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Urteilskopf
107 II 144
19. Arrêt de la Ire Cour civile du 23 avril 1981 dans la cause Puenzieux contre Marci (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Zusammengesetzter Vertrag; Auswirkungen des Dahinfallens gegenseitiger Verpflichtungen, deren Erfüllung ohne Verschulden der Parteien unmöglich geworden ist, auf den Teil des Vertrages, der für sich allein weiterbestehen könnte.
Weder
Art. 20 Abs. 2 OR
noch
Art. 119 OR
sind hier anwendbar. Fehlt es an einer Regelung durch die Parteien, so hat der Richter die Vertragslücke auszufüllen, indem er danach fragt, was sie in guten Treuen vereinbart hätten, wenn sie die Möglichkeit in Betracht gezogen hätten, dass nur die Erfüllung bestimmter ihrer gegenseitigen Verpflichtungen unmöglich werden könnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 107 II 144 S. 145
A.-
Georges Marci était propriétaire de deux chevaux, Panic et Fleury, qu'elle avait placés dans le manège de Pierre Puenzieux, à Château-d'Oex. Elle désirait les vendre et elle avait trouvé un amateur au début de l'année 1976; Puenzieux refusa toutefois de les restituer jusqu'au paiement d'arriérés de pension, qu'il estimait lui être dus. Au printemps 1976, Georges Marci acheta une jument pur sang de cinq ans, dénommée La Punt, et la plaça également chez Puenzieux.
Par acte du 9 avril 1976, intitulé transaction, Georges Marci vendit à Puenzieux les chevaux Panic et Fleury pour 6'000.- et 7'000.- francs. A raison de 10'000.- francs, le prix devait être payé par la pension et la monte de la jument La Punt du 1er mai 1976 au 31 mars 1977; la pension mensuelle était de 500.- francs et la rémunération due pour la monte, de 390 francs par mois. Le solde de 3'000.- francs était payable en espèces le 31 juillet 1977 au plus tard. Dans le même acte, Puenzieux donna quittance à Georges Marci pour toutes factures se rapportant à la période antérieure au 1er avril 1976.
Le 26 mai 1976, en l'absence de sa propriétaire, la jument La Punt eut un accident dans la salle de manège. Elle se fractura le
BGE 107 II 144 S. 146
bassin, lésion qui ne fut pas immédiatement diagnostiquée. Elle dut être abattue le 19 juin 1976. Georges Marci reprocha à Puenzieux d'avoir mal soigné sa jument tant avant qu'après l'accident; elle ne lui réclama toutefois aucune indemnité de ce chef.
Dans une lettre adressée à Puenzieux le 28 juin 1976, l'avocat de Georges Marci, invoquant les erreurs commises à l'égard de la jument La Punt, déclara résilier avec effet immédiat le contrat conclu le 9 avril 1976; il demanda "restitution du montant de 13'000.- francs" stipulé dans cet accord. Le 12 juillet, Puenzieux adressa à Georges Marci une facture de 18'561.- francs pour la pension des chevaux Panic et Fleury, d'avril à juillet 1976. Le 1er septembre, il lui déclara qu'il résiliait son contrat de la même manière qu'elle avait, elle, résilié le sien. Il déclina toute responsabilité pour Panic et Fleury et il l'invita à venir les reprendre et à payer leur pension, par 24'391 francs. Puenzieux continua à louer ces deux chevaux à des tiers et les présenta dans des concours comme sa propriété.
B.-
Georges Marci a ouvert contre Pierre Puenzieux une action en paiement de 13'000.- francs avec intérêt.
Pierre Puenzieux a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, au paiement de 42'151.- francs, plus 2'950.- francs par mois dès le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aurait repris ses chevaux Panic et Fleury.
Par jugement du 27 mai 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis la demande principale à concurrence de 11'656.- francs avec intérêt à 5% l'an à compter du 1er août 1977. Elle a débouté le défendeur de ses conclusions reconventionnelles et l'a condamné aux dépens.
C.-
Le défendeur a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut au rejet de l'action de la demanderesse et à l'admission de ses conclusions reconventionnelles à concurrence de 26'317.- francs, plus 2'132.- francs par mois depuis le 1er mars 1977 et jusqu'au jour où la demanderesse aura repris ses chevaux Panic et Fleury.
La demanderesse propose le rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La cour cantonale a jugé que l'accord conclu le 9 avril 1976 ne constituait pas un contrat mixte mais se composait de
BGE 107 II 144 S. 147
deux contrats objectivement distincts, une vente et un mandat. Elle a nié qu'ils fussent connexes et formassent, dans l'idée des parties, une unité juridique et économique composée d'éléments indissociables. Elle y a vu, au contraire, deux conventions indépendantes réunies de manière purement formelle dans un acte unique, et liées par la seule faculté conférée aux deux parties de compenser leurs dettes d'argent réciproques. La mort de la jument La Punt, survenue par cas fortuit, avait rendu impossible l'exécution du mandat. Le défendeur n'avait droit, comme mandataire, qu'à une rémunération de 1'344.- francs, calculée "pro rata temporis". Il devait en revanche payer le prix des chevaux achetés à la demanderesse, soit 11'656.- francs après compensation. La vente étant maintenue, il n'avait droit à aucune indemnité pour la pension de ces chevaux.
Le défendeur et recourant soutient que l'accord passé avec la demanderesse forme un tout, une unité infrangible, de sorte que la caducité d'une partie du contrat entraînait celle du reste. Il semble estimer par ailleurs que les parties ont mis fin, d'un commun accord, à l'ensemble de leur convention.
2.
La cour cantonale a jugé à bon droit que l'accord conclu par les parties comprend des éléments caractéristiques de plusieurs contrats. Le défendeur a déclaré acheter deux chevaux pour le prix de 6'000.- et 7'000.- francs et a reconnu devoir 13'000.- francs de ce chef à la demanderesse. Il a en outre accepté, contre une rémunération mensuelle de 500.- et 390.- francs, de soigner, de nourrir et de dresser une jument appartenant à la demanderesse. Ces deux engagements réciproques auraient pu, en soi, faire l'objet de deux contrats entièrement séparés.
Les éléments d'une convention où l'analyse juridique distingue objectivement plusieurs contrats, peuvent toutefois, dans l'idée des parties, former une unité juridique et économique indissociable, au point de constituer un contrat unique mais complexe (
ATF 94 II 361
s. consid. 4). La cour cantonale a nié en l'espèce l'existence d'un tel lien de connexité. Se fondant sur des indices, elle a jugé que les parties avaient voulu conclure deux contrats; de plus, aucune d'elles n'avait allégué qu'elle n'eût pas conclu l'un des contrats sans l'autre. On peut se demander si la cour cantonale n'a pas de la sorte constaté des faits auxquels l'
art. 63 al. 2 OJ
lierait le Tribunal fédéral. la question n'est toutefois pas décisive, car le défendeur doit être débouté de toutes ses conclusions même
BGE 107 II 144 S. 148
si l'on admet, pour la convention du 9 avril 1976, la qualification de contrat complexe.
3.
La jument La Punt s'est blessée par cas fortuit et a dû être abattue le 19 juin 1976. A compter de ce jour, l'obligation d'en assurer l'entretien et le dressage était impossible et s'est éteinte en vertu de l'
art. 119 al. 1 CO
, le défendeur n'ayant commis aucune faute. Dans les contrats bilatéraux, l'extinction d'une obligation dont l'exécution est devenue impossible sans faute du débiteur, dispense l'autre partie de la prestation qu'elle devait fournir en échange (
art. 119 al. 2 CO
;
ATF 84 II 161
). Après la mort de sa jument, la demanderesse n'était donc plus tenue de payer le prix de pension convenu et le défendeur n'a pu s'acquitter par ce moyen du prix de vente des chevaux Panic et Fleury.
Les contractants peuvent en principe régler librement les effets que la caducité d'une partie de leur accord sortit sur celle qui, de soi, pourrait demeurer en force. S'ils ne l'ont pas fait, leur convention doit être complétée, le cas échéant. Cela ne peut se faire toutefois par application des dispositions générales du code des obligations, dont aucune ne vise l'hypothèse en question. L'
art. 119 CO
détermine les effets que l'impossibilité survenante d'une prestation, non imputable à faute, exerce sur l'obligation du débiteur et sur cette correspondante du créancier. Il ne règle pas l'incidence de la caducité d'obligations réciproques sur le reste du contrat dont elles font partie. L'
art. 20 al. 2 CO
ne s'applique, selon son texte même, qu'à la nullité encourue à raison de l'objet du contrat. La jurisprudence a certes étendu cette disposition à la nullité pour vice de forme, à l'invalidité pour vices du consentement, à l'annulabilité des actes à cause de mort et à la nullité d'une convention sur les effets accessoires du divorce (
ATF 104 II 241
,
ATF 99 II 308
s.,
ATF 98 II 84
s.,
ATF 96 II 106
s.,
ATF 63 II 418
s. consid. 3). Cette extension se justifie par le fait que les hypothèses visées représentent toutes, comme à l'
art. 20 CO
, des cas d'inefficacité due aux vices du contrat. On ne saurait en revanche permettre à une partie de se dégager entièrement d'un contrat initialement valable dans sa totalité, pour le seul motif qu'elle ne l'aurait pas conclu si elle avait connu sa caducité partielle ultérieure. On l'avantagerait ainsi par rapport à celle qui aurait débattu de ce point avec son cocontractant. Car celle-là, discutant d'évènements éventuels propres à empêcher l'exécution d'une partie pour elle essentielle
BGE 107 II 144 S. 149
du contrat, aurait dû soit obtenir l'accord de son partenaire à une condition résolutoire, soit évaluer le risque à courir et décider si elle était prête à l'assumer. Rien ne permet de favoriser la partie moins prévoyante, en la libérant du risque que l'incertitude de l'avenir fait nécessairement peser sur tout contrat. Une application pure et simple de l'
art. 20 al. 2 CO
serait d'ailleurs encore moins légitime lorsque, comme en l'espèce, le contrat frappé de caducité partielle était destiné à durer et a pu sortir tous ses effets durant un certain temps.
Le juge doit compléter les contrats qui sont valablement conclus mais ne prévoient pas de solution à une difficulté surgie entre parties. En l'absence de dispositions légales supplétives, il ne peut le faire qu'en recherchant ce dont les contractants seraient convenus de bonne foi s'ils avaient envisagé l'hypothèse non réglée; il s'inspire de l'économie du contrat et de son but, et tient compte de l'ensemble des circonstances (
ATF 90 II 244
s. consid. 4c, 83 II 308 s.; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse, tome II/1 p. 161 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 498 ss ad
art. 18 CO
; MERZ, n. 145 ad
art. 2 CC
; PIOTET, Le complétement judiciaire du contrat, RDS 1961 I p. 376 ss). Lorsque la question à régler tient à un événement qui était incertain lors de la conclusion du contrat, la volonté hypothétique des parties ne correspond pas à ce qu'elles auraient décidé si elles avaient su que le fait se produirait, mais à ce dont elles seraient convenues si elles en avaient envisagé l'éventualité (JÄGGI/GAUCH, n. 498 ad
art. 18 CO
). Les mêmes principes s'appliquent au complétement des contrats innomés ou complexes (ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 170 s.; JÄGGI/GAUCH, n. 547 ad
art. 18 CO
).
