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Urteilskopf
140 III 512
76. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen Bank Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_723/2013 vom 3. September 2014

regeste:
Regeste
Art. 99 SchKG
; Pfändung von Bankguthaben, die der Betriebene mit Wohnsitz im Ausland bei einer ausländischen Zweigniederlassung der schweizerischen Bank als Drittschuldnerin hält.
Eine Forderung, welche auf Beziehungen des Schuldners mit einer ausländischen Niederlassung des in der Schweiz domizilierten Drittschuldners beruht, gilt als an dessen schweizerischem Wohnsitz belegen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3 ).

text:
Sachverhalt
ab Seite 512
BGE 140 III 512 S. 512
A.
A.a
Die Bank X. AG, mit Sitz in Zürich, ist Drittschuldnerin im Arrest- und Pfändungsverfahren, welches von der Banca A. S.p.A. bzw. der Rechtsnachfolgerin Bank Y., mit Sitz in Italien, gegen Z., mit Wohnsitz in Italien, eingeleitet wurde.
A.b
Das Betreibungsamt Zürich 1 verarrestierte gestützt auf den Arrestbefehl Nr. a des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar 2008 (mit dem Arrestgrund
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
; "Ausländerarrest") Guthaben auf näher bezeichneten Konten etc. lautend auf Z. sowie auf (zwei bestimmte) panamaische Gesellschaften "bei der
BGE 140 III 512 S. 513
Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" (Arrestvollzug vom 22. Februar 2008). (...)
A.c
Am 22. Dezember 2011 vollzog das Betreibungsamt in der Arrestprosequierungsbetreibung Nr. b die Pfändung Nr. c. (...) Am 26. November 2012 erliess (es) die Pfändungsurkunde. Als Pfändungsgegenstand bezeichnete es die bestrittene Forderung des Betreibungsschuldners "gegenüber der Bank X. AG herrührend aus sich allfällig in Singapur befindlichen Vermögenswerten des Schuldners". Gleichentags zeigte es der Bank die Pfändung an.
A.d
Gegen die Pfändungsurkunde erhob die Bank X. AG als Drittschuldnerin am 17. Dezember 2012 betreibungsrechtliche Beschwerde. Sie beantragte, den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändungsurkunde aufzuheben; eventuell sei die Pfändungsurkunde nichtig zu erklären. Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter trat mit Entscheid vom 13. März 2013 auf die Beschwerde nicht ein. Es verneinte die Beschwerdelegitimation der Bank und kam nach Prüfung der Zuständigkeit des Betreibungsamtes zum Schluss, dass kein Grund zum Eingreifen von Amtes wegen bestehe.
B.
Die Bank X. AG gelangte an das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, welches die Beschwerde mit Urteil vom 16. September 2013 abwies, soweit darauf eingetreten wurde.
C.
Mit Eingabe vom 30. September 2013 hat die Bank X. AG Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. September 2013 aufzuheben und den Arrest, die Betreibung sowie die Pfändung und Pfändungsurkunde nichtig zu erklären.
Die Betreibungsgläubigerin Bank Y. (Beschwerdegegnerin) beantragt das Nichteintreten auf die Beschwerde; eventuell sei sie abzuweisen, subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Betreibungsschuldner Z. (Beschwerdegegner) hat sich nicht vernehmen lassen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
BGE 140 III 512 S. 514
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Pfändung von Forderungen des Betreibungsschuldners aus Geschäftsbeziehungen mit der Zweigniederlassung in Singapur, welche die Beschwerdeführerin als in der Schweiz domizilierte Bank betreibt. Die Vorinstanz hat die Pfändung bestätigt. Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf die Kritik sowie die Zweifel, welche die Vorinstanz an der Rechtsprechung (
BGE 128 III 473
) geäussert hat, sowie auf den Minderheitsantrag einer Oberrichterin. Im Wesentlichen kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung zwar in Frage gestellt habe, die Pfändung mit Hinweis auf den Grundsatz von Treu und Glauben in der Rechtsanwendung dennoch nicht aufgehoben habe. Sie wirft der Vorinstanz vor, einen widersprüchlichen Entscheid gefällt und Bundes(verfassungs)recht verletzt zu haben.
3.1
Nach der Rechtsprechung ist die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin durch den Vollzug eines gegenüber dem Betreibungsschuldner verfügten Arrestes bzw. den damit verbundenen Massnahmen (wie die Anzeige der Forderungspfändung) in ihren schutzwürdigen (zumindest tatsächlichen) Interessen hinreichend berührt und zur Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
legitimiert; das Gleiche gilt (mit Blick auf
Art. 275 SchKG
) im Rahmen des Vollzugs der Pfändung (Urteile 5A_36/2008 vom 5. August 2008 E. 3; 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 1; vgl.
BGE 80 III 122
E. 2 S. 124). Streitpunkt ist die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes. Zu Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass die Pfändung von im Ausland gelegenen Vermögenswerten bzw. die deshalb von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vollzogene Pfändung nicht bloss anfechtbar, sondern nichtig im Sinne von
Art. 22 SchKG
ist (vgl.
BGE 41 III 291
E. 1 S. 292;
55 III 165
S. 166; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 22 Rz. 24). Zu prüfen ist, ob die obere Aufsichtsbehörde bei der vorliegenden Pfändung hätte eingreifen müssen, weil ein Verstoss über die Regeln der Belegenheit von Forderungen bzw. die Zuständigkeit des Betreibungsamtes zur Pfändung vorliegt.
3.2
Rechte und Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, sind dort belegen, wo sich diese physisch befinden (
BGE 116 III 107
E. 5b S. 109). Forderungen, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sind, sind am Wohnsitz des Gläubigers
BGE 140 III 512 S. 515
(Vollstreckungsschuldners) belegen. Wohnt der Vollstreckungsschuldner im Ausland, der Drittschuldner aber in der Schweiz, so gilt die Forderung als am Wohnsitz des Drittschuldners in der Schweiz belegen und ist dort zu verarrestieren bzw. pfänden (
BGE 31 I 198
E. 3 S. 200; zuletzt
BGE 137 III 625
E. 3.1 S. 627; vgl. STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit der Schweiz im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, AJP 1995 S. 265; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 20 zu
Art. 89 SchKG
). Damit sollen - wegen der Mehrfachbelegenheit von Forderungen, wie sie wegen der unterschiedlichen staatlichen Regelungen vorliegen - negative Zuständigkeitskonflikte vermieden werden (
BGE 137 III 625
E. 3.4 S. 628).
Weiter hat das Bundesgericht entschieden, dass die Forderung eines im Ausland wohnhaften Vollstreckungsschuldners auch dann am schweizerischen Wohnsitz des Drittschuldners belegen und dort zu verarrestieren bzw. pfänden ist, wenn sie zum Geschäftsbetrieb einer ausländischen Zweigniederlassung dieses Drittschuldners gehört (
BGE 128 III 473
E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf die Lehre; Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3). Dabei wird die Belegenheit beim schweizerischen Drittschuldner nicht auf Fälle beschränkt, in welchen dieser in die Kundenbeziehung zur ausländischen Zweigniederlassung "involviert" ist (
BGE 128 III 473
E. 3.1 am Ende, E. 3.2 S. 475, mit Hinweis auf Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001; PEDROTTI, Chi ha paura della competenza?, Bollettino dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino Nr. 34/November 2007 S. 22; a.M. u.a. OCHSNER, La poursuite contre le débiteur à l'étranger, JdT 2014 II S. 30).
3.3
Die Rechtsprechung (
BGE 128 III 473
), wonach die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners - z.B. einer Bank - vollstreckungsrechtlich in der Schweiz zu lokalisieren ist, wird in der Lehre zum Teil bestätigt (u.a. PEDROTTI, a.a.O., S. 22/23; REISER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 55 zu
Art. 275 SchKG
; GASSER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts [...], ZBJV 2003 S. 464), zum Teil auch abgelehnt (u.a. ZONDLER, Schweizer Arrest auf Vermögenswerten im Ausland?, AJP 2005 S. 573 ff., 578; JEANDIN/LOMBARDINI, Le séquestre en Suisse d'avoirs bancaires à l'étranger: fiction ou réalité?, AJP 2006 S. 974 ff.; JEANNERET/DE BOTH, Séquestre international, for du séquestre en matière bancaire et séquestre de biens détenus par
BGE 140 III 512 S. 516
des tiers, SJ 2006 II S. 181 ff.). Nach der Kritik wird in diesen Fällen (Zweigniederlassung im Ausland) die Verarrestierung verneint und z.T. (entgegen der Praxis; vgl. OCHSNER, a.a.O., mit Hinw.) analog auch die Verarrestierung von Forderungen gegenüber einem ausländischen Hauptsitz am Ort der Niederlassung in der Schweiz verneint (MEIER-DIETERLE, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 272 SchKG
).
3.4
In der kantonalen Praxis wird die erwähnte Rechtsprechung (
BGE 128 III 473
) nach eingehender Auseinandersetzung mit der Kritik befolgt (Tessin: Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 15. Juni 2007 E. 3 und 4, in:
www.sentenze.ti.ch
; Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.2, in: Gerichts- und Verwaltungspraxis des Kantons Zug [GVP- ZG] 2012 S. 166). Das Bundesgericht hat im Jahre 2012 auf die Kritik Bezug genommen und die erwähnte Rechtsprechung als massgebend erachtet (Urteil 5A_262/2010 vom 31. Mai 2012 E. 8.2.2)
3.5
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin geben - wie sich aus dem Folgenden ergibt - keinen Anlass zur Änderung der Rechtsprechung.
3.5.1
Die zwangsvollstreckungsrechtliche "Belegenheit" einer Forderung ist reine Fiktion (
BGE 31 I 198
E. 3 am Ende S. 200;
63 III 44
S. 45). Da die Zuständigkeit zur Forderungspfändung international nicht einheitlich geregelt ist, kann es zu Kompetenzkonflikten kommen, was zu Nachteilen des Drittschuldners führen kann und seit langem Thema in Rechtsprechung und Lehre ist (z.B. AUDÉTAT, Die internationale Forderungspfändung nach schweizerischem Recht, 2007, S. 109 ff., mit Hinw.). Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass auch die Belegenheit von Forderungen aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung "in der Literatur kontrovers diskutiert wird". Entgegen der Meinung der Vorinstanz könnte eine koordinierte Betrachtungsweise sogar eher zur Belegenheit beim Drittschuldner im Sinne von Art. 2 lit. g EuInsVO (ABl. L 160 vom 30. Juni 2006 S. 1 ff.) führen (so MARCHAND, Précis de droit des poursuites, 2. Aufl. 2013, S. 252) und damit die Belegenheit bei der kontoführenden Zweigniederlassung ausschliessen (MÄSCH, in: Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, Rauscher [Hrsg.], 2010, N. 9 zu Art. 2 EuInsVO). Unabhängig von dieser Diskussion steht jedenfalls fest, dass für die Forderung, welche aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen
BGE 140 III 512 S. 517
Zweigniederlassung eines inländischen Drittschuldners stammt, eine körperliche Beschlagnahme weder erforderlich noch möglich ist, sondern die Belegenheit gesetzlich zu fingieren - und in der Schweiz fingierbar - ist, weshalb ein Territorialitätsproblem verneint werden kann (LEMBO, Le séquestre des comptes des succursales requis au siège de la banque [...], AJP 2003 S. 805).
3.5.2
In der Praxis wird zu Recht abgelehnt, dass die ausländische Zweigniederlassung einer in der Schweiz domizilierten Bank zwangsvollstreckungsrechtlich gleich wie eine (rechtlich selbständige) Tochtergesellschaft behandelt wird (vgl. Zug: Urteil des Obergerichts vom 6. Dezember 2012 E. 3.4, in: GVP-ZG 2012 S. 166/167); das Gegenteil wird auch von der Vorinstanz als "zu weit gehend" und "nicht ohne weiteres nachvollziehbar" bezeichnet. Der Argumentation der Beschwerdeführerin, dass eine Forderung, die aus dem Geschäftsverkehr mit der ausländischen Zweigniederlassung stammt, überhaupt nichts mit der Schweiz zu tun habe, ist nicht haltbar, denn mit dem Domizil des Drittschuldners weist sie einen hinreichenden Bezug zum Inland auf (vgl. GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009, Rz. 3211). Dass die Forderung aus dem Geschäftsverkehr mit einer ausländischen Zweigniederlassung herrührt, rechtfertigt noch nicht, den Drittschuldner mit Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz, zu welchem die Zweigniederlassung rechtlich gehört, von der zwangsvollstreckungsrechtlichen Souveränität der Schweiz auszunehmen (vgl. allgemein GILLIÉRON, Le droit international suisse de l'exécution forcée des créances [...], Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht [SJIR] 1988 S. 87).
3.5.3
Die praktische Verwertbarkeit der gepfändeten Forderung stösst nicht auf Hindernisse, welche die Pfändung als nichtig erscheinen lassen könnten: Dem Drittschuldner mit Domizil in der Schweiz kann angezeigt werden, dass er dem alten Gläubiger nicht mehr befreiend zahlen kann (
Art. 99 SchKG
; vgl. Urteil 7B.28/2001 vom 14. Februar 2001 E. 3); ebenso kann dem schweizerischen Drittschuldner befohlen werden, das Betreibungsamt zum Forderungseinzug (vgl.
Art. 100 SchKG
) und den Ersteigerer der Forderung als neuen Gläubiger anzuerkennen und an diesen zu leisten, oder sich nach
Art. 131 SchKG
gefallen zu lassen, dass eine bestrittene Forderung gegen ihn geltend gemacht wird (vgl. Urteil 15.2006.88 der Camera di esecuzione e fallimenti [Tessin], a.a.O., E. 3.4). Dass die Gültigkeit der Pfändung nicht vom Vorliegen der Anzeige gemäss
Art. 99 SchKG
abhängt, steht nach der Rechtsprechung fest
BGE 140 III 512 S. 518
(
BGE 115 III 109
E. 2a S. 110); daran ändert auch nichts, dass die Forderung als strittige gepfändet wurde (
BGE 109 III 11
E. 2 S. 13).
3.5.4
Die Beschwerdeführerin gibt (wie die Vorinstanz) zu bedenken, dass es mit der erwähnten Rechtsprechung (
BGE 128 III 473
) zu einer zusätzlichen Zwangsvollstreckungsmöglichkeit und "unweigerlich zu Vollstreckungskollisionen" komme, insbesondere weil die Zwangsvollstreckung auch am Ort der Zweigniederlassung im Ausland möglich sei. Richtig ist, dass es zu Nachteilen für den Drittschuldner kommen kann (E. 3.5.1), wenn die inländische Pfändung im Ausland nicht anerkannt wird. Er läuft allenfalls Gefahr, doppelt bezahlen zu müssen: im Vollstreckungsstaat dem Vollstreckungsgläubiger, in einem anderen Staat seinem bisherigen Gläubiger (vgl. STAEHELIN, a.a.O., S. 265). Die Nachteile, die sich für den Drittschuldner ergeben, treten jedoch typischerweise für die Beteiligten auf, falls in internationalen Verhältnissen die Zuständigkeitsregeln divergieren und die Anerkennung einer Entscheidung versagt bleibt. Das Gesetz knüpft die Vollstreckungszuständigkeit indessen nicht an die Anerkennung der inländischen Vollstreckungsakte im Ausland an. Das Argument der Vorinstanz, es sei zu berücksichtigen, dass im Land der Zweigniederlassung (nach dortigem Recht) ebenfalls eine Zuständigkeit bestehe, läuft auf eine Beschränkung der schweizerischen Vollstreckungszuständigkeit (am Domizil des Drittschuldners) hinaus. Die Beschränkung der eigenen Zuständigkeit im Falle der ausländischen Zweigniederlassung insbesondere für den Arrestgrund gemäss
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
("Ausländerarrest") würde eine zusätzliche Voraussetzung einführen, was zu Lasten des Vollstreckungsgläubigers geht und wofür eine genügende gesetzliche Grundlage fehlt. Im Übrigen ist der Blick der Vorinstanz auf den im ausländischen Staat ansässigen Schuldner (Bankkunden), der mit der dortigen Zweigniederlassung eine Bankbeziehung unterhält und sich nicht mit der Extraterritorialität der Forderung aus einer dortigen Zwangsvollstreckung retten könne, zu eng: Es lässt sich dem entgegenhalten, dass derjenige in der Schweiz belangbar sein soll, der - wie der in Italien domizilierte Beschwerdegegner - seine Bankkonten durch eine Bank mit Sitz in der Schweiz, wenn auch von einer Zweigniederlassung im Ausland, führen lässt (vgl.
BGE 102 III 94
E. 5c S. 107). Schliesslich ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären, ob es möglich sei, den Drittgläubiger im Inland vom Zwang zur Doppelzahlung zu befreien, wenn er alles in seiner Macht Stehende getan hat, um dem Pfändungsrecht des
BGE 140 III 512 S. 519
Vollstreckungsgläubigers auch im Ausland Geltung zu verschaffen (so GEIMER, a.a.O., Rz. 3268).
3.5.5
Es ist wohl zutreffend, dass das Bankenrecht in den verschiedenen Staaten stark reguliert und eine zentralisierte Kontenführung über die Landesgrenze hinweg nicht ohne weiteres zulässig ist. Ein fehlender Zugriff des schweizerischen Hauptsitzes auf das Kundensystem der Zweigniederlassung bedeutet indessen nicht, dass diese über den Arrest bzw. die Pfändung nicht informiert werden könne, wie die Vorinstanz bereits zutreffend festgehalten hat; etwas anderes sei auch nicht behauptet worden. Einer Bank stehen im Falle des Arrestes bzw. der Pfändung regelmässig Angaben bezüglich Konten bei einer bestimmten ausländischen Zweigniederlassung zur Verfügung. Auch im konkreten Fall hat die Beschwerdegegnerin bereits Arrest auf genau bezeichneten Konten "bei der Bank X. AG am Hauptsitz und/oder bei ihrer Zweigniederlassung in Singapur" verlangt und erhalten (Sachverhalt, Bst. A.b). Die Angaben werden vom Arrestgläubiger dem Arrestrichter regelmässig durch Bankkorrespondenzen bekannt gegeben, andernfalls wohl ein (verpönter) Sucharrest vorliegt (vgl. MARCHAND, a.a.O.; LEMBO, a.a.O., S. 806). Weiter hat die Vorinstanz erörtert, ob die Beschwerdeführerin als Drittschuldnerin über die allgemeine Problematik hinaus zur Doppelzahlung gefährdet ist. Der Schlüssel zur Klärung des Doppelzahlungsrisikos liege in der Gestaltung der Rechtsbeziehung der Zweigniederlassung in Singapur mit ihren Kunden. Die Beschwerdeführerin habe hierzu lediglich pauschale Behauptungen aufgestellt und es unterlassen, die AGB der Kundenbeziehung in Singapur einzureichen. Auf diese Tatsachenfeststellung (
Art. 105 Abs. 1 BGG
) geht die Beschwerdeführerin nicht ein. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz gefolgert hat, die AGB seien so ausgestaltet, dass die Auskunft gegenüber dem Hauptsitz nicht ausgeschlossen sei und kein unmittelbares Doppelzahlungsrisiko bestehe. Angefügt werden kann, dass nach der Lehre zum Recht von Singapur mit Einverständnis des Kontoinhabers an sich geschützte Einzelheiten über das Konto offenbart werden können (vgl. FRIEDMANN, Bank Secrecy in Singapore, Jusletter 5. Oktober 2009 Rz. 6). Auf diese Möglichkeit hat die Vorinstanz hingewiesen und festgehalten, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichte "Legal opinion" sich dazu nicht äussere. Dass die Überlegung zum ausländischen Recht unhaltbar sei, wird nicht dargetan. Es besteht kein Anlass, das Vorgehen einer Zweigniederlassung zu erörtern, welche im Zusammenhang mit einem schweizerischen Arrest vor Auszahlung eines Guthabens
BGE 140 III 512 S. 520
Rücksprache mit den zuständigen bankinternen Stellen in der Schweiz nimmt (vgl. Urteil des High Court von Singapur vom 29. März 2010, [2010] SGHC 96, in:
www.singaporelaw.sg
).
3.6
Wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, es bestehe kein Hindernis zur Pfändung, erscheint dies mit den Regeln über die zwangsvollstreckungsrechtliche Zuständigkeit der Schweiz vereinbar. Soweit die Beschwerdeführerin der Vorinstanz die falsche Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben vorwirft, kritisiert sie vergeblich die teilweise unzutreffende - vom Bundesgericht ohnehin ersetzbare (
Art. 106 Abs. 1 BGG
;
BGE 133 III 545
E. 2.2 S. 550) - Begründung des angefochtenen Entscheides.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 V 198
45. Arrêt du 23 décembre 1980 dans la cause Pella contre Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 AHVG
.
Der Anspruch auf die Waisenrente erlischt nicht mit der Heirat des Bezügers (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 106 V 198 S. 198
A.-
Nelly Pella est veuve d'Arthur Pella, décédé le 2 décembre 1963. Suite à ce décès, les trois enfants issus du mariage des prénommés, soit Josiane, née le 12 décembre 1947, Gérard, né le 20 septembre 1952, et Christian, né le 5 février 1955, ont été mis au bénéfice d'une rente d'orphelin.
Par décision du 18 octobre 1976, la Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs a ordonné à Nelly Pella restitution des rentes d'orphelin versées à son fils Gérard dès le 1er janvier 1973. La caisse a exposé qu'elle avait tout récemment appris que Gérard Pella, lequel avait continué à bénéficier de la rente après l'âge de 18 ans en raison du fait qu'il poursuivait ses études, s'était marié le 23 décembre 1972. Or ce changement d'état civil justifiait la suppression de la prestation d'assurance.
B.-
Nelly Pella a recouru contre la décision administrative. Elle a fait valoir que l'ayant droit à la rente était son fils Gérard, auquel elle avait toujours transmis intégralement le montant de la prestation. La restitution de rentes indûment perçues pouvait être exigée seulement de l'ayant droit, de son représentant légal ou de ses héritiers. Si l'on pouvait, sous certaines conditions, la demander à des tiers en main desquels les rentes avaient été versées, aucune de ces exigences n'était remplie en l'espèce.
Par jugement du 6 avril 1978, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours.
C.-
Nelly Pella interjette recours de droit administratif. Elle soutient que la suppression de la rente est injustifiée en cas de mariage du bénéficiaire. Elle reprend en outre son argumentation de l'instance cantonale selon laquelle elle ne saurait être
BGE 106 V 198 S. 199
tenue - n'étant pas sujet passif du droit litigieux - au remboursement de la prestation. Elle conclut, principalement, à l'annulation pure et simple de la décision de restitution et, subsidiairement, à ce que le Tribunal réforme la décision attaquée en disant qu'elle n'est pas personnellement tenue au remboursement des prestations litigieuses.
La caisse de compensation et l'Office fédéral des assurances sociales proposent le rejet du recours.
En cours de procédure, le Tribunal de céans a interrogé l'Office fédéral des assurances sociales plus spécialement sur la question des conséquences et problèmes d'application d'une modification de la jurisprudence qui tendrait à ne plus faire du mariage une cause d'extinction des rentes d'orphelin. Dans sa réponse, l'Office fédéral des assurances sociales exprime l'avis qu'une telle modification de la pratique en vigueur par voie de jurisprudence serait source de difficultés d'ordre juridique et administratif; une pareille modification serait d'autant moins souhaitable que le législateur sera de toute façon appelé prochainement à se prononcer sur ce point.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Est litigieuse en premier lieu la question de savoir si le mariage de Gérard Pella devait entraîner la suppression du droit à la rente d'orphelin dont il bénéficiait.
Aux termes de l'
art. 25 LAVS
, ont droit à une rente d'orphelin simple, sous réserve de l'art. 28 al. 1, les enfants dont le père par le sang est décédé (al. 1). Le droit à la rente d'orphelin simple prend naissance le premier jour du mois suivant le décès du père et s'éteint par l'ouverture du droit à la rente d'orphelin double, par l'accomplissement de la 18e année, ainsi que par le décès de l'orphelin. Pour les enfants qui font un apprentissage ou des études, le droit à la rente dure jusqu'à la fin de l'apprentissage ou des études, mais au plus tard jusqu'à l'âge de 25 ans révolus (al. 2).
Dans un arrêt de principe, la Cour de céans a toutefois déclaré qu'une orpheline de plus de 18 ans qui fait des études ou un apprentissage perd son droit à la rente si elle se marie (ATFA 1965 p. 22). Le Tribunal a par la suite déclaré cette jurisprudence applicable également en cas de mariage de l'orphelin (
ATF 97 V 178
; arrêt non publié Rinaldi du 11 janvier 1974; RCC 1975 p. 532).
BGE 106 V 198 S. 200
2.
Appelée, dans la présente procédure, à se prononcer à nouveau sur la question de savoir si le mariage peut constituer une cause d'extinction de la rente d'orphelin, la Cour plénière du Tribunal fédéral des assurances a estimé que la jurisprudence susmentionnée devait être modifiée.
