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Urteilskopf
114 V 33
9. Urteil vom 25. Februar 1988 i.S. Personalfürsorgestiftung X AG gegen H. und Versicherungsgericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 2, 39 Abs. 2 BVG,
Art. 331a Abs. 1 OR
: Freizügigkeitsleistung.
- Zur Entstehung des Anspruchs auf Freizügigkeitsleistung (Erw. 2).
- Der Anspruch auf Freizügigkeitsleistung darf grundsätzlich auch bei absichtlicher Schadenszufügung nicht mit der von der Arbeitgeberfirma an die Stiftung abgetretenen Schadenersatzforderung verrechnet werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 114 V 33 S. 33
A.-
Der 1933 geborene Adolf H. war seit 1. März 1973 bei der Maschinenfabrik X AG (nachfolgend Arbeitgeberin) als Einkaufschef tätig. Ab 1975 gehörte er der Versicherungskasse der Personalfürsorgestiftung (nachfolgend Stiftung) seiner Arbeitgeberin an. Auf Ende März 1985 kam es zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen Veruntreuungen zum Nachteil der Arbeitgeberin im Schadensbetrag von mindestens Fr. 250'000.--. Auf diesen Zeitpunkt wurde ein Freizügigkeitsanspruch des Destinatärs gegenüber der Stiftung von Fr. 34'021.15 errechnet.
In der Folge trat Adolf H. eine neue Stelle bei der G. AG an. Damit wurde er bei der Pensionskasse Y vorsorgeversichert. Diese Pensionskasse ersuchte die Stiftung am 26. August 1985 um Überweisung
BGE 114 V 33 S. 34
des Freizügigkeitsanspruches von Adolf H. Die Stiftung weigerte sich jedoch, die Überweisung an die Pensionskasse Y vorzunehmen, weil die frühere Arbeitgeberin Anspruch auf die Freizügigkeitsleistung erhebe.
Die frühere Arbeitgeberin ersuchte am 7. Januar 1986 die Stiftung um Streichung von Adolf H. als Versicherungsnehmer und meldete ihren Anspruch auf dessen Freizügigkeitsguthaben an. Mit Schreiben vom gleichen Tag trat sie ihre Schadenersatzforderungen gegen Adolf H. "gemäss Verlustschein vom 30. August 1985 mit allen Rechten in der Höhe eines allfälligen Guthabens von Herrn H." an die Stiftung ab und ersuchte in diesem Umfang um Verrechnung. Die Zessionserklärung erfolgte eventualiter für den Fall, dass überhaupt ein Freizügigkeitsanspruch bestanden habe, was bestritten werde.
B.-
Adolf H. liess am 4. Februar 1986 beim Versicherungsgericht des Kantons Thurgau gegen die Stiftung Klage einreichen mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, der Pensionskasse Y die ihm zustehende Freizügigkeitsleistung im Betrag von Fr. 34'021.15 zu bezahlen. Die beklagte Stiftung erhob in der Klageantwort die Einrede der sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. In der Sache selber trug sie auf Abweisung der Klage an. In der Replik und Duplik hielten die Parteien an ihren Standpunkten fest.
Das Versicherungsgericht des Kantons Thurgau schützte die Klage nach Bejahung seiner sachlichen Zuständigkeit und verpflichtete die Stiftung zur Bezahlung der dem Kläger zustehenden Freizügigkeitsleistung von Fr. 34'021.15 an die Pensionskasse Y (Entscheid vom 23. Januar 1987).
C.-
Die Stiftung lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Adolf H. und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Der Bundesrat hat diese Bestimmung laut
Art. 98 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Inkraftsetzung und Einführung des BVG auf
BGE 114 V 33 S. 35
den 1. Januar 1985 in Kraft gesetzt.
Art. 73 BVG
findet auf den obligatorischen, vor-, unter- und überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlichrechtlicher Vorsorgeeinrichtungen Anwendung (
Art. 49 Abs. 2 BVG
), ferner auf nicht registrierte Personalvorsorgestiftungen (
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
;
BGE 112 V 358
Erw. 1a). Das Eidg. Versicherungsgericht hat in
BGE 112 V 359
Erw. 3 die zeitlichen Grenzen der Anwendbarkeit von
Art. 73 BVG
festgelegt. Dessen Geltungsbereich ist auf die Beurteilung von Streitsachen beschränkt, in welchen der Versicherungsfall nicht vor dem 1. Januar 1985 eingetreten oder die in Frage stehende Forderung bzw. Verpflichtung nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden ist. Der Umstand, dass in einem solchen Fall Sachverhalte aus der Zeit vor und nach dem 1. Januar 1985 zu beurteilen sind, ändert an der BVG-Rechtspflegezuständigkeit nichts (
BGE 113 V 200
Erw. 1b und 292; MEYER-BLASER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), in: ZSR 106/1987 I S. 627 f.).
b) Bei der Stiftung handelt es sich um eine registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 48 BVG
. Sodann steht fest, dass der Beschwerdegegner bis Ende März 1985 bei der Firma X AG angestellt war. Der Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung gegenüber der Stiftung konnte erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehen (
Art. 27 Abs. 2 BVG
;
Art. 331a Abs. 1 OR
sowie Art. 6 Abs. 1 des Reglementes der Stiftung). Da das Arbeitsverhältnis zwischen Adolf H. und der Maschinenfabrik X AG auf Ende März 1985 aufgelöst wurde, ist der Freizügigkeitsfall folglich nach dem Inkrafttreten des BVG (1. Januar 1985) eingetreten. Somit ist das Eidg. Versicherungsgericht nach dem in Erw. 1a Gesagten für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die angebliche Unzuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts u.a. damit begründet, dass
Art. 49 Abs. 2 BVG
eng auszulegen sei; die Bestimmungen betreffend Rechtspflege gelangten nur in bezug auf die im Katalog von
Art. 49 Abs. 2 BVG
enthaltenen Vorschriften zur Anwendung. Nicht darunter falle die Frage, ob ein Freizügigkeitsanspruch des Beschwerdegegners gültig entstanden sei und ob die entsprechende Freizügigkeitsleistung allenfalls herausgegeben werden müsse. Diese Auffassung findet indessen im Gesetz keine Stütze. Durch die Verweisung in
Art. 49 Abs. 2 BVG
wird
BGE 114 V 33 S. 36
der sachliche Geltungsbereich des
Art. 73 BVG
auf Vorsorgeeinrichtungen ausgeweitet, die mehr als die Mindestleistungen erbringen (
BGE 112 V 359
Erw. 3). Ferner sind die Rechtspflegebestimmungen des BVG nach der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Ansicht nicht anwendbar, weil das BVG nicht rückwirkend gelte und im vorliegenden Fall ein (nicht erworbener) Freizügigkeitsanspruch aus vorobligatorischer Zeit zur Diskussion stehe, auf welchen das OR Anwendung finde. Dieser Auffassung kann im Hinblick auf die dargestellte klare Rechtslage ebenfalls nicht beigepflichtet werden. Entscheidend ist, dass das den Freizügigkeitsfall auslösende Ereignis der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter der Herrschaft des BVG eingetreten ist. Dass die Freizügigkeitsleistung auch und überwiegend in vorobligatorischer Zeit finanziert wurde, ändert nach dem Gesagten an der Rechtsprechungszuständigkeit nach
Art. 73 BVG
nichts. Mithin hat die Vorinstanz ihre sachliche Zuständigkeit zu Recht bejaht.
c) Beim Prozess um Freizügigkeitsleistungen (Entstehung, Höhe, Erfüllung usw.) handelt es sich um einen Streit um Versicherungsleistungen, weshalb sich die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nach
Art. 132 OG
richtet. Danach ist die Kognition nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung. Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen. Ferner ist das Verfahren regelmässig kostenfrei (
Art. 134 OG
).
2.
a) Im Obligatoriumsbereich gewährleistet die Freizügigkeitsleistung dem Versicherten bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Erhaltung des Vorsorgeschutzes (
Art. 27 Abs. 1 BVG
). Der Versicherte hat Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird und er die Vorsorgeeinrichtung verlässt (
Art. 27 Abs. 2 BVG
).
Art. 28 BVG
regelt die (vorliegend nicht umstrittene) Höhe der Freizügigkeitsleistung und
Art. 29 BVG
deren Übertragung von einer Vorsorgeeinrichtung auf eine andere. Abs. 1 dieser Bestimmung hält fest, dass der Betrag der Freizügigkeitsleistung der neuen Vorsorgeeinrichtung zu überweisen ist. Diese schreibt ihn dem Versicherten gut.
BGE 114 V 33 S. 37
Bezüglich des unter-, über- und vorobligatorischen Bereichs, somit der weitergehenden Vorsorge, hält
Art. 331a Abs. 1 OR
bei Spareinrichtungen fest:
Hat der Arbeitnehmer für die Alters-, Hinterlassenen- oder Invalidenvorsorge Beiträge an eine Spareinrichtung geleistet und erhält er bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses von ihr keine Leistungen, so hat er gegen sie eine Forderung, die mindestens seinen Beiträgen samt Zins entspricht.
Art. 331c Abs. 1 OR
mit dem Randtitel "Erfüllung der Schuldpflicht" lautet:
Die Personalfürsorgeeinrichtung hat ihre, der Forderung des Arbeitnehmers entsprechende Schuldpflicht in der Weise zu erfüllen, dass sie zu dessen Gunsten eine Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen gegen die Personalfürsorgeeinrichtung eines anderen Arbeitgebers, gegen eine der Versicherungsaufsicht unterstellte Unternehmung oder, unter voller Wahrung des Vorsorgeschutzes, gegen eine Bank oder Sparkasse begründet, welche die vom Bundesrat festgesetzten Bedingungen erfüllt.
Art. 6 Abs. 1 des Reglementes der Stiftung, deren Kasse sich nach Art. 1 Abs. 3 aus einer betriebseigenen Sparkasse und einer Ergänzungsversicherung zusammensetzt, hält für den Fall des vorzeitigen Dienstaustritts fest:
Wird das Arbeitsverhältnis eines Mitglieds vor Erreichen des ordentlichen Rücktrittstermins aufgelöst, ohne dass ein Anspruch auf Leistungen gemäss den Abschnitten B und C besteht, so endet gleichzeitig dessen Mitgliedschaft bei der Kasse. In diesem Falle hat das ausscheidende Mitglied Anrecht auf eine Austrittsleistung, welche weiterhin dem Fürsorgezweck gewidmet bleiben muss.
Art. 6 Abs. 3 lit. b des Reglementes bestimmt zur Abgeltung der Austrittsleistung folgendes:
Falls das ausscheidende Mitglied ein neues Arbeitsverhältnis eingeht und beim neuen Arbeitgeber in eine Fürsorgeeinrichtung eintritt, kann die Austrittsleistung zur Begründung einer Forderung auf künftige Vorsorgeleistungen an diese Einrichtung überwiesen werden, anstelle der Bestellung einer Freizügigkeitsversicherung.
b) Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, dass Adolf H. vom 1. März 1973 bis 31. März 1985 bei der Firma X AG angestellt war. Seine Arbeitsleistungen hätten die Pflicht der Arbeitgeberin zur Entrichtung des vereinbarten Lohnes begründet. Seit 1975 sei er Destinatär der Stiftung gewesen. Dementsprechend seien ihm die seinerseits zu leistenden Beiträge von der Arbeitgeberin jeweils bei der Lohnauszahlung in Abzug gebracht und der Kasse überwiesen worden; im gleichen Umfang sei aber auch die Arbeitgeberin selber beitragspflichtig gewesen.
