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Urteilskopf
118 V 150
19. Urteil vom 11. August 1992 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern betreffend Anspruch auf Ergänzungsleistungen i.S. B.

regeste:
Regeste
Art. 17a ELV
;
Art. 3 Abs. 1 lit. f und Abs. 6 ELG
.
-
Art. 3 Abs. 6 ELG
räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, die Amortisation des gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
anrechenbaren Verzichtsvermögens zu regeln (Erw. 3c/aa).
- Die in
Art. 17a ELV
und lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 getroffene Regelung ist gesetzes- und verfassungsmässig (Erw. 3c/cc).
- Die bisher geltende Rechtsprechung zu
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, wonach eine Amortisation von anrechenbarem Verzichtsvermögen unzulässig ist, kann im zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich von
Art. 17a ELV
keine Anwendung finden (Erw. 3c/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 118 V 150 S. 151
A.-
Der 1920 geborene, geschiedene Gottfried B. reichte erstmals im Jahre 1989 eine Anmeldung zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur AHV/IV ein. Die Ausgleichskasse des Kantons Bern ermittelte einen Einnahmenüberschuss von Fr. 11'099.--, wobei sie eine vom Versicherten im Dezember 1988 an die Kinder ausbezahlte Summe von Fr. 80'000.-- als Vermögensverzicht anrechnete. Mit Verfügung vom 28. April 1989 verneinte die Ausgleichskasse einen EL-Anspruch für das Jahr 1989.
Am 15. Januar 1990 trat der Versicherte ins Alters- und Pflegeheim L. ein. Im November 1990 stellte seine Tochter, Ruth B., ein Gesuch um Neufestsetzung der Ergänzungsleistungen rückwirkend ab 1. Januar 1990. Die Ausgleichskasse ermittelte einen Ausgabenüberschuss von Fr. 2'607.-- und Fr. 5'918.-- für die Jahre 1990 und 1991, wobei sie wiederum die im Dezember 1988 an die Kinder ausbezahlten Fr. 80'000.-- mitberücksichtigte. Mit zwei Verfügungen vom 17. Januar 1991 wurde Ruth B. eröffnet, dass ein monatlicher Anspruch auf Ergänzungsleistung von Fr. 218.-- ab 1. Januar 1990 und von Fr. 494.-- ab 1. Januar 1991 bestehe.
B.-
Ruth B. erhob namens ihres Vaters Beschwerde. Sie beanstandete ausschliesslich die Anrechnung der Summe von Fr. 80'000.--. Diese hätten die Kinder vor zwei Jahren erhalten und sie stehe dem Vater nun nicht mehr zur Verfügung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 15. August 1991 ab.
BGE 118 V 150 S. 152
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt die Aufhebung des Beschwerdeentscheides sowie die Abänderung der angefochtenen Verfügungen im Sinne einer Verminderung des anrechenbaren Verzichtsvermögens.
Während sich Gottfried B. nicht vernehmen lässt, schliesst die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Im vorinstanzlichen Entscheid werden die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Ergänzungsleistung zur AHV und die Berechnungsregeln, wie sie für einen alleinstehenden Heimbewohner im Kanton Bern Geltung haben, zutreffend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann.
Der kantonale Richter führt des weitern richtig aus, dass Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
(in der ab 1. Januar 1987 geltenden und auf den vorliegenden Fall anwendbaren Fassung) bei der Berechnung der Ergänzungsleistung anzurechnen sind.
b) Einziger Streitpunkt im vorinstanzlichen Verfahren war die Anrechnung des Verzichtsvermögens von Fr. 80'000.-- und eines daherigen angemessenen Ertrages.
Aus den Akten ergibt sich, wie Verwaltung und Vorinstanz richtig erkannt haben, dass der Vater ohne rechtliche Verpflichtung und ohne adäquate Gegenleistung seinen Kindern im Jahre 1988 den Betrag von Fr. 80'000.-- auszahlte. Darin liegt ein Verzicht auf Vermögenswerte im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
(
BGE 115 V 353
Erw. 5c mit Hinweisen), der bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zu berücksichtigen ist. Insoweit hat die Vorinstanz die Beschwerde zu Recht abgewiesen.
2.
Mit Bezug auf die Höhe des anrechenbaren Verzichtsvermögens gehen Verwaltung und Vorinstanz davon aus, dass der volle Betrag von Fr. 80'000.-- anzurechnen sei. Insbesondere wird, im Gegensatz zu der vom BSV vertretenen Auffassung, die Anwendbarkeit von
Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV
im vorliegenden Fall verneint.
Diese im Rahmen der Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 (in Kraft seit 1. Januar 1990) erlassenen Bestimmungen lauten wie folgt:
BGE 118 V 150 S. 153
Der anzurechnende Betrag von Vermögenswerten, auf die verzichtet worden ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. f ELG), wird jährlich um Fr. 10'000.-- vermindert (Abs. 1).
Der Wert des Vermögens im Zeitpunkt des Verzichts ist unverändert auf den 1. Januar des Jahres, das auf den Verzicht folgt, zu übertragen und dann jeweils nach einem Jahr zu vermindern (Abs. 2).
Wortlaut und Entstehungsgeschichte (vgl. ZAK 1989 S. 432) geben den klaren Willen des Verordnungsgebers wieder, dass diese Bestimmungen uneingeschränkt, d.h. unabhängig von Beweggrund und Höhe des Verzichtsvermögens sowie des tatsächlich noch vorhandenen Vermögens anwendbar sein sollen. Da übergangsrechtlich auch Vermögenswerte, auf die vor dem 1. Januar 1990 verzichtet worden ist, ab diesem Zeitpunkt der jährlichen Verminderung unterliegen (lit. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989), haben Verwaltung und Vorinstanz die Höhe des anrechenbaren Verzichtsvermögens im vorliegenden Fall offensichtlich abweichend von
Art. 17a ELV
festgesetzt.
3.
a) Die Vorinstanz verneint die Anwendbarkeit von
Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV
wie auch von lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989 im vorliegenden Fall mit der Begründung, diese Bestimmung sei insofern verfassungs- und gesetzwidrig, als einerseits die Amortisation von Verzichtsvermögen vor dem 1. Januar 1990 ausgeschlossen und anderseits ab 1. Januar 1990 in allen Fällen eine betragsmässig feste Amortisation von Fr. 10'000.-- jährlich vorgeschrieben werde. Eine Amortisation von Verzichtsvermögen sei schon dann zulässig, wenn angenommen werden könne, dass ein Versicherter, hätte er das Verzichtsvermögen noch, dieses mittlerweile zur Deckung seines Lebensunterhaltes herangezogen hätte; andernfalls sei sie erst dann zulässig, wenn die vorhandenen Vermögenswerte den hypothetischen Verzehr des Verzichtsvermögens sowie den entsprechenden Ertrag nicht mehr zu decken vermögen. Eine andere Lösung würde eine nicht zu rechtfertigende Schlechter- oder Besserstellung des Verzichtenden gegenüber anderen EL-Ansprechern bedeuten.
Auch die Ausgleichskasse lehnt aus Gründen der Gleichbehandlung der Versicherten im vorliegenden Fall die Anwendung der fraglichen Bestimmungen ab, hält jedoch dafür, dass diese Bestimmung dann anwendbar sei, sobald das tatsächlich noch vorhandene Vermögen unter den Vermögensfreibetrag gesunken ist.
Das BSV macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde demgegenüber geltend, dass gemäss geltender Rechtsprechung des Eidg.
BGE 118 V 150 S. 154
Versicherungsgerichts eine hypothetische Verminderung des Verzichtsvermögens für die Zeit nach der Entäusserung nicht zulässig sei. Dies habe zur Folge, dass die Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist, bis zum Tod des Bezügers unverändert in der EL-Berechnung stehenbleiben und somit nicht, wie dies bei einem Nichtverzicht möglich ist, vermindert werden können. Um die mit dieser Schlechterstellung verbundenen Härten aufzufangen, habe der Bundesrat, gestützt auf
Art. 3 Abs. 6 ELG
, in
Art. 17a ELV
die jährliche Amortisation von Verzichtsvermögen vorgeschrieben (vgl. auch ZAK 1989 S. 432). Hinsichtlich der Höhe der Amortisation sei aus Gründen der Praktikabilität und der Rechtssicherheit ein einheitlicher Betrag in allen Fällen einem variablen in Einzelfällen vorzuziehen. Die übergangsrechtliche Regelung, wonach Vermögenswerte, auf die vor Inkrafttreten von Art. 17a verzichtet worden ist, erst ab 1. Januar 1990 der jährlichen Verminderung unterliegen sollen (lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 12. Juni 1989), bezwecke schliesslich, die finanziellen Auswirkungen und nachträgliche Anspruchsabklärungen in Grenzen zu halten.
b) Im Streit liegt somit die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von
Art. 17a Abs. 1 und 2 ELV
sowie lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989.
(Es folgen Ausführungen über die Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates.)
c/aa)
Art. 17a ELV
stützt sich auf
Art. 3 Abs. 6 ELG
. Gemäss dieser Bestimmung regelt der Bundesrat u.a. die Bewertung des anrechenbaren Einkommens und Vermögens. Aus den Materialien ergibt sich, dass durch
Art. 3 Abs. 6 ELG
, den das Parlament in der vorgeschlagenen Fassung diskussionslos übernommen hat, dem Bundesrat eine umfassende Kompetenz zur Regelung der Fragen betreffend die Anspruchsberechtigung eingeräumt werden sollte, soweit nicht die Kantone ausdrücklich durch das Gesetz für zuständig erklärt würden. Damit sollte insbesondere ermöglicht werden, durch eine differenzierte Ordnung den verschiedenen Verhältnissen Rechnung zu tragen. Diese Kompetenz umschliesst zweifellos (BBl 1970 I 148) auch die Regelung der Amortisation des gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
anrechenbaren Verzichtsvermögens, weshalb sich
Art. 17a ELV
ohne weiteres im Rahmen der formellgesetzlichen Delegationsnorm hält.
bb) Was die sachlich-inhaltliche Gesetzmässigkeit anbelangt, hat das Eidg. Versicherungsgericht zum alten, bis 31. Dezember 1986 gültigen
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
, der die Anrechenbarkeit von
BGE 118 V 150 S. 155
Verzichtsvermögen nur unter der Voraussetzung vorsah, dass der Verzicht im Hinblick auf die Erwirkung von Ergänzungsleistungen erfolgte, in ständiger Rechtsprechung befunden, dass eine Amortisation von Verzichtsvermögen im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
nicht zulässig sei (
BGE 113 V 195
Erw. 5c mit Hinweisen). Begründet wurde dies damit, dass es letztlich auf eine Anerkennung der durch die Entäusserung geschaffenen Sachlage hinausliefe, "résultat que veut précisément éviter l'art. 3 al. 1er lit. f LPC" (nicht veröffentlichte Erw. 4e von EVGE 1968 S. 296). Nach dieser Rechtsprechung blieb somit dem Versicherten, der auf Vermögen verzichtete, im Gegensatz zu jenem Versicherten, der sein Vermögen behielt, auf alle Zeit verschlossen, das ihm weiterhin zu- und angerechnete Verzichtsvermögen abzutragen. Dies konnte, wie das BSV bemerkte (vgl. ZAK 1989 S. 432), zu grossen Härten für die Betroffenen führen. Zu beachten ist ferner, dass ein übermässiger Vermögensverzehr, soweit er der Befriedigung eigener Bedürfnisse dient, in der Regel nicht unter
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
fällt (
BGE 115 V 354
Erw. 5c mit Hinweis) und folglich ergänzungsleistungsrechtlich berücksichtigt wird.
Wenn der Verordnungsgeber aus diesen und weiteren Gründen, gestützt auf
Art. 3 Abs. 6 ELG
, sich entschloss, durch Einfügung des Art. 17a in die ELV überhaupt und erstmals eine Grundlage für die Amortisation von Verzichtsvermögen zu schaffen, so liegt darin kein Widerspruch zur Bestimmung über die Anrechenbarkeit solcher Einkünfte gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
; denn der Amortisationsgedanke wahrt den gesetzlichen Grundsatz der Anrechenbarkeit, ja setzt ihn gleichsam voraus. Folglich kann die erwähnte Rechtsprechung im zeitlichen und sachlichen Geltungsbereich des
Art. 17a ELV
von vornherein keine Anwendung mehr finden.
cc) Mit Bezug auf die Modalitäten (Zeitpunkt und Höhe der Amortisationsraten) kommt dem Bundesrat unter den Gesichtspunkten von Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit (Rechtsgleichheit, Willkür) zunächst ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit zu.
Die vom Bundesrat getroffene Lösung schreibt ohne Rücksicht auf die übrige Vermögenslage eine jährliche pauschale Amortisation von Fr. 10'000.-- vor. Es ist klar, dass auch andere, allenfalls differenziertere Regelungen denkbar wären. Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern diese einfache und geradlinige Lösung rechtsungleich oder willkürlich sein oder den Grundsatz der Anrechenbarkeit von Verzichtsvermögen nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
unterlaufen sollte.
BGE 118 V 150 S. 156
Die Auffassung von kantonalem Gericht und Ausgleichskasse, zuerst sei das effektiv vorhandene Vermögen aufzubrauchen, bevor eine Amortisation des fiktiven Verzichtsvermögens vorzunehmen sei, ist zu sehr auf die bisherige Rechtsprechung ausgerichtet. Der Wille des Verordnungsgebers in
Art. 17a ELV
, Verzichtsvermögen vermindern zu lassen, unabhängig davon, ob effektives Vermögen vorhanden ist, trägt dem Gedanken der Gleichbehandlung aller Versicherten - jener, die verzichtet haben, und jener, die nicht verzichtet haben - Rechnung, indem Verzichts- wie effektives Vermögen grundsätzlich verringert werden kann. Die weitere Auffassung von Vorinstanz und Ausgleichskasse, im Falle des Verzichts bestehe das Vermögen aus zwei klar abgetrennten Teilen - nämlich dem effektiv vorhandenen und dem Verzichtsvermögen - und das effektiv vorhandene sei insofern anders als das Verzichtsvermögen zu behandeln, als es zuerst grundsätzlich aufzubrauchen sei, bevor an eine Amortisation des Verzichtsvermögens gedacht werden könne, entbehrt jeder Grundlage. Im weiteren wird damit dem Versicherten zugemutet, seinen durch allfällige Ergänzungsleistungen nicht gedeckten Lebensbedarf aus dem effektiven Vermögen zu bestreiten, bis der Freibetrag erreicht oder gar alles aufgebraucht ist, um dann eine Durststrecke zu durchlaufen, bis das fiktive Verzichtsvermögen hypothetisch abgetragen ist. Diese Zeitspanne des Darbens kann Jahre dauern, während welcher die Verwaltung dem Versicherten, der um Ergänzungsleistungen nachsucht, entgegenhält, er könne ja fiktives Verzichtsvermögen verzehren. Gerade diese Folge will jedoch der neue
Art. 17a ELV
mildern, was unter keinem Gesichtspunkt zu beanstanden ist.
Was nun das Mass der Amortisation anbelangt, so sind ebenfalls verschiedene Regelungen denkbar. Naheliegend erscheint die vom Bundesrat getroffene Lösung einer pauschalen Amortisation. Ebenso in Frage käme eine Lösung, wonach das Verzichtsvermögen jährlich um den auf dem ganzen Vermögen errechneten prozentualen zumutbaren Vermögensverzehr verringert würde. Es kann nun aber im Rahmen der vorfrageweisen Normenkontrolle nicht darum gehen zu untersuchen, welche von diesen und anderen denkbaren Lösungen die zweckmässigste ist. Ausschlaggebend ist allein, dass die vom Bundesrat getroffene Regelung, wie dargelegt, weder eine willkürliche und rechtsungleiche noch dem gesetzlichen Grundsatz der Anrechenbarkeit zuwiderlaufende Lösung darstellt.
Die vom Bundesrat getroffene Übergangsregelung, wonach Vermögenswerte, auf die vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung
BGE 118 V 150 S. 157
verzichtet worden ist, erst ab dem 1. Januar 1990 zu amortisieren sind (lit. a Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung der ELV vom 12. Juni 1989), ist schliesslich ebenfalls nicht zu beanstanden.
4.
Daraus ergibt sich, wie das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zutreffend ausführt, dass die Ausgleichskasse für die Berechnung der Ergänzungsleistungen ab Januar 1990 lediglich ein Verzichtsvermögen von Fr. 70'000.-- anrechnen darf. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie in diesem Sinne die Ergänzungsleistungen neu berechne.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 IV 98
29. Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 64 StGB
, Betätigen aufrichtiger Reue durch Schadensdeckung.
Fall einer Schadensdeckung durch die Eltern des Täters unter Anrechnung als Erbvorempfang.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 107 IV 98 S. 98
A.-
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte am 24. September 1980 B. wegen qualifizierten Raubes, für den
Art. 139 Ziff. 2 StGB
eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus vorsieht, sowie wegen bandenmässigen und einfachen Diebstahls und weiterer Verfehlungen (Gesamtschaden über Fr. 30'000.--) zu fünfeinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 310 Tage erstandener Untersuchungshaft, wobei es das Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes verneinte.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 25. Juni 1981 im Berufungsverfahren den Schuldpunkt mit einer geringfügigen, hier nicht in Betracht fallenden Modifikation und setzte die Strafe auf viereinhalb Jahre Zuchthaus, abzüglich 584 Tage erstandener Untersuchungshaft, herab, wobei es dem Verurteilten
BGE 107 IV 98 S. 99
den Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue und Schadensdeckung im Sinne von
Art. 64 StGB
zugute hielt.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei wegen Verletzung von
Art. 64 StGB
aufzuheben und die Sache sei zur Neufestsetzung einer Strafe von mehr als fünf Jahren Zuchthaus, ohne Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes der aufrichtigen Reue, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdegegner beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist lediglich, ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner den Strafmilderungsgrund der Betätigung aufrichtiger Reue im Sinne von
Art. 64 StGB
zu Recht zugebilligt habe. Nach der Rechtsprechung betätigt aufrichtige Reue nur, wer aus eigenem Entschluss etwas tut, das als Ausdruck seines Willens anzusehen ist, geschehenes Unrecht wieder gutzumachen (
BGE 73 IV 160
). Als Beispiel erwähnt das Gesetz die Schadensdeckung, soweit sie dem Täter zumutbar war. Demnach kann nicht jede Schadensdeckung als Betätitung aufrichtiger Reue gewertet werden. Mit dem Hinweis auf die Zumutbarkeit und die "Betätigung" der Reue verlangt das Gesetz eine besondere Anstrengung von seiten des Fehlbaren, die er freiwillig, nicht nur vorübergehend und nicht nur unter dem Druck des drohenden oder hängigen Strafverfahrens erbringen muss. Wer sich erst unter dem Druck des drohenden Verfahrens zu einer besonderen Anstrengung herbeilässt, bekundet keine aufrichtige Reue, sondern handelt aus taktischen Gründen und verdient deshalb keine besondere Milde (
BGE 98 IV 310
,
BGE 96 IV 109
/110). Auch in der Literatur wurde betont, aufrichtige Reue im Sinne von
Art. 64 StGB
müsse ein besonderes, freiwilliges und uneigennütziges Verhalten sein, durch das der Täter den greifbaren Beweis seiner Reue erbringe, bei dem er Einschränkungen auf sich nehme und alles daran setze, das geschehene Unrecht wieder gutzumachen (SCHULTZ, Einführung in den allg. Teil des Strafrechts, 3. Aufl. S. 80; BRINER, Die ordentliche Strafmilderung nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, Diss. Zürich 1977 S. 129; MAURER, Die Strafzumessung im schweizerischen Strafgesetzbuch, Diss. Zürich 1945 S. 98).
BGE 107 IV 98 S. 100
2.
Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen, die das Bundesgericht seinem Entscheid zugrunde legen muss (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), haben die vermöglichen Eltern des Beschwerdegegners dessen Verteidiger beauftragt, mit den Geschädigten den Schaden zu regeln. Der Verteidiger schloss in der Folge mit allen Geschädigten Vereinbarungen. Die Schadenersatzansprüche wurden noch vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus dem Vermögen der Eltern beglichen. Der Beschwerdegegner erklärte sich bereit, diese Geldleistung seiner Eltern sich als Erbvorempfang anrechnen zu lassen.
Die Vorinstanz begründete den Strafmilderungsgrund der Betätigung aufrichtiger Reue im wesentlichen wie folgt: Um die Eltern zur Vorschussleistung zu gewinnen, habe der Beschwerdegegner mit ihnen intensive Gespräche führen müssen. Das offenbare eine Willensanstrengung sowie einen innern Einsatz und zeige, dass dem Beschwerdegegner aufgrund echter Einsicht an der Wiedergutmachung gelegen sei. Dasselbe ergebe sich daraus, dass er sich im vorzeitigen Strafvollzug anstrenge und sich bemühe, von seinem früheren Lebenswandel Distanz zu gewinnen - eine Einstellung, die auch durch den persönlichen Eindruck bekräftigt werde. Der Beschwerdegegner erleide eine Schmälerung seines Erbteils und erbringe insofern eine eigene Leistung, ähnlich wie der Täter, der zur Schadensdeckung eine Lohnzession vornehme. Er habe zwar erst während des Verfahrens, aber nicht unter dem Druck desselben und nicht aus taktischen Gründen gehandelt. Er sei am 20. November 1979 verhaftet worden und hätte demzufolge gar nicht lange Gelegenheit gehabt, in der Freiheit den Schaden zu ersetzen und dadurch Reue zu bekunden, ganz abgesehen davon, dass er damals noch andere Probleme gehabt habe. In der Untersuchungshaft habe er dann wegen der Einschränkungen in seiner persönlichen Handlungsfreiheit nicht selbst vorgehen können, sondern die Hilfe seines Verteidigers in Anspruch nehmen müssen. Dass seine Eltern vermöglich seien, stelle keine Privilegierung dar, denn in den Genuss dieser Strafmilderung könne in jedem Falle nur ein Täter gelangen, der sich die Mittel zur Schadenersatzleistung irgendwie verschaffen könne.
Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die eigentliche Anstrengung zur Schadensdeckung sei nicht vom Beschwerdegegner, sondern von dessen Eltern und vom Verteidiger ausgegangen. Mit der Zustimmung, die bezahlten Schadenersatzbeträge sich als Erbvorempfang anrechnen zu lassen, habe der Beschwerdegegner keine persönliche Leistung erbracht, weil die Geschädigten
BGE 107 IV 98 S. 101
später ohnehin auf seinen Erbteil hätten greifen können. Er habe deswegen auch nicht auf ein Recht verzichtet. Von innerem Einsatz, echter Einsicht und von Bestreben, vom früheren Lebenswandel Distanz zu gewinnen, könne keine Rede sein, nachdem der Beschwerdegegner am 12. Juli 1981 aus einem Urlaub nicht in den Strafvollzug zurückgekehrt und seither flüchtig sei. Die Schadenersatzzahlung sei vielmehr aus taktischen Gründen erfolgt. Die Anwendung von
Art. 64 StGB
in Fällen dieser Art liefe im übrigen auf eine ungerechtfertigte Privilegierung eines Angeklagten hinaus, dessen Eltern vermöglich und ersatzbereit seien. Die Vorinstanz habe demnach
Art. 64 StGB
verletzt.
3.
a) Nach der angeführten Rechtsprechung kann die Schadensdeckung nur dann als Betätigung aufrichtiger Reue gewertet werden, wenn sie auf einer besondern und freiwilligen Anstrengung beruht, die der Täter unter Inkaufnahme von Einschränkungen persönlich erbringt. Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass die eigentlichen Anstrengungen zur Schadensdeckung nicht vom Beschwerdegegner, sondern von dessen Eltern und vom Verteidiger unternommen worden waren. Der Beschwerdegegner war in der Untersuchungshaft aber in seiner persönlichen Handlungsfreiheit beschränkt. Unter diesen Umständen darf ihm kein Nachteil daraus erwachsen, dass er die Besprechung mit den Geschädigten über die Schadensregulierung nicht persönlich, sondern durch seinen Verteidiger und seine Eltern führte.
Nach den verbindlichen vorinstanzlichen Feststellungen musste der Beschwerdegegner mit seinen Eltern intensive Gespräche führen, um diese zur Schadensdeckung zu gewinnen. Indem er sich die von den Eltern bezahlten Schadenersatzbeträge auf seinen Erbteil anrechnen liess, nahm er gegenüber seinen Miterben eine Schmälerung seines Erbteils, unter Umständen sogar eine spätere Herausgabepflicht in Kauf. Die intensiven Gespräche mit den Eltern und die Schmälerung des Erbteils durfte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht als eine persönliche und freiwillige Anstrengung werten, die dem Beschwerdegegner eine Einschränkung brachte.
Der Beschwerdeführerin kann darin beigepflichtet werden, dass die Gläubiger später ohnehin auf den Erbteil des Beschwerdegegners hätten greifen können (dessen Höhe heute allerdings noch nicht feststeht, so dass unsicher ist, ob sie später durch den Erbteil volle Deckung hätten erhalten können). Das steht der Anwendung von
Art. 64 StGB
indessen nicht entgegen, denn das Wesen der
BGE 107 IV 98 S. 102
tätigen Reue besteht ja gerade darin, dass der Täter freiwillig und noch vor der Urteilsfällung eine ihn persönlich einschränkende Leistung erbringt, statt sich erst später zu dieser Leistung auf dem Rechtswege zwingen zu lassen.
Wohl wird der Beschwerdegegner durch den nur teilweisen Verzicht auf seinen künftigen Erbanteil persönlich weniger stark eingeschränkt, als wenn er z.B. zur Schadensdeckung eine Darlehen aufgenommen und sich zu dessen Rückzahlung in monatlichen Raten verpflichtet hätte. Das ist indessen unerheblich, denn in beiden Fällen nimmt er eine gewisse Einschränkung auf sich. Es muss ihm das Recht zugestanden werden, von zwei möglichen Arten der Schadensdeckung jene zu wählen, die ihn weniger belastet. Es wäre unsinnig, von ihm zu verlangen, er hätte das erbetene und schliesslich erfolgte Anerbieten seiner Eltern ausschlagen und zur Schadensdeckung ein Darlehen aufnehmen müssen (das er nach der Urteilsfällung ja auch mit Hilfe der Eltern und unter Verzicht auf einen entsprechend hohen Erbanteil hätte zurückzahlen können).
b) In subjektiver Hinsicht setzt die Zubilligung des genannten Strafmilderungsgrundes voraus, dass der Täter nicht nur unter dem Eindruck eines bevorstehenden oder hängigen Strafverfahrens und aus taktischen Gründen, sondern aus aufrichtiger Reue und in der Absicht handelt, geschehenes Unrecht wieder gutzumachen. Mit welchem Beweggrund und in welcher Absicht ein Täter handelte und der Schluss von seiner Handlungsweise auf seinen Charakter sind Tatfragen (
BGE 104 IV 245
E. 3 lit. b,
BGE 101 IV 15
,
BGE 100 IV 182
E. 3,
BGE 99 IV 86
E. c und 8 E. 3), an deren Beantwortung durch die Vorinstanz das Bundesgericht gebunden ist.
Die Vorinstanz hielt ausdrücklich fest, der Beschwerdegegner habe zwar während, aber nicht unter dem Druck des vorliegenden Verfahrens und nicht aus taktischen Gründen gehandelt; seine mit den Eltern geführten intensiven Gespräche hätten eine Willensanstrengung und einen innern Einsatz des Beschwerdegegners bekundet, "dem es aufgrund echter Einsicht daran gelegen war, die Wiedergutmachung zu regeln"; dass dem so sei, ergebe sich auch daraus, dass er sich im vorzeitigen Strafvollzug anstrenge und sich bemühe, von seinem früheren Leben Distanz zu gewinnen. Diese Feststellungen tatsächlicher Art hat das Bundesgericht seinem Entscheid zugrunde zu legen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
Die Beschwerdeführerin wendet ein, von echter Einsicht und von einem Bestreben, vom früheren Leben Distanz zu gewinnen, könne keine Rede sein, nachdem der Beschwerdegegner am 12. Juli
BGE 107 IV 98 S. 103
1981 aus einem Urlaub nicht zurückgekehrt und seither flüchtig sei. Dieses von der Beschwerdeführerin geschilderte Verhalten spricht tatsächlich gegen die vorinstanzliche Annahme, doch handelt es sich dabei um eine erst nach der Urteilsfällung zutage getretene neue Tatsache, die in diesem Verfahren weder vorgebracht noch berücksichtigt werden darf (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP). Das Bundesgericht hat demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Schadensdeckung weder aus taktischen Gründen noch unter dem Druck des Strafverfahrens vornahm, sondern aus echter Einsicht, im Bestreben um die Wiedergutmachung des Schadens und im Bemühen, von seinem früheren Leben Distanz zu gewinnen. Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht zur Last gelegt werden, wenn sie (zumindest im Zweifel) dem Beschwerdegegner den Strafmilderungsgrund der Betätigung aufrichtiger Reue zugute hielt. Es kann auch nicht gesagt werden, ihr Entscheid privilegiere in ungerechtfertigter Weise einen Beschuldigten, dessen Eltern vermöglich seien. Wären seine Eltern nicht vermöglich, hätte der Beschwerdegegner die Möglichkeit gehabt, in anderer Weise sich um die ganze oder teilweise Schadensdeckung zu bemühen und aufrichtige Reue zu betätigen, worauf ihm der Strafmilderungsgrund des
Art. 64 StGB
ebenfalls hätte zugutegehalten werden können. Die Beschwerde erwiest sich demnach, so sehr man für den Antrag der Beschwerdeführerin Verständnis aufbringen mag, angesichts der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
80 IV 201
41. Urteil des Kassationshofes vom 2. November 1954 i. S. Schüpbach gegen K. und Mitbeschuldigte.

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 3 BStP
.
Die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss steht dem Privatstrafkläger auch dann nicht zu, wenn der öffentliche Ankläger im kantonalen Verfahren in anderer Stellung denn als Partei das öffentliche Interesse vertreten hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 202
BGE 80 IV 201 S. 202
Erwägungen:
Das auf Begehren des Privatklägers Schüpbach gegen K. und Mitbeschuldigte wegen Betruges, Veruntreuung, ungetreuer Geschäftsführung, Pfändungsbetruges und Amtsmissbrauchs eröffnete Strafverfahren ist durch Beschluss des ausserordentlichen Untersuchungsrichters des Kantons Bern und des Bezirksprokurators des Seelandes aufgehoben worden, und die Anklagekammer des Kantons Bern hat nach Anhörung des Generalprokurators den gegen diesen Beschluss eingelegten Rekurs des Schüpbach abgewiesen. Da die den Beschuldigten vorgeworfenen Vergehen alle von Amtes wegen zu verfolgen sind, stände Schüpbach die Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid der Anklagekammer nur zu, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts die Anklage allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, vertreten hätte (
Art. 270 Abs. 3 BStP
). Das trifft nicht zu. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern als öffentlicher Ankläger ist am kantonalen Verfahren beteiligt gewesen. In erster Instanz hat sie daran durch den Bezirksprokurator bei der Fassung des Aufhebungsbeschlusses teilgenommen, was nach der Rechtsprechung des Kassationshofes genügt, um den Privatkläger von der Nichtigkeitsbeschwerde auszuschliessen, da das Privatinteresse des Geschädigten die Fortsetzung eines Strafverfahrens nicht mit dem eidgenössischen Rechtsmittel soll erzwingen können, wenn der beteiligte öffentliche Ankläger dafür hält, die Interessen der Allgemeinheit verlangten sie nicht (
BGE 71 IV 111
). Dazu kommt, dass auch in oberer Instanz die Staatsanwaltschaft beteiligt gewesen ist, und zwar durch den Generalprokurator (Art. 194 bern. StrV). Unerheblich ist, ob er dort "Partei" oder, wie eine Lehrmeinung
BGE 80 IV 201 S. 203
annimmt (vgl. WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern Art. 193 N. 1 Abs. 2, Art. 194 N. 2, ZBJV 80 213), "Hilfsperson" der Anklagekammer gewesen sei; denn im einen wie im anderen Falle ist er berufen gewesen, vor der Anklagekammer das öffentliche Interesse geltend zu machen, hat also der Privatkläger nicht im Sinne des
Art. 270 Abs. 3 BStP
allein die Anklage vertreten.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
111 II 206
43. Verfügung des Präsidenten der I. Zivilabteilung vom 5. September 1985 i.S. X. gegen Y. und Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 150 Abs. 2 OG
.
Erweisliche Zahlungsunfähigkeit im Sinne dieser Bestimmung ergibt sich in der Regel aus feststellbaren Betreibungshandlungen, ist aber nicht leichthin anzunehmen; insbesondere taugen Betreibungen, selbst häufige, nicht zum Beweis, wenn sie wegen Rechtsvorschlages des Schuldners weder zu einer Pfändung noch zu einer Konkursandrohung geführt haben.

text:
Erwägungen
ab Seite 206
BGE 111 II 206 S. 206
Erwägungen:
1.
Erweislich zahlungsunfähig ist nach Lehre und Rechtsprechung, wer weder über die Mittel verfügt, fällige Verbindlichkeiten zu erfüllen, noch über den erforderlichen Kredit, sich diese Mittel nötigenfalls zu beschaffen (Urteil des Kassationsgerichts Zürich in SJZ 77/1981 S. 198 ff. und dort zitierte Literatur). Die kantonalen Prozessgesetze, die neben oder anstelle des allgemeinen Kautionsgrundes der Zahlungsunfähigkeit enumerativ Einzelgründe aufführen, verlangen durchwegs das Vorliegen von Verlustscheinen, die Konkurseröffnung oder die Einreichung eines Gesuches um Nachlassstundung (
§ 73 Ziff. 3 ZPO
/ZH und STRÄULI/MESSMER, N. 18 dazu;
Art. 70 Ziff. 2 ZPO
/BE und LEUCH, N. 5 f. dazu;
Art. 149 Ziff. 1-3 ZPO
/SG). Das Bundesgericht hatte bisher einzig Gelegenheit, die Einreichung eines Gesuches um Nachlassstundung
BGE 111 II 206 S. 207
als Beweis für die Zahlungsunfähigkeit anzuerkennen (
BGE 79 II 304
E. 3). Dass eine Zahlungsunfähigkeit nicht leichthin angenommen werden darf, folgt einerseits aus dem Wortlaut von
Art. 150 Abs. 2 OG
, der sich nicht mit blosser Glaubhaftmachung begnügt, sondern erweisliche Zahlungsunfähigkeit verlangt, andererseits aus dem Grundsatz, dass einer Partei der Zugang zu den Gerichten nicht unnötig erschwert werden soll (GULDENER, Zivilprozessrecht 3. Aufl., S. 52 f.; ISLER, Die Kautionspflicht im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1967, S. 7 f.). Auch dort, wo der Gesetzgeber wie in
Art. 150 Abs. 2 OG
nur den allgemeinen Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit vorsieht, kommt der Richter in der Regel nicht darum herum, auf die feststellbaren Rechtsakte des Betreibungsrechts abzustellen (ISLER, a.a.O. S. 27).
2.
Die Gesuchsteller berufen sich darauf, der Berufungsbeklagte sei in den letzten Jahren häufig betrieben worden. Der eingereichte Auszug aus dem Register des Betreibungsamtes Wil weist für das Jahr 1982 fünfzehn, für das Jahr 1983 zwei, für das Jahr 1984 drei und für das Jahr 1985 (bis Ende August) fünf Betreibungen aus. Es erscheint fraglich, ob bei diesen Zahlen, besonders was die Jahre 1983 bis 1985 betrifft, bereits von aussergewöhnlich häufigen Betreibungen gesprochen werden kann, wobei insbesondere bei den fünf Betreibungen aus dem Jahr 1985 auffällt, dass vier davon von der gleichen Gläubigerin für einen nahezu gleichen Betrag in regelmässigen Abständen angehoben worden sind. Die Frage braucht indessen nicht beantwortet zu werden. Entscheidend ist, dass der Berufungsbeklagte in sämtlichen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben hat und dass keine von ihnen zu einer Pfändung oder Konkursandrohung geführt hat. Unter solchen Umständen vermögen zwar häufige Betreibungen allenfalls einen gewissen Verdacht, keinesfalls aber den von
Art. 150 Abs. 2 OG
geforderten klaren Beweis der Zahlungsunfähigkeit zu erbringen. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich, jedenfalls für die Zeit nach 1982, indessen nicht einmal ein Verdacht.
3.
Auch die weitern im Gesuch aufgeführten Argumente sind nicht geeignet, den verlangten Nachweis zu erbringen:
a) Bei der heute bloss summarisch vorzunehmenden Prüfung kann nicht gesagt werden, die Berufung sei offensichtlich aussichtslos. Wäre das übrigens der Fall, bestünde für die Berufungsbeklagten kein Anlass, eine Berufungsantwort einzureichen, und die Sicherstellung von Parteikosten würde sich erübrigen. Unzutreffend
BGE 111 II 206 S. 208
ist, dass der Berufungskläger in seiner kantonalen Kassationsbeschwerde keinen einzigen zulässigen Nichtigkeitsgrund angerufen habe; das Kassationsgericht hat die Beschwerde nicht ausschliesslich durch Nichteintreten, sondern teilweise durch Abweisung erledigt.
b) In der Berufungsschrift ist nicht von der Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im Sinne von
Art. 150 Abs. 2 OG
, sondern ausschliesslich von der Sicherstellung der mutmasslichen Gerichtskosten nach Abs. 1 der genannten Gesetzesbestimmung die Rede, die an keine besondern Voraussetzungen geknüpft ist.
c) Dass der Berufungskläger Verwaltungsrat und angeblich Hauptaktionär einer Aktiengesellschaft war, die in Konkurs gefallen ist, sagt über seine Zahlungsfähigkeit nichts aus.
d) Der Berufungskläger war im Februar 1985 in der Lage, innert zwanzig Tagen eine Prozesskostensicherheit im Betrag von Fr. 27'488.-- zu leisten. Das spricht nicht gegen, sondern für seine Zahlungsfähigkeit. Sollte es zutreffen, dass er die vom Kassationsgericht zugesprochene Parteientschädigung (die er übrigens sichergestellt hat) trotz Mahnungen nicht bezahlt habe, wäre das allenfalls ein Indiz für fehlenden Zahlungswillen, vermöchte indessen ebenfalls nichts über seine Zahlungsfähigkeit auszusagen.
e) Unter diesen Umständen braucht auf die Frage der Steuerfaktoren des Berufungsklägers nicht weiter eingegangen zu werden. Auch wenn sich die diesbezüglichen Behauptungen der Gesuchsteller (Fr. 40'000.-- Einkommen und kein Vermögen) als zutreffend erweisen würden, wäre eine Zahlungsunfähigkeit des Berufungsklägers damit nicht erwiesen.
Dispositiv
Demnach wird verfügt:
Das Gesuch um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 II 411
65. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1981 i.S. Berger gegen Zürcher Lichtkreis ZLK (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 3 OG
.
Art. 2 Abs. 2 OR
.
1. Voraussetzungen der Berufungsfähigkeit einer Hauptklage, die den Streitwert von
Art. 46 OG
nicht erreicht (E. 1).
2. Ergänzung des Vertrages durch den Richter. Die Natur des Geschäftes kann eine vorausgehende Kündigung des Vertragsverhältnisses erfordern. Bestimmung der den konkreten Verhältnissen angemessenen Kündigungsfrist (E. 7-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 107 II 411 S. 411
A.-
Edwin Kuhn erteilte Anton Berger am 11. Juli 1963 das alleinige Auffüllrecht einer Kiesgrube, die sich auf der Meliorationsparzelle Nr. 9004 in Aeugst a.A. befand. Berger hatte ihm gemäss Vertrag pro abgeladenes Auto Fr. 3.-- zu bezahlen und war für Ordnung und Sauberkeit im Bereich der Grube verantwortlich. Eine Abrechnung hatte halbjährlich zu erfolgen.
Am 7. April 1972 verkaufte Kuhn diese Parzelle an den Zürcher Lichtkreis ZLK. In Ziffer 8 des Kaufvertrages übernahm der
BGE 107 II 411 S. 412
Käufer Rechte und Pflichten aus dem mit Berger bestehenden Vertrag. Mit Schreiben vom 21. Juni 1972 teilte der Zürcher Lichtkreis Berger die Handänderung mit und machte ihn gleichzeitig darauf aufmerksam, dass die Kiesgrube als aufgefüllt und demnach der Vertrag als erfüllt zu betrachten sei. Er wurde aufgefordert, die Grube ordnungsgemäss zu übergeben. Berger bestritt, dass die Kiesgrube aufgefüllt sei und erklärte, auf diese Auffüllmöglichkeit nicht zu verzichten.
B.-
Im Mai 1975 klagte der Zürcher Lichtkreis ZLK gegen Berger auf Zahlung von Fr. 6'818.40 nebst Zins. Gefordert wurde damit Ersatz der Kosten für Instandstellungsarbeiten. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und verlangte widerklageweise für den Verlust der Auffüllmöglichkeit der Kiesgrube Schadenersatz im Betrage von Fr. 14'000.-- nebst Zins.
Das Bezirksgericht Horgen hiess die Hauptklage gut und verpflichtete den Beklagten, dem Kläger Fr. 6'818.40 nebst 5% Zins seit 7. November 1974 zu bezahlen. Die Widerklage hiess es teilweise gut und sprach dem Beklagten Fr. 9'632.-- nebst 5% Zins seit 18. September 1972 zu.
Auf Appellation beider Parteien bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 13. Juni 1980 dieses Urteil in bezug auf die Hauptklage, während es die Widerklage vollumfänglich abwies.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Beklagte Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Hauptklage abzuweisen und die Widerklage für einen Betrag von Fr. 14'000.-- nebst Zins gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Berufungsstreitwert von Fr. 8'000.-- wird zwar von der Widerklage mit Fr. 14'000.--, nicht aber von der Hauptklage mit Fr. 6'818.40 erreicht. Für diese ist daher die Berufung nur unter der Voraussetzung gegeben, dass die mit Haupt- und Widerklage geltend gemachten Ansprüche einander ausschliessen (
Art. 47 Abs. 3 OG
). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da die Widerklage unabhängig vom Schicksal der Hauptklage gutgeheissen oder abgewiesen werden kann und umgekehrt (
BGE 95 II 283
,
BGE 59 II 73
; BIRCHMEIER, N. 6 zu
Art. 47 OG
). So hiess das Bezirksgericht
BGE 107 II 411 S. 413
gleichzeitig sowohl Haupt- wie Widerklage teilweise gut, während das Obergericht nur die Hauptklage zusprach und es auch möglich wäre, allein die Widerklage gutzuheissen.
Der Beklagte wendet freilich ein, die Ansprüche schlössen sich gegenseitig aus. Die Widerklage sei zu schützen, weil der Kläger den Vertrag gebrochen habe. Er schulde daher Schadenersatz, während ihm die mit der Hauptklage geltend gemachten Ansprüche gemäss
Art. 82 OR
nicht zustünden. Damit übersieht der Beklagte, dass die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht auf alle Verpflichtungen anwendbar ist, welche aus einem zweiseitigen Vertrag erwachsen, sondern nur auf solche, die gegenseitig derart aufeinander Bezug haben, dass die eine die Gegenleistung für die andere ist (
BGE 84 II 150
,
BGE 67 II 126
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 63). Im streitigen Vertrag besteht ein solches Austauschverhältnis einerseits zwischen der Verpflichtung des Eigentümers, das Auffüllen der Kiesgrube zu dulden, und anderseits der Pflicht des Berechtigten, pro Wagenladung ein Entgelt zu bezahlen. Die Verpflichtung, für Ordnung und Sauberkeit im Bereich der Grube zu sorgen, stellt für diesen dagegen eine Nebenpflicht dar, die sich nicht in einem Austauschverhältnis zur Pflicht des Eigentümers befindet, neue Ablagerungen zu dulden.
Sofern der Beklagte gegenüber dem Kläger gleichzeitig Gläubiger und Schuldner einer fälligen Geldforderung ist, könnte er Verrechnung geltend machen. Er behauptet jedoch nicht, dies getan zu haben.
Auf die Berufung kann somit nur in bezug auf die Widerklage eingetreten werden.
3.
Für die Ermittlung der Rechte und Pflichten der Parteien massgebend ist der zwischen dem Beklagten und dem damaligen Grundeigentümer Kuhn am 11. Juli 1963 geschlossene Vertrag. Das Obergericht qualifiziert ihn unwidersprochen als Vertrag spezieller Eigenart. Es stellt fest, bei dessen Abschluss sei weder schriftlich noch mündlich eine Einigung über die Auffüllmenge und den Endzustand des Grundstücks erfolgt, sondern die Regelung dieser Fragen bewusst einer späteren Vereinbarung vorbehalten worden. Eine solche zusätzliche Vereinbarung sei indessen nicht zustande gekommen. Als Rechtsnachfolger Kuhns könne sich der Kläger daher auf sein Eigentumsrecht stützen und ohne Verletzung eines Rechts des Beklagten die Auffüllung und damit dessen Auffüllrechte beenden.
BGE 107 II 411 S. 414
7.
Im Schluss des Obergerichts, der Kläger sei als Grundeigentümer berechtigt gewesen, das Vertragsverhältnis durch einseitige Erklärung zu beenden, sieht der Beklagte eine Verletzung von
Art. 2 Abs. 2 OR
.
Gemäss dieser Bestimmung hat der Richter die vorbehaltenen Nebenpunkte, über die eine Vereinbarung zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist, nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden. Wie wenn es darum geht, eine Vertragslücke auszufüllen, hat sich der Richter dabei vom Wesen und Zweck des Vertrages leiten zu lassen und den gesamten Umständen des Falles Rechnung zu tragen. Die Ergänzung eines Vertrages kann als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüft werden (
BGE 107 II 149
mit Hinweisen).
Aus den Feststellungen des angefochtenen Entscheides ergibt sich, dass der Vertrag das Auffüllen der Kiesgrube bezweckte. Weil es bei Vertragsschluss unsicher war, wie das Grundstück am Ende auszusehen hatte, behielten sich die Parteien diesbezüglich eine spätere Vereinbarung vor, die jedoch nicht zustande kam. Es lag im Interesse beider Vertragsparteien, sich verhältnismässig langfristig zu binden. Nach Treu und Glauben durfte der Beklagte damit rechnen, zumindest soviel Material in der Kiesgrube ablagern zu können, bis das Grundstück einigermassen ebenerdig war. Bis dahin hatte der Eigentümer offensichtlich auch kein Interesse, sich der Auffüllung der Grube zu widersetzen. Von den weiteren Ablagerungen hing dann allerdings die künftige Bodengestaltung ab, die für den Grundeigentümer im Hinblick auf die spätere Verwendungsmöglichkeit von entscheidender Bedeutung war. Von diesem Zeitpunkt an ist sein Interesse, auf die Geländeform Einfluss nehmen zu können, höher einzustufen, als jenes des Beklagten, mit der Ablagerung von Material fortfahren zu dürfen. Es ist dem Grundeigentümer deshalb in Ergänzung des Vertrages von jenem Moment an grundsätzlich das Recht einzuräumen, sich der weiteren Ablagerung von Material zu widersetzen.
Die Vorinstanz geht freilich zu weit und missachtet die Interessen des Beklagten, wenn sie dem Kläger kraft seiner Eigentümerstellung die Befugnis zuerkennt, den Vertrag durch einseitige Erklärung von einem Tag auf den andern zu beenden. Die Natur des Vertrages erfordert vielmehr eine vorausgehende Kündigung des Vertragsverhältnisses. Dies um so mehr, als die Parteien übereingekommen sind, den Zeitpunkt des Vertragsendes später zu regeln. Wenn auch dem Eigentümer ein überwiegendes Interesse zuzugestehen ist, über das Schicksal seines Grundstücks zu befinden, so
BGE 107 II 411 S. 415
hat er doch die Beendigung des Vertragsverhältnisses der Gegenpartei rechtzeitig bekanntzugeben, damit auch diese ihre Dispositionen treffen kann. Es darf auch angenommen werden, dass umsichtige Vertragspartner in einer vergleichbaren Lage eine Kündigungsfrist in ihren Vertrag aufgenommen hätten, die ihnen erlauben würde, sich auf das Ende des Vertrages beizeiten einzustellen. Vorliegend aber ist es Aufgabe des Richters, in Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 OR
zu bestimmen, welche Kündigungsfrist den konkreten Verhältnissen angemessen ist. Um allfälligen Missbräuchen vorzubeugen, drängt es sich zudem auf, die Menge festzusetzen, die während der Kündigungsfrist höchstens noch abgelagert werden darf. Ausgehend davon kann der Schaden berechnet werden, der dem Beklagten dadurch entstanden ist, dass es ihm nicht möglich war, von seinen vertraglichen Befugnissen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Gebrauch zu machen.
Im obergerichtlichen Urteil sind indes nicht genügend Anhaltspunkte vorhanden, die es dem Bundesgericht erlaubten, in der Sache selbst zu entscheiden. In bezug auf den mit der Widerklage geforderten Schadenersatz lässt sich daher die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz nicht umgehen. Diese wird vorerst zu prüfen haben, ob die Kiesgrube im Zeitpunkt der Vertragsauflösung durch den Kläger soweit aufgefüllt war, dass diesem als Grundeigentümer ein Kündigungsrecht überhaupt zustand. Alsdann wird über die Dauer der Kündigungsfrist zu befinden sein. Eine analoge Anwendung der sechsmonatigen Kündigungsfrist von
Art. 290 Abs. 1 OR
kann dabei angesichts des überwiegenden Interesses des Grundeigentümers an einer wirksamen Einflussnahme auf die Geländeform nicht in Frage kommen. Nach Ansicht des Bundesgerichts dürfte eine Frist von etwa drei Monaten angemessen sein, doch wird es dem Obergericht überlassen, diese aufgrund dessen, was bei ähnlichen Verhältnissen üblich ist, genau festzulegen. Die während der Kündigungsfrist höchstzulässige Ablagerungsmenge könnte anhand der während der gesamten Vertragsdauer durchschnittlich erfolgten Ablagerungen berechnet werden.
8.
Der Beklagte behauptet, das von der Vorinstanz dem Grundeigentümer zugebilligte Kündigungsrecht sei vom Kläger zu einem Zweck missbraucht worden, der mit der Willensmeinung der ursprünglichen Vertragspartner im Widerspruch stehe. Die Kündigung hätte daher vom Obergericht als wegen Rechtsmissbrauchs im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
ungültig erklärt werden müssen.
Dieser Einwand ist unbegründet. Sofern dem Kläger das Recht
BGE 107 II 411 S. 416
zustand, den Vertrag mit dem Beklagten zu kündigen, so war belanglos, wie er das Grundstück in der Folge gestalten wollte. Die Kündigung eines Vertrages ist gerade dazu bestimmt, die Vertragsparteien von den eingegangenen Verpflichtungen zu befreien. Dies schliesst vorliegend das Recht des Grundeigentümers ein, nach Ablauf der Kündigungsfrist wieder völlig frei über sein Grundstück zu verfügen.
9.
Schliesslich hält sich der Beklagte mit der Eventualerwägung des Obergerichts auf, gemäss der auch die Annahme eines pachtvertragsähnlichen Verhältnisses am Ergebnis nichts zu ändern vermöchte. Er wendet ein, die Vorinstanz widerspreche sich selbst, wenn sie einerseits die gesetzliche Regel von
Art. 290 OR
als durch Parteivereinbarung aufgehoben erkläre, anderseits aber annehme, eine Vereinbarung betreffend den für die Beendigung des Vertrages massgebenden Zustand sei nicht erfolgt. Mangels gültiger und klarer Parteivereinbarung müsse es bei der gesetzlichen Regelung und damit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten bleiben.
Der Beklagte übersieht, dass die fehlende Einigung über den vorbehaltenen Nebenpunkt keineswegs zur Folge hat, dass die Bestimmung von
Art. 290 OR
zur Anwendung gelangt. Bei der Ergänzung eines Vertrages nach
Art. 2 Abs. 2 OR
geht vielmehr die Natur des Geschäftes dem dispositiven Gesetzesrecht vor (JÄGGI/GAUCH, N. 517 zu
Art. 18 OR
; MERZ, N. 138 zu
Art. 2 ZGB
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 190). Das Obergericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es in seiner Eventualerwägung von der Regel gemäss
Art. 290 OR
abgewichen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Hinsichtlich der Hauptklage wird auf die Berufung nicht eingetreten.
Bezüglich der Widerklage wird die Berufung gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
88 II 400
56. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. November 1962 i.S. D. gegen Bezirksrat Zürich.

regeste:
Regeste
Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels (
Art. 370 ZGB
).
Begriff desselben.
Einordnung des Falles, dass das Verhalten der zu entmündigenden Person einen dauernden Hang zur Kriminalität zeigt.
Gefährdung der Sicherheit Anderer durch Vermögensdelikte.
Ist von der Entmündigung abzusehen, weil sie wegen ablehnender Einstellung des zu Entmündigenden keinen Erfolg verspricht oder weil eine mildere Massnahme ausreicht? Sind bei einer zu einer längern Freiheitsstrafe verurteilten Person die Voraussetzungen für die Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
gegeben, so ist diese Bestimmung und nicht
Art. 371 ZGB
anzuwenden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 400
BGE 88 II 400 S. 400
D. wurde am 21. November 1957 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Gehilfenschaft zu einem Abtreibungsversuch,
BGE 88 II 400 S. 401
wiederholten Betrugs, wiederholter Urkundenfälschung, Betrugsversuchs und Veruntreuung zu einem Jahr Gefängnis verurteilt. Der bedingte Strafvollzug wurde ihm verweigert, weil er seine deliktische Tätigkeit während der Strafuntersuchung fortgesetzt hatte. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich betrachtete auf Grund der ihr übermittelten Strafakten die Voraussetzungen einer Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels an sich als gegeben, begnügte sich aber mit einer Verwarnung, da D. bei seiner Einvernahme vom 21. August 1958 Einsicht zeigte und Besserung versprach.
Am 25. August 1958 aus der Strafhaft entlassen, versah D. am 14. November 1959 ein seiner Arbeitgeberin entwendetes Postcheckformular, in das er den Betrag von Fr. 14'214.-- einsetzte, mit der nachgeahmten Unterschrift seines Chefs und löste den Check ein. Den ihm ausbezahlten Betrag verwendete er für sich. Wegen dieser Tat verurteilte ihn das Schwurgericht des Kantons Zürich am 6. Mai 1961 zu zwei Jahren Gefängnis. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich verhörte ihn darauf am 8. und 28. August 1961. Am 8. September 1961 beantragte sie dem Bezirksrat die Entmündigung gemäss
Art. 371 ZGB
(wegen Freiheitsstrafe) in der Meinung, die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 370 ZGB
seien zwar erfüllt, doch sei es, da D. zur Zeit ganz uneinsichtig sei, aus psychologischen Gründen ratsam, erst im Herbst 1962 in Kenntnis der Wirkungen des Strafvollzugs zu prüfen, ob weitere vormundschaftliche Massnahmen zu treffen seien. Der Bezirksrat Zürich sprach jedoch am 15. September 1961 die Entmündigung gemäss
Art. 370 ZGB
wegen lasterhaften Lebenswandels aus.
D. verlangte am 6. Oktober 1961 gerichtliche Entscheidung über seine Entmündigung. Die hierauf vom Bezirksrat eingereichte Klage auf Entmündigung gemäss
Art. 370 ZGB
wurde vom Bezirksgericht Zürich am 8. März 1962 abgewiesen, weil diese - objektiv zwar gerechtfertigte - Massnahme namentlich wegen der ablehnenden Einstellung
BGE 88 II 400 S. 402
D.s den erhofften Erfolg nicht erzielen, sondern nachteilig wirken würde.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Bezirksrat appellierte, hat dagegen mit Urteil vom 22. Juni 1962 den Entmündigungsbeschluss des Bezirksrats bestätigt.
Das Bundesgericht weist die Berufung D.s ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Sache selbst bestreitet der Berufungskläger mit Recht nicht, dass seine Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von
Art. 370 ZGB
als gerechtfertigt erscheint, wenn auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abgestellt wird, wie dies nach
Art. 63 Abs. 2 OG
zu geschehen hat.
a) Als lasterhaft hat nach Rechtsprechung und Lehre zu
Art. 370 ZGB
nicht nur ein unmoralisches Verhalten in geschlechtlicher Beziehung, sondern jedes Verhalten zu gelten, das in erheblichem Masse gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstösst. Für die Annahme, dass der Lebenswandel lasterhaft sei, genügt eine einzelne Verfehlung nicht, sondern es muss sich um ein fortgesetztes, gewohnheitsmässiges Verhalten der erwähnten Art handeln, von dem anzunehmen ist, dass es auch in Zukunft andauern würde, wenn keine vormundschaftlichen Massnahmen ergriffen würden (
BGE 69 II 18
,
BGE 83 II 275
; EGGER, 2. Aufl., N. 45 und 46, und KAUFMANN, 2. Aufl., N. 23 und 24 zu
Art. 370 ZGB
; KEEL, Die Bevormundungsfälle, in "Das Vormundschaftsrecht", Veröffentlichungen der schweiz. Verwaltungskurse an der Handelshochschule St. Gallen, Band 1, S. 36; SUTER, Verschwendung, Misswirtschaft, Trunksucht und lasterhafter Lebenswandel als Entmündigungsgründe, S. 60 f.). Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. In den Jahren 1955 bis 1957 hat der Berufungskläger immer wieder gegen das Strafgesetz verstossen. Während der Strafuntersuchung, die wegen seiner ersten Vergehen gegen ihn eröffnet wurde, hat er sich nicht gebessert, sondern zahlreiche weitere Straftaten
BGE 88 II 400 S. 403
begangen. Die erste Verurteilung hielt ihn nicht davon ab, rückfällig zu werden, und selbst die zweite Bestrafung hat bei ihm offenbar keine Sinnesänderung bewirkt; hatte er doch die Stirn, noch am 28. August 1961, bei der zweiten Vernehmung durch die Vormundschaftsbehörde im vorliegenden Verfahren, jede Schuld zu bestreiten und zu erklären, das Urteil des Schwurgerichts sei für ihn unverständlich. Sein Verhalten während der letzten Jahre zeigt also einen dauernden Hang zur Kriminalität. Die Vorinstanz hat ihm daher zu Recht einen lasterhaften Lebenswandel im Sinne von
Art. 370 ZGB
vorgeworfen.
b) Ein Verhalten, das unter
Art. 370 ZGB
fällt, kann nach dieser Bestimmung die Entmündigung nur rechtfertigen, wenn die betreffende Person sich oder ihre Familie dadurch der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit Anderer gefährdet. Von diesen drei Voraussetzungen (die nicht zugleich erfüllt sein müssen) ist hier auf jeden Fall die zuletzt genannte gegeben. Durch seine Vergehen gefährdet der Berufungskläger das Vermögen Dritter und damit die Sicherheit Anderer (EGGER N. 51 z.
Art. 370 ZGB
). Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob die aus den Delikten entstehende Pflicht, den Geschädigten Schadenersatz zu leisten und die Kosten der Strafverfahren zu bezahlen, den Berufungskläger der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetze, wie die Vorinstanz dies ausserdem angenommen hat.
c) Die Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
ist nur dann sinnvoll, wenn dadurch dem Entmündigungsgrund oder wenigstens seinen Folgen entgegengetreten werden kann und andere, weniger einschneidende Massnahmen nicht genügen (
BGE 46 II 211
E. 4,
BGE 69 II 19
E. 3). Das Obergericht hat dies nicht verkannt. Es durfte sehr wohl annehmen, dass ein Vormund beim Berufungskläger trotz der ablehnenden Einstellung, die er zur Zeit noch an den Tag legt, durch geeignete Betreuung und Beeinflussung (Ermutigung
BGE 88 II 400 S. 404
zur Arbeit, Kontrolle der Verwendung der Freiheit usw.) eine Wendung zum Bessern anbahnen könne. Zur Erfüllung dieser Aufgabe erscheint die mit dem Amt eines Vormundes verbundene Autorität als unerlässlich; ein blosser Berater wäre von vornherein nicht in der Lage, den Berufungskläger vor einem neuen Rückfall zu bewahren (vgl. hiezur MAGET, Le choix de la mesure tutélaire adéquate dans les cas des
art. 369 à 372
CC, S. 161). Die Betrachtungsweise der Vormundschaftsbehörde und des Bezirksgerichts, welche die Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
im Ergebnis von der Zustimmung des zu Entmündigenden abhängig macht, ist mit dem Wortlaut und dem Sinne des Gesetzes unvereinbar. Wenn der Berufungskläger nach seiner Entlassung aus der Strafanstalt Schwierigkeiten haben wird, sich wieder in das Erwerbsleben und die menschliche Gesellschaft einzugliedern, so wird dies nicht auf die Entmündigung, sondern vor allem auf seine Vorstrafen zurückzuführen sein.
d) Der Umstand, dass für den zu zwei Jahren Gefängnis verurteilten Berufungskläger der Entmündigungsgrund von
Art. 371 ZGB
zutrifft, steht der Anwendung von
Art. 370 ZGB
nicht entgegen. Sind bei einer zu einer längern Freiheitsstrafe verurteilten Person die Voraussetzungen für eine Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
gegeben, so ist sie nach dieser Bestimmung und nicht nach
Art. 371 ZGB
zu entmündigen; denn eine solche Person bedarf eines Vormundes vor allem auch nach der endgültigen Entlassung aus der Strafhaft, in welchem Zeitpunkt eine auf Grund von
Art. 371 ZGB
angeordnete Vormundschaft gemäss
Art. 432 ZGB
ohne weiteres aufhört, so dass bei Konkurrenz von Art. 370 und 371 diese letztere Bestimmung zurückzutreten hat (vgl. MAGET a.a.O. S. 169; SPECKER, Der Strafverhaft als Entmündigungsgrund, ZSR 1946 S. 307; SPITZER'Zur Anwendung von
Art. 371 ZGB
, SJZ 1946 S. 10 oben; vgl. KAUFMANN N. 27 zu
Art. 370 ZGB
).


header:
Urteilskopf
121 V 258
41. Auszug aus dem Urteil vom 21. Dezember 1995 i.S. H. gegen Ausgleichskasse des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG
,
Art. 2 Abs. 1 und 2 HVI
, Ziff. 10.05 HVI Anhang sowie Ziff. 10.05* HVI Anhang (in der bis 31. Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung), Rz. 10.05.1 der Wegleitung des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die IV (WHMI).
Zu den Voraussetzungen, unter denen die IV die Kosten für invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen zu erstatten hat.
Beurteilung der Verwaltungspraxis.

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 121 V 258 S. 259
A.-
Die 1987 geborene H. ist seit Geburt körperlich und geistig schwerstbehindert und bezieht deswegen von der Invalidenversicherung die verschiedensten Leistungen, unter anderem Sonderschulbeiträge, Pflegebeiträge wegen schwerer Hilflosigkeit, einen Treppenfahrstuhl mit Sitzschale sowie einen Rollstuhl ohne motorischen Antrieb ("Rehabuggy").
Wegen Schwierigkeiten bei Einlad und Transport des ungefähr 22 kg schweren und auch zusammengeklappt noch grossen Kinderwagens tauschten die Eltern der Versicherten ihr Fahrzeug gegen einen "Renault Espace" ein. Um H., welche ziemlich schwer ist und den Kopf nicht selber halten kann, im Kinderwagen mit dem Auto transportieren zu können, liessen ihre Eltern den Renault Espace mit einer Teleskop-Rampe und einer Rollstuhlbefestigung mit Spindel ausstatten. Ein entsprechendes Gesuch um Übernahme der Kosten für diesen Motorfahrzeugumbau (Fr. 1'200.-) lehnte die Invalidenversicherung nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens mit Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Aargau vom 24. Juni 1993 ab. Die Verwaltung verneinte insbesondere einen Anspruch auf Übernahme dieser Ausstattung unter dem Titel invaliditätsbedingte Abänderungen eines Motorfahrzeuges, da H. nicht Halterin des Fahrzeuges sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 29. März 1994 ab.
C.-
Der Vater von H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es seien seiner Tochter die Kosten für die Motorfahrzeugabänderung zuzusprechen; zudem sei eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.
Während die Ausgleichskasse eine auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lautende Vernehmlassung der Invalidenversicherungs-Kommission einreicht, enthält sich das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) einer Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin zu Lasten der Invalidenversicherung Anspruch auf Übernahme der Kosten für die Ausstattung
BGE 121 V 258 S. 260
des Renault Espace ihrer Eltern mit einer Teleskop-Rampe und einer Rollstuhlbefestigung mit Spindel hat. Diese Frage beurteilt sich intertemporal nach den bei Verwirklichung des anspruchserheblichen Sachverhaltes gültigen Rechtsnormen (
BGE 118 V 110
Erw. 3 mit Hinweis).
2.
a) Gemäss
Art. 21 IVG
hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf (Abs. 1). Der Versicherte, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf, hat ebenfalls im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit Anspruch auf solche Hilfsmittel (Abs. 2).
b) Laut Art. 2 der Verordnung über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (HVI), erlassen durch das Eidg. Departement des Innern (EDI) gestützt auf
Art. 21 Abs. 4 IVG
und
Art. 14 IVV
, besteht im Rahmen der im Anhang aufgeführten Liste Anspruch auf Hilfsmittel, soweit diese für die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge notwendig sind (Abs. 1); Anspruch auf die in dieser Liste mit * bezeichneten Hilfsmittel besteht, soweit diese für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit im Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung, die funktionelle Angewöhnung oder für die bei einzelnen Hilfsmitteln ausdrücklich genannte Tätigkeit notwendig sind (Abs. 2).
Die im HVI Anhang enthaltene Liste ist insofern abschliessend, als sie die in Frage kommenden Hilfsmittelkategorien aufzählt. Dagegen ist bei jeder Hilfsmittelkategorie zu prüfen, ob die Aufzählung der einzelnen Hilfsmittel (innerhalb der Kategorie) ebenfalls abschliessend oder bloss exemplifikatorisch ist (
BGE 117 V 181
Erw. 3b mit Hinweis,
BGE 115 V 193
Erw. 2b mit Hinweisen).
c) Der Versicherte hat in der Regel nur Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (
BGE 110 V 102
Erw. 2). Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist; ferner muss der voraussichtliche Erfolg einer Eingliederungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (
BGE 115 V 198
Erw. 4e/cc, 206 oben; ZAK 1992 S. 210 Erw. 3a).
BGE 121 V 258 S. 261
3.
a) Ziff. 10 HVI Anhang regelt die Abgabe von Motorfahrzeugen und Invalidenfahrzeugen und lautet in der vorliegend anwendbaren, seit 1. Januar 1993 gültigen Fassung wie folgt:
10 Motorfahrzeuge und Invalidenfahrzeuge für Versicherte, die voraussichtlich dauernd eine existenzsichernde Erwerbstätigkeit ausüben und zur Überwindung des Arbeitsweges auf ein persönliches Motorfahrzeug angewiesen sind.
10.01* Motorfahrräder, zwei- bis vierrädrig
10.02* Kleinmotorräder und Motorräder
10.03* ...
10.04* Automobile
10.05 Invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen
Im Unterschied zu der bis 31. Dezember 1992 gültig gewesenen Regelung verzichtet Ziff. 10 Ingress HVI Anhang auf das Erfordernis, dass der Versicherte das Motorfahrzeug selbständig gefahrlos bedienen kann, und es fehlt bei Ziff. 10.05 HVI Anhang das *, wodurch die gesetzliche Zielrichtung dieser Hilfsmittelkategorie auf die Fortbewegung, die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt und die Selbstsorge gemäss
Art. 21 Abs. 2 IVG
und
Art. 2 Abs. 1 HVI
(Erw. 2a, b hievor) erweitert wird.
b) aa) Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist das Erfordernis der selbständigen gefahrlosen Bedienung des Motorfahrzeuges im Zuge der Verordnungsänderung vom 9. Oktober 1992 lediglich für jene Fälle preisgegeben worden, da das Automobil, dessen invaliditätsbedingte Abänderung verlangt werde, zur Erzielung eines existenzsichernden Erwerbseinkommens notwendig sei. Zur Begründung verweist die Vorinstanz auf das in ZAK 1988 S. 180 veröffentlichte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts, woraus hervorgehe, dass die Hilfsmittelabgabe im Rahmen von
Art. 21 Abs. 2 IVG
die selbständige Fortbewegung des Versicherten anstrebe und ermöglichen solle. Dementsprechend setze gemäss Rz. 10.05.1 der Wegleitung des BSV über die Abgabe von Hilfsmitteln durch die Invalidenversicherung (WHMI) der Anspruch auf Vergütung der Kosten invaliditätsbedingter Abänderungen von Motorfahrzeugen alternativ voraus, dass die Versicherten das Fahrzeug selber lenken können oder Anspruch auf Leistungen gemäss Ziff. 10.01*-10.04* HVI Anhang haben.
bb) Der Auslegung von Ziff. 10.05 HVI Anhang durch das kantonale Gericht kann im Hinblick auf Wortlaut und Systematik des Anhangs zur HVI nicht beigepflichtet werden. Fehl geht zunächst die Berufung der Vorinstanz auf
BGE 121 V 258 S. 262
ZAK 1988 S. 180 (und den in diesem Zusammenhang ebenfalls zitierten ZAK 1983 S. 447). Denn in jenem Entscheid ging es um die - vom Eidg. Versicherungsgericht in der Folge bejahte - Frage, ob die Regelung der Abgabe von Elektrofahrstühlen gemäss Ziff. 9.02 HVI Anhang (in der bis 31. Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung), soweit sie lediglich Versicherte für anspruchsberechtigt erklärte, welche dieses Hilfsmittel bedienen und sich damit selbst fortbewegen könnten, gesetzmässig war (ZAK 1988 S. 181 Erw. 2a). Diese Verordnungsbestimmung stipulierte somit selber das Erfordernis der selbständigen Fortbewegung durch einen Fahrstuhl mit elektromotorischem Antrieb. Genau diese Voraussetzung hat das zuständige Departement im Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz (
Art. 21 Abs. 4 IVG
) delegierten Kompetenzen in Ziff. 10 Ingress HVI Anhang und damit gesetzessystematisch für sämtliche Hilfsmittel nach Ziff. 10.01*-10.05 HVI Anhang gestrichen, indem es das Erfordernis der selbständigen gefahrlosen Bedienung fallengelassen hat. Hätte der Verordnungsgeber, wie die Vorinstanz annimmt, Ziffer 10.05 davon ausnehmen wollen, hätte er eine entsprechende abweichende Anordnung getroffen, und zwar um so mehr als die gleichzeitige Erweiterung der gesetzlichen Zielrichtung dieses Hilfsmittels (Erw. 3a) ganz auf der Linie der mit den Verordnungsänderungen vom 9. Oktober 1992 angestrebten Verbesserung der sozialen Integration behinderter Menschen liegt (vgl. Soziale Sicherheit 2/1993 S. 23). Ziff. 10.05 HVI Anhang kommt somit im Rahmen der auf den 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Änderungen des Hilfsmittelrechts in zweifacher Hinsicht ein neuer Rechtssinn zu: Der Anspruch auf invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen kann weder mit dem Hinweis verneint werden, der Versicherte sei nicht imstande, selber das Motorfahrzeug zu führen, noch mit dem Einwand, er verwende das Auto nicht zur Ausübung einer existenzsichernden Erwerbstätigkeit (oder zu einem der andern erwerblich orientierten Eingliederungsziele nach
Art. 21 Abs. 1 IVG
), dies unter dem Vorbehalt, dass im einen oder anderen Bereich ein erheblicher Eingliederungserfolg in einfacher und zweckmässiger Weise angestrebt wird (Erw. 4 hienach). Das kantonale Gericht hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Übernahme der Kosten der invaliditätsbedingten Abänderung des Fahrzeuges ihrer Eltern zu Unrecht mit der Begründung verneint, sie könne das abgeänderte Fahrzeug nicht selber lenken. Die sonst im Hilfsmittelrecht regelmässig beachtliche Funktion, die Autonomie des Versicherten zu erhöhen
BGE 121 V 258 S. 263
(vgl. etwa ZAK 1988 S. 180), kommt im vorliegenden Regelungszusammenhang nicht zum Zuge.
c) Der streitige Hilfsmittelanspruch scheitert sodann auch nicht daran, dass die Versicherte nicht Halterin des Fahrzeuges ist, an dem die invaliditätsbedingten Abänderungen vorgenommen worden sind.
Die gegenteilige, der angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Auffassung stimmt zwar mit Rz. 10.05.1 WHMI (gemäss Nachtrag vom 1. August 1993) überein, wonach ein Anspruch gestützt auf Ziff. 10.05 HVI Anhang die Haltereigenschaft voraussetzt. Dies ist jedoch im Rahmen der Kompetenz des Sozialversicherungsrichters zur Überprüfung von Verwaltungsweisungen (vgl. dazu
BGE 119 V 259
Erw. 3a mit Hinweisen) insofern ohne Belang, als die französische und italienische Version von Rz. 10.05.1 WHMI im Unterschied zum deutschen Text nicht verlangen, dass der Versicherte Halter des abzuändernden oder bereits abgeänderten Motorfahrzeuges ist (vgl.
BGE 121 V 24
Erw. 4b mit Hinweisen). Zudem ist eine Anknüpfung an den Eigentumsverhältnissen dem Hilfsmittelrecht fremd. Dies ergibt sich allgemein daraus, dass (kostspielige) Hilfsmittel in der Regel leihweise abgegeben werden (vgl.
Art. 21 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 3 HVI
). Mit Bezug auf invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen (Ziff. 10.05 HVI Anhang) im besonderen sodann zeigt ein Blick in die Liste, dass die Invalidenversicherung viele Hilfsmittel abgibt (oder Amortisationsleistungen daran zuspricht), die in nicht dem Versicherten zu Eigentum gehörenden Mobilien oder Immobilien installiert werden (vgl. Ziff. 13.01* HVI Anhang [Invaliditätsbedingte Zusatzgeräte und Anpassungen für die Bedienung von Apparaten und Maschinen] oder Ziff. 14.04 HVI Anhang [Invaliditätsbedingte bauliche Änderungen in der Wohnung]).
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Übernahme der Kosten für invaliditätsbedingte Abänderungen von Motorfahrzeugen nach Ziff. 10.05 HVI Anhang (gültig ab 1. Januar 1993) durch die Invalidenversicherung nicht voraussetzt, dass der Versicherte das Fahrzeug selber lenken kann. Dabei ist unerheblich, ob ein Anspruch auf Motorisierung nach Ziff. 10.01*-10.04* HVI Anhang besteht oder nicht. Insoweit Rz. 10.05.1 WHMI die Abgabe dieses Hilfsmittels an die Haltereigenschaft knüpft und alternativ verlangt, dass der Versicherte das Fahrzeug selber lenken kann oder Anspruch auf Leistungen gemäss Ziff. 10.01*-10.04* HVI hat, ist die Weisung verordnungswidrig.
BGE 121 V 258 S. 264
4.
Die Ausstattung des den Eltern der Beschwerdeführerin gehörenden Renault Espace mit einer Teleskop-Rampe und einer Rollstuhlbefestigung mit Spindel kann noch als invaliditätsbedingte Abänderung von Motorfahrzeugen im Sinne von Ziff. 10.05 HVI Anhang und der Hilfsmittelbegriff somit als erfüllt betrachtet werden (vgl.
BGE 115 V 194
Erw. 2c,
BGE 101 V 269
Erw. 1b), weil nicht der Mehrkomfort gegenüber dem seriellen Ausrüstungsstand in Frage steht, sondern die behinderungsbedingt erforderliche Anpassung. Die dabei angefallenen Kosten gehen somit zu Lasten der Invalidenversicherung, wenn und soweit diese Vorkehr zur Erreichung eines der in
Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG
umschriebenen Zwecke während längerer Zeit notwendig ist und die Erfordernisse der Einfachheit und Zweckmässigkeit des Hilfsmittels gegeben sind (vgl.
Art. 8 Abs. 1 IVG
und
Art. 21 Abs. 3 IVG
). Dies ist zu bejahen.
Die streitige Abänderung ist für die soziale Integration der schwer und mehrfach behinderten Beschwerdeführerin notwendig, weil eine Fortbewegung, sei es zur Aufsuchung der Eingliederungsstätte, sei es im privaten Bereich, praktisch nur möglich ist, wenn sie im Reha-Kinderwagen mit dem Auto transportiert wird. Mit der Teleskop-Rampe und der Befestigungsvorrichtung kann das Eingliederungsziel der Fortbewegung auf einfache und zweckmässige Weise erreicht werden. Es handelt sich dabei um behindertengerechte Vorkehren, welche sich in solchen Verhältnissen bewährt haben. Schliesslich ist auch das für eine nichterwerbliche Hilfsmittelabgabe spezifische Kriterium der Kostspieligkeit erfüllt, belaufen sich doch die Abänderungskosten auf Fr. 1'200.-.


header:
Urteilskopf
81 III 147
41. Entscheid vom 24. September 1955 i.S. Bühler.

regeste:
Regeste
Voraussetzungen und Wirkungen der Pfändung eines bestrittenen Lohnguthabens.
Art. 93 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 81 III 147 S. 147
A.-
Willy Bühler ist Angestellter der Kommanditgesellschaft Bühler-Meyer & Co., deren unbeschränkt haftende Teilhaberin seine Ehefrau ist. In der von Emil Blum gegen ihn angehobenen Betreibung ergab sich beim Pfändungsvollzug vom 9. Juni 1955 kein pfändbares Vermögen. Über das Lohneinkommen befragt, gaben der Schuldner und dessen Ehefrau einen gemeinsamen monatlichen Lohnbezug von Fr. 700.-- aus der Geschäftskasse an. Das Betreibungsamt fand aber, diese Angabe sei nicht zuverlässig, und betrachtete den Lohnanspruch des Schuldners als nicht feststellbar. Demgemäss erliess es eine Anzeige an den Gläubiger mittels des Formulars Nr. 11, bemass dabei das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie (mit zwei minderjährigen Kindern) auf monatlich Fr. 630.-- und setzte dem Gläubiger Frist zur Abgabe einer Erklärung, ob und eventuell mit welchem Betrag der Verdienst des Schuldners dieses Existenzminimum übersteige. Der Gläubiger bezifferte hierauf den mutmasslichen Monatsverdienst des Schuldners auf mindestens Fr. 1000.--; dessen Lohneinkommen übersteige bei Berücksichtigung der Beitragspflicht der Ehefrau das Existenzminimum sicher um Fr. 500.--. Gestützt auf diese Angaben pfändete das Betreibungsamt, mit Wirkung
BGE 81 III 147 S. 148
vom 1. Juli 1955 an, den das Existenzminimum von Fr. 630.-- übersteigenden Einkommensbetrag von monatlich Fr. 500.-- auf längstens ein Jahr bis zur Deckung der in Betreibung stehenden Forderung mit Zins und Kosten.
B.-
Über diese Pfändung beschwerte sich der Schuldner mit dem Antrag, sie sei auf monatlich Fr. 35.- herabzusetzen. Er liess nicht gelten, dass sein Lohneinkommen unbestimmbar sei. Vielmehr sei durch die Buchhaltung ausgewiesen, dass beide Ehegatten miteinander Fr. 700.-- beziehen. Davon entfalle die Hälfte = Fr. 350.-- auf ihn; ebenso sei das Existenzminimum zu verteilen, sodass er die Hälfte von Fr. 630.-- = Fr. 315.-- zu decken habe. Somit seien monatlich Fr. 35.- pfändbar, was er anerkenne, mehr aber nicht. Nach eingehender Prüfung der Sache bemass indessen die kantonale Aufsichtsbehörde das Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie auf monatlich Fr. 544.-- und hielt im übrigen einen Jahresverdienst des Schuldners von mindestens Fr. 12'000.-- für wahrscheinlich. Da sich immerhin das Lohneinkommen "angesichts der mangelhaften und undurchsichtigen Buchaufschriebe der Arbeitgeberfirma" nicht zuverlässig bestimmen lasse, erklärte die Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 29. August 1955 vom Lohne des Schuldners monatlich Fr. 35.- endgültig und den vom Gläubiger behaupteten Mehrbetrag von Fr. 465.-- über das Existenzminimum von Fr. 544.-- hinaus als bestrittene Forderung pfändbar.
C.-
Gegen diesen Entscheid rekurriert der Schuldner mit dem Antrag, er sei aufzuheben, und jede den Betrag von Fr. 35.- im Monat übersteigende Lohnpfändung sei als ungesetzlich zu erklären.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ohne die Bemessung des Existenzminimums durch die Vorinstanz zu beanstanden, widersetzt sich der Rekurrent nach wie vor einer weitergehenden Lohnpfändung, als wie
BGE 81 III 147 S. 149
er sie, im Betrage von Fr. 35.- monatlich, als begründet anerkennt. Er weist neuerdings auf die Geschäftsbuchhaltung der Arbeitgeberfirma hin und will den Verdacht weiterer Lohnbezüge nicht gelten lassen. Indessen erscheint die angefochtene Entscheidung als rechtmässig, die einen grösseren Arbeitsverdienst des Schuldners nicht etwa verbindlich feststellt, sondern lediglich ein dahingehendes Guthaben als bestrittenes der Pfändung und allfälligen Verwertung unterstellt. Im allgemeinen ist eine bestrittene Forderung zu pfänden, wenn der Gläubiger deren Existenz auch nur behauptet (vgl. neuestens
BGE 81 III 17
ff.). Für die Lohnpfändung gilt insofern etwas Abweichendes, als den Betreibungsbehörden obliegt, nicht nur die für die Festsetzung des Existenzminimums des Schuldners und seiner Familie bedeutungsvollen Tatsachen, sondern auch die übrigen zur Anwendung von
Art. 93 SchKG
wesentlichen Verhältnisse von Amtes wegen abzuklären, namentlich die wahren Lohneinkünfte des Schuldners (
BGE 54 III 236
). Kann die Höhe des Arbeitsverdienstes des Schuldners vom Betreibungsamt und im Beschwerdeverfahren von den Aufsichtsbehörden einwandfrei festgestellt werden, so ist über die Lohnpfändung auf dieser tatbeständlichen Grundlage zu verfügen. In einem solchen Falle ist eine weitere Lohnpfändung abzulehnen, auch wenn sie der Gläubiger, aber eben auf Grund als haltlos erwiesener Behauptungen, verlangt. Bleibt aber das Ergebnis der Untersuchung ungewiss, und bestehen ernstliche Anhaltspunkte für den vom Gläubiger behaupteten Mehrverdienst des Schuldners, so ist ein entsprechendes (das Existenzminimum übersteigendes) Lohnguthaben als bestrittenes zu pfänden, sei es für sich allein oder (wie es die Vorinstanz angeordnet hat) neben einem unbestrittenen. Dadurch wird der Schuldner keineswegs in seinem Existenzminimum beeinträchtigt; denn die Pfändung einer bestrittenen Lohnforderung ist dem Arbeitgeber eindeutig als Pfändung eines allfälligen Mehrbetrages über das dabei zu beziffernde Existenzminimum
BGE 81 III 147 S. 150
(und über den etwa, wie hier, fest gepfändeten Lohnbetrag) anzuzeigen.
Nun bestehen nach dem Ergebnis der eingehenden Untersuchung der Verhältnisse durch die Vorinstanz in der Tat Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner nicht bloss die von ihm angegebenen Fr. 350.-- im Monat (neben Spesenersatz, der für eine Lohnpfändung nicht in Betracht fällt) bezieht. Selbst wenn jener Betrag in einem Anstellungsvertrag vereinbart wäre, hätte sich übrigens danach nur die feste Lohnpfändung zu bestimmen (unter Berücksichtigung einer allfälligen Beitragspflicht der Ehefrau); das würde die Pfändung eines bestrittenen Mehrverdienstes nicht ausschliessen (
BGE 63 III 105
ff. Erw. 1), wenigstens dann nicht, wenn, wie oben ausgeführt, mit solchen Mehrbezügen ernstlich zu rechnen ist. Das trifft hier zu, weshalb das Betreibungsamt mit Recht vom Gläubiger eine Angabe über den von ihm vermuteten pfändbaren Lohnbetrag bei einem (vorläufig) auf Fr. 630.-- im Monat bemessenen Existenzminimum verlangt hat, mittels des Formulars Nr. 11 (vgl.
BGE 65 III 70
,
BGE 74 III 7
). Auch nach Durchführung verschiedener Massnahmen zur nähern Abklärung der Verhältnisse durch die Vorinstanz sind erhebliche Zweifel über den wahren Arbeitsverdienst des Schuldners begründet. Es fehlt an einer schriftlichen Festsetzung seines Lohnes und steht nicht einmal fest, wieviel von den für ihn und die Ehefrau gemeinsam gebuchten Lohnbezügen jeweilen auf ihn entfällt. Abgesehen davon ist mit weitern Lohnbezügen des Schuldners zu rechnen, da der angegebene Betrag doch nicht wohl seiner Arbeitsleistung entsprechen kann und ein anderer Angestellter, wie die Vorinstanz feststellt, viel mehr als jenen Betrag bezieht. Das sind genügende Anhaltspunkte, um eine Pfändung bestrittenen Lohnes zu rechtfertigen. Ausgeschlossen werden derartige Mehrbezüge durch die Geschäftsbuchhaltung nicht einwandfrei. Nach den vorinstanzlichen Erhebungen können sie vielmehr in verschiedenen andern Posten der Buchhaltung
BGE 81 III 147 S. 151
verborgen sein. Selbst wenn übrigens der Schuldner nur die von ihm angegebenen Lohnbeträge beziehen sollte, d.h. sich ausbezahlen liesse, würde sich noch die Frage erheben, ob nicht seine Lohnansprüche dennoch höher wären (vgl. JAEGER-DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis I S. 189 Abs. 3 mit Zitaten). Darüber zu entscheiden, muss dem Richter vorbehalten bleiben, den der Erwerber der bestrittenen Lohnforderung allenfalls anrufen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
93 II 7
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Mai 1967 i.S. Hoell gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Auslieferungsrecht (hier: Vertrag zwischen der Schweiz und Österreich-Ungarn vom 10. März 1896): Der Grundsatz der Spezialität verbietet nur die Verfolgung des Ausgelieferten (durch strafrechtliche, polizeiliche oder administrative Massnahmen) wegen anderer vor der Auslieferung begangener Taten, dagegen nicht den Eintritt gesetzlicher Nebenfolgen des Strafvollzuges, zu welchem die Auslieferung an die Schweiz bewilligt wurde. Insbesondere ist eine Entmündigung nach
Art. 371 ZGB
zulässig. (Erw. 1).
Örtliche Zuständigkeit zur Entmündigung: Als fiktiver Wohnsitz im Sinne des
Art. 24 Abs. 2 ZGB
fällt auch ein Zwangsaufenthalt in Betracht. Gegenüber einem Schweizerbürger, der sich (hier: infolge Auslieferung) in der Schweiz aufhält, sind die schweizerischen Behörden zur Einleitung eines Entmündigungsverfahrens ohne weiteres zuständig, gleichgültig ob dieser Bürger seinen ausländischen Wohnsitz aufgegeben habe, und ob die Behörden des bisherigen ausländischen Wohnsitzes ebenfalls zur Ergreifung vormundschaftlicher Massnahmen zuständig und bereit wären.
Art. 29 und 30 NAG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 93 II 7 S. 8
A.-
K. H. Hoell, Bürger von Zürich, wurde am 5. Juli 1949 vom Schwurgericht des Kantons Zürich zu zwanzig Jahren Zuchthaus verurteilt. Er entwich aus der Strafhaft nach Frankreich, und dieser Staat bewilligte die Auslieferung nur für einen Teil der Delikte, weshalb die zürcherischen Behörden eine Strafaufteilung beschlossen. Am 6. September 1960 endigte der Strafteil, für welchen die Auslieferung bewilligt war. Daher wurde K. H. Hoell unter Gewährung der auslieferungsrechtlichen Schonfrist von dreissig Tagen in Freiheit gesetzt. Nachher wurde er zur Verbüssung des andern Strafteils wieder zur Fahndung
BGE 93 II 7 S. 9
ausgeschrieben. In den Jahren 1963 bis 1966 lebte er in Österreich. Als er seinen Reisepass beim schweizerischen Konsulat in Bregenz verlängern lassen wollte, erfuhren die schweizerischen Strafvollzugsbehörden von seinem Aufenthalt. Auf ihr Ersuchen wurde er von den österreichischen Behörden verhaftet und im Sommer 1966 an die Schweiz ausgeliefert. Den in Frage stehenden Rest der Strafe von noch etwas mehr als acht Jahren Zuchthaus ersteht er in der Anstalt Regensdorf.
B.-
Am 27. Oktober 1966 beschloss der Bezirksrat Zürich, die im Jahre 1960 intern aufgehobene Vormundschaft nach
Art. 371 ZGB
über K. H. Hoell wieder zu errichten. Darüber beschwerte sich dieser bei der kantonalen Justizdirektion im wesentlichen deshalb, weil die Auslieferung durch Österreich nur zum Strafvollzug erfolgt sei und Massnahmen anderer Art wie insbesondere eine Entmündigung nicht zulässig seien.
C.-
Mit Entscheid vom 9. Januar 1967 wies die Justizdirektion des Kantons Zürich die gegen die Entmündigung erhobene Beschwerde ab.
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung des K. H. Hoell an das Bundesgericht. Er lehnt die Entmündigung weiterhin als unzulässig ab. Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dass die Anordnung einer Entmündigung, wie sie
Art. 371 ZGB
für die Dauer einer Strafhaft von mindestens einem Jahr vorschreibt, gegen die Grundsätze des Auslieferungsrechts verstosse, kann dem Berufungskläger nicht zugegeben werden. Wird die Auslieferung nur zur Strafverfolgung oder zum Strafvollzuge wegen bestimmter Delikte gewährt (wie sie insbesondere der Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Österreich-Ungarn vom 10. März 1896 in Art. 11 umschreibt: BS 1848-1947 Bd. 12 S. 185), so schliesst dies allerdings nach dem sog. Grundsatz der Spezialität die Verfolgung jeder vor der Auslieferung begangenen anderen Tat aus, und zwar nicht nur die eigentliche Strafverfolgung, sondern auch andere die Bewegungsfreiheit des Verfolgten beeinträchtigende Massnahmen, seien es solche polizeilicher oder verwaltungsrechtlicher Art (vgl. H. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, 1953, S. 365). Eine derartige Massnahme steht jedoch hier nicht in Frage. Vielmehr wurde gegenüber dem Berufungskläger
BGE 93 II 7 S. 10
- im wesentlichen zu seinem eigenen Schutze - lediglich eine gesetzliche Nebenfolge des Strafvollzuges verfügt, zu welchem ihn die österreichischen Behörden an die Schweiz ausgeliefert haben. Solche mit dem Strafvollzug verbundene Massnahmen überschreiten den durch das Auslieferungsrecht gezogenen Rahmen nicht, so wenig wie die Art des Strafvollzuges selbst und die allfällig die Hauptstrafe ergänzenden Nebenstrafen.
2.
Es besteht auch kein Zweifel, dass die schweizerischen (und speziell die zürcherischen) Behörden zur Anordnung einer solchen Vormundschaft örtlich zuständig sind. Wie das Bundesgericht bereits im Fall eines Schweizerbürgers, der seinen ausländischen Wohnsitz aufgegeben hatte und nach seiner Einreise in die Schweiz verhaftet wurde, entschieden hat (
BGE 80 II 107
ff. und daran anknüpfend das Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juli 1966 i.S. Vormundschaftskommission der Stadt Thun, Erw. 3), begründet auch ein Zwangsaufenthalt den fiktiven Wohnsitz im Sinne des
Art. 24 Abs. 2 ZGB
. Im vorliegenden Fall ist freilich ungewiss, ob der Berufungskläger in Innsbruck bis zu seiner Auslieferung einen festen Wohnsitz hatte (vgl. die darüber von der kantonalen Justizdirektion mit ihrem Schreiben vom 20. Januar 1967 an das schweizerische Zentralpolizeibureau eingeleitete Untersuchung, deren Ergebnis aus den Akten nicht hervorgeht), und es ist fraglich, ob seine Auslieferung einer freiwilligen Einreise in die Schweiz gleichzustellen und als Aufgabe des ausländischen Wohnsitzes zu deuten sei. Wie dem aber auch sein mag, ergibt sich die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden zur Ergreifung vormundschaftlicher Massnahmen gegenüber diesem Schweizerbürger aus den Normen des internationalen Privatrechts, wie sie in den Artikeln 29 und 30 NAG enthalten sind. Diese Bestimmungen gehen dem
Art. 28 NAG
vor, gelten also unabhängig davon, ob nach der Gesetzgebung des Wohnsitzstaates auch dort eine Zuständigkeit zu vormundschaftlichen Massnahmen gegenüber dem betreffenden Schweizerbürger bestehe (
BGE 86 II 323
ff.; siehe auch
BGE 87 II 132
ff.; ferner STAUFFER, N II zu
Art. 30 NAG
). Daraus folgt, dass selbst wenn die Auslieferung des Berufungsklägers an die Schweiz nicht als "Aufgabe" seines allfälligen Innsbrucker Wohnsitzes zu gelten haben sollte, eine Entmündigung nach
Art. 371 ZGB
in der Schweiz verfügt werden durfte. Ob die österreichischen Behörden ebenfalls zu
BGE 93 II 7 S. 11
solchen Massnahmen gegenüber K. H. Hoell zuständig und auch bereit wären, sie zu ergreifen (wofür die Akten übrigens keinen Anhaltspunkt bieten), ist nach dem Gesagten ohne Belang. - Als wohnsitzbegründender Aufenthalt in der Schweiz wie auch allenfalls als Heimatort kommt nur Zürich in Frage.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und die Verfügung der Justizdirektion des Kantons Zürich vom 9. Januar 1967 bestätigt.


header:
Urteilskopf
114 Ia 25
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung vom 11. Mai 1988 i.S. X. gegen Kanton Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Auslegung einer unklaren oder zweideutigen Regelung der Klagevoraussetzungen.
Nach Lehre und Praxis gebietet der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Willkürverbot, dass dem Rechtsuchenden aus einer unklaren oder zweideutigen Regelung der Klagevoraussetzungen kein Nachteil erwachsen darf. Solche Normen sind deshalb derart auszulegen, wie sie vernünftigerweise von den Rechtsuchenden verstanden werden dürfen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 114 Ia 25 S. 25
X. wurde am 5. August 1984 wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie verschiedener Vermögensdelikte verhaftet. Das Kantonale Strafgericht Schwyz erklärte X. am 7./8. März 1985 der fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Betruges, der Veruntreuung und der Zechprellerei schuldig und verurteilte ihn zu fünf Jahren und 356 Tagen Zuchthaus, unter Anrechnung der Untersuchungshaft.
BGE 114 Ia 25 S. 26
Am 17. Dezember 1985 hiess das Kantonsgericht des Kantons Schwyz eine Berufung von X. teilweise gut, sprach ihn nur noch des Betruges und der Zechprellerei schuldig und verminderte die Strafe auf einen Monat Gefängnis. Gleichentags wurde X. aus der Haft entlassen.
Mit Eingabe vom 17. März 1986 reichte X. beim Regierungsrat des Kantons Schwyz ein Entschädigungsbegehren ein, mit dem Antrag, es seien ihm zufolge ungerechtfertigter Haft ein Verdienstausfall von Fr. 42'500.-- und eine Genugtuung von Fr. 100'000.-- auszurichten. Der Regierungsrat wies das Entschädigungsbegehren am 2. Dezember 1986 ab. Hierauf erhob X. beim kantonalen Verwaltungsgericht Klage gegen den Kanton Schwyz mit dem Begehren, dieser sei zu verpflichten, ihm gestützt auf § 52 der Verordnung über den Strafprozess im Kanton Schwyz (Strafprozessordnung) vom 28. August 1974 (StPO) Schadenersatz und Genugtuung zu bezahlen. Das Verwaltungsgericht wies die Frage mit Urteil vom 29. Dezember 1987 im Sinne der Erwägungen ab.
Am 15. Februar 1988 gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Er beantragt, das Urteil vom 29. Dezember 1987 sei aufzuheben. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Verwaltungsgericht wies die Klage im wesentlichen gestützt auf § 52 der Verordnung über den Strafprozess im Kanton Schwyz (Strafprozessordnung) vom 28. August 1974 (StPO) und § 68 der Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974 (VRP) ab. Der Wortlaut der massgeblichen Bestimmungen lautet wie folgt:
"
§ 52 StPO
. Entschädigung bei Freispruch
Dem freigesprochenen Angeklagten ist auf Begehren eine Entschädigung für ungerechtfertigte Nachteile auszurichten.
Das Begehren ist, unter Nachweis des erlittenen Schadens, spätestens innert drei Monaten nach Eröffnung des Freispruches geltend zu machen. Die Entschädigung kann verweigert werden, wenn der Freigesprochene durch verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen die Untersuchung verschuldet oder das Verfahren erschwert hat.
§ 68 VRP 2. Vorverfahren
Vor Einreichung der Klage teilt der Kläger dem Beklagten sein Begehren schriftlich mit. Der Beklagte nimmt dazu innert angemessener Frist Stellung.
BGE 114 Ia 25 S. 27
Kommt eine Partei dieser Pflicht nicht nach, so kann das Verwaltungsgericht darauf bei der Kostenauflage Rücksicht nehmen.
§ 69 VRP 3. Anhängigmachung
Die Klage wird durch eine schriftliche Eingabe beim Verwaltungsgericht anhängig gemacht."
Unbestritten ist, dass gemäss
§ 67 Abs. 1 VRP
das kantonale Verwaltungsgericht zur Behandlung von Schadenersatzklagen der vorliegenden Art gegen den Kanton zuständig ist. Das Verwaltungsgericht kam aber zum Schluss, die Dreimonatsfrist gemäss
§ 52 Abs. 2 StPO
sei eine Verwirkungsfrist und diese sei nur eingehalten, wenn innert dieser Zeit die Klage bei ihm eingereicht werde, was vorliegend aber nicht erfolgt sei. Im einzelnen führte es aus, "Geltendmachen" im Zusammenhang mit einer Verwirkungsfrist könne nicht schon ein Verhalten sein, das allenfalls im Verwaltungsrecht genüge, eine Verjährungsfrist zu unterbrechen. Auch wenn in
§ 52 StPO
nicht ausdrücklich von einer Klageeinreichung die Rede sei, werde wie im Zivilprozess ein Verfahrensschritt verlangt, der für den Fall der nicht gütlichen Erledigung eine speditive prozessuale Erledigung in die Wege leite. Die Unverbindlichkeit des Vorverfahrens gemäss
§ 68 Abs. 1 VRP
erlaube es deshalb nicht, die Einleitung dieses Verfahrens als Geltendmachung der Entschädigungsansprüche im Sinne von
§ 52 Abs. 2 StPO
zu qualifizieren. Das Entschädigungsbegehren im Vorverfahren stelle somit nur eine Handlung dar, welche die Verjährungsfrist zu unterbrechen vermöge. Die innert drei Monaten nach Eröffnung des Freispruchs beim Regierungsrat eingereichte Eingabe vom 17. März 1986 stelle deshalb nicht eine Geltendmachung bzw. Klageanhebung im Sinne von
§ 52 Abs. 2 StPO
dar.
b) Der Beschwerdeführer rügt, diese Auslegung des kantonalen Rechts halte vor dem Willkürverbot nicht stand, insbesondere sei es unhaltbar, die Frist von
§ 52 Abs. 2 StPO
als Verwirkungsfrist zu interpretieren und anzunehmen, diese könne nur durch Klageanhebung gewahrt werden; die unklare Bestimmung von
§ 52 Abs. 2 StPO
dürfe nicht zum Nachteil des Rechtsuchenden ausgelegt werden.
Nach der Rechtsprechung liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung in Betracht zu ziehen oder sogar vorzuziehen wäre; das Bundesgericht hebt einen Entscheid der kantonalen Behörde nur auf, wenn dieser offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt
BGE 114 Ia 25 S. 28
oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 113 Ia 19
E. 3a;
BGE 112 Ia 122
E. 4; je mit Hinweisen).
c) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (
BGE 113 V 109
E. 4a;
BGE 112 V 171
E. 3a;
BGE 105 Ib 53
E. 3a; je mit Hinweisen). In
§ 52 Abs. 2 StPO
wird von "Geltendmachen" gesprochen, was nicht auf eine förmliche Anhängigmachung des Rechtsstreites bei einer gerichtlichen Behörde hindeutet. Besonders deutlich ergibt sich dies bei einem Vergleich dieser Bestimmung mit
§ 69 VRP
, wo es heisst, eine verwaltungsgerichtliche Klage werde durch schriftliche Eingabe beim Verwaltungsgericht "anhängig gemacht". Das schwyzerische Recht unterscheidet demnach klar zwischen blosser Geltendmachung und formellem Anhängigmachen.
§ 52 Abs. 2 StPO
lässt zudem verschiedene Fragen offen (Rechtsnatur der Frist; Modalitäten der Geltendmachung). Dass diese Norm in der heutigen Fassung zumindest unklar ist, ergibt sich insbesondere auch daraus, dass das Verwaltungsgericht selbst darauf hinweist, diese Bestimmung werde im Entwurf der Expertenkommission für die Revision der kantonalen Rechtspflegeerlasse verdeutlicht. Nach Lehre und Praxis gebieten aber der Grundsatz von Treu und Glauben und das Willkürverbot, dass solche Bestimmungen derart auszulegen sind, wie sie vernünftigerweise von den Rechtsuchenden verstanden werden dürfen (
BGE 97 I 106
E. 4 mit Hinweis; CLAUDE ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'état, ZSR NF Bd. 106, 1987, II, S. 225 ff., 315 mit Hinweis). Aufgrund des Wortlautes von
§ 52 Abs. 2 StPO
durfte diese Bestimmung vom Beschwerdeführer somit derart verstanden werden, dass das Begehren innert drei Monaten nach Eröffnung des Freispruches beim angesprochenen Schuldner (Beklagten) bzw. dessen obersten Verwaltungsorgan, dem Regierungsrat, geltend zu machen sei. Dies auch deshalb, weil diese Regelung im Gegensatz zu
§ 68 Abs. 1 VRP
kein Vorverfahren normiert. Hat der Gesetzgeber aber darauf verzichtet, ausdrücklich ein solches einzuführen, so geht es nicht an, per analogiam ein noch strengeres vorzuschreiben, als dies selbst in
§ 68 VRP
für das allgemeine verwaltungsgerichtliche Klageverfahren vorgesehen ist. Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts spielt es vorliegend keine Rolle, ob die in
§ 52 Abs. 2 StPO
vorgesehene Frist eine Verwirkungs- oder Verjährungsfrist darstellt, oder ob es sich dabei, wie dies wohl der in der Schweiz vorherrschenden Auffassung entsprechen dürfte (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
BGE 114 Ia 25 S. 29
2. Band, 3. Auflage, Zürich 1974, S. 161 f. und 211), um eine dem Prozessrecht angehörende Ausschlussfrist (Präklusivfrist) handelt. Entscheidend ist allein, dass die durch einen Rückgriff auf die Regelung im zivilprozessualen Verfahren gewählte Lösung zu einer krassen Verletzung eines unumstrittenen Rechtsgrundsatzes führt. Selbst wenn man eine Verwirkungsfrist annehmen wollte, so würden nicht derart gewichtige Gründe für eine Interpretation von "Geltendmachen" im Sinne von "Klageeinreichen" beim Verwaltungsgericht sprechen, dass eine Verletzung eines verfassungsmässigen Grundsatzes in Kauf zu nehmen wäre. Wenn das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz in einem anderen Entscheid vom 27. November 1984 ausgeführt hat,
§ 52 Abs. 2 StPO
stipuliere "ein zusätzliches, besonderes Verfahren" (Entscheide der Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Kantons Schwyz, EGV-SZ 1984, S. 12 f.), so kann das nur so verstanden werden, dass dieses - nicht zuletzt zu Verhinderung der Einleitung unnötiger Klagen - zuerst abgeschlossen sein muss, bevor die Klageeinleitung beim Verwaltungsgericht zu erfolgen hat. Somit kann
§ 52 Abs. 2 StPO
nicht den Sinn haben, die Klage beim Verwaltungsgericht sei innert drei Monaten seit Eröffnung des Freispruches anhängig zu machen, sondern nur, das Forderungsbegehren sei innert der erwähnten Frist beim Beklagten, hier dem Regierungsrat, geltend zu machen. Eine andere Auslegung wäre nicht nur offensichtlich unhaltbar, sondern würde auch, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen.