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Urteilskopf
98 II 73
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. April 1972 i.S. Kienast und Mitbeteiligte gegen Gubler und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Eigenhändige letztwillige Verfügung. Einrede der Ungültigkeit wegen mangelhaften Willens und wegen Formmangels.
1. Ungültigkeit wegen mangelhaften Willens (Nötigung) des Erblassers? (
Art. 469 Abs. 1 und 2 ZGB
; Erw. 2).
2. Ungültigkeit mangels eigenhändiger Niederschrift der ganzen Verfügung im Sinne von
Art. 505 ZGB
? Wieweit darf dem Erblasser bei der Niederschrift der Verfügung körperliche Hilfe geleistet werden? (Erw. 3 a). Welchen Einfluss haben von fremder Hand eingefügte Stellen auf den übrigen Inhalt der Verfügung? (Erw. 3b).
3. Tatsächliche Feststellungen über die Art der Niederschrift der Verfügung. Verletzung von
Art. 8 ZGB
durch falsche Verteilung der Beweislast oder durch Nichtabnahme angebotener Beweise? (Erw. 4).
4. Formgültigkeit der streitigen Verfügung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 98 II 73 S. 74
A.-
Die im Jahre 1893 geborene Frieda Götz hielt sich nach ihrem 20. Altersjahr wegen psychischer Abartigkeiten wiederholt für längere Zeit in der psychiatrischen Klinik Breitenau (Schaffhausen) auf und wurde Mitte der Dreissigerjahre auf eigenes Begehren gemäss
Art. 394 ZGB
verbeiständet. Seit 1955 lebte sie in Diessenhofen bei der Familie von Marie Gubler-Keller, deren Mutter viele Jahre lang Hausangestellte der Eltern Götz gewesen war. Sie führte hier ein zurückgezogenes Leben, ging nur selten aus und fühlte sich meistens krank. Korrespondenzen liess sie durch andere Personen erledigen; sie selbst schrieb praktisch nicht mehr. Die letzten Jahre ihres Lebens verbrachte sie fast ausschliesslich im Bett, wobei sie sich von Frau Gubler in jeder Hinsicht bedienen liess. Die Eheleute Gubler erhielten für Logis, Kost und Betreuung eine Pauschalentschädigung, die zuletzt monatlich Fr. 540.-- betrug.
Am 17. Dezember 1967 starb Frieda Götz. Sie hinterliess ein Vermögen von rund Fr. 250'000.--. Ihre gesetzlichen Erben sind die beiden Vettern Johann und Ernst Kienast und die Cousine Seline Gysel-Kienast.
BGE 98 II 73 S. 75
B.-
Am 11. Januar 1968 eröffnete der Notar von Diessenhofen eine ihm am 17. November 1966 verschlossen zur Aufbewahrung überbrachte handschriftliche, mit dem Datum "Diesshofen am 15. Oktober 1963" und mit der Unterschrift "Frieda Götz" versehene letztwillige Verfügung, durch welche Fr. 3'000.-- für den Grabstein und den Grabunterhalt bestimmt und verschiedenen Personen, Körperschaften und Anstalten Geldbeträge von insgesamt Fr. 117'000.-- vermacht wurden, unter anderm (Zeilen 20-23)
"...
8) Der Frau Marie Gubler-Keller für gute Krankenpflege: Fr. 10'000.--
9) deren Sohn Rolf Gubler: Fr. 5'000.--
10) der Tochter Margrit Gubler: Fr. 5'000.--
...".
Dem Testament lag ein ärztliches Zeugnis vom 6. Januar 1964 bei, worin Dr. Klingenfuss bestätigte, dass sich Frieda Götz seit September 1961 in seiner ärztlichen Kontrolle befunden habe und "während dieser Zeit und insbesondere während der letzten Monate voll zurechnungsfähig" gewesen sei.
C.-
Die gesetzlichen Erben bezweifelten, dass die Erblasserin die ihnen eröffnete Verfügung selbst geschrieben habe. Der von ihnen beigezogene Schriftsachverständige W. Hofmann, Chef der kriminaltechnischen Dienste der Kantonspolizei Zürich, führte in der Zusammenfassung seines Gutachtens vom 15. Januar 1969 u.a. aus, es liege keine Totalfälschung vor, sondern der überwiegende Teil des Testaments stamme von der Hand der Erblasserin; dieser sei mit Sicherheit Schreibhilfe geleistet worden; diese Hilfe habe stellenweise die Handstützung überschritten und sei in Handführung übergegangen; es sei aber auch mit der Möglichkeit zu rechnen, dass einzelne Schriftfragmente von der die Schreibhilfe leistenden Person frei beigefügt bzw. eingesetzt worden seien.
Am 5. Februar 1969 erstatteten die gesetzlichen Erben beim Verhöramt des Kantons Thurgau Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Urkundenfälschung und Nötigung. Im Strafverfahren ergab sich, dass Marie Gubler-Keller an der Vorbereitung und Niederschrift der letztwilligen Verfügung nicht beteiligt war, sondern dass Ida Hanhart-Hübscher der Erblasserin dabei
BGE 98 II 73 S. 76
geholfen hatte. Diese (im Testament nicht bedachte, ebenfalls in Diessenhofen wohnende) Frau führte bei ihrer Vernehmung im wesentlichen aus, die Erblasserin, die ihres Wissens "ganz von sich aus" ein Testament habe errichten wollen, habe sich mit ihr in den beiden letzten Jahren vor dem Errichtungstage manchmal beraten; bei Besprechung der Vermächtnisse habe die Erblasserin der mit den grossen Opfern von Frau Gubler begründeten Anregung einer Zuwendung an diese Frau zugestimmt und erklärt, sie wolle auch den beiden Kindern etwas vermachen; den Notar kommen zu lassen, habe sie abgelehnt; dagegen habe sie den Vorschlag angenommen, den ihr von Jugend auf bekannten ehemaligen Stadtschreiber von Stein am Rhein, Kaspar Störchlin, aufzusuchen; dieser habe nach den Angaben der Erblasserin einen Entwurf für ein eigenhändiges Testament aufgesetzt; da die Erblasserin den Beizug eines Notars weiterhin abgelehnt habe und das Testament auch nicht im Hause Gubler habe schreiben wollen, habe Frau Hanhart sie schliesslich zu sich geholt und ihr die Verfügung nach dem Entwurf Störchlin diktiert; nach Besprechung mit Frau Hanhart habe die Erblasserin die im Entwurf offen gelassenen Beträge der Vermächtnisse für Frau Gubler und deren Kinder eingesetzt. Auf den Vorhalt, das Testament sei nach der Meinung der Erben nicht vollständig von der Erblasserin geschrieben worden, antwortete Frau Hanhart nach Betrachtung einer Photokopie des Testaments, es sei möglich und wahrscheinlich, dass sie auf Zeile 36 die Wörter "bestimme ich" mit Ausnahme der vier ersten Buchstaben geschrieben habe, und es sei auch möglich, dass sie einige andere Buchstaben oder Wortteile selbst hineingeschrieben habe, aber alles nach dem Willen und in Anwesenheit der Erblasserin. Sie bezeichnete den Wortteil "gemeinde" (in "Kirchgemeinde", Zeile 9) und die Wörter "als Fonds" (Zeile 10) als von ihr geschrieben. Bei einer spätern Vernehmlassung erklärte sie, sie glaube nicht, auch Zahlen zur Bezifferung der Vermächtnisse selbst geschrieben zu haben; denn sie habe gewusst, dass die Zahlen der wesentliche Teil des Testaments seien.
In seinem Ergänzungsbericht vom 25. März 1970 kam der Schriftexperte zum Schluss, Frau Hanhart habe nach seiner Überzeugung nicht bloss in ihrer persönlichen und gewohnten Handschrift Wort- und Textteile hinzugefügt, sondern sich auch
BGE 98 II 73 S. 77
teilweise an den Schriftcharakter der Erblasserin angepasst; sie habe möglicherweise "einzelne Ziffern der inkriminierten Zahlenbeträge der Legate geschrieben"; das vorliegende Material (zu dem zwei Schriftproben von Frau Hanhart, darunter eine Abschrift des Testaments, gehören) reiche aber für einen mehr oder weniger gesicherten Nachweis nicht aus.
Am 25. August 1970 stellte die Anklagekammer des Kantons Thurgau die Strafuntersuchung ein. Sie nahm an, es könne nicht nachgewiesen werden, dass Frau Hanhart wider den Willen der Erblasserin und in der Absicht gehandelt habe, jemanden am Vermögen oder andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
D.-
Am 25. Februar 1971 leiteten Marie Gubler-Keller und ihre beiden Kinder Margrit und Rudolf Gubler gegen die gesetzlichen Erben der Frieda Götz Klage auf Auszahlung der ihnen zugedachten Vermächtnisse ein.
Das Bezirksgericht Diessenhofen wies die Klage am 17. Juli 1971 ab, weil das Testament wegen Willens- und Formmangels ungültig sei.
Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das die Kläger appellierten, hat die Klage mit Urteil vom 11. November 1971 geschützt.
E.-
Gegen das Urteil des Obergerichts haben die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die staatsrechtliche Beschwerde der Beklagten gegen dieses Urteil ist am 17. März 1972 abgewiesen worden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz schliesst aus dem ärztlichen Zeugnis von Dr. Klingenfuss und aus Zeugenaussagen, die Erblasserin sei trotz ihres sonderbaren Wesens, ihrer Verbeiständung und ihrer frühern Klinikaufenthalte bei Errichtung ihrer letztwilligen Verfügung urteilsfähig gewesen. Gegen diese Annahme wenden die Beklagten nichts ein.
2.
Die Vorinstanz stellt fest, die Erblasserin habe aus eigenem Antrieb ein Testament errichten wollen; auch mit Bezug auf dessen Inhalt habe sie selbständige Vorstellungen
BGE 98 II 73 S. 78
und Absichten gehabt; Störchlin habe seinen Entwurf auf Grund der von ihr geäusserten Wünsche verfasst; auch hinsichtlich der streitigen Vermächtnisse, die erst während der Niederschrift des Testaments beziffert wurden, sei die Erblasserin nicht einfach einem fremden Willen gefolgt, sondern habe ihre eigenen Absichten geltend gemacht; sie habe ihre Entscheidungsfreiheit gewahrt und sich von niemandem unter Druck setzen lassen; Frau Hanhart habe nur eine beratende Rolle, keine unzulässige Willensbeeinflussung ausgeübt; die Erblasserin sei bei ihrer schwankenden Art offenbar froh gewesen, dass Frau Hanhart sie dazu bewogen habe, nun endlich einmal mit dem beabsichtigten Testament Ernst zu machen; dass ihr beim Schreiben geholfen werden musste, beruhe lediglich darauf, dass sie Schwierigkeiten hatte, richtig zu schreiben; ihre spätere Äusserung gegenüber Frau Gysel, sie habe ein Testament machen müssen, "es isch gfürchtig, wenn d'Lüt nie gnueg überchämed, wehred i au", lasse sich damit erklären, dass ihr die von ihr vorgenommene Zurücksetzung der gesetzlichen Erben zeitweise peinlich gewesen sei; sie habe aber trotz vorhandener Gelegenheit weder gegenüber Frau Gysel noch gegenüber andern Besuchern die Absicht geäussert, das Testament zu widerrufen, sondern dieses im Gegenteil nachträglich noch ergänzt; auch für die Zeit nach Errichtung des Testaments sei keinerlei physischer oder psychischer Zwang oder eine Hörigkeit nachgewiesen; ihre Unsicherheit, ihre Unentschlossenheit und ihr Misstrauen hätten sie zwar bis zum Lebensende beherrscht; das ändere aber nichts daran, dass sie bei Niederschrift des Testaments dessen Inhalt tatsächlich gewollt habe; ihre Weigerung, einen Notar kommen zu lassen, und die Berichte des Beistandes über ihren Geisteszustand und ihre Einstellung zu ihrem Pflegeort sprächen nicht gegen, sondern für ihren eigenen Willen.
Diese Feststellungen haben auch insoweit, als sie das Denken und Wollen der Erblasserin betreffen, tatsächliche Verhältnisse zum Gegenstand (
BGE 95 II 146
mit Hinweisen und 452). Es handelt sich dabei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bloss um "Schlussfolgerungen aus allgemeiner Lebenserfahrung", die das Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüfen könnte. Vielmehr sind diese Feststellungen das Ergebnis einer sehr einlässlichen Würdigung der gesamten Akten, besonders der Aussagen Störchlins und der Frau Hanhart, die nach der
BGE 98 II 73 S. 79
Überzeugung der Vorinstanz "ehrlich und spontan die Geschehnisse geschildert hat". Diese Beweiswürdigung verstösst nicht gegen bundesrechtliche Beweisvorschriften, insbesondere nicht etwa gegen
Art. 8 ZGB
; denn diese Bestimmung sagt nichts darüber, wie die erhobenen Beweise zu würdigen sind (
BGE 95 II 452
mit Hinweisen). Dass die Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich auf Versehen beruhen, behaupten die Beklagten mit Recht nicht. Die erwähnten Feststellungen sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich.
