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Urteilskopf
93 II 60
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Mai 1967 i.S. Egli, Fischer & Co. AG gegen Fischer.

regeste:
Regeste
Berufung, Zulässigkeit;
Art. 43 OG
.
Der Entscheid, durch den ein am Prozess nicht beteiligter Dritter gestützt auf
Art. 963 OR
z ur Vorlegung der Buchhaltung verpflichtet wird, betrifft nicht eine Zivilsache und ist daher nicht berufungsfähig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 93 II 60 S. 60
A.-
Ernst Fischer klagte im Jahre 1962 beim Bezirksgericht Meilen auf Scheidung seiner Ehe mit Gertrud Fischer. In diesem Prozess behauptete die Beklagte im Hinblick auf die güterrechtliche Auseinandersetzung, der Kläger habe gegenüber der
BGE 93 II 60 S. 61
Egli, Fischer & Co. AG in Zürich, deren Direktor er ist, ein Kontokorrentguthaben und er habe seine in dieser Gesellschaft besessenen Aktien in den Jahren 1961 und 1962 angeblich zu einem weit unter ihrem inneren Wert liegenden Preise verkauft, so dass der dringende Verdacht der Simulation bestehe. Das Bezirksgericht beschloss am 25. August 1966, über die diese Behauptungen betreffenden Beweissätze ein Gutachten einzuholen, und verpflichtete die Egli, Fischer & Co. AG, dem Sachverständigen sowohl ihre eigene Buchhaltung als auch jene ihrer Rechtsvorgängerin, der Firma Egli, Fischer & Co., an welcher der Kläger beteiligt gewesen war, uneingeschränkt zur Verfügung zu stellen. Für den Fall der Unterlassung drohte es Ordnungsbusse und den Zwangsvollzug an.
B.-
Gegen diesen Beschluss erhoben der Kläger und die Egli, Fischer & Co. AG wegen Verletzung klarer Prozessvorschriften im Sinne von § 334 Ziff. 3 zürch. ZPO Rekurs.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 21. Oktober 1966 beide Rekurse ab. Es bejahte die Pflicht der rekurrierenden Gesellschaft zur Vorlegung der Buchhaltung in erster Linie auf Grund des
Art. 963 OR
und fügte bei, der angefochtene Beschluss lasse sich auch unter dem vom Bezirksgericht ausschliesslich vertretenen Gesichtspunkt der Auskunftspflicht des Ehemannes im Scheidungsprozess begründen. Dagegen pflichtete es den Rekurrenten bei, dass er sich nicht auf § 232 zürch. EG zum ZGB stützen lasse.
C.-
Die Firma Egli, Fischer & Co. AG führte gegen den Entscheid des Obergerichtes kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat mit Urteil vom 18. April 1967 darauf ein, weil die Berufung an das Bundesgericht nicht möglich sei. Es wies die Beschwerde ab.
D.-
Die Firma Egli, Fischer & Co. AG hat gegen den Entscheid des Obergerichtes die Berufung erklärt. Sie beantragt, ihn aufzuheben und das Begehren der Frau Fischer auf Vorlegung der Buchhaltung der Berufungsklägerin und ihrer Rechtsvorgängerin abzuweisen, eventuell die Vorlegungspflicht dahin einzuschränken, dass zwecks Bewertung der veräusserten Aktien Fischers nur die Jahresabschlüsse 1959-1961 und zwecks Bestimmung des Guthabens Fischers gegenüber der Berufungsklägerin nur dessen Konto und die bezüglichen Belege vorzulegen seien.
E.-
Frau Fischer beantragt, die Berufung abzuweisen. Sie
BGE 93 II 60 S. 62
macht unter anderem geltend, dieses Rechtsmittel sei nicht zulässig, weil nicht eine Zivilrechtsstreitigkeit vorliege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der vom Obergericht als Rekursinstanz überprüfte Beschluss des Bezirksgerichtes Meilen ist im Scheidungsprozess der Eheleute Fischer, also in einer Zivilrechtsstreitigkeit ergangen. Das allein berechtigt die Berufungsklägerin jedoch nicht, den Rekursentscheid mit der Berufung anzufechten, denn sie ist im erwähnten Prozess weder Partei noch Nebenpartei. Übrigens beendet der angefochtene Entscheid die Streitigkeit unter den Eheleuten Fischer nicht und hat daher in diesem Prozess nicht die Natur eines Endentscheides im Sinne des
Art. 48 OG
.
2.
Der angefochtene Entscheid greift in die Rechtsstellung der Berufungsklägerin ein. Diese Rechtsstellung bildet aber nicht Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit. Bezirksgericht und Obergericht haben die Pflicht der Berufungsklägerin zur Vorlegung der Buchhaltung nicht deshalb bejaht, weil Frau Fischer gegen die Berufungsklägerin auf Erfüllung dieser Pflicht geklagt hätte, sondern weil sie als Richter im Scheidungsprozesse der Eheleute Fischer die Einsichtnahme des Sachverständigen in die Buchhaltung der Berufungsklägerin und ihrer Rechtsvorgängerin als Beweismassnahme für geboten halten. Das Kassationsgericht sagt zutreffend, das Obergericht habe nicht über einen privatrechtlichen Anspruch eines Privaten gegen einen anderen Privaten entschieden, sondern über den prozessrechtlichen Anspruch der Obrigkeit (Gericht) gegenüber einem Untertan auf Vorlegung von Geschäftsbüchern zwecks Erfüllung einer staatlichen Aufgabe. Dass das Obergericht die Vorlegungspflicht der Berufungsklägerin in erster Linie aus
Art. 963 OR
ableitet, ändert nichts. Schon in
BGE 71 II 244
Nr. 55 wurde ausgeführt, dies sei eine prozessrechtliche Bestimmung und der Richter, der sie gegen einen Dritten anwendet, fälle gegen diesen nicht ein Urteil, sondern tue nichts grundsätzlich anderes als wenn er jemanden als Zeugen vorladet. Er macht von einer öffentlichrechtlichen Befugnis Gebrauch (vgl.
BGE 62 II 355
). Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem in
BGE 82 II 555
ff. veröffentlichten, wo (in einem Befehlsverfahren) auf Vorlegung von Akten geklagt worden war und das Bundesgericht unter Hinweis auf die materiellrechtliche Natur des beurteilten
BGE 93 II 60 S. 63
Anspruches das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit bejahte.
3.
§ 228 zürch. ZPO, wonach die Pflicht, Urkunden vorzulegen, sich nach den Bestimmungen des Privatrechts richtet, hilft der Berufungsklägerin schon deshalb nicht, weil er über die Natur der bundesrechtlichen Editionspflicht aus
Art. 963 OR
nichts sagen kann.
Zudem widerlegt
§ 228 ZPO
nicht, dass auch das zürcherische Recht eine prozessuale Editionspflicht kennt. Er hat nur den Sinn, sie gehe nicht weiter als die privatrechtliche. So hat das Bundesgericht diese Norm schon in
BGE 82 II 564
verstanden, wo es sie als Beispiel dafür anführte, dass das Prozessrecht sich damit begnügen könne, eine Editionspflicht nur gemäss den im materiellen Recht begründeten Vorlegungspflichten vorzusehen. Der weitere Satz, aus dieser Vorschrift des Prozessgesetzes sei zu ersehen, dass der zürcherische Gesetzgeber die Pflicht zur Vorlegung von Urkunden als privatrechtliche betrachte, dient nur der Begründung der Auffassung, dass es materiellrechtliche Vorlegungspflichten gebe. Das Bundesgericht wollte damit nicht sagen, das zürcherische Prozessrecht kenne keine Editionspflicht Dritter im Prozess. Dass der Kanton Zürich eine solche bejaht, ergibt sich aus den
§
§ 231 ff. ZPO
. Von § 231 wurde schon in
BGE 82 II 565
gesagt, er stelle sie in das freie Ermessen des Richters, binde sie also anscheinend nicht streng an die dafür geltenden materiellrechtlichen Normen.
4.
Das Bundesgericht ist am 28. Oktober 1947 auf eine staatsrechtliche Beschwerde der Solothurner Handelsbank eingetreten, mit der die ausserhalb eines Prozesses stehende Beschwerdeführerin eine richterliche Editionsverfügung wegen willkürlicher Auslegung des
Art. 963 OR
anfocht (
BGE 73 I 358
ff.). Das Kassationsgericht folgert daraus, das Bundesgericht habe damals die Berufung als unzulässig erachtet. Dieser Schluss ist angesichts des
Art. 84 Abs. 2 OG
zwingend, womit aber nicht feststeht, aus welchen Gründen die Berufung als ausgeschlossen galt. Denkbar wäre, dass der Streitwert nicht hoch genug war. Der erwähnte Entscheid spricht sich darüber nicht aus.
Dagegen ist die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes am 20. Oktober 1947 auf zwei Nichtigkeitsbeschwerden der Solothurner Handelsbank mit der Begründung nicht eingetreten, die Editionsverfügung des Richters an einen Dritten sei nicht Zivilsache, sondern Zivilprozessache, möge auch der Prozess, in dem sie ergehe, Zivilsache sein.
BGE 93 II 60 S. 64
Es besteht kein Grund, von dieser Auffassung abzuweichen. Liegt somit keine Zivilrechtsstreitigkeit vor, so kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 IV 142
41. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 septembre 1977 dans la cause T. et G. contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 24 aBetmG;
Art. 58 StGB
; Ersatzforderung des Staates.
Beim Betäubungsmittelhandel umfasst der für die Höhe der Ersatzforderung des Staates massgebende unrechtmässige Vorteil alles, was sich der Täter durch die begangene Straftat verschafft hat, ohne Abzug der zur Erlangung der Drogen nötigen Auslagen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 103 IV 142 S. 142
T. et G., du printemps 1975 à mi-novembre 1975, ont acheté en commun environ 35 g de cocaïne et d'héroïne pour un peu moins de 10'000 fr., consommant eux-mêmes la plus grande partie de ces produits. Ils ont cependant revendu une partie de cette drogue soit 180 doses, réalisant ainsi, à raison de 30 fr. la pièce, un chiffre d'affaires de 5'400 fr.
Le 15 novembre 1976, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne, à côté des peines prononcées, a condamné G. et T. à restituer chacun à l'Etat une somme de 1'000 fr.
Statuant le 14 mars 1977 sur le recours du Ministère public, le Tribunal cantonal vaudois a admis le recours et réformé le jugement attaqué en ce sens qu'une créance compensatrice de l'Etat est ordonnée contre G. par 2'700 fr. et contre T. par 2'700 fr.
Agissant séparément, les deux condamnés se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de
BGE 103 IV 142 S. 143
l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle fixe à nouveau la créance compensatoire dévolue à l'Etat.
Le Procureur général du canton de Vaud propose de rejeter les deux pourvois.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La cour cantonale a ordonné à l'encontre des recourants une créance compensatrice de l'Etat correspondant au montant total des gains qu'ils ont réalisés par la vente de stupéfiants, sans en déduire le prix d'achat. Elle s'est fondée sur la jurisprudence rendue dans ce sens par le Tribunal fédéral tant en application de l'art. 24 ancien de la loi fédérale sur les stupéfiants (LStup) que de l'art. 58 nouveau CP (
ATF 100 IV 266
,
ATF 101 IV 363
).
b) Les recourants se plaignent d'une fausse application des art. 24 ancien LStup et 58 nouveau CP. Ils admettent que l'arrêt cantonal est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, mais ils demandent au Tribunal fédéral de revenir sur celle-ci en ce sens qu'ils ne devraient être condamnés à rembourser à l'Etat que le bénéfice réalisé, et non le chiffre d'affaires.
Ils invoquent la pratique de certains tribunaux cantonaux (Berne et Zoug, notamment) qui se sont écartés de la jurisprudence du Tribunal fédéral en la critiquant.
