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Urteilskopf
85 II 286
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1959 i.S. A.-G. für Wohnungsbau gegen Fochesato und Zug, Justizkommision.

regeste:
Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde,
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
.
Begriff der Zivilsache (Erw. 1b).
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine vorläufige Verfügung (Erw. 1c).
Erfordernis eines rechtsschutzwürdigen Interesses des Beschwerdeführers (Erw. 2 und 3).
Unzulässigkeit der Beschwerde nur wegen des Kostenspruches (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 85 II 286 S. 287
A.-
Josef Fochesato war Mieter einer Wohnung in einer der A.-G. für Wohnungsbau, Zürich, gehörenden Liegenschaft in Cham. Die Vermieterin kündigte am 11. Dezember 1958 den Mietvertrag unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist von 3 Monaten auf Ende März 1959. Der Mieter bestätigte den Empfang der Kündigung, erklärte aber gleichzeitig, dass er diese nicht annehme. Da er auf dieser Einstellung beharrte, stellte die Vermieterin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichts-Präsidium Zug das Begehren um Erlass eines Befehls an den Mieter, die Wohnung bis zum 1. April 1959 zu räumen.
B.-
Der Kantonsgerichtspräsident von Zug wies das Begehren am 7. März 1959 ab, weil die Vermieterin es unterlassen hatte, gemäss § 147 Zuger ZPO den Rechtsvorschlag des Mieters gegen die Kündigung durch den Richter beseitigen zu lassen. Die Verfahrenskosten von Fr. 10.- wurden der Gesuchstellerin auferlegt.
Die von der Vermieterin gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wurde von der Justizkommission des Kantons Zug mit Urteil vom 6. April 1959 unter Auferlegung der Kosten von Fr. 43.- an die Beschwerdeführerin abgewiesen.
Inzwischen hatte der Mieter die Wohnung am 1. April 1959 geräumt.
C.-
Gegen das Urteil der Justizkommission reichte die Vermieterin beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
ein mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass das von der Klägerin am 27. Februar 1959 beim Kantonsgerichtspräsidium Zug gestellte
BGE 85 II 286 S. 288
Begehren um Ausweisung des Beklagten per 1. April 1959 ..... begründet war.
3. Die Kosten des Verfahrens vor den kantonalen Instanzen und vor Bundesgericht seien dem Beklagten aufzuerlegen, und er sei zu verpflichten, die Klägerin für prozessuale Umtriebe angemessen zu entschädigen."
Die Beschwerdebegründung geht dahin, dass § 147 Zuger ZPO bundesrechtswidrig sei, soweit sich die Bestimmung auf eine private (nicht durch das Weibelamt erfolgende) Zustellung der Kündigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses beziehe.
D.-
Die Justizkommission des Kantons Zug hat unter Hinweis auf die Begründung ihres Entscheides auf Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdegegner Fochesato hat keine Antwort eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die durch
Art. 68 OG
aufgestellten Voraussetzungen für das Eintreten auf eine Nichtigkeitsbeschwerde sind an sich erfüllt.
a) Die Klägerin behauptet, die Vorinstanz habe anstelle der Vorschriften des Bundeszivilrechts über den Mietvertrag kantonales Prozessrecht, nämlich § 147 Zuger ZPO, angewendet. Damit wird der Nichtigkeitsgrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
geltend gemacht.
b) Der angefochtene Entscheid betrifft eine Zivilsache. Eine solche liegt nach ständiger Rechtsprechung schon dann vor, wenn das dem Streit zugrunde liegende Rechtsverhältnis dem Zivilrecht angehört (
BGE 83 II 185
lit. b,
BGE 72 II 309
Erw. 2 und dort erwähnte Entscheide). Das ist hier der Fall, da das Rechtsverhältnis, welches dem Streit zugrunde liegt, einen Mietvertrag betrifft.
c) Einer Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
steht nicht im Wege, dass es sich bei dem angefochtenen Entscheid nicht um einen Sachentscheid handelt, sondern um einen Entscheid über ein Begehren um Erlass einer vorläufigen Verfügung, die im summarischen Verfahren zu
BGE 85 II 286 S. 289
treffen war (Zuger ZPO § 129 ff.) und durch welche dem richterlichen Entscheid im ordentlichen Prozesse nicht vorgegriffen wurde (§ 133). Anders als bei der Berufung, wo gemäss
Art. 48 OG
nur ein Endentscheid (d.h. ein Entscheid in der Sache) an das Bundesgericht weiterziehbar ist, kann im Wege der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
auch eine einstweilige Verfügung beim Bundesgericht angefochten werden (
BGE 78 II 91
,
BGE 74 II 51
Erw. 2). Voraussetzung ist nur, dass es sich dabei um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid handelt. Das trifft hier zu; denn gegen den Entscheid der Justizkommission ist kein ordentliches kantonales Rechtsmittel mehr gegeben.
2.
Es stellt sich indessen die Frage, ob die allgemeine, für jedes Rechtsmittel geltende Voraussetzung des Eintretens, nämlich das Vorliegen eines rechtsschutzwürdigen Interesses der Rechtsmittelklägerin an der anbegehrten gerichtlichen Entscheidung gegeben sei. Diese Frage stellt sich, weil der Beschwerdegegner Fochesato die streitige Wohnung am 1. April 1959 geräumt und damit das getan hat, was die Beschwerdeführerin mit ihrem am 27. Februar 1959 vorzeitig anhängig gemachten Ausweisungsbegehren erreichen wollte. Damit war das Ausweisungsbegehren schon vor der Urteilsfällung durch die Vorinstanz materiell gegenstandslos geworden. Vernünftigerweise hätte daher die Beschwerdeführerin ihre bei der Justizkommission hängige Beschwerde zurückziehen oder ihr wenigstens vom Auszug des Mieters und der dadurch bewirkten Gegenstandslosigkeit der Beschwerde Mitteilung machen sollen. Das hätte zur Folge gehabt, dass die Sache als gegenstandslos abgeschrieben worden und die Fällung des Urteils vom 6. April 1959 unterblieben wären.
Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin naturgemäss an sich kein Interesse mehr an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides; dieser erging ja nur über die Frage, ob ein auf den 1. April 1959 wirksamer Ausweisungsbefehl zu erlassen sei oder nicht. Einer gerichtlichen Entscheidung dieser Frage bedarf es nicht mehr, nachdem
BGE 85 II 286 S. 290
der Mieter die Wohnung auf den genannten Zeitpunkt geräumt hat. Damit besteht kein Interesse der Beschwerdeführerin mehr an der Gutheissung ihres von den Vorinstanzen abgewiesenen Begehrens; das Rechtsbegehren, das vor den Vorinstanzen streitig war, ist gegenstandslos geworden. Infolgedessen fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführerin. Wie die Zulässigkeit einer Klage, so setzt auch die Zulässigkeit eines Rechtsmittels ein Rechtsschutzbedürfnis voraus; denn alle Rechtsschutzeinrichtungen werden nur zur Wahrung legitimer, d.h. schutzwürdiger Interessen zur Verfügung gestellt (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. S. 252, 508). Mit Bezug auf das Rechtsbegehren, das Gegenstand der vorinstanzlichen Entscheidung bildete, ist das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde daher nicht statthaft. Die Rechtsfolge besteht darin, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
3.
Das Fehlen eines Interesses der Beschwerdeführerin an der Gutheissung ihres von den kantonalen Instanzen abgewiesenen Begehrens zeigt sich auch darin, dass die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht ihr Rechtsbegehren in seiner ursprünglichen Form nicht mehr aufrecht erhält, sondern es abgeändert hat. Sie verlangt nicht mehr den Erlass eines Ausweisungsbefehls, sondern die Feststellung, dass ihr vor den Zuger Instanzen gestelltes Begehren seinerzeit begründet gewesen sei.
Allein aus den oben dargelegten Gründen ist ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin auch an einer solchen Feststellung zu verneinen, selbst wenn sich dieses Feststellungsbegehren als blosse Einschränkung des ursprünglichen Rechtsbegehrens auffassen liesse, was offen bleiben kann. Auch eine Feststellungsklage setzt aber ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse voraus, so dass auf das Begehren der Beschwerdeführerin auch in seiner eingeschränkten Form nicht eingetreten werden kann.
4.
Die Beschwerdeführerin macht nun allerdings geltend, dass sie auf Grund des Entscheides der Vorinstanz
BGE 85 II 286 S. 291
Gerichtskosten von insgesamt Fr. 53.- zu bezahlen habe. Von dieser Kostenpflicht will sie befreit werden, und ausserdem fordert sie vom Beschwerdegegner eine Prozessentschädigung. Mit Rücksicht auf diese Kostenbelastung glaubt die Beschwerdeführerin, ein rechtsschutzwürdiges Interesse an der nachträglichen Feststellung zu haben, dass ihr seinerzeitiges Begehren um Erlass eines Ausweisungsbefehl gegenüber ihrem Mieter begründet gewesen sei.
Diese Auffassung ist abzulehnen. Das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde hat, gleich wie die Berufung, den Zweck, die Anwendung des Bundesprivatrechts bei der Entscheidung der von der letzten kantonalen Instanz beurteilten materiellen Rechtsbegehren sicherzustellen. Der Kostenspruch der Vorinstanz betrifft einen blossen Nebenpunkt. Dieser ist zwar von der Entscheidung der Hauptfrage nach der Verletzung materiellen Bundesrechts abhängig. Der Entscheid über ihn erfolgt aber ausschliesslich auf Grund des kantonalen Prozessrechts. Er kann deshalb materielles Bundesrecht überhaupt nicht verletzen. In die Verlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens kann das Bundesgericht nur ausnahmsweise eingreifen, nämlich nur, wenn das angefochtene Urteil in der Sache selbst abgeändert wird (
Art. 157 OG
). Dabei wendet das Bundesgericht aber kantonales Recht an. Das ist hinsichtlich der Parteikosten ausdrücklich gesagt in
Art. 159 Abs. 6 OG
, trifft aber nach der Natur der Sache selbstverständlich auch auf die durch
Art. 157 OG
geregelten Gerichtskosten zu (
BGE 71 II 189
). Aus
Art. 157 OG
ist durch Umkehrschluss zu folgern, dass bei Bestätigung des angefochtenen Entscheids in der Sache selbst eine Änderung des Kostenspruches ausgeschlossen ist (
BGE 81 II 543
Erw. 7 und dort erwähnte Entscheide). Ebenso ergibt sich daraus gemäss ständiger Rechtsprechung, dass gegen den Kostenspruch allein die Berufung - und somit auch eine Nichtigkeitsbeschwerde - nicht ergriffen werden kann. Das gleiche muss logischerweise auch dort gelten, wo der kantonale Entscheid in der Sache selbst wegen
BGE 85 II 286 S. 292
Gegenstandslosigkeit beim Bundesgericht nicht mehr angefochten werden kann. Denn hier wie dort würde mit einer Überprüfung des Kostenspruches allein ein an sich gar nicht vom Bundesrecht beherrschter Nebenpunkt zum Hauptgegenstand des Rechtsmittelverfahrens gemacht, was nicht angängig sein kann. Daher kann die Beschwerung einer Partei mit Kosten für sich allein unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts kein rechtsschutzwürdiges Interesse an einer bloss vorfrageweise zu treffenden, materiell gegenstandslosen Sachentscheidung begründen. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Kostenbeschwerung unzulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 IV 61
17. Entscheid der Anklagekammer vom 10. März 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 263 BStP
; Abweichung vom Gerichtsstand des Art. 350 bzw. des
Art. 346 StGB
.
1. Voraussetzung ist das Vorliegen triftiger Gründe, die den Gerichtsstand des Art. 350 bzw. des
Art. 346 StGB
als offensichtlich unzweckmässig erscheinen lassen.
2. Trifft diese Voraussetzung zu, wenn von zahlreichen gleichartigen Deliktshandlungen, die verschuldensmässig ungefähr gleich schwer wiegen, gut die Hälfte in einem anderen, als dem nach Art. 350 bzw.
Art. 346 StGB
zuständigen Kanton ausgeführt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 86 IV 61 S. 61
A.-
Karl Fischbach wird in den Kantonen Aargau, Basel-Stadt und -Landschaft, Luzern und Zürich wegen gewerbsmässigen Betruges, ferner im Kanton Luzern wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung und im Kanton Basel-Stadt wegen eines Betrugsversuches und einer Veruntreuung verfolgt. Von den 23 Tatbeständen,
BGE 86 IV 61 S. 62
die im Kollektivdelikt des
Art. 148 Abs. 2 StGB
zusammengefasst werden, entfallen auf den Kanton Aargau fünf, auf Basel-Stadt dreizehn und auf die Kantone Zürich und Luzern je zwei; einer entfällt auf den Kanton Basel-Landschaft.
