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Urteilskopf
125 IV 273
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1999 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen K., M. und B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Falschbeurkundung verneint bei zwei inhaltlich falschen Erklärungen über die Finanzierung des Kaufs einer Eigentumswohnung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 125 IV 273 S. 273
Die deutsche Staatsangehörige M. und die Schweizerin B. beschlossen im Jahre 1993, sich auf dem Gebiet der japanischen Naturheillehre "Reiki" gemeinsam zu betätigen. Als Ort für ihre Tätigkeit wählten sie die Ortschaft S. und Umgebung. Zur Regelung der fremdenpolizeilichen Fragen zog M. Fürsprecher und Notar K. hinzu, der zur Gründung einer Aktiengesellschaft riet, welche dann mit M. zwecks Erhalts einer Aufenthaltsbewilligung einen Arbeitsvertrag schliessen könne. In der Folge wurde mit Hilfe von K. die R. AG mit einem Aktienkapital von Fr. 100'000.-- gegründet und am 5. November 1993 in das Handelsregister eingetragen. Gründerinnen waren B., M. und die Schweizerin J., welche zur Gründung der Gesellschaft beigezogen wurde, mit der Sache sonst aber nichts zu tun hatte. B. zeichnete 51 Aktien, M. 48 und J. eine Aktie. Diese Aufteilung der Aktien war den Gründerinnen von K. empfohlen worden mit dem Hinweis, dass so bei einem allfälligen Liegenschaftskauf durch die Aktiengesellschaft keine Probleme mit der "Lex Friedrich" entstehen würden. B. war Präsidentin des Verwaltungsrates der R. AG; M. und J. gehörten dem Verwaltungsrat an. Während J. nicht zeichnungsberechtigt war, führten B. und M. Einzelunterschrift.
Am 22. Dezember 1993 kaufte die R. AG eine Eigentumswohnung. K. verurkundete den Kaufvertrag. Der Kaufpreis von Fr. 606'959.- wurde finanziert durch das Aktienkapital, ein Hypothekardarlehen der Bank X. im Betrag von Fr. 250'000.-- sowie Darlehen von B. und M. im Betrag von je Fr. 130'000.--. Im Kaufvertrag stellte K. fest, "dass bei der Aktiengesellschaft R. AG keine beherrschende Beteiligung
BGE 125 IV 273 S. 274
durch Personen im Ausland im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland besteht." K. meldete den Kaufvertrag am 21. Januar 1994 beim Grundbuchamt an. Die Eintragung erfolgte gleichentags.
Am 16. Januar 1995 schrieb der Regierungsstatthalter von Thun der R. AG, es sei ihm das Gerücht zugetragen worden, die R. AG sei ausländisch beherrscht. Am 8. Februar 1995 nahm namens der R. AG K. dazu Stellung. Mit Verfügung vom 7. März 1995 stellte der Regierungsstatthalter fest, dass die R. AG die Eigentumswohnung ohne Bewilligung gemäss Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) erworben habe, obwohl sie ausländisch beherrscht gewesen sei; das Gesuch um nachträgliche Bewilligung des Erwerbs der Eigentumswohnung wies er ab. Der Regierungsstatthalter stellte eine Kopie der Akten dem Untersuchungsrichter zu zur Prüfung der Strafbarkeit der Beteiligten. Mit Entscheid vom 11. Juli 1995 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die von der R. AG gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters erhobene Beschwerde ab. Die dagegen beim Bundesgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurde infolge eines Vergleiches zurückgezogen.
Am 9. März 1995 eröffnete der Untersuchungsrichter das Strafverfahren gegen K. Am 23. März 1995 fand eine Einvernahme statt. Dabei reichte K. dem Untersuchungsrichter unter anderem zwei Belege ein. Der erste (im Folgenden: Dokument 1) enthält folgende Aufstellung über die Finanzierung des Kaufs der Eigentumswohnung:
Finanzierung Kauf
Aktienkapital
Fr.
100'000.--
Hypothek Bank X.
Fr
250'000.--
Darlehen B.
Fr.
130'000.--
weitere Hypothek Bank X.
(noch ausstehend)
Fr.
130'000.--
Das Dokument trägt das Datum vom 16. Dezember 1993; eine Ortsangabe enthält es nicht. Es ist unterzeichnet von B. und M.
Der zweite Beleg (im Folgenden: Dokument 2) trägt das Datum vom 21. März 1995. Er lautet:
Bestätigung
Die Unterzeichnenden bestätigen was folgt:
1. Auf Verlangen von Notar K. haben wir mit Datum vom 16. Dezember 1993 eine Aufstellung über die Finanzierung des Kaufes betreffend GB Nr. ... erstellt und an Notar K. gesandt.
BGE 125 IV 273 S. 275
2. Danach war damals folgende Finanzierung beabsichtigt:
Aktienkapital
Fr.
100'000.--
Hypothek Bank X.
Fr.
250'000.--
Aktionärsdarlehen Frau B.
Fr.
130'000.--
weitere Hypothek Bank X.
Fr.
130'000.--
Total
Fr.
610'000.--
----
-----------
3. Ende Januar 1994 leistete Frau M. ein weiteres Aktionärsdarlehen von Fr. 130'000.--, so dass die Aufnahme einer weiteren Hypothek überflüssig wurde. Dabei waren wir der Ansicht, dass wir damit die Lex Friedrich nicht verletzten, da Frau B. immer noch über 50% der Mittel hielt. Eine Mitteilung dieser Änderung an Notar K. unterblieb deshalb.
4. Diese Bestätigung wurde nach unseren Angaben von Notar K. aufgesetzt, von uns durchgelesen und als richtig befunden.
Es folgt die Ortsangabe (N.) und das Datum. Unterzeichnet ist das Dokument 2 von B. und M.
Am 30. März 1995 reichte K. die beiden Dokumente auch als Beilagen zur Beschwerde gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein.
Die beiden Dokumente sind inhaltlich falsch. Dokument 1 wurde nicht am 16. Dezember 1993, sondern im Frühjahr 1995 erstellt. Der Kauf der Eigentumswohnung wurde nicht finanziert durch eine weitere Hypothek der Bank X. im Betrag von Fr. 130'000.--, sondern, wie die Beteiligten von Anfang an wussten, durch ein Darlehen von M. in diesem Betrag. In Dokument 2 sind die Ziffern 1-4 falsch: Am 16. Dezember 1993 wurde keine Aufstellung über die Finanzierung des Kaufes erstellt und an K. gesandt. Ziffer 2 im Dokument 2 wiederholt die inhaltlich falsche Angabe in Dokument 1. Ziffer 3 in Dokument 2 ist unrichtig, da den Beteiligten von Anfang an klar war, dass M. ein Darlehen von Fr. 130'000.-- leisten würde; eine Änderung der Finanzierung lag somit nicht vor. Ziffer 4 ist falsch, weil K. das Dokument 2 selbst verfasste und es von B. und M. lediglich unterzeichnen liess.
Am 13. November 1997 verurteilte der Gerichtspräsident 6 des Gerichtskreises X Thun K. wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland zu Fr. 5'000.-- Busse. Vom Vorwurf der Falschbeurkundung sprach er ihn frei. Der Gerichtspräsident sprach M. und B. frei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland und vom Vorwurf der Falschbeurkundung.
BGE 125 IV 273 S. 276
Am 10. Dezember 1998 bestätigte das Obergericht des Kantons Bern im Ergebnis dieses Urteil.
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit K., B. und M. vom Vorwurf der Falschbeurkundung freigesprochen wurden, und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die erste Instanz ist der Auffassung, dass keine allgemein gültige objektive Garantie besteht, welche die Wahrheit der Angaben in den Dokumenten 1 und 2 gewährleistet. Sie verneint deshalb den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz kommt zum gleichen Schluss.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Tatbestand der Falschbeurkundung sei erfüllt. Die Dokumente dürften nicht, wie das die kantonalen Instanzen getan hätten, isoliert betrachtet werden. Sie seien als Gesamtheit anzuschauen, wobei von Dokument 2 auszugehen sei. Dokument 1 diene als eine Art Beleg oder Beweismittel aus den Handakten des Beschwerdegegners 1 und soll die inhaltliche Richtigkeit von Dokument 2 bestätigen.
3.
a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber
BGE 125 IV 273 S. 277
nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt.
Eine Falschbeurkundung begeht nach
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Nach der gleichen Bestimmung macht sich strafbar, wer eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (
BGE 125 IV 17
E. 2a/aa mit Hinweisen).
BGE 125 IV 273 S. 278
bb) In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: beim Ausstellen einer fingierten Rechnung zuhanden einer Versicherung (
BGE 117 IV 35
); bei der zuhanden einer Anlegerin ausgestellten inhaltlich unrichtigen Bestätigung, wonach der Aussteller einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (
BGE 117 IV 168
mit Hinweis); beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
); beim Erstellen von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (
BGE 118 IV 363
); bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (
BGE 120 IV 25
); beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (
BGE 121 IV 131
); beim Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits (BGE
BGE 123 IV 61
).
Demgegenüber hat das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung bejaht bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (
BGE 117 IV 169
f. unter Hinweis auf
BGE 103 IV 184
); bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (
BGE 119 IV 54
); bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet hatte (
BGE 119 IV 289
); bei der Herausgabe eines inhaltlich unwahren, bei der Kapitalerhöhung nach dem Verfahren der Simultangründung freiwilligen Emissionsprospekts (
BGE 120 IV 122
); bei der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Universalversammlung (
BGE 120 IV 199
,
BGE 123 IV 132
); beim leitenden Angestellten einer Bank, der einem Bankkunden brieflich falsche Angaben über den Stand seines Kontos gemacht hatte (
BGE 120 IV 361
); bei der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (
BGE 122 IV 25
); bei der zum Zwecke der Täuschung der Strafverfolgungsbehörden vorgenommenen Rückdatierung von Vollmachtsurkunden
BGE 125 IV 273 S. 279
(
BGE 122 IV 332
); bei einem Anwalt, der veranlasste, dass in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach der mit seinem Partner getroffenen Vereinbarung hätten verbucht werden müssen (
BGE 125 IV 17
).
cc) Im jüngeren Schrifttum hat der restriktive Ansatz der neueren Rechtsprechung Zustimmung gefunden (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, vor Art. 251 N. 8). Es wird darauf hingewiesen, dass die restriktive Interpretation der Falschbeurkundung im Einklang mit den Intentionen des Gesetzgebers steht (MARTIN SCHUBARTH, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995 S. 393 N. 14). Teilweise wird die neuere Rechtsprechung als im Ergebnis immer noch zu weit gehend kritisiert (GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 16/1998 S. 166 ff.; GUIDO JENNY, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1997, ZBJV 134/1998 S. 627).
Demgegenüber ist die restriktive Auslegung auch auf Kritik gestossen (PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994 S. 153 f. und 168; vgl. auch BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995 S. 566; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997 S. 325).
b) Zu prüfen ist im Folgenden, ob den in den Dokumenten 1 und 2 enthaltenen Erklärungen eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt.
Die Dokumente sind auf neutralem Papier abgefasst. Sie enthalten lediglich die Erklärungen in Maschinenschrift sowie die Unterschriften der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3. Von ihrem Erscheinungsbild her sind sie nicht geeignet, beim Adressaten ein besonderes Vertrauen zu erwecken.
Die Dokumente enthalten Erklärungen zweier Privatpersonen. Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 haben nicht eine Vertrauensstellung wie der Arzt gegenüber der Krankenkasse (
BGE 117 IV 169
f. mit Hinweis), der bauleitende Architekt gegenüber dem Bauherrn (
BGE 119 IV 54
) oder der leitende Angestellte einer Bank gegenüber dem Bankkunden (
BGE 120 IV 361
). Den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 kommt keine besondere Glaubwürdigkeit zu; eine garantenähnliche Stellung ist zu verneinen.
