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Urteilskopf
98 Ib 333
49. Auszug aus dem Urteil vom 29. September 1972 i.S. Esso Standard (Switzerland) gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 97 ff. OG
:
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid (Erw. 1a)?
Rechtsmittelbelehrung:
Ein ungeschriebener bundesrechtlicher Grundsatz, wonach die Kantone auch ohne ausdrückliche Vorschrift des kantonalen oder Bundesrechts zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet sind, besteht nicht (Erw. 2 a).
Schreibt das Verfahrensrecht die Rechtsmittelbelehrung nicht vor, so ist es nicht der Willkür der Behörden überlassen, Verfügungen und Entscheide mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen oder nicht; sie haben eine einheitliche Praxis einzuhalten (Erw. 2 c).
Art. 53 Abs. 1 NSG
.
Art. 6 SVG
und
Art. 80 Abs. 6 SSV
.:
Zulässigkeit von Reklamen und Ankündigungen im Bereich der Rastplätze von Autobahnen (Erw. 3 a und b)?
Die Auflage, dass die Lichtreklame an einer Autobahnraststätte nur aus der Anfahrtsrichtung her sichtbar sein darf, verletzt Bundesrecht nicht (Erw. 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 98 Ib 333 S. 334
A.-
Am 9. November 1971 erteilte das Polizeidepartement des Kantons Schwyz der Beschwerdeführerin die Bewilligung zum Anbringen von Reklameeinrichtungen an der Autobahnraststätte Fuchsberg-Nord, Autobahn N 3 in Freienbach, unter anderem mit der Auflage, dass die Lichtreklame mit dem Markenzeichen ESSO nur aus der Anfahrtsrichtung von Chur her sichtbar sein darf und zu diesem Zweck die Rückseite des Reklamekörpers mit undurchlässigem Material in grauer Farbe abgedeckt werden muss. Diese Verfügung wurde der Beschwerdeführerin
BGE 98 Ib 333 S. 335
am 15. November 1971 zugestellt. Eine Rechtsmittelbelehrung war in der Verfügung nicht angegeben.
Ebenfalls am 9. November 1971 hat das Polizeidepartement des Kantons Schwyz über das von der Beschwerdeführerin für die Gulf Oil eingereichte Gesuch um Bewilligung von zwei Benzinmarkenreklamen GULF an der Service- und Tankstelle Fuchsberg-Süd, Autobahn N 3 in Freienbach, befunden. Diesen Entscheid hat das kantonale Polizeidepartement der Gulf Oil am 15. November 1971 direkt eröffnet unter gleichzeitiger Belehrung über Rechtsmittelinstanz und -frist. Die Gulf Oil hat diesen Entscheid rechtzeitig angefochten.
B.-
Die Beschwerdeführerin rekurrierte am 6. Dezember 1971 gegen den Entscheid des kantonalen Polizeidepartements beim Regierungsrat des Kantons Schwyz und beantragte, es sei in teilweiser Aufhebung der angefochtenen Verfügung ihr nicht zu befehlen, die Rückseite des Reklamekörpers mit undurchlässigem Material abzudecken. Sie machte geltend, auf die Beschwerde müsse, trotzdem die zehntägige Rechtsmittelfrist abgelaufen sei, eingetreten werden, da der angefochtene Entscheid keine Rechtsmittelbelehrung enthalte.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz ist mit Entscheid vom 20. Dezember 1971 auf die Beschwerde - weil verspätet - nicht eingetreten.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei in Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und in teilweiser Aufhebung des Beschlusses des Polizeidepartements des Kantons Schwyz vom 9. November 1971 ihr nicht zu befehlen, die Rückseite des Reklamekörpers "ESSO"-Transparent mit undurchlässigem Material abzudecken, eventuell sei der angefochtene Beschluss aufzuheben und der Regierungsrat des Kantons Schwyz anzuweisen, ihre Beschwerde vom 6. Dezember 1971 materiell zu behandeln.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt die Abweisung, eventuell die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Nichteintretensentscheid des Regierungsrates des Kantons Schwyz.
BGE 98 Ib 333 S. 336
a) Das Bundesgericht beurteilt nach Massgabe von
Art. 97 Abs. 1 OG
letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG; als solche gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und u.a. das Nichteintreten auf Begehren um Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (lit. c).
Der angefochtene Entscheid hat Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand. Nachdem der Regierungsrat des Kantons Schwyz jedoch in Anwendung der kantonalen Verfahrensbestimmungen entschieden hat, fragt es sich, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Die Frage ist zu bejahen.
Wie das Bundesgericht bereits in einem früheren Entscheid erkannt hat (vgl. Urteil vom 29. Januar 1971 i.S. K.), kann bei einem auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gerügt werden, der angefochtene Entscheid schliesse die Anwendung von Bundesrecht aus. Dies liegt hier vor. Wiewohl verfahrensrechtlich ausschliesslich kantonales Recht angewendet worden ist, stehen materiell einzig Fragen des Bundesrechtes (NSG, SVG und bundesrechtliche Ausführungsbestimmungen hierzu) zur Diskussion. Die Anwendung dieses Bundesrechts schliesst der angefochtene Entscheid aus; er ist mithin eine Verfügung im Sinne von Art. 5 lit. c VwG (vgl auch Urteil vom 31. Juli 1970 i.S. C. und Konsorten, Erw. 2). Das Bundesgericht überprüft allerdings die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes nicht frei, sondern nach Massgabe von
Art. 104 lit. a OG
nur auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, d.h. in der Regel ausschliesslich auf die Verletzung von
Art. 4 BV
(vgl. zitiertes Urteil vom 31. Juli 1970).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hingegen dann nicht zulässig, wenn die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechtes jene des materiellen Bundesrechts nicht beeinflusst; so, wenn beispielsweise im Wehrsteuerverfahren mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Höhe der dem Beschwerdeführer vor den kantonalen Instanzen auferlegten amtlichen Verfahrenskosten angefochten wird (vgl.
BGE 93 I 182
Erw. 1).
2.
Nach § 61 Abs. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes
BGE 98 Ib 333 S. 337
(im folgenden VRP) sind die Vorschriften des zweiten Abschnittes dieses Gesetzes (§§ 48 bis 59) auch für das Verfahren vor dem Regierungsrat sinngemäss anzuwenden.
§ 57 Abs. 1 VRP
bestimmt, dass die Beschwerdefrist zehn Tage beträgt, soweit nicht ein besonderer Rechtssatz eine andere Frist vorsieht. Die Beschwerdeführerin hat diese Frist unbestrittenermassen versäumt. Der Regierungsrat stellt dies im angefochtenen Entscheid fest. Eine von § 57 Abs. 1 abweichende Beschwerdefrist sähen weder das kantonale noch das Bundesrecht vor. Die Wiederherstellung der versäumten Frist sei nicht möglich, da dies im kantonalen Recht nicht vorgesehen ist; auch könne die Frist nach kantonalem Recht (
§ 16 Abs. 2 VRP
) nicht erstreckt werden. Schliesslich könne auf die Sache auch deshalb nicht eingetreten werden, weil das gleiche Begehren bereits rechtsanhängig gemacht worden sei.
Es fragt sich, ob der wegen Fristversäumnis und Rechtsanhängigkeit des gleichen Begehrens getroffene Nichteintretensentscheid des Regierungsrates Bundesrecht verletzt.
a) Die Beschwerdeführerin erachtet es als einen ungeschriebenen, aus
Art. 4 BV
abzuleitenden Grundsatz, dass Verwaltungsakte - wie hier der Entscheid des kantonalen Polizeidepartements - als fehlerhaft eröffnet zu gelten haben, wenn sie nicht auf das gesetzlich zulässige Rechtsmittel und auf die Frist hinweisen, innerhalb der das Rechtsmittel zu ergreifen ist. Dies trifft nicht zu.
Moderne Verwaltungsrechtspflegegesetze sehen vielfach vor, dass die Rechtsmittelbelehrung zu den unerlässlichen Bestandteilen einer Verfügung gehört (vgl. u.a. Art. 35 Abs. 1 und 2 VwG; § 57 Organisationsgesetz des Kantons Basel-Landschaft; Art. 84 Abs. 2 bernisches Verwaltungsrechtspflegegesetz; Art. 50 Verwaltungsgerichtsgesetz des Kantons Graubünden; § 107 Abs. 1 lit. e Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Luzern; Art. 24 lit. d Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons St. Gallen; Art. 16 Walliser Verwaltungsverfahrensbeschluss; § 10 Abs. 2 zürcherisches Verwaltungsrechtspflegegesetz; auch
Art. 251 Abs. 2 BStP
); in der Regel bestimmen sie auch, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung, insbesondere aus fehlender, unvollständiger oder unrichtiger Rechtsmittelbelehrung keine Nachteile erwachsen dürfen (vgl. u.a.
Art. 107 Abs. 3 OG
; Art. 38 VwG; Art. 50 Verwaltungsgerichtsgesetz Graubünden;
§ 111 VRP
Luzern).
BGE 98 Ib 333 S. 338
Ein ungeschriebener bundesrechtlicher Grundsatz, wonach die Kantone auch ohne ausdrückliche Vorschrift des kantonalen oder Bundesrechts zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet sind, besteht - so wünschenswert auch eine Rechtsmittelbelehrung bei jedem anfechtbaren Entscheid erscheinen mag - dagegen nicht. Lässt eine Partei in einem Fall, da die Rechtsmittelbelehrung nicht vorgeschrieben ist und von der Behörde im Entscheid auch nicht angegeben wird, die gesetzliche Rechtsmittelfrist ungenutzt verstreichen, läuft sie demnach Gefahr, einen Rechtsnachteil zu erleiden.
Eine gegenteilige Lösung dürfte dem Gang der Verwaltung und der Rechtspflege abträglich sein, weil damit ein Zustand der Rechtsunsicherheit geschaffen würde. Bestehen nämlich keine Vorschriften, welche die Behörde zur Rechtsmittelbelehrung verpflichten, werden zahlreiche anfechtbare Entscheide keine Rechtsmittelbelehrung enthalten. In all diesen Fällen könnte die Gültigkeit der Eröffnung mit Sicherheit erst nach längerer Zeit festgestellt werden (vgl.
BGE 68 IV 157
). Nachdem bereits die Anwendung der Bestimmungen des Art. 38 VwG und des
Art. 107 Abs. 3 OG
unter Umständen zu wenig befriedigenden Ergebnissen führen kann (vgl.
BGE 96 I 694
f.), dürften sich viel grössere Unzulänglichkeiten aus einem ungeschriebenen Grundsatz ergeben, dass - selbst wenn das Gesetz die Rechtsmittelbelehrung nicht ausdrücklich vorschreibt - bei fehlender Rechtsmittelbelehrung die Verfügung nicht als rechtskräftig eröffnet gilt. Die Rechtsmittelfrist könnte nicht zu laufen beginnen, bis der Mangel behoben würde; der Verwaltungsakt wäre gar nicht vollstreckbar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der kantonalen Gerichte sollen den Parteien aus einer unrichtigen oder unklaren Rechtsmittelbelehrung keine Rechtsnachteile erwachsen, wenn sich die Parteien in guten Treuen auf die Rechtsmittelbelehrung verlassen durften (vgl.
BGE 76 I 190
;
BGE 77 I 274
;
BGE 78 I 297
;
BGE 96 II 72
;
BGE 96 III 99
;
BGE 97 V 187
f.; ZBl 69/1968 S. 459). Die unrichtige oder unklare Rechtsmittelbelehrung wird auch als Grund für die Wiederherstellung der Frist anerkannt (vgl.
BGE 76 I 357
f.;
BGE 85 II 147
f.; analog
BGE 96 II 265
). Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die Rechtsmittelbelehrung auch dort vorgeschrieben ist, wo sie das einschlägige Verfahrensrecht nicht vorsieht. Im Gegenteil, das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung jene Verfahrensordnungen nicht als
BGE 98 Ib 333 S. 339
verfassungswidrig bezeichnet, welche die Pflicht zur Rechtsmittelbelehrung nicht enthalten (
BGE 96 I 399
). Erst dann hat es bei fehlender Rechtsmittelbelehrung Willkür oder Verletzung des rechtlichen Gehörs angenommen, wenn das einschlägige Verfahrensrecht zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet (vgl. Urteil vom 10. Juli 1957 in ZBl 58/1957 S. 496). Dem entspricht auch die kantonale Rechtsprechung (vgl. ZBl 39/1938 S. 339; MBVR 1947 Nr. 43, S. 78). Vor dem Inkrafttreten des Art. 35 VwG war dies auch die Praxis des Bundesrates (vgl. VEB 19/20 Nr. 35 S. 88). Der Kassationshof des Bundesgerichtes erachtet die Verletzung des
Art. 251 Abs. 2 BStP
, der eine Rechtsmittelbelehrung vorschreibt, sogar bloss als Verletzung einer Ordnungsvorschrift, welche die Gültigkeit der Eröffnung des Entscheides nicht beeinflusst (vgl.
BGE 68 IV 157
;
BGE 87 IV 149
).