L'opinion de la Cour procède principalement de la constatation que l'
art. 25 al. 2 LAVS
ne fait pas du mariage une cause d'extinction de la rente d'orphelin. Si le Tribunal était en droit de penser, à l'époque où la jurisprudence dont il est question a été instaurée, qu'au regard des conceptions alors valables le droit édicté était incomplet et qu'il y avait lieu de retenir une telle cause d'extinction, la situation a entre-temps évolué à ce point qu'une pareille opinion n'est aujourd'hui plus soutenable. En effet, si dans un passé encore relativement récent le mariage impliquait, d'une façon quasi générale, que le couple fût économiquement indépendant des parents, il en va autrement à l'heure actuelle. Les mariages d'étudiants, par exemple, ne sont plus exceptionnels, particulièrement parmi les étudiants issus des milieux sociaux les moins favorisés, pour qui faire ménage commun peut représenter une économie appréciable. Cette évolution des moeurs n'a pas échappé au législateur, lequel, dès le 1er janvier 1978, a ancré dans la loi (
art. 277 al. 2 CC
) l'obligation des parents - qui découlait auparavant de la jurisprudence et de la doctrine - de continuer à subvenir, dans la mesure où les circonstances permettent de l'exiger d'eux, à l'entretien des enfants jusqu'à la fin de leur formation, même après la majorité, que celle-ci soit acquise par l'âge ou par le mariage. Dès lors, si pour interpréter le droit de l'AVS on s'inspire des règles du droit civil (
ATF 97 V 182
), on comprend difficilement pourquoi la rente d'orphelin, qui remplace en quelque sorte l'obligation d'entretien des parents, devrait être supprimée en cas de mariage de l'orphelin. De plus, la jurisprudence actuelle favorise les couples qui renoncent à se marier pour vivre en union libre, comme l'a relevé, par exemple, la conseillère nationale Blunschy en développant son postulat du 6 octobre 1976 (RCC 1976 p. 518) concernant la rente AVS d'orphelin (Bull. dél. CN 1976 p. 1706). Or, cela ne concorde pas avec un système juridique tout entier fondé sur l'institution du mariage et non pas sur d'autres sortes de communautés maritales (DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 2e éd., Berne 1980, p. 152 ss). Il s'agit, en définitive, d'adapter la
BGE 106 V 198 S. 201
jurisprudence à cette évolution (au demeurant, le Tribunal fédéral a déjà expressément déclaré que le sens d'une disposition légale peut changer et justifier une modification de la jurisprudence et de l'interprétation traditionnelle en fonction de l'évolution des moeurs; v. p.ex.
ATF 105 Ib 49
consid. 5a p. 60). Dans ces circonstances, la Cour plénière a admis qu'il n'y avait pas lieu d'instituer un système différencié tenant compte de la situation économique des intéressés.
Il va sans dire que ce qui vient d'être exposé concerne non seulement la rente d'orphelin simple au sens de l'
art. 25 LAVS
, mais aussi la rente d'orphelin double visée par l'
art. 26 LAVS
.
La Cour de céans est consciente du fait que ce changement de jurisprudence risque d'avoir pour conséquence qu'un assuré remplisse simultanément les conditions mises à l'obtention de deux prestations différentes. Ainsi, une femme faisant un apprentissage ou des études pourrait avoir droit en principe à une rente d'orpheline et à une rente de veuve. C'est à l'administration qu'il incombera de régler pareilles situations. Pour ce faire, elle s'inspirera des règles sur le cumul de prestations posées aux
art. 28bis LAVS
et 43 al. 1 LAI.
3.
Vu ce qui précède, la décision réclamant restitution des rentes d'orphelin versées après le mariage de Gérard Pella ainsi que le jugement qui la confirme doivent être annulés. Dans ces conditions, la question de savoir si les organes de l'assurance étaient fondés à exiger ce remboursement de la mère du prénommé peut rester indécise.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est admis, le jugement cantonal du 6 avril 1978 et la décision administrative du 18 octobre 1976 étant annulés.


header:
Urteilskopf
114 Ib 161
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 décembre 1988 dans la cause Epoux X. et leurs enfants contre Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Widerruf des Asyls. Art. 41 Abs. 3 Asylgesetz.
Obwohl beim Widerruf des Asyls dem Ehegatten und den Kindern die Flüchtlingseigenschaft nicht automatisch aberkannt wird, schliesst
Art. 41 Abs. 3 AsG
dennoch nicht aus, auch das dem Ehegatten und den Kindern des Flüchtlings gewährte Asyl zu widerrufen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 114 Ib 161 S. 161
Sur la base de déclarations partiellement fausses, les époux X., ressortissants zaïrois, ont obtenu l'asile le 28 mars 1985; la qualité de réfugiés a également été reconnue à leurs six enfants.
Plusieurs faits importants ayant été découverts, le Délégué aux réfugiés a, le 28 novembre 1986, révoqué l'asile accordé aux époux X. et à leurs enfants.
Le recours formé auprès du Département fédéral de justice et police a été rejeté par décisions du 31 mars 1988.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, les époux X. et leurs enfants ont conclu à l'annulation des décisions attaquées. Le recours a été rejeté.
BGE 114 Ib 161 S. 162
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Les recourants soutiennent que l'autorité inférieure aurait violé l'art. 41 al. 3 loi sur l'asile (du 5 octobre 1979; RS 142.31, LAs.) en révoquant également l'asile accordé aux enfants.
a) L'interprétation d'une norme repose sur l'idée que la loi forme un tout cohérent. Elle éclaire une disposition par les rapports que celle-ci présente avec d'autres règles, notamment dans le contexte d'une même loi, et avec les idées et le système qui en sont la base; elle doit aussi se fonder sur le but de la règle, après avoir recherché son sens, son esprit et les valeurs sur lesquelles elle repose (
ATF 112 Ib 470
consid. 3b et les références). C'est à la lumière de ces principes que doit être interprété l'
art. 41 al. 3 LAs
., prévoyant que le retrait de la qualité de réfugiés ne s'étend pas au conjoint ni aux enfants du réfugié.
b) La loi sur l'asile ayant pour but d'accueillir les étrangers qui, dans leur pays d'origine ou le pays de leur dernière résidence, sont exposés à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques, elle reconnaît également la qualité de réfugiés au conjoint et aux enfants des réfugiés afin de permettre le regroupement familial (
art. 3 al. 3 LAs
.). En revanche, à l'
art. 41 al. 3 LAs
., elle a voulu éviter ce phénomène d'attraction en cas de révocation du droit d'asile; en pareille hypothèse, la qualité de réfugiés n'est pas automatiquement retirée aux autres membres de la famille pour ne pas les exposer à des conséquences rigoureuses et imméritées. Cependant, l'
art. 41 al. 3 LAs
. n'exclut pas toute possibilité de révocation du droit d'asile accordé au conjoint et aux enfants. En effet, cette disposition n'empêche pas d'examiner la situation individuelle de chacun des membres composant une famille et, le cas échéant, de révoquer l'asile de ceux qui remplissent les conditions d'une pareille mesure. Car, si leur maintien en Suisse ne se justifie ni pour assurer leur protection, ni pour permettre leur regroupement familial, rien ne s'oppose à la révocation, puisqu'ils se trouvent dans une situation qui ne correspond à aucun des buts visés par la loi sur l'asile.
c) Dans le cas particulier, les enfants X. ont obtenu l'asile par attraction, alors que leurs représentants légaux avaient fait de fausses déclarations ou dissimulé des faits essentiels. Comme ils n'ont pas eux-mêmes adopté un tel comportement, ils ne se
BGE 114 Ib 161 S. 163
trouvent pas - contrairement à leurs parents - chacun personnellement dans l'hypothèse de l'
art. 41 al. 1 lettre a LAs
. (FF 1977 III 143; voir aussi SAMUEL WARENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schweizerischen Asylrecht, Berne 1987, p. 383 et 389), ni, d'ailleurs, dans celle de l'
art. 41 al. 1 lettre b LAs
.
Toutefois, au vu des faits retenus par l'autorité intimée, ces enfants ne sont pas exposés à des persécutions dans leur pays et n'ont même jamais eu de raisons de refuser sa protection. Dans ces conditions, leur maintien en Suisse ne se justifie ni pour assurer leur protection, ni pour permettre le regroupement familial, ce dernier principe exigeant, au contraire, que les enfants - encore mineurs - suivent leurs parents. Aucun des motifs à la base de la loi sur l'asile ne se trouve ainsi réalisé.


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Urteilskopf
139 II 134
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Grundhof Bözberg AG gegen Regierungsrat des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_423/2012 vom 15. März 2013

regeste:
Regeste
Bewilligungspflicht von Probebohrungen im Waldgebiet.
Probebohrungen im Waldgebiet bedürfen einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
, wenn das Vorhaben so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere die Art und Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll. Angesichts des besonderen Standorts im Wald sind die mit den fraglichen Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung als so erheblich einzustufen, dass die Bewilligungspflicht nach
Art. 24 RPG
zu bejahen ist (E. 5.2 und 5.3).
Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, können von den Kantonen gemäss
Art. 16 Abs. 2 WaG
aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden. Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (E. 6.2). Bei den geplanten Probebohrungen handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung, welche eine kantonale Ausnahmebewilligung nach
Art. 16 Abs. 2 WaG
erfordert (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 139 II 134 S. 136
A.
Der Kanton Aargau will im Hinblick auf die langfristige Planung des Gesteinsabbaus Probebohrungen durchführen. Damit soll das Kalk- und Mergelvorkommen, das zur Zementproduktion benötigt wird, untersucht werden. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2006 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Aargau das Departement Bau, Verkehr und Umwelt des Kantons Aargau (BVU/AG), die für diese Probebohrungen erforderlichen enteignungsrechtlichen Verfahren einzuleiten.
Am 22. März 2007 erteilte die Abteilung für Umwelt des BVU/AG der Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG gestützt auf
Art. 32 GSchV
(SR 814.201) und § 7 des Gesetzes des Kantons Aargau vom 22. März 1954 über die Nutzung und den Schutz der öffentlichen Gewässer unter Auflagen und Bedingungen gewässerschutzrechtliche Bewilligungen für Sondierbohrungen in besonders gefährdeten Gewässerschutzbereichen an vier Standorten, nämlich in den Gemeinden Effingen, Schinznach-Dorf, Thalheim und Unterbözberg. Gemäss dem Bestandteil der Bewilligung bildenden Gesuchsformular beträgt die Bohrtiefe am Standort Effingen 100 m. Die Bohrlöcher, welche einen Durchmesser von maximal 20 cm aufweisen dürfen, müssen nach Abschluss der Untersuchung wieder fachgerecht, nach dem Stand der Technik, verfüllt werden. Die für die Probebohrungen temporär beanspruchte Waldfläche ist auf unter 100 m
2
beschränkt und zweckmässig abzugrenzen. Die Bohrungen sollen im Y-förmigen Kreuzungsbereich der Waldstrassen vorgenommen werden. Für die Bohrinstallation werden ein 25 t schwerer Bohrlastwagen (1 An- und 1 Abtransport) und ein 34 t schwerer Transportlastwagen (je 2 An- und Abtransporte) benötigt. Ausser dem Bohrgerät wird auf der Kreuzung eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager installiert. Die Wegkreuzung wird deshalb während bis zu vier Wochen mit grösseren Fahrzeugen nicht oder nur erschwert passierbar sein. Für den An- und Abtransport von Kleinmaterial und Personal wird mit rund 60 Hin- und Rückfahrten mit einem Lieferwagen (3,5 t) und mit rund 140 Hin- und Rückfahrten mit Personenwagen (2 t) gerechnet. Für das Befahren der Waldstrassen ist nach § 22 Abs. 1 lit. e der Verordnung vom 16. Dezember 1998 zum Waldgesetz des Kantons Aargau (AWaV/AG; SAR 931.111) eine schriftliche Ausnahmebewilligung des Gemeinderats notwendig (Ziffer 10 der Bedingungen und Auflagen zur Sondierbohrbewilligung vom 22. März 2007).
Am 30. Mai 2007 stellte die Abteilung für Raumentwicklung des BVU/AG bei der kantonalen Schätzungskommission nach Baugesetz
BGE 139 II 134 S. 137
Gesuche um befristete Enteignungen zwecks Durchführung von Probebohrungen (sowie An- und Abtransport der benötigten Installationen) an den vier erwähnten Standorten. Bezüglich des Standorts Effingen wurde darum ersucht, die im Eigentum der Gemeinde Effingen stehenden Parzellen Nr. 151 und 711 und die erforderlichen Zufahrtsrechte befristet zu enteignen. Gegen das öffentlich aufgelegte Enteignungsgesuch in Effingen erhob unter anderem die Grundhof Bözberg AG Einsprache. Die Einsprecherin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 159, welches sich in unmittelbarer Nähe des Bohrstandorts befindet.