Die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 waren nach der zutreffenden Ansicht der Vorinstanz nicht unbeteiligte Dritte. Sie hatten im Hinblick auf die Problematik der Lex Friedrich und die Rechtmässigkeit des Eigentumserwerbs erkennbar ein Interesse daran, die finanzielle Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 am Kauf der Wohnung als
BGE 125 IV 273 S. 280
geringer erscheinen zu lassen, als sie in Wirklichkeit war. Überdies war bereits im Frühjahr 1995, als sich das Strafverfahren noch ausschliesslich gegen den Beschwerdegegner 1 richtete, abzusehen, dass den Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 im Zusammenhang mit dem Kauf gegebenenfalls selber eine strafbare Handlung vorgeworfen würde. Auch im Hinblick darauf hatten sie ein Interesse daran, die finanzielle Beteiligung der Beschwerdegegnerin 2 herunterzuspielen. Der Untersuchungsrichter hat denn auch von Anfang die Richtigkeit der in den Dokumenten enthaltenen Angaben bezweifelt, und er hat die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 nicht als Zeuginnen, sondern als Auskunftspersonen einvernommen. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern gilt als Auskunftsperson, wer als Täter beziehungsweise als Teilnehmer einer strafbaren Handlung in Frage kommt und nicht angeschuldigt ist. Bereits in der alten, weniger restriktiven Rechtsprechung hat das Bundesgericht eine Falschbeurkundung in einer vergleichbaren Konstellation verneint. In
BGE 103 IV 27
ging es um die Meldung von Metzgern über die Zahl der durchgeführten Schlachtungen. Die Metzger waren an der Meldung möglichst hoher Schlachtzahlen interessiert, da sich danach die Höhe der Einfuhrkontingente für Fleisch und Schlachtvieh berechnete. Wie das Bundesgericht darlegte, ist diese Interessenlage nicht dazu angetan, den Angaben der Metzger im Meldeformular besonderen Glauben entgegenzubringen. Ihre Lage gleicht eher jener einer Partei im Prozess als der eines Zeugen, Gutachters oder unbefangenen Dritten (E. 2, S. 29). Der vorliegende Fall unterscheidet sich von
BGE 122 IV 332
. Dort hatte eine Angeschuldigte dem Untersuchungsrichter vom Verwaltungsratspräsidenten einer Aktiengesellschaft unterzeichnete und rückdatierte Vollmachtsurkunden eingereicht, mit denen sie beweisen wollte, dass sie befugt war, im Namen der Aktiengesellschaft im Tatzeitpunkt Waren zu kaufen. Das Bundesgericht mass den Vollmachtsurkunden eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Wesentlich war dafür unter anderem der Umstand, dass die Vollmachten nicht von der Angeschuldigten ausgestellt worden und somit nicht bloss unbeachtliche Schutzbehauptungen waren, sondern vom Verwaltungsratspräsidenten der angeblich vertretenen Aktiengesellschaft. Dieser war aber ein unbeteiligter Dritter, der - anders als im vorliegenden Fall - nicht erkennbar ein eigenes Interesse an der Erklärung hatte.
Die erhöhte Glaubwürdigkeit der Dokumente ergibt sich hier auch nicht aus dem Gesetz. Der Beschwerdegegner 1 übergab die Dokumente nicht nur dem Untersuchungsrichter, sondern reichte sie
BGE 125 IV 273 S. 281
auch als Beweismittel mit der Beschwerde gegen die Verfügung des Regierungsstatthalters vom 7. März 1995 dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern ein. Damit versuchte der Beschwerdegegner 1 nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil zu belegen, dass der Anteil der Beschwerdegegnerin 2 im Moment der Verurkundung des Kaufvertrages nicht hoch genug war, um eine Bewilligungspflicht zu begründen. Gemäss
Art. 22 Abs. 1 BewG
stellen die Bewilligungsbehörde und die kantonale Beschwerdeinstanz den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie stellen nur auf Vorbringen ab, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben. Nach Art. 18 Abs. 2 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewV; SR 211.412.411) erbringen öffentliche Urkunden für durch sie bezeugte Tatsachen vollen Beweis, wenn die Urkundsperson darin bescheinigt, sich über die Tatsachen aus eigener Wahrnehmung vergewissert zu haben, und wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Tatsachen nicht zutreffen. Gemäss
Art. 18 Abs. 3 BewV
erbringen allgemeine Erklärungen, die lediglich Voraussetzungen der Bewilligungspflicht bestreiten oder Voraussetzungen der Bewilligung behaupten, in keinem Fall Beweis; vorbehalten bleiben Erklärungen über die beabsichtigte Nutzung des Grundstücks. Die Dokumente 1 und 2 sind keine öffentlichen Urkunden, sondern reine Parteibehauptungen, die nach
Art. 18 Abs. 3 BewV
ausdrücklich in keinem Fall Beweis erbringen.
Dokument 2 nimmt verschiedentlich Bezug auf den Beschwerdegegner 1, der als Notar besonderes Vertrauen geniesst. Dadurch erhält das Dokument aber keine erhöhte Glaubwürdigkeit. Aussteller des Dokuments ist nicht der Beschwerdegegner 1. Aussteller sind vielmehr die Beschwerdegegnerinnen 2 und 3. Der Beschwerdegegner 1 erklärt in Dokument 2 nichts. Nach Ziffer 4 des Dokuments hat er es nach den Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 lediglich aufgesetzt. Der Beweiswert eines Schriftstücks wird nicht dadurch erhöht, dass der Aussteller darin eine Person mit besonderer Glaubwürdigkeit erwähnt. Die Person, welcher die besondere Glaubwürdigkeit zukommt, muss die Erklärung selbst abgegeben haben.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kommt Dokument 2 auch nicht eine erhöhte Glaubwürdigkeit zu, weil darin auf Dokument 1 verwiesen und dessen Inhalt wiederholt wird. Ein Schriftstück erhält nicht dadurch erhöhte Glaubwürdigkeit, dass darin auf ein anderes Schriftstück Bezug genommen wird, dem seinerseits die erhöhte Glaubwürdigkeit fehlt.
BGE 125 IV 273 S. 282
Der Beschwerdeführer macht (sinngemäss) geltend, die Dokumente 1 und 2 seien auch im Zusammenhang zu sehen mit dem Kaufvertrag und der darin abgegebenen Erklärung des Beschwerdegegners 1, bei der R. AG bestehe keine beherrschende Beteiligung durch Personen im Ausland im Sinne der Vorschriften über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Damit werde der Eindruck erweckt, der Beschwerdegegner 1, der als Notar besonderes Vertrauen geniesse, habe die Richtigkeit der in den Dokumenten angegebenen Finanzierung geprüft. Der Einwand ist schon deshalb unbehelflich, weil sich die Erklärung im Kaufvertrag auf die Beteiligung an der Aktiengesellschaft und nicht auf die Finanzierung des Kaufs bezieht. Eine erhöhte Glaubwürdigkeit der Dokumente könnte nur dann angenommen werden, wenn der Beschwerdegegner 1 - sei es im Kaufvertrag, in den Dokumenten oder sonstwo - ausdrücklich erklärt hätte, dass er die in den Dokumenten enthaltenen Angaben der Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 über die Finanzierung geprüft habe und die Finanzierung nach diesen Angaben erfolgt sei. Dass dies der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Den Dokumenten kommt danach keine erhöhte Glaubwürdigkeit zu. Objektive Garantien für die Wahrheit der Erklärungen sind nicht gegeben. Die kantonalen Instanzen haben kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Tatbestand der Falschbeurkundung verneint und die in den Dokumenten enthaltenen Erklärungen als einfache schriftliche Lügen betrachtet haben. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 II 329
54. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1979 i.S. Käser und Käser gegen Locher (Berufung)

regeste:
Regeste
Ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit (
Art. 731 Abs. 3 ZGB
).
Zu Lasten eines in einem kantonalen Publizitätsregister eingetragenen Grundstücks kann eine Grunddienstbarkeit solange durch ausserordentliche Ersitzung begründet werden, als nicht eine umfassende Bereinigung der Dienstbarkeiten stattgefunden hat (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 105 II 329 S. 329
A.-
Peter Locher, Pius Käser und Albert Käser sind Eigentümer dreier aneinandergrenzender Grundstücke in der Gemeinde Bösingen (Kanton Freiburg). Auf der Parzelle 916 des Albert Käser entspringt eine Quelle, die in einer Brunnenstube gefasst und deren Wasser durch eine Leitung in nordwestlicher Richtung über die Parzelle 907 des Pius Käser bis unmittelbar vor die Grenze zur Parzelle 889 aaa des Peter Locher geführt wird. Dort befindet sich ein Teilstock, von dem aus je eine Leitung zum Hause des Pius Käser und zu jenem des Peter Locher führt.
BGE 105 II 329 S. 330
Im altrechtlichen kantonalen Publizitätsregister ist die Parzelle 907 des Pius Käser mit einer "Brunnenleitung" zugunsten der Parzelle 889 aaa des Peter Locher belastet. Andererseits besteht zu ihren Gunsten ein Quellen- und Durchleitungsrecht zu Lasten der Parzelle 916 des Albert Käser. Zugunsten der Parzelle 889 aaa des Peter Locher und zu Lasten der Parzelle 16 des Paul Poffet, die in ansteigendem Gelände südöstlich an die Parzelle 916 des Albert Käser grenzt, ist schliesslich ein "Nachgrabungsrecht für die Brunnenleitung" eingetragen.
B.-
Mit Eingabe vom 28. Mai 1976 reichte Peter Locher beim Bezirksgericht der Sense gegen Albert und Pius Käser Klage ein. Er verlangte, dass zugunsten seiner Parzelle (889 aaa) das Bestehen eines Quellen-, Brunnenstuben- und Wasserleitungsrechtes zu Lasten der Parzelle 916 des Albert Käser sowie eines Wasserleitungs- und Teilstockrechtes zu Lasten der Parzelle 907 des Pius Käser festgestellt und dass die Eintragung dieser Rechte im Grundbuch angeordnet werde.
Der Beklagte Pius Käser anerkannte, dass seine Parzelle mit einer "Brunnenleitung" zugunsten des klägerischen Grundstückes belastet sei. Im übrigen wurde jedoch von beiden Beklagten Abweisung der Klage beantragt.
C.-
Mit Urteil vom 11. Juli 1978 stellte das Bezirksgericht der Sense fest, dass der Beklagte Pius Käser anerkenne, dass seine Parzelle mit einer "Brunnenleitung" zugunsten der Parzelle des Klägers belastet sei. Im übrigen wies es die Klage ab mit der Begründung, der Kläger habe eine Ersitzung der beanspruchten Grunddienstbarkeiten nach altem kantonalem Recht, d.h. vor dem 1. Januar 1912 (dem Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches), nicht zu beweisen vermocht und gemäss den
Art. 662 und 731 ZGB
sei die ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit zu Lasten eines Grundstückes, das im Grundbuch eingetragen sei, ausgeschlossen.
D.-
In Gutheissung einer gegen das bezirksgerichtliche Urteil erhobenen Berufung des Klägers erliess das Kantonsgericht des Staates Freiburg (Appellationshof) am 2. Mai 1979 folgendes Urteil:
"...
3. Es wird festgestellt, dass zu Gunsten von Art. 889 aaa der Gemeinde Bösingen und zu Lasten des Art. 916 ein Wasser-, Brunnstuben- und Leitungsrecht sowie zu Lasten des Art. 907 derselben Gemeinde ein Brunnenleitungs- und Teilstockrecht bestehen. Diese Rechte werden im
BGE 105 II 329 S. 331
bisherigen Rahmen und nach Massgabe der vorhandenen Einrichtungen ausgeübt.
4. Das Grundbuchamt des Sensebezirks wird angewiesen, diese Rechte ins
Grundbuch einzutragen."
Auch das Kantonsgericht verneint eine Ersitzung für die Zeit vor dem 1. Januar 1912. Hingegen hält es dafür, der Kläger habe die Grunddienstbarkeiten nach diesem Zeitpunkt ersessen, weil der altrechtlichen Publizitätseinrichtung des Kantons Freiburg nicht die volle negative Rechtskraft zukomme.
E.-
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragen die beiden Beklagten, das kantonsgerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die kantonale Appellationsinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 731 Abs. 3 ZGB
ist die Ersitzung von Grunddienstbarkeiten nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung wäre die ordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit nur ganz ausnahmsweise möglich. Damit nämlich jemand zu Unrecht als Dienstbarkeitsberechtigter im Grundbuch eingetragen sein kann (vgl.
