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Urteilskopf
106 Ia 84
20. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Juni 1980 i.S. Hasenböhler gegen Bürgergemeinde Allschwil und Polizeigericht Arlesheim (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Reitverbot auf Waldwegen (
Art. 699 ZGB
,
Art. 3 SVG
).
1. Für ein Reitverbot auf Waldwegen, die für den Durchgangsverkehr gesperrt und mit einem generellen Fahrverbot belegt sind, gilt kantonales Recht (E. 2).
2. Es ist nicht unhaltbar anzunehmen, der nach kantonalem Recht im Sinne von
Art. 699 ZGB
zuständige Zivilrichter sei zum Erlass des in Frage stehenden Reitverbots befugt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 106 Ia 84 S. 84
Am 22. Juli 1965 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim/BL der Bürgergemeinde Allschwil das folgende richterliche Verbot:
"Auf den Parzellen B 1266, B 1270, B 1272, B 1273, B 1386, B 1387, B
1389, C 45, C 51, C 405, C 407, C 409, C 411, C 412, C 414, C 415, C 416,
C 472, C 629 des Grundbuches Allschwil ist das Reiten verboten, ausgenommen
sind die markierten Reitwege.
Es ist auch im Interesse der Kulturen den Fussgängern verboten, von den
Waldwegen abzuweichen.
Personen, die dieses Verbot übertreten, können mit Bussen von Fr. 5.--
bis Fr. 100.-- bestraft werden."
Bei den genannten Parzellen handelt es sich um Wald der Bürgergemeinde Allschwil.
Am 6. Juli 1978 verzeigte die Bürgergemeinde Allschwil Peter Hasenböhler, weil er das Verbot übertreten hatte und mit fünf Begleitern auf einem neuangelegten, nicht als Reitweg
BGE 106 Ia 84 S. 85
markierten Weg geritten war. Der Gerichtspräsident zu Arlesheim büsste darauf Peter Hasenböhler und das Polizeigericht Arlesheim bestätigte Schuldspruch und Busse. Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Peter Hasenböhler, es sei das angefochtene Strafurteil aufzuheben. Er bestreitet die Gültigkeit des Verbotes und macht geltend, dieses verletze
Art. 699 ZGB
, die bundesrechtlichen Signalisationsvorschriften und die interne Kompetenzordnung des Kantons Basel-Landschaft.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das SVG ordnet den Verkehr auf öffentlichen Strassen (
Art. 1 SVG
). Darunter ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung jede Verkehrsfläche zu verstehen, die jedermann benützen kann, auch wenn sie nicht allen Kategorien von Benützern offen steht (
BGE 101 Ia 572
E. 4a). Grundsätzlich können demnach auch Waldwege dem Geltungsbereich des SVG unterstehen.
Nach
Art. 3 SVG
bleibt die kantonale Strassenhoheit im Rahmen des Bundesrechts gewahrt. So kann der Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr auf Strassen, die nicht dem allgemeinen Durchgangsverkehr geöffnet sind, vollständig untersagt werden (
Art. 3 Abs. 3 SVG
). Insbesondere richten sich Massnahmen für die übrigen Fahrzeugarten und Strassenbenützer, soweit sie nicht zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs erforderlich sind, nach kantonalem Recht (
Art. 3 Abs. 5 SVG
).
Wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung ausführt, gilt für die in Frage stehenden Waldwege ein generelles Fahrverbot. Das Reitverbot, als Massnahme für die übrigen Strassenbenützer im Sinne von
Art. 3 Abs. 5 SVG
, ist deshalb zur Regelung des Motorfahrzeug- und Fahrradverkehrs offensichtlich nicht erforderlich. Für das Reitverbot gilt demnach kantonales Recht.
Nach § 6 der basellandschaftlichen Verordnung zum Bundesgesetz über den Strassenverkehr vom 4. April 1968 (Vo zum SVG) entscheidet über den Erlass von Fahrverboten und Verkehrsbeschränkungen und die Anordnung von Signalen und Markierungen auf Gemeindestrassen die zuständige Gemeindebehörde. Gemeindewege sind nach § 3 des Gesetzes über das Strassenwesen vom 30. November 1916 Wege, die einer Gemeinde zu ihrem innern Verkehr dienen oder die Verbindung
BGE 106 Ia 84 S. 86
mit Kantonsstrassen, Eisenbahnstationen oder andern Verkehrsstellen vermitteln.
Die Waldwege, für welche das umstrittene Reitverbot Geltung beansprucht, sind dem Durchgangsverkehr nicht geöffnet und mit einem Fahrverbot belegt. Sie dienen deshalb weder dem innern Verkehr der Gemeinde noch stellen sie Verbindungen mit Kantonsstrassen etc. her. Es kann deshalb ohne Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere ohne Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung, angenommen werden, die fraglichen Waldwege seien keine Gemeindestrassen im Sinne von § 6 der Vo zum SVG und die Gemeindebehörden seien folglich zum Erlass entsprechender Reitverbote nicht zuständig.
Es ist aus diesem Grunde davon auszugehen, dass die Waldwege als Teil der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil anzusehen sind, für die der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim das Reitverbot erlassen hatte, das der Beschwerdeführer nicht beachtete.
3.
Nach
Art. 699 ZGB
sind das Betreten von Wald und Weide und die Aneignung wildwachsender Beeren, Pilze und dergleichen in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne, bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden.
a)
Art. 699 ZGB
statuiert zugleich Eigentumsbeschränkungen privatrechtlicher und öffentlichrechtlicher Natur. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung deshalb als sog. Doppelnorm qualifiziert. Als privatrechtliche Vorschrift regelt
Art. 699 ZGB
die Beziehungen zwischen dem Eigentümer und den Spaziergängern, Beerensammlern usw. Aufgrund der öffentlichrechtlichen Vorschrift in dieser Bestimmung sind die Behörden ermächtigt, von Amtes wegen über den freien Zutritt zu Wald und Weide zu wachen (
BGE 106 Ib 48
E. 4;
BGE 96 I 98
ff. E. 2). Der blosse Umstand, dass
Art. 699 ZGB
angesichts der öffentlichen Schutzfunktion, die der Bevölkerung den notwendigen Erholungsraum erhalten soll, auch von Verwaltungsorganen durchgesetzt werden kann, schliesst die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht aus. Es ist vielmehr Sache der kantonalen Gesetzgebung, die für Einschränkungen und Verbote zuständige Behörde zu bestimmen. Diese kann infolge des Doppelcharakters von
Art. 699 ZGB
sowohl eine richterliche
BGE 106 Ia 84 S. 87
wie eine Verwaltungsbehörde sein. Wird der Zivilrichter zum Erlass derartiger Verbote zuständig erklärt, so ist darin die Befugnis eingeschlossen, das Zutrittsrecht nicht nur im privaten Interesse des Eigentümers, sondern auch unter Berücksichtigung öffentlicher Interessen zu beschränken. Dies gilt unabhängig davon, ob der Eigentümer eine Privatperson oder eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist.
b) Das richterliche Reitverbot, dessen Rechtmässigkeit der Beschwerdeführer im Anschluss an die ihm auferlegte Busse bestreitet, ist im Verfahren nach §§ 247 ff. der basellandschaftlichen Zivilprozessordnung (ZPO) ergangen. Danach kann jedermann, der eine widerrechtliche Störung seines Eigentums oder einer Dienstbarkeit behauptet, diese Störung durch ein Verbot untersagen lassen (§ 247). Das Verbot wird durch den Gerichtspräsidenten des Bezirks bewilligt, in dessen Gebiet die mit Verbot zu schützende Sache gelegen ist. Er bedroht darin den Übertreter mit einer Busse von Fr. 5.-- bis Fr. 100.-- (§ 248 Abs. 2). Wird das Verbot nicht gegen eine bestimmte Person erlassen, so ist dasselbe durch Aufstellen einer gut lesbaren Verbotstafel und durch Publikation im Amtsblatt bekanntzumachen (§ 249 Abs. 2). Erklärt aber demnach das kantonale Recht im vorliegenden Fall den Bezirksgerichtspräsidenten zum Erlass derartiger Verbote als zuständig, so ist die Rüge des Beschwerdeführers, der Bezirksgerichtspräsident zu Arlesheim sei zum Erlass des Reitverbotes nicht zuständig gewesen, bzw. habe seine Kompetenz überschritten, unbegründet.
c) Das Polizeigericht Arlesheim führt im angefochtenen Urteil aus, die quantitativ intensive Beanspruchung der Waldparzellen der Bürgergemeinde Allschwil durch Reiter sei gerichtsnotorisch. Sowohl entsprechende Schäden an den Kulturen wie das Interesse anderer Zutrittsberechtigter, namentlich der Fussgänger, rechtfertigten deshalb die Reitbeschränkung auf diesen Parzellen.
Das Verbot des Gerichtspräsidenten zu Arlesheim vom 22. Juli 1965 ist in Anwendung von Bundesrecht ergangen; es stützt sich insoweit ausdrücklich auf
Art. 699 ZGB
, als es im Interesse der Kulturen verbietet, von den Waldwegen abzuweichen. Auslegung und Anwendung von Bundesrecht prüft das Bundesgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur auf Willkür (
BGE 102 Ia 155
E. 1, vgl. auch
BGE 98 Ia 116
E. 3).
Nach der Lehre gilt grundsätzlich auch das Reiten als "Betreten"
BGE 106 Ia 84 S. 88
im Sinne von
Art. 699 ZGB
(MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 23 zu Art. 699, HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 699; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 282). Diese Art des Zutrittsrechts ist jedoch zum vorneherein mit einer intensiveren Beanspruchung von Wald und Weide verbunden als das blosse Betreten durch Fussgänger; dies rechtfertigt im öffentlichen Interesse, insbesondere zum Schutze der Kulturen, eine stärkere Beschränkung des Zutrittsrechts namentlich dort, wo dieses Zutrittsrecht intensiv ausgeübt wird und entsprechende Schädigungen auch durch sorgfältiges Reiten nicht vermieden werden können. Für die Rechtmässigkeit des Verbotes genügt in diesem Fall der Nachweis intensiver Ausübung des Zutrittrechts; welches konkrete Ausmass derartige Schäden bereits angenommen haben, ist diesfalls nicht entscheidend und die Rüge des Beschwerdeführers, er sei dazu nicht gehört worden, ist unbegründet. Das vorliegende Reitverbot ist auch insofern begrenzt, als es sich ausschliesslich auf die im Eigentum der Bürgergemeinde Allschwil stehenden, einzeln genannten Parzellen bezieht und das Reiten auf den entsprechend gekennzeichneten Wegen erlaubt.
Verletzt somit das der angefochtenen Busse zugrundeliegende Verbot auch materiell die verfassungsmässigen Rechte des Beschwerdeführers nicht, so ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 II 416
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_87/2009 vom 7. Juli 2009

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 2 DBG
; Eigenmietwert; Unternutzungsabzug.
Auslegung von
Art. 21 Abs. 2 DBG
: Entstehungsgeschichte, Regelungszweck, Gesetzessystematik (E. 2.3 und 2.4).
Der Abzug ist zu gewähren bei einer raummässigen, effektiven und dauerhaften Unternutzung des am Wohnsitz selbstgenutzten Eigentums, auf die der Pflichtige keinen direkten Einfluss hat, namentlich wenn die Kinder aus dem Eigenheim der alternden Eltern ausgezogen sind (E. 2.5).
Erfordernis und Grenzen einer restriktiven Auslegung (E. 2.6 und 2.7).
Anwendung auf den konkreten Einzelfall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 135 II 416 S. 417
A.
X., geb. 1957, bewohnt allein ein im Mai 2006 von seinem Vater erworbenes 5 1⁄2-Zimmer-Einfamilienhaus in A. In seiner Steuererklärung für die direkte Bundessteuer 2006 machte er einen Unternutzungsabzug vom Eigenmietwert geltend, der ihm von der Steuerverwaltung des Kantons Thurgau und - auf entsprechende Rechtsmittel hin - von allen kantonalen Instanzen verweigert wurde.
B.
Am 31. Januar 2009 hat X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht eingereicht. Er beantragt, das kantonal letztinstanzliche Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 17. Dezember 2008 aufzuheben und den Unternutzungsabzug zu gewähren. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der direkten Bundessteuer als Einkommenssteuer natürlicher Personen unterliegen alle wiederkehrenden und einmaligen Einkünfte mit Ausnahme der Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatvermögen (vgl. Art. 16 bis 23 DBG [SR 642.11]). Gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. b DBG
ist auch der Mietwert von Liegenschaften steuerbar, die der steuerpflichtigen Person u.a. aufgrund von Eigentum zur Verfügung stehen.
