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Urteilskopf
102 III 138
25. Auszug aus dem Entscheid vom 29. September 1976 i.S. A.

regeste:
Regeste
Art. 17, 92 und 283 SchKG
.
Befugnis des unter Verwaltungsbeiratschaft stehenden Schuldners, wegen angeblicher Verletzung von
Art. 92 SchKG
(Retention unpfändbarer Gegenstände) selbständig Beschwerde zu führen; Fristenlauf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 102 III 138 S. 138
A.-
Als Vermieter der von A. gemieteten Fabrik- und Büroräume in X. stellte B. am 8. Juni 1976 das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde. Das Betreibungsamt gab dem Gesuch am 9. Juni 1976 statt. Noch am gleichen Tag händigte es ein Exemplar der Retentionsurkunde G. aus, der am 29. Oktober 1974 von der Vormundschaftsbehörde K. zum vorläufigen Vormund des Schuldners ernannt worden war.
B.-
Mit Eingabe vom 29. Juli 1976 erhob Dr. M. für den sich in Untersuchungshaft befindenden A., zu dessen neuem vorläufigen Vormund er durch Beschluss der Vormundschaftsbehörde Y. vom 20. Juli 1976 bestimmt worden war, gegen die aufgenommene Retentionsurkunde Beschwerde. Es wurde geltend gemacht, verschiedene der mit Retentionsbeschlag belegten Gegenstände seien als Kompetenzstücke zu qualifizieren. Die kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs stellte mit Entscheid vom 30. August 1976 fest, die Beschwerde sei verspätet, und trat daher auf diese nicht ein.
C.-
Diesen Entscheid hat A. mit Rekurs vom 17. September 1976 beim Bundesgericht angefochten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Zur Begründung ihres Entscheides führte die kantonale Aufsichtsbehörde aus, die Retentionsurkunde sei dem
BGE 102 III 138 S. 139
Schuldner mit ihrer Übergabe an G. am 9. Juni 1976 rechtsgültig zugestellt worden; die erst Ende Juli erhobene Beschwerde sei daher verspätet. Zwar hat die Vorinstanz nicht übersehen, dass die am 29. Oktober 1974 errichtete vorläufige Vormundschaft durch eine vom Bezirksgericht Bülach am 21. Januar 1976 angeordnete Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft abgelöst wurde, ohne dass freilich je ein Beirat ernannt worden wäre. Unter Hinweis auf
Art. 444 ZGB
gelangte sie jedoch zum Schluss, G. habe als ehemaliger Vormund die Pflicht gehabt, bis zur Ablösung durch den zu bestimmenden Beirat die notwendigen Geschäfte des A. weiterzuführen. Auch nach Errichtung der kombinierten Beiratschaft sei er daher zuständig gewesen, die Retentionsurkunde für den Schuldner entgegenzunehmen.
Diese Auffassung der Vorinstanz ist zumindest nicht über alle Zweifel erhaben. Doch mag die Frage nach den Vertretungsverhältnissen offen bleiben, da sie für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit der von Dr. M. erhobenen Beschwerde bedeutungslos ist.
b) Gewiss schränkt eine Verwaltungsbeiratschaft, wie sie hier neben der Mitwirkungsbeiratschaft angeordnet worden war, die Handlungsfähigkeit des von der Massnahme Betroffenen ein (vgl.
BGE 80 II 17
/18) und ist der Beirat insofern als gesetzlicher Vertreter im Sinne von
Art. 47 SchKG
zu betrachten (
BGE 58 III 87
). Indessen steht dem urteilsfähigen verbeirateten Schuldner auch dort, wo ihm die Handlungsfähigkeit entzogen ist, das Recht zu, sich selbständig gegen eine Verletzung von
Art. 92 SchKG
(Retention unpfändbarer Gegenstände) zur Wehr zu setzen (vgl.
BGE 68 III 116
, wo die Befugnis zur selbständigen Beschwerdeführung einem Arrestschuldner zugestanden wurde, der sogar bevormundet war; in gleichem Sinne auch
BGE 72 III 2
und
BGE 75 III 80
). Um eine solche Beschwerde des Schuldners handelte es sich bei der Eingabe von Dr. M., der ja nicht gestützt auf
Art. 47 Abs. 1 SchKG
von der Retentionsurkunde Kenntnis erhalten hatte.
Für die Rechtzeitigkeit einer Beschwerde, die vom oder für den in seiner Handlungsfähigkeit Eingeschränkten persönlich erhoben wird, ist nun aber der Zeitpunkt massgebend, da dieser selbst von der betreibungsamtlichen Verfügung Kenntnis erlangt hat. Ob und wann dies hier der Fall war, geht aus den Akten nicht hervor. Der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde
BGE 102 III 138 S. 140
ist daher aufzuheben und diese einzuladen, hiezu nähere Abklärungen zu treffen. Sollte sich herausstellen, dass Dr. M. die Retentionsurkunde übergeben wurde, ohne dass der Rekurrent von ihr je Kenntnis erhalten hätte, so müsste die von jenem erhobene Beschwerde ohne weiteres als rechtzeitig betrachtet werden. Sollte der Rekurrent dagegen von der Retentionsurkunde und ihrem Inhalt schon vorher gewusst haben, so wäre zu prüfen, ob die mit dem Tag der Kenntnisnahme beginnende Frist eingehalten wurde. Der Vorinstanz bleibt freilich unbenommen, die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde offen zu lassen, falls sie zur Ansicht gelangt, diese wäre aus materiellen Gründen ohnehin abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 10
3. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1995 i.S. Ulrich Steinemann AG gegen Willy Schuchter (Berufung)

regeste:
Regeste
Verjährung einer auf Kündigung gestellten (
Art. 130 Abs. 2 OR
) oder von einer Wollensbedingung abhängigen Forderung.
Keine Unverjährbarkeit der Forderung gestützt auf
Art. 730 Abs. 2 ZGB
(E. 1).
Verjährungsbeginn für die auf Kündigung gestellte oder von einer Wollensbedingung abhängigen Forderung ab Vertragsschluss (E. 4-6).
Bedeutung einer nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgenden bedingten Forderungsanerkennung durch den Schuldner (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 122 III 10 S. 10
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 24. November 1971 verkaufte Willy Schuchter der Ulrich Steinemann AG ein Grundstück, welches Teil eines zur gewerblichen Nutzung vorgesehenen Geländes bildet, das zwei weitere Parzellen umfasst, wovon eine immer noch im Eigentum des Verkäufers steht. Im Kaufvertrag wurde unter der Überschrift "Industriegeleise" festgehalten:
"Die Käuferin hat Kenntnis vom Situationsplan 1:1000 des Architekturbüros W. Schuchter und vom Projektplan Nr. 71.38.25.3 des Ingenieurbüros Zähner + Wenk vom Juni/Juli 1971 für die Erstellung einer Industriegeleiseanlage sowie vom Schreiben der Kreisdirektion III SBB an Willy Schuchter vom 9. Juli 1971. Die Anlage besteht aus einem Stammgeleise als gemeinsame Verbindung zur Station St. Gallen-Winkeln und einem parallel dazu verlaufenden Anschlussgeleise mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken für den individuellen Anschluss der Anlieger.
BGE 122 III 10 S. 11
Die Käuferin verpflichtet sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Teilstück in eigenen Kosten projektgemäss auszuführen und dasselbe zur Mitbenützung durch die Hinterlieger freizugeben. Verzinsung, Amortisation und Unterhalt der Stammgeleiseanlage sind jährlich nach Massgabe der Jahresachskilometer zwischen den Beteiligten aufzuteilen. ... Erstellung, Verzinsung, Amortisation und Unterhalt des Anschlussgeleises mit den erforderlichen Weichen und Verbindungsstücken gehen vollständig zulasten der betreffenden Anschliesser.
Der Bau und die Benützung der Stammgeleiseanlage ist durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen. Überdies verpflichtet sich die Käuferin, die sich aus diesen Abmachungen ergebenden Verpflichtungen ihren allfälligen Rechtsnachfolgern zu überbinden."
Im Dienstbarkeitsvertrag vom 24. November 1971, aufgrund dessen entsprechende Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragen wurden, räumten sich die Eigentümer der betroffenen Grundstücke soweit nötig das Recht ein, die Geleiseanlage mitzubenützen, und legten - in Übereinstimmung mit den Abmachungen des Kaufvertrags - die Einzelheiten der Ausübung der Dienstbarkeit fest. In diesem Zusammenhang wurde namentlich festgehalten, die Eigentümer der belasteten Grundstücke verpflichteten sich, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf eigene Kosten zu erstellen.
B.-
Nachdem rund achtzehn Jahre vergangen waren, berief sich Willy Schuchter mit Brief vom 12. März 1990 gegenüber der Ulrich Steinemann AG unter Hinweis auf den Kaufvertrag vom 24. November 1971 auf sein Recht, die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen, das er jetzt auszuüben erklärte. Die Ulrich Steinemann AG anerkannte in ihrem Antwortschreiben vom 4. April 1990 grundsätzlich den Anspruch Schuchters, machte die Erstellung des Stammgeleises aber von dessen Beteiligung an den Kosten abhängig, die eine damit nötig werdende Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit sich bringe. An diesem von der Gegenseite abgelehnten Standpunkt hielt sie in der Folge fest, was dazu führte, dass die von Willy Schuchter für die Erstellung der Geleiseanlage eingereichten Baugesuche vorläufig erfolglos blieben.
Am 30. September 1992 erhob Willy Schuchter beim Bezirksgericht St. Gallen Klage gegen die Ulrich Steinemann AG. Mit den Rechtsbegehren verlangte der Kläger im wesentlichen, die Beklagte sei zur Erstellung der Geleiseanlage auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten sowie zur Unterzeichnung der Baugesuche zu verpflichten. Die Beklagte widersetzte sich der Klage unter
BGE 122 III 10 S. 12
anderem mit der Begründung, der Erfüllungsanspruch des Klägers sei gemäss
Art. 127 OR
verjährt. Mit Urteil vom 19. August 1993 hiess das Bezirksgericht die Klage vollumfänglich gut.
Die Beklagte reichte beim Kantonsgericht St. Gallen Berufung ein, mit der sie lediglich noch die Verjährungseinrede erhob. Das Kantonsgericht verwarf die Einrede und verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 9. November 1994 in teilweiser Gutheissung der Klage, die Geleiseanlage auf ihrem Grundstück nach erfolgter rechtskräftiger Baubewilligung auf eigene Kosten unverzüglich zu erstellen sowie die Baugesuche zu unterzeichnen und alle Handlungen vorzunehmen, die für den Fortgang des Baubewilligungsverfahrens notwendig seien.
C.-
Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen. Sie macht auch im bundesgerichtlichen Verfahren geltend, die Forderung des Klägers sei verjährt, weil sie der zehnjährigen Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
unterliege, die mit Abschluss des Kaufvertrags vom 24. November 1971 zu laufen begonnen habe und unbenutzt verstrichen sei. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die Frage geprüft, ob die Forderung des Klägers nicht verjähre, weil sie als nebensächliche Leistungspflicht im Sinne von
Art. 730 Abs. 2 ZGB
aufzufassen sei, welche wie die Grunddienstbarkeit selbst nicht verjähren könne (vgl. zur Unverjährbarkeit von Grunddienstbarkeiten: LIVER, Zürcher Kommentar, N. 186 ff. zu
Art. 734 ZGB
). Eine solche Pflicht zur Vornahme von Handlungen darf mit der Dienstbarkeit nur verbunden werden, wenn jene im Verhältnis zur Dienstbarkeit sowohl dem Inhalt wie dem Umfang nach von nebensächlicher Bedeutung sind. Dem Inhalt nach ist eine Handlung dann von nebensächlicher Bedeutung, wenn sie lediglich dazu dient, die Ausübung der Dienstbarkeit zu ermöglichen, zu erleichtern oder zu sichern. Dem Umfang nach ist sie es, wenn die Leistungspflicht nicht die hauptsächliche Last darstellt (
BGE 106 II 315
E. 2e S. 320; vgl. LIVER, Zürcher Kommentar, N. 194 ff. zu
Art. 730 ZGB
; REY, Berner Kommentar, N. 171 ff. zu
Art. 730 ZGB
). Die zweite dieser Voraussetzungen ist jedenfalls nicht gegeben, da der Bau des Stammgeleises im Vergleich zur Duldung der Benützung durch die Hinterlieger nicht als nebensächliche Last betrachtet werden kann. Dazu kommt, dass auf
BGE 122 III 10 S. 13
Forderungen aus einer nebensächlichen Leistungspflicht die gewöhnlichen Verjährungsregeln anzuwenden sind. Es handelt sich um realobligatorische Forderungen, deren Erfüllung sich nach
Art. 97 ff. OR
richtet und für welche das Grundstück nicht haftet, weshalb sie verjährungsrechtlich ausschliesslich
Art. 127 ff. OR
, nicht aber
Art. 807 ZGB
unterstehen (LIVER, Zürcher Kommentar, N. 225 ff. zu
Art. 730 ZGB
). Die Vorinstanz ist demnach zu Recht davon ausgegangen, dass die Forderung des Klägers den gewöhnlichen Verjährungsregeln unterliege.
2.
Die kantonalen Gerichte haben die Verjährungseinrede mit unterschiedlichen Begründungen verworfen. Das Bezirksgericht ging von einem zeitlich unbefristeten Optionsvertrag aus, welcher dem Kläger aufgrund eines unverjährbaren Gestaltungsrechts die Befugnis verleihe, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises zu verlangen. Die Fälligkeit der Forderung trat nach seiner Auffassung erst mit der Ausübung des Gestaltungsrechts ein. Das Kantonsgericht vertrat seinerseits die Meinung, die auf begrifflicher Unterscheidung beruhende, unter den Parteien streitige Frage, ob durch die Gestaltungserklärung eine bestehende Forderung fällig geworden sei, oder ob dadurch erst eine Forderung entstanden sei, führe zu keiner tauglichen Lösung. Es hielt im weitern fest, zwar gelte der Grundsatz, dass die Verjährung beginne, sobald die Forderung fällig oder die Fälligkeit herbeizuführen dem Gläubiger überlassen sei (
Art. 130 OR
). Im zweiten Fall sei indessen auch zu berücksichtigen, ob der Gläubiger Anlass habe, die Leistung zu verlangen. Daraus ergebe sich ein gewisser Ermessensspielraum, um im Einzelfall den Interessen von Gläubiger und Schuldner Rechnung tragen zu können. Im vorliegenden Fall zeige der Passus im Kaufvertrag, Bau und Benützung des Stammgeleises seien durch die Begründung einer Dienstbarkeit zugunsten aller Beteiligten sicherzustellen, den Willen der Parteien, den Bau ebenso wie die Benützung nicht auf zehn Jahre nach Vertragsunterzeichnung, sondern auf unbegrenzte Zeit zu sichern. Mit der komplizierten vertraglichen Regelung habe offenbar einer bei Vertragsschluss noch nicht im einzelnen bestimmbaren wirtschaftlichen Entwicklung des ganzen Industriegeländes Rechnung getragen werden sollen. Würde man in solchen Fällen
Art. 130 Abs. 1 OR
ohne weiteres anwenden, nähme man den Parteien die Möglichkeit, vertraglich auf solche wirtschaftlichen Entwicklungen Rücksicht nehmen zu können, da mit Vertragsschluss die Zehnjahresfrist zu laufen begänne und eine Abänderung zum voraus nicht möglich sei (
Art. 129 OR
).
BGE 122 III 10 S. 14
3.
Nicht geäussert haben sich die kantonalen Gerichte zur rechtlichen Einordnung der vertraglichen Abmachung, womit sich die Beklagte verpflichtet hat, auf erstes Verlangen eines Hinterliegers das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Frage, welchem Vertragstypus eine solche Vereinbarung zugehört, ist zwar für den Ausgang des Verfahrens letztlich nicht von Bedeutung. Die Einordnung vermag jedoch die Interessenlage der Parteien zu verdeutlichen.
Nach dem Gegenstand des Vertrages, der Verpflichtung zum Bau des Stammgeleises, würde die Einordnung beim Werkvertrag naheliegen. Gesetzliches Merkmal des Werkvertrags ist indessen die Entgeltlichkeit (
Art. 363 OR
), wobei zwischen der Leistung des Bestellers, dem Werklohn, und der Gegenleistung des Unternehmers, der Herstellung des Werkes, ein Austauschverhältnis bestehen muss. Aufgrund der vertraglichen Abmachungen liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Kläger die Beklagte für den Bau des Stammgeleises entschädigen wollte. Die Beklagte hat zwar im kantonalen Verfahren behauptet, der Verpflichtung zur Erstellung des Stammgeleises sei durch eine Herabsetzung des Grundstückkaufpreises Rechnung getragen worden. Eine entsprechende tatsächliche Feststellung fehlt jedoch im vorinstanzlichen Urteil, so dass im bundesgerichtlichen Verfahren davon ausgegangen werden muss, die Beklagte habe sich zur unentgeltlichen Erstellung des Stammgeleises verpflichtet (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Das steht denn auch im Einklang mit den kaufvertraglichen Vereinbarungen in bezug auf die projektierte Geleiseanlage, die mit jenen im Dienstbarkeitsvertrag übereinstimmen. Daraus lässt sich die Vorstellung entnehmen, dass jeder der betroffenen Grundeigentümer das Stammgeleise auf seinem Grundstück zunächst auf eigene Kosten erstellen sollte und erst die danach mit der Stammgeleisbenützung anfallenden Aufwendungen nach einem bestimmten Verteilschlüssel auf die Grundeigentümer aufzuteilen waren. Dieser Gesichtspunkt zeigt auch die Richtung der gegenseitigen Interessen auf, die mit jenen der an einem Werkvertrag beteiligten Parteien nicht übereinstimmen. Die eigene Leistung des Klägers sollte nicht aus einem Entgelt für die Erstellung des Stammgeleises bestehen, sondern darin, dass er seinerseits das Stammgeleise auf seinem Grundstück als Teil der gesamten Geleiseanlage bauen würde. Charakteristisch für die Vertragskonstellation ist der Umstand, dass die Interessen und Leistungen der Grundeigentümer in die gleiche Richtung gehen, weil sie wenigstens teilweise einen gemeinsamen Zweck verfolgen. Neben werkvertraglichen enthält der Vertrag, der keinem
BGE 122 III 10 S. 15
gesetzlichen Vertragstypus entspricht, demnach auch gesellschaftsrechtliche Bestandteile. Es handelt sich um einen werkvertragsähnlichen Innominatvertrag mit gesellschaftsrechtlichen Elementen.
4.
Zu prüfen bleibt die Rechtsnatur der dem Kläger vertraglich eingeräumten Befugnis, von der Beklagten die Erstellung des Stammgeleises auf ihrem Grundstück zu verlangen.
a) Ausser Betracht fällt die Annahme, diese Befugnis bilde Teil eines blossen Vorvertrags im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 OR
. Nach den insoweit klaren vertraglichen Vereinbarungen der Parteien besteht die Verpflichtung der Beklagten in der unmittelbaren Erbringung der versprochenen Leistung und nicht darin, mit dem Kläger vorgängig einen Vertrag darüber abzuschliessen.
b) Fraglich ist sodann, ob die Befugnis des Klägers als Optionsrecht verstanden werden kann. Ein solches Recht gibt der betreffenden Partei die Möglichkeit, durch einseitige Willenserklärung unmittelbar ein inhaltlich bereits festgelegtes Vertragsverhältnis herbeizuführen oder zu verlängern (
BGE 113 II 31
E. 2a S. 34 f. mit Zitaten). Ein optionsbelasteter Vertrag ist ein aufschiebend bedingtes Rechtsgeschäft (BUCHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 22 zu
Art. 22 OR
; BUCHER, Die verschiedenen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, in: Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 169 ff., S. 170). Die Geltung eines solchen Vertrages hängt von der blossen, später erfolgenden Willenserklärung einer der am Vertrag beteiligten Partei ab, ihn gelten zu lassen. Die Lehre sieht darin eine besondere Form der Potestativbedingung, die als Wollensbedingung bezeichnet wird (GAUCH/SCHLUEP, Schweiz. Obligationenrecht, Allg. Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4099 f.; von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 257 f.; MERZ, in: Schweiz. Privatrecht, Bd. VI/1, S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 8 Vorbemerkungen zu
Art. 151-157 OR
; BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; vgl. zur deutschen Lehre: LARENZ, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 7. Auflage, S. 494; FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band, Das Rechtsgeschäft, S. 684 ff.; MünchKomm-WESTERMANN, N. 21 ff. zu § 158 BGB).
Bedingt ist ein Vertrag, wenn seine Wirksamkeit oder einzelne seiner Wirkungen von einer nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen Tatsache abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grundsatz und nicht
BGE 122 III 10 S. 16
bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts noch ungewiss ist (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 507; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 50; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 154 f.; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 1 Vorbemerkungen zu
Art. 151-157 OR
). Steht dagegen die Vertragswirkung fest und ist bloss der Zeitpunkt noch ungewiss, in welchem die Leistung zu bewirken ist, liegt keine Bedingung vor.
Weder den Feststellungen der Vorinstanz noch den Parteivorbringen ist zu entnehmen, dass die Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgegangen sind, die Erstellung der Geleiseanlage sei im Grundsatz noch ungewiss und ihre diesbezüglichen Vereinbarungen seien im erwähnten rechtlichen Sinne bedingt. Der Wortlaut des Kaufvertrags deutet in die gleiche Richtung. Dort wird auf einen Situationsplan und einen Projektplan betreffend die Erstellung der Geleiseanlage sowie ein Schreiben der Eisenbahnverwaltung Bezug genommen, das sich zu Detailfragen des Projekts äussert. Daraus kann abgeleitet werden, dass den Vereinbarungen die gemeinsame Vorstellung der Parteien zugrunde lag, die Anlage werde in näherer Zukunft verwirklicht werden. Entsprechendes ergibt sich denn auch aus dem Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlage sofort durch den Eintrag von Grunddienstbarkeiten im Grundbuch zu sichern. Auch daraus kann geschlossen werden, die Parteien hätten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Erstellung der Anlage als sicher angenommen.
c) Eine Suspensivbedingung mit der damit verbundenen Aufschiebung der Fälligkeit der Forderung (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, S. 461; VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 218) steht somit ausser Frage (vgl. aber E. 6 hinten). Auszugehen ist vielmehr von einer auf Abruf oder Fälligkeitskündigung gestellten unbedingten Pflicht der Beklagten, das Stammgeleise auf ihrem Grundstück auf eigene Kosten zu erstellen. Die Pflicht als solche wurde mit dem Kauf- und Dienstbarkeitsvertrag wirksam und unbedingt begründet, lediglich die Bestimmung der Fälligkeit wurde in den Willensentschluss des Klägers gestellt.
5.
Ist eine Forderung auf Kündigung gestellt, so beginnt die Verjährung mit dem Tag zu laufen, auf den die Kündigung zulässig ist (
Art. 130 Abs. 2 OR
). Die Bestimmung gilt grundsätzlich für alle Forderungen, die bereits
BGE 122 III 10 S. 17
bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers abhängt (
BGE 91 II 442
E. 5b S. 451 unten). Sie bezieht sich sowohl auf Fälligkeits- wie auf Beendigungskündigungen (BERTI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 12 zu
Art. 130 OR
mit Hinweisen). Forderungen, welche nach ins Belieben des Gläubigers gestellter Aufforderung zu erfüllen sind, beginnen sogleich mit ihrer Entstehung zu verjähren. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die nach dem Vertragsschluss vom 24. November 1971 beginnende zehnjährige Verjährungsfrist (
Art. 127 OR
) bereits abgelaufen war, als der Kläger die Beklagte zum Bau des Stammgeleises aufforderte.
a) Aus
BGE 91 II 442
ff., auf welchen die Vorinstanz Bezug nimmt, lässt sich für den hier zu beurteilenden Sachverhalt, der wesentlich anders gelagert ist, nichts Gegenteiliges ableiten. Dort ging es um den Rückerstattungsanspruch des Auftraggebers im Fall der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Bei solchen Verträgen liegt der eigentliche Vertragszweck in der Bewahrung und Verwaltung des anvertrauten Vermögens. Typischer Vertragsinhalt ist daher die auf die Erreichung dieses Zweckes gerichtete Tätigkeit des Beauftragten und nicht dessen Verpflichtung zur Rückerstattung. Die Erstattungspflicht entsteht erst mit der Beendigung des Dauerschuldverhältnisses und ist nicht Gegenstand der vorher erfolgenden Geschäftsbesorgung. Die im vorliegenden Fall zu beurteilende Erstellungspflicht kann dagegen nicht in den Rahmen der Rückabwicklung eines Dauerschuldverhältnisses gestellt werden. Mit dem Bau des Stammgeleises wäre die schuldnerische Leistung erbracht und der Anspruch erfüllt worden. Mit einem Vertragsverhältnis, wie es in
BGE 91 II 442
ff. zu beurteilen war, hat dies nichts zu tun. Damit erübrigt sich hier auch eine Auseinandersetzung mit der Kritik, die in der Literatur gegen diesen Entscheid erhoben worden ist (vgl. insbesondere SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I, S. 55 ff.).
b) Durch die Bezugnahme auf
BGE 91 II 442
ff. wollte die Vorinstanz allerdings vor allem ihrer Auffassung Ausdruck geben, dass im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille entscheiderheblich sein müsse, wonach die Leistungspflicht der Beklagten auf Dauer begründet werden sollte, was sich aus den Umständen und der Verknüpfung mit der Dienstbarkeit ergebe.
Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht indessen ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen der Rückerstattung bei der treuhänderischen Vermögensverwaltung. Dort lässt sich die Beurteilung der Verjährungsfrage
BGE 122 III 10 S. 18
auf den allgemeinen Grundsatz stützen, dass einem befriedigten Anspruch keine Verjährung läuft. Das zeigt sich am deutlichsten bei negativen Ansprüchen, die auf ein Unterlassen gerichtet sind, und bei positiven, die auf das Bewirken eines dauernden Zustands ausgelegt sind. Solange der vom Anspruch geforderte tatsächliche Zustand andauert, unterliegt er keiner Verjährung (SPIRO, a.a.O., S. 91 ff.; WINDSCHEID/KIPP, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 8. Auflage, S. 476). Dieser Grundsatz lässt sich zwangslos auf die treuhänderische Vermögensverwaltung anwenden, wo der nach Vertrag vorgeschriebene Zustand besteht, solange das Vermögen vertragskonform fremdverwahrt und fremdverwaltet wird. Deshalb unterliegt der Rückerstattungsanspruch während der Dauer dieses Zustandes keiner Verjährung. Demgegenüber kann im vorliegenden Fall von einem befriedigten Anspruch bis zum Abruf der Leistung keine Rede sein.
Der Umstand sodann, dass im vorliegenden Fall das durch die Dienstbarkeit gesicherte Recht auf Benützung des Stammgeleises auf Dauer ausgelegt ist, macht die Erstellungspflicht nicht zu einem Dauerschuldverhältnis. Zum einen ist in Erinnerung zu rufen, dass die Geleiserstellung eine von der Dienstbarkeit unabhängige obligatorische Verpflichtung darstellt. Zum andern ist darauf hinzuweisen, dass auch auf Dauer angelegte Ansprüche verjähren können, wenn sie nicht rechtzeitig geltend gemacht werden. Verspricht beispielsweise der Schuldner, dem Gläubiger auf erstes Begehren ein Darlehen für die Dauer von zwanzig Jahren zu gewähren oder ihm für die gleiche Zeit eine Wohnung zur Verfügung zu stellen, so verjährt der Anspruch des Gläubigers auf Hingabe des Geldes oder Bereitstellung der Wohnung nach zehn Jahren seit seiner Entstehung, falls in der Zwischenzeit keine Unterbrechungshandlungen im Sinne von
Art. 135 OR
erfolgen. Das gilt trotz des Umstandes, dass die Darlehens- oder Benützungsdauer eine längere ist. Diese Befristung kommt erst mit dem Abruf der Leistung zum Zuge und hat mit der erwähnten Verjährungsfrist nichts zu tun.
Schliesslich ist festzuhalten, dass im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen fehlen, welche den Willen oder die Absicht der Parteien belegen würden, für die Ausübung des Rechts auf Erstellung des Stammgeleises eine längere als die zehnjährige Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
festzusetzen. Ein solcher Wille lässt sich auch nicht aus den vertraglichen Abmachungen der Parteien ableiten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Der Umstand, dass es die Parteien für nötig hielten, die Benützung der Geleiseanlagen sofort durch den Eintrag von
BGE 122 III 10 S. 19
Grunddienstbarkeiten zu sichern, deutet nicht zwingend auf einen gemeinsamen Willen hin, die zehnjährige Verjährungsfrist zu verlängern (vgl. dazu vorangehende E. 4b). Die Annahme einer nach dem mutmasslichen Parteiwillen zu füllenden Vertragslücke fällt aus diesem Grund ausser Betracht (vgl. dazu
BGE 115 II 484
E. 4 S. 487 ff.). Nicht geprüft zu werden braucht zudem die Frage, ob ein Vertrag, in welchem dem Gläubiger die Befugnis eingeräumt wird, die Leistung zu einem beliebigen Zeitpunkt innerhalb der nächsten 20 oder 25 Jahre zu verlangen, vor
Art. 129 OR
standzuhalten vermöchte, sofern das Gesetz eine solche Möglichkeit nicht ausdrücklich vorsieht (vgl.
Art. 216a OR
: Vorkaufs- und Rückkaufsrecht).
6.
An diesem Ergebnis würde sich auch dann nichts ändern, wenn anzunehmen wäre, es liege eine suspensive Potestativbedingung in der Form der Wollensbedingung vor. Bei Verträgen, die einer solchen Bedingung unterstehen, beginnen die vertraglichen Forderungen bereits mit Vertragsschluss zu verjähren, da es wegen der unhaltbaren Folgen nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein darf, über den Verjährungsbeginn zu bestimmen (SPIRO, a.a.O., S. 69 ff.; GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 295; MERZ, Zur zeitlichen Begrenzung der Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte, in: Ausgewählte Abhandlungen, S. 199 ff.; WINDSCHEID/KIPP, a.a.O., S. 480; anders die heutige deutsche Lehre und Rechtsprechung: BGHZ 47 Nr. 57; STAUDINGER/PETERS, N. 4 f. zu § 198 BGB; BGB-RGRK/JOHANNSEN, N. 5 zu § 198 BGB; SOERGEL/WOLF, N. 71 vor § 145 BGB: Optionsrecht). Die Interessenlage ist im übrigen dieselbe, ob der Gläubiger die bereits wirksame Forderung durch Kündigung zur Fälligkeit oder die schwebende Forderung durch Ausübung der Wollensbedingung zur Entstehung bringen kann. Entsprechend sind die beiden Tatbestände auch rechtlich gleich zu behandeln. Ein nicht befristeter vertraglicher Anspruch, der vom Eintritt einer voraussetzungslosen Wollensbedingung abhängt, verjährt deshalb im Regelfall mit Ablauf von zehn Jahren seit dem Vertragsschluss.
7.
Die anwendbare Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
, die unstreitig in den zehn Jahren nach Vertragsschluss nicht unterbrochen worden ist, endete im November 1981. Der Kläger wendet zwar ein, die Verjährung sei am 4. April 1990 durch Anerkennung von seiten der Beklagten unterbrochen worden. Unterbrochen werden kann indessen nur die laufende, nicht aber die bereits eingetretene Verjährung. Das gilt auch für die schuldnerseitige Unterbrechung durch Anerkennung (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, Rz.
BGE 122 III 10 S. 20
1637). Eine spätere Anerkennung der Forderung kann daher höchstens als neue Schuldbegründung oder als Einredeverzicht Bedeutung erlangen (vgl. GAUCH, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind jedoch hier nicht gegeben. Die Beklagte hat ihre Erklärung, den Anspruch des Klägers anzuerkennen, nicht unbedingt abgegeben, sondern ihre Leistungspflicht von der gleichzeitigen Gewässersanierung auf ihrem Grundstück mit Kostenbeteiligung des Klägers abhängig gemacht. Von einer unbedingten Schuldanerkennung oder einem unbedingten Einredeverzicht kann daher nicht die Rede sein, so dass sich die Beklagte unter den heute gegebenen Umständen erfolgreich auf die Verjährungseinrede beruft.
8.
Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen, das Urteil des Kantonsgericht St. Gallen vom 9. November 1994 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr dem Kläger aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Er hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (
Art. 159 Abs. 2 OG
).


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Urteilskopf
137 II 313
26. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. c.a.p.e. IT GmbH und Mitb. gegen Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_783/2010 vom 11. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. f BGG
;
Art. 37 VGG
i.V.m.
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
;
Art. 16 und 29 BöB
;
Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB
; öffentliches Beschaffungswesen des Bundes; Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen Freihandvergaben.
Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne von
Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG
bejaht (E. 1.1).
Gegen den freihändigen Zuschlag ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig, soweit der Zuschlag im Anwendungsbereich des BöB erfolgte (E. 2.3).
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Legitimation der Beschwerdeführerinnen zu Recht verneint: Wird geltend gemacht, das Freihandverfahren sei unzulässigerweise durchgeführt worden, steht die Beschwerdelegitimation nur den potenziellen Anbietern des von der Vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstandes zu (E. 3.3 und 3.4). Indem das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Eintretens prüfte, ob das Produkt, welches die Beschwerdeführerinnen anbieten, dem von der Vergabestelle umschriebenen Beschaffungsgegenstand entspreche und ob die anbieterbezogene Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes unzulässig sei, hat es keine unzulässige Umkehr der Beweislast vorgenommen (E. 3.5). Die Beschwerdeführerinnen haben weder konkret ein Alternativprodukt angeboten noch dessen funktionale und wirtschaftliche Gleichwertigkeit dargelegt (E. 3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 137 II 313 S. 314
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) erteilte am 23. Februar 2009 der Microsoft Ireland Operations Ltd. im freihändigen Verfahren den Lieferauftrag für die Verlängerung der Lizenzen für den standardisierten Arbeitsplatz Bund und darauf aufbauende Anwendungen (Clients und Server), Wartung und (Third Level) Support. Der Zuschlag wurde im SHAB Nr. 83 vom 1. Mai 2009 publiziert; als Begründung für die freihändige Vergabe wurde auf
Art. 13 Abs. 1 lit. c der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11)
hingewiesen, wonach eine freihändige Vergabe zulässig ist, wenn aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder
BGE 137 II 313 S. 315
aus Gründen des Schutzes geistigen Eigentums nur ein Anbieter oder eine Anbieterin in Frage kommt und es keine angemessene Alternative gibt.
B.
Am 20. Mai 2009 erhoben 18 Open-Source-Software-Anbieterinnen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung vom 23. Februar 2009 sei aufzuheben und es sei das BBL zu verpflichten, ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. Mit Eingabe vom 22. Juni 2009 wurde das Begehren dahin präzisiert, dass eventualiter für den Fall, dass der Vertrag bereits rechtsgültig abgeschlossen sei und einer Aufhebung des Zuschlags entgegenstehen sollte, die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen sei. Mit Eingabe vom 8. Januar 2010 zogen sieben der Beschwerdeführerinnen die Beschwerde zurück. Mit Urteil vom 6. Juli 2010 trat das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde der verbleibenden elf Beschwerdeführerinnen nicht ein. Es erwog zunächst, auf die Beschwerde sei von vornherein nicht einzutreten, soweit damit beantragt werde, es sei eine rechtskonforme Ausschreibung durchzuführen. In Bezug auf den Antrag auf Aufhebung des freihändigen Zuschlags verneinte es sodann die Legitimation der Beschwerdeführerinnen.
C.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2010 führen die elf Beschwerdeführerinnen beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben. (...) Das BBL beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1
Gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gemäss
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
zulässig.
Art. 83 lit. f BGG
schliesst die Beschwerde gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen indes aus, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BGE 137 II 313 S. 316
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht sowie wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
BGE 133 II 396
E. 2.1 S. 398). Die erste Voraussetzung ist hier unstreitig erfüllt. Bei der Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung muss es sich um eine Rechtsfrage aus dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungsrechts handeln (
BGE 134 II 192
E. 1.3 S. 195) und der Beschwerdeführer hat die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun (
Art. 42 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 II 396
E. 2.2 S. 399).
1.1.2
Die Beschwerdeführerinnen unterbreiten dem Bundesgericht als Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, ob die Prüfung der Zulässigkeit der anbieterbezogenen Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes in die Prüfung der Legitimation verschoben werden darf und ob die Zulässigkeit einer Freihandvergabe im Rahmen der Legitimationsprüfung durch eine vorgelagerte Konkretisierung des Beschaffungsgegenstands so weit präjudiziert werden darf, dass für die Anwendung der Bestimmungen über die Freihandvergabe sowie über die Gleichbehandlung der Anbieter und die technischen Spezifikationen kein Raum mehr bleibt. Dabei geht es zwar um die Anwendung von
Art. 48 VwVG
(SR 172.021), aber in einer spezifischen submissionsrechtlichen Sonderkonstellation, nämlich in Bezug auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Dritte eine freihändige Auftragsvergabe anfechten können. Es handelt sich dabei um grundsätzliche beschaffungsrechtliche Rechtsfragen, die zudem von grosser praktischer Bedeutung sind. Die Verfahrensbeteiligten legen das zu einer ähnlich gelagerten Fragestellung im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nach dem OG ergangene Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000 unterschiedlich aus. Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und im Rahmen von
Art. 48 VwVG
hat das Bundesgericht die Frage noch nie entschieden. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist damit grundsätzlich zulässig.
1.2
1.2.1
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, den Beschwerdeführerinnen fehle ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids; ein solches würde voraussetzen, dass die Beschwerdeführerinnen realistische Chancen auf den Abschluss eines Beschaffungsvertrags hätten. Dies sei nicht der Fall, da der streitige Vertrag bereits abgeschlossen sei und Ende 2011 auslaufe. Bis die Sache allenfalls im Sinne der Beschwerdeführerinnen entschieden sei, wäre der Vertrag längst ausgelaufen.
BGE 137 II 313 S. 317
1.2.2
Dieser Einwand ist unbegründet: Wenn in Submissionsfällen der Vertrag trotz erhobener Beschwerde zulässigerweise abgeschlossen wird, weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat (
Art. 28 BöB
), bleibt er nach bisher geltender Rechtslage gültig, auch wenn im Nachhinein die Beschwerde gutgeheissen wird. Die Gutheissung hat nur, aber immerhin, zur Folge, dass das Bundesverwaltungsgericht die Rechtsverletzung feststellt (
Art. 32 Abs. 2 BöB
), was eine Schadenersatzpflicht des Auftraggebers zur Folge haben kann (
Art. 34 BöB
). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen von vornherein nicht mehr erreichen können, dass ihnen der streitige Auftrag erteilt wird, schliesst somit nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Anfechtung nicht aus (vgl. im Rahmen der alten staatsrechtlichen Beschwerde bzw. der subsidiären Verfassungsbeschwerde:
BGE 131 I 153
E. 1.2 S. 157;
BGE 125 II 86
E. 5b S. 97 f.; Urteile 2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 1.2; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 2.2; je mit Hinweis auf Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]).
1.3
Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (
Art. 42 Abs. 1 BGG
). Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel ist (
Art. 107 Abs. 2 BGG
), darf sich die Beschwerde grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen (
BGE 134 III 379
E. 1.3 S. 383;
BGE 133 III 489
E. 3.1 S. 489 f.; s. allerdings auch
BGE 133 II 409
E. 1.4.1 S. 414 f.), wobei dieser im hier vorliegenden Falle der Anfechtung eines Nichteintretensentscheides darin bestehen kann, die Sache sei zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerinnen stellen einen rein kassatorischen Antrag. Aus der Begründung der Beschwerde, die zur Interpretation des Rechtsbegehrens beigezogen werden kann, ist jedoch ersichtlich, dass sie richtigerweise die Rückweisung an die Vorinstanz beantragen, damit diese auf ihre Beschwerde eintrete und die Sache materiell prüfe. Die Beschwerde ist damit zulässig.
1.4
Das Bundesgericht überprüft frei die richtige Anwendung des Bundesrechts (
Art. 95 lit. a BGG
). Es legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat, ausser wenn dieser offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (Art. 97 Abs. 1,
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
). Es wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106
BGE 137 II 313 S. 318
Abs. 1 BGG
) und ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen).
2.
2.1
Die vorliegend streitige Vergabe fällt in den Anwendungsbereich des BöB (
Art. 2 Abs. 1 lit. a und
Art. 6 BöB
) und unterliegt daher auch den Bestimmungen des 2. Kapitels (Art. 9-31) der VöB. Gemäss
Art. 29 lit. a BöB
gilt der Zuschlag als selbständig beim Bundesverwaltungsgericht (
Art. 27 Abs. 1 BöB
) anfechtbare Verfügung. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass dies auch gilt, wenn der Auftraggeber im freihändigen Verfahren einen Auftrag direkt und ohne Ausschreibung einem Anbieter vergibt (
Art. 16 BöB
).
2.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 131 I 137
ausgeführt, die Gewährung einer Anfechtungsmöglichkeit habe grundsätzlich nur dort einen Sinn, wo das einschlägige Submissionsrecht im Hinblick auf die Bedeutung des Auftrages ein formalisiertes Vergabeverfahren, welches auf die Einholung und Evaluierung von Offerten nach Massgabe bestimmter Vorgaben ausgerichtet ist, überhaupt vorsehe, was bei einer freihändigen Vergebung nicht der Fall sei (a.a.O. E. 2.4). Soweit der kantonale Gesetzgeber unterhalb der von ihm bestimmten Schwellenwerte die freihändige Vergebung vorsehen dürfe, impliziere dies zugleich, dass grundsätzlich auch kein förmlicher Vergebungsentscheid zu ergehen habe, der Anfechtungsobjekt eines Rechtsmittelverfahrens bilden könnte. Müsste vor dem Vollzug der freihändig erfolgten Vergebung das Ergebnis eines solchen Rechtsmittelverfahrens abgewartet werden, widerspräche dies dem Sinn und Zweck der freihändigen Vergebung, welche bei niedrigen Beträgen regelmässig auf eine formlose und rasche Abwicklung der betreffenden Beschaffung ausgerichtet sei; das Rechtsmittel würde im Ergebnis zu einem nachträglichen Submissionsverfahren führen. Könnte die Anfechtung des freihändig erfolgten Zuschlages die Gültigkeit der Vergebung dagegen von vornherein nicht mehr beeinflussen, hätte ein solches Rechtsmittelverfahren wenig Sinn; der damit verbundene Aufwand könnte, da der Vergebung kein Ausschreibungsverfahren vorangegangen ist, auch nicht mit dem Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatz für die Kosten der Offerte gerechtfertigt werden (a.a.O. E. 2.5).
BGE 137 II 313 S. 319
2.3
Bei diesem Entscheid ging es um eine kantonale Gesetzgebung, welche für Bagatellverfahren unterhalb eines tiefen Schwellenwerts ein freihändiges Verfahren ohne Anfechtungsmöglichkeit vorsah, dies in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der bundesrechtlichen Regelung für diejenigen Fälle, die nicht unter das Gesetz fallen (
Art. 39 VöB
). Im gleichen Entscheid hat das Bundesgericht in E. 2.6 aber weiter erwogen, es dürfte auch unabhängig von einer kantonalrechtlichen Regelung eine Beschwerdemöglichkeit gegeben sein, wenn geltend gemacht werde, die betreffende Vergebung hätte nach den einschlägigen Normen nicht freihändig erfolgen dürfen. Im Anwendungsbereich des BöB sieht denn
Art. 28 VöB
ausdrücklich vor, dass auch freihändig erfolgte Zuschläge zu veröffentlichen sind. Diese Veröffentlichung würde kaum Sinn machen, wenn sie nicht auch im Hinblick auf eine mögliche Anfechtung erfolgte. Im Einklang mit der Vorinstanz und der Lehre ergibt sich somit, dass gegen den freihändigen Zuschlag, soweit er im Anwendungsbereich des Gesetzes erfolgt, die Beschwerde zulässig ist (MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 202, 512 ff.; CHRISTIAN BOVET, La procédure de gré à gré, BR 2004 Sonderheft Vergaberecht S. 43 f.; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, S. 382 f.).
3.
Streitig ist, ob die Vorinstanz zu Recht die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen im angefochtenen Entscheid verneinte.
3.1
In der Sache geht es um Folgendes: Die Beschwerdegegnerin verwendet für den Standard-Arbeitsplatz in der Bundesverwaltung Microsoft-Software-Produkte und hat mit der streitigen Freihandbeschaffung eine Verlängerung der entsprechenden Lizenzen sowie darauf aufbauende Anwendungen, Wartung und Support beschafft. Sie beruft sich dabei auf
Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB
, weil nur die Zuschlagsempfängerin die entsprechenden Microsoft-Produkte anbieten könne. Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, anstelle der Zuschlagsempfängerin Microsoft-Software anbieten zu können, sondern sie wollen an deren Stelle Open-Source-Software-Produkte anbieten und sind der Meinung, die Einschränkung der Beschaffung auf Microsoft-Produkte sei submissionsrechtlich unzulässig. Umstritten ist also materiellrechtlich, ob die Einschränkung des Beschaffungsgegenstands auf Microsoft-Produkte zulässig ist. Die Beschwerdeführerinnen leiten ihre Beschwerdelegitimation daraus ab, dass sie alternative Produkte anbieten, die bei (ihrer
BGE 137 II 313 S. 320
Auffassung nach) rechtmässiger Umschreibung des Beschaffungsgegenstands auch hätten beschafft werden können.
3.2
Die Legitimation für die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht richtet sich mangels spezialgesetzlicher submissionsrechtlicher Regelungen nach
Art. 37 VGG
(SR 173.32) i.V.m.
Art. 48 VwVG
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 399; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, S. 196). Eine besondere Beschwerdeberechtigung gemäss
Art. 48 Abs. 2 VwVG
besteht nicht. Somit ist nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG
zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c).
3.3
Unbestritten kann es in Bezug auf das Erfordernis nach
Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG
nur um die zweite Variante ("keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten") gehen, da die Beschwerdeführerinnen ins freihändige Verfahren nicht einbezogen wurden und erst im Beschwerdeverfahren ihre Rügen geltend machen können. Streitig ist, ob die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
haben.
3.3.1
Im Submissionsrecht ist nach der Rechtsprechung zur Beschwerde gegen den Zuschlag im offenen Verfahren legitimiert, wer mit einer Offerte an der Ausschreibung teilgenommen hat und damit ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt worden ist (BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, Ausgewählte prozessrechtliche Fragen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, ZBl 109/2008 S. 14); umstritten ist, ob die Beschwerdelegitimation des unterlegenen Anbieters davon abhängt, ob er eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte (vgl. dazu Urteil 2P.261/2002 vom 8. August 2003 E. 4.4 und 4.5 sowie die Übersicht über die nicht einheitliche Rechtsprechung bei HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. Aufl. 2008, S. 609 ff.; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003 S. 11 f.). Ein praktisches Rechtsschutzinteresse im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
kann nur in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die überhaupt mit der Beschwerde erreicht werden können. Grundsätzlich definiert die Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen will; mit der submissionsrechtlichen Beschwerde kann deshalb nicht verlangt
BGE 137 II 313 S. 321
und erreicht werden, dass die Gerichte der Verwaltung vorschreiben, ein anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu beschaffen beabsichtigt (Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a; vgl. auch
BGE 134 II 192
E. 2.3 S. 199). Legitimiert kann deshalb nur sein, wer das ausgeschriebene Produkt angeboten hat; wer ein anderes Produkt offerieren will, ist hingegen zur Beschwerde nicht legitimiert, weil er von vornherein nicht erreichen kann, was er anstrebt (vgl. Urteil 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.4, nicht publ. in:
BGE 135 II 49
). Ebenso wenig ist legitimiert, wer zwar in der Lage gewesen wäre, eine Offerte einzureichen, dies aber nicht getan hat (vgl. STÖCKLI, a.a.O., S. 619 Rz. 690).
3.3.2
Im freihändigen Verfahren besteht folgende Besonderheit: Wird zulässigerweise das freihändige Verfahren angewendet, wählt der Auftraggeber rechtmässig einen bestimmten Anbieter aus, ohne dass eine Ausschreibung durchgeführt werden müsste (
Art. 16 BöB
). Ein potenzieller Konkurrent kann deshalb nicht verlangen, in ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu werden. Mit der Beschwerde gegen die freihändige Auftragserteilung kann nur geltend gemacht werden, richtigerweise hätte für die in Frage stehende Beschaffung nicht das freihändige Verfahren durchgeführt werden dürfen (vgl. E. 2.3 hiervor; BEYELER, a.a.O., Rz. 279 S. 202; vgl. auch die Hinweise auf die Rechtsprechung bei STÖCKLI, a.a.O., S. 439). Auch dazu kann aber nicht jedermann legitimiert sein, sondern nur wer geltend macht, er hätte - wenn für die in Frage stehende Beschaffung ein anderes Verfahren durchgeführt worden wäre - eine Offerte für das zu beschaffende Produkt eingereicht. Mithin steht gegen den Entscheid, unzulässigerweise das Freihandverfahren durchzuführen, nur den potenziellen Anbietern des von der Vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstandes eine Beschwerdemöglichkeit zu (BEYELER, a.a.O., Rz. 405 S. 319, Rz. 672 S. 513; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 409 f.; vgl. zur Rechtslage unter der staatsrechtlichen Beschwerde Urteile 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 1b und 3b; 2P.157/2001 vom 8. September 2001 E. 1b). Beruft sich - wie hier - die Vergabestelle für die Zulässigkeit des Freihandverfahrens darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungsgegenstand gemäss
Art. 13 lit. c VöB
nur ein Anbieter in Frage komme, und macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, der Beschaffungsgegenstand sei zu Unrecht so definiert worden, dass nur ein Anbieter in Frage komme, so muss beschwerdeweise überprüfbar sein, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes
BGE 137 II 313 S. 322
rechtmässig ist. Würde die Legitimation bereits mit der Argumentation verneint, der Beschwerdeführer wolle nicht die beschaffte Leistung erbringen, wäre zu keinem Zeitpunkt überprüfbar, ob die Umschreibung des Beschaffungsgegenstands rechtmässig erfolgt ist. Auch hier kann aber mit der Beschwerde nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft wird als dasjenige, das bei
zulässiger
Umschreibung des Auftrags beschafft werden soll. Legitimiert zur Beschwerde kann daher nur sein, wer ein Produkt anbietet, das bei rechtmässiger Ausschreibung Beschaffungsgegenstand sein könnte, nicht aber, wer geltend macht, ein davon verschiedenes Produkt anbieten zu wollen.
3.3.3
Die zulässige Festlegung des Beschaffungsgegenstands wird damit zu einem sogenannten doppelrelevanten Sachverhalt: Sie bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (weil davon die Zulässigkeit des freihändigen Verfahrens abhängt), aber zugleich ist sie vorfrageweise von Bedeutung für die Frage, wer überhaupt aufgrund des von ihm angebotenen Produkts legitimiert ist, Beschwerde zu erheben. Es liegt im Wesen doppelrelevanter Sachverhalte, dass sie sowohl im Rahmen des Eintretens als auch im Rahmen der materiellen Beurteilung geprüft werden können. Im Zivilprozess und in der ursprünglichen Verwaltungsjustiz genügt es nach der Rechtsprechung, dass die klagende Partei, welche die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts auf doppelrelevante Tatsachen stützt, diese mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht; ob sie begründet sind, ist alsdann Sache der materiellen Beurteilung (
BGE 135 V 373
E. 3.2 S. 378;
BGE 131 III 153
E. 5.1 S. 157). Diese Regelung gilt grundsätzlich auch für doppelrelevante Sachverhalte in der nachträglichen Verwaltungsjustiz (für das Submissionsrecht: Urteil 2C_484/2008 vom 9. Januar 2009 E. 1.3, nicht publ. in:
BGE 135 II 49
). Dabei ist aber zu beachten, dass es im Klageverfahren von wesentlicher Bedeutung ist, ob die doppelrelevante Tatsache im Rahmen der materiellen Prüfung oder des Eintretens beurteilt wird, weil davon abhängt, ob der Entscheid res iudicata schafft oder nicht. In der nachträglichen Verwaltungsjustiz ist dies nicht der Fall: Es liegt eine Verfügung vor, welche unabhängig davon, ob die Beschwerdeinstanz auf eine Beschwerde nicht eintritt oder diese abweist, zu einem rechtskräftigen Sachentscheid führt. Es ist daher prinzipiell nicht von Bedeutung, ob die Beurteilung auf der Stufe des Eintretens oder der materiellen Beurteilung erfolgt; wesentlich ist, dass sie überhaupt erfolgt, damit der materielle Rechtsanspruch nicht
BGE 137 II 313 S. 323
vereitelt wird (vgl. auch Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a und b, in dem das Bundesgericht - allerdings noch in Bezug auf
Art. 88 OG
- die Zulässigkeit der Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes implizit im Rahmen des Eintretens geprüft hat).
3.4
Von dieser Rechtslage ist zutreffend auch die Vorinstanz ausgegangen: Sie hat erwogen, die Legitimation zur Beschwerde gegen Freihandvergaben stehe nur potenziellen Anbietern zu. Die Stellung als potenzieller Anbieter sei davon abhängig zu machen, ob die vom Beschwerdeführer angebotene Leistung funktional der freihändig beschafften Leistung entspreche, d.h. ob der Mitbewerber das hinter der Beschaffung stehende Bedürfnis mit einem gleichen oder gleichartigen Produkt zu befriedigen vermöge. Es sei einer Vergabestelle unbenommen, ihren Bedarf mit Blick auf die von ihr gewünschte Lösung zu konkretisieren. Die Substituierbarkeit sei alsdann in Bezug auf diese konkrete Leistung zu beurteilen. Wer anstelle dieser Leistung etwas funktional Anderes anbieten wolle, sei nicht als potenzieller Anbieter zu betrachten. Die Konkretisierung des Bedarfs durch die Vergabestelle dürfe nicht jeglicher Rechtskontrolle entzogen werden. Die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen aufgrund des (ihres Erachtens) rechtswidrig festgelegten Beschaffungsgegenstandes aus dem Kreis der potenziellen Anbieter fallen, müsse aber im Rahmen des Eintretens geprüft werden. Würde die blosse Behauptung eines Beschwerdeführers, der Beschaffungsgegenstand sei unzulässig festgelegt und er nur deshalb aus dem Kreis der potenziellen Anbieter gedrängt worden, zur Bejahung der Beschwerdelegitimation ausreichen, würden systematisch auch Personen zur Beschwerde zugelassen, denen die Stellung als potenzielle Anbieter gerade nicht zukomme. Im vorliegenden Falle sei eine Verlängerung der Lizenzen und eine Wartung der bisher genutzten Informatikumgebung der Bundesverwaltung ausgeschrieben worden; ein grundlegend neues Informatiksystem entspreche nicht dem Bedürfnis der Vergabestelle. Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht dargelegt, dass sie gewillt und in der Lage seien, auf der bestehenden Umgebung aufbauende Leistungen zu erbringen, sondern liessen ein Interesse an einer grundlegenden Änderung der Informatikstrategie des Bundes erkennen. Sie verstünden ihre Lösungen weder als Weiterführung noch als Ergänzung des bestehenden Informatiksystems, sondern als eigentliche Alternative der gesamten Bürokommunikation; sie zielten damit am Beschaffungsgegenstand vorbei. Der Entscheid der Vergabestelle, die bestehende Informatikumgebung
BGE 137 II 313 S. 324
weiternutzen zu wollen, sei nicht rechtswidrig. Die Beschwerdeführerinnen seien daher nicht als potenzielle Anbieter zu betrachten und daher zur Beschwerde nicht legitimiert. Die Vorinstanz hat mithin im Rahmen des Eintretens geprüft, ob das Produkt, welches die Beschwerdeführerinnen anbieten wollen, dem von der Vergabestelle umschriebenen Beschaffungsgegenstand entspreche und ob die anbieterbezogene Einschränkung des Beschaffungsgegenstands unzulässig sei.
3.5
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz verschiebe damit unzulässigerweise die Prüfung der Frage, ob sie aufgrund des ihres Erachtens rechtswidrig festgelegten Beschaffungsgegenstands aus dem Kreis der potenziellen Anbieter fallen, in die Legitimationsprüfung. Das Bundesverwaltungsgericht habe sich infolge seiner Betrachtungsweise nicht mit ihren materiellen Rügen auseinandergesetzt, namentlich nicht geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Freihandvergabe gegeben und die Bestimmungen über die technischen Spezifikationen verletzt seien. Die Vorgehensweise der Vorinstanz lasse damit zu, dass die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand so konkretisiere, dass nur noch ein einziger Anbieter in Frage komme; damit werde die materiellrechtliche Zulässigkeit der Freihandvergabe vorweggenommen, ohne dass die dafür geltenden Voraussetzungen geprüft würden. Durch die Verlagerung der Prüfung auf die Eintretensfrage werde die Beweislast umgekehrt: Während bei der materiellen Beurteilung die Vergabestelle die Beweislast für die Zulässigkeit der Freihandvergabe trage, scheine die Vorinstanz davon auszugehen, dass im Rahmen des Eintretens die Beschwerdeführerinnen die Beweislast für das Vorliegen der Legitimationsvoraussetzungen zu tragen hätten.
3.5.1
Den Beschwerdeführerinnen ist insofern zuzustimmen, dass die Verteilung der Beweislast nicht davon abhängen darf, ob die Prüfung der Zulässigkeit der Einschränkung des Beschaffungsgegenstandes im Rahmen des Eintretens oder der materiellen Beurteilung stattfindet. Mit anderen Worten darf die Hürde für die Prüfung im Rahmen der Legitimation nicht höher angesetzt sein als jene, die sich bei einer materiellen Beurteilung ergäbe. Immerhin ist zu bemerken, dass sich die materielle Beweislast nur auf Beweisbares beziehen kann, mithin nur auf Tatfragen, nicht aber auf Rechtsfragen, und sodann die Beweislast nur im Falle der Beweislosigkeit zum Tragen kommt. Soweit die Zulässigkeit der Umschreibung des Beschaffungsgegenstands von Rechtsfragen oder von nicht beweislosen
BGE 137 II 313 S. 325
Tatfragen abhängt, spielt es von vornherein keine Rolle, in welcher Phase die Überprüfung stattfindet. Prozessual ist zudem zu bemerken, dass das Bundesverwaltungsgericht auch das Eintreten von Amtes wegen prüft (
Art. 7 Abs. 1 VwVG
i.V.m.
Art. 37 VGG
) und umgekehrt auch bei der materiellen Prüfung eine Mitwirkungsobliegenheit der Parteien besteht (
Art. 13 Abs. 1 VwVG
i.V.m.
Art. 37 VGG
). Insoweit wird die Bedeutung der Beweislastverteilung relativiert.
3.5.2
In Bezug auf die Beweislastverteilung gehen die Beschwerdeführerinnen zudem zu undifferenziert davon aus, dass die Beweislast für die Zulässigkeit der Freihandvergabe bei der Vergabestelle liege. Das trifft als allgemeine Regel zu, kann aber nicht absolut gelten: Für die Anwendung von
Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB
- der im Übrigen inhaltlich mit Art. XV Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA; SR 0.632.231.422) übereinstimmt - ist erstens vorausgesetzt, dass aufgrund der technischen oder künstlerischen Besonderheiten des Auftrags oder aus Gründen des geistigen Eigentums nur ein Anbieter in Frage kommt; zweitens darf es keine angemessene Alternative geben. Die Beschwerdeführerinnen stellen nicht in Frage, dass sie aus Gründen des geistigen Eigentums die Microsoft-Software nicht anbieten können, so dass die erste Voraussetzung erfüllt ist. In Bezug auf die zweite Voraussetzung kann nicht der Vergabestelle die Beweislast dafür auferlegt werden, dass keine angemessenen Alternativen bestehen: Das Vorhandensein angemessener Alternativen ist die anspruchsbegründende Tatsache, aus welcher die Beschwerdeführerinnen die Unrechtmässigkeit der Freihandvergabe und damit ihre Zulassung zu einem Submissionsverfahren ableiten; sie tragen deshalb dafür nach
Art. 8 ZGB
die Beweislast. Der Vergabestelle die Beweislast für das Fehlen angemessener Alternativen aufzuerlegen, würde darauf hinauslaufen, einen Beweis negativer Tatsachen zu verlangen, was grundsätzlich nur zurückhaltend angenommen wird (vgl. Urteile 2C_50/2010 vom 17. Juni 2010 E. 2.3.3; 2A.105/2007 vom 3. September 2007 E. 4.4); weiter würde damit zumindest der Gegenseite nach Treu und Glauben eine verstärkte Mitwirkungspflicht auferlegt, deren Verletzung bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist (
BGE 133 V 205
E. 5.5 S. 216 f.;
BGE 119 II 305
E. 1b/aa S. 306; Urteile 5D_63/2009 vom 23. Juli 2009 E. 3.3; 4C.64/2003 vom 18. Juli 2003 E. 4). Schliesslich stünde eine solche Beweislastverteilung im Widerspruch zum Wesen des
BGE 137 II 313 S. 326
Freihandverfahrens: Um abklären zu können, ob günstigere Angebote vorhanden sind, müsste nämlich die Vergabebehörde Alternativofferten einholen. Damit wäre als Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Freihandverfahrens eine Art offenes oder selektives Verfahren durchzuführen, was dem Wesen des Freihandverfahrens gerade widerspricht. Der Dritte, der behauptet, es bestünden angemessene Alternativen, muss daher substantiiert solche Alternativen anbieten und darlegen, dass sie angemessen sind, und zwar unabhängig davon, ob die Frage im Rahmen des Eintretens oder der materiellen Beurteilung geprüft wird. Es liegt daher - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen - nicht eine unzulässige Umkehr der Beweislast darin, dass die Vorinstanz das Fehlen angemessener Alternativen im Rahmen der Eintretensfrage geprüft hat.
3.6
Zu prüfen bleibt, ob die Vorinstanz auf dieser Rechtsgrundlage zu Recht die Legitimation der Beschwerdeführerinnen verneint hat.
3.6.1
Die Beschwerdeführerinnen machen zu Recht geltend, dass die Beschaffungsgegenstände primär funktional umschrieben werden sollten und somit die Angemessenheit der Alternative danach zu beurteilen ist, ob diese funktional das Beschaffungsbedürfnis der Vergabestelle abzudecken vermögen. Hinzu kommt aber ein weiterer Aspekt: Der Zweck des Submissionsrechts besteht unter anderem darin, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel zu fördern (
Art. 1 Abs. 1 lit. c BöB
). Der Zuschlag ist dem wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen (
Art. 21 Abs. 1 BöB
). Auch im Rahmen der Prüfung, ob eine Freihandvergabe zulässig ist, kann deshalb ein Angebot nicht als angemessene Alternative im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 lit. c VöB
betrachtet werden, wenn es wirtschaftlich nicht mindestens etwa gleich günstig ist wie das beschaffte Produkt. Zudem kann nicht in rein abstrakter und theoretischer Weise geprüft werden, ob prinzipiell angemessene Alternativen denkbar sind. Es liegt im Wesen des Submissionsrechts, dass verschiedene Angebote miteinander zu vergleichen sind. Auch im offenen oder selektiven Verfahren wird nicht abstrakt geprüft, ob die Offerte, die den Zuschlag erhalten hat, die denkbar beste ist, sondern es werden nur die konkret vorliegenden Offerten daraufhin geprüft, welche davon die günstigste ist. Auch im Rahmen der Prüfung, ob angemessene Alternativen vorhanden sind, kann daher weder von der Vergabestelle noch von den Beschwerdeinstanzen verlangt werden, theoretisch und abstrakt zu prüfen, ob alternative Lösungen denkbar sind. Zwar kann vom Beschwerdeführer - anders als im offenen
BGE 137 II 313 S. 327
Verfahren (vgl. E. 3.3.1 hiervor) - nicht verlangt werden, dass er in einem Ausschreibungsverfahren eine Offerte eingereicht hat (Urteil 2P.157/2001 vom 8. September 2001 E. 1b), da es ein solches ja gar nicht gegeben hat. Immerhin muss aber der potenzielle Anbieter im Beschwerdeverfahren geltend machen, dass er eine konkrete Lösung anbietet, welche sowohl funktional als auch wirtschaftlich eine angemessene Alternative darstellt.
3.6.2
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht erwogen, es reiche nicht aus, wenn die Beschwerdeführerinnen eine Liste einreichten, in welcher die allgemeine Funktionalität der Produkte dargestellt und in genereller Weise alternative Open-Source-Lösungen aufgezeigt würden. Die Beschwerdeführerinnen haben im vorinstanzlichen Verfahren nur in allgemeiner Weise geltend gemacht, Alternativen zu dem von der Beschwerdegegnerin beschafften Produkt wären denkbar und sie wären in der Lage, solche Produkte anzubieten. Selbst wenn man von ihrer Darstellung ausgeht, wonach sie im vorinstanzlichen Verfahren nachgewiesen hätten, dass der grösste Teil des Wertes der "Enterprise Agreements 09" in der Beschaffung von Lizenzrechten bestehe, dass auch die Beschaffung von Software zur Ausrüstung Tausender zusätzlicher Arbeitsplätze erfasst werde und dass nur in untergeordnetem Umfang Nebenleistungen wie Third Level Support verbunden seien, so haben sie doch nicht konkret ein Alternativprodukt angeboten und erst recht nicht dessen funktionale und wirtschaftliche Gleichwertigkeit dargelegt. Sie haben bloss der Beschwerdegegnerin vorgeworfen, das Fehlen angemessener Alternativen nicht abgeklärt zu haben, oder beantragt, es sei mittels Expertise oder in einem offenen Verfahren abzuklären, ob die Umstellung auf Open-Source-Produkte mit höherem Aufwand verbunden seien. Damit verkennen sie die im Submissionsrecht geltende Rollenverteilung, die nicht darin bestehen kann, dass die Vergabestelle zunächst ein offenes Verfahren durchführen muss, damit überhaupt entschieden werden kann, ob das Freihandverfahren zulässig ist (vgl. E. 3.5.2 hiervor).
3.7
Soweit die Beschwerdeführerinnen die faktisch dominante Stellung von Microsoft auf dem Software-Markt unter wettbewerbsrechtlichen Aspekten kritisieren, ist zu bemerken, dass es nicht Sache des Beschaffungsrechts ist, stellvertretend für die Wettbewerbsbehörden das Wettbewerbsrecht durchzusetzen.
3.8
Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie im angefochtenen Entscheid die Beschwerdelegitimation der
BGE 137 II 313 S. 328
Beschwerdeführerinnen verneint hat. Sie musste demnach auch nicht näher auf die materiellen Rügen in Bezug auf die Voraussetzungen gemäss
Art. 13 lit. f VöB
bzw. Art. XV Ziff. 1 lit. d GPA eingehen, weshalb die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen unerheblich sind.


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Urteilskopf
118 IV 41
10. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1992 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und H. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 179quater StGB
. Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte.
Wer einen Hausbewohner gegen dessen Willen fotografiert, wie er vor seiner Haustüre steht, nimmt eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern im Sinne von
Art. 179quater StGB
auf. Zum Bereich, der durch diese Bestimmung geschützt wird, gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Dazu gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 118 IV 41 S. 41
A.-
Am 1. Juli 1989 erhielt F. von der Redaktion des Sonntags-Blicks den Auftrag, mit dem abends zuvor aus der Untersuchungshaft entlassenen H. - gegen den die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Sachen Zigarettenschmuggel usw. ermittelte - ein Interview zu machen und dieses durch Fotos zu ergänzen. F. begab sich daraufhin
BGE 118 IV 41 S. 42
zum Einfamilienhaus der Familie H. in M. Er läutete an der Haustüre; sein Begehren um ein Interview und um Fotos wurde indessen zunächst von Frau H. und dann auch von H. selbst zurückgewiesen. Da sich F. weiterhin in der Umgebung aufhielt und Fotos vom Haus H. aufnahm, zog die Familie H. die Vorhänge zu. Als F. erneut an der Haustüre klingelte, erhielt er keine Antwort. In der Zwischenzeit hatte H. die Polizei avisiert. Als zwei Polizeibeamte erschienen, zeigte sich H. vor der Haustüre, um mit ihnen zu sprechen. In diesem Moment nahm F. ein Foto von ihm auf. Praktisch gleichzeitig erklärte H. erneut, er wolle nicht fotografiert werden. Darauf nahmen die Polizeibeamten F. den Fotoapparat ab und beschlagnahmten den Film.
H. stellte gegen F. Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs und wegen unrechtmässigen Erstellens von Bildaufnahmen.
B.-
Das Verfahren wegen Hausfriedensbruchs gegen F. wurde eingestellt. Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach F. am 28. Mai 1990 der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss
Art. 179quater Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer bei einer Probezeit von einem Jahr bedingt löschbaren Busse von Fr. 250.--. Es zog das Negativ Nr. 4A (Ansicht von H.) gemäss
Art. 58 StGB
ein.
Mit Urteil vom 9. April 1991 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die Appellation von F. ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts führt F. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung von Schuld und Strafe sowie zur Freigabe des konfiszierten Negativs 4A zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer H. bewusst und gezielt vor dessen Haustüre fotografiert hat und dass H. dem Beschwerdeführer "deutlich - zumindest durch konkludentes Verhalten wie sofortigen Rückzug ins Haus, Nichtöffnen der Türe auf das Klingeln des Beschwerdeführers hin, demonstratives Zuziehen der Vorhänge - zu verstehen gegeben hat, dass er nicht fotografiert werden wollte". Die optisch registrierte Tatsache habe sich
BGE 118 IV 41 S. 43
ausserhalb des durch
Art. 186 StGB
geschützten Bereichs ereignet. Ob eine solche Tatsache als "eine nicht jedermann zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich" im Sinne von
Art. 179quater StGB
zu qualifizieren sei, entscheide sich nach den folgenden Kriterien: die Zahl der Personen, welche die Tatsache ohne technische Hilfsmittel beobachten können; die Möglichkeit des Beobachteten, sich gegen die Beobachtung zu schützen, oder umgekehrt: die Tatsache, dass der Beobachtete durch sein Auftreten in der Öffentlichkeit insoweit auf den Schutz der Privatheit verzichtet hat; die Art der beobachteten Tatsache: etwa der schmerzverzerrt Zusammengebrochene, die trauernden Angehörigen am Grab des Verstorbenen. Zwar hätte prinzipiell eine unbestimmte Anzahl von Personen das Erscheinungsbild von H. vor der Haustüre ohne weiteres wahrnehmen können und würde auch die Art der Tatsache - das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. - an sich keinen strafrechtlichen Schutz verlangen. Aus den näheren Umständen des Falles gehe aber klar hervor, dass H. sich zum Empfang der von ihm herbeigerufenen Polizeibeamten zwangsläufig der Beobachtung durch den Beschwerdeführer habe aussetzen müssen; er sei also nicht freiwillig aus dem Haus getreten und habe durch das Hervortreten nicht auf den Schutz der Privatheit verzichtet. Das gewöhnliche Erscheinungsbild von H. vor dessen Haustüre sei somit im vorliegenden Fall eine durch Art. 179quater geschützte Tatsache des Privatbereichs.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen diese Abgrenzungskriterien. Ob jemand freiwillig oder unfreiwillig abgelichtet werde, sei keine Frage des Privatbereichs. Wer die Polizei rufe und vor sein Haus trete, um diese zu empfangen, sei nicht in jenem Masse und aus solchen Gründen der Öffentlichkeit ausgesetzt wie etwa der Angeklagte, der zum Gerichtsgebäude gehe. Was jedermann ohne weiteres, insbesondere ohne Überwindung eines irgendwie gearteten Hindernisses, zugänglich sei, könne nicht in den Schutzbereich von
Art. 179quater StGB
fallen. Welches Hindernis er hätte überwinden sollen, um an die angebliche Tatsache des Privatbereichs zu gelangen, sei aber nicht ersichtlich. Im übrigen stelle das, was das streitige Bild vermittle, keine Tatsache dar. Es liege auch keine Tatsache vor, die nicht jedermann ohne weiteres zugänglich wäre. Damit sei ein Tatbestandsmerkmal nicht erfüllt, worüber die Vorinstanz durch die begründungslose Gleichsetzung von Portrait und Tatsache hinweggegangen sei.
2.
Nach
Art. 179quater Abs. 1 StGB
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Tatsache aus dem Geheimbereich eines
BGE 118 IV 41 S. 44
andern oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich eines andern ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät beobachtet oder auf einen Bildträger aufnimmt.
Indem der Beschwerdeführer H. fotografierte, hat er unbestritten etwas ohne dessen Einwilligung mit einem Aufnahmegerät auf einen Bildträger aufgenommen. Zu prüfen ist einzig, ob diese Aufnahme eine Tatsache aus dem Geheimbereich oder eine nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsache aus dem Privatbereich des H. betrifft.
3.
Tatsachen werden im Zusammenhang mit den Vergehen gegen die Ehre als Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit umschrieben, die äusserlich in Erscheinung treten und dadurch wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich werden (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, S. 385). In Anlehnung daran bezeichnet SCHUBARTH (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, N 9 zu Art. 179quater) Ereignisse oder Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit, die in irgendeiner Weise wahrnehmbar sind, also: Verhaltensweisen und Erscheinungsbild des Bespitzelten, Schriftstücke, Bilder, Fotos, Pläne als Tatsachen im Sinne des Tatbestandes der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte. Gemäss
Art. 28g ZGB
hat Anspruch auf Gegendarstellung, wer durch Tatsachendarstellungen in seiner Persönlichkeit unmittelbar betroffen ist. Bei der Anwendung dieser Bestimmung, die wie die Vorschriften über die strafbaren Handlungen gegen die Ehre und gegen den Geheim- oder Privatbereich dem Schutz der Persönlichkeit dient, stellte das Bundesgericht auf das Kriterium der Beweisbarkeit ab, um festzulegen, was unter einer Tatsache zu verstehen ist (
BGE 114 II 387
E. 4; so auch Botschaft betreffend die Änderung des ZGB [Persönlichkeitsschutz], BBl 1982 II 674). In der Literatur versteht man in diesem Zusammenhang unter "Tatsachen" alles, was sich in der Wirklichkeit abspielt und (theoretisch) Gegenstand einer Beobachtung sein kann (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, n. 1406; KARL MATTHIAS HOTZ, Kommentar zum Recht auf Gegendarstellung, S. 67). In
BGE 112 II 468
erachtete das Bundesgericht schliesslich die Veröffentlichung einer Fotografie grundsätzlich als eine Tatsachendarstellung. Eine Darstellung liegt danach entsprechend der Definition von TERCIER (a.a.O., n. 1399) vor, sobald der Autor einer Veröffentlichung auf irgendeine Weise bei den Adressaten eine gewisse Tatsachenverbindung hervorruft.
BGE 118 IV 41 S. 45
a) Das streitige Bild zeigt den Betroffenen vor der geöffneten Türe seines Hauses, wobei eine weitere Türe im Inneren des Hauses und ein Teil der Wand des Hausganges sichtbar sind; abgebildet sind in einer Seitenansicht Oberkörper und Kopf des normal bekleideten Betroffenen, der das Gesicht teilweise von der Kamera abwendet und mit ausgestrecktem Arm und Zeigefinger in die Richtung des Aufnahmegerätes zeigt.
b) Dieses Bild stellt eine Tatsache im Sinne der angeführten Begriffsumschreibung dar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers handelt es sich keineswegs um eine blosse Portraitaufnahme. Das Bild stellt vielmehr die Tatsache dar, dass sich H. im Zeitpunkt der Bildaufnahme vor seiner Haustüre aufhielt. Dem Beschwerdeführer ging es denn auch darum zu dokumentieren, dass sich der Betroffene, aus der Untersuchungshaft entlassen, zu Hause aufhielt.
4.
Im Anschluss an JÄGGI (Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 225a ff. und S. 244a ff.) wird in der Literatur und Rechtsprechung von einer Dreiteilung des gesamten Lebensbereichs eines Menschen in den Geheim-, den Privat- und den Gemeinbereich ausgegangen. Der Geheimbereich umfasst diejenigen Lebensvorgänge, die eine Person der Wahrnehmung und dem Wissen aller Mitmenschen entziehen bzw. nur mit ganz bestimmten andern Menschen teilen will. Der Privatbereich umfasst diejenigen Lebensäusserungen, die der Einzelne gemeinhin mit nahe verbundenen Personen, aber nur mit diesen, teilen will, z.B. das Wohnen, das Arbeiten, das gemeinschaftliche Besprechen von Tagesereignissen, wobei der Kreis der nahe Verbundenen je nach der Art der Lebensbetätigung wechseln kann. Eine dritte Gruppe von Lebensbetätigungen liegt im Gemeinbereich; durch sie ist der Mensch Lebens- und Zeitgenosse von jedermann; diesem Bereich gehören die Lebensbetätigungen an, durch die sich der Mensch wie jedermann in der Öffentlichkeit benimmt, durch unpersönliches Auftreten an allgemein zugänglichen Orten und Veranstaltungen oder durch sein öffentliches Auftreten als Künstler oder Redner (vgl. auch
BGE 97 II 100
E. 3; JACQUES MICHEL GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht, Bd. II, Das Recht der Einzelpersonen, S. 369; ADOLF LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974, S. 323).
Auf diese Unterscheidungen greift der Gesetzgeber offensichtlich zurück, wenn er in
Art. 179quater StGB
von Geheimbereich und Privatbereich spricht. Diese Begriffsumschreibungen zeigen zunächst
BGE 118 IV 41 S. 46
jedoch lediglich die Phänomene auf, um die es geht, weshalb damit für die Abgrenzung des strafbaren vom nicht strafbaren Verhalten noch nichts Entscheidendes gewonnen ist. Dennoch sind sie hilfreich (vgl. unten).
a) Das Gesetz nennt zunächst Tatsachen "aus dem Geheimbereich eines andern". Dieser Bereich ist im Rückgriff auf den strafrechtlichen Begriff des Geheimnisses einigermassen klar begrenzt: Relative Unbekanntheit, Geheimhaltungsinteresse und Geheimhaltungswille dürften ihn kennzeichnen. Erfasst werden also alle Tatsachen aus der höchstpersönlichen Sphäre, die man dem Einblick anderer legitimerweise zu entziehen pflegt, wie innerfamiliäre Konflikte, sexuelle Verhaltensweisen, aber etwa auch körperliche Leiden usw. (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 3. Aufl.,
§ 7 N 79
; vgl. auch SCHUBARTH, a.a.O., N 10 zu Art. 179quater; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 95; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 212).
Um eine Tatsache aus dem Geheimbereich geht es vorliegend fraglos nicht.
b) Schwierig ist die Bestimmung der "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern". NOLL (a.a. O.) verlangt, dass die beobachtete oder optisch registrierte Tatsache in einem gemäss
Art. 186 StGB
(Hausfriedensbruch) geschützten Raum stattfindet (Haus, Wohnung, Garten usw.); allgemein zugängliche Orte können nach Ansicht dieses Autors nicht allein dadurch in den Schutzbereich von Art. 179quater fallen, dass der Verletzte meint, er könne wegen der örtlichen Verhältnisse nicht beobachtet werden. Für REHBERG (a.a.O.) dürfte als Abgrenzungskriterium mit RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz des Rechts am eigenen Bild, Festschrift für Leo Schürmann, S. 551) und TRECHSEL (Kurzkommentar zum StGB, N 3 zu Art. 179quater) hilfreich sein, ob für die Beobachtung bzw. Aufnahme Hindernisse überwunden werden müssen. Privates Verhalten in der Öffentlichkeit erachten NOLL, RIKLIN UND TRECHSEL (je a.a.O.) als nicht geschützt, während SCHUBARTH (a.a.O., N 12 zu Art. 179quater) und REHBERG (a.a.O.) einen Schutz unter bestimmten Voraussetzungen bejahen, so wenn der Betroffene nicht ausweichen kann bzw. der Beobachter heranschleicht oder sich versteckt hält.
Die Wendung "nicht ohne weiteres jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" ist keine Neuschöpfung, sondern von der zivilrechtlichen Literatur zum Persönlichkeitsschutz inspiriert (RIKLIN, a.a.O., S. 550). RIKLIN (Der Schutz der Persönlichkeit
BGE 118 IV 41 S. 47
gegenüber Eingriffen durch Radio und Fernsehen nach schweizerischem Privatrecht, S. 199 ff.) unterscheidet beim Privatbereich eine Privatsphäre i.e.S. und eine Privatsphäre in der Öffentlichkeit (vgl. im übrigen den auch schon von JÄGGI, a.a.O., S. 245a, verwendeten Begriff des privatöffentlichen Verhaltens). Zur Privatsphäre i.e.S. zählt RIKLIN das Eigenleben betreffende Tatsachen, "die sich nicht in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden) und deshalb nicht allgemein wahrnehmbar sind, die aber faktisch und ohne weiteres durch nahe verbundene Personen wahrgenommen werden können"; zur Privatsphäre in der Öffentlichkeit gehören demgegenüber solche Tatsachen, "die sich in der Öffentlichkeit abspielen (resp. befinden), und die somit jedermann faktisch und ohne weiteres wahrnehmen kann" (S. 199 f.).
c) Die Formulierung "nicht jedermann ohne weiteres zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich" wurde im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen. Der Bundesrat hatte allein den Geheimbereich schützen wollen. Im Nationalrat wurde der Tatbestand auf "Tatsachen aus dem Privatbereich" ausgedehnt, was der Ständerat ablehnte. Im Differenzenbereinigungsverfahren stimmten dann beide Räte einem Vermittlungsvorschlag des EJPD zu, was zur heute geltenden Regelung führte (Botschaft des Bundesrates, BBl 1968 I 595 und 600; Amtl.Bull. 1968 NR S. 342, 630 und 669, SR S. 190, 299; eingehend dazu RIKLIN, a.a.O., S. 545 ff.; HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahme sowie Abhörgeräte, Diss. Bern 1972, S. 89 ff.; WALTER TRACHSLER, Rechtliche Fragen bei der fotografischen Aufnahme, Diss. Zürich 1975, S. 165 ff.).
Mit der streitigen Ergänzung des Gesetzestextes wollte das Parlament, wie sich aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere den Voten im Ständerat (Amtl.Bull. 1968 SR S. 300/1) ergibt, den geschützten Privatbereich einschränken. Nicht alle Tatsachen aus dem Privatbereich sollten strafrechtlich vor der Beobachtung oder Aufnahme mittels eines Aufnahmegerätes geschützt werden, sondern eben nur die "nicht jedermann ohne weiteres zugänglichen". Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter (Cadruvi) - um Befürchtungen, die Ausdehnung des Schutzes auf den Privatbereich könnte zu weit gehen, zu zerstreuen - u.a. aus (S. 630): "Wer sich der öffentlichen Beobachtung aussetzt, weiss zum vornherein, dass er nicht mehr allein ist, dass er sich nicht mehr ganz privat aufhält, dass er sich nicht mehr in seinem Geheim- und Privatbereich
BGE 118 IV 41 S. 48
befindet, dass er also die Möglichkeit hat, sich entsprechend zu verhalten. So betrachtet dürfte es klar genug sein, wie weit sich dieser strafrechtliche Schutz der Person zu erstrecken hat." Dem hielt der Berichterstatter im Ständerat (Bolla) entgegen, die Betrachtungsweise der Doktrin sei eine andere, und er verwies auf die Umschreibung des Privatbereichs bei KASPAR ERNST HOTZ (Zum Problem der Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes nach
Art. 28 ZGB
, Diss. Zürich 1967, S. 70), der neben der Privatsphäre i.e.S. auch das sogenannte privatöffentliche Verhalten anführe; dies gehe sehr weit, ja zu weit. Der französischsprachige Berichterstatter im Nationalrat (Cevey) führte aus, was geschützt sein müsse, sei das Recht jeder Person, sich an einem Ort, an welchem sie nicht von jedermann beobachtet werden könne, anders zu verhalten als in der Öffentlichkeit, wenn sie Lust dazu habe; was zähle, sei, dass sich das Opfer in seinem Privat- oder Geheimbereich geschützt glaube, und die böse Absicht (volonté perfide) des Täters. Dem konnte Bolla beipflichten, jedoch nicht ohne hinzuzufügen, diese beruhigende Interpretation habe den nicht unbedeutenden Nachteil, dass sie keinerlei Ausdruck im Gesetzestext finde. Die durch das Departement vorgeschlagene Formulierung für eine Einschränkung des geschützten Privatbereichs wurde dann als vermittelnde Lösung zwischen den Positionen von Nationalrat und Ständerat angenommen. Cadruvi führte zum nicht unbeschränkt geschützten Privatbereich dabei an, es müsse sich um Tatsachen handeln, an die man nicht ohne weiteres herankomme; damit lehne sich der Antrag des Departementes an gewisse Begriffe an, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu anderen Straftatbeständen bereits bekannt seien.
d) Die Einschränkung "nicht jedermann ohne weiteres zugänglich" hat einmal - wobei die Betonung auf "jedermann" liegt - die Bedeutung, dass der durch
Art. 179quater StGB
geschützte Privatbereich auf die Privatsphäre i.e.S. beschränkt ist. Diese kennzeichnet sich dadurch, dass die streitigen Tatsachen faktisch nur durch nahe verbundene Personen ohne weiteres wahrgenommen werden können, also nicht durch jedermann ohne weiteres. So verstanden wäre die Privatsphäre in der Öffentlichkeit vom strafrechtlichen Schutz ausgenommen, denn diese ist faktisch jedermann ohne weiteres zugänglich.
Dies ist aber wohl nicht der einzige Sinn der einschränkenden Wendung. Der Gesetzestext kann nämlich auch mit der Betonung auf "nicht ohne weiteres" gelesen werden. Er bedeutete in diesem Sinne, dass alle Tatsachen aus dem Privatbereich eines andern, die
BGE 118 IV 41 S. 49
vom Schutzbedürfnis der Persönlichkeit her rechtlich als nicht ohne weiteres jedermann zugänglich zu betrachten sind, von Art. 179quater erfasst werden. Danach hätten auch faktisch jedermann zugängliche Tatsachen aus dem Privatbereich, d.h. die Privatsphäre in der Öffentlichkeit, so weit vor der Beobachtung und Aufnahme mit einem Aufnahmegerät als geschützt zu gelten, als die Persönlichkeitsrechte einen solchen Schutz erheischen. Der Umfang dieses Schutzbedürfnisses stellte zugleich die Grenze der Strafbarkeit dar, wobei in gleicher Weise wie beim zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz mit dem Begriff der Widerrechtlichkeit und den Hilfsmitteln zu deren Bestimmung zu versuchen wäre, zwischen rechtlich erlaubtem und rechtlich verbotenem Handeln zu unterscheiden (vgl. THOMAS GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 110 f.; FRANZ RIKLIN, Der Schutz der Persönlichkeit ..., S. 66 ff.); so betrachtet erschienen auch die von SCHUBARTH (a.a.O.) verwendeten Abgrenzungskriterien hilfreich. In Beachtung des im Strafrecht geltenden Analogieverbots hätte eine restriktive Auslegung der rechtlich nicht ohne weiteres jedermann zugänglichen Tatsachen Platz zu greifen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben.
e) Das Eigenleben betreffende Tatsachen aus dem Privatbereich im engeren Sinne, die faktisch also nicht jedermann ohne weiteres zugänglich sind, sind nach dem Gesagten jedenfalls gemäss
Art. 179quater StGB
geschützt. Wichtig für die Abgrenzung der Privatsphäre i.e.S. von anderen Bereichen ist nach RIKLIN (Der strafrechtliche Schutz ..., S. 542), ob ohne weiteres, d.h. ohne körperliche (z.B. durch Aufbrechen einer Türe oder einer Schublade oder durch Fassadenkletterei) oder rechtlich-moralische Hindernisse (z.B. in Form eines Hausfriedensbruchs, einer Verletzung des Briefgeheimnisses, durch Aktivitäten als Voyeur oder Durchsuchung von Schubladen eines fremden Pults usw.) durchbrechen zu müssen, von den betreffenden Lebensvorgängen Kenntnis genommen werden kann (vgl. dazu auch E. 4b oben).
Zur Privatsphäre i.e.S. eines anderen gehört danach der gemäss dem Tatbestand des Hausfriedensbruchs in
Art. 186 StGB
geschützte private Bereich, also ein Haus, eine Wohnung, ein abgeschlossener Raum eines Hauses oder ein unmittelbar zu einem Hause gehörender umfriedeter Platz, Hof oder Garten. Wer darin unrechtmässig eindringt oder trotz der Aufforderung eines Berechtigten, sich zu entfernen, verweilt, macht sich des Hausfriedensbruchs schuldig. Dringt der Täter physisch in den durch
Art. 186 StGB
geschützten privaten
BGE 118 IV 41 S. 50
Bereich ein, um darin eine Tatsache mit einem Aufnahmegerät zu beobachten oder auf einen Bildträger aufzunehmen, so erfüllt er auch den Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte nach
Art. 179quater StGB
. Strafbar gemäss
Art. 179quater StGB
ist nach dessen Sinn und Zweck, wie er sich u.a. auch aus den Materialien ergibt, das Beobachten oder die Aufnahme einer im Hausfriedensbereich stattfindenden Tatsache mit einem Aufnahmegerät aber auch dann, wenn dazu die örtliche Grenze des Hausfriedensbereichs durch den Täter nicht physisch überschritten werden muss. Gleich zu behandeln ist der Täter, der, um eine im Hausfriedensbereich stattfindende und damit in die Privatsphäre i.e. S. fallende Tatsache aufzunehmen, lediglich ein rechtlich-moralisches Hindernis überwinden muss. Mit dem "rechtlich-moralischen Hindernis" ist eine gedachte, also physisch nicht in Erscheinung tretende Grenze gemeint, die nach den hierzulande allgemein anerkannten Sitten und Gebräuchen ohne die Zustimmung der Betroffenen nicht überschritten wird; es kann daher auch von einer für jeden anständig Gesinnten gegebenen psychologischen Barriere gesprochen werden. Die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze stimmt nicht ohne weiteres mit der physischen Grenze der Privatsphäre i.e.S. im Hausfriedensbereich überein. Durch
Art. 179quater StGB
ist auch der unmittelbar an ein Wohnhaus angrenzende Bereich geschützt, und zwar unabhängig davon, ob dieser im Sinne von
Art. 186 StGB
umfriedet ist oder nicht und ob er bei Vorliegen einer Umfriedung ohne Mühe oder erst nach Überwindung des physischen Hindernisses einsehbar ist. Zum Privatbereich i.e.S. gehört nicht nur, was sich im Haus selbst, sondern auch, was sich in dessen unmittelbarer Umgebung abspielt, die von den Hausbewohnern bzw. von Drittpersonen ohne weiteres als faktisch noch zum Haus gehörende Fläche in Anspruch genommen bzw. anerkannt wird. Zu dieser Umgebung gehört insbesondere auch der Bereich unmittelbar vor der Haustüre eines Wohnhauses. Der Hausbewohner, der vor die Haustüre tritt, um beispielsweise einen dort abgestellten Gegenstand oder die Post aus einem vielfach dort angebrachten Briefkasten ins Haus zu holen, begibt sich dadurch nicht in den privatöffentlichen Bereich, sondern verbleibt in der Privatsphäre i.e.S., die durch
Art. 179quater StGB
jedenfalls geschützt ist. Dasselbe gilt für den Hausbewohner, der vor seine Haustüre tritt, um jemanden zu begrüssen bzw. zu empfangen.
f) Im Privatbereich i.e.S. sind grundsätzlich alle das Eigenleben einer Person betreffenden Tatsachen vor der Beobachtung und der
BGE 118 IV 41 S. 51
Aufnahme mit einem Aufnahmegerät nach
Art. 179quater StGB
geschützt. Es ist nicht erforderlich, dass es sich beim beobachteten oder abgebildeten Verhalten um ein solches mit einem besonderen persönlichen Gehalt, wie unordentliche Bekleidung, Badetenue, Liebesszene, Gesichtszüge der Trauer und dergleichen, handelt. Solche Kriterien können allenfalls bei Vorgängen, die im privatöffentlichen Bereich stattfinden, von Bedeutung sein (vgl. dazu RIKLIN, Der strafrechtliche Schutz ..., S. 550 f., und die weitere in E. 4b zitierte Literatur). Ob die Aufnahme eines reinen Portraitbildes im Sinne etwa eines Brustbildes mit neutralem Hintergrund in einem zur Privatsphäre i.e.S. gehörenden Bereich vom strafrechtlichen Schutz durch die in Frage stehende Bestimmung ausgenommen sein soll, kann vorliegend offenbleiben. Wie oben (E. 3b) dargelegt wurde, handelt es sich bei dem durch den Beschwerdeführer aufgenommenen Bild nicht um eine blosse Portraitaufnahme.
5.
Als der Beschwerdeführer H. fotografierte, hielt sich dieser vor der geöffneten Türe seines Hauses auf - was auch aus der Abbildung ersichtlich ist - und nahm die zwei Polizeibeamten, die geläutet hatten, in Empfang. H. befand sich nach dem oben Gesagten daher noch in seinem Friedensbereich oder Privatbereich i.e.S. Der Beschwerdeführer überschritt die rechtlich-moralische oder psychologische Grenze dieses Bereichs und drang damit in den Privatbereich i.e.S. ein, indem er mit einem Aufnahmegerät ein Bild vom vor der geöffneten Haustüre stehenden H. auf einen Bildträger aufnahm. Er erfüllte daher den objektiven Tatbestand der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte gemäss
Art. 179quater StGB
.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer seine fotografische Aufnahme für eine Presseberichterstattung anfertigte, ändert nichts an diesem Ergebnis. Die in
Art. 55 BV
garantierte Pressefreiheit ist, so wie durch
Art. 28 ZGB
(s. dazu
BGE 107 Ia 280
/1), auch durch
Art. 179quater StGB
eingeschränkt.