Art. 661 ZGB
), muss zwangsläufig das Grundstück als solches im Grundbuch aufgenommen sein, und in den meisten Fällen wird sich aus diesem Eintrag auch der Eigentümer ergeben. Die ordentliche Ersitzung einer Dienstbarkeit käme bei wörtlicher Auslegung des
Art. 731 ZGB
nur in den seltenen Fällen in Frage, da letzteres nicht zutrifft. Das kann indessen nicht der Sinn des Gesetzes sein (vgl.
BGE 52 II 120
E. 2). Mit LIVER (N. 120 zu
Art. 731 ZGB
mit Hinweisen auf Materialien) ist
Art. 731 Abs. 3 ZGB
vielmehr dahin auszulegen, dass auf die Ersitzung von Dienstbarkeiten die Vorschriften über die Ersitzung von Grundeigentum (
Art. 661 ff. ZGB
) sinngemäss anzuwenden sind.
Für die im vorliegenden Fall - wo die beanspruchten Dienstbarkeiten nirgends eingetragen sind - allein in Frage kommende ausserordentliche oder Extratabularersitzung ergibt sich aus dem Gesagten, dass sie dann möglich ist, wenn das Grundbuch keinen zuverlässigen Aufschluss über den Bestand
BGE 105 II 329 S. 332
von Dienstbarkeiten vermittelt. Davon kann in der Regel dort nicht die Rede sein, wo das eidgenössische Grundbuch eingeführt und das Grundstück, dessen Belastung mit einer Dienstbarkeit in Frage steht, darin aufgenommen ist. Indessen ist nach den Ausführungen der Vorinstanz für die Gemeinde Bösingen das eidgenössische Grundbuch noch nicht eingeführt. Bezüglich der kantonalen Publizitätseinrichtung bestimmt Art. 370 Abs. 1 des freiburgischen Einführungsgesetzes zum schweizerischen Zivilgesetzbuch (EG zum ZGB), dass das vor Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches unter dem Namen "casier" geführte Buch fortan die Bezeichnung "Hauptbuch" tragen soll und dass alle im Kataster und in den Hypothekenbüchern enthaltenen Einträge darin aufgenommen werden sollen. Die erwähnte Bestimmung sieht ferner vor, dass das Hauptbuch vervollständigt werde und vom 1. Januar 1912 an alle endgültigen und vorläufigen Einträge, die Vormerkungen und die Anmerkungen bezüglich des Eigentums, der Dienstbarkeiten und der Grundlasten aufzunehmen habe. Gemäss Art. 370 Abs. 2 EG zum ZGB sollen diese Einträge dieselbe Rechtswirkung haben wie diejenigen im eidgenössischen Grundbuch.
Unter Hinweis auf BOSSY (Grundbucheinrichtungen und Einführung des eidgenössischen Grundbuches im Kanton Freiburg, in: ZBGR 32/1951, S. 1 ff., insbesondere S. 14 ff.) hält die Vorinstanz fest, der freiburgischen Publizitätseinrichtung komme freilich insofern noch nicht die volle Grundbuchwirkung im Sinne des Zivilgesetzbuches zu, als sie keinen Aufschluss darüber gebe, ob und welche Dienstbarkeiten vor der Einführung des Eintragungsprinzips errichtet worden seien, da noch kein Bereinigungsverfahren habe durchgeführt werden können. Ob unter solchen Umständen eine Dienstbarkeit nach Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches ersessen werden könne, wird unterschiedlich beurteilt. Im Schrifttum wurde die Frage früher eher verneint (so HUBER/MUTZNER, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, 2. A., S. 268; PFISTER, Die Ersitzung nach schweizerischem Recht, Zürcher Diss. 1931, S. 56 Anm. 10), während in jüngeren Publikationen im allgemeinen der gegenteilige Standpunkt eingenommen wird (LIVER, N. 162-165 zu
Art. 731 ZGB
; LIVER, Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, S. 155; LIVER, in ZBJV 109/1973, S. 84; LIVER, in: ZBGR 60/1979, S. 40; BROGGINI, Intertemporales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I S. 506;
BGE 105 II 329 S. 333
TOBLER, Die dinglichen Rechte des Zivilgesetzbuches dargestellt am Beispiel der Leitungen, Berner Diss. 1953, S. 80). Auch die Rechtsprechung ist nicht einheitlich. Gegen die Zulässigkeit der ausserordentlichen Ersitzung haben sich namentlich das Obergericht des Kantons Zürich (vgl. ZBGR 42/1961, S. 206), das Obergericht des Kantons Luzern (vgl. SJZ 58/1962, S. 232) und das Kantonsgericht St. Gallen (St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1976, Nr. 22) ausgesprochen, während das Kantonsgericht von Graubünden (vgl. PKG 1944 Nr. 28, 1951 Nr. 27 und 1967 Nr. 29) und das Kantonsgericht Wallis (vgl. SJZ 71/1975, S. 12 Nr. 6) anderer Auffassung sind.
In einem den Kanton Thurgau betreffenden Fall hat das Bundesgericht kürzlich entschieden, dass ein im dortigen provisorischen Grundbuch eingetragenes Grundstück als im Sinne von
Art. 662 ZGB
in das Grundbuch aufgenommen zu gelten habe, für eine ausserordentliche Ersitzung des zu Lasten dieses Grundstückes beanspruchten Fuss- und Fahrwegrechts seit dem 1. Januar 1912 deshalb kein Raum mehr sei. Es wurde darauf hingewiesen, dass nach thurgauischem Recht jedes Grundstück von Amtes wegen in das provisorische Grundbuch aufzunehmen sei, das unter anderem ein Eigentümerverzeichnis sowie ein Manual und Protokoll über die Dienstbarkeiten und Grundlasten umfasse. Ferner wurde ausgeführt, dass gemäss der einschlägigen Bestimmung des kantonalen EG zum ZGB den Eintragungen in das Manual bezüglich Entstehung, Übertragung, Umänderung und Untergang der dinglichen Rechte Grundbuchwirkung zukomme, woraus erhelle, dass im Kanton Thurgau seit dem 1. Januar 1912 Dienstbarkeiten, für die das Bundeszivilrecht die Eintragung verlange, anders nicht mehr begründet werden könnten und dass das provisorische Grundbuch somit lückenlos über diese unter der Herrschaft des Zivilgesetzbuches errichteten beschränkten dinglichen Rechte Aufschluss gebe (
BGE 104 II 305
f.). Daran kann nicht festgehalten werden. Zwar kommt sowohl nach dem thurgauischen wie auch nach dem hier massgebenden freiburgischen Recht den jeweiligen kantonalen Publizitätseinrichtungen insofern negative Rechtskraft zu, als für die rechtsgeschäftliche Begründung neuer Dienstbarkeiten die Eintragung Gültigkeitserfordernis ist. Die ausserordentliche Ersitzung wird jedoch dadurch nicht ausgeschlossen. Bevor nicht eine umfassende Bereinigung der
BGE 105 II 329 S. 334
Dienstbarkeiten stattgefunden hat, kann einer kantonalen Grundbucheinrichtung insofern keine volle Grundbuchwirkung im Sinne des Zivilgesetzbuches zukommen, als sich ein Dritter nicht darauf verlassen kann, dass neben den eingetragenen nicht noch andere Dienstbarkeiten bestehen. Solange dies nicht der Fall ist, können solche weiterhin gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 662 ZGB
ersessen werden, gleich wie das Eigentum ersessen werden kann, wenn aus dem Grundbuch nicht abschliessend hervorgeht, wer Eigentümer eines bestimmten Grundstückes ist (vgl. LIVER, in: ZBGR 60/1979, S. 40). Die Vorinstanz hat demzufolge mit der Annahme, der Kläger habe die von ihm beanspruchten Dienstbarkeiten unter der Herrschaft des Zivilgesetzbuches ersessen, kein Bundesrecht verletzt.


header:
Urteilskopf
87 I 507
80. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1961 i.S. Wohnbau AG gegen Gemeinde Thusis und Grosser Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Baubewilligungsverfahren.
1. Es ist nicht willkürlich, ein Baugesuch nach dem zur Zeit der endgültigen Entscheidung und nicht nach dem bei der Einreichung geltenden Baurecht zu beurteilen (Erw. 4).
2. Darf ein Baugesuch neuem Baurecht unterstellt werden, das im Hinblick auf das betreffende Bauvorhaben erlassen worden ist? (Erw. 5.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 508
BGE 87 I 507 S. 508
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach Art. 1 des Baugesetzes (BauG) des Kantons Graubünden vom 6. Mai 1894 sind die Gemeinden berechtigt, Bauordnungen aufzustellen; diese bedürfen der Genehmigung des Kleinen Rates.
Die Gemeinde Thusis hat am 8. September 1922 eine Bauordnung (BO) erlassen, die vom Kleinen Rat genehmigt worden ist. Gemäss Art. 11 BO hat die erweiterte Baukommission der Gemeinde einen Überbauungsplan und nach Bedarf Pläne für einzelne Strassen oder Quartiere zu erstellen. Die Pläne sind öffentlich aufzulegen, wobei eine Frist von 30 Tagen zur Erhebung von Einsprachen anzusetzen ist. Nach "Beseitigung" der Einsprachen ist der Plan dem Kleinen Rat zur Genehmigung zu unterbreiten.
B.-
Im Zuge der Ausarbeitung eines neuen Bebauungsplans und einer neuen Bauordnung liess die Gemeinde Thusis im Jahre 1958 für das noch nicht erschlossene Gebiet "Hasensprung/Rafria" einen Quartierplan erstellen, der von Mitte November bis Mitte Dezember 1958 aufgelegt wurde. Am 17. Dezember 1958 stimmte die Gemeindeversammlung der Ergänzung des Art. 32 BO durch einen neuen zweiten Absatz zu, wonach im genannten Quartier nur Gebäude errichtet werden dürfen, die ausser dem Kellergeschoss nicht mehr als zwei Stockwerke umfassen.
Der Kleine Rat wies einen Rekurs gegen diesen Gemeindeversammlungsbeschluss ab; er hiess hingegen einen solchen gegen den Quartierplan dahin gut, dass er die Gemeindebehörden verhielt, den Plan in einzelnen Punkten zu ergänzen und ihn hierauf erneut öffentlich aufzulegen. Nachdem das geschehen war, genehmigte der Kleine Rat am 20. Mai 1960 den neuen Art. 32 Abs. 2 BO und den bereinigten Quartierplan "Hasensprung/Rafria".
C.-
Schon vor der Auflegung der ersten Fassung des Quartierplans hatte die Wohnbau AG am 23. Oktober 1958 ein Baugesuch für zwei dreigeschossige Mehrfamilienhäuser
BGE 87 I 507 S. 509
am "Hasensprung" eingereicht. Die Baukommission der Gemeinde Thusis lehnte das Gesuch am 29. Dezember 1958 ab, weil es dem Quartierplan und dem neuen Art. 32 Abs. 2 BO widerspreche. Der Kleine Rat hiess einen dagegen erhobenen Rekurs am 19. Juni 1959 gut und wies die Sache zu neuer Behandlung an die Gemeindebehörde zurück. Er führte dazu aus, die Verweigerung der Baubewilligung könne nicht auf die erwähnten Erlasse gestützt werden, weil diese noch nicht genehmigt worden seien und folglich nicht in Kraft ständen.
Am 12. Januar 1960 reichte die Wohnbau AG ihr Baugesuch mit leicht veränderten und ergänzten Unterlagen wieder ein. Die Baukommission Thusis behandelte die Rechtsvorkehr als neues Gesuch; sie lehnte dieses am 27. Februar 1960 ab, weil das Projekt gegen den Quartierplan verstosse, indem eines der beiden Häuser in die vorgesehene Strasse hineinragen würde, und weil es zudem den Gemeindeversammlungsbeschluss vom 17. Dezember 1958 verletze, der vom Kleinen Rat im Rekursverfahren bestätigt worden sei.
Die Wohnbau AG zog diese Verfügung an den Kleinen Rat weiter, der den Rekurs am 17. Oktober 1960 abwies. Einen Rekurs, den die Wohnbau AG dagegen erhob, hat der Grosse Rat am 2. Juni 1961 als unbegründet erklärt. Er stellte dabei fest, es sei allgemein anerkannt, dass ein Baugesuch nicht nach den Vorschriften zu beurteilen sei, die bei dessen Einreichung in Kraft standen; es komme vielmehr aufzur die Zeit der Beurteilunggeltenden Normen an; diese aber liessen das streitige Bauvorhaben nicht zu.
