzielten Kapitalgewinnes stellt nach der Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses einen integrierenden Bestandteil der Besteuerung des Gesamteinkommens dar. Dies trifft zu, ob nun der Kapitalgewinn mit der besonderen Jahressteuer nach Art. 43 WStB erfasst wird oder zusammen mit den übrigen Einkünften der ordentlichen Einkommenssteuer unterliegt. (
BGE 79 I 366
/ASA 22 344,
BGE 85 I 252
/ASA 28 510). Ficht der Steuerpflichtige die gesonderte Erfassung eines Kapitalgewinnes mit einer Jahressteuer an, so muss er demnach grundsätzlich damit rechnen, dass die Rekursinstanz den Gewinn der ordentlichen Einkommenssteuer der entsprechenden Veranlagungsperiode unterwirft, auch wenn die übrigen Steuerfaktoren für diese Periode bereits festgelegt worden sind und ihre Festsetzung nicht angefochten ist (
BGE 97 I 282
E. 3).
2.
Auf Rekurs des Beschwerdeführers hin hat im vorliegenden Falle die kantonale Rekurskommission den Kapitalgewinn aus dem Verkauf des Restaurants, statt ihn wie die erste Instanz einer Jahressteuer nach Art. 43 WStB zu unterwerfen, den übrigen Einkünften der Jahre 1961/62 zugerechnet und so das gesamte steuerbare Einkommen für die 12. Wehrsteuerperiode festgelegt. Die ursprüngliche Veranlagung für die ordentliche Einkommenssteuer der 12. Wehrsteuerperiode, die den Kapitalgewinn nicht erfasste, erfuhr eine entsprechende Änderung. Damit musste nach dem bereits Gesagten der Beschwerdeführer grundsätzlich rechnen, obschon er die ursprüngliche Veranlagung nicht angefochten hatte.
Der Beschwerdeführer weist nun allerdings daraufhin, dass ihm die Veranlagung für eine besondere Jahressteuer nach Art. 43 WStB erst am 10. November 1967 eröffnet worden ist, mehr als drei Jahre also nach der Eröffnung der Veranlagung
BGE 97 I 434 S. 437
für die ordentliche Steuer vom Einkommen für die 12. Wehrsteuerperiode. Aus
BGE 85 I 252
glaubt er entnehmen zu können, dass die Verfügung über die Festsetzung der ordentlichen Wehrsteuer und die Verfügung über die Festsetzung der Jahressteuer auf dem Kapitalgewinn nur dann als Bestandteile einer die Besteuerung des gesamten Einkommens ordnenden einheitlichen Entscheidung gelten, wenn sie gleichzeitig erlassen werden. Mangels Gleichzeitigkeit der beiden Verfügungen im vorliegenden Falle kann nach seiner Ansicht deshalb der Kapitalgewinn nicht mehr in die ordentliche Steuerveranlagung für die 12. Wehrsteuerperiode einbezogen werden.
Diese Argumentation geht jedoch fehl. In
BGE 85 I 252
wird lediglich festgestellt, im konkreten Falle seien die beiden Verfügungen zur gleichen Zeit ergangen. Dieser Umstand wird jedoch nicht zur Voraussetzung der Abänderbarkeit der unangefochten gebliebenen, ordentlichen Wehrsteuerveranlagung erhoben. Ob zwischen der Eröffnung der ordentlichen Veranlagung für eine Periode und jener der Veranlagung zu einer Jahressteuer auf dem in der Berechnungsperiode dazu erzielten Kapitalgewinn eine gewisse Zeit verstreicht, ist unter Vorbehalt der vom Beschwerdeführer zu Recht nicht mehr angerufenen Bestimmungen über die Verwirkung des Rechts zur Veranlagung (Art. 98 WStB) und über die Verjährung der Wehrsteuerforderung (Art. 128 WStB) bedeutungslos. Ist die Veranlagung zur Jahressteuer, wie im vorliegenden Falle, fristgerecht eingeleitet worden, so sind die Veranlagungsbehörden für die Durchführung der Veranlagung an keine gesetzlichen Fristen mehr gebunden (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 3 zu Art. 98 WStB). Die Einheitlichkeit der Entscheidung über die Besteuerung des gesamten Einkommens ist auch gewahrt, wenn die Verfügung über die Festsetzung der ordentlichen Wehrsteuer vor jener über die Festsetzung der Jahressteuer auf dem Kapitalgewinn erlassen wird. Auch in diesem Falle bildet natürlich die Besteuerung des Kapitalgewinnes einen integrierenden Bestandteil der Besteuerung des Gesamteinkommens der betreffenden Periode. Bei Anfechtung der Veranlagung zu einer Jahressteuer muss der Steuerpflichtige auch hier damit rechnen, dass die Rekursinstanz den Kapitalgewinn mit dem übrigen Einkommen zusammenrechnet und ihn der ordentlichen Steuer unterwirft. Die Einrede der Rechtskraft der ursprünglichen Veranlagung der ordentlichen Wehrsteuer ist somit auch in diesem Falle unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 III 34
10. Auszug aus dem Entscheid vom 11. Februar 1957 i.S. Meli.

regeste:
Regeste
Der Schuldner, gegen den der Gläubiger durch Faustpfandbetreibung das Retentionsrecht im Sinne von Art. 895 Z GB ausübt, kann den Einwand, dass der retinierte Gegenstand unpfändbar sei und daher nicht retiniert werden dürfe, nur durch Rechtsvorschlag erheben, während die Unpfändbarkeit im Falle des Retentionsrechts des Vermieters (
Art. 272 OR
) durch Beschwerde gegen die Aufnahme des betreffenden Gegenstandes in die Retentionsurkunde geltend zu machen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 35
BGE 83 III 34 S. 35
Die Gläubigerin macht am streitigen Auto das Retentionsrecht im Sinne von
Art. 895 ZGB
geltend, das gemäss
Art. 898 ZGB
die Befugnis in sich schliesst, die zurückbehaltene Sache wie ein Faustpfand zu verwerten, wenn der Schuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt und der Gläubiger nicht hinreichend sichergestellt wird. Zur Ausübung dieser Befugnis hat die Gläubigerin gemäss Art. 41 in Verbindung mit
Art. 37 SchKG
mit Recht den Weg der Faustpfandbetreibung beschritten.
Will der auf Faustpfandbetreibung betriebene Schuldner das Pfandrecht bestreiten, so hat er gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag zu erheben und dabei, worauf das obligatorische Formular für den Zahlungsbefehl (Form. Nr. 37) ausdrücklich hinweist, besonders zu bemerken, dass das Pfandrecht bestritten wird (
BGE 57 III 26
Erw. 2). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Schuldner das vom Gläubiger unter Berufung auf
Art. 895 ZGB
beanspruchte Retentionsrecht mit der Begründung bestreiten will, der retinierte Gegenstand sei gemäss
Art. 92 SchKG
unpfändbar und dürfe daher nach
Art. 896 ZGB
nicht retiniert werden (vgl. OFTINGER N. 20 und 20a zu
Art. 898 ZGB
). Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag, um diesen Einwand geltend zu machen, so hat der vom Gläubiger zwecks Beseitigung des Rechtsvorschlags angerufene Richter die Frage zu prüfen, ob
Art. 896 ZGB
(nach dessen zweitem Absatz die Retention u.a. dann ausgeschlossen ist, wenn die öffentliche Ordnung entgegensteht) die Ausübung des Retentionsrechts an gemäss
Art. 92 SchKG
unpfändbaren Gegenständen verbiete. Es ist nicht Sache der Betreibungsbehörden, diese materiellrechtliche Frage zu lösen. Sie wurde denn auch in
BGE 45 III 32
und
BGE 83 III 33
offen gelassen. Kommt der Richter zum Schluss, dass unpfändbare Gegenstände dem Retentionsrecht
BGE 83 III 34 S. 36
im Sinne von
Art. 895 ZGB
nicht unterliegen, so muss er, um über den Bestand des Retentionsrechts entscheiden zu können, als Vorfrage auch prüfen, ob der Gegenstand, an dem der Gläubiger dieses Recht im konkreten Fall ausüben will, unpfändbar sei oder nicht. Er erhält damit eine Aufgabe, der er sich unter der Voraussetzung, dass
Art. 896 ZGB
die Retention unpfändbarer Gegenstände ausschliesst, auch dann nicht entziehen kann, wenn der Schuldner unter Berufung auf die Unpfändbarkeit das Begehren stellt, der Gläubiger sei zur Herausgabe des zurückbehaltenen Gegenstandes zu verpflichten.
Unterlässt der Schuldner den Rechtsvorschlag, so hat das Retentionsrecht gemäss der im Zahlungsbefehl enthaltenen Androhung als anerkannt zu gelten und kann (unter Vorbehalt von
Art. 77 SchKG
) in der betreffenden Betreibung wie im Falle der Aufhebung des Rechtsvorschlags durch den Richter nicht mehr in Frage gestellt werden, insbesondere auch nicht durch eine im Anschluss an die Mitteilung des Verwertungsbegehrens geführte Beschwerde. Soweit in
BGE 45 III 32
ausgeführt wurde, dass über das Vorhandensein der Kompetenzqualität anlässlich der Verwertung immer noch ein Entscheid der Aufsichtsbehörde provoziert werden könne, falls der zur Beseitigung des Rechtsvorschlags angerufene Richter die Retinierbarkeit von Kompetenzstücken verneinen sollte, kann an jenem Entscheide nicht festgehalten werden. Wie dort einige Zeilen weiter oben zutreffend hervorgehoben, ist eine Verwertung nicht möglich, solange der Richter nicht entschieden hat, dass das behauptete Retentionsrecht bestehe. Einen solchen Entscheid kann der Richter, wenn er annimmt, dass die Retinierbarkeit nach
Art. 896 ZGB
die Pfändbarkeit voraussetze, gar nicht fällen, ohne sich über diesen letzten Punkt auszusprechen. Hat aber der Richter unter Verwerfung der Einrede der Unpfändbarkeit festgestellt, dass das vom Gläubiger geltend gemachte Retentionsrecht im Sinne von
Art. 895 ZGB
bestehe, und damit dem Gläubiger ermöglicht, die Verwertung zu verlangen, so ist klar,
BGE 83 III 34 S. 37
dass jene Einrede nicht bei Anlass der Verwertung auf dem Wege der Beschwerde an die Aufsichtsbehörde nochmals erhoben werden kann.