BGE 114 V 33 S. 38
Dass diese Abrechnung lediglich "rein buchmässig zur Quantifizierung und Abgrenzung" erstellt worden sei, jedoch im Sinne der Klageantwort jeder materiellen Grundlage entbehre, sei unzutreffend, wie die Vorinstanz weiter erwog. Aus der Tatsache, dass Adolf H. der Arbeitgeberin grossen finanziellen Schaden zugefügt habe, könne nicht abgeleitet werden, dass die Lohnzahlungspflicht mit allen ihren Nebenfolgen wie der Pflicht zur Leistung von BVG-Beiträgen nie bestanden habe. Ebenso unbehelflich sei der Einwand, Adolf H. habe wegen seiner Veruntreuungen im Endeffekt gar keine eigenen Prämien bezahlt, habe doch die Arbeitgeberin selber zugegeben, auch bei ihm den reglementarisch vorgeschriebenen Lohnabzug vorgenommen zu haben. Entscheidend sei einzig, dass Adolf H. seit Frühling 1973 bei der früheren Arbeitgeberin beschäftigt und während dieser Zeit teilweise vorsorgeversichert gewesen sei bzw. dass ihm die Arbeitgeberin von 1975 bis 1984 insgesamt Fr. 19'423.40 und vom 1. Januar bis 31. März 1985 Fr. 936.-- vom Lohn abgezogen habe. Wenn die Arbeitgeberin heute Schadenersatzansprüche gegen Adolf H. geltend mache, so habe dies nicht zur Folge, dass die früher gestützt auf Gesetz und Reglement erbrachten Beiträge irrtümlich erfolgt seien. Es stelle sich höchstens die Frage, ob und in welchem Umfang der Arbeitnehmer nach
Art. 321e OR
für den Schaden verantwortlich sei, den er der Arbeitgeberin zugefügt habe. Dieses Problem stehe aber mit dem hier zu beurteilenden in keinem Zusammenhang.
c) Wie schon im erstinstanzlichen Verfahren vertritt die Stiftung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut den Standpunkt, der Beschwerdegegner habe keinen rechtsgültigen Freizügigkeitsanspruch erworben. Die Begründung geht dahin, dass die Beitragspflicht der Arbeitgeberin die Lohnzahlungspflicht voraussetze. Der Beschwerdegegner habe wegen schwerer Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten gar keinen Lohnanspruch gehabt. Der Rechtsgrund für die Gegenleistung Lohn mit allen Nebenfolgen sei ex tunc entfallen. Die Arbeitgeberin könne daher ihre Leistungen zurückverlangen. Mangels Lohnanspruches habe der Beschwerdegegner der Stiftung auch keine eigenen Prämienmittel zur Verfügung gestellt bzw. habe die Arbeitgeberin ohne Rechtsgrund "Beiträge" für den Beschwerdegegner an die Stiftung geleistet. Wohl habe diese die von der Arbeitgeberin als Inkassostelle überwiesenen Beitragszahlungen gebucht und abgegrenzt. Weder die blosse Tatsache der Beitragsleistung noch die formale Buchung, sondern nur ein Lohnanspruch aufgrund korrekter
BGE 114 V 33 S. 39
arbeitsvertraglicher Erfüllung begründe einen rechtsgültigen Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Freizügigkeitsleistung. Der Arbeitnehmer habe lediglich dann einen Beitrag aus eigenen Mitteln geleistet, wenn er bei Geltendmachung des Freizügigkeitsanspruches eine "Entreicherung" in der Höhe mindestens seiner Beiträge nachweisen könne. Dies sei beim Beschwerdegegner nicht der Fall, weshalb diesem mangels eigener Beitragsleistung bei der Stiftung kein Freizügigkeitsanspruch entstanden sei.
d) Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wie das BSV zutreffend ausführt, beurteilt sich die Frage der Entstehung des Freizügigkeitsanspruches im Obligatoriumsbereich nach
Art. 27 Abs. 2 BVG
und in der weitergehenden Vorsorge nach
Art. 331a Abs. 1 OR
sowie Art. 6 des Stiftungsreglementes. Da die entsprechenden Voraussetzungen - im Obligatoriumsbereich das Bestehen der Versicherungspflicht (vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 10 Abs. 1 BVG
) bzw. im über- und vorobligatorischen Bereich die Bezahlung der Beiträge, sodann in beiden Bereichen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Eintritt des Versicherungsfalles und das Verlassen der Vorsorgeeinrichtung - beim Beschwerdegegner erfüllt sind, ist ein Freizügigkeitsanspruch entstanden. Als unbehelflich erweist sich insbesondere der Einwand der Beschwerdeführerin, die Beiträge des Beschwerdegegners seien wohl faktisch der Vorsorgeeinrichtung überwiesen worden - dies jedoch zu Unrecht, wie sich später herausgestellt habe, da sich die Arbeitgeberin bezüglich der Lohnzahlungspflicht in einem Irrtum befunden habe. Als Gegenleistung für die Leistung der vertraglich übernommenen Arbeit durch den Arbeitnehmer (
Art. 321 OR
) hatte ihm der Arbeitgeber dafür nach
Art. 322 Abs. 1 OR
den entsprechenden Lohn zu entrichten. Die in
Art. 323b Abs. 2 OR
vorgesehene und von der Arbeitgeberin bzw. der Beschwerdeführerin geltend gemachte Verrechnungseinrede bei Ersatzforderungen für absichtlich zugefügten Schaden setzt den Bestand einer Lohnforderung gerade voraus. Ob bei rechtzeitiger Kenntnis des Schadens die Lohnforderung allenfalls durch Verrechnung mit der Schadenersatzforderung erloschen wäre und insofern im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin keine Lohnzahlungspflicht mehr bestanden hätte, ist daher im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Für die Entstehung einer Forderung nach
Art. 331a Abs. 1 OR
ist vielmehr entscheidend, dass gestützt auf den massgebenden Lohn Beiträge geschuldet (vgl. Art. 13 des Reglementes) und demzufolge - wie im vorliegenden
BGE 114 V 33 S. 40
Fall - zu Recht überwiesen wurden. Im übrigen endete die für die Entstehung eines Freizügigkeitsanspruches (stillschweigend) vorausgesetzte Versicherungspflicht im seit 1. Januar 1985 geltenden Obligatoriumsbereich nach
Art. 10 Abs. 2 BVG
erst mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses Ende März 1985. Bei der Argumentation der Beschwerdeführerin wird im übrigen der Unterschied zwischen den Rechtsbeziehungen aus dem Arbeitsverhältnis einerseits und dem gesetzlichen bzw. vertraglichen Vorsorgeverhältnis (d.h. dem BVG-Obligatoriumsbereich bzw. dem über- und vorobligatorischen Bereich) anderseits verkannt (zu den Vorsorgebeteiligten und ihren gegenseitigen Rechtsbeziehungen, insbesondere bei der Personalfürsorgestiftung als Trägerin der Personalvorsorge, vgl. RIEMER, Berufliche Vorsorge,
§ 4 N 1
ff.; ferner SCHNEITER, Die Rechtsbeziehungen zwischen Dienst- und Vorsorgeverhältnis bei privatrechtlichen Wohlfahrtseinrichtungen, Diss. Zürich 1966, S. 49 ff.; WALSER, Die Personalvorsorgestiftung, Diss. Zürich 1975, S. 101 ff.).
3.
Im weiteren ist streitig, ob der vom Beschwerdegegner erworbene (masslich unbestrittene) Freizügigkeitsanspruch durch Verrechnung mit der von der ehemaligen Arbeitgeberin an die Stiftung abgetretenen Schadenersatzforderung untergegangen ist.
a) Dies ist nach Auffassung der Beschwerdeführerin zu bejahen. Es müsse zwischen den Interessen des Destinatärs an der Erhaltung von Vorsorgeansprüchen und jenen des Arbeitgebers und damit verbunden der Personalfürsorgestiftung, eine Schadenersatzforderung verrechnen zu können, abgewogen werden. Da die AHV/IV existenzsichernd sei und
Art. 323b Abs. 2 OR
die Verrechnung von Ersatzforderungen des Arbeitgebers bei absichtlicher Schadenszufügung in der Gegenwart unbeschränkt zulasse, könne nicht das gleiche Gesetz die Verrechnung mit Guthaben, die künftig die Fortführung der gewohnten Lebenshaltung sichern sollen, verbieten. Eine "Inkassozession" von Schadenersatzforderungen an die Personalfürsorgestiftung sei durch den Stiftungszweck gedeckt und liege im Interesse sowohl der Stiftung als auch ihrer Destinatäre. Die analoge Anwendung von
Art. 39 Abs. 2 und 3 BVG
in der weitergehenden Vorsorge verstosse wegen indirekter Rückwirkung gegen
Art. 91 BVG
. Der Schutz des Freizügigkeitsanspruches des einzelnen sei relativ und finde seine Grenze beim "Straffälligen". Es könne nicht Sinn und Zweck der Rechtsordnung sein, Vermögensteile eines Delinquenten vor dem berechtigten Zugriff eines vorsätzlich Geschädigten zu schützen.
BGE 114 V 33 S. 41
Art. 39 Abs. 2 und 3 BVG
, die scheinbar eine Regelung zugunsten des Beschwerdegegners träfen, enthielten für Fälle der vorliegenden Art eine unechte Lücke. Es widerspreche Treu und Glauben, sei rechtsmissbräuchlich und verstosse gegen Sinn und Zweck der Rechtsordnung, wenn der Beschwerdegegner den Freizügigkeitsanspruch geltend mache.
b) Wie die Vorinstanz und das BSV zutreffend festgestellt haben, darf im Obligatoriumsbereich der Leistungsanspruch mit Forderungen, die der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung abgetreten hat, nur verrechnet werden, wenn sie sich auf Beiträge beziehen, die nicht vom Lohn abgezogen worden sind (
Art. 39 Abs. 2 BVG
). Rechtsgeschäfte, die dieser Bestimmung widersprechen, sind nichtig (Abs. 3). Damit schliesst das Gesetz die Verrechnung mit Forderungen, welche der Arbeitgeber seiner Vorsorgeeinrichtung abgetreten hat, von der erwähnten Ausnahme abgesehen, generell und zwingend aus (
BGE 111 II 169
Erw. 2c; RIEMER, a.a.O.,
§ 5 N 30
). Besteht nach dem Gesagten ein generelles Verrechnungsverbot bezüglich Forderungen, die der Vorsorgeeinrichtung abgetreten wurden (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 251), so verbietet sich eine Lückenfüllung im Sinne der Vorbringen der Beschwerdeführerin. Die gesetzliche Konzeption mit dem Barauszahlungsverbot und eng begrenzten Ausnahmen (
Art. 30 BVG
) sowie dem Verrechnungsverbot bei Nichtigkeit der damit in Widerspruch stehenden Rechtsgeschäfte (
Art. 39 Abs. 2 und 3 BVG
) beruht auf einer Interessenabwägung des Gesetzgebers zugunsten der Erhaltung des Vorsorgeschutzes. Diesem kommt Vorrang zu gegenüber anderen Interessen, weshalb die für die berufliche Vorsorge geäufneten Mittel nicht zweckentfremdet werden dürfen.
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 111 II 168
Erw. 2 die Verrechnung von Schadenersatzansprüchen einer Personalfürsorgestiftung mit Forderungen des Destinatärs auf künftige Vorsorgeleistungen der Stiftung gemäss
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
als grundsätzlich unzulässig erklärt (vgl. auch
BGE 112 II 39
Erw. 3). Das Gericht führte aus:
Anders als beim Lohn (
Art. 323b Abs. 2 OR
) hat der Gesetzgeber bei den Leistungen der Fürsorgeeinrichtung nur die Abtretung und Verpfändung, nicht aber die Verrechenbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen (
Art. 331c Abs. 2 OR
). Daraus ist in der Literatur zum Teil auf die Zulässigkeit der Verrechnung geschlossen worden... Diese Betrachtungsweise
BGE 114 V 33 S. 42
wird indes dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht gerecht.
Art. 331c OR
will die Beiträge dem Vorsorgezweck erhalten, soweit nicht ein Ausnahmefall von Abs. 4 vorliegt.
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
enthält deshalb ein zwingendes Barauszahlungsverbot. Zweck der starren Bindung einer Freizügigkeitspolice ist es, unter allen Umständen dem Arbeitnehmer eine Vorsorge zu gewährleisten. Daraus ist abgeleitet worden, bis zum Eintritt des Vorsorgefalls seien die betreffenden Forderungen der Destinatäre diesen gegenüber gar nicht erfüllbar, was eine Verrechnung ausschliesse... In der Literatur wird überdies angenommen, der Anspruch des Destinatärs auf Geldzahlung an die neue Personalfürsorgeeinrichtung schliesse die Verrechnung auch mangels Gleichartigkeit der Forderungen aus... Entscheidend ist jedoch, dass eine Zweckentfremdung der Vorsorgemittel im Anwendungsbereich des
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
ausgeschlossen werden muss. Eine Verrechnung ist daher unzulässig, soweit sie eine solche Zweckentfremdung bewirkt (
BGE 111 II 168
Erw. 2a).
Auch bei einer ursprünglichen (d.h. nicht abgetretenen) Forderung der Stiftung führt die Verrechnung im Ergebnis zu einer zweckwidrigen Verwendung des Stiftungsvermögens. Daran ändert nichts, dass die Mittel zur Abdeckung von Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung verwendet werden sollen. Ob allenfalls in Analogie zu
Art. 323b Abs. 2 OR
davon bei absichtlicher Schädigung eine Ausnahme zu machen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden (
BGE 111 II 169
Erw. 2c).
d) Wie sich dem zitierten Entscheid des Bundesgerichts entnehmen lässt, ist für den Ausschluss der Verrechnung die Zweckbindung der Vorsorgemittel ausschlaggebend. Dabei kann im vorliegenden Fall die Frage, ob die Verrechnung noch an andern, spezifisch verrechnungsmässigen Voraussetzungen wie Gleichartigkeit der geschuldeten Leistungen und Fälligkeit der Forderungen (vgl.
Art. 120 Abs. 1 OR
sowie VIRET, La prévoyance en faveur du personnel selon le nouveau droit du contrat de travail, in: ZSR 94/1975 I S. 169 ff.) scheitern müsste, dahingestellt bleiben. Die vom Bundesgericht offengelassene Frage, ob bei absichtlicher Schädigung in Analogie zu
Art. 323b Abs. 2 OR
die Zweckbindung aufgehoben und die Verrechnungsmöglichkeit ausnahmsweise zugelassen werden sollen, ist zu verneinen. Kommt dem Vorsorgeschutz hohe Priorität zu, so ist kein überzeugendes Argument dafür ersichtlich, die Verrechnungsmöglichkeit bei Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung nach
Art. 41 OR
bei (leichter und grober) Fahrlässigkeit zu verneinen, bei absichtlicher Schadenszufügung die Freizügigkeitsleistungen dagegen aus der strengen gesetzlichen Zweckbindung der Vorsorgemittel zu entlassen. Dabei muss der Schutz aller Destinatäre, auch der der Angehörigen des Arbeitnehmers, im Auge behalten werden. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung
BGE 114 V 33 S. 43
steht somit bei einer punktuellen Aufhebung des Verrechnungsverbots nicht nur der Vorsorgeschutz des "Straffälligen" auf dem Spiel.