D.-
Die Wohnbau AG ficht diesen Rekursentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie an. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass der Grosse Rat den Gemeindeversammlungsbeschluss vom
BGE 87 I 507 S. 510
17. Dezember 1958 auf das schon vor dessen Erlass eingereichte Baugesuch angewendet hat, obwohl keine Übergangsbestimmung dem neuen Art. 32 Abs. 2 BO rückwirkende Kraft verleihe.
Diese Einwendung geht von der falschen Voraussetzung aus, neue Bauvorschriften seien auf bereits anhängige Baugesuche nur anwendbar, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsehe. Soweit die kantonale Gesetzgebung nicht das Gegenteil gebietet (vgl. Art. 71 Abs. 2 des nidwaldischen und teilweise auch Art. 54 des glarnerischen BauG), geht die schweizerische Verwaltungspraxis dahin, ein Baugesuch nach den Normen zu beurteilen, die zur Zeit der endgültigen Entscheidung in Kraft stehen; bei der Beurteilung durch mehrere Instanzen sind demgemäss jene Vorschriften massgeblich, die im Zeitpunkt gültig sind, auf den sich die Feststellungen der letzten Instanz beziehen (vgl. ZR 12 Nr. 231, 47 Nr. 97; MBVR 36 Nr. 236 S. 446, 51 Nr. 52 S. 141 f.; ZBl 1961 S. 131 oben; BJM 1961 S. 163 ff.; ZIMMERLIN, Bauordnung der Stadt Aarau S. 69). Die meisten kantonalen Baugesetze ermächtigen deshalb die Baubewilligungsbehörden, im Falle einer unmittelbar bevorstehenden Änderung der Rechtsgrundlagen die Behandlung eines Baugesuches zurückzustellen, bis der neue Plan oder das revidierte Baurecht in Kraft steht. Ungeachtet dessen, ob solche Verfahrensvorschriften bestehen oder nicht, ist es, wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, nicht verfassungswidrig, ein unter der Herrschaft des alten Rechts eingereichtes Baugesuch nach dem inzwischen in Kraft getretenen neuen Baurecht zu beurteilen (vgl. Urteile vom 7. Juli 1933 i.S. Götschi, Erw. 2; vom 18. Mai 1934 i.S. Pfenninger, Erw. 2; vom 7. Dezember 1934 i.S. Facchetti, Erw. 5; vom 9. November 1949 i.S. Gysin, Erw. 4; vom 9. November 1949 i.S. Aarbühl AG, Erw. 4, abgedruckt in MBVR 48 Nr. 150 S. 312; vom 15. März 1950 i.S. Hug, Erw. 5, ZBl 1952 S. 270/71; vom 25. April 1956 i.S. Florapark AG, Erw. 2; vom 30. Mai 1956 i.S. Basler Lebensversicherungs-Gesellschaft,
BGE 87 I 507 S. 511
Erw. 2, MBVR 54 Nr. 113 S. 407 ff.; vom 17. Dezember 1958 i.S. Sigrist & Berger, Erw. 6; vgl. auchBGE 79 I 5Erw. 2a).
Diese Rechtsprechung steht in Übereinstimmung mit der Lehre (JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 143/44; vgl. auch BURCKHARDT, Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. Aufl., S. 97, 108). Die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben keinen Anlass, darauf zurückzukommen. Der Grundeigentümer muss stets damit rechnen, dass das Baurecht in dem vom Gesetz dafür vorgesehenen Verfahren geändert wird; er hat grundsätzlich kein wohlerworbenes Recht darauf, dass das bestehende Recht für sein Grundstück in Geltung bleibe (ZBl 1961 S. 131 oben). Die Einreichung des Baugesuches ändert daran nichts. Die Baubewilligung, die damit verlangt wird, ist die Bescheinigung darüber, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht. Sie hat den Zweck, die Entstehung eines polizeiwidrigen Zustandes zu verhindern (FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., S. 406). Da dieser Zustand erst in Zukunft eintritt, muss dessen Rechtmässigkeit auf Grund der dannzumal geltenden Ordnung, also des neuen Rechts, beurteilt werden (vgl. ZR 12 Nr. 231, 47 Nr. 97). Da das neue Recht dergestalt auf einen erst künftig sich verwirrklichenden Sachverhalt und nicht auf bereits bestehende Verhältnisse angewendet wird, liegt keine Rückwirkung vor (vgl. GEIGER, Sind rückwirkende Steuergesetze zulässig? Steuer-Revue 16 S. 51). Sofern die kantonale Gesetzgebung nichts Abweichendes vorschreibt, wird eine Baubewilligung denn auch erst dann unwiderruflich, wenn mit der Ausführung der Bauten begonnen worden ist (
BGE 79 I 6
lit. b).
Der Kleine Rat hat am 20. Mai den neuen Art. 32 Abs. 2 BO und den Quartierplan "Hasensprung/Rafria" genehmigt. Als er am 17. Oktober 1960 auf Rekurs hin über das Baugesuch der Beschwerdeführerin entschied, standen diese Normen mithin bereits in Kraft. Selbst wenn der Grosse Rat nach dem für das zweitinstanzliche
BGE 87 I 507 S. 512
Rekursverfahren geltenden Novenverbot (Art. 55 Abs. 2 der Geschäftsordnung vom 29. Mai 1956) in dieser Verfahrensstufe eingetretene Änderungen der Rechtslage nicht berücksichtigen dürfte (was angesichts seiner Befugnis zu freier Prüfung der Rechtsanwendung nicht anzunehmen ist), konnte er sich demnach ohne Willkür auf das neue Recht stützen.
5.
Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Anwendung des neuen Art. 32 Abs. 2 BO auch deshalb als willkürlich, weil die Baukommission die Behandlung des Baugesuches in nicht zu verantwortender Weise verzögert habe, um das Inkrafttreten jener Bestimmung abzuwarten, die eigens wegen dieses Bauvorhabens erlassen worden sei. Die Gemeinde Thusis bestreitet sowohl das Vorliegen einer Verzögerung als auch, dass sie die Bauordnung nur im Hinblick auf das Projekt der Beschwerdeführerin geändert habe.
Wie dem sei, kann dahingestellt bleiben. Der Plan (sowie das damit verbundene örtliche Baurecht) hebt sich seinem Inhalte nach dadurch vom Gesetz ab, dass er die ihm unterstellten Tatbestände gerade in ihrer Besonderheit zu erfassen trachtet (IMBODEN, Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 18, S. 123). Die Besonderheiten dieser Einzelfälle aber lassen sich nur schwer von vornherein überblicken. Dass ein Plan (samt zugehörigen Bauvorschriften) geschaffen oder geändert werden sollte, zeigt sich daher häufig erst bei der Einreichung eines Baugesuches. Eine Anzahl kantonaler Baugesetze trägt dem Rechnung, indem sie Fristen für die Schaffung oder Änderung des Planes ansetzen oder sonstige Anweisungen für diesen Fall geben (Zürich, § 129 BauG; Bern, Art. 36 BauG; Luzern, Art. 12 städt. BauG; Obwalden, Art. 135 Abs. 2 EG ZGB; Zug, § 10 städt. BauG; Solothurn, § 19 BauG; Waadt, Art. 83 BauG). Dass ein bestimmtes Bauvorhaben dergestalt zum Ausgangspunkt neuen Baurechts wird, weckt keine Bedenken,
BGE 87 I 507 S. 513
falls die Behandlung des Baugesuches dadurch keine untragbare Verzögerung erleidet (was die erwähnten Fristen sicherzustellen suchen) und falls das neue Baurecht, dem Gebote der Rechtsgleichheit folgend, sich auch in der ihm eigenen Berücksichtigung der Besonderheiten der einzelnen Tatbestände ganz von allgemeinen planerischen Gesichtspunkten leiten lässt (vgl. IMBODEN, a.a.O., S. 142 Ziff. IX), es also nicht in einseitiger Weise darauf ausgeht, die Rechtsstellung des betreffenden Baugesuchstellers zu verbessern oder zu erschweren.
Die kantonalen Instanzen trifft weder in der einen noch in der andern Hinsicht ein Vorwurf. Wird berücksichtigt, dass das streitige Baugesuch sich auf ein bisher nicht erschlossenes Gebiet bezieht und dass die Beschwerdeführerin selber sich zu einer Änderung und Ergänzung der Unterlagen veranlasst sah, so liegt zwischen der Einreichung des Gesuches und dessen endgültiger Beurteilung keine übermässig lange Zeitspanne. Dass der Gemeindeversammlungsbeschluss vom 17. Dezember 1958 auf Schaffung des neuen Art. 32 Abs. 2 BO von sachlichen planerischen Gesichtspunkten geprägt ist, hat der Kleine Rat bereits bei der Genehmigung der genannten Norm am 20. Mai 1960 festgestellt. Gleiches gilt mit Bezug auf den Quartierplan "Hasensprung/Rafria". Diese Frage steht hier denn auch nicht mehr zur Erörterung.


header:
Urteilskopf
89 II 118
20. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 mai 1963 dans la cause Delavy contre Bonjean.

regeste:
Regeste
Art. 339 OR
.
Pflichten des Dienstherrn, der für den Transport seiner Angestellten einen landwirtschaftlichen Traktor verwendet; übersetzte Geschwindigkeit (Erw. 2).
Mitverschulden des Angestellten, der vom Traktor fällt (Erw. 3). Wirkungen der Solidarhaftung gegenüber dem Geschädigten auf Grund der Klagenkonkurrenz (Erw. 5).
Art. 99 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951.
Auslegung dieser Bestimmung (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 89 II 118 S. 118
A.-
Le 7 novembre 1959, vers 13 h 30, un accident s'est produit sur un chemin communal longeant le canal Stockalper, à Vouvry. La chaussée en terre battue était parsemée de nombreux "nids de poule" plus ou moins profonds et difficilement évitables; son état d'entretien était très défectueux et les véhicules devaient progresser en zigzaguant.
Jean Bonjean retournait à son champ pour effectuer un dernier transport de betteraves sucrières. Il roulait
BGE 89 II 118 S. 119
à 15 km/h au volant d'un tracteur agricole qui ne pouvait dépasser la vitesse de 20 km/h et auquel étaient attelés une remorque à un essieu et un char. Son frère Marcel Bonjean et ses ouvriers Giovanni Civitello et Aloys Delavy avaient pris place, selon sa recommandation, sur la remorque. Les voyant debout, il les avait invités à s'accroupir ou à s'asseoir.
En cours de route, une ridelle se souleva, probablement à la suite d'une première secousse. Sans veiller à son propre équilibre, Delavy se mit à genoux et s'avança vers l'arrière en vue de remettre la ridelle en place. Il allait la saisir lorsque la remorque, passant sur une cavité plus profonde, subit une telle secousse qu'il la manqua et bascula tête première. Dans sa chute, il heurta le sol et le char, dont les roues lui passèrent sur le corps. Il souffre depuis lors d'une paraplégie totale due à une fracture de la colonne vertébrale.
Bonjean avait assuré ses employés contre les accidents auprès de la compagnie La Suisse, qui versa 20 920 fr. à la victime.
B.-
Par citation en conciliation du 10 octobre 1960, Delavy a intenté à Bonjean une action en paiement de 160 000 fr. Le 13 décembre 1960, celui-ci a évoqué à garantie la commune de Vouvry, qui lui a opposé un refus.
Le 21 novembre 1962, le Tribunal cantonal valaisan a jugé que le défendeur répondait du dommage à concurrence de 40% et l'a condamné à payer
a) 8 035 fr. 20 (invalidité jusqu'au jour du jugement),
b) 57 680 fr. (incapacité permanente future),
c) 3911 fr. 60 (frais médicaux et pharmaceutiques, hospitalisation),
d) 6 000 fr. (réparation du tort moral),
le tout sous déduction des montants versés par la compagnie d'assurances La Suisse, avec les intérêts afférents.