Le complétement des contrats relève du droit et le Tribunal fédéral le revoit librement (
ATF 86 II 187
s.,
ATF 80 III 57
,
ATF 76 II 15
). Considérée comme contrat complexe, la convention passée entre les parties le 9 avril 1976 présente en l'espèce une lacune, dont le comblement selon les principes énoncés ci-dessus ne conduit pas à une solution autre que celle retenue par la cour cantonale. Lors de la conclusion du contrat, la jument La Punt n'avait que cinq ans et était en bonne santé. Il était donc peu probable qu'elle mourût dans l'année ensuite de maladie ou d'accident et que le défendeur fût empêché, de ce fait, de payer le prix de vente des deux autres chevaux par des prestations en nature. Le risque n'était certes pas
BGE 107 II 144 S. 150
pas négligeable mais pouvait être assumé par un homme du métier. Le défendeur n'a établi aucune circonstance propre à faire admettre le contraire, telles des difficultés financières, l'impossibilité de revendre les chevaux ou de les utiliser de manière rentable. La demanderesse, en revanche, entendait se défaire définitivement de ses chevaux et n'aurait vraisemblablement pas couru le risque qu'ils lui fussent restitués. L'attitude ultérieure des parties confirme ce point de vue puisque la demanderesse a refusé de reprendre les chevaux vendus tandis que le défendeur, tout en déclarant ne pas être lié par le contrat, s'est comporté comme s'il était leur propriétaire. On doit donc admettre que, dans les circonstances de l'espèce, des parties agissant de bonne foi n'auraient pas stipulé la caducité de la vente des chevaux Panic et Fleury en cas de mort de la jument La Punt mise en pension. Elles auraient selon toute vraisemblance prévu un versement complémentaire en espèces, au jour fixé pour le paiement de la soulte de 3'000.- francs, le 31 juillet 1977. Aucun élément ne permet de supposer qu'elles seraient convenues d'un rabais ou d'autres facilités de paiement pour le défendeur.
4.
Le défendeur soutient que les parties ont résilié leur contrat d'un commun accord, mais il n'entreprend pas de le démontrer. Dans sa lettre du 28 juin 1976, la demanderesse a certes déclaré résilier avec effet immédiat l'accord conclu le 9 avril 1976. Elle a toutefois, simultanément, exigé le paiement immédiat et intégral du prix de vente convenu pour les chevaux Panic et Fleury. Il est donc évident qu'elle entendait maintenir la vente et ne mettre fin qu'aux obligations réciproques contractées au sujet de l'entretien et du dressage de la jument La Punt; sur ce dernier point, son acte était d'ailleurs surérogatoire, l'effet juridique recherché s'étant déjà produit de plein droit. Le défendeur a déclaré vouloir se départir de la vente mais ni la loi ni le contrat ne l'autorisaient à le faire de manière unilatérale. Il reste donc lié.
La cour cantonale a nié à bon droit que le défendeur eût contracté sous l'empire d'une erreur essentielle sur des éléments nécessaires du contrat. Une erreur ne saurait porter que sur des faits susceptibles d'être connus et non pas sur ceux qui, tels les faits futurs, ne peuvent en principe être l'objet que d'espoirs ou de conjectures. Or nul ne peut affirmer savoir qu'un animal, ou un être humain, vivra encore une année; la chose est par essence aléatoire, même lorsque les risques de décès semblent faibles.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
113 III 42
13. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. Januar 1987 i.S. M.-G. (Rekurs)

regeste:
Regeste
1. Lastenverzeichnis (
Art. 34 VZG
).
Ein nicht im Grundbuch eingetragenes bzw. vorgemerktes Benützungsrecht an einer Liegenschaft kann nicht ins Lastenverzeichnis aufgenommen werden. Überschreitet der Betreibungsbeamte offenkundig seine sachliche Zuständigkeit, so ist die Aufnahme in das Lastenverzeichnis nichtig (E. 2).
2. Überbindung von Mietverträgen durch die Steigerungsbedingungen (
Art. 50 VZG
).
Weist der Scheidungsrichter eine Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses der Ehefrau zur Benützung zu, so liegt jedenfalls nicht ein Mietvertrag im Sinne des Obligationenrechts vor. Eine Überbindung dieses Benützungsrechts auf den Ersteigerer gemäss
Art. 50 VZG
ist daher ausgeschlossen (E. 3a und b).
Steigerungsbedingungen, die der Betreibungsbeamte darüber aufstellt, innert welcher Frist der Ersteigerer die Räumung des Objektes verlangen kann und ob diesem für die Benützung ein Entgelt geschuldet wird, sind ebenfalls nichtig (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 113 III 42 S. 43
A.-
M. ist Eigentümer der Liegenschaft Rebweg 29 (Grundregisterblatt 2051, Me Parz 230) in Kloten. Auf dieser Liegenschaft lasten Hypotheken zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) im ersten und zweiten Rang.
Im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des hängigen Scheidungsverfahrens ist das auf der Liegenschaft befindliche Einfamilienhaus der Ehefrau M.-G. zur alleinigen Benützung zugewiesen worden. Ihr Ehemann ist verpflichtet worden, für die Zinszahlungen und die übrigen Kosten der Liegenschaft aufzukommen. Zudem wurde über die Liegenschaft eine Kanzleisperre angeordnet, die im Grundbuch angemerkt worden ist.
Da M. seiner Zinspflicht nicht regelmässig nachkam, kündigte die Hypothekargläubigerin die Hypotheken und leitete beim Betreibungsamt Kloten die Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 111 ein. Der Zahlungsbefehl wurde M. am 1. Februar 1985 zugestellt. Nachdem das Verwertungsbegehren gestellt worden war, fertigte das Betreibungsamt am 7. April 1986 das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung mit den Steigerungsbedingungen
BGE 113 III 42 S. 44
an. In das Lastenverzeichnis ist folgende Bestimmung aufgenommen worden:
"4. Benützungsrecht der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers
Gemäss Gerichtsentscheiden hat die Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers, Frau M.-G., ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht des Einfamilienhauses.
Dieses Benützungsrecht erlischt mit dem Zuschlag des Einfamilienhauses an den Ersteigerer.
Der Ersteigerer kann die Wegweisung der Ehefrau des Schuldners und Pfandeigentümers auf den nächsten Kündigungstermin, d.h. auf den 30. September 1986, verlangen. Dem Ersteigerer steht ab 1. Mai 1986 ferner das Recht zu, von Frau M.-G., Rebweg 29, 8302 Kloten, für die Benützung des Einfamilienhauses einen angemessenen Mietzins zu verlangen."
Das Protokoll der Grundstücksteigerung enthält zudem folgende Steigerungsbedingung:
"16. Mietverhältnis
Bezüglich Benützungsrecht der Ehefrau, Kündigung und Mietzins ab 1. Mai 1986 wird auf Ziff. I/4 des Lastenverzeichnisses verwiesen."
B.-
Frau M.-G. erhob am 18. April 1986 Beschwerde beim Bezirksgericht Bülach als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen. Sie beantragte die Aufhebung des Lastenverzeichnisses und des Protokolls der Grundstücksteigerung. Ausserdem verlangte sie, das gesamte Betreibungsverfahren Nr. 111 sei als nichtig bzw. anfechtbar aufzuheben.
Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Beschluss vom 24. Oktober 1986 ab.
Den von M.-G. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 4. Dezember 1986 ab.
C.-
Gegen diesen Beschluss hat M.-G. Rekurs gemäss
Art. 19 SchKG
an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden. Ebenso seien das Lastenverzeichnis und das Protokoll der Grundstücksteigerung vom 7. April 1986 aufzuheben. Dem Rekurs sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Schweizerische Bankgesellschaft beantragt die Abweisung des Rekurses. M. hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
BGE 113 III 42 S. 45
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 34 VZG
sind im Lastenverzeichnis das zu versteigernde Grundstück samt allfälliger Zugehör zu bezeichnen und die im Grundbuch eingetragenen sowie die auf Grund der öffentlichen Aufforderung angemeldeten Lasten (Pfandrechte, Grunddienstbarkeiten, sonstige dingliche Rechte) aufzuführen. Nicht in das Lastenverzeichnis aufgenommen werden können hingegen Ansprüche, die erst nach Ablauf der Anmeldungsfrist geltend gemacht werden, sowie Forderungen, die keine Belastung des Grundstückes darstellen (
Art. 36 Abs. 1 VZG
).
Im vorliegenden Fall ist in das Lastenverzeichnis ein nicht im Grundbuch eingetragenes Benützungsrecht an der Liegenschaft aufgenommen worden, das der Ehefrau des Pfandeigentümers zusteht. Bei diesem Benützungsrecht handelt es sich jedoch weder um ein dingliches Recht noch um ein vorgemerktes persönliches Recht mit dinglicher Wirkung. Die Aufnahme in das Lastenverzeichnis war daher zum vornherein ausgeschlossen (
Art. 36 Abs. 1 VZG
; vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, N 17 f. zu § 28; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 214 f.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, N 11-14 zu § 31).
Hinzu kommt, dass das Betreibungsamt das fragliche Benützungsrecht offenbar nicht auf Begehren einer der Parteien, sondern aus eigenem Antrieb im Lastenverzeichnis aufgeführt hat. Mit diesem Vorgehen hat das Betreibungsamt den Rahmen seiner sachlichen Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die Aufnahme zusätzlicher Belastungen ins Lastenverzeichnis gehört unzweifelhaft nicht zur Verwaltung, Bewirtschaftung und Verwertung des Grundstücks, die dem Betreibungsamt in der Betreibung auf Pfandverwertung obliegen (
BGE 97 III 101
).
Verfügungen, mit denen das Amt seine sachliche Zuständigkeit offensichtlich überschreitet, sind schlechthin nichtig (
BGE 97 III 102
mit zahlreichen Hinweisen). Das vom Betreibungsamt in das Lastenverzeichnis aufgenommene Benützungsrecht kann daher keinen Bestand haben. Aus den gleichen Gründen müssen auch die besonderen Zusicherungen entfallen, die das Betreibungsamt zum Benützungsrecht abgegeben hat.
3.
Der Scheidungsrichter hat die Liegenschaft im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses der Rekurrentin zur Benützung zugewiesen und den Ehemann verpflichtet,
BGE 113 III 42 S. 46
für die Hypothekarzinsen aufzukommen. Die Rekurrentin ist der Auffassung, dass dadurch zwischen ihr und ihrem Ehemann ein mietähnliches Verhältnis entstanden sei, das dem Mietrecht unterstehe. Dieses mietähnliche Verhältnis sei gemäss
Art. 50 VZG
durch die Steigerungsbedingungen auf den Erwerber zu überbinden.
a) Die Rekurrentin stützt ihre Auffassung, wonach ein dem Mietrecht unterstehendes mietähnliches Verhältnis bestehe, auf BÜHLER/SPÜHLER (N 98 zu
Art. 145 ZGB
). Diese Autoren bejahen an der betreffenden Stelle im Zusammenhang mit der umstrittenen Frage, ob das Benützungsrecht der Ehefrau im Sinne von
Art. 959 ZGB
vormerkbar sei, wenn ihr im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen des Scheidungsprozesses die dem Ehemann gehörende Liegenschaft zugewiesen worden ist, tatsächlich das Vorliegen eines mietähnlichen Verhältnisses. Doch führen sie für diese Annahme keine nähere Begründung an.
