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Urteilskopf
141 III 229
33. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. LLP gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_633/2014 vom 29. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
; verfahrensrechtlicher Ordre public, materielle Rechtskraft.
Berücksichtigung der materiellen Rechtskraft eines ausländischen Schiedsentscheids durch ein schweizerisches Schiedsgericht unter dem Blickwinkel des verfahrensrechtlichen Ordre public (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 141 III 229 S. 229
A.
A.a
A. LLP (Beklagte, Beschwerdeführerin) ist eine international tätige Anwaltskanzlei mit Sitz in den Vereinigten Staaten.
BGE 141 III 229 S. 230
B. (Kläger, Beschwerdegegner) ist ein Rechtsanwalt mit Wohnsitz in Deutschland.
A.b
Am 1. Juli 2008 schlossen die Parteien eine als "Business Combination Agreement" (BCA) bezeichnete Vereinbarung ab, mit der die von B. mitbegründete deutsche Anwaltskanzlei C. in die Kanzlei A. LLP eingegliedert werden sollte.
In Ziffern 5.2 und 5.3 sowie Schedule 5 BCA vereinbarten die Parteien einen jährlichen Grundbetrag, der nach den Voraussetzungen dieser Vertragsbestimmungen an den Kläger zu bezahlen war. Ziffern 5.2 und 5.3 BCA lauten wie folgt:
"5.2 Schedule 5 sets forth the initial share of each C. Partner in Net Income and, where applicable, Net Loss. The tier placements assigned in Schedule 5 to Dr. B. [...] are valid until 2010 (inclusive). All other tier placements (regardless of whether these are variable and/or fixed) are valid until 2009 (inclusive). The Floor Amount indicated in Schedule 5 [EUR 2 Mio.], which represent minimum amounts per annum payable to C. Partners, are valid until 2012 (inclusive), subject, however, to Sub-Clause 5.3.
5.3 The tier placements and Floor Amount set out in Schedule 5 for each C. Partner are agreed with the understanding that the respective C. Partner will continue as active partner of A. devoting his/her full time and efforts to the business of A. going forward consistent with his/her past practices and concentrations as a partner of C., which is to be considered based on a holistic approach taking into consideration all relevant aspects (disregarding, however, past individual deviations from common standards, e.g. over- or underperformance in total or billable hours per year) including, among others, billable and total hours, availability, vacation, quality of work, turn-over from billable hours, general market conditions in a specific industry and potential effects of the business combination contemplated herein, it being understood that no single aspect alone shall be decisive and that it will be taken into account to which extent these factors are under the control of the respective C. Partner."
Das Business Combination Agreement erklärt das deutsche Recht für anwendbar und enthält eine Schiedsklausel zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich.
A.c
In der Folge entstanden Meinungsverschiedenheiten hinsichtlich der dem Kläger in Ziffern 5.2 und 5.3 in Verbindung mit Schedule 5 BCA zugesicherten Zahlungen.
Im April 2010 leitete der Kläger ein erstes Schiedsverfahren nach den Regeln der Internationalen Handelskammer (ICC) gegen die Beklagte ein, in dem er unter anderem die Zahlung der Differenz
BGE 141 III 229 S. 231
zwischen dem jährlichen Grundbetrag ("Floor Amount") von 2 Mio. EUR für die Jahre 2009 und 2010 und den für diese Jahre tatsächlich ausbezahlten Beträgen verlangte.
Das ICC Schiedsgericht, das seinen Sitz nach der Übereinkunft der Parteien - in Abweichung der Schiedsklausel im BCA - in Frankfurt a.M. (Deutschland) hatte, wies die Klage hinsichtlich des angeblich zugesicherten jährlichen Grundbetrags für die Jahre 2009 und 2010 mit Schiedsentscheid vom 30. September 2011 ab.
Das Schiedsgericht begründete die Abweisung der auf die Bezahlung des Grundbetrags gerichteten Klageanträge damit, dass der nach Ziffer 5.2 BCA zugesicherte Grundbetrag nur geschuldet sei, wenn der jeweilige Partner die in Ziffer 5.3 BCA vorgesehenen Voraussetzungen hinsichtlich Betätigung, Hingabe und Leistung ("prerequisites for activities, devotion and performance") erfüllt habe. Diesen vertraglichen Anforderungen habe der Kläger nicht genügt, weshalb ihm der Grundbetrag für die Jahre 2009 und 2010 nicht zustehe.
B.
Am 23. April 2013 leitete der Kläger ein zweites Schiedsverfahren ein, in dem er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von EUR 1'662'939.- und EUR 1'843'302.- (jeweils zuzüglich Zins) beantragte, entsprechend der Differenz zwischen dem nach seiner Auffassung gemäss Ziffern 5.2 und 5.3 BCA zugesicherten Grundbetrag für die Jahre 2011 und 2012 und den für diese Jahre tatsächlich geleisteten Zahlungen.
Die Beklagte erhob den Einwand der abgeurteilten Sache(
res iudicata
), den das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich mit Verfahrensentscheid Nr. 3 vom 12. Februar 2014 abwies. Nachdem die Beklagte Einwände hinsichtlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Hinblick auf diese Verfügung erhoben hatte und die Parteien in der Folge nochmals Gelegenheit erhielten, sich zu bestimmten Fragen zu äussern, wies das Schiedsgericht den Einwand betreffend
res iudicata
mit Verfahrensentscheid Nr. 5 vom 18. März 2014 mit eingehender Begründung ab. Insbesondere betrachtete sich das Schiedsgericht als nicht an die Entscheidgründe des Schiedsspruchs vom 30. September 2011 gebunden, sondern es legte Ziffer 5.3 BCA selbständig aus. Es berücksichtigte die entsprechenden Erwägungen des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Frankfurt a.M. vom 30. September 2011, legte seinem Entscheid jedoch eine abweichende Vertragsauslegung zugrunde, indem es eine Gesamtbetrachtung für massgebend erachtete und gestützt darauf befand, der Kläger sei zwar
BGE 141 III 229 S. 232
hinsichtlich der verrechenbaren Stunden und des Umsatzes hinter den Erwartungen zurückgeblieben, habe aber alle übrigen vereinbarten Kriterien nach Ziffer 5.3 BCA - und damit deren Mehrheit - erfüllt. Es befand, der erste Schiedsspruch des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Frankfurt a.M. habe hauptsächlich die beiden Elemente der verrechenbaren Stunden und Gesamtstunden sowie des Umsatzes ("billable and total hours" und "turnover from billable hours") berücksichtigt, was mit der vertraglich als massgebend erachteten Gesamtbetrachtung ("holistic approach") nicht vereinbar sei.
Das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich schützte daher die geltend gemachten Ansprüche auf Bezahlung des vertraglichen Grundbetrags für die Jahre 2011 und 2012 grundsätzlich, erachtete jedoch gestützt auf § 254 BGB eine Kürzung des Gesamtbetrags wegen Mitverschuldens des Klägers für gerechtfertigt. Entsprechend hiess es die Klage mit Schiedsspruch vom 29. September 2014 teilweise gut und verurteilte die Beklagte zur Zahlung von EUR 1'997'221.- zuzüglich Zins.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei der Schiedsspruch des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 29. September 2014 aufzuheben und es sei die Klage abzuweisen; eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Schiedsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich habe den verfahrensrechtlichen Ordre public verletzt (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
[SR 291]), indem es die materielle Rechtskraft des ersten Schiedsspruchs des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Frankfurt a.M. vom 30. September 2011 missachtet habe.
3.1
Sie bringt nicht etwa vor, der im ersten Schiedsverfahren geltend gemachte Anspruch sei identisch mit der im zweiten Schiedsverfahren eingeklagten Forderung, sondern räumt ein, dass sich die erste Klage auf die Grundbeträge für die Jahre 2009 und 2010 bezog, während die im vorliegenden Schiedsverfahren erhobene Klage die Grundbeträge der Jahre 2011 und 2012 betrifft. Entsprechend beruft
BGE 141 III 229 S. 233
sich die Beschwerdeführerin nicht etwa darauf, die zweite Klage sei aufgrund der Rechtskraftwirkung des ersten Schiedsentscheids ausgeschlossen gewesen, sondern anerkennt, dass das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich auf die zweite Klage zu Recht eintrat. Die Beschwerdeführerin stellt sich jedoch auf den Standpunkt, der erste Schiedsspruch sei präjudiziell für Vor- und Teilfragen des zweiten Schiedsverfahrens, weshalb sich das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich "an die verbindlichen Feststellungen von Rechts- und Sachverhaltsfragen des ersten Schiedsgerichts" hätte halten müssen.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, in internationalen Schiedsverfahren mit internationalen Parteien sei nicht der herkömmliche, sondern ein internationaler Begriff der
res iudicata
anzuwenden. Die Rechtskraftwirkung des Schiedsspruchs eines ausländischen Schiedsgerichts entspreche daher nicht derjenigen eines Urteils eines inländischen staatlichen Gerichts. Die besondere Interessenlage der Parteien eines internationalen Schiedsverfahrens weiche von derjenigen der Parteien eines schweizerischen staatlichen Gerichtsverfahrens nämlich massgeblich ab, weshalb sich die materielle Rechtskraft auch auf die für den Entscheid ausschlaggebenden Erwägungen erstrecken müsse. Dies werde unter anderem im Schlussbericht der International Law Association (ILA) zum Problem der
res iudicata
(ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration, Arbitration International, Bd. 25, Nr. 1 [2009] S. 67 ff.) betont, in dem ein breiter Begriff derAusschlusswirkung ("conclusive and preclusive effects") umschrieben werde, die sich insbesondere auch auf bereits beurteilte Tat- und Rechtsfragen beziehe.
Die Rechtskraftwirkung des ersten Schiedsentscheids erstrecke sich demnach auch auf die Erwägung, dass die Grundbeträge nur dann geschuldet seien, wenn insbesondere die Leistungskriterien "billable hours" und "turnover from billable hours" nach Ziffer 5.3 BCA im betreffenden Jahr erfüllt würden. Das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich sei an diese rechtliche Begründung gebunden gewesen und hätte die Erfüllung der Voraussetzungen von Ziffer 5.3 BCA für den jährlichen Grundbetrag nicht abweichend beurteilen dürfen. Indem es dennoch erwogen habe, die fehlende Erfüllung der beiden Kriterien "billable hours" und "turnover from billable hours" reiche nicht aus, um dem Beschwerdegegner die Grundbeträge zu verweigern, habe sich das zweite Schiedsgericht in Widerspruch zu den rechtskräftigen Erwägungen des ersten Schiedsspruchs gesetzt,
BGE 141 III 229 S. 234
womit es den verfahrensrechtlichen Ordre public im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
verletze.
Selbst wenn der herkömmliche Begriff der
res iudicata
anzuwenden wäre, so die Beschwerdeführerin weiter, wäre das Schiedsgericht an die Feststellungen des ersten Schiedsspruchs zu den Voraussetzungen des Anspruchs auf die Grundbeträge gebunden gewesen, zumal die Urteilserwägungen auch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung präjudizielle Bedeutung erlangen könnten, namentlich bei einer Klageabweisung. Das Schiedsgericht habe im konkreten Fall gegen den Grundsatz verstossen, dass ein erster Schiedsspruch präjudiziell sei für Vor- und Teilfragen eines zweiten Prozesses.
3.2
3.2.1
Der Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
) hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt. Ein Verstoss gegen den verfahrensrechtlichen Ordre public liegt vor bei einer Verletzung von fundamentalen und allgemein anerkannten Verfahrensgrundsätzen, deren Nichtbeachtung zum Rechtsempfinden in einem unerträglichen Widerspruch steht, so dass die Entscheidung als mit der in einem Rechtsstaat geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings unvereinbar erscheint (
BGE 140 III 278
E. 3.1 S. 279;
BGE 136 III 345
E. 2.1;
BGE 132 III 389
E. 2.2.1 S. 392;
BGE 128 III 191
E. 4a S. 194).
Das Schiedsgericht verletzt den verfahrensrechtlichen Ordre public unter anderem, wenn es bei seinem Entscheid die materielle Rechtskraft eines früheren Entscheids unbeachtet lässt oder wenn es in seinem Endentscheid von der Auffassung abweicht, die es in einem Vorentscheid hinsichtlich einer materiellen Vorfrage geäussert hat (
BGE 140 III 278
E. 3.1 S. 279;
BGE 136 III 345
E. 2.1 S. 348;
BGE 128 III 191
E. 4a S. 194).
3.2.2
Die Rechtskraftwirkung gilt sowohl auf nationaler als auch auf internationaler Ebene und regelt namentlich das Verhältnis zwischen einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz und einem ausländischen Gericht oder Schiedsgericht (Urteil 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.2.1; vgl.
BGE 140 III 278
E. 3.1 S. 279;
BGE 127 III 279
E. 2). Erhebt demnach eine Partei bei einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz eine Klage, die mit einer durch einen ausländischen Gerichts- oder Schiedsentscheid rechtskräftig beurteilten Klage identisch ist, darf das Schiedsgericht darauf nicht eintreten, sofern der ausländische Entscheid nach Art. 25 bzw.
Art. 194 IPRG
in der Schweiz anerkannt werden kann (Urteil 4A_374/2014 vom
BGE 141 III 229 S. 235
26. Februar 2015 E. 4.2.1; vgl.
BGE 140 III 278
E. 3.1 S. 279; Urteil 4A_508/2010 vom 14. Februar 2011 E. 3.1).
Mit der Anerkennung eines ausländischen Schiedsspruchs erlangt dieser dieselben Wirkungen wie ein inländisches Gerichtsurteil (Urteil 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.2.2; vgl. MICHELE PATOCCHI/JERMINI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 136 zu
Art. 194 IPRG
). Wendet eine Partei in einem Verfahren vor einem staatlichen Schweizer Gericht oder einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz ein, eine Frage sei durch ein ausländisches Schiedsgericht bereits rechtskräftig entschieden worden, hat dieses vorfrageweise zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Anerkennung des ausländischen Schiedsspruchs gegeben sind; ein selbständiges Anerkennungsverfahren ist nicht erforderlich (Urteile 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.2.2 mit Hinweisen; 4A_508/2010 vom 14. Februar 2011 E. 3.1). Nach
Art. 194 IPRG
gilt für die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedsentscheide das New Yorker Übereinkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (NYÜ; SR 0.277.12).
3.2.3
Ob der durch eine ausländische Entscheidung beurteilte und der vor einem Schweizer Gericht bzw. Schiedsgericht geltend gemachte Anspruch identisch sind, beurteilt sich nach der
lex fori
, es sei denn, es ergebe sich aus einer internationalen Vereinbarung etwas Abweichendes; entsprechend sind die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Rechtskraftwirkung anzuwenden. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Rechtskraftwirkung aus der entsprechenden ausländischen Entscheidung ergibt und daher vom Recht des Ursprungsstaats abhängt, weshalb sich die Voraussetzungen und Grenzen der materiellen Rechtskraft nach diesem ausländischen Recht richten (
BGE 140 III 278
E. 3.2).
Die Rechtskraftwirkung eines ausländischen Entscheids kann demnach nicht weiter gehen als die Rechtskraft eines gleichlautenden Entscheids eines Schweizer Gerichts oder eines Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz (Urteile 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.2.2 a.E.; 4A_508/2010 vom 14. Februar 2011 E. 3.3; vgl.
BGE 140 III 278
E. 3.2 S. 281). Die materielle Rechtskraft eines ausländischen Entscheids, die nach dem Recht des Ursprungsstaats unabhängig von den beurteilten Rechtsbegehren der Parteien auch die Urteilsbegründung erfassen würde, wäre in der Schweiz etwa auf
BGE 141 III 229 S. 236
den Rahmen des Urteilsdispositivs zu beschränken (
BGE 140 III 278
E. 3.2 S. 281 mit Hinweis). Andererseits kann ein im Ausland ergangener Gerichts- oder Schiedsentscheid in der Schweiz keine weitergehenden Wirkungen entfalten, als ihm im Urteilsstaat zukommen würden (Urteile 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.2.2 a.E.; 4A_508/2010 vom 14. Februar 2011 E. 3.3; vgl.
BGE 140 III 278
E. 3.2 S. 281).
3.2.4
Die Beschwerdeführerin verkennt diese Grundsätze, wenn sie dem Bundesgericht im Beschwerdeverfahren vorträgt, die materielle Rechtskraft des ausländischen Schiedsentscheids müsse sich "im Sinne der schweizerischen und internationalen Lehre zur Rechtskraft" auch auf die für den Entscheid ausschlaggebenden Erwägungen erstrecken.
Zunächst trifft entgegen ihrer Ansicht nicht zu, dass das Bundesgericht bisher nie entschieden hätte, ob die Rechtskraftwirkung eines ausländischen Schiedsentscheids derjenigen eines Urteils eines inländischen staatlichen Gerichts entspreche. Das Bundesgericht wendet die für Gerichtsentscheide geltenden Grundsätze zur Rechtskraftwirkung bereits seit geraumer Zeit gleichermassen auf Schiedsentscheide an, wobei es auch in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass sich die Rechtskraftwirkung eines internationalen Schiedsentscheids auf das Urteilsdispositiv beschränkt und die Urteilsbegründung davon nicht erfasst wird (
BGE 128 III 191
E. 4a betreffend Rechtskraft des Entscheids eines internationalen Schiedsgerichts mit Sitz in der Schweiz). In einem neueren Entscheid hat es hinsichtlich der Rechtskraftwirkung eines ausländischen Schiedsentscheids dieselben Grundsätze angewendet wie bei einem ausländischen Urteil eines staatlichen Gerichts (Urteil 4A_508/2010 vom 14. Februar 2011 E. 3.3). Dies wurde in einem vor Kurzem ergangenen Urteil bestätigt, in dem das Bundesgericht ausdrücklich festhielt, dass die materielle Rechtskraft auch im internationalen Verhältnis gilt und unter anderem das Verhältnis zwischen einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz und einem ausländischen Schiedsgericht bestimmt, wobei sich der Umfang der Rechtskraftwirkung eines ausländischen Schiedsentscheids nach denselben Grundsätzen richtet wie bei einem ausländischen Gerichtsentscheid (Urteil 4A_374/2014 vom 26. Februar 2015 E. 4.2.1 und 4.2.2).
Dass ein Schiedsspruch mit der Eröffnung die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Entscheids hat, ist zudem im Bereich der
BGE 141 III 229 S. 237
Binnenschiedsgerichtsbarkeit gesetzlich ausdrücklich vorgesehen (
Art. 387 ZPO
), gilt jedoch auch für Entscheide internationaler Schiedsgerichte mit Sitz in der Schweiz (SIMON ZINGG, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, 2012, N. 114 zu
Art. 59 ZPO
; vgl. bereits RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2. Aufl. 1993, S. 309 f.).
3.2.5
Weder die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführte "besondere Interessenlage der Parteien eines internationalen Schiedsverfahrens" noch die Wünschbarkeit international einheitlicher Standards und transnationaler Konzepte oder die von ihr erwähnten Empfehlungen einer privaten Organisation (ILA Final Report on Res Judicata and Arbitration, a.a.O.; dazu etwa BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3. Aufl. 2015, Rz. 1666 ff.) vermögen an dieser Rechtslage etwas zu ändern. Die Beschwerdeführerin macht denn auch zu Recht nicht etwa geltend, das New Yorker Übereinkommen oder ein anderer anwendbarer Staatsvertrag sehe eine abweichende Regelung der materiellen Rechtskraft vor. Für die Anwendung des von ihr befürworteten weiten Begriffs der Rechtskraft "nach weltweit verbreitetem Konzept anglo-amerikanischer Herkunft" besteht keine rechtliche Grundlage.
Abgesehen davon verkennt die Beschwerdeführerin, dass sich die Rechtskraftwirkung eines ausländischen Schiedsspruchs aus der entsprechenden ausländischen Entscheidung ergibt, weshalb er in der Schweiz von vornherein nur so weit wirken kann, wie es das Prozessrecht des Ursprungsstaats vorsieht. Dass die Rechtskraftwirkung des fraglichen Entscheids des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Frankfurt a.M. nach deutschem Recht über das Dispositiv hinaus auch die Urteilsbegründung erfassen würde, macht sie jedoch zu Recht nicht geltend (vgl. statt vieler JOACHIM MÜNCH, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Bd. 3: §§ 1025-1109, 4. Aufl. 2013, N. 14 f. zu
§ 1055 ZPO
; vgl. auch
BGE 138 III 714
E. 3.2, wonach das Bundesgericht selbst bei der Prüfung von Vorfragen nach ausländischem Recht der in der anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschenden Auffassung und bei Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen Judikatur folgt).
Die Bindungswirkung des Entscheids des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Frankfurt a.M. vom 30. September 2011 ist daher nach den
BGE 141 III 229 S. 238
vom Bundesgericht entwickelten Grundsätzen zur materiellen Rechtskraft zu beurteilen.
3.2.6
Die Beschwerdeführerin macht zu Unrecht geltend, das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich sei selbst dann an die Feststellungen des ersten Schiedsspruchs zu den vertraglichen Voraussetzungen des Anspruchs auf die Grundbeträge gebunden gewesen, wenn der Beurteilung der vom Bundesgericht verwendete Begriff der
res iudicata
zugrunde gelegt werde.
Die Rechtskraftwirkung tritt nur so weit ein, als über den geltend gemachten Anspruch entschieden worden ist. Inwieweit dies der Fall ist, ergibt die Auslegung des Urteils, zu der dessen ganzer Inhalt heranzuziehen ist. Zwar beschränkt sich die Rechtskraftwirkung auf das Urteilsdispositiv; doch ergibt sich dessen Tragweite vielfach erst aus den Urteilserwägungen, namentlich im Falle einer Klageabweisung (
BGE 121 III 474
E. 4a S. 478). Die Bedeutung des konkreten Urteilsdispositivs ist demnach im Einzelfall anhand der gesamten Urteilserwägungen zu beurteilen (
BGE 136 III 345
E. 2.1 S. 348 mit Hinweisen).
Zwar trifft zu, dass zur Beurteilung, bezüglich welcher Forderung die erste Schiedsklage rechtskräftig abgewiesen wurde, die Erwägungen des Entscheids des ICC Schiedsgerichts mit Sitz in Frankfurt a.M. vom 30. September 2011 heranzuziehen waren. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat sich das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich aber durchaus mit den Erwägungen des ersten Schiedsspruchs auseinandergesetzt und hat den von ihr erhobenen Einwand der Rechtskraftwirkung des ersten Schiedsentscheids mit Zwischenentscheid Nr. 5 vom 18. März 2014 mit eingehender Begründung abgewiesen. Es hat die im ersten Schiedsverfahren erhobene Klage zutreffend als mit der im zweiten Schiedsverfahren erhobenen Klage nicht identisch erachtet, weil diese die Grundbeträge der Jahre 2011 und 2012 betraf, während sich jene auf die Grundbeträge für die Jahre 2009 und 2010 bezog, was im Übrigen auch die Beschwerdeführerin anerkennt. Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ergibt sich keine weitere Bindungswirkung bezüglich der rechtlichen Erwägungen im ersten Schiedsentscheid; bei dessen Auslegung von Ziffer 5.3 BCA handelt es sich um blosse Glieder des Subsumtionsschlusses, die für sich allein nicht in materielle Rechtskraft erwachsen (
BGE 121 III 474
E. 4a S. 478; vgl. zu einem Fall der Klageabweisung bei verschiedenen
BGE 141 III 229 S. 239
Forderungen aus demselben Vertrag auch Urteil 4A_352/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3). Die Beschwerdeführerin verkennt, dass diese Vertragsauslegung im ersten Entscheid nicht selbst Streitgegenstand war, indem über diese Frage ein Feststellungsurteil gefällt worden wäre.
Entgegen ihrer Ansicht lässt sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Rechtskraft keine Bindung des zweiten Schiedsgerichts an die rechtlichen Erwägungen des ersten Entscheids ableiten. Das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich, das eine andere Forderung als dasjenige mit Sitz in Frankfurt a.M. zu beurteilen hatte, konnte den eingeklagten Anspruch von Grund auf neu prüfen und war weder an die tatsächlichen Feststellungen noch an die rechtlichen Erwägungen des ersten Schiedsentscheids gebunden. Das ICC Schiedsgericht mit Sitz in Zürich hat daher den verfahrensrechtlichen Ordre public (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
) nicht verletzt, wenn es seinem Entscheid eine eigene Auslegung von Ziffer 5.3 BCA zugrunde legte. Im Gegenteil wäre ihm eine Ordre public-Widrigkeit vorzuwerfen, wenn es sich bei der Beurteilung des Klagebegehrens an die Vertragsauslegung im ersten Schiedsentscheid gebunden erachtet und auf eine entsprechende Prüfung verzichtet hätte, obwohl im ersten Entscheid über einen anderen Anspruch entschieden worden war.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 IV 85
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1963 i.S. Ferro gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
1. Zwischen
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1 und 187 StGB
besteht unechte Gesetzeskonkurrenz (Erw. 2).
2.
Art. 187 Abs. 2 StGB
. Der Täter muss die Frau bewusstlos oder widerstandsunfähig gemacht haben, bevor er sie geschlechtlich missbraucht. Subjektive Voraussetzungen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 89 IV 85 S. 86
A.-
Giovanni Ferro fuhr am 11. März 1962, etwa 21.15 Uhr, zusammen mit Erich Peter in einem Personenauto auf der Strasse Kreuzlingen-Frauenfeld. In der Gegend von Bernrain hielten sie an, griffen die auf der Strasse in die FHD-Kaserne zurückkehrende, 1940 geborene X. an und schleppten sie gewaltsam in den Wagen, worauf Peter das Fahrzeug in Bewegung setzte und davon fuhr, während Ferro die Überfallene auf der hintern Sitzbank festhielt und am Aussteigen hinderte.
Nach rund 7,5 km langer Fahrt hielt Peter das Auto in der Nähe von Dotnacht auf einem abgelegenen Feldweg an. Die beiden Männer vollzogen hierauf nacheinander mit Gewalt den Beischlaf mit X., währenddessen jeder den andern in der Weise unterstützte, dass er das Opfer auf der Sitzbank festhielt und am Schreien hinderte.
B.-
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau erklärte am 17. Dezember 1962 Ferro der qualifizierten Freiheitsberaubung (Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1), der qualifizierten Notzucht (Art. 187 Abs. 2) und der Gehilfenschaft dazu (
Art. 187 Abs. 2 und
Art. 25 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu sechs Jahren Zuchthaus, zu fünf Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit und zu zehn Jahren Landesverweisung. Ferner verpflichtete sie den Verurteilten, X. Fr. 2000.-- als Genugtuung zu bezahlen.
C.-
Ferro führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, der Tatbestand der Freiheitsberaubung gehe in demjenigen der Notzucht auf und diese sei nur in der Form des
Art. 187 Abs. 1 StGB
erfüllt.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 89 IV 85 S. 87
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Eine Freiheitsberaubung begeht, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht (
Art. 182 Ziff. 1 StGB
).
Dieser Tatbestand ist erfüllt. Der Beschwerdeführer hat X. gegen deren Willen zunächst zusammen mit Peter in das Auto geschleppt und sie hierauf während der rund 7,5 km langen Fahrt am Aussteigen gehindert. Durch die Festnahme auf der Strasse und das Festhalten im fahrenden Auto wurde X., die zu Fuss in die Kaserne zurückkehren wollte, ihrer Bewegungsfreiheit beraubt.
Nach der Feststellung der Kriminalkammer hat der Beschwerdeführer nicht nur diesen Erfolg gewollt, sondern darüber hinaus in der Absicht gehandelt, X. an einem abgelegenen Ort zur Unzucht zu missbrauchen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet den Kassationshof (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP). Die Tat fällt daher unter die Bestimmung des
Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
.
2.
Der Beschwerdeführer hat, was nicht bestritten ist, an X. ausserdem das Verbrechen der Notzucht (
Art. 187 StGB
) begangen. Richtig ist, dass diese Tat und die vorausgegangene Freiheitsberaubung nicht idealiter konkurrieren. Idealkonkurrenz ist aber nicht deswegen zu verneinen, weil Art. 182 und 187 im Verhältnis der unechten Gesetzeskonkurrenz zueinander stünden, wie der Beschwerdeführer glaubt, sondern weil er die beiden Straftatbestände nicht durch ein und dieselbe Handlung erfüllt hat. Mit den Notzuchtshandlungen begann er erst, als nach 7,5 km langer Autofahrt ein abgelegener Ort erreicht, das Verbrechen der Freiheitsberaubung also, auch wenn es noch andauerte, schon vollendet war; von einer einzigen Handlung, durch die sowohl Art. 182 als auch Art. 187 verletzt worden wären, kann nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hat denn auch die Strafe nicht wegen Ideal-,
BGE 89 IV 85 S. 88
sondern wegen Realkonkurrenz gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
erhöht. Die Anwendung dieser Bestimmung wäre nur dann nicht zulässig, wenn eine der beiden in Frage kommenden Bestimmungen - Art. 182 oder 187 - das Verhalten des Beschwerdeführers nach allen Seiten erfassen würde. Das trifft nicht schon zu, wenn zwei selbständige strafbare Handlungen objektiv und subjektiv so zusammenhangen, dass die eine bloss als Vorbereitungs- oder Fortsetzungshandlung der andern erscheint. Insbesondere genügt der einheitliche Willensentschluss des Täters nicht, um die einzelnen Handlungen zu einem einzigen Verbrechen zu machen oder aus ihrem subjektiven Zusammenhang abzuleiten, dass die Strafe für die eine Tat auch die andere abgelte. So hat der Kassationshof unechte Gesetzeskonkurrenz z.B. verneint, wenn der Täter sich gleichzeitig entschlossen hat, eine Urkunde zu fälschen und damit jemanden zu betrügen (
BGE 71 IV 207
) oder falsches Geld einzuführen und es in Umlauf zu setzen (
BGE 77 IV 16
; vgl. ferner
BGE 80 IV 256
und dort erwähnte frühere Entscheidungen). Ebensowenig schliesst die eine Bestimmung die Anwendung der andern aus, wenn jemand an einer Frau das Verbrechen des Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1 verübt und sie nachher, wie von vorneherein beabsichtigt, zur Notzucht nach Art. 187 missbraucht. -Weder braucht der Notzucht stets eine Freiheitsberaubung vorauszugehen, noch führt die Freiheitsberaubung, die an einer Frau begangen wird, um sie geschlechtlich zu missbrauchen, notwendig dazu, dass der Täter sie mit Gewalt oder unter schwerer Drohung zur Duldung des Beischlafes zwingt. Der Täter kann, nachdem er die Frau z.B. eingeschlossen hat, auf sein Vorhaben verzichten, an der Verwirklichung seiner Absicht gehindert werden, oder die Frau kann sich ihm freiwillig hingeben. Art. 187, der die Freiheit und Ehre in geschlechtlichen Dingen schützt, gilt die dem geschlechtlichen Angriff vorausgegangene Beschränkung der Bewegungsfreiheit des Opfers nicht mit ab, während anderseits Art. 182 Ziff. 2 Abs. 1
BGE 89 IV 85 S. 89
die Verwirklichung der unzüchtigen Absicht nicht erfasst.
3.
a) Notzucht im Sinne des
Art. 187 Abs. 1 StGB
liegt immer dann vor, wenn eine Frau, die imstande ist, körperlichen Widerstand zu leisten, durch Gewalt oder schwere Drohung zur Duldung des ausserehelichen Beischlafs gezwungen wird, sei es, dass ihr Widerstand gewaltsam gebrochen wird, sei es, dass sie unter dem Drucke des ausgeübten Zwanges zum voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt (
BGE 75 IV 115
/6;
BGE 87 IV 71
).
Der in Abs. 2 mit schwererer Strafe bedrohte Fall setzt dagegen voraus, dass der aussereheliche Beischlaf mit einer bewusstlosen oder zum Widerstand unfähigen Frau vollzogen wird. Das gleiche Tatbestandsmerkmal findet sich in der Bestimmung über die Schändung (
Art. 189 Abs. 1 StGB
), wie denn auch der Tatbestand des Art. 187 Abs. 2 ursprünglich als erschwerter Fall der Schändung behandelt worden ist (Prot. 1 Exp. Kom. Bd. II S. 161 ff., 577 ff.). Von dieser unterscheidet er sich aber durch den Umstand, dass der Täter das Opfer nicht schon im Zustande der Wehrlosigkeit antrifft, sondern es selber in diesen Zustand versetzt. Dabei muss er, wie sich aus der Wendung "zu diesem Zweck" ergibt, die Wehrlosigkeit des Opfers in der Absicht herbeiführen, es nachher geschlechtlich zu missbrauchen. Wer aus einem anderen Beweggrunde eine Frau bewusstlos oder widerstandsunfähig macht und sich erst dann entschliesst, an ihr den Beischlaf zu vollziehen, macht sich der Schändung, nicht der Notzucht schuldig (Prot. 2. Exp. Kom. Bd. III S. 131, 135/6). Über die Mittel, mit denen der Täter sein Opfer wehrlos macht, schweigt sich Art. 187 Abs. 2 aus. In der Gesetzesberatung wurden vor allem Mittel mit betäubender Wirkung genannt (Narkotika, Hypnose, Alkohol), doch erfasst der Wortlaut der Bestimmung auch die Anwendung von Gewalt (z.B. betäubender Schlag, Fesselung). Entscheidend ist indessen nicht so sehr die Art des verwendeten Mittels als vielmehr, dass der Täter es unmittelbar
BGE 89 IV 85 S. 90
zur Herbeiführung der Bewusstlosigkeit oder Widerstandsunfähigkeit der Frau, die er missbrauchen will, verwendet hat und dass dieser Erfolg eingetreten ist, ehe der Beischlaf vollzogen wurde. Der Grund für das hohe Strafminimum von drei Jahren Zuchthaus, das Art. 187 Abs. 2 vorsieht, liegt in der besonders verwerflichen Gesinnung des Täters, die dadurch zum Ausdruck kommt, dass er sich vornimmt, zuerst eine Frau gegen ihren Willen wehrlos zu machen, um sie hernach ohne Widerstand zu missbrauchen.
b) X. ist nicht vollständig widerstandsunfähig gemacht worden, bevor sie von Peter und vom Beschwerdeführer vergewaltigt wurde. Sie hat, wie die Kriminalkammer feststellt, bloss während der Unzuchtshandlungen zufolge der Gewaltanwendung der beiden Männer keinen ernsthaften Widerstand mehr leisten können. Daraus ergibt sich nicht, dass sie überhaupt nicht mehr imstande gewesen sei, Widerstand zu leisten, sondern nur, dass ihr Widerstand wirkungslos geblieben ist, solange sie der vereinten Gewalt der beiden Männer ausgesetzt war, d.h. während der eine sie festhielt und der andere zugleich den Beischlaf mit ihr vollzog. Die Vorinstanz bestätigt es durch die weitere Feststellung, dass die Geschädigte während der Zeit, als die beiden Angeklagten ihre Rollen vertauschten, Gelegenheit hatte, sich ein wenig zu erheben und sich zu wehren. X., auf deren Aussagen das angefochtene Urteil verweist, erklärt zudem selber, dass sie sich bis zum Schluss nach Möglichkeit zu Wehr gesetzt habe.
Fehlt schon das objektive Merkmal der Widerstandsunfähigkeit, so kann dahingestellt bleiben, ob der Vorsatz des Beschwerdeführers darauf gerichtet gewesen sei, X. widerstandsunfähig zu machen, um sie in wehrlosem Zustand zu missbrauchen.
c) Da die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Notzucht und die Gehilfenschaft dazu unter Art. 187 Abs. 1, nicht unter Abs. 2, fallen, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
112 II 289
48. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. April 1986 i.S. B. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; internationale Zuständigkeit.
Die schweizerischen Gerichte sind nicht zuständig, eine verselbständigte Klage betreffend die wirtschaftlichen Nebenfolgen einer im Ausland zwischen ausländischen Staatsangehörigen ausgesprochenen Scheidung zu beurteilen. Eine Ausnahme wird nur zugelassen, wenn der Scheidungsstaat für eine solche Klage keinen Gerichtsstand zur Verfügung stellt. Dies ist aber nicht schon der Fall, wenn der ausländische Scheidungsrichter aus reinen Zweckmässigkeitsüberlegungen die Regelung der Nebenfolgen, die keine Statusfragen betreffen, dem schweizerischen Richter überlassen wollte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 112 II 289 S. 289
A.-
D. B. und J. K., beide jugoslawische Staatsangehörige, lernten sich im Jahre 1966 kennen. Am 4. März 1968 wurde die gemeinsame Tochter Brigitte geboren, und am 20. September 1969 heirateten D. B. und J. K. in Jugoslawien. Später übersiedelten die Ehegatten in die Schweiz, wo sie heute noch wohnen und arbeiten.
BGE 112 II 289 S. 290
B.-
Am 27. Mai 1983 reichte die Ehefrau Scheidungsklage ein. Sie beantragte die Scheidung der Ehe, die Zuteilung der Tochter Brigitte an sie und die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung nach Gesetz. Der Ehemann erklärte sich mit der Scheidung einverstanden und liess sich vorerst widerspruchslos auf die Klage ein. Während der Pendenz des Scheidungsverfahrens in der Schweiz erhob der Beklagte dann seinerseits in Jugoslawien Scheidungsklage.
Mit Urteil vom 7. März 1984 schied das Grundgericht X. in Jugoslawien die Ehe der Parteien und sprach die Tochter Brigitte der Mutter zur Pflege und Erziehung zu. Hingegen verzichtete das jugoslawische Gericht darauf, über die Unterhaltsbeiträge des Vaters für die Tochter und über die weiteren Nebenfolgen der Scheidung zu befinden. Hinsichtlich des Unterhaltsbeitrags an die Tochter hielt der Heimatrichter ausdrücklich fest, das unterhaltsberechtigte Kind lebe wie seine Eltern in der Schweiz. Es sei daher angezeigt, dass der schweizerische Richter über diesen Unterhaltsbeitrag entscheide. Da es sich dabei nicht um eine Statusfrage handle, stehe der Zuständigkeit des schweizerischen Richters nichts entgegen.
Der im schweizerischen Verfahren beklagte Ehemann bestritt hingegen mit Schreiben vom 10. April 1984 die Zuständigkeit des schweizerischen Richters.
C.-
In der Folge nahm das Bezirksgericht mit Urteil vom 21. Juni 1984 davon Vormerk, dass die Ehe der Parteien vom Grundgericht X. in Jugoslawien am 7. März 1984 geschieden und die Tochter Brigitte unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt worden sei. In Ergänzung zum jugoslawischen Urteil regelte das Bezirksgericht das Besuchsrecht des Vaters und verpflichtete diesen, an den Unterhalt der Tochter einen monatlichen Beitrag von Fr. 500.-- zu bezahlen. Ferner verurteilte es den Beklagten zur Leistung einer monatlichen Unterhaltsrente von Fr. 300.-- gestützt auf
Art. 151 Abs. 1 ZGB
an die geschiedene Ehefrau für die Dauer von zehn Jahren. Schliesslich nahm das Bezirksgericht auch davon Vormerk, dass die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien.
Dieses Urteil zog der Beklagte an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, welches die Berufung am 11. Januar 1985 abwies.
D.-
Der Beklagte erhebt Berufung beim Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung der beiden vorinstanzlichen Urteile und die Feststellung, dass die schweizerischen Gerichte zur Regelung
BGE 112 II 289 S. 291
der Nebenfolgen der vom Grundgericht X. am 7. März 1984 ausgesprochenen Scheidung nicht zuständig seien, so dass auf die Klage nicht einzutreten sei; eventuell sei der Klägerin eine Unterhaltsrente gemäss
Art. 151 Abs. 1 ZGB
zu verweigern.
Die Klägerin stellt Antrag auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Soweit vom Beklagten die Regelung des Besuchsrechts angefochten wird, kann auf die Berufung gestützt auf
Art. 44 OG
ohne weiteres eingetreten werden. Aber auch die umstrittenen Unterhaltsbeiträge für die Klägerin und die Tochter der Parteien überschreiten die in
Art. 46 und
Art. 62 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen Streitwertgrenzen, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt auf die Berufung einzutreten ist.
2.
Nach feststehender Rechtsprechung ist vom bundesrechtlichen Grundsatz der notwendigen Einheit des Scheidungsurteils auszugehen. Das bedeutet, dass nach schweizerischer Rechtsauffassung der mit der Scheidungsklage befasste Richter ausschliesslich zuständig ist zur Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung (
BGE 107 II 15
E. 2 mit zahlreichen Hinweisen). Nur ausnahmsweise darf der Scheidungsrichter die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein besonderes Verfahren verweisen (
BGE 95 II 67
und
BGE 108 II 384
/85). Aus dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils folgt auch die ausschliessliche Zuständigkeit des Scheidungsrichters zur Ergänzung eines lückenhaften Urteils, sei dieses Urteil gegenüber schweizerischen oder ausländischen Ehegatten in der Schweiz oder im Ausland ausgesprochen worden. Eine die Nebenfolgen betreffende Ergänzungsklage kann demnach in der Schweiz grundsätzlich nicht angebracht werden, wenn die Scheidung im Ausland ausgesprochen worden ist, und zwar auch dann nicht, wenn die in Frage stehenden Nebenfolgen nach dem Recht des Scheidungsstaates im Scheidungsprozess selbst gar nicht geltend gemacht werden konnten, sondern in ein besonderes Nachverfahren verwiesen waren. Eine Ausnahme ist nur dann gegeben, wenn der ausländische Scheidungsrichter den in der Schweiz wohnhaften geschiedenen Ehegatten für die Regelung der Nebenfolgen einen Gerichtsstand versagt. In diesem Fall lassen die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die Lehre die Ergänzungsklage beim Richter des gemeinsamen schweizerischen Wohnsitzes der Parteien zu (
BGE 107 II 16
E. 2 mit Hinweisen). Wohnt nur der
BGE 112 II 289 S. 292
Beklagte in der Schweiz, so kann die Ergänzungsklage auch an dessen Wohnsitz angebracht werden.
3.
Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem Urteil vom 11. Januar 1985 die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche in
BGE 107 II 13
ff. erneut bestätigt worden ist, nicht übersehen. Indessen war es der Meinung, dass sich im vorliegenden Fall eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils rechtfertige. Es wies darauf hin, dass die Scheidung der Parteien im Ausland ausgesprochen worden sei, wobei der jugoslawische Richter alle Statusfragen beurteilt, sich jedoch geweigert habe, auch die Nebenfolgen zu regeln mit der Begründung, der schweizerische Richter kenne die Verhältnisse der in der Schweiz lebenden Parteien genauer und sei daher besser in der Lage, einen angemessenen Entscheid zu treffen. Die Situation lasse sich mit jener vergleichen, in welcher der Scheidungsstaat einen Gerichtsstand für die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung versage. Die Bejahung der Zuständigkeit des schweizerischen Richters zur Beurteilung der Ergänzungsklage über die Nebenfolgen der Ehescheidung sei nicht nur zweckmässig und im Hinblick auf den Wohnsitz aller Beteiligten in der Schweiz sachgerecht, angesichts der Haltung des jugoslawischen Heimatrichters bestehe auch nicht die Gefahr widersprechender Urteile. Zudem könne im Unterschied zu dem in
BGE 107 II 13
ff. beurteilten Fall hier nicht von einer echten Ergänzungsklage gesprochen werden, da zuerst in der Schweiz auf Scheidung geklagt worden sei und erst nachträglich der Ehemann in Jugoslawien ein Scheidungsverfahren anhängig gemacht habe.
4.
Dass es sich im vorliegenden Fall nicht um eine normale Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils handle, leuchtet ein. Indessen lässt sich dies entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts nicht damit begründen, dass noch vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens in Jugoslawien die Ehefrau vor dem schweizerischen Richter Scheidungsklage erhoben hat. Ob diese Scheidungsklage im Hinblick auf
Art. 7h Abs. 1 NAG
zu einer Scheidung hätte führen können, muss zum mindesten als zweifelhaft erscheinen. Dem jugoslawischen Scheidungsurteil vom 7. März 1984 ist nämlich zu entnehmen, dass das jugoslawische Recht die ausschliessliche Zuständigkeit für die Scheidung jugoslawischer Staatsangehöriger beansprucht. Vor allem ist aber nicht einzusehen, inwiefern sich aus der Tatsache, dass zuerst in der Schweiz ein Scheidungsverfahren eingeleitet
BGE 112 II 289 S. 293
wurde, für die hier allein zu beurteilende Frage, ob sich eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils rechtfertige, etwas Schlüssiges ergeben könnte. Da dieses Scheidungsverfahren in der Schweiz nicht zu einer Scheidung geführt hat, stellt sich nur die Frage der Ergänzung des ausländischen Scheidungsurteils.
Die Besonderheit dieser Ergänzung besteht nun darin, dass das Grundgericht X. bewusst ein lückenhaftes Scheidungsurteil erlassen hat, indem es nur die Statusfragen, die sich im Zusammenhang mit der Ehescheidung stellen, beurteilt hat, während es die weiteren Nebenfolgen der Scheidung trotz grundsätzlicher Zuständigkeit des jugoslawischen Heimatrichters dem schweizerischen Wohnsitzrichter zur Regelung überlassen wollte. Der jugoslawische Scheidungsrichter hat somit den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils absichtlich missachtet und eine geteilte Zuständigkeit für die Scheidung und die Zuteilung der elterlichen Gewalt einerseits sowie der übrigen persönlichen und wirtschaftlichen Nebenfolgen der Ehescheidung anderseits angenommen. Dass die jugoslawische Rechtsordnung eine solche Spaltung der Zuständigkeit im Bereiche der Scheidung zwingend vorschreiben würde, hat der jugoslawische Richter indessen nicht festgestellt. Hingegen hat das Grundgericht X. in einer "Bescheinigung" vom 29. März 1984 die Meinung vertreten, dass eine solche Zuständigkeitsspaltung mit der jugoslawischen Rechtsordnung vereinbar sei und von der Sache her als zweckmässiger erscheine als die ausschliessliche jugoslawische Zuständigkeit. Demnach scheint aus jugoslawischer Sicht für jene Nebenfolgen der Ehescheidung, welche nicht die Scheidung als solche und auch nicht die Kinderzuteilung betreffen, eine alternative Zuständigkeit des Heimat- und des Wohnsitzstaates der betroffenen Parteien gegeben zu sein.
Damit ist aber noch nicht nachgewiesen, dass eine solche alternative Zuständigkeit in einem Teilbereich des Scheidungsrechts der jugoslawischen Rechtsordnung entspricht und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der Lehre anerkannt wird. Zweifel an dieser Betrachtungsweise werden nämlich dadurch geweckt, dass die alternative Zuständigkeit nicht für die Zuteilung der elterlichen Gewalt, wohl aber für ihr Gegenstück, die Regelung des Besuchsrechts, gelten soll. Ferner ist nicht ersichtlich, nach welchen Kriterien über Umfang und Zulässigkeit dieser alternativen Zuständigkeit zu entscheiden wäre. Vom Grundgericht X. werden hiefür reine Zweckmässigkeitsüberlegungen angeführt,
BGE 112 II 289 S. 294
ohne dass auf eine generelle Regelung Bezug genommen würde. Es darf in diesem Zusammenhang auch nicht übersehen werden, dass die persönlichen und vor allem die wirtschaftlichen Nebenfolgen der Ehescheidung in den einzelnen Rechtsordnungen erheblich voneinander abweichen können. So kann beispielsweise das Verschulden der geschiedenen Ehegatten für die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages eine ganz unterschiedliche Rolle spielen. Es können auch noch andere Kriterien für die Gewährung eines solchen Beitrags massgebend sein, wie sich aus der Berufungsschrift ergibt. Nach der Darstellung des Beklagten würde ein persönlicher Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau nach jugoslawischem Recht an die Voraussetzung geknüpft, dass diese ausser schuldlos auch noch arbeitsunfähig oder arbeitslos sei. Mit der alternativen Zuständigkeit für die Nebenfolgen der Ehescheidung würden somit allenfalls erhebliche unterschiedliche Regelungen im anwendbaren Recht in Kauf genommen, ohne dass ersichtlich wäre, ob das jugoslawische Recht dafür tatsächlich eine Grundlage bietet.
5.
Wenn der jugoslawische Richter aus Gründen der Zweckmässigkeit die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung, die keine Statusfragen betreffen, dem schweizerischen Richter überlassen wollte, so kann entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht schon gesagt werden, der Nachweis sei erbracht, dass der Scheidungsrichter im Heimatstaat den betroffenen Ehegatten jeglichen Gerichtsstand verweigere. Unter diesen Umständen besteht aber nach der schweizerischen Rechtsordnung kein Anlass, vom Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils abzuweichen. Dieser Grundsatz findet nach wie vor seine Begründung unter anderem in der Überlegung, dass ein allfällig relevantes Scheidungsverschulden nicht von mehreren Richtern, insbesondere nicht von Richtern verschiedener Länder, beurteilt werden sollte, je nachdem, ob es mit dem Scheidungsgrund oder mit den Wirkungen der Ehescheidung zusammenhängt. Die Nebenfolgen der Ehescheidung, seien sie wirtschaftlicher oder persönlicher Natur, sollten in gegenseitiger Abstimmung geregelt werden. Bei einer solchen umfassenden Prüfung können die Umstände, die zur Scheidung als solcher geführt haben, nicht übergangen werden. Das gilt auch für die Zuteilung der elterlichen Gewalt über die aus der Ehe hervorgegangenen Kinder und für die Regelung des Besuchsrechts. Aber auch bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für einen Ehegatten und die Kinder lässt sich nicht über die Umstände, die
BGE 112 II 289 S. 295
zur Scheidung geführt haben, und ihre Würdigung durch den Richter hinwegsehen. Sollte aber bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder von den Umständen der Scheidung abgesehen werden, wie es das Grundgericht X. in seinem Urteil vom 7. März 1984 durchblicken lässt, so wird dabei ausser acht gelassen, dass auch die Höhe dieser Beiträge von der wirtschaftlichen Stellung beider Elternteile abhängt und diese wiederum nicht losgelöst von den konkreten Scheidungsumständen (Unterhaltsbeiträge, güterrechtliche Auseinandersetzung) beurteilt werden kann.
Dem Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils, wie er in
BGE 107 II 13
ff. erneut bestätigt wurde, ist daher nach wie vor grosse Bedeutung beizumessen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur mit grösster Zurückhaltung und zwar in dem von der Praxis umschriebenen Rahmen zuzulassen. Im vorliegenden Fall spricht alles dafür, die Zuständigkeit des jugoslawischen Heimatrichters, der bereits die Ehescheidung ausgesprochen hat, auch für die Regelung der Nebenfolgen zu bejahen. Es ist allerdings möglich, dass der Klägerin nach jugoslawischem Recht kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zustehen könnte, während ihr der schweizerische Wohnsitzrichter einen solchen gestützt auf schweizerisches Recht für die Dauer von zehn Jahren gewährt hat. Indessen kann diesem Umstand in einem gewissen Umfang bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags für die Tochter Rechnung getragen werden. Ferner ist zu beachten, dass auch bei Anerkennung eines schweizerischen alternativen Gerichtsstandes für die Nebenfolgen der Scheidung auf den Anspruch der geschiedenen Ehefrau auf eine Unterhaltsrente nicht schweizerisches Recht zur Anwendung gelangen würde. Gemäss Art. 8 des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht vom 2. Oktober 1973 ist in einem Vertragsstaat, in dem eine Ehescheidung anerkannt worden ist, für die Unterhaltspflichten zwischen den Ehegatten das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend. Zwar ist Jugoslawien diesem Abkommen nicht beigetreten. Nach Art. 3 ist das Übereinkommen jedoch im internationalen Verhältnis unabhängig vom Erfordernis der Gegenseitigkeit anzuwenden. Der Anspruch der Klägerin auf eine Unterhaltsrente wäre daher auch von den schweizerischen Gerichten nach jugoslawischem Recht zu beurteilen.
Nach dem Ausgeführten rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Fall eine Ausnahme vom Grundsatz der Einheit des
BGE 112 II 289 S. 296
Scheidungsurteils zuzulassen. Dieses Ergebnis führt zur Gutheissung der Berufung und zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des Kantonsgerichts. Auf die Klage ist demzufolge nicht einzutreten. Die Klägerin wird beim zuständigen jugoslawischen Richter eine Klage auf Regelung der Nebenfolgen der ausgesprochenen Ehescheidung einzureichen haben.


header:
Urteilskopf
100 III 12
5. Entscheid vom 28. Februar 1974 i.S. G.

regeste:
Regeste
1. Betreibungshandlungen während der Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
).
Während der Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlungen sind unwirksam, wenn sie gemäss ihrem Wortlaut sofort in Kraft treten sollen (Erw. 1).
2. Verdienstpfändung (
Art. 93 SchKG
).
Der Schuldner hat Anspruch darauf, dass ihm gleichzeitig mit der Lohn- bzw. Verdienstpfändung die Grundlagen der Pfändung, wozu auch die Berechnung des Notbedarfs gehört, bekanntgegeben werden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 100 III 12 S. 13
In der Betreibung der Bank P. gegen G. pfändete das Betreibungsamt am 27. November 1973 vom Einkommen des Schuldners aus seiner selbständigen Erwerbstätigkeit den Betrag von Fr. 400.-- pro Monat. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1973, das der Post am 18. Dezember übergeben und von der Ehefrau des Schuldners am 19. Dezember in Empfang genommen wurde, teilte das Betreibungsamt diesem die Verdienstpfändung mit dem Vermerk "beginnend: sofort!" mit. Gleichzeitig machte das Amt den Schuldner auf die Straffolgen einer Nichtablieferung des gepfändeten Verdienstes und der Verletzung seiner Meldepflicht über eine allfällige Änderung der Einkommensverhältnisse aufmerksam, ohne ihm indessen die Grundlagen der Verdienstpfändung, insbesondere die Berechnung des Existenzminimums, bekannt zu geben.
Am 28. Dezember 1973 beschwerte sich der Schuldner bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs über die Einkommenspfändung, weil sie während der Betreibungsferien mitgeteilt und in Kraft gesetzt worden sei und weil sie keine Angaben über die Berechnung des Existenzminimums enthalte. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 11. Januar 1974 ab.
G. führt gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Er verlangt aus den gleichen Gründen, die er im kantonalen Verfahren geltend machte, die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
BGE 100 III 12 S. 14
Der Gläubigerin und dem Betreibungsamt wurde eine Frist eingeräumt, innert welcher sie zum Rekurs Stellung nehmen konnten. Sowohl das Betreibungsamt als auch die Bank P. verzichteten auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
dürfen Betreibungshandlungen während der Betreibungsferien nicht vorgenommen werden; zu den Betreibungsferien gehören auch sieben Tage vor und sieben Tage nach Weihnachten. Die Anzeige über die Verdienstpfändung, welche dem Schuldner am 19. Dezember 1973 mitgeteilt wurde, hätte ihm somit nicht zugestellt werden dürfen. Die Vorinstanz führte jedoch unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts im angefochtenen Entscheid aus, eine derartige Zustellung von Betreibungsakten während der Betreibungsferien sei weder nichtig noch aufzuheben, sondern der Akt beginne seine Wirkung erst am ersten Tag nach den Betreibungsferien zu entfalten. Im vorliegenden Fall bedeute dies, dass die notifizierte Verdienstpfändung erst ab Januar 1974 wirksam geworden sei.
Richtig ist, dass in den von der Vorinstanz zitierten Entscheidungen des Bundesgerichts (
BGE 82 III 52
,
BGE 67 III 69
und
BGE 49 III 76
) der Grundsatz aufgestellt wurde, eine während der Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlung sei nicht in jedem Falle nichtig oder anfechtbar, sondern entfalte ihre Wirkung erst nach Ablauf der Betreibungsferien. Diese Rechtsprechung ist jedoch auf den vorliegenden Fall entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht anwendbar, weil das Betreibungsamt dem Schuldner in der Anzeige vom 17. Dezember 1973 unmissverständlich mitgeteilt hat, die Verdienstpfändung von Fr. 400.-- pro Monat trete sofort in Kraft. Daraus musste der Rekurrent entnehmen, er habe schon aus seinem Verdienst für den Monat Dezember 1973 die gepfändete Quote von Fr. 400.-- abzuliefern. Nach seiner Darstellung im Rekurs an das Bundesgericht hat er denn auch am 24. Dezember 1973 den Betrag von Fr. 400.-- dem Betreibungsamt überwiesen, um den angedrohten Straffolgen auf alle Fälle zu entgehen. Dieses Vorgehen des Betreibungsamtes war gesetzwidrig. Wenn das Amt ohne ersichtliche Notwendigkeit die Verdienstpfändung
BGE 100 III 12 S. 15
dem Schuldner während der Betreibungsferien mitteilen wollte, so hätte es ihn ausdrücklich darauf aufmerksam machen müssen, dass die Pfändung erst nach Ablauf der Betreibungsferien und somit erst für den Januar 1974 in Kraft trete. Auf keinen Fall hätte es die Anzeige mit der Bemerkung, die fragliche Pfändung beginne sofort, versehen dürfen.
2.
Ein Schuldner, der unter der Androhung von Straffolgen angewiesen wird, einen Teil seines monatlichen Einkommens dem Betreibungsamt abzuliefern, hat einen unabdingbaren Anspruch darauf, dass ihm gleichzeitig mit dem Inkrafttreten der Verdienstpfändung mitgeteilt wird, wie die pfändbare Quote ermittelt worden ist. Dazu gehört auch die Bekanntgabe der Berechnung des Notbedarfs. Dieser Grundsatz ergibt sich sinngemäss aus den in
BGE 65 III 70
/71 angestellten Erwägungen. Erst wenn der Schuldner die Grundlagen der Pfändung kennt, kann er sich darüber schlüssig werden, ob er diese anerkennen oder mit Beschwerde anfechten will. Es ist ihm nicht zuzumuten, ohne Kenntnis dieser Grundlagen Beträge von seinem Einkommen an das Betreibungsamt abzuliefern. Da das Amt überdies für die Festsetzung der pfändbaren Quote sowohl das massgebende Einkommen wie die erforderlichen Grundlagen für die Ermittlung des Notbedarfs kennen muss, besteht auch kein ausreichender Grund, diese der Pfändung zugrundeliegenden Tatsachen dem Schuldner nicht gleichzeitig mit der Pfändungsanzeige mitzuteilen. Der Rekurrent beschwert sich demnach in der Rekursschrift vom 23. Januar 1974 zu Recht darüber, dass er bisher weder eine Abschrift der Pfändungsurkunde noch eine Mitteilung über die Berechnung des Notbedarfs erhalten hat. Der Rekurs ist somit auch in dieser Beziehung begründet.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, und der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 11. Januar 1974 sowie die Verfügung des Betreibungsamtes vom 17. Dezember 1973 werden aufgehoben.


header:
Urteilskopf
109 IV 43
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. April 1983 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 198 Abs. 2 StGB
. Die Mündigkeit bestimmt sich nach schweizerischem Recht. Eine gemäss ihrem Heimatrecht volljährige 19 Jahre alte Österreicherin ist eine unmündige Person im Sinne von
Art. 198 Abs. 2 StGB
(E. 5).
2.
Art. 198 Abs. 2 StGB
,
Art. 201 Abs. 1 StGB
. Zwischen den Straftatbeständen der qualifizierten einfachen Kuppelei und der passiven Zuhälterei besteht Idealkonkurrenz (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 109 IV 43 S. 44
F. begleitete im Januar 1975 seine damalige Freundin G., geb. 26. September 1956, von Romanshorn nach Zürich und machte sie mit dem dortigen Massagesalon-Besitzer I. bekannt. Auf Vorschlag und Vermittlung von F. wurde ihr der Massagesalon "Happy" überlassen. Während ungefähr einem Monat gewährte sie dort ihrer Kundschaft sowohl Feinmassagen als auch den Geschlechtsverkehr. Ihre Einnahmen beliefen sich auf total ca. Fr. 16'000.--, wovon sie ca. Fr. 5'000.-- I. abliefern musste. Von den restlichen Fr. 11'000.-- kassierte F. 50%.
Mit Entscheid vom 26. März 1982 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich F. wegen Kuppelei im Sinne von
Art. 198 Abs. 2 StGB
und Zuhälterei im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 StGB
zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 16 Monaten und einer Busse von Fr. 4'500.--. Ausserdem verpflichtete es F., den unrechtmässigen Deliktsvorteil von Fr. 5'500.-- der Obergerichtskasse abzuliefern.
Gegen diesen Entscheid führt F. u.a. eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich bei G. um eine unmündige Person im Sinne von
Art. 198 Abs. 2 StGB
handle. Als Österreicherin sei sie im Zeitpunkt der Tat gemäss ihrem Heimatrecht mündig gewesen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei zur Auslegung des Begriffs der Unmündigkeit in
Art. 198 Abs. 2 StGB
nicht nur auf
BGE 109 IV 43 S. 45
das schweizerische Zivilrecht, sondern auf das "gesamte Zivilrecht mit Einschluss des internationalen Privatsrecht" abzustellen.
Das Schweizerische Strafgesetzbuch lässt nicht nur Schweizern, sondern gegebenenfalls auch ausländischen Inhabern von strafrechtlich geschützten Rechtsgütern den durch das Strafrecht gebotenen Schutz zuteil werden (vgl.
BGE 86 IV 212
ff.; SCHULTZ, SJZ 60, S. 82).
Art. 198 Abs. 2 StGB
bezweckt den Schutz der normalen sexuellen Entwicklung Jugendlicher (vgl. HAFTER, BT I, S. 143; STRATENWERTH, BT II, 1978 S. 53/4; PAUL USTERI, Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. Zürich 1972, S. 81). Wird eine Person in der Schweiz aber um ihrer Jugend willen geschützt, kann dieser Schutz nicht davon abhängen, wann ein Ausländer nach seinem Heimatrecht mündig ist. Eine noch nicht zwanzigjährige Österreicherin ist, wie die Vorinstanz zurecht bemerkt, nicht reifer oder resistenter und demzufolge weniger schutzbedürftig als eine gleichaltrige Schweizerin. Was unter Unmündigkeit im Sinne von
Art. 198 Abs. 2 StGB
zu verstehen ist, bestimmt sich deshalb ausschliesslich nach schweizerischem Recht. Da das Strafgesetzbuch das Mündigkeitsalter nicht festlegt, ist die Regelung in Art. 14/15 ZGB heranzuziehen (vgl.
BGE 70 IV 79
, USTERI, a.a.O. S. 81/82). Nach dieser Bestimmung ist eine ledige Person vor Erreichung des zwanzigsten Altersjahres unmündig. Da G. im Zeitpunkt der Tat noch nicht zwanzig Jahre alt war, ist das Tatbestandsmerkmal der Unmündigkeit im Sinne von
Art. 198 Abs. 2 StGB
gegeben. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
6.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Vorinstanz habe zwischen den Straftatbeständen der Kuppelei und Zuhälterei zu Unrecht Idealkonkurrenz angenommen. Er führt unter Berufung auf STRATENWERTH aus, dass im Falle der typischen Zuhälterei der Zuhälter dadurch, dass er die Dirne zu einem Tun veranlasst und ihre Tätigkeit fördert, immer auch der Unzucht Vorschub leiste.
Ohne näher auf den qualifizierten Tatbestand von
Art. 198 Abs. 2 StGB
einzugehen, vertreten STRATENWERTH (a.a.O. S. 65), HAFTER (a.a.O. S. 149/150) und LOGOZ (BT I, S. 343) die Ansicht, dass wegen der im wesentlichen übereinstimmenden Schutzrichtung der Tatbestände der Kuppelei und der Zuhälterei echte Konkurrenz ausgeschlossen ist. Inwieweit diese - nicht unwidersprochene - Ansicht im Falle des Verkuppelns mündiger Personen zutrifft, kann vorliegend offen bleiben.
Der Beschwerdeführer ist wegen qualifizierter einfacher
BGE 109 IV 43 S. 46
Kuppelei (
Art. 198 Abs. 2 StGB
) und passiver Zuhälterei (
Art. 201 Abs. 1 StGB
) schuldig gesprochen worden. Beide Gesetzesbestimmungen schützen die allgemeine öffentliche Sittlichkeit (vgl.
BGE 98 IV 257
E. 1).
Art. 198 Abs. 2 StGB
bezweckt jedoch überdies den Schutz der normalen geschlechtlichen Entwicklung Jugendlicher (vgl. Ziff. 5 hiervor). Die Tatbestände der
Art. 198 Abs. 2 und
Art. 201 Abs. 1 StGB
schützen also mindestens teilweise unterschiedliche Rechtsgüter. Die Annahme von echter Konkurrenz erscheint deshalb berechtigt (vgl. auch BEAT MEIER, Die Behandlung der Zuhälterei im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1957, S. 88; USTERI, a.a.O. S. 114). Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.


header:
Urteilskopf
87 IV 87
20. Urteil des Kassationshofes vom 21. April 1961 i.S. Moro gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 238 Abs. 2 StGB
.
Erheblich ist die Gefährdung, wenn eine nicht leichte Körperverletzung oder nicht geringer Sachschaden droht (Erw. 1).
Bei einer Schnellbremsung können die Zugsinsassen auch dann konkret gefährdet sein, wenn keiner von ihnen zu Schaden kommt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 87 IV 87 S. 88
A.-
Das doppelspurige Strassenbahngeleise der Basler Verkehrsbetriebe läuft von Münchenstein Richtung Basel auf gerader Strecke links der Emil Frey-Strasse entlang. Dabei kreuzt es die Dillackerstrasse, eine weniger als 4 m breite Gemeindestrasse, die rechtwinklig in die Emil Frey-Strasse mündet. Am 28. November 1958, ca. 1715 Uhr, näherte sich der Radfahrer Moro auf der Dillackerstrasse der Einmündung, in der Absicht, die Emil Frey-Strasse zu überqueren. Da auf dieser, insbesondere aus Richtung Basel, reger Autoverkehr herrschte, stieg Moro vom Fahrrad ab, um eine günstige Gelegenheit zur Durchfahrt abzuwarten, wobei er, das Fahrrad rechts neben sich haltend, auf dem der Einmündung näher gelegenen Geleise stehen blieb. Bei der regnerischen, nebligen Witterung achtete er in der Dunkelheit nicht, dass auf dem Geleise, auf dem er stand, ein aus einem grossen Vierachser-Motorwagen, einem Vierachser- und Zweiachseranhängerwagen bestehender Tramzug mit einer Geschwindigkeit von 30 km/Std. Richtung Basel heranfuhr. Der Führer des Tramzuges seinerseits vermochte wegen der schlechten Sicht den Radfahrer erst auf eine Entfernung von 3-5 m zu erkennen. Er betätigte sofort die Strom- und Sandbremsen, konnte aber nicht verhindern, dass Moro vom Motorwagen erfasst, weggeschleudert und schwer verletzt wurde. Der Tramzug, der 26 m nach der Kollisionsstelle zum Stillstand kam, blieb ohne Sachschaden; von den mitfahrenden Passagieren wurde niemand verletzt.
B.-
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft verurteilte am 26. August 1960 den Führer des Tramzuges wegen fahrlässiger Körperverletzung und den Radfahrer Moro wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs (
Art. 238 Abs. 2 StGB
) zu einer Busse von je Fr. 40.-.
C.-
Moro verlangt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, er sei freizusprechen. Er bestreitet, dass durch sein Verhalten Menschenleben oder fremdes Eigentum erheblich gefährdet worden sei.
BGE 87 IV 87 S. 89
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Fahrlässige Störung des Eisenbahnverkehrs setzt nach
Art. 238 Abs. 2 StGB
voraus, dass die Gefährdung von Menschen oder fremden Eigentums eine erhebliche sei.
Erheblich ist die Gefährdung nicht bloss, wenn der Schaden bei voller Auswirkung der Gefahr sehr gross oder ausgesprochen schwer wäre; sie ist es auch, wenn der mögliche Schaden nicht mehr als klein oder leicht bezeichnet werden kann. Leib und Leben von Menschen sind daher nicht erst dann erheblich gefährdet, wenn eine schwere Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 StGB
droht. Der Ausdruck "erheblich" geht weniger weit als das Wort "schwer"; er besagt nur, dass der Schaden von einiger Bedeutung sein müsse. Der italienische Gesetzestext spricht zwar von "grave pericoloso". Dass darunter aber nicht nur Fälle zu verstehen sind, in denen schwere Körperverletzungen (lesioni gravi) im Sinne des Art. 122 zu erwarten sind, ergibt sich aus dem französischen Text, wo ebensowenig wie im deutschen Text von schwerer Gefahr die Rede ist, sondern bloss von "danger sérieux". Eine erhebliche Gefährdung liegt somit auch vor, wenn nur mit einfachen Körperverletzungen gemäss
Art. 123 StGB
zu rechnen ist, hievon ausgenommen diejenigen Fälle, in denen die Körperschädigung eine leichte ist.
Dieses Ergebnis entspricht dem Rechtszustand, wie er bereits vor der Inkraftsetzung des Strafgesetzbuches bestanden hat. Zum Begriff der erheblichen Gefährdung ist schon in der früheren Rechtsprechung zu Art. 67 Abs. 2 des revidierten Bundesstrafrechts, aus dem er übernommen wurde (Sten. Bull NatR 1929 S. 441 ff.;
BGE 72 IV 69
), erklärt worden, er dürfe nicht eng ausgelegt werden, und es genüge, wenn der mögliche Schaden von gewisser Erheblichkeit sei (
BGE 54 I 58
, 298). Dass Gefährdungen, bei denen bloss mittelschwere Körperverletzungen einzutreten pflegen, auch nach dem Strafgesetzbuch genügen sollen, wird noch durch den weiten Strafrahmen des
BGE 87 IV 87 S. 90
Art. 238 Abs. 2 bekräftigt, der wahlweise Gefängnis oder Busse vorsieht.
2.
Art. 238 erfordert wie
Art. 237 StGB
eine konkrete Gefährdung (
BGE 72 IV 27
). Eine solche ist nicht immer ausgeschlossen, wenn trotz scheinbar voller Auswirkung der Gefahr die Verletzung einer Person oder die Schädigung fremden Eigentums ausbleibt. Nach der Rechtsprechung liegt eine konkrete Gefährdung auch dann vor, wenn der Eintritt eines schädigenden Ereignisses nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge ernstlich wahrscheinlich war, dieser Erfolg aber durch Zufall nicht eingetreten ist (
BGE 85 IV 137
und dort angeführte Urteile).
So verhielt es sich im vorliegenden Falle. Der Beschwerdeführer hat durch sein vorschriftswidriges Stehenbleiben auf dem Geleise, was schon auf Grund von Art. 4 Abs. 1 und Art. 8 des Bahnpolizeigesetzes zur Ausfällung einer Busse hätte führen können, den Führer des Tramzuges zu einer Schnellbremsung gezwungen. Eine solche Notbremsung, die eine Blockierung der Räder zur Folge hat, bewirkt ein brüskes, ruckweises Anhalten, das erfahrungsgemäss dazu geeignet ist, dass Bahnpassagiere, die nicht darauf gefasst sind, an harte vorstehende Gegenstände geworfen werden, zu Fall kommen oder durch herabfallende Gepäckstücke einen Schlag erhalten. Dabei liegt, wie die Erfahrung weiter lehrt, die Gefahr nahe, dass die betroffenen Wageninsassen erhebliche Körperschäden erleiden können (vgl.
BGE 54 I 364
Erw. 2, 366;
BGE 58 I 218
). Mit solchen Folgen ist nicht nur zu rechnen, wenn aus hoher, sondern auch wenn aus mässiger Fahrgeschwindigkeit heraus eine Schnellbremsung eingeleitet wird. Nach einem Bericht des Eidg. Amtes für Verkehr, der in einem Urteil des Zürcher Obergerichtes angeführt wird, kann die mit der Schnellbremsung verbundene Unfallgefahr nicht nach der Fahrgeschwindigkeit abgegrenzt werden; bei einer Schnellbremsung aus geringer Geschwindigkeit heraus sei die Gefährdung der Reisenden unter Umständen sogar grösser (SJZ 1955 S. 298). Damit
BGE 87 IV 87 S. 91
wird auf die auch bei Zusammenstössen von Motorfahrzeugen festgestellte Tatsache verwiesen, dass Insassen selbst bei geringen Geschwindigkeiten von 20-25 km/Std. einen tödlichen Schädelbruch davontragen können, weil der Eintritt und die Art der Verletzungen weitgehend von Zufälligkeiten abhängen, insbesondere von der Stellung, die der Passagier einnimmt, und von der Entfernung und Beschaffenheit der Stelle, auf der er aufprallt (BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalles S. 88). Dass im vorliegenden Falle das Geleise feucht war und der mit 30 km/Std. fahrende Tramzug eine Anhaltestrecke von 29-31 m benötigte, beweist noch keineswegs, dass die eingeleitete Schnellbremsung nicht wirksam gewesen und die ihr normalerweise innewohnende erhebliche Gefährdung der Zugsinsassen nicht eingetreten sei. Der ca. 21,67 m betragende Bremsweg war nicht abnormal lang, und der daraus sich ergebende mittlere Bremsverzögerungswert von rund 1,7 m/sec2 schliesst ein ruckartiges Anhalten nicht aus. Dass die Schnellbremsung diese Wirkung tatsächlich gehabt hat, kann daraus geschlossen werden, dass Billeteur Burkhalter das Anhalten des Zuges als brüsk bezeichnet hat. Unter diesen Umständen muss die Tatsache, dass trotz der Schnellbremsung und der dadurch entstandenen erheblichen Gefährdung der Passagiere schwerere Folgen ausgeblieben sind, dem Zufall zugeschrieben werden.
Ist demnach der Tatbestand des
Art. 238 Abs. 2 StGB
objektiv erfüllt, so kann dahingestellt bleiben, ob ausserdem wegen der Möglichkeit, dass das Fahrrad unter die Räder des Zuges hätte geraten können, die Gefahr einer Entgleisung des Zuges in die Nähe gerückt war.
3.
Die Vorinstanz hat, indem sie den subjektiven Tatbestand bejahte, an das Mass der gebotenen Vorsicht nicht zu hohe Anforderungen gestellt. Es bedarf nicht besonderer Kenntnisse, um zu erkennen, dass es unvorsichtig ist, mit dem Fahrrad auf dem Tramgeleise stehen zu bleiben, statt auf dem daneben befindlichen Radfahrerstreifen
BGE 87 IV 87 S. 92
eine Gelegenheit zum Überqueren der Strasse abzuwarten. Der Beschwerdeführer hätte bedenken müssen, dass er nachts bei sehr schlechter Sicht und bei starkem Motorenlärm das Herannahen eines Tramzuges übersehen und überhören konnte und dass deswegen der Zugführer bei den für diesen ebenfalls ungünstigen Sichtverhältnissen in die Lage kommen könnte, brüsk bremsen zu müssen. Die Erfahrungstatsache aber, dass die Passagiere eines Zuges bei einer Notbremsung regelmässig erheblich gefährdet sind, ist so allgemein bekannt, dass auch der Beschwerdeführer diese mögliche Folge hätte voraussehen können.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 V 127
24. Auszug aus dem Urteil vom 21. April 1975 i.S. Molina gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde: notwendiger Inhalt (
Art. 108 Abs. 2 OG
).
Der blosse Hinweis auf frühere Rechtsschriften oder auf den angefochtenen kantonalen Entscheid ersetzt Antrag und Begründung nicht.

text:
Erwägungen
ab Seite 127
BGE 101 V 127 S. 127
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 108 Abs. 2 OG
hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem die Begehren und deren Begründung mit Angabe der Beweismittel zu enthalten. Diese Bestimmung soll dem Richter hinreichende Klarheit darüber verschaffen, worum es beim Rechtsstreit geht. Nach der Praxis genügt es, wenn dies der Verwaltungsgerichtsbeschwerde insgesamt entnommen werden kann. Insbesondere muss zumindest aus der Beschwerdebegründung ersichtlich sein, was der Beschwerdeführer verlangt und auf welche Tatsachen er sich beruft (
BGE 96 I 96
). Die Begründung braucht nicht zuzutreffen, aber sie muss sachbezogen sein. Der blosse Hinweis auf frühere Rechtsschriften oder auf den angefochtenen Entscheid genügt nicht. Fehlt der Antrag oder die Begründung überhaupt und lassen sie sich auch nicht der Beschwerdeschrift entnehmen, so liegt keine rechtsgenügliche Beschwerde vor, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann.
BGE 101 V 127 S. 128
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bringt Molina lediglich vor, er sei mit der SUVA-Verfügung nicht einverstanden, weil er nach dem Unfall die Arbeit wegen Schmerzen im Nacken, in der Wirbelsäule und im rechten Arm nicht voll habe aufnehmen können. Diese Angaben enthalten nicht einmal die Andeutung eines Rechtsbegehrens; daran vermag die Bezugnahme auf den angefochtenen kantonalen Entscheid nichts zu ändern. Liegt somit keine rechtsgenügliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, so kann auf die Eingabe nicht eingetreten werden.


header:
Urteilskopf
133 II 396
35. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG, Staatsrat des Kantons Wallis und Mitb. sowie Kantonsgericht Wallis (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_224/2007 vom 10. September 2007

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2,
Art. 83 lit. f,
Art. 106 Abs. 2,
Art. 113 ff. BGG
; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten/subsidiäre Verfassungsbeschwerde auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen.
Die Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen setzt voraus, dass die in
Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG
erwähnten Schwellenwerte erreicht sind und sich zugleich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 83 lit. f Ziff. 2 BGG
). Die Erfüllung dieser letztgenannten Voraussetzung ist gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
vom Beschwerdeführer darzutun, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (E. 2.1 und 2.2).
Weil die Eingabe den qualifizierten Begründungsanforderungen für die Geltendmachung von Grundrechtsverletzungen nicht genügt, kann sie auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegengenommen werden (E. 3.1-3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 133 II 396 S. 397
Im Amtsblatt Nr. 33 vom 18. August 2006 schrieb der Vorsteher des Departements für Volkswirtschaft und Raumentwicklung des Kantons Wallis für jede Gemeinde der Bezirke Goms sowie Östlich-Raron den Unterhalt und die Nachführung der amtlichen Vermessung für die Dauer von fünf Jahren (1. Januar 2007-31. Dezember 2011) im offenen Verfahren zur Bewerbung aus. Die Ausschreibungsunterlagen, welche bei der Vergabebehörde bezogen werden konnten, enthielten u.a. einen Leistungsbeschrieb, das Pflichtenheft sowie die Zuschlagskriterien.
An seiner Sitzung vom 15. November vergab der Staatsrat des Kantons Wallis die ausgeschriebenen Arbeiten in den Gemeinden Fiesch, Bellwald und Betten an die Y. AG. Diesen Entscheid gab er am 22. November 2006 der übergangenen Bewerberin X. AG bekannt. Auf deren Nachfrage hin begründete der Kantonsgeometer den staatsrätlichen Entscheid mit Schreiben vom 27. November 2006 im Einzelnen.
Hiegegen erhob die X. AG drei Beschwerden (je eine betreffend jede Gemeinde) beim Kantonsgericht des Kantons Wallis. Dessen öffentlich-rechtliche Abteilung vereinigte die entsprechenden Verfahren und wies die Beschwerden mit Urteil vom 4. April 2007 ab.
Auf die von der X. AG gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten tritt das Bundesgericht nicht ein, und es nimmt die betreffende Eingabe auch nicht als subsidiäre Verfassungsbeschwerde entgegen.
BGE 133 II 396 S. 398
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) schliesst die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen aus, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrages den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) sowie wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Nach grammatikalischer und systematischer Auslegung von
Art. 83 lit. f BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten damit bereits dann ausgeschlossen, wenn einer der beiden Ausschlussgründe gegeben ist: Die Zulässigkeit des Rechtsmittels setzt voraus, dass die erwähnten Schwellenwerte erreicht sind und sich zugleich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Diese Auslegung entspricht, wie in der Lehre heute (nahezu) einhellig angenommen wird, auch dem Sinn der Gesetzesbestimmung (HEINZ AEMISEGGER, Der Beschwerdegang in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Bernhard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege - Neuerungen und Auswirkungen auf die Praxis, St. Gallen 2006, S. 138; PETER KARLEN, Das neue Bundesgerichtsgesetz, 2006, S. 50; ROBERT WOLF, Die neue Rechtsmittelordnung im Bund, S. 13, und JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Les nouvelles voies de recours au niveau fédéral en matière de marchés publics, S. 17, beide in: Vergaberecht, Droit des Marchés publics, Baurecht, Sonderheft 06; MATTHIAS SUTER, Der neue Rechtsschutz in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vor dem Bundesgericht, Diss. St. Gallen 2007, S. 177; HANSJÖRG SEILER, in: Seiler/von Werdt/ Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 50 zu
Art. 83 BGG
, mit Hinweis auf das Protokoll der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 1./2. Juli 2004, S. 47; contra: FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in: François Bellanger et Thierry Tanquerel [Hrsg.], Les nouveaux recours fédéraux en droit public, 2006, S. 54).
2.2
Ob im vorliegenden Fall die erforderliche Auftragssumme bei Dienstleistungen (gegenwärtig Fr. 248'950.-, vgl.
Art. 6 Abs. 1 lit. b BoeB
BGE 133 II 396 S. 399
in Verbindung mit Art. 1 lit. b der Verordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007 [SR 172.056.12]) erreicht ist, bedarf keiner weiteren Prüfung. Es fehlt jedenfalls am Erfordernis, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (dazu ANDREAS GÜNGERICH, in: Seiler/von Werdt/ Güngerich, a.a.O., N. 8 f. zu
Art. 74 BGG
) streitig sein muss. Gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
obliegt es dem Beschwerdeführer, die Erfüllung dieser Voraussetzung darzutun. Die vorliegende Beschwerde enthält keine Ausführungen hiezu. Das Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erweist sich daher gemäss
Art. 83 lit. f BGG
als unzulässig.
3.
3.1
Da es sich um den Submissionsentscheid einer kantonalen Behörde bzw. einen diesbezüglichen letztinstanzlichen kantonalen Rechtsmittelentscheid handelt, ist indes zu prüfen, ob die vorliegende Eingabe als subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach
Art. 113 ff. BGG
entgegenzunehmen ist. Gemäss
Art. 119 BGG
kann dieses Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift eingereicht werden wie die ordentlichen Rechtsmittel, und es ist vom Bundesgericht im gleichen Verfahren zu behandeln. Die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht, sofern bezüglich des jeweils statthaften Rechtsmittels sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (vgl.
BGE 131 I 291
E. 1.3 S. 296).
3.2
Mit der Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (
Art. 116 BGG
). Dies wirkt sich auf die Anforderungen aus, denen die Beschwerdeschrift genügen muss. Es gilt das so genannte Rügeprinzip (
Art. 106 Abs. 2 BGG
, vgl. BBl 2001 S. 4344). Dieses verlangt, dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe dartut, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Eine Überprüfung von Amtes wegen, wie sie dem Bundesgericht hinsichtlich des Gesetzes- und Verordnungsrechts des Bundes zusteht (vgl.
Art. 106 Abs. 1 BGG
), findet nicht statt. Das Bundesgericht untersucht deshalb nicht von sich aus, ob der angefochtene kantonale Entscheid verfassungsmässig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (vgl. die Rechtsprechung zur staatsrechtlichen Beschwerde, statt vieler
BGE 110 Ia 1
E. 2 S. 3 f.;
BGE 119 Ia 197
E. 1d S. 201). Wie unter der Herrschaft des
BGE 133 II 396 S. 400
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG; BS 3 S. 531) müssen die erhobenen Rügen zudem in der Beschwerdeschrift selber enthalten sein; der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (vgl.
BGE 129 I 113
E. 2.1 S. 120;
BGE 115 Ia 27
E. 4a S. 30, je mit Hinweisen).
3.3
Mit der vorliegenden Eingabe wird zwar eine Verletzung von
Art. 9 BV
(Verstösse gegen das Willkürverbot und gegen den Grundsatz von Treu und Glauben) gerügt; ihre Begründung vermag aber nicht den qualifizierten Anforderungen zu genügen, welche
Art. 106 BGG
(in Verbindung mit
Art. 119 BGG
) für die Geltendmachung von Grundrechtsverletzungen stellt. Dies gilt insbesondere für die Anrufung des Willkürverbots. Der Beschwerdeführer muss, wie schon im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, dartun, dass und inwiefern der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 133 III 393
E. 6 S. 397).
Die vorliegende Beschwerdeschrift erschöpft sich, zum Teil unter unzulässigen Verweisen auf Rechtsschriften des kantonalen Verfahrens, in appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid und am Vorgehen der Submissionsbehörde, ohne dass in klarer Weise dargelegt wird, worin die offensichtliche, in die Augen springende Unhaltbarkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen soll. Die Eingabe erfüllt damit auch nicht die Formvorschriften für eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde, weshalb sie nicht als solche entgegengenommen werden kann.


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Urteilskopf
117 Ia 182
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. August 1991 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft und Präsident des Kassationsgerichts des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf einen unbefangenen Richter.
Es ist grundsätzlich mit Verfassung und Konvention vereinbar, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Sachentscheid mitwirkt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 117 Ia 182 S. 182
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte W. am 27. Juni 1991 im Berufungsverfahren wegen wiederholter Widerhandlung gegen Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 22 Monaten Gefängnis. Gegen dieses Urteil meldete W. am 30. Juni 1991 kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an. Die Staatsanwaltschaft nahm ihn am 10. Juli 1991 zuhanden des Kassationsgerichts des Kantons Zürich in Sicherheitshaft und stellte gleichzeitig beim Präsidenten des Kassationsgerichts Antrag auf Bestätigung dieser Massnahme. Mit Verfügung vom 26. Juli 1991 bestätigte der Präsident die Massnahme.
Gegen diesen Entscheid reichte W. staatsrechtliche Beschwerde ein. Er rügt unter anderem eine Verletzung des Anspruchs auf einen unbefangenen Richter im Sinne der
Art. 58 BV
und 6 EMRK. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss § 429 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO) hemmt die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten die Vollstreckung des Urteils, soweit er nicht seine Zustimmung dazu erklärt. Vorbehalten bleibt - wie Abs. 2 des
§ 429 StPO
bestimmt - die Verfügung, dass die Sicherheitshaft fortzudauern habe. Diese Verfügung trifft der Präsident des Gerichts, das geurteilt
BGE 117 Ia 182 S. 183
hat. Sind die Akten bereits der Kassationsinstanz überwiesen, so verfügt ihr Präsident über Anordnung oder Fortdauer der Sicherheitshaft.
§ 429 Abs. 3 StPO
hat folgenden Wortlaut: "Ausnahmsweise kann auch die Anklagebehörde vorsorglich den Sicherheitsverhaft verfügen. Sie stellt gleichzeitig bei dem Präsidenten der Kassationsinstanz schriftlich begründeten Antrag auf Bestätigung dieser vorsorglichen Massnahme. Der Präsident der Kassationsinstanz entscheidet endgültig."
Im vorliegenden Fall verfügte die Staatsanwaltschaft, nachdem der Beschwerdeführer gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht eingereicht hatte, gestützt auf
§ 429 Abs. 3 StPO
die Sicherheitshaft und stellte beim Präsidenten des Kassationsgerichts Antrag auf Bestätigung dieser Massnahme. Mit der angefochtenen Verfügung hat der Präsident des Kassationsgerichts die Massnahme bestätigt. Er war der Auffassung, die Voraussetzung für die Anordnung der Sicherheitshaft sei erfüllt, da der Haftgrund der Fluchtgefahr im Sinne von
§ 49 Abs. 1 lit. b StPO
gegeben sei.
3.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, der Präsident der Kassationsinstanz sei im Verfahren nach
§ 429 Abs. 3 StPO
als Haftrichter tätig; hernach wirke er als Vorsitzender beim Entscheid über die Nichtigkeitsbeschwerde mit. Die genannte Bestimmung statuiere somit eine Personalunion zwischen Haftrichter und Sachrichter. Eine solche Ordnung sei ganz offensichtlich geeignet, beim Bürger starke Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters zu wecken. Die Vorschrift von
§ 429 Abs. 3 StPO
verstosse daher gegen die
Art. 58 BV
und 6 EMRK, "weshalb der Kassationsgerichtspräsident zum Erlass der angefochtenen Verfügung nicht zuständig" gewesen und "diese aufzuheben bzw. deren Nichtigkeit festzustellen" sei.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann der Verstoss einer kantonalen Vorschrift gegen eine Bestimmung der Bundesverfassung oder der EMRK auch noch bei der Anfechtung eines aufgrund der betreffenden Vorschrift ergangenen Anwendungsaktes gerügt werden. Die vorfrageweise Feststellung der Verfassungs- oder Konventionswidrigkeit der Vorschrift führt indessen nicht zu deren Aufhebung; sie hat nur zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 114 Ia 52
E. 2a mit Hinweisen).
BGE 117 Ia 182 S. 184
b) Sowohl aufgrund von
Art. 58 Abs. 1 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 116 Ia 33
f. E. 2b mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hatte wiederholt zu prüfen, ob ein Richter deswegen als befangen abgelehnt werden könne, weil er sich bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache befasst hatte. Es hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig war, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt werde (
BGE 116 Ia 34
f. E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer ist der Meinung,
§ 429 Abs. 3 StPO
verstosse deshalb gegen Verfassung und Konvention, weil bei Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach sich in einem demokratischen Rechtsstaat eine einengende Auslegung der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK nicht vertreten liesse, von der "generellen Unvereinbarkeit von haft- und sachrichterlicher Tätigkeit auszugehen" sei. Dem kann nicht beigepflichtet
BGE 117 Ia 182 S. 185
werden. Das Bundesgericht hat bisher bei personeller Identität von Haftrichter und Sachrichter eine Ausstandspflicht nur in einem Fall bejaht, in welchem aufgrund bestimmter Äusserungen, mit denen der Sachrichter seinerzeit als Haftrichter die Untersuchungshaft mehrmals verlängert hatte, der Eindruck der Voreingenommenheit erweckt worden war (
BGE 115 Ia 180
ff. = EuGRZ 1989, S. 330 f.). Es liess damals die Frage offen, ob die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter als solche mit Verfassung und Konvention vereinbar sei. Im hier zu beurteilenden Fall muss die Frage entschieden werden. Nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet eine Vorbefassung keine Ausstandspflicht, sofern das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen gleichwohl als offen erscheint. Demnach steht einer Mitwirkung des Haftrichters im Verfahren, in welchem das Sachurteil gefällt wird, dann nichts entgegen, wenn der Ausgang dieses Verfahrens trotz dem Umstand, dass der erkennende Richter in der betreffenden Angelegenheit schon als Haftrichter tätig war, als offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird. Ob dies zutrifft, hängt davon ab, welche Fragen der Haftrichter zu entscheiden hat und welche Fragen später beim Sachentscheid beurteilt werden müssen. Der Haftrichter hat abzuklären, ob die Voraussetzungen für die Anordnung oder Verlängerung der Haft erfüllt sind, d.h. ob ein dringender Tatverdacht besteht und zudem einer der besonderen Haftgründe (Flucht-, Kollusions- oder Fortsetzungsgefahr) gegeben ist. Demgegenüber geht es beim Entscheid in der Sache selber um die Frage, ob sich der Angeklagte der ihm zur Last gelegten Handlungen schuldig gemacht hat und, sofern dies bejaht wird, welche Strafe auszufällen ist. Der Haftrichter hat somit nicht die gleichen Fragen zu behandeln wie der in der Sache erkennende Richter, insbesondere hat er sich nicht mit der für den Ausgang des Hauptverfahrens entscheidenden Frage der Schuld des Angeklagten zu befassen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, das Verfahren, in dem der Sachentscheid getroffen wird, sei wegen des Umstandes, dass der Sachrichter in der betreffenden Angelegenheit bereits als Haftrichter tätig war, nicht mehr offen und es werde der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter mit Verfassung und Konvention vereinbar ist (gleicher Ansicht Robert Levi, Zum Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das kantonale Prozessrecht - Erwartungen
BGE 117 Ia 182 S. 186
und Ergebnisse, ZStrR 106/1989, S. 233). Ebenso hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem Urteil vom 24. Mai 1989 i.S. Hauschildt gegen Dänemark erklärt, die Tatsache, dass der Sachrichter in der betreffenden Strafsache bereits Verfügungen über die Verlängerung der Haft getroffen habe, genüge für sich allein nicht, um ihn als befangen abzulehnen; vielmehr müssten hiefür im Einzelfall bestimmte Umstände hinzukommen, die den Schluss auf Voreingenommenheit zuliessen (Serie A, Band 154, Ziff. 50 und 51). Sodann ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht in einem Urteil vom 4. Juli 1990 (
BGE 116 Ia 387
ff.) entschied, es verstosse nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, wenn derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig war, später auch beim Entscheid über die Haftentschädigung mitwirke. Es führte in jenem Urteil aus, bei objektiver Betrachtung lasse sich allein aus der Tatsache, dass der Haftentschädigungsrichter in der betreffenden Angelegenheit schon als Haftrichter geamtet habe, nicht ableiten, er könne deswegen das Begehren um Haftentschädigung nicht mehr unvoreingenommen beurteilen. Es müsste in einem solchen Fall ein bestimmtes, den Anschein der Befangenheit erweckendes persönliches Verhalten des Richters hinzukommen, damit dessen Ausstand verlangt werden könnte. Dementsprechend ist für die hier in Frage stehende Konstellation der Vorbefassung festzuhalten, dass ein Sachrichter nicht einzig deswegen als befangen abgelehnt werden kann, weil er in der gleichen Strafsache schon als Haftrichter tätig war. Es müssten hiefür im Einzelfall bestimmte Umstände hinzukommen, die bei objektiver Betrachtung den Schluss auf Befangenheit zuliessen. Dass das hier der Fall wäre, wird nicht behauptet und ist nicht zu ersehen.
Ist nach dem Gesagten die Mitwirkung des Haftrichters beim Sachurteil grundsätzlich zulässig, so verstösst
§ 429 Abs. 3 StPO
, der die Personalunion von Haftrichter und Sachrichter für das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren vorsieht, nicht gegen
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Die Rüge des Beschwerdeführers, die angefochtene Verfügung stütze sich auf eine verfassungs- und konventionswidrige Bestimmung, erweist sich somit als unbegründet.