Beruht die letztwillige Verfügung auf dem unverfälschten eigenen Willen der Erblasserin, so hat die Vorinstanz die Einrede der Beklagten, diese Verfügung sei wegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 469 Abs. 1 ZGB
ungültig, mit Recht verworfen. Selbst wenn aber ursprünglich ein solcher Mangel bestanden hätte, so könnte er heute nach
Art. 469 Abs. 2 ZGB
nicht mehr geltend gemacht werden, weil die Erblasserin ihre Verfügung bestehen liess und sogar noch ergänzte, obwohl sie nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in den auf die Errichtung folgenden Jahren alle Gelegenheit hatte und durch keinerlei Zwang davon abgehalten wurde, die ihr angeblich in unzulässiger Weise abgenötigte Verfügung aufzuheben.
3.
Die eigenhändige letztwillige Verfügung ist nach
Art. 505 Abs. 1 ZGB
vom Erblasser von Anfang bis zu Ende mit Einschluss der Angabe von Ort, Jahr, Monat und Tag der Errichtung von Hand niederzuschreiben, sowie mit seiner Unterschrift zu versehen (vgl. auch § 2247 des deutschen BGB in der seit 1. Januar 1970 geltenden Fassung und § 2231 BGB alter Fassung; Art. 970 des französischen Code civil; Art. 602 des italienischen Codice civile; § 578 des österreichischen ABGB). Die eigenhändige Niederschrift wird vom Gesetz vor allem deshalb verlangt, weil sich auf Grund eines handgeschriebenen Textes in der Regel zuverlässig ermitteln lässt, ob die Verfügung wirklich vom Erblasser stammt, d.h. echt ist, und weil die eigenhändige Niederschrift normalerweise Gewähr dafür bietet, dass die Verfügung seinem Willen entspricht.
a) Wird das Erfordernis der eigenhändigen Niederschrift im Lichte dieses Grundgedankens ausgelegt, so schadet die körperliche Hilfe, die einem des Schreibens kundigen, aber aus physischen Gründen oder mangels Übung in seiner Schreibfähigkeit beeinträchtigten Testator beim Schreiben geleistet wird, der Gültigkeit der Verfügung nicht, sofern die Individualität
BGE 98 II 73 S. 80
der Schriftzüge des Testators erhalten und dem Testator die Möglichkeit gewahrt bleibt, seinen Willen zur Geltung zu bringen.
Das Gültigkeitserfordernis der eigenhändigen Niederschrift kann dagegen nicht mehr als erfüllt gelten, wenn die Mitwirkung des Dritten so weit geht, dass nicht mehr der Testator, sondern der Dritte das Schriftbild bestimmt, m.a.W. wenn der Testator beim Schreiben nicht mehr aktiv mitmacht, sondern wenn der Dritte die Hand des Testators als Werkzeug benützt, um die Verfügung selbst zu schreiben (vgl. TUOR, 2. Aufl. 1952, N. 11, und ESCHER, 3. Aufl. 1959, N. 10 zu
Art. 505 ZGB
; STAUDINGER, 11./12. Aufl., V. Band 2. Teil 1960, N. 14/15 zu § 2247 BGB, KIPP/COING, Erbrecht, 12. Bearb. 1965, S. 134, und das Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs vom 3. Februar 1967 i.S. Schw., BGHZ 47 S. 71; GIANNATTASIO, Delle successioni, Successioni testamentarie, in Commentario del Codice civile, Buch II Band 2 1961, S. 111 mit Hinweisen; KLANG, 2. Aufl., 3. Band 1952, N. III A b 7 zu § 578 ABGB, S. 304/305). Das muss, wenn die eigenhändige Niederschrift die Beurteilung der Echtheit der Verfügung ermöglichen soll, auch dann gelten, wenn der Dritte dem Testator mit dessen Willen in dieser Weise die Hand führt. (In Frankreich ist demgegenüber in neuerer Zeit die Auffassung vertreten worden, eine Verfügung, deren Bestimmungen nachweisbar vollständig dem Willen des Testators entsprechen, sei selbst dann gültig, wenn dessen Hand stark geführt - "guidée fortement" - worden ist; Urteil der Cour de Cassation von 16. Juli 1956 i.S. Duffau c. Duchène, in Recueil Dalloz et Sirey 1956 S. 661; DALLOZ, Nouveau répertoire de droit, 2. Aufl., Band IV 1965, Artikel Testament, N. 15 S. 740; kritisch zu dieser Praxis: J.-P. H. COTTIER, Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 50/51 mit Anm. 56).
Benützt der Dritte die Hand des Erblassers gegen oder ohne dessen Willen, so liegt überhaupt keine Verfügung des Erblassers vor (
BGE 72 II 157
; TUOR, N. 27, ESCHER, N. 5 zu
Art.469 ZGB
).
b) Wurden einzelne Stellen des Textes einer Testamentsurkunde ohne jede körperliche Beteiligung des Erblassers von einem Dritten geschrieben, so sind diese Stellen schon mangels eigenhändiger Niederschrift durch den Erblasser ungültig. Fragen kann sich nur, wie sich das Vorhandensein solcher Stellen
BGE 98 II 73 S. 81
auf den übrigen Inhalt der Urkunde auswirkt. Dabei ist zu unterscheiden, ob die Einfügung mit oder ohne Zustimmung des Erblassers erfolgte.
Stellen, die ohne Wissen und Willen des Erblassers in das Testament eingefügt wurden, gelten als ungeschrieben und vermögen die Gültigkeit der vom Erblasser selbst geschriebenen Anordnungen nicht zu beeinträchtigen (TUOR N. 8, ESCHER N. 12 zu
Art. 505 ZGB
; STAUDINGER, N. 17 zu § 2247 BGB; PLANIOL ET RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2. Aufl., Band V 1957, N. 534 S. 675/676; GIANNATTASIO, a.a.O. S. 112; KLANG, a.a.O. N. III A a S. 302 f.).
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn der Dritte den Text des Testaments auf Weisung oder doch mit Zustimmung des Erblassers ergänzt hat (wie es im vorliegenden Falle für die von Frau Hanhart geschriebenen Stellen anzunehmen ist).
aa) Nach einer namentlich in Frankreich und Italien vertretenen Auffassung ist das Testament in einem solchen Falle ungültig, selbst wenn der Dritte nur ein einziges Wort oder wenige Wörter geschrieben hat (vgl. PLANIOL ET RIPERT, a.a.O. S. 675: "toute intrusion d'un tiers, manifestée par l'écriture d'une personne étrangère, entraîne la nullité du testament"; weitere Hinweise auf die französische Lehre und Rechtsprechung bei COTTIER, a.a.O. S. 52 ff.; GIANNATTASIO, a.a.O. S. 111/112).
bb) Eine mildere Auffassung betrachtet die Verfügung im Falle, dass einzelne Stellen mit Wissen und Willen des Erblassers von einem Dritten geschrieben wurden, nur dann als ungültig, wenn es sich dabei um wesentliche Bestandteile der Verfügung handelt oder wenn das vom Erblasser Geschriebene für sich allein "keinen klaren Sinn und Zusammenhang" gibt oder anzunehmen ist, der Erblasser hätte die von ihm selbst niedergeschriebenen Anordnungen ohne das von fremder Hand Eingefügte nicht getroffen (TUOR, N. 8, und ESCHER, N. 12 zu
Art. 505 ZGB
).
Die deutsche Lehre und Rechtsprechung, auf welche die eben genannten Kommentatoren sich berufen, beurteilt die Auswirkungen von mit dem Willen des Erblassers durch Dritte geschriebenen Textstellen auf den vom Erblasser geschriebenen Text im Falle, dass der Dritte eine (oder einzelne) von mehrern Anordnungen geschrieben hat, auf Grund von § 2085 BGB, wonach die Unwirksamkeit einer von mehrern in einem Testament enthaltenen Verfügungen die Unwirksamkeit der übrigen Verfügungen
BGE 98 II 73 S. 82
nur zur Folge hat, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser diese ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen hätte. Ist einer von mehrern Bestandteilen einer und derselben Anordnung (z.B. die Bezeichnung einer von mehreren mit einem Vermächtnis oder einer Auflage beschwerten Personen) infolge Einfügung von fremder Hand oder aus einem andern Grunde unwirksam, so ist nach vorherrschender Auffassung die Sondervorschrift von § 2085 BGB nicht anwendbar, sondern greift § 139 BGB ein, der die Beweislast in entgegengesetztem Sinne regelt, indem er bestimmt: "Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde" (vgl. zu alledem STAUDINGER, a.a.O. N. 17 und V. Band, 1. Teil 1954, N. 1 zu § 2085 BGB; KIPP/COING, a.a.O. S. 138 und S. 105; PALANDT, 30. Aufl. 1971, N. 2 a aa zu § 2247 und N. 1 zu § 2085 BGB). Mehrere Autoren sind jedoch der Ansicht, auch in einem solchen Falle müsse § 2085 BGB gelten (KIPP/COING S. 105/106 und die Hinweise bei PALANDT, N. 1 zu § 2085).
Für das österreichische Recht nimmt KLANG (a.a.O. S. 303) an, Randbemerkungen und Zusätze, die mit Willen des Erblassers von fremder Hand gemacht wurden (Angaben tatsächlicher Natur über den Vermögensstand, den Wohnsitz eines Bedachten, Korrektur von Undeutlichkeiten u. dgl.) seien nicht Testamentsinhalt, könnten aber als Auslegungsbehelf dienen. Von fremder Hand in den Text der Urkunde eingeschobene Sätze oder Worte (z.B. Namen oder Bezeichnung bedachter Personen, Geldsummen, vermachte Gegenstände oder ganze Anordnungen) seien als ungültig auszuschalten, auch wenn sie vom Erblasser gewollte Ergänzungen darstellen; der übriggebliebene, vom Testator selbst geschriebene Teil sei nur soweit gültig, "als er sich als eine vollständige und verständliche Erklärung seines Willens erweist".
Der Auffassung, dass mit Zustimmung des Erblassers erfolgte Einfügungen von fremder Hand nicht notwendigerweise die ganze Verfügung ungültig machen, werden im übrigen auch in Frankreich und Italien Zugeständnisse gemacht (vgl. Encyclopédie DALLOZ, Répertoire de droit civil, Band V 1955, Art. Testament, N. 42 S. 341, wo zur Frage, ob eine mit Wissen und Willen des Erblassers von einem Dritten vorgenommene Einschiebung das Testament ungültig mache, unter Hinweis auf
BGE 98 II 73 S. 83
alte Präjudizien bemerkt wird: "Il semble qu'elle doit se résoudre par une interprétation des intentions du testateur faite à la lumière des circonstances de la cause", und DALLOZ, Nouveau répertoire de droit, 2. Aufl., Band IV 1965, Art. Testament, N. 17 S. 740, wo auf die Feststellung, dass bei Errichtung der Verfügung mit dem Willen des Erblassers angebrachte Streichungen,Überschreibungen und Einschiebungen das Testament ungültig machen, die Bemerkung folgt: "Cependant, à cet égard, le testament peut n'être pas indivisible, et celles de ses dispositions où la main du tiers n'est pas intervenue peuvent subsister"; für Italien vgl. die von GIANNATTASIO auf S. 112 in Anm. 8 angeführten, von seiner eigenen Auffassung abweichenden Zitate, u.a. das in Foro italiano, Repertorio, 1948, Art. Testamento, N. 46 S. 1358 zusammengefasste Urteil des Appellationshofs von Turin vom 25. Februar 1948, wonach der Umstand, dass in den Text eines eigenhändigen Testaments ein Wort von fremder Hand eingefügt wurde, im Falle der materiellen Bedeutungslosigkeit dieses Wortes die Gültigkeit des Testaments nicht beeinträchtigt, auch wenn er offenbart, dass dem Erblasser bei der Testamentserrichtung von einer andern Person geholfen wurde).
cc) Der Wortlaut von
Art. 505 ZGB
(namentlich die Wendung "von Anfang bis zu Ende") scheint zunächst für die strengere Auffassung zu sprechen. Er lässt aber, wie TUOR und ESCHER (N. 8 bzw. 12 zu
Art. 505 ZGB
) mit Recht annehmen, auch die mildere Auffassung zu, die dem Grundsatz des favor testamenti besser entspricht. Dass der Erblasser die "Verfügung" im Sinne des
Art. 505 ZGB
von Anfang bis zu Ende selbst geschrieben habe, lässt sich auch dann sagen, wenn er nicht schlechthin alles, was mit seinem Willen in der Testamentsurkunde steht, aber ausser der nach Art. 505 erforderlichen Orts- und Zeitangabe und der Unterschrift doch wenigstens den Text selbst geschrieben hat, der den wesentlichen Inhalt der von ihm gewollten Anordnungen zum Ausdruck bringt. Die Zwecke, denen die eigenhändige Niederschrift nach dem Grundgedanken von
Art. 505 ZGB
zu dienen hat, werden auch in diesem Falle erreicht. Wenn ein Dritter bei Errichtung des Testaments mit Zustimmung des Erblassers nebensächliche oder unnötige Einfügungen vornimmt, z.B. über eine vom Erblasser selbst bereits genügend bezeichnete Person oder Sache nähere Angaben macht, die Erbeinsetzungen oder Vermächtnisse
BGE 98 II 73 S. 84
numeriert oder vom Erblasser versehentlich ausgelassene Buchstaben einfügt, die der Leser, wenn sie nicht vorhanden wären, von sich aus ergänzen würde, so wird dadurch die Beurteilung der Echtheit des Testaments auf Grund der Handschrift, die durch die eigenhändige Niederschrift ermöglicht werden soll, keineswegs ausgeschlossen. Ebensowenig werden dadurch erhebliche Zweifel daran begründet, dass die im Testament enthaltenen Anordnungen dem Willen des Erblassers entsprechen. Wenn jedoch das Testament ohne die Einfügungen von fremder Hand keine dem
Art. 505 ZGB
genügende Orts- und Zeitangabe oder Unterschrift enthält oder wenn wesentliche Angaben über die testamentarischen Anordnungen von einem Dritten stammen, so kann das Formerfordernis von
Art. 505 ZGB
, soll diese Vorschrift ihren Sinn behalten, unter einem noch zu erwähnenden Vorbehalte (vgl. den nächstfolgenden Absatz) nicht mehr als erfüllt gelten. Welche inhaltlichen Angaben wesentlich sind, beurteilt sich nach den Umständen des einzelnen Falles. In der Regel sind die Angaben, die zur Bezeichnung der bedachten (oder beschwerten) Personen sowie des Gegenstands und der Höhe der Zuwendungen notwendig sind, als wesentlich zu betrachten.
