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Urteilskopf
86 II 171
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Mai 1960 i. S. Rudishauser A.-G. in Nachlassliqu. gegen Stocker.

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft, Haftung der Kontrollstelle.
Berechnung der Amtsdauer der Kontrollstelle (Erw. 1c). Amtsdauer der auf ein Jahr gewählten Kontrollstelle, wenn während mehreren Jahren keine Generalversammlung mehr stattfindet.
Art. 727 Abs. 4 OR
(Erw. 1 d).
Haftung der Kontrollstelle für mittelbaren Schaden der Gläubiger,
Art. 754 Abs. 1 OR
(Erw. 2).
Pflichtverletzung der Kontrollstelle, die trotz Ueberschuldung der Gesellschaft die Verwaltung nicht zur Benachrichtigung der Generalversammlung und des Richters veranlasst und bei Untätigkeit der Verwaltung die Generalversammlung nicht selbst einberuft. Verhältnisse bei der Einmanngesellschaft (Erw. 2 b-d).
Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung der Kontrollstelle und Schaden der Gesellschaft; Tat- und Rechtsfrage (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 86 II 171 S. 172
A.-
Paul Rudishauser erwarb am 20. Januar 1951 von Franz Bär die sämtlichen Aktien der Bär-Weber AG in Luzern. An der ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. April 1951 wurde Rudishauser an Stelle von Franz Bär zum einzigen Verwaltungsrat der Gesellschaft gewählt und die Firma in Rudishauser AG abgeändert. Die Funktionen der Kontrollstelle wurden dem Bücherexperten Alfred Stocker übertragen.
Die Bilanz der AG per Ende 1951 wies einen Passivsaldo von rund Fr. 131'000.-- aus, bestehend aus einem Verlustvortrag pro 1950 von rund Fr. 70'000.-- und einem Verlust pro 1951 von rund Fr. 61'000.--. Unter den Passiven figurierten das Darlehenskonto von Paul Rudishauser mit rund Fr. 223'000.--, das Aktienkapital mit Fr. 100'000.-- und die Reserven mit Fr. 16'000.--. Mit Schreiben vom 26. August 1952 setzte die Schweizerische Volksbank Luzern den Revisor Stocker davon in Kenntnis, dass Paul Rudishauser ihr seine Darlehensforderung von Fr. 223'000.-- gegenüber der AG verpfändet habe.
In dem am 15. November 1952 erstatteten Revisionsbericht über das Geschäftsjahr 1951 beantragte der Revisor Stocker als Kontrollstelle, es sei dem Vorschlag des Verwaltungsrates, den Verlustsaldo von Fr. 131'000.-- auf neue Rechnung vorzutragen, zuzustimmen "unter der Bedingung, dass Herr Rudishauser sich bereit erklärt, bis zur Abtragung dieses Verlustsaldos sein persönliches Kontokorrentguthaben als haftbar zu erklären". Da Rudishauser eine Erklärung dieses Inhalt abgab, stimmte die ordentliche
BGE 86 II 171 S. 173
Generalversammlung vom 24. November 1952 dem Antrag des Verwaltungsrates zu. Stocker wurde als Kontrollstelle bestätigt.
Über die Geschäftsjahre 1952 und 1953 wurde keine Generalversammlung abgehalten. Die Verwaltung erstattete die Jahresrechnungen für die Jahre 1952-1954 gesamthaft im Sommer 1955. Sie schlug vor, die Verlustsaldi von rund Fr. 145'000.-- per Ende 1952, Fr. 239'000.-- per Ende 1953 und Fr. 326'000.-- per Ende 1954 auf neue Rechnung vorzutragen.
Die Revisionsberichte über die Jahre 1952-1954 wurden von Stocker miteinander am 27. Juni 1955 abgegeben. Er beantragte Genehmigung der Jahresrechnungen 1952-1954 mit Rücksicht darauf, dass Rudishauser am 5. Mai 1955 die schriftliche Erklärung abgegeben hatte, für die Schulden der AG persönlich mit seinem ganzen Vermögen zu haften.
Da die Bestrebungen Rudishausers misslangen, durch den Verkauf ihm gehörender Liegenschaften und durch die Veräusserung des Unternehmens die finanzielle Lage der AG zu sanieren, beschloss die am 25. Oktober 1955 abgehaltene Generalversammlung über die Jahre 1952-1954, sofort um Nachlassstundung einzukommen. Der Revisor Stocker war an der Teilnahme an dieser Generalversammlung wegen Landesabwesentheit verhindert. Die Neuwahl der Kontrollstelle wurde auf später verschoben.
Der vom gerichtlich bestellten Sachwalter aufgenommene Vermögensstatus ergab einen Passivenüberschuss von Fr. 718'000.--. Der von der Nachlassschuldnerin vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung wurde am 16. Mai 1956 gerichtlich genehmigt.
B.-
Mit Klage vom 13. Juni 1958 belangte die Rudishauser AG in Nachlassliquidation gestützt auf einen Beschluss des Gläubigerausschusses den Revisor Stocker auf Bezahlung eines Schadenersatzbetrages von Franken 65'000.-- nebst 5% Zins seit 2. November 1955, weil er seine Pflichten als Kontrollstelle in mehrfacher Hinsicht
BGE 86 II 171 S. 174
verletzt und dadurch die Gesellschaft, bzw. deren Gläubiger, zu Schaden gebracht habe.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er machte geltend, er sei mangels Wiederwahl von 1953 an gar nicht mehr Kontrollstelle der AG gewesen. Eventuell bestritt er, seine gesetzlichen Pflichten als Kontrollstelle verletzt zu haben. Auf alle Fälle könnte eine Haftbarkeit höchstens für den vom Mai bis zum Oktober 1955 eingetretenen Verlust in Betracht gezogen werden.
C.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt und das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, verurteilten den Beklagten, an die Klägerin Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 3. Oktober 1957 zu bezahlen.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts vom 28. Oktober 1959 erklärte die Klägerin die Berufung mit dem Antrag, der Beklagte sei zur Bezahlung von Fr. 60'000.--, eventuell eines Betrages nach richterlichem Ermessen, nebst 5% Zins seit 2. November 1955, zu verpflichten. Der Beklagte schloss sich der Berufung an mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte hält mit der Anschlussberufung daran fest, dass es an den Voraussetzungen für eine Verantwortlichkeitsklage ihm gegenüber schon deswegen fehle, weil er in der massgebenden Zeit gar nicht mehr Kontrollstelle der Gesellschaft gewesen sei. Es ist deshalb in erster Linie diese Frage zu prüfen.
a) Der Beklagte bringt zur Begründung seines Einwandes im Wesentlichen vor, er sei letztmals an der Generalversammlung vom 24. November 1952, also für das Geschäftsjahr 1952, als Kontrollstelle gewählt worden; eine spätere Wahl habe nicht mehr stattgefunden, und eine sich automatisch erneuernde Amtsdauer gebe es nicht. Als für das Geschäftsjahr 1952 gewählte Kontrollstelle habe er lediglich die Geschäftsführung dieses Jahres zu prüfen und darüber Bericht zu erstatten gehabt; er hätte
BGE 86 II 171 S. 175
daher höchstens für allfällige dieses Geschäftsjahr betreffende Pflichtverletzungen einzustehen. Dagegen berühre ihn die Entwicklung vom Beginn des Geschäftsjahres 1953 an nicht mehr, und er könne daher auch nicht für Handlungen und Unterlassungen betreffend die Geschäftsjahre 1953-1955 verantwortlich gemacht werden, insbesondere auch nicht für den zwischen Ende Mai und Ende Oktober 1955 eingetretenen Verlust, wie das Obergericht zu Unrecht angenommen habe. Dass er aus Gefälligkeit gegenüber Rudishauser die Kontrollberichte über die Geschäftsjahre 1953/54 erstattet habe, vermöge die fehlende Wahl nicht zu ersetzen. Die Auffassung der Vorinstanz, er sei auch nach Ablauf der für das Geschäftsjahr 1952 geltenden Amtsdauer Kontrollstelle geblieben und als solche verantwortlich, verstosse gegen Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2, 727 Abs. 1 und 754 ff. OR.
b) Anlässlich der Bestätigungswahl vom 24. November 1952 hätte der Beklagte, da es sich nicht um die erstmalige Bestellung der Kontrollstelle für eine neugegründete AG handelte, von Gesetzes wegen (
Art. 727 Abs. 4 OR
) für höchstens drei Jahre als Revisor bezeichnet werden können. Nun bestimmt aber § 31 der Statuten der Gesellschaft: "Die Generalversammlung wählt alljährlich eine Kontrollstelle mit den in Art. 659-663 umschriebenen Pflichten und Kompetenzen". Bei den hier genannten Bestimmungen handelt es sich um die Vorschriften des alten OR von 1881/1911. Diese Statutenbestimmung hätte schon längst den Vorschriften des revidierten OR von 1936 angepasst werden sollen (Art. 2 der Schluss- und Übergangsbestimmungen zu den Titeln 24-34 und nachfolgende Bundesratsbeschlüsse von 1941/43/47). Indessen enthalten die Art. 728/29 des geltenden OR, die sich mit den Aufgaben der Kontrollstelle (Prüfungspflicht, Berichterstattung) befassen, zwingendes, um der öffentlichen Ordnung willen aufgestelltes Gesetzesrecht, das gilt, auch wenn die Statuten noch auf die weniger weit gehenden Art. 659-663 des aoR verweisen.
BGE 86 II 171 S. 176
Hinsichtlich der Amtsdauer der Kontrollstelle unterscheidet sich das geltende Recht von der früheren Regelung insofern, als in
Art. 727 Abs. 4 OR
die zulässige Höchstdauer von 5 auf 3 Jahre herabgesetzt worden ist. Dagegen steht es auch nach dem geltenden Recht wie früher der Gesellschaft frei, in den Statuten eine kürzere Amtsdauer der Kontrollstelle vorzusehen. Es darf deshalb angenommen werden, die im vorliegenden Fall in § 31 der Statuten aufgestellte Vorschrift der alljährlichen Wahl der Kontrollstelle habe ihre Gültigkeit auch unter der Herrschaft des revoR beibehalten. Danach ist davon auszugehen, dass dem Beklagten durch die Bestätigungswahl vom 24. November 1952 die Funktionen der Kontrollstelle für ein Jahr übertragen wurden.
c) Der Beklagte nimmt den Standpunkt ein, dieses Jahr sei mit dem Geschäftsjahr identisch, und da dieses bei der Rudishauser AG mit dem Kalenderjahr übereinstimme, sei das ihm von der Generalversammlung vom 24. November 1952 erteilte Mandat mit Ende des Jahres 1952 abgelaufen. Diese Auffassung ist jedoch unhaltbar.
Die Aufgabe der Kontrollstelle besteht in der Prüfung der Gewinn- und Verlustrechnung und der Bilanz (
Art. 728 OR
), sowie in der bezüglichen Berichterstattung und Antragstellung an die Generalversammlung (
Art. 729 OR
). Gewinn- und Verlustrechnung und Bilanz sind von der Verwaltung zusammen mit dem Geschäftsbericht nach dem Jahresabschluss zu erstellen und - nach Prüfung durch die Kontrollstelle - der ordentlichen Generalversammlung vorzulegen, die alljährlich innerhalb 6 Monaten seit Schluss des Geschäftsjahres stattfinden soll (
Art. 699 Abs. 2 OR
).
Die Kontrollstelle kann daher, wie auch der Beklagte anerkennt, überhaupt erst nach Schluss des Geschäftsjahres in Funktion treten. Schon das schliesst aus, dass ihre Amtsdauer mit dem Geschäftsjahr zusammenfällt, auf welches sich ihre Obliegenheiten beziehen. Solange die Kontrollstelle die Rechnungsprüfung nicht vorgenommen
BGE 86 II 171 S. 177
hat, kann ihre Amtsdauer nicht abgelaufen sein. Dass die Revisoren nach Ablauf ihrer Amtsdauer ihre Prüfung vorzunehmen und der Generalversammlung Bericht zu erstatten hätten, wie der Beklagte meint, ist ein Widerspruch in sich selbst. Ginge die Amtsdauer mit dem betreffenden Geschäftsjahr zu Ende, so hätte das zur Folge, dass die Organeigenschaft der in Frage stehenden Kontrollstelle erloschen wäre. Dann würden aber für die Ausübung der Obliegenheiten, die das Gesetz der Kontrollstelle überbindet (Rechnungsprüfung, Berichterstattung an die Generalversammlung) die erforderliche Rechtsgrundlage fehlen. Eine bereits erloschene Organqualität könnte nicht in der Weise nachwirken, dass ihr Träger nachträglich noch die Befugnisse in Anspruch nehmen könnte, deren er zur Durchführung seiner Aufgabe bedarf. Dazu kommt, dass die Tätigkeit der Kontrollstelle sich nicht in der Rechnungsprüfung und der Berichterstattung an die Generalversammlung erschöpft. Sie hat vielmehr gemäss
Art. 699 Abs. 1 OR
"nötigenfalls" auch die Generalversammlung einzuberufen, nämlich dann, wenn die Verwaltung, der die Einberufung in erster Linie obliegt, dazu nicht im Stande ist oder die Einberufung böswillig und in unverantwortlicher Weise unterlässt (BÜRGI, N. 10, und SCHUCANY, N. 2 zu
Art. 699 OR
). Da die Generalversammlung nach
Art. 699 Abs. 2 OR
innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres stattfinden soll, lässt sich erst nach Ablauf dieser Frist mit Sicherheit feststellen, ob die Verwaltung in der Lage oder willens ist, ihrer Pflicht nachzukommen. Demgemäss kann auch erst in diesem Zeitpunkt Recht und Pflicht der Kontrollstelle zur Einberufung der Generalversammlung entstehen. Das setzt aber wiederum voraus, dass sie sich dannzumal noch im Amte befindet.
Da die Aufgabe der Kontrollstelle auf jeden Fall nicht vor der Berichterstattung an die Generalversammlung zu Ende geht, muss vernunftgemäss angenommen werden, dass ihre Amtsdauer sich über das von ihr zu prüfende
BGE 86 II 171 S. 178
Geschäftsjahr hinaus mindestens bis zur nächsten ordentlichen Generalversammlung erstreckt (vgl. WIDMER, Die Kontrollstelle der AG nach schweizerischem Recht, S. 23 f.; CURCHOD, Le contrôle dans les sociétés anonymes, S. 99).
Der Hinweis des Beklagten auf das Urteil des Bundesgerichtes vom 11. Februar 1941 i.S. Pinget c. Lasserre und Kons. verfängt demgegenüber nicht. Dort wurde angenommen, das Amt eines für eine bestimmte Anzahl von Jahren bestellten Verwaltungsrates endige mit dem Jahrestag der Wahl. Beim Verwaltungsrat, dessen Tätigkeit in der laufenden Geschäftsführung besteht, ist aber eine solche Terminierung auf ein bestimmtes Datum eher denkbar als bei der Kontrollstelle, so dass der Begriff der Amtsdauer für die beiden Organe nicht notwendigerweise derselbe zu sein braucht. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob es nicht auch für den Verwaltungsrat richtiger wäre, die Amtsdauer bis zu der Generalversammlung andauern zu lassen, welche über die Abnahme der Bilanz des letzten Geschäftsjahres zu beschliessen hat (so FUNK und SCHUCANY, je N. 2 zu
Art. 708 OR
).
d) Die "nächste ordentliche Generalversammlung", die nach dem Gesagten als Endpunkt der Amtsdauer einer auf ein Jahr gewählten Kontrollstelle zu gelten hat, ist in der Regel etwa innert Jahresfrist nach der vorausgegangenen Generalversammlung zu erwarten. Im vorliegenden Falle ist aber nach der das Geschäftsjahr 1951 betreffenden Generalversammlung vom 24. November 1952 keine solche mehr abgehalten worden bis zum 25. Oktober 1955, und infolgedessen ist auch keine Wahl oder Bestätigung der Kontrollstelle mehr erfolgt. Daraus will der Beklagte ableiten, dass auf jeden Fall seine Organeigenschaft im Laufe des Jahres 1953 erloschen sei, in welchem die Generalversammlung über das Jahr 1952 hätte stattfinden sollen; eine Verlängerung der Amtszeit von unbegrenzter Dauer könne nicht in Betracht kommen.
Auch dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden.
BGE 86 II 171 S. 179
Wie oben dargelegt wurde, kann die Amtsdauer der Kontrollstelle erst mit der ihr obliegenden Berichterstattung an die Generalversammlung zu Ende gehen. Findet die Generalversammlung nicht statt, so ist die logische Folge daraus, dass auch die Amtsdauer der Kontrollstelle nicht ablaufen kann, sondern sich automatisch verlängert und solange weiterdauert, bis wieder eine Generalversammlung abgehalten wird. Die gegenteilige Annahme würde zu äusserst stossenden Ergebnissen führen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass nach
Art. 699 Abs. 1 OR
die Kontrollstelle die Generalversammlung einzuberufen hat, falls die Verwaltung dies ohne stichhaltige Gründe unterlässt. Beruft auch die Kontrollstelle die Generalversammlung nicht ein, sondern lässt sie einfach den Dingen ihren Lauf, so verletzt sie damit unzweifelhaft eine ihr vom Gesetz überbundene Pflicht. Das verbietet die Annahme, bei Unterbleiben der Generalversammlung falle die Organqualität der für ein Geschäftsjahr bestellten Kontrollstelle spätestens mit Ablauf des darauf folgenden Jahres dahin und ihr Träger sei für die Folgezeit jeder Verantwortung für die Geschicke der Gesellschaft enthoben. Denn damit würde die von der Kontrollstelle begangene Pflichtverletzung letzten Endes zu ihrem Vorteil ausschlagen, was nicht im Willen des Gesetzes liegen kann.
Es liesse sich allerdings auch die Auffassung vertreten, dass zwar mit dem Ablauf der statutarischen Jahresfrist ohne nachfolgende Neuwahl die Organfunktion der bisherigen Kontrollstelle erlösche, dass aber durch eine tatsächliche Fortsetzung der Kontrollfunktionen ein Mandatsverhältnis begründet werde, dessen Inhalt den Aufgaben der Kontrollstelle entspreche, und dass bei nicht richtiger Erfüllung dieses Mandates das frühere Organ nach den Grundsätzen über den Auftrag haftbar sei. Allein diese Konstruktion bietet grosse theoretische Schwierigkeiten hinsichtlich der Frage, wer denn eigentlich - ohne Abhaltung einer Generalversammlung - von Seiten der Gesellschaft ein Mandatsverhältnis dieses Inhalts zu begründen
BGE 86 II 171 S. 180
vermöchte. Mit Rücksicht hierauf ist daher der oben dargelegten Lösung der automatischen Verlängerung der Amtsdauer der Vorzug zu geben.
Der Umstand, dass die Rudishauser AG eine Einmanngesellschaft mit Rudishauser als einzigem Aktionär und Verwaltungsrat war, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Denn der Inhaber aller Aktien hat nach allgemein anerkannter Auffassung die von Gesetz und Statuten vorgeschriebenen Formen zu beachten und kann daher nicht wie ein Privatmann nach Belieben über die Aktiven der ihm gehörenden Gesellschaft verfügen (
BGE 67 II 29
). Das gilt auch in Bezug auf die Pflicht zur Bestellung einer Kontrollstelle. Gewiss sind, wie bei der Einmanngesellschaft überhaupt, auch in dieser Beziehung Missbräuche möglich, indem der Inhaber aller Aktien eine ihm genehme und willfährige Kontrollstelle ernennen kann. Das rechtfertigt es aber nicht, von einer Funktionslosigkeit der Kontrollstelle zu sprechen (so SCHÖNLE, Die Einmann- und Strohmanngesellschaft, S. 160). Vielmehr vermag gerade bei der Einmanngesellschaft die Existenz der Kontrollstelle wegen ihrer Verantwortlichkeit den Gläubigern einen gewissen Schutz zu bieten.
e) Im vorliegenden Falle kommt dazu, dass sich der Beklagte selbst über den 24. November 1953 hinaus als Revisor der Rudishauser AG betrachtete und betätigte, indem er am 27. Juni 1955 die Revisionsberichte über die Jahre 1952 - 1954 erstattete und sich darin ausdrücklich als "Kontrollstelle Ihrer Aktiengesellschaft i.S. von
Art. 728 ff. OR
" bezeichnete. An der Generalversammlung vom 25. Oktober 1955, die über die Geschäftsführung der Jahre 1952-1954 Beschluss fasste, konnte er allerdings wegen Landesabwesenheit nicht teilnehmen, und er wurde auch nicht als Kontrollstelle für die Zukunft wiedergewählt. Wer aber wie der Beklagte als Revisor tätig wird und selber ausdrücklich und wiederholt erklärt, er habe dies als Kontrollstelle getan, kann nicht nachträglich den Standpunkt einnehmen, sein Mandat sei schon lange vorher
BGE 86 II 171 S. 181
erloschen. Eine solche Einwendung ist offensichtlich rechtsmissbräuchlich und darum nicht zu hören.
Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, der Beklagte sei auch nach 1952, mindestens bis zur Generalversammlung vom 25. Oktober 1955, Kontrollstelle der Rudishauser AG gewesen.
2.
Im weiteren ist zu prüfen, ob der Beklagte die ihm als Revisor der Gesellschaft obliegenden Pflichten verletzt und dadurch die AG oder deren Gläubiger geschädigt habe. Für letztere kommt dabei nur sog. mittelbarer Schaden in Betracht, d.h. der Schaden, der infolge der Pflichtverletzung des Organs im Vermögen der Gesellschaft entstanden ist (vgl. FRICK, Der unmittelbare und der mittelbare Schaden im Verantwortlichkeitsrecht der AG, S. 86 ff., spez. S. 98 ff.).
a) Die Vorinstanz legt dem Beklagten eine ganze Anzahl von Pflichtverletzungen zur Last. So habe er entgegen der Vorschrift von
Art. 728 Abs. 1 OR
nicht geprüft, ob die Vermögenslage der Gesellschaft in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bewertungsgrundsätzen dargestellt worden sei; ebenso habe er nicht untersucht, ob die Warenvorräte in der Bilanz höchstens zu den Anschaffungspreisen eingesetzt worden seien und habe ungenügende Abschreibungen auf dem Warenlager zugelassen; weiter sei er der Mitteilungspflicht gemäss
Art 729 Abs. 3 OR
hinsichtlich der Verletzungen gesetzlicher Vorschriften nicht nachgekommen; obwohl die Hälfte des Grundkapitals nicht mehr gedeckt gewesen sei, habe er unterlassen, gemäss
Art. 725 Abs. 1 OR
an die Verwaltung das Begehren um Einberufung einer Generalversammlung und um Benachrichtigung derselben von der Sachlage zu stellen und nötigenfalls selber die Generalversammlung einzuberufen (
Art. 699 Abs. 1 OR
); schliesslich habe er auch unterlassen, von der Verwaltung die Benachrichtigung des Richters gemäss
Art. 725 Abs. 3 OR
zu verlangen, nachdem die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger durch die Aktiven nicht mehr gedeckt waren.
BGE 86 II 171 S. 182
Wie sich aus den weiteren Erwägungen des Urteils ergibt, führt die Vorinstanz dann aber den Schaden, der den Gesellschaftsgläubigern in der Gestalt eines Ausfalls auf ihren Forderungen erwachsen ist, einzig darauf zurück, dass infolge einer vom Beklagten verschuldeten verspäteten Benachrichtigung des Richters der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nicht früher eingestellt, bzw. das Gesuch um Nachlassstundung nicht früher eingereicht worden sei. Da sich auch die Berufungsschrift ausschliesslich mit dieser Schadensursache beschäftigt, hat sich die Berufungsinstanz ebenfalls nur mit dieser Frage zu befassen, während die weiteren angeblichen Verfehlungen des Beklagten beiseite zu lassen sind. Dies ist um so mehr am Platze, als ja die Pflichtverletzung der Kontrollstelle nicht die primäre Schadensursache darstellt; sie haftet nicht schlechthin für den ursprünglich durch die Verwaltung verursachten Schaden, sondern nur für seine Fortdauer und Vergrösserung zufolge mangelhafter Orientierung der Generalversammlung (FRICK, op.cit. S. 80; WIDMER, op.cit. S. 85).
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz waren bereits beim Abschluss des Geschäftsjahres 1951 die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger durch die Aktiven nicht mehr gedeckt. Die Verwaltung hätte daher gemäss
Art. 725 Abs. 3 OR
schon damals den Richter benachrichtigen müssen, und da sie es nicht tat, wäre es nach
Art. 729 Abs. 3 OR
Sache der Kontrollstelle gewesen, diese Gesetzesverletzung der Generalversammlung mitzuteilen und ihr den Antrag zu stellen, die Benachrichtigung des Richters zu beschliessen. Statt dessen hat der Beklagte in seinem Revisionsbericht vom 15. November 1952, nachdem er einen Verlustsaldo von Fr. 131'000.-- festgestellt hatte, der Generalversammlung beantragt, denselben auf neue Rechnung vorzutragen, unter der Bedingung, dass Rudishauser sich bereit erkläre, bis zur Abtragung dieses Verlustsaldos sein persönliches Kontokorrentguthaben an die AG als haftbar zu erklären, was
BGE 86 II 171 S. 183
zum Beschluss erhoben wurde. Dieses Kontokorrentguthaben von Fr. 223'000.-- war aber der Schweizerischen Volksbank Luzern verpfändet. Da dies dem Beklagten von der Bank mit Schreiben vom 26. August 1952 mitgeteilt worden war, durfte er sich bei der Berichterstattung vom 15. November 1952 nicht auf die erwähnte Erklärung Rudishausers verlassen, um gestützt darauf die AG als noch nicht konkursreif zu betrachten. Dass die Forderung der Bank, für welche das Guthaben verpfändet war, weniger als Fr. 223'000.-- betragen habe, steht laut Feststellung der Vorinstanz nicht fest; das hätte aber der Beklagte behaupten und beweisen müssen.
c) Bis zum 25. Oktober 1955 fand dann keine Generalversammlung mehr statt, weil die Verwaltung es trotz der Vorschrift von
Art. 699 Abs. 2 OR
unterliess, die ordentliche Generalversammlung alljährlich innerhalb sechs Monaten nach Schluss des Geschäftsjahres einzuberufen. Da die Verwaltung dieser Pflicht nicht nachkam, wäre es nach
Art. 699 Abs. 1 OR
Sache der Kontrollstelle gewesen, die Einberufung vorzunehmen, wie bereits in anderm Zusammenhang (Erw. 1 lit. c) dargelegt wurde. Durch die Einberufung der Generalversammlung hätte der Beklagte veranlassen können, dass ihm Bilanz und Jahresrechnung zur Revision vorgelegt worden wären und er damit in der Lage gewesen wäre, der Generalversammlung Bericht und Antrag darüber zu unterbreiten. Bericht und Antrag hätten aber nicht darüber hinwegsehen können, dass die Gesellschaft schwer überschuldet und die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger durch die Aktiven nicht mehr gedeckt seien. Darin, dass der Beklagte nichts unternahm und den Dingen einfach ihren Lauf liess, lag eine schuldhafte Vernachlässigung seiner Pflichten als Kontrollstelle. Davon kann sich der Beklagte nicht entlasten mit dem Hinweis darauf, dass bei einer Einmanngesellschaft eine Aufforderung an die Verwaltung, die Generalversammlung zu benachrichtigen, sinnlos sei, weil ja Verwaltung und
BGE 86 II 171 S. 184
Generalversammlung in ein und derselben Person vereinigt seien und diese den Stand des Unternehmens selber am besten kenne. Gerade bei einer Einmanngesellschaft ist es zum Schutze der Gläubiger wichtig, dass die Kontrollstelle auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften über die Erstellung der Jahresrechnung und der Bilanz und die Befolgung der daraus zu ziehenden Konsequenzen durch den Inhaber aller Aktien dringt. In einem von der Klägerin eingereichten Rechtsgutachten wird die Ansicht vertreten, der Beklagte hätte überdies die Möglichkeit gehabt, eine Klage gegen die AG einzureichen mit dem Rechtsbegehren, sie habe im Sinne von
Art. 725 Abs. 3 OR
den Richter zu benachrichtigen. Dem kann jedoch nicht zugestimmt werden. Auf Vornahme einer Handlung klagen kann nur, wer einen eigenen Anspruch darauf besitzt, dass der Beklagte die betreffende Handlung vornehme. Das trifft bezüglich der in
Art. 725 Abs. 3 OR
erwähnten Handlung vielleicht für einen Aktionär oder sogar für einen Gläubiger zu (was dahingestellt bleiben kann), nicht aber für die Kontrollstelle. Diese kann sich, falls ihren Anträgen nicht entsprochen wird, jeder Verantwortung entschlagen, allenfalls auch zurücktreten; einen Zwang gegen die Verwaltung oder auf die Generalversammlung vermag sie dagegen nicht auszuüben, auch nicht durch den Arm des Richters.
d) Am 27. Juni 1955 erstattete der Beklagte die Revisionsberichte für die Geschäftsjahre 1952-1954, und zwar alle am selben Tage. Dabei stellte er Verlustsaldi von rund Fr. 145'000.-- per Ende 1952, Fr. 239'000.-- per Ende 1953 und Fr. 326'000.-- per Ende 1954 fest, sah sich aber auch jetzt noch nicht veranlasst, den Antrag auf Benachrichtigung des Richters zu stellen, sondern beantragte jedesmal, dem Vorschlag des Verwaltungsrates entsprechend, den betreffenden Verlustsaldo auf neue Rechnung vorzutragen, unter der Bedingung, dass Paul Rudishauser sich bereits erkläre, für die Schulden der AG persönlich mit seinem ganzen Vermögen zu haften.
BGE 86 II 171 S. 185
Eine solche Erklärung hatte Rudishauser in der Tat am 5. Mai 1955 abgegeben. Aber der Beklagte durfte auf diese Erklärung nicht abstellen in dem Sinne, dass sie die festgestellten Verlustsaldi aus der Welt zu schaffen vermocht hätte. Nach dem Protokoll der Generalversammlung vom 25. Oktober 1955 hatte Rudishauser "alle ihm zur Verfügung stehenden Mittel in das Geschäft investiert". Die Vorinstanz stellt zudem verbindlich fest, dass der Beklagte über die finanzielle Lage Rudishausers und damit über den wirklichen Wert seiner Haftungserklärung nicht im Bilde war. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob jene Erklärung nicht überhaupt als Bürgschaftserklärung aufzufassen und mangels der für eine solche geltenden Formvorschriften ungültig sei.
Durch sein im Vorstehenden geschildertes Verhalten hat der Beklagte seine Pflichten als Kontrollstelle wiederholt in schuldhafter Weise verletzt, wie schon die Vorinstanz zutreffend angenommen hat.
3.
a) Nach
Art. 756 OR
steht im Gesellschaftskonkurs der AG die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger zunächst der Konkursverwaltung zu. Die Bestimmung gilt analog auch beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, wie er hier vorliegt; denn auch bei einem solchen erfolgt die Liquidation des schuldnerischen Vermögens im wesentlichen nach den Regeln des Konkurses (SCHUCANY zu
Art. 756 OR
). Die Klägerin ist somit zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen aus
Art. 754 OR
gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Kontrollstelle befugt.
Aktionäransprüche kommen jedoch im vorliegenden Fall nicht in Betracht, weil es sich bei der Rudishauser AG um eine Einmanngesellschaft handelt. Als einziger Aktionär und gleichzeitig einziger Verwaltungsrat kannte Rudishauser die Situation aus erster Hand und hätte wissen müssen, dass längst die Benachrichtigung des Richters erforderlich gewesen wäre. Ihn trifft in erster Linie die
BGE 86 II 171 S. 186
Verantwortung dafür, dass dies unterblieb, und er bedurfte nicht eines Hinweises des Beklagten auf das, was er selber am besten wusste und was er von sich aus hätte vorkehren sollen. Wenn die AG, das heisst das ihm allein gehörende Vermögen, durch die Weiterführung des Geschäftsbetriebes mit den ständig zunehmenden Verlustsaldi geschädigt wurde, so hat er das sich selber zuzuschreiben.
Für die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger dagegen, wie sie mit der vorliegenden Klage geltend gemacht werden, ist eine Erzatzpflicht des Beklagten gegeben, soweit seine Pflichtverletzungen für den Schaden aus der Weiterführung des verlustbringenden Betriebes kausal waren.
b) Die Vorinstanz hat einen solchen Kausalzusammenhang angenommen hinsichtlich des Verlustes, der in der Zeit von Anfang Juli bis zur Stundungsbewilligung vom 2. November 1955 eintrat und der sich auf den Betrag von rund Fr. 35'000.-- belief. Sie führt aus, durch pflichtgemässes Handeln (d.h. durch nachdrückliche Aufforderung Rudishausers zur Benachrichtigung des Richters) hätte der Beklagte spätestens um die Zeit der Erstattung der Revisionsberichte vom 27. Juni 1955 Rudishauser zur Vernunft bringen können; eine "Entschleierung" der Bilanz und ein streng formelles Vorgehen des Beklagten hätten Rudishauser die unhaltbare Lage seiner Firma deutlich vor Augen geführt. Für die Zeit vor dem 27. Juni 1955 hat die Vorinstanz dagegen eine solche Möglichkeit erfolgreicher Einwirkung des Beklagten auf Rudishauser nicht festgestellt und damit implicite eine Kausalität der Pflichtverletzungen des Beklagten für den bis dahin eingetretenen Schaden verneint.
c) Diese Beurteilung des Kausalzusammenhangs wird seitens beider Parteien angefochten. Die Klägerin macht geltend, schon die seit Ende 1952 bis zum Juli 1955 eingetretene Verschlechterung des Vermögensstandes der Gesellschaft um rund Fr. 250'000.-- hätte sich mit grosser
BGE 86 II 171 S. 187
Wahrscheinlichkeit vermeiden lassen, wenn der Beklagte schon in jenem früheren Zeitpunkt pflichtgemäss gehandelt hätte, und sie verlangt mit der Berufung, dass jener Zeitraum ebenfalls in die Schadensberechnung einbezogen werde.
