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Urteilskopf
89 IV 44
10. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 janvier 1963 dans la cause dame Abecassis-Harary contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 96 Ziff. 2 SVG
: Führen eines Motorfahrzeuges, für das keine Haftpflichtversicherung besteht.
1. Der Führer eines im Ausland immatrikulierten Motorfahrzeuges ist nicht nach dieser Gesetzesbestimmung strafbar, wenn er bei der Einfahrt in die Schweiz die Schadenbehandlungsgebühr gemäss Art. 43 Abs. 1 und 47 der Verordnung vom 20. November 1959 über Haftpflicht und Versicherungen im Strassenverkehr nicht entrichtet (Erw. 1).
2. Ist er allenfalls nach Art. 60 Ziff. 1 Abs. 1 der genannten Verordnung strafbar (Erw. 2)?
3. Befindet sich der Standort des Motorfahrzeuges in der Schweiz, so ist
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 SVG
anwendbar (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 89 IV 44 S. 45
A.-
En septembre 1961, dame Gaby Abecassis a piloté à Genève une voiture automobile munie des plaques françaises 48 TT 74, sans être au bénéfice d'une assuranceresponsabilité civile.
B.-
Le Tribunal de police du canton de Genève lui a infligé, le 30 mai 1962, en raison de ce fait, trois jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et 300 fr. d'amende.
Sur appel de la condamnée, la Cour de justice a confirmé ce jugement, le 24 septembre. Son arrêt est en bref motivé comme suit. La prévenue, qui avait acquitté en juillet 1961 l'émolument de gestion de sinistre prévu à l'art. 43 de l'ordonnance du 20 novembre 1959 sur la responsabilité civile et l'assurance en matière de circulation routière (OAV), n'en a pas payé un nouveau lorsque, après être retournée à Livourne où elle était domiciliée, elle revint en Suisse, le 6 ou le 7 septembre 1961; or, cet émolument doit être payé lors de chaque entrée en Suisse; comme, à cette époque, son véhicule n'était pas couvert par une assurance-responsabilité civile ni par une assurance-frontière, elle n'avait pas le droit de l'utiliser en Suisse; en le conduisant néanmoins, elle est tombée sous le coup de l'art. 96 ch. 2 LCR.
BGE 89 IV 44 S. 46
C.-
Dame Abecassis se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à libération.
Le Procureur général propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 96 ch. 2 LCR punit de l'emprisonnement et de l'amende celui qui conduit un véhicule automobile en sachant qu'il n'est pas couvert par une assurance-responsabilité civile ou qui devait le savoir en prêtant toute l'attention commandée par les circonstances. Le texte allemand, plus précis, mentionne "die vorgeschriebene Haftpflichtversicherung". L'obligation de conclure une telle assurance est prescrite par l'art. 63 al. 1 LCR, qui vise uniquement les véhicules immatriculés en Suisse. Cette restriction résulte du fait que les véhicules étrangers sont régis par l'art. 74. Or, cette disposition, à la différence de l'art. 63, ne subordonne pas la mise en circulation à la conclusion d'une assurance-responsabilité civile. Elle charge le Conseil fédéral de prendre les dispositions nécessaires afin non pas que les véhicules étrangers ne soient admis à circuler en Suisse que s'ils sont couverts par une assuranceresponsabilité civile, mais seulement que la réparation des dommages qu'ils causent dans le pays soit garantie dans la même mesure que si l'accident était dû à un véhicule suisse. Ces dispositions ont été introduites dans l'ordonnance précitée du 20 novembre 1959 (
art. 39 à 51
).
Le Conseil fédéral a prévu trois modes de couverture des dommages causés en Suisse par des véhicules automobiles étrangers: 1o une assurance satisfaisant aux conditions requises en Suisse et dont le conducteur doit justifier l'existence en produisant un certificat d'assurance (art. 43 al. 1 et 44 OAV); 2o une assurance-frontière, valable trente jours consécutifs, conclue aux bureaux de douane (art. 45 OAV); 3o la réparation subsidiaire selon une convention passée entre le Département fédéral de justice et police et des entreprises d'assurances autorisées à opérer en Suisse (art. 46 OAV). Le conducteur qui, lors de son entrée dans
BGE 89 IV 44 S. 47
ce pays, n'est pas en mesure de présenter un certificat d'assurance et ne conclut pas une assurance-frontière est tenu d'acquitter l'émolument de gestion de sinistre, qui s'élève à 3 fr. (art. 43 al. 1 et 47 OAV). Selon les renseignements communiqués par la Division fédérale de police à la Cour de céans, la réparation subsidiaire est accordée même si l'émolument de gestion de sinistre n'a pas été payé, par exemple lorsque l'assurance-responsabilité civile arrive à échéance pendant que le véhicule étranger est en Suisse ou que, une assurance-frontière ayant été conclue, ce véhicule reste plus de trente jours en Suisse. Il ressort de cette réglementation que l'émolument de gestion de sinistre n'est pas une prime d'assurance, puisque la réparation subsidiaire intervient précisément quand le véhicule étranger n'est pas au bénéfice d'une assurance. La quittance remise au conducteur qui verse cet émolument précise d'ailleurs: "En payant la taxe de gestion vous n'avez pas conclu une police d'assurance".
Le droit fédéral n'exige donc pas que les véhicules étrangers qui pénètrent en Suisse soient couverts par une assurance. S'ils ne le sont pas, il est indifférent, au point de vue pénal, que l'émolument de gestion de sinistre soit acquitté ou non: l'art. 96 ch. 2 LCR reprime uniquement, on l'a vu, la conduite d'un véhicule non couvert par l'assurance prescrite. Or celui qui entre en Suisse au volant d'un véhicule étranger n'a pas l'obligation de conclure une assurance-responsabilité civile.
Il s'ensuit qu'en condamnant la recourante pour n'avoir pas payé l'émolument de gestion de sinistre lors de son entrée en Suisse, le 6 ou le 7 septembre 1961, les premiers juges ont violé l'art. 96 ch. 2 LCR.
2.
On peut se demander si le conducteur étranger qui entre et circule en Suisse sans avoir acquitté l'émolument de gestion de sinistre est passible des arrêts ou de l'amende en vertu de l'art. 60 ch. 1 al. 1 OAV. Cette disposition réprime le comportement de "celui qui ne se sera pas procuré une autorisation exigée par la présente ordonnance".
BGE 89 IV 44 S. 48
Le paiement de l'émolument en question serait alors la condition requise pour obtenir une autorisation - verbale ou même tacite - de pénétrer et de circuler en Suisse sans être au bénéfice d'une assurance-responsabilité civile. Mais les art. 43 al. 1 et 2 et 47 OAV ne parlent pas d'une autorisation qui serait donnée au conducteur, moyennant paiement de l'émolument prescrit. Ce conducteur ne reçoit qu'une quittance, qu'il doit garder dans son véhicule et présenter, sur demande, aux organes chargés du contrôle (art. 43 al. 3 OAV). Il serait difficile de considérer comme une autorisation la seule délivrance d'une telle quittance. Sans doute le Conseil fédéral n'a-t-il pas envisagé, en édictant l'ordonnance, qu'un automobiliste réussisse à pénétrer en Suisse sans avoir produit un certificat d'assurance ni contracté une assurance-frontière ni payé l'émolument de gestion de sinistre. S'il l'avait prévu, il aurait prescrit clairement que le conducteur doit obtenir une autorisation subordonnée à l'accomplissement préalable de l'une des trois démarches précitées, qui lui serait accordée verbalement, voire tacitement, par le fait que le fonctionnaire de la douane auquel il se serait annoncé le laisserait poursuivre sa route. Le Conseil fédéral aurait pu aussi déclarer punissable celui qui, n'ayant pas fourni un certificat d'assurance ni contracté une assurance-frontière, entre en Suisse sans payer l'émolument de gestion de sinistre. Or l'OAV ne contient aucune disposition semblable. Le juge ne saurait combler cette lacune par une interprétation artificielle de l'art. 60 ch. 1 al. 1 OAV. Les mêmes raisons s'opposent à l'application de l'art. 96 ch. 1 al. 2 LCR, déclarant punissable celui qui, sans autorisation, aura entrepris des courses soumises à l'agrément de l'autorité en vertu de ladite loi.
Hormis les cas exceptionnels où un conducteur franchit frauduleusement la frontière, un véhicule étranger non assuré ne peut circuler en Suisse sans que l'émolument de gestion de sinistre ait été payé que si le bureau de douane a négligé de le percevoir. Voulût-on assimiler la quittance
BGE 89 IV 44 S. 49
à une autorisation, qu'il serait excessif de retenir une faute à la charge du conducteur que les douaniers ont laissé entrer en Suisse sans exiger le paiement de l'émolument. Quoi qu'il en soit, nul ne reproche en l'espèce à la recourante d'avoir, le 6 ou le 7 septembre 1961, pénétré illicitement en Suisse.
3.
Il n'est cependant pas exclu qu'un conducteur étranger tombe sous le coup de l'art. 96 ch. 2 LCR. Lorsque son séjour en Suisse se prolonge, il arrive un moment où son véhicule doit être immatriculé dans le pays. L'immatriculation suppose la conclusion d'une assurance-responsabilité civile (art. 63 al. 1 LCR). Si une telle assurance n'est pas conclue, l'art. 96 ch. 2 LCR s'applique au conducteur. La difficulté provient du silence des dispositions légales quant au moment où l'immatriculation en Suisse doit intervenir. Pas plus que la LA ni le RA, la LCR ni ses ordonnances d'exécution n'abordent la question.
La Division fédérale de police expose dans une lettre du 19 janvier 1962 adressée au conseil de la recourante que, selon la pratique actuelle, un véhicule portant plaques étrangères devrait être immatriculé en Suisse lorsqu'il y séjourne plus de trois mois, sauf si le détenteur (ou le conducteur) fournit la preuve ou rend vraisemblable qu'il quittera le pays avant l'échéance de six mois, comptés à partir de son entrée; d'une façon générale, l'immatriculation doit intervenir (à titre provisoire ou définitif selon les circonstances) après un séjour de six mois en Suisse. Quant à la Commission intercantonale de la circulation routière, elle admet, dans sa circulaire du 17 février 1954, adressée aux autorités cantonales compétentes, que l'immatriculation devrait être exigée immédiatement après l'entrée en Suisse si le détenteur prenait un domicile durable dans le pays ou s'il fallait prévoir que le véhicule y restera plus de six mois. Les recommandations de ladite commission ne sont toutefois pas opposables aux conducteurs. Aussi faut-il examiner si la pratique des autorités administratives trouve un fondement suffisant dans la législation en vigueur.
BGE 89 IV 44 S. 50
Pour qu'un véhicule automobile étranger soit immatriculé en Suisse, il doit y avoir son lieu de stationnement. Ce lieu détermine en effet la compétence des autorités dans les relations intercantonales (art. 22 al. 1 et 3 LCR). Il doit aussi servir de point de rattachement dans les relations internationales. L'art. 16 al. 1 OAV s'y réfère d'ailleurs, en prescrivant l'immatriculation provisoire des véhicules dont le lieu de stationnement ne se trouve en Suisse que pour une durée limitée. L'al. 3 réserve toutefois les dispositions concernant les véhicules admis en circulation internationale sous le couvert de permis étrangers et de plaques étrangères.
Aux termes de l'art. 1er de l'ACF du 10 mai 1957 concernant la circulation automobile internationale (ROLF 1957 p. 416), les véhicules étrangers sont autorisés à circuler temporairement en Suisse s'ils sont munis de leur permis national de circulation ou du certificat international pour automobiles prescrit par la convention du 24 avril 1926 (al. 1); ils doivent porter les plaques de contrôle de leur pays et le signe distinctif international (al. 3). Un tel véhicule ne doit être immatriculé en Suisse que lorsque prend fin l'autorisation de circuler temporairement dans le pays. Elle s'éteint en tout cas au moment où le permis de circulation est périmé. Toutefois le certificat international, qui tient lieu de permis national de circulation, peut être renouvelé par les autorités cantonales (art. 5 al. 2), ce qui montre que le temps visé à l'art. 1er al. 1 de l'ACF du 10 mai 1957 ("circuler temporairement") est largement mesuré. Tant qu'un véhicule automobile circule dans le pays sous le couvert de plaques étrangères et d'un permis valable - étranger ou international - il n'est pas soumis à l'immatriculation.
La réserve de l'art. 16 al. 3 OAV ne se rapporte qu'à l'immatriculation provisoire, qui fait l'objet des
art. 16 à 19
, groupés dans la section III du chapitre deuxième de l'ordonnance. Elle ne touche pas l'immatriculation définitive des véhicules étrangers dont le lieu de stationnement
BGE 89 IV 44 S. 51
est fixé en Suisse pour une durée illimitée. Il faut dès lors distinguer trois catégories:
a) les véhicules étrangers avec lieu de stationnement durable en Suisse, qui sont soumis aux règles du droit commun, et dont les détenteurs reçoivent des plaques et un permis de circulation aux mêmes conditions que les véhicules suisses qui, par exemple, changent de lieu de stationnement d'un canton dans un autre ou qui passent à un autre détenteur (cf. art. 11 al. 3 LCR);
b) les véhicules étrangers dont le lieu de stationnement ne se trouve en Suisse que pour une durée limitée, qui sont immatriculés provisoirement selon l'art. 16 al. 1 OAV et dont les détenteurs reçoivent un permis de circulation spécial, valable en principe douze mois au plus (cf. art. 17 OAV), ainsi que des plaques spéciales et une vignette de contrôle (cf. art. 18 OAV);
c) les véhicules admis en circulation internationale selon l'ACF du 10 mai 1957 déjà cité, réservé par l'art. 16 al. 3 OAV.
