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Urteilskopf
125 III 339
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. August 1999 i.S. V. gegen Versicherung X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 83 Abs. 3 SVG
; Verjährung der Rückgriffsrechte.
Gemäss
Art. 83 Abs. 1 SVG
tritt die Verjährung von Schadenersatz- und Genugtuungsansprüchen aus Motorfahrzeug- oder Fahrradunfällen, die aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werden, nicht vor der strafrechtlichen Verfolgungsverjährung ein. Dasselbe gilt auch für Rückgriffsansprüche gemäss
Art. 83 Abs. 3 SVG
(E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 125 III 339 S. 339
V. fuhr am 10. Oktober 1994 mit dem Lastwagen seiner Arbeitgeberin von Liestal Richtung Sissach, als er mit der Leiteinrichtung einer Baustellenabschrankung am rechten Strassenrand kollidierte. Durch den Aufprall geriet das Fahrzeug auf die gegenüberliegende Strassenseite, wo es schliesslich an einer Lärmschutzwand am Fahrbahnrand zum Stehen kam. An dem Lastwagen, der Baustellenabschrankung und der Lärmschutzwand sowie am Personenwagen eines Dritten entstand Sachschaden in der Höhe von insgesamt Fr. 144'312.55. Aufgrund dieses Unfalls wurde V. mit Strafbefehl
BGE 125 III 339 S. 340
vom 7. Juni 1995 wegen grober Verkehrsregelverletzung gebüsst, wobei der Strafbefehl auch einen zweiten, im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Unfall mit einfacher Verkehrsregelverletzung umfasste.
Die Haftpflichtversicherung der Halterin des Lastwagens, die Versicherung X., beglich den Schaden bis auf Fr. 1'000.- Selbstbehalt und nahm auf V. Rückgriff wegen grobfahrlässiger Verursachung des Unfalls. Dieser widersetzte sich einer Zahlung mit der Begründung, der Anspruch sei verjährt.
Das Bezirksgericht Liestal hiess die Klage der Versicherung mit Urteil vom 14. Mai 1998 im Betrage von Fr. 20'000.- nebst Zins gut. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 23. März 1999.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
a)
Art. 83 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01)
regelt die Verjährung sowohl der direkten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen als auch der im Strassenverkehrsgesetz vorgesehenen Rückgriffsrechte. In beiden Fällen beträgt die Verjährungsfrist grundsätzlich zwei Jahre. Wird der Anspruch jedoch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, so gilt diese gemäss
Art. 83 Abs. 1 SVG
auch für den zivilrechtlichen Direktanspruch. Demgegenüber enthält Absatz 3, welcher die Verjährung der Rückgriffsrechte zum Gegenstand hat, dem Wortlaut nach keine entsprechende Präzisierung. Weder aus der Botschaft des Bundesrates zum Strassenverkehrsgesetz noch aus den Beratungen in National- und Ständerat geht hervor, aus welchen Gründen in Absatz 3 ein Verweis auf die strafrechtlichen Verjährungsfristen unterblieb bzw. ob die Differenz zwischen den beiden Absätzen auf eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers zurückgeht. Der Botschaft lässt sich immerhin entnehmen, dass eine einheitliche Verjährung des Anspruchs gegen den Fahrzeugführer, den Halter und den Haftpflichtversicherer sowie gegen weitere, neben dem Halter haftende Personen angestrebt wurde. Entsprechend der Regel von
Art. 60 OR
sollte ferner vermieden werden, dass der Zivilanspruch verjährt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt. Was die Verjährung der Rückgriffsrechte anbelangt,
BGE 125 III 339 S. 341
erwähnte die Botschaft wiederum das Ziel einer einheitlichen Regelung, ohne aber zur Frage der Anwendbarkeit der strafrechtlichen Verjährungsfristen Stellung zu nehmen (BBl 1955 II 58 f.).
b) Die Verjährungsfristen des Strafrechtes gelten subsidiär in weiten Bereichen des ausservertraglichen Haftpflichtrechts. Neben
Art. 60 Abs. 2 OR
und
Art. 83 Abs. 1 SVG
sieht auch
Art. 39 Abs. 1 RLG
(Rohrleitungsgesetz; SR 746.1) sie ausdrücklich vor. Ausserdem gelten sie mittels Verweis auf
Art. 60 OR
auch im Umweltschutzgesetz (SR 814.01), Sprengstoffgesetz (SR 941.41) und Jagdgesetz (SR 922.0). Sinn und Zweck dieser Ausnahmeregelungen ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (
BGE 122 III 225
E. 5 S. 228;
BGE 122 III 5
E. 2b S. 7;
BGE 100 II 332
E. 2a S. 334 f.; BREHM, Berner Kommentar, 2. Aufl., Bern 1998, N. 66 f.; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, 2. Aufl., Bern 1998, S. 269 f.; BERTI, Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 1996, N. 11 zu
Art. 60 OR
).
In
BGE 111 II 429
E. 2d S. 439 f. (bestätigt in
BGE 112 II 172
E. II/2c S. 190) entschied das Bundesgericht, die längere strafrechtliche Verjährungsfrist sei auch juristischen Personen entgegenzuhalten, welche den von ihren Organen verursachten Schaden zu ersetzen haben. In
BGE 112 II 79
E. 3 S. 81 ff. hielt das Bundesgericht sodann fest, auch der unmittelbare Anspruch gegen den Versicherer gemäss
Art. 65 Abs. 1 SVG
unterliege gegebenenfalls der strafrechtlichen Verjährungsfrist. Es führte aus, der Wortlaut von
Art. 83 Abs. 1 SVG
mache - ebenso wie
Art. 60 Abs. 2 OR
- die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist allein davon abhängig, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet werde, setze aber nicht voraus, dass diese Handlung vom Beklagten selbst begangen worden sei. Ein Teil der Lehre schloss daraus,
Art. 60 Abs. 2 OR
gelte allgemein auch gegenüber demjenigen, der für das Verhalten des Täters wie für sein eigenes einzustehen habe (BREHM, a.a.O., N. 101 zu
Art. 60 OR
). Diese Auffassung wurde in
BGE 122 III 225
E. 5 S. 228 bestätigt und die längere Verjährungsfrist nach
Art. 60 Abs. 2 OR
folgerichtig auch auf die Hilfspersonenhaftung gemäss
Art. 55 OR
ausgedehnt.
c) Wird ein Haftpflichtversicherer vom Geschädigten unmittelbar in Anspruch genommen, kann er diesem gemäss
Art. 65 Abs. 2 SVG
keinerlei Einreden aus dem Versicherungsvertrag oder aus dem Bundesgesetz
BGE 125 III 339 S. 342
über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) entgegenhalten. Im Interesse eines konsequenten und umfassenden Schutzes des Geschädigten ist der Versicherer deshalb unter Umständen gehalten, Leistungen zu erbringen, die er aufgrund des internen Rechtsverhältnisses zwischen ihm und dem Versicherungsnehmer bzw. dem Versicherten abzulehnen oder zu kürzen berechtigt wäre. Zum Ausgleich räumt ihm
Art. 65 Abs. 3 SVG
ein gesetzliches Rückgriffsrecht ein. Diesen Anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht anders zu behandeln als das direkte Forderungsrecht des Geschädigten, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Der Versicherer, der von Gesetzes wegen eine Leistung zu erbringen hat, zu der er vertraglich nicht verpflichtet ist, muss sich vom Geschädigten die längere strafrechtliche Verjährungsfrist entgegenhalten lassen (
BGE 112 II 79
E. 3 S. 81 ff.). Es wäre daher unbillig, wenn sein Rückgriff gegen den Schädiger seinerseits der kürzeren zweijährigen Verjährungsfrist unterliegen würde. Umgekehrt gibt es keinen Grund, einen Schädiger, der eine strafbare Handlung begangen hat, zu privilegieren und seine zivilrechtliche Leistungspflicht vor dem ihr zugrunde liegenden Delikt verjähren zu lassen, nur weil der Geschädigte in Anwendung von
Art. 65 Abs. 1 SVG
direkt gegen den Versicherer vorgegangen ist. Es erschiene nicht weniger unbefriedigend als im Falle des Direktanspruchs, wenn der Regressanspruch verjähren könnte, solange der Schädiger noch strafrechtlich verfolgt werden kann. Dies ist denn auch die einhellige Meinung jener Autoren, die sich zu dieser Frage äussern (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Bd. II/2, 4. Aufl., Zürich 1989, Rz. 776; BUSSY/RUSCONI, a.a.O., N. 5.3 zu
Art. 83 SVG
; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, Rz. 1508).
d) Diese Überlegungen führen zum Schluss, dass der Gesetzgeber den Verweis auf die Verjährungsfristen des Strafrechts in
Art. 83 Abs. 3 SVG
nicht bewusst unterlassen hat. Beim Erlass dieser Bestimmung stand eine einheitliche Regelung von Beginn und Dauer der Verjährung der Rückgriffsrechte des Strassenverkehrsgesetzes im Vordergrund (E. 3a hiervor). Einer Klärung bedurfte namentlich der Beginn der Verjährung, wofür - zusätzlich zur Kenntnis des Ersatzpflichtigen - der Zeitpunkt der letzten Zahlung des Rückgriffsberechtigten nahe lag, da damit erst das Regressrecht entstehen und dessen Obergrenze bestimmt werden kann. Eine Abweichung von den in
Art. 83 Abs. 1 SVG
vorgesehenen Fristen wurde hingegen nicht beabsichtigt. Dem Bestreben nach möglichst weitgehender
BGE 125 III 339 S. 343
Vereinheitlichung der Verjährung würde vielmehr zuwiderlaufen, den regressierenden Versicherer anders zu behandeln als den unmittelbar Geschädigten. Demnach ist Abs. 3 so zu lesen, dass die erneute Erwähnung derselben Verjährungsfrist wie in Abs. 1 lediglich den Gleichlauf der Verjährungsdauer betont, während eigentlicher Regelungsgegenstand der dies a quo ist. Bei Herleitung der Schadenersatzklage aus einer strafbaren Handlung muss die in
Art. 83 Abs. 1 SVG
vorgesehene strafrechtliche Verjährungsfrist deshalb auch für den Regressanspruch gelten.
4.
a) Was der Beklagte in der Berufungsschrift dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Verfehlt ist zunächst das Argument, der Regress des Versicherers sei vertraglicher Natur, so dass es an einer strafbaren Handlung und damit an einer Voraussetzung für die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist fehle. Wie aus dem Wortlaut von
Art. 83 Abs. 1 SVG
hervorgeht, setzt die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist bloss voraus, dass die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird. Weder kommt es darauf an, dass die Straftat vom Beklagten selbst begangen wurde (
BGE 122 III 225
E. 5 S. 228), noch verlangt der Wortlaut dieser Bestimmung, dass der Kläger als Opfer zu betrachten ist. Die Rechtsnatur des Rückgriffsrechts des Versiche-rers ist im Übrigen umstritten (vgl. OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Fest steht jedoch, dass der Regress auf dem Gesetz, nämlich
Art. 65 Abs. 3 SVG
beruht, und dass er auf eine Rückerstattung von Leistungen zielt, die der Versicherer über seine Vertragspflicht hinaus erbracht hat. Diese Leistungen erbringt der Versicherer mithin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten, sondern vielmehr - aufgrund des gesetzlichen Einredenausschlusses gemäss
Art. 65 Abs. 2 SVG
- trotz möglicher Einreden aus Vertrag oder Gesetz.
b) Auch die vom Beklagten vorgeschlagene grammatikalische Auslegung von
Art. 83 Abs. 1 SVG
vermag nicht zu überzeugen. Beim Regress des Versicherers gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
wird der Anspruch offensichtlich «aus einer strafbaren Handlung hergeleitet», ist diese (bzw. die grobfahrlässige Herbeiführung des Schadenereignisses) doch gerade Grund und Voraussetzung für den Rückgriff.
c) Der Beklagte will seinen Standpunkt ferner aufgrund systematischer Auslegung gestützt wissen. Er macht geltend, das Rückgriffsrecht des Versicherers bezwecke eine Wiederherstellung der «normalen Verhältnisse gemäss VVG». Dieses Gesetz sehe aber in
Art. 46 VVG
für alle Forderungen aus Versicherungsverträgen eine
BGE 125 III 339 S. 344
zweijährige Verjährungsfrist vor. Der Beklagte übersieht allerdings, dass
Art. 83 SVG
eigene Verjährungsbestimmungen enthält und nicht auf das VVG verweist. Das erscheint folgerichtig, da der Einredenausschluss gemäss
Art. 65 Abs. 2 SVG
und als dessen Ausgleich der Regress des Versicherers gemäss
Art. 65 Abs. 3 SVG
ihre Grundlage nicht im Versicherungsvertrag, sondern im Gesetz haben (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 26 Rz. 214 und FN 376). Im Übrigen hätte es der Gesetzgeber, wenn er eine blosse Anpassung an die Fristen des VVG bezweckt hätte, bei einem Verweis belassen können.
d) Unbegründet ist sodann die Befürchtung des Beklagten, die allgemeine zweijährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 83 Abs. 3 SVG
würde zur Makulatur verkommen, weil einige der im SVG geregelten Rückgriffsrechte stets mit einer als Vergehen strafbaren Handlung in Zusammenhang stünden. Wie der Beklagte selbst aufzeigt, handelt es sich dabei um weniger als die Hälfte, nämlich um zwei der insgesamt fünf Rückgriffsrechte, welche das SVG erwähnt. Für die Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist bleibt mithin genügend Raum.
e) Die Ausführungen des Beklagten zu den Unterschieden zwischen Ersatz- und Rückgriffsanspruch vermögen seinen Standpunkt ebenso wenig zu stützen. Namentlich trifft nicht zu, dass es der Versicherer in der Hand habe, den Beginn der Verjährungsfrist durch Erbringen der letzten Zahlung selbst festzusetzen. Die Zahlungen an den Geschädigten stehen nicht im Belieben des Versicherers, sondern er ist von Gesetzes wegen dazu verpflichtet (
Art. 65 Abs. 1 SVG
) und kann im Rahmen des vom Schädiger zu ersetzenden Schadens vom Geschädigten dazu angehalten werden. Auch das Argument, der Versicherer werde anders als der Geschädigte an den Schadenfall und damit an die Möglichkeit des Regresses erinnert, wenn er vom Geschädigten direkt in Anspruch genommen werde, ist verfehlt. Der Beklagte verkennt dabei den wahren Regelungszweck, die Harmonisierung der zivil- und strafrechtlichen Verjährung (E. 3b hiervor). Namentlich kann er aus einer anders gelagerten, speziellen Verjährungsregelung im Kernenergiehaftpflichtgesetz nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dasselbe gilt für die vom Beklagten angeführte Anzeigeobliegenheit gemäss Vorentwurf zur Revision des Haftpflichtrechts, den das geltende Recht nicht kennt.
f) Schliesslich lässt sich auch aus dem Aspekt der Rechtssicherheit nichts zu Gunsten des Beklagten ableiten. Die Anwendbarkeit der längeren strafrechtlichen Verjährungsfristen bedeutet keineswegs, dass der Schuldner in alle Zukunft noch in Anspruch genommen
BGE 125 III 339 S. 345
werden kann, sondern nur, dass Direktanspruch und Regress-anspruch in verjährungsrechtlicher Hinsicht einheitlich behandelt werden.
5.
Nach dem Gesagten unterliegt die Regressforderung der Klägerin der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist. Der Beklagte wurde wegen des Unfalls vom 10. Oktober 1994 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
verurteilt. Diese Bestimmung sieht als Strafe Gefängnis oder Busse vor. Gemäss
Art. 70 StGB
tritt die Verfolgungsverjährung in diesem Fall nach fünf Jahren ein. Die Vorinstanz hat mithin im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Verjährungseinrede des Beklagten abgewiesen hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 I 206
32. Auszug aus dem Urteil vom 14. Oktober 1964 i.S. Bucher gegen Kuster und Kantonsgericht Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 680, 686 und 702 ZGB
.
Öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Bauvorschriften der Kantone und Gemeinden. Die Annahme, die schwyzerischen Gemeinden seien nur zum Erlass öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften befugt und die Abstandsvorschriften der Bauverordnung der Gemeinde Lachen seien öffentlich-rechtlicher Natur, ist nicht willkürlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 90 I 206 S. 207
Der Grundeigentümer Bucher klagte beim Bezirksgericht March auf Untersagung des Bauvorhabens seines Nachbars Kuster an der Speerstrasse in Lachen mit der Begründung, der Grenzabstand des Neubaus entspreche nicht den Vorschriften der Art. 10 und 11 der Bauverordnung der Gemeinde Lachen (BVL); zudem verletze der Neubau
Art. 684 ZGB
, indem er dem Grundstück des Klägers Licht, Luft und Sonne entziehe. Das Bezirksgericht bejahte in einem Vorentscheid seine Zuständigkeit zur Behandlung der Klage wegen Verletzung des
Art. 684 ZGB
, verneinte sie dagegen mit Bezug auf die Rüge der Missachtung von Abstandsvorschriften der BVL. Es wies sodann die Klage wegen Verletzung des
Art. 684 ZGB
mit Urteil ab.
Bucher reichte gegen den Vorentscheid Rekurs und gegen das Urteil Berufung ein. Das Kantonsgericht hat beide Rechtsmittel abgewiesen. Es hat dazu ausgeführt, das schwyzerische Baugesetz ermächtige die Gemeinden nur zum Erlass öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften. Die kantonalen Bauvorschriften privatrechtlicher Natur seien ausschliesslich im EG ZGB enthalten, das keine Delegation der Rechtssetzungsbefugnis an die Gemeinden vorsehe. Die Einsprache, die mit der Rüge des ungenügenden Grenzabstandes eine Verletzung von Bestimmungen der BVL beanstande, stütze sich insoweit auf öffentliches Recht, dessen Missachtung mit verwaltungsrechtlicher und nicht mit privatrechtlicher Einsprache geltend zu machen sei. Das Bezirksgericht sei deshalb mit Recht insoweit auf die Klage nicht eingetreten. Die Rüge, das Bauvorhaben entziehe der Liegenschaft des Klägers Licht, Luft und Sonne und verletze dadurch
Art. 684 ZGB
, sei zwar privatrechtlicher Natur, so dass darauf einzutreten sei; die behaupteten Beeinträchtigungen stellten indessen keine Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 ZGB
dar, was zur materiellen Abweisung der Einsprache führe.
Bucher hat das Urteil des Kantonsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
BGE 90 I 206 S. 208
angefochten. Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.-3. (Prozessuales. Die behauptete Verletzung des
Art. 684 ZGB
hätte, da der Streitwert mehr als Fr. 8000.-- beträgt, mit Berufung geltend gemacht werden müssen. Im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde ist nur zu prüfen, ob die Annahme des Kantonsgerichts, die Zivilgerichte seien zur Beurteilung der Rüge der Verletzung von Abstandsvorschriften der BVL unzuständig, vor
Art. 4 BV
standhalte.)
4.
Das Kantonsgericht geht davon aus, dass die Verletzung öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften im Kanton Schwyz im Verwaltungsstreitverfahren und nicht vor den Zivilgerichten geltend zu machen sei. Der Beschwerdeführer ficht diese Feststellung nicht an. Er erblickt Willkür allein darin, dass das Kantonsgericht die in der Baueinsprache angerufenen Bestimmungen der BVL dem öffentlichen Recht zurechnet.