Beim Rechtsverhältnis, das von der Rekurrentin geltend gemacht wird, handelt es sich jedenfalls nicht um einen Mietvertrag im Sinne des Obligationenrechts. Zum Abschluss eines solchen Vertrages bedarf es gemäss
Art. 1 Abs. 1 OR
der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserungen der Parteien. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Die fehlende Willensäusserung der Parteien ist auch nicht durch ein richterliches Urteil ersetzt worden, denn der Massnahmenrichter hat der Rekurrentin lediglich die Wohnung zur Benützung zugewiesen. Diese vorsorgliche Massregel des Scheidungsverfahrens unterscheidet sich wesentlich von einem Urteil, das eine fehlende Willensäusserung zum Abschluss eines Mietvertrages ersetzt. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass durch die Zuweisung der ehelichen Wohnung an die Rekurrentin zwischen den Parteien ein Mietvertrag entstanden ist. Damit erübrigt es sich zu prüfen, ob eine solche Anordnung im Rahmen des Massnahmenverfahrens überhaupt zulässig wäre.
b)
Art. 50 VZG
sieht zwar vor, dass dem Erwerber des Grundstücks durch die Steigerungsbedingungen unter gewissen Voraussetzungen Mietverträge überbunden werden können, die nicht im Grundbuch vorgemerkt sind. Die Frage, ob hier die Voraussetzungen für eine Überbindung erfüllt seien, stellt sich jedoch nicht, nachdem die Rekurrentin sich nicht auf einen Mietvertrag berufen kann. Aus dem gleichen Grunde ist es auch zum vornherein ausgeschlossen, in die Steigerungsbedingungen entsprechend dem
BGE 113 III 42 S. 47
Begehren der Rekurrentin eine Bestimmung aufzunehmen, wonach ihr das Recht zustehe, in Anwendung von
Art. 267 ff. OR
eine Verlängerung des Mietvertrages zu verlangen.
Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann keine Verletzung von
Art. 50 VZG
ersichtlich wäre, wenn die Rekurrentin ein Mietverhältnis nachzuweisen vermöchte. Bei
Art. 50 VZG
handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift", so dass nicht ohne weiteres eine Verletzung dieser Vorschrift vorliegt, wenn der Betreibungsbeamte die Überbindung des Mietvertrages nicht anordnet. So ist denn auch die weitere Voraussetzung keineswegs nachgewiesen, wonach die Überbindung eines Mietvertrages keine berechtigten Interessen der am Verfahren Beteiligten verletzen darf. Die Erwägung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass es für einen Ersteigerer unwesentlich sei, ob ein Mietzins geschuldet werde und wer dafür aufzukommen habe, ist jedenfalls unzutreffend. Auch wenn mit der kantonalen Aufsichtsbehörde davon ausgegangen wird, dass ein Ersteigerer einen erheblichen Zuschlagspreis zu bezahlen haben wird, so will dieser doch sicher gehen, dass das ersteigerte Objekt einen der Investition entsprechenden Ertrag abwirft. Es ist für ihn daher wesentlich, ob ein in den Steigerungsbedingungen überbundener Mietvertrag tatsächlich besteht und wer der Mietzinsschuldner ist. Ist ersichtlich, dass hierüber Ungewissheit besteht, so berührt dies sowohl die Interessen des Ersteigerers als auch des Grundpfandschuldners und der Grundpfandgläubiger, da die Unmöglichkeit der sicheren Berechnung des Grundstückertrages geeignet ist, das Steigerungsangebot negativ zu beeinflussen. Auch unter diesen Gesichtspunkten wäre daher eine Überbindung des behaupteten Mietvertrages ausgeschlossen.
c) Der Ersteigerer erwirbt das Eigentum unmittelbar durch den Zuschlag des Steigerungsgegenstandes (
Art. 656 Abs. 2 ZGB
,
Art. 66 VZG
). Nachdem sich die Rekurrentin nicht auf einen Mietvertrag zu berufen vermag, findet für die Beendigung des Nutzungsverhältnisses
Art. 259 OR
keine Anwendung. Der Ersteigerer kann vielmehr gestützt auf
Art. 641 ZGB
die Räumung des Objektes verlangen. Über den Zeitraum, welcher der Benützerin dafür zu gewähren ist, hat das Betreibungsamt jedoch sowenig zu befinden wie darüber, ob und unter welchem Rechtstitel die Rekurrentin für die Benützung ein Entgelt schuldet. Es steht dem Betreibungsbeamten daher nicht zu, diesbezüglich irgendwelche Bestimmungen in die Steigerungsbedingungen aufzunehmen. Indem er
BGE 113 III 42 S. 48
dies trotzdem getan hat, hat er seine sachliche Zuständigkeit offenkundig überschritten. Die betreffenden Bestimmungen in den Steigerungsbedingungen sind daher ebenso nichtig wie jene im Lastenverzeichnis (
BGE 97 III 102
f.).


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Urteilskopf
126 III 421
73. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 10 juillet 2000 dans la cause X. contre Association genevoise du Coin de Terre (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Rückkaufsrecht (
Art. 216a OR
): Materieller Anwendungsbereich und Übergangsrecht.
Fällt ein in den Statuten eines gemeinnützigen Vereins enthaltenes Rückkaufsrecht in den Anwendungsbereich von
Art. 216a OR
? Frage offen gelassen (E. 3b).
Die in
Art. 216a OR
vorgesehene Maximaldauer von 25 Jahren kann nicht vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung (1. Januar 1994) zu laufen beginnen, auch wenn das Rückkaufsrecht unter der Herrschaft des alten Rechts errichtet wurde (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 422
BGE 126 III 421 S. 422
A.-
L'Association genevoise du Coin de Terre (ci-après: l'Association), reconnue d'utilité publique depuis 1933, a pour but principal de faciliter aux familles de condition modeste l'acquisition et la construction d'habitations. A cet effet, elle peut, en particulier, recourir aux dispositions légales concernant le droit de réméré. La durée (indéterminée), les modalités de l'annotation au registre foncier (pour une période de dix ans) et les conditions d'exercice de ce droit ont été fixées dans un règlement intérieur approuvé par le Conseil d'Etat genevois.
Le 25 septembre 1962, J. a acquis de l'Association, pour le prix de 75 944 fr.80, une parcelle avec villa sise à Aïre. L'acte de vente reprenait les clauses et conditions réglementaires concernant le droit de réméré.
J. est décédé le 8 août 1984. Son fils X. devint propriétaire de la villa, tandis que son épouse Y. en hérita l'usufruit et y demeura jusqu'à son décès, survenu le 27 mai 1994.
Au cours de l'automne 1994, l'Association, ayant appris que X. entendait vendre la villa, lui signifia son intention d'exercer son droit de réméré. Contestant la validité de ce droit, X. lui offrit la villa pour le prix de 650 000 fr. L'Association refusa cette offre et confirma sa volonté de faire valoir le droit de réméré.
B.-
Le 31 janvier 1995, l'Association, qui avait été autorisée à faire annoter au registre foncier une restriction du droit d'aliéner l'immeuble en question, ouvrit une action en validation de cette mesure provisionnelle. Ses conclusions visaient notamment à faire constater la validité tant du droit de réméré que de son exercice et à obtenir le transfert de propriété contre versement du prix de la villa calculé selon les critères statutaires.
Le défendeur conclut au déboutement de la demanderesse et, reconventionnellement, au paiement par celle-ci de divers montants à titre de dommages-intérêts (charges courantes et intérêts débiteurs) consécutifs à l'annotation prétendument injustifiée de la restriction du droit d'aliéner sa villa.
Statuant le 14 décembre 1995, le Tribunal de première instance du canton de Genève rendit un jugement préjudiciel dans lequel il constata la validité du droit de réméré et de son exercice, rejeta la demande reconventionnelle et invita les parties à plaider sur expertise pour déterminer la valeur de la parcelle et de la villa du défendeur. Ce jugement fut confirmé par arrêt de la Cour de justice du 21 juin 1996 contre lequel le défendeur interjeta un recours en réforme que le Tribunal fédéral déclara irrecevable par arrêt du 24 mars 1997.
BGE 126 III 421 S. 423
Les experts mis en oeuvre par le Tribunal de première instance fixèrent à 332'000 fr. le prix de rachat de l'immeuble en fonction de la méthode décrite dans le contrat conclu le 25 septembre 1962. Sur la base de leur rapport, chacune des parties formula ses conclusions définitives. Celles de la demanderesse tendaient, en substance, au transfert à son nom de la propriété de l'immeuble en cause, franc de tout gage immobilier et autre droit réel limité, contre paiement de 332'000 fr.
Par jugement du 6 mai 1999, le Tribunal de première instance fit entièrement droit aux conclusions de la demanderesse.
Statuant le 12 novembre 1999, sur appel du défendeur, la Cour de justice confirma ledit jugement.
C.-
Le défendeur interjette un recours en réforme aux fins d'obtenir l'annulation de l'arrêt cantonal et l'admission des conclusions qu'il avait prises devant la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le défendeur invoque ensuite une violation de l'
art. 216a CO
. Il fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas constaté que le droit de réméré litigieux s'était définitivement éteint en 1987, 25 ans après sa constitution, en vertu de cette disposition.
a) aa) Les droits de préemption, d'emption et de réméré conventionnels sont des droits d'acquisition conditionnels qui font naître un rapport générateur d'obligations et qui sont soumis, comme tels, aux dispositions générales relatives aux contrats. De tels droits n'ont, en principe, que des effets personnels. Peuvent, toutefois, s'y ajouter les effets réels de l'annotation au registre foncier, laquelle permet de garantir l'exécution de ces droits personnels par un mode réel, en les rendant opposables à tout droit postérieurement acquis sur l'immeuble (
art. 959 al. 2 CC
;
ATF 120 Ia 240
consid. 3b et les références).
Selon le texte des art. 681 al. 3 et 683 al. 2 aCC, les droits de préemption, d'emption et de réméré cessent, dans tous les cas, dix ans après l'annotation. La jurisprudence a néanmoins interprété ces dispositions en ce sens que le délai décennal ne s'appliquait qu'aux effets réels de l'annotation. Ainsi, les parties pouvaient constituer entre elles des droits personnels d'une durée indéterminée, dans les limites des
art. 2 et 27 CC
(
ATF 102 II 243
consid. 3 et les
BGE 126 III 421 S. 424
références; voir aussi l'
ATF 121 III 210
consid. 2). Cette jurisprudence a été approuvée par une majorité d'auteurs (voir les références indiquées par FELIX SCHÖBI, Die Bedeutung der Revision der Bestimmungen über vertragliche Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechte für die Sachenrechtsdogmatik, recht 1993 p. 177 note de pied n. 4).
Dans la perspective d'une révision de la loi, le Conseil fédéral avait sollicité un avis de droit du professeur Pio Caroni (Berne), lequel avait préconisé le maintien de la distinction entre la durée des effets personnels et la durée des effets réels des droits de préemption, d'emption et de réméré. La commission d'experts lui avait emboîté le pas (pour les références, cf. SCHÖBI, op. cit., p. 178). Cependant, le 19 octobre 1988, le Conseil fédéral a présenté un projet de loi où il proposait de ne plus faire de différence entre la durée à caractère simplement obligatoire de ces droits personnels et celle qui revêtait un caractère d'obligation réelle (Message à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural et de loi fédérale sur la révision partielle du code civil (droits réels immobiliers) et du code des obligations (vente d'immeubles), in FF 1988 III 889 ss, 1015 s.). Cette proposition n'a rencontré aucune opposition devant les commissions parlementaires et les Chambres fédérales; elle a été tacitement adoptée et introduite dans la loi à l'
art. 216a CO
(pour les références, cf. SCHÖBI, op. cit., p. 178 note de pied n. 9; voir aussi l'appréciation critique de REY, Die Neuregelung der Vorkaufsrechte in ihren Grundzügen, RDS 113/1994 I p. 39 ss). Aux termes de cette disposition, entrée en vigueur le 1er janvier 1994, les droits de préemption et de réméré peuvent être convenus pour une durée de 25 ans au plus, les droits d'emption pour dix ans au plus, et être annotés au registre foncier.
bb) En l'espèce, la demanderesse a fait valoir son droit de réméré en novembre 1994, soit après l'entrée en vigueur de l'
art. 216a CO
.