Die erste Strafanzeige gegen Fischbach wurde am 13. Oktober 1959 wegen einer in Aarau ausgeführten Betrugshandlung bei der aargauischen Kantonspolizei eingereicht. Seit dem 30. Januar 1960 befindet sich der Beschuldigte in Basel in Untersuchungshaft.
B.-
Am 19. Februar 1960 ersuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt den öffentlichen Ankläger des Kantons Aargau um Übernahme der Strafverfolgung gegen Fischbach, weil gemäss
Art. 350 Ziff. 1 StGB
die Behörden dieses Kantons zuständig seien und kein Grund vorliege, gestützt auf
Art. 263 BStP
vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen. Die aargauische Staatsanwaltschaft lehnte die Übernahme der Strafverfolgung ab.
C.-
Mit Gesuch vom 26. Februar 1960 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt der Anklagekammer des Bundesgerichtes, die Behörden des Kantons Aargau seien berechtigt und verpflichtet zu erklären, Fischbach für die ihm zur Last gelegten Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die Untersuchung wegen der mit der schwersten Strafe bedrohten Tat zuerst im Kanton Aargau angehoben worden sei.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält die Behörden von Basel-Stadt für zuständig, weil das Schwergewicht der strafbaren Tätigkeit eindeutig in diesem Kanton liege.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Von den strafbaren Handlungen, die Fischbach vorgeworfen werden, ist der gewerbsmässige Betrug mit der schwersten Strafe bedroht. Der zur Verfolgung und
BGE 86 IV 61 S. 63
Beurteilung dieses Verbrechens zuständige Kanton hat daher gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
auch die Gerichtsbarkeit zur Verfolgung und Beurteilung der anderen strafbaren Handlungen Fischbachs zu übernehmen.
2.
Der gewerbsmässige Betrug, der ein einziges, einheitliches Verbrechen darstellt (
BGE 71 IV 85
und zahlreiche seitherige Entscheidungen), ist nach der Regel des
Art. 346 Abs. 2 StGB
, wenn er - wie hier - in mehreren Kantonen ausgeführt wird, dort zu verfolgen, wo die Untersuchung zuerst angehoben worden ist (nichtveröffentlichte Entscheidungen der Anklagekammer vom 31. Oktober 1946 i.S. Rüttimann, vom 25. März 1959 i.S. Bern gegen Basel-Landschaft und vom 8. März 1960 i.S. Basel-Stadt gegen Zürich).
Dieser Ort liegt im vorliegenden Falle im Kanton Aargau. Angehoben im Sinne von
Art. 346 Abs. 2 StGB
(
Art. 349 Abs. 2,
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) ist eine Untersuchung schon mit dem Eingang einer Strafanzeige bei der zuständigen Behörde, insbesondere bei der gerichtlichen Polizei (
BGE 68 IV 6
, 53;
BGE 71 IV 59
;
BGE 72 IV 95
). Im Kanton Aargau ist Fischbach wegen in Aarau ausgeführter Betrugshandlungen am 13. Oktober 1959 bei der Kantonspolizei verzeigt worden, während in den anderen Kantonen Anzeigen gegen Fischbach erst später eingereicht wurden.
3.
Nach
Art. 263 BStP
(
Art. 399 lit. e StGB
) kann die Anklagekammer allerdings einen anderen Gerichtsstand bestimmen. Von dieser Möglichkeit ist jedoch nach feststehender Rechtsprechung zurückhaltend Gebrauch zu machen. Die Überlegungen, die den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen (
BGE 68 IV 6
Erw. 5;
BGE 76 IV 207
/8;
BGE 85 IV 206
Erw. 2). Im vorliegenden Falle trifft das nicht zu.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält eine Überweisung an die Behörden des Kantons Basel-Stadt für angezeigt, weil auf diesen Kanton weit mehr Tatbestände entfallen als auf den Kanton Aargau. Ob das Verfahren im Kanton Basel-Stadt oder im Kanton Aargau
BGE 86 IV 61 S. 64
durchgeführt wird, ändert jedoch nichts daran, dass zahlreiche auswärtige Fälle, die sich auf vier Kantone verteilen, einbezogen werden müssen. Freilich ist die Zahl der Fälle, die von anderen Kantonen übernommen werden müssen, erheblich grösser, wenn das Verfahren im Kanton Aargau durchgeführt wird, als wenn es an die baselstädtischen Behörden überwiesen würde. Das mag die Durchführung des Verfahrens erschweren, dürfte für sich allein jedoch keineswegs zu derartigen prozessualen Schwierigkeiten führen, dass sich deswegen ein Abweichen von der Ordnung des Art. 350 aufdrängen würde. Wäre, wie es die Gesuchsgegnerin annimmt, der Gerichtsstand vor allem so zu bestimmen, dass möglichst wenig auswärtige Fälle übernommen werden müssten, so würde dadurch der Anwendungsbereich des
Art. 350 StGB
erheblich eingeschränkt. Das widerspräche dem Sinn und Zweck des
Art. 263 BStP
, durch dessen Erlass die Möglichkeit des Abweichens vom gesetzlichen Gerichtsstand lediglich für ausserordentliche Fälle eingeräumt werden wollte (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines BG über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929, BBl 1929 II S. 634 f.; StenBull NatR 1932 S. 3, Votum des franz. Berichterstatters Rais). Die Annahme eines solchen kann nach der Rechtsprechung der Anklagekammer u.a. in Betracht fallen, wenn in einem anderen, als dem nach
Art. 350 StGB
zuständigen Kanton, ein ausgesprochenes Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt (vgl.
BGE 69 IV 40
Erw. 4;
BGE 72 IV 96
;
BGE 73 IV 143
Erw. 3). Dass von zahlreichen gleichartigen Deliktshandlungen, die auch verschuldensmässig ungefähr gleich schwer wiegen, gut die Hälfte im gleichen Kanton ausgeführt wird, vermag für sich allein die Annahme eines solchen Schwergewichtes jedoch nicht ohne weiteres zu rechtfertigen, jedenfalls dann nicht, wenn - wie hier - auf den nach
Art. 350 StGB
zuständigen Kanton ein verhältnismässig grosser Teil der restlichen Fälle entfällt und der Angeschuldigte sich in vier Kantonen, teils sogar wiederholt, vergangen hat,
BGE 86 IV 61 S. 65
bevor er seine deliktische Tätigkeit in jenes Kantonsgebiet verlegte, in das schliesslich die zahlenmässige Mehrheit der ihm zur Last gelegten Verfehlungen fällt.
Im vorliegenden Falle wäre es übrigens selbst dann, wenn im Kanton Basel-Stadt offensichtlich das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit läge, unzweckmässig, vom gesetzlichen Gerichtsstand (Aargau) abzuweichen und die Basler Behörden mit der weiteren Verfolgung des Fischbach zu betrauen. Da Fischbach im Kanton Aargau heimatberechtigt ist, dort auch ansässig war und in diesem Kanton überdies schon weit über zwanzig Strafverfahren gegen ihn durchgeführt wurden, bereitet die möglichst umfassende Abklärung seiner persönlichen Verhältnisse, der insbesondere auch im Hinblick auf die allfällige Anwendung des
Art. 42 StGB
besondere Bedeutung zukommt, offensichtlich am wenigsten Schwierigkeiten, wenn das Verfahren durch die aargauischen Behörden durchgeführt wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Aargau werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Karl Fischbach für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.


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Urteilskopf
134 I 229
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Regierung des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_382/2007 vom 24. April 2008

regeste:
Regeste
Art. 29, 30 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 28 ff. ZGB
; formelle Rechtsverweigerung; Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung.
Abgrenzung zwischen dem privat- und dem öffentlich-rechtlichen Persönlichkeitsschutz (E. 3.1-3.2); Anwendungsfall (E. 3.3). Verwirkung des Anspruchs auf eine öffentliche Verhandlung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 134 I 229 S. 230
In einem interkantonalen Rechtsstreit holte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Rechtsgutachten bei Prof. Dr. X. ein; dieser lehrt als Professor an der Universität St. Gallen. In der Folge verhandelten die am interkantonalen Konflikt beteiligten Parteien unter Begleitung einer Bundesbehörde mit dem Ziel, eine gütliche Einigung zu finden. Im Laufe dieser Verhandlungen zog das in der Sache federführende Departement des Kantons St. Gallen Prof. Dr. X. weiterhin im Hintergrund beratend bei. Im März 2005 erstattete er dem Departement ein Zusatzgutachten in der Angelegenheit. Noch bevor dieses Zusatzgutachten bestellt worden war, gelangte ein Assistent von Prof. Dr. X. in dessen Auftrag mit einer Anfrage an eine Stelle; diese Stelle befasst sich mit Fragen der Art, die auch im Zusatzgutachten eine Rolle spielten. Es ist ungeklärt, wie der Auftrag zu dieser Anfrage genau lautete. Immerhin gab der Assistent zu erkennen, dass er an der Universität St. Gallen tätig war, und lieferte zusätzliche Angaben zum Hintergrund seiner Anfrage; er nannte aber insbesondere den Namen von Prof. Dr. X. nicht. Aus Gründen, die hier nicht von Interesse sind, erhielt die in die Verhandlungen involvierte Bundesbehörde Kenntnis von der Anfrage und leitete diese Meldung vertraulich an die Verhandlungsdelegationen weiter. Diese Weiterleitung der Meldung geschah, nachdem das Zusatzgutachten bereits abgeliefert war.
Die St. Galler Kantonsregierung sandte der Bundesbehörde, von der sie die Meldung erhalten hatte, am 2. Mai 2005 einen Brief mit Kopie an Behördenmitglieder bzw. leitende Vertreter der Verhandlungspartner auf der Gegenseite. In diesem Schreiben äusserte die Kantonsregierung unter anderem, sie werte das Verhalten von Prof. Dr. X. bzw. des ihm unterstellten und von ihm offensichtlich beauftragten Assistenten als nicht akzeptierbar und distanziere sich in aller Form davon. Gleichzeitig teilte sie mit, dass sie Prof. Dr. X. im
BGE 134 I 229 S. 231
Wiederholungsfall rechtliche Schritte (aus dem Auftragsverhältnis wie aus seinem Dienstverhältnis an der Universität) angedroht habe. Prof. Dr. X. erhielt erst später, im Rahmen der Akteneinsicht, Kenntnis vom Wortlaut des Schreibens. Er war am 3. Mai 2005 vom federführenden kantonalen Departement mit separatem Brief über die eingegangene Meldung und die daraus gezogenen Konsequenzen orientiert worden. Diese Konsequenzen bestanden zur Hauptsache darin, dass mit sofortiger Wirkung auf eine beratende Mitwirkung von Prof. Dr. X. in der Angelegenheit verzichtet wurde.
Prof. Dr. X. stellte mit Eingabe vom 20. Februar 2006 den Antrag, die Kantonsregierung habe förmlich festzustellen, dass die Schreiben vom 2. und 3. Mai 2005 in verschiedener Hinsicht rechtsverletzend gewesen seien. Insbesondere behauptete er dabei, das Schreiben der Regierung vom 2. Mai 2005 habe seine Persönlichkeitsrechte verletzt. Mit Entscheid vom 23. Januar 2007 trat die Kantonsregierung im Wesentlichen auf die Rechtsbegehren von Prof. Dr. X. nicht ein. Stattdessen verwies sie ihn auf den Weg der öffentlich-rechtlichen Klage an das kantonale Verwaltungsgericht.
Diesen Weg beschritt Prof. Dr. X. in der Folge. Wie im Verfahren vor der Kantonsregierung behielt er sich ausdrücklich Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche in der Angelegenheit vor. Mit Urteil vom 19. September 2007 hat das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut und weist die Sache zu neuer Beurteilung an das Verwaltungsgericht zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer unter anderem geltend, der teilweise Nichteintretensentscheid auf seine öffentlich-rechtliche Klage missachte seinen Gehörsanspruch im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung. Gleichzeitig rügt er insoweit eine Verletzung von
Art. 28 ZGB
.
2.1
Das Verwaltungsgericht qualifizierte das umstrittene Schreiben der Kantonsregierung vom 2. Mai 2005 an sich als Verwaltungsmassnahme im Sinne eines sog. Realakts. Es anerkannte dem Grundsatz nach seine Zuständigkeit zur Beurteilung einer Feststellungsklage des Inhalts, mit dem behördlichen Schreiben sei das Ansehen bzw. die Ehre des Beschwerdeführers verletzt worden. Dabei
BGE 134 I 229 S. 232
beschränkte das Verwaltungsgericht aber seine Zuständigkeit auf Aspekte des guten Rufs des Beschwerdeführers als Forscher und Universitätslehrer; insofern ortete das Verwaltungsgericht eine öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen ihm und der Behörde. Hingegen lehnte das kantonale Gericht eine Zuständigkeit ab, soweit der gute Ruf als Gutachter tangiert sei. Es stellte darauf ab, dass der dem Beschwerdeführer erteilte Gutachtensauftrag privatrechtlicher Natur war; dies ist unbestritten. Gestützt darauf erwog das Verwaltungsgericht, es sei Sache des Zivilrichters zu prüfen, ob der Beschwerdeführer allenfalls gegen die aus dem Auftragsverhältnis resultierende Treuepflicht verstossen habe. Die Frage einer Persönlichkeitsverletzung im Zusammenhang mit der gutachterlichen Tätigkeit hänge eng mit dem entsprechenden privatrechtlichen Vertragsverhältnis zusammen. Deshalb sei es sachgerecht, wenn auch das dahingehende Persönlichkeitsschutzanliegen des Beschwerdeführers vom Zivilrichter beurteilt werde. Bei der Auseinandersetzung über die diesbezüglichen Äusserungen der Kantonsregierung gehe es nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit.
2.2
Der Beschwerdeführer entgegnet, richtigerweise hätte einzig daran angeknüpft werden dürfen, dass die Behörde mit dem Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht als privates Rechtssubjekt aufgetreten sei. Daher könne der privatrechtliche Persönlichkeitsschutz gemäss
Art. 28 ff. ZGB
im vorliegenden Zusammenhang nicht greifen. Der Zivilrichter sei damit auch für jenen Teil der Äusserungen im Schreiben vom 2. Mai 2005 nicht zuständig, die sich auf ein privates Vertragsverhältnis zum Beschwerdeführer bezögen. Vielmehr handle es sich bei der Frage, ob dieser allenfalls gegen eine vertragliche bzw. zivilrechtliche Pflicht verstossen habe, um eine Vorfrage; diese sei im öffentlich-rechtlichen Klageverfahren zu beurteilen.
2.3
Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, auf Beurteilung innert angemessener Frist sowie auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
). Eine Gehörsverletzung im Sinne einer formellen Rechtsverweigerung liegt nach der Praxis des Bundesgerichts vor, wenn eine Behörde auf eine ihr frist- und formgerecht unterbreitete Sache nicht eintritt, obschon sie darüber entscheiden müsste. In welcher Form und in welchem Umfang die diesbezüglichen Verfahrensrechte zu gewährleisten sind, lässt sich nicht generell, sondern nur im Hinblick auf den konkreten Fall beurteilen (vgl. BGE 117 Ia
BGE 134 I 229 S. 233
116 E. 3a S. 117 f.; Urteil 1P.338/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.2, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313).
2.4
Mit Blick auf den vorliegenden Fall gilt es zu präzisieren, dass das Verwaltungsgericht seine - nur teilweise bejahte - Zuständigkeit ausserhalb eines Staatshaftungsverfahrens für gegeben erachtet. Nach dem kantonalen Recht ist für Verantwortlichkeitsklagen gegen den Kanton der Zivilrichter zuständig (Art. 13
bis
des kantonalen Verantwortlichkeitsgesetzes vom 7. Dezember 1959 [VG/SG; sGS 161.1]; Art. 72 deskantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 [VRP/SG; sGS 951.1]; vgl. dazu HANS RUDOLF SCHWARZENBACH, Staatshaftung bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln, Bern 2006, S. 43; URS PETER CAVELTI/THOMAS VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen - dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, Rz. 483; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 80). Statt dessen hat das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit hier auf Art. 79 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 76 lit. b VRP
/SG gestützt. Es nahm an, damit werde eine Art "Auffangklage" zur vollumfänglichen Verwirklichung des Rechtsschutzes gegenüber Realakten zur Verfügung gestellt (dazu YVO HANGARTNER, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2002 S. 131 ff., 147 bei Fn. 133). Soweit das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer demgegenüber an den Zivilrichter verwiesen hat, geschah dies, weil es dem Rechtsstreit eine privatrechtliche Natur beimass (vgl. E. 2.1 hiervor). Der teilweise Nichteintretensentscheid ist somit sachlich nur zulässig, sofern dieser Teil der Streitsache dem Zivilrecht zuzurechnen ist.
3.
3.1
Nach
Art. 28 Abs. 1 ZGB
kann derjenige, der in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen. Wie in der Botschaft des Bundesrates vom 5. Mai 1982 über die Teilrevision des ZGB betreffend den Persönlichkeitsschutz erläutert wird, kann
Art. 28 ZGB
indessen gegenüber dem Staat oder anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts, die im Rahmen ihrer Befugnisse handeln, nicht angerufen werden (BBl 1982 II 636 ff., S. 658). Die Persönlichkeitsrechte regeln ausschliesslich die Beziehungen unter Privaten, während die Grundrechte das Verhältnis des Einzelnen zum Staat normieren (a.a.O., S. 684).
3.2
Entsprechend hielt das Bundesgericht in
BGE 113 Ia 257
E. 4b S. 262 fest, dass die Regelung von
Art. 28-28l ZGB
eine Auswirkung
BGE 134 I 229 S. 234
des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes in den Beziehungen unter Privatpersonen darstelle. In der Lehre ist diese Abgrenzung nicht auf Widerspruch gestossen. So nennen einzelne Autoren das Beispiel einer Pressemitteilung einer Amtsstelle mit ehrverletzendem Inhalt; diesfalls sei gegen das Gemeinwesen nach öffentlichem Recht und gegen das private Presseorgan, das die amtliche Publikation übernehme, gemäss
Art. 28 ff. ZGB
auf dem Zivilweg zu prozessieren (HEINZ HAUSHEER/REGINA E. AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2005, Rz. 10.60; CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZBG, Zürich 2000, Rz. 384 bei Fn. 12). Immerhin weisen einige Autoren - ausdrücklich oder sinngemäss - auf die Regelung von
Art. 61 Abs. 2 OR
hin; sie lassen die direkte Anwendbarkeit von
Art. 28 ZGB
bei Klagen von Privaten, die den Staat ins Recht ziehen, dann zu, wenn zwischen dem Verursacher der Verletzung und dem Verletzten ein privatrechtlich beherrschtes Rechtsverhältnis vorliegt (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 10.36 ff.; ANDREAS BUCHER, Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, 3. Aufl., Basel 1999, Rz. 455; PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, Rz. 308).
3.3
Der vorliegende Streit über die Eintretensfrage rührt daher, dass das Verwaltungsgericht dem Schreiben vom 2. Mai 2005 - je nach dem zur Diskussion stehenden Abschnitt - gleichzeitig eine privat- und eine öffentlich-rechtliche Natur zuerkannt hat. Ob ein behördliches Schreiben im Hinblick auf eine damit begangene Persönlichkeitsverletzung eine solche Doppelnatur haben kann, erscheint fraglich, muss aber nicht in allgemeiner Weise erörtert werden. Im konkreten Fall hält es jedenfalls nicht vor
Art. 28 ZGB
stand, dass das Verwaltungsgericht das gutachterliche Auftragsverhältnis zwischen der Kantonsregierung und dem Beschwerdeführer zum Anlass genommen hat, auf dessen Klage teilweise nicht einzutreten.
3.3.1
Zunächst ist es nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht das behördliche Schreiben dem Grundsatz nach dem öffentlichen Recht zugeordnet hat. Es liegt auf der Hand, dass dieser Brief nicht in Erfüllung einer gewerblichen Verrichtung im Sinne von
Art. 61 Abs. 2 OR
verfasst und versandt wurde.
3.3.2
Ferner weist das Schreiben vom 2. Mai 2005 eine Bedeutung auf, die über die Rechtsbeziehung aus dem Auftragsverhältnis hinausgeht. Dies zeigt sich nicht nur darin, dass der Beschwerdeführer seine Ehre aufgrund dieses Schreibens auch in anderen Aspekten als
BGE 134 I 229 S. 235
bezüglich seiner gutachterlichen Tätigkeit als verletzt ansieht. Die Adressaten des Schreibens vom 2. Mai 2005 waren nicht am auftragsrechtlichen Verhältnis zum Beschwerdeführer beteiligt. Sie erfuhren erst im Rahmen dieses Schreibens davon, dass die Kantonsregierung ihn persönlich für die Anfrage des Assistenten verantwortlich machte. Selbst wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung gutachterlicher Pflichten begangen hätte, wäre damit noch nicht die im Zentrum stehende Frage beantwortet, ob und in welcher Art die Kantonsregierung eine solche Tatsache unbeteiligten Dritten gegenüber offenbaren durfte. Mit anderen Worten ändert die Bezugnahme im Schreiben vom 2. Mai 2005 auf ein privatrechtliches Verhältnis zum Beschwerdeführer insofern nichts an der öffentlich-rechtlichen Natur des Schreibens.
3.3.3
Der vom Verwaltungsgericht angesprochene enge Zusammenhang zum Rechtfertigungsgrund einer allfälligen Vertragsverletzung durch den Beschwerdeführer genügt ebenfalls nicht, um dem Streit über die Persönlichkeitsverletzung insoweit eine privatrechtliche Rechtsnatur beizulegen. Zu Unrecht beruft sich das Verwaltungsgericht für seine gegenteilige Auffassung auf eine allgemein gehaltene Aussage von HANGARTNER in dem bei E. 2.4 hiervor erwähnten Aufsatz (a.a.O., S. 149). Jene Äusserung erfolgte in einem ganz anderen Sachzusammenhang. Der Autor kritisierte damit das bundesgerichtliche Urteil 2P.96/2000 vom 8. Juni 2001, E. 5 (publ. in: ZBl 102/2001 S. 656). Dort war der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz - gemäss dem Autor zu Unrecht - einer Privatperson gegenüber einer anderen Privatperson geöffnet worden, weil das zwischen diesen bestehende Rechtsverhältnis materiell vom öffentlichen Recht beherrscht war. Die in jenem Kontext geäusserten Aussagen von HANGARTNER lassen sich nicht auf die hier vorliegende Konstellation übertragen. Vielmehr ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, wenn er die Frage einer allfälligen Vertragsverletzung als Vorfrage bezeichnet. Wie die Prüfung zivilrechtlicher Vorfragen im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Prozesses nach dem kantonalen Verfahrensrecht im Einzelnen vonstatten zu gehen hat, ist hier nicht zu entscheiden. Unabhängig davon ist festzuhalten, dass sich eine an sich sachlich zuständige, öffentlich-rechtliche Instanz ihrer Kompetenz nicht dadurch entledigen kann, dass sie den Rechtsuchenden in der Angelegenheit verfahrensabschliessend an eine Zivilinstanz verweist, damit diese eine Vorfrage des öffentlich-rechtlichen Verfahrens entscheide.
BGE 134 I 229 S. 236
3.4
Zusammengefasst hat das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführer im fraglichen Zusammenhang zu Unrecht auf den Zivilweg verwiesen. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers einzugehen. Zur Vermeidung unnötiger Weiterungen sind allerdings zu einem Beschwerdepunkt die folgenden Präzisierungen anzubringen.
4.
4.1
Vor Bundesgericht hat sich der Beschwerdeführer darüber beklagt, dass das Verwaltungsgericht in der Sache keine Parteiverhandlung durchgeführt hat. In der Vernehmlassung erwiderte das kantonale Gericht, der Beschwerdeführer habe keinen diesbezüglichen Antrag gestellt; folglich habe es annehmen dürfen, er habe auf dieses Parteirecht verzichtet. Dass der Beschwerdeführer keinen dahingehenden Antrag gestellt hatte, ist unbestritten.
4.2
Bei dem vom Beschwerdeführer verteidigten guten Ruf geht es um ein "civil right", das geeignet ist, in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu fallen (vgl.
BGE 130 I 388
E. 5.3 S. 398;
BGE 134 I 140
E. 5.2 S. 147). Das Verwaltungsgericht stellt deshalb zu Recht nicht in Abrede, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Parteiverhandlung im kantonalen Gerichtsverfahren besass. Es macht jedoch geltend, die Rechtsuchenden hätten nach dem anwendbaren kantonalen Verfahrensrecht und seiner Praxis davon auszugehen, dass es in der Regel keine öffentlichen Verhandlungen durchführe, sondern solche nur auf entsprechenden Antrag hin anordne. Dies gelte sowohl für das Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren (vgl.
Art. 64 VRP
/SG) als auch für das öffentlich-rechtliche Klageverfahren (vgl.
Art. 80 VRP
/SG); die letztgenannte Bestimmung verweist auf die Vorschriften über die Beschwerde.
4.3
Es trifft zu, dass den soeben genannten Bestimmungen der Grundsatz der Schriftlichkeit des Verfahrens zugrunde liegt (vgl. CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., Rz. 999). Das Verwaltungsgericht kann in Anwendung von
Art. 55 VRP
/SG eine mündliche Verhandlung anordnen. Diese ist gemäss Art. 60 des kantonalen Gerichtsgesetzes vom 2. April 1987 (GerG/SG; sGS 941.1) öffentlich, sofern die Öffentlichkeit nicht aus besonderen Gründen ausgeschlossen wird. Eine öffentliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist damit möglich. Werden aber Verfahren vor dem Verwaltungsgericht üblicherweise schriftlich durchgeführt, so hat die bisherige bundesgerichtliche
BGE 134 I 229 S. 237
Rechtsprechung die Annahme nicht beanstandet, der Rechtsuchende habe auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet, wenn er keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl.
BGE 127 I 44
E. 2e/aa S. 48 mit Hinweisen).
4.4
Der Beschwerdeführer behauptet demgegenüber, bei fehlendem Antrag auf Parteiverhandlung dürfe ein Verzicht auf diesen Verfahrensanspruch nur dann bejaht werden, wenn gesetzlich geregelt sei, dass die Parteiverhandlung bloss auf Antrag hin erfolge. Dieser Einwand hilft ihm indessen nicht. Ob ein rechtsgültiger stillschweigender Verzicht auf einen Verfahrensanspruch vorliegt, ist nicht allein anhand der anwendbaren kantonalen Rechtsnormen, sondern gestützt auf die nach Treu und Glauben zu beurteilenden konkreten Sachumstände zu entscheiden. Der Beschwerdeführer hat sich vor Verwaltungsgericht von einem mit der kantonalen Rechtslage und Praxis vertrauten Anwalt vertreten lassen. In einem solchen Fall ist das kantonale Gericht nicht verpflichtet, den anwaltlich vertretenen Rechtsuchenden darauf hinzuweisen, dass er ausdrücklich um eine Parteiverhandlung ersuchen müsse, wenn er eine solche wünsche (vgl.
BGE 121 I 30
E. 6a S. 41). Die vom Beschwerdeführer zitierte Aussage von CAVELTI/VÖGELI (a.a.O., Rz. 1010), wonach korrekterweise vom Gericht ausdrücklich auf die Möglichkeit der Parteiverhandlung hinzuweisen sei, erfolgte vor dem Hintergrund von Laienbeschwerden und kann daher im vorliegenden Zusammenhang nicht zu einer anderen Beurteilung führen.
4.5
Angesichts des Verfahrensausgangs wird das Verwaltungsgericht die öffentlich-rechtliche Klage mit einem erweiterten Prozessstoff neu zu beurteilen haben. Da in diesem Verfahren in wesentlichen Aspekten etwas Neues zur Diskussion steht, liesse es sich nicht rechtfertigen, einen erst im neuen kantonalen Gerichtsverfahren gestellten Antrag auf mündliche Parteiverhandlung als verspätet zu bezeichnen. Das Fehlen eines Gesuchs um Anordnung einer Parteiverhandlung im ersten vorinstanzlichen Prozess könnte dem Beschwerdeführer somit nicht als Verzicht auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung auch im zweiten kantonalen Gerichtsverfahren entgegengehalten werden (vgl. Urteil des EVG I 573/03 vom 8. April 2004, E. 3.7.2, publ. in: EuGRZ 2004 S. 724).


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Urteilskopf
90 II 247
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1964 i.S. Meier gegen Gerber.

regeste:
Regeste
Abtretung einer Forderung durch die Verwaltung einer Genossenschaft nach Einstellung und Schliessung des über diese eröffneten Konkurses.
Wirkungen der Konkurseröffnung und der mangels Aktiven erfolgten Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens auf den Bestand und das Verfügungsrecht einer Genossenschaft und auf die Vertretungsbefugnis ihrer Organe (Art. 911 Ziff. 3, Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 740 Abs. 5,
Art. 939 OR
;
Art. 204 Abs. 2,
Art. 230 und
Art. 269 SchKG
; Art. 65/66 HRegV).
Wird eine durch Eröffnung des Konkurses aufgelöste Genossenschaft nach Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens im Handelsregister nicht gelöscht, weil sie noch Aktiven besitzt, welche das Konkursamt kannte, aber als zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichend erachtete, so ist (vorbehältlich abweichender Anordnungen der Statuten oder der Generalversammlung)die Verwaltung befugt, diese Aktiven zum Zwecke der Liquidation freihändig zu veräussern (Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 740 Abs. 1 und
Art. 743 Abs. 4 OR
). Dass sie nicht im Namen der Genossenschaft "in Liquidation", sondern einfach im Namen der Genossenschaft handelte, macht ihre Verfügung nicht ungültig (Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 739 Abs. 1 OR
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 90 II 247 S. 248
A.-
Die Baugesellschaft Vacasa, eine Genossenschaft ohne Haftung der Mitglieder, für welche der einzelzeichnungsberechtigte
BGE 90 II 247 S. 249
Verwaltungsrat Häberling handelte, trat am 21. Juli 1959 eine Forderung gegen die Hobet AG von Fr. 50'000.--, die durch eine Grundpfandverschreibung im 2. Rang auf der Liegenschaft Hotel Astoria in Arosa gesichert war, unter Übergabe der Schuld- und Pfandurkunde vom 4. November 1955 an Hans Gerber ab. Dieser verpflichtete sich, der Baugesellschaft Vacasa "den deponierten Schuldtitel" gegen Leistung von Fr. 4000. - in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks "wieder jederzeit und unbeschwert ohne jede Einrede herauszugeben".
Am 16. Dezember 1959 verkaufte die Hobet AG die Liegenschaft Hotel Astoria an Dr. Ackermann.
B.-
Am 19. Januar 1961 fiel die Baugesellschaft Vacasa in Konkurs. Auf eine Anfrage des Konkursamtes hin bestritt Dr. Ackermann die Grundpfandforderung von Fr. 50'000. -, auf die das Amt bei Ermittlung der Konkursmasse gestossen war, und behauptete, Häberling habe darüber widerrechtlich verfügt. Hierauf wurde das Konkursverfahren durch Verfügung vom 2. März 1961 mangels Aktiven eingestellt. Da bis zum 18. März 1961 kein Gläubiger die Durchführung des Verfahrens verlangte und den dafür erforderlichen Kostenvorschuss leistete, galt das Verfahren nach der Verfügung vom 2. März 1961 als geschlossen. Am 23. März 1961 wurde im Handelsregister unter Hinweis auf diese Verfügung eingetragen, die Genossenschaft bestehe nur noch zum Zwecke der Liquidation, die unter der Firma Baugesellschaft Vacasa in Liquidation durchgeführt werde. (Die Angabe im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 29. März 1961, dass die Firma Baugeschäft Vacasa in Liquidation laute, wurde in der Nummer vom 7. April 1961 berichtigt.)
C.-
Eine vom 13. April 1961 datierte, namens der "Vacasa-Baugenossenschaft" von Häberling unterzeichnete "Zessions-Erklärung" lautet:
"Die unterzeichnete Firma Vacasa-Baugenossenschaft ... bestätigt hiermit die Grundpfandverschreibung von nominell Fr. 50'000
BGE 90 II 247 S. 250
lastend auf Liegenschaft Hotel Astoria in Arosa im 2. Rang an Herrn Adolf Meier... mit allen Rechten verkauft und abgetreten zu haben. Herr Meier übernimmt in vollem Umfang die Verpflichtung, diese Grundpfandverschreibung bei Herrn Hans Gerber ... für den Betrag von Fr. 4'000 in bar, und Fr. 10'000 in Handelsring-Checks, It. Vereinbarung und Bestätigung vom 21. Juli 59, auszulösen.
Die Firma Vacasa-Baugenossenschaft ist somit aus der Verpflichtung gegenüber Herrn Gerber völlig entlastet und Herr Meier hat selbst dafür besorgt zu sein, diese Grundpfandverschreibung von Herrn Gerber herauszubekommen."
Am 14. April 1961 wurde die Liegenschaft Hotel Astoria infolge Betreibung des Grundpfandgläubigers im 1. Rang gegen die Hobet AG versteigert. Der Erlös von Franken 700'000.-- deckte auch die Grundpfandforderungen im 2. Rang.
Am 17. April 1961 trat Gerber "Forderung und Pfandrecht aus der Grundpfandverschreibung von nom. Franken 50'000.--" gegen Zahlung des Betrags von Fr. 21'839.55, auf den er seine durch die Abtretung vom 21. Juli 1959 gesicherte Forderung bezifferte, samt dieser Forderung an Dr. Ackermann ab.
D.-
Nachdem Meier von Gerber mit Schreiben vom 3. Mai 1961 erfolglos die "Aushändigung" der "Grundpfandverschreibung" über Fr. 50'000.-- gegen Zahlung von Fr. 4000.-- in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks verlangt hatte, leitete er gegen ihn am 29. August 1961 beim Bezirksgericht Zürich Klage ein mit den Begehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 43'000.-- (nämlich den um Fr. 4000.-- und den angeblichen Verkehrswert von Handelsring-Checks im Nennwert von Fr. 10'000.-- verminderten Betrag der Grundpfandforderung von Fr. 50'000.--) nebst 5% Zins seit 1. Mai 1961 zu bezahlen; eventuell sei der Beklagte zu verurteilen, ihm gegen Zahlung von Fr. 4000.-- in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks die Grundpfandforderung von Fr. 50'000.-- zurückzuzedieren.
Am 25. Juni 1963 wurde im Handelsregister gemäss Verfügung der Aufsichtsbehörde vom 23. April 1963 eingetragen, die Liquidation der Baugesellschaft Vacasa sei durchgeführt und die Firma sei erloschen.
BGE 90 II 247 S. 251
Am 8. November 1963 wies das Bezirksgericht die Klage Meiers wegen Ungültigkeit der Abtretung vom 13. April 1961 ab. Es nahm an, nach der Eröffnung und Einstellung des Konkurses über die Genossenschaft Vacasa hätte nicht mehr diese - aufgelöste - Genossenschaft, sondern nur noch die neue Firma Baugeschäft (richtig: Baugesellschaft) Vacasa in Liquidation eine solche Handlung vornehmen können; zur streitigen Abtretung sei jedoch auch diese Firma nicht berechtigt gewesen, weil der abgetretene Anspruch, der vom Konkursamt seinerzeit als wertlos betrachtet worden sei, nun aber vom Kläger auf Fr. 43'000.-- bewertet werde, im Verfahren gemäss
Art. 269 SchKG
zu verwerten sei.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 31. Januar 1964 das erstinstanzliche Urteil bestätigt mit der Begründung, die Genossenschaft Vacasa sei mit der Auflösung infolge der Konkurseröffnung in Liquidation getreten; gemäss Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 740 Abs. 5 OR
besorge im Falle des Konkurses die Konkursverwaltung die Liquidation nach den Vorschriften des Konkursrechts; der abgetretene Anspruch gehöre zum Konkursvermögen; also habe einzig die Konkursverwaltung darüber verfügen können, gleichgültig, ob sie ihn zur Masse gezogen habe oder ob er ihr erst nach Abschluss des Konkursverfahrens bekannt geworden sei; in diesem zweiten Falle wäre er freilich nicht gemäss
Art. 269 SchKG
zu verwerten, weil die Ermittlung der Gläubiger und ihrer Forderungen infolge der Einstellung des Verfahrens unterblieben sei; vielmehr wäre das summarische oder das ordentliche Konkursverfahren zu eröffnen; durch die Einstellung des Verfahrens habe die Genossenschaft das Verfügungsrecht über ihr Vermögen nicht wiedererlangt; die Einstellung stehe dem Widerruf des Konkurses nicht gleich; zudem sei die Genossenschaft mit der Konkurseröffnung aufgelöst worden; an ihre Stelle sei die Baugesellschaft Vacasa in Liquidation getreten, über deren Vermögen Häberling grundsätzlich nicht mehr verfügungsberechtigt gewesen und die nach Durchführung der Liquidation gelöscht
BGE 90 II 247 S. 252
worden sei; die streitige Abtretung habe dem Kläger also keine Rechte verschafft.
E.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klagebegehren, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Abtretungserklärung vom 13. April 1961 nennt als Gegenstand der Abtretung die "Grundpfandverschreibung von nominell Fr. 50'000. -". Aus dem übrigen Inhalt der Erklärung, insbesondere aus dem Hinweis auf die Vereinbarung vom 21. Juli 1959, ergibt sich, dass damit nicht einfach das am 4. November 1955 errichtete Grundpfandrecht (die Grundpfandverschreibung im technischen Sinne) und auch nicht die dadurch gesicherte, am 21. Juli 1959 sicherungshalber an Gerber abgetretene Forderung von Fr. 50'000.-- gemeint war, sondern dass in Wirklichkeit der Anspruch auf Rückabtretung dieser Forderung gegen Zahlung von Fr. 4000. - in bar und Fr. 10'000.-- in Handelsring-Checks (samt der Pflicht zur Leistung dieser Zahlung) auf Meier übertragen werden sollte.