Art. 21 Abs. 2 DBG
lautet: "Die Festsetzung des Eigenmietwertes erfolgt unter Berücksichtigung der ortsüblichen Verhältnisse und der tatsächlichen Nutzung der am Wohnsitz selbstbewohnten Liegenschaft."
Der Beschwerdeführer argumentiert, der klare Wortlaut dieser Bestimmung mache einen Abzug vom steuerbaren Eigenmietwert einzig von einer tatsächlichen Unternutzung abhängig; eine solche sei in seinem Fall eindeutig gegeben, so dass der Abzug zu gewähren sei. Das Verwaltungsgericht hat den Abzug jedoch (wie alle kantonalen Vorinstanzen) abgelehnt. Es hebt hervor, der Wortlaut der Bestimmung gebe den Regelungszweck und den Willen des Gesetzgebers nicht vollumfänglich wieder; unter Berücksichtigung dieser beiden Aspekte dränge sich eine restriktive Auslegung auf; bei rein wörtlicher Auslegung könnte sogar ein Eigentümer den Unternutzungsabzug beanspruchen, der über eine Zweitwohnung verfügt und ein paar Wochen im Jahr an diesem Ort verbringt; in einem Fall wie dem vorliegenden, wo ein für die Wohnbedürfnisse einer Einzelperson überdimensioniertes Einfamilienhaus bewohnt werde, ohne
BGE 135 II 416 S. 418
dass ein Härtefall bestehe, könne der Abstrich vom Eigenmietwert nicht gewährt werden.
2.2
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach der wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und hat nur dann allein auf den Wortlaut abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt. Sind mehrere Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfassungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (vgl. u.a.
BGE 131 II 562
E. 3.5,
BGE 131 II 697
E. 4.1, 710 E. 4.1;
BGE 130 II 65
E. 4.2;
BGE 125 II 192
E. 3a S. 196; ASA 76 S. 800 E. 4.1; StE 2008 B 72.19 Nr. 9 E. 3.1).
2.3
Art. 21 Abs. 2 DBG
wurde erst bei den parlamentarischen Beratungen ins Gesetz eingefügt. Das geschah auf Initiative des Ständerats, der einen Einschlag von 30 Prozent (höchstens 5000 Franken) vom marktgerechten Eigenmietwert einführen wollte (vgl. AB 1986 S 175 ff.). Der Nationalrat war damit nicht einverstanden und entschied sich für die Fassung: "Die Festsetzung des Eigenmietwertes erfolgt unter Berücksichtigung der ortsüblichen Verhältnisse und der tatsächlichen Nutzung" (vgl. AB 1987 N 1744 ff.). Im Sinne einer "sozialen Massnahme" wolle man nicht "alternde Ehepaare und alleinstehende ältere Leute aufgrund einer hohen Steuereinschätzung aus ihren Eigenheimen vertreiben" (vgl. insb. die Kommissionsberichterstatter in deutscher und französischer Sprache: AB 1987 N 1746 u. 1747). Allerdings wurde kritisiert, dass es sich um eine "offene Formulierung" handle und man nicht zweifelsfrei wisse, was diese genau bedeute (vgl. AB 1987 N 1747). Der Ständerat übernahm grundsätzlich die Fassung des Nationalrats, fügte jedoch die Präzisierung hinzu, dass das Kriterium der tatsächlichen Nutzung nur für die durch die steuerpflichtige Person an ihrem Wohnsitz selbstbewohnte Wohnung gelten solle (vgl. AB 1988 S 816). Dieser Lösung stimmte der Nationalrat nach einer leichten redaktionellen Änderung zu (vgl. AB 1989 N 731 ff.).
2.4
Die parlamentarischen Beratungen bezogen sich im Wesentlichen auf den Modellfall älterer Wohneigentümer, nach dem
BGE 135 II 416 S. 419
Wegzug der Kinder oder dem Tod eines der Ehegatten (vgl. GOTTHARD STEINMANN, Die Besteuerung des Eigenmietwertes in der Schweiz, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag, 1988, S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Bd. I, 1995, N. 7 zu
Art. 21 DBG
). Dieser Modellfall wurde in einem bestimmten Zusammenhang diskutiert, nämlich der Befürchtung, dass solche Hauseigentümer ohne Gewährung eines Abzugs vom Eigenmietwert gezwungen sein könnten, ihr Haus oder ihre Wohnung zu verkaufen, was dem Verfassungsziel der Eigentumsförderung zuwiderlaufen würde (vgl. zum Thema allgemein: HEINZ WEIDMANN, Besteuerung des Eigenmietwertes und Förderung des Wohneigentums, StR 35/1980 S. 342 ff.; siehe auch schon Urteil P.436/1985 vom 9. Dezember 1986, Sachverhalt lit. A [Begehren 3 der Initiative und Punkt 5 des Gutachtens Zuppinger], teilweise publ. in:
BGE 112 Ia 240
). Somit zeigt die Entstehungsgeschichte von
Art. 21 Abs. 2 DBG
eine starke Ausrichtung des Regelungszwecks auf Sachlagen, bei denen der Modell- zu einem Härtefall Anlass gibt bzw. geben könnte.
Dieses Zusammentreffen von Modell- und Härtefall ist auch bei gewissen kantonalrechtlichen Regelungen des Unternutzungsabzugs massgeblich, namentlich im Kanton Zürich (vgl. PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Aufl. 2001, N. 71 zu
Art. 21 DBG
; siehe auch CAROLINE RUSCONI, L'imposition de la valeur locative, 1988, S. 62 f.). Die Zürcher Regelung sah den Abzug schon in früheren Entwicklungsphasen grundsätzlich für zwei Fälle vor: einerseits gegenüber Eigentümern, die wegen Verminderung der Wohnbedürfnisse ihrer Familie (Wegzug der Kinder, Tod des Ehegatten) nur noch einen Teil ihres Eigentums nutzten (vgl. ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2. Aufl. 1983, N. 21 zu
§ 20 StG
/ZH); andererseits wenn das verfügbare Eigentum das Wohnbedürfnis unter Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse offensichtlich überstieg (wobei ausdrücklich an die Rentner gedacht wurde, im Sinne einer im sozialpolitischen Bereich begründeten Spezialvorschrift, mit der Härtefälle zu vermeiden waren); ein offensichtliches Missverhältnis wurde grundsätzlich dann angenommen, wenn der Eigenmietwert mehr als ein Drittel der zur Deckung der Lebenshaltungskosten tatsächlich zur Verfügung stehenden Einkünfte ausmachte (vgl. ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, a.a.O., N. 21e zu
§ 20 StG
/ZH; MEN RAUCH, Die Besteuerung des Eigenmietwerts, 1986, S. 170; siehe auch RUSCONI,
BGE 135 II 416 S. 420
a.a.O., S. 63 ff. betreffend andere kantonale Modelle zur Vermeidung von Härtefällen; zu einer späteren Phase: vgl. u.a. RICHNER/FREI/WEBER/BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, N. 21a zu
§ 20 StG
/ZH). § 21 Abs. 2 lit. c des heute gültigen harmonisierten Zürcher Steuergesetzes stimmt inhaltlich mit
Art. 21 Abs. 2 DBG
überein (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, N. 88 zu
§ 21 StG
/ZH).
2.5
Mit Blick auf die Entstehungsgeschichte, den Regelungszweck und die Gesetzessystematik der hier massgeblichen Bestimmung hat die Eidgenössische Steuerverwaltung am 7. Juli 1994 u.a. vor dem Hintergrund des Zürcher Modells (vgl. STEINMANN, a.a.O., S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
; BERNHARD ZWAHLEN, Privatvermögen, Vermögensertrag, Vermögensgewinn, in: Höhn/Athanas [Hrsg.], Das neue Bundesrecht über die direkten Steuern, 1993, S. 82 f.) ein Rundschreiben verfasst (zitiert in LOCHER, a.a.O., N. 73 zu
Art. 21 DBG
), das im Einklang mit der Lehre wesentliche Richtlinien für die verfassungs- und gesetzesgerechte Auslegung von
Art. 21 Abs. 2 DBG
enthält:
2.5.1
Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung geht hervor, dass der Abzug nur für das am Wohnsitz selbstgenutzte Eigentum in Frage kommt, nicht aber für Zweit- bzw. Ferienwohnungen. Gemeint ist also nicht die zeitliche, sondern die raummässige Unternutzung (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 72 zu
Art. 21 DBG
; STEINMANN, a.a.O., S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
; NICOLAS MERLINO, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 114 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, N. 94 zu
Art. 21 DBG
).
2.5.2
Weiter geht es um eine Unternutzung, wie sie modellhaft dann eintritt, wenn die Kinder aus dem Eigenheim der alternden Eltern ausgezogen sind (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 71 zu
Art. 21 DBG
; STEINMANN, a.a.O., S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
). Die Raumreserve beruht somit auf Gründen, auf welche die steuerpflichtige Person nicht direkt Einfluss hat. Das kann gegebenenfalls auch die tatsächliche Trennung oder der Tod des Ehepartners sein (vgl. MERLINO, a.a.O., N. 112 zu
Art. 21 DBG
). Das Problem des im Alter überdimensionierten Wohnraums stellt sich insbesondere bei voll eigenfinanzierten Häusern, wenn der Eigenmietwert marktbedingt steigt, während die verfügbaren Geldmittel gleich
BGE 135 II 416 S. 421
bleiben oder sogar abnehmen (unveränderte Rente oder Übergang von Berufslohn zu Rente; vgl. GURTNER/LOCHER, Theoretische Aspekte der Eigenmietwertbesteuerung, ASA 69 S. 613).
2.5.3
Der Unternutzungsabzug setzt weiter voraus, dass einzelne Räume tatsächlich und dauernd nicht benützt werden: Das Erfordernis einer effektiven Unternutzung steht im Einklang mit dem Prinzip, dass nur eine solche Nutzung zu Einkommen führen kann, welche auch in Wirklichkeit besteht (vgl. BERNHARD ZWAHLEN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a: Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 2. Aufl. 2008, N. 27 zu
Art. 21 DBG
; RAUCH, a.a.O., S. 169). Es ist aber am Steuerpflichtigen nachzuweisen, dass eine Unternutzung vorliegt (vgl. ZWAHLEN, a.a.O., N. 28 zu
Art. 21 DBG
; MERLINO, a.a.O., N. 118 zu
Art. 21 DBG
; STEINMANN, a.a.O., S. 481; AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
, RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 97 zu
§ 21 StG
/ZH; LOCHER, a.a.O., N. 73 zu
Art. 21 DBG
). Ein nur weniger intensiver Gebrauch berechtigt nicht zum Einschlag, z.B. wenn Räume - selbst nur gelegentlich - als Gäste- oder Arbeitszimmer bzw. Bastelraum verwendet werden; wie bei einem wenig benützten Ferienhaus oder einer Zeitwohnung ist in solchen Fällen der ungekürzte Mietwert steuerbar (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 73 zu
Art. 21 DBG
; MERLINO, a.a.O., N. 115 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 95 zu
§ 21 StG
/ZH). Es wird aber nicht verlangt, dass die Räume leer wären (vgl. RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 95 zu
§ 21 StG
/ZH; MERLINO, a.a.O., N. 115 zu
Art. 21 DBG
). Als Erfahrungstatsache ist zu berücksichtigen, dass gutsituierte Pflichtige - u.a. aus Standes- oder Repräsentationsgründen - in der Regel höhere Erwartungen an den Wohnkomfort haben und deshalb mehr Raum beanspruchen als Personen in engen finanziellen Verhältnissen (vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN/DIGERONIMO, a.a.O., N. 7 zu
Art. 21 DBG
; siehe auch ASA 76 S. 748 E. 2.2). Weiter ist zu beachten, dass sich der Wohnbedarf nach einer Verkleinerung des Haushaltes oft ausdehnt; erfahrungsgemäss wird so viel Platz gebraucht, wie vorhanden ist (vgl. dazu schon das Urteil 2P.302/2004 vom 1. Juli 2005 E. 3.2). Nicht in den hier wesentlichen Zusammenhang fällt es, wenn ein Teil der Räume für die geschäftliche Tätigkeit des selbständig erwerbstätigen Eigentümers gebraucht wird (vgl. u.a. Urteil 2A.542/2000 vom 18. Oktober 2001 E. 2a und 2f; Urteil 2P.302/2004 E. 3.3).