Der Beklagte nimmt umgekehrt mit der Anschlussberufung den Standpunkt ein, auch im Sommer 1955 hätte eine Intervention bei Rudishauser so wenig genützt wie in der vorangehenden Zeit, weshalb überhaupt jeder Kausalzusammenhang zwischen der mangelhaften Erfüllung der Pflichten der Kontrollstelle und dem Schaden der Gesellschaft fehle.
d) Die Frage, welche die Vorinstanz zu entscheiden hatte, ging dahin, ob und in welchem Zeitpunkt zwischen Ende 1952 und November 1955 der Beklagte bei Erfüllung seiner Pflichten als Revisor den Rudishauser als einzigen Verwaltungsrat und Inhaber aller Aktien dazu hätte veranlassen können, mit Rücksicht auf die finanzielle Lage der AG den Richter zu benachrichtigen. Es handelt sich also um eine hypothetische Überlegung, wie sich ein bestimmtes Ereignis, sofern es eingetreten wäre, auf das zukünftige Verhalten einer Person ausgewirkt haben würde. Auf Überlegungen dieser Art beruhende Annahmen einer kantonalen Instanz sind nach der Rechtsprechung für das Bundesgericht verbindlich, da sie, gleich wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet hat, auf dem Wege der Beweiswürdigung getroffene Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten darstellen (vgl.
BGE 80 II 333
,
BGE 83 II 39
; nicht veröffentlichte Entscheide vom 9. Juni 1953 i.S. Breitenmoser c. Kramer und vom 10. Juni 1958 i.S. Balmer c. Schneeberger und Kons.). Wenn der Beklagte sich für die von ihm verfochtene Ansicht, solche hypothetische Annahmen kÖnnten als Rechtsfragen vom Bundesgericht überprüft werden, aufBGE 76 II 15und 279, sowie
BGE 80 III 57
beruft, so übersieht er, dass sich die genannten Entscheide auf einen andern Sachverhalt beziehen; sie befassen sich mit dem hypothetischen Parteiwillen,
BGE 86 II 171 S. 188
den gewisse Vertragsschliessende (in der Vergangenheit) gehabt hätten, wenn ihnen zur Zeit des Vertragsschlusses ein bestimmter Umstand bekannt gewesen wäre.
Mit Rücksicht auf die dargelegte Beschränkung der Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts in Bezug auf die Frage der Kausalität ist das mit der klägerischen Berufung geforderte Zurückgreifen auf die Zeit vor Ende Juni 1955 nicht angängig. Das führt zur Abweisung der Berufung.
Anderseits muss auch der Anschlussberufung der Erfolg versagt bleiben, soweit sie den Pflichtverletzungen des Beklagten jede ursächliche Bedeutung auch für die Zeit von Ende Juni 1955 bis zur Stellung des Nachlassstundungsgesuches absprechen will. Was der Beklagte zur Begründung dieser Behauptung vorbringt, ist als blosse appellatorische Kritik nicht zu hören.
4.
Die Vorinstanz hat den vom Beklagten zu leistenden Schadenersatz ermessensweise auf Fr. 20'000.-- festgesetzt. Die Anschlussberufung greift diese Schadensbemessung nicht an, sondern sie beschränkt sich auf die grundsätzliche Bestreitung jeder Ersatzpflicht. Da dieser Standpunkt, wie oben dargelegt wurde, nicht zutrifft, ist auch die Anschlussberufung abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Berufung und Anschlussberufung werden abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 28. Oktober 1959 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
105 II 317
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 4 octobre 1979 dans la cause S.I.M. S.A. contre T. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 48 und 50 OG
; 694 ZGB
.
1. Der Entscheid, durch den ein Wegrecht zugesprochen und die Linienführung festgelegt, hinsichtlich der Festsetzung der Entschädigung jedoch nur der Fortgang des Verfahrens geordnet wird, stellt keinen Endentscheid dar (E. 2).
2. Auf die gestützt auf
Art. 50 OG
gegen einen solchen Entscheid erhobene Berufung ist grundsätzlich nicht einzutreten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 105 II 317 S. 317
A.-
A l'entrée sud-est du village de Meyrin (Genève), entre la route cantonale Genève-Meyrin et le chemin privé Léon-Guerchet, qui lui est parallèle, se trouvent côte à côte les parcelles 2197, propriété de l'Etat de Genève, 2198, propriété de K., et 2199, propriété de T., alors que les parcelles 2202 et 2196, propriété de la S.I.M. S.A., leur sont partiellement contiguës.
T. a l'intention de construire sur sa parcelle deux bâtiments locatifs avec garages et places de parc extérieures, dont l'accès est prévu par le prolongement du chemin Léon-Guerchet, empiétant ainsi sur les parcelles 2202 et 2196.
BGE 105 II 317 S. 318
Dès 1972, une demande préalable d'autorisation de bâtir a été déposée. L'autorité administrative a autorisé la construction projetée, la subordonnant toutefois, en ce qui concerne les accès, aux restrictions suivantes:
- l'accès en voiture aux garages devra se faire uniquement par le chemin
Léon-Guerchet; - la commune de Meyrin n'envisage pas le transfert de ce
chemin au domaine public; - il appartient à T. de demander à ses voisins
qu'ils lui cèdent le passage nécessaire.
B.-
La S.I.M. S.A. ayant refusé de concéder le passage à l'amiable, T. a ouvert action contre elle en constitution d'un passage nécessaire sur les parcelles 2202 et 2196, offrant de payer une indemnité à verser judiciairement.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action, la jugeant prématurée et non fondée, au motif qu'il n'était pas établi qu'une autre solution moins dommageable pour la défenderesse ne pourrait pas être adoptée.
Le 27 avril 1979, la Cour de justice a annulé ce jugement. "Statuant à nouveau et sur partie", elle a - condamné la S.I.M. S.A. à accorder à T. un droit de passage sur la portion de la parcelle 2202 qui constitue un tronçon du chemin Léon-Guerchet parallèle à la route cantonale et sur une portion de la parcelle 2199 dont le tracé est précisé dans le dispositif de l'arrêt; - ordonné l'inscription au Registre foncier moyennant paiement préalable de "l'indemnité qui sera fixée soit d'accord entre les parties soit par une décision judiciaire définitive". "Statuant préparatoirement pour le surplus", la Cour a ordonné la reprise de l'instruction pour la détermination de l'indemnité, fixant à cet effet les délais pour dépôt des mémoires et de l'audience de plaidoirie.
C.-
La S.I.M. S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle concluait au rejet de l'action du demandeur, subsidiairement au renvoi de la cause à la Cour cantonale, "afin qu'elle acheminât les parties à établir les faits qu'elles avaient offerts en preuve".
Le recours a été déclaré irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Selon l'
art. 48 al. 1 OJ
, seule une décision finale peut faire l'objet d'un recours en réforme. Il s'agit de la décision par
BGE 105 II 317 S. 319
laquelle il est statué au fond sur la prétention soumise au juge ou bien de la décision rejetant cette prétention par un motif qui exclut que la même prétention puisse à nouveau être déduite en justice et débattue entre les mêmes parties (
ATF 101 II 362
consid. 1 et les arrêts cités). En bref, est une décision finale celle qui vide définitivement le procès entre les plaideurs.
En principe, la décision déférée au Tribunal fédéral doit résoudre toutes les questions litigieuses. Un jugement qui statue sur une partie seulement des conclusions ne satisfait pas à cette exigence. Ainsi, le prononcé qui renvoie la décision sur certains chefs de conclusions, afin de compléter l'instruction dans la même instance, n'est pas une décision finale: en règle générale, le recours en réforme ne peut être interjeté qu'une seule fois dans une même contestation groupant plusieurs chefs de conclusions, et cela lorsque les plaideurs sont en mesure de soumettre au Tribunal fédéral la question litigieuse dans son ensemble et dans toute son étendue (
ATF 91 II 59
ss. consid. 1 et les références). Si le Tribunal fédéral a reconnu le caractère de décision finale à un arrêt cantonal qui, rendu dans le cadre de la liquidation d'une société simple, ordonnait la réalisation des immeubles de la société et rejetait une prétention de partage en nature, et s'il a fait abstraction des opérations ultérieures relatives aux modalités de la réalisation, c'est que cette décision tranchait la seule question de droit matériel litigieuse, soit le mode de liquidation, les modalités de la réalisation ressortissant à la procédure gracieuse (
ATF 93 II 390
consid. 2). Il en va de même dans l'arrêt fédéral invoqué par la recourante (publié dans SJ 1967, p. 593 ss.): la décision cantonale ordonnant le partage en nature d'une parcelle a été qualifiée de décision finale parce que les modalités de ce partage, non encore déterminées, relevaient de la juridiction non contentieuse (loc.cit., p. 597 consid. 1).
En l'espèce, l'arrêt attaqué tranche le procès en ce qui concerne le principe et le tracé du passage demandé, mais il organise la suite de l'instance pour arrêter le montant de l'indemnité due. Or, l'indemnité, au sujet de laquelle les parties ont pris des conclusions, non encore chiffrées, dans l'instance cantonale, est une des conditions de la constitution du droit de passage nécessaire] (
art. 694 al. 1 CC
): sa détermination est un élément essentiel du litige relatif à l'octroi de ce droit. L'arrêt attaqué ne répond donc pas aux exigences posées par la jurisprudence pour qu'il y ait décision finale.
BGE 105 II 317 S. 320
3.
Reste à examiner la recevabilité du recours du point de vue de l'
art. 50 OJ
.
Si le recours est admis dans le sens du rejet de la demande, il y aura décision finale. Mais il n'est pas exclu qu'il y ait simplement renvoi à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision: en effet, la recourante soutient que la Cour de justice a omis d'examiner d'autres possibilités de passage, selon elle moins dommageables, dont elle fait état, et l'autorité cantonale n'a effectivement pas traité cette question. Or, une décision finale ne peut être provoquée immédiatement au sens de l'
art. 50 OJ
que lorsque le Tribunal fédéral lui-même peut la rendre (
ATF 101 II 173
consid. 1).
En outre, rien ne permet de dire que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. La recourante, qui n'invoque pas l'
art. 50 OJ
, même à titre subsidiaire, ne fait rien valoir de tel. C'est d'ailleurs pour le moins douteux. L'indemnité prévue par l'
art. 694 al. 1 CC
relève avant tout de l'appréciation du juge. Si une expertise se révèle nécessaire, elle sera simple, consistant dans une évaluation qui n'exige pas de recherches particulières: il s'agira d'estimer la valeur du terrain, peu étendu, sur lequel sera ouvert le passage et les nuisances qui résulteront, pour le fonds de la recourante, du trafic accru sur le chemin Léon-Guerchet.
Certes, il est arrivé au Tribunal fédéral d'entrer en matière s'agissant de l'octroi d'un droit de passage alors que l'indemnité n avait pas été arrêtée (
ATF 93 II 167
ss.,
ATF 101 II 314
ss.), mais, dans le premier cas, il n'apparaît pas que la question de l'indemnité ait été déduite en justice et, dans le second, le demandeur avait fait une offre dont il en avait été donné acte au défendeur.
Ce qui est décisif, c'est que, selon les termes mêmes de la loi, l'
art. 50 OJ
a un caractère exceptionnel; il est donc d'interprétation stricte (cf. A. WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 224/225 et les références de la note 71): son application doit être limitée aux causes où de toute évidence l'économie de la procédure commande d'autoriser le recours immédiat au Tribunal fédéral (
ATF 103 II 157
/158 consid. 1). Tel n est pas le cas en l'espèce.