Sind einzelne von mehrern testamentarischen Anordnungen oder wesentliche Bestandteile einer einzelnen Anordnung mit Zustimmung des Erblassers von fremder Hand geschrieben worden, so zieht das nach der mildern Auffassung, die den Vorzug verdient, nicht ohne weiteres die Ungültigkeit des ganzen Testaments nach sich. Diese Folge tritt vielmehr nur ein, wenn der von der Hand des Erblassers stammende Text für sich allein keinen Sinn hat oder wenn anzunehmen ist, der Erblasser hätte die von ihm selbst handschriftlich niedergelegten Anordnungen ohne das von fremder Hand Eingefügte nicht getroffen. Das ZGB enthält zwar keine dem § 2085 BGB entsprechende Sondervorschrift. Der favor testamenti (vgl. § 2084 BGB), auf dem § 2085 BGB beruht (STAUDINGER, N. 1 Abs. 2 zu § 2085; KIPP/COING, S. 105/106; PALANDT, N. 1 zu § 2085 BGB), ist jedoch auch im schweizerischen Recht anerkannt (TUOR, Vorbem. zum 3. Abschnitt, N. 16 S. 202; ESCHER, Einleitung zum 14. Titel, N. 16 S. 109). Die Auffassung, dass bei Formungültigkeit einzelner Teile eines Testaments nur diese Teile ungültig sind, ausser wenn anzunehmen ist, der Erblasser hätte das Testament ohne diese Teile nicht errichtet, kann sich zudem
BGE 98 II 73 S. 85
auf eine analoge Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 OR
stützen, wie sie im Sinne von
Art. 7 ZGB
liegt (so zutreffend COTTIER, a.a.O. S. 56). Da die Vermutung nach
Art. 20 Abs. 2 OR
wie nach § 2085 BGB und anders als nach § 139 BGB für die blosse Teilnichtigkeit spricht, treten die Schwierigkeiten, die sich im deutschen Recht aus dem Unterschied zwischen § 2085 und § 139 BGB ergeben (vgl. lit. bb Abs. 2 hievor), im schweizerischen Recht nicht ein.
Ob eine von fremder Hand stammende und daher auf jeden Fall ungültige Textstelle mit oder ohne Zustimmung des Erblassers eingefügt wurde, kann als unerheblich dahingestellt bleiben, wenn sie im angegebenen Sinne unwesentlich ist oder wenn das vom Erblasser selbst Geschriebene nach den dargelegten Grundsätzen selbst dann, wenn der Dritte mit Zustimmung des Erblassers gehandelt haben sollte, für sich allein Bestand haben kann.
4.
Die Vorinstanz hat auf Grund der Gutachten Hofmann und der übrigen Akten festgestellt, die Erblasserin habe das streitige Testament unter Diktier- und Schreibhilfe von Frau Hanhart grösstenteils selbst geschrieben; insbesondere seien die Orts- und Zeitangabe und die Unterschrift als eigenhändig zu betrachten; Frau Hanhart habe der Erblasserin an den "prozesswesentlichen Stellen" (nämlich bei der Niederschrift der eben erwähnten Angabe, der Unterschrift und der Anordnungen über die streitigen Vermächtnisse) nicht in der Weise die Hand geführt, dass die Individualität ihrer Schriftzüge aufgehoben oder erheblich beeinträchtigt worden wäre; die Randziffern 8-10 (die Nummern der drei streitigen Vermächtnisse) und der Buchstabe "f" in "Krankenpflege", die der Schriftexperte als nicht eigenhändig erkläre, seien "für die Sinnausle.. gung bezüglich dieser drei Vergabungen" ganz unwesentlich; da auch das Ergänzungsgutachten "bei den Zahlen dieser drei Vergabungen" (d.h. hinsichtlich der diese Vermächtnisse beziffernden Zahlen) keine Zweifel an der Eigenhändigkeit dartue, habe das Gericht keinen Anlass zur Aktenergänzung durch eine neue Schriftexpertise oder nochmalige Befragung von Frau Hanhart (wie die Beklagten sie beantragt hatten); Hofmann erkläre im Ergänzungsgutachten, das vorliegende Material reiche nicht aus, um einen mehr oder weniger gesicherten Nachweis für das Schreiben "einzelner Zahlenbeträge der Legate" durch Frau Hanhart zu führen, obwohl er mit dieser
BGE 98 II 73 S. 86
Möglichkeit rechne; da die Beweislast die Beklagten treffe, sei im Zweifel Eigenhändigkeit und Gültigkeit auch dieser Zahlenbeträge anzunehmen.
Die Feststellungen der Vorinstanz über die Art, wie das streitige Testament geschrieben wurde, haben wie die Feststellungen, die sich auf den Testierwillen der Erblasserin und die Frage ihrer Beeinflussung beziehen (Erw. 2 hievor), tatsächliche Verhältnisse zum Gegenstand.
Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz sei bei Ermittlung des Tatbestandes, der für die Beurteilung der Einrede der Formungültigkeit massgebend ist, von einer unrichtigen Verteilung der Beweislast ausgegangen, ist unbegründet. Für den Beweis der Echtheit des streitigen Testaments, den gemäss
Art. 8 ZGB
die durch das Testament begünstigten Kläger zu leisten haben, genügt der Nachweis, dass die Verfügung grösstenteils von der Erblasserin geschrieben wurde. Die Kläger haben entgegen der Auffassung der Beklagten nicht nachzuweisen, dass das Testament ganz oder doch in allen wesentlichen Punkten von der Hand der Erblasserin stammt. Vielmehr obliegt den das Testament anfechtenden Beklagten der Nachweis der Tatsachen, aus denen sich die Formungültigkeit (oder die materielle Ungültigkeit) der zur Hauptsache von der Erblasserin geschriebenen und daher als echt zu betrachtenden Verfügung ergeben soll (TUOR, N. 13, ESCHER, N. 9 zu
Art. 519 ZGB
). Die Rüge der unrichtigen Beweislastverteilung ist im übrigen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gegenstandslos, soweit die Vorinstanz über den massgebenden Sachverhalt positive Feststellungen getroffen hat (
BGE 95 II 233
Erw. 1 und 342 Erw. 6 a cc mit Hinweisen,
BGE 96 II 258
Erw. 1).
Die Rüge, die Vorinstanz habe
Art. 8 ZGB
dadurch verletzt, dass sie die zum Beweis der Unechtheit bzw. der behaupteten Formfehler beantragten Beweisergänzungen nicht anordnete, hält ebenfalls nicht stand. Wie im Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde dargelegt, beruht die Ablehnung dieser Beweisergänzung auf einer Würdigung der bereits erhobenen und einer Vorauswürdigung der neu angebotenen Beweise. Diese Beweiswürdigung kann mit der Berufung an das Bundesgericht nicht angefochten werden (vgl. Erw. 2 Abs. 2 hievor und
BGE 87 II 232
mit Hinweisen,
BGE 96 II 58
oben). Der Versuch der Beklagten, sie mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Willkür
BGE 98 II 73 S. 87
anzufechten, ist gescheitert. (Im Urteil über diese Beschwerde konnte im übrigen u.a. darauf hingewiesen werden, dass der Vorbehalt, den der Experte im Ergänzungsgutachten unter Hinweis auf das Ungenügen des Vergleichsmaterials bezüglich der Eigenhändigkeit gewisser Zahlen angebracht hat, sich nach dem Zusammenhang nicht auf die Zahlen bezieht, welche die streitigen Legate beziffern).
Dass die wiedergegebenen Feststellungen der Vorinstanz in anderer Hinsicht gegen bundesrechtliche Beweisvorschriften verstossen oder offensichtlich auf Versehen beruhen, machen die Beklagten mit Recht nicht geltend. Daher hat das Bundesgericht diese Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde zu legen (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
5.
Hat die Erblasserin die Orts- und Zeitangabe, den Text, der die Empfänger und die Beträge der streitigen Vermächtnisse bezeichnet, und die Unterschrift mit einer das zulässige Mass nicht überschreitenden (nach Erw. 2 hievor auch ihren freien Willen nicht beeinträchtigenden) Unterstützung durch Frau Hanhart selbst geschrieben und stammen im Bereiche dieser Textstellen höchstens die Randziffern und der Buchstabe "f" in "Krankenpflege" von fremder Hand, so ist das Erfordernis der eigenhändigen Niederschrift in diesen Punkten erfüllt. Die Randziffern sind unnötige Zusätze, und den Buchstaben "f" hätte, wenn er weggeblieben wäre, jeder Leser ohne weiteres von sich aus ergänzt. Im übrigen ist der Ausdruck "für gute Krankenpflege", mit dem die Zuwendung an Frau Gubler begründet wird, materiell bedeutungslos.
Die angeführten Elemente des Testaments haben freilich nur zusammen mit den im Ingress stehenden Wörtern: "Ich ... verfüge hiemit als mein(en) letzten Willen was folgt:" einen verständlichen Sinn. Die Wörter "verfüge" und "folgt" enthalten je einen Buchstaben (f bzw. t), den der Schriftexperte als verdächtig betrachtet. Für diese Buchstaben gilt jedoch das gleiche wie für den Buchstaben "f" in "Krankenpflege".
Wieweit die Erblasserin die Empfänger und die Beträge der übrigen, heute nicht streitigen Vermächtnisse eigenhändig bezeichnet habe, kann dahingestellt bleiben; denn die Ergänzungen, die Frau Hanhart hier vorgenommen haben soll, vermögen auch dann, wenn sie die betreffenden Vermächtnisse ungültig machen sollten, keinen Zweifel am Testierwillen der Erblasserin
BGE 98 II 73 S. 88
zu begründen, und es besteht keinerlei Grund zur Annahme, dass die Erblasserin die Kläger nur zusammen mit den andern Vermächtnisnehmern bedenken wollte.
Ob sich die Erblasserin bei der Niederschrift des Testaments einer Brille bedient habe, was die Beklagten bestreiten, durfte von der Vorinstanz als unerheblich offengelassen werden. Nach dem angefochtenen Urteil muss nämlich auf jeden Fall als erwiesen gelten, dass die Erblasserin das von ihr Geschriebene genügend lesen konnte. Diese Feststellung ist das Ergebnis einer Beweiswürdigung, die der Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist. Angesichts dieser Feststellung braucht nicht geprüft zu werden, ob die Fähigkeit, das selbst Geschriebene lesen zu können, für die Errichtung eines eigenhändigen Testaments unerlässlich sei (vgl. zu dieser Frage z.B. COTTIER, a.a.O. S. 38 mit Anm. 2 und 3; § 2247 Abs. 4 BGB und PALANDT, N. 2 a aa zu § 2247).
Die streitigen Vermächtnisse sind also gültig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 11. November 1971 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 V 244
58. Estratto della sentenza del 3 dicembre 1981 nella causa Giannini contro Ufficio federale dell'assicurazione militare e Tribunale cantonale ticinese delle assicurazioni

regeste:
Regeste
Art. 56 Abs. 1 MVG
.
Die Vorschrift des
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
ist in analoger Weise anwendbar auch bei Militärversicherungssachen im Beschwerdeverfahren vor den erstinstanzlichen gerichtlichen Behörden.

text:
Erwägungen
ab Seite 244
BGE 107 V 244 S. 244
Estratto dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 55 LAM
gli aventi diritto hanno la facoltà di ricorrere contro le decisioni degli organi dell'assicurazione militare. L'art. 56 cpv. 1 dispone che la procedura è regolata dai cantoni, precisando che essa, per quanto possibile, deve essere analoga a quella del Tribunale federale delle assicurazioni e soddisfare ad una serie di condizioni esplicitamente elencate dalla lett. a) alla lett. h). Alla lett. a) si rileva in particolare che la procedura deve essere speditiva e di massima gratuita per le parti.
La materia nel Cantone Ticino è stata regolata nel Decreto esecutivo concernente l'organizzazione e la procedura per le cause promosse contro le decisioni dell'assicurazione militare. Questo testo all'art. 3 prevede a quali presupposti formali debba rispondere la "petizione", ma nulla dice sugli atti incompleti...
Chiamata nell'ambito della presente vertenza a pronunciarsi sul tema, la Corte plenaria del Tribunale federale delle assicurazioni,
BGE 107 V 244 S. 245
ferma l'esigenza di mantenere semplice la procedura e, nell'intento di armonizzare l'applicazione dei vari rami delle assicurazioni sociali davanti alle autorità giudiziarie di primo grado, ha ritenuto, in assenza di una disposizione nella legislazione in materia di assicurazione militare di una norma che disponga i minimi di procedura, essere applicabile per analogia pure alla LAM l'
art. 85 cpv. 2 lett. b LAVS
, disposto questo già dichiarato dal legislatore richiamabile nelle cause in materia di LAI, LPC, LAF e di LIPG e ripresa letteralmente anche dall'
art. 30bis cpv. 3 lett. b LAMI
nonché dall'art. 108 cpv. 1 lett. b della non ancora vigente legge federale 20 marzo 1981 sull'assicurazione infortuni (LAINF). Questa norma prevede che l'atto di ricorso deve contenere un'esposizione dei fatti concisa, le conclusioni e una breve motivazione precisando che se il gravame non soddisfa tali requisiti l'autorità di ricorso assegna al ricorrente un termine sufficiente per l'adeguamento, con la comminatoria che, altrimenti, essa non entrerà nel merito.
Una disposizione analoga è peraltro prevista anche dall'
art. 52 cpv. 2 e 3 PA
. Ne può essere dedotto che la norma di cui si tratta deve essere intesa come una regola di diritto procedurale amministrativo che ha valore generale e che è sempre applicabile quando la legge non dica altrimenti in quanto rispondente al principio che vieta il formalismo eccessivo.
Ora, interpretando l'
art. 85 cpv. 2 lett. b LAVS
, il Tribunale federale delle assicurazioni ha dichiarato che nella procedura di prima istanza - contrariamente a quanto previsto dal disposto dell'
art. 108 OG
- la fissazione del termine in vista di migliorare il ricorso non deve aver luogo soltanto nei casi di difetto di chiarezza o di motivazione, bensì, generalmente, in qualsiasi caso in cui il ricorso non soddisfi le esigenze legali. Si tratta di una prescrizione formale che fa obbligo al giudice di prima istanza, eccettuati essendo i casi di abuso manifesto, di fissare un termine per rimediare alle imperfezioni dell'atto ricorsuale (
DTF 104 V 178
).


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Urteilskopf
95 II 599
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. November 1969 i.S. Wullschleger gegen Saul.

regeste:
Regeste
Güterrechtliche Auseinandersetzung bei Eintritt der Gütertrennung oder bei Scheidung (
Art. 189, 154 ZGB
).
Hat der Ehemann der Ehefrau einen Geldbetrag zu ersetzen, den diese während der Güterverbindung als Gläubigerin einer zum eingebrachten Frauengut gehörenden Forderung selbst einkassiert und dem Ehemann nicht übergeben hat?
- Ersatzpflicht des Ehemanns wegen schuldhafter Verletzung einer ihm obliegenden Sorgfaltspflicht (
Art. 201 Abs. 1 und 752 ZGB
), wegen Verwendung des Geldes für den Haushalt oder zur Tilgung sonstiger Mannesschulden (
Art. 209 Abs. 1 ZGB
) oder wegen Vermischung mit dem im Eigentum des Ehemanns stehenden Haushaltungsgeld (
Art. 727, 201 Abs. 3 ZGB
)? (Erw. 4 d, aa - cc).
- Der Eigentumsübergang und die Ersatzforderung nach
Art. 201 Abs. 3 ZGB
fallen bei Auflösung der Güterverbindung wegen Übergangs zur Gütertrennung oder wegen Scheidung grundsätzlich dahin; im übrigen erhält die Ehefrau nach dieser Bestimmung keine Ersatzforderung für bares Geld, andere vertretbare Sachen und nur der Gattung nach bestimmte Inhaberpapiere, die sie dem Ehemann vorenthalten hat (Erw. 4 d Abs. 1 und 4 e; Bestätigung und Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 600
BGE 95 II 599 S. 600
Aus dem Tatbestand:
Die Eheleute Wullschleger-Saul lebten nach ihrer Heirat (1944) zunächst unter dem Güterstand der Güterverbindung. Durch Ehevertrag vom 28. Februar 1953, der von der zuständigen
BGE 95 II 599 S. 601
Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde, vereinbarten sie als ihren künftigen Güterstand die Gütertrennung. Die hiedurch nötig gewordene güterrechtliche Auseinandersetzung unterblieb damals und war daher in dem vom Ehemann im Oktober 1959 eingeleiteten Scheidungsprozesse auf den Zeitpunkt des Eintritts der Gütertrennung nachzuholen. In diesem Zusammenhang verlangte die Beklagte vom Kläger u.a. den Ersatz eines Betrags von Fr. 1300.--, den sie nach der Heirat mit dem Kläger von ihrem frühern Ehemann als Rest einer von diesem gemäss Scheidungsurteil vom 13. Oktober 1943 geschuldeten Abfindungssumme in monatlichen Raten von Fr. 50.- erhalten und unstreitig nicht dem Kläger übergeben, sondern in ihren Händen behalten hatte. Sie behauptete, sie habe dieses Geld für den Haushalt verwendet, wogegen der Kläger geltend machte, sie habe es für rein persönliche Bedürfnisse verbraucht oder auf ihr Sparheft gelegt. Das Obergericht des Kantons Zürich verpflichtete den Kläger am 19. November 1968 zum Ersatz dieses Betrags mit der Begründung, nach
Art. 189 ZGB
sei das eingebrachte Frauengut bei Eintritt der Gütertrennung zurückzugeben; der Kläger würde von dieser Rückgabepflicht nur durch den Nachweis befreit, dass die Beklagte das Geld "für persönliche Belange ausserhalb des Rahmens der Schlüsselgewalt" verbraucht oder auf ihr Sparheft gelegt habe; diesen Beweis habe der Kläger nicht geleistet. Das Bundesgericht weist die Ersatzforderung der Beklagten ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
... d) Tritt während der Ehe die Gütertrennung ein, so zerfällt das eheliche Vermögen gemäss
Art. 189 Abs. 1 ZGB
mit Vorbehalt der Rechte der Gläubiger in das Eigengut des Mannes und das Eigengut der Frau. Das geschieht gleich wie nach
Art. 154 ZGB
bei der Scheidung unabhängig vom Güterstand (
BGE 40 II 308
unten,
BGE 47 II 9
E. 3), was im Falle, dass bisher Güterverbindung bestand, namentlich bedeutet, dass der kraft Vereinbarung der Gütereinheit (
Art. 199 ZGB
) oder gemäss
Art. 201 Abs. 3 ZGB
erfolgte Eigentumsübergang an den Ehemann dahinfällt und dass die Ehefrau die betreffenden Vermögenswerte oder gegebenenfalls die als Ersatz dafür angeschafften Werte als ihr Eigengut zurücknehmen kann und die Ersatzforderung aus Art. 199 bezw. 201 Abs. 3 ZGB verliert (
BGE 47 II 131
ff. E. 1,
BGE 57 II 452
oben,
BGE 74 II 147
; KNAPP, Le régime matrimonial
BGE 95 II 599 S. 602
de l'union des biens, N. 879 S. 292; LEMP N. 15/16 und 23 zu Art. 189; DESCHENAUX, SJK 1233, II 1 S. 1/2; HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. A., S. 118 f.). Der Ehemann ist für die gemäss
Art. 199 oder 201 Abs. 3 ZGB
in sein Eigentum übergegangenen Vermögenswerte im Falle des Übergangs zur Gütertrennung in gleicher Weise verantwortlich, wie wenn ihm daran nur das Recht der Verwaltung und Nutzung zugestanden hätte (LEMP N. 24 zu
Art. 189 ZGB
), d.h. seine Verantwortlichkeit richtet sich in diesem Falle nach
Art. 201 Abs. 1 ZGB
. Die güterrechtliche Ersatzforderung der Ehefrau aus
Art. 199 oder 201 Abs. 3 ZGB
bleibt als solche beim Übergang zur Gütertrennung nur insoweit bestehen, als die ins Eigentum des Mannes übergegangenen Vermögenswerte infolge Verbindung oder Vermischung mit dem Mannesgut (
Art. 727 ZGB
; vgl.
BGE 47 II 132
) nicht mehr ausgeschieden werden können (LEMP N. 25 zu
Art. 189 ZGB
). Abgesehen von diesen Besonderheiten gelten für die Ersatzforderungen im Falle des Übergangs zur Gütertrennung die gleichen Regeln wie im Falle der Auflösung der Güterverbindung durch den Tod eines Ehegatten (LEMP N. 26 zu
Art. 189 ZGB
). Namentlich ist
Art. 209 Abs. 1 ZGB
in beiden Fällen anwendbar.
aa) Auf Grund von
Art. 201 Abs. 1 ZGB
könnte die Beklagte den Kläger nach dieser Bestimmung in Verbindung mit
Art. 752 Abs. 1 ZGB
für den Betrag von Fr. 1300.-- nur verantwortlich machen, wenn dieser Betrag infolge schuldhafter Verletzung einer dem Kläger obliegenden Sorgfaltspflicht nicht mehr vorhanden wäre (vgl. LEMP N. 24 ff. zu
Art. 201 ZGB
). Eine solche Pflichtverletzung ist dem Kläger nicht vorzuwerfen. Insbesondere hat der Kläger seine Pflichten als Verwalter und "Nutzniesser" des Frauenguts nicht etwa schon dadurch verletzt, dass er diesen Betrag nicht an sich zog, sondern ihn der Beklagten überliess, wie sie es zweifellos selber wünschte.
bb) Unabhängig von einem Verschulden hätte der Kläger der Beklagten den Betrag von Fr. 1300.-- zu ersetzen, wenn die Beklagte ihn wegen ungenügender Leistungen des Klägers, der nach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
für den Unterhalt der Familie zu sorgen hatte, für die laufenden Bedürfnisse des Haushalts hätte verwenden müssen (
Art. 209 ZGB
;
BGE 52 II 424
ff.,
BGE 57 II 139
f.,
BGE 78 II 305
f.,
BGE 81 II 188
; LEMP N. 37 zu Art. 212/13, N. 15 zu
Art. 209 ZGB
). Dass dies der Fall gewesen sei, hätte nach
Art. 8 ZGB
die Beklagte beweisen müssen. Diesen Beweis hat
BGE 95 II 599 S. 603
sie nicht geleistet. Als Beweismittel nannte sie in diesem Zusammenhang nur die persönliche Befragung des Klägers. Vom Bezirksgericht befragt, bestritt dieser ihre Darstellung. Das Obergericht, dessen tatsächliche Feststellungen für das Bundesgericht verbindlich sind, nimmt an, es stehe nicht fest, was mit dem Betrag von Fr. 1300.-- geschah.
Dass die Beklagte diesen Betrag sonstwie zur Tilgung einer intern des Mannesgut belastenden Schuld verwendet habe, ist nicht behauptet worden, und es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte.
Die Forderung auf Ersatz dieses Betrags kann sich daher nicht auf
Art. 209 ZGB
stützen.
cc) Behielt die Beklagte den Betrag von Fr. 1300.--, so konnte er sich höchstens dann mit Mannesgut vermischen, wenn sie ihn zu dem vom Kläger erhaltenen Haushaltungsgeld legte, das trotz der Übergabe an sie im Eigentum des Klägers blieb (
BGE 51 II 101
; LEMP N. 16 zu
Art. 163 ZGB
). Eine Vermischung mit dem Haushaltungsgeld, die als Grundlage der Ersatzforderung von der Beklagten zu beweisen wäre, ist jedoch so wenig bewiesen wie eine Verwendung für den Haushalt. Die Voraussetzung, unter welcher angenommen werden könnte, dass eine nach
Art. 201 Abs. 3 ZGB
entstandene Ersatzforderung ungeachtet der durch den Eintritt der Gütertrennung bewirkten Auflösung der Güterverbindung bestehen geblieben sei (Fall der Unmöglichkeit einer Ausscheidung der eingebrachten Werte wegen Verbindung oder Vermischung mit dem Mannesgut, lit. d Abs. 1 hievor), ist also mit Bezug auf den Betrag von Fr. 1300.-- nicht erfüllt.
Auch in anderer Weise lässt sich eine Pflicht des Klägers zum Ersatz dieses Betrages bei der gegebenen Sachlage aus den Regeln über die Ersatzforderungen bei Auflösung der Güterverbindung infolge Übergangs zur Gütertrennung nicht ableiten.
e) Im Falle
BGE 85 II 302
ff. hat das Bundesgericht geprüft, ob die Ehefrau bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung infolge Scheidung der Ehe auf Grund des von ihr angerufenen
Art. 201 Abs. 3 ZGB
Anspruch auf Ersatz des Werts nicht mehr vorhandener Inhaberobligationen habe, die sie dem Ehemann nicht zur Verwaltung übergeben, sondern in einem eigenen Schrankfach verwahrt und selbst verwaltet hatte (und die folglich auch nicht etwa mit entsprechenden Titeln des Ehemanns vermischt worden waren). Das Bundesgericht hat diese Frage mit der Vorinstanz
BGE 95 II 599 S. 604
verneint, ohne sich mit der frühern Rechtsprechung und mit der Lehre auseinanderzusetzen, wonach ein nach
Art. 201 Abs. 3 ZGB
erfolgter Eigentumserwerb des Mannes und eine nach dieser Bestimmung entstandene Ersatzforderung der Frau grundsätzlich dahinfallen, wenn die Güterverbindung infolge Scheidung oder Übergangs zur Gütertrennung aufgelöst wird. Unter diesen Umständen ist im Entscheide
BGE 85 II 302
ff. nicht eine Änderung jener frühern Rechtsprechung zu erblicken. Die Erwägungen dieses Entscheides sollen vielmehr in Wirklichkeit (ähnlich wie die ausdrücklich als zusätzliche Begründung gekennzeichnete Erwägung 2 des EntscheidesBGE 47 II 129ff.) nur dartun, dass der Ehefrau in einem Falle, wie er damals zu beurteilen war, auch dann kein Ersatzanspruch im Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
zusteht, wenn man im Gegensatz zuBGE 47 II 131ff. E. 1 und zu den weitern unter lit. d Abs. 1 hievor angeführten Entscheiden annehmen wollte, dass die nach dieser Bestimmung entstandenen Ersatzansprüche bei der Scheidung oder beim Übergang zur Gütertrennung bestehen bleiben.
Entsprechendes lässt sich auch im vorliegenden Falle sagen. Aus
Art. 201 Abs. 3 ZGB
könnte zwar, wie in
BGE 85 II 305
ausgeführt, bei streng wörtlicher Auslegung abgeleitet werden, der Ehemann werde nach dieser Bestimmung grundsätzlich auch für den Wert ihm vorenthaltener Vermögensstücke der in dieser Bestimmung genannten Art ersatzpflichtig (so LEMP N. 66 und 68 in Verbindung mit N. 46 zu
Art. 201 ZGB
). Das Bundesgericht hat jedoch der Ehefrau in mehreren Entscheiden eine solche Ersatzforderung abgesprochen (
BGE 47 II 137
unten; nicht veröffentlichte Entscheide vom 10. Dezember 1931 i.S. Schwendeler und vom 5. Juli 1945 i.S. Giroud, zustimmend zitiert von KNAPP N. 94 S. 22 mit Anm. 66 S. 80;
BGE 85 II 304
f.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Soweit
Art. 201 Abs. 3 ZGB
vorsieht, die Ehefrau erhalte für den Wert der hier genannten Vermögensstücke eine Ersatzforderung, ist diese Bestimmung auf den Normalfall zugeschnitten, dass die Ehefrau dem Ehemann diese Vermögensstücke zur Verfügung stellt, so dass er über ihre Verwendung entscheiden kann (vgl.
BGE 85 II 305
). Die Ersatzpflicht des Ehemanns nach
Art. 201 Abs. 3 ZGB
ist das Gegenstück des umfassenden Verfügungsrechts, das diese Bestimmung ihm einräumt, indem sie das Eigentum auf ihn übergehen lässt. Verhindert die Ehefrau die Ausübung dieses Verfügungsrechts, indem sie die fraglichen Vermögensstücke
BGE 95 II 599 S. 605
für sich behält, so kann sie den Ehemann nach der ratio legis des
Art. 201 Abs. 3 ZGB
für deren Wert nicht verantwortlich machen. Die Ersatzpflicht des Ehemanns in solchen Fällen zu bejahen und ihm nur die Verrechnung mit einer (ein Verschulden der Ehefrau voraussetzenden) Schadenersatzforderung wegen unbefugter Verfügung der Ehefrau über ihm zustehende Werte vorzubehalten, wie das in
BGE 85 II 305
unter Hinweis auf LEMP (N. 30 zu Art. 203, N. 44 zu
Art. 200 ZGB
; vgl. ausserdem N. 68 a.E. zu
Art. 201 ZGB
) im Sinne einer Eventualbegründung erwogen wurde, wird den Verhältnissen nicht gerecht (anderer Meinung MERZ in ZBJV 1960 S. 407 f.).
Da unbestritten ist, dass die Beklagte den Betrag von Fr. 1300.-- nicht dem Kläger übergab, sondern für sich behielt, ist ihr Anspruch auf Ersatz dieses Betrags bei Anwendung von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
nach dem Sinne dieser Bestimmung abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob in solchen Fällen der Ehemann die Vorenthaltung oder (wie in den Entscheiden Schwendeler und Giroud angenommen) die Ersatz fordernde Ehefrau die Übergabe der fraglichen Vermögensstücke zu beweisen habe.


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Urteilskopf
105 Ib 389
58. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. November 1979 i.S. Ellenberger Electronic AG gegen Generaldirektion PTT (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umfang des Fernmelderegals (
Art. 1 TVG
).
Elektrische oder radioelektrische Impulse sind nur dann "Zeichen" im Sinne von
Art. 1 TVG
, wenn sie zur sinnlichen Wahrnehmung durch den Menschen bestimmt sind. Vorrichtungen zur ferngesteuerten Öffnung von Garagetoren sind daher dem Fernmelderegal nicht unterstellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 105 Ib 389 S. 389
Die Ellenberger Electronic AG in Herzogenbuchsee stellt elektrische Geräte, Maschinen und Bauteile her. So entwickelte sie u.a. Anlagen für die induktive drahtlose Steuerung von Garagetoren. Sie beschreibt diese Anlagen als Fernsteuersysteme, die auf dem Prinzip der elektromagnetischen Induktion beruhen, wobei durch Bewegen eines magnetischen Mediums oder durch Änderung des magnetischen Feldflusses magnetische Wechselfelder erzeugt und dadurch in einer Spule elektrische Spannungen induziert werden, welche über einen Leiter den Schalter für die Ingangsetzung des am Starkstrom angeschlossenen Elektromotors betätigen, der seinerseits den
BGE 105 Ib 389 S. 390
Öffnungsmechanismus bewegt. Seit 1966 steht sie in Briefwechsel mit der Generaldirektion PTT wegen der Frage, ob derartige Anlagen dem Fernmelderegal gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend den Telegrafen- und Telefonverkehr vom 14. Oktober 1922 (TVG) und damit einer Prüfungs- und Konzessionspflicht unterstehen. Am 11. Oktober 1974 erliess die Radio- und Fernsehabteilung der Generaldirektion PTT, Unterabteilung Allgemeine Dienste und Funkregal, eine Feststellungsverfügung, wonach Anlagen mit induktiver drahtloser Übertragung unter das Fernmelderegal fallen. Eine Beschwerde der Ellenberger Electronic AG wies die Generaldirektion PTT mit Entscheid vom 18. Oktober 1977 ab. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst sie im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung im Sinne von
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
. Gemäss
Art. 99 lit. d OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Da vorliegend nicht die Erteilung oder Verweigerung einer Konzession in Frage steht, sondern vielmehr der Umfang eines Regals zu bestimmen und daher die Frage zu entscheiden ist, ob überhaupt eine Konzessionspflicht besteht, kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden.
2.
Art. 1 TVG
lautet:
"Telegrafen- und Telefonregal
a) Umfang
Die Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe haben das ausschliessliche Recht, Sende- und Empfangseinrichtungen sowie Anlagen jeder Art, die der elektrischen oder radioelektrischen Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung dienen, zu erstellen und zu betreiben."
Art. 3 TVG
sieht vor, dass zur Erstellung und zum Betrieb solcher Einrichtungen Konzessionen erteilt werden können. Die VO (1) vom 10. Dezember 1973 zum TVG definiert in Art. 1 Abs. 6 als radioelektrische Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung u.a. "jede Übertragung von Zeichen, Bildern oder
BGE 105 Ib 389 S. 391
Lauten mittels elektromagnetischer Wellen durch den freien Raum". Gemäss
Art. 2 TVG
und Art. 2 VO (1) bestehen von diesem "Fernmelderegal" eine Reihe von Ausnahmen, die aber vorliegend ausser Betracht fallen; streitig ist nicht, ob die von der Beschwerdeführerin hergestellten Anlagen als Ausnahmefälle zu behandeln sind, sondern ob sie vom Fernmelderegal des Bundes grundsätzlich erfasst werden und damit einer Konzessionspflicht unterstehen. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, elektromagnetische Impulse seien nur dann Zeichen im Sinne von
Art. 1 TVG
, wenn diese der sinnlichen Wahrnehmung durch den Menschen dienen. Demgegenüber glaubt die Generaldirektion PTT, es falle nicht nur die Übertragung von Mitteilungen oder Gedanken, welche zur sinnlichen Wahrnehmung durch den Menschen bestimmt sind, unter das Regal, sondern jede elektrische oder radioelektrische Übertragung von Impulsen, auch wenn sich diese darauf beschränke, eine Maschine zu steuern oder einen Motor (beispielsweise zur Öffnung von Garagetoren) in Betrieb zu setzen. Es ist im folgenden zu prüfen, welches die Bedeutung des Begriffs "Zeichen" im Sinne von
Art. 1 TVG
ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt vom Umfang des in der Bundesverfassung dem Bund vorbehaltenen Fernmelderegals (nachfolgend lit. a), von der Entstehungsgeschichte des TVG (lit. b) sowie vom Wortlaut des
Art. 1 TVG
(lit. c) ab.
a) Das dem Bund in
Art. 36 BV
vorbehaltene Fernmelderegal ist ein Ausfluss des Postregals und dieses ein solcher der staatlichen Strassenhoheit. Das Postregal umfasst seit 1848 die Vermittlung von Mitteilungen, von Waren und Geld zwischen räumlich getrennten Personen sowie die regelmässige und gewerbsmässige Beförderung von Personen (BURCKHARDT, Kommentar der schweiz. Bundesverfassung, S. 309, 311). Nach der Erfindung des Telegrafen erhob sich die Frage, ob dieses neue Kommunikationsmittel dem Postregal unterstellt werden könne. Der Bundesrat bejahte dies, indem er ausführte, die Mitteilungen mittels der Telegrafen seien im Grunde nichts anderes als die Briefkorrespondenzen, deren Beförderung dem Bund ausschliesslich vorbehalten sei (BBl 1851 III 283 f.
;
1852 I 25
, 131). Gestützt auf diese Auffassung war es dem Bund 1851 möglich, ohne Verfassungsänderung das Telegrafenwesen als einen Zweig der Bundesverwaltung zu organisieren. Die Bundesverfassung von 1874 bestätigte diese Anschauung, indem sie
BGE 105 Ib 389 S. 392
in Art. 36 das Post- und Telegrafenwesen im ganzen Umfang der Eidgenossenschaft für Bundessache erklärte (vgl. FLEINER, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 508). Der Wortlaut von
Art. 36 BV
blieb bis heute unverändert. Nach der Erfindung des Telefons im Jahre 1877 waren die Meinungen zunächst geteilt, ob das Telefon in das Telegrafenregal einbezogen werden könne oder ob die Unterscheidungsmerkmale derart wesentlich seien, dass sich eine Gleichstellung nicht rechtfertigen lasse. Mit Beschluss vom 18. Februar 1878 erklärte der Bundesrat, dass die Telefonanlagen unter das Telegrafenregal fallen. Dieser Beschluss wurde bei der Bundesversammlung angefochten. Der Bundesrat führte in seinem Bericht zu dieser Beschwerde aus (BBl 1878 IV 448 f.), er sei nie im Zweifel gewesen, dass in dem Kollektivbegriff "elektrische Telegrafen" alle diejenigen Einrichtungen verstanden seien, welche dazu dienen, mittels der Elektrizität, zwischen zwei mehr oder weniger entfernten Punkten, Gedanken auszutauschen. Die Räte folgten dieser Ansicht und wiesen die Beschwerde ab (vgl. dazu im einzelnen: WIEDERKEHR, Die Rechtsstellung der Schweizerischen Telegrafen- und Telefonanstalt, Diss. Zürich 1924, S. 9). In der Folge stellte sich die gleiche Frage bezüglich der drahtlosen Telegrafie. Für solche Stationen wurde von Anfang an eine staatliche Bewilligung verlangt (BBl 1913 II 732) mit der Begründung, durch das Telegrafen- und Telefonregal werde die Übermittlung von Gedanken als eine notwendig einheitliche Verkehrseinrichtung dem Bunde vorbehalten. Das Regal dehne sich auch aus auf neue technische Mittel der Nachrichtenübertragung, auch wenn der Wortlaut der Verfassungsbestimmung diese Erweiterung nicht enthalte (vgl. BURCKHARDT, a.a.O., S. 312), so dass das zu Telegraf und Telefon Gesagte auch für jedes demselben Zwecke dienende Verkehrsmittel gelte (so auch MEILI, die drahtlose Telegrafie im internen Recht und Völkerrecht, 1908, S. 19 f.). Um das Jahr 1922 hielt eine neue Erscheinungsform der drahtlosen Übermittlung in der Schweiz Einzug, die sich von den bisherigen Formen des Funkverkehrs unterschied. Es war der Rundspruch, dessen Wesen nicht mehr darin besteht, Nachrichten an einzelne bestimmte Empfänger zu übertragen, sondern der dazu dient, Programme an einen unbestimmt grossen Empfängerkreis zu senden. Da diese neue Erfindung ebenso wie die Telegrafen- und Telefonanstalten als staatliche Einrichtung zur Übermittlung von Gedanken - in
BGE 105 Ib 389 S. 393
einem weiten Sinn - erschien, wurde auch sie dem Regal unterstellt (FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, 1928, S. 344; CASPAR, Konzessionen und Erlaubnisse im schweizerischen Telegrafen- und Funkrecht, Diss. Zürich 1933, S. 63; BAUMANN, Die rechtlichen Grundlagen des Programmdienstes im schweizerischen Rundspruch- und Fernsehwesen..., Diss. Zürich 1956, S. 53, 61). Kritik erwuchs dieser Betrachtungsweise insbesondere deshalb, weil nicht nur die technische Seite des Rundfunks, also die Aussendung und allenfalls der Empfang von akustischen Zeichen und Lauten, dem Regal unterstellt werden sollte, sondern auch die Programmgestaltung einbezogen wurde (vgl. dazu BBl 1953 I 29
;
1956 I 1015
). Dieser Aspekt braucht indessen für das vorliegende Verfahren nicht weiter verfolgt zu werden. Schliesslich fand das Radio seine Weiterentwicklung im Fernsehen. Das Fernsehen kann als Bildtelegraf und damit als besondere Erscheinungsform der drahtlosen Telegrafie betrachtet werden (BBl 1955 I 379). Insofern unterscheidet sich das Fernsehen vom Radio nur dadurch, dass neben akustischen Zeichen und Lauten auch Bilder übertragen werden. Wenn das Fernsehen dem Regal unterstellt wurde, dann wiederum deshalb, weil es sich auch hier um eine Vorrichtung handelt, die den an einem Ort zum sinnlichen Ausdruck gebrachten Gedanken - in einem weiten Sinn - an einem andern, entfernten Ort wahrnehmbar macht (TUASON, Das Recht der PTT-Betriebe, 1959, S. 33).
Diese Entwicklung des Geltungsbereichs von
Art. 36 BV
zeigt, dass die Bundesbehörden stets gewillt waren, neue technische Mittel der Nachrichtenübertragung in das Regal einzuschliessen, dass sie aber bezüglich des übertragenen Gegenstandes immer davon ausgingen, dass es sich um Gedanken, Nachrichten oder Mitteilungen handeln müsse.
b) Die Entstehungsgeschichte des TVG vom 14. Oktober 1922 weist in dieselbe Richtung. Der Gesetzgeber war damals der Meinung, dass das in Art. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1907 über die Organisation der Telegrafen- und Telefonverwaltung umschriebene Telegrafen- und Telefonregal in das neue Gesetz aufgenommen werden sollte. Bisher war das Regal im Gesetz umschrieben worden als das ausschliessliche Recht des Bundes, elektrische Telegrafen- und Telefonanlagen in der Schweiz zu errichten und zu betreiben oder die Bewilligung zur Erstellung von solchen zu erteilen (Art. 1 des Gesetzes von 1907).
BGE 105 Ib 389 S. 394
Die neue Formulierung sollte zwar von derjenigen des früheren Gesetzes abweichen, inhaltlich sollte sie jedoch nichts anderes wiedergeben als die Rechtslage, wie sie sich im Laufe der Zeit herausgebildet hat (CASPAR, a.a.O., S. 42). Man war sich bewusst, dass wohl auch in Zukunft stets neue Mittel für die Nachrichtenübertragung erfunden würden und dass man eine Umschreibung finden müsse, welche jedes dem Zwecke der Übermittlung von Gedanken dienende Verkehrsmittel umfasse (BURCKHARDT, a.a.O., S. 312; FLEINER, a.a.O., S. 509; WIEDERKEHR, a.a.O., S. 12). Man war sich indessen einig, dass es sich ausschliesslich um Mittel zur Übertragung von Nachrichten, Meinungen oder Gedanken handeln konnte (die zitierten Autoren; CASPAR, a.a.O., S. 32; BAUMANN, a.a.O., S. 52). In der Botschaft vom 6. Juni 1921 (BBl 1921 III 293) führt der Bundesrat zu
Art. 1 TVG
aus, er wolle mit der neuen Formulierung die Möglichkeit bieten, alle elektrischen Einrichtungen, die dem Nachrichtenverkehr dienten, dem Staatsregal zu unterstellen. Auch im Nationalrat wiesen die Berichterstatter der Kommission darauf hin, dass man die Umschreibung des Regals grundsätzlich dem Gesetz von 1907 entnommen habe, dass man den Wortlaut aber weiter gefasst habe, um alle elektrischen Installationen erfassen zu können, welche der Übertragung von Korrespondenzen dienten (Sten. Bull. NR 1922, S. 221).
Im Zusammenhang mit der Konkretisierung von
Art. 36 BV
und im Rahmen der Vorbereitungsarbeiten für das TVG wurde daher stets die Ansicht vertreten, dass lediglich Anlagen, die der Übertragung von Gedanken, Meinungen oder Nachrichten, d.h. Einrichtungen, die der Kommunikation dienten, dem Regal unterstellt seien. Es stellt sich die Frage, welche Bedeutung diesen Begriffen zukommt. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist die Äusserung von Gedanken oder einer Meinung stets zur sinnlichen Wahrnehmung durch andere Menschen bestimmt. Ebenso ist eine Nachricht nach dem allgemeinen Sprachgebrauch einem Empfänger zugedacht, und zwar in Gestalt eines denkenden Wesens, das sich "nach ihr richten", d.h. sein Verhalten aufgrund der Information aus eigenem Willen neu bestimmen kann. Keine Nachricht ist daher die blosse Auslösung physikalischer Vorgänge als solche, ohne dass "am fernen Ende" jemand davon Kenntnis nehmen kann. Die Betätigung einer Schranke vom Stationsgebäude
BGE 105 Ib 389 S. 395
aus, erfolge sie durch direkte mechanische Kraftübertragung oder durch Übertragung eines elektrischen Impulses auf den Öffnungsmechanismus, bedeutet keine Nachrichtenübermittlung. Eine Nachricht ist dagegen der mündliche, schriftliche, telefonische, durch Funk oder vereinbarte optische oder akustische Zeichen erfolgte Befehl an den Barrierenwärter, die Schanke zu öffnen oder zu schliessen. Ebenso ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine Kommunikation nur mit dem Menschen möglich (vgl. JARAFF, Die Freiheit der Massenmedien, 1978, S. 29 f. mit Hinweisen); mit einer Maschine wird nicht kommuniziert. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Gesetzgeber eine andere Betrachtungsweise vorschwebte. Ebensowenig gibt es in der Lehre und auch in der Praxis der Rechtsanwendungsbehörden bis weit in die Fünfzigerjahre einen Grund zur Annahme, dass diese Begriffe in anderer Weise verstanden worden wären.
c) Das Gesetz selber spricht von Anlagen, die der "Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung" dienen. Der französische und der italienische Text verwenden anstelle des Wortes "Zeichen" den Ausdruck "signaux" bzw. "segnali". Der internationale Fernmeldevertrag vom 25. Oktober 1973 (für die Schweiz am 28. April 1976 in Kraft getreten, AS 1976 I 993 f.) verwendet in dessen Anlage 2 (AS 1976 I 1057) im Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung des Fernmeldeverkehrs sowohl die Begriffe "Zeichen" ("signes") als auch "Signale" ("signaux"), so dass anzunehmen ist, dass den beiden Begriffen nicht genau dieselbe Bedeutung zukommt. Immerhin muss nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch das Signal von jemandem verstanden werden. Dem Zeichen muss seinem Wesen nach um so mehr eine Bedeutung zukommen, welche ein Empfänger aufnehmen und verstehen kann. Erst dann erscheint ein Impuls oder eine Bewegung als Zeichen. Dass Zeichen im Sinne von
Art. 1 TVG
stets zur sinnlichen Wahrnehmung durch den Menschen bestimmt sein müssen, ergibt sich daher sowohl aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung, als auch aus dem verfassungsrechtlichen Zusammenhang, auf den
Art. 1 TVG
im Marginale Bezug nimmt.
Die Generaldirektion PTT geht davon aus, dass die moderne Technik nicht nur Nachrichtenübermittlung von Mensch zu Mensch, sondern ebenso von Maschine zu Mensch, von Mensch zu Maschine und von Maschine zu Maschine kennt. Da
BGE 105 Ib 389 S. 396
die beiden ersten Kategorien eindeutig dem Fernmelderegal unterstünden, müsse dies für die beiden andern ebenso gelten, so dass auch Fernsteuerungs- und Fernwirksysteme vom Regal erfasst würden, sofern sie die Impulse auf elektrischem oder radioelektrischem Wege übertragen. Dieser Schluss ist nicht zwingend. Zeichen, Bilder und Laute, deren Übertragung in einer Maschine endet, ohne für die Wahrnehmung durch die menschlichen Sinne bestimmt zu sein, verlieren ihren Charakter als Zeichen, Bilder oder Laute, es sei denn, die Maschine gebe sie - sofort oder später, unverändert oder in Verbindung mit anderer Information - in irgendeiner wahrnehmbaren Form weiter. Fernsteuerungs- und Fernwirkanlagen erschöpfen sich in einer Kette rein physikalischer Abläufe. Zeichen, Bilder oder Laute im Sinne von
Art. 1 TVG
werden dabei nicht übertragen. Die gegenteilige Auffassung, die der Bundesrat in einem von der Generaldirektion PTT angerufenen Entscheid vom 3. Mai 1960 i.S. Verband Schweizerischer Elektrizitätswerke vertreten hat und wonach auch blosse Stromimpulse als Zeichen im Sinne von
Art. 1 TVG
zu gelten hätten, beruht auf einer unzulässig ausdehnenden Interpretation des Gesetzes. Der von der Generaldirektion PTT ebenfalls zitierte (unveröffentlichte) Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Januar 1977 i.S. Einwohnergemeinde Rheinfelden hatte diese, allenfalls als Vorfrage zu prüfenden Probleme nicht untersucht, so dass sich aus diesem Entscheid für den vorliegenden Fall nichts ableiten lässt. Aus diesen Gründen sind Vorrichtungen zur Öffnung von Garagetoren, auch wenn dazu elektromagnetische Wellen verwendet werden, nach dem geltenden Recht dem Fernmelderegal nicht unterstellt.
3.
Freilich werden in der Computer-Wissenschaft (Informatik), in der Steuer- und Regeltechnik, aber auch in anderen Bereichen der Naturwissenschaft, die Begriffe der Nachricht, des Befehls, des Signals ausgedehnt auf die Abgabe, Übertragung und den Empfang von Impulsen ohne den Zweck sinnlicher Wahrnehmung durch den Menschen. In diesem Sinne mag die Öffnung eines Garagetores auf radioelektrischem Weg vom fahrenden Auto aus als Übermittlung einer Meldung, einer Nachricht, eines Signals oder allgemein als "Information" gelten. Es ist daher ein gewisser Wandel in der sprachlichen Ausdrucksweise festzustellen. Zudem kann nicht verkannt werden, dass die Entwicklung von radioelektrischen Fernsteuerungs- und Fernwirkanlagen in jüngster Zeit grosse Fortschritte gemacht
BGE 105 Ib 389 S. 397
hat und ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, diese Entwicklung in den Griff zu bekommen, weil die regalfreie Ausstrahlung von elektromagnetischen Wellen in den Raum die zweckmässige Ausübung des Regals behindern könnte.
Diese Feststellungen ändern indessen nichts daran, dass nach dem geltenden Recht solche Steuersysteme vom Regal nicht erfasst werden; denn dieses ist im TVG von 1922 verbindlich umschrieben. Der Wortsinn des Gesetzes erscheint nach den vorangehenden Ausführungen derart eindeutig, dass kein Raum bleibt für eine Auslegung, welche dem in einzelnen Wissenschaften üblichen Sprachgebrauch Rechnung trägt. Für die Erfassung von Fernsteuerungs- und Fernwirkanlagen durch das Regal bedürfte es einer Neuumschreibung in der Verfassung oder allenfalls im Gesetz, sofern der Gesetzgeber zur Auffassung gelangen sollte, der Inhalt des Regals habe sich in den letzten Jahrzehnten gewandelt (vgl. zur Möglichkeit des Verfassungswandels:
BGE 104 Ia 291
E. 4c).
Im übrigen ermächtigt das Fernmelderegal den Bund nicht nur zur alleinigen Ausübung der vom Regal erfassten Tätigkeitsbereiche, sondern darüber hinaus zur Ergreifung aller Massnahmen, die erforderlich sind, um die Ausübung des Regals gegen Störungen von aussen zu schützen. Diese Befugnis ergibt sich schon aus anstaltspolizeilichen Gesichtspunkten, erschöpft sich aber - sofern keine weitergehende gesetzliche Grundlage besteht - in der repressiven Anwendung, d.h. dem Recht, gegen bereits erfolgte oder unmittelbar drohende Störungen einzuschreiten. Präventive Massnahmen im Sinne der obligatorischen Unterwerfung der Herstellung von Geräten, welche radioelektrische Wellen ausstrahlen, unter eine vorgängige Einzel- oder Typenkontrolle würden eine besondere gesetzliche Grundlage erfordern. Ob eine solche Grundlage für den hier allein in Betracht fallenden Bereich der Schwachstromanlagen besteht oder allenfalls zunächst geschaffen werden muss, braucht im vorliegenden Verfahren nicht geprüft zu werden, denn es wird von der Generaldirektion PTT nicht behauptet, dass eine Bewilligungspflicht für Fernsteuerungsund Fernwirkanlagen unter dem Gesichtspunkt des Störungsschutzes bestehe.