Art. 702 ZGB
behält den Kantonen und Gemeinden vor, baupolizeiliche Beschränkungen des Grundeigentums aufzustellen. Gemäss
Art. 5 und 686 ZGB
sind die Kantone ausserdem befugt, zivilrechtliche Bauvorschriften, insbesondere über die Bauabstände, zu erlassen. Kantonale Bauvorschriften können mithin öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Charakter haben; sie können aber auch zugleich dem öffentlichen Recht und dem Privatrecht angehören und insofern gemischte Normen sein. Welchem Rechtsgebiet eine kantonale Bauvorschrift angehöre, ergibt sich aus dem kantonalen Recht, dessen Auslegung und Anwendung das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (und der hier nicht in Betracht fallenden Rechtsgleichheit) überprüft (vgl. zum Ganzen BUSER, Baupolizei und Strassenrecht im Kanton Aargau, ZBl 1932 S. 357; KIRCHHOFER, Über die Legitimation zum staatsrechtlichen Rekurs, ZSR 55 S. 171; SCHWANDER,
BGE 90 I 206 S. 209
Die Rechtssetzung durch die Gemeinden im Kanton Schwyz, S. 42; ZWAHLEN, Du droit des voisins à l'observation des règles de police des constructions, in Mélanges François Guisan, S. 325 ff., insbesondere S. 336-341).
a) Die BVL, deren Abstandsvorschriften hier in Frage stehen, stützt sich gemäss Ingress auf § 1 des kantonalen Baugesetzes (BauG) vom 1. Dezember 1899. Dieses räumt den Gemeinden in § 1 die Befugnis ein, Bauvorschriften aufzustellen, insbesondere solche über die Baupolizei (lit. c) und über nachbarrechtliche Verhältnisse, die mit dem Bauwesen im Zusammenhang stehen (lit. d). Während lit. c öffentlich-rechtliche Vorschriften vorsieht, betrifft lit. d privatrechtliche Bestimmungen des Nachbarrechts (SCHWANDER, a.a.O., S. 43). Dass lit. c heute noch in Kraft steht, ist unbestritten; fraglich ist dagegen, ob lit. d noch gelte. Das Baugesetz entstammt der Zeit vor Einführung des ZGB. Von der Befugnis zum Erlass zivilrechtlicher Bauvorschriften, die
Art. 686 ZGB
den Kantonen belässt, hat der Kanton Schwyz in den §§ 143 ff. des EG ZGB Gebrauch gemacht. Diese Bestimmungen ordnen das dem Kanton vorbehaltene Nachbarrecht nach allen Richtungen hin und ohne eine Befugnis der Gemeinden zur Regelung einzelner privater nachbarrechtlicher Beziehungen zu erwähnen. Zwar spricht § 158 Abs. 1 Satz 2 EG ZGB von (Bebauungsplänen und) Bauvorschriften der Gemeinden; er betrifft aber, wie aus Satz 1 zu schliessen ist, baupolizeiliche Normen, also öffentliches Recht. Diese Umstände legen die Annahme nahe, der kantonale Gesetzgeber habe die Befugnis, im Rahmen des ZGB privatrechtliche Bauvorschriften aufzustellen, ganz an sich ziehen wollen und er habe damit § 1 lit d BauG stillschweigend aufgehoben. Ist dem so, dann entbehren privatrechtliche Bauvorschriften der Gemeinden der gesetzlichen Grundlage; sie sind deshalb nichtig. Nach dieser im Schrifttum von SCHWANDER (a.a.O., S. 43-45) vertretenen, sachlich begründeten und darum nicht willkürlichen Auffassung können die in der Baueinsprache angerufenen
BGE 90 I 206 S. 210
Abstandsvorschriften der BVL nur dann Wirkungen entfalten, wenn es sich um öffentlich-rechtliche Bestimmungen handelt.
b) Die Art. 10 und 11 BVL können denn auch ohne Willkür dem öffentlichen Recht zugerechnet werden. Das Bundesgericht hat sich schon in
BGE 89 I 518
dahin ausgesprochen, dass die Vorschriften der BVL über die Abstände und die Bauhöhe dem öffentlichen Recht angehören. Die Einwendungen der Beschwerde geben keinen Anlass, auf diese Stellungnahme zurückzukommen.
Nach Art. 13 BVL kann der Grenzabstand, "im Einverständnis mit dem Nachbar" ausnahmsweise auf 3,5 m herabgesetzt werden. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, die Abstandsvorschriften der Art. 10-12 BVL seien nicht rein öffentlich-rechtlicher, sondern auch privatrechtlicher, mithin also gemischter Natur. Diese Folgerung ist nicht zwingend. Art. 13 BVL besagt nicht, wer den Grenzabstand auf 3,5 m herabsetzt: ob die Parteien in ihrer Vereinbarung oder der Gemeinderat auf Grund der Vereinbarung. Im zweiten Falle würde es sich um eine ins Ermessen der Behörde gestellte Ausnahmebewilligung handeln, die ein Institut des öffentlichen Baurechts darstellt. Auch im ersten Falle wäre jedoch nicht notwendigerweise auf eine privatrechtliche oder gemischtrechtliche Ausgestaltung der Abstandsvorschriften zu schliessen. Zwar erklärt
Art. 680 Abs. 3 ZGB
, die Aufhebung oder Abänderung von Eigentumsbeschränkungen öffentlich-rechtlichen Charakters sei ausgeschlossen. Diese Feststellung hat indessen nicht die Tragweite, die ihr dem Wortlaute nach zuzukommen scheint. Es konnte nicht Aufgabe des Bundeszivilgesetzgebers sein, über die Ordnung und Handhabung des kantonalen öffentlichen Rechts zu befinden (vgl. LIVER, N. 24 zu
Art. 5 ZGB
mit Bezug auf das kantonale Privatrecht). So ist es den Kantonen unbenommen, die Behörden zu einer Aufhebung und Abänderung öffentlich-rechtlicher Eigentumsbeschränkungen zu ermächtigen (HAAB, N. 9 ff. zu
Art. 680 ZGB
).
BGE 90 I 206 S. 211
Desgleichen sind die Kantone frei, den unmittelbar interessierten Privaten die Befugnis einzuräumen, sich innerhalb bestimmter Grenzen über die Anwendbarkeit von Eigentumsbeschränkungen zu verständigen. Trifft ein Kanton eine solche Ordnung, so verliert die Eigentumsbeschränkung dadurch nicht ohne weiteres ihren öffentlich-rechtlichen Charakter. Entgegen einer gelegentlich vertretenen Auffassung ist das nachgiebige Recht nicht schlechtweg dem Privatrecht gleichzusetzen, wie umgekehrt das öffentliche Recht nicht durchwegs zwingender Art zu sein braucht (HUBER, N. 129 zu
Art. 6 ZGB
). Dass Art. 13 BVL den Beteiligten eine gewisse Verfügungsmacht über die Anwendung der Abstandsvorschriften einräumt, schliesst es damit nicht aus, dass die Art. 10-12 BVL öffentlich-rechtlicher Natur sind.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, § 143 EG ZGB setze auf privatrechtlicher Ebene einen Mindestgrenzabstand von 1,50 m fest, der nur durch andere privatrechtliche, nicht dagegen durch öffentlich-rechtliche Bestimmungen des gemeindlichen Baurechts erhöht werden könne; die Art. 10-12 BVL müssten daher privatrechtlichen Charakter haben. Dieser Einwand geht gleichfalls fehl. Gemäss § 158 EG ZGB gelten die in diesem Gesetz enthaltenen beschränkenden Bestimmungen über Bauten, also auch die Vorschriften über die Grenzabstände, "für die Bebauungspläne und Bauvorschriften der Gemeinden" als Mindestmass. Dass die "Bebauungspläne" dem öffentlichen Recht angehören, steht ausser Frage; dasselbe gilt im Regelfalle für die "Bauvorschriften" der Gemeinden. Das Gesetz sieht demnach selber vor, dass die darin enthaltenen privatrechtlichen Vorschriften durch öffentlichrechtliche Bestimmungen verschärft werden können. Es darf daher nicht gefolgert werden, da § 143 EG ZGB privatrechtlicher Natur sei, müssten auch die ihn abändernden Bestimmungen des Gemeinderechts diesen Charakter haben.
5.
Der Beschwerdeführer hat nach dem Gesagten nicht
BGE 90 I 206 S. 212
dargetan, dass die Annahme, Art. 10 und 11 BVL gehörten dem öffentlichten Recht an, willkürlich sei. Das Kantonsgericht, das unbestrittenermassen nicht über die Verletzung öffentlich-rechtlicher Bauvorschriften zu befinden hat, hat dem Beschwerdeführer somit mit der Vonderhandweisung der betreffenden Rüge das rechtliche Gehör nicht verweigert. Bei dieser Sachlage braucht nicht geprüft zu werden, ob die massgebenden Vorschriften des kantonalen Verfahrensrechts nicht dahin ausgelegt werden könnten, dass neben rein öffentlich-rechtlichen Anständen auch solche über die Anwendung gemischtrechtlicher Normen im Verwaltungsstreitverfahren und nicht vor den Zivilgerichten auszutragen seien. Das Bundesrecht stünde, wie die Beschwerdeantwort mit Fug bemerkt, einer solchen Ausscheidung der Zuständigkeiten nicht entgegen (vgl. Art. 3 und 64, letzter Absatz BV;
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
).


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Urteilskopf
124 I 170
21. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 juin 1998 dans la cause B. contre Ministère public du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 5 EMRK
,
Art. 4 BV
; Überwälzung der Kosten der Untersuchungshaft auf den Verurteilten, persönliche Freiheit, Gleichbehandlung, Willkür.
Einem Verurteilten die Kosten der Untersuchungshaft aufzuerlegen, verletzt die persönliche Freiheit nicht (E. 2b).
Art. 5 EMRK
spricht sich nicht darüber aus, wer die Kosten der Untersuchungshaft zu tragen hat (E. 2c).
Einem Verurteilten die Kosten der Untersuchungshaft aufzuerlegen, verstösst nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot, solange es nicht um die Kosten des anschliessenden Vollzugs einer Freiheitsstrafe geht (E. 2e). Eine kantonale Bestimmung mit dem Inhalt, dass der Verurteilte die Kosten der Untersuchungshaft zu tragen hat, ist nicht in sich willkürlich (E. 2g).
Art. 4 BV
; Beweiswürdigung, Willkür.
Gegenüber der Meinung des behandelnden Arztes diejenige der richterlichen Gutachter als objektiver zu betrachten, ist nicht willkürlich (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 124 I 170 S. 171
A.-
Par jugement du 21 juillet 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a condamné B. à la peine de 6 ans de réclusion pour crime manqué de meurtre, voies de fait, vol et contravention à la loi et au règlement sur le commerce des armes, munitions et explosifs. Il a révoqué un sursis accordé précédemment et statué sur les prétentions civiles, ainsi que sur les frais de la procédure.
Par arrêt du 22 décembre 1997, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, statuant sur les recours du condamné et de la partie civile, a modifié la décision sur les prétentions civiles, mais confirmé le jugement attaqué pour le surplus.
La cour cantonale a notamment approuvé la décision des premiers juges de mettre à la charge du condamné les frais de détention préventive.
La cour cantonale a également observé que c'était à juste titre que les premiers juges n'avaient pas ordonné un internement ou une hospitalisation, qui n'étaient pas préconisés par les experts. L'opinion divergente de la doctoresse L., avec qui l'accusé a entrepris une thérapie lors de sa détention, n'a pas été considérée comme décisive.
B.-
B. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Invoquant une violation de sa liberté personnelle, de l'
art. 5 CEDH
, ainsi que du principe de l'égalité de traitement garanti par l'
art. 4 Cst.
, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir mis à sa charge les frais de son séjour en détention préventive.
b) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, confère à l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle; elle le protège, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation; cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est
BGE 124 I 170 S. 172
indispensable à l'épanouissement de la personne humaine; elle se conçoit, dès lors, comme une garantie générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières; la liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique à un comportement envers le citoyen qui soit compatible avec le respect de sa personnalité; elle protège intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre (
ATF 123 I 112
consid. 4a p. 118 et les arrêts cités). La liberté personnelle n'est pas absolue; elle peut être limitée, moyennant une base légale, un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité; les restrictions ne peuvent d'ailleurs la vider de toute substance (
ATF 123 I 221
consid. 4 p. 226;
ATF 121 IV 345
consid. 1f p. 351 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant conteste une prétention pécuniaire de l'Etat, de sorte qu'il ne soulève pas une question touchant sa liberté d'aller et de venir, son intégrité corporelle ou une autre manifestation élémentaire de sa personnalité (cf.
ATF 119 Ia 99
consid. 2b p. 101). Sa liberté personnelle n'est donc pas atteinte par la décision dont il se plaint.
c) Le recourant invoque une violation de l'
art. 5 CEDH
.
Cette disposition fixe les conditions dans lesquelles une personne peut être privée de sa liberté et confère certains droits procéduraux à toute personne arrêtée ou détenue. Elle ne règle cependant en rien le sort des frais de la détention préventive. Dès lors que la disposition visée ne règle pas la question, le recourant ne peut en déduire aucun droit à ce que les frais de détention préventive ne soient pas mis à sa charge.
Par ailleurs, il n'est nullement établi que l'autorité cantonale prolongerait la durée de la détention préventive pour augmenter le montant des frais mis à la charge du condamné.
d) Le recourant ne prétend pas que sa condamnation aux frais de détention préventive violerait arbitrairement les normes du droit cantonal applicables. Il n'y a donc pas lieu d'examiner la question sous cet angle (
art. 90 al. 1 let. b OJ
;
ATF 110 Ia 1
consid. 2a p. 3).
e) Le recourant se plaint d'une inégalité de traitement entre la détention préventive, dont les frais sont mis à la charge du condamné, et l'exécution de peine, qui est gratuite pour ce dernier.
Le principe de l'égalité de traitement contenu à l'
art. 4 Cst.
exige que ce qui est semblable soit traité de la même façon dans la mesure de la similitude et que ce qui est dissemblable soit traité différemment dans la mesure de la dissemblance; il ne peut être fait aucune
BGE 124 I 170 S. 173
distinction pour laquelle on ne trouve aucune justification raisonnable dans les circonstances de fait pertinentes; le droit à l'égalité est violé si deux situations de fait semblables sont traitées différemment sans motif sérieux (
ATF 123 I 1
consid. 6a p. 7, 19 consid. 3b p. 23;
ATF 123 II 9
consid. 3a p. 11 s., 16 consid. 6a p. 26;
ATF 122 I 18
consid. 2b/cc p. 25, 61 consid. 3a p. 67, 305 consid. 6a p. 313, 343 consid. 4b p. 349;
ATF 122 II 113
consid. 1b p. 118, 221 consid. 5c p. 227). Une norme ne doit pas établir des distinctions qui ne trouvent aucune justification objective dans la situation à réglementer ou omettre les distinctions qui s'imposent (
ATF 123 I 1
consid. 6a p. 7, 112 consid. 10b p. 141;
ATF 123 V 81
consid. 4a p. 85;
ATF 122 I 18
consid. 2b/cc p. 25;
ATF 122 II 113
consid. 1b p. 118;
ATF 122 V 113
consid. 3a/bb p. 119, 300 consid. 4a p. 304, 306 consid. 5c/aa p. 312).
Il existe une différence fondamentale entre la détention préventive et l'exécution d'une peine privative de liberté.
La réclusion et l'emprisonnement sont exécutés de manière à exercer sur le détenu une action éducative et à préparer son retour à la vie libre (
art. 37 ch. 1 al. 1 CP
). Le détenu est astreint au travail qui lui est assigné; on lui confie autant que possible des travaux répondant à ses aptitudes et lui permettant, une fois remis en liberté, de subvenir à son entretien (
art. 37 ch. 1 al. 2 CP
). Pour son travail, le détenu reçoit en principe un pécule, qui devrait également favoriser sa réinsertion à sa sortie de prison (art. 376 à 378 CP).
La personne placée en détention préventive est présumée innocente et ne saurait être astreinte à un travail. La détention préventive n'a pas de but éducatif et ne tend pas à la réinsertion sociale; aussi brève que possible, elle doit seulement permettre le déroulement de l'action pénale dans de bonnes conditions, en empêchant l'accusé de s'enfuir, de perturber l'enquête, voire de commettre de nouvelles infractions.
Dès lors que la détention préventive, contrairement à l'exécution d'une peine de réclusion ou d'emprisonnement, n'a pas pour mission d'exercer sur le détenu une action éducative et de préparer son retour à la vie libre (cf.
art. 37 ch. 1 al. 1 CP
), il s'agit d'une mesure différente, dans sa conception et son but, qui n'implique pas nécessairement la gratuité du séjour. La distinction litigieuse trouve donc une justification dans la différence des situations juridiques.
L'imputation de la détention préventive (
art. 69 CP
) ne concerne que le calcul du solde de peine à subir et n'y change rien.
Quant au régime de l'exécution anticipée, il découle logiquement de la distinction qui vient d'être examinée entre la détention préventive
BGE 124 I 170 S. 174
et l'exécution de peine. Le recourant ne fait d'ailleurs pas valoir qu'il aurait sollicité une exécution anticipée qui lui aurait été refusée sans raison.
f) Le recourant n'invoque pas - d'une manière qui réponde aux exigences de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
- que sa détention préventive aurait violé le principe de la célérité (cf.
art. 5 par. 3 CEDH
), de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle.
g) Sans le dire très clairement, le recourant semble considérer la réglementation cantonale comme arbitraire en soi.
Supposé que ce moyen soit recevable, il n'est pas douteux que la détention préventive engendre des frais pour la collectivité, tandis que le détenu reçoit des prestations de l'Etat, en particulier la nourriture et les soins médicaux, qu'il devrait assumer s'il était en liberté. A l'instar d'un patient qui doit payer ses frais de séjour dans un hôpital public, il n'est pas illogique de mettre des frais de séjour à la charge de celui qui est détenu à titre préventif. On fera certes observer que ce séjour lui est imposé, mais lorsqu'il est reconnu coupable, on doit constater qu'il a commis une faute qui a engendré des frais pour la collectivité et il n'est pas insoutenable de les mettre à sa charge.
Le recourant ne prétend pas que le montant réclamé serait en lui-même arbitraire, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle.
Il est vrai que les frais de détention préventive peuvent rendre plus difficile la réinsertion sociale du condamné. La même remarque peut aussi être faite avec les autres frais de la procédure, en particulier les frais d'expertise. Il faut cependant rappeler que la détention préventive n'a pas pour but de favoriser la réinsertion sociale du délinquant. Savoir si la collectivité devrait prendre de tels frais à sa charge, plutôt que de les répercuter sur le condamné, est une question dont on peut discuter. Cependant, pour admettre l'arbitraire, il ne suffit pas qu'une autre solution puisse entrer en considération ou même qu'elle soit préférable (
ATF 123 I 1
consid. 4a p. 5;
ATF 121 I 113
consid. 3a p. 114;
ATF 119 Ia 113
consid. 3a p. 117;
ATF 118 Ia 129
consid. 2 p. 130). Comme il n'est pas insoutenable de mettre de tels frais à la charge du condamné, le grief est infondé.
Aucun des droits constitutionnels invoqués par le recourant ne lui permet d'exiger la gratuité de la détention préventive.
Quant au fait que la période de détention préventive qui a couru pendant la procédure de cassation cantonale ne lui a pas été facturée, il s'agit d'une décision qui lui est favorable et dont il n'a en conséquence pas qualité pour se plaindre.
BGE 124 I 170 S. 175
4.
Invoquant l'arbitraire dans l'appréciation des preuves, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir mal tenu compte de l'avis du médecin traitant et des experts.
La cour cantonale a manifestement préféré l'opinion des experts à celle du médecin traitant. Ce choix n'est pas arbitraire. En effet, un médecin traitant, qui a entrepris une psychothérapie, a naturellement le souci d'éviter tout ce qui pourrait perturber son travail et souhaite notamment éviter de provoquer chez son patient un ressentiment qui rendrait sa mission plus difficile ou même impossible. La doctrine va dans le même sens en excluant que, pour des motifs d'objectivité et d'impartialité, le médecin avec qui l'expertisé entretient une relation thérapeutique puisse intervenir comme expert (HANS-LUDWIG SCHREIBER, Der Sachverständige im Verfahren und in der Verhandlung, in Ulrich Venzlaff/Klaus Foerster, Psychiatrische Begutachtung, Ein praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2ème éd. 1994, p. 83 ss, 91; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Zurich 1978, p. 100). Dans ces circonstances, il n'est pas arbitraire de considérer comme plus objective l'opinion émise par des experts choisis en toute indépendance par l'autorité dans le seul but de renseigner la justice.
Les experts ont clairement dit qu'il n'était pas nécessaire d'interner ou d'hospitaliser le recourant. Ils ont préconisé un traitement ambulatoire, mais seulement si ce dernier y consentait. Ils ont ajouté que le recourant était accessible à une sanction pénale et que le traitement ambulatoire préconisé ne serait pas entravé par l'exécution d'une peine. Ils n'ont donc pas exclu l'exécution d'une peine, ni recommandé de la suspendre. L'interprétation de la cour cantonale sur ce point ne saurait être qualifiée d'arbitraire.
Il est vrai que les experts, pour favoriser la réinsertion du recourant, ont estimé qu'il serait souhaitable que, après sa sortie de prison, il se rende dans une maison pour alcooliques. Tel qu'il est formulé, ce voeu n'implique pas un placement immédiat et une suspension de la peine. On ne sait si les experts envisageaient, comme pour le traitement ambulatoire, une entrée volontaire du recourant dans cette maison ou s'ils ont estimé que les autorités devraient faire pression sur lui dans le cadre de la libération conditionnelle. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question à ce stade. Il suffit ici de constater que la cour cantonale n'a pas interprété l'opinion des experts d'une manière arbitraire.


