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Urteilskopf
96 I 560
88. Urteil vom 16. September 1970 i.S. Genossenschaft Migros St. Gallen und Genossenschaft Migros Schaffhausen gegen Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau sowie Kantone Thurgau, Schaffhausen und St. Gallen.

regeste:
Regeste
Kantonale Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen der juristischen Personen. Rechtsgleichheit, Handels- und Gewerbefreiheit, Doppelbesteuerung, Verhältnis zur eidg. Warenumsatzsteuer.
1. Eine Minimalsteuer, die auf den Bruttoeinnahmen oder dem Umsatz berechnet und von den sog. "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen erhoben wird, ist im Rahmen eines auf dem Grundsatz der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit beruhenden Steuergesetzes zulässig und verstösst an sich weder gegen Art. 4 noch 31 BV (Erw. 3).
2. Mit Art. 4 (und 31) BV vereinbar ist es,
- dass die Minimalsteuer nur von den juristischen Personen zu entrichten ist (Erw. 4 a),
- dass die Steuer nur auf den einen gewissen Betrag übersteigenden Bruttoeinnahmen berechnet wird (Erw. 4 c),
- dass der Steuersatz für alle Branchen des Detailhandels gleich und überdies höher als derjenige für Engroshandels- und Fabrikationsunternehmungen ist (Erw. 4 f),
- dass der Steuersatz 0,75 Promille beträgt (Erw. 4 e),
- nicht dagegen, dass der Steuersatz progressiv. d.h. auf den einen bestimmten Betrag übersteigenden Bruttoeinnahmen höher ist (Erw. 4 d).
3. Die Minimalsteuer verletzt die Steuerhoheit des Bundes (
Art. 41ter
Abs. 2 lit. a BV) nicht (Erw. 5) und verstösst dann nicht gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
, wenn sie bei einer Betriebsstätte nicht auf dem ganzen im Kanton erzielten, sondern nur auf dem um den Vorausanteil des Sitzkantons gekürzten Umsatz berechnet wird (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 562
BGE 96 I 560 S. 562
A.-
Der Kanton Thurgau erliess am 27. September 1964 ein neues Steuergesetz (StG), das am 1. Januar 1965 in Kraft trat. Die juristischen Personen bezahlen danach eine Ertrags- und eine Kapitalsteuer (§ 1 und §§ 47 ff.). Der Begriff des steuerbaren Ertrags ist für alle juristischen Personen der gleiche (§§ 48, 49); als steuerbares Kapital gelten bei den Kapitalgesellschaften das einbezahlte Grundkapital und die als Ertrag versteuerten Reserven, bei den Genossenschaften und den übrigen juristischen Personen das Reinvermögen (§ 50). Die Ertragssteuer beträgt bei den Kapitalgesellschaften je nach der Ertragsintensität 3-8 Promille (§ 51 Abs. 1), bei den Genossenschaften einheitlich 4% des steuerbaren Ertrages (§ 54), die Kapitalsteuer sowohl bei den Kapitalgesellschaften wie bei den Genossenschaften 11/2 Promille für ein steuerbares Kapital bis zu Fr. 500'000.-- und 2 Promille für den Mehrbetrag (§ 51 Abs. 2 und § 54). Die übrigen juristischen Personen werden nach dem für natürliche Personen geltenden Steuersatz besteuert (§ 55).
Neben dieser im wesentlichen der bisherigen entsprechenden Ordnung sieht das StG für juristische Personen erstmals Minimalsteuern von den Bruttoeinnahmen und vom Grundeigentum vor. Die Bestimmungen über die erstere lauten:
"§ 57. Minimalsteuer von den Bruttoeinnahmen. Die juristischen Personen, die ein Unternehmen betreiben, haben eine Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen zu entrichten.
Die Steuer tritt an die Stelle der Ertrags- und Kapitalsteuer und ist zu entrichten, wenn sie die auf dem Ertrag und dem Kapital geschuldete Steuer übersteigt.
§ 58. Bruttoeinnahmen.
Die Bruttoeinnahmen umfassen alle Einnahmen aus der Tätigkeit
BGE 96 I 560 S. 563
der Gesellschaft mit Einschluss der Kapitalerträge, unter Vorbehalt der folgenden Bestimmungen:
a) Skonti, Rabatte und Rückvergütungen sind von den Bruttoeinnahmen abzurechnen;
b) bei den Banken gelten insbesondere die Erträge aus Aktivzinsen, die Kommissionen und die Erträge aus Wechseln und Wertschriften als Bruttoeinnahmen;
c) bei den Lebensversicherungsgesellschaften sind die Prämien lediglich zur Hälfte als Bruttoeinnahmen anzurechnen;
d) Beteiligungserträge gelten nicht als Bruttoeinnahmen.
Die Bruttoeinnahmen werden für die Berechnung der Minimalsteuer mit dem Fr. 500'000.-- übersteigenden Betrag berücksichtigt.
§ 59. Steuersatz.
Die Minimalsteuer beträgt
a) 0,75 Promille für die steuerbaren Bruttoeinnahmen des Detailhandels bis zu Fr. 2'000,000.-- und 1,5 Promille für den Mehrbetrag;
b) 0,3 Promille auf allen übrigen Einnahmen.
Nach
§ 61 StG
haben die juristischen Personen ferner eine Minimalsteuer von dem im Kanton gelegenen Grundeigentum zu entrichten, die 0,75 Promille des Steuerwertes beträgt und erhoben wird, sofern sie die Steuer vom Kapital und Ertrag oder die Minimalsteuer von den Bruttoeinnahmen übersteigt (vgl. dazu
BGE 96 I 64
ff.).
B.-
Die Genossenschaft Migros St. Gallen in St. Gallen (Migros-SG) und die Genossenschaft Migros Schaffhausen in Schaffhausen (Migros-SH, seither fusioniert mit der Genossenschaft Migros Winterthur) betreiben im Kanton Thurgau acht Verkaufsläden, welche Betriebsstätten im Sinne des interkantonalen Doppelbesteuerungsrechts bilden.
Die Migros-SG erzielte im Jahre 1964 einen steuerbaren Gesamtertrag von Fr. 2'138,822, wovon nach Abzug eines Vorausanteils von 20 % für den Sitzkanton Fr. 323'561.-- auf den Kanton Thurgau entfielen. Der Anteil des Kantons Thurgau am steuerbaren Gesamtkapital von Fr. 4'971,700.-- betrug per 31. Dezember 1964 Fr. 1'314,000.--. Aufgrund dieser Faktoren hätte die von der Migros-SG im Kanton Thurgau zu entrichtende einfache Staatssteuer Fr. 15'504.30 betragen, während die Bruttoeinnahmen ihrer 7 Verkaufsläden von zusammen Fr. 27'806,893.-- eine Minimalsteuer von 1'41908 Promille = Fr. 39'460.35 ergaben. Die kantonale Steuerverwaltung verpflichtete sie deshalb für 1965 zur Entrichtung der Minimalsteuer, die mit Einschluss der Zuschläge und der Gemeindesteuer
BGE 96 I 560 S. 564
Fr. 131'118.55 ausmachte gegenüber der ordentlichen Steuer von Fr. 51'355.80.
Bei der Migros-SH hätte die ordentliche Steuer Fr. 124.30, mit Zuschlägen und Gemeindesteuer Fr. 493.10 betragen. Statt dessen wurde von ihr eine Minimalsteuer von Fr. 601.45 bzw. Fr. 2'374.55 verlangt.
Die Migros-SG und die Migros-SH erhoben gegen diese Veranlagungen gemeinsam Einsprache, wurden aber mit Entscheid vom 2. September 1966 abgewiesen. Hiegegen beschwerten sie sich bei der kantonalen Steuerrekurskommission (StRK), indem sie geltend machten, die Minimalsteuer gemäss
§
§ 57 ff. StG
verstosse gegen
Art. 4 und 31 BV
und verletze insofern Bundesrecht, als sie auf eine Erhöhung der Warenumsatzsteuer hinauslaufe.
Die StRK wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. Oktober 1967 ab. In den Erwägungen dieses Entscheides wird ausgeführt, dass mit der Minimalsteuer juristische Personen erfasst würden, die nicht danach streben, einen möglichst hohen Ertrag zu erzielen. Bei diesen "nichtgewinnstrebigen" Unternehmen werde die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit weder durch den ausgewiesenen Reinertrag noch durch das Eigenkapital hinreichend zum Ausdruck gebracht und komme man den tatsächlichen Verhältnissen näher, wenn man auf den Umsatz als Ersatz-Anknüpfungsfaktor abstelle. Die Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen und ihre Ausgestaltung im thurgauischen StG verstosse weder gegen Art. 4 noch gegen
Art. 31 BV
und sei auch nicht bundesrechtswidrig.
C.-
Gegen diesen Entscheid der StRK haben die Migros-SG und die Migros-SH staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn und die ihm zugrunde liegenden Veranlagungsverfügungen aufzuheben. Sie machen Verletzung der Art. 4, 31, 41ter Abs. 2 lit. a und 46 Abs. 2 BV geltend, verweisen auf das in ASA 34 (1965/66) S. 1 ff. abgedruckte Gutachten von Prof. I. BLUMENSTEIN und erheben folgende Rügen:
a) Die Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen verstosse gegen
Art. 4 BV
, weil der Umsatz kein Kriterium der für die Besteuerung massgebenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sein könne.
b) Die Ausgestaltung der thurg. Minimalsteuer verstosse gegen
Art. 4 und 31 BV
- weil die hohe Freigrenze von Fr. 500'000.-- und die massive
BGE 96 I 560 S. 565
Progression sich nur mit verfassungswidrigen gewerbepolitischen Gründen rechtfertigen lasse,
- weil Grossunternehmen des Detailhandels fünfmal stärker belastet würden als die übrigen Unternehmen mit gleich hohem Umsatz und es an einer differenzierten Behandlung der verschiedenen Branchen des Detailhandels fehle,
- weil die Minimalsteuer nur juristische, nicht aber natürliche Personen treffe.
c) Die Minimalsteuer verstosse gegen
Art. 41ter Abs. 2 lit. a BV
.
d) Schliesslich verletze der angefochtene Entscheid
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Die nähere Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Regierungsrat und die StRK des Kantons Thurgau beantragen, die angefochtenen Veranlagungen seien dahin zu korrigieren, dass lediglich 80% des im Kanton Thurgau erzielten Bruttoumsatzes der Steuerberechnung zugrunde gelegt werde; im übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.
E.-
Die Steuerverwaltung des Kantons St. Gallen ist der Auffassung, dass die Doppelbesteuerung durch die von den thurgauischen Behörden vorgeschlagene Korrektur der Veranlagung beseitigt werde. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen hat sich nicht vernehmen lassen.
F.-
Auf Ersuchen des Instruktionsrichters hat die Steuerverwaltung des Kantons Thurgau dem Bundesgericht nähere Angaben gemacht über die unter die Minimalsteuer fallenden und die nicht darunter fallenden juristischen Personen sowie über die Auswirkungen, welche die Herabsetzung der Freigrenze oder die Beseitigung der Progression hätte.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der StRK vom 23. Oktober 1967 ist ein letztinstanzlicher Entscheid, der die Staatssteuerveranlagungen der Beschwerdeführerinnen für das Jahr 1965 geschützt und das Veranlagungsverfahren abgeschlossen hat. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4, 31 und 46 Abs. 2 BV
ist daher aus dem Gesichtspunkt der
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
zulässig. Sie wäre es übrigens auch, wenn es sich beim angefochtenen Entscheid um einen Zwischenentscheid im
BGE 96 I 560 S. 566
Sinne des
Art. 87 OG
handeln würde, da die dort vorgesehene Beschränkung nicht gilt für Beschwerden, mit denen, wie mit der vorliegenden, neben der Verletzung des
Art. 4 BV
noch andere Rügen erhoben werden, auf welche einzutreten ist (
BGE 95 I 443
E. 1).
Mit der Berufung auf
Art. 41 Abs. 1 lit. a BV
wird dem Kanton Thurgau ein Übergriff in die Steuerhoheit des Bundes vorgeworfen. Das ist nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde, sondern mit verwaltungsrechtlicher Klage gemäss
Art. 111 lit. a OG
(heute: 116 lit. f rev. OG) geltend zu machen. Eine solche Klage kann jedoch mit der staatsrechtlichen Beschwerde in einer einzigen Eingabe vereinigt werden, weshalb die vorliegende Eingabe auch als verwaltungsrechtliche Klage entgegenzunehmen ist (
BGE 81 I 185
E. 5 a mit Verweisungen,
BGE 94 I 275
E. 1).
2.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Verfassungsmässigkeit der
§
§ 57 ff. StG
, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt. Diese Rüge ist zulässig. Jene Bestimmungen können zwar, da die Frist zur Anfechtung des StG abgelaufen ist (
Art. 89 OG
), vom Bundesgericht nicht mehr aufgehoben werden. Dagegen können die Beschwerdeführerinnen ihre Verfassungswidrigkeit noch im Anschluss an die gestützt darauf ergangenen Veranlagungsverfügungen geltend machen (
BGE 95 I 4
E. 2 und 371 E. 3 mit Hinweisen auf frühere Urteile). Doch sind sie hiezu nur insoweit legitimiert, als die Bestimmungen auf sie angewendet worden sind oder hätten angewendet werden sollen (vgl.
BGE 90 I 79
E. 1 und 91 E. 1).
3.
Die Beschwerde macht in erster Linie geltend, dass eine Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen oder dem Umsatz als solche, unabhängig von ihrer Ausgestaltung, gegen
Art. 4 und 31 BV
verstosse, weil der Umsatz kein Kriterium der nach heutiger Auffassung für die Besteuerung allein massgebenden wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sein könne und die Steuer gewerbepolitische Zwecke verfolge.
a)
Art. 4 BV
bindet auch den Gesetzgeber. Ausser den Schranken, die sich aus
Art. 46 Abs. 2 BV
, aus dem übrigen Verfassungsrecht und aus dem Bundesrecht ergeben, hat deshalb der kantonale Steuergesetzgeber das Gleichheitsprinzip nach
Art. 4 BV
und das darin enthaltene Willkürverbot zu beachten. Gegen diese verfassungsmässigen Grundsätze verstösst ein Steuergesetz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn es sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt,
BGE 96 I 560 S. 567
sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens verbleibt den Kantonen ein weiter Spielraum der (bisher ungenau als Ermessen bezeichneten) Gestaltungsfreiheit; aus
Art. 4 BV
lässt sich nicht eine bestimmte Methode der Besteuerung ableiten (
BGE 91 I 84
E. 2 und dort angeführte frühere Urteile,
BGE 92 I 442
E. 3,
BGE 96 I 66
E. 2).
Dass die streitige Minimalsteuer sinn- und zwecklos sei, behaupten die Beschwerdeführerinnen mit Recht nicht, da die Steuer zur Deckung des staatlichen und gemeindlichen Finanzbedarfs dient und ihr Sinn aus den Gesetzesmaterialien klar hervorgeht. Fraglich kann nur sein, ob sich die angefochtene Ordnung auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt und insbesondere, ob durch sie rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht zu finden ist. Die Frage, ob ein Steuergesetz diesen Anforderungen genügt, kann nicht aufgrund formaler Kriterien entschieden werden und fällt letztlich zusammen mit der Frage, ob das Gesetz gerecht sei, d.h. mit der Frage des "richtigen Rechts" (vgl. BURCKHARDT, Komm. der BV S. 30/31; E. BLUMENSTEIN, Die Minimalsteuer des Kantons Glarus ASA 3 S. 58/9; FAVRE, Droit constitutionnel suisse 2. Aufl. S. 260/62). Die Gerechtigkeit aber lässt sich nicht näher umschreiben. Sie ist jedenfalls ein relativer Begriff, der sich mit den politischen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen wandelt. Das gilt insbesondere auch, soweit es um die Verteilung der Steuerlasten und um die Ausgestaltung der Steuern geht. Hiefür lassen sich in der Regel aus dem in
Art. 4 BV
enthaltenen Gleichheitssatz nur ganz allgemeine Gesichtspunkte und Richtlinien gewinnen.
b) Alle neuern Gesetze über die direkten Steuern beruhen auf dem Gedanken der Besteuerung der natürlichen und juristischen Personen nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Als Massstab derselben gelten bei den natürlichen Personen das Reineinkommen und das Reinvermögen, bei den juristischen Personen im allgemeinen der Reingewinn und das Kapital nebst den Reserven. Ob es angehe, im Rahmen eines Gesetzes, nach dem diese Faktoren die Objekte der direkten Steuern bilden, an ihrer Stelle bei gewissen Steuersubjekten und unter bestimmten Voraussetzungen den in einem Geschäftsbetrieb erzielten Umsatz, die mit diesem erzielten Bruttoeinnahmen zu besteuern,
BGE 96 I 560 S. 568
hatte das Bundesgericht, soweit ersichtlich, einzig in
BGE 61 I 321
ff. zu beurteilen. Es ging dort um die Glarner Minimalsteuer, die von allen den Detailhandel "mit Bedarfsartikeln des täglichen Gebrauchs" betreibenden "Unternehmungen" mit einem Umsatz von über Fr. 100'000.-- zu entrichten war nach einem mit der Höhe des Umsatzes steigenden progressiven Satz von 0,6 bis 1,5%. Das Bundesgericht hat angenommen, diese Minimalsteuer verstosse gegen die
Art. 4 und 31 BV
. Dabei führte es in den Erwägungen unter anderem aus, es liege "auf der Hand, dass eine Besteuerung nach Massgabe des Umsatzes unmöglich eine Belastung des Pflichtigen nach seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bedeuten kann" (S. 327). Von dieser absoluten Formulierung, auf die sich die Beschwerde mit Nachdruck beruft, ist das Bundesgericht indessen schon in
BGE 92 I 439
ff. abgerückt, indem es erklärte, an der in
BGE 61 I 324
ff. zum Ausdruck kommenden "Auffassung, eine nur eine kleine Gruppe von Steuerpflichtigen treffende Minimalsteuer... auf dem Umsatz habe innerhalb eines im übrigen auf dem System der Reineinkommens- und Reinvermögenssteuer aufgebauten Steuergesetz auf keinen Fall Platz und verstosse stets gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit", könne nicht festgehalten werden (S. 448). Da es in diesem Entscheid um die vom Kanton Thurgau ebenfalls eingeführte Minimalsteuer auf dem Grundeigentum ging, war (wie auf S. 445 bemerkt) nicht zu prüfen, inwieweit die in diesem und andern Kantonen (Waadt, Wallis) bestehenden Minimalsteuern auf dem Umsatz mit
Art. 4 BV
vereinbar seien. Diese Frage ist nun für die in den §§ 57-60 des thurg. StG enthaltene Ordnung zu entscheiden.
c) Dabei ist zunächst festzustellen, dass die tatsächlichen Verhältnisse, die in letzter Zeit Anlass zur Einführung von Minimalsteuern auf dem Umsatz gaben, ganz andere waren als bei der in
BGE 61 I 321
ff. beurteilten Glarner Minimalsteuer, und dass sich auch die Anschauungen über die Zulässigkeit von Minimalsteuern seit jenem Urteil geändert haben. Die Glarner Minimalsteuer war offensichtlich eine gewerbepolitische Massnahme, die in der damaligen schweren Wirtschaftskrise ergriffen wurde; sie verfolgte den Zweck, die durch diese Krise stark betroffenen mittelständischen Kleinbetriebe des Detailhandels vor der Konkurrenz der Grossunternehmen zu schützen; sie war so ausgestaltet, dass sie bei diesen Grossunternehmen in der Regel an die Stelle der ordentlichen Steuer trat. Die heute in
BGE 96 I 560 S. 569
mehreren Kantonen zu findenden Minimalsteuern auf dem Umsatz und/oder auf dem Grundeigentum wurden eingeführt im Verlaufe einer nun schon mehr als 20 Jahre dauernden Wirtschaftskonjunktur; sie bezwecken in erster Linie eine gerechte steuerliche Belastung einer in dieser Zeit immer häufiger gewordenen Erscheinung, der sogenannten "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen. Darunter versteht man Unternehmungen, die als juristische Personen (Aktiengesellschaften oder Genossenschaften) organisiert sind, aus bestimmten Gründen ihre Ertragsfähigkeit nicht voll ausschöpfen und meist auch ein im Verhältnis zu ihren Aktiven sehr kleines Eigenkapital aufweisen. Dass von solchen Unternehmungen dann, wenn sie Grundeigentum besitzen, ohne Verletzung von Art. 4 (und 46 Abs. 2) BV eine auf die ordentliche Steuer vom Reingewinn und Kapital anrechenbare Minimalsteuer auf dem Wert des Grundeigentums erhoben werden darf, hat das Bundesgericht wiederholt entschieden (
BGE 92 I 442
ff.,
BGE 94 I 39
ff. und
BGE 96 I 65
ff.). Im vorliegenden Falle ist die Zulässigkeit einer Minimalsteuer auf dem Umsatz streitig.
d) Bei den "nichtgewinnstrebigen Unternehmungen" lassen sich zwei Gruppen unterscheiden.
Die eine Gruppe umfasst Unternehmungen, die zugunsten bestimmbarer Dritter, nämlich der sie beherrschenden Aktionäre oder Genossenschafter, auf die Erzielung eines höheren Gewinnes verzichten. Häufig handelt es sich um einen einzigen oder einige wenige Begünstigte, wie bei Immobiliengesellschaften, Partnerwerken der Elektrizitätswirtschaft (vgl.
BGE 82 I 288
ff.) und sonstigen Hilfsunternehmen. In andern Fällen, so bei Wohnbau-, Einkaufs-, kleineren Konsumenten- und andern Genossenschaften ist der Kreis der Begünstigten grösser. Hier wie dort lässt sich aber die Höhe des Ertrags, auf den das Unternehmen zugunsten der Dritten verzichtet, annähernd schätzen, was es unter Umständen gestattet, ihn beim Unternehmen als verdeckte Gewinnausschüttung zu besteuern.
Diese Möglichkeit entfällt bei der andern Gruppe "nichtgewinnstrebiger Unternehmungen". Dazu gehören vor allem grosse Konsumentengenossenschaften, die ihre vorteilhaften Leistungen nicht nur ihren Mitgliedern, sondern der Allgemeinheit anbieten. Diese Geschäftspolitik wird dadurch erleichtert, dass die Geschäftsleitung solcher Genossenschaften von den Mitgliedern als den rechtlichen Trägern der Unternehmung
BGE 96 I 560 S. 570
weitgehend unabhängig und bei ihren wirtschaftlichen Entscheidungen frei ist. Mit dem infolgedessen leichter möglichen Verzicht auf volle Ausschöpfung der Ertragsmöglichkeit werden statt der sonst üblichen Gewinnerzielung oder der Begünstigung der Mitglieder andere wirtschaftliche Zwecke wie rasche Vergrösserung des Betriebs, Beherrschung des Marktes usw. und sogar nichtwirtschaftliche Zwecke verfolgt. Wenn eine derartige Unternehmung unter Einsatz beträchtlicher Mittel eine umfang- und erfolgreiche wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, dabei aber nur einen ganz geringen steuerbaren Gewinn erzielt und auch nur ein kleines steuerbares Eigenkapital aufweist, lässt sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten, dass ihre tatsächliche steuerliche Leistungsfähigkeit in diesen Faktoren nicht richtig zum Ausdruck komme, so dass eine gestützt darauf erhobene Steuer dem Postulat der gerechten Verteilung der Steuerlasten nicht entspreche, keinen angemessenen Beitrag der Unternehmung an die auch ihr direkt und indirekt zugute kommenden öffentlichen Ausgaben bilde. Das gleiche trifft bei den Unternehmen der erstgenannten Gruppe zu. Es kann dabei auf den Bericht verwiesen werden, den eine vom Eidg. Finanz- und Zolldepartement aufgrund einer Motion Piller eingesetzte Expertenkommission im Jahre 1955 erstattet hat und dessen Ausführungen zur Frage der Besteuerung der "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen (S. 88 ff., 126 ff., 143 ff.), wie bereits in
BGE 92 I 444
bemerkt wurde, als überzeugend erscheinen. Eine Unternehmung, die zur Verfolgung anderer Zwecke bewusst auf die Erzielung desjenigen Gewinnes verzichtet, den sie mit den eingesetzten Mitteln und insbesondere durch ihren bedeutenden und in der Regel ständig wachsenden Umsatz ohne weiteres erzielen könnte, befindet sich in einer grundsätzlichen andern Lage und weist eine höhere wirtschaftliche und steuerliche Leistungsfähigkeit auf als ein Unternehmen, dessen Gewinne wegen ungünstiger Konkurrenzverhältnisse oder wegen Unfähigkeit der Unternehmensleitung niedrig bleiben. Will man die "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen zu einem ihrer tatsächlichen Leistungsfähigkeit entsprechenden Beitrag an die öffentlichen Ausgaben heranziehen, so muss daher ihre steuerliche Leistungsfähigkeit nach einem andern Kriterium als nach den ihnen gegenüber versagenden Faktoren Reingewinn und Reinvermögen bestimmt werden.
