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Urteilskopf
108 Ib 270
51. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juni 1982 i.S. X-Bank gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einhaltung der Höchstausleihsätze bei Dokumenten-Akkreditiven "back to back" (
Art. 4bis, 23 bis BankG
;
Art. 21 BankV
.).
1. Verfahrensrechtliche Grundsätze bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden im Bereiche der Bankenaufsicht (E. 2).
2. Risikoverteilungsgrundsätze des schweizerischen Bankenrechtes (E. 3).
3. Unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditive "back to back" erlauben es der Bankenkommission faktisch nicht, eine nachträgliche Herabsetzung des betreffenden Geschäftsvolumens zu verlangen, wenn die Akkreditiv-Verpflichtungen die in
Art. 21 BankV
genannten Höchstausleihsätze übersteigen; die Bankenkommission ist daher berechtigt, präventiv Vorschriften für die Überschreitung der Höchstausleihsätze aufgrund solcher Akkreditiv-Geschäfte zu erlassen (E. 4), auch wenn die in
Art. 21 BankV
festgesetzten Verhältniszahlen keine absoluten Grenzen zulässiger Geschäftstätigkeit darstellen (E. 5a).
4. Im übrigen gibt auch
Art. 23bis Abs. 1 BankG
der Bankenkommission die Befugnis, präventiv Anordnungen gegenüber Bankinstituten zu erlassen (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 108 Ib 270 S. 271
Die X-Bank ist eine seit November 1958 im Zürcher Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich; ihr Grundkapital beträgt sechs Millionen Franken. Als Bankunternehmen untersteht sie der Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission. Die Y-Treuhand AG, Zürich, fungiert als bankengesetzliche Revisionsstelle.
Die X-Bank hat sich seit mehreren Jahren auf die Abwicklung von Dokumenten-Akkreditiv-Geschäften in der Form von sog. "back to back-Akkreditiven" spezialisiert, besonders zur Abwicklung internationaler Handelsgeschäfte mit Erdölprodukten. Gemäss ihrem Schreiben vom 14. Juni 1979 wickelt die X-Bank diese Finanzoperationen wie folgt ab: Aufgrund eines unwiderruflichen und nicht übertragbaren Dokumenten-Akkreditivs, das sie von der Bank des Endkäufers erhält, eröffnet die X-Bank ihrem Kunden ein gleichermassen ausgestaltetes und zu den gleichen Bedingungen wie das erste zahlbares Dokumenten-Akkreditiv zur Befriedigung des Lieferanten. Sobald die X-Bank die Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber dem Lieferanten nach Übergabe der vereinbarten Dokumente erfüllt hat, kann sie diese Dokumente mit den Rechnungen des Kunden "sofort auf die unwiderrufliche Verpflichtung des Endkäufers applizieren", wodurch sie von der Bank des Käufers entsprechende Rückzahlungen erhält.
Praktisch bedeutet dieses Vorgehen, dass die Bank ihrem Kunden kurzfristig Kredite gewährt, die einerseits leicht die in
Art. 21 Abs. 1 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (BankV; SR 952.02)
festgelegten
BGE 108 Ib 270 S. 272
Deckungslimiten übersteigen können, deren Rückzahlung aber andererseits gut abgesichert zu sein scheint.
Von Mitte Juli 1976 an hat die X-Bank der Eidgenössischen Bankenkommission mehrere Risikoverteilungsmeldungen wegen Überschreitungen der gesetzlichen Höchstausleihsätze, die auf die Abwicklung von Akkreditiv-Geschäften "back to back" zurückzuführen waren, zugesandt. Nach Rücksprache mit der bankengesetzlichen Revisionsstelle empfahl das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission der X-Bank mit Schreiben vom 30. Oktober 1976, inskünftig keine neuen Kredite zu gewähren, die die gesetzlichen Limiten überschreiten, ohne vorgängig mit ihr in Kontakt zu treten. Die Bank hielt dieser Empfehlung entgegen, unter ihren Kunden befänden sich Unternehmungen, die den Engroshandel mit Erdölprodukten betrieben; aufgrund der bedeutenden Preissteigerungen für diese Produkte auf dem Weltmarkt sei es ihr nicht möglich, die in
Art. 21 Abs. 1 BankV
gesetzten Limiten stets einzuhalten. Sie ersuchte deshalb die Bankenkommission, ihrer besonderen Lage durch die Gewährung einer Ausnahmeregelung, die Abweichungen von den Höchstausleihsätzen zulasse, Rechnung zu tragen.
In Berücksichtigung der von der X-Bank vorgebrachten Gründe und gestützt auf die Tatsache, dass die Geschäftssparten, auf welche sich die Gesuchstellerin spezialisiert hatte, das Risiko von Plafonds-Überschreitungen in sich tragen, hatte die Aufsichtsbehörde dem Ersuchen teilweise stattgegeben. In ihrer Verfügung vom 18. April 1977 erkannte die Bankenkommission deshalb:
"1. Der X-Bank, Zürich, wird bis auf weiteres gestattet, folgende Ausleihungen an einzelne Kunden zu tätigen, sofern sie die nachstehend genannten Prozentsätze der nach
Art. 11 BankV
berechneten eigenen Mittel nicht übersteigen:
1.1 back-to-back-Akkreditive für
a) Verpflichtungen erstklassiger Banken mit Ausnahme der in Ziff. 1.3 genannten Banken im Umfang von 100% der eigenen Mittel
b) gedeckte Verpflichtungen von anderen Kunden im Umfang von 80% der eigenen Mittel
1.2 Andere Engagements kommerzieller Natur im Umfange von 80% der eigenen Mittel, sofern der Deckungswert der dafür verpfändeten Sicherheiten 150% des Engagements ausmacht und diese Sicherheiten leicht realisierbar sind.
1.3 Verpflichtungen des Schweizerischen Bankvereins, der Schweizerischen Bankgesellschaft und der Schweizerischen Kreditanstalt im Umfang von je 160% der eigenen Mittel.
BGE 108 Ib 270 S. 273
2. Die X-Bank darf Ausleihungen, welche die in
Art. 21 Abs. 1 BankV
festgesetzten Höchstgrenzen aufgrund der in Ziff. 1 erteilten Ermächtigungen übersteigen, nur unter der Bedingung tätigen, dass der die Höchstgrenzen gemäss
Art. 21 Abs. 1 BankV
übersteigende Betrag zu 100% durch zusätzliche eigene Mittel, welche die gemäss
Art. 13 BankV
erforderlichen minimalen eigenen Mittel übersteigen, abgedeckt ist. Vom zusätzlichen Betrag an eigenen Mitteln gemäss Ziff. 2 Abs. 1 können bis auf weiteres 50% der stillen Reserven in Abzug gebracht werden, sofern diese durch Zurückbehaltung von realisierten Gewinnen gebildet wurden, nicht durch Risiken gebunden sind und nicht bereits als eigene Mittel im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. f geltend gemacht werden.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat diese stillen Reserven bei der ordentlichen Revision zu ermitteln und im Revisionsbericht ausdrücklich zu bestätigen, dass diese im Sinne dieser Verfügung verwendet werden können.
3. Der X-Bank wird eine Frist bis zum 30. September 1977 eingeräumt, während welcher die Überschreitungen auf die in Ziff. 1 dieser Verfügung festgesetzten Plafonds herabzusetzen und im Sinne der Ziff. 2 abzudecken sind.
4. Die X-Bank wird angewiesen, diejenigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die es erlauben, die ständige Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle der X-Bank wird angewiesen, im Laufe ihrer ordentlichen Revision die Einhaltung dieser Verfügung zu überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
5. Die X-Bank hat jeweils per 30. Juni und per 31. Dezember eine Aufstellung über sämtliche Positionen, welche die in
Art. 21 Abs. 1 BankV
festgesetzten Höchstgrenzen übersteigen, auszufertigen und diese bis zum letzten Tag des folgenden Monats der Eidgenössischen Bankenkommission sowie der bankengesetzlichen Revisionsstelle zusammen mit dem Ausweis über die eigenen Mittel zur Orientierung einzureichen.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)"
In der Folge entstanden zwischen der X-Bank und dem Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission Meinungsverschiedenheiten über die Auslegung des wiedergegebenen Dispositives, welche zu einem längeren Briefwechsel zwischen den Parteien führten.
Schliesslich ersuchte die X-Bank die Bankenkommission, ihre Verfügung vom 18. April 1977 wieder aufzuheben; sie ziehe eine Behandlung aufgrund einer direkten Anwendung von
Art. 4bis BankG
in Verbindung mit
Art. 21 BankV
vor. Mit Verfügung vom 22. Juli 1980 hat die Bankenkommission dem Ersuchen der X-Bank entsprochen und erkannt: "Die Verfügung vom 18. April 1977 wird aufgehoben". Da die Bankenkommission nach
Art. 21 Abs. 6 BankV
einerseits verlangen kann, dass die in Abs. 1 der Bestimmung genannten Verpflichtungen, welche die dort erwähnten
BGE 108 Ib 270 S. 274
Höchstgrenzen übersteigen, gesenkt werden, und da andererseits kurzfristige und unwiderrufliche Akkreditive nach Ansicht der Bankenkommission nur schwer herabgesetzt werden können, machte die Kommission der Gesuchstellerin klar, was die Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 für sie bedeute: "Um dieses Herabsetzungsrecht nicht illusorisch werden zu lassen, darf die Gesuchstellerin inskünftig ohne vorgängige Orientierung der Bankenkommission unwiderrufliche Akkreditive nur noch bis zu den in
Art. 21 Abs. 1 BankV
angegebenen Plafonds eröffnen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen ohne Regress abgegeben."
Da die X-Bank sich mit dieser Gesetzesauslegung nicht abfinden wollte, verfügte die Bankenkommission am 17. Oktober 1980: "Die X-Bank, Zürich, darf inskünftig Akkreditive nur noch bis zu den in
Art. 21 Abs. 1 BankV
angegebenen Prozentsätzen im Verhältnis zu den eigenen Mitteln eröffnen oder bestätigen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben." Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
"1. Die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 17. Oktober 1980 sei vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen;
alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 1981 gewährte das Bundesgericht der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Die Eidgenössische Bankenkommission ist zwar eine verwaltungsunabhängige Behörde, jedoch keine Rekurskommission im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
. Daher kann das Bundesgericht die Sachverhaltsfeststellungen der Bankenkommission von Amtes wegen überprüfen (
Art. 105 Abs. 1 OG
). Im vorliegenden
BGE 108 Ib 270 S. 275
Falle ist aber eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung weder behauptet noch ergibt sich eine solche aus den Akten, weshalb das Bundesgericht von den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ausgehen kann. Strittig sind ausschliesslich Rechtsfragen.
b) Im Bereiche der Bankenaufsicht besteht keine Möglichkeit, vor Bundesgericht die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend zu machen. Als Grundlage für eine solche Rügemöglichkeit käme nämlich vorliegend einzig Art. 104 lit. c. Ziff. 3 OG in Frage; da das Bankenrecht als das hier massgebliche Bundesrecht jedoch keine Unangemessenheitsrüge vorsieht, entfällt auch diese Möglichkeit.
Gemäss
Art. 104 lit. a OG
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedoch die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet alsdann das Bundesrecht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist dabei nach
Art. 114 Abs. 1 OG
nicht an die von den Parteien gegebene Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann (
BGE 107 Ib 90
E. 1).
c) ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission gegen ein ihrer Aufsicht unterstelltes Bankinstitut gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung die Eidgenössische Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der Eidgenössischen Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (
BGE 103 Ib 354
E. 5b).
d) Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt eine Ermessensfrage dar. Ausser im Falle des Bewilligungsentzuges nach
Art. 23quinquies BankG
, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens zu (
BGE 105 Ib 408
E. 1c;
BGE 103 Ib 354
E. 5c). Bei der Betätigung ihres Ermessens ist die Bankenkommission aber an die allgemeinen Grundsätze verwaltungsmässigen Handels gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür und
BGE 108 Ib 270 S. 276
der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit; bei der Auswahl der Massnahme ist stets vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen.
3.
Das schweizerische Bankenrecht enthält Vorschriften über die von den Banken bei ihrer Geschäftstätigkeit zu beachtenden Risikoverteilungsgrundsätze. Bereits in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970 hat der Bundesrat erklärt, die blosse Pflicht, Grosskredite lediglich im Revisionsbericht aufzuführen, genüge nicht: "Eine solche Vorschrift genügt nicht, um die Bildung von Klumpenrisiken zu verhindern. Dabei gehört die genannte Verteilung der Risiken zu den elementaren Grundsätzen der Bankenpolitik. Sie ist unerlässlich, soll die Sicherheit der Gläubiger gewährleistet sein. Schlechte Risikoverteilung ist denn auch eine Hauptursache von Fehlentwicklungen im Bankensektor. Es ist daher im Gesetz festzuhalten, dass die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) in einem angemessenen Verhältnis zu den eigenen Mitteln zu stehen haben" (BBl. 1970 I.2, S. 1171).