2.
Die Genossenschaft Vacasa wurde gemäss
Art. 911 Ziff. 3 OR
durch die Eröffnung des Konkurses aufgelöst. Sie trat infolgedessen in Liquidation. Diese war gemäss Art. 913 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 740 Abs. 5 OR
durch die Konkursverwaltung nach den Vorschriften des Konkursrechts zu besorgen. Nach dem zweiten Satze von
Art. 740 Abs. 5 OR
behielten die Organe der Gemeinschuldnerin die Vertretungsbefugnis nur, soweit eine Vertretung durch sie noch notwendig war. Der streitige Anspruch gehörte gemäss
Art. 197 SchKG
zur Konkursmasse, die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger bestimmt war. Rechtshandlungen, die der Gemeinschuldner nach der Konkurseröffnung mit Bezug auf Vermögensstücke vornimmt, die zu dieser Masse gehören, sind gemäss
BGE 90 II 247 S. 253
Art. 204 Abs. 1 SchKG
den Konkursgläubigern gegenüber ungültig. Den Organen einer im Konkurs befindlichen Aktiengesellschaft oder Genossenschaft fehlt zudem nach
Art. 740 Abs. 5 OR
hinsichtlich solcher Handlungen auch schon die Befugnis zur Vertretung der Gesellschaft oder Genossenschaft. Der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat der Baugesellschaft Vacasa konnte daher den streitigen Anspruch während der Dauer des Konkursverfahrens nicht wirksam abtreten.
Dieses Verfahren war jedoch zur Zeit der Abtretung nicht mehr hängig. Es wurde am 2. März 1961 in Anwendung von
Art. 230 Abs. 1 SchKG
eingestellt und gilt, da innert der Frist von
Art. 230 Abs. 2 SchkG
kein Gläubiger seine Durchführung verlangte und für die Kosten Sicherheit leistete, seit Ablauf dieser Frist (18. März 1961) als geschlossen. Mit dem Schluss des Konkursverfahrens fielen das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger am noch vorhandenen Vermögen der Gemeinschuldnerin und die Befugnisse, die das Konkursrecht den Konkursorganen mit Bezug auf die Verwaltung und Verwertung der Konkursmasse verleiht, sowie die damit zusammenhängende Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin und der Vertretungsbefugnis ihrer Organe unter Vorbehalt von
Art. 269 SchKG
und
Art. 134 VZG
dahin (
BGE 46 III 27
ff., insbesondere 30; vgl. auch
BGE 87 III 76
oben).
Art. 134 VZG
, der eine gesonderte Verwertung verpfändeter Grundstücke und anderer Pfandgegenstände (
BGE 53 III 191
,
BGE 56 III 191
) durch das Konkursamt nach Einstellung des Konkurses über eine Aktiengesellschaft oder Genossenschaft (
BGE 56 III 120
) zulässt, ist im vorliegenden Falle nicht anwendbar, weil es sich beim streitigen Anspruch nicht um ein verpfändetes Vermögensstück handelt. Ebensowenig kann dieser Anspruch in einem Nachkonkurs gemäss
Art. 269 SchKG
verwertet werden. Abgesehen davon, dass er dem Konkursamt bekannt war (vgl. lit. B hiervor) und daher kein nach Schluss des Konkursverfahrens entdecktes Vermögensstück im
BGE 90 II 247 S. 254
Sinne von
Art. 269 SchKG
darstellt, auch wenn der Kläger ihn höher bewertet als das Konkursamt (vgl.
BGE 87 III 78
), ist nach dem eben angeführten Entscheide im Anschluss an ein gemäss
Art. 230 SchKG
ohne Feststellung der Gläubigerrechte beendigtes Konkursverfahren ein Nachkonkurs im Sinne von
Art. 269 SchKG
überhaupt nicht zulässig. Die von der Vorinstanz erwähnte Möglichkeit, ein gemäss
Art. 230 SchKG
eingestelltes und geschlossenes Konkursverfahren wieder zu eröffnen, besteht nach der von ihr angerufenen Kommentarstelle (JAEGER N. 1 zu
Art. 230 SchKG
) und nachBGE 53 III 193(worauf
BGE 87 III 78
ohne bestimmte Stellungnahme hinweist) nur im hier nicht gegebenen Falle neu entdeckten Vermögens, wie das die Vorinstanz selber angenommen hat. Im übrigen könnten das Beschlagsrecht der Konkursgläubiger und die Beschränkung des Verfügungsrechts der Gemeinschuldnerin wegen einer blossen Möglichkeit, das eingestellte und geschlossene Verfahren wieder zu eröffnen, nicht als fortbestehend angesehen werden. Vielmehr würden sie erst mit der tatsächlichen Neueröffnung des Konkurses (die nicht erfolgt und nach den Akten von keiner Seite verlangt worden ist) wieder in Kraft treten.
Dass der streitige Anspruch vor der Konkurseröffnung Gegenstand einer Pfändung (nach
Art. 43 SchKG
) gewesen sei, die mit der Einstellung des Konkursverfahrens wieder aufgelebt wäre (
BGE 87 III 75
mit Hinweisen), oder dass dieser Anspruch in einer auf Grund von
Art. 230 Abs. 3 SchKG
nach Einstellung des Konkurses angehobenen Betreibung gepfändet worden sei, ist nicht behauptet worden, und es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte.
Mit dem Schluss des Konkursverfahrens sind also die vollstreckungsrechtlichen Hindernisse für eine Abtretung des streitigen Anspruchs durch die Verwaltung der Genossenschaft Vacasa weggefallen.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob die Abtretung vom 13. April 1961 aus Gründen des Gesellschafts- und Handelsregisterrechts ungültig sei.
BGE 90 II 247 S. 255
Nach Art. 28 Ziff. 1 der HRegV vom 6. Mai 1890 war eine in Konkurs gefallene Gesellschaft auf die Mitteilung des Konkurserkenntnisses hin im Handelsregister von Amtes wegen zu löschen. Eine solche Gesellschaft bestand nach der Rechtsprechung (
BGE 53 III 190
f.,
BGE 56 III 190
f.) nur so lange weiter, als dies zur Durchführung des Konkurses erforderlich war. Mit dem Schluss des Konkursverfahrens wurde die Löschung nach den eben angeführten Entscheiden endgültig und ging die Gesellschaft unter, und zwar auch dann, wenn das Verfahren gemäss
Art. 230 SchKG
mangels Aktiven eingestellt und geschlossen wurde. InBGE 56 III 192wurde hieraus u.a. der Schluss gezogen, das dem Konkursamt bekannt gewesene, aber zur Deckung der Konkurskosten nicht als ausreichend erachtete Vermögen der Gesellschaft falle gemäss
Art. 57 ZGB
an das Gemeinwesen. Wären diese Grundsätze heute noch massgebend, so wäre die streitige Abtretung als ungültig zu betrachten; denn es wäre anzunehmen, die Genossenschaft, in deren Namen sie erfolgte, habe am 13. April 1961 nicht mehr bestanden und der abgetretene Anspruch stehe dem Gemeinwesen zu.
Die erwähnte Rechtsprechung, die von der Lehre angefochten wurde (GUISAN in JdT 1931 II 81ff., HAAB in ZBJV 1931 S. 459 f., F. v. STEIGER in "Die schweiz. Aktiengesellschaft" 1933/34 S. 25 ff.), ist jedoch überholt, seitdem das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des OR und die HRegV vom 7. Juni 1937 gelten. Die Eröffnung des Konkurses über eine Handelsgesellschaft oder Genossenschaft führt heute nicht mehr zu ihrer sofortigen Löschung im Handelsregister. Vielmehr hat der Registerführer gemäss
Art. 939 OR
nach Empfang der amtlichen Mitteilung des Konkurserkenntnisses (vgl. hiezu das Kreisschreiben Nr. 33 des Bundesgerichtes vom 7. Dezember 1955, abgedruckt in
BGE 81 III 129
ff.) zunächst nur die dadurch bewirkte Auflösung der Gesellschaft oder Genossenschaft einzutragen. Wird das Verfahren mangels Aktiven eingestellt,
BGE 90 II 247 S. 256
so ist nach
Art. 65 HRegV
diese Tatsache einzutragen, unter Aufhebung des den Konkurs betreffenden Eintrags, und zwar hat dies zu geschehen, sobald der Registerführer vom Konkursamt erfahren hat, dass die Frist von
Art. 230 Abs. 2 SchKG
für Begehren um Durchführung des Konkurses und für die Leistung des Kostenvorschusses unbenützt abgelaufen ist (Ziff. 18 b des Kreisschreibens des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 20. August 1937, BBl 1937 II 819). Über die Voraussetzungen, unter denen eine infolge Konkurseröffnung aufgelöste Gesellschaft nach Einstellung des Konkursverfahrens gelöscht wird, bestimmen die Sätze 2 und 3 von
Art. 66 Abs. 2 HRegV
, die Löschung erfolge, wenn die Vertreter der Gesellschaft nicht innert der vom Registerführer angesetzten Frist gegen die Ankündigung der Löschung begründete Einsprache erheben; sie sei unter allen Umständen nach durchgeführter Liquidation vorzunehmen. Diese Regelung trägt dem Umstande Rechnung, dass die Liquidation, zu welcher die durch die Konkurseröffnung bewirkte - und gemässBGE 67 I 257durch die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven nicht etwa rückgängig gemachte - Auflösung der Gesellschaft Anlass gibt, im Falle solcher Einstellung zwar häufig, aber nicht immer als abgeschlossen gelten kann (vgl. Ziff. 14 des Kreisschreibens des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 15. März 1940, BBl 1940 S. 351). Es können noch Aktiven vorhanden sein, die nach der Schätzung des Konkursamtes zur Deckung der Konkurskosten nicht ausreichen, aber doch liquidiert zu werden verdienen. Trifft dies zu und macht die Verwaltung der Gesellschaft diese Tatsache durch Einsprache gegen die angekündigte Löschung geltend, so bleibt die aufgelöste Gesellschaft ungeachtet der Einstellung und Schliessung des Konkursverfahrens als Gesellschaft in Liquidation im Handelsregister eingetragen, bis die Liquidation durchgeführt ist.
Diese Regeln, die auch für die Genossenschaften gelten, da der durch
Art. 66 Abs. 2 HRegV
näher ausgeführte
BGE 90 II 247 S. 257
Art. 939 OR
die Genossenschaften den Handelsgesellschaften gleichstellt, sind im vorliegenden Falle angewendet worden (vgl. den unter lit. B hievor wiedergegebenen Handelsregistereintrag vom 23. März 1961). Die Liquidation der Genossenschaft Vacasa konnte bei Einstellung des Konkurses gerade im Hinblick auf den streitigen Anspruch noch nicht als durchgeführt gelten. Erst im Jahre 1963 wurde diese Genossenschaft wegen Beendigung der Liquidation gelöscht (vgl. lit. D hievor). Am 13. April 1961, als Häberling in ihrem Namen den streitigen Anspruch an den Kläger abtrat, bestand sie also noch, wenn auch nur zum Zwecke der Liquidation. Dass die "Baugesellschaft Vacasa in Liquidation" an ihre Stelle getreten sei, wie die Vorinstanz annimmt, trifft nicht zu. Nach
Art. 739 Abs. 1 OR
, der gemäss
Art. 913 Abs. 1 OR
auch auf die Genossenschaften anwendbar ist und den die Vorinstanz in einer vorausgehenden Erwägung selber angeführt hat, behält die in Liquidation getretene Gesellschaft die juristische Persönlichkeit und führt ihre bisherige Firma, jedoch mit dem Zusatz "in Liquidation". Die Baugesellschaft Vacasa in Liquidation und die Baugesellschaft Vacasa sind also identisch. Es besteht nur ein Unterschied in der Firma. Der streitigen Abtretung lässt sich daher nicht entgegenhalten, sie sei im Namen einer nicht mehr bestehenden Rechtsperson vorgenommen worden und aus diesem Grunde ungültig. Ebensowenig liegt ein Ungültigkeitsgrund in der blossen Tatsache, dass die Abtretungserklärung den Firmenzusatz "in Liquidation" nicht enthält (vgl.
BGE 59 II 62
und SIEGWART N. 1 zu
Art. 582 OR
). Trotz der unvollständigen Firmenbezeichnung konnte kein Zweifel darüber bestehen, für wen Häberling handelte. Zum Gültigkeitserfordernis hat das Gesetz den erwähnten Zusatz nicht erhoben.