Im Übrigen kann nur eine langfristige Unternutzung massgebend sein, nicht aber eine vorübergehende (z.B. wegen eines zeitlich
BGE 135 II 416 S. 422
befristeten Auslandaufenthaltes eines Kindes: vgl. LOCHER, a.a.O., N. 71 zu
Art. 21 DBG
; RAUCH, a.a.O., S. 169). Der Abzug wird ebenfalls dort abgelehnt, wo jemand von Anfang an eine zu grosse Wohnung erwirbt (vgl. MERLINO, a.a.O., N. 113 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 94 zu
§ 21 StG
/ZH). Das gilt für Neuerwerber sogar dann, wenn ein Kinderwunsch sich nicht verwirklicht (vgl. MERLINO, a.a.O., N. 113 zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 94 zu
§ 21 StG
/ZH). Insbesondere einem in guten finanziellen Verhältnissen lebenden Pflichtigen dürfte es kaum gelingen, glaubhaft darzutun, dass er ein erst kürzlich erworbenes Eigenheim mit Raumreserve in Zukunft dauerhaft nicht als Abstellraum, Gästezimmer usw. verwenden wird.
2.6
Gegen den Unternutzungsabzug wird indessen aus bodenpolitischer Sicht grundsätzlich eingewendet, dass er nicht den haushälterischen Umgang mit Wohnraum fördert (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 74 zu
Art. 21 DBG
). In die gleiche Richtung wirkt sich der Umstand aus, dass das Bundesgesetz vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) keine dem
Art. 21 Abs. 2 DBG
entsprechende Regelung enthält und nur wenige Kantone einen Unternutzungsabzug für die kantonalen Steuern kennen (vgl. Steuerinformationen der Schweiz. Steuerkonferenz, Bd. I: Besteuerung der Eigenmietwerte, Juni 1999, S. 17). Vorbehalte gelten je nachdem sogar für den bei den parlamentarischen Beratungen diskutierten Modellfall älterer Eigentümer: Haben sie ihr Eigenheim schon in jungen Jahren unter hoher Verschuldung gekauft und bis ins Alter amortisiert, so stehen sie oft nicht schlechter da als Pflichtige, die ihre Ersparnisse angelegt, die Zinserträge laufend versteuert und über all die Jahre einen - steuerlich nicht absetzbaren - Mietzins bezahlt haben (vgl. GURTNER/LOCHER, a.a.O., S. 613; siehe dazu auch schon das Urteil 2P.209/1996 vom 25. November 1996 E. 2b u. 3b). Aus all diesen Gründen würdigt die Lehre
Art. 21 Abs. 2 DBG
kritisch und empfiehlt sie eine (sehr) restriktive Handhabung (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 74 zu
Art. 21 DBG
; MERLINO, a.a.O., N. 112 ff. zu
Art. 21 DBG
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, a.a.O., N. 94 f.; ZWAHLEN, a.a.O., N. 27 f. zu
Art. 21 DBG
; AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 7a zu
Art. 21 DBG
).
2.7
Gesamthaft ist festzuhalten, dass sich ein Unternutzungsabzug selbst unter Berücksichtigung der eben hervorgehobenen restriktiven Gesichtspunkte zumindest dann rechtfertigt, wenn der
BGE 135 II 416 S. 423
Modell- zu einem Härtefall Anlass gibt (vgl. LOCHER, a.a.O., N. 74 zu
Art. 21 DBG
; GURTNER/LOCHER, a.a.O., S. 613; siehe auch oben E. 2.4). In einem solchen Fall müssen die in E. 2.5 angeführten Voraussetzungen angesichts des Normzwecks nicht unbedingt (alle) im gleichen Ausmass gegeben sein. Diese Frage ist hier aber genauso wenig endgültig zu beantworten wie diejenige, inwiefern bzw. auf welche Weise die genannten Voraussetzungen streng(er) anzuwenden sind, wenn nur entweder der Modell- oder ein Härtefall vorliegt, oder dann, wenn weder der eine noch der andere Fall zur Diskussion steht.
3.
3.1
Aus den allgemeinen Grundsätzen ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass das Verwaltungsgericht (wie die kantonalen Vorinstanzen) den Abzug zu Recht verweigert hat. Das gilt schon deshalb, weil hier nicht von einer dauerhaften Unternutzung gesprochen werden kann: Die für die zu beurteilende Steuerperiode 2006 massgebliche Sachlage wurde erst im Mai 2006 neu geschaffen, als der Beschwerdeführer das Einfamilienhaus von seinem Vater erwarb.
Dagegen kann nicht eingewendet werden, dass der Beschwerdeführer das Haus schon viel länger bewohnte, zuerst zusammen mit seinen Eltern und Geschwistern, dann mit seinen betagten (und von ihm betreuten) Eltern, zuletzt (nach dem Tod seiner Mutter) mit seinem Vater, bis zu dessen Auszug in ein Altersheim. Wesentlich ist die durch den Auszug des Vaters neu entstandene Lage, weshalb der Beschwerdeführer den Unternutzungsabzug überhaupt erst geltend macht. Diese Lage kann nicht als dauerhaft bezeichnet werden.
3.2
Weiter kann es im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte, den Regelungszweck und die Gesetzessystematik von
Art. 21 Abs. 2 DBG
nicht gleichbedeutend sein, ob nun die Kinder aus dem Eigenheim der Familie wegziehen oder aber die Eltern. Grundsätzlich bezweckt diese Bestimmung nicht die Förderung von Wohneigentum im Allgemeinen, sondern die Bewahrung von schon bestehendem Eigentum, und ausserdem nicht generell innerhalb derselben Familie, sondern spezifisch zugunsten der bisherigen älteren Eigentümer. Wenn der Beschwerdeführer nach dem Tod seiner Mutter noch zusammen mit seinem Vater das Haus bewohnte, so war das nicht ohne weiteres dem üblichen Modellfall gleichzusetzen, dass nach dem Wegzug der Kinder noch die betagten Eltern im Familienheim verbleiben. Genauso wenig kann die jetzige Lage des Beschwerdeführers uneingeschränkt mit derjenigen verglichen werden, wo nach dem
BGE 135 II 416 S. 424
Hinschied des einen Ehepartners der andere im Haus zurückbleibt. Es geht hier also nicht darum, ob einem marktbedingt steigenden Eigenmietwert bestenfalls gleichbleibende oder sogar verminderte Geldmittel (Rente statt Lohn) gegenüberstehen (vgl. oben E. 2.5.2). Dazu kommt, dass der Beschwerdeführer nicht dargetan hat, dass er ohne den Unternutzungsabzug Gefahr laufen würde, das Haus verkaufen zu müssen oder sonst in finanzielle Schwierigkeiten zu geraten. Seine Lage ist also der vierten, grundsätzlich am wenigsten schützenswerten Kategorie zuzuordnen, bei der weder der Modell- noch ein Härtefall vorliegt (vgl. oben E. 2.4). Wie die in E. 2.5 genannten Voraussetzungen bei dieser vierten Kategorie angesichts der restriktiven Verfassungs- und Gesetzesvorgaben allgemein anzuwenden sind, muss hier indessen nicht weiter geprüft werden, weil schon keine dauerhafte Unternutzung besteht.
3.3
Hingegen ist noch auf einen grundlegenden Vorwurf des Beschwerdeführers einzugehen. Er meint, der "klare Wortlaut" von
Art. 21 Abs. 2 DBG
sichere ihm einen festen Rechtsanspruch auf den Unternutzungsabzug zu. Dass die Behörden nun versuchten, diesen Anspruch durch zusätzliche, "über die Hintertür" eingeführte, aber in Wirklichkeit gesetzeswidrige Voraussetzungen zunichte zu machen, sei schockierend und mit einem demokratischen Rechtsstaat unvereinbar.
Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Die beiden Kammern der Bundesversammlung haben das hier massgebliche Problem - unter Berücksichtigung der bestehenden kantonalen Lösungsmodelle - eingehend diskutiert. Sie haben den gesetzesanwendenden Behörden eine bestimmte Linie vorgeben wollen und ihnen gleichzeitig den notwendigen Konkretisierungsspielraum belassen, um verschiedene Fallgestaltungen differenziert zu beurteilen. Diesen gesetzlichen Rahmen haben die Anwendungsbehörden unter Einbezug von Entstehungsgeschichte, Regelungszweck und Systematik eingehalten.
3.4
Was der Beschwerdeführer sonst noch gegen das angefochtene Urteil einwendet, vermag ebenfalls nicht zu einem anderen Ergebnis zu führen:
Der Beschwerdeführer rügt eine Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
): Das Verwaltungsgericht habe den Kostenspruch der Steuerrekurskommission infolge "vollumfänglichen Unterliegens" geschützt und dabei nicht gewürdigt, dass es gleichzeitig die Begründung des Einspracheentscheids als mangelhaft beurteilt habe. Für die Frage des Obsiegens oder Unterliegens in einem
BGE 135 II 416 S. 425
Verfahren ist indessen die Urteilsformel (das sog. Dispositiv) massgebend und nicht ein Teil der Begründung. Aus dieser Sicht unterlag der Beschwerdeführer vor sämtlichen Instanzen. Zudem wurde dem Begründungsaspekt bei der Festsetzung der Gebühr angemessen Rechnung getragen.
Genauso wenig liegt eine Verletzung von Datenschutzbestimmungen darin, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung die Anfrage des Beschwerdeführers mitsamt der Antwort an die kantonale Steuerverwaltung weitergeleitet hat. Wie die Steuerrekurskommission richtig ausgeführt hat, ist ein solcher Informationsaustausch unter Abgabebehörden in
Art. 111 DBG
ausdrücklich vorgesehen. Im Übrigen gehören Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht zu den besonders schützenswerten Daten im Sinne von
Art. 3 lit. c des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
.


header:
Urteilskopf
118 V 1
1. Urteil vom 26. März 1992 i.S. S. gegen Ausgleichskasse Basel-Landschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 21, 22, 30, 33ter AHVG,
Art. 55 AHVV
.
Berechnung der einfachen Altersrente nach Ehescheidung im Falle von Versicherten, die vor dem Bezug einer Ehepaar-Altersrente bereits eine einfache Altersrente bezogen hatten.
Die Berechnung hat grundsätzlich anhand der in diesem Zeitpunkt geltenden Grundlagen zu erfolgen; die so berechnete Rente hat indes umfangmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen zu entsprechen. Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 108 V 206
Erw. 2a.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 118 V 1 S. 1
A.-
Der am 18. Oktober 1921 geborenen Daisy S.-F. war mit Verfügung vom 16. November 1983 durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt ab 1. November 1983 eine einfache Altersrente in der Höhe von monatlich Fr. 868.-- zugesprochen worden. Diese im
BGE 118 V 1 S. 2
Rahmen der periodischen Anpassungen an die Lohn- und Preisentwicklung auf zuletzt Fr. 1'008.-- erhöhte einfache Altersrente erlosch, als der Ehemann der Versicherten im Januar 1987 das 65. Altersjahr vollendet und ab 1. Februar 1987 seinerseits Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente im Betrag von Fr. 2'160.-- erlangt hatte. Auf Begehren erhielt Daisy S.-F. die Hälfte dieser Rente (monatlich Fr. 1'080.--) an sich selber ausbezahlt.
Nachdem die Eheleute S.-F. mit Urteil des Bezirksgerichts vom 13. Dezember 1990 rechtskräftig geschieden worden waren, sprach die Ausgleichskasse Basel-Landschaft Daisy S.-F. mit Verfügung vom 6. Februar 1991 rückwirkend ab 1. Januar 1991 wiederum die einfache Altersrente, diesmal im Betrag von monatlich Fr. 992.-- zu.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Daisy S.-F. in Aufhebung dieser Verfügung die Zusprechung einer höheren Rente, dies mit der Begründung, die nunmehr auszurichtende Rente könne kaum niedriger als der bereits 1987 zugesprochene und in der Folge erhöhte Betrag ausfallen, zumal in der Zwischenzeit weitere Rentenanpassungen stattgefunden hätten. Laut angefochtener Verfügung beruhe ihre einfache Rente neuerdings auf einem anrechenbaren Erwerbseinkommen von Fr. 21'120.--, während sie ursprünglich auf der Grundlage von Fr. 22'320.-- berechnet worden sei.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft wies die Beschwerde mit Entscheid vom 24. April 1991 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Daisy S.-F. sinngemäss ihre bereits im kantonalen Verfahren gestellten Anträge.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Gericht hat im angefochtenen Entscheid die im vorliegenden Fall massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen umfassend und richtig dargelegt. Dies betrifft zunächst die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zum Bezug der einfachen (
Art. 21 AHVG
) und Ehepaar-Altersrente (
Art. 22 AHVG
), die Abgrenzung zwischen Voll- und Teilrente (
Art. 29 Abs. 2 AHVG
) mitsamt Umschreibung der vollständigen Beitragsdauer (
Art. 29bis AHVG
) und die Vorschriften über die Ermittlung des durchschnittlichen
BGE 118 V 1 S. 3
Jahreseinkommens (
Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG
). Dasselbe gilt auch für die besonderen Bestimmungen und die dazu ergangene Rechtsprechung, nach welchen die einfache Altersrente einer geschiedenen Frau zu berechnen ist: Beitragsdauer (
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
); Voraussetzungen für die Verwendung der Berechnungsgrundlagen der Ehepaar-Altersrente (
Art. 31 Abs. 3 und 4 AHVG
); Ermittlung des durchschnittlichen Jahreseinkommens auf dem Wege der Vergleichsrechnung (
BGE 101 V 184
; siehe ferner
BGE 106 V 203
Erw. 1, 104 V 71). - Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.
