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Urteilskopf
125 II 56
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. August 1998 i.S. André Thalmann gegen Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Berufsausübungsbewilligung für ausserkantonale Rechtsanwälte; Kosten des Zulassungsentscheids (Art. 2 ÜbBest. BV; Art. 4 Binnenmarktgesetz, BGBM).
Überblick über die interkantonale Freizügigkeit der Anwälte (E. 3).
Die ausserkantonale Anwaltstätigkeit ist auch unter der Herrschaft des Binnenmarktgesetzes bewilligungspflichtig. Der Freizügigkeitskanton kann ein formelles Bewilligungsverfahren (Zulassungsverfahren) vorsehen. Dieses muss jedoch von Bundesrechts wegen (vgl.
Art. 4 Abs. 2 BGBM
) in aller Regel einfach, rasch und kostenlos sein (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 125 II 56 S. 57
Die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Luzern erteilte Rechtsanwalt André Thalmann mit Beschluss vom 29. Dezember 1997 auf Grund des Fähigkeitszeugnisses des Kantons Zürich die Berufsausübungsbewilligung für den Kanton Luzern. Sie erhob dafür eine "Verwaltungsgebühr" von Fr. 250.-. Das nachträgliche Gesuch, auf diese Gebühr zu verzichten, weil das Bewilligungsverfahren gemäss
Art. 4 Abs. 2 BGBM
(Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt, Binnenmarktgesetz; SR 943.02) kostenlos sein müsse, lehnte die Verwaltungskommission am 8. Januar 1998 ab.
André Thalmann hat staatsrechtliche Beschwerde erhoben und beantragt, den Beschluss vom 29. Dezember 1997 insoweit aufzuheben, als ihm eine Verwaltungsgebühr auferlegt werde. Er rügt eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, durch die angefochtene Verfügung habe ihm das Obergericht zwar den freien Zugang zum luzernischen Anwaltsmarkt gewährt, doch hätte dies gemäss
Art. 4 Abs. 2 BGBM
in einem kostenlosen Verfahren erfolgen müssen. Das Binnenmarktgesetz sehe keine Ausnahme von der Kostenlosigkeit vor; insbesondere sei auch die Erhebung von Kanzleigebühren oder die Belastung von Barauslagen bundesrechtswidrig. Das rechtfertige sich im vorliegenden Fall umso mehr, als das Erfordernis eines formellen Zulassungsverfahrens nach
Art. 4 Abs. 1 BGBM
ohnehin zweifelhaft erscheine. Bestehe ein Kanton auf einem solchen Verfahren, habe er auch die entsprechenden Kosten zu tragen. Die Bestimmungen des luzernischen Rechts, auf die sich die angefochtene
BGE 125 II 56 S. 58
Verfügung stütze, seien somit bundesrechtswidrig und verstiessen deshalb gegen Art. 2 ÜbBest. BV.
Das Obergericht hat in der Vernehmlassung vom 9. März 1998 seine (alte und neue) Praxis ausführlich dargelegt und begründet: Bis zum Bekanntwerden des bundesgerichtlichen Urteils vom 30. Mai 1997 i.S. Häberli (
BGE 123 I 313
ff.) sei es davon ausgegangen, beim kantonalen Feststellungsentscheid, dass sämtliche Voraussetzungen zur anwaltlichen Berufsausübung im Kanton Luzern erfüllt seien, handle es sich um eine gebührenpflichtige Polizeierlaubnis. Es habe deshalb die Gebühr jeweils unter Berücksichtigung der Wichtigkeit und Schwierigkeit der Sache sowie der aufgewendeten Arbeit nach Ermessen festgesetzt; für eine allgemeine Berufsausübungsbewilligung habe es eine Gebühr von Fr. 500.-- als angemessen erachtet. Aus den Erwägungen in jenem Bundesgerichtsentscheid habe es dann schliessen müssen, dass eine solche Bewilligungsgebühr nach der höchstrichterlichen Auslegung des Binnenmarktgesetzes nicht mehr zulässig sei. Als Folge werde auf diese Gebühr fortan verzichtet. Dem Beschwerdeführer sei eine "reine Verwaltungsgebühr" von Fr. 250.-- als Entschädigung für das von ihm veranlasste staatliche Handeln in Rechnung gestellt worden. Ein derartiger Aufwandersatz habe vor der ratio legis des Binnenmarktgesetzes Bestand und widerspreche auch nicht dem erwähnten Bundesgerichtsurteil.
b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 123 I 313
E. 2b S. 316 f., mit Hinweis).
c) Der Beschwerdeführer geht davon aus, dass sich die umstrittene Verwaltungsgebühr auf das luzernische Anwaltsgesetz (vom 30. November 1981) und die Kostenverordnung des Obergerichts (vom 10. Juni 1991) stütze. Demgegenüber wird in der Vernehmlassung des Obergerichts das luzernische Gebührengesetz vom 14. September 1993, das nach seinem § 1 Abs. 2 auch auf die Verwaltungstätigkeit der Gerichte anwendbar ist, als formelle Grundlage für die erhobene Gebühr bezeichnet. Vorliegend geht es indessen nicht in erster Linie darum, die eine oder andere dieser kantonalen Normen (vorfrageweise) auf ihre Übereinstimmung mit dem Bundesrecht
BGE 125 II 56 S. 59
zu prüfen. Der Beschwerdeführer bestreitet vielmehr generell die Kostenpflicht für den Zulassungsentscheid und bezweifelt die Zulässigkeit des kantonalen Bewilligungsverfahrens überhaupt. Zu beantworten ist deshalb die Grundsatzfrage, ob ein formelles Bewilligungsverfahren für die Zulassung eines ausserkantonalen Anwalts und die Erhebung einer Verwaltungsgebühr für den entsprechenden Zulassungsentscheid mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar sind.
3.
a) Die interkantonale Freizügigkeit der Anwälte wird, da eine spezielle bundesrechtliche Regelung bis heute fehlt (vgl.
Art. 33 Abs. 2 BV
), durch Art. 5 ÜbBest. BV garantiert. Danach berechtigt der in einem Kanton erlangte Fähigkeitsausweis den Inhaber, den Anwaltsberuf in der ganzen Eidgenossenschaft auszuüben; dazu muss der kantonale Fähigkeitsausweis allerdings den von der Rechtsprechung festgelegten Mindestanforderungen genügen (vgl.
BGE 111 Ia 108
E. 2 S. 111 f.). Diese Freizügigkeitsgarantie erstreckt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis auf die beruflichen Fachkenntnisse, belässt den Kantonen aber die Kompetenz zu prüfen, ob die nach ihren Vorschriften erforderlichen weiteren Voraussetzungen für die Zulassung zum Anwaltsberuf erfüllt sind (
BGE 119 Ia 35
E. 1 S. 37, 374 E. 2 S. 375 f., je mit Hinweisen). Die persönlichen Voraussetzungen können von Kanton zu Kanton verschieden sein, sie dürfen jedoch auf Grund von Art. 5 ÜbBest. BV nicht zu einer diskriminierenden Behandlung ausserkantonaler Anwälte führen (
BGE 122 I 109
E. 4b S. 117, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 112 Ia 318
ff.,
BGE 119 Ia 35
ff.). Die bundesverfassungsrechtliche Freizügigkeitsgarantie entbindet Anwälte, die in einem andern Kanton ihren Beruf ausüben wollen, nicht davon, dort um eine entsprechende Bewilligung nachzusuchen (
BGE 67 I 332
ff.). Dabei müssen sie anhand geeigneter Dokumente belegen, dass sie die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen des Aufnahmekantons (im folgenden auch: Freizügigkeitskanton) erfüllen. Für den Zulassungsentscheid können die Kantone eine angemessene Gebühr erheben (
BGE 75 I 114
ff.; vgl. zum ganzen: FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 76 ff.).
b) Die geltende bundesrechtliche Ordnung der (interkantonalen) Freizügigkeit für Anwälte, insbesondere das System der Bewilligungsverfahren, wird in der Praxis als bürokratisch und unbefriedigend empfunden (FRITZ ROTHENBÜHLER, Freizügigkeit für Anwälte, Diss. Freiburg 1995, S. 221 ff.; ROLF P. JETZER/GAUDENZ G. ZINDEL/SALVATORE PETRALIA, Freizügigkeit der Rechtsanwälte in der
BGE 125 II 56 S. 60
EU unter Berücksichtigung der Entwicklungen in der Schweiz, in: SJZ 93 (1997) S. 174; HANS NATER, Zur Freizügigkeit der Rechtsanwälte in der Schweiz unter besonderer Berücksichtigung des GATS, in: SJZ 91 (1995) S. 89 f.). Zurzeit wird ein Bundesgesetz vorbereitet, das die Freizügigkeit der Anwälte innerhalb der Schweiz erleichtern soll. Ein System mit kantonalen Anwaltsregistern soll die heutigen kantonalen Bewilligungsverfahren für die Berufsausübung ersetzen: Wer in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, soll seinen Beruf (im Monopolbereich, d.h. als Parteivertreter vor Gerichtsbehörden) inskünftig ohne weitere Formalitäten oder Bewilligungen auf dem ganzen Gebiet der Schweiz ausüben können. Das Gesetz legt die minimalen fachlichen und persönlichen Anforderungen fest, die für den Eintrag in ein kantonales Anwaltsregister erforderlich sind und entsprechend von den Kantonen für die Anerkennung der Anwaltspatente anderer Kantone höchstens verlangt werden dürfen (vgl. im Einzelnen Vorentwurf des EJPD vom 16. April 1997 ["Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte", Anwaltsgesetz; BGFA] und dazugehörigen erläuternden Bericht, insbesondere Ziffn. 232.1, 232.2, 232.4 und 232.5).
c) Am 1. Juli 1996 ist das Binnenmarktgesetz in Kraft getreten. Dieses Gesetz, auf das sich auch Anwälte berufen können (
BGE 123 I 313
E. 4a S. 320; DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle, in: ZSR 115 (1996), II. Halbband, S. 397 ff., insbesondere S. 422), gewährleistet für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz den freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt (
Art. 1 Abs. 1 BGBM
). TOMAS POLEDNA (Anwaltsmonopol und Zulassung zum Anwaltsberuf, in: Schweizerisches Anwaltsrecht, Festschrift SAV, Bern 1998, S. 89 ff., insbesondere S. 101) vertritt die Auffassung, das Binnenmarktgesetz garantiere nunmehr die Freizügigkeit für Anwälte in dem Sinn, dass zur Ausübung der Anwaltstätigkeit ausserhalb des Domizilkantons keine formelle Bewilligung mehr nötig sei; vielmehr dürften die Kantone lediglich noch eine "formlose Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden" verlangen. Gemäss DREYER (a.a.O., S. 438 ff.) würde eine Überprüfung der Zulassungsvoraussetzungen durch den Aufnahmekanton ("une procédure de contrôle préalable", "un contrôle préventif") dem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich widersprechen. Das Bundesgericht hat die Frage, ob der ausserkantonale Anwalt einer förmlichen Bewilligung bedürfe, bisher offen gelassen (
BGE 123 I 313
E. 4d S. 322).
BGE 125 II 56 S. 61
4.
a) Wer in einem Kanton zur Ausübung des Anwaltsberufs zugelassen ist, hat gemäss
Art. 2 Abs. 1 BGBM
das Recht, seine Dienstleistung auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten. Das bedeutet indessen nicht, dass die ausserkantonale Anwaltstätigkeit damit nicht mehr bewilligungspflichtig wäre. Vielmehr liegt diese auch unter der Herrschaft des Binnenmarktgesetzes immer noch in der grundsätzlichen Bewilligungskompetenz des Freizügigkeitskantons: Der Freizügigkeitskanton erteilt die Bewilligung zur Berufsausübung auf seinem Gebiet. Er kann vorgängig überprüfen, ob der betreffende ausserkantonale Anwalt die Berufsausübungsbewilligung für den Domizilkanton - Grundvoraussetzung für die binnenmarktgesetzliche Freizügigkeit - (noch) besitzt. Er kann ferner prüfen, ob der betreffende ausserkantonale Fähigkeitsausweis den Mindestanforderungen an einen freizügigkeitstauglichen Ausweis (vgl.
BGE 111 Ia 108
ff.) und gegebenenfalls den nach seinem eigenen Recht geltenden, nach Massgabe von
Art. 3 BGBM
zulässigen Beschränkungen entspricht (vgl. unten E. 4b). Weiter kann er die Bewilligung davon abhängig machen, dass der ausserkantonale Anwalt auch die zusätzlichen persönlichen Voraussetzungen erfüllt, die der Domizilkanton allenfalls nicht kennt (vgl. unten E. 4b). Schliesslich entscheidet der Freizügigkeitskanton - im Rahmen seiner Disziplinarbefugnis - ebenfalls über die Verweigerung und den Entzug der Bewilligung (vgl.
BGE 123 I 313
E. 4d S. 322). Wenn der Aufnahmekanton die Zulassungsvoraussetzungen im umschriebenen Sinn überprüft, nimmt er also lediglich seine Bewilligungskompetenz wahr, und das widerspricht dem Willen des Gesetzgebers nicht.
b) In der Praxis dürfte freilich seit dem Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes nur noch in seltenen Fällen Anlass für eine umfassende Überprüfung der Zulassungsvoraussetzungen bestehen.
Betreffend die Anerkennung des ausserkantonalen Fähigkeitsausweises bestimmt
Art. 4 Abs. 1 BGBM
, dass der vom Zulassungskanton erteilte oder anerkannte Ausweis auch in andern Kantonen gilt, sofern er nicht Beschränkungen nach
Art. 3 BGBM
unterliegt. Solche Beschränkungen sind nur zulässig, wenn sie gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Abs. 1) und zudem kein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten (Abs. 4). Besondere Zugangsbeschränkungen bezüglich der Fähigkeitsausweise für Anwälte sind kaum noch denkbar, seitdem die
BGE 125 II 56 S. 62
Mindestanforderungen an einen nach Art. 5 ÜbBest. BV freizügigkeitstauglichen Ausweis vom Bundesgericht festgelegt wurden (
BGE 111 Ia 108
ff.; vgl. aber immerhin
Art. 3 Abs. 2 lit. e BGBM
: Anforderungen "zur Gewährleistung eines hinreichenden Ausbildungsstandes"). Nach der binnenmarktgesetzlichen Freizügigkeitskonzeption wird denn auch Gleichwertigkeit der kantonalen Fähigkeitsausweise vermutet (vgl. bundesrätliche Botschaft zum Binnenmarktgesetz, in: BBl 1995 I 1214 f., 1266 f.).
Diese Vermutung gilt ebenfalls in Bezug auf die persönlichen Voraussetzungen. Es darf angenommen werden, dass sich etwa die Anforderungen an die Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit von Kanton zu Kanton nicht wesentlich unterscheiden (vgl. WOLFFERS, a.a.O., S. 72). So erklärte das Bundesgericht kürzlich das bernische Recht als mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar, soweit es die Zulassung ausserkantonaler Anwälte, die den entsprechenden Nachweis bereits in ihrem Domizilkanton erbracht haben, von der Einreichung eines Leumundszeugnisses und eines Strafregisterauszugs abhängig macht (
BGE 123 I 313
E. 4 S. 320 ff.). Der ausserkantonale Anwalt ist deshalb - nach der allgemeinen Regel des
Art. 2 BGBM
- ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Berufsausübung zuzulassen, falls er die Anforderungen des Domizilkantons erfüllt und soweit diese mit jenen im Aufnahmekanton vergleichbar sind. Raum für eine Überprüfung bleibt somit nur ausnahmsweise, nämlich dort, wo der Aufnahmekanton abweichende oder zusätzliche Erfordernisse aufstellt. Spezielle Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufs kennen beispielsweise der Kanton Waadt, der den Eintrag ins kantonale Anwaltsregister vorschreibt (vgl. Art. 6 Abs. 2 des waadtländischen Anwaltsgesetzes vom 22. November 1944), oder der Kanton Wallis, der den Abschluss einer "ausreichenden Haftpflichtversicherung" verlangt (vgl. Art. 4 Abs. 2 lit. e des Walliser Anwaltsgesetzes vom 29. Januar 1988). Ob diese Zugangsbeschränkungen nach Massgabe von
Art. 3 BGBM
zulässig sind (kritisch dazu DREYER, a.a.O., Ziff. 3.2.2. S. 438 ff.), ist vorliegend nicht zu entscheiden.
5.
a) Die Regelung der Modalitäten für die Zulassung ausserkantonaler Anwälte liegt in der Kompetenz des Freizügigkeitskantons: er kann auf ein Bewilligungsverfahren überhaupt verzichten und lediglich eine Anzeigepflicht bei erstmaligem Tätigwerden vorschreiben; er kann die Berufsausübungsbewilligung formfrei erteilen oder aber in einem förmlichen Verfahren. An der grundsätzlichen
BGE 125 II 56 S. 63
Verfahrenshoheit der Kantone hat auch das Binnenmarktgesetz nichts geändert. Insbesondere verschafft
Art. 4 Abs. 1 BGBM
, entgegen der in der Beschwerdeschrift und von POLEDNA (a.a.O., S. 101) geäusserten Meinung, dem ausserkantonalen Anwalt keinen Rechtsanspruch darauf, seine Tätigkeit ohne formelle Bewilligung ausüben zu dürfen oder die benötigte Bewilligung ohne förmliches Verfahren zu erhalten. Die Bewilligungspraxis der Kantone kennt, wie die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen zeigen, vielfältige und unterschiedliche Formen: sie reichen von ausformulierten Verfügungen oder Beschlüssen bis hin zu dem direkt auf dem Gesuch angebrachten schlichten Genehmigungsvermerk. Obschon sich der Freizügigkeitskanton auch mit einer blossen Anzeigepflicht begnügen könnte, ist doch nicht zu übersehen, dass das Bewilligungsverfahren, mag es auch von Anwälten bereits als Zugangsschranke empfunden werden, wenigstens de lege lata durchaus den Interessen der Beteiligten dient: so ermöglicht die förmliche Bewilligung dem ausserkantonalen Anwalt nicht zuletzt, sich - wo erforderlich - gegenüber Gerichts- und Verwaltungsbehörden des Aufnahmekantons auf einfache Weise (durch Vorlegen des Zulassungsentscheids) zu legitimieren.
b) Von Bundesrechts wegen eingeschränkt wird die umschriebene Verfahrenshoheit des Freizügigkeitskantons insofern, als bei Beschränkungen nach
Art. 3 BGBM
die betroffene Person Anspruch darauf hat, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund ihres Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht (
Art. 4 Abs. 2 BGBM
). Dabei gelten diese bundesrechtlichen Vorgaben - über den Gesetzeswortlaut hinaus - für das Bewilligungsverfahren schlechthin. Der in der Vernehmlassung des Obergerichts vertretenen Auffassung, wonach ein kostenloses Verfahren nur für den Sondertatbestand vorgesehen sei, dass tatsächlich Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt in Aussicht genommen würden und deshalb weitere Abklärungen erforderlich seien, kann nicht gefolgt werden: Zum einen widerspricht eine solche Auslegung dem Sinn und Zweck des Binnenmarktgesetzes, das gewährleistet, dass die Berechtigten für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz "freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt" haben (
Art. 1 BGBM
). Zum andern würde sie zum unvernünftigen Ergebnis führen, dass einem ausserkantonalen Anwalt keine Verfahrenskosten auferlegt werden dürften, wenn seine Zulassung Anlass zu einem eigentlichen Überprüfungsverfahren
BGE 125 II 56 S. 64
gibt, er aber immer dann mit Kosten (sei es auch in Form einer Verwaltungs- oder Kanzleigebühr) rechnen muss, wenn die förmliche Bewilligung ohne weitere Abklärungen und damit ohne nennenswerten Aufwand für den Aufnahmekanton erteilt wird. Vom Grundsatz der Kostenlosigkeit kann deshalb nur ausnahmsweise abgewichen werden, etwa, wenn der betreffende Gesuchsteller rechtsmissbräuchlich handelt oder wegen mangelhafter Mitwirkung unnötige Kosten verursacht (
BGE 123 I 313
E. 5 S. 323 f.).
Die Bewilligungspraxis der Kantone entspricht schon heute grossmehrheitlich der vom Bundesgericht mit dem vorliegenden Urteil sanktionierten Rechtsauffassung: Neben den Berufsausübungsbewilligungen des Domizilkantons (Zürich) und des Kantons Luzern ("Verwaltungsgebühr" von Fr. 250.--) befinden sich noch weitere 18 Bewilligungen bei den Akten; diese wurden von 16 Kantonen kostenlos erteilt, während der Kanton Uri eine "Kanzleigebühr" (Fr. 20.--) erhob und der Kanton Wallis seine "Auslagen" (Fr. 7.60) in Rechnung stellte.
6.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die ausserkantonale Anwaltstätigkeit auch unter der Herrschaft des Binnenmarktgesetzes der Bewilligungspflicht untersteht und dass der Freizügigkeitskanton hierfür ein formelles Bewilligungsverfahren (Zulassungsverfahren) vorsehen kann. Dieses muss jedoch von Bundesrechts wegen in aller Regel einfach, rasch und kostenlos sein (vgl.
Art. 4 Abs. 2 BGBM
).
Aus dem Gesagten folgt, dass vorliegend die Verwaltungskommission des Luzerner Obergerichts für den Zulassungsentscheid keine Kosten hätte erheben dürfen, auch nicht unter dem Titel einer "reinen Verwaltungsgebühr". Dass der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich gehandelt oder unnötige Kosten verursacht hätte, wird nicht geltend gemacht. Weil aber das Verfahren von Gesetzes wegen kostenlos sein muss, ist ohne Belang, dass die umstrittene Verwaltungsgebühr von Fr. 250.-- dem massgeblichen Aufwand der Behörde entsprochen hat, wie in der Vernehmlassung geltend gemacht wird.


canton: CH

region: Federation

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102 Ib 21
5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. April 1976 i.S. Schnydrig Hoch- und Tiefbau AG gegen Vorsteher des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Handelsregister. Herabsetzung des Grundkapitals. Irrtum.
Ist die Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen worden, so sind die zur Liberierung der Aktien verwendeten Beträge auch Dritten gegenüber Teil des Grundkapitals und können daher nur im Verfahren gemäss Art. 732 f. OR wieder den Reserven zugeschlagen werden (Erw. 2).
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Der Irrtum der Aktionäre über die Besteuerung von Gratisaktien als Einkommen betrifft nur den Beweggrund (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 102 Ib 21 S. 22
A.-
Die Aktionäre der Schnydrig Hoch- und Tiefbau AG beschlossen am 5. September 1975 in einer Universalversammlung, das Grundkapital der Gesellschaft von Fr. 185'000.-- durch Ausgabe von 315 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- auf Fr. 500'000.-- zu erhöhen und die neuen Aktien aus offenen Reserven zu liberieren. Der Beschluss wurde am 19. September 1975 in das Handelsregister eingetragen und am 30. September 1975 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht.
Der Berater der Aktionäre soll kurz nachher festgestellt haben, dass sie die gratis übernommenen neuen Aktien als Einkommen versteuern müssten. Eine Universalversammlung vom 2. Dezember 1975 liess daher öffentlich beurkunden, die Kapitalerhöhung vom 5. September sei für die Aktionäre in Unkenntnis der steuerrechtlichen Folgen beschlossen worden;, sie werde rückgängig gemacht und das Grundkapital bleibe auf der Höhe von Fr. 185'000.--.
B.-
Das Handelsregisteramt Oberwallis lehnte die Eintragung dieses Beschlusses am 22. Dezember 1975 mit der Begründung ab, das Grundkapital könne nur im Verfahren gemäss
Art. 732 ff. OR
auf den früheren Betrag von Fr. 185'000.-- herabgesetzt werden.
Eine von der Schnydrig Hoch- und Tiefbau AG geführte Beschwerde wurde vom Vorsteher des Justiz- und Polizeidepartementes des Kantons Wallis am 30. Januar 1976 abgewiesen.
C.-
Die Schnydrig Hoch- und Tiefbau AG führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, ihn aufzuheben und den Handelsregisterführer anzuweisen, den Widerruf des Beschlusses auf Kapitalerhöhung einzutragen.
Der Vorsteher des kantonalen Justiz- und Polizeidepartementes und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin betrachtet den Beschluss vom 5. September 1975 als gültig angemeldet und eingetragen. Sie hat ihn am 2. Dezember 1975 durch einen neuen Beschluss förmlich "rückgängig gemacht", Art. 3 der Statuten entsprechend geändert und den neuen Beschluss zur Eintragung angemeldet.
BGE 102 Ib 21 S. 23
Die vom Bundesgericht am 11. Februar 1975 i.S. Höchst Aktiengesellschaft gegen Amt für geistiges Eigentum offengelassene Frage, ob eine gegenüber einer Registerbehörde abgegebene Erklärung - es handelte sich um den Rückzug eines Patentgesuches - unter Berufung auf Irrtum widerrufen werden könne, stellt sich daher nicht. Vielmehr ist zu entscheiden, ob die
Art. 732-735 OR
und
Art. 84 HRegV
nicht beachtet zu werden brauchen, wenn das Grundkapital einer Aktiengesellschaft nur deshalb herabgesetzt wird, weil eine vorausgegangene Erhöhung um den gleichen Betrag unter wesentlichem Irrtum zustande gekommen ist.
2.
Der Wortlaut der erwähnten Bestimmungen spricht für die Verneinung dieser Frage. Nach
Art. 732 Abs. 1 OR
braucht das für die Herabsetzung vorgesehene Verfahren nicht eingehalten zu werden, wenn eine Gesellschaft das Grundkapital herabsetzt und es gleichzeitig durch neues und voll einzubezahlendes Kapital ersetzt. Das ist zulässig, weil die Interessen der bisherigen Gläubiger nicht beeinträchtigt werden.
Die
Art. 732 ff. OR
bezwecken den Schutz der Gläubiger. Das ergibt sich nicht nur aus Abs. 1 des
Art. 732 OR
, sondern auch aus Abs. 2, wonach der Beschluss auf Herabsetzung des Grundkapitals nur gefasst werden darf, wenn durch einen besonderen Revisionsbericht festgestellt ist, dass die Forderungen der Gläubiger trotz der Herabsetzung des Kapitals voll gedeckt sind. Der gleiche Gedanke spricht aus Art. 732 Abs. 4, wonach ein aus der Kapitalherabsetzung allfällig sich ergebender Buchgewinn ausschliesslich zu Abschreibungen zu verwenden ist. Der Zweck des Gläubigerschutzes erhellt sodann namentlich aus Art. 733, der die Verwaltung verpflichtet, den Herabsetzungsbeschluss dreimal im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen und den Gläubigern bekanntzugeben, dass sie unter Anmeldung ihrer Forderungen Befriedigung oder Sicherstellung verlangen können, sowie aus
Art. 734 OR
, wonach die Herabsetzung des Grundkapitals erst nach Ablauf der den Gläubigern gesetzten Frist von zwei Monaten und nach der Befriedigung oder Sicherstellung der angemeldeten Gläubiger durchgeführt und erst dann in das Handelsregister eingetragen werden darf, wenn durch öffentliche Urkunde festgestellt ist, dass die Vorschriften der Art. 732 ff. erfüllt worden sind.
Art. 735 OR
sieht eine Vereinfachung des Verfahrens nur vor, wenn das Grundkapital zur
BGE 102 Ib 21 S. 24
Beseitigung einer durch Verluste entstandenen Unterbilanz herabgesetzt wird und der Betrag der Herabsetzung nicht grösser ist als der Fehlbetrag der Unterbilanz; in einem solchen Falle können die Aufforderung an die Gläubiger und deren Befriedigung oder Sicherstellung unterbleiben. Die Voraussetzung dieser Vereinfachung bestätigt den erwähnten Zweck der
Art. 732 ff. OR
.
Art. 84 HRegV
sodann enthält nichts, was ihn zu widerlegen vermöchte.
Ein Irrtum, in dem die Aktionäre befangen waren, als sie einen der Herabsetzung vorausgegangenen Beschluss auf Erhöhung des Grundkapitals fassten, kann daher nicht von der Einhaltung dieser Bestimmungen entbinden. Er ändert nichts daran, dass die Gläubiger sich seit der Eintragung der Statutenänderung über die Erhöhung des Grundkapitals auf dieses verlassen durften (
Art. 647 Abs. 3, 653 OR
) und durch dasselbe bestimmt worden sein können, ihre Forderungen zu erwerben oder stehen zu lassen. Das Bundesgericht hat denn auch schon öfters entschieden, dass die Zeichnung von Aktien nicht mehr wegen Willensmängeln angefochten werden kann, sobald die Gesellschaft bzw. die Erhöhung ihres Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen worden ist (
BGE 32 II 102
Erw. 6,
BGE 39 II 533
Erw. 3,
BGE 41 II 726
Erw. 10,
BGE 41 III 147
Erw. 3,
BGE 49 II 497
, 51 II 181,
BGE 64 II 281
). Auf dem gleichen Boden steht das Schrifttum (z.B. GUHL, SAG 7 165 ff., 185 ff.; SIEGWART, Vorbemerkungen zu Art. 629-639 N. 33; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. 107, 302). Was aber der Zeichner von Aktien nicht tun kann, muss auch der Aktiengesellschaft verwehrt sein, wenn sie die neuen Aktien aus Reserven liberiert und sie den Aktionären gratis abgibt. Sobald die Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen worden ist, sind die zur Liberierung verwendeten Beträge auch Dritten gegenüber Teil des Grundkapitals und können daher nicht ohne Beachtung des Verfahrens nach
Art. 732 OR
wieder den Reserven zugeschlagen werden.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Interessen der Gläubiger würden dadurch nicht verletzt, hält nicht stand, denn die Gesellschaft kann über ihr Grundkapital - das den Gläubigern als Garantie gilt (
BGE 65 I 148
f.) - nicht frei verfügen, wohl aber über ihre Reserven, soweit deren Verwendung nicht durch
Art. 671 Abs. 3 OR
beschränkt ist (F. VON
BGE 102 Ib 21 S. 25
STEIGER, a.a.O. 293). Die Beschwerdeführerin und ihre Aktionäre haben kein schutzwürdiges Interesse, das Verfahren nach
Art. 732 ff. OR
zu umgehen. Das Interesse, Kosten einzusparen, kann nicht berücksichtigt werden, und ebensowenig kommt auf das allfällige fiskalische Interesse der Aktionäre an der rückwirkenden Aufhebung der Kapitalerhöhung etwas an.
3.
Die Beschwerdeführerin hat das Verfahren nach
Art. 732 ff. OR
nicht eingehalten. Die vorgelegten Erklärungen einiger Hauptgläubiger, sie hätten gegen die Aufhebung der Kapitalerhöhung nichts einzuwenden, und das Angebot der Beschwerdeführerin, auch von den übrigen Gläubigern solche Erklärungen beizubringen, vermögen die vom Gesetz vorgeschriebenen Massnahmen nicht zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin verkennt insbesondere, dass eine Anfrage an Personen, die sie als Gläubiger betrachtet, nicht genügt. Durch öffentliche Bekanntmachung muss jedermann Gelegenheit erhalten, auch allfällige der Beschwerdeführerin nicht bekannte Forderungen anzumelden und deren Befriedigung oder Sicherstellung zu verlangen.
4.
Die Beschwerde wäre übrigens auch abzuweisen, wenn an sich ein Beschluss auf Kapitalerhöhung unter Berufung auf
Art. 24 OR
ohne Beachtung des vorgeschriebenen Verfahrens rückgängig gemacht werden könnte. Der behauptete Irrtum der Aktionäre betraf nur den Beweggrund, was auch die Beschwerdeführerin annimmt, beruft sie sich doch nur auf
Art. 24 Ziff. 1 Abs. 4 OR
. Nach dieser Bestimmung wäre der Irrtum nur wesentlich, wenn die Irrenden den Sachverhalt, den sie sich vorstellten, nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des "Vertrages" betrachten durften (
BGE 97 II 45
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Wollte man den Beschluss auf Erhöhung des Kapitals einem Vertrag gleichsetzen, so wären die Gesellschaftsgläubiger die Gegenpartei der Beschwerdeführerin oder der sich irrenden Aktionäre. Nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr ist aber die Nichtbesteuerung von Gratisaktien als Einkommen der Aktionäre nicht eine notwendige Grundlage der Kapitalerhöhung. Die Gesellschaftsgläubiger dürfen gegenteils voraussetzen, die Kapitalerhöhung werde nicht wegen des Interesses der Aktionäre, für die Gratisaktien nicht besteuert zu werden, ohne Beachtung des Verfahrens nach
Art. 732 ff. OR
zu Fall gebracht. Da nur die Gesellschaft ihre
BGE 102 Ib 21 S. 26
Schuldnerin ist, können private Interessen der Aktionäre ihnen gegenüber keine Rolle spielen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
135 V 324
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause SwissLife contre A. et B. ainsi que A. contre B. et SwissLife (recours en matière de droit public)
9C_1051/2008 / 9C_10/2009 du 3 septembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 30c Abs. 6 BVG
;
Art. 22 und 25a FZG
;
Art. 122 ZGB
; Berücksichtigung des Vorbezugs im Rahmen der Teilung der Austrittsleistungen bei Scheidung.
Hat der geschiedene Ehegatte als Schuldner der Ausgleichsforderung im Sinne von
Art. 122 ZGB
einen Vorbezug getätigt und reicht sein Guthaben bei der Vorsorge- oder Freizügigkeitseinrichtung nicht mehr aus, um die Ausgleichsforderung zu bedienen, so kann die Vorsorgeeinrichtung nur zur Übertragung der bei ihr noch vorhandenen Mittel verpflichtet werden. Die Differenz ist durch den geschiedenen Ehegatten als Schuldner zu begleichen (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 325
BGE 135 V 324 S. 325
A.
Par jugement du 5 avril 2006, le Juge I du Tribunal du district de X. a prononcé le divorce des époux A. et B., mariés depuis le mois de janvier 1992. Il a par ailleurs ordonné la vente aux enchères de leur immeuble en copropriété commune (parcelle n° x; commune de Y.) et le partage par moitié des prestations de sortie acquises pendant la durée du mariage ("y compris le capital LPP placé sur le chalet de Y., pour autant qu'il ait été accumulé pendant le mariage"). A. a déféré ce jugement au Tribunal cantonal valaisan, tandis que B. a par la suite formé un appel-joint. Au cours de la procédure en appel, les ex-époux ont passé une transaction judiciaire, le 8 janvier 2008, selon laquelle la part de copropriété du chalet de Y. de B. est attribuée à A. moyennant le versement, au plus tard le 29 février 2008, d'une soulte de 132'000 fr. pour solde de tout compte, et les avoirs LPP accumulés par les parties pendant le mariage, y compris le capital LPP placé sur le chalet de Y., sont partagés par moitié entre les époux à la valeur du 28 mai 2006 (date d'entrée en force du jugement de divorce). Conformément au ch. 3 in fine de la transaction judiciaire approuvée par le Tribunal, le dossier a été transmis à la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal valaisan.
B.
Sur requête de ce Tribunal, les institutions de prévoyance concernées ont indiqué le montant des prestations de sortie respectives des ex-époux. SwissLife, Société suisse d'assurances générales sur la vie humaine (ci-après: SwissLife), a fixé à 18'084 fr. le montant de la prestation de sortie de B., en date de l'entrée en force du jugement de divorce, et à 7'541 fr. celui de la prestation de sortie de A.
BGE 135 V 324 S. 326
Selon une attestation de la Société suisse d'assurances sur la vie Providentia (ci-après: Providentia), le prénommé avait par ailleurs bénéficié d'un versement anticipé de 55'859 fr., le 20 septembre 2000, à titre d'encouragement à la propriété du logement pour financer l'acquisition du chalet à Y., dont les époux étaient devenus co-propriétaires (à raison d'une moitié chacun). A cette occasion, la restriction du droit d'aliéner selon la LPP avait été mentionnée au Registre foncier de X.
Statuant le 13 novembre 2008, le Tribunal cantonal valaisan a condamné SwissLife à transférer du compte de A. (police de libre passage y) au compte de libre passage de B. le montant de 22'658 fr., plus intérêts de 2,5 % du 28 mai 2006 au 31 décembre 2007, de 2,75 % du 1
er
janvier 2008 jusqu'au moment du transfert et, le cas échéant, d'un intérêt moratoire de 3,75 % dès le 31
e
jour suivant l'entrée en force du jugement cantonal.
C.
A. et SwissLife (ci-après: le recourant / la recourante) interjettent chacun un recours en matière de droit public contre ce jugement. A. en demande l'annulation, tandis que SwissLife conclut à sa modification, en ce sens qu'elle soit tenue de transférer un montant de 7'541 fr. sur le compte de libre passage de B.
Invitée à se prononcer, celle-ci s'en remet à justice, tout en demandant qu'en cas d'admission du recours de SwissLife, le dossier soit renvoyé au Tribunal cantonal pour qu'il ordonne le remboursement par A. d'un montant de 15'117 fr. avec intérêts soit à la société, soit à elle-même directement. De son côté, A. conclut implicitement au rejet du recours de SwissLife, tandis que celle-ci renonce à se déterminer sur le recours de celui-là. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose l'admission des recours de SwissLife et de A. en ce sens que SwissLife est tenue de transférer la somme de 7'541 fr.
Le recours de A. (cause 9C_10/2009) a été rejeté. Le recours de SwissLife (cause 9C_1051/2008) a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
Le recourant soutient que le versement anticipé n'aurait pas dû être pris en compte à hauteur de 55'859 fr., dès lors qu'il n'était pas "totalement composé de fonds LPP", et que seuls les "avoirs LPP" selon les termes de la transaction judiciaire pouvaient être
BGE 135 V 324 S. 327
partagés par moitié. Ainsi, seul un montant de 19'503 fr. ("partie LPP", selon l'attestation de Providentia du 5 octobre 2000) aurait dû être porté en compte au titre du versement anticipé.
4.2
Contrairement à ce que semble croire le recourant, le partage des prestations de sortie en cas de divorce porte sur toutes les prétentions issues de rapports de prévoyance soumis à la LFLP (RS 831.42), ce qui comprend tant les avoirs de la prévoyance obligatoire - qu'il désigne par "fonds LPP" - que ceux de la prévoyance surobligatoire, ainsi que les prestations de prévoyance maintenues au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage ("avoirs de libre passage" [
art. 22 al. 2 LFLP
]) au sens de l'
art. 10 OLP
(RS 831.425), soit l'ensemble des prétentions issues des piliers 2a et 2b (
ATF 130 V 111
consid. 3.2.2 p. 114 et les références). En font donc aussi partie les avoirs de la prévoyance professionnelle obligatoire et plus étendue (ou surobligatoire) ou les "avoirs de libre passage" utilisés pour acquérir un logement à titre d'encouragement à l'accession de la propriété aux conditions prévues par les
art. 30c ss LPP
(RS 831.40) et l'ordonnance, du 3 octobre 1994, sur l'encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL; RS 831.411). C'est donc bien le montant total indiqué par Providentia, à savoir 55'859 fr. (total de la valeur de rachat de deux polices de libre passage), dont il y avait lieu de tenir compte au titre du versement anticipé.
Quoi qu'en dise par ailleurs le recourant, les moyens utilisés pour acquérir un logement aux conditions des
art. 30c ss LPP
demeurent liés à un but de prévoyance (
ATF 132 V 332
consid. 4.1 p. 333;
ATF 128 V 230
consid. 2c p. 234 et la référence), même si le versement anticipé et le logement au financement duquel il a servi sortent des avoirs de prévoyance (
ATF 132 V 332
consid. 4.1 p. 333 avec référence à l'
ATF 124 III 211
consid. 2 p. 214 s. cité par le recourant). En cas de divorce, et si aucun cas de prévoyance n'est encore survenu pour le preneur d'assurance, ces fonds liés investis dans le logement doivent être partagés selon les
art. 122 et 123 CC
(
art. 30c al. 6 LPP
;
art. 331e al. 6 CO
;
ATF 128 V 230
consid. 2c p. 234 et la référence).
5.
De son côté, sans contester le calcul de la juridiction cantonale en tant que tel, la recourante fait valoir que le seul avoir dont dispose A. auprès d'elle correspond à la valeur de rachat de la police de libre passage, soit 7'541 fr., ce qu'elle avait indiqué en procédure administrative cantonale en confirmant le caractère réalisable
BGE 135 V 324 S. 328
du partage de ce (seul) montant au sens de l'
art. 141 al. 1 CC
. Dans la mesure où la juridiction cantonale l'a condamnée à transférer un montant excédant de 15'117 fr. la prestation de sortie effectivement à disposition, elle aurait violé les
art. 141 et 142 CC
. Les premiers juges auraient dû prendre en considération que le versement anticipé de 55'859 fr. n'a pas été remboursé par A., de sorte qu'elle ne pouvait être astreinte à verser un avoir inexistant.
5.1
Le versement anticipé reçu de l'institution de prévoyance et investi dans un bien immobilier pendant le mariage est considéré comme une prestation de libre passage et doit être partagé conformément aux
art. 122 ss CC
et 22 LFLP (
art. 30c al. 6 LPP
et
art. 331e al. 6 CO
, dont la nouvelle teneur selon le ch. 29 de l'annexe à la loi fédérale du 18 juin 2004 sur le partenariat enregistré entre personnes du même sexe [loi sur le partenariat, LPart; RS 211.231], en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, n'a pas d'incidence en l'espèce;
ATF 132 V 332
consid. 3 et les arrêts cités). Pour déterminer le montant de la prestation de sortie à partager au moment du divorce, il y a donc lieu d'ajouter le montant du versement anticipé, qui conserve sa valeur nominale jusqu'au divorce. Toutefois, seuls sont pris en considération les montants qui font l'objet, au moment du divorce, d'une obligation de remboursement au sens de l'
art. 30d LPP
(
ATF 132 V 347
consid. 3.3 p. 350 s.; voir aussi
ATF 128 V 230
consid. 3b et 3c p. 235 et les références). Il en va ainsi même si lors de la libération du versement anticipé, le montant a été (en partie) détourné de son but (l'accès à la propriété d'un logement pour les propres besoins du bénéficiaire) et a servi à l'acquisition de biens de consommation (
ATF 133 V 25
consid. 3.3.1 p. 29).
Il est constant qu'aucune des éventualités dans lesquelles l'
art. 30d al. 1 LPP
prévoit une obligation de remboursement du versement anticipé perçu à l'institution de prévoyance n'était réalisée en l'espèce. En particulier, le logement en cause n'a pas été vendu par le bénéficiaire du versement anticipé (cf.
art. 30d al. 1 let. a et
art. 30e al. 1 LPP
) et celui-ci n'a pas non plus choisi de le rembourser (cf.
art. 30d al. 2 LPP
). Le versement anticipé en question fait donc l'objet d'une obligation de remboursement. C'est dès lors à bon droit que la juridiction cantonale en a tenu compte dans le calcul des prestations de sortie à partager.
5.2
Cela étant, le montant de la créance de compensation au sens de l'
art. 122 CC
reconnue par la juridiction cantonale à B. (à
BGE 135 V 324 S. 329
hauteur de 22'658 fr.) est supérieure à la prestation restante de sortie (de 7'541 fr.) de A. auprès de la recourante. Il se pose donc la question de savoir de quelle manière cette créance doit être exécutée, singulièrement si la recourante peut être tenue de verser la différence entre les deux montants déterminés sur le compte de libre passage de l'intimée, comme l'a ordonné l'autorité cantonale.
5.2.1
Dans la situation où, comme en l'espèce, l'ex-conjoint débiteur est le bénéficiaire d'un versement anticipé investi dans le logement et les avoirs auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage ne suffisent pas à couvrir la créance de compensation de l'autre ex-conjoint, la doctrine envisage différentes solutions (sur l'ensemble de la question, ANDREA BÄDER FEDERSPIEL, Wohneigentumsförderung und Scheidung, 2008, p. 302-316). D'une part, dans la pratique, il est généralement prévu qu'au moment du divorce l'époux qui a profité du versement anticipé rembourse au moyen de son patrimoine le montant nécessaire à l'institution de prévoyance, pour que celle-ci puisse verser au conjoint créancier la somme nécessaire sous forme de prestation de libre passage (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, Prévoyance et droit patrimonial de la famille, in Droit patrimonial de la famille, 2004, p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 306 n. 625; dans ce sens, DANIEL TRACHSEL, Spezialfragen im Umfeld des scheidungsrechtlichen Vorsorgeausgleiches: Vorbezüge für den Erwerb selbstbenutzten Wohneigentums und Barauszahlungen nach Art. 5 FZG, FamPra.ch 2002 p. 537). Pour certains auteurs, lors de l'entrée en force du jugement de divorce, le conjoint débiteur doit verser intégralement et immédiatement à l'institution de prévoyance de son conjoint la part du versement anticipé revenant à son conjoint en application de l'
art. 122 al. 1 CC
(SCHNEIDER/BRUCHEZ, La prévoyance professionnelle et le divorce, in Le nouveau droit du divorce, 2000, p. 231).
D'autre part, certains auteurs mentionnent la possibilité de transférer à l'institution de prévoyance du conjoint créancier, en tout ou partie, la créance conditionnelle en remboursement du versement anticipé, qui figure dans les actifs de l'institution de prévoyance du bénéficiaire de celui-ci. Ce transfert serait opéré par un jugement formateur (que ce soit par la ratification judiciaire de la convention de divorce entre les époux ou par décision du juge du divorce en cas de désaccord) et ferait passer le droit au remboursement garanti par la restriction du droit d'aliéner mentionnée au registre foncier (
art. 33d et 33e LPP
) de l'institution de prévoyance de l'assuré
BGE 135 V 324 S. 330
qui a bénéficié du versement anticipé à l'institution de prévoyance de l'autre conjoint. La créance de celui-ci au sens de l'
art. 122 CC
serait dès lors réalisée dans la mesure du transfert (PETER EGGENBERGER, Wenn Vorbezüge ein Nachspiel haben - oder: Die Behandlung von Vorbezügen der beruflichen Vorsorge für Wohneigentum im Rahmen von Scheidungsverfahren, In dubio 2005 p. 80). Il s'agirait d'une cession de créance (partielle) qui présente l'inconvénient, d'une part, que la créance n'est que conditionnelle et, d'autre part, que ce mode d'exécution ne met pas fin aux relations entre les ex-époux (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; BÄDER FEDERSPIEL, op. cit., p. 307 s.; voir aussi MARKUS MOSER, Aktuelle Anwendungsfragen im Zusammenhang mit dem Wohneigentumsförderungsrecht der beruflichen Vorsorge, RSJ 94/1998 p. 16 s.). Dans le cas où un tel transfert est envisagé, EGGENBERGER (loc. cit.) met l'accent sur l'importance de la confirmation des institutions de prévoyance concernées du caractère réalisable d'un tel accord, afin d'éviter des problèmes au moment de l'exécution.
