header:
Urteilskopf
140 II 112
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Fachgruppe Dolmetscherwesen, Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_187/2013 vom 31. Januar 2014

regeste:
Regeste a
Art. 4 FZA
;
Art. 16 Abs. 1 und 2 FZA
;
Art. 16 und 10 Anhang I FZA
.
Tragweite des Begriffs der hoheitlichen Tätigkeit im Sinne des Freizügigkeitsabkommens.
Vorbehalt der Ausübung öffentlicher Gewalt bzw. der Ausübung hoheitlicher Befugnisse im Rahmen der selbstständigen bzw. unselbstständigen Erwerbstätigkeit (
Art. 16 und 10 Anhang I FZA
). Ständige Rechtsprechung des EuGH zur Tragweite der Bereichsausnahme "Ausübung öffentlicher Gewalt": Hoheitlichen Tätigkeiten müssen Entscheidungsautonomie und eine gewisse Letztverantwortung inhärent sein (E. 3.2.2 und 3.2.3). Anwendung auf Gerichtsdolmetscher (E. 3.2.4).
Regeste b
Präambel,
Art. 16 Abs. 1 und 2 FZA
.
Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe im Bereich des Freizügigkeitsabkommens.
Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe zu faktischen Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit im Primärrecht der EU (E. 3.6.1) sind auch im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens einschlägig (E. 3.6.2). Sie sind stets verhältnismässig und ihrerseits nicht diskriminierend anzuwenden (E. 3.6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 140 II 112 S. 113
A.
A. ist lettischer Staatsangehöriger. Er beantragte mit Schreiben vom 21. Februar 2012 die "Aufnahme in das Justizdolmetscherverzeichnis Zürich" für die Sprache Lettisch. Mit Beschluss des Ausschusses der Fachgruppe/Zentralstelle Dolmetscherwesen des Obergerichts des Kantons Zürich (nachfolgend: Fachgruppe) vom 15. Juni 2012 wurde dieser Antrag abgewiesen. Einen gegen den negativen Entscheid gerichteten Rekurs an die Verwaltungskommission am Obergericht des Kantons Zürich lehnte diese am 4. Februar 2013 ab.
B.
Die Rekursinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen dahin gehend, A. erfülle die persönlichen Voraussetzungen für eine Eintragung in das Dolmetscherverzeichnis nicht. Er verfüge erst seit Juli 2012 über eine Kurzaufenthaltsbewilligung. Weil er seinen Lebensmittelpunkt nicht in der Schweiz habe, sei nicht gewährleistet, dass er auch kurzfristig für Dolmetschereinsätze zur Verfügung stehe; aufgenommen werden könne nur, wer tatsächlich auch vor Ort Dolmetschereinsätze leisten könne. Die Verwaltungskommission am Obergericht des Kantons Zürich stellt sich überdies auf den
BGE 140 II 112 S. 114
Standpunkt, A. könne keine Ansprüche aus dem Freizügigkeitsabkommen für sich ableiten. Da es sich bei der Dolmetschertätigkeit um eine hoheitliche Tätigkeit handle, sei das Freizügigkeitsabkommen zwischen der Schweiz, der Europäischen Union und ihren Mitgliedstaaten "nicht anwendbar".
C.
Mit Eingabe vom 16. Februar 2013 beantragt A. dem Bundesgericht, der Beschluss der Verwaltungskommission am Obergericht des Kantons Zürich (Vorinstanz) vom 4. Februar 2013 sei aufzuheben. Die Fachgruppe sei in Anwendung des Freizügigkeitsabkommens mit der EU und ihren Mitgliedstaaten anzuweisen, ihn als Dolmetscher und Übersetzer in das Dolmetscherverzeichnis des Kantons Zürich aufzunehmen. (...)
Das Bundesgericht hebt in Gutheissung der Beschwerde den Beschluss der Verwaltungskommission am Obergericht des Kantons Zürich auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Fachgruppe zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Freizügigkeitsabkommen (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]) bestimmt im Rahmen seines sachlichen Anwendungsbereichs die Aufenthalts- und Berufsausübungsrechte der selbstständig und unselbstständig erwerbstätigen EU-Ausländer nach Massgabe der folgenden Bestimmungen:
2.1
Art. 4 FZA
in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 Anhang I FZA
gewährt selbstständig Erwerbstätigen eine Aufenthaltsberechtigung mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, wenn sich diese zum Zweck der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in der Schweiz niederlassen. Aufenthaltsunterbrechungen, die sechs aufeinanderfolgende Monate nicht überschreiten, berühren die Gültigkeit einer solchen Aufenthaltserlaubnis nicht (
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 12 Abs. 5 Anhang I FZA
; vgl. Urteil 2C_471/2012 vom 18. Januar 2013 E. 4.4). Selbstständige Erwerbstätige, die sich in der Schweiz niederlassen wollen, sind hinsichtlich des Zugangs zu einer Erwerbstätigkeit und deren Ausübung nicht weniger günstig zu behandeln als schweizerische Staatsangehörige (
Art. 15 Anhang I FZA
; vgl. auch
Art. 7 lit. a FZA
; "Inländerbehandlung"). Gemäss Art. 16 Anhang I
BGE 140 II 112 S. 115
des Freizügigkeitsabkommens kann Selbstständigen das Recht auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne einer Ausnahme allerdings dann verweigert werden, wenn die Erwerbstätigkeit dauernd oder zeitweise "mit der
Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden
" ist.
2.2
Gemäss
Art. 4 FZA
in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA
hat ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren. Ein Arbeitnehmer, der mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mehr als drei Monaten und weniger als einem Jahr eingegangen ist, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer, die der Dauer des Arbeitsvertrags entspricht (
Art. 6 Abs. 2 Anhang I FZA
). Einem unselbstständig erwerbstätigen Staatsangehörigen einer Vertragspartei kann das Recht auf eine "Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung" verweigert werden, sofern diese "die Ausübung hoheitlicher Befugnisse umfasst
und der Wahrung der allgemeinen Interessen des Staates oder anderer öffentlicher Körperschaften dient
" (
Art. 10 Anhang I FZA
).
2.3
Der Beschwerdeführer verfügt gemäss der vorinstanzlichen Darstellung über eine Geschäftsniederlassung in Zürich, um seine Übersetzertätigkeit auf Dauer in der Schweiz anzubieten. Um weitere Aufträge zu generieren, bewirbt er sich um Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis, die er anhand seiner Rechte als Selbstständigerwerbender aus dem Freizügigkeitsabkommen überprüft haben möchte. Gerichtsdolmetscheraufträge gelten sozialversicherungsrechtlich in der Regel als unselbstständige Erwerbstätigkeit (vgl. Urteile H 5/00 vom 13. Juli 2001 E. 5; H 173/06 vom 21. Mai 2007 E. 3; vgl. auch die in § 20 der Zürcher Dolmetscherverordnung vom 26./27. November 2003 [LS 211.17] statuierte, jedoch widerlegbare Vermutung). Es erübrigt sich allerdings, an dieser Stelle zu prüfen, ob die Geschäftstätigkeit des Beschwerdeführers - wie er selbst und offenbar auch die Vorinstanz annimmt -, tatsächlich als selbstständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist. Der vorgelegte Rechtsstreit, das heisst die Frage der Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens, führt - wie zu zeigen sein wird - zu keinen unterschiedlichen Resultaten je nach Art der ausgeübten (selbstständigen oder unselbstständigen) Erwerbstätigkeit (vgl. nachstehend E. 3 und 3.5).
BGE 140 II 112 S. 116
3.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, bei der Dolmetschertätigkeit handle es sich um eine "hoheitliche staatliche Tätigkeit", sodass der Beschwerdeführer keine Ansprüche gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen für sich ableiten könne. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz habe die Ausnahmebestimmung im Sinne von Art. 16 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens zu den hoheitlichen Tätigkeiten zu Unrecht für anwendbar erklärt. Dies habe zu einer "rechtsfehlerhaften Ungleichbehandlung" des Beschwerdeführers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit (Diskriminierung) und damit zu einer Verletzung des Abkommens geführt.
3.1
Wie die Vorinstanz anführt, hat sich das Bundesgericht in innerstaatlichem Kontext bereits zur Qualifikation der Arbeitseinsätze von Dolmetschern, Übersetzern und Sachverständigen für Gerichte und Behörden geäussert.
3.1.1
Anlässlich der Überprüfung der Entschädigungsregel der Dolmetscherverordnung hat es festgestellt, dass es sich bei Übersetzungseinsätzen nach § 16 der Dolmetscherverordnung um ein öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis zwischen der Gerichts- oder Verwaltungsbehörde einerseits und der dolmetschenden Person andererseits handle, wobei die Bestimmungen des OR zum Auftrag sinngemäss Anwendung finden (§ 16 Abs. 2 der Dolmetscherverordnung; Urteil 1P.58/2004 vom 15. November 2004 E. 2.2 und 4.4; vgl. auch Urteil 1C_252/2007 vom 5. März 2008 E. 2). Die in diesem Rahmen ausgeübten Einsätze gehörten
"zur hoheitlichen staatlichen Tätigkeit"
(Urteil 1P.58/2004 vom 15. November 2004 E. 2.2). Da die Ausübung einer staatlichen Tätigkeit oder eines öffentlichen Amtes nicht unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit stehe, könnten die Dolmetscher gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch daraus ableiten "für staatliche Aufträge Vergütungen in einer bestimmten Höhe bezahlt zu erhalten" (Urteil 1P.58/2004 vom 15. November 2004 E. 2.1 und 2.2;
BGE 130 I 26
E. 4.1 S. 40 f. mit zahlreichen Hinweisen). Die im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle angefochtene Entschädigungsregelung in der Dolmetscherverordnung des Kantons Zürich stand nicht im Widerspruch zur Verfassung (Urteil 1P.58/2004 vom 15. November 2004 E. 2.2 und 4.5).
In
BGE 138 I 196
ff. hatte das Bundesgericht die Tätigkeit von vereidigten Übersetzern im Kanton Genf unter dem Gesichtswinkel des Legalitätsprinzips zu beurteilen. Es hat festgehalten, ein vereidigter Übersetzer nehme
Staatsaufgaben
wahr (E. 4.3). Jedoch bilde er nicht
BGE 140 II 112 S. 117
Teil der Genfer Staatsverwaltung, sondern sei ihr ausgelagert. Die Auslagerung staatlicher Aufgaben an einen Privaten bedürfe einer Grundlage in einem formellen Gesetz; da keine gesetzliche Grundlage für eine entsprechende Tätigkeit bestand, verletzte eine entsprechende Übersetzertätigkeit Verfassungsrecht (
BGE 138 I 196
E. 4.4 S. 200 ff.).
3.1.2
Im Urteil 2C_121/2011 vom 9. August 2011 hatte das Bundesgericht ausgeführt, die
Gutachtertätigkeit
für staatliche Behörden sei eine "hoheitliche Tätigkeit", welche dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) nicht unterstehe (E. 3). So gehörten die Aufgaben von Gerichten oder Strafvollzugsbehörden zu den typischen hoheitlichen Tätigkeiten, die vom Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes ausgeschlossen seien (E. 3.3.2). Auch von diesen Behörden beauftragte Gutachter seien "Entscheidungsgehilfen der Behörden", was sich unter anderem darin ausdrücke, "dass sie die gleichen Anforderungen an Neutralität und Unparteilichkeit erfüllen müssen" (E. 3.3.2 mit Hinweis auf das Urteil 1P.439/2004 vom 9. Dezember 2001 E. 4.2, nicht publ. in:
BGE 130 I 360
;
BGE 134 I 159
E. 3 S. 163;
BGE 127 I 73
E. 3f/aa und E. 3f/bb S. 80 ff.;
BGE 126 III 249
E. 3c S. 253 f.).
3.2
Es stellt sich die Frage, wie der Begriff der "Ausübung öffentlicher Gewalt" im Lichte der Auslegung des FZA zu verstehen und die Tätigkeit von Dolmetschern für Behörden und Gerichte vor diesem Hintergrund zu beurteilen ist.
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA
ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens - soweit für die Anwendung des Abkommens Begriffe des Unionsrechts herangezogen werden - die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Da es Ziel des Abkommens ist, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel), und die Vertragsstaaten übereingekommen sind, in den vom Abkommen erfassten Bereichen alle erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit in ihren Beziehungen eine möglichst parallele Rechtslage besteht (
Art. 16 Abs. 1 FZA
), weicht das Bundesgericht praxisgemäss von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH nach dem Unterzeichnungsdatum nicht leichthin, sondern nur beim Vorliegen "triftiger" Gründe ab (
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 S. 397 f.;
BGE 136 II 65
E. 3.1 S. 70 f.,
BGE 136 II 5
E. 3.4 S. 12 f.; je mit zahlreichen Hinweisen).
BGE 140 II 112 S. 118
Art. 16 Anhang I FZA
zur Ausübung hoheitlicher Befugnisse ist der Ausnahmebestimmung zum Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit von Art. 51 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV; ABl. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 47 ff. [ehemals Art. 45 EGV]) nachgebildet; die Formulierung dieser Bestimmung des Freizügigkeitsabkommens ("Ausübung öffentlicher Gewalt") stimmt wörtlich mit derjenigen des AEUV bzw. EGV überein. Für ihre Interpretation wie auch für die Auslegung der unter dem Begriff der Niederlassungsfreiheit gewährten Rechte (
Art. 4 und 7 FZA
in Verbindung mit
Art. 12 ff. Anhang I FZA
) ist die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union heranzuziehen (
Art. 16 Abs. 2 FZA
; vgl.