Handelt es sich um die Ausübung des Retentionsrechts des Vermieters im Sinne von
Art. 272 OR
, so ist es freilich Sache der Betreibungsbehörden, darüber zu befinden, ob die in den Mieträumen befindlichen und zu deren Einrichtung oder Benutzung gehörenden Gegenstände wegen Unpfändbarkeit der Retention entzogen seien (
BGE 82 III 79
Erw. 2). Ihre Entscheidungsbefugnis erstreckt sich dann auch auf die zivilrechtliche Vorfrage, welche Bedeutung dem
Art. 272 Abs. 3 OR
zukommt, insbesondere ob diese Bestimmung nur die gemäss
Art. 92 Ziff. 1-6 SchKG
unpfändbaren Gegenstände vom Retentionsrecht ausnehmen will oder ob sie auch auf Art. 92 Ziff. 10 verweist (a.a.O.). Der Mietzinsschuldner, der im Formular für die Retentionsurkunde (Nr. 40) darauf hingewiesen wird, dass er binnen 10 Tagen seit Zustellung dieser Urkunde Beschwerde zu führen hat, wenn er geltend machen will, dass die aufgezeichneten Gegenstände wegen Unpfändbarkeit dem Retentionsrecht nicht unterliegen, hat dementsprechend nicht die Möglichkeit, das Retentionsrecht mit dieser Begründung auf dem Wege des Rechtsvorschlags gegen den Zahlungsbefehl in der Retentionsbetreibung zu bestreiten. Die Regeln, die in dieser Hinsicht für das Retentionsrecht des Vermieters gelten, lassen sich jedoch auf das Retentionsrecht im Sinne von
Art. 895 ZGB
schon deswegen nicht übertragen, weil bei Ausübung dieses letztern die Aufnahme einer Retentionsurkunde nicht in Frage kommt (
BGE 45 III 31
/32,
BGE 51 III 151
). Das Retentionsrecht des Vermieters unterscheidet sich von demjenigen gemäss
Art. 895 ZGB
vor allem dadurch, dass es sich nicht auf den Besitz stützt, so dass der Vermieter für die Durchsetzung seines Rechts schon vor Einleitung der Betreibung auf die Hilfe des Betreibungsamtes angewiesen ist. Dieser wesentliche Unterschied erklärt und rechtfertigt es, dass die Unpfändbarkeit beim Retentionsrecht des Vermieters nur
BGE 83 III 34 S. 38
durch Beschwerde, beim Retentionsrecht gemäss
Art. 895 ZGB
dagegen nur durch Rechtsvorschlag geltend gemacht werden kann.
Da der Rekurrent es unterlassen hat, das von der Gläubigerin beanspruchte Retentionsrecht im Sinne von
Art. 895 ZGB
durch Rechtsvorschlag zu bestreiten, muss er sich demnach die Annahme gefallen lassen, dass er dieses Retentionsrecht anerkannt habe, und hat er nicht die Möglichkeit, den Einwand, dass sein Auto als Kompetenzstück nicht retinierbar sei, nachträglich noch auf dem Beschwerdeweg zu erheben.


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Urteilskopf
80 II 281
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1954 i.S. Verband "Freierwerbende Schweizer Architekten" F.SA gegen Bund Schweizer Architekten BSA.

regeste:
Regeste
Recht der Persönlichkeit (
Art. 27 ff. ZGB
), Abgrenzung gegen die Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (nach dem UWG vom 30. September 1943). Erw. 2.
Namensrechtlicher Schutz einer Kurzbezeichnung, die sich ein Berufsverband zur obligatorischen Verwendung durch seine Mitglieder beigelegt hat (
Art. 29 ZGB
). Erw. 3-7.

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 80 II 281 S. 281
A.-
Beide Parteien sind Berufsverbände schweizerischer Architekten und zwar Vereine im Sinne von
Art. 60 Abs. 1 ZGB
. Der Kläger und Berufungsbeklagte besteht seit 1908 und wurde 1909 im Handelsregister von Zürich eingetragen. Er trägt seit seiner Gründung den Namen "Bund Schweizer Architekten (BSA)/Fédération des Architectes Suisses (FAS)". In Statuten und andern Vereinsdokumenten, sowie bei der Kennzeichnung eines Architekten als Vereinsmitglied wird, soviel aus den Akten ersichtlich, die deutsche Abkürzung BSA regelmässig ohne Punkte nach den einzelnen Buchstaben verwendet, während für die französische Bezeichnung sowohl FAS wie F.A.S. üblich ist. Nach Art. 5 der Statuten sind die Mitglieder - heute rund 260 an der Zahl - verpflichtet,
BGE 80 II 281 S. 282
sich auf beruflichen Schriftstücken als "Architekt BSA" bezw. "FAS" zu bezeichnen, und zwar individuell, also in Firmen mit mehreren Teilhabern nur, wer persönlich Mitglied des BSA ist.
Der beklagte, nicht eingetragene, heute rund 100 Mitglieder zählende Verein (Berufungskläger) wurde 1935 gegründet mit der Bezeichnung "Freie Schweizer Architektenschaft, F.SA (Association des Architectes Suisses Indépendants, A.A.I./Associazione degli Architetti Svizzeri Indipendenti, A.A.I."). Auch er verpflichtet seine Mitglieder, ihre Verbandszugehörigkeit zu bekunden, indem sie ihrem Namen die Bezeichnung F.SA bezw. A.A.I. beifügen.
B.-
Seit Juli 1948 verhandelten die Parteien über eine Namensänderung des Beklagten, weil der Kläger seine Interessen durch Verwechslungen der beiden Berufsverbände gefährdet glaubte. Hierauf gab sich der Beklagte, mit Beschlüssen vom 24. Mai 1950 und 25. April 1951, folgende neue Bezeichnung: "Freierwerbende Schweizer Architekten F.SA (Fédération Suisse des Architectes Indépendants F.SAI./Federazione Svizzera degli Architetti Indipendenti F.SAI."). In einer bezüglichen Mitteilung des Beklagten an den Anwalt des Klägers vom 9. Mai 1951 heisst es:
"... Der Zentral-Vorstand bedauert es ausserordentlich, Ihnen, beziehungsweise dem BSA, keinen bessern Bescheid geben zu können. Der Zentral-Vorstand versichert Sie, alles in seiner Macht stehende zu tun, um weitere Verwechslungen, speziell zwischen den Bezeichnungen FSA - FAS, in Zukunft zu vermeiden und hofft, dass die guten Beziehungen, die bis heute zwischen dem BSA und dem FSA bestanden haben, auch weiterhin bestehen mögen."
C.-
Der Kläger sah in den neuen Bezeichnungen des Beklagten eine eher noch grössere Verwechslungsgefahr. Nach weitern Auseinandersetzungen und Beschaffung von Zeugnissen über tatsächlich vorgekommene Verwechslungen leitete er im März 1952 Klage ein mit dem Begehren, es sei dem Verband Freierwerbende Schweizer Architekten die Führung dieses Vereinsnamens, insbesondere
BGE 80 II 281 S. 283
die Führung der Abkürzungen F.SA und F.SAI. zu untersagen.
D.-
Das Zivilgericht Basel-Stadt hat die Klage, soweit sie sich auf den ausgeschriebenen Vereinsnamen des Beklagten bezog, abgewiesen, diesem aber den weitern Gebrauch der für seinen Vereinsnamen verwendeten Abkürzungen F.SA und F.SAI. untersagt.
Mit diesem Entscheide hat der Kläger sich abgefunden, während der Beklagte mit dem erneuten Antrag auf gänzliche Klageabweisung appelliert hat.
Das Appellationsgericht hat mit Urteil vom 28. Mai 1954 in Abweisung der Appellation das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
E.-
Mit vorliegender Berufung verlangt der Beklagte neuerdings gänzliche Abweisung der Klage; eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Aus der knappen Fassung der vorinstanzlichen Urteilsbegründung darf nicht auf unvollständige Überprüfung des Prozesstoffes geschlossen werden. Vielmehr hat das Appellationsgericht den Erwägungen des Zivilgerichts "in der Hauptsache ohne weiteres" beigestimmt, also dessen Ansicht zur seinigen gemacht. Die einzige Abweichung betrifft die Frage, ob eine erhebliche Gefahr der Verwechslung von "BSA" und "F.SA" erwiesen sei. Auch dies hat das Appellationsgericht aber nicht verneint, wie es der Beklagte (auf Seite 5 der Berufungsschrift) behauptet. Es hat die Frage vielmehr offen gelassen, weil es fand, die Bezeichnung "F.SA" sei jedenfalls deshalb unzulässig, weil sie sich nicht genügend von der französischen Benennung des Klägers ("FAS") unterscheide.
2.
Der klagende Verband beruft sich zutreffend auf das Recht der Persönlichkeit (
Art. 27 ff. ZGB
) und auf das als dessen Ausfluss hervorgehobene Namensrecht
BGE 80 II 281 S. 284
(
Art. 29 ZGB
). Der in
Art. 944 ff. OR
vorgesehene Firmenschutz kommt ihm, obwohl er im Handelsregister eingetragen ist, nicht zu. Er gilt nach ständiger Rechtsprechung (vgl.
BGE 34 II 114
ff.) nur für geschäftliche Unternehmungen, nicht für ideale Vereine. Diese sind dagegen des Namensrechtes teilhaftig, auf das sich die Rechtsfähigkeit aller juristischen Personen erstreckt (
Art. 53 ZGB
). Die Geltendmachung dieses Rechtes ist unabhängig davon, ob allenfalls in der Art seiner Verletzung zugleich ein unlauterer Wettbewerb liegen mag. Der Kläger konnte daher den ursprünglich eingenommenen Standpunkt, es liege auch unlauterer Wettbewerb vor, aufgeben, ohne die namensrechtliche Grundlage der Klage in Frage zu stellen. Gewiss sind Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb nunmehr ausschliesslich nach dem Spezialgesetz vom 30. September 1943 zu beurteilen, das nicht vom Schutz der Persönlichkeit ausgeht, sondern vermögenswerte Güter schützen will (vgl. das Geleitwort von GERMANN zur Taschenausgabe des UWG). Allein das Namensrecht, wie überhaupt das Recht der Persönlichkeit, besteht selbständig neben dem Verbot unlauteren Wettbewerbes (vgl.