La doctrine envisage ensuite une solution conventionnelle au sens de l'
art. 123 CC
pour faciliter le paiement du partage de la prévoyance professionnelle. Le conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance, disposerait d'une créance contre le propriétaire-débiteur en paiement de la part de la prestation de sortie due, dont l'exigibilité serait suspendue pour une période déterminée. Cette créance serait cependant garantie par un gage immobilier sur l'immeuble en faveur du conjoint créancier, respectivement son institution de prévoyance (PICHONNAZ/RUMO-JUNGO, op. cit., p. 18; dans ce sens, MARTA TRIGO TRINDADE, Prévoyance professionnelle, divorce et succession, SJ 2000 II p. 488). Dans le cas où le conjoint débiteur ne dispose pas des moyens financiers pour exécuter immédiatement le paiement intégral, sans réaliser le logement, SCHNEIDER/BRUCHEZ (op. cit., p. 231) proposent de faire application des
art. 123 et 124 CC
en renonçant au partage de la part de la prestation de sortie investie dans le logement et en le remplaçant par le versement d'une indemnité équitable d'un montant correspondant, mais payable sous forme d'acomptes. Selon eux, cette solution évite au conjoint débiteur de vendre son logement en propriété pour désintéresser le conjoint créancier, tandis que celui-ci bénéficie, sous forme de prestations périodiques, d'un montant équivalant à celui qu'il aurait reçu dans le cadre du partage. Pour une telle situation, ces auteurs précisent qu'avant de transférer l'affaire au juge des
BGE 135 V 324 S. 331
assurances, le juge du divorce doit s'assurer que le conjoint débiteur sera en mesure de payer immédiatement à l'institution du conjoint bénéficiaire l'intégralité du montant devant être payé au moyen de son patrimoine. Si tel n'est pas le cas, le juge du divorce devra refuser le partage de cette partie des avoirs de prévoyance, réduire en conséquence les proportions du partage que le juge des assurances devra effectuer et fixer, en remplacement, une indemnité équitable d'un montant correspondant, payable sous forme d'acomptes (SCHNEIDER/BRUCHEZ, op. cit., p. 252).
5.2.2
En l'occurrence, la transaction judiciaire passée en seconde instance cantonale au cours de la procédure de divorce ne prévoit aucune des solutions mentionnées ci-avant. En dehors de la clé de répartition, elle ne comporte aucune indication quant au partage des prestations de sortie et les modalités de son exécution, ce qui aurait alors requis du juge du divorce qu'il demandât aux institutions de prévoyance concernées des attestations portant sur le caractère réalisable du partage, à défaut de quoi celles-ci ne sont pas liées par l'accord (
art. 141 al. 1 CC
a contrario;
ATF 132 V 337
consid. 1.1 p. 339;
ATF 129 V 444
consid. 5 p. 446).
Cela étant, le juge compétent en matière de prévoyance professionnelle auquel l'affaire est transférée après l'entrée en force de la décision relative au partage des prestations de sortie est chargé d'exécuter d'office ce partage sur la base de la clé de répartition déterminée par le juge du divorce (
art. 25a al. 1 LFLP
). Il lui appartient alors de déterminer les prestations de sortie à partager et d'en fixer le montant conformément à l'
art. 22 LFLP
, ce que la juridiction cantonale de première instance a fait en incluant à juste titre le montant du versement anticipé dans les prestations de sortie à partager (consid. 4.2 et 5.1 supra) et en fixant à 22'658 fr. le montant à transférer de la prévoyance professionnelle de A. à celle de son ex-épouse. Le transfert à la charge de l'institution de prévoyance du conjoint débiteur suppose toutefois que les prestations en cause, respectivement les fonds nécessaires pour exécuter la créance compensatoire en partage, se trouvent en mains de l'institution de prévoyance ou de libre passage concernée. Tel n'est pas le cas en l'espèce puisque la prestation de libre passage de A. auprès de la recourante s'élève à 7'541 fr. seulement, tandis que celui-ci a bénéficié directement du versement anticipé en vue de l'acquisition d'un logement. Dès lors, si le partage des prestations de sortie est en soi possible et réalisable, le versement de la créance
BGE 135 V 324 S. 332
en compensation dévolue à l'intimée ne peut cependant être exécuté à la charge de l'institution de prévoyance de l'époux débiteur que dans les limites des fonds effectivement à disposition de celle-ci (à savoir 7'541 fr). Pour le reste, il incombe à l'ex-conjoint débiteur, qui a profité du versement anticipé, de s'acquitter du solde restant en faveur de son ex-épouse (soit 15'117 fr.) auprès de l'institution de prévoyance ou de libre passage de la créancière.
5.3
En conséquence de ce qui précède, la juridiction cantonale n'était pas en droit d'ordonner le paiement par la recourante d'un montant dépassant les avoirs de prévoyance effectivement à sa disposition, mais aurait dû faire supporter la différence entre ces avoirs et la créance en compensation directement au recourant, en le condamnant à verser 15'117 fr. sur le compte de libre passage de son ex-épouse. Compte tenu des conclusions des parties (cf.
art. 107 al. 1 LTF
), le Tribunal fédéral ne peut pas d'office condamner le recourant à ce faire. Il convient bien plutôt de renvoyer la cause à l'autorité cantonale de première instance pour qu'elle procède en ce sens et fixe les modalités du transfert du solde de la créance de compensation à la charge du recourant.
6.
Il résulte de ce qui précède que le recours de A. doit être rejeté, tandis que celui de son institution de libre passage doit être admis. Le jugement entrepris doit être réformé dans la mesure où la recourante est condamnée à verser un montant de plus de 7'541 fr., le versement des intérêts compensatoires et moratoires n'étant pas litigieux en l'espèce. La cause doit par ailleurs être renvoyée aux premiers juges pour qu'ils procèdent conformément aux considérations qui précèdent.


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Urteilskopf
99 V 19
5. Urteil vom 3. April 1973 i.S. Omlin gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Grenzen der Zuständigkeit des Richters zur Lückenfüllung.
Art. 85 KUVG
gibt den Pflegekindern keinen Anspruch auf Hinterlassenenrente.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 99 V 19 S. 19
A.-
Der 1962 geborene Michael Omlin ist seit Geburt in Pflege bei seinem Grossonkel und seiner Grosstante väterlicherseits, den Ehegatten Anton Omlin-Ruffiner, welche wegen eigener Kinder Michael nicht adoptieren konnten; dagegen wurde dem Pflegekind vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt die Führung des Familiennamens Omlin bewilligt.
Am 5. September 1971 verunglückte Anton Omlin tödlich. Mit Verfügung vom 21. Oktober 1971 gewährte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) der Witwe und der Mutter des Versicherten eine Hinterlassenenrente, lehnte jedoch die Ausrichtung einer solchen Rente an das Pflegekind ab (Verfügung vom 14. Januar 1972).
BGE 99 V 19 S. 20
B.-
Durch Entscheid vom 22. August 1972 wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt eine von Michael Omlin gegen die Verfügung vom 14. Januar 1972 erhobene Klage ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Michael Omlin beantragen, in Aufhebung des kantonalen Urteils sei ihm eine SUVA-Waisenrente zuzuerkennen... Es wird im wesentlichen geltend gemacht, an der bisherigen Rechtsprechung (EVGE 1969 S. 85) könne nicht mehr festgehalten werden. Die Auslegung von
Art. 85 KUVG
führe zum Ergebnis, dass diese Bestimmung eine echte Lücke aufweise, die vom Eidg. Versicherungsgericht, das dazu kompetent sei, ausgefüllt werden müsse. Die Nichterwähnung der Pflege- und Stiefkinder stelle kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes dar. Mit den Hinterlassenenrenten werde bezweckt, den Unterhalt derjenigen Familienangehörigen des Getöteten sicherzustellen, für die er bis anhin gesorgt habe; das treffe auch für Pflegekinder zu.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Hinterlassenenrenten-Ordnung des zweiten Titels des KUVG (Unfallversicherung) sieht Renten für den Ehegatten (Art. 84), die Kinder (Art. 85) und die Eltern, Grosseltern sowie die Geschwister (Art. 86) des Versicherten vor.
Art. 85 KUVG
lautet:
"1. Ausserdem erhält jedes hinterbliebene oder nachgeborene eheliche Kind eine Rente von fünfzehn Prozent des Jahresverdienstes des Versicherten, und wenn es den andern Elternteil bereits verloren hat oder später verliert, eine solche von fünfundzwanzig Prozent. Die Rente läuft bis zum zurückgelegten achtzehnten Altersjahr des Kindes oder, sofern es beim Erreichen dieses Alters dauernd erwerbsunfähig ist, bis siebzig Jahre nach der Geburt des Versicherten. Für Kinder, die noch in Ausbildung begriffen sind, besteht der Anspruch bis zum Abschluss der Ausbildung, längstens aber bis zum vollendeten 20. Altersjahr.
2. Kinder, die bereits zur Zeit des Unfalles in gesetzlicher Weise angenommen oder ehelich erklärt waren, sind den ehelichen gleichzuhalten.
3. Dasselbe gilt für aussereheliche Kinder bezüglich der Ansprüche, die aus dem Tode der Mutter hergeleitet werden.
4. Ein aussereheliches Kind wird bezüglich der Ansprüche aus dem Tode des Vaters gehalten wie ein eheliches Kind, sofern die Vaterschaft
BGE 99 V 19 S. 21
durch einen rechtskräftigen Entscheid oder durch eine glaubwürdige, schriftliche Anerkennung des Versicherten festgestellt ist."
Das Eidg. Versicherungsgericht hat in EVGE 1943 S. 70 erkannt, die Pflegekinder seien in
Art. 85 KUVG
nicht aufgeführt und gehörten deshalb nicht zu den rentenberechtigten Kindern. An dieser Rechtsprechung hat es in EVGE 1969 S. 85 mit folgender Begründung festgehalten: Pflegekinder erhielten in der Unfallversicherung keine Hinterlassenenrente, weil sie nach dem klaren Wortlaut des
Art. 85 KUVG
nicht zum dort umschriebenen Kreis der rentenberechtigten Kinder zählten.
Art. 85 KUVG
enthalte keine Lücke. Er bezeichne die Kinder, die beim Tode ihres Versorgers eine Rente erhalten sollen, abschliessend und sei von der Verwaltung und vom Richter so, wie er laute, anzuwenden. Die Tatsache, dass das AHVG, das MVG und das IVG Renten für Pflegekinder vorsehen, berechtige nicht, den
Art. 85 KUVG
für lückenhaft zu halten. Ob diese Norm eine entsprechende Ergänzung verdiene, habe darum nicht der Richter, sondern der Gesetzgeber zu entscheiden.
Namentlich mit Rücksicht auf die in letzter Zeit geäusserten Auffassungen (vgl. z.B. SZS 1972 S. 193 ff.) rechtfertigt es sich, diese Rechtsprechung zu überprüfen.
2.
Der Umstand, dass
Art. 85 KUVG
die Pflegekinder nicht erwähnt, bedeutet noch nicht, dass das Gesetz insoweit eine Lücke aufweist, die vom Richter ausgefüllt werden darf. Hat der Gesetzgeber gewollt darauf verzichtet, die Pflegekinder vom Anspruch auf Hinterlassenenrenten auszunehmen, so liegt ein qualifiziertes Schweigen vor. Bieten jedoch das Gesetz und die Materialien keinen Anhaltspunkt dafür, dass eine negative Entscheidung in der betreffenden Frage gewollt war, so ist auch damit noch nicht eine Lücke des Gesetzes dargetan. Denn die Annahme einer Lücke ist nicht schon dann gerechtfertigt, wenn der Richter das Fehlen einer Vorschrift als unbefriedigend empfindet. Eine vom Richter auszufüllende Lücke im Gesetz darf nach dem allgemeinen Grundsatz des
Art. 1 Abs. 2 ZGB
nur dann angenommen werden, wenn das Gesetz eine sich unvermeidlicherweise stellende Rechtsfrage nicht beantwortet (
BGE 97 I 355
; EVGE 1969 S. 85, 1968 S. 108; MEIER-HAYOZ, N. 271 zu
Art. 1 ZGB
; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 4. Aufl., Nr. 241, S. 122). Ferner ist entgegen der in der Literatur vertretenen Auffassung, wonach die neuere Praxis im allgemeinen dahin tendiere, "die Verwaltungsgesetze
BGE 99 V 19 S. 22
in stärkerem Masse als nicht vollständig zu betrachten, d.h. im Rahmen des sachlich Gebotenen wenn möglich das Vorliegen einer echten Lücke zu bejahen" (IMBODEN, a.a.O., Nr. 241, S. 123 f.), in der Sozialversicherung, deren Rechtsgebiete häufig Revisionen unterworfen sind, mit der Annahme echter Lücken Zurückhaltung geboten.
Ob eine zwingende Notwendigkeit zur Aufnahme einer Bestimmung über die Pflegekinderrente besteht und wie bei Annahme einer echten Lücke diese zu füllen sei, hat der Richter nach anerkannten Auslegungsregeln zu prüfen (MEIER-HAYOZ, N. 255 ff. zu
Art. 1 ZGB
).
3.
a) Die Erforschung der Umstände, unter denen
Art. 85 KUVG
vor dem ersten Weltkrieg entstanden ist, weist auf ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes hin. Sie zeigt nämlich, dass die Bestimmung der damals herrschenden Ansicht über das Pflegekinderverhältnis entsprach (vgl. WEISS H., Das Pflegekinderverhältnis in der Schweiz, Diss. iur. Bosna-Leipzig, 1920, S. 77 ff.). Expertenbericht und Botschaft lassen denn auch jeden Hinweis auf die Frage der Pflegekinder vermissen; diese wurde ebensowenig in den parlamentarischen Beratungen erörtert. Der Wortlaut des
Art. 85 KUVG
war von Anfang an so detailliert gefasst, dass nicht gesagt werden kann, der Gesetzgeber habe bei der Regelung der Hinterlassenenrenten die Pflegekinder übersehen. Wegen der beim Erlass des KUVG bestehenden sozialen Voraussetzungen konnte nämlich von einer gesetzlichen Diskriminierung der Pflegekinder keine Rede sein. Dies bedeutet indessen nicht, dass allein auf die damaligen Verhältnisse abzustellen wäre. Vielmehr bleibt zu prüfen, ob die veränderten tatsächlichen Gegebenheiten - und die damit verbundene gewandelte Anschauung über das Pflegekinderverhältnis, das heute zumeist von humanitären Erwägungen getragen wird und zwischen Pflegeeltern und Pflegekindern oft Beziehungen schafft, die sich von solchen zwischen Eltern und leiblichen Kindern nicht mehr unterscheiden - die Annahme einer vom Richter auszufüllenden Lücke rechtfertigen.
b) Im Gegensatz zum KUVG stellen heute die andern Sozialversicherungsgesetze des Bundes die Pflegekinder hinsichtlich des Anspruchs auf Hinterlassenenrenten grundsätzlich den leiblichen gleich (vgl.
Art. 28 Abs. 3 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49 AHVV
,
Art. 35 IVG
,
Art. 31 MVG
.
Art. 9 Abs. 1 lit. c FLG
, Art. 31 Abs. 2 Al VG und
Art. 6 Abs. 2 lit. d EOG
).
BGE 99 V 19 S. 23
Diese Tatsache lässt indessen nicht auf das Bestehen einer echten Lücke im KUVG schliessen. Vielmehr ist der Umstand, dass im Jahre 1952
Art. 85 KUVG
revidiert wurde (BG betreffend Abänderung des KUVG vom 19. September 1952, AS 1952 S. 1019), ohne dass die Pflegekinderrente eingeführt worden wäre, als eine negative Stellungnahme des Gesetzgebers zu werten (vgl.
BGE 88 II 483
, 76 II 62). Da verhältnismässig kurze Zeit zuvor im MVG die Pflegekinderrente (BG vom 20. September 1949 über die MV, AS 1949 S. 1671) und im AHVG die Ermächtigungsnorm (BG vom 20. Dezember 1946 über die AHV, BS 8 S. 447), von welcher der Bundesrat in
Art. 49 AHVV
Gebrauch machte (BRB vom 20. April 1951, AS 1951 S. 394), aufgenommen worden waren, hätte nämlich Gelegenheit bestanden, auch im KUVG den Pflegekindern einen Rentenanspruch zuzuerkennen; dies um so eher, als in der bundesrätlichen Botschaft auf die fortschrittlichere Regelung im AHVG und im MVG hingewiesen wurde (BBl 1952 I S. 679).
4.
Das Gericht verkennt allerdings nicht, dass der geltende Rechtszustand nicht zu befriedigen vermag. Es handelt sich dabei jedoch um einen rechtspolitischen Mangel und damit um eine unechte Gesetzeslücke (MEIER-HAYOZ, N. 273, 293 und 294 zu
Art. 1 ZGB
). Im allgemeinen hat der Richter solche Lücken hinzunehmen (IMBODEN, a.a.O., Nr. 241, S. 122 f., Ziff. II lit. b). Sie auszufüllen, steht ihm nur dort zu, wo der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass eines Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht bzw. nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (MEIER-HAYOZ, N. 296 zu
Art. 1 ZGB
; EVGE 1968 S. 108 mit Hinweisen;
BGE 93 I 405
).
Der vorliegende Fall erfüllt indessen auch keine der beiden letzterwähnten Voraussetzungen richterlichen Eingreifens. Denn der Charakter der obligatorischen Unfallversicherung als Sozialinstitut bedeutet nicht, dass die SUVA ihre Leistungen im Widerspruch zu gesetzlichen Bestimmungen auszurichten hätte. Vielmehr wird die Sozialversicherung durch den Grundsatz der Gesetzesmässigkeit beherrscht. Wenn es auch bedauerlich erscheint, dass das KUVG den Pflegekindern keinen Anspruch auf eine Hinterlassenenrente zuerkennt, so handelt es sich hier nicht um eine Lücke im Gesetz, welche der Sozialversicherungsrichter allenfalls auszufüllen hätte, sondern um nachzuholende
BGE 99 V 19 S. 24
Koordination der Gesetzgebung über die Hinterlassenenrenten. Der Richter würde die Grenzen zwischen Justiz und Legislative verwischen, wenn er einen Anspruch auf Pflegekinderrente aus
Art. 85 KUVG
herleiten wollte. Ob diese Norm eine entsprechende Ergänzung verdiene, ist darum - wie bereits in EVGE 1969 S. 85 ausgeführt wurde - nicht durch die richterliche, sondern die gesetzgeberische Gewalt zu entscheiden. Diese hat sich übrigens gestützt auf eine Motion aus dem Jahre 1972 der Sache angenommen (vgl. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, 1972, NR S. 1693 f., SR S. 901 f.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
94 I 669
91. Urteil vom 22. November 1968 i.S. Frigerio gegen das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Abkommen vom 10. Mai 1879 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein; Postverkehrsgesetz vom 2. Oktober 1924; Verhältnis von Staatsvertrag und Landesrecht.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 99 Ziff. XI lit. a und b OG
(Erw. 1).
2. Landesrechtliche Wirkung eines Staatsvertrages (Erw. 2).
3. Auslegung von Staatsverträgen (Erw. 4); diesbezügliche Bedeutung der Präambel (Erw. 4 b) und der Praxis administrativer Behörden (Erw. 5).
4. Völkerrechtskonforme Auslegung des Landesrechtes im Falle abweichender Regelungen (Erw. 6 a); Anwendung dieses Grundsatzes auf das Postverkehrsgesetz (Erw. 6 b.).
5. Bedeutung der in Erw. 2-6 erläuterten Grundsätze für gewerbsmässige Personentransporte auf der Rheinstrecke zwischen Neuhausen und Basel (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 670
BGE 94 I 669 S. 670
Aus dem Tatbestand:
A.-
Am 10. Mai 1879 hat die Schweiz mit dem Grossherzogtum Baden eine Übereinkunft betreffend den Wasserverkehr auf dem Rhein von Neuhausen bis unterhalb Basels geschlossen (BS 13 S. 482). Art. 1 und 2 dieser Übereinkunft lauten:
"Art. 1:
Die Schiffahrt und Flossfahrt auf dem Rheine von Neuhausen bis unterhalb Basels soll jedermann gestattet sein; sie unterliegt nur denjenigen Beschränkungen, welche durch die Steuer- und Zollvorschriften sowie durch die polizeilichen Rücksichten auf die Sicherheit und Ordnung des Verkehrs geboten sind.
Sämtliche Alleinrechte zur Ausübung der Schiff- und Flossfahrt auf obiger Rheinstrecke, namentlich die durch Ziff. 4 des Staatsvertrags zwischen dem Grossherzogtum Baden und dem Kanton Aargau vom 2./17. September 1808 bestätigten ausschliesslichen Schiffahrts-und Flössereibefugnisse der vereinigten Schiffmeisterschaft zu Gross- und Kleinlaufenburg und der Rheingenossen zwischen Säckingen und Grenzach sind aufgehoben.
BGE 94 I 669 S. 671
Art. 2:
Die beiden Regierungen werden, jede für ihr Hoheitsgebiet, die zur Sicherheit und Ordnung der Schiffahrt und Flösserei erforderlichen polizeilichen Bestimmungen erlassen..."
Diese Übereinkunft wurde am 19. Dezember 1879 von der Bundesversammlung genehmigt. Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes (BG) betreffend den Postverkehr (Postverkehrsgesetz = PVG; BS 7 S. 755) vom 2. Oktober 1924 können für die gewerbsmässige Reisendenbeförderung mit regelmässigen Fahrten Konzessionen erteilt werden.
B.-
Der Bootsunternehmer Max Frigerio erhielt am 10. Januar 1962 eine Konzession für die gewerbsmässige Personenbeförderung mit Schiffen auf dem Rhein zwischen Tössegg (Kanton Zürich) und Rüdlingen (Kanton Schaffhausen). Später wurde die Konzession auf Fahrten zwischen Eglisau und Tössegg erweitert.
Frigerio reichte am 31. Oktober 1967 ein Feststellungsbegehren ein, wonach die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit Schiffen auf der Rheinstrecke zwischen Neuhausen und Basel überhaupt nicht konzessionspflichtig sei.
Das EVED wies das Feststellungsgesuch am 13. Mai 1968 ab.
C.-
Diesen Entscheid ficht Frigerio mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Er beantragt, es sei festzustellen, dass für die regelmässige und gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit Schiffen auf der Rheinstrecke zwischen Basel und Neuhausen keine Konzessionspflicht bestehe; ferner sei die ihm am 17. Dezember 1964 und am 22. März 1968 erteilte Konzession, da sie mit der Übereinkunft zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum Baden vom 10. Mai 1879 in Widerspruch stehe, aufzuheben. Zwar anerkennt der Beschwerdeführer, dass grundsätzlich die gewerbsmässige regelmässige Personenbeförderung auf Schiffen unter das Postregal fällt. Er macht jedoch geltend, die Übereinkunft von 1879 gehe dem PVG vor.
D.-
Das Departement beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 99 Ziff. XI lit. a und b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Entscheide des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements über Ansprüche,
BGE 94 I 669 S. 672
die sich auf das Postverkehrsgesetz und die zugehörigen VOIlziehungsverordnungen stützen.
In dem hier angefochtenen Entscheide hat das Departement festgestellt, dass für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit Schiffen auf der Rheinstrecke zwischen Neuhausen und Basel eine Konzessionspflicht bestehe. Der Feststellungsentscheid betrifft den Anspruch der Postverwaltung auf das Monopol für solche Fahrten und den entgegenstehenden Anspruch des Beschwerdeführers, die Fahrten ohne Konzession unternehmen zu dürfen. Das sind Rechtsansprüche, die sich auf das Postverkehrsgesetz vom 2. Oktober 1924 (BS 7 S. 754) und zugehörige Vollziehungsverordnungen stützen. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Unbestritten ist, dass die vom Beschwerdeführer vorgesehenen gewerbsmässigen Personentransporte nach dem internen schweizerischen Recht (
Art. 1 PVG
) dem Postregal unterstehen und einer Konzession bedürfen. Der Streit geht allein darum, ob die vom EVED behauptete Konzessionspflicht auch nach der schweizerisch-badischen Übereinkunft vom 10. Mai 1879 bestehe. Diese Übereinkunft ist ein vom Bundesrat abgeschlossener und von der Bundesversammlung genehmigter bilateraler Staatsvertrag.
Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Vertragsstaaten völkerrechtlich verbindlich; er erlangt zusammen mit der völkerrechtlichen auch landesrechtliche Wirkung, sofern er entsprechende Rechtsregeln zugunsten oder zu Lasten der Bürger aufstellt. Dies trifft im vorliegenden Falle zu, da Art. 1 der Übereinkunft grundsätzlich "jedermann" die Schiffahrt auf dem betreffenden Rheinstück gestattet. Einer Umsetzung von Verträgen in ein besonderes Bundesgesetz bedarf es nicht (
BGE 88 I 90
/1). Dann aber stehen die Normen des von der Bundesversammlung genehmigten Staatsvertrages von 1879 in ihren Wirkungen grundsätzlich denen des Postverkehrsgesetzes von 1924 gleich; sie sind wie diese von den schweizerischen Behörden zu vollziehen. Der Staatsvertrag ist für die ganze Schweiz verbindlich, auch wenn in erster Linie der Kanton Aargau am Abschluss interessiert war.
3.
Weiter fragt es sich, ob die nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch klare Formulierung von Art. 1 der Übereinkunft von 1879, dass nämlich die Schiffahrt jedermann gestattet
BGE 94 I 669 S. 673
sein und nur polizeilichen Beschränkungen unterliegen soll, sich auch auf gewerbsmässige Personentransporte beziehe. Die Übereinkunft erwähnt das Postregal nicht; sie hat es also weder ausdrücklich vorbehalten noch als ungültig erklärt. Das Departement macht sinngemäss geltend, der schweizerische Vertragspartner habe das Postregal trotzdem vorbehalten; dies ergebe sich aus der von der Schweiz verfolgten Absicht und aus dem Zweck des Staatsvertrages; schliesslich könne nicht übersehen werden, dass die Bundesverwaltung seit dem Aufkommen von Motorbooten und von regelmässigen Schiffahrten unangefochten Konzessionen erteilt habe, was die Konzessionspflicht voraussetze.
4.
Ist der Wortlaut nicht eindeutig oder erscheint die durch den klaren Wortlaut vermittelte Bedeutung sinnwidrig, so ist der Staatsvertrag auszulegen (SCHULTZ, Das schweiz. Auslieferungsrecht, S. 110/11). Verhandlungen, die zum Abschluss des Vertrages geführt haben, sind als Quelle zur Auslegung des Staatsvertrages heranzuziehen, soweit sie den Willen der vertragschliessenden Staaten klar erkennen lassen (
BGE 90 II 125
; CARRY, SJZ 1960 S. 354, linke Spalte). Staatsverträge sind so auszulegen, dass der von beiden Parteien angestrebte Vertragszweck erreicht wird (SCHULTZ, a.a.O., S. 111). Eine über den Wortlaut hinausgehende, ausdehnende Auslegung einer Bestimmung des Staatsvertrages kommt nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende, darin versehentlich ungenau zum Ausdruck gebrachte Willensmeinung zu schliessen ist (
BGE 77 I 47
,
BGE 90 I 47
). Die Staatsverträge sind ihrer Natur nach "bonae fidei negotia" (
BGE 38 I 585
); für die Auslegung gilt allgemein die Vertrauenstheorie (vgl. FAVRE, L'interprétation objective des traités internationaux, in Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht 1960 S. 86).
a) Das Departement erblickt einen Hinweis für einen vom Wortlaut abweichenden Vorbehalt des schweizerischen Postregals darin, dass die bundesrätliche Botschaft festhalte, die Übereinkunft widerspreche keinen Bundesvorschriften. Die Absicht, das Postregal vorzubehalten, ergebe sich auch aus der Aufzählung der in Art. 6 der Übereinkunft aufgehobenen Vorschriften.
Die Ausweitung des Postregals auf gewerbsmässige Personentransporte ist eine schweizerische Eigentümlichkeit (vgl.
BGE 94 I 669 S. 674
Botschaft des Bundesrates vom 13. März 1849 zu dem Vorschlage eines BG über das Postregale, in BBl 1849 I - Beilage nach S. 174 - S. 2-5; F. MEILI, Die Rechtsstellung der Dampfschiffunternehmungen in der Schweiz, Bern 1888, S. 6). Badischerseits bestand keine Konzessionspflicht auf Grund eines Postregals. Somit wird vermutlich nur der Wille des schweizerischen Vertragspartners auf einen Vorbehalt des Postregals gerichtet gewesen sein. In der Lehre wird die Meinung vertreten, ein unvollständiger Wortlaut sei nach dem beiden Vertragspartnern gemeinsamen Willen auszulegen (SCHULTZ, a.a.O., S. 110/11; GUGGENHEIM, Traité de Droit international public, Bd. I, 2. Aufl. 1967, S. 252). Trifft diese Ansicht zu, wäre der Einwand des Departementes schon aus diesem Grunde nicht zu beachten. Die Frage kann aber offen bleiben.
Weder in der Botschaft des Bundesrates noch während der Verhandlungen der eidgenössischen Räte ist die Anwendung des Postregals ausdrücklich vorbehalten worden (vgl. BBl 1879 III S. 1116). Die gleiche Feststellung gilt hinsichtlich Art. 6 der Übereinkunft. Das Departement kann seinen Einwand nur auf eine Wendung in der Botschaft stützen, wonach der Vertrag "keinen Bundesvorschriften widerspreche". Darin liegt jedoch kein klar ausgedrückter, vom Wortlaut abweichender Wille des schweizerischen Vertragspartners. Es gebricht somit an einer entscheidenden Voraussetzung, um nach der erwähnten Rechtsprechung eine über den Wortlaut hinausgehende Auslegung zu rechtfertigen.
Das Departement macht in diesem Zusammenhang noch geltend, der schweizerische "ordre public" verlange diesen Vorbehalt; die Aufhebung der Alleinrechte der Schiffahrtsinnungen könne unmöglich "die Aufhebung von verfassungsmässigen Grundrechten" eines der vertragschliessenden Länder gewollt haben. Die schweizerische öffentliche Ordnung verlangt jedoch höchstens eine polizeiliche Aufsicht über die (regelmässige und nicht regelmässige) Personenbeförderung, aber kein Bundesmonopol.
Art. 36 BV
besagt lediglich, dass das Post- und Telegraphenwesen im ganzen Umfang der Eidgenossenschaft Bundessache sei: Wie weit die regelmässige Personenbeförderung auf Schiffen darunter falle, hat ausschliesslich der Bundesgesetzgeber zu bestimmen. Wenn aber der Bundesgesetzgeber den gewerblichen regelmässigen Personenverkehr auf dem Rhein zwischen Neuhausen und Basel vom Postregal
BGE 94 I 669 S. 675
ausnehmen wollte, konnte er dies ohne weiteres tun. Eine solche Ordnung schränkt zwar den Bereich des Postregals ein, widerspricht aber keinen fundamentalen Verfassungsvorschriften des Bundes.
b) Nach FAVRE (L'interprétation objective des traités internationaux, in Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht 1960 S. 98) und nach GUGGENHEIM (Traité de Droit international public, Bd. I, 2. Aufl., S. 253) ist zur Auslegung besonders auf den Zweck abzustellen, den ein zwischenstaatlicher Vertrag verfolgt. Zur Ermittlung des Zwecks eignet sich zuweilen die Präambel (vgl.
BGE 62 I 227
), die dem Vertragstext richtungsweisend vorangestellt ist (SCHULTZ, a.a.O., S. 111).
Die Präambel bezeichnet als Zweck des Staatsvertrages die Herbeiführung einer Ordnung, welche der gegenwärtigen Gesetzgebung, namentlich im Gewerbewesen, und den Bedürfnissen des Verkehrs entspreche. Unzweifelhaft ging es den Vertragsparteien in erster Linie um die Aufhebung der vorher gültigen "Neuen Ordnung" von 1808, die mit ihren Sondervorschriften als mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar betrachtet wurde. Zu dieser Deutung führt auch die Bemerkung des Bundesrates, die Regierung des Kantons Aargau habe anlässlich der Beschwerde eines Privaten über Beschränkung des freien Verkehrs durch die Rheinschiffahrtsordnung angeregt, die bezüglichen Verhältnisse umzugestalten (BBl 1875 II S. 553). Die Übereinkunft sichert nun gerade die Handels- und Gewerbefreiheit auf der Rheinstrecke zwischen Neuhausen und Basel; der Wortlaut entspricht diesem angestrebten Zweck. Freilich existierten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch keine Motorboote und fanden keine Schiffahrten mit regelmässiger Personenbeförderung statt. Der Bundesrat anerkannte jedoch auch am 25. April 1949 - als längst Schiffahrten mit regelmässiger Personenbeförderung auf dem Rhein oberhalb Basels möglich waren - in einem Schreiben an die französische Regierung die freie Schiffahrt, ohne einen Vorbehalt hinsichtlich des Postregals anzubringen.
Das Departement schliesst überdies aus dem Zusammenhang, dass die Übereinkunft von 1879 den Ausschluss des Postregals auf dem Rhein nicht bezweckte. Es beruft sich insbesondere auf die zur Zeit des Vertragsschlusses geltende Bundesgesetzgebung. In der Tat deckt sich der Inhalt von Art. 1 und 2 des BG vom 30. Mai 1849 betreffend den freien Verkehr an der Wasserstrasse
BGE 94 I 669 S. 676
von Luzern nach Flüelen (OS 1848-1849, S. 178) weitgehend mit dem von Art. 1 des Übereinkommens von 1879. Nach diesem 30 Jahre älteren Bundesgesetz war es "jedermann erlaubt, Personentransporte zwischen Flüelen und Luzern durchzuführen", und es blieben lediglich Vorschriften der Sicherheitspolizei vorbehalten. Trotz dieses Wortlautes war indes nicht beabsichtigt, das Postregal, welches erst kurz vorher (am 4. Brachmonat 1849 durch das BG über das Postregale für den regelmässigen Schiffsverkehr) eingeführt worden war, auf dem Vierwaldstättersee auszuschliessen (vgl. Art. 2 c und 4). Das Regulativ über die Erteilung von Postkonzessionen vom 28. Wintermonat 1851 (OS 1850-1851 S. 601) sieht in Art. 11 für Dampfschiffe eine Konzessionsgebühr vor, ohne dass für den Vierwaldstättersee ein Vorbehalt angebracht worden wäre. Bei dieser Ordnung ist es im folgenden geblieben (vgl. die Verordnung vom 27. März 1874, OS 1872-1874 S. 549; vom 24. November 1882, AS 1882 S. 593; vom 19. Dezember 1910, BS 7 S. 347 und den jetzt gültigen BRB über die regelmässige Beförderung von Personen mit Schiffen vom 27. April 1959 Art. 1, AS 1959 S. 378).
Indessen handelt es sich beim Vierwaldstättersee um ein Gewässer im Landesinnern mit einer darauf zugeschnittenen schweizerischen Ordnung, beim Rhein zwischen Neuhausen und Basel dagegen um einen Grenzfluss mit einer staatsvertraglichen Regelung. Die Schweiz hat für den Reisendenverkehr auf dem Rhein von Basel bis zur Mündung auch für schweizerische Unternehmen nie das Postregal beansprucht (FAVRE/WICK, Das schweizerische Transportrecht für Eisenbahnen und Schiffe, Komm. zum Transportreglement vom 24. Juni 1949, Art. 1 N. 7); für den unter die Mannheimer Rheinschiffahrts- Akte vom 17. Oktober 1868/20. November 1963 (BS 13 S. 489; AS 1967 S. 1591) fallenden Teil des Rheins anerkennt also die Schweiz die Verkehrsfreiheit auch für die schweizerischen Unternehmen (vgl. zur Schiffahrtsfreiheit auf Grund der Mannheimer Akte: KRAUS und SCHEUNER, Rechtsfragen der Rheinschiffahrt, zwei Rechtsgutachten, Frankurt 1956).
Beim Abschluss der Übereinkunft von 1879 bestand zudem bereits eine staatsvertragliche Ordnung sowohl für die Rheinschiffahrt unterhalb Basels als auch für diejenige oberhalb von Neuhausen: die Mannheimer Akte von 1868 einerseits, der Vertrag von 1867 zwischen der Schweiz und dem Grossherzogtum
BGE 94 I 669 S. 677
Baden betreffend die Schiffahrts- und Hafenordnung für den Untersee und den Rhein zwischen Konstanz und Schaffhausen (BS 13 S. 442) anderseits. Die Übereinkunft von 1879 stellt gleich wie die beiden früher abgeschlossenen Staatsverträge den Grundsatz der freien Schiffahrt an die Spitze, unterscheidet sich dann aber vom Vertrag von 1867 betreffend den Untersee und den Rhein zwischen Konstanz und Schaffhausen dadurch, dass sie dessen Art. 6 Abs. 1 und 2, welche die Schiffahrtsfreiheit wieder einschränken, nicht übernimmt; diese Art. 6 Abs. 1 und 2 des Vertrages von 1867 erlauben dem Uferstaat nicht nur, die Ausübung der Schiffahrt vom Besitz eines Schifferpatentes abhängig zu machen; der Wortlaut gestattet auch, eine echte Konzessionspflicht vorzusehen. Die deutschen Behörden haben diese Konzessionspflicht anerkannt und der Verlängerung der schweizerischen Konzessionen jeweils zugestimmt. Die Übereinkunft von 1879 betreffend den Schifffahrtsverkehr zwischen Neuhausen und Basel enthält dagegen keine entsprechenden Bestimmungen.
5.
Das Departement beruft sich überdies auf die Tatsache, dass die Bundesverwaltung spätestens seit 1910 unangefochten an deutsche Schiffahrtsunternehmungen mit Sitz in Deutschland und an schweizerische Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz Konzessionen erteilt hat (vgl. Konzession vom 22. August 1910 an die Müllheimer Dampfschiffahrtsgesellschaft in Müllheim am Rhein für die Strecke Basel-Augst; Konzession vom 23. September 1912 an die Köln-Müllheimer-Dampfschiffahrtsgesellschaft in Müllheim am Rhein für die Strecke Basel-Rheinfelden; Konzession vom 16. April 1952 an die Basler Rheinschifffahrt AG für die Strecke Basel-Rheinfelden).
Bei der Auslegung staatsvertraglicher Abmachungen ist die Praxis der politischen und administrativen Behörden für die Gerichte nicht verbindlich. Sie ist aber für die eigene Meinungsbildung des Richters nicht unbeachtlich. Das gilt besonders dann, wenn es sich wie hier um ein internationales Abkommen handelt, dessen Anwendung zum weitaus grössten Teil in den Händen der genannten Behörden liegt. In einem solchen Falle lässt sich ein Abweichen von der Praxis dieser Behörden nur rechtfertigen, wenn zwingende Gründe ihre Übernahme verbieten (
BGE 81 II 330
,
BGE 93 II 361
/2). Im vorliegenden Fall wurde durch Bundesratsbeschluss vom 29. April 1960 die regelmässige gewerbsmässige Beförderung von Reisenden auf der Rheinstrecke
BGE 94 I 669 S. 678
zwischen Basel und Rheinfelden mit Schiffen bis auf weiteres vom Postregal ausgenommen (AS 1960 S. 437). Damit hat der Bundesrat selbst die bisherige Verwaltungspraxis durchlöchert.
6.
Gewährleistet die Übereinkunft von 1879 - im Gegensatz zum schweizerischen Postverkehrsgesetz aus dem Jahre 1924 - die freie Schiffahrt auf dem Rhein zwischen Neuhausen und Basel, so ist weiter zu untersuchen, ob das später erlassene Postverkehrsgesetz dem älteren Staatsvertrag vorgehe oder umgekehrt.
a) Ob späteres Landesrecht dem früheren Staatsvertragsrecht vorgehe, ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum streitig. In Sachen Steenworden (
BGE 59 II 337
/8) entschied das Bundesgericht am 17. Juli 1933, dass in einem Konflikt zwischen der älteren internationalen Urheberrechts-Konvention und einem neueren schweizerischen Urhebergesetz das interne Recht vorgehe. In
BGE 93 II 197
Erw. 4 wird dagegen ausgeführt, dass dem Art. 1 des Gerichtsstandsabkommens mit Frankreich vom 15. Juni 1869 in bezug auf das aus dem Jahre 1962 stammende Kartellgesetz der Vorrang zukomme. GIACOMETTI (Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1960, S. 168 Anm. Nr. 107), FAVRE (Cours de droit des gens, S. 154) und AUBERT (Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. 2, 1967, Nr. 1326) vertreten die Ansicht, ein neues Bundesgesetz könne einem bestehenden Staatsvertrag derogieren; auch ein völkerrechtswidriges Gesetz sei dementsprechend anzuwenden. GUGGENHEIM (Völkerrechtliche Schranken im Landesrecht, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, Heft 16, 1955, S. 10/11) lehnt diese Meinung dagegen ab.
Zu diesen Fragen muss nicht abschliessend Stellung genommen werden. Es genügt festzuhalten, dass der Bundesgesetzgeber gültig abgeschlossene Staatsverträge gelten lassen will, sofern er nicht ausdrücklich in Kauf nimmt, dass völkerrechtswidriges Landesrecht zustande komme. Im Zweifel muss innerstaatliches Recht völkerrechtskonform ausgelegt werden; d.h. so, dass ein Widerspruch mit dem Völkerrecht nicht besteht. Diese Auslegungsregel erlaubt es, Konflikte zwischen den beiden Rechtsordnungen meistens zu vermeiden; sie entspricht den neuen Strömungen in Frankreich, in der Bundesrepublik Deutschland und in den Niederlanden (bezüglich Frankreichs: s. Art. 55 der Verfassung vom 4. Oktober 1958 sowie Encyclopédie
BGE 94 I 669 S. 679
Dalloz, Droit international II F-Z, 1969, S. 932 N. 209-211; bezüglich der Bundesrepublik Deutschland: s. MAUNZ-DÜRING, Komm. zum Grundgesetz, 2. Aufl., N. 2 und 30 zu Art. 25 sowie WENGLER, Völkerrecht I, 1964, S. 95; bezüglich der Niederlande: s. CONSTANTINESCO, Droit communautaire et droit constitutionnel néerlandais, in Revue générale de droit international public 1969 S. 405). Zum gleichen Ergebnis kommt grundsätzlich auch der Bundesrat, wenn er ausführt, dass im Falle von Widersprüchen der völkerrechtliche Vertrag in der Regel der landesrechtlichen Gesetzgebung vorgehe (vgl. Botschaft an die Bundesversammlung vom 1. März 1965 über die Genehmigung von acht Übereinkommen des Europarates, BBl 1965 I S. 439; Bericht vom 15. Mai 1968 an die Bundesversammlung über die Richtlinien für die Regierungspolitik in der Legislaturperiode 1968-1971, BBl 1968 I S. 1218).
b) Das Postverkehrsgesetz hat abweichendes Staatsvertragsrecht nicht ausdrücklich vorbehalten. Weder der Wortlaut noch die Vorarbeiten deuten darauf hin, dass der Bundesgesetzgeber eine Ordnung schaffen wollte, die nicht im Einklang mit dem vorher von der Eidgenossenschaft abgeschlossenen Staatsvertrag stehen sollte. Der Bundesratsbeschluss vom 27. April 1959 über die regelmässige Beförderung von Personen mit Schiffen (AS 1959 S. 378) führt in Art. 1 Abs. 2 aus:
"Vorbehalten bleiben (hinsichtlich der Konzessionspflicht) die Bestimmungen internationaler Vereinbarungen über die Schiffahrt auf Grenzgewässern."
Zum Erlass von Art. 1 Abs. 2 dieses Beschlusses war der Bundesrat ermächtigt.
Art. 2 Abs. 2 PVG
ordnet die Ausnahmen vom Postregal nicht abschliessend, sondern überlässt es dem Bundesrat, weitere Ausnahmen zu gestatten (Botschaft des Bundesrates vom 28. Oktober 1921, BBl 1921 IV S. 698; Sten.Bull. StR 1922 S. 267, Votum Baumann; Sten.Bull. NR 1923 S. 6, Votum Obrecht). Damit ermächtigt das Postverkehrsgesetz den Bundesrat insbesondere, die staatsvertraglich vereinbarten Befreiungen vom Postregal vorzubehalten.
c) Schon nach dem gesetzten (innerstaatlichen) Recht ist demzufolge Staatsvertragsrecht auf den vorliegenden Streitfall anzuwenden. Zum gleichen Ergebnis führt auch die Annahme, dass der Bundesgesetzgeber durch den Erlass des Postverkehrsgesetzes die völkerrechtlichen Verpflichtungen, die ihm
BGE 94 I 669 S. 680
aus dem Vertrag von 1879 erwachsen sind, nicht verletzen und die freie Schiffahrt auf dem Rhein zwischen Neuhausen und Basel stillschweigend vorbehalten wollte.
7.
Art. 1 der Übereinkunft von 1879 gewährleistet jedermann die freie Schiffahrt auf der Rheinstrecke zwischen Neuhausen und Basel. Demnach sind die deutschen Schiffer der Konzessionspflicht nicht unterworfen; es besteht aber auch kein Hinweis dafür, dass die Eidgenossenschaft mit dem Vertragsabschluss ihre Einwohner habe schlechter behandeln wollen. Das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers ist deshalb begründet und seine Beschwerde gutzuheissen. Der Beschwerdeführer wird damit von verschiedenen Auflagen (wie Fahrplan- und Tarifpflicht) befreit. Doch ist er nicht davon entbunden, die polizeilichen Vorschriften zu beachten, welche das eidgenössische und kantonale Recht für die nicht konzessionspflichtige Schiffahrt aufgestellt haben (z.B. über den Gewässerschutz, die Sicherheit der Passagiere und die Verminderung des durch seinen Betrieb bedingten Lärms).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen.