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Urteilskopf
120 III 7
4. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 31 mars 1994 dans la cause M. (recours LP)

regeste:
Regeste
Ort der Betreibung (
Art. 46 Abs. 1 SchKG
); Wohnsitz eines Schuldners mit ausländischer Staatsangehörigkeit (
Art. 20 IPRG
).
Eine natürliche Person hat ihren Wohnsitz an dem Ort, wo sie sich in für Dritte objektiver und erkennbarer Weise mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Als in der Schweiz wohnhaft wird jener ausländische Schuldner betrachtet, der am Herkunftort nur Aufenthalt - namentlich aus gesundheitlichen Gründen - hat, aber den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in der Schweiz beibehält (E. 2).
Zuständig zur Prüfung der Rüge, dass die Betreibung am unrichtigen Ort angehoben oder fortgesetzt worden sei, ist die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und nicht der Rechtsöffnungsrichter (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 8
BGE 120 III 7 S. 8
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 20 LDIP
(RS 291) - applicable vu la nationalité française du poursuivi -, une personne physique a son domicile dans l'Etat dans lequel elle réside avec l'intention de s'y établir (al. 1 let. a). La notion de domicile prévue par cette disposition étant la même que celle prévue à l'
art. 23 al. 1 CC
, son interprétation doit s'inspirer très étroitement de celle du droit civil. En particulier, l'intention de s'établir suppose que la personne crée avec le lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels (ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, t. II, p. 60 ss n. 115 ss).
En matière de domicile, le lieu où la personne réside et son intention de s'établir constituent des questions de fait dont la solution lient le Tribunal fédéral; la jurisprudence actuelle (cf.
ATF 119 II 64
consid. 2b/bb) ne se fonde toutefois pas sur la volonté intime de l'intéressé, mais sur l'intention manifestée objectivement et reconnaissable pour les tiers. Si ces manifestations relèvent du fait, les conclusions à en tirer quant à l'intention de s'établir au sens de l'
art. 23 CC
constituent une question de droit que le Tribunal fédéral examine librement (J.-F. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 553 n. 4.6.4).
b) Le recourant fait valoir que, par un acte de volonté non équivoque de sa part, il s'est définitivement établi en France depuis le 15 avril 1993, ses rapports de droit privé étant depuis lors régis par la loi de ce pays.
Comme la Chambre de céans a déjà eu l'occasion de le relever (arrêt du 10 novembre 1993), la volonté de la personne n'est pas décisive en soi; elle ne produit d'effet sur le domicile que si elle est confirmée par des faits extérieurs à l'homme et reconnaissable pour des tiers (
ATF 119 II 64
consid. 2b/bb; BUCHER, op.cit., p. 61 n. 118). Par ailleurs, l'intention de s'établir peut se concrétiser, en droit international privé comme en droit civil, sans égard au statut de la personne du point de vue de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales (
ATF 88 III 139
consid. 1; BUCHER, op.cit., p. 62 n. 120; KARL SPÜHLER,
BGE 120 III 7 S. 9
Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992, p. 339 ch. 2).
L'autorité cantonale inférieure de surveillance a retenu que M. avait le centre de ses intérêts à Vevey, où il avait une case postale et était régulièrement aperçu, étant au bénéfice d'une rente AI et sans emploi depuis de nombreuses années. La Cour cantonale a confirmé la décision de première instance par adoption de motifs, constatant elle-même, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 par renvoi de l'
art. 81 OJ
), que le recourant avait certes séjourné à Lyon, notamment en raison de sa santé, mais sans s'y établir, et qu'il avait conservé à Vevey le centre de ses intérêts. De ces circonstances, elle pouvait, sans nullement violer le droit fédéral déterminant, tirer la conclusion que le recourant était bien domicilié à Vevey et, partant, confirmer la décision de première instance.
3.
Alors qu'il s'est prévalu en instance cantonale d'un prononcé de mainlevée du 10 septembre 1993 niant la possibilité d'une poursuite en Suisse pour le motif que son départ à l'étranger avait été rendu suffisamment vraisemblable, le recourant n'en fait plus état dans son recours au Tribunal fédéral. Il n'y a donc pas lieu de s'étendre sur la question. Au demeurant, la Cour cantonale relève avec raison qu'une telle décision ne lie pas l'autorité de surveillance: le moyen pris de ce que la poursuite a été introduite ou est continuée à un for irrégulier relève en effet exclusivement de l'autorité de surveillance (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 88 ch. I let. b et 143 ch. 4; PANCHAUD/CAPREZ, La mainlevée d'opposition, Zurich 1980, p. 102 § 44).


canton: CH

region: Federation

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97 V 72
19. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1971 i.S. Leeser gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 3 KUVG
: Begriff des Wagnisses.
Die Besteigung des Piz Badile über die Nordkante (Schwierigkeitsgrad IV, Höhendifferenz 800 m) durch einen qualifizierten Alpinisten mit einwandfreier Ausrüstung in einer Dreierseilschaft und bei guten Wetterbedingungen ist an sich kein Wagnis. - Zusammenfassung und Präzisierung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 97 V 72 S. 72
A.-
Siegfried Leeser, geboren 1931, unternahm am 20. August 1968 zusammen mit Peter Schaufelberger und Vital Frey die Besteigung des Piz Badile im Bergell. Die Dreierseilschaft stieg unter Führung Siegfried Leesers über die übliche Kletterroute der Nordkante entlang auf. Im oberen Teil des Grates übernahm Peter Schaufelberger die Führung und verstieg sich oberhalb des sogenannten "Bruches", indem er leicht von der Normalroute und der Kante gegen die Westflanke abwich. Um ihm das mühsamere Zurücksteigen zu ersparen, kletterte Siegfried Leeser weiter nach oben in der Absicht, seinen Kameraden von einem höher gelegenen Standplatz aus zu sichern und nachsteigen zu lassen. Doch bevor er den angestrebten Standplatz erreicht hatte, stürzte er unversehens und aus nicht abklärbarem Grund ungefähr 30 m weit ab und blieb im Seil hängen. Bei dem Sturz zog er sich Verletzungen zu, an welchen er starb.
BGE 97 V 72 S. 73
Der Verunfallte war als Mechaniker der Trogener Bahn in Speicher bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Betriebs- und Nichtbetriebsunfall versichert. Die Anstalt eröffnete der Witwe des Verunfallten mit Verfügung vom 5. Dezember 1968, es stünden ihr keine Versicherungsleistungen zu, weil die Kletterei am Piz Badile, bei der sich das Unglück ereignet habe, als ein von der Nichtbetriebsunfallversicherung ausgeschlossenes Wagnis zu betrachten sei.
B.-
Im Namen der Witwe Lilly Leeser und deren Tochter Liliane erhob Fürsprecher E. gegen die ablehnende Verfügung der Anstalt Klage mit dem Begehren, es seien die gesetzlichen Hinterlassenenrenten und die Bestattungsentschädigung zuzusprechen.
Die SUVA schloss mit Rechtsantwort vom 28. Juli 1969 auf Abweisung der Klage unter Kostenfolge.
Das Versicherungsgericht des Kantons Luzern liess die Seilgefährten des Verunfallten, Dr. med. Vital Frey und Peter Schaufelberger, als Zeugen einvernehmen, ebenso Polizeikorporal D., und verfügte die Edition der amtlichen Akten über den Unfall durch das Polizeikommando Graubünden (Beweisentscheid vom 26. September 1969).
Mit Entscheid vom 23. Januar 1970 wies das kantonale Gericht hernach die Klage ab und auferlegte den Klägerinnen die Verfahrenskosten. Es gelangte zum Schluss, die Besteigung der Badile-Kante stelle als Gesamtunternehmen kein Wagnis dar, jedoch sei der Wagnistatbestand für jenen Kletterabschnitt als erfüllt zu betrachten, in welchem Siegfried Leeser oberhalb des "Bruches" 15 m über den Sicherungshaken hinaus geklettert sei, ohne sich weiter zu sichern, da er damit das Risiko auf sich genommen habe, 30 m in freiem Fall abzustürzen.
C.-
Gegen den am 15. April 1970 zugestellten Entscheid lassen Lilly und Liliane Leeser Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die vor erster Instanz gestellten Rechtsbegehren erneuern. Zur Begründung wird vorerst vorgebracht, der angefochtene Entscheid stelle den rechtserheblichen Sachverhalt in drei Punkten unrichtig und unvollständig fest: Es treffe nicht zu, dass der Verunfallte oberhalb des "Bruches" einen Haken eingeschlagen habe; er habe sich vielmehr an einem schon bestehenden Felshaken gesichert. Es sei ferner nicht erwiesen, dass sich ein als Griff dienender Stein gelöst habe; der Stein könne auch weiter oben abgebrochen sein und Siegfried Leeser aus dem
BGE 97 V 72 S. 74
Stand gerissen haben oder erst nach dem Sturz vom Verunfallten mitgerissen worden sein. Endlich treffe es nicht zu, dass sich der Unfall an der schwierigsten Stelle, an der Schlüsselstelle des Aufstieges, ereignet habe; nach den "Führern" weise jene Stelle keine nennenswerten Schwierigkeiten mehr auf; diese lägen weiter unten und seien von der Seilschaft somit bereits überwunden gewesen. Sodann machen die Beschwerdeführerinnen geltend, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht, und zwar insofern, als er eine einzelne Kletterstelle des ganzen Unternehmens, bzw. die Art und Weise, wie der Verunfallte sie zu überwinden versucht habe, als Wagnis bezeichne; das Unternehmen sei in seiner Gesamtheit unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses zu beurteilen. Der Entscheid verletze Bundesrecht auch insofern, als nicht untersucht worden sei, ob die SUVA auch hafte, obschon allenfalls ein Wagnis vorliege, indem der Verunfallte oberhalb des "Bruches" eine Rettungshandlung vorgenommen habe, die auch versichert wäre, wenn sie an sich als Wagnis zu betrachten wäre. Schliesslich sei Bundesrecht dadurch verletzt worden, dass der angefochtene Entscheid die Revision des Verwaltungsratsbeschlusses zu
Art. 67 Abs. 3 KUVG
nicht berücksichtige, gemäss welcher das Segelfliegen und andere motorlose Luftfahrten nicht mehr als ausserordentliche Gefahren von der Nichtbetriebsunfallversicherung ausgeschlossen seien. Diese neue Lage zwinge zu einem Neuüberdenken der Behandlung des Bergsteigens in der sozialen Unfallversicherung. In der Folge wird unter Auflage umfangreicher alpinistischer Literatur auf die technische Entwicklung hinsichtlich Ausbildung und Ausrüstung sowie die zunehmende Verbreitung des Klettersportes hingewiesen und unter anderem ausgeführt:
"Wenn bei besten Verhältnissen eine extrem schwierige Wand von Spitzenkönnern mit allen heute zu Gebote stehenden Mitteln angegangen wird, dann setzen sie sich nicht wissentlich einer besonders hohen Gefahr aus. Wohl wissen sie um die Gefahren, aber sie meistern sie durch ihre Technik und überlegtes Handeln."
Vorsorglich wird ferner geltend gemacht, die SUVA könne ihre Leistungspflicht auch nicht unter Berufung auf
Art. 98 KUVG
wegen grober Fahrlässigkeit des Verunfallten ablehnen, da ihm kein entsprechender Schuldvorwurf aus seinem Verhalten gemacht werden könne.