A supposer que ce droit soit régi, quant à sa durée, par la disposition topique applicable à l'époque de sa constitution, à savoir l'art. 683 al. 2 aCC tel qu'interprété par la jurisprudence précitée, il serait assurément opposable au défendeur, en sa qualité de successeur universel de la personne qui l'avait octroyé à la demanderesse. Seuls pourraient y faire obstacle les
art. 2 et 27 al. 2 CC
. Cependant, le défendeur n'a pas porté le débat sur ce terrain-là et il n'avance aucun motif susceptible de justifier la mise en oeuvre de la soupape de sécurité que représentent ces deux dispositions. Il n'y a donc pas lieu de s'y arrêter.
BGE 126 III 421 S. 425
En revanche, si le droit de réméré constitué en 1962 devait être limité ab ovo dans le temps par l'
art. 216a CO
et qu'il tombât matériellement sous le coup de cette disposition, la demanderesse ne pourrait plus s'en prévaloir, parce qu'il se serait alors éteint en 1987, avant qu'elle en fît usage. Il convient donc d'examiner successivement ces deux questions en commençant par la seconde, car la réponse qui lui sera apportée pourrait rendre superflu le traitement de la première. Aussi bien, dans l'hypothèse où le droit de réméré en cause serait exorbitant ratione materiae de l'
art. 216a CO
, il importerait peu de savoir quel est le champ d'application ratione temporis de cette disposition.
b) aa) Les nouvelles durées maximales fixées à l'
art. 216a CO
ne valent que pour les droits personnels qui ont été constitués par convention, à l'exclusion de ceux qui existent de par la loi, tels les droits de préemption légaux (par ex.
art. 682 et 682a CC
). En outre, selon le message susmentionné du Conseil fédéral, la durée maximale de 25 ans n'est pas non plus applicable lorsque les droits de préemption sont créés, conformément à l'
art. 712c al. 1 CC
, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou par convention ultérieure (FF 1988 III 1016). Cet avis est partagé par une majorité d'auteurs (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2e éd., p. 103 ch. 4; REY, op. cit., p. 43; STEINAUER, La nouvelle réglementation du droit de préemption, RNRF 83/1992 p. 1 ss, 8; ROBERT MEIER, Das neue Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrecht - vier Neuerungen und drei Auslegungsfragen, PJA 1994, p. 139 ss, 145; ROLAND PFÄFFLI, Neuerungen im Immobiliarsachenrecht und beim Grundstückkauf, Le Notaire bernois (NB) 1992 p. 449 ss, 456; pour une critique de cet avis, cf. BÉNÉDICT FOËX, La nouvelle réglementation des droits de préemption, d'emption et de réméré dans le CC/CO, SJ 1994 p. 381 ss, 403 s.). SCHÖBI (Die Revision des Kaufs-, des Vorkaufs- und des Rückkaufsrechts, PJA 1992 p. 567 ss), quant à lui, va encore plus loin, puisqu'il soutient que les durées fixées à l'
art. 216a CO
ne s'appliquent pas en toute hypothèse et qu'il faut, en particulier, en faire abstraction lorsque la relation juridique en cause offre les caractères d'une société, auquel cas la modulation des délais (dans un sens ou dans l'autre) peut répondre à des besoins légitimes (p. 569). D'autres auteurs refusent d'admettre, ou du moins critiquent, une interprétation aussi extensive du texte légal (FOËX, ibid.; MEIER, ibid.).
L'opinion de SCHÖBI, qui se heurte certes au texte en soi clair de l'
art. 216a CO
, mais qui paraît conforme à l'esprit et à la systématique de la loi, n'est en tout cas pas dénuée d'intérêt. De fait, si les
BGE 126 III 421 S. 426
droits de préemption légaux ne sont pas soumis à la durée maximale prévue par la disposition citée, c'est parce que la relation juridique des parties dans laquelle ils s'insèrent ne se résume pas à leur seule existence. Contrairement aux droits de préemption conventionnels, qui visent essentiellement à satisfaire les besoins spécifiques de leurs titulaires, les droits de préemption légaux poursuivent des buts d'intérêt plus général et servent, notamment, à la réalisation d'objectifs de politique structurelle, de politique en matière de propriété ou de politique familiale (comme le droit de préemption des parents, au sens des
art. 42 ss LDFR
; RS 211.412.11) ou encore à l'aménagement et au renforcement d'autres rapports de droit (droits de préemption en matière de copropriété et de droit de superficie, au sens de l'
art. 682 CC
; droit de préemption du fermier, au sens de l'
art. 47 LDFR
). Il est donc logique que de tels droits accessoires subsistent aussi longtemps que dure la relation juridique qui constitue leur raison d'être. Qu'il en aille de même en ce qui concerne le droit de préemption du copropriétaire d'étage, bien que ce droit n'existe pas ex lege (cf.
art. 712c al. 1 CC
), est tout à fait justifié au regard des considérations qui ont guidé le législateur, d'autant plus que la propriété par étages n'est qu'une forme particulière de la copropriété. Aussi paraît-il difficile, prima facie, de retenir une solution différente, du point de vue téléologique, pour d'autres rapports de droit fondés sur une structure corporative. On pense ici, par exemple, aux coopératives d'habitation visant à faciliter l'accès à la propriété d'un logement.
bb) La demanderesse est une association d'utilité publique qui a principalement pour but de permettre aux familles de condition modeste d'acquérir et de construire des habitations. Ses statuts et règlements ont été approuvés par le Conseil d'Etat. Les droits d'emption et de réméré qui y figurent servent de toute évidence à la mise en oeuvre du but statutaire, en tant qu'ils permettent à cette association de lutter contre la spéculation immobilière. Dans ces conditions, on peut raisonnablement se demander si de tels droits entrent dans les prévisions de l'
art. 216a CO
.
La question, délicate, pourra cependant rester indécise s'il devait s'avérer, sous l'angle du droit transitoire, que cette disposition n'a pas empêché la demanderesse d'exercer valablement son droit de réméré.
c) aa) La loi fédérale du 4 octobre 1991, qui a introduit l'art. 216a dans le Code des obligations, ne contient pas de dispositions transitoires. Conformément à la jurisprudence, il faut donc s'en tenir aux
BGE 126 III 421 S. 427
règles générales du titre final du Code civil (
ATF 116 II 33
consid. 3a p. 36,
ATF 116 III 120
consid. 3a p. 124). Celles-ci reposent sur le principe de la non-rétroactivité (
art. 1er al. 1 Tit. fin. CC
), lequel souffre toutefois des exceptions, notamment lorsque l'ordre public est en jeu (
art. 2 Tit. fin. CC
) ou qu'il est question de cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties (
art. 3 Tit. fin. CC
). Les rapports de droit visés par ces deux dernières dispositions sont soumis à la loi nouvelle, même s'ils ont pris naissance avant son entrée en vigueur.
Dans un arrêt du 28 juin 1995, le Tribunal fédéral a soulevé le problème de la rétroactivité de l'
art. 216a CO
, mais il a pu se dispenser de le résoudre, étant donné que le bénéficiaire du droit d'emption s'était porté acquéreur de l'immeuble avant l'entrée en vigueur de cette disposition (
ATF 121 III 210
). En l'espèce, la demanderesse a fait valoir son droit de réméré après le 1er janvier 1994. Il s'impose, dès lors, d'examiner si l'
art. 216a CO
s'opposait ou non à l'exercice de ce droit.
bb) La question de la rétroactivité de l'
art. 216a CO
est l'objet de controverses.
Selon BUCHER (Commentaire bernois, n. 243 ad
art. 27 CC
), les limites fixées par cette disposition quant à la durée des droits de préemption, d'emption et de réméré (comme les prescriptions de forme de l'
art. 216 CO
) ne valent que pour les contrats conclus après le 1er janvier 1994, parce que la durée maximale ne constitue pas un élément de l'ordre public suisse. DENIS PIOTET (Le droit transitoire des lois fédérales sur le droit foncier rural et sur la révision partielle du code civil et du code des obligations du 4 octobre 1991, RDS 113/1994 I p. 125 ss, 142 ss) est du même avis; pour cet auteur, l'
art. 216a CO
n'est pas d'ordre public, au sens de l'
art. 2 Tit. fin. CC
, et la durée maximale qu'il fixe pour les droits personnels précités est une question qui ne relève pas non plus de l'
art. 3 Tit. fin. CC
. Pour FOËX (op. cit., p. 415) également, la disposition en cause n'a pas trait au contenu, mais à l'existence même des droits de préemption, d'emption et de réméré, de sorte qu'elle n'entre pas dans le champ d'application de l'
art. 3 Tit. fin. CC
.
De leur côté, SCHÖBI (op. cit., PJA 1992 p. 570 et op. cit., recht 1993 p. 177 note de pied n. 5) et VITO ROBERTO (Teilrevision des Zivilgesetzbuches und des Obligationenrechts, recht 1993, p. 172 ss, 174 s.) professent l'opinion inverse. Selon eux, la durée maximale des droits de préemption, d'emption et de réméré visés par l'
art. 216a CO
est de droit impératif, au sens de l'
art. 3 Tit. fin. CC
;
BGE 126 III 421 S. 428
par conséquent, les droits personnels constitués sous l'empire de l'ancien droit ne peuvent plus être exercés lorsque, à l'entrée en vigueur du nouveau droit, la durée maximale fixée par celui-ci s'est déjà écoulée. GIGER (Commentaire bernois, n. 461 ad
art. 216 CO
), HESS (Commentaire bâlois, n. 8 ad
art. 216a CO
), PFÄFFLI (op. cit., p. 455) ainsi que l'Office fédéral chargé du droit du registre foncier et du droit foncier (ZBGR 1996 p. 390 ss, 404 s.) - ce dernier en tout cas jusqu'à ce qu'une décision de justice différente et représentative ait été rendue - sont du même avis que ces deux auteurs.
cc) Considéré sous l'angle du droit comparé, le rattachement d'un rapport d'obligation au droit en vigueur au moment de sa constitution (lex prior) est usuel; il vise à protéger la confiance subjective des parties, qui ont soumis leurs relations à un droit matériel qui leur était connu, et tend aussi à empêcher que des droits valablement acquis par un acte juridique soient enlevés à leur titulaire par le seul effet de la loi (BURKHARD HESS, Intertemporales Privatrecht, Tübingen 1998, p. 143 avec des références au droit d'autres pays à la note de pied n. 108). Telle est également la ratio legis de l'
art. 1er al. 1 Tit. fin. CC
.
L'
art. 2 Tit. fin. CC
apporte une exception au principe général de la non-rétroactivité des lois lorsque l'ordre public est en cause. Dans l'
ATF 49 II 330
consid. 3, le Tribunal fédéral avait jugé que la durée maximale instituée par l'art. 683 al. 2 aCC pour les droits de réméré avait été établie dans l'intérêt de l'ordre public et qu'elle s'appliquait donc, conformément à l'
art. 2 Tit. fin. CC
, aux anciens droits de réméré constitués en vertu du droit cantonal. Toutefois, cet arrêt a été critiqué par la doctrine (MUTZNER, Commentaire bernois, n. 83 ss ad
art. 17 Tit. fin. CC
). Le Tribunal fédéral lui-même l'a d'ailleurs remis en question quelques années plus tard, mais il a laissé le problème en suspens car le jugement attaqué devait être réformé pour un autre motif (
ATF 53 II 392
consid. 2 et 3). Quoi qu'il en soit, l'opinion qui prévaut à juste titre à l'heure actuelle dénie à l'
art. 216a CO
le caractère de disposition d'ordre public au sens de l'
art. 2 Tit. fin. CC
(PIOTET, op. cit., p. 143; BUCHER, ibid.).
Une autre exception au principe de non-rétroactivité résulte de l'
art. 3 Tit. fin. CC
, lequel prévoit que les cas réglés par la loi indépendamment de la volonté des parties sont soumis à la loi nouvelle, après l'entrée en vigueur du code civil, même s'ils remontent à une époque antérieure. L'interprétation de cette disposition a soulevé de tout temps des difficultés (voir déjà: HEINRICH GIESKER-ZELLER, Die Grundprinzipien des Übergangsrechtes zum Schweizerischen
BGE 126 III 421 S. 429
Zivilgesetzbuche, RDS 1915 p. 1 ss, 47 ss; pour un examen complet de la question, cf. MARKUS VISCHER, Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, thèse Zurich 1986, p. 65 ss; voir aussi: BROGGINI, Intertemporales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht, vol. I, p. 443 ss). L'une des différentes opinions émises à ce sujet restreint le champ d'application de l'
art. 3 Tit. fin. CC
aux cas dans lesquels le contenu d'un rapport juridique est fixé par la loi, sans égard à la volonté des parties; en revanche, lorsque le contenu du rapport juridique découle de la volonté autonome des parties, la protection de la confiance éveillée chez celles-ci commande de ne pas porter atteinte à une position contractuelle valablement acquise par acte juridique sous l'empire de la loi ancienne (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11e éd., p. 905; VISCHER, op. cit., p. 61 ss; le même, Commentaire bâlois, n. 1 ss ad
art. 3 Tit. fin. CC
; PIOTET, op. cit., p. 143; dans le même sens, voir déjà: MUTZNER, op. cit., n. 3 ad
art. 3 Tit. fin. CC
). Le Tribunal fédéral s'est rallié à cet avis dans sa jurisprudence la plus récente (
ATF 116 II 63
consid. 3a et 4,
ATF 116 III 120
E. 3d).
dd) En l'occurrence, le droit de réméré litigieux a été stipulé dans le contrat de vente du 25 septembre 1962 pour une durée indéterminée. S'il fallait considérer, du point de vue du droit transitoire, que la durée du droit de réméré fait partie du contenu de celui-ci, tel qu'il découle de la volonté autonome des parties, le droit de réméré serait soumis, quant à sa durée admissible, à l'ancien droit. Par conséquent, dans cette hypothèse, rien ne s'opposait à son exercice en novembre 1994, au moment où la demanderesse l'a fait valoir.
Force est, toutefois, de souligner, s'agissant de la durée du droit de réméré, que l'autonomie privée était déjà limitée sous l'empire de l'ancien droit en ce sens que, si les parties pouvaient certes constituer entre elles un droit personnel d'une durée indéterminée, elles n'en devaient pas moins respecter les limites imposées par l'
art. 27 CC
et ne pouvaient pas attribuer au droit de réméré des effets réels excédant la durée maximale prévue à l'art. 683 al. 2 aCC. Aussi, comme la durée maximale des rapports de droit est généralement soustraite à l'autonomie privée, pourrait-on se demander si elle ne ressortit pas au contenu fixé par la loi. Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner plus avant cette question. En effet, même s'il fallait y répondre par l'affirmative, la protection de la confiance exclurait de fixer le point de départ du délai de 25 ans à une date antérieure à celle de l'entrée en vigueur de l'
art. 216a CO
, en particulier
BGE 126 III 421 S. 430
à la date de constitution du droit de réméré. Au contraire, le dies a quo pour le calcul de ce délai ne pourrait être que le 1er janvier 1994, de sorte qu'au regard de l'
art. 216a CO
, les droits de réméré constitués avant cette date, comme celui que fait valoir la demanderesse, expireraient le 1er janvier 2019. La solution inverse conduirait à des résultats difficilement justifiables, serait source d'une grande insécurité juridique et soulèverait d'autre part en pratique des questions complexes d'indemnisation et de vices de la volonté ensuite d'une réduction légale de la durée d'un droit personnel valablement constitué pour une durée indéterminée. A cet égard, un parallèle peut être établi entre la question examinée et celle de l'effet dans le temps d'une nouvelle règle touchant la prescription. Dans sa jurisprudence en la matière, le Tribunal fédéral a posé le principe selon lequel, s'il est généralement admis qu'une nouvelle règle de prescription ou de péremption s'applique également aux droits jusqu'alors imprescriptibles, la protection des droits existants exige qu'en pareil cas le délai de prescription ne commence pas à courir avant l'entrée en vigueur du nouveau droit (
ATF 102 V 206
consid. 2 p. 208 et les références; voir aussi le consid. 3 de l'arrêt du 16 août 1994 reproduit in Rivista di diritto amministrativo e tributario ticinese [RDAT] 1995 I no 46 p. 114 ss, 116). Il ne saurait en aller différemment en ce qui concerne la péremption d'un droit de réméré conventionnel.
Cela étant, les juges précédents n'ont pas violé le droit fédéral en constatant que la demanderesse avait fait valoir son droit de réméré en temps utile.


header:
Urteilskopf
122 IV 311
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Oktober 1996 i.S. S. gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Ehrverletzung durch die Presse, Entlastungsbeweis (
Art. 173 Ziff. 2 und 3 StGB
); zivilrechtlicher Persönlichkeitsschutz (
Art. 28 ZGB
); Unschuldsvermutung (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
).
Die Zulassung zum Entlastungsbeweis bestimmt sich allein nach
Art. 173 Ziff. 3 StGB
(E. 1).
Die in der Presse geäusserte Behauptung, jemand habe eine bestimmte strafbare Handlung begangen bzw. sei ein Schwerverbrecher, kann grundsätzlich auch durch ein erst nach der Äusserung gefälltes und in Rechtskraft erwachsenes Strafurteil als wahr bewiesen werden. Offengelassen, wie es sich damit in bezug auf Vorverurteilungen in der Presseberichterstattung über hängige Strafverfahren verhält (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 122 IV 311 S. 312
A.-
In den "St. Galler Nachrichten" vom 22. Oktober 1992 und im "Rheintaler Boten" vom gleichen Tag erschien ein Artikel über S. unter der Überschrift: "Die Publicity des Ausbrecherkönigs". Darin wurde S. in verschiedenen Zusammenhängen als "Schwerverbrecher", "Krimineller", "rücksichtsloser, kalter Egoist" bezeichnet, der selten selbst Gewalt angewendet habe. Unter Bezugnahme auf einen vor über 20 Jahren verübten Raubüberfall, an dem S. teilgenommen hatte, wurde erwähnt, dass dabei eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei, "nicht von S..... allerdings". Schliesslich wurde darauf hingewiesen, dass S. sich immer widerstandslos verhaften lasse, "selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt".
S. erachtete im einzelnen folgende Äusserungen als ehrverletzend:
- (1) Schwerverbrecher
- (2) verbrecherische Handschrift
- (3) Schwerkrimineller
- (4) Seine Charakterzüge zeigen indessen eine verbrecherische Ausrichtung ohne Rücksichtnahme auf ...
- (5) verbrecherische Laufbahn
- (6) Seine Laufbahn lässt einen rücksichtslosen, kalten Egoisten erkennen.
- (7) ... dass S..... selten (selbst) Gewalt angewendet hat. Er ist so intelligent, um selbst nicht zu schiessen. Dass er andere für sich als kriminelle Helfer einsetzt, die auch vor einer Gewaltanwendung nicht zurückschrecken ...
- (8) Dabei wurde eine alte Frau gewürgt ...
- (9) ... selbst wenn er eine Waffe bei sich trägt ... B.- Das Bezirksgericht St. Gallen sprach den für den Artikel verantwortlichen Redaktor der "St. Galler Nachrichten" und des "Rheintaler Boten" am 30. Mai 1995 von der Anklage der Ehrverletzung frei. Für die Äusserungen 1-7 hielt es den Wahrheitsbeweis und für die Positionen 8 und 9 den Gutglaubensbeweis als erbracht.
Gegen dieses Urteil reichten sowohl der Kläger S. wie auch der Beklagte W. (dieser beschränkt auf den Kostenpunkt) Berufung ein.
BGE 122 IV 311 S. 313
Am 18. Juli 1996 wies das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung von S. ab.
C.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beschwerdegegner sei zu Unrecht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden. Zur Begründung führt er aus, der Zeitungsartikel enthalte eine Vorverurteilung in einem Indizienprozess und stelle daher eine widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit im Sinne von
Art. 28 ZGB
dar. Schon aus diesem Grunde sei der strafrechtliche Entlastungsbeweis ausgeschlossen. Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass zur Zeit der inkriminierten Äusserungen, am 22. Oktober 1992, seine letzte rechtskräftige Verurteilung rund 20 Jahre zurückgelegen habe. Der Zeitungsartikel enthalte demnach unwahre Behauptungen. Die Verbreitung von falschen Tatsachen liege aber keinesfalls im öffentlichen Interesse; es fehle daher an der begründeten Veranlassung. Das Gesamtbild, welches der Beschwerdegegner angeblich über ihn zu zeichnen versucht habe, bestehe ausschliesslich aus schwersten Anschuldigungen; der Beschwerdegegner habe daher vorwiegend in der Absicht gehandelt, ihm, dem Beschwerdeführer, Übles vorzuwerfen. Damit seien auch die beiden Voraussetzungen, unter denen gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
der Beschuldigte nicht zum Entlastungsbeweis zugelassen wird, kumulativ erfüllt. Schliesslich sei der Wahrheitsbeweis in bezug auf eine Vorverurteilung in der Presse auch unter Berücksichtigung der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Unschuldsvermutung ausgeschlossen.
a) Unter welchen Voraussetzungen eine sogenannte Vorverurteilung durch die Medien unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von
Art. 28 ZGB
widerrechtlich ist (siehe dazu FRANZ RIKLIN, Vorverurteilung durch die Medien, recht 1991, S. 65 ff., 75), muss hier nicht geprüft werden. Thema des Entlastungsbeweises im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
sind nicht die die Widerrechtlichkeit (gemäss
Art. 28 ZGB
) betreffenden Umstände, sondern die Wahrheit der Äusserung (Wahrheitsbeweis) bzw. der begründete gute Glaube des Beschuldigten an deren Wahrheit (Gutglaubensbeweis). Erbringt der Beschuldigte den Entlastungsbeweis, so ist er gemäss
Art. 173 Ziff. 2 StGB
nicht strafbar.
BGE 122 IV 311 S. 314
Er kann daher nicht allein deshalb vom Entlastungsbeweis ausgeschlossen werden, weil die ehrverletzende Äusserung selbst im Falle ihrer Wahrheit unter dem Gesichtspunkt des zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutzes im Sinne von
Art. 28 ZGB
widerrechtlich ist. Der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz und der strafrechtliche Ehrenschutz decken sich nicht; auch der vom Beschwerdeführer genannte Autor vertritt an der zitierten Stelle (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht,
Art. 173 StGB
N. 139) nicht eine andere Auffassung. Sodann ist das Thema des Gutglaubensbeweises nicht die Wahrheit der ehrverletzenden Äusserung, sondern der begründete gute Glaube an deren Wahrheit. Der Entlastungsbeweis ist allein dann von vornherein ausgeschlossen, wenn der Beschuldigte um die Unwahrheit seiner ehrverletzenden Tatsachenbehauptungen gewusst, die Äusserung also wider besseres Wissen getan hat;
Art. 174 StGB
(Verleumdung) sieht den Entlastungsbeweis nicht vor.
b) Der Beschwerdegegner versuchte nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil ein Gesamtbild vom Beschwerdeführer zu zeichnen. Hiefür bestand ein öffentliches Interesse, da es sich beim Beschwerdeführer wohl um den bekanntesten Gefangenen der Schweiz handelt und im Zeitpunkt der Veröffentlichung des Zeitungsartikels Strafprozesse gegen ihn in den Kantonen Jura und Wallis bevorstanden. Der Zeitungsartikel ist eine Reaktion auf die vom Beschwerdeführer selbst gesuchte Publizität durch Hungerstreik und Presseveröffentlichungen, in denen dieser unter anderem seine Isolationshaft anprangern liess. Begründete Veranlassung bestand im Gesamtzusammenhang nach der ebenfalls zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch zum Hinweis auf den vom Beschwerdeführer im Jahre 1972 verübten Überfall auf eine Bank in Hinwil, bei dem, allerdings, wie betont wurde, nicht von S., eine alte Frau gewürgt und mit einer Pistole auf den Kopf geschlagen worden sei; denn der Beschwerdeführer selbst hat auch in der jüngsten Vergangenheit wiederholt davon in der Presse berichten lassen. Im Zeitungsartikel werden sodann auch Tatsachen erwähnt, derentwegen der Beschwerdeführer in bestimmten Kreisen gewisse Sympathien geniesst, nämlich dass er selten selbst Gewalt angewendet habe; dass er nicht schiesse; dass er sich widerstandslos verhaften lasse, selbst wenn er eine Waffe auf sich trage; dass er infolge der Haft in seiner physischen und psychischen Gesundheit schwer gezeichnet sei; dass er sich beim Ausbruch eines Mithäftlings zuerst um den blutenden Aufseher gekümmert habe, bevor er selber zu flüchten versucht habe; dass er auf der Kanarischen
BGE 122 IV 311 S. 315
Insel Gomera als hilfsbereiter Mann und intelligenter Bonvivant gelte usw. Unter anderem daraus erhellt auch, dass der Beschwerdegegner die eingeklagten Äusserungen keineswegs vorwiegend in der Absicht getan hat, dem Beschwerdeführer Übles vorzuwerfen.
c) Die in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerte Unschuldsvermutung berührt nicht die Zulassung zum Entlastungsbeweis, sondern unter Umständen die Frage, mit welchen Mitteln er geführt werden könne bzw. ob er erbracht sei.
Der Beschwerdegegner ist demnach mit Recht zum Entlastungsbeweis zugelassen worden.
2.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil sind die Äusserungen 1-7 im Zeitungsartikel vom 22. Oktober 1992 durch die danach gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile der Gerichte der Kantone Jura und Wallis sowie des Bundesgerichts als wahr bewiesen. Im Unterschied zum Gutglaubensbeweis könne der Wahrheitsbeweis nach herrschender Lehre und Rechtsprechung (
BGE 106 IV 115
ff.) auch auf Umstände gestützt werden, die dem Täter erst nachträglich bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung ergeben, etwa in einem Strafverfahren oder in einer amtlichen Untersuchung. Eine rechtskräftige Verurteilung wegen der schwersten Form des Raubes (im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 aStGB) sowie einer Vielzahl weiterer Straftaten decke die Ausdrücke wie "Schwerkrimineller", "Schwerverbrecher", "rücksichtsloser, kalter Egoist" und ähnliche ab, zumal das - vom Bundesgericht nach einer ersten Rückweisung bestätigte - Strafmass insgesamt 12 Jahre Zuchthaus übersteige. Dass der Beschwerdeführer diese Urteile beim Gerichtshof in Strassburg angefochten habe, sei insoweit unerheblich.
b) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass der Zeitungsartikel wenige Wochen vor der ersten öffentlichen Gerichtsverhandlung erschienen sei. Im Artikel werde es als eine Tatsache hingestellt, dass er ein Schwerverbrecher etc. sei. Damit seien die Öffentlichkeit und die urteilenden Instanzen beeinflusst worden. Diese Vorverurteilung verletze die Unschuldsvermutung. Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf
BGE 116 IV 31
E. 5 S. 39 geltend, dass in solchen Fällen unter der gebotenen Berücksichtigung der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Unschuldsvermutung der Wahrheitsbeweis nicht mit einem erst nach der Äusserung gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne. Andernfalls würde das Verbot der Vorverurteilung in der Presse faktisch aus den Angeln gehoben. Deshalb bleibe der Wahrheitsbeweis für
BGE 122 IV 311 S. 316
eine mit der Druckerpresse verbreitete Vorverurteilung ausgeschlossen, und zwar auch dann, wenn der der Ehrverletzung Beschuldigte grundsätzlich zum Entlastungsbeweis gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
zuzulassen sei. Der Wahrheitsbeweis könne daher im vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit den erst nach den Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteilen der Gerichte der Kantone Wallis und Jura geführt werden. Eine andere Auslegung von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
würde nach Ansicht des Beschwerdeführers zu willkürlichen Ergebnissen führen. Je nach der Zeitdauer der verschiedenen Verfahren könnte sich der der Ehrverletzung Beschuldigte durch Führung des Wahrheitsbeweises entlasten oder nicht. Eine solche Konsequenz könne nicht auf einer richtigen Auslegung von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
beruhen. Der Beschwerdegegner hätte, wie sich aus
BGE 116 IV 31
E. 5 S. 39 ff. ergebe, im Zeitungsartikel klarstellen müssen, dass einstweilen bloss ein Verdacht gegen den Beschwerdeführer bestehe und die Entscheidung der Gerichte offen sei.
c) In
BGE 116 IV 31
ff. musste nicht entschieden werden, ob der Wahrheitsbeweis erbracht worden sei. Immerhin wird in E. 4 (S. 39) angemerkt, dass es im Hinblick auf die Unschuldsvermutung (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) gute Gründe für die Rechtsprechung gebe, der Beweis für die Richtigkeit der Behauptung, jemand habe ein Delikt begangen, könne prinzipiell nur durch eine entsprechende Verurteilung erbracht werden. Das Bundesgericht verweist dabei auf
BGE 106 IV 115
ff. In diesem Entscheid wird festgehalten, dass der Wahrheitsbeweis im Unterschied zum Gutglaubensbeweis auch auf Umstände gestützt werden kann, die dem Täter erst nach der Äusserung bekannt werden oder sich im Laufe einer späteren Abklärung (Strafverfahren, amtliche Untersuchung) ergeben.
BGE 116 IV 31
E. 4 S. 39 scheint diese Rechtsprechung durch den Hinweis auf
BGE 106 IV 115
ff. zu bestätigen.
In
BGE 116 IV 31
E. 5 S. 39 ff. äussert sich das Bundesgericht zu den Anforderungen an den Gutglaubensbeweis bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren. Insoweit sei bei der Auslegung von
Art. 173 StGB
, insbesondere von dessen Ziff. 2, dem Grundgedanken der Unschuldsvermutung Rechnung zu tragen (S. 40 unten). Daraus ergebe sich unter anderem, dass eine zurückhaltende Ausdrucksweise am Platz sei (S. 41). Bei der Schilderung der einer bestimmten Person zur Last gelegten, nicht rechtskräftig beurteilten Straftat könne nur eine Formulierung zulässig sein, die deutlich mache, dass es sich einstweilen bloss um einen Verdacht handle
BGE 122 IV 311 S. 317
und dass eine abweichende Entscheidung der zuständigen Strafgerichte durchaus noch offen sei (S. 42). Andererseits sei einzuräumen, dass bei der Berichterstattung über hängige Strafverfahren der besonderen Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen sei, wenn etwa im konkreten Fall zu befürchten sei, die Strafverfolgung werde beispielsweise wegen politischen Einflüssen oder wegen Überforderung der Strafverfolgungsbehörden nicht mit dem nötigen Druck durchgeführt (S. 41). Im Rahmen der verfassungskonformen Auslegung von
Art. 173 StGB
sei allen, teilweise konfligierenden verfassungsrechtlichen Wertgesichtspunkten - Pressefreiheit, Wächteramt der Presse; Persönlichkeitsschutz, Unschuldsvermutung - Rechnung zu tragen (S. 41). Gemäss dem zitierten Entscheid war der Gutglaubensbeweis in bezug auf den Vorwurf des "Mordverdachtes" erbracht, nicht aber hinsichtlich der Behauptung des "Versicherungsbetruges", da auch insoweit nur ein Verdacht in guten Treuen habe für wahr gehalten werden können (E. 5c S. 43 f.).
d) Aus einzelnen Erwägungen in
BGE 116 IV 31
E. 5 S. 39 ff. und dem ihnen zugrunde liegenden Gedanken könnte der Schluss gezogen werden, dass in bezug auf sog. "Vorverurteilungen" in der Presseberichterstattung über hängige Strafverfahren der Wahrheitsbeweis entgegen den sonst üblichen Grundsätzen (
BGE 106 IV 115
ff.) nicht mit einem erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Strafurteil geführt werden könne, da andernfalls das Verbot von "Vorverurteilungen", das sich aus der grundsätzlich bis zur rechtskräftigen Verurteilung geltenden Unschuldsvermutung ergibt, gewissermassen aus den Angeln gehoben würde. Ob sich aus
BGE 116 IV 31
ff. ein solcher Schluss ziehen lasse und ob er richtig wäre, muss hier nicht entschieden werden. Denn der vom Beschwerdegegner verfasste Artikel ist nicht als eine Presseberichterstattung über ein hängiges Strafverfahren in Sachen des Beschwerdeführers im Sinne von
BGE 116 IV 31
ff. anzusehen.
e) Der Beschwerdegegner will im Zeitungsartikel unter anderem erklären, "was einen Schwerverbrecher so sympathisch macht". Er erwähnt einige Ereignisse und Stationen im Leben des Beschwerdeführers, der auch ein feines Gespür für Öffentlichkeitsarbeit entwickelt habe. Zwar wird einleitend berichtet, dass der Beschwerdeführer seinen seit Monaten anhaltenden Hungerstreik abbrechen wolle, wenn er sicher sei, dass sein Prozess am kommenden 26. November stattfinden und dass er in den Kanton Jura verbracht
BGE 122 IV 311 S. 318
werde. Der Leser erfährt aber nicht, worum es im bevorstehenden Prozess geht.
Die in einem solchen Zeitungsartikel geäusserten Behauptungen, jemand habe strafbare Handlungen begangen bzw. sei ein Schwerverbrecher usw., können entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (
BGE 106 IV 115
ff.) auch durch erst nach den ehrverletzenden Äusserungen gefällte und in Rechtskraft erwachsene Urteile als wahr bewiesen werden.