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Urteilskopf
137 II 305
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
2D_56/2010 vom 26. Mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. c Ziff. 2, 3 und 4 sowie
Art. 113 ff. und 115 BGG
; Art. 66 sowie 83 Abs. 1 und 6 AuG; zulässiges Rechtsmittel gegen einen kantonalen Entscheid über Vollzugshindernisse bei der Wegweisung.
Gegen separate letztinstanzliche kantonale Entscheide über Vollzugshindernisse bei der Wegweisung steht ausschliesslich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen. Da die weggewiesene Person keinen Rechtsanspruch darauf hat, dass der Kanton beim Vorliegen von Vollzugshindernissen dem hierfür ausschliesslich zuständigen Bundesamt Antrag auf vorläufige Aufnahme stellt, kann nur die Verletzung besonderer verfassungsmässiger Rechte (Schutz des Lebens, Schutz vor grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung usw.) geltend gemacht oder die Verletzung von Parteirechten gerügt werden, deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (sog. "Star"-Praxis; E. 1-3). Beurteilung des konkreten Falls (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 137 II 305 S. 306
Die kosovarische Staatsangehörige X. (geb. 1984) heiratete Ende 2004 einen in der Schweiz niedergelassenen Landsmann, worauf ihr eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei diesem erteilt wurde. Im August 2007 trennten sich die Eheleute; am 5. März 2008 wurde die Ehe geschieden. Die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich verlängerte in der Folge am 5. September 2008 die Aufenthaltsbewilligung von X. nicht mehr. Die von dieser hiergegen ergriffenen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg (vgl. das Urteil 2D_23/2009 vom 24. Juli 2009).
Am 4. März 2010 forderte die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) X. auf, die Schweiz nunmehr bis zum 31. Mai 2010 zu verlassen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies am 16. Juni 2010 den hiergegen gerichteten Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung lehnte er mit der Begründung ab, dass die Eingabe
BGE 137 II 305 S. 307
aussichtslos gewesen sei. X. gelangte darauf an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches am 8. September 2010 ihre Beschwerde ebenfalls abwies, soweit es darauf eintrat. Das Gericht ging im Wesentlichen davon aus, dass keine Vollzugshindernisse gegen die Wegweisung "manifest" seien, weshalb es sich nicht rechtfertige, beim Bundesamt für Migration eine vorläufige Aufnahme zu beantragen oder "eine entsprechende Antragsstellung" anzuordnen. Bezüglich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung liess es die Frage der Aussichtslosigkeit der Eingabe offen, da X. auf jeden Fall ihre Mittellosigkeit nicht hinreichend dargetan habe.
Das Bundesgericht weist die von X. hiergegen eingereichte Beschwerde (mit substituierter Begründung bezüglich der unentgeltlichen Rechtspflege im Kanton) ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig, die Bewilligungen betreffen, auf die weder das Bundes- noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt (
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
). Sie ist ausgeschlossen gegen Entscheide über die vorläufige Aufnahme (Ziff. 3) und die Wegweisung (Ziff. 4). Gegen entsprechende
kantonale
Entscheide steht indessen die subsidiäre Verfassungsbeschwerde offen (Urteil 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1). Der Betroffene kann in diesem Rahmen - in dem es nicht mehr um den negativen Sach-, sondern mit der Wegweisung lediglich noch um den damit verbundenen Vollzugsentscheid geht - keine Rügen erheben, die Gegenstand des Entscheids über den Widerruf bzw. über die Nichtverlängerung der Bewilligung gebildet haben oder hätten bilden müssen (Urteile 2C_425/2010 vom 17. August 2010 E. 4 und 2D_67/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.4 und 5).
1.2
Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Bewilligung mehr. Das Migrationsamt des Kantons Zürich hat sie am 4. März 2010 angehalten, die Schweiz zu verlassen, und das Vorliegen von Vollzugshindernissen verneint. Nur noch die Verfassungsmässigkeit dieses - durch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 8. September 2010 bestätigten - Wegweisungsentscheids bildet Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antrag, auch die Entscheide des
BGE 137 II 305 S. 308
Regierungsrats und der Sicherheitsdirektion aufzuheben, ist unzulässig, da diese kantonal nicht letztinstanzlich sind (vgl. Art. 113 und 114 in Verbindung mit
Art. 86 BGG
; KIENER/KUHN, Rechtsschutz im Ausländerrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006 S. 91 ff., dort S. 108).
2.
Zur Verfassungsbeschwerde ist legitimiert, wer (lit. a) vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder zu Unrecht keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat und (lit. b) ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids dartun kann (
Art. 115 BGG
). Das erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich dabei nicht bereits aus dem verfassungsrechtlichen Willkürverbot oder dem Verhältnismässigkeitsgebot (vgl.
BGE 134 I 153
E. 4; PETER UEBERSAX, Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2009, N. 7.147). Zur Willkürrüge ist eine Partei nur legitimiert, wenn sie sich auf eine gesetzliche Norm berufen kann, die ihr im Bereich der betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt oder zumindest den Schutz ihrer Interessen bezweckt (vgl.
BGE 133 I 185
E. 6.1 S. 198). Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann der Betroffene die Verletzung von Parteirechten rügen, deren Missachtung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt (sog. "Star"-Praxis). Unzulässig sind Vorbringen, die im Ergebnis wiederum auf eine materielle Überprüfung des angefochtenen Entscheids abzielen, wie die Behauptung, die Begründung sei unvollständig oder zu wenig differenziert bzw. die Vorinstanz habe sich nicht oder in willkürlicher Weise mit den Argumenten der Partei auseinandergesetzt und Beweisanträge in offensichtlich unhaltbarer antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (vgl.
BGE 114 Ia 307
E. 3c S. 313 [zum OG];
BGE 133 I 185
E. 6.2 S. 199; Urteil 2D_13/2007 vom 14. Mai 2007 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in willkürlicher Weise verneint, dass bei ihr Wegweisungsvollzugshindernisse bestünden. Der Vollzug der Wegweisung sei ihr unzumutbar. Auf ihre Rüge und den damit verbundenen Antrag, den Kanton anzuhalten, beim Bundesamt für Migration um eine vorläufige Aufnahme nachzusuchen, ist mangels eines entsprechenden Rechtsanspruchs nicht einzutreten:
3.1
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, verfügt das Bundesamt für Migration
BGE 137 II 305 S. 309
die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]). Diese "kann" von den kantonalen Behörden beantragt werden, nicht aber vom Betroffenen selber (Art. 83 Abs. 6 AuG; ZÜND/ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, a.a.O., N. 8.103). Die vorläufige Aufnahme bildet eine grundsätzlich zeitlich beschränkte Ersatzmassnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung undurchführbar ist. Sie tritt neben die rechtskräftige Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus. Sie ist keine Aufenthaltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status, der die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug - d.h. die exekutorische Massnahme der Wegweisung zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands - nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (vgl. RUEDI ILLES, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 2 f. zu Art. 83 AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 117 f.; PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 3 f. zu Art. 83 AuG). Im ausländerrechtlichen Verfahren ist in der Regel mit dem negativen Bewilligungsentscheid gleichzeitig die Wegweisung als Vollstreckungsverfügung und logische Konsequenz der fehlenden Aufenthaltsberechtigung anzuordnen (Art. 66 Abs. 1 AuG) sowie dem Betroffenen eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (Art. 66 Abs. 2 AuG).
3.2
Vollzugshindernisse können von jedem weggewiesenen Ausländer gegenüber jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden (ILLES, a.a.O., N. 6 zu Art. 83 AuG; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, A.A.O., S. 118; BOLZLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 83 AuG). Unabhängig davon, ob es sich um ein asyl- oder ein ausländerrechtliches Verfahren handelt, hat diejenige Instanz, welche den Vollzug der Weg- oder Ausweisung anordnet, sämtliche Wegweisungsvollzugshindernisse zu prüfen. Werden Sachverhaltselemente behauptet, die dem Vollzug der Wegweisung entgegenstehen, muss die kantonale Behörde diese bei ihrem Wegweisungsentscheid oder in dessen Vollzugsphase prüfen; eine Verweisung in das Asylverfahren kommt nur infrage, wenn die betroffene Person ausdrücklich den Willen geäussert hat, ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) stellen zu wollen (vgl.
BVGE 2010/42
E. 4-12; s. auch ILLES, a.a.O., N. 6 zu Art. 83 AuG). Andernfalls sind sämtliche allfälligen Hindernisse von der kantonalen Migrationsbehörde im ausländerrechtlichen Wegweisungsverfahren zu
BGE 137 II 305 S. 310
berücksichtigen. Zwar ist die vorläufige Aufnahme, über die das Bundesamt und auf Beschwerde hin das Bundesverwaltungsgericht definitiv entscheiden, eine Folge der Feststellung, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung "nicht möglich", "nicht zulässig" oder "nicht zumutbar" ist, doch hat der Betroffene im ausländerrechtlichen Verfahren keinen Anspruch auf eine vorläufige Aufnahme: Art. 83 Abs. 6 AuG sieht ausdrücklich nur vor, dass die kantonale Behörde beim Bundesamt diese beantragen
kann.
Art. 83 AuG verschafft dem Einzelnen keinen Rechtsanspruch; im Gegenteil: Der Gesetzgeber schloss den direkten Zugang des Ausländers zu diesem Verfahren bewusst aus und überliess es dem Kanton, gegebenenfalls ein solches einzuleiten. Auf die Willkürrügen der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht einzutreten; dies auch nicht insofern, als sie - im Sinne einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör - geltend macht, es seien zu hohe Beweisanforderungen gestellt worden. Diese Frage lässt sich von der materiellen Beurteilung kaum trennen; im Übrigen wäre die Rüge unbegründet, wie im Zusammenhang mit der Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung durch die kantonalen Behörden zu zeigen sein wird.
3.3
Gegen den kantonalen Wegweisungsentscheid bzw. das Verneinen von Vollzugshindernissen durch die kantonalen Behörden kann mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde hingegen an das Bundesgericht gelangt werden, soweit sich die betroffene ausländische Person dabei auf
besondere verfassungsmässige Rechte
beruft, die ihr unmittelbar ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 115 lit. b BGG
verschaffen. Zu denken ist dabei etwa an den Schutz des Lebens (
Art. 10 Abs. 1 BV
/
Art. 2 EMRK
), an das Verbot jeder Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung (
Art 10 Abs. 3 BV
/
Art. 3 EMRK
) oder an das Verbot einer Ausschaffung in einen Staat, in welchem dem Betroffenen Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (
Art. 25 Abs. 3 BV
) bzw. an das Gebot, Flüchtlinge nicht in einen Staat auszuschaffen oder auszuliefern, in dem sie verfolgt werden (
Art. 25 Abs. 2 BV
). Die entsprechenden Rügen müssen indessen jeweils rechtsgenügend begründet werden (Art. 116 i.V.m.
Art. 106 Abs. 2 BGG
); das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten nicht von Amtes wegen, sondern nur soweit diese klar, sachbezogen und falls möglich belegt dargetan werden ("qualifizierte Rügepflicht"; vgl. BGE
BGE 137 II 305 S. 311
133 II 249 E. 1.4.2 S. 254, 396 E. 3.1 S. 399). Die Beschwerdeführerin beruft sich auf keines dieser Grundrechte; sie begründet auch nicht, weshalb und inwiefern ein solches durch den angefochtenen Entscheid verletzt würde.
4.
4.1
In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei in verfassungswidriger Weise im kantonalen Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert worden. Hierzu ist sie im Rahmen der "Star"-Praxis legitimiert, doch erweist sich ihre Kritik im Resultat als unbegründet. Zutreffend ist der Einwand, das Verwaltungsgericht habe überspitzt formalistisch entschieden (vgl.
BGE 120 V 413
E. 4b S. 417;
BGE 115 Ia 12
E. 3b S. 17; je mit Hinweisen), wenn es davon ausgegangen sei, sie habe ihre Mittellosigkeit mangels Angaben zu ihrem (nicht bestehenden) Vermögen unzureichend dargetan. Indessen treffen die Ausführungen des Regierungsrats zu, dass ihre Eingaben gestützt auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts keine ernsthaften Aussichten auf Erfolg hatten.
4.2
Die kantonalen Behörden haben sich eingehend mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und zur Beurteilung ihrer Situation auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abgestellt, welche den von ihr ins Recht gelegten Bericht der Flüchtlingshilfe relativierte. Danach herrscht im Kosovo zurzeit "klarerweise" keine generell unsichere, von bewaffneten Konflikten oder jederzeit drohenden Unruhen geprägte Lage, aufgrund derer sich die Beschwerdeführerin bei einer Rückkehr in ihre Heimat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt sähe (vgl.
EMARK 2005 Nr. 24
E. 10.1 S. 215). Die Situation als geschiedene Frau dürfte die Beschwerdeführerin im Kosovo zwar vor Probleme stellen, doch scheint - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - wenig glaubwürdig, dass sie von ihren Eltern bei einer Rückkehr in ihr Heimatland verstossen und überhaupt nicht mehr unterstützt würde, nachdem die entsprechenden verwandtschaftlichen Pflichten im Kosovo "sehr ausgeprägt" sind (Urteil des BVGer E-6301/2007 vom 11. August 2010 E. 4.2.2).
4.3
Hinsichtlich der geltend gemachten gesundheitlichen Probleme ist darauf hinzuweisen, dass wegen solcher nur dann auf eine Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geschlossen werden dürfte, wenn eine notwendige medizinische Behandlung im Heimatland
BGE 137 II 305 S. 312
fehlte und die Rückkehr zu einer raschen und lebensgefährlichen Beeinträchtigung des Gesundheitszustands führen würde. Es geht dabei um jene medizinische Versorgung, die zur Gewährleistung einer menschenwürdigen Existenz absolut notwendig erscheint und ohne die eine erhebliche Verschlechterung der Gesundheitslage einträte (ILLES, a.a.O., N. 34 zu Art. 83 AuG;
derselbe
, Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2009, S. 233). Die Beschwerdeführerin leidet zwar aufgrund des Verhaltens ihres Mannes und ihrer Schwiegermutter an einer posttraumatischen Belastungsstörung sowie an depressiven Verstimmungen und verschiedenen Ängsten; diese stehen aber im Wesentlichen im Zusammenhang mit dem drohenden Verlust der Zukunftsaussichten in der Schweiz. Soweit ihre gesundheitlichen Beeinträchtigungen hierüber hinausgehen, ist nicht ersichtlich, inwiefern es bundesrechtswidrig sein könnte, wenn das Verwaltungsgericht gestützt auf den Bericht der schweizerischen Botschaft im Kosovo vom 5. Februar 2010 zum Schluss gekommen ist, die gesundheitliche Basisversorgung der Beschwerdeführerin sei in der Stadt Gjilan hinreichend sichergestellt, nachdem es dort drei Institutionen gibt, welche entsprechende posttraumatische Belastungsstörungen behandeln, und sich in der Stadt zudem auch private Psychiatriepraxen finden. Die von ihr ergriffenen Rechtsmittel waren aussichtslos.


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Urteilskopf
91 I 249
40. Urteil vom 24. Juni 1965 i.S. Multengut AG gegen Gemeinde Binningen und Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Gemeindesteuern,
Art. 4 BV
.
1. Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes überprüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
(Erw. 1).
2. Steuern dürfen nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden (Erw. 3).
3. § 141 Abs. 6 des basellandschaftlichen Gesetzes über die kantonalen Steuern vom 7. Juli 1952, wonach die Gemeinden "berechtigt sind, die Staatssteuereinschätzung allgemein auch für die Gemeindesteuer als gültig zu erklären", ermächtigt die Gemeinden nur, für die Gemeindesteuern entweder das bisherige System der Besteuerung nach Gemeindegesetz beizubehalten, oder als Ganzes das System der Staatssteuer gemäss kantonalem Steuergesetz zu zu übernehmen (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 91 I 249 S. 250
A.-
Im Kanton Basel-Land ist gemäss § 33 der Kantonsverfassung (KV) die Organisation der Gemeinden, die Festsetzung ihres Wirkungskreises und ihrer Mithilfe bei der staatlichen Verwaltung der Gesetzgebung vorbehalten. Gesetzgeber ist nach § 11 ff. KV der Landrat unter Vorbehalt der Volksabstimmung.
Das Gesetz betreffend die Organisation und Verwaltung der Gemeinden vom 14. März 1881 (Gemeindegesetz, GG) ermächtigt die politischen Gemeinden, unter bestimmten Voraussetzungen Steuern zu erheben (§ 137) und präzisiert in § 138:
"Die Gemeindesteuern können verlegt werden:
a) auf die Haushaltungen und einzeln stehende Personen, seien letztere Niedergelassene oder Aufenthalter (Haushaltungssteuer, Personalsteuer, Vorausleistung);
b) auf Gebäude und Grundstücke (Kataster);
c) auf das Vermögen, soweit es in Fahrhabe (hausrätliche Gegenstände, die zum eigenen häuslichen Gebrauche dienen, ausgenommen) und in Kapitalien besteht;
d) auf Einkommen und Erwerb.
Statt der Steuer auf die unter b) und c) erwähnten Objekte kann auch eine Steuer vom gesamten Reinvermögen erhoben werden."
Nach § 146 GG sind ausser den in der Gemeinde wohnhaften Bürgern, Niedergelassenen und Aufenthaltern unter anderem auch die auswärts wohnenden Besitzer von im Gemeindebann gelegenen Grundstücken steuerpflichtig.
Im Gesetz über die kantonalen Steuern vom 7. Juli 1952 (StG) wurde die Besteuerung der juristischen Personen neu geordnet. Kapitalgesellschaften, wozu in erster Linie die Aktiengesellschaften gehören, entrichten seither eine Gewinn- und eine Kapitalsteuer (
§ 41 StG
). Der Kapitalsteuer "unterliegen das einbezahlte Aktien- bzw. Stammkapital, die offenen und die stillen Reserven" (
§ 44 StG
). Die Vermögensbestandteile werden nach den für die natürlichen Personen geltenden Bestimmungen bewertet (
§ 44 Abs. 2 StG
,
§
§ 30-37 StG
). Über die Grundstückbewertung sagt
§ 32 StG
:
"Der Wert der Grundstücke wird unter billiger Berücksichtigung des Verkehrswertes und des Ertragswertes berechnet. Massgebend ist die Katasterschätzung (§ 92).
Für landwirtschaftliche Gebäude sowie für ausserhalb des engeren Baugebietes gelegenes Land, das vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung dient, ist nur der Ertragswert massgebend. Innerhalb des engeren Baugebietes werden der überbaute Boden, der Hofraum und der Baumgarten eines landwirtschaftlichen Betriebes in dem
BGE 91 I 249 S. 251
durch die Katasterverordnung bestimmten Umfange zum Ertragswert angerechnet.
Für den Begriff des Grundstückes gelten die Vorschriften des schweizerischen Zivilgesetzbuches (Art. 655). Insbesondere fallen darunter der Grund und Boden und die Gebäude."
Für die Gemeindesteuern gelten gemäss
§ 141 StG
bis zum Inkrafttreten eines neuen Gemeindegesetzes unter anderem folgende Übergangsbestimmungen:
"Die durch den Staat festgesetzte Katasterschätzung der Grundstücke ist auch für die von der Gemeinde erhobenen Steuern massgebend.
Kapitalgesellschaften, deren Zweck ausschliesslich oder vorwiegend in der Beteiligung oder dauernden Verwaltung von Beteiligungen an andern Unternehmungen besteht, haben an die Gemeinde die gleiche Kapitalsteuer zu entrichten wie an den Staat.
Für die juristischen Personen gilt der gleiche Steuerfuss wie für die natürlichen Personen.
Die in den §§ 13 und 14 dieses Gesetzes bezeichneten Institutionen sind im gleichen Umfange wie bei der Staatssteuer auch von der Gemeindesteuer befreit. Ausgenommen sind die Gebäude, die einer gemäss § 14 von der Staatssteuer befreiten privatrechtlichen Institution oder der Versicherungskasse für das Staats- und Gemeindepersonal gehören. Diese können von den Gemeinden mit einer Objektsteuer belegt werden, deren Ansatz für die erste Million des gesamten Gebäudekatasters 1,5 ‰ und für den restlichen Teil 3 ‰ betragen muss. Sofern solche Institutionen eine Grundsteuer zu entrichten haben, fällt diese ganz den Gemeinden zu.
Die Gemeinden sind berechtigt, die Staatssteuereinschätzung allgemein auch für die Gemeindesteuer als gültig zu erklären."
Ein neues Gemeindegesetz ist bis anhin nicht erlassen worden.
B.-
Am 23. März 1953 beschloss die Einwohnergemeinde Binningen ein Gemeindesteuerreglement (GStR), das vom Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 14. April 1953 genehmigt wurde. Es sieht in den §§ 6 ff. die Erhebung einer Einkommens-, einer Vermögens- und einer Objektsteuer vor. Nach § 10 GStR unterliegt der Vermögenssteuer grundsätzlich "das gesamte reine Vermögen der natürlichen und der juristischen Personen".
Dem Antrag des Gemeinderates folgend beschloss die Einwohnergemeinde Binningen am 19. Dezember 1960, § 10 GStR durch folgenden Absatz 2 zu ergänzen:
"Juristische Personen entrichten die Vermögenssteuer mindestens von dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital mit Einschluss der Reserven."
BGE 91 I 249 S. 252
Es ist unbestritten, dass dieser Nachtrag am 25. September 1961 von der nunmehr dafür zuständigen Direktion des Innern genehmigt worden ist.
C.-
Die Firma Multengut AG ist eine Immobiliengesellschaft, die ihren zivilrechtlichen Sitz im Jahre 1957 von Basel nach Schaffhausen verlegt hat. Im Jahre 1961 machte sie mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend, dass auch ihr allgemeines Steuerdomizil nach Schaffhausen verlegt worden sei. Mit Entscheid vom 12. Mai 1962 stellte das Bundesgericht fest, dass der wirkliche Sitz und damit das primäre Steuerdomizil der Multengut AG immer noch Basel sei, doch müsse der Grundbesitz in Binningen und Schaffhausen an diesen Orten versteuert werden.
In der Gemeindesteuererklärung für Aktiengesellschaften für das Jahr 1961 vom 20. April 1961 hat die Firma Multengut AG einen steuerbaren Reingewinn von Fr. .... und ein steuerbares Kapital, einschliesslich Reserven, von Fr. .... deklariert und mit eingereichter Bilanz ausgewiesen. Die verhältnismässige Aufteilung auf die beteiligten Gemeinden ergab für Binningen 66,46%. Die Multengut AG wurde demgemäss von der Gemeindeverwaltung am 28. Juni 1961 "für die Vermögenssteuer" mit Fr. .... veranlagt.
Die Firma Multengut AG war damit nicht einverstanden. Sie erhob am 6. Juli 1961 Einsprache mit dem Antrag, "pro 1961 für ein Vermögen von Fr. 0" eingeschätzt zu werden. Zur Begründung berief sie sich im wesentlichen darauf, dass die Gemeinde Binningen keine Kapital-, sondern nur eine Vermögenssteuer erheben dürfe. Auf Grund der massgeblichen Katasterwerte ergebe sich für die Multengut AG kein steuerbares Vermögen. Es sei zwar richtig, dass nach § 10 GStR juristische Personen mindestens das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital mit Einschluss der Reserven zu versteuern haben. Diese Bestimmung sei jedoch verfassungswidrig.
Die Gemeindeverwaltung Binningen wies die Einsprache am 12. Oktober 1961 ab. Der alsdann bei der Gemeindesteuer-Rekurskommission eingereichte Rekurs wurde am 11. Dezember 1961 ebenfalls abgewiesen. Mit Entscheid vom 26. Oktober 1963 wies schliesslich auch die Steuerrekurskommission Baselland die von der Firma Multengut AG bei ihr eingereichte Beschwerde ab.
D.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. Dezember
BGE 91 I 249 S. 253
1963 beantragt die Firma Multengut AG, es sei der Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland vom 26. Oktober 1963 "als kantonal und eidgenössisch verfassungswidrig und willkürlich aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter o/e Kostenfolge". Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen.
E.-
Die Gemeindesteuer-Rekurskommission Binningen beantragt Abweisung der Beschwerde. Die Steuerrekurskommission Baselland hat sich zwar vernehmen lassen, aber auf die Stellung eines Antrages verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid ist mit keinem kantonalen Rechtsmittel anfechtbar (
§ 103 StG
). Die Beschwerdeführerin hat ein rechtliches Interesse am Weiterzug. Die Beschwerdefrist ist eingehalten. Der Vertreter der Beschwerdeführerin ist durch Vollmacht ausgewiesen. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
Das Begehren, die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist dagegen nicht zulässig, weil staatsrechtliche Beschwerden der vorliegenden Art rein kassatorischer Natur sind (
BGE 87 I 445
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 89 I 368
Erw. 1).
Ausser auf
Art. 4 BV
beruft sich die Beschwerdeführerin zur Begründung ihrer Beschwerde auch auf zahlreiche Vorschriften der kantonalen Verfassung, insbesondere auf § 33 KV, wonach die "Organisation der Gemeinden" und die "Festsetzung ihres Wirkungskreises" der Gesetzgebung vorbehalten sind. Der Rüge der Verletzung dieser kantonalen Verfassungsbestimmungen kommt indessen neben der Willkürrüge keine selbständige Bedeutung zu. Die Beschwerde macht nur geltend, gewisse Vorschriften des Gemeindesteuerreglementes und der sich darauf stützende Entscheid der Steuerrekurskommission widersprächen dem kantonalen Gemeindegesetz und dem kantonalen Steuergesetz und seien darum verfassungswidrig. Dass die erwähnten Gesetze selber verfassungswidrig seien, wird nicht behauptet. Es handelt sich somit um die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes, die das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür überprüft (vgl. Urteil
BGE 91 I 249 S. 254
vom 16. Juli 1948 in Sachen Portlandzementfabrik Laufen gegen Baselland;
BGE 91 I 176
, Erw. 3).
2.
Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 10 Abs. 2 GStR. Die Beschwerdeführerin bestreitet dessen Verfassungs- und Gesetzmässigkeit. Zu Recht wird jedoch nicht die Aufhebung der genannten Bestimmung verlangt. Eine staatsrechtliche Beschwerde gegen sie selber wäre längst verspätet, da die Einwohnergemeinde Binningen darüber schon am 19. Dezember 1960 Beschluss gefasst und das Departement des Innern den fraglichen Nachtrag am 25. September 1961 genehmigt hat. Zulässig ist dagegen die Anfechtung einer Anwendungsverfügung durch den Betroffenen. Das Bundesgericht prüft in derartigen Fällen vorfrageweise die Verfassungsmässigkeit der grundlegenden Vorschrift (
BGE 83 I 113
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 86 I 274
Erw. 1 mit Verweisungen).
§ 10 Abs. 2 GStR verdankt seine Entstehung dem Umstand, dass bei einer normalen Vermögensbesteuerung viele Immobiliengesellschaften steuerfrei blieben, weil einerseits die Hauptaktiven (Liegenschaften) zum niedrigen Katasterwert einzusetzen, anderseits aber die erheblichen Schulden (Hypotheken) zum effektiven Betrag abzuziehen waren, sodass kein Vermögen ausgewiesen wurde. Nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Gemeindesteuer-Rekurskommission Binningen hat deshalb zunächst die Gemeinde Muttenz in ihr Steuerreglement eine Bestimmung aufgenommen, wonach Aktiengesellschaften die Vermögenssteuer mindestens vom einbezahlten Aktienkapital zu entrichten haben. Andere Gemeinden folgten diesem Beispiel, und es scheint, dass der Regierungsrat, bzw. nach heutiger Ordnung das Departement des Innern, diese Neuerungen jeweilen genehmigt hat. Über deren Verfassungs- und Gesetzmässigkeit ist damit freilich noch nicht entschieden; das Bundesgericht ist an solche Genehmigungsbeschlüsse nicht gebunden.
3.
Nach dem im Rechtsstaate allgemein geltenden Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer dürfen Steuern nur bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden (IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung 2. Auflage S. 100 f., speziell Ziffer I;
BGE 84 I 93
Erw. 2 mit Verweisungen,
BGE 85 I 84
und 278,
BGE 87 I 14
; § 33 KV). Die gesetzlichen Grundlagen für die Erhebung der Gemeindesteuern im Kanton Baselland sind das
BGE 91 I 249 S. 255
Gemeindegesetz aus dem Jahre 1881 und das Steuergesetz von 1952. Letzteres geht als lex posterior dem Gemeindegesetz vor. Ausdrücklich aufgehoben wurden durch
§ 142 StG
die §§ 139-141, 150 und 151 GG. Soweit im kantonalen Verfahren auf diese Bestimmungen Bezug genommen wurde, erübrigen sich weitere Ausführungen. Anderseits kann aber nicht, wie die Gemeindeverwaltung dies in ihrer Beschwerdeantwort tut, behauptet werden, das Gemeindegesetz sei so veraltet und "durchlöchert", dass "sich die Beschwerdeklägerin kaum darauf wird berufen können". Die steuerrechtlichen Bestimmungen des Gemeindegesetzes bleiben anwendbar, soweit sie durch das Steuergesetz nicht ausdrücklich oder durch widersprechende neue Vorschriften aufgehoben worden sind.
Nach § 138 GG, der weder aufgehoben noch abgeändert wurde, dürfen die Gemeinden von juristischen Personen Gemeindesteuern auf Einkommen und Erwerb, sowie auf dem gesamten Reinvermögen (oder auf Gebäuden, Grundstücken, Fahrhabe- und Kapitalvermögen) erheben. Darnach kann also die Beschwerdeführerin mit einer Vermögenssteuer belastet werden. - Das Steuergesetz sieht dagegen in § 41 für die Staatssteuer vor, Kapitalgesellschaften hätten eine Gewinnsteuer und eine Kapitalsteuer zu entrichten. Dem Gemeindegesetz sind diese Steuerarten fremd.
Die beiden genannten Steuersysteme sind grundsätzlich verschieden. Steuerobjekt der Vermögenssteuer ist die Differenz von Aktiven und Passiven; bei der Kapitalsteuer dagegen wird das Eigenkapital (Grundkapital und Reserven laut Bilanz) einer Gesellschaft steuerlich erfasst, ohne Rücksicht darauf, ob das Grundkapital durch die Aktiven gedeckt ist oder nicht (vgl. ERNST BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 120; RÜTTIMANN, Das steuerpflichtige Kapital der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, S. 12; Basellandschaftliche Steuerpraxis II S. 266). Während für die Vermögenssteuer die Progression gilt (
§
§ 40 und 141 Abs. 4 StG
), wird die Kapitalsteuer im Kanton Baselland - wie in den meisten übrigen Kantonen - proportional erhoben (
§ 45 StG
; RÜTTIMANN, a.a.O. S. 13).
4.
Nach
§ 141 Abs. 6 StG
sind die Gemeinden berechtigt, "die Staatssteuereinschätzung allgemein auch für die Gemeindesteuer als gültig zu erklären". - Machen sie von diesem Recht keinen Gebrauch, so bleibt es bei der Ordnung nach Gemeindegesetz,
BGE 91 I 249 S. 256
ergänzt durch die "Übergangsbestimmungen für die Gemeindesteuer" gemäss § 141 Abs. 1-5 und 7-10 StG. Holdinggesellschaften haben so an die Gemeinden ohne weiteres die gleiche Kapitalsteuer zu entrichten wie an den Staat (
§ 141 Abs. 3 StG
). Die in den
§
§ 13 und 14 StG
aufgeführten Institutionen sind mit gewissen Ausnahmen von der Gemeindesteuer ebenso befreit wie von der Staatssteuer (
§ 141 Abs. 5 StG
). Von allen übrigen Kapitalgesellschaften, zu denen auch die Beschwerdeführerin gehört, können die Gemeinden nur eine Einkommens- und eine Vermögenssteuer erheben (§ 138 GG). Für die Erhebung einer von der Staatssteuereinschätzung unabhängigen Kapitalsteuer in der Gemeinde fehlt dagegen die gesetzliche Grundlage, sofern nicht gestützt auf
§ 141 Abs. 6 StG
die Staatssteuereinschätzung allgemein auch für die Gemeindesteuer als gültig erklärt worden ist.
Wenn deshalb der angefochtene Entscheid erklärt, Absatz 2 von § 10 GStR spreche zwar von einer Vermögenssteuer, bezwecke aber die Erhebung einer Kapitalsteuer, so ist mit der Beschwerdeführerin festzustellen, dass dafür im Rahmen des Gemeindegesetzes keine und nach Steuergesetz nur dann eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist, wenn die Gemeinde Binningen im Sinne von
§ 141 Abs. 6 StG
vorgegangen ist.
5.
Zu beantworten ist demnach die Frage: Lässt sich § 141 Abs. 6 ohne Willkür als gesetzliche Grundlage von § 10 Abs. 2 GStR bezeichnen?
a) Wie erwähnt gibt
§ 141 Abs. 6 StG
den Gemeinden das Recht, "die Staatssteuereinschätzung" für die Gemeindesteuer als gültig zu erklären. Dem Wortlaute nach würde sich diese Bestimmung nur auf die Einschätzung, also auf die Feststellung der Steuerforderung auf Grund der Veranlagung (BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 282) beziehen. Es ist jedoch ausgeschlossen, dass die Übernahme im Sinne der angeführten Vorschrift lediglich die Faktoren der Veranlagung erfassen könnte, während es im übrigen bei dem vom Gemeindegesetz vorgesehenen System der Einkommens- und Vermögensbesteuerung bliebe. Einkommen und Vermögen der Kapitalgesellschaften werden gemäss Steuergesetz für die Staatssteuer nicht überprüft, sondern nur Gewinn und Kapital nach Bilanz. Übernahme der Staatssteuereinschätzung bedeutet also zwangsläufig Übernahme des im Steuergesetz vorgesehenen Systems der Besteuerung durch die Gemeinde und damit bei den Kapitalgesellschaften
BGE 91 I 249 S. 257
Erhebung von Gewinn- und Kapitalsteuern durch die Gemeinde gemäss den für die Staatssteuer als massgeblich festgestellten Bilanzwerten.
b) In der Beschwerdeantwort der kantonalen Steuerrekurskommission wird mit Recht darauf hingewiesen, dass die Gemeinden gemäss
§ 141 Abs. 5 StG
von den in den
§
§ 13 und 14 StG
aufgeführten juristischen Personen keine Kapitalsteuer erheben dürfen. Soweit § 10 Abs. 2 GStR eine Kapitalsteuer für sämtliche juristische Personen und damit auch für die in den
§
§ 13 und 14 StG
genannten Institutionen einführt, entbehrt er deshalb offensichtlich einer gesetzlichen Grundlage. Da jedoch § 10 Abs. 2 GStR nicht mehr selbständig angefochten werden kann und die Beschwerdeführerin nicht zu den nach Steuergesetz von der Kapitalsteuer befreiten Institutionen gehört, ist diese Frage im vorliegenden Falle ohne Bedeutung.
c) Nach
§ 141 Abs. 6 StG
dürfen die Gemeinden die Staatssteuereinschätzung "allgemein" auch für die Gemeindesteuern übernehmen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit sei gesagt, dass die Gemeinden sich entweder ganz für das System nach Steuergesetz oder für dasjenige nach Gemeindegesetz entscheiden müssten. Es sei unzulässig, die Staatssteuereinschätzung nur teilweise zu übernehmen. Demgegenüber ist die Gemeindeverwaltung Binningen in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Entscheid der Auffassung, nach dem Grundsatz a maiore ad minus seien die Gemeinden auch berechtigt, an Stelle der ganzen Staatssteuereinschätzung lediglich einen Teil derselben zu übernehmen.
Es ist unbestritten, dass als gemeinderechtliche Übernahmebestimmung nur § 10 Abs. 2 GStR in Betracht fällt und dass damit die Staatssteuereinschätzung nur in sehr eingeschränktem Umfange von der Gemeinde übernommen worden ist, nämlich
- nur für die juristischen und nicht auch für die natürlichen Personen,
- nur für die Vermögens- und nicht für die Einkommensbesteuerung, und
- nur als Mindeststeuer für den Fall, dass die reguläre Vermögenssteuer weniger einbringen würde.
Abgesehen davon ist auch fraglich, ob die kantonale Kapitalsteuer als solche in diesem beschränkten Umfange im Rahmen des Gemeindesteuerrechtes für anwendbar erklärt wurde. § 10 Abs. 2 GStR spricht nicht ausdrücklich von einer "Kapitalsteuer"
BGE 91 I 249 S. 258
und nimmt nicht Bezug auf die Staatssteuereinschätzung oder auf
§ 141 Abs. 6 StG
, sondern sieht einfach die Erhebung einer "Vermögenssteuer... von dem in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapital mit Einschluss der Reserven" vor. Das Objekt dieser Steuer ist somit identisch mit demjenigen der Kapitalsteuer gemäss
§ 44 StG
, auch wenn es mit etwas anderen Worten umschrieben wird. Das heisst jedoch noch nicht, dass damit die Kapitalsteuer gemäss Steuergesetz von der Gemeinde übernommen worden ist. Dazu gehörte auch die Übernahme des verhältnismässig starren Steuersatzes gemäss
§ 45 StG
, der mit dem progressiven Steuersatz bei der Vermögenssteuer nichts gemein hat. Der Wortlaut von § 10 GStR spricht eher dafür, dass die Gemeinde beabsichtigte, das Kapital der juristischen Personen als das für die allgemeine Vermögenssteuer massgebliche Vermögen heranzuziehen. Dies scheint auch das in Muttenz gewählte System zu sein. Als Übernahme der Staatssteuereinschätzung könnte eine solche Regelung nicht anerkannt werden, weil darin eine durch nichts gerechtfertigte und deshalb willkürliche Verkuppelung zweier Systeme läge: Erhebung einer Vermögenssteuer vom bilanzierten Eigenkapital. Hiefür fehlt eine gesetzliche Grundlage. Es scheint indessen, dass von der Beschwerdeführerin für die Gemeinde eine eigentliche Kapitalsteuer im Sinne des Steuergesetzes verlangt worden ist. Die in Rede stehende Gemeindesteuerrechnung erfasst offenbar das Kapital der Beschwerdeführerin in gleicher Weise wie die Staatssteuerrechnung. § 10 Abs. 2 GStR entgegen seinem Wortlaut dahin auszulegen, die Bezeichnung "Vermögenssteuer" sei einfach ungenau und es wolle in Wirklichkeit eine Kapitalsteuer gemäss Steuergesetz erhoben werden, lässt sich nicht als willkürlich bezeichnen, da damit Systemwidrigkeiten wenigstens mit Bezug auf bestimmte Steuersubjekte und eine bestimmte Steuerart vermieden werden.
Unter Berücksichtigung der vorhin unter Ziffer 5 lit. a vorgenommenen Präzisierung ist der Wortlaut von
§ 141 Abs. 6 StG
klar. Er ermächtigt die Gemeinden, das im kantonalen Steuergesetz vorgesehene Besteuerungssystem "allgemein auch für die Gemeindesteuer" für anwendbar zu erklären. Was anders damit gemeint sein könnte als eine vollständige, umfassende, sich auf alle Steuerpflichtigen und alle Steuerobjekte erstreckende Übernahme der Staatssteuereinschätzung, ist nicht ersichtlich. Auch mit dem Sinn dieser gesetzlichen Regelung
BGE 91 I 249 S. 259
ist eine andere Auslegung nicht vereinbar. Ein Besteuerungssystem, wie es im kantonalen Steuergesetz geregelt ist, bildet in der Regel ein einheitliches Gebilde. Es lässt sich nur schwer in seine einzelnen Bestandteile zerlegen, weil diese aufeinander abgestimmt sind und oft auch so eng miteinander zusammenhängen, dass sie sich vernünftigerweise gar nicht trennen lassen. Sachlich vertretbar ist deshalb allein die mit dem Wortlaut von § 141 Abs. 6 übereinstimmende Auffassung, mit den in
§ 141 StG
enthaltenen "Übergangsbestimmungen für die Gemeindesteuer" werde den Gemeinden die Möglichkeit geboten, für die Gemeindesteuern bis zum Inkrafttreten eines neuen Gemeindegesetzes entweder mit gewissen Anpassungen das bisherige System der Einkommens- und Vermögensbesteuerung nach Gemeindegesetz beizubehalten, oder aber als Ganzes das System der Staatssteuer gemäss Steuergesetz zu übernehmen. Ohne Willkür kann deshalb
§ 141 Abs. 6 StG
nicht als gesetzliche Grundlage von § 10 Abs. 2 GStR bezeichnet werden, der, auch ausdehnend interpretiert, die Staatssteuereinschätzung nur in ganz beschränktem Umfange auf das Gemeindesteuerrecht überträgt. Die gegenteilige Auffassung der kantonalen Steuerrekurskommission verstösst demnach gegen
Art. 4 BV
, sodass ihr Entscheid in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben ist. Auf die weiter von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwände braucht unter diesen Umständen nicht eingetreten zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Steuerrekurskommission Baselland vom 26. Oktober 1963 aufgehoben wird.