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 S. 397 f. mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 203/03 vom 21. Dezember 2006 E. 6.1; vgl. auch EPINEY/METZ/PIRKER, Zur Parallelität der Rechtsentwicklung in der EU und in der Schweiz, Ein Beitrag zur rechtlichen Tragweite der "Bilateralen Abkommen", 2012, S. 157 ff.).
3.2.1
Im Rahmen der Niederlassungsfreiheit in der EU - d.h. der "tatsächlichen Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat auf unbeschränkte Zeit" (Urteil des EuGH vom 25. Juli 1991 C-221/89
Factortame
, Slg. 1991 I-3905 Randnr. 20) - sind Ungleichbehandlungen aufgrund der Staatsangehörigkeit verboten (Art. 49 ff. AEUV; ehemals Art. 43 ff. EGV). Die Gleichbehandlungsgebote verbieten nach der bei der Auslegung des FZA zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH nicht nur unmittelbare (offene) Diskriminierungen aufgrund der Staatsangehörigkeit, sondern auch alle mittelbaren (verdeckten) Formen der Diskriminierung, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale zum Ergebnis einer unterschiedlichen Behandlung je nach Staatszugehörigkeit führen würden (Urteile des EuGH vom 12. Februar 1974 C-152/73
Sotgiu
, Slg. 1974 153 Randnr. 11; vom 8. Mai 1990 C-175/88
Biehl
, Slg. 1990 I-1779 Randnrn. 13 f.; vom 14. Januar 1988 C-63/86
Kommission gegen Italien
, Slg. 1988 29 Randnrn. 18 ff.; vgl.
BGE 131 V 209
E. 6.2 S. 215;
BGE 130 I 26
E. 3.2.3 S. 35 f.; Urteil 2C_244/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.2.2; WINFRIED BRECHMANN, in: EUV/AEUV, Kommentar, Calliess/Ruffert [Hrsg.], 4. Aufl. 2011, N. 20 zu Art. 49 AEUV; TOBIAS JAAG, Europarecht, 3. Aufl. 2010, Rz. 1517a). Massnahmen, die nicht diskriminierend sind, sich jedoch beschränkend auswirken, stellen im Binnenrecht der EU ebenfalls einen zu rechtfertigenden Eingriff in
BGE 140 II 112 S. 119
die Niederlassungsfreiheit dar (vgl. Urteile des EuGH vom 7. Mai 1991 C-340/89
Vlassoupoulou
, Slg. 1991 I-2357 Randnrn. 15 ff.; vom 31. März 1993 C-19/92
Kraus
Slg. 1993 I-1663 Randnr. 32; vgl. auch vom 19. Mai 2009 C-171/07
Doc Morris II
, Randnrn. 18, 22 ff.; vgl. BIEBER/EPINEY/HAAG, Die Europäische Union, 10. Aufl. 2013, § 11 N. 120).
Vom Anwendungsbereich des Niederlassungsrechts bleiben hingegen Tätigkeiten ausgeschlossen, "die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind" (Art. 51 AEUV; ehemals Art. 45 Abs. 1 EGV). Tätigkeiten, die in diese sog. "Bereichsausnahme" fallen, sind vom Anwendungsbereich der Grundfreiheiten ausgenommen und dürfen - auch ohne Anrufung von Rechtfertigungsgründen - eigenen Staatsangehörigen vorbehalten bleiben (vgl. hierzu JÜRGEN BRÖHMER, in: EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 51 AEUV; ULRICH FORSTHOFF, in: Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Grabitz/Hilf/Nettesheim [Hrsg.], Stand Juli 2010, N. 6 zu Art. 51 AEUV; HENSSLER/KILIAN, Die Ausübung hoheitlicher Gewalt im Sinne des Art. 45 EG, EuR 2005 S. 192 ff.; JAAG, a.a.O., Rz. 3142 f.).
3.2.2
Nach der Praxis des EuGH ist der Begriff der "öffentlichen Gewalt" im Sinne von Art. 51 AEUV eng auszulegen: Um die praktische Wirksamkeit (vgl. hierzu
BGE 133 V 367
E. 11 S. 386 ff.) der Niederlassungsfreiheit zu wahren, müsste die vorgesehene Ausnahmeregelung auf Tätigkeiten beschränkt sein, welche "unmittelbar und spezifisch" mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden sind (vgl. Urteile des EuGH vom 21. Juni 1974 2/74
Reyners
, Slg. 1974 631 Randnrn. 44/45, 54/55; vom 13. Juli 1993 C-42/92
Thijssen
, Slg. 1993 I-4047 Randnr. 8; vom 29. Oktober 1998 C-114/97
Kommission gegen Spanien
, Slg. 1998 I-6717 Randnr. 35; vgl. auch vom 30. März 2006 C-451/03
Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti
, Slg. 2006 I-2941 Randnr. 46; vom 29. November 2007 C-404/05
Kommission gegen Deutschland
, Slg. 2007 I-10239 Randnr. 38; und vom 22. Oktober 2009 C-438/08
Kommission gegen Portugal
, Slg. 2009 I-10219 Randnr. 36). Die öffentliche Gewalt manifestiere sich etwa in der Ausübung von gerichtlichen Beurteilungs- und Entscheidungsbefugnissen (Urteil
Reyners
, Randnrn. 51 bis 53, 54/55). Auch die mit dem Einsatz von Zwangsmitteln bzw. der regelmässigen Ausübung polizeilicher Befugnisse verbundenen Tätigkeiten stellen eine Ausübung hoheitlicher Befugnisse dar, sofern sie nicht bloss einen sehr geringen Teil jener Tätigkeit ausmachen (Urteile
BGE 140 II 112 S. 120
Kommission gegen Portugal
, Randnr. 44; vom 30. September 2003 C-47/02
Anker
u. a. gegen Deutschland
, Slg. 2003 I-10447 Randnrn. 61, 63, 69;
Kommission gegen Spanien
, Randnr. 37).
3.2.3
Allerdings sind nach der Rechtsprechung des EuGH bestimmte
Hilfs- oder Vorbereitungstätigkeiten
für die Ausübung hoheitlicher Tätigkeiten nicht von der Bereichsausnahme gemäss Art. 51 AEUV bzw. Art. 45 Abs. 1 EGV erfasst (Urteil
Thijssen
, Randnr. 22). Hierunter hat der EuGH bereits etwa die Tätigkeit von Seeschifffahrtskapitänen mit personenstandsrechtlichen oder notariellen Aufgaben (Urteile
Anker
, Randnr. 68 f.; vom 30. September 2003 C-405/01
Colegio de Oficiales de la Marina
, Slg. 2003 I-10391 Randnrn. 42 ff.), Steuerbeistandszentren (Urteil
Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti
, Randnr. 47), Kfz-Sachverständige, die von Gerichten zur Begutachtung von Strassenverkehrsunfällen herangezogen wurden (Urteil vom 10. Dezember 1991 C-306/89
Kommission gegen Griechenland
, Slg. 1991 I-5863 Randnr. 7) oder Sicherheitsdienste unter polizeilicher Aufsicht subsumiert (Urteile
Kommission gegen Spanien
, Randnr. 37; vom 31. Mai 2001 C-283/99
Kommission gegen Italien
, Randnr. 21). Auch stellen Tätigkeiten, die "einen Verkehr mit den Gerichten mit sich bringen", selbst wenn diese "regelmässig erbracht werden, organisch in das Gerichtsverfahren eingebettet sind und auf eine obligatorische Mitarbeit bei der Erfüllung der Aufgaben der Gerichte hinauslaufen", keine Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt dar (Urteil
Reyners
, Randnrn. 51-53).
Hoheitlichen Tätigkeiten müssen demnach Entscheidungsautonomie und eine gewisse Letztverantwortung inhärent sein, damit sie als Ausübung hoheitlicher Gewalt qualifiziert werden können. Nicht unter die Bereichsausnahme von Art. 51 AEUV fallen hingegen Tätigkeiten, deren Ausübung die Beurteilungs- oder Entscheidungsbefugnisse von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unberührt lässt (Urteile
Thijssen
, Randnr. 22;
Kommission gegen Spanien
, Randnr. 38; vgl. auch Urteil des EuGH vom 24. Mai 2011 C-54/08
Kommission gegen Deutschland
, Slg. 2011 I-04355 Randnr. 87). Personen, die entsprechende Hilfstätigkeiten ausüben, können sich auf ihre Freizügigkeitsrechte berufen, und umgekehrt steht es den Vertragsstaaten nicht zu, die Freizügigkeitsrechte einzuschränken und entsprechende Hilfstätigkeiten den eigenen Staatsangehörigen vorzubehalten (vgl. MARIE- CHRISTINE FUCHS, Kein Staatsangehörigkeitsvorbehalt für den Zugang zum Notarberuf [EuGH, GrosseKammer, Urteil vom 24. Mai 2011
BGE 140 II 112 S. 121
C-54/08, Kommission/Deutschland], Europ. Zeitschrift für Wirtschaftsrecht [EuZW] 12/2011 S. 468 ff.,dort 475 f.; MATTHIAS OESCH, Niederlassungsfreiheit und Ausübung öffentlicher Gewalt im EU-Recht und im Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, SZIER 2011 S. 583 ff., dort 596; vgl. auch ETIENNE POLTIER, RDAF 2013 I 427).
Der EuGH hat in einem Urteil aus dem Jahr 2011 in Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung zum eng auszulegenden Begriff der öffentlichen Gewalt (E. 3.2.2; Urteile
Reyners
, Randnrn. 44/45, 54/55;
Kommission gegen Griechenland
, Randnr. 7) denn auch festgestellt, dass die Tätigkeit von "Gerichtssachverständigen auf dem Gebiet der Übersetzung" darin bestehe, eine neutrale und hochwertige Übersetzung aus einer Sprache in eine andere zu erbringen, ohne dass die Meinung der Sachverständigen in die Entscheidungsfindung der Behörden mit einfliessen würde. Die Übersetzungsleistung lasse die gerichtliche Würdigung und die freie Ausübung der rechtsprechenden Gewalt ungeschmälert, sodass sie nicht unter die Bereichsausnahme der öffentlichen Gewalt falle, sondern vielmehr eine Hilfstätigkeit hierzu darstelle (Urteil des EuGH vom 17. März 2011 C-372/09 und 373/09
Josep Penarroja Fa
, Slg. 2011 I-1785 Randnrn. 41-45).
3.2.4
Die Rechtsprechung des EuGH zur Bereichsausnahme der öffentlichen Gewalt hat sich - wie die Rechtsprechung zur Abgrenzung von Hilfstätigkeiten für hoheitliche Tätigkeiten - in ihrem Kernbestand seit langer Zeit herausgebildet (vgl. die Urteile
Reyners
, Randnrn. 44/45, 54/55;
Thijssen
, Randnr. 22 sowie
Kommission gegen Griechenland
, Randnr. 7; oben E. 3.2.2); sie ist nicht "ausschliesslich Teil der Weiterbildung des Unionsrechts" seit dem für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens massgeblichen Stichtag vom 21. Juni 1999 (vgl.
BGE 139 II 393
E. 4.1.1 S. 397 f.; oben E. 3.2). Der Begriff der Bereichsausnahme der öffentlichen Gewalt im Sinne der angeführten Rechtsprechung des EuGH ist demnach für die Schweiz verbindlich (Art. 16 Anhang I in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 2 FZA
):
Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens stellt die Dolmetschertätigkeit, die darin besteht, eine neutrale und hochwertige Übersetzung zuhanden der Gerichte zu erbringen, ohne dass die Meinung des Dolmetschers in die Entscheidungsfindung der Behörden mit einfliesst (vgl. oben E. 3.2.3), keine "unmittelbare und spezifische Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt" (
BGE 128 I 280
E. 3 S. 282) im Sinne von
Art. 16 Anhang I FZA
dar. Der
BGE 140 II 112 S. 122
Beschwerdeführer kann - weil seine Aufgabe nicht (unmittelbar) mit derAusübung öffentlicher Gewalt verbunden ist, sondern eine Hilfsfunktion für die entsprechende Bereichsausnahme darstellt - Ansprüche aus dem Freizügigkeitsabkommen für sich ableiten.
3.3
Diese Auslegung steht begrifflich, nicht jedoch inhaltlich im Widerspruch zur bisherigen, in Anwendung des nationalen Rechts ergangenen Rechtsprechung zur Qualifikation der Dolmetscher- bzw. Übersetzertätigkeiten (oben E. 3.1): Wenn die Dolmetscher gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch darauf haben, staatliche Entschädigungen über die Entschädigungsregel in der Dolmetscherverordnung hinaus zu verlangen, können sie unter dem Blickwinkel der Freizügigkeit gleichwohl berechtigt sein, sich zur Berufsausübung in der Schweiz niederzulassen (oben E. 3.1.1). Die Auslegung tangiert auch nicht den Grundsatz, wonach die Übertragung staatlicher Aufgaben an Dritte ausserhalb der Behördenorganisation auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen muss (
BGE 138 I 196
E. 4.4 S. 200 ff. mit Hinweisen; oben E. 3.1.1; vgl. hierzu auch ZÜND/ERRASS, Privatisierung von Polizeiaufgaben, Sicherheit & Recht 3/2012 S. 162 ff., 183; TOBIAS JAAG, Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Formen, Voraussetzungen und Rahmenbedingungen, in: Dezentralisierung und Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 2000, S. 37 ff.). Zwar ist es geboten, die Dolmetscher zur Wahrung prozessualer Rechte der Bürgerinnen und Bürger in die Unparteilichkeit, Unbefangenheit und Unvoreingenommenheit der gerichtlichen Behörden und damit in die Grundrechtsbindung staatlichen Handelns mit einzubeziehen (
Art. 30 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 29 Abs. 1 BV
;
BGE 125 II 541
E. 4a S. 544;
BGE 120 V 357
E. 3a S. 364 f.; Urteile 2C_991/2011 vom 18. Juli 2012 E. 2.2; 2C_121/2011 vom 9. August 2011 E. 3.3.2; 2P.78/2005 21. Juli 2005 E.2.1; GEROLD STEINMANN, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 8 zu
Art. 30 BV
). Umgekehrt sollten freizügigkeitsberechtigte Dolmetscherinnen und Dolmetscher nicht unter Berufung auf jenen Zweck daran gehindert werden, entsprechende Dienste (auch) an Schweizer Gerichten und vor Schweizer Behörden anzubieten. Die funktionelle Betrachtung der Dolmetschertätigkeit im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens (vgl. Urteil C-54/08
Kommission gegen Deutschland
, Randnr. 109, und die oben E. 3.2.2 f. zitierte Rechtsprechung des EuGH; vgl. auch OESCH, a.a.O., S. 595 mit Hinweisen) mindert die institutionelle Unabhängigkeitsgarantie gerichtlicher Behörden nicht (
Art. 30 BV
).
BGE 140 II 112 S. 123
3.4
Nach dem Gesagten geniesst der Beschwerdeführer - dessen fachliche Qualifikationen gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen von der Fachgruppe vollumfänglich anerkannt sind (vgl. hierzu Art. 9 in Verbindung mit Anhang III FZA) - hinsichtlich des Zugangs zu einer selbstständigen Erwerbstätigkeit und deren Ausübung Inländerbehandlung. Jede Ungleichbehandlung aufgrund der Staatszugehörigkeit ist untersagt (
Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA
; vgl. auch
Art. 2 FZA
). Die Vorinstanz durfte demnach im Auswahlverfahren nicht auf das in § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung genannte Kriterium der Staatszugehörigkeit ("in der Regel Schweizer Bürgerin oder Bürger") abstellen. Die Vorinstanz legt nicht dar, was die in § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung festgehaltene weitere Voraussetzung bezweckt, wonach die Bewerber "seit mehreren Jahren über eine Aufenthaltsbewilligung" verfügen müssten. Die Dauer des bisherigen Aufenthalts bzw. die Tatsache, dass der Beschwerdeführer erst seit kurzer Zeit im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ist, darf für sich ebenfalls kein Kriterium sein, ihm die Aufnahme ins Dolmetscherverzeichnis zu verweigern.
Die Fachgruppe wird das Aufnahmegesuch demnach neu zu prüfen haben, ohne dabei auf die genannten, an die Staatsangehörigkeit anknüpfenden und damit im Anwendungsbereich des FZA unzulässigen Kriterien zurückzugreifen. Die Beschwerde ist aus diesem Grund gutzuheissen und im Sinne der Erwägungen an die Fachgruppe als Erstinstanz zurückzuweisen.
3.5
Nichts anderes ergäbe sich, wenn der Beschwerdeführer entgegen seinen Ausführungen in der Schweiz nicht selbstständige, sondern ausschliesslich unselbstständige Erwerbstätigkeiten wahrnähme (vgl. Urteil H 5/00 vom 13. Juli 2001 insb. E. 4; oben E. 2.3). Auch die Bereichsausnahme der "Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung" für Arbeitnehmende knüpft - im Vertragstext des FZA sogar explizit - an die "Ausübung hoheitlicher Befugnisse" an. Auch unselbstständig erwerbstätige Behördendolmetscher sind demnach unter dem Gesichtswinkel des FZA nicht als "Beschäftigte der öffentlichen Verwaltung" anzusehen, deren Tätigkeit "die Ausübung hoheitlicher Befugnisse umfasst" und die folglich unter die sachliche Einschränkung des Anwendungsbereichs des FZA fallen würde (
Art. 10 Anhang I FZA
; vgl. zu Art. 45 Abs. 4 AEUV bzw. Art. 39 Abs. 4 EGV auch die Urteile des EuGH
Colegio de Oficiales de la Marina
, Randnrn. 42 ff.; ferner vom 26. Mai 1982 149/79
BGE 140 II 112 S. 124
Kommission gegen Belgien
, Slg. 1982 S. 1845, Randnr. 7; vom 3. Juni 1986 307/84
Kommission gegen Frankreich
, Slg. 1986 S. 1725 Randnr. 12; vom 2. Juli 1996 C-290/94
Kommission gegen Griechenland
, Slg. 1996 I-3285 Randnr. 2; vgl. auch MARIE-CHRISTINE FUCHS, Die Bereichsausnahmen in Art. 45 Abs. 4 AEUV und Art. 51 Abs. 1 AEUV, 2013, S. 104 ff., 345 ff.; MATTHIAS OESCH, Das Binnengesetz und hoheitliche Tätigkeiten, ZBJV 148/2012 S. 377 ff., dort 393 f.).
3.6
Die Vorinstanz führt weiter aus, Sinn und Zweck der Voraussetzungen in § 10 Abs. 2 lit. c der Dolmetscherverordnung sei letztlich, dass Dolmetscher
tatsächlich verfügbar
seien. Eine "grundsätzliche Einsatzbereitschaft" bzw. "eine gewisse Mobilität und Flexibilität" seien für die Aufnahme in das Dolmetscherregister am Obergericht Zürich unerlässlich. Da der Beschwerdeführer sich vermehrt im Ausland aufhalte und faktisch für viele Einsätze - für die Polizei oder Staatsanwaltschaft etwa - nicht zur Verfügung stehe, sei die Verweigerung der Fachgruppe, ihn ins Dolmetscherregister aufzunehmen, nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer bringt seinerseits vor, eine Verfügbarkeit in ausreichendem Masse sei durch seinen Geschäftssitz in Zürich nachgewiesen. Daran ändere nichts, dass er sich teilweise im Ausland aufhalte.
3.6.1
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH umfasst die Niederlassungsfreiheit die Möglichkeit, unter Beachtung der jeweiligen Berufsregeln im Gebiet der Vertragsstaaten mehr als eine Stätte für die Ausübung einer Tätigkeit einzurichten und beizubehalten (vgl. Urteile des EuGH vom 12. Juli 1984 107/83
Klopp
, Slg. 1984 S. 2971 Randnr. 19; vom 20. Mai 1992 C-106/91
Ramrath
, Slg. 1992 I-3351 Randnr. 20). Es ist daher unter dem Gesichtswinkel der Freizügigkeitsrechte grundsätzlich unzulässig, das Niederlassungsrecht eines EU-Ausländers einzuschränken, etwa weil er eine entsprechende Tätigkeit auch in einem anderen Vertragsstaat ausübt oder in einem anderen Vertragsstaat (zusätzlich in Teilzeitbeschäftigung) unselbstständig erwerbstätig ist (vgl. Urteile des EuGH
Ramrath
, Randnrn. 25 f.; vom 18. Januar 2001 C-162/99
Kommission gegen Italien
, Slg. 2001 I-541 Randnr. 20).
Allerdings sind gewisse Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit im Binnenrecht der EU zu rechtfertigen. So sind die Mitgliedstaaten befugt, Sonderregelungen für EU-Ausländer vorzusehen oder Einschränkungen der Grundfreiheiten zuzulassen, die Vertragsausländer faktisch vermehrt treffen, jedoch aus Gründen der öffentlichen
BGE 140 II 112 S. 125
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zu rechtfertigen sind (Art. 52 Abs. 1 AEUV bzw. Art. 46 Abs. 1 EGV; vgl. etwa Urteile des EuGH vom 30. November 1995 C-55/94
Gebhard
, Slg. 1995 I-4165 ff. Randnr. 33 ff., 37;
Kraus,
Randnr. 32;
Anker
, Randnr. 67;
Kommission gegen Deutschland
, Randnr. 98); als Rechtfertigungsgründe kommen auch Grundrechte Dritter in Betracht (vgl. etwa Urteile des EuGH vom 12. Juni 2003 C-112/00
Schmidberger
, Slg. 2003 I-5659 Randnr. 71; vom 14. Oktober 2004 C-36/02
Omega
, Slg. 2004 I-09609 Randnr. 40). Entsprechende Einschränkungen sind jedoch zusätzlich nicht diskriminierend und unter dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auszulegen (vgl. Urteil
Gebhard
, Randnr. 37). Auch ungeschriebene, in der Terminologie des EuGH "zwingende Erfordernisse" des Allgemeininteresses können faktische Eingriffe in die Niederlassungsfreiheit rechtfertigen (Urteile vom 20. Februar 1979 120/78
Rewe-Zentral AG
, Slg. 1979 S. 649 ff.,
"Cassis de Dijon"
, Randnrn. 8, 13 f.;
Kraus
, Randnr. 32; vgl. vom 3. Oktober 2000 C-58/98
Corsten
, Slg. 2000 I-7919 Randnr. 35;BRÖHMER, a.a.O., N. 32 zu Art. 49 AEUV;FORSTHOFF,a.a.O., N. 122 und 124 zu Art. 49 AEUV). Beim Heranziehen von inhärenten Rechtfertigungsgründen ist gleichermassen der Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten und sie müssen in nicht diskriminierender Weise angewendet werden (vgl. Urteil
Gebhard
, Randnr. 37; vgl. heute Art. 5 Abs. 4 EUV, Art. 52 Abs. 1 der Grundrechtecharta der EU).
3.6.2
Das FZA bezweckt, die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Union geltenden Bestimmungen zu verwirklichen (Präambel und vorne E. 3.2); in den Beziehungen der Schweiz zur EU und ihren Mitgliedstaaten soll im Rahmen der partiell auf die Schweiz ausgeweiteten unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechte eine möglichst parallele Rechtslage bestehen (
Art. 16 Abs. 1 FZA
). Erfordernisse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie "zwingende Erfordernisse" des Allgemeininteresses, die zwar über die in
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
genannten Rechtfertigungsgründe hinausgehen, jedoch im Binnenrecht der EU ausnahmsweise einen Eingriff in die Grundfreiheiten rechtfertigen können (vgl. hierzu das Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10
Graf und Engel
, Slg. 2011 I-09345 Randnrn. 30 ff., 34), sind auch im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens einschlägig.
3.6.3
Die Vorinstanz hat weder die Abwesenheiten des Beschwerdeführers festgestellt, noch dargelegt, wie die Fachgruppe das
BGE 140 II 112 S. 126
Kriterium der Verfügbarkeit gegenüber inländischen Bewerbern anwendet. Eine Schlechterstellung des Beschwerdeführers aufgrund möglicher anderer Tätigkeiten im Ausland ist grundsätzlich unzulässig. Ob der Beschwerdeführer gegenüber inländischen Bewerbern aufgrund seiner Verfügbarkeiten faktisch schlechtergestellt wird, lässt sich den Ausführungen der Vorinstanz nicht entnehmen. Es liegt auch nicht auf der Hand, Personen generell vom Eintrag in das Dolmetscherverzeichnis auszuschliessen, bloss weil sie eine gewisse Vorausplanung benötigen. So ist eine kurzfristige Verfügbarkeit für die in der Regel frühzeitig angesetzten Behörden- und Gerichtsverhandlungen, die den Grossteil der Übersetzungsaufträge ausmachen dürften, nicht erforderlich.
Allerdings kann das Kriterium der Verfügbarkeit für gewisse Einsätze sachgerecht erscheinen, um etwa haftrichterliche Überprüfungen oder Einvernahmen von Angeschuldigten zu ermöglichen und damit Grundrechte von Dritten, zum Beispiel effektive Verteidigungsrechte von Angeklagten, zu gewährleisten (vgl.
Art. 29 BV
;
Art. 6 EMRK
; vgl. etwa
BGE 118 Ia 462
E. 2a S. 464 f. mit zahlreichen Hinweisen; Urteil 6B_190/2008 vom 20. Mai 2008 E. 3.1; Urteile des EGMR
Luedicke, Belkacem und Koç gegen Deutschland
vom 28. November 1978, Serie A Bd. 62 § 48, sowie
Kamasinski gegen Österreich
vom 19. Dezember 1989, Serie A Bd. 168 § 74) oder die Funktionsweise der Gerichte zu wahren. Für solche Einsätze darf demnach die Fachgruppe die Voraussetzung der Verfügbarkeit heranziehen, selbst wenn es ausländische Dolmetscher faktisch stärker in der Ausübung ihrer Freizügigkeitsrechte einschränken würde. Das Kriterium der Verfügbarkeit steht für derartige Einsätze - soweit es seinerseits nicht diskriminierend angewandt wird und verhältnismässig ist - dem Freizügigkeitsabkommen nicht entgegen (vgl. Urteile
Gebhard
, Randnr. 37;
Ramrath
, Randnrn. 29 f.; JAAG, a.a.O., 2010, N. 314 f., 3150 f.; FORSTHOFF, a.a.O., N. 122 zu Art. 49 in Verbindung mit N. 371 ff. zu Art. 45 AEUV; vgl. in anderem Kontext des FZA auch ASTRID EPINEY, Vorübergehende Wiedereinführung der bedarfsabhängigen Zulassung frei praktizierender Ärzte, Jusletter 22. April 2013 Rz.12 mit zahlreichen Hinweisen; COTTIER/LIECHTI-MCKEE, KVG-Teilrevision, Zur Vereinbarkeit mit dem bilateralen Freizügigkeitsabkommen Schweiz-EU, Jusletter 10. Juni 2013 Rz. 25 ff., 29).
4.
Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Das Aufnahmeverfahren ist für den Beschwerdeführer neu zu eröffnen und
BGE 140 II 112 S. 127
auf der Grundlage des Freizügigkeitsabkommens zu beurteilen. Dabei geniesst der Beschwerdeführer Inländerbehandlung (oben E. 2 und 3): Die Staatsangehörigkeit und die Frage, wie lange er bereits über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, können nicht massgeblich sein für die Beurteilung seines Gesuchs um Aufnahme in das Dolmetscherverzeichnis. Soweit Erfordernisse der Verfügbarkeit beim Beschwerdeführer zu faktischen Ungleichbehandlungen gegenüber schweizerischen Bewerbern führen, lassen sich diese nur durch überwiegende öffentliche Interessen ("zwingende Erfordernisse") rechtfertigen, die ihrerseits - im Sinne der vorhergehenden Ausführungen - nicht diskriminierend sowie verhältnismässig angewandt werden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
99 Ia 71
10. Urteil vom 4. April 1973 i.S. Einwohnergemeinde Schaffhausen gegen Schweiz. Bankverein und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Parkplatz-Ersatzabgabe.
Auslegung von Art. 2 Ziff. 10 des Schaffhauserischen Baugesetzes, der die Gemeinden ermächtigt, bei Neu- und Umbauten den Bau privater Abstellplätze oder den Einkauf in bereits bestehende öffentliche Abstellplätze vorzuschreiben. Die Gemeinde ist in ihrer Autonomie nicht verletzt, wenn ihr die kantonale Behörde aufgrund dieser Vorschrift das Recht verwehrt, anstelle des Baues von Parkplätzen die Entrichtung einer Ersatzabgabe vorzusehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 99 Ia 71 S. 71
A.-
Das Baugesetz für den Kanton Schaffhausen vom 9. November 1964 (BauG) enthält unter dem Titel "Bauvorschriften der Gemeinden" folgende Bestimmung:
BGE 99 Ia 71 S. 72
Art. 2: "In den Bauordnungen können die Gemeinden Vorschriften aufstellen über:
...
10. Die Pflicht zur Anlegung von Abstellplätzen für Motorfahrzeuge auf privatem Grund bei Neu- und Umbauten oder zum Einkauf in bereits bestehende öffentliche Abstellplätze;
..."
Die Stadt Schaffhausen hat in ihrer Bauordnung vom 24. November 1968 (BO) von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht; Art. 23 BO lautet:
"Bei Neu- und Umbauten sind für die Gebäudebenützer auf privatem Grund Abstellplätze für Motorfahrzeuge bereitzustellen.
Wo sich die Schaffung von Parkierungsflächen als technisch unzumutbar erweist, kann einem Bauherrn die Verpflichtung auferlegt werden, sich in der Nähe des Baugrundstückes auf einem fremden Grundstück an einer privaten oder öffentlichen Gemeinschaftsanlage zu beteiligen.
Das Nähere bleibt einer Verordnung des Stadtrates vorbehalten, die vom Grossen Stadtrat zu genehmigen ist."
Gestützt auf die erwähnten Bestimmungen und auf Antrag des Stadtrates erging am 28. Mai 1971 eine "Verordnung des Grossen Stadtrates der Stadt Schaffhausen über die Erstellung von privaten Autoabstellplätzen" (Parkplatzverordnung). Diese enthält unter dem Titel "Ersatzleistung" folgende Vorschriften:
Art. 8: "Wenn besondere Verhältnisse die Erstellung von Parkgelegenheiten aussergewöhnlich erschweren oder verunmöglichen, oder andere öffentliche Interessen überwiegen, kann der Stadtrat gegen Leistung eines Geldbetrages die Ablösung von der Erstellungspflicht bewilligen oder verfügen. Die Ablösungszahlung beträgt für jeden Abstellplatz, der nicht erstellt wird, Fr. 4000.--. Sie wird bei Baubeginn fällig. Ein Anspruch auf einen fest zugeteilten Abstellplatz erwächst aus der Leistung einer Ablösungszahlung nicht."
Art. 9: "Die Ablösungszahlungen werden in den städtischen Parkplatzfonds gelegt, dessen Mittel ausschliesslich zur Schaffung von Parkierungsanlagen zu verwenden sind."
Art. 10: "Werden fehlende Abstellplätze nachträglich erstellt, wird die dafür geleistete Ablösungszahlung zurückerstattet oder angerechnet."
B.-
Am 11. November 1969 erteilte die Baudirektion des Kantons Schaffhausen dem Schweizerischen Bankverein die Baubewilligung für die Errichtung eines neuen Bankgebäudes in Schaffhausen. Die Bewilligung wurde, auf Antrag des Stadtrates von Schaffhausen, u.a. an folgende Bedingung geknüpft:
BGE 99 Ia 71 S. 73
"Gestützt auf Art. 23 der städtischen Bauordnung vom 24. November 1968 wird der Bauherrschaft die Verpflichtung auferlegt, sich in der Nähe des Baugrundstückes an einer privaten oder öffentlichen Gemeinschaftsanlage zu beteiligen. Die Zahl der zur Verfügung zu stellenden Pflichtparkplätze wird nach Erlass der Ausführungsverordnung (Parkplatzverordnung) festgelegt. Eventuell muss die Parkplatzpflicht durch Leistung eines Geldbetrages abgelöst werden. Der geschuldete Betrag richtet sich nach den Bestimmungen der Ausführungs-Verordnung und wird für die Schaffung von Parkierungsmöglichkeiten verwendet."
Die Baubewilligung erwuchs samt den in ihr enthaltenen Bedingungen unangefochten in Rechtskraft, und es wurde mit den Bauarbeiten begonnen. Am 28. September 1971 stellte die Stadt Schaffhausen dem Schweizerischen Bankverein eine Rechnung über Fr. 176 000.-- als Ablösungssumme für 44 fehlende Abstellplätze; sie stützte sich dabei auf die Vorschriften der inzwischen in Kraft gesetzten Parkplatzverordnung. Eine vom Schweizerischen Bankverein gegen diese Rechnung erhobene Einsprache wurde vom Stadtrat am 18. Oktober 1971 abgewiesen. Der Bankverein erhob gegen diesen Einspracheentscheid beim Regierungsrat des Kantons Schaffhausen Rekurs und Aufsichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei die Ungesetzlichkeit der Art. 8, 9 und 10 sowie eventuell noch weiterer Bestimmungen der Parkplatzverordnung festzustellen, es seien diese Bestimmungen aufzuheben, eventuell durch die Gemeindeorgane aufheben zu lassen. Der Regierungsrat wies die Aufsichtsbeschwerde ab; den Rekurs hingegen hiess er insoweit teilweise gut, als er die Ablösungssumme von Fr. 176 000.-- auf Fr. 156 000.-- herabsetzte.
Der Bankverein führte gegen diesen Entscheid des Regierungsrates vom 22. Februar 1972 beim Obergericht des Kantons Schaffhausen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das als Verwaltungsgericht wirkende Obergericht hiess die Beschwerde am 4. August 1972 gut, hob den Entscheid des Regierungsrates auf und stellte fest, dass der Beschwerdeführer nicht verpflichtet sei, für die nicht errichteten Parkplätze eine Ablösungssumme zu bezahlen. Das Obergericht erliess am gleichen Tage ein zweites Urteil, durch welches die Art. 8, 9 und 10 der Parkplatzverordnung mit sofortiger Wirkung aufgehoben wurden. Beide Urteile enthalten die gleiche Begründung.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt die Stadt Schaffhausen, es seien die beiden Entscheide des Obergerichtes
BGE 99 Ia 71 S. 74
vom 4. August 1972 aufzuheben. Sie rügt eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie.
D.-
Das Obergericht beantragt, es sei auf die Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten, eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Im gleichen Sinne lautet der Antrag des Schweizerischen Bankvereines.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Gemeinde legitimiert, staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie zu führen, wenn ein kantonaler Entscheid sie in ihrer Eigenschaft als Inhaberin der öffentlichen Gewalt berührt, und sie behauptet, dadurch in ihrer Autonomie verletzt zu sein. Ob die Gemeinde in dem Bereich, in dem sie sich für autonom hält, tatsächlich autonom ist, ist keine Frage der Legitimation, sondern eine solche der materiellen Beurteilung der Beschwerde (
BGE 98 Ia 431
E. 1b mit Hinweisen). Durch die angefochtenen Entscheide, mit denen die Art. 8-10 der kommunalen Parkplatzverordnung aufgehoben wurden und der Stadt das Recht, vom Bankverein eine Ersatzabgabe zu verlangen, abgesprochen wurde, ist die Stadt Schaffhausen in ihrer Eigenschaft als Inhaberin der öffentlichen Gewalt betroffen; da sie behauptet, damit in ihrer Autonomie verletzt worden zu sein, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Gemeinden sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes in denjenigen Bereichen autonom, in denen ihnen das kantonale Recht eine verhältnismässig erhebliche Entscheidungsfreiheit belässt; dies gilt sowohl mbezug auf ihre Rechtsetzungsbefugnis als auch hinsichtlich der Rechtsanwendung im Einzelfall (
BGE 96 I 725
mit Hinweisen). Art. 90 der Schaffhauser Kantonsverfassung (KV) gibt den Gemeinden das Recht, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze selbständig zu ordnen. Nach Art. 93 KV steht der Einwohnergemeinde die gesamte Gemeindeverwaltung zu. Davon abgesehen, enthält die Verfassung keine Vorschrift darüber, welches die Angelegenheiten der Gemeinden sind. Deren Autonomiebereich ergibt sich somit im wesentlichen aus dem kantonalen Gesetzesrecht, dessen Auslegung und Anwendung durch die zuständige kantonale Behörde das Bundesgericht, auch soweit der Umfang der Gemeindeautonomie in Frage
BGE 99 Ia 71 S. 75
steht, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüft (
BGE 97 I 512
/13, 522, mit Hinweisen).
Das BauG belässt den schaffhauserischen Gemeinden bei der Gestaltung ihres kommunalen Baurechtes an sich eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit. Nach Art. 1 BauG sind die Gemeinden verpflichtet und befugt, eine Bauordnung mit Zonenplan aufzustellen. Was auf diese Weise kommunal geregelt werden kann, ist in den nachfolgenden Art. 2 ff. umschrieben. Die Art. 28 ff. BauG enthalten sodann unter dem Titel "kantonale Bauvorschriften" eine Reihe von "Grundsätzen und Minimalbestimmungen, die für das ganze Kantonsgebiet gelten und von den Gemeinden beim Erlass von Vorschriften oder bei der Erteilung von Bewilligungen zu beachten sind" (Art. 28 Abs. 1 BauG); "im Rahmen ihrer Zuständigkeit" dürfen die Gemeinden weitergehende Vorschriften aufstellen (Art. 28 Abs. 2 BauG). Der Gegenstand der kommunalen Bauordnungen ist in Art. 2 BauG umschrieben. Die Gemeinden können danach u.a. Vorschriften erlassen über die Pflicht zur Erstellung von Abstellplätzen oder zum Einkauf in bereits bestehende öffentliche Abstellplätze (Art. 2 Ziff. 10 BauG). Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es handle sich hier um eine Ermächtigungsnorm, gestützt auf welche die Gemeinde befugt sei, die sich bei der Parkplatzbaupflicht stellenden Fragen näher zu regeln. Aus dem Gebot der Rechtsgleichheit folge, dass denjenigen Bauherren, denen die Erstellung von Parkplätzen aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht zuzumuten sei, eine Ersatzleistung auferlegt werde, welche praktisch nur in einer Ablösungszahlung bestehen könne. Die angefochtenen Vorschriften der Parkplatzverordnung, welche eine derartige Ersatzabgabe vorsähen, seien damit durch die kantonale Ermächtigungsnorm in Art. 2 Ziff. 10 BauG gedeckt.
Das Verwaltungsgericht kam demgegenüber zum Schluss, dass der kantonale Gesetzgeber in Art. 2 BauG die Ermächtigung der Gemeinden zur Regelung bestimmter baurechtlicher Fragen abschliessend umschrieben habe. Der Gesetzgeber sei sich darüber klar gewesen, dass baurechtliche Eigentumsbeschränkungen einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage bedürften und von den Gemeinden ohne ausdrückliche Ermächtigung nicht eingeführt werden könnten. Im Bewusstsein dieser Rechtslage habe er davon abgesehen, die Gemeinden zur Erhebung von Ersatzabgaben zu ermächtigen, obschon diese Möglichkeit damals
BGE 99 Ia 71 S. 76
schon jahrelang bekannt gewesen sei. Das Verwaltungsgericht begründet dies eingehend anhand der Vorarbeiten zum Gesetz, insbesondere unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Baudirektors im Regierungsrat und in dergrossrätlichen Spezialkommission. Danach betonte dieser, die Aufzählung in Art. 2 sei abschliessend und andere Bestimmungen könne eine Gemeinde in ihre Bauordnung nicht aufnehmen. Da in Art. 2 Ziff. 10 BauG die Erhebung einer Ersatzabgabe nicht ausdrücklich vorgesehen sei, kommt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die Gemeinden zur Einführung einer solchen nicht ermächtigt seien.
Dieser Schluss ist nicht unhaltbar. Wenn in Art. 28 BauG die "kantonalen Bauvorschriften" als Minimalbestimmungen bezeichnet und die Gemeinden zu weitergehenden Vorschriften ermächtigt werden, so bezieht sich dies auf die Regelung der Art. 28-71 BauG (Botschaft des Grossen Rates zum BauG vom 8. Februar 1965, S. 9 unten). Nach Art. 28 Abs. 2 BauG sind im übrigen die Gemeinden zu solchen weitergehenden Vorschriften nur befugt "im Rahmen ihrer Zuständigkeit", d.h. in dem Umfange, wie er sich aus Art. 2 BauG ergibt. Der Hinweis auf Art. 28 BauG vermag der Beschwerdeführerin daher nicht zu helfen. Sie kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Auslegung durch das Verwaltungsgericht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit verstosse. Wäre es - was dahingestellt bleiben mag - mit
Art. 4 BV
tatsächlich unvereinbar, von der Erfüllung der Parkplatzbaupflicht in gewissen Fällen abzusehen, ohne gleichzeitig eine Ersatzleistung aufzuerlegen, so vermöchte dies allenfalls die gesamte Regelung als solche in Frage zu stellen; hingegen böte der Grundsatz der Rechtsgleichheit noch keine Handhabe dafür, von den nicht baupflichtigen Grundeigentümern eine andere, im Gesetz nicht vorgesehene Leistung zu verlangen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichtes hält auch unter diesem Gesichtswinkel vor
Art. 4 BV
stand.
Kann ohne Willkür angenommen werden, die Gemeinden seien nicht befugt, über den in Art. 2 BauG genannten Umfang hinaus weitere Verpflichtungen vorzusehen, so liegt keine Verletzung der Gemeindeautonomie vor, wenn der Beschwerdeführerin die Erhebung der fraglichen Ersatzabgabe verwehrt wird. Es kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob die streitige Parkplatzverordnung überhaupt durch das zuständige Gemeindeorgan erlassen wurde und ob die übrigen Voraussetzungen, die
BGE 99 Ia 71 S. 77
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Erhebung einer solchen Ersatzabgabe gegeben sein müssen (
BGE 97 I 794
ff), erfüllt sind.
3.
Die Beschwerdeführerin vertritt eventualiter die Meinung, die Erhebung einer Ersatzabgabe sei dadurch gedeckt, dass Art. 2 Ziff. 10 BauG die Verpflichtung "zum Einkauf in bereits bestehende öffentliche Abstellplätze" zulasse. Eine wörtliche Anwendung dieser Vorschrift sei, wie auch der Regierungsrat festgestellt habe, bundesrechtswidrig. Sie erhalte nur dann einen vernünftigen Sinn, wenn man annehme, dass der Gesetzgeber damit einen Beitrag der privaten Grundeigentümer an die Kosten, die der öffentlichen Hand durch die Bereitstellung von genügend Parkraum entstünden, habe ermöglichen wollen.
Das Verwaltungsgericht konnte diese Auslegung indessen ohne Willkür ablehnen und die Vorschrift in viel näherliegender Weise dahin verstehen, dass der Grundeigentümer verpflichtet werden kann, sich an einer der Öffentlichkeit zugänglichen privaten, gemischtwirtschaftlichen oder zum Finanzvermögen der Gemeinde gehörenden Anlage (Parkhäuser usw.) zu beteiligen, um sich so eine gewisse Anzahl von reservierten Parkplätzen zu sichern. Auch die Beschwerdeführerin hat die fragliche kantonale Bestimmung ursprünglich in diesem Sinne verstanden, wie aus Art. 23 BO hervorgeht. Unter einem Einkauf ist nach der gängigen Rechtssprache die Erbringung einer Leistung gegen Einräumung eines Eigentums- oder Nutzungsrechtes an einer bestehenden Einrichtung oder eines Mitgliedschaftsrechtes an einer nutzungsberechtigten Gemeinschaft zu verstehen. Die hier streitige Abgabe ist indessen an keine derartige positive Gegenleistung geknüpft; es handelt sich vielmehr um eine reine Ersatzabgabe, die anstelle des gewährten Baudispenses tritt. Wenn das Verwaltungsgericht annahm, diese Ersatzabgabe sei durch Art. 2 Ziff. 10 BauG nicht gedeckt, so ist dies zumindest nicht willkürlich. Die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie erweist sich damit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
91 II 57
7. Arrêt de la IIe Cour civile du 7 janvier 1965 dans la cause Albertano contre Légeret et consorts.

regeste:
Regeste
Berufung. Teilurteil.
1. Richtet sich die Klage gegen mehrere Beklagte (subjektive Klagenhäufung), und weist die kantonale Behörde die Klage gegen einen der Beklagten durch Teilurteil ab, während die Prozessinstruktion hinsichtlich der andern weiterdauert, so kann jenes Teilurteil in der Regel erst dann an das Bundesgericht weitergezogen werden, wenn die kantonale Behörde über den ganzen Rechtsstreit entschieden hat (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 50 OG
ist nur dann anwendbar, wenn die kantonale Behörde über eine materielle Frage einen Vor- oder Zwischenentscheid solcher Art gefällt hat, dass der Rechtsstreit beendigt wäre, falls das Bundesgericht den in Frage stehenden Streitpunkt anders entscheiden sollte (Bestätigung der Rechtssprechung; Erw. 3).
3. Nur eine Partei, deren Rechte durch die angefochtene Entscheidung wirklich beeinträchtigt werden, kann Berufung einlegen; eine sich einstweilen nicht auswirkende, derzeit nur virtuelle Verletzung genügt nicht (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 91 II 57 S. 58
A.-
Le 12 novembre 1958, Guido Albertano vendit son scooter de marque Vespa à Marcel Légeret, domicilié comme lui à Genève. L'acquéreur loua un emplacement dans un garage, pour y entreposer son véhicule, à partir du 15 novembre 1958. Le même jour, l'Union Suisse, compagnie générale d'assurances, établit un avenant par lequel elle transférait à Légeret, lequel avait signé une proposition, le contrat d'assurance contre les risques de la responsabilité civile qu'elle avait conclu avec Albertano. Celui-ci ne reçut aucun avis. Il avait payé la prime jusqu'au 31 décembre 1958.
Par lettre du 20 novembre 1958, le Service genevois des automobiles invita le nouveau propriétaire à procéder au transfert du permis de circulation à son nom jusqu'au 26 novembre.
Légeret n'avait qu'un permis d'élève conducteur.
B.-
Le 22 novembre 1958, à l'angle de la rue Liotard et de la rue de la Poterie, à Genève, le scooter conduit par Albertano, qui transportait Légeret sur le siège arrière, entra en collision avec une automobile venant de droite, pilotée par André Philippe. Le conducteur du motocycle n'avait pu s'arrêter assez tôt pour céder le passage au véhicule prioritaire.
Souffrant d'une fracture du crâne, d'une double fracture de la jambe droite et d'une commotion cérébrale, Légeret fut hospitalisé.
Le jour de l'accident, le permis de circulation et les plaques de police étaient encore au nom d'Albertano.
C.-
Par exploit du 16 mai 1960, Légeret fit assigner solidairement devant le Tribunal de première instance de Genève Albertano, l'Union Suisse, André Philippe et La Bâloise, son assureur en responsabilité civile, en paiement de 26 024 fr. 15 à titre de dommages-intérêts pour perte de salaire, frais de guérison et dégâts divers.
BGE 91 II 57 S. 59
Albertano conclut au rejet de la demande et, subsidiairement, à ce que l'Union Suisse fût condamnée à le relever et garantir de toute condamnation éventuelle au profit du demandeur.
L'Union Suisse, André Philippe et La Bâloise conclurent tous trois au rejet des conclusions prises contre eux par leurs adversaires.
D.-
Le 5 février 1963, le tribunal débouta Légeret et Albertano de leurs conclusions dirigées contre l'Union Suisse, qu'il mit hors de cause, et ordonna l'administration des preuves pertinentes pour juger l'action intentée aux autres défendeurs. A son avis, Légeret était détenteur du scooter, le jour de l'accident. La compagnie n'était dès lors pas tenue de couvrir la responsabilité civile du conducteur Albertano envers le demandeur, qui s'était substitué à lui dans la police d'assurance.
Statuant en appel le 22 septembre 1964, la Deuxième Chambre de la Cour justice du canton de Genève confirma le jugement partiel et renvoya la cause au Tribunal de première instance pour qu'il procède à la suite de l'instruction et aujugement sur le fond entre les parties restant en cause.
E.-
Albertano recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il persiste à demander que l'Union Suisse soit condamnée à le relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre lui, au bénéfice de Légeret, à la suite de l'accident du 22 novembre 1958. Il prétend qu'au moment de l'accident, l'assurance qu'il avait conclue auprès de ladite compagnie était encore en vigueur.
F.-
La Bâloise, André Philippe et l'Union Suisse concluent au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Quant à Légeret, il conclut à l'admission du recours et à la réforme de l'arrêt cantonaldans le sensdemandé par le recourant.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Confirmant un jugement partiel rendu conformément à l'art. 108 de la loi de procédure civile genevoise, la Cour de justice a rejeté les conclusions du demandeur dans la mesure où elles sont dirigées contre l'une des parties défenderesses, qu'elle a mis définitivement hors de cause.
Selon l'
art. 48 OJ
, le recours en réforme n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision finale. La jurisprudence entend par là un prononcé qui termine définitivement le procès, soit qu'il tranche le fond, soit que, sans l'aborder parce qu'une condition
BGE 91 II 57 S. 60
de procédure n'est pas remplie, il mette néanmoins l'intéressé hors d'état d'exercer son action (RO 88 II 59, consid. 2, et références citées). En principe, la décision déférée au Tribunal fédéral doit résoudre toutes les questions litigieuses. Un jugement qui statue sur une partie seulement des conclusions des plaideurs ne satisfait pas à cette exigence (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 167). Par exemple, le prononcé qui renvoie la décision sur certains chefs de conclusions, afin de compléter l'instruction dans la même instance, n'est pas une décision finale susceptible de recours en réforme.
Lorsque la demande est dirigée, comme en l'espèce, contre plusieurs défendeurs (cumul subjectif d'actions), le Tribunal fédéral a généralement considéré la décision mettant fin au procès à l'égard de l'un des défendeurs seulement comme un jugement au fond ou principal (Haupturteil), au sens de l'
art. 58 OJ
du 22 mars 1893. Ainsi, en présence d'un jugement cantonal qui admettait la responsabilité de l'un des codéfendeurs et renvoyait la cause à l'autorité inférieure pour fixer le montant de l'indemnité, mais déboutait le demandeur de ses conclusions contre l'autre défendeur, il a déclaré le recours recevable dans la mesure où il visait la dernière décision (RO 30 II 429 ss., 44 II 442 ss,. concernant deux procédures ouvertes séparément, puis jointes par le tribunal en cours d'instance, et abandonnant l'exigence formulée au RO 37 II 390 que les défendeurs aient été actionnés en vertu de rapports de droit différents). En revanche, un arrêt plus ancien a jugé irrecevable comme prématuré le recours en réforme dirigé contre une décision rejetant la demande à l'égard de quatre défendeurs et ordonnant un complément de preuves pour ce qui avait trait au cinquième (RO 24 II 935 ss.). Cependant, le recours formé contre un prononcé rejetant la demande déposée contre une des trois compagnies d'assurances défenderesses et suspendant le procès contre les deux autres a été jugé recevable (RO 63 II 348).
De la jurisprudence citée, laquelle demeure valable en dépit de la revision législative qui n'a pas apporté sur ce point de modification essentielle, il résulte qu'en règle générale, le recours en réforme ne peut être interjeté qu'une seule fois dans une même contestation groupant plusieurs chefs de conclusions, et cela lorsque les plaideurs sont en mesure de soumettre au Tribunal fédéral la question litigieuse dans son ensemble et dans toute son étendue (BIRCHMEIER, op.cit,. p. 161; RO 60 II 361/2, 61 II 270,
BGE 91 II 57 S. 61
62 II 216 et 227). GULDENER partage cette manière de voir (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 560 n. 17 et 2e supplément p. 44, ad p. 191 de l'ouvrage principal). WEISS approuve l'arrêt publié au RO 24 II 935 ss., mentionné plus haut; ilpropose toutefoisd'admettre exceptionnellement la recevabilité du recours lorsque l'autorité cantonale a disjoint les causes introduites simultanément contre plusieurs adversaires et lorsqu'un règlement définitif de la question préjudicielle, par exemple la responsabilité du défendeur, éviterait les frais d'une procédure probatoire onéreuse (Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, p. 45/7). WUTHRICH préconise aussi la recevabilité du recours contre un jugement partiel en invoquant des raisons pratiques et pour éviter des frais inutiles (Teilklage und Teilurteil, thèse Zurich 1952, p. 61). Quant à WURZBURGER, il estime que la partie à l'égard de laquelle la juridiction cantonale a statué devrait pouvoir saisir le Tribunal fédéral - ou résister à un recours en réforme interjeté par son adversaire - sans attendre la fin du procès entre les autres plaideurs, qui ne la concerne pas directement et que les intéressés risquent de prolonger longtemps, voire de ne jamais terminer; il propose la même solution lorsque la Cour cantonale ne s'est prononcée que sur le litige concernant les parties principales, à l'exclusion du différend opposant le demandeur à un intervenant (cf. RO 35 II 456) ou le défendeur à l'évoqué en garantie (Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 201).
2.