Lorsque le détenteur d'un véhicule étranger admis en Suisse en circulation internationale fixe dans ce pays le lieu de stationnement du véhicule, pour une durée limitée ou illimitée, il passe de la catégorie c) à la catégorie b) ou a). De même, lorsque le lieu de stationnement fixé en Suisse pour une durée limitée devient durable, le véhicule passe de la catégorie b) dans la catégorie a). Dans tous les cas, il faudra, avant de prononcer une condamnation pénale, laisser au détenteur un délai suffisant pour effectuer les démarches requises, mais ce délai doit être bref. Quant à la détermination du moment à partir duquel le détenteur fixe le lieu de stationnement en Suisse, elle dépend des circonstances de chaque cas particulier. Le domicile ou la résidence du détenteur, sans être toujours décisifs, fourniront un indice sérieux. On pourrait certes envisager, de lege ferenda, qu'après un certain délai, compté dès l'entrée du véhicule étranger en Suisse, le détenteur doit en fixer le lieu de stationnement dans ce pays et, partant,
BGE 89 IV 44 S. 52
obtenir une immatriculation provisoire ou ordinaire, selon que la durée du stationnement prévu est limitée ou illimitée. Mais pareille obligation ne résulte pas des dispositions en vigueur. Les règles admises dans la pratique administrative ou préconisées dans les recommandations adressées aux autorités compétentes n'ont par conséquent, de lege lata, que la valeur de présomptions. Le détenteur doit être admis à prouver les faits pertinents qui, dans chaque cas particulier, s'opposeraient à l'application stricte de ces normes.
Le détenteur (ou le conducteur) d'un véhicule étranger qui en a fixé le lieu de stationnement en Suisse et qui ne se procure pas le permis de circulation et les plaques suisses à l'expiration d'un délai raisonnable pour accomplir ces démarches, mais continue à rouler avec un permis et des plaques étrangères, tombe sous le coup de l'art. 96 ch. 1 al. 1 LCR. En outre, si son assurance étrangère, jugée conforme aux exigences du droit suisse lors de son entrée dans le pays, n'est plus en vigueur, ou si l'assurance-frontière qu'il a contractée à cette occasion n'est plus valable, il commet l'infraction réprimée par l'art. 96 ch. 2 LCR, du moins s'il n'a pas payé l'émolument de gestion de sinistre. Il n'est pas nécessaire d'examiner aujourd'hui si la disposition précitée est applicable également lorsque ledit émolument a été payé. De même, on peut laisser indécis le point de savoir si les infractions visées par les art. 96 ch. 1 et 2 LCR ne sont punissables qu'après une sommation de l'autorité compétente invitant le détenteur du véhicule étranger dont le lieu de stationnement se trouve désormais en Suisse à se procurer le permis de circulation et les plaques requis par la législation interne.
4.
En l'espèce, la recourante est poursuivie sur la base d'un rapport de contravention dressé le 22 septembre 1961. Elle est entrée en Suisse avec son véhicule le 6 ou le 7 septembre 1961. On ignore si elle est venue résider dans ce pays ou si elle y a fixé son domicile. On ne trouve pas non plus dans les faits exposés par l'autorité cantonale la mention
BGE 89 IV 44 S. 53
d'autres circonstances d'où l'on pourrait déduire que, le 22 septembre 1961, le véhicule de la recourante aurait dû être immatriculé en Suisse et, partant, couvert par une assurance conforme aux art. 63 ss. LCR. On lit certes dans le jugement du tribunal de première instance que dame Abecassis "a obtenu par la suite les plaques de police GE 6537.Z.62". Cela signifie que le véhicule a fait l'objet d'une immatriculation provisoire (art. 16 al. 1 OAV) à une date ultérieure non précisée. On ne saurait en inférer toutefois que cette démarche aurait dû être accomplie avant le 22 septembre 1961, ni, partant, que la recourante était punissable, à cette date déjà, parce que "le permis de circulation ou les plaques de contrôle nécessaires faisaient défaut" (art. 96 ch. 1 al. 1 LCR), voire parce que l'assurance prescrite par la législation interne n'avait pas encore été contractée (art. 96 ch. 2 LCR).
Le pourvoi s'avère ainsi fondé. La cause doit être renvoyée à l'autorité cantonale, en vertu de l'art. 277ter PPF, pour qu'elle libère la recourante des fins de la poursuite pénale dirigée contre elle sur la base du rapport de contravention dressé le 22 septembre 1961. Il reste loisible aux autorités genevoises de rechercher si le comportement ultérieur de la recourante constitue une infraction aux prescriptions en vigueur.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
133 IV 142
23. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause A. contre Ministère public du canton du Valais (demande de révision)
6F_1/2007 du 9 mai 2007

regeste:
Regeste
Revisionsbegehren;
Art. 121 ff. BGG
.
Begriff der Anträge im Sinne von
Art. 121 lit. c BGG
. Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 133 IV 142 S. 142
Par arrêt du 29 décembre 2006, la cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public et admis partiellement en application de l'
art. 277 PPF
le pourvoi en nullité formés tous deux par A. contre un arrêt du 21 juin 2006 émanant de la Cour pénale II du Tribunal cantonal valaisan. En ce qui concerne les frais de procédure, un émolument judiciaire de 2000 francs a été mis à la charge du recourant pour le recours de droit public, cependant qu'il n'a pas été perçu de frais, ni alloué d'indemnité pour le pourvoi en nullité.
A. forme une demande de révision de cet arrêt en application de l'
art. 136 let
. c OJ, invoquant qu'il n'a pas été statué sur sa conclusion tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Il conclut à la modification de l'arrêt entrepris en ce sens que la demande d'assistance judiciaire jointe aux deux recours précités soit admise, que M
e
B., avocat, soit désigné en qualité de conseil d'office, qu'une indemnité soit allouée à ce dernier à titre d'honoraires pour chacun des deux recours et qu'il ne soit pas perçu de frais. Il sollicite par ailleurs à nouveau l'assistance judiciaire pour la procédure de révision.
Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le Tribunal fédéral a admis la demande de révision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant invoque le motif de révision tiré de l'
art. 136 let
. c OJ (RO 3 p. 521), aux termes duquel la demande de révision d'un
BGE 133 IV 142 S. 143
arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsqu'il n'a pas été statué sur certaines conclusions. Ce motif de révision a été repris sans changement par l'
art. 121 let
. c de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110).
2.1
Selon une jurisprudence déjà ancienne, le fait que le Tribunal fédéral n'a pas statué sur une conclusion ne constitue un motif de révision qu'en ce qui concerne les conclusions de fond, à l'exclusion, notamment de celles tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire (
ATF 101 Ib 220
consid. 2 p. 222 s.), parce qu'il peut être statué implicitement sur ces conclusions, comme sur celles de procédure.
2.2
En doctrine, la plupart des auteurs énoncent ce principe en se référant à l'arrêt publié précité sans plus amples commentaires (à propos de l'
art. 136 let
. c OJ: URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, thèse Zurich 1985, p. 135; JEAN-FRANÇOIS Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Berne 1992, vol. V,
art. 136 OJ
, n. 4; KARL SPÜHLER/DOMINIK VOCK, Rechtsmittel in Zivilsachen im Kanton Zürich und im Bund, Zurich 1999, p. 159; en relation avec le nouvel
art. 121 let
. c LTF: KARL SPÜHLER/ ANNETTE DOLGE/DOMINIK VOCK, Kurzkommentar zum Bundesgerichtsgesetz [BGG], Zurich/St-Gall 2006,
art. 121 LTF
, n. 3; moins affirmatif cependant en ce qui concerne les conclusions de procédure en général: NICOLAS VON WERDT, in Bundesgerichtsgesetz [BGG], Berne 2007,
art. 121 LTF
, n. 23).
2.3
La justification de l'arrêt publié aux
ATF 101 Ib 220
repose exclusivement sur le fait qu'il peut être statué implicitement sur les conclusions de procédure et celles tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Dans sa formulation absolue, le principe à la base de cet arrêt suppose l'existence d'une présomption irréfragable que le silence du tribunal exprime un jugement implicite des conclusions de procédure ou tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans l'arrêt publié aux
ATF 114 Ia 332
, consid. 2b p. 334, cette présomption n'est pourtant pas absolue, même en matière de dépens, si bien que la motivation de l'arrêt publié aux
ATF 101 Ib 220
n'explique pas ce qui justifierait le rejet de la demande de révision lorsqu'il y a des raisons sérieuses d'admettre que le tribunal a effectivement omis de statuer sur une conclusion de procédure ou tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire. Par ailleurs, l'allocation ou le refus de dépens visés par l'
ATF 114 Ia 332
sont
BGE 133 IV 142 S. 144
étroitement liés au sort de la cause au fond. Souvent, on peut ainsi déduire du dispositif sur les points principaux quel sort a implicitement été donné à la question des dépens. Il n'en va, en revanche, pas de même de l'assistance judiciaire, dont l'octroi ou le refus ne dépend pas exclusivement du sort de la cause au fond, mais procède d'une appréciation plus complexe d'autres facteurs, dont la situation économique de la partie requérante (qui ne ressort pas nécessairement des considérants de l'arrêt), la difficulté des questions soulevées (pour la désignation d'un conseil d'office) et surtout le pronostic sur les chances de succès (
art. 152 OJ
;
art. 64 LTF
), qui ne peut, en règle générale, pas être non plus déduit du seul dispositif de l'arrêt sur les points principaux. Il se justifie ainsi moins encore pour les conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire que pour celles tendant à l'octroi de dépens de présumer de manière absolue que le silence du dispositif de l'arrêt exprime un jugement implicite. Une telle présomption ne peut donc fonder, à elle seule et de prime abord, le rejet de la demande de révision motivée par l'absence de décision sur une conclusion tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire.
2.4
Il y a ainsi lieu d'examiner, au préalable, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que le tribunal a effectivement omis de statuer sur les conclusions tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire.
2.5
A cet égard, il convient de relever que l'arrêt du 29 décembre 2006 ne mentionne les conclusions du recourant tendant à l'octroi de l'assistance judiciaire ni dans ses considérants en fait, ni dans ses considérants en droit. Il s'agit d'un premier indice permettant de penser que ces conclusions ont purement et simplement été omises. Cet arrêt n'a, par ailleurs, pas été rendu dans la procédure de l'
art. 36a OJ
, si bien que la procédure suivie ne permet pas non plus, à elle seule, de retenir que le recours était manifestement irrecevable ou infondé et donc d'emblée privé de chances de succès. La motivation de l'arrêt ne fournit non plus aucune indication que la situation financière du recourant était telle qu'elle aurait de toute évidence justifié le refus de l'assistance judiciaire. Dans ces conditions, le seul fait que des frais ont été mis à la charge du recourant pour le recours de droit public et qu'il a été statué sans frais ni dépens pour le pourvoi en nullité admis partiellement, ne permet pas d'interpréter le silence du dispositif sur la question de l'assistance judiciaire comme un refus implicite de cette dernière. Il convient dès lors de trancher la question du droit du demandeur en révision à l'assistance judiciaire pour la procédure précédente.


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Urteilskopf
117 II 466
87. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1991 i.S. Sekundarschulgemeinde Rapperswil-Jona gegen Custer und Zangger (Berufung)

regeste:
Regeste
Urheberrecht an Werken der Baukunst. Urheberpersönlichkeitsrecht des Architekten; Verhältnis zur Rechtsstellung des Eigentümers am Werkexemplar.
Art. 1 Abs. 2 URG
. Voraussetzungen und Umfang des urheberrechtlichen Schutzes (E. 2).
Urheberpersönlichkeitsrecht des Schöpfers (E. 3). Rechtslage bei einer Kollision von urheber- und eigentumsrechtlichen Ansprüchen am gleichen Werkexemplar (E. 4). Die Verfügungsfreiheit des Eigentümers geht im Grundsatz dem Integritätsanspruch des Architekten vor. Die Änderung eines urheberrechtlich geschützten Werkes darf jedoch nicht zu einer eigentlichen Verletzung oder Gefährdung der Persönlichkeit des Urhebers führen (E. 5). Verneinung einer solchen Beeinträchtigung im vorliegenden Fall (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 117 II 466 S. 467
Die Architekten Walter Custer und Hans Zangger führten in den Jahren 1959/60 gestützt auf Pläne, die sie für einen Projektwettbewerb ausgearbeitet hatten, die Erweiterung der Sekundarschulanlage Burgerau in Rapperswil aus. Der neue kubisch gegliederte zweistöckige Bau mit Flachdach und einer zweigeschossigen zentralen Mittelhalle wurde als Ergänzungsbau zum alten Sekundarschulhaus konzipiert.
Am 30. Juni 1986 beschloss die Sekundarschulgemeinde Rapperswil-Jona, das Flachdach durch Aufsetzen eines Satteldaches zu sanieren und die Betonfassaden mit einer Aussenisolation zu versehen. Durch die neue Dachgestaltung liesse sich Raum für zwei zusätzliche Schulzimmer im Giebel gewinnen.
In Prosequierung einer privatrechtlichen Baueinsprache erhoben die Architekten Custer und Zangger im Januar 1988 Klage aus Urheberrecht mit dem Begehren, der Sekundarschulgemeinde die Realisierung des Projekts verbieten zu lassen. Das Kantonsgericht St. Gallen holte bei zwei Architekten ein Gutachten ein und schützte die Klage mit Urteil vom 5. Juli 1990.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
BGE 117 II 466 S. 468
Erwägungen
Erwägungen:
2.
In der Berufungsschrift spricht die Beklagte dem von den Klägern erstellten Ergänzungsbau die urheberrechtliche Werkqualität insgesamt oder doch im wesentlichen ab. Wie es sich damit verhält, hat das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage frei zu prüfen.
a) Unter den Begriff des geschützten Werkes im Sinne von
Art. 1 URG
fallen konkrete Darstellungen, die nicht bloss Gemeingut enthalten, sondern insgesamt als Ergebnis geistigen Schaffens von individuellem Gepräge oder als Ausdruck einer neuen originellen Idee zu werten sind; Individualität oder Originalität gelten denn auch als Wesensmerkmale des urheberrechtlich geschützten Werkes. Am eindrücklichsten sind die Schutzvoraussetzungen erfüllt, wenn das Werk den Stempel der Persönlichkeit seines Urhebers trägt, unverkennbar charakteristische Züge aufweist und sich von Darstellungen der gleichen Werkgattung deutlich unterscheidet. Das heisst nicht, an das Mass der geistigen Leistung, an den Grad der Individualität oder Originalität seien stets gleich hohe Anforderungen zu stellen. Das verlangte individuelle Gepräge hängt vielmehr vom Spielraum des Schöpfers ab; wo ihm von vornherein der Sache nach wenig Raum bleibt, wird der urheberrechtliche Schutz schon gewährt, wenn bloss ein geringer Grad selbständiger Tätigkeit vorliegt (
BGE 113 II 196
, 308 mit Hinweisen).
Urheberrechtlichen Schutz geniessen nach der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 1 Abs. 2 URG
auch Werke der Baukunst. Der Architekt, der Pläne und Projekte entwirft, muss dabei, um den Schutz des URG beanspruchen zu können, nicht etwas absolut Neues schaffen, sondern er darf sich mit einer relativen und teilweisen Neuschöpfung begnügen. Diese kann darin bestehen, dass er Erkenntnisse seines Fachgebiets durch einen persönlichen Aufwand geistiger Tätigkeit auf ein konkretes Problem anwendet und eine Lösung findet, die sowohl praktischen Bedürfnissen als auch ästhetischen Anforderungen entspricht. Das URG verlangt auch vom Architekten nicht, dass er eine ausgeprägt originelle Leistung erbringe, sondern lässt einen geringen Grad selbständiger Tätigkeit genügen. Es versagt ihm den Schutz aber dann, wenn er durch Verbindung oder Abwandlung bekannter Formen und Linien bloss eine handwerkliche Leistung erbringt oder nach den gegebenen Verhältnissen keinen Raum für individuelles Schaffen findet
BGE 117 II 466 S. 469
(
BGE 100 II 172
mit Hinweisen). Geschützt ist mit anderen Worten die individuelle oder originelle Schöpfung im Rahmen dessen, was durch die Zweckbestimmung der Baute, die tatsächlichen oder natürlichen Vorbedingungen und die normativen Gestaltungsschranken des Bau- und Planungsrechts vorgegeben ist.
Der Werkschöpfer, der Urheberrechtsschutz beansprucht, fühlt sich als Künstler oft einer bestimmten Stilrichtung verpflichtet. Weder geniesst indessen der Stil als Anweisung selbständigen Urheberrechtsschutz und damit Monopolanspruch, noch schliesst die Befolgung der Anweisung einen solchen aus. Entscheidend bleibt stets die individuelle Gestaltung im Rahmen der Anweisung, der positive Ausdruck des Geisteswerkes, nicht die Idee (
BGE 116 II 354
mit Hinweisen). Werke, die einer bestimmten Stilrichtung zuzuordnen sind, sind allein der Stilverpflichtung wegen nicht schutzunfähig, selbst wenn die schöpferische Leistung sich beispielsweise in der Malerei "à la manière des tachistes" darin erschöpft, die Farbe gleichsam aus Distanz auf die Leinwand zu schleudern, oder musikalische Kompositionen nach den Anweisungen der Zwölftonmusik gestaltet sind (KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, Bern 1968, S. 52 f.; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Auflage, Band I, S. 394; TROLLER, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, in: SIA-Dokumentation 45, S. 27 ff.). Die Ausführung einer dem Zeitgeist oder einer bestimmten Geschmacksrichtung entfliessenden Gestaltungsidee ist ungeachtet der ideenmässigen Vorgabe schutzfähig, soweit sie zu einer individuellen Formgebung führt.
b) Gestützt auf die beiden von ihm eingeholten Gutachten bejaht das Kantonsgericht die urheberrechtliche Werkqualität des von den Klägern realisierten Projekts. Die Originalität des Werkes sieht es vorab in der äusseren harmonischen Gliederung des Baukörpers, in der Wechselwirkung von Konstruktionselementen und Fensterflächen sowie in der klaren Innenraumgestaltung, in zweiter Linie in der Beziehung zum bestehenden Altbau und in der Eingliederung in die übrige Umgebung. Zwar spreche die Tatsache, dass in Solothurn eine "praktisch gleiche Konstruktion" realisiert worden sei, gegen die statistische Einmaligkeit, doch sei die Gesamtkonzeption des klägerischen Baus desungeachtet als schützenswert einzustufen. In Anbetracht dieser Erwägung liesse sich an sich fragen, ob von einer Individualität im Sinne des Urheberrechts noch gesprochen werden kann, jedenfalls sofern die
BGE 117 II 466 S. 470
Schöpferpriorität in bezug auf ein mehrfach realisiertes Projekt nicht den Klägern zukommen sollte. Die Erwägung des Kantonsgerichts, das sich zur Frage der Schöpferpriorität nicht äussert, ist indessen im Gesamtzusammenhang so zu verstehen, dass die Vergleichsanlage in Solothurn nur auf einer "sehr ähnlichen Konzeption", d.h. Anweisung, beruht. Dies schliesst Urheberrechtsschutz des Folgewerkes nicht aus, sofern dieses im Rahmen eines einheitlichen Konzeptes seinerseits Individualität erreicht. Davon aber kann hier ausgegangen werden, wird doch insbesondere nicht geltend gemacht, das streitige Werk gründe auf einer sklavischen Planimitation oder reiche über eine bloss handwerkliche Kombination von Vorgegebenem nicht hinaus (
BGE 100 II 172
; KUMMER, a.a.O., S. 136; KARSTEN SCHMIDT, Urheberrechtlicher Werkbegriff und Gegenwartskunst - Krise oder Bewährung eines gesetzlichen Konzepts?, in: UFITA 77/1976, S. 26). Der Vorinstanz ist deshalb im Ergebnis beizupflichten, dass die Kläger mit dem Schulgebäude in Rapperswil ein urheberrechtlich geschütztes Werk geschaffen haben.
3.
Das schweizerische Recht schützt den Urheber nicht nur in seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, sondern auch in seinen persönlichen Beziehungen zum Werk. Kantonsgericht und Parteien sind sich einig, dass im vorliegenden Fall allein Ansprüche dieser Art in Frage stehen. Gemäss Rechtsprechung stellt das Urheberpersönlichkeitsrecht einen Teil oder eine besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts dar, dessen Schutz sich aus Vorschriften des URG, wie z.B. aus Art. 43 Ziff. 1 und 2, vor allem aber aus
Art. 28 ZGB
und
Art. 49 OR
sowie aus Art. 6bis der in Rom bzw. Brüssel revidierten Fassung der Berner Übereinkunft zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst (RBÜ, SR 0.231.12 bzw. SR 0.231.13) ergibt (
BGE 113 II 311
,
BGE 96 II 420
E. 6,
BGE 69 II 57
f.). In bezug auf das Urheberpersönlichkeitsrecht hat das Bundesgericht in
BGE 114 II 370
erklärt, es gewähre einen absoluten Anspruch auf Unterlassung gegenüber demjenigen, der das Werk abändere, gleichviel, ob das Werk dadurch entstellt oder verstümmelt, verbessert oder gar wertvoll ergänzt werde. Ob dieser Entscheid mit Blick auf die frühere Rechtsprechung als zu absolut erscheint, kann hier offenbleiben, da dort der unmittelbare Schutz des Werkes, im vorliegenden Fall dagegen der - mittelbare - Schutz eines vom Schöpfer begebenen Werkexemplars zur Beurteilung steht. Zwar sind Werk und Werkexemplar untrennbar verbunden, doch ist nicht zu verkennen,
BGE 117 II 466 S. 471
dass die durch die Begebung des Exemplars geschaffene sachenrechtliche Herrschafts- und Verfügungsmacht des Erwerbers und Eigentümers auch urheberrechtlich nicht ohne Bedeutung bleiben kann und nach einem sachgerechten Ausgleich der sich widerstreitenden Interessen aus den entgegengesetzten absoluten Rechtspositionen ruft. Dies ist namentlich dort zu beachten, wo das Werk einem bestimmten Nützlichkeitszweck dient und der Eigentümer beansprucht, es im Rahmen dieses Zweckes gewandelten Bedürfnissen anpassen zu können. Das gilt vorab für Bauwerke, die nach den Ansprüchen des Eigentümers bedarfsgerecht erweitert oder geändert werden sollen (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, S. 692 ff.).
4.
Zur Rechtslage bei einer Kollision von urheber- und eigentumsrechtlichen Ansprüchen am selben Werk oder Werkexemplar äussern sich weder das URG noch die RBÜ ausdrücklich. Die schweizerische Rechtsprechung hatte sich offenbar mit diesem Problem bisher kaum zu befassen, insbesondere nicht hinsichtlich der Änderung eines Werkexemplars der Baukunst. Das Luzerner Obergericht wies am 7. November 1990 ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ab, mit dem ein Architekt beantragt hatte, den SBB die Erweiterung des nach seinem Wettbewerbsprojekt gestalteten Bahnhofs Luzern um einen von diesem Projekt abweichenden Westtrakt zu verbieten, und das Bundesgericht erblickte darin keine Willkür (BGE vom 25. April 1991 i.S. Baumann c. SBB und Mitbeteiligte).
a) In der schweizerischen Literatur unterstellt Alois Troller die Lösung des Problems einem Interessenausgleich zwischen Architekt und Eigentümer, orientiert an der Zweckbestimmung des Baus. Im Rahmen des ursprünglichen Zwecks könnten Änderungen urheberrechtlich nicht untersagt werden, sollten aber dem bestehenden Werk möglichst angepasst sein, wobei auch der Grad der Individualität oder der statistischen Einmaligkeit zu beachten sei. Es sollte wenigstens versucht werden, die Änderungen durch den früheren Architekten gestalten zu lassen (Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, S. 78 ff.). IVAN CHERPILLOD und FRANÇOIS DESSEMONTET sprechen dem Eigentümer das Recht zu, ein Bauwerk zu ändern, sofern auf den ursprünglichen Charakter im Rahmen des Zumutbaren Rücksicht genommen werde. Ausschliesslich ästhetisch begründete Änderungen bedürften stets der Zustimmung des Urhebers; die übrigen seien aufgrund ihrer Notwendigkeit und der Schwere des Eingriffs
BGE 117 II 466 S. 472
zu beurteilen, wobei die Kriterien der Zumutbarkeit und der Verhältnismässigkeit massgebend seien (Les droits d'auteur, in: GAUCH/TERCIER, Das Architektenrecht, Freiburg 1986, S. 314 ff.). MARKUS BACHMANN will die sich widerstreitenden Interessen einer objektivierten Prüfung nach Massgabe des Vertrauensprinzips unterziehen, was verhindern soll, vorgeschobene Änderungswünsche bzw. Einwände leichtfertig zu schützen. Er vertritt zudem die Auffassung, dass auch ästhetisch begründete Änderungen an Bauwerken unter bestimmten Umständen nicht schlechthin ausgeschlossen seien (Architektur und Urheberrecht, Diss. Freiburg 1979, S. 338 ff.). RICHARD FRANK stellt den Zweckgedanken der Veränderung in den Vordergrund. Er hält dafür, der Zweck werde in der Regel im umfassenden Eigentumsrecht des Grundeigentümers seine Rechtfertigung finden, so dass sich der konkurrierende Unterlassungsanspruch des Urhebers praktisch gesehen auf Fälle des Rechtsmissbrauchs bzw. der Schikane beschränken dürfte (Urheberrecht in interdisziplinärer Sicht, in: Festschrift Pedrazzini, S. 596 f.). Ähnlich argumentiert FELIX CHRISTEN, der eine Änderungsbefugnis des Eigentümers im Rahmen des ursprünglichen Gebrauchszwecks um so eher anerkennt, je stärker das Werk auf einen Gebrauchszweck ausgerichtet sei. Dem Eigentümer gesteht er ein weitgehendes Änderungsrecht zu, zumal Bauwerke nicht leichthin ausgetauscht und ersetzt werden könnten (Die Werkintegrität im schweizerischen Urheberrecht, Diss. Zürich 1982, S. 145 ff.). LUCAS DAVID schliesslich meint, angesichts der Zweckbezogenheit des Bauwerkes und der sich wandelnden Bedürfnisse müsse bei der Interessenabwägung zwischen dem Anspruch des Architekten am unversehrten Fortbestand seines Werkes und dem Anspruch des Bauherrn an einer zweckmässigen und rentablen Baute der letztere die Oberhand gewinnen (Die Baukunst im Urheberrecht, in: Festschrift 100 Jahre URG, S. 275 f.).
b) In rechtsvergleichender Sicht ist folgendes festzuhalten: Der deutsche Bundesgerichtshof hält bei Zweckbauten Änderungen und Erweiterungen durch den Eigentümer für zulässig, wenn sie keine Entstellung des Werkes im Sinne von
§ 14 URG
enthalten und dem Urheber nach Abwägung der beidseitigen Interessen zuzumuten sind. Unter diesem Leitsatz hat er einer Gemeinde gegen den Widerstand des Architekten gestattet, den nach Art eines Atriums gestalteten Schulbau durch zwei Trakte im Innenhof und einen Anbau an einer Aussenecke zu erweitern (GRUR 1974,
BGE 117 II 466 S. 473
S. 675 ff.). Das Oberlandesgericht Frankfurt hat seinerseits den Ersatz des undichten Flachdachs eines Verwaltungsgebäudes durch ein flachgeneigtes Zeltdach und eine Veränderung der Fassaden zur Vermeidung von Feuchtigkeitsschäden aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen im Rahmen der Interessenabwägung als zulässig erachtet (GRUR 1986, S. 244 f.). Auch die deutsche Literatur geht grundsätzlich davon aus, dass eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen sei. Besondere Bedeutung beigemessen wird dabei einerseits der Wahrung des künstlerischen Gesamtcharakters des Werkes und anderseits dem von diesem angestrebten Gebrauchszweck (ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Auflage, S. 220 f.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 7. Auflage, N. 1 zu § 14 und N. 7 zu
§ 39 URG
; SCHRICKER/DIETZ, N. 17 und 35 f. zu § 14 sowie N. 27 f. zu
§ 39 URG
mit Kritik am erwähnten Frankfurter Entscheid; BEIGEL, Urheberrecht des Architekten, Wiesbaden 1984, S. 41 ff.; WALCHSHÖFER, Der persönlichkeitsrechtliche Schutz der Architektenleistung, in: Festschrift Hubmann, Frankfurt a. M. 1985, S. 469 ff.; GERLACH, Das Urheberrecht des Architekten und die Einräumung von Nutzungsrechten nach dem Architektenvertrag, GRUR 1976, S. 613 ff.).
Die französische Lehre und Rechtsprechung fordert bei einem Konflikt zwischen den Rechten des Urhebers und des Eigentümers an einem Werkexemplar ebenfalls eine Abwägung der gegenseitigen Interessen, scheint aber bei Zweckbauten den berechtigten Anliegen des Eigentümers den Vorzug zu geben (DESBOIS, Le droit d'auteur en France, 3. Auflage, S. 558 f.; HUET, Le miroir figé - éclat du droit d'auteur en matière d'architecture, S. 143 mit Hinweis auf einen Entscheid des Pariser Appellationsgerichts vom 20. Oktober 1933).
Das österreichische Urheberrechtsgesetz untersagt in § 21 alle Änderungen an einem Werk, das der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, soweit nicht der Urheber einwilligt oder das Gesetz sie gestattet. Gesetzlich zugelassen sind insbesondere Änderungen, die der Urheber dem zur Benutzung des Werkes Berechtigten nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen nicht untersagen kann, namentlich Änderungen, die durch die Art oder den Zweck der erlaubten Werknutzung gefordert werden. Bei Werken der Baukunst wird das Änderungsverbot ferner dahin eingeschränkt, dass der Urheber Umbauten zu dulden hat und nur die Berichtigung der Urheberbezeichnung verlangen kann (
§ 83 Abs. 3 URG
).
BGE 117 II 466 S. 474
Art. 20 des italienischen Urheberrechtsgesetzes enthält an sich ebenfalls den Grundsatz des absoluten Werkschutzes, schränkt ihn aber für Bauwerke insofern ein, als der Urheber sich unausweichlichen Änderungen nicht widersetzen kann, jedoch in den Fällen, in denen die zuständige staatliche Behörde dem Bauwerk einen besonderen künstlerischen Wert beimisst, Anspruch auf Projektierung und Durchführung der Änderungen hat (AULETTA/MANGINI, N. 3 zu Art. 2577 CCit).
5.
a) Für das geltende schweizerische Recht ist davon auszugehen, dass jedenfalls kein ausservertraglicher urheberpersönlichkeitsrechtlicher Anspruch des Architekten auf eine ungeschmälerte Werkintegrität besteht. Dies folgt bereits daraus, dass Werke der Baukunst im allgemeinen nicht um ihrer selbst willen, sondern im Hinblick auf einen bestimmten Gebrauchszweck geschaffen werden. Der Urheber weiss um diesen Zweck, und er hat sein künstlerisches Schaffen darauf auszurichten. Er muss aber auch wissen, dass das Bauwerk auf Dauer angelegt und daher mitbestimmt ist, allenfalls geänderte oder erweiterte Bedürfnisse des Eigentümers, die sich während der Nutzungsdauer einstellen können, zu befriedigen. Dieser wiederum ist gemäss
Art. 641 ZGB
im Rahmen der Rechtsordnung frei, über die Sache grundsätzlich umfassend und nach eigenem Belieben zu verfügen. Dabei ist namentlich zu beachten, dass diese Verfügung, steht die Befriedigung gewandelter Nutzungsbedürfnisse im Vordergrund, sich in aller Regel in einer Änderung des Bauwerkes ausdrücken wird, da Immobilien naturgemäss nicht leichthin ausgetauscht und ersetzt werden können. Beständigkeit und Zweckbestimmtheit des Bauwerkes räumen diesem eine besondere Stellung im Rahmen des allgemeinen Urheberrechts ein und heben es vom reinen Kunstwerk auch hinsichtlich des Rechtsschutzes ab. Daraus folgt, dass jedenfalls im abstrakten Widerstreit der Interessen des Urhebers und des Eigentümers am Werkexemplar im Zweifelsfall die letzteren die Oberhand gewinnen müssen und dass weder der spezifisch urheberrechtliche noch der allgemein privatrechtliche Persönlichkeitsschutz den Eigentümer daran hindern können, seine unmittelbare Sachherrschaft zweck- und bedürfnisgerecht auszuüben. Will der Urheber dies verhindern im Bestreben, das im Bereiche der Baukunst regelmässig einzige Werkexemplar in voller Integrität zu erhalten, bleibt er darauf angewiesen, sich im Rahmen vertraglicher Rechtsgestaltung abzusichern.
BGE 117 II 466 S. 475
Diese Betrachtungsweise findet ihre Stütze auch in den Vorarbeiten zu einer Totalrevision des URG. Dabei ist namentlich zu beachten, dass gemäss Entwurf und Botschaft des Bundesrats vom 19. Juni 1989 (BBl 1989 III 477ff.) die Rechtsstellung des Eigentümers an einem Werkexemplar der Baukunst und insbesondere dessen Änderungsrecht im Vergleich zu den Vorentwürfen der ersten beiden Expertenkommissionen und dem früheren Entwurf vom 29. August 1984 (BBl 1984 III 173ff.) eine Stärkung erfahren hat. Der zur Zeit in Beratung stehende Entwurf des Bundesrats sieht in Art. 12 Abs. 3 ein Recht des Eigentümers vor, ausgeführte Werke der Baukunst zu ändern. Nach der Botschaft verbleibt anderseits dem Urheber die in Art. 11 Abs. 2 des Entwurfs eingeräumte Befugnis, sich Änderungen zu widersetzen, die zu einer Verstümmelung, Entstellung oder anderen Beeinträchtigung des Werkes führen und ihn in seiner Persönlichkeit verletzen (BBl 1989 III 531f.). Wie aus dem bundesrätlichen Entwurf und der im Ständerat darüber geführten Diskussion (Amtl.Bull. 1991 S 99 ff.) geschlossen werden kann, wird in bezug auf diese Fragen nicht eine grundlegende Neuordnung, sondern vorab eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt. Dies erlaubt, den Vorarbeiten auch bei der Anwendung des geltenden Rechts Rechnung zu tragen (
BGE 114 II 94
).
b) Damit ist nicht gesagt, dass der Urheber eines architektonischen Werkes jeden beliebigen Eingriff in seine Form gewordene Idee widerspruchslos zu dulden hätte. Er hat sich lediglich damit abzufinden, dass seine berechtigten Interessen an denjenigen des Eigentümers ihre Schranken finden und die gestalterischen Anliegen im Zweifelsfall hinter die Zweckbestimmung des Werkes zurückzutreten haben. Das Urheberpersönlichkeitsrecht vermag daher insbesondere nicht zu verhindern, dass der Eigentümer die Gebrauchstauglichkeit und den Wert seines Werkexemplars zu erhalten sucht (durch Sanierungen usw.), es gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen anpasst (z.B. zusätzliche Isolierung, Einbau von Sonnenkollektoren), auf entwicklungsbedingte Bedürfnisse ausrichtet (Erweiterung, Zweckänderung) oder versucht, die Wirtschaftlichkeit zu verbessern. Dies alles hat der Urheber mit der vorbehaltlosen Begebung des zweckbestimmten Werkexemplars und der Erschöpfung der urheberrechtlichen Nutzungsbefugnisse zwangsläufig in Kauf genommen und damit insoweit auch auf seine persönlichkeitsrechtlichen Ansprüche verzichtet. Ein solcher Verzicht ist bloss in dem Umfang unbeachtlich,
BGE 117 II 466 S. 476
als er die Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes missachtet. Geschützt ist mithin letztlich nicht die Integrität des Werkexemplars, sondern das Ansehen seines Urhebers als Person (
BGE 113 II 311
E. 4a; PEDRAZZINI, Das droit moral der Berner Übereinkunft in der Schweiz, in: Festschrift 100 Jahre RBÜ, Bern 1986, S. 233 ff.).
c) Wann die Änderung eines urheberrechtlich geschützten Werkes das Ansehen seines Urhebers als Person beeinträchtigt oder gefährdet, lässt sich nicht allgemein beurteilen. Die Prüfung hat in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Beschaffenheit und des Charakters des Werkes sowie der übrigen Verhältnisse, namentlich der Persönlichkeit des Urhebers, zu erfolgen. Es kommt darauf an, wie stark ein Werk Ausdruck der persönlichen Eigenart des Urhebers und das Resultat seiner individuellen Geistestätigkeit ist. Ebenfalls eine Rolle spielt, welchen Grad die Intensität der Beziehung der Urheberpersönlichkeit zum Werk erreicht (
BGE 96 II 421
,
BGE 69 II 59
). Wie die Individualität den Werkcharakter prägt, erlangt sie auch Bedeutung im Rahmen des Bestandesschutzes. Die Einmaligkeit ist letztlich Ausdruck für den Ursprung des Werkes im Geiste des Urhebers, für das persönliche Band zwischen dem Urheber und seinem Werk (KNAP, Künstlerisches und wissenschaftliches Werk als Schutzobjekt des Urheberrechts, in: Festschrift Troller, Basel 1976, S. 117 ff.). Ein hoher Grad an Individualität stellt daher das Werk in eine ausgeprägte Beziehung zu seinem Urheber, ist besonderer Ausdruck der Persönlichkeit und mitbestimmend für das geschützte Ansehen. Das heisst allerdings nicht, dass bei einem hohen Grad an Individualität Änderungen am Bauwerk allgemein ausgeschlossen wären; sie sind bloss bei geringerer Individualität eher zu gestatten, vor allem, wenn diese im wesentlichen nur an Einzelheiten zu erkennen ist (TROLLER, Probleme des urheberrechtlichen Schutzes von Werken der Baukunst, S. 86). Weiter ist zu beachten, dass der Urheberrechtsschutz als Objektschutz auch persönlichkeitsrechtlich das Ansehen des Urhebers nur so weit schützt, als es im Werk zum Ausdruck gelangt. Schliesslich gilt auch in bezug auf den urheberrechtlichen Persönlichkeitsschutz, dass nur die individuelle, nicht die angewiesene Schöpfung berücksichtigt werden kann.
d) Wie jede Ausübung eines Rechts untersteht auch das Änderungsrecht des Eigentümers dem allgemeinen Missbrauchsverbot von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
. Änderungen am Bauwerk beeinträchtigen daher die Urheberrechte im allgemeinen stets, wenn sie nicht
BGE 117 II 466 S. 477
auf einem schutzwürdigen subjektiven Interesse des Eigentümers beruhen, insbesondere, wenn sie bloss der Schikane dienen sollen. In Weiterführung dieses Prinzips wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, eine an sich zulässige Rechtsausübung sei zusätzlich in bezug auf die Gestaltung der Werkänderung von einer Interessenabwägung abhängig zu machen, insbesondere sei der Eigentümer nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz der schonenden Rechtsausübung verpflichtet, die Werkintegrität im Rahmen des Zumutbaren zu erhalten, sich auf den milderen Eingriff zu beschränken und dabei auch gewisse Unzulänglichkeiten und Mehraufwendungen in Kauf zu nehmen. Auf dieser Ansicht gründet letztlich auch der angefochtene Entscheid.
In den Entwürfen der drei Expertenkommissionen zur Neuordnung des URG und im bundesrätlichen Entwurf vom 29. August 1984 waren entsprechende Bestimmungen enthalten, indem der änderungswillige Eigentümer verpflichtet wurde, die Individualität des Werkes nach Möglichkeit zu wahren. Der in den parlamentarischen Beratungen stehende Entwurf enthält diese Verpflichtung nicht mehr; nach dem Willen von Bundesrat und Ständerat soll sie zugunsten der Rechtsstellung des Eigentümers fallengelassen werden. Dem ist auch für das geltende Recht zuzustimmen. Ausgehend davon, dass die Verfügungsfreiheit des Eigentümers am Werkexemplar im Grundsatz dem Integritätsanspruch des Architekten vorgeht, wird man jenem auch die Freiheit einräumen müssen, die Änderungen am Werk nach seinen Absichten und den von ihm als zweckmässig erachteten Nutzungsvorstellungen auszuführen, solange diesen ein hinreichend schutzwürdiges Interesse zur Seite steht. Die Freiheit des einzelnen, sein Eigentum bedürfnisgerecht zu nutzen, verträgt sich nicht mit Auflagen, die aus allgemeiner Betrachtung möglicherweise vertretbar sind, den im Rahmen einer freiheitlichen Rechtsordnung schützenswerten subjektiven Wertvorstellungen und Wünschen des Eigentümers indes nicht gerecht werden. Wer anderseits als Urheber im Architektenvertrag tätig wird, schafft für fremde und nicht für eigene Interessen. Dessen muss er sich auch bewusst sein, wenn das begebene Werkexemplar später nach Massgabe der Interessen des Eigentümers geändert werden soll. Der Urheber kann insoweit einzig einer Verletzung oder Gefährdung seines Ansehens entgegentreten.
Aus denselben Gründen ist für das geltende Recht ein Anspruch des Urhebers abzulehnen, primär mit der Projektierung der Änderung
BGE 117 II 466 S. 478
beauftragt zu werden. Zwar mag sich diese Rücksichtnahme in der Praxis durchaus rechtfertigen oder gar aufdrängen; auf urheberrechtlicher Verpflichtung beruht sie jedoch nicht. Solange die Zweckbestimmung des Bauwerkes gegenüber der äusseren Erscheinung im Vordergrund steht, muss es dem Entscheid des Eigentümers überlassen sein, wie sie am besten erreicht werden soll. Der Architekt hat sich diesen Wünschen unterzuordnen und kann auch urheberrechtlich nicht beanspruchen, das Werk nach seinen eigenen Ideen zu ändern (DAVID, a.a.O., S. 276; GERLACH, a.a.O., S. 623). Ein Optionsrecht des ursprünglichen Architekten auf Bearbeitung eines begebenen Werkexemplars liesse sich zudem auch kaum mit der zwingenden Ordnung von
Art. 404 OR
vereinbaren (BGE vom 25. April 1991 i.S. Baumann c. SBB und Mitbeteiligte E. 2,
BGE 110 II 382
, 109 II 466).
6.
Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die Beklagte als Eigentümerin berechtigt ist, das notwendige Bedürfnis von Veränderungen an ihrem Schulhaus zu definieren. Gemäss den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen liegt das Ziel des projektierten Umbaus in der Dachsanierung, der Verbesserung der Isolation sowie im Einbau von zwei Schulzimmern, wobei der Baukörper räumlich nicht zu Lasten der Grünanlage ausgedehnt werden soll. Nach Auffassung des Kantonsgerichts verstümmelt das steile, massive Schrägdach weitgehend die urheberrechtliche Idee und wird die Fassade durch die vorgehängte Aussenisolation verdeckt, wobei das anerkannte Bedürfnis nach besserer bautechnischer Isolation nur etwa zu 20% erfüllt werde. Auch die innere Raumaufteilung und die ihr zugrunde liegende Werkidee würden in ihrem Kern verändert. Da sich das Umbauprogramm der Beklagten mit zumutbarem finanziellen Mehraufwand durch schonendere Alternativprojekte verwirklichen lasse, stelle ihr Vorhaben einen unverhältnismässigen Eingriff in das Urheberpersönlichkeitsrecht der Kläger dar, was zur Gutheissung der Unterlassungsklage führe.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass eine Verpflichtung der Beklagten, sich auf den milderen Eingriff zu beschränken und die Integrität des bestehenden Bauwerkes möglichst zu wahren, nach geltender Rechtslage abzulehnen ist. Es geht nicht an, ihr auf dem Wege des Urheberrechts gleichsam ein Projekt aufzuzwingen, das ihren Vorstellungen von einer zweckgerechten Nutzung des Schulgebäudes nicht entspricht. Damit erübrigt sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit.
BGE 117 II 466 S. 479
Zu prüfen bleibt, ob das Projekt der Beklagten zu einer eigentlichen Verletzung oder Gefährdung der Persönlichkeit der Kläger führt. Die Beurteilung hat dabei von der Individualität des Werkes, seinem Originalitätsgrad und vom Prinzip auszugehen, dass Änderungen im Rahmen einer zweckbestimmten Nutzung dem Eigentümer grundsätzlich frei zustehen. Das Urheberpersönlichkeitsrecht der Kläger vermag sodann nur durchzudringen, wenn der Eingriff eine Intensität erreicht, die zwar einerseits die Werkbeziehung des Urhebers nicht vollständig aufhebt und damit dessen Ansehen ähnlich wie bei einer Zerstörung des Werkes rechtlich nicht mehr berührt, anderseits aber doch den Kernbereich der Unverzichtbarkeit persönlichkeitsbezogener Rechtspositionen beschlägt. Dies ist gestützt auf die Feststellungen der Vorinstanz, jedoch entgegen ihrer Rechtsauffassung zu verneinen. Die kubische Gestaltung des bestehenden Bauwerkes besticht zwar unbestreitbar durch ihre Leichtigkeit und Eleganz. Die vom Kantonsgericht erwähnte sehr ähnliche Konstruktion in Solothurn und die von der Beklagten eingereichten Unterlagen betreffend weitere Bauwerke belegen indes, dass das Erscheinungsbild in erster Linie durch die Anweisungen des sogenannten Bauhaus-Stils geprägt ist. Entsprechend kann auch nicht von einem hohen Grad an Individualität gesprochen werden, der das Werk in eine ausgeprägte Beziehung zu den Klägern als Urheber stellen würde und unverwechselbarer Ausdruck ihrer Persönlichkeit wäre. Die durch den vorgesehenen Umbau in Mitleidenschaft gezogenen originellen Gestaltungselemente, welche die Schutzwürdigkeit des Werkes ausmachen, werden nicht in einer Weise beeinträchtigt, die nach einem unverzichtbaren Schutz der Urheber ruft. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und zur Abweisung der Klage. Damit kann offenbleiben, ob die Veränderung des Werkexemplars entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht doch ein Mass erreicht, das im Ergebnis die Beziehungen der ursprünglichen Urheber zum Werk nicht mehr erkennen lässt und bereits deshalb als Persönlichkeitsverletzung entfällt. Ebensowenig entschieden zu werden braucht, ob sich das Persönlichkeitsrecht der Kläger - entsprechend der österreichischen Lösung - allenfalls darin erschöpfen würde, eine Berichtigung der Urheberschaft am veränderten Werk verlangen zu können, um ihrerseits nicht in Beziehungen gestellt zu werden, die sie ablehnen dürfen.


header:
Urteilskopf
111 IV 112
28. Urteil des Kassationshofes vom 19. April 1985 i.S. Statthalteramt des Bezirkes Zürich gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
.
Die Statthalterämter des Kantons Zürich können nicht neben der Staatsanwaltschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen.

text:
Erwägungen
ab Seite 112
BGE 111 IV 112 S. 112
Erwägung:
1.
Mit Urteil vom 5. Juli 1985 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich Frau F. vom Vorwurf der Übertretung des
Art. 210 StGB
frei. Dieser Entscheid wurde durch die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 11. Januar 1985 bestätigt. Mit heutigem Datum wies der Kassationshof eine dagegen durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eingereichte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Dasselbe Rechtsmittel gegen den angefochtenen Freispruch wurde beim Bundesgericht auch durch das Statthalteramt des Bezirkes Zürich erhoben.
2.
Gemäss
Art. 270 Abs. 1 BStP
ist der Ankläger des Kantons zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Nach der Praxis des Bundesgerichtes, zu deren Überprüfung heute kein Anlass besteht, werden Beschwerden von Zürcher Statthalterämtern dann zugelassen, wenn diese gewissermassen an Stelle der Staatsanwaltschaft in der Funktion des Anklägers auftreten. Ohne jeden Zweifel unzulässig ist es jedoch, dass ein Statthalteramt neben der Staatsanwaltschaft Beschwerde führt. Daran ändert nichts, dass im zürcherischen Strafverfahren nach
§ 395 Ziff. 1 StPO
/ZH in Übertretungssachen nebst der Staatsanwaltschaft auch die Verwaltungsbehörde, die den vorinstanzlichen Entscheid gefällt hat, zur Ergreifung von Rechtsmitteln befugt ist. Auf die Beschwerde des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich ist mithin nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
96 II 18
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1970 i.S. Leitplanken AG und Heimann gegen Brouwer.

regeste:
Regeste
1.
Art. 19 und 20 OR
. Bestimmung des Vertragsinhalts, Nichtigkeit (Erw. 1).
2. Art. 72, 111, 646 Abs. 1, 659 Abs. 1 und 691 Abs. 3 OR. Rechtsnatur und Gültigkeit eines Vertrages, durch den eine Aktiengesellschaft sich einem Dritten gegenüber verpflichtet, ihm gegen eine Geldsumme so bald als möglich bestehende oder neue Aktien zu verschaffen und ihn vom Vertragsschluss an mit den Rechten eines Aktionärs an ihren Versammlungen teilnehmen zu lassen (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 96 II 18 S. 19
A.-
Der im Wallis wohnhafte holländische Geschäftsmann Adrian Brouwer schloss am 26. Juli 1965 mit der Leitplanken AG, Hergiswil, folgenden Vertrag:
"1. Herr Brouwer bezahlt der Leitplanken AG den Betrag von Fr. 12'500.--. Dieser Betrag ist gleichwertig wie Aktien (125 Stück im Nennwert à Fr. 100.--) hinsichtlich der Beteiligung am Geschäftsvermögen.
2. Herr Brouwer wird an die Aktionärversammlungen eingeladen und es stehen ihm die gleichen Rechte zu wie den Aktionären.
3. Dieser Vertrag gilt als Quittung für die Bezahlung des eingangs genannten Betrages.
4. Herr Brouwer erhält so bald als möglich für den Betrag von Fr. 12'500.-- Aktien, spätestens jedoch bei Neuauflage oder Aktienkapital-Erhöhung."
In einem Zusatzvertrag vom gleichen Tage vereinbarten die Parteien:
"Herr Brouwer bezahlt im Zusammenhang mit dem Beteiligungsvertrag den Betrag von Fr. 12'500.-- à fonds perdu."
Brouwer zahlte Fr. 25'000.--, wovon Fr. 12'500.-- in der Betriebsrechnung der Gesellschaft für das Jahr 1965 als "Agio aus Aktienvertrag" und Fr. 12'500.-- in der Jahresbilanz als "Aktienvorauszahlung Brouwer" verbucht wurden.
Brouwer wurde hierauf jeweils zu den Versammlungen der Gesellschaft eingeladen und nahm daran teil. Eine Kapitalerhöhung nahm die Gesellschaft nicht vor. Sie übergab Brouwer auch keine Aktien.
B.-
Mit Klage vom 13. September 1967 belangte Brouwer die Leitplanken AG und deren Verwaltungsratsmitglied Oskar Heimann solidarisch auf Bezahlung von Fr. 25'000.-- nebst 5% Zins.
C.-
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 4. September 1969 auch das Obergericht Nidwalden hiessen die Klage gut und verpflichteten die Beklagten, dem Kläger solidarisch Fr. 25'000.-- nebst 5% Zins seit 26. Dezember 1966 zu zahlen.
Das Obergericht hielt die beiden Verträge vom 26. Juli 1965, die eine Einheit bildeten, nach
Art. 20 OR
für nichtig, weil sie einen widerrechtlichen und unmöglichen Inhalt hätten. Brouwer habe sich durch den Hauptvertrag in der Gesellschaft eine Beteiligung, die dem Besitz von 125 Aktien entsprach, verschaffen wollen, sei aber ohne Aktien geblieben, folglich nicht Aktionär
BGE 96 II 18 S. 20
geworden. Ziffer 1 und 2 des Vertrages seien unvereinbar mit den Grundsätzen des Aktienrechts. Auch Ziffer 4 des Vertrages sei nichtig, da die Gesellschaft nicht Aktien habe versprechen können, die sie nicht besass und die zu erwerben ihr das Gesetz verbot. Ebensowenig habe die Gesellschaft versichern können, dass das Grundkapital erhöht und von seiten der Aktionäre auf das Bezugsrecht verzichtet werde. Ob Brouwer beim Vertragsabschluss getäuscht worden sei oder sich in einem Irrtum befunden habe, könne offen bleiben.
D.-
Die Beklagten haben gegen das Urteil des Obergerichts die Berufung erklärt mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen und das Urteil des Obergerichts zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 19 und 20 OR
kann der Inhalt eines Vertrages innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden. Das gilt vom Vertragsinhalt als Ganzes wie von der einzelnen Parteiabrede. Das Gesetz verbietet eine abweichende Vereinbarung nur, wo es eine unabänderliche Vorschrift aufstellt, der Vertrag einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst. Auch ist nach ständiger Rechtsprechung ein Rechtsgeschäft, das gegen eine Norm des Gesetzes verstösst, nur insoweit nichtig, als die Norm diese Folge ausdrücklich vorsieht oder der Sinn und Zweck der Vorschrift sie mit Rücksicht auf die Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges verlangen (
BGE 81 II 619
,
BGE 82 II 132
,
BGE 84 II 427
,
BGE 86 II 450
,
BGE 95 II 538
).
2.
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die beiden Verträge vom 26. Juli 1965 als eine Vereinbarung aufzufassen sind und dem Kläger für Fr. 25'000.-- in der Leitplanken AG eine Beteiligung gesichert werden sollte, die 125 Aktien im Nennwert von je Fr. 100.-- entsprach.
Wie aus Ziffer 4 des Hauptvertrags erhellt, konnte die Gesellschaft dem Kläger diese Beteiligung dadurch verschaffen, dass sie ihm nach ihrer Wahl entweder 125 bestehende Aktien übergab oder im Falle einer Erhöhung des Aktienkapitals so viele neue Aktien zuteilte. Die Leistung der Gesellschaft war für Brouwer wirtschaftlich freilich nicht in beiden Fällen von gleichem
BGE 96 II 18 S. 21
Wert, da sein Anteil im ersten Fall einem Viertel des Aktienkapitals von Fr. 50'000.-- entsprach, im zweiten aber von der Erhöhung des Aktienkapitals abhing. Diese Besonderheit des Vertrages, aus der Brouwer nichts zu seinen Gunsten abzuleiten scheint, hält sich indes innerhalb der Schranken des Gesetzes, ist folglich nach
Art. 19 OR
nicht zu beanstanden. Es steht den Parteien frei, eine Wahlobligation zu vereinbaren (
Art. 72 OR
), was nicht heisst, dass die Leistungen, zwischen denen der Schuldner wählen kann, gleichwertig sein müssen.
a) Wenn eine Gesellschaft in einem Fall, wie hier, dem Vertragspartner als Gegenleistung bestehende Aktien übergibt, so erfüllt sie einen Kaufvertrag. Ein solcher Vertrag erzeugt nach schweizerischem Recht bloss die Pflicht, Eigentum zu übertragen, weshalb er sich auch auf eine Sache beziehen kann, die sich zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht im Eigentum des Verkäufers befindet. Ob und wie der Verkäufer diesfalls seiner Pflicht nachkomme, berührt die Gültigkeit des Vertrages nicht, sondern sind Fragen der Erfüllung. Das gilt insbesondere für den Fall, dass die Leistung hinterher unmöglich wird, sei es, weil der Verkäufer sich die Sache nicht verschaffen kann oder anderweitig darüber verfügte, sei es, weil ein Dritter sie dem Käufer nicht mehr übergeben will. Unmöglichkeit im Sinne von
Art. 20 OR
ist nur anzunehmen, wenn sie von Anfang an bestanden hat; die versprochene Leistung muss aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen überhaupt nicht erbringbar sein (
BGE 95 II 554
Erw. b).
Dass die Leitplanken AG am 26. Juli 1965 keine Aktien besass, machte ihre Verträge mit dem Kläger daher nicht unmöglich. Die Vorinstanz hält Ziffer 4 des Hauptvertrages gleichwohl für nichtig, weil die Aktiengesellschaft nach
Art. 659 Abs. 1 OR
eigene Aktien weder zu Eigentum erwerben noch zu Pfand nehmen darf. Die Leitplanken AG konnte dem Kläger indes Aktien verschaffen, ohne sie selbst zu erwerben. Sie brauchte nicht persönlich zu erfüllen (
Art. 68 OR
), sondern konnte mit Aktionären, die Aktien abtreten wollten, vereinbaren, dass diese dem Kläger direkt zu übergeben seien. Ob eine Gesellschaft, die den Aktienerwerb zwischen Personen bloss vermittelt, Eigentümerin der Titel werde, wie SIEGWART (N. 17 zu
Art. 659 OR
) anzunehmen scheint, kann dahingestellt bleiben. Der Erwerb eigener Aktien ist der Gesellschaft vor allem verboten, weil sie sonst die Stimmrechtsverhältnisse in der Generalversammlung
BGE 96 II 18 S. 22
durch ihre Organe in unzulässiger Weise beeinflussen könnte (
BGE 43 II 298
,
BGE 72 II 283
). Die Leitplanken AG wollte die Aktien nicht für sich, sondern für Brouwer erwerben. Diesfalls hat das Verbot aber bloss den Sinn einer Ordnungsvorschrift, deren Missachtung das Erwerbsgeschäft nicht ungültig macht (
BGE 60 II 314
Erw. 2). Die Leitplanken AG konnte daher selbst dann, wenn sie sich über das Verbot hinwegsetzte, bestehende Aktien gültig erwerben und an den Kläger weitergeben.
b) Die Leitplanken AG konnte sich auch gültig verpflichten, dem Kläger bei der Erhöhung des Aktienkapitals 125 neue Aktien zukommen zu lassen. Der Entscheid über die Zuteilung neuer Aktien stand, was unbestritten ist, der Gesellschaft zu. Diese hatte dabei freilich auf das Bezugsrecht Rücksicht zu nehmen, das § 5 der Statuten den bisherigen Aktionären ausdrücklich im Sinne von
Art. 652 OR
vorbehielt. Deswegen bedurfte es entgegen der Annahme der Vorinstanz jedoch keiner Statutenänderung, um dem Kläger neue Aktien zuweisen zu können. Es genügte die Zusicherung eines oder mehrerer Aktionäre, dass sie bei der in Aussicht genommenen Kapitalerhöhung 125 neue Aktien dem Kläger überlassen, insoweit also auf ihr Bezugsrecht verzichten wollten.
Dass die Leistung der Gesellschaft damit von Dritten, nämlich vom Verzicht bisheriger Aktionäre auf die Ausübung ihres Bezugsrechtes abhing, ändert nichts. Nach
Art. 111 OR
kann einem andern auch die Leistung eines Dritten versprochen werden. Wer das tut, verpflichtet sich gültig und steht seinem Vertragspartner dafür ein, dass der Dritte die Leistung erbringt. Das trifft nach der Rechtsprechung z.B. zu, wenn eine Person, die selber kein Recht auf Alleinverkauf hat, einer andern dieses Recht zusichert (
BGE 82 II 247
). Gleich verhält es sich bei Zusicherungen, die eine Bank bei der Ausgabe von Anleihensobligationen gegenüber Zeichnern oder künftigen Inhabern von Obligationen abgibt (
BGE 43 II 346
).
Da die Gesellschaft im vorliegenden Fall die Übergabe von bestehenden oder die Zuteilung von neuen Aktien versprach, musste beiden Parteien klar sein, dass mit diesem Versprechen Leistungen von Aktionären gemeint waren. Dem Kläger insbesondere konnte als Geschäftsmann nicht entgehen, dass die Gesellschaft sich nur mit Hilfe von Aktionären alte oder neue Aktien verschaffen konnte. Mussten aber die Parteien selber
BGE 96 II 18 S. 23
Ziffer 4 des Hauptvertrages vernünftigerweise so verstehen, so kann der Inhalt dieser Vereinbarung weder als objektiv unmöglich noch als widerrechtlich bezeichnet werden. Die Verpflichtung, welche die Leitplanken AG damit einging, hält vor dem Gesetz stand und ist gültig.
3.
Nach dem angefochtenen Urteil haben Ziffer 1 und 2 des Hauptvertrages als nichtig zu gelten, weil dem Kläger von der Gesellschaft gestattet wurde, an ihren Generalversammlungen mit den Rechten eines Aktionärs teilzunehmen. Brouwer habe denn auch gemeint, gegen seine Zahlung alle Rechte eines Gesellschafters zu erhalten, hätte die Eigenschaft eines Aktionärs aber nur durch den Erwerb von Aktien erlangen können. Die Vereinbarung verstosse deshalb gegen Grundsätze des Aktienrechts, das ein festes Grundkapital voraussetze und die Rechte des Aktionärs vom Aktienbesitz abhängig mache.
Die Vorinstanz hat insofern recht, als die von den Parteien vereinbarte Beteiligung des Klägers an den Generalversammlungen der Gesellschaft mit dem geltenden Aktienrecht nicht zu vereinbaren ist. Ziffer 2 des Hauptvertrages sieht in der Tat vor, dass ein Nichtgesellschafter an den Generalversammlungen der Leitplanken AG teilnehme, obschon diese Versammlung sich gemäss
Art. 698 Abs. 1 OR
einzig aus den Aktionären zusammensetzt. Die Vereinbarung wäre indes, wie hievor ausgeführt worden ist, nur dann nichtig, wenn eine Gebots- oder Verbotsnorm diese Rechtsfolge ausdrücklich vorsähe oder sie nach ihrem Sinn und Zweck verlangte. Das trifft nicht zu. Wenn Personen, die zur Teilnahme an der Generalversammlung nicht befugt sind, bei einem Beschluss mitwirken, ist der Beschluss deswegen nicht nichtig.
Art. 691 Abs. 3 OR
gibt diesfalls den Aktionären bloss das Recht, den Beschluss mit Klage anzufechten, und selbst das nur unter der Voraussetzung, dass die Mitwirkung des Unbefugten die Beschlussfassung der Versammlung überhaupt beeinflusst hat. Das Anfechtungsrecht erlischt zudem, wenn die Klage nicht spätestens zwei Monate nach der Generalversammlung angehoben wird (
Art. 706 Abs. 4 OR
). Es steht den Aktionären daher frei, einen Dritten an den Verhandlungen und Beschlüssen der Gesellschaft mitwirken zu lassen. Wird dagegen von keinem Aktionär Einsprache und Anfechtungsklage erhoben, so behalten die unter Mitwirkung des Dritten gefassten Beschlüsse ihre Gültigkeit.
Das Recht des Aktionärs, einen vorschriftswidrig zustande
BGE 96 II 18 S. 24
gekommenen Beschluss der Versammlung anzufechten, gehört zu seinen wohlerworbenen Rechten im Sinne von
Art. 646 OR
. Das ist insbesondere anzunehmen, wenn der Beschluss unter Mitwirkung eines Unbefugten gefasst wird. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 646 Abs. 1 OR
kann der Aktionär jedoch dem Entzug eines solchen Rechts zustimmen. Er kann sich damit schon zum voraus einverstanden erklären (SIEGWART, N. 43 zu Art. 646). In diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits in
BGE 88 II 174
entschieden. Es hat dort die Gültigkeit einer Abstimmungsvereinbarung, die mit einer Sperrabrede verbunden war, ausdrücklich bejaht, obwohl die Vereinbarung zumindest auf eine erhebliche Beschränkung des Stimmrechts jener Aktionäre hinauslief, welche ihr zustimmten.
Auch im vorliegenden Fall führte die Verpflichtung der Gesellschaft, einen Dritten an ihren Beschlüssen mitwirken zu lassen, zu einer Einschränkung des Stimmrechts, da die Aktionäre ihren Einfluss, den die Aktie dem Gesellschafter verleiht, teilweise einbüssten. Die Leitplanken AG konnte die Verpflichtung indes gültig eingehen. Indem sie dem Kläger das Recht einräumte, an ihren Versammlungen wie ein Aktionär teilzunehmen, stand sie dafür ein, dass die Aktionäre damit einverstanden waren. Ziffer 1 und 2 des Hauptvertrages können daher ebenfalls nicht als widerrechtlich im Sinne von
Art. 20 OR
bezeichnet werden.
Die Gesellschaft hat die durch Ziffer 2 übernommene Verpflichtung übrigens erfüllt. Der Kläger ist nach den Feststellungen der Vorinstanz zu den Versammlungen eingeladen worden und hat daran auch teilgenommen. Er ist somit wie ein Aktionär behandelt worden. Mehr hat ihm die Gesellschaft bis zur Aushändigung von Aktien nicht versprochen.
(4. - Ausführungen darüber, dass die Sache insbesondere zur Beurteilung der Frage, ob der Kläger beim Vertragsabschluss getäuscht worden sei oder sich in einem Irrtum befunden habe, an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.)


header:
Urteilskopf
110 Ib 398
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 5 septembre 1984 dans la cause Cloetta et consorts contre Etat de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Einsprache gegen das Ausführungsprojekt für einen Nationalstrassenabschnitt (
Art. 27 NSG
). Einsprache- und Beschwerdelegitimation (
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
). Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 99 lit. c OG
; Ausnahmen. Nichteintreten auf Rügen, die sich in Wirklichkeit gegen das generelle Projekt richten.
Zur Einsprache oder Beschwerde gegen das Ausführungsprojekt für eine Nationalstrasse ist nach
Art. 48 lit. a VwVG
und
Art. 103 lit. a OG
jeder Nachbar legitimiert, der durch die voraussichtlichen Einwirkungen aus dem Bau und Betrieb der Strasse stärker betroffen wird als die Allgemeinheit, und nicht nur der Enteignete (E. 1b).
Liegt in der Genehmigung des Ausführungsprojektes die Abweisung einer Einsprache gegen eine Enteignung, so ist das Bundesgericht Beschwerdeinstanz, sonst der Bundesrat. Auch wenn die genannte Voraussetzung hier nur hinsichtlich einiger Beschwerdeführer erfüllt ist, so tritt das Bundesgericht aus prozessökonomischen Gründen und zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen auf alle Beschwerden ein (E. 1c).
Direkt gegen das generelle Projekt erhobene Rügen sind unzulässig, sowohl hinsichtlich des Inhaltes wie auch dessen Zustandekommens. Die Gutheissung einer Beschwerde gegen das Ausführungsprojekt bedingt mitunter die Wiedererwägung des generellen Projektes, doch fällt der Entscheid über diesen Punkt in die Kompetenz des Bundesrates (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 400
BGE 110 Ib 398 S. 400
Extrait des considérants:
1.
a) (la décision attaquée est une décision au sens de l'
art. 5 PA
).
b) L'
art. 103 lettre a OJ
reconnaît la qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif à quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Le recourant n'a pas à alléguer la violation de normes juridiques destinées à assurer sa protection; il lui suffit de démontrer l'existence d'un intérêt de fait important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Il faut toutefois qu'il soit touché plus que quiconque ou que la généralité des administrés dans ses intérêts économiques, matériels ou idéaux; il possédera un intérêt digne de protection chaque fois que sa situation de droit ou de fait peut être influencée par le sort de la cause (
ATF 108 Ib 93
consid. 3b aa;
ATF 104 Ib 317
/318 consid. 3b).
L'autorité intimée conteste la qualité pour agir sous l'angle de l'
art. 103 lettre a OJ
à ceux des recourants qui ne seraient "touchés ni par une emprise provisoire de chantier, ni par une emprise définitive nécessaire au passage de l'ouvrage national". Elle produit à l'appui de cette argumentation un plan où est mise en évidence la situation géographique de chacun des recourants par rapport au tracé litigieux.
C'est à juste titre que la qualité pour agir n'a pas été déniée aux opposants dans la procédure cantonale. En effet, si la plupart des parcelles concernées ne seront pas directement mises à contribution pour la réalisation de l'ouvrage, toutes se situent à proximité de celui-ci et sont exposées aux nuisances provoquées par lui. Au regard de la situation géographique particulière de ces parcelles examinées individuellement, il faut admettre que le plan critiqué touche chacun des recourants dans une mesure plus intense que la généralité des citoyens. Cela suffit à leur reconnaître la qualité de partie dans la procédure d'opposition au sens de l'
art. 6 PA
et la qualité pour recourir contre la décision rendue sur opposition au sens de l'
art. 48 lettre a PA
. La question de savoir s'ils seront expropriés ou non n'est, de ce point de vue, pas
BGE 110 Ib 398 S. 401
déterminante. La qualité pour intervenir dans une procédure d'approbation de plan et d'opposition est en effet reconnue aussi aux particuliers qui, sans être l'objet d'une procédure d'expropriation, sont touchés par l'ouvrage public projeté dans de simples intérêts de fait (
ATF 110 Ib 100
consid. 1,
ATF 108 Ib 247
ss consid. 2).
c) Que l'acte attaqué soit une décision au sens de l'
art. 5 PA
et que les recourants jouissent de la qualité au sens de l'
art. 48 lettre a PA
ne suffit pas encore à faire admettre la recevabilité du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral.
Aux termes de l'art. 99 lettre c OJ, le recours de droit administratif n'est en effet pas recevable contre des décisions relatives à des plans, en tant qu'il ne s'agit pas de décisions sur opposition contre des expropriations ou des remembrements. En matière de routes nationales, ce sont les plans du projet définitif, approuvés conformément aux
art. 27 et 28 LRN
, qui servent de base à l'acquisition, par voie d'expropriation, des terrains nécessaires à la réalisation de l'ouvrage (
art. 39 al. 2 LRN
). Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral n'est donc recevable que si l'adoption du plan définitif équivaut à un rejet d'opposition contre une expropriation. Dans le cas contraire, c'est la voie du recours administratif au Conseil fédéral qui est ouverte (art. 72 lettre d, 73 al. 1 lettre c, 74 lettre a PA), cette autorité étant au demeurant mieux placée pour l'examen des questions techniques soulevées par le projet (cf.
ATF 99 Ib 204
/205 consid. 1;
ATF 97 I 579
consid. 1b).
En l'espèce, certains recourants seulement doivent céder du terrain pour la réalisation de l'oeuvre; pour eux, la décision attaquée est assimilée à un rejet d'opposition contre une expropriation et leur recours de droit administratif est sans autre recevable. Etant donné l'identité des questions soulevées, il y a lieu, par souci d'économie de procédure et pour éviter le risque de décisions contradictoires sur le même objet, d'entrer en matière sur l'ensemble des recours, en application - extensive - du principe de l'attraction de compétence.
2.
... La procédure d'opposition au projet définitif d'une route nationale, selon les
art. 26 et 27 LRN
, assume toutes les fonctions de la procédure d'opposition en matière d'expropriation au sens étroit et au sens large. L'opposant peut donc, conformément à l'art. 35 lettre b de la loi fédérale des 20 juin 1930/18 mars 1971
BGE 110 Ib 398 S. 402
sur l'expropriation (LEx.), faire dans cette procédure toutes les demandes fondées sur les art. 7 à 10 de ce texte. (...)
3.
Saisi d'un recours de droit administratif dirigé contre le rejet d'une opposition faite au projet définitif d'une route nationale conformément à l'
art. 27 LRN
, le Tribunal fédéral a admis que les impératifs de la protection juridique exigeaient que le propriétaire soit habilité à prendre des conclusions tendant à l'établissement d'un tracé s'écartant du projet général, alors même que celui-ci ne peut pas être attaqué directement (
ATF 97 I 577
ss consid. 1a). Cela ne signifie pas que le propriétaire concerné puisse critiquer dans le cadre de l'
art. 27 LRN
le projet général, ce qui reviendrait, contrairement à la règle fondamentale instituée aux
art. 97 ss OJ
, à permettre d'attaquer devant le Tribunal fédéral une décision du Conseil fédéral (cf.
ATF 99 Ib 208
). Il se peut toutefois que l'admission d'un recours contre le projet définitif implique la reconsidération du projet général. Une telle perspective n'exclut pas la recevabilité des griefs formés directement contre le projet définitif; le particulier doit cependant limiter son argumentation à démontrer en quoi le projet définitif lui-même le lèse dans ses intérêts dignes de protection. Si l'annulation d'un projet définitif conduit nécessairement à la révision du projet général, c'est au Département fédéral de l'intérieur qu'il appartient d'en tirer les conséquences, en faisant des propositions dans ce sens au Conseil fédéral, seul compétent en vertu de l'
art. 20 LRN
pour se prononcer sur une modification du projet général (
ATF 99 Ib 209
consid. 3 in fine).
L'irrecevabilité des moyens dirigés directement contre le projet général s'applique tant au contenu matériel de celui-ci qu'à la procédure qui a été suivie pour son adoption. Une distinction à ce propos serait absurde, puisqu'elle reviendrait à permettre au recourant de critiquer la décision du Conseil fédéral en raison des vices de procédure dont elle était éventuellement entachée, et par là même d'obtenir, dans le cadre d'un recours de droit administratif dirigé contre le projet définitif, l'annulation du projet général contre lequel cette voie n'est pas ouverte.
Est également irrecevable le grief selon lequel le projet définitif ne serait pas conforme au réseau des routes nationales adopté par l'Assemblée fédérale. Son examen conduirait en effet le Tribunal fédéral à revoir la légalité du projet général lui-même et, par voie de conséquence, la validité de la décision d'approbation rendue par le Conseil fédéral.


header:
Urteilskopf
119 IV 38
7. Urteil des Kassationshofes vom 24. März 1993 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 161 Ziff. 2 StGB
; Tipnehmer.
1. Die Strafbarkeit des Tipnehmers setzt voraus, dass ihm eine insiderrelevante Tatsache von einem Insider mitgeteilt wird; nicht erforderlich ist, dass der Tipgeber wegen Insidermissbrauchs bestraft wird (E. 3a).
2. Nach
Art. 161 Ziff. 2 StGB
macht sich nicht strafbar:
a) wer zufällig in den Besitz des Insiderwissens gelangt oder aus unverfänglichen Mitteilungen oder Andeutungen die richtigen Schlüsse gezogen hat (E. 3a);
b) wer aus Mitteilungen von Personen, die sich nicht auf Insiderwissen, sondern auf eine Analyse des Börsengeschehens stützten, die richtigen Schlüsse gezogen hat (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 119 IV 38 S. 39
A.-
a) Anlässlich der Bilanzpressekonferenz der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) vom 3. März 1989 wurde der Öffentlichkeit die Absicht bekanntgegeben, im Rahmen einer Umstrukturierung die bereits als Schwestergesellschaft bestehende CS-Holding zur Dachholding und Muttergesellschaft der SKA-Gruppe auszubauen. Zu diesem Zweck wurde den Aktionären ein aktionärsfreundliches Angebot gemacht, ihre Aktien in solche der CS-Holding umzutauschen. Die Tatsache der Umstrukturierung der SKA-Gruppe mit den damit verbundenen Änderungen war geeignet, den Kurs der börslich gehandelten SKA-Titel erheblich in die Höhe zu treiben, und wurde bis zum Zeitpunkt der Pressekonferenz als geheim klassifiziert.
b) X. war im damaligen Zeitpunkt als Ringhändler der BZ Bank an der Börse in Zürich tätig. Anlässlich der Börsensitzung am Vortag der Bilanzpressekonferenz der SKA traf er mit dem für die SKA tätigen Ringhändler Y. die Abmachung, gleichentags gemeinsam eine möglichst grosse Anzahl von SKA-Inhaberaktien zu erwerben, wobei das Gesamtengagement sieben Millionen Franken nicht übersteigen sollte. X. beabsichtigte zudem, Call-Optionen auf den erwähnten Basistitel zu kaufen, an welchem Geschäft er Y. aber nicht beteiligen wollte.
Am fraglichen 2. März 1989 kaufte X. über die Bank Rinderknecht AG als Ringbank 1400 Inhaberaktien SKA zum Kurs von Fr. 2700.-- und weitere 1000 gleiche Titel zum Kurs von Fr. 2690.-- im
BGE 119 IV 38 S. 40
Gesamtwert von Fr. 6'484'718.40. Ebenfalls am 2. März 1989 erwarb er über die SOFFEX-Optionenbörse 100 Call-Optionen auf den Basistitel SKA-Inhaber + PS CS-Holding mit Ausübungspreis Fr. 2600.-- und Verfalldatum März zum Preis von Fr. 93'951.--.
Nachdem der Handel mit SKA-Titeln und diesbezüglichen Optionen am Tag der Bilanzpressekonferenz an den Schweizer Börsen vorsorglich sistiert worden war, kletterte der Kurs der Inhaberaktie kurzfristig auf Fr. 3010.--.
Am 6. März 1989 verkaufte X. die 2400 SKA-Inhabertitel wieder in Tranchen zu 1000 Stück zum Preis von Fr. 2970.--, 900 Stück zum gleichen Preis und 500 Stück zum Preis von Fr. 2975.--, wofür ihm insgesamt Fr. 7'104'864.45 gutgeschrieben wurden. Der Nettogewinn, von dem er Y. Fr. 250'000.-- in bar aushändigen liess, betrug Fr. 620'146.05.
Ebenfalls am 6. März 1989 verkaufte er die 100 Call-Optionen zum Preis von insgesamt Fr. 189'296.30, wobei er einen Nettogewinn von Fr. 95'345.30 erzielte.
c) Die Strafuntersuchungsbehörden warfen X. vor, er habe den Kurssprung der SKA-Titel vorausgesehen, da er auf nicht näher bekanntem Weg und von einer nicht namentlich bekannten Person einen Tip hinsichtlich der Umstrukturierungsmassnahmen der SKA erhalten habe, bevor diese öffentlich bekanntgegeben wurden. Es wurde vermutet, beim Informanten habe es sich entweder um einen (echten oder unechten) Insider gehandelt, der die vertrauliche Tatsache kraft seiner Stellung oder Funktion in der die Umstrukturierung bewerkstelligenden Projektgruppe "Omnirex" erfahren habe, oder aber seinerseits um einen Tipnehmer, der die Information von einem Insider hatte.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 27. Juni 1991 des fortgesetzten Ausnützens der Kenntnis einer vertraulichen Tatsache im Sinne von
Art. 161 Ziff. 2 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis und einer Busse von Fr. 30'000.--; es verpflichtete ihn, den unrechtmässig erzielten Vermögensgewinn von Fr. 465'491.35 an die Staatskasse abzuliefern, und stellte weiter fest, er hafte solidarisch für die beim Mitangeklagten Y. abgeschöpfte Gewinnsumme von Fr. 250'000.--.