2.
a) Le Tribunal fédéral a clairement posé que, dans l'application de l'art. 24 ancien LStup, l'enrichissement illégitime est constitué par tout ce que l'auteur s'est procuré par la commission de l'infraction, sans que puissent être déduits les montants dépensés pour devenir détenteur de la drogue. Il a considéré que, pour déterminer l'enrichissement illégitime, il fallait comparer l'état du patrimoine des auteurs tel qu'il existait immédiatement avant et immédiatement après la vente des stupéfiants. Avant ce moment, le patrimoine était diminué des frais d'acquisition et notamment du prix d'achat. Comme, en raison de l'impossibilité de revendre la drogue d'une manière licite, cette diminution n'était pas compensée par l'incorporation du moindre actif négociable, représentant une valeur marchande, tout accroissement subséquent du patrimoine au moyen d'une vente illicite constitue bien dès lors un
BGE 103 IV 142 S. 144
enrichissement illégitime (
ATF 100 IV 266
). Plus tard, le Tribunal fédéral a encore précisé qu'il y avait d'autant moins de raisons de revenir sur cette jurisprudence que le nouvel
art. 58 CP
, dorénavant applicable aux affaires de stupéfiants, se fonde sur la notion d'avantage illicite, qui correspond dans son principe à la notion définie dans le cadre de l'art. 24 précité (
ATF 101 IV 363
).
b) Les arrêts cantonaux auxquels se réfèrent les recourants se sont écartés de la jurisprudence précitée, qui serait selon leurs auteurs fondée sur une notion peu satisfaisante du patrimoine. La Cour suprême bernoise a ainsi considéré que si l'on suivait la jurisprudence du Tribunal fédéral, la drogue ne pourrait plus faire l'objet d'un délit contre le patrimoine (RJB 1976/112, p. 343). Quant au Tribunal pénal de Zoug (SJZ 1977/73 p. 92), il se fonde sur la notion économique de patrimoine, qui reconnaît une valeur patrimoniale même à une res extra commercium, soit à une chose qui ne peut pas être négociée légalement. Et il se réfère à la jurisprudence, qui, en matière d'infractions contre le patrimoine, a admis la valeur patrimoniale et enrichissante de biens sans valeur marchande légale, tels les coupons de rationnement, les passeports ou les créances non susceptibles d'exécution forcée (cf.
ATF 70 IV 67
, 93 IV 14,
ATF 101 IV 405
). Il considère dès lors que les drogues constituent des biens représentant une valeur économique et appartenant au patrimoine au sens du droit pénal, de telle sorte qu'en cas d'achat, la drogue acquise représente la contre-valeur du prix d'achat payé et qu'en cas de revente l'avantage illicite est constitué par la différence entre le prix d'achat et le prix de vente. Cette manière de voir, tout au moins en ce qui concerne le résultat, est partagée par une partie de la doctrine (cf. GABRIEL AUBERT, in SJ 1976 p. 264 ss; GAUTHIER, RPS 94 (Festgabe Schultz) p. 375).
En revanche, SCHULTZ (RJB 1976/112 p. 343, 381 et surtout 440) approuve la solution du Tribunal fédéral en considérant que l'on n'a pas à tenir compte des frais d'acquisition en matière d'achats illicites.
c) Les jugements cantonaux précités n'emportent pas l'adhésion, ne serait-ce que parce que la jurisprudence du Tribunal fédéral n'a nullement les conséquences qui lui sont prêtées quant à la notion de patrimoine ou de valeur patrimoniale au sens du droit pénal. Le Tribunal fédéral n'a ainsi pas
BGE 103 IV 142 S. 145
dénié toute valeur patrimoniale à la drogue détenue de manière illicite, il a seulement constaté que le patrimoine du détenteur ne s'était pas accru d'un actif légitimement négociable et il en a tiré la conséquence qui veut que le produit de la négociation illicite constitue intégralement un enrichissement illégitime ou un avantage illicite au sens de l'art. 24 ancien LStup et de l'
art. 58 CP
.
Le sens, le but et la systématique de l'
art. 58 CP
renforcent cette manière de voir. En vertu de l'al. 1 de cette disposition, le juge doit prononcer la confiscation des objets et valeurs qui sont le produit ou le résultat d'une infraction, qui ont été l'objet d'une infraction ou qui ont servi à la commettre ou qui étaient destinés à la commettre, s'il y a lieu de supprimer un avantage ou une situation illicite, ou si les objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public. Or la drogue acquise et détenue illicitement par les recourants tombait évidemment sous le coup de cette disposition et devait être confisquée en tant qu'objet sinon en qualité de valeur. Dès lors, chaque acte d'aliénation de cette marchandise, à titre onéreux, procurait aux aliénateurs un avantage qui ne peut être qualifié que d'illicite, puisque l'aliénation d'une telle marchandise tombe sous le coup de la loi. Et c'est précisément cette situation que vise l'al. 4 de l'
art. 58 CP
, en prévoyant le remplacement des objets qui ne sont plus détenus par celui à qui ils ont procuré un avantage illicite et chez qui ils devraient être confisqués par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent à l'avantage illicite.
A l'instar de SCHULTZ (RJB 1976/112 p. 441), on doit admettre que dans la confiscation des valeurs ou objets acquis grâce à une infraction comme par exemple l'avortement par métier, l'acte d'espionnage ou tout délit contre le patrimoine, rien à l'
art. 58 al. 1 CP
ne permet de déduire des valeurs à confisquer les frais et dépenses engagés par l'auteur. Comme l'al. 4 de l'
art. 58 CP
tend à mettre sur le même pied celui qui a conservé les objets ou valeurs et celui qui ne les détient plus mais qui s'est procuré grâce à eux un avantage illicite, il serait contraire au sens, au but et à la systématique de la loi de tenir compte dans un cas et pas dans l'autre des frais et dépenses engagés. Cette solution s'impose d'autant plus qu'elle correspond au principe qui a été posé dans le même sens dans l'application de l'
art. 59 CP
, où ce sont également tous les
BGE 103 IV 142 S. 146
avantages reçus par l'auteur, et non pas le gain net réalisé, qui sont acquis à l'Etat (
ATF 97 IV 252
). A cela s'ajoute la difficulté qu'il y aurait sur le plan pratique à fixer le montant des frais d'acquisition, dans un domaine où les transactions, en raison de leur illicéité, donnent rarement lieu à la rédaction de pièces écrites pouvant servir de preuves crédibles.
Enfin, en ce qui concerne la réinsertion sociale du condamné, on observe que rien n'empêche l'Etat, par l'intermédiaire de l'autorité d'exécution, de renoncer au recouvrement immédiat par voie de poursuites de tout ou partie de la créance compensatoire ou d'accorder des facilités de paiement au condamné à la condition qu'il le mérite par sa conduite. Une telle mesure ne pourrait que renforcer l'effet d'un sursis ou d'une libération anticipée.
La jurisprudence du Tribunal fédéral doit donc être confirmée. Ainsi, en l'espèce, la cour cantonale a-t-elle fait une application correcte tant de l'art. 24 ancien LStup (applicable aux faits antérieurs au 1er août 1975) que de l'
art. 58 CP
(qui, en matière de stupéfiants, a remplacé la disposition spéciale dès le 1er août 1975 et qui s'applique aux actes commis après cette date) en ordonnant une créance compensatrice de l'Etat correspondant aux montants des gains réalisés par les recourants, sans en déduire le prix d'achat.
Les pourvois doivent donc être rejetés.


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Urteilskopf
89 I 508
72. Urteil vom 13. Dezember 1963 i.S. SESA International gegen Oberzolldirektion.

regeste:
Regeste
Rechtsmittel im Zollstrafverfahren.
Behandlung einer gegen die Strafverfügung erhobenen "Beschwerde" als Einsprache, mit der die Beurteilung durch den Strafrichter verlangt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 508
BGE 89 I 508 S. 508
A.-
Mit Strafverfügung vom 7. September 1963 verurteilte die Oberzolldirektion einen Angestellten der Firma SESA International in Konstanz, Peter Kaiser, zu einer Busse von Fr. 291.20 nebst Fr. 10.- Kosten, weil er am 18. April 1963 für den Kombi-Kastenwagen seiner Firma die Zulassung im formlosen Zwischenabfertigungsverfahren erwirkt habe, ohne dass die Voraussetzungen hiefür vorhanden gewesen seien. Die Firma SESA wurde gestützt auf
Art. 100 ZG
für die genannten Beträge solidarisch haftbar erklärt.
Die Strafverfügung wurde am 10. September 1963 dem Gebüssten und der SESA getrennt eröffnet. Der im vorgedruckten
BGE 89 I 508 S. 509
Formular enthaltene Hinweis auf die Möglichkeiten der Unterziehung und der Einsprache ist in der Eröffnung an die SESA gestrichen. Dagegen enthalten beide Eröffnungen den Hinweis auf das Recht, gegen den Betrag der Busse beim eidg. Finanz- und Zolldepartement und gegen die solidarische Haftbarkeit beim Bundesgericht Beschwerde zu führen.
B.-
Gegen die Strafverfügung hat die SESA am 20. September 1963 "als Solidar-Beklagter und namens und im Auftrag von P. Kaiser" beim Departement Beschwerde ("über die Busse im Gesamtumfange und gegen die solidarische Haftbarkeit") erhoben.
Das Departement hat die Akten dem Bundesgericht zum Entscheid über die solidarische Haftbarkeit überwiesen. Es erklärt, hiefür sei das Bundesgericht zuständig, während die Beschwerde gegen die Busse von ihm, dem Departement, zu beurteilen sei. Es scheine zweckmässig, dass zuerst das Bundesgericht über die subsidiäre Beschwerde gegen die Haftbarkeit entscheide und das Verwaltungsverfahren nachher seinen Fortgang nehme.
Die Oberzolldirektion beantragt Abweisung der Beschwerde gegen die solidarische Haftbarkeit.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 100 Abs. 4 ZG
ist die solidarische Haftbarkeit des Auftraggebers oder Geschäftsherrn für Zollbussen in der Strafverfügung oder im Gerichtsurteil (Urteil des durch Einsprache angerufenen Strafrichters, vgl.
Art. 95 ZG
) festzustellen; gegen ihre Feststellung in der Strafverfügung ist die Beschwerde gegeben. Das ist heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 99 Ziff. VIII OG
. Nur im genannten Umfang, d.h. nur hinsichtlich der solidarischen Haftbarkeit und nur gegen deren Feststellung in der Strafverfügung, kommt die Beschwerde an das Bundesgericht als Verwaltungsgericht in Betracht. Wird gegen die Strafverfügung Einsprache erhoben und damit die Beurteilung durch den Strafrichter verlangt, so hat
BGE 89 I 508 S. 510
dieser auch über die solidarische Haftbarkeit zu entscheiden (
Art. 306 BStP
) und ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen.
2.
Es fragt sich daher, ob die - binnen der 20tägigen Frist des
Art. 95 ZG
erhobene - "Beschwerde" der SESA gegen die Strafverfügung nicht als Einsprache zu behandeln ist. Für die Bestimmung des wirklichen Charakters der Eingabe ist nicht deren Bezeichnung, sondern ihr Inhalt massgebend, zumal die Ordnung der Rechtsmittel im Zollstrafverfahren nicht einfach ist und namentlich von einem Ausländer nicht ohne weiteres überblickt werden kann.
Die SESA bestreitet in ihrer Eingabe ausdrücklich die Richtigkeit des von der Verwaltung festgehaltenen Tatbestandes und behauptet, die Voraussetzungen der formlosen Zwischenabfertigung seien erfüllt gewesen; sie ficht die Busse "im Gesamtumfange" und als "vollständig unangebracht" an. Das von ihr eingelegte Rechtsmittel richtet sich mithin unzweifelhaft nicht nur gegen die Höhe der Busse und die solidarische Haftbarkeit, sondern gegen die Büssung überhaupt und ist deshalb als Einsprache, mit welcher die Beurteilung durch den Strafrichter verlangt wird, zu betrachten.
Freilich bezeichnet
Art. 95 ZG
- im Gegensatz zu
Art. 298 BStP
, der ausdrücklich auch den "Mitverantwortlichen" (d.h. die solidarisch haftbare Person) nennt - nur den "Angeschuldigten" als einspracheberechtigt. Indessen kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden, ob auch der Mitverantwortliche zur Einsprache legitimiert sei; denn selbst wenn die Frage verneint wird, ist zu beachten, dass die SESA das Rechtsmittel ausdrücklich auch im Namen und Auftrag des Angeschuldigten Peter Kaiser ergriffen hat.
Ist somit die Eingabe als Einsprache zu behandeln, so hat der Strafrichter auch über die solidarische Haftbarkeit zu urteilen und bleibt fürdieVerwaltungsgerichtsbeschwerde kein Raum.
BGE 89 I 508 S. 511
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Akten werden an die Oberzolldirektion zur Behandlung der Beschwerde als Einsprache zurückgewiesen.


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Urteilskopf
86 II 59
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Januar 1960 i.S. Kägi gegen Minatti und Gobbo.

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 OG
, Berechnung des Streitwertes.
Getrennt eingeklagte Ansprüche sind selbst nach der "Vereinigung" der Prozesse jedenfalls dann nicht zusammenzurechnen, wenn diese die mehreren Kläger oder Beklagten nicht zu Streitgenossen macht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 86 II 59 S. 59
A.-
Isidoro Minatti, Pino de Andreis, Giovanni Gobbo und Diomira Minatti hatten im Hause der Anna Kägi je ein Einzelzimmer gemietet. Am 7. Mai 1958 klagten Isidoro Minatti und Pino de Andreis beim Bezirksgericht Zürich getrennt auf Rückerstattung zuviel bezahlter Mietzinse; Minatti verlangte Zahlung von Fr. 2330.--, de Andreis
BGE 86 II 59 S. 60
Zahlung von Fr. 1989.--. Am 20. Mai 1958 verlangte Giovanni Gobbo mit einer gleichartigen Klage beim Bezirksgericht Zürich von Frau Kägi Rückerstattung von Fr. 2090.--. Diomira Minatti klagte am 23. Mai 1958 beim gleichen Gericht gegen die gleiche Beklagte auf Rückzahlung von Fr. 1617.--.
Alle vier Kläger waren durch die gleiche Rechtsanwältin vertreten. Obschon sie in der für alle vier Fälle gemeinsam durchgeführten Hauptverhandlung vom 6. Juni 1958 erklärte, sie stelle keinen Antrag auf Vereinigung der vier Prozesse, beschloss das Bezirksgericht die Vereinigung mit der Begründung, die Rechtsansprüche aller vier Kläger stützten sich im wesentlichen auf die gleichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe. Die Vertreterin der Kläger reichte in der Folge eine für alle vier Kläger gemeinsame Replikschrift ein. Am 10. Juli 1959 hiess das Bezirksgericht alle vier Klagen gut. Es fertigte nur ein einziges Urteil aus.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Klagen des Isidoro Minatti und des Giovanni Gobbo seien abzuweisen. Das erstinstanzliche Urteil wurde, soweit es angefochten war, vom Obergericht am 18. September 1959 bestätigt.
B.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klagen des Isidoro Minatti und des Giovanni Gobbo abzuweisen.
Minatti und Gobbo beantragen, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Zivilstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, soweit sie nicht in
Art. 45 OG
aufgezählt sind, ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 4000.-- beträgt (
Art. 46 OG
). Ob dieser Streitwert erreicht ist,
BGE 86 II 59 S. 61
hängt im vorliegenden Falle davon ab, ob die Ansprüche des Isidoro Minatti und des Giovanni Gobbo zusammenzurechnen sind.
Art. 47 Abs. 1 OG
bestimmt hierüber: "Mehrere in einer vermögensrechtlichen Klage, sei es von einem Kläger, sei es von Streitgenossen, geltend gemachte Ansprüche werden, auch wenn sie nicht den gleichen Gegenstand betreffen, zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen."
Der Ton liegt auf dem dritten Wort dieser Bestimmung. Sie hat den Sinn, dass nur Ansprüche zusammengerechnet werden dürfen, die in ein und derselben Klage geltend gemacht wurden, nicht auch Ansprüche aus verschiedenen Klagen. Die Bestimmung so zu lesen, gebietet Art. 60 Abs. 1 aoG, der mit den Worten begann: "Mehrere in einer Klage. .." und im übrigen gleich lautete wie
Art. 47 Abs. 1 OG
. Bei dieser alten Fassung konnte nur das Wort "einer" betont werden, weil die Klage nicht als vermögensrechtlich bezeichnet wurde. Auch das Wort "Streitgenossen" zeigt, dass Ansprüche nicht zusammenzurechnen sind, wenn sie Gegenstand einer Mehrheit von Klagen bilden. In diesem Sinne wurden die Art. 60 Abs. 1 aoG und 47 Abs. 1 OG schon bisher ausgelegt (
BGE 40 II 75
f.,
BGE 78 II 182
f.).
Schon unter der Herrschaft des Art. 60 Abs. 1 aoG konnte jedoch bezweifelt werden, ob das Wort "Klage" den engen Sinn der den Prozess einleitenden Handlung oder vielmehr den weiteren Sinn von "Prozess" hatte, so dass auch Ansprüche, die getrennt geltend gemacht, aber nachträglich in ein und dasselbe Verfahren verwiesen wurden, zusammenzurechnen seien. Im französischen Text des Art. 60 Abs. 1 aoG war nämlich nicht von einer Klage die Rede, sondern es wurde einfach gesagt: "Les divers chefs de conclusions formés par le demandeur ou par des consorts ...". Der italienische Text sprach sogar ausdrücklich von einem Prozess, nämlich mit den Worten: "Più domande formulate in un processo da un attore o da diversi liteconsorti ...".
BGE 86 II 59 S. 62
Auch die romanischen Texte des
Art. 47 Abs. 1 OG
offenbaren nicht den Sinn, dass die mehreren Ansprüche schon bei der Einleitung des Prozesses mit ein und derselben Handlung (Klage) geltend gemacht worden sein müssten. Es wird hier einfach von Streitigkeiten bzw. Zivilrechtsstreitigkeiten gesprochen, nämlich französisch mit den Worten: "Les divers chefs de conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou par des consorts ..." und italienisch mit der Wendung: "Le diverse pretese fatte valere da un attore o da diversi liteconsorti in una causa civile per diritti di carattere pecuniario ...". Das Bundesgericht begründete denn auch seine Auffassung, dass in dem in
BGE 78 II 181
ff. veröffentlichten Falle die Voraussetzungen der Zusammenrechnung nicht erfüllt seien, nicht lediglich mit dem Hinweis darauf, es seien mehrere Prozesse eingeleitet worden. Es fand vielmehr für nötig, beizufügen, die kantonalen Gerichte hätten diese nicht vereinigt, sondern durch getrennte Urteile erledigt.
Die Frage, ob die nachträgliche Vereinigung getrennt eingeleiteter Verfahren zur Zusammenrechnung der mehreren Ansprüche führen müsse, kann jedoch offen bleiben. Denn jedenfalls könnte eine Vereinigung in Fällen, in denen mehrere Kläger oder mehrere Beklagte vorhanden sind, diese Wirkung nur haben, wenn sie zu einer aktiven oder passiven Streitgenossenschaft führen würde. Das ergibt sich daraus, dass
Art. 47 Abs. 1 OG
- wie schon Art. 60 Abs. 1 aoG - die mehreren Kläger als Streitgenossen (consorts, liteconsorti) bezeichnet. Erschöpft sich die Vereinigung in einer gleichzeitigen Behandlung mehrerer getrennt angebrachter Klagen, ohne dass die mehreren Kläger oder die mehreren Beklagten dadurch nach kantonalem Prozessrecht die Rechte und Pflichten von Streitgenossen erlangen würden, so ist sie unter dem Gesichtspunkt des
Art. 47 Abs. 1 OG
nicht zu beachten. Das ist selbst dann nicht anders, wenn sie dazu führte, dass der kantonale Richter seine Entscheide über die mehreren
BGE 86 II 59 S. 63
Klagen in einem einzigen mündlichen oder schriftlich ausgefertigten Urteil zusammenfasste (
BGE 62 II 166
f.).
Im Gegensatz zu verschiedenen Zivilprozessordnungen, nach denen der Richter getrennt angehobene Prozesse unter bestimmten Voraussetzungen von Amtes wegen zu einem einzigen vereinigen und dadurch die Streitgenossenschaft herstellen kann (z.B. Tessin Art. 47 Abs. 2, Wallis Art. 40, Neuenburg Art. 42), gestattet das zürcherische Prozessrecht dies nur auf Antrag des Klägers bzw. der mehreren Kläger (STRÄULI/HAUSER Bem. II b vor
§ 37 ZPO
; BIZüR 30 Nr. 62, 31 Nr. 5; vgl. BIZüR 38 Nr. 103). Im vorliegenden Falle wurde kein solcher Antrag gestellt; die Vertreterin der Kläger erklärte im Gegenteil, sie sehe von einem solchen ab. Die "Vereinigung" der vier Prozesse machte die Kläger daher nicht zu Streitgenossen, weshalb die von Isidoro Minatti und Giovanni Gobbo gestellten Ansprüche bei der Bestimmung des Streitwertes nicht zusammenzurechnen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
103 Ib 257
41. Urteil vom 17. Juni 1977 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kanton St. Gallen

regeste:
Regeste
Befreiung des Bundes von direkten kantonalen Steuern.
Art. 10 GarG
verwehrt den Kantonen, den Bund oder die PTT-Betriebe mit Steuern für Einkommen und Vermögen oder für Reinertrag und Eigenkapital zu belegen. Dies gilt auch hinsichtlich der Liegenschaften, die nicht unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 103 Ib 257 S. 257
Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen unterwarf die PTT-Betriebe für die Jahre 1971 und 1972 den kantonalen Steuern vom Reinertrag und vom Eigenkapital. Erfasst wurden die im Kanton gelegenen, in der Verwaltung der PTT-Betriebe stehenden Liegenschaften und Liegenschaftsteile, die nach Ansicht der Steuerverwaltung nicht unmittelbar für Bundeszwecke beansprucht wurden, und die Erträge aus der Vermietung dieser Objekte. Auch die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen bejahte auf Rekurs hin grundsätzlich die Steuerpflicht der PTT-Betriebe. Das darauf mit Beschwerde angerufene kantonale Verwaltungsgericht setzte das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts aus.
Die Generaldirektion der PTT-Betriebe erhebt im Namen der Eidgenossenschaft unter Berufung auf
Art. 10 GarG
BGE 103 Ib 257 S. 258
verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton St. Gallen. Sie beantragt, es sei festzustellen, dass die Klägerin von der st. gallischen Reinertrags- und Eigenkapitalsteuer befreit sei. Der Kanton St. Gallen lässt durch seine Steuerverwaltung die Abweisung der Klage beantragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitigkeiten über die Anwendung des
Art. 10 GarG
werden im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess vor Bundesgericht ausgetragen (
Art. 116 lit. f OG
,
Art. 15 Abs. 1 GarG
). Um einen solchen Anstand handelt es sich hier. Auf die Klage ist einzutreten.
2.
Art. 10 GarG
lautet: "Die Bundeskasse und alle unter der Verwaltung des Bundes stehenden Fonds sowie diejenigen Liegenschaften, Anstalten und Materialien, die unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, dürfen von den Kantonen nicht mit einer direkten Steuer belegt werden."
Das Steuergesetz des Kantons St. Gallen vom 23. Juni 1970 (StG) sieht in Art. 69 - 80 vor, dass die juristischen Personen eine Steuer vom Reinertrag und vom Eigenkapital entrichten. Nach
Art. 70 StG
werden als juristische Personen auch Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes besteuert. Der Beklagte betrachtet die PTT-Betriebe als öffentlich-rechtliche Anstalt im Sinne dieser Bestimmung. Die einfache Reinertragssteuer beträgt für die Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes drei Prozent (
Art. 74 Abs. 3 StG
). Die einfache Eigenkapitalsteuer ist für alle juristischen Personen auf zwei Promille festgesetzt (
Art. 74 Abs. 4 StG
). Als steuerbares Eigenkapital der Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes gilt das Reinvermögen (
Art. 73 Abs. 2 StG
). Es ist nicht bestritten und unterliegt keinem Zweifel, dass die Steuern, denen die kantonale Verwaltung die PTT-Betriebe aufgrund dieser Ordnung unterwerfen will, zu den direkten Steuern im Sinne des
Art. 10 GarG
zählen (vgl.
BGE 99 Ib 231
). Sie knüpfen nicht an vereinzelte Verkehrsvorgänge an, sondern werden vom Reinertrag und vom Eigenkapital (Reinvermögen) berechnet und periodisch erhoben.
Streitig ist, in welchem Umfang die PTT-Betriebe nach
Art. 10 GarG
von diesen direkten Steuern befreit sind. Die
BGE 103 Ib 257 S. 259
Klägerin macht geltend, die Befreiung sei unbeschränkt. Dagegen nimmt der Beklagte an, die PTT-Betriebe seien hinsichtlich derjenigen Liegenschaften und Liegenschaftsteile, die nach seiner Meinung nicht unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, von der Befreiung ausgenommen.
3.
Nach dem Text des
Art. 10 GarG
bezieht sich der Relativsatz "die unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind" nur auf die "Liegenschaften, Anstalten und Materialien", nicht auch auf die "Bundeskasse" und die "unter der Verwaltung des Bundes stehenden Fonds" (vgl.
BGE 54 I 426
E. 3). Indes muss der in diesem Nebensatz ausgedrückte Gedanke für die Auslegung der Bestimmung allgemein wegleitend sein. Nach dem Sinn des
Art. 10 GarG
dürfen die Kantone keinerlei Mittel des Bundes, die unmittelbar für dessen Zwecke bestimmt sind, mit direkten Steuern belegen.
Dies gilt namentlich auch für die Bundeskasse. Dieser Begriff kann nur bewegliches Vermögen umfassen (
BGE 54 I 428
: "Geld und Geldeswert"). Gemeint ist dasjenige in Geld, Forderungen und Wertpapieren bestehende Vermögen der Eidgenossenschaft, das jederzeit zur Deckung der ihr infolge ihrer öffentlichen Aufgaben erwachsenden finanziellen Verpflichtungen verfügbar sein muss. Die Bundeskasse ist also notwendigerweise durchweg unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt (PAUL STADLIN, Die Befreiung des Bundes von der kantonalen Steuerhoheit, Diss. Zürich 1943, S. 139 ff.). Sie darf daher nach Wortlaut und Sinn des
Art. 10 GarG
von den Kantonen keinesfalls mit direkten Steuern belegt werden.
Daraus folgt, dass der Bund schlechtweg und in allen Fällen von den kantonalen Steuern für Einkommen oder Ertrag befreit ist; denn solche Steuern würden die Mittel der Bundeskasse treffen (ERNST BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht, S. 91; IRENE BLUMENSTEIN, Komm. zum bernischen Gesetz über die direkten Staats- und Gemeindesteuern, S. 117 f.). Diese Befreiung erstreckt sich insbesondere auch auf sämtliche Einkünfte des Bundes aus Grundbesitz, seien die einzelnen Liegenschaften unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt oder nicht.
Ist der Bund demnach von kantonalen Einkommens- oder Ertragssteuern allgemein befreit, so kann er auch in keinem Fall den mit ihnen verbundenen Vermögens- oder Eigenkapitalsteuern unterworfen werden. Die Steuer für Einkommen
BGE 103 Ib 257 S. 260
und Vermögen bildet ein Ganzes, ebenso die Steuer für Reinertrag und Eigenkapital. Da es bezüglich der Steuer vom Einkommen oder vom Reinertrag nicht darauf ankommt, ob die einzelnen Vermögensobjekte (Liegenschaften usw.), aus denen der Bund Einkünfte zieht, unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind oder nicht, kann diese Unterscheidung auch hinsichtlich der konnexen Steuer vom Vermögen oder vom Eigenkapital keine Rolle spielen. Sie lässt sich bei Steuern, die unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuersubjektes einerseits vom Einkommen oder Reinertrag und anderseits vom Vermögen oder Eigenkapital erhoben werden, überhaupt nicht durchführen.
Art. 10 GarG
verwehrt somit den Kantonen schlechthin, den Bund mit solchen Steuern zu belegen. Die in der Vorschrift für Liegenschaften getroffene Unterscheidung nach der Zweckbestimmung kann sich lediglich auf besondere Objektsteuern (sog. Liegenschafts- oder Grundsteuern) beziehen. Dass dies der Sinn des Gesetzes ist, wird durch die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des alten Garantiegesetzes bestätigt (BBl 1851 III S. 251 f.; vgl. Gutachten des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes vom 15. August 1921, zitiert von BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht Bd. I, S. 584 Mitte).
4.
Der Reinertrag aus Liegenschaften, die in der Verwaltung der PTT-Betriebe stehen, fliesst in die Kasse dieser eidgenössischen Anstalt. Stadlin nimmt an, diese Kasse sei nicht ein Bestandteil der Bundeskasse im Sinne des
Art. 10 GarG
(a.a.O. S. 141 f.). Ob seine Auffassung richtig sei, kann dahingestellt bleiben. Auf jeden Fall muss auch die Kasse der PTT-Betriebe jederzeit für die Bestreitung öffentlicher Bedürfnisse des Bundes zur Verfügung stehen. Ein allfälliger Reinertrag der PTT-Betriebe fällt in die eidgenössische Staatskasse (Art. 10 PTT-Organisationsgesetz). Mit der Reinertragssteuer, welcher der Kanton St. Gallen die PTT-Betriebe unterstellen will, würden also Mittel des Bundes getroffen, die im vollen Umfang stets unmittelbar für Bundeszwecke verfügbar sein müssen. So verhielte es sich auch hinsichtlich der Jahre, für welche die PTT-Betriebe Defizite ausweisen, wie dies in der letzten Zeit der Fall war.
Was in E. 3 hiervor ausgeführt ist, muss daher auch für die PTT-Betriebe gelten: Sie dürfen nach
Art. 10 GarG
überhaupt nicht mit kantonalen Steuern für Einkommen und
BGE 103 Ib 257 S. 261
Vermögen oder für Reinertrag und Eigenkapital belegt werden. Das Bundesrecht verwehrt somit dem Kanton St. Gallen, die PTT-Betriebe für Liegenschaften, die nach seiner Meinung nicht unmittelbar für Bundeszwecke bestimmt sind, mit der Reinertrags- und Eigenkapitalsteuer zu belasten. Der Beklagte beruft sich zu Unrecht auf
BGE 100 Ib 236
(Nr. 38) und
BGE 101 Ib 1
; denn diese Urteile betreffen sogenannte Liegenschaftssteuern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen. Es wird festgestellt, dass die Klägerin im Kanton St. Gallen von der Reinertrags- und der Eigenkapitalsteuer befreit ist.


header:
Urteilskopf
116 Ia 316
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Oktober 1990 i.S. A. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Glaubens- und Gewissensfreiheit.
Art. 88 OG
und
Art. 49,
Art. 50 BV
.
Ein einzelner Bürger ist nicht legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine kantonale Gesetzesbestimmung anzufechten, nach welcher der Regierungsrat christlichen und jüdischen Religionsgemeinschaften, nicht aber andern religiösen Gemeinschaften administrative Vorteile gewähren darf.

text:
Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 116 Ia 316 S. 317
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich hiessen am 24. September 1989 mit 93 630 Ja gegen 85 309 Nein die folgende Ergänzung des Gesetzes vom 26. Juni 1926 über das Gemeindewesen (Gemeindegesetz) gut:
§ 39a. Staatlich anerkannte Kirchen erhalten aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen.
Der Regierungsrat kann andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit das gleiche Recht einräumen, wenn sie
a) im Kanton mehr als 3000 Mitglieder zählen,
b) in der Schweiz während mehr als 30 Jahren im Einklang mit der Rechtsordnung gewirkt haben,
c) die Rechtsordnung beachten,
d) ihre Statuten in demokratischen Formen beschlossen haben.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 16. Oktober 1989 wendet sich A. gegen "das neue Gemeindegesetz" und stellt den Antrag, "dieses Gesetz aufzuheben". Zur Begründung macht er geltend, christliche und jüdische Glaubensgemeinschaften würden bevorzugt, was eine Diskriminierung der anderen Religionsgemeinschaften bedeute und die Rechtsgleichheit nach
Art. 4 BV
verletzte. Die neue Bestimmung widerspreche ausserdem Art. 64 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (KV; SR 131.211), weil nur die dort genannten Landeskirchen privilegiert werden dürfen. Schliesslich fühle er sich als Schweizer Muslim in seinem religiösen Gefühl verletzt und benachteiligt.
Für den Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt die Direktion des Innern die Abweisung der Beschwerde. In der Begründung beruft sie sich auf ein Rechtsgutachten von Professor Dr. Johannes Georg Fuchs.
Auf Antrag des Beschwerdeführers, der dieses Gutachten nicht kannte, ordnete der Instruktionsrichter einen zweiten Schriftenwechsel an. In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen erfüllt sind, um auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass, mit der eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte
BGE 116 Ia 316 S. 318
geltend gemacht wird, ist nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell (das heisst mit einem Minimum an Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist.
Art. 88 OG
verlangt dafür eine Rechtsverletzung, die den Beschwerdeführer persönlich trifft. Es genügt nicht, dass dieser in bloss faktischen Interessen betroffen ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt; die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen. Macht der Beschwerdeführer geltend, der Erlass begünstige Dritte in rechtswidriger Weise, muss er sich in vergleichbarer Lage wie der angeblich Begünstigte befinden; der dem Dritten gewährte Vorteil muss sich für ihn als Nachteil auswirken (
BGE 114 Ia 223
E. 1b, mit Hinweisen).
b) Aufgrund der angefochtenen Bestimmung erhalten im Kanton Zürich die staatlich anerkannten Kirchen aus den Einwohnerregistern der Gemeinden die Mitteilungen, deren sie zur Erfassung ihrer Mitglieder bedürfen. Das gleiche Recht kann vom Regierungsrat, unter bestimmten Voraussetzungen, andern religiösen Gemeinschaften christlicher oder jüdischer Zugehörigkeit eingeräumt werden. Der Kanton Zürich bietet demnach bestimmten Religionsgemeinschaften Hilfe an im Bereich der Mitgliederverwaltung. Diese Hilfe kann allein Gemeinschaften gewährt werden; einzelne Mitglieder solcher Gemeinschaften haben keinen Anspruch auf Mitteilungen aus den Einwohnerregistern.
Die angefochtene Bestimmung wendet sich somit nur an religiöse Gemeinschaften, nicht aber an den einzelnen Bürger. Sollte damit tatsächlich das Gebot rechtsgleicher Behandlung nach
Art. 4 BV
verletzt werden, so werden doch allein religiöse Gemeinschaften diskriminiert, nicht einzelne Angehörige derselben. Der Beschwerdeführer wird von der angefochtenen Vorschrift nicht in seiner Rechtstellung als Angehöriger einer solchen Religionsgemeinschaft betroffen. Soweit der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Erlass verletze das Rechtsgleichheitsgebot, nimmt er auch nicht Interessen einer solchen Religionsgemeinschaft wahr, nennt nicht einmal eine bestimmte Gemeinschaft, welcher er in der Schweiz angehört und auch keine Funktion, die er in ihr ausüben und die ihn veranlassen würde, ihre Interessen zu wahren. Er ist damit nach
Art. 88 OG
nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
c) Nach
Art. 49 Abs. 1 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Der Inhalt dieses verfassungsmässigen Rechts
BGE 116 Ia 316 S. 319
ergibt sich besonders aus Abs. 2-6 derselben Bestimmung und aus
Art. 50 BV
. Danach besteht die Glaubens- und Gewissensfreiheit grundsätzlich einerseits im Recht, eine bestimmte Glaubensrichtung oder Weltanschauung zu haben und zu betätigen, und anderseits im Verbot, einen Menschen zu einem bestimmten Bekenntnis oder zu religiösen Handlungen zu zwingen. Nicht geschützt sind jedoch religiöse Gefühle im allgemeinen. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er fühle sich in seinem Religionsgefühl verletzt, beruft er sich nicht auf ein rechtlich geschütztes Interesse. Er ist deshalb nach
Art. 88 OG
auch in dieser Beziehung nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt.
d) Soweit der Beschwerdeführer Art. 64 KV anruft, gilt nichts anderes: aus dieser Norm lässt sich kein verfassungsmässiges Recht des Individuums ableiten. Dem Beschwerdeführer fehlt auch hier ein rechtlich geschütztes Interesse und damit die Berechtigung zur staatsrechtlichen Beschwerde.
2.
Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig, weshalb nicht darauf einzutreten ist.
Bei Anständen, die sich auf Art. 49 Abs. 1-5 oder auf
Art. 50 Abs. 1 und Abs. 2 BV
beziehen, sind weder Gerichtsgebühr noch Parteientschädigung zu entrichten (
Art. 154 Abs. 1 OG
). Die vorliegende Beschwerde bezieht sich zwar hauptsächlich auf das Rechtsgleichheitsgebot nach
Art. 4 BV
, und das Bundesgericht tritt zudem nicht darauf ein. Gemäss
Art. 154 Abs. 2 OG
kann indessen auch bei andern staatsrechtlichen Streitigkeiten von Gerichtsgebühr und Parteientschädigung abgesehen werden, wenn keine Zivilsache oder kein Vermögensinteresse in Frage steht. Die vorliegende Beschwerde hat einen Zusammenhang mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit, weshalb keine Kosten erhoben und auch keine Parteientschädigungen zugesprochen werden.


header:
Urteilskopf
89 IV 62
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Mai 1963 i.S. Probst gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 StGB
. Einziehung.
1. Zum Verhältnis der allgemeinen Einziehungsbestimmung zu Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 StGB (Erw. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen nachgemachte Waren (Goldstücke) nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
einzuziehen sind (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 89 IV 62 S. 62
A.-
Am 15. Oktober 1962 traf beim Zollamt Zürich-Post eine an Probst adressierte Sendung der in Bonn niedergelassenen Firma J. Hausmann & Co. KG ein. Sie enthielt 15 Goldstücke, wovon neun im Nominalwert von 20 Reichsmark und je drei im Nominalwert von 10 bzw. 5 Reichsmark. Dreizehn davon hatten das Aussehen deutscher Kaisermünzen mit Jahrzahlen 1872 bis 1913, zwei dagegen das Aussehen deutscher Reichsmünzen "Hamburg" mit der Jahrzahl 1877 bzw. 1897. Alle waren in der Zollinhaltserklärung als "Goldmünzen (Nachprägungen)" und auf der beigelegten Rechnung als "Original-Reichsgold-Nachprägungen" bezeichnet.
Die Sektion für Edelmetallkontrolle der Eidg. Oberzolldirektion stellte am 18. Oktober 1962 fest, dass diese Goldstücke die nachgeahmten Buchstaben deutscher Münzstätten tragen und dass sie vom Fachmann leicht als unecht erkannt werden können, dass der Laie sie dagegen ohne weiteres als vollwertig beurteilen werde.
Am 6. Dezember 1962 sagte Probst vor der Kantonspolizei Zürich aus, solche Goldstücke würden von J. Hausmann & Co. KG in grossen Mengen geprägt. Er habe sich bei dieser Firma darum beworben, diese Ware in der
BGE 89 IV 62 S. 63
Schweiz als Generalvertreter absetzen zu dürfen. Er sei mit der Herstellerin übereingekommen, die erwähnte Sendung probeweise einzuführen, um zu schauen, wie die schweizerischen Behörden darauf reagieren würden. Er habe diese Goldstücke in der Schweiz bei Bijoutiers und Banken verkaufen wollen, wobei er bei jedem Verkauf erwähnt hätte, dass sie nachgeprägt seien.
B.-
Probst wurde wegen Einführens und Lagerns eventuell Inverkehrbringens gefälschter Waren im Sinne der Art. 155 bzw. 154 StGB angezeigt. Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 12. Dezember 1962 die Untersuchung ein, weil nicht nachgewiesen werden könne, dass der Angeschuldigte die Münzen mit der Absicht eingeführt habe, sie als echt und unverfälscht in den Handel und Verkehr zu bringen. Sie verfügte aber die Einziehung der 15 Goldstücke.
Probst rekurrierte gegen die Einziehung. Die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich wies am 25. Februar 1963 den Rekurs ab.
C.-
Probst führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid der Staatsanwaltschaft aufzuheben und die Oberzolldirektion anzuweisen, dem Beschwerdeführer die sichergestellten Goldmünzen unentwertet und unbelastet herauszugeben.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie schon die Bezirksanwaltschaft Zürich stützt auch die Vorinstanz die Einziehung auf
Art. 58 StGB
, ohne zur Frage Stellung zu nehmen, in welchem Verhältnis diese Norm zu Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 StGB stehe, die im Anschluss an die daselbst umschriebenen Straftatbestände bestimmen: "Die Waren können eingezogen werden."
a) Die Einziehung im Sinne der
Art. 153-155 StGB
kann nicht den Sinn einer Nebenstrafe haben. Zwar sah
BGE 89 IV 62 S. 64
die diesen Bestimmungen vorausgegangene Regelung der Art. 36 ff. des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG), die durch
Art. 398 Abs. 2 lit. f StGB
weitgehend aufgehoben wurde, in Art. 44 Abs. 1 die Konfiskation als "Zusatz" zu den Strafen vor, d.h. als "peine accessoire", wie der französische Text sagte. Aber
Art. 44 Abs. 2 LMG
bestimmte, sie könne auch im Falle der Freisprechung oder der Einstellung des Verfahrens ausgesprochen werden. Das zeigt, dass sie als Massnahme, nicht als Strafe gedacht war. Die Materialien zu
Art. 153-155 StGB
bieten keine Anhaltspunkte, dass man ihr im neuen Recht Strafcharakter habe geben wollen. Namentlich sprach man sich in den eidgenössischen Räten über ihre Natur nicht aus. Die Räte begnügten sich damit, sie nur noch fakultativ zuzulassen, nachdem sie in Art. 163 Abs. 3 und 164 Ziff. 3 VE und in Art. 131 Abs. 3, 132 Ziff. 3 und 306 Abs. 2 E zwingend vorgesehen worden war (StenBull, Sonderausgabe NatR 353 ff., StR 167 ff.). Hätte man sie als Strafe ausgestalten wollen, so wäre sie auf die Fälle beschränkt worden, in denen die Ware Eigentum des Schuldigen ist. Hievon sagen aber die
Art. 153-155 StGB
nichts.
b) Wird die Einziehung der Ware als Massnahme aufgefasst, so kann ihre Erwähnung in Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 nur den Sinn haben, dass die in
Art. 58 StGB
aufgestellten Voraussetzungen für die Einziehung gefälschter Ware nicht schlechthin massgebend seien. Die genannten Bestimmungen wären überflüssig, wenn sie nur wiederholen wollten, was schon Art. 58 sagt.
c) Die allgemeine, von besonderen Voraussetzungen absehende Fassung der Art. 153 Abs. 3, 154 Ziff. 3 und 155 Abs. 3 legt nahe, dass diese Bestimmungen das von Art. 58 aufgestellte Erfordernis, wonach die einzuziehenden Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden müssen, fallen lassen wollen. Das ist die Auffassung von THORMANN/VON OVERBECK, Art. 153 N. 12, 154 N. 8, 155 N. 7, und entspricht
BGE 89 IV 62 S. 65
wohl auch der Meinung von HAFTER, Besonderer Teil II 561, der im Zusammenhang mit der Erläuterung des Art. 153 sagt, der Richter brauche sich nicht darüber auszusprechen, ob er die Voraussetzungen der allgemeinen Einziehungsbestimmung des Art. 58 für gegeben hält. Anderseits muss aus dem Umstande, dass der Satz: "Die Waren können eingezogen werden" der Umschreibung der Tatbestände der Warenfälschung, des Inverkehrbringens gefälschter Waren und des Einführens oder Lagerns gefälschter Waren auf dem Fusse folgt, geschlossen werden, dass die Einziehung nur stattfinden darf, wenn einer dieser Tatbestände zum mindesten objektiv verwirklicht worden ist. Das objektive Vorliegen der strafbaren Handlung als Voraussetzung der Einziehung ist bei dieser Auslegung das Gegengewicht dafür, dass vom Erfordernis der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung abgesehen wird, das
Art. 58 StGB
aufstellt.
d) Ob die Art. 153-155 die Einziehung gefälschter Waren ausser vom objektiven Vorliegen der strafbaren Handlung auch davon abhängig machen, dass eine bestimmte Person den subjektiven Tatbestand erfüllt habe, ja sogar davon, dass sie tatsächlich bestraft werde, kann offen bleiben. Diese weiteren Voraussetzungen würden nur für die in Art. 153-155 selbst geregelten Fälle gelten, wo die Einziehung nicht von der Gefährdung der Sicherheit von Menschen, der Sittlichkeit oder der öffentlichen Ordnung abhängt. Dagegen könnten die Art. 153-155 nicht auch in Fällen, wo die gefälschten Waren eine solche Gefährdung zur Folge haben, die Einziehung von der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes oder sogar von der Bestrafung des Täters abhängig machen wollen. Art. 58, der die Einziehung ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person zulässt, ist eine allgemeine Norm, die unter anderem auch die Einziehung gefälschter Waren erlaubt. Die Art. 153-155 wollen sie nicht einschränken (THORMANN/VON OVERBECK, Art.
BGE 89 IV 62 S. 66
153 N. 12, 154 N. 8, 155 N. 7). Schon in den Erläuterungen zum Vorentwurf (S. 333) wurde ausgeführt, es sei selbstverständlich, dass in den Fällen der Warenfälschung (Art. 163, 164 VE) der Richter nach Art. 38 VE die Einziehung verfügen könne und unter den Voraussetzungen von Art. 47 VE verfügen müsse (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 14. Oktober 1960 i.S. Verna Erw. 3).
2.
Art. 58 StGB
gebietet die Einziehung ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person. Es dürfen auf Grund dieser Bestimmung aber nur Gegenstände eingezogen werden, "die zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind". In allen drei Fällen setzt die Einziehung ferner voraus, dass die Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden.
a) Nicht jedes Nachmachen einer Ware ist eine strafbare Handlung, sondern nur das Nachmachen "zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr" (
Art. 153 StGB
).
Die beschlagnahmten Goldstücke des Beschwerdeführers sind daher nur dann im Sinne des
Art. 58 StGB
durch strafbare Handlung hervorgebracht worden, wenn die Firma J. Hausmann & Co. KG sie zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr geprägt hat. Diese Absicht ist im angefochtenen Entscheid nicht festgestellt. Die Staatsanwaltschaft begründet die Einziehung nur damit, es sei "bekannt und durchaus möglich, dass solche Nachprägungen von späteren Erwerbern (zu höherem Preise) als echte (von der staatlichen Münzstätte stammende) Goldstücke weiterverkauft werden". Diese Möglichkeit genügt nicht.
Die auf Täuschung im Handel und Verkehr gerichtete Absicht wird freilich nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Firma J. Hausmann & Co. KG dem Beschwerdeführer die Stücke ausdrücklich als Nachprägungen verkaufte.
BGE 89 IV 62 S. 67
Auch wer den ersten Abnehmer aufklärt, kann die Ware zum Zwecke der Täuschung nachgemacht haben, nämlich dann, wenn er den direkten oder auch nur den eventuellen Willen hat, dass spätere Abnehmer durch die Ware irregeführt werden. Auf diese Absicht kann z.B. geschlossen werden, wenn die Nachmachung sklavisch genau erfolgt, obschon es ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes der Ware leicht möglich wäre, sie so auszugestalten, dass sie sich für jedermann ohne weiteres von der echten unterscheidet. Im vorliegenden Falle könnte z.B. auf Täuschungsabsicht geschlossen werden, weil die Zeichen (Buchstaben) der Münzstätten nachgeprägt wurden. Man kann sich fragen, ob darin nicht sogar eine Urkundenfälschung liegt, weil diese Zeichen die Tatsache beweisen sollen, dass das Goldstück in einer bestimmten Münzstätte hergestellt worden sei. Diese Tatsache kann für den, der die Münze erwirbt, von rechtlicher Bedeutung sein, weil von der Herkunft der Wert des Goldstückes abhängt, der dem Käufer nicht notwendigerweise gleichgültig ist. Dasselbe ist zu sagen von der Nachmachung der Jahrzahl, die dem Erwerber beweisen soll oder kann, dass das Goldstück in einem bestimmten Jahre hergestellt worden sei. Zum mindesten konnte sich dem Hersteller die Möglichkeit der Täuschung späterer Erwerber so sehr aufdrängen, dass sein Handeln als Billigung der Täuschung ausgelegt werden könnte. Dass Fachleute die Fälschung leicht erkennen mögen, ändert nichts, denn die Goldstücke werden nicht ausschliesslich an Fachleute verkauft, sondern gelangen im Handel und Verkehr, in den sie aus zweiter oder späterer Hand gebracht werden, bestimmt auch an Laien.
Ob daraus und aus allfälligen weiteren Umständen, aber auch aus der allgemeinen Lebenserfahrung auf direkte oder eventuelle Täuschungsabsicht der Herstellerin geschlossen werden kann, ist eine Tatfrage, welche die kantonale Instanz zu entscheiden hat.
b) Die beschlagnahmten Goldstücke müssen ferner
BGE 89 IV 62 S. 68
eingezogen werden, wenn sie zur Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben. Der Beschwerdeführer hat sie nicht gelagert (
Art. 155 Abs. 1 StGB
), sie auch noch nicht feilgehalten oder sonstwie in Verkehr gebracht (
Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Ob er das durch die Einfuhr der Goldstücke zu tun versucht hat, wie die Vorinstanz annimmt, kann offen bleiben. Jedenfalls kann er objektiv eine strafbare Handlung dadurch begangen haben, dass er die Münzen durch die Firma J. Hausmann & Co. KG in die Schweiz einführen liess (
Art. 155 Abs. 1 StGB
). Das trifft dann zu, wenn die Goldstücke zur Täuschung im Handel und Verkehr dienen sollten. Diese Zweckbestimmung ist nicht zu verwechseln mit dem Wissen des Beschwerdeführers um sie, das in Art. 155 Abs. 1 ausdrücklich noch besonders erwähnt ist ("... wie er weiss...", "sachant", "sapendole"). Die Einziehung setzt das Wissen des Beschwerdeführers nicht voraus, wohl aber die erwähnte Zweckbestimmung der Goldstücke.
Indem die Vorinstanz es für möglich hält, dass die Münzen später als echt weiterverkauft werden, sagt sie nicht, die Ware sei zu diesem Zwecke bestimmt worden. Ob das zutrifft, muss erst noch festgestellt werden.
Dabei ist zu beachten, dass die Münzen nicht vom Beschwerdeführer selber dazu bestimmt worden zu sein brauchen, zur Täuschung im Handel und Verkehr zu dienen. Ein anderer kann sie dazu bestimmt haben, besonders die Firma J. Hausmann & Co. KG als Herstellerin und Versenderin. Ob sie den Goldstücken diese Zweckbestimmung verliehen hat, hängt von der Vorstellung ab, die sie sich darüber machte, welche Rolle die Goldstücke im Handel und Verkehr spielen sollten. Nicht nötig ist, dass sie den Beschwerdeführer täuschen wollte. Es genügt, wenn sie den direkten oder auch nur den eventuellen Willen hatte, dass ein späterer Abnehmer getäuscht werde. Hierüber ist das gleiche zu sagen wie über die unter lit. a behandelte Absicht, die Ware zum Zwecke der Täuschung im Handel und Verkehr nachzumachen.
BGE 89 IV 62 S. 69
c) Die Einziehung ist auch geboten, wenn die beschlagnahmten Goldstücke zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren. Eine solche braucht also weder schon ausgeführt, noch bloss versucht worden zu sein.
Als strafbare Handlung, zu deren Begehung die Goldstücke bestimmt gewesen sein können, kommen in Frage das Lagern (Art. 155 Abs. 1), das Feilhalten und eine andere Form des Inverkehrbringens, besonders das Verkaufen (Art. 154 Ziff. 1 Abs. 1). Alle diese Formen von Ausführungshandlungen genügen aber nicht schlechthin, um objektiv die Straftat auszumachen. Sie müssen ein bestimmtes besonderes Merkmal aufweisen.
aa) Man kann eine nachgemachte Ware in durchaus erlaubter Weise lagern. Nur wenn sie zur Täuschung im Handel und Verkehr dienen soll, liegt im Lagern eine strafbare Handlung. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt dadurch, dass es als möglich erscheint, die Ware könnte dereinst von jemandem zur Täuschung verwendet werden. Sie muss schon vor der Einziehung zu diesem Zwecke bestimmt worden sein.
Nicht nötig ist aber, dass der, der sie lagert, selber die Täuschung beabsichtigt habe. Es genügt, wenn sein Lieferant oder Auftraggeber (oder der Hersteller, wenn er mit ihm nicht identisch ist) die Ware zur Täuschung im Handel und Verkehr bestimmt hat, im vorliegenden Falle also J. Hausmann & Co. KG. Ob das zutrifft, wird nach den bereits festgelegten Grundsätzen zu ermitteln sein, wobei eventualvorsätzliche Bestimmung zur Täuschung ausreicht, um die Einziehung zu rechtfertigen.
bb) Eine nachgemachte Ware kann auch in erlaubter Weise feilgehalten oder sonstwie in Verkehr gebracht werden. Diese Handlungen sind dann nicht strafbar, wenn sie mit dem Hinweis erfolgen, dass die Ware nachgemacht ist. Nur das Feilbieten und Inverkehrbringen "als echt, unverfälscht oder vollwertig" werden von Art. 154 Ziff. 1 unter Strafe gestellt. Die Einziehung ist daher nur zulässig, wenn die Goldstücke bestimmt waren, als echt unverfälscht oder vollwertig feilgeboten oder sonstwie in Verkehr
BGE 89 IV 62 S. 70
gebracht zu werden. Die blosse Möglichkeit, dass sie einmal als echt, unverfälscht oder vollwertig verkauft werden könnten, erfüllt dieses Merkmal nicht. Die Stücke müssen vor der Einziehung zu diesem Zwecke bestimmt worden sein.
Nicht nötig ist, dass das Feilbieten oder sonstwie in Verkehr Bringen als echt usw. durch den Beschwerdeführer selber habe erfolgen sollen. Es genügt, wenn die Ware bestimmt war, erst in der Hand eines seiner Nachmänner als echt angeboten oder abgesetzt zu werden. Diese Zweckbestimmung brauchte ihr nicht vom Beschwerdeführer persönlich, sondern sie kann ihr auch von J. Hausmann & Co. KG verliehen worden sein. Das kann mit direktem, aber auch mit bloss eventuellem Vorsatz geschehen sein. Es ist auf bereits Gesagtes zu verweisen. Die Feststellung, ob der direkte oder eventuelle Wille des Beschwerdeführers oder der Firma J. Hausmann & Co. KG darauf gerichtet war, dass jemand die Goldstücke als echt, unverfälscht oder vollwertig feilbiete oder sonst in Verkehr bringe, ist von der Vorinstanz zu treffen.
d) In allen unter lit. a-c erörterten Fällen setzt die Einziehung nach
Art. 58 StGB
ferner voraus, dass die Goldstücke die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die Öffentliche Ordnung gefährden.
In dieser Hinsicht steht der Einziehung nichts im Wege. Die Möglichkeit, dass die Goldstücke von späteren Erwerbern als echt in Verkehr gebracht werden, liegt angesichts der sklavischen Nachmachung dieser Stücke so nahe, dass die öffentliche Ordnung gefährdet ist. Wie nahe die Möglichkeit der Täuschung liegt, erhellt daraus, dass E. Blum & Co. als Ratgeberin des Beschwerdeführers es für nötig hält, dass er von den Abnehmern die schriftliche Verpflichtung verlange, die Münzen ausdrücklich nur als Nachprägungen weiterzuverkaufen. Eine solche Verpflichtung bietet indes keinerlei Gewähr dafür, dass alle Nachmänner des Beschwerdeführers die Erwerber auf die Natur als Nachprägungen aufmerksam machen würden. Von selbst kann der Erwerber den Sachverhalt nur dann feststellen, wenn er Fachmann ist.
BGE 89 IV 62 S. 71
Übrigens liegt nicht ein Nachprägen im eigentlichen Sinne vor, worunter die Prägung einer neuen Auflage durch den Hersteller der ursprünglichen Stücke mit den Originalwerkzeugen zu verstehen ist. Was sich die Firma J. Hausmann & Co. KG leistet, ist eine Nachmachung von Originalen. Würde jemand durch einen ähnlichen Vorgang alte Briefmarken nachahmen, um sie absetzen zu lassen, so wäre die öffentliche Ordnung gefährdet, selbst wenn die Mittelsmänner dem Hersteller versprächen, sie würden die Marken gegenüber jedem Abnehmer ausdrücklich als "nachgedruckt" oder "nachgeahmt" bezeichnen. Vom Nachahmer der Briefmarken würde verlangt, dass er sie durch einen Aufdruck als Nachahmungen kennzeichne. Vom Nachahmer von Goldstücken kann mit Rücksicht darauf, dass die Originale für Sammler einen besonderen Verkehrswert haben, Gleiches verlangt werden.
3.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 25. Februar 1963 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
91 II 281
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Juni 1965 in Sachen Kremer gegen Matti.

regeste:
Regeste
Werkhaftung, Berufung.
1. Anforderungen an den Berufungsantrag;
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
.
2. Werkeigentümer eines gestützt auf eine Wegdienstbarkeit erstellten öffentlichen Fussweges ist nicht der Eigentümer des belasteten Grundstücks, sondern das dienstbarkeitsberechtigte Gemeinwesen.
Art. 58 OR
, 679 und 741 ZGB.

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 91 II 281 S. 282
A.-
Frau Elfriede Kremer, die in Gstaad einen Ferienaufenthalt machte, begab sich am 6. März 1962 gegen Mittag vom Ortsteil Oberbort nach dem Dorfzentrum. Dabei benützte sie einen öffentlichen Fussweg, der eine Schleife der Palacestrasse abschneidet. Da der Weg vereist war, stürzte sie und brach ein Bein. Der Unfallerreignete sich auf dem Grundstück Grundbuch Saanen Nr. 2260. Dieses steht im Miteigentum von Jakob Matti in Saanen und Pierre Notz in Genf. Gemäss Grundbucheintrag vom 1. Januar 1912 ist es mit der Dienstbarkeit "öffentlicher Fussweg Gstaad-Oberbort" belastet. Diese Dienstbarkeit war bei der Grundbuchbereinigung im Jahre 1910 auf Anmeldung des Gemeinderates von Saanen ohne irgendwelche Entschädigung des damaligen Grundeigentümers eingetragen worden. Der Weg, der ursprünglich bloss ein ausgetretener Fusspfad war, wurde vom Verkehrsverein Gstaad angelegt. Dieser unterhält ihn auch seit Jahrzehnten mit finanzieller Hilfe der Gemeinde Saanen. Die Grundeigentümer tragen an den Wegunterhalt nichts bei.
B.-
Frau Kremer belangte gestützt auf die Bestimmungen über die Haftung des Werkeigentümers (
Art. 58 OR
) den Grundeigentümer Jakob Matti auf Schadenersatz.
Der Beklagte bestritt jede Haftbarkeit und beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern, I. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 9. Dezember 1964 die Klage ab. Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf der Erwägung, der Beklagte könne nicht aus
Art. 58 OR
haftbar gemacht werden für den Unterhaltsmangel eines Werkes, das von einem Dritten gestützt auf die privatrechtliche Dienstbarkeit des öffentlichen Wegrechts erstellt worden und zu unterhalten sei.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin die Berufung erklärt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verurteilen, ihr eine gerichtlich zu bestimmende Schadenersatzsumme zu bezahlen; eventuell sei
BGE 91 II 281 S. 283
die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Hauptantrag der Berufung, der Beklagte sei zur Bezahlung einer gerichtlich zu bestimmenden Summe zu verurteilen, entspricht den Anforderungen von
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
nicht. Nach dieser Bestimmung hat die Berufungsschrift genau anzugeben, welche Abänderungen des angefochtenen Entscheides beantragt werden. Danach ist für die Berufung eine ziffernmässige Angabe des Betrages erforderlich, dessen Zusprechung verlangt wird. Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes selbst dann, wenn das kantonale Prozessrecht das Begehren auf Zusprechung einer gerichtlich zu bestimmenden Summe genügen lässt (
BGE 89 II 414
Erw. 6,
BGE 88 II 206
,
BGE 86 II 193
und dort erwähnte Entscheide).
Über den Mangel eines genügenden materiellen Berufungsantrages kann jedoch im vorliegenden Fall hinweggesehen werden. Denn selbst wenn das Bundesgericht die Haftbarkeit des Beklagten grundsätzlich bejahen würde, könnte es kein abschliessendes Urteil fällen, sondern es müsste die Sache zur Ermittlung der Höhe der Ansprüche der Klägerin an die Vorinstanz zurückweisen. Unter diesen Umständen genügt aber nach der Rechtsprechung der Antrag auf Rückweisung, wie ihn die Klägerin hier als Eventualbegehren gestellt hat (
BGE 88 II 207
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide).
Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Dass der Fussweg, auf dem die Klägerin verunfallte, ein Werk im Sinne von
Art. 58 OR
ist, wird vom Beklagten mit Recht nicht bestritten; denn es handelt sich dabei nicht nur um einen ausgetretenen Fusspfad, sondern um einen angelegten Weg, d.h. um eine stabile, durch Umgestaltung des natürlichen Erdbodens künstlich hergestellte und mit diesem verbundene Anlage, was nach Lehre und Rechtsprechung das kennzeichnende Merkmal eines Werkes ist (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl., II/1 S. 31, S. 69).
3.
a)
Art. 58 OR
auferlegt die Haftung für Anlage- und Unterhaltsmängel eines Werkes dem Eigentümer. Diese Regelung beruht auf der Überlegung, dass es Sache des Eigentümers
BGE 91 II 281 S. 284
sei, die erforderlichen Massnahmen zu treffen, um die Gefahren abzuwenden, welche ein ihm gehörendes Werk für Dritte in sich birgt, und dass in erster Linie er in der Lage sei, für den Unterhalt des Werks zu sorgen und allfällige Mängel desselben zu beheben.
b) Da das Werk begriffsmässig mit dem Boden, auf dem es steht, fest verbunden sein muss (OFTINGER, op.cit. II/1 S. 31 f.), trifft nach dem Wortlaut des Gesetzes die Haftpflicht regelmässig den Eigentümer des Grundstückes, auf dem es sich befindet. Der Gesetzeswortlaut hat jedoch nur den Normalfall im Auge. Für die Bestimmung des im Sinne von
Art. 58 OR
haftpflichtigen Werkeigentümers sind gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht die Begriffe des Sachenrechtes massgebend, sondern es kommt auf den Zweck an, dem die Werkanlage als Ganzes zu dienen hat. Darauf hat die Rechtsprechung insbesondere abgestellt bei der Entscheidung darüber, was ein Werk in räumlicher Beziehung umfasse (
BGE 59 II 176
,
BGE 63 II 98
,
BGE 74 II 156
,
BGE 79 II 78
). Danach ist selbst dann, wenn ein Teil einer Baute (wie z.B. ein Balkon, das Gitter eines Lichtschachtes eines Kellers) ohne Begründung eines dinglichen Rechtes auf ein anderes Grundstück übergreift und nach dem Akzessionsprinzip (
Art. 671 Abs. 1, 674 ZGB
) zum Bestandteil desselben wird, Werkeigentümer im Sinne von
Art. 58 OR
nicht der Eigentümer dieses letzteren Grundstückes, sondern der Eigentümer der Baute, von welcher der übergreifende Teil ausgeht. Haftpflichtig ist also nach dieser Rechtsprechung, wer die Werkanlage als Ganzes erstellt hat, wer sie benützt und tatsächlich über sie verfügt und darum für ihren Unterhalt zu sorgen hat.
c) In Weiterentwicklung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht sodann entschieden, die Haftbarkeit des Werkeigentümers habe naturgemäss zur Voraussetzung, dass er (oder sein Rechtsvorgänger) das Werk nach seinem Ermessen erstellt habe und in der Lage sei, die für dessen Unterhalt erforderlichen Massnahmen zu treffen (
BGE 51 II 209
). Diese Voraussetzung wurde verneint für einen von der Gemeindeverwaltung kraft öffentlich-rechtlicher Servitut teils auf privatem, teils auf öffentlichem Grund erstellten Gehsteig, bei dem der private Grundeigentümer in der Verfügungsgewalt auch hinsichtlich des Unterhaltes des ihm gehörenden Teils durch die Weisungen der zuständigen Behörde eingeschränkt war und der vom damaligen
BGE 91 II 281 S. 285
Kläger gerügte Mangel nur durch eine einheitliche, vom Gemeinwesen im Einvernehmen mit allen Anstössern angeordnete Massnahme hätte behoben werden können. Das Bundesgericht wies daher die gegen den privaten Grundeigentümer gerichtete Werkhaftungsklage ab.
Die Frage, wer bei Gehsteigen, die teils im Privateigentum, teils im Eigentum eines Gemeinwesens stehen, Werkeigentümer sei, wurde auch in
BGE 89 II 332
ff. gestreift, aber nicht entschieden.
d) Die in
BGE 51 II 209
getroffene Lösung ist in der Rechtslehre nicht einheitlich aufgenommen worden. OSER/SCHÖNENBERGER (OR Art. 58 N. 16) billigt sie. OFTINGER (op. cit. II/1 S. 71 f.) anerkennt zwar, dass sie den Vorzug der Angemessenheit zu besitzen scheine; er hegt gegen sie aber Bedenken, weil sie den sonst geltenden, klaren und einfach zu handhabenden Grundsatz durchbreche, dass allein das Eigentum den Haftpflichtigen bestimme, und zur Folge habe, dass der Geschädigte oft im Ungewissen darüber sei, wen er einklagen müsse.
4.
Das Urteil
BGE 51 II 209
betraf insofern einen besonderen Sachverhalt, als der private Grundeigentümer praktisch keine Möglichkeit hatte, an der von der Gemeinde erstellten, als mangelhaft beanstandeten Gehsteiganlage aus eigener Machtvollkommenheit etwas zu ändern. Im vorliegenden Fall verhält es sich anders: Zwar fehlte dem Beklagten wohl ebenfalls die Befugnis, an der Anlage des vom Verkehrsverein erstellten Fussweges bauliche Änderungen vorzunehmen; auch war er kraft jahrzehntelanger Übung von jeder Unterhaltspflicht, insbesondere auch von der Pflicht, den Weg im Winter zu sanden, befreit. Dagegen wäre es ihm nicht unmöglich gewesen, von sich aus eine solche Unterhaltsmassnahme zu treffen.
Beiden Fällen gemeinsam ist jedoch, dass der Unfall sich auf einem mit einer Wegdienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit belasteten Grundstück zugetragen hat.
Es fragt sich, ob unter solchen Umständen die Werkhaftungsklage aus
Art. 58 OR
gegen den Grundeigentümer oder gegen das Gemeinwesen als Dienstbarkeitsberechtigten zu richten ist. Nicht entschieden zu werden braucht dagegen, ob das Gemeinwesen auch dann haftbar gemacht werden könnte, wenn ein Teil eines vom Publikum tatsächlich benützten und vom Gemeinwesen tatsächlich unterhaltenen Weges im Privateigentum verblieben ist, ohne dass ein Dienstbarkeitsrecht zugunsten
BGE 91 II 281 S. 286
der Öffentlichkeit begründet worden wäre. Oftinger setzt, wie in
BGE 89 II 333
zutreffend bemerkt wurde, diese beiden Fälle einander gleich, indem er glaubt, aus
BGE 51 II 209
den allgemeinen Grundsatz entnehmen zu können, massgebend sei die tatsächliche Herrschaft über die Strasse, weshalb das Gemeinwesen, das über ihren Bau und/oder Unterhalt verfüge, aus
Art. 58 OR
hafte. Soweit ist jedoch die Rechtsprechung nicht gegangen, wie sich aus dem in
BGE 89 II 333
erwähnten Entscheid vom 25. November 1930 i.S. Società di Basilea per le assicurazioni sulla vita c. Stato del Cantone dei Grigioni ergibt, wonach die Haftung aus
Art. 58 OR
den Eigentümer im Rechtssinne trifft, nicht aber denjenigen, der aus irgendeinem Grunde tatsächlich über das Werk verfügt.
5.
a) Lässt man sich in der heute zu entscheidenden Frage ausschliesslich vom Streben nach einer Lösung leiten, die sowohl der Billigkeit als auch dem Haftungsgrundsatz des
Art. 58 OR
genügt, so kann nicht zweifelhaft sein, dass für Anlage- und Unterhaltsmängel des Weges nicht der Eigentümer des belasteten Grundstückes, sondern der aus der Wegdienstbarkeit Berechtigte einzustehen hat. Nach
Art. 741 ZGB
ist denn auch eine Vorrichtung, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehört, vom Berechtigten zu unterhalten, was auch die Pflicht zur Behebung von Mängeln umfasst, die Dritte gefährden können. Für die Richtigkeit dieser Lösung spricht gerade der vorliegende Fall: Laut dem Urteil der Vorinstanz ist der Beklagte (bezw. sein Rechtsvorgänger) für die Einräumung des Wegrechts in keiner Weise entschädigt worden. Wo zuvor ein ausgetretener Fusspfad ohne Werkcharakter durch die Wiese führte, liess der Dienstbarkeitsberechtigte einen Weg anlegen, den heute täglich viele Leute benützen. Um den Unterhaltspflichten aus
Art. 58 OR
zu genügen, müsste der Beklagte im Winter täglich sich mehrmals über den Zustand des Weges vergewissern, den Schnee wegräumen, sanden, und wäre schliesslich der Gefahr ausgesetzt, für die Folgen eines Unfalles belangt zu werden, den er gleichwohl nicht hätte verhüten können.
b) Es ist aber auch der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit im Auge zu behalten. Nach der Ansicht Oftingers wäre diese durch das Abstellen auf das Eigentum am besten gewahrt, weil dieses Kriterium klar und einfach zu handhaben sei, während das Abgehen davon oft zum Nachteil des Geschädigten ausschlagen
BGE 91 II 281 S. 287
müsste, da er im Ungewissen darüber wäre, wen er einzuklagen habe.
Aber auch wenn man das Eigentum allein massgebend sein liesse, müsste der Geschädigte vor der Klageerhebung den Eigentümer ermitteln und zu diesem Zwecke in der Regel das Grundbuch zu Rate ziehen. Aus diesem ersieht er aber auch das Bestehen einer Wegdienstbarkeit. Die Regelung gemäss
BGE 51 II 209
ist freilich insofern weniger einfach, als die dort getroffene Unterscheidung nicht aus dem Gesetzeswortlaut selbst hervorgeht, sondern auf der Rechtsprechung beruht. Aber das bedeutet keine so grosse Schwierigkeit, dass man ihretwegen auf die Anwendung einer im übrigen als richtig befundenen Regel verzichten müsste.
Mit Recht hat sodann die Vorinstanz auf die Ähnlichkeit des vorliegenden Sachverhalts mit demjenigen von
Art. 679 ZGB
(Verantwortlichkeit des Grundeigentümers im nachbarrechtlichen Verhältnis) hingewiesen. Nach Lehre und Rechtsprechung sind auch die Inhaber beschränkter dinglicher Rechte für eine Eigentumsüberschreitung passiv legitimiert, die auf ihr selbständiges Verhalten zurückzuführen ist (
BGE 68 II 373
Erw. 2; MEIER-HAYOZ ZGB Art. 679 N. 58 und dortige Hinweise; LIVER, ZGB Art. 737 N. 107). Während die frühere Lehre (insbesondere HAAB, ZGB Art. 679 N. 12) dem Nachbarn wahlweise sowohl einen Anspruch gegen den Grundeigentümer als auch gegen den Dienstbarkeitsberechtigten gewährte, lehnen die Rechtsprechung und die neuere Lehre (nicht veröff. Urteil des Bundesgerichts vom 30. Januar 1931, BlZR 30 Nr. 146; MEIER-HAYOZ, ZGB Art. 679 N. 65; LIVER a.a.O.) eine Belangbarkeit des Eigentümers ab; dies, obwohl der Wortlaut von
Art. 679 ZGB
gleich wie derjenige von
Art. 58 OR
nur eine Haftung des "Eigentümers" vorsieht.
Im weiteren ist zu beachten, dass die Rechtssicherheit nicht allein von der Klarheit und Einfachheit der Rechtsvorschriften abhängt, sondern dass für sie auch die Beweisfrage eine Rolle spielen kann. Namentlich in städtischen Verhältnissen liegen die Gehsteige häufig zum Teil auf privatem, zum Teil auf öffentlichem Grund. Je nach den Umständen kann aber der Nachweis der genauen Unfallstelle viel grössere Schwierigkeiten bereiten als die Feststellung, wer für den ganzen Gehsteig unterhaltspflichtig ist. Eine solche Beweisschwierigkeit hätte sich z.B. gerade im Falle
BGE 89 II 332
ergeben, wenn der Frage des
BGE 91 II 281 S. 288
Eigentums am Gehsteig entscheidende Bedeutung beigemessen worden wäre. Auch bei scheinbar klaren und einfachen Rechtsvorschriften kann somit die Anwendung Schwierigkeiten bereiten, die eine grössere Rechtsunsicherheit bewirken, als sie sich bei der Anwendung einer weniger starren Regelung ergibt, die sich auf ein allgemeines Prinzip zu stützen vermag.
6.
Es liesse sich allerdings die Auffassung vertreten, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes der Eigentümer - allein oder neben dem Dienstbarkeitsberechtigten - unter allen Umständen hafte, dass ihm aber ein Rückgriffsrecht auf den für den Unterhalt Verantwortlichen zustehe, wie dies auch der Fall ist, wenn der Werkeigentümer den Unterhalt des Werkes durch Vertrag (Mietvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag) einem Dritten übertragen hat.
Eine solche Lösung würde jedoch dem Grundgedanken der Werkhaftung nicht gerecht; sie würde sich an den Gesetzeswortlaut in seinem engsten Sinne klammern und wäre kaum vereinbar mit der eingangs erwähnten Rechtsprechung, wonach es für die Abgrenzung des Werkbegriffes in räumlicher Beziehung nicht allein auf die Bestimmungen des Sachenrechts, wie z.B. auf diejenigen über die Zugehör, ankommt. Auch wäre nicht einzusehen, warum für die Haftung des Werkeigentümers eine Ordnung gelten sollte, die von der nach Lehre und Rechtsprechung für die Grundeigentümerhaftung gemäss
Art. 679 ZGB
geltenden abweicht, während doch die beiden Haftungsfälle grosse Ähnlichkeit aufweisen.
Abgesehen hievon wäre es übrigens fraglich, ob hier dem Grundeigentümer, also dem Beklagten, im Falle seiner Verurteilung überhaupt der Rückgriff auf den Dienstbarkeitsberechtigten zustünde. Ein solches Rückgriffsrecht besteht zweifellos, wenn der Benützer des Werkes für dessen Unterhalt kraft vertraglicher oder gesetzlicher Verpflichtung gegenüber dem Eigentümer aufzukommen hat, wie z.B. im Falle der Miete oder der Nutzniessung. Dass das aber auch bei einer Wegdienstbarkeit sich so verhalte, versteht sich durchaus nicht von selbst. Nach einhelliger Lehre (MEIER-HAYOZ, ZGB Art. 679 N. 66; LIVER, ZGB Art. 737 N. 107) stehen Grundeigentümer und Dienstbarkeitsberechtigter nicht in einem Unterordnungsverhältnis, sondern sie sind einander gleichgestellte, selbständige Träger gleichartiger Rechte. Der Grundeigentümer, der wegen einer vom Dienstbarkeitsberechtigten ausgehenden Einwirkung belangt
BGE 91 II 281 S. 289
würde, könnte daher mangels vertraglicher Beziehungen auf den Inhaber des beschränkten dinglichen Rechts nicht Rückgriff nehmen.
Bei einer Wegdienstbarkeit könnte der Eigentümer des belasteten Grundstücks zwar geltend machen, nach
Art. 741 ZGB
habe der Eigentümer des herrschenden Grundstückes, bezw. bei einer persönlichen Dienstbarkeit deren Inhaber, die Vorrichtungen zu unterhalten, die zur Ausübung der Dienstbarkeit gehören. In der Literatur wird in der Tat die Ansicht vertreten, diese Bestimmung begründe eine Verpflichtung des Dienstbarkeitsberechtigten gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks, der Anspruch auf deren Erfüllung und bei Nichterfüllung gemäss den Regeln von
Art. 97 ff. OR
Anspruch auf Ersatzvornahme habe (LIVER, ZGB Art. 741 N. 23, 40).
Ob das auch auf eine öffentliche Wegdienstbarkeit zutreffe, ist indessen fraglich.
Art. 741 ZGB
lässt sich in diesem Falle als eine Vorschrift objektiven Rechtes verstehen, welche den Unterhaltspflichtigen bezeichnet. Ihr Inhalt ist negativ in dem Sinn, dass der Dienstbarkeitsberechtigte gegenüber dem Eigentümer des belasteten Grundstücks keinen Anspruch auf den Unterhalt des Weges erheben kann. Ob die Vorschrift darüber hinaus dem Eigentümer des belasteten Grundstücks ein subjektives Recht auf die Erstellung des Weges und dessen Unterhalt durch den Dienstbarkeitsberechtigten verschaffe, ist dagegen zweifelhaft.
Angesichts dieser Ungewissheit geht es im vorliegenden Falle nicht an, den Beklagten ersatzpflichtig zu erklären und ihn auf den Rückgriff auf die Gemeinde Saanen zu verweisen. Auch OFTINGER scheint übrigens kein gesetzliches Rückgriffsrecht des Eigentümers anzunehmen, da er (op. cit. S. 72) ausführt, man sollte es der internen Vereinbarung der Parteien überlassen, den materiell nötigen Ausgleich zu finden. Eine solche Vereinbarung besteht aber im vorliegenden Fall nicht, und wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, ist kaum damit zu rechnen, dass die Gemeinde Saanen sich bereit fände, den Beklagten im Falle seiner Verurteilung schadlos zu halten, ohne dazu vom Richter verurteilt zu werden.
Selbst wenn aber ein Rückgriffsrecht bestünde, soll doch die Rechtsordnung dafür sorgen, dass ein Anspruch unmittelbar gegen den Haftpflichtigen gerichtet wird. Ein Prozess bringt, zumal für einen Privatmann, immer Kosten und Sorgen mit
BGE 91 II 281 S. 290
sich, und die Aussicht, möglicherweise auf einen Dritten Rückgriff nehmen zu können, wiegt diese nicht auf. Eine Klage gegen einen nicht unmittelbar Haftpflichtigen ist daher nur dort zuzulassen, wo zwingende Gründe der Rechtssicherheit dies gebieten. Solche sind angesichts der dank dem Grundbuch bestehenden Offenkundigkeit der Rechtslage im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.
7.
Aus den vorstehenden Erwägungen ist an der durchBGE 51 II 209begründeten Rechtsprechung festzuhalten. Danach ist also Werkeigentümer im Sinne von
Art. 58 OR
nicht der Eigentümer des Grundstückes, auf welchem der Weg angelegt ist, sondern das Gemeinwesen, das kraft einer Dienstbarkeit über diesen die Herrschaft ausübt. Diese Regelung beruht auf den gleichen Überlegungen, die das Bundesgericht dazu geführt haben, als Werkeigentümer eines auf öffentlichen Grund oder auf das Nachbargrundstück übergreifenden Gebäudeteils (Balkon und dergl.) nicht den Eigentümer im sachenrechtlichen Sinne, sondern den Eigentümer des übergreifenden Gebäudes zu betrachten. Damit steht die Lösung gemäss
BGE 51 II 209
im Einklang mit den von der Rechtsprechung aufgestellten allgemeinen Grundsätzen über die Werkhaftung.
Der vorliegende Entscheid betrifft indessen nur den Fall der öffentlichen Wegdienstbarkeit zugunsten des Gemeinwesens. Wie es sich im Falle des Wegrechts zugunsten eines Privaten verhält, insbesondere wenn der Weg auch vom Eigentümer des belasteten Grundstücks benützt wird, ist heute nicht zu entscheiden.
8.
Die Klägerin beruft sich noch auf das kantonale öffentliche Recht. Dessen Überprüfung ist jedoch dem Bundesgericht verwehrt, und dieses ist daher an den Entscheid der Vorinstanz gebunden, die eine Haftung des Beklagten aus öffentlichem Recht verneint hat.
Da der Beklagte zum Wegunterhalt nicht verpflichtet ist und ihm infolgedessen auch kein Verschulden zur Last gelegt werden kann, ist einer Haftung aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 OR
), wie sie die Klägerin auch vor Bundesgericht noch behauptet hat, der Boden entzogen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, I. Zivilkammer, vom 9. Dezember 1964 bestätigt.


header:
Urteilskopf
121 II 153
25. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 10 mai 1995 en la cause Office fédéral de la police contre Chambre d'accusation du canton de Genève et X. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Ersuchen der französischen Börsengeschäftskommission (Commission des opérations de bourse, COB);
Art. 76 lit. c IRSG
.
In einem ersten Entscheid (
BGE 118 Ib 457
) hat das Bundesgericht die COB eingeladen mitzuteilen, ob für die von ihr verlangten Massnahmen nach französischem Recht eine gerichtliche Bewilligung erforderlich sei.
Nach ihren Darlegungen verfügt die COB über weitgefasste Untersuchungsbefugnisse, deren Wahrnehmung in aller Regel keiner gerichtlichen Bewilligung bedarf. Die ersuchten Massnahmen (Preisgabe der Identität von Bankkontoinhabern) sind daher im Sinne von
Art. 76 lit. c IRSG
zulässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 154
BGE 121 II 153 S. 154
Extrait des considérants:
1.
Dans son arrêt du 3 décembre 1993, le Tribunal fédéral a invité l'autorité requérante à indiquer en premier lieu si une autorisation judiciaire était requise pour l'obtention en France des mesures sollicitées. C'est seulement dans l'affirmative que cette autorisation devait être produite conformément à l'
art. 76 let
. c EIMP (RS 351.1;
ATF 118 Ib 460
consid. 5). La lecture des art. 5 B et 5 ter de l'ordonnance instituant la COB ne permettait pas de déterminer si l'intervention du juge était nécessaire dans tous les cas. Ces dispositions ont la teneur suivante:
Art. 5 B
Afin d'assurer l'exécution de sa mission, la COB dispose d'enquêteurs habilités par le Président selon des modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.
Les enquêteurs peuvent, pour les nécessités de l'enquête, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, et en obtenir la copie. Ils peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. Ils peuvent accéder aux locaux à usage professionnel.
Art. 5 ter
Pour la recherche des infractions définies aux art. 10-1 et 10-3 [utilisation et communication d'informations privilégiées, fausse information et manipulation de cours], le Président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux à visiter peut, sur demande motivée du Président de la COB, [...] autoriser les enquêteurs de la COB à effectuer des visites en tout lieu ainsi qu'à procéder à la saisie de documents. [...]
Le juge doit vérifier que la demande qui lui est soumise est fondée.
[...]
La visite s'effectue sous l'autorité et le contrôle du juge qui l'a autorisée. [...]
Pour l'interprétation du droit étranger, il convient de s'en rapporter en premier lieu à l'appréciation de l'autorité requérante, sauf en cas d'abus manifeste. Or, dans ses prises de position des 3 décembre 1993 et 7 septembre 1994, la COB expose précisément le rapport entre les art. 5 B et 5 ter de l'ordonnance. Il apparaît que le pouvoir d'investigation des
BGE 121 II 153 S. 155
enquêteurs de la COB, tel qu'il découle de l'art. 5 B de l'ordonnance, offre des similitudes avec ceux d'un juge d'instruction (droit de se faire communiquer tous documents, d'entendre toute personne et de perquisitionner dans les locaux commerciaux, assorti d'une disposition pénale applicable en cas de refus), tout en étant dépourvu de moyen de contrainte directe, comme la mise en oeuvre de la force publique. Il n'est toutefois pas nécessaire, sous l'angle de la licéité exigée par l'
art. 76 let
. c EIMP, que les mesures sollicitées soient en tous points comparables aux décisions d'investigation qui pourraient être ordonnées en Suisse dans le cadre d'une procédure pénale ordinaire. Comme le relève la COB, le mode de procéder prévu à l'art. 5 B, soit sans le concours de l'autorité judiciaire, apparaît comme la procédure d'enquête ordinaire. Le recours au juge constitue une procédure exceptionnelle, à laquelle il n'a pas été recouru jusque-là. L'interprétation faite par la COB des dispositions qui la régissent - et qui ne sont pas dépourvues d'ambiguïté - n'apparaît pas manifestement insoutenable au point de constituer un abus de droit de la part de l'autorité requérante. De toute façon, le recours au juge du lieu de situation n'est prévu que s'agissant de certaines mesures de contrainte à effectuer sur le territoire français; le recours à un juge français n'est pas prévu pour ces mesures de contrainte qui doivent avoir lieu sur territoire étranger. En ce cas, la protection judiciaire éventuelle - que tend aussi à garantir l'
art. 76 let
. c EIMP - dépend du droit du lieu de situation. La possibilité d'un recours à un juge tend donc à assurer certaines garanties au citoyen quant à l'exercice de certaines mesures de contrainte; elle ne met pas en cause les compétences de base de la COB, de même que les moyens d'investigation, assortis de sanctions, tels qu'ils ont été décrits ci-dessus. De telles mesures sont donc licites dans l'Etat requérant.
Il apparaît que les mesures requises sont de celles auxquelles la COB pourrait normalement procéder sans le concours du juge, sans qu'il y ait à s'interroger sur un éventuel refus opposé par l'intéressé. L'exigence de l'
art. 76 let
. c EIMP est donc respectée.