En l'espèce, Légeret a introduit une action en dommages intérêts tendant à la condamnation solidaire de quatre défendeurs. L'un d'eux, Albertano, a pris des conclusions subsidiaires contre l'Union Suisse, codéfenderesse, afin qu'elle le relève de toute condamnation éventuelle envers le demandeur. Pratiquement, il a évoqué en garantie la compagnie d'assurances déjà citée en justice comme défenderesse. L'Union Suisse a conclu à libération des fins de la demande et de l'évocation en garantie dirigées contre elle. La Cour de justice genevoise s'est bornée à rendre une décision séparée niant la responsabilité de l'Union Suisse et rejetant à la fois la demande et l'évocation en garantie formulées contre cette compagnie d'assurances. Elle n'a pas encore statué sur la responsabilité des trois codéfendeurs restant en cause, ni réparti entre eux la charge à supporter, ni même fixé le montant du dommage à réparer.
BGE 91 II 57 S. 62
Aucune raison pratique ne commande que le Tribunal fédéral se prononce maintenant déjà sur la responsabilité de l'Union Suisse. La solution définitive de cette question n'éviterait pas les frais de la procédure probatoire ordonnée par le Tribunal de première instance et n'en diminuerait pas non plus le montant.
3.
Le recourant invoque en vain l'
art. 50 OJ
. La jurisprudence n'applique en effet cette disposition légale que si l'autorité cantonale a rendu, sur une question de fond, une décision préjudicielle ou incidente de telle nature que le litige serait terminé dans l'hypothèse où le Tribunal fédéral trancherait différemment le point litigieux (cf. notamment RO 81 II 308 et 398, 82 II 171, 84 II 231/2, 85 II 52, 86 II 294, 89 II 29 et 403). Les conditions requises ne sont pas réunies en l'espèce. Il est vrai que tous les défendeurs ne sont pas attaqués en vertu du même rapport de droit. Le demandeur invoque contre Albertano la responsabilité du détenteur d'un véhicule automobile. Il s'en prend à l'Union Suisse comme assureur dudit détenteur contre les risques de la responsabilité civile. Il attaque André Philippe en sa qualité de conducteur, voire de détenteur de la voiture impliquée dans l'accident de circulation dont il a été victime. Il actionne enfin La Bâloise comme assureur en responsabilité civile d'André Philippe. Les quatre défendeurs ne seront donc pas tenus de réparer le dommage, s'ils sont jugés responsables, en vertu des règles de la solidarité parfaite. Leurs intérêts réciproques sont assurément en connexité étroite. Néanmoins, le demandeur aurait pu, à la rigueur, introduire des actions séparées. La solution définitive du différend concernant l'Union Suisse ne saurait donc aboutir à une décision finale qui termine le procès à l'égard de toutes les parties litigantes. De plus, elle ne diminuerait pas les frais judiciaires. L'application de l'
art. 50 OJ
est dès lors exclue.
4.
Au surplus, le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où son auteur est lésé par la décision attaquée (RO 74 II 177, 85 II 599, 86 II 383; BIRCHMEIER, op.cit., p. 74). Assurément, le recourant a un intérêt à faire annuler ou réformer l'arrêtde la Courde justice qui rejette ses conclusions subsidiaires et à faire condamner l'Union Suisse à le relever de sa responsabilité éventuelle à l'égard du demandeur. Cependant, l'atteinte ainsi portée à sa situation juridique n'est encore que virtuelle. Elle ne deviendra effective que s'il est condamné à payer des dommages-intérêts à Légeret pour réparer tout ou partie du
BGE 91 II 57 S. 63
dommage consécutif à l'accident du 22 novembre 1958. Contrairement aux allégations figurant dans le recours, cette condition n'est pas réalisée pour le moment. A supposer que la juridiction cantonale le condamne plus tard à payer une indemnité au demandeur, Albertano aura la faculté d'interjeter un recours en réforme en se prévalant d'un intérêt actuel et immédiat à la modification du jugement partiel qui rejette son évocation en garantie de l'Union Suisse. La décision attaquée condamne certes le recourant à supporter une partie des frais de la procédure cantonale. Mais cela ne suffit pas pour obliger le Tribunal fédéral à résoudre maintenant déjà, dans la forme d'un prononcé en constatation de droit, la question tranchée séparément par la Cour de justice.
Le recours est ainsi prématuré. La décision partielle niant la responsabilité de l'Union Suisse n'entre pas en force de chose jugée. Elle pourra être déférée au Tribunal fédéral en même temps que la décision finale statuant sur les conclusions du demandeur contre les trois défendeurs restant en cause.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Déclare le recours irrecevable.


header:
Urteilskopf
111 Ib 65
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 septembre 1985 dans la cause dame Y. contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Wiedereinbürgerungsgesuch einer verheirateten Frau (
Art. 19 BüG
)
Einschränkung der Tragweite der in
Art. 19 Abs. 2 BüG
vorgesehenen Härtefallregelung, wenn eine Frau vor Vollendung des 22. Altersjahres einen Ausländer heiratet, ohne dabei die Erklärung abzugeben, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen, und sie ohne eine solche Erklärung ihr Schweizerbürgerrecht gemäss
Art. 10 BüG
mit dem vollendeten 22. Altersjahr ohnehin verloren hätte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 111 Ib 65 S. 65
A.-
a) Françoise X., de nationalité française, est née le 15 février 1943 à Paris (France). Son père, originaire de Bâle-Ville et de Glaris, était également né en France; il avait la double nationalité française et suisse.
Le 9 septembre 1964, dans sa vingt-deuxième année, Françoise X. a épousé Giuseppe Y., né en Italie. Elle est actuellement domiciliée en France.
b) En juillet 1983, dame Y. s'est adressée au Consulat de Suisse à Annecy pour savoir s'il lui était possible d'obtenir une éventuelle réintégration dans la nationalité suisse. Le 9 novembre 1984, le
BGE 111 Ib 65 S. 66
Département fédéral de justice et police, Office de la police, a écrit au Consulat que dame Y. avait perdu la nationalité suisse en 1964, par son mariage, faute d'avoir déclaré, conformément à l'
art. 9 LN
, vouloir la conserver, ou en tout cas, au plus tard, le 15 février 1965, en vertu de l'
art. 10 LN
, ayant atteint l'âge de vingt-deux ans révolus sans avoir été annoncée à une autorité suisse à l'étranger ou au pays, ni s'être annoncée elle-même ou avoir déclaré par écrit vouloir conserver la nationalité suisse. Une demande de réintégration serait tardive, précisait l'Office, car elle devait être présentée dans les dix ans dès le 15 février 1965.
B.-
Informée qu'elle pouvait demander une décision susceptible de recours au Tribunal fédéral, dame Y. a fait usage de ce droit. Le 4 février 1985, le Département fédéral de justice et police a déclaré la demande de réintégration irrecevable, par les motifs exposés dans sa lettre du 9 novembre 1984.
C.-
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
c) Est applicable en l'espèce la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse, du 29 septembre 1952, dans sa teneur antérieure à la modification du 14 décembre 1984, entrée en vigueur le 1er juillet 1985.
3.
a) Aux termes de l'
art. 9 al. 1 LN
, la femme suisse perd la nationalité suisse en épousant un étranger, si elle acquiert la nationalité de son mari par le mariage ou l'a déjà et ne déclare pas lors de la publication ou de la célébration du mariage vouloir conserver la nationalité suisse.
La nationalité de Giuseppe Y. ne ressort pas du dossier. Son nom, son prénom et son lieu de naissance incitent à penser qu'il est Italien: comme, en 1964, l'Italie connaissait l'acquisition automatique de la nationalité italienne par la femme mariée, dame Y. serait devenue Italienne par son mariage (art. 10 al. 2 de la loi de 1912 sur la nationalité italienne). Mais il apparaît seulement qu'elle est de nationalité française. Si Giuseppe Y. était Français (par naturalisation, selon toute vraisemblance), la recourante avait déjà la nationalité de son mari. Dans l'une ou l'autre éventualité, elle a perdu la nationalité suisse par son mariage, le 9 septembre 1964, faute d'avoir déclaré vouloir la conserver.
BGE 111 Ib 65 S. 67
b) Selon l'
art. 19 LN
, la femme qui a perdu la nationalité suisse par le mariage peut être réintégrée lorsque, pour des raisons excusables, elle n'a pas souscrit la déclaration prévue à l'art. 9 (al. 1 lettre b). La demande doit être présentée au plus tard dans les dix ans depuis la célébration du mariage, mais, si un refus devait avoir des conséquences trop rigoureuses, une requête formulée avec retard peut aussi être prise en considération (
art. 19 al. 2 LN
).
Le législateur de 1952 a très clairement exprimé la volonté de considérer l'ignorance de la loi comme une raison excusable, justifiant la réintégration de la femme mariée qui, avant la célébration de son mariage avec un étranger, n'avait pas fait la déclaration exigée à l'
art. 9 LN
. En outre, le Tribunal fédéral a également interprété dans ce sens cette disposition de l'
art. 19 al. 1 lettre b LN
: la femme qui, avant la célébration de son mariage avec un ressortissant étranger, n'a pas déclaré vouloir conserver la nationalité suisse, doit obtenir sa réintégration si elle a omis de faire cette déclaration par ignorance de la règle de péremption établie à l'art. 9; l'ignorance de la loi peut donc être une raison excusable au sens de l'
art. 19 al. 1 lettre b LN
(
ATF 101 Ib 124
/125 consid. 3c et les diverses références).
Toutefois, le Département fédéral de justice et police a adopté une pratique restreignant la portée du cas de rigueur, envisagé à l'art. 19 al. 2, 2e phrase LN, quand, comme en l'espèce, la femme qui épouse un étranger avant d'avoir atteint l'âge de vingt-deux ans révolus, sans déclarer, conformément à l'
art. 9 al. 2 LN
, vouloir conserver la nationalité suisse, l'aurait de toute façon perdue à l'âge de vingt-deux ans révolus, en vertu de l'
art. 10 LN
, étant née à l'étranger d'un père qui y est également né et, alors qu'elle avait encore une autre nationalité, n'ayant pas été annoncée à l'autorité suisse, ne s'étant pas annoncée elle-même, ni n'ayant déclaré par écrit vouloir conserver la nationalité suisse. Il applique alors, par analogie, l'
art. 21 LN
. Aux termes de cette disposition légale, peut être réintégré quiconque a omis, pour des raisons excusables, de s'annoncer ou de souscrire une déclaration comme l'exige l'
art. 10 LN
et a perdu, de ce fait, la nationalité suisse par péremption; la requête doit être présentée dans les dix ans à compter de la péremption. Une demande de réintégration fondée sur l'
art. 19 LN
ne peut donc être formulée que dans les dix ans dès le jour où la femme mariée a atteint l'âge de vingt-deux ans révolus.
Cette pratique est conforme à l'esprit de la loi. Comme le relève pertinemment le Département fédéral de justice et police, il n'y a
BGE 111 Ib 65 S. 68
aucune raison qu'une femme mariée soit privilégiée par rapport à la femme célibataire ou par rapport à l'homme, pour le seul motif qu'elle a contracté mariage avant d'avoir atteint l'âge de vingt-deux ans révolus: il y aurait là une inégalité choquante, parce qu'elle serait due uniquement au hasard. Le comportement de la femme qui omet de faire la déclaration de l'
art. 9 LN
alors que n'ont pas non plus été accomplies les formalités de l'
art. 10 LN
n'est pas plus excusable que celui de la femme célibataire ou de l'homme qui n'ont pas satisfait à ces dernières exigences. Au contraire, il y a double omission. On peut y voir le signe de la perte de tous liens effectifs, même modestes, avec la Suisse.
4.
Ainsi, il convient de se rallier à la pratique du Département fédéral de justice et police. Dès lors, en l'espèce, la demande de réintégration ne pouvait être présentée que dans les dix ans dès le 15 février 1965. Formée en 1983, elle était manifestement tardive.
Le délai de péremption n'est, par principe, pas susceptible d'être prolongé (
ATF 105 Ib 161
). La recourante n'invoque d'ailleurs aucun fait qui justifierait une restitution de ce délai. Les motifs qu'elle allègue ne tendent même pas à expliquer pourquoi, quand elle s'est mariée, elle a omis de déclarer vouloir conserver la nationalité suisse.


header:
Urteilskopf
111 V 149
31. Auszug aus dem Urteil vom 9. April 1985 i.S. Merkler gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 106 Abs. 1,
Art. 107 Abs. 3 OG
,
Art. 35 VwVG
: Rechtsmittelbelehrung bei Zwischenentscheiden.
Enthält eine Formular-Rechtsmittelbelehrung sowohl die 30tägige als auch die 10tägige Rechtsmittelfrist, muss ein Zwischenentscheid erkennbar als solcher bezeichnet werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 149
BGE 111 V 149 S. 149
Aus den Erwägungen:
4.
a) Gemäss
Art. 54 Abs. 2 AlVG
bzw.
Art. 103 Abs. 6 AVIG
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 3 und
Art. 35 Abs. 1 VwVG
sind die Entscheide der letzten kantonalen Instanz mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen. Nach
Art. 35 Abs. 2 VwVG
muss die Rechtsmittelbelehrung das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist nennen.
b) Die dem vorinstanzlichen Entscheid beigelegte Rechtsmittelbelehrung enthält hinsichtlich der einzuhaltenden Fristen folgenden Wortlaut: "Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen (bzw. innert 10 Tagen bei Zwischenentscheiden) seit Eröffnung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden" (vgl. ARV 1970 S. 62). Es fragt sich, ob diese Rechtsmittelbelehrung im vorliegenden Fall genügt.