Im Berufungsverfahren sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 29. September 1992 frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das obergerichtliche Urteil sei wegen Verletzung von
Art. 161 Ziff. 2 StGB
und
Art. 58
BGE 119 IV 38 S. 41
StGB
aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung und Bestrafung wegen Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen sowie zur Einziehung des Deliktserlöses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer als (echter oder unechter) Insider sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, anderen Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt, wird mit Gefängnis oder Busse bestraft. Zum Täterkreis zählt das Gesetz Mitglieder des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung und der Revisionsstelle, Beauftragte der Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, Mitglieder einer Behörde oder Beamte sowie Hilfspersonen einer der vorgenannten Personen (
Art. 161 Ziff. 1 StGB
).
Neben den echten und unechten Insidern dehnt der im vorliegenden Fall anwendbare
Art. 161 Ziff. 2 StGB
die Strafbarkeit auf Drittpersonen, auf sogenannte Tipnehmer (Tippees) aus. Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer eine vertrauliche Tatsache im Sinne von Ziff. 1 von einer der im letzten Absatz genannten Personen unmittelbar oder mittelbar mitgeteilt erhält und sich oder einem anderen durch Ausnützen dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft.
2.
a) Die Anklage ging davon aus, der Beschwerdegegner habe eine vertrauliche Tatsache im Sinne von
Art. 161 Ziff. 1 StGB
von einem Insider direkt oder gegebenenfalls auf dem Umweg über einen anderen Tipnehmer erfahren und sich in Ausnützung dieser Mitteilung einen Vermögensvorteil verschafft.
b) Die Vorinstanz führte in rechtlicher Hinsicht aus, wer bloss zufällig oder durch Mitteilung von einem Nicht-Insider, der die vertrauliche Tatsache zufällig erfahren habe, zu Insiderwissen komme und dieses zu seinem Vorteil ausnütze, mache sich nicht nach
Art. 161 Ziff. 2 StGB
strafbar. Als Tipnehmer mache sich ein Aussenstehender nur strafbar, wenn er das Wissen um eine vertrauliche Tatsache, die zuvor ein Insider im Sinne von
Art. 161 Ziff. 1 StGB
BGE 119 IV 38 S. 42
ihm oder einem Dritten bewusst zur Kenntnis gebracht habe, vorsätzlich ausnütze. Zum objektiven Tatbestand von
Art. 161 Ziff. 2 StGB
gehöre als ungeschriebenes Merkmal, dass eine zumindest tatbestandsmässige und rechtswidrige Vortat eines Insiders vorliege. Der Tipnehmer könne jedoch auch dann bestraft werden, wenn der Vortäter einer Verurteilung entgehe, weil er beispielsweise nicht mehr lebe, flüchtig sei oder in seiner Person ein Schuldausschlussgrund bestehe.
In tatsächlicher Hinsicht stellte die Vorinstanz für den Kassationshof im vorliegenden Verfahren verbindlich fest, es sei nicht nachgewiesen, dass der Beschwerdegegner unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von
Art. 161 Ziff. 1 StGB
einen Tip erhalten habe. Im Anschluss an ein SKA-internes "Market Meeting", das einige Wochen vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989 stattgefunden habe, hätten verschiedene SKA-Mitarbeiter, die nicht als Insider im Sinne von
Art. 161 Ziff. 1 StGB
zu betrachten seien, die kursrelevante Information auf straflose Weise erlangt. Überdies habe der damalige SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und entsprechende Kaufempfehlungen auch an Mitarbeiter abgegeben. Es lasse sich nicht ausschliessen, dass auch der Beschwerdegegner durch eine dieser Quellen vom kurstreibenden Ereignis erfahren habe, weshalb sich der Nachweis einer strafbaren Vortat nicht erbringen lasse.
c) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber gestützt auf
BGE 118 Ib 456
E. 6c, der ein Rechtshilfeverfahren betraf, geltend, es sei nicht notwendig, dass der Insider, von dem die Information des Tipnehmers direkt oder indirekt herrühre, seinerseits durch Ausnützen oder Verbreiten der Information Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt habe.
Art. 161 StGB
schütze nämlich auch "die Integrität des Börsenmarktes" und die Chancengleichheit unter allen Anlegern. Der Tipnehmer sei daher selbst dann strafbar, wenn es der eingeweihte Tipgeber nicht sei, weil dieser durch die Verbreitung der Information keine Pflicht zur Verschwiegenheit gegenüber der Gesellschaft verletzt habe.
3.
a) Die Strafbarkeit des Tipnehmers setzt voraus, dass ihm eine insiderrelevante Tatsache von einem Insider (unmittelbar oder mittelbar) mitgeteilt wird. In der Doktrin wird angenommen, dass
Art. 161 Ziff. 2 StGB
nur zur Anwendung kommen könne, wenn der Insider den Hinweisempfänger bewusst in den Kreis der Eingeweihten einbezogen hat, und dass die versehentliche oder fahrlässige
BGE 119 IV 38 S. 43
Mitteilung nicht genügt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht BT I, 4. A. Bern 1993, S. 392 N 38; SCHUBARTH, Kommentar Band 2,
Art. 161 N 124
). Ob diese Auffassung zutrifft und ob und inwieweit der Tipnehmer bestraft werden kann, wenn der Insider rechtmässig gehandelt hat, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden. Die Vorinstanz hält jedenfalls zu Recht fest, es sei nicht erforderlich, dass der Insider seinerseits wegen Verletzung von
Art. 161 Ziff. 1 StGB
bestraft werde (NIKLAUS SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Bern 1988 N 297).
Demgegenüber ist derjenige nicht aus
Art. 161 Ziff. 2 StGB
strafbar, der zufällig in den Besitz des Insiderwissens gelangt (Botschaft BBl 1985 II 84) oder der aus unverfänglichen Mitteilungen oder halben Andeutungen die richtigen Schlüsse gezogen hat (SCHUBARTH, a.a.O.; TRECHSEL, Kurzkommentar, Zürich 1989,
Art. 161 N 24
; PETER BÖCKLI, Insiderstrafrecht und Verantwortung des Verwaltungsrates, Zürich 1989, S. 113).
b) Im vorliegenden Fall stellte die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich fest, bereits vor der Pressekonferenz vom 3. März 1989 hätten mehrere nicht als Insider anzusehende Personen "auf straflose Weise" anlässlich eines SKA-internen Meetings von der Umstrukturierung erfahren. Überdies habe der SOFFEX-Chefhändler der SKA aufgrund eigener Beobachtungen den bevorstehenden Kursanstieg vorausgesehen und entsprechende Kaufempfehlungen an Mitarbeiter abgegeben. Da nicht ausgeschlossen werden könne, dass auch der Beschwerdegegner sein Wissen aus einer dieser Quellen bezogen habe, sei nicht nachgewiesen, dass er unmittelbar oder mittelbar aus dem Kreise der Insider im Sinne von
Art. 161 Ziff. 1 StGB
einen Tip erhalten habe.
Die Vorinstanz schloss also insbesondere nicht aus, dass der Beschwerdegegner von den Beobachtungen des SOFFEX-Chefhändlers erfahren und die richtigen Schlüsse daraus gezogen haben könnte. Bei diesen Beobachtungen geht es nicht um Insiderwissen im Sinne von
Art. 161 StGB
, sondern um eine Analyse des Börsengeschehens durch den SOFFEX-Chefhändler. Wenn der Beschwerdegegner aber weder unmittelbar noch mittelbar durch einen Insider als "eingeweihten Tipgeber" informiert worden ist, sondern aus Mitteilungen von Drittpersonen, die sich auf eine Analyse des Börsengeschehens stützten, die richtigen Schlüsse gezogen hat, so gelangte er gar nicht in den Besitz von "Insiderwissen" im Sinne des Gesetzes und kann deshalb von vornherein nicht nach
Art. 161 Ziff. 2 StGB
bestraft werden. Beim Sachverhalt, wie er von der Vorinstanz
BGE 119 IV 38 S. 44
verbindlich festgestellt wurde, ist der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Dies zeigt, dass die Beschwerdeführerin nichts aus
BGE 118 Ib 456
E. 6c herleiten kann. Denn diese Entscheidung geht davon aus, dass das Wissen von einem Insider stammte, was vorliegendenfalls beweismässig nicht erstellt ist.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist mithin abzuweisen. Fehlt es aber bereits an der Strafbarkeit des Beschwerdegegners, muss sich das Bundesgericht mit der Frage der Einziehung nicht befassen.


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Urteilskopf
137 III 453
67. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans les causes jointes A.X. et B.X. contre Banque Z. (recours en matière civile)
4A_513/2010 / 4A_515/2010 du 30 août 2011

regeste:
Regeste
Höhe des Verzugszinses (
Art. 104 Abs. 2 OR
).
War eine Schuld vor Eintritt des Verzugs zu einem höheren als dem gesetzlichen Zinssatz von 5 % zu verzinsen, gilt der vertraglich vereinbarte Zinssatz auch für die Verzugszinsen (Klarstellung der Rechtsprechung; E. 5.1).

text:
Erwägungen
ab Seite 454
BGE 137 III 453 S. 454
Extrait des considérants:
5.
(...)
5.1
S'agissant du taux de l'intérêt moratoire, les recourants, se fondant sur l'arrêt rendu le 9 septembre 2004 dans la cause 4C.131/2004 et publié partiellement aux
ATF 130 III 694
, soutiennent que la cour cantonale aurait dû appliquer le taux légal de 5 % l'an, faute d'un accord des parties quant au taux applicable après la dénonciation des crédits ou pour maintenir ultérieurement les taux d'intérêt stipulés dans les contrats résiliés.
Aux termes de l'
art. 104 CO
, le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5 % l'an, même si un taux inférieur avait été fixé pour l'intérêt conventionnel (al. 1). Si le contrat stipule, directement ou sous la forme d'une provision de banque périodique, un intérêt supérieur à 5 %, cet intérêt plus élevé peut également être exigé du débiteur en demeure (al. 2). Le texte du deuxième alinéa de la disposition citée est clair et ne souffre aucune interprétation qui s'en écarterait: si la dette portait déjà intérêt avant la demeure à un taux supérieur au taux légal, c'est ce taux conventionnel qui s'applique à titre de taux de l'intérêt moratoire (
ATF 130 III 312
consid. 7.1 p. 319 confirmé par l'arrêt 4A_204/2009 du 10 septembre 2009 consid. 2; cf., parmi d'autres: WOLFGANG WIEGAND, in Commentaire bâlois, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 7 ad
art. 104 CO
; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 9
e
éd. 2008, n° 2690; LUC THÉVENOZ, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 14 ad
art. 104 CO
; STÉPHANE SPAHR, L'intérêt moratoire, conséquence de la demeure, Revue valaisanne de jurisprudence [RVJ] 1990 p. 351 ss, 366). Le débiteur ne doit, en effet, pas pouvoir profiter de conditions plus favorables que celles qu'il a acceptées en concluant le contrat, du seul fait qu'il est en demeure (jugement du Tribunal cantonal valaisan du 7 septembre 1995, in RVJ 1996 p. 286 ss, 290). L'arrêt fédéral invoqué par les recourants traite essentiellement de l'interdiction de l'anatocisme en liaison avec la résiliation d'un contrat de compte courant, problème qui n'est pas d'actualité en l'espèce dès lors que les premiers juges n'ont pas procédé à une composition de l'intérêt moratoire (sur cette figure
BGE 137 III 453 S. 455
juridique, cf. THÉVENOZ, op. cit., n° 6 ad
art. 105 CO
). Vrai est-il, toutefois, que, dans un passage non publié de ce précédent, il a été jugé qu'il convenait d'appliquer le taux légal de 5 %, étant donné qu'aucune disposition des conditions générales et spéciales de la banque "ne précis[ait] le taux d'intérêt valable
après
la résiliation du contrat" (arrêt 4C.131/2004, précité, consid. 4; préposition mise en évidence par la Cour de céans). Dans la mesure où elle paraît avoir voulu exclure, ce faisant, la possibilité d'appliquer au débiteur en demeure le taux fixé pour l'intérêt conventionnel, la I
re
Cour civile s'est écartée de l'opinion qu'elle avait émise dans un arrêt rendu quelques mois auparavant (
ATF 130 III 312
, précité), qui a été confirmé par la suite (arrêt 4A_204/2009, susmentionné), et a exprimé un avis qui n'est pas compatible avec le texte même de l'
art. 104 al. 2 CO
, comme l'ont souligné les commentateurs de l'arrêt en question (DANIEL SCHWANDER, in Pra 2005 n° 64 p. 497; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, in Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, 12/2004 p. 203). Aussi les recourants ne sauraient-ils s'appuyer sur ce précédent pour réclamer l'application du taux légal de 5 %.
Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en portant en compte, au titre de l'intérêt moratoire, les taux arrêtés d'un commun accord par l'intimée et chacun des recourants pour la rémunération des différents crédits que la première avait octroyés aux seconds.