2.
Im vorliegenden Fall steht der Beschwerdeführerin unbestrittenerweise eine als Vollrente nach Rentenskala 44 berechnete einfache Altersrente zu. Streitig und im folgenden zu beurteilen ist einzig die Höhe dieser Rente.
Die Beschwerdeführerin bemängelt im wesentlichen, dass die ihr nach der Scheidung zugesprochene einfache Altersrente nicht nur geringer sei als der ihr zuvor ausgerichtete Anteil an der Ehepaar-Altersrente und die von ihrem geschiedenen Mann nunmehr bezogene Rente, sondern gar weniger betrage als ihre ursprüngliche, mehrmals angepasste einfache Altersrente.
3.
Wie die Vorinstanz richtig ausgeführt hat, erfolgt die Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau grundsätzlich nach den gleichen Regeln, wie sie für die einfache Altersrente von ledigen Versicherten gelten (
BGE 101 V 186
Erw. 1b). Die Rentenhöhe richtet sich somit im Normalfall nach dem durchschnittlichen Jahreseinkommen der Versicherten, also nach ihrem gesamten verabgabten Erwerbseinkommen und der Zahl ihrer Beitragsjahre (
Art. 30, 31 Abs. 1 AHVG
und
Art. 55 Abs. 1 AHVV
), wobei Gesetz (
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
) und Rechtsprechung (Vergleichsrechnung gemäss
BGE 101 V 184
) der durch die traditionelle Rollenverteilung bedingten erwerblichen Situation in gewisser Hinsicht Rechnung tragen.
Nur unter bestimmten Voraussetzungen wird der Berechnung der einfachen Altersrente einer geschiedenen Frau das für die Berechnung der Ehepaar-Altersrente massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen zugrunde gelegt, sofern dies die Ausrichtung einer höheren Rente erlaubt (
Art. 31 Abs. 3 AHVG
). Insbesondere entsteht der Anspruch auf die so berechnete Rente frühestens am ersten Tage des dem Tode des geschiedenen Mannes folgenden Monats (
Art. 31 Abs. 4 AHVG
). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Ausgleichskasse und Vorinstanz haben demnach die streitige
BGE 118 V 1 S. 4
Rente in Einklang mit
Art. 29bis ff. AHVG
ausschliesslich aufgrund des eigenen durchschnittlichen Jahreseinkommens der Beschwerdeführerin errechnet. Es besteht unter den hier gegebenen Umständen nach geltendem Recht keine Möglichkeit, die Beschwerdeführerin als geschiedene Frau an den Berechnungsgrundlagen der vorgängigen Ehepaar-Altersrente teilhaben zu lassen.
Der Beschwerdeführerin mag eingeräumt werden, dass damit eine Benachteiligung gegenüber ihrem geschiedenen Mann einhergeht, obwohl auch dessen Rente nach der Scheidung auf der Grundlage eines tieferen Gesamteinkommens festgesetzt wird (
Art. 32 Abs. 2 AHVG
; ZAK 1978 S. 408, Anm. 1). Ob sich dies im Lichte von
Art. 4 Abs. 2 BV
halten lässt, kann indes dahingestellt bleiben. Denn es wäre dem Eidg. Versicherungsgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV verwehrt, einer vom Bundesgesetzgeber getroffenen Regelung in einer wichtigen Systemfrage die Anwendung wegen ihrer Bundesverfassungswidrigkeit zu versagen (
BGE 111 V 361
Erw. 3a, ZAK 1989 S. 170).
4.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt entschieden, dass die nach der Scheidung eine Ehepaar-Altersrente ablösende einfache ordentliche Altersrente selbst dann aufgrund der in diesem Zeitpunkt geltenden Berechnungsvorschriften neu festzusetzen ist, wenn der oder die Versicherte bereits vor Entstehung des Ehepaar-Altersrentenanspruchs eine einfache Altersrente bezogen hatte. Nach dieser Rechtsprechung kommt ein Wiederaufleben der früheren einfachen Altersrente nach Massgabe der damaligen Berechnungselemente - anders als bei der Witwenrente (Art. 23 Abs. 2, 3 in fine AHVG in Verbindung mit
Art. 46 Abs. 3 AHVV
) - wegen Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage nicht in Frage. Die vom Gesetzgeber in den Übergangsbestimmungen zu den AHV-Revisionen regelmässig angelegten Besitzstandsgarantien, wonach die neue Rente nicht niedriger sein darf als die bisher ausgerichtete (lit. b Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur 9. AHV-Revision gemäss BG vom 24. Juni 1977), betreffen nur die Anpassung der bei Inkrafttreten des revidierten Rechts bereits laufenden Renten, während sie auf die Festsetzung derjenigen Renten, die erst nach diesem Zeitpunkt neu entstehen oder infolge Änderung der Rentenart neu festzusetzen sind, ohne Einfluss sind (zum Ganzen vgl.
BGE 108 V 206
Erw. 2a,
BGE 103 V 62
mit Hinweisen; ZAK 1979 S. 220 Erw. 1).
b) Die Berechnung gemäss dieser vom kantonalen Gericht befolgten Rechtsprechung führt im vorliegenden Fall zu einer Rente, die verglichen mit den früheren Betreffnissen tiefer ausfällt. Zwar hat
BGE 118 V 1 S. 5
sich bei der Beschwerdeführerin gegenüber der 1983 verfügten einfachen Altersrente weder hinsichtlich der Summe der anrechenbaren Erwerbseinkommen (Variante I: Fr. 272'487.--, Variante II: Fr. 94'650.--) noch bezüglich der Beitragsdauer (Variante I: 35 Jahre, Variante II: 9 Jahre [1948 bis 1956]) irgendeine Änderung ergeben. Die von Ausgleichskasse und Vorinstanz errechnete geringere Rentenhöhe ist vorliegend im Ergebnis einzig auf die Anwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors zurückzuführen. Statt des 1983 massgeblichen Aufwertungsfaktors 2,1 ist anlässlich der auf den 1. Januar 1991 erfolgten Neufestsetzung praxisgemäss der für dieses Jahr zu beachtende Faktor 2,003 verwendet worden, woraus nach der für die Beschwerdeführerin günstigeren (zweiten) Berechnungsvariante - bei neun Beitragsjahren - ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 21'120.-- resultiert (Rententabellen des BSV in der ab 1. Januar 1991 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 28, 44 [Tabelle II], und in der ab 1. Januar 1983 geltenden Fassung, Bd. 1, S. 22).
c) Die Verwendung des für 1991 geltenden, gegenüber 1983 tieferen Aufwertungsfaktors erweist sich im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als folgerichtig. Denn der Aufwertungsfaktor gilt als wesentliches Element der Rentenberechnung (
Art. 30 Abs. 4 AHVG
; vgl. ZAK 1983 S. 517 ff.), so dass diesbezüglich ebenso wie bei den übrigen Berechnungsgrundlagen auf die im Zeitpunkt der Neufestsetzung gültigen Regeln abzustellen ist. Von diesem durch die Rechtsprechung aufgestellten Grundsatz abzuweichen, besteht kein genügender Anlass (zu den Voraussetzungen der Praxisänderung vgl.
BGE 111 V 170
Erw. 5b mit Hinweisen sowie
BGE 110 V 124
Erw. 2e,
BGE 108 V 17
Erw. 3b;
BGE 107 V 3
Erw. 2 und 82 Erw. 5a mit Hinweisen; RKUV 1990 Nr. U 106 S. 277 Erw. 2c). Doch ist nicht zu übersehen, dass diese Rechtsprechung in vielen Fällen - nicht nur wegen der Verwendung eines tieferen Aufwertungsfaktors, sondern vermehrt wegen den zwischenzeitlich neu erstellten Rententabellen, die für den Rentenbetrag höhere massgebliche durchschnittliche Jahreseinkommen voraussetzen - zu niedrigeren Rentenbetreffnissen wegen und nach Zivilstandswechseln führt. Diese somit sachfremd begründete - weil nicht auf einen dem sozialversicherungsrechtlichen Rentensystem innewohnenden Umstand, sondern auf eine äussere Zufälligkeit zurückzuführende - Rechtsfolge weiter hinzunehmen, besteht kein Anlass, und zwar um so weniger, als diesen durch die Rechtsprechung bewirkten unbefriedigenden Folgen - gemäss bundesrätlichem Reformvorschlag - nunmehr gar auf dem Wege der Gesetzgebung begegnet werden soll. Dabei soll
BGE 118 V 1 S. 6
insbesondere auch jenen Versicherungsfällen Rechnung getragen werden, die noch unter dem bisherigen Recht entstanden sind (Botschaft über die 10. Revision der AHV vom 5. März 1990, BBl 1990 II S. 1 ff., insbesondere S. 92, 158, 177 [Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs in Verbindung mit Ziff. 1 Abs. 9 der Übergangsbestimmungen]). Im Sinne einer Übergangslösung bis zum Inkrafttreten jener Bestimmungen sind daher in Änderung der bisherigen Rechtsprechung der Neuberechnung der einfachen Altersrente nach erfolgter Ehescheidung zwar weiterhin die in diesem Zeitpunkt massgeblichen Berechnungsfaktoren zugrunde zu legen; dabei hat jedoch die so berechnete Rente betragsmässig zumindest der zuletzt bezogenen einfachen Rente unter Einschluss der seitherigen Rentenanpassungen (
Art. 33ter AHVG
) zu entsprechen. Einer solchen Lösung lässt sich die im Schrifttum vertretene Auffassung nicht entgegenhalten, sie führe zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung gegenüber denjenigen weiblichen Versicherten, die unmittelbar nach Vollendung ihres 62. Altersjahres an einer Ehepaar-Altersrente partizipieren und sich hernach scheiden lassen (KOHLER, La situation des femmes dans l'AVS, Lausanne 1986, S. 201, Fn. 28). Denn abgesehen davon, dass sich die nachteiligen Folgen der bisherigen Rechtsprechung auch zu Lasten geschiedener männlicher Versicherter entfalten konnten, verbietet sich jener Vergleich gerade deshalb, weil im hier zu beurteilenden Fall noch vor der Ehepaar-Altersrente bereits ein Anspruch auf eine einfache Altersrente entstanden war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 24. April 1991 sowie die angefochtene Verfügung vom 6. Februar 1991 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse Basel-Landschaft zurückgewiesen wird, damit diese über den Rentenanspruch im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


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Urteilskopf
103 II 33
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1977 i.S. Debrunner AG gegen Rensch und Beton-Bau AG

regeste:
Regeste
Lieferung von Armierungseisen, Bauhandwerkerpfandrecht.
1.
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
. Sinn und Umfang des Anspruches auf Pfandbestellung (E. 2).
2. Für einen bestimmten Bau angefertigte Armierungseisen sind als Werklieferungen, unbearbeitete Eisen oder Lagerwaren dagegen als blosse Materiallieferungen anzusehen (E. 3).
3. Gemischte Lieferungen gelten gesamthaft als Werklieferungen und geben daher Anspruch auf Pfandbestellung, wenn nichts anderes vereinbart worden oder die Ausscheidung unterblieben ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 103 II 33 S. 34
A.-
Die Debrunner AG lieferte der Beton-Bau AG am 18. und 30. September sowie am 31. Oktober 1974 Armierungseisen, die von ihr vorher teils geschnitten und gebogen oder bloss gebogen, teils nicht bearbeitet wurden; zu den letzteren gehörten Stahldrahtnetze und sogenannte Lagerlängen. Unter den gleichen Daten stellte sie der Beton-Bau AG dafür Rechnungen aus über Fr. 920.50, Fr. 21'600.55 und Fr. 6'010.20. Am 2. Dezember 1974 erwirkte sie für die Summe von Fr. 28'531.25 ein provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht, das zulasten der in Basel gelegenen Baurechtsparzelle 5415 im Grundbuch eingetragen wurde. Diese Parzelle besteht insbesondere aus den Gebäuden Belchenstrasse 2-4, die dem Peter Rensch gehören.