BGE 111 V 149 S. 150
Die Rechtsmittelbelehrung muss klar und ohne weiteres in ihrer Bedeutung erkennbar sein. Bezüglich der Rechtsmittelfrist gilt insbesondere, dass sie derart ausgestaltet sein muss, dass auch ein Rechtsunkundiger unzweideutig erkennen kann, innert welcher Frist ihm das Rechtsmittel zur Verfügung steht. Sofern verschiedene Rechtsmittelfristen genannt sind, entspricht die Rechtsmittelbelehrung nur dann diesen Anforderungen, wenn der Zwischenentscheid erkennbar als solcher bezeichnet wird. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die dem kantonalen Sistierungsbeschluss beigelegte Rechtsmittelbelehrung erweist sich mithin als mangelhaft.
c) Aus mangelhafter Eröffnung, insbesondere aus fehlender, unvollständiger oder unrichtiger Rechtsmittelbelehrung darf den Parteien kein Nachteil erwachsen (
Art. 107 Abs. 3 OG
).
Nach der Rechtsprechung ist nicht jede mangelhafte Eröffnung schlechthin nichtig mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnen könnte. Aus dem Grundsatz, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürfen, folgt vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge getan wird, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreicht. Das bedeutet nichts anderes, als dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu prüfen ist, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist. Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage ist der auch in diesem prozessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze findet (
BGE 98 V 278
f.). So lässt sich mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit nicht vereinbaren, dass ein Verwaltungsakt wegen mangelhafter Rechtsmittelbelehrung jederzeit an den Richter weitergezogen werden kann; vielmehr muss ein solcher Verwaltungsakt innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (
BGE 106 V 97
Erw. 2a,
BGE 104 V 166
Erw. 3, vgl. auch
BGE 105 V 111
Erw. 3 in fine).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch den Eröffnungsmangel irregeführt worden ist. Da er innerhalb der 30tägigen Frist Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben hat, ist die Beschwerdeerhebung als rechtzeitig zu erachten.


header:
Urteilskopf
89 IV 14
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. März 1963 i.S. St. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 198 Abs. 1 StGB
. Kuppelei eines Apartmenthausbesitzers; Gewinnsucht.
1. Wer Zimmer an Dirnen vermietet und diesen wissentlich alle Freiheiten einräumt, leistet der Unzucht Vorschub (Erw. 1).
2. Aus Gewinnsucht handelt, wer gegen Entgelt ein Absteigequartier gewährt, aber auch, wer zwar sowohl zu Wohnzwecken wie zur beliebigen Vornahme unzüchtiger Handlungen Räume vermietet, den Mietpreis jedoch mit Rücksicht auf den begünstigten Unzuchtsbetrieb hinaufschraubt, oder wer überhaupt nur im Hinblick auf solchen Betrieb vermieten kann (Erw. 2 lit. a und b).
3. Gewinnsucht setzt nicht voraus, dass dem Streben tatsächlich Erfolg beschieden sei (Erw. 2 lit. c).
4. Das Ausbeuten ist nicht Tatbestandsmerkmal der Kuppelei (Erw. 2 lit. d und e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 89 IV 14 S. 15
A.-
St. ist Eigentümer der Liegenschaft Rennweg 30 in Zürich. Im Erdgeschoss und ersten Stock des Hauses ist ein Sportgeschäft untergebracht. Die Räume des zweiten bis fünften Stockwerkes liess St. im Jahre 1953 nach Art eines Apartmenthauses in 22 Einzelzimmer umbauen, die seither möbliert vermietet wurden. Sie unterstehen laut Entscheid der Eidgenössischen Mietzinsrekurskommission vom 9. September 1958 nicht der Preiskontrolle.
Vom 1. Januar 1956 bis zu seiner Verhaftung vom 16. Februar 1960 vermietete St. diese Zimmer, insbesondere diejenigen der drei mittleren Stockwerke, fast ausschliesslich an Dirnen, die der gewerbsmässigen Unzucht oblagen. Die Zimmer galten in eingeweihten Kreisen als "sturmfrei", weil St., der vom Unzuchtsbetrieb in seinem Hause Kenntnis hatte, den Mieterinnen wissentlich alle Freiheiten gewährte. Er liess sie ungehindert Freier, die sie dirnenmässig auftrieben, auf ihr Zimmer nehmen und verwehrte auch Männern den Zutritt nicht, die auf der Suche nach einer Gelegenheit zur Unzucht bei der einen oder andern Dirne anklopften, um zu erfahren, ob sie gerade frei sei. Dagegen versuchte er wiederholt, Kontrollen der Sittenpolizei zu vereiteln, bestärkte Dirnen in ihrer Einstellung, die Polizei zu hintergehen, liess sich über polizeiliche Überwachungen und Nachforschungen laufend durch Dirnen unterrichten und ging schon 1956 darauf aus, belastendes Material gegen Funktionäre der Sittenpolizei zu sammeln, um sich ihrer Kontrolle erwehren zu können. St. forderte hohe Zimmerpreise, die von seriösen Mietern nicht oder nur ausnahmsweise entrichtet worden wären. Diese Mietzinse
BGE 89 IV 14 S. 16
wurden von den Dirnen nur hingenommen und bezahlt, weil sie ihr unsittliches Gewerbe im Hause des St. ungehindert ausüben konnten.
B.-
In wesentlicher Bestätigung eines Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. November 1960 erklärte das Obergericht des Kantons Zürich St. am 22. Mai 1962 der gewerbsmässigen Kuppelei im Sinne von Art. 198 Abs. 1 und 199 Abs. 1 StGB schuldig, verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Jahr und Fr. 5000. - Busse, setzte ihm drei Jahre Probezeit und stellte ihn für ein Jahr in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
C.-
St. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, das Obergericht habe
Art. 198 StGB
verletzt. St. führt ausserdem staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Indem der Beschwerdeführer Zimmer an Frauen vermietete, von denen er wusste, dass sie gewerbsmässig Unzucht trieben, und ihnen als Hauseigentümer alle Freiheiten gewährte, hat er im Sinne von
Art. 198 StGB
der Unzucht Vorschub geleistet. Er bestreitet dies mit Recht nicht. Ebensowenig stellt er in Abrede, dass zwischen seinem Willen, sich Einnahmen zu verschaffen, und dem Vorschubleisten zur Unzucht ein innerer Zusammenhang bestand.
2.
Dagegen bestreitet er, aus Gewinnsucht gehandelt zu haben.
a) Der deutsche Gesetzestext verwendet den Ausdruck Gewinnsucht in Art. 198 wie in
Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2 und
Art. 50 Abs. 1 StGB
. Der französische Text gibt den Ausdruck in den allgemeinen Bestimmungen mit "cupidité", in der besonderen dagegen mit "dessein de lucre" wieder, während der italienische Text in allen drei Bestimmungen die Wendung "fine di lucro" gebraucht. Würde man bei
BGE 89 IV 14 S. 17
Art. 198 StGB
auf den erheblich schwächeren Ausdruck der romanischen Gesetzestexte "dessein de lucre" bzw. "fine di lucro" abstellen, also schon Gewinnabsicht genügen lassen, so müsste jeder Vermieter eines "sturmfreien" Zimmers Gefahr laufen, wegen Kuppelei verfolgt und bestraft zu werden. Das ginge offensichtlich zu weit und kann umsoweniger der Sinn des Gesetzes sein, als weder die einfache noch die gewerbsmässige Unzucht zwischen Mann und Frau strafbar ist. Der Auslegung des
Art. 198 StGB
ist daher der deutsche Gesetzestext als der zutreffende, folglich Gewinnsucht, nicht bloss Gewinnabsicht, zugrunde zu legen.
Nach der Rechtsprechung ist unter Gewinnsucht ein hemmungsloses oder besonders ausgeprägtes, zur Sucht gewordenes Streben nach Gewinn zu verstehen (
BGE 74 IV 142
,
BGE 79 IV 118
). Gewinnsucht ist weder gleichbedeutend mit Vorteils- oder Bereicherungsabsicht, die weniger weit gehen, noch bedeutet sie dasselbe wie Eigennutz. Dieser steigert sich dann zu Gewinnsucht, wenn der Täter in besonders intensiver Weise auf geldwerte Vorteile bedacht ist, namentlich wenn er sich um des Geldes willen gewohnheitsmässig oder ohne Bedenken über die durch Gesetz, Anstand oder gute Sitte gezogenen Schranken hinwegsetzt, also auch vor verpöntem Gewinn nicht Halt macht. Nicht aus Gewinnsucht handelt daher, wer einer Dirne ein Zimmer vermietet, ohne von ihr im Hinblick darauf, dass sie es nicht nur zum Wohnen, sondern auch zur Ausübung ihres Gewerbes zu benützen gedenkt, mehr zu verlangen, als er sonst tat oder sonst tun würde. Aus diesem besonderen Beweggrund handelt dagegen, wer nicht zum Wohnen, sondern zu Unzuchtszwecken ein Zimmer (Absteigequartier) gewährt und sich für seine Gunst bezahlen lässt, aber auch, wer zwar sowohl zu Wohnzwecken wie zur beliebigen Vornahme unzüchtiger Handlungen Räume vermietet, den Mietpreis jedoch mit Rücksicht auf den begünstigten Unzuchtsbetrieb hinaufschraubt, oder wer überhaupt nur im Hinblick auf solchen Betrieb vermieten kann (vgl.
BGE 89 IV 14 S. 18
nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 28. Oktober 1949 i.S. Bolliger Erw. 1; ferner HAFTER, Bes. Teil II S. 141; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 316 Nr. 648). Diese Betrachtungsweise findet in den Gesetzesmaterialien insofern eine Stütze, als der Gesetzgeber nicht schon denjenigen als Kuppler bestraft wissen will, der eine Wohnung oder ein Zimmer an eine Dirne vermietet, sich aber mit dem üblichen Mietzins begnügt (ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf von April 1908, S. 237; Prot. 2. Exp. Komm., Bd. 3 S. 217 und 129, Voten Gautier und Studer).
b) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, nicht auf das quartierübliche, sondern auf das ortsübliche Mass der Mietzinse abgestellt zu haben.
Darauf kommt jedoch nichts an. Der Beschwerdeführer ist nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts stets darauf ausgegangen, aus seiner Liegenschaft möglichst viel herauszuwirtschaften. Er habe die Zimmer zu Preisen vermietet, die von seriösen Mietern nicht oder nur ausnahmsweise entrichtet worden wären, und die Dirnen hätten die hohen Mietzinse nur hingenommen und bezahlt, weil ihnen der Vermieter bewusst alle Freiheiten gewährte. Diese und ähnliche Feststellungen haben den Sinn, dass der Beschwerdeführer zu den hohen Preisen nur vermieten konnte, wenn er die Zimmer an Dirnen abgab und deren Betrieb in Kauf nahm. Dadurch offenbarte er Gewinnsucht, und zwar unbekümmert darum, in welchem Verhältnis die Zimmerpreise zu den ortsüblichen und quartierüblichen standen. Wer Mietzinse so hoch ansetzt, dass er auf Dirnen angewiesen ist und diese gewähren lassen muss, bekundet ein ebenso verwerfliches Streben nach Gewinn wie derjenige, der den Mietzins erst im Hinblick auf solchen Betrieb erhöht.
Dass der Beschwerdeführer sich aus Gewinnsucht vergangen hat, erhellt insbesondere aus der Weisung an seinen Geschäftsführer, die Zimmerpreise trotz der Schwierigkeit, seriöse Mieter zu finden, so zu belassen, wie er sie festgesetzt
BGE 89 IV 14 S. 19
habe, weil "einfach so und soviel aus dem Haus heraus" müsse. Von Gewinnsucht zeugt aber auch sein Verhalten gegenüber den Dirnen. Weder die Pflicht zur Rücksichtnahme auf seriöse Mieter, noch Ermahnungen oder Warnungen Dritter, noch der Ruf seines Hauses hielten ihn davon ab, immer wieder, ja immer mehr Zimmer an Dirnen abzugeben, einzig um die Zimmerpreise nicht herabsetzen zu müssen und Einbussen zu vermeiden. Dass z.B. die Dirne Amoos andernorts wohnte und das Zimmer am Rennweg 30 ausschliesslich zum Absteigen benutzte, er also von dieser "Mieterin" in Wahrheit nicht Mietzins, sondern Kupplerlohn einkassierte, kümmerte ihn nicht. In seiner bewusst nachsichtigen und entgegenkommenden Haltung gegenüber den Dirnen, die ihrerseits aus ihrer Tätigkeit kein Hehl machten, erblickte er gegenteils die Gewähr dafür, dass sie das nötige Geld für die Miete aufbringen und diese bezahlen würden. Die hohen Zimmerpreise sind denn auch von vielen Dirnen als Preis für die vom Hauseigentümer gewährte Freiheit, unbehelligt gewerbsmässige Unzucht treiben zu dürfen, ausgelegt worden. Dem Gebaren der Mieterinnen gebot er selbst dann nicht Einhalt, als der Dirnenbetrieb bordellmässige Formen annahm. Um des Gewinnes willen war er bereit, auch das in Kauf zu nehmen. Wer sich während Jahren so bedenkenlos über Anstand und gute Sitte hinwegsetzt, wie es der Beschwerdeführer getan hat, um hohe Zimmerpreise aufrechterhalten oder gar weiter steigern zu können, legt Eigenschaften an den Tag, die für den Begriff der Gewinnsucht charakteristisch sind.
c) Darüber hilft auch der Einwand nicht hinweg, dass der Beschwerdeführer wegen der hohen Betriebskosten der Liegenschaft lediglich eine Nettorendite von 1,98 bis 3,03% erzielt habe. Der Begriff der Gewinnsucht setzt überhaupt nicht voraus, dass dem Streben tatsächlich Erfolg beschieden sei. Selbst wer Verluste einstecken muss, weil er z.B. falsch spekulierte, kann aus Gewinnsucht handeln. Entscheidend ist einzig, dass der Täter geldwerte Interessen
BGE 89 IV 14 S. 20
verfolgt und dass dies, wie hier, in einer Art und Weise geschieht, die als gewinnsüchtig bezeichnet werden muss.
d) Dem Vorwurf der Gewinnsucht versucht der Beschwerdeführer ferner mit dem Einwand zu entgehen, dass den Apartmenthausbesitzern nach zutreffender Auffassung des deutschen Reichsgerichts ein sogenannter Unbequemlichkeitszuschlag für die mit der Vermietung an Dirnen verbundenen Unannehmlichkeiten und ein Gefahrensatz für Mietausfälle zufolge herabgesetzter Zahlungsmoral solcher Mieterinnen zugestanden werden müssten (RGSt Bd. 62 S. 348 ff.; Bd. 63 S. 166).
Damit lässt sich jedoch seine Gewinnsucht nicht verneinen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass sich die angerufene Rechtsprechung des Reichsgerichts auf den Begriff des Ausbeutens bezieht, der dem Kuppeleitatbestand des § 180 Abs. 3 DStGB zugrunde liegt, aber nicht zum Tatbestand des
Art. 198 StGB
gehört. Dass der Begriff im Randtitel zu den Art. 198 bis 202 StGB enthalten ist, hilft darüber nicht hinweg. Denn nach ständiger Rechtsprechung ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie aus ihrem Wortlaut selbst auszulegen, nicht aus der Überschrift, unter die sie eingereiht ist; diese vermag den Anwendungsbereich der Bestimmung nicht einzuschränken (
BGE 74 IV 208
,
BGE 76 IV 55
,
BGE 78 IV 176
,
BGE 81 IV 219
Erw. 2). Abgesehen hievon umfasst der fragliche Randtitel zwei Arten von Tatbeständen, nämlich solche, die in einer Begünstigung, und solche, die in einer Ausbeutung der Unzucht bestehen. Die in Art. 198 bis 200 StGB mit Strafe bedrohten Handlungen gehören nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur ersten Kategorie (vgl. Prot. 2. Exp. Komm. Bd. 3 S. 220, Votum Lang). Der der deutschen Rechtsprechung entlehnte Einwand geht daher fehl. Er steht übrigens im Widerspruch zu Ausführungen in der staatsrechtlichen Beschwerde vom 23. August 1962, wonach der Beschwerdeführer immer noch bestreitet, bewusst Dirnen eingemietet zu haben.
e) Da das Ausbeuten nicht Tatbestandsmerkmal der Kuppelei im Sinne von Art. 198 f. StGB ist, setzt diese
BGE 89 IV 14 S. 21
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers auch nicht voraus, dass zwischen den Leistungen des Vermieters und dem von ihm geforderten Mietpreis ein krasses Missverhältnis bestehen müsse. Hätte der Gesetzgeber die Strafbarkeit der Kuppelei von einem solchen Verhältnis zwischen den Leistungen abhängig machen wollen, dann hätte er dies, wie z.B. in
Art. 157 StGB
, in der Bestimmung zum Ausdruck gebracht. Das tat er nicht. Es ist deshalb nicht angängig, es auf dem Umweg über eine einschränkende Auslegung des Begriffes Gewinnsucht in die Bestimmung aufzunehmen.
Art. 198 StGB
so auslegen, heisst keineswegs, alle Vermieter von "sturmfreien" Zimmern der Strafverfolgung wegen Kuppelei aussetzen, wie der Beschwerdeführer behauptet. Mögen solche Zimmer im allgemeinen auch teurer vermietet werden, so bleibt es doch dabei, dass wegen Kuppelei erst strafbar ist, wer mit Rücksicht auf die begünstigte Unzucht einen höheren Mietzins verlangt, als er sonst verlangen würde.


header:
Urteilskopf
108 IV 161
40. Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1982 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen T. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 179ter StGB
.
Die polizeiliche Befragung zur Abklärung eines Delikts ist nicht ein durch
Art. 179ter StGB
geschütztes Privatgespräch.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 108 IV 161 S. 161
A.-
Im Verlaufe des wegen Verletzung von Verkehrsregeln geführten polizeilichen Ermittlungsverfahrens wurde der Beschuldigte, T., am 14. März 1981 in Andeer vom Polizeigefreiten P. einvernommen. Kurz nach Beginn der Befragung holte T. ein Tonbandgerät aus seinem Wagen und nahm damit das weitere Gespräch auf, obwohl ihn der Polizist aufforderte, dies zu unterlassen. An der später auf dem Polizeiposten fortgeführten Einvernahme beteiligte sich teilweise auch Korporal S.; T. hielt auch hier an seiner Weigerung, das Tonbandgerät auszuschalten, fest.
Die Ermittlungsbeamten P. und S. erhoben gegen T. Strafantrag wegen unbefugten Aufnehmens von Gesprächen auf einen Tonträger.
B.-
Der Kreisgerichtsausschuss Rheinwald hat T. am 25. Februar 1982 unter anderem des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen gemäss
Art. 179ter Abs. 1 StGB
schuldig befunden und ihn mit einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 800.-- bestraft.
Auf Berufung hin hat der Kantonsgerichts-Ausschuss am 12. Mai 1982 T. von der Anklage des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen gemäss
Art. 179ter Abs. 1 StGB
freigesprochen, die Busse (wegen anderer Verfehlungen) auf Fr. 600.-- herabgesetzt und im übrigen die Berufung abgewiesen.
C.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die schweizerische Bundesanwaltschaft die Aufhebung des Urteils des Kantonsgerichts-Ausschusses insoweit, als T. von der Anschuldigung
BGE 108 IV 161 S. 162
unbefugter Aufnahme von Gesprächen freigesprochen wurde.
T. beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 179ter Abs. 1 StGB
wird auf Antrag mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer als Gesprächsteilnehmer ein nicht öffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt.
Das Obergericht vertrat in seinem Entscheid die Ansicht, dass
Art. 179ter StGB
nur den Geheim- oder Privatbereich der Gesprächsteilnehmer schütze, weshalb bloss die Aufnahme derjenigen nichtöffentlichen Gespräche strafbar sei, die den privaten Bereich des Einzelnen betreffen. Die polizeilichen Einvernahmen könnten nicht der Privatsphäre zugeordnet werden. Der Beschwerdegegner sei deshalb von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen freizusprechen.
Demgegenüber erachtet die Beschwerdeführerin die Strafbarkeit für jedes nichtöffentliche Gespräch als gegeben. Nach ihrer Auffassung ist der Rechtsschutz des
Art. 179ter StGB
, im Gegensatz zu
Art. 179quater StGB
, wo der "Geheim- oder Privatbereich" ausdrücklich erwähnt sind, nicht auf Gespräche des privaten Bereichs beschränkt. Der Schutz des nichtöffentlichen Gesprächs stehe jedermann um seiner Persönlichkeit willen zu, demzufolge auch dem die Untersuchung führenden Polizisten.
2.
a)
Art. 179ter StGB
bedroht das unbefugte Aufnehmen von Gesprächen mit Strafe. Die genannte Gesetzesbestimmung unterscheidet lediglich zwischen öffentlichen und nichtöffentlichen Gesprächen, wobei nur letztere, weil dem persönlichen Geheimnisbereich angehörend, geschützt sind (vgl. BBl 1968, Bd. I, S. 593). Der Gesetzestext umschreibt den Begriff "Gespräch" nicht. Weder der Wortlaut des
Art. 179ter StGB
noch der Öffentlichkeitsbegriff - ein Gespräch ist öffentlich, "wenn es von jedem beliebigen Dritten gehört werden kann oder wenn es von jedem Beliebigen gehört werden soll" (SCHULTZ, Der strafrechtliche Schutz der Geheimsphäre, SJZ 67 (1971) S. 303) - helfen bei der notwendigen Auslegung des weiten Begriffs des nichtöffentlichen Gesprächs weiter. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind deshalb die ebenfalls zum Gesetzestext gehörenden Überschriften
BGE 108 IV 161 S. 163
und Titel zur Ermittlung von Sinn und Zweck der Vorschrift heranzuziehen. Das Bundesgericht hat in
BGE 94 IV 87
nur abgelehnt, den sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn einer Vorschrift aufgrund der Titel und Marginalien umzudeuten.
b) Durch das Bundesgesetz betreffend Verstärkung des strafrechtlichen Schutzes des persönlichen Geheimbereichs vom 20. Dezember 1968 wurden die Art. 179bis-179septies in das Strafgesetzbuch eingefügt. Gleichzeitig wurden die von der Revision betroffenen Überschriften geändert. So wurde die bisherige Überschrift des Dritten Titels des Besonderen Teils des StGB - "Vergehen gegen die Ehre; Verletzung des Schriftgeheimnisses" - durch "Strafbare Handlungen gegen die Ehre und den Geheim- oder Privatbereich" ersetzt. Der Untertitel in Ziff. 2 lautet nun neu "Strafbare Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich".
Aus dem übereinstimmenden Wortlaut der massgebenden Überschriften folgt, dass das geschützte Rechtsgut in
Art. 179ter StGB
der Geheim- oder Privatbereich ist. Daran ändert nichts, dass dieser Schutzbereich nur im Gesetzestext von
Art. 179quater StGB
nochmals ausdrücklich erwähnt wird (vgl. HUBERT ANDREAS METZGER, Der strafrechtliche Schutz des persönlichen Geheimbereichs gegen Verletzungen durch Ton- und Bildaufnahmen sowie Abhörgeräte, Diss., Bern 1972, S. 49).
c) Daraus ergibt sich, dass nicht jedes nichtöffentliche Gespräch strafrechtlichen Schutz geniesst. Geschützt ist dieses nur, wenn es sich um Äusserungen im privaten Bereich handelt. Derartige Gespräche sind etwa Äusserungen persönlicher Natur, aber auch geschäftliche Besprechungen. Anders verhält es sich dagegen u.a. bei der dienstlichen Befragung durch einen Polizeibeamten oder Untersuchungsrichter, soweit es sich um Äusserungen handelt, die im Rahmen des hängigen Verfahrens gemacht werden (vgl. SCHULTZ, a.a.O., N. 6, S. 304). Ein aus öffentlichrechtlicher Verpflichtung geführtes Gespräch fällt nicht in die Privatsphäre der Gesprächsteilnehmer, da diese durch die Aufnahme nicht in ihrer "persönlichen Freiheit in der Mitteilung an andere" (SCHULTZ, a.a.O., S. 305) beeinträchtigt sind. Soweit die Ausführung des dienstlichen Auftrags durch die Aufnahme des Gesprächs gestört oder verhindert wird, betrifft dies nur den Schutzbereich der Rechtspflege. Letztere wird aber durch
Art. 179ter StGB
nicht geschützt.
d) Im vorliegenden Fall haben die Polizeibeamten P. und S. den Beschwerdegegner im Rahmen eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens
BGE 108 IV 161 S. 164
befragt. Die zwei Gespräche bezogen sich nur auf die T. vorgeworfenen SVG-Delikte. Die Polizisten führten mit der Einvernahme einen dienstlichen Auftrag aus. Die polizeilichen Befragungen gehörten nicht zum Privatbereich der am Gespräch teilnehmenden Personen. Das Tatbestandsmerkmal des zum privaten Bereich gehörenden Gesprächs war somit nicht gegeben, so dass der Beschwerdegegner von der Anschuldigung des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen im Sinne von
Art. 179ter StGB
freizusprechen war. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb abzuweisen.
3.
Dies bedeutet indessen nicht, dass jeder Beschuldigte berechtigt wäre, jede Einvernahme auf Tonband aufzunehmen. Tonbandaufnahmen von Einvernahmen können bewirken, dass die Beteiligten (auch der Einvernehmende) abgelenkt, im Ausdruck gehemmt, gereizt, nervös oder unsicher gemacht werden, was die Durchführung und das Ergebnis der Verhandlung beeinträchtigt. Es besteht zudem die Gefahr, dass Tonbänder geschnitten oder ergänzt und in verfälschter Form missbräuchlich verwendet werden. Ein Verbot von Tonbandaufnahmen bei Einvernahmen kann daher im Interesse der ungestörten Verhandlungsführung und der unbeeinflussten Rechtsfindung gerechtfertigt sein. Es kann im Rahmen der sitzungspolizeilichen Befugnisse erlassen und durchgesetzt werden. Für den Fall der Widerhandlung ist es zulässig, das Tonbandgerät während der Dauer der Verhandlung sicherzustellen oder das bespielte Tonband nachher zu beschlagnahmen.
Die Sitzungspolizeigewalt steht im Rahmen einer Gerichtsverhandlung dem Gerichtspräsidenten zu. Einzelne Kantone räumen sie in ihren Prozessgesetzen auch den Untersuchungs- und Anklagebehörden ein. Wo diesbezüglich eine gesetzliche Regelung fehlt, ist die Sitzungspolizeigewalt den Untersuchungsbehörden mittels Analogie durch Lückenfüllung zuzugestehen (dazu VOLLENWEIDER, Die Sitzungspolizei im schweizerischen Strafprozess, Diss., Zürich 1980, insbesondere S. 31, 58/59 und 105/6). Tonbandaufnahmen der Art, wie sie im vorliegenden Verfahren in Frage stehen, können also nötigenfalls auf dem Wege über die Handhabung der sitzungspolizeilichen Gewalt unterbunden werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.