4.
Da Vorrichtungen zur Öffnung von Garagetoren auf elektromagnetischem Weg bereits deshalb dem Fernmelderegal entzogen sind, weil keine Zeichen-, Bild- oder Lautübertragung
BGE 105 Ib 389 S. 398
gemäss
Art. 1 TVG
erfolgt, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob solche Vorrichtungen, sofern sie auf dem Prinzip der elektromagnetischen Induktion beruhen, auch aus dem weiteren Grund dem Regal entzogen seien, weil bei diesem Prinzip keine Übertragung auf elektrischem oder radioelektrischem Wege erfolge.


header:
Urteilskopf
122 II 145
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 avril 1996 dans la cause C. contre Département de la police et Tribunal administratif du canton de Fribourg (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 (zweiter Satz) ANAG; Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung nach ordnungsgemässem und ununterbrochenem Aufenthalt von fünf Jahren.
Der Ausländer, der weniger als fünf Jahre mit einer Schweizerin verheiratet war, hat keinen Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung, auch wenn er - unter Berücksichtigung seiner Anwesenheit vor der Heirat - insgesamt mehr als fünf Jahre hier gewesen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 122 II 145 S. 145
C., ressortissant angolais, né en 1956, est entré en Suisse le 22 novembre 1989 et y a déposé quelques jours plus tard une demande d'asile que l'Office fédéral des réfugiés a rejetée par décision du 13 février 1992, en lui impartissant un délai au 31 mars 1992 pour quitter notre pays.
Le 31 mars 1992, le prénommé a épousé R., de nationalité suisse, née en 1933. C. a obtenu de ce fait une autorisation de séjour dans le canton de Fribourg, laquelle a été renouvelée la dernière fois jusqu'au 30 juin 1995.
BGE 122 II 145 S. 146
Par jugement du 13 décembre 1994, devenu définitif et exécutoire le 5 mai 1995, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a prononcé le divorce des époux C.
Le 24 juillet 1995, le Département de la police du canton de Fribourg a refusé de prolonger l'autorisation de séjour de C. en raison de ce divorce.
C. a recouru contre cette décision en faisant valoir qu'il séjournait en Suisse de manière régulière et ininterrompue depuis 1989, soit plus de cinq ans, si bien qu'il avait droit à l'octroi d'une autorisation d'établissement. Par arrêt du 26 octobre 1995, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a rejeté le recours.
Agissant notamment par la voie du recours de droit administratif, C. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu le 26 octobre 1995 par le Tribunal administratif. Il conclut en outre à la délivrance d'une autorisation d'établissement, subsidiairement au renouvellement de l'autorisation de séjour.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'
art. 100 lettre b ch. 3 OJ
, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi (respectivement à la prolongation) d'une autorisation de séjour; ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (
ATF 120 Ib 6
consid. 1 p. 7, 16 consid. 1 p. 17, 257 consid. 1a p. 259, 360 consid. 1 p. 363).
Conformément à l'
art. 7 al. 1 LSEE
, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement.
Dans la mesure où son mariage avec une ressortissante suisse a été dissous par le divorce, le recourant n'a pas droit au renouvellement de l'autorisation de séjour (art. 7 al. 1 première phrase LSEE). Son recours
BGE 122 II 145 S. 147
est donc irrecevable sous cet angle. Reste à déterminer si le recourant peut prétendre à une autorisation d'établissement en vertu de l'art. 7 al. 1 deuxième phrase LSEE.
b) En l'occurrence, le mariage contracté le 31 mars 1992 par le recourant avec une citoyenne suisse a été dissous par un jugement de divorce passé en force de chose jugée le 5 mai 1995; il n'a donc duré que trois ans environ. Ayant séjourné en Suisse moins de cinq ans en tant que conjoint étranger d'une Suissesse, le recourant n'a ainsi pas droit à une autorisation d'établissement fondée sur l'art. 7 al. 1 deuxième phrase LSEE. En effet, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que pour le calcul du délai de cinq ans prévu à cette disposition, est seule déterminante la durée du séjour en Suisse de l'étranger pendant son mariage avec un ressortissant suisse (arrêt non publié du 27 août 1993 dans la cause K., reproduit in RDAT 1994 I 55 p. 133, consid. 4b/c; confirmé par l'arrêt non publié du 10 novembre 1993 dans la cause Y., consid. 4c et par l'arrêt non publié du 17 janvier 1995 dans la cause D., consid. 1c. Cf. aussi
ATF 121 II 97
consid. 4c p. 104 et
ATF 120 Ib 16
consid. 2c/d concernant la perte du droit à une autorisation de séjour pour une étrangère dont le mariage avec un Suisse a été dissous par le décès de celui-ci survenu avant l'échéance du délai de cinq ans). Il découle de cette jurisprudence que le délai de cinq ans prévu à l'art. 7 al. 1 deuxième phrase LSEE court dès la conclusion du mariage et non à partir du jour où l'étranger fixe sa résidence en Suisse et que c'est au terme du délai quinquennal que l'étranger pourra, en principe, obtenir l'autorisation d'établissement, sous réserve de l'existence d'un motif d'expulsion (art. 7 al. 1 troisième phrase LSEE), d'un mariage fictif (
art. 7 al. 2 LSEE
) ou d'un abus de droit. Plus précisément, le droit à une telle autorisation est subordonné à la condition que le mariage au sens formel ait duré au minimum cinq ans; à cet égard, peu importe le séjour en Suisse qu'a effectivement accompli l'étranger avant le mariage. Ainsi, le recourant, dont le mariage a duré moins de cinq ans, ne saurait en aucun cas se prévaloir de l'art. 7 al. 1er deuxième phrase LSEE, quand bien même il a résidé en Suisse plus de cinq ans, compte tenu du laps de temps passé dans notre pays avant son mariage. Cette interprétation est conforme au but de cette norme qui est d'accorder une autorisation d'établissement inconditionnelle et pour une durée indéterminée (
art. 6 LSEE
) à l'étranger dont l'union conjugale avec un ressortissant suisse présente, du moins formellement, une certaine stabilité.
Si le séjour en Suisse effectué par l'étranger avant son mariage avec un ressortissant suisse ne saurait être pris en compte dans le calcul du délai
BGE 122 II 145 S. 148
fixé par l'art. 7 al. 1 deuxième phrase LSEE, il pourra en revanche, le cas échéant, être pris en considération dans le calcul du délai de dix ans au terme duquel les étrangers qui ont séjourné régulièrement dans notre pays obtiennent en principe une autorisation d'établissement en application de l'art. 11 al. 5 du règlement du 1er mars 1949 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (RSEE, RS 142.201). Cette disposition n'entre ici manifestement pas en ligne de compte, étant donné que le recourant réside en Suisse depuis moins de dix ans.
En définitive, comme le recourant a été marié avec une Suissesse moins de cinq ans, son recours de droit administratif est irrecevable en vertu de l'art. 7 al. 1 deuxième phrase LSEE.
c) Pour le surplus, le recourant ne saurait invoquer la loi fédérale du 29 septembre 1952 sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse (loi sur la nationalité, LN; RS 141.0). Il est en effet manifeste que cette législation ne confère aux étrangers aucun droit à l'octroi (respectivement au renouvellement) d'une autorisation de séjour ou à un permis d'établissement.


header:
Urteilskopf
93 I 61
7. Sentenza 1. marzo 1967 nella causa Bel Golfo S. A. contro Bamesa SA

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
.
Der Entscheid, mit dem der Richter die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss
Art. 837 Ziff. 3 und
Art. 961 ZGB
anordnet, ist ein Zwischenentscheid (Erw. 2).
Der Nachteil, den eine solche vorläufige Eintragung für den Grundeigentümer zur Folge haben kann, ist kein nicht wiedergutzumachender (Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 93 I 61 S. 61
A.-
La società anonima Bamesa, impresa di costruzioni edili e stradali, ha edificato una casa d'appartamenti sulla
BGE 93 I 61 S. 62
particella n. 1369 di Lugano, proprietà della ditta Bel Golfo SA Il 30 novembre 1965 ha chiesto al Pretore di Lugano-Città di ordinare, a carico del mappale edificato, l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria degli artigiani e degli imprenditori quale garanzia del credito rimasto scoperto e dei relativi interessi. L'istanza è stata respinta dal Pretore con un giudizio che la Bamesa SA ha impugnato davanti alla Camera civile del Tribunale di appello. Quest'ultima, mediante decisione del 6 dicembre 1966, ha accolto l'istanza ed ha accordato a favore della ditta costruttrice e a carico della particella n. 1369 della Bel Golfo SA l'iscrizione di un'ipoteca legale provvisoria ai sensi degli art. 837 num. 3 e 961 CC. Il periodo di validità dell'iscrizione è stato stabilito "fino a quindici giorni dalla crescita in giudicato della sentenza di merito che la Bamesa SA dovrà promuovere entro febbraio 1967 se intende evitare la decadenza della iscrizione provvisoria".
B.-
La Bel Golfo SA impugna questa decisione con un tempestivo ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. Essa rimprovera all'istanza cantonale di avere arbitrariamente ammesso la tempestività della domanda d'iscrizione dell'ipoteca tenendo conto di semplici indizi.
C.-
La Bamesa SA propone che il ricorso sia dichiarato irricevibile e, in via subordinata, ch'esso sia respinto.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il Tribunale di appello ha accordato l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca legale, subordinandone la futura validità al tempestivo inoltro di un'azione ordinaria per il riconoscimento del credito e per l'iscrizione definitiva di quel diritto. Qualora la Bamesa SA non avesse proposto una simile azione entro il termine assegnatole, l'iscrizione sarebbe decaduta e il presente ricorso non soddisferebbe il requisito dell'attualità della lesione negli interessi giuridici protetti (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 376) o, comunque, sarebbe privo d'oggetto. È però da ammettere che la Bamesa SA ha proposto tempestivamente l'azione di merito.
2.
Le parti concordano nel ritenere che il giudizio impugnato è una decisione incidentale ai sensi dell'
art. 87 OG
. Questa loro comune opinione è fondata. Infatti, per decisioni incidentali ai sensi della norma suesposta non vanno intesì solo quei giudizi che, pronunciati nel corso di una causa, ne
BGE 93 I 61 S. 63
decidono una questione procedurale o risolvono in via preliminare una questione di merito (RU 69 I 17 e riferimenti), ma pure, giusta una più recente giurisprudenza, decisioni prese in una procedura a sè stante e attraverso le quali è poi possibile avviare un nuovo procedimento che può annullare gli effetti di quelle. Sono stati così considerati giudizi incidentali, in particolare, la decisione di rigetto provvisorio dell'opposizione (RU 79 I 44 e segg., 153, 87 I 366 e segg.), la decisione con la quale il giudice ordina la formazione di un inventario ai sensi dell'art. 83 cpv. 1 LEF (RU 82 I 147), la decisione provvisionale con cui, in una speciale procedura, è imposto ad una parte un determinato comportamento, con la minaccia di sanzioni penali in caso di trasgressione (RU 87 I 105).
Il giudizio mediante il quale l'autorità ordina l'iscrizione provvisoria di un'ipoteca legale giusta gli art. 837 num. 3 e 961 CC è una decisione incidentale nel senso suesposto. Esso non è pronunciato nel corso di una causa, ma in una procedura indipendente, cui il creditore deve però far seguire l'azione di merito se intende giungere al riconoscimento giudiziale del credito e conseguire l'iscrizione definitiva del diritto.
3.
Una decisione incidentale, giusta l'
art. 87 OG
, può essere impugnata con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF alla condizione che sia stata pronunciata in ultima istanza e che da essa risulti un danno irreparabile per l'interessato.
a) Il requisito dell'ultima istanza coincide con quello relativo all'esaurimento dei rimedi di diritto cantonale, enunciato all'art. 86 cpv. 2 OG (BIRCHMEIER, op.cit., p. 353). Secondo la giurisprudenza la nozione di rimedio giuridico a'sensi della norma citata dev'essere intesa estensivamente, e comprende non solo i ricorsi propriamente detti, ma ogni via legale attraverso cui è possibile eliminare il pregiudizio giuridico allegato nel ricorso di diritto pubblico (RU 78 I 250, 81 I 61/62, 84 I 171/172, 90 I 204 e 229/230). In principio, l'azione civile ordinaria (aperta in concreto), volta al riconoscimento giudiziale del credito e all'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale, rientra in questa nozione, e va pertanto considerata, di massima, come un rimedio giuridico ai sensi degli art. 86 cpv. 2 e 87 OG. Tuttavia, nella fattispecie, la ricorrente non aveva direttamente la possibilità di far decadere, in sede cantonale, l'iscrizione provvisoria contro cui essa si erge nel presente gravame.
BGE 93 I 61 S. 64
Soltanto la creditrice poteva promuovere l'azione di merito, e soltanto ad essa era assegnato un termine perentorio a questo riguardo. Ora, nella nozione di rimedio giuridico è implicita l'idea ch'esso possa essere esercitato dalla persona i cui interessi sono rimasti lesi. La giurisprudenza esige che sia il ricorrente medesimo ad esaurire tutti i gradi della giurisdizione cantonale (RU 82 I 152, 85 I 78, 214). Il quesito di sapere se i rimedi offerti dal diritto cantonale sono stati tutti esauriti in concreto può però rimanere indeciso, il presente ricorso di diritto pubblico essendo comunque irricevibile già per altro motivo.
b) Infatti, una decisione incidentale, a prescindere da eccezioni che non si avverano in concreto (cfr. RU 87 I 177/178), può essere impugnata con un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF soltanto nella misura in cui da essa risulti un danno irreparabile per l'interessato. Secondo la costante giurisprudenza, il danno ai sensi della norma citata deve consistere in un pregiudizio giuridico; esso è reputato irreparabile quando la decisione finale, anche se favorevole alla parte ricorrente, non lo eliminerebbe completamente (RU 79 I 46 consid. 3, 82 I 147/148, 87 I 373). Questi presupposti non sono però adempiuti nella fattispecie. Il pregiudizio che può subire il proprietario non è definitivo; esso cade se il creditore non promuove l'azione di merito entro il termine assegnatogli, oppure se la decisione finale nega l'esistenza del credito. Certo, l'iscrizione a registro fondiario dell'ipoteca legale limita il diritto di disporre dell'immobile ch'essa colpisce, e in particolare riduce la facoltà di gravarlo d'altre ipoteche. Il danno giuridico che tale iscrizione provvisoria causa al debitore sarà tuttavia eliminato totalmente dalla reiezione dell'azione di merito o dalla mancata promozione della medesima. Per quanto concerne le sue conseguenze materiali, queste non entrano in linea di conto. Del resto, il proprietario potrà sempre chiedere al creditore che ha fatto iscrivere a torto l'ipoteca legale provvisoria, il risarcimento dei danni ch'egli ha subìto a tale riguardo. Per il fatto che è accordata l'iscrizione provvisoria di cui si tratta, la ricorrente non subisce quindi alcun pregiudizio giuridico definitivo, ciò che esclude appunto il ricorso di diritto pubblico (v. sentenza inedita del 15 febbraio 1967 nella causa Lätt c. Kläy).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.


header:
Urteilskopf
103 Ib 178
29. Urteil vom 27. Juli 1977 i.S. Hirst-Neckarstahl gegen Regierungsrat des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Vermächtnisnehmer mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland bedürfen wie eingesetzte Erben einer Bewilligung, um inländische Grundstücke im Rahmen des Erbganges erwerben zu können (E. 1).
2. Berechtigtes Interesse des Erwerbers im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a BB über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (E. 2).
3. Wirkungen der Verweigerung der Bewilligung auf das Vermächtnis (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 103 Ib 178 S. 178
Am 29. November 1975 verstarb die in Deutschland wohnhaft gewesene deutsche Staatsangehörige Wwe. Dorothea Köster. Sie besass in Emmen (Luzern) ein Neunfamilienhaus, für das sie die Beschwerdeführerin, eine in Österreich wohnhafte österreichische Staatsangehörige, als Vermächtnisnehmerin
BGE 103 Ib 178 S. 179
einsetzte. Sie hinterliess keine gesetzlichen Erben und setzte als Alleinerbin die in Deutschland wohnhafte deutsche Staatsangehörige Gertrud Elisabeth Becher-Tobias ein. Die Beschwerdeführerin ersuchte um Eintragung als Eigentümerin der vermachten Liegenschaft ins Grundbuch. Der Regierungsstatthalter des Amtes Hochdorf erachtete den Erwerb des Grundstücks als bewilligungspflichtig im Sinne des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961/21. März 1973 (BewB) und entschied folgendes:
"Der Erwerb des Grundstückes Nr. 1851 GB Emmen wird gleichzeitig an Frau Gertrud Elisabeth Becher-Tobias, 1924, wohnhaft in D-4400 Münster, Weierstrassweg 6 (als eingesetzte Erbin) und an Frau Dr. Magdalena Hirst-Neckarstahl, geb. Tobias, österreichische Staatsangehörige, Franz Josefstrasse 3, A-4540 Bad Hall, Oberösterreich, bewilligt, unter der Auflage, dass Frau Dr. Hirst beim Grundbuchamt Hochdorf einen eintragungsfähigen Vertrag betreffend die Übertragung von Grundeigentum betr. Grundstück Nr. 1851 GB Emmen an eine Drittperson unwiderruflich zur Eintragung im Grundbuch anmeldet."
Gegen diese Auflage rekurrierte die Beschwerdeführerin an den Regierungsrat des Kantons Luzern, welcher die Beschwerde am 17. Januar 1977 abwies. Zur Begründung verwies der Regierungsrat auf
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
, wonach das zu erwerbende Grundstück in erster Linie dem Aufenthalt des Erwerbers oder seiner Familie dienen muss. Diese Grundvoraussetzung für die Erteilung der Bewilligung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Die Beschwerdeführerin zieht diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weiter. Der Regierungsrat und die Eidg. Justizabteilung beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 1 BewB
bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Keiner Bewilligung unterliegt indessen der Erwerb von Grundstücken durch gesetzliche Erben im Rahmen eines Erbganges (
Art. 5 lit. b BewB
). Für die eingesetzten Erben gilt diese Ausnahme nicht; der Erwerb durch eingesetzte Erben
BGE 103 Ib 178 S. 180
erfordert grundsätzlich eine Bewilligung (
BGE 101 Ib 381
E. 1 b; Urteil i.S. Eidg. Justiz- und Polizeidepartement gegen Erben I. vom 18. Mai 1973, in ZBGR 55/1974, S. 53 ff., E. 4b). Dies muss entsprechend auch für den Erwerb durch Vermächtnis gelten. Der Erblasser ist in der Wahl der Vermächtnisnehmer ebenso frei wie bei der Bestimmung eingesetzter Erben. Die vom Bundesgericht in den erwähnten Entscheiden hervorgehobene Gefahr einer Gesetzesumgehung besteht dort nicht weniger als hier. Die Übertragung der Liegenschaft in Emmen auf die Beschwerdeführerin unterliegt somit der Bewilligungspflicht.
2.
Es ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die gesetzlichen Voraussetzungen für den Erwerb von Grundstücken in der Schweiz erfüllt.
a) Nach
Art. 6 Abs. 1 BewB
ist die Bewilligung zu erteilen, wenn der Erwerber ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist; andernfalls ist sie zu verweigern. Gemäss Abs. 2 lit. a ist ein berechtigtes Interesse anzunehmen, wenn das zu erwerbende Grundstück in erster Linie dem Aufenthalt des Erwerbers oder seiner Familie dient, der Erwerber es auf seinen persönlichen Namen erwirbt und er, sein Ehegatte oder seine minderjährigen Kinder kein anderes diesem Zweck dienendes Grundstück in der Schweiz erworben haben und ausserdem eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:
"1. aussergewöhnlich enge geschäftliche oder andere schutzwürdige Beziehungen des Erwerbers zu dem Ort des zu erwerbenden Grundstücks;
2. ...".
Art. 10 Abs. 1 lit. a der Vollziehungsverordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 21. Dezember 1973, in der Fassung vom 11. Februar 1976 (BewV) sieht vor, dass als Beziehungen des Erwerbers zum Ort des zu erwerbenden Grundstückes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 BewB Beziehungen zum Ort gelten, die sich aus
"a. Verwandtschaft oder Schwägerschaft mit niedergelassenen Personen und, im Fall der Erbeinsetzung oder des Vermächtnisses, anderen gemeinsamen Interessen des Erblassers und des Erben oder Vermächtnisnehmers" ergeben. In diesem Rahmen kann somit der besonderen Stellung der eingesetzten Erben und Vermächtnisnehmer Rechnung
BGE 103 Ib 178 S. 181
getragen werden. Dabei ist zu beachten, dass diese Beziehungen nur dann als schutzwürdig zu betrachten sind, wenn der Erwerber nachweist, dass sie aussergewöhnlich eng sind (
Art. 10 Abs. 2 BewV
).
b) Die Beschwerdeführerin weist zur Begründung der Beschwerde vor allem auf ihre engen Beziehungen zur Erblasserin hin. Aus den angeführten Vorschriften ergibt sich indessen klarerweise, dass solche Beziehungen für sich allein die Erteilung der Bewilligung nicht zu rechtfertigen vermögen; vielmehr stellen sie ein zusätzliches Erfordernis zur grundsätzlichen Voraussetzung dar, dass das zu erwerbende Grundstück in erster Linie dem Aufenthalt des Erwerbers oder seiner Familie dient (
Art. 6 Abs. 2 lit. a BewB
). Der Regierungsrat hat daher im angefochtenen Entscheid zu Recht angenommen, es könne dahingestellt bleiben, ob die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Beziehungen zwischen ihr und der Erblasserin als aussergewöhnlich enge Beziehungen im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 BewB bzw.
Art. 10 BewV
angesehen werden könnten, da auch in diesem Fall eine Bewilligung nur erteilt werden könnte, wenn das Grundstück in erster Linie dem Aufenthalt des Erwerbers oder seiner Familie dient; dass es indessen an dieser Grundvoraussetzung im vorliegenden Fall fehle.
Eine Wohnsitznahme in der Schweiz wird gegenwärtig von der Beschwerdeführerin nicht in Betracht gezogen. Selbst wenn sie aber die feste Absicht hätte, eine oder sogar zwei Wohnungen des Neunfamilienhauses für sich zu beanspruchen, behielte das Neunfamilienhaus im Vorort von Luzern den Charakter eines Renditenhauses, das nicht in erster Linie dem Aufenthalt der Beschwerdeführerin dienen würde, sondern in erster Linie als Kapitalanlage zu betrachten wäre. Zwecke der Vermögensanlage gelten aber in einem solchen Fall nicht als berechtigtes Interesse für den Erwerb des Grundstückes (
Art. 6 Abs. 3 BewB
).
c) An derselben Voraussetzung scheitern auch die weiteren Gründe, die die Beschwerdeführerin vorbringt, um ihr Erwerbsinteresse darzutun. Sie weist dabei insbesondere auf verwandtschaftliche Verbindungen zur Stadt Bern im 18. Jahrhundert hin sowie auf gegenwärtige freundschaftliche Bindungen, die an jene historischen Verbindungen anknüpfen. Selbst wenn diese Beziehungen als enge schutzwürdige Beziehungen
BGE 103 Ib 178 S. 182
zum Ort der gelegenen Sache im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 BewB bzw.
Art. 10 BewV
gelten könnten - was hier nicht weiter zu untersuchen ist -, könnte nach dem Gesagten die Bewilligung nicht erteilt werden, da das zu erwerbende Grundstück in erster Linie eine Vermögensanlage bildet.
d) Schliesslich ist die Tatsache, dass sich das Grundstück bereits in ausländischen Händen befindet, unerheblich. Seinem Zweck entsprechend stellt der BewB einzig auf die Lage eines Grundstücks im Landesinnern ab.
3.
Das Bundesgericht hat, wie ausgeführt, angenommen, die Bewilligungspflicht gelte nicht bloss für den zweiseitigen rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundstücken, sondern ebenso für den Erwerb aufgrund testamentarischer Verfügung. Indes hat es dabei auch festgehalten, dass für diesen Fall im BewB insofern eine echte Gesetzeslücke besteht, als
Art. 20 BewB
, welcher die zivilrechtlichen Folgen der auf bewilligungspflichtigem Erwerb beruhenden Rechtsgeschäfte regelt, nicht angewendet werden kann (
BGE 101 Ib 382
). Diese Bestimmung sieht vor, dass die bewilligungspflichtigen Rechtsgeschäfte mit der Verweigerung der Bewilligung nichtig werden (Abs. 1) und dass diese Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten ist (Abs. 2). Nach Abs. 3 können ferner versprochene Leistungen nicht gefordert und erbrachte Leistungen innert fünf Jahren, bei strafbaren Handlungen bis zur Verjährung der Strafverfolgung, zurückgefordert werden. Das Bundesgericht hat aber im erwähnten Entscheid offengelassen, wie diese Gesetzeslücke auszufüllen ist und sich darauf beschränkt, den Grundsatz anzuführen, dass die Lückenfüllung in analoger Anwendung von
Art. 1 Abs. 2 ZGB
zu geschehen hat (
BGE 101 Ib 382
f.).
Die Vorinstanzen gehen davon aus, es werde der Alleinerbin und der Vermächtnisnehmerin gleichzeitig der Erwerb des Grundstücks bewilligt, aber unter der Auflage, dass die Vermächtnisnehmerin einen eintragungsfähigen Vertrag auf Weiterübertragung des Grundstückes an eine Drittperson unwiderruflich zur Eintragung im Grundbuch anmeldet. Mit dieser Lösung füllen die Vorinstanzen im vorliegenden Fall die vom Bundesgericht festgestellte Gesetzeslücke in zweckmässiger Weise aus. Einerseits wird durch dieses Vorgehen die erb- und vermögensrechtliche Stellung der Beschwerdeführerin respektiert und insofern der Tatsache Rechnung getragen, dass der
BGE 103 Ib 178 S. 183
Erblasser nicht mehr die Möglichkeit hat, über das betreffende Grundstück anderweitig zu verfügen. Anderseits wird dadurch verhindert, dass der Beschwerdeführerin dauernd Grundeigentumsrechte zuerkannt werden, die mit dem BewB unvereinbar sind. Die Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als unbegründet; die gegenüber der Beschwerdeführerin gemachte Auflage verstösst nicht gegen Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.