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Urteilskopf
99 IV 25
7. Urteil des Kassationshofes vom 9. März 1973 i.S. Minet gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 2 LV
; lotterieähnliche Veranstaltung.
1. Das Werbe-Gewinnspiel ist keine lotterieähnliche Veranstaltung, wenn es nach seiner Ankündigung unmissverständlich als Unternehmung erscheint, an der mit oder ohne Einsatz mit gleichen - Gewinnaussichten teilgenommen werden kann (Erw. 4 a).
2. Das Merkmal der Planmässigkeit kommt auch der lotterieähnlichen Veranstaltung zu (Erw. 5 b).
Art. 1 Abs. 2 LG
; Begriff der Lotterieplanmässigkeit.
Die Lotterieplanmässigkeit beruht auf genauen Berechnungen; Wahrscheinlichkeitsrechnungen genügen nicht (Erw. 5 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 99 IV 25 S. 26
A.-
Jules Minet ist verantwortlicher Werbefachmann der Merkur AG. Seit 5. Oktober 1971 liess er das Publikum in Zeitungsinseraten auf das sog. "Merkurkaffee-Roulette" aufmerksam machen. Es handelte sich dabei um einen Reklamewettbewerb, bei welchem auf einer sog. Roulettekarte fünf von dreissig Zahlen angekreuzt werden mussten, um an der Ziehung teilnehmen zu können. Die betreffende Karte war in Merkur-Geschäften ohne Kauf eines Paketes Merkurkaffee erhältlich und konnte überdies aus den Zeitungsinseraten ausgeschnitten oder bei einer in diesen angegebenen Postfachadresse bezogen werden. Monatlich fand eine Ziehung der Gewinnzahlen unter notarieller Aufsicht statt. Der Gewinner erhielt Fr. 6000.--. Der Gewinn konnte verdoppelt werden, indem der Wettbewerbsteilnehmer aus zehn sog. Symbolen, welche je eine Sorte Merkurkaffee darstellten, das richtige Symbol auswählte und auf die Roulettekarte klebte. Diese Gewinnverdoppelungssymbole
BGE 99 IV 25 S. 27
konnte der Teilnehmer aufgeklebt auf jedem gekauften Paket Merkurkaffee, aber auch in den Zeitungsinseraten abgedruckt finden, aus welchen er sie ausschneiden musste. Vermittels einer geschäftsinternen Weisung forderte die Firma Merkur AG ihre sämtlichen Filialen und weitere Händler, die sich am Wettbewerb als Verkäufer von Merkurkaffee beteiligten, schriftlich auf, in ihren Verkaufslokalen nicht nur die Roulettekarten, sondern auch die Gewinnverdoppelungssymbole an für den Kunden gut sichtbarer Stelle zur Gratisabgabe aufzulegen. Diese Weisung wurde in einigen Merkur-Filialen der Stadt Zürich nicht befolgt. Kontrollen ergaben, dass in insgesamt fünf Filialen zwar Roulettekarten, jedoch keine Gewinnverdoppelungssymbole sichtbar auflagen. In einem der Geschäfte wurde der Kontrollbeamte von einer Verkäuferin darauf hingewiesen, dass solche Symbole nur beim Kauf eines Paketes Kaffee erhältlich seien. Auf Verlangen wurden jedoch dem betreffenden Beamten in sämtlichen Geschäften solche Symbole ohne Kauf von Kaffee übergeben, soweit solche vorrätig waren.
B.-
Am 9. Juni 1972 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich Minet der Widerhandlung gegen Art. 1 des Bundesgesetzes betr. die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten (LG) vom 8. Juni 1923 und des Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung (LV) vom 27. Mai 1924 in Verbindung mit
Art. 38 Abs. 1 LG
schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 150.--.
Mit Urteil vom 23. Oktober 1972 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich den vorinstanzlichen Schuldspruch, erhöhte indessen die Busse auf Fr. 300.--.
C.-
Minet führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Soweit der Beschwerdeführer vom Bundesgericht verlangt, dass es ihn freispreche, ist sein Begehren unzulässig. Bei der kassatorischen Natur der Nichtigkeitsbeschwerde kommt im Falle der Gutheissung des Rechtsmittels nur eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz in Betracht (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
). Das Begehren ist deshalb in diesem Sinne entgegenzunehmen.
2.
Die Beschwerde ist gegenstandslos, soweit in die Rüge
BGE 99 IV 25 S. 28
der Bundesrechtsverletzung die erste Stufe des Roulettes, d.h. die einfache Teilnahme am Roulette durch Ankreuzen von fünf Zahlen auf der sog. Roulettekarte einbezogen wird. Die Vorinstanz hat nämlich ihrerseits einen Verstoss gegen die Lotteriegesetzgebung nur hinsichtlich der zweiten Stufe, d.h. mit Bezug auf das Aufkleben von sog. Gewinnverdoppelungssymbolen angenommen und auch insoweit ein strafbares Verhalten nur hinsichtlich der Werbung bejaht, die - unter Ausschluss der Inserate - in den Ladengeschäften selber durch Auflage von Roulettekarten durchgeführt wurde.
3.
Gemäss
Art. 1 LG
gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse und Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Den Lotterien gleichgestellt und damit grundsätzlich verboten sind nach
Art. 43 Ziff. 2 LV
Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt. Nach
Art. 38 LG
schliesslich ist strafbar, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet, eine unter die Lotteriegesetzgebung fallende Veranstaltung durchgeführt zu haben, weil für keinen der Teilnehmer am Merkurkaffee-Roulette ein Kaufzwang bestanden habe. Ob der Interessent durch eines der Inserate oder durch die in den Ladengeschäften aufliegenden Roulettekarten auf die Verdoppelungsmöglichkeit hingewiesen worden sei, in jedem Falle sei er dahin instruiert worden, dass die Gewinnverdoppelungssymbole sowohl auf den Kaffeepackungen wie auf den Anzeigen zu finden seien. Wer kein Kaufgeschäft habe abschliessen wollen, dem sei es freigestanden, in einem der vielen Inserate ein Verdoppelungssymbol zu behändigen. Die Annahme der Vorinstanz, wonach die fraglichen Anzeigen den Interessenten nicht zur Verfügung gestanden seien, treffe nicht zu, nachdem die Inserate allein in der Region Zürich in mehr als 2,2 Millionen Exemplaren
BGE 99 IV 25 S. 29
erschienen seien. Wenn im übrigen auch zuzugeben sei, dass eine gewisse Anzahl von Interessenten in der zweiten Phase nicht die Verdoppelungssymbole auf den Inseraten verwendeten, sondern sich solche durch den Kauf eines Paketes Kaffee verschafften, so sei es doch nicht schlechthin unmöglich gewesen, die Teilnahmeberechtigung auch ohne Abschluss eines Rechtsgeschäftes zu begründen. Dort aber, wo die Interessenten die Wahl hätten, zu kaufen oder nicht zu kaufen, könne von einer verbotswürdigen Veranstaltung nicht die Rede sein. Völlig bedeutungslos sei deshalb auch die Frage, ob allenfalls einzelne Interessenten bei der Lektüre der Anzeigen oder der Roulettekarte zur Ansicht gelangten, Voraussetzung für die Teilnahme sei der Kauf eines Paketes Merkurkaffee. Entscheidend sei, was der vernünftige Durchschnittsadressat der Ankündigung entnehme. Im vorliegenden Fall habe dieser allein schon gestützt auf die in Frage stehende Publikation den Eindruck gewinnen müssen, dass es sich um eine Veranstaltung ohne Kaufverpflichtung handle.
a) Dass ein Werbe-Gewinnspiel grundsätzlich keine lotterieähnliche Veranstaltung ist, wenn jeder Interessent die Wahl hat, zu kaufen oder nicht zu kaufen, mit anderen Worten, wenn er die Möglichkeit hat, mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten am Wettbewerb teilzunehmen, trifft zu. Indessen gilt auch dies nur, wo das Unternehmen nach seiner Ankündigung für den Interessenten ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung erscheint. Denn massgebend ist nicht, ob ein vorgängiger Geschäftsabschluss objektiv gefordert wird oder nicht, sondern ob die Teilnehmer der Meinung sind, eine Leistung erbringen oder nicht erbringen zu müssen (KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltung der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, S. 101). Dabei ist von der Merkfähigkeit des durchschittlichen Publikums auszugehen, bei welchem erfahrungsgemäss nicht vorausgesetzt werden kann, dass ihm besonderer Scharfsinn eigne oder dass es bei der heutigen Flut der Reklame beim Lesen eines Werbetextes solchen an den Tag lege. Sache des Veranstalters der Werbeaktion ist es deshalb, die Bedingungen, unter denen an dieser teilgenommen werden kann, klar zu formulieren. Es würde dem Sinn des Gesetzes widersprechen, wenn ein Unternehmen, das nach der Art seiner Ankündigung dem Publikum als lotterieähnlich erscheinen
BGE 99 IV 25 S. 30
muss, durch einen nicht oder nicht klar ausgedrückten Gedanken des Unternehmers zur erlaubten Veranstaltung werden könnte (
BGE 98 IV 300
).
b) Im vorliegenden Fall stellt das Obergericht bezüglich derjenigen Interessenten, die nicht durch die Zeitungsinserate, sondern durch die Werbung in den Ladengeschäften auf den Wettbewerb aufmerksam gemacht wurden, fest, sie hätten nach den gesamten Umständen kaum auf einen anderen Gedanken kommen können, als dass der Kauf eines Paketes Merkurkaffee unumgänglich sei, wenn sie von der Möglichkeit, den Gewinn zu verdoppeln, Gebrauch machen wollten. Die in den Läden aufgelegten Roulettekarten hätten im Gegensatz zu den Anzeigen die Verdoppelungssymbole nicht enthalten und es habe auf ihnen auch ein Hinweis darauf gefehlt, dass diese Symbole im Geschäft gratis bezogen werden könnten. Den Wettbewerbsbedingungen auf den Karten sei zu entnehmen gewesen, dass die Symbole auf jedem Paket Kaffee oder in den Anzeigen zu finden seien. Die Anzeigen seien jedoch den Interessenten nicht zur Verfügung gestanden, und es sei für diese auch nicht zum vorneherein klar gewesen, was mit den Anzeigen gemeint sei. Des weiteren seien die Verdoppelungssymbole in den Läden nicht so aufgelegt worden, dass der interessierte Kunde sie zwangsläufig mit der Roulettekarte habe zur Hand nehmen müssen. In fünf kontrollierten Geschäften seien die Symbole überhaupt nicht aufgelegt gewesen, und es habe sich auch sonst den Interessenten nicht aufgedrängt, sich nach einer eventuellen Gratisabgabe zu erkundigen. Es könne deshalb kein Zweifel bestehen, dass der unbefangene Leser der auf der Roulettekarte gedruckten Wettbewerbsbedingungen im allgemeinen angenommen habe, es sei notwendig, ein Paket Merkurkaffee zu kaufen, um in den Besitz der Verdoppelungssymbole zu gelangen. Dass diese Schlussfolgerung nahegelegen habe, beweise auch die Tatsache, dass nach den Feststellungen der Polizei und des Statthalteramtes im Verlaufe der Stichproben Verkäuferinnen sogar die Meinung geäussert hatten, die Verdoppelungssymbole würden nur beim Kauf eines Paketes Kaffee abgegeben.
Soweit diese Feststellungen tatsächlicher Natur sind, binden sie den Kassationshof und können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten oder bemängelt werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP). Der Beschwerdeführer
BGE 99 IV 25 S. 31
ist deshalb mit dem Vorbringen, das Obergericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Anzeigen den Interessenten nicht zur Verfügung gestanden seien, nicht zu hören. Minet hat übrigens übersehen, dass die Vorinstanz jene Aussage nach dem Zusammenhang der Erwägungen, in welchem sie getan wurde, nicht schlechthin auf alle Interessenten des Wettbewerbs bezogen hat, sondern nur auf diejenigen, die erst in den Ladengeschäften von dem Gewinnspiel erfahren hatten. Dass aber für diese in den Geschäften neben den Roulettekarten auch die Anzeigen aufgelegt worden seien, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Legt man die Sachdarstellung des Obergerichtes zugrunde, so kann von einer Verletzung von Bundesrecht in diesem Punkt nicht die Rede sein. Die angeführten Erwägungen der Vorinstanz gehen von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen aus; auch die darin enthaltene Würdigung erscheint als sachlich vertretbar, wonach der durchschnittliche Kunde, der erst in einem Ladengeschäft auf das Gewinnspiel aufmerksam wurde, unter den genannten Umständen den Eindruck gewinnen musste, die Verdoppelungssymbole könnten nur gegen Kauf eines Paketes Merkurkaffee erworben werden. Die Teilnahme an der Veranstaltung wurde damit für einen Teil des Publikums - und das genügt nach
Art. 1 LG
und
Art. 43 Ziff. 2 LV
(
BGE 69 IV 125
) - vom vorgängigen Abschluss eines Kaufgeschäftes abhängig gemacht. Diese Tatsache entspricht übrigens der von der Vorinstanz wiederum verbindlich festgestellten Absicht der Veranstalter, durch die besondere Gestaltung des Wettbewerbs mindestens bei einem Teil der Teilnehmer Vorstellungen zu wecken, die eine direkte Umsatzsteigerung bewirkten.
5.
Der Beschwerdeführer wendet sich weiter gegen die Annahme der Vorinstanz, wonach das Tatbestandsmerkmal der Planmässigkeit erfüllt sei. Dieses Merkmal grenze die Lotterie von der Spielbank ab. Während bei der letzteren der Veranstalter "mitspiele", indem er sein eigenes Risiko nicht zum voraus beschränke, schliesse der Veranstalter der Lotterie dieses durch genaue Berechnungen aus. Das habe das Obergericht im vorliegenden Fall verkannt, wenn es feststelle, Wahrscheinlichkeitsberechnungen vermöchten die Planmässigkeit zu begründen. Durch solche Berechnungen könne das Risiko des Veranstalters nicht ausgeschlossen werden. Spielbanken operierten ebenfalls mit Wahrscheinlichkeitsrechnungen, müssten aber
BGE 99 IV 25 S. 32
immer wieder auf folgenschwere Überraschungen gefasst sein. Aus den Akten ergebe sich, wiewenig gerade im vorliegenden Fall eine solche Rechnung das Spielrisiko des Veranstalters habe auszuschliessen vermögen. Die Wahrscheinlichkeit habe mit 11 Fünfern gerechnet, während insgesamt 18 aufgetreten seien, was einem Mehr von nicht weniger als 63% entspreche. Bei den Vierern sei mit 484 gerechnet worden, während deren 1258 eingegangen seien oder das Zweieinhalbfache der erwarteten Zahl. Angesichts dessen erscheine es unverständlich, wie die Vorinstanz davon sprechen könne, die Wahrscheinlichkeitsberechnungen hätten das Risiko der Veranstalterin zwar nicht auf den Franken genau, wohl aber innerhalb eines bestimmten Rahmens erfasst. In Wirklichkeit habe die Merkur AG für die beanstandete Veranstaltung Leistungen erbringen müssen, mit denen sie niemals gerechnet habe. Ihr Risiko habe denn auch voll und ganz demjenigen einer Spielbank entsprochen.
a) Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 1 LG
ergibt, wurde tatsächlich das Element der Planmässigkeit in den Begriff der Lotterie einbezogen, um diese vom Glücksspiel zu unterscheiden (Prot. Exp. Komm. 5.-7. September 1916 S. 10 Voten Blumenstein und Müller sowie Prot. vom 30. Januar - 1. Februar 1917 S. 3 Votum Müri; StenBull StR 1921, S. 37 Votum Andermatt, S. 38 Votum Häberlin). Da jedoch auch Glücksspiele eine gewisse Planmässigkeit voraussetzen, indem sie jeweils nach bestimmten Spielregeln durchgeführt werden (s.
BGE 95 I 78
,
BGE 97 I 749
), und die übrigen Merkmale der Lotterie (Ordnung des Einsatzes, der Gewinne, der Losziehung) ihrerseits einen bestimmten Plan verlangen, muss der Begriff der Planmässigkeit des
Art. 1 LG
ein Mehreres enthalten, um als Merkmal zur Unterscheidung der Lotterie vom Glücksspiel zu wirken und zudem neben den anderen Tatbestandselementen des
Art. 1 LG
selbständige Bedeutung haben zu können.
In
BGE 85 I 177
hat das Bundesgericht das Wesen des Plans darin gesehen, dass er zum voraus genau die Gewinne bestimme, die zuerkannt werden. Es hat dabei zusätzlich hervorgehoben, dass sich die Lotterie insoweit vom Glücksspiel unterscheide, als bei diesem die Leistungen des Veranstalters nicht zum vorneherein feststünden. Entsprechend war auch in den parlamentarischen Beratungen von seiten des Bundesrates darauf hingewiesen worden, dass der Veranstalter einer Lotterie
BGE 99 IV 25 S. 33
"genau" wissen müsse, dass im Endeffekt eben für ihn ein Gewinn herausschaue. Die Chancen seien in einem "genau aufgestellten Plan" mit einem Resultat verteilt, das schliesslich das Gewinnergebnis auf die Mühle des Veranstalters leiten müsse; sobald dieser sich ebenfalls dem unbedingten Zufall unterwerfe, sei das Spiel keine Lotterie mehr (StenBull StR 1921, S. 38 Votum Häberlin; siehe ebenso schon Gautier, Prot. 2. Exp. Komm. zum StGB Band VII S. 52/53). Das Schrifttum schliesslich erblickt seinerseits das spezifische Kennzeichen der Lotterieplanmässigkeit darin, dass der Veranstalter aufgrund exakter Berechnung sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, also sich nicht dem Zufall unterwirft (DAENIKER, Das bundesrechtliche Verbot der Spielbanken, S. 115 ff.; KLEIN, op.cit. S. 81/82; STAEHLIN, Das Bundesgesetz betr. die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten, S. 31, 58, 79, 86). Dass dies mit Hilfe von Wahrscheinlichkeitsrechnungen nicht erreicht werden kann, wird vom Beschwerdeführer mit Fug unter Berufung auf die genannte Literatur geltend gemacht; denn die Wahrscheinlichkeitsrechnung ist keine tatsächliche Rechnung, sondern sie versucht nur, den Zufall so gut als möglich einzugrenzen. Im vorliegenden Fall gibt das Obergericht selber zu, dass die Merkur AG vermittels der von ihr angestellten Wahrscheinlichkeitsberechnungen ihren Einsatz nicht auf den Franken genau habe bestimmen können. Dass ihr dies nach dem angefochtenen Urteil innerhalb eines bestimmten Rahmens möglich war, genügt jedoch nach
Art. 1 LG
nicht. Dieser Rahmen kann - und das hat sich gerade im vorliegenden Fall gezeigt - ein sehr weiter sein und dem Zufall noch erheblichen Raum lassen, was sich aber mit dem Begriff der Lotterieplanmässigkeit nicht verträgt. Wenn die Vorinstanz diese dennoch bejahte, obschon nach ihrer eigenen Feststellung das Spielrisiko für die Merkur AG nicht völlig ausgeschlossen werden konnte, so hat sie den Begriff der Planmässigkeit verkannt.
b) Damit ist indessen nicht gesagt, dass das angefochtene Urteil aufzuheben sei. Wie sich nämlich aus dessen Dispositiv ergibt, wurde der Beschwerdeführer wegen Widerhandlung gegen
Art. 1 LG
und
Art. 43 Ziff. 2 LV
, d.h. wegen Veranstaltung eines lotterieähnlichen Unternehmens bestraft. Im Unterschied zu
Art. 1 LG
erwähnt nun aber die Bestimmung des
Art. 43 Ziff. 2 LV
das Merkmal der Planmässigkeit nicht. Es fragt sich daher, ob aus dem Wortlaut dieser Bestimmung geschlossen
BGE 99 IV 25 S. 34
werden müsse, dass die Planmässigkeit nicht zum Begriff der lotterieähnlichen Veranstaltung gehöre oder ob insoweit der Text der Verordnung eine Lücke aufweise.
In
BGE 85 I 177
hat das Bundesgericht bezüglich lotterieähnlicher Apparate im Sinne von
Art. 43 Ziff. 3 LV
festgestellt, dass sie der Lotterie analog seien und infolgedessen die hauptsächlichen Unterscheidungsmerkmale einer solchen Veranstaltung aufweisen müssten. Es hat diesem Grundsatz die Bemerkung angefügt, dass es indessen der Sinn des
Art. 56 Abs. 2 LG
sei, dem Bundesrat zu erlauben, den Anwendungsbereich des Gesetzes auf Veranstaltungen auszudehnen, die jene Merkmale nicht in vollem Umfang aufwiesen. Die Frage, ob die Planmässigkeit eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von
Art. 43 Ziff. 3 LV
sei, wurde dabei offen gelassen. Sie ist im vorliegenden Fall bezüglich der Vorschrift des
Art. 43 Ziff. 2 LV
zu entscheiden.
Aus den parlamentarischen Beratungen ergibt sich, dass Bedenken, welche gegenüber der Erwähnung der Planmässigkeit in
Art. 1 LG
geäussert wurden (StenBull StR 1921 S. 38 Votum Böhi), vom Berichterstatter der ständerätlichen Kommission entgegengehalten wurde, der Bundesrat habe es nach Art. 61 des Gesetzes (= jetziger
Art. 56 LG
) in der Hand, Unternehmungen, die den gefährlichen Charakter einer Lotterie hätten, aber nicht planmässig veranstaltet würden, als lotterieähnliche Veranstaltungen den Bestimmungen des Gesetzes zu unterstellen (StenBull StR 1921 S. 124 Votum Andermatt). Danach wäre die Planmässigkeit nicht als ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal zu verstehen, das wie bei der Lotterie so auch bei der lotterieähnlichen Veranstaltung gegeben sein müsste. Dieser Auffassung ist jedoch im Schrifttum mit gewichtigen Argumenten entgegengetreten worden. Zwar wird auch in der einschlägigen Literatur anerkannt, dass Veranstaltungen ohne Planmässigkeit ähnlichen Schaden wie die Lotterie zur Folge haben können. Es wird jedoch darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber durch den Erlass des Lotteriegesetzes einerseits und denjenigen des Spielbankengesetzes anderseits die Veranstaltungen mit Planmässigkeit und diejenigen ohne Planmässigkeit grundsätzlich auseinandergehalten habe. Die Spielbanken und Glücksspiele, welche dieses Merkmal nicht aufwiesen, seien einer Regelung unterworfen worden, die sich prinzipiell von derjenigen der Lotterien unterscheide. Es sei deshalb nicht
BGE 99 IV 25 S. 35
zulässig, Veranstaltungen ohne Planmässigkeit in Beziehung mit der Lotteriegesetzgebung zu bringen. Derartige Unternehmungen zu erfassen, sei Aufgabe des Spielbankengesetzes. Wäre dem anders, so hätte der Bundesrat die Befugnis, auch spielbanken- oder überhaupt glücksspielähnliche Tatbestände aufgrund des LG zu regeln.
Art. 56 Abs. 2 LG
gebe ihm jedoch diese Befugnis ausdrücklich nur für lotterieähnliche, nicht allgemein für glücksspielähnliche Unternehmungen. Eine andere Auslegung verbiete sich auch aus der Überlegung heraus, dass die Bundesversammlung nach dem Lotteriegesetz das Spielbankengesetz erlassen habe, was sich erübrigt hätte, wenn der Bundesrat hiezu nach
Art. 56 Abs. 2 LG
zuständig gewesen wäre (STAEHELIN, op.cit. S. 69 und 77; ferner KLEIN, op.cit. S. Bl).
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sie geht zutreffend davon aus, dass die Planmässigkeit das entscheidende Kriterium ist, um die Lotterie vom Glücksspiel zu unterscheiden. Auch weist sie einleuchtend nach, dass das für die Lotterie wesentliche Merkmal auch die lotterieähnlichen Veranstaltungen kennzeichnen muss, soll nicht eine gesetzgeberische Doppelspurigkeit entstehen, die nicht gewollt sein kann. Freilich ist nicht zu verkennen, dass bei solcher Auslegung Veranstaltungen wie die vorliegende trotz ihrer Gefährlichkeit unter Umständen einer strafrechtlichen Sanktion entgehen, weil nicht sicher ist, dass sie ohne weiteres dem Spielbankengesetz unterstellt werden können. Auch bleibt der Widerspruch zu den angeführten Äusserungen in der parlamentarischen Beratung bestehen. Indessen dürfte in der Praxis trotz allfälliger Straflosigkeit das erhebliche Risiko des Veranstalters als Bremse wirken und häufig Unternehmungen der vorliegenden Art verunmöglichen. Was die in der parlamentarischen Beratung geäusserte Meinung angeht, so ist sie überholt. Denn mit dem nachträglichen Erlass des Spielbankengesetzes hat der Gesetzgeber selber glücksspielähnliche Unternehmungen, denen das Merkmal der Planmässigkeit fehlt, von den lotterieähnlichen Veranstaltungen mit dieser Eigenschaft geschieden und damit seine früher vertretene Auffassung aufgegeben.
Ist demnach die Planmässigkeit entscheidendes Merkmal auch der lotterieähnlichen Veranstaltung, und hat die Vorinstanz nach dem Gesagten dieses Merkmal verkannt, so ist ihr Urteil aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen, damit sie
BGE 99 IV 25 S. 36
den Beschwerdeführer von der Anklage der Widerhandlung gegen die Lotteriegesetzgebung freispreche.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Freisprechung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 V 129
35. Urteil vom 30. Juni 1972 i.S. Sch. gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 KUVG
und Art. 2 Vo III.
Zulässigkeit neuer Vorbehalte gegenüber dem Versicherten, der sich höher versichern will.
Art. 104 und 132 OG
.
Über die Begriffe: Versicherungsleistung, Überschreitung und Missbrauch des Ermessens sowie Unangemessenheit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 98 V 129 S. 129
A.-
Hans Sch. ist bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia seit dem 23. Februar 1965 u.a. für ein tägliches Spitalgeld von Fr. 30.- und für Spitalbehandlungskosten bis zu Fr. 1200.-- versichert. Im Dezember 1970 verlangte er die Erhöhung der Spitalgeldversicherung auf Fr. 48.- und der Spitalbehandlungskostenversicherung auf Fr. 5000.-- mit Wirkung ab 1. Januar 1971. Die Kasse entsprach diesem Begehren mit Verfügung vom 29. März 1971, doch brachte sie im Ausmass der Höherversicherung (Spitalgeld Fr. 18.-, Spitalbehandlung Fr. 3800.--) einen Vorbehalt für Osteochondrose der Wirbelsäule, Spondylose, Skoliose und Diabetes an.
BGE 98 V 129 S. 130
B.-
Beschwerdeweise stellte Hans Sch. den Antrag, der Vorbehalt sei im vollen Umfang aufzuheben, da er sich gesund fühle und in keiner ärztlichen Behandlung stehe. Zudem sei es ungerecht, wenn die Kasse die Folgen der Teuerung in Form von Vorbehalten auf ihre Mitglieder abwälze.
Im Lauf des Beschwerdeverfahrens erklärte sich die Kasse bereit, den Vorbehalt auf Osteochondrose, Spondylose sowie Skoliose und überdies auf nur einen Teil der verlangten Erhöhung, nämlich auf Fr. 12.- Spitalgeld und auf Fr. 2500.-- Spitalbehandlungskosten zu beschränken. In diesem Sinn stellte die Kasse dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen Antrag.
Die Vorinstanz hob den Vorbehalt teilweise auf, indem sie ihn auf Osteochondrose der Lendenwirbelsäule L3/5 sowie auf Spondylosis deformans lumbalis und in masslicher Hinsicht auf Fr. 12.- Spitalgeld und Fr. 2500.-- Spitalbehandlungskosten reduzierte (Entscheid vom 25. August 1971).
C.-
In seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält Hans Sch. am ursprünglichen Antrag fest, dass jeglicher Vorbehalt aufgehoben werden müsse. Es sei zu unterscheiden zwischen Höherversicherungsbegehren infolge Teuerung und solchen aus andern Gründen. Im vorliegenden Fall werde die Höherversicherung wegen der Teuerung verlangt. Ohne die massive Erhöhung der Spitalkosten hätte der Beschwerdeführer keine Veranlassung gehabt, sich höher versichern zu lassen. Er wäre alsdann mit demselben Gesundheitszustand, in welchem er sich heute befinde, ohne jeden Vorbehalt versichert. Die Vorbehalte seien lediglich wegen der Folgen der Teuerung angebracht worden. Im übrigen fühle er sich völlig gesund; auch stehe er nicht in ärztlicher Behandlung.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Umfang der Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts in Beschwerdesachen ergibt sich aus Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 und 105 OG
.
Nach
Art. 104 lit. a OG
kann der Beschwerdeführer nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung
BGE 98 V 129 S. 131
oder Missbrauch des Ermessens rügen. Gemäss Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 2 OG
kann er auch geltend machen, das vorinstanzliche kantonale Gericht habe den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt.
Insoweit es sich bei der angefochtenen Verfügung um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, kann nach
Art. 132 OG
ausserdem die Unangemessenheit der Verfügung gerügt werden und ist das Eidg. Versicherungsgericht an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes nicht gebunden.
Unter Versicherungsleistungen im Sinn des
Art. 132 OG
sind Leistungen zu verstehen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird. Das Begehren um Höherversicherung betrifft lediglich künftige, potentielle Versicherungsleistungen, weil der Versicherungsfall noch gar nicht eingetreten ist. Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat somit keine Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
zum Gegenstand.
2.
Der Beschwerdeführer erklärt, er sei sich bewusst, dass der Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts gesetzeskonform und deshalb formal-juristisch kaum anfechtbar sei. Er glaubt auch, dass er der Praxis entspricht, die er jedoch als falsch bezeichnet, da bei einer lediglich teuerungsbedingten Höherversicherung keine neuen Vorbehalte angebracht werden dürften.
Nach der Argumentation des Bundesamtes wäre die Verwaltungsgerichtsbeschwerde deshalb abzuweisen, weil der kantonale Entscheid nicht unangemessen sei. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Bei der Unangemessenheit (
Art. 132 lit. a OG
) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Ermessensmissbrauch (
Art. 104 lit. a OG
) ist gegeben, wenn die Behörde im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von
BGE 98 V 129 S. 132
Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (
BGE 97 I 583
). Dagegen liegt Ermessensüberschreitung (
Art. 104 lit. a OG
) vor, wenn die Behörde Ermessen walten lässt, wo ihr das Gesetz keines einräumt, oder wo sie statt zweier zulässiger Lösungen eine dritte wählt (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 171). In diesem Zusammenhang ist auch die Ermessensunterschreitung bedeutsam, die darin besteht, dass die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet, obschon sie nach Gesetz berechtigt wäre, nach Ermessen zu handeln, oder dass sie auf die Ermessensausübung ganz oder teilweise zum vornherein verzichtet (vgl. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung I, 1971, Nr. 221 X a und b; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 145 und 147 f.). Mit "Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens" im Sinn des
Art. 104 lit. a OG
wird die der Bundesrechtsverletzung gleichgestellte "rechtsfehlerhafte Ermessensausübung" bezeichnet (GYGI S. 138).
Die zur Beurteilung stehende Frage ist keine solche des Ermessens oder der Angemessenheit, sondern eine Rechtsfrage danach, ob die Krankenkasse von Bundesrechts wegen verpflichtet ist, ein Mitglied im Ausmass der eingetretenen Teuerung vorbehaltlos höher zu versichern.
3.
a) Dem Bewerber um die Aufnahme in eine Krankenkasse gibt das Gesetz keinen Anspruch darauf, sich für Leistungen versichern zu lassen, welche die gesetzlichen Minima (
Art. 12-12ter KUVG
) übersteigen. Sehen jedoch die Kassenstatuten höhere Mindestleistungen als die gesetzlichen vor, so kann der Aufnahmebewerber beanspruchen, für die statutarischen Mindestleistungen sowohl der Krankenpflege- als auch der Krankengeldversicherung versichert zu werden, wenn die Kasse beide Versicherungsarten führt (Art. 1 Abs. 2 Vo III über die Krankenversicherung). Ein weitergehender Anspruch besteht nicht. Daraus ergibt sich, dass das Kassenmitglied nicht verlangen kann, sich höher versichern zu lassen; dies selbstverständlich unter Wahrung der Grundsätze der Gegenseitigkeit und Rechtsgleichheit.
Der Beschwerdeführer verlangt bessere Versicherungsdeckung, um die Versicherungsleistungen der Teuerung anzupassen, und er meint, dass im Rahmen der die bisherigen Leistungen übersteigenden Deckung keine neuen Versicherungsvorbehalte
BGE 98 V 129 S. 133
angebracht werden dürften, weil es im Grunde genommen ja gar nicht um eine reale Höherversicherung gehe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden, wie noch darzutun sein wird.
b) Art. 2 Abs. 2 Vo III über die Krankenversicherung bestimmt, dass bei Höherversicherung während der Dauer der Mitgliedschaft für die den bisherigen Leistungsumfang übersteigenden Leistungen spätestens nach fünf Jahren dahinfallende Vorbehalte angebracht werden dürfen, sofern diese gemäss
Art. 5 Abs. 3 KUVG
auch bei der Aufnahme in die Kasse zulässig wären (RSKV 1971Nr. 87).
Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass die Teuerung eine sukzessive Höherversicherung erfordert, wenn der Versicherte sich gegen ein bestimmtes Risiko dauernd in verhältnismässig gleichem Umfang, d.h. ohne teuerungsbedingte reale Abnahme der Kassenleistungen versichern will. Eine derartige Höherversicherung bietet so lange keine Schwierigkeiten, als es darum geht, die Teuerung dadurch auszugleichen, dass die Versicherungsleistungen und - in entsprechender Korrelation - die Versicherungsprämien generell der Teuerung angepasst werden, was in der Krankenversicherung von Bundesrechts wegen grundsätzlich nicht ausgeschlossen ist. Werden jedoch bei einer - vom Mitglied verlangten - individuellen Höherversicherung im Umfang derselben neue Vorbehalte angebracht, so ist es insoweit dem Versicherten tatsächlich verwehrt, die Versicherungsdeckung real der Kostensteigerung anzupassen. Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, dass in einem solchen Fall gar keine eigentliche, einen Vorbehalt rechtfertigende Höherversicherung vorliege, so übersieht er, dass die in Frage stehenden Krankenkassenleistungen keine Sachleistungen sind. Handelte es sich um Sachleistungen, so müssten sie von den Kassen ungeachtet der teuerungsbedingten Mehrkosten erbracht werden. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um reine Geldleistungen (Spitaltaggeld und Spitalkosten). Dem Wesen solcher Geldleistungen entsprechend ist es nach geltendem Recht im Hinblick auf die Möglichkeit, einen Vorbehalt anzubringen, prinzipiell unerheblich, ob die Höherversicherung lediglich wegen der eingetretenen Teuerung verlangt wird oder um das befürchtete Ereignis real höher zu versichern. Für beide Fälle gilt der Grundsatz, dass ein bereits eingetretenes bzw. unmittelbar
BGE 98 V 129 S. 134
drohendes Risiko nicht bzw. nicht höher als bis anhin versichert werden kann.
Damit soll nicht gesagt sein, dass das Anliegen des Beschwerdeführers angesichts der zunehmenden Kostensteigerung im Krankenwesen keine Beachtung verdiene. Dabei handelt es sich aber um ein sozialpolitisches Postulat, das sich nur an den Gesetzgeber richten kann. Weder das KUVG noch die Statuten der Beschwerdegegnerin enthalten eine ausdrückliche Norm, die eine Beschränkung der Vorbehalte im Rahmen der Teuerung vorschreiben würde. Ebensowenig kann auf dem Wege der Auslegung des KUVG und der Statuten eine solche Norm gefunden werden. Es kann auch keine echte, vom Richter auszufüllende Gesetzeslücke im KUVG angenommen werden.
Ein bundesrechtlicher Anspruch auf vorbehaltlose Höherversicherung im Rahmen der bisherigen Versicherung und der Teuerung besteht somit zur Zeit nicht.
4.
Muss demnach der grundsätzliche Anspruch auf vorbehaltlose, teuerungsbedingte Höherversicherung verneint werden, so bleibt noch zu prüfen, ob der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers es rechtfertigte, ihn nur mit Vorbehalten höher zu versichern.
Das kantonale Versicherungsgericht hat mit einleuchtender Begründung, auf die verwiesen sei, dargelegt, dass der Beschwerdeführer an Osteochondrose der Lendenwirbelsäule (L3/5) und an Spondylosis deformans lumbalis leidet. Dies wird im Grunde genommen vom Versicherten auch gar nicht bestritten, macht er doch nur geltend - was bei solchen Gesundheitsschäden immer wieder vorkommt -, er fühle sich völlig gesund, sei militärdienstpflichtig und stehe nicht in ärztlicher Behandlung. Jedenfalls hat der kantonale Richter den Sachverhalt nicht offensichtlich mangelhaft ermittelt, weshalb seine Sachverhaltsfeststellung das Eidg. Versicherungsgericht bindet (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
Da das Bundesrecht den Krankenkassen erlaubt, auch bei der Höherversicherung für die Dauer von fünf Jahren Vorbehalte anzubringen und die Statuten der Beschwerdegegnerin die Höherversicherung mit fünf Jahre dauernden Vorbehalten zulassen, dürfen die oben erwähnte Osteochondrose und die Spondylose für die umschriebene Zeitspanne bei der Höherversicherung vorbehalten werden.
BGE 98 V 129 S. 135
Entgegenkommenderweise hat die Kasse die Vorbehalte nur auf einen Teil der Erhöhung des Spitalgeldes und der Spitalbehandlungskosten beschränkt. Mit zutreffender Begründung... hat das kantonale Versicherungsgericht dieses Vorgehen geschützt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
104 II 337
58. Arrêt de la IIe Cour civile du 16 novembre 1978 dans la cause S. contre S.

regeste:
Regeste
Art. 485 Abs. 1,
Art. 560 Abs. 2 ZGB
.
Schuldner der persönlichen Verpflichtung, die durch die vermachte Sache gesichert ist, ist der Erbe, nicht der Vermächtnisnehmer: Bezahlt der Vermächtnisnehmer die Schuld, so gehen die Rechte des Gläubigers auf ihn über und er kann auf den Erben Rückgriff nehmen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 104 II 337 S. 337
A.-
a) Par testament public, reçu le 24 avril 1967 par le notaire X., à Lausanne, Marius S. a institué unique héritier Antoine S. Marius S. est décédé le 1er février 1975.
Antoine S. a accepté la succession. b) Le testament contient, sous ch. V, la clause suivante:
"Je lègue ma villa de la route du Pavement 36, à Lausanne, à mon
neveu Jean-Pierre S." Aucune autre disposition de l'acte ne complète et ne précise cette clause.
c) La villa léguée était grevée d'une hypothèque en faveur du Crédit foncier vaudois pour un montant primitif de 50'000 fr., selon acte notarié du 13 juillet 1964. Au 13 janvier 1976, la dette avait été réduite à 43'171 fr. 20, montant échu.
d) Le legs a été délivré le 28 décembre 1977.
Jean-Pierre S. a payé la dette hypothécaire par 48'689 fr. 75 au total, en capital et intérêts au 10 mars 1978. Le Crédit foncier
BGE 104 II 337 S. 338
vaudois l'a subrogé pour ce montant "dans tous les droits du créancier contre l'héritier".
B.-
Jean-Pierre S. et Antoine S. sont en litige au sujet de la dette envers le Crédit foncier vaudois, garantie par la villa léguée. Selon Jean-Pierre S., c'est Antoine S. qui, en sa qualité d'héritier, était débiteur: ayant dégrevé l'immeuble dont il est propriétaire, le légataire est fondé, en vertu de l'
art. 827 CC
, à exiger le remboursement de ce qu'il a payé pour éteindre la dette hypothécaire. Antoine S. lui, soutient qu'une saine application de l'
art. 485 CC
conduit à considérer que le légataire reprend la dette hypothécaire.
Le 23 mai 1978, les parties sont convenues de soumettre le litige au Tribunal fédéral, jugeant en instance unique.
C.-
Par demande du 29 mai 1978, Jean-Pierre S. a ouvert action contre Antoine S. Il réclame paiement des sommes suivantes:
- 1'588 fr. 75, plus intérêts à 5% dès le 30 décembre 1977;
- 5'494 fr., plus intérêts à 5% dès le 8 février 1978;
- 41'637 fr., plus intérêts à 5% dès le 10 mars 1978.
Antoine S. a conclu au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'arrêt Gottrau c. Schaller, du 9 avril 1915, du fait que, en vertu de l'
art. 485 CC
, le légataire n'est pas en droit d'exiger la délivrance du legs libéré des charges réelles qui le grèvent, il ne s'ensuit pas qu'il devienne débiteur de l'obligation personnelle garantie par la chose léguée. Ce point est réglé par l'
art. 560 al. 2 CC
, aux termes duquel les héritiers sont tenus personnellement des dettes du défunt. Ce n'est donc pas le légataire, mais l'héritier qui devient débiteur: la chose léguée est grevée d'une dette due par un tiers, l'héritier, et le légataire a la position du tiers propriétaire d'une chose qui constitue le gage immobilier garantissant la dette de l'héritier. Dès lors, si le légataire paie le créancier hypothécaire, il est subrogé aux droits de ce dernier (
art. 110 ch. 1 CO
, 827 CC) (
ATF 45 II 158
/159 consid. 2).
2.
Le défendeur soutient que cette jurisprudence, vieille de plus de soixante ans, doit être réexaminée. Selon lui, l'
art. 485 al. 1 CC
devrait être interprété comme une règle spéciale dérogeant à l'art. 560. A cela s'ajoute, dit-il, un facteur dû à l'évolution des moeurs: la généralisation des cédules hypothécaires
BGE 104 II 337 S. 339
au porteur a contribué à créer, dans l'esprit du public, la confusion de la dette et de la garantie; dès lors, dans le silence du testament, on doit présumer que le de cujus a entendu que les dettes hypothécaires seraient reprises par le légataire.
Cette argumentation ne saurait être accueillie.
a) Dire que l'
art. 485 al. 1 CC
devrait être interprété comme une règle spéciale dérogeant à l'
art. 560 CC
, c'est confondre deux ordres des questions que l'arrêt Gottrau distingue à juste titre: d'une part, l'acquisition, par les héritiers, de l'universalité de la succession, actif et passif, et partant le transfert des obligations, d'autre part, l'état, matériel et juridique, dans lequel la chose léguée doit être livrée. Les commentateurs se rallient à la jurisprudence de 1915 (TUOR, 2e éd., n. 10 art. 485; ESCHER, 3e éd., n. 8 ad art. 485). PIOTET (Droit successoral. Traité de droit privé suisse. IV p. 120/121) paraît préférer la solution du Code civil allemand (par. 2166), qui, présumant que le légataire n'a droit qu'à la valeur nette de l'immeuble, l'oblige à libérer l'héritier jusqu'à concurrence de la valeur du gage. Mais, contrairement à ce que pense cet auteur, il n'est pas possible au juge de "compléter" dans ce sens l'
art. 485 al. 1 CC
, en vertu de l'
art. 1er al. 2 CC
. Le système du Code civil suisse ne contient pas de lacune sur ce point, mais il a réglé la situation d'une autre manière: il distingue entre la charge, dont traite l'art. 485, et la dette personnelle, régie par l'art. 560. Instituer, par interprétation de l'
art. 485 al. 1 CC
, la présomption d'une volonté du testateur d'imposer au légataire une reprise de dette serait donc, non pas compléter, mais modifier le système légal. Ainsi, par le biais d'une présomption que rien n'autorise, on créerait, en l'absence de toute disposition de dernière volonté, une reprise de dette à la charge d'une personne gratifiée dans le testament; dans l'hypothèse où le débiteur serait un tiers en faveur duquel le de cujus aurait hypothéqué son immeuble, on aboutirait à la constitution d'un legs, sous forme de remise de dette, en faveur d'une personne qui ne serait même pas mentionnée dans l'acte.
Le défendeur se prévaut de ce que, dans l'arrêt Gottrau, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de savoir si le principe selon lequel l'héritier devient débiteur de l'obligation personnelle garantie par la chose léguée est aussi applicable à la cédule hypothécaire. Mais cette réserve est la conséquence
BGE 104 II 337 S. 340
du raisonnement initial: dans la cédule hypothécaire, "le caractère accessoire du gage immobilier par rapport à la dette personnelle est moins marqué que dans l'hypothèque du droit commun" et, ajoute le Tribunal fédéral, "il faut naturellement excepter de la règle posée plus haut les charges foncières et les lettres de rente, qui sont exclusives de toute obligation personnelle" (
ATF 45 II 158
consid. 2).
b) Le défendeur affirme que, de nos jours, on conçoit la dette et la garantie comme un tout, mais il ne l'établit pas: l'opinion isolée du notaire entendu comme témoin ne saurait être tenue pour une preuve suffisante. Au demeurant, supposé que les conceptions aient évolué dans ce sens, ce serait au législateur d'intervenir, le cas échéant, en modifiant la loi: en l'état actuel du droit, le juge ne peut pas, on l'a vu, s'écarter de l'interprétation donnée dans l'arrêt Gottrau.
c) A titre subsidiaire, le défendeur se demande si, dans le silence du testament, on ne pourrait pas reconstituer la volonté du testateur à l'aide d'éléments extrinsèques à l'acte. On ne peut répondre que par la négative: les éléments extrinsèques peuvent tout au plus servir à interpréter les indications contenues dans le texte, mais ils ne sauraient en aucun cas y suppléer (
ATF 101 II 33
/34 consid. 2 et les références); or, à suivre le raisonnement du défendeur, on introduirait dans le testament une disposition (soit l'obligation pour le légataire de reprendre la dette) qui n'y est pas. Le défendeur n'a d'ailleurs établi aucun fait qui constituerait l'indice d'une volonté du testateur sur ce point: selon le notaire qui a instrumenté l'acte, "la question de savoir à qui incomberait le paiement de la dette garantie par hypothèque n'a pas été soulevée".
3.
Au vu de ce qui précède, il n'y a aucune raison en l'espèce de revenir sur la jurisprudence de l'arrêt Gottrau: le demandeur est fondé à réclamer le remboursement de ce qu'il a payé pour éteindre la dette hypothécaire.
4.
Quant au montant de la créance du demandeur, il est établi que ce dernier a versé au Crédit foncier vaudois une somme totale de 48'689 fr. 75, représentant le capital et les intérêts. Ce n'est pas contesté.
La demande tend au paiement des intérêts au taux de 5% dés la date des paiements. Mais le demandeur peut prétendre seulement à des intérêts moratoires, qui, à défaut de terme convenu, ne sont dus que dès la mise en demeure du débiteur
BGE 104 II 337 S. 341
par l'interpellation du créancier (
art. 102, 104 CO
). Il n'établit pas, ni même n'allègue une interpellation antérieure à la convention de procédure du 23 mai 1978: les intérêts doivent donc être alloués dès cette date.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral: Condamne Antoine S. à payer à Jean-Pierre S. la somme de 48'689 fr. 75, avec intérêts à 5% dès le 23 mai 1978.
Rejette la demande pour le surplus.


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Urteilskopf
91 IV 64
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. August 1965 i.S X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1. Der Begriff des fortgesetzten Delikts setzt nicht voraus, dass alle Einzelhandlungen, die auf denselben Willensentschluss zurückgehen, unter die gleiche Strafbestimmung fallen; es genügt, dass sie den gleichen gesetzlichen Tatbestand erfüllen oder Begehungsformen desselben Verbrechens oder Vergehens darstellen (Erw. 1a).
2.
Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB
. Zwischen Unzuchtshandlungen im Sinne dieser Bestimmungen kann Fortsetzungszusammenhang bestehen (Erw. 1 b und c).
3.
Art. 13 Abs. 1 StGB
. Der Umstand, dass der Beschuldigte die Tat in angetrunkenem Zustand begangen hat, ist noch kein Grund, ihn psychiatrisch begutachten zu lassen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 91 IV 64 S. 65
A.-
Der 41-jährige X. sprach am 23. August 1964 im Bahnhof Luzern den 14 Jahre alten Y. an, der dort herumstrich. Er nahm den Knaben in seine Wohnung, wo er ihn umarmte und küsste. Sie legten sich beide nackt auf ein Bett und rieben sich den Geschlechtsteil, und als auch beim Knaben der Same floss, nahm X. dessen Glied in den Mund. Y. begab sich hierauf in die Küche, wusch und parfümierte sich. Alsdann befriedigte sich X., der immer noch unbekleidet war, in Gegenwart des Knaben abermals.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 30. März 1965 wegen Unzucht mit einem Kinde im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB
zu einem Jahr Zuchthaus und stellte ihn für drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Das Obergericht ist der Auffassung, es lägen zwei strafbare Handlungen vor, denn zwischen der Selbstbefriedigung des X. vor dem Knaben und dem, was vorausgegangen sei, habe ein namhafter zeitlicher Unterbruch bestanden.
C.-
X. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde, welcher unter anderem zu entnehmen ist, dass er die Verurteilung nach
Art. 191 Ziff. 2 StGB
anficht und die Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens verlangt.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegen seine Verurteilung nach
Art. 191 Ziff. 1 StGB
wendet der Beschwerdeführer nichts ein. Mit Recht, denn indem er das Glied des Knaben in den Mund nahm, beging er eine beischlafsähnliche Handlung (
BGE 87 IV 124
Erw. 1).
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass er für das, was er nachher getan habe, nicht gemäss
Art. 191 Ziff. 2 StGB
bestraft werden könne; die Selbstbefriedigung, die er vor dem Knaben vorgenommen habe, nachdem dieser von der Küche ins Zimmer zurückgekehrt sei, bilde zusammen mit den vorher begangenen Handlungen eine Einheit, könne daher keinen selbständigen Straftatbestand mehr darstellen. Massgebend sei, dass er schon in der Bahnhofhalle den Entschluss gefasst habe, mit dem Knaben gleichgeschlechtliche Handlungen vorzunehmen, wozu er ihn denn auch in seine Wohnung eingeladen habe.
BGE 91 IV 64 S. 66
Der Einwand kann nur dahin verstanden werden, dass fortgesetzte Begehung vorliege.
a) Ein fortgesetztes Delikt setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gleichartige oder ähnliche Handlungen voraus, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (
BGE 68 IV 99
;
BGE 72 IV 165
, 184;
BGE 78 IV 154
;
BGE 83 IV 159
;
BGE 88 IV 65
Erw. 3;
BGE 90 IV 132
). Der Begriff ist von der Gerichtspraxis entwickelt worden, um das Verfahren (z.B. bei einer Unzahl von Diebstählen) zu vereinfachen und um Unbilligkeiten, die sich bei der Anwendung des
Art. 68 StGB
auf solche Handlungen ergeben können, zu vermeiden. Das fortgesetzte Delikt wird deshalb ohne Rücksicht darauf, dass mehrere strafbare Handlungen vorliegen, rechtlich wie eine Straftat behandelt. Diese Betrachtungsweise hat zur Folge, dass eine Gesamtstrafe ausser Betracht fällt und der für die schwerste Einzeltat vorgesehene Strafrahmen allein anwendbar ist und nicht überschritten werden darf. Sie bedingt aber auch, dass die Verjährungsfrist für alle Einzelhandlungen erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an dem die letzte dieser Handlungen ausgeführt wird (
Art. 71 Abs. 3 StGB
) und dass im Falle eines Antragsdeliktes die Strafverfolgung nicht auf die dreimonatige Frist des
Art. 29 StGB
beschränkt bleibt, sondern der Täter auch wegen weiter zurückliegender Handlungen verfolgt werden darf (
BGE 80 IV 8
).
Dass sämtliche Einzelhandlungen unter die gleiche Strafbestimmung fallen, ist für die Annahme eines fortgesetzten Deliktes nicht erforderlich; es genügt, dass sie den gleichen gesetzlichen Tatbestand erfüllen oder Begehungsformen desselben Deliktes darstellen. Fortsetzungszusammenhang ist deshalb insbesondere möglich zwischen Handlungen, die teils einer leichteren, teils einer schwereren Form desselben Verbrechens oder Vergehens angehören. Beispiele hiefür sind: schwere und einfache Körperverletzung (Art. 122 und 123), einfache und privilegierte Fälle von Sachentziehung (Art. 143 Abs. 1 und 2), Hehlerei (Art. 144 Abs. 1 und 2), Geldfälschungen (Art. 240 Abs. 1 und 2), Urkundenfälschungen (Art. 251 Ziff. 1 und 3), einfache und qualifizierte Fälle politischen oder militärischen Nachrichtendienstes (Art. 272 Ziff. 1 und 2, 274 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB). In diesem Sinne hat der Kassationshof denn auch schon in
BGE 83 IV 159
ff. entschieden. Nicht im Fortsetzungszusammenhang stehen können dagegen Strafhandlungen, die
BGE 91 IV 64 S. 67
dem gesetzlichen Tatbestand oder ihrer rechtlichen Natur nach verschieden sind, wie z.B. vorsätzliche Tötung und Mord (Art. 111 und 112), Diebstahl und Veruntreuung (Art. 137 und 140), Urkundenfälschung und Urkundenunterdrückung (
Art. 251 und 254 StGB
) (vgl. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, Bd. 12 S. 147 und dort angeführte Urteile; ferner Komm. SCHÖNKE/SCHRÖDER, 12. Auflage, S. 488 ff.).
b)
Art. 191 StGB
stellt die verschiedenen Begehungsformen der "Unzucht mit Kindern" unter Strafe. Missbrauch eines Kindes zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung (Ziff. 1) werden als qualifizierte Fälle besonders streng bestraft. Die übrigen Formen, nämlich Missbrauch eines Kindes zu einer andern unzüchtigen Handlung, die Vornahme einer solchen Handlung vor einem Kinde und die Verleitung eines Kindes zur Unzucht (Ziff. 2 Abs. 1-3), werden milder bestraft, unter sich aber gleich behandelt. Daraus erhellt, dass es sich im Verhältnis von Ziff. 1 zu Ziff. 2 um schwere und leichtere, innerhalb der Ziff. 2 um gleichwertige Strafhandlungen desselben Verbrechens handelt. Zwischen Unzuchtshandlungen im Sinne dieser Bestimmungen ist daher nach dem hiervor Gesagten Fortsetzungszusammenhang möglich. Dass
Art. 191 StGB
nicht ausdrücklich von schweren oder leichteren Fällen spricht, ändert nichts. Die vorwiegend kasuistisch bedingte Verschiedenheit in der Umschreibung des Verbrechens darf nicht ausschlaggebend sein dafür, ob ein fortgesetztes Delikt vorliege oder nicht. Sonst würde die Frage von Zufälligkeiten der Formulierung abhängig gemacht. Zu bedenken ist zudem, dass diesfalls nicht nur die Möglichkeit, zwischen ähnlichen oder gleichartigen Handlungen Fortsetzungszusammenhang anzunehmen, sondern auch das Anwendungsgebiet der
Art. 29 und 71 Abs. 3 StGB
erheblich eingeschränkt würde.
c) Der Beschwerdeführer hat den Knaben in seine Wohnung genommen, um ihn zur Unzucht zu missbrauchen. Dass sich seine Absicht auf bestimmte Unzuchtshandlungen beschränkt habe, stellt die Vorinstanz nicht fest und ist auch nach den Akten nicht anzunehmen. Es ging dem X., der angetrunken war und in diesem Zustand zu gleichgeschlechtlichen Handlungen neigte, vielmehr darum, die sich bietende Gelegenheit zur Unzucht auszunützen. Seine Verfehlungen an und vor dem Knaben entsprangen daher zweifellos einem einheitlichen Willensentschluss.
BGE 91 IV 64 S. 68
Sie richteten sich zudem nicht nur gegen das gleiche Rechtsgut, sondern auch gegen die gleiche Person. Der Umstand, dass X. nach der beischlafsähnlichen Handlung nackt liegen blieb und die Rückkehr des Knaben abwartete, lässt bei natürlicher Betrachtungsweise die spätere Handlung ebenfalls als Fortsetzung der früheren erscheinen. Von einem Unterbruch des Tatzusammenhanges kann keine Rede sein.
Das angefochtene Urteil, das auf der Annahme beruht, es lägen zwei strafbare Handlungen vor, ist daher aufzuheben und die Sache zur Überprüfung der Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat von einem fortgesetzten Delikt auszugehen, die Strafe folglich unter Ausschluss des
Art. 68 StGB
zuzumessen.
2.
Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass er zuviel getrunken habe, was die Vorinstanz hätte veranlassen sollen, ihn psychiatrisch begutachten zu lassen.
Nach dem angefochtenen Urteil war der Beschwerdeführer nur leicht angetrunken. Deswegen brauchte die Vorinstanz an seiner Zurechnungsfähigkeit noch keineswegs zu zweifeln, zumal er sich nach einer weitern Feststellung des Obergerichts an alle Vorgänge während, vor und nach der Tat gut zu erinnern vermochte. Der Angetrunkene neigt wohl zu Unbeherrschtheiten, bleibt im allgemeinen aber durchaus fähig, das Unrecht einer Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht zu handeln; einzig wer seine Neigung zu Straftaten infolge einer Beeinträchtigung im Sinne von
Art. 11 StGB
- sei diese dem Alkoholgenuss zuzuschreiben oder nicht - nur mit ungewöhnlicher Willensanstrengung meistern kann, begeht die Tat unter dem Einfluss verminderter Willensfreiheit (
BGE 71 IV 193
,
BGE 77 IV 216
und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1954 i.S. Walther). Dass dies bei ihm der Fall gewesen sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Der Hinweis auf die Urteile in
BGE 90 IV 159
ff. und 224 ff. geht fehl. Dass die Fähigkeit, ein Motorfahrzeug sicher zu führen, beeinträchtigt wird, wenn der Führer einen Alkoholgehalt von 0,8 Gewichtspromille aufweist, heisst noch keineswegs, der Lenker sei deswegen auch vermindert zurechnungsfähig. Dieser ist normalerweise dennoch fähig einzusehen, dass er in seinem Zustand kein Motorfahrzeug führen darf, und gemäss seiner Einsicht zu handeln. Es ist denn auch nicht üblich, angetrunkene Fahrer begutachten zu lassen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1952 i.S. Engi).


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Urteilskopf
100 II 8
4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Februar 1974 i.S. Aargauische Hypotheken- und Handelsbank gegen Schellenberg

regeste:
Regeste
Schatzfund (
Art. 723 ZGB
); gutgläubiger Eigentumserwerb (
Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB
).
- Begriff des Schatzes (Erw. 2a), der Fahrnisbaute (Erw. 2b), der anvertrauten Sache im Sinne von
Art. 933 ZGB
(Erw. 3).
- Anforderungen an die Aufmerksamkeit einer Bank beim Kauf von alten Goldmünzen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 100 II 8 S. 8
A.-
Mit Kaufvertrag vom 5. April 1963 verkaufte Franz Weibel-Gauch das Grundstück Nr. 313, Katasterplan 5/763, im Grundbuch der Gemeinde Bettwil an die Käsereigesellschaft Bettwil. Die im öffentlich beurkundeten Vertrag enthaltene Liegenschaftsbeschreibung lautet wie folgt:
"11,09 Aren Wiese, Baumgarten Speicher Nr. 56, brandvers. zu Fr. 2000.-- (Denkmalschutz v. 10.8.1950)."
Demgegenüber wird in einem vom Grundbuchamt Muri am 12. Oktober 1971 ausgestellten Grundbuchauszug das Grundstück
BGE 100 II 8 S. 9
nur noch mit "Wiese, Baumgarten" beschrieben und beigefügt:
"Anmerkungen:
Speicher Nr. 56 unter Denkmalschutz; Dorfbrunnen mit Wegkreuz unter Denkmalschutz."
Nachdem der Kauf im Grundbuch eingetragen worden war, einigten sich die Vertragsparteien darüber, dass der Speicher nicht mit dem Grundstück mitverkauft worden sei, sondern dass die Erben des inzwischen verstorbenen Verkäufers berechtigt seien, ihn zu versetzen oder zu verkaufen. Die Erben Weibel verkauften hierauf den Speicher an Luise Schellenberg. Diese beauftragte im Sommer 1966 den Zimmermann Max Vogelsang, den Speicher abzubrechen und auf einem ihr gehörenden Grundstück wieder aufzubauen.
Bei den Abbrucharbeiten fand Vogelsang im Zapfloch eines Balkens eine grosse Zahl von Goldmünzen aus dem 18. Jahrhundert. Er eignete sich diese Münzen an und beauftragte in der Folge seinen Schwager Alfred Baumann, einen Teil davon zu verkaufen. Dabei erklärte er, die Münzen seien ihm von einem Verwandten vermacht worden. Baumann begab sich vorerst mit einigen Münzen zur Aargauischen Hypotheken- und Handelsbank (AHH) in Wohlen und fragte den ihm bekannten Schalterbeamten Notter, wieviel sie wert seien. Notter behielt die Goldstücke zurück und forderte Baumann auf, in einigen Tagen wieder zu kommen. Nachdem sich die AHH bei der Bank Leu in Zürich nach dem Wert der Münzen erkundigt hatte, kaufte ihr Kassier Saxer von Baumann am 2. und 5. August 1966 106 1-Louis-d'or zu Fr. 260.-- und 10 2-Louis-d'or zu Fr. 360.--. Der gesamte Kaufpreis belief sich somit auf Fr. 31 160.--. Baumann händigte diesen Betrag an Vogelsang aus. Ein paar Tage später beklagte sich Saxer telefonisch bei Baumann, einige der verkauften Goldmünzen seien beschädigt. Baumann leitete die Beanstandung an Vogelsang weiter und erhielt von diesem ungefähr 14 andere Münzen, die er bei Saxer gegen die beschädigten umtauschte. Weitere Münzen liess Vogelsang durch seinen Bruder und einen andern Schwager an die Bank Leu in Zürich verkaufen. Im Sommer 1967 erhielten Luise Schellenberg und die Erben Weibel Kenntnis vom Fund. Vogelsang verpflichtete
BGE 100 II 8 S. 10
sich gegenüber den Erben Weibel am 11. August 1967 schriftlich, die noch in seinem Besitze befindlichen Goldmünzen herauszugeben und den für die verkauften Stücke gelösten Kaufpreis zu erstatten. In der Folge entstanden zwischen Luise Schellenberg und den Erben Weibel Differenzen über das Eigentum an den Münzen, die zu einem Prozess vor dem Bezirksgericht Muri führten. Am 7. Mai 1971 traten die Erben Weibel ihre allfälligen Ansprüche gegen die AHH ohne Präjudiz für ihre Auseinandersetzung mit Luise Schellenberg an diese ab. Die Käsereigesellschaft Bettwil verzichtete darauf, irgendwelche Ansprüche zu stellen.
B.-
Mit der vorliegenden, am 30. Juli 1971 beim Handelsgericht des Kantons Aargau eingereichten Klage belangte Luise Schellenberg die AHH auf Herausgabe der von dieser gekauften Münzen bzw. auf Bezahlung des bei deren Weiterverkauf erzielten Erlöses. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Urteil vom 14. Juli 1973 gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin 351-Louis-d'or und 52-Louis-d'or zurückzugeben und ihr den Betrag von Fr. 20 860.-- zu bezahlen.
C.-
Gegen dieses Urteil erklärte die Beklagte die Berufung ans Bundesgericht. Mit dieser beantragt sie, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung.
D.-
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts überdies mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
angefochten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 57 Abs. 5 OG
wird die Entscheidung über die Berufung in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt. Von dieser Regel kann jedoch abgewichen werden, falls wahrscheinlich ist, dass die Berufung selbst dann gutgeheissen werden muss, wenn auf die mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochtenen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde abgestellt wird (
BGE 89 III 49
,
BGE 88 II 249
,
BGE 85 II 585
f.).
2.
Mit ihren Rügen, die Vorinstanz habe den Speicher zu Unrecht als Fahrnisbaute betrachtet und sie habe einen Schatzfund statt einen gewöhnlichen Fund angenommen, will
BGE 100 II 8 S. 11
die Beklagte dartun, der Klägerin fehle die Aktivlegitimation zur vorliegenden Klage.
a) Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Klägerin ist es für den vorliegenden Prozess nicht bedeutungslos, ob es sich bei den gefundenen Goldmünzen um einen Schatz oder um einen gewöhnlichen Fund handle. Bei Annahme eines Fundes müsste die Klage nämlich ohne weiteres abgewiesen werden. Dass in diesem Falle nur die Erben Weibel als Eigentümer der Münzen in Frage kämen, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, trifft nicht zu. Wohl spricht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass einer ihrer Vorfahren die Goldstücke versteckt hat, stand doch der Speicher offenbar seit mehreren Generationen im Eigentum der Familie Weibel. Da aber nicht feststeht, welcher Vorfahre es war, lässt sich daraus nicht ableiten, die Erben Weibel seien dessen einzige Rechtsnachfolger. Der Umstand, dass jene ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten haben, vermöchte dieser die Klagelegitimation daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht zu verschaffen.
Die Beklagte macht unter Berufung auf HAAB/SIMONIUS/SCHERRER, N. 8 zu Art. 723/724 ZGB, geltend, bei Münzen die als Handelsobjekte angesehen würden, spreche die Vermutung dafür, sie seien erst vor verhältnismässig kurzer Zeit verborgen worden; die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Schatzes seien daher nicht erfüllt. Unter den gefundenen Münzen befanden sich indessen nicht nur gängige Louis-d'or, sondern auch seltene und teure Stücke, wie z.B. bernische Doppeldublonen im Wert von über Fr. 2000.--. Dazu kommt, dass kein einziges der vielen Goldstücke später als 1800 geprägt worden ist. Dieser Umstand wie auch die Art des Verstecks lässt auf ein langes Verborgensein schliessen. Anhaltspunkte dafür, wer die Münzen versteckt haben könnte, bestehen nicht, und es ist auch nicht zu ersehen, wie deren heutiger Eigentümer ermittelt werden könnte. Mit der Vorinstanz ist daher anzunehmen, es liege ein Schatz im Sinne von
Art. 723 ZGB
vor.
b) Unzutreffend ist dagegen die Auffassung der Vorinstanz, der Speicher sei als blosse Fahrnisbaute zu betrachten. Zu Recht rügt die Beklagte die auf einem offensichtlichen Versehen beruhende Feststellung, der Speicher sei im Grundbuch als Zugehör angemerkt gewesen. Die im Grundbuchauszug
BGE 100 II 8 S. 12
vom 12. Oktober 1971 enthaltene Anmerkung bezieht sich nämlich ohne jeden Zweifel nicht auf den Speicher als solchen, sondern auf den Denkmalschutz. Aus der Liegenschaftsbeschreibung im Kaufvertrag vom 5. April 1963 sowie aus einer bei den Akten liegenden Bestätigung des Grundbuchamtes Muri vom 14. Oktober 1971 ergibt sich eindeutig, dass die Baute grundbuchlich als Bestandteil des Grundstücks betrachtet wurde. Zwar ist richtig, dass sie nicht fest mit dem Erdboden verbunden war, sondern auf vier Steinplatten ruhte. Indessen deutet nichts darauf hin, dass der seit mehreren Jahrhunderten am gleichen Ort stehende Speicher seinerzeit ohne die Absicht dauernder Verbindung mit dem Grundstück errichtet worden wäre. Das aber wäre eine wesentliche Voraussetzung dafür, ihn als Fahrnisbaute zu betrachten. Das Bundesgericht betont zwar bei der Beurteilung der Frage, ob eine Fahrnisbaute vorliege, in seiner neueren Rechtsprechung neben dem subjektiven Moment vermehrt das objektive der äussern Verbindung (
BGE 92 II 230
ff.; MEIER-HAYOZ, N. 7 zu
Art. 677 ZGB
; kritisch dazu LIVER, ZBJV 1968 S. 25 ff., 1974 S. 29 f.). Aber auch nach dieser Rechtsprechung ist vorab auf die Absicht der Beteiligten abzustellen, wenn eine Baute nur lose mit dem Boden verbunden ist, wie dies bei den in
Art. 677 Abs. 1 ZGB
aufgeführten Beispielen (Hütten, Buden, Baracken) der Fall ist. Nun haben zwar die Parteien des Kaufvertrags vom 5. April 1963 den Willen bekundet, den Speicher dadurch zu einer beweglichen Sache zu machen, dass den Erben Weibel das Recht vorbehalten wurde, ihn zu entfernen oder zu verkaufen. Eine Baute, die Bestandteil eines Grundstücks ist, kann indessen nicht durch blosse Zweckänderung in eine Fahrnisbaute umgewandelt werden (MEIER-HAYOZ, N. 28 zu
Art. 677 ZGB
; HAAB, N. 17 zu
Art. 667 ZGB
; LEEMANN, N. 6 zu
Art. 677 ZGB
).
c) Wird ein Bestandteil eines Grundstücks ohne dieses verkauft, was nach
Art. 187 Abs. 2 OR
zulässig ist (vgl. GIGER, N. 18 ff. zu
Art. 187 OR
; MEIER-HAYOZ, N. 41 zu
Art. 642 ZGB
), so wird er erst mit der Abtrennung zur selbständigen Sache, die einen eigenen Eigentümer haben kann (HAAB, N. 17 zu
Art. 667 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 47 f. zu
Art. 642 ZGB
). Demzufolge fällt der in einem auf Abbruch verkauften Gebäude entdeckte Schatz an den Grundeigentümer, nicht den Käufer, wenn die Entdeckung vor der Abtrennung
BGE 100 II 8 S. 13
des den Wertgegenstand bergenden Gebäudebestandteils erfolgt ist (LEEMANN, N. 17 zu
Art. 723 ZGB
). Die Klägerin konnte daher nur dann Eigentümerin der Münzen werden, sofern diese in einem bereits abgetrennten Balken des Speichers gefunden wurden. Andernfalls kam das Eigentum der Käsereigesellschaft Bettwil zu, die im Zeitpunkt des Fundes als Eigentümerin des Grundstücks und damit auch des Speichers im Grundbuch eingetragen war. (Aus dem Umstand, dass die Käsereigesellschaft den Schatz nicht für sich beansprucht, kann die Klägerin nichts für sich ableiten; es folgt daraus nicht, dass er ihr gehört). Nun enthält das angefochtene Urteil aber keine näheren Feststellungen darüber, wie die Abbrucharbeiten vor sich gingen und wie der Schatz gefunden wurde. Es steht daher nicht fest, ob die Klägerin oder die Käsereigesellschaft als dessen Eigentümer zu betrachten ist. Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben, wenn es sich ergibt, dass die Beklagte jedenfalls nachträglich das Eigentum an den ihr verkauften Münzen erworben hat. Dies ist dann der Fall, wenn die Münzen Vogelsang anvertraut waren und wenn die Beklagte bei deren Erwerb gutgläubig war (
Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB
).
3.
Im Sinne von
Art. 933 ZGB
ist eine Sache dann anvertraut, wenn sie mit Willen des wahren Berechtigten in den Besitz des Verfügenden gelangt ist, z.B. auf Grund eines Miet-, Pacht-, Werk-, Pfand- oder eines ähnlichen Vertrages (STARK, N. 24 und HOMBERGER, N. 12 ff. zu
Art. 933 ZGB
; HAAB/SIMONIUS, N. 56 zu
Art. 714 ZGB
; OFTINGER, N. 335 ff. zu
Art. 884 ZGB
). Die Klägerin hat Vogelsang im stillschweigenden Einverständnis mit der Eigentümerin und den Erben Weibel damit beauftragt, den Speicher abzubrechen, ihn an einen andern Ort zu transportieren und dort wieder aufzustellen. Der Speicher war daher Vogelsang zweifellos anvertraut. Fraglich ist indessen, wie es sich mit den Goldmünzen verhält. Da die Klägerin von den Münzen nichts wusste, kann sie diese auch nicht willentlich an Vogelsang übergeben habe. WIELAND betrachtet deshalb den Schatz als verlorene Sache (N. 4 zu
Art. 934 ZGB
). Dies mag zutreffen, wenn er von einem beliebigen Dritten gefunden wird. Ist jedoch die den Schatz bergende Sache jemandem anvertraut, so muss auch der Schatz selbst als anvertraut gelten. Mit der Überlassung des Speichers an Vogelsang hat die Klägerin die Gefahr auf sich
BGE 100 II 8 S. 14
genommen, dass allfällige darin verborgene Gegenstände unrechtmässig weiter veräussert würden. Sie hat den falschen Rechtsschein veranlasst (zum Veranlassungsprinzip vgl. STARK, N. 29 ff. der Vorbem. zu den
Art. 930-937 ZGB
und N. 22 zu
Art. 933 ZGB
; HAAB/SIMONIUS, N. 62 zu
Art. 714 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 31 des System. Teils zu
Art. 641 ff. ZGB
), und es erscheint daher als gerechtfertigt, dass sie die Folgen der unrechtmässigen Handlungen Vogelsangs zu tragen hat, sofern die Beklagte gutgläubig war. Im übrigen sind nach der Lehre auch aus Irrtum übertragene Sachen als anvertraut zu betrachten (STARK, N. 29 ff., HOMBERGER, N. 15, und OSTERTAG, N. 7 zu
Art. 933 ZGB
; HUBER, Erläuterungen, II, S. 392; vgl. auch die deutsche Rechtsprechung, BGHZ 4 S. 33 ff.). Die Klägerin könnte sich daher nicht darauf berufen, sie hätte Abbruch und Transport des Speichers nicht Vogelsang übertragen, wenn sie gewusst hätte, dass darin ein Schatz verborgen war.
4.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wusste die Beklagte bzw. ihr Kassier Saxer nichts von den strafbaren Handlungen, die der Veräusserung der Münzen zugrunde lagen. Bösgläubigkeit im engern Sinne des Wortes, nämlich das Bewusstsein, unrecht zu handeln (vgl. JÄGGI, N. 43-48 zu
Art. 3 ZGB
; EGGER, N. 6 zu
Art. 3 ZGB
; STARK, N. 48 zu
Art. 933 ZGB
), fällt ihr daher nicht zur Last. Es fragt sich einzig, ob ihr der Gutglaubensschutz deswegen zu versagen sei, weil sie die nach den Umständen gebotene Sorgfalt nicht angewendet habe (
Art. 3 Abs. 2 ZGB
).
a) Eine Bank, die ein übliches, mit kemen besonderen Risiken behaftetes Geschäft tätigt, ist nach gefestigter Lehre und Rechtsprechung nicht gehalten, Nachforschungen über die Vertrauenswürdigkeit des Kunden oder die Herkunft der ihr angebotenen Wertobjekte anzustellen (
BGE 83 II 139
,
BGE 72 II 252
,
BGE 70 II 106
,
BGE 38 II 190
,
BGE 35 II 587
,
BGE 25 II 846
; JÄGGI, N. 128 zu
Art. 3 ZGB
; STARK, N. 50 zu
Art. 933 ZGB
; OFTINGER, N. 356 zu
Art. 884 ZGB
). Solches von ihr zu verlangen, hiesse, die Anforderungen an den normalen Geschäftsverkehr zu überspannen. Das berechtigte Interesse der Bank geht dahin, ihre Kunden so gut und so rasch wie möglich zu bedienen. Es ist ihr nicht zuzumuten, einen Geschäftspartner durch Bekundung von Misstrauen vor den Kopf zu stossen und damit Gefahr zu laufen, nicht nur das
BGE 100 II 8 S. 15
vorgeschlagene Geschäft, sondern den Kunden überhaupt zu verlieren. Die Bank darf daher auch einen unbekannten Vertragspartner als ehrbaren Menschen betrachten und sich auf die durch den Besitz geschaffene Rechtsvermutung (
Art. 930 ZGB
) verlassen, solange nicht besondere Umstände Zweifel oder Misstrauen begründen. Zu Argwohn besteht etwa dann Anlass, wenn der Bank aus früheren Vorkommnissen bekannt ist, dass im geschäftlichen Umgang mit dem betreffenden Partner grösste Vorsicht geboten ist, oder wenn das Geschäft selbst oder dessen nähere Umstände Verdacht erwecken. Das Bundesgericht hat den Gutglaubensschutz beispielsweise dann verweigert, wenn ein Mann, dessen schwere Verschuldung der Bank bekannt war, plötzlich über Titel im Wert von über Fr. 10 000.-- verfügte (
BGE 36 II 357
), wenn ein subalterner Angestellter mit einem Monatslohn von Fr. 125.-- mit Wertschriften im Betrag von Fr. 40 000.-- spekulierte und über deren Herkunft völlig unglaubwürdige Angaben machte (
BGE 38 II 469
), wenn Obligationen, die einer Bank ohne weiteres zu höherem Preis hätten verkauft werden können, durch einen völlig Unbekannten in einem Zigarrenladen erheblich unter ihrem Wert angeboten wurden (
BGE 47 II 264
), wenn jemand der kurz vorher einen ihm von der Bank "zur Ansicht auf 1 Tag" anvertrauten Werttitel trotz Mahnung und schriftlichen Rückgabeversprechens nach zwei Monaten noch nicht zurückgegeben hatte, der gleichen Bank Wertschriften im Betrage von Fr. 27 000.-- verpfändete (
BGE 70 II 109
) oder wenn der Käufer gewusst hat, dass der Verkäufer die angebotenen Titel unter ungewöhnlichen und verdächtigen Umständen erworben hatte (
BGE 80 II 242
).
b) Nichts, was mit diesen Fällen verglichen werden könnte, liegt hier vor. Der Bankkassier Saxer kannte Alfred Baumann und dessen Familie als rechtschaffene Leute und langjährige Kunden der Bank. Ob die Familie und insbesondere der Sohn Alfred in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen lebte, wie die Klägerin behauptet, von der Vorinstanz aber nicht festgestellt worden ist, ist unerheblich, da die Münzen nach den glaubwürdigen Angaben Baumanns ja nicht aus Familienbesitz stammten, sondern einem Verwandten vermacht worden waren. Sodann gehört der Ankauf von alten Goldmünzen zu den üblichen Geschäften einer Bank. Wohl ist auffällig, wenn einer Lokalbank ein dermassen grosser Posten
BGE 100 II 8 S. 16
Louis-d'or angeboten wird, und es ist der Klägerin beizustimmen, dass den Erwerber eine Pflicht zu weiteren Erkundigungen trifft, wenn es ungewöhnlich ist, dass der Veräusserer mit Waren der betreffenden Art und in der angebotenen Menge handelt (STARK, N. 51 zu
Art. 933 ZGB
mit weiteren Hinweisen). Wenn er aber auf eine entsprechende Frage eine plausible Auskunft erhält, so darf er sich mit dieser zufrieden geben und muss nicht einen Beweis für deren Richtigkeit verlangen, zumal wenn er den Veräusserer als vertrauenswürdig kennt (STARK, a.a.O., und
BGE 71 II 92
). Nach den Feststellungen der Vorinstanz hielt auch Saxer das Geschäft für auffällig, stellte er doch Baumann die Frage, ob denn die Münzen nicht etwa gestohlen seien. Die von Baumann gegebene Erklärung, die Münzen stammten aus einem Vermächtnis, war indessen plausibel. Der Vorwurf des Handelsgerichts, Saxer hätte mindestens nach dem Namen des von Baumann erwähnten Verwandten fragen und eine Vollmacht von diesem verlangen sollen, ist nicht begründet. Denn beiden Anforderungen hätte Baumann vermutlich ohne weiteres nachkommen können (eine mündliche Vollmacht von Max Vogelsang zum Verkauf der Münzen besass er), ohne dass sich an der Abwicklung des Geschäftes etwas geändert hätte. Auch eine Rückfrage bei der Polizei hätte nichts ergeben, weil die Münzen von niemandem vermisst wurden. Aus der Unterlassung von Nachforschungen darf jedoch nur dann das Fehlen des guten Glaubens abgeleitet werden, wenn die betreffenden Vorkehren dazu geführt hätten, dass das mangelnde Verfügungsrecht des Veräusserers entdeckt worden wäre (STARK, N. 51, und OSTERTAG, N. 23 zu
Art. 933 ZGB
). An diesem Kausalzusammenhang fehlt es im vorliegenden Falle.
Die weiteren von der Vorinstanz und in der Berufungsantwort vorgebrachten Argumente gegen die Gutgläubigkeit der Beklagten dringen ebeenfalls nicht durch. So war durchaus nicht verdächtig, dass der von Baumann als Eigentümer der Münzen bezeichnete Verwandte nicht selbst auf die Bank kam, bedienen sich doch viele ehrliche Leute eines Vertreters bei der Abwicklungihrer Geschäfte. Auch der Umstand, dass Baumann 14 schadhafte Stücke durch andere ersetzen konnte, bildete keinen hinreichenden Anlass zu einem Verdacht. Wer 116 Goldstücke verkauft, erweckt dadurch, dass er noch 14 weitere besitzt, keinen Argwohn. Schliesslich war auch der an
BGE 100 II 8 S. 17
Baumann bezahlte Preis nach den Feststellungen der Vorinstanz keineswegs auffällig niedrig, sondern durchaus angemessen. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden daher das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Überdies hat Baumann nicht einen bestimmten Preis verlangt, sondern die Beklagte nach dem Wert der Münzen gefragt und darauf den angebotenen Preis akzeptiert. Der Beklagten vorzuwerfen, sie habe im Hinblick auf die Unlauterkeit des Geschäftes bewusst einen zu niedrigen Preis offeriert, würde bedeuten, ihr nicht nur pflichtwidrige Verletzung der gebotenen Sorgfalt, sondern vorsätzliche Bösgläubigkeit vorzuwerfen. Dazu besteht indessen kein Grund. Daran ändert auch der von der Klägerin erwähnte Umstand nichts, dass es sich bei 6 der verkauften 1-Louis-d'or um sogenannte "aux lunettes"-Exemplare aus dem Jahre 1726 gehandelt habe. Sowohl in dem Buch "Gold coins of the world" von Friedberg, auf das sich die Klägerin beruft, als auch in verschiedenen bei den Akten liegenden Schätzungen wird der Wert dieser Stücke nicht wesentlich höher veranschlagt als jener der Münzen anderer Jahrgänge.
Aus diesen Gründen ist mit der Minderheit der Vorinstanz davon auszugehen, die Beklagte sei beim Erwerb der Münzen gutgläubig gewesen. Sie kann daher nicht zur Herausgabe der noch vorhandenen Goldstücke bzw. zur Bezahlung des Verkaufserlöses verpflichtet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 14. Juli 1973 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 II 289
43. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 novembre 1981 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 ZGB
. Namensänderung bei einem Kind nicht verheirateter Eltern, die zusammenleben.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Konkubinat einer Familie im Sinne des Gesetzes gleichgestellt werden könne, so dass das Kind ein Interesse daran hat, statt den Namen der Mutter denjenigen des Vaters zu tragen, ist nicht die Dauer allein ausschlaggebend: wesentlich ist die Dauerhaftigkeit der Verbindung.

text:
Erwägungen
ab Seite 289
BGE 107 II 289 S. 289
Extrait des considérants:
3.
a) Aux termes de l'
art. 30 al. 1 CC
, le gouvernement du canton de domicile peut, s'il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom.
Bien que l'application de la notion de justes motifs relève au premier chef de l'appréciation de l'autorité cantonale, il incombe à la juridiction fédérale de réforme de vérifier si le gouvernement du canton est resté dans les limites de son pouvoir d'appréciation, s'il en a usé dans l'esprit de la règle appliquée, s'il s'est inspiré de critères objectifs et pertinents, eu égard aux solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence (
ATF 105 II 243
consid. I 1);
BGE 107 II 289 S. 290
le Tribunal fédéral n'intervient, dans un tel cas, que si l'autorité cantonale a pris en considération, à l'appui de sa décision, des circonstances qui ne doivent jouer aucun rôle dans l'esprit de la loi ou si elle a perdu de vue des éléments essentiels (
ATF 105 II 249
consid. 2).
b) En l'espèce, le Conseil d'Etat a estimé qu'il n'existait pas de justes motifs, d'une part en raison de la brièveté de la vie commune des parents et, d'autre part, parce que rien n'empêche ces derniers de se marier.
aa) D'emblée, il apparaît que cette seconde circonstance ne joue aucun rôle: en l'invoquant, l'autorité cantonale s'est mise en contradiction avec la jurisprudence fédérale qu'elle cite. Si l'enfant a un intérêt certain à changer de nom, on ne peut en aucune façon lui opposer le comportement de ses parents, dont il n'a pas à répondre (
ATF 105 II 245
consid. II 1, 251 consid. 5).
bb) La législation actuelle (
art. 270 al. 2 CC
) tend à éviter qu'en cas de rupture de concubinage l'enfant vivant avec sa mère ne porte un autre nom qu'elle, alors qu'il n'aura plus de relations avec son père (
ATF 105 II 246
consid. II 3, 252 consid. 6). Pour qu'on admette qu'un enfant né hors mariage a intérêt à porter le nom de son père, avec lequel il vit, plutôt que celui de sa mère, qui révèle son état d'enfant de parents non mariés, il faut qu'il y ait une union solide, assimilable en fait à une famille constituée selon la loi (
ATF 105 II 246
/247 consid. II 3).
Pour déterminer la stabilité du concubinage, la durée joue sans aucun doute un rôle important et la jurisprudence fédérale en a tenu compte (
ATF 96 I 430
consid. b: dix-huit ans;
ATF 105 II 247
: sept ans;
ATF 105 II 250
consid. 4: cinq ans). Mais elle n'est pas décisive à elle seule: il ne s'agit que d'un élément d'appréciation parmi d'autres. Ce qui est essentiel, c'est la solidité de l'union (
ATF 105 II 247
), sa durabilité (Dauerhaftigkeit,
ATF 105 II 250
consid. 4). La durabilité peut certes se manifester par le fait que les concubins vivent ensemble depuis longtemps et que les vicissitudes de l'existence en commun n'ont pas porté atteinte à leurs sentiments. Toutefois, on ne saurait affirmer de manière générale que le sérieux d'une union n'est attesté que par sa durée: des liens affectifs peuvent être solides dès l'origine.
En l'espèce, le Conseil d'Etat, qui disposait notamment d'un rapport de l'Office cantonal des mineurs, devait examiner pourquoi les père et mère du requérant vivent ensemble, si c'est en raison de circonstances passagères ou en vue de créer un état durable. Il lui incombait de vérifier
BGE 107 II 289 S. 291
si leur refus de contracter mariage est dû à la volonté de mettre fin facilement à une expérience de vie commune faite à titre d'essai ou si, au contraire, il s'explique par d'autres causes qui ne compromettent pas la stabilité de l'union.
Comme l'autorité cantonale n'a pas instruit la procédure à cet égard, les constatations de fait de la décision attaquée sont incomplètes. Les lacunes portant sur les critères mêmes qui permettent de statuer sur la demande de changement de nom, il ne s'agit pas de points purement accessoires au sens de l'
art. 64 al. 2 OJ
. Le Tribunal fédéral ne peut donc trancher le litige sur le vu du dossier; il doit faire application de l'
art. 64 al. 1 OJ
, soit annuler la décision attaquée et renvoyer l'affaire au Conseil d'Etat pour qu'il complète ses constatations, au besoin le dossier, et statue à nouveau.
L'autorité cantonale ne perdra pas de vue que, si le changement de nom exige une prédominance manifeste du motif invoqué sur l'intérêt général à l'immutabilité du nom, toutefois, quand il s'agit d'un enfant, notamment, comme en l'espèce, d'un très jeune enfant, la fonction d'individualisation de la personne dans ses relations sociales joue un rôle moins important que pour un adulte: on peut donc se montrer plus souple (
ATF 105 II 243
/244 consid. I 3, 249 consid. 3), pour épargner au requérant, dans la mesure où il vit dans un groupe familial stable, les inconvénients d'ordre social qui, aujourd'hui encore, s'attachent à la condition d'enfant de parents non mariés (cf.
ATF 105 II 245
/246, 251 consid. 5). Mais le fait que le nom de X., que porte le recourant, est celui du mari de la mère, décédé cinq ans environ avant la naissance et avec lequel l'enfant n'a aucun lien, ne constitue pas, en soi, un juste motif de changement de nom: il s'agit tout au plus d'une circonstance de nature à révéler le statut d'enfant né hors mariage (cf.
ATF 105 II 246
consid. II 2). La situation dans laquelle se trouve le recourant a été expressément voulue par le législateur, qui considère que la veuve a un droit autonome au nom de famille et que l'intérêt de l'enfant à porter le même nom que sa mère au moment de la naissance l'emporte sur celui des parents du mari décédé à ce qu'il ne passe pas pour l'enfant de celui-ci (Message du Conseil fédéral, du 5 juin 1974, FF 1974 II 51).


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Urteilskopf
122 III 246
43. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 6. Juni 1996 i.S. Stadt Winterthur (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 157 SchKG
. Bezahlung der Grundstückgewinnsteuer bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung.
Die bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung anfallenden Grundstückgewinnsteuern sind als Kosten der Verwertung im Sinne von
Art. 157 Abs. 1 SchKG
zu betrachten und demzufolge vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt wird (
Art. 157 Abs. 2 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 122 III 246 S. 247
A.-
In den von der Zürcher Kantonalbank eingeleiteten Betreibungen auf Grundpfandverwertung Nrn. 91/106'106, 91/106'234 und 91/106'235 des Betreibungsamtes Winterthur I wurden zwei Liegenschaften der B. AG in Liquidation versteigert. Die Liegenschaft Kat.Nr. 6201 wurde der Zürcher Kantonalbank zugeschlagen, während die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 von Sch. erworben wurde.
Am 3. Mai 1995 legte das Betreibungsamt den Verteilungsplan für die Grundpfandgläubiger auf. Dabei kürzte es den zu verteilenden Erlös um den Betrag von Fr. 102'505.--; denn der Erwerber Sch. hatte - im Gegensatz zur Zürcher Kantonalbank - die Grundstückgewinnsteuer für die Liegenschaft Kat.Nr. 6200 in dieser Höhe nicht bezahlt.
B.-
Die Zürcher Kantonalbank beschwerte sich über den Verteilungsplan beim Bezirksgericht Winterthur als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie die Abänderung des Verteilungsplanes in dem Sinne verlangte, dass die Grundstückgewinnsteuer von dem zu verteilenden Erlös nicht abgezogen, sondern ebenfalls an die Hypothekargläubiger ausbezahlt werde. Die Beschwerde wurde mit Beschluss vom 4. Januar 1996 abgewiesen.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an welches die Zürcher Kantonalbank rekurrierte, zog auch die Stadt Winterthur in das Verfahren ein. Es hiess mit Beschluss vom 25. März 1996 Rekurs und Beschwerde gut und wies das Betreibungsamt Winterthur I an, bei der Neuauflegung des Verteilungsplanes die Grundstückgewinnsteuer für die zwangsversteigerten Liegenschaften nicht von dem unter die Grundpfandgläubiger zu verteilenden Steigerungserlös abzuziehen.
C.-
In der Folge rekurrierte die Stadt Winterthur gestützt auf
Art. 19 Abs. 1 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich auf und bestätigte den Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 des Betreibungsamtes Winterthur I.
BGE 122 III 246 S. 248
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Das Obergericht des Kantons Zürich hat im angefochtenen Entscheid festgestellt, dass in Ziff. 8 lit. a der Steigerungsbedingungen die Verwertungskosten (vgl.
Art. 102 VZG
[SR 281.42] i.V.m. mit
Art. 49 Abs. 1 lit. a VZG
) und in Ziff. 8 lit. d der Steigerungsbedingungen auch die Verteilungskosten den Ersteigerern der Liegenschaft ohne Anrechnung auf den Zuschlagspreis zur Zahlung überbunden worden seien. Daher hätte gemäss
Art. 157 Abs. 2 SchKG
der gesamte Steigerungserlös unter die Grundpfandgläubiger verteilt werden müssen. Indem nun aber der Betreibungsbeamte gemäss dem Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 die noch offene Grundstückgewinnsteuer vor der Verteilung des Steigerungserlöses von diesem abgezogen habe, habe er
Art. 157 Abs. 2 SchKG
verletzt.
b) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In
BGE 120 III 153
E. 2b (mit Hinweisen) ist die Rechtsprechung bestätigt worden, wonach zu den Masseverbindlichkeiten im Sinne von
Art. 262 Abs. 1 SchKG
ausser den eigentlichen Konkurskosten auch die öffentlichrechtlichen Schulden gehören, welche erst nach der Konkurseröffnung entstanden sind, so insbesondere die Grundstückgewinnsteuern. Diese sind bei genauerer Betrachtung als Kosten der Verwertung, im Sinne von
Art. 262 Abs. 2 SchKG
zu betrachten (in diesem Sinne auch THOMAS KOLLER in AJP 4/95, S. 512 ff., insbesondere Ziff. 5a). Die Verwertungskosten sind vom Bruttoerlös abzuziehen und zu bezahlen, bevor der Nettoerlös an die Gläubiger verteilt wird.
Da auch bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung, wie sie Gegenstand der vorliegenden Streitsache bildet, die Grundstückgewinnsteuer erst mit dem Zuschlag entsteht (
BGE 120 III 128
), ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht in gleicher Weise vom Bruttoerlös abgezogen werden sollte.
Art. 157 Abs. 1 SchKG
hat denn auch denselben Inhalt wie
Art. 262 Abs. 2 SchKG
; und
Art. 157 Abs. 2 SchKG
sieht die Ausrichtung des Reinerlöses an die Pfandgläubiger vor und damit auch nichts anderes als die Auszahlung des Bruttoerlöses abzüglich der Verwertungskosten, wozu - wie dargelegt - auch die Grundstückgewinnsteuer gehört.
Somit erweist sich das Vorgehen des Betreibungsamtes Winterthur als bundesrechtskonform. Der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich, womit der Verteilungsplan vom 3. Mai 1995 aufgehoben wurde, verletzt demgegenüber
Art. 157 SchKG
und ist daher aufzuheben.