header:
Urteilskopf
126 II 495
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. November 2000 i.S. X. gegen Bezirksgericht Zürich sowie Bezirksanwaltschaft, Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 und 80e lit. b IRSG
;
Art. 69 BStP
; Anwaltsgeheimnis; Zulässigkeit kantonaler Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren; Entsiegelung und Durchsuchung von bei einem Anwalt beschlagnahmten Daten.
Ein Entscheid über die Entsiegelung von Daten, die zum Zwecke der Rechtshilfe beschlagnahmt worden sind, ist ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren (E. 3).
Die Aufzählung von unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteilen in
Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG
ist abschliessend (E. 5a - d). Enthält ein Datenträger auch Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so muss der Entsiegelsrichter selbst jene Daten ausscheiden, die durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind. Eine Zwischenverfügung des Entsiegelsrichters, welche die Ausscheidung durch die Rechshilfe- und Untersuchungsbehörden anordnet, greift in das Anwaltsgeheimnis ein (E. 5e/aa). Sie ist trotzdem nicht selbständig anfechtbar (E. 5e/bb-dd).

text:
Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 126 II 495 S. 496
Die Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin führt gegen verschiedene Personen ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugsverdachtes. Nach ihren bisherigen Erkenntnissen habe die Täterschaft im Zuge der deutschen Wiedervereinigung über verschiedene Firmen Lieferungen nach Ungarn vorgetäuscht und dafür zu Unrecht die Konvertierung transferabler Rubel in Deutsche Mark erreicht. Dadurch sei der Bundesrepublik Deutschland ein Schaden von rund 115 Mio. DM entstanden. Am Schluss einer längeren Kette von Zahlungen sei es zu Überweisungen der "F. AG" an die "U. AG" gekommen, deren wirtschaftliche Eigentümer die Nutzniesser der Scheingeschäfte gewesen seien. Repräsentant der "U. AG" sei Rechtsanwalt Dr. Y. gewesen, dessen Aufgaben aber inzwischen von seinem Sohn, Rechtsanwalt X. wahrgenommen würden.
Am 31. März 1998 ersuchten die deutschen Behörden im Zusammenhang mit dieser Strafuntersuchung um die Sicherstellung von Unterlagen über die "U. AG" bei X. In dessen Anwaltspraxis führte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich daraufhin eine Hausdurchsuchung durch, beschlagnahmte ein Datenband ("Streamerband") samt dazugehörigem Inhaltsinventar und versiegelte dieses sogleich.
Es kam daraufhin zu verschiedenen prozessualen Weiterungen, unter anderem am 25. Juni 1999 zu einem Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, mit dem eine Ordnungsbusse aufgehoben wurde. Diese war von der 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich gegen X. verhängt worden, weil er sich geweigert hatte, das EDV-System zu bezeichnen, welches die gespeicherten Daten sichtbar hätte machen können. Schliesslich wurde das Entsiegelungsverfahren der 3. Abteilung des Bezirksgerichts
BGE 126 II 495 S. 497
zugeteilt. Diese ordnete die Entsiegelung sowie die Durchsuchung der Unterlagen durch die Bezirksanwaltschaft an. Hiergegen erhob X. Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2000 trat die III. Strafkammer des Obergerichts nicht auf den Rekurs von X. ein. Sie erwog, der angefochtene Entsiegelungsentscheid sei ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, gegen welchen das Bundesrecht kantonale Rechtsmittel ausschliesse. Eventualiter begründete die III. Strafkammer, warum der Rekurs hätte abgewiesen werden müssen, wenn auf ihn hätte eingetreten werden können.
X. führt gegen den Beschluss der III. Strafkammer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids und eine Rückweisung der Sache an das Obergericht zur materiellen Beurteilung. Eventuell beantragt er eine Abweisung des Entsiegelungsbegehrens. Er macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid sei kein Zwischenentscheid in einem Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, gegen den im kantonalen Recht vorgesehene Rechtsmittel zur Verfügung stünden. Eventualiter bringt er vor, nach Bundesrecht hätte auf seinen kantonalen Rekurs eingetreten werden müssen, da ihm ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gedroht habe. In diesem Rahmen nimmt er zu den Ausführungen des angefochtenen Entscheids zur materiellen Berechtigung der Entsiegelung Stellung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die III. Strafkammer stützt ihr Nichteintreten darauf, dass
Art. 80e lit. b IRSG
kantonale Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren nur zulasse, sofern diese aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken würden.
Der Beschwerdeführer macht als Hauptstandpunkt geltend, ein Entsiegelungsentscheid sei kein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, auch wenn die Entsiegelung zwecks Gewährung von Rechtshilfe erfolge. Er beruft sich dabei auf
BGE 121 II 245
E. 4d/aa S. 247, wonach die Bezeichnung der zuständigen Behörden für Fragen im Zusammenhang mit Siegelungen dem kantonalen Recht obliege. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass auf das Entsiegelungsverfahren
BGE 126 II 495 S. 498
selbst auch bundesrechtliche Regeln anwendbar sind. So schreibt
Art. 9 IRSG
vor, dass für die Versiegelung von Papieren die Grundsätze von
Art. 69 BStP
gelten. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die vom IRSG vorgesehene Rechtsmittelordnung auch in einem kantonalen Verfahren betreffend kantonaler Zwangsmassnahmen gilt, sobald es direkt ein nach dem IRSG abzuwickelndes Rechtshilfeverfahren und damit den Umfang der allenfalls zu leistenden Rechtshilfe betrifft (
BGE 120 Ib 112
E. 3 S. 116 ff.). Es ist offensichtlich, dass das kantonale Entsiegelungsverfahren im vorliegenden Fall den Umfang der möglicherweise zu leistenden Rechtshilfe bestimmt. Wäre das Begehren, die Entsiegelung zu verweigern, gutgeheissen worden, so hätten die versiegelten Informationen dem ersuchenden Staat auch nach einer das Ersuchen gutheissenden Schlussverfügung nicht übermittelt werden können. Das vorliegende Entsiegelungsverfahren bildet somit Teil des Rechtshilfeverfahrens. Die umstrittene Anordnung dient der Ausführung des Rechtshilfeersuchens und gilt als Verfügung der mit der Ausführung betrauten kantonalen Rechtshilfebehörden.
Am 1. Februar 1997 ist das IRSG revidiert worden und insbesondere
Art. 80e lit. b IRSG
in Kraft getreten. Dabei wurden die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen, und auch die auf kantonaler Ebene zulässigen Rechtsmittel eingeschränkt (vgl. Urteil des Bundesgerichts i.S. des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1998 E. 2a und 2b, und hinten E. 5a-c). Anders war das Ziel einer Beschleunigung der Verfahren (vgl.
Art. 17a IRSG
) nicht zu erreichen und waren Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu vermeiden.
Art. 80e IRSG
sieht gegen Verfügungen in Rechtshilfesachen ein kantonales Rechtsmittelverfahren vor, das einer bundesrechtlichen Sonderregelung unterworfen ist, die dem kantonalen Verfahrensrecht vorgeht (vgl. MICHEL FÉRAUD, Die neue Rechtsmittelordnung in der Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, 1998, S. 659). Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, bedeutet der in
Art. 9 IRSG
enthaltene Verweis auf
Art. 69 BStP
nicht, dass das Entsiegelungsverfahren von der Rechtsmittelordnung der Art. 80e f. IRSG ausgenommen wäre. Diese gilt abschliessend für alle Anordnungen der ausführenden Behörden. Darunter fallen - wie gesagt - auch Entscheide des Entsiegelungsrichters. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht
Art. 80e IRSG
auf die Frage angewandt, ob der kantonale Rekurs des Beschwerdeführers zulässig sei.
BGE 126 II 495 S. 499
4.
Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, nach
Art. 80e lit. b IRSG
hätte die III. Strafkammer auf seinen Rekurs eintreten müssen, weil der Entsiegelungsentscheid des Bezirksgerichts einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt habe. Die III. Strafkammer führt aus, der bezirksgerichtliche Entscheid bewirke weder eine Beschlagnahme von Vermögenswerten oder Wertgegenständen noch eine Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt seien. Es sei somit keiner der beiden in
Art. 80e lit. b IRSG
genannten Fälle, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten, gegeben.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, das zu entsiegelnde "Streamerband" sei ein Wertgegenstand oder Vermögenswert. Hingegen macht er geltend, bei einer von der Bezirksanwaltschaft ausgeführten Durchsicht werde diese mittelbar oder unmittelbar die deutschen Behörden von seinen sämtlichen Mandatsbeziehungen informieren, bevor eine Schlussverfügung ergehe. Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, ist die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten im bisherigen Verfahren nicht bewilligt worden. Die Gefahr einer vorzeitigen Kenntnisnahme durch Untersuchungsorgane des ersuchenden Staates besteht somit nicht. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, auch sonstwie könnte der ersuchende Staat vorzeitig zu Informationen kommen, ist festzuhalten, dass entsiegelte Akten und Informationen daraus dem ersuchenden Staat erst zugehen dürfen, wenn die Schlussverfügung vorliegt und der Betroffene Gelegenheit hatte, sich gegen eine Beschlagnahme und Übermittlung in einem Rechtshilfeverfahren zur Wehr zu setzen. Die mit der Durchsuchung betraute kantonale Behörde wird sich strikte daran halten, zumal die Erwägungen des Bezirksgerichts und der III. Strafkammer einen entsprechenden Hinweis enthalten. Es handelt sich daher um keinen Fall, in dem ein unmittelbarer und nicht wieder gutzumachender Nachteil durch die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten drohen würde. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht verneint, dass einer der beiden in
Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG
aufgezählten Fälle vorliegen würde.
5.
Die III. Strafkammer geht sinngemäss davon aus, die in
Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG
enthaltene Aufzählung von Fällen, in denen eine Zwischenverfügung selbstständig anfechtbar ist, sei abschliessend. Das Bundesgericht konnte bisher die Frage offen lassen, ob - mit Blick auf den Schutz der Berufsgeheimnisse - im
BGE 126 II 495 S. 500
Einzelfall weitere Ausnahmen von der restriktiven gesetzlichen Regelung zulässig sein könnten (vgl. unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 24. August 2000 i.S. E. E. 2d und vom 15. Juli 1998 i.S. des Beschwerdeführers E. 2d sowie unveröffentlichte E. 1a von
BGE 125 II 411
). Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden, da der Beschwerdeführer sein Anwaltsgeheimnis anruft (vgl. hinten E. 5e).
a)
Art. 80e lit. b IRSG
erlaubt die selbstständige Anfechtung von "Zwischenverfügungen, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken:
1.
durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen;
oder
2.
durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess
beteiligt sind."
Dieser Wortlaut spricht gegen die Möglichkeit, andere als die beiden ausdrücklich erwähnten Nachteile zu berücksichtigen, selbst wenn sie unmittelbar und nicht wieder gutzumachen sind. Vor der Aufzählung der Ziff. 1 und 2 steht ein Doppelpunkt, es fehlt ein vorangehendes Wort wie "insbesondere" und die beiden aufgezählten Fälle werden durch die Konjunktion "oder" getrennt.
b) Der Bundesrat hatte eine Formulierung vorgeschlagen, nach der jeder unmittelbare und nicht wieder gutzumachende Nachteil Zwischenverfügungen selbstständig anfechtbar gemacht hätte (vgl. BBl 1995 III 54). Wie ein roter Faden zog sich durch die Beratungen der Räte das Anliegen, das Verfahren zu beschleunigen und die Anzahl möglicher Rechtsmittel einzuschränken (vgl. AB 1995 II N 2620 [Votum Engler], 2621 f. [de Dardel], 2624 [Rechsteiner], 2625 [David], 2636 [Dormann], 2648 [Bundesrat Koller]; AB 1996 S 223 [Küchler], 224 [Marty, Danioth], 225 f. [Bundesrat Koller], 237 f. [Marty] und 243 [Küchler]; AB 1996 I N 743 [Engler]). Daher schlug die ständerätliche Kommission eine Formulierung vor, von der sie berichtete, es sei ihr gelungen, mit Hilfe der Expertenkommission die Fälle eines unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteils abschliessend aufzuzählen. Sie habe befürchtet, die Formulierung in der bundesrätlichen Botschaft könne trölerische Rekurse auslösen (AB 1996 S 243 [Votum Küchler]). Nachdem im Nationalrat auch der Vertreter des Bundesrats eine solche abschliessende Aufzählung befürwortet hatte (AB 1996 I N 746), wurde sie Gesetz.
c) Eine Beschränkung auf die beiden in
Art. 80e lit. b IRSG
aufgezählten Fälle entspricht auch dem von Bundesrat und Räten erklärten
BGE 126 II 495 S. 501
Zweck der IRSG-Revision. Dieser bestand darin, Doppelspurigkeiten und Missbrauchsmöglichkeiten auszuschliessen. Daher sollten Zwischenverfügungen nur noch in sehr seltenen Ausnahmefällen selbstständig anfechtbar sein (vgl. BBl 1995 III 11, 13 und 30; AB 1995 II N 2625 [Votum David]).
d) Auch in der Literatur wird davon ausgegangen, dass die Aufzählung des
Art. 80e lit. b IRSG
abschliessend sei (vgl. MARC FORSTER, Straffung des Verfahrens, eingeschränkter Rechtsschutz: Die Praxis nach der Revision des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Anwalts-Revue 1999, Heft 6-7, S. 13; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP], ZStrR 115/1997 S. 186; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 93/1997 S. 36), wobei dies vereinzelt gerade für Entsiegelungen von Unterlagen kritisiert wird, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen (FORSTER, a.a.O.).
e) Der Beschwerdeführer ruft sein Anwaltsgeheimnis an, das durch die Entsiegelung des "Streamerbands" und insbesondere durch dessen Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft verletzt werde. Er macht geltend, wenn eine Zwischenverfügung in einem Rechtshilfeverfahren einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirke, müsse sie sofort selbstständig anfechtbar sein, um einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu prüfen, ob der bezirksgerichtliche Entscheid entgegen der Eventualbegründung der III. Strafkammer überhaupt einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirkt. Falls dies zutrifft, stellt sich die Frage, ob aus diesem Grunde derartige Anordnungen selbstständig anfechtbar sein müssen.
aa) In Rechtshilfesachen ist zwar grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er im Rechtshilfegesuch geschildert wird (
BGE 118 Ib 111
E. 5b S. 121 f.;
BGE 115 Ib 68
E. 3b/bb S. 78 mit Hinweisen). Im Weiteren gilt das Anwaltsgeheimnis nicht für Informationen im Zusammenhang mit einer Tätigkeit, bei der das kaufmännische Element überwiegt (
BGE 120 Ib 112
E. 4 S. 119 mit Hinweisen), oder wenn der Anwalt selbst beschuldigt ist (
BGE 106 IV 413
E. 7c S. 424; vgl. auch
BGE 125 I 46
E. 6 S. 50 mit Hinweisen). Auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen greift jedoch der bezirksgerichtliche Entscheid in das Anwaltsgeheimnis ein, soweit er eine Durchsuchung des "Streamerbands" durch die Bezirksanwaltschaft anordnet, obwohl sich auf diesem unbestrittenermassen auch Daten befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
BGE 126 II 495 S. 502
Das Anwaltsgeheimnis schützt Informationen, die einem Anwalt im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit zugekommen sind, - einschliesslich seiner Aufzeichnungen und Korrespondenz in diesem Zusammenhang - gegen eine Einsichtnahme durch die Untersuchungsbehörden (vgl.
Art. 321 StGB
und §§ 103 und 130 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH, LS 321]).
Im vorliegenden Verfahren geht es um ein "Streamerband", von dem der Beschwerdeführer behauptet, darauf sei seine gesamte anwaltliche Korrespondenz während einer bestimmten Periode aufgezeichnet. Die kantonalen Behörden stellen nichts Gegenteiliges fest. Der Beschwerdeführer ist auch als Anwalt tätig und er ist nicht Beschuldigter. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers darf das "Streamerband" gleichwohl nach nicht dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Daten durchsucht werden, die Gegenstand des Rechtshilfeersuchens sind und ebenfalls darauf aufgezeichnet sind. Hingegen rechtfertigt die Situation besondere Massnahmen um zu verhindern, dass die Bezirksanwaltschaft bei der Durchsuchung dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Daten zur Kenntnis nehmen kann.
In
BGE 102 IV 210
ging es um eine Entsiegelung gegenüber einem mitbeschuldigten Anwalt. Gewisse zu entsiegelnde Informationen fielen unbestrittenermassen unter dessen Anwaltsgeheimnis, andere unter demselben Siegel aufbewahrte interessierten jedoch legitimerweise die Untersuchungsbehörden. Das Bundesgericht hat entschieden, dass erstere selbst in einem solchen Falle nicht zur Kenntnis der Untersuchungsbehörden gelangen dürfen, und hat daher die Untersuchung selbst vorgenommen (E. 6 S. 216 f.). Ebenso hat es in einem Rechtshilfefall ein Testament behandelt, das bei einem Anwalt versiegelt worden war (unveröffentlichter Entscheid vom 2. März 1998 i.S. Bundesanwaltschaft c. X. E. 3b/bb). Eine Durchsuchung und Ausscheidung durch den Richter selbst hat im vorliegenden Verfahren auch die III. Strafkammer in ihrem Entscheid vom 25. Juni 1999 angeregt. Die Lehre empfiehlt ebenfalls ein solches Vorgehen, wenn dem Anwaltsgeheimnis unterliegende Unterlagen durchsucht werden müssen (vgl. GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zürich 2000, S. 543; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, 1999, S. 302; LORENZ ERNI, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in: Das Anwaltsgeheimnis, Zürich 1997, S. 32). Im vorliegenden Falle wurden auch keine technischen Massnahmen angeordnet, um eine Einsicht der Bezirksanwaltschaft in Informationen über Mandanten, die nichts
BGE 126 II 495 S. 503
mit dem Ersuchen zu tun haben, zu verunmöglichen (vgl. dazu Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63).
Danach hätte die Untersuchung des Bandes, auf dem sich unbestrittenermassen auch dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Informationen befinden, nicht den das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden überlassen werden dürfen. Das Gericht hätte die Ausscheidung derjenigen Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, wenn nötig unter Beizug eines Sachverständigen, richtigerweise selbst vornehmen müssen. Der Bezirksanwaltschaft hätten nur die für das Rechtshilfeverfahren gemäss dem Rechtshilfeersuchen relevanten Unterlagen übermittelt werden sollen, von denen das Bezirksgericht festgestellt hätte, dass sie nicht durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
bb) Da die von der III. Strafkammer in der Eventualbegründung des angefochtenen Entscheids geschützte bezirksgerichtliche Anordnung einer Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft in das Anwaltsgeheimnis eingreift, fragt sich, ob dies dazu führen muss, dass die entsprechende Zwischenverfügung selbstständig und sofort anfechtbar ist.
Die Auslegung von
Art. 80e lit. b IRSG
hat ergeben, dass die Aufzählung der selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen in dessen Ziff. 1 und 2 grundsätzlich abschliessend ist. Eine Ausnahme könnte nur angenommen werden, wenn eine sachlich richtige Entscheidung, ausgerichtet auf ein angesichts der Wertungen der Rechtsordnung befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis, in derartigen Fällen eine selbstständige Anfechtbarkeit des Zwischentscheids verlangt (vgl. zu diesem traditionell als "unechte Lücke" bezeichneten Fall und zur Frage, wieweit diese von einem Gericht "geschlossen" werden dürfte,
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 224 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre sowie seither DAVID DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 322-335, 384-394 und 410-416 zu
Art. 1 ZGB
).
cc) Für eine selbstständige Anfechtbarkeit in Fällen wie dem vorliegenden spricht, dass der Gesetzgeber mit
Art. 9 IRSG
und dem dortigen Verweis auf
Art. 69 BStP
bundesrechtlich sicherstellen wollte, dass Berufsgeheimnisse auch im innerstaatlichen Rechtshilfeverfahren gewahrt bleiben. Wenn die das Rechtshilfebegehren ausführenden Untersuchungsbehörden Akten durchsuchen, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so ist der daraus entstehende Nachteil angesichts der Bedeutung des Anwaltsgeheimnisses für
BGE 126 II 495 S. 504
den Rechtsstaat nicht geringer als die Nachteile für das Vermögen und die Geheimsphäre, welche in
Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG
ausdrücklich aufgezählt werden.
dd) Überwiegende Gründe sprechen jedoch auch in Fällen einer in das Anwaltsgeheimnis eingreifenden Zwischenverfügung gegen eine selbstständige Anfechtbarkeit.
Zunächst liegt es in der Natur des mit der IRSG-Revision gewählten "Genfer Modells", welches das Rechtsmittelverfahren auf die Schlussverfügung verschiebt, dass zunächst eine Untersuchung mit Zwangsmassnahmen stattfindet und erst später über deren Zulässigkeit entschieden wird.
Wenn das Anwaltsgeheimnis (oder ein anderes Berufsgeheimnis) zum Ergreifen von Rechtsmitteln gegen Zwischenverfügungen berechtigen würde, könnten die Geheimnisträger Zwangsmassnahmen mit Leichtigkeit selbstständig anfechten. Sie müssten nur behaupten, unter den zu entsiegelnden Daten befänden sich auch solche, von denen sie glaubhaft machen würden, dass sie dem Anwaltsgeheimnis unterstünden. Müssten kantonale Rechtsmittelinstanzen und das Bundesgericht bereits auf Beschwerden gegen Entsiegelungen eintreten, hiesse dies, dass ihnen im gleichen Rechtshilfefall zwei Mal hintereinander analoge Fragen zur Beurteilung vorgelegt werden könnten. Zuerst müssten sie auf Beschwerde gegen den Zwischenentscheid hin beurteilen, ob das Anwaltsgeheimnis einer Entsiegelung entgegensteht. Sodann müssten sie auf Beschwerde gegen die Schlussverfügung hin prüfen, ob das Anwaltsgeheimnis der Übermittlung der entsiegelten Informationen an den ersuchenden Staat entgegensteht. In diesem Zusammenhang ist auch der Gefahr des Rechtsmissbrauchs Rechnung zu tragen. Ein Abweichen von der restriktiven gesetzlichen Regelung könnte von Anwälten in den praktisch häufigen Fällen, in denen sie auch kommerziell tätig sind, geradezu als Einladung missverstanden werden, das Verfahren zu verlängern und zu komplizieren. Damit wäre aber die vom Gesetzgeber gewollte und für die internationale Verbrechensbekämpfung unerlässliche Verfahrensbeschleunigung für eine praktisch wichtige Fallgruppe hinfällig. Der vorliegende Fall zeigt, dass es mit verschiedenen Rechtsmitteln möglich war, eine Entsiegelung von Akten, die am 22. Oktober 1998 versiegelt worden waren, bis heute zu verhindern und das Rechtshilfeverfahren so lahm zu legen.
Weiterhin gilt es zu berücksichtigen, dass der Eingriff in das Anwaltsgeheimnis, den die vom Bezirksgericht angeordnete Vorgehensweise bei der Entsiegelung bewirkt, aus verschiedenen
BGE 126 II 495 S. 505
Gründen eng eingegrenzt ist (vgl. auch
BGE 119 IV 175
E. 3 S. 178). Schon anlässlich der Versiegelung kann der Anwalt in der Regel Akten über andere als die vom Rechtshilfeersuchen betroffenen Klienten aussondern (vgl. auch
BGE 111 Ib 50
E. 3b S. 52 und
BGE 102 Ia 516
E. 5c S. 527 mit Hinweis). Im Übrigen untersteht die durchsuchende Bezirksanwaltschaft dem Amtsgeheimnis. Wie das Bezirksgericht in seinem Entscheid in Erinnerung gerufen hat, darf sie die gewonnenen Informationen vor Ergehen einer anfechtbaren Schlussverfügung nicht an die ausländischen Behörden weitergeben (vgl.
Art 65a Abs. 3 IRSG
). Die Entsiegelung selbst ist von einem Gericht beschlossen worden, vor dem der Betroffene sein Anwaltsgeheimnis geltend machen konnte. Die Durchsuchung muss nach
Art. 69 BStP
in einer Weise durchgeführt werden, die Berufsgeheimnisse wahrt. Der Betroffene kann daran teilnehmen. Auch bei elektronisch gespeicherten Dateien kann die Bezirksanwaltschaft eine Durchsuchungsmethode wählen, die eine Kenntnisnahme von Daten, die unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehen, verunmöglicht (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestimmt, wieweit Angaben des Anwalts über den Inhalt seiner Unterlagen überprüft werden müssen (BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 S. 101). Jedenfalls muss auf die Einsicht in bestimmte Daten verzichtet werden, sobald feststeht, dass diese dem Anwaltsgeheimnis unterstehen.
Informationen, welche dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und welche die Bezirksanwaltschaft trotz aller Vorsichtsmassnahmen bei der Durchsuchung erfahren würde, dürften grundsätzlich nicht verwendet werden. "Zufallsfunde" dürfen für Strafverfolgungen oder Rechtshilfemassnahmen nur verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für deren rechtmässiges Erlangen auf Grund einer nachträglichen Prüfung gegeben wären (vgl. zu Informationen, die bei einer Telephonüberwachung erlangt wurden,
BGE 125 I 46
E. 5 S. 49 mit Hinweisen). Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen beschuldigten Anwalt betreffen, könnten die Behörden jedoch gar nicht rechtmässig beschlagnahmen. Daher dürften sie diese auch nicht verwerten (BGE
BGE 103 Ia 206
E. 9b S. 217;
BGE 96 I 437
E. 3b S. 440 f. mit Hinweisen).
Schliesslich kann der Entsiegelungsentscheid zusammen mit der Schlussverfügung an kantonale Rechtsmittelbehörden und an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl.
Art. 80e lit. a und 80f
BGE 126 II 495 S. 506
Abs. 1 IRSG
). Diese können somit das Aufkommen einer das Anwaltsgeheimnis verletzenden Praxis allgemein verhindern und im konkreten Einzelfall zumindest die Übermittlung derart erlangter Unterlagen an den ersuchenden Staat untersagen.
f) Zusammenfassend sind Zwischenverfügungen im Rechtshilfeverfahren in anderen als den beiden in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 aufgezählten Fällen grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Eine Durchsuchung von teilweise unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Unterlagen durch die das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden, wie sie das Bezirksgericht angeordnet hat, greift zwar in das Anwaltsgeheimnis ein und sollte daher künftig in gleich gelagerten Fällen vermieden werden. Trotzdem ist eine Zwischenverfügung nicht deshalb selbstständig anfechtbar, weil sie eine derartige Anordnung enthält. Die III. Strafkammer ist somit entsprechend der Hauptbegründung des angefochtenen Entscheids zu Recht auf den kantonalen Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 Ib 60
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1987 i.S. Oltner Lagerhaus- und Speditionsgesellschaft AG gegen Einwohnergemeinde Olten und Regierungsrat des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 10 USG
; Katastrophenschutz; Wegschaffungspflicht und Wiedereinlagerungsverbot von Chemikalien.
1. Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG) ist unmittelbar anwendbar; einer gestützt auf Art. 10 Abs. 4 und allenfalls
Art. 39 Abs. 1 USG
erlassenen bundesrätlichen Verordnung bedarf es nicht (E. 3).
2. Beim Katastrophenschutz darf die Behörde im Sinne einer vorläufigen Massnahme relativ undifferenzierte Anordnungen erlassen; diese sind aber alsdann innert nützlicher Frist nach dem neuen Erkenntnisstand zu präzisieren (E. 5a und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 113 Ib 60 S. 60
Die Oltner Lagerhaus- und Speditionsgesellschaft AG (OLG) führt auf der Liegenschaft der Gerberei Olten AG (GEROLAG) ein Lager von
BGE 113 Ib 60 S. 61
mehreren tausend Tonnen Chemikalien. Sie benützt dazu je mindestens 100 Jahre alte, teilweise in Holz erstellte Gebäulichkeiten der ehemaligen Gerberei, deren Betrieb vor ungefähr 20 Jahren aufgegeben wurde. Die Chemikalien stammen hauptsächlich von drei Auftraggebern, nämlich der Ciba-Geigy, der BASF und der Colorchemie. Ein Teil der Lokalitäten ist an eine grosse Zahl weiterer Betriebe verschiedener Branchen untervermietet. Im Bereich des Lagerhauses herrscht ein reger Personenverkehr, wobei auch Drittpersonen, die nicht mit den Anlageinhabern in Beziehung stehen, Zugang haben.
Kanton und Firma bemühen sich seit längerer Zeit, die sich aus der Lagerung ergebenden Gefahren einzudämmen. Nach der Brandkatastrophe von Schweizerhalle vom 1. November 1986 kam der Regierungsrat zum Schluss, dass das Sicherheitsrisiko nicht länger zu verantworten sei und deshalb Sofortmassnahmen getroffen werden müssten, um das Chemielager abzubauen. Er verfügte daher am 16. Dezember 1986 im wesentlichen, die Beschwerdeführerin habe ihr Lager teils mengenmässig zu beschränken, teils ganz aufzuheben und entsprechende Schutzmassnahmen zu treffen.
Im einzelnen lautet die Verfügung - soweit hier interessierend - wie folgt:
"1. Die Firma OLG hat so rasch als möglich die Gesamtmenge der eingelagerten Chemikalien auf höchstens 2500 Tonnen zu beschränken. Als äusserster Termin gilt Ende März 1987. Eine weitere Plafonierung wird in einer Anschlussverfügung festgelegt.
...
3. Es wird untersagt, anstelle von weggeschafften Chemikalien neue Stoffe im Sinne von Ziffer 4 einzulagern.
4. Folgende Stoffe sind sofort, spätestens jedoch bis Ende März 1987 wegzuschaffen:
- Im Brandfall toxische Brandgase abgebende Substanzen (beispielsweise chlorierte Dioxine oder Furane)
- Besonders ökotoxische oder humantoxische Stoffe
- Stoffe, die elementares Quecksilber oder Quecksilberverbindungen nicht nur als unvermeidliche Verunreinigung enthalten
- Lösungsmittel mit einem Flammpunkt unter 55o C
- Chemikalien der Brandklasse 2
- Biologisch schwer abbaubare Stoffe (beispielsweise Chlorkohlenwasserstoffe, metallorganische Verbindungen etc.)
Diese Aufzählung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Anlageinhaber
sind verpflichtet, im Rahmen der Selbstverantwortung gegebenenfalls weitere Einschränkungen vorzunehmen.
BGE 113 Ib 60 S. 62
..."
Die OLG erhob gegen diesen Entscheid am 16. Januar 1987 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn vollumfänglich, eventuell nur hinsichtlich bestimmter Ziffern aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass Art. 10 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz; USG), auf den sich die angefochtene Verfügung stützt, unmittelbar anwendbar sei. Sie ist der Ansicht, hiefür bedürfe es vorerst der in Abs. 4 vorgesehenen bundesrätlichen Verordnung.
a) Nach
Art. 10 Abs. 1 USG
trifft, wer Anlagen betreibt oder betreiben will oder Stoffe lagert, die bei ausserordentlichen Ereignissen den Menschen oder seine natürliche Umwelt schwer schädigen können, die zum Schutz der Bevölkerung und der Umwelt notwendigen Massnahmen. Nach ihrem klaren Wortlaut richtet sich die Vorschrift an den Privaten und auferlegt ihm direkte Verhaltenspflichten. Insoweit bedarf es zu ihrem Vollzug, d.h. ihrer Durchsetzung durch einzelfallweise Anordnungen der Behörden, keines ausführenden Rechtes. Auch hindert der Umstand für sich allein, dass in einer Vorschrift eine weitere rechtssatzmässige Regelung in Aussicht genommen wird, die direkte Anwendbarkeit der Bestimmung nicht (
BGE 112 Ib 43
/44 E. 1c). Das Bundesgericht hat ausgeführt, es entscheide mangels entsprechender Ausführungsvorschriften nach der Regel, die es als Verordnungsgeber aufstellen würde (a.a.O., S. 46 E. 4a). Dies ist ein allgemeiner Grundsatz; das Bundesgericht hat ihn - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht auf die Fälle beschränkt, in denen "z.B. bezüglich Lärmimmissionen oder bezüglich Umweltverträglichkeitsprüfung bereits Normen des Bundes, der Kantone oder von Fachgremien bestehen oder aus den Beratungen und der Botschaft zum Gesetzesentwurf abgeleitet werden können". Etwas anderes lässt sich weder aus dem von der Beschwerdeführerin angeführten Entscheid vom 25. Juli 1986 i.S. Adolf Besmer und Mitbeteiligte c. EMD (
BGE 112 Ib 280
ff.) noch aus dem Umstand, dass im oben zitierten Urteil im konkreten Fall auf die bisherigen Unterlagen zur Lärmbeurteilung von zivilen Schiessanlagen abzustellen war, herleiten. Zu prüfen bleibt indessen, ob
BGE 113 Ib 60 S. 63
im vorliegenden Fall dieser Grundsatz deshalb nicht Anwendung finden kann, weil das Gesetz die Modalitäten des Katastrophenschutzes zu unbestimmt regelt, wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht.
b) Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, es gehe nicht an, die unter
Art. 10 USG
fallenden Stoffe in Fallgruppen zusammenzufassen und die Zuteilung einzelner Stoffe in die entsprechenden Gruppen ihr zu überlassen. Dass weder der Regierungsrat des Kantons Solothurn noch die einlagernden Chemiefirmen in der Lage seien, die erforderliche Auflistung vorzunehmen, zeige, dass der angefochtenen Verfügung die rechtliche Grundlage fehle.
Die unmittelbare Anwendbarkeit von
Art. 10 USG
hängt in der Tat davon ab, ob die Norm sachlich so abgefasst ist, dass sie ohne weitere rechtssatzmässige Konkretisierung privates Verhalten hinreichend bestimmt steuern kann. Die Bestimmung umschreibt die von ihr ins Auge gefassten Produkte nicht in der Weise, wie dies offenbar der Beschwerdeführerin vorschwebt; sie zählt keine einzelnen chemischen Stoffe oder Verbindungen wie etwa im Bereich der Arzneimittel, der Sprengstoffe oder des Treibstoffes auf. Vielmehr umschreibt sie diese in allgemeiner Form nach Massgabe der jeweiligen Umweltrelevanz; entscheidend ist ihre biologische Wirkung (
Art. 7 Abs. 5 USG
) und das damit verbundene Gefahrenpotential für den Menschen und seine natürliche Umwelt (
Art. 10 Abs. 1 USG
).
Es ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass
Art. 10 Abs. 1 USG
seinen sachlichen Geltungsbereich und die Pflichten der Betreiber von Anlagen und Lagern mit relativ hoher Abstraktheit definiert. Es trifft indessen offensichtlich nicht zu, dass keine tauglichen Kriterien für die Beurteilung des Gefährdungspotentials von Chemikalien existieren.
Art. 10 Abs. 1 USG
hat hauptsächlich die umweltgefährdenden Stoffe im Sinne von Art. 26 ff. im Auge. Für deren Humantoxizität kann beispielsweise auf die Giftklassen-Einteilung der Bundesgesetzgebung über den Verkehr mit Giften abgestellt, für die Umwelttoxizität die am 1. September 1986 in Kraft getretene Verordnung über umweltgefährdende Stoffe vom 9. Juni 1986 beigezogen werden. Dies schliesst nicht aus, dass für eine detaillierte Triage erhebliche Beurteilungsschwierigkeiten bestehen bleiben. Dies hindert indessen die unmittelbare Anwendbarkeit von
Art. 10 Abs. 1 USG
nicht. Die Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtssätzen hängt massgeblich von der Eigenart des Regelungsgegenstandes ab. Verlangt ist eine den jeweiligen Verhältnissen angemessene, optimale
BGE 113 Ib 60 S. 64
Bestimmtheit (vgl. hiezu
BGE 109 Ia 282
ff. E. 4d mit zahlreichen Hinweisen). Bei der Katastrophenschutzpflicht geht es namentlich in bezug auf Chemikalien vermehrt und stärker als beim bisherigen Polizeirecht um langfristige, schleichende Gefahren mit besonderem Vorsorgebedürfnis und ungewohnten Unsicherheitsfaktoren (vgl. Botschaft zum USG, BBl 1979 III 754 /755, 788/789;
Art. 1 Abs. 2 USG
). Der Gesetzgeber musste sich mit einem offenen Gefahrenverdacht begnügen, um der Komplexität der naturwissenschaftlich-technischen, sozialen und wirtschaftlichen Zusammenhänge und der Lückenhaftigkeit des naturwissenschaftlich-technischen Wissens gerecht zu werden. Angesichts der drängenden Probleme konnte er nicht bis zum Vorliegen gesicherter Erkenntnisse zuwarten, sondern musste zu aussergewöhnlichen Lösungen schreiten. Insoweit erscheint die relative Unbestimmtheit von
Art. 10 Abs. 1 USG
sachgerecht.
c) Wohl mag es zutreffen, dass eine gestützt auf Art. 10 Abs. 4 und allenfalls auf
Art. 39 Abs. 1 USG
erlassene bundesrätliche Verordnung den Vollzug von
Art. 10 Abs. 1 USG
erleichtern würde. Das Eidg. Departement des Innern weist aber zu Recht darauf hin, dass letztlich nur die privaten Firmen die Verantwortung für die detaillierte Risikobeurteilung innerhalb ihrer Betriebe und Lagerstätten übernehmen könnten und die Chemiefirmen dies in der Vergangenheit im Sinne eines Rechtes den staatlichen Behörden gegenüber auch in Anspruch genommen hätten. Tatsächlich ist der Staat beim Umweltschutz in weitgehendem Masse auf Informationen durch die Privaten angewiesen, und die Umweltschutzgesetzgebung setzt deren Selbstverantwortung voraus (vgl. etwa die Pflicht zur Selbstkontrolle gemäss
Art. 26 USG
). Mit dieser Selbstverantwortung und der Pflicht der Behörden zur Beratung (
Art. 6 USG
) lässt sich die relative Unbestimmtheit von
Art. 10 Abs. 1 USG
kompensieren. Hinzu kommt, dass bei komplexen und ungewissen Situationen, wie sie beim Katastrophenschutz vorliegen können, den besonderen Umständen und den tatsächlichen Gegebenheiten mit Einzelfallentscheiden durchaus Rechnung getragen werden kann (vgl. GEORG MÜLLER, Inhalt und Formen der Rechtsetzung als Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel/Stuttgart 1979, S. 85). Dies gilt namentlich im vorliegenden Fall, wo der Regierungsrat seine Verfügung als vorläufige Massnahme versteht, die nach Massgabe weiterer Erkenntnisse durch Anschlussverfügungen abzulösen oder zu ergänzen sei (vgl. dazu E. 5a
BGE 113 Ib 60 S. 65
unten). Dass dieser Weg gangbar ist, zeigt der Umstand, dass die Haupteinlagerer - entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin - durchaus in der Lage waren, den Abtransport der in der Verfügung genannten Stoffkategorien zu organisieren.
d) Diese Erwägungen führen zusammenfassend zum Schluss, dass
Art. 10 Abs. 1 USG
unmittelbar anwendbar ist. Zu prüfen bleibt, ob der Regierungsrat die Vorschrift im einzelnen korrekt angewendet hat.
5.
a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann dem Regierungsrat nicht zur Last gelegt werden, die gelagerten ca. 430 Produkte anhand der vorhandenen Produkteblätter nicht überprüft und seine Verfügung deshalb zu unbestimmt abgefasst zu haben. Wohl hat er in Ziff. 4 der Verfügung die Stoffe in Fallgruppen zusammengefasst und die Zuordnung des Lagergutes zu diesen der Beschwerdeführerin überlassen. Die Akten zeigen indessen, dass der Kanton die von ihm unter den gegebenen Umständen zu erwartende Überprüfung durchaus vorgenommen hat. Es entspricht dem Wesen des Katastrophenschutzes, bloss die als gefährlich erachteten Eigenschaften der Stoffe festzulegen, wenn anders die Pflicht der Behörden zu sofortigem Handeln nicht erfüllt werden kann. Selbstverantwortung der Privaten und Beratung durch die Verwaltung (vgl. E. 3b und c oben) haben für weitere Konkretisierung zu sorgen. Der Regierungsrat versteht denn auch seine Verfügung richtigerweise, wie bereits erwähnt, bloss als vorläufige Massnahme, die nach Massgabe weiterer Erkenntnisse durch Anschlussverfügungen abzulösen oder zu ergänzen sei. Ein solches pragmatisches Vorgehen, sich mit Vorläufigem abzufinden, Erfahrungen und Informationen zu sammeln und dann Verbesserungen vorzunehmen, ist in ausserordentlichen Lagen wie der vorliegenden zulässig. Alsdann sind aber die Anordnungen innert nützlicher Frist nach dem neuen Erkenntnisstand weiter zu präzisieren. Diese Pflicht wird der Regierungsrat namentlich auch beim Erlass der in Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids vorgesehenen Anschlussverfügung und im Zusammenhang mit einer allfälligen Wiedereinlagerung von Stoffen (vgl. dazu E. 6 unten) zu beachten haben.
In Ziff. 1 der Verfügung wird die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Gesamtmenge der "Chemikalien" auf höchstens 2500 Tonnen zu beschränken. Der Regierungsrat räumt ein, dass durch den Wortlaut dieser Ziffer der Eindruck entstehen könnte, der
BGE 113 Ib 60 S. 66
Beschwerdeführerin werde die Einlagerung jeglicher Art von industriell hergestellten Stoffen untersagt; die fragliche Weisung beziehe sich nur auf umweltgefährdende Stoffe im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 USG
. Insoweit ist die Verfügung zu präzisieren.
6.
Das von der Beschwerdeführerin ebenfalls angefochtene Verbot, die weggeschafften Chemikalien wieder einzulagern, ergänzt grundsätzlich notwendigerweise die Wegschaffungspflicht. Diese wäre sinnlos, wenn die streitigen Stoffe ohne weiteres wieder zurückgebracht werden könnten. Einzuräumen ist aber, dass die Formulierung des Verbots zu Missverständnissen Anlass geben kann; es ist zeitlich nicht befristet, ohne dass - anders als in Ziff. 1 - ein Hinweis auf eine Anschlussverfügung enthalten ist. Sie steht damit nicht im Einklang mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid, wonach dieser als Sofortmassnahme zu verstehen ist, auf die nach Massgabe neuer Erkenntnisse zurückzukommen sei, dies namentlich dann, wenn die Anlageinhaberin ein Lagerkonzept mit Massnahmeplan und Notfallplanung vorlege, aus denen ersichtlich sei, dass
Art. 10 USG
Genüge getan werde.
Der Regierungsrat hat in seinen dem Bundesgericht eingereichten Bemerkungen den Charakter der angefochtenen Verfügung als bloss vorläufige Massnahme auch im Zusammenhang mit dem Einlagerungsverbot bestätigt. Er schliesst danach nicht für alle Zeiten aus, dass die Beschwerdeführerin in ihren Lagerräumen Chemikalien lagern dürfe, falls sie den Nachweis erbringe, dass die baulichen Massnahmen die erforderliche Sicherheit gewährleisteten und eine Notfallplanung durchgeführt sei; er erachtet es als durchaus möglich, dass unter diesen Umständen auf die angefochtene Verfügung zurückgekommen werde. Darauf ist er zu behaften. Wohl ist ein generelles und undifferenziertes Einlagerungsverbot als vorläufige Massnahme zulässig. Diese muss aber alsdann innert nützlicher Frist in eine definitive Regelung überführt werden (vgl. E. 5a oben). Der Beschwerdeführerin muss es freistehen, ein Gesuch um Wiedereinlagerung zu stellen, sobald die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind; dieses wird von der zuständigen Behörde umfassend zu prüfen sein.


header:
Urteilskopf
117 II 372
68. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 novembre 1991 dans la cause G. contre dlle G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Pflicht eines Elternteils, für den Unterhalt seines Kindes über dessen Mündigkeit hinaus weiterhin aufzukommen (
Art. 277 Abs. 2 ZGB
).
Handelt es sich um ein Studium an einer schweizerischen Universität, so genügt grundsätzlich die Erlangung eines Lizentiats, damit man davon ausgehen kann, das Kind habe eine Ausbildung im Sinne der zu
Art. 277 Abs. 2 ZGB
entwickelten Rechtsprechung erhalten: Dieser akademische Grad bildet den Abschluss der ersten Ausbildungsstufe und ermöglicht seinem Inhaber in der Regel die Ausübung eines Berufs, der ihm erlaubt, seine materiellen Bedürfnisse zu befriedigen. Dagegen gehört ein ergänzender Titel (vorliegend ein Diplom in Psychologie) nicht zu der Ausbildung, die durch das Gesetz ins Auge gefasst wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 372
BGE 117 II 372 S. 372
Extrait des considérants:
5.
a) Le recourant soutient que la Cour de justice a violé l'
art. 277 al. 2 CC
en l'astreignant à subvenir à l'entretien de sa fille: en effet, dit-il, la formation professionnelle de l'intimée était acquise par l'obtention de la licence en psychologie en juillet 1987; dès cette date, celle-ci pouvait exercer une activité lucrative dans la branche.
b) La règle posée par l'
art. 277 al. 2 CC
revêt un caractère exceptionnel par rapport à celle de l'alinéa premier. Le devoir
BGE 117 II 372 S. 373
d'entretien du père et de la mère de l'enfant majeur est destiné à permettre à celui-ci d'acquérir une formation, savoir les connaissances qui lui permettront de gagner sa vie dans un domaine correspondant à ses goûts et à ses aptitudes; la formation tend donc à l'acquisition de ce qui est nécessaire pour que l'enfant puisse se rendre autonome par la pleine exploitation de ses capacités, soit pour faire face par ses propres ressources aux besoins matériels de la vie (
ATF 114 II 207
/208 consid. 3a et b initio et les références; cf.
ATF 115 II 126
consid. 4b;
ATF 117 II 129
consid. 3b).
aa) S'agissant des études universitaires, la doctrine estime qu'en principe la formation est achevée avec la licence: une deuxième licence ou des examens de doctorat ne sont pas couverts (J. GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, thèse Berne 1975, p. 63; R. REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in Das neue Kindesrecht, Berne 1978, p. 64; B. SCHNEIDER, L'obligation d'entretien des père et mère, Fiche juridique suisse 333, p. 6). Dans un arrêt récent, non publié, relatif à des diplômes délivrés par une université américaine, le Tribunal fédéral a dit incidemment que, si l'on s'en tient aux diplômes délivrés dans les universités suisses, l'obtention d'une licence suffit pour qu'on puisse admettre que l'enfant a acquis une formation au sens dégagé par la jurisprudence relative à l'
art. 277 al. 2 CC
: obtenu après des études d'une durée de trois ans au moins, ce grade consacre l'achèvement du premier cycle universitaire; en règle générale, il assure à son détenteur la possibilité d'exercer une activité professionnelle lui permettant de faire pleinement face à ses besoins matériels (arrêt P., du 25 avril 1991). Il faut s'en tenir en principe à cette ligne directrice ferme: la sécurité du droit commande que soit adopté un critère précis.
bb) En l'espèce, l'intimée a obtenu sa licence en psychologie le 10 juillet 1987. Par la suite, elle a entrepris de passer un diplôme en psychologie, qu'elle a obtenu en mars 1989, tout en étant assistante à l'Université dès le mois de janvier 1989. Il est courant de préparer un diplôme à la suite d'une licence et un assistant diplômé est mieux rémunéré qu'un assistant licencié. Ayant constaté ces faits, la Cour de justice a estimé que "le diplôme subséquent à la licence en psychologie constitue une formation complémentaire, qui, à défaut d'être absolument nécessaire, se révèle à tout le moins utile, dès lors qu'elle permet à l'appelante d'obtenir un poste mieux rémunéré et d'atteindre ainsi sa pleine capacité de gain".
BGE 117 II 372 S. 374
Ce raisonnement n'est pas convaincant. La licence achève le premier cycle d'études et permet à celui qui l'a obtenue d'exercer une activité professionnelle satisfaisant à ses besoins matériels. Titre complémentaire, vraisemblablement délivré à la fin d'un deuxième cycle, le diplôme n'est pas indispensable: en effet, il n'est pas nécessaire pour la pratique de la profession de psychologue, mais, à l'instar du doctorat, peut améliorer la situation de son détenteur. Selon l'intimée elle-même, il s'agit d'un diplôme "supérieur", courant pour les étudiants "doués", soit 20 à 25% des licenciés; c'est dire que la majorité des étudiants s'en tient à la licence. On doit donc admettre, comme le Tribunal de première instance, que la formation envisagée par la loi était acquise dès l'obtention de la licence et que le diplôme subséquent n'en fait pas partie.
La Cour de justice n'ajoute rien qui permette d'allouer à l'intimée une contribution pour une période plus étendue. Elle relève que la jeune fille a suivi régulièrement ses études et a réussi brillamment ses examens dans les délais minimaux prévus. Mais ce n'est pas décisif. Le devoir de l'
art. 277 al. 2 CC
étant exceptionnel, il prend fin dès que l'enfant a acquis une formation suffisante, conforme à ses goûts et à ses aptitudes, et peut ainsi subvenir à ses besoins par ses propres ressources.
La cour cantonale se réfère aussi à l'arrêt S. contre S., du 26 novembre 1981, selon lequel il se pourra, le cas échéant, qu'il n'y ait pleine capacité de gain qu'après l'achèvement d'une formation complémentaire (
ATF 107 II 468
ss consid. 5). Mais les données du cas étaient différentes. Dans l'arrêt S. contre S., il s'agissait d'un enfant encore mineur, qui avait seulement terminé sans succès un apprentissage de bureau. Dans la présente espèce, en revanche, l'intimée, que son père a déjà aidée au-delà de sa majorité, a obtenu un titre universitaire dans une discipline correspondant à ses dispositions.


header:
Urteilskopf
139 V 289
37. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Eidgenössische Ausgleichskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_336/2012 vom 6. Mai 2013

regeste:
Regeste
Art. 9 ATSG
; Art. 43
bis
Abs. 2 und Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG; Art. 48 Abs. 2 zweiter Satz IVG (in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung); verspätete Anmeldung; weitergehende Nachzahlung nicht bezogener Hilflosenentschädigung.
Dass ein objektiv gegebener anspruchsbegründender Sachverhalt nicht erkennbar gewesen ist oder dass die versicherte Person trotz entsprechender Kenntnis krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen, wird von der Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend angenommen; Kasuistik dazu (E. 4).
Massgebend für die Nachzahlung hinsichtlich eines Zeitraums, welcher über die der Anmeldung vorangehenden zwölf Monate zurückreicht, ist die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts vonseiten der versicherten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters. Einem solchen Nachzahlungsanspruch steht der Umstand nicht entgegen, dass die in
Art. 66 IVV
und
Art. 67 AHVV
genannten, zur Geltendmachung des Anspruchs befugten Drittpersonen den leistungsbegründenden Sachverhalt allenfalls bereits in einem früheren Zeitpunkt gekannt haben (Bestätigung der Rechtsprechung
BGE 108 V 226
und
BGE 102 V 112
E. 2c S. 117; E. 6.1 und 6.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 139 V 289 S. 291
A.
Die 1922 geborene S. leidet beidseitig an fortgeschrittenem grünem Star und einer schweren Hornhauterkrankung (vollständige Erblindung des rechten Auges), an ausgeprägter Altersschwerhörigkeit, kognitiven Defiziten im Sinne einer dementiellen Entwicklung vom Alzheimertyp, Diabetes mellitus, Osteoporose im Frakturstadium sowie zeitweise an Harn- und Stuhlinkontinenz. Im April 2009 reichte ihr Sohn das Anmeldeformular für den Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV ein. Mit Verfügung vom 2. September 2010 und Einspracheentscheid vom 14. Januar 2011 sprach die Eidgenössische Ausgleichskasse S. mit Wirkung ab 1. April 2008 eine Hilflosenentschädigung wegen schwerer Hilflosigkeit zu. Es sei unbestritten, dass die Versicherte seit mehreren Jahren und weiterhin in schwerem Grade hilflos sei. Es könne indes offenbleiben, ob die Hilfsbedürftigkeit bereits seit 2003 oder erst ab 2004 bestehe. Zufolge verspäteter Geltendmachung könne die Hilflosenentschädigung ohnehin lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate nachbezahlt werden. Die Voraussetzungen für eine weitergehende Nachzahlung seien nicht erfüllt.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 29. Februar 2012 ab (Dispositiv-Ziffer 2), soweit sie nicht gegenstandslos geworden war (Dispositiv-Ziffer 1).
C.
S. führt Beschwerde ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Nachzahlung der Hilflosenentschädigung bereits ab 1. Januar 2005.
Ausgleichskasse, kantonales Gericht und Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Macht ein Versicherter den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV mehr als zwölf Monate nach dessen Entstehung geltend, so wird die Entschädigung in Abweichung von
Art. 24 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) lediglich für die zwölf Monate ausgerichtet, die der Geltendmachung vorangehen (Art. 46 Abs. 2 erster Satz AHVG). Weiter gehende Nachzahlungen werden erbracht, wenn der Versicherte den anspruchsbegründenden Sachverhalt nicht kennen konnte und die Anmeldung innert zwölf Monaten nach Kenntnisnahme vornimmt (zweiter Satz von
Art. 46 Abs. 2 AHVG
).
BGE 139 V 289 S. 292
4.2
Unter dem anspruchsbegründenden Sachverhalt ist in Anlehnung an
Art. 4 und 5 IVG
sowie
Art. 8 und 9 ATSG
der körperliche, geistige oder psychische Gesundheitsschaden zu verstehen, der eine voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Hilfs- oder Überwachungsbedürftigkeit bei alltäglichen Lebensverrichtungen zur Folge hat. Mit der Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts ist nicht das subjektive Einsichtsvermögen der versicherten Person gemeint, sondern es geht nach dem Wortlaut von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG vielmehr darum, ob der anspruchsbegründende Sachverhalt objektiv feststellbar ist oder nicht (
BGE 114 V 134
; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 22/02 vom 8. Juli 2002 E. 2b; vgl. auch die analog anwendbare Rechtsprechung zu
Art. 48 Abs. 2 IVG
[in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung]:
BGE 120 V 89
E. 4b S. 94;
BGE 102 V 112
E. 1a S. 113;
BGE 100 V 114
E. 2c S. 119; ZAK 1984 S. 403, I 132/83 E. 1; Urteil 8C_262/2010 vom 12. Januar 2011 E. 4.2).
Dass ein objektiv gegebener anspruchsbegründender Sachverhalt nicht erkennbar gewesen ist oder dass die versicherte Person trotz entsprechender Kenntnis krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen, wird von der Rechtsprechung nur sehr zurückhaltend angenommen, so namentlich bei Schizophrenie (
BGE 108 V 226
E. 4 S. 228; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 824/05 vom 20. Februar 2006 E. 4.3; I 705/02 vom 17. November 2003 E. 4.3; I 141/89 vom 1. März 1990 E. 2b; vgl. auch RDAT 2003 I Nr. 71 S. 277, I 125/02 E. 3), bei einer schweren narzisstischen, depressiven Persönlichkeitsstörung im Sinne eines Borderlinezustandes an der Grenze zur schizophrenen Psychose (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 418/96 vom 12. November 1997 E. 3b), bei einer schweren Persönlichkeitsstörung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 205/96 vom 21. Oktober 1996 E. 3c), bei Urteilsunfähigkeit zufolge einer (nicht näher bezeichneten) schweren psychischen Erkrankung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 71/00 vom 29. März 2001 E. 3a); allenfalls auch in Fällen von schwerer Depression (
BGE 102 V 112
E. 3 S. 118) oder Persönlichkeitsstörungen mit sekundärem chronischem Alkoholismus (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 149/99 vom 16. März 2000 E. 3b).
BGE 139 V 289 S. 293
5.
Das kantonale Gericht hat festgestellt, weitergehende, d.h. sich auf einen Zeitraum vor April 2008 erstreckende Nachzahlungen im Sinne des dargelegten zweiten Satzes von
Art. 46 Abs. 2 AHVG
fielen schon deshalb ausser Betracht, weil ein früherer Anspruch auf die Hilflosenentschädigung gar nicht rechtsgenüglich nachweisbar sei.
5.1
Diese Schlussfolgerung lässt sich angesichts der bestehenden Aktenlage nicht halten: Nachdem der Sohn der Beschwerdeführerin im April 2009 im Anmeldeformular für eine Hilflosenentschädigung der AHV angekreuzt hatte, dass seine Mutter bei sämtlichen alltäglichen Lebensverrichtungen der Hilfe ihrer beiden im selben Haus wohnenden Kinder sowie der dauernden Pflege und persönlichen Überwachung bedürfe, präzisierte er diese Angaben im Januar 2010 u.a. dahingehend, dass die Hilfsbedürftigkeit seit 2004, die Pflegebedürftigkeit (Verabreichen von Medikamenten und diversen Augentropfen, Wechseln der Inkontinenzhosen) seit 2002 und die Überwachungsbedürftigkeit seit ca. 2004 bestehe. Die Versicherte könne zufolge ihrer Verwirrung kaum allein gelassen werden; die meiste Zeit verbringe sie auf dem Bett oder dem Sofa liegend. Der Allgemeinmediziner Dr. E., der die Beschwerdeführerin seit März 2001 hausärztlich betreut, bescheinigte die eingangs angeführten Diagnosen (lit. A hievor) und bestätigte die Angaben des Sohnes. Für aufwändige pflegerische Verrichtungen (intensive Dekubitusbehandlung, Verbände anlegen usw.) werde die Spitex beigezogen (Bericht vom 17. Januar 2010). In Ergänzung zu den bisherigen Angaben klärte die zuständige Sachbearbeiterin der IV-Stelle des Kantons St. Gallen am 16. Juni 2010 die Hilflosigkeit im Gespräch mit dem Sohn einlässlich weiter ab und hielt im entsprechenden Bericht fest, dass die Versicherte seit mehreren Jahren an fortschreitender Demenz, starker Beeinträchtigung der Sehfähigkeit, Schwerhörigkeit sowie an Bewegungseinschränkungen zufolge Osteoporose leide. Sie müsse bei sämtlichen Aktivitäten des Alltags geführt und begleitet werden; von sich aus würde sie "kaum mehr etwas machen". Ferner lag der Verwaltung ein Zeugnis von Dr. R., stellvertretender Chefarzt an der Augenklinik des Spitals X., vom 9. Januar 2006 vor, wonach die Sehfunktion der von ihm ophthalmologisch betreuten Beschwerdeführerin seit Behandlungsbeginn im April 2002 stark eingeschränkt sei; sie sei auf fremde Hilfe angewiesen. Schliesslich lässt sich dem im Verlaufe des Einspracheverfahrens eingereichten Schreiben des Hausarztes Dr. E. an Prof. Dr. O., Facharzt
BGE 139 V 289 S. 294
an der Augenklinik des Spitals Y., vom 21. Februar 2007 entnehmen, dass sich in den letzten Jahren in zunehmendem Masse kognitive Defizite im Sinne einer dementiellen Entwicklung eingestellt hätten. Aufgrund des schleichenden, progredienten Verlaufs und bisher fehlender begleitender neurologischer Symptome sowie Ereignisse akuter cerebrovaskulärer Ischämien müsse am ehesten von einer Demenz vom Alzheimertyp ausgegangen werden. Im Oktober 2006 sei die Versicherte mittels Minimentaltest (Ergebnis: 23 von 30 Punkten) und Uhrentest (Resultat: fünf von sieben Punkten) evaluiert worden; weitere Abklärungen seien bisher nicht veranlasst worden.
5.2
Wenn die Vorinstanz im Lichte der angeführten Unterlagen von Beweislosigkeit einer vor April 2008 (zwölf Monate vor der Anmeldung) eingetretenen leistungsbegründenden Hilflosigkeit ausgeht, muss diese Beweiswürdigung als willkürlich bezeichnet werden. Sie ist vom Bundesgericht zu korrigieren (nicht publ. E. 1). Obgleich dem kantonalen Gericht darin beizupflichten ist, dass "ein dementielles Syndrom (...) - zumindest im Anfangsstadium - nicht zwingend eine Hilflosigkeit in den massgeblichen Lebensverrichtungen" begründet, darf nicht ausgeblendet werden, dass der Hausarzt bereits in seinem Schreiben von Anfang 2007 von einer mehrjährigen Entwicklung gesprochen hat; sie veranlasste ihn auch zu den Abklärungsmassnahmen von Herbst 2006. Bei diesen Gegebenheiten durfte jedenfalls schon längere Zeit vor April 2008 nicht mehr vom "Anfangsstadium" einer dementiellen Entwicklung ausgegangen werden. Entscheidend ist jedoch, dass die Hilfsbedürftigkeit anfänglich in erster Linie auf die fortschreitende Beeinträchtigung der Sehfunktion beider Augen zurückzuführen war, welche fachärztlich schon im Jahre 2002 als stark eingeschränkt qualifiziert wurde. Die weitere Verschlechterung führte denn auch zur rechtsseitigen Erblindung. Unter diesen Umständen geht es - entgegen der vorinstanzlichen Auffassung - nicht an, von der hausärztlichen Bestätigung einer spätestens seit 2004 bestehenden Hilfs-, Pflege- und Überwachungsbedürftigkeit abzuweichen, ohne zu begründen, weshalb auf die Angaben seitens Dr. E. und die anderen hievor zitierten Unterlagen nicht abgestellt werden kann. Wird die zusätzliche gesundheitliche Fragilität der betagten Beschwerdeführerin aufgrund der Osteoporose, des medikamentös nicht immer optimal eingestellten Diabetes mellitus vom Typ 2, der früheren rezidivierenden Lungenembolien sowie der wiederkehrenden Harnwegsinfekte berücksichtigt, ist in Übereinstimmung mit der Ausgleichskasse (im Einspracheentscheid vom
BGE 139 V 289 S. 295
14. Januar 2011) von einer (spätestens) 2004 vorliegenden Hilflosigkeit schweren Grades auszugehen.
6.
Eine andere Frage ist, ob und - bejahendenfalls - wieweit der Beschwerdeführerin die ihr an sich seit Anfang 2005 zustehende (
Art. 43
bis
Abs. 2 AHVG
) Hilflosenentschädigung gemäss Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG über April 2008 hinaus nachgezahlt werden kann. Die Ausgleichskasse verneinte jegliche Nachzahlung, weil dem Sohn der Versicherten deren prekärer Gesundheitszustand bekannt gewesen sei und er demzufolge seine Mutter bereits früher hätte anmelden können.
6.1
In seinen in
BGE 108 V 226
und
BGE 102 V 112
E. 2c S. 117 publizierten Urteilen vom 25. März 1982 und 5. Mai 1976 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht für den Anwendungsbereich von Art. 48 Abs. 2 zweiter Satz IVG (ab 1. Januar 2012:
Art. 48 Abs. 2 lit. a und b IVG
) und - in Analogie dazu (vgl. E. 4.2 hievor) - auch für denjenigen von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG Folgendes festgelegt: Massgebend für die Nachzahlung hinsichtlich eines Zeitraums, welcher über die der Anmeldung vorangehenden zwölf Monate zurückreicht, ist die Kenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts vonseiten der versicherten Person oder ihres gesetzlichen Vertreters. Einem Nachzahlungsanspruch für mehr als zwölf Monate vor der Anmeldung steht der Umstand nicht entgegen, dass die in
Art. 66 IVV
(SR 831.201) und
Art. 67 AHVV
(SR 831.101) genannten, zur Geltendmachung des Anspruchs befugten Drittpersonen den leistungsbegründenden Sachverhalt (vgl. E. 4.2 hievor) allenfalls bereits in einem früheren Zeitpunkt gekannt haben (
BGE 108 V 226
E. 3 S. 228;
BGE 102 V 112
E. 2c S. 117). Beiden in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteilen lagen Beschlüsse des Gesamtgerichts zugrunde.
6.2
Entgegen der Auffassung der Verwaltung ist diese Rechtsprechung keineswegs "offensichtlich überholt". Im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 22/02 vom 8. Juli 2002 E. 2a erfuhr sie insofern eine Präzisierung, als der Anspruch auf eine weiter gehende Nachzahlung der Hilflosenentschädigung der AHV abgelehnt wurde, weil die Hilflosigkeit als anspruchsbegründender Sachverhalt dem Ehemann als Beistand der Versicherten (welche an seniler Demenz vom Alzheimertyp litt) erkennbar war. Ansonsten wurde die dargelegte Rechtsprechung seit Erlass der beiden Grundsatzentscheide in gegen einem Dutzend Urteilen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und (seit 1. Januar 2007) des Bundesgerichts
BGE 139 V 289 S. 296
bestätigt (vgl. etwa ZAK 1984 S. 403, I 132/83 E. 1 in fine; Urteile 9C_670/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 2; I 705/02 vom 17. November 2003 E. 4.3; I 199/02 vom 20. August 2002 E. 2.2; I 71/00 vom 29. März 2001 E. 2a; vgl. auch ANDRÉ PIERRE HOLZER, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, S. 92; ULRICH MEYER-BLASER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], in: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Murer/Stauffer [Hrsg.], 1997, S. 284). Für eine Änderung der Rechtsprechung besteht kein Anlass, zumal sich eine solche grundsätzlich nur begründen liesse, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspräche (
BGE 138 II 162
E. 2.3 S. 166;
BGE 138 III 270
E. 2.2.2 S. 273,
BGE 137 V 359
E. 6.1 S. 361;
BGE 137 III 352
E. 4.6 S. 360;
BGE 137 V 133
E. 6.1 S. 137,
BGE 137 V 210
E. 3.4.2 S. 252, 282 E. 4.2 S. 291, 314 E. 2.2 Ingress S. 316). Solches wird denn auch von keiner Seite geltend gemacht. An dieser Betrachtungsweise ändert nichts, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht in seinem von Verwaltung und Vorinstanz erwähnten Urteil H 374/00 vom 9. August 2002 E. 4 - ohne Auseinandersetzung mit seiner ständigen Gerichtspraxis in dieser Frage - anders entschieden hat. Für den vorliegenden Fall lässt sich daraus nichts ableiten.
6.3
Nach dem Gesagten spielt es für den geltend gemachten Nachzahlungsanspruch ab 1. Januar 2005 keine Rolle, dass der Sohn der Beschwerdeführerin den Gesundheitszustand, welcher zur schweren Hilflosigkeit geführt hatte, zweifellos kannte und seine Mutter bereits viel früher hätte anmelden können (einzig seine Rechtsunkenntnis verhinderte dies).
Hingegen ist der Frage nachzugehen, inwiefern oder besser: wie lange die Beschwerdeführerin selber den anspruchsbegründenden Sachverhalt trotz ihrer kognitiven Defizite (noch) erkennen konnte (vgl. E. 4.2 hievor). Denkbar ist auch, dass die Versicherte (anfänglich) trotz (noch) vorhandener objektiver Kenntnis (bereits) krankheitsbedingt daran gehindert wurde, sich für eine Hilflosenentschädigung anzumelden oder jemanden mit der Anmeldung zu betrauen. In diese Richtung weisen etwa die Ausführungen des Dr. E. zur ablehnenden Haltung der Beschwerdeführerin gegenüber einem Beizug der Spitex: Die diesbezügliche Malcompliance sei auf die dementielle Störung zurückzuführen (bereits erwähntes Schreiben vom 21. Februar 2007). Das kantonale Gericht, an welches die Sache zur Vornahme ergänzender Abklärungen und anschliessender neuer Entscheidung
BGE 139 V 289 S. 297
über die weiter gehende Nachzahlung der Hilflosenentschädigung im Sinne von Art. 46 Abs. 2 zweiter Satz AHVG zurückzuweisen ist, wird am ehesten beim (seit Anfang 2001 behandelnden) Hausarzt der Versicherten Antworten auf die noch offenen Fragen finden. Soweit die Vorinstanz auch mit Bezug auf die spezifisch kognitiven Auswirkungen der dementiellen Entwicklung im Zeitraum vor April 2008 Beweislosigkeit annimmt, liegt wiederum eine (letztinstanzlich zu korrigierende) Bundesrechtsverletzung vor. Das kantonale Gericht übersieht nämlich, dass von Beweislosigkeit erst ausgegangen werden kann, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes anhand einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (
BGE 117 V 261
E. 3b S. 264 mit Hinweis). Von einer derartigen beweisrechtlichen Pattsituation kann indessen im hier zu beurteilenden Fall solange nicht gesprochen werden, als noch von keiner Seite Abklärungen darüber getätigt wurden, wie weit und gegebenenfalls wie lange die Beschwerdeführerin trotz ihrer dementiellen Erkrankung überhaupt in der Lage war, sich um die Anmeldung für die Hilflosenentschädigung zu kümmern (vgl. die im zweiten Abschnitt von E. 4.2 hievor angeführten Urteile).


header:
Urteilskopf
92 I 293
51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1966 i.S. Aktiengesellschaft für industrielle Elektronik AGIE Losone bei Locarno und Gysin gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Handelsregister, nationale Bezeichnung in einer Firma;
Art. 944 Abs. 2 OR
,
Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV
.
Tragweite des Begriffs "besondere Umstände" in
Art. 45 HRegV
(Erw. 2).
Frage der Zulässigkeit des Zusatzes "Verkauf Schweiz" für ein Unternehmen, das sich als Tochtergesellschaft eines schweizerischen Fabrikationsunternehmens mit dem Vertrieb von dessen Erzeugnissen im Gebiete der Schweiz befassen soll (Erw. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 92 I 293 S. 293
A.-
Die "AG für industrielle Elektronik AGIE Losone bei Locarno" setzt etwa 20% ihrer Erzeugnisse in der Schweiz ab. Sie beabsichtigt, diesen Teil des Verkaufes durch eine neu zu gründende Tochtergesellschaft mit Sitz in Luzern besorgen zu lassen, die sie "AGIE Verkauf Schweiz" nennen will. Am 24. Mai 1966 ersuchte ihr Anwalt das eidgenössische Amt für das Handelsregister um Bewilligung dieser nationalen Bezeichnung. Das Amt wies dieses Gesuch am 22. Juni 1966 ab, nachdem es gestützt auf
Art. 45 Abs. 2 HRegV
die Meinungsäusserung des Vororts des schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins eingeholt hatte, der sich gegen die Erteilung der Bewilligung aussprach.
BGE 92 I 293 S. 294
Am 24. Juni 1966 reichte die Gesuchstellerin ein Wiedererwägungsgesuch ein. Das Amt trat darauf ein, wies es aber nach nochmaliger Anhörung des Vororts am 14. Juli 1966 ab.
B.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. August 1966 beantragen die AG für industrielle Elektronik und ihr als Mitgründer der geplanten Verkaufsgesellschaft auftretender Verwaltungsratspräsident dem Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben und die nationale Bezeichnung in der Firma "AGIE Verkauf Schweiz" zu gestatten.
Das eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Bundesrat hat auf Grund von
Art. 944 Abs. 2 OR
den Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften verboten, in ihrer Firma nationale Bezeichnungen zu verwenden. Das eidgenössische Amt für das Handelsregister kann jedoch Ausnahmen gestatten, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV
). Das bedeutet nicht, das Amt dürfe die Bewilligung nach Belieben erteilen oder verweigern. Wenn "besondere Umstände" vorliegen, muss es die Ausnahme bewilligen. Auch die Frage, wann die Umstände "besondere" seien, darf es nicht nach Gutdünken beantworten. Es hat sich von sachlichen Gesichtspunkten und den Grundsätzen von Recht und Billigkeit leiten zu lassen (
Art. 4 ZGB
). Ein Entscheid, der diesen Anforderungen nicht entspricht, fällt aus dem Rahmen des Ermessens und verstösst im Sinne des
Art. 104 Abs. 1 OG
gegen Bundesrecht (
BGE 81 I 384
,
BGE 86 I 248
,
BGE 91 I 216
).
3.
Die Beschwerdeführer beabsichtigen, in den Statuten der zu gründenden Gesellschaft zu bestimmen, sie bezwecke "den Verkauf von und den Service für die Produkte der Aktiengesellschaft für industrielle Elektronik AGIE Losone bei Locarno im Gebiete der Schweiz". Mit der Firma "AGIE Verkauf Schweiz" wollen sie auf diesen Zweck hinweisen.
Dieser Name eignet sich hierzu in der Tat. Er ist dahin zu verstehen, die Gesellschaft veräussere Erzeugnisse der Beschwerdeführerin 1) und beschränke den Verkauf auf das Gebiet der Schweiz. Dass alle Erzeugnisse der Beschwerdeführerin in der Schweiz abgesetzt würden, kann daraus nicht abgeleitet werden.
Es drängt sich gegenteils der Schluss auf, AGIE-Erzeugnisse würden auch exportiert, aber nicht durch die "AGIE Verkauf
BGE 92 I 293 S. 295
Schweiz". Das eidgenössische Amt für das Handelsregister sieht daher zu Unrecht im Umstand, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin sich weitgehend auf ausländischen Märkten abspielt, ein Hindernis für die Gestattung der Firma "AGIE Verkauf Schweiz".
Diese Firma lässt auch nicht den Gedanken aufkommen, der Sitz der Beschwerdeführerin befinde sich im Ausland. Dieser Schluss wäre nur möglich, wenn ausschliesslich Tochtergesellschaften ausländischer Unternehmen Zusätze wie "Verkauf Schweiz", "(Schweiz)" und dergl. in die Firma aufnehmen dürften. Eine dahin gehende Praxis, wie das eidgenössische Amt sie offenbar anstrebt, wäre jedoch verfehlt. Es ist nicht zu ersehen, weshalb nur ausländische Gesellschaften die Firmen ihrer Tochtergesellschaften mit Hinweisen auf das Land ihrer geschäftlichen Tätigkeit sollten versehen dürfen. Die unterschiedliche Behandlung wäre geradezu willkürlich. Damit ist nicht gesagt, dass jede von einer schweizerischen Muttergesellschaft gegründete schweizerische Verkaufsgesellschaft Anspruch auf einen Zusatz wie z.B. "Verkauf Schweiz" habe. Wenn die Muttergesellschaft überhaupt nur für den schweizerischen Markt arbeitet, wirkt ein solcher Zusatz reklamehaft und führt sogar zum unrichtigen Schluss, die Erzeugnisse der Muttergesellschaft würden auch in das Ausland geliefert. Die Befürchtung des Amtes, es müsste den Zusatz zahllosen schweizerischen Verkaufsorganisationen schweizerischer Produktionsgesellschaften gestatten, ist daher nicht begründet. Im übrigen darf auf die Zahl der Firmen, die sich in gleicher Lage befinden wie die Beschwerdeführerin und die "AGIE Verkauf Schweiz", nichts ankommen; der Entscheid über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung ist ausschliesslich nach sachlichen Gesichtspunkten zu treffen.
Der Zusatz "Verkauf Schweiz" sagt nichts über die Höhe des Grundkapitals, weshalb das Argument des Vorortes des schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins, die zu gründende Gesellschaft werde nur ein Grundkapital von Fr. 50 000.-- haben, zur Verweigerung der Bewilligung nicht taugt.
Der erwähnte Zusatz erweckt auch nicht etwa den Gedanken, die Gesellschaft besitze eine sich auf das ganze Gebiet der Schweiz erstreckende Organisation, ein Netz von Zweigniederlassungen, Verkaufsstellen oder Handelsreisenden. "Verkauf Schweiz" sagt nichts darüber aus, wie der Verkauf organisiert sei, an welchen Orten der Schweiz er stattfinde und welchen
BGE 92 I 293 S. 296
Umfang er habe. Die Wendung unterscheidet sich in dieser Hinsicht z.B. vom Wort "schweizerisch", dessen Verwendung in einer Firma die Meinung aufkommen lässt, ihr Träger sei in der ganzen Schweiz tätig.
Unter dem Gesichtspunkt der Firmenwahrheit lässt sich daher gegen den Zusatz "Verkauf Schweiz" nichts einwenden. Er wirkt auch nicht reklamehaft oder marktschreierisch. Er dient einem berechtigten und Treu und Glauben im Geschäftsverkehr nicht widersprechenden Zweck. Ob er der zu gründenden Gesellschaft ein Gewicht verleihe, das ihr im Wettbewerb nützen kann, wie das Amt glaubt, ist unerheblich. Man darf einen den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung tragenden, wahren und auch sonst berechtigten Zusatz nicht deshalb verweigern, weil er sich für den Inhaber der Firma im Wettbewerb günstig auszuwirken vermag.
4.
Das Hauptargument des eidgenössischen Amtes für das Handelsregister geht dahin, der Zweck des Zusatzes "Verkauf Schweiz" lasse sich ebensogut z.B. durch die Wendung "Verkauf Inland" oder "Inlandmarkt" erreichen. Den Einwand, daraus wäre nicht ohne weiteres zu ersehen, dass mit dem "Inland" das Gebiet der Schweiz gemeint sei, lässt es nicht gelten, weil das massgebende Publikum das schweizerische sei, wenn die Geschäftstätigkeit auf das Gebiet der Schweiz beschränkt werde.
Das Amt verkennt, dass auch eine Gesellschaft, die ausschliesslich in der Schweiz Erzeugnisse absetzt, in die Lage kommen kann, mit dem Ausland zu verkehren. Die Gesellschaft hat ein berechtigtes Interesse, dass jedermann, nicht nur das schweizerische Publikum, ohne weiteres erkenne, dass sie sich nur mit dem Verkauf in der Schweiz befasst. Die Bezeichnung "Verkauf Schweiz" gibt hierüber klar Auskunft, während den Wendungen "Verkauf Inland" oder "Inlandmarkt" dieser Sinn nur durch eine Schlussfolgerung entnommen werden kann. Diese ist nur Personen möglich, die wissen, dass die Gesellschaft ihren Sitz in der Schweiz hat. Dazu kommt, dass die Firma "AGIE Verkauf Schweiz" die Gesellschaft unmittelbar und deutlich auch von Verkaufsgesellschaften abhebt, welche die Beschwerdeführer allenfalls im Ausland errichten und durch die Abkürzung AGIE und einen Hinweis auf das Absatzgebiet kennzeichnen könnten. Von Wendungen wie "Verkauf Inland" oder "Inlandmarkt" kann das nicht gesagt werden. Sie könnten sogar Verwirrung stiften, wenn auch ausländische Staaten verlangen
BGE 92 I 293 S. 297
würden, dass die in ihrem Gebiet niedergelassenen Tochtergesellschaften an Stelle einer nationalen Bezeichnung eine solche Wendung zu gebrauchen hätten.
Die Überlegung, die Beschwerdeführer könnten den Zweck, den sie mit dem Zusatz "Verkauf Schweiz" verfolgen, ebensogut durch einen anders lautenden erreichen, ist übrigens kein Grund zur Verweigerung der Bewilligung. Sonst dürften überhaupt nationale Bezeichnungen nie Bestandteil einer Firma sein. Namentlich dürfte das Wort "schweizerisch" nicht mehr vorkommen, denn der Gedanke, den es in einer Firma ausdrückt, lässt sich immer durch "inländisch" oder eine ähnliche Wendung äussern. Der Vorort des schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins müsste sich z.B. "Vorort des inländischen Handels- und Industrie-Vereins" nennen, und Namen wie "Schweizerische Bankgesellschaft" müssten durch "Inländische Bankgesellschaft" und dergl. ersetzt werden. Es kann indessen nicht der Sinn des
Art. 944 Abs. 2 OR
und des
Art. 45 HRegV
sein, nationale Bezeichnungen seien nur zuzulassen, wenn sie unvermeidbar sind. Diese Normen wollen nur Missbräuchen vorbeugen. Ein solcher liegt hier nicht vor, denn die Beschwerdeführer haben ein schützenswertes Interesse, der zu gründenden Gesellschaft den Namen "AGIE Verkauf Schweiz" zu geben, und das Publikum kann durch ihn nicht irregeführt werden. Darin liegen die "besonderen Umstände" im Sinne des
Art. 45 Abs. 1 HRegV
. Es kann nicht gesagt werden, bei dieser Auslegung der Bestimmung werde die Bewilligung der nationalen Bezeichnung zur Regel, während sie nach dem Willen der Verordnung die Ausnahme sein solle. Dass das Amt "Ausnahmen" gestatten kann, heisst nicht, es müsse dafür sorgen, dass nationale Bezeichnungen in Firmen möglichst selten vorkämen. Es hat nach sachlich einleuchtenden Grundsätzen zu entscheiden, selbst auf die Gefahr hin, dass die Zahl der Bewilligungen jene der Verweigerungen übersteige.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des eidgenössischen Amtes für das Handelsregister vom 14. Juli 1966 aufgehoben und den Beschwerdeführern gestattet, den Bestandteil "Verkauf Schweiz" in die Firma der zu gründenden Tochtergesellschaft der AG für industrielle Elektronik AGIE Losone bei Locarno aufzunehmen.