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Urteilskopf
111 V 28
7. Urteil vom 25. Januar 1985 i.S. Schweizerische Grütli gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
.
- Die einer Heilanstalt erteilte Kostengutsprache stellt eine Leistungszusicherung der Krankenkasse gegenüber dieser Heilanstalt dar, nicht dagegen eine definitive Zusage der Kostenübernahme gegenüber dem Versicherten. Allerdings kann die Kostengutsprache aufgrund besonderer Umstände diese Bedeutung erhalten (Erw. 3).
- In casu Vorliegen solcher Umstände und damit Gutglaubensschutz verneint (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 111 V 28 S. 29
A.-
Susanne G. ist Mitglied der Krankenkasse "Schweizerische Grütli" und bei dieser seit 1. September 1982 für die Behandlungskosten in der privaten Abteilung einer Heilanstalt in der ganzen Schweiz versichert. Nach einer Kontrolle beim Frauenarzt Dr. med. S. am 20. Oktober 1982 konsultierte sie am 17. November 1982 Frau Dr. med. V., Bellevue-Klinik für ästhetische und plastische Chirurgie, welche gemäss ärztlichem Zeugnis vom 30. November 1982 eine ausgeprägte Mammahypertrophie beidseits mit Mastodynie sowie Rückenbeschwerden diagnostizierte; als Behandlung wurde eine Mammareduktionsplastik in Aussicht genommen. Gestützt auf dieses Zeugnis stellte die Kasse am 18. Januar 1983 für die vorgesehene Behandlung in der Bellevue-Klinik einen "Garantieschein" mit einer "Garantieerklärung" aus, welche sich auf die vertraglichen Leistungen ("Tagestaxe privat und Depot") erstreckte. Daraufhin unterzog sich Susanne G. während des vom 24. bis 28. Januar 1983 dauernden Klinikaufenthaltes dem chirurgischen Eingriff.
Nach Einholen verschiedener ärztlicher Stellungnahmen verweigerte die Kasse mit Verfügung vom 15. Dezember 1983 die Übernahme der von der Klinik und den Ärzten in Rechnung gestellten Kosten von Fr. 12'971.75. Zur Begründung wurde ausgeführt, es sei unwahrscheinlich, dass seit der bei Dr. med. S. am 20. Oktober 1982 erfolgten Kontrolle, welche keine Anhaltspunkte für das Vorliegen erheblicher Brustbeschwerden ergeben hätte, und der erstmaligen Kontrolle bei Frau Dr. med. V. am 17. November 1982, mithin innerhalb eines Zeitraumes von nur 4 Wochen, derart starke Beschwerden aufgetreten seien, dass eine Brustreduktionsplastik medizinisch indiziert gewesen sei. Vielmehr seien ästhetische Gründe im Vordergrund gestanden. Die Abgabe der Kostengutsprache sei durch die Angaben von Frau Dr. med. V. gemäss Zeugnis vom 30. November 1982 erwirkt worden, welche jedoch
BGE 111 V 28 S. 30
medizinisch kaum der tatsächlichen Situation entsprächen, wofür die Kasse nicht einzustehen habe.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 8. Mai 1984 gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Kasse, Susanne G. für den Klinikaufenthalt die versicherten Leistungen zu erbringen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Die Versicherte lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung verneint die Voraussetzungen des Gutglaubensschutzes und beantragt, die Sache sei zur Abklärung und Beurteilung der gesetzlichen und statutarischen Leistungspflicht der Kasse an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz liess die Frage offen, ob eine gesetzliche oder statutarische Leistungspflicht der Kasse für den bei der Beschwerdegegnerin durchgeführten chirurgischen Eingriff (Brustreduktionsplastik) besteht. Hingegen bejahte sie den Anspruch auf vollumfängliche Kostenübernahme mit der Begründung, die Kasse habe für die Behandlung in der Bellevue-Klinik vorbehaltlos Kostengutsprache erteilt und die Beschwerdegegnerin habe im berechtigten Vertrauen darauf den Spitalaufenthalt angetreten. Es hätten für sie damals keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass die Kasse die Kostengutsprache irrtümlich abgegeben haben könnte. Die Kasse sei an die ohne Vorbehalt abgegebene Garantieerklärung gebunden und dementsprechend leistungspflichtig.
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Erteilung einer Kostengutsprache garantiere dem Versicherten die Ausrichtung der Versicherungsleistungen nur unter der Voraussetzung, dass die fragliche Behandlung wissenschaftlich anerkannt sei und demnach eine Pflichtleistung der Kasse darstelle. Dabei verlangten die Praktikabilität und die ökonomische Abwicklung des Garantieverfahrens, dass sich die Kasse auf die Angaben in Kurzdiagnosen verlassen dürfe; der ganze administrative Ablauf würde in einer für den Versicherten unzumutbaren Weise erschwert, wenn die Kasse vor Abgabe der Kostengutsprache langwierige Abklärungen treffen müsste. Im vorliegenden Fall sei die Kurzdiagnose prägnant formuliert gewesen, so dass der Vertrauensarzt der Kasse ohne weitere
BGE 111 V 28 S. 31
medizinische Abklärung angenommen habe, es handle sich um eine Pflichtleistung. Erst im Zusammenhang mit der Prüfung der Arztrechnungen sei aufgrund eingeholter ergänzender medizinischer Berichte erkannt worden, dass sich die gestellte Diagnose als unzutreffend erweise, weshalb die Kasse an die abgegebene Kostengutsprache nicht gebunden sei.
3.
Zu prüfen sind vorab die Wirkungen einer Kostengutsprache. Die einer Heilanstalt erteilte Kostengutsprache stellt eine Leistungszusicherung der Krankenkasse gegenüber dieser Heilanstalt dar. Für den Versicherten hat sie zur Folge, dass er dadurch gegenüber der Heilanstalt von der Sicherstellung der Spitalkosten und von Teilzahlungspflichten während der Hospitalisation befreit wird. Davon zu unterscheiden ist die Leistungszusicherung der Krankenkasse gegenüber dem Versicherten. Die Kasse kann sich ihrem Mitglied gegenüber schon vor dem Spitaleintritt definitiv zur Kostenübernahme bereit erklären. Eine der Heilanstalt erteilte Kostengutsprache bedeutet indes noch keine Zusicherung der definitiven Kostenübernahme. Allerdings kann sie aufgrund weiterer Umstände in besonders gelagerten Fällen diese Bedeutung erhalten (nichtveröffentlichtes Urteil Jäger vom 31. August 1984).
4.
Die Beschwerdeführerin hat mit der am 18. Januar 1983 an die Bellevue-Klinik adressierten Garantieerklärung der Heilanstalt gegenüber für die Behandlung der Beschwerdegegnerin Kostengutsprache erteilt. Diese der Heilanstalt erteilte Kostengutsprache stellt nach dem in Erw. 3 Gesagten grundsätzlich keine definitive Leistungszusage gegenüber der Beschwerdegegnerin dar, sondern befreite diese lediglich von der Depotleistung.
Zu prüfen ist indes, ob besondere Umstände vorliegen, aufgrund welcher die der Heilanstalt erteilte Kostengutsprache die Bedeutung einer definitiven Kostenübernahme gegenüber der Beschwerdegegnerin erhalten haben könnte. Die Tatsache, dass der Garantieschein der Beschwerdegegnerin persönlich ausgehändigt wurde, kann keinen solchen besonderen Umstand darstellen, weil der Garantieschein an die Klinik adressiert, somit klarerweise nur an diese gerichtet und mithin offensichtlich nicht für die Beschwerdegegnerin bestimmt war; allein die Aushändigung dieses Garantiescheins an die Beschwerdegegnerin kann nicht als rechtlich relevantes Handeln der Kasse ihrem Mitglied gegenüber aufgefasst werden, womit es an einer Voraussetzung für die Bejahung des Gutglaubensschutzes fehlt (
BGE 108 V 182
Erw. 3 Ziff. 1). Sodann behauptet die Beschwerdegegnerin selber nicht, dass der Inhalt der
BGE 111 V 28 S. 32
Garantieerklärung oder Erklärungen der Kassenangestellten bzw. deren Verhalten geeignet gewesen wären, sie zur - berechtigten - Annahme zu verleiten, die Kasse habe ihr die beanspruchte Leistung verbindlich zugesichert, und sie dadurch zu veranlassen, im Vertrauen auf die Zusicherung die Behandlung in der Privatabteilung der Bellevue-Klinik anzutreten. Im weitern kommt der in der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift betonten Tatsache, dass seit der Stellung der Diagnose durch Frau Dr. med. V. am 30. November 1982 bis zur Ausstellung des Garantiescheins am 18. Januar 1983 über anderthalb Monate vergangen waren, unter dem Gesichtspunkt des Gutglaubensschutzes keine erhebliche Bedeutung zu; denn die von der Beschwerdegegnerin daraus gezogene Schlussfolgerung, es finde eine eingehende materielle Vorprüfung ihres Leistungsanspruches statt, beruhte im wesentlichen auf ihrer irrtümlichen Auffassung über die rechtliche Bedeutung der Kostengutsprache, was nicht von der Kasse zu vertreten ist. Auch wenn die Beschwerdegegnerin schliesslich die Erteilung der Kostengutsprache abwartete, bis sie den Klinikaufenthalt antrat, lässt sich daraus unter dem Titel von Treu und Glauben nichts zu ihren Gunsten, namentlich keine besondere Aufklärungspflicht der Kasse über die rechtlichen Wirkungen einer Kostengutsprache ableiten, ist es doch keineswegs aussergewöhnlich, dass ein Versicherter mit einer nicht dringlichen stationären medizinischen Behandlung bis zur Erteilung der Kostengutsprache an die Heilanstalt zuwartet, um von der Depotleistung befreit zu sein.
Besteht eine Leistungspflicht der Kasse nicht aufgrund des der Beschwerdegegnerin zuzubilligenden Gutglaubensschutzes, muss die Leistungspflicht der Kasse anhand der materiellen gesetzlichen und statutarischen Voraussetzungen geprüft werden, zu welchem Zweck die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Mai 1984 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese über die gesetzliche und statutarische Leistungspflicht der Kasse befinde.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ib 260
35. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 juillet 1990 dans la cause fondation World Wildlife Fund (WWF) Suisse contre S.A. l'Energie de l'Ouest-Suisse (EOS) et Grande Dixence S.A. (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 9 USG
, 5 VwVG und 21 UVPV: Umweltverträglichkeitsprüfung, rechtliche Natur der Stellungnahme der zuständigen Bewilligungsbehörden gemäss
Art. 21 UVPV
.
Die von den zuständigen Bewilligungsbehörden gemäss
Art. 21 UVPV
abgegebene Stellungnahme stellt ein Entscheidungselement im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung dar und hat nicht die Tragweite einer Verfügung i.S. von
Art. 5 VwVG
. Sie ist wie die Umweltverträglichkeitsprüfung Teil des Planungsprozesses und der Planungskoordination, wie sie sich aus der Raumplanungsgesetzgebung ergibt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 116 Ib 260 S. 260
Les sociétés "S.A. l'Energie de l'Ouest-Suisse" et "Grande Dixence S.A." ont déposé, auprès du Département de l'énergie du canton du Valais, une demande d'approbation des plans d'exécution d'un projet de nouvel aménagement hydroélectrique,
BGE 116 Ib 260 S. 261
désigné "Cleuson-Dixence 1100 MW". Ce projet comprend principalement une nouvelle usine de turbinage des eaux du bassin d'accumulation du Val des Dix, alimentée par une galerie souterraine passant par les massifs de la Rosa-Blanche et du Mont Fort ainsi que par la Dent de Nendaz. La fondation World Wildlife Fund Suisse s'est opposée au projet ainsi qu'aux défrichements qu'il allait entraîner.
Le Département fédéral de l'intérieur a donné un préavis sur l'autorisation de défricher; il s'est déclaré prêt à étudier dans un sens positif la demande de défrichement selon la proposition du canton (surface de défrichement: 35 430 m2 et surface de reboisement compensatoire: 42 450 m2) si toutes les prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement étaient respectées. Le Département cantonal de l'énergie a approuvé le projet le 20 décembre 1989; il a fixé différentes conditions et charges relatives notamment à la protection des eaux, de la nature et du paysage, et a levé l'opposition de la fondation. La décision a été communiquée au Département fédéral de l'intérieur afin qu'il statue sur la demande de défrichement.
La fondation a recouru contre l'approbation du projet auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais; elle a formé parallèlement un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur en soutenant que ce préavis a un caractère contraignant assimilable à celui d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
. Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 97 al. 1 OJ
, le recours de droit administratif est en principe recevable contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
, c'est-à-dire des mesures fondées sur le droit public fédéral, qui, dans un cas d'espèce, ont pour objet de créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations, ou d'en constater l'existence ou l'étendue (
art. 5 al. 1 PA
). Les mesures d'exécution, les décisions incidentes et les décisions rendues sur opposition, sur recours ou sur demande de révision et d'interprétation sont également considérées comme des décisions (
art. 5 al. 2 PA
). La recevabilité du recours dépend donc de la question de savoir si le préavis du Département fédéral de l'intérieur est une mesure dont la portée matérielle est assimilable à celle d'une décision selon l'
art. 5 PA
BGE 116 Ib 260 S. 262
(
ATF 113 Ib 95
consid. aa;
ATF 112 Ib 165
consid. 1;
ATF 109 Ib 255
consid. 1a;
104 Ia 29
consid. 4d).
a) Le projet du nouvel aménagement hydroélectrique "Cleuson-Dixence 1100 MW" est soumis à l'étude de l'impact sur l'environnement (ci-après: étude d'impact) au sens de l'art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE). Cela ressort de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement du 19 octobre 1988 (RS 814.011 ci-après: OEIE), qui mentionne, dans son annexe, les "centrales à accumulation" (
art. 1 OEIE
et chiffre 21.3 de l'annexe).
L'étude d'impact est un complément aux procédures existantes (Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi fédérale sur la protection de l'environnement, FF 1979 III p. 781). Elle doit permettre à l'autorité compétente, avant qu'elle ne prenne une décision sur la planification, la construction ou la modification d'une installation soumise à cette exigence, d'apprécier sa conformité aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement au sens large. On entend par là non seulement la loi fédérale sur la protection de l'environnement et ses ordonnances d'exécution, mais aussi l'ensemble des dispositions du droit public fédéral qui concourent à la réalisation du but constitutionnel de la protection de l'homme et de son environnement naturel (
art. 24septies Cst.
). Il s'agit notamment des dispositions concernant la protection des eaux, la protection de la nature et du paysage, la sauvegarde des forêts, la chasse et la pêche (
art. 3 al. 1 OEIE
; message précité, FF 1979 III p. 757), ainsi que les buts et principes régissant l'aménagement du territoire (
ATF 116 Ib 60
consid. 4d).
L'autorité compétente pour effectuer l'étude d'impact est celle qui, dans une procédure donnée, a la compétence d'approuver ou d'autoriser le projet (
art. 5 al. 1 OEIE
). L'annexe à l'ordonnance sur l'étude d'impact indique, pour les objets de compétence fédérale, les procédures décisives dans lesquelles l'étude d'impact doit s'effectuer (
art. 5 al. 2 OEIE
), laissant au droit cantonal le soin de désigner la procédure décisive pour les objets de compétence cantonale, conformément à l'
art. 5 al. 3 OEIE
. Le canton du Valais n'a pas encore adopté de réglementation d'application de l'ordonnance sur l'étude d'impact. Il n'est cependant pas nécessaire, pour statuer sur le recours, d'examiner si la procédure d'approbation des plans d'exécution, prévue par les art. 31 et ss
BGE 116 Ib 260 S. 263
de la loi cantonale du 5 février 1957 sur l'utilisation des forces hydrauliques, peut être considérée comme la procédure décisive au sens de l'
art. 5 al. 3 OEIE
.
b) L'ordonnance sur l'étude d'impact énonce de manière très détaillée - pour le domaine spécifique du droit fédéral de la protection de l'environnement - les exigences de coordination qui résultent déjà de l'ordre constitutionnel (
art. 22quater Cst.
) et des principes fixés par le droit fédéral de l'aménagement du territoire (
art. 1, 2 al. 1, 7 et 8 LAT
;
art. 1 al. 2 let
. c, 2 et 3 de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire du 2 octobre 1989, ci-après: OAT). Pour être effective lors de la procédure décisive, la coordination de projets importants, notamment ceux soumis à l'étude d'impact, doit au moins intervenir dès le début de la planification ou de l'étude du projet (
ATF 114 Ib 230
consid. 7e); elle nécessite une coopération étroite des différentes autorités concernées et des offices ou services de l'administration, qui s'occupent, chacun dans son domaine, de certains aspects du projet à coordonner (BERNARD KRAYENBÜHL, Participation et collaboration dans l'établissement des plans d'aménagement du territoire, ZBl 80/1979 p. 401-402). Une fois la procédure engagée (
art. 11 OEIE
), l'autorité compétente qui effectue l'étude d'impact a la responsabilité de coordonner l'ensemble des autorisations applicables au projet et de procéder, en principe, à une notification unique qui en établit la synthèse (
ATF 116 Ib 57
-58, consid. 4b;
art. 3 OAT
). La notification unique des différentes autorisations spéciales, coordonnées en première instance, implique qu'une seule voie de recours soit ouverte contre les décisions faisant l'objet de la synthèse auprès d'une autorité de recours qui puisse procéder à l'examen de l'ensemble des intérêts en jeu (
ATF 114 Ib 351
consid. 4). Il y a lieu de déroger à ce principe lorsque les questions juridiques à trancher relèvent en partie d'autorités fédérales, ce qui est notamment le cas pour les autorisations de défrichement de compétence fédérale (
ATF 116 Ib 58
-59, consid. 4b).
c) Le système de coordination prévu par l'ordonnance sur l'étude d'impact, pour assurer l'application de l'ensemble du droit fédéral de la protection de l'environnement, est le suivant: l'autorité compétente procède à l'étude d'impact avant la décision sur la planification ou la construction de l'installation en cause (
art. 9 al. 1 LPE
). Les autres autorités chargées de statuer sur les autorisations relevant du droit fédéral de la protection de l'environnement - désignées à l'
art. 21 al. 1 OEIE
, dont
BGE 116 Ib 260 S. 264
l'autorisation de défricher (let. a) - se prononcent par un avis destiné à l'autorité compétente et ne statuent qu'après l'étude d'impact, en fonction des conclusions de cette dernière (
art. 3 al. 2 OEIE
).
Pour effectuer l'étude d'impact - qui n'est ni un document ni une décision, mais seulement l'examen de la conformité du projet aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement - l'autorité compétente se base sur les éléments d'appréciation mentionnés à l'
art. 17 OEIE
. Il s'agit du rapport d'impact établi par le requérant (art. 7 à 11 OEIE) et évalué par le service spécialisé de la protection de l'environnement (
art. 13 OEIE
), des avis des autorités chargées de délivrer les autorisations nécessaires au projet (
art. 21 OEIE
), du résultat de l'enquête publique (
art. 15 OEIE
), ainsi que d'autres avis de tiers ou d'experts éventuellement requis par l'autorité compétente (
art. 16 OEIE
). L'étude d'impact pourrait ainsi s'effectuer, par exemple, dans le cadre d'une séance interne de l'administration réunissant, sous la présidence de l'autorité compétente, les différents services, autorités ou offices concernés. Les conclusions de l'étude d'impact, en particulier les conditions et charges auxquelles le projet doit être soumis pour être conforme aux prescriptions sur la protection de l'environnement (
art. 18 OEIE
), sont communiquées aux autorités concernées selon l'
art. 21 OEIE
, lesquelles peuvent alors statuer sur les autorisations relevant de leur compétence. L'autorité compétente pour autoriser le projet et les autorités concernées qui statuent sur les autres autorisations nécessaires au projet fondent leur décision sur les conclusions de l'étude d'impact (
art. 3 al. 2 OEIE
).
d) Aux termes de l'
art. 21 al. 3 OEIE
, l'autorité chargée de délivrer une autorisation spéciale doit se tenir à l'avis qu'elle a communiqué lorsqu'elle statue, sauf si les données sur lesquelles elle s'est fondée ont entre-temps changé. Au moment de donner cet avis, l'autorité concernée ne dispose toutefois pas de tous les éléments d'appréciation nécessaires à la décision qu'elle doit prendre. Il lui manque en particulier les oppositions soulevées lors de l'enquête publique et surtout les conclusions de l'étude d'impact. L'avis donné en vertu de l'
art. 21 al. 1 OEIE
n'est qu'un élément d'appréciation dans le processus de coordination mis en oeuvre par l'autorité compétente. Il ne fait naître, ni ne définit ou ne modifie aucun droit ou obligation. Il s'agit d'un préavis modifiable suivant le résultat de l'enquête publique et les conclusions de l'étude d'impact.
BGE 116 Ib 260 S. 265
L'autorité concernée peut d'ailleurs s'écarter de son préavis sans violer le principe de la bonne foi (cf.
ATF 114 Ia 213
consid. 3a). Un tel avis, destiné aux services de l'administration, sert en effet de référence et d'instrument de travail à l'autorité compétente chargée d'assurer la coordination. Il n'a pas la portée d'une assurance donnée à un administré.
Le droit d'être entendu, soit le droit pour une partie de se faire entendre avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, n'est pas applicable aux avis donnés en vertu de l'
art. 21 al. 1 OEIE
, qui font partie du processus de coordination interne à l'administration; il s'exerce dans le cadre des consultations prévues à cet effet aux
art. 15 et 20 OEIE
ou lors des enquêtes spécifiques, propres aux autorisations spéciales mentionnées à l'
art. 21 al. 1 OEIE
.
Les avis donnés par les autorités concernées en application de l'
art. 21 al. 1 OEIE
n'ayant pas la portée matérielle d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
, le recours de droit administratif dirigé contre le préavis du Département fédéral de l'intérieur est donc irrecevable.


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Urteilskopf
95 I 202
30. Urteil vom 9. Juli 1969 i.S. X. gegen Untersuchungsrichter von Bern und Anklagekammer des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Sicherheitsleistung wegen Flucht- und Kollusionsgefahr.
Art. 4 BV
. Die Sicherheit kann nur solange aufrechterhalten werden, als ein Haftgrund besteht. Sie kann aber auch dann mit Fluchtgefahr begründet werden, wenn der Beschuldigte die zu erwartende Freiheitsstrafe voraussichtlich nicht zu erstehen vermag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 95 I 202 S. 202
A.-
X. wurde am 3. Juni 1967 in Bern unter dem dringenden Verdacht, sich der Veruntreuung und der Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben, festgenommen und in Untersuchungshaft gesetzt. Am 12. September 1967 entliess ihn der Untersuchungsrichter gegen Leistung einer Sicherheit von
BGE 95 I 202 S. 203
Fr. 100'000.-- aus der Haft, da weiterhin Flucht- und Kollusionsgefahr bestehe, der Angeschuldigte aber nicht mehr hafterstehungsfähig sei und in ein Spital eingeliefert werden müsse. Die Sicherheit wurde durch Hinterlegung von Wertpapieren geleistet. Als im August 1968 einige dieser Papiere zur Rückzahlung fällig wurden, ersuchte der Angeschuldigte um deren Herausgabe. Der Untersuchungsrichter erklärte sich dazu bereit, wenn dafür andere Titel vom gleichen Wert hinterlegt würden.
X. beschwerte sich daraufhin bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern und verlangte, dass die von ihm geleistete Kaution freigegeben werde. Er machte insbesondere geltend, sein Gesundheitszustand habe sich seit der Haftentlassung dauernd verschlechtert; es bestehe daher keine Fluchtgefahr, folglich auch kein Grund mehr zur Verhaftung, ganz abgesehen davon, dass er nicht hafterstehungsfähig wäre. Unter diesen Umständen sei es nicht gerechtfertigt, an der Kaution festzuhalten.
B.-
Die Anklagekammer des Obergerichts entschied am 9. Dezember 1968, dass der Untersuchungsrichter die Freigabe der Sicherheit zu Recht abgelehnt habe. Sie führt aus, mit dem Hinweis auf die angeblich weggefallene Fluchtgefahr und die fehlende Hafterstehungsfähigkeit könne der Angeschuldigte die Kaution nicht zurückverlangen; denn hafterstehungsunfähig sei er schon zur Zeit der Freilassung gewesen, und die Fluchtgefahr dürfe sich seither wohl vermindert haben, könne aber nicht völlig ausgeschlossen werden. Zudem liege keine der Voraussetzungen vor, unter denen die Sicherheit gemäss Art. 132 des Gesetzes über das Strafverfahren (StrV) frei werde.
C.-
Der Angeschuldigte führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Anklagekammer wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
Die Anklagekammer beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 132 Abs. 1 StrV wird die noch nicht verfallene Sicherheit frei, wenn der Angeschuldigte wieder verhaftet wird, er die erkannte Strafe antritt, durch rechtskräftiges Urteil freigesprochen oder wenn die Untersuchung aufgehoben wird und ihm keine Kosten auferlegt werden. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass diese Bestimmung die Umstände, unter
BGE 95 I 202 S. 204
denen die Sicherheit frei wird, abschliessend aufzähle; aus den Vorschriften über die Verhaftung und die vorläufige Freilassung eines Angeschuldigten lasse sich daher nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten.
Diese Auffassung widerspricht indes, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die vorläufige Freilassung gegen Sicherheitsleistung setzt nach Art. 129 Abs. 1 StrV voraus, dass noch ein Verhaftungsgrund vorliegt. Schon daraus erhellt, dass die Sicherheitsleistung unter der gleichen allgemeinen Voraussetzung steht wie die Untersuchungshaft. Sie ist im Verhältnis zu dieser bloss Ersatzmassnahme, will jedoch wie die Untersuchungshaft insbesondere der Gefahr vorbeugen, dass der Angeschuldigte sich der Strafverfolgung durch Flucht entzieht. Die Sicherheitsleistung stellt zudem eine Vergünstigung für den Angeschuldigten dar, da ihm eine Verlängerung der Untersuchungshaft, wozu an sich Grund bestünde, erspart bleibt. Gleich wie der Untersuchungsgefangene aus der Haft zu entlassen ist, wenn der Haftgrund wegfällt, wird aber auch die Sicherheit frei, wenn dieser Grund nicht mehr besteht. Es wäre daher sinnwidrig, an einer Sicherheitsleistung festzuhalten, die dem Angeschuldigten dann, wenn er wegen Wegfalls des Haftgrundes freizulassen ist, nicht auferlegt werden könnte.
Dass Art. 132 Abs. 1 StrV den Fall, da die Sicherheit zufolge Wegfalls des Haftgrundes frei wird, nicht ausdrücklich regelt, hilft darüber nicht hinweg. Das ist zweifellos eine Lücke, die sich aber leicht dadurch erklärt, dass der Gesetzgeber das Freiwerden der Kaution diesfalls für selbstverständlich hielt und deshalb nicht besonders erwähnte. Das ist umsomehr anzunehmen, als es sich um einen allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz handelt, der insbesondere auch in
Art. 57 BStP
und § 121 der deutschen StPO enthalten ist. Die Auslegung von Art. 132 StrV durch die Vorinstanz verstösst offensichtlich gegen diesen Grundsatz und hält daher vor
Art. 4 BV
nicht stand.
2.
Im vorliegenden Fall kann somit die Kaution nur unter der Voraussetzung, dass immer noch ein Haftgrund gegeben ist, aufrechterhalten werden. Die Vorinstanz nimmt offenbar mit Recht nicht an, dass weiterhin Kollusionsgefahr bestehe; nachdem der Angeschuldigte sich bereits seit Herbst 1967 in Freiheit befindet, wäre heute eine solche Gefahr jedenfalls
BGE 95 I 202 S. 205
schwerlich zu begründen. Dagegen bejaht die Anklagekammer den Haftgrund der Fluchtgefahr, von der sie annimmt, dass sie durch den schlechten Gesundheitszustand des Angeschuldigten wohl vermindert worden sei, aber nicht völlig ausgeschlossen werden könne. Wie der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den Kommentar WAIBLINGER (N. 1 zu Art. 132 StrV) zutreffend ausführt, genügt nicht jede noch so entfernte Gefahr, um einen Angeschuldigten wegen Fluchtverdachts in Haft zu setzen; denn die Möglichkeit, dass ein nicht verhafteter Beschuldigter sich durch Flucht der Strafverfolgung entzieht, besteht an sich in jedem Strafverfahren. Es müssen vielmehr Gründe vorliegen, die eine Flucht nicht nur als objektiv möglich, sondern als wahrscheinlich erscheinen lassen. Ob letzteres zutreffe oder nicht, hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab. Die Strafbehörde hat sie nach pflichtgemässem Ermessen zu würdigen. Das Bundesgericht kann nur einschreiten, wenn die kantonale Behörde die Grenze zulässigen Ermessens offensichtlich überschritten hat und in Willkür verfallen ist (
BGE 89 I 18
und dort angeführte Urteile).
Dass hier ein solcher Ermessensmissbrauch vorliege, lässt sich nicht sagen. Gewiss erscheint die Fluchtgefahr angesichts des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers nicht als dringlich. Sie lässt sich aber auch nicht als unbedeutend oder gar als nicht bestehend abtun. Der Beschwerdeführer lebt in günstigen finanziellen Verhältnissen; er versteuerte nach den Akten in den Jahren 1965 und 1966 Fr. 521'000.-- Vermögen und Fr. 52'500.-- Einkommen. Berücksichtigt man zudem die zahlreichen und schwerwiegenden Straftaten, die dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, so ist die Annahme vertretbar, die Flucht sei nicht bloss objektiv möglich, sondern bis zu einem gewissen Grad wahrscheinlich. Der angefochtene Entscheid ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.
3.
Der Beschwerdeführer macht mit Recht nicht geltend, dass der Entscheid der Anklagekammer schon deshalb, weil er weder eine neue Untersuchungshaft noch eine allfällige Freiheitsstrafe erstehen könnte, gegen
Art. 4 BV
verstosse. Die Sicherheit soll zwar für den Fall, dass der Angeschuldigte mit einer unbedingten Freiheitsstrafe zu rechnen hat, auch den Antritt der Strafe gewährleisten. Das ist aber nicht ihr einziger und erster Zweck, da sie vor allem die Anwesenheit des Beschuldigten während des Strafverfahrens sicherstellen will. Eine
BGE 95 I 202 S. 206
Kaution lässt sich daher selbst dann mit Fluchtgefahr begründen, wenn der Angeschuldigte die zu erwartende Freiheitsstrafe nicht zu erstehen vermöchte (vgl. Art. 129 Abs. 1 StrV; Komm. LÖWE/ROSENBERG, 21. Auflage, Anm. II 3 zu §§ 117 - 120 der deutschen StPO).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


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Urteilskopf
105 IV 82
23. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1979 i.S. F. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
.
Die nach Beginn des Vollzugs der Verwahrung wegen Flucht ins Ausland ausgestandene Auslieferungshaft ist auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
anzurechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 105 IV 82 S. 83
A.-
Am 7. Februar 1977 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich F. zu drei Jahren Zuchthaus abzüglich 345 Tage Untersuchungshaft. Anstelle des Vollzugs der Freiheitsstrafe ordnete das Gericht die Verwahrung nach
Art. 42 StGB
an. Die Massnahme wird in der Strafanstalt Lenzburg vollzogen mit formellem Beginn ab 28. Februar 1976 (Berücksichtigung der Untersuchungshaft).
F. kehrte von einem ihm in der Zeit vom 26. bis 28. August 1977 gewährten Urlaub nicht mehr in die Anstalt zurück. Er wurde am 9. September 1977 verhaftet. Von einem zweiten Urlaub kehrte er am 14. April 1978 wiederum nicht zurück, sondern begab sich ins Ausland. Er konnte am 30. Mai 1978 in Las Palmas auf den Kanarischen lnseln verhaftet werden. Bis zum Rücktransport am 15. Dezember 1978 befand er sich in Auslieferungshaft. Seit dem 18. Dezember 1978 ist F. wieder im Massnahmenvollzug in der Strafanstalt Lenzburg.
B.-
Am 23. Januar 1979 stellte F. das Gesuch, er sei auf den 28. Februar 1979 bedingt zu entlassen, da in diesem Zeitpunkt die in seinem Fall drei Jahre ausmachende Mindestdauer der Verwahrung ablaufe; die Fluchttage vom 28. August bis zum 9. September 1977 und vom 14. April bis zum 30. Mai 1978 sowie die erlittene Auslieferungshaft seien auf die Mindestdauer der Verwahrung voll anzurechnen.
Die Direktion der Justiz des Kantons Zürich verfügte am 2. Februar 1979, die insgesamt 58 Fluchttage und die in Spanien ausgestandene Auslieferungshaft von 198 Tagen seien auf die Mindestdauer der Verwahrung nicht anzurechnen, und sie trat auf das Gesuch um bedingte Entlassung, da verfrüht, zur Zeit nicht ein.
Gegen diese Verfügung erhob F. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Er beantragte, die Auslieferungshaft von
BGE 105 IV 82 S. 84
198 Tagen sei auf die Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen; die Nichtanrechnung der 58 Fluchttage blieb unangefochten. Der Regierungsrat wies den Rekurs am 14. März 1979 ab.
C.-
F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass dem Beschwerdeführer die in spanischen Gefängnissen ausgestandene Auslieferungshaft von 198 Tagen an die im Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Februar 1977 angeordnete Verwahrung anzurechnen sei, so dass die dreijährige Mindestdauer gemäss
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
am 27. April 1979 ablaufe.
D.-
Namens des Regierungsrates des Kantons Zürich erstattete der Direktor der Gesundheits- und Fürsorgedirektion eine Vernehmlassung mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
E.-
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt in seiner Vernehmlassung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei insofern gutzuheissen, als die erstandene Auslieferungshaft auf die Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen sei. Dies wird im wesentlichen damit begründet, dass die Auslieferungshaft den Sicherungszweck ebenfalls erfülle und dass eine Nichtberücksichtigung der Auslieferungshaft im Ergebnis zu einer unzulässigen, im Gesetz nicht vorgesehenen Bestrafung der Flucht führe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu entscheiden ist einzig die Rechtsfrage, ob die wegen einer Flucht während des Vollzugs der Verwahrung im Ausland ausgestandene Auslieferungshaft auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
anzurechnen sei. Darüber, ob der Beschwerdeführer die übrigen Voraussetzungen der bedingten Entlassung aus dem Massnahmenvollzug erfülle, ist hier nicht zu befinden.
2.
Im angefochtenen Entscheid wird die im Gesetz nicht ausdrücklich beantwortete Frage der Anrechnung der von einem geflüchteten Verwahrten ausgestandenen Auslieferungshaft in analoger Anwendung von
Art. 69 StGB
beurteilt; die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe durch seine Flucht nach Spanien die Auslieferungshaft selber verursacht
BGE 105 IV 82 S. 85
und daher könne diese Haft auf die Mindestdauer der Verwahrung nicht angerechnet werden, auch nicht teilweise, da die Auslieferungshaft nicht durch aussergewöhnliche, mit der Flucht in keinem Kausalzusammenhang stehende Umstände verlängert worden sei.
Diese Argumentation verstösst gegen Bundesrecht. Der Regierungsrat verkennt insbesondere die Bedeutung der völlig verschiedenen Zwecke von Freiheitsstrafe und Verwahrung für die Frage der Anrechnung der Auslieferungshaft.
a) Die Untersuchungshaft soll verhindern, dass der Gang der Strafverfolgung durch den Angeschuldigten gestört wird. Den Interessen der Strafverfolgung dient auch die Auslieferungshaft, welche, soweit die Anwendung von
Art. 69 StGB
in Frage steht, der Untersuchungshaft gleichgestellt wird (
BGE 97 IV 160
mit Verweisungen,
BGE 102 Ib 252
). Die Freiheitsstrafe dagegen soll erziehend auf den Gefangenen einwirken und ihn auf den Wiedereintritt in das bürgerliche Leben vorbereiten (
Art. 37 Ziff. 1 StGB
). Wenn trotz dieser völlig verschiedenen Zwecke und trotz der sehr unterschiedlichen Möglichkeiten zur Besserungseinwirkung die Untersuchungs- und die Auslieferungshaft gemäss
Art. 69 StGB
grundsätzlich auf die Freiheitsstrafe angerechnet werden sollen, so geschieht dies einzig aus Gründen der Billigkeit. Wer indessen durch ein ihm nach rechtsstaatlich vertretbaren Verfahrensgrundsätzen vorwerfbares Verhalten (s.
BGE 103 IV 10
,
BGE 102 IV 157
) die Untersuchungs- oder die Auslieferungshaft herbeigeführt oder verlängert hat, verdient diese Billigkeitsmassnahme nicht; solches Verhalten wird gemäss
Art. 69 StGB
mit der Nichtanrechnung der Untersuchungs- bzw. Auslieferungshaft geahndet.
b) Für die hier zu entscheidende Frage der Anrechnung der Auslieferungshaft auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung gemäss
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
treffen diese Erwägungen nicht zu.
Zweck der Verwahrung ist in erster Linie die Sicherung der Öffentlichkeit vor unverbesserlichen und sozialgefährlichen Rückfallverbrechern. Zwar wird man auch beim Vollzug der Verwahrung die Resozialisierung anstreben (
BGE 87 IV 4
,
BGE 84 IV 148
), doch die Grundlage dieser Massnahme liegt nicht in der allenfalls erhofften Besserungswirkung, sondern im Sicherungszweck, in der Verhütung weiterer Delikte durch Internierung. Auf Überlegungen der Sicherung beruht vor allem auch
BGE 105 IV 82 S. 86
die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung, die somit vom Gesetzgeber im Unterschied zu der in
Art. 94 Ziff. 1 und 100ter Ziff. 1 StGB
festgelegten Mindestdauer nicht etwa im Interesse einer wirksamen erzieherischen Beeinflussung des Täters (dessen Erziehbarkeit gar nicht Voraussetzung der Verwahrung ist,
BGE 84 IV 148
) und auch nicht, wie die Mindestdauer von zwei Dritteln der Strafzeit, zum Zwecke der angemessenen Sühne bestimmt wurde. Würde es sich um die für einen bestimmten Resozialisierungsversuch notwendige Mindestdauer handeln, so käme die Anrechnung eines Freiheitsentzugs ausserhalb des eigentlichen Massnahmenvollzugs von vorneherein nicht in Frage. Nachdem aber dieser Gesichtspunkt ausser Betracht fällt und das Gesetz mit der vom Strafmass und damit vom Verschulden des Täters völlig unabhängigen Limite von drei Jahren lediglich ein zeitliches Minimum der erstrebten Sicherung der Öffentlichkeit festlegt, kann, sofern das Gesetz dies nicht verbietet, auf diese Mindestdauer nach der ratio legis grundsätzlich jede Internierung angerechnet werden, welche den Sicherungszweck in gleichem Masse erreicht wie die Verwahrung. In diesem Sinne schreibt denn auch Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 i.f. StGB die Berücksichtigung der auf die Freiheitsstrafe angerechneten Untersuchungshaft vor, und nach der Rechtsprechung ist auch die bereits erfolgte Verbüssung einer Freiheitsstrafe auf die Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen (
BGE 87 IV 5
E. 3 b; zur früheren Praxis des Bundesrates über die Berücksichtigung anderer Internierungsarten vgl. VEB 26.72, 27.84, 29.107, sowie V. KURT, ZStR 69/1954, S. 80 ff.).
Auch die Auslieferungshaft im Ausland hindert den Täter an der Verübung weiterer Delikte. Sie erfüllt den Zweck der Sicherung ebensogut wie die Verwahrung. Es ist daher sachgerecht, die Auslieferungshaft auf die dreijährige Mindestdauer der Verwahrung anzurechnen, unabhängig davon, ob und inwieweit der Verwahrte die Auslieferungshaft verschuldet hat.
c) Das Gesetz enthält keine Vorschrift, welche dieser nach dem Zweck der Massnahme sich aufdrängenden Betrachtungsweise entgegenstehen würde.
Art. 40 StGB
, auf den sich der Regierungsrat beruft, bezieht sich auf Freiheitsstrafen, nicht auf Massnahmen, und regelt das heikle Problem, wann der Aufenthalt in einer Heil- oder Pflegeanstalt auf die Strafzeit anzurechnen sei. Aus dieser Bestimmung lässt sich daher für die hier zu beantwortende Frage nichts entnehmen.
BGE 105 IV 82 S. 87
3.
Es wird somit festgestellt, dass die Auslieferungshaft auf die gesetzliche Mindestdauer von 3 Jahren anzurechnen ist. Das bedeutet, dass eine bedingte Entlassung aus der Verwahrung nicht mehr ausgeschlossen ist, sobald die Internierung unter Berücksichtigung der Auslieferungshaft gesamthaft drei Jahre gedauert hat. Ob die bedingte Entlassung dann zu gewähren sei, hängt von der Prognose ab, die von der zuständigen Behörde im konkreten Fall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände mit Einschluss der Flucht zu stellen ist. Darüber ist im vorliegenden Verfahren nicht zu befinden. Ebensowenig ist hier zu untersuchen, wie es sich verhält, wenn die Mindestdauer der Verwahrung nicht drei Jahre, sondern zwei Drittel der Strafdauer ausmacht. Für dieses nicht vom Sicherungszweck, sondern von der verwirkten Schuldstrafe her bestimmte Minimum treffen die dargelegten Argumente nicht ohne weiteres zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird festgestellt, dass die nachgewiesene Auslieferungshaft auf die gesetzliche Mindestdauer von drei Jahren anzurechnen ist.


header:
Urteilskopf
91 I 399
64. Auszug aus dem Urteil vom 27. Oktober 1965 i.S. Guhl gegen Meliorationsgenossenschaft Wehntal und Landwirtschaftsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
gewährleistet dem Einzelnen die Freiheit, nur von dem zuständigen Richter Recht nehmen zu müssen, und gibt ihm Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts.
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts, insbesondere hinsichtlich der Frage der Unabhängigkeit des urteilenden Gerichts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 91 I 399 S. 399
Im Wehntal findet eine Güterzusammenlegung statt. Die Eigentümer von Grundstücken im Zusammenlegungsgebiet bilden die Meliorationsgenossenschaft Wehntal, eine öffentlichrechtliche Körperschaft des kantonalen Rechts. Organe der Genossenschaft sind die Grundeigentümerversammlung, der
BGE 91 I 399 S. 400
Vorstand (Ausführungskommission) und die Rechnungsrevisoren. Auf Grund der Statuten der Genossenschaft vom 21. Dezember 1956 ernannte die Grundeigentümerversammlung einen Ausschuss von 21 Mitgliedern (Bonitierungskommission), dem die Schätzung der eingeworfenen Grundstücke oblag. Obmann dieser Kommission war Landwirtschaftslehrer Peter in Bülach. Dieser ist nunmehr auch Mitglied des durch das zürcherische Gesetz über die Förderung der Landwirtschaft vom 22. September 1963 geschaffenen kantonalen Landwirtschaftsgerichts, das über Einsprachen gegen die Einbeziehung von Grundstücken in die Güterzusammenlegung, die Schätzung des eingeworfenen Landes, die Neuzuteilung u. dgl. zu entscheiden hat.
Lyn Guhl ist Eigentümerin von Grundstücken im Zusammenlegungsgebiet. Sie focht die Schätzung ihres Landes durch die Bonitierungskommission nicht an, erhob aber in der Folge gegen den Neuzuteilungsbeschluss der Ausführungskommission Einsprache. Das Landwirtschaftsgericht hat die Einsprache auf Klage der Ausführungskommission hin am 15. Mai 1965 abgewiesen und den Neuzuteilungsbeschluss bestätigt. Lyn Guhl führte hiergegen staatsrechtliche Beschwerde, wobei sie sich namentlich über eine Verletzung des
Art. 58 BV
beklagte. Das Bundesgericht hat diese Einwendung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, Landwirtschaftslehrer Peter habe als Obmann der Bonitierungskommission in einem früheren Abschnitt des Verfahrens an massgebender Stelle mitgewirkt. Er habe in der Sache als Sachverständiger gehandelt und habe zum Prozessgegner in einem Pflichtverhältnis gestanden, weshalb er gemäss § 113 Ziff. 3 und 6 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) als Mitglied des Landwirtschaftsgerichts ablehnbar gewesen sei. Infolge der unrichtigen Besetzung des Gerichts sei der Anspruch der Beschwerdeführerin, nur vom verfassungsmässigen Richter Recht nehmen zu müssen, missachtet und der
Art. 58 Abs. 1 BV
verletzt worden.
a) Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 58 BV
können erhoben werden, bevor von den kantonalen Rechtmitteln Gebrauch gemacht worden ist (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführerin
BGE 91 I 399 S. 401
ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung gestanden hätte, mit dem sie die behauptete unrichtige Besetzung des Landwirtschaftsgerichts hätte geltend machen können.
b) Laut
Art. 58 Abs. 1 BV
darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen, und es dürfen keine Ausnahmegerichte eingeführt werden. Neben dem Verbot der Ausnahmegerichte schliesst die Garantie des verfassungsmässigen Richters nach der Rechtsprechung ein Doppeltes in sich: sie gewährleistet dem Einzelnen die Freiheit, nur von dem Richter Recht zu nehmen, der nach den bestehenden Verfassungsbestimmungen, Gesetzen und Verordnungen allgemein für die Streitsachen zuständig ist, zu denen der in Frage stehende Prozess gehört (
BGE 83 I 85
Erw. 3,
BGE 86 I 331
,
BGE 89 I 68
), und sie gibt ihm Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (BURCKHARDT, Komm. 3 Aufl., S. 532/33; FAVRE, Droit Constitutionnel Suisse, S. 398 Ziff. 3; GRAVEN, La Garantie du juge naturel et l'exclusion des tribunaux d'exception, in Festgabe zur Hundertjahrfeier der Bundesverfassung, S. 221). So hat das Bundesgericht in BGE 15 S. 728 Erw. 2 die Teilnahme von Richtern, deren Amtsdauer abgelaufen ist, als Verstoss gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
bezeichnet. Es hat in
BGE 33 I 146
Erw. 2 und
BGE 38 I 95
ff. eine Verletzung dieses Verfassungssatzes auch in der Mitwirkung eines Richters erblickt, der (wie beispielsweise ein Konkursverwalter in einem Prozess der Konkursmasse) nicht die nötige Gewähr für eine unabhängige Beurteilung der Streitsache bietet. Das Bundesgericht hat in den beiden letztgenannten Entscheiden aus
Art. 58 Abs. 1 BV
einen allgemeinen Anspruch des Rechtsuchenden auf richterliche Unabhängigkeit abgeleitet, der weiter geht als der aus
Art. 61 BV
fliessende Schutz vor einseitiger Gerichtsbarkeit, der dem Einzelnen nur durch die Verweigerung (
BGE 28 I 141
,
BGE 50 I 8
,
BGE 67 I 8
,
BGE 76 I 128
b,
BGE 81 I 326
) der Vollstreckung ausserkantonaler Schiedssprüche zuteil werden kann (vgl.
BGE 57 I 205
;
BGE 67 I 214
;
BGE 72 I 88
Erw. 2;
BGE 76 I 92
Erw. 3, 128 b;
BGE 78 I 112
Erw. 3;
BGE 80 I 340
Erw. 3;
BGE 81 I 326
;
BGE 84 I 46
Erw. 5).
Die Zuständigkeit des Gerichts, das sich mit der Sache des Beschwerdeführers befasst oder befasst hat, beurteilte das Bundesgericht zunächst frei (vgl. die Belege bei BURCKHARDT, a.a.O., S. 534); in seiner neueren Rechtsprechung prüft es die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetze und Verordnungen, aus denen sich die Zuständigkeit der Gerichte ergibt, dagegen nur noch unter dem beschränkten Gesichtswinkel
BGE 91 I 399 S. 402
der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung (
BGE 35 I 300
, 346, 525, 532;
BGE 39 I 84
;
BGE 50 I 51
Erw. 3;
BGE 54 I 381
sowie zahlreiche spätere nicht veröffentlichte Urteile). Über die richtige Besetzung des Gerichts befand das Bundesgericht in BGE 15 S. 728 Erw. 2,
BGE 33 I 146
Erw. 2 sowie
BGE 38 I 96
ff. frei, wobei es neben dem kantonalen Recht auch Grundsätze heranzog, die es unmittelbar aus
Art. 58 Abs. 1 BV
ableitete. In der Folge sprach sich das Bundesgericht, soweit ersichtlich, nur noch auf Beschwerden wegen Verletzung der
Art. 4 und 61 BV
hin über die richtige Besetzung des Gerichts aus. Es hat deshalb nie untersucht, ob es bei der Beurteilung von Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 58 Abs. 1 BV
seine Kognition in der Frage der richtigen Besetzung des Gerichts in gleicher Weise einzuschränken habe, wie es das in seiner neueren Rechtsprechung mit Bezug auf die Zuständigkeit getan hat. Zwingend ist diese Folgerung nicht, da die Verhältnisse, nach denen der Umfang der Kognition sich richtet, in den beiden Fällen nicht die selben sind.
Wirft eine Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 58 Abs. 1 BV
die Zuständigkeitsfrage auf, so geht es in der Regel um die sachliche Zuständigkeit, in deren Umschreibung die Kantone frei sind. Das Bundesgericht hat demnach nur über die Auslegung und Anwendung der kantonalen Bestimmungen über den Aufgabenkreis der Behörden zu befinden; soweit es sich um kantonales Recht der Gesetzes- und Verordnungsstufe handelt, beschränkt es sich nach allgemeinen Grundsätzen auf eine Prüfung unter dem Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung. Die Frage der richtigen Besetzung des Gerichts ist demgegenüber nicht nur eine solche des kantonalen Rechts (das die Zahl der Gerichtsmitglieder, die Amtsdauer der Richter, die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe regelt), sondern auch des Bundesrechts, das vorgängig den kantonalen Ausstandsbestimmungen dem Einzelnen die unabhängige Beurteilung seiner Streitsache gewährleistet (vgl.
BGE 33 I 146
Erw. 2,
BGE 38 I 95
, wo dieser Anspruch aus
Art. 58 Abs. 1 BV
, und
BGE 73 I 188
Erw. 2, wo er aus
Art. 4 BV
abgeleitet wird). Die Handhabung der die Besetzung des Gerichts betreffenden kantonalen Bestimmungen hat das Bundesgericht nach dem Gesagten nur auf das Vorliegen von Willkür und rechtsungleicher Behandlung hin zu prüfen. Es fragt sich dagegen, ob es nicht gleich wie in seiner Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör
BGE 91 I 399 S. 403
(
BGE 85 I 207
Erw. 1,
BGE 87 I 106
Erw. 4, 339 a;
BGE 89 I 356
) frei darüber befinden sollte, ob bei der als nicht willkürlich und nicht rechtsungleich erkannten Anwendung des kantonalen Rechts der bundesrechtliche Anspruch auf unabhängige Gerichtsbarkeit gewahrt sei. Auf diese Weise bliebe
Art. 58 Abs. 1 BV
eine gewisse Selbständigkeit gegenüber
Art. 4 BV
erhalten (vgl. GIACOMETTI, Schw. Bundesstaatsrecht, S. 867); es würde ausserdem der im Schrifttum (HUBER, ZBJV 85 S. 51; NEF, Unabhängige Schiedsgerichte, in Festschrift Fritzsche, S. 106 f.; PIAGET, Les juridictions instituées par les associations économiques, ZSR 71 S. 341 a) beanstandete Gegensatz behoben, der darin liegt, dass das Bundesgericht die Frage der Unabhängigkeit der Gerichte nur im Falle der Verweigerung der Vollstreckung ausserkantonaler Schiedssprüche frei prüft, in allen andern Fällen dagegen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Ob die Rechtsprechung im angegebenen Sinne fortzubilden sei, kann indessen unter den gegebenen Umständen (wie in
BGE 81 I 327
) dahingestellt bleiben, weil
Art. 58 Abs. 1 BV
sowohl unter Zugrundelegung der einen wie der andern Betrachtungsweise nicht als verletzt erscheint.
c) Die Beschwerdeführerin bezeichnet
§ 113 Ziff. 3 und Ziff. 6 GVG
als verletzt. Nach diesen Bestimmungen kann ein Justizbeamter "abgelehnt" werden, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Das bedeutet, dass der betreffende Justizbeamte nicht von Amtes wegen den Ausstand zu wahren hat, sondern nur, wenn eine Partei oder er selber es verlangt (HAUSER, Komm. 3 Aufl., N. 1 zu
§ 113 GVG
). Die Beschwerdeführerin hat vor dem Landwirtschaftsgericht nicht den Ausstand des Richters Peter verlangt. Sie bestreitet in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht, dass ihrem Vertreter bekannt war, dass Peter in der Sache als Mitglied des Gerichtes amte, wendet jedoch ein, sie habe erst am 23. Juli 1965 - also nach Zustellung des Urteils vom 15. Mai 1965 - erfahren, dass Peter als Obmann der Bonitierungskommission von der Meliorationsgenossenschaft und nicht vom Kanton besoldet worden sei. Ob sie diese Kenntnis wirklich erst nach der Urteilsfällung erlangt habe und ob sich aus dem erwähnten Umstand ein Ablehnungsgrund ergebe, kann offen bleiben. Nach dem Wortlaut von
§ 119 GVG
wirkt die Ablehnung erst von der Geltendmachung an. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die interessierte Partei bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Umstände, worin sie einen Ablehnungsgrund
BGE 91 I 399 S. 404
erblickt, rechtzeitig hätte aufdecken und vorbringen können. Dies traf hier zu. Dass Peter Obmann der Bonitierungskommission gewesen war, ergab sich aus den Verzeichnissen, welche den Statuten der Genossenschaft beigeheftet sind. Die Statuten sehen in § 9 vor, dass die Kommissionsmitglieder (aus der Kasse der Genossenschaft) entschädigt werden. Diese Bestimmung dürfte zwar nur die Mitglieder der Ausführungskommission betreffen; die Annahme lag aber nahe, dass für die Mitglieder der Bonitierungskommission ein Gleiches gelte. Allfällige Zweifel hätten durch Erkundigung bei der Genossenschaft oder bei der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion sofort behoben werden können. Da dem Landwirtschaftsgericht kein Ausstandsbegehren unterbreitet worden war und eine nachträgliche Ablehnung aus den genannten Gründen von vornherein ausser Betracht fiel, war die Behörde nach Massgabe des kantonalen Rechts nicht unrichtig besetzt.
Zum selben Ergebnis führt es, wenn die richtige Besetzung des Gerichts unter dem Gesichtswinkel der Gewährleistung einer unabhängigen Rechtsprechung betrachtet und als Frage des Bundesrechts frei geprüft wird. Landwirtschaftslehrer Peter hatte sich als Obmann der Bonitierungskommission über die Landschätzung, als Mitglied des Landwirtschaftsgerichts über den Neuzuteilungsentwurf auszusprechen. Die Landschätzung einerseits und die Aufstellung des Neuzuteilungsentwurfs andererseits sind nach zürcherischem Recht zwei Abschnitte des Güterzusammenlegungsverfahrens, die aufeinander folgen, aber klar auseinander gehalten werden (vgl.
BGE 90 I 285
Erw. 5). Zwar bildet die Landschätzung eine der Grundlagen der Neuzuteilung; sie präjudiziert diese jedoch nicht; denn das Land, für das bei der Bonitierung ein Vergleichswert festgelegt wird, kann bei der Neuzuteilung auf die verschiedenste Weise zu neuen Betriebseinheiten zusammengefügt werden. Es kann darum nicht gesagt werden, Landwirtschaftslehrer Peter habe sich dadurch, dass er bei der Schätzung mitwirkte, bereits auf eine bestimmte Neuzuteilung festgelegt und er vermöge diese Frage nicht mit der gleichen Unvoreingenommenheit zu prüfen wie ein bisher dem Verfahren fernstehender Dritter. Richtig ist zwar, dass Peter sein Amt als Obmann der Bonitierungskommission im Dienste der Meliorationsgenossenschaft ausübte und dass er dafür von ihr besoldet wurde; er wurde indessen als "auswärts wohnender Sachverständiger" (vgl. § 31 der Statuten) gerade
BGE 91 I 399 S. 405
wegen seiner Unabhängigkeit gegenüber der Genossenschaft und deren Mitgliedern an diese Stelle berufen, war in seinen materiellen Entscheidungen nicht an Weisungen der Genossenschaft gebunden und hatte über Fragen zu befinden, die unmittelbar nur die Interessen der Mitglieder und nicht die der Genossenschaft als solcher berührten. Die Arbeit der Bonitierungskommission war zudem rund zwei Jahre, bevor Peter sich als Mitglied des Landwirtschaftgerichts mit der Neuzuteilung zu befassen hatte, abgeschlossen. Er stand damit in diesem Zeitpunkt in keiner Bindung zur Genossenschaft, die seine Eigenständigkeit und innere Freiheit (vgl. EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, S. 50 f.) in Frage gestellt hätte. Eine Verletzung des
Art. 58 Abs. 1 BV
ist mithin auch in dieser Sicht nicht dargetan. Ob die Beschwerdeführerin übrigens durch die Einlassung auf den Prozess auf die Anrufung dieser Verfassungsbestimmung verzichtet habe (BURCKHARDT, a.a.O., S. 536; vgl. auch
BGE 84 I 61
c zu
Art. 61 BV
), braucht bei dieser Sachlage nicht entschieden zu werden.


header:
Urteilskopf
87 I 262
45. Extrait de l'arrêt du 4 octobre 1961 dans la cause X. contre Vaud, Chambre des avocats.

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Recht auf Reklame; Grenzen dieses Rechts für Handel- und Gewerbetreibende einerseits und für Inhaber freier Berufe anderseits.
Darf dem Inhaber eines freien Berufes (hier: Rechtsanwalt) verboten werden, Zeitungsartikel, welche über die Ausübung seines Berufes in einem bestimmten Falle berichten, selber zu verfassen oder das Erscheinen solcher Artikel zu veranlassen? Welche Rechte haben die Handel- und Gewerbetreibenden in dieser Beziehung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 87 I 262 S. 262
A.-
La loi vaudoise du 22 novembre 1944 sur le barreau (LB) contient notamment les deux dispositions suivantes:
Art. 16. - Avant d'inscrire le requérant au tableau des avocats, le Tribunal cantonal lui fait solemniser la promesse suivante:
"Je promets de m'acquitter de ma fonction avec dignité, en avocat loyal et probe, et de ne jamais employer des moyens qui pourraient blesser l'ordre public et les moeurs..."
Art. 29. - Il est interdit aux avocats de faire de la publicité directement ou par personne interposée.
Sont exceptés les avis que l'usage autorise en cas d'établissement, de changement de domicile ou d'association.
Le chiffre 9 des principales règles en usage dans le barreau vaudois, mises au net par le Conseil de l'Ordre des avocats
BGE 87 I 262 S. 263
et communiquées audit ordre à son assemblée générale du 2 mars 1935, dispose en particulier:
L'avocat ne doit pas se compromettre dans la recherche des affaires.
Toute publicité lui est interdite.
Le Conseil de l'Ordre rappelle qu'il ne serait pas admissible pour un avocat de rédiger des articles de journaux, ou des comptes rendus dans lesquels il se mettrait en vedette...
Le 8 septembre 1955, le Conseil de l'Ordre a confirmé ces principes généraux en adoptant diverses règles qui sont entrées immédiatement en vigueur et remplacent les précédentes. La troisième de ces règles est la suivante:
L'avocat ne doit pas compromettre la réputation de sa profession par la recherche d'affaires.
Toute publicité lui est interdite.
Il évite ce qui peut être considéré comme réclame personnellc. Il ne doit pas rédiger des comptes rendus d'audience pour attircr l'attention du public sur son activité professionnelle.
Il n'adresse, pour son client, des communications à la presse qu'à titre exceptionnel, lorsque c'est absolument nécessaire.
B.-
En octobre 1960, l'avocat X., à Lausanne, rédigea et envoya à l'Agence télégraphique vaudoise un communiqué annonçant qu'il venait d'être consulté pour défendre les intérêts d'un apatride devant le Conseil de l'Europe. Ce communiqué parut dans la Feuille d'Avis de Lausanne du 24 octobre 1960. Au mois de novembre suivant, il dicta par téléphone à l'agence précitée un nouveau communiqué rapportant que la Cour de droit public du Tribunal fédéral s'était fait présenter à Lausanne trois films naturistes, dont deux étaient l'objet d'un recours qu'il avait rédigé. Ce second communiqué fut également publié par la Feuille d'Avis de Lausanne, le 21 novembre 1960. L'un et l'autre furent insérés dans la partie rédactionnelle du journal.
Le Conseil de l'Ordre des avocats vaudois signala ces faits à la Chambre des avocats. En sa qualité de juridiction disciplinaire, celle-ci se saisit de l'affaire. Le 23 mars 1961, elle rendit son prononcé. Elle infligea à l'avocat X. la peine de la censure. Elle considéra qu'il avait fait de la
BGE 87 I 262 S. 264
publicité par personne interposée et contrevenu ainsi à l'art. 29 LB. Certes, ajouta-t-elle, "la seule mention du nom d'un avocat dans un article de presse ne constitue pas de la publicité interdite selon l'art. 29 LB. Il faut encore, pour que cette disposition légale soit violée, que l'avocat ait pris l'initiative de la publication. Mais c'est précisément ce qu'a fait l'avocat X. dans les deux cas retenus à sa charge".
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, l'avocat X. a requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision de la Chambre des avocats. Il a fait valoir une violation des art. 4 et 31 Cst.
La Chambre des avocats s'est référée à sa décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
En tant qu'elle s'applique aux commerçants et aux industriels au sens usuel de ces termes, la garantie de l'art. 31 Cst. s'étend au droit de faire de la réclame, pourvu que celle-ci ne soit pas excessive et qu'elle corresponde à la réalité (RO 47 I 51, 54 I 96). Dans cette jurisprudence relativement ancienne, la notion de réclame était prise dans son acception étroite. Elle visait le fait, pour un commerçant ou un industriel, de faire connaître et de recommander au public, à ses frais et à son gré, ses produits ou ses services par des annonces dans la partie publicitaire des journaux, par des enseignes, des affiches, un en-tête de papier à lettres ou d'autres moyens semblables.
Depuis lors, il est devenu courant que, dans leur partie rédactionnelle, des journaux publient des articles relatifs à l'activité d'une entreprise, non pour faire de la réclame à cette dernière, mais à seule fin d'intéresser le lecteur. La rédaction du journal décide de cette publication librement. L'industriel ou le commerçant en bénéficie par contre-coup, mais il ne la finance d'aucune manière. Son rôle se borne généralement à fournir au journaliste certains renseignements. Parfois cependant, il sollicite le
BGE 87 I 262 S. 265
rédacteur de faire paraître l'article ou lui fournit des textes prêts à être reproduits. Même dans cette hypothèse, la liberté du journal de publier ou non l'article demeure entière.
Les actes qu'on vient de décrire et par lesquels, dans l'intérêt de son entreprise, un commerçant ou un industriel prête son concours à l'oeuvre d'un journaliste, ou même en prend l'initiative, doivent être protégés par la liberté du commerce et de l'industrie, comme la réclame au sens étroit rappelé ci-dessus. Cette solution se justifie par des raisons analogues à celles qui ont conduit à protéger le droit de faire de la réclame proprement dite. Du reste, on admet aujourd'hui couramment qu'en dehors de sa propagande, l'entreprise doit veiller à développer ses relations avec le public. Bénéficiant de la garantie prévue par l'art. 31 Cst., les actes en question ne peuvent donc être restreints que dans les limites fixées par cette disposition.
2.
La solution très large qui doit être ainsi adoptée en ce qui concerne les commerçants et les industriels ne saurait être appliquée sans autre aux personnes qui exercent une profession libérale. En effet, le Tribunal fédéral a toujours autorisé les cantons à être plus restrictifs envers ces dernières qu'à l'égard des commerçants et des industriels. Selon sa jurisprudence, ceux qui exercent une profession libérale, et notamment les avocats, peuvent être tenus d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Ils ne doivent pas user de moyens de publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui mettrait l'accent sur le côté pécuniaire de leur activité, qui serait tapageuse, importune, mercantile ou trompeuse. Les mesures adoptées ne sauraient cependant aboutir en fait à une interdiction absolue de faire une réclame compatible avec la dignité professionnelle et l'ordre public et se rapportant par exemple à l'ouverture d'une
BGE 87 I 262 S. 266
étude, à une association ou à un changement de domicile. Pour délimiter ce qui est licite de ce qui ne l'est pas, il faut se baser sur les habitudes et les opinions généralement admises dans le canton. Une réclame dépassant ce qui est usuel n'est pas admissible (RO 54 I 96, 67 I 88, 68 I 14 et 68). C'est à la lumière de ces principes plus restrictifs qu'il convient d'examiner la question posée par le recourant et qui est de savoir si un canton peut, sans violer l'art. 31 Cst., interdire à une personne exerçant une profession libérale, en particulier à un avocat, de provoquer ou de rédiger des articles de presse signalant au public son activité professionnelle dans un cas concret. S'agissant ici d'un avocat établi à Lausanne, c'est sur la base des usages du barreau vaudois qu'il y a lieu de trancher la question.
3.
Ces usages ont été codifiés par les règles de l'Ordre, du 2 mars 1935, confirmées par celles du 8 septembre 1955, et interdisant à l'avocat de rédiger des articles de journaux ou des comptes rendus d'audience attirant l'attention du public sur son activité professionnelle.
Les règles ainsi rappelées peuvent être invoquées en l'espèce. Certes, le recourant expose qu'il ne fait plus partie de l'Ordre des avocats vaudois et qu'il a ignoré la décision du 8 septembre 1955. Toutefois, les règles de 1935 et 1955 ont la même portée. En 1935 déjà, elles étaient données comme l'expression d'un usage en vigueur. L'Ordre groupant la très grande majorité des avocats vaudois, un usage respecté par ses membres depuis de nombreuses années a la valeur d'un usage en vigueur dans tout le barreau vaudois. La Cour de céans est dès lors fondée à considérer qu'en vertu d'un usage du barreau vaudois, les avocats ne doivent pas rédiger eux-mêmes des articles de journaux relatant leur activité professionnelle dans un cas concret. S'agissant des renseignements qu'un avocat pourrait vouloir donner à la presse au sujet de cette activité, l'usage précité trace la limite entre ce qui est usuel et ce qui ne l'est pas.
BGE 87 I 262 S. 267
Cette délimitation est compatible avec la garantie de l'art. 31 Cst. telle qu'elle vaut pour la publicité dans les professions libérales. En effet, l'article de presse que l'avocat rédige au sujet de son activité, et que l'usage vaudois défend, ne constitue généralement qu'une publicité déguisée. Du moins peut-on le présumer. Or si les avocats avaient toute liberté de faire une réclame de ce genre, il s'ensuivrait une surenchère et des abus préjudiciables à la dignité de la profession. Un canton peut dès lors s'y opposer dans le cadre de l'art. 31 Cst. En revanche, l'article rédigé par le journaliste n'implique pas de tels inconvénients. En effet, ordinairement le journaliste en prend personnellement l'initiative. Même s'il demande certains renseignements à l'avocat, il vise non à lui faire de la réclame, mais à renseigner le public sur un fait qui peut l'intéresser. C'est en fonction de ce but qu'il prépare son texte et juge, librement, si le fait vaut d'être diffusé et comment il convient de le présenter. Certes, l'avocat bénéficie parfois du communiqué par contre-coup. Rien ne s'y oppose cependant du point de vue de la dignité de la profession. Les cantons peuvent dès lors se dispenser d'intervenir.
Sans doute, le critère de distinction fondé sur la personne qui a rédigé l'article n'est pas satisfaisant dans tous les cas: en l'appliquant, l'autorité cantonale n'empêchera pas qu'un avocat, qui entretient des relations étroites avec un journaliste, soit indûment favorisé. Cette critique est cependant secondaire. En effet, lorsqu'une affaire traitée par un avocat mérite un article de presse, il se trouve toujours un journaliste disposé à le rédiger.
En conséquence, l'autorité cantonale était fondée à apprécier les actes reprochés au recourant sur la base des règles de 1935 et 1955. Il reste à savoir si ces actes, qu'elle a jugés contraires aux usages admis dans le canton, pouvaient être considérés comme violant l'art. 29 LB qui "interdit aux avocats de faire de la publicité directement ou par personne interposée". La constitutionnalité
BGE 87 I 262 S. 268
de cette disposition n'est pas discutable au regard des principes posés plus haut (litt. b). Le Tribunal fédéral ne pourrait dès lors intervenir sur ce point qu'en cas d'arbitraire. Or, étant donné les circonstances du cas d'espèce, la forme qu'avait revêtue le concours de l'avocat et son dessein évident de se faire de la réclame, il n'était certainement pas arbitraire d'admettre que le recourant avait fait de la publicité par personne interposée et violé ainsi l'art. 29 LB. Les avis qu'invoque le recourant relativement au sens du mot publicité, et qui ont été émis par un juriste ayant participé à l'élaboration de la loi et par des journalistes, ne conduisent pas à une solution différente. La juridiction cantonale devait en effet rechercher si des actes que le législateur n'avait pas prévus expressément tombaient néanmoins sous le coup de la loi. L'art. 4 Cst. ne lui imposait pas, pour résoudre cette question, de suivre les avis précités.


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Urteilskopf
96 I 91
17. Estratto della sentenza 11 marzo 1970 nella pratica Mossi & Conedera contro Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG e Calancasca SA

regeste:
Regeste
Enteignung nach Bundesrecht.
1. Die gestützt auf
Art. 63 EntG
erhobene Beschwerde an das Bundesgericht kann sich nur gegen eine Handlung oder Unterlassung der Schätzungskommission oder ihres Präsidenten richten, nicht auch gegen Gemeinwesen oder Private als eventuelle Inhaber eines Enteignungsrechtes (Erw. 1 und 2).
2. Rechtsbehelfe des Eigentümers eines Grundstücks, das mit einer Leitungsdienstbarkeit für Elektrizität belastet ist, im Falle von Missbräuchen des Eigentümers der Leitung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 96 I 91 S. 92
A.-
La ditta Mossi & Conedera SA e Rino Conedera sono comproprietari, nel comune di Arbedo, delle particelle N. 809 e N. 1051, che sono da tempo attraversate dalla linea ad alta tensione Roveredo-Castione, appartenente alle società Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG (in seguito: Laufenburg AG) e alla Calancasca SA.
L'elettrodotto ha costituito oggetto di diverse controversie. Già nel 1962, i comproprietari dei fondi avevano richiesto il suo spostamento per rendere possibile la sistemazione dei loro fabbricati. A richiesta delle proprietarie della linea, la pratica venne sospesa, una prima volta, per attendere l'approvazione del nuovo riparto di raggruppamento e, una seconda volta, per attendere la determinazione definitiva del tracciato della strada nazionale. I relativi piani vennero approvati nel 1967, ma la Calancasca SA rinviava ripetutamente una precisa presa di posizione.
I comproprietari dei fondi si rivolsero al Presidente della Commissione di stima del VII circondario, ma senza conseguire alcun pratico risultato. Si rivolgevano pertanto al Consiglio federale. Con lettera 26 gennaio 1970, la Laufenburg AG comunicava a detti comproprietari che, la linea essendo stata trasferita, il procedimento era divenuto privo di oggetto ed essa non poteva più essere tenuta ad alcun risarcimento. Il 17 febbraio 1970, il Dipartimento federale dei trasporti, delle
BGE 96 I 91 S. 93
comunicazioni e delle energie, confermava a Mossi & Conedera che, secondo una comunicazione dell'Ispettorato federale degli impianti a corrente forte, l'elettrodotto era stato spostato in modo da evitare i fondi degli istanti; per cui il procedimento di espropriazione non poteva più essere intrapreso. A sensi dell'art. 63 LEspr., i rimanenti problemi erano di competenza del Tribunale federale, al quale i proprietari dei fondi erano invitati a rivolgersi direttamente.
B.-
Con istanza fondata sull'art. 63 LEspr., Mossi & Conedera si sono rivolti al Tribunale federale, chiedendo che sia dichiarato aperto il procedimento di espropriazione, allo scopo di determinare l'indennità dovuta dalle ditte convenute. Essi fanno rilevare di aver subito gravi danni dall'impossibilità di poter disporre del fondo per ben 7 anni, causata dalle tergiversazioni delle ditte suindicate.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'istanza, essendo fondata sull'art. 63 LEspr., deve essere considerata come ricorso all'autorità di vigilanza. Il Tribunale federale non è però autorità di vigilanza su enti pubblici o privati, eventuali titolari di un diritto di espropriazione. Anche nel caso particolare, non può pertanto assegnare obblighi alle ditte Laufenburg AG e Calancasca SA, contro le quali l'istanza è diretta. Le richieste degli istanti sono perciò irricevibili.
2.
Un ricorso fondato sull'art. 63 LEspr. può essere interposto solo contro un atto o un'omissione della Commissione di stima o del presidente della medesima (RU 67 I 173). In concreto, gli istanti non addebitano alla Commissione o al suo presidente, alcun atto difettoso nè alcuna negligenza. Comunque non risulta che dette autorità abbiano misconosciuto i diritti degli istanti e, segnatamente, commesso un diniego di giustizia....
3.
Il proprietario di un fondo sul quale, come nel caso particolare, gravi una servitù di linea elettrica, imposta mediante un procedimento di espropriazione o stabilita di comune accordo sulla base delle speciali norme di diritto federale, ha, a seconda dei diritti che fa valere, la possibilità di chiedere l'intervento del Consiglio federale, rispettivamente del Dipartimento competente, come autorità di vigilanza sugli impianti elettrici (art. 1 LIE), oppure di promuovere un'azione civile (RU 92 I 179 e citazioni).
BGE 96 I 91 S. 94
a) L'apertura di una nuova espropriazione, può essere richiesta anche dall'espropriato al Consiglio federale, nel caso di cui all'art. 50 cpv. 3 LIE, vale a dire qualora le circostanze rendessero desiderabile la modificazione dell'impianto.
In concreto, il Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie, si è però già espresso nel senso che, la Laufenburg AG e la Calancasca AG avendo già disposto il trasferimento della linea e liberato i fondi degli istanti, l'istanza è divenuta priva di oggetto. In questa sede è d'altronde superfluo stabilire se, nel caso particolare, altre premesse dell'art. 50 cpv. 3 LIE siano adempiute.
b) Qualora si consideri leso nei suoi diritti privati, il proprietario ha comunque la possibilità di adire il giudice civile. A tale riguardo esso ha anzitutto l'azione di responsabilità a'sensi degli art. 27 e segg. LIE, ma può promuovere anche l'azione possessoria e quelle di reintegra e di manutenzione; può eventualmente far valere accordi prestabiliti.
Nel caso particolare, i proprietari affermano di aver subito dei danni a causa dell'ingiustificato ritardo nel procedere al trasferimento della linea, e quindi di essere vittima di eccessi o abusi nell'esercizio della servitù gravante sul loro fondo. Una siffatta questione può essere giudicata solo sulla base della portata e del contenuto di tale servitù, così come risulta dall'accordo a suo tempo intervenuto fra le parti o loro predecessori, o come stabilito dall'atto di espropriazione (HESS, Kommentar p. 20 N. 23 e p. 408 N. 77). Questo accertamento nonchè quello riguardante gli eventuali danni subiti dagli istanti per effetto dell'intempestivo trasferimento della linea possono essere effettuati soltanto dal giudice civile (RU 44 I 40, 49 I 377). Ne consegue che gli istanti possono agire solo in tale sede.


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Urteilskopf
140 III 30
6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
4D_54/2013 vom 6. Januar 2014

regeste:
Regeste
Kostenverteilung bei vorsorglicher Beweisführung in einem eigenständigen Verfahren (Art. 106, 107 Abs. 1 lit. f und
Art. 158 ZPO
).
Verlegung der Gerichts- und Parteikosten, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt (E. 3 und 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 31
BGE 140 III 30 S. 31
Aus den Erwägungen:
3.
Zu entscheiden ist, wie im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nach
Art. 158 ZPO
die Gerichtskosten zu verteilen sind, wenn der Gesuchsgegner die Abweisung der verlangten Beweiserhebung beantragt und mit diesem Antrag unterliegt. Weiter stellt sich die Frage, ob der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner in einem solchen Fall Anspruch auf Parteientschädigung hat. Dabei wird von der Konstellation ausgegangen, dass die vorsorgliche Beweisführung in einem separaten Verfahren vor Einleitung eines Hauptprozesses beantragt wird.
3.1
Nach
Art. 158 Abs. 2 ZPO
sind auf das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung die Bestimmungen über die vorsorglichen Massnahmen anzuwenden. In Bezug auf die Verteilung bzw. Auferlegung der Gerichts- und Parteikosten besteht keine besondere Regelung. Dies wäre aber angebracht, da im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung nicht über materiellrechtliche Ansprüche entschieden wird und daher nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips nach
Art. 106 ZPO
von obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden kann (
BGE 139 III 33
E. 4 S. 34). Es gilt daher, gestützt auf die Ausnahmevorschrift von
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
die auf die besondere Konstellation der vorsorglichen Beweisführung zugeschnittene Lösung zu finden.
3.2
Einigkeit besteht darüber, dass die gesuchstellende Partei sowohl die Gerichtskosten als auch die Beweiskosten vorzuschiessen hat (
Art. 98 und
Art. 102 Abs. 1 ZPO
).
Das Bundesgericht hat sodann bereits entschieden, dass die gesuchstellende Partei die Kosten für die Beweisführung zu tragen hat (unter Vorbehalt der Neuverlegung in einem allfälligen Hauptprozess). Es verstosse gegen den Regelungsgedanken von
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
, der Gegenpartei, die keinen Antrag auf Abweisung des Gesuchs, jedoch innerhalb des vom Gesuchsteller bestimmten Beweisthemas Ergänzungsfragen stellte, einen Teil der Gutachterkosten zu auferlegen (
BGE 139 III 33
E. 4.6).
3.3
Zu den noch nicht entschiedenen Fragen, welcher Partei die Gerichtsgebühr bei Gutheissung eines bestrittenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung aufzuerlegen ist und ob der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, sind die Meinungen in der Literatur geteilt:
BGE 140 III 30 S. 32
Mehrheitlich wird die Ansicht vertreten, dass die Gerichtskosten der gesuchstellenden Partei aufzuerlegen sind, unabhängig davon, ob der Gesuchsgegner Abweisung des Gesuchs beantragt und damit das Vorliegen der Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung bestritten hat. Die Kostenauflage habe dabei unter Vorbehalt einer Abwälzung zu erfolgen, wenn die gesuchstellende Partei in einem späteren Hauptprozess obsiegen sollte (WALTER FELLMANN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 37 zu
Art. 158 ZPO
; HANS SCHMID, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu
Art. 104 ZPO
i.V.m. N. 9 zu
Art. 158 ZPO
; wohl auch: PETER GUYAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 9a/b zu
Art. 158 ZPO
sowie JÜRGEN BRÖNIMANN, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 25 f. zu
Art. 158 ZPO
; JOHANN ZÜRCHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 20 zu
Art. 158 ZPO
[anders aber in der online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu
Art. 158 ZPO
]; für ein grosses Ermessen des Richters: DENIS TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 14 zu
Art. 104 ZPO
).
Ebenso wird überwiegend befürwortet, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf eine Parteientschädigung hat, unter Vorbehalt einer Rückerstattung bei Unterliegen im Hauptprozess. Denn der Gesuchsgegner wird unter Umständen gegen seinen Willen in ein Verfahren einbezogen, dessen finanzielle Folgen für eine anwaltliche Vertretung er nicht abwenden kann (FELLMANN, a.a.O., N. 40 zu
Art. 158 ZPO
; BRÖNIMANN, a.a.O., N. 26 zu
Art. 158 ZPO
; GUYAN, a.a.O., N. 9b zu
Art. 158 ZPO
; SCHMID, a.a.O., N. 5 zu
Art. 104 ZPO
i.V.m. N. 9 zu
Art. 158 ZPO
).
Vereinzelt wird demgegenüber die Ansicht vertreten, die Prozesskosten seien dem Gesuchsgegner aufzuerlegen, wenn er sich dem Gesuch widersetzt habe (MARK SCHWEIZER, Vorsorgliche Beweisabnahme nach schweizerischer Zivilprozessordnung und Patentgesetz, ZZZ 2010 S. 3 ff., 27; ihm folgend ZÜRCHER, a.a.O., online-update-Fassung vom 20. Oktober 2013, N. 27 in fine zu
Art. 158 ZPO
).
3.4
Die Mehrheitsmeinung verdient Unterstützung.
3.4.1
Auszugehen ist vom Umstand, dass es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung im Normalfall keine unterliegende Partei gibt (
BGE 139 III 33
E. 4 S. 34). In diesem Stadium der
BGE 140 III 30 S. 33
Auseinandersetzung ist keine obsiegende oder unterliegende Partei auszumachen. Die vorsorgliche Beweisaufnahme erfolgt im Hinblick auf ein eventuelles Hauptverfahren, in dem erst entschieden wird, welche Partei in der Auseinandersetzung über einen behaupteten materiellen Anspruch unterliegt (vgl. BRÖNNIMANN, a.a.O., N. 26 zu
Art. 158 ZPO
). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann der Gesuchsgegner daher nicht als unterliegende Partei im Sinne von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
betrachtet werden, wenn er die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat und das Gesuch entgegen diesem Antrag gutgeheissen wird. Das Unterliegerprinzip kann hier für die Kostenverteilung nicht zum Tragen kommen.
Zu beachten ist dabei auch, dass der Abweisungsantrag für die Durchführung eines Verfahrens nicht ausschlaggebend ist. Der Richter hat auch ohne einen solchen in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine vorsorgliche Beweisführung nach
Art. 158 ZPO
erfüllt sind, d.h. im Fall, dass sich das Gesuch auf
Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO
stützt, ob eine Gefährdung der Beweismittel oder ein schutzwürdiges Interesse im Sinn dieser Bestimmung glaubhaft gemacht ist (vgl. dazu
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81 f.; Urteil 4A_118/2012 vom 19. Juni 2012 E. 2.1). Diese Prüfung hat - ähnlich wie diejenige über das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen - von Amtes wegen zu erfolgen und kann im Rahmen eines selbständig zu eröffnenden Zwischenentscheids vorgenommen werden (
Art. 237 Abs. 1 ZPO
;
BGE 138 III 46
E. 1.1 S. 46 f.). Werden die Voraussetzungen bejaht, sind in einem zweiten Schritt die beantragten Beweise zu erheben. Mit anderen Worten hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand zu bewirken, dass das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung vermieden werden kann, indem er das Gesuch "anerkennt" bzw. darauf verzichtet, dessen Abweisung zu beantragen, auch wenn sich der Richter in der ersten Verfahrensphase in aller Regel auf eine grobe Prüfung beschränken kann, falls der Gesuchsgegner das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen anerkennt. Anders als in einem Prozess um einen materiellrechtlichen Anspruch gibt es im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung keine Klageanerkennung, die zur Abschreibung des Verfahrens führte (vgl.
Art. 241 Abs. 3 ZPO
). Auch wenn sich der Gegner dem Gesuch nicht widersetzt, ist das Verfahren durchzuführen, und bei gegebenen Voraussetzungen sind die beantragten Beweise abzunehmen.
Das Vorgehen der Vorinstanz, welche die Kosten entsprechend den Anträgen zum Gesuch nach Obsiegen und Unterliegen verlegte,
BGE 140 III 30 S. 34
widerspricht den genannten Besonderheiten der vorsorglichen Beweisführung. Es verfängt zudem auch in der Konsequenz nicht: Denn wenn der Antrag des Gesuchsgegners für die Kostenverteilung ausschlaggebend sein sollte, müsste der Gesuchsgegner de lege gerade auch bei einem Antrag auf Gutheissung des Gesuchs (bzw. einer "Anerkennung" desselben) als unterliegend betrachtet und mit den Kosten belastet werden (vgl.
Art. 106 Abs. 1 Satz 2 ZPO
in fine).
3.5
Kann die Kostenverteilung - mangels unterliegender Partei - nicht nach dem sonst geltenden Unterliegerprinzip nach
Art. 106 ZPO
vorgenommen werden, ist zu fragen, wessen Interessen das Verfahren der vorsorglichen Beweisführung dient, so dass es billig erscheint, diese Partei die Kosten (vorbehältlich einer anderen Verteilung im Hauptprozess) tragen zu lassen (vgl.
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO
).
Die vorsorgliche Beweisführung dient stets dem Interesse derjenigen Partei, die darum ersucht. Sie gibt ihr die Möglichkeit, einen gefährdeten Beweis zu sichern oder durch entsprechende Beweiserhebung ihre Prozesschancen abzuklären. Von dieser Möglichkeit kann die gesuchstellende Partei (bei gegebenen Voraussetzungen) nach eigenem Gutdünken Gebrauch machen. Die (potentielle zukünftige) Gegenpartei hingegen wird durch die vorsorgliche Beweisführung in ein Verfahren gezwungen, noch bevor ein Prozess gegen sie angestrengt ist. Da sie aber mit einem solchen zu rechnen hat, muss es ihr unbenommen sein, sich wie in einem solchen gegen die beantragte vorsorgliche Beweisführung im angezeigten Umfang zur Wehr zu setzen, ohne bereits einem Kostenrisiko ausgesetzt zu sein. Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Gegenpartei in einem hängigen Prozess die Abweisung eines gegnerischen Beweismittels beantragen kann, ohne sich deswegen einem separaten Kostenrisiko auszusetzen. Es sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, weshalb dies anders sein soll, wenn eine Beweiserhebung in einem eigenständigen Verfahren vor Einleitung des Hauptprozesses beantragt wird.
Die gesuchstellende Partei hat die Möglichkeit, den Hauptprozess anzustrengen und bei Obsiegen in der Sache auch die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens auf die in der Sache unterliegende Partei abzuwälzen. Verzichtet sie nach erfolgter vorsorglicher Beweiserhebung auf die Einleitung eines Hauptprozesses, um ihren behaupteten materiellen Anspruch durchzusetzen, kommt dies ihrem Unterliegen in einem solchen Prozess gleich und ist es sachgerecht,
BGE 140 III 30 S. 35
wenn ihr die Kosten der vorsorglichen Beweisaufnahme endgültig anhaften. Demgegenüber hat es der Gesuchsgegner nicht in der Hand, einen Hauptprozess einzuleiten und sich so bei Obsiegen der Kosten zu entledigen. Immerhin lässt sich erwägen, dass der Gesuchsgegner eine negative Feststellungsklage über das Nichtbestehen eines materiellen Anspruchs erheben könnte, um in einem Hauptprozess obsiegen zu können. Dieser Weg würde aber dem Ziel der vorsorglichen Beweisführung, aussichtslose (d.h. unnötige) Prozesse zu vermeiden (
BGE 138 III 76
E. 2.4.2 S. 81), diametral zuwiderlaufen.
Die Vorinstanz hat diese besondere Interessenlage gänzlich unberücksichtigt gelassen und damit im Ergebnis einen willkürlichen Entscheid getroffen.
3.6
Aus den gleichen Überlegungen, namentlich, dass der Gesuchsgegner nicht als unterliegende Partei im Sinne von
Art. 106 Abs. 1 ZPO
betrachtet werden kann, auch wenn er die Abweisung eines schliesslich gutgeheissenen Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung beantragt hat, folgt, dass der Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren hat. Er wird mitunter gegen seinen Willen in das Verfahren einbezogen und hat allenfalls an der Beweiserhebung mitzuwirken (z.B. bei einem Gutachten). Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt, entsteht ihm dadurch Aufwand. Dieser ist ihm vom Gesuchsteller zu ersetzen, unter Vorbehalt einer Rückerstattung entsprechend dem Ausgang des Hauptprozesses, über dessen Einleitung allein der Gesuchsteller entscheidet.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und das Urteil des Obergerichts vom 6. August 2013 aufzuheben. Der Beschwerdeführerin dürfen für das erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten auferlegt werden. Der Beschwerdegegner als die gesuchstellende Partei hat der Beschwerdeführerin zudem eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zu entrichten. Da das Obergericht die Höhe der Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren noch nicht bestimmt hat, ist auf einen reformatorischen Entscheid des Bundesgerichts zu verzichten. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
; Urteil 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 139 III 24
). Diese wird auch über die Verteilung der obergerichtlichen Kosten neu zu befinden haben (
Art. 67 und
Art. 68 Abs. 5 BGG
).
BGE 140 III 30 S. 36
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner im bundesgerichtlichen Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 2 BGG
).


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Urteilskopf
138 I 55
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. B.X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Bern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_360/2010 vom 22. November 2011

regeste:
Regeste
Art. 15 BV
,
Art. 14 KV/BE
und
Art. 9 EMRK
; Finanzierung der Pfarrerlöhne durch den Staat.
Abgabepflichten für religiöse Zwecke sind nach dem Wegfall von
Art. 49 Abs. 6 aBV
anhand der allgemeinen bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltenden Kriterien zu beurteilen (E. 2).
Aufgrund der Allgemeinheit der Steuer kann die Steuerpflicht nicht mit Argumenten bestritten werden, welche die Mittelverwendung durch den Staat betreffen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 55
BGE 138 I 55 S. 55
A.
Die Steuerverwaltung des Kantons Bern veranlagte das Ehepaar A.X. und B.X. am 8. Juni 2006 für die Kantons- und Gemeindesteuern 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 97'400.-.
BGE 138 I 55 S. 56
Da die Ehefrau 1991 aus der evangelisch-reformierten Landeskirche ausgetreten war, wurde für sie keine Kirchensteuer erhoben. Sie beantragte indessen zusätzlich eine Reduktion ihres Kantonssteueranteils um 0,813 %, d.h. um den Anteil der Pfarrerlöhne am Gesamtaufwand des Kantons, was von den kantonalen Instanzen abgelehnt wurde.
B.
Das Bundesgericht weist die von B.X. gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 11. März 2010 erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 15 BV
gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1); niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören (Abs. 4). Art. 49 Abs. 6 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) garantierte zudem ausdrücklich, dass niemand gehalten sei, Steuern zu zahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgenossenschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Diese Regel wird heute direkt aus dem Grundsatz von
Art. 15 Abs. 1 BV
abgeleitet (
BGE 128 I 317
E. 2.1 S. 319). Der von der Beschwerdeführerin ebenfalls angerufene
Art. 14 KV/BE
vermittelt keinen weiterreichenden Schutz als die erwähnten Garantien (vgl. URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Kälin/Bolz [Hrsg.], 1995, S. 270).
2.2
Nach der Rechtsprechung galt die Garantie von
Art. 49 Abs. 6 aBV
nur für die eigentlichen Kirchensteuern, also "les impôts dont le produit est spécialement affecté aux frais proprement dits du culte" (
BGE 99 Ia 739
E. 2 S. 742). Dagegen bezog sie sich nicht auf die allgemeinen Steuern, mit denen die Kantone die Aufwendungen einer öffentlich-rechtlich anerkannten Kirche finanzierten. Bei Beiträgen, welche die Gemeinden aus ihren allgemeinen Mitteln den genannten Kirchen zuwendeten, fand
Art. 49 Abs. 6 aBV
allerdings Anwendung, und die Steuerpflichtigen, die der unterstützten Kirche nicht angehörten, konnten eine entsprechende Reduktion ihrer Gemeindesteuern verlangen (
BGE 99 Ia 739
E. 3 S. 742 ff.; Urteil 2P.152/2005 vom 25. Oktober 2005 E. 2.1).
2.3
Die Beschwerdeführerin übersieht nicht, dass sie nach dieser Praxis keinen Anspruch auf die verlangte Verringerung ihrer Kantonssteuer hat. Sie macht aber geltend, an der bisherigen Praxis
BGE 138 I 55 S. 57
könne nicht mehr festgehalten werden. Die neue Bundesverfassung enthalte keine
Art. 49 Abs. 6 aBV
entsprechende Regel mehr, so dass der Grund für die Ausnahme von der Steuerbefreiung Konfessionsloser bei den kantonalen Steuern weggefallen sei.
2.4
Der Entstehungsgeschichte der neuen Bundesverfassung lassen sich keine Hinweise entnehmen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang nach dem Willen des Verfassungsgebers die Regel von
Art. 49 Abs. 6 aBV
weiterhin Gültigkeit haben solle. Letzterer folgte offenkundig der Auffassung des Bundesrats, wonach sich der Grundsatz von
Art. 49 Abs. 6 aBV
nunmehr aus
Art. 15 Abs. 1 BV
ableiten lasse (vgl. BBl 1997 I 157). Die Lehre geht meist ohne nähere Erklärung davon aus, dass die zu
Art. 49 Abs. 6 aBV
entwickelte Rechtsprechung weiterhin gelte (vgl. etwa PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Aubert/Mahon [Hrsg.], N. 10 zu
Art. 15 BV
). Vereinzelt ist jedoch auch erklärt worden, die Zulässigkeit der kantonalen Kultusbudgets sei wegen des Wegfalls von
Art. 49 Abs. 6 aBV
neu zu überprüfen (URS JOSEF CAVELTI, Kultussteuern, Kultusbudgets und die nachgeführte Bundesverfassung, in: Das Religionsrecht der neuen Bundesverfassung, René Pahud de Mortanges [Hrsg.], 2001, S. 60).
2.5
Art. 49 Abs. 6 aBV
enthielt zur Vereinbarkeit von Kirchensteuern mit der Glaubens- und Gewissensfreiheit eine Sonderregelung. Mit dem Verzicht auf ihre Aufnahme in die neue Bundesverfassung ist davon auszugehen, dass Abgabepflichten für religiöse Zwecke jetzt anhand der allgemeinen bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit geltenden Kriterien zu beurteilen sind. Darauf deuten auch die bereits erwähnten Auffassungen von Bundesrat und Bundesgericht hin, wonach sich die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der früher in
Art. 49 Abs. 6 aBV
geregelten Belange nunmehr aus
Art. 15 Abs. 1 BV
ergibt.
3.
3.1
Art. 15 Abs. 4 BV
verbürgt das Recht, jederzeit aus einer Religionsgemeinschaft auszutreten. Aus diesem Recht folgt, dass die Wirkungen der Mitgliedschaft mit dem Austritt erlöschen. Kirchensteuern dürfen deshalb für einen Zeitraum, in dem ein Ausgetretener der Kirche nicht mehr angehört hat, nicht erhoben werden (
BGE 104 Ia 79
E. 4 S. 86 f.). Streitgegenstand bilden indessen keine Kirchen-, sondern die Kantonssteuern.
BGE 138 I 55 S. 58
Soweit die Kantone in ihrer Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt sind, üben sie alle Rechte aus, die nicht dem Bund übertragen sind (
Art. 3 BV
). Zu diesen Rechten zählt auch die Steuerhoheit. Der Kanton kann diese ausüben, soweit er darin nicht durch ausdrückliche Vorschriften der Bundesverfassung oder durch allgemeine grundrechtliche Vorgaben beschränkt ist (BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 49). Die Aufwendungen des Gemeinwesens zur Erfüllung seiner allgemeinen öffentlichen Aufgaben bedingen eine Belastung der seiner Gebietshoheit unterworfenen Individuen, auch wenn zwischen diesen und der Erfüllung der einzelnen Aufgaben kein Zusammenhang besteht (Voraussetzungslosigkeit und Allgemeinheit der Steuer; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 5; vgl.
BGE 122 I 305
E. 4b und
BGE 124 I 289
E. 3b). Die Steuererträge fliessen daher grundsätzlich in die allgemeine Staatskasse, sie sind ohne entgegenstehende ausdrückliche Anordnung nicht zweckgebunden (MARKUS REICH, Steuerrecht, 2009, § 2 N. 2).
Aufgrund der Allgemeinheit der Steuer spielt bei deren Erhebung die Religionszugehörigkeit keine Rolle. Die Pflicht zu ihrer Bezahlung gründet auf dem allgemeinen Mittelbedarf des Staates und nicht auf der Verfolgung besonderer religiöser Zwecke; ein religiöser Zwang geht deshalb davon grundsätzlich nicht aus. Die Steuerpflicht kann daher von vornherein nicht mit Argumenten bestritten werden, die die Mittelverwendung durch den Staat betreffen; denn bei Letzterer ist die Verbindung zur Mittelbeschaffung beim Steuerpflichtigen derart lose, dass nicht gesagt werden kann, der Einzelne unterstütze mittels seiner Steuern eine bestimmte Religionsgemeinschaft. Nur in diesem Fall wäre seine Glaubens- und Gewissensfreiheit - als subjektives Individualrecht (CAVELTI/KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 9 zu
Art. 15 BV
) - betroffen. Davon kann indessen schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin lediglich ein verschwindend kleiner Anteil vom Gesamtbudget (0,813 %) für Kultuszwecke verwendet wird. Auch angesichts der Anzahl Steuerpflichtiger im Kanton Bern kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin in auch nur in Ansätzen feststellbarem Umfang an die finanzielle Unterstützung einer Religionsgemeinschaft beiträgt.
Auch nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe zu
Art. 9 EMRK
kann die Zahlung der Steuern nicht unter Berufung auf
BGE 138 I 55 S. 59
Gewissensgründe verweigert werden, weil 40 % davon für Rüstungsausgaben verwendet werden. Ebenso wenig erlaubt
Art. 9 EMRK
eine Verweigerung von Sozialversicherungsbeiträgen, weil diese auch für Zahlungen für Abtreibungen dienen. Schliesslich kann der Abschluss einer obligatorischen Haftpflichtversicherung und die damit verbundene Prämienzahlung nicht unter Berufung auf das individuelle Gewissen verweigert werden (Nachweise bei FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl. 2009, N. 21 f. zu
Art. 9 EMRK
).
Der schweizerische Gesetzgeber geht ebenfalls davon aus, dass die Pflicht zur Bezahlung von Steuern und Prämien obligatorischer Versicherungen die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht berührt und ihre Erfüllung deshalb nicht unter Berufung auf dieses Grundrecht abgelehnt werden kann (vgl.
BGE 88 IV 121
E. 2 S. 122 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Militärpflichtersatz auch durch Armeegegner; Urteil K 57/00 vom 14. November 2000 betreffend die Pflicht zur Bezahlung von Krankenversicherungsprämien).
3.2
Die Beschwerdeführerin räumt selber ein, dass die Erfüllung öffentlicher Abgabepflichten grundsätzlich nicht aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen abgelehnt werden könne. Sie bestreitet auch nicht, dass der Staat soziale Leistungen der Kirchen mitfinanzieren dürfe. Hingegen bestehe kein öffentliches Interesse daran, dass der Kanton Bern aus den allgemeinen Steuereinnahmen 445 Pfarrer besolde. Ihr als Freidenkerin sei es nicht zuzumuten, indirekt über ihre Kantonssteuern Pfarrerlöhne zu finanzieren.
3.3
Es ist zwar verständlich, dass die Beschwerdeführerin als Atheistin auch nicht indirekt an die Besoldung der Pfarrer beitragen möchte. Doch ändert der Umstand, dass der Kanton Bern - im Unterschied zu anderen Schweizer Kantonen - die Pfarrer der öffentlich-rechtlich anerkannten Kirchen selber besoldet, nichts daran, dass die Pflicht zur Bezahlung der Kantonssteuern nicht in ihre Glaubens- und Gewissensfreiheit eingreift. Es spielt unter dem Gesichtswinkel dieses Grundrechts und mit Blick auf den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer keine Rolle, ob der Staat aus den allgemeinen Mitteln die Pfarrer selber besoldet oder er den anerkannten Kirchen entsprechende Beiträge ausrichtet und diese daraus die Löhne ihrer Geistlichen bezahlen. Der Staat richtet auch in anderen Bereichen - etwa in der Form von Stipendien - direkt Beiträge an den Lebensunterhalt von Personen aus, deren Tätigkeit er für förderungswürdig erachtet. Der Steuerpflichtige kann jedoch keine entsprechende
BGE 138 I 55 S. 60
Reduktion seiner Einkommens- und Vermögenssteuern verlangen, weil er unter Berufung auf seinen Glauben, sein Gewissen oder seine politischen Überzeugungen die geförderte Tätigkeit ablehnt.
3.4
Selbst wenn unter den gegebenen Umständen eine Berührung der Glaubens- und Gewissensfreiheit bejaht würde, führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Pflicht zur Bezahlung der unverminderten Kantonssteuer erschiene gemäss
Art. 36 BV
als zulässige Einschränkung dieses Grundrechts. Sie stützt sich unbestrittenermassen auf eine gesetzliche Grundlage im kantonalen Steuergesetz. Das öffentliche Interesse an der Erhebung von Einkommens- und Vermögenssteuern ist offenkundig, ebenso an der staatlichen Unterstützung der anerkannten Landeskirchen (vgl.
Art. 123 Abs. 3 KV/BE
). Schliesslich wäre auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt, da allenfalls lediglich von einem geringfügigen Eingriff in die Glaubens- und Gewissensfreiheit gesprochen werden könnte.