BGE 72 II 387
, am Ende von Erw. 4). Für die damit verbundenen Feststellungs- und Unterlassungsansprüche ist nach wie vor
Art. 29 ZGB
massgebend.
3.
Dessen Abs. 2 verpönt die Anmassung, d.h. den unbefugten Gebrauch des einem andern zustehenden Namens. Eine Verletzung des Namensrechtes liegt aber auch in der Annahme und Führung eines täuschend ähnlichen Namens, der geeignet ist, Verwirrung zu stiften und erhebliche Interessen des andern zu beeinträchtigen. Insbesondere sollen juristische Personen bei der Wahl ihres Namens darauf Bedacht nehmen, eine Benennung zu wählen, die sich genügend von schon bestehenden Namen anderer juristischer Personen unterscheidet, zumal solcher mit gleichem sachlichen und örtlichen Wirkungskreis (
BGE 42 II 315
,
BGE 58 II 313
). An diese Regel hatte und hat sich auch der beklagte Verein zu halten, der sich
BGE 80 II 281 S. 285
wie der klagende Verein aus schweizerischen Architekten zusammensetzt. Der lange vor dem Beklagten gegründete Kläger kann sich auf seinen zeitlichen Vorrang in der Namenswahl berufen. Bei bestehender Verwechslungsgefahr ist daher nicht der Kläger, sondern der Beklagte zur Abhilfe verpflichtet.
4.
Der ausgeschriebene Name des Beklagten ist nicht mehr angefochten. Die Klage richtet sich nur mehr gegen die ihm vorangestellten oder beigefügten und namentlich von den einzelnen Mitgliedern als Zusatz zu ihrem Namen im beruflichen Verkehr verwendeten Abkürzungen "F.SA" (deutsch) und "F.SAI." (französisch und italienisch). Der Beklagte glaubt, diese Bezeichnungen zunächst einfach mit dem Hinweis darauf rechtfertigen zu können, dass sie aus den Initialen der als solche nicht mehr beanstandeten vollen Namen bestehen. Allein den Kurzbezeichnungen kommt selbständige Bedeutung zu. Sie sind heutzutage (bei Körperschaften des privaten und öffentlichen Rechts mit Einschluss internationaler Einrichtungen) derart gebräuchlich geworden, dass manche juristische Person vornehmlich unter ihrer Kurzbezeichnung bekannt ist. Beide Prozessparteien haben ihrer Kurzbezeichnung zudem die besondere Bedeutung verliehen, dass sie ihren Mitgliedern als Zusatz zur Firma in beruflichen Schriftstücken zu dienen hat. Diesen vom klagenden Verein von Anfang an in den Statuten festgelegten Verwendungszweck darf der beklagte Verein nicht mit einer täuschend ähnlichen Kurzbezeichnung, die er in gleicher Weise seinen eigenen Mitgliedern zur Verfügung stellt, beeinträchtigen.
5.
Mit dem vorinstanzlichen Urteil kann offen gelassen werden, ob die deutsche Kurzbezeichnung des Beklagten (F.SA" oder, wie es oft ohne Punkte heisst, "FSA", vgl. Nr. 5, 6, 16, 20 der Klagebeilagen) sich hinlänglich von der deutschen Kurzbezeichnung des Klägers ("BSA.") unterscheide. Wie dem auch sein möge, besteht, wie das Appellationsgericht zutreffend bemerkt, jedenfalls eine
BGE 80 II 281 S. 286
erhebliche Gefahr der Verwechslung von "F.SA" ("FSA") mit der französischen Kurzbezeichnung "FAS" des Klägers.
Der Beklagte möchte diese Bezeichnung zwar vom Namensschutz ausgenommen wissen. Er erklärt, sie habe (anders als seine eigene deutsche Bezeichnung "F.SA") sich nicht durchgesetzt, also nicht Verkehrsgeltung erlangt; niemand spreche vom "FAS". Allein, um diese Bezeichnung des Namensschutzes teilhaftig werden zu lassen, genügt es, dass sie seit der Gründung des Klägers für seine Mitglieder französischer Zunge statutarisch festgelegt und von diesen Mitgliedern denn auch ständig verwendet worden ist. Damit hat sie ihren Zweck erfüllt, die Zugehörigkeit zum klagenden Verbande zu bekunden. Dass mancher Empfänger eines mit diesem Zusatze versehenen Architektenbriefes nichts Näheres über den klagenden Verband weiss, ja dessen vollen Namen nicht kennt, macht die Kurzbezeichnung nicht des Schutzes unwürdig. Gerade in den Kreisen, die einfach das Zeichen der Zugehörigkeit zu einem angesehenen Architektenverband zu beachten pflegen, ist mit Verwechslungen am ehesten zu rechnen. Natürlich gehen solche Briefe häufig vom einen in das andere Sprachgebiet. Auch der mündliche Verkehr wickelt sich oft ausserhalb des Wohnortes ab, ganz abgesehen davon, dass mancher auch an seinem Wohnort sich einer andern als der dort herrschenden Sprache zu bedienen pflegt.
Dass die Bezeichnungen "FAS" ("F.A.S.") und "F.SA" ("FSA") leicht verwechselt werden, liegt auf der Hand. Sie klingen ähnlich und bieten ein ähnliches Wortbild. Auch ohne Nachweis bestimmter nachteiliger Vorfälle ist das Namensrecht durch die Schaffung einer ernstlichen Verwechslungsgefahr bereits verletzt (
BGE 58 II 316
). Übrigens stellen die Vorinstanzen tatsächlich vorgekommene Verwechslungen fest. Sie stützen sich dabei auf das briefliche Zugeständnis des beklagten Verbandes vom 9. Mai 1951. Bei dieser Sachlage bedarf es nicht der Rückweisung
BGE 80 II 281 S. 287
der Sache zu ergänzender Beweisführung. Die von der Klägerschaft vorgelegten schriftlichen Zeugnisse über vorgekommene Verwechslungen waren übrigens mindestens dazu angetan, die ernstliche Verwechslungsgefahr, wie sie aus der Ähnlichkeit der Kurznamen hervorgeht, zu bestätigen.
Da der beklagte Verband (dem Beispiel des Klägers folgend) seinen Mitgliedern die Verwendung der abgekürzten Vereinsbezeichnung als Zusatz zur Berufsfirma vorgeschrieben hat, muss er auch für diese Art der Verwendung einstehen, ist also auch hinsichtlich der Verletzung des Namensrechts des Klägers im mündlichen und schriftlichen Verkehr seiner (des Beklagten) Mitglieder mit Kunden- und andern Kreisen passiv legitimiert.
Zu Unrecht wendet er Verwirkung des dem Kläger zukommenden Namensschutzes ein. Der Kläger hat die Störung seines Namenrechtes in guten Treuen erst geltend gemacht, als sie sich wegen des Anwachsens der Mitgliederzahl des beklagten Verbandes in erheblichem Masse bemerkbar machte. Da die Störung andauert, braucht er sie nicht länger zu dulden.
6.
Endlich trifft nicht zu, dass sich eine sachgemässe andere Kurzbezeichnung für den beklagten Verband gar nicht finden lasse. Sie wird freilich, wenn sie aus den Initialen des vollen Namens bestehen soll, dessen Änderung oder Erweiterung nötig machen. Das dürfte jedoch keine grossen Schwierigkeiten bieten. Eine hinreichende Unterscheidbarkeit lässt sich etwa dadurch bewirken, dass dem heute bestehenden Namen des Beklagten ein Wort wie "Verein", "Vereinigung" oder "Verband" angefügt wird. Die entsprechende Abkürzung aus vier Buchstaben würde jedem auch nur einigermassen aufmerksamen Zuhörer oder Leser als von den Kurznamen des Klägers abweichend auffallen. Der neu angefügte vierte Buchstabe würde nicht nur dem Wortbild ein anderes Gepräge geben, sondern (zumal er natürlicherweise als letzter den Akzent trüge) auch den Klang deutlich verändern.
BGE 80 II 281 S. 288
7.
So verhält es sich schon jetzt mit der französischen und italienischen Kurzbezeichnung des Beklagten ("F.S. A.I."). Sie ist daher nicht zu beanstanden. Verwechslungen mit den Kurznamen des Klägers können hiebei nur vorkommen, wenn der Zuhörer oder Leser sehr unachtsam ist. Dafür hat der Beklagte aber nicht einzustehen. In diesem Punkt erweist sich seine Berufung somit als begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Beklagten wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 28. Mai 1954 aufgehoben, soweit es dem Beklagten den Gebrauch der Namensabkürzung "F.SAI." untersagt.
Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.


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Urteilskopf
125 II 377
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. August 1999 i.S. B. gegen Amt für Ausländerfragen des Kantons Appenzell Innerrhoden und Bezirksgericht Appenzell (Strafgericht) (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13a ANAG
,
Art. 13b ANAG
und 13c Abs. 5 lit. a ANAG; ausländerrechtliche Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft.
Pflicht zur Führung eines Protokolls über die Haftrichterverhandlung (E. 1).
Abgrenzung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft (E. 2).
Haftgrund der Missachtung einer Eingrenzung (E. 3).
Verhältnismässigkeit der Haft (E. 4).
Voraussetzung der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 125 II 377 S. 377
Der türkische Staatsangehörige kurdischer Ethnie B., geb. 1973, reiste am 25. November 1996 in die Schweiz ein und stellte ein Asyl- gesuch. Am 15. Januar 1999 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge das Asylgesuch ab, wies B. aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis zum 30. April 1999. Am 19. Februar 1999 erhob B. Beschwerde bei der Schweizerischen Asylrekurskommission. Am 25. Februar 1999 teilte die Asylrekurskommission B. mit, er
BGE 125 II 377 S. 378
könne den Beschwerdeentscheid, gestützt auf die gesetzliche Regelung, in der Schweiz abwarten.
