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Urteilskopf
136 I 323
32. Arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause T. contre Corps de Police de la République et canton de Genève (recours constitutionnel subsidiaire)
8D_8/2009 du 16 août 2010

regeste:
Regeste
Art. 29a BV
; Art. 56A des Genfer Gesetzes vom 22. November 1941 über die Justizorganisation (in der seit 1. Januar 2009 geltenden Fassung); Art. 4 des Genfer Gesetzes vom 12. September 1985 über das Verwaltungsverfahren; Art. 30 Abs. 3 des Genfer Polizeigesetzes vom 26. Oktober 1957.
Versetzung eines Polizeifunktionärs auf Grund von Art. 30 Abs. 3 des Genfer Polizeigesetzes, welche Bestimmung den Funktionär verpflichtet, einen Einsatzwechsel in gewissen Grenzen zu akzeptieren. Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts, welches befand, eine solche Versetzung stelle eine interne Massnahme ohne disziplinarischen Charakter dar.
Abgrenzung zwischen anfechtbarem Entscheid und internem Verwaltungsakt. Vorliegend handelt es sich um einen über die Organisation der Polizeidienste hinausgehenden Akt, der geeignet ist, die Rechtslage des Funktionärs als Träger von Rechten und Pflichten gegenüber dem Staat zu beeinflussen. Eine Anfechtung ist gestützt auf die Rechtsweggarantie nach
Art. 29a BV
möglich (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 136 I 323 S. 324
A.
T. a été engagé en qualité d'inspecteur de la sûreté au service de la police cantonale genevoise. Il a par la suite été nommé successivement par le Conseil d'Etat aux grades d'inspecteur principal adjoint (arrêté du 27 octobre 1999), d'inspecteur principal (arrêté du 23 juillet 2003), de chef de groupe (arrêté du 28 février 2005) et enfin, à partir du 1
er
juillet 2005, de chef de brigade X. (arrêté du 9 novembre 2005)
.
Lors d'un entretien le 8 janvier 2009 avec le chef de la police adjoint, le chef de la police judiciaire et un sous-chef d'état-major, il a été informé oralement de sa mutation dès le 1
er
février suivant au commissariat de police. Il a eu la confirmation de ce transfert à la lecture du bulletin interne de la police judiciaire du lendemain. Selon son nouveau cahier des charges, il travaillerait désormais sous la direction technique d'un juriste et aurait pour tâches principales de rédiger les ordres de mises en détention administrative, de participer aux réunions avec l'Office cantonal genevois de la population, de suivre les cas de mise en détention administrative, de collaborer activement avec la brigade des enquêtes administratives sur ces dossiers et de remplacer le juriste durant ses absences. Il aurait en outre pour tâches secondaires, sous la responsabilité de l'état-major Z., d'effectuer des enquêtes au sujet des candidats ainsi que des inventaires et des relevés de dossiers
.
Dans cette nouvelle affectation, il n'avait plus de commandement. Son traitement restait inchangé.
Le 22 janvier 2009, T. s'est plaint auprès de la cheffe de la police de ce que son transfert n'avait fait l'objet d'aucune décision formelle, que ses droits de procédure n'avaient pas été respectés et qu'il se trouverait du fait de ce transfert relégué dans une fonction
BGE 136 I 323 S. 325
subalterne. Le 27 janvier 2009, la cheffe de la police a remis à l'avocate de l'intéressé une lettre qu'elle avait adressée à ce dernier le 23 janvier 2009. Cette lettre faisait référence à l'entretien du 8 janvier 2009 et à des dysfonctionnements qui avaient été signalés "à de nombreuses reprises". Elle précisait que la mutation était intervenue en application des dispositions légales applicables à la police et qu'elle ne présentait pas le caractère d'une sanction disciplinaire.
B.
T. a formé un recours devant le Tribunal administratif du canton de Genève en concluant à la nullité ou du moins à l'annulation de la décision du 8 janvier 2009. Statuant le 29 septembre 2009, celui-ci a déclaré le recours irrecevable, considérant que le changement d'affectation de l'intéressé était une mesure de gestion interne, dépourvue de caractère disciplinaire, de sorte qu'elle ne constituait pas une décision attaquable.
C.
T. exerce un recours constitutionnel subsidiaire, dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement, ainsi qu'au renvoi de la cause au Tribunal administratif genevois. Il sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
Le Corps de Police du canton de Genève conclut principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
D.
Par ordonnance du 27 janvier 2010, le juge instructeur a rejeté la requête d'effet suspensif. Le recours a été admis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
1.1
Selon l'
art. 113 LTF
, le recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral n'est ouvert que si un recours ordinaire est exclu. En vertu de l'
art. 82 let. a LTF
, le recours en matière de droit public est recevable contre les décisions rendues en matière de droit public. Toutefois, selon la liste des exceptions figurant à l'
art. 83 LTF
, le recours n'est pas possible en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elle touche à l'égalité des sexes (let. g), ce qui n'est pas le cas en l'espèce. La mesure contestée, qui porte sur l'affectation du recourant au commissariat de police, n'a pas d'incidence sur le traitement de celui-ci. Le recourant, du reste, indique explicitement que la contestation n'est pas de nature pécuniaire. L'exception prévue à l'
art. 83 let
. g LTF s'applique donc. Par conséquent, seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire est susceptible d'entrer en considération (
art. 113 LTF
).
BGE 136 I 323 S. 326
1.2
L'
art. 115 let. b LTF
fait dépendre la qualité pour interjeter un recours constitutionnel subsidiaire d'un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée. D'après la jurisprudence (
ATF 133 I 185
consid. 3 p. 190 et consid. 6.3 p. 200;
ATF 133 II 249
consid. 1.3.2 p. 253), la notion d'intérêt juridique de l'
art. 115 LTF
correspond à celle d'intérêt juridiquement protégé au sens de l'ancien
art. 88 OJ
(RS 3 545) qui était exigé pour former un recours de droit public. Les intérêts que le recourant invoque doivent être protégés soit par une règle du droit fédéral ou du droit cantonal, soit directement par un droit fondamental spécifique (
ATF 133 I 185
consid. 4 p. 191). En outre, indépendamment du point de savoir si le recourant est légitimé sous l'angle de l'
art. 115 let. b LTF
à remettre en cause une décision sur le fond, le recourant peut faire valoir la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel. Mais il ne doit alors pas invoquer par ce biais, même indirectement, des moyens qui ne peuvent être séparés du fond (
ATF 133 I 185
consid. 6.2 p. 198 s.). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être présentés. En revanche, les griefs qui reviennent
de facto
à critiquer l'arrêt attaqué sur le plan matériel sont exclus (
ATF 135 I 265
consid.1.3 p. 269;
ATF 133 II 249
consid. 1.3.2 p. 253;
ATF 133 I 185
consid. 6.2 p. 199; arrêt 2D_78/2009 du 29 avril 2010 consid. 2.2).
1.3
En l'espèce, le recourant soutient que le changement d'affectation dont il a fait l'objet est une décision susceptible de recours devant le Tribunal administratif. Il reproche aux premiers juges de ne pas être entrés en matière sur son recours et se plaint en particulier d'une violation de la garantie de l'accès au juge (
art. 29a Cst.
). Dans cette mesure, il invoque la violation d'un droit de partie équivalent à un déni de justice formel indépendant du fond (
ATF 135 I 6
consid. 2.1 p. 9). La voie du recours constitutionnel subsidiaire est donc ouverte à ce titre déjà et sans qu'il soit nécessaire d'examiner encore dans le présent contexte la question de l'intérêt juridiquement protégé.
2.
2.1
Depuis le 1
er
janvier 2009, le Tribunal administratif est l'autorité supérieure de recours ordinaire en matière administrative dans le canton de Genève (art. 56A de la loi cantonale genevoise du 22 novembre 1941 sur l'organisation judiciaire [LOJ; RSG E 2 05]). Les exceptions qui existaient précédemment dans le domaine de la fonction publique ont été abrogées, en particulier l'ancien art. 56B al. 4 let. b LOJ. Selon cette ancienne disposition, le recours au Tribunal
BGE 136 I 323 S. 327
administratif n'était ouvert que dans la mesure où une disposition légale, réglementaire ou statutaire spéciale le prévoyait contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l'Etat, des communes, et des autres corporations et établissements de droit public. En ce qui concerne plus particulièrement les changements d'affectation dans les rapports de service entre l'Etat et ses fonctionnaires, le Tribunal administratif ne pouvait pas être saisi d'un recours, sauf si le changement d'affectation représentait une sanction disciplinaire déguisée (...). Dans cette hypothèse seulement, le recours était recevable.
2.2
Le Tribunal administratif a examiné la recevabilité du recours porté devant lui en application de l'art. 56A al. 2 LOJ en vigueur depuis le 1
er
janvier 2009, attendu que le changement d'affectation du recourant avait été décidé après cette date. En vertu de cette disposition, le recours au Tribunal administratif est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des
art. 4, 5, 6 al. 1 let
. d et 57 de la loi cantonale genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative (LPA/GE; RSG E 5 10), sauf exception prévue par la loi. Le Tribunal administratif a toutefois considéré que la jurisprudence relative à l'ancien art. 56B al. 4 LOJ, en tant qu'elle permettait de distinguer un changement d'affectation constituant une mesure interne d'un changement d'affectation représentant une sanction déguisée, était toujours pertinente: une sanction déguisée correspondait à une décision au sens de l'art. 4 de la LPA/GE et ouvrait par conséquent l'accès au juge. En l'espèce, selon la juridiction cantonale, l'acte attaqué ne constitue pas une décision. Le changement d'affectation du recourant apparaît fondé sur la gestion des services et doit être qualifié de mesure de gestion interne prise dans le but d'améliorer le fonctionnement de l'institution. Cette conclusion s'impose quand bien même le recourant a ressenti sa mutation comme une sanction et contestait l'appréciation faite par sa hiérarchie et les moyens choisis pour remédier aux dysfonctionnements de la brigade. La juridiction cantonale a conclu que la mesure de mutation prise à l'encontre du recourant n'était pas une sanction déguisée et qu'un recours contre celle-ci était donc irrecevable.
3.
Le recourant, qui ne prétend pas que son changement d'affectation constituait une sanction déguisée, se plaint d'une application arbitraire des
art. 4 al. 1 LPA
/GE et 56A LOJ. Il fait valoir que la mesure prise à son encontre constituait une décision susceptible de recours. Invoquant l'
art. 29a Cst.
, il soutient qu'en déclarant son recours
BGE 136 I 323 S. 328
irrecevable, les premiers juges l'ont privé de son droit de faire examiner par un tribunal le bien-fondé de la mesure prise le 8 janvier 2009.
4.
4.1
S'agissant de changements d'affectation d'agents de la fonction publique du canton de Genève, le Tribunal fédéral a été saisi de plusieurs recours portant sur le point de savoir si le changement représentait ou non une sanction disciplinaire déguisée (arrêts 8D_4/2009 du 3 mars 2010; 2P.93/2004 du 15 octobre 2004 et 1P.163/1999 du 13 juillet 1999). Dans ces affaires, la partie recourante admettait, implicitement au moins, qu'un changement d'affectation ne pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif qu'à la condition de représenter une sanction déguisée, conformément aux conditions de recevabilité de l'ancien art. 56B al. 4 let. b LOJ. En l'espèce, la question litigieuse est différente, puisqu'il s'agit de décider si la mutation du recourant est une mesure qui se prête à un contrôle judiciaire indépendamment de tout caractère disciplinaire.
4.2
L'
art. 29a Cst.
, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. La Confédération et les cantons peuvent toutefois, par la loi, exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, y compris aux actes de l'administration, en établissant une garantie générale de l'accès au juge (
ATF 133 IV 278
consid. 2.2 p. 284;
ATF 130 I 312
consid. 4.2 p. 326 s. et les références). Elle est concrétisée par l'
art. 86 al. 2 LTF
selon lequel les cantons doivent instituer des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal (
art. 86 al. 3 LTF
). Cette dernière disposition autorise, mais n'oblige pas les cantons à instituer une autorité de recours autre qu'un tribunal (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 24 ad
art. 86 LTF
; ESTHER TOPHINKE, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 25 ad
art. 86 LTF
).
4.3
L'
art. 29a Cst.
étend donc le contrôle judiciaire en principe à toutes les contestations juridiques (cf. BO 1998 CE 257 [intervention Wicki]). Il s'agit en particulier de contestations portant sur les droitset les obligations de personnes (physiques ou morales). Ces droits et
BGE 136 I 323 S. 329
obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au juge elle-même, mais de ceux et celles que confère ou impose à l'intéressé un état de fait visé, notamment, par la Constitution fédérale, la loi ou encore une ordonnance. La garantie ne s'oppose pas aux conditions de recevabilité habituelles du recours ou de l'action. Par ailleurs, elle s'étend également à certains actes matériels de l'administration (AUBERT/MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse [...], 2003, n° 5 ad
art. 29a Cst.
et p. 276 n. 16; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Les droits fondamentaux, vol. II, 2
e
éd. 2006, p. 562 ss n. 1199 ss; CHRISTINA KISS, Rechtsweggarantie und Totalrevision der Bundesrechtspflege, RJB 134/1998 p. 288 ss; ANDREAS KLEY, in Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n° 11 s. ad
art. 29a Cst.
; cf. aussi WALTER KÄLIN, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, ZBl 135/1999 p. 56).
4.4
La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d'administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d'autres termes, extérieurs à l'administration. On oppose dans ce contexte la décision à l'acte interne ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administration; l'acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n'en est pas l'objet, et c'est pourquoi il n'est en règle générale pas susceptible de recours (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2
e
éd. 2002, n° 2.1.2.1 p. 156 et n° 2.1.2.3 p. 164; WURZBURGER, op. cit., n° 52 ad
art. 82 LTF
; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2000, p. 261;
ATF 121 II 473
consid. 2b p. 478 s.). Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D'une part, l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel et, d'autre part, le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d'indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique (
ATF 131 IV 32
consid. 3 p. 34; MOOR, op. cit., n° 2.1.2.3 p. 164; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 863; ANDREAS KEISER, Rechtsschutz im öffentlichen
BGE 136 I 323 S. 330
Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, ZBl 99/1998 p. 211; MICHAEL MERKER, Rechtsschutzsysteme im neuen öffentlichen Personalrecht, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, p. 470 ss; voir aussi, sur les questions de délimitation entre une décision et un acte interne, TOMAS POLEDNA, Verfügung und verfügungsfreies Handeln im öffentlichen Personalrecht - ein Praxisüberblick, PJA 1998 p. 917 ss). Lorsque le fonctionnaire s'oppose à un acte de ce type, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui sont susceptibles de s'appliquer (MOOR, ibidem).
4.5
Les premiers juges ont retenu que la mesure dont le recourant avait fait l'objet avait été prise en vertu de l'art. 30 al. 3 de la loi cantonale genevoise du 26 octobre 1957 sur la police (LPol; RSG F 1 05). Selon cette disposition, le commandant de la gendarmerie, le chef de la police judiciaire et le chef de la police de la sécurité internationale décident de l'affectation de leurs collaborateurs selon leurs aptitudes et les besoins. La durée de l'affectation à un poste de travail dépend des exigences du service. Cette réglementation impose au fonctionnaire l'obligation d'accepter un changement d'affectation tout en en fixant les limites. On peut déduire qu'un déplacement n'est justifié que s'il est nécessaire aux besoins du service et si l'attribution d'une nouvelle occupation répond aux aptitudes du fonctionnaire. L'agent n'est pas tenu, en particulier, d'accepter une activité fondamentalement différente et qui soit sans rapport avec celles-ci. Il en résulte qu'une mutation qui intervient en application de l'art. 30 al. 3 LPol, quand bien même elle n'a pas de conséquences financières pour l'intéressé, relève non seulement de l'organisation des services de police, mais est également susceptible d'affecter la situation juridique du fonctionnaire de police en tant que titulaire de droits et d'obligations à l'égard de l'Etat. Son objet va au-delà de l'exécution des tâches qui incombent au fonctionnaire dans sa sphère d'activité habituelle ou des instructions qui lui sont données dans l'exercice de ces tâches. La contestation à laquelle elle peut donner lieu est une contestation juridique qui bénéficie de la garantie de l'accès au juge de l'
art. 29a Cst.
4.6
On ajoutera que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de juger que le déplacement (non disciplinaire) d'un fonctionnaire décidé sur la base de l'art. 9 de l'ancienne loi sur le statut des fonctionnaires (LStF/GE), en corrélation avec l'art. 11 de l'ancien règlement des employés, était une décision en principe attaquable. L'application de cette
BGE 136 I 323 S. 331
disposition dépendait - d'une manière tout à fait analogue à la réglementation ici en cause - de deux conditions: d'une part, la nouvelle activité devait avoir pour but d'assurer le bon fonctionnement de l'administration (et non d'infliger une peine disciplinaire); d'autre part, la nouvelle activité de l'agent devait répondre à ses aptitudes sans porter atteinte à la considération à laquelle il pourrait prétendre (
ATF 108 Ib 419
consid. 2a p. 421; GRISEL, op. cit., p. 480; cf. aussi RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, p. 106 n. 35).
4.7
En l'espèce, le recourant exerçait avant son déplacement la fonction de chef de la brigade X. Il dirigeait un service avec des fonctionnaires sous son commandement. Dans son recours à l'autorité cantonale, il a fait valoir que sa nouvelle fonction ne correspondait ni à ses aptitudes ni à son expérience. Son nouveau cahier des charges, pour autant que l'on puisse en juger à ce stade, avait un contenu totalement différent de celui d'un chef de brigade. Le recourant était fondé à invoquer de manière plausible l'art. 30 al. 3 LPol pour s'opposer à son déplacement. C'est à tort, par conséquent, que les premiers juges ont déclaré son recours irrecevable au motif que le transfert ne constituait pas une sanction disciplinaire déguisée et qu'il représentait pour le reste une mesure d'organisation interne. Le jugement entrepris doit par conséquent être annulé et la cause renvoyée aux premiers juges pour examen du litige au fond, sous réserve des conditions habituelles de recevabilité non examinées ici.
5.
Les frais de la cause sont mis à la charge de l'intimé qui succombe (
art. 66 al. 1 LTF
;
ATF 136 I 39
consid. 8.3.1 [recte: 8.1.3] p. 41). Le recourant, qui était assisté d'un avocat jusqu'à la date de la fin de l'échange d'écritures, a droit à des dépens à la charge de l'intimé (
art. 68 al. 1 LTF
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ib 614
74. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1992 i.S. Gemeinde Weggis gegen A. und EDI (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 FPolV
,
Art. 103 lit. a und c OG
und
Art. 12 NHG
; Waldfeststellung; Weidwälder, bestockte Weiden und aufgelöste Bestockungen an der oberen Waldgrenze.
1. Beschwerdelegitimation einer Gemeinde gegen eine Waldfeststellung nach
Art. 103 lit. a OG
(E. 1b) und nach
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
(E. 1c).
2. Voraussetzungen für die Annahme einer bestockten Weide oder eines Weidwaldes verneint (E. 4).
3. Die Gesamtfläche der umstrittenen Parzelle stellt weder eine aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze dar, noch erfüllt sie die Waldqualifikation aus anderen Gründen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 615
BGE 118 Ib 614 S. 615
A. ist Eigentümer verschiedener Parzellen im Gebiet Rigi-Kaltbad der Gemeinde Weggis. Er beabsichtigt, das 10'236 m2 grosse Grundstück Nr. 1735 zu überbauen. Am 9. Oktober 1985 reichte er ein Gesuch um Genehmigung eines Gestaltungsplanes ein. Der Gemeinderat von Weggis entschied am 9. Juli 1986, auf das Gesuch nicht einzutreten, da nicht rechtskräftig festgestellt worden sei, ob das Gebiet bewaldet sei. Die dagegen beim Regierungsrat des Kantons Luzern eingereichte Verwaltungsbeschwerde sowie die beim Bundesgericht erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde blieben ohne Erfolg. Am 4. März 1988 leitete A. ein Waldfeststellungsverfahren ein und verlangte, auf den Parzellen Nrn. 1703, 1704, 1735 und 1736 seien die Waldflächen festzustellen.
Am 15. Juni 1989 erliess das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) eine Waldfeststellungsverfügung.
Dagegen erhob die Gemeinde Weggis am 11. Juli 1989 Beschwerde an das Eidgenössische Departement des Innern (EDI). Sie verlangte, es sei festzustellen, dass die als Nichtwald bezeichneten Teilflächen der Parzelle Nr. 1735 - mit Ausnahme des Werkhofgeländes - bewaldet seien. Am 7. Juni 1991 wies das EDI die Beschwerde der Gemeinde ab.
Die Gemeinde Weggis führt gegen diesen Entscheid des EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 5. Juni 1992 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist berechtigt, wer durch
BGE 118 Ib 614 S. 616
den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 117 Ib 164
E. 1b mit Hinweisen).
Dieses allgemeine Beschwerderecht ist grundsätzlich auf Privatpersonen zugeschnitten. Gemeinwesen können es für sich in Anspruch nehmen, wenn sie durch die angefochtene Verfügung gleich oder ähnlich wie Private betroffen werden (
BGE 112 Ib 130
E. 2 mit Hinweisen). So kann zum Beispiel eine Gemeinde Beschwerde gegen Eingriffe in ihr Finanz- oder ihr Verwaltungsvermögen erheben, insbesondere gegen eine Verfügung, die ihr eine Enteignungsentschädigung auferlegt (
BGE 105 Ib 358
f. E. 5a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch die angefochtene Waldfeststellung in einer Lage, die sie gleich wie eine Privatperson betroffen macht. Bei der seinerzeitigen Zuweisung der Parzelle Nr. 1735 in eine Bauzone sei die Gemeinde fälschlicherweise von der Annahme ausgegangen, das Grundstück habe nicht als bewaldet zu gelten. Die Einzonung sei nur mit geringem Stimmenunterschied gegen starken Widerstand von der Gemeindeversammlung beschlossen worden. Offenbar habe das Argument, eine wirtschaftlich tragbare Führung der Hotellerie Rigi-Kaltbad sei auf die Möglichkeit angewiesen, die Parzelle Nr. 1735 überbauen zu können, den Ausschlag gegeben. Es sei damals nicht bekannt gewesen, dass das Grundstück wenige Tage vor der Gemeindeversammlung A. verkauft worden sei.
Die Gemeinde Weggis hat die seinerzeitige Einzonung wiederaufgehoben, wobei dieser Entscheid nach der bestehenden Aktenlage noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Die Gemeinde ist daran interessiert, auch auf dem Wege der Waldfeststellung ein Überbauen des Grundstückes zu verunmöglichen. Da die vorliegende Waldfeststellungsfrage Auswirkungen auf eine allfällige Entschädigungspflicht der Gemeinde haben könnte, fragt es sich, ob der Beschwerdeführerin dadurch nicht die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. a OG
zukommt. Diese Frage kann indessen offenbleiben, da die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist (vgl. nachfolgende E. 1c).
c) Nach der Rechtsprechung kann eine Gemeinde, die nicht Eigentümerin eines Waldgrundstückes ist, gestützt auf
Art. 12 NHG
in Verbindung mit
Art. 103 lit. c OG
gegen die Erteilung einer Rodungsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben (
BGE 109 Ib 342
f. E. 2b mit Hinweisen). Bestrebungen, auf dem Gemeindegebiet das Waldareal zu erhalten, dienen dem in
Art. 1 lit. a NHG
BGE 118 Ib 614 S. 617
genannten Zweck, das heimatliche Landschaftsbild zu schonen (vgl.
BGE 98 Ib 124
E. 1; E. 1c des Urteils des Bundesgerichts in Sachen Gemeinde Küsnacht vom 23. Dezember 1981, in ZBl 83/1982 S. 415 f.). Gleiches muss auch im Zusammenhang mit Waldfeststellungen gelten, soweit das geltend gemachte Interesse der Gemeinde auf die Erhaltung von Waldareal gerichtet ist (vgl. AEMISEGGER/WETZEL, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge VLP Nr. 38, Frühling 1985, S. 26 f.). Vorliegend macht die Beschwerdeführerin Interessen der Walderhaltung und mithin Anliegen geltend, die auf die Bewahrung des heimatlichen Landschafts- und Ortsbildes (
Art. 1 lit. a NHG
) gerichtet sind. Insoweit berührt der angefochtene Entscheid öffentliche Interessen des Natur- und Heimatschutzes. Die Gemeinde Weggis ist, soweit es um die Wahrung des Natur- und Heimatschutzes geht, zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 12 NHG
). In diesem Sinn ist auf die rechtzeitig eingereichte Beschwerde, die auch den übrigen formellen Anforderungen entspricht, einzutreten.
4.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, das EDI habe
Art. 1 und
Art. 24 FPolV
unrichtig angewendet, indem es die umstrittenen Flächen nicht als Waldareal bezeichnet hat. Nach ihrer Auffassung ergebe eine Gesamtwürdigung, dass die strittige Fläche der Parzelle Nr. 1735 (insgesamt) Weidwald oder eine bestockte Weide sei.
a)
Art. 1 FPolV
umschreibt den Begriff des Waldes. Danach gilt als Wald, ungeachtet der Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch, jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die, unabhängig von der Grösse des Ertrages, Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- oder Wohlfahrtswirkung auszuüben (Abs. 1). Als Wald gelten u.a. auch Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden), aufgelöste Bestockungen an der oberen Waldgrenze und Parkwälder (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. Einzelbäume sowie Gebüsche und Lebhäge inmitten von landwirtschaftlichem Kulturland, Alleen sowie auf früherem offenem Land angelegte Christbaumkulturen, Garten- und Parkanlagen (Abs. 3). Das Bundesgericht hat diese Begriffsumschreibung des Waldareals als gesetzmässig anerkannt (
BGE 113 Ib 359
E. 2a,
BGE 107 Ib 356
E. 2c).
Bei der Prüfung, ob eine Bestockung Wald ist, sind in der Regel der im Zeitpunkt des Entscheids tatsächliche Wuchs und dessen Funktion massgebend; ausnahmsweise ist trotz ganzen oder teilweisen Fehlens einer Bestockung Wald anzunehmen, wenn Flächen ohne Bewilligung gerodet worden sind (
BGE 113 Ib 359
E. 2b,
BGE 111 Ib 302
E. 2, je mit Hinweisen). Welche Ursache die Bewaldung hat, ist nicht
BGE 118 Ib 614 S. 618
entscheidend; das gesetzliche Gebot der Walderhaltung besteht unabhängig vom Willen des Eigentümers (
BGE 113 Ib 356
E. 5c,
BGE 111 Ib 304
mit Hinweisen). Auch früher unbewaldete Flächen werden dadurch, dass dort von selbst Waldbäume oder -sträucher wachsen, zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer nicht alles zur Verhinderung der Bewaldung vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte (
BGE 111 Ib 305
E. 4,
BGE 107 Ib 357
E. 2c mit Hinweis).
b) Unter Weidwaldungen sind gleichmässig bestockte Waldflächen zu verstehen, die mit einem Weiderecht belastet sind. In der Regel ist die Weidenutzung von untergeordneter Bedeutung. Bestockte Weiden sind grössere Weideflächen, auf denen in lockerer Form einzelne Bäume oder Baumgruppen wachsen. Sie dienen dauernd einer Mischwirtschaft, nämlich der landwirtschaftlichen Weidenutzung und der forstwirtschaftlichen Holzerzeugung. Die bestockte Weide gilt in ihrer gesamten Fläche und nicht nur im bestockten Teil als Wald (AEMISEGGER/WETZEL, a.a.O., S. 11; BLOETZER/MUNZ, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in ZBl 73/1972 S. 435; Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden (Bündner Richtlinien), Ziffer 7 S. 23). Die Abgrenzung zwischen bestockter und offener Weide ist heikel. Es kommt auf den Bestockungsgrad beziehungsweise die Bestockungsdichte an. Nach den Bündner Richtlinien - auf welche sich die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem Begriff des Weidwaldes beruft - verliert die Fläche den Waldcharakter, wenn der Abstand von Baum zu Baum beziehungsweise von Baumstrunk zu Baumstrunk mehr als ca. zwei Baumlängen beträgt (Ziff. 7.2. und Fig. 16). Derartige Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für das Bundesgericht nicht verbindlich. Doch sind sie in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich (
BGE 107 Ib 51
f. E. 3c).
c) Im vorliegenden Fall scheidet Weidwald von vornherein aus. Es mangelt am Erfordernis der gleichmässigen Bestockung. Hingegen stellt sich die Frage, ob die Voraussetzungen einer bestockten Weide gegeben sind. Gemäss den Feststellungen des bundesgerichtlichen Experten weist die Parzelle eine Bestockungsdichte
BGE 118 Ib 614 S. 619
auf, wie sie für eine bestockte Weide vorauszusetzen ist. Nirgends ist ein Abstand von Baum zu Baum festzustellen, der eine doppelte Baumlänge überschreiten würde. Dies deckt sich mit der vom BUWAL in seiner Waldfeststellungsverfügung vom 15. Juni 1989 vertretenen Auffassung. Die Parzelle weist somit eine Bestockung auf, wie sie für eine bestockte Weide im Sinn von
Art. 1 Abs. 2 FPolV
zu fordern ist. Dies allein genügt indessen für eine Waldqualifikation nicht. Zum Begriff der "bestockten Weide" gehört die Weidenutzung. Bestockte Wiese (pré boisé) und bestockte Weide (pâturage boisé) sind nicht dasselbe. Grundsätzlich ist nur letztere Wald im Sinn von
Art. 1 Abs. 2 FPolV
. Wie sich am Augenschein gezeigt hat, ist heute keine Weidenutzung festzustellen. Das Wiesland wird regelmässig bis an den Rand der Bestockungsgruppen und auch unter den Einzelbäumen gemäht. Im übrigen wird die Parzelle touristisch genutzt (Minigolfanlage). Die fehlende Weidenutzung bewog die Vorinstanzen, das Vorliegen einer bestockten Weide zu verneinen.
d) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Parzelle heute nicht mehr beweidet wird. Sie ist jedoch der Auffassung, dass dies früher der Fall war. Die frühere Weidenutzung sei durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung (Grasen, Heuen) ersetzt worden. Dadurch sei der Waldcharakter der Parzelle eben nicht verlorengegangen.
Bestockte Weiden sind Wald im Sinn der eidgenössischen Forstgesetzgebung. Ihre Flächen unterstehen dem allgemeinen Walderhaltungsgebot von
Art. 31 Abs. 1 FPolG
. Gemäss
Art. 24 Abs. 2 FPolV
darf die Gesamtfläche der Bestockung von Weidwäldern und Wytweiden nicht vermindert werden, wobei Veränderungen in der örtlichen Verteilung der Bestockung zulässig sind. Aus dieser gesetzlichen Ordnung ergibt sich, dass die Fläche einer bestockten Weide grundsätzlich die Waldqualität auch dann behält, wenn das Beweiden durch eine andere landwirtschaftliche Nutzung ersetzt wird oder wegfällt. Es fragt sich daher, ob die Parzelle früher die Voraussetzungen einer bestockten Weide erfüllte.
Die heutige touristische Nutzung, welche den Charakter der Parzelle prägt, besteht seit Jahrzehnten. Das zerfallene Schwimmbecken stammt aus der Zeit vor dem 2. Weltkrieg. Die Minigolfanlage wurde in den sechziger Jahren erstellt. Der bundesgerichtliche Experte konnte im Gelände keine Spuren (Trittspuren von Rindern, Läger, Tränke) ausfindig machen, die auf eine frühere Weidenutzung hinweisen würden. Ebenfalls auf den in den Akten befindlichen Luftaufnahmen von 1951 fehlen solche Spuren. Freilich erklärte der Experte, dass "ganz früher" die Parzelle wahrscheinlich beweidet wurde. Ebenso hielt der im vorinstanzlichen Verfahren beigezogene Experte eine ursprüngliche Mischnutzung Weide/Holzproduktion für wahrscheinlich. Diese Hinweise begründen indessen bloss eine Wahrscheinlichkeit, dass die Parzelle vor Jahrzehnten der landwirtschaftlichen Weidenutzung und forstwirtschaftlichen
BGE 118 Ib 614 S. 620
Holzerzeugung zugleich diente und deshalb den Charakter einer bestockten Weide hatte. Es ist in diesem Zusammenhang auch zu beachten, dass nach Ansicht des vorinstanzlichen Gutachters die touristische Nutzung die Entwicklung der Parzelle entscheidend geprägt habe. Nach seiner Auffassung wären verschiedene Baumgruppen und vor allem Einzelbäume unter Fortführung der ursprünglichen Landnutzung gar nicht hochgewachsen. Allerdings gibt es in den Akten auch Hinweise, dass der Charakter der Bestockung sich nicht stark verändert habe. Alles in allem bestehen über die ursprüngliche Nutzung der Parzelle sowie über deren Charakter doch erhebliche Zweifel. Es lässt sich daher nicht mit hinreichender Verlässlichkeit sagen, dass das Grundstück früher alle gesetzlichen Merkmale einer bestockten Weide aufwies. Damit ist der Betrachtungsweise, die Parzelle sei immer noch eine Waldfläche, weil die Nutzungsänderungen an der Waldqualifikation nichts hätten ändern können, der Boden entzogen. Dies führt zum Ergebnis, dass die Annahme der Vorinstanz, es liege keine bestockte Weide vor, nicht zu beanstanden ist. Damit erübrigt sich, zur Verjährungsfrage, welche das EDI unter Hinweis auf
BGE 105 Ib 265
ff. aufwarf, Stellung zu nehmen.
5.
a) Das umstrittene Areal ist somit weder Weidwald noch bestockte Weide. Die Beschwerdeführerin nimmt für diesen Fall den Standpunkt ein, es läge eine aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze vor und somit Wald gemäss
Art. 1 Abs. 2 FPolV
. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die strittige Fläche ist im Osten und Norden durch Wald und im Westen durch eine geschlossene Baumreihe begrenzt. Zahlreiche geschlossene Waldkomplexe liegen oberhalb der strittigen Fläche. Gemäss den Angaben des Experten liegt die natürliche obere Waldgrenze an der Rigi auf 1800 m ü. M. Die effektiv vorhandene ist jedoch wegen Weidrodungen tiefer; sie liegt auf 1680 m ü. M., auf der Nordseite der Rigi auf 1540 m ü. M. Rigi-Kaltbad liegt auf 1423 m ü. M. und somit deutlich unter der Waldgrenze. Folglich kann der in Frage stehende Baumbestand nicht als aufgelöste Bestockung an der oberen Waldgrenze gelten.
b) Wie der bundesgerichtliche Experte feststellte, besteht hauptsächlich in den Randzonen der Parzelle ein Wuchszusammenhang zwischen einzelnen Baumgruppen und dem angrenzenden geschlossenen Wald. Im mittleren Teil der Parzelle ist indessen kein genereller Wuchszusammenhang gegeben. Damit fehlt ein die ganze Parzelle umfassender Wuchszusammenhang. Es sind bestockungsfreie Flächen vorhanden, die nicht Wald sind. Daran vermag auch die von der Beschwerdeführerin geforderte Gesamtbeurteilung
BGE 118 Ib 614 S. 621
nichts zu ändern. Freilich findet der Waldschutz als Teil von Landschaft und Natur insgesamt, und es ist deshalb aus einer solchen Gesamtsicht zu beurteilen, ob einem Gehölz Waldqualität zukommt. Es kann indessen nicht Aufgabe des Forstpolizeirechts sein, die Anstrengungen der Raumplanung oder des Natur- und Heimatschutzes zu ersetzen (
BGE 114 Ib 232
f. E. 9ac). Offenes Wiesland kann auch dann nicht als Wald in Betracht fallen, wenn es zusammen mit Baumgruppen das Landschaftsbild prägt und sich unter dem Blickwinkel des Landschaftsschutzes oder des Natur- und Heimatschutzes als besonders schutzwürdig erweist. Das EDI hat kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Gesamtfläche der Parzelle weder als Wald im Sinn von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
noch als Parkwald im Sinn von
Art. 1 Abs. 2 FPolV
in Betracht zog.
6.
(Die Waldqualität einzelner Bestockungsgruppen wird bejaht.)


header:
Urteilskopf
101 IV 387
90. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 novembre 1975 dans la cause J. contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 64 StGB
. Strafmilderung, achtungswerter Beweggrund.
1. Der Beweggrund des Täters bildet eines der subjektiven Tatbestandsmerkmale. Seine Ermittlung gehört zu den tatsächlichen Feststellungen (Erw. 2a).
2. Achtungswert ist der Beweggrund nur, wenn er ethisch wertvoll ist. Die Bewertung ist unabhängig von der Tat vorzunehmen (Erw. 2b).
3. Beim Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes ist der Richter nicht verpflichtet, von dem nach unten erweiterten Strafrahmen Gebrauch zu machen; je nach den Umständen des Falles kann er eine Strafmilderung auch verweigern (Erw. 2c).
4. Dass der Täter aus politischen Gründen handelte, sagt noch nicht darüber aus, ob sein Beweggrund achtenswert war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 101 IV 387 S. 388
A.-
Le 2 octobre 1973, J., de nationalité espagnole, a participé activement, avec trois acolytes, à un hold-up perpétré à l'agence de la Banque cantonale vaudoise à Lutry. Après avoir menacé les employés de la banque avec des armes, notamment des mitraillettes, les auteurs de ce coup se sont emparés de plus de 420'000 fr. Durant la nuit, J. a été arrêté avec deux de ses complices après qu'il eut tiré deux coups de pistolet en direction d'un inspecteur de police. Le butin a été récupéré et le quatrième participant arrêté plus tard.
Les quatre hommes étaient convenus de partager le butin à parts égales. J. et un autre Espagnol lui aussi, entendaient faire bénéficier de l'essentiel de leur part un groupe révolutionnaire marxiste-léniniste espagnol auquel ils appartenaient.
B.-
Le 28 février 1975, le Tribunal criminel du district de Lavaux a condamné J. pour brigandage qualifié, mise en danger de la vie d'autrui, contrainte et vol d'usage, à la peine de 11 ans de réclusion et de 15 ans d'expulsion. Le Tribunal a retenu que J. avait agi pour des motifs politiques et il a considéré qu'il s'agissait d'un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP.
BGE 101 IV 387 S. 389
Le Tribunal cantonal du canton de Vaud, statuant le 7 juillet 1975, a admis un recours de J. et admis partiellement un recours du Ministère public. Il a réduit la peine à 9 ans de réclusion, mais il n'a pas retenu le mobile honorable au sens de l'art. 64 CP.
C.-
J. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la réduction de la peine.
Le Procureur général du canton de Vaud propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant invoque en premier lieu une violation de l'art. 64 CP et fait valoir que la qualité de mobile honorable aurait dû être reconnue aux motifs politiques qui l'ont guidé dans son action. Il reproche en outre à l'arrêt attaqué d'avoir infligé une peine qui reste excessive et d'avoir ainsi fait une fausse application de l'art. 63 CP.
2.
a) Les mobiles de l'auteur ne doivent pas être assimilés à ses convictions. Celles-ci représentent la position que tout être humain adopte à l'égard de certaines valeurs d'ordre éthique, social voire juridique. Elles peuvent présenter un caractère durable, profond ou n'être qu'une réaction devant un cas concret, en relation avec l'infraction (cf. HERREN, Die Gesinnung im Rahmen der vorsätzlichen Tötungsdelikte insbesondere beim Mord, Bâle 1966, p. 80 s.; ERBA, Motiv und Gesinnung im Strafrecht, RPS 64 (1949) p. 257 ss et plus particulièrement p. 266 s.).
Le mobile est en revanche la cause psychologique d'une manifestation donnée de volonté. Le plus souvent il représente l'expression de sentiments conscients ou inconscients, d'impulsions ou de raisonnements qui ont une incidence médiate ou immédiate sur l'infraction. Les convictions générales ou particulières de l'individu peuvent avoir une relation étroite avec ses mobiles, mais ce n'est pas nécessairement le cas.
La détermination du mobile de l'auteur relève de l'établissement des faits. Le juge doit pour y procéder prendre en considération toutes les preuves qui lui paraissent pertinentes. Ainsi des témoignages, des pièces, les déclarations de l'auteur, ses antécédents et même les circonstances de l'infraction peuvent servir d'indices pour déterminer le mobile. Mais il ne faut pas
BGE 101 IV 387 S. 390
oublier que le mobile, au même titre que l'intention, constitue l'un des éléments subjectifs de l'infraction et qu'il tient du domaine de la conscience de l'auteur.
b) Les mobiles de l'auteur n'ont le cas échéant d'incidences sur la fixation de la peine que s'ils sont honorables, c'est-à-dire s'ils reposent sur des convictions dignes d'estime au regard de l'échelle des valeurs éthiques reconnues par la collectivité dans son ensemble et sans pour cela avoir nécessairement à respecter l'ordre légal en vigueur dans la communauté (cf. HAFTER, partie générale p. 361; THORMANN/OVERBECK, No 5 ad art. 64 CP; RO 97 IV 80). Pour qu'un mobile puisse être qualifié d'honorable, il ne suffit donc pas qu'il n'attire aucune réprobation ni qu'il ne soit pas critiquable sur le plan moral. Il faut au contraire qu'il se situe dans la partie supérieure de l'échelle des valeurs éthiques. Il doit mériter l'estime, forcer la considération et le respect, être enfin conforme aux idées d'honneur et de dignité. En revanche et contrairement à ce qui a pu être dit dans le passé (cf. RO 80 IV 93 consid. 10a notamment) le caractère honorable du mobile est totalement indépendant de l'acte commis et par là même de l'adéquation qui peut ou non exister entre cet acte et le but recherché par l'auteur (RO 97 IV 80; Arrêt du Tribunal militaire de cassation vol. 7 (1958-1964) No 9 p. 14).
c) Lorsque le juge admet l'existence d'un mobile honorable, c'est-à-dire d'une circonstance atténuante au sens de l'art. 64 CP, les limites dans lesquelles il doit prononcer la peine sont étendues. Il peut ainsi se limiter à tenir compte du mobile dans le cadre de l'art. 63 et des peines prévues par la disposition spéciale applicable in casu ou, s'il estime le minimum fixé par cette dernière trop élevé, descendre au-dessous de cette limite, conformément à l'art. 65 CP (SCHWANDER, No 389; LOGOZ, partie générale p. 277 No 3 ad art. 64). Pour se déterminer à cet égard, il prendra en considération toutes les circonstances de l'espèce, soit notamment les actes d'exécution de l'infraction, dans la mesure où ils sont révélateurs de la mentalité de l'auteur, l'objet de l'agression et le bien juridique protégé (Arrêt du Tribunal militaire de cassation, vol. 7 (1958-1964), No 9 déjà cité p. 15 ch. 3). Il a même la faculté de refuser toute atténuation, là où les circonstances condamnables de l'infraction rejettent complètement dans l'ombre l'honorabilité des mobiles, par exemple lorsque l'agression
BGE 101 IV 387 S. 391
vise des biens particulièrement dignes de protection sur le plan juridique et n'ayant aucune relation avec les mobiles de l'auteur. Ce sera par exemple le cas en matière de prise d'otages ou d'attentats à l'explosif contre des victimes indéterminées.
d) De toute manière, on chercherait en vain dans le code pénal une disposition qui reconnaîtrait au mobile politique comme tel un caractère particulier d'honorabilité. C'est d'ailleurs normal, tant il est vrai que de semblables mobiles ont parfois sur le plan éthique les valeurs les plus diverses et peuvent aussi bien relever d'un idéalisme altruiste que de l'égoïsme le plus bas. S'il peut en effet paraître admirable de prendre des risques pour libérer ses semblables de l'oppression, on ne saurait souscrire en aucun cas à des actes de violence commis dans le but de s'installer confortablement à la tète d'un autre régime d'oppression, ni à la démarche consistant à lutter par les armes contre le gouvernement d'un Etat où règnent des institutions permettant d'agir par des moyens démocratiques, pour le seul motif que l'on est incapable de réunir une majorité.
3.
a) In casu, les premiers juges ont établi que le recourant avait eu l'intention de financer au moyen de son butin un groupe politique illégal agissant en Espagne. Ils ont vu là un mobile honorable que l'autorité cantonale de recours a contesté, estimant que même si le recourant n'avait pas été poussé par l'égoïsme, son acte ne présentait pas une adéquation suffisante avec le but politique qu'il poursuit. Ce faisant, ni l'une ni l'autre des autorités cantonales ne s'est conformée aux principes exposés ci-dessus. Elles n'ont en effet donné aucun élément permettant de décider si le recourant avait agi par ambition personnelle, par soif du pouvoir ou, au contraire, par idéalisme, amour de la liberté ou conviction humanitaire. Si l'on sait quels étaient ses buts immédiats, on ignore encore tout de sa motivation profonde et de ses pensées qui seules comptent au regard de l'art. 64 CP.
b) Il n'est toutefois pas nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle détermine quels étaient en réalité les mobiles du recourant. En effet, l'autorité cantonale a déclaré expressément que même si un mobile honorable devait être admis, on ne pouvait reprocher aux premiers juges de ne pas avoir fait application de l'art. 65 CP. Or sur ce point
BGE 101 IV 387 S. 392
on ne saurait lui donner tort. Le recourant a pris part, de concert avec des truands, à l'attaque à main armée d'une banque qui n'entretient aucune relation particulière avec l'Espagne ou avec le régime franquiste. De telles relations n'existent pas non plus en ce qui concerne les employés de l'établissement sur lesquels ont été braquées des armes à répétition, l'automobiliste passant par là par hasard et qui sous la menace d'une arme à feu a dû transporter les agresseurs, ainsi que le policier sur lequel le recourant a tiré. Ces circonstances démontrent un tel mépris pour la liberté, l'intégrité corporelle et la vie même d'autrui, que le refus de toute atténuation de la peine aurait été justifié. On ne saurait d'autant moins faire un reproche à l'autorité cantonale en ce qui concerne la fixation de la peine, qu'elle a réduit celle prononcée par les premiers juges, précisément pour tenir compte, dans le cadre de l'art. 63 CP, de la jeunesse du recourant et du but politique qu'il poursuivait.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
125 II 518
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. August 1999 i.S. A. gegen Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG
. Anspruch der nicht anwaltlich vertretenen Partei auf eine Parteientschädigung.
Die besonderen Voraussetzungen, unter denen der nicht anwaltlich vertretenen Partei nach
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG
eine Parteientschädigung zusteht (
BGE 110 V 72
), müssen beim um sein Honorar streitenden amtlichen Verteidiger nicht erfüllt sein (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 518
BGE 125 II 518 S. 518
Mit Präsidialverfügung vom 16. Oktober 1997 bestellte der Stellvertretende Präsident des Bezirksgerichtes Zürich Rechtsanwalt A. zum amtlichen Verteidiger von B., gegen den die Bezirksanwaltschaft Zürich eine Strafuntersuchung wegen Förderung der Prostitution im Sinne von
Art. 195 StGB
führte. Nachdem die ungarischen Strafverfolgungsbehörden das Strafverfahren gegen B. übernommen hatten, sistierte die Bezirksanwaltschaft Zürich das bei ihr hängige Verfahren am 4. August 1998. Am 19. August 1998 stellte Rechtsanwalt A. für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger
BGE 125 II 518 S. 519
Fr. 4'132.30 in Rechnung. Mit Präsidialverfügung vom 16. September 1998 entliess der Stellvertretende Präsident des Bezirksgerichtes Zürich A. als amtlichen Verteidiger und sprach ihm eine Entschädigung von Fr. 3'356.15 zu.
Mit Beschwerde vom 24. September 1998 an die Verwaltungskommission des Obergerichtes des Kantons Zürich stellte A. den Antrag, es sei ihm eine Entschädigung von insgesamt Fr. 4'085.15 auszurichten. Ausserdem sei ihm für das obergerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Am 28. April 1999 hiess die Verwaltungskommission des Obergerichts die Beschwerde teilweise gut und sprach Rechtsanwalt A. für seine Bemühungen und Barauslagen als amtlicher Verteidiger von B. im Strafverfahren zusätzlich Fr. 340.80 zu. Die Kosten des Verfahrens auferlegte es zur Hälfte Rechtsanwalt A.; zur Hälfte nahm es sie auf die Gerichtskasse.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 2. Juni 1999 beantragte Rechtsanwalt A. unter anderem, ihm für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und spricht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
5.
b) Hingegen fragt es sich, ob dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer zu Lasten des Kantons Zürich nach
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG
eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, obwohl er in eigener Sache ohne Beizug eines Rechtsvertreters handelte.
Einer nicht anwaltlich vertretenen Partei steht, unabhängig davon ob es sich um einen juristischen Laien oder einen Rechtsanwalt handelt, unter besonderen Voraussetzungen eine Parteientschädigung zu. Der Tarif über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht unterscheidet denn auch zwischen den Anwaltskosten (Art. 3) und der Parteientschädigung, die den Ersatz der Auslagen und eine angemessene Entschädigung für weitere Umtriebe der Partei selber vorsieht, «wo besondere Verhältnisse dies rechtfertigen» (Art. 2). Dies ist nach der Praxis des Bundesgerichts namentlich der Fall, wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei
BGE 125 II 518 S. 520
zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (
BGE 110 V 72
E. 7, 132 E. 4d;
BGE 113 Ib 353
E. 6b).
Es rechtfertigt sich, dem amtlichen Verteidiger im Strafverfahren beim Obsiegen in einer staatsrechtlichen Beschwerde betreffend sein Honorar grundsätzlich eine Parteientschädigung zuzusprechen, ohne dass die Voraussetzungen der zitierten, auf die Vertretung eigener persönlicher Angelegenheit zugeschnittenen Rechtsprechung erfüllt sein müssen. Der um sein Honorar streitende amtliche Rechtsvertreter nimmt nicht bloss persönliche Interessen wahr, sondern vertritt seinen Anspruch auf eine in aller Regel minimale Entschädigung (vgl. dazu
BGE 122 I 1
E. 3a) für die Erfüllung einer beruflichen Aufgabe, die er zudem im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Auftragsverhältnisses wahrnimmt. Dem Beschwerdeführer ist daher für diese Interessenwahrung im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren im Rahmen des erforderlichen Aufwandes und nach Massgabe seines Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 657
95. Extrait de l'arrêt du 20 décembre 1972 dans la cause Graphicart SA contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Rechtsungleiche Behandlung.
Art. 4 BV
.
Es bedeutet eine mit
Art. 4 BV
unvereinbare rechtsungleiche Behandlung, wenn die kantonalen Behörden ein Steuergesetz nur in gewissen Fällen anwenden und sich in keiner Weise bereit zeigen, es inskünftig in allen Fällen anzuwenden, auf die sich das Gesetz bezieht.

text:
Erwägungen
ab Seite 657
BGE 98 Ia 657 S. 657
Extrait des motifs:
3.
Bien que la recourante demande au Tribunal fédéral de déclarer "arbitraires et anticonstitutionnelles les dispositions de la loi valaisanne sur le droit de timbre", c'est essentiellement dans l'application de ces dispositions qu'elle voit une inégalité de traitement.
a) La loi elle-même échappe au grief d'inégalité de traitement. En effet, il est admis que les cantons peuvent prélever un impôt sur les transactions mobilières (RO 94 I 443 et les arrêts cités). Il y aurait inégalité de traitement si la loi faisait des distinctions qui ne trouveraient pas de justification dans les faits à règlementer, par exemple si elle exonérait des personnes ou des catégories de personnes qui se trouveraient dans une situation semblable à celle des contribuables assujettis à un impôt déterminé (cf. RO 90 I 162 consid. 2
;
43 I 259
). Or l'art. 12 de la loi valaisanne sur le timbre du 14 novembre 1953 soumet au droit
BGE 98 Ia 657 S. 658
de timbre proportionnel tous les actes ayant pour effet de transférer la propriété mobilière, et non seulement ceux qui doivent être enregistrés pour une raison quelconque. La recourante ne prétend d'ailleurs pas que la loi elle-même consacre une inégalité de traitement.
b) C'est en revanche essentiellement l'application de la loi qui constitue, selon les observations de la recourante, une inégalité de traitement. En effet, alors même que la loi vise tous les actes de transfert mobilier, seuls certains d'entre eux sont effectivement soumis au droit de timbre. Le Conseil d'Etat ne le conteste pas; il reconnaît que les dispositions légales sont appliquées en fait chaque fois qu'un contrat est soumis à l'enregistrement, tandis que de nombreux actes sous seingprivé échappent au droit de timbre, malgré l'obligation des parties de les présenter à l'estampillage.
Il ne fait donc pas de doute que la loi n'est délibérément pas appliquée dans un grand nombre de cas, de sorte que les personnes qui doivent acquitter le droit de timbre - et notamment la recourante - peuvent se considérer comme victimes d'une inégalité de traitement. Mais cela entraîne-t-il l'annulation de la décision attaquée?
c) Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d'une inégalité de traitement au sens de l'art. 4 Cst. lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que, dans d'autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n'aurait pas été appliquée du tout (RO 98 I/a 161 consid. 7, 90 I 167, 89 I 296 consid. 6 et 303 consid. 6, 89 IV 135 consid. 5). Cependant, cela présuppose, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question, et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés. En revanche, comme le Tribunal fédéral l'a rappelé dans l'arrêt Bürgel c. Bâle-Ville (RO 98 I/a 161 consid. 7 b; cf. aussi 90 I 167 et les arrêts cités), si l'autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale, le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même.
Or, en l'espèce, le Conseil d'Etat manifeste dans sa réponse qu'il n'est nullement décidé à prendre les mesures qui s'imposent pour que la loi soit appliquée dans tous les cas, et non seulement dans ceux où les actes doivent être soumis à un bureau de l'Etat pour enregistrement. Il semble au contraire en prendre
BGE 98 Ia 657 S. 659
son parti, en disant que l'autorité applique la loi dès qu'elle est en mesure de le faire. Il ne manifeste nullement l'intention d'utiliser les moyens d'investigation à disposition (la recourante en a signalé l'un ou l'autre) pour déceler l'existence des autres contrats et les assujettir à l'impôt, ni l'intention de faire appliquer les sanctions - d'ailleurs peu sévères et qui devraient au besoin être renforcées par le législateur - prévues pour ceux qui ne présentent pas les actes à l'estampillage.
Dans ces conditions, la décision attaquée constitue une inégalité de traitement incompatible avec l'art. 4 Cst. et doit dès lors être annulée.


header:
Urteilskopf
107 Ib 358
64. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1981 i.S. MEDUNION, Vorsorgegenossenschaft für Ärzte, gegen Eidg. Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anlagefonds.
1. Wann untersteht ein Anlagefonds dem schweizerischen Recht (E. 3a)?
2.
Art. 2 Abs. 1 AFG
; Begriff des Anlagefonds:
- Gemeinschaftliche Kapitalanlage und Grundsatz der Risikoverteilung (E. 3b aa).
- Vermögen, das aufgrund öffentlicher Werbung aufgebracht wird (E. 3b bb).
- Vermögen, das von Dritten verwaltet wird (sog. Fremdverwaltung).
Dies ist der Fall, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen Anleger und Vermögensverwaltung insgesamt überwiegend vertraglicher Natur sind, unabhängig von der Rechtsform der Kapitalorganisation (E. 3b cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 107 Ib 358 S. 359
Am 9. August 1971 wurde die "Unimed Vorsorgungs-Genossenschaft für Ärzte" als Genossenschaft gemäss
Art. 828 ff. OR
in das Handelsregister Luzern eingetragen. Mit Statutenänderung vom 28. November 1972 änderte sie ihren Namen in "Medunion Vorsorge-Genossenschaft für Ärzte" (im folgenden Medunion).
Art. 2 der Statuten hat folgenden Wortlaut:
Die Genossenschaft bezweckt die Förderung und Sicherung der Interessen des Ärztestandes durch Erlangung günstiger Konditionen für die Altersversorgung und die Vermögensbildung.
Diesen Zweck sucht sie insbesondere zu erreichen durch:
a) Erlangung von besonders vorteilhaften Versicherungs- und Rentenverträgen für ihre Mitglieder,
b) Erlangung von besonders vorteilhaften Altersvorsorge-Verträgen bei Versicherungsgesellschaften des In- und Auslandes,
c) Erlangung und Vermittlung von soliden und wertbeständigen Kapitalanlagen im In- und Ausland,
d) Beratung und Vertretung der Mitglieder in allen Bereichen der Vermögensbildung und des Vermögensschutzes,
e) Massnahmen jeglicher Art, die der Erhaltung und Sicherung der Wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder dienen können,
f) Ausübung von Treuhandfunktionen zugunsten der Mitglieder und deren Angehörigen.
Mitglieder der Genossenschaft können natürliche Personen werden, welche in Ehren und bürgerlichen Rechten stehen, selbständig handlungsfähig und von Beruf Mediziner sind oder einen Beruf ausüben, der den Zweckbestimmungen der Genossenschaft dienlich sein kann (Art. 3 Statuten). Wer Mitglied werden möchte, hat eine Beitrittserklärung zu unterzeichnen, in welcher er die statutarischen Verpflichtungen anerkennt (Art. 4 Abs. 1 Statuten). Die Höhe des Genossenschaftskapitals ist unbeschränkt (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 Statuten). Jeder Genossenschafter hat einen Anteilschein zu übernehmen (Art. 29 Abs. 1 Satz 1 Statuten).
BGE 107 Ib 358 S. 360
Jeder Genossenschafter - und nur dieser - hat die Möglichkeit, die Medunion mit dem Aufbau eines Vermögens zu betrauen. Zu diesem Zweck eröffnet ihm auf Antrag die Genossenschaft ein Treuhandkonto, auf das er einmalig, periodisch oder unregelmässig Einzahlungen in beliebiger Höhe vornehmen kann. Die Genossenschaft verwendet die so von den Anlegern zusammenfliessenden Beträge zur Bildung von zwei verwaltungsfähigen Treuhandvermögen zum Zwecke der gemeinschaftlichen Kapitalanlage, gemäss dem "Reglement für das Kapitalisierungs-Treuhandvermögen" (in folgendem Reglement).
Das Mitglied hat die Wahl zwischen der Anlage I und der Anlage II. Für die Anlage I werden bis zu 60% der Anlagegelder Aktien und andere Kapitalanteile, bis zu 40% der Anlagegelder Obligationen und sonstige fest verzinsliche Werte, bis zu 45% Immobilienwerte und Hypothekarforderungen, bis zu 30% Edelmetalle erworben. Bei der Anlage II werden die Gelder in festverzinslichen Werten wie Obligationen, Festgeldrechnungen, Hypothekarforderungen angelegt. Die Aufnahme von Krediten zulasten der beiden Treuhandvermögen ist ausgeschlossen, ausgenommen ist der Erwerb von Grundbesitz mit hypothekarischer Belastung (Ziff. 18 Reglement). Das Treuhandvermögen Anlage I hatte am 31. Mai 1978 einen Wert von 7 Mio. Franken. Davon waren 26% in Schweizer Aktien, 18% in ausländischen und in der Schweiz gehandelten Aktien, 18% in Schweizerfranken-Obligationen, 15% in Obligationen, die auf eine fremde Währung lauten, und 13% in schweizerischen Immobilienfonds-Zertifikaten und in Grundpfanddarlehen angelegt. Das Treuhandvermögen Anlage II hatte am gleichen Tag einen Wert von Fr. 325'000.--; es war zu 41% in Schweizer- und ausländischen Obligationen angelegt. Die Anleger erhalten keine Anteile im Sinne einer Rechnungseinheit, weder in Form von Wertpapieren noch in Form einer Buchgutschrift. Jeden Monat wird eine Bilanz zu Verkehrswerten und eine Erfolgsrechnung erstellt. Aufgrund dieses Monatsabschlusses wird jedem individuellen Treuhandkonto der Anteil an Dividenden und Zinsen, realisierten Kursgewinnen und Buchgewinnen gutgeschrieben und der Anteil an den Kosten, realisierten Kursverlusten und Buchverlusten belastet (Ziff. 13 und 22 Reglement). Der Genossenschafter hat ein Forderungsrecht gegen die Gesamtheit des Treuhandvermögens Anlage I oder Anlage II entsprechend der von ihm vorgenommenen Einzahlungen und der anteiligen Ergebnisse der Kapitalanlagen, abzüglich seiner Abhebungen (Ziff. 11 Reglement).
BGE 107 Ib 358 S. 361
Rückzahlungen kann er jederzeit verlangen, die Auszahlung erfolgt mit Wert zum 1. des folgenden Monats. Der Vorstand hat aber das Recht, Rückzahlungen bis zu 30 Tagen zu verzögern, wenn dies im Interesse des Treuhandvermögens liegt; vorbehalten bleiben zudem Rückzahlungsbeschränkungen, die durch Liquidation von Immobilien oder Immobilienwerten verursacht werden (Ziff. 12, 24 Reglement). Der Genossenschafter kann seinen Anspruch aus dem Treuhandkonto abtreten, jedoch nur an einen anderen Genossenschafter (Ziff. 28 Reglement). Dem Genossenschafter wird auf seine Einzahlungen eine einmalige Anlagegebühr von höchstens 5% belastet (Ziff. 14 Reglement). Im weiteren stellt die Genossenschaft für die Verwaltung auf Treuhandvermögen ein Honorar von 1%o pro Monat in Rechnung; zudem erhält sie eine Vergütung von 15% des Reinertrages des Treuhandvermögens (sog. Erfolgsprämie; Ziff. 21 Reglement). Das Treuhandvermögen wird von der Genossenschaft selbständig und in eigenem Namen, aber ausschliesslich für Rechnung und Risiko der Treugeber verwaltet; der Vorstand trifft die Anlageentscheide (Ziff. 7 und 8 Reglement). Die Wertpapiere der Treuhandvermögen sind bei schweizerischen Grossbanken und deutschen Banken auf den Namen der Genossenschaft mit der Kennzeichnung der Zugehörigkeit zur Anlage I oder II hinterlegt.
Veranlasst durch die Anfrage eines Dritten, teilte das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission der Medunion am 26. Januar 1979 mit, sie habe zu prüfen, ob die von der Medunion verwalteten Vermögen Anlagefonds darstellten und die Genossenschaft eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübe. Mit Eingabe vom 18. Juni 1979 nahm die Medunion hiezu Stellung. Sie machte geltend, der Kreis ihrer Mitglieder sei eng gezogen. Die Einladung zum Beitritt richte sich ausschliesslich an Ärzte in der Bundesrepublik Deutschland mit eigenen Praxen, und unter diesen nur an diejenigen, welche Mitglieder des "Verbandes der niedergelassenen Ärzte Deutschlands (NAV)" seien. Dieser Berufsverband habe rund 14'000 Mitglieder. Die Mitteilungen der Medunion an die in Frage kommenden Ärzte erfolgten durch den "Wirtschaftsdienst" des vorgenannten Berufsverbandes in Form eines Merkblattes. Zeige ein Mitglied des Verbandes sein Interesse und erfülle es alle Voraussetzungen für die Mitgliedschaft, habe es insbesondere eine eigene Praxis, werde ihm ein Beitrittsangebot zugestellt. Nur auf diese Weise würden neue Mitglieder geworben. Die Genossenschaft zählte am 31. Mai 1978 494 Genossenschafter. Diese Zahl
BGE 107 Ib 358 S. 362
habe sich bis heute unwesentlich verändert. Auf je 50 Mitglieder falle ein Delegierter. Die ordentliche Delegiertenversammlung werde jedes Jahr abgehalten; sie sei zuständig für die Wahl und Abberufung des Vorstandes und der Kontrollstelle sowie für die Abnahme der Jahresrechnung. Der von der Delegiertenversammlung gewählte Vorstand führe die Geschäfte. Er setze sich aus drei in der Schweiz wohnhaften sowie zwei Mitgliedern mit Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland zusammen. Die Medunion vertrat die Auffassung, die von ihr verwalteten Vermögen stellten keine Anlagefonds im Sinne des Gesetzes dar.
Am 20. Dezember 1979 verfügte die Eidg. Bankenkommission was folgt:
"1. Die von der Medunion Vorsorge-Genossenschaft für Ärzte, Luzern verwalteten Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und Anlage II sind Anlagefonds im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 AFG
.
2. Der Medunion Vorsorge-Genossenschaft für Ärzte wird eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um der Bankenkommission nachzuweisen, dass sie mit der Prüfung der Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und Anlage II sowie ihrer eigenen Geschäftstätigkeit eine anerkannte Revisionsstelle beauftragt hat.
3. Der Medunion Vorsorge-Genossenschaft für Ärzte wird eine Frist von sechs Monaten angesetzt, um der Bankenkommission nachzuweisen:
a) dass sie die Voraussetzungen für die Bewilligung, als Fondsleitung tätig zu sein, erfüllt;
b) dass sie für die Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und Anlage II eine von der Bankenkommission bewilligte Depotbank beigezogen hat;
c) dass sie für die Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und Anlage II gemeinsam mit der Depotbank Fondsreglemente erlassen hat, die die gesetzlichen Erfordernisse für deren Genehmigung erfüllen.
4. Für den Fall, dass der Medunion Vorsorgegenossenschaft für Ärzte die in Ziff. 2 und 3 genannten Nachweise nicht fristgerecht gelingen, wird die Ernennung eines Sachwalters im Sinne von
Art. 45 AFG
angedroht."
In ihrer Begründung ging die Bankenkommission davon aus, dass die Treuhandvermögen Anlage I und Anlage II alle Begriffsmerkmale des Anlagefonds im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 AFG
erfüllten. Da die Medunion ihren Sitz in der Schweiz habe, unterstünden beide Treuhandvermögen dem AFG.
Mit der gegen diese Verfügung eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Medunion, die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben. Sie anerkennt den von der Bankenkommission festgestellten Sachverhalt, macht jedoch geltend, die von ihr verwalteten Treuhandvermögen stellten keine
BGE 107 Ib 358 S. 363
Anlagefonds dar. Die Eidg. Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach
Art. 1 Abs. 1 AFG
ist dieses Gesetz anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Ist die Fondsleitung eine juristische Person, so untersteht sie dem AFG, wenn und solange sie in der Schweiz nach Ausweis des hiesigen Handelsregisters ihren statutarischen Sitz hat, das heisst eine schweizerische Gesellschaft ist (
BGE 94 I 80
E. 5b). Dies besagt jedoch nicht, das ein Anlagefonds schon dann dem schweizerischen Recht nicht untersteht, wenn die Fondsleitung ihren statutarischen Sitz im Ausland hat. In der Tat kann sich die Frage stellen, ob ein Anlagefonds mit statutarischem Sitz im Ausland, der aber den Schwerpunkt seiner Tätigkeiten in der Schweiz entfaltet, nicht auch dem AFG untersteht (vgl. HIRSCH, Le champ d'application de la loi fédérale sur les fonds de placement, in: Septième Journée juridique de la Faculté de droit de Genève 1967, S. 77; HIRSCH/PERRIN, JdT 1968 I S. 544). Vorliegend kann die Frage jedoch offen gelassen werden, da die Beschwerdeführerin ihren statutarischen Sitz in Luzern hat, weshalb sie ohnehin dem schweizerischen Recht untersteht. Daran ändert auch nichts, dass ausschliesslich Ärzte aus der Bundesrepublik Deutschland an den Anlagen I und II beteiligt sind und dass die Werbung für die Beteiligung an diesen Anlagen von dem in Deutschland tätigen "Wirtschaftsdienst" des Verbandes der niedergelassenen Ärzte Deutschlands ausgeht. Ob es sich bei den von der Beschwerdeführerin verwalteten Treuhandvermögen um Anlagefonds handelt, bestimmt sich daher nach schweizerischem Recht.
b) Der Anlagefonds ist ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (
Art. 2 Abs. 1 AFG
). Im folgenden wird daher zu prüfen sein, ob die Kapitalisierungs-Treuhandvermögen der Beschwerdeführerin die gesetzlichen Merkmale des Anlagefonds erfüllen.
aa) Die Beschwerdeführerin bestreitet zurecht nicht, dass das in den beiden Anlagen zusammengefasste Vermögen zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet
BGE 107 Ib 358 S. 364
wird. Beide Anlagen werden durch Zahlungen der Genossenschafter gespiesen, die jederzeit die Rückzahlung des auf dem Treuhandkonto ausgewiesenen Guthabens verlangen können (Art. 3 und 12 Reglement). Der ein Treuhandkonto führende Genossenschafter hat ferner ein Forderungsrecht gegen die Gesamtheit des Treuhandvermögens entsprechend der von ihm vorgenommenen Einzahlungen und der anteiligen Ergebnisse der Kapitalanlagen, abzüglich seiner Abhebungen (Art. 11 Reglement). Gemäss den von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren gemachten Angaben wiesen in den Jahren 1977 bis 1979 die Treuhandvermögen folgenden Vermögensstand aus:
Anzahl Nettowert beider Anlagen
Genossen-
schafter Anlage I Anlage II Total
Fr. Fr. Fr.
31.5.77 507 7'521'940.82 269'568.85 7'791'509.65
31.5.78 494 6'965'862.81 321'745.85 7'287'708.66
31.5.79 465 6'503'220.06 455'895.45 6'959'115.52
Das in den Anlagen I und II zusammengefasste und von der Beschwerdeführerin verwaltete Vermögen von ca. 7 Mio. Franken setzt sich aus den Einzahlungen einer relativ grossen Zahl von Genossenschaftern zusammen, deren Anlagebedürfnisse in gleicher Weise befriedigt werden. Diese Einzahlungen verschaffen den Anlegern ein obligatorisches Forderungsrecht auf den sie betreffenden Anteil am Fondsvermögen und an dessen Ertrag. Das in beiden Anlagen zusammengefasste Vermögen erfüllt daher alle Merkmale der kollektiven Kapitalanlage (vgl. Botschaft des Bundesrates zum AFG, BBl 1965 III, 273; vgl. auch Art. 4 Reglement). Art. 18 Reglement schreibt sodann vor, in welche Vermögenswerte die Einzahlungen der Genossenschafter anzulegen sind und welchen Umfang im Verhältnis zur gesamten Kapitalanlage die verschiedenen Vermögenswerte höchstens erreichen dürfen. Diese Ordnung entspricht dem Gedanken der Risikoverteilung, der darin besteht, durch Vermeidung einseitiger Kapitalanlage und durch eine breite Fächerung in den Vermögenswerten das Gesamtvermögen im Falle einzelner Verluste in seiner Substanz zu erhalten (vgl. Botschaft a.a.O.). Zusammenfassend steht damit fest, dass die
BGE 107 Ib 358 S. 365
von der Beschwerdeführerin verwalteten Vermögen zum Zwecke der kollektiven Kapitalanlage nach dem Grundsatz der Risikoverteilung errichtet sind. Die Vorinstanz erachtete mithin zu Recht diese in
Art. 2 Abs. 1 AFG
genannten Voraussetzungen als erfüllt. Es bleibt zu prüfen, ob das Vermögen auf Grund öffentlicher Werbung aufgebracht wird.
bb) Nach
Art. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Anlagefonds (AFV; SR 951.311)
gilt als öffentliche Werbung im Sinne des Gesetzes, ohne Rücksicht auf die Form, jede Werbung, die sich nicht bloss an einen eng begrenzten Kreis von Personen richtet (z. B. Werbung durch Prospekte, Inserate, Plakate, Zirkularschreiben, am Bankschalter). Dass das von der Beschwerdeführerin veranlasste und an die 14'000 Mitglieder des bundesdeutschen Berufsverbandes gerichtete Angebot Werbung im Sinne des Gesetzes und der Verordnung darstellt, bedarf keiner weiteren Begründung, auch wenn die Beschwerdeführerin nicht selbst in Deutschland auftritt, vielmehr der "Wirtschaftsdienst" des deutschen Berufsverbandes die Mitglieder desselben auf die Tätigkeit der Beschwerdeführerin aufmerksam macht. In erster Linie macht die Beschwerdeführerin jedoch geltend, der 14'000 Mitglieder zählende Berufsverband stelle einen eng begrenzten Kreis von Personen im Sinne von
Art. 1 AFV
dar. Der Einwand ist indes nicht stichhaltig. Die Werbung richtet sich nur dann an einen eng begrenzten Personenkreis, wenn einerseits das Publikum bestimmt ist, und anderseits dieses auch zahlenmässig klein ist. Ist eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, gilt die Werbung als öffentlich. Wann ein kleiner Personenkreis vorliegt, ist eine Frage des Ermessens. Massgebend sind die Umstände des einzelnen Falles. Dass der 14'000 Mitglieder zählende Berufsverband jedenfalls keinen kleinen Personenkreis darstellt, liegt auf der Hand. Zurecht nahm die Vorinstanz daher an, die Werbung der Beschwerdeführerin sei öffentlich.
cc) Der Anlagefonds zeichnet sich schliesslich dadurch aus, dass das Vermögen nicht von den Anlegern selbst, sondern von einem Dritten, der Fondsleitung, verwaltet wird (sog. Fremdverwaltung; vgl.
Art. 2 Abs. 1 AFG
: " ... ein Vermögen, das ... von der Fondsleitung ... für Rechnung der Anleger verwaltet wird"). Als Fondsleitung kommt nur eine Bank im Sinne des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen oder eine Aktiengesellschaft oder eine Genossenschaft, deren Gegenstand und Zweck ausschliesslich die Leitung von Anlagefonds ist, in
BGE 107 Ib 358 S. 366
Betracht (
Art. 3 Abs. 2 AFG
). Auch andere Formen kollektiver Vermögensanlage sind indes möglich. Wird zum Beispiel im Rahmen einer Gesellschaft und unter aktiver Mitwirkung ihrer Mitglieder Geld angelegt und von diesen bzw. den Organen der Gesellschaft verwaltet, besteht nicht Fremd-, sondern Selbstverwaltung. Daraus schliesst ein Teil Doktrin, dass die auf gesellschaftlicher Ebene getätigte Kapitalanlage nicht unter das AFG fällt und dass der Anleger demnach nur die gesellschaftsrechtlichen Schutzrechte geniesst (HIRSCH, a.a.O. S. 67/8, EMCH, Der Geltungsbereich des Anlagefondsgesetzes, Diss. Bern 1975, S. 102). Im vorliegenden Fall sind die Anleger zugleich Mitglieder der beschwerdeführenden Genossenschaft. Damit stellt sich die Frage, ob die Genossenschafter ihr Vermögen durch die statutarischen Organe selbst verwalten. Es ist nicht zu verkennen, dass die rechtliche Organisation der Vermögensanlage nicht allein ausschlaggebend sein kann. Wenn der Gesetzgeber Anlageorganisationen in gesellschaftlicher Form nicht ausdrücklich dem Gesetz unterstellte, so deshalb, weil er keine Gesellschaftsform des schweizerischen Rechts für die Führung des Anlagefonds als geeignet erachtete (Botschaft a.a.O., 285 ff.). Entscheidend ist vielmehr der Gesichtspunkt des Anlegerschutzes, den das AFG in besonderem Masse verfolgt (
BGE 101 Ib 438
E. 6a). Es stellt sich daher die Frage, ob die Anleger und Gesellschaftsmitglieder auch ohne die im AFG vorgesehenen Schutzvorschriften imstande sind, ihre Vermögensinteressen selbst wahrzunehmen. Zwar ist richtig, dass in einer körperschaftlich organisierten Rechtsperson (kapitalistisch oder personalistisch strukturiert) den Mitgliedern je nach betreffender Gesellschaftsform Mitwirkungsrechte, Schutzrechte sowie vermögensmässige Rechte zustehen. Der Vergleich zwischen diesen und den Schutzvorschriften des AFG zeigt jedoch, dass die im AFG zum Schutz des Anlegers aufgestellten Bestimmungen weitaus strenger sind, namentlich in Bezug auf die Schutzrechte des Aktionärs oder Genossenschafters (vgl. HIRSCH, a.a.O. S. 68). Ob ein Fonds körperschaftlich organisiert ist und ob das Fondsvermögen mit dem Gesellschaftsvermögen zusammenfällt, kommt daher erst in zweiter Linie in Betracht. Das Schutzbedürfnis des Anlegers ist vielmehr gerade dann erheblich und rechtfertigt die Anwendung des AFG, wenn der Anleger die Verwaltung seines Vermögens Fachleuten überträgt, die die Anlagepolitik nach Massgabe des Fondsreglements in eigener Verantwortung und ohne Einflussnahme durch den Anleger bestimmen. Das Fehlen irgendwelcher
BGE 107 Ib 358 S. 367
Mitwirkungsrechte des Anlegers in der Anlagepolitik hat zur Folge, dass die Beziehungen zwischen ihm und der Vermögensverwaltung vorwiegend vertraglicher und nicht gesellschaftlicher Natur sind. Seine kraft seiner Stellung als Gesellschafter bestehender Mitwirkungsrechte (z.B. Wahl der Organe) sind diesbezüglich daher von zweitrangiger Bedeutung, zumal wenn die Tätigkeit der Gesellschaft sich nur auf die Kapitalanlage im oben beschriebenen Sinne beschränkt. Erweisen sich die Rechtsbeziehungen zwischen Anleger und Vermögensverwaltung insgesamt als überwiegend vertraglicher Natur, kann nicht von einer selbstverwalteten Kapitalorganisation gesprochen werden (vgl. JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, JdT 1967 I, S. 239 ff.). Liegt demnach Fremdverwaltung vor, kommt das AFG zur Anwendung.
Im vorliegenden Fall sind die Beziehungen zwischen Anleger und dem Genossenschaftsvorstand, der das in den Anlagen I und II zusammengefasste Vermögen verwaltet, insofern überwiegend vertraglicher Natur, als der Anleger auf die Anlagepolitik keinen Einfluss nehmen kann. Dass der Vorstand der Beschwerdeführerin diese Belange in eigener Verantwortung wahrnimmt, folgt insbesondere aus dem Inhalt des den bundesdeutschen Ärzten unterbreiteten Beitrittangebots. Darin wird ausgeführt:
"Der Arzt hat aber schon allein aus Zeitmangel nicht die Möglichkeit, die Spreu vom Weizen zu trennen. Gerade in jüngster Zeit haben viele Ärzte durch die Wahl ungeeigneter Anlagen beträchtliche Vermögensverluste erlitten. Der einzelne Arzt kann sich keinen eigenen "Vermögensverwalter" leisten. Schliessen sich aber viele Ärzte zusammen, so sind die Kosten für die besten Fachleute leicht aufzubringen."
Daraus ist zu schliessen, dass an der Spitze der Beschwerdeführerin Fachleute in Anlagefragen stehen; sie allein entscheiden über den Kauf und Verkauf von Vermögenswerten und führen die Fonds "selbständig und in eigenem Namen, aber ausschliesslich für Rechnung und Risiko des Treugebers" (Art. 4 und 7 Reglement). Daneben bestimmt Art. 11 Reglement, dass jeder Inhaber eines Treuhandkontos ein "Forderungsrecht gegen die Gesamtheit des Treuhandvermögens" hat; hiezu kommt, dass die Anlagen I und II vom übrigen Vermögen der Genossenschaft getrennt geführt werden. Dass der Genossenschaftsvorstand von der Delegiertenversammlung gewählt wird, ist angesichts dieser Ordnung von nebensächlicher Bedeutung. Unter diesen Umständen besteht kein Zweifel an der überwiegend vertraglichen Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Anleger und Genossenschafter
BGE 107 Ib 358 S. 368
auf der einen, dem Vorstand der Genossenschaft, bzw. der Fondsleitung auf der anderen Seite. Die Vorinstanz erachtete mithin zurecht die von der Beschwerdeführerin verwalteten Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und Anlage II als Anlagefonds im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 AFG
.
4.
Bei dieser Sachlage musste die Vorinstanz zufolge ihrer Überwachungspflicht (
Art. 42 AFG
) im Interesse der Anleger die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände erforderlichen Anordnungen treffen (
Art. 43 Abs. 1 AFG
); sollten im übrigen die angefochtenen Massnahmen keinen Erfolg zeitigen, wird es Sache der Vorinstanz sein, einen Sachwalter an Stelle der Fondsleitung oder der Depotbank zu bestellen (
Art. 45 Abs. 1 AFG
).
Die von der Vorinstanz unter Ziff. 2 bis 4 der angefochtenen Verfügung getroffenen Anordnungen entsprechen dem Gesetz und dienen im vorliegenden Fall der Herstellung des rechtmässigen Zustandes. Es ist nicht einzusehen, warum die Vorinstanz diesbezüglich die Beschwerdeführerin nochmals hätte anhören müssen. Erst wenn die Vorinstanz sich veranlasst sehen sollte, die angedrohten Massnahmen zu vollstrecken, insbesondere die von der Beschwerdeführerin ernannte Revisionsstelle abzulehnen oder die Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu verweigern, steht der Beschwerdeführerin vorgängig das Recht zu, sich dazu zu äussern. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
138 III 681
103. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_119/2012 vom 6. August 2012

regeste:
Regeste a
Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit; Kognition des staatlichen Gerichts bei der Beurteilung einer Schiedsvereinbarung (
Art. 7 IPRG
).
Das staatliche Gericht, das eine Schiedsvereinbarung zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz zu beurteilen hat, darf und muss bloss summarisch prüfen, ob diese seine eigene Zuständigkeit ausschliesst (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.2).
Anwendung auf den Fall, dass Uneinigkeit darüber besteht, ob sich die Schiedsvereinbarung auf die vor dem staatlichen Gericht geltend gemachten Ansprüche erstreckt (E. 3.3).
Regeste b
Auslegung einer Schiedsvereinbarung.
Wenn eine Schiedsvereinbarung so formuliert ist, dass sie auch die sich "im Zusammenhang mit dem" Vertrag ergebenden Streitigkeiten erfassen soll, ist im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens davon auszugehen, dass die Parteien alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 682
BGE 138 III 681 S. 682
A.
Y. und die X. AG schlossen im Herbst 1996 einen Vermögensverwaltungsvertrag ab.
Am 12. Juni bzw. 3. August 2000 unterzeichneten Y. als Auftraggeberin, Dr. V. sowie die U. Inc., Panama, als Beauftragte und die X. AG als Vermögensverwalterin einen schriftlichen Mandats- und Treuhandvertrag. Der Vertrag enthält die folgenden Bestimmungen:
"1. Die Auftraggeberin beauftragt die Beauftragten mit der Errichtung und der Betreuung einer
Foundation (Stiftung) nach dem Recht des Staates Panama mit dem Namen T. Fondation (nachstehend "Foundation"). Die Beauftragten sind bereit, treuhänderisch für den Auftraggeber die Errichtung der Foundation zu veranlassen und für deren laufende Betreuung zu sorgen. Die Firma U., Inc. handelt als einziger Stiftungsrat der Foundation.
(...)
5. Die Auftraggeberin betraut die mitunterzeichnende X. AG als Vermögensverwalterin mit allgemeiner Vollmacht und entbindet die Beauftragten diesbezüglich von jeder Verantwortung. (...)
(...)
11. Dieser Vertrag untersteht schweizerischem Recht.
Alle sich aus oder im Zusammenhang mit dem vorliegenden Vertrag ergebenden Streitigkeiten werden durch einen Einzelschiedsrichter gemäss der internationalen Schiedsgerichtsordnung der Zürcher Handelskammer mit Sitz in Zürich unter Ausschluss der ordentlichen Gerichte entschieden."
(Hervorhebungen weglassen)
Y. macht geltend, die T. Fondation (nachfolgend: Stiftung) sei bereits am 20. März 2000 auf Anraten von W., dem Geschäftsführer der X. AG, gegründet worden. Sie selber sei Stifterin und alleinige
BGE 138 III 681 S. 683
Erstbegünstigte und ihr Sohn S. alleiniger Zweitbegünstigter der neu gegründeten Stiftung gewesen.
Unbestritten ist, dass die bereits vor der Stiftungsgründung von der X. AG verwalteten Vermögenswerte von Y. nicht in die Stiftung eingebracht, sondern weiterhin über ein separates Konto und Depot verwaltet wurden.
B.
Am 17. Juni 2011 reichte Y. beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die X. AG ein, mit der sie Schadenersatz verlangte sowie Ansprüche auf Herausgabe und Rechenschaftsablage geltend machte.
Die X. AG erhob Schiedseinrede und beantragte, auf die Klage sei nicht einzutreten.
Am 23. Januar 2012 fasste das Handelsgericht den folgenden Beschluss:
"(...)
2. In Bezug auf die Ansprüche der Klägerin, welche die Verwaltung des Vermögens der T. Fondation betreffen, wird auf die Klage nicht eingetreten, insoweit diese aus dem Mandats- und Treuhandvertrag vom 12. Juni bzw. 3. August 2000 abgeleitet werden. Im Übrigen wird die von der Beklagten erhobene Unzuständigkeitseinrede abgewiesen und das Verfahren weitergeführt."
C.
Das Bundesgericht heisst die von der X. AG erhobene Beschwerde in Zivilsachen gut und ändert Dispositiv-Ziff. 2 des Beschlusses des Handelsgerichts ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin (Y.) wohnt in Deutschland, die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Zürich. Es liegt mithin ein internationales Verhältnis im Sinne von
Art. 1 IPRG
(SR 291) vor. Die strittige Frage, ob und inwieweit die Vorinstanz angesichts der Schiedseinrede der Beschwerdeführerin zur Entscheidung der ihr unterbreiteten Streitsache zuständig ist, ist damit nach den einschlägigen Bestimmungen des IPRG zu entscheiden, unter Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und
Art. 1 Abs. 2 IPRG
).
Da die Beschwerdeführerin eine Schiedsvereinbarung anruft, laut der das vereinbarte Schiedsgericht seinen Sitz in der Schweiz hat, ist die Schiedseinrede nach
Art. 7 IPRG
zu beurteilen (
BGE 122 III 139
E. 2a). Gemäss dieser Bestimmung lehnt das angerufene
BGE 138 III 681 S. 684
schweizerische Gericht seine Zuständigkeit ab, falls die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, es sei denn, a. der Beklagte habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen, b. das Gericht stelle fest, die Schiedsvereinbarung sei hinfällig, unwirksam oder nicht erfüllbar, oder c. das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für die der im Schiedsverfahren Beklagte offensichtlich einzustehen hat. Der Umstand, dass eine gültige und auf den Streitgegenstand anwendbare Schiedsvereinbarung vorliegt, führt also mangels Einlassung des Beklagten grundsätzlich dazu, dass das staatliche Gericht den Kläger auf das Schiedsverfahren zu verweisen hat, und zwar unabhängig davon, ob dieses bereits eingeleitet wurde oder nicht (vgl.
BGE 124 III 83
E. 5b S. 87; Urteil 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2).
3.2
Wird vor dem angerufenen staatlichen Gericht der Einwand seiner Unzuständigkeit zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz erhoben, steht dem staatlichen Gericht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur eine beschränkte Kognition zu. Es hat seine Zuständigkeit abzulehnen, wenn nicht eine summarische Prüfung der Schiedsvereinbarung deren Hinfälligkeit, Unwirksamkeit oder Nichterfüllbarkeit ergibt (
BGE 122 III 139
E. 2b). Damit soll verhindert werden, dass der Entscheid des Schiedsgerichts über seine eigene Zuständigkeit (
Art. 186 Abs. 1 und 1
bis
IPRG
) durch den Entscheid des staatlichen Gerichts präjudiziert wird.
Diese Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen, die hauptsächlich damit begründet wird, dass sich aus dem Gesetzestext keine Beschränkung der Kognition ergebe und dass eine solche auch nicht angebracht sei, da das mit einer Schiedseinrede befasste staatliche Gericht in erster Linie über seine eigene Zuständigkeit und nur indirekt über diejenige des Schiedsgerichts entscheide (so etwa BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, S. 87 f. Rz. 316 f.; BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 8 zu
Art. 7 IPRG
; LIATOWITSCH, Die Anwendung der Litispendenzregeln von
Art. 9 IPRG
durch schweizerische Schiedsgerichte: Ein Paradoxon?, ASA Bulletin 2001 S. 422 ff., 434 Fn. 36; POUDRET, Exception d'arbitrage et litispendance en droit suisse, ASA Bulletin 2007 S. 230 ff., 232-236; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, S. 431-434 Rz. 502-504; zustimmend dagegen GAILLARD, L'effet négatif de la compétence-compétence, in: Etudes
BGE 138 III 681 S. 685
de procédure et d'arbitrage en l'honneur de Jean-François Poudret, 1999, S. 387 ff., 393 f.;
derselbe
, La reconnaissance, en droit suisse, de la seconde moitié du principe d'effet négatif de la compétence-compétence, in: Liber Amicorum in honour of Robert Briner, 2005, S. 311 ff., 322 f.; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, S. 247 Rz. 443; MAYER, Die Überprüfung internationaler Schiedsvereinbarungen durch staatliche Gerichte (...), ASA Bulletin 1996, S. 361 ff., 363, 379; PFISTERER/SCHNYDER, International Arbitration in Switzerland, 2012, S. 44; vgl. nun auch WENGER/SCHOTT, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 7a f. zu
Art. 186 IPRG
).
Das Bundesgericht hat die in
BGE 122 III 139
E. 2b begründete Rechtsprechung seither wiederholt bestätigt (Urteile 4A_436/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3; 4C.44/1996 vom 31. Oktober 1996 E. 2; vgl. auch Urteil 4A_279/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 2). Gerechtfertigt ist die in diesem Stadium beschränkte Kognition des staatlichen Gerichts dadurch, dass später im Rahmen der Anfechtung des Schiedsspruchs die staatliche Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition überprüfen kann, ob sich das Schiedsgericht zu Recht für zuständig oder unzuständig erklärt hat (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
). Daher ist es richtig, wenn das staatliche Gericht bei der Beurteilung einer Schiedseinrede aufgrund einer beschränkten Prüfung der Wirksamkeit und Erfüllbarkeit der Schiedsvereinbarung im Zweifel zu Gunsten des Schiedsgerichts entscheidet. Zu erwähnen bleibt, dass auf den 1. Januar 2011 für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit Art. 61 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) in Kraft getreten ist, gemäss dem das angerufene staatliche Gericht, wenn die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben, sich für unzuständig zu erklären hat, es sei denn, die Schiedsvereinbarung sei "offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar" (lit. b). Damit wurde nach verbreiteter Ansicht die für
Art. 7 lit. b IPRG
geltende Rechtsprechung für den Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit kodifiziert (s. DOMEJ, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu
Art. 61 ZPO
; MÜLLER-CHEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 13 zu
Art. 61 ZPO
; STACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 11 zu
Art. 61 ZPO
; anders SCHWEIZER, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 11 und 17 zu
Art. 61 ZPO
). Jedenfalls ist dem staatlichen Richter im Bereich der Binnenschiedsgerichtsbarkeit nun durch explizite
BGE 138 III 681 S. 686
Gesetzesbestimmung Zurückhaltung bei der Prüfung der Schiedsvereinbarung auferlegt (vgl. auch die am 20. März 2008 eingereichte parlamentarische Initiative von Nationalrat Lüscher, welche die lediglich summarische Prüfungsbefugnis des staatlichen Gerichts für den Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, unabhängig vom Sitz des Schiedsgerichts, im Text von
Art. 7 IPRG
verankern möchte).
An der dargelegten Rechtsprechung zu
Art. 7 lit. b IPRG
ist vor diesem Hintergrund festzuhalten. Das staatliche Gericht, das eine Schiedsvereinbarung zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz zu beurteilen hat, darf und muss folglich auch weiterhin bloss summarisch prüfen, ob diese seine eigene Zuständigkeit für die eingeklagten Ansprüche ausschliesst. Dies bedeutet, dass sich das Gericht nur für zuständig erklären darf, wenn zwischen den Parteien offensichtlich keine wirksame Schiedsvereinbarung vorliegt. Die beklagte Partei obsiegt mithin bereits dann, wenn die Zuständigkeit des staatlichen Gerichts auf den ersten Blick als durch die Schiedsvereinbarung derogiert erscheint.
3.3
Die beschränkte Kognition des staatlichen Richters betrifft nicht nur die Konstellation, in der das
Zustandekommen
oder die
Gültigkeit
der Schiedsvereinbarung umstritten ist, sondern auch den Fall, dass Uneinigkeit darüber besteht, ob sich die Schiedsvereinbarung auf die vor dem staatlichen Gericht geltend gemachten Ansprüche erstreckt. Denn auch die Frage der inhaltlichen Tragweite der Schiedsvereinbarung kann später im Rahmen der Anfechtung des Schiedsspruchs gemäss
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
überprüft werden (
BGE 116 II 639
E. 3 S. 642; Urteil 4A_210/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 3.1), weshalb dem staatlichen Gericht auch insofern bei der Beurteilung einer Schiedseinrede nur eine summarische Prüfungsbefugnis zusteht (Urteil 4A_436/2007 vom 9. Januar 2008 E. 3).
Die Vorinstanz hat die Frage, ob die streitgegenständlichen Ansprüche respektive Anspruchsgrundlagen von der vorliegenden Schiedsvereinbarung erfasst sind, soweit erkennbar frei geprüft. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob die gebotene summarische Prüfung zu einem abweichenden Ergebnis geführt hätte und ob die Vorinstanz somit im Ergebnis Bundesrecht verletzt hat.
4.
(...)
4.4
Aufgrund der gebotenen summarischen Prüfung (E. 3) vermag die Auffassung der Vorinstanz, die Schiedsvereinbarung erstrecke sich nicht auf die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten
BGE 138 III 681 S. 687
alternativen Anspruchsgrundlagen ("anderes Auftragsverhältnis" respektive "Geschäftsführung ohne Auftrag"), nicht zu überzeugen:
Ist wie hier unbestritten, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, so besteht kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung. Vielmehr ist dem Anliegen der Parteien Rechnung zu tragen, die Streitsache durch ein Schiedsgericht entscheiden zu lassen (
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 681). In diesem Sinne ist, wenn die Parteien schon eine Schiedsabrede getroffen haben, davon auszugehen, dass sie eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschen (
BGE 116 Ia 56
E. 3b mit Hinweisen).
Wenn eine Schiedsvereinbarung so formuliert ist, dass sie auch die sich "im Zusammenhang mit dem" Vertrag ergebenden Streitigkeiten erfassen soll, muss dies nach Treu und Glauben so verstanden werden, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche unter verschiedenen Rechtstiteln einerseits vor dem Schiedsgericht und andererseits vor staatlichen Gerichten zu prozessieren. Vielmehr ist im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens davon auszugehen, dass die Parteien alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (vgl. Urteil 4A_220/2007 vom 21. September 2007 E. 6.2; WENGER/SCHOTT, a.a.O., N. 35 zu
Art. 178 IPRG
).
Inhaltlich macht die Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz Ansprüche aus einer Geschäftsbeziehung geltend, deren Zweck darin bestand, dass die Beauftragten eine Stiftung nach panamaischem Recht errichten, deren von der Auftraggeberin (Beschwerdegegnerin) eingebrachten Vermögenswerte durch die Vermögensverwalterin (Beschwerdeführerin) verwaltet werden. Die Beschwerdegegnerin betraute die Beschwerdeführerin "als Vermögensverwalterin mit allgemeiner Vollmacht". Die Ansprüche der Beschwerdegegnerin, die damit begründet werden, dass die Beschwerdeführerin instruktionslos die Auflösung der Stiftung veranlasst habe, weshalb die Stiftung den durch die unsorgfältige Vermögensverwaltung der Beschwerdeführerin entstandenen Schaden sowie die Ansprüche auf Herausgabe und Rechenschaftsablage nicht mehr geltend machen könne, betreffen ohne Weiteres dieses vertraglich begründete Dreiparteienverhältnis und stehen somit im Zusammenhang mit dem Mandats- und Treuhandvertrag, unabhängig davon, ob sie nun auf diesen selbst oder auf eine
BGE 138 III 681 S. 688
andere vertragliche oder ausservertragliche Grundlage gestützt werden. Für eine gemeinsame Behandlung der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Ansprüche betreffend die Verwaltung des Stiftungsvermögens sprechen auch praktische Gründe, da voraussichtlich unter den verschiedenen Titeln jeweils zu prüfen sein wird, ob die Beschwerdeführerin in Verletzung ihrer Sorgfalts- und Treuepflichten das Stiftungsvermögen geschädigt hat. Da die Beschwerdegegnerin auch nicht geltend macht, mit Bezug auf das behauptete "andere Auftragsverhältnis" sei explizit eine abweichende Zuständigkeit vereinbart worden, fallen diese Ansprüche somit zumindest auf den ersten Blick ohne Weiteres in den weiten Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung.
Nach summarischer Prüfung der Schiedsvereinbarung ist folglich davon auszugehen, dass die Parteien mutmasslich auch die von der Beschwerdegegnerin auf ein anderes Auftragsverhältnis oder Geschäftsführung ohne Auftrag gestützten Ansprüche gegen die Beschwerdeführerin, die sich auf das Vermögen der Stiftung beziehen, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten. Indem die Vorinstanz befand, die Beurteilung der das Vermögen der Stiftung betreffenden Ansprüche falle nicht unter die Schiedsvereinbarung, insoweit diese nicht aus dem Mandats- und Treuhandvertrag abgeleitet würden, und in diesem Umfang die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin abwies, hat sie
Art. 7 lit. b IPRG
verletzt. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, und Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids ist aufzuheben und insoweit neu zu fassen, als auf die Klage in Bezug auf die Ansprüche der Beschwerdegegnerin, welche die Verwaltung des Vermögens der Stiftung betreffen, nicht eingetreten wird.