Der Gesetzgeber hat daraufhin in Art. 4bis Abs. 1 des revidierten Bankgesetzes festgehalten: "Die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden (...) müssen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln stehen." Absatz 2 dieser Bestimmung überträgt dem Bundesrat die Aufgabe, in der Vollziehungsverordnung dieses Verhältnis unter besonderer Berücksichtigung der Ausleihungen an öffentlichrechtliche Körperschaften und der Art der Deckung festzusetzen; der Bundesrat ist diesem Auftrag, mit welchem ihm sehr weitgehende Befugnisse eingeräumt wurden, in
Art. 21 Abs. 1 BankV
nachgekommen. In einem Entscheid vom 30. November 1973 hat das Bundesgericht daraufhin erkannt, dass die durch den Bundesrat in
Art. 21 Abs. 1 BankV
festgelegten Risikoverteilungsgrundsätze in
Art. 4bis BankG
eine genügende gesetzliche Grundlage hätten und auch im übrigen verfassungsmässig seien: "Es kann (...) nicht die Rede davon sein, dass die in der Verordnung getroffene Abstufung gesetzwidrig sei, umso weniger, als sie keine absoluten Grenzen setzt und die Eidgenössische Bankenkommission zwar einschreiten kann, wenn das Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, aber eine Überschreitung der Limite dulden darf, wenn besondere Gründe, wie z.B. die Art und Weise der Sicherstellung der Kredite, dies erlauben" (
BGE 99 Ib 412
E. 2c).
BGE 108 Ib 270 S. 277
Es besteht heute kein Grund, die Richtigkeit dieser Rechtsprechung zu überprüfen, zumal die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit von
Art. 21 Abs. 1 BankV
gar nicht geltend macht; sie behauptet nur, die Bankenkommission könne ihre Verfügung gar nicht auf
Art. 21 BankV
stützen - das Bankenrecht biete überhaupt keine Grundlage für die angefochtene Verfügung.
4.
a) Zu prüfen ist, was die Gewährung von Dokumenten-Akkreditiven "back to back", auf welche sich die Beschwerdeführerin spezialisiert hat, praktisch bedeutet.
Die von der Internationalen Handelskammer herausgegebenen "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" von 1974 (gültig seit dem 1. Oktober 1975) definieren ein Dokumenten-Akkreditiv als Vereinbarung, "derzufolge eine auf Ersuchen und in Übereinstimmung mit den Weisungen eines Kunden (Akkreditiv-Auftraggeber) handelnde Bank (eröffnende Bank) gegen Übergabe vorgeschriebener Dokumente Zahlungen an einen Dritten (Begünstigter) oder dessen Order (leistet) (...), sofern die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind". Im schweizerischen Recht untersteht das Dokumenten-Akkreditiv im übrigen den Regeln über die Anweisung (
Art. 466 ff. OR
).
Massgeblich für das Verhältnis zwischen der eröffnenden Bank und dem Begünstigten ist die Frage, ob es sich im einzelnen Fall um ein widerrufliches oder ein unwiderrufliches Akkreditiv handelt. Das widerrufliche Geschäft kann durch die eröffnende Bank nach Art. 2 der bereits genannten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" jederzeit ohne vorherige Nachricht an den Begüngstigten geändert oder annuliert werden (vgl. dazu auch
BGE 54 II 177
). Demgegenüber begründet ein unwiderrufliches Akkreditiv eine feststehende Verpflichtung der eröffnenden Bank (Art. 3 der Richtlinien; vgl. dazu auch Herbert SCHÖNLE, Remarques sur les nouvelles Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, Quatrième journée juridique de la Faculté de Droit de Genève, 1965, S. 31). Hat die Bank demnach ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet, so wird ihr dadurch die Möglichkeit der nachträglichen Herabsetzung des Betrages zu dessen Zahlung sie sich verpflichtet hat, entzogen.
b) Würde die Beschwerdeführerin nun aufgrund einer Anordnung der Bankenkommission - entsprechend dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 6 BankV
- verpflichtet, "die Verpflichtungen ihrer Kunden gegenüber der Bank zu senken", so käme die Beschwerdeführerin jedesmal mit den zwischen ihr, dem akkreditierten
BGE 108 Ib 270 S. 278
Dritten und ihren Kunden bestehenden Vereinbarungen in Konflikt; denn nach diesen Vereinbarungen soll ja die Verpflichtung ihrer Kunden, die mit der Eröffnung des Akkreditiv-Kredites entstanden ist, durch Bezahlung aus dem Akkreditiv der Käuferbank erfüllt werden. Eine "Herabsetzung" dieser kurzfristigen Kredite ist deshalb kaum denkbar und dementsprechend kann die Innehaltung der Höchstverpflichtungsgrundsätze von
Art. 21 Abs. 1 BankV
nur gewährleistet werden, wenn zum vornherein das Recht der Bank beschränkt wird, solche die Höchstgrenzen überschreitende Verpflichtungen ihrer Kunden überhaupt zu begründen. Derartige präventive Anweisungen der Bankenkommission sind jedenfalls insoweit gesetzeskonform, als sie die Beschwerdeführerin nur anweisen, das zu tun und zu unterlassen, was ohnehin schon nach Art. 21 Abs. 1 der BankV ihre Pflicht ist. Daraus folgt, dass zu entscheiden ist, ob die Bankenkommission mit ihrer Verfügung vom 17. Oktober 1980 der Beschwerdeführerin mehr geboten hat als das, wozu die Beschwerdeführerin ohnehin schon gestützt auf
Art. 21 Abs. 1 BankV
verpflichtet ist.
5.
Die Beschwerdeführerin behauptet eine solche Verletzung von Bundesrecht mit der Begründung, angesichts der minimalen Risiken, die mit den von ihr abgeschlossenen Akkreditiv-Geschäften verbunden seien, genüge eine blosse Meldepflicht von allfälligen Überschreitungen der Limiten des
Art. 21 BankV
. Allein zu Unrecht
a) Freilich hat das Bundesgericht schon in
BGE 99 Ib 410
E. 2. entschieden, die in
Art. 21 Abs. 1 BankV
festgesetzten Verhältniszahlen seien nicht als absolute Grenzen zulässiger Geschäftstätigkeit zu verstehen. Ob im Einzelfall die Senkung eines Grossrisikos zu verlangen sei und gegebenenfalls in welchem Umfange, lege die Verordnung in das Ermessen der Bankenkommission. Dieses Ermessen ergibt sich klar aus dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 6 BankV
, der der Bankenkommission nur die Möglichkeit gewährt, nicht aber die Pflicht auferlegt, Engagements, die die Höchstausleihsätze übersteigen, herabzusetzen. Im Rahmen des ihr diesbezüglich zustehenden Ermessens kann die Bankenkommission, namentlich aufgrund der Sicherheiten, die der fraglichen Verpflichtung gegenüberstehen, einer Bank erlauben, die Höchstausleihsätze unter bestimmten Voraussetzungen zu überschreiten (vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1970 S. 745: "Le texte de la loi prévoit que la Commission des banques peut ordonner un assouplissement ou un renforcement des prescriptions réglementaires en
BGE 108 Ib 270 S. 279
matière de proportion entre le montant des fonds propres et l'ensemble des engagements de la banque").
Aus diesen Gründen war die Bankenkommission grundsätzlich auch befugt, in ihrer Verfügung vom 18. April 1977 zugunsten der Beschwerdeführerin Abweichungen von den Höchstausleihsätzen nach
Art. 21 Abs. 1 BankV
zuzulassen; ob sich die Kommission beim Erlass jener Verfügung an den ihr zustehenden Ermessensspielraum gehalten hat, kann heute, wo ein anderer Entscheid Verfahrensgegenstand ist, nicht mehr geprüft werden. Jedenfalls musste sich die Beschwerdeführerin, als sie die Aufhebung jener sie begünstigenden Verfügung verlangte, bewusst gewesen sein, dass sie damit auf eine Sonderstellung verzichtete.
b) Die Bankenkommission konnte jedoch im Rahmen ihres Ermessens nach der Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 in ihrer heute angefochtenen Verfügung eine strengere Haltung einnehmen, ohne gegen das BankG zu verstossen: Massgebend ist, dass bei den erwähnten Akkreditiv-Krediten zwar die Risiken der beteiligten Banken klein sind, aber doch nicht völlig ausgeschlossen werden können. Insbesondere können plötzliche Zahlungsbeschränkungen im Lande der Käuferbank die Einlösbarkeit der Käufer-Akkreditive unerwartet erschweren oder verunmöglichen. Die Auslegung von
Art. 21 BankV
muss im Blick auf dessen eigentliche Rechtsgrundlage, den
Art. 4bis Abs. 1 BankG
, erfolgen. Danach hat die Kreditgewährung der Banken an einen einzelnen Kunden immer in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen Mitteln zu stehen, um Klumpenrisiken zu vermeiden; dies muss auch für die hier zu beurteilenden Akkreditiv-Kredite gelten.
Ausserdem hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision des Bankengesetzes betont, dass eine gute Risikoverteilung "zu den elementaren Grundsätzen der Bankpolitik" gehöre (BBl. 1970 I.2, S. 1171). Der Gesetzgeber hat somit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Banken sich an die Höchstausleihsätze zu halten haben, weshalb jede von der Bankenkommission nicht ausdrücklich erlaubte Überschreitung als Gesetzesverletzung bzw. als Missstand im Sinne von
Art. 23ter BankG
zu qualifizieren ist.
Es kann daher keine Rede davon sein, dass sich die Bankenkommission, die die Einhaltung des Bankenrechtes zu gewährleisten hat, grundsätzlich mit der blossen Entgegennahme der Meldungen von Plafonds-Überschreitungen zufrieden geben müsste. Dies hat denn auch der Bundesrat in seiner Botschaft deutlich zum
BGE 108 Ib 270 S. 280
Ausdruck gebracht: "Die rasche Orientierung über Missstände bei einzelnen Instituten hat nur dann ihren Sinn, wenn die Bankenkommission die erforderlichen Massnahmen zur Behebung der Missstände ergreifen und sie nötigenfalls gegen den Willen der Beteiligten durchsetzen kann" (BBl. 1970 I.2, S. 1158). Mit der Revision des Bankengesetzes von 1971 sollte namentlich die Wirksamkeit der Aufsichtstätigkeit der Bankenkommission erhöht werden (vgl. dazu Sten.Bull. STR 1970, S. 298 NR 1970, S. 744).
c) Nach
Art. 23ter Abs. 1 BankG
erlässt die Bankenkommission die zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält; diese Bestimmung berechtigt also die Bankenkommission bei gegebenen Voraussetzungen zum nachträglichen oder repressiven Einschreiten. Aber dieses Einschreiten ist nicht die einzige der Bankenkommission zur Verfügung stehende Eingriffsmöglichkeit: Nach
Art. 23bis Abs. 1 BankG
trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften. Es ist deshalb zum vornherein haltlos, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bankenkommission könne nicht präventiv einschreiten:
Art. 23bis Abs. 1 BankG
gibt ihr diese Befugnis.
d) Nachdem die Bankenkommission auf den ausdrücklichen Wunsch der Beschwerdeführerin hin die Verfügung vom 18. April 1977 aufgehoben hatte, erinnerte die Kommission die X-Bank in der heute angefochtenen Verfügung letztlich nur an ihre Pflicht, die im
Art. 21 Abs. 1 BankV
statuierten Höchstausleihsätze zu respektieren, wobei sie überdies der Beschwerdeführerin noch erlaubte, die in der Verordnung festgelegten Plafonds zu überschreiten, sofern diesen verrechenbare Guthaben (oder) verpfändete Treuhandgelder gegenüberstünden oder wenn die Bank entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben habe. Darin kann weder eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens noch eine andere Verletzung des Bundesrechtes erblickt werden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 V 353
55. Urteil vom 17. Oktober 1990 i.S. Reederei X gegen Ausgleichskasse Basel-Landschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 84 AHVG
. Anforderungen an Form und Inhalt einer Beschwerde an die kantonale Rechtsmittelinstanz: Zusammenfassung der Rechtsprechung (Erw. 2b).
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
: Überspitzter Formalismus. Die kantonale Beschwerdeinstanz verletzt grundsätzlich kein Bundesrecht, wenn sie durch einen Nichteintretensentscheid die fehlende Einreichung der angefochtenen Kassenverfügung innert gesetzter Frist ahndet. Fällt die kantonale Rekursbehörde jedoch einen solchen Nichteintretensentscheid in einem Fall, wo ihr die verfügende Stelle bekannt ist und sich der angefochtene Verwaltungsakt ohne weiteres aus den Akten ermitteln lässt - der Zweck der Einreichung der angefochtenen Verfügung somit auf andere Weise bereits erreicht ist -, liegt überspitzter Formalismus vor (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 116 V 353 S. 354
A.-
Mit eingeschriebenem Brief vom 28. September 1989 teilte die Reederei X der Ausgleichskasse Basel-Landschaft mit:
"Wir haben Ihre Abrechnungen vom 19. September 1989 über die
Beitragsjahre 1984 und 1985 erhalten und möchten hiermit fristgerecht
Beschwerde erheben.
Grund unserer Beschwerde liegt darin, dass wir der Abrechnungshöhe nicht
zustimmen können."
Mit Schreiben vom 3. Oktober 1989 übermittelte die Ausgleichskasse die "Beschwerde Reederei X, Abrechnungsnummer 21532.1.0, in Sachen Nachzahlungsverfügungen für die Jahre 1984 und 1985" dem Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft; die Ausgleichskasse bat das Gericht, eine Begründung der Beschwerde zu verlangen und ihr nach deren Eingang eine Frist für die Vernehmlassung anzusetzen.
Mit Brief vom 5. Oktober 1989 gelangte das Versicherungsgericht an die Reederei X und wies sie darauf hin, dass gemäss § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Rechtspflege in Sozialversicherungssachen vom 3. Dezember 1984 die Beschwerde ein Rechtsbegehren, eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts und eine kurze Begründung enthalten müsse. Nach der Gerichtspraxis habe bereits die erste, innerhalb der Beschwerdefrist einzureichende Eingabe dieses Erfordernis zu erfüllen. Lediglich für die Ausarbeitung der ausführlichen Beschwerdebegründung könne eine Fristerstreckung gewährt werden. Beschwerdeeingaben, welche den gesetzlichen Anforderungen nicht genügten, würden unter Ansetzung einer unerstreckbaren Nachfrist von 10 Tagen zur Verbesserung zurückgewiesen. Darauf antwortete die Reederei am 16. Oktober 1989, sie habe die Beschwerde betreffend AHV-Revision 1984 und 1985, Abrechnungsnummer 21532.1.0, eingereicht, da sie mit der Abrechnung nicht einiggehen könne. Die Beschwerde werde begründet "durch die SUVA-Revisionen" 1985 und 1988 für die Jahre 1984 und 1985. Diese Revisionen ergäben "gegenüber der AHV-Revision von Juli 1989 grosse Unterschiede", obwohl beiden Revisoren "die gleichen Unterlagen als Basis" gedient hätten. Sie ersuche deshalb um eine "neuerliche Revision". Diesem Schreiben waren die vom SUVA-Revisor festgehaltenen Zusammenstellungen der Kontrolldifferenzen beigelegt.
Mit Entscheid vom 29. November 1989 trat das Versicherungsgericht auf die Beschwerde nicht ein, weil die Reederei innert Frist weder ein klar abgefasstes Rechtsbegehren gestellt noch die angefochtene Verfügung eingereicht habe.
BGE 116 V 353 S. 355
B.-
Die Reederei X lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und die Sache sei zu materieller Entscheidung an das Versicherungsgericht zurückzuweisen.
In seiner Stellungnahme erläutert das Versicherungsgericht seine Praxis zum Nichteintreten auf mangelhafte Beschwerden und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Während die Ausgleichskasse auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Nach
Art. 85 Abs. 2 AHVG
regeln die Kantone das Rekursverfahren, welches bestimmten Anforderungen zu genügen hat. Insbesondere muss die Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde (
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
).
§ 8 der Verordnung des Kantons Basel-Landschaft über die Rechtspflege in Sozialversicherungssachen vom 3. Dezember 1984 sieht vor:
Beschwerden und Klagen haben ein Rechtsbegehren, eine gedrängte
Darstellung des Sachverhalts und eine kurze Begründung zu enthalten. Die
Beweismittel sind beizulegen oder soweit möglich zu bezeichnen (Abs. 1).
Ist eine Rechtsschrift mangelhaft, setzt der Präsident dem
Beschwerdeführer oder Kläger eine angemessene Frist zur Verbesserung und
verbindet damit die Androhung, dass sonst auf das Rechtsmittel nicht
eingetreten werde (Abs. 2).
Diese kantonale Verfahrensbestimmung hat (mit Ausnahme der Vorschrift, dass die Beweismittel beizulegen oder zu bezeichnen sind; vgl. dazu Erw. 3 hienach) gegenüber
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
keine selbständige Bedeutung. Insoweit geht es hier nicht um die Anwendung kantonalen Verfahrensrechts, sondern um die Auslegung von
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
, welche als Frage des Bundesrechts frei zu prüfen ist (
Art. 104 lit. a OG
;
BGE 112 V 113
Erw. 2d).
BGE 116 V 353 S. 356
b) Praxisgemäss sind an erforderliche Form und Inhalt einer Beschwerde an die kantonale Rechtsmittelinstanz nach
Art. 84 AHVG
keine hohen Anforderungen zu stellen. Die Einhaltung von Formvorschriften wird nicht nach strengen Massstäben beurteilt. Dennoch muss vom Rechtsuchenden ein Mindestmass an Sorgfalt in der Beschwerdeführung verlangt werden. Damit überhaupt von einer Beschwerde gesprochen werden kann, muss eine individualisierte Person gegenüber einer bestimmten Verfügung den klaren Anfechtungswillen schriftlich bekunden (nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 17. November 1982); d.h. sie hat erkenntlich ihren Willen um Änderung der sie betreffenden Rechtslage zum Ausdruck zu bringen (
BGE 102 Ib 372
; ZAK 1988 S. 459 Erw. 3a; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 196). Fehlt es hieran, so ist gar kein Beschwerdeverfahren anhängig gemacht worden. Andererseits hat im kantonalen sozialversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren die Fristansetzung zur Verbesserung im Sinne von
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
immer dann zu erfolgen, wenn während der Rechtsmittelfrist der Beschwerdewille schriftlich klar manifestiert wird (MEYER, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, in: BJM 1989 S. 13 unten f.), die Beschwerde aber den gesetzlichen Erfordernissen bezüglich Antrag und Begründung nicht genügt (BGE
BGE 107 V 245
,
BGE 104 V 178
; ZAK 1988 S. 459 Erw. 2; RKUV 1988 Nr. U 34 S. 33 Erw. II/1; vgl. auch ZAK 1986 S. 425). Vorbehalten bleibt eine rechtsmissbräuchlich erhobene ungenügende Beschwerde (
BGE 107 V 245
in fine,
BGE 104 V 179
oben; RKUV 1988 Nr. U 34 S. 34 Erw. II/2a).
c) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin mit der erwähnten ersten Eingabe vom 28. September 1989 ihren Beschwerdewillen innert der 30tägigen Rechtsmittelfrist klar bekundet. Weil die Beschwerde jedoch den Mindestanforderungen nach
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
offensichtlich nicht genügte, hat die Vorinstanz richtigerweise das Nachfristverfahren eingeleitet. Mit Bezug auf die innert der angesetzten Nachfrist eingereichte Eingabe vom 16. Oktober 1989 ist einzuräumen, dass die Beschwerdeführerin nach wie vor keinen ausdrücklichen Antrag stellte, in welcher Richtung die beanstandeten Verfügungen aufzuheben oder abzuändern seien. Dennoch ist den Eingaben vom 28. September und 16. Oktober 1989 insgesamt eindeutig zu entnehmen, was die Beschwerdeführerin zu erreichen sucht: Sie will für die Jahre 1984 und 1985 weniger hohe Beiträge bezahlen, als dies die Verwaltung von ihr verlangt. Somit liegt - sinngemäss
BGE 116 V 353 S. 357
- ein Antrag auf Festsetzung tieferer Beiträge vor. Dieses Begehren hat die Beschwerdeführerin auch insofern begründet, als sie durch den Hinweis auf angebliche Differenzen zwischen der Revision der SUVA und derjenigen der Ausgleichskasse sowie durch Einreichung von Belegen geltend machte, die Ausgleichskasse habe die angenommene Lohnsumme unrichtig festgesetzt. Die Eingaben der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 28. September und 16. Oktober 1989 sind somit unter den Gesichtspunkten eines zumindest sinngemäss gestellten Antrages und einer wenigstens ansatzweise vorgebrachten Begründung noch knapp als genügende Beschwerde nach
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
zu betrachten (in diesem Sinne unveröffentlichtes Urteil B. vom 3. April 1989).
3.
a) Im vorliegenden Fall steht aber andererseits fest, dass die Reederei im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren die Nachzahlungsverfügungen der Ausgleichskasse für die Beitragsjahre 1984 und 1985 vom 19. September 1989 entgegen der Aufforderung der Vorinstanz nicht einreichte. Bei den angefochtenen Verfügungen handelt es sich indes um ein Beweismittel, das unter § 8 der kantonalen Verfahrensverordnung fällt. Insofern gründet der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid auf kantonalem Recht. Gegen einen auf kantonalem Prozessrecht beruhenden Nichteintretensentscheid kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, dass er die Anwendung des materiellen Bundesverwaltungsrechts verunmögliche (
BGE 112 V 112
,
BGE 102 V 125
Erw. 1b,
BGE 101 V 221
Erw. 1,
BGE 99 V 56
Erw. 1 und 184 Erw. 1). Dabei prüft das Eidg. Versicherungsgericht die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nicht uneingeschränkt, sondern praktisch nur auf Willkür, weil die Prüfungsbefugnis lediglich die Verletzung von Bundesrecht umfasst, wozu auch der Verstoss gegen verfassungsmässige Rechte und Grundsätze zählt (
BGE 114 V 205
Erw. 1a mit Hinweisen). Frei zu prüfen ist hingegen, ob ein kantonaler Entscheid, der im Rahmen der Willkürprüfung nicht zu beanstanden ist, gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstösst und damit die Verfassung verletzt (
BGE 115 Ia 17
Erw. 3b).
b) Es steht unbestrittenerweise fest, dass die Vorinstanz § 8 der kantonalen Verordnung über die Rechtspflege in Sozialversicherungssachen willkürfrei anwendete. Zu prüfen ist hingegen, ob der angefochtene Entscheid nicht als überspitzt formalistisch bezeichnet werden muss.
BGE 116 V 353 S. 358
Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden hat, verletzt die kantonale Beschwerdeinstanz durch einen Nichteintretensentscheid kein Bundesrecht, wenn sie damit die fehlende Einreichung der angefochtenen Kassenverfügung innert gesetzter Frist ahndet (nicht publizierte Urteile G. vom 30. Mai 1989, R. vom 5. März 1985 und I. vom 1. Oktober 1980). Es fragt sich unter dem Gesichtspunkt des verfassungsmässigen Verbotes des überspitzten Formalismus jedoch, ob sich der angefochtene Nichteintretensentscheid unter den hier gegebenen Verhältnissen mit dieser Rechtsprechung bestätigen lässt.
Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine solche liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Wohl sind im Rechtsgang prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht demnach mit
Art. 4 BV
in Widerspruch. Überspitzter Formalismus ist nur gegeben, wenn die strikte Anwendung der Formvorschriften durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (
BGE 115 Ia 17
Erw. 3b,
BGE 114 Ia 40
Erw. 3,
BGE 114 V 207
Erw. 3a;
BGE 113 Ia 87
Erw. 1, 92 Erw. 4a, 96 Erw. 2 und 227 Erw. 1; RKUV 1988 Nr. U 60 S. 443 Erw. 2b mit weiteren Hinweisen).
c) Das Erfordernis, die angefochtene Verfügung einzureichen, darf im Lichte dieser Grundsätze nicht als Selbstzweck behandelt werden. Diese Vorschrift soll ja dazu dienen, dem angerufenen Gericht Gewissheit zu verschaffen, über welchen Streitgegenstand welcher Verfügungsinstanz es zu urteilen hat. Vorliegend ist zu beachten, dass nach § 7 Abs. 1 der zitierten kantonalen Verordnung Klagen und Beschwerden, abweichende bundesrechtliche Bestimmungen vorbehalten, bei der Instanz, welche den angefochtenen Entscheid erlassen hat, zuhanden des Versicherungsgerichts einzureichen sind; diese leitet sie innert 20 Tagen zusammen mit den Akten an das Versicherungsgericht weiter. Wenn diesem von der kantonalen Ausgleichskasse eine Beschwerde übermittelt wird, ist somit die Eigenschaft der kantonalen Ausgleichskasse als
BGE 116 V 353 S. 359
verfügende Stelle evident; denn dass die kantonale Ausgleichskasse auch Einreichungsstelle für Beschwerden gegen Verfügungen anderer (kantonaler oder Verbands-)Ausgleichskassen sei, macht das Versicherungsgericht in der Vernehmlassung nicht geltend und ergibt sich auch nicht aus kantonalem, geschweige denn eidgenössischem Recht. Würde sodann die Ausgleichskasse Basel-Landschaft, welche die Beschwerde weiterleitet, diese entsprechend § 7 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung "zusammen mit den Akten" dem Versicherungsgericht übermitteln, gelangte das angerufene Gericht ohne weiteres in den Besitz der angefochtenen Verfügung. Diesfalls könnten sich auch keine Zweifel darüber einstellen, ob sich der Versicherte tatsächlich gegen eine beschwerdefähige Kassenverfügung oder lediglich gegen eine Beitragsabrechnung wendet, gegen welche praxisgemäss nicht Beschwerde geführt werden kann (ZAK 1989 S. 39). Dass bei anders gelagerten verfahrensrechtlichen Situationen die Einreichung der angefochtenen Verfügung im Sinne der Mitwirkungspflicht durchaus geboten sein und bei einem Verstoss dagegen Nichteintreten nach sich ziehen kann, ist unbestritten. Die vorinstanzliche Auffassung aber, dies dränge sich aus Gründen der rechtsgleichen Behandlung in allen Fällen auf, verletzt Bundesrecht. Denn was unter dem Gesichtspunkt des Verbots des überspitzten Formalismus nach
Art. 4 BV
an formellen prozessualen Vorkehren zur Gewährleistung eines ordnungsgemässen Gerichtsverfahrens notwendig und gerechtfertigt ist, kann nicht allgemein abstrakt, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Verfahrenssituation beurteilt werden.
d) Im vorliegenden Fall stand die kantonale Ausgleichskasse als Gegenpartei offensichtlich fest. Sodann liessen sich die angefochtenen Verfügungen aufgrund der in den Eingaben der Reederei enthaltenen Abrechnungsnummern ohne weiteres ermitteln, obgleich es die Ausgleichskasse entgegen § 7 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung unterliess, die Beschwerdeschrift mitsamt Akten an das Versicherungsgericht weiterzuleiten. Unter diesen Umständen ist es überspitzt formalistisch, auf die Beschwerde mangels Einreichung der angefochtenen Verfügungen nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der angefochtene Nichteintretensentscheid vom 29. November 1989
BGE 116 V 353 S. 360
aufgehoben, und die Sache wird an das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft zurückgewiesen, damit dieses, nach Prüfung der übrigen Eintretensvoraussetzungen, über die Beschwerde gegen die Nachzahlungsverfügungen vom 19. September 1989 entscheide.


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Urteilskopf
100 Ia 378
54. Urteil vom 30. Oktober 1974 i.S. Minelli gegen Kantonsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Kantonales Initiativrecht; Wiedererwägungsantrag.
Legitimation der Initianten zur Anfechtung eines behördlichen Beschlusses betreffend Wiedererwägung eines Volksentscheids (E. 1).
Zulässigkeit eines behördlichen Vorstosses auf Wiedererwägung eines Volksentscheids, sofern eine gesetzliche "Sperrfrist" für das neue Aufgreifen einer bereits entschiedenen Frage fehlt und das Vorgehen nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist (E.2 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 100 Ia 378 S. 378
A.-
Am 21. August 1972 reichte Ludwig A. Minelli als Präsident eines Initiativkomitees dem Zürcher Kantonsrat
BGE 100 Ia 378 S. 379
eine kantonale Volksinitiative zu einem Gesetz zur Bekämpfung der Jugendkriminalität ein. Die Initiative wurde dem Volk am 30. Juni 1974 zusammen mit sechs anderen Vorlagen, darunter einem Gesetz über die Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Strafprozessordnung und des Einführungsgesetzes zum Schweiz. Strafgesetzbuch (sog. "kleine Strafprozessrevision") unterbreitet und entgegen der Empfehlung des Kantonsrates und des Regierungsrates von den Stimmberechtigten des Kantons Zürich mit 143 723 Ja gegen 129 527 Nein angenommen.
Nach der Abstimmung wurde von verschiedenen Seiten geltend gemacht, zwischen der Volksinitiative und der gleichzeitig vom Volk angenommen "kleinen Strafprozessrevision" beständen Widersprüche und das durch Annahme der Initiative geschaffene Gesetz zur Bekämpfung der Jugendkriminalität (JKG) laufe teilweise dem Bundesrecht zuwider. Mit dieser Begründung erhoben der Regierungsrat des Kantons Zürich und zwei Winterthurer Stimmberechtigte gegen die Erwahrung der die beiden Vorlagen betreffenden Abstimmungsergebnisse Einsprache. In der Folge wurden die Einsprachen zurückgezogen und der Kantonsrat erwahrte am 2. September 1974 die Ergebnisse der Volksabstimmung vom 30. Juni 1974.
B.-
Am 26. August 1974 reichte der II. Vizepräsident des Kantonsrates, Konrad Gisler-Flaach, eine parlamentarische Initiative ein, welche die Aufhebung des JKG verlangte. Der Kantonsrat stimmte dieser Initiative zu und verabschiedete am 16. September 1974 mit 101 gegen 3 Stimmen zuhanden der Volksabstimmung ein kurzes Gesetz, das lediglich die Aufhebung des JKG vom 30. Juni 1974 zum Inhalt hat. Die Volksabstimmung über diese Vorlage wurde vom Regierungsrat auf den 8. Dezember 1974 festgesetzt.
C.-
Gegen den Beschluss des Kantonsrates vom 16. September 1974 über das Gesetz betreffend die Aufhebung des JKG vom 30. Juni 1974 reichte Ludwig A. Minelli gemäss
Art. 85 lit. a OG
beim Bundesgericht Stimmrechtsbeschwerde ein mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben.
Zur Begründung wird im wesentlichen geltend gemacht, der Beschluss sei rechtsmissbräuchlich; die in § 50 Abs. 4 des Gemeindegesetzes umschriebene Regel, wonach auf Antrag der Gemeindevorsteherschaft Initiativen durch den Bezirksrat als unzulässig erklärt werden können, "wenn sie sich als Wiederholung
BGE 100 Ia 378 S. 380
eines innert Jahresfrist von der Gemeindeversammlung behandelten Geschäftes darstellen und keine neuen Tatsachen vorliegen, die eine nochmalige Behandlung rechtfertigen", gelte nicht nur für Gemeindeinitiativen, sondern als ungeschriebenes Recht für alle Initiativen im Kanton Zürich und zwar auch für entsprechende Vorstösse der Behörden. Die erst nach der Volksabstimmung erkannte Möglichkeit der Konkurrenz zwischen Bestimmungen des JKG und den Vorschriften der "kleinen Strafprozessrevision" sei keine neue Tatsache. Zudem könnte dieser Umstand niemals die Wiederholung der Abstimmung über das ganze Gesetz rechtfertigen, sondern es müsste genügen, über die unvereinbaren Normen neu abzustimmen. - Die angebliche Bundesrechtswidrigkeit sei höchst umstritten. Zur Behebung eventueller Verstösse gegen Bundesrecht bedürfte es im übrigen keiner neuen Volksabstimmung, denn gemäss Art. 2 UeB/BV träte das Bundesrecht ohne weiteres an Stelle der bundesrechtswidrigen Norm. - Auch mit der Behauptung einer angeblichen Irreführung der Stimmbürger lasse sich eine faktische Wiederholung der Abstimmung über die Initiative nicht begründen. Der Titel der Initiative sei vom Regierungsrat vor der Abstimmung nicht als irreführend beanstandet oder abgeändert worden, die Bezeichnung sei im Rahmen der üblichen demokratischen Gepflogenheiten abgefasst. Der Aufhebungsbeschluss lasse sich auch nicht mit der persönlichen Meinung der Mehrheit der Kantonsräte rechtfertigen, das JKG sei von den Stimmberechtigten in Unkenntnis seines wirklichen Inhalts angenommen worden. - Der "Beleuchtende Bericht" zum angefochtenen Beschluss behaupte in wahrheitswidriger Weise, das JKG widerspreche Bundesrecht und schaffe auf dem Boden des kantonalen Rechts unlösbare Konflikte.
D.-
Der Kantonsrat schliesst in seiner Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung, § 50 Abs. 4 des Gemeindegesetzes sei eine singuläre Bestimmung und lasse sich nicht durch Analogie auf den vorliegenden Fall zur Anwendung bringen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In Anlehnung an die frühere Praxis des Bundesrates hat das Bundesgericht schon wiederholt entschieden, dass
BGE 100 Ia 378 S. 381
jeder stimmfähige Bürger auch zur Beschwerde gegen die Zulassung von Referendums- oder Initiativbegehren legitimiert sei (Angaben über die ältere Rechtsprechung in
BGE 59 I 122
). Lediglich im Urteil vom 30. September 1965 i.S. Schmid (abgedruckt in ZBl 67/1966 S. 31 ff.) wurde angenommen, die Anordnung der Abstimmung über eine angeblich unzulässige Initiative schränke das Stimmrecht nicht ein, sondern erweitere es, weshalb dem Stimmberechtigten die Legitimation zur Anfechtung eines solchen Beschlusses fehle. Von diesem Präjudiz distanzierte sich aber das Bundesgericht in
BGE 99 Ia 728
E. 1 (betreffend Volksinitiative gegen das Expressstrassen-Y) wieder und stellte fest, einzige Voraussetzung der Beschwerdebefugnis sei die Stimmberechtigung bei der in Frage stehenden Abstimmung oder Wahl.
In der bisherigen Rechtsprechung zu dieser Legitimationsfrage ging es noch nie um die Zulässigkeit einer von den Behörden ausgearbeiteten Vorlage, sondern es handelte sich durchwegs um die Zulässigkeit von Volksbegehren. Nach der allgemeinen Formulierung in den Erwägungen von
BGE 99 Ia 728
E. 1 hat der Stimmberechtigte die Befugnis, jede Abstimmungsvorlage mit der Behauptung anzufechten, sie sei unzulässig. Ob eine so weite Fassung mit allen Konsequenzen zutreffend ist, kann hier offen bleiben.
Im vorliegenden Fall macht ja der Beschwerdeführer nicht einfach geltend, er werde durch eine nach seiner Auffassung unzulässige Volksabstimmung beschwert, sondern er bringt - mindestens implicite - zudem vor, durch den angefochtenen Beschluss werde der Erfolg der von ihm unterzeichneten und eingereichten Volksinitiative in rechtswidriger Weise in Frage gestellt. Die Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
schützt nach konstanter Praxis auch das Initiativrecht. Initianten können sich mit diesem Rechtsmittel dagegen zur Wehr setzen, dass durch ein unzulässiges Vorgehen der Behörden bei Abstimmungsfragen die Wirkungen der Annahme eines Volksbegehrens verhindert werden. Der Beschwerdeführer ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen, durch den angefochtenen Beschluss des Kantonsrates werde gesetzwidrig oder rechtsmissbräuchlich versucht, mittels einer neuen Abstimmung den Erfolg der JKG-Initiative zu vernichten.
2.
Eine Vorschrift, welche dem Kantonsrat verbieten
BGE 100 Ia 378 S. 382
würde, eine Frage, über welche die Stimmbürger vor kurzer Zeit entschieden haben, erneut der Volksabstimmung zu unterbreiten, besteht in der Zürcher Gesetzgebung nicht. Das Gemeindegesetz (Gesetz über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926/14. September 1969) gibt in § 50 Abs. 4 dem Bezirksrat die Möglichkeit, Initiativen auf Antrag der Gemeindevorsteherschaft unzulässig zu erklären, wenn es sich um reine Wiedererwägungsinitiativen handelt. Solche Beschränkungen des Initiativrechts auf Gemeindeebene kennen auch andere Kantone (z.B. Schwyz GOG § 8 Abs. 2). Dass die "Sperrfrist" für entsprechende Vorstösse der Gemeindebehörden ebenfalls gelten muss, ist damit nicht gesagt. Für die Annahme, § 50 Abs. 4 Gemeindegesetz enthalte eine Beschränkung, die als ungeschriebener Rechtssatz für das gesamte Zürcher Initiativrecht auch auf kantonaler Ebene und in analoger Weise für Vorlagen der Behörden gelte, fehlt jeder Anhaltspunkt.
Das Bundesgericht hat in
BGE 94 I 125
f. angenommen, eine Initiative, welche auf die Wiedererwägung eines Gemeindeversammlungsbeschlusses hinauslaufe, sei an sich zulässig, sofern das Gesetz derartige Initiativen nicht in der eben dargelegten Weise durch eine "Sperrfrist" ausdrücklich verbiete oder das Vorgehen als rechtsmissbräuchlich erscheine. Ausser den allgemeinen Schranken des Initiativrechts - Verletzung von Vorschriften des Bundes oder des Kantons, offensichtliche Undurchführbarkeit - wurde somit beim Fehlen einer gesetzlichen "Sperrfrist" für das neue Aufgreifen einer bereits entschiedenen Frage lediglich das Kriterium des Rechtsmissbrauchs als mögliches Hindernis betrachtet. Diese Auffassung wurde in
BGE 99 Ia 405
f. in bezug auf die Zulässigkeit von Wiedererwägungsanträgen an Tagwen- oder Gemeindeversammlungen im Kanton Glarus bestätigt: Soweit Anträge auf Wiedererwägung vom Gesetz nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden, haben sie - abgesehen vom Fall des Rechtsmissbrauchs - als zulässig zu gelten. Schweigt das Gesetz über diese Frage, so kann das Recht auf Stellung von Wiedererwägungsanträgen nicht durch Lückenfüllung ausgeschlossen oder beschränkt werden. Zur Frage des Rechtsmissbrauchs wird in diesem Urteil festgestellt, dass ein erstmaliger Wiedererwägungsantrag, besonders bei knappem Abstimmungsergebnis, nicht rechtsmissbräuchlich sei; Rechtsmissbrauch könnte allenfalls angenommen werden, wenn die
BGE 100 Ia 378 S. 383
Stimmberechtigten ihren Willen in der betreffenden Sache schon mehr als einmal klar bekundet hätten. - Die Frage, ob eine Initiative unzulässig erklärt werden könne, weil sie eine bereits entschiedene Frage betreffe, wurde auch bei der Beratung des Falles Bebi und Konsorten gegen Aargau (
BGE 98 Ia 640
f.) und des bereits erwähnten Falles Burkhalter und Konsorten gegen Zürich (
BGE 99 Ia 728
f.) im gleichen Sinne erörtert, ohne dass dies in den Motiven dieser Urteile zum Ausdruck kommt. Es besteht kein Grund, von der mehrfach bestätigten Auffassung abzuweichen, wonach - beim Fehlen gesetzlicher Beschränkungen - durch Initiative oder Antrag auch die Wiedererwägung eines bereits getroffenen Entscheides vorgeschlagen werden kann und diese Möglichkeit in der Regel nur am Kriterium des Rechtsmissbrauchs ihre Grenze findet.
Wenn aber der Stimmbürger durch Ausübung der ihm zur Verfügung stehenden demokratischen Rechte ein Zurückkommen auf gefasste Beschlüsse veranlassen darf, dann besteht kein sachlicher Grund, dem kantonalen Parlament zu verwehren, dass es mit einer neuen Abstimmungsvorlage die Korrektur eines vorangehenden Volksentscheides anstrebt. Es ist in erster Linie ein Gebot der politischen Klugheit, dass von dieser Möglichkeit, eine entschiedene Frage erneut zur Diskussion zu stellen, weder von den Stimmberechtigten noch von den Behörden im Übermass Gebrauch gemacht wird. Diese freiheitliche, einen Vorstoss auf Wiedererwägung nicht hindernde Regelung kann zur Folge haben, dass erfolgreiche Initianten gezwungen werden, ihre Anliegen in einem zweiten Abstimmungskampf zu vertreten. Das ist jedoch keine Behinderung oder Einschränkung des Initiativrechts, sondern die unvermeidliche Konsequenz des Fehlens einer die Wiedererwägung hindernden Sperrfrist. Steht einer Initiative, welche praktisch die Wiedererwägung eines Volksentscheides verlangt, nichts entgegen, so muss im gleichen Umfang auch von Seiten der Behörden ein Vorstoss auf Wiedererwägung zulässig sein. In allen diesen Fällen wird der Gegner des durch die Wiedererwägung angestrebten Ziels zu einem für ihn unerwünschten, erneuten Abstimmungskampf gezwungen. Will man dies vermeiden, so muss eine gesetzliche "Sperre" eingeführt werden; die Regelung liesse sich selbstverständlich so ausgestalten, dass nicht nur Volksinitiativen, sondern auch behördliche
BGE 100 Ia 378 S. 384
Vorstösse, welche die Wiedererwägung von Volksentscheiden zum Gegenstand haben, innert einer gewissen Frist nicht mehr zulässig wären. Ob solche Beschränkungen wünschbar sind, ist hier nicht zu beurteilen. Zwei Motionen, welche auf Bundesebene das Initiativrecht u.a. in diesem Sinne begrenzen wollten, wurden 1923 vom Parlament abgelehnt (BURCKHARDT, Schweiz. Bundesrecht II Nr. 572 III und IV S. 371/72). Ein Ausschluss der Wiedererwägung lässt sich nicht durch richterliche Rechtsfindung einführen, sondern er besteht nur dort, wo das Gesetz Anträge auf Wiedererwägung an bestimmte Fristen bzw. besondere Voraussetzungen knüpft. Da im Kanton Zürich eine solche, die Wiedererwägung von Volksentscheiden beschränkende oder ausschliessende Regelung nur im Gemeinderecht besteht, in bezug auf kantonale Abstimmungen aber fehlt, ist davon auszugehen, dass der angefochtene Beschluss des Kantonsrates keine Bestimmung der einschlägigen kantonalen Gesetzgebung verletzt.
3.
Hat der Kantonsrat somit die Möglichkeit, dem Volk die Aufhebung eines kürzlich beschlossenen Gesetzes vorzuschlagen, ohne dass besondere Voraussetzungen erfüllt sein müssten, so erübrigt es sich, auf die weitern in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen einzutreten; denn diese Möglichkeit, dem Volk die Wiedererwägung eines getroffenen Entscheides zu beantragen, ist rechtlich unabhängig davon, ob eine neue, erst nach der vorangehenden Abstimmung eingetretene oder erkannte Tatsache vorliegt. Auch die behauptete Bundesrechtswidrigkeit einzelner Bestimmungen des JKG oder die geltend gemachten Widersprüche zur gleichzeitig vom Volk angenommenen "kleinen Strafprozessrevision" sind nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit des angefochtenen Beschlusses. Wenn auch diese Argumente für die politische Rechtfertigung des aussergewöhnlichen Vorgehens von Bedeutung sein mögen, so ist deren Stichhaltigkeit trotzdem für die Rechtmässigkeit des beanstandeten Beschlusses ohne Belang; denn eine neue Vorlage in der gleichen Sache ist an sich zulässig, ohne dass Widersprüche zwischen dem aufzuhebenden Gesetz und anderen Erlassen des Kantons oder des Bundes nachgewiesen sein müssen.
Das Bundesgericht hat auch nicht im Hinblick auf die bevorstehende zweite Abstimmung zu untersuchen, ob die gegen das JKG erhobenen Vorwürfe und Beanstandungen zutreffen.
BGE 100 Ia 378 S. 385
Auf das beiläufige Begehren, es sei gewissermassen präventiv festzustellen, ob Bestimmungen des JKG bundesrechtswidrig seien und ob unlösbare Widersprüche innerhalb des kantonalen Rechts entständen, ist nicht einzutreten; denn diese Probleme bilden wohl den Hintergrund, aber nicht den rechtlich relevanten Gegenstand des angefochtenen Beschlusses. Es ist Sache der Initianten, ihre Vorlage in der kommenden Auseinandersetzung gegebenenfalls gegen ungerechtfertigte Kritik zu verteidigen.
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf die Rüge des Beschwerdeführers, der "Beleuchtende Bericht" zum angefochtenen Beschluss enthalte Unwahrheiten, war doch dieser Bericht - wie der Vernehmlassung des Kantonsrates zu entnehmen ist - bei Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde noch gar nicht herausgegeben worden.
4.
Zu prüfen bleibt, ob der Vorstoss auf Aufhebung des JKG im Sinne der dargelegten Praxis als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist.
Lässt die Gesetzgebung Anträge auf Wiedererwägung ohne spezielle Beschränkung zu, so kann nur in Extremfällen bei krassem Missbrauch der demokratischen Institutionen eine erneute Abstimmung untersagt werden. Im vorliegenden Fall fand die Mehrheit des Kantonsrates offenbar, das durch die Annahme der Initiative entstandene Gesetz schaffe Unklarheiten und die Stimmberechtigten hätten sich anlässlich der ersten Abstimmung mit dieser Vorlage zu wenig auseinandergesetzt. Dass das Verhältnis einzelner Vorschriften des JKG zu Bestimmungen des kantonalen Rechts und des Bundesrechts nicht von vornherein klar ist, wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Ob die Auslegung mit mehr oder weniger Mühe Klarheit schaffen könnte, bleibe dahingestellt. Auf jeden Fall ist es nicht rechtsmissbräuchlich, dass der Kantonsrat versucht, die nach seiner Auffassung sich ergebenden Schwierigkeiten durch eine Aufhebung des JKG zu klären. - Sogar eine erstmalige Wiedererwägung, die einfach deswegen angestrebt wird, weil das Parlament oder unterlegene Initianten hoffen, eine bessere Information der Stimmberechtigten werde zu einem andern Resultat führen, ist nicht rechtsmissbräuchlich. Damit wird einfach der legale Weg benützt, um ein möglicherweise eher zufälliges, auf ungenügender Orientierung beruhendes Abstimmungsresultat durch eine zweite Abstimmung
BGE 100 Ia 378 S. 386
überprüfen zu lassen. Im allgemeinen dürfte die Skepsis der Stimmberechtigten gegenüber solchen Wiederholungen von Urnengängen über die gleiche Frage die Gefahr eines Missbrauchs dieser Möglichkeit stark eindämmen. Nur wenn der demokratische Apparat in sinnloser Weise strapaziert und dadurch in Frage gestellt würde, könnte allenfalls wegen Rechtsmissbrauchs eine erneute Abstimmung verhindert werden. Gründe für ein solches Einschreiten bestehen im vorliegenden Fall offensichtlich nicht.
Auch die Tatsache, dass der faktisch in Wiedererwägung gezogene Volksentscheid die Annahme einer Initiative betrifft, kann nicht zu einer andern Beurteilung der Frage des Rechtsmissbrauchs führen. Wenn aus den bereits dargelegten Erwägungen -beim Fehlen gegenteiliger Bestimmungen - sowohl Initianten als auch Behörden verlangen können, dass ein vor kurzem entschiedenes Problem dem Volk erneut unterbreitet wird, dann lässt sich folgerichtig auch aus dem Verbot des Rechtsmissbrauchs nicht ein besonderer (- im Vergleich zu andern Volksentscheiden weitergehender -) Schutz eines durch Initiative zustandegekommenen Entscheides gegen behördliche Wiedererwägungsbestrebungen ableiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
138 III 537
77. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame A. contre B. et C. (recours en matière civile)
5A_434/2011 du 31 mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 260a ZGB
,
Art. 76 Abs. 1 BGG
; Klage auf Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung: Beschwerderecht an das Bundesgericht; Passivlegitimation.
In einem Verfahren auf Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft ist die Mutter vor Bundesgericht beschwerdeberechtigt (E. 1).
Im Verfahren auf Anfechtung der Anerkennung der Vaterschaft kommt der Mutter keine Parteirolle zu, weshalb sie unter diesem Titel nicht berechtigt ist, Berufung zu führen (E. 2.2.1). Sie kann sich als Nebenintervenientin am Verfahren beteiligen und alle Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen und Rechtsmittel einlegen, soweit diese Handlungen mit denjenigen der unterstützten Partei übereinstimmen (E. 2.2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 537
BGE 138 III 537 S. 537
A.
Le 23 juillet 1994, dame A. a donné naissance à un garçon, prénommé B. que C. a reconnu devant l'officier d'état civil le 4 août suivant.
Dame A. et C. se sont mariés le 5 mai 1995. Par jugement du 27 mai 2008, confirmé par arrêt de la Cour de justice du 16 octobre 2009, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé leur divorce.
BGE 138 III 537 S. 538
B.
Le 3 octobre 2008, C. a formé une action en désaveu de paternité. La mère et l'enfant, représenté par son curateur, se sont opposés à la demande.
Par jugement du 3 décembre 2009, le Tribunal de première instance de Genève a constaté la non-paternité de C. Il a examiné la demande au regard des dispositions sur la contestation de la reconnaissance de paternité, dès lors que le demandeur avait reconnu l'enfant après sa naissance.
Le 28 mai 2010, sur appel de la mère, la Chambre civile de la Cour de justice a annulé ce jugement et rejeté l'action "en désaveu de paternité, respectivement en contestation de la reconnaissance de paternité", pour le motif qu'elle était périmée. S'agissant plus particulièrement de la recevabilité de l'appel, elle a reconnu à la mère la qualité pour recourir, quand bien même, selon la doctrine, celle-là ne peut participer à l'action en contestation qu'en tant qu'intervenante. Elle a jugé, sous l'angle de l'interdiction du formalisme excessif, qu'il fallait, en l'espèce, considérer l'intéressée comme une partie, dès lors que celle-ci avait été traitée comme telle en première instance, et, partant, lui reconnaître la qualité pour appeler du jugement.
Le 13 décembre 2010, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté par le père contre cet arrêt, a annulé ce dernier et a renvoyé la cause pour examen des conditions de la demande en contestation de la reconnaissance de paternité. Il a jugé en bref que, les conditions d'une restitution du délai pour ouvrir action étaient réalisées en l'espèce (
ATF 136 III 593
consid. 6). Il n'a en revanche pas examiné plus avant les considérations de l'autorité cantonale reconnaissant à la mère la qualité pour recourir, dès lors que cette question ressortissant au droit cantonal de procédure n'avait fait l'objet d'aucun grief motivé (arrêt 5A_492/2010 du 13 décembre 2010 consid. 4, non publié aux
ATF 136 III 593
).
C.
Statuant sur renvoi le 20 mai 2011, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance du 3 décembre 2009 constatant la non-paternité de C. S'agissant de la recevabilité de l'appel de la mère sous l'angle de la qualité pour recourir, elle a renvoyé aux considérations de son premier arrêt, motif pris que celles-là n'avaient pas été critiquées devant le Tribunal fédéral. Au fond, elle a jugé que les conditions de la demande étaient remplies à satisfaction de droit.
BGE 138 III 537 S. 539
D.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile de la mère qui tendait, principalement, au rejet de l'action du père et, subsidiairement, au renvoi pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
En l'espèce, l'arrêt litigieux confirme un jugement de première instance admettant l'action en contestation de la reconnaissance de paternité introduite par le père. Il s'agit d'une contestation civile (
art. 72 al. 1 LTF
) de nature non pécuniaire. Le recours, dirigé contre une décision finale (
art. 90 LTF
) rendue - sur renvoi - par l'autorité cantonale de dernière instance (
art. 75 al. 1 LTF
), a par ailleurs été interjeté en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
).
1.2
Selon l'
art. 76 al. 1 LTF
, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a) et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011 [RO 2010 1739], l'arrêt attaqué ayant été rendu après cette date, cf.
art. 132 al. 1 LTF
). Il incombe au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir au Tribunal fédéral selon l'
art. 76 LTF
, lorsqu'ils ne ressortent pas à l'évidence de la décision attaquée ou du dossier de la cause (
ATF 133 II 353
consid. 1 p. 356).
1.2.1
Il ne fait aucun doute que la première condition prise de la participation à la procédure devant l'autorité précédente est remplie en l'espèce.
1.2.2
Il faut aussi admettre que la seconde condition est réalisée, ne serait-ce que d'un point de vue économique (intérêt de la mère à ne pas assumer seule l'entretien de l'enfant). L'intérêt digne de protection consiste en effet en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (
ATF 133 II 400
consid. 2.2 p. 404,
ATF 131 II 409
consid. 1.3 p. 413;
ATF 131 II 361
consid. 1.2 p. 365,
ATF 131 II 587
consid. 2.1 p. 588, 649 consid. 3.1 p. 651;
ATF 131 V 298
consid. 3 p. 300).
2.
2.1
Renvoyant aux considérations (cf. supra, let. B) de son premier prononcé - que le Tribunal fédéral n'avait pas examinées plus avant
BGE 138 III 537 S. 540
dans son arrêt de renvoi, faute d'un grief motivé du père sur ce point (5A_492/2010 du 13 décembre 2010 consid. 4, non publié aux
ATF 136 III 593
) -, la Cour de justice a considéré la mère comme une partie, quand bien même celle-là n'était censée participer à la procédure que comme intervenante, et a ainsi admis sa qualité pour appeler du jugement de première instance. Elle a ensuite examiné les conditions de l'action en contestation de la reconnaissance de paternité, qu'elle a considérées comme remplies en l'espèce. Cela étant, elle a rejeté l'appel de la mère et confirmé le jugement de première instance qui constatait la non-paternité.
2.2
Cette issue peut être confirmée par substitution de motifs (
ATF 133 III 545
consid. 2.2 p. 550).
2.2.1
La qualité pour appeler - question qui relevait de la procédure cantonale avant l'entrée en vigueur du Code de procédure civile - ayant été admise, la Cour de justice devait, conformément à l'arrêt de renvoi, examiner les conditions de la demande en contestation de la reconnaissance de paternité. Dans ce cadre, se posaient les questions - qui sont examinées d'office (cf.
ATF 110 V 347
consid. 1 p. 348; arrêt 9C_14/2010 du 21 mai 2010 consid. 3.1 et les références) - de la qualité pour agir (ou légitimation active) et pour défendre (ou légitimation passive), qui appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse, lesquelles se déterminent selon le droit au fond et dont le défaut conduit au rejet de l'action (
ATF 125 III 82
consid. 1a p. 83/84;
ATF 123 III 60
consid. 3a p. 63; cf. arrêts 5A_713/2011 du 2 février 2012 consid. 4.1; 5A_641/2011 du 23 février 2012 consid. 5.1; 9C_14/2010 précité).
Or, dans l'action en contestation de la reconnaissance de paternité, si la mère a la qualité pour agir (ou légitimation active) par la loi (
art. 260a al. 1 CC
), elle ne dispose pas de la qualité pour défendre (ou légitimation passive). L'enfant qui conteste la reconnaissance agit contre l'auteur de celle-ci, alors que ce dernier agit contre l'enfant. Ainsi, alors même que, en dépit du fait qu'elle est étrangère au rapport de droit en cause, elle peut, par la loi, agir en son propre nom comme partie (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I, 2001, n
os
440 et 441; cf.
ATF 116 II 253
consid. 3 p. 257; cf. arrêt 5A_641/2011 du 23 février 2011 consid. 5.1), la mère n'est pas admise à défendre à l'action en tant que partie ni, par conséquent, à recourir à ce titre. Il importe peu que, sous l'angle de la qualité pour appeler selon le droit cantonal, la Cour de justice ait admis la qualité de partie pour des motifs tenant à
BGE 138 III 537 S. 541
l'interdiction du formalisme excessif (cf. supra, let. B et consid. 2.1). Comme il a été dit, la qualité pour agir et pour défendre appartiennent aux conditions matérielles de la prétention litigieuse, lesquelles se déterminent selon le droit au fond.
2.2.2
Certes, selon la doctrine, la mère peut participer à la procédure en tant qu'intervenante accessoire (OLIVIER GUILLOD, in Commentaire romand, Code civil, 2010, n
o
9 ad
art. 260a CC
et les auteurs cités à la note 18; INGEBORG SCHWENZER, in Commentaire bâlois, Zivilgesetzbuch, vol. I, 3
e
éd. 2006, n
o
8 ad
art. 260a CC
; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4
e
éd. 2009, n
o
126, p. 67; MARTIN STETTLER, Le droit suisse de la filiation, TDPS, vol. III/2/1, 1987, p. 214, let. B et p. 215, let. C), soit pour soutenir les conclusions de la partie qu'elle assiste (sur la notion d'intervention accessoire: FABIENNE HOHL, op. cit., n
os
558 et 562; cf. sous l'empire du CPC [RS272]: JACQUES HALDY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 2 ad
art. 74 et 76 CPC
). Si, à ce titre, elle peut faire valoir tous les moyens d'attaque et de défense ainsi qu'interjeter recours, il faut toutefois que ses actes soient compatibles avec ceux de la partie qu'elle soutient (HOHL, op. cit., n
o
577; cf. sous l'empire du CPC: HALDY, op. cit., n
o
4 ad
art. 76 CPC
). Elle ne peut ainsi recourir si la partie principale s'oppose au recours ou acquiesce au jugement (HOHL, op. cit., n
o
578). Or, sous cet angle, l'appel de la mère était aussi voué à l'échec. Force est en effet de constater que l'enfant, qui était représenté par un curateur, n'a lui-même pas fait recours contre l'admission de l'action en contestation de la reconnaissance de paternité par le Tribunal de première instance, tout comme il n'a d'ailleurs pas recouru devant la Cour de céans contre l'arrêt de la Cour de justice qui confirme ce jugement.


header:
Urteilskopf
136 V 376
44. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. T. gegen IV-Stelle Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_400/2010 vom 9. September 2010

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 und
Art. 30 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 61 lit. c ATSG
;
Art. 59 Abs. 3 IVG
;
Art. 72bis IVV
; zur Beweistauglichkeit von Administrativgutachten der Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS) unter den Aspekten der Unabhängigkeit sowie der Verfahrensfairness und Waffengleichheit.
Aus der formellen Parteieigenschaft der Durchführungsstelle der Invalidenversicherung im gerichtlichen Prozess bzw. aus deren Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten darf nicht gefolgert werden, die Beweiserhebungen der Verwaltung im vorausgehenden nichtstreitigen Verfahren seien Parteihandlungen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 136 V 376 S. 376
A.
T. (geb. 1978) arbeitete, ohne zuvor eine Berufslehre absolviert zu haben, in der Verpackungsindustrie und zuletzt als hauswirtschaftliche Kraft im Zentrum X. in S. Schon seit längerer Zeit wegen Rückenbeschwerden in ärztlicher Behandlung, erlitt sie am 25. Juni 2005 als Beifahrerin einen Autounfall, bei welchem sie sich eine Wirbelkörperberstungsfraktur im thorakolumbalen Übergangsbereich zuzog. Auf Anmeldung zum Leistungsbezug vom
BGE 136 V 376 S. 377
19. Oktober 2006 hin klärte die IV-Stelle des Kantons Luzern (nachfolgend: IV-Stelle Luzern) die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die beruflichen Eingliederungsmöglichkeiten ab; namentlich liess sie die Versicherte im Institut Y. untersuchen. Gestützt auf die Expertise des Instituts Y. vom 7. April 2008 lehnte die genannte IV-Stelle, nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens, den Rentenanspruch bei einem Invaliditätsgrad von 25 Prozent ab (Verfügung vom 19. Januar 2009).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern nach Durchführung eines einfachen Schriftenwechsels und einer öffentlichen Gerichtsverhandlung ab (Entscheid vom 18. März 2010).
C.
Die Versicherte lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, die Sache sei, unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides, an die IV-Stelle Luzern zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen (...).
Während kantonales Gericht und IV-Stelle Luzern auf Abweisung der Beschwerde schliessen, hat das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) von einer Vernehmlassung abgesehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1
Nach
Art. 43 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist somit
dem Durchführungsorgan
die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz abzuklären, und zwar richtig und vollständig, so dass gestützt darauf die Verfügung über die jeweils in Frage stehende Leistung ergehen kann (
Art. 49 ATSG
). Auf dem Gebiet der Invalidenversicherung obliegen diese Pflichten der (örtlich zuständigen) Invalidenversicherungsstelle (nachfolgend: IV-Stelle; Art. 54-56 in Verbindung mit
Art. 57 Abs. 1 lit. c-g IVG
). Was den für die Invaliditätsbemessung (
Art. 16 ATSG
und
Art. 28 ff. IVG
) erforderlichen medizinischen Sachverstand angeht, kann die IV-Stelle sich hierfür - nebst dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD;
Art. 59 Abs. 2 und 2
bis
IVG
),
BGE 136 V 376 S. 378
den Berichten der behandelnden Ärztinnen und Ärzte (
Art. 28 Abs. 3 ATSG
) und den externen medizinischen Sachverständigen (
Art. 59 Abs. 3 IVG
) - auf die medizinischen Abklärungsstellen (nachfolgend: MEDAS) stützen (
Art. 59 Abs. 3 IVG
). Laut
Art. 72
bis
IVV
(SR 831.201) trifft das BSV mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen (Satz 1); es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung (Satz 2).
4.1.2
Nach ständiger Rechtsprechung handelt die IV-Stelle nicht als Partei, sondern als zur Neutralität und Objektivität verpflichtetes Organ des Gesetzesvollzuges, solange in der Sache kein Beschwerdeverfahren angehoben ist (
BGE 114 V 228
E. 5a S. 234;
BGE 104 V 209
E. 1c S. 211; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 551/86 vom 25. Mai 1987 E. 1b, nicht publ. in:
BGE 113 V 159
; so zuletzt bestätigt im Urteil 8C_845/2008 vom 4. März 2009 E. 3.1). Nach Eintritt der Rechtshängigkeit wird die Verwaltung zwar im prozessualen Sinne zur Partei; sie ist lite pendente indessen weiterhin der Objektivität verpflichtet und hat daher nicht auch im materiellen Sinn Parteieigenschaft. Auf dieser Rechtslage beruht auch die Judikatur über die Beweiskraft versicherungsmedizinischer Berichte und Gutachten (
BGE 125 V 351
;
BGE 122 V 157
). Bei formell einwandfreien und materiell schlüssigen (das heisst beweistauglichen und beweiskräftigen) medizinischen Entscheidungsgrundlagen des Versicherungsträgers (Administrativgutachten) besteht daher nach der - kürzlich bestätigten - Rechtsprechung kein Anspruch auf eine gerichtliche Expertise (
BGE 135 V 465
E. 4 S. 467).
4.2
Unter Bezugnahme auf das von Prof. Dr. iur. JÖRG PAUL MÜLLER und Dr. iur. JOHANNES REICH verfasste "Rechtsgutachten zur Vereinbarkeit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur medizinischen Begutachtung durch Medizinische Abklärungsstellen betreffend Ansprüche auf Leistungen der Invalidenversicherung mit Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten" vom 11. Februar 2010 (im Folgenden: Rechtsgutachten) erhebt die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verschiedene (nicht spezifisch auf ihren Fall bezogene) Rügen formellrechtlicher Art (fehlende Unabhängigkeit der MEDAS von der Invalidenversicherung, Verletzung des Fairnessgrundsatzes, Verstoss gegen das rechtliche Gehör).
BGE 136 V 376 S. 379
4.2.1
Nach der Rechtsauffassung, wie sie in der gesetzlichen Ordnung über die Amtsermittlungspflicht des Sozialversicherungsträgers zum Ausdruck kommt, wird Beweis über sozialversicherungsrechtliche Ansprüche schwergewichtig auf der Stufe des Administrativverfahrens geführt, nicht im gerichtlichen Prozess. Hierin liegt eine Grundentscheidung des Gesetzgebers, deren Abänderung im formellen Gesetz vollzogen werden müsste (vgl.
Art. 164 Abs. 1 lit. e-g BV
). An der Ordnung schweizerischen Zuschnitts des sozialversicherungsrechtlichen Abklärungsverfahrens hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) bislang nicht Anstoss genommen (vgl. den Nichtzulassungsentscheid
Bicer gegen Schweiz
vom 22. Juni 1999, in: VPB 2000 Nr. 138 S. 1341, betreffend
BGE 122 V 157
), ebenso wenig an der Rechtsprechung, die ein abschliessendes Abstellen auf MEDAS-Gutachten erlaubt (Nichtzulassungsentscheid der Europäischen Menschenrechtskommission [EKMR, bis 1998]
Baumgartner gegen Schweiz
vom 20. April 1998, in: VPB 1998 Nr. 95 S. 917, betreffend
BGE 123 V 175
; vgl. auch AHI 1997 S. 120, I 41/95).
4.2.2
Die Rechtsgutachter gelangen zum Ergebnis, die gegenwärtige Ausgestaltung des Verfahrens zur Beurteilung von IV-Leistungsansprüchen genüge im Hinblick auf das grosse Gewicht der von den MEDAS erstellten Gutachten - jedenfalls ohne genügende kompensatorische Behelfe - dem in
Art. 6 EMRK
verankerten Recht auf ein faires Verfahren nicht. Nach ihrer Auffassung werden die IV-Stellen aufgrund von deren Beschwerdelegitimation im bundesgerichtlichen Verfahren (
Art. 62 Abs. 1
bis
ATSG
und
Art. 89 IVV
in Verbindung mit
Art. 201 Abs. 1 Satz 1 AHVV
[SR 831.101]) zurPartei; die beigezogenen MEDAS-Administrativgutachten seien folglich als Beweismittel einer Partei zu betrachten. Damit hafte dem gesamten Abklärungsverfahren der Anschein der Einseitigkeit an, was die konventionsrechtlich geforderte Fairness und Waffengleichheit in Frage stelle.
Zu bedenken ist indessen, dass die Verwaltung aufgrund von
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
immer dann zur Beschwerde berechtigt ist, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Daraus ist offenkundig nicht abzuleiten, jede - meist vorgängige - Sachverhaltsabklärung im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren durch die betreffende Verwaltungseinheit sei Parteihandeln und das gerichtliche Abstellen darauf EMRK-widrig. Der rechtsgutachterlichen Schlussfolgerung liegt nicht die dargelegte
BGE 136 V 376 S. 380
rechtliche Konzeption zugrunde, wonach das Durchführungsorgan der Sozialversicherung als Behörde auch nach dem Übergang zum Anfechtungsstreitverfahren - trotz seiner formellen Parteistellung - an die rechtsstaatlichen Grundsätze (
Art. 5 BV
) gebundenes Verwaltungsorgan bleibt, welches zur Neutralität und Objektivität verpflichtet ist (vgl. nebst den in E. 4.1.2 zitierten Urteilen
BGE 105 V 186
E. 1 S. 188; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, S. 157 Rz. 281 ff., S. 200 Rz. 388 ff. und S. 201 Rz. 391 ff.; STÉPHANE BLANC, La procédure administrative en assurance-invalidité, 1999, S. 11 ff. und 121 f.; FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], 1996, S. 26 f.; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, Praxiskommentar zum VwVG, 2009, N. 53 zu
Art. 6 VwVG
; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern [VRPG], N. 5 und 26 zu Art. 12 VRPG; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, 1984, S. 838 f.). Im Hinblick auf diese verfassungsrechtliche Lage darf aus der formellen Parteieigenschaft der Durchführungsstelle im gerichtlichen Prozess bzw. der Legitimation zur Erhebung von Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht gefolgert werden, auch die Beweiserhebungen der IV-Stelle im (vorausgehenden) nichtstreitigen Verfahren bis zum Verfügungserlass seien Handlungen einer (formellen) Partei. Denn das Verfügungsverfahren zählt nicht zur Verwaltungsrechtspflege im Sinne des Anfechtungsstreitverfahrens, das heisst des Beschwerdeverfahrens (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 14, 16 und 169; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, S. 7 Rz. 25, S. 8 Rz. 31 und S. 144 Rz. 748). Was vor der IV-Stelle stattfindet, ist ein
Einparteienverfahren
mit dem/der Leistungsgesuchssteller/in als Partei und der IV-Stelle als Behörde, welche nach den Grundsätzen des Amtsbetriebes die Herrschaft über das Verfahren innehat (SVR 2007 IV Nr. 22 S. 77, I 478/04 E. 2.2.4.3; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 87 Ziff. 11.22, S. 113 ff. und 119 ff.; HÄNER, a.a.O., S. 147 Rz. 263; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, S. 87; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl. 1991, S. 217 Ziff. 953; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, 1991, S. 126 f.; zur Frage der Rechtsanwendung von Amtes wegen und des Amtsbetriebs statt
BGE 136 V 376 S. 381
vieler: KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 39 Rz. 112 ff. und S. 41 Rz. 117 f.;URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, 2010, S. 163 Rz. 911 ff. und S. 58 Rz. 292 ff.). Im Übrigen trifft die Verwaltung in vielen anderen Zweigen der öffentlichen Verwaltung ebenfalls eingehende Sachverhaltsabklärungen (vgl. beispielsweise Art. 26 ff. des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 überKartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251], Art. 5 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451], Art. 22 des Kernenergiehaftpflichtgesetzes vom 18. März 1983 [KHG; SR 732.44], Art. 10a des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01], Art. 8 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20] oder
Art. 24 ff. des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1]
).
4.2.3
Hinsichtlich der Fragen, wie es sich mit der im Rechtsgutachten konstatierten wirtschaftlichen Abhängigkeit der MEDAS von den IV-Stellen verhält und ob, wie ebenda gefordert, verfahrensmässige Korrektive angezeigt sind, gibt der vorliegende Fall zu keinen Weiterungen Anlass. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass den kantonalen Gerichten die Kompetenz zur vollen Tatsachenprüfung zufällt (
Art. 61 lit. c ATSG
), die sie nötigenfalls durch Einholung gerichtlicher Expertisen auszuschöpfen haben.


header:
Urteilskopf
95 I 283
40. Urteil vom 23. Mai 1969 i.S. Organchemie AG gegen Schweiz. Eidgenossenschaft (PTT - Betriebe).

regeste:
Regeste
Haftpflicht des Bundes aus dem Telephonverkehr.
1. Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage (Erw. 1).
2. Nach dem Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz vom 14. Oktober 1922 haftet die Eidgenossenschaft nicht für den Schaden, den ein Telephonabonnent deshalb erleidet, weil er auf den ihm zugeteilten Linien wegen eines technischen Hindernisses in der Telephonzentrale nur beschränkt erreichbar ist (Erw. 2).
3. Die Haftung des Bundes kann auch nicht aus dem Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958 abgeleitet werden (Erw. 3).
4. Bedeutung des "Legalitätsprinzips" (Erw. 4).
5. Gegenüber dem fehlbaren Beamten steht dem Geschädigten kein Anspruch zu (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 95 I 283 S. 284
A.-
Die Organchemie AG betrieb ihr Geschäft bis am 12. August 1967 (Samstag) in Zürich. Sie war bis dahin Abonnentin eines Telephonanschlusses mit 10 Amtsleitungen Nr. 47 19 20 bis 47 19 29. Im Verzeichnis der Telephonabonnenten war nur die Nummer 47 19 20 angegeben. War diese Linie besetzt, so wurde der Anrufer automatisch auf eine freie Linie geschaltet.
Die Gesellschaft wollte in einen Neubau in Kilchberg (Zürich) übersiedeln und bestellte dafür einen Telephonanschluss mit 15 Amtsleitungen. Die Kreistelephondirektion Zürich teilte ihr die Nummern 91 19 20 bis 91 19 34 zu. Die Gesellschaft liess neues Briefpapier drucken, in welchem die Nummer 91 19 20 angegeben wurde. Am 14. August 1967 (Montag) nahm sie ihre Tätigkeit im neuen Gebäude auf. Dabei stellte sich heraus, dass die Anrufer, welche die Nummer 91 19 20 einstellten, nicht automatisch mit der nächstfolgenden freien Nummer verbunden werden konnten, wenn die gewählte Nummer besetzt war. Es wurde festgestellt, dass in der Telephonzentrale Kilchberg eine solche Umstellung einer angerufenen Nummer mit der Endzahl 0 nicht möglich war. Noch am Nachmittag des 14. August 1967
BGE 95 I 283 S. 285
schalteten die PTT-Betriebe daher die Nummer 91 19 20 provisorisch auf ein Sprechband, das den Anrufenden anwies, eine Nummer des telephonischen Auftragsdienstes einzustellen; tat er das, so wurde er aufgefordert, die Nummer 91 19 21 zu wählen. Ab 6. September 1967 wurde die Nummer 91 19 20 mit einem Sprechband verbunden, das den Anrufer direkt auf die Nummer 91 19 21 verwies.
B.-
Die Organchemie AG erklärt, sie habe infolge eines Fehlers, welcher der Telephondirektion bei der Zuteilung der Telephonnummern für den Neubau in Kilchberg unterlaufen sei, einen Schaden im Betrage von Fr. 19'919.15 (Druckkosten, Ausfall von Bestellungen usw.) erlitten. Sie meldete beim Eidg. Finanz-und Zolldepartement eine Forderung gegen den Bund in dieser Höhe an, wobei sie sich auf das BG vom 14. März 1968 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG) berief. Die Generaldirektion PTT, welcher die Eingabe überwiesen wurde, lehnte die Forderung ab. Sie führte aus, nach dem BG vom 14. Oktober 1922 über den Telegraphen- und Telephonverkehr (Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz, TVG) hafteten die PTT-Betriebe nicht für Störungen und Hindernisse im Telephonbetrieb, und das Verantwortlichkeitsgesetz sei nicht anwendbar.
C.-
Mit der vorliegenden Klage vom 11. Juli 1968 gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) hält die Organchemie AG an ihrer Forderung fest.
Es wird geltend gemacht, das TVG lasse die Haftung des Bundes aus dem Telephonverkehr zu, soweit es sie nicht ausdrücklich ausschliesse.
Art. 35 TVG
müsse in diesem Sinne verstanden werden. Einzig für Störungen und Hindernisse im Telephonbetrieb hafte der Bund nicht (
Art. 37 TVG
). Hier handle es sich nicht um einen solchen Tatbestand, wohl aber um einen Vorgang des Telephonverkehrs, nämlich um eine fehlerhafte "Abonnementsbearbeitung". Der gemeinsame Anschluss mehrerer Telephonlinien an das Ortsnetz sei im Gesetz vorgesehen und technisch möglich. Im vorliegenden Fall hätte es lediglich einer richtigen Anordnung des zuständigen Beamten bedurft. Die falsch eingerichtete Anlage habe gar nicht in Betrieb genommen werden können. Für die Folgen des vom Sachbearbeiter begangenen Fehlers hafte der Bund nach
Art. 35 TVG
.
BGE 95 I 283 S. 286
Auf jeden Fall habe er dafür nach
Art. 3 Abs. 1 VG
einzustehen. Abs. 2 daselbst schliesse dies nicht aus. Der Geschädigte dürfe unter der Herrschaft des neuen Verantwortlichkeitsgesetzes nicht schlechter gestellt werden, als er es unter der Geltung des alten Gesetzes von 1850 gewesen sei. Das neue Gesetz habe seine Stellung verbessert, indem es ihm einen direkten Anspruch gegen den Bund eingeräumt habe.
D.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt die Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klage wird in erster Linie auf das TVG gestützt. Die Klägerin macht demnach einen in der Bundesgesetzgebung begründeten Anspruch gegen den Bund aus öffentlichem Recht geltend. Der in Art. 3 Abs. 3 des PTT-Organisationsgesetzes vom 6. Oktober 1960 bezeichnete Streitwert von 8000 Franken ist überschritten. Entsprechend Art. 13 der Vollziehungsverordnung vom 26. Mai 1961 zu diesem Gesetz ist die Klage gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) gerichtet. Das Bundesgericht ist als einzige Instanz im Sinne des
Art. 110 OG
zur Beurteilung einer solchen aus dem TVG abgeleiteten Klage zuständig (
BGE 94 I 171
/172).
In zweiter Linie wird die Klage auf das VG gestützt. Auch nach dieser Begründung ist das Bundesgericht als einzige Instanz gemäss
Art. 110 OG
zuständig (
Art. 10 Abs. 1 VG
). Die Klägerin hat den aus dem VG abgeleiteten Anspruch vorschriftsgemäss zunächst der Verwaltung und sodann rechtzeitig dem Bundesgericht unterbreitet (
Art. 10 Abs. 2,
Art. 20 VG
).
2.
Das TVG ordnet in seinem Abschnitt IV (Art. 35-37) die Haftpflicht der PTT-Betriebe aus dem Telegraphen- und Telephonverkehr. Art. 35 enthält allgemeine Bestimmungen, Art. 36 betrifft den Telegraphenverkehr und Art. 37 den Telephonverkehr. Im vorliegenden Fall kommen nur die Art. 35 und 37 in Betracht. Durch Art. 35 Abs. 1 wird die Haftpflicht der Verwaltung "auf den in diesem Gesetz umschriebenen Umfang beschränkt". Nach Art. 37 Abs. 1 haften die PTT-Betriebe "nicht für die Folgen von Störungen und Hindernissen im Telephonbetrieb". In
BGE 94 I 173
(oben) hat das Bundesgericht angenommen, das Wort "Telephonverkehr" in Art. 35 Abs. 1 bezeichne einen weiteren Begriff als das Wort
BGE 95 I 283 S. 287
"Telephonbetrieb" in Art. 37 Abs. 1. Dagegen liesse sich einwenden, dass auch im Randtitel des Art. 37 vom "Telephonverkehr" die Rede ist; es erscheint nicht als ausgeschlossen, dass der im Absatz 1 dieses Artikels verwendete Ausdruck "Telephonbetrieb" dasselbe bedeutet wie das im Randtitel stehende Wort. Doch kann dies dahingestellt bleiben. Denn auch wenn man mit der Klägerin annimmt, der Ausdruck "Telephonbetrieb" in
Art. 37 Abs. 1 TVG
habe einen engeren Sinn und bedeute dasselbe, was Art. 1 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung I zum TVG vom 1. Juni 1942 als "Betreiben" bezeichnet, so folgt daraus nichts zu ihren Gunsten. Unter dem "Betrieb" ist dann der "Gebrauch" der Anlage "zum Senden oder Empfangen von Zeichen, Bildern oder Lauten" zu verstehen. Auch wenn von diesem Begriff auszugehen ist, war das, was sich bei der Klägerin am 14. August 1967 gezeigt hat, eine Störung im Sinne des
Art. 37 Abs. 1 TVG
. Es trifft nämlich nicht zu, dass die neue Anlage damals überhaupt nicht in Betrieb genommen werden konnte. Sie konnte vom Personal der Klägerin für ausgehende Gespräche in vollem Umfang benützt werden. Sie konnte aber auch für eingehende Gespräche benützt werden. Wie die Klägerin in der Replik selber darlegt, war die Linie 91 19 20 am 14. August 1967 "für die eingehenden Gespräche praktisch ständig besetzt". Die Störung bestand darin, dass Anrufer, welche die Klägerin über die Nummer 91 19 20 erreichen wollten, das Besetzt-Zeichen vernahmen, wenn auf dieser Linie bereits ein Gespräch geführt wurde, statt dass sie automatisch auf eine der übrigen Linien geschaltet worden wären. Es handelt sich um eine Störung im Telephonbetrieb, die auf ein technisches Hindernis in der Anlage der PTT zurückzuführen war. Das Hindernis bewirkte, dass für die eingehenden Gespräche nur eine einzige Linie funktionierte, während für die ausgehenden Gespräche 14 weitere Linien benützbar waren. Das ist aber ein Sachverhalt, für dessen Folgen die PTT-Betriebe nach
Art. 37 Abs. 1 TVG
- auch bei enger Auslegung des Ausdrucks "Telephonbetrieb" - nicht haften.
3.
Allerdings unterliegt keinem Zweifel, dass für die Betriebsstörung das Personal der PTT-Betriebe verantwortlich ist. Die zuständigen Beamten waren nach der gesetzlichen Ordnung verpflichtet, der Klägerin eine für die ein- und ausgehenden Gespräche gleichermassen brauchbare Linien- und
BGE 95 I 283 S. 288
Nummernreihe zuzuteilen. Sie hätten die Zuteilung so vornehmen müssen, dass die technische Besonderheit der Telephonzentrale Kilchberg sich nicht zum Nachteil der Klägerin ausgewirkt hätte. Wenn sie dies getan hätten, wäre die Betriebsstörung vermieden worden.
Enthielte das TVG keine Bestimmungen über die Haftpflicht der Verwaltung, so würde daher der Bund laut
Art. 3 Abs. 1 VG
für die Folgen des von den PTT-Beamten begangenen Fehlers haften. Nun bestimmt aber
Art. 3 Abs. 2 VG
, dass "bei Tatbeständen, welche unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen, die Haftung des Bundes sich nach jenen besonderen Bestimmungen richtet". Das bedeutet, dass das VG in allen Bereichen nicht anwendbar ist, für welche das übrige Bundesrecht eine Haftung des Bundes vorsieht oder ausschliesst (StenBull StR 1956 S. 325;
BGE 94 I 172
Erw. 3). Da der vorliegende Tatbestand unter die Haftpflichtbestimmungen des TVG fällt, lässt sich der Anspruch der Klägerin auch nicht auf das VG stützen.
4.
Der Klägerin hilft auch der Einwand nicht, dass das "missverstandene Legalitätsprinzip" mit einer "modernen rechtsstaatlichen Auffassung" nicht vereinbar sei. Das Legalitätsprinzip besagt, dass der Staat für Schaden, den seine Beamten einem Bürger rechtswidrig zufügen, nur einzustehen hat, wenn ein Rechtssatz dies ausdrücklich vorsieht (
BGE 63 II 30
/31,
BGE 68 II 217
/218,
BGE 77 I 95
; dazu O. K. KAUFMANN, Verhandlungen des Schweizerischen Juristenvereins 1953, ZSR 72 S. 352 a ff., und P. GRAFF, daselbst S. 465 a, ferner O. K. KAUFMANN in "Haftung des Staates für rechtswidriges Verhalten seiner Organe", 1967, S. 559). Hier geht es nicht um dieses Prinzip, sondern darum, ob eine Haftung des Staates für eine rechtswidrige Schädigung eines Privaten durch Beamte bestehe, obwohl zwei verfassungsmässig zustande gekommene Bundesgesetze sie ausdrücklich aus schliessen. Diese Frage stellen heisst sie verneinen. Nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114 bis Abs. 3 BV
ist das Bundesgericht an die Bundesgesetze gebunden.
5.
Richtig ist, dass die Klägerin als Geschädigte unter der Herrschaft des VG schlechter gestellt ist, als sie es unter der Geltung des BG vom 9. Dezember 1850 über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten gewesen wäre. Damals hätte sie von den fehlbaren Beamten Schadenersatz fordern können. Nach
Art. 3 Abs. 3 VG
ist das nunmehr ausgeschlossen.
BGE 95 I 283 S. 289
Dies zu ändern kann nicht Aufgabe des Richters sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 IV 161
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1955 i.S. Bieri gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 154 StGB
,
Art. 38 LMG
.
Wer den Tatbestand beider Bestimmungen erfüllt, ist unter Anwendung des
Art. 68 StGB
nach beiden zu bestrafen, und zwar auch bei vorsätzlicher Begehung (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 161
BGE 81 IV 161 S. 161
Aus den Erwägungen:
In
BGE 69 IV 112
wurde daraus, dass der an Stelle des
Art. 37 LMG
getretene
Art. 154 StGB
eine schärfere Strafandrohung enthält als
Art. 38 Abs. 2 und 3 LMG
, der im Verhältnis zu
Art. 37 LMG
Sondernorm für qualifizierte Fälle gewesen sei, geschlossen, Art. 38 Abs. 2 gelte, in Verbindung mit Abs. 4, nur noch für fahrlässiges Inverkehrbringen gesundheitsschädlicher oder lebensgefährlicher Lebensmittel oder Gebrauchs- oder Verbrauchsgegenstände, während die vorsätzliche Tat fortan unter
Art. 154 Ziff. 1 StGB
falle; denn es könne nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass das Merkmal, das die Fälle unter altem Recht als strafwürdiger erscheinen liess (Gesundheitsschädlichkeit, Lebensgefährlichkeit), sie heute privilegiere.
An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Sie verkennt, dass
Art. 154 StGB
und
Art. 38 Abs. 2 und 3 LMG
nicht das gleiche Rechtsgut schützen. Erstere Bestimmung dient dem Schutz des Vermögens (vgl. Überschrift zum zweiten Titel, Art. 137 ff.). Sie umschreibt einen betrugsähnlichen Tatbestand, indem sie sinngemäss wie
Art. 153 StGB
Täuschungsabsicht verlangt (
BGE 71 IV 12
). Sie soll Gewähr bieten, dass der Erwerber nicht eine Ware erhalte, die er nur zu geringerem Preise oder
BGE 81 IV 161 S. 162
überhaupt nicht erstehen würde, wenn sie so zusammengesetzt wäre, wie ihr Aussehen, ihre Bezeichnung oder ihre Aufmachung vortäuschen. Ob die Ware Mängel aufweise, die der Gesundheit oder dem Wohlbefinden von Menschen abträglich sein könnten, lässt Art. 154 (wie
Art. 153 StGB
) ausser Betracht (81 IV 100).
Art. 38 Abs. 2 und 3 LMG
dagegen erfasst das Inverkehrbringen der Ware gerade unter diesem Gesichtspunkt, schützt dagegen das Vermögen nicht. Diese Bestimmung dient dem Schutze der Gesundheit und des Lebens und gilt daher neben
Art. 154 StGB
auch für vorsätzliche Begehung weiter. Dass man sie nicht aufzuheben gedachte, ergibt sich ausser aus
Art. 398 Abs. 2 lit. f StGB
auch daraus, dass der Entwurf des Bundesrates zum Strafgesetzbuch sie durch eine in dieses Gesetz aufzunehmende besondere Bestimmung (Art. 201 des Entwurfes) ersetzen lassen wollte (vgl. Art. 422 Abs. 2 lit. k des Entwurfes), die eidgenössischen Räte dies jedoch ablehnten - und auch den dem
Art. 38 Abs. 1 LMG
entsprechenden Art. 200 betreffend das Herstellen gesundheitsschädlicher Waren strichen -, mit der Begründung, die Ordnung dieser Fälle werden dem Bundesgesetz betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen als dem Sondergesetze überlassen, das nötigenfalls dem Strafgesetzbuche angepasst werden könne (vgl. StenBull, Sonderausgabe, NRat 438 f., StR 203 f.). Dass diese Anpassung unterblieb, ändert nichts daran, dass
Art. 38 Abs. 2 und 3 LMG
neben
Art. 154 Ziff. 1 StGB
Platz hat. Wer beide Bestimmungen verletzt, ist nach den Grundsätzen über das Zusammentreffen strafbarer Handlungen (
Art. 68 StGB
) nach beiden zu bestrafen, da keine das Unrecht der Tat nach allen Seiten abgilt. Das ist auch nicht unbillig. Wer ein Lebensmittel, einen Gebrauchs- oder einen Verbrauchsgegenstand in Verkehr bringt, der nicht nur gefälscht, sondern ausserdem gesundheitsschädlich oder sogar lebensgefährlich ist, verdient strengere Strafe, als wer eine Ware in Verkehr bringt, die nur nach der einen oder nach der andern Richtung zu beanstanden ist.