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Urteilskopf
87 I 295
49. Extrait de l'arrêt du 12 mai 1961 dans la cause X. SA contre Administration fédérale des contributions.

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 CG,
Art. 21 Abs. 2 StG
.
Verkauf eines Aktienmantels: Couponabgabe auf dem Liquidationsüberschuss und Emissionsabgabe auf der Kapitaleinbringung. Ein solcher Verkauf kann auch dann vorliegen, wenn die Aktiengesellschaft gewisse Werte auf der Aktivseite der Bilanz behält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 87 I 295 S. 295
Résumé des faits:
A.-
La société anonyme X. (en abrégé: la Société) fondée, le 25 mai 1950 avec un capital-actions de 50 000 fr., porté à 100 000 fr. le 16 mai 1953, a pour but l'administration et la gestion de toutes valeurs, de tous investissements et participations à d'autres entreprises. Depuis le
BGE 87 I 295 S. 296
30 décembre 1952, la société anonyme Y. a détenu la totalité des actions. A partir de 1951, l'activité de X. SA s'était bornée à la gestion d'un portefeuille d'actions d'une société française. Le 1er janvier 1953, elle en possédait 12 000, portées en compte pour 1927 234 fr. 70; elle en vendit 9000 le 2 mars 1953 et 3000 le 17 octobre suivant.
Le 19 octobre 1953, Y. SA vendit toutes les actions de X. SA à la société anonyme Z. pour le prix de 383 498 fr. 50 c. Le 28 octobre suivant, de nouvelles personnes furent désignées comme organes de X. SA M. devint administrateur. Si un bilan de la Société avait été alors établi, il se serait présenté comme il suit:
Actif:
Passif:
Créanciers divers
Capital-actions 100 000.--
"A" 350 000.--
Intérêts dus 1 527.65
Intérêts échus 4 156.25
Réserve légale 8 915.--
Banque L. 61 598.15
Solde P. P. 305 311.75
415 754.40
415 754.40
Le 20 octobre 1953, soit le lendemain de la vente des actions, le compte Créanciers divers "A" et les intérêts échus furent intégralement remboursés à la Société.
B.-
Vu ces faits, l'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration), considérant que, le 19 octobre 1953, Y. SA avait vendu à Z. SA le cadre d'actions de la Société qui était alors effectivement liquidée et abandonnée par son actionnaire, mit à la charge de celle-ci:
a) le droit de timbre sur les coupons de 5% et l'impôt anticipé de 25% sur l'excédent de liquidation de 314 226 fr. 75. Fr. 94 268.05
b) le droit de timbre d'émission de 2% sur l'apport de capital de 414 226 fr. 75. " 8 284.50
La Société forma une réclamation contre cette décision. Elle demandait l'annulation totale de la taxation prémentionnée. Elle contestait que son activité eût cessé avant l'achat de ses actions par Z. SA
Le 28 mars 1960, l'Administration rejeta la réclamation; elle confirma la taxation du bénéfice de liquidation au
BGE 87 I 295 S. 297
titre du droit de timbre sur les coupons et de l'impôt anticipé, ainsi que la taxation, au titre du timbre d'émission, de l'apport de capital.
C.-
Contre cette décision, la Société a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la décision entreprise en ce qui concerne le droit de timbre d'émission de 2% sur l'apport en capital de 414 226 fr. 75. En revanche, elle précise qu'elle n'entend pas recourir "contre la partie de la décision... qui la condamne à payer la somme de 94 268 fr. 05 en tant que droit de timbre sur les coupons" (imposition de l'excédent de liquidation de 314 226 fr. 75).
D.-
L'Administration conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
Jusqu'à la vente de ses actions par Y. SA à Z. SA le 19 octobre 1953, la Société, du point de vue de la forme juridique, n'a pas été dissoute (art. 736 CO); elle n'est pas non plus entrée en liquidation (art. 738 CO); enfin son inscription au registre du commerce a subsisté (art. 746 CO). Néanmoins, considérant que, dans la réalité économique, la liquidation avait eu lieu, que la raison sociale aurait dû s'éteindre par radiation au registre du commerce, qu'ainsi la vente des actions à Z. SA n'avait réalisé que le transfert du seul cadre juridique de la Société, vidé de sa substance économique, l'Administration a, d'une part, frappé du droit de timbre sur les coupons le bénéfice de liquidation réalisé par les actionnaires selon le bilan du 18/19 octobre 1953, établi par elle (solde du compte de pertes et profits, plus réserve légale); elle a, d'autre part, prélevé le droit de timbre d'émission sur le capital apporté par les nouveaux actionnaires.
a) La recourante reconnaît expressément que la première de ces impositions est justifiée; les anciens actionnaires (Y. SA), dit-elle, sont d'accord de payer le montant réclamé à ce titre. Ainsi, elle admet que, du point de vue économique, elle avait été liquidée, que seul son
BGE 87 I 295 S. 298
cadre juridique subsistait, lequel avait été monnayé par la vente des actions et que, du point de vue du timbre sur les coupons tout au moins, cette réalité économique devait l'emporter sur l'aspect juridique de l'opération. C'est à juste titre.
Les dispositions qui régissent le droit de timbre sur les coupons ne prévoient pas expressément ce cas. Mais le Tribunal fédéral a jugé (RO 80 I 34, consid. 3) que, lorsque les actions d'une société anonyme non encore dissoute, mais économiquement liquidée et abandonnée par les participants, sont vendues, l'art. 5 al. 2 LC s'applique s'il apparaît d'une part que la forme juridique (vente des titres) est insolite et, d'autre part, qu'elle a été choisie abusivement et exclusivement aux fins d'éluder une imposition qui aurait eu lieu dans le cas où l'on aurait adopté la forme juridique adéquate.
Ces conditions sont réalisées en l'espèce. Selon le bilan au 18/19 octobre 1953, établi par l'Administration, la Société était entièrement liquidée. Sans doute restait-il encore trois articles à l'actif, qui correspondaient, selon le passif, au capital social, aux intérêts dus, à la réserve légale et au solde du compte des pertes et profits. Mais le Tribunal fédéral a jugé que, même s'il subsiste certains articles à l'actif, une société peut néanmoins être économiquement vidée de sa substance lorsqu'il s'agit de créan ces liquides, telles que des avoirs en banque, ou d'argent comptant (RO 80 I 32). La créance sur la Banque L. était liquide. Quant à l'article "Créanciers divers A", il a été payé, le lendemain de la vente des titres déjà, par la banque prénommée, ce qui avait manifestement été convenu lors de ladite vente. La Société n'avait du reste plus d'activité économique, elle était abandonnée par ses actionnaires, qui voulaient s'en défaire, ce que prouve la vente des actions, immédiatement suivie du remplacement des personnes désignées comme organes. Dans de telles circonstances, la vente apparaît insolite; elle ne pouvait tendre qu'à éluder les impôts nécessairement prélevés en
BGE 87 I 295 S. 299
cas de dissolution d'une société anonyme et de fondation d'une société nouvelle. La forme juridique normale eût été la dissolution de la Société, suivie de sa radiation au registre du commerce.
b) La vente d'un cadre d'actions entraîne non seulement l'assujettissement au droit de timbre sur les coupons du bénéfice de liquidation, mais encore, de par l'art. 21 al. 2 LT, la perception du droit de timbre d'émission "sur l'apport de capital". La recourante le conteste, en l'espèce, par l'argumentation suivante: Le fisc a imposé, au titre du bénéfice de liquidation, et a frappé à la fois du droit de timbre sur les coupons et de l'impôt anticipé 314 226 fr. 75 c., c'est-à-dire la somme de la réserve légale et des soldes reportés du compte de pertes et profits, considérant qu'il y avait eu, dans cette mesure, distribution aux actionnaires. Il a, de plus, imposé la même somme, augmentée du montant du capital social (100 000 fr.) au titre de l'apport de capital, la frappant une seconde fois, non plus du droit de timbre sur les coupons et de l'impôt anticipé, mais du droit de timbre d'émission. Or, si les 314 226 fr. 75 ont été distribués aux actionnaires, ils ne peuvent plus se trouver dans la fortune de la Société et y être soumis au droit de timbre d'émission comme apport en capital. L'Administration s'est ainsi contredite: ou bien elle aurait dû prélever uniquement le timbre sur les coupons avec l'impôt anticipé et s'arrêter là, ou bien frapper du droit de timbre d'émission l'apport en capital, considérant que la Société continuait et que les autres prestations n'étaient soumises, du point de vue du droit fédéral, qu'à l'impôt pour la défense nationale.
La recourante se trompe; la solution adoptée par l'Administration n'est nullement contradictoire. Lors de la vente d'un cadre d'actions, si, du point de vue comptable aussi, la société est entièrement liquidée, c'est-à-dire s'il ne lui reste plus aucun actif, elle a, après paiement des dettes, fait bénéficier ses anciens actionnaires de tout le solde de son actif et il ne lui reste plus rien; les nouveaux
BGE 87 I 295 S. 300
actionnaires sont alors forcés de faire eux-mêmes des versements pour reconstituer la fortune sociale et remplir la pure forme juridique acquise par eux. C'est le cas le plus typique. Mais lorsque, en général pour masquer sa liquidation, la société conserve quelque actif liquide, les nouveaux actionnaires en paient la valeur aux anciens pour autant que le prix de vente des titres tient compte de cette valeur. Par ce détour, le bénéfice de liquidation peut parvenir partiellement ou totalement aux ayants droit sans que la société en soit grevée. Ainsi l'actif social liquide, acquis à prix d'argent par les nouveaux actionnaires, leur permet de diminuer d'autant l'apport de capital qu'ils doivent faire pour remplir la forme sociale. Dans cette mesure, leur versement aux anciens actionnaires tient donc lieu d'apport social. La fortune sociale qu'ils acquièrent doit dès lors leur être comptée à titre d'apport de capital. Comme dans le cas typique de la société sans aucun actif, il existera donc deux objets fiscaux distincts: d'une part le bénéfice de liquidation qui, s'il n'a pas été déboursé par la société, l'a été par les acquéreurs du cadre d'actions et paie, on l'a montré, le droit de timbre sur les coupons avec l'impôt anticipé; d'autre part, l'apport de capital qui peut être, en tout ou en partie, constitué par l'actif cédé aux nouveaux actionnaires et paie le droit de timbre d'émission de par l'art. 21 al. 1 LT.
Tel est le cas en l'espèce. Le bénéfice de liquidation, soit 314 226 fr. 75, somme constituée par la réserve légale et le report du compte de pertes et profits, n'a pas été déboursé par la Société, mais lui est resté sous forme de comptes liquides, d'un montant du reste supérieur. C'est l'acquéreur du cadre juridique qui l'a versé à l'ancienne actionnaire. Il a donc été payé et est soumis au droit de timbre sur les coupons, ainsi qu'à l'impôt anticipé, comme s'il avait été prélevé sur l'actif social. De plus, la nouvelle actionnaire a reçu, en échange du prix payé à l'ancienne, non seulement le cadre d'actions, mais encore un certain actif social liquide, à savoir 414 226 fr. 75, qui sont frappés
BGE 87 I 295 S. 301
du droit de timbre d'émission conformément à l'art. 21 al. 1 LT, parce qu'il s'agit d'un apport de capital fait à la Société, réputée nouvelle; peu importe que la nouvelle actionnaire ait versé l'argent directement à la Société ou ait payé l'ancienne pour qu'elle abandonne un actif social correspondant. Il est vrai que, dans l'opération considérée, le montant du bénéfice en capital est frappé une fois du droit de timbre sur les coupons et de l'impôt anticipé en tant que l'ancienne actionnaire l'a touché de la nouvelle et une autre fois du timbre d'émission en tant que les parties à la vente du cadre d'actions ont laissé à la Société un actif correspondant. Mais, contrairement à ce que pense la recourante, il n'y a rien là de contradictoire: Dès lors qu'Y. SA, venderesse, avait reçu le bénéfice de liquidation, fût-ce par un versement de Z. SA, ce bénéfice était imposable comme tel. Il l'était en même temps comme apport de capital dans la mesure où les parties avaient abandonné à la Société, réputée nouvelle, un actif social qui aurait permis de le payer à Y. SA C'est seulement si elles avaient prélevé sur l'actif social la somme correspondant au bénéfice de liquidation que cette seconde imposition n'aurait pas eu lieu. Mais il n'en a pas été ainsi; Y. SA a touché le bénéfice de liquidation et la Société a été enrichie d'un apport en capital correspondant. L'imposition cumulée dont se plaint la recourante n'existe donc pas.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 I 149
26. Auszug aus dem Urteil vom 23. Mai 1962 i.S. Graber und Mitbeteiligte gegen den Grossen Rat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde, Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges. Dass das fakultative Referendum gegen ein Gesetz nicht ergriffen wurde, schliesst die staatsrechtliche Beschwerde gegen das Gesetz nicht aus (Erw. 2).
Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Gesetzes; Zulässigkeit der Gesetzesdelegation. Art. 45, 59 und 60 luzern. K V.
Art. 4 BV
.
Kantonale Verfassungsbestimmung, wonach die Mitglieder des Grossen Rates für ihre Teilnahme an den Rats- und Kommissionssitzungen ein Taggeld nebst Reiseentschädigung beziehen und "ein Gesetz das Nähere bestimmt". Kann dieses Gesetz
a) den Grossen Rat ermächtigen, die Höhe des Taggeldes und der Reiseentschädigung in einem (dem fakultativen Referendum nicht unterstehenden) Dekret festzusetzen? (Erw. 4).
b) dem Rats- und den Kommissionspräsidenten sowie den Mitgliedern gewisser Kommissionen Zulagen zum ordentlichen Taggeld gewähren? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 88 I 149 S. 150
A.-
§ 60 der luzern. KV bestimmte ursprünglich, dass die Mitglieder des Grossen Rates ein Taggeld von 4 Franken und ein Reisegeld von 40 Rappen pro Stunde beziehen.
Im Jahre 1927 schlug der Regierungsrat dem Grossen Rate vor, § 60 KV zu revidieren und wie folgt zu fassen:
"1 Die Mitglieder des Grossen Rates beziehen für ihre Teilnahme an den Rats- und Kommissionssitzungen ein Taggeld nebst Reiseentschädigung.
2 Das Nähere bestimmt ein Gesetz."
Diese Revision der KV wurde vom Grossen Rate einstimmig beschlossen und in der Volksabstimmung vom 2. Dezember 1928 angenommen. Am 26. November 1929
BGE 88 I 149 S. 151
wurde ein Gesetz erlassen, welches das Taggeld für die Rats- und Kommissionssitzungen auf Fr. 10.- und die Reiseentschädigung für jede Session auf Fr. -.20 für den Kilometer der Hin- und Rückreise festsetzte.
Nachdem der Grosse Rat mit Dekreten vom 7. März 1944 und 27. November 1951 Teuerungszulagen zum Taggeld beschlossen hatte, wurde das Gesetz vom 26. November 1929 am 16. Oktober 1952 dahin abgeändert, dass das Taggeld Fr. 15.- bis 25.- betrug und in diesem Rahmen nach Massgabe der Kosten der Lebenshaltung durch Dekret festzusetzen war. Auf Grund dieses Gesetzes erliess der Grosse Rat am 19. Dezember 1952 und 2. Juli 1957 Dekrete, mit denen das Taggeld zunächst auf Fr. 20.- und dann auf Fr. 25.- festgesetzt wurde.
Mit Botschaft vom 16. Oktober 1961 unterbreitete der Regierungsrat dem Grossen Rate im Hinblick auf die fortschreitende Teuerung den Entwurf eines neuen Gesetzes über die Entschädigung der Mitglieder des Grossen Rates. In dieser Botschaft wurde u.a. ausgeführt, dass die Festsetzung bestimmter Zahlen nicht zweckmässig sei und selbst ein Rahmen zu eng sein könne, weshalb der Entwurf keine Zahlen nenne, was "von der Verfassungsbestimmung aus nicht zu beanstanden ist"; nur so komme man zu einer elastischen Lösung, die allen Gegebenheiten und Verhältnissen gerecht werde.
Der Grosse Rat beschloss das Gesetz am 30. Januar 1962. Es bestimmt, dass die Mitglieder des Grossen Rates für ihre Teilnahme an den Ratssitzungen und an den nicht während der Dauer einer Session stattfindenden Komissionssitzungen ein Taggeld und eine Reiseentschädigung beziehen, die in einem Dekret festgesetzt werden (§ 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1), dass der Präsident des Grossen Rates und die Kommissionspräsidenten ausserdem Anspruch auf eine Zulage haben (§ 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2) und dass eine solche auch den Mitgliedern der Begnadigungskommission gewährt werden könne (§ 2 Abs. 3).
Gestützt auf dieses Gesetz erliess der Grosse Rat ebenfalls
BGE 88 I 149 S. 152
am 30. Januar 1962 ein Dekret, wonach das Taggeld Fr. 40.- und die Reiseentschädigung je Sitzungstag 30 Rappen für den Kilometer der Hin- und Rückreise beträgt, der Präsident des Grossen Rates neben dem Taggeld eine jährliche Zulage von Fr. 800.-- und der Präsident einer grossrätlichen Kommission neben dem Taggeld eine Zulage von Fr. 10.- erhalten.
B.-
Gegen das Gesetz vom 30. Januar 1962, gegen welches das Referendum nicht ergriffen wurde, haben Adolf Graber, Hermann Spörri und Othmar Angerer staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei in vollem Umfange aufzuheben. Sie erheben folgende Rügen:
a) Indem das angefochtene Gesetz die Bemessung der Vergütungen an die Mitglieder des Grossen Rates nicht selber vornehme, sondern sie einem Dekret überlasse und damit das fakultative Referendum ausschalte, verletze es § 60 Abs. 2 KV, der den Grossen Rat verpflichte, die Vergütung in einem (dem Referendum unterliegenden) Gesetz betragsmässig festzusetzen. Ferner verletze es § 45 KV, wonach der Grosse Rat die gesetzliche Gewalt "innert der verfassungsmässigen Schranken" ausübt, sowie dem Sinne nach auch § 59 KV, wonach der Grosse Rat die ihm nach der KV zustehenden Befugnisse und Verrichtungen keiner andern Behörde übertragen darf.
b) § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 und 3 des angefochtenen Gesetzes verletzten ebenfalls § 60 Abs. 2 KV, weil sie auch die Zulagen nicht betragsmässig festsetzten. Überdies verstiessen sie gegen § 60 Abs. 1 KV, der nur "ein Taggeld nebst Reiseentschädigung" vorsehe, während jene Bestimmungen darüber hinaus noch Zulagen an den Ratspräsidenten, die Kommissionspräsidenten und die Mitglieder der Begnadigungskommission gewährten
C.-
Der Grosse Rat des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Seine Ausführungen sind, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
BGE 88 I 149 S. 153
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Beschwerdelegitimation).
2.
Dass das Referendum gegen das angefochtene Gesetz nicht ergriffen wurde, steht dem Eintreten auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht entgegen. Denn zu den kantonalen Rechtsmitteln, von denen vor der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde der vorliegenden Art Gebrauch zu machen ist (
Art. 86 Abs. 1 und 2 OG
), gehört das fakultative Referendum schon deshalb nicht, weil es nicht von jedem einzelnen nach
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimierten Bürger, sondern nur von einer grösseren Zahl stimmberechtigter Bürger gemeinschaftlich ergriffen werden kann (nicht veröffentl. Erw. 2 des Urteils vom 15. März 1935 i.S. Grüninger c. Basel-Stadt)...
3.
Ob die von den Beschwerdeführern angerufenen Bestimmungen der KV verletzt seien, hat das Bundesgericht grundsätzlich frei zu prüfen. Es pflegt jedoch der Auslegung kantonaler Verfassungsnormen der vorliegenden Art durch die oberste dazu berufene kantonale Behörde besonderes Gewicht beizulegen und nicht ohne Not von ihr abzuweichen (
BGE 74 I 176
und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 77 I 116
,
BGE 81 I 196
,
BGE 83 I 116
). Es ist deshalb zu prüfen, ob die Rechtsauffassung, welche dem vom Grossen Rat auf Antrag des Regierungsrates beschlossenen Gesetz vom 30. Januar 1962 zugrunde liegt, sich mit vernünftigen Gründen vertreten lässt oder zweifellos unrichtig ist.
4.
§ 1 Abs. 1 des angefochtenen Gesetzes verweist die zahlenmässige Festsetzung des Taggeldes und der Reiseentschädigung, die den Mitgliedern des Grossen Rates "für ihre Teilnahme an den Ratssitzungen" auszurichten sind, auf den Weg des Dekretes. Streng genommen deckt dieser Wortlaut die im folgenden genannten Entschädigungen für "Kommissionssitzungen" bzw. für die Mitglieder der Begnadigungskommission (§ 2 Abs. 1 und 3)
BGE 88 I 149 S. 154
sowie die Zulagen an den Rats- und die Kommissionspräsidenten (§ 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2) nicht. Es ist indes unbestritten, dass der Sinn von § 1 Abs. 1 der ist, dass die Höhe aller dieser Vergütungen in einem Dekret festgelegt werden soll. Streitig ist einzig, ob eine solche Gesetzesdelegation mit der Kantonsverfassung vereinbar ist.
a) Nach der in der Rechtslehre herrschenden Auffassung steht es der gesetzgebenden Gewalt, sofern ihr dies nicht ausdrücklich durch eine Verfassungsbestimmung untersagt ist, frei, die Befugnis zur Rechtssetzung, wenn auch nicht allgemein, so doch für eine bestimmte Materie, an ein anderes Staatsorgan weiterzugeben (zu "delegieren"). Das Bundesgericht steht von jeher auf dem Boden dieser herrschenden Lehre (
BGE 74 I 114
Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Es hat sich erst kürzlich mit der abweichenden Auffassung von GIACOMETTI auseinandergesetzt und hat dabei in Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung ausgeführt, der in der Schweiz geltende allgemeine Grundsatz der Gewaltentrennung schliesse nicht aus, dass der Gesetzgeber seine Gewalt indirekt ausübe, indem er seine Befugnis an ein anderes Organ des Staates delegiere; um das zu verhindern, bedürfe es vielmehr eines unzweideutigen Verbotes (
BGE 88 I 33
/34).
b) Dass das luzernische Staatsrecht die Gesetzesdelegation nicht ausschliesse, hat das Bundesgericht bereits in
BGE 32 I 112
festgestellt. Im nicht veröffentlichten Urteil vom 15. März 1961 i.S. Müller und Nägeli hat es die Frage erneut geprüft und erklärt, es bestehe kein Anlass, auf jenen Entscheid zurückzukommen; die KV weise wohl in § 51 Abs. 1 den Erlass der "Gesetze" dem Grossen Rate zu, umschreibe aber nicht, was unter "Gesetz" zu verstehen sei, und erkläre nur von Fall zu Fall eine Materie als Sache der Gesetzgebung; der Grosse Rat habe denn auch nie aus § 51 Abs. 1 oder § 59 KV geschlossen, dass alle generellen abstrakten Normen in Gesetzesform zu kleiden seien, sondern habe diese Form den auf die Dauer
BGE 88 I 149 S. 155
angelegten Rechtssätzen von grosser Wichtigkeit vorbehalten und die Aufstellung minder wichtiger Normen häufig dem Regierungsrat überlassen (Erw. 2 b). Verbietet aber § 59 KV, wonach der Grosse Rat seine ihm nach der KV zustehenden Befugnisse an keine andere Behörde übertragen darf, die Gesetzesdelegation an den Regierungsrat nicht, so steht er noch weniger der Gesetzesdelegation an den Grossen Rat entgegen, da damit keine Befugnisse an eine "andere Behörde" als den Grossen Rat übertragen werden. Auch aus § 45 KV, wonach der Grosse Rat die gesetzgebende Gewalt innert den verfassunsgmässigen Schranken ausübt, lässt sich kein allgemeines Verbot der Gesetzesdelegation ableiten. Eine solche Delegation ist denn auch, wie RONCA, Die Kompetenzen des Grossen Rates des Kantons Luzern, S. 43 bestätigt, im luzernischen Staatsrecht gebräuchlich.
c) Die Beschwerdeführer machen übrigens nicht geltend, dass die KV jede Gesetzesdelegation verbiete. Dagegen behaupten sie, dass immer dann, wenn die KV für die Regelung einer Materie den Weg der Gesetzgebung vorschreibe, der Grosse Rat zum Erlass eines dem fakultativen Referendum unterstehenden Gesetzes verpflichtet, die Gesetzesdelegation also ausgeschlossen sei. Dies kann jedoch nicht als allgemeiner Grundsatz gelten. Bei der Auslegung kantonaler Verfassungsvorschriften, die für die Regelung einer Materie den Weg der "Gesetzgebung" vorsehen, muss, wie schon in
BGE 74 I 114
Erw. 3 ausgeführt ist, das Wort "Gesetz" nicht notwendig im formellen Sinne verstanden werden, sondern darf - sofern nicht sichere Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Vorschrift das Gebiet des Gesetzes von demjenigen der Verordnung abgrenzen will - im materiellen Sinne genommen werden. Es fragt sich somit, wie es mit den Anhaltspunkten dafür steht, dass § 60 Abs. 2 KV nicht nur den Erlass eines formellen Gesetzes über die in Abs. 1 genannten Vergütungen fordere, sondern dem Gesetzgeber auch verbiete, in einem solchen Gesetze dem Grossen Rate die Befugnis zu übertragen,
BGE 88 I 149 S. 156
die Höhe der Vergütungen durch Dekret festzusetzen.
d) Es ist zuzugeben, dass der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte von § 60 KV zunächst dafür zu sprechen scheinen, dass der Gesetzgeber die Höhe der Vergütungen selber festzusetzen habe. Als das über diese Vergütungen in einem Gesetz zu bestimmende "Nähere" fällt vor allem ihre Höhe in Betracht, während man beim Ausdruck "Gesetz" in erster Linie an den Gegensatz zu andern Rechtsquellen wie Dekret und Verordnung denkt. Der Regierungsrat hat denn auch in der Botschaft, mit der er die heute geltende Fassung von § 60 KV vorschlug, die Ansicht vertreten, die nähere Regelung der Taggelder und Reiseentschädigungen habe nicht durch blosses Dekret, sondern auf dem Wege der Gesetzgebung zu erfolgen, da dem Volke die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, sich über die Höhe dieser Entschädigungen gegebenenfalls zu äussern.
Eine nähere Prüfung ergibt indes, dass auch die dem angefochtenen Gesetz zugrunde liegende Auffassung, wonach der Gesetzgeber die Befugnis zur Festsetzung der Höhe der Vergütungen an den Grossen Rat delegieren dürfe, sich mit beachtlichen Gründen vertreten lässt. In § 60 Abs. 2 KV wird dem Gesetzgeber nicht ausdrücklich die Festsetzung der Höhe der Vergütungen, sondern nur die Bestimmung des "Näheren" zugewiesen. Diese doch etwas unbestimmte Ausdrucksweise kann sehr wohl dahin verstanden werden, dass die Festsetzung der Taggelder und der Bedingungen ihrer Auszahlung zwar nicht einfach dem Grossen Rate überlassen sei, sondern dass der Gesetzgeber sich damit zu befassen habe, diesem aber eine Delegation seiner Befugnisse an den Grossen Rat nicht verwehrt sei. Auch die Entstehungsgeschichte spricht nicht eindeutig gegen die Zulässigkeit solcher Delegation. Wenn der Regierungsrat in der Botschaft die Auffassung vertrat, dem Volke sollte ein Mitspracherecht bei der Festsetzung der Höhe der Entschädigungen zukommen,
BGE 88 I 149 S. 157
so ist damit, auch wenn hiegegen im Grossen Rat oder in der Öffentlichkeit kein Widerspruch erhoben wurde, nicht gesagt, dass der Grosse Rat und der Verfassungsgesetzgeber diese Auffassung teilten, und noch weniger, dass sie eine Delegation, von der damals offenbar überhaupt nicht die Rede war, als unzulässig erachteten. Nicht schlüssig ist auch, dass die Höhe der Taggelder zunächst in einem formellen Gesetz festgelegt wurde. Dass der Grosse Rat durch Dekrete vom 7. März 1944 und 27. November 1951 sich Teuerungszulagen zu den gesetzlichen Taggeldern bewilligte und dann im Gesetz vom 16. Oktober 1952 nur noch einen Rahmen für das Taggeld festsetzte, zeigt, dass er jedenfalls damals nicht der Auffassung war, die Höhe des Taggelds könne nur durch ein dem Referendum unterstehendes Gesetz festgelegt werden, während der Umstand, dass diese Dekrete und das Gesetz von keiner Seite angefochten worden sind, darauf hinweist, dass die Stimmberechtigten daran keinen Anstoss nahmen. Selbst wenn übrigens der Wille des Verfassungsgesetzgebers von 1928 dahin gegangen wäre, die Bestimmung der Höhe der Vergütungen dem Gesetzgeber vorzubehalten, wäre dies nicht unbedingt massgebend, da eine Norm mit der Zeit infolge veränderter Verhältnisse eine andere Bedeutung gewinnen kann, als wie sie ihr am Anfang zugeschrieben wurde (vgl.
BGE 87 III 94
). Nun ist der Geldwert seit 1929 immer unstabiler geworden und wird in der letzten Zeit die Anpassung von Gehältern und Löhnen an die steigenden Lebenskosten als immer selbstverständlicher betrachtet. Im Hinblick hierauf ist es sehr wohl möglich, dass eine Auslegung von § 60 Abs. 2 KV, wonach der Gesetzgeber die Höhe der Vergütungen nicht mehr selber bestimmen müsse, sondern die Bestimmung an den Grossen Rate delegieren darf, dem Willen des heutigen Verfassungsgesetzgebers entspricht, worauf auch der Umstand hindeutet, dass das Referendum gegen das angefochtene Gesetz nicht ergriffen noch auch nur zu ergreifen versucht worden ist. Die Delegation ist
BGE 88 I 149 S. 158
übrigens insofern nicht unwiderruflich, als die Stimmberechtigten jederzeit die Möglichkeit haben, auf dem Wege der Verfassungs- oder Gesetzesinitiative (§§ 35 bis und 41 bis KV) eine Ordnung herbeizuführen, nach welcher die Höhe der Taggelder in einem formellen Gesetz festzusetzen und eine Delegation ausgeschlossen ist.
Mögen diese Überlegungen auch die vom Grossen Rat als oberster kantonaler Behörde vertretene und dem angefochtenen Gesetz zugrunde liegende Auslegung von § 60 Abs. 2 KV nicht als unanfechtbar erscheinen lassen, so zeigen sie doch, dass sich gewichtige Gründe für diese Auslegung anführen lassen, sodass sie jedenfalls nicht als unzweifelhaft unrichtig zu bezeichnen ist.
5.
Die Beschwerdeführer rügen weiter, dass die in § 1 Abs. 2 und § 2 Abs. 2 und 3 des angefochtenen Gesetzes genannten Zulagen an den Ratspräsidenten, an die Präsidenten der grossrätlichen Kommissionen und gegebenenfalls an die Mitglieder der Begnadigungskommission über § 60 Abs. 1 KV hinausgehen, daher verfassungswidrig seien und ausserdem eine rechtsungleiche Behandlung bedeuten, womit dem Sinne nach auch eine Verletzung des
Art. 4 BV
geltend gemacht wird. Auch diese Rügen sind unbegründet. Wenn § 60 Abs. 1 KV von "Taggeld" spricht, will er zum Ausdruck bringen, dass die Ratsmitglieder mit einem festen Betrag für diejenigen Tage entschädigt werden sollen, während welcher sie durch Rats- oder Kommissionssitzungen in Anspruch genommen werden. Im Taggeld ist grundsätzlich auch die Entschädigung für die Vorbereitung auf die Sitzungen (Aktenstudium usw.) inbegriffen. Wortlaut und Sinn von § 60 KV schliessen es indes keineswegs aus, dass die Höhe des Taggelds nach Massgabe des verschieden grossen Arbeits- und Zeitaufwands abgestuft und die Vergütung für den Rats- und die Kommissionspräsidenten sowie die Mitglieder bestimmter Kommissionen, deren Arbeits- und Zeitaufwand grösser als derjenige der übrigen Ratsmitglieder ist, entsprechend höher bemessen wird. Da es schwierig und umständlich wäre, die unterschiedliche Beanspruchung jeweils
BGE 88 I 149 S. 159
genau zu erfassen, ist es üblich, ihr durch die Gewährung pauschaler Zulagen zum Taggeld Rechnung zu tragen. So ist auch das Gesetz vom 30. Januar 1962 vorgegangen. Dieses ist jedenfalls mit dem Sinne von § 60 Abs. 1 KV vereinbar und verletzt diese Bestimmung nicht. Ebensowenig kann von einer rechtsungleichen Behandlung die Rede sein. Nach
Art. 4 BV
ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Den rechtsetzenden Behörden steht es somit zu, eine von der allgemeinen Ordnung abweichende Sonderregelung zu treffen, wenn die Verschiedenheit der zu erfassenden Verhältnisse es erfordert (
BGE 86 I 279
Erw. 3 a mit Verweisungen). Ein solcher Fall liegt hier vor. Der Gesetzgeber darf der verschieden grossen Inanspruchnahme der Mitglieder des Parlaments durch die Gewährung entsprechender Zulagen zum ordentlichen Taggeld an wesentlich stärker belastete Mitglieder Rechnung tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
83 I 145
20. Urteil vom 29. Mai 1957 i.S. Sameli gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Rechtsgleichheit, Handels- und Gewerbefreiheit, Eigentumsgarantie.
Unter welchen Voraussetzungen können die Behörden gegen die Erstellung einer Benzintankstelle auf einem an die öffentliche Strasse grenzenden privaten Grundstück wegen Behinderung des Strassenverkehrs einschreiten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 83 I 145 S. 145
A.-
Nach § 30 des basellandschaftlichen Gesetzes vom 30. November 1916 über das Strassenwesen ist "jede Vorrichtung oder Handlung, die den Verkehr auf der Strasse gefährdet, verboten".
Gemäss einem Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1929 unterliegt die Aufstellung fester und beweglicher Benzinabfüllapparate der Bewilligung der Baudirektion und der Finanzdirektion (§ 1) und hat über den Aufstellungsort an öffentlichen Strassen die Baudirektion von
BGE 83 I 145 S. 146
Fall zu Fall zu bestimmen nach Anhörung der Gemeindebehörden und "unter Berücksichtigung der jeweiligen Platzverhältnisse und der Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" (§ 2 lit. c).
B.-
Die Beschwerdeführerin Susanna Sameli-Biedert ist Eigentümerin der an die Hauptstrasse grenzenden Parzelle Nr. 517 in Binningen. Vor der Nachbarparzelle Nr. 518 verbreitert sich die Hauptstrasse zu einem Platz, auf dem sich die Endstation der Tramlinie von Basel nach Binningen befindet und in den die Oberwiler-, Benken- und Paradiesstrasse sowie der Sängerweg einmünden. Auf der Parzelle der Beschwerdeführerin ist neben den Gebäulichkeiten eine etwa 12 m breite und (von der Baulinie gemessen) 11 m tiefe freie Fläche. Die Beschwerdeführerin möchte dort eine Benzintankstelle einrichten und stellte am 23. Juni 1955 bei der Baudirektion ein dahingehendes Gesuch. Der Gemeinderat von Binningen und das kantonale Polizeikommando sprachen sich gegen die Bewilligung aus, da die Lage der Tankstelle in der Nähe der Strassenkreuzung und der Tramendstation verkehrstechnisch äusserst ungünstig sei. Die Baudirektion schloss sich dieser Auffassung an und wies das Gesuch durch Verfügung vom 15. Oktober 1955 ab.
Die Beschwerdeführerin rekurrierte hiegegen an den Regierungsrat, indem sie geltend machte, dass für die Tankstelle kein öffentlicher Boden in Anspruch genommen werde und die Zu- und Abfahrt gefahrlos sei.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 11. September 1956 ab. Zur Begründung wird unter Berufung auf die eingangs erwähnten Bestimmungen ausgeführt: Die Behörden seien bestrebt, die Errichtung von Tankstellen überall dort zu verhindern, wo sie den flüssigen Verkehr übermässig behindern, insbesondere also an Brennpunkten des Verkehrs, an Strassenkreuzungen und -einmündungen, an Strassenkurven, an Haltstellen öffentlicher Verkehrsbetriebe und dergleichen. Die von der Beschwerdeführerin geplante Tankstelle liege in unmittelbarer
BGE 83 I 145 S. 147
Nähe einer Tramendstation. Überdies mündeten dort drei Strassen in die Hauptstrasse, die dadurch einen grossen Teil des Verkehrs aus dem Birsigtal Richtung Basel aufnehme und umgekehrt. Diese Stelle sei somit als ein Brennpunkt des Verkehrs zu betrachten und eigne sich daher nicht für die Errichtung einer Tankstelle, zumal der Platz für die Zufahrt zu dieser sehr beschränkt sei. Die Behörden seien im Interesse der Verkehrssicherheit verpflichtet, den neuen Gefahren, die zweifellos durch die Errichtung der Tankstelle entstehen würden, rechtzeitig vorzubeugen. Mit dem Ansteigen des Motorfahrzeugverkehrs sei die Bewilligungspraxis für Tankstellen in letzter Zeit strenger geworden, doch sei diese begründete Praxisänderung aus dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden.
C.-
Frau Sameli hat gegen diesen Entscheid des Regierungsrates rechtzeitig staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Sie beruft sich auf
Art. 4 und 31 BV
sowie auf die Eigentumsgarantie.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 2. April 1957 in Binningen einen Augenschein genommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Der Regierungsrat hat im bundesgerichtlichen Verfahren u.a. auch den Einwand erhoben, der Betrieb einer Tankstelle ziehe eine gesteigerte Benützung von öffentlichem Grund und Boden nach sich. Damit will er offenbar geltend machen, dass ein solcher Betrieb selbst dann, wenn er sich auf einem privaten Grundstück befindet, wegen der vermehrten Zu- und Wegfahrt von Motorfahrzeugen zu einem über den gewöhnlichen hinausgehenden, sogenannten gesteigerten Gemeingebrauch an der öffentlichen Strasse führe und daher den für diesen
BGE 83 I 145 S. 148
geltenden Beschränkungen unterliege. Diese Auffassung erweckt indessen Bedenken. Da zur Ausübung des Gemeingebrauchs, zu dem vor allem das Gehen und Fahren auf der Strasse gehört, diese von privaten Grundstücken aus muss betreten werden können, ist in dem jedermann offen stehenden Gemeingebrauch an der Strasse grundsätzlich auch der Zutritt von der Strasse zu den anstossenden privaten Grundstücken und von diesen auf die Strasse mitenthalten (Urteil vom 4. Juli 1956 i.S. Haus- und Chaletfabrik Murer A.-G. Erw. 3, abgedruckt in ZBl 58 S. 21 ff.). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen dieser Grundsatz Ausnahmen zulässt für ein auf privatem Grundstück betriebenes Gewerbe und den Zutritt der Kundschaft desselben, ist zweifelhaft. Die Frage, ob der Betrieb einer Tankstelle auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin mit einem gesteigerten Gemeingebrauch verbunden sei, kann aber, wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, offen gelassen werden.
3.
Der angefochtene Entscheid stützt sich rechtlich auf das kantonale Strassengesetz, das in § 30 jede Vorrichtung oder Handlung, die den Verkehr auf der Strasse gefährdet, verbietet, sowie auf den Regierungsratsbeschluss vom 21. Juni 1929, wonach die Aufstellung von Benzinabfüllapparaten eine Bewilligung erfordert und der Aufstellungsort an öffentlichen Strassen "unter Berücksichtigung der jeweiligen Platzverhältnisse und der Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" zu bestimmen ist. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass diese Vorschriften verfassungswidrig seien. Aus ihnen lässt sich aber ohne Willkür ableiten, dass die Bewilligung für den Betrieb einer Tankstelle, gleichgültig ob es sich bei der Zu- und Wegfahrt um gewöhnlichen oder gesteigerten Gemeingebrauch handelt, aus strassenpolizeilichen Gründen verweigert werden darf. Die allgemein gefasste Vorschrift in § 30 des Strassengesetzes gestattet ein Verbot verkehrsgefährdender Handlungen auch dann, wenn diese an sich zum Gemeingebrauch gehören. Und wenn der Baudirektion,
BGE 83 I 145 S. 149
die (zusammen mit der Finanzdirektion) über die Bewilligung von Tankstellen entscheidet, in § 2 lit. c des RRB vorgeschrieben wird, bei der Bestimmung des Aufstellungsortes die "Ansprüche des öffentlichen Verkehrs" zu berücksichtigen, so kann dies sehr wohl dahin verstanden werden, dass die Bewilligung verweigert werden darf für Orte, wo die Benützung der Tankstelle eine erhebliche Störung oder Gefährdung des Strassenverkehrs zur Folge hätte.
4.
Gegenüber einer hiermit begründeten Verweigerung der Bewilligung für eine Tankstelle auf privatem Boden vermag weder die Berufung auf die Eigentumsgarantie noch diejenige auf die Handels- und Gewerbefreiheit aufzukommen.
a) Da dem Anstösser kein besseres Recht am Gemeingebrauch zukommt als jedem andern Volksgenossen (
BGE 61 I 230
mit Zitaten), kann er sich einer strassenpolizeilichen Beschränkung des Gemeingebrauchs, als welche die Nichtzulassung der mit dem Betrieb einer Tankstelle verbundenen vermehrten Zu- und Wegfahrt zu und von seinem Grundstück betrachtet werden kann, nicht unter Berufung auf seine Stellung als Anstösser widersetzen. Zu den vom Standpunkt der Eigentumsgarantie erforderlichen öffentlichen Interessen, welche eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung zu rechtfertigen vermögen, gehört sodann auch dasjenige der Verkehrssicherheit. Das Bundesgericht hat daher schon wiederholt kantonale Vorschriften, wonach den Staatsstrassen entlang ein Landstreifen von 3 oder 4 m unüberbaut zu bleiben hat, als eine im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkung anerkannt (nicht veröffentlichte Urteile vom 9. November 1928 i.S. Schnyder S. 9 und vom 15. Dezember 1948 i.S. Mohn S. 13). Aus dem gleichen Grund ist auch gegen Vorschriften, welche die Ausübung bestimmter Gewerbe an gewissen Strassen oder Strassenstrecken im Interesse der Verkehrssicherheit ausschliessen, nichts einzuwenden.
BGE 83 I 145 S. 150
b) Ähnlich verhält es sich mit der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie bietet keinen Schutz gegen Vorschriften und Massnahmen, welche die Ausübung eines Gewerbes auf öffentlicher Strasse oder auf privaten, an bestimmten Strassenstrecken gelegenen Grundstücken im Interesse der Verkehrssicherheit beschränkt oder ausschliesst. Gegen die Handels- und Gewerbefreiheit verstösst es dagegen, wenn die Bewilligung für eine Tankstelle mangels Bedürfnisses verweigert wird. Dass das im vorliegenden Falle geschehen sei, hat die Beschwerdeführerin - offensichtlich mit Recht - nicht behauptet.
5.
Der Entscheid darüber, ob der Betrieb einer geplanten Tankstelle eine erhebliche Beeinträchtigung des Strassenverkehrs zur Folge hätte, hängt von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse ab, bei der den kantonalen Behörden ein gewisses Ermessen eingeräumt werden muss. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, sein Ermessen an Stelle desjenigen der kantonalen Behörden zu setzen und im Einzelfall alle für und gegen die Erteilung der Bewilligung sprechenden Gründe gegeneinander abzuwägen. Vielmehr kann es nur einschreiten, wenn die Annahme der kantonalen Behörden, dass ein neben der Strasse gelegenes Grundstück sich nicht für eine Tankstelle eigne, weil deren Betrieb den Verkehr behindern würde, willkürlich ist. Dieser Vorwurf wird denn auch von der Beschwerdeführerin erhoben. Er ist indessen unbegründet.
Die Hauptstrasse von Binningen verbreitert sich unmittelbar nach der Liegenschaft der Beschwerdeführerin zu einem Platz, auf dem die tagsüber alle 6 Minuten verkehrende Strassenbahn ihre Endstation mit einer Schleife hat. Die Oberwilerstrasse setzt die Hauptstrasse nicht geradlinig, sondern mit einer ziemlich scharfen Kurve fort, in die ausserdem zwei Nebenstrassen und der Sängerweg einmünden. Der Strassenverkehr ist, wie auch der Augenschein ergeben hat, auf der Hauptstrasse/Oberwilerstrasse dicht und wird in der nächsten Zeit mit der
BGE 83 I 145 S. 151
allgemeinen Zunahme der Motorfahrzeuge und der wachsenden Überbauung der stadtnahen Gebiete des Birsigtals noch dichter werden. Angesichts dieser Verhältnisse leuchtet es ohne weiteres ein, dass das Grundstück der Beschwerdeführerin sich für eine Tankstelle nicht eignet, da die zu- und wegfahrenden Automobile den durchgehenden Verkehr erheblich behindern und damit seine Sicherheit gefährden. Dass die Automobilisten, wie in der Beschwerde hervorgehoben wird, an dieser Stelle ohnehin die Geschwindigkeit mässigen und besonders aufmerksam sein müssen, spricht nicht für, sondern gegen die Beschwerdeführerin, da es als unerwünscht erscheint, wenn an einer solchen Stelle der Verkehr durch zu- und wegfahrende Fahrzeuge blockiert und eine zusätzliche Gefahrenstelle geschaffen wird, die auch durch einen ständigen Tankwart nicht ausgeschaltet werden kann. Die Verweigerung der Bewilligung ist daher nicht zu beanstanden, sofern darin nicht eine rechtsungleiche Behandlung der Beschwerdeführerin liegt.
6.
Gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstösst jedenfalls nicht die Verschärfung der Bewilligungspraxis als solche, denn es kann einer Behörde, namentlich wenn es um die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs geht, nicht verwehrt sein, veränderten Verhältnissen Rechnung zu tragen, die bisherige Praxis zu überprüfen und sie gegebenfalls, besserer Erkenntnis folgend, zu ändern (
BGE 78 I 101
Erw. 5 und dort zitierte frühere Urteile). So verhielt es sich aber hier, indem die Behörden verschiedener Kantone (Baselland, Aargau und Solothurn) auf Grund einer im Dezember 1955 getroffenen Vereinbarung Richtlinien für die Bewilligung von Tankstellen aufstellten, auf Grund deren sich der Regierungsrat zu einer Änderung seiner Praxis entschloss. Diese Richtlinien entsprechen im wesentlichen den dann im Oktober 1956 aufgestellten Richtlinien der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner und erscheinen als sachlich begründet. Dass die Behörden des Kantons Baselland nicht gewillt
BGE 83 I 145 S. 152
wären, die neue verschärfte Praxis insskünftig gegenüber allen Gesuchstellern anzuwenden, ist nicht dargetan; der vom Regierungsrat eingelegte Entscheid vom 2. August 1956 i.S. Mohler zeigt vielmehr, dass er sie auch in andern Fällen handhabt.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die übrigen, an der Hauptstrasse von Binningen befindlichen Tankstellen ist zur Begründung des Vorwurfs rechtsungleicher Behandlung schon deshalb untauglich, weil diese Tankstellen von der Baudirektion und nicht vom Regierungsrat, gegen den sich die vorliegende Beschwerde richtet, bewilligt worden sind, und zwar, was entscheidend ins Gewicht fällt, bevor der Regierungsrat zur neuen, verschärften Praxis übergegangen ist. Das gilt auch für die von der Beschwerdeführerin erst in der Replik genannte Tankstelle "Eldorado", die von der Baudirektion am 29. November 1955 bewilligt worden ist. Übrigens liegen die Verhältnisse bei diesen Tankstellen, wie der Augenschein bestätigt hat, insofern wesentlich günstiger als beim Grundstück der Beschwerdeführerin, als dort die Hauptstrasse auf eine längere Strecke gerade und übersichtlich ist, sodass von einer rechtsungleichen Behandlung auch deshalb nicht gesprochen werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 IV 97
19. Urteil des Kassationshofes vom 13. März 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zug gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 StGB
; bedingter Strafvollzug.
Für den Entscheid über den bedingten Strafvollzug sind beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand die gleichen Kriterien zugrunde zu legen wie bei anderen Delikten. Die Besonderheit des Straftatbestandes und gegebenenfalls Rückfall sind nur Umstände, die neben allen anderen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind (E. 2c; Präzisierung der Rechtsprechung).
Berücksichtigung eines Führerausweisentzuges von zehn Monaten Dauer (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 118 IV 97 S. 97
S. fuhr am Nachmittag des 29. April 1990 in angetrunkenem Zustand (Blutalkoholkonzentration im Unfallzeitpunkt mindestens
BGE 118 IV 97 S. 98
1,0 Gewichtspromille) von Horgenberg nach Sihlbrugg. Auf einer Verzweigung prallte er gegen das Heck eines Personenwagens, welcher unmittelbar nach seiner Anfahrt nochmals hatte anhalten müssen. Es entstand lediglich Sachschaden. Nach einem kurzen Wortwechsel zwischen den Beteiligten entfernte sich S., ohne sich um die Folgen zu kümmern, von der Unfallstelle und fuhr mit seinem Personenwagen an seinen Wohnort in A.
Das Polizeirichteramt des Kantons Zug bestrafte S. mit Strafbefehl vom 10. Juli 1990 mit 20 Tagen Gefängnis unbedingt und einer Busse von Fr. 1'000.--. Dagegen erhob der Verurteilte Einsprache, in welcher er unter anderem geltend machte, er werde bereits sehr hart getroffen durch den zehnmonatigen Ausweisentzug, der von ihm nicht angefochten werde.
Mit Urteil vom 4. März 1991 sprach das Polizeirichteramt des Kantons Zug S. schuldig der Verletzung von Verkehrsregeln, des Fahrens in angetrunkenem Zustand, vollendeten Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe sowie pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall und verurteilte ihn zu einer 20tägigen unbedingten Gefängnisstrafe und einer Busse von Fr. 1'000.--.
Das Strafgericht des Kantons Zug hiess am 14. Juni 1991 eine Berufung des Verurteilten im Hauptpunkte gut und bestrafte ihn mit 20 Tagen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges für eine Probezeit von fünf Jahren sowie mit einer Busse von Fr. 1'500.--.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zug erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Strafgerichts aufzuheben und die Sache zur Verweigerung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Zur Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges erwägt die Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe bei Trinkbeginn gewusst, dass er noch mit seinem Auto nach Hause fahren müsse. Zu berücksichtigen sei aber der relativ geringe Blutalkoholwert von 1,0 Promille. Zwar sei sein Verschulden nicht zu bagatellisieren, doch könne bei diesem relativ tiefen Blutalkoholwert noch nicht von einer Rücksichtslosigkeit gesprochen werden, die auf eine grundsätzliche
BGE 118 IV 97 S. 99
Charakterschwäche des Beschwerdegegners schliessen lasse. Es handle sich um einen harmlosen Auffahrunfall, der auf die Unaufmerksamkeit des Beschwerdegegners zurückzuführen sei; Unfälle dieser Art seien häufig und es sei nicht erwiesen, dass dieser Unfall im Zusammenhang mit dem Alkoholkonsum des Beschwerdegegners stehe. Erschwerend sei sein Verhalten nach dem Unfall zu gewichten. Aus offensichtlich egoistischen Motiven habe er sich vom Unfallort entfernt, ohne dem Geschädigten Namen und Adresse anzugeben. Ebenfalls erschwerend sei zu berücksichtigen, dass er bereits am 16. Januar 1985 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mit zehn Tagen Gefängnis bedingt und einer Busse von Fr. 500.--. bestraft worden sei. Ein Rückfall müsse jedoch nicht automatisch den bedingten Strafvollzug ausschliessen. Schliesslich seien die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Täters einzubeziehen. Mit Ausnahme der erwähnten Verurteilung weise der Beschwerdegegner keine Vorstrafen auf. Er lebe in geordneten persönlichen Verhältnissen und betreibe als Metzgermeister eine eigene Metzgerei. Gemäss Leumundsbericht werde er selten in Restaurants gesehen und es bestünden keinerlei Hinweise auf einen auffälligen Alkoholkonsum. Es könne mithin von einem tadellosen Leumund gesprochen werden. Schliesslich sei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdegegner aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis angewiesen sei und ihn der Entzug von zehn Monaten hart getroffen habe. Seine Zusicherung, inskünftig nie mehr Alkohol zu trinken, wenn er mit dem Auto unterwegs sei, erscheine daher durchaus glaubwürdig; er erwecke den Eindruck, aus dem Vorgefallenen seine Lehren gezogen zu haben. In Würdigung all dieser Umstände könne dem Beschwerdegegner eine günstige Prognose gestellt werden, weshalb ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren sei.
b) Die Beschwerdeführerin betont in ihrer einlässlichen Beschwerdebegründung die negativen Faktoren, die gegen eine Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen, insbesondere das Verhalten des Beschwerdegegners nach dem Unfall. Daraus sei auf eine grundsätzliche Charakterschwäche zu schliessen, welche weitere Delikte als wahrscheinlich erscheinen liesse. Auch nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien an die Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei Rückfall strenge Anforderungen zu stellen.
c) Der Beschwerdegegner übernimmt im wesentlichen die Argumente der Vorinstanz. Aus beruflichen Gründen auf den Führerausweis
BGE 118 IV 97 S. 100
angewiesen, sei er durch den Entzug für die Dauer von zehn Monaten besonders schwer getroffen.
2.
a) Nach
Art. 41 Ziff. 1 StGB
kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufgeschoben werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters anzustellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu, bei dessen Ausübung er sich jedoch auf sachlich haltbare Gründe stützen muss. Das Bundesgericht hebt den Entscheid der Vorinstanz auf, wenn sie nicht von rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet hat (
BGE 117 IV 114
mit Hinweisen).
b) Nach der früheren Rechtsprechung durfte dem angetrunkenen Motorfahrzeugführer der bedingte Strafvollzug nur mit grosser Zurückhaltung gewährt werden (
BGE 98 IV 160
mit Hinweisen; bestätigt durch
BGE 105 IV 291
mit Hinweisen). Wie allgemein bekannt sei, werde die Fahrtüchtigkeit schon durch geringe Mengen Alkohol beeinträchtigt. Überdies sei zu berücksichtigen, dass Motorfahrzeugführer, die unbekümmert um dieses Wissen und trotz häufiger und eindringlicher Warnungen in den Medien durch Angetrunkenheit am Steuer Leben und Sicherheit anderer Verkehrsteilnehmer erheblich gefährden, in der Regel eine Gesinnung bekunden, die als hemmungs- und rücksichtslos bezeichnet werden müsse und auf einen Charakterfehler schliessen lasse. Deshalb seien an die Gewähr, die ein wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand Verurteilter für künftiges Wohlverhalten bieten müsse, aus spezial- und generalpräventiven Gründen auch bei einer erstmaligen Verurteilung hohe Anforderungen zu stellen, und zwar auch dann, wenn sein allgemeiner und automobilistischer Leumund nicht zu beanstanden sei.
Andererseits wurde bereits in dieser Rechtsprechung betont, dass auch im Strassenverkehr, wie überall, wo
Art. 41 StGB
anzuwenden ist, beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug in erster Linie der Grundsatz der Spezialprävention massgeblich ist. Deshalb darf nicht aus generalpräventiven Überlegungen bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten ein derart strenger Massstab angelegt werden, dass angetrunkenen Fahrzeuglenkern der bedingte Strafvollzug praktisch zum vornherein verschlossen bleibt. Unzulässig ist es aber auch, unter den nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser acht zu lassen,
BGE 118 IV 97 S. 101
also etwa einseitig nur auf die Umstände der Tat abzustellen. Vielmehr sind auch beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen, in die Beurteilung miteinzubeziehen, um aufgrund einer Gesamtwürdigung darüber zu entscheiden, ob der Verurteilte für dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet oder nicht.
c) Die Tatsache, dass ein Fahrzeugführer bei Trinkbeginn weiss, dass er später Auto fahren werde, ist nur ein Faktor neben anderen, der im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen ist. Dasselbe gilt für den Rückfall. Dabei können sowohl die Umstände der früheren wie auch der neuen Trunkenheitsfahrt, ebenso die Dauer seit der früheren Tat respektive deren Verurteilung eine Rolle spielen. Weiter kann bedeutsam sein, dass der Täter auch bei Gewährung des bedingten Strafvollzuges eine Busse, die nach der Praxis vieler kantonaler Gerichte gerade bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgesprochen wird und die aufgrund der finanziellen Verhältnisse des Täters zu bemessen ist (vgl.
BGE 116 IV 4
), zu bezahlen hat. Überdies wird ihm nach Art. 16 Abs. 3 lit. b i.V.m.
Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG
der Führerausweis für die Dauer von mindestens zwei Monaten entzogen, bei einem Rückfall innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand für mindestens ein Jahr. Für den Führerausweisentzug sieht das Gesetz die Möglichkeit des bedingten Aufschubs des Vollzuges nicht vor.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass bei der Gewährung oder Verweigerung des bedingten Strafvollzuges beim Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand die gleichen Kriterien zugrunde zu legen sind wie bei anderen Delikten. Die Besonderheit des Straftatbestandes und gegebenenfalls dass es sich um einen Rückfall handelt, sind nur Umstände, die neben allen anderen bei der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen sind.
d) Im Lichte dieser Erwägungen hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug gewährte. Sie hat in einer gründlichen Analyse der verschiedenen Faktoren, die im vorliegenden Fall entscheidend sind, einerseits die Umstände der Tat und vor allem auch die Tatsache des Rückfalles berücksichtigt. Dabei hat sie nicht verkannt, dass der Beschwerdeführer sich aus offensichtlich egoistischen Motiven vom Unfallort entfernt hat, ohne dem Geschädigten Namen und Adresse
BGE 118 IV 97 S. 102
anzugeben. Wenn sie weder aufgrund der Umstände der Tat noch aus der Tatsache des Rückfalles auf einen automatischen Ausschluss des bedingten Strafvollzuges schliesst, verletzt sie kein Bundesrecht. Im Gegenteil wäre es mit Bundesrecht nicht zu vereinbaren, einzig mit dieser Begründung, also unter Ausschluss aller weiteren für den Prognoseentscheid massgeblichen Faktoren den bedingten Strafvollzug auszuschliessen.
Die Vorinstanz stellt der Tat und ihren Umständen sowie dem Rückfall diejenigen Faktoren gegenüber, die für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechen. Sie gewichtete dabei die für und gegen die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sprechenden Faktoren nicht in Überschreitung ihres Ermessens unrichtig. Zwar ist einzuräumen, dass, worauf die Beschwerdeführerin besonders hinweist, das Verhalten des Beschwerdegegners unmittelbar nach der Tat zu erheblichen Bedenken Anlass gibt. Die Vorinstanz durfte jedoch auch die weitere Entwicklung des Beschwerdegegners berücksichtigen. Dabei hat sie zutreffend auch dem Umstand Rechnung getragen, dass ihn der zehnmonatige Führerausweisentzug hart getroffen hat, weil er beruflich auf den Ausweis angewiesen ist.


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Urteilskopf
115 V 111
17. Auszug aus dem Urteil vom 18. April 1989 i.S. W. gegen Personalfürsorgestiftung der K. AG und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 331a Abs. 2,
Art. 339b Abs. 1 OR
: Forderung des Arbeitnehmers.
Anteil an den Arbeitgeberbeiträgen bei Austritt und späterem Wiedereintritt in die gleiche Firma.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 115 V 111 S. 111
A.-
Jörg W. (geb. 1932) arbeitete seit 1. Mai 1961 bei der K. AG und gehörte der Personalfürsorgestiftung dieser Firma an. Ende Oktober 1970 trat er auf seine Kündigung hin aus der K. AG aus und war zwei Monate bei einer anderen Firma tätig. Am 4. Januar 1971 nahm er bei der K. AG die frühere Stelle wieder an. Am 20. März 1985 kündigte die Arbeitgeberfirma das Arbeitsverhältnis auf Ende Juni 1985.
B.-
Die Rekurskommission für Sozialversicherungssachen des Obergerichts des Kantons Aargau wies mit Entscheid vom 16. Dezember 1986 die von Jörg W. gegen die Personalfürsorgestiftung der K. AG am 15. Oktober 1985 erhobene Klage ab, womit beantragt wurde, die Beklagte sei zu verpflichten, auf das Konto des Klägers bei der Aargauischen Beamtenpensionskasse Fr. 14'951.10 nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 1985, entsprechend 24 Dienstjahren und 94% der Arbeitgeberbeiträge, zu überweisen. Das kantonale Gericht folgte dabei der Auffassung der Personalfürsorgestiftung, die dem Kläger einen Anspruch auf 42% der Arbeitgeberbeiträge aufgrund von 14 Dienstjahren (1971 bis 1985) zubilligte.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Jörg W. den vor der Vorinstanz gestellten Antrag - unter Aufhebung des kantonalen Entscheides - erneuern.
Die Personalfürsorgestiftung der K. AG beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Bemerkungen anzubringen.
BGE 115 V 111 S. 112
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist, welchen Anteil der Beschwerdeführer an den Arbeitgeberbeiträgen beanspruchen kann.
a) Neben dem Randtitel Forderung des Arbeitnehmers bei Spareinrichtungen (um eine solche handelt es sich entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Meinung bei der Beschwerdegegnerin laut ihrem Reglement in der hier anwendbaren Fassung vom Dezember 1980, gültig ab 1. Januar 1981) bestimmt
Art. 331a Abs. 2 OR
folgendes: "Sind vom Arbeitnehmer und vom Arbeitgeber oder, aufgrund einer Abrede, von diesem allein für fünf oder mehr Jahre Beiträge geleistet worden, so entspricht die Forderung des Arbeitnehmers, ausser seinen eigenen Beiträgen, einem der Anzahl der Beitragsjahre angemessenen Teil der Beiträge des Arbeitgebers, in beiden Füllen samt Zins."
Diese Bestimmung ist in dem Sinne zwingend, als sie nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abänderbar ist (
Art. 362 OR
).
b) Das Reglement der Beschwerdegegnerin ordnet in Art. 19 den Anspruch auf die Sparkapitalien bei vorzeitigem Dienstaustritt. Laut Ziff. 1 hat der Arbeitnehmer Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, wenn das Dienstverhältnis mit der Stifterfirma vor Erreichen des Rücktrittsalters aufgelöst wird. Die Freizügigkeitsleistung entspricht gemäss Ziff. 2 einerseits den Beiträgen des Arbeitnehmers (inkl. eingebrachte Freizügigkeitsleistung) samt Zins und Zinseszins und anderseits einem Teil der Beiträge der Stifterfirma samt Zins und Zinseszins. Dieser Teil bestimmt sich aufgrund einer Skala, wobei nur die "seit letztem Eintritt in die Firma zurückgelegten Dienstjahre" angerechnet werden.
c) Im vorliegenden Fall fragt sich, ob der nach dem Austritt von Ende Oktober 1970 auf Anfang 1971 erfolgte Wiedereintritt des Beschwerdeführers in die Firma als Weiterführung oder Neubeginn des Arbeitsverhältnisses zu qualifizieren ist, was die Höhe des Arbeitgeberanteils beeinflusst. Der Beschwerdeführer beansprucht gestützt auf 24 Dienstjahre laut der erwähnten Skala in Art. 19 Ziff. 2 des Reglements 94% der Arbeitgeberbeiträge. Die Beschwerdegegnerin richtete demgegenüber aufgrund von nur 14 Dienstjahren 42% aus, weil die Dienstjahre nur seit letztem Eintritt in die Firma (d.h. von 1971 bis 1985) zählen würden.
d) aa) Laut Auffassung des Beschwerdeführers bestimmt sich seine Forderung aufgrund des Wortlauts des
Art. 331a Abs. 2 OR
nach den Beitragsjahren. Es sei unbestritten, dass sein Verhältnis
BGE 115 V 111 S. 113
zur Stiftung - trotz der zweimonatigen Abwesenheit - nie unterbrochen worden sei. Die Berücksichtigung der Dienstjahre gemäss Reglement der Beschwerdegegnerin stehe nur dann nicht im Widerspruch zu den relativ zwingenden Bestimmungen des
Art. 331a OR
, wenn der zweimonatige Arbeitsunterbruch Ende 1970 unberücksichtigt bleibe.
Aus dieser Argumentation kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es kann offenbleiben, ob der Begriff Dienstjahr laut Reglement dem Begriff Beitragsjahr im Sinne von
Art. 331a Abs. 2 OR
entspricht und in welcher Richtung der gesetzliche Begriff auszulegen ist. Denn entscheidend ist in diesem Zusammenhang nicht, wie viele Beitragsjahre bzw. Dienstjahre der Beschwerdeführer zurückgelegt hat, sondern wie viele es seit dem letzten Eintritt in die K. AG sind.
bb) Somit ist zu prüfen, ob beim Wiedereintritt des Beschwerdeführers in die K. AG auf Anfang 1971 das alte Arbeitsverhältnis fortgesetzt oder ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden ist. Die Vorinstanz hat erwogen, beide Parteien seien "gleich glaubwürdig"; deshalb sei zu Ungunsten derjenigen Partei zu entscheiden, welche die Beweislast für die behauptete Forderung trage (
Art. 8 ZGB
). Hier sei dies der Kläger. Der Standpunkt der Stiftung, seit dem letzten Eintritt in die Firma seien nur 14 Jahre verflossen, sei zu schützen. - Dieser Betrachtungsweise kann sowohl hinsichtlich der laut
Art. 8 ZGB
angewandten Beweisregel als auch im Ergebnis nicht gefolgt werden.
Gemäss
Art. 73 Abs. 2 BVG
stellt der kantonale Richter den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Es gilt somit der Untersuchungsgrundsatz. Dieser schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien (abgesehen von besonderen Regelungen, wie sie beispielsweise die
Art. 5 Abs. 1 MVG
und 141 Abs. 3 AHVV vorsehen) eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (
BGE 96 V 96
; vgl. auch
BGE 111 V 201
oben,
BGE 107 V 163
Erw. 3a mit Hinweisen).
cc) Nach der Rechtsprechung zum Begriff des Arbeitsverhältnisses im Rahmen der Abgangsentschädigung im Sinne von
Art. 339b Abs. 1 OR
bestimmt der Parteiwille, ob bei Unterbrechung und Wiederaufnahme der Arbeit die neue Tätigkeit das ursprüngliche Vertragsverhältnis fortsetzt oder auf einem neuen
BGE 115 V 111 S. 114
Verhältnis gründet. Dieser Parteiwille kann sowohl vor als auch nach Unterbruch der Arbeit kundgetan werden; dies kann ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten geschehen. Wird die Arbeit für längere Zeit unterbrochen, so wird nach der Rechtsprechung bei Wiederaufnahme der Arbeit ein neues Arbeitsverhältnis vermutet (
BGE 112 II 53
Erw. 3a/aa,
BGE 110 II 270
Erw. 2a mit Literaturzusammenstellung). Umgekehrt spricht eine kurze Unterbrechung für die Fortsetzung des ursprünglichen Vertragsverhältnisses.
Der Beschwerdeführer nimmt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die vor Vorinstanz aufgestellte Behauptung nicht wieder auf, er habe mit dem damaligen Firmeninhaber der K. AG verabredet, die während zwei Monaten Ende 1970 bei einer andern Firma ausgeübte Tätigkeit gelte als unbezahlter Urlaub bzw. bereits bei seinem Austritt habe man einen allfälligen Wiedereintritt ins Auge gefasst. Dennoch rechtfertigt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz und gestützt auf die zutreffenden Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles die Annahme, der Beschwerdeführer sei während 24 Jahren in der K. AG tätig gewesen:
- Der Arbeitsunterbruch dauerte nur zwei Monate.
- Bei der K. AG handelt es sich um eine kleine Firma, bei der das
Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eng war.
- Beim Wiedereintritt des Beschwerdeführers wurde kein neuer
schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen.
- 1971 konnte der Beschwerdeführer offiziell das zehnjährige
Dienstjubiläum feiern.
- Die Beschwerdegegnerin erstellte Ende Oktober 1970 keine
Austrittsabrechnung; das Konto des Beschwerdeführers wurde per
1.
Januar 1971 weitergeführt.
dd) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Hinblick auf die Berechnung seiner Forderung laut
Art. 331a Abs. 2 OR
in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 des Reglements der Beschwerdegegnerin während 24 Dienstjahren in der K. AG tätig gewesen war. Er kann somit 94% der Arbeitgeberbeiträge beanspruchen.