C.-
Les deux parties recourent en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Delavy critique la réduction
BGE 89 II 118 S. 120
de la responsabilité du défendeur fondée sur les obligations de la commune de Vouvry comme propriétaire du chemin (40%). Bonjean conclut principalement à libération; il prétend n'avoir commis aucune faute et qualifie l'imprudence du demandeur plus sévèrement que la Cour cantonale (20%).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En application de l'art. 69 al. 2 litt. n LA, l'art. 5 RA dispose que les tracteurs utilisés pour effectuer des transports en relation avec une exploitation agricole, s'ils ne peuvent dépasser une vitesse de 20 km/h, ne sont soumis qu'aux règles de circulation et aux dispositions pénales concernant la violation de ces prescriptions. D'après les constatations souveraines - et admises par les parties - de la Cour cantonale, le demandeur (RO 84 II 216 sv.) n'a pas établi que le tracteur du défendeur pouvait dépasser la vitesse de 20 km/h; quant au transport effectué, il était en relation avec une exploitation agricole (RO 84 IV 66 sv.). Il s'ensuit que la responsabilité du défendeur n'est pas réglée par les
art. 37 sv
. LA, mais par le droit commun; elle se fonde sur un acte illicite ou sur un contrat.
2.
Aux termes de l'art. 339 CO, l'employeur est tenu, en tant que les conditions particulières du contrat et la nature du travail permettent équitablement de l'exiger, de prendre les mesures de sécurité propres à écarter les risques de l'exploitation. Il doit notamment instruire ses employés des dangers que comporte leur travail et leur interdire de s'y exposer sans nécessité (RO 56 II 280, 60 II 118, 62 II 157). Il est vrai qu'il n'est pas tenu de les mettre en garde contre des risques évidents, dont ils doivent se rendre compte aussi bien que lui (RO 45 II 431, 60 II 118, 62 II 158). Mais, s'il constate qu'ils s'exposent à de tels dangers, il ne saurait demeurer passif; l'art. 339 CO l'oblige alors à empêcher le comportement imprudent (RO 83 II 29).
De ce point de vue, on ne saurait reprocher aucune faute à Bonjean. Il pouvait en l'espèce transporter son personnel
BGE 89 II 118 S. 121
sur une remorque (RO 85 II 34 sv.). Il a averti ses ouvriers du danger et les a invités à s'asseoir ou s'accroupir, pour réduire les effets d'un déséquilibre causé par le passage éventuel du véhicule sur un "nid de poule". Mais il a commis une autre imprudence. Il a aggravé le risque couru par ses employés en roulant à la vitesse excessive de 15 km/h.
a) Le défendeur soutient que le demandeur n'a pas allégué l'excès de vitesse et conteste que celui-ci résulte de l'administration des preuves. Mais c'est le droit cantonal (et non l'art. 8 CC) qui répartit le fardeau de l'allégation (RO 78 II 97;
87 II 140
/141) et le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale (art. 63 al. 2 OJ). Sur ces deux points, le recours est donc irrecevable.
b) Bonjean connaissait l'état déplorable du chemin communal qu'empruntait son convoi hétéroclite et assez long et l'effet des secousses provoquées par des "nids de poule" inévitables. Il savait aussi que ses employés, malgré les précautions prises, couraient un risque dû à l'inconfort de leur position sur la remorque à un essieu et au mode de transport - usuel certes - mais choisi et imposé par lui; ses recommandations mêmes le prouvent. Dans ces circonstances, il était excessif de rouler à 15 km/h. En effet, plus la vitesse était réduite, moins dangereuses étaient les secousses. Aussi, dans le cours ordinaire des choses, Bonjean devait prévoir qu'il mettrait en péril l'équilibre des occupants de la remorque. C'est ce qui arriva; à la première secousse, ceux-ci furent quittes pour la peur; la seconde fut fatale à l'un d'eux. Bonjean ne saurait se disculper en soutenant que sa façon de rouler est usuelle; un abus répété n'est pas une excuse.
3.
De par les art. 43 al. 1 et 44 al. 1 CO, applicables en vertu de l'art. 99 al. 3 CO, le juge détermine l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute; il peut réduire les dommages-intérêts lorsque la partie lésée répond de faits qui ont contribué à créer le dommage. Il s'ensuit, en l'espèce, qu'il faut peser les
BGE 89 II 118 S. 122
fautes respectives des parties. La Cour cantonale a estimé que l'employeur portait en principe les 4/5 de la responsabilité.
S'agissant d'appréciation, la Cour de céans se montre réservée dans son examen. Elle ne saurait toutefois partager entièrement l'avis des premiers juges. La faute concurrente de Delavy n'est pas aussi légère qu'on peut le penser de prime abord. Comme son patron, il connaissait l'état de la route et le danger couru. Certes, il était obligé de se rendre aux champs sur la remorque attelée au tracteur; mais il fut averti de la précarité de son équilibre et invité à prendre la position la plus sûre. Ayant effectué plusieurs fois le même parcours le jour de l'accident, il devait être sur ses gardes. Lorsqu'il constata que la ridelle arrière menaçait de sortir de ses gonds, et qu'il voulut y remédier - certes dans l'intérêt de son employeur -, il eût dû soit faire arrêter le convoi, soit se tenir de façon à éviter toute mésaventure. Or il s'est avancé sans s'assurer de sa main libre.
Tout bien considéré, il paraît équitable que l'employé supporte le 30% de son dommage. Il a commis une faute plus légère que s'il s'était assis sur le timon d'une remorque (cas Zbinden c. Corchia, RO 83 II 27 sv.).
4.
.....
5.
La Cour cantonale a réduit l'indemnité de moitié (40%) en raison de la responsabilité causale concurrente de la commune de Vouvry, propriétaire du chemin (art. 58 CO).
a) Dans le système du droit des obligations, la responsabilité d'une personne n'est pas diminuée à l'égard du lésé, en principe, du fait qu'un tiers se trouve lui aussi responsable du même dommage. Peu importe qu'il s'agisse d'actes illicites commis en commun (solidarité parfaite: art. 143 et 50 al. 1 CO) ou indépendamment l'un de l'autre, ou encore de responsabilité en vertu de causes différentes (solidarité imparfaite: art. 51 al. 1 CO; RO 56 II 401). La victime jouit d'un concours d'actions; elle ne peut prétendre qu'une fois la réparation, mais envers elle chacun
BGE 89 II 118 S. 123
répond en entier (RO 41 II 227/8, 55 II 87/8). Ce principe ne souffre exception que lorsque le fait du tiers interrompt la relation de causalité entre l'acte du défendeur et le dommage ou lorsque la faute concurrente fait apparaître celle du défendeur comme moins grave (RO 41 II 228;
54 II 368
;
60 II 150
). Aucune de ces deux hypothèse n'est réalisée en l'espèce. Il n'y a pas lieu de créer une faille dans le système et d'en atténuer la rigueur lorsqu'une imprudence produit un dommage important. Le concours de prétentions a précisément pour but d'assurer au lésé la réparation la plus complète de son préjudice. Il serait plus injuste encore que ce fût la victime, plutôt que l'un des auteurs du dommage, qui dût éprouver une perte (RO 66 II 121 consid. 5). Le demandeur avait donc le choix; il pouvait actionner la commune ou son employeur, ou les deux (sur ces questions: RO 66 II 118/119). C'est l'essence même du concours institué par le code des obligations. Le rapport interne entre les coresponsables ne concerne pas le lésé. En l'espèce, d'ailleurs, l'employeur répond normalement en première ligne, car il a violé une obligation contractuelle (art. 51 al. 2 CO); s'il prétend néanmoins un droit de recours contre la commune, il lui incombe d'agir en conséquence et de sauvegarder son droit, notamment de ne pas le laisser prescrire (dénonciation du litige, poursuite ou action indépendante).
b) Il suit de là que le juge ne saurait se préoccuper dans le présent litige ni du mérite ni de la prescription d'une action éventuelle du lésé contre la commune ou de l'action récursoire du défendeur (dans le second cas, du reste, il conviendrait d'examiner sérieusement si le délai ne court pas dès le paiement de l'indemnité seulement; art. 130 ch. I CO; v. art. 83 al. 3 LCR; RO 43 II 518/9;
55 II 123
consid. 3; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., vol. 1, p. 314). Il suffit de constater qu'il n'incombait pas au lésé d'exercer l'une ou l'autre de ces deux prétentions. L'action récursoire ne lui compète pas. Quant à son propre droit, on ne saurait le charger de le faire valoir, par le biais d'une gestion d'affaire destinée à
BGE 89 II 118 S. 124
empêcher une aggravation de la situation du débiteur (art. 44 al. 1 in fine CO); en premier lieu, ce serait éluder la réglementation légale du concours d'actions; ensuite l'inaction du lésé n'aggrave pas la situation d'un coresponsable, s'il ne tient qu'à celui-ci de sauvegarder ses droits; le seul service enfin qu'aurait pu rendre une action de Delavy contre la commune eût été de permettre la réunion par voie de jonction, dans une seule instance, des deux procès intentés contre les coresponsables; on ne voit pas que le défendeur en eût tiré un avantage décisif pour l'exercice de sa propre action, car les prétentions principale et récursoire ne constituent pas une prétention unique (RO 55 II 313); le contraire n'aurait d'ailleurs de portée qu'en cas de solidarité parfaite. Au surplus, le juge ne saurait se prononcer définitivement, en l'espèce, sur la responsabilité éventuelle de la commune, qui n'est pas partie et n'a pu faire valoir ses moyens de défense (v. RO 58 II 356;
78 II 152
).
6.
a) Dans toute exploitation agricole, l'employeur est tenu d'assurer ses employés contre les accidents professionnels (art. 98 al. 1 de la loi sur l'agriculture). C'est là une assurance pour le compte de l'employé, dont l'exploitant paie les primes (sous réserve de l'art. 98 al. 4); elle doit comprendre les frais de guérison et une indemnité journalière, ainsi qu'une indemnité en cas d'invalidité ou de mort (art. 98 al. 3). L'autorité d'exécution ne peut forcer l'accomplissement de cette obligation, car il n'est pas possible de contraindre une partie (le preneur) à quelque chose qui nécessite l'accord de l'autre partie (l'assureur). Aussi la loi sanctionne-t-elle la carence de l'employeur en étendant, dans certaines limites, sa responsabilité civile ordinaire (art. 41, 339 CO notamment); si l'accident survenu à l'employé non assuré n'est pas dû à la faute de l'employeur, celui-ci répond envers la victime dans la mesure où, en cas d'assurance selon l'art. 98, des prestations auraient été versées; s'il a commis une faute, il répond du moins dans ces limites (art. 99 al. 2, FF 1951 I 256).
D'après la jurisprudence actuelle, l'assurance contre les
BGE 89 II 118 S. 125
accidents est une assurance de sommes (notamment en ce qui concerne la question - très controversée - des frais de guérison et de la perte de gain). Selon les art. 96 et 98 LCA, les droits que l'ayant droit aurait contre des tiers en raison du sinistre ne passent pas à l'assureur. Il s'ensuit que le lésé jouit d'un cumul de prétentions (RO 63 II 152;
70 II 229
sv.;
73 II 39
sv.;
77 II 165
;
81 II 166
sv.; STAUFFER, Von der Heilungskostenversicherung, RSJ 1963 p. 177 sv.).
Par égard pour l'exploitant agricole qui remplit ses obligations, la loi spéciale prévoit deux exceptions à ce principe. En cas d'assurance conforme à l'art. 98, l'indemnité journalière est imputée sur le salaire (art. 99 al. 1, première phrase). A la même condition, l'employeur, dans les limites des prestations de l'assurance, ne répond pas d'une faute par négligence légère (art. 99 al. 1, seconde phrase). Cette exception concerne toutes les prestations de l'assurance. Si sa faute est légère, l'employeur ne doit réparer le dommage que dans la mesure où l'assureur ne le couvre pas. Si sa faute est lourde, il répond de l'entier du préjudice.
b) En l'espèce, Bonjean a contracté (outre une assurance responsabilité civile en raison de la détention d'un tracteur) une assurance accidents, en faveur de ses employés, auprès de la compagnie La Suisse. Celle-ci a versé, d'après le jugement attaqué, une somme de 20 920 fr.
Bonjean n'a commis qu'une faute légère. Certes, la Cour ne réduit l'indemnité que de 30%. Mais cela tient au principe que l'auteur de toute faute contractuelle répond de l'entier du dommage, sous réserve des facteurs de réduction de l'indemnité. Il suit de là que le défendeur est au bénéfice des exceptions prévues par l'art. 99 al. 1 de la loi sur l'agriculture.
.....
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement les deux recours et réforme le jugement attaqué.


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Urteilskopf
104 II 94
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 juin 1978 dans la cause Parisod et Quartenoud contre Devrici et consorts

regeste:
Regeste
Art. 39 OR
.
Die Schadenersatzforderung des geschädigten Dritten gegen den vollmachtlosen Stellvertreter beruht auf vorvertraglicher Haftung. Die Klage unterliegt der Verjährungsfrist von
Art. 60 OR
.

text:
Erwägungen
ab Seite 94
BGE 104 II 94 S. 94
Extrait des considérants:
3.
a) La créance en dommages-intérêts du tiers lésé contre le représentant sans pouvoirs (
art. 39 CO
) ressortit à la responsabilité précontractuelle. Elle découle d'une culpa in contrahendo (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 7 ad
art. 39 CO
p. 261; PIOTET, Culpa in contrahendo, p. 83 ss). Elle est soumise dès lors à la prescription de l'
art. 60 CO
, conformément à la jurisprudence établie par l'arrêt
ATF 101 II 266
ss. Les critiques d'ANEX (L'intérêt négatif, sa nature et son étendue, thèse Lausanne 1977 p. 39 ss, spécialement 41), qui préconise l'application de l'
art. 127 CO
, la responsabilité précontractuelle étant quasi contractuelle, ne sont pas décisives. Le Tribunal fédéral a laissé indécise la question de la nature délictuelle Ou contractuelle de la responsabilité découlant de la culpa in contrahendo.
Il a jugé que l'action en dommages-intérêts fondée sur cette responsabilité est soumise à la prescription de l'
art. 60 CO
, par le motif qu'il ne serait pas compatible avec les exigences de la
BGE 104 II 94 S. 95
sécurité du droit qu'elle le soit à la prescription décennale. Cette jurisprudence est approuvée par MERZ (RJB 1977, p. 183 s.); elle est en accord avec la doctrine (Jäggi, n. 595 ad art. 1 er CO; PIOTET, op.cit., p. 63; Nature et modalités de la responsabilité précontractuelle, RDS 1975 I 266; pour la créance découlant de l'
art. 39 CO
: OSER/SCHÖNENBERGER, n. 9 ad
art. 39 CO
). Elle doit être maintenue.


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Urteilskopf
122 III 133
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. März 1996 i.S. Bank X. gegen Gebrüder S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Verrechnung im Konkurs (
Art. 214 SchKG
).
Art. 214 SchKG
setzt keine Täuschungsabsicht voraus; es genügt die Absicht des Verrechnenden, sich auf Kosten der Mitgläubiger einen in der gegebenen Situation nicht mehr gerechtfertigten Vorteil zu verschaffen (E. 4a/b. Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 122 III 133 S. 133
Die Bank X. macht als Abtretungsgläubigerin gemäss
Art. 260 SchKG
aus dem Konkurs der Y. AG gegen die Gebrüder S. geltend, diese hätten sich in der fraudulösen Absicht eigener Bevorteilung gegenüber andern Gläubigern einer Schuld gegenüber der Kridarin durch Verrechnung mit einer eigens dazu erworbenen Forderung entledigt. Die Bank X. focht diese Verrechnung durch Klage an und forderte von den Beklagten die Zahlung von Fr. 4'872'782.15. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Klage in zweiter Instanz mit Urteil vom 24./30. Oktober 1995 ab mit der Begründung, eine fraudulöse Absicht lasse sich nicht nachweisen.
Das Bundesgericht heisst die von der Bank X. dagegen erhobene Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Laut den Feststellungen des Obergerichts erwarb die den Beklagten gehörende Y. AG mit Mitteln aus zwei Darlehen sämtliche Aktien der M. AG; das eine Darlehen stammte von der den Beklagten nahestehenden K. AG, das andere von der Klägerin, die sich dafür die Aktien der M. AG zum Pfand geben liess. Die nunmehr von der Y. AG und daher mittelbar von den Beklagten beherrschte M. AG verkaufte ihr Hauptaktivum, eine Liegenschaft,
BGE 122 III 133 S. 134
am 22. März 1990 für Fr. 7'000'000.-- an die Beklagten, welche die Hypothekarbelastung von Fr. 2'100'000.-- übernahmen und den Restkaufpreis von Fr. 4'900'000.-- der Verkäuferin schuldig blieben. Gleichentags liessen sie sich von der K. AG von deren Guthaben bei der Y. AG einen Teil im Betrage von Fr. 4'900'000.-- abtreten, womit sie also der M. AG (ungefähr, weil unbedeutende Änderungen in der Höhe eingetreten waren) gleich viel schuldeten wie sie von der Y. AG zu fordern hatten. An der Generalversammlung der M. AG vom 30. Mai 1990 wurde eine Ausschüttung an die Y. AG in der Form beschlossen, dass die Forderung von Fr. 4'900'000.-- aus dem Kaufgeschäft auf diese übertragen wurde. Die Beklagten und die Y. AG waren damit gegenseitig Gläubiger und Schuldner für Beträge in dieser Höhe geworden; noch am gleichen Tag erklärten die Beklagten die Verrechnung. Am 6. Dezember des gleichen Jahres meldete die Y. AG dem Richter ihre Überschuldung, und am 13. Dezember fiel sie in Konkurs. Die Forderung der Klägerin aus dem gewährten Darlehen wurde mit Fr. 4'442'620.90 zugelassen; den Wert des Pfandes schätzte das Konkursamt noch auf Fr. 100'000.--.
Unter dem Gesichtspunkt der zeitlichen Abfolge hielt das Obergericht die Anfechtung der Verrechnung für zulässig, obwohl die Beklagten, anders als in
Art. 214 SchKG
vorausgesetzt, Gläubiger der Y. AG gewesen waren, bevor sie auch ihre Schuldner wurden. Es bejahte auch das Wissen der Beklagten um die Zahlungsunfähigkeit in dem von
Art. 214 SchKG
gemeinten Sinne der Unausweichlichkeit des Konkurses und erachtete die mit der Verrechnung erreichte Vorteilsverschaffung auf Kosten der übrigen Gläubiger als gegeben. Jedoch verneinte es das für die Anfechtbarkeit vorausgesetzte Erfordernis einer Benachteiligungs- und Täuschungsabsicht, weil das Vorgehen sich an einen von der Treuhänderin vorgeschlagenen Plan gehalten habe, dem andere als die von
Art. 214 SchKG
geforderten Motive zugrunde gelegen hätten.
4.
Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht vor, weil sie gestützt auf
BGE 106 III 114
ff. annehme, die Anwendung von
Art. 214 SchKG
setze eine Täuschungsabsicht voraus.
a) In
Art. 213 Abs. 1 SchKG
wird der Grundsatz aufgestellt, dass ein Konkursgläubiger seine Forderung mit einer dem Gemeinschuldner gegen ihn zustehenden Forderung verrechnen kann. Nach Ausbruch des Konkurses über den Gemeinschuldner besteht für seine Gläubiger unter bestimmten
BGE 122 III 133 S. 135
Voraussetzungen ein absolutes Verrechnungsverbot (
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG
). Vor der Konkurseröffnung vorgenommene Verrechnungen sind hingegen lediglich anfechtbar, und auch das nur dann, wenn der Schuldner des Gemeinschuldners eine Forderung gegen diesen in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit in der Absicht erworben hat, sich oder einem andern durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zu verschaffen (
Art. 214 SchKG
). Diese Bestimmung geht auf Art. 137 aOR zurück und will wie dieser (BGE 14 S. 637 E. 4) einem Gläubiger die Möglichkeit nehmen, angesichts des erwarteten Konkurses seine Forderung durch Schaffung einer neuen Rechtsbeziehung mit dem Schuldner auf Kosten der Mitgläubiger zu retten. Insbesondere, aber keineswegs ausschliesslich, soll eine als stossend empfundene Gewinnerzielung durch Forderungserwerb unter pari und nachfolgende Verrechnung zum Nominalwert verhindert werden (
BGE 106 III 117
E. 4; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, § 42 Rz. 32 f.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 40 Rz. 54 f.).
Nach dem klaren Gehalt dieser Regelung ist einzig der Verrechnungsvorgang, also die Verrechnungserklärung des seine Bevorzugung anstrebenden Gläubigers und Schuldners des Kridars, Gegenstand der Anfechtung. Diese Erklärung ist eine einseitige. Sie setzt keine durch sie ausgelöste Mitwirkung einer Drittperson, sei es des Gemeinschuldners oder eines Mitgläubigers, voraus. Daher braucht auch niemand getäuscht zu werden, wie das fehlerhaft übersetzte deutsche Regest von
BGE 106 III 114
glauben macht (falsch daher auch der entsprechende Hinweis bei FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., Fn. 64). Irreführend mag auch wirken, wenn an die mit der Verrechnung verfolgte Absicht das qualifizierende Erfordernis der Arglist geknüpft wird, wie das laut Praxisübersetzung von
BGE 106 III 114
(Pr. 70/1981, Nr. 116, S. 301) und AMONN (a.a.O., Rz. 54) gefordert sein soll. Dass der Verrechnende sich auf Kosten der Mitgläubiger einen in der gegebenen Situation nicht mehr gerechtfertigten Vorteil verschaffen will, muss nach dem unmissverständlichen Gesetzestext genügen. Der vom Bundesgericht im Originaltext (a.a.O. S. 118 oben) verwendete französische Ausdruck "intention frauduleuse" wie auch die deutsche Übersetzung "fraudulöse Absicht" (AMONN, a.a.O., Rz. 55) bringen den Umgehungscharakter des eigennützigen Vorgehens, das Vordrängen und Zuvorkommen, plastischer zum Ausdruck und kommen damit dem Sinn der Vorschrift näher. Was das dabei
BGE 122 III 133 S. 136
vorausgesetzte Wissen betrifft, reicht hier wie sonst (
BGE 83 III 82
E. 3a) das Erkennenmüssen der normalerweise aus dem Verhalten erwachsenden Folgen.
b) Bei richtigem Verständnis des Gesetzes lässt sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht halten. Richtig ist jedoch, dass die Beklagten aus dem Umstand, dass sie zuerst Gläubiger und dann erst Schuldner der Y. AG geworden sind, nichts für sich ableiten können. Dass sie sich bereits am Tage des Liegenschaftskaufes im Ausmass des noch geschuldeten Kaufpreises zu Gläubigern gegenüber der Y. AG gemacht haben, beweist planmässiges Vorgehen, das ihnen bei gleichzeitig massgeblichem Einfluss auf die beteiligten Gesellschaften die Wahl der zeitlichen Abläufe liess. Daraus Vorteile zu ziehen, wäre Rechtsmissbrauch.
Zutreffend ist auch, dass das Vorgehen der Beklagten zum Ziel und zur Folge gehabt hat, dass ihnen auf Kosten der Mitgläubiger ein Vorteil zukam, und das in einer Situation, in der sie als Alleinaktionäre der Y. AG über deren Verhältnisse im Bilde sein und den Konkurs voraussehen mussten, welches auch immer der von ihnen selber zu verantwortende Stand der Buchhaltung gewesen sein mag (
BGE 111 II 72
E. 3a). Nur diese Voraussehbarkeit und ihr Inkaufnehmen können mit der von
Art. 214 SchKG
geforderten "Zahlungsunfähigkeit" gemeint sein. Hätte der Gesetzgeber bloss an das zeitweilige Fehlen ausreichender liquider Mittel bei im übrigen intaktem Vermögensbestand gedacht, so hätte er keinen Anlass gehabt, diesen Tatbestand mit der Konkurseröffnung in Zusammenhang zu bringen. Die Beklagten konnten und mussten sich nach dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt Rechenschaft darüber geben, dass ihr Verhalten die Gleichheit unter den Konkursgläubigern beeinträchtigen werde (BGE
BGE 106 III 114
E. 4), was genügt (
BGE 83 III 82
E. 3a).
Warum das Verhalten der Beklagten für die Anfechtbarkeit der Verrechnung nicht genügen sollte, ist nicht einzusehen. Auch wenn die Regieabläufe von der Treuhänderin geplant gewesen sein und anfänglich andern Zwecken gedient haben mochten, sind die Beklagten dem Plan in Kenntnis des zur Anwendung von
Art. 214 SchKG
führenden Sachverhalts gefolgt. Mehr war nicht nötig. Auch ist unerheblich, was die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zum Verhalten der Klägerin anführt. Diese brauchte nach dem Gesagten nicht getäuscht zu werden, und dass sie angeblich Sicherung für ihre Forderung hätte erhalten können, wenn sie sich zu einer Änderung des bestehenden Darlehensvertrages bereitgefunden hätte, ist ebenso belanglos. Das gleich
BGE 122 III 133 S. 137
aus zwei Gründen: Zum einen vermochte das berechtigte Festhalten der Klägerin am Vertrag das verpönte Verrechnungsmanöver der Beklagten ihr gegenüber nicht zu rechtfertigen, und zweitens war das schädigende Verhalten nicht gegen sie als einzelne Gläubigerin gerichtet, sondern gegen die Konkursmasse als solche (
Art. 214 SchKG
), welcher denn auch der Anfechtungsanspruch zusteht (
Art. 200 SchKG
). Die Klägerin tritt im Prozess als deren Zessionarin auf.