B. verschwand mehrmals aus dem Zentrum für Asylbewerber, dem er zugewiesen worden war, und blieb für die Behörden unerreichbar, so am 20. Oktober 1997 für einen Tag, am 7. Oktober 1998 für acht Tage, am 18. März 1999 für 26 Tage und am 11. Juni 1999 für 22 Tage. Vom 22. Oktober bis zum 1. Dezember 1997, vom 25. Februar bis zum 24. April 1998, vom 6. Mai bis zum 18. September 1998 sowie vom 12. April 1999 auf unbestimmte Zeit auferlegte ihm das Amt für Ausländerfragen des Kantons Appenzell Innerrhoden eine tägliche Meldepflicht. Am 27. Februar 1998 verfügte das Amt sodann die Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden, welche am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben wurde. Am 13. April 1999 ordnete das Amt für Ausländerfragen die erneute Eingrenzung auf den Kanton Appenzell Innerrhoden an. Am 11. Juni 1999 verschwand B. erneut. Nachdem die Asylrekurskommission am 2. Juli 1999 deswegen seinen Rechtsvertreter angeschrieben und in Aussicht gestellt hatte, das Beschwerdeverfahren in Asylsachen abzuschreiben, tauchte B. wieder auf.
Am 6. Juli 1999 verfügte das Amt für Ausländerfragen die Vorbereitungshaft. Der Einzelrichter am Bezirksgericht Appenzell (Strafgericht) als Haftrichter prüfte und bestätigte die Haft am 7. Juli 1999.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt B., der Haftentscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht Appenzell sei aufzuheben und er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Das Bezirksgericht Appenzell hat auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Amt für Ausländerfragen liess sich ohne ausdrücklichen Antrag zur Sache vernehmen. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat innert gesetzter Frist nicht Stellung genommen. B. nahm die Gelegenheit wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 13c Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
sind die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der ausländerrechtlichen Administrativhaft spätestens nach 96 Stunden
BGE 125 II 377 S. 379
durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Über die Verhandlung ist ein schriftliches Protokoll zu erstellen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 16. März 1998 i.S. Beka).
Im vorliegenden Fall findet sich in den Akten kein Protokoll der Haftrichterverhandlung. Über diesen Mangel kann jedoch ausnahmsweise hinweggesehen werden, nachdem der Beschwerdeführer das Fehlen des Protokolls nicht rügt und auch keine Sachfragen strittig sind, deren Klärung ein solches Protokoll voraussetzen. Namentlich stellt sich auch nicht die Frage, ob der Beschwerdeführer unzulässige neue tatsächliche Vorbringen geltend macht.
2.
a) Nach
Art. 13a ANAG
kann die zuständige kantonale Behörde bei Vorliegen bestimmter Gründe einen Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheides über seine Aufenthaltsberechtigung in Haft nehmen, um die Durchführung eines Wegweisungsverfahrens sicherzustellen.
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, so kann die zuständige Behörde gemäss
Art. 13b ANAG
einen Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs in Ausschaffungshaft nehmen, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Erforderlich ist lediglich ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid (vgl.
BGE 121 II 59
E. 2 S. 61;
BGE 122 II 148
ff.), dessen Vollzug (z.B. wegen fehlender Reisepapiere) noch nicht möglich, jedoch absehbar ist.
b) Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft unterscheiden sich in mehrfacher Hinsicht. So ist die Vorbereitungshaft für höchstens drei Monate zulässig (
Art. 13a ANAG
), während die Ausschaffungshaft zunächst ebenfalls nur für höchstens drei Monate verfügt werden, danach aber um höchstens sechs (weitere) Monate verlängert werden darf, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstehen (
Art. 13b Abs. 2 ANAG
). Weiter unterliegt die Anordnung von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft verschiedenen Voraussetzungen. Gewisse Haftgründe sind zwar identisch (vgl. insbes.
Art. 13b Abs. 1 lit. b ANAG
, welcher ausdrücklich auf
Art. 13a lit. b, c und e ANAG
verweist), andere kommen hingegen nur bei der Vorbereitungs- (so
Art. 13a lit. a und d ANAG
) oder der Ausschaffungshaft vor (so
Art. 13b lit. c ANAG
). Eine Besonderheit ergibt sich insofern, als gemäss
Art. 13b Abs. 1 lit. a ANAG
in Ausschaffungshaft belassen werden kann, wer sich bereits
BGE 125 II 377 S. 380
in Vorbereitungshaft befindet; diesfalls sind also auch die Haftgründe von
Art. 13a lit. a und d ANAG
für die Ausschaffungshaft anwendbar, was nicht zutrifft, wenn unmittelbar Ausschaffungshaft angeordnet werden soll.
Vor allem jedoch unterscheiden sich die beiden Haftarten durch ihre grundsätzliche Voraussetzung. Die Vorbereitungshaft dient der Durchführung eines Wegweisungsverfahrens, währenddem die Ausschaffungshaft die Sicherstellung des Vollzugs eines (wenigstens) erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids bezweckt. Liegt ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid vor, ist Vorbereitungshaft in der Regel nicht mehr zulässig, und es kann nur noch Ausschaffungshaft angeordnet werden. Etwas anderes kann sich einzig dann ergeben, wenn erst nachträglich, d.h. während der Ausschaffungshaft, ein Asylgesuch gestellt wird. Diesfalls ist die Fortsetzung der Ausschaffungshaft nach der Rechtsprechung unter der Voraussetzung zulässig, dass mit dem Abschluss des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit zu rechnen ist (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I S. 329); im Übrigen ist Vorbereitungshaft zu prüfen und gegebenenfalls anzuordnen.
Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft schliessen sich demnach grundsätzlich aus. Welche Haftart - mit Auswirkungen auf die zulässigen Haftgründe und die gesetzmässige Haftdauer - in Frage kommt, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Nicht ausgeschlossen ist zwar die Kombination von Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft im Sinne einer zeitlichen Abfolge und mit einer theoretischen Höchstdauer von zwölf Monaten Freiheitsentzug, doch müssen auch diesfalls für jede der beiden Haftarten im Zeitpunkt der jeweiligen Anordnung der Haft die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sein.
c) Im vorliegenden Fall hat das Amt für Ausländerfragen am 6. Juli 1999 Vorbereitungshaft verfügt, und der Haftrichter hat diese am 7. Juli 1999 genehmigt. Der Beschwerdeführer hat nicht nachträglich um Asyl ersucht, sondern sein Asylbegehren lange Zeit vor der Haft gestellt. Am 15. Januar 1999, d.h. lange vor Anordnung der ausländerrechtlichen Administrativhaft, wurde er durch das Bundesamt für Flüchtlinge erstinstanzlich weggewiesen. Dieser Entscheid ist zwar noch nicht rechtskräftig, und der Beschwerdeführer darf den Beschwerdeentscheid in der Schweiz abwarten; das ändert aber nichts daran, dass Vorbereitungshaft nicht mehr zulässig ist und nur
BGE 125 II 377 S. 381
noch Ausschaffungshaft angeordnet werden kann. Die kantonalen Behörden haben dies verkannt.
Es stellt sich die Frage, ob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid insoweit korrigieren kann, als es anstelle von Vorbereitungshaft die Zulässigkeit von Ausschaffungshaft prüft. Das erschiene allenfalls als problematisch, wenn das Bundesgericht gänzlich neue Voraussetzungen zu prüfen hätte, namentlich nicht nur die Haftart, sondern auch den Haftgrund substituieren müsste. Die angefochtene Haft stützt sich jedoch auf einen Haftgrund (Missachtung einer Eingrenzung), der für beide Haftarten gilt (vgl.
Art. 13a lit. b ANAG
und Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 13a lit. b ANAG
). Insofern ergeben sich keine Abgrenzungsprobleme. Sodann ist auch die zulässige Höchstdauer für beide Varianten noch nicht erreicht. Ebenso wenig stellen sich Verfahrensprobleme. Das Bundesgericht hat zwar entschieden, bei der Umwandlung von Vorbereitungs- in Ausschaffungshaft müsse der Haftrichter die Haft erneut genehmigen (
BGE 121 II 105
E. 2; vgl. auch
BGE 121 II 59
E. 4). Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um diese Kons- tellation, wird doch nicht eine ursprünglich zulässige Vorbereitungs- durch Ausschaffungshaft abgelöst. Genauso wenig liegt der umgekehrte Fall vor, in dem sich wegen eines nachträglich erhobenen Asylgesuchs während bereits laufender Ausschaffungshaft die Frage stellt, ob diese allenfalls durch Vorbereitungshaft abzulösen ist. Vielmehr geht es darum, der von Anfang an unter falschem Titel angeordneten Haft die richtige Bezeichnung zu geben und die gleichen Voraussetzungen, welche die Vorinstanzen unter dem Gesichtspunkt der Vorbereitungshaft als erfüllt erachteten, unter demjenigen der Ausschaffungshaft zu überprüfen. Dem steht nichts entgegen.
d) Für den Beschwerdeführer sind demnach nicht die Regeln der Vorbereitungs-, sondern diejenigen der Ausschaffungshaft anwendbar. Das kann (künftig einmal) Auswirkungen zeitigen auf die allfällige Frage der Verlängerung der Haft und deren zeitliche Höchstdauer. Für die hier zu behandelnde Frage der Zulässigkeit der erstmaligen Haftanordnung ergeben sich jedoch keine Differenzen.
3.
a) Für die Ausschaffungshaft muss einer der in
Art. 13b Abs. 1 ANAG
genannten Haftgründe bestehen (
BGE 124 II 1
E. 1 S. 3). Das Amt für Ausländerfragen sowie der Haftrichter stützen die Haft auf Art. 13b Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 13a lit. b ANAG
, wonach derjenige Ausländer in Haft genommen werden kann, der ein ihm nach
Art. 13e ANAG
zugewiesenes Gebiet verlässt oder ihm verbotenes Gebiet betritt.
BGE 125 II 377 S. 382
Am 13. April 1999 hat das Amt für Ausländerfragen verfügt, der Beschwerdeführer dürfe das Gebiet von Appenzell Innerrhoden auf unbestimmte Zeit nicht mehr verlassen. Der Beschwerdeführer macht nunmehr im Wesentlichen geltend, diese Eingrenzungsverfügung sei unverhältnismässig gewesen und lasse sich daher nicht als Grundlage für die Haft beiziehen.
Art. 13e ANAG
setze für eine Eingrenzung voraus, dass der Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe oder gefährde, was er nie getan habe.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat das Bundesgericht bei der Überprüfung der Ausschaffungshaft die Rechtmässigkeit der Wegweisung in der Regel nicht zu prüfen. Eine Ausnahme greift einzig bei offensichtlich rechtswidriger Wegweisung (
BGE 121 II 59
E. 2). Analoges gilt beim Haftgrund von
Art. 13a lit. b ANAG
für die Frage der Rechtmässigkeit einer vorangegangenen Ein- oder Ausgrenzung. Die entsprechende Verfügung unterliegt der Beschwerde an eine richterliche Behörde (
Art. 13e Abs. 3 ANAG
). Hat diese geurteilt, kann ihr Entscheid im Verfahren der Haftüberprüfung wohl ohnehin nicht in Frage gestellt werden (so ANDREAS ZÜND, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in AJP 1995 S. 859 f.). Wurde die Ein- oder Ausgrenzung wie hier nicht angefochten oder liegt noch kein Entscheid der richterlichen Behörde vor, kann die Rechtmässigkeit gegebenenfalls dann überprüft werden, wenn die Ein- oder Ausgrenzung offensichtlich rechtswidrig, missbräuchlich oder nachgerade nichtig ist (ZÜND, a.a.O., S. 860). Andernfalls soll darauf bei der Haftprüfung abgestellt werden (nicht publizierte E. 3 des teilweise in Pra 1996 Nr. 118 S. 383 veröffentlichten Urteils des Bundesgerichts vom 24. Mai 1995 i.S. Troshupa).
c) Der Beschwerdeführer hat die ihm auferlegte Eingrenzung nicht angefochten. Er macht zwar geltend, er habe keine Bewilligung erhalten, um zu seinem Rechtsvertreter nach Zürich zu fahren und diesen zu instruieren. Das Amt für Ausländerfragen wendet jedoch ein, der Beschwerdeführer habe die seinem Rechtsvertreter in Aussicht gestellte Bewilligung nie abgeholt. Wie es sich damit genau verhält, kann offen bleiben. Zunächst ist nämlich nicht ersichtlich, weshalb die notwendige Instruktion zur Beschwerdeerhebung nicht auch telefonisch hätte erfolgen können. Entscheidend ist aber ohnehin, dass die Eingrenzung nicht als offensichtlich rechtswidrig oder nichtig erscheint. Sie wurde von der zuständigen Behörde angeordnet und enthielt alle notwendigen formellen Elemente einer gültigen
BGE 125 II 377 S. 383
Verfügung, namentlich eine schriftliche Rechtsmittelbelehrung. Es mag zwar fraglich und umstritten sein, in welchem Masse der Beschwerdeführer tatsächlich im Sinne von
Art. 13e ANAG
die öffentliche Sicherheit und Ordnung stört oder gefährdet, doch erweist sich die Auffassung des Amts, der Beschwerdeführer habe jedenfalls durch sein mehrmaliges Verschwinden die öffentliche Ordnung gestört, nicht als offensichtlich rechtswidrig.
Ist der von den Vorinstanzen geltend gemachte Haftgrund somit gegeben, muss nicht untersucht werden, ob es zulässig wäre, die Haft allenfalls auf einen anderen Haftgrund, der von den kantonalen Behörden nicht geprüft wurde, zu stützen (vgl. E. 2c). Im vorliegenden Fall käme dafür namentlich der Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss
Art. 13b Abs. 1 lit. c ANAG
in Betracht, nachdem der Beschwerdeführer bereits mehrmals verschwunden ist. Die kantonalen Behörden haben diese Möglichkeit wohl deshalb nicht in Betracht gezogen, weil sie von der Anordnung einer Vorbereitungs- und nicht einer Ausschaffungshaft ausgingen. Da aber ohnehin der von den kantonalen Behörden angenommene Haftgrund gegeben ist, erübrigt es sich, darauf näher einzugehen.
4.
a) Wie alle Massnahmen, welche in die persönliche Freiheit eingreifen, muss auch die Anordnung von Ausschaffungshaft verhältnismässig sein (
BGE 119 Ib 193
E. 2c S. 198; vgl. auch
BGE 122 II 148
E. 3 S. 153). Der Beschwerdeführer bringt dazu vor, in seinem Fall sei die Haftanordnung unverhältnismässig, da er sich keiner schweren Verstösse gegen die ihm auferlegte Eingrenzung schuldig gemacht habe.
b) Dem Beschwerdeführer wurde aufgrund seines Verhaltens mehrfach eine tägliche Meldepflicht auferlegt. Eine erste Eingrenzungsverfügung erging am 27. Februar 1998; sie wurde am 23. Juli 1998 wieder aufgehoben. Nach erneutem zweimaligem Verschwinden ordnete das Amt am 12. April 1999 wieder eine tägliche Meldepflicht an. Nachdem sich der Beschwerdeführer von Beginn an nicht daran gehalten hatte, wurde tags darauf die Eingrenzung verfügt. Nach nochmaligem Untertauchen erging der Haftentscheid. Gegen den Beschwerdeführer wurden somit zunehmend einschneidendere Massnahmen ergriffen. Diese erwiesen sich jeweils als erforderlich, nachdem er die vorangegangenen milderen Vorkehren wiederholt beharrlich missachtet hatte. Angesichts dieser Vorgeschichte konnte die Haft den Beschwerdeführer denn auch kaum unvorbereitet getroffen haben. Ein Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip liegt damit nicht vor.
BGE 125 II 377 S. 384
5.
a) Gemäss
Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG
darf die Ausschaffungshaft nur angeordnet oder aufrechterhalten werden, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. Die Haft ist im Sinne dieser Bestimmung unzulässig, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung triftige Gründe vorliegen oder praktisch feststeht, dass er sich innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer nicht realisieren lässt (
BGE 122 II 148
E. 3 S. 152 f.). Dabei haben die Behörden die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen (
Art. 13b Abs. 3 ANAG
; Beschleunigungsgebot; vgl.
BGE 124 II 49
ff.).
b) Im vorliegenden Fall ist zwar die Asylbeschwerde des Beschwerdeführers vor der Asylrekurskommission noch hängig, und es gibt keine Hinweise dafür, wann die Rekurskommission entscheiden wird. Das macht aber den Vollzug der erstinstanzlichen Wegweisung noch nicht undurchführbar. Es gibt vorerst keine triftigen Gründe dafür, dass die Ausschaffung sich nicht innert der gesetzlich vorgesehenen Haftdauer - die bei der erstmaligen Anordnung theoretisch neun Monate erreichen kann - durchführen liesse. Aufgrund der Sachlage, wie sie vor dem Haftrichter bestanden hat, kann demnach gegenwärtig nicht davon ausgegangen werden, der Vollzug der Wegweisung sei nicht innert absehbarer Frist möglich. Sollten von der Asylrekurskommission allerdings entsprechende Hinweise kommen oder sollte sich zeigen, dass die Behörden unter Einschluss der Asylrekurskommission den vorliegenden Fall im Hinblick auf die Wegweisung des Beschwerdeführers bzw. den Vollzug derselben nicht beförderlich behandeln, wäre dieser Punkt gegebenenfalls anders zu beurteilen. Je nach der weiteren Entwicklung des Falles werden die kantonalen Behörden diese Frage neu zu prüfen und allenfalls der geänderten Sachlage im Rahmen eines Haftentlassungsgesuchs (vgl.
BGE 124 II 1
E. 3a S. 5 f.), der eventuellen Haftverlängerung (vgl.
Art. 13b Abs. 2 ANAG
) oder von Amtes wegen (vgl. zu den entsprechenden Pflichten der Fremdenpolizei:
BGE 124 II 1
E. 2c S. 5) Rechnung zu tragen haben.


header:
Urteilskopf
103 V 114
28. Urteil vom 28. November 1977 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Herren und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 3 AHVG
.
Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe auf Grund ihrer eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten: zur Anwendbarkeit der Vergleichsrechnung gemäss
BGE 101 V 184

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 103 V 114 S. 114
A.-
Die seit April 1952 verwitwete Josy Herren vollendete am 21. Dezember 1975 ihr 62. Altersjahr. Am 27. Oktober 1975 meldete sie sich zum Bezug einer Altersrente der AHV an.
Mit Verfügung vom 2. Februar 1976 sprach ihr die Ausgleichskasse ab 1. Januar 1976 eine einfache Altersrente von Fr. 730.-- im Monat auf Grund eines eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens von Fr. 19'800.-- aus 24 Jahren gemäss Rentenskala 25 zu.
B.-
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies eine auf die Gewährung einer höheren Rente gerichtete Beschwerde mit der Feststellung ab, die Ausgleichskasse habe der Versicherten die nach den gesetzlichen Bestimmungen und den massgebenden Berechnungsgrundlagen höchstmögliche Rente zugesprochen (Entscheid vom 29. April 1976).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht das Bundesamt für Sozialversicherung geltend, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung sei bei der Rentenberechnung auf Grund der eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten der Witwe die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (28 Jahre) zu teilen, womit sich eine einfache Altersrente von Fr. 690.-- im Monat bei einem durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 17'400.-- ergebe. Zur Begründung verweist das Bundesamt auf die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts
BGE 103 V 114 S. 115
und die gestützt hierauf erlassenen Verwaltungsweisungen.
