header:
Urteilskopf
138 III 737
111. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abtei- lung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_702/2012 vom 19. November 2012

regeste:
Regeste
Art. 256 ZGB
und
Art. 70 ZPO
; Vaterschaftsanfechtung; notwendige Streitgenossenschaft.
Das materielle Recht bestimmt, in welchen Fällen mehrere Personen einen Prozess gemeinsam führen und ein Rechtsmittel gemeinsam ergreifen müssen. Ficht der Ehemann die Vermutung seiner Vaterschaft an, besteht zwischen Mutter und Kind eine notwendige (passive) Streitgenossenschaft, doch kann gegen das Urteil von der Mutter oder vom Kind allein ein Rechtsmittel ergriffen werden (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 737
BGE 138 III 737 S. 737
X. und Y. heirateten am 28. September 2000. Am 24. Oktober 2006 wurde die Tochter Z. geboren. Gegen Mutter und Kind erhob Y. eine Klage auf Anfechtung seiner Vaterschaft. Das Kind erhielt für die Führung des Prozesses einen Beistand und schloss auf Abweisung wegen Verwirkung der Klagefrist. X. verlangte ebenfalls die
BGE 138 III 737 S. 738
Abweisung der Klage. Gemäss dem gerichtlich eingeholten DNA-Gutachten kann Y. als Vater des Kindes Z. mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Das Bezirksgericht stellte fest, dass Y. nicht der Vater von Z. ist. X. legte eine Berufung gegen Y. und Z. ein und begehrte, die Anfechtungsklage abzuweisen. Das Obergericht trat auf die Berufung nicht ein mit der Begründung, Mutter und Kind seien im Anfechtungsprozess notwendige Streitgenossen, weshalb die Mutter allein keine Berufung erheben könne. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde von X. (Beschwerdeführerin) gut und weist die Sache an das Obergericht zur Beurteilung der Berufung der Beschwerdeführerin zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Anfechtungsprozess ist am 3. Januar 2011 eingeleitet worden. Das kantonale Verfahren hat deshalb insgesamt der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) unterstanden. Die "Notwendige Streitgenossenschaft" (Marginalie) wird in
Art. 70 ZPO
geregelt. Sind danach mehrere Personen an einem Rechtsverhältnis beteiligt, über das nur mit Wirkung für alle entschieden werden kann, so müssen sie gemeinsam klagen oder beklagt werden (Abs. 1). Rechtzeitige Prozesshandlungen eines Streitgenossen wirken auch für säumige Streitgenossen; ausgenommen ist das Ergreifen von Rechtsmitteln (Abs. 2). Laut Botschaft bestimmt das materielle Recht, in welchen Fällen eine gemeinsame Prozessführung notwendig ist. Wird die Klage in Fällen notwendiger Streitgenossenschaft nicht von allen Berechtigten erhoben oder nicht gegen alle Verpflichteten gerichtet, so fehlt die Aktiv- bzw. Passivlegitimation und die Klage wird als unbegründet abgewiesen. Für das Ergreifen von Rechtsmitteln gilt wie bei der Klageeinreichung, dass die gesamte Streitgenossenschaft handeln muss (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221, 7280 Ziff. 5.53 zu Art. 68 des Entwurfs). Die Botschaft ist dem Vorentwurf der Expertenkommission gefolgt (vgl. Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, Art. 62 S. 14, und Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 37), obgleich im Vernehmlassungsverfahren unter anderem das gemeinsame Ergreifen von Rechtsmitteln durch notwendige Streitgenossen bei kurzen Fristen als problematisch bezeichnet wurde (vgl. Zusammenstellung der Vernehmlassungen, Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische
BGE 138 III 737 S. 739
Zivilprozessordnung [ZPO], 2004, S. 199 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben dem bundesrätlichen Entwurf diskussionslos zugestimmt (AB 2007 S 508 und AB 2008 N 649).
3.
Die materiell-rechtliche Ausgangslage zeigt sich wie folgt:
3.1
Die Beschwerdeparteien haben am 28. September 2000 geheiratet. Während der Ehe ist am 24. Oktober 2006 die Tochter Z. geboren. Das Kindesverhältnis zum Vater besteht hier kraft seiner Ehe mit der Mutter (vgl.
Art. 252 Abs. 2 ZGB
). Der Ehemann gilt als Vater, wenn ein Kind während der Ehe geboren ist (vgl.
Art. 255 Abs. 1 ZGB
). Die Vermutung der Vaterschaft kann gemäss
Art. 256 ZGB
vom Ehemann (Abs. 1 Ziff. 1) und vom Kind, wenn während seiner Unmündigkeit der gemeinsame Haushalt der Ehegatten aufgehört hat (Abs. 1 Ziff. 2), beim Gericht angefochten werden, wobei sich die Klage des Ehemannes gegen das Kind und die Mutter und die Klage des Kindes gegen den Ehemann und die Mutter richtet (Abs. 2). Dass sich die Anfechtungsklage des Ehemannes gegen das Kind und die Mutter richtet, war bereits in aArt. 253 Abs. 2 ZGB von 1907/12 vorgesehen (AS 24 233, 298 und BS 2 3, 47). Diesbezüglich hat die ZGB-Revision von 1976/78 nichts geändert (vgl. Botschaft an die Bundesversammlung vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 1, 29 f. Ziff. 312.21).
3.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu aArt. 253 Abs. 2 ZGB besteht zwischen Mutter und Kind im Anfechtungsprozess eine notwendige (passive) Streitgenossenschaft, doch hindert dieser Umstand nicht daran, dass ein im Verfahren gegen Mutter und Kind ergangener Entscheid von der Mutter oder vom Kind allein weitergezogen werden kann. Begründet wurde die Rechtsprechung zunächst mit den Bestimmungen über den Bundeszivilprozess und den im Anfechtungsverfahren geltenden Prozessmaximen. In den Vordergrund rückte später die Begründung, es liesse sich nicht rechtfertigen, dass in der vorliegenden Prozesssituation dem Kinde, zufolge der entgegengesetzten Stellungnahme seiner mitbeklagten Mutter zur Klage, die Anrufung der obersten Instanz verunmöglicht sein sollte. Auf die Berufung des Kindes ist daher einzutreten, ohne dass die Mutter im Berufungsverfahren als dessen Streitgenossin oder gar als Berufungsbeklagte zu behandeln wäre. Davon, dass es zufolge des Ausscheidens der Mutter aus dem Verfahren zu sich widersprechenden Urteilen käme, wenn in Gutheissung der Berufung des Kindes allein die Klage gegen dieses abgewiesen würde, kann selbstverständlich
BGE 138 III 737 S. 740
keine Rede sein. Der eheliche oder uneheliche Status einer Person ist ein einheitliches Rechtsverhältnis; das letztinstanzliche rechtsgestaltende Urteil darüber wirkt gegenüber allen am Rechtsverhältnis, nicht nur den am Prozesse in seiner letzten Phase, Beteiligten in gleicher Weise, also gegenüber Ehemann, Mutter und Kind gleich (vgl.
BGE 82 II 1
S. 3 f.;
BGE 87 II 281
E. 1 S. 284;
BGE 95 II 291
E. 1 S. 294). Dass Mutter und Kind als notwendige Streitgenossen nicht gemeinsam, sondern je für sich allein ein Rechtsmittel gegen das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil einlegen können, wurde in der späteren Rechtsprechung als eine Ausnahme von allgemeinen Grundsätzen für den Sonderfall von Statusklagen bezeichnet (vgl.
BGE 130 III 550
E. 2.1.2 S. 552 f.) und auch nach Inkrafttreten von
Art. 256 Abs. 2 ZGB
diskussionslos anerkannt (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011 E. 3).
3.3
Die Rechtsprechung wird in den Kommentierungen des Kindesrechts unwidersprochen wiedergegeben (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1964, N. 15 und 38 zu aArt. 253 ZGB, und 4. Aufl. 1984, N. 83 und 86 zu
Art. 256 ZGB
; GUILLOD, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 12, und SCHWENZER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 9 zu
Art. 256 ZGB
). Vereinzelt wird klargestellt, dass am eingeklagten Rechtsverhältnis an sich nur der Vater und das Kind beteiligt sind. Von Gesetzes wegen aber muss die Mutter neben dem Kind eingeklagt werden, hat doch die Beseitigung des Kindesverhältnisses für sie schwerwiegende moralische und materielle Auswirkungen (vgl. STETTLER, Das Kindesrecht, SPR Bd. III/2, 1992, § 11/I/B S. 173). Folgerichtig wird aus prozessualer Sicht darauf hingewiesen, dass auf der Beklagtenseite eine sog. uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft vorliegt, die keine gemeinsame Prozessführung voraussetzt, zumal das Urteil zur Vaterschaft rechtsgestaltend wirkt und jedermann bindet (vgl. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, N. 287 S. 156, mit Hinweis auf
BGE 82 II 3
in Anm. 19; vgl. zum Begriff:
BGE 136 III 534
E. 2.1 S. 535).
4.
Seine abweichende Meinung begründet das Obergericht mit dem Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung und mit Hinweis auf eine Lehrmeinung zu
Art. 70 ZPO
.
4.1
Nach der zitierten Lehrmeinung bleibt für die Praxis, wonach Rechtsmittel betreffend Gestaltungsklagen, namentlich in Bezug auf die Anfechtung der Vaterschaft, von jedem Streitgenossen allein mit Wirkung für alle erhoben werden könnten, gemäss
Art. 70 Abs. 2
BGE 138 III 737 S. 741
ZPO
kein Raum mehr (vgl. ANNE-CATHERINE HAHN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 15 zu
Art. 70 ZPO
). Davon gibt es wiederum abweichende Meinungen, die von der gemeinsamen Einlegung eines Rechtsmittels durch die notwendigen Streitgenossen Ausnahmen zur Verwirklichung des materiellen Rechts und zwecks Abwendung drohender Nachteile (z.B. Interessenkollisionen) zulassen wollen (vgl. RUGGLE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 44 zu
Art. 70 ZPO
) oder eine Weitergeltung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im vorliegenden Bereich anerkennen (vgl. DOMEJ, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 24 zu
Art. 70 ZPO
, S. 303). Entscheidend ist, dass nicht das Prozessrecht, sondern das materielle Recht bestimmt, in welchen Fällen mehrere Personen zur gemeinsamen Prozessführung verpflichtet sind (vgl. E. 2 hiervor). In Auslegung von aArt. 253 Abs. 2 ZGB und dem hier inhaltlich gleichlautenden
Art. 256 Abs. 2 ZGB
ist das Bundesgericht zum Ergebnis gelangt, dass wegen der Gefahr einer Kollision der Interessen von Mutter und Kind und mit Rücksicht auf die Gestaltungswirkung des eine Anfechtungsklage gutheissenden Urteils Mutter oder Kind allein ein Rechtsmittel einlegen dürfen (E. 3 hiervor). Daran ist festzuhalten und hat das Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung nichts geändert. Fallbezogen kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin ihre kantonale Berufung ausdrücklich auch gegen die Tochter gerichtet hat und in ihrer heutigen Beschwerde die Tochter als Verfahrensbeteiligte aufführt, womit in formeller Hinsicht der Einbezug des Kindes in das Rechtsmittelverfahren gewährleistet ist.
4.2
Das Bundesgericht hat auch nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) keinen begründeten Anlass gesehen, von seiner bisherigen Rechtsprechung abzuweichen (vgl. Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011 E. 3). Die obergerichtliche Auslegung, die Mutter des Kindes sei zur Berufung gegen das eine Anfechtungsklage gutheissende Urteil allein nicht berechtigt, führt dazu, dass sich am Verfahren vor Obergericht als Partei nicht mehr beteiligen kann, wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist. Die Ablehnung der Berufungsberechtigung in Anwendung von
Art. 70 Abs. 2 ZPO
verletzt somit
Art. 111 Abs. 1 BGG
, wonach die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist (vgl. Urteil 4A_33/2007 vom 27. September 2007 E. 2; für den öffentlich-rechtlichen
BGE 138 III 737 S. 742
Bereich:
BGE 138 II 162
E. 2.1.1 S. 164;
BGE 137 II 30
E. 2.2.1 S. 32 f.). Die angefochtene Auslegung lässt sich auch unter dem Blickwinkel der Einheit der Verfahrensordnung nicht halten.
4.3
Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde gutgeheissen und der angefochtene Beschluss, auf die Berufung nicht einzutreten, aufgehoben werden. Auf die in der Eventualbegründung erhobenen Rügen gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im kantonalen Berufungsverfahren ist damit nicht mehr einzugehen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
103 IV 256
71. Urteil des Kassationshofes vom 7. November 1977 i.S. Zimmermann gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 2 und 3 SVG
. Überholen.
Voraussetzungen, unter denen im allgemeinen ein Überholungsmanöver eingeleitet werden darf (E. 3a). Der Umstand, dass der zu Überholende ohne Zeichengabe langsam in der Mitte der rechten Fahrbahn fährt, ist kein konkretes Anzeichen dafür, dass er nach links ausschwenken werde (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 103 IV 256 S. 256
A.-
Am 3. September 1975, um 13.55 Uhr, fuhr Robert Gefter in Biel am Steuer seines Personenwagens vom Unteren Quai Süd nach links in die Karl-Neuhausstrasse über die Schüssbrücke. Gleichzeitig näherte sich von der Bahnhofstrasse her mit 40-50 km/Std. auf der Karl-Neuhausstrasse Frank Zimmermann mit seinem Wagen der genannten Brücke. Kaum hatte Gefter das Einbiegmanöver mit einer Geschwindigkeit von 10-15 km/Std. beendet, setzte Zimmermann zum Überholen an. Als er im Begriffe war, dieses Manöver auszuführen, streifte er seitlich den Wagen Gefters, der beabsichtigte, nach der Brücke nach links in den Unteren Quai Nord abzubiegen, und zu diesem Zwecke nach links hielt.
B.-
Der Gerichtspräsident II von Biel verfällte Zimmermann am 10. März 1977 wegen Widerhandlung gegen
Art. 35 Abs. 5 SVG
in eine Busse von Fr. 80.--.
Das Obergericht des Kantons Bern sprach Zimmermann am 5. Juli 1977 von der Anschuldigung einer Übertretung des
BGE 103 IV 256 S. 257
Art. 35 Abs. 5 SVG
frei, legte ihm dagegen einen Verstoss gegen
Art. 35 Abs. 1 SVG
zur Last und büsste ihn deshalb mit Fr. 80.--.
C.-
Zimmermann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Der Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern erklärt in seiner Vernehmlassung, er widersetze sich dem Antrag des Beschwerdeführers nicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde ist insoweit unzulässig, als vom Bundesgericht verlangt wird, dass es selber den Beschwerdeführer freispreche. Gemäss
Art. 277ter Abs. 1 BStP
kommt im Fall der Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde nur eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz in Betracht. Das Begehren ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen.
2.
Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer mit der Rüge der Aktenwidrigkeit. Einwände solcher Art können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht erhoben werden (
BGE 97 IV 179
,
BGE 86 IV 49
mit Verweisungen).
3.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe beim Überholen nicht die nach
Art. 35 Abs. 3 SVG
gebotene Rücksicht auf den zu Überholenden walten lassen. Zwar sei Gefter nach dem Einbiegen in die Karl-Neuhausstrasse in der rechten Fahrbahnhälfte nicht nach links eingeschwenkt, aber auch nicht besonders rechts gefahren. Auch habe er den linken Blinker noch nicht gestellt oder dieser sei für den Beschwerdeführer nicht erkennbar gewesen. Dennoch habe der Beschwerdeführer den Verhältnissen nicht genügend Rechnung getragen. Er habe sich auf einer verhältnismässig stark befahrenen Innerortsstrasse und im Bereich einer Strassenkreuzung befunden, wo nach allgemeiner Erfahrung mit Linksabbiegern zu rechnen sei. Die ausgesprochen langsame Fahrweise Gefters habe zudem darauf schliessen lassen, dass er noch unentschlossen und nicht in der Lage gewesen sei, die Richtung seiner Weiterfahrt eindeutig anzuzeigen. Bei dieser unklaren Verkehrslage sei der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, mit dem Überholen zuzuwarten, bis es möglich gewesen wäre, eine allfällige Richtungsänderung des Vorausfahrenden festzustellen. Dass der Beschwerdeführer dies nicht
BGE 103 IV 256 S. 258
getan habe, sei ihm als Verstoss gegen die Sorgfaltspflichten anzurechnen.
a) Das in
Art. 35 Abs. 3 SVG
enthaltene Gebot der Rücksichtnahme auf den zu überholenden Strassenbenützer erschöpft sich zur Hauptsache in der Pflicht, beim Überholen gegenüber dem zu Überholenden einen angemessenen seitlichen Abstand zu wahren und nicht zu kurz vor ihm wieder nach rechts einzubiegen (
BGE 93 IV 65
). Im vorliegenden Fall steht jedoch die Frage im Vordergrund, ob der Beschwerdeführer im Augenblick, als er sich zum Überholen entschloss, das Manöver einleiten durfte. Diese Frage entscheidet sich nicht nach Absatz 3, sondern nach Absatz 2 des
Art. 35 SVG
. Danach muss der Überholende die Gewissheit haben, dass der zum Überholen notwendige Raum bis zum Abschluss des Manövers freibleiben wird. Wo kein Gegenverkehr herrscht oder bei Gegenverkehr ein gleichzeitiges Überholen und Kreuzen gefahrlos möglich ist und weder Markierungen noch Signale einem Überholen entgegenstehen (
BGE 101 IV 74
), ist das Erfordernis des freien Raumes grundsätzlich solange gegeben, als nicht der Vorausfahrende seine Absicht anzeigt, seinerseits nach links auszuschwenken, um selber zu überholen oder zum Linksabbiegen gegen die Strassenmitte hin einzuspuren. Denn nach der durch
Art. 39 Abs. 1 SVG
und
Art. 28 Abs. 2 VRV
geschaffenen Ordnung dürfen andere Verkehrsteilnehmer ohne gegenteilige Anhaltspunkte darauf vertrauen, dass der Fahrzeugführer, der kein Zeichen gibt, seine Fahrrichtung nicht ändert oder dass er, wenn er ein Zeichen gibt, die angekündigte Richtungsänderung tatsächlich vornehmen wird (
BGE 92 IV 30
).
b) Die Vorinstanz hat angenommen, Gefter habe im Augenblick, als sich der Beschwerdeführer zum Überholen entschloss, den Blinker noch nicht gestellt gehabt oder dieser sei für den Beschwerdeführer wegen der Schrägstellung des von links eingebogenen Fahrzeuges noch nicht erkennbar gewesen. Wäre indessen davon auszugehen, der linke Blinker habe vom Beschwerdeführer im kritischen Zeitpunkt noch gar nicht gesehen werden können, dann hätte die Gewissheit gefehlt, dass die Überholstrecke bis zum Abschluss des Manövers freibleiben werde. Es ist deshalb der für den Beschwerdeführer günstigere der beiden möglichen Sachverhalte zugrundezulegen, wonach der linke Blinker im kritischen Zeitpunkt
BGE 103 IV 256 S. 259
überhaupt noch nicht gestellt war. Der Beschwerdeführer durfte somit zum Überholen ansetzen, sofern nicht konkrete Anzeichen dafür bestanden, dass Gefter nach links einspuren könnte.
c) Die Vorinstanz hat das Vorliegen solcher Anzeichen zu Unrecht bejaht. Der Umstand, dass sich der Beschwerdeführer auf einer verhältnismässig stark befahrenen Innerortsstrecke bewegte, ist belanglos, weil nicht festgestellt ist, dass im Zeitpunkt des Überholmanövers irgendwelcher Gegenverkehr herrschte, dessentwegen der Beschwerdeführer von einem Überholen hätte absehen müssen. Auch wegen des Umstandes, dass jenseits der Brücke eine Strasse nach links abzweigte, musste der Beschwerdeführer keineswegs mit der nahen Möglichkeit rechnen, dass der vorausfahrende Personenwagen ohne rechtzeitige Zeichengabe oder gleichzeitig mit der Betätigung des Blinkers nach links halten werde. Auf Strassenverzweigungen darf übrigens nach
Art. 35 Abs. 4 SVG
überholt werden, sofern sie übersichtlich sind und das Vortrittsrecht anderer nicht beeinträchtigt wird. Dafür, dass die Sicht auf die fragliche Verzweigung verdeckt gewesen wäre, enthält das angefochtene Urteil keinerlei Hinweis, und eine Beeinträchtigung des Vortritts anderer fiel mangels Gegenverkehr und ohne Zeichengabe des zu Überholenden ebenfalls ausser Betracht (vgl.
BGE 99 IV 22
oben). Ebensowenig lagen zureichende Anhaltspunkte für ein bevorstehendes Fehlverhalten darin, dass Gefter langsam fuhr und weder besonders links noch besonders rechts hielt. Abgesehen davon, dass sich der Fahrzeugführer nicht auf jede nur denkbare Gefahr, die das Verhalten eines andern Strassenbenützers hervorrufen könnte, einzustellen hat (
BGE 97 IV 244
E. 1), genügt auch nicht die blosse Möglichkeit einer verkehrswidrigen Fahrweise zur Annahme eines konkreten Anzeichens im Sinne von
Art. 26 Abs. 2 SVG
. Vielmehr muss es sich um zuverlässige Anhaltspunkte (signes certains:
BGE 96 IV 132
), um besondere Umstände (
BGE 99 IV 21
/22) handeln. Die von der Vorinstanz angeführten Umstände waren nicht solcher Art. Die langsame Fahrweise war schon dadurch bedingt, dass Gefter von links in die Karl-Neuhausstrasse einbog und dabei zur allfälligen Gewährung des Rechtsvortritts die Geschwindigkeit herabzusetzen hatte. Die Tatsache, dass er nach dem Einbiegen nicht ganz rechts hielt, hätte für den nachfolgenden
BGE 103 IV 256 S. 260
Beschwerdeführer dann Anlass zu besonderer Zurückhaltung sein müssen, wenn Gefter in so weitem Abstand zum rechten Strassenrand gefahren wäre, dass die Möglichkeit eines Linksabbiegens nahegelegen hätte.
So verhielt es sich aber nicht, ist doch Gefter nach den Feststellungen der Vorinstanz, so wie sie zu verstehen sind, ungefähr in der Mitte der rechten Fahrbahnhälfte gefahren. Durch diese Fahrweise war die Gefahr eines Linksabbiegens nicht schon so unmittelbar in die Nähe gerückt, dass der Beschwerdeführer mit ihr hätte rechnen müssen (
BGE 97 IV 244
).
Der Beschwerdeführer hat daher weder Absatz 3 noch Absatz 2 des
Art. 35 SVG
verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist. Das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. Juli 1977 wird aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 V 281
52. Urteil vom 29. November 1988 i.S. O. gegen Artisana Kranken- und Unfallversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
.
Bestand und Höhe des Krankengeldanspruchs im Rahmen der Schadenminderungspflicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 114 V 281 S. 281
A.-
Antonio O. ist bei der Kranken- und Unfallkasse Artisana für ein tägliches Krankengeld von Fr. 75.-- versichert. Er leidet an fortgeschrittenen degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule bei Kleinwuchs und Kyphose, an einer Schultergelenksarthrose mit Periarthritis humero-scapularis beidseits und an multiplen funktionellen gastroenterologischen Beschwerden. Ab Februar 1983 war er deswegen in seinem Beruf als Bauarbeiter vollständig arbeitsunfähig und bezog ab diesem Zeitpunkt
BGE 114 V 281 S. 282
Krankengeld. Anfangs August 1983 teilte ihm die Kasse mit, die vertrauensärztliche Abklärung habe ergeben, dass er für eine körperlich leichte Tätigkeit vollständig arbeitsfähig sei. Das Krankengeld werde daher noch für eine Übergangszeit von vier Monaten gewährt und ab 2. Dezember 1983 eingestellt. Am 30. Januar 1984 erging die entsprechende Kassenverfügung, welche mit Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 15. August 1984 für den Zeitraum vom 2. August 1983 bis 5. Juli 1984 geschützt wurde.
Mit Krankmeldung vom 6. Juli 1984 erhob Antonio O. erneut Anspruch auf Auszahlung von Krankengeld. Die Kasse lehnte das Begehren mit Verfügung vom 19. November 1984 ab.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 8. Januar 1986 ab, wobei die Begründung im wesentlichen dahin lautete, dass Antonio O. zwar den Beruf eines Bauhandlangers aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben könne, doch für eine körperlich leichte Berufstätigkeit vollständig arbeitsfähig sei; ein Krankengeldanspruch sei deshalb nicht ausgewiesen.
C.-
Antonio O. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, die Kasse sei zu verpflichten, ihm für die Zeit ab 6. Juli 1984 Krankengeld auszurichten.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) In der Krankengeldversicherung haben die Kassen bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit ein tägliches Krankengeld von mindestens zwei Franken zu gewähren (
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
). Das Krankengeld ist für eine oder mehrere Krankheiten während wenigstens 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu gewähren (
Art. 12bis Abs. 3 KUVG
).
b) Das Gesetz verpflichtet die Krankenkassen lediglich, bei vollständiger, nicht auch bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit ein Krankengeld zu gewähren. Der Versicherte kann daher aus
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
keinen Anspruch auf Ausrichtung eines Krankengeldes bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit ableiten (
BGE 101 V 144
,
BGE 97 V 129
; RSKV 1983 Nr. 533 S. 113). Die Kassen können jedoch in ihren Statuten vorsehen, dass ein Anspruch auf Krankengeld auch bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit besteht.
BGE 114 V 281 S. 283
Gemäss Ziffer 4.9.1 des Reglements der Krankenkasse Artisana über die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung wird das Taggeld bei einer Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50% entsprechend dem Grad der ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet.
c) Als arbeitsunfähig im Sinne von
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
gilt eine Person, die infolge eines Gesundheitsschadens ihre bisherige Tätigkeit nicht mehr, nur noch beschränkt oder nur unter der Gefahr, ihren Gesundheitszustand zu verschlimmern, ausüben kann (
BGE 111 V 239
Erw. 1b; RSKV 1983 Nr. 553 S. 241 Erw. 1; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 286 ff.). Der Grad der Arbeitsunfähigkeit wird laut Rechtsprechung nach dem Masse bestimmt, in welchem der Versicherte aus gesundheitlichen Gründen an seinem angestammten Arbeitsplatz zumutbarerweise nicht mehr nutzbringend tätig sein kann. Nicht massgebend ist dagegen die bloss medizinisch-theoretische Schätzung der Arbeitsunfähigkeit (
BGE 111 V 239
Erw. 1b; RSKV 1983 Nr. 553 S. 241 Erw. 1, 1982 Nr. 482 S. 74, 1980 Nr. 426 S. 232).
d) Nach der Rechtsprechung ist der Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Berufs festzusetzen, solange vom Versicherten vernünftigerweise nicht verlangt werden kann, seine restliche Arbeitsfähigkeit in einem andern Berufszweig zu verwerten. Der Versicherte, welcher seine restliche Arbeitsfähigkeit nicht verwertet, obgleich er hiezu unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und gegebenenfalls einer bestimmten Anpassungszeit in der Lage wäre, ist nach der beruflichen Tätigkeit zu beurteilen, die er bei gutem Willen ausüben könnte; das Fehlen des guten Willens ist nur dort entschuldbar, wo es auf einer Krankheit beruht (
BGE 111 V 239
Erw. 2a, 101 V 145 Erw. 2b; EVGE 1969 S. 128 Erw. 2c; RKUV 1987 Nr. K 720 S. 106 Erw. 2).
2.
a) Es steht fest, dass dem Beschwerdeführer die bisherige Arbeit als Bauhandlanger aus gesundheitlichen Gründen (Rücken- und Bauchleiden) für dauernd nicht mehr zugemutet werden kann. Ebenso darf aufgrund des Gutachtens Dr. med. F., Spezialarzt FMH für innere Medizin, vom 19. August 1983 als gesichert betrachtet werden, dass dem Beschwerdeführer ab 27. April 1983 in somatischer Hinsicht eine körperlich leichtere Arbeit noch in wesentlichem Umfange möglich ist. Für den psychischen Bereich diagnostizierte der Psychiater Dr. med. W. in seinem Gutachten vom 6. März 1984 eine depressiv-hypochondrische Entwicklung auf der Grundlage einer vorbestehenden Psychoneurose und bescheinigte im weiteren, dass dem Beschwerdeführer beim vorliegenden
BGE 114 V 281 S. 284
psychiatrischen Befund eine körperlich nicht belastende Arbeit zugemutet werden könne.
b) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Einwendungen sind unbehelflich. Dr. W. hat das Bestehen der Arbeitsfähigkeit nicht primär unter therapeutischen Gesichtspunkten (Lösung der neurotischen Fixierung durch Leistungsverweigerung) bejaht. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen der Behandlung im Bädersanatorium B. (Sommer 1984) seine hypochondrischen Tendenzen stärker als früher zum Ausdruck brachte, rechtfertigt nicht den Schluss, das psychische Leiden habe sich seit der Begutachtung durch Dr. W. wesentlich verschlechtert. Ferner hat der Rheumatologe Dr. med. T. in seinem Bericht vom 20. Oktober 1984 (somatisch bedingte) vollständige Arbeitsunfähigkeit nur mit Bezug auf den angestammten Beruf als Maurer attestiert. Die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers für eine körperlich leichte Beschäftigung hat auch er - zumindest implizite - bejaht. Wohl hat er ernsthaft bezweifelt, ob der Beschwerdeführer je wieder ins Erwerbsleben zurückkehren würde. Mögen derartige Zweifel durchaus berechtigt erscheinen, so bleibt es doch bei der hier entscheidenden Tatsache, dass vom Beschwerdeführer aufgrund des vorliegenden psychiatrischen Gutachtens ohne Überforderung verlangt werden kann, den inneren Widerstand gegen die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit zu überwinden.
Der medizinische Sachverhalt ist mit den vorliegenden Akten hinreichend geklärt, so dass von der vom Beschwerdeführer verlangten weiteren psychiatrischen Begutachtung abzusehen ist. Ebensowenig ist die beantragte Parteiverhandlung notwendig, damit das Gericht einen unmittelbaren Eindruck von der schwächlichen körperlichen Konstitution des Beschwerdeführers gewinnen könne.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer für körperlich leichte Tätigkeit arbeitsfähig und ihm eine entsprechende berufliche Neueingliederung in gesundheitlicher Hinsicht möglich und zumutbar ist. Die Vorinstanz ist ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass diese Tatsache einen Krankengeldanspruch des Beschwerdeführers ohne weiteres ausschliesse. Die Kasse hat im wesentlichen darauf abgestellt, dass der Beschwerdeführer im Bereiche einer ihm zumutbaren neuen Berufstätigkeit vollständig arbeitsfähig sei, weshalb die reglementarische Anspruchsvoraussetzung vollständiger oder mindestens hälftiger Arbeitsunfähigkeit fehle. Der Einfluss eines im Rahmen zumutbarer Selbsteingliederung vorgenommenen Berufswechsels auf den
BGE 114 V 281 S. 285
Krankengeldanspruch bedarf grundsätzlicher Erörterung. Die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts hat dazu bisher noch keine Stellung genommen. Sie hielt lediglich fest, dass der Versicherte zur Verwertung der Restarbeitsfähigkeit nötigenfalls den Beruf zu wechseln habe und dass diesfalls der Krankengeldanspruch im Lichte der zumutbaren neuen beruflichen Verhältnisse zu beurteilen sei (siehe Erw. 1c hievor).
3.
a) Die Rechtsprechung leitet die Pflicht des Versicherten zur beruflichen Neueingliederung vom Gebot der Schadenminderung ab (
BGE 111 V 239
Erw. 2a); der Versicherte soll alles ihm Zumutbare unternehmen, um die erwerblichen Folgen seines Gesundheitsschadens bestmöglich zu mildern; denn die Krankenkasse soll nicht Schäden ausgleichen müssen, welche der Versicherte durch zumutbare geeignete Vorkehren vermeiden oder beheben könnte. Für die Beantwortung der oben gestellten Rechtsfrage ist daher vom Tatbestandselement des Schadens auszugehen.
b) Übersteigt das versicherte Krankengeld erwerbstätiger Kassenmitglieder das gesetzliche oder statutarische Minimum, so bezweckt die Krankengeldversicherung in der Regel, dem Versicherten ganz oder teilweise Ersatz für den Erwerbsausfall zu bieten, der infolge krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit im zuletzt ausgeübten Beruf entsteht; der Versicherte will für solche Einbussen ganz oder teilweise gedeckt sein, und dafür bietet die Kasse gegen angemessene Prämie Versicherungsschutz (
BGE 105 V 195
Erw. 1; RKUV 1986 Nr. K 688 S. 367 Erw. 2b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 330; GREBER, Droit suisse de la sécurité sociale, S. 409; BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, Bern 1969, S. 52). Schaden bedeutet hier somit krankheitsbedingten Erwerbsausfall.
c) Ein Versicherter kann zu einer Schadenminderung grundsätzlich nur so weit verhalten werden, als sie sich in der Weise auf die Leistungen auswirken kann, dass dadurch ein laufender Anspruch ganz oder teilweise untergeht bzw. ein möglicher Anspruch entweder nicht entsteht oder herabgesetzt wird. Eine (mögliche) Verminderung des krankheitsbedingten Erwerbsausfalls durch berufliche Selbsteingliederung muss demnach geeignet sein, Bestand oder Umfang eines laufenden oder möglichen Krankengeldanspruchs zu beeinflussen. Im Falle des Beschwerdeführers ist daher zu prüfen, ob durch zumutbare Verwertung der Restarbeitsfähigkeit der massgebende Schaden so weit vermindert werden könnte, dass ein Krankengeldanspruch für die Zeit ab 6. Juli 1984 entfällt.
BGE 114 V 281 S. 286
In der Krankengeldversicherung wird der Leistungsanspruch durch das im Gesetz oder in den Statuten verlangte Mass an Arbeitsunfähigkeit des Versicherten im zuletzt ausgeübten Beruf ausgelöst und begründet. Arbeitsunfähigkeit bedeutet hier Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen (siehe Erw. 1c hievor; vgl. auch
BGE 105 V 159
Erw. 2; RÜEDI, Die Bemessung der Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit in der Sozialversicherung, in ZAK 1980 S. 158 Ziff. 9). Entsprechend enthält das KUVG keinen Hinweis, dass bei erwerbstätigen Versicherten ein bestimmter krankheitsbedingter Erwerbsausfall Anspruchsvoraussetzung sei (zu beachten ist jedoch die Überversicherungsordnung; RSKV 1982 Nr. 511 S. 256 Erw. 2a). Dennoch kann kein Zweifel daran sein, dass die nach
Art. 12bis Abs. 1 KUVG
anspruchsbegründende vollständige Arbeitsunfähigkeit erwerbstätiger Versicherter gleichbedeutend ist mit vollständigem krankheitsbedingtem Erwerbsausfall im bisher ausgeübten Beruf. In Analogie dazu ist weiter festzustellen, dass hälftige Arbeitsunfähigkeit, die im vorliegenden Fall reglementarisch Anspruch auf ein entsprechend reduziertes Krankengeld gibt, auf der Schadenseite in der Regel mit einer Verdiensteinbusse von 50% gleichzusetzen ist. Der Versicherte, der das Risiko des krankheitsbedingten Verdienstausfalls versichern will, geht ohne Zweifel von diesen Gleichungen aus, welche von den Kassen ebenfalls als selbstverständliche Gegebenheit angenommen werden. Die Deckung eines solchen Schadens in den Grenzen des versicherten Krankengeldes und der maximalen gesetzlichen oder statutarischen Bezugsberechtigungsdauer bildet daher die Leistungszusage, welche die Kasse einem Bewerber mit der Aufnahme in die Krankengeldversicherung abgibt und welche die Grundlage für die Bemessung und Erhebung der Prämien darstellt. Die Krankengeldversicherung erfüllt demzufolge ihre Schadenausgleichsfunktion nur dann, wenn aus ihr das versicherte Krankengeld in den genannten Grenzen und unter Vorbehalt des Überentschädigungsverbots so lange erbracht wird, als der oben umschriebene krankheitsbedingte Erwerbsausfall ausgewiesen ist. Ist unter dem Titel der Schadenminderungspflicht ein Berufswechsel geboten, so muss daher für den Krankengeldanspruch die Höhe des Restschadens massgebend sein. Dieser ist zu definieren als die Differenz zwischen dem, was der Versicherte ohne Krankheit in seinem bisherigen Beruf verdienen könnte, und dem Einkommen, das er zumutbarerweise im neuen Beruf erzielt oder erzielen könnte. Verbleibt ein krankheitsbedingter Erwerbsausfall bzw. Restschaden, der im
BGE 114 V 281 S. 287
bisherigen Beruf des Versicherten vollständiger oder mindestens hälftiger Arbeitsunfähigkeit entspräche, so ist die Kasse dafür grundsätzlich weiterhin entschädigungspflichtig.
d) Das bedeutet in der praktischen Anwendung, dass jede wirtschaftlich verwertbare Restarbeitsfähigkeit (
BGE 101 V 145
Erw. 2b; RSKV 1982 Nr. 483 S. 81 Erw. 1, 1979 Nr. 386 S. 251, 1978 Nr. 333 S. 174 Erw. 2c und Nr. 342 S. 226 Erw. 1) und damit jeder zumutbare Berufswechsel, der einkommensmässig bedeutsam ist, regelmässig einen Anspruch auf das volle versicherte Krankengeld ausschliesst. Gewährt indes eine Kasse statutarisch bei mindestens hälftiger Arbeitsunfähigkeit ein entsprechend herabgesetztes Krankengeld, so hat sie diese Leistung auszurichten, wenn der Versicherte mit der neuen Tätigkeit nicht mehr als die Hälfte des Verdienstes erzielt, der ohne gesundheitliche Beeinträchtigung im angestammten Berufe möglich wäre. Übersteigt jedoch der neue Verdienst die Hälfte des im bisherigen Beruf entgehenden Verdienstes, so entfällt ein Krankengeldanspruch. Kommt der Versicherte seiner Schadenminderungspflicht nicht nach, so hat er sich anrechnen zu lassen, was er zumutbarerweise verdienen könnte.
4.
a) Diese Lösung beruht auf dem Grundsatz der Gegenseitigkeit (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
), welcher besagt, dass zwischen Beiträgen einerseits und den Versicherungsleistungen anderseits ein Gleichgewicht bestehen muss und dass allen Kassenmitgliedern unter den gleichen Voraussetzungen die gleichen Vorteile zu gewähren sind (
BGE 113 V 298
Erw. 2 mit Hinweisen). Der Standpunkt der Kasse, wonach der Krankengeldanspruch vom Grad der Arbeitsfähigkeit bzw. der funktionellen Leistungseinbusse im neuen Beruf abhängig gemacht wird, ist mit diesem Grundsatz nicht vereinbar. Es wäre bei statutarisch möglichem Teilkrankengeld offensichtlich unhaltbar, wenn ein Versicherter, der zwar in einer neuen beruflichen Tätigkeit trotz seines Gesundheitsschadens voll arbeitsfähig ist, jeglichen Leistungsanspruch verlöre, obwohl der verbleibende krankheitsbedingte Erwerbsausfall mindestens oder mehr als die Hälfte des früheren Verdienstes ausmachen würde und die Kasse zur Deckung eines solchen Schadens während der maximalen gesetzlichen oder statutarischen Bezugsberechtigungsperiode Prämien entgegengenommen hatte (siehe dazu auch DUC, Statut des invalides dans l'assurance-maladie d'une indemnité journalière, SZS 1987, S. 183). Ebenso fragwürdig wäre, wenn gleichzeitig ein anderer Versicherter mit dem gleichen
BGE 114 V 281 S. 288
krankheitsbedingten Erwerbsausfall, der jedoch nicht zu einem Berufswechsel verhalten werden könnte, einen statutarischen Krankengeldanspruch hätte. Das würde nicht nur eine stossende Diskriminierung des zur Schadenminderung verpflichteten Kassenmitglieds darstellen, sondern für die berufliche Eingliederung geradezu bestrafen.
b) Diese Konzeption weist Bezüge zur Invaliditätsbemessung gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
auf. In diesem Zusammenhang hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass Arbeitsunfähigkeit im Sinne des KUVG nicht der rentenrechtlichen Invalidität nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
entspreche, welche durch einen Vergleich zwischen dem Valideneinkommen einerseits und dem Invalideneinkommen anderseits bemessen wird (RKUV 1986 Nr. K 696 S. 427 Erw. 2b; RSKV 1979 Nr. 364 S. 83 und 1977 Nr. 301 S. 188; siehe auch
BGE 104 V 136
Erw. 2). Diese Rechtsprechung wird indes durch die oben gewählte Lösung nicht durchbrochen. Die hiebei vorzunehmenden Einkommensvergleiche bedeuten nicht, dass nunmehr die Erwerbsunfähigkeit der leistungsbegründende Faktor ist und der Anspruch nicht mehr von der Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf abhängt. Wenn und solange ausgewiesen ist, dass ein Versicherter in seinem bisherigen Beruf in rechtserheblichem Masse arbeitsunfähig ist, was mit dem Eintritt einer rentenbegründenden Invalidität nicht wegfällt, besteht in den Grenzen der maximalen gesetzlichen oder statutarischen Bezugsberechtigungsdauer prinzipiell ein Krankengeldanspruch. Dieser kann allerdings aufgrund einer zumutbaren Schadenminderungspflicht nach dem oben Gesagten ganz oder teilweise untergehen. Der Miteinbezug erwerblicher Faktoren führt demzufolge nicht zur Begründung, sondern bloss zur Aufhebung von Krankengeldansprüchen. Im übrigen ist daran zu erinnern, dass der Eintritt einer rentenbegründenden Invalidität die Pflicht der Kassen zur Zahlung von Krankengeld praxisgemäss nicht beendet, sondern eine Kumulation beider Leistungen möglich ist (EVGE 1966 S. 193, 1968 S. 17, 1969 S. 127; RSKV 1978 Nr. 323 S. 106 Erw. 4). Die gegenteilige These (DUC, a.a.O., S. 179 ff.) hat das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1966 S. 193 mit noch heute gültiger Begründung widerlegt, weshalb darauf nicht zurückzukommen ist.
5.
a) Der Beschwerdeführer wäre nach dem oben Gesagten trotz seiner gesundheitlichen Behinderung in der Lage, ganztags eine körperlich leichte Berufstätigkeit auszuüben. Damit liesse sich ohne weiteres ein Lohn erzielen, der einen Anspruch auf Gewährung
BGE 114 V 281 S. 289
des vollen versicherten Krankengeldes ausschliesst (siehe Erw. 3d hievor). Dagegen ist unwahrscheinlich, dass er ein Salär verdienen könnte, das mehr als die Hälfte dessen ausmacht, was er als Gesunder in seinem früheren Bauarbeiterberuf erzielen könnte. Aufgrund seiner geringen beruflichen Qualifikation und der intellektuellen Fähigkeiten kommen für ihn nur einfachste Hilfsarbeiten in Frage, die wenig Anforderungen an Geschicklichkeit und geistiges Leistungsvermögen sowie an Konzentrationsfähigkeit, Arbeitstempo und Sprachkenntnisse stellen. Die Entlöhnung des ausgeprägt schmächtigen und kleinwüchsigen Beschwerdeführers wird deshalb auch bei Ganztagesarbeit deutlich unter derjenigen eines ganzarbeitsfähigen Bauhandlangers liegen. Dazu kommt, dass sich die depressiv-hypochondrische Fehlentwicklung und die inadäquate Verarbeitung des orthopädischen und rheumatischen Leidens ohne Zweifel auch in einer körperlich leichten Tätigkeit leistungsvermindernd auswirken dürfte, was die Lohnaussichten ebenfalls schmälert. Aufgrund dieses Sachverhalts bezieht er denn auch seit 1. Februar 1984 eine halbe Invalidenrente auf der Grundlage einer Invalidität von 50%, was vom Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom 10. September 1986 und vom Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom heutigen Tag geschützt wurde. Erreicht der zumutbare Invalidenlohn des Beschwerdeführers nach dem Gesagten die Hälfte des krankheitsbedingten Erwerbsausfalls nicht, so hat er ab 6. Juli 1984 unter Vorbehalt des Überentschädigungsverbots Anspruch auf die Ausrichtung des halben versicherten Krankengeldes (siehe Erw. 3c hievor).
b) Zwar dürfte es für den Beschwerdeführer aufgrund der oben geschilderten geringen beruflichen und persönlichen Fähigkeiten nicht leicht sein, eine passende Stelle zu finden. Daraus kann hier indes kein Anspruch auf das ganze versicherte Krankengeld abgeleitet werden. Diesen Faktoren ist bei der Ermittlung des dem Beschwerdeführer zumutbaren Verdienstes Rechnung getragen worden, weshalb sie im Anschluss daran nicht noch einmal veranschlagt werden können, um das Bestehen eines Anspruchs auf das volle versicherte Krankengeld zu begründen (vgl. dazu
BGE 107 V 21
Erw. 2c). Grundsätzlich haben nicht die Krankenkassen das Risiko der schwierigen Vermittelbarkeit zu tragen. Dazu besteht jedoch die wichtige Ausnahme, dass sie dem zur Schadenminderung durch Berufswechsel verpflichteten Versicherten praxisgemäss eine gewisse Übergangsfrist zur Stellensuche und zur Anpassung
BGE 114 V 281 S. 290
an die veränderten Verhältnisse einzuräumen haben. In den bisher beurteilten Fällen hat das Eidg. Versicherungsgericht eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet (
BGE 111 V 239
Erw. 2a mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K 720 S. 108). Ob ein solcher Zeitraum auch Fällen schwieriger Vermittelbarkeit gerecht zu werden vermöchte, kann hier offenbleiben, weil dem Beschwerdeführer für die Stellensuche nahezu ein ganzes Jahr (August 1983 bis Juli 1984) zur Verfügung stand, was bei gutem Willen sicher ausreichend war.
c) Die Sache geht an die Kasse zurück, damit sie die dem Beschwerdeführer für die Zeit ab 6. Juli 1984 zustehenden Krankengelder unter Berücksichtigung einer allfälligen Überversicherung festlege und ausrichte.


header:
Urteilskopf
99 Ia 705
81. Arrêt du 28 novembre 1973 dans la cause Granges et Valloton contre Commission de recours en matière fiscale du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Kantonales Steuerrecht. Grundstückgewinnsteuer.
Art. 4 BV
.
Wenn Miteigentümer (hier in Ausübung ihres Vorkaufsrechtes) den Anteil eines andern Miteigentümers erwerben und dann einen Teil davon an Dritte veräussern, darf dieser zweite Vorgang ohne Willkür in Anrechnung des mittleren Selbstkostenpreises des abgetretenen Teiles besteuert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 705
BGE 99 Ia 705 S. 705
A.-
Joseph Granges, André Valloton et Etienne Arlettaz ont acquis le 8 avril 1961 pour le prix global de 95 000 fr. deux parcelles aux Mayens-de-Riddes, chacun d'eux en devenant copropriétaire à raison d'un tiers.
Le 14 mars 1969, Arlettaz avisait Granges et Valloton qu'il avait vendu sa part des immeubles, soit le tiers en copropriété, à des tiers, Remondeulaz, Carron et Varone, pour le prix de 55 fr. le m2, soit, la superficie totale des deux parcelles étant de 3099,33 m2, pour la somme totale de 170 463 fr. 15.
Exerçant leur droit légal de préemption, Joseph Granges et André Valloton ont, par acte du 31 mars 1969, acquis aux mêmes conditions la part d'Arlettaz à parts égales entre eux, soit à raison d'une moitié pour chacun.
BGE 99 Ia 705 S. 706
Par acte du 13 juin 1969, ils ont vendu à Evariste Granges une part de copropriété de 9/120, à Laurent Valloton une part de 9/120 également et à Paul-Louis Rouiller une part de 4/120 des mêmes parcelles. Le prix de vente de chaque part a été fixé proportionnellement au prix payé à Arlettaz selon l'acte du 31 mars 1969, plus les frais d'acte. Le coût total de cette opération s'étant élevé à 174 213 fr., pour la copropriété du tiers, le prix a été fixé à 39 198 fr. pour Evariste Granges (9/120), à 39 198 fr. également pour Laurent Valloton (9/120) et à 17 421 fr. pour Rouiller (4/120), ce qui représente un total de 95 817 fr., soit 22/40 du prix payé à Arlettaz plus les frais d'acte, les parts de copropriété des acquéreurs représentant au total 22/120 de l'ensemble.
B.-
Le 27 novembre 1969, le Service cantonal des contributions du canton du Valais a notifié à "Joseph Granges et consorts" un bordereau d'impôt sur les gains immobiliers, fixant l'impôt dû à 10 211 fr. Ce bordereau est basé sur un prix d'achat reconstitué de 42 863 fr. plus des frais d'acte en 857 fr., soit sur un prix total de 43 720 fr., ce qui, par rapport au prix de vente de 95 817 fr., laisse un gain imposable de 52 097 fr. Le taux de l'impôt est fixé à 28%, mais une réduction de 30% pour durée de possession de 5-6 ans est apportée au montant ainsi obtenu.
C.-
Joseph Granges et André Valloton ont formé contre ce bordereau une réclamation, qui a été rejetée par l'administration le 14 août 1970. Ils ont soumis le litige à la Commission cantonale de recours en matière fiscale, qui, par décision du 15 décembre 1972, a écarté le recours.
D.-
Agissant par le moyen du recours de droit public, Joseph Granges et André Valloton concluent à l'annulation de cette décision.
E.-
La Commission cantonale de recours et le Service cantonal des contributions concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi valaisanne des finances du 6 février 1960 (ci-après: la loi des finances) réglemente dans ses
art. 145 à 149
la perception de l'impôt sur les gains immobiliers. Selon l'art. 145, cet impôt a pour objet le bénéfice net provenant de l'aliénation d'immeubles ou d'une partie de ceux-ci. Selon l'art. 147, "le gain immobilier est constitué par la différence entre le produit de l'aliénation et le prix d'acquisition augmenté des impenses qui
BGE 99 Ia 705 S. 707
n'ont pas déjà été portées en déduction des revenus annuels de l'immeuble". L'art. 148 fixe le taux de l'impôt (ce taux étant de 28% pour les gains de 50 001 à 60 000 fr.) et la réduction apportée à ces taux selon la durée de possession de l'immeuble (le taux étant réduit de 30% pour une durée de 5 à 6 ans).
L'impôt sur les gains immobiliers fait d'autre part l'objet des
art. 29 à 32
du règlement d'application de la loi des finances, du 14 octobre 1960 (ci-après: le règlement d'application). Selon l'art. 29 de ce règlement, le bénéfice global par aliénation constitue l'objet de l'impôt, quels que soient la forme sous laquelle s'exerçait la possession du ou des immeubles aliénés et le nombre de bénéficiaires. S'il y en a plusieurs, ceux-ci sont solidairement responsables entre eux du paiement de l'impôt. Selon l'art. 31, lorsque la durée de possession de parcelles cédées au cours d'une même aliénation varie d'une parcelle à l'autre, l'on détermine le nombre moyen d'années de possession de toutes les parcelles en tenant compte pour chacune d'elles de sa valeur et du nombre d'années de possession. Ces prescriptions valent aussi pour la copropriété.
2.
C'est en application de ces dispositions légales que l'administration fiscale a procédé à l'imposition du bénéfice. Les recourants ne prétendent pas que ces dispositions soient en ellesmêmes contraires à la constitution, mais ils affirment que l'application que la Commission cantonale de recours a faite de ces dispositions est arbitraire, car ils n'auraient pas réalisé de bénéfice.
a) La Commission cantonale de recours se fonde sur le fait que les recourants ont procédé à deux opérations successives. Tout d'abord, ils ont acquis le tiers en copropriété, puis ils ont vendu des parts de copropriété, à raison de 22/120, aux trois acquéreurs. Il s'agit de deux transferts de propriété indépendants l'un de l'autre. La Commission relève dans sa réponse au recours que les recourants n'ont pas revendu au même prix le tiers acheté ni une partie de ce tiers. Cette partie n'a pas été détachée de l'ancienne, puisque les acheteurs sont devenus pour leur part copropriétaires de l'ensemble avec J. Granges et A. Valloton. Il est, d'après la Commission, faux de prétendre que la vente a été faite au "prix coûtant". Le prix a été fixé sur la base du prix du jour, c'est-à-dire en tenant compte du prix qui était payé au moment de cette transaction. Mais pour déterminer le prix de revient, il faut tenir compte des deux achats, c'est-à-dire du prix
BGE 99 Ia 705 S. 708
de revient de l'ensemble, dont une partie avait été achetée par les vendeurs en 1961 et l'autre en 1969. D'après elle, il ne s'agit pas d'un bénéfice fictif, mais bien d'un bénéfice correspondant actuellement à la réalité. Le problème pourra peut-être se poser autrement lors d'une éventuelle vente de la totalité, mais ce problème n'est pas en question actuellement.
b) Les recourants, quant à eux, soutiennent que la décision attaquée est arbitraire, parce qu'elle impose un gain fictif, qui est inexistant au point de vue économique. Ils n'ont rien gagné dans l'opération et se verraient imposer sur un prétendu bénéfice, alors qu'ils ne se sont nullement enrichis. Ils ont retransféré des parts de propriété au prix auquel ils les avaient payées et l'opération faite par eux est une "opération blanche". La décision a ainsi interprété d'une manière insoutenable l'art. 145 de la loi des finances.
c) En achetant la copropriété du tiers qui appartenait auparavant à Arlettaz, les recourants sont devenus seuls propriétaires des parcelles en copropriété, pour la moitié chacun. Conformément à l'art. 646 CC, la chose n'a pas été matériellement divisée; chacun des copropriétaires en a la propriété pour sa quote-part, qui est une quote-part purement idéale; il s'agit d'un condominium pro indiviso, qui ne se traduit pas par une division en nature (cf. MEIER-HAYOZ, Sachenrecht, n. 2 ss. ad art. 646). Ainsi, la quote-part d'Arlettaz s'est fondue dans l'ensemble et n'existe plus comme telle. Lorsque les deux copropriétaires ont procédé à la vente de quotes-parts représentant 22/120 du tout, ils n'ont pas mis juridiquement en vente une partie de la quote-part d'Arlettaz, mais des quotes-parts de l'ensemble.
L'art. 31 du règlement d'application précise d'une part que, lorsque la durée de possession de parcelles cédées au cours d'une même aliénation varie d'une parcelle à l'autre, le nombre moyen d'années de possession est déterminé en tenant compte de la valeur et du nombre d'années de possession de chacune d'elles, et il spécifie d'autre part que le même principe s'applique à la copropriété. C'est sur la base de cette disposition réglementaire, dont la constitutionnalité ni la légalité ne sont discutées, que l'administration fiscale, puis la Commission cantonale de recours ont fixé le montant de l'impôt. Certes, les recourants n'ont pas encaissé une somme supérieure à celle qu'ils ont déboursée, mais le fait qu'ils ont payé 170 000 fr. environ pour une quote-part du tiers, alors qu'en 1961 le prix total des deux
BGE 99 Ia 705 S. 709
parcelles n'était que de 95 000 fr., permet de présumer que leur terrain a subi une importante plus-value. En tenant compte du prix moyen d'acquisition de leurs parts, ils ont vendu les quotesparts de 22/120 à un prix supérieur à ce prix moyen. Si, par la suite, les copropriétaires décident de vendre leurs parcelles dans leur intégralité, l'impôt éventuel sur les gains immobiliers sera calculé compte tenu de l'aliénation effectuée en 1972 et de l'impôt déjà payé à ce titre.
Du point de vue juridique, l'argumentation de la Commission de recours apparaît ainsi inattaquable.
3.
a) Les recourants soutiennent cependant que, du point de vue économique, ils n'ont réalisé aucun bénéfice. Arlettaz les a informés de la vente qu'il avait faite de sa part. Ne désirant pas se trouver en copropriété avec des tiers qui n'avaient pas leur agrément, ils ont exercé leur droit légal de préemption et ont été dès lors obligés d'acheter la part d'Arlettaz au prix que lui-même avait fixé dans l'acte de vente passé avec ces tiers,de 55 fr. le m2, alors que l'acquisition primitive, en 1961, avait été faite au prix de 10 fr. environ le m2. Ils ont vendu ensuite des quotes-parts correspondant à un peu plus de la moitié de la part d'Arlettaz à un prix proportionnel à celui qu'ils avaient eux-mêmes payé en exerçant leur droit de préemption. Ils n'ont dès lors rien gagné dans l'opération et il serait arbitraire de les imposer sur un bénéfice qui n'est que fictif.
b) Ainsi que le relève le Service cantonal des contributions, l'impôt sur les gains immobiliers est un impôt de caractère réel (Objektsteuer) qui frappe une transaction. La personne du ou des bénéficiaires et les motifs pour lesquels l'opération a été effectuée ne jouent en principe pas de rôle pour l'assujettissement à un tel impôt (cf. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2e éd., p. 100; H. GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, thèse Zurich 1953, p. 68 et 270/271; STOFFEL, Die Liegenschaftsgewinnsteuer im Kanton Wallis, thèse Fribourg 1971, p. 31). Le fisc n'a normalement pas à se préoccuper des circonstances spéciales du cas lorsque les conditions légales du prélèvement de l'impôt se trouvent remplies. Les exceptions à l'assujettissement ne résultent que de dispositions spéciales de la loi, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (cf. ROCHAT, L'imposition de la plus-value immobilière en Suisse, thèse Lausanne 1953, p. 64).
c) La jurisprudence a admis d'une manière constante que la
BGE 99 Ia 705 S. 710
forme juridique des relations d'où provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue fiscal et que, sous certaines conditions, l'autorité peut se fonder au contraire sur la réalité économique (RO 96 I 118, 93 I 691). C'est notamment le cas lorsque la forme juridique adoptée ne répond pas aux circonstances de fait et que l'essence d'un rapport juridique diffère de la forme extérieure qui a été adoptée (RO 46 I 184), de telle sorte qu'il ne se justifierait pas pour le fisc de se référer uniquement à cette forme extérieure. C'est là une faculté qui a été reconnue au fisc dans des cas où l'imposition selon la forme juridique extérieure permettrait au contribuable de ne pas payer le montant de l'impôt qu'il eût été appelé à payer s'il avait choisi une forme juridique plus conforme à la réalité économique (cf. arrêt S.I. Les Alpes du 21 juin 1972).
A l'inverse, l'opinion dominante admet que lorsque le contenu économique d'un acte ne correspond pas à sa forme extérieure, le contribuable ne doit pas se voir appliquer la loi fiscale sur la base de cette forme extérieure, s'il a été obligé de choisir cette forme juridique pour des raisons spéciales, indépendantes de ses intérêts fiscaux (BLUMENSTEIN, op.cit., p. 22; Gegenseitige Beziehungen zwischen Zivilrecht und Steuerrecht, ZSR 1933, p. 253 a; Die Auslegung der Steuergesetze in der schweizerischen Rechtsprechung, Archives, t. 8 p. 191; PLATTNER, Grundsätzliche Gesichtpunkte für die Fortentwicklung des Steuerrechts, ZSR 1945, p. 116 a; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren, p. 129; STORCK, Auslegungsprobleme im Steuerrecht, p. 53; HOFSTETTER, Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei den eidgenössischen Stempelabgaben, thèse Zurich 1952, p. 57; MEIER-HAYOZ, Einleitung, n. 55 ad art. 1er, Sachenrecht, n. 6 c ad art. 656; contra: STUDER, Grundsätzliche Aspekte der sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise, Archives, t. 29, p. 44).
Le Tribunal fédéral, de son côté, a statué qu'"un droit du contribuable d'invoquer la réalité économique ne pourrait se concevoir que dans l'hypothèse où le fisc, après avoir fait abstraction de l'existence juridique d'une personne morale et refusé de considérer celle-ci comme un sujet fiscal distinct, ne tirerait pas, dans le cadre de la même imposition, les conséquences logiques de cette attitude" (arrêt du 28 juin 1946, Archives, t. 15, p. 234), hypothèse qui n'est pas réalisée en l'espèce. Mais il admet aussi qu'il peut y avoir des cas exceptionnels où l'application du seul critère de la forme juridique sans égard à la réalité
BGE 99 Ia 705 S. 711
économique entraîne un résultat absolument insoutenable. C'est ainsi que le Tribunal fédéral a statué que le fisc ne pouvait sans arbitraire se baser sur le texte des statuts d'une société coopérative pour déterminer le montant des frais de production, alors que le texte de ces statuts n'avait pas été choisi librement par la société, mais résultait d'obligations de droit public (RO 45 I 23 ss.; cf. aussi RO 53 I 193/4).
d) Il n'est pas nécessaire en l'espèce de décider si une pratique s'écartant de l'opinion dominante exposée cl-dessus serait arbitraire, car on ne saurait affirmer que les recourants ont été contraints de procéder comme ils l'ont fait. Sans doute ont-ils été placés par le comportement d'Arlettaz devant une alternative: exercer leur droit de préemption légal ou y renoncer et se trouver en copropriété avec des tiers n'ayant pas leur agrément. Mais ils en avaient assumé le risque en acquérant les parcelles en copropriété. Ils ne sauraient prétendre avoir les avantages de ce régime, et en particulier le droit de préemption légal, sans les inconvénients. Et s'il eût sans doute été avantageux pour eux de procéder en un seul temps, Evariste Granges, Laurent Valloton et Paul-Louis Rouiller acquérant leur part directement d'Arlettaz, ils n'avaient aucun droit d'exiger de ce dernier qu'il agît ainsi. C'est donc en raison des particularités de la situation juridique dans laquelle ils s'étaient eux-mêmes placés, et non pas pour des motifs étrangers à leur volonté, qu'ils ont dû procéder comme ils l'ont fait.
Au reste, si, en elle-même, la double opération à laquelle les recourants ont procédé ne les a pas enrichis, elle a révélé une plus-value qu'ils ne songent pas à contester. Or il n'est pas arbitraire en soi de frapper d'un impôt une plus-value immobilière (RO 89 I 364). Sans doute la loi cantonale ne prévoit-elle pas l'impôt sur la plus-value comme tel. Mais le cas des recourants n'est pas le seul où un impôt ayant ce caractère est dû de par la loi. Ainsi, l'échange est considéré comme aliénation (art. 145 al. 2 de la loi des finances) et chacun des copermutants est imposé séparément pour le gain réalisé sur la parcelle qu'il a échangée avec l'autre, le prix de vente ou produit de l'aliénation étant déterminé par estimation (art. 30 du règlement d'application). En cas d'échange de parcelles de valeurs égales, les copermutants sont ainsi imposés, quand bien même ils ne réalisent pas un bénéfice (cf. STOFFEL, op.cit., p. 56 ss.). De même, le transfert de la fortune privée dans la fortune commerciale est imposé
BGE 99 Ia 705 S. 712
(art. 145 al. 2 de la loi), bien qu'il ne constitue pas une aliénation et ne procure pas de bénéfice. Enfin, si les recourants avaient commencé par céder une partie de leur propre part aux nouveaux copropriétaires et n'avaient acquis qu'ensuite la part d'Arlettaz, ils se trouveraient dans la même situation économique qu'aujourd'hui et n'auraient aucun motif de contester l'imposition du bénéfice réalisé sur la première opération.
L'imposition d'une plus-value n'étant pas en soi contraire à la constitution fédérale et n'étant pas non plus insoutenable au regard du système de la loi cantonale, le recours doit être rejeté.
e) On peut relever enfin que le mode de procéder proposé par les recourants entraînerait des difficultés d'application considérables. En cas de nouvelles cessions de parts de copropriété, il faudrait chaque fois déterminer la provenance de la part cédée, et on ne voit pas sur quelle base on le ferait. Le mode de procéder du fisc cantonal, juridiquement inattaquable, est aussi, du point de vue économique, le plus logique et le plus propre à assurer l'égalité de traitement entre contribuables.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
141 III 539
70. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Lloyd's Underwriters, London (subscribing to Policy No. x) gegen B. Ltd. und vice versa (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_116/2015 / 4A_118/2015 vom 9. November 2015

regeste:
Regeste
Art. 53 Abs. 1 und
Art. 71 Abs. 1 VVG
; Ersatzpflicht bei Doppelversicherung.
Berechnung der Ersatzpflicht bei Doppelversicherung; Grundsätze (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 539
A.
Die E. AG bzw. deren Rechtsvorgängerin schloss am 28. Juni 1999 mit der G. einen "Construction Contract" über den Bau eines Kraftwerks ab. Darin verpflichtete sich die E. AG bzw. deren Rechtsvorgängerin u.a. zur Lieferung und Montage von vier grossen Einheiten von Kombi-Turbogeneratoren. Bei einem Testlauf im Anschluss an Garantiearbeiten wurde am 23. März 2003 eine Gasturbine der Einheit 3 durch einen in der Maschine liegen gebliebenen Gegenstand beschädigt. Der E. AG entstand dadurch ein Schaden von USD 6'968'095.-.
Die Arbeiten am Kraftwerk bildeten Gegenstand mehrerer Versicherungen. Relevant sind folgende Versicherungspolicen: Einerseits die A.H.-Police der A. (Klägerin 1) und die Lloyd's H.-Police der Lloyd's Underwriters, London (subscribing to Policy No. x; Kläger 2), zusammen als H.-Policen bezeichnet, andererseits die B.-Police der B. Ltd. (Beklagte).
Die A. und die Lloyd's Underwriters, London, leisteten der E. AG zusammen insgesamt USD 4'968'095.-. Die B. Ltd. leistete keine
BGE 141 III 539 S. 540
Zahlung. Mit Abtretungsvertrag vom 21. Dezember 2005 trat die E. AG sämtliche Rechte, Forderungen, Vorteile und Ansprüche, welche ihrgegen die B. Ltd. zustanden, an die A. und die Lloyd's Underwriters, London, ab.
B.
Am 23. März 2012 reichten die A. und die Lloyd's Underwriters, London, beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragten, die B. Ltd. sei zu verpflichten, der Klägerin 1 Fr. 3'216'715.63 nebst Zins und den Klägern 2 Fr. 1'072'238.20 nebst Zins zu zahlen. Die Beklagte erhob Widerklage und beantragte, die Kläger seien solidarisch zur Zahlung von USD 174'045.40 nebst Zins zu verpflichten.
Mit Urteil vom 12. Januar 2015 trat das Handelsgericht des Kantons Zürich auf die Klage der Lloyd's Underwriters, London, nicht ein (Dispositiv-Ziff. 1 Beschluss). Die Klage der A. hiess es teilweise gut und verpflichtete die B. Ltd. zur Zahlung von Fr. 2'103'300.- nebst Zins (Dispositiv-Ziff. 1 Urteil). Im darüber hinausgehenden Umfang wies das Handelsgericht die Klage ab. Die Widerklage der B. Ltd. wies es vollumfänglich ab (Dispositiv-Ziff. 2 Urteil). Das Handelsgericht kam zum Schluss, es liege eine Doppelversicherung nach Art. 53 des Bundesgesetzes vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) vor. Die Ersatzpflicht der Versicherer richte sich folglich nach
Art. 71 Abs. 1 VVG
. Diese Bestimmung sei aber auf Sach- und nicht auf Vermögensversicherungen zugeschnitten. Da sowohl die H.-Policen als auch die B.-Police als Vermögensversicherungen zu qualifizieren seien, richte sich die Ersatzpflicht entgegen dem Wortlaut von
Art. 71 Abs. 1 VVG
nicht nach dem Verhältnis der einzelnen Versicherungssummen zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen. Vielmehr hafte jede Versicherung im Umfang, in dem ihre Leistung - die sie ohne weitere Versicherer zu erbringen hätte - zur Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe.
C.
Dieses Urteil fechten beide Parteien mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht an.
Die Kläger A. und Lloyd's Underwriters, London (Verfahren 4A_116/2015) beantragen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich sei insoweit aufzuheben, als damit auf die Klage der Lloyd's Underwriters, London, nicht eingetreten und die Klage der A. (lediglich) teilweise gutgeheissen worden sei. Die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 141 III 539 S. 541
Die Beklagte B. Ltd. (Verfahren 4A_118/2015) beantragt, Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich sei insoweit aufzuheben, als damit die Klage der A. teilweise gutgeheissen worden sei. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht vereinigt die beiden Verfahren und weist die Beschwerde der Kläger ab. Die Beschwerde der Beklagten heisst es teilweise gut und hebt Dispositiv-Ziffern 1, 4, 6 und 7 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Januar 2015 auf. Das Bundesgericht weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht einen Anspruch der Klägerin 1 bejaht. Erstens sei die Vorinstanz bei der anteilsmässigen Aufteilung der Ersatzpflicht fälschlicherweise von Vermögens- statt von Sachversicherungen ausgegangen und habe gestützt auf diese Qualifikation die Leistungspflicht nach
Art. 71 Abs. 1 VVG
falsch berechnet. Zweitens liege entgegen der Ansicht der Vorinstanz keine gültige Abtretung durch die E. AG an die Kläger vor.
5.1
Wird dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen, liegt nach
Art. 53 Abs. 1 VVG
eine Doppelversicherung vor. Bei einer solchen Doppelversicherung haftet jeder Versicherer für den Schaden in dem Verhältnis, in dem seine Versicherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht (
Art. 71 Abs. 1 VVG
).
5.2
Versicherungsnehmerin der A.H.-Police ist G. Versichert sind nebst G. weitere beteiligte Unternehmer; insbesondere ist in der Police auch die Rechtsvorgängerin der E. AG aufgeführt. Gegenstand der Versicherung ist ein Bauprojekt auf dem Grundstück der G., namentlich der Bau eines Kraftwerks und angegliederter Nebenbetriebe. Die Klägerin 1 hat ihre Versicherungsleistung gestützt auf Sektion 1 der A.H.-Police erbracht. Gemäss der Sektion 1 versichert die Klägerin 1 die Versicherten gegen alle Gefahren von Verlust und Beschädigung des versicherten Besitzes, unter Vorbehalt definierter Haftungsausschlüsse. Versichert sind die Arbeiten am Kraftwerk
BGE 141 III 539 S. 542
sowie alle Materialien oder Sachen der Versicherten, die zum Bau notwendig sind. Sektion 1 der A.H.-Police weist nach Ansicht der Vorinstanz alle Merkmale einer Bauwesenversicherung auf. Die Versicherungssumme für die Sektionen 1 bis 3 beträgt 479 Mio USD. Die Lloyd's H.-Police entspricht hinsichtlich der Vertragsbedingungen der A.H.-Police.
Die Rechtsvorgängerin der E. AG war auch durch die B.-Police versichert. Es handelt sich dabei um eine Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen. Versichert sind namentlich die Gasturbinen der Einheiten 3 und 4. Dabei sind nicht die Arbeiten zur ursprünglichen Erstellung der Maschine versichert, sondern die Garantiearbeiten an einem bestimmten Maschinenteil. Die Versicherungssumme beträgt pro Gasturbine 6 Mio. Fr. Die B.-Police weist nach Ansicht der Vorinstanz alle Merkmale einer Montageversicherung auf.
5.3
Die Vorinstanz kam zum Schluss, es liege eine Doppelversicherung vor, womit sich die Leistungspflicht der Parteien nach
Art. 71 Abs. 1 VVG
bestimme. Diese Bestimmung sei jedoch auf Sachversicherungen zugeschnitten. Bei Vermögensversicherungen fehle es nach in der Lehre vertretener Ansicht an einem Konnex zwischen der Versicherungssumme und dem Versicherungswert, weshalb die Höhe der Versicherungssumme oft von Zufälligkeiten abhänge. Bei der Ermittlung der Entschädigung könne daher nicht auf die Versicherungssumme abgestellt werden. Vielmehr sei die Höhe der Entschädigung massgeblich, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre. Der einzelne Versicherer habe in dem Umfang zu leisten, in dem seine Leistung zur Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe.
Ob eine Sach- oder eine Vermögensversicherung vorliege, richte sich nach dem Gegenstand der Versicherung. Gegenstand der Schadensversicherung könne nach
Art. 48 VVG
jedes wirtschaftliche Interesse sein, das jemand am Ausbleiben eines befürchteten Ereignisses habe. In der Lehre sei umstritten, wie dieses Interesse zu definieren sei. Die Gegenstandslehre oder sachenrechtliche Lehre knüpfe am sachenrechtlichen Eigentum am zu versichernden Gegenstand an. Die Interessenlehre verstehe als vertragsrelevantes Interesse demgegenüber die Beziehung einer Person zu einem Objekt, kraft welcher die Person durch Tatsachen, welche dieses Objekt betreffen würden,
BGE 141 III 539 S. 543
einen Schaden erleiden könne. Der überwiegenden schweizerischen Lehre folgend sei auf die sachenrechtliche Lehre abzustellen.
In der entscheidenden Sektion 1 der A.H.-Police werde die E. AG insbesondere vor Schäden geschützt, die durch Beschädigung des Kraftwerks entstünden. Im Falle einer solchen Beschädigung werde die E. AG aber nicht unmittelbar durch die Beschädigung des Kraftwerks geschädigt. Dieser Schaden treffe vielmehr G. als Eigentümerin der Anlage. Geschützt werde die E. AG vielmehr davor, dass sich die Beschädigung der Maschine auf ihr Vermögen auswirke, indem sie ihren vertraglichen Verpflichtungen aus dem Werkvertrag nicht nachkommen könne und gezwungen sei, Mittel in die Reparatur der Maschine zu investieren. In Bezug auf E. AG sei daher das Vermögen Gegenstand von Sektion 1 der A.H.-Police. Bei den H.-Policen der Kläger handle es sich mithin um Vermögensversicherungen. Auch die B.-Police sei aus den gleichen Gründen als Vermögensversicherung zu qualifizieren. Die Beklagte hafte daher nicht im Verhältnis, in dem ihre Versicherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen stehe (Wortlaut von
Art. 71 Abs. 1 VVG
), sondern im Umfang, in dem ihre Leistung - die sie ohne weitere Versicherer zu erbringen hätte - zur Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe.
5.4
Dagegen bringt die Beklagte vor, sowohl die H.-Policen als auch die B.-Police seien als Sachversicherungen zu qualifizieren. Die Vorinstanz selbst habe die H.-Policen als Bauwesenversicherungen qualifiziert und die Bauwesenversicherung als Sachversicherung bezeichnet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei für die Abgrenzung von Sach- und Vermögensversicherungen nicht auf die sachenrechtliche Lehre, sondern auf die Interessenlehre abzustellen. Selbst wenn von Vermögensversicherungen ausgegangen werde, habe die Vorinstanz die Aufteilung der Ersatzpflicht nach
Art. 71 VVG
nicht bundesrechtskonform vorgenommen. Die Lehrmeinung, wonach anstatt auf die Versicherungssumme auf die Leistungssumme abzustellen sei, entspreche nicht geltender Praxis und widerspreche dem klaren Gesetzeswortlaut. Entscheidend für die Ersatzpflicht der Beklagten sei somit das Verhältnis ihrer Versicherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen.
5.5
In der Lehre wird vorgebracht, die Regelung der Aufteilung der Leistungspflicht nach
Art. 71 Abs. 1 VVG
sei auf die Sachversicherung zugeschnitten (STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 12.16; ALFRED MAURER, Schweizerisches
BGE 141 III 539 S. 544
Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 408). Bei Vermögensversicherungen führe die Anwendung dieser Bestimmung zu willkürlichen Ergebnissen (FUHRER, a.a.O., N. 12.16). Denn in der Vermögensversicherung - namentlich der Haftpflichtversicherung - fehle eine Beziehung zwischen der vereinbarten Versicherungssumme und einem die Schadenhöhe begrenzenden Sachwert (oder: Versicherungswert); würden keine Sachen versichert, fehle ein Sachwert (CHRISTIAN BOLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 10 zu
Art. 71 VVG
; MAURER, a.a.O., S. 408). Die Höhe der Versicherungssumme hänge deshalb in der Vermögensversicherung oft von Zufälligkeiten ab (BOLL, a.a.O., N. 10 zu
Art. 71 VVG
; MAURER, a.a.O., S. 408). Zudem sei eine Aufteilung im Verhältnis der Versicherungssummen bei betraglich unbegrenzter Deckung unmöglich (BOLL, a.a.O., N. 10 zu
Art. 71 VVG
; ROLAND BREHM, Le contrat d'assurance RC, 1997, N. 459; FUHRER, a.a.O., N. 12.16; vgl. auch HANS FISCHER, Die mehrfache Versicherung in der Schadenversicherung nach Schweizerischem Privatversicherungsrecht, 1963, S. 124).
Art. 71 Abs. 1 VVG
sei daher entgegen seinem Wortlaut so auszulegen, dass auf die Höhe der Entschädigung abzustellen sei, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre; der einzelne Versicherer leiste in dem Umfang, in dem seine Leistung zur Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe (BOLL, a.a.O., N. 10 zu
Art. 71 VVG
; BREHM, a.a.O., N. 463 ff.; FUHRER, a.a.O., N. 12.16; MAURER, a.a.O., S. 408). Nach der Botschaft vom 2. Februar 1904 zu dem Entwurfe eines Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (BBl 1904 I 308 Ziff. 3b zu Art. 46, 47, 59 Abs. 1, 60, 61 und 62 Entwurf) setzt bereits der Begriff der Doppelversicherung voraus, dass der Versicherungswert feststellbar ist.
5.6
Die Beklagte bringt richtig vor, dass die Vorinstanz die Sektion 1 der H.-Policen als Bauwesenversicherung qualifiziert und in ihren allgemeinen Erwägungen ausgeführt hat, eine Bauwesenversicherung sei eine Sachversicherung. Es kann indessen offenbleiben, nach welchen Grundsätzen die Abgrenzung zwischen Sach- und Vermögensversicherungen zu erfolgen hat (sachenrechtliche Lehre/Gegenstandslehre oder Interessenlehre) und ob tatsächlich bloss deshalb eine Sachversicherung verneint werden muss, weil die Beklagte nicht sachenrechtlich als Eigentümerin betroffen ist, obwohl sie die Gefahr einer Beschädigung und damit das wirtschaftliche Risiko
BGE 141 III 539 S. 545
trägt. Denn entscheidend ist vorliegend, dass in Bezug auf die Eigentümerin G. auch nach Ansicht der Vorinstanz eine Sachversicherung vorliegt und der Gegenstand der Versicherung in Bezug auf die G. und die Rechtsvorgängerin der E. AG identisch definiert ist. Daraus ergibt sich notwendigerweise, dass bei den H.-Policen eine Beziehung zwischen der vereinbarten Versicherungssumme und einem die Schadenhöhe begrenzenden Sachwert vorliegt. Auch bei der B.-Police liegt eine Beziehung zwischen der vereinbarten Versicherungssumme und einem Sachwert vor: Bei dieser Versicherung handelt es sich um eine Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen. Versichert sind namentlich die Gasturbinen der Einheiten 3 und 4. Die Versicherungssummen sind in der B.-Police denn auch
pro Gasturbine
festgelegt worden. Auch daraus darf geschlossen werden, dass die Versicherungssumme im Zusammenhang steht mit dem Wert der Turbinen. Nun wird gerade das Fehlen einer solchen Beziehung als Argument dafür vorgebracht, dass vom Wortlaut von
Art. 71 Abs. 1 VVG
abzuweichen und auf die Höhe der Entschädigung abzustellen sei, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre. Liegt eine solche Beziehung - wie hier - aber vor, besteht kein Raum, vom klaren Wortlaut von
Art. 71 Abs. 1 VVG
abzuweichen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Klägerin 1 ist für die Berechnung der Ersatzpflicht der Beklagten nach
Art. 71 Abs. 1 VVG
auf das Verhältnis abzustellen, in dem die Versicherungssumme der Beklagten zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht.
5.7
Für die Berechnung der Leistungspflicht der Beklagten setzt diese die Versicherungssumme der H.-Policen von insgesamt 479 Mio. USD in ein Verhältnis mit der Versicherungssumme der B.-Police von 6 Mio. Fr. pro Gasturbine. Nach Ansicht der Beklagten beträgt ihre so berechnete anteilsmässige Leistungspflicht null (Fr. 86'470.- abzüglich Selbstbehalt von Fr. 500'000.-). Die Klägerin 1 macht demgegenüber geltend, es könne keinesfalls auf das Verhältnis der (gesamten) Versicherungssummen abgestellt werden; während die B.-Police nur Versicherungsschutz für Schäden im Zusammenhang mit den zwei Gasturbinen der Unit 4 inkl. den zwei Generatoren biete, sei der in den H.-Policen vorgesehene Versicherungsschutz viel umfassender und die Versicherungssumme daher viel höher. Bringe man in einem solchen Fall sklavisch die Versicherungssummen miteinander in Relation, führe dies zu einem völlig verfälschten und unrealistischen Resultat. Darauf hätten die Kläger bereits in
BGE 141 III 539 S. 546
ihrer Eingabe vom 20. November 2013 an die Vorinstanz hingewiesen.
5.7.1
Art. 71 Abs. 1 VVG
regelt die Ersatzpflicht bei Doppelversicherung. Eine Doppelversicherung liegt nach
Art. 53 Abs. 1 VVG
(nur) vor, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen. Eine Doppelversicherung setzt mithin voraus, dass sich die Verträge auf dieselbe Sache oder dasselbe Vermögen beziehen (BOLL, a.a.O., N. 6 zu
Art. 53 VVG
). Da
Art. 71 Abs. 1 VVG
die Aufteilung der Ersatzpflicht nur insoweit regelt, als eine Doppelversicherung vorliegt, ist mithin für die Aufteilung von derjenigen Versicherungssumme auszugehen, welche für das betreffende Risiko vereinbart ist (FISCHER, a.a.O., S. 122). Dies kann anspruchsvoll sein, wenn ein Versicherungsvertrag mehrere Gegenstände unter einer einheitlichen Versicherungssumme versichert hat und davon im Versicherungsfall nur ein Teil vernichtet oder beschädigt wurde, welcher in einem anderen Versicherungsvertrag mit eigener Versicherungssumme versichert ist (FISCHER, a.a.O., S. 122; JAEGER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bd. II, 1932, N. 12 zu
Art. 71 VVG
). Deshalb muss in einem solchen Fall eine Ausscheidung vorgenommen werden, um den vernichteten oder beschädigten Teilwerten eine möglichst genau entsprechende Teilversicherungssumme zuzuordnen (FISCHER, a.a.O., S. 122). Dabei ist auf das Verhältnis vom Ersatzwert des betroffenen Gegenstandes zum Ersatzwert aller versicherten Gegenstände abzustellen (JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 12 zu
Art. 71 VVG
). Mit der so ermittelten Teilversicherungssumme ist in der Folge nach
Art. 71 Abs. 1 VVG
das Verhältnis zu berechnen, in dem jeder Versicherer für den Schaden haftet. Jeder Versicherer hat den jeweiligen Betrag grundsätzlich voll zu leisten; ein allfällig vereinbarter Selbstbehalt ist davon nicht zusätzlich abzuziehen. Denn der Versicherungsnehmer hat bei Vorliegen einer Doppelversicherung Anspruch auf den Ersatz des gesamten Schadens; allfällige Selbstbehalte aus einem Vertrag sind durch Leistungen aus dem andern auszugleichen (FUHRER, a.a.O., N. 12.15). Dies gilt unter zwei Vorbehalten: Erstens deckt eine Schadensversicherung (nur) den entstandenen Schaden. Der Versicherte soll aus dem Schadenereignis keinen wirtschaftlichen Vorteil ziehen können (vgl. nur BOLL, a.a.O., N. 2 Vorbemerkungen zu
Art. 48 VVG
). Hat ein Versicherer dem
BGE 141 III 539 S. 547
Versicherten bereits einen höheren Betrag geleistet, als er nach der Berechnung gemäss
Art. 71 Abs. 1 VVG
schulden würde, so ist der zweite Versicherer nur noch zum Ersatz des verbliebenen Schadens verpflichtet. Zweitens ist ein Versicherer nicht zu einer höheren Leistung als jener verpflichtet, die er als einziger Versicherer zu erbringen hätte. Die Ersatzpflicht wird mithin beschränkt durch die Versicherungssumme (oder den Schaden, falls dieser tiefer ausfällt) abzüglich des vereinbarten Selbstbehalts.
5.7.2
Vorliegend wurde eine Gasturbine der Einheit 3 beschädigt. In der B.-Police beträgt die Versicherungssumme pro Gasturbine 6 Mio. Fr. Aus den vorinstanzlichen Feststellungen geht nicht hervor, ob auch in den H.-Policen die Versicherungssumme für die Sektionen 1 bis 3 von insgesamt 479 Mio. USD detaillierter aufgegliedert ist. Sollte sich die Abtretung der Ansprüche von der E. AG an die Kläger als gültig erweisen (dazu sogleich E. 5.8), so wäre die Sache daher an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung zurückzuweisen.
5.8
Die Beklagte ist der Ansicht, es liege keine gültige Abtretung der eingeklagten Ansprüche von der E. AG an die Kläger vor. Erstens habe die E. AG bei richtiger Berechnung der Leistungspflicht nach
Art. 71 VVG
keine Forderung gegen die Beklagte, weshalb sie nach dem Grundsatz "nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet" den Klägern keine Rechte habe übertragen können. Zweitens wäre die Abtretung aufgrund der Umgehung der disziplinierenden Wirkung der Selbstbehalte ohnehin unzulässig. Die angeblich abgetretene Forderung belaufe sich auf den verbleibenden Schaden der E. AG aufgrund der in den H.-Policen vorgesehenen Selbstbehalte. Selbstbehalte seien eine gewollte und von vornherein vereinbarte Unterversicherung. Sowohl in der B.-Police als auch in den H.-Policen sei ausdrücklich statuiert, dass der Selbstbehalt vom Versicherten selbst zu tragen sei. Die B.-Police sei keine Versicherung für ungedeckten Selbstbehalt. Es wäre daher mehr als stossend, wenn die Versicherte dennoch den ungedeckten Selbstbehalt aus den H.-Policen von der Beklagten einfordern könnte.
Ob
Art. 71 VVG
die Forderung der E. AG gegen die Beklagte beeinflusst oder ob diese Bestimmung - wie die Klägerin 1 in ihrer Vernehmlassung vorbringt - lediglich das Rechtsverhältnis zwischen den Versicherern beschlägt, kann offenbleiben. Denn der Beklagten ist jedenfalls nicht zu folgen, wenn sie für die Berechnung auf die
BGE 141 III 539 S. 548
volle Versicherungssumme der H.-Policen von insgesamt 479 Mio. USD abstellen will (vgl. soeben E. 5.7). Sollte die Aufteilung der Ersatzpflicht auch nach korrekter Berechnung ergeben, dass die Beklagte gemäss
Art. 71 Abs. 1 VVG
nichts schuldet, wäre die Klage ohnehin abzuweisen. Eine Umgehung der disziplinierenden Wirkung der Selbstbehalte liegt entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vor. Wie soeben ausgeführt wurde (E. 5.7.1), hat der Versicherungsnehmer bei Vorliegen einer Doppelversicherung Anspruch auf den Ersatz des gesamten Schadens und sind allfällige Selbstbehalte aus einem Vertrag durch Leistungen aus dem andern auszugleichen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz besteht keine Vereinbarung, wonach sich die E. AG verpflichtet hätte, den Selbstbehalt nicht bei einer anderen Versicherung geltend zu machen. Gegen diese Feststellung bringt die Beklagte nichts vor. Sie bestreitet zu Recht auch nicht, dass die E. AG ihren Schaden durch die Kläger nicht vollständig ersetzt erhalten hat. Damit bestand noch eine (Rest-)Forderung, welche die E. AG an die Kläger abtreten konnte. Die Vorinstanz hat denn auch ausgeführt, der noch offene Schaden betrage Fr. 2'804'400.- und die Abtretung sei (nur) in diesem Umfang möglich gewesen. Die Rüge der Beklagten, wonach die Abtretung unzulässig gewesen sei, erweist sich damit als unbegründet.
5.9
Nach dem Gesagten ist die Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird die (Teil-)Versicherungssumme der H.-Policen zu ermitteln haben, welche mit der Versicherungssumme der B.-Police von 6 Mio. Fr. für die beschädigte Gasturbine der Einheit 3 in ein Verhältnis gesetzt werden kann, um nach
Art. 71 Abs. 1 VVG
die Ersatzpflicht der Beklagten zu bestimmen (vgl. oben E. 5.7.1).


header:
Urteilskopf
107 Ib 208
38. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juni 1981 i.S. H. gegen Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB; steuerrechtliche Behandlung von Marchzinsen.
Der Erwerber von Obligationen ist für den gesamten Zinsertrag der Obligationen ohne Abzug steuerpflichtig, auch wenn er bei deren Erwerb dem Veräusserer Marchzinsen für aufgelaufene Zinsen vergütet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 107 Ib 208 S. 209
Beim Erwerb von Obligationen bezahlte H. im Jahre 1976 insgesamt Fr. 9'112.-- Marchzinsen. In der Steuererklärung für die 19. Periode 1977/78 der Wehrsteuer zog er den Betrag von Fr. 4'556.-- im Zweijahresdurchschnitt von seinen Zinseinnahmen ab. Die Veranlagungsbehörde liess den Abzug indessen nicht zu. Die Einsprache von H. blieb erfolglos, und die Wehrsteuerrekurskommission des Kantons Zürich wies die dagegen erhobene Beschwerde ab. H. reichte vergeblich Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
In der Regel werden beim Verkauf von Obligationen neben dem Kaufpreis zusätzlich sog. Marchzinsen in Rechnung gestellt; damit vergütet der Käufer, der den vollen Betrag des nächst fälligen Zinscoupons einziehen wird, dem Veräusserer einen Teil des Zinses für die Zeit, während der der Veräusserer noch im Besitze des Titels war. Der Marchzins ist keine Zinsleistung des Titelschuldners, sondern die Vergütung des neuen an den bisherigen Gläubiger für den bis zum Handwechsel aufgelaufenen, aber noch nicht fällig gewordenen Zinsanspruch (vgl. R. PFUND, Die Eidgenössische Verrechnungssteuer, I. Teil, S. 78 N. 2.26 zu Art. 4 Abs. 1 lit. a).
2.
In bezug auf die steuerrechtliche Behandlung von Marchzinsen bestehen in der Praxis Unsicherheiten, und Praxis und Doktrin kommen zu unterschiedlichen Lösungen. Der Beschwerdeführer macht mit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise geltend, es komme ihm tatsächlich nicht der ganze Zinsbetrag aus den Obligationen zu. Sein Einkommen reduziere sich vielmehr um den Betrag, den er dem Veräusserer der Obligationen in Form von Marchzinsen entrichte. Steuerpflichtig sei er aus diesem Grunde nur für den Restbetrag. Der Beschwerdeführer vermag seine Ansicht auf einen Entscheid der Oberrekurskommission des Kantons Zürich vom 11. Dezember 1958 (RB 1958 Nr. 6 S. 13) und auf die Meinung von A. REIMANN/F. ZUPPINGER/E. SCHÄRRER (Kommentar
BGE 107 Ib 208 S. 210
zum Zürcher Steuergesetz, Band II, S. 203 N. 32) zu stützen, wonach beim Erwerb von Anleihensobligationen bezahlte Marchzinsen den nominellen Vermögensertrag dieser Obligationen mindern. Ob sich der Beschwerdeführer tatsächlich auf H. MASSHARDT (Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, S. 102 f. N. 66 f.) berufen kann, erscheint angesichts der etwas unklaren Formulierung fraglich. In einem neueren Urteil vom 19. November 1979 nimmt das Verwaltungsgericht des Kantons Bern zum "spiegelbildlichen" Problem, wie Marchzinsen aus der Sicht des Obligationenveräusserers zu behandeln sind, eingehend Stellung (BVR 1981 S. 53 ff.): Durch die Marchzinsvergütung gelte der Erwerber die bis zum Verkaufstag aufgelaufenen, aber noch nicht fälligen Zinsen ab. Mithin leiste der Erwerber bloss Vorschuss für die Zinszahlung an den Veräusserer. Der Veräusserer erhalte mit den Marchzinsen die Gegenleistung für den Einsatz seines Kapitals. Unerheblich sei, dass der Marchzins vom Obligationenkäufer und nicht vom Obligationenschuldner bezahlt wird. Somit unterlägen die Marchzinsen beim Veräusserer der ordentlichen Einkommenssteuer. Sind die Marchzinsen beim Veräusserer als Einkommen zu zählen, so wäre daraus zu schliessen, dass der Erwerber der Obligationen die bezahlten Marchzinsen zum Abzug bringen kann.
Die zürcherischen und eidgenössischen Behörden vertreten die entgegengesetzte Ansicht und wollen die vom Erwerber bezahlten Marchzinsen nicht zum Abzug zulassen. Ihre Argumentation geht weniger von wirtschaftlichen Überlegungen als vielmehr vom Wortlaut des Wehrsteuerbeschlusses aus. Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen der Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder andern Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Darunter fällt nach lit. c jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen wie Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art; insbesondere sind alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten Leistungen des Schuldners an den Gläubiger dazuzuzählen, die rechtlich nicht zur Tilgung der Kapitalschuld führen. Demnach unterliegt grundsätzlich der ganze vom Titelschuldner an den Titelgläubiger ausbezahlte Zinsbetrag der Besteuerung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 WStB. Der Wertschriftenertrag wird nach der Praxis bei demjenigen als Einkommen erfasst, der ihn vom Schuldner erhält, also im Zeitpunkt der Leistung Gläubiger ist (
BGE 90 I 261
Erw. 3, ASA 31 S. 171 f.). Die Zurechnung erfolgt in dem Zeitpunkt, in dem dem Gläubiger die Zinsen ausbezahlt, überwiesen, gutgeschrieben, mit Gegenforderungen
BGE 107 Ib 208 S. 211
verrechnet oder sonstwie in seine Verfügungsgewalt gelangen. Die Regelung von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nimmt nicht Rücksicht auf den Preis, den der Titelinhaber für den Erwerb des Titels ausgelegt hat. Dies gilt nach der Praxis sowohl für Aktien, in deren Übernahmepreis sich die aufgelaufenen Dividenden direkt niederschlagen, als auch für Obligationen, bei deren Erwerb dem Veräusserer ein separat ausgewiesener Marchzins entrichtet wird (
BGE 90 I 261
Erw. 3,
BGE 86 I 45
Erw. 2, ASA 38 S. 170 ff.). Es ist ohne Bedeutung, was der Gläubiger für die Obligation bezahlt hat (E. KÄNZIG, Die Eidgenössische Wehrsteuer, Ergänzungsband, 2. Auflage 1972, S. 56 N. 60 zu Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB); die steuerliche Zurechnung erfolgt beim Obligationär mit dem vollen Zins, auch wenn das Wertpapier erst kurz vor dem Ertragszufluss inklusive Coupon erworben worden ist (E. KÄNZIG, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 1. Auflage 1962, S. 137 N. 61 zu Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB). Bei dieser Betrachtungsweise stellen die Marchzinsen für den Erwerber des Titels einen Teil des Kaufpreises und für den Veräusserer einen Kapitalgewinn dar (E. GRÜNIGER/W. STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, Auflage 1970, S. 182).
Die vom Beschwerdeführer gegen diese Ansicht erhobenen Einwände vermögen nicht durchzudringen; vielmehr ist der Meinung der Steuerbehörden, die Marchzinsen beim Käufer nicht zum Abzug zuzulassen, der Vorzug zu geben. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Besteuerung des ganzen ungekürzten Jahreszinses stelle insofern eine unzulässige "Doppelbesteuerung" dar, als der gleiche Marchzins bei Käufer und Verkäufer der Einkommenssteuer unterworfen werde. Dies ist indessen meist nicht der Fall, weil der bezahlte Marchzins als Bestandteil des Kaufpreises beim Verkäufer zu Vermögenssubstanz wird; er bildet kein steuerpflichtiges Kapitalertragseinkommen, sondern wird gegebenenfalls Bestandteil eines Kapitalgewinnes, der jedenfalls von der Wehrsteuer bei nicht buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen überhaupt nicht und bei buchführungspflichtigen nur soweit erfasst wird, als es sich bei den veräusserten Wertpapieren um Geschäftsvermögen handelt.
Unbehelflich ist auch der Hinweis, die von der Vorinstanz vertretene Auffassung sei völlig wirklichkeitsfremd und führe zu stossenden Ungerechtigkeiten. Wird bei der Berechnung der Marchzinsen die voraussichtliche Besteuerung des ganzen, erst später fällig werdenden Zinsbetrages nicht mitberücksichtigt, so ist es durchaus denkbar, dass der Obligationenerwerber, der dies nicht bedenkt,
BGE 107 Ib 208 S. 212
unter diesem Gesichtspunkt dem Veräusserer einen zu hohen Preis zahlt. Das Bundesgericht hat indessen mit aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass es Sache des Titelerwerbers sei, der voraussehbaren steuerlichen Belastung des Ertrages bei der Annahme des Kaufpreises - zuzüglich Marchzinsen - Rechnung zu tragen (
BGE 90 I 261
f.; KÄNZIG, Ergänzungsband, a.a.O., S. 56 N. 60 zu Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB). Darauf werden auch in Zukunft die Erwerber von Obligationen zu achten haben.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Besteuerung des ganzen Zinsbetrages ohne Abzug der Marchzinsen entbehre einer genügenden rechtlichen Grundlage. Aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB ergibt sich indessen, dass grundsätzlich der ganze vom Obligationenschuldner dem Obligationengläubiger ausbezahlte Zinsertrag der Besteuerung unterliegt, soweit keine Tilgung der Kapitalschuld erfolgt (
BGE 90 I 261
Erw. 3,
BGE 86 I 45
Erw. 2, ASA 38 172; vgl. auch einen Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Luzern vom 7. Februar 1958, in: ZBl 59/1958 S. 532 f.).
Diese Lösung bringt zudem, insbesondere für den Fall mehrerer Handänderungen, den Vorteil einer einfachen Steuererhebung mit sich. Sie ermöglicht auch eine gleiche Behandlung von Obligationenerwerbern und Aktienkäufern; da sich bei den Aktien die aufgelaufenen Dividenden unmittelbar im Kurs niederschlagen, wäre hier der Abzug eines entsprechenden Betrages in der Praxis kaum durchführbar.
Schliesslich spricht auch die Ordnung der Verrechnungssteuer für diese Lösung. Danach kann derjenige, der das Nutzungsrecht an einem Wertpapier besitzt, die Rückerstattung der darauf erhobenen Verrechnungssteuer beanspruchen. Damit herrscht Identität zwischen dem Wehrsteuerpflichtigen, der den Wertschriftenertrag zu versteuern hat, und demjenigen, dem der Anspruch auf Rückerstattung der diesbezüglichen Verrechnungssteuer zusteht, was unter Praktikabilitätsüberlegungen wünschbar erscheint (vgl. den zitierten Entscheid der luzernischen Steuerrekurskommission, in: ZBl 59/1958 S. 532).
Aus diesen Gründen ist der ganze Zinsertrag ohne Abzug der beim Erwerb der Obligationen bezahlten Marchzinsen dem steuerbaren Einkommen zuzurechnen. Die Vorinstanz hat daher mit ihrem Entscheid, die Marchzinsen nicht zum Abzug zuzulassen, kein Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist demnach kostenfällig abzuweisen.