e) Der thurgauische Gesetzgeber ist offensichtlich den
BGE 96 I 560 S. 571
Empfehlungen und Vorschlägen der genannten Expertenkommission gefolgt, wenn er im Jahre 1965 eine Minimalsteuer auf dem Umsatz eingeführt hat, wie es vor ihm schon der Waadtländer (1956) und der Walliser (1960) Gesetzgeber und nach ihm der Gesetzgeber von Appenzell I.Rh. (1968), Nidwalden und St. Gallen (1970) getan hat. Er ist also davon ausgegangen, dass der Umsatz bei den "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen ein tauglicher Massstab zur Bestimmung der steuerlichen Leistungsfähigkeit sein könne. Diese Annahme erscheint keineswegs als abwegig und hält vor
Art. 4 BV
stand. Schon ERNST BLUMENSTEIN hat bei seiner Stellungnahme zu der in
BGE 61 I 321
ff. beurteilten Glarner Minimalsteuer ausgeführt, dass die Höhe des Umsatzes bei der Bemessung der ordentlichen direkten Steuern eine gewisse Rolle spielen und in bestimmtem Ausmasse als ein Kriterium der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen in Betracht fallen könne (ASA 3 S. 57 und 109 ff., 4 S. 382 ff.). Er glaubte freilich, dass der Umsatz für sich allein keinen Gradmesser der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit darstellen könne und es nur angehe, ihn mit dem erzielten Reinertrag in Verbindung zu setzen und in Form von Zuschlägen zu der auf dem Ertrag berechneten Steuer zu berücksichtigen. Lässt aber der Umsatz Schlüsse auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu, so ist nicht einzusehen, weshalb er nicht wenigstens zur Bestimmung einer minimalen Belastung der "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen sollte dienen können. Der genannte Expertenbericht von 1955 kommt mit überzeugender Begründung zum Schluss, dass eine Minimalsteuer auf dem Umsatz das geeignetste Mittel zur richtigen steuerlichen Erfassung dieser Unternehmungen bilde und nicht verfassungswidrig sei. Ebenso vertritt IMBODEN (ASA 34 S. 193 ff.) die Auffassung, dass eine solche Minimalsteuer mit
Art. 4 BV
grundsätzlich vereinbar sei. Die dagegen erhobenen Einwendungen (IRENE BLUMENSTEIN, ASA 34 S. 1 ff. und dort erwähnte weitere Autoren) erscheinen nicht als stichhaltig. Mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit unvereinbar wäre es wohl, gewisse Steuerpflichtige, z.B. Detailhandelsunternehmungen oder Genossenschaften, allgemein nur aufgrund ihres Umsatzes statt des für alle andern Steuerpflichtigen massgebenden Reinvermögens (Kapitals) und Reingewinns zu besteuern. Dagegen ist es aus dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
jedenfalls grundsätzlich, d.h. unter Vorbehalt der Überprüfung der näheren
BGE 96 I 560 S. 572
Ausgestaltung einer solchen Minimalsteuer, nicht zu beanstanden, bei Unternehmungen, die bewusst auf die vollständige Ausschöpfung ihrer Ertragsfähigkeit verzichten, die minimale steuerliche Leistungsfähigkeit aufgrund ihres Umsatzes und des mit diesem ohne weiteres erzielbaren Reingewinnes zu besteuern, sofern durch geeignete Massnahmen dafür gesorgt wird, dass diese Steuer nicht erhoben wird von notleidenden Unternehmungen, die nicht fähig wären, den der Besteuerung der "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen zugrunde gelegten minimalen Gewinn zu erzielen.
f) So wenig wie gegen
Art. 4 BV
verstösst eine auf dem Umsatz berechnete Minimalsteuer schon als solche gegen die in
Art. 31 BV
gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bietet
Art. 31 BV
überhaupt keinen Schutz gegen eine allgemeine Steuer, welche die private Erwerbstätigkeit belastet, selbst wenn sie den Konkurrenzkampf erschwert (
BGE 73 I 59
E. 7 und dort angeführte frühere Urteile). Er schliesst auch eine besondere fiskalische Belastung des Gewerbes nicht aus, wenn diese sich einerseits aus Gründen des allgemeinen Interesses rechtfertigt und nicht ausschliesslich gewerbepolitische Zwecke verfolgt und anderseits für das betreffende Gewerbe nicht prohibitiv ist, d.h. die Erzielung eines angemessenen Gewinns nicht verunmöglicht (
BGE 87 I 30
/31 und dort angeführte frühere Urteile). Aus diesen Gesichtspunkten ist aber die Erhebung der angefochtenen Minimalsteuer auf dem Umsatz jedenfalls dem Grundsatze nach nicht zu beanstanden. Einmal gilt sie für alle von juristischen Personen betriebenen Unternehmungen, nicht nur für solche einer bestimmten Branche. Sodann verfolgt sie nicht gewerbepolitische Zwecke, sondern will bewirken, dass sämtliche Unternehmungen entsprechend ihrer tatsächlichen steuerlichen Leistungsfähigkeit belastet werden, was nicht bloss im fiskalischen Interesse liegt, sondern im allgemeinen öffentlichen Interesse an einer gerechten Verteilung der Steuerlasten. Ob die angefochtene Minimalsteuer prohibitiven Charakter habe oder durch ihre Ausgestaltung im einzelnen gegen
Art. 31 BV
verstosse, ist im folgenden zu prüfen.
4.
Die Beschwerdeführerinnen erheben für den Fall, dass eine Minimalsteuer auf dem Umsatz mit
Art. 4 und 31 BV
grundsätzlich vereinbar sein sollte, verschiedene Einwendungen gegen ihre Ausgestaltung in den
§
§ 57-60 StG
.
BGE 96 I 560 S. 573
a) Sie erblicken darin einen Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass die Steuer nur von juristischen Personen zu entrichten ist. Die Rüge ist unbegründet. Einmal werden in der Schweiz die juristischen Personen allgemein nach andern Grundsätzen als die natürlichen besteuert. Sodann treffen die Gründe, die den Gesetzgeber zur Einführung von Minimalsteuern veranlasst haben, sozusagen ausschliesslich bei juristischen Personen zu, wie bereits in
BGE 92 I 445
E. 6 a und
BGE 96 I 68
E. 2 c festgestellt wurde. Das gilt nicht nur für die dort beurteilten Minimalsteuern auf dem Grundeigentum, sondern erst recht für diejenige auf dem Umsatz. Damit ein Unternehmen mit einer erheblich unter der üblichen liegenden Gewinnmarge erfolgreich betrieben werden kann, muss es eine so beträchtliche Grösse haben, wie sie in der Regel nur ein als juristische Person organisiertes Unternehmen aufweist. Nur ein solches Unternehmen oder dessen Geschäftsleitung dürfte im allgemeinen auch ein Interesse daran haben, zugunsten bestimmter Dritter oder gar der Allgemeinheit auf die volle Ausschöpfung der Ertragsmöglichkeit zu verzichten. Es erscheint daher nicht als rechtsungleiche Behandlung, wenn das StG für natürliche Personen keine Minimalsteuer auf dem Umsatz vorsieht.
b) Die Beschwerdeführerinnen weisen darauf hin, dass die der Minimalsteuer zugrundeliegende Annahme, der Umsatz lasse auf eine steuerliche Leistungsfähigkeit schliessen, bei notleidenden Unternehmungen nicht zutreffe, dass das StG aber nichts vorsehe, um eine in diesem Fall unhaltbare Besteuerung auszuschliessen. Die kantonalen Behörden halten dem in der Beschwerdeantwort entgegen, dass in Härtefällen die Bestimmungen über den Steuererlass (
§
§ 129 ff. StG
) anwendbar seien, was die Beschwerdeführerinnen in der Replik bestreiten. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, da auf die Beschwerde in diesem Punkte nach dem in Erw. 2 Gesagten mangels Legitimation der Beschwerdeführerinnen nicht einzutreten ist, denn es wird nicht geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerinnen notleidend seien und die angefochtene Minimalsteuerveranlagung aus diesem Grunde unhaltbar sei.
c) Nach
§ 58 Abs. 2 StG
werden die Bruttoeinnahmen für die Berechnung der Minimalsteuer nur mit dem Fr. 500'000.-- übersteigenden Betrage berücksichtigt.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, diese Freigrenze,
BGE 96 I 560 S. 574
die zweieinhalbmal höher als im Kanton Waadt sei, übersteige den Betrag, der sich noch "verfahrensökonomisch" rechtfertigen lasse, um ein Vielfaches und sei aus gewerbepolitischen Gründen so hoch angesetzt worden, d.h. damit nur grosse Betriebe von der Minimalsteuer getroffen und die kleinen und mittleren davon verschont würden.
Da erfahrungsgemäss nur verhältnismässig grosse Betriebe auf die volle Ausschöpfung ihrer Ertragsfähigkeit verzichten, die Gründe für die Erhebung der Minimalsteuer also regelmässig nur bei grösseren Unternehmungen vorliegen, ist es verständlich, dass alle Kantone, welche eine Minimalsteuer auf dem Umsatz eingeführt haben, eine Freigrenze vorsehen. Dabei hat die Gewährung eines allgemeinen Abzuges vom steuerbaren Umsatz gegenüber einer Mindestgrenze, bei deren Überschreitung der gesamte Umsatz erfasst wird, den Vorteil, im Grenzraum einen sprunghaften Übergang zu vermeiden, so dass die Lösung des thurgauischen StG aus dem Gesichtspunkt der Steuergerechtigkeit den Vorzug verdient. Fragwürdig erscheint sie, wie IMBODEN (ASA 34 S. 198) zutreffend bemerkt, einzig deshalb, weil ein allgemeiner Abzug, wenn er entsprechend hoch ist, eine ähnliche Wirkung haben kann wie ein progressiver Tarif. Ein solcher Tarif ist aber, wie die nachfolgenden Ausführungen ergeben, mit dem Wesen einer Minimalsteuer auf dem Umsatz unvereinbar und lässt sich nur gewerbepolitisch begründen. Ferner bewirkt der allgemeine Abzug, dass auch grössere Unternehmungen, deren Umsatz die Freigrenze verhältnismässig wenig übersteigt, nur theoretisch unter die Minimalsteuer fallen, da die auf dem geringen Überschussbetrag berechnete Abgabe fast immer niedriger sein wird als die auf dem Ertrag und Kapital geschuldete ordentliche Steuer.
Dass sowohl bei Ansetzung einer Mindestgrenze wie auch bei Gewährung eines allgemeinen Abzuges kleinere Betriebe von der Steuer befreit sind, zwingt nicht zum Schluss, dass die Freigrenze aus gewerbepolitischen Gründen vorgesehen wurde, denn eine gewisse Freigrenze lässt sich auch veranlagungsökonomisch rechtfertigen. Ohne eine solche müssten nämlich die Steuerbehörden bei allen als juristische Personen organisierten Unternehmungen, also auch bei solchen, bei denen es wegen ihrer Kleinheit zum vorneherein höchst unwahrscheinlich ist, dass sie "nichtgewinnstrebig" sind und unter die Minimalsteuer
BGE 96 I 560 S. 575
fallen, prüfen, ob dies tatsächlich zutrifft. Bis zu welchem Betrag sich eine Mindestgrenze veranlagungsökonomisch rechtfertigen lässt und daher vor
Art. 4 und 31 BV
standhält, kann dahingestellt bleiben. Zu prüfen ist einzig, ob der in § 58 Abs. 2 thurg. StG vorgesehene allgemeine Abzug von Fr. 500'000.-- vor diesen Bestimmungen der BV standhält.
Die erwähnten progressionsähnlichen Wirkungen des Abzugs können deshalb noch hingenommen werden, weil die Gewährung eines allgemeinen Abzugs, wie bereits ausgeführt, aus dem Gesichtspunkt der Steuergerechtigkeit den Vorzug verdient vor einer Mindestgrenze. Zu prüfen bleibt, ob der Betrag von Fr. 500'000.--, der wesentlich höher ist als die Freigrenze der andern Kantone (Fr. 100'000.-- bis Fr. 300'000.--), sich veranlagungsökonomisch oder (nur) gewerbepolitisch begründen lässt.
Nach den vom Instruktionsrichter eingeholten Amtsberichten der thurgauischen Steuerverwaltung wiesen im Jahre 1965, d.h. im ersten Jahr nach dem Inkrafttreten des StG, von den 723 alsjuristische Personen organisierten Unternehmungen rund 60% und, wenn man von den 82 Unternehmungen mit einem Umsatz von weniger als Fr. 100'000.-- absieht, bei denen das Vorliegen der Voraussetzungen der Minimalsteuer als ausgeschlossen erscheint, etwas über 70% einen Umsatz von über 500'000.-- auf. Schon diese grosse Zahl der theoretisch von der Abgabe betroffenen Unternehmungen spricht gegen die Annahme, der Kanton Thurgau habe den Abzug ausschliesslich oder vorwiegend aus gewerbepolitischen Gründen so hoch angesetzt.
Wie den Amtsberichten weiter zu entnehmen ist, würde die Herabsetzung der Freigrenze auf Fr. 200'000.-- (entsprechend der Regelung im Kanton Waadt) zur Folge haben, dass sich die Zahl der von der Minimalsteuer betroffenen Unternehmungen von heute 11 um 14 auf 25 erhöhen würde. Diese erhebliche Zunahme der Zahl der Steuerpflichtigen würde jedoch nur einen Mehrertrag der Kantonssteuer (mit Zuschlag) von insgesamt Fr. 1'273.--, im Durchschnitt also weniger als Fr. 100 pro Unternehmen, ergeben. (Der Umstand, dass die Herabsetzung der Freigrenze überdies für die 11 schon bisher betroffenen Unternehmungen, darunter für die beiden Beschwerdeführerinnen, eine Mehrbelastung von 0,75 Promille von Fr. 300'000.-- = Fr. 225.-- zur Folge hätte, fällt in diesem Zusammenhang
BGE 96 I 560 S. 576
ausser Betracht). Bedenkt man, dass zur Erzielung dieses bescheidenen Mehrertrages von Fr. 1'273.-- die Steuerbehörden bei den 142 Unternehmungen mit einem Umsatz zwischen Fr. 200'000.-- und 500'000.-- abklären müssten, ob die Voraussetzungen der Minimalsteuer gemäss
§ 57 Abs. 2 StG
vorliegen, so erscheint die auf den ersten Blick hohe Freigrenze von Fr. 500'000.-- veranlagungsökonomisch gerechtfertigt und nicht vorwiegend oder gar ausschliesslich gewerbepolitisch bedingt. Dass dieses Ergebnis nicht etwa auf die besondern Verhältnisse im Kanton Thurgau zurückzuführen ist, zeigt eine vom Instruktionsrichter eingeholte Auskunft des waadtländischen Finanzdepartements, wonach umgekehrt die Erhöhung der im waadtländischen Gesetz vorgesehenen Freigrenze von Fr. 200'000.-- auf Fr. 500'000.-- für die Jahre 1969/70 zwar die Zahl der 82 von der Minimalsteuer betroffenen Unternehmungen um 11 (d.h. ca. 14%), den Mehrertrag der Minimalsteuer im Verhältnis zur ordentlichen Steuer jedoch nur um rund 2% vermindern würde.
Lässt sich somit ein Abzug von Fr. 500 000.-- veranlagungsökonomisch rechtfertigen, so verstösst er nicht gegen
Art. 31 BV
. Im Hinblick auf seine wenig weitgehenden Auswirkungen verletzt er auch
Art. 4 BV
nicht, sondern hält sich noch im Rahmen der dem kantonalen Gesetzgeber beim Erlass von Steuergesetzen zustehenden Gestaltungsfreiheit.
d) Während die Minimalsteuer auf allen übrigen Einnahmen einheitlich 0,3 Promille beträgt, also proportional ist, gilt für die Einnahmen des Detailhandels ein Satz von 0,75 Promille bis zum Betrag von zwei Millionen Franken und von 1,5 Promille für den Mehrbetrag (§ 59). Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass diese scharfe Progression sich nicht mit einer Anpassung der Steuer an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, sondern nur mit gewerbepolitischen Gründen (Benachteiligung der Filialunternehmen gegenüber dem Einzelbetrieb) rechtfertigen lasse; zudem sei es unerfindlich, weshalb die Überschreitung eines gewissen Umsatzes beim Detailhandel und nur bei ihm zu einer Verdoppelung der Steuer führen solle, nicht aber beim Engroshandel und bei den Fabrikationsunternehmungen.
Im angefochtenen Entscheid wird zur Rechtfertigung der Progression ausgeführt, dass sie auf der Annahme beruhe, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit komme bei nichtgewinnstrebigen Unternehmungen im erzielten Umsatz zum Ausdruck, und
BGE 96 I 560 S. 577
dass daher einem höheren Umsatz auch eine höhere Leistungsfähigkeit entspreche. Dabei wird indessen übersehen, dass die Minimalsteuer, sofern sie nicht einfach eine gewerbepolitische Massnahme zum Schutz der kleinen vor der Konkurrenz der grossen Unternehmen ist, ihren Grund nicht in der Höhe des Umsatzes, sondern nur in dem damit verbundenen Verzicht auf die Erzielung des üblichen oder doch eines minimalen Gewinnes haben kann. Die Minimalsteuer auf dem Umsatz wirkt, da sie auf die ordentlichen Steuern anrechenbar ist, wie eine sogenannte Sollertragssteuer, d.h. es wird der Steuerschuldner, der mit seinem Umsatz nicht einen bestimmten minimalen Gewinn erzielt, nicht für den effektiven Gewinn besteuert, sondern für denjenigen, den er hätte erzielen können und sollen. Dieser "Sollertrag" als minimale Gewinnmarge in Prozenten des Umsatzes lässt sich bei den Genossenschaften, die nach § 54 thurg. StG eine proportionale Ertragssteuer von 4% zu entrichten haben, aufgrund des Minimalsteuersatzes genau errechnen, wenn man dabei die Kapitalsteuer ausser acht lässt, die ebenfalls auf die Minimalsteuer anrechenbar ist, aber zumal bei den Genossenschaften im allgemeinen eine untergeordnete Rolle spielt. Der "Sollertrag" in Prozenten des Umsatzes berechnet sich nach folgender Formel:
Sollertrag in % des Umsatzes = Minimalsteuersatz / Gewinnsteuersatz
Das ergibt für eine proportionale Minimalsteuer ohne Freigrenze zum Satz von 0,75 Promille einen "Sollertrag" von 1'875% und für eine Steuer von 1,5 Promille einen "Sollertrag" von 3,75%. Das heisst mit andern Worten, dass eine Unternehmung bei einem Minimalsteuersatz von 0,75 Promille bzw. 1,5 Promille dann als "nichtgewinnstrebig" gilt und daher minimalsteuerpflichtig ist, wenn ihr Nettogewinn weniger als 1'875% bzw. 3,75% des Umsatzes ausmacht. Ebenso lässt sich der "Sollertrag" berechnen, wenn man die Freigrenze und die Progression des thurg. StG berücksichtigt. Dabei erscheint es, um ein möglichst wirklichkeitsgetreues Bild von den Auswirkungen der Freigrenze und der Progression zu erhalten, als angezeigt, von den aus den Amtsberichten ersichtlichen tatsächlichen Grössenverhältnissen der Unternehmungen dieses Kantons auszugehen. Nach dem Amtsbericht vom 15. Mai 1968 erzielten von den insgesamt 150 als juristische Personen organisierten Detailhandelsunternehmen
BGE 96 I 560 S. 578
mit einem Umsatz von über Fr. 500'000.-- ungefähr je ein Drittel einen Umsatz von 1/2 bis 1, von 1 bis 2 und von über 2 Millionen. Setzt man für die kleineren Unternehmen einen Durchschnittsumsatz von Fr. 750'000.--, für die mittleren 1,5 Millionen und für die grösseren 5 Millionen (ungefährer Durchschnitt der 9 neben den Beschwerdeführerinnen von der Minimalsteuer betroffenen Unternehmen) und berücksichtigt man mit 20 Millionen ausserdem ein Unternehmen von der Grösse der Migros-SG, so gelangt man zu folgenden Steuern und Sollerträgen:
Minimalsteuer Sollertrag
Umsatz in Franken in % in %
des Umsatzes des Umsatzes
1) bei einer proportionalen Minimalsteuer von 0,75 Promille
750 000 187.50 0'250 0'625
1,5 Mio 750.-- 0'500 1'250
5 Mio 3 375.-- 0'675 1'687
20 Mio 14 625.-- 0'731 1'827
2) bei einer progressiven Minimalsteuer gemäss
§ 59 lit. a StG
750 000 187.50 0'250 0'625
1,5 Mio 750.-- 0'500 1'250
5 Mio 5 250.-- 1'070 2'675
20 Mio 27 850.-- 1'392 3'480
Schon bei einer proportionalen Minimalsteuer ergibt sich demnach, als Folge der Freigrenze, eine nicht unerhebliche Progression der Steuersätze und damit auch der "Sollerträge". Bei der Minimalsteuer gemäss
§ 59 lit. a StG
ist die Progression so stark, dass Steuersatz und Sollertrag bei einem Umsatz von 20 Mio fast drei Mal höher sind als bei 1,5 Mio Umsatz.
IMBODEN (ASA 34 S. 197) ist der Auffassung, dass es an sich widerspruchsvoll sei, eine Objektsteuer wie die Minimalsteuer auf dem Umsatz nach einem progressiven Tarif zu erheben und dass ein solcher Tarif mit
Art. 31 BV
nur vereinbar sei, soweit der Steigerung des Umsatzes eine "nachweisbar bessere Rentabilität" entspreche. In der Tat ist nicht einzusehen, weshalb - gemäss obiger Aufstellung - die grösseren Unternehmungen schon dann "nichtgewinnstrebig" sein und unter die Minimalsteuer fallen sollen, wenn sie mit einer Gewinnmarge von weniger als 3'348% bzw. 2'675% arbeiten, die kleineren dagegen erst dann, wenn ihr Nettogewinn weniger als 1'250%
BGE 96 I 560 S. 579
bzw. 0'625% beträgt. Zwar ist nicht zu bestreiten, dass sich mit zunehmendem Umsatz fast immer gewisse kostenmässige Einsparungen erzielen lassen durch günstigere Einkaufsbedingungen, Zentralisierung der Geschäftsleitung und der Buchhaltung usw. Diesen Vorteilen, welche die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit steigern und deshalb eine höhere Steuerbelastung rechtfertigen, wird jedoch reichlich Rechnung getragen durch die nicht unbeträchtliche Progression, die - wie die obige Aufstellung zeigt - schon als Folge der Freigrenze eintritt. Die zusätzliche, durch die beiden Steuersätze von
§ 59 lit. a StG
geschaffene Progression ist nur gewerbepolitisch zu erklären und verfolgt offensichtlich den Zweck, die grossen Detailhandelsunternehmungen im Konkurrenzkampf mit den kleinen zu benachteiligen. Dass die Progression ausschliesslich gewerbepolitisch bedingt ist, geht eindeutig daraus hervor, dass das StG sie lediglich für die Einnahmen aus dem Detailhandel vorsieht, nicht dagegen für die übrigen Einnahmen, obwohl die Vergrösserung des Umsatzes zweifellos auch bei Engroshandels- und bei Fabrikationsunternehmungen in der Regel mit Kostenersparnissen verbunden ist und zu einer Steigerung der Rendite führt. Eine grundsätzlich proportionale Ausgestaltung der Minimalsteuer entspricht schliesslich auch ihrem Zweck am besten, der darin besteht, die "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen zu einem angemessenen Beitrag an die auch ihnen zugute kommende öffentlichen Ausgaben heranzuziehen, denn die von ihnen der Öffentlichkeit verursachten Lasten sind, wie im angefochtenen Entscheid selber, in anderm Zusammenhang ausgeführt wird, "im wesentlichen zum Betriebsumfang und nicht zum erzielten Ertrag proportional".
Soweit der Steuersatz von 1,5 Promille neben demjenigen von 0,75 Promille auf die Beschwerdeführerinnen angewendet worden ist, verstösst ihre Besteuerung demnach gegen
Art. 31 BV
und ist der angefochtene Entscheid daher aufzuheben.
e) Dass der Steuersatz von 0,75 Promille, der nach Wegfall der Progression übrig bleibt und auf den gesamten Umsatz der Beschwerdeführerinnen anzuwenden ist, wegen seiner Höhe gegen
Art. 4 oder 31 BV
verstosse, wird in der Beschwerde mit Recht nicht geltend gemacht. Dieser Satz entspricht, selbst ohne Berücksichtigung der Freigrenze und der auf die Abgabe anrechenbaren Kapitalsteuer, einer Nettogewinnmarge (Sollertrag) von nur 1'875% auf dem Umsatz. Eine Minimalsteuer,
BGE 96 I 560 S. 580
der eine so kleine Gewinnmarge zugrunde gelegt ist, erscheint weder gewerbepolitisch bedingt noch kann sie eine prohibitive Wirkung haben. Sie hat denn auch für die Beschwerdeführerinnen nur eine geringe Erhöhung der Steuerlast zur Folge. Bei der Migros-SG, bei der die ordentliche einfache Staatssteuer gemäss der Veranlagungsverfügung vom 10. Januar 1966 Fr. 15 504.30 ausmachen würde, beträgt die Erhöhung weniger als Fr. 1000.-- (was mit den Zuschlägen und den Gemeindesteuern insgesamt etwa Fr. 3000.-- ergibt). Legt man nämlich, wie die kantonalen Behörden in der Beschwerdeantwort mit Recht anerkennen, der Berechnung der Minimalsteuer im Hinblick auf das Doppelbesteuerungsverbot nur 80% des im Kanton Thurgau erzielten Umsatzes zugrunde, so berechnet sich die Steuer für die Migros-SG wie folgt:
Gesamtumsatz im Kanton Thurgau Fr. 27 806 893.--
80% hievon Fr. 22 245 514.--
abzüglich Freibetrag Fr. 500 000.--
Steuerbarer Umsatz Fr. 21 745 514.--
Steuer zu 0,75 Promille: Fr. 16 309.51
Ob und inwieweit der Kanton Thurgau den proportionalen Satz von 0,75 Promille nach Wegfall der Progression ohne Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
erhöhen könnte, ist hier nicht zu prüfen. Bemerkt sei lediglich, dass jedenfalls nichts einzuwenden wäre gegen einen Steuersatz von 1 Promille des Umsatzes, der die "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen im Ergebnis kaum höher belastet als der im Kanton Waadt seit 14 Jahren unangefochten geltende Satz von 0,8 Promille, neben dem noch eine Minimalsteuer von 0,4 Promille auf den investierten Kapitalien zu entrichten ist. Der Satz von 1 Promille entspricht einer Gewinnmarge (Sollertrag) von 2,5% und kann nicht als prohibitiv bezeichnet werden, zumal die Unternehmungen nicht gezwungen werden, tatsächlich mit dieser Gewinnmarge zu arbeiten, sondern nur die bei einer solchen Gewinnmarge geschuldete Steuer herauszuwirtschaften haben, was keine ins Gewicht fallende Erhöhung der Verkaufspreise erfordert. Ob und wieweit ein 1 Promille übersteigender Satz zulässig wäre, muss offen bleiben.
f) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die Ausgestaltung der thurgauischen Minimalsteuer schliesslich auch deshalb, weil der Steuersatz für die Einnahmen des Detailhandels nicht nach Branchen abgestuft sei und weil er fünfmal höher sei als
BGE 96 I 560 S. 581
der Satz für alle übrigen Einnahmen. Beide Rügen sind unbegründet.
Wie die Beschwerdeführerinnen zutreffend ausführen, arbeiten die einzelnen Branchen des Detailhandels mit verschiedenen Gewinnmargen. Es wäre daher wünschbar, dieser Verschiedenheit bei der Festsetzung der Minimalsteuersätze Rechnung zu tragen. Das lässt sich jedoch praktisch kaum durchführen. Nicht nur ist es schwierig, die angemessenen minimalen Gewinnmargen der verschiedenen Branchen zu bestimmen und zueinander richtig abzustufen. Hinzu kommt, dass zahlreiche und gerade die grossen Detailhandelsgeschäfte mit sehr verschiedenen Waren handeln, woraus sich bei der Veranlagung fast unüberwindliche Schwierigkeiten ergeben würden. Im Hinblick hierauf ist ein einheitlicher Satz für alle Detailhandelsunternehmungen, wie ihn auch die andern Kantone mit Minimalsteuern auf den Bruttoeinnahmen vorsehen, aus dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden, sofern dieser Satz einer Gewinnmarge (Sollertrag) entspricht, die unter normalen Verhältnissen von allen gewinnstrebigen Unternehmungen überschritten wird, und das dürfte, wie vorher ausgeführt wurde, für die Gewinnmargen von höchstens 1'875% und 2,5% zutreffen, die den Minimalsteuersätzen von 0,75 Promille und 1 Promille bei den Genossenschaften entsprechen.
Als sachlich richtig und jedenfalls nicht willkürlich erscheint sodann die leicht vorzunehmende Unterscheidung zwischen Einnahmen aus Detailhandel und übrigen Einnahmen. Da die Gewinnmargen im Detailhandel regelmässig wesentlich höher sind als diejenigen im Engroshandel, in der Fabrikation und auf andern Gebieten, hat die Expertenkommission zur Motion Piller - offenbar aufgrund von Berechnungen (vgl. Bericht S. 152) - vorgeschlagen, die Minimalsteuer für Einnahmen aus Detailhandel fünf- bis sechsmal höher anzusetzen als für Einnahmen aus Engroshandel. Auch in den andern Kantonen, die Minimalsteuern auf den Bruttoeinnahmen eingeführt haben, ist der Steuersatz für Einnahmen aus Detailhandel ein Mehrfaches desjenigen für andere Einnahmen (vgl. BRÉLAZ, L'impôt minimum du Canton de Vaud, RDAF 1961 S. 191 ff.). Nachdem in Erw. 4d festgestellt worden ist, dass der im thurg. StG für die Bruttoeinnahmen aus Detailhandel im Betrag von über zwei Millionen Franken vorgesehene Satz von 1,5 Promille verfassungswidrig und nur der Satz von 0,75 Promille anwendbar ist,
BGE 96 I 560 S. 582
beträgt der Satz für Einnahmen aus Detailhandel nur das zweieinhalbfache desjenigen für die übrigen Einnahmen. Dieses Verhältnis erscheint angesichts der tatsächlichen Unterschiede zwischen den Gewinnmargen im Detailhandel und denjenigen bei Engroshandels-, Fabrikations- und sonstigen Unternehmungen als sachlich gerechtfertigt und nicht gewerbepolitisch bedingt und verstösst daher weder gegen Art. 4 noch gegen
Art. 31 BV
.
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Minimalsteuer verletze die Steuerhoheit des Bundes, da
Art. 41ter Abs. 2 lit. a BV
den Kantonen verbiete, Umsätze, die der Bund mit der Warenumsatzsteuer belaste oder steuerfrei erkläre, einer gleichgearteten Steuer zu unterwerfen; um eine solche gleichgeartete Abgabe handle es sich aber bei der thurgauischen Minimalsteuer, bei welcher der beim Warenverkauf erzielte Bruttoerlös, d.h. der Umsatz Steuerobjekt und zugleich Bemessungsgrundlage sei.
Im angefochtenen Entscheid und in der Beschwerdeantwort der StRK wird dies bestritten mit der Begründung, die Warenumsatzsteuer sei eine auf andere Personen überwälzbare und damit indirekte Steuer, die Minimalsteuer dagegen eine vom Pflichtigen wirtschaftlich selbst zu tragende, also direkte Steuer, bei welcher der Umsatz nicht als solcher besteuert werde, sondern lediglich zur Bestimmung der wirschaftlichen Leistungsfähigkeit in gewissen typischen Fällen (nichtgewinnstrebige Unternehmungen) diene.
Der Einteilung der Steuern in direkte und indirekte und in Objekt- und Subjektsteuern kommt indessen, wie schon ERNST BLUMENSTEIN, Schweiz. Steuerrecht § 10 III, dargelegt hat, nur beschränkte juristische Bedeutung zu, soweit nicht das positive Recht oder die Praxis, wie etwa die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung, daraus bestimmte Folgerungen gezogen hat. Inwieweit die Unterscheidung zwischen direkten und indirekten Steuern und die Überwälzbarkeit für die Frage der Zulässigkeit der streitigen Minimalsteuer von Bedeutung sind, kann dahingestellt bleiben, da sich die in der Beschwerde erhobenen Einwendungen auch abgesehen davon als unbegründet erweisen.
In dem dabei angerufenen Aufsatz von IMBODEN (ASA 34 S. 193 ff.) werden die Minimalsteuern zwar durchwegs als "Objektsteuern" bezeichnet, wobei als Objekt der Steuer auf den
BGE 96 I 560 S. 583
Bruttoeinnahmen offenbar diese Einnahmen oder der Umsatz betrachtet werden. Indessen hat bereits ERNST BLUMENSTEIN inbezug auf die Glarner Minimalsteuer zutreffend festgestellt, dass es sich bei dieser Steuer nicht um eine Umsatzsteuer im technischen Sinne handle (ASA 3 S. 51). Das muss auch für die thurgauische Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen gelten. Sie hat, wie bereits ausgeführt (Erw. 4d), im wesentlichen die gleiche Wirkung wie eine Sollertragssteuer, d.h. wie eine Steuer auf dem minimalen Gewinn, den eine Unternehmung der in Frage stehenden Art unter normalen Verhältnissen ohne weiteres erzielen kann und auch erzielen sollte. Der Umsatz bildet somit nur formell, nicht dagegen materiell das Objekt der Besteuerung; er dient vielmehr lediglich als Kriterium für die Bestimmung der steuerlichen Leistungsfähigkeit, wenn und soweit diese in den eigentlichen Steuerobjekten (Ertrag und Kapital) ausnahmsweise nicht richtig zum Ausdruck kommt, wie das bei den "nichtgewinnstrebigen" Unternehmungen der Fall ist. So betrachtet, stellt die Minimalsteuer auf den Bruttoeinnahmen eine in gewissen Fällen die Ertrags- und Kapitalsteuer ersetzende und wie diese auf die steuerliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen abstellende Steuer und nicht eine Warenumsatzsteuer im Sinne des
Art. 41ter BV
dar, weshalb sie diese Bestimmung nicht verletzt. Wenn die Beschwerdeführerinnen einwenden, dass der Kanton die Ertrags- und Kapitalsteuer zu erhöhen habe, wenn er finde, dass der Pflichtige zu wenig belastet sei, so übersehen sie, dass dieser Ausweg gerade dort nicht hilft, wo Ertrag und Kapital die steuerliche Leistungsfähigkeit nicht richtig zum Ausdruck bringen und für die Bestimmung derselben ein anderes Kriterium gesucht werden muss.
6.
Die Beschwerdeführerinnen machen endlich noch geltend, die angefochtene Veranlagung verstosse gegen das Verbot der interkantonalen Doppelbesteuerung (
Art. 46 Abs. 2 BV
), denn der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Besteuerung des Ertrags interkantonaler Unternehmungen geltende Verteilungsschlüssel sei nicht auf das rohe, sondern auf das reine Betriebsergebnis anwendbar, was voraussetze, dass die Steuer von diesem und nicht vom Umsatz erhoben werde. Während sodann im vorliegenden Falle der Umsatz der Migros-SG im Kanton Thurgau 18,91% des Gesamtumsatzes ausmache, entfalle nach Abzug des Vorausanteils von 20% zugunsten
BGE 96 I 560 S. 584
des Sitzkantons nur eine Quote von 15,13% des Reingewinns auf den Kanton Thurgau, weshalb "mindestens im Umfang des Präzipuums der Umsatz bzw. der daraus fliessende Gewinn von beiden Kantonen doppelt besteuert" werde.
Die thurgauischen Behörden haben die Begründetheit dieses zweiten Einwands in der Beschwerdeantwort anerkannt und beantragen deshalb, die "Veranlagungen seien dahin zu korrigieren, dass lediglich 80% des im Kanton Thurgau erzielten Bruttoumsatzes der Steuerberechnung zugrunde gelegt wird". Sie sind bei dieser Anerkennung zu behaften und haben, da der angefochtene Entscheid schon aus einem andern Grunde aufzuheben ist, die notwendige Berichtigung im neu zu treffenden Entscheid selber vorzunehmen.
Die kantonale Steuerverwaltung St. Gallen vertritt in ihrer Stellungnahme die Auffassung, durch diese Berichtigung werde die Doppelbesteuerung beseitigt, während die Beschwerdeführerinnen das in der Replik deshalb bestreiten, weil die Minimalsteuer nicht nur die Ertrags-, sondern auch die Kapitalsteuer ersetze und für diese ein anderer Verteilungsschlüssel gelte als das für die Ertragssteuerausscheidung massgebende Verhältnis der in den einzelnen Kantonen erzielten Umsätze, das übrigens nur für reine Handelsunternehmungen in Frage komme und bei Fabrikations- und andern Betrieben versage.
Von einer unzulässigen Doppelbesteuerung kann indes nach Vornahme der Berichtigung, zu der sich die thurgauischen Behörden bereit erklärt haben, nicht mehr die Rede sein. Bei einer reinen Warenhandelsunternehmung wie der der Beschwerdeführerinnen ist der steuerbare Gesamtreingewinn, nach Abzug eines Vorausanteils für den Sitzkanton (hier unbestrittenermassen 20%), im Verhältnis des Umsatzes den beteiligten Kantonen zur Besteuerung zuzuweisen (LOCHER, Doppelbesteuerung § 8 II C 3 und dort angeführte Urteile). Wenn der Kanton einer Betriebsstätte eine auf die Ertrags- und die Kapitalsteuer anrechenbare Minimalsteuer auf dem Umsatz erhebt, den Umsatz also mittelbar anstelle des Reingewinns und des Kapitals als Kriterium für die steuerliche Leistungsfähigkeit behandelt, so verletzt er das Doppelbesteuerungsverbot jedenfalls dann nicht, wenn er der Steuerberechnung nicht den ganzen im Kanton erzielten Umsatz zugrunde legt, sondern nur den um den Vorausanteil des Sitzkantons gekürzten Umsatz, entsprechend der in der Beschwerdeantwort des Kantons Thurgau beantragten
BGE 96 I 560 S. 585
Berichtigung. Selbst wenn nämlich andere oder auch alle Kantone, in denen die Migros-SG Verkaufsläden betreibt, eine derartige Minimalsteuer auf dem Umsatz einführen sollten, wird keinesfalls mehr als der gesamte Umsatz als Berechnungsgrundlage herangezogen und ist daher eine doppelte Besteuerung ausgeschlossen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Minimalsteuer des Kantons Thurgau nicht nur, wie diejenige des Kantons Waadt, auf die ordentliche Ertragssteuer, sondern auch auf die Kapitalsteuer anrechenbar ist (
§ 57 Abs. 2 StG
), da dies zu einer Ermässigung der durch die Minimalsteuer bewirkten Mehrbelastung des Ertrages führt. Von einer unzulässigen Doppelbesteuerung kann bei der Migros-SG umso weniger die Rede sein, als der Anteil des Kantons Thurgau an ihrem steuerbaren Kapital unbestrittenermassen 26,43%, also erheblich mehr als die ihm am Umsatz zustehende Quote von 15,13% beträgt. Ob die Erhebung der Minimalsteuer bei andern Betrieben als reinen Warenhandelsunternehmungen, nämlich bei Fabrikations- und gemischten Betrieben, bei denen der Reingewinn nicht nach Massgabe des Umsatzes, sondern nach einem andern Schlüssel verteilt wird, zu einer unzulässigen Doppelbesteuerung führen kann, wie die Beschwerdeführerinnen behaupten, ist nicht zu prüfen, da sie nach dem in Erw. 2 Gesagten zu dieser Rüge nicht legitimiert sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und der Entscheid der Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau vom 23. Oktober 1967 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
110 II 360
71. Estratto della sentenza 13 marzo 1984 della I Corte civile nella causa Credito Svizzero, Succursale di Chiasso c. W. Inc. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
1.
Art. 6 und 176 OR
,
Art. 2 ZGB
.
Auslegung einer vom Gläubiger stillschweigend angenommenen Erklärung einer Schuldübernahme nach dem Vertrauensprinzip (E. 2b).
2.
Art. 20 OR
in Verbindung mit Art. 4 und 5 der Verordnung über Massnahmen gegen den Zufluss ausländischer Gelder vom 20. November 1974/22. Januar 1975 sowie mit
Art. 14 VStG
.
Nichtigkeit eines Vertrags oder einer Vertragsklausel wegen Widerrechtlichkeit; Prüfungsbefugnis des Richters.
Das Versprechen einer Bank, ein ausländisches Guthaben ohne Abzug des Negativzinses und der Verrechnungssteuer zu verzinsen, verletzt die genannte Verordnung und ist deshalb nichtig. Frage offengelassen, ob die Widerrechtlichkeit der Vertragsklausel sich auch aus dem VStG ergibt (E. 3/4).
3.
Art. 97, 397 und 398 OR
: Haftung einer Bank wegen Verletzung der Informationspflicht gegenüber den Bankkunden.
Eine Bank, die einem ausländischen Kunden eine Geldanlage empfiehlt und fälschlicherweise die Befreiung von Negativzins und Verrechnungssteuer verspricht, verstösst gegen ihre Informationspflicht; deren Verletzung zieht den Ersatz des positiven Vertragsinteresses nach sich, d.h. des Schadens, den der Kunde nicht erlitten hätte, wenn die Information genau und vollständig gewesen wäre (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 361
BGE 110 II 360 S. 361
A.-
Fondandosi sulla competenza conferitagli dall'
art. 1 del
decreto federale dell'8 ottobre 1971 per la protezione della moneta (RU 1971, 1446), il Consiglio federale ha emanato un'ordinanza che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri del 20 novembre 1974 (RU 1974, 1822), poi modificata con una novella del 22 gennaio 1975 (RU 1975, 105). Secondo il testo della prima ordinanza, adottata per favorire e promuovere una politica monetaria conforme agli interessi generali del Paese, i capitali stranieri depositati in Svizzera a contare dal 31 ottobre 1974 non erano più rimunerati (art. 4 cpv. 1) e le banche dovevano addebitare al creditore estero una provvigione trimestrale del 3% al massimo sui capitali stranieri affluiti dopo il 31 ottobre 1974 (art. 5 cpv. 1); la Banca nazionale doveva disciplinare il modo di calcolo dell'aumento netto, indicare il periodo determinante e
BGE 110 II 360 S. 362
stabilire il saggio della provvigione tenendo conto della situazione del mercato dei cambi (art. 5 cpv. 3). L'ordinanza del 1975 ha esteso, in sostanza, il divieto di rimunerazione a tutti i capitali stranieri (art. 4) ed ha portato il tasso della provvigione dal 3 al 10% al massimo (art. 5 cpv. 1). La Banca nazionale svizzera ha allestito un commentario e delle direttive relativi a questa ordinanza il 26 novembre 1974 e li ha poi completati il 24 gennaio successivo.
B.-
a) Una cittadina straniera domiciliata all'estero ha aperto un conto "Z" presso la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero il 18 aprile 1972. Il 10 aprile 1975, la titolare di questo conto ha impartito al Credito Svizzero un ordine scritto di pagamento di Fr. ... a favore della Texon Finanzanstalt di Vaduz, a cui ha fatto seguito un secondo ordine in data 25 settembre 1975 per un importo di Fr. ... Gli investimenti operati sulla Texon, ad un tasso d'interesse annuo del 6% e per una durata di sei mesi, sono stati rinnovati ad ogni scadenza, l'ultima volta il 30 settembre 1976 per un importo di Fr. ... Alla scadenza del 31 marzo 1977, la Texon era debitrice nei confronti della titolare del conto di un importo di Fr. ... in capitale e interessi. Il Credito Svizzero aveva garantito questo investimento fino a concorrenza dell'importo massimo di Fr. ... con un atto di fideiussione semplice rilasciato il 28 dicembre 1976 e scadente il 31 marzo 1977.
b) La Texon Finanzanstalt era una società finanziaria retta dal diritto del Liechtenstein, con sede a Vaduz, che operava in pratica a Chiasso presso gli uffici del Credito Svizzero e presso uno studio legale della città di confine. Fondata nel 1961 con un capitale di Fr. 50'000.--, poi aumentato nel 1977 a Fr. 500'000.--, essa ha raccolto ingenti capitali provenienti nella misura del 90% da clienti stranieri del Credito Svizzero. Agli investitori la Texon assicurava di regola un reddito vantaggioso rispetto ad altri investimenti esteri e impiegava i capitali così ottenuti in molteplici attività imprenditoriali estere. Il "deus ex machina" della Texon era E. X., che ne era l'amministratore e che rivestiva nel contempo la carica di direttore della Succursale di Chiasso del Credito Svizzero; questa duplice veste gli consentiva di dirottare facilmente sulla Texon i capitali appartenenti a clienti del Credito Svizzero, sia consigliando il cliente in tal senso, sia addirittura senza il consenso di quest'ultimo. In molti casi - come ad esempio in quello concernente la titolare del conto "Z" - X. ed il vicedirettore Y. rilasciavano agli investitori, a nome del Credito Svizzero, delle dichiarazioni di fideiussione o di garanzia che
BGE 110 II 360 S. 363
miravano a guadagnare la fiducia dell'investitore nei confronti della Texon e a far nascere in loro la persuasione di operare un investimento su una società di tutta sicurezza, se non addirittura a considerare la Texon quale fiduciaria appartenente allo stesso Credito Svizzero. In questo modo sono stati aperti a favore di stranieri 1316 conti in franchi svizzeri e i fondi investiti presso la Texon hanno superato al 30 marzo 1977 la somma di Fr. ...
Secondo le deposizioni del direttore, i clienti erano indirizzati alla Texon da amici, a conoscenza delle possibilità d'investimento, stimolati dal reddito di regola superiore a quello dell'euromercato e con la convinzione che, trattandosi di investimenti in una società straniera, essi andavano esenti dal pagamento dell'imposta preventiva e dell'interesse negativo giusta la legge federale sull'imposta preventiva del 13 ottobre 1965 e la citata ordinanza del 20 novembre 1974/22 gennaio 1975.
c) L'affare Texon veniva alla luce nell'aprile del 1977 con il successivo arresto dei dirigenti X. e Y. A questo punto, molti clienti che avevano investito nella Texon si sono rivolti al Credito Svizzero per ottenere il rimborso dei loro averi. Quest'ultimo ha subito comunicato agli investitori ch'esso assumeva nei loro confronti i debiti della Texon, ma che, tenuto a rispettare la legislazione svizzera, doveva riservare fin da quel momento la deduzione dell'imposta preventiva e della provvigione negativa. Per questa ragione, il Credito Svizzero ha rimborsato i creditori della Texon nella misura del 75% e ha trattenuto su conti separati e bloccati - a titolo di garanzia - il rimanente 25%, in attesa che le competenti autorità amministrative stabilissero la ritenuta da operare sui singoli conti sia per l'imposta preventiva sia per l'interesse negativo.
d) Nelle descritte circostanze, anche la titolare del conto "Z" s'è vista accreditare un importo di Fr. ..., mentre la rimanenza di Fr. ... veniva versata su di un conto separato "bloccato per garanzia".
Dopo una procedura assai lunga e complessa (cfr. la sentenza apparsa in
DTF 105 Ib 348
segg., nonché le sentenze inedite del 26 marzo e del 15 giugno 1981), venivano stabilite a carico della titolare del conto "Z" sia l'imposta preventiva che la provvigione negativa. In seguito a questi definitivi accertamenti, il Credito Svizzero ha quindi liberato il conto bloccato a favore della sua titolare per un importo di Fr. ... il 6 marzo 1980 e di Fr. ... il 9 ottobre successivo, conservando la somma di Fr. ... per
BGE 110 II 360 S. 364
il pagamento dei suddetti contributi.
C.-
Con petizione 20 maggio 1977 alla Pretura di Mendrisio-Sud, la W. Inc. - agendo quale cessionaria a titolo fiduciario della titolare del conto "Z" - ha chiesto la condanna del ricorrente al pagamento del saldo da esso trattenuto, ovverosia, dopo riduzione delle pretese in pendenza di procedura, di Fr. ... con interessi del 5% dal 10 ottobre 1980, nonché interessi del 5% su Fr. ... dal 22 aprile 1977 al 6 marzo 1980 e su Fr. ... dal 7 marzo 1980 al 9 ottobre successivo. Il Credito Svizzero ha postulato la reiezione della petizione, che è stata in effetti respinta dal Pretore con decisione del 14 marzo 1982.
Con sentenza del 27 aprile 1983, la II Camera civile del Tribunale di appello ha accolto l'appello 28 aprile 1982 della parte attrice e, in riforma del giudizio di prima istanza, ha ammesso integralmente la petizione.
D.-
Con tempestivo ricorso per riforma, il Credito Svizzero, Succursale di Chiasso, ha impugnato la sentenza d'appello, postulando il rigetto integrale della petizione 20 maggio 1977 e protestando le spese e le ripetibili di tutte le istanze. Dei motivi si dirà, se necessario, nei considerandi.
La W. Inc. ha proposto la reiezione del gravame e la conseguente conferma del giudizio impugnato. La corte cantonale non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Ai fini del giudizio si deve esaminare in primo luogo se il Credito Svizzero è personalmente vincolato dal contratto relativo all'investimento della cedente dell'attrice nella Texon, vuoi per esser stato parte a questo contratto sin dall'inizio da solo o come coobbligato solidale, vuoi perché le regole della buonafede vorrebbero che esso si lasci opporre questo contratto in virtù dell'unità economica esistente fra Texon e Credito Svizzero, vuoi infine perché il convenuto avrebbe assunto a posteriori - a titolo esclusivo o cumulativo - il debito della Texon nei confronti della titolare del conto "Z". Giova appena rilevare infatti che se codesto contratto obbligasse la banca a pagare le somme ritenute, sarebbe superfluo esaminare se la banca stessa è responsabile per l'inadempimento di un'obbligazione precontrattuale o contrattuale
BGE 110 II 360 S. 365
di informare, come pure di accertare il danno eventuale che ne è risultato e la natura della riparazione.
a) Dalle costatazioni della corte cantonale, si evince in sostanza che la cedente dell'attrice ha voluto obbligarsi con la Texon in quanto persona giuridica distinta, poiché essa ha firmato a suo favore degli ordini scritti di pagamento ed ha pure ottenuto dal Credito Svizzero degli atti di fideiussione a garanzia degli impegni assunti dall'Anstalt. Questa circostanza non esclude però aprioristicamente che il Credito Svizzero si sia potuto vincolare anch'esso, come condebitore solidale, nei confronti della citata cliente. Certo, l'istituto bancario non poteva essere nel contempo debitore principale e garante in quanto fideiussore e, a prima vista almeno, l'esistenza di dichiarazioni scritte di fideiussione dovrebbe smentire la volontà delle parti (Credito Svizzero e cedente dell'attrice) di obbligarsi mediante il contratto principale; sennonché, ove dovesse risultare che la banca s'è comportata in realtà come parte al contratto principale, con l'accordo della cliente, la fideiussione potrebbe essere considerata senza oggetto ed apparire in casu come una semplice precauzione degli interessati, rivelatasi poi del tutto inutile. Il modo particolarmente intenso in cui la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero s'è occupata personalmente dell'investimento, fissando ad esempio il tasso d'interesse, consentono perlomeno di chiedersi se il convenuto non debba esser considerato a priori come coobbligato della Texon. Se ciò non fosse il caso, si porrebbe allora la questione di sapere se le regole della buonafede dedotte dall'
art. 2 CC
non impediscano al convenuto di prevalersi della personalità giuridica indipendente della Texon e del Credito Svizzero, ove si pensi che la prima era un'emanazione della Succursale di Chiasso dello stesso istituto bancario e che le due società si presentavano in realtà come una sola entità economica o perlomeno come due entità strettamente connesse. Per l'esame di tale questione, tornerebbe applicabile la giurisprudenza relativa alla responsabilità verso terzi d'una società anonima dominata e del suo azionista unico o principale che forma con questa un'unità economica (cfr.
DTF 108 II 214
consid. 6a e rif.).
Le questioni testé evocate possono tuttavia rimanere aperte per i motivi che si esporranno in seguito.
b) Partendo dall'ipotesi che il Credito Svizzero non s'era obbligato mediante il contratto principale relativo all'investimento nella Texon della cedente dell'attrice, si deve comunque osservare
BGE 110 II 360 S. 366
che, con la scoperta dello scandalo di Chiasso, il convenuto s'è impegnato ad assumere il debito della Texon (
art. 176 CO
). Date le circostanze, non importa stabilire se questa assunzione era esclusiva o cumulativa: favorevole alla titolare del conto "Z", la proposta d'un simile contratto non soggiaceva ad accettazione espressa (
art. 6 CO
), ed è stata in effetti accettata tacitamente dalla creditrice. La portata di questo contratto dev'essere interpretata e determinata secondo il principio dell'affidamento, ovverosia secondo il senso che il destinatario della dichiarazione di volontà deve ragionevolmente attribuire in buonafede ai termini utilizzati (
DTF 108 II 317
,
DTF 105 II 18
consid. 3a e rif.). Ora, la proposta del Credito Svizzero era destinata a tranquillizzare i clienti dopo lo scoppio dello scandalo e, a parte le riserve espresse, deve dunque esser recepita come un impegno del convenuto volto ad assumere tutti i debiti della Texon in capitale e interessi. Questa interpretazione si impone poi a maggior ragione ove si pensi che l'impegno generale assunto nei confronti di tutti i clienti dell'Anstalt era destinato in larga misura - e comunque lo è stato nel caso in esame - a sostituire le fideiussioni e le garanzie concesse dal Credito Svizzero. Né un senso diverso può esser dedotto dallo scritto inviato dal convenuto al legale della cliente il 10 maggio 1977, poiché le sole riserve ivi espresse concernono l'obbligo del ricorrente di rispettare le prescrizioni federali sull'imposta preventiva e sulla provvigione negativa. Ne consegue che il contratto d'assunzione di debito dev'esser qui inteso nel senso che il Credito Svizzero ha assunto la totalità dei debiti della Texon risultanti dall'investimento operato dalla cliente, con la sola riserva relativa all'adempimento di norme imperative del diritto pubblico.
3.
a) Come risulta dalle costatazioni della corte cantonale - discusse invano dal convenuto - gli investimenti nella Texon beneficiavano di un interesse pattuito del 6% netto, ovverosia senza imposta preventiva né provvigione negativa. D'altra parte la cliente reputava anche che queste contribuzioni non fossero nemmeno dovute, dal momento che la Texon era una società finanziaria straniera che operava all'estero. Per contro, tanto il convenuto quanto la Texon, tenuti ad informare i loro clienti in modo corretto, dovevano comunque sapere che gli investimenti non potevano sfuggire all'imposta preventiva e all'interesse negativo e dovevano ragguagliare di conseguenza i clienti in modo da risparmiar loro ogni possibile danno. In queste circostanze, una
BGE 110 II 360 S. 367
simile clausola contrattuale d'interesse netto dev'essere intesa nel senso che la Texon o eventualmente il Credito Svizzero avrebbero sopportato imposta e provvigione ove questi tributi fossero stati invece esatti contro ogni previsione. Ne consegue che il pagamento dell'interesse netto costituisce in casu l'oggetto stesso del contratto e non una semplice condizione di fatto esterna che potrebbe esser presa in considerazione come elemento necessario soltanto nell'ambito dell'
art. 24 cpv. 1 n. 4 CO
.
b) La corte cantonale ha accertato la pattuizione di un interesse netto unicamente per gli investimenti nella Texon, mentre la parte attrice sostiene in risposta che la titolare del conto "Z" aveva già effettuato investimenti presso il Credito Svizzero con interesse netto dal 1972 al 1975. Questa pretesa non si appoggia tuttavia sulle costatazioni determinanti dell'istanza cantonale e la resistente non si prevale neppure di circostanze eccezionali che consentirebbero al Tribunale federale di completare o far completare gli accertamenti di fatto (art. 63/64 OG): ciò stante, ci si deve quindi attenere alla costatazione della sentenza impugnata, secondo cui l'interesse netto del 6% è stato concordato unicamente per gli investimenti operati nella Texon Anstalt. Ora, nel concreto caso, gli averi depositati dalla cedente dell'attrice sono stati trasferiti dal Credito Svizzero alla Texon nell'aprile e nel settembre del 1975, ossia dopo l'entrata in vigore dell'ordinanza del Consiglio federale che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri (21 novembre 1974 alle ore 7 antimeridiane).
Per quanto concerne l'imposta preventiva, l'ammontare addossato alla cliente comprende un importo di Fr. ... per gli anni 1972/75 e un importo di Fr. ... per gli anni 1976/77: l'imposta preventiva inerente al periodo che precede il collocamento di capitali nella Texon non è pertanto influenzata dalla nota promessa d'interesse netto e nulla s'oppone pertanto al suo addebitamento in ossequio all'
art. 14 cpv. 1 LIP
.
4.
L'assunzione del debito della Texon da parte del Credito Svizzero sarebbe priva d'oggetto, ove il debito assunto corrispondesse ad un'obbligazione non valida, a causa della nullità del contratto che la prevede (
art. 20 CO
). Ora, se l'impegno della Texon è nullo, la promessa del Credito Svizzero di rispettare codesto impegno sarebbe pure nulla (cfr.
DTF 107 II 447
consid. 1) e la fideiussione, in quanto contratto accessorio, sarebbe su tal punto altrettanto inefficace (
art. 492 cpv. 2 CO
).
BGE 110 II 360 S. 368
Secondo la giurisprudenza, un contratto o una clausola contrattuale sono nulli per illiceità soltanto se la legge lo prevede espressamente o se la nullità risulta dal senso e dallo scopo della norma in questione (
DTF 107 II 193
/94 consid. 3 e rif.). Il giudice civile deve rilevare la nullità d'ufficio e può esaminare liberamente se il contratto o la clausola contrattuale sono nulli alla luce del diritto privato (
DTF 107 II 449
consid. 2b,
DTF 105 II 312
consid. 2,
DTF 96 II 390
consid. 3a); esso è invece vincolato dalle decisioni cresciute in giudicato ed emanate dall'autorità amministrativa competente che stabiliscono il principio e fissano l'ammontare dei contributi a titolo d'imposta preventiva e di provvigione negativa (cfr.
DTF 108 II 460
segg. e rif.).
a) L'art. 5 dell'ordinanza del Consiglio federale che istituiva provvedimenti contro l'afflusso di capitali stranieri imponeva alle banche l'obbligo di addebitare al creditore estero un interesse negativo. Anche se l'ordinanza è stata in seguito modificata e poi abrogata (cfr. RU 1978, 246; 1979, 1002; 1980, 1110; RS 951.151), essa è rimasta nondimeno applicabile, in quanto disciplina temporanea, ai fatti subentrati durante la sua vigenza (cfr.
DTF 105 IV 2
/3 consid. 1,
DTF 102 IV 202
). Ora, il testo della norma appena citata non dice alcunché sulla validità o meno di una clausola convenzionale contraria; per converso, il commentario e le direttive della Banca nazionale - che non erano stati pubblicati (
DTF 105 Ib 375
consid. 16a) - contengono una regola, n. 16, che vieta alle banche di assumersi il pagamento dell'interesse negativo e, nell'ambito di ricorsi proposti da singoli clienti della Texon/Credito Svizzero contro la decisione 27 febbraio 1978 della Banca nazionale (cfr.
DTF 105 Ib 352
), il Tribunale federale ha avuto modo di rilevare che tale regola era conforme al senso ed allo scopo della norma, ma che quest'ultima non s'opponeva affatto al computo di indennità di risarcimento eventualmente dovute dalla banca al cliente in virtù del diritto civile (sentenza 15 giugno 1981 in re S., consid. 4c; sentenza 26 marzo 1981 in re D., consid. 10c). Da questa giurisprudenza non v'è motivo di scostarsi, poiché la finalità stessa della legislazione monetaria urgente era quella di impedire agli interessati - tramite accordi privati - di rendere a priori inefficace una disposizione imperativa volta a combattere contro l'afflusso indesiderato di capitali stranieri e a provocarne il deflusso (cfr.
DTF 105 Ib 359
b, 369 consid. 11a); simili accordi, infatti, avrebbero eliminato d'acchito l'effetto dissuasivo insito nella provvigione negativa. In queste circostanze, è dunque
BGE 110 II 360 S. 369
nulla (
art. 20 CO
) una convenzione conclusa fra il cliente e la banca con cui quest'ultima si sarebbe impegnata ad assumere - direttamente o indirettamente - il pagamento dell'interesse negativo: ciò significa in altre parole che, nella misura in cui la pattuizione di un interesse netto del 6% implica la promessa della Texon/Credito Svizzero di prendere a suo carico l'ammontare della provvigione, la relativa clausola contrattuale si rivela nulla per illiceità.
b) In virtù dell'
art. 14 cpv. 1 LIP
, il contribuente, ovverosia il debitore della prestazione imponibile (
art. 10 cpv. 1 LIP
), deve dedurre l'imposta preventiva all'atto del pagamento, della girata, dell'accreditamento o del computo di codesta prestazione, senza riguardo alla persona del beneficiario, e ogni convenzione in contrario è nulla. Questa disposizione consente al contribuente di recuperare l'imposta addossando il carico fiscale al destinatario della prestazione imponibile, che lo sopporta vuoi provvisoriamente, quando può far valere il suo diritto al rimborso nelle condizioni poste dagli art. 21 e segg. LIP, vuoi definitivamente, quando le dette condizioni non sono adempiute (
DTF 108 Ib 477
consid. 3a/b,
DTF 107 Ib 104
consid. 4; ASA 44.322 segg.). Secondo l'opinione espressa dalla dottrina e dall'Amministrazione federale delle contribuzioni e condivisa dal Tribunale federale, l'
art. 14 LIP
non impedirebbe tuttavia al debitore della prestazione imponibile di prendere l'imposta a suo carico; sennonché, avendo il contribuente l'obbligo di diritto pubblico di addossarla al beneficiario (DTF
DTF 108 Ib 477
consid. 3a), l'importo effettivo della prestazione concordata dalle parti ed imponibile sarebbe in pratica più elevato, il debitore dovendo determinare questo importo effettivo, calcolare quello dell'imposta e trasferire poi l'onere fiscale al creditore, ovvero al beneficiario di codesta prestazione imponibile (cfr.
DTF 108 Ib 478
consid. 3c; W. ROBERT PFUND, Die eidgenössische Verrechnungssteuer, n. 3.4 e 3.5 all'art. 13). Ai fini del giudizio, tale questione non merita tuttavia maggiore approfondimento e non occorre esaminare in modo particolare se il giudice civile possa pronunciarsi o meno sull'esistenza e sulla validità d'una simile convenzione stipulata dalle parti: nella fattispecie, la relativa clausola contrattuale si rivela infatti nulla per un altro motivo.
c) La validità della clausola contrattuale che lasciava l'imposta preventiva a carico della banca dev'essere vagliata - d'ufficio -
BGE 110 II 360 S. 370
anche alla luce del divieto di corrispondere interessi, ovverosia di rimunerare i capitali stranieri depositati in Svizzera (art. 4 cpv. 1 della citata ordinanza del 20 novembre 1974/22 gennaio 1975).
ca) Come risulta dalle considerazioni che precedono, la clausola relativa all'interesse netto dev'essere compresa nel senso che questa clausola comportava un interesse lordo superiore, il quale consentiva a sua volta di versare o bonificare al cliente l'interesse netto dopo deduzione dell'imposta preventiva. Ne discende che, nella misura in cui la cessionaria della titolare del conto "Z" invoca questa clausola per opporsi al trasferimento dell'imposta preventiva, essa si avvale in realtà d'una componente della clausola relativa agli interessi: ora, se questa clausola è nulla giusta l'
art. 20 CO
, la parte attrice non può ovviamente prevalersene.
cb) La clausola contrattuale testé citata si riferisce ad interessi promessi su capitali esteri depositati in Svizzera fra l'aprile del 1975 ed il 31 marzo 1977 e collocati ogni volta a termine per un periodo di sei mesi. In quel momento, era in vigore la nota ordinanza del 20 novembre 1974, secondo la modificazione del 22 gennaio 1975, e l'art. 4 cpv. 1 di codesta ordinanza stabiliva che i capitali stranieri non potevano più essere rimunerati. Ora, la legittimità e la costituzionalità di questa disposizione non possono essere revocate in dubbio (cfr.
DTF 105 Ib 369
segg. consid. 11): il divieto di rimunerare i capitali stranieri, ovverosia di corrispondere interessi positivi, perseguiva infatti lo stesso scopo insito nel prelevamento della provvigione ed era destinato anzi ad assicurare l'efficacia di questa contribuzione. Dal profilo del diritto civile, la sanzione giuridica legata a questa regola non può essere altro che la nullità di una clausola contrattuale che comporti una trasgressione di questo divieto; basti osservare a titolo di raffronto che la giurisprudenza considera pure nulle le convenzioni d'interessi che appaiono incompatibili con le disposizioni del diritto imperativo che le concernono (cfr.
DTF 96 I 9
consid. 3a,
DTF 93 II 190
segg.,
DTF 80 II 329
consid. 2).
cc) Se ne deve concludere che la clausola contrattuale relativa all'interesse netto dev'esser dichiarata nulla poiché contraria all'art. 4 dell'ordinanza del Consiglio federale. La soluzione potrebbe essere diversa soltanto se la Banca nazionale avesse concesso su tal punto una deroga in applicazione dell'art. 4 cpv. 2 della citata ordinanza: sennonché, una siffatta deroga al divieto di rimunerare i capitali stranieri non risulta né dalla sentenza impugnata, né dalle allegazioni delle parti e la
BGE 110 II 360 S. 371
questione non merita quindi maggiore approfondimento.
d) Nella fattispecie, tuttavia, le parti e comunque la cedente dell'attrice sono partite dal presupposto che l'investimento nella Texon non era soggetto alla legislazione valutaria. In mancanza d'una tempestiva dichiarazione d'invalidazione ai sensi dell'
art. 31 CO
non occorre stabilire in questa sede se tale circostanza permettesse - eventualmente - di non mantenere il contratto a causa d'un vizio del consenso. Per converso, si deve rilevare che, su tal punto, non può essere ravvisata un'obbligazione contrattuale assunta dalla Texon/Credito Svizzero sotto forma d'una promessa relativa al suo non assoggettamento alla legislazione monetaria, obbligazione che ingenererebbe la sua responsabilità per inadempienza; del resto, una simile clausola contrattuale destinata ad impedire - anche solo a titolo eventuale - l'applicazione di una norma imperativa che comporta la nullità di accordi contrari, sarebbe inficiata anch'essa da nullità.
e) Da quanto sopra discende che la convenzione d'interessi stipulata dalle parti - attuali o originarie - è nulla in applicazione dell'
art. 20 CO
, nella misura in cui essa ha liberato la cedente dell'attrice dall'addossamento dell'imposta preventiva e della provvigione negativa (cfr.
DTF 102 II 403
segg.), ritenuto altresì che, per le particolarità del caso, non occorre valutare l'incidenza della nullità di talune clausole contrattuali sulla validità dell'intero contratto (
art. 20 cpv. 2 CO
). È pacifico quindi che, per la nullità della clausola invocata, la pretesa della resistente di ricuperare le somme trattenute non può fondarsi su di una valida obbligazione di fare, che la Texon/Credito Svizzero non può neppure esser tenuta a risarcire un danno derivato dall'inadempimento d'una siffatta obbligazione giuridicamente inesistente e che, per lo stesso motivo, la domanda della parte attrice non può essere accolta sulla base dell'
art. 400 CO
, contrariamente a quanto asseverato dalla corte cantonale.
5.
La nullità della clausola contrattuale litigiosa non impedisce tuttavia che il Credito Svizzero possa esser tenuto a rispondere di un danno in virtù di un'altra causa giuridica (cfr.
DTF 45 II 553
/54,
DTF 40 II 370
/72, criticate a torto dal ricorrente).
a) Come risulta dalla querelata sentenza, la cedente dell'attrice era legata per contratto al Credito Svizzero fin dal 1972 e vi aveva depositato i propri averi. Ora, ai fini del giudizio, non occorre stabilire con esattezza la natura e la portata delle relazioni instaurate
BGE 110 II 360 S. 372
con la banca, che fa menzione di un contratto di deposito di titoli e conto corrente retti dalle disposizioni sul mandato, ad esclusione di un mandato avente per oggetto la gestione di un patrimonio (cfr.
DTF 100 II 370
segg. consid. 3,
DTF 96 II 149
/50 consid. 2,
DTF 91 II 445
segg.). Per converso, basta osservar invece - con la corte cantonale - che il direttore X. ha consigliato alla cliente di investire Fr. ... sulla Texon nel 1975 nell'ambito di rapporti contrattuali, facendole credere che essa avrebbe beneficiato di un interesse del 6% e che questo interesse sarebbe stato netto da imposta preventiva e provvigione negativa poiché la Texon non era a parer suo soggetta a questi contributi, essendo una persona giuridica straniera operante all'estero. Ora, questi ragguagli erano - come s'è visto - totalmente errati, ed anche volendo supporre che il contratto stipulato fra le parti non prevedesse sin dall'inizio un simile dovere contrattuale della banca di consigliare il cliente, si dovrebbe comunque dedurre che le parti stesse hanno in quel mentre esteso a tal fine l'oggetto del mandato per atti concludenti.
Ne consegue che, in quanto mandatario incaricato di vigilare agli interessi della sua cliente, il Credito Svizzero doveva fare tutto il necessario per eseguire regolarmente e fedelmente l'affare affidatogli e gli incombeva in modo particolare di informare senza indugi il mandante su ogni circostanza che poteva impedire o rendere difficile l'adempimento del proprio compito; se il convenuto voleva dare consigli circa la possibilità e le modalità d'investimento, doveva farlo allora in modo corretto, nella misura che da lui si poteva ragionevolmente pretendere, e semmai sarebbe stato suo dovere di ragguagliarsi preventivamente prima di consigliare il proprio mandante (art. 397/398 CO;
DTF 108 II 197
segg.,
DTF 93 II 313
/14 consid. 2a). Ora, nella fattispecie, ci si poteva perlomeno attendere da un istituto bancario come la Succursale di Chiasso del Credito Svizzero che fosse a conoscenza della legislazione sull'imposta preventiva e sulla protezione della moneta, in modo da consigliare con compiutezza e diligenza la propria cliente, ed una corretta informazione in tal senso si imponeva poi a maggior ragione ove si pensi che la normativa urgente sulla salvaguardia della moneta era destinata a dissuadere gli investitori stranieri dal collocare capitali in franchi svizzeri, colpendo contemporaneamente i relativi averi con un divieto di rimunerazione e con il prelevamento di una provvigione negativa (cfr. sentenza 26 marzo 1981 in re D., già citata, consid. 5c/d). È dunque evidente che il convenuto
BGE 110 II 360 S. 373
ha disatteso in modo particolarmente grave l'obbligo che gli incombeva di informare la cedente dell'attrice, spingendola anzi ad investire denaro nella Texon, in special modo mediante il rilascio di una fideiussione atta a garantire tale investimento.
In questo contesto, del resto, non è superfluo rilevare che se le parti - contrariamente al caso in esame - non fossero già state legate da un contratto al momento del deposito di capitali presso la Texon, le regole inerenti ai doveri precontrattuali avrebbero comunque imposto agli organi dell'istituto bancario di informare i clienti sia sulla situazione di fatto, sia sulla legislazione bancaria e valutaria concretamente applicabile (cfr.
DTF 105 II 79
consid. 2); ed in questa ipotesi, il contratto sarebbe comunque intervenuto in seguito ed il dovere contrattuale di fedeltà della Texon/Credito Svizzero avrebbe voluto allora che il cliente fosse immediatamente informato sull'impossibilità di soddisfare il contratto.
b) Stante quel che precede, il Credito Svizzero deve pertanto rispondere nei confronti dell'attrice per l'inadempimento di questa obbligazione di informare ai sensi degli
art. 97, 397 e 398 CO
. In materia contrattuale, il mandante può far valere il suo interesse all'esecuzione di detta obbligazione, ovverosia l'interesse contrattuale positivo, e chiedere il risarcimento del danno che egli non avrebbe patito ove la necessaria informazione fosse stata esatta e completa (e non l'interesse all'adempimento del contratto concluso con la Texon in seguito all'informazione erronea, ovvero al rispetto della clausola d'interesse netto, come ritenuto - a quanto sembra - dalla corte cantonale). Ora, su tal punto, i giudici di seconda istanza - che non hanno posto il problema in modo corretto - non hanno neppure raccolto sufficienti elementi che permettano di valutare l'esistenza ed eventualmente l'estensione del pregiudizio subito. Senza dubbio, essi rilevano nella sentenza impugnata che l'investimento nella Texon non era particolarmente vantaggioso e che sussistevano sull'euromercato possibilità equivalenti; ma questa considerazione della corte cantonale - che esclude espressamente il calcolo del danno sulla base dell'interesse negativo alla conclusione del contratto - non appare sufficiente ed in particolare non permette al Tribunale federale di sapere ciò che la cliente della Texon avrebbe fatto ove fosse stata esaurientemente informata. Vero è che, per pronunciarsi su fatti congetturali e retrospettivi di questo tipo, il giudice
BGE 110 II 360 S. 374
civile deve far capo alla regola dell'
art. 42 cpv. 2 CO
, a cui rinvia l'
art. 99 cpv. 3 CO
: tuttavia, egli ha pur sempre bisogno di fatti precisi - ai quali la sentenza impugnata neppure allude - che riguardino l'ipotetico comportamento del danneggiato senza il verificarsi dell'evento dannoso. In quest'ordine di idee, sarebbe utile conoscere la reazione di clienti stranieri di altre banche nel momento in cui essi vennero informati circa la portata della legislazione monetaria, e sapere altresì se vi sono motivi per ritenere che la cedente dell'attrice avrebbe reagito in un determinato modo, ove fosse stata debitamente ragguagliata.
Se ne deve concludere che, mancando qualsiasi indicazione a tal proposito, il Tribunale federale non può stabilire se la cedente dell'attrice abbia diritto al risarcimento di un danno, il cui importo corrisponda realmente a quello fatto valere con la domanda; da questo profilo, il ricorso del convenuto deve pertanto essere accolto, la sentenza impugnata annullata e la causa dev'essere rinviata alla corte d'appello perché completi i fatti, nella misura consentita dalla procedura cantonale, e si pronunci in diritto sui punti testé evocati conformemente ai considerandi del Tribunale federale (
art. 64 cpv. 1 e 66 OG
).
6.
In caso d'accoglimento della petizione nel suo principio, il convenuto pretende in sostanza che la sua responsabilità dovrebbe essere sminuita vuoi a causa di un'asserita colpa concomitante o concolpa della cliente (
art. 44 CO
), vuoi in considerazione del suo intervento disinteressato (
art. 99 cpv. 2 CO
). A ragione la corte cantonale ha però respinto queste eccezioni. Basti osservare che il Credito Svizzero ha perlomeno assunto il debito della Texon e deve pertanto onorarlo, e che questo argomento è anche incompatibile con le regole della buonafede poiché il danno subito dalla cliente è dovuto essenzialmente - per non dire esclusivamente - alle azioni ed omissioni degli organi del convenuto, commesse del resto nell'ambito di un'attività lucrativa. D'altra parte il Credito Svizzero è anche malvenuto a rimproverare ai suoi clienti l'ignoranza della disciplina fiscale e valutaria nonché l'inconsapevolezza della situazione di fatto della Texon, propria a determinare l'applicazione di questa disciplina: non v'è motivo infatti per ritenere che i clienti stranieri abbiano avuto debita contezza di codesta legislazione e, dinanzi al grave inganno messo in atto dagli organi della Texon, rispettivamente della Succursale di Chiasso del Credito Svizzero, non si può certo addebitare a questi clienti l'ignoranza della legge o la disconoscenza
BGE 110 II 360 S. 375
della situazione di fatto; ed in questo contesto, la circostanza - allegata dal convenuto - per cui la cedente dell'attrice sia stata assistita da un ragioniere, è assolutamente irrilevante.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto, la sentenza impugnata è annullata e la causa è rinviata alla corte cantonale per nuova decisione nel senso dei considerandi.


header:
Urteilskopf
117 II 332
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 13 août 1991 dans la cause M. contre S. AG (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 8 UWG
. Abtretungsklausel eines Vertrages.
1. Voraussetzungen der Anwendung von
Art. 8 UWG
(E. 5a).
2. Die Klausel eines Automatenaufstellungsvertrages, welche die Abtretung des Vertrages an einen Dritten zulässt, fällt nicht unter
Art. 8 UWG
(E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 117 II 332 S. 332
A.-
M. a conclu avec C. un contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques qui devaient être installés dans le bar que M. se proposait de tenir. Selon l'art. 6, l'exploitant avait le pouvoir de céder à un tiers les droits et obligations issus du contrat.
C. a cédé à S. AG les droits et les obligations découlant du contrat. M. a avisé C. qu'il résiliait le contrat. S. AG a contesté cette résiliation.
B.-
Par jugement du 11 octobre 1989, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a partiellement fait droit à l'action
BGE 117 II 332 S. 333
de S. AG, en ce sens qu'il a condamné M. à lui verser la somme de 50'000 francs, plus intérêts.
Statuant sur recours de M., la Cour d'appel du Tribunal cantonal du canton de Fribourg a, par arrêt du 1er juin 1990, confirmé ce jugement.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par le défendeur et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Le défendeur est d'avis que la cour cantonale a violé l'art. 8 LCD.
a) Aux termes de l'art. 8 LCD, agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (let. a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie ou (let. b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat.
L'exigence de conditions générales qui soient de nature à provoquer une erreur doit être satisfaite tant dans l'hypothèse prévue à la lettre a que dans celle visée à la lettre b. L'art. 8 LCD n'est donc pas applicable lorsque la seule hypothèse de la lettre a ou de la lettre b est réalisée, à l'exclusion de la condition posée préalablement (DESSEMONTET, Que reste-t-il de l'article 8 LCD sur les conditions générales? in La société anonyme suisse, 59/1987 p. 110). Pour que la première hypothèse (let. a) soit fondée, la dérogation au régime légal, c'est-à-dire aux normes juridiques écrites, impératives et dispositives, ainsi qu'aux principes juridiques dégagés par la jurisprudence et la doctrine, doit avoir pour effet d'en compromettre sensiblement l'équilibre. Lorsque aucune règle légale n'existe, notamment pour les contrats dits innommés, les dispositions légales régissant les divers types de contrats doivent pouvoir s'appliquer par analogie (Message, FF 1983 II 1107). Il ne s'agit pas de n'importe quelle dérogation, car elle suppose une certaine intensité (DESSEMONTET, Le contrôle judiciaire des conditions générales, in La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, p. 74). La seconde hypothèse (let. b) est subsidiaire et pourra être invoquée lorsque le régime
BGE 117 II 332 S. 334
légal applicable par analogie ne donne aucun résultat (Message, loc.cit.).
b) Le contrat d'exploitation de jeux et d'appareils automatiques que les parties ont passé le 28 mars 1983 est, en l'espèce, un contrat de bail. Il est ainsi soumis aux dispositions légales régissant ce type de contrat (ATF 110 II 475 consid. a). On se trouve dans l'hypothèse de la lettre a de sorte qu'il ne sera pas nécessaire d'examiner la clause incriminée sous l'angle de l'art. 8 let. b LCD.
Le changement d'une partie ou des deux parties au contrat n'entraîne pas une modification de son contenu. La cession présuppose au contraire que le contrat cédé soit maintenu dans son intégrité, conformément au principe d'identité. Il y a altération subjective du contrat mais non modification (REYMOND, La cession des contrats, p. 47). Selon le contrat en cause, le défendeur devait, contre redevance de son contractant, mettre à sa disposition un emplacement pour l'exploitation des jeux. On ne voit pas en quoi le contrat serait notablement modifié, que ce soit C. ou la demanderesse qui revête la qualité de cocontractant. Quand bien même cette clause constituerait une dérogation aux dispositions légales sur le contrat de bail, celle-ci ne serait pas de nature à altérer de manière sensible, au détriment du défendeur, l'équilibre des droits et obligations des parties tels qu'ils résultent du contrat. Dès lors que les conditions légales ne sont pas réalisées, il importe peu sous l'angle de la LCD que le défendeur ait mal compris la clause, au demeurant claire, qu'il avait lue.