Die Beschwerdegegnerin hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
D.-
In einer im Instruktionsverfahren angeordneten ergänzenden Stellungnahme äussert sich das Bundesamt für Sozialversicherung zu den grundsätzlichen Fragen, welche sich im vorliegenden Fall erheben. Darauf ist, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen zurückzukommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Berechnung der ordentlichen einfachen Altersrente erfolgt grundsätzlich nach dem Verhältnis der vollen Beitragsjahre des Versicherten zu den vollen Beitragsjahren seines Jahrgangs und nach dem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen des Versicherten. Bei vollständiger Beitragsdauer (
Art. 29bis Abs. 1 AHVG
) besteht Anspruch auf die volle Rente, bei unvollständiger Beitragsdauer auf eine Teilrente entsprechend dem gerundeten Verhältnis zwischen den vollen Beitragsjahren des Versicherten und denjenigen seines Jahrganges (
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 38 Abs. 2 AHVG
). Innerhalb der anwendbaren Rentenskala (
Art. 52 AHVV
) bestimmt sich der Rentenbetrag nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen des Versicherten (
Art. 30 Abs. 1 AHVG
). Dieses wird ermittelt, indem die Summe der Erwerbseinkommen, von denen der Versicherte bis zum 31. Dezember des Jahres, das der Entstehung des Rentenanspruchs vorangeht, Beiträge geleistet hat, durch die Anzahl Jahre geteilt wird, während welcher der Versicherte seit dem 1. Januar des der Vollendung des 20. Altersjahres folgenden Jahres bis zum genannten Zeitpunkt Beiträge geleistet hat (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
).
b) Für die Berechnung der einfachen Altersrente von Witwen sind nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
in der Regel die für die Berechnung der Witwenrente (bzw. der Witwenabfindung) geltenden Berechnungsgrundlagen massgebend. Der Rentenanspruch richtet sich demzufolge nach dem Verhältnis der vollen Beitragsjahre des verstorbenen Ehemannes zu denjenigen seines Jahrganges und nach dessen durchschnittlichem Jahreseinkommen (Art. 33 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 32
BGE 103 V 114 S. 116
Abs. 1 AHVG
). Bei der Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens werden Erwerbseinkommen, von denen die Ehefrau vor oder während der Ehe Beiträge entrichtet hat, jenen des Ehemannes hinzugerechnet (
Art. 32 Abs. 2 AHVG
).
Nach
Art. 33 Abs. 3 AHVG
kann die Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe nach den allgemeinen Berechnungsregeln, d.h. auf Grund der eigenen vollen Beitragsjahre der Witwe und ihres durchschnittlichen Jahreseinkommens erfolgen, sofern sich dadurch eine höhere Rente ergibt. Dabei werden die Jahre, während welcher die Witwe als nichterwerbstätige Ehefrau oder als nichterwerbstätige Witwe keine Beiträge entrichtet hat, als volle Beitragsjahre gezählt (
Art. 55 Abs. 2 AHVV
). Dagegen sind gemäss bisheriger Praxis die beitragslosen Jahre bei der Ermittlung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens nicht zu berücksichtigen (Rz. 448 der Wegleitung über die Renten vom 1. Januar 1971).
2.
a) Wie das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil vom 9. Juli 1975 i.S. Forster (
BGE 101 V 184
) zur Berechnung der einer Ehefrau oder einer geschiedenen Frau zukommenden einfachen Altersrente ausgeführt hat, vermag eine unterschiedliche Behandlung der beitragslosen Ehejahre bei der Ermittlung der anwendbaren Rentenskala (
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
) und bei der Festsetzung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens (
Art. 30 Abs. 2 AHVG
) nicht zu befriedigen. Einerseits führte dies (insbesondere beim Rentenanspruch von Ehefrauen, die im Betrieb des Ehemannes mitarbeiten) zu Missbräuchen, indem mit einem einzigen Beitragsjahr die Maximalrente erwirkt werden konnte; anderseits blieb unberücksichtigt, dass erwerbstätige Ehefrauen neben ihrer Tätigkeit als Hausfrau und Mutter in der Regel nur einen verhältnismässig geringen Verdienst erzielen. Bei Frauen, die vor der Ehe oder nach geschiedener Ehe erwerbstätig gewesen sind, konnte dies zur Folge haben, dass das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen und damit die zur Ausrichtung gelangende einfache Altersrente geringer ausfiel, als wenn die Versicherte während der Ehe nicht erwerbstätig gewesen wäre und keine Beiträge geleistet hätte.
Das Gericht gelangte daher zum Schluss, die Bestimmung von
Art. 30 Abs. 2 AHVG
sei dahingehend zu ergänzen, dass die beitragsfreien Ehejahre auch bei der Ermittlung des massgebenden
BGE 103 V 114 S. 117
durchschnittlichen Jahreseinkommens mitzuberücksichtigen sind. Gleichzeitig folgte es einem Antrag des Bundesamtes für Sozialversicherung, wonach die einfache Altersrente der verheirateten und der geschiedenen Frau auf Grund einer Vergleichsrechnung festzusetzen ist, indem einerseits die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit (Variante I) und anderseits nur die Einkommen vor der Ehe (bzw. bei geschiedenen Frauen vor und nach der Ehe) durch die Zahl der entsprechenden Beitragsjahre geteilt werden (Variante II). Massgebend ist alsdann das für die Versicherte günstigere Ergebnis.
b) In
BGE 101 V 184
hat das Eidg. Versicherungsgericht offen gelassen, ob die Vergleichsrechnung auch auf die einfache Altersrente der Witwe Anwendung finden kann. Gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichts ist diese Frage nunmehr zu bejahen. Die für die neue Berechnungsmethode massgebenden Überlegungen treffen weitgehend auch mit Bezug auf die einfache Altersrente der Witwe zu. Insbesondere vermag auch im Rahmen von
Art. 33 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 2 AHVV
eine ungleiche Behandlung der beitragslosen Zeiten bei der Ermittlung der anwendbaren Rentenskala und bei der Festsetzung des massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens nicht zu befriedigen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Verwaltung die neue Berechnungsmethode auch auf die Berechnung der einfachen Altersrente der Witwe anwendbar erklärt hat (ZAK 1975 S. 499 ff. sowie Kreisschreiben an die Ausgleichskassen vom 31. Dezember 1975 betreffend Neuregelung der Berechnung der einfachen AHV/IV-Rente von Ehefrauen, geschiedenen Frauen und Witwen).
Es gilt indessen zu berücksichtigen, dass sich die AHV-rechtliche Stellung der Witwe von derjenigen der Ehefrau und namentlich auch von derjenigen der geschiedenen Frau in wesentlichen Punkten unterscheidet. Von Bedeutung ist namentlich, dass die nichterwerbstätige Witwe - im Gegensatz zur geschiedenen Frau - von der Beitragspflicht befreit ist (
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
). Auf Grund von Variante II der Vergleichsrechnung könnten daher Witwen, deren Ehe vor Inkrafttreten der AHV geschlossen wurde, mit einer kurzfristigen Erwerbstätigkeit vor Erreichen der Altersgrenze in den Genuss der Maximalrente gelangen. Es käme damit wieder zu
BGE 103 V 114 S. 118
den oft missbräuchlich herbeigeführten stossenden Ergebnissen, die es mit der Einführung der Vergleichsrechnung zu verhindern galt. Diesem Umstand liesse sich zwar in der Weise Rechnung tragen, dass die nach der Verwitwung erzielten Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Witwenzeit, d.h. unter Einschluss allfälliger beitragsloser Witwenjahre, geteilt würden. Dies hätte jedoch eine ungleiche Behandlung der nach
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
von der Beitragspflicht befreiten Witwenjahre und der nach lit. b des gleichen Artikels beitragsbefreiten Ehejahre zur Folge. Zudem gilt es zu beachten, dass Witwen künftig vermehrt voreheliche Erwerbseinkommen und Beitragsjahre aufweisen werden und die beitragslosen Witwenjahre das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen herabsetzen würden. In Übereinstimmung mit dem Antrag des Bundesamtes für Sozialversicherung sind daher bei Variante II der Vergleichsrechnung (Berechnung ohne Berücksichtigung der Ehezeit) nur die Erwerbseinkommen und Beitragszeiten vor der Ehe, nicht dagegen diejenigen nach der Verwitwung zu berücksichtigen.
Die getroffene Regelung schliesst nicht aus, dass bei der nach der Verwitwung erwerbstätigen Frau das durchschnittliche Jahreseinkommen durch eine während der Dauer der Ehe ausgeübte Teilzeitarbeit (oder das Fehlen jeglichen Erwerbseinkommens) herabgesetzt werden kann. Dies wirkt sich auf den Rentenanspruch indessen selten aus, weil die Berechnung der einfachen Altersrente auf den Grundlagen der Witwenrente in der Regel zu einem günstigeren Ergebnis führt als die Berechnung auf Grund der eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten der Witwe. Es lässt sich daher auch unter diesem Gesichtspunkt vertreten, die Vergleichsrechnung gemäss
BGE 101 V 184
nur in eingeschränkter Form auf die einfache Altersrente der Witwe anzuwenden.
3.
a) Im vorliegenden Fall ist für die Berechnung der einfachen Altersrente nach der allgemeinen Regel des
Art. 33 Abs. 3 AHVG
von der Verfügung vom 21. Juli 1952 auszugehen, mit welcher der Beschwerdegegnerin eine Witwenabfindung von Fr. 1'728.-- zugesprochen worden ist. Massgebend hiefür war der durchschnittliche Jahresbeitrag des verstorbenen Ehemannes von Fr. 210.-- aus 4 Jahren und 4 Monaten. Die Berechnungsgrundlagen waren auf den Zeitpunkt, in welchem der Anspruch auf die einfache Altersrente entstanden ist
BGE 103 V 114 S. 119
(1. Januar 1976), gemäss den seither eingetretenen Gesetzesänderungen anzupassen. Die Ausgleichskasse hat die entsprechenden Umrechnungen vorgenommen und das massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen mit Fr. 17'400.-- ermittelt. Nach der anwendbaren Rentenskala 25 ergibt sich hieraus eine Rente von Fr. 690.-- im Monat.
b) Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdegegnerin gemäss der in Erw. 2b dargelegten Vergleichsrechnung auf Grund der eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten eine höhere Rente zusteht. Dabei ist davon auszugehen, dass die Versicherte während der Ehe, jedenfalls nach Inkrafttreten der AHV, keine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Dagegen hat sie seit der Verwitwung (14. April 1952) bis zum 31. Dezember des der Entstehung des Anspruchs auf die einfache Altersrente vorangehenden Jahres ein beitragspflichtiges Einkommen von insgesamt Fr. 196'517.-- erzielt.
Nach Variante I der Vergleichsrechnung ist die Summe der Erwerbseinkommen durch die Anzahl Jahre der gesamten Versicherungszeit, d.h. unter Einschluss der beitragslosen Ehejahre zu teilen. Bei einem Einkommen von Fr. 196'517.-- aus 28 Jahren ergibt sich laut Rententabelle ein aufgerundetes und nach
Art. 30 Abs. 4 AHVG
aufgewertetes durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 17'400.--. Dem entspricht gemäss Rentenskala 25 eine einfache Altersrente von Fr. 690.-- im Monat, was mit dem sich aus den Berechnungsgrundlagen der Witwenabfindung ergebenden Rentenbetrag übereinstimmt.
Da die Beschwerdegegnerin keine beitragspflichtigen Erwerbseinkommen aus der Zeit vor der Ehe aufweist, kann Variante II der Vergleichsrechnung nicht Anwendung finden. Es muss daher mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass der Beschwerdegegnerin auf Grund der eigenen Erwerbseinkommen und Beitragszeiten keine höhere Rente ausgerichtet werden kann, als ihr nach den für die seinerzeitige Witwenabfindung massgebenden und an die seitherigen Gesetzesänderungen angepassten Berechnungsgrundlagen zusteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 2. Februar 1976 aufgehoben. Die Akten gehen an die Ausgleichskasse
BGE 103 V 114 S. 120
zurück zur Neufestsetzung der Rente im Sinne der Erwägungen.


header:
Urteilskopf
124 V 389
67. Auszug aus dem Urteil vom 28. Dezember 1998 i.S. I. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Werden entscheidwesentliche Punkte einer Parteiverhandlung nicht in einem Verhandlungsprotokoll festgehalten, stellt dies eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

text:
Erwägungen
ab Seite 389
BGE 124 V 389 S. 389
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In formellrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör, indem die Vorinstanz es anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 1998 unterlassen habe, ein Protokoll zu erstellen. Weil der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist und seine Verletzung grundsätzlich die Aufhebung des angefochtenen Entscheids nach sich zieht, ist diese Rüge vorweg zu prüfen.
2.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör im kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich in erster Linie nach den anwendbaren Verfahrensvorschriften des Bundes und des Kantons.
Für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in Streitigkeiten aus dem Bereich der obligatorischen Unfallversicherung schreibt
Art. 108 Abs. 1 UVG
BGE 124 V 389 S. 390
vor, dass die Kantone das Verfahren regeln, welches den in lit. a bis i der Bestimmung genannten Anforderungen zu genügen hat. Bundesrechtliche Anforderungen hinsichtlich der hier streitigen Protokollierungspflicht lassen sich daraus nicht ableiten. Auch dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht (Gesetz vom 16. Mai 1965 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons St. Gallen) lassen sich diesbezüglich keine näheren Vorschriften entnehmen. Zu prüfen ist daher lediglich, inwieweit sich eine Pflicht zur Protokollführung aus
Art. 4 BV
, allenfalls auch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, ergibt.
3.
a) Es entspricht einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind (vgl. ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 83/1964 II S. 346 ff., insbesondere S. 357 f.). Dazu gehört auch die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren. In der Literatur wird diese Pflicht teils unmittelbar aus dem Grundgedanken des rechtlichen Gehörs abgeleitet (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 282), teils wird sie aus dem Akteneinsichtsrecht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör hergeleitet in der Meinung, dass vom Akteneinsichtsrecht nur dann ordnungsgemäss Gebrauch gemacht werden kann, wenn über alle relevanten Vorkommnisse Akten erstellt werden (GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, N. 111 zu
Art. 4 BV
; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, S. 108 Rz. 297).
b) Das Schweizerische Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid eine allgemeine Protokollierungspflicht für das Verwaltungsverfahren verneint (
BGE 74 I 10
). In
BGE 106 Ia 73
hat es entschieden, dass die wesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins in einem Protokoll, Aktenvermerk oder wenigstens in den Erwägungen des Entscheids klar festzuhalten sind. Im übrigen hat es die Protokollierungspflicht von den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht.
4.
a) Was die hier streitige Protokollierung einer Gerichtsverhandlung betrifft, erschöpft sich der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht darin, dass sich die Parteien zur Sache äussern und Beweisanträge stellen können. Das rechtliche Gehör ist nur dann gewahrt, wenn das Gericht die Ausführungen und Eingaben auch tatsächlich zur Kenntnis nimmt und
BGE 124 V 389 S. 391
pflichtgemäss würdigt (vgl. RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 324). Dafür besteht aber nur Gewähr, wenn die Ausführungen und Eingaben der Parteien und allfälliger Dritter (Zeugen, Sachverständige usw.) zu Protokoll genommen werden. Dies bedeutet allerdings nicht, dass insbesondere sämtliche Parteiäusserungen zu protokollieren sind. Das Protokoll kann sich auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte beschränken. In diesem Umfang besteht eine Protokollierungspflicht nicht nur aus der Sicht der Parteien, sondern auch der am Entscheid beteiligten Richter, namentlich wenn bestimmte Verfahrensschritte dem Präsidenten oder einem delegierten Richter obliegen (nicht veröffentlichtes Urteil B. des Schweizerischen Bundesgerichts vom 25. November 1987). Eines Protokolls bedarf es schliesslich auch im Hinblick auf die allenfalls zum Entscheid angerufene obere Instanz.
b) Im vorliegenden Fall hat das kantonale Versicherungsgericht am 29. Januar 1998 eine Parteiverhandlung durchgeführt, an welcher sich der Beschwerdeführer, dessen Rechtsvertreter sowie der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin geäussert haben. Dabei wurden dem Beschwerdeführer seitens der Vorinstanz Zusatzfragen gestellt; auch wurden die Parteien dazu aufgefordert, zu bestimmten Punkten Stellung zu nehmen. Nach den vom kantonalen Gericht nicht bestrittenen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hatte die Parteiverhandlung zumindest teilweise entscheidwesentliche Punkte zum Gegenstand. Das Gericht wäre daher gehalten gewesen, diese in einem Verhandlungsprotokoll festzuhalten. Indem es dies unterlassen hat, hat es den Beschwerdeführer im Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Vorinstanz in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts zu ändern. Der Umstand, dass der zuständige Referent während der Verhandlungen im Referat oder Urteilsentwurf jeweils Randnotizen zu den angesprochenen Punkten vornimmt, vermag ein formelles Protokoll schon deshalb nicht zu ersetzen, weil die entsprechenden Bemerkungen - wie der vorliegende Fall zeigt - nicht Bestandteil der Beschwerdeakten bilden und von den Parteien daher nicht zur Kenntnis genommen werden können. Zudem vermögen Handnotizen des Instruktionsrichters ein Verhandlungsprotokoll inhaltlich nicht entbehrlich zu machen.
BGE 124 V 389 S. 392
5.
Zu prüfen bleibt, ob der streitige Verfahrensmangel im letztinstanzlichen Verfahren geheilt werden kann.
a) Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende (
BGE 116 V 185
f. Erw. 1b mit Hinweisen) - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (
BGE 124 V 183
Erw. 4a,
BGE 120 V 83
f. Erw. 2a,
BGE 118 V 315
Erw. 3c,
BGE 116 V 32
Erw. 3, 185 f. Erw. 1b, je mit Hinweisen).
b) Der vorliegende Verfahrensmangel wiegt zwar insofern nicht besonders schwer, als der Beschwerdeführer im letztinstanzlichen Verfahren sämtliche Tatsachen und Einwendungen vor einer über umfassende Kognition verfügenden richterlichen Behörde vorbringen kann (
Art. 132 OG
). Dem Eidg. Versicherungsgericht ist es mangels eines entsprechenden Protokolls indessen verwehrt, über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Kenntnis der Ergebnisse der kantonalen Parteiverhandlung zu entscheiden. Weil eine nachträgliche Beibringung des Protokolls ausgeschlossen ist, kann der Mangel im letztinstanzlichen Verfahren nicht geheilt werden. Er lässt sich auch nicht dadurch heilen, dass das Eidg. Versicherungsgericht eine Parteiverhandlung anordnet (Art. 112 in Verbindung mit
Art. 132 OG
). Da sich im übrigen das Interesse des Beschwerdeführers offenbar nicht auf eine möglichst beförderliche Beurteilung der Ansprüche, sondern auf die Durchsetzung eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens richtet, ist der angefochtene Entscheid praxisgemäss aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob Aussicht auf einen materiell andern Entscheid besteht (
BGE 119 V 218
f. Erw. 6 mit Hinweisen). Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie eine ordnungsgemässe Verhandlung durchführe und hierauf neu entscheide.


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Urteilskopf
111 III 8
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juli 1985 i.S. Wingeyer und Mitbeteiligte gegen Straub und Obergericht des Kantons Thurgau (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
: Bauhandwerkerpfandrecht als Schuldanerkennung?
Die Einigung des Bauhandwerkers als Subunternehmer mit dem Eigentümer der Liegenschaft über die Eintragung und summenmässige Begrenzung des Grundpfandes bildet in aller Regel keine Schuldanerkennung des Eigentümers betreffend die pfandgesicherte Forderung. Diese Einigung betrifft nur das Pfandrecht als solches (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 111 III 8 S. 9
A.-
Mit Verfügungen vom 28. Februar 1985 bewilligte das Gerichtspräsidium Arbon die provisorische Rechtsöffnung in den Betreibungen Nr. 68648 gegen Myrtha Wingeyer, Nr. 68647 gegen Heinrich Wingeyer, Nr. 68646 gegen Andreas Honsell und Nr. 68645 gegen Roland Hohl. Es stützte sich bei seinem Entscheid auf Bestätigungen des Grundbuchamtes Egnach vom 6. und 7. Juli 1984, wonach auf den Parzellen der Betriebenen je ein entsprechendes definitives Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen worden sei.
B.-
Die betriebenen Grundeigentümer erhoben gegen diese Rechtsöffnungsentscheide Beschwerde an die Rekurs-Kommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau, die mit Entscheid vom 29. April 1985 abgewiesen worden ist.
C.-
Dagegen wenden sich Myrtha und Heinrich Wingeyer, Andreas Honsell und Roland Hohl mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung der angefochtenen Entscheide und die Abweisung der Rechtsöffnungsgesuche, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid. Mit Verfügung vom 20. Juni 1985 ist der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Der Beschwerdegegner und die Rekurs-Kommission beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz über die provisorische Rechtsöffnung ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
, so dass er mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten werden kann (
BGE 98 Ia 350
,
BGE 94 I 368
E. 3).
BGE 111 III 8 S. 10
Hingegen sind Begehren um Abweisung der Rechtsöffnungsgesuche bzw. Rückweisung zu diesem Zwecke unzulässig. Auf sie kann infolge der rein kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde nicht eingetreten werden (
BGE 98 Ia 350
).
2.
Die Rekurs-Kommission ist bei ihrem Entscheid davon ausgegangen, das Bauhandwerkerpfandrecht habe nicht nur ein Sicherungsrecht zum Gegenstand, vielmehr bewirke der Grundbucheintrag auch ein selbständiges Forderungsrecht des berechtigten Bauhandwerkers gegen den Grundeigentümer. Der Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts und damit auch der Grundbuchauszug würden zwar grundsätzlich nur für das Pfandrecht, nicht aber für die dadurch sichergestellte Forderung den Beweis erbringen. Der Grund hiefür liege darin, dass auch für unbestimmte, wechselnde oder künftige Forderungen ein Bauhandwerkerpfandrecht errichtet werden könne. In jenen Fällen jedoch, bei denen aus dem Text der Grundpfandverschreibung Bestand und Höhe der pfandgesicherten Forderung eindeutig hervorgingen, vermöge der Grundbucheintrag auch für diese in Betreibung gesetzte Forderung den Beweis zu erbringen. Dies treffe hier zu. Da der Grundbuchauszug eine öffentliche Urkunde darstelle, sei die provisorische Rechtsöffnung zu gewähren.
3.
Die Beschwerdeführer wenden unter anderem ein, dass durch das Handwerkerpfandrecht keine Forderung, sondern nur ein Pfandrecht verurkundet werde. Der Pfandeigentümer anerkenne mit der Anerkennung des Pfandrechts nicht die Richtigkeit der Forderung, sondern nur den Pfandrechtsanspruch. Der Beschwerdegegner verfüge daher für seine Forderung über keinen Rechtsöffnungstitel.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 4 BV
ist ein Entscheid unter anderem dann willkürlich, wenn er eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder sonst in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich jedoch nur, wenn sich nicht nur die Begründung, sondern auch das Ergebnis als unhaltbar erweist (
BGE 109 Ia 22
,
BGE 106 Ia 314
f.).
b) Die Geltendmachung des Bauhandwerkerpfandrechts erfolgt in aller Regel durch eine Betreibung auf Pfandverwertung. Gegen den Zahlungsbefehl für die Bauforderung können sowohl der Werkpreisschuldner des Baupfandgläubigers als auch der Grundeigentümer Rechtsvorschlag erheben. Beide haben unabhängig
BGE 111 III 8 S. 11
voneinander volle Parteirechte. Wird Rechtsvorschlag erhoben, kann gemäss
Art. 82 SchKG
die provisorische Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn die pfandgesicherte Forderung in einer öffentlichen Urkunde festgestellt ist oder auf einer durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung beruht.
Zwischen dem Bauhandwerker und dem Dritteigentümer des Grundpfandes besteht indessen im vorliegenden Fall wie in aller Regel kein Vertragsverhältnis, das als Schuldanerkennung in Frage kommen könnte. Der Werkvertrag, der die Grundlage der in Betreibung gesetzten und pfandgesicherten Forderung bildet, beschränkt sich auf den Bauhandwerker als Subunternehmer einerseits und den Unternehmer andererseits, der gegenüber dem Bauherrn nur in einem vom ersten unabhängigen Vertragsverhältnis in Erscheinung tritt. Die fehlende vertragliche Beziehung zwischen dem Bauhandwerker als Pfandberechtigten und dem Dritteigentümer des Grundpfandes als Pfandschuldner wird auch dadurch nicht überbrückt, dass sich der Dritteigentümer mit dem Bauhandwerker aussergerichtlich auf die Begründung des konkreten Pfandrechtes geeinigt hat. Diese Einigung betrifft nur das Pfandrecht als solches, nicht aber Bestand und Umfang der pfandgesicherten Forderung. Auch aus der Einigung über die summenmässige Begrenzung des Bauhandwerkerpfandrechts kann nicht auf eine Anerkennung der pfandgesicherten Forderung geschlossen werden.
Die Vorinstanz anerkennt zwar grundsätzlich, dass zwischen der Limitierung der Grundpfandverschreibung einerseits und der Anerkennung der pfandgesicherten Forderung andererseits zu unterscheiden ist. Wenn sie aber dennoch aus der Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch Rückschlüsse auf eine Schuldanerkennung des Dritteigentümers im Sinne von
Art. 82 SchKG
ziehen zu können glaubt, so setzt sie sich mit ihren eigenen Annahmen in einen unhaltbaren Widerspruch. Aus dem Umstand, dass der Grundeigentümer und Bauherr im Zusammenhang mit einem Bauhandwerkerpfandrecht dann Gefahr einer Doppelzahlung läuft, wenn er - wie im vorliegenden Fall - die Dienste eines insolventen Generalunternehmers in Anspruch genommen hat, lässt sich im Hinblick auf einen Rechtsöffnungstitel im Sinne von
Art. 82 SchKG
nichts ableiten. Etwas anderes vertritt auch nicht SCHUMACHER (Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A. 1982, S. 134 ff.), auf den die Rekurs-Kommission verweist. Dieser Autor betont an anderer Stelle vielmehr ausdrücklich, dass dem Verfahren betreffend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
BGE 111 III 8 S. 12
keineswegs die Bedeutung eines Forderungsprozesses zukommen könne und in diesem Verfahren niemand verpflichtet werde, eine bestimmte Forderung zu bezahlen. Das gelte auch für den Fall, dass der Grundeigentümer der vorläufigen oder definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes zustimme und daher ein entsprechendes gerichtliches Verfahren entfalle. Die schuldrechtlichen Beziehungen zwischen dem Baupfandgläubiger, dessen Werkpreisschuldner und dem Dritteigentümer des Grundpfandes müssten in jedem Fall vorbehalten bleiben. Soweit die Pfandsumme zur Diskussion stehe, gehe es ausschliesslich um die oberste Belastungsgrenze des Grundpfandes. Daran ändere auch nichts, dass in
Art. 839 Abs. 3 ZGB
etwas missverständlich von "Forderung" die Rede sei (SCHUMACHER, a.a.O., S. 228 ff., N. 786-800, mit Hinweis auf
BGE 105 II 152
).
Diese deutliche Unterscheidung zwischen der Pfandsumme einerseits und der grundpfandgesicherten Forderung andererseits liegt ebenfalls den entsprechenden Ausführungen von FRITZSCHE/ WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, N. 2 zu § 20) zugrunde. Auch FÜLLEMANN (Durchsetzung und Vollstreckung des Bauhandwerkerpfandrechts unter besonderer Berücksichtigung der Dritteigentümerverhältnisse, Diss. Zürich 1984, S. 46 ff.) weist mit ganz besonderem Nachdruck darauf hin und betont, im Verhältnis zwischen dem Bauhandwerker als Subunternehmer und dem Dritteigentümer des Grundpfandes lasse sich kaum je ein Titel für die provisorische Rechtsöffnung nachweisen, da es an einem Werkvertrag zwischen diesen beiden regelmässig fehle und die Anerkennung der "Forderung" als Pfandsumme nichts anderes darstelle als die Einwilligung des Dritteigentümers, ein Bauhandwerkerpfandrecht im entsprechenden Umfang zu begründen.
c) Indem die Rekurs-Kommission aus der Haftungsbegrenzung des Grundpfandes einen in der Sache durch nichts begründeten Rückschluss auf eine Anerkennung der pfandgesicherten Forderung durch den Pfandschuldner gezogen hat, hat sie offensichtlich gegen die dargelegten klaren und unbestrittenen Rechtsregeln verstossen. Ihr Entscheid erweist sich damit als willkürlich. Er steht auch in Widerspruch zum Verhalten der Parteien. Bei der Anmeldung des Bauhandwerkerpfandrechts zu Handen des Grundbuchamtes Egnach ist nämlich der formularmässig vorformulierte Text, wonach der Grundpfandschuldner die Bauhandwerkerforderung anerkennt, durchgestrichen worden. Seitens des Grundeigentümers
BGE 111 III 8 S. 13
bleibt daher nur das Einverständnis zur Eintragung einer Grundpfandverschreibung übrig. Dem vorformulierten Text wurde zudem noch eigens beigefügt, dass Schuldner der Generalunternehmer Roland Logo, Architekt ETH, sei und dass das Begehren um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nur der Sicherstellung des Forderungsbetrages durch den Grundeigentümer diene. Die Parteien haben damit mit aller nur erdenklichen Klarheit zum Ausdruck gebracht, dass der Grundeigentümer und Grundpfandschuldner mit der Einwilligung zur Eintragung die grundpfandgesicherte Forderung selbst nicht anerkennen wollte. Die Rekurs-Kommission konnte sich nicht darüber hinwegsetzen, ohne in Willkür zu verfallen.
d) Im vorliegenden Fall ergibt sich ohne weiteres, dass sich die angefochtenen Entscheide damit nicht nur in ihrer Begründung, sondern auch im Ergebnis als unhaltbar erweisen. Sie sind daher antragsgemäss aufzuheben. Will der Gläubiger den Rechtsvorschlag für die in Betreibung gesetzten Forderungen beseitigen, hat er demzufolge gemäss
Art. 79 SchKG
den ordentlichen Prozessweg zu betreten. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich auch zu prüfen, ob die weiteren Willkürrügen begründet gewesen wären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und die Entscheide betreffend provisorische Rechtsöffnung der Rekurs-Kommission des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 29. April 1985 werden aufgehoben.