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Urteilskopf
89 I 437
63. Urteil vom 23. Oktober 1963 i.S. Meier und Konsorten gegen Einwohnergemeinden Schaffhausen und Neuhausen am Rheinfall sowie Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Anfechtung einer Gemeindeabstimmung über ein Bauprojekt wegen behördlicher Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten.
1. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes (Erw. 5).
2. Inwieweit dürfen Behörden und ihre Mitglieder am Abstimmungskampf teilnehmen? (Erw. 6).
3. Ist eine Abstimmung zu kassieren, wenn
- im Streite der Meinungen mit unwahren Angaben gekämpft worden ist? (Erw. 7 b).
- die Behörden wenige Tage vor der Abstimmung bekannt gegeben haben, dass die im Abstimmungskampf hauptsächlich gerügten Mängel des Projekts verbessert werden können? (Erw. 7 a, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 89 I 437 S. 438
A.-
Im Jahre 1957 gründeten die schaffhausischen Einwohnergemeinden Schaffhausen und Neuhausen am Rheinfall mit den zürcherischen Gemeinden Feuerthalen und Flurlingen einen Gemeindeverband mit dem Zweck, in Neuhausen eine gemeinsame Abwasserreinigungsanlage (Kläranlage) zu bauen und zu betreiben. Als Standort derselben wurde das "Röti" genannte Areal am rechten Rheinufer vorgesehen, das (von Schaffhausen aus gesehen) bis zu der etwa 300 m oberhalb des Rheinfalls gelegenen Eisenbahnbrücke reicht. Der grösste Teil dieses Areals gehört der Schweiz. Industrie-Gesellschaft (SIG) und wird von ihr im Tausch gegen anderes Land an den Kläranlage-Verband abgetreten. Nachdem ein Projekt für die Kläranlage mit einem Kostenvoranschlag von rund 20 Millionen Franken ausgearbeitet worden war, wurde es dem Grossen Stadtrat von Schaffhausen sowie dem Einwohnerrat von Neuhausen unterbreitet zur Genehmigung und zur Bewilligung der erforderlichen Kredite. Während der Einwohnerrat von Neuhausen die Vorlage einstimmig annahm, schlugen einige Mitglieder des Grossen Stadtrates von Schaffhausen anstelle der "Röti" das unterhalb des Rheinfalls gelegene "Fischerhölzli" als Standort der Kläranlage vor. Sie lehnten die "Röti" vor allem aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes ab, weil das dortige Projekt die Aufschüttung eines bis zu 35 m breiten Landstreifens in den Rhein hinaus sowie die Aufschüttung eines 23 m hohen Hügels auf dem hinter der Kläranlage gelegenen Grundstück der SIG vorsah; ferner beanstandeten sie, dass das Areal in der "Röti" zu klein sei und keinen Raum für eine spätere Erweiterung der Anlage biete. Der Grosse Stadtrat entschied sich indes mit 37 gegen 6 Stimmen für das Projekt in der "Röti" und bewilligte den dafür erforderlichen Kredit.
Die Beschlüsse des Grossen Stadtrates von Schaffhausen und des Einwohnerrates von Neuhausen unterlagen der Volksabstimmung, die auf den 15./17. März 1963 festgesetzt wurde. Vor dieser wurde sämtlichen Stimmberechtigten
BGE 89 I 437 S. 439
der beiden Gemeinden eine amtliche Botschaft zugestellt, in welcher das Kläranlageprojekt unter Hinweis auf beigefügte Pläne eingehend erläutert wurde. Die Botschaft der Stadt Schaffhausen erwähnt auch die Meinungsverschiedenheiten über den Standort der Kläranlage und enthält einen Auszug aus dem Bericht, mit dem die Mehrheit der stadträtlichen Spezialkommission das Projekt in der "Röti" befürwortet hatte und worin es u.a. hiess, die Kommissionsmehrheit habe "die Leitung des Kläranlage-Verbandes ersucht, darnach zu trachten, dass der Vorbau im Rheinbett durch weiteres Zurückschieben der Anlage in die Böschung der Aufschüttung noch reduziert werden kann" (S. VIII/IX).
Im Abstimmungskampf wurden namentlich die Beanspruchung des Rheinbettes und die knappen Platzverhältnisse in der "Röti" beanstandet. Angesichts dieser Kritik und eines Appels des Heimatschutzes erklärte sich die SIG in einem Schreiben vom 11. März 1963 an Walter Bringolf, Stadtpräsident von Schaffhausen und Präsident des Kläranlage-Verbandes, bereit, von ihrem Areal durch Zurückversetzung der Böschung weiteres Land unentgeltlich für die Kläranlage abzutreten; dadurch werde es möglich, die Aufschüttung im Rheinbett auf rund 15 m herabzusetzen, und die bisherige Landreserve für einen allfälligen späteren Ausbau der Kläranlage erhöhe sich um rund 50%.
Stadtpräsident Bringolf las dieses Schreiben am 12. März 1963 in einer öffentlichen Versammlung in der Rathauslaube vor und erklärte dazu, dass es zu einer Verbesserung des geplanten Werkes führe. Am 13. und 14. März wurde das Schreiben in der Presse und in Flugblättern veröffentlicht und besprochen.
In der Urnenabstimmung vom 15./17. März 1963 wurden die behördlichen Kreditvorlagen für die Kläranlage in der Stadt Schaffhausen mit 3734 gegen 3028 und in Neuhausen mit 1219 gegen 1162 Stimmen angenommen.
Gegen diese Abstimmungen rekurrierten 7 in Schaffhausen und 5 in Neuhausen stimmberechtigte Bürger an
BGE 89 I 437 S. 440
den Regierungsrat des Kantons Schaffhausen mit dem Antrag, die Krediterteilungsbeschlüsse aufzuheben. Zur Begründung machten sie geltend, dass die Bekanntgabe des Schreibens der SIG durch Stadtpräsident Bringolf eine unzulässige Beeinflussung der Stimmberechtigten darstelle, dass die Vorlage nur durch die zuständigen Behörden hätte geändert werden dürfen, dass die Stimmberechtigten über ein Projekt abgestimmt hätten, das nun gar nicht ausgeführt werde, und dass die Änderung so spät bekannt gemacht worden sei, dass eine Diskussion darüber nicht mehr möglich gewesen sei, was umso schwerer wiege, als das Schreiben der SIG irreführende Angaben enthalten habe.
Der Regierungsrat wies die Beschwerden mit Entscheid vom 3. Juli 1963 ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Obwohl die Abstimmungsvorlage sich nur auf den Kredit für die Kläranlage bezogen habe, sei anzunehmen, dass die Stimmberechtigten auch über die bauliche Ausgestaltung der Anlage im allgemeinen und über ihren Standort entschieden hätten, nicht dagegen über die Detailpläne, deren Ausarbeitung Sache der ausführenden Instanzen sei. Zu den Detailfragen gehöre auch der Landerwerb, so dass der Tauschvertrag mit der SIG keinen wesentlichen Bestandteil der Vorlage und seine Ergänzung im Schreiben vom 11. März 1963 keine Änderung der Vorlage dargestellt hätten. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass die Aufschüttungen im Rhein und auf dem Land der SIG im Abstimmungskampf besonders hervorgehoben worden seien. Da beim Projekt "Röti" eine Ausführung ohne Aufschüttungen gar nicht zur Diskussion gestanden sei, könne der Stimmbürger durch den Vorschlag weniger weit gehender Aufschüttungen nicht in seiner freien Willensbildung getäuscht oder sonstwie ungebührlich beeinflusst worden sein. Die zusätzliche Landabtretung der SIG stelle insofern eine Verbesserung dar, als sie erlaube, die Beanspruchung des Rheingebietes zu beschränken. Diese Verbesserung habe einem von Gegnern
BGE 89 I 437 S. 441
und Befürwortern der Vorlage geäusserten Wunsch entsprochen und im Abstimmungskampf eine wesentliche Rolle gespielt. Von einer unzulässigen Einmischung der Behörden in die freie Meinungsbildung des Stimmbürgers könne dabei nicht die Rede sein. Wenn eine Behörde eine allseitig gewünschte Verbesserung eines zur Abstimmung gelangenden Werkes vorschlage, so erfülle sie im Grunde nur ihre Pflicht.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellen Gerold Meier und die 11 übrigen Stimmmbürger, welche den kantonalen Rekurs führten, den Antrag, den Regierungsratsbeschluss vom 3. Juli 1963 aufzuheben und die beiden Abstimmungen der Gemeinden Schaffhausen und Neuhausen vom 17. März 1963 zu annulieren. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen, der Stadtrat von Schaffhausen und der Gemeinderat von Neuhausen am Rheinfall beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid, mit dem der Regierungsrat die Kassation der in den Gemeinden Schaffhausen und Neuhausen durchgeführten Volksabstimmungen abgelehnt hat. Es handelt sich somit um eine Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
; denn zu den kantonalen Abstimmungen im Sinne dieser Bestimmungen gehören auch die Gemeindeabstimmungen (
BGE 89 I 85
Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile).
2.
Die Beschwerdeführer machen vor allem geltend, die Behörden hätten dadurch, dass sie das Schreiben der SIG wenige Tage vor der Abstimmung bekannt gaben, die Willensbildung der Stimmbürger in unzulässiger Weise beeinflusst. Daneben beschweren sie sich wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs im kantonalen Rekursverfahren. Zu diesen beiden Rügen sind sie legitimiert, da sie
BGE 89 I 437 S. 442
stimmberechtigte Einwohner der Gemeinden Schaffhausen oder Neuhausen sind und am kantonalen Rekursverfahren teilgenommen haben. Soweit sie dagegen das Projekt für eine Kläranlage in der "Röti" als solches bemängeln und behaupten, die in Aussicht gestellte Verbesserung bedeute für zwei benachbarte Industriebetriebe (Internationale Verbandsstoff-Fabrik und Steril Catgut AG) eine Verschlechterung, fehlt den Beschwerdeführern die Legitimation; denn damit rügen sie nicht eine Verletzung des Stimmrechts oder eines andern ihnen persönlich zustehenden Rechts, sondern machen sie allgemeine öffentliche Interessen sowie private Interessen Dritter geltend.
3.
In der Beschwerdebegründung wird unter Ziff. 4 als Verweigerung des rechtlichen Gehörs gerügt, dass der Regierungsrat auf wesentliche Vorbringen der Beschwerdeführer gar nicht eingetreten sei, doch werden diese Vorbringen nicht angegeben, sodass in diesem Punkte auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (
Art. 90 lit. b OG
). Dagegen wird dem Regierungsrat unter Ziff. 7 vorgeworfen, er habe es unterlassen, die Frage der Unzulässigkeit der Beeinflussung der öffentlichen Meinung in letzter Stunde vor der Abstimmung näher zu prüfen. Diese Rüge ist unbegründet. Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid den betreffenden Einwand zurückgewiesen und ausgeführt, dass und weshalb die Behörde nur ihre Pflicht erfüllt habe und ihr Vorgehen nicht zu beanstanden sei.
