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Urteilskopf
122 II 81
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. März 1996 i.S. VCS Schweiz, Stiftung WWF Schweiz und Schweizerischer Bund für Naturschutz (SBN) gegen Regierung des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Koordination von UVP-Leitverfahren (Strassenplanverfahren) gemäss
Art. 5 UVPV
und Rodungsverfahren:
1. Welche Unterlagen müssen dem BUWAL für seine Stellungnahme gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. a UVPV
zur Verfügung gestellt werden (E. 6b)?
2. Die kantonale Umweltschutzfachstelle ist verpflichtet, bei ihrer Beurteilung des UVB sich mit der Stellungnahme des BUWAL auseinanderzusetzen (E. 6c).
3.
Art. 12 WaG
verlangt, dass vor der Zuweisung von Wald in eine Nutzungszone entweder eine Rodungsbewilligung oder eine verbindliche positive Stellungnahme der Rodungsbewilligungsbehörde vorliegt. Will die im UVP-Leitverfahren zuständige kantonale Behörde die Plangenehmigung erteilen, obwohl das für die Rodungsbewilligung zuständige BUWAL eine negative Stellungnahme abgegeben hat, muss sie vorab eine Rodungsbewilligung auf dem Rechtsweg erstreiten (E. 6d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 122 II 81 S. 82
A.-
Am 8. Mai 1991 stimmte der Grosse Rat des Kantons St. Gallen dem Projekt der Umfahrungsstrasse Wagen-Eschenbach-Schmerikon (T8/A8) nach Art. 37 Abs. 1 des St. Galler Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG) zu. Dieser Beschluss wurde nach Annahme in der Volksabstimmung am 8. Dezember 1991 rechtsgültig.
Die T8/A8 soll den südlichen Anschluss der Nordumfahrung Rapperswil/Jona bei St. Dionys mit dem nördlichen Autobahnanschluss des Zubringers Schmerikon (Nationalstrasse 3b) durch eine grösstenteils zweispurige, rund 9 km lange Umfahrungsstrasse verbinden. Im Gebiet Herrenweg-Hinterwis ist
BGE 122 II 81 S. 83
eine Verzweigung in nordwestlicher Richtung geplant, welche die T8/A8 unter Umfahrung von Neuhaus mit der Rickenstrasse (Staatsstrasse Nr. 15) verbindet.
B.-
Am 28. April 1992 beschloss der Regierungsrat das Ausführungsprojekt 1992. Ausführungsprojekt und Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1992) wurden vom 6. Mai bis 4. Juni 1992 öffentlich aufgelegt. Aufgrund der Stellungnahmen der kantonalen Umweltschutzfachstelle und des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) sowie der Einspracheverhandlungen wurden zahlreiche Änderungen notwendig.
C.-
Das am 8. März 1994 vom Regierungsrat beschlossene abgeänderte Projekt (Projekt 1994), der überarbeitete Umweltverträglichkeitsbericht (UVB 1994) und das Rodungsgesuch wurden vom 22. März bis 20. April 1994 öffentlich aufgelegt. Innert der Auflagefrist erhoben u.a. der VCS Schweiz gemeinsam mit der Stiftung WWF Schweiz sowie der St. Gallisch-Appenzellerische Naturschutzbund (SANB) in eigenem Namen sowie namens des Schweizerischen Bundes für Naturschutz (SBN) Einsprache gegen das Projekt 1994.
Das gemäss
Art. 12 Abs. 3 und
Art. 21 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (SR 814.011; UVPV)
angehörte BUWAL beantragte in seiner Stellungnahme vom 21. Oktober 1994 wesentliche Ergänzungen und Projektänderungen; insbesondere verlangte es die Verlängerung des Balmenraintunnels gegen Osten bis km 38,9 unter Verschiebung der Achse nach Süden, um das Flachmoor Balmen-Flachrist ungeschmälert erhalten zu können, sowie den Verzicht auf den Strassenabschnitt zwischen der Verzweigung Neuhaus und der Rickenstrasse mit dem geplanten Aatal-Viadukt. Es hielt die Rodungsvoraussetzungen im Sinne von
Art. 5 WaG
nicht für erfüllt, so dass die Rodungsbewilligung noch nicht in Aussicht gestellt werden könne.
Die Umweltschutzfachstelle des Kantons St. Gallen, bestehend aus den Departementssekretären des Volkswirtschafts-, des Finanz- und des Baudepartements, hielt den UVB 1994 für vollständig, umfassend und richtig; sie beantragte mit Stellungnahme vom 14. November 1994, das Projekt mit einer Reihe von Auflagen als umweltverträglich zu genehmigen.
D.-
Am 20. Dezember 1994 genehmigte der Regierungsrat das Ausführungsprojekt T8/A8 einschliesslich Projektänderungen mit einer Reihe von Auflagen und Ergänzungen als umweltverträglich (Beschluss Nr. 1849);
BGE 122 II 81 S. 84
das Baudepartement wurde beauftragt, die für die Verwirklichung des Ausführungsprojekts erforderlichen fischerei-, naturschutz-, gewässerschutzrechtlichen und wasserbaulichen Bewilligungen einzuholen; bezüglich der nicht in Aussicht gestellten Rodungsbewilligung seien rechtzeitig die notwendigen Schritte einzuleiten, um die Bewilligung zu erhalten. Die Einsprachen von VCS und WWF, SBN und SANB wies der Regierungsrat gleichentags ab, soweit er auf sie eintrat (Entscheide Nr. 1850 und 1852). VCS und WWF wurde eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 5'000.--, SBN und SANB von gesamthaft Fr. 1'000.-- auferlegt.
E.-
Gegen den Genehmigungsentscheid sowie die Einspracheentscheide vom 20. Dezember 1994 erhoben VCS, WWF und SBN am 30. Januar bzw. am 2. Februar 1995 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht.
a) Der SBN beantragt, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 (Nrn. 1849 und 1850) seien aufzuheben, soweit sie Eingriffe in das Flachmoor und den Wald Balmenrain betreffen. Der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) sei beim Bau der T8/A8 zu verpflichten, das Flachmoor Balmenrain ungeschmälert zu erhalten und zu diesem Zweck den Tunnel Balmenrain bis km 38,9 zu verlängern, unter Verschiebung der Achse nach Süden. Eventuell sei der Kanton St. Gallen (als Baugesuchsteller) zu verpflichten, die Strassenachse soweit nach Süden zu verlegen, dass der Wasserhaushalt des Flachmoors Balmenrain nicht verschlechtert und die Überdeckung des Döltschibachs möglichst kurz gehalten werde. Ergänzend sei der Kanton zu weiteren (in der Beschwerdeschrift näher ausgeführten) Auflagen zum Schutz des Flachmoors zu verpflichten.
b) WWF und VCS beantragen, die Verfügungen des Regierungsrates vom 20. Dezember 1994 seien aufzuheben. Die Vorinstanz sei insbesondere anzuweisen, die Mängel im UVB zu korrigieren, den Anschluss Neuhaus zu redimensionieren, auf den Aatal-Viadukt zu verzichten, die flankierenden Massnahmen verbindlich mit dem Projekt der T8/A8 festzusetzen und den integralen Moorschutz sicherzustellen. Eventualiter beantragen sie, die Entscheidgebühr sei angemessen zu reduzieren.
F.-
In seiner Vernehmlassung vertritt das Eidgenössische Departement des Innern (im folgenden: Departement) die Auffassung, die vom Regierungsrat genehmigte Linienführung gefährde die Erhaltung des Gebietswasserhaushaltes des Flachmoors Balmen-Flachrist; die im angefochtenen Entscheid verfügten
BGE 122 II 81 S. 85
technischen Massnahmen genügten nicht. Die Rodungsbewilligung könne nach wie vor nicht in Aussicht gestellt werden: Zum einen sei nicht nachgewiesen, weshalb für die Materialablagerung im Aatal zwingend Waldboden zweckentfremdet werden müsse; zum anderen trage das Aatal-Viadukt dem Natur- und Heimatschutz nicht genügend Rechnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
a) Für das Strassenprojekt müssen 5,5 ha Wald gerodet werden, insbesondere in den Gebieten Erlen (ca. 1,7 ha), Balmenrain (ca. 1,1 ha), im Bereich des Nordportals des Uznabergtunnels (ca. 1,4 ha) sowie des Aatal-Viadukts (ca. 1 ha). Das für die Erteilung der Rodungsbewilligung zuständige BUWAL nahm insgesamt dreimal zum Vorhaben Stellung, zuletzt am 21. Oktober 1994. Es war der Auffassung, dem Natur- und Landschaftsschutz werde auch nach den Projektänderungen 1994 nicht ausreichend Rechnung getragen; zudem sei die Standortgebundenheit für die Materialablagerungen am Südbord des Aabachtobels nicht nachgewiesen; die Rodungsbewilligung könne daher noch nicht in Aussicht gestellt werden. Der Regierungsrat kam dagegen in seinem Genehmigungsentscheid zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen gemäss
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über den Wald (WaG; SR 921.0)
seien erfüllt und erteilte die Plangenehmigung.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Koordinationspflicht, weil dem BUWAL die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zugestellt worden seien (E. 6b) und die Umweltschutzfachstelle in ihrem Bericht vom 14. November 1994 die negative Stellungnahme des BUWAL verschwiegen habe (E. 6c). Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte (E. 6d).
b) Gemäss Art. 21 Abs. 1 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung (SR 814.011; UVPV) stellt die zuständige Behörde dem BUWAL als Rodungsbewilligungsbehörde die für seine Stellungnahme "nötigen" Unterlagen zu. Für die Beteiligung des BUWAL als Umweltschutzfachstelle des Bundes gemäss
Art. 12 Abs. 3 UVPV
enthält die im vorliegenden Verfahren anwendbare Fassung der UVPV keine ausdrückliche Bestimmung (vgl. dagegen
Art. 13a Abs. 1 UVPV
in der Fassung vom 5. September 1995). Bei der Handhabung von
Art. 21 Abs. 1 UVPV
ist
BGE 122 II 81 S. 86
einerseits zu berücksichtigen, dass eine bindende Stellungnahme nur möglich ist, wenn das BUWAL über die notwendigen Informationen verfügt, um beurteilen zu können, ob die Rodungsvoraussetzungen vorliegen und die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht; andererseits liegen zum Zeitpunkt der Stellungnahme gemäss
Art. 21 UVPV
noch nicht alle Unterlagen vor, die für die Fällung eines definitiven Entscheids nötig wären (
BGE 116 Ib 260
E. 1d S. 264; vgl. auch PETER M. KELLER, Koordination zwischen Bund und Kantonen, URP 1991, S. 263 f.; STEFAN M. JAISSLE, Der dynamische Waldbegriff und die Raumplanung: Eine Darstellung der Waldgesetzgebung unter raumplanungsrechtlichen Aspekten, Zürich 1994, S. 275). Grundsätzlich ist es Aufgabe des BUWAL zu beurteilen, ob es über ausreichende Informationen verfügt; wenn nötig, muss es weitere Unterlagen anfordern.
Im vorliegenden Fall stützte sich die Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 auf den UVB vom Februar 1994 inklusive Planbeilagen, Ergänzungsberichten und Kurzbericht gemäss Störfallverordnung, das Dossier "Rodungsgesuch und Ersatzaufforstungen" vom März 1994, das Gutachten der Fachgemeinschaft Ökologie und Naturschutz vom 27. Oktober 1993 für die Umfahrung Wagen/Eschenbach im Bereich des Flachmoores Balmenrain, das Schreiben vom 7. Oktober 1994 des Geologiebüros Lienert & Haering AG zur Ersatzwasserbeschaffung für die Grundwasserfassung Rüeggenschlee der Wasserversorgung Eschenbach sowie die Information durch den stellvertretenden Kantonsingenieur anlässlich der Sitzung vom 11. Oktober 1994 in Bern. Das BUWAL teilte zwar mit, ihm seien die Stellungnahmen der kantonalen Fachstellen nicht zur Verfügung gestellt worden; dennoch gab es eine Stellungnahme ab. Daraus lässt sich schliessen, dass es die ihm vorliegenden Unterlagen für ausreichend erachtete, jedenfalls für eine vorläufige, negative Stellungnahme. Diese Einschätzung lässt keinen Ermessensmissbrauch erkennen, so dass insoweit kein Verstoss gegen die Koordinationspflicht vorliegt.
c) Der SBN rügt, die Umweltschutzfachstelle habe in ihrem Bericht vom 14. November 1994 verschwiegen, dass das BUWAL die Erteilung der Rodungsbewilligung nicht in Aussicht gestellt habe.
In der Tat erweckt der Bericht den Eindruck, das BUWAL habe sich noch nicht geäussert, obwohl dessen negative Stellungnahme zu diesem Zeitpunkt bereits vorlag. Dies stellt nicht nur einen formellen, sondern auch einen inhaltlichen Mangel des Berichts dar: Die Umweltschutzfachstelle muss
BGE 122 II 81 S. 87
gemäss
Art. 13 Abs. 3 UVPV
beurteilen, ob die geplante Anlage den Vorschriften über den Schutz der Umwelt entspricht, zu denen insbesondere auch die Vorschriften über die Walderhaltung zählen (
Art. 3 UVPV
); die Stellungnahme der zuständigen Bundesbehörde gemäss
Art. 21 UVPV
ist eine wesentliche Beurteilungsgrundlage, mit der sich die Umweltschutzfachstelle des Kantons auseinandersetzen muss (
Art. 14 Abs. 2 UVPV
, H. RAUSCH, USG-Kommentar, Art. 9 N. 120).
Dieser Mangel hat sich jedoch in den angefochtenen Verfügungen nicht ausgewirkt: Die negative Stellungnahme des BUWAL vom 21. Oktober 1994 war allen Verfahrensbeteiligten bekannt und lag insbesondere dem Regierungsrat als der für den Umweltverträglichkeitsentscheid zuständigen Behörde vor. Der Regierungsrat setzte sich mit den Einwendungen des BUWAL auseinander, kam aber zum Ergebnis, die Rodungsvoraussetzungen lägen vor, d.h. das Waldgesetz stünde dem Projekt nicht entgegen.
d) Schliesslich fragt sich, ob der Regierungsrat die Plangenehmigung erteilen durfte, obwohl das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung nicht in Aussicht gestellt hatte.
aa) Nach dem grundlegenden Entscheid des Bundesgerichts im Fall Chrüzlen (
BGE 116 Ib 50
E.4 S. 56 ff.) muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. Diese materielle Koordination wird erreicht, wenn dafür eine einzige erste Instanz zuständig ist. Sind zur Beurteilung einzelner der materiellen Koordination bedürftiger Rechtsfragen verschiedene erstinstanzliche Behörden zuständig, so müssen diese die Rechtsanwendung in einer Weise abstimmen, dass qualitativ ein gleichwertiges Koordinationsergebnis erzielt wird; die verschiedenen getrennt erlassenen Entscheide müssen sodann in einem einheitlichen Rechtsmittelverfahren angefochten werden können. Das kann etwa so geschehen, dass mehrere getrennt zu treffende Entscheide, in denen materielle Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang beurteilt werden, gleichzeitig eröffnet werden, am besten gesamthaft und zusammengefasst durch die erstinstanzliche Behörde, die für das Leitverfahren bzw. das massgebliche Verfahren nach
Art. 5 Abs. 3 UVPV
zuständig ist. Eine verfahrensrechtlich und zeitlich verbundene Eröffnung der Bewilligungen mit
BGE 122 II 81 S. 88
anschliessendem einheitlichen Rechtsmittelverfahren ist indessen dann nicht möglich, wenn die zur Bewilligung eines Vorhabens zu beurteilenden Rechtsfragen mit engem Sachzusammenhang erstinstanzlich teils durch Bundesbehörden und teils durch kantonale Behörden zu beurteilen sind. Wie die Koordination in solchen Fällen im einzelnen erfolgen soll, hat das Bundesgericht im erwähnten Urteil nicht festgelegt. Es hat jedoch aufgezeigt, wie ein zeitlich gestaffeltes Vorgehen den Anforderungen an die materielle Koordination zu genügen vermöchte: Im erstinstanzlichen kantonalen Verfahren wären die Stellungnahmen der Bundesbehörden einzuholen, dann wäre das koordinierte kantonale Verfahren durchzuführen, und die Bundesbehörden würden erst nach Abschluss desselben entscheiden, wobei sie vorbehältlich neuer Erkenntnisse im Laufe des Verfahrens an ihre gegenüber der ersten kantonalen Instanz abgegebene Stellungnahme gebunden wären; möglicherweise könne das Zusammenwirken von Behörden des Bundes und der Kantone aber auch auf andere Weise sachgerecht sichergestellt werden (vgl.
BGE 116 Ib 50
E. 4b S. 58 f., bestätigt in
BGE 116 Ib 321
E. 4a S. 328 f.,
BGE 118 Ib 381
E. 4a S. 400).
Diese bundesgerichtlichen Hinweise zur Koordination von Vorhaben, deren Bewilligung zugleich in die Kompetenz von Bundesbehörden und kantonalen Behörden fallen, setzen voraus, dass sich die zuständigen Behörden über die Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens grundsätzlich einig sind; das zeitlich gestaffelte Vorgehen beruht auf der Prämisse, dass die Bundesbehörde im kantonalen Verfahren eine positive Stellungnahme abgibt, an die sie anschliessend - vorbehältlich neuer Erkenntnisse - gebunden ist. Der "Chrüzlen"-Rechtsprechung lässt sich jedoch nichts zur Frage entnehmen, wie vorzugehen ist, wenn Meinungsverschiedenheiten zwischen Bundes- und kantonalen Behörden bestehen, d.h. die Bundesbehörde auf einer negativen Stellungnahme beharrt, während der Kanton das Vorhaben genehmigen will.
bb) In mehreren Entscheiden hat sich das Bundesgericht mit der Frage befasst, unter welchen Voraussetzungen über ein Rodungsgesuch, dem für die Erstellung einer im Wald geplanten Anlage vorrangige Bedeutung zukommt, vorweg entschieden werden kann. Dies wurde zugelassen, wenn von vornherein aufgrund eines zureichend abgeklärten Sachverhalts klar feststeht, dass die geltend gemachten Interessen das gesetzliche Walderhaltungsgebot nicht zu überwiegen vermögen (
BGE 117 Ib 325
E. 2b S. 329,
BGE 116 Ib 321
E. 4b S. 329 mit Hinweisen). So hob das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom
BGE 122 II 81 S. 89
4. November 1993 in Sachen Kanton Thurgau (E. 6b und 7a) einen Entscheid des Eidgenössischen Departements des Innern auf, der die Rodung für die Erstellung einer Reaktordeponie im Waldgebiet bei Amriswil ablehnte und zugleich eine Rodungsbewilligung zur Realisierung der Deponie an einem Alternativstandort in Aussicht stellte, obwohl noch zahlreiche tatsächliche und rechtliche Fragen offen waren und noch kein Umweltverträglichkeitsbericht vorlag. Unter diesen Umständen verstiess der vorweggenommene Rodungsentscheid sowohl gegen Umweltschutz- und Waldrecht als auch gegen die Koordinationspflicht.
Anders als im Fall Amriswil ist im vorliegenden Fall ein Umweltverträglichkeitsbericht erstellt worden, zu dem alle beteiligten Behörden Stellung nehmen konnten; die im Rahmen des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens getroffenen Abklärungen ermöglichen grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung und mithin die koordinierte Anwendung der in Betracht fallenden materiellen Rechtsnormen. Bei dieser Sachlage wäre es an sich möglich, die Rodungsfrage vorweg zu entscheiden. Dies ist jedoch im vorliegenden Fall nicht geschehen; vielmehr hat der Regierungsrat trotz der negativen Stellungnahme der BUWAL die Plangenehmigung erteilt. Es stellt sich somit die Frage, ob die im UVP-Leitverfahren zuständige kantonale Behörde, die das Projekt aufgrund einer Abwägung aller Interessen für genehmigungsfähig hält, sich über eine negative Stellungnahme der Bundes-Rodungsbehörde gemäss
Art. 21 UVPV
hinwegsetzen darf.
cc) Nach der oben (E. 6d/aa) zusammengefassten Rechtsprechung ist die Verfahrenskoordination grundsätzlich bereits im erstinstanzlichen Verfahren durchzuführen; damit soll sichergestellt werden, dass primär die für das Vorhaben zuständigen Fachbehörden die sich stellenden Sach- und Rechtsfragen entscheiden und die für die Projektgenehmigung erforderliche umfassende Interessenabwägung vornehmen; bei Meinungsverschiedenheiten zwischen verschiedenen zuständigen (kantonalen) Fachbehörden ist es Aufgabe der politischen Behörden, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen. Eine Verlagerung des erstinstanzlichen Entscheids auf die Ebene der Justiz widerspräche deren Funktion, Verwaltungsentscheide nach rechtlichen Kriterien zu überprüfen; zudem fehlt den Gerichten regelmässig das notwendige Spezial-Fachwissen.
Im vorliegenden Fall gibt es jedoch unterhalb der Ebene des Bundesgerichts keine gemeinsame Instanz, in der Differenzen zwischen den kantonalen Bewilligungsbehörden und der für die Rodung zuständigen Bundesbehörde
BGE 122 II 81 S. 90
bereinigt werden könnten. Eine mögliche Lösung des aufgezeigten Koordinationsproblems bestünde darin, die Rodungskompetenz projektbezogen - statt wie bisher flächenabhängig - zwischen Bund und Kanton aufzuteilen; diese Lösung wurde von der Mehrheit des Leitungsausschusses der interdepartementalen Arbeitsgruppe "Koordination der Entscheidverfahren" empfohlen (Verwaltungskontrolle des Bundesrates, Koordination der Entscheidverfahren, Vorschläge zur Vereinfachung und Beschleunigung der Verfahren für die Bewilligung von Bauten und Anlagen, Bericht des Leitungsausschusses an den Bundesrat vom 13. Dezember 1994, Empfehlung 4 Ziff. 34 S. 18 f.; vgl. auch den Gesamtbericht der interdepartementalen Arbeitsgruppe zuhanden des Leitungsausschusses vom 27. September 1994, S. 258 ff.). Diese Empfehlung wurde vom Bundesrat in seiner Sitzung vom 13. September 1995 übernommen. De lege lata ist jedoch vom Nebeneinander des kantonalen Plangenehmigungsverfahrens und des (ab 5'000 m2 Rodungsfläche) in die Zuständigkeit der Bundesverwaltung fallenden Rodungsverfahrens auszugehen. Es fragt sich daher, wie in einem solchen Fall vorgegangen werden muss, um eine koordinierte Rechtsanwendung zu gewährleisten und gleichzeitig die gesetzlich vorgegebene Kompetenzordnung zwischen Bundes- und Kantonsbehörden zu respektieren. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, enthält das Waldgesetz eine gesetzliche Lösung dieser Frage.
dd) Sowohl im Plangenehmigungsverfahren als auch im Rodungsverfahren ist eine umfassende Interessenabwägung erforderlich:
Art. 5 WaG
verlangt eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen; die für die Ausnahmebewilligung zuständige Behörde muss das Projekt als Ganzes beurteilen und darf für die Interessenabwägung massgebende Einzelfragen nicht separaten Verfahren vorbehalten (vgl.
BGE 120 Ib 400
E. 2c S. 402 und E. 5 S. 409 f., 119 Ib 397 E. 6a S. 405 f., je mit Hinweisen); gleiches gilt für die im Leitverfahren der UVP zuständige Behörde, die nicht nur das ihr Verfahren betreffende Spezialgesetz, sondern sämtliche bundesrechtlichen Bestimmungen zum Schutz von Natur und Umwelt berücksichtigen muss (vgl.
Art. 3 UVPV
). Diese umfassende Interessenabwägung hat das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen, ob nun die Plangenehmigung oder der Rodungsentscheid Anfechtungsgegenstand ist. Der Entscheid des Bundesgerichts präjudiziert damit den Entscheid auch im anderen Verfahren, der formal nicht Prozessgegenstand ist: Hat das Bundesgericht die
BGE 122 II 81 S. 91
Grundsatzfragen einmal - im einen oder anderen Sinne - entschieden, kann praktisch ausgeschlossen werden, dass es im zweiten Verfahren zum entgegengesetzten Ergebnis gelangt.
Dennoch ist es für den Ausgang des bundesgerichtlichen Verfahrens nicht ohne Bedeutung, ob zuerst der positive Entscheid der kantonalen Behörde oder der negative Entscheid der Bundesbehörde zu überprüfen ist: Wie oben (E. 1c) ausgeführt wurde, auferlegt sich das Gericht eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich technische Probleme stellen und die zuständige Fachbehörde (bzw. der Regierungsrat gestützt auf die Berichte der ihm beigegebenen Fachinstanzen) entschieden hat, wenn örtliche Verhältnisse zu würdigen sind oder wenn andere Fragen im Grenzbereich zwischen Recht und Ermessen aufgeworfen werden. Diese Zurückhaltung kann gerade in Fällen wie dem vorliegenden, wo die komplexen Auswirkungen eines technischen Werkes (Strassenbau) auf die Umwelt beurteilt werden müssen, von entscheidender Bedeutung sein. Es kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass das Bundesgericht, selbst wenn es die Beschwerden gegen den Plangenehmigungsentscheid für unbegründet hielte, einen negativen Rodungsentscheid des BUWAL gleichwohl geschützt hätte, wäre dieser zuerst angefochten worden.
ee) Nach
Art. 12 WaG
bedarf die Zuweisung von Wald zu einer Nutzungszone einer Rodungsbewilligung. Der Regierungsrat entschied im Plangenehmigungsverfahren nach kantonalem Strassengesetz, was dem Erlass eines Nutzungsplans im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
gleichkommt. Diese Planfestsetzung, die 5,5 ha Wald betrifft und nicht rein forstlichen Zwecken dient, fällt unter
Art. 12 WaG
(vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen Burgergemeinde Zermatt vom 27. Oktober 1995, E. 2c).
aaa) Diese Bestimmung würde ihrem Wortlaut nach an sich voraussetzen, dass die Rodungsbewilligung vor dem Entscheid über die Nutzungsplanung eingeholt wird (vgl. unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d; VERA SONANINI, Das neue Waldgesetz und die Raumplanung, Zeitschrift für Baurecht 1992, S. 87); es wird aber überwiegend für ausreichend gehalten, wenn der für die Planung verantwortlichen Behörde vor ihrem Entscheid eine verbindliche positive Stellungnahme der Rodungsbewilligungsbehörde vorliegt (unveröffentlichter Bundesgerichtsentscheid in Sachen CFF vom 9. Dezember 1994, E. 3b/bb; PETER M. KELLER, Rechtliche Aspekte der neuen Waldgesetzgebung, AJP 1993 S. 148;
BGE 122 II 81 S. 92
JAISSLE, a.a.O., S. 239 und 292). Im vorliegenden Fall hat jedoch das BUWAL die Rodungsausnahmebewilligung weder erteilt noch in Aussicht gestellt. In einem solchen Fall darf, wie das Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid in Sachen T.-S. vom 13. Januar 1995, E. 8d entschieden hat, die Plangenehmigung nicht erteilt werden; vielmehr muss die Planungsbehörde, will sie an ihrem Vorhaben festhalten, die Rodungsbewilligungsbehörde auffordern, eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen und versuchen, auf dem Rechtsmittelweg die Bewilligung für die Rodung zu erwirken (KELLER, a.a.O. S. 148; JAISSLE, a.a.O. S. 292); eine Genehmigung unter Vorbehalt einer später zu erteilenden Rodungsbewilligung ist nicht mehr zulässig (HANS-PETER JENNY, Vor lauter Bäumen den Wald doch noch sehen: Ein Wegweiser durch die neue Waldgesetzgebung, Schriftenreihe Umwelt des BUWAL, Bern 1993, S. 47 zu
Art. 12 WaG
).
bbb) Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte von
Art. 12 WaG
:
Art. 12 des bundesrätlichen Entwurfs des Waldgesetzes (E-WaG; BBl 1988 III 227) trug die Überschrift "Einbezug von Wald in Richtpläne und Nutzungspläne" und lautete:
1.
Besteht nach umfassender Abwägung ein grosses öffentliches Interesse daran, Wald künftig in eine Nutzungszone nach den Artikeln 14-18 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) einzubeziehen, so weisen die Kantone dies in ihren Richtplänen aus.
2.
Die Zuweisung solcher Gebiete zu einer Nutzungszone bedarf einer Rodungsbewilligung.
In der Botschaft des Bundesrates vom 29. Juni 1988 (BBl I988 III 196) wurde dazu ausgeführt, es gebe immer wieder öffentliche und private Vorhaben, die auf einen Standort im Wald angewiesen seien, und es sei sinnvoll, diese möglichst frühzeitig anzuzeigen. Hierfür seien die kantonalen Richtpläne ein geeignetes Instrument, ohne die im Rodungsverfahren durchzuführende Interessenabwägung im Einzelfall vorwegzunehmen. Konkretisiere sich das Vorhaben, so dass es aus dem Richtplan in den Nutzungsplan umzusetzen sei, so sei der Zeitpunkt gekommen, zu der beabsichtigten anderweitigen Nutzung im Rodungsverfahren die endgültige Abwägung der entgegenstehenden Interessen vorzunehmen und die Rodung zu bewilligen oder zu verweigern.
Im Parlament wurde vor allem die in Art. 12 Abs. 1 E-WaG vorgesehene Ausweisung von Wald als künftige Nutzungszone in Richtplänen diskutiert (vgl. Amtl.Bull. NR 1991 301 ff. und 1519 ff. und Amtl.Bull. SR 1991,
BGE 122 II 81 S. 93
548 f.). Die Gegner dieser Bestimmung befürchteten, die Richtplanung könne, obwohl es sich um eine Planung mit sehr grobem Raster handle, die spätere Rodungsbewilligung präjudizieren, so dass der Waldschutz über die Raumplanung aus den Angeln gehoben werde. Die Befürworter des Bundesratsentwurfs hielten diese Befürchtungen unter Hinweis auf Art. 12 Abs. 2 E-WaG (dem heutigen
Art. 12 WaG
) für unbegründet: Die Rodungsbewilligung müsse vorliegen, bevor Wald in eine Bau- oder andere Zone eingezont werden könne (NR Rüttimann, Amtl.Bull. NR 1991 S. 302, NR Houmard, Amtl.Bull. NR 1991 304); dies sei ein taugliches Mittel, um die im Rodungsbewilligungsverfahren vorzunehmende Interessenabwägung sicherzustellen (NR Tschuppert, Amtl.Bull. NR 1991, 303); letzten Endes entscheide die Waldbehörde, ob gerodet werden dürfe oder nicht, auch wenn sie sich im Richtplanentscheid nicht habe durchsetzen können (BR Cotti, Amtl.Bull. NR 1991, 304 und Amtl.Bull. SR 1991, 549). Schliesslich wurde Art. 12 Abs. 1 gestrichen und nur der in beiden Räten unumstrittene Abs. 2 beibehalten (vgl. Amtl.Bull. SR 1991 S. 804 f. und Amtl.Bull NR 1991 S. 1790 f.).
Sinn und Zweck von
Art. 12 WaG
(Absatz 2 des bundesrätlichen Entwurfs) ist es somit sicherzustellen, dass beim Einbezug von Wald in eine Nutzungszone die notwendige Koordination von Raumplanung und Rodungsverfahren nicht zulasten des Waldschutzes geht: Die Rodungsbewilligung darf nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erteilt werden, die nicht durch ein vorangegangenes Raumplanungsverfahren präjudiziert werden soll (so auch KELLER, URP 1991, S. 272 f.; JAISSLE, a.a.O. S. 293; SONANINI, a.a.O., S. 87). In diesem Sinne räumt
Art. 12 WaG
der für das Rodungsverfahren zuständigen Behörde einen verfahrensrechtlichen Vorrang vor den Raumplanungsbehörden ein. Mit dieser Zwecksetzung wäre es nicht vereinbar, wenn sich die für die Nutzungsplanung zuständige kantonale Behörde über eine negative Stellungnahme der für die Rodungsbewilligung zuständigen Bundesbehörde hinwegsetzen und vorab über die Plangenehmigung entscheiden könnte, mit der Folge, dass dieser Entscheid (bzw. ein hierzu ergangener Rechtsmittelentscheid) sich doch präjudiziell auf das Rodungsverfahren auswirken würde.
ccc) Für diese Auslegung spricht schliesslich auch die vom Gesetzgeber getroffene Lösung für Bauvorhaben im Wald, die ohne Zonenplanänderung im Wege einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
genehmigt werden sollen.
BGE 122 II 81 S. 94
Art. 11 Abs. 2 WaG
bestimmt, dass die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone nur im Einvernehmen mit der nach Artikel 6 WaG zuständigen Behörde erteilt werden darf. Die für Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
zuständige kantonale Behörde darf daher die Bewilligung nur erteilen, wenn eine positive Stellungnahme der Rodungsbehörde vorliegt (SONANINI, a.a.O., S. 87); andernfalls muss sie die Bewilligung versagen, selbst wenn sie das Vorhaben für bewilligungsfähig hält. Auch in diesem Fall darf sich die kantonale Behörde nicht über eine negative Stellungnahme der (Bundes)Forstbehörde hinwegsetzen.
ddd) Auf den ersten Blick scheint dieses Ergebnis in einem gewissen Widerspruch zur Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung zu stehen:
Art. 21 Abs. 1 UVPV
verlangt seinem Wortlaut nach nur, dass eine (nicht notwendigerweise positive) Stellungnahme der übrigen Bewilligungsbehörden vorliegt; nach
Art. 21 Abs. 2 UVPV
entscheiden die Behörden, die für Bewilligungen nach Abs. 1 zuständig sind, grundsätzlich erst nach Abschluss der Prüfung im Leitverfahren.
Art. 21 Abs. 2 UVPV
geht jedoch von der Erteilung und nicht der Versagung der Bewilligungen aus und setzt damit stillschweigend eine positive Stellungnahme voraus; er trifft keine Aussage, wie im Fall einer negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde vorzugehen ist. Dieser Konflikt ist vielmehr Thema von
Art. 12 WaG
, welcher der Rodungsbehörde den Vorrang einräumt. Dabei handelt es sich lediglich um einen verfahrensrechtlichen Vorrang: Materiellrechtlich ist das Gut "Wald" nicht höher einzustufen als andere ebenso wichtige Güter, wie z.B. Gewässer; wie bereits oben (vgl. E. 6d/dd) dargelegt wurde, ist sowohl im Rodungs- wie auch im Plangenehmigungsentscheid eine gesamthafte Beurteilung aller auf dem Spiele stehenden Interessen vorzunehmen.
Dieser Lösung lässt sich auch nicht entgegenhalten, sie mache das Rodungsverfahren entgegen
Art. 5 UVPV
zum Leitverfahren: Sie verlangt nicht generell eine Vorwegnahme der Rodungsbewilligung, sondern bezieht sich nur auf den Fall, in dem die im Leitverfahren zuständige Behörde nach Durchführung des UVP-Verfahrens und nach Anhörung aller Bewilligungsbehörden gemäss
Art. 21 UVPV
zum Ergebnis kommt, sie wolle das Vorhaben trotz der negativen Stellungnahme der Rodungsbehörde als umweltverträglich genehmigen. Nur in diesem Fall ist sie gemäss
Art. 12 WaG
verpflichtet, vorab eine Rodungsbewilligung auf dem Rechtsmittelweg zu erstreiten. Da die gebotene formelle Koordination bereits im UVP-Verfahren erfolgt ist, kann die für die Rodungsverfügung zuständige Behörde sofort
BGE 122 II 81 S. 95
entscheiden, ohne nochmals ein UVP-Verfahren durchführen zu müssen.
e) Nach dem Gesagten muss die angefochtene Verfügung ohne nähere Prüfung ihrer materiellen Rechtmässigkeit wegen Verstosses gegen die sich aus
Art. 12 WaG
ergebenden Koordinationsgrundsätze aufgehoben werden.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
93 II 19
6. Arrêt de la Ire Cour civile du 31 janvier 1967 dans la cause Badone contre Jacquier.

regeste:
Regeste
Art. 398 OR
.
Keine Haftung des Tierarztes, wenn der durch sein Vorgehen verursachte Schaden weder auf Unkenntnis, noch auf Nachlässigkeit oder Ungeschicklichkeit zurückzuführen ist, sondern auf eine Ursache, die nach dem gegenwärtigen Stand der Wissenschaft selbst bei aufmerksamer und gewissenhafter Prüfung nicht erkennbar war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 93 II 19 S. 20
A.-
Antoine Badone exploite une porcherie à Sézegnin. En novembre 1961, une maladie s'y déclara, qui provoqua la perte de nombreux porcs. Appelé le matin du 2 décembre, le vétérinaire Claude Jacquier décela une broncho-pneumonie à virus. Vu l'ampleur du mal et l'urgence des soins, il prescrivit un traitement de choc et commanda aussitôt par téléphone, à la fabrique Provimi SA, un remède dans la composition duquel entraient notamment 1 400 000 unités internationales de vitamines D. Dès la seconde dose journalière, le traitement déclencha une mortalité foudroyante, causée par une hypervitaminose.
B.-
Badone a actionné Jacquier en paiement de 66 750 fr. Partiellement accueillie en première instance, la demande a été rejetée par la Cour de justice genevoise le 20 septembre 1966.
Cette décision constate que le diagnostic était exact et que seul le traitement peut prêter le flanc à la critique, encore qu'une thérapie de choc s'avérât nécessaire. Le préjudice a été provoqué par l'absorption trop massive de vitamine D3. A l'époque, on ignorait que celle-ci fût toxique lorsqu'elle est donnée aux porcs à hautes doses: c'est précisément le dommage subi par le demandeur qui en a révélé la nocivité. On ne saurait dès lors, en raison d'une différence inconnue dans les effets des deux espèces de vitamines communément utilisées, D2 et D3, imputer à faute le traitement appliqué. S'agissant de la première, dont l'absorption ne fait pas courir le danger qui s'est réalisé, la dose ordonnée n'était pas excessive à dire d'experts. Partant, il n'est pas nécessaire de rechercher si le défendeur a prescrit des vitamines D2, comme il le prétend, ou simplement des vitamines D, sans donner au fabricant de plus amples précisions.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur prie le Tribunal fédéral de lui allouer ses conclusions; à son avis, la dose prescrite était excessive quelle que soit la vitamine choisie pour le traitement.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé était tenu envers le recourant de la bonne et fidèle exécution du mandat qu'il avait assumé. D'une manière générale, sa responsabilité était soumise aux mêmes règles que
BGE 93 II 19 S. 21
celle de l'employé (art. 398 al. 1 et 2 CO). Pour mesurer la diligence qui lui incombait, il y a donc lieu de considérer les connaissances qui lui étaient nécessaires pour rendre le service qu'il avait promis (art. 328 al. 4 CO), soit pour poser le diagnostic et déterminer les moyens thérapeutiques appropriés.
La responsabilité du vétérinaire s'apparente sans doute à celle du médecin, que la jurisprudence a précisée (RO 53 II 300 et 424, 57 II 202, 62 II 274, 64 II 205 consid. 4, 66 II 35, 67 II 23, 70 II 208, 92 II 19). Il n'est pas certain cependant que l'analogie soit exacte en tous points, le vétérinaire soignant une chose, non une personne humaine (cf. SCHMID, Die Haftpflicht des Tierarztes, thèse Zurich 1923, p. 13 sv., notamment p. 14; HEUSSER, Die Haftung des Tierarztes nach schweizerischem Recht, dans Schweizerisches Archiv für Tierheilkunde, 1933, p. 399 sv., spécialement p. 405). Quoi qu'il en soit, la responsabilité professionnelle du vétérinaire, comme celle du médecin, n'est pas engagée lorsque le dommage causé par l'intervention du praticien n'est pas dû à son ignorance, à sa négligence ou à sa maladresse, mais à une cause qui, dans l'état de la science au moment où il s'est réalisé, n'était pas discernable, même à un examen attentif et sérieux (RO 66 II 34 sv.).
2.
Le diagnostic de l'intimé était exact, mais le traitement appliqué entraîna la perte des sujets soignés en raison d'une absorption excessive de vitamine D3. On ignorait à l'époque que des deux vitamines D communément utilisées, l'espèce D3 est toxique à hautes doses. C'est précisément le dommage subi par le recourant qui révéla à la fois cet effet nocif propre à l'espèce et la différence qui existe de ce point de vue entre les vitamines D2 et D3 lorsqu'elles sont administrées aux porcs. Supposé dès lors que l'intimé, contrairement à ce qu'il prétend, n'ait pas prescrit la première, mais simplement la vitamine D, sans donner au fabricant de plus amples précisions, on ne saurait lui reprocher de n'avoir point évité la confusion, car il lui était impossible de connaître le risque et la différence que le traitement ordonné allait permettre de découvrir. Il eût incombé au recourant d'établir que du moins la science vétérinaire s'était posé la question, qu'un doute et une incertitude existaient. S'il y était parvenu, on eût compris qu'il songeât à reprocher à l'intimé de n'avoir pas pris la précaution ou de préciser son ordonnance, ou de réduire la dose.
Sans doute le recourant se borne-t-il aujourd'hui à soutenir
BGE 93 II 19 S. 22
que la quantité prescrite était de toute façon excessive, même pour un traitement de choc. Mais il se heurte aux constatations définitives de la Cour cantonale, opérées au terme d'une appréciation motivée des preuves, notamment des témoignages et avis de divers praticiens. En effet, avant la découverte de la toxicité particulière à la vitamine D3, on pouvait légitimement utiliser les deux espèces en quantités égales. Or, selon l'arrêt déféré, la dose prescrite était normale si l'ordonnance de l'intimé visait la vitamine D2, dont l'absorption ne fait pas courir le risque qui s'est réalisé.


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Urteilskopf
98 Ia 220
33. Arrêt du 2 février 1972 dans la cause Procureur général du canton de Genève contre Auditeur en chef de l'armée.

regeste:
Regeste
Kompetenzkonflikt gemäss
Art. 223 MStG
. Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
Trotz dem revidierten
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
ist zum Entscheid über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs aufgrund der Verurteilung durch ein Militärgericht wegen eines während der Probezeit begangenen Delikts nicht die Militärbehörde zuständig, sondern der ordentliche Richter, der den bedingten Strafvollzug angeordnet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 98 Ia 220 S. 221
A.-
X. a été condamné le 16 septembre 1970, par le Tribunal de police de Genève, à 10 jours d'emprisonnement (sous déduction d'un jour de détention préventive), pour contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants; il a été mis au bénéfice du sursis avec délai d'épreuve de trois ans. Le 22 juin 1971, le Tribunal militaire de division 1 l'a condamné, par défaut, à deux mois d'emprisonnement, pour insoumission intentionnelle commise le 23 novembre 1970. Le Bureau central suisse de police a annoncé le cas de récidive au Procureur général du canton de Genève, à l'intention du Tribunal de police, pour que celui-ci statue sur la question de la révocation du sursis accordé par le jugement du 16 septembre 1970. Le Procureur général a fait observer qu'en vertu des nouvelles dispositions du Code pénal suisse (CP), en vigueur dès le 1er juillet 1971, c'était le Tribunal militaire qui était compétent pour statuer sur cette question. Le Bureau central suisse de police lui a renvoyé l'avis de récidive, en lui faisant part des motifs pour lesquels, selon lui, l'affaire relevait de la compétence du Tribunal de police de Genève. Le Procureur général a transmis l'avis de récidive au Tribunal de division l'en le priant de statuer sur la question de la révocation du sursis. Le Grand Juge du Tribunal de division 1 s'est adressé à l'Auditeur en chef de l'armée, qui informa le Procureur général de Genève, par lettre du 23 novembre 1971, que l'affaire relevait, selon son point de vue, du Tribunal de police de Genève.
B.-
Par requête du 1er décembre 1971 fondée sur l'art. 223 du Code pénal militaire (CPM), le Procureur général du canton de Genève demande au Tribunal fédéral de déclarer que le Tribunal militaire de division 1 est compétent pour statuer sur la question de la révocation du sursis. Les motifs de sa requête seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
L'Auditeur en chef de l'armée conclut à ce que le Tribunal de police de Genève soit déclaré compétent.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 223 al. 1 CPM, le Tribunal fédéral statue souverainement en cas de conflit de compétence entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire. Un tel conflit existe en l'espèce, où l'une et l'autre des juridictions refusent de se saisir du cas.
BGE 98 Ia 220 S. 222
Saisi des cas de conflit visés par l'art. 223 CPM, le Tribunal fédéral examine librement non seulement les questions de droit, mais aussi les questions de fait, dans la mesure tout au moins où elles sont déterminantes pour trancher la question de compétence (RO 97 I 147).
2.
a) La loi fédérale du 18 mars 1971 relative à la modification du Code pénal suisse est entrée en vigueur le 1er juillet 1971, à l'exception de quelques dispositions qui n'entrent pas en considération en l'espèce. Elle a modifié notamment l'art. 41 CP.
Selon l'ancien texte du chiffre 3 de l'art. 41 CP, le juge qui prononçait une condamnation avec sursis était aussi compétent pour prononcer la révocation du sursis, c'est-à-dire ordonner l'exécution de la peine, lorsque survenait un motif légal de révocation; c'était notamment le cas lorsque le condamné commettait intentionnellement un crime ou un délit pendant le délai d'épreuve. Selon le texte revisé (art. 41 ch. 3 al. 3), ce n'est plus le premier juge (savoir, celui qui a prononcé la condamnation avec sursis) qui est compétent pour statuer sur la question de la révocation du sursis, mais le second juge, c'est-à-dire celui qui est appelé à connaître d'un crime ou d'un délit commis pendant le délai d'épreuve. La raison de cette modification est évidente: le second juge, qui doit de toute façon se préoccuper de la personnalité de l'accusé avant de prononcer son jugement, est mieux à même que le premier juge de décider si le sursis doit être révoqué ou si la peine doit éventuellement être remplacée par d'autres mesures prévues à l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP. Le premier juge en effet devrait réétudier tout le dossier; bien souvent, il ne parviendrait qu'avec peine à se faire une image exacte des circonstances personnelles actuelles du condamné, que le second juge vient justement d'approfondir. Sous l'empire de l'ancienne réglementation, le tribunal qui avait accordé le sursis n'avait souvent connaissance de la nouvelle infraction qu'après plusieurs années et devait alors fonder sa décision uniquement sur les pièces du dossier (Bull. stén. CE 1967, p. 56 ss., CN 1969, p. 108 ss.; GERMANN, Zeitschrift für schweiz. Strafrecht, vol. 87 année 1971, p. 349 s., ainsi que dans Etudes en l'honneur de Jean Graven, Genève 1969, p. 70 ss.).
Il s'agit d'examiner si la nouvelle réglementation de l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP s'applique également dans les rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire, notamment s'il
BGE 98 Ia 220 S. 223
appartient à un tribunal militaire, appelé à statuer sur une infraction commise pendant le délai d'épreuve, de décider si le sursis prononcé par un tribunal ordinaire doit être révoqué ou non.
b) L'Auditeur en chef de l'armée soutient qu'une telle question ne se pose pas en l'espèce, où le Tribunal de division 1 a rendu son jugement avant le 1er juillet 1971, soit à un moment où le texte de l'art. 41 CP revisé n'était pas encore en vigueur. Ce dernier point n'aurait pas à être tranché s'il se révélait que la nouvelle réglementation ne s'applique de toute façon pas aux rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire.
3.
a) L'art. 32 ch. 3 al. 1 CPM prévoit qu'en cas de commission intentionnelle d'un crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve, comme dans les autres cas qui peuvent justifier la révocation du sursis, il appartient au Département militaire fédéral d'ordonner l'exécution de la peine.
Il s'agit d'examiner comment il faut interpréter cette prescription en fonction de la nouvelle disposition de l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP, tant que le Code pénal militaire n'aura pas été adapté au Code pénal suisse revisé (cf., par exemple, art. 32 ch. 1 al. 1 CPM et art. 41 ch. 1 al. 1 CP revisé, au sujet de la durée de la peine en rapport avec l'octroi du sursis), adaptation dont les travaux préparatoires sont actuellement en cours.
Si, en cas d'infraction intentionnelle commise pendant le délai d'épreuve, c'était toujours le second juge qui était déclaré compétent pour statuer sur la révocation du sursis, alors on pourrait penser que le premier juge n'a plus à s'occuper de cette question; mais tel n'est pas le cas. La loi suisse ne peut pas, par exemple, conférer des tâches à un juge étranger; si le second juge est un tribunal étranger, la compétence de statuer sur la. question de la révocation du sursis appartiendra néanmoins, en dépit de la formulation générale du texte de l'art. 41 ch. 3 al. 3 revisé, au juge suisse qui aura accordé le sursis.
Il n'en va pas autrement dans les cas où le premier juge est un tribunal ordinaire et le second un tribunal militaire. Il n'y a pas de doute que l'art. 32 ch. 3 al. 1 CPM ne s'applique qu'à la révocation du sursis par un tribunal militaire. Il est également clair qu'en vertu de cette disposition, seule l'autorité militaire est compétente pour faire exécuter une peine prononcée avec sursis par un tribunal militaire. Si l'on voulait interpréter l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP en ce sens qu'un tribunal militaire devrait statuer sur l'exécution d'une peine prononcée précédemment
BGE 98 Ia 220 S. 224
avec sursis par un tribunal ordinaire, on aurait comme conséquence qu'un tribunal militaire pourrait révoquer le sursis accordé par un tribunal ordinaire, alors qu'un tribunal ordinaire ne pourrait pas révoquer le sursis accordé par un tribunal militaire. Une telle solution ne serait pas judicieuse. Si le législateur avait eu dans l'idée que l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP devrait aussi s'appliquer dans les rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire, il aurait dû en toute logique créer une réglementation applicable d'un côté comme de l'autre, et non pas seulement de façon unilatérale. Mais alors, il aurait dû modifier le Code pénal militaire en même temps que le Code pénal suisse. Or il ne l'a pas fait, mais il a au contraire laissé subsister la réglementation du CPM, qui lui était connue, ce qui par le en faveur de la thèse selon laquelle l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP ne s'applique pas dans les rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire.
Cette conception est encore étayée par un autre argument. Selon l'art. 32 ch. 3 CPM, l'autorité compétente pour ordonner l'exécution d'une peine prononcée avec sursis par un tribunal militaire n'est pas ce tribunal lui-même, mais le Département militaire fédéral (respectivement l'Auditeur en chef de l'armée, selon l'art. 17 bis lettre g de l'ordonnance concernant la justice pénale militaire, du 29 janvier 1954, RS 322.2). Si l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP s'appliquait également aux rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire, la conséquence serait que la révocation du sursis accordé par un tribunal militaire serait prononcée par le Département militaire fédéral, respectivement l'Auditeur en chef, tandis que la révocation du sursis accordé par un tribunal ordinaire serait prononcée par un tribunal militaire. Celui-ci pourrait donc révoquer un sursis prononcé par un tribunal ordinaire, mais non pas un sursis prononcé par lui-même. De ce point de vue également, l'opinion selon laquelle l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP s'appliquerait aussi aux rapports entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire ne peut pas correspondre au sens de la loi.
La situation est au fond simplement la suivante: le législateur fédéral, au moment où il a revisé le code pénal suisse, a laissé subsister le Code pénal militaire dans son ancienne teneur et en a renvoyé la revision à une date ultérieure. Cette remarque vaut aussi pour l'exécution des peines prononcées avec sursis: dans ce domaine également, on en reste - pour le moment du moins - à l'ancienne réglementation. Les attributions confiées aux
BGE 98 Ia 220 S. 225
tribunaux militaires et le droit qu'ils doivent appliquer sont déterminés par la législation militaire, non par le Code pénal suisse. L'art. 41 ch. 3 al. 3 n'apporte pas d'exception à cette règle. Il ne confère aux tribunaux militaires aucune tâche qui ne leur est pas attribuée par le Code pénal militaire. Si le législateur fédéral veut accorder aux tribunaux militaires la compétence d'ordonner l'exécution de peines prononcées avec sursis par les tribunaux ordinaires, il le fera lors de la revision du CPM en cours. Il pourra à cette occasion choisir une solution correspondant à celle de l'art. 41 ch. 3 al. 3 CP. Mais il est également libre de maintenir la réglementation actuelle.
En conclusion, la requête du Procureur général du canton de Genève doit être rejetée et le Tribunal de police de Genève déclaré compétent pour statuer sur l'exécution de la peine de 10 jours d'emprisonnement (sous déduction d'un jour de détention préventive) prononcée avec sursis contre X.
Il résulte des considérations ci-dessus que les tribunaux ordinaires ne sont en revanche pas compétents, dans l'état actuel de la législation, pour prononcer la révocation du sursis accordé par les tribunaux militaires.
Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire d'examiner si la requête du Procureur général ne devrait pas être rejetée déjà pour le motif que le jugement du Tribunal de division 1 a été rendu avant le 1er juillet 1971, c'est-à-dire avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse revisé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le Tribunal de police de Genève compétent pour statuer sur l'exécution de la peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis infligée à X. par jugement du 16 septembre 1970.


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Urteilskopf
83 III 131
35. Entscheid vom 18. Oktober 1957 i.S. S.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren. Wenn der Schuldner nicht den ausschliesslichen Gewahrsam hat, sondern den Gewahrsam mit dem Drittansprecher teilt, ist das Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
durchzuführen und dem Schuldner nicht gemäss
Art. 106 SchKG
Frist zur Bestreitung der Ansprache zu setzen. Geben die Gläubiger der Fristansetzung nach
Art. 109 SchKG
keine Folge, so fallen die angesprochenen Gegenstände ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage aus der Pfändung.
Absehen von der Verwertung, wenn ihr Ergebnis unzweifelhaft nicht einmal die Kosten decken würde.
Nachpfändung von Amtes wegen; Voraussetzungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 83 III 131 S. 131
In den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 und in der Betreibung Nr. 93077 gegen Dr. S. nahm das Betreibungsamt Bern 2 an, infolge unangefochtener Drittansprachen
BGE 83 III 131 S. 132
seien nur ein Studentenschläger und ein Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- (Nrn. 4 und 5 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870) bzw. eine Flasche Marc im Schätzungswerte von Fr. 6.- (Nr. 6 der Pfändungsurkunde für die Betreibung Nr. 93077) in der Pfändung geblieben. In der zur Gruppe Nr. 5870 gehörenden Betreibung Nr. 74875, deren Gläubiger (Staat Bern) das Verwertungsbegehren gestellt hatte, verfügte es daher am 6. September 1957, von einer Verwertung werde im Sinne von
Art. 127 SchKG
abgesehen, weil die verbleibenden Gegenstände die Verwertungskosten nicht decken würden. In der Betreibung Nr. 93077 (Gläubigerin: Chapatte SA) gewährte es dem Schuldner gleichen Tages gegen die Zusicherung von Abschlagszahlungen einen Aufschub der Verwertung im Sinne von
Art. 123 SchKG
.
Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit den Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihm in den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 für die Gegenstände Nr. 1-9, 64 und 65 und in der Betreibung Nr. 93077 für die Gegenstände Nr. 1-53 Frist gemäss
Art. 106 SchKG
anzusetzen; die Verwertungsbegehren des Staates Bern und der Chapatte SA seien bis zum Austrag des Widerspruchsverfahrens abzuweisen; das Betreibungsamt sei ferner anzuhalten, in den Betreibungen Nr. 74875 und 93077 "erst nach erfolgloser bzw. ungenügender Verwertung Verlustscheine auszustellen". Mit Entscheid vom 24. September 1957 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Schuldner seine Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Soweit das Betreibungsamt die im Beschwerde- und Rekursantrag genannten Gegenstände als aus der Pfändung gefallen betrachtet, beruht dies darauf, dass sie von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochen
BGE 83 III 131 S. 133
wurden und dass die Gläubiger auf Fristansetzung gemäss
Art. 109 SchKG
hin gegen sie keine Klage anhoben. Dass die von der Ehefrau beanspruchten Gegenstände sich nicht im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners, sondern im (Mit-)Gewahrsam der Ehefrau befanden, ist unbestritten. Daher hat das Betreibungsamt mit Recht das Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
eröffnet (
BGE 83 III 28
und dortige Zitate). Mit der durch
Art. 109 SchKG
vorgeschriebenen Fristansetzung an die Gläubiger zur Klage gegen den Dritten eine Fristansetzung an den Schuldner zur Bestreitung der Drittansprache gemäss
Art. 106 SchKG
zu verbinden, falls wie hier der Dritte und der Schuldner sich in den Gewahrsam teilen, ist entgegen der Auffassung des Rekurrenten ausgeschlossen. Das Widerspruchsverfahren kann mit Bezug auf einen und denselben Gegenstand nur entweder nach Art. 106/107 oder nach
Art. 109 SchKG
durchgeführt werden, und bei nicht ausschliesslichem Gewahrsam des Schuldners ist eben
Art. 109 SchKG
massgebend.
2.
Es kann keine Rede davon sein, dass ausser dem Studentenschläger und dem Kirschkrug (Nr. 4, 5), welche die Ehefrau nicht beansprucht hat, auch die in der Beschwerde und im Rekurs erwähnten insgesamt 38 Flaschen Rotwein aus den Positionen 10, 12 und 16 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 in der Pfändung geblieben seien. Die Ehefrau des Schuldners hat diese Positionen in vollem Umfang zu Eigentum angesprochen. Da die Gläubiger nicht gegen sie geklagt haben, hat ihr Anspruch gemäss
Art. 109 SchKG
als anerkannt zu gelten mit der Folge, dass alle zu den erwähnten Positionen gehörenden Flaschen ohne Rücksicht darauf, ob die der Ansprache zugrundeliegende Vereinbarung mit dem Schuldner vom 23. Januar 1957 materiell wirksam sei und sich auf alle diese Flaschen beziehe oder nicht, aus der Pfändung ausschieden. Im übrigen widerspricht die heutige Behauptung des Schuldners, dass ein Teil dieser Flaschen von der Vereinbarung nicht erfasst worden und daher in der Pfändung
BGE 83 III 131 S. 134
geblieben sei, seiner eigenen Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt vom 17. Februar 1957, wonach es auf einem Versehen beruht, wenn die Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 mehr Flaschen aufführt als die Pfändungsurkunde Nr. 93077, die die gleichen Zahlen nennt wie die Vereinbarung vom 23. Januar 1957.
Sind nur der Studentenschläger und der Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- in der Pfändung für die Gruppe Nr. 5870 geblieben, so hat das Betreibungsamt mit Recht von einer Verwertung abgesehen. Der von ihm angerufene
Art. 127 SchKG
gilt zwar seinem Wortlaut nach nur dann, wenn anzunehmen ist, dass gemäss
Art. 126 SchKG
, d.h. mangels eines die vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigenden Angebotes, ein Zuschlag nicht möglich sein werde. Von der Verwertung soll aber erst recht abgesehen werden, wenn ihr Ergebnis unzweifelhaft nicht einmal die Kosten decken würde. Diese Voraussetzung konnte hier als gegeben angesehen werden, nachdem alle gepfändeten Gegenstände bis auf zwei im Schätzungswerte von zusammen nur Fr. 2.- von der Ehefrau des Schuldners mit Erfolg vindiziert worden und demzufolge aus der Pfändung gefallen waren. Wären von Anfang an nur Gegenstände von so geringem Wert vorhanden gewesen, so hätte gemäss
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
schon die Pfändung unterbleiben müssen.
3.
Der Umstand, dass fast alle gepfändeten Gegenstände wegen erfolgreicher Vindikation aus der Pfändung fielen, und die vom Rekurrenten weiter hervorgehobene Tatsache, dass seine Liegenschaft, die mit Rücksicht auf die den Schätzungswert übersteigende Belastung nicht gepfändet worden war, nachträglich höher geschätzt wurde, waren für das Betreibungsamt kein Grund, von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen.
Art. 110 Abs. 1 SchKG
lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (
BGE 80 III 78
Erw. 4), und
Art. 145 SchKG
greift nur ein, wenn die
BGE 83 III 131 S. 135
Pfändung nach Massgabe der amtlichen Schätzung genügende Deckung zu bieten schien und bei der Verwertung deswegen ein Ausfall entsteht, weil der Erlös den Schätzungswert nicht erreicht (
BGE 70 III 46
f.), welche Voraussetzungen im vorliegenden Falle nicht gegeben sind. Sonst ist eine Nachpfändung nur auf Begehren eines Gläubigers zulässig (
BGE 80 III 79
). Sich darüber zu beschweren, dass einem solchen Begehren nicht entsprochen worden sei, ist der Schuldner nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
84 III 13
4. Entscheid vom 28. März 1958 i.S. T.

regeste:
Regeste
Rechtsvorschlag.
Hat der Schuldner nachweisbar Rechtsvorschlag erhoben, so kann ihm die Angabe im Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls, es sei kein Rechtsvorschlag erfolgt, nicht schaden.
Die Unrichtigkeit dieser Angabe kann durch einen Bericht des Betreibungsamtes nachgewiesen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 84 III 13 S. 13
In der Betreibung Nr. 3436 stellte das Betreibungsamt der Gläubigerin am 18. Januar 1958 das Doppel des am 16. Januar dem Schuldner zugestellten Zahlungsbefehls zu. Darauf war vermerkt, es sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Hierauf stellte die Gläubigerin am 30. Januar 1958 (also sechs Tage vor Ablauf der Frist von
Art. 88 Abs. 1 SchKG
) das Fortsetzungsbegehren. Am 3. Februar 1958 sandte ihr das Betreibungsamt dieses zurück mit der Begründung, es könne ihm keine Folge geben, weil der Betriebene auf den Zahlungsbefehl hin Rechtsvorschlag erhoben habe.
Hierauf führte die Gläubigerin Beschwerde mit dem Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, dem Fortsetzungsbegehren zu entsprechen, weil das Betreibungsamt auf dem Zahlungsbefehl bestätigt habe, dass kein Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Dazu erklärte das Betreibungsamt in seiner Vernehmlassung vom 8. Februar 1958, die Ehefrau des Schuldners sei am 18. Januar im Amtsbüro
BGE 84 III 13 S. 14
erschienen und habe für ihren Ehemann mündlich Rechtsvorschlag erhoben; dieser Rechtsvorschlag sei auf dem Betreibungsbegehren und auf dem Schuldnerdoppel des Zahlungsbefehls sowie im "Hauptbuch" (d.h. offenbar: im Betreibungsbuch im Sinne von Art. 30 der Verordnung Nr. I zum SchKG vom 18. Dezember 1891) eingetragen worden; auf dem gleichentags (also vor Ablauf der zehntägigen Rechtsvorschlagsfrist) versandten Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls sei aus Versehen vermerkt worden, es sei kein Rechtsvorschlag erfolgt; die Gläubigerin hätte schon beim Vergleich der Daten feststellen können, dass ein Irrtum vorliegen müsse.
In Übereinstimmung mit der ersten Instanz stellte die obere kantonale Aufsichtsbehörde auf Grund der Auskünfte des Betreibungsamtes, die sie als zuverlässig betrachtete, fest, dass in der streitigen Betreibung am 18. Januar 1958, also fristgerecht, Rechtsvorschlag erhoben worden sei. Demgemäss hat sie mit Entscheid vom 8. März 1958 die Beschwerde abgewiesen.
Mit ihrem Rekurs an das Bundesgericht beantragt die Gläubigerin, ihre Beschwerde sei gutzuheissen und das Betreibungsamt anzuweisen, ihrem Fortsetzungsbegehren Folge zu leisten. Das Bundesgericht weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Begründung:
Der Rechtsvorschlag erfolgt nach
Art. 74 Abs. 1 SchKG
durch mündliche oder schriftliche Erklärung an das Betreibungsamt und bewirkt nach
Art. 78 Abs. 1 SchKG
die Einstellung der Betreibung. Aus diesen klaren Bestimmungen ergibt sich zweifelsfrei, dass die gegenüber dem Betreibungsamt abgegebene Erklärung des Schuldners oder seines Vertreters, er erhebe Rechtsvorschlag, ohne weiteres zur Folge hat, dass die Betreibung mindestens einstweilen (d.h. solange der Rechtsvorschlag nicht beseitigt ist) nicht weitergeführt werden kann. Ob das Betreibungsamt diese Erklärung dem Gläubiger auf der für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls gemäss
BGE 84 III 13 S. 15
Art. 76 Abs. 1 SchKG
richtig mitteilt oder nicht, kann auf ihre Wirkung keinen Einfluss haben. Insbesondere macht es den Rechtsvorschlag nicht ungeschehen, wenn das Betreibungsamt auf dieser Ausfertigung versehentlich vermerkt, es sei kein Rechtsvorschlag erhoben worden. Das Gesetz enthält keine Bestimmung, aus der sich ableiten liesse, dass sich der Gläubiger auf einen solchen Vermerk ähnlich wie ein gutgläubiger Dritter auf einen Eintrag im Grundbuch ohne Rücksicht darauf, ob er richtig sei oder nicht, unbedingt verlassen dürfe, und es liesse sich auch sachlich in keiner Weise rechtfertigen, wenn ein Betriebener, der Rechtsvorschlag erhoben hat, wegen eines dem Betreibungsamt unterlaufenen Übermittlungsfehlers wehrlos der Durchführung der ganzen Betreibung ausgesetzt wäre. Beim Vermerk auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls handelt es sich um eine amtliche Beurkundung, die nach
Art. 8 Abs. 3 SchKG
und
Art. 9 ZGB
für die durch sie bezeugten Tatsachen solange - und nur solange - Beweis schafft, als nicht nachgewiesen ist, dass sie inhaltlich unrichtig ist. Dieser Nachweis ist an keine besondere Form gebunden (
Art. 9 Abs. 2 ZGB
, JAEGER N. 7 zu
Art. 8 SchKG
). Er kann insbesondere durch einen von der kantonalen Aufsichtsbehörde als zuverlässig erachteten Bericht des Betreibungsamtes (der entgegen der von der Rekurrentin im kantonalen Verfahren vertretenen Ansicht nicht eine unbewiesene Parteibehauptung, sondern eine amtliche Auskunft darstellt) erbracht werden. In diesem Sinne hat sich das Bundesgericht mit aller Deutlichkeit schon in den Entscheiden BGE 25 I Nr. 100 und namentlich 26 I Nr. 44 (= Sep.ausg. 2 Nr. 51, 3 Nr. 22) ausgesprochen, auf die JAEGER an der von der Rekurrentin selber angerufenen Kommentarstelle hinweist (N. 5 a zu
Art. 70 SchKG
).
Im vorliegenden Falle haben die kantonalen Instanzen auf Grund des Amtsberichtes des Betreibungsamtes festgestellt, dass die Ehefrau des Schuldners für diesen am 18. Januar 1958 und damit fristgerecht Rechtsvorschlag
BGE 84 III 13 S. 16
erhoben habe. Die Rekurrentin bestreitet das vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr. Aus dieser Tatsache folgt nach dem Gesagten ohne weiteres, dass das Fortsetzungsbegehren der Rekurrentin zurückzuweisen war, wie es geschehen ist.


header:
Urteilskopf
97 I 190
30. Extrait de l'arrêt du 17 février 1971 dans la cause Schuwey contre Etat de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 12 und 13 EntG
.
Ausdehnung der Enteignung oder Berichtigung des Perimeters der Enteignung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 97 I 190 S. 190
Résumé des faits:
En vue de construire la route de jonction de Guin à la route nationale No 12 Berne-Vevey, l'Etat de Fribourg a dû exproprier divers terrains, notamment la parcelle No 2706 b, propriété de dame Schuwey. Cette parcelle mesure 962 m2 et comprend un jardin, une place et un bâtiment. La demande d'expropriation portait sur 415 m2 et l'envoi en possession
BGE 97 I 190 S. 191
anticipé a été accordé pour un terrain de cette surface. Finalement, l'emprise nécessaire à la route et aux trottoirs s'est révélée n'être que de 339 m2 sur la parcelle 2706 b, mais le tracé de la route a coupé de la parcelle-mère un triangle de 63 m2, inutilisable pour la propriétaire. L'Etat de Fribourg s'est déclaré disposé à inclure cette surface dans le périmètre de l'expropriation.
Erwägungen
Extrait des motifs:
4.
a) La Commission d'estimation a prononcé l'expropriation de 339 m2 des 962 m2 que comportait la parcelle 2706 b. Elle a refusé d'exproprier un triangle de terrain de 63 m2, séparé de la parcelle-mère par la route. A son avis, l'expropriée aurait sollicité cette extension tardivement au regard de l'art. 41 LEx. et de la jurisprudence (RO 91 I 155). L'accord de l'expropriant serait inopérant, car les conditions d'application de l'art. 13 LEx. n'étaient pas réalisées (RO 75 I 206)...
L'arrêt cité Michel c. EMD (RO 75 I 206) concerne une espèce différente, soit l'extension de l'expropriation à l'immeuble entier si la dépréciation de toute la partie restante excède le tiers de sa valeur (art. 13 LEx.).
En l'occurrence, où il s'agit d'une portion de terrain inutilisable pour l'expropriée à dire d'experts, on n'a pas affaire à une extension de l'expropriation au sens des art. 12 et 13 LEx., mais simplement à une rectification du périmètre d'expropriation, telle qu'il en apparaît couramment lors des mensurations définitives de l'ouvrage. De telles rectifications doivent être comprises dans l'expropriationlorsque les deux parties le demandent, comme ici. Juger différemment constituerait un vain formalisme, contraire à une application raisonnable de la loi. Ainsi, faute d'extension, l'arrêt Müller c. EOS (RO 91 I 155) est invoqué à tort.
L'expropriation des 63 m2 litigieux s'impose d'autant plus que la surface totale expropriée de 402 m2 reste inférieure à celle de 415 m2 pour laquelle la procédure d'expropriation a été ouverte et l'envoi en possession anticipé prononcé.


header:
Urteilskopf
124 II 75
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Februar 1998 i.S. Verkehrsclub der Schweiz VCS gegen Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG und Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 37 LFG
und
Art. 37a LFG
,
Art. 2 VIL
und
Art. 9 VIL
; Erteilung einer luftfahrtrechtlichen Baukonzession für die Erstellung einer Parkdeckanlage im Flughafen Zürich.
Zulässiges Rechtsmittel (E. 1).
Die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des Landverkehrs auf dem Areal öffentlicher Flugplätze gehören grundsätzlich ebenfalls zu den Flugplatzanlagen. Deren Bau bedarf - sofern keine andere Spezialgesetzgebung anwendbar ist - einer luftfahrtrechtlichen Konzession (E. 4).
Eine Baukonzession kann in Anwendung von
Art. 9 VIL
nur dann auf einen Dritten übertragen werden, wenn dieser in die Rechtsstellung des Flugplatzhalters einzutreten vermag und dessen Verpflichtungen übernehmen kann (E. 5 und 6).
Als luftfahrtrechtlich einheitliches Gebilde gelten Flugplatzanlagen im Sinne der Vorschriften über Luftreinhaltung und Lärmschutz als Verkehrsanlage, und zwar als eine aus verschiedenen Verkehrsarten zusammengesetzte, "gemischte" Verkehrsanlage, deren Besonderheit im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung Rechnung zu tragen ist (E. 7a und b). Mehrbelastung bei blossem Ersatz von Parkplätzen (E. 7c)? Frage der betrieblichen Auflagen für ein konkretes Projekt (E. 7d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 124 II 75 S. 76
Der Flughafen Zürich befindet sich seit seiner Eröffnung in ständigem Ausbau. Zur Zeit sollen neben den in einer fünften Bauetappe zusammengefassten Bauvorhaben, für die das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation) am 5. Februar 1997 eine Rahmenkonzession erteilt hat, verschiedene weitere Projekte zur Behebung betrieblicher Engpässe oder zur Vornahme dringend nötiger technischer Anpassungen realisiert
BGE 124 II 75 S. 77
werden. So ersuchte die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG (im folgenden: FIG) das EVED am 4. Oktober 1996 um eine Baukonzession für die Erstellung von zwei Parkgeschossen mit gesamthaft 298 Parkplätzen auf einem Teil der bestehenden Parkfläche P 40 (Butzenbühl), die bisher 630 Autoabstellplätze aufwies. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die dem Personal zur Verfügung stehende Parkfläche P 16 für den Bau des Autobahnhalbanschlusses "Fracht" der Nationalstrasse N 11 beansprucht werde und die aufgehobenen 298 Parkfelder ersetzt werden müssten. Auf der Parkfläche P 40 soll daher eine provisorische, aus vier Halbgeschossen bestehende offene Parkdeckanlage erstellt werden.
Das Konzessionsgesuch wurde den interessierten eidgenössischen, kantonalen und städtischen Behörden unterbreitet sowie am 19. November 1996 im Bundesblatt, am 21. November 1996 im Stadtanzeiger Kloten und am 22. November 1996 im Amtsblatt des Kantons Zürich publiziert. Der Verkehrsclub der Schweiz VCS, Sektion Zürich, erhob hierauf Einwendungen gegen das Bauvorhaben und machte im wesentlichen geltend, es dürften keine zusätzlichen Parkplätze im Flughafenareal bewilligt werden, solange es an einem Konzept zur Erhöhung des öffentlichen Verkehrs-Anteils sowie an einem restriktiven Bewirtschaftungskonzept für alle Parkflächen fehle.
Das EVED erteilte der FIG am 2. April 1997 die Baukonzession zur Erweiterung der Parkfläche P 40 mit den Auflagen, die im Anhörungsverfahren beantragt worden waren. Gegen diesen Konzessionsentscheid hat der Verkehrsclub der Schweiz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Diese wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit auf sie eingetreten wird, und die Sache wird in Aufhebung des angefochtenen Entscheides an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Angefochten ist eine Baukonzession, die gestützt auf die am 18. Juni 1993 revidierten bzw. neu eingeführten Artikel 37 und 37a des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) sowie Art. 8 Abs. 1 und Art. 17 der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) erteilt worden ist. Konzessionen und Bewilligungen für Flugplatzbauten und andere Luftfahrtanlagen
BGE 124 II 75 S. 78
unterliegen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. e und Abs. 2 lit. c OG der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
4.
Das EVED hat die Bewilligung für den Bau des Parkdecks P 40 im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren erteilt, das heisst die in erster Linie dem Strassen- bzw. Automobilverkehr dienende Baute als Flugplatzanlage behandelt. Der Beschwerdeführer hat sich diesem Vorgehen zu Recht nicht widersetzt:
Nach dem im Jahre 1993 neu ins Luftfahrtgesetz aufgenommenen Art. 37a werden bei der Projektierung öffentlicher Flugplätze alle Belange im luftfahrtrechtlichen Konzessionsverfahren geprüft und sind keine zusätzlichen Bewilligungen nach Raumplanungsgesetz und nach kantonalem Recht erforderlich (Abs. 1). Dem kantonalen Bewilligungsverfahren untersteht dagegen der Bau von Anlagen, die nicht ganz oder überwiegend dem Flugplatzbetrieb dienen (Abs. 5). Gemäss dieser Regelung, die sich an die eisenbahnrechtliche Ordnung anlehnt (vgl. Art. 18 und 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957, SR 742.101), unterliegen einzig noch betriebsfremde Bauten auf dem Flugplatzareal dem kantonalen Bau- und Planungsrecht und erfasst das Luftfahrtrecht auch Anlagen, welche bloss "überwiegend" dem Flugplatzbetrieb zugerechnet werden können. Die im neuen Verordnungsrecht umschriebenen Begriffe des "Flugplatzes" und der "Flugplatzanlagen" sind denn auch relativ weit gefasst. Nach
Art. 2 VIL
ist der "Flugplatz" ein "festgelegtes Gebiet auf dem Lande oder Wasser einschliesslich der als Flugplatzanlagen bezeichneten Bauten und Anlagen für die Ankunft und den Abflug von Luftfahrzeugen, für deren Stationierung und Wartung, für den Verkehr der Passagiere und für den Umschlag von Gütern". Als "Flugplatzanlagen" gelten "Bauten und Anlagen", "die aufgrund seiner (recte: ihrer) Zweckbestimmung örtlich und funktionell zum Flugplatz gehören und seinem ordnungsgemässen und reibungslosen Betrieb dienen". Gemäss dieser auf gesamtheitlicher und funktionaler Betrachtungsweise beruhenden Umschreibung gehören nicht nur die dem eigentlichen Flugverkehr dienenden Bauten, sondern auch die im Zusammenhang mit dem Flugbetrieb stehenden Anlagen des sogenannten landseitigen Verkehrs zu den "Flugplatzanlagen". Demnach unterstehen die für den ordnungsgemässen Flugplatzbetrieb erforderlichen Autoabstellplätze, das heisst die für die Angestellten, Lieferanten, Besucher und Flugpassagiere bestimmten Parkflächen und Parkhäuser ebenfalls den luftfahrtrechtlichen Vorschriften. Projekte für solche Anlagen
BGE 124 II 75 S. 79
auf dem Areal öffentlicher Flugplätze bedürfen nach
Art. 37 Abs. 1 und 2 LFG
einer Konzession.
5.
Gemäss
Art. 9 VIL
haben Konzessionen und Bewilligungen auf den Namen des Flugplatzhalters zu lauten. Sie können mit Genehmigung des Departementes oder des Bundesamtes auf einen Dritten übertragen werden.
Art. 9 VIL
gehört zu den gemeinsamen Bestimmungen über Konzessionen und Bewilligungen und bezieht sich somit auch auf die Baukonzessionen. Die gleiche Regelung galt übrigens bereits unter dem früherem Recht; schon die Artikel 38 und 44 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (LFV; AS 1973 II 1856) sahen vor, dass die Bau- und Betriebskonzessionen bzw. die Bau- und Betriebsbewilligungen auf den Namen des Flughafenhalters auszustellen sind und nur mit behördlicher Genehmigung auf einen Dritten übertragen werden können.
Halter des Flughafens Zürich ist der Kanton Zürich. Er ist als solcher für die Führung des Flughafenbetriebes generell verantwortlich. Die hier angefochtene Baukonzession lautet indessen auf den Namen der FIG, die im Konzessionsverfahren als Gesuchstellerin aufgetreten ist. Das EVED hat ihr die Konzession erteilt, ohne sich mit der Bestimmung von
Art. 9 VIL
und dem Problem der Trägerschaft auseinanderzusetzen. Die erteilte Konzession erscheint daher mit dem Bundesrecht nur schlecht vereinbar. Allerdings statuiert
Art. 9 VIL
die grundsätzliche Übertragbarkeit von Konzessionen und Bewilligungen an Dritte. Deshalb könnte sich fragen, ob ein Dritter mit Einwilligung des Flugplatzhalters nicht auch direkt als Gesuchsteller auftreten dürfe. Wie dem sei, kann hier jedoch offen gelassen werden, da eine - sofortige oder nachträgliche - Übertragung einer Konzession an einen Dritten allgemein nur dann zulässig sein kann, wenn der Dritte in die Rechtsstellung des Flugplatzhalters einzutreten vermag und in der Lage ist, die mit der Konzession verbundenen Verpflichtungen zu übernehmen. Das ist jedoch für die FIG nicht der Fall.
a) Das Luftfahrtgesetz verlangt in Art. 37 Abs. 1 sowohl für die Anlage wie auch für den Betrieb eines Flugplatzes eine Konzession. Damit steht fest, dass es bei der Neuerstellung eines Flugplatzes und dessen Inbetriebnahme der (doppelten) Konzessionierung bedarf. Unklar bleibt dagegen, was für den Umbau eines Flugplatzes und dessen betriebliche Auswirkungen gilt. Das Gesetz sagt hierüber nichts. Auch das heutige Verordnungsrecht enthält - im Gegensatz zum früheren (vgl. Art. 36 Abs. 2 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973, AS 1973 II 1856) - keine Bestimmungen
BGE 124 II 75 S. 80
über bauliche Änderungen, insbesondere Erweiterungen, der Flugplatzanlagen. Es umschreibt zwar in
Art. 27 VIL
ein vereinfachtes Verfahren für "Bauvorhaben und betriebliche Änderungen untergeordneter Bedeutung", schränkt jedoch die Konzessionierungspflicht nicht ein. Aufgrund dieser Rechtslage könnte angenommen werden, dass es nach
Art. 37 Abs. 1 LFG
zumindest für wesentliche Änderungen der Flugplatzanlagen einer Bau- und einer Betriebskonzession bzw. der Anpassung der Konzessionen bedürfe. In ständiger Praxis werden jedoch für Neu- und Umbauten auf dem Areal eines bestehenden Flugplatzes nur Baukonzessionen und keine Betriebskonzessionen erteilt. Nach den Bestimmungen von
Art. 19 und 20 VIL
über den Inhalt, die Änderung und den Entzug der Betriebskonzessionen beziehen sich diese nur auf den eigentlichen Flugverkehr und nicht auf den gesamten Betrieb des Flugplatzes. Auf die Frage nach dem Gegenstand der Betriebskonzession ist hier jedoch nicht weiter einzugehen. Wesentlich ist für das vorliegende Verfahren, dass für die vorgesehene Änderung der Flugplatzanlagen nur eine Baukonzession ausgestellt wird und daher in deren Rahmen alle umweltschutzrechtlich bedeutsamen Fragen, auch jene des Betriebs, zu prüfen und zu regeln sind. Dementsprechend sieht Anhang Nr. 14 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPV; SR 814.011) zwar für Flughäfen grundsätzlich eine mehrstufige Prüfung vor, hält aber gleichzeitig fest, im Falle, dass bloss das Baukonzessionsverfahren (oder das Betriebskonzessionsverfahren) durchgeführt werde, sei die Umweltverträglichkeitsprüfung in diesem vorzunehmen. Die hier umstrittene Baukonzession enthält denn auch nicht nur bauliche, sondern ebenfalls betriebliche Auflagen, insbesondere die Anordnung, dass die im kantonalen "Luftprogramm" vorgesehenen Massnahmen realisiert werden müssten.
b) Die Flughafen-Immobilien-Gesellschaft FIG ist eine 1948 gegründete Aktiengesellschaft mit dem ausschliesslichen Zweck, die für den Flughafen Zürich erforderlichen Hochbauten, soweit sie nicht durch den Kanton zur Verfügung gestellt werden, zu errichten, zu unterhalten und zu vermieten. Der Kanton Zürich hat ihr hiezu auf dem Areal des Flughafens ein selbständiges und dauerndes Baurecht eingeräumt. Die öffentliche Hand ist mit 50 Prozent am Aktienkapital beteiligt; der Kanton Zürich ist berechtigt, einen Viertel der ausgegebenen Aktien zu übernehmen, ein weiterer Viertel steht den Städten Zürich, Winterthur und Kloten sowie der Zürcher Kantonalbank gemeinsam zu (vgl. die Botschaft des Bundesrates über die Gewährung eines Bundesbeitrages an die Baukosten der
BGE 124 II 75 S. 81
dritten Ausbaustufe des Flughafens Zürich vom 1. März 1965, BBl 1965 I 865, 872 f.; s.a. ANDRES HODEL, Rechtsfragen und wirtschaftliche Probleme der schweizerischen Flughäfen am Beispiel des Flughafens Zürich, in Schweizerisches Archiv für Verkehrswissenschaft und Verkehrspolitik, Bd. 24/1969 S. 122, 132 f.).
Die FIG betreibt somit die von ihr erstellten Bauten nicht selbst und kann den Betrieb des hier umstrittenen Parkdecks nicht beeinflussen. Sie wäre daher gar nicht in der Lage, ein konkretes Parkplatzbewirtschaftungskonzept, wie es vom Beschwerdeführer verlangt wird, zu erstellen und umzusetzen. Ebensowenig ist sie imstande, den mit der angefochtenen Baukonzession verbundenen Auflagen nachzukommen, nämlich Marketingstrategien zur Steigerung des öffentlichen Verkehrs-Anteils zu entwickeln und die Parkplatzgebühren zu erhöhen. Die FIG hat übrigens im bundesgerichtlichen Verfahren betreffend die Aufstockung des Parkhauses A (1A.266/1997) selbst darauf hingewiesen, dass sie keinen Einfluss auf die Entwicklung des öffentlichen und des Individual-Verkehrs oder auch nur auf die Parkgebührengestaltung habe, welche im Kompetenzbereich des Kantons Zürich liege. Kann die FIG jedoch keinerlei Verantwortung für den Betrieb der von ihr erstellten Bauten übernehmen, so bestehen ernsthafte Zweifel daran, ob sie überhaupt als Trägerin einer luftfahrtrechtlichen Konzession oder Bewilligung in Betracht fallen könne. Jedenfalls ist im vorliegenden Fall die Annahme, die FIG sei in die Rechtsstellung des Kantons Zürich als Konzessionär eingetreten und das EVED habe diese "Übertragung" der Konzession im Sinne von
Art. 9 VIL
stillschweigend genehmigt, ausgeschlossen.
6.
Nach dem Gesagten könnte somit einzig der Kanton Zürich in das Verfahren eintreten und seinerseits um die Baukonzession ersuchen. Ob er zu diesem Vorgehen bereit sei, ist nicht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, sondern vor der Konzessionsbehörde selbst abzuklären. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage der erforderlichen Auflagen und Bedingungen neu zu untersuchen haben. Die Sache ist daher in Gutheissung der Beschwerde an das Departement zurückzuweisen.
7.
Da kaum anzunehmen ist, es werde auf das Parkdeck-Projekt verzichtet, und sich die aufgeworfenen Probleme im neuen oder "verbesserten" Konzessionsverfahren wiederum stellen könnten, rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen, hiezu einige Bemerkungen anzubringen.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet den Umfang der durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung sowie der Konzessionierung
BGE 124 II 75 S. 82
und macht geltend, diese hätten sich nicht auf die geplante Parkdeckanlage beschränken dürfen. Durch die Erweiterungsbaute werde die Parkplatzzahl auf der bestehenden Parkfläche P 40 von 630 um 298 auf 928 erhöht. Demzufolge sei mit höheren Emissionen zu rechnen und müsse die Parkanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 3 der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1)
als neue Anlage gelten, was auch eine Neukonzessionierung der ganzen Parkfläche P 40 bedinge.
Das EVED hat hiezu in seiner Vernehmlassung ausgeführt, die umstrittene Baukonzession beziehe sich nicht auf ein eigenständiges Objekt; die Parkdeckanlage sei weder für sich allein, noch als Bestandteil der Parkfläche P 40, sondern als Teil der ganzen Flughafenanlage zu betrachten. Die Flughafenanlage bilde unabhängig davon, dass sie aus zahlreichen Bauten bestehe, eine Einheit, zu der alle unlösbar mit ihrem Betrieb verbundenen Anlagen gehörten. Mit der Konzession sei daher eine bauliche Veränderung der Flughafenanlage bewilligt worden.
Nach den bereits angestellten Erwägungen ist dem Departement darin zuzustimmen, dass die Flugplatzanlagen luftfahrtrechtlich eine Einheit bilden und dass das projektierte Parkgebäude Teil der Flughafenanlage Zürich darstellt. Die Errichtung der Parkdeckanlage oder eines Parkhauses im Flughafenareal darf aus dieser Sicht als Änderung der bestehenden Gesamtanlage gelten. Stellen Flugplatzbauten luftfahrtrechtlich eine Einheit dar, so hat dies aber auch zur Folge, dass die geplanten Änderungen der Anlagen - seien sie in Teilprojekte gegliedert oder zusammengefasst - in gesamtheitlicher Betrachtung vorbereitet und geprüft werden müssen. Steht fest, dass ein Änderungsprojekt, wie etwa die Vergrösserung der Parkplatzzahl im Flughafenkopf, in relativ rasch aufeinanderfolgenden Etappen verwirklicht werden soll, oder liegen den Behörden Konzessionsgesuche für verschiedene Teil-Umbauten vor, die sich gesamthaft auf die Umwelt auswirken könnten, so ist die Umweltverträglichkeit des einzelnen Vorhabens unter Einbezug der anderen Teile zu prüfen und erscheint die auf ein Einzelprojekt beschränkte Behandlung unzulässig. Das gilt sowohl für die Frage, ob überhaupt eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 9 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG; SR 814.01)
durchzuführen sei, wie für den Inhalt und Umfang dieser Prüfung selbst.
b) Damit ist auch bereits beantwortet, ob die projektierte Baute mit Blick auf die Luftreinhaltung als stationäre Baute oder als
BGE 124 II 75 S. 83
Verkehrsanlage zu behandeln sei. Stellt ein Flugplatz luftfahrtrechtlich ein einheitliches Gebilde dar, so ist er im Lichte der Bestimmungen über die Luftreinhaltung und den Lärmschutz als Verkehrsanlage zu qualifizieren, was übrigens durch die Begriffsbestimmungen in den entsprechenden Verordnungen bestätigt wird (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutzverordnung [LSV; SR 814.41],
Art. 2 Abs. 3 LRV
). Das EVED betont denn auch in seiner Stellungnahme, der Flughafen müsse als Schnittstelle verschiedener Verkehrsträger (Luft/Land) als Verkehrsanlage gelten. Die Emissionen rührten überwiegend von den Luft- bzw. Strassenfahrzeugen her und nicht etwa von stationären Anlagen. Dementsprechend sei für den Flughafen als Gesamtverkehrsanlage - also auch für Parkplatzprojekte - nach
Art. 19 und 31 ff. LRV
, das heisst über eine Massnahmenplanung, vorzugehen.
Dem ist grundsätzlich beizupflichten, doch kommt gerade der Tatsache, dass der Flugplatz eine "Schnittstelle" zwischen Luft- und Landverkehr bildet, umweltschutzrechtlich eine besondere Bedeutung zu. Flugplätze, insbesondere die Landesflughäfen, stellen aus verschiedenen Verkehrsarten zusammengesetzte, sozusagen "gemischte" Verkehrsanlagen dar, in deren Bereich sich Einwirkungen aus verschiedenen Quellen kumulieren und teils überlagern. Bei Umweltverträglichkeitsprüfungen ist aber den Eigenheiten jeder Verkehrsart Rechnung zu tragen; sie erfordern eine je nach Situation differenzierte Betrachtungsweise. Im Umweltverträglichkeitsbericht für die neue Parkdeckanlage ist demnach zu Recht die erwartete projektbedingte Mehrbelastung nicht allein der heutigen Gesamtbelastung durch den ganzen Flug- und Landverkehr, sondern in erster Linie der im Bereich des Flughafens herrschenden Strassenverkehrsbelastung gegenübergestellt worden. Jedenfalls ist zu bedenken, dass die Mehrbelastung durch eine zusätzliche Anlage des landseitigen Verkehrs nicht als vernachlässigenswert eingestuft werden darf, nur weil sie im Vergleich zur gewaltigen Belastung durch den Luftverkehr als gering erscheint.
c) Ist die umstrittene Parkdeckbaute als Teil der Flughafenanlage bzw. als Teil der zum Flughafen gehörenden Anlagen für den motorisierten Strassenverkehr zu betrachten, so durfte das Departement entgegen der Meinung des Beschwerdeführers im Konzessionsentscheid berücksichtigen, dass die neu zu schaffenden Parkplätze lediglich aufzuhebende Plätze ersetzen sollen und daher zu keiner spürbaren Mehrbelastung führen werden. Es ist nicht einzusehen, inwiefern die blosse Verlegung von Parkplätzen, welche bisher zeitweise
BGE 124 II 75 S. 84
auch Besuchern und Passagieren offenstanden, gemäss Konzessionsauflage aber in Zukunft nur noch den Angestellten dienen sollen, eine Verschlechterung der Luftverhältnisse bedingen sollte. Im übrigen darf mit dem BUWAL festgestellt werden, dass die Parkplatznot im Flughafenkopf erfahrungsgemäss zu einer Intensivierung des Bring- und Holverkehrs führt und deshalb eine Reduktion der Parkplätze nicht als das ideale Mittel zur Verringerung des motorisierten Individualverkehrs erscheint.
d) Was schliesslich die betrieblichen Massnahmen zur Verminderung des Individualverkehrs und dessen Einwirkungen betrifft, so wird die in der Baukonzession als Auflage verfügte Umsetzung der Massnahme L2 gemäss dem kantonalen Massnahmenplan erst im Rahmen der fünften Ausbauetappe des Flughafens erfolgen können. Auch weist das Departement in den Erwägungen zur Baukonzession darauf hin, dass das - vom Beschwerdeführer heute verlangte - Parkplatzbewirtschaftungskonzept ja auf die in der fünften Bauetappe geplante Erstellung des Parkhauses C hin erarbeitet werden müsse. Andererseits haben FIG und Kanton Zürich stets betont, dass die Erweiterung der Parkhäuser A und B sowie die Errichtung der Parkdeckanlage P 40 nicht vom weiteren Ausbau des Flughafens abhingen und schon heute dringend nötig seien. Es ist daher nur schwer verständlich, weshalb für die vorweggenommenen, von der fünften Ausbauetappe unabhängigen Parkhaus-Projekte nur betriebliche Massnahmen angeordnet worden sind, die erst im Rahmen dieser fünften Etappe verwirklicht werden können oder sollen. Angesichts der Grosszahl der bereits heute auf dem Flughafenareal bestehenden Parkplätze - je nach Quelle 13'000 bis 14'000 - besteht offensichtlich ein Bedürfnis nach einem möglichst rasch, unabhängig vom Projekt für das Parkhaus C, zu erarbeitenden Parkplatzbewirtschaftungskonzept.


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Urteilskopf
91 II 489
65. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 décembre 1965 dans la cause Walch contre Navazza.

regeste:
Regeste
Kartellähnliche Organisation (
Art. 3 KG
).
Begriff des "Marktes für bestimmte Waren oder Leistungen".

text:
Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 91 II 489 S. 489
A.-
Pierre Fred Navazza, à Genève, est le représentant exclusif pour la vente en Suisse des whiskies "Black and White" et des cognacs "Martell". Max Walch exerce à Zurich le commerce de gros des spiritueux. Le 16 avril 1964, le premier a informé le second qu'il ne lui livrerait plus les articles dont il assure seul la vente.
B.-
Walch a ouvert action contre Navazza en paiement d'une indemnité de 8050 fr.; il requérait en outre une astreinte mensuelle, autant que la contravention durerait au-delà du 1er juillet 1964. Le défendeur a conclu à libération. Il a expliqué que le demandeur avait détourné à son profit sa clientèle. Il aurait notamment concédé à cette fin au restaurant genevois "Jour et nuit" des prix inférieurs aux montants usuels.
Confirmant le jugement rendu le 19 janvier 1965 par le Tribunal de première instance du canton de Genève, la Cour de justice a débouté le demandeur le 15 octobre suivant par un arrêt très succinctement motivé, se bornant à constater que la mesure prise par Navazza était justifiée par des intérêts légitimes.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur prie le Tribunal fédéral de lui allouer ses conclusions. Il reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 8 CC en admettant l'existence d'intérêts légitimes à la décharge du défendeur. Celui-ci propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
BGE 91 II 489 S. 490
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'arrêt attaqué règle le sort de l'action en affirmant simplement que l'intimé a agi licitement parce que son refus se fondait sur des intérêts légitimes prépondérants (art. 5 de la loi sur les cartels). Sa brièveté procède d'une technique juridique discutable. En effet, pour juger du seul point traité par la cour cantonale, il fallait comparer, en constatant des faits précis, les buts du cartel ou de l'organisation analogue et l'entrave consécutive au boycott, en vue de confronter les intérêts en présence. Il était en outre logique de rechercher préalablement si la mesure prise émanait d'une organisation qui domine le marché de certains biens ou de certains services ou l'influence d'une manière déterminante (art. 3 de la loi) et si elle était illicite parce qu'elle visait à écarter le recourant de la concurrence ou à l'entraver notablement dans l'exercice de celle-ci (art. 4 al. 1).
Au demeurant, si l'on se place - avec la cour cantonale - dans l'hypothèse que l'éviction du demandeur est une entrave illicite à la concurrence, le jugement déféré viole l'art. 5 de la loi sur les cartels et l'art. 8 CC lorsqu'il répartit le fardeau de la preuve des circonstances exceptionnelles visées par la première disposition. Il se borne en effet, en vuede déductions hasardeuses, à constater que le motif sur lequel le défendeur fonde son attitude "apparaît comme vraisemblable" parce que le demandeur n'a pas offert de preuves sur ce point. Or c'était au défendeur et intimé d'exposer et d'établir les faits qui justifiaient à ses yeux, exceptionnellement, une éviction du recourant. Certes, un fait établi peut constituer un indice dont le juge déduira le fait à prouver. Mais l'annulation d'une commande effectuée auprès de Navazza et présentée ensuite à ce dernier par l'entremise de Walch ne permet pas de conclure sans autres que le second a commis un acte déloyal qui porte atteinte à un intérêt légitime prépondérant du premier.
A cela s'ajoute que la cour cantonale n'a pas examiné si l'intimé ne pouvait sauvegarder efficacement ses intérêts légitimes sans refuser de traiter avec le recourant. Or le principe de la subsidiarité du boycott ressort implicitement de l'art. 5 de la loi (DESCHENAUX, L'esprit de la loi sur les cartels, Mélanges Carry, p. 218).
Enfin, l'arrêt attaqué relève incidemment que le refus de l'intimé "ne restreignait certainement pas la libre concurrence
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de manière excessive par rapport au but visé". La cour cantonale affirme ainsi que la condition de proportionnalité, expressément exigée par la loi (art. 5 al. 1), est réalisée. Mais elle n'étaye cette opinion sur aucun fait établi, le but visé n'est pas constaté et l'on ne sait quelle est l'ampleur de l'entrave et son incidence sur l'exercice par le boycotté de son activité économique.
3.
Ces lacunes entraîneraient l'annulation de l'arrêt déféré et le renvoi de la cause à la juridiction cantonale, n'était l'absence manifeste d'une condition nécessaire de l'action. En vertu de l'art. 3 litt. a de la loi, en effet, l'entreprise isolée n'est réputée une organisation analogue à un cartel que si elle domine le marché de certains biens ou de certains services ou l'influence d'une manière déterminante. Or le demandeur et recourant n'a pas prouvé que la maison Navazza exerce une telle domination.
Une organisation analogue à un cartel est celle qui, par la position qu'elle occupe, peut exclure ou entraver la concurrence au même titre que le cartel défini à l'art. 2 de la loi. Celle-ci ayant pour but de réaliser le postulat de la concurrence possible, le "marché de certains biens" ("Markt für bestimmte Waren") que l'organisation analogue à un cartel doit dominer ou influencer d'une manière déterminante ne saurait être le seul commerce des produits d'une entreprise déterminée lorsque le choix du consommateur peut s'exercer entre ceux-ci et d'autres marchandises identiques ou analogues, soit entre des biens ou services qui, selon l'appréciation raisonnable de l'acheteur, sont interchangeables parce qu'ils ont la même destination et les mêmes propriétés. Celui qui produit ou distribue l'une de ces marchandises, effectivement concurrencée par d'autres produits analogues, ne domine pas "le marché de certains biens" au sens de l'art. 3 de la loi; il peut se réserver un monopole privé.
Cette définition est admise par la pratique et la doctrine allemandes lorsqu'elles interprètent la même notion (MÜLLER-HENNEBERGER et SCHWARTZ, Kommentar, no 18 et sv. ad § 22 des Gesetzes gegen die Wettbewerbsbeschränkungen), et dans son arrêt Du Pont de Nemours and Co. du 11 juin 1956, la Cour suprême des USA a nié que cette société exerçât un monopole quand bien même elle produit le 75% des emballages de cellophane, le "marché" à considérer étant celui de tous les emballages non rigides (Wirtschaft und Wettbewerb, 1956, p. 616). Notre loi diffère en revanche à cet égard de l'art. 85 du Traité de
BGE 91 II 489 S. 492
Rome instituant la Communauté économique européenne (CEE), du moins selon l'interprétation qu'en a donnée la Commission de la Communauté (décision du 23 septembre 1964, dans l'affaire Grundig/Consten; GRVR 1964, Ausland, p. 582 sv.): viole cette disposition un contrat de représentation exclusive pour un territoire déterminé, quand bien même la marchandise (appareils de radio et de télévision) est l'objet d'une concurrence serrée.
Sans doute, le principe esquissé appelle-t-il des précisions et des distinctions que la pratique apportera dans la mesure nécessaire à la solution des litiges futurs. Cette tâche pourra se révéler délicate (cf. les exemples donnés dans le commentaire allemand cité, no 23 ad § 22). La définition qui vient d'être donnée suffit néanmoins en l'espèce à résoudre le différend de façon certaine, voire évidente.
4.
En effet, bien loin d'alléguer et d'offrir de prouver que le défendeur et intimé domine le marché des whiskies et celui des cognacs (et c'est peut-être là encore une notion trop étroite du "marché de certains biens" au sens de l'art. 3 de la loi suisse), le demandeur et recourant a exposé au cours des deux premières instances que l'exclusivité conférée à Navazza porte uniquement sur les whiskies de marque "Black and White" et les cognacs de marque "Martell", et que les représentants des autres marques offertes sur le marché lui livrent leurs marchandises. Or il est notoire qu'il existe dans le commerce, à des prix et des qualités qui supportent la concurrence, bien d'autres marques de whiskies et de cognacs. Le demandeur et recourant n'a pas offert de prouver le contraire. Il s'ensuit que le défendeur et intimé ne domine pas le marché de ces biens. Pour cette raison déjà, l'action est mal fondée.