4.
(Parteientschädigung.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 II 379
52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Dezember 1969 i.S. Putzi gegen Wilhelm und Mathis.

regeste:
Regeste
BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG; Übergangsrecht (Ziffer III Abs. 2 und 3 dieses BG).
Auf die Rechtsmittel gegen einen vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. Oktober 1969) gefällten Entscheid bleiben die bisherigen Verfahrensvorschriften, insbesondere die bisherigen Bestimmungen über die Fristen anwendbar, auch wenn der Entscheid den Parteien erst nach jenem Zeitpunkt mitgeteilt wurde.
Die Frist für die Berufung gegen einen solchen Entscheid beträgt also 20 Tage (
Art. 54 Abs. 1 OG
in der Fassung vom 16. Dezember 1943).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 95 II 379 S. 379
Das Kantonsgericht von Graubünden verpflichtete Putzi mit Urteil vom 28. August 1969 in Gutheissung einer auf Vermögensleistungen gerichteten Vaterschaftsklage, die Mutter gemäss
Art. 317 ZGB
mit Fr. 1000.-- zu entschädigen und für das Kind gemäss
Art. 319 ZGB
monatliche Unterhaltsbeiträge von zunächst Fr. 130.--, später Fr. 150.-- zu zahlen.
Gegen diesen - seinem Vertreter am 16. Oktober 1969 mitgeteilten - Entscheid hat der Beklagte am 17. November 1969 (Montag) die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Einholung einer Blutgruppenexpertise und eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 95 II 379 S. 380
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) bestimmte in Art. 54 Abs. 1, die Berufung sei binnen 20 Tagen vom Eingang der schriftlichen Mitteilung des Entscheides (Art. 51 lit. d) an einzulegen. Das Bundesgesetz über die Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, vom 20. Dezember 1968, das am 1. Oktober 1969 in Kraft trat, hat die Berufungsfrist (wie auch die Frist für die Berufungsantwort und für die Nichtigkeitsbeschwerde,
Art. 61 Abs. 1 und
Art. 69 OG
) auf 30 Tage verlängert. Ziffer III dieses Gesetzes bestimmt in Absatz 2, dieses Gesetz finde keine Anwendung auf die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens vor dem Bundesgericht oder dem Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten und auf Beschwerden oder andere Rechtsmittel gegen vor diesem Zeitpunkt getroffene Verfügungen (aux recours ou autres moyens de droit introduits contre des décisions rendues avant son entrée en vigueur, ai ricorsi o altri rimedi giuridici presentati contro decisioni anteriori alla sua entrata in vigore), und fügt in Absatz 3 bei: "Im Falle von Absatz 2 bleiben die früheren Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen anwendbar."
Der in Ziffer III Abs. 2 verwendete Ausdruck "Beschwerden oder andere Rechtsmittel gegen vor diesem Zeitpunkt getroffene Verfügungen" umfasst, wie durch die französische und die italienische Fassung dieser Bestimmung klar bestätigt wird, alle in den Bereich der eidgenössischen Gerichtsbarkeit fallenden Rechtsmittel gegen Entscheide, die vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesgesetzes, also vor dem 1. Oktober 1969, ergangen sind, ohne Rücksicht darauf, wann sie den Parteien mitgeteilt wurden. Auf die Rechtsmittel gegen solche Entscheide findet also das Gesetz vom 20. Dezember 1968 nach Ziffer III Abs. 2 keine Anwendung. Vielmehr bleiben darauf nach Ziffer III Abs. 3 die frühern Zuständigkeits- und Verfahrensbestimmungen anwendbar. Die Vorschriften über die Rechtsmittelfristen sind Verfahrensbestimmungen. Für die Frist zur Berufung gegen ein vor dem 1. Oktober 1969 gefälltes kantonales Urteil gilt also, auch wenn es den Parteien erst nach diesem Zeitpunkte schriftlich mitgeteilt wurde, gemäss Ziffer III Abs. 2 und 3 des Gesetzes vom 20. Dezember 1968
Art. 54 OG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943, was
BGE 95 II 379 S. 381
bedeutet, dass die Frist für die Berufung gegen ein solches Urteil 20 Tage von der schriftlichen Mitteilung an beträgt. Die vorliegende, erst nach Ablauf dieser Frist eingelegte Berufung ist daher verspätet.
Es mag allerdings auffallen, dass ein Gesetz, welches u.a. die Frist für die Berufung an das Bundesgericht, das wichtigste eidgenössische Rechtsmittel im Bereich der Zivilrechtspflege, neu regelt, dieses Rechtsmittel in der deutschen Fassung seiner Übergangsbestimmung nicht besonders erwähnt, sondern es nur mit dem farblosen Ausdruck "andere Rechtsmittel" erfasst (während die romanischen Bezeichnungen für die Berufung, recours en réforme und ricorso per riforma, ohne weiteres unter die Ausdrücke "recours", "ricorsi" fallen, mit denen diese Fassungen den für die Berufung nicht passenden Ausdruck "Beschwerden" wiedergeben). Ausserdem ist die Bezeichnung "Verfügungen" für die mit der Berufung an das Bundesgericht anfechtbaren Entscheide ungebräuchlich (wogegen diese Entscheide von den romanischen Bezeichnungen "décisions", "decisioni" ohne weiteres erfasst werden). Die deutsche Fassung von Ziffer III Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 ist also sprachlich nicht geglückt. Dass sie in ihrer Ausdrucksweise auf die zivilprozessualen Rechtsmittel nicht besser Rücksicht nimmt, erklärt sich daraus, dass zunächst nur die eidgenössische Verwaltungsgerichtsbarkeit neu geregelt werden sollte (vgl. BBl 1965 II 1265 ff.: Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 24. September 1965 über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde) und dass erst in einem späten Stadium des Gesetzgebungsverfahrens auf einen Vorstoss des Schweizerischen Anwaltsverbandes hin auch die Bestimmungen des OG über die Gerichtsferien bezw. den Stillstand der Fristen (Art. 34) und über die Fristen für die Berufung, die Berufungsantwort und die Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen (
Art. 54, 61 und 69 OG
) in die Revision einbezogen wurden (vgl. die vom Ständerat am 12. Dezember 1967 behandelten, durch den Vorstoss des Anwaltsverbandes veranlassten Anträge der ständerätlichen Kommission, Sten.Bull. 1967, StR, S. 347/48, die unverändert Gesetz wurden). Man begnügte sich deshalb damit, in der ursprünglich allein für die Verwaltungsgerichtsbarkeit geltenden und in ihrem Wortlaut hierauf zugeschnittenen Übergangsbestimmung (Ziffer V des Entwurfs) bei der Umschreibung der dem neuen Gesetz nicht unterliegenden Prozesshandlungen den vom Nationalrat gewählten
BGE 95 II 379 S. 382
Ausdruck "Anfechtung der vor jenem Zeitpunkt [vor dem Inkrafttreten des Gesetzes] getroffenen Verfügungen" (Sten. Bull. 1967, NR, S. 46) durch die Wendung "Beschwerden oder andere Rechtsmittel gegen vor diesem Zeitpunkt getroffene Verfügungen" zu ersetzen (Sten. Bull. 1967, StR, S. 363). Die Absätze 2 und 3 von Ziffer III des Bundesgesetzes über die Änderung des OG, vom 20. Dezember 1968, lassen aber trotz der wenig geschickten Redaktion von Absatz 2 der deutschen Fassung mit genügender Klarheit erkennen, dass diese Bestimmungen nicht nur für verwaltungsrechtliche Streitigkeiten und die Anfechtung von Verwaltungsverfügungen gelten, sondern auch für die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde gegen kantonale Entscheide in Zivilsachen. Ziffer III des BG vom 20. Dezember 1968 will die Frage der zeitlichen Geltung des neuen Gesetzes unzweifelhaft abschliessend regeln, so dass sich allein schon aus der deutschen Fassung unausweichlich der Schluss ergibt, dass nicht bloss die Weiterziehung der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Verwaltungsverfügungen, sondern auch die Berufung und die Nichtigkeitsbeschwerde gegen vor diesem Zeitpunkt gefällte Zivilentscheide ausnahmslos dem frühern Recht unterliegen.
Ziffer III des Bundesgesetzes von 1968 unterscheidet sich inhaltlich von der Übergangsbestimmung des am 1. Januar 1945 in Kraft getretenen OG von 1943. Nach Art. 171 Abs. 1 dieses Gesetzes fanden auf diejenigen Fälle, welche vor dem 1. Januar 1945 beim Bundesgericht anhängig gemacht wurden oder "für deren Weiterziehung die Frist vor dem 1. Januar 1945 zu laufen begonnen hat", noch die bisherigen Zuständigkeits- und Verfahrensvorschriften Anwendung. Da die Frist für die Berufung an das Bundesgericht schon nach dem OG von 1893 von der schriftlichen Mitteilung des angefochtenen Entscheides an lief (Art. 65), richtete sich die Berufung gegen einen vor dem 1. Januar 1945 gefällten Entscheid nach Art. 171 des OG von 1943 nur dann nach dem alten Recht, wenn der Entscheid den Parteien noch vor diesem Zeitpunkte schriftlich mitgeteilt worden war. Bei Mitteilung nach diesem Zeitpunkte galten stets die neuen Bestimmungen. Entsprechend bestimmte der bundesrätliche Entwurf des Gesetzes über die Änderung des OG in Ziffer V Abs. 2 (BBl 1965 II 1347), dieses Gesetz finde Anwendung auf die Beschwerdefälle, in denen die Beschwerdefrist nach seinem Inkrafttreten zu laufen beginnt. Auch Art. 76 Abs. 2 des gleichzeitig vorgelegten Entwurfs des Bundesgesetzes über
BGE 95 II 379 S. 383
das Verwaltungsverfahren sah vor, dieses Gesetz finde Anwendung ... "auf die Beschwerdesachen, in denen die Beschwerdefrist nach seinem Inkrafttreten zu laufen beginnt" (BBl 1965 II 1395). Aus welchen Gründen die (einander angepassten) Übergangsbestimmungen der beiden am 20. Dezember 1968 erlassenen Bundesgesetze (Ziff. III Abs. 2 des BG über die Änderung des OG, Art. 81 des BG über das Verwaltungsverfahren) in Abweichung von den Entwürfen des Bundesrats nicht mehr darauf abstellen, ob die Weiterziehungsfrist vor oder nach dem Inkrafttreten der neuen Gesetze zu laufen begann, m.a.W. ob der angefochtene Entscheid vor oder nach diesem Zeitpunkt mitgeteilt wurde, sondern darauf, ob er vor oder nach diesem Zeitpunkt ergangen ist, lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen. (Die Abänderung der Entwürfe, die auf einen vom Nationalrat am 1. März 1967 diskussionslos angenommenen Antrag der nationalrätlichen Kommission zu Ziff. V Abs. 2 des Entwurfs des BG über die Änderung des OG, Sten.Bull. 1967, NR, S. 46, bzw. auf einen dieser Kommission vorgelegten Text zurückgeht, scheint irrtümlich als rein redaktionell angesehen worden zu sein; vgl. das Protokoll der nationalrätlichen Kommission, 5. Sitzung vom 8./9. November 1966, S. 52, zu Ziff. V, sowie das Protokoll der ständerätlichen Kommission, 4. Sitzung vom 13./14. September 1967, S. 18 zu Art. 76, und das Protokoll der nationalrätlichen Kommission, Sitzung vom 1./2. Februar 1968, S. 29 zu Art. 76/76 bis.) Der Wortlaut der endgültigen Fassung der fraglichen Übergangsbestimmungen lässt aber keinen Zweifel darüber aufkommen, dass für die Weiterziehung von vor dem Inkrafttreten der beiden neuen Gesetze (1. Oktober 1969) gefällten Entscheiden in keinem Falle das neue, sondern stets das frühere Recht gilt; denn diese Bestimmungen ordnen vorbehaltlos an, das neue Recht gelte nicht für Rechtsmittel gegen "vor diesem Zeitpunkt getroffene Verfügungen", "décisions rendues avant son entrée en vigueur", "decisioni anteriori alla sua entrata in vigore" (Ziff. III Abs. 2 des BG betr. Änderung des OG) bezw. "decisioni emanate prima della sua entrata in vigore" (Art. 81 des BG über das Verwaltungsverfahren).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
95 II 630
85. Arrêt de la Ire Cour civile du 2 décembre 1969 dans la cause Dame Brupbacher contre Assicuratrice italiana.

regeste:
Regeste
Haftpflicht des Motorfahrzeughalters. Befreiung wegen schweren Drittverschuldens?
Art. 58 und 59 Abs. 1 SVG
.
1. Der Versicherer des Halters eines Motorfahrzeuges mit schweizerischen Kontrollschildern kann von einem im Ausland verunfallten, aber in der Schweiz wohnhaften Mitfahrer hier belangt werden (
Art. 65 und 85 SVG
; Erw. 1).
2. Die solidarische Haftung von Schadenersatzpflichtigen gemäss
Art. 60 Abs. 1 SVG
gilt für den Halter eines Motorfahrzeuges, das an einem Unfall beteiligt ist, nur dann, wenn er nach den für ihn geltenden Regeln und unter Vorbehalt der vom Gesetz vorgesehenen Befreiungsgründe haftet (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2 und 3).
3. Ein auf der Autobahn verkehrender Motorfahrzeughalter, der beim Überholen wegen einer von einem Lastwagen fallenden Korbflasche einen Unfall erleidet, wird von seiner Haftpflicht gegenüber einem verletzten Mitfahrer nicht befreit, wenn den für die Ladung verantwortlichen Lastwagenführer nach den besonderen Umständen kein schweres Verschulden trifft (Erw. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 631
BGE 95 II 630 S. 631
A.-
Le 16 août 1964, Hermann Kumbier, qui résidait à Genève, était parti de Suisse au volant de sa voiture DKW Junior, munie de plaques GE 9612, pour passer ses vacances en
BGE 95 II 630 S. 632
Italie avec Karl Köster et son amie dame Erika Brupbacher, domiciliée à Zurich. Les trois voyageurs devaient partager les frais d'essence et d'huile. Ils avaient loué en commun une tente. Chacun supportait ses propres frais d'entretien.
Le 17 août, vers 13 heures, Kumbier circulait sur l'autoroute du Soleil, au-delà de Florence, à la vitesse de 100 à 120 km/h. Au km 313'200, près du village de Figline Valdarno, sur le territoire de la commune de Rignano, il entreprit le dépassement d'un camion Fiat, muni de plaques PG 51 504, appartenant à la maison Olivi, à Pérouse, dont il estima la vitesse à 70 ou 80 km/h. Le camion était conduit par un chauffeur professionnel, Luciano Moschini. Il était chargé de dames-jeannes vides que le chauffeur avait chargées lui-même dans une verrerie d'Empoli.
Alors que l'automobile se trouvait à côté du camion, une bonbonne vide en verre nu, d'une contenance de 50 litres environ, tomba de l'avant du véhicule sur la route, devant la voiture, légèrement sur la droite de celle-ci. Surpris, Kumbier donna un coup de volant à gauche et freina. La voiture fit une embardée sur la droite et sortit de la chaussée en faisant un tonneau. Elle laissa des traces de freinage et de dérapage sur plus de 100 m.
A l'endroit où s'est produit l'accident, l'autoroute est rectiligne et plane. Le trafic était plutôt restreint. Le temps était beau.
Kumbier et le passager du siège avant Köster ne subirent que des blessures superficielles. Dame Brupbacher, qui avait pris place sur le siège arrière, subit en revanche une fracture de la colonne vertébrale qui entraîna la paralysie des membres inférieurs. Incapable de travailler à 100% depuis l'accident, elle est affectée d'une invalidité permanente qui l'empêche définitivement d'exercer son métier de serveuse. Même en faisant l'apprentissage d'une profession assise, elle ne pourra plus travailler à plein temps.
B.-
Par demande du 15 septembre 1966, dame Brupbacher a intenté une action partielle à l'Assicuratrice Italiana, qui assurait Kumbier contre les conséquences de la responsabilité civile dérivant de l'emploi de son automobile. Elle a pris des conclusions en paiement de 27 958 fr. 55 avec intérêt à 5% dès le 1er juillet 1965 à titre de réparation du dommage matériel, remboursement des frais de traitement et dommages-mtérêts pour incapacité de travail temporaire du jour de l'accident à celui de
BGE 95 II 630 S. 633
l'ouverture du procès. Elle a porté en déduction de la somme réclamée pour perte de gain le montant de 4000 fr. qu'elle a reçu de la défenderesse en vertu d'une assurance accidents en faveur des occupants de la voiture de Kumbier. La demanderesse a conclu en outre au paiement de 18 031 fr. 60, valeur échue, somme correspondant au coût d'une voiture spéciale, aux frais de l'écolage pour la conduite de ce véhicule et aux frais d'un séjour dans un centre de réadaptation. Elle a reçu de la défenderesse, en vertu de l'assurance en faveur des occupants, outre les 4000 fr. déjà mentionnés, une somme de 15 000 fr. pour invalidité permanente.
L'Assicuratrice Italiana a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 2 juillet 1969, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a débouté la demanderesse de ses conclusions. Ses motifs sont, en bref, les suivants:
En principe, vu les art. 58 et 60 LCR, le détenteur du véhicule dont un passager a été blessé dans une collision répond du dommage solidairement avec le détenteur de l'autre véhicule impliqué dans l'accident. Il peut toutefois se libérer s'il apporte les preuves requises par l'art. 59 al. 1 LCR. En l'espèce, Kumbier n'a pas commis de faute. On ne saurait en effet lui faire grief d'avoir, en présence d'un obstacle imprévisible, freiné énergiquement et donné un coup de volant à gauche pour tenter d'éviter la masse qui tombait devant lui. Il n'est pas établi qu'une défectuosité du véhicule, dont il n'existe d'ailleurs pas le moindre indice, ait contribué à l'accident. Le chauffeur du camion a commis une faute grave en n'arrimant pas convenablement les dames-jeannes qui dépassaient les ridelles du camion et la hauteur maximale réglementaire.
C.-
Dame Brupbacher recourt en réforme et reprend les conclusions de sa demande.
Elle plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite, selon décision du 15 septembre 1969.
D.-
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Blessée dans un accident de la circulation qui s'est produit à l'étranger, alors qu'elle était domiciliée en Suisse et qu'elle avait pris place dans un véhicule automobile muni de plaques suisses, la recourante est fondée à se prévaloir des règles du droit suisse concernant la responsabilité civile et l'assurance du
BGE 95 II 630 S. 634
détenteur de la voiture en question (art. 85 al. 2 lettre b LCR).
La société d'assurances intimée ayant sa direction pour la Suisse à Lausanne, les tribunaux vaudois sont compétents pour connaître de l'action directe que lui intente le lésé (art. 65 et 85 al. 1 LCR).
2.
En vertu de l'art. 60 al. 1 LCR, lorsque plusieurs personnes répondent d'un dommage subi par un tiers dans un accident où est en cause un véhicule automobile, ces personnes sont solidairement responsables. Mais l'art. 60 al. 1 LCR n'institue pas un régime spécial, fondé sans exonération possible sur la causalité naturelle, dérogeant au droit commun. Il suppose au contraire que la responsabilité respective de chacune des personnes recherchées soit établie selon les règles qui lui sont propres et compte tenu des exculpations prévues par la loi. Ainsi, la responsabilité solidaire de deux détenteurs de véhicules automobiles impliqués dans un accident suppose que la responsabilité individuelle de chacun d'eux soit engagée, sur la base de l'art. 58 LCR, qui en fixe le principe, et compte tenu de l'art. 59 al. 1 LCR, qui régit les conditions d'exculpation (RO 95 II 333, 344). Un détenteur ne pourra donc pas être recherché par le tiers lésé s'il est au bénéfice d'une preuve libératoire prévue par la loi.
3.
La recourante observe avec raison que tout conducteur doit compter avec un obstacle imprévisible, tel qu'un animal qui bondit devant lui, une pierre qui tombe, un cadavre ou un blessé qui gît sur la chaussée, un animal blessé ou tué, voire une chaise ou un autre objet tombé d'un autre véhicule, qui n'a pas encore été enlevé. L'accident provoqué par le heurt d'un pareil obstacle ou la manoeuvre d'évitement que tente l'automobiliste est en effet un risque inhérent à la conduite du véhicule. Mais à la différence de l'arrêt Meier (RO 93 IV 115), cité dans le recours, il n'y a pas lieu de rechercher en l'espèce si le conducteur Kumbier a commis une faute qui justifierait une sanction pénale. Il suffit de constater que les lésions subies par dame Brupbacher sont en relation de causalité adéquate avec l'emploi de la voiture de Kumbier, dont elle était la passagère. Dès lors, la responsabilité civile du détenteur prénommé est engagée selon l'art. 58 al. 1 LCR, et celle de son assureur conformément à l'art. 63 LCR. Le sort du recours dépend du point de savoir si le détenteur - et partant son assureur - peuvent se prévaloir de l'art. 59 al. 1 LCR pour se libérer de leur responsabilité.
BGE 95 II 630 S. 635
4.
L'art. 59 al. 1 LCR libère de la responsabilité civile fondée sur l'art. 58 al. 1 le détenteur qui prouve que l'accident a été causé par la force majeure ou par une faute grave du lésé ou d'un tiers sans que lui-même ou les personnes dont il est responsable aient commis de faute et sans qu'une défectuosité du véhicule ait contribué à l'accident. Cette disposition légale ne fait qu'appliquer le principe de la causalité adéquate. Elle suppose une circonstance, non imputable au détenteur, dont le rôle causal apparaît à tel point prépondérant que la relation de causalité entre l'emploi du véhicule et le dommage n'est plus adéquate (RO 95 II 351, consid. 6).
a) La chute d'un objet qui avait été chargé sur un véhicule automobile en marche n'est pas un cas de force majeure ni même, comme le prétend la recourante, un cas fortuit. En effet, la perte d'une partie du chargement qui se disloque n'est pas un fait de la nature, indépendant de tout comportement de l'homme, comme la chute d'une pierre qui se détache d'une paroi de rocher et tombe sur un véhicule en marche (cf. Tribunal du district de Zurich, 20 octobre 1955, Landert c. Helvetia, Arrêts de tribunaux civils suisses dans des contestations de droit privé en matière d'assurance, XI, no 67, p. 391). C'est un risque spécifique engendré par l'utilisation d'un véhicule automobile, plus précisément par sa vitesse et les trépidations qu'elle provoque. Le détenteur du véhicule qui perd une pièce mécanique ou une partie de son chargement sur la route est en principe responsable envers les tiers qui heurtent cet obstacle et subissent de ce fait un dommage, du moins lorsque l'accident se produit peu après la perte (RO 81 II 554).
Mais cette responsabilité causale du détenteur du véhicule qui a perdu l'objet n'exclut pas nécessairement celle du détenteur du véhicule qui heurte l'obstacle ou qui cherche à l'éviter par une manoeuvre qui provoque un accident (cf. sur ces questions R. GREC, La situation juridique du détenteur de véhicule automobile en cas de collision de responsabilités, thèse Lausanne 1969, p. 34 et 46 s.).
b) En l'espèce, la chute de la dame-jeanne ne provient pas uniquement du fonctionnement des organes mécaniques du camion. Sans doute s'explique-t-elle probablement par les trépidations dues à la vitesse élevée de ce véhicule de transport sur l'autoroute. Mais elle peut aussi être en relation de causalité avec la manière dont le camion avait été chargé par son conducteur
BGE 95 II 630 S. 636
Moschini. L'arrêt attaqué constate que les bonbonnes étaient entassées en plusieurs couches superposées. La dernière couche dépassait en hauteur les ridelles du véhicule. Malgré cela, les bonbonnes de la couche supérieure n'étaient ni attachées, ni recouvertes d'une bâche ou d'un filet. La hauteur du chargement était supérieure à la limite maximale autorisée. Il n'est toutefois pas établi que la bonbonne qui est tombée ait été posée par-dessus les autres sans être retenue par les ridelles du véhicule. Un témoin l'avait déclaré. Mais la cour cantonale n'a pas retenu cette circonstance. Sa décision relève de l'appréciation des preuves et lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Il faut examiner, sur le vu de ces constatations, si la chute de la dame-jeanne est en relation de causalité adéquate avec la faute d'un tiers.
c) Se référant à l'opinion du professeur YUNG (La responsabilité civile d'après la loi sur la circulation routière, Mémoires de la Faculté de droit de Genève, no 15, 1962, p. 21 s.), lequel rapproche l'art. 37 al. 6 LA de l'art. 58 al. 4 LCR, la recourante se demande si le chauffeur du camion Moschini est bien un tiers. La réponse n'est pas douteuse.
Sans doute le chauffeur n'est-il pas un tiers, mais un "auxiliaire au service du véhicule", dans ses rapports avec le détenteur du camion, lequel répond de la faute du conducteur comme de sa propre faute à l'égard des tiers, en vertu de l'art. 58 al. 4 LCR. Mais lorsque plusieurs détenteurs sont impliqués dans un accident et que le lésé s'en prend à l'un d'entre eux, les autres sont des tiers au sens de l'art. 59 al. 1 LCR (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2e éd., tome II/2, p. 568 in fine et p. 673; BUSSY, Responsabilité civile automobile, FJS 915, no 34, p. 15; Message du Conseil fédéral, du 24 juin 1955, FF 1955 II 47 s.). Aussi le Tribunal fédéral a-t-il jugé que, contrairement à la jurisprudence rendue sous l'empire des art. 37 et 38 LA (RO 86 II 189), la faute grave et exclusive de l'un des détenteurs exonère de toute responsabilité le détenteur non fautif (RO 95 II 344).
De même, le conducteur de l'un des véhicules impliqués dans l'accident est un tiers, dans les rapports entre le lésé et le détenteur d'un autre véhicule dont l'emploi est en rapport de causalité avec le dommage. En l'espèce, le chauffeur du camion Moschini est sans conteste un tiers, au sens de l'art. 59 al. 1 LCR, dans les rapports entre dame Brupbacher, passagère blessée,
BGE 95 II 630 S. 637
et Kumbier, détenteur et conducteur de la voiture où elle avait pris place, respectivement l'intimée qui assure le prénommé contre les conséquences de sa responsabilité civile.
5.
La faute d'un tiers ne libère le détenteur, en vertu de l'art. 59 al. 1 LCR, que si elle est grave. Selon la jurisprudence concernant cette disposition légale et l'art. 37 LA qui l'a précédée, un usager de la route commet une faute grave s'il viole des règles de prudence élémentaires dont l'observation s'imposait à l'évidence à tout homme raisonnable se trouvant dans la même situation (RO 95 II 578, consid. 2 a;
92 II 253
, consid. 2;
64 II 241
; cf. aussi RO 87 II 189 et 88 II 435). Si l'on ne doit pas admettre à la légère que le risque inhérent à l'emploi d'un véhicule, dont répond le détenteur, n'est pas en relation de causalité adéquate avec le dommage, lorsqu'une faute dont répond une autre personne a également joué un rôle causal, on ne saurait partager l'opinion d'OFTINGER (op. cit., tome I, p. 276, tome II/1, p. 342 s., tome II/2, p. 649 et 653) pour qui cette conclusion devrait être exceptionnelle et serait même à peine concevable. Au contraire, il est fréquent que des usagers de la route violent gravement les règles élémentaires de la prudence et l'on peut fort bien concevoir que la relation de cause à effet entre leur faute lourde et l'accident soit si prépondérante qu'elle relègue tout à fait à l'arrière-plan le risque inhérent dont répond une autre personne, à tel point que ce danger-là ne constitue plus une cause adéquate du dommage (RO 87 II 307, 93 II 130, 95 II 351 s.).
Le Tribunal cantonal vaudois a qualifié de grave la faute commise par Moschini, chauffeur professionnel, qui a violé des règles élémentaires de prudence en n'arrimant pas convenablement les bonbonnes - lesquelles dépassaient les ridelles du véhicule - et en transportant un chargement qui excédait la hauteur maximale autorisée, bien qu'il empruntât avec son camion une autoroute où il circulait à une vitesse élevée.
Certes, en droit italien (art. 32 al. 1 du code de la route; cf. CIGOLINI, La responsabilità dalla circolazione stradale, Milan 1963, p. 323 s.) comme en droit suisse (art. 30 al. 2 LCR, 66 et 73 OCR), la hauteur maximale du chargement est fixée à 4 m. Mais le fait qu'en l'espèce, le chargement du camion excédait la limite prescrite n'est pas une cause adéquate du dommage. En effet, si les ridelles avaient dépassé en hauteur les couches de bonbonnes, l'accident ne se serait pas produit, selon
BGE 95 II 630 S. 638
le cours ordinaire des choses. Au contraire, un chargement semblable, mais n'excédant pas la hauteur prescrite, n'eût pas empêché l'accident de se produire.
La cause adéquate du dommage réside dans le fait que les dames-jeannes dépassaient la hauteur des ridelles, sans être arrimées. Sur le vu des photographies versées au dossier pénal constitué en Italie, auquel se réfère le jugement attaqué, la couche supérieure est complète. La cour cantonale a jugé non établi que la bonbonne qui est tombée fût simplement posée pardessus les autres. La seule explication plausible de l'accident est dès lors que la dame-jeanne en question avait été coincée quelque part dans le chargement, peut-être entre les couches inférieures; puis, sous l'effet des trépidations continues que provoquait le mouvement du camion, chaque bonbonne aura repris peu à peu sa place naturelle; le tassement progressif du chargement aura fait émerger de la couche supérieure un récipient qui a finalement été éjecté du véhicule.
La faute de Moschini consiste ainsi dans la violation de la règle générale de prudence, exprimée en droit suisse à l'art. 30 al. 2 LCR, en droit italien à l'art. 119 al. 1 du code de la route, selon laquelle le chargement doit être disposé de telle manière qu'il ne puisse pas tomber. Même à l'égard d'un chauffeur professionnel, une pareille faute ne saurait être qualifiée de grave, dans les circonstances particulières de l'espèce, telles qu'elles résultent des constatations du jugement attaqué.
La faute du chauffeur qui a chargé le camion devrait être appréciée différemment si la cour cantonale avait constaté en fait qu'une bonbonne avait été simplement posée par-dessus la dernière couche, sans être arrimée. Mais les juges vaudois n'ont précisément pas retenu cette hypothèse.
6.
L'intimée n'ayant pas établi que l'accident avait été causé par la faute grave d'un tiers, elle n'est pas libérée selon l'art. 59 al. 1 LCR de sa responsabilité fondée sur les art. 58 et 63 LCR. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner si Kumbier a commis une faute, ni si une défectuosité de son véhicule a contribué à l'accident.
A l'égard de la recourante, l'intimée répond solidairement du dommage en vertu de l'art. 60 al. 1 LCR, sous réserve de son droit de recours au sens de l'art. 60 al. 2 LCR. Il en résulte que la demande doit être accueillie en principe et le jugement attaqué réformé dans ce sens.
BGE 95 II 630 S. 639
La cour cantonale a constaté en fait les éléments du dommage. Mais elle ne s'est pas prononcée sur certains articles. La recourante lui en fait grief. Il appartiendra à la juridiction vaudoise de statuer sur ce point, en complétant l'état de fait s'il s'avérait qu'il s'agit là d'une inadvertance de sa part, et de fixer l'indem nité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement rendu le 2 juillet 1969 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des motifs.


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Urteilskopf
82 II 259
38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Mai 1956 i.S. Luzio gegen Kobelt und Schultze.

regeste:
Regeste
Erbbiologische Expertise (Ähnlichkeits- und Unähnlichkeitsbeweis) im Vaterschaftsprozess.
1. Was für eine Rolle kommt diesem Beweismittel im allgemeinen zu? (Erw. 2).
2. Gegenüber der Vermutung nach
Art. 314 Abs. 1 ZGB
und ebenso gegenüber der durch nachgewiesenen Drittverkehr der Mutter in der kritischen Zeit an sich begründeten exceptio plurium vermag ein erbbiologischer Befund nur bei einem an Sicherheit grenzenden schlüssigen Ergebnis durchzudringen (Erw. 1 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 82 II 259 S. 260
A.-
Am 15. Januar 1952 gebar die damals ledige Elisabeth Schultze, geboren 1926, das Kind Esther Schultze. Mutter und Kind belangen den Beklagten Serafino Luzio auf Vaterschaft mit Standesfolge und bestimmte Vermögensleistungen.
Luzio hatte die Erstklägerin 1947 kennen gelernt, mit ihr nach etwa einem halben Jahr intime Beziehungen aufgenommen und ihr zunächst formlos die Ehe versprochen. Die Heiratspläne begegneten dem Widerstand der reformierten Eltern der Erstklägerin gegen eine Heirat mit dem Katholiken Luzio, der Ehe und Familie seiner Konfession unterstellen wollte. Es kam auch zu Auseinandersetzungen und zeitweiligen Unterbrüchen der Beziehungen wegen anderer Männerbekanntschaften der Erstklägerin. Ungefähr Anfang 1950 verband diese sich, wieder mit Heiratsabsichten, mit Albert Uecker, erfuhr dann aber Ende März 1950, dass er schon verheiratet war. Sie näherte sich wieder dem Beklagten, der sie nach wie vor zu lieben erklärte. Es kam zu einer Versöhnung, zu regelmässigen Besuchen, meistens mit Geschlechtsverkehr, und im Herbst 1951 zur Verlobung und zu ernsthaften Heiratsvorbereitungen.
Die Erstklägerin war inzwischen schwanger geworden, nach ihrer Darstellung Mitte April 1951, zu welchem Zeitpunkt (15. oder 16. April) der Beklagte sie, was er zugibt, besucht und ihr beigewohnt hatte. Erst im September 1951
BGE 82 II 259 S. 261
gestand ihm dann die Erstklägerin, infolge seiner Zweifel an ihrer Treue und auf sein Drängen, Uecker habe von ihr nicht lassen wollen, und sie habe sich von ihm bis zum Frühjahr 1951 nicht gänzlich lösen können, ihn Ende April noch einmal auf ihrem Zimmer empfangen und sich ihm hingegeben. Uecker bestätigte, dass dies am 28. April 1951 geschehen war.
B.-
Der Beklagte erhob gegenüber der Klage Einreden gemäss
Art. 314 Abs. 2 und
Art. 315 ZGB
. Uecker stellte sich dem Bezirksgericht für eine Expertise zur Verfügung, zur Prüfung der Frage, ob er als Vater ausgeschlossen werden könne. Da diese Expertise (Untersuchung der Blutgruppen und -faktoren sowie der Rhesuseigenschaften) nichts ergab, d.h. die Vaterschaft Ueckers nicht ausschloss, wies das Bezirksgericht die Klage gestützt auf
Art. 314 Abs. 2 ZGB
ab. Dem klägerischen Antrag, durch eine anthropologische Untersuchung abklären zu lassen, ob das Kind nicht von Uecker, sondern nur vom Beklagten abstammen könne, folgte es nicht, in der Erwägung, nach Gesetz und Praxis müsse die Unsicherheit der Vaterschaft als erwiesen gelten, wenn die beiden möglichen Empfängnisdaten kaum 14 Tage auseinanderliegen.
C.-
Das Obergericht entsprach dem Begutachtungsantrag der Klägerschaft und liess durch Dr. Dora Pfannenstiel (Basel) nach anthropologisch-erbbiologischer Methode die Frage prüfen, ob Albert Uecker als Vater des Kindes Esther Schultze ausgeschlossen werden könne. Die Expertin erstattete darüber folgenden Befund:
"Die Vaterschaft des Zeugen Albert Uecker zu dem Kinde Esther Schultze ist zwar nicht mit Sicherheit auszuschliessen, aber der Gesamtbefund spricht gegen seine Vaterschaft."
D.-
In Würdigung dieses Gutachtens gelangte das Obergericht zur Gutheissung der Klage, da angenommen werden müsse, "dass die Zeugung auf den vom Beklagten zugegebenen Geschlechtsverkehr vom 15. oder 16. April 1951, der übrigens in die wahrscheinlichste Empfängniszeit fällt, zurückgeht". Einen Klageausschluss nach dem
BGE 82 II 259 S. 262
vom Beklagten ebenfalls angerufenen
Art. 315 ZGB
lehnte das Obergericht ab.
E.-
Auf eine Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten trat das kantonale Kassationsgericht am 22. Februar 1956 nicht ein.
F.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte an den Einreden des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels fest und beantragt Abweisung der Klage. Die Klägerinnen lassen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils antragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Einrede des Mehrverkehrs ist an und für sich begründet, da die Erstklägerin innerhalb der Empfängniszeit, und zwar innert höchstens 13 Tagen (15. oder 16. April - 28. April 1951), sowohl mit dem Beklagten als auch mit dem Zeugen Uecker geschlechtlich verkehrt hat. Durch die serologische Untersuchung (klassische Blutgruppen A B 0, Untergruppen A1 und A2, Blutfaktoren M und N, Rhesusfaktoren) ist Uecker als Vater nicht auszuschliessen. Das angefochtene Urteil stützt sich auf die zweite Expertise, die dargetan hat, dass eine Reihe von erbbiologischen Merkmalen auf die Vaterschaft des Beklagten hindeuten, während solche Merkmale hinsichtlich einer Vaterschaft Ueckers praktisch fehlen. Das im Gutachten in der erwähnten Weise formulierte Ergebnis rechtfertigt nach Ansicht des Obergerichtes hinlänglich die Annahme, der Beklagte sei der Vater. In dieser Annahme liegt indessen keine für das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindliche Feststellung tatsächlicher Natur. Es handelt sich um die rechtliche Würdigung der durch die Expertise dargelegten grössern Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beklagten, wobei das Obergericht seine Überzeugung namentlich auch aus den Einzelbefunden des Gutachtens gewinnt. Ob diese Wahrscheinlichkeit genüge, um die durch den Verkehr mit Uecker zunächst begründete Einrede des Mehrverkehrs zu entkräften, hat das Bundesgericht
BGE 82 II 259 S. 263
gemäss
Art. 43 Abs. 4 OG
nachzuprüfen, gleichwie es nach ständiger Rechtsprechung nachprüft, ob ein nachgewiesener in die kritische Zeit fallender Mehrverkehr nicht in Betracht komme, weil die von seinem Zeitpunkt an berechnete Schwangerschaftsdauer bei Berücksichtigung des Reifegrades des Kindes bei der Geburt nicht zutreffen könne (vgl.
BGE 76 II 6
/7).
Das Obergericht ist sich übrigens bewusst, dass man, um im vorliegenden Falle die Einrede des Mehrverkehrs abweisen zu können, die von der bisherigen bundesgerichtliche Praxis der Auslegung von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
gesetzten Schranken erweitern müsse. "Denn es lässt sich auf Grund des Gutachtens nicht sagen, dass die Möglichkeit der Vaterschaft Ueckers im Vergleich zu der des Beklagten praktisch ausser Betracht falle oder so gut wie ausgeschlossen sei". In der Tat kann nach der Praxis die aus einem in die kritische Zeit fallenden Mehrverkehr der Mutter hergeleitete exceptio plurium nur eben dann als entkräftet gelten, "wenn die Vaterschaft des Beklagten so unvergleichlich viel wahrscheinlicher ist als die des Dritten, dass diese letztere praktisch ausser Betracht fällt" (
BGE 69 II 285
,
BGE 76 II 6
f.). Hievon glaubt das Obergericht abgehen und die seit dem Erlass des ZGB aufgekommenen anthropologisch-biologischenUntersuchungsmethodenstärker zur Geltung bringen zu sollen. Es hält dafür, trotz der diesen Methoden zum Teil noch anhaftenden Unvollkommenheit verdiene der Einredetatbestand heute nur noch dann bejaht zu werden, "wenn der Mehrverkehr nach den Erkenntnissen der Wissenschaft tatsächlich erhebliche Zweifel an der Vaterschaft zu rechtfertigen vermag". Damit übereinstimmend findet man etwa den Gedanken ausgesprochen, Mehrverkehr begründe nach dem heutigen Stande des Wissens "nicht von vornherein" erhebliche Zweifel (DORA PFANNENSTIEL, Die Bedeutung anthropologischer Gutachten hinsichtlich der gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft, SJZ 50 S. 217 ff., besonders 221).
Dieser Betrachtungsweise ist jedoch nicht zu folgen.
BGE 82 II 259 S. 264
Im Bestreben, dem Kinde wenn möglich "einen Vater zu geben", geht sie darauf aus, die von der Praxis an die Entkräftung der Mehrverkehrseinrede gestellten strengen Anforderungen zu mildern. Diesem Bestreben kommt das Gesetz selber in anderer Weise entgegen: indem es in
Art. 314 Abs. 1 ZGB
bei nachgewiesenem in die kritische Zeit fallenden Verkehr der Mutter des Kindes mit dem Beklagten eine Vermutung zugunsten der Klägerschaft aufstellt. Und die Praxis lässt diese Vermutung zu voller Auswirkung kommen, indem - sofern ein Mehrverkehr als solcher nicht nachgewiesen ist - zu deren Entkräftung nur der Nachweis ausreicht, dass der Beklagte mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes auszuschliessen sei. Zu solchem Gegenbeweis ist, ausser Zeugungsunfähigkeit, ein den Beklagten als Vater ausschliessender Blutgruppenbefund geeignet (
BGE 60 II 86
,
BGE 61 II 75
,
BGE 65 II 126
,
BGE 66 II 66
und seither gefällte Entscheidungen), aber auch die Tatsache, dass sich vom festgestellten Verkehr mit dem Beklagten aus gerechnet eine Schwangerschaftsdauer ergeben würde, die angesichts des Reifegrades des Kindes bei der Geburt nicht zutreffen kann oder doch "äusserst unwahrscheinlich, praktisch ausgeschlossen" ist (vgl. neuestens
BGE 82 II 87
); dabei wird von Experten etwa als äusserst unwahrscheinlich eine unter 1% gehende "Dekadenwahrscheinlichkeit" betrachtet, was die Praxis je nach den sonstigen Umständen gelten lässt (vgl.
BGE 77 II 34
/5,
BGE 78 II 109
/10,
BGE 80 II 298
). Im gleichen Sinne kann der Beklagte als Vater auch dann ausgeschlossen werden, wenn bei ihm Vererbungsfaktoren anderer Art fehlen, die das Kind aufweist und nicht von Mutterseite empfangen hat, also von Vaterseite empfangen haben muss, und die beim wirklichen Vater feststellbar sein müssten. Unter diesem Gesichtspunkt hat die schweizerische Rechtsprechung eindeutig spezifische, z.B. mongolische Rassenmerkmale in Betracht gezogen (
BGE 55 II 295
ff.).
Begründet somit ein in die kritische Zeit fallender Verkehr
BGE 82 II 259 S. 265
der Mutter des Kindes mit dem Beklagten - vom Fall eines nachgewiesenen Mehrverkehrs der Mutter abgesehen - eine nur mit klarem Gegenbeweis widerlegbare Vermutung zu Lasten des Beklagten, so erwächst dann aber diesem aus einem nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter eine ebenso schwer widerlegbare Einrede. Anders entscheiden hiesse den Beklagten rechtsungleich behandeln. Hat er einerseits als Vater zu gelten, wenn er keinen Mehrverkehr der Mutter als solchen nachzuweisen vermag und die durch seine eigene Beiwohnung begründete Vermutung sich nicht mit hinlänglicher Sicherheit nach der in dieser Hinsicht strengen Praxis entkräften lässt, so muss anderseits die durch nachgewiesenen Mehrverkehr der Mutter begründete exceptio plurium aufrecht bleiben, wenn sie nicht nach den gleichen Grundsätzen entkräftet wird. Dem weitgehenden Schutz der sich aus
Art. 314 Abs. 1 ZGB
ergebenden Vermutung zu Gunsten der Klägerschaft entspricht der ebenso starke Schutz der aus nachgewiesenem Mehrverkehr abgeleiteten Einrede zu Gunsten des Beklagten. Dieser durch die Beweislastverteilung des
Art. 314 ZGB
geforderte Standpunkt liegt einer Reihe von Entscheidungen zugrunde (vgl.
BGE 51 II 112
,
BGE 53 II 14
,
BGE 61 I 305
,
BGE 64 II 253
,
BGE 66 II 66
,
BGE 68 II 152
,
BGE 69 II 284
,
BGE 76 II 5
,
BGE 78 II 107
,
BGE 80 II 298
), und es ist nach dem Gesagten daran festzuhalten.
2.
Zur Begründung der von der Praxis geprägten Regel, wonach die Vaterschaftsvermutung nach Art. 314 Abs. 1 wie auch die Mehrverkehrseinrede nur dann entfällt, wenn es so gut wie ausgeschlossen ist, dass das Kind dem betreffenden Verkehr entstammt, wurde unter anderm auf die Tatsache verwiesen, dass die biologischen Gesetze, auf die es hier ankommt, immer noch unvollkommen bekannt sind (
BGE 68 II 153
). Das gilt besonders von den Vererbungsgesetzen, auf die sich im vorliegenden Falle das Gutachten und das angefochtene Urteil stützen. Es ist in der Fachwissenschaft noch durchaus umstritten, ob und wie weit einzelne Merkmale einigermassen sichere Schlüsse
BGE 82 II 259 S. 266
auf die Abstammung zulassen. SCHWEIZER, Die Leistung des Beweises im Vaterschaftsprozess ... (1936), führt eine Reihe von Fachleuten an, die den Vererbungsrückschlüssen vom Kind auf den Vater noch skeptisch gegenüberstehen, namentlich auch inbezug auf die Beweiskraft der Papillarlinien der Finger, auf die das vorinstanzliche Urteil das grösste Gewicht legt. In der ausländischen Rechtsprechung wird denn auch die erbbiologische Beweisführung in vielen Fällen nur als zusätzliches Indiz benützt oder doch nur bei einer diese Untersuchung nahelegenden sonstigen Beweislage angeordnet (vgl. das von D. PFANNENSTIEL, SJZ 50 S. 220 angeführte österreichische Urteil). Als entscheidend fällt eine erbbiologische Begutachtung, vom schon erwähnten Falle typischer Rassenmerkmale abgesehen, etwa bei seltenen auf Vererbung beruhenden Anomalien in Betracht (vgl. ein Urteil des Bezirksgerichtes Kulm vom 23. September 1941, SJZ 39 S. 29, und dazu D. PFANNENSTIEL, SJZ 50 S. 221/2, die den Ausspruch des damaligen Experten hervorhebt: "Mit der Einzigartigkeit der Merkmalsverbindung ist der Nachweis der Heredität bereits erbracht"). Führt die erbbiologische Untersuchung zu einem praktisch als sicher zu erachtenden Ergebnis, sei es im Sinne des Ausschlusses eines von mehreren in Betracht kommenden Beischläfers, sei es gar im Sinn eines positiven Vaterschaftsnachweises (vgl. D. PFANNENSTIEL in SJZ 49 S. 101), so ist sie als taugliches Beweismittel zu berücksichtigen. Fraglich ist allerdings, ob jede Partei im Vaterschaftsprozess, um eine gegen sie bestehende Rechtsvermutung zu beseitigen, ohne weiteres die Anordnung einer erbbiologischen Expertise verlangen könne, auch ohne dass sie sich bereits auf auffallende, zu ihren Gunsten sprechende Merkmale zu berufen vermag. Die der erbkundlichen Begutachtung weiten Raum gewährende deutsche Rechtsprechung (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 160 S. 63 und ebenso des Bundesgerichtshofes 7 S. 116) dürfte für schweizerische Vaterschaftsprozesse schon deshalb nicht wegleitend sein,
BGE 82 II 259 S. 267
weil es sich mit der kurzen Klagefrist des
Art. 308 ZGB
nicht wohl verträgt, ohne schlüssige Anhaltspunkte eine Verzögerung des Prozesses auf sich zu nehmen, wie sie sich daraus ergeben muss, dass eine erbbiologische Begutachtung erst, wenn das Kind mindestens zwei oder drei Jahre alt ist, mit Aussicht auf ein zuverlässiges Ergebnis stattfinden kann (vgl. DETTLING, SCHÖNBERG und SCHWARZ, Lehrbuch der gerichtlichen Medizin 1951 S. 391; D. PFANNENSTIEL, SJZ 1950 S. 222). Das mag jedoch dahingestellt bleiben, da das Obergericht die erbbiologische Expertise ja angeordnet und damit mindestens im Rahmen der ihm zustehenden prozessualen Befugnisse gehandelt hat. Heute geht es nur um die rechtliche Würdigung des dabei gewonnenen Beweisergebnisses.
3.
Wie das Obergericht selbst ausführt, vermag dieses Ergebnis die exceptio plurium nicht zu entkräften, wenn man, wie es nach dem oben Gesagten richtig ist, an den von der Praxis aufgestellten Schranken der Entkräftungsmöglichkeit festhält. Der Richter muss sich auf einem solchen Sachgebiete, auf dem er nicht selber Fachmann sein kann, an die vom Experten vorgenommene Gesamtwertung der erhobenen Befunde halten. Es steht ihm nicht zu, Einzelbefunden eine höhere Bedeutung beizumessen und so zugunsten der (gegen-) beweisbelasteten Partei eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit bzw. an Unmöglichkeit grenzende Unwahrscheinlichkeit anzunehmen, die der Experte nicht zu bejahen vermochte. Wäre die Expertin im vorliegenden Falle zu einem so entschiedenen Gesamtbefund gelangt, so hätte sie das Schlussergebnis anders formuliert. Es ist ihr ja durchaus geläufig, dass der Grad der Wahrscheinlichkeit bei der Gesamtbeurteilung zum Ausdrucke zu kommen hat (vgl. ihre Ausführungen in SJZ 49 S. 105, wonach die Beurteilung je nach dem Ergebnis abzustufen ist von "Vaterschaft unwahrscheinlich" bis "im höchsten Grade unwahrscheinlich"; im letztern Falle könne die Vaterschaft "praktisch nicht mehr vermutet werden"; siehe im übrigen Neue
BGE 82 II 259 S. 268
Juristische Wochenschrift 1950 S. 563/4 über die Benennung von sechs Stufen der Wahrscheinlichkeit nach den Richtlinien der Deutschen Gesellschaft für Anthropologie). Das vorliegende Gutachten vermochte nur auszusagen, die Vaterschaft des Dritten, Uecker, müsse "als unwahrscheinlich bezeichnet werden" (also nicht "im höchsten Grade" oder "äusserst" unwahrscheinlich). Das entspricht dem Befund über den Beklagten, wonach es "sehr unwahrscheinlich" ist, "dass diese Ähnlichkeiten vom Zufall geprägt sind". Somit bleibt es bei dem im Gutachten angegebenen Schlussergebnis, dem die exceptio plurium bei Anwendung der zutreffenden Rechtsgrundsätze standhält.
Ist die Klage daher auf Grund dieser Einrede abzuweisen, so erübrigt sich eine Prüfung der vom Beklagten erhobenen Einrede aus
Art. 315 ZGB
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 21. Juni 1955 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 IV 264
68. Urteil des Kassationshofes vom 25. September 1980 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3,
Art. 117 und 229 Abs. 2 StGB
.
1. Sorgfaltspflicht des Bauschaffenden, der statt der üblichen eine ungewöhnliche Konstruktionsmethode wählt.
2. Eine Regel der Baukunde ist anerkannt, wenn sie nach dem Stand des Erfahrungswissens unbestritten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 106 IV 264 S. 265
A.-
J. hatte als verantwortlicher Bauleiter der Firma B. AG für die Sicherung des Hangs oberhalb des Trasses der N 8 und der SBB eine ungewöhnliche Konstruktionsmethode gewählt: Die ca. 28 t schweren, 5 x 5 x 0,45 m messenden Elemente aus armiertem Beton wurden zunächst in senkrechter Stellung auf kippbaren Eisenschemeln betoniert und nachher gegen den Hang gekippt. Gegen vorzeitiges Umkippen wurden Holzabstützungen angebracht und die Kippschemel durch Eisenbolzen blockiert. Dennoch geriet am 16. Februar 1976 ein eben fertiggestelltes Element vorzeitig ins Kippen, die Holzabstützungen und Eisenbolzen hielten nicht stand und der auf dem Element stehende Arbeiter G. wurde zwischen Element und Wand erdrückt.
B.-
Am 11. Oktober 1979 verurteilte das Kantonsgericht Obwalden J. wegen fahrlässiger Tötung (
Art. 117 StGB
) und fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (
Art. 229 Abs. 2 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--. Die von J. gegen dieses Urteil eingereichte Berufung wies das Obergericht des Kantons Obwalden am 29. Mai 1980 ab.
C.-
J. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Aus der Beschwerdebegründung geht hervor, dass J. Rückweisung zur Freisprechung von beiden Anklagepunkten verlangt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In den beiden von der Strafkommission Obwalden eingeholten fachtechnischen Gutachten wird übereinstimmend ausgeführt, dass der labile Gleichgewichtszustand, in dem sich die Elemente bis zu ihrem Umkippen an den Hang befanden, leicht durch von aussen wirkende Horizontalkräfte, mit denen im Tiefbau stets zu rechnen sei, gestört werden könne. Dieses grosse Gefahrenmoment könne nur durch die Anordnung von
BGE 106 IV 264 S. 266
dauernd wirksamen, "narrensicheren" Abstützungen oder Verankerungen sicher ausgeschaltet werden. Im vorliegenden Fall seien die Regeln der Baukunst missachtet worden, indem "bei den Überlegungen der Sicherheit des Bauvorganges die Einwirkung von unvorhergesehenen äussern Kräften ganz ausser acht gelassen" worden sei (Gutachten Sch.) und somit "die Kippsicherheit des Elementes nicht bis zum Abschluss des Umlegens bei üblichen Vorkommnissen dauernd gewährleistet" gewesen sei (Gutachten M.). Der Standsicherheit des Bauwerkes hätten einzig die nach den Regeln des Stahlbaus untauglich konstruierten Sicherungsbolzen gedient (Gutachten Sch.). Im Gutachten M. wird beigefügt, dass die objektive Gefährlichkeit des gewählten ungewöhnlichen Bauvorganges allerdings nicht offensichtlich und nicht ohne weiteres erkennbar gewesen sei und dass das zu lösende Problem ausserhalb des allgemeinen Erfahrungsbereichs eines Bauschaffenden und auch am Rande dessen liege, was in der Ausbildung gelehrt werde.
Aus diesen Gutachten schlossen die kantonalen Gerichte auf fahrlässige Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde und, da der Tod des G. zweifelsfrei auf das Kippen des Betonelementes mangels genügender Sicherung zurückzuführen war, was nicht bestritten wird, auf fahrlässige Tötung.
2.
In der Nichtigkeitsbeschwerde wird zur Hauptsache geltend gemacht, was nicht ohne weiteres erkennbar sei und ausserhalb des allgemeinen Erfahrungsbereichs und auch am Rande dessen liege, was in der Ausbildung gelehrt werde, sei für J. nicht voraussehbar gewesen. Der Vorwurf der Fahrlässigkeit setze aber die Voraussehbarkeit der eingetretenen Folgen voraus. Was nicht voraussehbar sei, könne nicht bedacht und es könne darauf nicht Rücksicht genommen werden. Da J. die eingetretenen Folgen nicht habe voraussehen können, habe er auch nicht die entsprechenden Sicherheitsvorkehren treffen können und auch keinen Anlass gehabt, einen Spezialisten beizuziehen.
Zu prüfen ist somit, ob die Vorinstanz von einem richtigen Begriff der Fahrlässigkeit ausgegangen ist. Die Würdigung der fachtechnischen Gutachten durch die kantonalen Gerichte ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde, mit der einzig Bundesrechtsverletzungen gerügt werden können (
Art. 269 Abs. 1 BStP
), nicht aufgeworfen werden kann.
BGE 106 IV 264 S. 267
a) Beim Beschwerdeführer handelt es sich nicht um einen untergeordneten Handlanger, der eine Ungeschicklichkeit beging, über deren Tragweite er auch bei sorgfältiger Überlegung sich nicht im Klaren sein konnte; der Beschwerdeführer war der von der mit der Bauausführung beauftragten Firma eingesetzte Bauleiter, der die Verantwortung für Art und Ablauf der Arbeiten trug. Er ist diplomierter Baumeister und in seinem Beruf erfahren. Für die Sicherung des Hangs standen ihm verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Er konnte entweder eine Ausführung wählen, die allgemein üblich und ihm voll vertraut war, so dass er aus eigener Sachkunde die nötigen Sicherheitsvorkehren treffen konnte. Wählte er statt dessen eine ungewöhnliche Konstruktion, deren Besonderheiten ihm weder von seiner Ausbildung her noch aus eigener Erfahrung bekannt waren, so musste er sich entweder selbst noch vorher diese Kenntnisse verschaffen oder einen ausgewiesenen Fachmann beiziehen. Er hat weder das eine noch das andere getan. Dass eine senkrecht auf Kippschemeln errichtete Betonmauer von 28 t Gewicht und 5 x 5 x 0,45 m Ausmass einer erheblichen Gefahr des Umkippens infolge der Einwirkung von Horizontalkräften oder des Nachgebens des Untergrundes ausgesetzt ist, ist sogar für den technischen Laien offensichtlich und war auch dem Beschwerdeführer bewusst, hat er doch Sicherheitsmassnahmen gegen ein vorzeitiges Kippen getroffen. Dabei vernachlässigte er aber die nach Meinung der Experten allgemein (also auch für J.) bekannte Wahrscheinlichkeit erheblicher Querkräfte und unterliess es, sich auf irgendeine Art darüber Klarheit zu verschaffen, ob die getroffenen Sicherungen ausreichten.
b) Der in der Nichtigkeitsbeschwerde behauptete Widerspruch zwischen den Erwägungen des Kantonsgerichts und jenen des Obergerichts ist nur scheinbar. Die 1. Instanz legte das Hauptgewicht darauf, dass die Sicherheitsmassnahmen offensichtlich in Verletzung der Regeln der Baukunde ganz ungenügend waren. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer dagegen vor allem vor, keinen Fachmann beigezogen zu haben. So oder anders lautet der Vorwurf dahin, J. habe die ihm als dipl. Baumeister und als Bauleiter obliegende Sorgfaltspflicht verletzt, indem er das Betonelement ungenügend sicherte. Ob er bei pflichtgemässer Sorgfalt von sich aus eine ausreichende Sicherheit hätte einbauen oder mangels genügender
BGE 106 IV 264 S. 268
eigener Kenntnisse hätte einen Spezialisten beiziehen sollen, ändert an der strafrechtlichen Beurteilung nichts. Entweder hat der Beschwerdeführer trotz ausreichender Kenntnisse zu wenig sorgfältig gesichert, oder dann hat er, obwohl ihm seine mangelnden Kenntnisse bewusst sein mussten, ohne Beizug eines Fachmannes nach Gutdünken eine Sicherung getroffen, die sich in der Folge als völlig ungenügend erwies. In beiden Fällen trifft ihn der Vorwurf der Fahrlässigkeit.
c) Der Hinweis auf die summarischen Fachkenntnisse seines Mitarbeiters G. vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlasten. Für die Planung und Ausführung war J. verantwortlich. Ob ihm auch dann Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könnte, wenn G. eine bessere fachliche Ausbildung besessen hätte als er selbst, braucht hier nicht untersucht zu werden. Gerade auch der Umstand, dass G. über noch weniger Kenntnisse (in Statik, etc.) verfügte, hätte den Beschwerdeführer im Rahmen seiner Berufspflichten dazu veranlassen müssen, entweder eine ihm genau bekannte Konstruktionsmethode zu wählen oder sich die Kenntnisse über die möglichen Einwirkungen auf ein im labilen Gleichgewicht stehendes Betonelement dieses Ausmasses und die daraus resultierende Kippgefahr vorerst selber zu verschaffen oder einen Spezialisten beizuziehen.
3.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich zu Unrecht geltend, der Tatbestand von
Art. 229 Abs. 2 StGB
sei schon in objektiver Hinsicht nicht erfüllt. Dass nach den Ausführungen des Gutachters M. das gestellte Problem "ausserhalb dem allgemeinen Erfahrungsbereich eines Bauschaffenden und auch am Rande dessen, was in der Ausbildung gelehrt wird", liegt (Gutachten M.), bedeutet entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht, dass die Sicherheitsvorkehren, die nach der übereinstimmenden Ansicht der Experten zur Vermeidung des Umkippens des Betonelementes hätten getroffen werden müssen, nicht zu den "anerkannten Regeln der Baukunde" gehören. In beiden Gutachten wird denn auch eine Missachtung (Gutachten M.) bzw. gar eine grobe Missachtung (Gutachten Sch.) der Regeln der Baukunst bejaht. Zu den anerkannten Regeln der Baukunde im Sinne von
Art. 229 StGB
gehören nicht nur jene Regeln, die ein Bauschaffender mit der Ausbildung und Erfahrung des Beschwerdeführers kennt, sondern auch jene Gesetze und Regeln, die allenfalls nur ein akademisch gebildeter Ingenieur oder
BGE 106 IV 264 S. 269
Architekt kennen kann. Entscheidend ist, dass die betreffende Regel nach dem Stand des Erfahrungswissens feststeht, d.h. unbestritten ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
99 Ia 586
72. Arrêt du 30 novembre 1973 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Advokaturexamen.
Art. 4 BV
.
Der mit einer Beschwerde gegen den Entscheid der Advokaturprüfungskommission befasste Genfer Staatsrat verletzt
Art. 4 BV
nicht, wenn er seine Überprüfung auf Willkür beschränkt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 587
BGE 99 Ia 586 S. 587
A.-
L'art. 124 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) dispose que, pour être admis à représenter les parties en matière civile, les avocats doivent, après avoir effectué un stage, subir avec succès un examen de fin de stage, portant sur leurs connaissances théoriques et pratiques et dont les conditions sont déterminées par un règlement du Conseil d'Etat.
Le Conseil d'Etat a fixé ces conditions dans le règlement sur la profession d'avocat, du 16 juin 1956 (RPA), soit dans les articles 13 à 22 et 27 à 32 de ce règlement.
Les dispositions du règlement intéressant spécialement le présent cas sont les suivantes:
"
Art. 13 1
Une commission d'examens est nommée tous les quatre ans par le Conseil d'Etat, sur la proposition du département de justice et police.
2 Elle se compose du procureur général, de 16 membres titulaires et de 6 suppléants choisis parmi les magistrats de l'ordre judiciaire, les professeurs de la faculté de droit et les avocats au barreau de Genève; 4 de ces derniers sont désignés comme membres titulaires et 2 comme suppléants par le conseil de l'ordre des avocats.
Art. 14
1 La commission d'examens est présidée par le procureur général ou par un membre désigné par lui.
2 Elle peut se subdiviser en sous-commissions, chargées d'apprécier les épreuves écrites et de faire subir les épreuves orales. Les notes de chaque épreuve sont données par la sous-commission compétente.
3 La commission se réunit en séance plénière à huis clos pour statuer sur les résultats d'ensemble.
Art. 19
1 La note maximum pour chaque épreuve est 6. L'examen est admis, sans autre indication, si la moyenne des notes atteint 4 et si aucune note inférieure à 1 n'a été donnée pour aucune épreuve.
2 N'est pas admis à subir les épreuves orales le candidat qui n'a pas obtenu aux épreuves écrites une moyenne de 4 ou dont une épreuve a été appréciée par une note inférieure à 1.
Art. 20
Le candidat qui n'est pas reçu peut subir à nouveau l'examen à une session suivante. Après le troisième échec, le candidat est définitivement éliminé.
Art. 27
L'examen de fin de stage comprend des épreuves écrites et des épreuves orales. Il porte sur les connaissances théoriques et pratiques des candidats.
BGE 99 Ia 586 S. 588
Art. 28
Les épreuves écrites portent sur les quatre branches suivantes:
a) droit civil suisse, y compris le droit international privé suisse;
b) droit des obligations (CO, parties 1 à 5);
c) organisation judiciaire et procédure civile genevoise et fédérale;
d) droit pénal.
Art. 29
1 Les épreuves écrites consistent dans la rédaction d'une consultation. L'épreuve de procédure civile peut comporter la rédaction d'un ou de plusieurs actes de procédure.
2 Lors des épreuves écrites, le candidat peut demander les lois qu'il désire consulter."
B.-
X., avocat stagiaire, s'est présenté à l'examen de fin de stage à la session de novembre 1970. Il a obtenu un total de 10,25 points, soit une moyenne de 2,56, pour les 4 épreuves écrites prévues à l'art. 28 RPA. N'ayant ainsi pas obtenu la note moyenne de 4, il n'a pas été admis à subir les épreuves orales (art. 19 al. 2 RPA). S'étant représenté à la session de novembre 1971, il a obtenu un total de 15,25 points, soit une moyenne de 3,81 et a ainsi échoué à nouveau. Il s'est présenté une troisième fois à la session de novembre 1972 et a alors obtenu les notes suivantes: droit civil: 3,5; droit des obligations: 2,5; procédure civile: 4,75; droit pénal: 4,25, soit un total de 15 points et une moyenne de 3,75.
L'épreuve de droit civil consistait dans la rédaction d'une consultation relative à une action en nullité d'un testament par lequel le défunt avait disposé d'une partie de sa fortune en faveur de diverses institutions; cette question mettait en jeu les notions de fondation, de legs avec charges, de qualité pour défendre et des problèmes annexes de droit successoral. Réunie en séance plénière pour statuer sur les résultats d'ensemble, la commission d'examens a estimé que la sous-commission chargée d'apprécier l'épreuve de droit civil n'avait pas tenu suffisamment compte de la relative difficulté de la question posée et a pour cette raison décidé d'augmenter d'un demi-point les notes attribuées aux différents candidats pour cette épreuve. De ce fait, les notes obtenues, comprises primitivement entre 1,5 et 4,75, oscillent entre 2 et 5,25. A la suite de cette décision, dont X. a bénéficié en voyant passer sa note de 3 à 3,5, huit candidats obtinrent pour l'épreuve de droit civil la note 4 ou une note supérieure, alors que, d'après les notes primitivement attribuées par la souscommission,
BGE 99 Ia 586 S. 589
quatre candidats seulement auraient atteint ou dépassé la note de 4.
Sur les vingt candidats qui ont pris part à la session de novembre 1972, six, dont le recourant, n'ont pas été admis à subir les épreuves orales et ont dès lors subi un échec, alors que si la note de droit civil n'avait pas été augmentée, le nombre des échecs à ce stade aurait été de dix.
Le 14 décembre 1972, le Département de justice et police communiquait à X., au nom de la commission d'examens, les notes attribuées à ses épreuves écrites et l'informait que la moyenne n'atteignant pas 4, il n'était pas admis à subir les examens oraux. Il ajoutait que s'agissant du 3e échec, et par application de l'art. 20 RPA, le candidat était définitivement éliminé.
C.-
Les 20 et 21 décembre 1972, X. formait d'une part auprès du Département de justice et police un recours contre la décision de la Commission d'examens et d'autre part auprès du Conseil d'Etat un recours contre la décision du Département de justice et police du 14 décembre 1972, lui confirmant que la moyenne de ses notes n'atteignant pas 4, il n'était pas admis à subir les examens oraux.
Le 16 février 1973, le Département de justice et police écrivit au recourant que seule l'élimination définitive de celui-ci avait fait l'objet d'une décision du Département. Mais cette décision est la conséquence automatique du troisième échec, sans que le Département dispose à cet égard d'un quelconque pouvoir d'appréciation. Le recours ne peut avoir d'objet que dans la mesure où l'intéressé conteste la réalité du troisième échec. Or, sur ce point, le Département n'est pas compétent pour entrer en matière, l'appréciation du travail de droit civil ressortissant à la compétence exclusive de la Commission d'examens, de sorte que le recours est irrecevable.
Dans son recours au Conseil d'Etat, X. a qualifié d'arbitraire la décision de la Commission d'examens d'augmenter d'un demi-point les notes de tous les travaux de droit civil, cette décision faussant l'échelle d'appréciation. D'après lui, "l'examen de droit civil s'est avéré très difficile à comprendre et à corriger", et la Commission aurait dû considérer l'examen comme nul au lieu de majorer les notes.
D.-
Par arrêté du 4 juillet 1973, le Conseil d'Etat, tout en admettant la recevabilité du recours, l'a rejeté comme mal fondé.
BGE 99 Ia 586 S. 590
E.-
Agissant par le moyen du recours de droit public, X. attaque l'arrêté du Conseil d'Etat, qu'il taxe d'arbitraire, et en requiert l'annulation.
F.-
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours, dans la mesure où celui-ci n'est pas irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Conseil d'Etat, avant de statuer sur le fond, s'est demandé si le recours de X. était recevable. Il a répondu par l'affirmative. Cependant, pour tenir compte de l'autonomie et du pouvoir d'appréciation dont jouit la Commission d'examens, ainsi que de la nature matérielle de la décision contestée, il entend faire preuve de la plus grande retenue dans l'examen de tels recours et ne se reconnaît pour les juger qu'un pouvoir d'examen réduit. Appliquant par analogie une disposition de la loi sur l'orientation, la formation professionnelle et le travail des jeunes gens, du 25 mars 1969, relative aux examens en matière de formation professionnelle, il admet avoir qualité pour contrôler toute violation de la loi qui aurait pu être commise par la commission, notamment en ce qui concerne l'organisation des examens de fin de stage. En revanche, il n'estime pas avoir qualité pour entrer en matière sur des griefs tirés de l'appréciation des notes par la commission, pas plus que sur des griefs articulés à l'encontre de la préparation, du degré de difficulté ou du choix des questions d'examen, ne réservant à cet égard que l'hypothèse de l'arbitraire manifeste.
b) Le recourant fait grief au Conseil d'Etat d'avoir limité son pouvoir de cognition, alors qu'il avait, d'après lui, à statuer comme autorité d'appel, sans aucune limite. Le Conseil d'Etat aurait dès lors versé dans l'arbitraire et commis un déni de justice. Jamais, jusqu'ici, statuant dans sa compétence juridictionnelle, il n'aurait restreint son pouvoir d'examen, sinon en vertu d'une disposition légale ou réglementaire. Il aurait ainsi, en l'espèce, "bouleversé sa pratique constante, en même temps que les principes généraux du droit, lesquels sont sauvegardés par l'art. 4 Cst.".
c) Il convient donc d'examiner si c'est à tort et d'une façon arbitraire que le Conseil d'Etat a limité sa cognition au contrôle de la légalité de la décision de la Commission d'examens, laissant à celle-ci quant au choix des questions posées et à l'appréciation des notes une liberté d'appréciation qui a ses limites dans l'arbitraire.
BGE 99 Ia 586 S. 591
La loi et le règlement ne prévoyant aucun recours contre les décisions de la Commission d'examens, le Conseil d'Etat s'est néanmoins considéré comme compétent pour recevoir le recours en tant que celui-ci est "fondé sur le droit coutumier". La pratique a admis dans le canton de Genève que les décisions des organes de l'administration cantonale peuvent, en l'absence d'une voie de recours prévue par la loi ou par un règlement, être soumises au Conseil d'Etat en sa qualité d'organe chargé de "l'administration générale du canton" (art. 101 Cst. cantonale), les limites de cette compétence étant les mêmes que celles de l'administration générale (cf. HAENNI, La jurisprudence administrative du Conseil d'Etat du canton de Genève, p. 34; CORNIOLEY, Questions posées par la réforme de la juridiction administrative à Genève, in Sixième Journée juridique, p. 43; Rapport de la commission du Grand Conseil chargée d'examiner le projet de loi sur le tribunal administratif, 1970, No 1867-C, p. 4). Ce recours étant coutumier, le pouvoir d'examen du Conseil d'Etat n'est réglé par aucun texte écrit. En sa qualité d'organe chargé de l'administration générale, le Conseil d'Etat a sans doute un pouvoir d'examen complet en ce qui concerne le contrôle des actes de l'administration proprement dite. Mais la Commission d'examen des avocats n'est pas un organe de l'administration hiérarchiquement soumis au Conseil d'Etat. Composée de magistrats, de professeurs et d'avocats, elle est indépendante de l'administration cantonale et le Conseil d'Etat ne peut donner des instructions à ses membres sur la façon d'apprécier les notes d'examen. Lesdits membres ont à cet égard une liberté d'appréciation analogue à celle des professeurs d'université chargés de faire subir des examens (cf. WOLFFERS, Die staatsrechtliche Stellung der Universität Zürich, thèse Zurich 1940, p. 131-132). Le Conseil d'Etat n'aurait pas commis un acte arbitraire en refusant de se saisir du recours de X. S'en étant saisi, il n'a pas commis arbitraire en restreignant son pouvoir de cognition comme il l'a fait. Il est d'ailleurs peu concevable que le Conseil d'Etat, substituant son appréciation à celle de la Commission d'examens, composée de juristes choisis en raison de leur compétence particulière dans les différents domaines du droit suisse et genevois, se prononce, sauf cas d'arbitraire, sur le libellé d'une question d'examen adoptée par les membres de la Commission. Il est au surplus généralement admis que les décisions des jurys d'examens, en raison de la technicité des problèmes posés, ne
BGE 99 Ia 586 S. 592
peuvent faire l'objet que d'un contrôle limité (voir, pour l'Allemagne, MERK, Deutsches Verwaltungsrecht, t. II, p. 2036; pour la France, A. DE LAUBADÈRE, Traité élémentaire de droit administratif, 4e édition, t. I, p. 501). C'est aussi la raison pour laquelle le législateur a décidé de soustraire au contrôle du Tribunal fédéral, en tant que juridiction administrative, les "décisions sur le résultat d'examens professionnels, d'examens de maîtrise ou d'autres examens de capacité" (art. 99 litt.f OJ). Le message du Conseil fédéral concernant l'extension de la juridiction administrative fédérale avait relevé, en ce qui concerne les décisions constatant le résultat d'un examen, que "les examinateurs et experts disposent d'une très grande latitude de jugement" (FF 1965 II 1350, ad litt. f).
2.
a) Le recourant fait grief au Conseil d'Etat d'avoir "fait sien l'outrepassement de pouvoirs de la Commission d'examens" qui aurait violé l'art. 14 al. 2 et 3 RPA, en modifiant les notes attribuées aux candidats par la sous-commission chargée d'organiser l'épreuve de droit civil. D'après lui, l'art. 14 al. 2 disposant que les notes de chaque épreuve sont données par la sous-commission compétente, la Commission plénière ne pouvait modifier ces notes, mais, appelée à "statuer sur les résultats d'ensemble", elle pouvait tout au plus autoriser l'admission d'un candidat qui n'aurait pas obtenu la moyenne requise.
Le grief ainsi soulevé par le recourant est irrecevable pour deux motifs. D'une part, il est présenté pour la première fois dans le recours de droit public; il ne l'a pas été dans le recours au Conseil d'Etat, où le recourant avait bien reproché à la Commission d'avoir augmenté les notes, mais n'avait pas contesté sa compétence en la matière. Or la jurisprudence a admis que le recourant ne saurait alléguer qu'une décision cantonale est arbitraire parce qu'elle n'a pas pris en considération d'office des moyens qu'il n'avait pas invoqués lui-même alors qu'il en aurait eu la faculté (RO 97 I 317, 96 I 120). D'autre part, le recours de droit public n'est ouvert qu'aux individus lésés par une décision cantonale. Le recourant ne saurait se prétendre lésé par une décision de la Commission d'examens qui a augmenté sa note d'un demi-point par rapport à celle qui avait été fixée par la sous-commission. Cette décision n'a pas aggravé sa situation, elle l'a améliorée, et elle eût pu être de nature à lui permettre de réussir l'examen si les notes obtenues dans les autres disciplines avaient été suffisantes à cet effet. La décision de la Commission
BGE 99 Ia 586 S. 593
sur ce point ne l'atteint donc pas dans sa situationjuridique et ne lui cause pas de préjudice, ce qui entraîne, sous cet angle aussi, l'irrecevabilité du moyen (RO 96 I 311; cf. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad art. 88, p. 371).
b) Le recourant soutient encore, dans le même contexte, que pratiquement la Commission, en augmentant les notes, les a fixées en raison du résultat obtenu et non de la qualité des travaux et qu'elle a ainsi faussé l'échelle d'appréciation par rapport aux autres notes d'examen. Ce moyen, accessoire du précédent, est irrecevable pour les mêmes raisons.
3.
Enfin, le recourant affirme que la question posée ne faisait pas "appel aux connaissances "pratiques" des candidats, en violation de l'art. 27 RPA". Mais il ne motive ce grief qu'en se référant aux moyens exposés dans son recours au Conseil d'Etat. Or, aux termes de l'art. 90 al. 1 lit. b OJ, l'acte de recours doit contenir un exposé des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation. La jurisprudence a interprété cette disposition en statuant que, dans un recours de droit public, les moyens du recourant doivent être exposés dans l'acte de recours, sans que le Tribunal fédéral ait à les rechercher dans les actes de la procédure cantonale (RO 96 I 14, 93 I 137, BIRCHMEIER, op.cit. p. 390). Ce dernier moyen est ainsi irrecevable. Il n'est du reste pas exposé clairement dans le recours cantonal, où X. ne se plaignait pas d'une prétendue violation de l'art. 27 RPA, même si le Conseil d'Etat, dans sa décision, a fait état de ce grief.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.