4.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt ein Stimmberechtigter das Recht zur Anfechtung einer Wahl oder Abstimmung durch staatsrechtliche Beschwerde, wenn er es unterlässt, Fehler in der Vorbereitung der Wahl oder Abstimmung sofort durch Einsprache oder Beschwerde zu rügen, damit der Mangel noch vor der Wahl oder Abstimmung behoben werden kann und diese nicht wiederholt zu werden braucht (
BGE 89 I 86
Erw. 4 und dort angeführte frühere Urteile). Im Hinblick hierauf könnte man sich fragen, ob die Beschwerdeführer, die in der wenige Tage vor der Abstimmung erfolgten
BGE 89 I 437 S. 443
Bekanntgabe des Schreibens der SIG durch den Stadtpräsidenten einen Kassationsgrund erblicken, sich nicht sofort an den Regierungsrat hätten wenden sollen mit dem Begehren um Verschiebung der Abstimmung. Die Frage kann offen bleiben, da die Beschwerde, wie die nachstehenden Erwägungen ergeben, sich ohnehin als unbegründet erweist.
5.
Das politische Stimmrecht ist ein vom Bundesrecht gewährleistetes verfassungsmässiges Recht. Es gibt dem Einzelnen unter anderm Anspruch darauf, dass kein Wahl- oder Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Wählerschaft zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt (
BGE 75 I 245
mit Verweisungen). Die Beschwerdeführer machen geltend, die Behörden hätten das Abstimmungsergebnis durch unzulässiges Eingreifen in den Abstimmungskampf beeinflusst. Ob das Verhalten der Behörden unzulässig war und die Freiheit der Stimmbürger beeinflusste, ist vom Bundesgericht frei zu prüfen. Es hat einzuschreiten, wenn entweder positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmabgabe aufgestellte Vorschriften verletzt worden sind oder sonst mit verwerflichen Mitteln ein Einfluss auf die Stimmberechtigten ausgeübt worden ist (nicht veröffentl. Urteil vom 4. Februar 1946 i.S. Oertli c. Regierungsrat des Kt. Zürich, Erw. 3 a).
6.
Dass Stadtpräsident Bringolf das Schreiben der SIG vom 11. März 1963 bekannt gegeben hat, beanstanden die Beschwerdeführer schon deshalb, weil eine Behörde nicht in den Abstimmungskampf eingreifen dürfe. Sie schliessen das e contrario aus den Bestimmungen der Stadtverfassung von Schaffhausen, wonach den Abstimmungsvorlagen in wichtigen Fällen eine erläuternde Botschaft beizufügen ist (Art. 9 Abs. 2 und Art. 12), und behaupten, dass der gegenteilige Standpunkt grundlegend schweizerischer Rechtsauffassung widerspreche. Die Rüge ist unbegründet. Daraus, dass für wichtige Fälle eine erläuternde Botschaft vorgeschrieben ist, folgt nicht, dass es im übrigen den Behörden verboten sei, ihre Vorlagen
BGE 89 I 437 S. 444
zur Annahme zu empfehlen. Eine solche Empfehlung gilt nach schweizerischer Rechtsauffassung nicht als unzulässig, sofern sie nicht mit verwerflichen Mitteln, z.B. unter Verwendung öffentlicher Mittel, irreführender Angaben usw. erfolgt. Selbst wenn der Behörde als solcher eine eigentliche Wahl- und Abstimmungspropaganda nicht gestattet ist, kann doch dem einzelnen Behördemitglied die Teilnahme am Wahl- und Abstimmungskampf und die freie Meinungsäusserung nicht verboten werden (erwähntes Urteil i.S. Oertli S. 6/7; USTERI, Ausübung des Stimm- und Wa.hlrechts, ZSR 1959 S. 419 a; vgl. auch PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen S. 74/78). Der Umstand allein, dass Walter Bringolf, Stadtpräsident von Schaffhausen und Präsident des Kläranlage-Verbandes, sich an einer öffentlichen Versammlung für die Vorlage einsetzte und dabei das Schreiben der SIG bekannt gab, stellt daher noch keine unzulässige Beeinflussung der Stimmberechtigten dar.
7.
Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass bei der Bekanntgabe des Schreibens unrichtige Angaben über seinen Inhalt gemacht worden seien. Sie beanstanden seine Bekanntgabe, weil sie nur wenige Tage vor der Abstimmung erfolgte, weil das Schreiben eine irreführende Angabe enthalten habe, und vor allem, weil die darin angebotene zusätzliche Landabtretung der SIG zu einer Änderung des den Gegenstand der Abstimmungsvorlage bildenden Projekts der Kläranlage führe.
a) Die späte Bekanntgabe wäre nur zu rügen, wenn das Schreiben absichtlich zurückgehalten worden wäre, um damit die Stimmberechtigten in letzter Stunde zu beeinflussen. Das wird von den Beschwerdeführern nicht behauptet, noch bestehen Anhaltspunkte dafür. Die SIG habe sich offenbar erst angesichts des mit dem Abstimmungskampf zunehmenden Widerstands gegen die Vorlage dazu entschlossen, für die Verbesserung des Projekts weiteres Land abzutreten. Ihr Schreiben ist das Ergebnis einer am Samstag 9. März 1963 stattgehabten Besprechung
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zwischen Bringolf und dem Direktionspräsidenten der SIG; es wurde am Montag 11. März abgesandt und am 12. März abends in einer öffentlichen Versammlung bekannt gegeben. Wenn es auch erst am Mittwoch in der Presse veröffentlicht wurde, bestand doch noch Gelegenheit, die damit eingetretene Änderung der Sachlage in der Öffentlichkeit zu erörtern, so dass sich die Stimmberechtigten, die sich dafür interessierten, ein Urteil darüber bilden konnten.
b) Dass die zusätzliche Landabtretung in bezug auf die Beeinträchtigung des Landschaftsbildes eine Verbesserung des ursprünglichen Projekts ermöglicht, weil die Aufschüttung in den Rhein hinaus vermindert und diejenige auf dem Grundstück der SIG zurückversetzt werden kann, ist nicht streitig. Als irreführend beanstanden die Beschwerdeführer dagegen die im Schreiben der SIG enthaltene Bemerkung, durch die zusätzliche Landabtretung erhöhe sich die Landreserve für einen späteren Ausbau der Kläranlage um rund 50%. Ob und inwieweit diese Angabe unrichtig war, erscheint indes als zweifelhaft. Die Beschwerdeführer machen keine zahlenmässigen Angaben über das Ausmass der bisherigen und der neuen Landreserve, noch geht dieses Ausmass klar aus den Akten hervor. Soweit die zusätzliche Landabtretung zur Verminderung der Aufschüttung im Rheinbett dient, kann von einer Erhöhung der Landreserve offenbar nicht die Rede sein. Allein die SIG tritt nicht nur 2000 m2 durch Zurückversetzung der Böschung ab, sondern überdies 4250 m2, zu deren späteren Abtretung sie sich im Vertrag von 1960 nur unter der Bedingung verpflichtet hatte, dass "dadurch keine Bauvorhaben der SIG tangiert werden". Inwieweit die Landreserve erhöht wurde, kann indes dahingestellt bleiben. Selbst wenn die SIG zu Unrecht von einer Erhöhung von 50% gesprochen haben sollte, wäre dies kein Grund zur Kassation der Abstimmung. Eine Abstimmung oder Wahl kann nicht immer dann als ungültig erklärt werden, wenn im Streite der Meinungen mit
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unwahren Angaben gekämpft worden ist. Es muss sich um eine schwerwiegende Irreführung handeln und die Willensbildung der Stimmberechtigten dadurch beeinflusst worden sein (Urteil vom 3. Februar 1939 i.S. Thomann c. Regierungsrat des Kt. Zürich, besprochen in ZBl 1939 S. 250/51; PICENONI a.a.O. S. 85/90). Diese Voraussetzungen treffen hier nicht zu. Die Vorlage für die Kläranlage in der "Röti" wurde vor allem wegen der Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch die beiden Aufschüttungen bekämpft. Eine allfällige unrichtige Angabe über die Erhöhung der Landreserve erscheint daher nicht als schwerwiegend. Auch ist nicht dargetan, dass die Frage der Landreserve im Abstimmungskampf eine wesentliche Rolle spielte.
c) Während die Abstimmungsvorlage der Gemeinde Neuhausen auch die Genehmigung des Projekts für die Kläranlage zum Gegenstand hatte, wurde den Stimmberechtigten der Stadt Schaffhausen nur die Bewilligung des dafür erforderlichen Kredites beantragt. Die Parteien sind jedoch darüber einig, dass die Stimmberechtigten auch in Schaffhausen über die sich aus der Vorlage ergebende bauliche Ausgestaltung und insbesondere über den Standort der Kläranlage entschieden haben. Sodann nehmen die Beschwerdeführer mit dem Regierungsrat an, dass bei der Ausführung einer Anlage wie der hier in Frage stehenden in Einzelheiten von dem den Stimmberechtigten vorgelegten Projekt abgewichen werden dürfe. Als unzulässig erachten sie es dagegen, dass die Behörden in der Zeit zwischen der Vorlage und der Abstimmung irgendwelche Änderungen am Projekt ins Auge fassen und bekannt geben, zumal wenn diese Änderungen wie hier für die Willensbildung der Stimmberechtigten entscheidend seien; solche Änderungen müssten den Stimmberechtigten auf dem verfassungsmässigen Wege, d.h. in einer neuen Vorlage unterbreitet werden. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Wenn die Behörden befugt sind, nach der Abstimmung in Einzelheiten von dem dort gutgeheissenen Projekt
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abzuweichen, so dürfen sie sich auch schon vorher mit solchen Änderungen befassen. Insbesondere haben sie auch nach der Fertigstellung einer Vorlage das Recht und die Pflicht, die Frage zu prüfen, ob das Projekt sich in Einzelheiten verbessern lasse, und zwar auch und gerade in Einzelheiten, die nach der Veröffentlichung der Vorlage bemängelt werden. So verhält es sich aber hier. Die Vorlage für die Kläranlage in der "Röti" stiess vor allem wegen der Beeinträchtigung des Landschaftsbildes durch Aufschüttungen im Rheinbett und auf dem Grundstück der SIG auf Widerstand. Wenn die Behörden das Projekt in dieser Beziehung zu verbessern suchten, die Möglichkeit dazu in der zusätzlichen Landabtretung der SIG fanden und diese den Stimmberechtigten bekannt gaben, so kann ihnen daraus kein Vorwurf gemacht werden. Ein Vergleich der Pläne in der Botschaft mit den Plänen für die Ausführung bestätigt die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Annahme, dass infolge der zusätzlichen Landabtretung nicht die Grundzüge, sondern nur Einzelheiten des Projekts geändert wurden. Als Einzelheiten erscheinen insbesondere auch die Verminderung der Aufschüttung im Rheinbett und die Zurückversetzung derjenigen auf dem Grundstück der SIG. Freilich mögen gerade diese Änderungen am ursprünglichen Projekt für viele Stimmberechtigte entscheidend gewesen sein. Indessen hatte schon die Botschaft erwähnt, dass die Mehrheit der stadträtlichen Spezialkommission die Leitung des Kläranlage-Verbandes ersucht hat, danach "zu trachten, dass der Vorbau im Rheinbett durch weiteres Zurückschieben der Anlage in die Böschung der Aufschüttung noch reduziert werden kann". Nachdem dies durch die von der SIG angebotene zusätzliche Landabtretung möglich geworden war, hatten die Stimmberechtigten das Recht, hievon unterrichtet zu werden.
Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, die Stimmberechtigten hätten nach Bekanntgabe des Schreibens der SIG nicht mehr gewusst, ob sie über das ursprüngliche
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oder über ein abgeändertes Projekt abzustimmen hätten. Sie haben sich mit der Annahme der Vorlage für die Ausführung des ihnen vorgelegten Projektes, d.h. am Standort "Röti" mit den beiden Aufschüttungen, entschieden. Inwieweit für ihren Entscheid die Erwartung massgebend war, dass durch die infolge der zusätzlichen Landabtretung der SIG mögliche Verminderung der einen und Zurückversetzung der andern Aufschüttung das ursprüngliche Projekt verbessert werden könne, ist unerheblich, da diese Erwartung nicht auf irreführenden Angaben beruhte, sondern durchaus begründet war.
Der Vorwurf, die Willensbildung der Stimmberechtigten sei durch die Bekanntgabe des Schreibens der SIG vom 11. März 1963 in unzulässiger Weise beeinflusst worden, erweist sich somit als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.