header:
Urteilskopf
105 Ia 368
65. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1979 i.S. Reichmuth und Mitbeteiligte gegen Oberallmeindkorporation Schwyz sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
: Eine Abstimmung der Genossen in der Oberallmeindkorporation Schwyz kann mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 105 Ia 368 S. 369
An der Oberallmeindgemeinde der Oberallmeindkorporation Schwyz vom 22. Oktober 1978 auf dem Landsgemeindeplatz in Ibach wurde die Vereinbarung zwischen dem Eidg. Militärdepartement und der Oberallmeindkorporation über den Kauf und Tausch von insgesamt 1,75 Millionen m2 Land zur Schaffung eines Waffenplatzes nach zwei Abstimmungen mit offenem Handmehr, welche zu keinem sicheren Mehr führten, anlässlich der Auszählung knapp mit einer Mehrheit von 1150 gegen 1115 Stimmen genehmigt. Die Beschwerdeführer beanstandeten bereits vor dem Regierungsrat und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, die Stimmbürger seien durch den "Bericht und Antrag" des Verwaltungsrates der Oberallmeindkorporation sowie durch die Art der Verhandlungsleitung anlässlich der Oberallmeindgemeinde in unerlaubter Weise beeinflusst worden. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts richtet sich die vorliegende auf
Art. 85 lit. a OG
gestützte staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. "Kantonal" im Sinne dieser Vorschrift sind nicht nur Wahlen und Abstimmungen in den Kantonen, Bezirken und Gemeinden (
BGE 102 Ia 266
;
BGE 76 I 51
;
BGE 75 I 234
;
BGE 41 I 396
) sowie in den öffentlichrechtlichen Körperschaften des kantonalen Rechts, sondern ganz allgemein in Körperschaften, auf deren Wahlen und Abstimmungen öffentliches Recht anwendbar ist (Urteil vom 28. September 1949 i.S. Auf der Maur). Die Bestimmung bezieht sich aber nur auf solche "Wahlen und Abstimmungen", an denen einzig die stimmberechtigten Bürger teilnehmen dürfen ("Volks"-wahlen und -abstimmungen), denn die bundesrechtliche Gewährleistung soll die "politische Stimmberechtigung der Bürger" schützen (
BGE 80 I 227
;
BGE 76 I 51
). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Stimmrechtsbeschwerde zugelassen gegen Wahlen und Abstimmungen der Walliser Bürgergemeinden (Urteil vom 31. März 1949 i.S. Richon), der zugerischen Korporationsgemeinden (Urteil vom 27. März 1953 i.S. Nussbaumer) und der katholischen Kirchgemeinden des Kantons Thurgau (Urteil vom 16. Juli
BGE 105 Ia 368 S. 370
1948 i.S. Herzog), nicht aber gegen Wahlen und Abstimmungen der öffentlichrechtlichen Meliorationskorporationen des Kantons Thurgau (
BGE 80 I 228
). Der Staatsgerichtshof hatte sich zudem bereits mit einer Beschwerde gegen Wahlen in der Oberallmeindkorporation Schwyz zu befassen und sie als Stimmrechtsbeschwerde zugelassen (Urteil vom 28. September 1949 i.S. Auf der Maur). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Die Rechtsnatur der Schwyzer Allmeindgenossenschaften war früher umstritten. Im Verfahren, das zum zitierten Urteil vom 28. September 1949 i.S. Auf der Maur führte, hatte der Regierungsrat noch angenommen, die OAK sei eine privatrechtliche Körperschaft "mit etwelchem öffentlichrechtlichem Einschlag". Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid zu Recht ausführt, hat sich in neuerer Zeit die klare Praxis herausgebildet, dass solche Korporationen öffentlichrechtlicher Natur sind. Das gilt insbesondere für die Oberallmeindkorporation Schwyz. Dabei stand immer fest, dass die von solchen Genossenschaften durchgeführten Wahlen und Abstimmungen dem öffentlichen Recht unterstehen. Im weiteren ist bei Wahlen und Abstimmungen der Oberallmeindkorporation Schwyz das politische Stimmrecht der Bürger betroffen; das geht auch aus dem Umstand hervor, dass gemäss § 10 der Verordnung der Oberallmeindkorporation Schwyz vom 21. Oktober 1973 an der Oberallmeindgemeinde diejenigen Genossen stimmberechtigt sind, welche in kantonalen Angelegenheiten stimmfähig sind. Demnach kann die vorliegende Beschwerde, soweit sie die Ungültigerklärung der Abstimmung vom 22. Oktober 1978 verlangt, als Stimmrechtsbeschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
an die Hand genommen werden.


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Urteilskopf
80 IV 67
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationsbofes vom 14. Mai 1954 i.S. Distel gegen Distel.

regeste:
Regeste
Art. 220 StGB
.
Unter welchen Voraussetzungen ist eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt "entzogen" oder "vorenthalten"?

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 80 IV 67 S. 68
A.-
Marie Distel in Schüpfheim gab ihr am 5. Januar 1951 ausserehelich geborenes Kind Theresia Distel bei Oskar Hagmann in Walterswil in Pflege. In der Folge, am 22. März 1951, bestellte ihm der Gemeinderat von Schüpfheim in der Person des Dr. Albert Bitzi einen Beistand. Dieser reichte, vom Gemeinderat beauftragt, am 11. Mai 1951 im Namen des Kindes gegen Marie Distel beim Statthalteramt Entlebuch Strafklage ein mit den Vorwürfen, sie habe sich trotz Aufforderung und Androhung der Straffolgen des
Art. 292 StGB
geweigert, den Vorladungen des Gemeinderates Folge zu leisten, um über das aussereheliche Kindesverhältnis Auskunft zu erteilen, und sie habe das Kind eigenmächtig bei Familie Hagmann versorgt und es damit im Sinne des
Art. 220 StGB
der vormundschaftlichen Gewalt entzogen.
Auf Ersuchen des Statthalteramtes Entlebuch verhörte die Bezirksanwaltschaft Zürich am 21. Januar 1953 Marie Distel, die nunmehr in Zollikon wohnte. Die Angeschuldigte erklärte, sie habe das Kind den Eheleuten Hagmann "abgetreten". Sie würde diese Leute beleidigen, wenn sie es ihnen wegnähme. Sie könne keinem anderen Pflegeplatz zustimmen. Sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen. Sie bleibe auch bei der Weigerung, den Vater des Kindes zu nennen. Das Kind habe seinen guten Platz. Sie könne nicht einsehen, dass sie sich der Entziehung des Kindes gegenüber der Vormundschaftsbehörde schuldig mache.
Dr. Bitzi, der vom Gemeinderat von Schüpfheim am 4. Dezember 1952 dem Kinde als Vormund bestellt worden war, erklärte im Verhör vom 29. Januar 1953 vor dem Amtsstatthalter von Entlebuch, er halte an der Strafklage fest. Aus der Verantwortung der Angeschuldigten und einem Brief vom 8. Januar 1953 an ihn ergebe sich, dass sie sich fortwährend der Widerhandlung gegen
Art. 220 StGB
schuldig mache.
BGE 80 IV 67 S. 69
B.-
Der Amtsstatthalter von Entlebuch liess die Strafverfolgung wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (
Art. 292 StGB
) fallen, stellte dagegen Strafantrag wegen Entziehung eines Unmündigen im Sinne des
Art. 220 StGB
. Marie Distel verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 14. Juli 1953 erklärte das Amtsgericht Entlebuch die Beklagte der Entziehung eines Unmündigen schuldig und verurteilte sie zu acht Tagen Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und erteilte der Verurteilten die Weisung, sich inskünftig den Anordnungen der Vormundschaftsbehörde und des Vormundes inbezug auf die Klägerin Theresia Distel zu unterziehen.
Das Amtsgericht sieht das Vergehen darin, dass Marie Distel anlässlich der Einvernahme vom 21. Januar 1953 erklärte, sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen. Sie habe in diesem Zeitpunkt gewusst, dass ihr die elterliche Gewalt entzogen und dem Kind ein Vormund bestellt worden sei. Den Akten sei allerdings nicht zu entnehmen, ob der Vormund oder die Vormundschaftsbehörde verfügt habe, das Kind müsse den Pflegeplatz verlassen und anderswohin verbracht werden, obwohl der Pflegeort den Behörden schon am 22. März 1951 anlässlich der Ernennung des Beistandes bekannt gewesen sei und das Kind dort gut behandelt werde. Auch wenn eine dem Willen der Beklagten widersprechende Anordnung über das Kind seitens des Vormundes oder der Vormundschaftsbehörde nicht vorliege, sei "zufolge der von der Beklagten an den Tag gelegten Einstellung ihrer Weigerung, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen", der Tatbestand des
Art. 220 StGB
erfüllt.
C.-
Marie Distel führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Amtsgericht zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen.
Der Vormund der Theresia Distel beantragt, sie sei abzuweisen.
BGE 80 IV 67 S. 70
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 220 StGB
vergeht sich, "wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder vorenthält".
Theresia Distel steht seit 4. Dezember 1952 unter Vormundschaft, ist jedoch dem Vormunde durch die Beschwerdeführerin weder entzogen noch vorenthalten worden. Hiezu gehört ein Tun oder Unterlassen, das den Inhaber der Gewalt hindert, frei über die unmündige Person, insbesondere über ihren Aufenthaltsort, ihre Erziehung, ihre Lebensgestaltung, zu bestimmen. Ein Kind wird dem Vormund vorenthalten, wenn der Täter es verbirgt, dem Vormund trotz Aufforderung den Pflegeort nicht bekanntgibt, seinem Befehl, es herauszugeben oder an einen bestimmten Ort zu verbringen, nicht Folge leistet, es an einem vom Vormund bestimmten Pflegeplatz wegnimmt oder dergleichen. Ein solches oder ähnliches Tun oder Unterlassen wird der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen. Mit ihrer Erklärung, sie weigere sich, den Vormund über das Kind verfügen zu lassen, gab sie bloss einen Willen kund, der sie unter Umständen zur Verübung des Vergehens des Art. 220 hätte treiben können. In der Kundgabe dieses Willens aber lag die Ausführung nicht, ja nicht einmal eine Vorbereitung. Dem Vormund, der den Pflegeort des Kindes kannte, war es nach wie vor möglich, über es zu verfügen, insbesondere den Pflegeeltern Hagmann Weisungen zu erteilen, es ihnen wegzunehmen, es an einem anderen Orte zu versorgen. Dass er jemals versucht habe, das zu tun, und dass ihn die Beschwerdeführerin daran gehindert oder auch bloss zu hindern versucht habe, sei es z.B., indem sie Oskar Hagmann aufgefordert hätte, die Weisungen des Vormundes nicht zu befolgen oder das Kind nicht herauszugeben, sei es auch bloss durch pflichtwidrige Unterlassungen, ist nicht erstellt, ja nicht einmal behauptet worden.
Die Beschwerdeführerin ist daher freizusprechen.
BGE 80 IV 67 S. 71
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Amtsgerichts Entlebuch vom 14. Juli 1953 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
104 Ia 264
42. Estratto della sentenza del 1o novembre 1978 nella causa A. c. Cantoni Ticino e Berna

regeste:
Regeste
Interkantonale Doppelbesteuerung;
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Besteuerung des Pflichtigen, der als unselbständig Erwerbender in einem Kanton tätig ist und dessen Familie dauernd in einem anderen Kanton niedergelassen ist (Zusammenfassung der Rechtsprechung) (E. 2). Begriff der unselbständigen Erwerbstätigkeit in leitender Stellung (E. 3c).
Besteuerung, wenn der Pflichtige
- nicht in leitender Stellung tätig ist und seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in dem Kanton hat, in dem seine Familie niedergelassen ist (E. 3a);
- nicht in leitender Stellung tätig ist aber in einem anderen Kanton Wohnsitz genommen hat als seine Familie (E. 3b);
- in leitender Stellung tätig ist und seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in dem Kanton hat, in dem seine Familie niedergelassen ist (E. 3d);
- in leitender Stellung tätig ist aber in einem anderen Kanton Wohnsitz genommen hat als seine Familie (E. 3e).
Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 104 Ia 264 S. 265
A., nato nel 1910, è presidente del Consiglio d'amministrazione e direttore dell'impresa B. S.A., con sede a C. (Cantone di Berna), di cui è azionista maggioritario. Per l'esercizio di questa sua funzione egli risiede a C. per circa sette mesi all'anno. Un altro mese di presenza a C. - ripartito in vari periodi - è richiesto dalle funzioni di membro di una commissione. Il resto dell'anno, A. lo trascorre a D. (Cantone Ticino), dove possiede una casa. I viaggi tra C. e D. sono numerosi. La moglie del ricorrente, nata nel 1927, e l'unico figlio, nato nel 1970, passano invece a D. i due terzi circa dell'anno. A D. risulta che il figlio ha frequentato (1974-1975) la scuola materna; alla scuola materna ha fatto seguito la scuola primaria obbligatoria.
Sino all'anno 1972 i Cantoni di Berna e del Ticino procedevano ad un riparto intercantonale delle imposte unicamente per la sostanza immobiliare. Il conflitto tra i due cantoni per il riparto dei proventi dell'attività lucrativa e degli altri redditi nasceva per le imposte degli anni 1973-1974. Poiché il Cantone di Berna, a ciò indotto dal comune di C., pretendeva di tassare A. per l'intero suo reddito diverso da quello della sostanza immobiliare, senza accedere ad un riparto con il Cantone Ticino, mentre quest'ultimo esigeva da A. imposte fondate sul 50% dello stesso reddito, insorgeva un caso di doppia tassazione effettiva. Cosi consigliato dall'autorità fiscale ticinese, A. proponeva ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, chiedendogli di determinare a quale cantone e in che misura egli dovesse solvere le imposte litigiose.
Il Tribunale federale ha statuito che i redditi di A., con eccezione di quello della sostanza immobiliare, fossero da ripartire in quote uguali tra i due cantoni.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
2.
Nella sentenza
DTF 101 Ia 560
consid. 4a il Tribunale federale ha parzialmente modificato, in ogni caso precisato, la sua giurisprudenza in merito all'assoggettamento fiscale di contribuenti esercitanti un'attività lucrativa dipendente, per i quali il luogo di lavoro non coincide con il domicilio ai sensi del diritto civile, oppure, coincidendo col domicilio, si affianca ad un altro luogo, ove la famiglia del contribuente stabilmente risiede.
BGE 104 Ia 264 S. 266
In quella sentenza il Tribunale federale ha esposto innanzitutto che, di regola, tali contribuenti sono imponibili per il reddito del lavoro in un unico luogo, e precisamente al loro domicilio civile. Se il contribuente risiede durevolmente in due luoghi diversi, il domicilio fiscale deve esser stabilito con criteri analoghi a quelli che valgono per stabilire il domicilio civile: e determinante, cioè, il luogo con il quale sussistono le relazioni più strette. Di regola, alle relazioni di carattere familiare e sociale è attribuito maggior peso che a quelle determinate dall'attività professionale. Ciò vale, segnatamente, allorquando il contribuente rientra giornalmente al luogo di residenza, rispettivamente a quello ove la sua famiglia risiede (cosiddetti pendolari). Ma anche quando ciò non si verifica, ed il contribuente pernotta al luogo di lavoro e rientra regolarmente in famiglia solo per il fine settimana, una relazione predominante col luogo di lavoro è ammessa soltanto ove l'esercizio della professione impegni la persona del contribuente cosi intensamente, da far passare in seconda linea le relazioni familiari e sociali. Questa relazione predominante col luogo di lavoro presuppone che il contribuente svolga, in seno ad un'impresa importante, un'attività direttiva, che deve esser caratterizzata da una responsabilità particolare ed implicare la presenza di un personale subordinato numeroso (sentenza citata pagg. 559/560, e riferimenti). Se queste condizioni sono adempiute, il contribuente e, di massima, imposto al luogo di lavoro.
Il Tribunale federale ha tuttavia rilevato che questa giurisprudenza si fondava nei suoi esordi sull'idea che - in simili circostanze - il vincolo col luogo di lavoro fosse cosi intenso, da costituire il centro vero e proprio delle relazioni personali del dirigente, per cui si doveva ammettere che domicilio civile e domicilio fiscale coincidessero (citata sentenza, pag. 560, secondo capoverso). Il Tribunale federale ha però subito ricordato che la giurisprudenza più recente tende a valutare in modo più differenziato le effettive condizioni di vita di un dipendente con funzioni direttive, ed ha rilevato che la costituzione di un domicilio fiscale al luogo di lavoro costituisce in fondo un'eccezione al principio secondo il quale il centro delle relazioni essenziali della vita è determinante per la fissazione del domicilio fiscale. Nello stabilire quest'ultimo, ai fattori economici, che si estrinsecano nelle relazioni col luogo di lavoro, va invero attribuito un peso maggiore di quello che tali fattori rivestirebbero se si trattasse semplicemente di stabilire il luogo del domicilio
BGE 104 Ia 264 S. 267
civile. Con ciò, il Tribunale federale ha riconosciuto che, se è vero che le relazioni col luogo di lavoro di un contribuente stipendiato con funzioni dirigenti giustificano un'imposizione in detto luogo, d'altro canto non sempre esse giustificano di negligere completamente i rapporti personali e sociali che legano il contribuente al luogo ove egli stesso risiede, rispettivamente al luogo ove risiede la sua famiglia. D'altronde, già nella giurisprudenza più antica il fatto che accanto al domicilio del capofamiglia sussistesse una residenza durevole della sua famiglia in un altro cantone era stato considerato motivo sufficiente per far eccezione al principio dell'unicità del domicilio fiscale (
DTF 40 I 227
segg.,
DTF 47 I 66
consid. 3,
DTF 57 I 422
consid. 2;
DTF 80 I 188
, Locher par. 3, I B, 3 ni 1, 4, 7, 9, 11, 13). Fondata sul rilievo che la capacità contributiva del contribuente si manifesta in tale caso in due cantoni diversi, ognuno dei quali pertanto può giustificatamente pretendere di partecipare all'imposizione in ragione dell'attività economica svolta sul proprio territorio, questa giurisprudenza si riferiva, all,inizio, al caso in cui il contribuente viveva completamente separato dalla propria famiglia. In seguito essa fu applicata anche nel caso in cui il contribuente, pur avendo il "domicilio civile, in ragione della sua qualità di dirigente, al luogo di lavoro", non viveva affatto separato dalla famiglia, ma la visitava regolarmente nei giorni festivi e durante le vacanze (
DTF 101 Ia 561
b e riferimenti giurisprudenziali). Secondo le concezioni odierne, si ritiene però in simile caso che anche chi ha funzioni dirigenti abbia il centro delle sue relazioni nel luogo in cui risiede la famiglia e nel quale egli risiede con essa ogni qual volta ne ha la possibilità: il luogo di lavoro vale come semplice domicilio fiscale. Se ne deve concludere che un riparto della sovranità fiscale tra il luogo di lavoro, come domicilio fiscale primario, ed il luogo di residenza della famiglia, come domicilio fiscale secondario, si giustifica non solo nel caso in cui sussistano, separati, un domicilio del contribuente ed una duratura residenza della sua famiglia, ma anche quando il contribuente ha, nel luogo di lavoro, una posizione dirigente ai sensi della giurisprudenza, ma il suo domicilio civile, sulla scorta delle relazioni personali e sociali, coincide col luogo di residenza della famiglia, anche se a questo domicilio il contribuente non rientra giornalmente (
DTF 101 Ia 562
consid. 4b).
3.
Questa evoluzione della giurisprudenza consente pertanto di formulare come segue le regole concernenti i contribuenti
BGE 104 Ia 264 S. 268
coniugati che esercitano un'attività lucrativa dipendente in un cantone diverso da quello ove durevolmente risiedono il coniuge e gli eventuali discendenti.
a) Se il contribuente non esercita funzioni direttive ai sensi della giurisprudenza, e rientra regolarmente per il fine settimana e le vacanze in seno alla famiglia, cosicché si deve ritenere ch'egli ha il proprio domicilio civile nel luogo ove la famiglia risiede, la sovranità fiscale compete esclusivamente al cantone di domicilio. Domicilio civile e domicilio fiscale coincidono.
b) Se invece il contribuente con attività lucrativa dipendente, e che non esercita funzioni direttive, non rientra affatto, o non rientra con la necessaria regolarità in famiglia, per cui si debba ammettere ch'egli ha costituito un domicilio separato, ha luogo fra i due cantoni un riparto per quote, da determinare in base all'entità delle sovvenzioni consacrate dal contribuente alla famiglia; di norma potrà trattarsi di un riparto per quote uguali. Il cantone del domicilio civile, che coincide col luogo di lavoro, esercita sovranità fiscale a titolo primario. Al cantone di residenza della famiglia compete sovranità fiscale a titolo secondario.
c) Dipendenti con funzioni direttive sono considerati coloro cui incombe una responsabilità particolare, e lavorano per un'azienda importante con personale subordinato numeroso.
d) Se un contribuente con funzioni direttive in tal senso rientra giornalmente al domicilio di famiglia, che in tal caso coincide col proprio domicilio civile (cosiddetto "pendolare"), la sovranità fiscale è esclusivamente riservata al cantone del domicilio, che coincide col luogo di residenza della famiglia.
e) Se tale contribuente non rientra giornalmente in seno alla famiglia, ha luogo fra i due cantoni un riparto per quote, e questo tanto se si deve ammettere che il contribuente (per la regolarità dei ritorni di fine settimana in famiglia) ha conservato il proprio domicilio civile nel luogo ove detta famiglia risiede, quanto nel caso in cui debbasi concludere, in base alle circostanze del caso, ch'egli ha costituito un domicilio civile separato nel luogo di lavoro. Nella prima di codeste evenienze la sovranità fiscale compete a titolo primario al cantone del domicilio civile, che coincide col luogo di residenza della famiglia; al cantone del luogo di lavoro compete sovranità fiscale secondaria in virtù dell'importanza delle funzioni direttive esplicate dal contribuente sul suo territorio. Nella seconda ipotesi, invece, la sovranità fiscale è esercitata primariamente
BGE 104 Ia 264 S. 269
dal cantone del luogo di lavoro, che coincide col domicilio del contribuente, mentre al cantone del luogo di residenza della famiglia compete sovranità fiscale a titolo secondario.
Solitamente applicabili in pratica senza soverchie difficoltà, queste regole rispettano il principio dell'unicità del domicilio fiscale, cui derogano a favore del cantone di residenza della famiglia, rispettivamente a favore del cantone del luogo di lavoro, solo nei casi in cui ciò appare indispensabile per tenere equamente conto dei rispettivi interessi fiscali dei due cantoni.
4.
Applicate al caso concreto, e sulla scorta ai quanto emerge dall'incarto, le regole sopra enunciate consentono di far adesione alla soluzione di riparto adottata dal Cantone Ticino.
a) Innanzitutto consta che nel Ticino sussiste una duratura residenza di famiglia. La moglie ed il figlio minorenne del contribuente risiedono infatti a D., nella casa che il ricorrente ivi possiede, la maggior parte dell'anno. Sia di transenna rilevato che la proprietà immobiliare nel Ticino, definita "residenza secondaria", ha un valore fiscale e locativo superiore a quello della proprietà immobiliare nel Cantone di Berna. Contrariamente alla tesi sostenuta dall'autorità bernese, non può affatto affermarsi che codesta residenza nel Ticino sia determinata da uno scopo speciale e transeunte (studio, cura, ecc.), cioè che ci si trovi di fronte ad uno dei casi, in cui il trasferimento del soggiorno non è manifestamente accompagnato dall'elemento soggettivo di stabilirsi durevolmente in un determinato posto. La scelta di D., infatti, non è sicuramente determinata dalla necessità di far frequentare al figlio la scuola materna (e successivamente la scuola primaria), diversamente da quanto potrebbe ammettersi se si trattasse della necessità di seguire in quel luogo corsi di formazione superiore (università, scuola tecnica superiore e simili). La frequenza della scuola materna (e successivamente di quella primaria) appare nel caso concreto piuttosto come la conseguenza della scelta di una residenza durevole della famiglia.
Già questo elemento, da solo, giustifica la pretesa del Ticino di perlomeno partecipare all'imposizione del contribuente, indipendentemente dal fatto che il ricorrente abbia a D. il proprio domicilio civile o meno, rispettivamente ch'egli sia da considerare come un dirigente ai sensi della giurisprudenza o meno.
b) La sovranità fiscale competerebbe in modo esclusivo al Cantone Ticino, per quanto detto sopra, se fosse dimostrato che A. non ha funzioni direttive e, contemporaneamente, che
BGE 104 Ia 264 S. 270
egli ha domicilio civile a D. (supra, consid. 4a), oppure che A., pur avendo funzioni direttive a' sensi della giurisprudenza (supra, consid. 4c), rientra giornalmente al proprio domicilio, cioè deve esser considerato un "pendolare" (supra, consid. 3d).
aa) Quest'ultima ipotesi manifestamente non si verifica; A. non rientra ogni sera alla residenza di famiglia.
bb) D'altra parte, se da un canto, l'autorità fiscale ticinese pone in dubbio che A. abbia funzioni direttive, dall'altro essa non sostiene che egli abbia in D. il proprio domicilio civile.
Infatti, pur risultando che il ricorrente trascorre in quella località le vacanze e che nel resto dell'anno i viaggi tra C. e D. sono frequenti, mancano indicazioni circa la regolarità di questi ritorni in seno alla famiglia. Anche in punto alle relazioni sociali che il ricorrente avrebbe intrecciato nella località ticinese fanno difetto negli atti sufficienti indicazioni. In simili circostanze, non è possibile affermare che A. abbia a D. il centro delle proprie relazioni personali, cioè che il suo domicilio civile coincida con il luogo di residenza dei suoi familiari. Se cosi stanno le cose, si deve ammettere che il ricorrente ha a C. un domicilio separato, che costituisce il suo domicilio fiscale primario, cui si affianca un domicilio fiscale secondario in virtù della residenza della famiglia a D. In simili condizioni, si deve dunque procedere ad un riparto intercantonale per quote, poco importando se il contribuente salariato eserciti funzioni direttive a' sensi della giurisprudenza (supra, consid. 3e) o non le eserciti (consid. 3b).
cc) Per quanto testé esposto, può restare aperta la questione se A. eserciti veramente funzioni direttive nel senso precisato dalla giurisprudenza. A tal proposito si rilevi che, se il requisito di una particolare responsabilità personale è adempiuto, l'autorità fiscale bernese si limita ad affermare che la B. S.A. è un'impresa importante. Ma essa non fornisce nessun dato né a proposito della rilevanza economica dell'impresa, né a proposito del numero dei dipendenti che al ricorrente sono sottoposti, elementi ugualmente essenziali, a' sensi della giurisprudenza, per esprimersi definitivamente al riguardo. È comprensibile pertanto la contestazione sollevata dal Ticino su tal punto, sul quale, come già rilevato, non è tuttavia indispensabile giudicare.


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Urteilskopf
126 I 168
21. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 29 février 2000 dans la cause A. c. Juge I du district de Monthey, Président du Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 58 aBV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; richterliche Unbefangenheit; Ausstand.
Der Scheidungsrichter, der einen Zeugen einvernommen hat, gilt nicht als unbefangen in einem späteren Strafverfahren gegen diesen Zeugen wegen falschen Zeugnisses (E. 2 - 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 126 I 168 S. 168
Le Juge I du district de Monthey a été saisi pour jugement de la cause pénale opposant A. à son père et au Ministre public du Bas-Valais, qui l'accusent d'avoir déposé un faux témoignage (
art. 307 CP
) lors de la procédure de divorce de ses parents. A. a requis la récusation de ce juge, au motif qu'il avait traité du divorce. Celui-ci contesta sa récusation et transmit la cause au Président du Tribunal cantonal du canton du Valais, qui rejeta la requête formée par A. le 22 octobre 1999, sans allouer de dépens à son avocat d'office. Agissant par la voie du recours de droit public, A. s'est plainte en premier lieu d'une violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, de l'art. 58 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), ainsi que d'une application arbitraire de l'art. 33 al. 1 let. b du code de procédure pénale du canton du Valais (CPP/VS).
BGE 126 I 168 S. 169
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, et annulé l'arrêt du Président du Tribunal cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Président du Tribunal cantonal a considéré que l'audition de la recourante par le magistrat intimé dans le cadre de la procédure de divorce n'était pas de nature à faire naître un doute quant à son impartialité dans l'affaire pénale. Dans la procédure de divorce, le juge ne se serait pas fait d'opinion sur sa culpabilité, il n'aurait agi qu'en simple auditeur.
a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'
art. 6 par. 1 CEDH
(RS 0.101), à l'instar de la protection conférée par l'
art. 58 aCst.
, permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (
ATF 125 I 119
consid. 3a p. 122;
ATF 124 I 255
consid. 4a p. 261;
ATF 120 Ia 184
E. 2 S. 186 f.). Le fait notamment qu'un magistrat ait déjà agi dans une cause peut éveiller un soupçon de partialité. Le cumul des fonctions n'est alors admissible que si le magistrat, en participant à des décisions antérieures relatives à la même affaire, n'a pas déjà pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus à l'avenir exempt de préjugés et que, par conséquent, le sort du procès n'apparaisse plus indécis. Pour en juger, il faut tenir compte des faits, des particularités procédurales ainsi que des questions concrètes soulevées au cours des différents stades de la procédure (
ATF 119 Ia 221
consid. 3 p. 226 et les arrêts cités; cf. aussi
ATF 120 Ia 82
consid. 6 p. 83 ss).
BGE 126 I 168 S. 170
b) La Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.), entrée en vigueur le 1er janvier 2000, n'ayant pas amené de changement à l'égard du droit à un tribunal indépendant et impartial (cf.
art. 30 al. 1 Cst.
; Bull. off. 1998, Réforme de la Constitution fédérale, CN p. 234; Bull. off. 1998, Réforme de la Constitution fédérale, CE p. 50), c'est à la lumière de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu'il convient d'examiner le recours.
3.
La recourante fait valoir que l'arrêt incriminé viole l'
art. 33 al. 1 let. b CPP
/VS, selon lequel un juge doit se récuser dans une affaire en laquelle il a agi précédemment à un autre titre.
a) Une décision est arbitraire selon la jurisprudence portant sur l'
art. 4 aCst.
lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (pour l'
art. 4 aCst.
:
ATF 125 I 161
consid. 2a p. 168 et la jurisprudence citée). La nouvelle Constitution n'a pas amené de changements à cet égard (cf.
art. 8 et 9 Cst.
).
b) Le Président du Tribunal cantonal a indiqué que la jurisprudence cantonale interprète la notion "d'affaire" de manière restrictive, et en a déduit qu'ici, le divorce et la procédure pénale représentaient deux affaires distinctes, de sorte que l'
art. 33 al. 1 let. b CPP
/VS n'était pas applicable. Cette interprétation est soutenable, une cause civile pouvant légitimement être distinguée d'une cause pénale. La disposition en question peut en outre être interprétée dans le sens qu'elle ne règle pas les cas où, comme ici, le magistrat récusé agit deux fois au même titre, c'est-à-dire en tant que juge.
4.
L'arrêt attaqué viole en revanche le droit de la recourante à un juge impartial tel qu'il est garanti par la Constitution fédérale.
a) Tout d'abord, les moyens de défense de la recourante se trouvent réduits par l'union personnelle du juge de divorce et du juge pénal. Comme le fait valoir la recourante, le magistrat récusé a pris une part active aux faits qui doivent être éclaircis et jugés dans la procédure pénale. Par conséquent, elle ne peut, par exemple, remettre en cause la forme de l'audition elle-même, sans faire de reproches indirects au magistrat chargé de l'affaire.
BGE 126 I 168 S. 171
Par ailleurs, le juge de divorce ne peut être comparé à un "auditeur" neutre, comme le soutient l'arrêt attaqué, puisqu'il recueille non seulement les témoignages, mais statue en plus - indirectement, dans le cadre de l'appréciation des preuves - sur leur véracité. Enfin, la recourante se voit jugée par la personne même qui a recueilli sa déposition. S'agissant d'un délit contre l'administration de la justice, le magistrat aux dépens duquel le faux témoignage aurait été commis se trouve dans une position proche de celle d'une victime. Il est donc légitime que la recourante ait des doutes concernant la capacité du juge intimé à apprécier de manière indépendante et impartiale sa culpabilité.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner le rôle des faits nouveaux remettant en question l'appréciation par le juge de divorce du témoignage de la recourante - la recourante reconnaît que sa déposition ne correspondait pas à la vérité -, et de comparer les questions tranchées par le juge de divorce à celles qui se posent dans la procédure pénale. La récusation du magistrat intimé s'impose d'autant plus qu'il statue comme juge unique, et non comme membre d'un tribunal (cf.
ATF 114 Ia 143
consid. 7b p. 153).
b) Le cas présent n'est pas comparable à celui qui a donné lieu à l'arrêt non publié du 16 février 1998 (1P.562/1998), dans lequel le Tribunal fédéral a constaté que le juge de divorce qui avait ordonné des mesures provisoires pouvait, sans violer le droit à un juge impartial, juger de l'accusation d'insoumission à celles-ci (
art. 292 CP
); en effet, dans ce dernier cas, les faits reprochés s'étaient produits après la procédure dans laquelle le magistrat avait agi, et il n'y avait pris aucune part active. Le cas présent diffère également de celui publié aux
ATF 116 Ia 387
ss, où le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion qu'un magistrat pouvait statuer sur la détention du prévenu, puis participer à la décision sur la demande d'indemnité relative à cette détention (cf. aussi
ATF 119 Ia 221
consid. 2 p. 223 ss). Le fait que d'autres instances jugent différemment de la légitimité de la détention n'est pas susceptible, objectivement, de faire naître un conflit d'intérêts. Sinon, les membres de chaque tribunal devant prendre une nouvelle décision suite à l'admission d'un moyen de droit par une instance judiciaire supérieure devraient toujours se récuser.


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Urteilskopf
125 III 42
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 novembre 1998 dans la cause Inter Maritime Management SA contre Fairbridge Shipping Corporation, Vanderperre et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 77 SchKG
; nachträglicher Rechtsvorschlag im Anschluss an eine Forderungsabtretung.
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Es ist nicht willkürlich, dem Betriebenen, der in der vom Zedenten angehobenen Betreibung rechtzeitig Recht vorgeschlagen hat, die Bewilligung des nachträglichen Rechtsvorschlages in der Betreibung des Zessionars zu verweigern und ihn für die Geltendmachung der gegenüber dem Zessionar bestehenden Rechte in das dem erhobenen Rechtsvorschlag entsprechende Rechtsöffnungsverfahren zu verweisen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 125 III 42 S. 42
Se fondant sur une sentence arbitrale rendue le 24 juin 1997, Charles Arthur Joseph Vanderperre a fait notifier le 9 septembre 1997 un commandement de payer à Inter Maritime Management SA,
BGE 125 III 42 S. 43
auquel la poursuivie a formé opposition totale dans le délai légal. Le 30 novembre suivant, le poursuivant a cédé tous les droits découlant de cette sentence à Fairbridge Shipping Corporation, qui a requis la mainlevée définitive de l'opposition. Avisée par l'Office des poursuites de Genève du changement de créancier, la poursuivie a déposé le 19 janvier 1998 une requête d'opposition tardive.
Par jugement du 8 avril 1998, le Tribunal de première instance de Genève a rejeté la requête; statuant le 18 juin suivant sur l'appel interjeté par la poursuivie, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure de sa recevabilité, le recours de droit public exercé par la requérante.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La décision sur l'opposition tardive relevant de la compétence judiciaire (
art. 77 al. 3 LP
), le recours du droit des poursuites n'entre pas en considération (
ATF 120 III 64
consid. 1 p. 65). S'agissant d'un pur incident de l'exécution forcée (RVJ 1997, p. 292 consid. 2a; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., § 4 N. 52), ce prononcé ne tranche ni une contestation civile (
art. 44 et 46 OJ
) ni une affaire civile (
art. 68 al. 1 OJ
), de sorte que les recours en réforme et en nullité sont exclus (ibidem, § 4 N. 71 et 72). On ne se trouve pas non plus en présence d'une décision fondée sur le droit public fédéral selon les
art. 5 PA
et 97 OJ (
ATF 118 Ia 118
consid. 1b p. 122). Seul est dès lors recevable le recours, subsidiaire (
art. 84 al. 2 OJ
), de droit public (ibidem, § 4 N. 74).
2.
b) En l'occurrence, la Cour de justice a considéré que l'opposition tardive selon l'
art. 77 LP
ne constitue pas une nouvelle voie autonome, sans lien avec l'opposition ordinaire prévue à l'
art. 74 LP
; au contraire, cette institution n'est envisagée par le législateur que dans le cas où le changement de créancier est intervenu postérieurement à l'écoulement du délai d'opposition ordinaire. Or, la poursuivie ayant déjà formé opposition dans le délai légal au commandement de payer notifié à la réquisition du poursuivant originaire, elle peut soulever, dans le cadre de la procédure de mainlevée, toutes les exceptions qu'elle possède contre la cessionnaire.
Cette opinion - qui n'est contredite ni par le Message du Conseil fédéral (FF 1991 III 74) ni par la doctrine citée par la recourante (AMONN/GASSER, op.cit., § 18 N. 29 et 30; voir également:
BGE 125 III 42 S. 44
GIRSBERGER, Der nachträgliche Rechtsvorschlag im schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, thèse Zurich 1990, p. 60 ch. II/1 et 61 ch. III/1) - n'apparaît pas insoutenable. La jurisprudence antérieure, qui garde toute sa pertinence pour l'interprétation du texte actuel (FF 1991 III 74, se référant expressément à l'arrêt publié aux
ATF 91 III 7
; WALDER, Rechtsbehelfe im schweizerischen Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, in: Festschrift Hideo Nakamura, p. 646 let. c), entendait permettre au poursuivi d'opposer ses exceptions au cessionnaire, alors qu'il n'aurait plus été en mesure de le faire vu l'expiration du délai d'opposition, sans renvoyer pour autant celui-ci à introduire une nouvelle poursuite; aussi a-t-elle recouru, par analogie, à l'art. 77 al. 1 aLP, dont le texte même visait "le débiteur qui a été empêché de former opposition dans le délai légal" (
ATF 91 III 7
, spéc. 10/11 et 22 p. 666 consid. 3, spéc. 670; GIRSBERGER, op.cit., p. 60/61). Conçu comme une sorte de "restitutio in integrum", ce remède perd sa justification quand l'opposition a été formée à temps puisque le poursuivi conserve alors tous ses droits à l'égard du cessionnaire; cette opposition ayant arrêté la poursuite (
art. 78 al. 1 LP
), le but identique que vise l'opposition tardive est déjà atteint (cf. GIRSBERGER, op.cit., p. 6 ch. II/1).
La recourante ne s'explique guère sur la situation qui résulterait de la coexistence des deux oppositions. A suivre son argumentation, la première, qui concernerait uniquement le rapport de base, pourrait être levée dans le cadre de la procédure de mainlevée définitive; quant à la seconde, elle devrait être annulée à l'issue d'un procès en reconnaissance de dette (AMONN/GASSER, op.cit., § 18 N. 36), dont l'objet serait restreint aux seules exceptions et objections dirigées à l'encontre de la cessionnaire (GIRSBERGER, op.cit., p. 65 ch. IV; RVJ 1997, p. 293 consid. 3c). Ainsi, la recevabilité de l'opposition tardive (supplémentaire) dépendrait de savoir si la cession de créance a été portée à la connaissance du poursuivi avant ou après l'opposition ordinaire, distinction qui apparaît difficilement justifiable. Quoi qu'il en soit, l'autorité cantonale n'a pas commis arbitraire en renvoyant la recourante à faire valoir ses moyens dans la procédure de mainlevée.
Il est vrai que le poursuivi qui réclame le bénéfice de l'opposition tardive peut se borner à rendre vraisemblables les exceptions opposables au nouveau créancier (art. 77 al. 2 in fine LP), alors que, dans la mainlevée définitive, il doit rapporter la preuve stricte de sa libération (
ATF 115 III 97
consid. 4 p. 100 et les arrêts cités). La Cour de justice n'a pas méconnu cet aspect; toutefois, elle a estimé que la
BGE 125 III 42 S. 45
voie de l'opposition tardive viserait à contourner les difficultés inhérentes à la mainlevée définitive, donc à détourner cette institution de son but, et créerait entre les débiteurs des différences inadmissibles. La recourante ne démontre pas en quoi ce motif serait arbitraire (
art. 90 al. 1 let. b OJ
).


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Urteilskopf
111 Ib 126
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Juni 1985 i.S. X.-Bank gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bankenaufsicht; Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit (
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
).
Die Mitwirkung einer Bank bei fiktiven Geschäften zur Abwendung einer drohenden Beschlagnahme oder eines drohenden Arrests lässt sich mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht vereinbaren.

text:
Erwägungen
ab Seite 127
BGE 111 Ib 126 S. 127
Erwägung:
2.
Gemäss
Art. 23bis Abs. 1 BankG
trifft die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) die zum Vollzug des Gesetzes nötigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften.
a) Voraussetzung für die Ausübung der Bankentätigkeit ist die dauernde Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit (
Art. 3 Abs. 2 lit. c,
Art. 23quinquies BankG
;
BGE 108 Ib 190
f. E. 3a). Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit gebietet, dass die Bank keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tätigt (BGE 108 b 190 E. 3, 193 E. 5a;
BGE 106 Ib 148
f.). Auch wenn das Bankengesetz hauptsächlich bezweckt, die Bankgläubiger vor Verlusten zu bewahren (
BGE 108 Ib 522
E. 5aa mit Hinweisen), so bezieht sich die Bankenaufsicht nicht allein auf die Solidität und Sicherheit der Banken, sondern insgesamt auf deren Vertrauenswürdigkeit (
Art. 3 Abs. 2 lit. c,
Art. 4quater BankG
; GYGI, Les objectifs de la loi, in: Internationales Kolloquium Vorentwurf zum Schweizerischen Bankengesetz, S. 165 f.; NOBEL, Die Sorgfaltspflicht des Bankiers, in: 50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, S. 218; HIRSCH, Les objectifs de la loi sur les banques, in: 50 Jahre eidgenössische Bankenaufsicht, S. 277 f.). Die Verwicklung in rechts- oder sittenwidrige Geschäfte kann das Vertrauen nicht nur in die betroffene Bank, sondern in die Schweizer Banken ganz allgemein beeinträchtigen. Die Banken haben deshalb die wirtschaftlichen Hintergründe eines Geschäfts abzuklären, wenn Anzeichen darauf hindeuten, dass dieses Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhalts bilden könnte (
BGE 106 Ib 148
f., E. 2), und haben sich entsprechend einer Mitwirkung an unrechtmässigen oder sittenwidrigen Geschäften eines Kunden zu enthalten.
Hilft eine Bank einem Kunden bei der Abwicklung eines Geschäfts, das eine - selbst nur eventuelle - Täuschung der
BGE 111 Ib 126 S. 128
Behörden (insbesondere im Rahmen einer Schuldbetreibung, vgl.
Art. 163 ff. StGB
) oder eine widerrechtliche Vermögensschädigung Einzelner (vgl.
Art. 137 ff. StGB
) bezweckt, so ist ihre Geschäftstätigkeit zu beanstanden; ein solches Verhalten würde unter Umständen sogar die verantwortlichen Organe einer Strafverfolgung aussetzen (vgl.
Art. 25 StGB
). Die Mitwirkung bei fiktiven Geschäften, die dazu bestimmt sind, die Bank als Inhaberin einer in Wirklichkeit nicht bestehenden Forderung oder eines in Wirklichkeit nicht bestehenden dinglichen Rechts erscheinen zu lassen, um eventuell eine drohende Beschlagnahme oder einen drohenden Arrest zu verhindern, lässt sich daher mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit nicht vereinbaren. Das gilt auch gegenüber Massnahmen ausländischer Behörden oder von Drittpersonen mit Wohnsitz im Ausland; ob in einzelnen Fällen der Schutz höherer Interessen eine Ausnahme zu rechtfertigen vermöchte, kann hier dahingestellt bleiben. Unerheblich ist auch, dass die zwischen den unterzeichnenden Banken und der Schweizerischen Bankiervereinigung einerseits sowie der Schweizerischen Nationalbank andererseits abgeschlossene Vereinbarung über die Sorgfaltspflicht der Banken bei der Entgegennahme von Geldern und über die Handhabung des Bankgeheimnisses (VSB) vom 1. Juli 1982 den Banken lediglich verbietet, Täuschungsmanövern ihrer Kunden gegenüber Behörden des In- und Auslandes durch irreführende Bescheinigung Vorschub zu leisten (
Art. 9 VSB
). Unbekümmert darum, ob dieser Vereinbarung öffentlichrechtlicher oder ausschliesslich privatrechtlicher Charakter zukommt (vgl. dazu
BGE 109 Ib 154
), verpflichtet sie die EBK bei der Auslegung des
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
nicht, da sie weder an der gesetzlichen Ordnung des Bankengesetzes noch an der Aufsichtskompetenz der EBK etwas zu ändern vermag.