BGE 97 V 72 S. 75
Die SUVA beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie ist in der Begründung ihrer Beschwerdeantwort ebenfalls der Meinung, dass die Einzelaktion, welche zum Unfall geführt habe, nicht aus der Klettertour als Ganzes herauszulösen und für sich allein zu würdigen sei, sondern dass das Unternehmen in seiner Gesamtheit unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses beurteilt werden müsse. Die Auffassung der Vorinstanz, die Besteigung der Badile-Kante stelle an sich kein Wagnis dar, sei ungenügend begründet und überdies unhaltbar. Sodann werde bestritten, dass die Überwindung des Steilhanges im "Bruch" zur Übernahme der Führung und zur Sicherung des Schaufelberger durch Leeser "keine nennenswerten Schwierigkeiten" mehr aufgewiesen habe; es handle sich um eine der schwierigsten, wenn auch nicht um die schwierigste Stelle der ganzen Gratbesteigung. Von einer Rettungshandlung könne sodann nicht die Rede sein, da Schaufelberger keine Hilfe benötigt habe; es habe sich bloss um einen Führungswechsel gehandelt. Die Revision des Verwaltungsratsbeschlusses vom 31. Oktober 1967 sei zu Recht unerwähnt geblieben, weil sie nur hinsichtlich der ausserordentlichen Gefahren eine Änderung gebracht habe, nicht aber hinsichtlich des Ausschlusses und der Definition von Wagnissen; das Bergsteigen könne aber nur unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses von der Nichtbetriebsunfallversicherung ausgenommen werden. Schliesslich wird einlässlich bestritten, dass das Klettern dank der Entwicklung von Technik und Ausrüstung weniger gefährlich sei als früher, und sodann ausgeführt:
"Sonderrisiken wie gerade 'schärfere' Kletterpartien vom Schwierigkeitsgrad IV und aufwärts sollen der privaten Fürsorge vorbehalten bleiben. Eine Einschränkung dessen, was als Wagnis zu gelten hat, müsste gerechterweise auch Tatbestände ausserhalb des Bergsteigens erfassen, die bisher als Wagnis qualifiziert wurden. Das liesse sich mit dem Sinn der sozialen Unfallversicherung nicht vereinbaren. Dies umsoweniger, als auch die private Unfallversicherung die Zulassung des Wagnisbegriffes als Ausschlusstatbestand für wünschbar hält ..."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 67 Abs. 3 KUVG
ist die SUVA befugt, aussergewöhnliche Gefahren und Wagnisse von der Versicherung gegen Nichtbetriebsunfälle auszuschliessen. Die Anstalt hat von dieser Befugnis durch Verwaltungsratsbeschluss vom 31. Oktober
BGE 97 V 72 S. 76
1967, welcher am 1. Januar 1968 in Kraft getreten ist und einen entsprechenden Beschluss von 1942 ersetzt, Gebrauch gemacht. Die Tatbestände, die als ausserordentliche Gefahren gelten, werden in Ziffer I des Beschlusses abschliessend aufgeführt, so z.B. die Beteiligung an Raufereien und Schlägereien, die Teilnahme an Unruhen, Vergehenshandlungen. Von der Versicherung der Nichtbetriebsunfälle sind gemäss Ziffer II ebenfalls die Wagnisse (französisch "entreprises téméraires", italienisch "atti temerari") ausgenommen. Die Umschreibung des Wagnisbegriffes ist im wesentlichen unverändert aus dem früheren in den neuen Verwaltungsratsbeschluss übernommen worden. Danach gelten als Wagnisse Handlungen, durch die sich ein Versicherter wissentlich einer besonders grossen Gefahr aussetzt, welche durch die Handlung selbst, die Art ihrer Ausführung oder die Umstände, unter denen sie ausgeführt wird, gegeben sein oder in der Persönlichkeit des Versicherten liegen kann. Eine Ausnahme vom Versicherungsausschluss statuiert der Beschluss für Handlungen der Hingebung und Rettungshandlungen zu Gunsten von Personen, wenn diese Handlungen auch an sich als Wagnisse zu betrachten sind.
b) Die wiedergegebene Umschreibung des Wagnisbegriffes ist in der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichtes mehrfach überprüft worden. Das Gericht stellte fest, es könne ihr zugestimmt werden, wenn unter "besonders grosser Gefahr" eine unmittelbar drohende - das heisst eine akute - Gefahr verstanden und wenn zugleich ein ins Kühne bis Verwegene gehender Charakter des Unternehmens oder der Handlung verlangt werde. Ob eine Gefahr als akut und ihr wissentliches Aufsuchen als verwegen zu gelten hat, hängt - je nach den konkreten Umständen - bald mehr von äussern Faktoren, bald mehr von den Fähigkeiten und Eigenschaften der handelnden Person ab. Die Schwierigkeit der Rechtsanwendung in dieser Frage liegt demnach nicht darin, den Begriff des Wagnisses abstrakt zu umschreiben, sondern darin, bei der Entscheidung des Einzelfalles den konkreten Sachverhalt im Lichte der Merkmale des Wagnisbegriffes zutreffend zu würdigen, dabei die Versicherten rechtsgleich zu behandeln und gleichzeitig der Rechtssicherheit hinreichend Rechnung zu tragen. Die Rechtsprechung hat daher versucht, objektive Kriterien zu finden, welche es erlauben sollen, das Verhältnis der beiden Elemente des Wagnisbegriffes losgelöst von der jeweiligen Lage zu beurteilen. Deshalb wurde
BGE 97 V 72 S. 77
erkannt, es hänge nicht von den zufälligen subjektiven Fähigkeiten und Eigenschaften der handelnden Personen ab, ob im Einzelfall die beiden Kriterien des Wagnisses gegeben seien, sondern es müsste grundsätzlich von einem Durchschnittsmassstab ausgegangen werden (vgl. das nicht veröffentlichte Urteil vom 22. Mai 1948 i.S. Schafflützel, bestätigt in EVGE 1961 S. 272). Das Gericht war sich jedoch bewusst, dass der Begriff des Wagnisses ein Verhältnisbegriff und als solcher einer absoluten Objektivierung unzugänglich ist. Die erforderliche Relativierung wurde gefunden, indem die Gefährlichkeit einer Betätigung nicht schlechthin aus der Sicht des Durchschnittsmenschen beurteilt, sondern der Durchschnitt jener Personen als Massstab genommen wurde, die der fraglichen Betätigung regelmässig obliegen; eine Kletterpartie beispielsweise ist mithin danach gewürdigt worden, ob sie für den Durchschnittskletterer - nicht für den Durchschnittsmenschen - als Wagnis habe gelten müssen (EVGE 1961 S. 272/273, bestätigt in EVGE 1966 S. 142 und im nicht veröffentlichten Urteil vom 31. Mai 1967 i.S. Buisson). Diese relative Objektivierung des Wagnisbegriffes in der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichtes hat auch in der Literatur Zustimmung gefunden (vgl. Maurer, Recht und Praxis, 2. Auflage, S. 149; Oswald, Das Wagnis als nicht versicherte Unfallgefahr, SZS 1958 S. 205 ff., insbesondere S. 210/211).
c) Indessen ist nicht zu übersehen, dass diese relativ objektivierte Betrachtungsweise keine echte Garantie rechtsgleicher Behandlung zu bieten vermag: Denn die gleiche Handlung oder das gleiche Unternehmen, ausgeführt von verschiedenen Personen ganz verschiedener Eigenschaften zu verschiedenen Zeiten und unter ganz anders gearteten Verumständungen, ist rechtlich kaum je gleich zu qualifizieren. Das Bedürfnis nach verfeinerter Rechtsanwendung ruft daher einer differenzierteren Berücksichtigung der besonderen Umstände des konkreten Einzelfalles, womit der Wagnisbegriff keineswegs subjektiviert werden soll. Vielmehr wird damit eine vermehrte Konkretisierung in der Anwendung des Wagnisbegriffes erzielt, welche der rechtsgleichen Behandlung dient, ohne der Rechtssicherheit abträglich zu sein. In diesem Bestreben hat das Gericht in einem Urteil vom 22. September 1970 (
BGE 96 V 100
ff.) erkannt, es sei zu fragen, ob das Risiko einer konkreten Gefahrssituation durch besondere Fähigkeiten, Eigenschaften und Vorkehren auf ein
BGE 97 V 72 S. 78
vertretbares Mass herabsetzbar sei und, wenn ja, ob die handelnden Personen diese Voraussetzungen im massgeblichen Zeitpunkt erfüllten. Hierbei mögen die durchschnittlichen Anforderungen an eine Person, die sich regelmässig in eine vergleichbare konkrete Gefahrssituation begibt, als Massstab gelten.
d) Der Sinn der in
Art. 67 Abs. 3 KUVG
enthaltenen Ermächtigung, ausserordentliche Gefahren und Wagnisse von der Versicherung auszuschliessen, liegt darin, die Gesamtheit der Versicherten vor einer unzumutbaren Belastung der mit ihren Prämien gedeckten Versicherung durch ungewöhnliche und besonders grosse Risiken ausserbetrieblicher Betätigungen zu schützen. Die Ausscheidung zwischen den im Rahmen der Nichtbetriebsunfallversicherung gedeckten und den von der Versicherung ausgeschlossenen Risiken muss demnach letzten Endes auf einer vernünftigen Abwägung zwischen dem schützenswerten Mass einer Betätigung und dem Gesamtinteresse der Versicherten beruhen (EVGE 1961 S. 271 und 274, 1966 S. 142,
BGE 96 V 106
). Die allgemeine Umschreibung des Wagnisbegriffes belässt bei dieser Abwägung einen Spielraum des Ermessens, innerhalb welchem vom sozialversicherungsrechtlichen Standpunkt aus schützenswerte ausserbetriebliche Tätigkeiten nicht als ausgeschlossen zu gelten brauchen. Es gibt somit durchaus an sich gefährliche Betätigungen, die aber infolge ihres Wertes nicht generell von der Versicherung ausgeschlossen sind. Dabei hat sich die Grenzziehung an der einheitlichen ratio legis des
Art. 67 Abs. 3 KUVG
zu orientieren: Eine Gefahr erscheint demnach unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses dann als "besonders gross" oder "akut", wenn ihr ein Risiko innewohnt, dessen Übernahme der Gesamtheit der Versicherten nach dem Grundgedanken der letztgenannten Bestimmung nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. EVGE 1961 S. 273/274,
BGE 96 V 106
).
Die dargelegte Konkretisierung des Wagnisbegriffes führt nun im Rahmen dieser Interessenabwägung nicht zur Konsequenz, dass es ausgeschlossen wäre, gewisse Handlungen oder Unternehmungen a priori auf Grund der ihnen objektiv innewohnenden Gefahren oder ihres Handlungsunwertes als Wagnis zu betrachten. Vielmehr greift diese Konkretisierung erst Platz, wenn die zu beurteilende Betätigung an sich schützenswert und das ihr innewohnende Risiko nicht an sich schon derart gross und ungewöhnlich ist, dass seine Übernahme der Gesamtheit
BGE 97 V 72 S. 79
der Versicherten nicht mehr zugemutet werden kann. Letzteres gilt zweifellos für Unternehmungen, welche an sich mit so erheblichen objektiven Gefahren für Leib und Leben verbunden sind, dass diese Gefahren durch die handelnden Personen nicht auf ein vernünftiges Mass reduziert werden können, unabhängig davon, wer auch immer unter noch so günstigen Umständen zu Werke gehen mag.
3.
Was das Bergsteigen und den Klettersport im besonderen betrifft, so steht fest, dass Bergsteigen und Klettern - wie die Rechtsprechung seit langer Zeit anerkennt - als an sich schützenswerte ausserbetriebliche Betätigungen in der Nichtbetriebsunfallversicherung grundsätzlich eingeschlossen sind; das ausserhalb der Leistungspflicht liegende Wagnis beginnt bei alpinistischen Unternehmungen, die um des Abenteuers willen unternommen werden und deren objektive Gefahren für Leib und Leben unabhängig von der Ausbildung, Vorbereitung, Ausrüstung und Befähigung der Beteiligten so erheblich sind, dass sie praktisch nicht auf ein vertretbares Mass herabsetzbar sind; alsdann liegt das Risiko ausserhalb dessen, was der Gesamtheit der Versicherten noch zuzumuten ist. Im Bereiche der nicht in dieser Weise im voraus - nach objektiven Gesichtspunkten - schon ausgeschlossenen Handlungen und Unternehmungen ist nun zu konkretisieren: Es ist also nicht hypothetisch zu fragen, ob eine bestimmte Kletterpartie für einen Durchschnittskletterer ein Wagnis darstelle, sondern ob die handelnden Personen im massgeblichen Zeitpunkt alle jene Anforderungen hinsichtlich persönlicher Fähigkeiten, Eigenschaften und Vorkehren erfüllten, um das zu beurteilende Unternehmen lege artis bewältigen und das ihm innewohnende Risiko auf Grund ihrer Fähigkeiten auf ein vertretbares Mass herabsetzen zu können.
Dieser Lösung hat das Gesamtgericht zugestimmt, dem die Frage ihrer grundsätzlichen Bedeutung wegen vorgelegt wurde. In Weiterverfolgung der in
BGE 96 V 100
ff. erstmals zum Ausdruck gebrachten Konkretisierung stellt der Gesamtgerichtsbeschluss fest, der Wagnischarakter einer Handlung sei stets nach den konkreten Verumständungen des Einzelfalles zu würdigen, sofern nicht a priori ein Wagnis an sich (im Sinne der Erwägung 2, Buchstabe d in fine, vorstehend) vorliege. Demzufolge hat es das Gericht ausdrücklich abgelehnt, im Bereich des Klettersportes alle Kletterpartien vom vierten Schwierigkeitsgrad
BGE 97 V 72 S. 80
an aufwärts unbesehen der Fähigkeiten des Kletterers und der übrigen erheblichen äussern Umstände als Wagnisse zu bezeichnen.
Massgebend ist also, ob der Verunfallte am Unglückstag unter den damals herrschenden äussern Umständen alle jene Anforderungen erfüllt habe, die an eine Person gestellt werden müssen, welche die in concreto zu beurteilende Kletterpartie nach den Regeln der alpinistischen Kunst zu bewältigen imstande ist. Damit soll nicht das Klettern der "scharfen Richtung" unbesehen in die Nichtbetriebsunfallversicherung eingeschlossen werden. Vielmehr ist eine verfeinerte Differenzierung in der Anwendung des Wagnisbegriffes durch die Rechtsgleichheit geboten. Durch eine allzuweit gehende Objektivierung wird der verantwortungsbewusste und fähige Alpinist bestraft, der Tollkühne, Leichtsinnige, klettertechnisch unzulänglich Ausgebildete aber belohnt.
4.
Im vorliegenden Fall ist vorerst zu entscheiden, ob die Besteigung des Nordgrates des Piz Badile, wie sie Siegfried Leeser am 20. August 1968 unternommen hat, ein Wagnis an sich sei.
Die Photographien und die Skizze zum Polizeibericht sowie die weiteren bei den Akten liegenden Abbildungen der Badile-Kante und deren Beschreibung in der alpinistischen Literatur vermitteln einen hinreichenden Eindruck vom Charakter der Kletterpartie wie auch über den Unfallort. Es ist sodann unbestritten, dass die Nordkante des Piz Badile nach der international gültigen, insgesamt sechs Schwierigkeitsgrade umfassenden Klassierungsskala, der sogenannten "Alpenskala" (die 1947 in Chamonix auf Grund einer ähnlichen älteren Skala vereinbart worden ist), den Schwierigkeitsgrad IV, stellenweise IV+, also "sehr schwierig" aufweist; vergleichsweise bedeuten: Grad III "schwierig", V "überaus schwierig", VI "äusserst schwierig". Im vierten Grad ist gute Klettertechnik und einwandfreie Seilbedienung erforderlich; Haken und Karabiner werden zur Sicherung, nicht aber zur Fortbewegung (im Unterschied zum V. und VI. Grad) benötigt (vgl. an Stelle vieler: Eidenschink, Richtiges Bergsteigen, Die Technik im Fels, 4. Auflage, München 1963, S. 49). Die Bezeichnung IV+ (sogenannter "oberer Vierer") bedeutet, dass die obere Grenze des Schwierigkeitsgrades erreicht wird, vor dem Übergang in den unteren Bereich des fünften Grades (V-). Wie den Akten entnommen
BGE 97 V 72 S. 81
werden kann, ist der Granitfels an der Badile-Kante sehr kompakt und rauh und bietet viele natürliche Halte- und Sicherungsmöglichkeiten; Steinschlag gibt es kaum. Die Kante ist auch im Durchschnitt nicht überaus steil; sie weist zwar eine Höhendifferenz von 800 m auf, ist aber 1250 m lang. Sie erfreut sich deshalb bei den Bergsteigern offenbar grosser Beliebtheit und wird in der alpinistischen Literatur etwa als "ideale Granitkletterei", "Genusskletterei" und "schönste Kante in Bergellgranit" bezeichnet. Die Bergeller Kletterschule hat die Badile-Kante in ihr Kursprogramm aufgenommen. Die Partie ist auch schon von verschiedenen Sektionen des Schweizer Alpenclubs als Klubtour durchgeführt worden. Da die Kletterpartie oftmals auch von Bergführern mit einzelnen Klienten begangen wird, weist sie zahlreiche permanente Sicherungshaken auf. Der Präsident der SAC-Sektion Bregaglia schätzt, dass jährlich mindestens 450 Personen über diese Nordkante den Piz Badile erklettern, wobei an einzelnen Tagen über 30 Besteigungen gezählt werden. Auch am Unfalltag waren mehrere Seilschaften unterwegs. Abstürze und nennenswerte Unfälle haben sich, soweit bekannt, noch nie ereignet; lediglich ein auch von der Anstalt angeführter kleinerer Unfall mit einer Quetschung als Folge hat sich zugetragen. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Besteigung des Piz Badile über die Nordkante nicht zu jenen verwegenen Waghalsigkeiten gehört, die im voraus und ohne Rücksicht auf die konkreten Umstände als Wagnisse zu bezeichnen sind.
5.
Demnach ist zu prüfen, ob die konkreten Verumständungen - im besonderen die persönlichen Fähigkeiten der Beteiligten und die Art der Durchführung des Unternehmens - den objektiv vorhandenen Risiken und Gefahren angemessen waren, damit diese auf ein vertretbares Mass herabgesetzt wurden.
Am 20. August 1968 war das Wetter im Bergell für eine derartige Hochtour gut. Ebenso gaben Ausrüstung und Material der drei Seilgefährten zu keinerlei Kritik Anlass; das ist unbestritten. Die drei Kletterer waren auch auf Grund ihrer klettertechnischen Ausbildung und ihrer alpinistischen Erfahrung für die Besteigung der Badile-Kante qualifiziert. Ohne Zweifel gilt das für Siegfried Leeser selber, der von den anderen Teilnehmern als der stärkste Kletterer und erfahrenste Alpinist der Dreierseilschaft bezeichnet wird. Diese Überzeugung ist auch
BGE 97 V 72 S. 82
aus den Akten zu gewinnen, hatte doch der Verunfallte wiederholt Hochtouren geleitet; es werden glaubhaft zahlreiche Hochtouren und Kletterpartien genannt, die er bewältigt hat und die zum Teil den technischen Schwierigkeitsgrad der Badile-Kante übertreffen (z.B. Salbitschyn-Südgrat); es wird auch immer wieder auf seine gute körperliche Verfassung hingewiesen. Das gleiche gilt in wenig geringerem Masse von den beiden andern Seilgefährten. Dr. Vital Frey wird in der massgeblichen Hinsicht als schwächstes Mitglied der Seilschaft bezeichnet. Von ihm wird aber von den Beschwerdeführerinnen unwidersprochen geltend gemacht, er habe - nachdem er früher schon viel geklettert sei - im gleichen Sommer in Pontresina einen Kletterkurs absolviert, bei dessen Abschluss ihm der Kursleiter versichert habe, er wäre ohne weiteres in der Lage, die Badile-Kante zu bewältigen. Als Zeuge sagte Dr. Frey aus, er habe schon andere Kletterpartien vom Schwierigkeitsgrad IV und sogar eine mit Grad V gemacht. Die Beschwerdegegnerin hat überdies nie vorgebracht, die konkreten Anforderungen hätten die Grenze des Könnens der Teilnehmer überschritten. Auch der verhältnismässig grosse Zeitbedarf lässt nicht den Schluss zu, die Seilschaft sei der Tour nicht gewachsen und überfordert gewesen. Die Anstalt räumt ein, die Kletterer seien zeitweise durch andere Seilschaften behindert und zum Warten verurteilt gewesen und sie hätten zudem längere Rasthalte eingeschaltet. Ferner ist unbestritten, dass eine Dreierseilschaft im Fels langsamer aufsteigt als eine Zweierpartie, dass dagegen die Sicherheit der Dreiergruppe grösser ist. Somit gingen im vorliegenden Fall Leute ans Werk, welche den Anforderungen, die an einen Erkletterer der Badile-Kante zu stellen sind, hinsichtlich Fähigkeiten, Vorbereitung und Ausrüstung genügten. Sie sind auch nach den Regeln der alpinistischen Technik und Kunst sowie mit der notwendigen Vorsicht vorgegangen. Siegfried Leeser und seinen Seilgefährten fallen mithin weder mangelhafte Fähigkeiten im Hinblick auf die in Angriff genommene Kletterpartie noch Unzulänglichkeiten in der Durchführung des Unternehmens zur Last. Aus diesen Gründen stellt die Besteigung des Piz Badile über die Nordkante durch den Verunfallten und seine Begleiter auch in concreto kein Wagnis im Sinne des Gesetzes und der Rechtsprechung dar.
6.
Auch die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt, das Unternehmen als Ganzes sei im vorliegenden Fall kein Wagnis
BGE 97 V 72 S. 83
gewesen. Sie ist jedoch der Auffassung, Siegfried Leeser sei oberhalb des "Bruches" unmittelbar vor dem Unfall ein Wagnis eingegangen, indem er 15 m frei über die eigene Sicherung hinausgeklettert sei und damit das Risiko eines Absturzes von doppelter Seillänge wissentlich auf sich genommen habe.
Beide Parteien beanstanden diese vorinstanzliche Betrachtungsweise, welche den Wagnistatbestand auf den Kletterabschnitt oberhalb des "Bruches" beschränkt. Sie argumentieren, die unternommene Kletterpartie sei in ihrer Gesamtheit einheitlich zu würdigen und es gehe nicht an, bestimmte Einzelhandlungen im Rahmen des gesamten rechtserheblichen Handlungsablaufes unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses zu prüfen.
a) Weder die Auffassung der Vorinstanz noch die der Parteien ist generell richtig. Denn es lässt sich nicht für ein und allemal entscheiden, ob ein geschlossener, längerer Handlungsablauf oder bloss einzelne Handlungsabschnitte im Rahmen des gesamten rechtserheblichen Tatsachenablaufes unter dem Gesichtspunkt des Wagnisses zu betrachten seien. Die Frage ist nach den konkreten Gegebenheiten des Einzelfalles, also kasuistisch, zu entscheiden. Wenn - wie hier - eine ganze Kletterpartie von längerer Dauer grundsätzlich auch kein Wagnis darstellt, so ist es dennoch möglich, dass in einzelnen Handlungsabschnitten Wagnisse eingegangen werden, dass bestimmte Einzelhandlungen sich als Wagnisse erweisen, so wenn sich beispielsweise die handelnden Personen entschliessen, an einer bestimmten Stelle entgegen den Regeln der Kunst auf übliche Sicherungen zu verzichten oder eine riskante Abkürzung an Stelle der Normalroute einzuschlagen. Massgebend ist, wann innerhalb des gesamten Handlungsablaufes die den Wagnisbegriff kennzeichnenden Gefahren sich manifestiert haben und die handelnden Personen noch die Freiheit hatten, sich zu entscheiden, diese Gefahren und Risiken auf sich zu nehmen oder nicht. Denn innerhalb eines komplexen Handlungsablaufes sind - wenn auch die Entscheidungsfreiheit im gesamten eingeschränkt sein mag - noch immer zahlreiche Entscheidungen zu treffen und Einzelhandlungen auszuführen, die sich in der rechtlichen Würdigung gegebenenfalls als Wagnisse qualifizieren. Solange die Rechtsprechung den Wagnischarakter einer Kletterpartie aus dem Gesichtswinkel des Durchschnittskletterers beurteilt hat, mochte die einheitliche Betrachtungsweise eines
BGE 97 V 72 S. 84
Unternehmens als Wagnis generell richtig sein. Im Lichte der neueren Konkretisierung des Wagnisbegriffes kann nach den Gegebenheiten des Einzelfalles auch die besondere Würdigung einzelner Handlungen oder Handlungsabschnitte zutreffen.
b) Im vorliegenden Fall ist der vorinstanzlichen Auffassung, wonach für die Seilschaft beim "Bruch" das Wagnis begonnen habe, nicht beizupflichten. Vorab sei festgehalten, dass der kritische Kletterabschnitt oberhalb des "Bruches" - gemäss den Routenbeschreibungen - durchaus nicht etwa die klettertechnisch schwierigste Stelle des ganzen Aufstieges darstellt, wie die Vorinstanz offenbar annimmt. Die diesbezügliche Rüge der unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes, welche die Beschwerdeführerinnen erheben, ist berechtigt. Jedoch kommt dieser Rüge keine materielle Bedeutung zu, können doch die handelnden Personen nach dem Gesagten auch an klettertechnisch weniger schwierigen Stellen Wagnisse eingehen. Der hauptsächliche Grund dafür, das der Kletterabschnitt oberhalb des "Bruches" nicht gesondert zu betrachten ist, liegt anderswo: die Ereignisse im fraglichen Kletterabschnitt unmittelbar vor dem Unfall sind im Rahmen des ganzen Kletterunternehmens nicht etwas Aussergewöhnliches gewesen; denn es gehört zu den voraussehbaren Risiken einer derartigen Kletterpartie, dass sich ein Seilgefährte versteigt. Die Reaktion Siegfried Leesers auf das Versteigen seines führenden Kameraden - nämlich das überholende Aufsteigen, um Peter Schaufelberger das gefährlichere und zeitraubendere Zurücksteigen zu ersparen - war durchaus üblich und angemessen und ausserdem kameradschaftlich. Jedenfalls könnte keineswegs nachgewiesen oder gestützt auf die Aktenlage angenommen werden, Siegfried Leeser sei in dieser Phase des Unternehmens nicht lege artis vorgegangen oder besonders waghalsig gewesen. Es bleibt somit auch mit Bezug auf den Abschnitt seit der letztmaligen Übernahme der Seilschaftsführung durch Siegfried Leeser dabei, dass ein den Versicherungsschutz ausschliessendes Wagnis nicht vorliegt.
7.
Nachdem das Verhalten Siegfried Leesers unter den konkreten Verumständungen nicht als Wagnis zu qualifizieren und schon aus diesem Grunde die Leistungspflicht der Anstalt gegeben ist, kann offenbleiben, ob eine Rettungshandlung des Verunfallten zu Gunsten seines Kameraden vorliege und ob die Anstalt aus diesem Grunde haften würde.
Dagegen bleibt zu prüfen, ob Siegfried Leeser grobfahrlässig
BGE 97 V 72 S. 85
gehandelt habe, als er beim "Bruch" rund 15 m über den Sicherungshaken hinaus geklettert ist, um seinen Kameraden neu zu sichern und nachsteigen zu lassen. In diesem Zusammenhang ist zunächst die unrichtige Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, welche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend beanstandet wird, auf Grund der Zeugenaussagen zu berichtigen: "Oberhalb des 'Bruches' schlug er (sc. Leeser) einen Haken ein und stieg 15 m höher, ohne sich weiter zu sichern." Siegfried Leeser schlug selber keinen Haken ein, sondern sicherte am bestehenden Felshaken und kletterte dann weiter den Grat empor, wie es dem Führer der Seilschaft an jener Stelle oblag. Denn der erste Mann der Seilschaft muss nach erfolgter Sicherung immer bis zur nächsten Sicherungsmöglichkeit frei klettern und kann nicht das Seil vorausschicken. Nach den gesamten Umständen ist anzunehmen, an jener Stelle werde - wie übrigens im ganzen Aufstieg - mit Hilfe der permanenten Haken und ohne zusätzliche Sicherungshaken geklettert. Das erhellt aus einem überzeugenden Vorbringen des Anwaltes der Beschwerdeführerinnen:
"... wenn nämlich auch nur einer der unzähligen Bergsteiger, die diese Stelle vor Leeser überwunden haben, das Bedürfnis nach einer Zwischensicherung empfunden hätte, so hätte er hier einen Felshaken eingeschlagen und stecken gelassen. Das hätten insbesondere auch die Führer getan, die die Kante in ihr Kursprogramm aufnehmen und regelmässig besteigen. Diese Führer haben nämlich das grösste Interesse, ihre Klienten sicher und rasch über den Berg zu führen ..."
Es besteht deshalb kein Anlass zur Annahme, Siegfried Leeser habe in jener Phase des Unternehmens, unmittelbar vor seinem Unfall, eine für diesen kausale, pflichtwidrige Unvorsichtigkeit begangen; er hat mithin nicht grobfahrlässig gehandelt, weshalb kein Grund zur Kürzung der Versicherungsleistungen gemäss
Art. 98 Abs. 3 KUVG
besteht...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene kantonale Entscheid sowie die Verfügung der SUVA werden aufgehoben.
II. Die Akten werden der SUVA zugestellt, damit sie die gesetzlichen Versicherungsleistungen in einer neuen anfechtbaren Verfügung festsetze.


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Urteilskopf
101 II 133
27. Arrêt de la Ire Cour civile du 28 janvier 1975 dans la cause Secura contre Y.

regeste:
Regeste
Haftung des Fahrzeughalters.
Art. 58 Abs. 1, 63 Abs. 3 SVG. Ist die Geliebte des formellen Halters, welche einen Schlüssel zum Wagen besitzt und über letztern gewöhnlich 10 bis 15 Tage im Monat verfügen darf, während der Liebhaber sich im Ausland auf Geschäftsreisen befindet, Halterin oder Mithalterin des Fahrzeuges? Fragen verneint (Erw. 3).
Art. 59 Abs. 2 und 3 SVG
. Befreiung des Halters gegenüber dem verletzten Führer durch Kumulation der in
Art. 59 Abs. 2 und 3 SVG
vorgesehenen Herabsetzungsgründe (Erw. 5 bis 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 101 II 133 S. 134
A.-
X. bénéficiait en 1969 auprès de Secura d'une assurance-responsabilité civile, en qualité de détenteur d'un véhicule automobile NSU Prinz. Appelé par sa profession à s'absenter à l'étranger dix à quinze jours par mois, il laissait habituellement durant ce temps sa voiture à la disposition de sa maîtresse, Dlle Y., qui en détenait une clé. Le 1er juin 1969, il a toutefois pris son véhicule pour se rendre à Vérone, où il comptait rester une quinzaine de jours. Dlle Y., qui avait quelques jours de vacances, l'a rejoint par le train le 5 juin. Bien qu'elle disposât d'un billet pour le retour, elle a demandé à X. de lui laisser la voiture pour regagner Lausanne. Elle a quitté Vérone le dimanche 8 juin vers 23 h 15, seule au volant de la NSU.
Dans la nuit, vers 3 h 15, la voiture est sortie de l'autoroute Milan-Turin, à 194 km de Vérone. Elle a pris feu et Dlle Y. a péri carbonisée. Selon le rapport de la police routière italienne, le véhicule est sorti de la route à droite de la chaussée après avoir heurté de sa partie avant l'arête d'une barrière métallique protégeant un petit pont, et il a pris feu sous la violence du choc; l'absence de traces de freinage porte à croire que la conductrice ne s'est même pas aperçue de ce qui lui arrivait; les constatations faites n'ont pas révélé que la responsabilité de tiers serait engagée; la perte de contrôle de la voiture doit vraisemblablement être attribuée à un malaise subit ou au sommeil de la conductrice. La police routière a entendu un automobiliste italien, qui a déclaré qu'il avait dépassé vers 1 h, sur l'autoroute Brescia-Bergame, une voiture Prinz à plaques suisses conduite par une jeune femme à cheveux blonds coupés court; s'étant arrêté à un restoroute, il avait remarqué cette voiture stationnant, avec la même personne à son bord; il avait revu le véhicule entre Bergame et Milan et avait remarqué que la conductrice s'était entouré la tète d'un foulard blanc; il l'avait à nouveau dépassé entre Milan et Turin, vers 3 h, avant de s'arrêter pour boire un café; ayant repris la route en direction de Turin, il avait remarqué dans le lointain une lueur de flammes; sur les lieux, deux camionneurs
BGE 101 II 133 S. 135
cherchaient à éteindre au moyen d'un extincteur une voiture enflammée qu'il avait reconnue comme étant la voiture NSU suisse; il n'y avait pas d'autres véhicules dans le voisinage et il n'était pas en mesure de dire pour quelle raison la voiture était sortie de la route.
Dlle Y. laisse comme ayants droit sa mère et son fils illégitime, né en 1964. Elle subvenait seule aux besoins de son enfant; un des deux pères présumés a cependant versé pour celui-ci à trois reprises une somme de 1'800 fr. L'enfant reçoit de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents une rente d'orphelin de 239 fr. par mois.
B.-
Le fils et la mère de Dlle Y. ont ouvert action contre Secura par demande du 8 septembre 1971. Le premier concluait au paiement de 83'252 fr. (perte de soutien), 7'000 fr. (tort moral) et 5000 fr. (frais divers), avec intérêt. La mère réclamait 2500 fr. avec intérêts, pour tort moral.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 9 juillet 1974, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a alloué au demandeur 42'012 fr., pour perte de soutien, et 1'600 fr., pour frais consécutifs au décès de sa mère, avec intérêts à 5% dès le 9 juin 1969. Elle a rejeté les conclusions de la demanderesse. Considérant que Dlle Y. n'était ni détentrice, ni codétentrice du véhicule, le Tribunal cantonal a admis la responsabilité de principe de la défenderesse. Retenant l'assoupissement de la conductrice comme l'hypothèse la plus vraisemblable pour expliquer l'accident, il a opéré une réduction de 30% selon l'art. 59 al. 2 LCR. Il a porté la réduction des dommages-intérêts à 60% parce que le véhicule avait été mis gratuitement à la disposition de Dlle Y. (art. 59 al. 3 LCR). Vu la faute de la victime, l'autorité cantonale a exclu l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Le demandeur a formé un recours joint tendant au paiement de 76'916 fr. 50 (indemnité pour perte de soutien), 5'000 fr. (indemnité pour tort moral) et 4'000 fr. (remboursement de frais consécutifs au décès), le tout avec intérêts à 5% dès le 9 juin 1969.
BGE 101 II 133 S. 136
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure).
2.
Bien que l'accident se soit produit en Italie et que le demandeur soit actuellement domicilié en Allemagne fédérale, le droit suisse est applicable à la présente cause en vertu de l'art. 85 al. 2 litt. b LCR. Dlle Y. avait en effet son domicile à Lausanne au moment de l'accident et détenait la puissance paternelle sur son fils illégitime, qui était partant domicilié en Suisse au regard de l'art. 25 al. 1 CC. C'est dès lors avec raison que le Tribunal cantonal a appliqué les art. 58 ss LCR.
3.
La défenderesse fait valoir que Dlle Y. était détentrice, ou tout au moins codétentrice du véhicule impliqué dans l'accident et que les prétentions du demandeur sont dès lors exclues de l'assurance en vertu de l'art. 63 al. 3 LCR et des conditions générales d'assurance.
a) Le Tribunal cantonal constate souverainement que le véhicule était employé en règle générale par X., qui en assumait seul les frais d'entretien; s'il le mettait parfois à la disposition de son amie, c'est qu'il n'en avait pas l'emploi pendant ses déplacements à l'étranger; il restait cependant entièrement libre, à ces occasions, d'utiliser sa voiture, dont il avait ainsi seul la maîtrise. Dans ces conditions, le détenteur du véhicule au sens de la jurisprudence (RO 92 II 42 s. consid. 4a) était manifestement X. - au nom de qui étaient d'ailleurs établis tant le permis de circulation que la police d'assurance -, et non Dlle Y.
b) Celle-ci n'était pas non plus codétentrice du véhicule. Les circonstances qui ont amené le Tribunal fédéral à admettre la codétention dans l'arrêt Vögeli c. Müller (RO 99 II 319 consid. 4) - frais d'acquisition et d'entretien pris en charge par les deux personnes en cause, qui avaient en commun le pouvoir de disposer en fait du véhicule - ne sont nullement réalisées ici. Peu importe que Dlle Y. ait détenu une clé de la voiture et qu'elle ait pu disposer de celle-ci, habituellement, pendant dix à quinze jours par mois, lors des voyages professionnels à l'étranger de X. Selon les constatations souveraines du jugement déféré, la possession d'une clé par Dlle Y. traduisait "non pas la volonté de X. de lui remettre de façon quasi permanente l'usage de sa voiture, et
BGE 101 II 133 S. 137
partant le pouvoir d'en user librement, mais bien plus une simple commodité ou l'attention courtoise d'un amant envers sa maîtresse"; celle-ci "ne pouvait pas disposer quand bon lui semblait" du véhicule. Ces constatations excluent que Dlle Y. puisse être considérée comme codétentrice de la voiture dont l'emploi a causé sa mort.
4.
Aux termes de l'art. 58 al. 4 LCR, le détenteur répond de la faute du conducteur comme de sa propre faute. Mais le conducteur lui-même ne peut se prévaloir de cette disposition contre le détenteur, lorsqu'il est victime d'un dommage causé par l'emploi du véhicule automobile (cf. RO 88 II 305; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., II/2 p. 474 et 622 in initio). Le conducteur lésé répond de son propre comportement conformément au principe général de l'art. 44 al. 1 CO. En l'espèce, le comportement de la conductrice dont le décès fonde les prétentions du demandeur est également opposable à ce dernier (RO 88 II 305 s.). La défenderesse peut ainsi se libérer de tout ou partie de sa responsabilité, si elle prouve qu'une faute de la conductrice du véhicule de son assuré a causé l'accident ou y a contribué (art. 59 al. 1 et 2 LCR).
5.
Les deux parties critiquent la réduction de 30% opérée par le Tribunal cantonal pour faute de la conductrice. Selon la défenderesse, Dlle Y. a commis une faute grave et exclusive qui libère le détenteur de sa responsabilité. Le demandeur soutient au contraire que la défenderesse a échoué dans la preuve d'une faute de la conductrice; on ne peut exclure, selon lui, que celle-ci ait été victime d'une "queue de poisson", qu'elle ait été aveuglée par un véhicule roulant en sens inverse, ou encore qu'elle ait eu un malaise subit.
a) Il est loisible au juge du fait, qui apprécie librement les preuves, d'admettre qu'un accident dont tous les détails ne sont pas connus s'est produit de la façon qui apparaît dans le cas particulier la plus vraisemblable selon l'expérience générale (RO 46 II 201, 90 II 233 consid. 3a).
Le jugement déféré constate que la voiture conduite par Dlle Y. venait d'être revisée et que le contrôle opéré par la police n'a révélé aucune défectuosité mécanique; que rien n'est venu sérieusement étayer la théorie selon laquelle l'accident aurait pu être provoqué par un autre véhicule qui aurait fait une "queue de poisson" à la NSU; que l'instruction a
BGE 101 II 133 S. 138
montré que Dlle Y. avait passé une bonne partie de la journée de dimanche au soleil, notamment à s'adonner aux plaisirs de la natation, et qu'elle s'était peu reposée. Appréciant cela, le Tribunal cantonal admet que l'explication des causes de l'accident doit être cherchée dans le comportement de la conductrice uniquement et que tout porte à croire que celle-ci a été la victime d'un moment d'assoupissement à son volant, phénomène éminemment plausible étant donné les conditions dans lesquelles elle avait pris le départ. Cette appréciation des circonstances de l'accident lie le Tribunal fédéral en instance de réforme (cf. les deux arrêts précités), et le grief de fausse répartition du fardeau de la preuve, que formule le demandeur, est sans pertinence (RO 95 II 342 consid. 6cc et citations, 96 II 259).
b) Il est constant qu'il a fallu près de quatre heures à Dlle Y. pour parcourir 194 km, avec au moins un arrêt, sur une autoroute à trois voies qui ne devait connaître, entre 23 h 15 et 3 h 15, qu'un trafic réduit. Compte tenu du fait qu'à l'issue de ce trajet elle a perdu la maîtrise de sa voiture par suite d'un moment d'assoupissement, l'appréciation des premiers juges selon laquelle la conductrice paraît avoir lutté contre le sommeil tout au long de sa route est conforme à l'expérience générale de la vie. Il y a dès lors lieu d'admettre que Dlle Y. a eu conscience du risque qu'elle courait de s'endormir au volant. Dans ces conditions, elle était tenue de s'abstenir de conduire en vertu de l'art. 31 al. 2 LCR. En persistant à rouler, la conductrice a commis une faute.
c) Le demandeur fait valoir que, dans l'hypothèse où Dlle Y. aurait mal supporté la chaleur ou aurait été excessivement fatiguée, X., qui était absolument à même d'apprécier l'état de sa compagne, aurait su ou dû savoir qu'elle n'était pas en mesure de conduire sûrement sur le trajet prévu. Il aurait commis une faute au moins égale à celle de la victime en lui confiant néanmoins son véhicule.
Mais, selon les propres allégués du demandeur - confirmés par le témoignage de l'intéressé - X. "a jugé qu'elle n'était absolument pas fatiguée et qu'elle était parfaitement à même de rentrer au volant", après avoir "dormi environ quatre heures juste avant de prendre la route". Rien n'indique que le détenteur ait eu conscience de l'inaptitude de sa maîtresse à conduire, le soir où il lui a cédé l'usage de sa voiture. La
BGE 101 II 133 S. 139
somnolence de la conductrice peut parfaitement lui avoir été cachée ou s'être produite après leur séparation.
La défenderesse peut ainsi opposer au demandeur une faute exclusive de la victime.
d) S'agissant de la répartition d'un dommage entre deux détenteurs (art. 60 al. 2, 2e phrase, et 61 al. 1 LCR), dont l'un répond d'une faute importante (erheblich) et l'autre est exempt de faute, le Tribunal fédéral a jugé que le premier devait supporter tout le dommage, quand bien même il n'avait pas commis de faute grave au sens de l'art. 59 al. 1 LCR (RO 99 II 95 ss consid. 2). Cette jurisprudence repose sur la considération que, dans la plupart des accidents de la circulation, le risque inhérent à tout véhicule automobile ne se réalise que par l'effet d'un comportement fautif d'un ou de plusieurs détenteurs ou des personnes dont ils répondent (ibid., p. 97). Répondant à une objection de MERZ (RJB 95/1959, p. 475) relative à la situation des non-détenteurs victimes d'un accident de la circulation et répondant d'une faute, le Tribunal fédéral a précisé (ibid., p. 98) qu'à l'égard de ceux-ci, en particulier des piétons, le détenteur même non fautif devait répondre d'une partie du dommage, fixée en tenant compte de toutes les circonstances (art. 59 al. 2 LCR), s'il ne prouvait pas que l'accident a été causé par la force majeure ou par une faute grave du lésé (art. 59 al. 1 LCR).
On peut se demander si la jurisprudence précitée relative aux rapports entre deux détenteurs ne pourrait pas s'appliquer en l'espèce, le risque inhérent au véhicule du détenteur X. ne s'étant réalisé que par l'effet de la faute exclusive de la conductrice lésée. Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette question ni d'examiner si, dans l'hypothèse d'une réponse affirmative, la faute de Dlle Y. serait assez importante pour exonérer la défenderesse. La responsabilité de celle-ci doit en effet être exclue pour un autre motif.
6.
Le demandeur s'oppose à toute réduction de l'indemnité fondée sur l'art. 59 al. 3 LCR. Selon lui, X. a mis son véhicule à la disposition de Dlle Y. en raison de l'intérêt personnel qu'il avait à se concilier les bonnes grâces de sa maîtresse. Au surplus, le besoin impérieux de l'orphelin de voir compenser sa perte de soutien justifierait que le juge renonce à réduire l'indemnité. La défenderesse considère en revanche que les circonstances particulières de la cause justifient la
BGE 101 II 133 S. 140
suppression de toute indemnité selon l'art. 59 al. 2 et 3 LCR.
a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 37 al. 4 LA, lequel est à l'origine de l'art. 59 al. 3 LCR, la faculté que ces dispositions confèrent au juge de réduire, voire de supprimer l'indemnité repose sur deux considérations: d'une part, la personne qui a seulement voulu rendre service ne doit pas subir toute la rigueur du droit en cas d'accident (RO 70 II 181); d'autre part, tout utilisateur d'un véhicule automobile sait et doit savoir qu'il assume un certain risque, eu égard aux dangers multiples de la circulation routière (RO 59 II 465 consid. 4b). Ces deux considérations, et plus particulièrement la seconde, s'imposent souvent avec plus de force en cas de prêt gratuit du véhicule - hypothèse que l'art. 37 al. 4 LA ne prévoyait pas -, notamment si l'on songe que la qualité de conducteur, contrairement à celle de passager, implique une participation active à l'emploi du véhicule. Il y a lieu d'en tenir compte dans l'application de l'art. 59 al. 3 LCR. Quant à l'exigence des "circonstances spéciales", elle concerne seulement la suppression de l'indemnité, et non pas sa réduction, contrairement à ce que pourrait laisser supposer la rédaction française de la disposition. Les textes allemand ("... so kann der Richter die Entschädigung ermässigen oder, bei besonderen Umständen, ausschliessen") et italien ("... il giudice può ridurre il risarcimento o, se sia giustificato da circostanze speciali, escluderlo") sont clairs sur ce point.
b) En l'espèce, le demandeur conteste en vain que le véhicule ait été prêté par complaisance à Dlle Y. C'est elle qui, selon les constatations souveraines du jugement déféré, a demandé à X. de pouvoir rentrer à Lausanne au volant de la NSU, "sans doute parce qu'elle désirait avoir la possibilité de l'utiliser en Suisse les jours suivants". En accédant à ce désir, le détenteur faisait preuve d'une grande complaisance. Quant à Dlle Y., qui avait dès lors, pour plusieurs jours et dans son propre intérêt, la maîtrise effective sur le véhicule prêté, elle se mettait dans une situation qui la rapprochait de celle d'une codétentrice. On se trouve ainsi dans des circonstances spéciales qui pourraient justifier la suppression de toute indemnité, ou en tout cas une réduction nettement plus importante que celle de 30% opérée par l'autorité cantonale. Le besoin du demandeur de voir compenser la perte de son soutien n'est pas de nature à influencer l'appréciation des responsabilités.
BGE 101 II 133 S. 141
7.
Les causes de réduction des dommages-intérêts de la faute du lésé et du prêt gratuit et par complaisance du véhicule sont ainsi manifestement réalisées ici. Elles déploient des effets cumulatifs dans l'appréciation des responsabilités (OFTINGER, op.cit., II/2 p. 643 ch. 4; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière annoté, n. 4.7 ad art. 59 LCR). A lui seul, chacun de ces deux facteurs permettrait d'envisager, on l'a vu, la libération du détenteur. Considérés ensemble, ils commandent la suppression de toute indemnité, et partant le rejet intégral des conclusions du demandeur.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours en réforme de la défenderesse, rejette le recours joint du demandeur et réforme le jugement du Tribunal cantonal vaudois du 9 juillet 1974 en ce sens que les conclusions du demandeur sont rejetées.


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Urteilskopf
139 I 2
1. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Herzog-Feusi gegen Gemeinde Freienbach, Korporation Pfäffikon und Feusi-Thür (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_273/2012 vom 7. November 2012

regeste:
Regeste
Art. 34 BV
; Stimmrechtsbeschwerde zur Umsetzung einer Planungsinitiative und zu den entsprechenden Erläuterungen des Gemeinderates zuhanden der Gemeindeversammlung.
Bei der Umsetzung einer angenommenen Planungsinitiative ist eine Vorlage eines Planerlasses oder von Plananpassungen auszuarbeiten, die dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis entsprechen und grundsätzlich mit dem höherrangigen Recht, insbesondere der Eigentumsgarantie, vereinbar erscheinen. Hinsichtlich des räumlichen Ausmasses einer Umzonung kommt den Gemeindebehörden ein gewisser Ermessensspielraum zu (E. 5).
Vereinbarkeit von Abstimmungserläuterungen mit der Garantie der politischen Rechte (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 3
BGE 139 I 2 S. 3
A.a
Das etwa 74'000 m
2
grosse Steinfabrikareal in der Gemeinde Freienbach grenzt gegen Norden an den Zürichsee, gegen Osten an das Naturschutzgebiet "Frauenwinkel", gegen Süden an die Landwirtschaftszone und gegen Westen an die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen sowie die Kernzone. Mit der Zonenplanrevision von 1993 (in Kraft seit 1994) wurde das Steinfabrikareal umgezont in die Hafenzone und entlang des Seeufers (auf einem rund 20 m breiten Streifen sowie im westlichen Bereich auf einer Fläche von mehreren tausend m
2
) in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen. In der Hafenzone ist eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten zugelassen.
A.b
Im Jahre 1994 kaufte die Korporation Pfäffikon die zum Steinfabrikareal gehörenden Grundstücke KTN 581, 3235 und 3236 mit einer Fläche von insgesamt 63'402 m
2
. Sie räumte Ulrich Feusi-Thür ein Kaufsrecht als Baurechtsnehmer auf der Parzelle KTN 581 ein.
BGE 139 I 2 S. 4
A.c
Am 19. Mai 2005 reichte Irene Herzog-Feusi als Hauptinitiantin die folgende Einzelinitiative "Steinfabrikareal Pfäffikon" im Sinne einer allgemeinen Anregung ein:
"Das heute zur Hafenzone gehörende Gebiet des ehemaligen Steinfabrik-Areals in Päffikon sei in eine neu zu schaffende Zone für öffentliche Parkanlagen umzuzonen."
Mit Entscheid VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 schützte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz einen Entscheid des Gemeinderats Freienbach, mit dem dieser die Initiative als zulässig erklärt hatte. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Prüfung der Vereinbarkeit einer Initiative mit übergeordnetem Recht erfolge nur grobmaschig und führe nur dann zur Ungültigerklärung, wenn der Inhalt eindeutig unzulässig sei. Gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bestünden bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten, weshalb solche Initiativen nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit als ungültig zu erklären seien. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. In der Folge nahmen die Stimmberechtigten der Gemeinde Freienbach die Initiative an der Abstimmung vom 26. November 2006 an.
B.
B.a
Am 2. November 2007 legte der Gemeinderat Freienbach einen Teilzonenplan "Steinfabrik-Areal" sowie eine Änderung des Baureglements öffentlich auf, wonach praktisch das gesamte Steinfabrikareal im Eigentum der Korporation Pfäffikon (Parzellen KTN 581, 3235 und 3236) mit einer Gesamtfläche von rund 60'000 m
2
einer neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zugewiesen werden sollte.
B.b
Eine gegen diese Zonenplanänderung unter anderem von der Korporation Pfäffikon sowie von Ulrich Feusi-Thür eingereichte Einsprache hiess der Gemeinderat Freienbach mit Entscheid vom 5. bzw. 25. Juni 2008 teilweise gut und wies das Steinfabrikareal teilweise der Hafenzone und teilweise der Zone für öffentliche Parkanlagen zu. Mit diesem Einspracheentscheid reduzierte der Gemeinderat die in die Zone für öffentliche Parkanlagen umgezonte Fläche um rund 2/3 auf etwa 18'758 m
2
. Eine solche von 40'383 m
2
verblieb in der Hafenzone.
B.c
Rechtsmittel gegen den Einspracheentscheid blieben weitgehend erfolglos.
BGE 139 I 2 S. 5
B.c.a
Mit Urteil vom 23. September 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz eine von Irene Herzog-Feusi erhobene Beschwerde letztinstanzlich ab, soweit es darauf eintrat (VGE III 2009 101). Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, den Initianten und Stimmberechtigten fehle im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Beschwerdelegitimation. Mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative im Sinne der Stimmrechtsbeschwerde könnten sie grundsätzlich erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung erheben.
B.c.b
Von Ulrich Feusi-Thür und der Korporation Pfäffikon eingereichte Beschwerden wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz ab, stellte jedoch fest, dass der Gemeinderat Freienbach das Auflage- und Einspracheverfahren nach Rechtskraft des Einspracheentscheids wiederholen müsse. Dagegen erhobene Beschwerden wies das Verwaltungsgericht am 22. Dezember 2009 ab (VGE III 2009 150 und 156).
C.
Im Februar 2010 legte der Gemeinderat den abgeänderten Teilzonenplan öffentlich auf. Einsprachen unter anderem der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür wies er am 27. Mai 2010 ab. Dagegen führten die Korporation Pfäffikon und Ulrich Feusi-Thür Beschwerde beim Regierungsrat, der die Beschwerden als Sprungbeschwerden dem Verwaltungsgericht überwies. Am 6. Juli 2011 trat dieses darauf nicht ein (VGE III 2010 119 und 120). Mit Urteilen vom 28. September 2011 wies das Bundesgericht zwei von der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür dagegen eingereichte Beschwerden ab (Urteile 1C_403/2011 und 1C_383/2011). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerden seien verfrüht. Das Verwaltungsgericht habe dargelegt, dass die strittige Zonenplanänderung noch nicht genehmigt worden sei und die Sache erst nach der erforderlichen regierungsrätlichen Genehmigung dem Verwaltungsgericht und im Anschluss daran allenfalls dem Bundesgericht zur Prüfung unterbreitet werden könne. Dieses Vorgehen sei mit Bundesrecht und mit der in
BGE 135 II 22
publizierten Rechtsprechung vereinbar.
D.
D.a
In der Folge traktandierte der Gemeinderat Freienbach die Teilrevision des Zonenplans ("Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal") für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 und stellte die entsprechende Einladung mit Botschaft den Haushalten zu.
BGE 139 I 2 S. 6
D.b
Am 23. November 2011 reichte Irene Herzog-Feusi beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz Stimmrechtsbeschwerde ein mit den folgenden Anträgen in der Sache:
"1.1 Die Umzonungs-Vorladung des Gemeinderats Freienbach zu Handen der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 (...) sei als ungültig, resp. unzulässig festzustellen.
1.2 Der Gemeinderat sei anzuweisen, die Anträge meiner Einsprachen vom 3.12.2007 und 15.3.2010 rechtsgenüglich zu behandeln.
1.3 Der Gemeinderat sei anzuweisen, eine dem Initiativ-Auftrag "Umzonung Steinfabrik-Areal" vom 26.11.2006 entsprechende Vorlage zur Abstimmung zu bringen.
2. Eventualiter sei die Abstimmung zu Traktandum 4 der Gemeindeversammlung vom Freitag, 9.12.2001, Teilzonenplan Steinfabrik-Areal, zu sistieren, resp. das Ergebnis bei Gutheissung des gemeinderätlichen Antrags durch die Gemeindeversammlung zu kassieren, damit die Stimmbürger an der Urne über eine der Initiative entsprechende Abstimmungsvorlage entscheiden können."
D.c
Mit Schreiben vom 29. November 2011 teilte der Gemeinderat Freienbach dem Verwaltungsgericht mit, dass in der Vorlage an die Gemeindeversammlung zur Teilrevision des Zonenplans betreffend das Steinfabrikareal nicht der gesamte Anhang des Baureglements abgedruckt worden sei und damit ein formeller Mangel vorliege, weshalb das Geschäft abtraktandiert und an der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 nicht behandelt werde. Eine entsprechende Mitteilung wurde auch auf der Homepage der Gemeinde aufgeschaltet.
(...)
D.e
Am 18. April 2012 fällte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, Kammer III, den folgenden Entscheid (VGE III 2011 181):
"1. Die Beschwerde wird - soweit im Sinne der Erwägungen darauf eingetreten werden kann und soweit sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben ist - abgewiesen."
(...)
E.
Mit (...) Eingabe vom 18. Mai 2012 an das Bundesgericht stellt Irene Herzog-Feusi die folgenden Hauptanträge:
"1. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz III 2011 181 vom 18.4.2011, Ziff. 1-3, sei aufzuheben. Die gerügten Rechtsverletzungen seien festzustellen und meine Beschwerdeanträge (ausgenommen Antrag 2) aus dem Verfahren III 2011 181 sowie mein nachgereichter Antrag vom 1.12.2011 betr. Verweigerung der Beiladung seien gutzuheissen.
BGE 139 I 2 S. 7
2. Eventualiter sei die Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubehandlung, ergänzenden Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung anzuordnen."
(...) In der Sache wird im Wesentlichen vorgetragen, erstens missachte die Vorlage des Gemeinderats die im Entscheid über die Initiative getroffenen Beschlüsse des Stimmvolks und zweitens informierten die Abstimmungsunterlagen die Stimmberechtigten unkorrekt bzw. in nicht neutraler Weise.
F.
Die Gemeinde Freienbach, die Korporation Pfäffikon sowie Ulrich Feusi-Thür schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. (...) Das Verwaltungsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
G.
In Replik und Duplik halten die Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Standpunkten fest. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
In der Sache ist vorweg zu prüfen, ob der Entscheid des Gemeinderates über die Umzonung des Steinfabrikareals, wie er der Gemeindeversammlung vorgelegt werden soll, mit dem Volksentscheid über die entsprechende Initiative vereinbar ist. Die Beschwerdeführerin legt nicht rechtsgenüglich dar, dass einschlägiges kantonales Recht nach
Art. 95 lit. c und d BGG
verletzt sei. Es ist daher lediglich zu prüfen, ob
Art. 34 BV
eingehalten wird.
5.2
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet in allgemeiner Weise die politischen Rechte auf Ebene des Bundes, der Kantone und der Gemeinden (
BGE 138 I 189
E. 2.1 S. 190). Die Bestimmung schützt damit auch das Initiativrecht in kommunalen Angelegenheiten.
5.3
Im vorliegenden Fall geht es nicht um die Gültigkeit der Initiative selbst oder der Abstimmung darüber. Entsprechende Verfahren haben bereits stattgefunden und endeten teilweise vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Mit Urteil vom 26. Januar 2006 (VGE 895/05, in: EGV-SZ 2006 B 7.1 S. 144) bestätigte das Verwaltungsgericht den Entscheid des Gemeinderates, mit dem dieser die Initiative auf Umzonung des Steinfabrikareals für zulässig erklärt hatte. Das
BGE 139 I 2 S. 8
Verwaltungsgericht führte dazu aus, die Prüfung der inhaltlichen Gültigkeit einer Initiative auf Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht durch den Gemeinderat wirke nur als grobmaschiges Netz. Nur eindeutig unzulässige Initiativen seien von der Volksabstimmung ausgenommen. Im Übrigen habe der Urheber eines Initiativbegehrens auch bei Zulassung der Initiative aufgrund der Beratungspflicht und des Antragsrechts jedes Stimmberechtigten (gemäss §§ 12 und 26 des schwyzerischen Gesetzes vom 29. Oktober 1969 über die Organisation der Gemeinden und Bezirke [GOG; SRSZ 152.100]) auf Gemeindeebene keine Gewähr und keinen Anspruch darauf, dass genau darüber Beschluss gefasst werde. Schliesslich werde die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren auf entsprechende Rüge hin zu prüfen sein. Diese Streitfragen werden allerdings erst nach ergangenem Beschluss der Gemeindeversammlung und der im Anschluss daran erforderlichen Genehmigung durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz (vgl. § 28 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 14. Mai 1987 [PBG/SZ; SRSZ 400.100]) der gerichtlichen Kontrolle zugänglich sein (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 1C_403/2011 und 1C_383/2011 vom 28. September 2011;
BGE 135 II 22
).
5.4
Strittig ist hier hingegen die Umsetzung der Planungsinitiative. Nach der in einem früheren Urteil des Verwaltungsgerichts (VGE III 2009 101 vom 23. September 2009, in: EGV-SZ 2009 B. 7.1 S. 70) dargestellten und im angefochtenen Entscheid ergänzend erwähnten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts werden Planungsinitiativen im Kanton Schwyz im Nutzungsplanerlassverfahren gemäss
§
§ 25 ff. PBG
/SZ umgesetzt; den Initianten und Stimmberechtigten kommt dabei zwar die Einsprachebefugnis (nach
§ 25 Abs. 3 PBG
/SZ) zu, in den nachfolgenden Rechtsmittelverfahren fehlt ihnen aber die Beschwerdelegitimation; mögliche Einwendungen gegen die Umsetzung der Planungsinitiative können sie daher erst nach Abschluss der kantonalen Beschwerdeverfahren im Zeitpunkt der Vorlage des Entwurfs an die Gemeindeversammlung im Rahmen der Stimmrechtsbeschwerde erheben, so wie es hier erfolgt ist.
5.5
Zu beachten ist sodann, dass nach der schwyzerischen Gemeindeordnung der Beschluss der Gemeindeversammlung noch der Urnenabstimmung unterliegen kann (vgl. §§ 10 ff. GOG). Im Unterschied zu anderen Geschäften (vgl. etwa das Urteil des Bundesgerichts 1C_373/2010 vom 21. Februar 2011 E. 5.1 und 5.2, in: ZBl 112/2011
BGE 139 I 2 S. 9
S. 382) sind Abänderungsanträge zu Zonen- und Erschliessungsplänen sowie den zugehörigen Vorschriften an der Gemeindeversammlung grundsätzlich aber unzulässig (
§ 27 Abs. 2 PBG
/SZ). Auch wenn das Verhältnis von
§ 27 Abs. 2 PBG
/SZ zu §§ 12 und 26 GOG ungeklärt erscheint (das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz hatte in seinem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 noch auf diese letzten Bestimmungen verwiesen), ist doch davon auszugehen, dass die vom Gemeinderat beschlossene Umzonung an der Gemeindeversammlung in der Regel nicht mehr inhaltlich verändert werden kann.
5.6
Die Umsetzung einer Planungsinitiative ist vergleichbar mit der Umsetzung einer als allgemeine Anregung angenommenen unformulierten Verfassungs- oder Gesetzesinitiative. Die Initianten können unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung der politischen Rechte geltend machen, der dem Volk zur Abstimmung vorgelegte Umsetzungsentscheid entspreche nicht dem Inhalt der Initiative, verwässere diesen oder gebe ihn kaum mehr wieder (vgl.
BGE 115 Ia 148
E. 1a und b S. 152 f.). Aus
Art. 34 Abs. 1 BV
geht hervor, dass die Behörden, welche den in einer nicht formulierten und damit nicht inhaltlich fest vorgegebenen Initiative angenommenen Regelungsgehalt umsetzen, eine Regelung auszuarbeiten und zu verabschieden haben, die den in der Initiative zum Ausdruck gebrachten Vorstellungen entspricht (vgl.
BGE 115 Ia 148
E. 4 S. 154 f.; Urteil des Bundesgerichts 1P.150/2003 vom 5. Dezember 2003, in: RtiD 2004 I S. 159 sowie in: SJ 2004 I S. 227). Dabei darf der Gegenstand des Begehrens nicht verlassen werden, was hier keine Probleme stellt, und ist der Sinn der Initiative einzuhalten, was im vorliegenden Fall strittig ist; innerhalb des entsprechenden Rahmens steht dem Umsetzungsorgan jedoch eine gewisse, wenn auch auf das mit der Initiative verfolgte Anliegen beschränkte Gestaltungskompetenz zu (vgl. ETIENNE GRISEL, Initiative et rérérendum populaires, 3. Aufl. 2004, Rz. 599 ff.; HANGARTNER/KLEY, Die demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2000, Rz. 2054; BÉNÉDICTE TORNAY, La démocratie directe saisie par le juge, 2008, S. 128 f.; PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, Rz. 142). Bei der Umsetzung der Initiative ist insbesondere auf grösstmögliche Vereinbarkeit des Umsetzungsaktes mit dem höherrangigen Recht zu achten, ohne dass allerdings die Einhaltung desselben in jedem Einzelfall bereits zu prüfen ist. Bei einer unformulierten
BGE 139 I 2 S. 10
Verfassungs- oder Gesetzesinitiative läuft dies auf eine voraussichtlich mit höherrangigem Recht konforme Vorlage von Bestimmungen der entsprechenden Normstufe mit dem in der allgemeinen Anregung angestrebten Inhalt hinaus; bei einer Planungsinitiative ist eine Vorlage eines Planerlasses oder von Plananpassungen auszuarbeiten, die dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis entsprechen und grundsätzlich ebenfalls mit dem höherrangigen Recht vereinbar scheinen.
5.7
Die an der Volksabstimmung vom 26. November 2006 angenommene Initiative "Umzonung Steinfabrik-Areal" bezweckte die Umzonung des bis anhin zur Hafenzone gehörenden Gebiets des ehemaligen Steinfabrikareals in Pfäffikon in eine neu zu schaffende "Zone für öffentliche Parkanlagen".
5.7.1
Das Steinfabrikareal ist teilweise mit verschiedenen Industrie- und Gewerbebauten überbaut und umfasst insgesamt eine Fläche von rund 74'000 m
2
. Ein ungefähr 20 m breiter Streifen entlang des Seeufers sowie ein zusätzliches Gebiet im westlichen Bereich von mehreren tausend Quadratmetern wurde 1994 in eine Zone für öffentliche Bauten und Anlagen umgezont. Der Rest des Areals gehört zur Hafenzone, in der im Wesentlichen eine Mischung von Wohn- und Gewerbebauten (unter Einschluss von Gaststätten, Läden und öffentlichen Bauten) zugelassen ist. Davon stehen rund 63'000 m
2
im Grundeigentum der Korporation Pfäffikon. Eine erste Vorlage des Gemeinderates von Freienbach zur Umsetzung der Initiative sah vor, praktisch das gesamte Gebiet im Eigentum der Korporation Pfäffikon, nämlich eine Fläche von rund 60'000 m
2
, der neu zu schaffenden Zone für öffentliche Parkanlagen zuzuweisen. Nach entsprechenden Einsprachen der Korporation Pfäffikon und von Ulrich Feusi-Thür, der über ein Kaufsrecht für ein Baurecht auf einer der fraglichen Liegenschaften verfügt, beschloss der Gemeinderat den hier strittigen abgeänderten Planentwurf. Danach soll eine Fläche von 18'758 m
2
in die neue Zone für öffentliche Parkanlagen aufgenommen und eine solche von 40'383 m
2
in der Hafenzone belassen werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass lediglich etwa ein Drittel der Fläche statt, wie vom Wortlaut der Initiative verlangt, das ganze Steinfabrikareal umgezont wird. Es fragt sich, ob dieses Ergebnis dem Anliegen der Initiative noch entspricht.
5.7.2
Dem Gemeinderat kann die Bereitschaft im Sinne der Initiative nicht abgesprochen werden, in einer ersten Phase eine Umzonung des
BGE 139 I 2 S. 11
praktisch gesamten Steinfabrikareals beschlossen zu haben. Erst die von den Hauptbetroffenen eingereichten Einsprachen führten ihn zu einer Abänderung seines Planentwurfs. Seit dem Urteil VGE 895/05 vom 26. Januar 2006 des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz musste sodann auch den Initianten bekannt und klar sein, dass die Initiative sich unter Umständen nicht ohne Einschränkungen würde umsetzen lassen. Damals hatte das Verwaltungsgericht die Prüfung der Zulässigkeit der Initiative nämlich auf eine grobmaschige Kontrolle beschränkt und ausdrücklich darauf verwiesen, es bestünden gerade bei Initiativen, die das Planungsrecht beträfen, bei deren Umsetzung zahlreiche Kontrollmöglichkeiten und -pflichten. Nur bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit seien solche Initiativen daher als ungültig zu erklären. Insbesondere sei die Frage einer allfälligen Beeinträchtigung der Eigentumsgarantie erst im planungs- und baurechtlichen Einsprache- und Beschwerdeverfahren zu prüfen. Die fragliche Initiative stand demnach schon von Anfang an unter dem Vorbehalt, dass bei ihrer Umsetzung inhaltliche Abstriche wegen des betroffenen Grundeigentums nicht ausgeschlossen oder im Gegenteil sogar wahrscheinlich werden könnten.
5.7.3
Die Beschränkung des umzuzonenden Gebiets auf rund einen Drittel wird mit Blick auf die Eigentumsgarantie gemäss
Art. 26 BV
der Grundeigentümerin und des Baurechtsnehmers einerseits mit dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz und andererseits mit den Kostenfolgen für die Gemeinde aufgrund der wahrscheinlichen Entschädigungspflicht infolge Enteignung begründet. Nach
Art. 36 Abs. 2 und 3 BV
müssen Einschränkungen von Grundrechten und damit auch der Eigentumsgarantie durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Gemäss
Art. 26 Abs. 2 BV
sind Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, voll zu entschädigen. Zweifellos besteht ein namhaftes öffentliches Interesse an der Schaffung einer Parkanlage am See. Es erscheint aber fraglich, ohne dass dies hier bereits abschliessend zu beurteilen ist (vgl. E. 5.3), ob das öffentliche Interesse die Beschränkung des Grundeigentums auf dem gesamten Steinfabrikareal zu rechtfertigen vermag. Einerseits besteht schon ein Streifen mit öffentlichem Durchgang am Seeufer und andererseits verfügt die Gemeinde Freienbach bereits über mehrere andere öffentliche Anlagen, die den Freizeitaktivitäten, unter anderem auch entlang des Sees, der Bevölkerung dienen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann es nicht die Aufgabe der Gemeinde sein, für die ganze Region eine Parkanlage zur Verfügung zu
BGE 139 I 2 S. 12
stellen. Es kann auch nicht aus dem Ergebnis der kommunalen Abstimmung über die Initiative abgeleitet werden, das Stimmvolk der Gemeinde habe eine solche regionale Freizeitanlage schaffen wollen. Das gesamte Areal umzuzonen, ist daher mit dem erheblichen Risiko verbunden, dass der Umzonungsakt als unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, und damit als Verstoss gegen die Eigentumsgarantie beurteilt wird. Die Wahrung der Eigentumsgarantie spricht somit für eine Beschränkung des umzuzonenden Gebietes. Dies wäre nur zu umgehen, wenn die betroffene Grundeigentümerin und der Baurechtsnehmer einem freiwilligen Verkauf ihrer Rechte zustimmen würden, wozu sie aber offenbar nicht bereit sind.
5.7.4
Auch wenn sodann im heutigen Zeitpunkt die Frage der allfälligen Kostenfolgen weder eindeutig ist noch bereits endgültig beantwortet werden kann, so besteht doch eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Gemeinde zur Schaffung der geplanten Parkzone entweder die betroffenen Grundstücke erwerben muss oder andernfalls eine Entschädigung zu leisten hat. Es wäre jedenfalls leichtfertig, nicht mit solchen Folgekosten zu rechnen. Nicht ohne Grund führt der Gemeinderat daher an, die Umzonung des gesamten Steinfabrikareals, wenn sie uneingeschränkt überhaupt zulässig wäre, würde hohe Erwerbs- bzw. Entschädigungs- sowie Unterhaltskosten auslösen, die sogar die Realisierung des Projekts gefährden könnten. Unter diesen Umständen entspricht eine räumlich begrenzte Umzonung, welche die Schaffung der gewünschten Parkanlage ermöglicht, eher dem Volkswillen als eine gesamte Umzonung, welche der Schaffung der Parkanlage selbst die finanzielle Grundlage entzieht.
5.7.5
Rechtfertigt sich demnach eine gewisse Reduktion der umzuzonenden Fläche, so ist damit über das Ausmass dieser Beschränkung noch nichts ausgesagt. Immerhin erweist sich die fragliche Reduktion auf einen Drittel des Gebiets als erheblich, und es liesse sich fragen, ob eine solche um beispielsweise die Hälfte nicht auch genügen würde. Es liegt jedoch auf der Hand, dass den Gemeindebehörden insoweit gerade mit Blick auf die Gewährung der politischen Rechte ein gewisser Ermessensspielraum zukommen muss. Aus dem Initiativ- und Stimmrecht lässt sich nicht eine genaue Prozentgrösse ableiten, bei welcher der Volkswille bei der Planungsinitiative noch gerade eingehalten wäre. Vielmehr muss es um Grössenordnungen gehen. Die räumliche Beschränkung auf einen Drittel mag in diesem Sinne eher minimalistisch erscheinen und sich am unteren Rand
BGE 139 I 2 S. 13
dessen bewegen, was mit dem Ansinnen der Initiative vereinbar ist. Geradezu unzulässig ist die Vorlage aber noch nicht, wenn berücksichtigt wird, dass die geplante Umzonung erheblich in die Eigentumsrechte der weiteren Verfahrensbeteiligten eingreift und bedeutende Kostenfolgen für die Gemeinde auslösen könnte.
5.7.6
Zwar kann an der Gemeindeversammlung selbst kein inhaltlicher Abänderungsantrag gestellt werden (vgl. E. 5.5). Wenn der Gemeinderat in seiner Botschaft am Ende aber ausführt, bei einer Ablehnung seiner Vorlage bleibe der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft, so trifft dies lediglich formell uneingeschränkt zu. Die Umsetzung der Planungsinitiative wäre noch nicht zwingend definitiv gescheitert, denn die Ablehnung liesse sich auch so verstehen, dass der Vorschlag des Gemeinderates zu wenig weit ginge und dem Volkswillen nicht gerecht würde. Die zuständigen Gemeindebehörden dürften somit nicht einfach davon ausgehen, der ablehnende Entscheid sei als endgültiges Rückkommen auf die Planungsinitiative und als Verzicht auf deren Anliegen zu verstehen. Eine solche Folgerung müsste konkret und nachvollziehbar begründet werden können. Andernfalls wäre eine neue Vorlage auszuarbeiten, die der Planungsinitiative nach der zu ermittelnden Auffassung des Stimmvolkes besser entsprechen würde.
5.8
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände widerspricht die im angefochtenen Entscheid geschützte Vorlage nicht in massgeblicher Weise dem mit der Initiative angestrebten planerischen Ergebnis, weshalb sie nicht den Volkswillen missachtet, soweit sich das nach dem gegenwärtigen Stand beurteilen lässt.
6.
6.1
Zu prüfen ist weiter, ob die Erläuterungen des Gemeinderates gegen den Grundsatz der freien Willensbildung verstossen.
6.2
Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
als Grundrecht verankerte Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der
BGE 139 I 2 S. 14
Auseinandersetzung (
BGE 135 I 292
E. 2 S. 293 mit zahlreichen Hinweisen). Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige behördliche Beeinflussung der Willensbildung der Stimmberechtigten im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden. Eine solche fällt namentlich in Bezug auf amtliche Abstimmungserläuterungen in Betracht (vgl.
BGE 138 I 61
E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen). Nach der Rechtsprechung sind behördliche Abstimmungserläuterungen oder Abstimmungsbotschaften, in denen eine Vorlage erklärt und zur Annahme oder Ablehnung empfohlen wird, unter dem Gesichtswinkel der Abstimmungsfreiheit zulässig. Die Behörde ist dabei zwar nicht zur Neutralität verpflichtet - und darf eine Abstimmungsempfehlung abgeben - wohl aber zur Sachlichkeit. Sie verletzt ihre Pflicht zu objektiver Information, wenn sie über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert. Dem Erfordernis der Objektivität genügen Abstimmungserläuterungen, wenn die Aussagen wohlabgewogen sind und beachtliche Gründe dafür sprechen, wenn sie ein umfassendes Bild der Vorlage mit ihren Vor- und Nachteilen abgeben und den Stimmberechtigten eine Beurteilung ermöglichen oder wenn sie trotz einer gewissen Überspitzung nicht unwahr und unsachlich bzw. lediglich ungenau und unvollständig sind. Die Behörde muss sich nicht mit jeder Einzelheit einer Vorlage befassen und nicht alle denkbaren Einwendungen, welche gegen eine Vorlage erhoben werden können, erwähnen. Im Sinne einer gewissen Vollständigkeit verbietet das Gebot der Sachlichkeit indessen, in den Abstimmungserläuterungen für den Entscheid des Stimmbürgers wichtige Elemente zu unterdrücken, für die Meinungsbildung bedeutende Gegebenheiten zu verschweigen oder Argumente von gegnerischen Referendums- oder Initiativkomitees falsch wiederzugeben (
BGE 138 I 61
E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen; vgl. sodann etwa MICHEL BESSON, Behördliche Informationen vor Volksabstimmungen, 2003, S. 179 ff., insb. 241 ff.; GRISEL, a.a.O., Rz. 261 ff.; HANGARTNER/KLEY, a.a.O., Rz. 2580 ff.; TORNAY, a.a.O., S. 230 ff.). Amtliche Erläuterungen im Vorfeld von Volksabstimmungen sind sofort und vor dem Urnengang anzufechten (
BGE 121 I 1
E. 3b S. 5; Urteil des Bundesgerichts 1C_62/2012 vom 18. April 2012 E. 3).
6.3
Im vorliegenden Fall geht es zwar nicht um die Abstimmungserläuterungen für eine Urnenabstimmung, sondern um diejenigen für eine Gemeindeversammlung. Auch diese Unterlagen unterstehen jedoch der Garantie der freien und unverfälschten Willensbildung und haben das Gebot der Sachlichkeit zu wahren.
BGE 139 I 2 S. 15
6.4
Die Beschwerdeführerin kritisiert die Abstimmungsunterlagen des Gemeinderates in verschiedenster Hinsicht und sehr detailliert. Im einen Punkt (unvollständige Information über die Änderung des Anhangs B des Nutzungskonzepts Areal Steinfabrik durch Wegfall der Bestimmungen über den kostenbegünstigten Wohnungsbau) hat der Gemeinderat ein Manko seiner Erläuterungen anerkannt, weshalb er die Vorlage von der Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011 auch wieder zurückzog. Der Gemeinderat hat in Aussicht gestellt, diesen Informationsmangel zu beheben. Wie dies geschehen wird, ist zurzeit unbekannt, weshalb darin heute keine unzulängliche oder irreführende Einflussnahme auf die Willensbildung des Stimmvolkes erkannt werden kann. Im Übrigen erübrigt es sich, auf alle von der Beschwerdeführerin - weitgehend appellatorisch (vgl. nicht publ. E. 2.3) - vorgetragenen Einzelheiten spezifisch einzugehen. Die Beschwerdeführerin vermag nämlich nicht darzutun, dass die Erläuterungen des Gemeinderates falsch oder irreführend oder auch nur unsachlich wären. Im Gegenteil ergibt die Lektüre der gemeinderätlichen Erwägungen eine sachbezogene Darstellung der Ausgangslage. Auch insofern stehen naturgemäss Grössenordnungen im Vordergrund, und es kann nicht darauf ankommen, ob nun jede einzelne Zahlenangabe im Detail zutrifft oder nicht, solange die vom Gemeinderat angegebenen Werte als Ganzes vertretbar erscheinen, was durchaus der Fall ist. Wie bereits erwähnt, wäre es sodann leichtfertig und unseriös, auf mögliche Kostenfolgen nicht einzugehen, auch wenn die Beschwerdeführerin selbst Entschädigungsfolgen offenbar als unwahrscheinlich oder sogar ausgeschlossen erachtet. Auch dass zusätzliche Infrastrukturkosten anfallen könnten, namentlich um den Zugangsverkehr zu den zu schaffenden Parkanlagen aufzufangen, erscheint nicht von vornherein als falsch oder irreführend. Dass die Beschwerdeführerin selbst andere Informationen gewünscht hätte, führt nicht zur Rechtswidrigkeit der gemeinderätlichen Erläuterungen, zumal es ihr freisteht, ihren Standpunkt in der Gemeindeversammlung vorzutragen. Darauf, dass die Schlussbemerkung des Gemeinderates, wonach bei einer Ablehnung der Vorlage der aktuelle rechtskräftige Zonenplan aus dem Jahre 1994 unverändert in Kraft bleibe, nicht vorbehaltlos und zwingend als endgültiges Scheitern der Planungsinitiative verstanden werden darf, wurde bereits hingewiesen.
6.5
Insgesamt erweisen sich die gemeinderätlichen Erläuterungen in der Botschaft zur "Beschlussfassung über die Teilzonenplanung Steinfabrik-Areal" für die Gemeindeversammlung vom 9. Dezember 2011,
BGE 139 I 2 S. 16
soweit sie hier zu beurteilen sind, nicht als irreführend oder unsachlich. Sie beeinträchtigen die Stimmberechtigten in ihrer Willensbildung nicht und verletzen mithin auch die Garantie von
Art. 34 Abs. 2 BV
nicht.


header:
Urteilskopf
119 Ia 505
55. Estratto della sentenza 16 dicembre 1993 della I Corte di diritto pubblico nella causa X c. Direttore del penitenziario e Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 8 und 10 EMRK
: Nichtweiterleitung der an Dritte und an einen Anwalt gerichteten Briefe eines Gefangenen.
Beschränkungen des Briefverkehrs und des Anspruchs auf freie Meinungsäusserung. Nichtweiterleitung der an einen Dritten gerichteten Briefe eines Gefangenen mit ungehörigen und beleidigenden Äusserungen über die Behörde (E. 3b und c).
Die Nichtweiterleitung eines an einen Anwalt adressierten Briefes des Gefangenen verstösst im vorliegenden Fall gegen die ausdrückliche Gewährleistung derartigen Briefverkehrs in
Art. 8 EMRK
. Das Interesse am Schutz des Privatgeheimnisses geht in der Regel der blossen Möglichkeit eines möglichen Missbrauchs vor (E. 3d und 4a).

text:
Erwägungen
ab Seite 506
BGE 119 Ia 505 S. 506
Dai considerandi:
3.
Nel merito il ricorrente, oltre alla violazione degli
art. 4 e 36 Cost.
, fa valere la lesione dell'
art. 8 CEDU
, che garantisce ad ogni persona il diritto al rispetto della propria corrispondenza e dell'
art. 10 CEDU
che sancisce la libertà d'espressione, nella misura in cui essa permette di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza ingerenza alcuna da parte delle autorità pubbliche. In concreto, le censure riguardano le condizioni poste per corrispondere con persone al di fuori del penitenziario. Tuttavia, l'esercizio abusivo di questo diritto non è protetto dall'
art. 8 CEDU
(
DTF 118 Ia 87
consid. 3p). Anche il diritto costituzionale non scritto, nella misura in cui sancisce la libertà d'espressione, non si oppone a che tale diritto sia limitato quantitativamente o qualitativamente per ragioni riconducibili al buon andamento del penitenziario, alla sicurezza di terzi o all'interesse stesso del detenuto.
a) Come invocate dal ricorrente, le garanzie sono quelle che il diritto costituzionale non scritto offre ad ogni persona, nella misura in cui consacra la libertà personale (
DTF 117 Ia 30
consid. 5a,
DTF 116 Ia 151
consid. 3) e la libertà d'espressione (
DTF 113 Ia 316
consid. 4b); il diritto al rispetto della corrispondenza rientra nel diritto alla libertà d'espressione. Il Tribunale federale considera le norme convenzionali invocate dal ricorrente (
art. 8 e 10 CEDU
) ai fini dell'interpretazione e dell'applicazione delle citate libertà nella misura in cui esse contribuiscono a concretarle; in quest'ambito, le garanzie convenzionali non vanno però oltre quelle offerte dal diritto costituzionale non scritto (
DTF 119 Ia 73
consid. 3a,
DTF 117 Ia 466
consid. 2a, 477 consid. 3b). Il ricorrente fa valere anche una lesione dell'
art. 4 Cost.
, cui sembra attribuire un contenuto analogo alle predette norme,
BGE 119 Ia 505 S. 507
ragione per cui tale critica va esaminata nell'ambito di quella relativa alla libertà personale (
DTF 116 Ia 422
consid. 1b). Del tutto priva di motivazione e quindi irricevibile è invece la censura di lesione dell'
art. 36 Cost.
, concernente il monopolio e il segreto postale. Lo stesso vale per l'accenno alla mancata separazione degli stabilimenti di pena nel Cantone Ticino.
b) Giusta gli art. 8 cpv. 2 et 10 cpv. 2 CEDU, come anche secondo il diritto costituzionale non scritto (
DTF 117 Ia 479
consid. 3d), un'ingerenza nel diritto alla corrispondenza e nella libertà d'espressione è ammessa soltanto se è prevista dalla legge. Non è necessario che si tratti di una legge in senso formale: è sufficiente una legge in senso materiale, come un'ordinanza o un regolamento (
DTF 117 Ia 469
consid. 3 e rinvii). Il ricorrente non contesta l'esistenza di una sufficiente base legale (
art. 23 del
regolamento ticinese sull'esecuzione delle pene e delle misure di sicurezza per gli adulti del 23 novembre 1978 [REP] e
art. 83 del
regolamento del penitenziario di stato del Cantone Ticino del 24 giugno 1982 [RPCT]; cfr. al riguardo la sentenza 24 gennaio 1992 concernente il ricorrente, consid. 3b/aa, pubblicata in RDAT II 1992 n. 23, cui, per brevità, si rinvia). Inoltre, un'ingerenza nel diritto costituzionale non scritto della libertà d'espressione è ammissibile soltanto se corrisponde all'interesse pubblico e se rispetta il principio della proporzionalità (cfr. al riguardo la circostanziata
DTF 119 Ia 71
cui si può fare riferimento). La Corte europea dei diritti dell'uomo ha stabilito che un certo controllo della corrispondenza dei detenuti è consigliabile e non è di per sé contrario alla Convenzione, avendo riguardo alle esigenze normali e ragionevoli della detenzione; l'ingerenza che ne deriva non dev'essere però eccessiva rispetto allo scopo legittimo perseguito (sentenza 25 marzo 1983 in re Silver e altri, Publications de la Cour, Serie A, Vol. 61, par. 98 e sentenza 25 febbraio 1992 in re Pfeifer e Plankl, Serie A, Vol. 227, par. 46;
DTF 117 Ia 466
seg. con riferimento alla sentenza in re Schönenberger e Durmaz). Essa ha precisato che per determinare in modo generale il grado di tolleranza di un simile controllo non bisogna comunque dimenticare che la possibilità di scrivere e di ricevere lettere rappresenta, a volte, per il detenuto, il solo legame con il mondo esterno (sentenza 25 marzo 1992 in re Campbell, Serie A, Vol. 233, par. 45).
Nella sentenza Silver si poneva la questione di sapere se fosse compatibile con l'
art. 8 CEDU
non trasmettere lettere di detenuti nelle quali l'amministrazione del carcere veniva criticata in modo sconveniente e offensivo. La Corte europea ha stabilito che ciò non era
BGE 119 Ia 505 S. 508
sufficiente per trattenere la corrispondenza. Infatti, l'intercettazione di lettere private contenenti termini volutamente denigratori nei confronti delle autorità non era "necessaria in una società democratica" (
art. 8 cpv. 2 CEDU
). Per contro, una siffatta misura è lecita ove l'estensore della missiva minacci di ricorrere alla violenza. In tal caso la non trasmissione è stata ritenuta necessaria per assicurare l'ordine e la prevenzione dei reati (par. 64, 97, 99c e 103). Identiche considerazioni valgono anche riguardo all'apertura, da parte delle autorità carcerarie, della posta dei detenuti. Infine, anche se la censura di alcuni passi costituisce sicuramente un'ingerenza meno grave, essa deve rispettare comunque il principio della proporzionalità (sentenza in re Pfeifer e Plankl, citata, par. 47).
c) Anche il Tribunale federale, come la Corte europea, dovendo decidere quando una lettera di un detenuto possa essere trattenuta a causa del suo contenuto sconveniente, s'ispira a un'interpretazione restrittiva della nozione di sconvenienza. Ne ammette la sussistenza solo quando le missive sono atte a compromettere lo scopo della detenzione o l'ordine del carcere (al riguardo
DTF 119 Ia 75
seg. consid. 3c con riferimento a certe riserve espresse dalla dottrina).
d) Per quanto concerne l'apertura e la lettura della corrispondenza di un detenuto con il suo legale, la Corte europea ha avuto occasione di osservare che il limite tra posta relativa a un procedimento previsto o in corso e quella di carattere generale solleva difficoltà particolari e che la corrispondenza con un avvocato può concernere questioni non aventi, o quasi, alcun legame con una causa. La Corte ha quindi sottolineato che non vedeva alcuna ragione di distinguere tra le diverse categorie di corrispondenza con avvocati: quale che sia la finalità, esse riguardano argomenti di natura confidenziale e privata. Ha quindi stabilito che, di massima, tali missive godono di uno stato privilegiato in virtù dell'
art. 8 CEDU
. Ne segue che le autorità carcerarie possono aprire la lettera di un avvocato a un detenuto se hanno motivi plausibili per pensare che vi figuri un elemento illecito non rilevato dai normali mezzi di segnalazione. Tuttavia, esse devono aprirla senza leggerla e vi è ragione di fornire garanzie appropriate per impedirne la lettura, come per esempio l'apertura della busta in presenza del detenuto. In particolare, la lettura della posta di un detenuto destinata a/o proveniente da un avvocato, dovrebbe essere autorizzata solo in casi eccezionali. Ciò può essere il caso quando le autorità abbiano motivo di credere a un abuso del privilegio, quando il contenuto della lettera minacci la sicurezza dell'istituto di pena o quella altrui o rivesta un carattere
BGE 119 Ia 505 S. 509
delittuoso in altro modo. La "plausibilità" dei motivi dipenderà dall'insieme delle circostanze, ma essa presuppone fatti o informazioni tendenti a persuadere un osservatore obiettivo che si abusa della via privilegiata di comunicazione (sentenza in re Campbell, citata, par. 48; cfr. tuttavia l'opinione in parte dissenziente del giudice Sir John Freeland secondo il quale la creazione di due categorie separate di corrispondenza sarebbe conforme alla precedente prassi ed esatta).
4.
Nella fattispecie concreta il ricorrente sostiene che il Direttore del penitenziario avrebbe abusato, a due riprese, del surriferito potere di controllo.
a) Il primo caso riguarda la decisione di non spedire - in busta chiusa - una lettera indirizzata a un avvocato, professore universitario, nel caso in cui il ricorrente non avesse dimostrato, tramite un documento, che questo legale lo rappresentava in una procedura giudiziaria o amministrativa; in caso contrario la busta sarebbe stata spedita, ma solo dopo essere stata aperta e controllata. In concreto occorre osservare che le autorità cantonali non hanno sostenuto e dimostrato che la trasmissione di tale lettera avrebbe gravemente turbato l'ordine interno o compromesso procedure penali in corso o minacciato la sicurezza di terzi o che la non trasmissione sarebbe stata giustificata da altri motivi di sicurezza; né è stato affermato che tale misura fosse opportuna per l'interesse stesso del detenuto, come richiesto dalla normativa cantonale (art. 23 REP e 83 RPCT). Si deve quindi constatare che non vi erano motivi sufficienti per limitare, in condizioni ordinarie, le libertà di cui il ricorrente fruisce nonostante la sua detenzione. Nella fattispecie, la necessità di rispettare la confidenzialità che attiene alle relazioni avvocato-cliente prevale sulla semplice eventualità di abuso, ipotesi del resto neppure prospettata nella presente fattispecie. Inoltre, anche nel caso in cui la lettera fosse indirizzata al legale non tanto come avvocato ma come professore universitario, non è stato fatto valere alcun motivo che, eventualmente, avrebbe potuto giustificarne la mancata trasmissione. La contestata misura non era quindi necessaria (cfr. sentenza 30 agosto 1990 in re McCallum, Serie A, Vol. 183, par. 55 e 56).
b) La seconda fattispecie concerne la mancata trasmissione di sei lettere, rimandate al ricorrente affinché questi togliesse due paragrafi - ritenuti lesivi dell'onore del Direttore del penitenziario - dalle copie di un reclamo allegato a cinque delle sei missive. In tale ambito occorre rilevare che le parti non hanno prodotto al Tribunale federale
BGE 119 Ia 505 S. 510
le lettere in questione, due delle quali sono state successivamente spedite dopo essere state censurate. Di conseguenza non è possibile stabilire se il tenore delle critiche contenutevi era sconveniente e denigratorio al punto tale da giustificarne la non trasmissione; non è quindi possibile determinare se, nel caso in esame, le autorità cantonali hanno disatteso o meno i principi appena esposti (cfr.
DTF 119 Ia 71
).