Nach einer Einigungsverhandlung überwies die Schätzungskommission die Einsprache am 30. Juni 2008 an den Regierungsrat des Kantons Aargau. Dieser wies die Einsprache am 14. Januar 2009 ab und ordnete die Enteignung für die Durchführung der Probebohrungen in Effingen samt Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen an. Zudem wies er die Gemeinde Effingen an, auf entsprechendes Gesuch hin das für das Befahren der Waldstrassen gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG erforderliche Ausnahmebewilligungsverfahren durchzuführen.
Gegen diesen Regierungsratsentscheid reichte unter anderem die Grundhof Bözberg AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Aargau ein. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 18. November 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Auf eine von der Grundhof Bözberg AG gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_15/2010 vom 16. Juni 2010 nicht ein.
B.
Am 25. Januar 2011 stellte die Abteilung Raumentwicklung des BVU/AG bei der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG das Gesuch, es sei festzustellen, dass die geplanten Probebohrungen nebst der (bereits erteilten) gewässerschutzrechtlichen Bohrbewilligung und der waldrechtlichen Ausnahmebewilligung gemäss § 22 Abs. 1 lit. e AWaV/AG für die Benutzung der zu den Bohrstellen führenden Waldstrassen weder einer Baubewilligung nach RPG (SR 700) noch einer Rodungs- oder weiteren waldrechtlichen Ausnahmebewilligung im Sinne des Waldgesetzes des Kantons Aargau vom 1. Juli 1997 (AWaG/AG; SAR 931.100) bedürften.
Am 23. Februar 2011 verfügte die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG bezogen auf den Probebohrungsstandort Effingen (Parzellen Nr. 151 und 711) was folgt:
BGE 139 II 134 S. 138
I. Es wird festgestellt, dass die Probebohrung nicht baubewilligungspflichtig ist.
II. Es wird festgestellt, dass gemäss langer kantonaler Praxis für die Probebohrung keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung notwendig ist.
III. Es wird festgestellt, dass es sich bei Probebohrungen, welche sich ausschliesslich auf das Areal von Waldstrassen beschränken, nicht um eine nachteilige Nutzung gemäss
§ 13 WaG
/AG handelt. Es ist keine Ausnahmebewilligung notwendig.
Der Entscheid wurde mit Hinweis auf die Einsichtsmöglichkeit in den begründeten Entscheid und die Gesuchsunterlagen sowie versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung öffentlich publiziert.
Während der Auflagefrist vom 8. März bis 6. April 2011 erhob insbesondere die Grundhof Bözberg AG Beschwerde beim Regierungsrat mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung der Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG vom 23. Februar 2011. Mit Entscheid vom 28. September 2011 wies der Regierungsrat die Beschwerde ab.
Die von der Grundhof Bözberg AG erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 2012 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht vom 5. September 2012 beantragt die Grundhof Bözberg AG, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass für die geplanten Probebohrungen ein Baubewilligungsverfahren durch die zuständige Behörde durchgeführt werden müsse.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Baubewilligungspflicht betreffend hat die Vorinstanz erwogen, die geplanten Probebohrungen seien auf eine Fläche von unter 100 m
2
und auf eine Zeitdauer von vier Wochen beschränkt und hinterliessen kaum Spuren, da die Bohrlöcher nach dem Abschluss der Untersuchungen wieder aufzufüllen seien. Die räumlichen Auswirkungen der Probebohrungen seien nicht erheblich und gingen nicht über das hinaus, was der kantonale Gesetzgeber als baubewilligungsfrei erachte. Keiner Baubewilligung bedürften namentlich
BGE 139 II 134 S. 139
Fahrnisbauten wie beispielsweise Festhütten oder Zelte bis zu einer Dauer von zwei Monaten (§ 30 Abs. 2 lit. d der aargauischen Bauverordnung vom 25. Mai 2011 [BauV/AG; SAR 713.121]);ebenso seien Erdsonden in der Regel baubewilligungsfrei, sofern die gewässerschutzrechtliche Bewilligung vorliege (§ 30 Abs. 2 lit. e BauV/AG). Die aus den Probebohrungen resultierenden Immissionen und die sich daraus ergebende Beschränkung der Befahrbarkeit der Waldstrassen genügten nicht für die Bejahung der Baubewilligungspflicht. So führten beispielsweise auch Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern regelmässig zu störenden Immissionen und Behinderungen durch abgestellte Handwerkerfahrzeuge oder durch temporär gelagertes Baumaterial, ohne dass sie deswegen bewilligungspflichtig wären. Nicht entscheidend ins Gewicht falle, dass die Probebohrungen im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und im Wald geplant seien. Die Probebohrungen auf den Waldstrassen beeinträchtigten Natur und Landschaft nur unerheblich, und die Gesichtspunkte des Natur- und Landschaftsschutzes seien in einem späteren Zeitpunkt, nämlich beim Entscheid, ob die planerischen Grundlagen für den Abbau von Kalk und Mergel geschaffen werden sollten, vertieft zu würdigen.
Zusammenfassend seien die räumlichen Auswirkungen der beabsichtigten Probebohrungen nicht derart bedeutungsvoll, dass sie einer vorgängigen Kontrolle im Baubewilligungsverfahren bedürften.
5.2
Die Probebohrungen sind im Waldgebiet geplant und dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck. In Frage steht daher die Erforderlichkeit einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Dem in
Art. 24 RPG
verwendeten Bauten- und Anlagenbegriff liegt das Verständnis von
Art. 22 RPG
zugrunde, d.h. die Anwendung von
Art. 24 RPG
setzt das Vorliegen einer baubewilligungspflichtigen Baute oder Anlage gemäss
Art. 22 Abs. 1 RPG
voraus.
Bauten und Anlagen gemäss
Art. 22 Abs. 1 RPG
sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der
BGE 139 II 134 S. 140
Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (
BGE 120 Ib 379
E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (
BGE 123 II 256
E. 3 S. 259).
Als Bauten gelten nach der bundesgerichtlichen Praxis auch Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden. Diese Voraussetzungen sind für vorbereitende Handlungen zu einem die Umwelt belastenden Werk jedenfalls dann als erfüllt anzusehen, wenn sie ein für die Orts- oder Regionalplanung erhebliches Ausmass annehmen, wie dies das Bundesgericht für rund zwölf Monate dauernde Probebohrungen zur Abklärung eines Standorts für die Lagerung radioaktiver Abfälle angenommen hat (
BGE 111 Ib 102
E. 6 S. 109). Für geotechnische Untersuchungen dürften die genannten Voraussetzungen erfüllt sein, wenn die damit verbundenen Terrainveränderungen zu beträchtlichen Eingriffen in die Umwelt führen und während längerer Zeit sichtbar bleiben (im Ergebnis offengelassen in
BGE 118 Ib 1
E. 2c S. 9). Der Baubewilligungspflicht können indes auch blosse Nutzungsänderungen unterstehen, die zwar keine massgeblichen Terrainveränderungen bewirken, aber erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben (vgl.
BGE 119 Ib 222
E. 3a S. 226 bez. eines Hängegleiterlandeplatzes).
Nicht bewilligungspflichtig sind nach
Art. 22 Abs. 1 RPG
Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderungen im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder Wohnwagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll (vgl. hierzu und zum Ganzen ANDREAS BAUMANN, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, 2007, S. 46 ff., insb. 50).
5.3
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hängt die Bewilligungspflicht von Probebohrungen folglich von deren konkreten räumlichen Auswirkungen im Einzelfall ab (
BGE 118 Ib 1
E. 2c S. 9; zur Kasuistik vgl. auch WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, Handkommentar, 2006, N. 15 zu Art. 22; CHRISTIAN MÄDER, Das Baubewilligungsverfahren, 1991, S. 90 f.). Entscheidend ist nach dem
BGE 139 II 134 S. 141
Gesagten, ob die Probebohrungen so gewichtige Auswirkungen auf Raum und Umwelt haben, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht; von massgeblicher Bedeutung für die Beurteilung der räumlichen Folgen sind insbesondere auch die Art und die Empfindlichkeit der Umgebung.
Der geplante Standort der Probebohrungen in Effingen befindet sich ausserhalb der Bauzone im Wald im Perimeter des BLN-Objekts Nr. 1'108 (Aargauer Tafeljura) und liegt in einem besonders gefährdeten Gewässerschutzbereich (vgl. insoweit Art. 32 Abs. 2 lit. f i.V.m.
Art. 29 GSchV
[SR 814.201] und
Art. 19 Abs. 2 GSchG
[SR 814.20]; vgl. ferner die Sondierbohrbewilligung der Abteilung für Umwelt des BVU/AG vom 22. März 2007). Damit aber unterscheidet sich der zu beurteilende Fall massgeblich von den von der Vorinstanz angeführten Vergleichsbeispielen. Der Anwendungsbereich von § 30 Abs. 2 BauV/AG ist ausdrücklich auf Bauzonen beschränkt. Ausserhalb der Bauzonen hingegen ist namentlich die Installation von Erdsonden bewilligungspflichtig, d.h. es bedarf hierfür einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Auch die von der Vorinstanz erwähnten Renovationsarbeiten im Gebäudeinnern betreffen in aller Regel Gebäude im Baugebiet, sodass hier die räumlichen Folgen bzw. die Auswirkungen auf die Umgebung deutlich geringer sind als bei Probebohrungen im Wald.
Die geplanten Probebohrungen nehmen zwar eine verhältnismässig geringe Waldfläche von unter 100 m
2
in Anspruch und erstrecken sich über eine relativ kurze Zeitdauer von maximal vier Wochen. Dennoch sind die Auswirkungen erheblich, da neben dem benötigten Bohrgerät eine Notstromgruppe, ein Spülwasserbecken und ein Rohrlager angeliefert, installiert, betrieben und wieder abtransportiert werden müssen. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass die Auswirkungen nicht auf den eigentlichen Standort beschränkt bleiben. Vielmehr tangieren die mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch den Wald auch übriges Waldgebiet, wobei die genaue Anzahl und der Zeitpunkt der Fahrten sowie die zu wählende Route bislang noch nicht verbindlich festgelegt sind.
Angesichts des besonderen Standorts - Waldgebiet, BLN-Objekt und besonders gefährdeter Gewässerschutzbereich - sind die mit den Probebohrungen verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung im Ergebnis als so erheblich einzustufen, dass das Bauvorhaben einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
bedarf.
BGE 139 II 134 S. 142
6.
6.1
Die Abteilung für Baubewilligungen des BVU/AG stellte mit Entscheid vom 23. Februar 2011 fest (vgl. Sachverhalt lit. B. hiervor), für die Probebohrungen sei keine Ausnahmebewilligung für eine Rodung erforderlich (vgl. Art. 5 des Waldgesetzes vom 4. Oktober 1991 [WaG; SR 921.0] und Art. 4 der Waldverordnung vom 30. November 1992 [WaV; SR 921.01]), und bei den Probebohrungen handle es sich auch nicht um eine nachteilige Nutzung des Waldes, für welche eine Ausnahmebewilligung notwendig wäre (vgl.
Art. 16 WaG
). Die Vorinstanz hat diese Einschätzung im angefochtenen Urteil bestätigt und in ihrer Begründung unter Bezugnahme auf die Erwägungen des Regierungsrats ausgeführt, die Probebohrungen beschränkten sich auf das Gebiet von Waldstrassen. Deren Zweckentfremdung sei mit maximal vier Wochen kurz befristet. Die auf die Waldbewirtschaftung mit grossen und schweren Fahrzeugen ausgelegten Waldstrassen vermöchten die mit den Probebohrungen verbundenen Fahrten schadlos zu bewältigen, und die Funktion der Waldstrassen als forstliche Anlagen bleibe auf Dauer erhalten. Der Umstand, dass die Waldweggabelung während eines Monats nicht oder nur erschwert mit zweispurigen Fahrzeugen befahrbar sei, schränke die Produktionsfähigkeit des angrenzenden Waldbodens nicht ein. Auch das Wild werde durch die Bohrarbeiten samt den damit verbundenen Fahrten mutmasslich nicht stärker gestört als durch ordentliche Forstarbeiten. Insbesondere sei damit zu rechnen, dass das Wild die Umgebung der Bohrstelle nur vorübergehend meide und nicht dauerhaft vertrieben werde. Ebenfalls nur geringfügig beeinträchtigt sei schliesslich die Erholungsfunktion des Waldes.
Bei dieser Ausgangslage sei für die Probebohrungen keine Rodungsbewilligung gemäss
Art. 5 WaG
notwendig. Ebenso wenig sei eine Ausnahmebewilligung für eine nachteilige (Wald-)Nutzung nach
Art. 16 WaG
bzw. § 13 AWaG/AG erforderlich, da die Funktion und die Bewirtschaftung des Waldes weder gefährdet noch relevant beeinträchtigt würden.