Die Doktrin vertritt ihrerseits keine andere Auffassung. Allgemein wird die Rechtsmittelbelehrung empfohlen (vgl. Z. GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 385; M. IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Auflage, Bd. II, S. 632; H. ZWAHLEN, Le fonctionnement de la justice administrative en droit fédéral et dans les cantons, in: ZSR NF 66/1947, S. 153 a). Verschiedene Autoren betrachten jedoch die Rechtsmittelbelehrung nur dann als zwingend, wenn die Verfahrensvorschriften sie vorschreiben (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 462 N. 59; REINHARD, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, S. 274; R. TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR NF 83/1964 II S. 353).
Im vorliegenden Fall sahen weder eine Bestimmung des kantonalen noch des Bundesrechts vor, dass der Entscheid des kantonalen Polizeidepartements mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen sein muss.
§ 29 VRP
, der bestimmt, was die schriftliche Ausfertigung einer Verfügung enthalten soll, erwähnt die Rechtsmittelbelehrung nicht. Art. 35 Abs. 1 und 2 VwG, der zur Rechtsmittelbelehrung verpflichtet, ist nur auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen anwendbar, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen (Art. 1 Abs. 3 VwG). In concreto hat der Regierungsrat des Kantons Schwyz im angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzt, weil er das Rechtsmittel nicht erwähnte. Das kantonale Polizeidepartement trifft ein solcher Vorwurf hingegen nicht. Weil das Verfahren vor dem kantonalen Departement nicht letztinstanzlich ist, findet die Vorschrift des Art. 35 VwG
BGE 98 Ib 333 S. 340
darauf nicht Anwendung. Weder kantonales noch Bundesrecht verpflichteten das Departement mithin zur Rechtsmittelbelehrung. Die Beschwerdeführerin hatte somit die in
§ 57 Abs. 1 VRP
vorgeschriebene Frist für die Anfechtung des Departementalentscheids einzuhalten.
c) Dagegen schlägt die Rüge der rechtsungleichen Behandlung durch.
Das kantonale Polizeidepartement erliess am 9. November 1971 zwei Verfügungen. In der einen bewilligte es der Beschwerdeführerin das Anbringen von Reklameeinrichtungen an der Autobahnraststätte Fuchsberg-Nord; die Verfügung enthält keine Rechtsmittelbelehrung. In der andern wird der Gulf Oil eine analoge Bewilligung für die Autobahnraststätte Fuchsberg-Süd erteilt; diese Verfügung ist mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Diese ungleiche Behandlung zweier Verfügungsadressaten lässt sich durch nichts rechtfertigen. Sie hatte offenbar zur Folge, dass der eine der Adressaten die Verfügung rechtzeitig, der andere verspätet anfocht. Die Verfügung des Polizeidepartements verletzt mithin
Art. 4 BV
. Dies hätte den Regierungsrat veranlassen müssen, auf die Beschwerde der Esso Standard - selbst wenn sie verspätet war - einzutreten.
Daran vermag nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin das Gesuch für die Reklameeinrichtungen an den Autobahnraststätten Fuchsberg sowohl für sich als auch für die Gulf Oil eingereicht hatte. Der die Rechtsmittelbelehrung enthaltende Beschluss des Polizeidepartements erging nicht über die Beschwerdeführerin, sondern direkt an die Gulf Oil. Es trifft auch die Auffassung des Regierungsrates nicht zu, aus der Tatsache, dass die Departemente Verfügungen hin und wieder mit Rechtsmittelbelehrungen versehen, obwohl sie gesetzlich hierzu nicht verpflichtet sind, dürfe nicht die Folgerung einer rechtsungleichen Behandlung gezogen werden. Wenn das Gesetz die Rechtsmittelbelehrung nicht zwingend vorschreibt, sind die Departemente zwar nicht verpflichtet, ihre Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen; es ist jedoch nicht ihrer Willkür überlassen, Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen oder nicht. Vielmehr haben sie eine einheitliche Praxis einzuhalten, die keinen Adressaten begünstigt bzw. benachteiligt.
3.
a) Nach
Art. 53 Abs. 1 NSG
sind im Bereich der Nationalstrassen Reklamen und Ankündigungen nach Massgabe des
BGE 98 Ib 333 S. 341
SVG untersagt. In Abs. 2 daselbst wird der Bundesrat mit dem Erlass vonbesondernAusführungsvorschriften beauftragt. Damit verweist
Art. 53 NSG
auf
Art. 6 SVG
, welcher im Bereich der für Motorfahrzeuge und Fahrräder offenen Strassen Reklamen und Ankündigungen untersagt, "die zu Verwechslungen mit Signalen oder Markierungen Anlass geben oder sonst, namentlich durch Ablenkung der Strassenbenützer, die Verkehrssicherheit beeinträchtigen könnten".
In Ausführung von
Art. 6 SVG
untersagt
Art. 80 Abs. 6 SSV
Reklamen und Ankündigungen im Bereich von Autobahnen und Autostrassen. Diese Verordnungsbestimmung kann nur gelten, wenn sie inhaltlich den Rahmen des
Art. 6 SVG
nicht sprengt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Begriff der möglichen Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit ein unbestimmter Rechtsbegriff ist, der seinen Inhalt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie der Stellung im Gesetz und im Rechtssystem gewinnt. Der Behörde, die einen solchen Begriff anzuwenden hat, ist ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt. Das Bundesgericht überprüft deshalb die Begriffsauslegung nur mit Zurückhaltung (Urteil vom 10. Dezember 1971 i.S. A. AG, Erw. 2).
b) Reklamen im Sinne von
Art. 80 Abs. 6 SSV
werben für ein Unternehmen, ein Produkt oder eine Dienstleistung; Anzeigen weisen auf eine Veranstaltung hin. Um ihren Zweck zu erfüllen, müssen sie durch ihre Aufmachung, ihre farbliche Gestaltung oder sonstwie ins Auge fallen. Stehen sie in unmittelbarer Nähe einer Strasse, wollen sie die Aufmerksamkeit der Strassenbenützer auf sich ziehen. Über Land, auf Autobahnen und Autostrassen, wo ein reger und schneller Verkehr vom Fahrzeuglenker erhöhte Aufmerksamkeit erfordert, erscheinen sie geeignet, die Sicherheit des Strassenverkehrs zu beeinträchtigen. Wenn daher
Art. 80 Abs. 6 SSV
im Bereiche von Autobahnen und Autostrassen Reklamen und Ankündigungen untersagt, hält er sich im Rahmen des
Art. 6 SVG
.
Fraglich ist dagegen, ob sich das Verbot auch im Bereich der Rastplätze von Autobahnen und Autostrassen rechtfertigt. Die Frage ist zu bejahen. Wohl trifft es zu, dass im Bereich von Raststätten die Aufmerksamkeit des Fahrzeuglenkers ohnehin schon auf verschiedene Einrichtungen gelenkt und dass dort nicht mit hohen Geschwindigkeiten gefahren wird, doch verlangen gerade das Einfahren und Ausfahren aus einem solchen
BGE 98 Ib 333 S. 342
Rastplatz vom Fahrzeuglenker grosse Aufmerksamkeit, welche nicht von einer Fülle von Reklamen und Anzeigen - und dies wäre die Folge der Bewilligung - abgelenkt werden dürfen. Auch hier erscheinen Reklamen und Anzeigen somit geeignet, die Verkehrssicherheit zu beeinträchtigen. Das Verbot gilt indes nur für Reklamen und Anzeigen im engern Sinne, nämlich für solche, die ausschliesslich Werbecharakter haben (sog. Fremdreklame), nicht aber für Ankündigungen, die - wie hier - den Fahrzeuglenker auf die unmittelbare Nähe einer Tankstelle hinweisen und das Produkt bekannt geben, das dort zum Verkauf angeboten wird (sog. Eigenreklame). Zwar vermögen auch solche Ankündigungen abzulenken, doch liegen sie - wie das EJPD mit Recht bemerkt - auch im Interesse eines reibungslosen Verkehrsablaufs. Dieses letztere Interesse geht vor.
Von der Idee der Unterscheidung zwischen sogenannter Eigen- und Fremdreklame ist überdies auch
Art. 80 Abs. 3 SSV
getragen. Er bestimmt, dass selbstleuchtende Ankündigungen ausserorts nur bei Garagen, Tankstellen, Gaststätten und an Leuchtwegweisern zulässig sind.
c) Im Lichte der eben aufgezeigten Grundsätze ist der Beschluss des kantonalen Polizeidepartements nicht zu beanstanden.
Der Beschwerdeführerin wird das Anbringen von Reklameeinrichtungen an der Autobahnraststätte Fuchsberg-Nord, Autobahn N 3, zu Recht bewilligt, denn die Reklame hat nicht reinen Werbecharakter. Ihr Hauptzweck ist vielmehr, den aus Chur kommenden Motorfahrzeuglenkern anzuzeigen, dass ihnen an der Tankstelle Fuchsberg-Süd Benzin von der Marke ESSO angeboten wird.
Die Auflage, wonach die Lichtreklame nur aus der Anfahrtsrichtung her sichtbar sein darf und daher die Rückseite des Reklamekörpers mit undurchlässigem Material in grauer Farbe abgedeckt werden muss, verletzt Bundesrecht nicht. Soweit die Benzinreklame nämlich nicht unmittelbar auf das Produkt hinweist, das an diesem Ort gekauft werden kann, hat sie lediglich Werbecharakter und fällt demnach unter das Verbot des
Art. 80 Abs. 6 SSV
.
Dass in den Richtlinien der Eidg. Expertenkommission für die Gestaltung von Nebenanlagen an Nationalstrassen eine Empfehlung bezüglich der Abdeckung der in Richtung Gegenverkehr weisenden Seite der Markensignale fehlt, ist nicht von
BGE 98 Ib 333 S. 343
Belang. Die gesetzliche Regelung hätte auch bei ausdrücklicher Stellungnahme der Expertenkommission zum Problem auf jeden Fall den Vorrang.
Auch das Argument schlägt nicht durch, die Auflage erweise sich für die Verkehrssicherheit abträglich; die auf der Gegenfahrbahn Verkehrenden würden gerade deshalb abgelenkt, weil das Signet abgedeckt ist, da sie versuchen werden, im Vorbeifahren, durch "einen Blick zurück", das auf der Vorderseite des Signets Stehende zu erkennen. Es liegt keineswegs im natürlichen Lauf der Dinge, dass ein Fahrzeuglenker, sieht er ein verdecktes Signet, sich derart dafür interessiert, dass er im Vorbeifahren den Kopf zurückdreht bzw. so lange in den Rückspiegel schaut, bis er die Vorderseite des Signets erblicken kann.
Schliesslich kann daraus, dass in verschiedenen Kantonen Bewilligungen zum Anbringen von beidseitig sichtbaren Reklameeinrichtungen an Nationalstrassen sowie bei Tankstellen an kantonalen Hochleistungsstrassen erteilt wurden, nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführerin werde rechtsungleich behandelt. Nach
Art. 81 Abs. 1 SSV
entscheidet die nach kantonalem Recht zuständige Behörde über die Zulässigkeit einer Ankündigung im Bereich öffentlicher Strassen. Die zuständigen Behörden des Kantons Schwyz werden durch die Praxis in andern Kantonen nicht gebunden; zudem besteht ein ins Gewicht fallender Unterschied hinsichtlich der Problematik von Reklameeinrichtungen in der Nähe von Nationalstrassen und Kantonsstrassen.
d) Die Beschwerdeführerin vermag demnach mit ihren Argumenten sachlich gegen die mit Auflagen verbundene Bewilligung nicht durchzudringen. Diese Bewilligung verletzt materiellrechtlich Bundesrecht nicht. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 III 337
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Juni 1998 i.S. A. AG gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (Direktprozess)

regeste:
Regeste
Art. 839 Abs. 3 ZGB
; Sicherheitsleistung.
Kann ein zum Verwaltungsvermögen der Eidgenossenschaft gehörendes Grundstück nicht mit einem Bauhandwerkerpfandrecht belastet werden, so ist die Eidgenossenschaft deswegen nicht zur Leistung einer Sicherheit verpflichtet (E. 6a-c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 124 III 337 S. 337
A.-
Die Schweizerische Eidgenossenschaft hatte auf einem bundeseigenen Grundstück in St. Gallen-Bruggen für die eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) eine Baute erstellen lassen, die ab dem 1. April 1996 bezogen wurde. Die Erstellung der Fassadenverkleidung wurde von der Schweizerischen Eidgenossenschaft der B. AG übertragen, die am 12. Oktober 1995 in Konkurs geriet. Das Feuerverzinken und das Sandstrahlen der für die Fassade erforderlichen Metallteile hatte diese der A. AG als Subunternehmerin übergeben. Wegen des Konkurses der B. AG trat die schweizerische Eidgenossenschaft vom Werkvertrag zurück und vergab die noch unerledigten restlichen Arbeiten an Dritte. Die Eidgenossenschaft verweist insoweit unbestritten darauf, dass die Konkursitin für alle von ihr und ihren Subunternehmern erbrachten Leistungen entschädigt worden ist.
BGE 124 III 337 S. 338
Dem Gesuch der A. AG auf superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts in der Höhe von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 7% seit dem 10. Oktober 1995 auf dem Grundstück in St. Gallen-Bruggen gab das Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen am 20. November 1995 statt. Diese Verfügung schützte der Bezirksgerichtspräsident St. Gallen mit Entscheid vom 8. Januar 1996, erkannte auf befristete Vormerkung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch und verwies die A. AG unter Ansetzung einer Frist auf den ordentlichen Prozessweg.
B.-
Die A. AG beantragt dem Bundesgericht mit Klage, das Grundbuchamt St. Gallen anzuweisen, das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von Fr. 41'743.60 nebst Zins von 6% seit dem 15. November 1995 und von 51/2% seit dem 1. Januar 1996 zuzüglich 1/4% Kommissionsgebühr pro Quartal definitiv einzutragen; eventuell sei die schweizerische Eidgenossenschaft stattdessen zur Sicherstellung dieses Betrages samt Kosten innert vom Gericht zu bestimmender Frist zu verpflichten.
C.-
Das Bundesgericht weist die Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ab und verwirft auch den Eventualstandpunkt der Klägerin
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
6.
Die Klägerin macht eventualiter geltend, die Beklagte sei in analoger Anwendung von
Art. 839 Abs. 3 ZGB
und des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des kantonalen öffentlichen Rechts vom 4. Dezember 1947 (SchGG; SR 282.11) zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. In diesem Sinn sei zwecks Vermeidung stossender Ungleichheiten eine Lücke im Gesetz zu schliessen; der Gesetzgeber habe den für die öffentliche Hand bauenden Handwerker nicht benachteiligen wollen. Nach Auffassung der Beklagten hingegen kann das dem Gebäudeeigentümer eingeräumte Recht, die Eintragung des Pfandrechts durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, nicht in eine Pflicht umgedeutet werden; das Gesetz sei nicht lückenhaft.
a) In Rechtsprechung und Lehre wird als unbefriedigend empfunden, dass der Bauhandwerker, wenn er für den Staat gebaut hat, schlechter dasteht, als wenn er für einen privaten Bauherrn tätig geworden ist (
BGE 108 II 305
E. 1 S. 309;
BGE 95 I 97
E. 4 S. 101 f.; P. GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl. Zürich 1996, Rz. 187 S. 57; P. LIVER, Rechtsprechungsbericht, Nachtrag, ZBJV 120/1984 S. 277
BGE 124 III 337 S. 339
ff.; D. ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101/1982 II S. 138 mit Fn 579; R. SCHUMACHER, Baurecht 1995, S. 98 Anmerkung 2 mit Hinw.; J.-C. DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, ZSR 101/1982 II S. 253 bei und mit Fn 198; J.-F. POUDRET, Patrimoine administratif et hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, in: Mél. H. Zwahlen, Lausanne 1979, S. 507). Daher sind verschiedene Autoren der Ansicht, es müsse eine Lücke im Gesetz gefüllt werden; wenn die vom Staat mit hoheitlicher Zweckbestimmung genutzte Liegenschaft unpfändbar sei, treffe den bauenden Staat die Pflicht, Sicherheit zu leisten (R. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. Aufl. Zürich 1982, Rz. 563 ff. S. 159 ff.; derselbe, Das Bauhandwerkerpfandrecht, recht 4/1986 S. 93 Ziff. 8, und Baurecht 1983, S. 31 Ziff. 5 f.; P. LIVER, Rechtsprechungsberichte, ZBJV 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69 f.; weniger bestimmt derselbe, ZBJV 120/1984 S. 278 f.; P. GAUCH, Ein Bauwerk - Mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 86 f.; weniger bestimmt derselbe, Probleme von und mit Subunternehmern - Ein Beitrag zum privaten Baurecht, in: FS Meier-Hayoz, Bern 1982, S. 172 f. und Der Werkvertrag, a.a.O. Rz. 188 S. 57). Dieser Meinung hat sich das Obergericht des Kantons Aargau angeschlossen (Urteil der 1. Zivilkammer vom 11. Dezember 1982, publiziert in: AGVE 1982 Nr. 2 S. 20 ff. E. 2 bis 4, insbes. S. 23 ff. E. 3).
b) aa) Dass der vorleistungspflichtige Vertragspartner grundsätzlich das Risiko für das Ausbleiben der Gegenleistung trägt, bildet im Vertragsrecht die Regel (
BGE 120 II 331
E. 5a S. 336), auf der z.B. auch
Art. 171 Abs. 2 OR
beruht, wonach der Abtretende ohne anderslautende Abmachung für die Zahlungsfähigkeit seines Schuldners nicht haftet. Das Bauhandwerkerpfandrecht bildet eine Ausnahme von der geschilderten Regel: Es privilegiert die Forderung des Bauhandwerkers dadurch, dass er diese dinglich absichern kann, und das zu Lasten eines Grundstückes, das nicht seinem Vertragspartner und Schuldner zu gehören braucht (W. WIEGAND, Bauhandwerkerpfandrechte an öffentlichen Grundstücken, Anmerkung zu
BGE 108 II 305
f., recht 1/1983 S. 102 und 105; vgl. Votum Gauch, ZSR 101/1982 II S. 696). Wenn der Richter dieses Privileg, das der Gesetzgeber für den privaten Bereich mit
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
geschaffen hat, im öffentlichen zumeist nicht gelten lässt, so trägt er damit bloss dem privatrechtlichen Grundsatz Rechnung, wonach der Gläubiger, der für seine Forderung keine Sicherheit erlangen kann, das Risiko des Ausbleibens der Gegenleistung
BGE 124 III 337 S. 340
tragen muss. Die Verweigerung des Privilegs samt damit verbundener Rechte gebietet die Rechtsordnung, nach der mit privatrechtlichen Instituten im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben des Staates in keiner Weise beeinträchtigt werden dürfen (POUDRET, a.a.O. S. 507 und 510; WIEGAND, a.a.O. S. 103 f. und 105; ZOBL, a.a.O. S. 140 unten und S. 141 in Fn 588; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl. Basel 1986, Nr. 115 B IV insbes. lit. d, S. 811 f.; RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 115 B IV, S. 352).
Nach Liver (ZBJV 120/1984 S. 279 f., 115/1979 S. 262 und 111/1975 S. 69) ist der bauende Staat, auf dessen Liegenschaften ein Bauhandwerkerpfandrecht nicht eingetragen werden kann, verpflichtet, den Subunternehmer als mittelbaren Baugläubiger zu entschädigen, weil die Regelung von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
, die auf dem Gedanken der Absicherung einer bestehenden vertraglichen Schuld durch eine entsprechende Grundpfandverschreibung beruhe, auf ein gesetzliches Forderungsrecht des Bauhandwerkers gegenüber dem Gemeinwesen reduziert werde; aus diesem Recht könne auch die Pflicht zur Leistung einer Sicherheit nach
Art. 839 Abs. 3 ZGB
abgeleitet werden. Wollte das Bundesgericht diese rechtliche Konstruktion übernehmen, müsste es unweigerlich neue Ungleichheiten in Kauf nehmen: Weshalb dieses gesetzliche Forderungsrecht nicht auch einem für einen privaten Bauherrn tätig gewesenen Handwerker zustehen sollte, falls dessen Eintragungsanspruch scheitert, begründet Liver nicht. Zudem sind auch keine Gründe dafür ersichtlich, weshalb das bauende Gemeinwesen (im Gegensatz zum privaten Grundeigentümer) trotz Verneinung des Pfandrechts eine Sicherheit leisten und die in
Art. 839 Abs. 3 ZGB
dem Grundeigentümer unmissverständlich als Alternative eingeräumte Möglichkeit, die Grundpfandverschreibung durch Leistung einer Sicherheit abzuwenden, zu einer Pflicht des Gemeinwesens werden soll.
Weiter kann entgegen der Ansicht von Ch. Schroff (Das Bauhandwerkerpfandrecht auf öffentlichen Grundstücken, ZBJV 117/1981, S. 145 f.) auch
Art. 11 SchGG
nicht zur Füllung einer Lücke herangezogen werden, weil nach dieser Bestimmung die Umwidmung einer mit einem Pfand belasteten Liegenschaft aus dem Finanzvermögen in das Verwaltungsvermögen vorausgesetzt wird, während in Fällen wie dem vorliegenden die Zweckbestimmung bereits vorlag, als das Bauhandwerkerpfandrecht beansprucht wurde (ZOBL, a.a.O. S. 140; diesem beipflichtend WIEGAND, a.a.O. S. 103 in Fn 8).
BGE 124 III 337 S. 341
bb) Die Ansicht, es liege eine Lücke vor, erweist sich nach dem Gesagten weiterhin als unzutreffend (
BGE 116 Ib 367
E. 6d S. 377;
BGE 108 II 305
E. 1;
103 II 227
E. 5). Sie ist nur aus dem eingeengten Vergleich des für den Staat bauenden Subunternehmers mit demjenigen für einen Privaten tätigen verständlich und verkennt, dass die Füllung einer Lücke erst erwogen werden kann, wenn feststeht, dass die Rechtsordnung - anders als hier - lückenhaft ist (
Art. 1 Abs. 1 und 2 ZGB
;
BGE 122 I 253
E. 6a;
BGE 122 III 414
E. 2b;
BGE 120 III 131
E. 3b;
BGE 118 II 199
E. 2a;
BGE 117 II 494
E. 6a).
c) Das Vorliegen einer Lücke kann schliesslich auch nicht damit begründet werden, der Gesetzgeber habe bei Liegenschaften der öffentlichen Hand nicht das Pfandrecht, sondern bloss die Zwangsverwertung verhindern wollen (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 568 bis 570 S. 162; derselbe, Votum, ZSR 101/1982 II S. 679). Dass die Expertenkommission den Antrag auf Ausschluss des Pfandrechts für öffentliche Bauten verwarf (SCHUMACHER, a.a.O. Rz. 570 S. 162), mag für den Erlass des Zivilgesetzbuches von Belang gewesen sein. Indessen ergibt sich die Nichtanwendbarkeit des Privatrechts aus dessen Abgrenzung vom öffentlichen Recht mit der Folge, dass der Gesetzgeber die Zulässigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts und die Anwendbarkeit weiterer damit verbundener Rechte auf Verwaltungsvermögen des Bundes positiv hätte anordnen müssen. An der Meinung, Änderungen der Rechtslage würden dem Gesetzgeber obliegen, ist festzuhalten (
BGE 108 II 305
E. 1 S. 309; ZOBL, a.a.O. S. 141 vor Fn 588; M. RENTSCH, Öffentliche Sachen, ZBGR 61/1980 S. 345; vgl. so zum Mehrfachzahlungsrisiko des Grundeigentümers auch
BGE 95 II 87
E. 4 S. 92).


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Urteilskopf
108 II 83
15. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 janvier 1982 dans la cause L. contre B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 157, 286 Abs. 2 ZGB
. Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages des geschiedenen Elternteils, der nicht Inhaber der elterlichen Gewalt ist.
Die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Inhabers der elterlichen Gewalt ist an sich noch kein Grund zur Herabsetzung des vom andern Elternteil zu leistenden Unterhaltsbeitrages: Eine solche Veränderung der Verhältnisse muss - in Form von besseren Lebensbedingungen - in erster Linie den Kindern zugute kommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 108 II 83 S. 83
Par jugement du 3 novembre 1972, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé le divorce des époux L.-B. Il a attribué à la mère l'autorité parentale sur les enfants, nés respectivement en 1966 et en 1969, le père s'étant engagé à verser,
BGE 108 II 83 S. 84
pour l'entretien de chacun d'eux, une pension mensuelle de 200 fr. jusqu'à l'âge de 7 ans révolus, de 250 fr. de 7 à 10 ans révolus, de 300 fr. de 10 à 15 ans révolus et de 350 fr. de 15 à 20 ans révolus. Ces pensions étaient indexées et censées correspondre à l'indice suisse des prix à la consommation de janvier 1973.
Admettant une action en modification du jugement de divorce, ouverte par le père, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, le 10 septembre 1980, dit que les pensions étaient fixées, pour chaque enfant, à 200 fr. de 10 à 14 ans révolus et à 250 fr. de 15 à 20 ans révolus, à partir du 1er décembre 1979, et que ces contributions étaient indexées sur l'indice suisse des prix à la consommation du 1er janvier 1979.
Statuant sur appel de dame B., divorcée L., la Cour de justice a, par arrêt du 12 juin 1981, modifié le jugement de divorce en ce sens seulement que les pensions dues par le père pour chacun des enfants sont indexées à partir du 1er décembre 1979 sur l'indice suisse des prix à la consommation à fin novembre 1979, soit 178,1, et réajustées le 1er janvier de chaque année dès janvier 1981.
L. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que les pensions fussent fixées à 200 fr. par mois et par enfant de 10 à 15 ans révolus, et à 250 fr. de 15 à 20 ans révolus, à partir du 1er décembre 1979.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
c) Le recourant reproche à l'autorité cantonale de n'avoir pas pris en considération, pour réduire les contributions, l'amélioration des ressources de l'intimée: il y a là, selon lui, violation de l'art. 286 al. 2 CC.
Certes, les revenus de l'intimée sont très supérieurs à ceux du recourant et ont augmenté depuis le divorce, tandis que les ressources du père diminuaient. Mais ce n'est pas là, en soi, un facteur de réduction des contributions. Quand la situation du détenteur de l'autorité parentale s'améliore, ce sont les enfants qui doivent en profiter au premier chef, par des conditions de vie plus favorables, notamment par l'acquisition d'une meilleure formation (BÜHLER/SPÜHLER, n. 153 ad art. 157 CC). Ce principe s'impose toujours lorsque, comme en l'espèce, l'amélioration de la situation du détenteur de l'autorité parentale est due aux efforts qu'il fait en travaillant davantage. Il serait choquant que le fruit de son
BGE 108 II 83 S. 85
activité profite, non pas à lui-même et à ses enfants, mais à son ex-conjoint, par le biais de l'allégement de la dette d'aliments.
En l'espèce, grâce aux efforts de leur mère, les enfants peuvent fréquenter une école privée. Cette solution permet en outre à l'intimée de se consacrer davantage à son travail et, ainsi, d'obtenir un gain plus élevé par des déplacements à l'étranger, au cours desquels la garde des enfants est assurée par l'école. Les gains importants de dame B. et le placement des enfants dans une école privée sont donc indissolublement liés.
On admet, il est vrai, que l'amélioration de la situation du détenteur de l'autorité parentale peut justifier la diminution de la contribution d'entretien de l'autre parent si, en raison de sa condition modeste, le paiement de la pension est pour lui une charge particulièrement lourde (cf. BÜHLER/SPÜHLER, n. 153 ad art. 157 CC). Mais tel n'est pas le cas en l'occurrence. Après paiement des pensions fixées par l'autorité cantonale, le recourant dispose, déduction faite de la retenue de salaire pour le remboursement de l'emprunt et de la pension due à sa troisième épouse, d'un montant supérieur de plus de 300 fr. au minimum d'existence pour une personne seule vivant à part. C'est à bon droit que l'autorité cantonale l'invite, pour satisfaire à ses obligations, à renoncer aux dépenses de frais d'essence et d'entretien de l'automobile de son amie.


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Urteilskopf
122 V 291
43. Auszug aus dem Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. gegen Ausgleichskasse des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1, 2 und 3, Art. 23 Abs. 1 und 4,
Art. 23bis Abs. 2 AHVV
: Bindungswirkung der Steuermeldung hinsichtlich des Realisierungszeitpunktes eines beitragspflichtigen Einkommens.
An der Rechtsprechung gemäss AHI 1993 S. 240 Erw. 2c, wonach den Steuermeldungen bezüglich des Realisierungszeitpunktes eines beitragspflichtigen Einkommens, namentlich im Rahmen der Erhebung eines Sonderbeitrages nach
Art. 23bis AHVV
, keine Bindungswirkung zukommt, kann nicht festgehalten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 291
BGE 122 V 291 S. 291
Aus den Erwägungen:
5.
Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall aus der von ihm geltend gemachten Unmassgeblichkeit der Steuermeldung hinsichtlich des Realisierungszeitpunktes eines
BGE 122 V 291 S. 292
Einkommens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Davon, dass der Provisionsanspruch - wenn überhaupt - im Jahre 1990 entstanden ist, muss vielmehr selbst nach der Darstellung in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgegangen werden. Nachdem sich indessen schon die Vorinstanz mit der Frage nach der diesbezüglichen Verbindlichkeit der Steuermeldung und der dazu ergangenen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat und dieser Aspekt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wiederum aufgegriffen wird, ist an dieser Stelle näher darauf einzugehen.
a) In ZAK 1986 S. 582 Erw. 2b erkannte das Eidg. Versicherungsgericht, dass die Grundsätze über die Verbindlichkeit der Angaben der Steuerbehörden nach
Art. 23 Abs. 4 AHVV
auch im Rahmen von
Art. 17 lit. d und
Art. 23bis AHVV
(in der bis Ende 1994 gültig gewesenen Fassung) anwendbar seien; die Ausgleichskassen hätten daher bei der Ermittlung eines beitragspflichtigen Liquidationsgewinnes von den von der Steuerverwaltung festgestellten Tatsachen auszugehen, zu welchen auch der Zeitpunkt des Eintritts eines Liquidationsgewinnes gehöre; es bestehe kein hinreichender sachlicher Grund, für diese Frage eine eigenständige Ermittlungspflicht der Ausgleichskasse vorzuschreiben. Die Bindungswirkung der Steuermeldung hinsichtlich des Realisierungszeitpunktes eines Liquidationsgewinnes bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht in der Folge wiederholt (ZAK 1989 S. 549 Erw. 4, AHI 1993 S. 223 Erw. 4b in fine und 232 Erw. 3a).
In ZAK 1989 S. 307 Erw. 2b befand das Eidg. Versicherungsgericht weiter, dass die Steuermeldung für die Ausgleichskasse auch in bezug auf das Kalenderjahr, in welchem der Versicherte ein Einkommen aus einer nebenberuflichen, gelegentlich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 22 Abs. 3 AHVV
erzielt hat, verbindlich sei, und im nicht veröffentlichten Urteil B. vom 18. Mai 1992 hielt es fest, dass die Rechtsprechung in ZAK 1986 S. 582 Erw. 2b und ZAK 1989 S. 307 Erw. 2b auch bezüglich des Zeitpunkts der Realisierung des Einkommens im Rahmen der Beitragsfestsetzung nach
Art. 22 Abs. 1 AHVV
gelte.
Im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 14. Mai 1991 bestätigte das Eidg. Versicherungsgericht seine Rechtsprechung, wonach die Bindung von Verwaltung und Sozialversicherungsrichter an die Feststellungen der Steuerverwaltung auch im Rahmen der Erhebung eines Sonderbeitrages nach
Art. 23bis AHVV
auf betragliche Gesichtspunkte beschränkt ist. Dabei stellte es in Erw. 3b klar, dass aus der in RCC 1988 S. 483 Erw. 4d wiedergegebenen, in BGE 114
BGE 122 V 291 S. 293
V 72 nicht publizierten Formulierung "... la soumission à l'impôt annuel spécial sur les bénéfices en capital au sens de l'art. 43 AIFD - dont l'art. 23bis RAVS fait dépendre la perception de la cotisation AVS spéciale - relève de la compétence exclusive des autorités fiscales, échappant ainsi au pouvoir d'examen des organes de l'AVS et du juge des assurances sociales" (vgl. deutsche Übersetzung in ZAK 1988 S. 457 Erw. 4d) keine absolute Verbindlichkeit der Steuermeldung über Fragen masslicher Art hinaus abzuleiten sei.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in AHI 1993 S. 232 zusammenfassend festhielt, hat es somit die Verbindlichkeitswirkung der Steuermeldung im Bereich der Sonderbeitragsfestsetzung namentlich in betraglicher Hinsicht oder aber in bezug auf die Frage nach dem Eintrittszeitpunkt des Liquidationsgewinnes gelten lassen, nicht aber bezüglich der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens oder des Einkommensbezügers sowie der Buchführungspflicht eines Betriebes.
b) In AHI 1993 S. 240 Erw. 2b erinnerte das Eidg. Versicherungsgericht in einem Streit um den Zeitpunkt der Realisierung eines Überführungsgewinnes im Gefolge einer Erbschaft daran, dass es im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 14. Mai 1991 unter Hinweis auf
BGE 114 V 75
(= ZAK 1988 S. 454) die Bindung von Verwaltung und Sozialversicherungsrichter an die Steuermeldung über Fragen masslicher Art hinaus, wie sie das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) bei Liquidationsgewinnen im Rahmen von
Art. 23bis AHVV
forderte, abgelehnt habe. Daran anknüpfend gelangte es in Erw. 2c zum Schluss, in konsequenter Anwendung dieser Rechtsprechung bestehe auch keine Bindung nach
Art. 23 Abs. 4 AHVV
bezüglich des Realisierungszeitpunktes eines Liquidationsgewinnes oder einer Wertvermehrung; hierbei handle es sich nicht um eine Frage der Bemessung des massgebenden Einkommens, das durch den Realisierungszeitpunkt höchstens indirekt beeinflusst werden könne; vielmehr gehe es ebenfalls um eine Rechtsfrage, welche die Ausgleichskasse analog der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens bzw. Einkommensbezügers grundsätzlich frei zu prüfen habe; allerdings solle sie sich dabei in der Regel auf die Steuermeldung verlassen und eigene nähere Abklärungen nur vornehmen, wenn sich ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit der Steuermeldung ergeben; in diesem Sinne sei die Rechtsprechung zu präzisieren.
c) Zu dieser Lockerung der Verbindlichkeit der Steuermeldungen bemerkte das BSV in AHI 1993 S. 187 f., dass damit zweifellos zahllose
BGE 122 V 291 S. 294
Streitigkeiten heraufbeschworen würden, sei doch die Verjährung in der AHV strenger geregelt als im Steuerrecht; versöhnlich möge immerhin stimmen, dass nach den Ausführungen des Eidg. Versicherungsgerichts nähere Abklärungen durch die Ausgleichskassen nur dann angezeigt seien, wenn "ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit" der Steuermeldung bestehen, und die Ausgleichskassen über den nötigen Raum verfügen müssten, "um offensichtlichen Mängeln Rechnung zu tragen"; sollte sich der Entscheid der Steuerbehörden betreffend Buchführungspflicht, Abgrenzung Geschäfts-/Privatvermögen und Realisierungszeitpunkt als offensichtlich unrichtig bzw. willkürlich erweisen, sei eine unumstössliche Bindung tatsächlich fragwürdig; ein Abweichen von der Steuermeldung könne sich in einem solchen Fall aufdrängen; beim gegenwärtigen Stand der Rechtsprechung scheine es allerdings offen, wie qualifiziert unrichtig die Beurteilung durch die Steuerbehörden sein müsse, damit diese für die AHV nicht verbindlich sei; ungelöst sei auch die Frage, inwieweit diese Abklärungen von Amtes wegen zu tätigen seien bzw. inwieweit dem Versicherten eine Beweisführungslast obliege. Das BSV empfahl daher den Kassen, solange diese Fragen nicht endgültig beantwortet seien, derartige Abklärungen nur vorzunehmen, wenn der Versicherte den Realisierungszeitpunkt ausdrücklich bestreitet oder der Kasse sonstwie Anhaltspunkte für eine offensichtliche Unrichtigkeit der Beurteilung durch die Steuerbehörde vorliegen; sollten sich Abklärungen aufdrängen, würden sich die Kassen am besten an die Steuerbehörde wenden und diese um eine Begründung ersuchen, weshalb sie ihren Entscheid so und nicht anders gefällt habe; die schriftliche Auskunft der Steuerbehörde sei einem urteilenden Gericht zugänglich zu machen; es sei nicht zu erwarten, dass die Gerichte in Kenntnis der Überlegungen der Steuerbehörde leichthin anders entscheiden würden.
d) Das in AHI 1993 S. 239 publizierte Urteil beruht auf der Überlegung, dass die Steuermeldung zum Realisierungszeitpunkt eines Liquidationsgewinnes oder einer Wertvermehrung über eine blosse Frage masslicher Art hinausgehe; durch diesen Faktor werde die Bemessung des Erwerbseinkommens höchstens indirekt beeinflusst.
Die Frage des Realisierungszeitpunktes stellt sich nicht nur bei Sonderbeiträgen, wo dieser eine besondere Rolle spielt, sondern auch bei der ordentlichen Beitragserhebung für Selbständigerwerbende und sogar beim massgebenden Lohn Unselbständigerwerbender. Zuerst ist stets zu prüfen, ob überhaupt Erwerbseinkommen vorliegt. Wird dies bejaht, besteht im Lichte von
Art. 23 Abs. 4 AHVV
BGE 122 V 291 S. 295
und der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts Bindung der Ausgleichskassen an die Steuermeldung bezüglich der Höhe des massgebenden Einkommens und des betrieblichen Eigenkapitals. Die Bejahung der Bindungswirkung auch hinsichtlich des Realisierungszeitpunktes eines Einkommens ist folgerichtig. Dafür spricht schon die grundsätzliche Identität der Definition des Realisierungszeitpunktes im Steuer- und im AHV-Recht, wonach ein Erwerbseinkommen in dem Zeitpunkt als erzielt gilt, in welchem der Rechtsanspruch darauf erworben wurde (vgl. PAUL CADOTSCH, Die Verbindlichkeit der Steuermeldungen für die AHV-Beitragsfestsetzung, in: Archiv für Schweizerisches Abgaberecht Bd. 62 1993/94 S. 381 ff.). Das Massliche und der Realisierungszeitpunkt eines Einkommens hängen denn auch derart eng zusammen, dass es sich unter dem Blickwinkel von
Art. 23 Abs. 4 AHVV
nicht rechtfertigen lässt, diese beiden Aspekte unterschiedlich zu behandeln und beim Realisierungszeitpunkt eine Bindung der Ausgleichskasse an die Angaben der Steuerbehörden zu verneinen. Dass bei der Bestimmung des Realisierungszeitpunktes auch Rechtsfragen mitspielen können, ändert daran nichts. An der Betrachtungsweise in AHI 1993 S. 240 Erw. 2c, welche die Frage nach dem Realisierungszeitpunkt auf die gleiche Ebene wie diejenige nach der beitragsrechtlichen Qualifikation des Einkommens und des Einkommensbezügers rückt und demzufolge zur Verneinung der Bindungswirkung der Steuermeldung bezüglich des Realisierungszeitpunktes beitragspflichtiger Einkünfte führt, kann deshalb nicht festgehalten werden.


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Urteilskopf
81 I 63
12. Auszug aus dem Urteil vom 18. Februar 1955 i.S. Günter gegen Militärdirektion des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Militärpflichtersatz: Besteuerung eines Evangelisten, für dessen Unterhalt seine Glaubensfreunde sorgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 81 I 63 S. 63
Heinz Günter ist als Evangelist einer religiösen Gemeinschaft ("Urchristen") tätig. Er führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der Militärdirektion des Kantons Bern vom 25. Oktober 1954, durch den sein Begehren um Befreiung vom Militärsteuerzuschlag für Erwerbseinkommen abgewiesen wurde. Er macht geltend, seine Tätigkeit als Evangelist trage ihm nicht ein Erwerbseinkommen im Sinne des Gesetzes ein. Seine Glaubensfreunde übten sich ihm gegenüber in aktiver Nächstenliebe, indem sie ihn beherbergten und sonst etwa unterstützten. Was er so erhalte, sei nicht eine ihm von Mitmenschen zugesicherte Gegenleistung für seinen Dienst
BGE 81 I 63 S. 64
im Evangelium, sondern falle ihm durch Gottes Fürsorge zu, dem er in erster Linie diene.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
... Nach
Art. 5 lit. B a MStG
unterliegt dem Einkommenszuschlag u.a. der Erwerb, der mit der Ausübung einer Kunst, mit dem Betriebe eines Berufes, Geschäftes oder Gewerbes oder mit einem Amte oder einer Anstellung verbunden ist. Unerheblich ist, ob es sich um Bar- oder Naturaleinkünfte handelt, und ebenso, ob die Einkünfte im Lebensunterhalt des Pflichtigen aufgehen oder ihm auch für andere Verwendung zur Verfügung stehen. Massgebend ist einzig, ob man es mit Bezügen zu tun hat, die mit einer regelmässigen Tätigkeit verbunden sind. Der Beschwerdeführer übt das Amt oder den Beruf eines Evangelisten aus, wogegen ihn die Glaubensfreunde beherbergen und sonstwie unterstützen. Was er derart als Gegenleistung für diese ständige Wirksamkeit bezieht, ist Erwerb im Sinne des Gesetzes. Darauf, dass der Beschwerdeführer sich nicht um des Erwerbes willen als Evangelist betätigt und dass die Glaubensfreunde aus Nächstenliebe, ohne rechtliche Verpflichtung, für seinen Unterhalt sorgen, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass er eine regelmässige Tätigkeit ausübt, mit der Einkünfte verbunden sind (Entscheid des Bundesrates vom 27. Mai 1927 i.S. Hug;
BGE 56 I 334
). ...


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Urteilskopf
99 Ib 140
17. Sentenza 22 maggio 1973 della II Corte civile nella causa Vassalli contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 675 Abs. 2 ZGB
.
Die Bestellung eines Baurechts an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes ist auch seit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungenüber das Stockwerkeigentum ausgeschlossen. Eine Ausnahme könnte nur zugelassen werden, wenn das betreffende Stockwerk einen selbständigen, von den gemeinschaftlichen Teilen des Gebäudes getrennten Zugang hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 99 Ib 140 S. 141
A.-
Michele Vassalli ed i suoi figli Giovanni, Piergiorgio, Annamaria, Marco e Fernando procedettero, il 16 ottobre 1971, Alla divisione dei beni loro appartenenti in comunione ereditaria. Tra questi figurava la casa di abitazione con terreno annesso formante la part. 1637 di Riva San Vitale, che venne costituita in proprietà per piani, comprendente un locale ad uso di cantina, un locale con cucina ad uso di abitazione al piano terreno e tre appartamenti (due di quattro locali ed uno di cinque), rispettivamente al piano terreno, primo e secondo piano. Piergiorgio, Annamaria e Fernando Vassalli ricevettero ognuno un appartamento.
A Giovanni Vassalli venne attribuito un "diritto di sopralzo", da iscrivere quale servitù a carico della part. 1637 costituita in proprietà per piani, ossia il diritto di costruire, a sue spese, un altro appartamento sopra i muri maestri dell'esistente edificio assieme ad un'autorimessa sul terreno annesso.
Nella domanda di iscrizione a registro fondiario il diritto di sopralzo fu designato come diritto di superficie, cedibile e trasmissibile per successione, di durata indeterminata e da iscrivere quale fondo, ossia come diritto a sè stante e permanente.
B.-
Il 20 giugno 1972 l'Ufficiale del registro fondiario di Mendrisio respinse la domanda di iscrizione del diritto di superficie e ciò sostanzialmente per la ragione che, giusta l'art. 675 cpv. 2 CC, un tale diritto non potrebbe essere costituito sui singoli piani di un edificio nè apparirebbe ammissibile costruire un appartamento sopra un edificio costituito in proprietà per piani, senza assumerne la comproprietà.
Con decisione 25 ottobre 1972 il Dipartimento di giustizia del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza in materia di registro fondiario, confermò il rifiuto di iscrizione.
L'autorità cantonale ritenne che in un edificio costituito in
BGE 99 Ib 140 S. 142
proprietà per piani, non sarebbe possibile attribuire un ulteriore piano come diritto di superficie, ad un'altra persona. Se così fosse, le parti comuni di questo piano apparterrebbero unicamente al titolare del diritto di superficie, mentre quest'ultimo potrebbe esserne al massimo comproprietario. La sola via lecita sarebbe quella di costituire dapprima con il terzo una comproprietà e poi di assegnargli un piano nella forma della proprietà per piani, da costruire anche più tardi. L'unico modo di divisione orizzontale previsto dal codice civile, la proprietà per piani, presupporrebbe dapprima la formazione di una comproprietà o di una superficie tra tutti i costituenti. Per questo motivo, l'art. 675 cpv. 2 CC vieterebbe esplicitamente la costituzione di un diritto di superficie a carico dei singoli piani di un edificio.
Del resto, l'iscrizione sarebbe da respingere anche perchè nell'atto costitutivo nulla sarebbe detto circa la natura del diritto di superficie, ossia se si tratti o meno di un diritto a sè stante e permanente.
C.-
Michele, Giovanni, Piergiorgio, Annamaria, Marco e Fernando Vassalli hanno introdotto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, con il quale chiedono che sia fatto ordine all'Ufficiale del registro fondiario di Mendrisio di iscrivere il diritto di superficie quale fondo.
L'autorità cantonale ed il Dipartimento federale di giustizia e polizia chiedono la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
L'art. 675 cpv. 2 CC vieta la costituzione di un diritto di superficie ai singoli piani di un edificio. Oggetto di un diritto di superficie, ossia di una deroga al principio "superficies solo cedit", possono essere unicamente costruzioni od istallazioni incorporate direttamente al suolo. Un diritto di proprietà nella forma del diritto di superficie può essere creato unicamente nei confronti del proprietario del suolo e non può riguardare solo le parti di un edificio (MEIER-HAYOZ, N. 19 all'art. 675 CC; RUEDIN, Le droit réel de superficie, p. 124).
Al momento della sua promulgazione l'art. 675 cpv. 2 CC era destinato ad imedire che, attraverso il diritto di superficie, venisse reintrodotta la proprietà per piani, che il legislatore federale aveva soppresso (art. 45 tit. fin.). Quando si trattò di riammettere l'istituto della proprietà per piani, si esaminò se
BGE 99 Ib 140 S. 143
ciò fosse possibile, abrogando semplicemente l'art. 675 cpv. 2 CC. Ma la soluzione fu scartata come inadeguata (FRIEDRICH, Die Wiedereinführung des Stockwerkeigentums in der Schweiz RDS 1956 II p. 154a-155a). La legge federale del 19 dicembre 1963 riguardante le nuove disposizioni sulla comproprietà e proprietà per piani lasciò in vigore l'art. 675 cpv. 2 CC. Si voleva così ottenere che, per costituire la proprietà per piani, si facesse capo obbligatoriamente alla nuova disciplina legislativa e non al diritto di superficie, che appariva suscettibile di creare delle difficoltà, segnatamente per quanto riguarda l'uso delle parti comuni, ed offriva minori garanzie. Che il divieto dello art. 675 cpv. 2 CC sia tuttora operante, è unanimemente ammesso dalla dottrina (FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechtes im Zivilgesetzbuch, BJM 1966 p. 5; Stockwerkeigentum II, SJK 1302 p. 2; EGGEN, Das BG vom 19. März 1965 über das Baurecht und den Grundstückverkehr, ZBGR 1965 p. 271-272 e Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 1972 p. 211; RUEDIN, op.cit., p. 124; HUBER, ZBGR 1967, p. 319-320, recensione di FRIEDRICH, Die Neuordnung des Baurechts im ZGB).
Un'eccezione è proposta qualora la costruenda nuova abitazione sia, dal profilo tecnico-edilizio, del tutto indipendente dall'esistente edificio e possa essere raggiunta dall'esterno, senza fare uso delle parti comuni (scale) dell'edificio in questione (EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZGBR 1972 p. 221, con riferimento ad una perizia Liver riguardante la possibilità di creare, nella forma del diritto di superficie, un centro commerciale di uno o più piani, sul tetto della nuova stazione FFS di Berna, ma con accesso indipendente; si vedano altresì le osservazioni del Dipartimento federale di giustizia e polizia act. 11 p. 2 in fondo; contra, tuttavia, FRIEDRICH, BJM 1966 p. 5).
2.
Nel caso in esame, il diritto concesso a Giovanni Vassalli consiste nella possibilità di sopraelevare i muri maestri dell'esistente edificio e di costruirvi un nuovo appartamento. Niente induce a ritenere che il titolare del diritto non sia tenuto di usufruire delle parti comuni dell'edificio e possa rimanere completamente separato. Si tratta quindi di un (futuro) piano dell'edificio in questione, che non può essere costituito in proprietà separata mediante l'attribuzione di un diritto di superficie. Vi si oppone l'art. 675 cpv. 2 CC.
BGE 99 Ib 140 S. 144
Come già davanti all'autorità cantonale, i ricorrenti invocano il solo argomento secondo cui l'art. 675 cpv. 2 CC non riguarderebbe che le costruzioni esistenti. Niente impedirebbe di costruire un edificio in proprietà per piani su un terreno altrui, usufruendo di un diritto di superficie (art. 712b cpv. 2 cf. 1 CC). Non si vedrebbe quindi per quale ragione non si dovrebbe ammettere anche il pattuito "diritto di sopralzo".
Ma l'argomento è manifestamente infondato.
L'art. 712b cpv. 2 cf. 1 CC riguarda il caso in cui più persone costruiscono assieme un edificio su terreno altrui in virtù di un diritto di superficie e costituiscono tra di loro una proprietà per piani. In tale ipotesi, tutto l'edificio è soggetto alla comproprietà, rispettivamente alla proprietà per piani, dei superficiari e non possono insorgere, pertanto, difficoltà riguardo all'uso delle parti comuni. Ogni superficiario acquista il diritto esclusivo di godimento di una parte dell'edificio e rimane comproprietario delle parti comuni. Poichè il diritto di superficie riguarda tutto l'edificio, non è realizzata la previsione dell'art. 675 cpv. 2 CC (cfr. FREIMÜLLER, Die Stellung der Baurechtsdienstbarkeit im System der dinglichen Rechte, p. 33).
Diversa è la fattispecie in esame. Il diritto di superficie dovrebbe riguardare il solo piano di un edificio ed estendersi a tutte le sue parti, mentre la proprietà per piani sarebbe limitata ai piani inferiori, senza alcuna partecipazione del superficiario.
Poco importa che, come osservano i ricorrenti, al momento dell'esecuzione della sopraelevazione ("sopralzo"), la proprietà per piani dovrà essere modificata, includendovi il nuovo appartamento, poichè ciò che conta, per lo Ufficiale del registro fondiario, è la situazione esistente al momento della domanda di Iscrizione.
3.
Dal momento che il diritto di cui è chiesta l'inscrizione è incompatibile con l'art. 675 cpv. 2 CC, non occorre esaminare se, come ha deciso l'autorità cantonale, la domanda dovrebbe essere respinta anche perchè non risulterebbe con sufficiente chiarezza se il diritto di superficie debba intendersi come diritto a sè stante e permanente.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
134 III 75
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause EM Microelectronic-Marin SA contre Alber & Rolle Experts-Comptables Associés SA et consorts (recours en matière civile)
5A_347/2007 du 19 octobre 2007

regeste:
Regeste
Art. 260 SchKG
,
Art. 49 und 63 KOV
; summarisches Konkursverfahren; Verzicht der Masse auf Fortführung des Prozesses über streitige Forderungen bei Konkurseröffnung.
Der Abtretung oder dem Angebot zur Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse muss unter Nichtigkeitsfolge ein Beschluss der Masse über den Verzicht auf eigene Geltendmachung vorangehen; die Gläubiger müssen Gelegenheit erhalten, zu diesem Punkt Stellung zu nehmen, selbst wenn der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt wird. Dieser Grundsatz gilt auch für den Beschluss, den Prozess über streitige Forderungen zur Zeit der Konkurseröffnung im Sinne von
Art. 63 KOV
fortzuführen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 134 III 75 S. 76
A.
A.a
Par jugement du 13 juillet 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de G.S. Automation SA; le 27 juillet 2006, il en a ordonné la liquidation sommaire.
A.b
L'état de collocation de la faillite a été déposé une première fois le 31 janvier 2007; il comprend 165 créances, dont celles d'Alber & Rolle Experts-Comptables Associés SA (ci-après: Alber & Rolle SA), de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan, admises en 3
e
classe.
L'état de collocation mentionne pour mémoire, conformément à l'
art. 63 al. 1 OAOF
, une créance de 2'371'659 fr. 55 d'EM Microelectronic-Marin SA "due selon action révocatoire du 20.05.2005"; il précise que "la créance sera colloquée définitivement pour la somme de 2'371'659,55, aucun créancier ne pouvant attaquer son admission à teneur de l'article 250 LP si aucun créancier ne demande la cession des droits de la masse (260 LP) dans un délai de 20 jours dès le dépôt de l'état de collocation pour reprendre le procès (
art. 63 al. 2 OAOF
)." G.S. Automation SA faisait en effet l'objet, avant sa faillite, d'une action révocatoire qui lui avait été
BGE 134 III 75 S. 77
intentée par la masse en faillite de Tagtronic SA; en vertu d'une décision de cession des droits de la masse, le procès a été repris par EM Microelectronic-Marin SA et, conformément à l'
art. 207 LP
, suspendu lors du prononcé de la faillite de G.S. Automation SA.
A.c
Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Genève et la FOSC le 31 janvier 2007, l'Office des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: l'Office) a indiqué que l'état de collocation était déposé et qu'il était imparti aux créanciers "un délai de vingt jours pour introduire action contre l'état de collocation (
art. 250 LP
) et demander la cession des droits pour contester une revendication (
art. 49 et 80 OAOF
)".
A.d
L'état de collocation de la faillite a été déposé une seconde fois le 21 février 2007. L'avis publié dans la Feuille des avis officiels et la FOSC le 21 février 2007 a le même contenu que celui du 31 janvier 2007.
B.
Les 12 et 13 mars 2007, JCV Holding SA, Jean-Marcel Velan et Alber & Rolle SA ont demandé la cession des droits de la masse de G.S. Automation SA s'agissant de la créance d'EM Microelectronic-Marin SA.
Le 20 mars 2007, l'Office a rejeté ces demandes, pour le motif qu'elles étaient tardives.
Statuant le 14 juin 2007, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève a admis les plaintes d'Alber & Rolle SA, de JCV Holding SA et de Jean-Marcel Velan; elle a invité l'Office à donner suite aux demandes de cession des plaignants.
C.
Contre cette décision, EM Microelectronic-Marin SA interjette un recours en matière civile; elle conclut à son annulation et à la constatation de la tardiveté des demandes de cession.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Les créances qui font l'objet d'un procès au moment de l'ouverture de la faillite sont simplement mentionnées pour mémoire dans l'état de collocation (art. 63 al. 1 de l'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]). Si le procès, suspendu en vertu de l'
art. 207 LP
, n'est continué ni par la
BGE 134 III 75 S. 78
masse, ni par les créanciers individuellement en vertu d'une cession des droits de la masse selon l'
art. 260 LP
, la créance est considérée comme reconnue et les créanciers n'ont plus le droit d'attaquer son admission à l'état de collocation (
art. 63 al. 2 OAOF
).
2.2
Les procédures d'autorisation prévues aux
art. 48 ss OAOF
- et non uniquement celle de l'
art. 48 OAOF
comme le prévoit le texte de l'
art. 63 al. 4 OAOF
- s'appliquent par analogie aux prétentions litigieuses lors de l'ouverture de la faillite (arrêt 7B.94/2003 du 24 juin 2003, consid. 4.2; SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, thèse Zurich 1990, p. 82/83; VOUILLOZ, La liquidation sommaire et la faillite, PJA 2001 p. 974). Dans la liquidation ordinaire, les créanciers qui entendent obtenir la cession doivent, sous peine de péremption, la demander au plus tard dans les dix jours suivant la seconde assemblée des créanciers (
art. 48 al. 1 OAOF
), sauf circonstances spéciales justifiant le dépôt des demandes avant ladite assemblée (
art. 48 al. 2 OAOF
). En cas de liquidation sommaire, le même délai est imparti aux créanciers dans les cas importants, cette communication leur étant faite en même temps que celle du dépôt de l'état de collocation (
art. 49 OAOF
; GILLIÉRON, Commentaire de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. III, n. 29 ad
art. 260 LP
).
2.3
Dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral a considéré qu'une cession n'était valable que si elle faisait suite à une décision de la masse, c'est-à-dire de la majorité des créanciers, de renoncer à agir elle-même; il en va de même pour une offre de cession (
ATF 118 III 57
consid. 3 p. 59;
ATF 113 III 137
consid. 3b). Comme il n'y a, dans la règle, pas d'assemblée des créanciers en cours de liquidation sommaire (
art. 231 al. 3 ch. 1 LP
), la décision de renonciation est, en principe, provoquée par voie de circulaire ou de publication aux créanciers. Il faut en tous les cas, et sous peine de nullité, accorder à tous les créanciers l'occasion de se déterminer quant à une éventuelle renonciation avant d'offrir la cession des droits litigieux (
ATF 118 III 57
consid. 3 et 4 p. 59;
ATF 102 III 78
consid. 3b p. 82;
79 III 6
consid. 2 p. 12; BERTI, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 22 et 25 ad
art. 260 LP
); la question doit leur être posée de façon explicite (JEANNERET/CARRON, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 7, 13 et 14 ad
art. 260 LP
). Ces exigences prévalent également s'agissant de la cession des droits relatifs aux créances litigieuses lors de l'ouverture de la faillite au sens de l'
art. 63 al. 2 OAOF
; comme l'
art. 260 LP
auquel elle renvoie, cette disposition prévoit en effet, comme condition de la cession, que
BGE 134 III 75 S. 79
le procès ne soit pas continué par la masse. L'administration doit donc, au plus tard lors du dépôt de l'état de collocation, inviter les intervenants à se déterminer sur la continuation du procès par la masse (GILLIÉRON, op. cit., n. 29 ad
art. 260 LP
).
2.4
Interpellé au sujet de l'existence d'une décision de la masse de renoncer à continuer le procès dirigé contre la faillie par la recourante, l'Office prétend qu'une telle décision résulte implicitement de l'offre de cession figurant dans l'état de collocation. Une telle façon de faire ne satisfait cependant pas aux exigences exposées ci-dessus. En effet, les créanciers n'ont jamais été interpellés, ni par circulaire, ni par publication, sur le principe de la renonciation de la masse à continuer à défendre à l'action révocatoire dirigée contre la faillie. Faute de décision de renonciation prise expressément ou tacitement par l'ensemble des créanciers, l'offre de cession contenue dans les publications des 31 janvier et 21 février 2007 est nulle et sa nullité peut être constatée d'office et en tout temps, non seulement par les autorités de surveillance (
art. 22 al. 1 LP
;
ATF 118 III 57
consid. 4 p. 59/60;
ATF 115 III 26
consid. 1), mais aussi par le Tribunal fédéral lorsqu'il est saisi d'un recours en application de l'
art. 72 al. 2 let. a LTF
(FF 2001 p. 4154). Il en découle que le délai pour requérir la cession des droits de la masse n'a pas commencé à courir, ce qui rend inutile l'examen de la validité de l'admission, par la Commission de surveillance, des demandes de cession des créanciers intimés.


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Urteilskopf
84 II 479
65. Sentenza 2 ottobre 1958 della II Corte civile nella causa K. contro W.

regeste:
Regeste
Art. 7 h Abs. 1 NAG
.
Auslegung von § 76 der österreichischen Jurisdiktionsnorm, wonach in Ehesachen grundsätzlich bei österreichischer Staatsangehörigkeit der Ehegatten die österreichischen Gerichte zuständig sind, jedoch Entscheidungen ausländischer Behörden anerkannt werden können, wenn der Ehemann "seinen gewöhnlichen Aufenthalt" nicht in Österreich hat (§ 76 Absatz 2 daselbst).

text:
Sachverhalt
ab Seite 479
BGE 84 II 479 S. 479
A.-
K. e W. si sono uniti in matrimonio nel 1942 a Vienna, dove sono vissuti fino al 1953. Nell'aprile 1954, il marito prese in locazione, a Lugano, un appartamento che arredò con mobili della moglie, fatti venire da Vienna. I due coniugi abitarono in detto appartamento fino nel maggio 1956, quando si trasferirono in un altro appartamento, sempre a Lugano. Ogni tanto, essi intercalavano al loro soggiorno a Lugano viaggi all'estero, pur dichiarando più volte a terzi che la loro intenzione era di stabilirsi definitivamente a Lugano. Dal 10 aprile 1954, il marito paga, in questa città, un'imposta complessiva. La moglie ha conservato, anche dopo il 1953, un appartamento proprio a Vienna. Sino alla fine del 1956, visse tuttavia quasi di continuo con il marito a Lugano.
Dal gennaio 1957, la moglie - che si era recata in Austria per un soggiorno di cura - non ha più fatto ritorno a Lugano. Dopo averla inutilmente diffidata a reintegrare il domicilio coniugale, il marito chiedeva il
BGE 84 II 479 S. 480
divorzio con petizione del 2 aprile 1957, per i motivi dell'art. 142 CCS e del § 40 della legge austriaca sul matrimomo.
B.-
La convenuta ha contestato la competenza territoriale della Pretura di Lugano-Città, allegando che il domicilio coniugale era rimasto a Vienna e che Lugano era stata scelta come luogo di soggiorno per puri fini fiscali e valutari. Essa ha fatto valere, inoltre, l'eccezione di litispendenza, in quanto aveva essa medesima chiesto, l'11 maggio 1957, il divorzio a Vienna.
Tanto il pretore quanto, su appello della convenuta, il Tribunale di appello riconobbero la competenza delle autorità giudiziarie svizzere a statuire sulla domanda di divorzio. Davanti alla seconda istanza, la convenuta non aveva più fatto valere l'eccezione di litispendenza.
C.-
La convenuta ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la decisione del Tribunale di appello, sia riconosciuta l'incompetenza dei tribunali svizzeri a giudicare la causa di divorzio promossa dall'attore. A sostegno delle sue conclusioni, essa fa in sostanza valere quanto segue: Determinante per statuire sulla competenza territoriale dei tribunali svizzeri non è la sola questione se, in seguito al suo prolungato soggiorno a Lugano, l'attore adempie i presupposti del domicilio secondo il diritto svizzero, bensì quella se detta competenza è riconosciuta o no dalle leggi e dalla giurisprudenza austriache conformemente all'art. 7 h cp. 1 LR. Nella fattispecie, tale non è il caso giacchè il § 76 cp. 1 delle Norme giurisdizionali austriache ("Jurisdiktionsnorm", JN) riserva ai soli tribunali austriaci il diritto di statuire in materia di matrimonio. Vero è che il secondo capoverso di detto paragrafo prevede un'eccezione per i casi in cui il marito non abbia la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt") in Austria. Ciò non giova però all'attore, in quanto la dottrina austriaca interpreta tale disposto nel senso
BGE 84 II 479 S. 481
che una persona può avere una residenza abituale in più luoghi e il solo fatto che essa abbia una residenza abituale anche in Austria basta a escludere la competenza dei tribunali stranieri. Poichè l'attore ha mantenuto una residenza siffatta a Vienna, le autorità giudiziarie svizzere devono astenersi dallo statuire sulla sua petizione. Questa soluzione del litigio s'impone dal momento che è pendente davanti ai tribunali di Vienna un'azione per divorzio della convenuta; detti tribunali "hanno già preso una decisione" ed esiste dunque il pericolo che siano emanate due sentenze contrastanti.
D.-
Nelle sue osservazioni, l'attore conclude per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico della ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Come la ricorrente medesima ammette, decisivo per la risoluzione del presente litigio è effettivamente l'interpretazione che dev'essere data al § 76 JN, in particolare alla nozione di "residenza abituale" giusta il secondo capoverso di detto paragrafo.
Ora, l'interpretazione che la ricorrente vuol dare a tale disposto non può essere condivisa. Infatti, esso non par la di luogo dove il marito ha una sua residenza abituale, bensì del luogo ove egli ha la sua residenza abituale ("seinen gewöhnlichen Aufenthalt"). Ciò significa manifestamente, quando una persona abbia luoghi di residenza sia in patria sia all'estero, che dovrà avantutto essere esaminato se essa risiede abitualmente, e cioè in prevalenza, all'estero oppure in patria. In altre parole, non si tratta di sapere in primo luogo dove si trovino, all'estero e in patria, le due residenze abituali di una persona e di dichiarare senz'altro competenti territorialmente le autorità giudiziarie del luogo di residenza abituale in patria, quand'anche questa seconda residenza fosse solo occasionale, rispetto a quella nel paese straniero. L'opinione del Ministro
BGE 84 II 479 S. 482
austriaco della giustizia, invocata dalla ricorrente e secondo cui i tribunali austriaci non rivendicherebbero la loro competenza esclusiva "wenn der österreichische Ehemann keinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Republik Österreich hat" non si oppone a quest'interpretazione, malgrado la sostituzione dell'espressione "keinen gewöhnlichen Aufenthalt" a quella legale e più chiara di "seinen gewöhnlichen Aufenthalt".
In concreto, non v'è dubbio che luogo di residenza abituale del marito fosse, anche e segnatamente nel momento in cui la causa fu promossa, Lugano e non Vienna. Su questo punto, gli accertamenti del Tribunale di appello, che sono vincolanti in sede di ricorso per riforma, sono chiari e categorici. Per giustificare una tesi diversa, non giova alla ricorrente il riferimento a una lettera del marito, in data 13 febbraio 1957, nella quale è discorso di un "breve soggiorno nella mia abitazione a Vienn a". Anzichè sul fatto di possedere un'abitazione propria a Vienna, l'accento dovrebbe semmai essere posto, agli effetti della residenza abituale, sulla brevità del soggiorno, esplicitamente sottolineata. In realtà, la residenza abituale del marito a Lugano e l'assenza di una residenza abituale a Vienna, a norma del § 76 cp. 2 JN, apparirebbero dubbie solo se il marito non avesse una residenza durevole nè in Austria nè in Svizzera ma trascorresse per esempio la maggior parte dell'estate e dell'autunno a Lugano e la maggior parte dell'inverno e della primavera a Vienna (analogamente a quanto ha esposto il professore H. Schima in un parere che la ricorrente invoca anche in questa sede). Ma nè la ricorrente ha preteso, nè gli atti consentono di ritenere che tale ipotesi sarebbe qui verificata.
2.
In queste circostanze, la decisione impugnata dev'essere confermata. Poichè la legislazione austriaca prevede una disposizione quale quella del § 76 cp. 2 JN e le condizioni d'applicazione della medesima sono adempiute, i tribunali svizzeri non possono che farvi capo, nell'interesse della sicurezza giuridica.
BGE 84 II 479 S. 483
Irrilevante è che davanti ai tribunali austriaci sia pendente un'azione di divorzio della ricorrente. Innanzitutto, l'eccezione di litispendenza, sarebbe, nella misura in cui fosse riproposta, irricevibile in questa sede, giacchè la ricorrente non l'aveva più fatta valere davanti al Tribunale di appello. In secondo luogo, occorre considerare che, comunque, l'azione è stata promossa a Lugano dal marito prima che a Vienna dalla moglie, ciò che basterebbe a respingere l'eccezione di litispendenza nel caso in esame.
Quanto ai timori della ricorrente che possano essere emanate sentenze contraddittorie, essi sono per lo meno discutibili. Infatti, se i tribunali di Vienna hanno già preso "una decisione", questa riguardava manifestamente mere questioni processuali, come quella appunto della competenza territoriale su cui le autorità giudiziarie svizzere hanno ora statuito in modo definitivo conformemente a chiare norme del diritto internazionale privato svizzere e austriache. In verità, non si vede perchè i tribunali austriaci, contrariamente alla loro propria legislazione, continuerebbero ad invocare, in concreto, la loro esclusiva competenza di giudizio, soprattutto quando si consideri che la causa fu senza dubbio promossa prima a Lugano che a Vienna.
Per il resto, la ricorrente cerca invano di trarre conclusioni in suo favore dal parere del Ministero federale austriaco della giustizia, nel quale è detto che, quando un tribunale nazionale ha sciolto un matrimonio per divorzio, il riconoscimento delle sentenze straniere in materia sarebbe rifiutato. Infatti, nessuna sentenza di divorzio è finora stata pronunciata in Austria ma solo furono prese - come è stato rilevato - decisioni preliminari di natura processuale. Così stando le cose, la questione del riconoscimento della sentenza che pronunceranno le autorità giudiziarie svizzere rimane aperta. Intanto, si tratta solo di giudicare se, in virtù delle norme applicabili, le autorità austriache riconoscano di massima il foro svizzero nei casi come quello in esame. Per i motivi esposti, ciò
BGE 84 II 479 S. 484
non fa dubbio in concreto, cosicchè la competenza territoriale dei tribunali svizzeri dev'essere riconosciuta.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto.


header:
Urteilskopf
134 I 16
3. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Obergericht des Kantons Thurgau (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_369/2007 vom 15. November 2007

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 BV
; Laienrichter.
Es besteht kein verfassungsmässiger Anspruch auf einen juristisch gebildeten Richter (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 134 I 16 S. 16
A.
X. und Y. haben beim Bezirksgericht Münchwilen diverse Wegrechtsstreitigkeiten hängig. Infolge Ausstandes des Präsidenten und Vizepräsidenten werden die Prozesse von Bezirksrichter Urs Obrecht geleitet.
B.
X. und Y. verlangten, die Verfahren seien an ein anderes Bezirksgericht zu überweisen, bei welchem mindestens ein ausgebildeter Jurist dem Spruchkörper angehöre. Das Obergericht wies dieses Gesuch ab.
C.
Dagegen haben X. und Y. eine Beschwerde in Zivilsachen und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben mit den Begehren um Aufhebung des Entscheides des Obergerichts und dessen Anweisung, für die hängigen Verfahren ein anderes Bezirksgericht als zuständig zu erklären.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht ein und weist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
BGE 134 I 16 S. 17
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Zu beurteilen bleibt das Vorbringen, Urs Obrecht - der zwar vom Volk gewählter Bezirksrichter ist, aber über keine juristische Ausbildung verfügt - dürfe die komplexen Zivilverfahren nicht leiten, weshalb mit der verweigerten Übertragung der Verfahren auf ein anderes Bezirksgericht der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht (
Art. 30 Abs. 1 BV
) verletzt sei.
4.1
Das Obergericht hat erwogen, ein Ersatzgericht dürfe nur in Ausnahmefällen bezeichnet werden, weil den Parteien dadurch der verfassungsmässige Richter entzogen werde. Dies soll nur dann stattfinden, wenn es dem innerkantonal zuständigen Richter an der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit oder Unbefangenheit im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 BV
gebreche. Nebst dem formellen Erfordernis des verfassungsmässigen Richters bestehe allerdings auch ein materieller Anspruch auf sachgerechte Beurteilung. Die Gerichtsbesetzung müsse in diesem Sinn garantieren, dass das Gericht in der Lage sei, die sich ihm stellenden Fragen zu beurteilen und die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen anzuwenden. In der Praxis habe sich deshalb eingebürgert, dass der Gerichtspräsident - und je länger desto mehr auch ein weiteres Mitglied als Vizepräsident - über juristisches Fachwissen verfüge. Das Prinzip des Laienrichtertums sei aber anlässlich der Justizreform nie in Zweifel gezogen worden und § 6 Abs. 2 der Gerichtsorganisation des Kantons Thurgau schreibe weder für den Präsidenten noch für die übrigen Richter der Bezirksgerichte eine juristische Ausbildung vor. Vorliegend gehe es um Wegrechte bzw. um die Auslegung von Wegrechtsdienstbarkeiten. Hierfür sei Urs Obrecht, von Beruf Architekt und seit 1996 gewählter Bezirksrichter, prädestiniert, habe er sich doch beruflich immer wieder mit solchen Problemen zu befassen und brauche es im Zusammenhang mit Wegrechtsservituten insbesondere die Fähigkeit, Pläne zu lesen und entsprechende Vertragsklauseln zu interpretieren.
4.2
Die als verletzt gerügte Verfassungsnorm von
Art. 30 Abs. 1 BV
gewährt den Prozessbeteiligten verschiedene institutionelle Verfahrensgarantien. So muss das urteilende Gericht nicht nur durch Gesetz geschaffen und zuständig, sondern auch unabhängig und unparteiisch sein. Unabhängig ist ein Gericht, wenn an seiner Rechtsprechung eigentliche Richter mitwirken, die auf feste Amtsdauer bestellt sind und während dieser Zeit weder von anderen Staatsgewalten noch von
BGE 134 I 16 S. 18
den Parteien Anweisungen empfangen (
BGE 123 II 511
E. 5c S. 517; HOTZ, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 12 zu
Art. 30 BV
). Die Unabhängigkeit des Richters ist gleichzeitig eine der Voraussetzungen für seine Unparteilichkeit, an der es gebricht, sobald bei objektiver Betrachtungsweise Umstände vorliegen, die ihn nicht mehr als rechten Mittler, sondern als voreingenommen oder befangen erscheinen lassen (
BGE 126 I 68
E. 3a S. 73;
BGE 127 I 196
E. 2b S. 198).
Die Beschwerdeführer rufen nicht eine der genannten Garantien an, sondern leiten aus
Art. 30 Abs. 1 BV
einen Anspruch auf juristisch gebildete Richter oder jedenfalls auf einen über entsprechende Kenntnisse verfügenden Gerichtsvorsitzenden ab. Eine dahingehende institutionelle Garantie kennt die schweizerische Bundesverfassung jedoch nicht: Selbst für die Wahl als Bundesrichter setzt die Verfassung formell lediglich die Vollendung des 18. Lebensjahres und das Schweizer Bürgerrecht voraus (vgl.
Art. 143 BV
bzw.
Art. 5 Abs. 2 BGG
). Macht aber die Bundesverfassung eine juristische Ausbildung explizit nicht zur Voraussetzung für die Wahl als Richter am höchsten Gericht, lassen sich aus
Art. 30 Abs. 1 BV
von vornherein keine entsprechenden institutionellen Garantien für kantonale Gerichte ableiten.
Historisch gesehen war das neuzeitliche Laienrichtertum ein Postulat der Aufklärung und als gewaltenteiliger Ansatz gegen die vom Monarchen eingesetzten Juristenrichter gedacht (BÖTTGES, Die Laienbeteiligung an der Strafrechtspflege, Diss. Bonn 1979, S. 3 ff.); demgegenüber beruhte es für die Schweiz primär auf dem Umstand, dass sich ein akademisch geschulter Juristenstand im gesamten Gebiet erst relativ spät herausgebildet hat (JESCHECK, Laienrichtertum in der Strafrechtspflege der BRD und der Schweiz, in: Lebendiges Strafrecht, Bern 1977, S. 243). Auf der Ebene der erstinstanzlichen Gerichte ist das Laienelement heute noch verbreitet, während die oberinstanzlichen Gerichte vorwiegend mit juristisch gebildeten Richtern besetzt sind. Entsprechende formelle Wahlvoraussetzungen kennen jedoch auch viele grössere Kantone nicht. Dies hält, wie erwähnt, vor der Bundesverfassung stand.
4.3
Wie bereits ausgeführt, sprechen die Beschwerdeführer mit ihrem Begehren nicht die Maxime der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit im engeren Sinn, sondern die Frage der Bildungsvoraussetzung für die Ausübung des Richteramtes an, indem
BGE 134 I 16 S. 19
sie juristischen richterlichen Sachverstand fordern, der sich primär, aber nicht zwingend im Rahmen eines universitären Studiums der Rechte aneignen lässt.
Zwischen der richterlichen Unabhängigkeit und den für die Ausübung richterlicher Tätigkeit erforderlichen Bildungsvoraussetzungen besteht jedoch insofern ein Konnex, als nur ausreichende fachlich-sachliche Kenntnisse den Richter zu unabhängiger Willensbildung und richtiger Rechtsanwendung befähigen. Der Richter muss in der Lage sein, den Fall in seinen Einzelheiten zu erfassen, sich darüber eine Meinung zu bilden und das Recht darauf anzuwenden (in diesem Sinn äussert sich auch die Literatur: EICHENBERGER, Die richterliche Unabhängigkeit als staatsrechtliches Problem, Bern 1960, S. 234 ff.; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 263 ff.). Fehlt es daran, kann nicht von einem fairen Verfahren gesprochen werden, zumal auch ein Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör besteht: Der Richter muss fähig sein, sich mit den Anliegen und Argumenten der Verfahrensparteien angemessen auseinanderzusetzen. Der Anspruch auf einen unabhängigen Richter bzw. auf ein faires Verfahren kann deshalb berührt sein, wenn unerfahrene Laienrichter ohne Möglichkeit der Mithilfe einer unabhängigen Fachperson ihres Amtes walten müssten; diesfalls würde sich jedenfalls die Frage stellen, ob nicht von einem
iudex inhabilis
gesprochen werden müsste, dem es an den für eine sachgerechte Entscheidfindung erforderlichen Eigenschaften fehlt (vgl. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 14).
Als vorsitzender Richter ist Urs Obrecht eingesetzt, der seit dem Jahr 1996 als vom Volk gewählter Bezirksrichter amtet. Er verfügt zwar über keine juristische Ausbildung, was allein ihn aber nach dem Gesagten nicht unfähig macht, das Richteramt auszuüben, umso weniger als die Verfahrensleitung und Entscheidfindung unter Mitwirkung eines juristisch ausgebildeten Gerichtsschreibers erfolgt, dem nach
§ 104 Abs. 1 ZPO
/TG ausdrücklich beratende Stimme zukommt und der Urs Obrecht sowohl für materiellrechtliche Fragen als auch bei möglichen verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten zur Seite stehen kann. Vor diesem Hintergrund bringen die Beschwerdeführer nichts vor, was Urs Obrecht als zur Ausübung des Richteramtes unfähig erscheinen liesse.


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Urteilskopf
136 IV 122
18. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Y. et Procureur général du canton de Genève (recours en matière pénale)
6B_986/2009 du 8 juin 2010

regeste:
Regeste
Vernachlässigung von Unterstützungspflichten;
Art. 217 StGB
.
Der Vater, der mit der Mutter nicht verheiratet ist und das Kind nicht anerkannt hat, macht sich nicht der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten schuldig, wenn er vor dem Eintritt der Rechtskraft des Vaterschaftsurteils keinen Unterhalt für das Kind leistet (E. 2.1 und 2.2), es sei denn, er sei aufgrund von vorsorglichen Massnahmen dazu verpflichtet worden (E. 2.3). Anwendung auf den Einzelfall (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 136 IV 122 S. 122
A.
Par un jugement du 29 mai 2006, rendu par défaut du défendeur X., le Tribunal de première instance du canton de Genève a attribué la paternité de l'enfant A., né en 2000, à X. et condamné celui-ci à payer en mains de Y., mère de l'enfant, des contributions mensuelles d'entretien dès le 1
er
avril 2005.
Le 29 novembre 2006, Y. a porté plainte pénale contre X. pour le non-paiement des contributions échues d'avril 2005 à novembre 2006.
Par jugement du 10 mars 2009, le Tribunal de police du canton de Genève a reconnu X. coupable de violation d'une obligation d'entretien (
art. 217 CP
), pour n'avoir rien payé à la plaignante d'avril 2005 à novembre 2006. Il l'a condamné à trente jours-amende de 30 fr., avec sursis pendant deux ans.
B.
Sur appel de X., la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement par un arrêt du 12 octobre 2009.
BGE 136 IV 122 S. 123
C.
X. recourt au Tribunal fédéral contre ce dernier arrêt, dont il demande principalement la réforme en ce sens qu'il soit acquitté. À titre subsidiaire, il conclut à l'annulation, avec renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement.
L'intimée Y. et le Procureur général du canton de Genève concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le délit puni par l'
art. 217 CP
suppose que l'auteur soit tenu d'une obligation d'entretien en vertu du droit de la famille. À ce défaut, l'un des éléments objectifs de l'infraction manque.
2.1
Avant l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 25 juin 1976 modifiant le droit de la filiation (RO 1977 237 264), l'ancien
art. 319 CC
obligeait le père non marié avec la mère à contribuer aux frais d'entretien de son enfant illégitime même en l'absence d'une reconnaissance ou d'un jugement de paternité, c'est-à-dire même sans établissement du lien juridique de filiation (cf. HEGNAUER/MEIER, Droit de la filiation et de la famille, 4
e
éd. 1998, n° 1.17 p. 5). La loi faisait découler cette obligation de la parenté naturelle existant entre le père et son enfant (
ATF 78 II 318
consid. 1 p. 322). L'inexécution intentionnelle de cette obligation était sanctionnée par l'ancien
art. 217 ch. 1 al. 2 CP
, dans la teneur que lui avait donnée la loi fédérale du 5 octobre 1950 (RO 1951 16). En vertu de cette disposition, était punissable notamment celui qui, par mauvaise volonté, par fainéantise ou par inconduite, n'avait pas satisfait aux obligations pécuniaires que la loi lui imposait envers un "enfant naturel". Dans ces conditions, comme l'a jugé la cour de céans à l'
ATF 91 IV 225
consid. 2a p. 226, le refus intentionnel du père naturel de fournir toute prestation tombait sous le coup de la loi pénale sans qu'il soit nécessaire que le juge civil ait préalablement condamné l'intéressé à verser des contributions d'entretien ou pris acte d'une convention alimentaire.
Cependant, depuis l'entrée en vigueur du nouveau droit de la filiation, le 1
er
janvier 1978 (RO 1977 264), le droit de la famille ne connaît plus de paternité alimentaire, fondée sur une relation de fait. Le rapport juridique de filiation est devenu une condition nécessaire de l'obligation que l'
art. 276 CC
met à la charge des père et mère (
ATF 129 III 646
consid. 4.1 p. 651). Certes, le père non marié avec la mère peut s'engager, sans reconnaissance et en dehors de toute
BGE 136 IV 122 S. 124
procédure judiciaire, à supporter une partie des frais d'entretien et d'éducation de l'enfant. Mais l'obligation que crée une telle convention ne dérive pas du droit de la famille (
ATF 108 II 527
consid. 1b p. 530). Dès lors, comme le jugement de paternité a effet constitutif (
ATF 129 III 646
consid. 4.1 p. 651 et les références), l'
art. 276 CC
n'oblige le père qui n'est pas marié avec la mère et qui n'a pas reconnu l'enfant que si sa paternité est établie par un jugement entré en force.
2.2
Sur le plan pénal, la loi fédérale du 23 juin 1989 (RO 1989 2449) a adapté l'
art. 217 CP
au nouveau droit de la filiation (Message du 26 juin 1985 concernant la modification du code pénal et du code pénal militaire, FF 1985 II 1021 ss ch. 215.5), notamment en supprimant toute référence à l'"enfant naturel". Elle a exclu de la protection pénale les obligations contractées sur la seule base du droit des obligations. Aussi, en droit positif, un père qui n'est pas marié avec la mère et qui n'a pas reconnu son enfant ne saurait-il être déclaré coupable de violation de l'obligation d'entretien prévue à l'
art. 276 CC
pour n'avoir pas versé de contributions à un moment où sa paternité n'avait pas encore été établie par un jugement définitif et non nul (cf., en ce sens, THOMAS BOSSHARD, in Commentaire bâlois, CP, vol. II, 2
e
éd. 2007, n° 14 ad
art. 217 CP
p. 1246; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 3
e
éd. 2004, p. 11 s.). Certes, le jugement de paternité rétroagit au jour de la naissance de l'enfant (CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, vol. II/2/1, 2
e
éd. 1984, n
os
102 ad
art. 261 CC
p. 369 et 170 ad
art. 260 CC
p. 294; MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, vol. I, 3
e
éd. 2005, n° 173 p. 72) et l'action alimentaire peut tendre au paiement de contributions pour l'année précédant le début de la litispendance (
art. 279 al. 1 CC
). Mais un acte-action ou omission-ne constitue un délit formel que s'il en réunit tous les éléments constitutifs au moment où il survient. Il est possible qu'un tel délit ne devienne punissable que si une condition objective est réalisée postérieurement (cf. GRAVEN/STRÄULI, L'infraction pénale punissable, 2
e
éd. 1995, n° 39 p. 58 s.; GÜNTER STRATENWERTH, Die Straftat, 3
e
éd. 2005, § 8 n° 29), mais non qu'il soit constitué rétroactivement, c'est-à-dire sans que la règle de comportement dont il suppose la transgression (cf. STRATENWERTH, op. cit., § 8 n° 10) ait déjà interdit à l'auteur d'accomplir l'action qui lui est reprochée au moment où il l'a commise, ou qu'elle l'ait déjà obligé à exécuter l'acte dont on lui impute l'omission au moment où il s'en est abstenu. Il s'ensuit que le défendeur qui succombe à une action
BGE 136 IV 122 S. 125
en recherche de paternité à laquelle est cumulée une action alimentaire (
art. 280 al. 3 CC
) ne saurait être déclaré coupable de violation d'une obligation d'entretien pour ne pas avoir versé,
avant
l'entrée en force du jugement, les contributions que celui-ci met à sa charge pour le passé. Il ne pourra être condamné au pénal que s'il ne règle pas ces contributions
après
l'entrée en force du jugement, alors qu'il a
encore
les moyens de les payer ou qu'il pourrait
encore
les avoir.
2.3
Une fois l'action en recherche de paternité introduite, l'
art. 283 CC
permet à la partie demanderesse de faire condamner au paiement de contributions provisoires le défendeur dont la paternité est présumée et le reste après l'administration des preuves immédiatement disponibles. Si l'action est admise, ces contributions constitueront des à-valoir sur la créance de l'enfant; en cas contraire, elles devront être remboursées au défendeur (CYRIL HEGNAUER, Commentaire bernois, vol. II/2/2/1, 1997, n
os
42 ss ad
art. 281-284 CC
).
D'après la doctrine majoritaire, le non-paiement de telles contributions peut entraîner une condamnation pour violation d'une obligation d'entretien (BOSSHARD, op. cit., n° 14 ad
art. 217 CP
p. 1246; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, RPS 1992 p. 290 spécialement p. 300; DONATSCH/WOHLERS, op. cit., p. 11; HEGNAUER, op. cit., vol. II/2/2/1, 1997, n° 42 ad
art. 281-284 CC
p. 330; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, n° 3447 p. 1007). Mais quelques auteurs contestent cette opinion, en faisant valoir qu'une ordonnance de mesures provisionnelles rendue en application de l'
art. 283 CC
ne suppose pas que la paternité du défendeur soit établie, mais seulement qu'elle soit vraisemblable; d'après eux, le degré de preuve exigé pour une condamnation pénale ne serait dès lors pas atteint (PETER ALBRECHT, in Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, vol. IV, 1997, n° 32 ad
art. 217 CP
p. 171; KURT FRICKER, Die vorsorglichen Massregeln im Vaterschaftsprozess nach Art. 282-284 ZGB, 1978, p. 174 s.). Sous l'ancien droit, un auteur avait également contesté l'opinion majoritaire en arguant qu'elle aboutissait à un résultat peu satisfaisant dans les cas où l'action en recherche de paternité était finalement rejetée (ANDRÉ GUSTAV MEYER, Die Vernachlässigung von Unterhalts- und Unterstützungspflichten, 1944, p. 56 s.).
Les objections de la doctrine minoritaire ne sont pas convaincantes. L'obligation faite au défendeur de payer des contributions
BGE 136 IV 122 S. 126
provisoires en vertu de l'
art. 283 CC
découle d'une disposition légale appartenant au "droit de la famille" au sens de l'
art. 217 CP
. Durant la litispendance, même si elle est soumise à la condition résolutoire que constitue l'éventuel rejet de l'action au fond, cette obligation existe (cf. PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2
e
éd. 1997, p. 858). Elle a pour objet l'entretien d'une personne. Dès lors, comme l'admet la doctrine majoritaire, son inexécution intentionnelle durant la litispendance par un défendeur qui a ou pourrait avoir les moyens d'y satisfaire tombe sous le coup de l'
art. 217 CP
, indépendamment du mérite de l'action en recherche de paternité.
2.4
Dans le cas présent, le recourant est accusé de violation d'une obligation d'entretien exclusivement pour ne pas avoir réglé, pendant la période pénale d'avril 2005 à novembre 2006, les contributions mises à sa charge par le jugement de paternité du 29 mai 2006. Dans la mesure où il reconnaît le recourant coupable pour le non-paiement avant l'entrée en force de ce jugement, l'arrêt entrepris doit être annulé, faute de mesures provisionnelles.
L'arrêt attaqué fixe la date d'entrée en force du jugement de paternité au 28 juin 2006. Mais il retient aussi que ce jugement a été rendu par défaut le 29 mai 2006, soit exactement trente jours plus tôt. Or, le recourant, qui n'a pas comparu, ne peut pas avoir reçu notification du jugement le jour même où celui-ci a été prononcé, le 29 mai 2006. Le délai d'opposition, qui est de trente jours (cf. art. 84 de la loi de procédure civile genevoise du 10 avril 1987 [LPC; RSG E3 05]), a donc nécessairement commencé à courir plus tard, de sorte que la date d'entrée en force du jugement civil mentionnée dans l'arrêt attaqué résulte soit de constatations de fait manifestement inexactes au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit d'une application arbitraire des règles cantonales de procédure civile. Partant, il convient de renvoyer la cause à la cour cantonale afin, notamment, qu'elle détermine à nouveau la date d'entrée en force du jugement civil.
L'arrêt attaqué constate que le recourant a effectivement pris connaissance du jugement civil le 21 mars 2007. Mais il précise aussi que le curateur de l'enfant l'avait informé, par un courriel du 30 août 2005, de son intention de lui intenter l'action en recherche de paternité. Il appartiendra dès lors aussi à la cour cantonale de déterminer si le recourant a compté avec la possibilité qu'un procès en paternité lui soit intenté avec succès à Genève et s'il s'en est accommodé. Dans
BGE 136 IV 122 S. 127
l'affirmative et si le jugement civil est entré en force avant le 30 novembre 2006 (fin de la période pénale), le recourant devra être reconnu coupable de violation d'une obligation d'entretien par dol éventuel; la cour cantonale confirmera la déclaration de culpabilité et réduira la peine en tenant compte de l'absence d'infraction pour la partie de la période pénale antérieure à l'entrée en force du jugement civil. En revanche, si le jugement civil est entré en force après la période pénale ou si un dol éventuel ne peut être retenu, la cour cantonale acquittera le recourant.