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Urteilskopf
84 II 515
71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1958 i.S. Samag Aktiengesellschaft gegen Marti.

regeste:
Regeste
1.
Art. 23, 197 OR
. Der Käufer hat die Wahl, sich auf die Normen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache zu berufen oder den Vertrag wegen Irrtums als unverbindlich zu erklären.
2.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Grundlagenirrtum des Käufers, hervorgerufen durch Angaben des Verkäufers über die Leistungsfähigkeit der Kaufsache und den mit ihr erzielbaren Verdienst.

text:
Sachverhalt
ab Seite 515
BGE 84 II 515 S. 515
A.-
Die Aktiengesellschaft Samag verkauft Maschinen zur chemischen Reinigung von Kleidern und richtet auch ganze Reinigungsanlagen ein. Um für ihre Erzeugnisse Käufer zu werben, liess sie im Januar 1954 unter chiffrierter Adresse in der Zeitung ein Inserat erscheinen, in dem sie was folgt anpries:
"Selbständige Existenz durch Gründung eines absolut interessanten und ausbaufähigen Geschäftes. Besonders geeignet für Ehepaar. Krisenfrei und nicht von Konjunktur abhängig. Absolut seriöses Angebot. Notwendiges Kapital ca. 15'000 bis 20'000 Fr."
Edgar Marti, der mehr als 25 Jahre lang in einer Zürcher Firma als kaufmännischer Angestellter gearrbeitet hatte, meldete sich. Die Samag gab ihm an, er bedürfe einer
BGE 84 II 515 S. 516
Lehrzeit von zehn bis vierzehn Tagen, um mit ihrer Anlage ein Geschäft für Kleiderreinigung führen zu können. Sie übergab ihm Prospekte, maschinengeschriebene "technische Daten", eine als "Annahme" bezeichnete Rentabilitätsrechnung und verschiedene Blätter mit zusätzlichen Angaben. Die Rentabilitätsrechnung ging davon aus, dass mit einer Samag-Anlage in 300 Arbeitstagen bei täglich achtmaliger Beladung der Maschine mit je 6 kg Kleidern Fr. 50'400.-- Roheinnahmen erzielt werden könnten und dem Geschäftsinhaber nach Abzug der im einzelnen angegebenen und bezifferten Unkosten von zusammen Fr. 21'800.-- ein ungefährer Überschuss von Fr. 28'600.-- als Verdienst verbleibe. Marti verliess sich auf die Angaben und kaufte anfangs Februar 1954 zum Preis von Fr. 23'610.-- nebst 4% Warenumsatzsteuer eine Ende März 1954 zu liefernde vollständige Samag-Anlage für chemische Textilreinigung. Er zahlte Fr. 9000.-- bei Vertragsabschluss an und verpflichtete sich, im Zeitpunkt der Lieferbereitschaft weitere Fr. 9000.-- und binnen vier Monaten nach der Lieferung ratenweise den Rest von Fr. 5610.-- und die Warenumsatzsteuer von Fr. 944.40 zu leisten.
Am 15. März 1954 liess Marti der Verkäuferin erklären, dass er den Vertrag gestützt auf
Art. 23 ff. OR
anfechte.
B.-
Am 18. Mai 1954 klagte Marti gegen die Aktiengesellschaft Samag mit dem Begehren auf Rückerstattung der anbezahlten Fr. 9000.-- nebst Zins zu 5% seit 4. Februar 1954.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, das Obergericht des Kantons Zürich als Appellationsinstanz hiess sie dagegen am 11. Februar 1958 in vollem Umfange gut, weil der Kläger den Kaufvertrag unter dem Einflusse wesentlichen Irrtums abgeschlossen habe. Das Obergericht kam zum Schluss, der Kläger habe sich insofern geirrt, als entgegen der Verheissung im Inserat zur vollständigen und schuldenfreien Einrichtung des Reinigungsgeschäftes Fr. 30'000.-- bis 40'000.-- nötig seien. Ferner sei die von
BGE 84 II 515 S. 517
der Klägerin angegebene Lehrzeit ganz ungenügend, wenn der Betrieb nicht von einem erfahrenen Facharbeiter eröffnet werde; ein Unerfahrener bedürfe nach der Auffassung des Sachverständigen Manz einer Lehrzeit von drei Jahren und nach dem Gutachten Meiers einer solchen von zwei bis drei Jahren, ja für die Ausbildung zum Detacheur und Bügler sogar einer solchen von vier bis sechs Jahren. Der Kläger sei auch durch die von der Beklagten vorgelegte Rentabilitätsrechnung irregeführt worden. Der Kläger habe zwar erkennen können, dass die Beklagte mit der Angabe von 300 Arbeitstagen keine Ferien berücksichtige, dagegen habe er nicht gewusst, dass es im Reinigungsgeschäft flaue Monate gebe, so dass nur für 250 bis 270 Tage Arbeit vorhanden sei. Auch könnten in die Trommel der Reinigungsmaschine gleichzeitig nicht 6 kg, sondern durchschnittlich nur 4 kg Kleider eingefüllt werden. Schon allein wegen geringerer Lademöglichkeit seien daher die Einnahmen um etwa einen Drittel geringer, als in der Rentabilitätsberechnung angegeben wurde. Noch mehr weiche die Wirklichkeit von den Angaben der Beklagten ab, wenn von dem im Kaufvertrage zugesicherten Ladegewicht von 6-8 kg ausgegangen werde. Wenn man die Rentabilitätsberechnung berichtige, vermindere sich der angegebene Jahresverdienst von Fr. 28'600.-- nach dem Gutachten Manz auf rund Fr. 3500.-- und nach dem Gutachten Meier auf etwa Fr. 6000.--.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat stets entschieden, dass der Käufer die Wahl hat, sich auf die Bestimmungen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache zu berufen oder den Kaufvertrag wegen Irrtums als unverbindlich
BGE 84 II 515 S. 518
zu erklären (
BGE 82 II 240
ff. und dort angeführte Urteile, ferner
BGE 83 II 21
). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wie sehr sie gerechtfertigt ist, zeigt gerade der vorliegende Fall. Um Mängelrüge erheben und Wandelung des Kaufes verlangen zu können (
Art. 201, 205 OR
), müsste der Kläger der Beklagten nochmals Fr. 9000.-- zahlen, die Anlage in Empfang nehmen und einrichten und die zu ihrem Betriebe erforderlichen weiteren Vorkehren treffen, z.B. für Ableitung der Gase gemäss bau- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften sorgen. Anfechtung des Vertrages nach
Art. 23 ff. OR
macht dieses kostspielige Vorgehen überflüssig; denn der Käufer kann sich auf seinen Irrtum berufen, bevor er die Kaufsache in Empfang genommen und geprüft hat. Es liegt im Interesse beider Parteien, dass diese unnütze Weiterung unterbleibe.
2.
Die Beklagte wendet sich zu Unrecht gegen die Feststellung des Obergerichts, wonach eine zehn- bis vierzehntägige Lehrzeit nicht genüge, um den Betrieb führen zu können, den der Kläger hat eröffnen wollen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht, da sie weder in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen ist noch offensichtlich auf Versehen beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Indem die Beklagte unter Berufung auf Zeugenaussagen vorbringt, zahlreiche Personen des in Frage stehenden Zweiges hätten schon nach kurzem Umschulungskurs ein solches Geschäft eröffnet und damit Erfolg gehabt, beanstandet sie die Beweiswürdigung. Das ist im Berufungsverfahren vor dem Bundesgericht nicht zulässig.
Geht man davon aus, dass der Kläger nach einer Lehrzeit von nur zehn bis vierzehn Tagen das Geschäft nicht erfolgreich hätte führen können, sondern dazu einer Ausbildung von mindestens zwei bis drei Jahren bedurft hätte, so war der Irrtum, in den ihn die Beklagte durch ihre unrichtige Angabe versetzt hat, wesentlich im Sinne des
Art. 23 OR
. Gewiss betraf dieser Irrtum einen Beweggrund
BGE 84 II 515 S. 519
zum Vertragsabschluss.
Art. 24 Abs. 2 OR
, wonach der Irrtum nicht wesentlich ist, wenn er sich nur auf den Beweggrund bezieht, kennt jedoch in
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
eine Ausnahme (
BGE 48 II 238
,
BGE 53 II 38
, 139,
BGE 56 II 427
). Nach dieser Bestimmung ist nicht gebunden, wer sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der ihm notwendige Grundlage des Vertrages war und bei objektiver Betrachtung, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, sein durfte (
BGE 43 II 779
ff.,
BGE 47 II 89
ff.,
BGE 49 II 493
f.,
BGE 53 II 39
, 139 f.,
BGE 56 II 426
,
BGE 82 II 424
,
BGE 83 II 22
f.). Diese Voraussetzung ist erfüllt. Der Kläger als Laie durfte die Angaben der fachkundigen Beklagten nach Treu und Glauben als Grundlage des Vertrages betrachten, da die Beklagte sie machte, um ihn zum Abschluss des Vertrages zu bewegen.
3.
Der Auffassung des Obergerichts, der Kläger habe sich über die Rentabilität des zu gründenden Geschäftes geirrt, hält die Beklagte entgegen, die in ihrer "Annahme" genannten Zahlen liessen sich nicht ohne weiteres als unrichtig bezeichnen, denn der Kläger habe ja noch gar nicht versucht, mit der Anlage zu arbeiten. Was die Leistungsfähigkeit der Maschine betreffe, könnten die Berechnungen der beiden Sachverständigen möglicherweise theoretisch richtig sein, doch ständen sie mit der Praxis im Widerspruch, da alle Zeugen erklärten, dass sie die im Prospekt angegebenen Leistungen unschwer herausbrächten.
Mit diesen Anbringen versucht die Beklagte die Vorstellungen, die der Kläger sich machte, als richtig hinzustellen, den Irrtum also zu widerlegen. Das ist unzulässige Beanstandung der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören. Das Bundesgericht ist an die Feststellungen gebunden, die das Obergericht auf Grund der beiden Gutachten gemacht hat, dahin lautend, dass teils wegen periodisch flauen Geschäftsganges, teils wegen geringerer Leistungsfähigkeit der Maschine mit der verkauften Anlage nicht ein Jahresverdienst von Fr. 28'600.-- erzielt
BGE 84 II 515 S. 520
werden kann, wie der Kläger auf Grund der Angaben der Beklagten glaubte, sondern bestenfalls ein solcher von etwa Fr. 6000.--.
Aus diesen Feststellungen ergibt sich, dass der Kläger sich auch in dieser Hinsicht im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
in einem wesentlichen Irrtum befunden hat, als er den Vertrag abschloss. Die Beklagte geht am Kern der Sache vorbei, wenn sie einwendet, sie habe dem Kläger gar nicht einen bestimmten Umsatz fest zusichern können, da sie ihm nicht ein Geschäft, sondern nur Maschinen verkauft habe; sie habe dem Kläger nur die sich bietende Möglichkeit zeigen wollen; er hätte sich selbstverständlich die Kundschaft erst noch durch Fleiss und Tüchtigkeit erschaffen müssen; auch hätte er nicht alles, was ihm die Beklagte erzählte, für bare Münze nehmen sollen; er hätte ihre Behauptungen ohne grosse Mühe überprüfen können; sie seien ohne weiteres berechtigt gewesen, da die Praxis sogar gewagte Behauptungen zulasse. Es geht weder um die Frage, ob die Beklagte den Kläger absichtlich getäuscht oder sogar im strafrechtlichen Sinne betrogen hat, noch um die Frage, ob er ihren unrichtigen Angaben hätte misstrauen sollen. Tatsache ist, dass er sich auf sie verlassen und dass seine unzutreffende Vorstellung ihn zum Kaufe bewogen hat. Der Irrtum bezog sich auf den Beweggrund, betraf aber einen Sachverhalt, den der Kläger nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage des Vertrages betrachten durfte, nachdem die Beklagte selber darauf ausgegangen war, durch Angaben über die Leistungsfähigkeit der Maschine und den angeblich erzielbaren Jahresverdienst im Kläger die betreffende Vorstellung zu erwecken und ihn dadurch zum Abschluss des Vertrages zu bewegen. Wer die Aussicht auf eine "selbständige Existenz" als Lockmittel für die Werbung von Käufern gebraucht und durch rechnerische Angaben von der Art der vorliegenden untermauert, muss sich, mag er selber gut- oder bösgläubig sein, bei seinen "Annahmen" behaften
BGE 84 II 515 S. 521
lassen, wenn der andere durch sie in die Irre geführt und zum Abschluss des Vertrages bewogen wird. Der Kläger durfte sich um so mehr auf die Angaben der Beklagten verlassen und sie als Grundlage des Vertrages betrachten, als die Beklagte fachkundig ist, während er selber die nötige Erfahrung nicht besass.
4.
Ist der Vertrag für den Kläger schon aus den in Erwägungen 2 und 3 dargelegten Gründen unverbindlich und die Klage daher mit Recht gutgeheissen worden, so kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger sich beim Vertragsabschluss auch über das Kapital, das er zur Gründung des Geschäftes benötigen würde, in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Von selbst versteht sich das nicht, da der Kläger schon aus dem vereinbarten Kaufpreis, zu dem die Kosten der Einrichtung noch hinzugekommen wären, erkennen konnte, dass die im Inserat der Beklagten enthaltene Angabe über den Kapitalbedarf unzuverlässig war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 11. Februar 1958 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 III 138
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1999 i.S. A. GmbH und B. AG gegen C. AG u. Mitb. (Berufung)

regeste:
Regeste
Bundesrechtliche Verfahrensvorschriften in aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozessen (
Art. 759 Abs. 2 OR
).
Kosten- und Entschädigungsfolgen, wenn mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden eingeklagt wurden (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 125 III 138 S. 138
Am 3. Juli 1992 fiel die L. AG, Engwilen in Konkurs. Die A. GmbH, Konstanz und die B. AG, Güttingen (Klägerinnen), beide Gläubigerinnen der Konkursitin, machten am 30. Oktober 1996 beim Bezirksgericht Kreuzlingen eine Verantwortlichkeitsklage anhängig, nachdem sie sich die entsprechenden Rechte von der Masse hatten abtreten lassen. Neben sieben Verwaltungsräten fassten sie auch die beiden zu unterschiedlichen Zeiten tätig gewesenen Revisionsstellen ins Recht. Es wurde verlangt, die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der A. GmbH Fr. 24'143.15 und der B. AG Fr. 38'853.-- zu bezahlen, je nebst Zins. Zur Begründung führten die Klägerinnen im Wesentlichen an, im Jahre 1990 sei durch eine unzulässige Aufwertung von Liegenschaften ein Betriebsverlust vertuscht worden. Das Bezirksgericht und am 5. Februar 1998 auch das Thurgauer Obergericht wiesen die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die von den Klägern gegen das obergerichtliche Urteil erhobene eidgenössische Berufung ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Sodann machen die Klägerinnen geltend, die Vorinstanz habe auch bei der Regelung der Parteientschädigung Bundesrecht verletzt. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 759 Abs. 2 OR
hätte ihnen nur eine am eingeklagten Gesamtschaden ausgerichtete Entschädigung für eine einzige Gegenpartei auferlegt werden dürfen. Im angefochtenen Urteil wurde indessen die Meinung vertreten, hier rechtfertige
BGE 125 III 138 S. 139
sich, den Revisionsstellen und den Verwaltungsräten je als Gruppe eine separate Parteientschädigung zuzusprechen. Weil die jeweiligen Verantwortlichkeiten unterschiedlichen Voraussetzungen unterlägen und daher gesondert geprüft werden müssten, sei nicht zu beanstanden, dass sich die beiden Gruppen von Beklagten einzeln hätten vertreten lassen.
a) Das Bundesgericht entschied in
BGE 122 III 324
(E. 7b S. 325), der bei einem aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsprozess unterliegende Kläger, der mehrere Beteiligte solidarisch für den Gesamtschaden eingeklagt hat, solle das Prozesskostenrisiko nur gegenüber einer einzigen Gegenpartei tragen. Ausserdem wurde festgehalten, dass bei Zuspruch der Klage die Beklagten die Parteikosten (extern) solidarisch zu tragen haben, unbesehen der internen Haftungsquoten.
b) Soweit ersichtlich hat dieser Entscheid, der sich an die Auffassung von Böckli anlehnt (Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Rz. 2029c und d), weitgehend Zustimmung gefunden (VOGEL, ZBJV 133/1998 S. 773, bezeichnet ihn allerdings als «kühn»; TERCIER/STOFFEL, SZW 1997 S. 235, halten ihn für «bien fondé»). Einzig TRIGO TRINDADE (SJ 1998 S. 16 f.) spricht einer gewissen «souplesse» das Wort und will die Kostenverlegung - jedenfalls bei grundsätzlich gegebener Solidarität - in das gerichtliche Ermessen stellen.
c) In einem Entscheid vom 15. Oktober 1998 hat das Bundesgericht präzisierend festgehalten, dass die in
BGE 122 III 324
aufgestellten Grundsätze nicht apodiktisch zu verstehen seien. So wurde ausgeführt, dass die Kostenverteilung nach
Art. 759 Abs. 2 OR
in der Lesart jenes Entscheids nur für das erstinstanzliche Verfahren zwingend gelte, im Rechtsmittelverfahren aber die allgemeinen kantonalen Prozessvorschriften für die Kostenliquidation Anwendung finden könnten. Der subjektiv-historisch hergeleitete Schutzzweck von
Art. 759 Abs. 2 OR
entfalle im Rechtsmittelverfahren, da dort die Unsicherheit bezüglich der ins Recht zu fassenden Beteiligten weitgehend ausgeräumt sei. Ausserdem wurde bemerkt, die in der umstrittenen Bestimmung enthaltene bundesrechtliche Verfahrensvorschrift sei nicht dahingehend zu verstehen, dass der erstinstanzliche Richter die Kosten und Entschädigungen ohne jeglichen Ermessensspielraum allen Streitgenossen auferlegen müsse, sondern den Umständen des Einzelfalls durchaus Rechnung tragen dürfe.
d) Eine strikte Handhabung des in
BGE 122 III 324
für den Fall der Klageabweisung aufgestellten Grundsatzes hat ihre Berechtigung,
BGE 125 III 138 S. 140
wenn mehreren beklagten Streitgenossen gegenüber identische Vorwürfe erhoben werden und eine gemeinsame Vertretung nicht ausgeschlossen ist. Es vermag jedoch in Fällen nicht zu befriedigen, in denen mehrere Beklagte intern in einem Interessenkonflikt stehen und einem Anwalt bereits standesrechtlich untersagt ist, alle gemeinsam zu vertreten, weil sie sich gegenseitig belasten. Hätte der Kläger unter diesen Umständen nur die Entschädigung für eine einzige Gegenpartei auszurichten, müssten die je einzeln vertretenen, obsiegenden Streitgenossen jedenfalls einen Teil der eigenen Prozesskosten tragen, weil sie nur anteilsmässig entschädigt würden und intern eine Kostenteilung zufolge Abweisung der Klage gegen alle nicht möglich wäre. Dies würde im Ergebnis zu einer Art partieller Kausalhaftung der obsiegenden Beklagten für den eigenen Verfahrensaufwand führen, die dem schweizerischen Prozessrechtsverständnis grundsätzlich fremd ist. Daraus ergibt sich, dass den beklagten Streitgenossen unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf mehrere Parteientschädigungen nicht aberkannt werden darf. Davon ist insbesondere auszugehen, wenn sie begründeten Anlass hatten, sich einzeln oder in Gruppen vertreten zu lassen. Bestand jedoch für eine getrennte Vertretung kein objektiv-sachlicher Grund, ist an dem in
BGE 122 III 324
aufgestellten Grundsatz festzuhalten und nur eine einfache Parteientschädigung zu sprechen.
e) Vorliegend wurden einerseits Revisionsstellen, anderseits Verwaltungsräte eingeklagt. Da die beiden Gruppen aus unterschiedlichem tatsächlichem Klagefundament belangt wurden, rechtfertigte sich eine getrennte Parteivertretung. Die Kostenliquidation der Vorinstanz hält damit vor Bundesrecht Stand.


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Urteilskopf
120 V 196
29. Urteil vom 13. Juni 1994 i.S. Schweizerische Grütli, Bern, gegen H. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 KUVG
,
Art. 12 Abs. 4 KUVG
.
Beim Anspruch auf ambulante Krankenpflege einerseits und jenem auf stationäre Krankenpflege anderseits handelt es sich um zwei verschiedene gesetzlich(-statutarische) Leistungsberechtigungen (Erw. 2b).
Es ist daher möglich, dass jemand während eines stationären Aufenthalts in einer Heilanstalt Anspruch auf ambulante Krankenpflege begründet (Erw. 2c).
Ist dies der Fall, kann einem Versicherten die ausschliesslich für stationäre Krankenpflege (und Badekuren) geltende zeitliche Leistungslimitierung in
Art. 12 Abs. 4 KUVG
nicht entgegengehalten werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 120 V 196 S. 197
A.-
H., geboren 1900, lebt nach unfallbedingten Spital- und Rehabilitationsaufenthalten seit 3. Mai 1989 im Alters- und Pflegeheim X. Mit Verfügung vom 14. Oktober 1992 eröffnete ihre Krankenkasse, die Schweizerische Grütli (Grütli), der Tochter, dass die Leistungsdauer für die in stationärer Behandlung stehende Mutter erschöpft und sie deswegen nicht gewillt sei, zwei eingereichte ambulante Arzt- und Apothekerrechnungen in der Höhe von gesamthaft Fr. 797.70 zu bezahlen.
B.-
H. liess Beschwerde erheben mit dem Antrag, die Grütli sei anzuhalten, die Rechnungen für Arzt und Medikamente weiterhin zu bezahlen, da es dabei nicht um Aufwendungen für stationäre, sondern für ambulante Kosten gehe, welche reglementsgemäss während unbeschränkter Dauer gewährt werden müssten. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hiess diese Beschwerde nach zweifachem Schriftenwechsel gut und wies die Grütli an, die versicherten Leistungen im Sinne der Erwägungen weiterhin auszurichten. Das Gericht stützte sich dabei auf die Überlegung, die Erschöpfung der Leistungsberechtigung setze den Aufenthalt in einer Heilanstalt voraus, welche Qualifikation dem Alters- und Pflegeheim X nicht zukomme (Entscheid vom 4. September 1993).
C.-
Die Grütli erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt Aufhebung des kantonalen Entscheides. Sie bestreitet im wesentlichen die Sichtweise
BGE 120 V 196 S. 198
der Vorinstanz, dass es sich beim Alters- und Pflegeheim X nicht um eine Heilanstalt handle, welche, bei entsprechend langem Aufenthalt, geeignet sei, Erschöpfungsfolgen für die Leistungsberechtigung zu zeitigen.
Während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet, schliesst H. in ihrer Vernehmlassung mit dem Begehren auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Der vorliegende Prozess entspannte sich über der Frage, ob die beschwerdeführende Krankenkasse für ambulante Behandlungen Rechnungen des Dr. med. S. und der Apotheke im S. zu übernehmen habe oder nicht. In diesem Zusammenhang zerstritten sich die Parteien darüber, ob das Alters- und Pflegeheim X, in welchem sich die Beschwerdegegnerin seit 3. Mai 1989 aufhält, eine Heilanstalt im Sinne des Pflichtleistungsrechts darstelle. Dies zufolge der Annahme der Kasse, ein (stationärer) Aufenthalt in einer solchen Heilanstalt vermöge die Leistungsberechtigung reglementsgemäss (Art. 18 Abs. 2 Leistungsreglement Grütli) und gesetzeskonform (
Art. 12 Abs. 4 KUVG
) auf 720 Tage innerhalb von 900 aufeinanderfolgenden Tagen zu beschränken, was bei der Beschwerdegegnerin (am 18. März 1991) eingetreten sei.
b) Hiezu ist zu bemerken, dass einerseits
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
und Art. 18 Abs. 1 Leistungsreglement den Anspruch auf ambulante Krankenpflege beschlagen, anderseits
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
und Art. 18 Abs. 2 Leistungsreglement denjenigen auf stationäre Krankenpflege. Indem sie die Leistungsberechtigung bzw. deren Andauern allein von der Charakterisierung der Aufenthaltseinrichtung der Versicherten als Heilanstalt im Sinne des Pflichtleistungsrechts abhängig machen, übersehen sowohl die Parteien als auch die Vorinstanz, dass es sich bei ambulanter und stationärer Krankenpflege um zwei verschiedene gesetzlich-statutarische Leistungsberechtigungen handelt, die nicht miteinander vermengt werden dürfen.
c) Selbst wenn man mit der beschwerdeführenden Krankenkasse annehmen wollte, das Alters- und Pflegeheim X sei eine Heilanstalt im Sinne des KUVG, würde dies nichts daran ändern, dass die Leistungen, welche die Beschwerdegegnerin von der Grütli verlangt, die ambulante Krankenpflege
BGE 120 V 196 S. 199
betreffen. Denn nicht jede ärztliche Verabreichung oder Therapie, die einem Versicherten zuteil wird, während er sich in einer Heilanstalt aufhält, stellt eine Leistung aus stationärer Krankenpflege dar. Das ergibt sich ohne weiteres aus der ständigen Rechtsprechung zu
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
, wonach der Umstand allein, dass sich der Versicherte in einem Spital im Sinne des KUVG befindet, noch nicht den Anspruch auf Leistungen im Hospitalisationsfalle begründet; vielmehr muss der Versicherte an einer Krankheit leiden, welche die spitalmässige Infrastruktur notwendig macht (RKUV 1994 Nr. K 929 S. 19 f. Erw. 2b mit Hinweisen). Es ist daher nach der gesetzlichen Leistungssystematik durchaus möglich, dass ein Versicherter (auf eigene Kosten) in einer Institution liegt, die als Heilanstalt im Sinne des KUVG gilt, und während dieses (stationären) Aufenthalts ambulanter Krankenpflegeleistungen bedarf, die nicht Hospitalisationsbedürftigkeit und daher nicht den dafür vorgesehenen gesetzlich-statutarischen Leistungsanspruch begründen, wohl aber denjenigen auf ambulante Krankenpflege.
3.
Im vorliegenden Fall darf aufgrund der Ausführungen der Versicherten und der - unbestritten gebliebenen - vorinstanzlichen Feststellungen über die Krankengeschichte und den Verlauf der Unfälle gefolgert werden, dass die Beschwerdegegnerin sich nicht wegen ihrer seit 1980 bestehenden Zuckerkrankheit, wegen welcher sie von Dr. med. S. behandelt wird, im Alters- und Pflegeheim X aufhält, sondern wegen ihrer, durch die verschiedenen Unfälle wohl verstärkten, Hilflosigkeit (für welche sie denn ja auch eine Hilflosenentschädigung der AHV bezieht). Wenn die Beschwerdegegnerin von ihrer Krankenkasse die Insulinbehandlung vergütet haben will, macht sie demnach einen zeitlich unbefristeten Anspruch aus ambulanter Krankenpflege nach Art. 18 Abs. 1 Leistungsreglement geltend, und nicht einen solchen aus Krankenpflege im Heilanstaltsfall, weshalb man ihr, wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig entschieden hat, die ausschliesslich für letzten massgebliche zeitliche Limitierung in Art. 18 Abs. 2 Leistungsreglement nicht entgegenhalten kann.


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Urteilskopf
106 Ia 404
66. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 23 avril 1980 en la cause N. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Untersuchungshaft; provisorische Haftentlassung. Art. 27 GE-KV,
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
.
Die Schwere des zu beurteilenden Deliktes allein vermag eine Haftverlängerung nach Abschluss der gegen den Beschuldigten geführten Untersuchung nicht zu rechtfertigen. Hinzutreten muss ein besonderer Haftgrund, wie namentlich die Gefahr der Wiederholung, der Kollusion oder der Flucht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 106 Ia 404 S. 404
N. a été arrêté à Genève le 27 avril 1979 pour avoir participé, en compagnie de trois autres personnes, à une attaque à main armée contre une station-service. Il a été inculpé de vol, de vol d'usage et de brigandage. La Chambre d'accusation a autorisé la prolongation de sa détention à quatre reprises dès le 4 mai 1979; elle a également rejeté plusieurs demandes de mise en liberté provisoire formées par l'inculpé.
L'instruction ouverte contre N. a été officiellement terminée le 30 août 1979. Par requête du 25 janvier 1980, celui-ci a sollicité à nouveau sa mise en liberté provisoire, qui a été refusée.
BGE 106 Ia 404 S. 405
La Chambre d'accusation a considéré que la gravité de l'infraction dont doit répondre le prévenu est telle qu'elle fait obstacle à une mise en liberté provisoire, la détention n'étant pas disproportionnée par rapport à la nature des actes commis.
Saisi d'un recours de droit public formé par N., le Tribunal fédéral l'a admis et a ordonné la mise en liberté provisoire de N.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Selon l'art. 27 de la Constitution genevoise (Cst. gen.), dont les termes sont repris par l'
art. 154 CPP
, la mise en liberté ne peut être refusée que si: a) la gravité de l'infraction l'exige; b) les circonstances font penser qu'il y a danger de fuite, de collusion, de nouvelle infraction; c) l'intérêt de l'instruction l'exige.
...
4.
Dans l'arrêt S. contre Chambre d'accusation et procureur général du canton de Genève, du 8 août 1978, le Tribunal fédéral a déclaré qu'il pouvait se dispenser d'examiner si la gravité de l'infraction est suffisante à elle seule pour justifier le maintien de la détention préventive, ou s'il doit s'y ajouter la réalisation d'une autre des conditions énumérées à l'art. 27 lettres b et c Cst. gen.; en effet, dans ce cas, le risque de fuite et le danger de réitération avaient aussi été retenus, avec raison, et l'instruction n'était d'ailleurs pas terminée. D'autre part, dans l'arrêt du 19 décembre 1979 concernant le même détenu, le Tribunal fédéral a relevé - mais en passant et sans avoir non plus à trancher la question pour la solution du cas - que "le simple fait de la gravité de l'infraction, sans qu'il y ait risque de fuite, de collusion, de réitération ou sans que le maintien en détention soit commandé par les besoins de l'instruction, ne serait sans doute pas suffisant pour autoriser ce maintien".
Dans la présente affaire, où seule subsiste, parmi les motifs énumérés à l'
art. 27 Cst.
gen., la gravité de l'infraction, l'examen de cette question ne peut plus être évité.
a) La Chambre d'accusation et le procureur général estiment que les conditions de l'
art. 154 CPP
(qui sont les mêmes que celles de l'
art. 27 Cst.
gen.) ne sont pas cumulatives et que l'existence d'une seule d'entre elles suffit pour justifier la prolongation de la détention. Le recourant estime au contraire que la gravité de l'infraction ne suffit pas à elle seule pour justifier cette mesure.
BGE 106 Ia 404 S. 406
Pour résoudre cette question, il faut prendre aussi en considération la portée des droits protégés par la convention européenne. En énumérant ces droits, ladite convention reprend à son compte et développe des dispositions que les constitutions de nombreux Etats contiennent ou que les Etats membres reconnaissent comme droits constitutionnels non écrits. Les droits protégés par la convention européenne doivent donc être définis en relation avec les droits individuels de notre droit constitutionnel écrit et non écrit. Le point de savoir si la prolongation de la détention du recourant se justifie doit donc être examiné à la lumière de la garantie de la liberté personnelle découlant du droit constitutionnel fédéral, mais il doit aussi s'apprécier en fonction des garanties accordées par la convention européenne (
ATF 105 Ia 29
consid. 2b;
102 Ia 381
consid. 2 et les arrêts cités).
b) Les deux dispositions de la convention européenne dont le recourant allègue la violation prévoient que "nul ne peut être privé de sa liberté sauf... s'il a été arrêté et détenu en vue d'être conduit à l'autorité judiciaire compétente, lorsqu'il y a des raisons plausibles de soupçonner qu'il a commis une infraction ou qu'il y a des motifs raisonnables de croire à la nécessité de l'empêcher de commettre une infraction ou de s'enfuir après l'accomplissement de celle-ci" (art. 5 par. 1 lettre c) et que "toute personne arrêtée ou détenue dans les conditions prévues au paragraphe 1c du présent article... a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure" (art. 5 par. 3).
Selon la jurisprudence de la Cour européenne, la disposition de l'
art. 5 par. 3 CEDH
ne peut pas être comprise comme offrant aux autorités judiciaires une option entre la mise en jugement dans un délai raisonnable et une mise en liberté provisoire, fût-elle subordonnée à des garanties. L'objet de cette disposition est essentiellement d'imposer la mise en liberté provisoire du moment où le maintien en détention cesse d'être raisonnable (arrêt Neumeister du 27 juin 1968, en droit, consid. 4 p. 37). Pour apprécier si, dans un cas déterminé, la détention d'une personne accusée ne dépasse pas la limite raisonnable, il importe de rechercher toutes les circonstances de nature à faire admettre - ou à faire écarter - l'existence d'une véritable exigence d'intérêt public justifiant une dérogation à la règle du respect de la liberté individuelle (même arrêt, consid. 5).
BGE 106 Ia 404 S. 407
En ce qui concerne le danger de fuite, la Cour européenne a déclaré que si la gravité de la peine à laquelle l'accusé peut s'attendre en cas de condamnation peut être légitimement retenue comme de nature à l'inciter à fuir... l'éventualité d'une condamnation sévère ne suffit pas à cet égard (arrêt Wemhoff du 27 juin 1968, en droit, consid. 14 p. 25) et que, lorsque le maintien en détention n'est plus motivé que par la crainte de voir l'accusé se soustraire par la fuite à sa comparution ultérieure devant la juridiction de jugement, la libération provisoire doit être ordonnée s'il est possible d'obtenir de lui des garanties assurant cette comparution (même arrêt, consid. 15).
c) Il est vrai que la gravité de l'infraction et, partant, la gravité de la peine à laquelle l'accusé peut s'attendre en cas de condamnation, permet souvent de faire craindre un risque de fuite; parfois aussi, le caractère dangereux de l'inculpé, révélé par la gravité de l'infraction, peut faire craindre un danger de réitération. Mais des risques abstraits ne suffisent pas; l'éventualité d'une fuite pour échapper à une poursuite pénale existe en soi dans toute procédure pénale (cf.
ATF 102 Ia 381
consid. 2a;
ATF 95 I 242
). Il ne suffit pas que la fuite soit objectivement possible; il faut encore que le risque de voir le condamné se soustraire à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine présente une certaine vraisemblance (cf.
ATF 95 I 242
). Or, en l'espèce, la Chambre d'accusation a reconnu qu'un risque concret de fuite n'existait pas, "au vu des explications données et de la situation du prévenu" (ordonnance du 7 septembre 1979). Elle n'a d'autre part jamais retenu formellement un risque de réitération qui découlerait du caractère dangereux de N. (lequel est un délinquant primaire, selon les déclarations contenues dans son recours et non contestées par la Chambre d'accusation ou par le procureur général).
Comme l'instruction est terminée en ce qui concerne N., le maintien du recourant en détention préventive équivaut pratiquement à une exécution anticipée de la peine, et c'est bien ainsi que l'entendent implicitement la Chambre d'accusation et le procureur général, qui relèvent tous deux qu'il n'y a pas de disproportion entre la durée de la détention et la peine à laquelle le recourant peut s'attendre.
Or l'exécution anticipée de la peine, là où elle est prévue par le droit cantonal, est subordonnée au consentement exprès de l'inculpé (cf.
ATF 104 Ib 27
consid. 3a); sans un tel consentement,
BGE 106 Ia 404 S. 408
elle est inadmissible; elle équivaudrait en effet à la violation du principe de la présomption d'innocence, garanti par l'
art. 6 par. 2 CEDH
.
Ainsi la gravité de la faute, lorsqu'elle n'est pas accompagnée d'une des autres conditions énumérées aux
art. 27 Cst.
gen. et 154 CPP, notamment d'un danger concret de réitération, de collusion ou de fuite, ne suffit pas à elle seule à justifier, après la fin de l'instruction, la prolongation de la détention préventive.
Dans ces conditions, le recours doit être admis et les décisions attaquées annulées, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si, comme le prétend le recourant, la gravité de l'infraction est tempérée en l'espèce par des raisons subjectives particulières.


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Urteilskopf
114 IV 78
24. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 25. April 1988 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Procureur général du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 350 Ziff. 1 StGB
; Gerichtsstand.
Angehoben ist die Untersuchung bei Offizialdelikten mit dem Eingang der Strafanzeige bei der zuständigen Behörde; dazu genügt die mündlich erstattete Anzeige des Geschädigten, selbst wenn das kantonale Prozessrecht vorschreibt, die Anzeige sei schriftlich einzureichen.

text:
Erwägungen
ab Seite 78
BGE 114 IV 78 S. 78
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 350 Ziff. 1 StGB
sind, wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, die mit der gleichen Strafe bedroht sind, die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird. Nach ständiger Rechtsprechung gilt bei Offizialdelikten die Strafuntersuchung mit dem Eingang einer Strafanzeige bei der zuständigen Behörde, insbesondere der gerichtlichen Polizei, als angehoben (
BGE 106 IV 34
E. 3c mit Hinweisen). Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig, ob eine schriftliche Anzeige erforderlich sei, oder ob eine mündlich erstattete Anzeige des Geschädigten genüge, um die Strafverfolgung in Gang zu setzen.
b) Der Strafanspruch steht ausschliesslich dem Staat zu (
BGE 108 Ia 99
E. 1 mit Hinweisen). Um ihn durchzusetzen, sind die staatlichen Organe grundsätzlich verpflichtet, bei jedem Verdacht - auch ohne Anzeige eines Betroffenen, ja sogar gegen dessen Willen - die Strafverfolgung einzuleiten, d.h. von Amtes wegen zu handeln (ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 126 f.; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987,
BGE 114 IV 78 S. 79
S. 151 N 680). Dieser Regel kommt in Anbetracht des staatlichen Monopols zur Strafverfolgung allgemeine Gültigkeit zu; sie hat denn auch in der einen oder anderen Form in sämtliche kantonale Strafprozessordnungen Eingang gefunden (PIQUEREZ, a.a.O., S. 151 N 680). Genügt demnach das blosse Wissen um eine möglicherweise verübte, als Offizialdelikt strafbare Handlung, damit die Organe der gerichtlichen Polizei tätig werden müssen, so kann es nicht darauf ankommen, in welcher Form sie durch den Betroffenen davon erfahren haben; ob dieser seine Mitteilung schriftlich oder nur mündlich erstatte, bleibt daher ohne Belang, selbst wenn das kantonale Strafprozessrecht vorschreibt, eine Strafanzeige sei schriftlich einzureichen. Etwas anderes anzunehmen hiesse, den feststehenden Grundsatz missachten, wonach das kantonale Verfahrensrecht die Durchsetzung des materiellen Bundesrechts nicht erschweren oder gar verhindern darf (
BGE 108 Ia 101
E. 3a), und auf die uneingeschränkte Anwendung der bundesrechtlichen Gerichtsstandsvorschriften, welche ihrem Wesen nach eine einheitliche sein muss (
BGE 68 IV 5
f. E. 4), zu verzichten.


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Urteilskopf
140 III 145
23. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_600/2013 vom 21. März 2014

regeste:
Regeste
Art. 490 Abs. 3;
Art. 544 Abs. 1
bis
und
Art. 545 Abs. 1 ZGB
. Anfechtung der Nacherbeneinsetzung durch den Vorerben; Wahrung der Interessen des Nacherben.
Im konkreten Fall genügt zur Interessenwahrung die Errichtung einer Beistandschaft in analoger Anwendung von
Art. 544 Abs. 1
bis
ZGB
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 140 III 145 S. 146
A.
A.a
Am 25. September 1990 verfasste A. (geb.1909) ein Testament, mit dem sie ihrem einzigen gesetzlichen Erben B. ihr Grundstück Nr. x, Grundbuch C. als Vorerbschaft übertrug mit der Pflicht, es bei seinem Ableben seinen zukünftigen Nachkommen, bei deren Fehlen seiner künftigen Frau auszuhändigen. Des weiteren setzte sie X. als Willensvollstrecker ein.
A.b
A. verstarb am 28. Januar 1997. B. erwirkte in der Folge die Eintragung als Eigentümer des Grundstücks Nr. x, Grundbuch C. ohne Vormerkung der testamentarisch verfügten Auslieferungspflicht an die Nacherben. Am 21. November 2012 reichte B. beim Friedensrichteramt der Stadt Y. gegen seine potentiellen Nacherben im Nachlass der A. ein Schlichtungsgesuch betreffend negative Feststellungsklage ein. Er beantragte damit, es sei festzustellen, dass er im Nachlass von A. als Alleinerbe nicht mit einer Nacherbschaft belastet sei.
B.
X. beantragte in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker bei der damaligen Vormundschaftsbehörde der Stadt Y. die Errichtung einer Beistandschaft zur Sicherung der Anwartschaft der nicht vorhandenen Nacherben im Nachlass von A. Die angerufene Instanz wies das Begehren ab. Der gegen diesen Entscheid erhobenen Beschwerde von X. gab das Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern nicht statt. Die von X. dagegen beim Kantonsgericht Luzern erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde blieb erfolglos.
C.
X. hat den Entscheid des Kantonsgerichts beim Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen angefochten. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, für die potentiellen Nacherben des B. im Nachlass der A. eine Beistandschaft zu errichten und durch die zuständige Erwachsenenschutzbehörde einen Beistand ernennen zu lassen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der geltenden Rechtsordnung kann die Erbschaft oder eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer Person zugewendet werden, die zur Zeit des Erbfalls nicht lebt bzw. nicht gezeugt worden ist (
Art. 545 Abs. 1 ZGB
).
3.1
Mit Bezug auf die Frage der Bestellung eines Beistands hat das Bundesgericht in
BGE 73 II 85
/86 unter dem Recht von 1912 in
BGE 140 III 145 S. 147
einem
obiter dictum
zur Interessenwahrung von Destinatären einer Stiftung die Bestellung einer Beistandschaft für zukünftige Generationen erwogen; dabei hat es allerdings nicht präzisiert, welche Bestimmung als gesetzliche Grundlage für eine solche Beistandschaft dienen könnte. Unter dem Recht von 1912 hat sich die Lehre zur hier strittigen Frage verschiedentlich geäussert: Für HANS MICHAEL RIEMER (Beistandschaften für mögliche Personen, insbesondere für mögliche Erben, in: Familie und Recht, Festgabe [...] Bernhard Schnyder, 1995,S. 563) kam die Bestellung eines Beistands - wohl unter Berufung auf die zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung - nötigenfalls auch für den noch nicht gezeugten Nacherben (
nondum conceptus
) infrage. Der gleichen Auffassung war PAUL EITEL (Die Funktionen der[nach Erbrecht oder Vormundschaftsrecht] "zuständigen Behörden" bei der Nacherbeneinsetzung, AJP 2000 S. 630/634 ff.), wobei dieser Autor zur umfassenden Wahrung der Interessen der
nondum concepti
die Beistandschaft gemäss
Art. 393 Ziff. 3 ZGB
in der Fassung von 1912 (Vermögensverwaltungsbeistandsschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge; nachfolgend aArt. 393 Ziff. 3 ZGB) meinte. Demgegenüber war ein anderer Teil der Lehre der Ansicht, eine Vermögensverwaltungsbeistandschaft nach aArt. 393 Ziff. 3 ZGB sei in jedem Fall nur für namentlich bekannte Erben möglich; bei mutmasslichem Vorhandensein namentlich unbekannter Erben sei dagegen die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 11 zu
Art. 393 ZGB
; ERNST LANGENEGGER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2010, N. 3 zu
Art. 393 ZGB
).
3.2
Mit Bezug auf das neue Recht hält RUDOLF BAK (Herabsetzungs- und Ungültigkeitsklage gegen noch nicht gezeugte Nacherben [nondum concepti], AJP 2013 S. 446)dafür, die Einsetzung des
nondum conceptus
als Nacherben gestützt auf
Art. 545 Abs. 1 ZGB
könne mit dem bundesrechtlich eingeräumten Pflichtteils- und Ungültigkeitsschutz (Art. 519/531 ZGB) des Vorerben kollidieren. Sowohl die Herabsetzungs- als auch die Ungültigkeitsklage sei innerhalb einer einjährigen Verwirkungsfrist zu erheben. In einem allfälligen Testamentsanfechtungsverfahren gelte es daher, dem
nondum conceptus
die Parteifähigkeit zuzuerkennen. Zur Gewährleistung der Prozessfähigkeit sei ferner die Zulässigkeit bzw. Notwendigkeit eines Vertretungsbeistandes gemäss
Art. 394 ZGB
(in der Fassung gemäss Ziff. I 1 des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 2008, in Kraft seit 1. Januar 2013, AS 2011 725, BBl 2006 7001; nachfolgend: geltende Fassung) zu befürworten.
BGE 140 III 145 S. 148
3.3
Im Gegensatz zum alten Vormundschaftsrecht beschränkt sich das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Erwachsenenschutzrecht bei den behördlichen Massnahmen auf Beistandschaften für volljährige natürliche und somit rechtsfähige Personen (
Art. 390 Abs. 1 1
. Satz ZGB). Beistandschaften für juristische Personen und Sammelvermögen sind im neuen Recht nicht mehr zu finden (MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, S. 17 Rz. 33; HELMUT HENKEL, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 1 zu
Art. 390 ZGB
; DANIEL ROSCH, in: Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2011, N. 1 zu
Art. 390 ZGB
). Eine aArt. 393 Ziff. 3 ZGB (Vermögensverwaltungsbeistandschaft infolge Ungewissheit der Erbfolge) entsprechende Norm ist nicht Gesetz geworden. Hingegen wurde mit der Revision die neue Bestimmung des
Art. 544 Abs. 1
bis
ZGB
geschaffen, die den
Art. 544 ZGB
ergänzt. Danach ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind vor der Geburt (
nasciturus
) einen Beistand, falls es seine Interessen erfordern. Damit soll die Kindesschutzbehörde künftig namentlich einer allfälligen Interessenkollision zwischen Mutter und ungeborenem Kind Rechnung tragen können. Nach Auffassung des Bundesrates wurde folglich die Regelung von aArt. 393 Ziff. 3 ZGB überflüssig (Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7106 zu Art. 544 Abs. 1
bis
neu). Damit wurde indes übersehen, dass die genannte Bestimmung zwei Sachverhalte, nämlich die Verwaltung des Vermögens bei Ungewissheit der Erbfolge einerseits und die Wahrung der Interessen des Kindes vor der Geburt anderseits regelte. Da nach dem geltenden Recht (
Art. 545 Abs. 1 ZGB
) eine Erbschaftssache auf dem Wege der Nacherbeneinsetzung oder des Nachvermächtnisses einer zurzeit des Erbgangs noch nicht gezeugten Person zugewendet werden kann, gilt es, die Wahrung ihrer Interessen auch unter dem geltenden Recht sicherzustellen.
3.4
Gemäss
Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wenn das Vorhandensein von Erben ungewiss ist.
Art. 554 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
sieht die Erbschaftsverwaltung für den Fall vor, dass nicht alle Erben bekannt sind. Nach
Art. 490 Abs. 2 ZGB
erfolgt die Auslieferung der Erbschaft an den Vorerben nur gegen Sicherstellung, sofern ihn der Erblasser nicht ausdrücklich von dieser Pflicht befreit hat. Bei Grundstücken kann die Sicherstellung durch Vormerkung der Auslieferungspflicht im Grundbuch geleistet werden. Vermag der Vorerbe eine Sicherstellung nicht zu
BGE 140 III 145 S. 149
leisten oder gefährdet er die Anwartschaft des Nacherben, ist die Erbschaftsverwaltung anzuordnen (
Art. 490 Abs. 3 ZGB
).
3.5
Da es im konkreten Fall einzig darum geht, sich gegen die Klage des Vorerben zur Wehr zu setzen, rechtfertigt es sich nicht, eine Erbschaftsverwaltung gestützt auf Art. 490 Abs. 3 bzw. Art. 554 Abs. 1 Ziff. 2 oder 3 ZGB anzuordnen bzw. den Willensvollstrecker mit dieser Aufgabe zu betrauen. Die Wahrnehmung der Interessen des
nondum conceptus
im Prozess durch einen Beistand in analoger Anwendung von
Art. 544 Abs. 1
bis
ZGB
sowie die Vormerkung der Auslieferungspflicht des Vorerben im Grundbuch genügen im konkreten Fall, um dem Bedürfnis nach Sicherstellung berechtigter Interessen gerecht zu werden.


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Urteilskopf
114 V 354
65. Urteil vom 29. Dezember 1988 i.S. G. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 53 Abs. 1 AVIG
, Art. 230 Abs. 2, Art. 231 Abs. 3 und 232 Abs. 1 SchKG: Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung.
Die 60tägige Frist des
Art. 53 Abs. 1 AVIG
beginnt mit der Konkurspublikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu laufen.
Wird das Konkursverfahren mangels Aktiven eingestellt und ist eine Konkurspublikation noch nicht erfolgt, so ist für den Beginn der Frist die Publikation der Einstellung des Konkursverfahrens gemäss
Art. 230 Abs. 2 SchKG
massgebend.

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 114 V 354 S. 355
A.-
Irene G. arbeitete als Sekretärin bei der Firma K. AG. Am 26. Januar 1987 wurde über ihre Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet, welcher am 4. Juni 1987 mangels Aktiven wieder eingestellt wurde. Am 17. Juni 1987 reichte Irene G. einen Antrag auf Insolvenzentschädigung ein. Dieses Begehren wies die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen mit Verfügung vom 19. Juni 1987 ab, weil der Konkurs über die Arbeitgeberin am 25. März 1987 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert worden sei, weshalb der am 17. Juni 1987 eingereichte Antrag auf Insolvenzentschädigung verspätet sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 26. November 1987 ab, wobei es davon ausging, die Veröffentlichung des Konkurses sei am 14. April 1987 im SHAB erfolgt.
C.-
Irene G. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, die Insolvenzentschädigung zu berechnen und auszubezahlen.
Arbeitslosenkasse und Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Fall einzig, ob die Beschwerdeführerin mit dem Antrag vom 17. Juni 1987 den Anspruch auf Insolvenzentschädigung rechtzeitig geltend gemacht hat.
a) Gemäss
Art. 51 lit. a AVIG
haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Nach
Art. 53 AVIG
muss der Arbeitnehmer,
BGE 114 V 354 S. 356
wenn über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird, seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Abs. 3).
b) Der Konkurs über die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin ist am 26. Januar 1987 eröffnet worden. Damit ist eine der beiden Anspruchsvoraussetzungen des
Art. 51 lit. a AVIG
erfüllt. Davon ist zu unterscheiden, bis wann der mit der Konkurseröffnung entstandene Anspruch auf Insolvenzentschädigung spätestens geltend zu machen ist. Hiefür stellt
Art. 53 Abs. 1 AVIG
auf die Veröffentlichung des Konkurses im SHAB ab, nicht etwa auf das Datum der Konkurseröffnung bzw. des Konkursdekretes nach
Art. 171 SchKG
(GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, S. 568, N. 17 zu
Art. 53 AVIG
; STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, S. 179). Die Eröffnung des Konkurses wird vom Konkursamt im SHAB öffentlich bekanntgemacht, sobald feststeht, dass das ordentliche Konkursverfahren einzutreten hat (Art. 232 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 35 Abs. 1 SchKG
; Kreisschreiben des Bundesgerichts Nr. 23 vom 10. Juli 1928 in
BGE 54 III 221
und BBl 1928 II 319). Findet das summarische Konkursverfahren statt, so erfolgt ebenfalls eine Publikation des Konkurses (
Art. 231 Abs. 3 Satz 1 SchKG
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl., S. 354, N. 30 zu § 44, bzw. S. 395, N. 5 zu § 49). Diese in Art. 231 Abs. 3 bzw. 232 Abs. 1 SchKG vorgeschriebenen Veröffentlichungen der Konkurseröffnung sind massgebend für den Beginn der 60tägigen Frist des
Art. 53 Abs. 1 AVIG
(ebenso in bezug auf
Art. 232 SchKG
GERHARDS, a.a.O., S. 568, N. 17 zu
Art. 53 AVIG
). Wird hingegen keinerlei in die Masse gehörendes Vermögen vorgefunden und das Konkursverfahren vom Konkursgericht eingestellt (
Art. 230 Abs. 1 SchKG
), so macht das Konkursamt gemäss
Art. 230 Abs. 2 SchKG
die Einstellung öffentlich bekannt, mit der Anzeige, dass das Verfahren geschlossen werde, falls nicht binnen zehn Tagen ein Gläubiger die Durchführung des Konkursverfahrens begehre und für die Kosten hinreichende Sicherheit leiste. Diese Publikation der Einstellung des Konkursverfahrens im SHAB gemäss
Art. 230
BGE 114 V 354 S. 357
Abs. 2 SchKG
ist, sofern nicht bereits eine Veröffentlichung der Konkurseröffnung stattgefunden hat, der Konkurspublikation im Falle der Durchführung des ordentlichen bzw. summarischen Konkursverfahrens (
Art. 232 Abs. 1 und
Art. 231 Abs. 3 SchKG
) gleichzusetzen und für den Beginn des Fristenlaufs nach
Art. 53 Abs. 1 AVIG
massgebend.
2.
Zu prüfen ist im folgenden, wann im vorliegenden Fall die Konkurseröffnung vom 26. Januar 1987 über die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin veröffentlicht worden ist. Im SHAB Nr. 69 vom 25. März 1987 erschien unter dem Titel "Vorläufige Konkursanzeige" eine Mitteilung des Konkursamtes des Kantons St. Gallen, wonach am 26. Januar 1987 der Konkurs eröffnet worden sei und "Art des Verfahrens, Eingabefrist usw." später bekanntgegeben würden. Am 14. April 1987 erfolgte im SHAB Nr. 86 unter der Rubrik "Handelsregister" die Mitteilung, dass über die Firma der Konkurs eröffnet und sie daher aufgelöst sei. Schliesslich machte das Konkursamt des Kantons St. Gallen im SHAB Nr. 133 vom 13. Juni 1987 die am 4. Juni 1987 beschlossene Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gemäss
Art. 230 Abs. 2 SchKG
öffentlich bekannt.
Die Arbeitslosenkasse stellte in ihrer Verfügung auf die "vorläufige Konkursanzeige" vom 25. März 1987 ab, während das kantonale Gericht die Handelsregistermitteilung vom 14. April 1987 als massgebend für den Beginn des Fristenlaufs gemäss
Art. 53 Abs. 1 AVIG
betrachtete. Auf diese beiden Bekanntmachungen kann jedoch nicht abgestellt werden. Zum vornherein kommt für den Beginn des Fristenlaufs eine Mitteilung des Handelsregisters nicht in Frage. Die "vorläufige Konkursanzeige" sodann ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, erfolgt nicht in allen Fällen und stellt daher nicht eine öffentliche Bekanntmachung im Sinne von Art. 231 Abs. 3 bzw. 232 Abs. 1 SchKG dar. Entscheidend für den Beginn des Fristenlaufs ist im vorliegenden Fall mithin die im SHAB Nr. 133 vom 13. Juni 1987 durch das Konkursamt des Kantons St. Gallen publizierte Einstellung des Konkursverfahrens gegen die Arbeitgeberfirma mangels Aktiven, weshalb der am 17. Juni 1987 eingereichte Antrag auf Insolvenzentschädigung rechtzeitig gestellt ist. Die Sache geht daher an die Arbeitslosenkasse zurück, damit diese das Begehren der Beschwerdeführerin vom 17. Juni 1987 prüfe und hernach über den Anspruch auf Insolvenzentschädigung neu verfüge.


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Urteilskopf
99 IV 57
12. Urteil des Kassationshofes vom 19. Januar 1973 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Überweisungsbehörde des Kantons Baselland und Gass.

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 und 204 StGB
. Unzüchtige Veröffentlichung.
Das zum Vorsatz gehörende Wissen um die Unzüchtigkeit einer Veröffentlichung ist schon gegeben, wenn der Täter sich bewusst ist, dass dieselbe auf das Geschlechtliche Bezug hat und deren schriftliche oder bildhafte Darstellung nach landläufiger Auffassung geeignet ist, das natürliche Sittlichkeits- und Schamgefühl des durchschnittlichen Lesers oder Betrachters möglicherweise empfindlich zu verletzen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 99 IV 57 S. 57
A.-
Gass ist Geschäftsführer der Kinos "Morgarten" in Basel und "Roxy" in Birsfelden. Als solcher ist er verantwortlich für die Auswahl und Aufführung der Filme. In der Zeit vom 26. Dezember 1971 bis 2. Januar 1972 zeigte er im Kino "Roxy" den Film "Blutjunge Verführerinnen" in der vom Verleiher bezogenen ungekürzten Originalfassung. Der Film wird im Reklametext des Verleihers als Darstellung eines "explosiven und harten Stoffes über die skrupellosen Sexspiele minderjähriger Mädchen" geschildert, die "ohne jede Scham die Hüllen fallen lassen, um den Mann zu verführen, der ihnen
BGE 99 IV 57 S. 58
gefällt", und die "auf der Badematte, im D-Zug oder Autobus, im Kollektiv in Scheunen, mit Mann und Frau Liebe machen". Er besteht denn auch in einer ununterbrochenen Folge geschmackloser und derber Episoden eines angeblichen "Schülerinnen-Reports", in welchen als minderjährig vorgegebene, von ihrem Geschlechtstrieb beherrschte Mädchen sich hemmungslos als Verführerinnen an ihre Opfer heranmachen, um mit ihnen schliesslich nach aufreizenden Entkleidungsszenen in allen möglichen Stellungen und an zum Teil ausgefallenen Orten den Beischlaf zu vollziehen oder sich der lesbischen Liebe hinzugeben.
B.-
Ein gegen Gass wegen unzüchtiger Veröffentlichungen nach
Art. 204 StGB
eingeleitetes Strafverfahren wurde am 21. Juni 1972 durch die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft mangels subjektiven Tatbestandes eingestellt.
Auf Beschwerde der Schweizerischen Bundesanwaltschaft hin bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 19. September 1972 den vorgenannten Einstellungsentscheid. Es bejahte zwar mit der ersten Instanz den objektiv unzüchtigen Charakter des Filmes, verneinte jedoch den Vorsatz.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Staatsanwaltschaft anweise, gegen den Beschwerdegegner Anklage wegen Widerhandlung gegen
Art. 204 StGB
zu erheben.
D.-
Gass trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Zur Entscheidung steht die Frage, ob der Beschwerdegegner vorsätzlich gehandelt habe. Die Vorinstanz hat sie verneint. Gass habe das Wissen um die Unzüchtigkeit des Films bestritten. Er sei auf Grund des feststellbaren allgemeinen Wandels in der Einstellung zur Sexualität und der Tatsache, dass der Film in Basel unbeanstandet gezeigt worden sei, der Auffassung gewesen, dass er sich mit dessen Vorführung noch im Rahmen des moralisch Verantwortbaren bewege. Er habe also darauf vertraut, dass der Film nicht unzüchtig sei.
a) Nach der Rechtsprechung gehört zum Vorsatz gemäss
Art. 18 Abs. 2 StGB
nur das auf die objektiven Merkmale des
BGE 99 IV 57 S. 59
Deliktstatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht aber auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (
BGE 75 IV 29
E. 3, 43 E. 4, 82 E. 5, 152 E. 2;
BGE 80 IV 21
, 89 E. d;
BGE 82 IV 16
;
BGE 90 IV 49
;
BGE 91 IV 29
E. 2). Das fehlende Unrechtsbewusstsein schliesst deshalb den Vorsatz ebenso wenig aus wie eine unrichtige rechtliche Subsumtion des Sachverhalts (
BGE 50 I 327
).
Das zum Vorsatz gehörende Wissen soll dem Täter den Sinn seines Handelns deutlich machen. Dieses Verständnis erlangt der Täter bei Merkmalen, die beschreibender Natur sind (z.B. Mensch, Tier), unmittelbar mit der sinnlichen Wahrnehmung der Tatsachen. Anders verhält es sich bei den sog. normativen Tatbestandsmerkmalen (z.B. Unzüchtigkeit einer Handlung oder einer Veröffentlichung). Hier reicht die blosse Tatsachenkenntnis nicht aus. Das zum Vorsatz gehörende Wissen verlangt zusätzlich eine Wertung durch den Täter, die indes mit der im Gesetz liegenden Wertung bzw. vom Richter geforderten exakten juristischen Subsumtion nicht übereinstimmen muss. Dem subjektiven Erfordernis des Wissens ist hier vielmehr Genüge getan, wenn der Täter den Tatbestand so verstanden hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Parallelwertung in der Laiensphäre). Er muss also die Wertung bloss in dem Umfang vollziehen, der ihm als Nichtjuristen möglich ist. Mehr verlangen hiesse die Begehung vorsätzlicher Delikte Juristen und solchen Laien vorbehalten, die mehr oder weniger zufällig juristische Kenntnisse besitzen. Das aber kann nicht der Sinn des Gesetzes sein (Leipziger Kommentar, 8. Auflage, N. 3 b und 10 zu
§ 59 StGB
; SCHÖNKE/SCHRÖDER, 16. Auflage, N. 10 und 38 zu
§ 59 StGB
; MEZGER, Strafrecht, 3. Auflage, S. 328 Ziff. 3; HAFTER, Allg. Teil S. 124 Ziff. IV; SCHULTZ, Bundesgerichtliche Rechtsprechung über den Sachverhaltsirrtum, ZStR 1961, S. 81 Anm. 23).
b) Was das normative Tatbestandsmerkmal der Unzüchtigkeit im Sinne des
Art. 204 StGB
betrifft, so verlangt es ein gewisses Mindestmass rechtswidriger Einwirkung, wie es beispielsweise auch im Falle der grausamen Behandlung nach
Art. 134 Ziff. 1 StGB
, des grossen Schadens im Sinne von
Art. 145 Abs. 2 StGB
oder der schweren Drohung bei der Erpressung oder nach
Art. 180 StGB
gefordert wird. Der Täter muss die rechtswidrige Wirkung nach seiner Laienvorstellung
BGE 99 IV 57 S. 60
erfassen. Die im Begriff der Unzüchtigkeit liegende rechtliche Toleranzgrenze braucht er nicht zu kennen. Es genügt, dass die Wirkung, so wie er sie erkannt und gewollt oder in Kauf genommen hat, den nach Gesetz strafbaren Grad erreicht hat. Das zum Tätervorsatz gehörende Wissen ist also schon gegeben, wenn der Täter sich bewusst ist, dass die Veröffentlichung auf das Geschlechtliche Bezug hat und deren schriftliche oder bildhafte Darstellung nach landläufiger Auffassung geeignet ist, das natürliche Sittlichkeits- und Schamgefühl des durchschnittlichen Lesers oder Betrachters möglicherweise empfindlich zu verletzen. Dabei ist nicht zu übersehen, dass das zum Eventualvorsatz gehörende Bewusstsein, eine Veröffentlichung sei möglicherweise unzüchtig, auch derjenige haben kann, der nach seinem eigenen Empfinden nichts Unzüchtiges daran findet. Es genügt zur Erfüllung des Wissenselementes, dass er die objektive Bedeutung in laienhafter Sicht kennt (Leipziger Kommmentar, N. 3 zu
§ 184 StGB
). Wollte man nämlich das für massgebend erachten, was der Täter persönlich für unzüchtig hält, so hätte das zur Folge, dass ein jeder nach dem Strafrecht zu beurteilen wäre, das er sich vorgestellt hat. So müsste mangels Vorsatz beispielsweise derjenige freigesprochen werden, der zu einer unzüchtigen Handlung im Sinne von
Art 188 und 191 StGB
nötigt, die nach seiner falschen Auffassung noch geduldet wird; gleicherweise ginge straflos aus, wer die dem Kinde zugefügte Behandlung noch nicht für "grausam" hält (
Art. 134 StGB
). Eine derartige Subjektivierung müsste sich umgekehrt auch zu Ungunsten desjenigen auswirken, der irrtümlich annimmt, die Strafbarkeit sei in einem Falle gegeben, wo dies in Wirklichkeit nicht zutrifft (z.B. bei der Annahme, Unzüchtigkeit werde schon bei einem geringeren Grade von Unsittlichkeit bejaht oder für eine strafbare Erpressung genüge auch eine geringfügige Drohung). Aus dem Gesagten erhellt, dass die Frage, von welchem Moment an das Strafgesetz eingreift, eine solche der rechtlichen Subsumtion ist, welche vom Vorsatz des Täters nicht erfasst sein muss. Es genügt, dass der Täter die dem betreffenden Tatbestand eigenen objektiven Tatumstände und deren tatbestandstypische Bedeutung in laienhafter Sicht kennt.
c) Im vorliegenden Fall lässt sich den Erwägungen der Vorinstanz nicht entnehmen, dass sie bei ihrer Annahme, wonach der Vorsatz auch das Merkmal der Unzüchtigkeit
BGE 99 IV 57 S. 61
umfassen müsse und diese Voraussetzung bei Gass nicht erfüllt gewesen sei, den hievor umschriebenen Wissensbegriff zugrunde gelegt hat. Nach dem Zusammenhang der im angefochtenen Entscheid gemachten Ausführungen liegt vielmehr der Schluss nahe, dass das Obergericht bloss von dem zum Tätervorsatz gehörenden Wissen ausgegangen ist und dem Angeklagten zugute gehalten hat, er habe irrtümlich die rechtliche Toleranzgrenze verkannt. Dafür spricht einmal der Umstand, dass die Vorinstanz sich mit dem Wissensinhalt bei normativen Tatbestandsmerkmalen im angefochtenen Urteil überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Sie hat gegenteils an die Würdigung des objektiven Tatbestandes, welcher der Gesetzesbegriff des Unzüchtigen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zugrunde gelegt wurde, unmittelbar ihre Ausführungen zum subjektiven Tatbestand angeschlossen und dabei den Begriff des Unzüchtigen ohne erkennbaren Unterschied zu den vorausgegangenen Erwägungen verwendet. Der angefochtene Beschluss enthält auch keine Ausführungen darüber, dass Gass auch nicht etwa eventualvorsätzlich gehandelt hätte. Die grundlegende Feststellung der Vorinstanz, wonach der Vorsatz nur dann bejaht werden könne, wenn der Beschwerdegegner sich der Unzüchtigkeit des Films bewusst gewesen sei, macht deutlich, dass sie sich einzig die Frage nach dem direkten Vorsatz gestellt und das Wissen um die Möglichkeit des unzüchtigen Charakters des Films ausser acht gelassen hat; denn wie bereits in Ziff. 1b oben dargetan worden ist, kann das zum Eventualvorsatz gehörende Bewusstsein jener Möglichkeit auch derjenige haben, der nach eigenem Empfinden nichts Unzüchtiges an der Veröffentlichung findet. Zudem konnte der Beschwerdegegner feststellen, dass der Film sich in aufreizenden und Abscheu und Widerwillen erregenden Darstellungen erschöpft, die den Menschen ausschliesslich als begehrliches, völlig von seinem Geschlechtstrieb beherrschtes Wesen erscheinen lassen. Entsprechend wies schon der Reklametext des Verleihers unmissverständlich darauf hin, dass es sich um die Darstellung eines "explosiven und harten Stoffes über die skrupellosen Sexspiele minderjähriger Mädchen" handelte, die "ohne jede Scham die Hüllen fallen lassen, um den Mann zu verführen, der ihnen gefällt". Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass er um jene Wirkung des Films wusste. Auch macht das Obergericht keine gegenteiligen Feststellungen, die darauf schliessen
BGE 99 IV 57 S. 62
liessen, dass Gass die vom fraglichen Streifen ausgehende Wirkung irrtümlich geringer eingeschätzt hätte.
Angesichts dieser Umstände und in Anbetracht der offensichtlichen Unzüchtigkeit des Films sowie der persönlichen Erfahrung des Beschwerdegegners auf dem fraglichen Gebiet hätte die Vorinstanz nicht mit solcher Sicherheit, wie das im angefochtenen Urteil geschehen ist, den Vorsatz von Gass verneinen dürfen, wenn sie von dem in der vorangehenden Erwägung umschriebenen Vorsatzbegriff ausgegangen wäre. Am Gesagten ändert der im angefochtenen Urteil gemachte Hinweis auf den allgemein eingetretenen Wandel in der Einstellung zur Sexualität so wenig wie der Umstand, dass der Film andernorts unbeanstandet aufgeführt worden ist. Dass ein gleicher Einwand in
BGE 97 IV 103
und namentlich in dem nicht veröffentlichten Teil dieses Urteils (S. 12) lediglich im Zusammenhang mit der Einziehung eines unzüchtigen Films als unerheblich bezeichnet wurde, besagt keineswegs, dass die entsprechenden Erwägungen nicht darüber hinaus für die Beurteilung des subjektiven Tatbestandes des
Art. 204 StGB
Geltung haben. Vielmehr ist auch hier durchaus beachtlich, dass die Vorführung eines unzüchtigen Films wegen der möglicherweise zu lässigen Haltung der zuständigen Aufsichtsorgane oder deswegen unbeanstandet bleibt, weil Kinobesucher, selbst wenn sie am Film Anstoss genommen haben, von der Erstattung einer Strafanzeige wegen der damit verbundenen Unzukömmlichkeiten oder aus der Befürchtung heraus absehen, sich der öffentlichen Kritik auszusetzen. Diese Erfahrungstatsache ist jedoch Filmverleihern und Kinobesitzern sehr wohl bekannt.
Soweit der Beschwerdegegner übrigens auch das Wollen bestreitet, was er im kantonalen Verfahren nicht ausdrücklich getan hat, begründet er seine Behauptung nicht näher. Immerhin ist diesem Einwand entgegenzuhalten, dass bei Bejahung des Wissens um die Unzüchtigkeit des Films im vorliegenden Fall aus diesem ohne weiteres auch auf das Wollen geschlossen werden kann. Denn bei der offensichtlichen Unzüchtigkeit des Films kann das Handeln des Beschwerdegegners vernünftigerweise nicht anders denn als Billigung der vom Gesetz verpönten Vorführung ausgelegt werden (
BGE 92 IV 67
E. 4 a;
BGE 80 IV 191
E. 1 d mit Verweisungen).
2.
Ist aber nach diesen Ausführungen die Annahme begründet, dass die Vorinstanz von einem unrichtigen Wissensbegriff
BGE 99 IV 57 S. 63
ausgegangen ist und den Vorsatz deswegen verneint hat, weil der Beschwerdegegner die Unzüchtigkeit des Films im Rechtssinne nicht in Kauf genommen habe, so liegt darin bloss die Feststellung eines Irrtums in der Auslegung des Gesetzesbegriffs des Unzüchtigen, also eines Subsumtionsirrtums, der jedoch den Vorsatz nicht ausschliesst. Dann aber kann keine Rede davon sein, dass ein Freispruch des Beschwerdegegners als sicher angesehen werden müsse, wie das nach der Praxis des Obergerichts für die Bestätigung eines Einstellungsbeschlusses erforderlich wäre. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Auflage, die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung gegen Gass wegen Widerhandlung gegen
Art. 204 StGB
zu veranlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 19. September 1972 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 Ia 325
55. Urteil vom 14. November 1975 i.S. Konkursamt Enge-Zürich gegen Bezirksanwaltschaft Zürich.

regeste:
Regeste
Strafprozessuale Beschlagnahme.
Es ist nicht willkürlich, in Anwendung von § 83 der Zürcher Strafprozessordnung nicht nur auf das Vermögen des Angeschuldigten, sondern auf dasjenige einer Drittperson, hier einer juristischen Person, zu greifen, wenn diese für die sicherzustellenden Prozesskosten und Bussen solidarisch haftet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 101 Ia 325 S. 325
Gegen D., Verwaltungsrat der im Konkurse befindlichen D. AG, ist vor Bezirksanwaltschaft Zürich eine Strafuntersuchung hängig. Mit Verfügung vom 20. März 1975 beschlagnahmte die Bezirksanwaltschaft ein Guthaben der D. AG in Höhe von Fr. 8'000.--. Dagegen reichte das Konkursamt bei der Staatsanwaltschaft Beschwerde ein und machte geltend, es sei unzulässig, andere als die Vermögenswerte des Angeschuldigten selbst zu beschlagnahmen. Die Staatsanwaltschaft wies die Beschwerde ab. Sie räumte zwar ein, dass § 83 der Zürcher Strafprozessordnung nur die Beschlagnahmung von Aktiven des Angeschuldigten selber vorsehe. Im vorliegenden Falle dürfe jedoch auf das Vermögen der Aktiengesellschaft gegriffen werden, da unter anderem auch Verstösse gegen die AHV-Gesetzgebung Gegenstand der Untersuchung bildeten und bei Straftatbeständen nach
Art. 89 AHVG
die juristische Person für Bussen und Kosten solidarisch hafte.
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat das Konkursamt staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher
BGE 101 Ia 325 S. 326
Rechtsanwendung eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
§ 83 der Zürcher Strafprozessordnung (StPO) lautet:
"Entzieht sich ein Angeschuldigter, der keine Sicherheit geleistet hat, der Untersuchung durch die Flucht oder erscheint es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils aus andern Gründen als geboten, so kann durch die Untersuchungsbehörde vom Vermögen des Angeschuldigten so viel mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist."
Auf Grund dieser Bestimmung dürfen auch, wie das Bundesgericht in
BGE 78 I 215
ff. bestätigt hat, bereits gepfändete oder zur Konkursmasse gezogene Vermögenswerte beschlagnahmt werden.
2.
Die zürcherische Rechtsprechung zu
§ 83 StPO
ist stets davon ausgegangen, dass diese Vorschrift nur gestatte, Vermögen des Angeschuldigten, nicht aber dasjenige von Drittpersonen zu beschlagnahmen (ZR 33/1934 Nr. 81, ZR 63/1964 Nr. 33; vgl. auch NIEDERER, Vermögensbeschlagnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, Diss. Zürich 1968 S. 4). Dementsprechend gilt es auch als unzulässig, im Strafverfahren gegen die Organe einer Aktiengesellschaft oder Genossenschaft oder gegen die Teilhaber einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft Aktiven der Gesellschaft oder deren Konkursmasse mit Beschlag zu belegen (ZR 33/1934 Nr. 81; vgl. BÜRGIN, Über die Unzulässigkeit der Beschlagnahme von Aktiven einer Aktiengesellschaft im Strafverfahren gegen die Organe, SJZ 32/1935, 36 S. 148 ff., SPECKER, Die Beschlagnahme zur zivilrechtlichen Schadensdeckung, SJZ 49/1953 S. 302, NIEDERER, a.a.O. S. 30 N. 94). Dabei wird allerdings vorausgesetzt, dass die Gesellschaft nicht Schuldnerin der Kosten eines gegen ihre Organe durchgeführten Strafprozesses oder der gegen diese ausgefällten Busse sei (BÜRGIN, a.a.O. S. 150). Es stellt sich daher die Frage, ob es sich mit
§ 83 StPO
vereinbaren lasse, dann auf das Vermögen einer juristischen Person, einer Personengesellschaft oder einer Einzelfirma zu greifen, wenn diese, wie im vorliegenden Fall nach Art. 89 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
BGE 101 Ia 325 S. 327
(AHVG), für die ihren Organen und Arbeitnehmern auferlegten Bussen und Kosten solidarisch haftet.
a) Der Wortlaut von
§ 83 StPO
scheint zunächst auszuschliessen, dass für Widerhandlungen gegen das AHVG im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person auch deren Vermögen mit Beschlag belegt werden könne. Da die juristische Person in der AHV-Gesetzgebung nicht eigentlich als delikts- und straffähige Person behandelt wird (wie dies etwa in der Wehrsteuer- und Warenumsatzsteuergesetzgebung der Fall ist), sondern nur für die dem Täter auferlegten Bussen und Kosten haftbar erklärt wird, kann sie auch nicht als "Angeschuldigte" im Untersuchungsverfahren erscheinen.
b) Vom Sinn und Zweck des
§ 83 StPO
her gesehen lässt es sich jedoch vertreten, den Anwendungsbereich der Bestimmung über den reinen Wortlaut hinaus zu erweitern. Die Vermögensbeschlagnahme erfolgt zur Sicherung der Vollstreckung einer Bussen- oder Kostenauflage, d.h. zur Deckung öffentlich-rechtlicher Forderungen. Als eine Forderungen sicherstellende Massnahme ist die Beschlagnahme gegen den Schuldner zu richten. Haften auf Grund gesetzlicher Vorschrift, wie hier nach
Art. 89 AHVG
, mehrere solidarisch für die Forderung, so kann jeder der Schuldner dafür belangt werden. Es ist daher zumindest nicht völlig unhaltbar, dass zur Sicherstellung der Bussen- und Kostenforderung auf das Vermögen eines der Solidarschuldner gegriffen wird, ungeachtet dessen, ob er als Angeschuldigter im Untersuchungsverfahren erscheint oder nicht.
c) Es stellt sich einzig noch die Frage, ob es deshalb nicht zulässig sei, das Vermögen der D. AG zu beanspruchen, weil
Art. 89 AHVG
die juristische Person nur "in der Regel" für Busse und Kosten haftbar erklärt und damit die Möglichkeit offenlässt, dass sie nicht Schuldnerin der sicherzustellenden Forderung wird. Die Beschlagnahme ist jedoch in jedem Falle, auch wenn sie nur das Vermögen des Angeschuldigten betrifft, eine provisorische Massnahme in dem Sinne, als es im Zeitpunkt ihrer Anordnung noch nicht feststeht, ob die durch sie sicherzustellenden Forderungen überhaupt entstehen werden. Über die Forderungen gegenüber dem Angeschuldigten wird gleich wie über die Haftbarkeit der juristischen Person für diese Forderungen erst später endgültig entschieden. Ist es aber im Untersuchungsverfahren zulässig, Vermögen des Angeschuldigten
BGE 101 Ia 325 S. 328
zur Sicherung von Forderungen zu beschlagnahmen, deren Entstehung wahrscheinlich ist, aber noch nicht feststeht, so ist die Annahme nicht geradezu willkürlich, dass auch Vermögenswerte beschlagnahmt werden dürfen, mit denen "in der Regel" für die allfällig entstehenden Forderungen gehaftet wird. Im übrigen wird auch nicht geltend gemacht, dass im vorliegenden Fall Umstände dafür sprächen, dass die Haftung der D. AG für die von D. begangenen Widerhandlungen gegen das AHVG ausgeschlossen würde.
3.
Es wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet und nichts weist darauf hin, dass die beschlagnahmten Vermögenswerte der D. AG dazu bestimmt wären, nicht nur die Prozesskosten für die Widerhandlungen gegen das AHVG, sondern sämtliche aus dem umfangreichen Strafverfahren erwachsenden Kosten sicherzustellen. Der Bezirksanwaltschaft Zürich kann deshalb auch in diesem Punkte keine Willkür vorgeworfen werden.


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Urteilskopf
104 IV 228
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. September 1978 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Z.

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 4 StGB
, Ersatzforderung des Staates.
Gefährdet die Ersatzforderung die Resozialisierung des Betroffenen schwerwiegend, kann der Richter nach pflichtgemässem Ermessen Zahlungsaufschub oder Zahlungserleichterungen gewähren oder eventuell die Ersatzforderung herabsetzen (Praxisänderung).

text:
Erwägungen
ab Seite 228
BGE 104 IV 228 S. 228
Aus den Erwägungen:
6.
a) Der Richter verfügt gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB
die Einziehung von Vermögenswerten, "soweit" dies zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes "als geboten erscheint". Das gilt sinngemäss auch für die Zusprechung einer Ersatzforderung an den Staat gemäss Abs. 4 Der Sachrichter entscheidet also nach pflichtgemässem Ermessen.
So war es schon unter der Herrschaft des BRB über das kriegswirtschaftliche Strafrecht und die kriegswirtschaftliche Strafrechtspflege vom 17. Oktober 1944 (BS 10'850), in dessen Art. 9 und 10 der jetzige
Art. 58 StGB
sein Vorbild hat (BBl 1971 I 1007; Amtl. Bull. NR 1973 498). Die Einziehung war ausdrücklich ins richterliche Ermessen gelegt ("kann" in Art. 9 und 10; "wenn es ... als notwendig erscheint" in Art. 9). Und so verstand es auch die damalige Rechtsprechung (Entscheid vom 18. Juli 1947 des Strafappellationsgerichtes i.S. B., in: Entscheide der kriegswirtschaftlichen Strafgerichte, Bd. IV Nr. 21 S. 58ff.).
BGE 104 IV 228 S. 229
Der heutige Artikel 58 ist durch das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 in das Strafgesetzbuch eingefügt worden. Zu dem mit ihm im wesentlichen übereinstimmenden Art. 13 des Vorentwurfes PFUND vom März 1959 führt der Motivenbericht (S. 62) aus, die Einschränkung "als geboten erscheint" stelle die Einziehung weitgehend ins Ermessen der Behörden.
b)
Art. 58 StGB
soll verhindern, dass sich strafbares Verhalten lohnt. Dann aber muss die Ersatzforderung des Staates selbst dann bestehen bleiben, wenn der Empfänger des unrechtmässigen Vorteils kein Vermögen mehr hat, zumal der Vorteil sich nicht nur in der Vermehrung von Aktiven, sondern auch in einer Verringerung von Passiven auswirken kann (
BGE 104 IV 5
; vgl.
BGE 100 IV 266
). Die Ersatzforderung will den, der den unrechtmässigen Vorteil sogleich verbraucht, nicht besser stellen als den, der noch in seinem Besitz ist (
BGE 104 IV 6
).
Anderseits darf die Ersatzforderung nicht die gesellschaftliche Wiedereingliederung des Betroffenen gefährden (vgl.
BGE 103 IV 146
). Bei schwerwiegender Gefährdung der Resozialisierung kann der Richter (nicht, wie in
BGE 103 IV 146
angenommen, erst die Vollzugsbehörde) einen Zahlungsaufschub oder Zahlungserleichterungen gewähren. Lässt sich damit die Gefährdung nicht beheben, so kann er nach pflichtgemässem Ermessen die Ersatzforderung in dem für die ungefährdete Wiedereingliederung voraussichtlich erforderlichen Masse herabsetzen.
c) Im vorliegenden Fall ist eine Gefährdung der Wiedereingliederung nicht festgestellt, so dass es bei der Rückweisung der Sache im weiter oben umschriebenen Sinne bleibt.


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Urteilskopf
102 II 197
30. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Mai 1976 i.S. Benz und Mitbeteiligte gegen Waldispühl.

regeste:
Regeste
Erbteilung (
Art. 634 ZGB
).
1. Der Willensvollstrecker ist allein kraft seines Amtes nicht ermächtigt, den Teilungsvertrag im Namen einzelner Erben zu unterzeichnen. Ohne Zustimmung sämtlicher Erben kann er die Teilung nicht selbst verbindlich zum Abschluss bringen (Erw. 2).
2. Befinden sich Grundstücke im Nachlass, so wird die Realteilung durch entsprechende Änderung des Grundbucheintrags vollzogen. Die blosse Besitzübertragung an einen Erben genügt nicht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 102 II 197 S. 198
A.-
Am 15. September 1952 liess Andreas Waldispühl, geb. 1886, eine öffentlich beurkundete letztwillige Verfügung mit folgendem Wortlaut errichten:
"Meiner Ehefrau Bertha Waldispühl-Egli ist vorweg der Hausrat als Eigentum zuzuweisen. Am weiteren Vermögen hat sie den gesetzlichen Viertel zu Eigentum und Dreiviertel zur Nutzniessung. Ich wünsche jedoch, dass die Vermögensverwaltung vom Testamentsvollstrecker besorgt wird. Als solchen ernenne ich meinen Schwager, Hermann Benz. Frühere Verfügungen sind aufgehoben."
Drei Tage später verstarb Andreas Waldispühl. Als Erben verblieben ausser der Ehefrau des Verstorbenen fünf Geschwister, von denen zwei auf ihre Anteile am Nachlass verzichteten. Gemäss amtlichem Inventar umfassten die Nachlassaktiven 5 Grundstücke im Schatzungswert von Fr. 31'160.--, Kapitalien (Sparbüchlein, Guthaben) von Fr. 14'201.95, sowie Fahrhabe und Gewerbefonds im Wert von insgesamt Fr. 6'000.--. Nach Abzug der Passiven von total Fr. 17'977.20 verblieb ein Reinvermögen von Fr. 33'384.75.
Der als Testamentsvollstrecker eingesetzte Schwager der Beklagten schrieb am 20. Juli 1953 "an die Erben des verstorbenen Andreas Waldispühl" folgenden Brief:
"Gemäss öffentlicher Urkunde, die am 15. Sept. 1952 durch Herrn Notar Walter Wullschleger in Baden errichtet wurde, hat der Verstorbene durch letztwillige Verfügung den Unterzeichneten zum Vermögensverwalter und Testamentsvollstrecker ernannt.
Da innert der amtlichen Frist gemäss Verfügung des Bezirksgerichts Baden v. 10.11.52 weder eine Ungültigkeitsklage noch eine Erbschaftsklage gegen die eingesetzten Erben eingereicht wurde, wird die Erbteilung gemäss beiliegender Aufstellung vorgenommen.
Beilage: Aufstellung Sign. H. Benz"
Der Brief enthält den Vermerk:
"Einverstanden
BGE 102 II 197 S. 199
Sign. B. Waldispühl."
Die beigelegte "Aufstellung" vom 20. Juli 1953 lautet:
"Erbteilung des verstorbenen Andreas Waldispühl geb. 1886 v. Hohenrain, Luz., in Staretswil-Oberrohrdorf wohnhaft.
ABRECHNUNG
Die unterzeichnete Ehefrau des Verstorbenen bestätigt folgendes als
Eigentum aus der Erbteilung erhalten zu haben.
I. Fahrhabe resp. Hausrat Fr. 5'000.--
II. Den gesetzlichen Viertel der sich
aus folgendem zusammensetzt: 7'095.70
Hühnerzucht u. Geräte Fr. 1'000.--
1 Sparbüchlein d. Aarg. Kant. Bank
Baden Nr. 22'907 3'601.95
Guthaben K. Bluntschi, Landwirt,
Staretswil 600.--
1 Sparbüchlein d. Aarg. Kant. Bank
Baden Nr. 31'053 1'893.75
-------------
Total Eigentum der Ehefrau Fr. 12'095.70
Ferner zur Begleichung der ausstehenden
Rechnungen 2'979.20
-------------
Fr. 15'074.90
Mit obiger Abrechnung ist einverstanden und bescheinigt obige Beträge erhalten zu haben.
Staretschwil, den...
Die Ehefrau des Verstorbenen
sig. B. Waldispühl."
Die dieser Aufstellung entsprechenden Gegenstände, Guthaben und Sparkapitalien wurden der Witwe ausgerichtet. Eine Änderung des Grundbucheintrags fand jedoch nicht statt, so dass Frau Waldispühl neben den Geschwistern ihres verstorbenen Mannes im Grundbuch weiterhin als Gesamteigentümerin der fünf Grundstücke eingetragen blieb.
B.-
Am 28. August 1973 reichten die Erben Elsa Benz, Julius Waldispühl und Augustin Waldispühl gegen Bertha Waldispühl beim Bezirksgericht Baden Klage ein mit dem Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen
1.1 dass der vom 20. Juli 1953 datierte partielle Erbteilungsvertrag (Erbauskaufvertrag), welcher mit der Beklagten abgeschlossen
BGE 102 II 197 S. 200
und von ihr kurz nach dem 20. Juli 1953 eigenhändig unterzeichnet worden ist, rechtsverbindlich ist;
1.2 dass die Beklagte im Jahre 1953 mit der Zuweisung des Hausrates und mit Fr. 7'095.70 für ihren Erbteil (Eigentumsansprüche) in der Höhe eines Viertels des Nachlasses gemäss letztwilliger Verfügung des Erblassers vom 15. September 1952 vollständig abgefunden worden ist;
1.3 dass der Beklagten seit dem Vollzug des partiellen Erbteilungsvertrages (Erbauskaufvertrages) vom 20. Juli 1953 am restlichen Nachlass, insbesondere an den Grundstücken des Nachlasses keine Eigentumsansprüche, sondern nur noch Nutzniessungsansprüche zustehen;
1.4 dass die Beklagte somit seit 1953 zu Unrecht als Gesamteigentümerin (zusammen mit den Klägern) der Grundstücke des Nachlasses im Grundbuch eingetragen ist.
2. Das Grundbuchamt Baden sei richterlich anzuweisen und zu ermächtigen, die Beklagte als Gesamteigentümerin der folgenden Grundstücke des Nachlasses im Grundbuch der Gemeinde Oberrohrdorf zu löschen:..."
Mit Urteil vom 10. April 1975 wies das Bezirksgericht Baden die Klage vollumfänglich ab.
Eine gegen dieses Urteil eingereichte Appellation wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 7. November 1975 abgewiesen.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht halten die Kläger an ihrem Klagebegehren fest.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit ihrer Klage wollen die Kläger feststellen lassen, dass die Beklagte durch die Unterzeichnung der Abrechnung vom 20. Juli 1953 und durch die Entgegennahme der in der Abrechnung ihr zugewiesenen Vermögensstücke aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden und dass sie daher zu Unrecht weiterhin zusammen mit den andern Erben als Gesamteigentümerin an den Nachlassgrundstücken im Grundbuch eingetragen sei. Gestützt auf diese Feststellung verlangen sie, das Grundbuch sei entsprechend zu berichtigen. Ihre Klage kann nur dann Aussicht auf Erfolg haben, wenn hinsichtlich der Beklagten eine partielle Erbteilung stattgefunden hat. Nach
Art. 634 Abs. 1 ZGB
ist die Erbteilung für die Erben erst verbindlich mit dem Abschluss des Teilungsvertrages oder mit der Aufstellung und Entgegennahme der Lose. Zu prüfen ist
BGE 102 II 197 S. 201
somit einzig, ob ein schriftlicher Teilungsvertrag oder eine Realteilung zustandegekommen ist.
2.
Die Kläger erblicken im Schreiben des Willensvollstreckers vom 20. Juli 1953, welchem die von der Beklagten unterzeichnete Abrechnung beigelegt war, einen Teilungsvertrag. Die Schriftstücke seien zwar nur von der Beklagten einerseits und vom Willensvollstrecker anderseits unterzeichnet worden. Dieser sei aber auf Grund seiner umfassenden Stellung von Bundesrechts wegen befugt gewesen, den Vertrag mit der Beklagten namens der Kläger gegenzuzeichnen. Eventuell habe er als Stellvertreter der Kläger gehandelt. Sollte es an der Ermächtigung gefehlt haben, so sei der Vertrag anschliessend von den Klägern stillschweigend genehmigt worden. Das Handeln des Willensvollstreckers könne auch als Geschäftsführung ohne Auftrag im Interesse der Kläger qualifiziert werden, die nachträglich genehmigt worden sei, so dass die Kläger durch den Teilungsvertrag berechtigt und verpflichtet worden seien.
a) Die Vorinstanz hat die beiden Schriftstücke vom 20. Juli 1953 nicht als Teilungsvertrag angesehen, sondern sie geht davon aus, die Erben hätten eine Realteilung vornehmen wollen und die Beklagte habe mit ihrer Unterschrift unter die Schriftstücke nur bestätigt, die ihr zugewiesenen Vermögensstücke empfangen zu haben. Wie es sich damit verhält, braucht nicht näher geprüft zu werden, da der Vertrag jedenfalls den Formerfordernissen von
Art. 634 Abs. 2 ZGB
nicht genügte. Gemäss dieser Bestimmung bedarf der Teilungsvertrag zu seiner Gültigkeit der Schriftform. Er muss daher von sämtlichen Erben unterzeichnet sein, da sie alle durch ihn verpflichtet werden sollen (
Art. 13 Abs. 1 OR
; vgl.
BGE 86 II 351
/352). Das Schreiben vom 20. Juli 1953 ist nur von der Beklagten und vom Willensvollstrecker unterzeichnet, nicht aber von den Klägern. Es erfüllt daher das Erfordernis der Schriftform nicht.
b) Die Kläger machen allerdings geltend, der Willensvollstrecker habe das Schriftstück als ihr Stellvertreter unterzeichnet. Der Willensvollstrecker war aber weder von den Klägern zum Vertragsabschluss ermächtigt, noch hat er den angeblichen Teilungsvertrag in deren Namen abgeschlossen (
Art. 32 Abs. 1 OR
). Die Angabe des Vertretungsverhältnisses wäre zur Erfüllung der Schriftform erforderlich gewesen
BGE 102 II 197 S. 202
(JÄGGI, N. 34 zu
Art. 13 OR
). Aus den Umständen (
Art. 32 Abs. 2 OR
) ergab sich das Vertretungsverhältnis nicht. Die Kläger wenden freilich ein, der Willensvollstrecker sei von Amtes wegen ermächtigt gewesen, den partiellen Teilungsvertrag mit der Beklagten für sie zu unterzeichnen. Eine solche Befugnis kommt dem Willensvollstrecker indessen nicht zu. Dieser kann nicht kraft seines Mandates als Vertreter bloss einzelner Erben gegenüber andern Erben auftreten. Das stünde mit seiner allgemeinen Pflicht, den letzten Willen des Erblassers zur Geltung zu bringen, die Erbschaft im Interesse aller Erben zu verwalten und nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen und den Vorschriften des Gesetzes die Teilung durchzuführen (
Art. 518 Abs. 2 ZGB
), im Widerspruch und müsste zu Interessenkollisionen führen. Die Auffassung der Kläger hätte zur Folge, dass der Willensvollstrecker mit sich selbst als Vertreter sämtlicher Erben den Teilungsvertrag abschliessen könnte, was nicht angeht.
c) Gelegentlich wird zwar die Ansicht vertreten, der Willensvollstrecker sei befugt, die Teilung ohne Zustimmung sämtlicher Erben durch einseitigen Rechtsakt verbindlich zum Abschluss zu bringen (so die zürcherische Rechtsprechung, vgl. ZR 1961 Nr. 84 Erw. 5; dazu HAUSER, Der Erbteilungsvertrag, Diss. Zürich 1973 S. 65 ff.). Diese Ansicht ist jedoch mit dem Gesetz nicht vereinbar. Nach
Art. 634 ZGB
kann die Teilung nur durch Abschluss eines schriftlichen Teilungsvertrages oder in Form der Realteilung durch Entgegennahme der Lose vollzogen werden. Eine Teilung durch Verfügung des Willensvollstreckers gibt es nicht. Wohl gehört zu dessen Aufgaben nach
Art. 518 Abs. 2 ZGB
auch die Vornahme der Teilung. Dabei amtet er jedoch nicht als Teilungsrichter, sondern er übt lediglich die Befugnisse der Teilungsbehörde aus. Er hat also z.B. die Losbildung vorzunehmen, wenn sich die Erben nicht einigen können (
Art. 611 Abs. 2 ZGB
; vgl.
BGE 97 II 17
; TUOR, N. 16 zu
Art. 518 ZGB
; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, S. 152; JOST, Fragen aus dem Gebiete der Willensvollstreckung, Festgabe des luzernischen Anwaltsverbandes zum schweizerischen Anwaltstag 1953, S. 99). Sowenig die Teilungsbehörde befugt ist, einzelne Nachlassgegenstände verbindlich bestimmten Erben zuzuweisen (
BGE 94 II 239
/240,
BGE 85 II 388
/389; PIOTET, a.a.O. S. 765), sowenig ist es der Willensvollstrecker
BGE 102 II 197 S. 203
(HAUSER, a.a.O. S. 67; JOST, a.a.O.; PIOTET, a.a.O. S. 153). Befinden sich Grundstücke im Nachlass, so könnte übrigens die Teilung durch einseitigen Rechtsakt des Willensvollstreckers gar nicht vollzogen werden, denn gemäss
Art. 18 GBV
sind als Rechtsgrundausweis für die Eintragung des Eigentums im Grundbuch bei der Erbteilung nur die schriftliche Zustimmungserklärung sämtlicher Miterben oder der schriftliche Teilungsvertrag vorgesehen (HAUSER, a.a.O. S. 68/69).
d) Die Kläger berufen sich schliesslich darauf, der Willensvollstrecker habe als Geschäftsführer ohne Auftrag gehandelt und seine Geschäftsführung sei von ihnen nachträglich genehmigt worden. Diese Konstruktion hilft ihnen jedoch nicht. Der Willensvollstrecker konnte durch die Unterzeichnung des Schreibens vom 20. Juli 1953 in eigenem Namen keine Rechte aus der Erbteilung erwerben, die durch Genehmigung der Geschäftsbesorgung nachträglich auf die Kläger hätten übergehen können. Das Erfordernis, dass der Erbteilungsvertrag von allen Erben zu unterzeichnen ist, lässt sich nicht auf diese Weise umgehen. Ein schriftlicher Teilungsvertrag ist demnach nicht zustandegekommen.
3.
In zweiter Linie machen die Kläger geltend, es sei im Jahre 1953 eine Realteilung durchgeführt worden, womit die Beklagte aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden sei.
a) Neben dem schriftlichen Erbteilungsvertrag sieht das Gesetz in
Art. 634 Abs. 1 ZGB
als Abschluss der Teilung auch die "Aufstellung und Entgegennahme der Lose" vor. Bei dieser Teilungsart fällt der Teilungsvertrag mit seiner Durchführung zusammen. Die Realteilung ist Teilung von Hand zu Hand; sie ist Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft zugleich und verhält sich zum schriftlichen Teilungsvertrag wie die Handschenkung (
Art. 242 OR
) zum Schenkungsversprechen (
Art. 243 OR
; vgl. JÄGGI, Zwei Fragen aus dem Erbteilungsrecht, SJZ 1967 S. 165; PIOTET, a.a.O. S. 815; HAUSER, a.a.O. S. 56 ff.). Nach dem Wortlaut von
Art. 634 Abs. 1 ZGB
tritt dabei die Bindung der Erben erst mit der Entgegennahme der Lose ein. Erforderlich für die Bindung ist somit, dass die Nachlassgegenstände aus der gesamten Hand in die Individualrechtssphäre der einzelnen Erben übergeführt worden sind (TUOR/PICENONI, N. 5 zu
Art. 634 ZGB
). Befinden sich Grundstücke im Nachlass, so ist die Teilung erst verbindlich vollzogen, wenn der Grundbucheintrag entsprechend abgeändert
BGE 102 II 197 S. 204
worden ist (TUOR/PICENONI, a.a.O.; ESCHER, N. 5 und 6 zu
Art. 634 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 52 zu
Art. 654 ZGB
), frühestens aber mit der Anmeldung der Eigentumsübertragung beim Grundbuchamt (so PIOTET, a.a.O. S. 817 ff.).
Im vorliegenden Fall hat die Beklagte zwar bestätigt, gewisse Nachlassgegenstände erhalten zu haben. Das Hauptaktivum des Nachlasses, die Grundstücke, blieb jedoch Gesamteigentum sämtlicher Erben, also auch der Beklagten. Die Kläger wurden nicht als alleinige Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Somit ist auch eine Realteilung nicht zustandegekommen.
b) JÄGGI (a.a.O. S. 165 ff.) vertritt zwar die Ansicht, die Realteilung bestehe bei Grundstücken einzig in der Übertragung an den Erben zu Eigenbesitz. Dieser Ansicht kann indessen nicht gefolgt werden. Sie läuft dem System des Grundbuchrechts zuwider. Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum gilt das absolute Eintragungsprinzip (
Art. 656 Abs. 1 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 7 ff. zu
Art. 656 ZGB
). Ohne Eintragung im Grundbuch kann das Eigentum an Nachlassgrundstücken demzufolge nicht von der Erbengemeinschaft auf den einzelnen Erben übergehen. Für einen ausserbuchlichen Erwerb von Grundeigentum besteht bei der Erbteilung kein Raum. Durch die blosse Besitzübertragung kann der Erbe deshalb das Alleineigentum nicht erwerben. Soll der Erbe aber durch Einräumung des Eigenbesitzes nur einen Anspruch auf Übertragung des Alleineigentums erhalten (so offenbar JÄGGI, a.a.O. S. 167), so stünde dies mit dem Gedanken der Realteilung, bei der eben das Verfügungsgeschäft mit dem Verpflichtungsgeschäft zusammenfällt, in Widerspruch. Zudem wäre nicht ersichtlich, auf welche Weise in diesem Fall die Eigentumsübertragung auf den Erben im Grundbuch vorgenommen werden sollte.
Art. 18 GBV
sieht als Rechtsgrundausweis für die Eintragung des Eigentums im Falle von Erbteilung neben dem schriftlichen Teilungsvertrag einzig die schriftliche Zustimmungserklärung sämtlicher Miterben vor. Die blosse Einräumung des Besitzes genügt somit nicht. Die Realteilung kann daher auf diese Weise nicht vollzogen werden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts in Sachen Hässig gegen Hässig vom 8. Juli 1975, Erw. 4; PIOTET, a.a.O. S. 818; JOST, Grundbuch und Erbteilung, SJZ 1968 S. 36 f.). Im übrigen könnten die Kläger im vorliegenden Fall aus der
BGE 102 II 197 S. 205
Theorie von JÄGGI ohnehin nichts ableiten, waren doch die Nachlassgrundstücke nicht in ihrem Besitz, sondern in demjenigen der Beklagten.
4.
Die Kläger berufen sich schliesslich auf Rechtsmissbrauch. Die Beklagte handelt indessen nicht schon deswegen rechtsmissbräuchlich, weil sie auf der Einhaltung der Formvorschriften von
Art. 634 ZGB
besteht. Die Parteien haben nicht etwa freiwillig einen formungültigen Vertrag erfüllt (vgl. hiezu
BGE 98 II 316
,
BGE 93 II 105
,
BGE 92 II 325
,
BGE 90 II 157
). Sonst wäre eine Realteilung zustandegekommen, was nach dem soeben Gesagten gerade nicht der Fall war. Die Beklagte ist für den Formmangel auch nicht verantwortlich, hat sie doch bloss unterzeichnet, was der Willensvollstrecker für sie aufgesetzt hatte. Dass sie die ihr vom Willensvollstrecker zugewiesenen Nachlassaktiven während langer Zeit genutzt hat, steht sodann mit ihrem heutigen Standpunkt nicht in Widerspruch, da sie testamentarische Nutzniesserin ist an demjenigen Teil des Nachlasses, den sie nicht zu Eigentum erhält. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ist daher unbegründet, so dass die Berufung abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (1. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 7. November 1975 bestätigt.