B.-
Am 3. Februar 1975 klagte die Debrunner AG vor dem Zivilgericht Basel-Stadt gegen Peter Rensch und die Beton-Bau AG mit den Begehren: 1. das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht für Fr. 28'531.25 nebst 5% Zins seit 30. November 1974 und Verfahrenskosten definitiv zu erklären und als solches im Grundbuch eintragen zu lassen; 2. die Beton-Bau AG zur Zahlung von Fr. 28'531.25 nebst 5% Zins seit 30. November 1974 zu verurteilen.
Am 5./8. Juni 1975 vereinbarten die Parteien, den Rechtsstreit im Sinne von
Art. 41 lit. c OG
einzig durch das Bundesgericht beurteilen zu lassen.
Im Verfahren vor Bundesgericht widersetzten sich die Beklagten dem Begehren der Klägerin, das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht definitiv zu erklären. Bestand und Höhe der eingeklagten Forderung wurden dagegen von der beklagten Beton-Bau AG vorbehaltlos anerkannt.
C.-
In der Hauptverhandlung hielt die Klägerin an ihren Begehren fest, während die Beklagten beantragten, die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Ausführungen über die Zulässigkeit eines direkten Prozesses gemäss
Art. 41 lit. c OG
).
2.
Nach
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
haben Handwerker und Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes an diesem Grundstück, gleichviel ob sie den
BGE 103 II 33 S. 35
Grundeigentümer oder einen Unternehmer zum Schuldner haben.
a) Dieser Bestimmung liegt nach der Rechtsprechung (
BGE 97 II 214
/15, 95 II 90,
BGE 72 II 349
/50) der Gedanke zugrunde, dass der durch das Bauen entstandene Mehrwert eines Grundstückes die Forderungen der Handwerker und Unternehmer, die durch ihre Leistungen zur Wertvermehrung beigetragen haben, sichern soll. Die Sicherstellung der Handwerker und Unternehmer ist um so mehr am Platz, als die von ihnen gelieferten Materialien und ihr Werk Bestandteil des überbauten Grundstückes werden und von ihm, je nach der Natur der Sache, nicht ohne Verminderung oder Zerstörung des Gebrauchswertes getrennt werden können. Die Handwerker und Unternehmer können sich zudem weder ein Rücknahmerecht vorbehalten noch sich eine andere dingliche Sicherheit verschaffen.
Wer nur vertretbare Sachen für einen Bau liefert, hat nach der angeführten Rechtsprechung freilich keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Pfandbestellung, und zwar selbst dann nicht, wenn er die Sachen selber hergestellt hat. Er kann dem zahlungsunfähigen Käufer gegenüber die Auslieferung verweigern und die Ware anderweitig verkaufen. Blosse Materiallieferungen gestützt auf einen Kaufvertrag sind daher noch kein Grund zu einer Sicherstellung, wie
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
sie vorsieht. Anders verhält es sich bei der Lieferung von Sachen, die eigens für einen bestimmten Bau angefertigt werden und deshalb sonst nicht oder nur schwer verwendbar sind. Diesfalls kann der Hersteller der Gefahr einer Schädigung nicht dadurch vorbeugen, dass er die bestellten Sachen zurückbehält. Wo es um die Lieferung von Sachen geht, die besonders für einen Bau angefertigt worden sind, liegt ferner weder ein Kauf noch ein reiner Werkvertrag, sondern der Zwischentypus des Werklieferungsvertrages vor, der aber wie ein Werkvertrag zu behandeln ist und daher auch den Lieferanten berechtigt, ein Pfandrecht zulasten des überbauten Grundstückes eintragen zu lassen. Dass er die von ihm hergestellten Sachen selber einbaue, ist nicht erforderlich; dies ergibt sich schon daraus, dass auch ein Unternehmer Schuldner der gesicherten Forderung sein kann.
Dem Lieferanten von individuell bestimmten Sachen kann nicht entgegengehalten werden, dass er nicht vorleisten müsse
BGE 103 II 33 S. 36
und die Ablieferung der Ware ohne gleichzeitige Bezahlung nach
Art. 82 OR
verweigern könne. Mit einer solchen Weigerung ist ihm schon wegen der besonderen Bestimmung der Sachen wenig geholfen. Dazu kommt, dass er deren Tauglichkeit vor dem Einbau nicht abschliessend prüfen kann. Für den Hauptteil seiner Aufgabe, nämlich die Herstellung der Ware, ist er ohnehin vorleistungspflichtig, selbst wenn er sie dann ohne sofortige Bezahlung zurückbehalten könnte. Diese Vorleistungspflicht zusammen mit dem damit verbundenen Risiko rechtfertigen denn auch seinen Anspruch auf Errichtung eines Grundpfandes (
BGE 72 II 350
/51).
b) Diese Auffassung über den Sinn des
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
und über den sachlichen Umfang des Anspruches auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes deckt sich mit der im Schrifttum herrschenden Meinung (LEEMANN, N. 11 und 38 ff. zu
Art. 837 ZGB
; GAUTSCHI, N. 12, 14a, 15 und 17 der Vorbemerkungen zu Art. 363 bis 379 OR, N. 15g zu Art. 363, N. 4b und 4d zu
Art. 365 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 420; TUOR/SCHNYDER, ZGB 9. Aufl. S. 652 ff.).
3.
Im vorliegenden Fall geht es um die Lieferung von Armierungseisen, welche die Klägerin teils fertig auf Lager hatte, teils zuerst nach den Plänen des Ingenieurs zuschneiden und biegen oder bloss biegen musste.
a) Die Beklagten halten diese Unterscheidungen für belanglos. Sie bestreiten eine Werklieferung sowohl für unbearbeitete wie für bearbeitete Armierungseisen, weil selbst bei letzteren die charakteristische Verpflichtung des Kaufvertrages, eine Sache zu Eigentum zu übertragen, die Pflicht zur Arbeitsleistung überwiege. Die Tauglichkeit der Ware könne zudem schon vor der Verarbeitung geprüft werden, weshalb der Lieferant vor dem Einbau der Eisen Zahlung verlangen könne. Auch liessen sich ein- oder mehrmals bearbeitete Armierungsstäbe ohne Schwierigkeit anderweitig verwenden. Die Beklagten stützen ihre Auffassung unter anderem durch je ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Land (BJM 1967 S. 280) und des Bezirksgerichtes Arlesheim (SJZ 67/1971 S. 59).
Die Klägerin ist dagegen der Meinung, die Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes für ihre Lieferungen seien erfüllt. Sie beruft sich insbesondere auf ein Urteil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 26. November 1968, wo es ebenfalls um die Eintragung eines
BGE 103 II 33 S. 37
solchen Pfandrechtes für gelieferte Armierungseisen ging. Die Klägerin gibt zu, dass Stahldrahtnetze und sogenannte Lagerlängen als unbearbeitete Waren anzusehen sind. Sie hält den Beklagten jedoch entgegen, diese Eisen seien nicht für sich allein, sondern als Teile der Gesamtlieferung zu betrachten, weshalb ihr Anspruch auf Pfandbestellung sich auch auf sie beziehe. Die Klägerin macht ferner geltend, dass die gemäss den Eisenlisten des Ingenieurs bereit zu stellenden Armierungseisen durch das Zuschneiden oder Biegen individualisiert würden und deshalb nicht ohne weiteres für andere Bauten verwendet werden könnten.
b) Sachlich umstritten ist angesichts der von der Klägerin für Drahtnetze und Lagerware gemachten Zugeständnisse nur noch, ob die von ihr bearbeiteten Armierungseisen als unvertretbare Sachen zu werten sind. Die Beklagten hielten auch nach der Vorbereitungs- und Beweisverhandlung an ihrem Antrag fest, dass zur Klärung dieser Frage eine Expertise einzuholen sei. Ihr Antrag lässt sich freilich nicht aus
Art. 67 OG
, sondern einzig aus
Art. 57 ff. BZP
begründen. Ein Gutachten erübrigt sich indes nach der Auffassung des Gerichtes, da schon das Parteiverhör die für die Beurteilung der Streitfrage nötigen Aufschlüsse ergeben hat. Die Erklärungen des Direktors und Verwaltungsrates der Klägerin, Max Scherrer, wirkten entgegen der Behauptung der Beklagten nicht unglaubwürdig, sondern einleuchtend und überzeugend. Sie wurden zudem von Hans Heinrich Rinderknecht, der als Verwaltungsrat der Beklagten und Ingenieur sprach, folglich als sachkundig anzusehen ist, in wesentlichen Punkten entweder ausdrücklich bestätigt oder widerspruchslos hingenommen.
aa) Muss der Eisenhändler für einen Bau besondere Armierungseisen anfertigen, so benützt er dazu nach Scherrer Stäbe mit Walzlängen von 24 m, die in vier Stahlarten und mit 13 bis 14 verschiedenen Durchmessern zwischen 6 und 40 mm vorkommen. Die Eisenlisten geben die gewünschten Längen selbst bei kleinen Unterschieden in cm an und schreiben teilweise auch die Stahlart vor; der Verwendungszweck dagegen geht aus den Listen nicht hervor. Genaues Zuschneiden ist wichtig für die statischen Werte, die insbesondere beeinflusst werden können, wenn zu kurz geschnitten wird. Diese Besonderheiten schliessen, wie Scherrer sagte, eine Lagerhaltung an
BGE 103 II 33 S. 38
zugeschnittenen Eisen in allen gewünschten Längen, Stärken und Sorten aus. Die Wiederverwendung zurückgenommener Eisen ist an sich zum Teil möglich, beispielsweise zum sogenannten "Stossen", wo die Eisen zur Verlängerung so verlegt werden, dass ihre Enden einander überragen. Sie kommt praktisch aber kaum vor, weil sie nicht im Belieben des Eisenhändlers steht und das Aussuchen von einigermassen passenden Eisen eine aufwendige Arbeit ist.
Rinderknecht führte dazu ergänzend aus, dass zugeschnittene Eisen technisch ohne Nachteil zum Stossen verwendet werden können, aber einen gewissen Mehraufwand ergeben, den man vermeiden wolle, weil der Bauherr das Eisen nach kg bezahle. Darüber habe der Ingenieur zu entscheiden, der auch die vorhandenen Eisenstäbe anpassen müsse. Diese könnten ferner als Verteileisen in der Tragarmierung verwendet werden.
bb) Die Anfertigung von Armierungseisen durch Verbiegen von Stäben richtet sich laut Aussage Scherrers ebenfalls nach den bestellten Positionen. Die Stäbe werden gemäss den Plänen mit Maschinenkraft kalt gebogen. Bei kleinen Durchmessern können mehrere Stäbe, die dafür genau aufeinander liegen müssen, gleichzeitig bearbeitet werden. Das Biegen ist eine qualifizierte Arbeit, die etwa ein Jahr Ausbildung erfordert. Das Zurückbiegen von Eisen fällt wegen des Mehraufwandes schon wirtschaftlich ausser Betracht. Dazu kommt, dass bereits die erste Kaltverbiegung die Struktur des Eisens verändert und gewisse Materialschäden zur Folge hat, die sich aber noch in zulässigen Grenzen gemäss SIA-Normen halten. Bei der zweiten Bearbeitung ist dies nicht mehr der Fall; anstelle einer gleichmässigen Biegung entsteht zudem ein Knick.
Rinderknecht bestätigte diese Aussage und fügte bei, dass zurückgebogene Eisen mit Zustimmung des Ingenieurs höchstens für sekundäre Zwecke verwendet werden können; es bleibe aber die Möglichkeit, das gebogene Teilstück einfach abzuschneiden.
cc) Gemäss einer weiteren Aussage Scherrers kann der Polier die Qualität der Ware nicht nachprüfen; anhand der Bestellung könnte er dagegen die Lieferung als solche kontrollieren. In der Praxis wird auf eine Kontrolle jedoch schon wegen der Zeit, die dafür nötig wäre, verzichtet. Wenn der
BGE 103 II 33 S. 39
Eisenhändler an der Zahlungsfähigkeit eines Kunden zweifelt, verlangt er gelegentlich, dass die Ware schon vor Ausführung der Bestellung bezahlt wird.
Rinderknecht räumte ebenfalls ein, dass die Materialqualität vom Besteller nicht geprüft werden kann, einlässliche Kontrollen zuviel Zeit erfordern und deshalb nicht üblich sind, zumal die Bearbeitung gemäss den Eisenlisten im allgemeinen stimme; möglich sei eine Kontrolle der Positionen nach Nummern und Bündeln. Er fügte bei, dass auch Zahlung Zug um Zug nicht üblich ist.
dd) Nach Scherrer wird Armierungsstahl gelegentlich zu Zwecken verwendet, die nicht seiner Bezeichnung entsprechen, beispielsweise zur Herstellung der Sprossen von Schachtleitern. Es geht dabei aber um unbedeutende Mengen, die zudem aus Kostengründen nicht beim Eisen-, sondern beim Schrotthändler gekauft werden. Scherrer erklärte ferner, dass Betondecken von 30 cm Dicke häufig vorkommen, für die Tragarmierung aber nicht dieses Mass, sondern die Länge und Breite der Decke entscheidend sind. Daraus ergibt sich ebenfalls, dass für eine bestimmte Decke geschnittene Eisen nicht beliebig anderswo verwendet werden können, was Rinderknecht denn auch bestätigte.
In einem andern Zusammenhang erläuterte Rinderknecht dies damit, dass dort, wo Beton auf Zug beansprucht wird, wie z.B. in einer Decke, von Auflage zu Auflage Armierungseisen eingelegt werden müssen.
c) Nach diesen Parteierklärungen, die in den entscheidenden Belangen übereinstimmen oder sich ergänzen, lassen die von der Klägerin bearbeiteten Armierungseisen sich entgegen den Einwänden der Beklagten nicht als schlichte Materiallieferung ausgeben, sondern sind als Werklieferung zu werten.
4.
Gemäss der hiervor angeführten Rechtsprechung und Lehre wäre somit der Anspruch der Klägerin, ein Pfandrecht zulasten des überbauten Grundstückes zu bestellen, für die Lieferung der bearbeiteten Armierungseisen zu bejahen, für die Lieferung der unbearbeiteten (Stahldrahtnetze und Lagerlängen) dagegen zu verneinen.
Das muss jedenfalls gelten, soweit es um getrennte und einheitliche Lieferungen der einen oder anderen Kategorie ging. Die ausschliesslich aus Stahldrahtnetzen bestehende Lieferung vom 31. Oktober 1974 im Rechnungsbetrage von
BGE 103 II 33 S. 40
Fr. 6'010.20 scheidet daher aus, während die Lieferung nur bearbeiteter Eisen vom 18. September 1974 im Betrage von Fr. 920.50 als anspruchsbegründend anzuerkennen ist.
Die Lieferung vom 30. September 1974 im Betrage von Fr. 21'600.55 bestand teils aus bearbeiteten, teils aus unbearbeiteten Eisen. Nach GAUTSCHI (N. 15 der Vorbemerkungen zu Art. 363 bis 379 OR) sind solche Lieferungen im ganzen Umfang als Werklieferungen und damit als anspruchsbegründend zu betrachten, wenn nichts anderes vereinbart worden oder die Ausscheidung unterblieben ist. Das ist zutreffend und schon im Hinblick auf den normalen Lauf der Dinge geboten, weil eine Aussonderung bei der Ablieferung, wenn nicht unmöglich, so doch häufig unzumutbar wäre. Die Pfandbestellung für eine in sich gemischte Lieferung ist hier um so mehr gerechtfertigt, als nach der durchaus glaubwürdigen Aussage Scherrers die Gewinnmarge der Klägerin in der Bearbeitung des Eisens liegt und ihr ganzer Preisaufbau darauf ausgerichtet ist.
Das Klagebegehren 1 ist somit teilweise begründet. Es ist dahin gutzuheissen, dass das provisorische Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von Fr. 22'521.05 als definitiv zu erklären ist. Die Zins- und Kostenforderungen der Klägerin sind dagegen nicht einzubeziehen, zumal sie schon vom provisorischen Pfandrecht nicht erfasst worden sind; der klare Gesetzestext steht einer solchen Ausdehnung des Pfandrechtes entgegen (vgl. LEEMANN, N. 43 zu
Art. 837 ZGB
).
5.
Die Forderung als solche gemäss Klagebegehren 2 wird von der beklagten Beton-Bau AG vollumfänglich und vorbehaltlos anerkannt, so dass darüber nicht mehr zu befinden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht: I.
Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit bezüglich des Klagebegehrens 2 zufolge Anerkennung der damit von der Klägerin geltend gemachten Forderung durch die beklagte Beton-Bau AG erledigt ist. II.
1. Das Klagebegehren 1 wird teilweise dahin gutgeheissen, dass das zulasten der Baurechtsparzelle 5415, Sektion 2,
BGE 103 II 33 S. 41
mit den Gebäuden Belchenstrasse 2-4 in Basel, eingetragene provisorische Bauhandwerkerpfandrecht der Klägerin für den Betrag von Fr. 22'521.05 definitiv erklärt wird.
2. Soweit das Klagebegehren 1 auf mehr und anderes gerichtet ist, wird es abgewiesen.


header:
Urteilskopf
141 I 201
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegen B. AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1058/2014 vom 28. August 2015

regeste:
Regeste
Art. 13, 16 und 36 BV
; gesetzliche Grundlage für Grundrechtseingriffe.
Die unbefristete Auflage an einen Verfügungsadressaten, wonach er den Inhalt der Verfügung nur mit Zustimmung der FINMA herausgeben oder zugänglich machen darf, stellt einen schweren Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht und die Meinungsäusserungsfreiheit dar. Die FINMA verfügt über keine ausreichende gesetzliche Grundlage für einen solchen Eingriff (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 141 I 201 S. 202
A.
Am 30. August 2013 erliess die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) gegenüber der Bank A. AG eine Verfügung betreffend Organisations- und Gewährserfordernis im Zusammenhang mit dem grenzüberschreitenden US-Kundengeschäft. Die Verfügung enthielt u.a. folgende Anordnungen:
"4. Die Bank A. AG wird angewiesen,
a. sämtliche Geschäftsbeziehungen zu US-Kunden gemäss Ziffer 3 hiervor so rasch wie möglich zu beenden;
b. in diesem Rahmen den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft angemessen Rechnung zu tragen;
c. der FINMA jeweils per Ende des Monats, erstmals per 30. September 2013, eine Liste mit Angaben darüber zu liefern, an welche Institute die Vermögenswerte der US-Kunden, deren Geschäftsbeziehungen gemäss Ziffer 4 Bst. a hiervor beendet wurden, überwiesen wurden.
d. Dieser Ausstieg aus dem US-Kundengeschäft hat bis spätestens 31. Dezember 2013 zu erfolgen. Ab diesem Datum darf die Bank über keine US-Kundenbeziehungen gemäss Ziffer 3 hiervor mehr verfügen.
(...)
21. Diese Verfügung darf nur mit Zustimmung der FINMA Dritten herausgegeben oder zugänglich gemacht werden."
B.
Die Bank A. AG erhob am 3. Oktober 2013 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung, eventualiter eine andere Formulierung der Ziff. 4 und 21 der Verfügung.
BGE 141 I 201 S. 203
Am 17. Oktober 2013 informierte die Bank A. AG via Medienmitteilung, sie werde die Geschäftstätigkeit einstellen und sich aus der operativen Tätigkeit als Bank zurückziehen. Gleichzeitig firmierte sie in B. AG um.
Mit Stellungnahme vom 23. Oktober 2013 beantragte die FINMA dem Bundesverwaltungsgericht, das Beschwerdeverfahren sei als gegenstandslos abzuschreiben.
Mit Stellungnahme vom 31. Oktober 2013 beschränkte die B. AG die Beschwerde auf den Antrag betr. Ziff. 21 der Verfügung und zog die Beschwerde im Übrigen zurück.
Mit Urteil vom 14. Oktober 2014 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut und hob Dispositiv-Ziffer 21 der Verfügung vom 30. August 2013 auf.
C.
Die FINMA erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, in Aufhebung des angefochtenen Urteils sei Ziff. 21 der Verfügung vom 30. August 2013 zu bestätigen.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die B. AG beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob für das Zustimmungserfordernis eine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht.
4.1
Aufgrund des informationellen Selbstbestimmungsrechts (
Art. 13 BV
) und der Meinungsäusserungsfreiheit (
Art. 16 BV
) steht es der Beschwerdegegnerin frei, der Öffentlichkeit oder Privatpersonen Meinungen und Informationen ohne Behinderung durch die Behörden mitzuteilen und sich dabei aller erlaubten und zweckmässigen Mittel zu bedienen (
BGE 138 I 274
S. 281;
BGE 132 I 256
E. 3 S. 258;
BGE 107 Ia 226
E. 4b/aa S. 229). Sie kann die Verfügung der FINMA herausgeben oder zugänglich machen; eine Einschränkung dieser Freiheit bedarf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Je gewichtiger ein Grundrechtseingriff, desto höher sind dabei die Anforderungen an Normstufe und Normdichte. Schwere Eingriffe benötigen eine klare und genaue Grundlage im Gesetz selbst. Dies gebietet sich sowohl aufgrund von
Art. 36 Abs. 1 BV
als auch aus dem Legalitätsprinzip von
Art. 5 Abs. 1 BV
(TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
BGE 141 I 201 S. 204
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 19 Rz. 42). Eine unbefristete Informationssperre stellt einen schweren Eingriff in die Wirtschafts- und Kommunikationsfreiheit dar und bedarf deshalb einer ausdrücklichen formellgesetzlichen Grundlage (
BGE 131 I 425
E. 6.4). In Bezug auf die notwendige Normdichte lässt sich der Grad der erforderlichen Bestimmtheit nicht abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidungen, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab (
BGE 139 II 243
E. 10 S. 252;
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90 f. mit Hinweisen).
4.2
Eine Verfügung regelt Rechte und Pflichten des Verfügungsadressaten (
Art. 5 VwVG
[SR 172.021]) und betrifft in erster Linie diesen selber. Sie gelangt mit der Eröffnung in den Herrschaftsbereich des Empfängers; es ist grundsätzlich ihm überlassen, ob er sie Dritten mitteilen will. Die Verfügung ist zugleich aber auch ein von der Verwaltung erstelltes Dokument. Im Unterschied zu gerichtlichen Urteilen (
Art. 30 Abs. 3 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ist eine Verwaltungsverfügung nicht von Verfassungs wegen öffentlich zu verkünden. Sodann gilt das Öffentlichkeitsgesetz für die FINMA nicht (
Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3]
). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die FINMA in einem wirtschaftlich und politisch äusserst sensiblen Bereich tätig ist und in ihrer Funktion regelmässig eine Vielzahl von sensiblen und vertraulichen oder geheimen Daten erhält (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [BGÖ], BBl 2003 1988 Ziff. 2.1.2.2; Botschaft vom 1. Februar 2006 zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz; FINMAG], BBl 2006 2895 f. Ziff. 2.7.1; THOMAS SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsgesetz, 2008, N. 56 zu
Art. 2 BGÖ
). Das Personal und die Organe der FINMA sowie ihre Beauftragten sind zur Verschwiegenheit über amtliche Angelegenheiten verpflichtet (Art. 14 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]). Die FINMA informiert grundsätzlich nicht über einzelne Verfahren, ausser wenn dafür ein besonderes aufsichtsrechtliches Bedürfnis besteht (
Art. 22 Abs. 2 FINMAG
).
BGE 141 I 201 S. 205
Sie trägt bei ihrer Informationstätigkeit den Persönlichkeitsrechten der Betroffenen Rechnung (
Art. 22 Abs. 4 FINMAG
). Sie kann im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit inländischen Behörden die Herausgabe bestimmter Informationen verweigern (
Art. 40 FINMAG
). Die FINMA darf ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen nur übermitteln, sofern diese an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind und sie die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung von ausländischen Instituten verwenden und nur aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag oder mit der Zustimmung der FINMA an zuständige Behörden und an Organe weiterleiten, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind (
Art. 42 Abs. 2 FINMAG
). Die FINMA verweigert im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz die Zustimmung, wenn die Informationen an Strafbehörden weitergeleitet werden sollen und die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre (
Art. 42 Abs. 3 FINMAG
). Betreffen die von der FINMA zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden, so ist das VwVG anwendbar (
Art. 42 Abs. 4 FINMAG
). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die FINMA grundsätzlich Dritte nicht über die von ihr erlassenen Verfügungen informiert. Die Frage ist aber, ob sie dies auch der Verfügungsadressatin aufgrund einer ausreichenden formellgesetzlichen Grundlage verbieten kann.