Die Äusserungen 1-7 sind durch die nach dem Erscheinen des Zeitungsartikels vom 22. Oktober 1992 gefällten und in Rechtskraft erwachsenen Urteile des Kantonsgerichts Wallis vom 1. Juni 1994 (siehe dazu
BGE 120 IV 317
) und der jurassischen Kriminalkammer vom 23. Februar 1995, durch die der Beschwerdeführer wegen besonders gefährlichen Raubes und zahlreicher weiterer Straftaten zu einer Zuchthausstrafe von insgesamt 12 1/2 Jahren verurteilt wurde, als wahr bewiesen.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.


header:
Urteilskopf
125 III 252
44. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Juni 1999 i.S. H. AG (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 143b SchKG
und
Art. 135 Abs. 1 SchKG
,
Art. 68 Abs. 1 lit. b VZG
,
Art. 69 VZG
,
Art. 110 Abs. 2 VZG
und
Art. 111 Abs. 1 VZG
; Löschung von Pfandrecht und Titel im Falle des Freihandverkaufs.
Wird in einer Betreibung auf Pfandverwertung ein Grundstück freihändig verkauft, so gilt - nicht anders als im Falle der öffentlichen Versteigerung - der Grundsatz, dass bei auf dem Grundstück lastenden Schuldbriefen Grundpfandrecht und Titel so weit gelöscht werden müssen, als die persönliche Schuldpflicht nicht überbunden und der Gläubiger aus dem Pfanderlös nicht befriedigt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 125 III 252 S. 253
A.-
Die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 1. ist Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 10. des Betreibungsamtes der Stadt Solothurn. Der Wert der Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 801'961.- geschätzt worden, und die betreibungsamtliche Schätzung beträgt Fr. 450'000.-. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Gesamtbetrag von Fr. 1'276'152.85.
Pfandgegenstand in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 11. sodann ist die im Grundbuch Solothurn eingetragene Liegenschaft Nr. 2. Der Wert dieser Liegenschaft ist von der Gebäudeversicherung mit Fr. 832'000.- geschätzt worden, während die betreibungsamtliche Schätzung Fr. 500'000.- beträgt. Es bestehen fällige pfandgesicherte Forderungen (inklusive Zinsen) im Umfang von Fr. 5'002'115.20.
B.-
Das Betreibungsamt Solothurn, welches die erwähnten Liegenschaften freihändig der H. AG verkaufen möchte (
Art. 143b SchKG
), erliess am 17. November 1998 zwei gleich lautende Verfügungen. Die Ziffern 1 und 2 dieser Verfügungen wurden indessen mit zwei weiteren Verfügungen des Betreibungsamtes vom 29. Januar 1999 aufgehoben, nachdem die H. AG Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn erhoben hatte und eine Besprechung mit dem Grundbuchinspektor stattgefunden hatte. Strittig blieb vor der kantonalen Aufsichtsbehörde nur noch die folgende Ziffer 3:
«Die Schuldbriefe werden nach Beschluss der Amtschreiberkonferenz vom 29.
August 1996 auf den Zuschlagspreis gelöscht bzw. werden keine 'leeren'
Pfandtitel herausgegeben. Die betreffenden Schuldbriefe sind alle
vollständig im Gewahrsam des Betreibungsamtes Solothurn.»
BGE 125 III 252 S. 254
Mit Urteilen der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. März 1998 bzw. 1. April 1999 wurden die Beschwerden abgewiesen, soweit noch darauf einzutreten war.
C.-
Die H. AG hat die Sache mit Beschwerden vom 8. April 1999 und 16. April 1999 an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie beantragt in beiden Fällen:
«1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, Ziff. 1 des angefochtenen Urteils
vom 29. März 1999 (bzw. 1. April 1999) der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn sowie Ziff. 3 der
Verfügung des Betreibungsamtes Solothurn vom 17.11.1998 (Löschung der
Schuldbriefe über den Zuschlagspreis hinaus bzw. keine Herausgabe der
entsprechenden 'leeren' Pfandtitel) seien aufzuheben, und es sei
festzustellen, dass die über den Zuschlagspreis hinausgehenden Schuldbriefe
nicht zu löschen, sondern der Käuferin/Beschwerdeführerin oder einem von
ihr bestimmten Dritten unbelastet herauszugeben sind.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kantons
Solothurn.»
Das Betreibungsamt Solothurn ist von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zur Vernehmlassung eingeladen worden, hat sich aber einer Antwort enthalten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerden der H. AG vom 8. April 1999 und 16. April 1999 beschlagen dieselbe Rechtsfrage, zu welcher die Beschwerdeführerin mit identischen Rechtsschriften Stellung bezieht. Es ist daher zweckmässig, sie zu vereinigen (
BGE 124 III 382
E. 1a).
2.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, eine Löschung der Schuldbriefe, soweit sie den Erlös übersteigen, sei im vorliegenden Fall, wo ein Freihandverkauf stattfinden soll, gesetzwidrig.
a) Durch den Schuldbrief wird eine persönliche Forderung begründet, die grundpfändlich sichergestellt ist (
Art. 842 ZGB
). Lässt der Gläubiger - wozu ihn die zitierte Vorschrift ermächtigt - den Pfandgegenstand zwecks Erfüllung seiner Forderung verwerten, so ist das Pfandrecht seinem Zweck und Inhalt nach erschöpft; es geht unter, und der Gläubiger kann nicht mehr darüber verfügen (
BGE 122 III 432
E. 5;
BGE 121 III 432
E. 2a;
BGE 106 III 183
E. 2; LEEMANN, Kommentar Sachenrecht, N. 14 und 15 zu
Art. 816 ZGB
; OFTINGER, Kommentar Fahrnispfand, N. 131 zum Systematischen Teil).
BGE 125 III 252 S. 255
Es ist deshalb folgerichtig und unumgänglich, im Falle der Zwangsverwertung das Grundpfandrecht sowie den es verurkundenden Titel zu löschen, soweit die persönliche Schuldpflicht dem Erwerber nicht überbunden wird (
Art. 135 Abs. 1 SchKG
) und der Gläubiger aus dem Pfanderlös nicht befriedigt werden kann (
Art. 68 Abs. 1 lit. b,
Art. 69,
Art. 110 Abs. 2 und
Art. 111 Abs. 1 VZG
). Die Normen, welche das verlangen, sind demnach nicht blosse Ordnungsvorschriften, und ebenso wenig erschöpft sich deren Zweck darin, den Erwerber des Grundstücks vor Rechten Dritter zu schützen, die ohne die verlangten Vorkehren gar nicht erkennbar untergegangen wären.
Dem zu Verlust gekommenen betreibenden Pfandgläubiger ist ein Pfandausfallschein, den übrigen Pfandgläubigern eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass ihre Forderung ungedeckt geblieben ist (
Art. 158 Abs. 1 SchKG
,
Art. 120 VZG
).
b) Rechtsprechung (
BGE 122 III 432
E. 5;
BGE 121 III 432
E. 2a;
BGE 106 III 183
E. 2, je mit Hinweisen) und Lehre sind sich bezüglich der aufgezeichneten Rechtsfolgen einig. Aus
BGE 99 Ib 430
E. 1 lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten; denn in jenem Fall sind die Pfandgläubiger vollständig befriedigt worden (S. 433 letzter Absatz). Der Bescheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 2. Oktober 1979 ist nie anders als dahingehend verstanden worden, dass eine Übertragung der Titel nur im Umfang ihrer Deckung möglich sei (Kreisschreiben der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 1998, S. 87; Der bernische Notar 1980, S. 143 Ziff. 5; 1996, S. 318 Ziff. 48). Dass die Pfandgläubigerin im vorliegenden Fall mit der Herausgabe sämtlicher Titel an die Beschwerdeführerin einverstanden ist, bleibt somit belanglos.
c) Eine analoge Anwendung von
Art. 863 Abs. 1 ZGB
ist ausgeschlossen. Der Pfandtitel befindet sich nicht in den Händen des Schuldners, und die Eigenschaften des Schuldners und des Gläubigers sind nicht in einer Person vereinigt (LEEMANN, a.a.O., N. 1-3 zu
Art. 863 ZGB
; STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 2 zu
Art. 863 ZGB
).
Sodann lässt sich im Freihandverkauf nicht etwas in jeder Hinsicht anderes erblicken als in der Versteigerung; denn er tritt an deren Stelle (
Art. 143b Abs. 1 SchKG
), bleibt also ein Institut der Zwangsvollstreckung und wird von den Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts beherrscht (
BGE 106 III 79
E. 4,
BGE 125 III 252 S. 256
S. 82; HÄUSERMANN/STÖCKLI/FEUZ, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 5 zu
Art. 143b SchKG
). Dass einem Freihandverkauf alle Beteiligten - also auch jene Pfandgläubiger, die durch den angebotenen Erlös nicht gedeckt sind - zustimmen müssen, kann ohnehin nicht entscheidend sein für die davon unabhängige Frage der Löschung von Grundpfandrecht und Titel.
d) Falls der Erwerber des Pfandgegenstandes die Titel wieder verwenden möchte, kann eine Löschung nur unterbleiben, wenn er die persönliche Schuldpflicht für die Schuldbriefforderung übernimmt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 864 ZGB
). Diese Voraussetzung wird in der Beschwerdeschrift übergangen und ist im vorliegenden Fall denn auch nicht gegeben.
3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, wonach die auf dem Grundstück lastenden Schuldbriefe so weit gelöscht werden müssen, als sie nicht durch den erzielten Erlös gedeckt sind, einem bundesrechtskonformen Verständnis der einschlägigen Vorschriften entspricht. Die gegen das vorinstanzliche Urteil gerichtete Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
120 II 191
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1994 i.S. H. gegen A. Versicherungen (Berufung)

regeste:
Regeste
Bösgläubiger Besitz einer beweglichen Sache; besitzesrechtlicher Schadenersatzanspruch infolge bösgläubigen Besitzes; Subrogation in die Verantwortlichkeitsansprüche (
Art. 934 Abs. 1 und
Art. 940 Abs. 1 ZGB
;
Art. 72 Abs. 1 VVG
).
Der besitzesrechtliche Schadenersatzanspruch des Berechtigten gegenüber dem bösgläubigen Besitzer besteht neben dem Anspruch auf Herausgabe der Sache; er ist quasi-akzessorischer Natur und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war. Der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat. Vorenthaltung im Sinne von
Art. 940 Abs. 1 ZGB
setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die Sache vom Berechtigten bereits herausverlangt worden ist. Es genügt vielmehr, dass eine Pflicht zur Herausgabe besteht (E. 3c/aa).
Die Anwendung von
Art. 940 Abs. 3 ZGB
, wonach der Besitzer nur für den Schaden haftet, den er verschuldet hat, solange ihm nicht bekannt ist, an wen er die Sache herausgeben soll, ist ausgeschlossen, wenn der bösgläubige Besitzer den Berechtigten mittels nach Treu und Glauben zumutbarer Ermittlungen ohne weiteres ausfindig machen kann (E. 3c/cc).
Die Verantwortlichkeitsansprüche aus
Art. 940 Abs. 1 ZGB
sind ausservertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur. Sie fallen daher unter
Art. 72 Abs. 1 VVG
(E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 120 II 191 S. 192
A.-
M. G. hatte bei der M.-B. C. AG einen Mercedes 300 CE geleast, der durch Kollektivpolice bei den A. Versicherungen kaskoversichert war. Der Wagen wurde am 25. Oktober 1989 gestohlen und gleichentags R. H. verkauft. Nachdem dieser am 2. November 1989 sichere Kenntnis vom Diebstahl des Mercedes erlangt hatte, übergab er den Wagen am 10. November 1989 oder später P. D., an den er ihn weiterverkauft hatte.
Die A. Versicherungen entschädigten die M.-B. C. AG für den Verlust des Fahrzeugs mit Fr. 77'624.50.
BGE 120 II 191 S. 193
B.-
Mit Urteil vom 13./21. September 1993 hiess das Obergericht des Kantons Solothurn die Klage der A. Versicherungen teilweise gut und verpflichtete R. H., der Versicherungsgesellschaft den Betrag von Fr. 65'000.-- nebst Zins zu 5% seit 21. Februar 1990 zu bezahlen.
C.-
R. H. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Tatbestandsergänzung und Neubeurteilung zurückzuweisen.
Die Versicherungsgesellschaft schliesst auf Abweisung der Berufung, soweit auf diese einzutreten sei.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet, aber Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht des weiteren fest, der Beklagte habe am 2. November 1989 sichere Kenntnis davon erhalten, dass der Mercedes am 25. Oktober 1989 gestohlen worden war. Ab diesem Zeitpunkt habe er den Wagen auf jeden Fall bösgläubig besessen. Anders als für den Herausgabeanspruch nach
Art. 936 ZGB
sei unter dem Blickwinkel von
Art. 934 ZGB
die ganze Dauer des Besitzes in Betracht zu ziehen. Veräussere der bösgläubig gewordene Besitzer die gestohlene Sache weiter, beurteile sich die Verantwortlichkeit nach
Art. 940 ZGB
.
b) Dem hält der Beklagte entgegen, das Obergericht lasse insbesondere unbeachtet, dass später eintretender böser Glaube für sich allein die Herausgabepflicht nicht zu begründen vermöge; die Anwendung von
Art. 940 ZGB
setze in diesen Fällen voraus, dass trotz gutgläubigen Erwerbs eine Herausgabepflicht bestehe, was als Haftungsvoraussetzung durch die Klägerin nachzuweisen sei. Begrifflich könne es indessen keine Herausgabepflicht und damit auch keine Vorenthaltung im Sinne von
Art. 940 ZGB
geben, solange die Herausgabe nicht verlangt werde; ebensowenig könnten dementsprechend die Nebenansprüche aus der Herausgabeklage entstehen. Da während der Dauer seines Besitzes die Herausgabe nicht verlangt worden sei, bestehe somit auch kein Verantwortlichkeitsanspruch. Ein solcher bestünde mangels Verschuldens in analoger Anwendung von
Art. 940 Abs. 3 ZGB
ohnehin nicht, da er in guten Treuen habe davon ausgehen dürfen, der Mercedes könne D.
BGE 120 II 191 S. 194
herausgegeben werden, nachdem ihm die Polizei anlässlich der Einvernahme vom 3. November 1989 nur gerade aufgetragen habe, das Fahrzeug noch "quelques jours à disposition de la justice" zu halten, und er dann nichts mehr gehört habe.
c) aa) Der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird, kann diese gemäss
Art. 934 Abs. 1 ZGB
während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern. Als Erwerber des am 25. Oktober 1989 gestohlenen und gleichentags an ihn gelangten Mercedes war der Beklagte somit ohne jeden Zweifel zur Herausgabe verpflichtet. Zudem war er, wie das Obergericht unwidersprochen gefolgert hat, bereits vor der Übergabe des Wagens bösgläubig. Wer eine Sache im bösen Glauben besitzt, hat für allen durch die Vorenthaltung verursachten Schaden sowie für die bezogenen und versäumten Früchte Ersatz zu leisten (
Art. 940 Abs. 1 ZGB
). Dieser Anspruch auf Ersatz des Schadens besteht neben demjenigen auf Herausgabe der Sache; er ist quasi-akzessorischer Natur und kann immer dann geltend gemacht werden, wenn der Herausgabeanspruch gegeben ist oder einmal gegeben war. Ob die Sache bereits herausgegeben worden ist, vom Belangten nicht herausgegeben werden kann, sei es, weil er sie weitergegeben hat, sei es, weil sie zerstört worden ist, oder weil der Herausgabeanspruch infolge eines Verzichts des Berechtigten auf Herausgabe entfällt, ist belanglos; der Berechtigte kann die Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber jedem Herausgabepflichtigen für die Zeit geltend machen, während der dieser die Sache in bösem Glauben besitzt oder besessen hat. Die Anwendung von
Art. 940 ZGB
ist daher einzig ausgeschlossen, wo kein Herausgabeanspruch besteht oder bestanden hat (STARK, N. 9, 10 und 25 der Vorbemerkungen zu Art. 938-940 sowie N. 13 zu
Art. 940 ZGB
; HOMBERGER, N. 4 und 8 zu Art. 938 sowie 1 und 2 zu
Art. 940 ZGB
; WIELAND, N. 1 zu
Art. 938 ZGB
). Vorenthaltung im Sinne dieser Bestimmung setzt grundsätzlich nicht voraus, dass die Sache bereits herausverlangt worden ist. Es genügt vielmehr, dass eine Pflicht zur Herausgabe besteht (STARK, N. 9 zu
Art. 940 ZGB
; HINDERLING, SPR V/1, S. 511). Wenn in
BGE 57 II 392
- ohne jede nähere Begründung - ausgeführt wird, indessen habe "die Ersatzpflicht der Beklagten erst später" begonnen, "nämlich dadurch, dass sie dem Kläger das Automobil vorenthielten, als er dessen Herausgabe verlangte (vgl.
Art. 940 Abs. 1 ZGB
)", so handelt es sich dabei nicht um eine Erwägung grundsätzlicher Natur, sondern um ein obiter dictum; denn die am 27. Januar 1927 verlangte Herausgabe der Sache wurde in einem separaten Prozess beurteilt und vom Obergericht
BGE 120 II 191 S. 195
am 22. Juni 1928 gutgeheissen. In dem
BGE 57 II 389
ff. zugrunde liegenden Verfahren sprach das Obergericht lediglich Ersatz für die von Ende Januar 1927 bis gegen Ende 1928 eingetretene Wertverminderung der Sache zu, und dagegen hatten einzig die Beklagten beim Bundesgericht Berufung eingelegt; damit können die in
BGE 57 II 392
enthaltenen Ausführungen für den vorliegenden Fall nicht massgeblich sein (MEIER-HAYOZ, N. 538 zu
Art. 1 ZGB
).
bb) Dass die Auffassung des Beklagten dem Berechtigten in gewissen Fällen überhaupt keinen, insgesamt nur einen lückenhaften Rechtsschutz vermittelte, Sinn und Zweck von
Art. 938-940 ZGB
zuwiderliefe und deshalb nicht zutreffen kann, liegt auf der Hand. Der Berechtigte wäre gezwungen, sich ausschliesslich an den gegenwärtigen Besitzer der Sache zu halten, der ihm möglicherweise gar nicht bekannt ist (STARK, N. 9 zu
Art. 940 ZGB
) oder gegenüber welchem zufolge Fristablaufs (
Art. 934 ZGB
), Gutgläubigkeit beim Besitzeserwerb (
Art. 935 und 936 ZGB
) kein Herausgabeanspruch oder wegen mangelnden späteren Besitzes in bösem Glauben kein Verantwortlichkeitsanspruch besteht. Gegenüber jedem an sich herausgabepflichtigen Vorbesitzer wäre er mit seinem Verantwortlichkeitsanspruch für die Zeit bösgläubigen Besitzes ausgeschlossen und bliebe so im Extremfall schutzlos.
Art. 940 ZGB
trifft, wie das bereits aus seinem Wortlaut unverkennbar hervorgeht, den bösgläubigen Besitzer, und zwar dem Sinn von Art. 207 des alten Obligationenrechts entsprechend, wonach der bösgläubige Erwerber die Sache stets herausgeben oder nach Veräusserung der Sache ihren Wert ersetzen muss (
BGE 45 II 265
mit Hinweisen). Entgegen der Auffassung des Beklagten ist
Art. 940 ZGB
somit nicht nur auf den Fall zugeschnitten, wo sich der Besitzer dem Verlangen um Herausgabe widersetzt (STARK, N. 9 zu
Art. 940 ZGB
), was ohnehin nicht ohne weiteres zur Annahme bösen Glaubens führen müsste (STARK, N. 9 zu
Art. 940 ZGB
; vgl. ferner N. 27 der Vorbemerkungen zu
Art. 938-940 ZGB
; HOMBERGER, N. 3 zu
Art. 938 ZGB
und N. 4 zu
Art. 940 ZGB
). Der Berechtigte kann daher nicht darauf verwiesen sein, sich endgültig oder auch nur vorerst an den jeweiligen Besitzer der Sache zu halten (CURTI-FORRER, N. 1 zu
Art. 940 ZGB
; WIELAND, N. 3 zu
Art. 940 ZGB
).
cc) Der Beklagte vermag sodann auch nicht mit der Berufung auf
Art. 940 Abs. 3 ZGB
durchzudringen, wonach der Besitzer zwar nur für den Schaden haftet, den er verschuldet hat, solange ihm nicht bekannt ist, an wen er die Sache herausgeben soll. Die Anwendung dieser haftungsbeschränkenden Norm ist vorliegend allein schon
BGE 120 II 191 S. 196
deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte sichere Kenntnis vom Diebstahl erlangt hatte und demnach den Berechtigten mittels nach Treu und Glauben zumutbarer Ermittlungen ohne weiteres hätte ausfindig machen können (STARK, N. 17 zu
Art. 940 ZGB
; HOMBERGER, N. 13 zu
Art. 940 ZGB
). Im übrigen war er wie ausgeführt im Zeitpunkt des Verkaufs des Fahrzeuges bösgläubig; er handelte somit schuldhaft, indem er den Wagen in Kenntnis des Diebstahls verkaufte, und kann deshalb aus
Art. 940 Abs. 3 ZGB
ohnehin nichts zu seinen Gunsten ableiten.
4.
c) Als unbegründet erweist sich schliesslich auch der Standpunkt des Beklagten, die Verantwortlichkeitsansprüche aus
Art. 940 Abs. 1 ZGB
stellten keine solchen aus unerlaubter Handlung dar. Als aus unerlaubter Handlung im Sinne von
Art. 72 Abs. 1 VVG
stammend gilt jeder ausservertragliche Anspruch, sofern den Pflichtigen ein Verschulden trifft (ROELLI/JAEGER, N. 15 und 16 zu
Art. 72 VVG
; KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. Bern 1967, S. 290). Die Verantwortlichkeitsansprüche aus
Art. 940 Abs. 1 ZGB
sind ausservertraglicher, nicht quasi-kontraktueller Natur, wie der Beklagte unter Hinweis auf die zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 75 II 226
E. 3) in Widerspruch stehende Auffassung von GAUTSCHI (N. 4a der Vorbemerkungen zu Art. 419 f. OR) geltend macht, der eine Geschäftsführung ohne Auftrag selbst bei fehlendem animus alieni negotii gerendi des Geschäftsführers annimmt. Dass den Beklagten ein Verschulden treffe, hat das Obergericht bejaht, und der Beklagte hat dies denn auch nicht substantiell beanstandet.