Dass die streitige Abtretung der Liquidation diente, lässt sich entgegen der Auffassung, welche die Vorinstanz bei Erörterung der Wirkungen der Konkurseröffnung beiläufig geäussert hat, nicht bestreiten. Die Baugesellschaft
BGE 90 II 247 S. 258
Vacasa verfügte nach der mangels Aktiven erfolgten Konkurseinstellung unzweifelhaft nicht über die Mittel, die nötig waren, um den streitigen Anspruch auf dem Prozessweg geltend zu machen und den Betrag zu zahlen, zu dessen Sicherstellung sie ihre Grundpfandforderung am 21. Juli 1959 an den Beklagten abgetreten hatte. Daher blieb ihr kaum etwas anderes übrig, als den streitigen Anspruch an einen Dritten abzutreten, der willens und in der Lage war, die Prozesskosten und die erwähnte Zahlung auf sich zu nehmen.
Art. 743 Abs. 4 OR
erlaubt den Liquidatoren die freihändige Veräusserung von Aktiven, sofern die Generalversammlung nichts anderes angeordnet hat (was hier nicht geschehen ist).
Die Liquidation wird nach
Art. 740 Abs. 1 OR
durch die Verwaltung besorgt, sofern sie nicht in den Statuten oder durch einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird, wofür hier nichts vorliegt. Die durch die Konkurseröffnung bewirkte Beschränkung der Vertretungsbefugnis der Genossenschaftsorgane ist mit der Beendigung des Konkursverfahrens dahingefallen (vgl. Erw. 2 hievor). Der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat Häberling besass daher die Vertretungsbefugnis, die zu der in Frage stehenden Liquidationshandlung nötig war.
Die Gründe, aus denen die kantonalen Instanzen die Abtretung vom 13. April 1961 als ungültig betrachtet haben, halten also nicht Stich.
4.
Zu den Einwendungen, welche der Beklagte gegen den eingeklagten Anspruch sonst noch erhoben hat, nimmt das angefochtene Urteil nicht Stellung. Es stellt die für ihre Beurteilung wesentlichen Tatsachen nicht fest. Daher ist die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom
BGE 90 II 247 S. 259
31. Januar 1964 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
137 III 362
53. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_136/2011 du 10 juin 2011

regeste:
Regeste
Art. 269d OR
und
Art. 19 VMWG
; einseitige Änderung des Mietvertrags mit Bezug auf die Nebenkosten.
Der Vermieter, der während des laufenden Vertrages die Regelung über die Tragung der Nebenkosten ändern will, indem er die Kosten, die bisher in der Miete eingeschlossen waren, oder neu anfallende Kosten separat in Rechnung stellt, muss nach Massgabe von
Art. 269d OR
vorgehen. Die gesetzlichen Begründungsanforderungen verlangen insbesondere, dass er detailliert angibt, welche Nebenkosten dem Mieter in Rechnung gestellt werden sollen, und dass er präzisiert, ob es sich um neue Kosten handelt oder um solche, die bisher in der Miete inbegriffen waren (E. 3.1-3.3).

text:
Erwägungen
ab Seite 363
BGE 137 III 362 S. 363
Extrait des considérants:
3.
3.1
La recourante se plaint d'une violation de l'art. 19 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF; RS 221.213.11). L'autorité précédente aurait exigé à tort que l'avis du 26 mai 2008 contienne des calculs pour chaque poste de frais accessoires et permette de comparer les frais inclus dans le loyer net avec les nouveaux frais facturés séparément. Outre que de telles exigences seraient impraticables sur une formule officielle, la Cour d'appel se serait écartée de la loi et de la jurisprudence relatives à la motivation qui doit accompagner une modification unilatérale du bail. La recourante fait observer qu'en cas d'augmentation de loyer, la formule officielle n'a pas à fournir le détail du calcul de rendement ou du calcul "relatif". De l'
art. 20 al. 1 OBLF
- qui permet au locataire d'exiger des chiffres précis en cas de hausse de loyer fondée sur une augmentation des coûts ou sur une amélioration créant une plus-value -, il faudrait déduire a contrario que des calculs précis n'avaient pas à figurer sur l'avis litigieux. La recourante aurait suffisamment renseigné l'intimé sur le calcul des nouvelles provisions grâce aux pièces produites en première instance cantonale.
BGE 137 III 362 S. 364
3.2
3.2.1
En matière de baux d'habitations et de locaux commerciaux, on entend par frais accessoires les dépenses effectives du bailleur pour des prestations en rapport avec l'usage de la chose, telles que frais de chauffage, d'eau chaude et autres frais d'exploitation, ainsi que les contributions publiques qui résultent de l'utilisation de la chose (
art. 257b al. 1 CO
). De tels frais ne sont à la charge du locataire que si cela a été convenu spécialement (
art. 257a al. 2 CO
); dans ce cas, les parties peuvent prévoir un système forfaitaire ou un système fondé sur les coûts effectifs, avec versement d'un acompte à valoir sur le décompte final (
art. 4 OBLF
; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, p. 336 n
os
2.4 et 2.5). A défaut de convention, ces frais sont compris dans le loyer (
ATF 121 III 460
consid. 2a/aa).
En cours de contrat, le bailleur peut décider de modifier le régime des frais accessoires, en particulier de facturer séparément au locataire des frais accessoires jusque-là inclus dans le montant du loyer ou de facturer des frais nouvellement survenus. Il doit toutefois procéder conformément à l'
art. 269d CO
, et le locataire peut contester la modification s'il la juge abusive (
art. 270b CO
;
ATF 121 III 460
consid. 2a/bb et consid. 3; LACHAT, op. cit., p. 336 s. n
os
3.1 et 3.2).
Selon l'
art. 269d al. 1 et 2 CO
, l'avis de majoration du loyer, avec indication des motifs, doit parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation et être effectué au moyen d'une formule agréée par le canton; la majoration de loyer est nulle lorsqu'elle n'est pas notifiée au moyen de la formule officielle, que les motifs ne sont pas indiqués ou qu'elle est assortie d'une résiliation ou d'une menace de résiliation. Ces règles s'appliquent dans la même mesure à la modification unilatérale au détriment du locataire consistant par exemple à facturer séparément les frais accessoires précédemment inclus dans le loyer (
art. 269d al. 3 CO
et
ATF 121 III 460
consid. 4a).
L'
art. 19 OBLF
exige que la formule destinée à communiquer au locataire la modification unilatérale du contrat contienne la désignation des prétentions, la date de leur entrée en vigueur, les motifs précis justifiant ces prétentions (al. 1 let. b), ainsi que les conditions légales dans lesquelles le locataire peut contester le bien-fondé de la prétention, la liste des autorités de conciliation existant dans le canton et leur compétence à raison du lieu (al. 1 let. c). Si le motif figure dans une lettre d'accompagnement, le bailleur doit se référer expressément à cette lettre dans la formule officielle (al. 1
bis
); un tel
BGE 137 III 362 S. 365
mode de procéder était auparavant prohibé par la jurisprudence (cf.
ATF 120 II 206
consid. 3b).
Selon la jurisprudence, l'
art. 269d CO
prescrit une forme écrite qualifiée qui s'étend à la motivation de la modification annoncée. Les renseignements donnés par un autre moyen peuvent préciser ou servir à l'interprétation des motifs mentionnés sur l'avis formel - ou sur l'annexe, conformément à l'
art. 19 al. 1
bis
OBLF
-, mais non les étendre ni remplacer une indication omise. Les motifs doivent être précis; ils doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la modification de manière à pouvoir apprécier en pleine connaissance de cause l'opportunité de la contester ou non (
ATF 121 III 6
consid. 3a et 460 consid. 4a/bb et cc;
ATF 117 II 458
consid. 2a; plus récemment, arrêt 4A_409/2009 du 1
er
février 2010 consid. 2.1).
La motivation telle qu'indiquée dans la formule officielle constitue une manifestation de volonté du bailleur (arrêt 4C.245/1999 du 3 janvier 2000 consid. 3a, in mp 2000 p. 27;
ATF 118 II 130
consid. 2b). Si le locataire et le bailleur ne sont pas d'accord sur le sens ou la portée de cette communication, il faut l'interpréter selon le principe de la confiance; sont prises en compte les facultés de compréhension du locataire et toutes les circonstances du cas particulier (
ATF 121 III 460
consid. 4a/cc; arrêt 4A_409/2009 précité, ibidem).
La motivation de la modification est insuffisante lorsqu'elle n'indique pas à quels frais jusque-là inclus dans le loyer correspondent les frais qui seront désormais facturés séparément; le locataire ne peut se faire une idée de la portée de la modification que s'il a connaissance des montants précédemment dépensés par le bailleur pour les frais qui seront désormais perçus séparément. L'exigence de précision implique non seulement de désigner en détail quels frais accessoires seront à l'avenir facturés directement au locataire, mais aussi de faire apparaître quelle incidence revêt la distraction des frais sur la structure du loyer. On ne saurait renvoyer le locataire à consulter les bases de calcul internes du bailleur, sauf à méconnaître le sens de l'obligation de motiver (arrêt 4C.137/1999 du 23 août 1999 consid. 2b et 2c, in MietRecht Aktuell [MRA] 2000 p. 301). En bref, le locataire doit être en mesure de déterminer si le montant du nouvel acompte correspond à des coûts effectifs, respectivement si le loyer va subir une augmentation (cf.
ATF 121 III 460
consid. 4b).
La modification unilatérale qui ne comporte aucune motivation ou qui n'est pas motivée de façon suffisamment précise est nulle (arrêts
BGE 137 III 362 S. 366
4C.330/2002 du 31 janvier 2003 consid. 3.1, in MRA 2003 p. 39; 4C. 245/1999 précité consid. 3a; 4C.137/1999 précité consid. 2d, concernant un cas de nullité partielle;
ATF 121 III 6
consid. 3b et 460 consid. 4a/cc).
3.2.2
La doctrine a émis des critiques sur cette jurisprudence qui serait contraire à la lettre de l'
art. 269d CO
, lequel ne prévoit la nullité que si les motifs ne sont pas indiqués. Une telle pratique créerait des problèmes de sécurité du droit dès lors qu'il serait difficile de déterminer si une motivation est suffisamment précise ou non. Il est aussi objecté que l'
art. 19 OBLF
, en exigeant l'indication de motifs
précis
, va plus loin que l'
art. 269d CO
(RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, 3
e
éd. 2008, n
os
33 ss ad
art. 269d CO
; SOMMER/OBERLE, Der Mietzins, 3
e
éd. 2007, p. 67; PHILIPPE RICHARD, Les frais accessoires au loyer dans les baux d'habitations et de locaux commerciaux, in 12
e
Séminaire sur le droit du bail, 2002, p. 22). Pour certains auteurs, le locataire qui estime la motivation pas assez précise devrait à tout le moins agir dans le délai de contestation de l'
art. 270b CO
(BISANG ET AL., op. cit., n° 35 ad
art. 269d CO
; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 7b ad
art. 269d CO
; critique sur cette proposition, PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 4
e
éd. 1998, n° 118 ad
art. 269d CO
).
3.3
En l'occurrence, l'avis litigieux du 26 mai 2008 annonce l'introduction d'une provision annuelle de 1'728 fr. (soit 144 fr. par mois) pour divers frais accessoires, moyennant une réduction proportionnelle du nouveau loyer. Comme le relève l'autorité intimée, l'avis officiel ne comporte aucune indication permettant de comparer les frais accessoires inclus dans le loyer net avec les "nouveaux" frais accessoires que la recourante entend désormais facturer séparément. Le locataire n'a pas d'élément lui permettant d'apprécier dans quelle mesure le montant de la provision correspond aux coûts effectifs qu'il devra assumer; la simple précision selon laquelle le loyer est réduit proportionnellement aux acomptes exigés ne lui permet de tirer aucune conclusion à cet égard. S'il n'est certes pas possible de chiffrer avec exactitude le coût futur des frais liés à l'usage (BISANG ET AL., op. cit., n° 26 ad
art. 269d CO
), le locataire doit à tout le moins être renseigné sur les coûts qu'ils ont générés jusque-là. L'avis litigieux ne permet pas non plus de savoir si de nouveaux frais sont introduits par rapport à ceux qui étaient inclus dans le loyer. Il importe peu que la recourante ait fourni en cours de procédure cantonale des
BGE 137 III 362 S. 367
pièces propres à donner de tels renseignements, respectivement qu'elle ait donné des explications orales et écrites aux locataires avant la notification de la formule officielle. La portée et les motifs de la modification doivent en effet impérativement revêtir la forme écrite qualifiée, cas échéant en faisant usage de la faculté offerte par l'
art. 19 al. 1
bis
OBLF
. La doctrine propose des modèles de formulations relativement brèves qui permettent toutefois au locataire de percevoir la portée d'une modification telle que celle envisagée par la recourante (cf. BISANG ET AL., op. cit., n° 68 ad
art. 269d CO
, cité par BEAT ROHRER, Nebenkosten, MRA 2008 p. 109; SOMMER/OBERLE, op. cit., p. 89; ces modèles n'envisagent pas l'introduction de frais nouveaux).
En bref, l'avis officiel ne permettait pas à l'intimé d'apprécier si la modification requise par la recourante était économiquement neutre ou si elle impliquait une augmentation de loyer, voire l'introduction de nouveaux coûts. La recourante établit à tort un parallèle avec l'exigence de motivation en cas de hausse de loyer fondée sur une augmentation des coûts ou une amélioration avec plus-value. Dans une telle hypothèse, la comparaison de l'ancien et du nouveau loyer permet sans autre de mesurer la portée de la modification, de sorte qu'il n'est pas nécessaire que l'avis officiel contienne le calcul précis à l'origine de la hausse (cf.
art. 20 OBLF
). Dans le cas d'espèce, la comparaison des deux loyers n'offre pas une information suffisante puisque le locataire ignore quels frais effectifs l'ancien loyer servait à couvrir.
L'autorité précédente n'a ainsi pas enfreint le droit fédéral en considérant que la modification relative aux frais accessoires était nulle. Indépendamment des débats sur la nature consensuelle ou non de la modification signifiée par le bailleur, il faut admettre que cette faculté consacrée à l'
art. 269d CO
est étroitement liée au droit de contestation du locataire (cf. BISANG ET AL., op. cit., n° 3 ad
art. 269d CO
; WEBER, op. cit., n
os
1 et 1a ad
art. 269d CO
; cf. aussi HIGI, op. cit., n° 153 des remarques préliminaires aux
art. 269-270e CO
;
ATF 124 III 67
consid. 3). Si le locataire renonce à faire valoir le caractère abusif de la modification, il doit le faire en connaissance de cause. Tel ne peut pas être le cas lorsque la portée même de la modification n'est pas discernable. La sanction ne saurait différer de celle prévue pour l'hypothèse où l'étendue de la modification apparaît clairement mais où les motifs qui la justifient ne sont pas précisés.


header:
Urteilskopf
100 Ib 345
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 décembre 1974 dans la cause Steiner contre Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève

regeste:
Regeste
Handelsregister;
Art. 934 Abs. 1 OR
, 52f. HRegV.
Eintragungspflicht eines Arztes, der eine Klinik betreibt. Unterscheidung zwischen einem solchen Betrieb und der Ausübung eines freien Berufes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 100 Ib 345 S. 345
A.-
Pierre Steiner est inscrit au registre du commerce sous la raison individuelle Permanence Médecine- Secours Dr P. Steiner pour l'exploitation d'un service permanent de secours médico-chirurgical à Genève, 2, place Longemalle. Le 1er juillet 1973, il a transféré son activité à l'adresse 1-3, rue du Jura, où il l'exerce sous la nouvelle raison de commerce Permanence de Cornavin Dr P. Steiner. Par sommation du 13 septembre 1973, le préposé au registre du commerce a invité le docteur Steiner à requérir la mise à jour de son inscription. Le docteur Steiner s'y est opposé et, le 27 février 1974, il a demandé la radiation de l'inscription en faisant valoir que celle-ci n'était plus obligatoire. Le 1er mars 1974, le préposé au registre du commerce a rejeté la demande de radiation.
B.-
Le docteur Steiner ayant recouru contre cette décision, le Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève, agissant en qualité d'autorité de surveillance du registre du commerce, a rejeté le recours le 4 juin 1974. L'autorité de surveillance écarte l'argument du recourant
BGE 100 Ib 345 S. 346
selon lequel il ne serait pas assujetti à l'inscription parce qu'il exercerait une profession libérale, en considérant notamment ce qui suit:
Aucune disposition légale ne dispense d'une manière absolue de l'inscription au registre du commerce les personnes exerçant une profession reconnue, en règle générale, comme profession libérale. En l'espèce, le mode d'exploitation de l'établissement du recourant se distingue fondamentalement de celui d'un cabinet de consultation ordinaire. Une permanence est connue sous une enseigne, c'est-à-dire une désignation anonyme, et la personnalité du médecin ne joue aucun rôle dans le choix du patient; astreinte à fonctionner d'une manière ininterrompue 24 heures par jour et tous les jours de l'année, elle occupe un personnel relativement nombreux et doit dès lors être exploitée commercialement. A fin mars 1974, le recourant occupait un personnel médical comprenant neuf personnes, auquel s'ajoutait le personnel administratif, ce qui exige une organisation complètement différente de celle d'un simple cabinet de consultation.
C.-
Le docteur Steiner a formé contre cette décision un recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit prononcé qu'il n'est pas astreint à l'inscription au registre du commerce, le préposé devant en conséquence procéder à la radiation de son inscription.
L'autorité cantonale et le Département fédéral de justice et police proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Selon les art. 934 al. 1 CO et 52 al. 1 ORC, l'inscription au registre du commerce est obligatoire pour celui qui fait le commerce, exploite une fabrique ou exerce en la forme commerciale quelque autre industrie. Est réputée entreprise toute activité économique indépendante exercée en vue d'un revenu régulier (art. 52 al. 3 ORC). D'autre part, on entend par entreprises exerçant une autre industrie en la forme commerciale celles qui, sans être des entreprises commerciales ou industrielles, doivent cependant être exploitées commercialement et tenir une comptabilité régulière, en raison de leur nature et de leur importance (art. 53 litt. C ORC). Ces entreprises
BGE 100 Ib 345 S. 347
ne sont tenues à l'inscription que si elles atteignent une recette brute annuelle de 100 000 fr. (art. 54 ORC).
Dans l'arrêt RO 63 I 192, le Tribunal fédéral considère que l'activité de l'ingénieur consistant à établir les plans et les calculs pour toute sorte de constructions ainsi qu'à diriger et à surveiller les travaux est une profession libérale, qui "dans la pratique ... est en règle générale dispensée d'emblée de l'inscription". Ce principe est réaffirmé dans l'arrêt RO 70 I 108 consid. 2: la profession libérale n'est pas comme telle ("an sich") assujettie à l'inscription; ce qui est déterminant, c'est le mode d'exploitation ainsi que son ampleur; si l'activité apparaît comme celle d'une entreprise exploitée en la forme commerciale, l'inscription est obligatoire. Enfin, l'arrêt RO 97 I 170 rappelle que "les professions libérales ne donnent en principe pas lieu à l'inscription obligatoire au registre du commerce, mais pour autant seulement qu'elles ne sont pas liées à une activité commerciale".
2.
Le recourant exerce une activité indépendante en vue d'un revenu régulier. Il est admis, implicitement, que sa recette brute annuelle atteint 100 000 fr.
Dans son mémoire de recours à l'autorité cantonale de surveillance du 14 mars 1974, le recourant reconnaît que la Permanence de Cornavin occupe, outre lui-même, neuf personnes en tout, dont six constituent le personnel médical et trois le personnel administratif. La fiche de contrôle de l'Institut cantonal d'hygiène concernant ladite permanence énumère cependant, pour mars 1974, à part le recourant, un personnel médical comprenant neuf personnes (trois médecins assistants, un radiologue, trois infirmières, deux aides médicales). A l'évidence, la présence d'un personnel aussi nombreux exige une organisation et un mode d'exploitation complètement différents de ceux d'un simple cabinet de consultation, où le médecin travaille seul, avec la collaboration d'une employée. D'autre part, à la différence d'un médecin exerçant sa profession en la forme libérale et traditionnelle, une permanence doit fonctionner d'une manière ininterrompue 24 heures par jour et tous les jours de l'année (à Genève en vertu de l'art. 10 A al. 2 lettre a du règlement d'exécution de la loi sur l'exercice des professions médicales et auxiliaires). Enfin, elle est connue essentiellement sous une enseigne et non pas sous le nom d'un médecin, et la personnalité du praticien ne joue
BGE 100 Ib 345 S. 348
pas le même rôle que dans le cas d'un simple cabinet de consultation.
Sans doute le recourant prétend-il que, pour la population genevoise, la désignation "Permanence" ne s'applique en réalité qu'à son cabinet à lui (le cabinet du docteur Steiner) et que la majeure partie de la clientèle est ainsi formée par des anciens patients; sa renommée aurait depuis bien longtemps franchi la frontière cantonale et la clientèle désirerait avant tout être examinée et soignée par le docteur Steiner et ses assistants, allant même jusqu'à ignorer l'appellation "Permanence de Cornavin" pour ne retenir que "Permanence du docteur Steiner", ce qui prouverait l'existence d'un lien personnel étroit entre lui-même ou ses assistants et les patients. Le recourant ne fournit toutefois aucune preuve à l'appui de ces allégations. On peut admettre avec lui que, lorsqu'un patient a été examiné par l'un des médecins de la Permanence, c'est avec ce même médecin qu'il reprend rendez-vous si un nouvel examen, un contrôle ou un traitement sont encore nécessaires. Il n'en demeure pas moins que le patient qui se rend la première fois à la Permanence ou qui y retourne, après un traitement terminé, n'a guère le choix du médecin.
3.
L'autorité cantonale fait état d'autres éléments à l'appui de la distinction entre l'exploitation d'une permanence telle que celle du recourant et l'exercice d'une profession libérale. Ainsi le fait que les permanences médicales font l'objet d'une réglementation spéciale de la part de l'autorité administrative chargée de la police sanitaire; que le recourant fait paraître des annonces dans les journaux, indiquant uniquement l'enseigne de son établissement, alors que cette forme de publicité est interdite aux médecins exerçant leur profession en la forme libérale; enfin, qu'un médecin exploitant un cabinet médical n'exerce pas son activité avec la collaboration de médecins ou d'assistants salariés.
Bien qu'il ne soit pas nécessaire d'examiner la portée de ces éléments pour juger de l'assujettissement à l'inscription au registre du commerce, il y a néanmoins lieu de relever que le fait de s'entourer de quelques collaborateurs, dans un domaine où la spécialisation toujours plus poussée oblige à recourir aux méthodes du travail en équipe, ne saurait sans autre être invoqué pour justifier l'obligation de s'inscrire. Tel n'est toutefois pas le cas du recourant, qui ne collabore pas
BGE 100 Ib 345 S. 349
avec des spécialistes, responsables chacun d'un domaine déterminé, mais qui engage de jeunes assistants salariés.
4.
Les éléments décisifs en l'espèce sont, d'une part, le mode d'exploitation, l'ampleur et l'organisation propres à une permanence comme celle du recourant, qui imposent en principe une activité exercée "en la forme commerciale" et la tenue d'une comptabilité régulière. D'autre part, l'anonymat qui caractérise généralement la désignation d'une telle permanence et les restrictions que le patient doit subir dans le choix du médecin traitant, ainsi que l'obligation de fonctionner d'une manière ininterrompue 24 heures par jour et tous les jours de l'année, sont incompatibles avec la notion de profession exercée en la forme libérale.
Compte tenu de ces éléments, on ne saurait étendre à l'activité du recourant la pratique - de caractère exceptionnel - des autorités du registre du commerce, approuvée par la jurisprudence, selon laquelle l'exercice d'une profession libérale ne constitue en principe pas une entreprise exploitée en la forme commerciale et n'entraîne dès lors pas l'obligation de s'inscrire au registre. Bien que cette activité garde pour but principal d'apporter des soins aux patients selon des critères scientifiques, l'aspect commercial de l'entreprise du recourant est manifeste (cf. aussi l'arrêt du Conseil fédéral cité par STAMPA, Sammlung von Entscheiden in Handelsregistersachen, no 96). Le critère que le recourant lui-même dégage de la jurisprudence du Tribunal fédéral, à savoir que l'obligation de se faire inscrire subsiste à la charge de celui qui donne à l'exercice d'une profession libérale une importance économique et commerciale beaucoup plus grande que celle que l'on rencontre usuellement chez d'autres personnes pratiquant la même profession, lui est précisément applicable. Le recourant prétend à tort que, depuis l'arrêt RO 70 I 106, la jurisprudence aurait subi une évolution dans le sens qu'il préconise. L'arrêt dont il se réclame (RO 97 I 417 ss.) se réfère à la notion de production originaire et concerne le cas d'un maraîcher dont l'activité se rapprochait plus de l'agriculture que d'une autre entreprise exploitée en la forme commerciale au sens de l'art. 53 litt. C ORC.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
113 Ib 219
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. September 1987 i.S. Bundesamt für Raumplanung gegen Hugener und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Remisen-Neubau mit drei Garagen und einem Brennholzraum zu Wohnhaus und Ökonomiegebäude ausserhalb der Bauzonen.
1. Das Bundesamt für Raumplanung ist auch ohne Nachweis eines spezifischen öffentlichen Interesses an der Anfechtung einer Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
befugt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu ergreifen (E. 1b). Zulässigkeit einer reformatio in peius durch das Bundesgericht (E. 1c).
2. Die bisherige zonenwidrige Nutzung einer Liegenschaft vermag für sich die Standortgebundenheit eines Neubauprojektes nicht zu begründen (E. 3).
3. Da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen in bescheidenem Umfang zu vergrössern, nur einmal benützt werden kann, schliesst es die hier früher erfolgte Zweckänderung aus, das vorgesehene Projekt nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
zu bewilligen (E. 4d).
4. Offengelassen, ob ein von den bestehenden Gebäuden unabhängiger Garagenbau unter den Begriff "Erweiterung" i.S. von
Art. 24 Abs. 2 RPG
subsumiert werden kann (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 113 Ib 219 S. 220
Johann Jakob Hugener ist Eigentümer des Grundstücks Hagtobel (Parzelle Nr. 770, Grundbuch Hundwil). Er hat es vom Heimwesen Parzelle Nr. 17, welches er am 8. Dezember 1976 von seinem Grossvater erworben hatte, zwecks höherer Belehnung abtrennen lassen. Es liegt ausserhalb der Bauzone und ist mit einem Wohnhaus und einem daran angebauten Ökonomiegebäude (Stall, Tenn, Heuraum) überbaut. Das Grundstück Nr. 770 umfasst 21 a 38 m2 und ist heute steuermässig als nichtlandwirtschaftliche Liegenschaft eingestuft. Im Keller des Wohnhauses wurde in früheren Zeiten gewoben und gestickt. Nach Aufgabe dieser Tätigkeit in den dreissiger Jahren wurde der dafür verwendete Raum als Keller benützt. Im April 1978 richtete Johann Jakob Hugener im ehemaligen Webkeller eine Werkstatt für seinen Spenglerei- und Sanitärbetrieb ein und verwendet seither zudem einen Teil des ursprünglich landwirtschaftlich genutzten Ökonomieteils als Lagerraum für den Gewerbebetrieb. Neben dem Geschäftsinhaber arbeitet ein Angestellter im Betrieb mit. Eine Bewilligung für diese Zweckänderung liegt nicht vor.
Am 12. Februar 1985 suchte Johann Jakob Hugener um die Bewilligung eines Remisen-Neubaus mit 3 Garagen und einem Brennholzraum auf der Parzelle Nr. 770 nach. Mit Verfügung vom 21. März 1985 bewilligte die Baudirektion des Kantons Appenzell A.Rh. den Bau von bloss 2 Garagen und verlangte, dass die Kniestockwand reduziert werde. Gegen diese Verfügung wandte sich Johann Jakob Hugener mit Rekurs an den Regierungsrat, welcher diesen am 11. März 1986 guthiess und die Baudirektion anwies, im Sinne der Erwägungen neu zu entscheiden, d.h. dem Baugesuch zu entsprechen.
BGE 113 Ib 219 S. 221
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates vom 11. März 1986 führt das Bundesamt für Raumplanung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung einer letzten kantonalen Instanz ist gemäss
Art. 103 lit. b OG
das in der Sache zuständige Departement berechtigt oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die in der Sache zuständige Dienstabteilung der Bundesverwaltung. Das Bundesamt für Raumplanung wird in Art. 11 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. August 1981 sowie in Art. 17 Abs. 3 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, welche die eben erwähnte Verordnung vom 26. August 1981 ersetzt und am 1. Mai 1986 in Kraft getreten ist, für befugt erklärt, Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne von
Art. 34 Abs. 1 RPG
zu erheben (BGE vom 15. Juni 1983, teilweise veröffentlicht in: ZBl 85/1984 S. 77 ff.). Diese Behördenbeschwerde des Bundes dient als bundesrechtliches Aufsichtsmittel in erster Linie dem Zweck, die öffentlichen Interessen, insbesondere das Anliegen der richtigen und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts, zu wahren (F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 164; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 1981 in: ZBl 83/1982 S. 218/219). Dem Bund steht dabei ein abstraktes Beschwerderecht zu. Er muss daher kein spezifisches öffentliches Interesse an der Anfechtung der Verfügung nachweisen. Die Beschwerde ist infolgedessen auch insoweit zulässig.
c) In ihrer Verfügung vom 21. März 1985 hat die Baudirektion entgegen dem Antrag des Beschwerdegegners und Baugesuchstellers statt einen Remisen-Neubau mit 3 Garagen und Brennholzraum nur 2 Garagen für das Wohnhaus bewilligt und verlangt, die Kniestockwand sei so weit zu reduzieren, als die Vordachhöhe auf der Nordseite dies zulasse. Der Regierungsrat hat hierauf einen vom Beschwerdegegner gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 11. März 1986 gutgeheissen und die Akten im Sinne der Erwägungen zum neuen Entscheid, d.h. zur Bewilligung des projektierten Remisen-Neubaus mit 3 Garagen und der vorgesehenen Kniestockhöhe, an die Baudirektion zurückgewiesen. Das Bundesamt für Raumplanung erachtet in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 113 Ib 219 S. 222
das Bauvorhaben insgesamt für bundesrechtswidrig. Es beantragt deshalb dem Bundesgericht, die Ausnahmebewilligung für das ganze geplante Bauvorhaben mit Einschluss der von der Baudirektion bewilligten Elemente zu verweigern. Damit verlangt es in bezug auf die Verfügung der Baudirektion vom 21. März 1985, zu Lasten des Beschwerdegegners eine reformatio in peius vorzunehmen. Begründet wird dies damit, die Behördenbeschwerde des Bundes würde als Mittel der Bundesaufsicht ihres Gehaltes entleert, wenn der Streitgegenstand für das Verfahren vor Bundesgericht bereits im kantonalen Verfahren eingeschränkt würde. Dies ist zutreffend. Eine reformatio in peius durch das Bundesgericht ist nach der Rechtsprechung desselben in solchen Fällen denn auch - ungeachtet der entsprechenden kantonalen Verfahrensvorschriften - möglich (
BGE 102 Ib 282
ff.).
3.
Art. 24 Abs. 1 RPG
setzt für eine Ausnahmebewilligung voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b).
Der projektierte Remisen-Neubau ist nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen. Das Vorhaben kann insoweit mangels Standortbedingtheit nicht gestützt auf
Art. 24 Abs. 1 RPG
bewilligt werden (
BGE 112 Ib 407
/408 E. 6a;
BGE 110 Ib 265
/266 E. 4, je mit Hinweisen). Insbesondere vermag die heutige zonenwidrige Nutzung der Liegenschaft Nr. 770 für gewerbliche (Spenglerei- und Sanitärbetrieb) und Wohnzwecke die Standortgebundenheit des Remisen-Neubaus nicht zu begründen (
BGE 108 Ib 362
/363 E. 4b mit Hinweis). Da beide Voraussetzungen von
Art. 24 Abs. 1 RPG
kumulativ erfüllt sein müssen, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob dem Vorhaben auch überwiegende Interessen der Raumplanung im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegenstehen. Dessen Unzulässigkeit ergibt sich - wie ausgeführt - schon aus
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
(
BGE 110 Ib 265
/266 E. 4 mit Hinweis).
4.
d) Der Beschwerdegegner hat im April 1978 im Keller des Wohnhauses mit angebauter Scheune auf Parzelle Nr. 770 ein Spenglerei- und Sanitärgeschäft eingerichtet, ohne dafür eine Bewilligung einzuholen. Nach Auffassung der Baudirektion war diese Nutzungsänderung aufgrund des Gewässerschutzgesetzes und der allgemeinen Gewässerschutzverordnung bewilligungspflichtig, obwohl keine baulichen Veränderungen vorgenommen werden mussten. Die Baudirektion erhielt von dieser Nutzungsänderung erst
BGE 113 Ib 219 S. 223
aufgrund des Baugesuches für das vorliegend zu beurteilende Remisen-Neubau-Projekt Kenntnis. Dabei überprüfte sie auch diese und gelangte zum Schluss, die Bauten auf Parzelle Nr. 770 seien zur landwirtschaftlichen Nutzung geschaffen worden. Der Spenglerei- und Sanitärbetrieb stehe diesem Zweck in seinen Auswirkungen nicht nahe, weshalb es sich um keine teilweise, sondern um eine vollständige Änderung handle, die rechtlich nicht zulässig sei. Da der Betrieb seit 7 Jahren bestanden hatte, ohne dass die Behörden dagegen eingeschritten wären, betrachtete die Baudirektion einen Räumungsbefehl als gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossend und unverhältnismässig. Trotzdem bleibe - so die Baudirektion weiter - die Zweckänderung widerrechtlich, was zur Folge habe, dass für den Gewerbebetrieb keine Erweiterungsmöglichkeiten bewilligt werden könnten.
Dieser Argumentation widersprach der Regierungsrat im Rekursentscheid zu Unrecht. Nach der Praxis des Bundesgerichtes und z.B. auch des Berner Verwaltungsgerichtes zu Art. 22 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 24 RPG
gilt auch die Verwendung einer bestehenden Baute in der Landwirtschaftszone für einen anderen Nutzungszweck als baubewilligungspflichtig. Dabei ist es unerheblich, ob mit der Nutzungsänderung bauliche Massnahmen verbunden sind oder nicht. Eine ohne bauliche Vorkehren auskommende Zweckänderung unterliegt der Bewilligungspflicht nur dann nicht, wenn (auch) der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zuzulassenden Nutzung entspricht oder sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Umwelt und Planung als ausgesprochen geringfügig erweist (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 18. Juni 1984, E. 2, in: KPG-Bulletin 4/84, S. 4; vgl.
BGE 110 Ib 264
ff.; vgl. auch den Kommentar zum zitierten Entscheid des Berner Verwaltungsgerichtes von P. LUDWIG in: KPG-Bulletin 4/84, S. 10 und 11). Die vom Beschwerdegegner im Jahre 1978 vorgenommene Zweckänderung stützt sich zwar noch auf Art. 20 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG). Nachdem
Art. 24 RPG
die frühere Ordnung von
Art. 20 GSchG
im wesentlichen übernommen hat (
BGE 112 Ib 279
E. 5), ist auch bereits die vom Beschwerdegegner 1978 vorgenommene Zweckänderung des ehemals landwirtschaftlichen Wohnhauses mit angebautem Stallteil durch den Einbau eines Sanitär- und Spenglereibetriebes als raumplanungsrechtlich relevante Massnahme zu betrachten. Dabei wurde das
BGE 113 Ib 219 S. 224
auf Parzelle Nr. 770 gestützt auf
Art. 20 GSchG
in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 2 RPG
zulässige Änderungsmass mit der Einrichtung des Spenglerei- und Sanitärbetriebes zumindest annähernd erreicht (BGE vom 25. November 1981 in: Raumplanung, Informationshefte des Bundesamtes für Raumplanung 2/82, S. 26).
Da nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Möglichkeit, zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen in bescheidenem Umfang zu vergrössern, nur einmal benützt werden darf (
BGE 112 Ib 278
/279 E. 5 mit Hinweisen), schliesst diese Zweckänderung jedenfalls aus, das vom Regierungsrat gutgeheissene Projekt zusätzlich nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
zu bewilligen, da damit das zulässige Änderungsmass eindeutig überschritten würde. Es ist zwar nicht unzulässig, gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
mehrere zeitlich getrennte Änderungen an einem Objekt vorzunehmen. Diese dürfen indessen insgesamt das unter dem Gesichtspunkt dieses Gesetzesartikels zulässige Änderungsmass nicht überschreiten.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Remisenprojekt, wie es die Vorinstanz bewilligt hat, gegen
Art. 24 Abs. 2 RPG
verstösst. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Ob einem reduzierten Projekt, wie es von der Baudirektion befürwortet wird, die Bewilligung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 24 Abs. 2 RPG
erteilt werden könnte, ist hier nicht zu entscheiden. Will der Beschwerdegegner ein solchermassen reduziertes Projekt verwirklichen, so hat er der Baudirektion ein entsprechend umgestaltetes Baugesuch mit den dazugehörigen Unterlagen zu unterbreiten. Unter den gegebenen Umständen braucht auch weder über den vom Beschwerdeführer erhobenen weiteren Einwand, ein von den bestehenden Gebäuden unabhängiger Annexbau könne nicht unter den Begriff "Erweiterung" subsumiert werden noch über die Frage, ob das ursprüngliche oder ein allenfalls reduziertes Projekt mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar seien, befunden zu werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdegegner als unterliegender Partei aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
).