4.3
Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, ist die Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 i.V.m.
Art. 110 Abs. 3 StGB
ein Sonderdelikt, welches nur von Behördenmitgliedern oder Beamten begangen werden kann. Auch die anderen Pflichten gemäss Art. 14, 22, 40 und 42 FINMAG richten sich an die FINMA bzw. ihr Personal und ihre Organe und nicht an die Beaufsichtigten. Aus der Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses folgt aber auch die Verantwortung der Behörde, zu vermeiden, dass geheim zu haltende Informationen an die Öffentlichkeit gelangen. Müssen bestimmte Informationen trotzdem an Dritte herausgegeben werden, so kann dies deshalb mit der Auflage verbunden werden, diese Informationen nicht weiterzugeben, weil anders die gesetzlichen Pflichten zur Geheimhaltung missachtet würden (vgl. nebst
Art. 42 Abs. 2 FINMAG
auch
Art. 38 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]
und dazu
BGE 126 II 126
E. 6b/aa S. 138; EBK-Bulletin 41/2000 S. 106). Diese Bestimmungen betreffen allerdings ausländische
BGE 141 I 201 S. 206
Behörden, denen Amtshilfe nur gewährt wird, sofern sie an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind. Für ein Zustimmungserfordnis, welches sich an die Verfügungsadressatin richtet, können sie keine ausreichende Gesetzesgrundlage darstellen. Ebenso unbehelflich ist der Verweis auf
Art. 27 VwVG
. Zwar kann die Akteneinsicht in geheime Akten unter der Auflage gewährt werden, dass Informationen nicht weitergegeben werden dürfen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 178 Rz. 504 mit Hinweisen auf die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts A-667/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 5.7.4 und 5.8.2) und für Akten, bei denen Geheimhaltungsgründe vorhanden sind, kann sie auch ganz abgelehnt werden (vgl. Urteil 1C_664/2012 vom 15. Januar 2014 E. 2.7). Hingegen darf die Einsicht in Verfügungen, die der Partei eröffnet worden sind, nicht verweigert werden (
Art. 27 Abs. 3 VwVG
).
4.4
Strafverfolgungsbehörden wiederum sind befugt, gestützt auf das strafprozessuale Ermittlungsgeheimnis, den von einer Editionsverfügung betroffenen Privaten auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage eine sachlich notwendige und zeitlich limitierte Informationssperre aufzuerlegen (
BGE 131 I 425
E. 6.2 f. S. 434 f.; Urteil 6B_104/2007 vom 23. Juli 2007 E. 3.3.2; vgl. dazu CHRISTIANE LENTJES MEILI, Zur Stellung der Banken in der Zürcher Strafuntersuchung, 1996, S. 217 ff.; STEPHANIE EYMANN, Die strafprozessuale Kontosperre, 2009, S. 8 f., 71 f.; SIMONE ZUBERBÜHLER, Geheimhaltungsinteressen und Weisungen der Strafbehörden an die Verfahrensbeteiligten über die Informationsweitergabe im ordentlichen Strafverfahren gegen Erwachsene, 2011, S. 8 ff.). Mittlerweile bestehen für die Strafverfolgungsbehörden mit
Art. 73 Abs. 2 und
Art. 165 StPO
ausdrückliche gesetzliche Grundlagen für (befristete) Informationssperren, an welchen sich eine analoge Regelung im FINMAG orientieren könnte. Das FINMAG selbst enthält momentan jedoch keine explizite formellgesetzliche Ermächtigung, auf welche die FINMA das unbefristete Zustimmungserfordernis abstützen könnte.
4.5
Das Amtsgeheimnis schützt nicht nur öffentliche Geheimhaltungsinteressen, sondern auch die Interessen Privater, insbesondere wenn diese verpflichtet sind, der Verwaltung bestimmte Informationen mitzuteilen (TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 320 StGB
; NIKLAUS OBERHOLZER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl.
BGE 141 I 201 S. 207
2013, N. 4 zu
Art. 320 StGB
). Die Privaten haben ein schützenswertes Interesse daran, dass die Behörde diese Informationen nicht weiter verbreitet (
BGE 137 II 431
E. 2.1.1 S. 436 f.; vgl. Urteil 1C_124/2011 vom 11. Mai 2011 E. 2); entsprechend tragen die Behörden die Verantwortung für die vertrauliche Behandlung dieser Informationen (
BGE 137 II 431
E. 2.2.1 S. 438 f.; Urteil 2C_344/2007 vom 22. Mai 2008 E. 3.1).
4.5.1
Dieselbe Vorgabe ergibt sich auch aus dem Datenschutzrecht: Auf das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren vor Bundesorganen ist das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) anwendbar (Art. 2 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. c [e contrario] DSG). Das gilt auch für das Verfahren vor der FINMA (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5a/aa S. 131 bez. der früheren Bankenkommission). Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (
Art. 3 lit. a DSG
). Das Bundesorgan, das Personendaten bearbeitet oder bearbeiten lässt, ist verantwortlich für den Datenschutz (
Art. 16 Abs. 1 DSG
). Es darf Personendaten bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht (
Art. 17 Abs. 1 DSG
). Es darf Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht oder die übrigen Voraussetzungen von
Art. 19 Abs. 1 DSG
erfüllt sind. Spezialgesetze, die eine autonome Regelung der Datenbekanntgabe enthalten, können dem Datenschutzgesetz vorgehen (vgl.
BGE 128 II 311
E. 8.4 bez.
Art. 110 ff. DBG
[SR 642.11]). Das gilt aber nicht generell für die Bankenaufsicht (
BGE 126 II 126
E. 5a/aa S. 131).
Art. 23 Abs. 1 FINMAG
ermächtigt die FINMA, im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit Personendaten zu bearbeiten und die Einzelheiten zu regeln. Die FINMA hat gestützt darauf ihre Verordnung vom 8. September 2011 über die Datenbearbeitung (Datenverordnung-FINMA; SR 956.124) erlassen. Nach deren Art. 8 kann die FINMA Daten bekanntgeben, soweit eine gesetzliche Grundlage besteht oder die betroffene Person schriftlich einwilligt. Diese Regelung entspricht derjenigen des DSG (vgl. auch
BGE 126 II 126
E. 5b/bb S. 134). Im Rahmen von Aufsichtsverfahren der FINMA müssen die Beaufsichtigten der FINMA alle Auskünfte erteilen und Unterlagen herausgeben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigt (
Art. 29 Abs. 1 FINMAG
). Es liegt auf der Hand, dass in diesen Auskünften und Unterlagen auch Personendaten von Personen enthalten sein können, welche nicht selber der Aufsicht unterstellt sind bzw. in einem Aufsichtsverfahren Parteistellung haben. Die Erhebung und
BGE 141 I 201 S. 208
Bearbeitung dieser Personendaten ist der FINMA aufgrund von
Art. 23 Abs. 1 FINMAG
erlaubt. Gelangen ihr auf diesem Weg Personendaten zur Kenntnis, trägt sie aber die Verantwortung dafür, dass diese Daten nicht ohne gesetzliche Grundlage oder schriftliche Einwilligung der betroffenen Person Dritten bekanntgegeben werden (RAYROUX/DU PASQUIER, in: Basler Kommentar, Börsengesetz, 2. Aufl. 2011, N. 28 und 34 zu
Art. 22 FINMAG
).
4.5.2
Verfügungen müssen den Adressaten eröffnet und begründet werden (
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 34 und 35 VwVG
). Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, kann als gesetzliche Grundlage betrachtet werden, um Personendaten zu bearbeiten. Wenn aber die Verfügung Informationen enthält, welche aufgrund des Amtsgeheimnisses oder des Datenschutzes im öffentlichen Interesse oder im Interesse Dritter geheim zu halten sind, steht das Interesse des Verfügungsadressaten, die Verfügung Dritten mitteilen zu können, in einem Spannungsverhältnis zu den Geheimhaltungsinteressen. Eine Lösung kann darin bestehen, dass die geheim zu haltenden Informationen schon gar nicht erst in die Verfügung aufgenommen werden. In Lehre und Rechtsprechung ist anerkannt, dass im Hinblick auf schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen die Anforderungen an die Begründungsdichte einer Verfügung reduziert werden können; die Begründung kann knapp gehalten werden, um die Offenlegung geheim zu haltender Informationen zu vermeiden (MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 407 f.; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 16 zu
Art. 35 VwVG
;
ders.
, Die Begründungspflicht [nachfolgend: Begründungspflicht], 1998, S. 41 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 219 Rz. 633; Urteil 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 6.1, in: sic! 11/2005 S. 111; VPB 1998 Nr. 28 E. 3; VPB 1987 Nr. 60 E. 4). Allerdings setzt das Erfordernis, dass die Verfügung für den Adressaten hinreichend verständlich sein muss, Mindestanforderungen an den Inhalt einer Verfügung. Die Verfügung muss wenigstens die wesentlichen Fakten nennen, auf die sie sich stützt. Wäre eine Begründung auch für die Adressaten unverständlich, ohne dass sie geheim zu haltende Informationen enthält, so müssen diese in der Begründung erwähnt werden (
BGE 133 I 106
E. 8.3 S. 108 f.). In diesem Umfang ist es ohne ausdrückliche formellgesetzliche Grundlage nicht möglich, dem Verfügungsadressaten die Weiterverbreitung des Entscheides zu untersagen oder nur
BGE 141 I 201 S. 209
mit Auflagen zu erlauben. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei den grundsätzlich öffentlich zugänglichen gerichtlichen Urteilen rechtfertigen kann, zum Schutze öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen die Urteile nur beschränkt der Öffentlichkeit zugänglich zu machen, so z.B. Namen zu anonymisieren (
BGE 139 I 129
E. 3.6 S. 136 ff.;
BGE 133 I 106
E. 8.4 S. 109; Urteil 2C_949/2010 vom 18. Mai 2011 E. 7.2; Urteil des EGMR
C.C. gegen Spanien
vom 6. Oktober 2009 [1425/06], Ziff. 26-41; KNEUBÜHLER, Begründungspflicht, a.a.O., S. 168 f.; NICCOLÒ RASELLI, Das Gebot der öffentlichen Urteilsverkündung, in: Recht - Ethik - Religion, Festgabe zum 60. Geburtstag von Giusep Nay, 2002, S. 34; GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 67 f. zu
Art. 30 BV
). Die vorliegende Massnahme richtet sich nicht an das Gericht betreffend die Information der Öffentlichkeit, sondern an eine Verfahrenspartei selbst. Das Datenschutzrecht bietet ebenfalls keine ausreichende rechtliche Grundlage, um der Beschwerdegegnerin ein unbefristetes Zustimmungserfordernis zur Publikation der Verfügung aufzuerlegen.
4.6
Gemäss der Beschwerdeführerin bezweckt die Gesamtheit der finanzmarktrechtlichen Normen die Kodifizierung öffentlicher Geheimhaltungsinteressen, für welche eine staatliche Interessenabwägung im Falle einer Offenlegung gesetzlich vorgesehen ist. Sie stelle eine ausreichend bestimmte formellgesetzliche Grundlage für die Anordnung eines Zustimmungserfordernisses dar (so auch URS ZULAUF UND ANDERE, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl. 2014, S. 301). Die einschlägigen Normen müssen so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 109 Ia 273
E. 4d S. 283). Inwiefern ein Betroffener aus der Gesamtheit des FINMAG konkret erkennen können sollte, in welchen Situationen seine Handlungen ein Zustimmungserfordernis der FINMA für die Herausgabe einer Verfügung zur Folge haben, vermag die Beschwerdeführerin jedoch nicht näher darzulegen. Zieht man zum Vergleich
Art. 73 Abs. 2 und
Art. 165 StPO
bei, welche als Grundlage für eine Informationssperre dienen können, tritt die diesbezüglich mangelnde Normdichte des FINMAG noch stärker hervor. Sie reicht nicht aus, um schwere Eingriffe in Freiheitsrechte zu rechtfertigen, bei denen besonders strenge Anforderungen an die Bestimmtheit eines Rechtssatzes
BGE 141 I 201 S. 210
gestellt werden müssen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 87 Rz. 387). Im Übrigen besteht auch keine ernsthafte, unmittelbare und nicht anders abwendbare Gefahr für elementare Rechtsgüter, welche die Anwendung der polizeilichen Generalklausel als Ersatz für eine ausreichende gesetzliche Grundlage gebieten würde (vgl. dazu
BGE 137 II 431
E. 3 f. S. 442 ff.). Eine solche wird von der Beschwerdeführerin auch gar nicht erst geltend gemacht.
4.7
Die Beschwerdeführerin ist somit gehalten, bis zum allfälligen Erlass einer ausreichend bestimmten formellgesetzlichen Grundlage für ein unbefristetes Zustimmungserfordernis mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln den durchaus gewichtigen öffentlichen Interessen nachzukommen. Wie gesehen, besteht u.a. die Möglichkeit, nur die für das Verständnis notwendigen Informationen in die Verfügung aufzunehmen. Darüber hinaus ist auch die Beschwerdegegnerin an den bestehenden gesetzlichen Rahmen gebunden. Die zivilrechtlichen Bestimmungen zum Datenschutz untersagen es ihr namentlich, besonders schützenswerte Personendaten ohne Rechtfertigungsgrund an Dritte bekanntzugeben (
Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG
); den Betroffenen steht der privatrechtliche Weg zur Durchsetzung ihrer Ansprüche offen (
Art. 15 DSG
). Eine ungerechtfertigte Weitergabe der Daten zieht zudem strafrechtliche Konsequenzen nach sich, wenn die Voraussetzungen von
Art. 271 StGB
oder
Art. 47 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG; SR 952.0)
erfüllt sind. Die Beschwerdegegnerin kann auch nach geltender Rechtslage nicht nach ihrem eigenem Belieben über die in der Verfügung enthaltenen Daten verfügen.
4.8
Es besteht somit keine genügende gesetzliche Grundlage, welche einen schweren Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung und die Meinungsäusserungsfreiheit rechtfertigen könnte. Unter diesen Umständen erübrigt sich die Überprüfung der angeordneten Massnahme auf ihre Verhältnismässigkeit hin.


header:
Urteilskopf
96 I 728
110. Auszug aus dem Urteil vom 20. November 1970 i.S. Wälli gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Wehrsteuer vom Einkommen: Der Bezug von Gratisaktien unterliegt der Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB.
Dem Empfänger, der nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet ist, wird als Einkommen der Betrag angerechnet, den die Gesellschaft für die Liberierung der neuen Aktien aus dem angesammelten Gewinn aufgebracht hat (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 729
BGE 96 I 728 S. 729
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst jedes Einkommen aus beweglichem Vermögen. Unter anderem erwähnt die Bestimmung Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden. Als Gewinnanteile aus Beteiligungen gelten nach einem durch BRB vom 31. Oktober 1944 angefügten Zusatz "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen". Diese Ordnung betrifft die natürlichen Personen, die - wie der Beschwerdeführer - nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtet sind. Für die buchführungspflichtigen physischen Personen sind besondere Bestimmungen massgebend, wonach Kapitalgewinne aus Veräusserung und Verwertung sowie verbuchte Wertvermehrungen von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens bilden (Art. 21 Abs. 1 lit. d und f WStB), während anderseits verbuchte Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 lit. b und c WStB).
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB lehnt sich, was die Gewinnanteile aus Beteiligungen anlangt, in der ursprünglichen und insbesondere in der durch BRB vom 31. Oktober 1944 erweiterten Fassung an Bestimmungen der Bundesgesetzgebung über die Stempelabgaben an, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG. Mit jener Erweiterung wollte der Bundesrat die Angleichung noch deutlicher hervorheben und damit klarstellen, dass alle nach der damaligen Gesetzgebung der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer unterworfenen geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen sollten (Zwischenbericht des Bundesrates vom 31. Oktober 1944 über die auf Grund der ausserordentlichen Vollmachten ergriffenen Massnahmen, BBl 1944 S. 1216). Insbesondere sollte nach der Meinung des Bundesrates auch die Zuteilung von Gratisaktien, die in Art. 5 Abs. 2 CG ausdrücklich als geldwerte Leistung genannt war, unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB fallen.
Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung angenommen, dass die Gratisaktien in der Tat gemäss dem Willen
BGE 96 I 728 S. 730
des historischen Gesetzgebers von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst werden; es hat ausgeführt, dass sie nach dieser Bestimmung dem nicht buchführungspflichtigen Empfänger im Zeitpunkt der Zuteilung, und zwar in der Regel zum Nennwert, als Einkommen angerechnet werden (
BGE 70 I 319
,
BGE 80 I 40
,
BGE 83 I 194
,
BGE 85 I 117
; ASA Bd. 20 S. 138, Bd. 25 S. 42, 85 und 493, Bd. 26 S. 131, 511 und 515, Bd. 28 S. 165, Bd. 33 S. 212).
2.
Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf neuere Literatur geltend, diese Rechtsprechung sei mit dem Wehrsteuerbeschluss nicht vereinbar und führe zu stossenden Unzukömmlichkeiten. Er greift Einwendungen wieder auf, mit denen das Bundesgericht sich schon wiederholt auseinandergesetzt hat. Sie erweisen sich auch bei neuer Prüfung nicht als triftig.
a) Wiederum wird vor allem eingewendet, die Ausgabe von Gratisaktien sei keine geldwerte Leistung, weil der Aktionär dadurch von der Gesellschaft nicht einen Wert erhalte, der ihm vorher noch nicht gehört habe.
Freilich mag zutreffen, dass die Aktionäre durch den Bezug der Gratisaktien, wirtschaftlich betrachtet, nicht reicher werden. Darauf kommt es jedoch nicht an. Tritt eine Bereicherung nicht ein, so schliesst dies die Annahme einer geldwerten Leistung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nicht aus. Der Aktionär kann ja aus der Gesellschaft überhaupt keinen Wert beziehen, an dem er nicht schon bisher als Gesellschafter wirtschaftlich Anteil hatte (
BGE 83 I 282
). Das gilt auch für die Dividende, die unbestrittenermassen von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB erfasst wird.
Unrichtig ist dagegen die weitergehende Behauptung, dass die Aktiengesellschaft bei der Ausgabe von Gratisaktien, anders als bei der Ausschüttung von Dividenden, nichts zugunsten der Aktionäre aus ihrem Vermögen ausscheide, keinen Vermögenswert auf die Aktionäre übertrage, sondern lediglich auf der Passivseite der Bilanz Reserven auf das Kapitalkonto umbuche. Das neue Aktienkapital muss aufgebracht werden. Die Gesellschaft fordert die dafür notwendigen Mittel nicht von den Aktionären ein, sondern stellt sie selbst zur Verfügung, indem sie auf Gewinne greift, die sie angesammelt hat. Die so bereitgestellten Mittel werden den Aktionären zugewendet, durch Gutschrift auf ihre persönliche Aktienbeteiligung übertragen. Damit werden sie der Verfügung der Gesellschaft entzogen. Die Aktionäre, die bisher eine blosse Anwartschaft auf einen
BGE 96 I 728 S. 731
Anteil an dem nun zur Liberierung der Gratisaktien verwendeten Gewinn hatten, erhalten diesen Anteil durch Zuteilung der neuen Aktien. Die alten Aktien werfen ihnen so einen Ertrag in Gestalt eines neuen gesellschaftlichen Beteiligungsrechts ab. Es werden ihnen neue Wertpapiere ausgestellt, über die sie zu eigenem Nutzen verfügen können. Sie empfangen ein neues Vermögensrecht, das im gleichen Umfange rechtlich geschützt ist wie das Aktienkapital als Ganzes. Gewiss dient der Schutz des Aktienkapitals vorab den Interessen der Gesellschaftsgläubiger, aber zugleich auch denjenigen der Aktionäre. Das Zivilgesetz gewährleistet dem Aktionär die Erhaltung des von ihm - oder für ihn von der Gesellschaft - in Aktien investierten Vermögens; er hat einen mit Klage gegen die Gesellschaft durchsetzbaren Anspruch darauf, dass das Aktienkapital - und damit auch sein Anteil daran - nicht geschwächt werde (
Art. 646 ff. OR
, mit dem Randtitel: "Schutz der Aktionäre und des Grundkapitals"; SIEGWART, Kommentar zu
Art. 620-659 OR
, Einleitung N. 247 f.). Der zusätzlichen festen, in einem neuen Wertpapier verkörperten Beteiligung, welche der Aktionär von der Gesellschaft gratis erhält, muss Geldwert zuerkannt werden. Die Ausgabe von Gratisaktien ist also eine geldwerte Leistung, mit der den Aktionären ein Gewinnanteil aus Beteiligung ausgerichtet wird, so dass sie unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB fällt (ASA Bd. 25 S. 494, Bd. 28 S. 166, Bd. 33 S. 213/4).
b) Das Bundesgericht hat festgestellt, dass im Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB die vom historischen Gesetzgeber angestrebte Angleichung an die Ordnung der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer verwirklicht ist (
BGE 80 I 41
; ASA Bd. 33 S. 214 E. 3). Der Beschwerdeführer meint, diese Feststellung sei jedenfalls heute nicht mehr schlüssig; er weist darauf hin, dass das Couponsteuergesetz durch das BG über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 aufgehoben worden ist. Er übersieht jedoch, dass die Gratisaktien von diesem neuen Gesetz ebenfalls erfasst werden. Sie sind Ertrag beweglichen Kapitalvermögens gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b daselbst (
BGE 95 I 600
). Würden sie nicht auch als Einkommen aus beweglichem Vermögen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB angerechnet, so entstände ein Widerspruch zum Verrechnungssteuergesetz, das u.a. gerade die direkten Steuern vom Ertrag beweglichen Kapitalvermögens, den es belastet, sichern soll.
BGE 96 I 728 S. 732
c) Dem Beschwerdeführer hilft auch der Einwand nicht, dass die von ihm beanstandete Rechtsprechung des Bundesgerichts zu stossenden Ergebnissen führe.
Nach der Ordnung der Wehrsteuer vom Einkommen nicht buchführungspflichtiger natürlicher Personen kommt es nicht darauf an, ob das Vermögen des Steuerpflichtigen infolge der Zuweisung eines Gewinnanteils aus Beteiligung wertmässig zugenommen hat oder nicht. Der Gewinnanteil wird bei demjenigen besteuert, der ihn bezieht, also im Zeitpunkt der Leistung Inhaber des Beteiligungsrechts ist, ohne Rücksicht darauf, was er ausgelegt hat, um dieses Recht zu erwerben. Die Leistung wird ihm in dem Betrage, den die Gesellschaft dafür aus dem angesammelten Gewinn aufbringt, als Einkommen angerechnet (vgl.
BGE 90 I 261
E. 3, betreffend Obligationenzinsen).
Dies gilt auch für die Zuteilung von Gratisaktien. Der Geldwert dieser Leistung entspricht dem Betrage, der für sie aus dem Gewinn der Gesellschaft ausgeschieden wird, d.h. in der Regel dem Nennwert der neu ausgegebenen Aktien. In diesem Betrage empfängt der Aktionär einen Ertrag der bisherigen Beteiligung, ein Einkommen aus ihr. Die Bundesratsbeschlüsse von 1934 und 1938 über die Krisenabgabe hatten freilich in einer besonderen Bestimmung für die Verteilung von Gratisaktien, Genussscheinen und Gründeranteilen den Abzug "des sich daraus ergebenden Minderwertes der bisherigen Beteiligungsrechte und allfälliger Gegenleistungen des Empfängers" vorgesehen (Art. 21 bzw. 22, Ziff. 3). Diese Sonderregelung ist indes nicht in den Wehrsteuerbeschluss übernommen worden; sie hatte sich in der Praxis als unbefriedigend erwiesen (
BGE 70 I 322
E. 2 a; ASA Bd. 33 S. 214).
Dem System einer Subjektsteuer, welches der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen Rechnung trägt, entspricht die Ordnung der Wehrsteuer auf Gewinnanteilen aus Beteiligung nicht buchführungspflichtiger natürlicher Personen allerdings nicht (KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 60 zu Art. 21 WStB). Sie wird in der Literatur denn auch als "objektives" System bezeichnet, während die abweichende Regelung, die der Wehrsteuerbeschluss für buchführungspflichtige Personen trifft, "subjektives" System genannt wird (FLÜGE, in "Die schweizerische Aktiengesellschaft" 1959/60, S. 201 ff.). Die Unzukömmlichkeiten, die sich aus der Anwendung dieser Ordnung auf die Zuteilung von Gratisaktien - wie auch auf die Zuweisung
BGE 96 I 728 S. 733
anderer Gewinnanteile aus Beteiligung - unter Umständen ergeben können, sind jedoch von der Steuerbehörde und vom Richter hinzunehmen; Abhilfe könnte nur der Gesetzgeber schaffen (ASA Bd. 33 S. 215; KÄNZIG a.a.O.).