6.2
Das Waldgesetz bezweckt die Erhaltung und den Schutz des Waldes, soll dafür sorgen, dass der Wald seine Funktionen erfüllen kann, und die Waldwirtschaft fördern und erhalten (
Art. 1 Abs. 1 WaG
). Als Wald gelten auch Waldstrassen (
Art. 2 Abs. 2 lit. b WaG
). Bauvorhaben, die den Waldboden dauernd oder vorübergehend zweckentfremden, bedürfen einer Rodungsbewilligung (
Art. 4 WaG
). Rodungen sind grundsätzlich verboten (vgl.
Art. 5 Abs. 1 WaG
). Eine
BGE 139 II 134 S. 143
Ausnahmebewilligung darf gemäss
Art. 5 Abs. 2 WaG
erteilt werden, wenn der Gesuchsteller nachweist, dass für die Rodung wichtige Gründe bestehen, die das Interesse an der Walderhaltung überwiegen und zudem die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: das Werk, für das gerodet werden soll, muss auf den vorgesehenen Standort angewiesen sein (lit. a); das Werk muss die Voraussetzungen der Raumplanung sachlich erfüllen (lit. b); die Rodung darf zu keiner erheblichen Gefährdung der Umwelt führen (lit. c). Die Erteilung einer Rodungsbewilligung befreit nicht von der Einholung einer Baubewilligung nach Art. 22 oder 24 RPG (vgl.
Art. 11 Abs. 1 WaG
). Die Beanspruchung von Waldboden für forstliche Bauten und Anlagen sowie für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gilt nach
Art. 4 lit. a WaV
nicht als Rodung und stellt somit keine Zweckentfremdung des Waldes dar. Umgekehrt folgt daraus, dass nichtforstliche Bauvorhaben, ausgenommen Kleinbauten und -anlagen, als eine Zweckentfremdung des Waldes zu betrachten sind. Sie bedürfen deshalb einer Rodungsbewilligung und, wie die forstlichen Bauvorhaben, immer auch einer Baubewilligung nach RPG.
Für den Wald nachteilige Nutzungen, die keine Rodung darstellen, sind grundsätzlich unzulässig, dürfen aber von den Kantonen aus wichtigen Gründen unter Auflagen und Bedingungen bewilligt werden (
Art. 16 WaG
). Als solche Nutzungen gelten punktuelle oder unbedeutende Beanspruchungen von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen, wie bescheidene Rastplätze, Feuerstellen, Sport- und Lehrpfade, erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen, die das Bestandesgefüge des Waldes nicht beeinträchtigen (Botschaft des Bundesrats vom 29. Juni 1988 zum WaG, BBl 1988 III 191). Die nichtforstlichen Kleinbauten und -anlagen benötigen somit zwar keine Rodungsbewilligung, weil sie den Wald nicht geradezu zweckentfremden. Da sie für diesen jedoch nachteilig sind, bedürfen sie einer Ausnahmebewilligung des Kantons und, weil sie als nachteilige Nutzungen dem Zweck des Waldes jedenfalls nicht ganz entsprechen, einer Baubewilligung nach
Art. 24 RPG
.
Die Beurteilung, ob eine nichtforstliche Kleinbaute vorliegt, hat in erster Linie mit Blick auf den Umfang und die Intensität des beanspruchten Waldbodens zu erfolgen, wobei ein strenger Massstab anzusetzen ist, damit der Zweck der Waldgesetzgebung, namentlich die Erhaltung des Waldbestands, nicht weitgehend in Frage gestellt wird (vgl. STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung, 1994, S. 136). Weist eine Baute eine derartige Grösse auf,
BGE 139 II 134 S. 144
dass von einer punktuellen oder unbedeutenden Beanspruchung des Waldbodens nicht mehr gesprochen werden kann, lässt sie sich bereits aus diesem Grund nicht mehr unter den Begriff der "Kleinbaute" im Sinne von
Art. 4 lit. a WaV
subsumieren. Geht eine Baute allein unter dem Gesichtspunkt ihrer flächenmässigen Ausdehnung nicht über die genannte Beanspruchung hinaus, folgt daraus jedoch nicht zwingend, dass sie als Kleinbaute einzustufen ist. Vielmehr ist in einem solchen Fall weiter zu prüfen, ob ihr Zweck auch den Einbezug eines gewissen Umschwungs bedingt und wie intensiv die Nutzung in diesem Bereich ist. Ob eine Baute oder Anlage als nichtforstliche Kleinbaute oder -anlage im Sinne der Waldgesetzgebung in Betracht fällt, ist somit in jedem Einzelfall anhand der gesamten Umstände zu prüfen (Urteil 1A.32/2004 vom 30. September 2004 E. 3.1; in: Pra 2005 Nr. 87 S. 645).
6.3
Die geplanten Probebohrungen dienen keinem forstwirtschaftlichen Zweck und stellen damit eine Zweckentfremdung der Waldstrassen als Waldboden dar. Hiervon geht im Übrigen auch die Vorinstanz aus. Eine einmalige, kurzfristige und punktuelle Beanspruchung von Waldboden (wie etwa durch das Skifahren abseits der Piste) darf mit Blick auf den zeitlichen Faktor noch nicht als vorübergehende Zweckentfremdung angesehen werden (vgl. JAISSLE, a.a.O., S. 115 Fn. 5). Bei einer Beanspruchung des Waldbodens während einer Zeitdauer von vier Wochen ist das Merkmal "vorübergehend" hingegen erfüllt. Damit liegt grundsätzlich eine vorübergehende Zweckentfremdung des Waldbodens im Sinne von
Art. 4 WaG
vor.
Indes gilt die Beanspruchung von Waldboden für nichtforstliche Kleinbauten und -anlagen gemäss
Art. 4 lit. a WaV
nicht als Rodung. Auf der Basis der beispielhaften Aufzählung in der bundesrätlichen Botschaft, wonach etwa erdverlegte Leitungen und Kleinantennenanlagen nicht als Rodung gelten, und in Anbetracht dessen, dass vorliegend die beanspruchte Waldbodenfläche weniger als 100 m
2
beträgt und die Nutzungsdauer auf maximal vier Wochen beschränkt ist, ist bei den geplanten Probebohrungen von einer punktuellen Beanspruchung des Waldbodens auszugehen, welche das Bestandesgefüge des Waldes nicht tangiert und daher keiner Rodungsbewilligung nach
Art. 5 Abs. 2 WaG
bedarf. Allerdings machen die Probebohrungen, wie dargelegt, die Anlieferung, die Installation, den Betrieb und den Abtransport von Bohrgerät, einer Notstromgruppe, eines Spülwasserbeckens und eines Rohrlagers sowie mutmasslich rund 200 Hin- und Rückfahrten durch das Waldgebiet notwendig.
BGE 139 II 134 S. 145
Aufgrund dieser mit dem Vorhaben verbundenen negativen Auswirkungen auf die Umgebung handelt es sich um eine die Funktionen des Waldes zumindest temporär beeinträchtigende nachteilige Nutzung im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 WaG
. Eine solche erfordert eine kantonale Ausnahmebewilligung, deren Erteilung gemäss
Art. 16 Abs. 2 WaG
an das Vorliegen wichtiger Gründe geknüpft ist.


header:
Urteilskopf
103 V 161
36. Urteil vom 19. Dezember 1977 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Meier und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Haftung für das Eingliederungsrisiko (
Art. 11 Abs. 1 SVG
). Zusammenfassung und Präzisierung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 103 V 161 S. 161
A.-
Karin Meier (1955) unterzog sich wegen Coxa valga antetorta im Jahre 1970 einer Varisations-Derotationsosteotomie beidseits, welche von der Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 13 IVG
als medizinische Eingliederungsmassnahme übernommen wurde.
Am 16. August 1975 meldete sich die Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen, weil sich als Folge der erwähnten Eingriffe eine Schleimbeutelentzündung gebildet habe, die operiert werden müsse. Frau Dr. med. B. diagnostizierte eine seit 5. Mai 1975 bestehende Bursitis chronica trochanterica beidseits, welche sich auf Grund der Varisationsosteotomien entwickelt habe; die rechte Seite sei am 5. September 1975 in der Klinik für Orthopädie, Chirurgie des Bewegungsapparates des Kantonsspitals, erfolgreich operiert Worden; der Eingriff links stehe noch bevor (Bericht vom 10. Oktober 1975). Gestützt auf eine beim Kantonsspital eingeholte Auskunft des Dr. med. P. vom 1. Dezember 1975, wonach eine chronische Bursitis trochanterica als selbständiges Leiden gelegentlich und nach einer Derotations-Varisationsosteotomie selten auftrete, beschloss
BGE 103 V 161 S. 162
die Invalidenversicherungs-Kommission, das Gesuch um medizinische Massnahmen abzulehnen. Die entsprechende Verfügung der Ausgleichskasse vom 4. Dezember 1975 wurde damit begründet, dass die Schleimbeutelentzündung keine Folge der 1970 vorgenommenen Hüftoperation sei.
B.-
Beschwerdeweise beantragte der Vater der Versicherten, die Invalidenversicherung habe sowohl die im September 1975 als auch die im Januar 1976 durchgeführte Behandlung der Bursitis trochanterica zu übernehmen.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hiess durch Entscheid vom 18. Oktober 1976 die Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung auf und verpflichtete die Invalidenversicherung, für die Behandlung der beidseitigen Bursitis trochanterica aufzukommen. Das Gericht stützte sich auf einen von der Ausgleichskasse im Vernehmlassungsverfahren bei der Klinik für Orthopädie, Chirurgie des Bewegungsapparates des Kantonsspitals X, eingeholten Bericht des Oberarztes Dr. S. vom 12. April 1976, wonach ein Zusammenhang zwischen den notwendigen Erstoperationen und der darauf folgenden Bursitis trochanterica als sicher angenommen werden dürfe.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 4. Dezember 1975 wieder herzustellen. Es wird geltend gemacht, die im Jahre 1975 aufgetretene Schleimbeutelentzündung sei nicht als eigentliche Folge der 1970 durchgeführten Eingriffe zu werten, könne aber durch die mit diesen Operationen beabsichtigten Stellungskorrekturen des Trochanter majus begünstigt werden. Die Entzündung der Bursa trochanterica sei auf eine vermehrte Belastung des Schleimbeutels zurückzuführen und stelle ein Krankheitsgeschehen dar, welches bei einer Varisationsosteotomie stets möglich bzw. zu erwarten sei. Die im Jahre 1970 durchgeführten, von der Invalidenversicherung übernommenen Behandlungen seien erfolgreich abgeschlossen worden. Es sei unbestritten, dass das Operationsziel eine vermehrte Anfälligkeit für das Entstehen einer Schleimbeutelentzündung in sich getragen habe; diese Tatsache allein könne jedoch nicht zu Leistungen der Invalidenversicherung führen.
Karin Meier hat sich nicht vernehmen lassen.
BGE 103 V 161 S. 163
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 11 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf Ersatz der Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, die durch Eingliederungsmassnahmen verursacht werden.
Die Rechtsprechung hat zu dieser Regel folgende Grundsätze entwickelt:
a) Die Haftung der Invalidenversicherung besteht nur, wenn eine von der Versicherung angeordnete Eingliederungsmassnahme die adäquate Ursache einer den Versicherten schädigenden Krankheit oder eines diesen beeinträchtigenden Unfalles ist. Es genügt nicht, dass die Krankheit bzw. der Unfall während der Eingliederung eingetreten ist (EVGE 1962 S. 52 Erw. 2;
BGE 102 V 173
Erw. 1 mit Hinweisen).
b) Der die Haftung auslösende Kausalzusammenhang ist auch zu bejahen, wenn die in Frage stehende Eingliederungsmassnahme lediglich eine adäquate Teilursache der Krankheit oder des Unfalles ist (EVGE 1965 S. 77;
BGE 102 V 173
Erw. 1 mit Hinweisen).
c) Die Haftung besteht so lange, als die Gesundheitsschädigung adäquat kausal auf eine von der Versicherung angeordnete Massnahme zurückzuführen ist (ZAK 1972 S. 674;
BGE 102 V 173
Erw. 1).
d) Der adäquate Kausalzusammenhang ist unterbrochen bei Auftreten nachteiliger Folgen von grundsätzlich gelungenen Eingliederungsmassnahmen, die im Rahmen voraussehbarer bzw. in Kauf genommener geringfügiger Risiken bleiben (ZAK 1971 S. 371 Erw. 2b; nicht veröffentlichte Urteile Gisiger vom 20. März 1969 und Genilloud vom 28. Juli 1975;
BGE 102 V 173
Erw. 1 mit Hinweisen).
e) Ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, wenn die als Folge einer medizinischen Eingliederungsmassnahme entstandene Krankheit ein dieser Massnahme inhärentes Risiko darstellt (
BGE 102 V 174
Erw. 2).
f) Es liegt dagegen kein adäquater Kausalzusammenhang und damit keine Haftung der Invalidenversicherung vor, soweit sich der behandlungsbedürftige Zustand aus der begrenzten Erfolgsdauer der Eingliederungsmassnahme selbst ergibt (
BGE 102 V 219
).
g) Die Haftung besteht nur, wenn eine von der Invalidenversicherung durchgeführte medizinische Eingliederungsmassnahme
BGE 103 V 161 S. 164
ein Leiden verursacht, das nicht vorausgesehen werden konnte und ärztliche Behandlung notwendig macht (nicht veröffentlichte Urteile Büchler vom 12. Juli 1973, Märki und Däppen vom 3. September 1976).
h) Die Invalidenversicherung haftet nach
Art. 11 Abs. 1 IVG
selbst dann für die durch Eingliederungsmassnahmen verursachten Krankheiten und Unfälle, wenn jene Vorkehren zu Unrecht als Eingliederungsmassnahmen qualifiziert und zugesprochen worden sind (
BGE 102 V 175
Erw. 3,
BGE 102 V 178
).
i) Die Invalidenversicherung haftet für den Ersatz von Heilungskosten für Krankheiten und Unfälle, welche durch eine gemäss
Art. 2 Abs. 5 IVV
von ihr zu übernehmende Behandlung des Leidens an sich verursacht werden (
BGE 102 V 175
).
k) Der Umstand, dass eine Eingliederungsmassnahme nicht vorgängig durch die Verwaltung, sondern - nach erfolgter Durchführung - erst vom Richter zugesprochen wird, steht der Haftung der Invalidenversicherung nicht entgegen (EVGE 1968 S. 199;
BGE 102 V 173
Erw. 1).
l) Die Ansprüche gemäss
Art. 11 IVG
sind begründet in der Haftung der Versicherung für die Folgen der von ihren Organen angeordneten Eingliederungsmassnahmen (ZAK 1965 S. 235 f.). Es handelt sich dabei um eine Kausalhaftung, weshalb es im Verhältnis zwischen Versicherung und Versicherten unerheblich ist, ob den Schadensverursacher ein Verschulden trifft oder nicht (
BGE 102 V 173
Erw. 1).
2.
Ein Vergleich dieser Grundsätze ergibt, dass an der in den erwähnten Urteilen Büchler, Märki und Däppen (vgl. Erw. 1g hievor) entwickelten Praxis, wonach die Haftung der Invalidenversicherung nur besteht, wenn eine medizinische Eingliederungsmassnahme ein Leiden verursacht, das nicht vorausgesehen werden konnte, in dieser Form nicht festgehalten werden kann. Denn eine solche Betrachtungsweise stellt zu einseitig auf das Moment der Voraussehbarkeit ab und steht im Widerspruch zu dem in
BGE 102 V 174
Erw. 2 festgehaltenen Grundsatz (vgl. Erw. 1e hievor), wonach sekundäre Leiden, die ein der Eingliederungsmassnahme inhärentes Risiko darstellen, in adäquatem Zusammenhang zur Eingliederungsmassnahme stehen. (Im Unterschied dazu ist der adäquate
BGE 103 V 161 S. 165
Kausalzusammenhang unterbrochen beim Auftreten nachteiliger Folgen von grundsätzlich erfolgreich abgeschlossenen Eingliederungsmassnahmen, die im Rahmen voraussehbarer geringfügiger Risiken bleiben (vgl. die in Erw. 1d hievor zitierte Rechtsprechung).)
Der in den Urteilen Büchler, Märki und Däppen erwähnte Grundsatz ist ersetzt worden durch
BGE 102 V 219
, welches Urteil mit der soeben dargelegten Rechtsprechung vereinbar ist und besagt, dass kein Haftungsfall im Sinne von
Art. 11 Abs. 1 IVG
vorliegt, wenn eine medizinische Eingliederungsmassnahme ihren Zweck erreicht hat, aber wegen ihrer (zum voraus bekannten) beschränkten Erfolgsdauer an Wirkung einbüsst oder sie sogar verliert und damit der - in der Regel ursprüngliche - krankhafte Zustand wieder eintritt. Ob in einem solchen Fall die erforderlichen neuen Massnahmen von der Invalidenversicherung zu übernehmen sind, beurteilt sich daher nicht nach
Art. 11 IVG
, sondern danach, ob nach Sachverhalt und Rechtslage zur Zeit der neu zu erlassenden Verfügung die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind.
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass die im Jahre 1970 durchgeführten und von der Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 13 IVG
übernommenen medizinischen Massnahmen (Varisations-Derotationsosteotomien beidseits) erfolgreich abgeschlossen worden sind und dass sich nachträglich beidseits eine Bursitis chronica trochanterica entwickelt hat. Es fragt sich, ob dieses Leiden adäquat kausal mit jenen Operationen zusammenhängt.
Die Vorinstanz hat diese Frage gestützt auf den Bericht der Klinik für Orthopädie, Chirurgie des Bewegungsapparates des Kantonsspitals X, vom 12. April 1976, wonach in jedem Falle ein Zusammenhang zwischen den notwendigen Erstoperationen und der darauf folgenden Bursitis trochanterica als sicher angenommen werden dürfe, bejaht. Das Bundesamt für Sozialversicherung dagegen hält dafür, die im Jahre 1970 durchgeführten Massnahmen seien erfolgreich abgeschlossen worden. Es sei zwar unbestritten, dass das Operationsresultat eine vermehrte Anfälligkeit für das Entstehen einer Schleimbeutelentzündung in sich geborgen habe; dies genüge indessen gemäss der Rechtsprechung nicht, um eine Haftung der Invalidenversicherung nach
Art. 11 Abs. 1 IVG
zu begründen. Das
BGE 103 V 161 S. 166
Amt verweist auf ZAK 1971 S. 371 Erw. 2b und auf die nicht veröffentlichten Urteile Genilloud vom 28. Juli 1975 sowie Däppen und Märki vom 3. September 1976.
Der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Nach dem in Erw. 1e und 2 Gesagten sowie auf Grund des Berichtes des Kantonsspitals X vom 12. April 1976 und der medizinischen Feststellungen des Bundesamtes für Sozialversicherung handelt es sich bei der Bursitis trochanterica um ein eigentliches sekundäres Leiden, das als ein der Varisations-Derotationsosteotomie inhärentes Risiko zu betrachten ist. Somit sind der adäquate Kausalzusammenhang und mithin die Haftung der Invalidenversicherung gemäss
Art. 11 Abs. 1 IVG
zu bejahen (
BGE 102 V 174
Erw. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 III 107
22. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 27. November 1990 i.S. David Zaidner (Rekurs)

regeste:
Regeste
Rechtsmissbräuchliche Beschwerde gegen den Arrestvollzug.
Es ist offensichtlich, dass die Rekursgegnerin, die ein Pfandrecht an dem mit Arrest zu belegenden Inhaberschuldbrief geltend macht, ohne weiteres in der Lage wäre, Auskunft darüber zu geben, wo sich das Wertpapier im Augenblick des Arrestvollzugs befunden hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde, womit die Rekursgegnerin die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes in Frage gestellt hat, erweist sich daher als rechtsmissbräuchlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 116 III 107 S. 107
A.-
In einer von David Zaidner verlangten Arrestnahme ist unter anderem ein Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Schuldners an einem Inhaberschuldbrief lautend über Fr. 2'150'000.-- mit Arrest belegt worden. Der Gläubiger ging davon aus, dass sich dieser Inhaberschuldbrief im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich 8 befinde; und deren einzigem Verwaltungsrat wurde denn auch am 13. Juli 1989 die Anzeige von der Verarrestierung eines Anteilsrechts (im Sinne von Art. 104 in Verbindung mit
Art. 275 SchKG
) angezeigt. Am selben Tag erfolgte der Arrestvollzug am Sitz der Zeuxis Immobilien AG.
BGE 116 III 107 S. 108
B.-
Auf eine erst am 27. November 1989 eingereichte Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG, womit diese im wesentlichen die Feststellung der Ungültigkeit des Arrestvollzugs verlangte, trat das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Betreibungs- und Konkursämter wegen verspäteter Beschwerdeführung mit Beschluss vom 29. Juni 1990 nicht ein.
Demgegenüber hiess das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs den Rekurs der Zeuxis Immobilien AG mit Beschluss vom 4. Oktober 1990 gut und hob den Arrestvollzug durch die Betreibungsämter Zürich 2 und 8 in bezug auf den Miteigentumsanteil am Inhaberschuldbrief auf. Das Obergericht hielt im wesentlichen dafür, dass die Verordnung des Bundesgerichts vom 17. Januar 1923 über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen (VVAG; SR 281.41) auf den vorliegenden Arrestgegenstand entgegen der Meinung der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde nicht anwendbar sei; demzufolge gälten die Regeln über die Pfändung bzw. Verarrestierung von Wertpapieren und sei - da der Arrest von einem örtlich nicht zuständigen Betreibungsamt durchgeführt worden sei - der Arrestvollzug nichtig und somit aufzuheben.
C.-
David Zaidner rekurrierte gegen diesen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den obergerichtlichen Beschluss auf und stellte fest, dass in Bestätigung des Beschlusses der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juni 1990 auf die Beschwerde der Zeuxis Immobilien AG nicht einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Hier ist nur zu prüfen, ob das Obergericht des Kantons Zürich nach Bundesrecht den Arrestvollzug, weil von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt ausgeführt, als nichtig hat betrachten und ihn deshalb - mehrere Monate, nachdem der Zeuxis Immobilien AG die Anzeige von der Verarrestierung zugegangen war - hat aufheben dürfen.
a) Gemäss
Art. 275 SchKG
wird der Arrest nach den in den
Art. 91-109 SchKG
für die Pfändung geltenden Vorschriften vollzogen. Dies hat unter anderem zur Folge, dass einzig das Betreibungsamt des Ortes, wo die Arrestgegenstände liegen, zu deren
BGE 116 III 107 S. 109
Beschlagnahme befugt ist. Es steht dem Betreibungsamt zwar nicht zu, die Grundlagen eines Arrestbefehls nachzuprüfen; doch hat es anderseits auch nicht jeden ihm von der Arrestbehörde erteilten Arrestbefehl ohne weiteres zu vollziehen. Vielmehr hat es den Arrestvollzug abzulehnen, wenn dadurch gegen gesetzliche Vorschriften verstossen würde. Letzteres trifft unter anderem zu, wenn Vermögenswerte mit Arrest belegt werden sollten, die nicht im Amtskreis des mit dem Vollzug beauftragten Betreibungsamtes liegen. Wird dem Arrestbefehl in einem solchen Fall dennoch stattgegeben, kann der Arrestvollzug jederzeit von Amtes wegen aufgehoben werden (
BGE 114 III 36
E. 2,
BGE 112 III 117
E. 2 mit weiteren Hinweisen).
b) Wäre nun der Miteigentumsanteil von 50 Prozent des Erich Lasowsky nach Massgabe von
Art. 1 VVAG
Gegenstand des Arrestes, so müsste er am Wohnort des Schuldners verarrestiert werden (
BGE 56 III 230
; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 23 Rz. 62); und dasselbe gälte, wenn es sich um eine nicht durch Wertpapiere verkörperte, unversicherte Forderung handelte (
BGE 107 III 149
E. 4a,
BGE 76 III 19
mit Hinweisen; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 42).
Forderungen, die durch Wertpapiere verkörpert sind, werden demgegenüber wie körperliche Gegenstände gepfändet (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 23 Rz. 40), also - wie das Obergericht des Kantons Zürich richtig festgestellt hat - am Ort, wo sie sich befinden (
BGE 112 III 118
E. 3a,
BGE 92 III 24
ff. E. 3,
BGE 88 III 144
f. E. 3; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, II. Band, N. 3 zu
Art. 274 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 838 Ziff. 1). Nicht wesentlich ist dabei, dass es lediglich um die Verarrestierung eines hälftigen Miteigentumsanteils an dem Inhaberschuldbrief geht. Desgleichen spielt es für die Beurteilung des vorliegenden Falles grundsätzlich keine Rolle, dass sich das Wertpapier wegen der Weigerung der Rekursgegnerin, über seine Lage Auskunft zu geben, vom Betreibungsamt nicht nach Massgabe von
Art. 98 Abs. 1 SchKG
in Verwahrung nehmen lässt.
6.
a) Im vorliegenden Fall befand sich der Inhaberschuldbrief zur Zeit des Arrestvollzugs am 13. Juli 1989 nach Auffassung des Gläubigers im Gewahrsam der Zeuxis Immobilien AG in Zürich. Diese weigerte sich gegenüber dem Betreibungsamt, Auskunft über die Lage des Wertpapiers zu geben. Dem Betreibungsamt
BGE 116 III 107 S. 110
war daher die Verwahrung nach der Vorschrift von
Art. 98 Abs. 1 SchKG
nicht möglich. Es hat aber dennoch, gestützt auf die Angaben des Gläubigers, den Inhaberschuldbrief am Sitz der Rekursgegnerin mit Arrest belegt.
Die Zeuxis Immobilien AG hat gegen diesen Arrestvollzug nicht innert der zehntägigen Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
Beschwerde erhoben, sondern sich erst vier Monate später mit einer Nichtigkeitsbeschwerde dagegen zur Wehr gesetzt. Dieses Vorgehen ist an sich schon fragwürdig, wenngleich tatsächlich die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung - wozu die Arrestnahme durch ein örtlich unzuständiges Betreibungsamt in der Regel führt - jederzeit geltend gemacht werden kann. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die Nichtigkeit des Arrestvollzugs denn auch im wesentlichen nur damit begründet, dass der Lageort "gemäss den nicht widerlegbaren Angaben des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin" sich nicht in Zürich befinde.
b) Entgangen sind der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde indessen die besonderen Umstände des vorliegenden Falles: Die Rekursgegnerin macht ein Pfandrecht am Inhaberschuldbrief geltend und muss sich daher die Vermutung des Besitzes entgegenhalten lassen (
Art. 884 Abs. 1 und 868 ZGB
). Hat sie nicht unmittelbaren Besitz am Wertpapier, so muss sie dieses selber einem Dritten in Verwahrung gegeben haben. Offensichtlich ist jedenfalls, dass die Zeuxis Immobilien AG ohne weiteres in der Lage wäre, Auskunft darüber zu geben, wo sich der Inhaberschuldbrief im Augenblick des Arrestvollzugs befunden hat.
Im Hinblick auf
Art. 98 Abs. 1 SchKG
erscheint es geradezu als mutwillig, wenn die Rekursgegnerin behauptet, die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange von Dritten nur gerade Auskunft über Bestand und Umfang von Vermögenswerten des betriebenen Schuldners. In der Auskunft über den Bestand ist auch die Mitteilung darüber enthalten, dass sich der genannte Vermögenswert an diesem oder jenem Ort befinde. Mit der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde ist deshalb davon auszugehen, dass die Zeuxis Immobilien AG in widerrechtlicher Weise ihrer Auskunftspflicht über die Lage des Inhaberschuldbriefes nicht nachgekommen ist (
BGE 111 III 52
ff.,
BGE 100 III 28
ff. E. 2). Schützenswerte Interessen am Verschweigen des Ortes, wo sich der Inhaberschuldbrief befindet, sind nicht zu erkennen und werden von der Rekursgegnerin auch nicht in einleuchtender Weise dargelegt. Es kann insbesondere keine Rede davon sein, dass der Rekurrent einen (verpönten)
BGE 116 III 107 S. 111
Sucharrest anstrebe, ist doch der Miteigentumsanteil des Schuldners Erich Lasowsky an dem Inhaberschuldbrief längst bekannt und unbestritten.
Die Handlungsweise der Zeuxis Immobilien AG lässt sich nur dadurch erklären, dass sie im Hinblick auf eine Verwertung des dem Schuldner zustehenden Eigentumsanteils am Inhaberschuldbrief die Rechtsstellung des Rekurrenten, durch welche sie ihre eigenen Ansprüche gefährdet sieht, zu schwächen versucht. Für ihre Befürchtungen hat sie indessen keinen ersichtlichen Anlass, erwachsen ihr doch weder durch den Arrest noch dadurch, dass das Betreibungsamt den Inhaberschuldbrief in Gewahrsam nimmt, Nachteile.
c) Bestehen aber auf seiten der Rekursgegnerin ganz offensichtlich keine schützenswerten Interessen, welche die Weigerung, Auskunft über die Lage des Inhaberschuldbriefes zu geben, zu rechtfertigen vermöchten, so kann ihr Verhalten nicht anders denn als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs setzt sich die Zeuxis Immobilien AG insbesondere auch deshalb aus, weil sie erst stark verspätet den Arrestvollzug beanstandet hat und, um die Klippe der verspäteten Beschwerdeführung zu umschiffen, mit der Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zuflucht zur jederzeit geltend zu machenden Nichtigkeitsbeschwerde genommen hat.
Rechtsmissbrauch - eine Verletzung des in
Art. 2 ZGB
verankerten Grundsatzes von Treu und Glauben - verdient auch im Zwangsvollstreckungsverfahren keinen Schutz (
BGE 113 III 3
E. 2a). Er kann von der betroffenen Gegenpartei in jedem Stadium des Verfahrens geltend gemacht werden und ist überdies von Amtes wegen zu ahnden. Dem Rekurrenten kann es deshalb nicht schaden, dass er die Verletzung von
Art. 2 ZGB
nicht ausdrücklich, wohl aber sinngemäss geltend gemacht hat.


header:
Urteilskopf
107 Ia 72
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Februar 1981 i.S. Rica AG und Hans Ineichen-Stöckli gegen Hubert Kupper, Stadtrat von Sursee, Regierungsrat des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation des Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Legitimation verneint, soweit eine Verletzung der luzernischen Vorschriften über die Errichtung von privaten Parkplätzen geltend gemacht wird (E. 2).
Art. 4 BV
; Rechtliches Gehör, mangelhafte Eröffnung einer Baubewilligung.
Der Beschwerdeführer, der infolge fehlender oder mangelhafter Eröffnung einer Baubewilligung auch nach Ablauf der ordentlichen Frist Beschwerde erheben kann, darf den Beginn des für ihn massgebenden Fristenlaufs nicht beliebig hinausschieben; er muss sich nach Treu und Glauben und den Umständen entsprechend nach Bestand und Inhalt der Verfügung erkundigen. Frist im vorliegenden Fall versäumt (E. 4a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 107 Ia 72 S. 73
Huber Kupper ist Eigentümer des überbauten Grundstückes Nr. 348 an der Bahnhofstrasse in Sursee. Die Parzelle grenzt im Norden an die Bahnhofstrasse und an den drei andern Seiten an das Grundstück Nr. 347. Dieses bildet auf der Ostseite der Liegenschaft Kupper lediglich einen ca. 2,5 m breiten Weg zwischen dem Grundstück Nr. 348 von Kupper und dem im Eigentum der Rica AG stehenden, weiter östlich liegenden Grundstück Nr. 349. die Aktien der Rica AG befinden sich angeblich allein in den Händen von Hans Ineichen. Für die Wegfläche zwischen den Grundstücken Nr. 348 und 349 ist Hans Ineichen ein Kaufrecht eingeräumt worden.
Am 19. April 1971 erteilte der Stadtrat von Sursee Hubert Kupper unter verschiedenen Auflagen eine bis am 30. Juni 1974 befristete Reversbaubewilligung für den Einbau eines Ladenlokals, eines Schaufensters sowie einer Werkstatt in das bestehende Gebäude und wies gleichzeitig eine von Hans Ineichen eingereichte öffentlichrechtliche Einsprache ab.
Auf Gesuch von Hubert Kupper wurde die Reversbaubewilligung am 23.
August 1974 bis am 30. Juni 1977 verlängert. Dabei erfolgte keine Publikation und keine öffentliche Auflage des Verlängerungsgesuches, und es wurde der Rica AG und Hans Ineichen auch keine Mitteilung gemacht.
Im Jahre 1978 ersuchte Hubert Kupper um Erteilung einer definitiven Baubewilligung für einen Schaufenstereinbau und einen Ladenumbau. Der Stadtrat von Sursee bewilligte am 18. Dezember 1978 das Baugesuch u.a. unter der Auflage, dass die Bauherrschaft zufolge Unmöglichkeit der Errichtung der notwendigen Zahl von Parkplätzen eine Ablösungssumme für sechs Parkplätze zu entrichten habe, welche fällig werde, sobald die Einwohnergemeinde Sursee in angemessener Entfernung Parkraum zur Verfügung stelle. Gleichzeitig wurde die Einsprache der Rica AG abgewiesen.
Eine Verwaltungsbeschwerde der Rica AG wies der Regierungsrat des Kantons Luzern ab und trat auf diejenige von Hans Ineichen nicht ein. Dieser Entscheid wurde vom Verwaltungsgericht
BGE 107 Ia 72 S. 74
des Kantons Luzern bestätigt. Die Rica AG (Beschwerdeführerin Nr. 1) und Hans Ineichen (Beschwerdeführer Nr. 2) erheben dagegen staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer fechten die dem Beschwerdegegner erteilte Baubewilligung an. Es ist vorerst zu prüfen, ob hierfür die Legitimation im Sinne von
Art. 88 OG
gegeben ist. Die Beschwerdeführerin Nr. 1 erachtet sich als Eigentümerin der Parzelle Nr. 349 zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutze des Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Baute betroffen werden (
BGE 106 Ia 63
E. 2;
BGE 102 Ia 93
E. 1, mit Hinweisen). Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich dabei ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG; der Umstand, dass ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (
BGE 106 Ia 63
E. 2, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist nicht unmittelbarer Nachbar des Beschwerdegegners, da ihre Parzelle durch eine schmale Wegfläche von jener des Beschwerdegegners getrennt ist. Dieser Umstand würde die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin an sich nicht ausschliessen (nicht veröffentlichtes Urteil Kopp vom 3. Dezember 1980, E. 1c). Hingegen dient die als verletzt betrachtete Bestimmung von § 89 des Strassengesetzes des Kantons Luzern vom 15. September 1964 (StrG) nicht dem Schutze von Nachbarn. Diese Vorschrift verpflichtet die Bauherren, bei Neubauten und grösseren Umbauten auf privatem Grund die erforderliche Abstellfläche für Fahrzeuge zu schaffen; verhindern die örtlichen Verhältnisse die Erfüllung dieser Pflicht, so hat der Bauherr eine den Verhältnissen angemessene Ablösungssumme zu leisten. Diese
BGE 107 Ia 72 S. 75
Bestimmungen liegen ausschliesslich im öffentlichen, verkehrspolizeilichen Interesse; es soll das Strassen- und Trottoirgebiet vom ruhenden Verkehr freigehalten und ein ungehinderter Fahrzeug- und Fussgängerverkehr garantiert werden (vgl.
BGE 97 I 797
E. a; H. Egger, Einführung in das zürcherische Baurecht, 3. Aufl. 1970, S. 85). Dass § 89 StrG mindestens teilweise auch den Interessen der Nachbarn dienen soll, lässt sich nicht damit begründen, die Kundschaft des Beschwerdegegners parkiere ihre Fahrzeuge auf dem Land der Beschwerdeführerin Nr. 1. Die Vorschriften des öffentlichen Baurechtes sind nicht dazu bestimmt, unerlaubtes Parkieren auf Privatgrund zu verhindern. Hiefür stehen andere Rechtsbehelfe zur Verfügung, z.B. der Erlass eines richterlichen Verbotes zur Benützung fremden Grundeigentums durch Unberechtigte. Der Beschwerdeführerin Nr. 1 fehlt daher die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde im Sinne von
Art. 88 OG
, soweit sie eine Verletzung von § 89 StrG geltend macht. Die Legitimation würde bei dieser Sachlage auch dem Beschwerdeführer Nr. 2 fehlen, ohne dass entschieden werden muss, ob er aufgrund seines Kaufsrechts an sich zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wäre. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
c) Im übrigen erwiese sich der Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht als willkürlich. § 89 StrG verpflichtet die Bauherren zur Erstellung von Abstellflächen für Fahrzeuge oder für den Fall, dass dies aus örtlichen Verhältnissen nicht möglich ist, zur Leistung einer Ablösungssumme; die Baubewilligung ist nur zu verweigern, wenn die Abstellflächen nicht erstellt und eine Ablösungssumme nicht sichergestellt wird. Nachdem der Stadtrat von Sursee den Beschwerdegegner zu einer Ablösungssumme verpflichtet hatte, konnte das Verwaltungsgericht mit sachlichen Gründen annehmen, die Baubewilligung dürfe nicht verweigert werden. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Ablösungssumme mangels geeigneter Örtlichkeiten mindestens vorderhand nicht dazu verwendet werden kann, öffentlichen Parkraum bereitzustellen. Schliesslich durfte das Verwaltungsgericht angesichts der Unterschiedlichkeit der Verhältnisse auf den Parzellen Nr. 348 und 349 ohne Willkür eine rechtsungleiche Behandlung der Eigentümer verneinen.
d) Ungeachtet der fehlenden Legitimation in der Sache selbst können die Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher
BGE 107 Ia 72 S. 76
Beschwerde die Verletzung solcher Rechte rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt oder auf eine solche hinausläuft (
BGE 104 Ia 156
E. 2a;
BGE 102 Ia 94
E. 1).
4.
a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör. Sie machen geltend, sie hätten zur Verlängerung der Dauer der Reversbaubewilligung im Jahre 1974 nicht Stellung nehmen können, da das Gesuch nicht publiziert und ihnen davon keine Kenntnis gegeben worden sei. Die Beschwerdeführer hätten erst mit dem Entscheid des Regierungsrates vom 10. September 1979 erfahren, dass die Reversbaubewilligung am 23. August 1974 in ihrer Geltungsdauer verlängert worden war.
Ob für eine solche Erstreckung wie bei einem erstmaligen Baugesuch eine Publikationspflicht besteht oder ob hierfür das vereinfachte Baubewilligungsverfahren gemäss § 133 des Baugesetzes des Kantons Luzern (BauG) und Art. 73 des Bau- und Zonenreglementes der Einwohnergemeinde Sursee zur Anwendung kommt, kann offengelassen werden. Auf jeden Fall wäre eine Anzeige an die benachbarten Grundeigentümer notwendig gewesen, da das Beschwerderecht gewahrt werden muss (§ 133 Abs. 2 BauG, Art. 73 Abs. 3 des Bau- und Zonenreglementes). So wie in der Tatsache, dass ein Bauprojekt - oder eine wesentliche Abänderung - nicht öffentlich aufgelegt und publiziert wird, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs erblickt wird (Urteil vom 4. Juli 1979 in ZBl 81/1980 S. 29, mit Hinweisen), so ist auch in der Verletzung der Anzeige- und Mitteilungspflicht gegenüber Betroffenen bei vereinfachten Baubewilligungsverfahren eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu sehen. In Fällen einer derartigen mangelhaften bzw. fehlenden Eröffnung soll dem Beschwerdeberechtigten daraus kein Nachteil erwachsen, weshalb ein Rechtsmittel noch innerhalb der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem von der Verfügung Kenntnis genommen werden kann, eingereicht werden darf. Nach Treu und Glauben darf indessen ein interessierter Nachbar den Beginn des Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, wenn er einmal von der ihn berührenden Verfügung Kenntnis erhalten hat, sondern es ist ihm dann zuzumuten, dafür besorgt zu sein, den Inhalt der Verfügung zu erfahren. Er hat sich danach zu erkundigen, wenn Anzeichen für die Erteilung einer Bewilligung vorliegen (Urteil vom 4. Juli 1979 in ZBl 81/1980 S. 29 f.;
BGE 102 Ib 93
E. 3).
BGE 107 Ia 72 S. 77
Als Eigentümerin eines benachbarten Grundstückes musste der Beschwerdeführerin Nr. 1 schon vor vielen Jahren aufgefallen sein, dass die ursprünglich bis zum 30. Juni 1974 befristete Baubewilligung höchstwahrscheinlich erstreckt worden war, dies umso mehr, als sie sich ja darüber beklagt, die Kundschaft des Beschwerdegegners parkiere die Fahrzeuge auf ihrem Grundstück. Demnach wäre die Beschwerdeführerin zumindest in den Jahren 1975/1976 verpflichtet gewesen, sich bei der Stadtverwaltung Sursee nach dem Stand der Dinge zu erkundigen. Sie hätte dadurch von der zeitlichen Verlängerung der Reversbaubewilligung erfahren und dagegen ein Rechtsmittel ergreifen können. Spätestens mit dem Baugesuch des Beschwerdegegners, welches eine solche Verlängerung voraussetzt, hätte sie davon Kenntnis nehmen können und eine entsprechende Rüge erheben müssen. Da die Beschwerdeführer den Mangel erst nach Erhalt des Regierungsratsentscheides vom 10. September 1979 geltend machen, war ihre Rüge verspätet. Die Beschwerde erweist sich deshalb in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen.


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Urteilskopf
109 IV 102
28. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 mars 1983 dans la cause S. contre D. (pourvoi en nullité).

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 1 StGB
.
Die Teilnahme an einer Sportveranstaltung oder an einem Spiel rechtfertigt nicht jede damit im Zusammenhang stehende Körperverletzung. Grobes oder vorsätzliches Fehlverhalten wird durch die stillschweigende Einwilligung der Teilnehmer in das Risiko nicht gedeckt. Ohne Bedeutung ist schliesslich, ob Regelverletzungen schon im sportlichen Bereich geahndet werden, denn diese Sanktionen bezwecken nicht den Schutz der öffentlichen Ordnung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 109 IV 102 S. 103
A.-
Un tournoi de football amical a eu lieu le 26 juillet 1981 à Bottens entre différentes équipes de la région. Les matches avaient une durée de deux fois 12 minutes. Un des matches a opposé l'équipe de D. à l'équipe de S. A une ou deux minutes de la fin du match, D., qui avait déjà marqué un but, s'est trouvé en possession du ballon à proximité du but de l'équipe adverse, derrière la défense de cette dernière. Alors qu'il venait de faire une passe en retrait et qu'il n'était plus en possession du ballon, S., qui était défenseur, s'est précipité sur lui. A la suite du choc, D. a subi une double fracture de la jambe droite et il a été incapable de travailler à 100% pendant un mois, puis à 50% pendant deux mois.
B.-
D. ayant déposé plainte pénale pour lésions corporelles graves, S. a été condamné le 4 juin 1982 par le Tribunal de police du district à 100 francs d'amende pour lésions corporelles simples par négligence au sens de l'
art. 125 al. 1 CP
.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a, le 13 septembre 1982, rejeté le recours formé par S. en se référant au jugement de première instance. Elle a notamment relevé qu'il n'y avait pas eu dol éventuel de la part de S.; que le comportement de ce dernier, qui a voulu arrêter D. en s'interposant, était contraire aux règles et à l'esprit du jeu, quoique répandu, et qu'il était propre à provoquer, dans le cours ordinaire des choses, un choc violent et des lésions du genre de celles que D. a subies, ce qui ne pouvait pas avoir échappé à S., lequel, n'ayant pas respecté les règles du jeu, ne pouvait en aucun cas se prévaloir de l'éventuelle acceptation tacite des risques par les autres
BGE 109 IV 102 S. 104
participants du match et notamment par sa victime pour invoquer l'
art. 32 CP
.
C.-
S. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Il fait grief à la Cour de cassation pénale vaudoise d'avoir fait une fausse application du droit en ne retenant pas "l'excuse du jeu". Il admet qu'il y a bien eu violation du règlement de jeu, mais, selon lui, si l'on suivait à la lettre le raisonnement de l'autorité cantonale, il faudrait considérer que devraient être renvoyés devant un tribunal pénal tous les sportifs qui, à l'occasion d'une compétition quelconque, blessent involontairement mais en violation des règles du jeu l'un des autres participants à la compétition. En acceptant de participer à un match de football, D. aurait accepté en connaissance de cause et tacitement de courir certains risques inhérents à l'exercice du jeu auquel il se livrait. Ces risques sont plus élevés en football que pour d'autres sports et ils se sont réalisés en l'espèce à l'occasion d'un contact avec S., lequel s'est interposé maladroitement pour empêcher D. de continuer son action; dans une telle hypothèse, il conviendrait de se limiter aux pénalités réglementaires (expulsion par l'arbitre, pénalty, suspension par l'association cantonale de football). Le recourant insiste sur l'importance de principe de la présente affaire. Il conclut dès lors à l'annulation de l'arrêt attaqué et à sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant ne cite aucune disposition légale de droit fédéral à l'appui de ses conclusions. Il résulte toutefois clairement de son pourvoi qu'il invoque la violation du principe volenti non fit injuria, que le Code pénal reconnaît implicitement a contrario en matière d'atteintes à l'intégrité corporelle (cf.
art. 114 et 131 CP
), lorsqu'il se prévaut de l'excuse du jeu. Une telle manière de procéder n'est pas contraire à la prescription formelle de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF, si bien que le pourvoi est recevable au regard de l'
art. 269 al. 1 PPF
.
Le Tribunal fédéral est, dans le cadre d'un pourvoi en nullité, lié par les faits constatés par l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis al. 1 PPF). Sont en particulier des constatations de fait celles concernant l'intention (
ATF 107 IV 30
,
ATF 106 IV 114
,
ATF 105 IV 191
, 246), la conscience et la volonté de l'auteur (
ATF 105 IV 246
et cit.). En conséquence, le Tribunal fédéral est lié par les constatations selon lesquelles le coup de pied du recourant n'a pas
BGE 109 IV 102 S. 105
été donné dans l'intention délibérée de blesser mais selon lesquelles, aussi, le recourant a voulu arrêter la victime en s'interposant faute d'avoir pu s'emparer du ballon, en se précipitant sur elle "alors qu'il (la victime) venait de faire une passe en retrait et qu'il n'avait plus le ballon".
2.
Il n'est ni contestable, ni contesté que les faits rappelés ci-dessus sont constitutifs de lésions corporelles par négligence au sens de l'
art. 125 al. 1 CP
. La seule question qui se pose dès lors, la seule que pose d'ailleurs le recourant, est celle de savoir si celui-ci peut se prévaloir du principe volenti non fit injuria pour échapper à toute condamnation. Tel serait manifestement le cas s'il avait agi conformément aux règles écrites ou coutumières du sport qu'il pratiquait (cf. ATF 20 p. 1016, 42 II 47; STARK, in RSJ 1954 p. 42).
La doctrine est toutefois partagée sur le point de savoir si, en cas de violation des règles, tacites ou écrites du jeu ou du sport, comme ici, l'auteur peut se prévaloir du consentement de la victime. Certains l'admettent sans réserve (CLERC, Cours élémentaire sur le Code pénal suisse, 1943, p. 59; GERMANN, Verbrechen, p. 238; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Bes. Teil, p. 34), mais plus récemment, peut-être en raison des développements du sport moderne, les auteurs posent des conditions relatives avant tout à la gravité du risque accepté (NOLL, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, p. 81 ss; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., p. 172/173; SCHWANDER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2e éd., no 173, p. 85/86; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2e éd., p. 59) ou à la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport (SCHUBARTH, Kommentar, p. 123; VÖGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, thèse Zurich 1974, p. 199 ss; MAURACH, Deutsches Strafrecht, 5e éd., Bes. Teil, p. 83; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 3e éd., p. 202; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 20e éd., p. 1473, les derniers pour le droit allemand). De toute manière, personne n'a trouvé de critère objectif et sûr, si bien que la question relève, en fin de compte, de l'appréciation du juge.
On ne saurait en tout cas accepter que le seul fait de participer à un sport ou à un jeu enlève toute illicéité aux lésions corporelles sans égard au fait que les règles ont été respectées (cf.
ATF 78 II 431
dans un cas de négligence grave). Chacun doit pouvoir s'adonner au jeu ou au sport sans mettre son intégrité corporelle dans les mains des autres participants. Il est certain en tout cas
BGE 109 IV 102 S. 106
qu'une faute grave ou volontaire n'est pas couverte par l'acceptation tacite des joueurs ou participants. C'est de cas en cas que le juge doit décider de la gravité de la violation des règles du jeu ou du sport, vu la diversité des situations, en fonction des usages et de l'ordre public.
Il n'est pas nécessaire de fixer ici si et à quelles conditions les violations des règles du jeu ou du sport involontaires ou bénignes peuvent demeurer impunies, car in casu le recourant a violé grossièrement les règles du sport qu'il pratiquait en commettant une faute volontaire et dangereuse sur un joueur qui n'était plus en possession du ballon. Il n'a certainement pas voulu blesser son adversaire, sans quoi il aurait été condamné pour lésions corporelles simples sans égard au cadre dans lequel il a agi, mais il suffit qu'il ait commis la faute de jeu volontairement. On ne saurait dès lors en tout cas pas reprocher à l'autorité cantonale d'avoir considéré que le recourant ne pouvait se prévaloir du principe volenti non fit injuria.
3.
Le recourant voudrait que la sanction de la violation des règles de jeu soit du seul ressort de l'arbitre, mais ce moyen ne résiste pas à l'examen. D'abord, il n'existe pas toujours un arbitre, ni même de règles strictes assorties de sanction, par exemple s'agissant des jeux improvisés ou insuffisamment répandus. Ensuite, l'arbitre, quand il fait respecter les règles du jeu, vise avant tout à permettre le déroulement normal de la partie ou de la compétition et à empêcher le résultat de celles-ci d'être faussé par le comportement des joueurs ou des participants. Le juge pénal, au contraire, a pour fonction de protéger l'ordre public. Ces deux intérêts ne coïncident pas forcément. Enfin, l'arsenal des sanctions dont dispose l'arbitre serait impuissant à détourner les joueurs les plus frustes et les moins sensibles à l'idéal sportif de commettre n'importe quelle agression pour éviter de perdre.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté.