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Urteilskopf
140 III 101
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_872/2013 du 17 janvier 2014

regeste:
Regeste
Art. 426 und 450e Abs. 3 ZGB
; Entscheid über die Unterbringung zur Behandlung oder Betreuung.
Elemente, über die das Gutachten der sachverständigen Person, auf das sich der Unterbringungsentscheid stützt, Auskunft geben muss (E. 6.2.2).
Massgebende Gründe tatsächlicher und rechtlicher Natur, die im Unterbringungsentscheid aufzuführen sind (E. 6.2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 140 III 101 S. 101
A.
A.a
A. (1975) fait l'objet d'une mesure de tutelle, respectivement de curatelle de portée générale, depuis 2009. Elle a été hospitalisée à plusieurs reprises à la Clinique psychiatrique de Belle-Idée en raison de décompensations psychotiques. Elle refuse de collaborer avec les services sociaux, les représentants légaux et le corps médical, et ne bénéficie d'aucun suivi médical approprié ni de traitement de pharmacothérapie.
Le 3 avril 2013, les curatrices de l'intéressée ont requis du Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (TPAE) un placement à des fins d'assistance. L'intéressée avait été hospitalisée le 22 mars 2013 sur décision de la Dresse B., en raison d'un trouble délirant persistant avec délires de persécution hypocondriaques, d'irritabilité, d'impulsivité et d'agressivité. Le 30 avril 2013, le Dr C. a ordonné sa sortie de clinique, dès lors que son délire avait diminué grâce aux médicaments, même s'il restait persistant.
A.b
Le 4 juin 2013, les curatrices de A. ont de nouveau requis qu'elle soit placée à des fins d'assistance, au motif que son état s'était
BGE 140 III 101 S. 102
progressivement péjoré depuis sa sortie de la clinique, et qu'il était urgent qu'elle soit hospitalisée afin de la protéger contre elle-même et d'éviter tout passage à l'acte hétéro-agressif. Par ordonnance du 12 août 2013, une expertise psychiatrique a été mise en oeuvre. Le rapport d'expertise a été établi le 13 septembre 2013 par la Dresse E.
B.
Par ordonnance du 27 septembre 2013, le TPAE a ordonné le placement à des fins d'assistance de A. auprès de la Clinique de Belle-Idée.
Par acte déposé le 7 octobre 2013, l'intéressée a recouru contre cette décision. Entendue lors de l'audience du 10 octobre 2013, la Dresse E. a, en substance, confirmé la teneur de son rapport du 13 septembre 2013, indiquant notamment que l'intéressée représentait un danger pour elle-même et pour autrui.
C.
La Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours par décision du 15 octobre 2013.
D.
Le Tribunal fédéral a admis le recours formé par A. contre cette décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
6.2
6.2.1
Aux termes de l'
art. 426 CC
, une personne peut être placée dans une institution appropriée lorsque, en raison de troubles psychiques, d'une déficience mentale ou d'un grave état d'abandon, l'assistance ou le traitement nécessaires ne peuvent lui être fournis d'une autre manière (al. 1). La personne concernée est libérée dès que les conditions du placement ne sont plus remplies (al. 3). La personne concernée ou l'un de ses proches peut demander sa libération en tout temps. La décision doit être prise sans délai (al. 4).
6.2.2
En cas de troubles psychiques, la décision de placement à des fins d'assistance doit être prise sur la base d'un rapport d'expertise (
art. 450e al. 3 CC
). Dans son rapport, l'expert doit se prononcer sur l'état de santé de l'intéressé. Il doit également indiquer en quoi les éventuels troubles psychiques risquent de mettre en danger la vie de la personne concernée ou son intégrité personnelle, respectivement celles d'autrui, et si cela entraîne chez elle la nécessité d'être assistée ou de prendre un traitement (
ATF 137 III 289
consid. 4.5 p. 292 s.; arrêt 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.4). Dans l'affirmative,
BGE 140 III 101 S. 103
il incombe à l'expert de préciser quels seraient les risques concrets pour la vie ou la santé de cette personne, respectivement pour les tiers, si la prise en charge préconisée n'était pas mise en oeuvre (à propos de la notion de danger concret: arrêts 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3; cf. également infra consid. 6.2.3). Il doit encore indiquer si, en vertu du besoin de protection de l'intéressé, un internement ou une rétention dans un établissement est indispensable, ou si l'assistance ou le traitement nécessaires pourraient lui être fournis de manière ambulatoire. Le rapport d'expertise précisera également si la personne concernée paraît, de manière crédible, prendre conscience de sa maladie et de la nécessité d'un traitement. Enfin, l'expert doit indiquer s'il existe un établissement approprié et, le cas échéant, pourquoi l'établissement proposé entre effectivement en ligne de compte (
ATF 137 III 289
consid. 4.5 p. 292 s.; à propos de la notion d'institution "appropriée":
ATF 112 II 486
consid. 4c p. 490;
ATF 114 II 213
consid. 7 p. 218 s.).
Lorsque l'expertise sur laquelle l'autorité s'est fondée pour prononcer le placement apparaît incomplète, le Tribunal fédéral renvoie le dossier pour complément d'instruction (arrêts 5A_469/2013 du 17 juillet 2013 consid. 2.3 in fine; 5A_879/2012 du 12 décembre 2012 consid. 4).
6.2.3
Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral doivent contenir les motifs déterminants de fait et de droit (
art. 112 al. 1 let. b LTF
). S'agissant d'une décision de placement à des fins d'assistance, cela implique que l'arrêt entrepris expose tout d'abord sur la base de quels éléments de fait le tribunal a retenu l'existence d'un état de faiblesse ("Schwächezustand") au sens de l'
art. 426 al. 1 CC
, à savoir un trouble psychique, une déficience mentale ou un grave état d'abandon (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
La décision de l'autorité doit en outre indiquer, en fait, quel danger concret, dûment établi par expertise, pour la vie ou la santé de l'intéressé subsisterait, dans le cas d'espèce, si le traitement ou l'assistance n'était pas mis en oeuvre (arrêts 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3; 5A_288/2011 du 19 mai 2011 consid. 5.3; 5A_312/2007 du 10 juillet 2007 consid. 2.3), l'existence d'un risque purement financier n'étant a priori pas suffisant. Le risque de danger pour les tiers peut également être pris en compte (
art. 426 al. 2 CC
). Ensuite, l'autorité doit déterminer sur la base de ces faits si, d'un point de vue
BGE 140 III 101 S. 104
juridique, une assistance ou un traitement est "nécessaire" au sens de l'
art. 426 al. 1 CC
, et pourquoi tel serait le cas.
Lorsqu'elle arrive à la conclusion que le traitement, respectivement l'assistance, est nécessaire, l'autorité doit exposer les faits sur la base desquels elle considère que le placement (ou le maintien en institution) est conforme au principe de la proportionnalité, c'est-à-dire pour quels motifs une assistance ou un traitement ambulatoire n'est pas envisageable (par exemple, parce qu'il est impossible de faire administrer le traitement par des proches de l'intéressé, ou parce que l'intéressé n'a pas conscience de sa maladie et de son besoin de traitement; arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
Enfin, l'autorité doit expliquer pour quelles raisons elle considère l'institution proposée comme "appropriée" (geeignet; idoneo), question qui relève également du droit (arrêt 5A_189/2013 du 11 avril 2013 consid. 2.3).
6.3
En l'espèce, la liste des questions qui ont été posées à l'expert n'est pas conforme à la jurisprudence. En particulier, la question du danger concret qui existerait pour la recourante ou pour des tiers si le placement n'était pas mis en oeuvre n'a pas été posée. Ni l'arrêt entrepris, ni l'expertise psychiatrique ne se prononcent sur cette question. Ils se contentent de mentionner, de manière toute générale, que l'intéressée représente un risque pour elle-même, sans préciser de quel risque il s'agit, ce qui est insuffisant (cf. supra consid. 6.2.2 et 6.2.3). En particulier, alors qu'il est précisé dans l'arrêt entrepris que "la recourante nécessite impérativement une prise en charge psychiatrique et un traitement neuroleptique à long terme", on ne sait pas à quel danger concret pour sa vie ou pour sa santé elle serait exposée en l'absence d'un tel suivi, étant précisé que les conséquences mentionnées de son trouble, à savoir des dépenses médicales et juridiques dépassant son budget et incontrôlables, ne sont en l'occurrence pas pertinentes s'agissant d'un placement à des fins d'assistance (cf. supra consid. 6.2.3). En définitive, l'autorité cantonale ne pouvait pas confirmer la décision de placement sans requérir un complément d'expertise sur cette question.
Pour ces motifs, la décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour complément d'instruction. Un délai de 30 jours est imparti à l'autorité précédente pour compléter les faits et rendre une nouvelle décision. Dans l'hypothèse où l'autorité n'aurait pas statué dans ce délai, la décision de placement à des fins d'assistance du 27 septembre 2013 sera caduque.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 II 149
25. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Februar 1979 i.S. Roth gegen H. Hächler AG, Hoch- und Tiefbau (Berufung)

regeste:
Regeste
Einrede der abgeurteilten Sache.
1. Einrede der abgeurteilten Sache (E. 1).
2. Auslegung der Klagebegehren, Feststellungs- oder Leistungsklage?
Identität der Klagen? (E. 2.)
3. Rechtsmissbräuchliche Erhebung der Einrede der abgeurteilten Sache? (E. 3.)
4. Prozessuale Folgen bei Gutheissung der Einrede der abgeurteilten Sache (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 105 II 149 S. 149
A.-
In den Jahren 1970 und 1971 erstellte Theodor Roth in Wettingen unter anderem drei Einfamilienhäuser, nämlich zwei als Generalunternehmer für zwei verschiedene Auftraggeber sowie ein eigenes. Die Baumeisterarbeiten für diese Häuser und
BGE 105 II 149 S. 150
deren Zugänge übertrug er der H. Hächler AG Hoch- und Tiefbau. Auf Begehren der Bauunternehmung bewilligte der Bezirksgerichtspräsident von Baden am 17. Februar 1972 die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes auf den beiden Roths Auftraggebern gehörenden Grundstücken sowie auf einem gemeinsamen Weggrundstück, dessen Miteigentümer auch Roth und ein weiterer Anstösser waren. Gleichzeitig wurde der Bauunternehmung Frist angesetzt, um Klage im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB
zu erheben; diese Frist lief am 4. Mai 1972 ab.
Unterm 4. Mai 1972 reichte die H. Hächler AG Hoch- und Tiefbau beim Bezirksgericht Baden ein Weisungszeugnis sowie eine gegen Roth gerichtete Klageschrift ein, mit der sie verlangte, dass der Beklagte zu verurteilen sei, der Klägerin einen Betrag von insgesamt Fr. 178'626.85 nebst 6% Verzugszins ab 28. Oktober 1971 zu bezahlen. Die Klageschrift enthielt keine Begründung. Mit Schreiben vom 9. Mai 1972 forderte der Gerichtspräsident die Klägerin auf, eine prozessordnungsgemässe Klage einzureichen, damit die Klage an die Hand genommen werden könne. In der Folge reichte die Klägerin eine neue, vom 10. Mai 1972 datierte Klageschrift ein. Mit ihrem Klageschluss verlangte sie, "es sei richterlich festzustellen, dass der Beklagte folgenden Betrag nebst 6% Zins seit dem 28. Oktober 1971 schuldet und zu bezahlen hat: ... Totaler Schuldbetrag: Fr. 178'626.85 unter Kosten- und Entschädigungsfolgen". Aus der Begründung der Klageschrift ergibt sich, dass die Klägerin den unbezahlt gebliebenen Werklohnanteil für verschiedene von ihr im Auftrage des Beklagten erbrachte Arbeiten forderte, nämlich Fr. 97'058.35 bzw. Fr. 59'205.85 für die beiden von ihm als Generalunternehmer erstellten Einfamilienhäuser, Fr. 11'973.65 für acht Unterflurgaragen, Fr. 9'121.55 für einen gemeinsamen Treppenaufgang sowie Fr. 1'267.45 für die Erstellung einer Trafo-Station. Durch Verfügung vom 19. Mai 1979 erklärte der Bezirksgerichtspräsident die Streitsache als appellabel und setzte dem Beklagten Frist für die Erstattung der Klageantwort. Im Laufe des Verfahrens zog die Klägerin Fürsprecher K. als Anwalt bei. Mit Schreiben vom 26. September 1972 teilte dieser dem Bezirksgericht Baden mit, dass er namens der Klägerin die am 10. Mai 1972 eingereichte Feststellungsklage zurückziehe; den Gegenanwalt, Fürsprecher B., habe er über diesen Schritt bereits
BGE 105 II 149 S. 151
telefonisch orientiert. In seiner Sitzung vom 2. Oktober 1972 beschloss sodann das Bezirksgericht: "Das Verfahren wird als durch Klagerückzug erledigt von der Kontrolle abgeschrieben."
B.-
Am 16. Februar 1973 reichte die H. Hächler AG Hoch- und Tiefbau beim Bezirksgericht Baden gegen Roth eine neue Klage ein, wiederum zusammen mit einem Weisungszeugnis. Dabei stellte sie den Antrag, dass der Beklagte zu verurteilen sei, der Klägerin Fr. 164'925.30 nebst 6% Verzugszins ab 28. Oktober 1971 zu bezahlen. Auch in diesem Verfahren forderte sie für die beiden von Roth als Generalunternehmer erstellten Häuser Fr. 97'058.35 bzw. Fr. 59'205.85, für den gemeinsamen Treppenaufgang Fr. 7'393.65 sowie unter dem Titel Restbetrag für Trafo-Station Fr. 1'267.45. Mit seiner Klageantwort erhob der Beklagte die Einrede der abgeurteilten Sache. Nachdem die Klägerin auf Grund einer bereinigten Abrechnung die Klage auf Fr. 153'344.70 herabgesetzt hatte, sprach ihr das Bezirksgericht mit Urteil vom 13. Dezember 1976 diesen Betrag nebst 5% Zins seit dem 26. Oktober 1972 zu. Eine Appellation des Beklagten wies das Obergericht (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau am 27. Januar 1978 ab.
C.-
Gegen das obergerichtliche Erkenntnis hat der Beklagte die Berufung erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage in Gutheissung der Einrede der abgeurteilten Sache abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu beurteilen ist einzig, ob die Vorinstanz zu Recht die Einrede der abgeurteilten Sache verworfen hat. Dabei ist nicht streitig, dass nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht auch eine Abschreibung wegen Klagerückzuges zur materiellen Rechtskraft und damit zur Einrede der abgeurteilten Sache führt. Da ein bundesrechtlicher Anspruch in Frage steht (Werkvertrag), beurteilt sich im übrigen nach Bundesrecht, ob die Erledigung jenes ersten Prozesses der neuen Klage entgegensteht; mit der Berufung kann sowohl geltend gemacht werden, die Vorinstanz habe die Einrede zu Unrecht geschützt, als auch, sie habe diese zu Unrecht verworfen (
BGE 97 II 396
,
BGE 95 II 643
E. 4b mit Hinweisen). Wie es sich damit verhält, hängt
BGE 105 II 149 S. 152
davon ab, ob es sowohl heute als auch im früheren Prozess zwischen den gleichen Parteien um den in bezug auf Inhalt und geltend gemachte Tatsachen gleichen Anspruch geht (
BGE 98 II 27
E. 1,
BGE 97 II 396
mit Hinweisen).
2.
Die Vorinstanz stellt unangefochten fest, dass die frühere und die heutige Klage nicht nur die nämlichen Parteien betreffen, sondern auch hinsichtlich der eingeklagten Werklohnforderungen identisch sind. Streitig ist hingegen, ob die Identität wegen der unterschiedlichen Formulierung der Rechtsbegehren entfällt, indem es sich im früheren Prozess um eine Feststellungsklage, im späteren um eine Leistungsklage handle. Die kantonalen Gerichte befassen sich mit dieser Streitfrage, lassen sie jedoch im Ergebnis offen, weil sie die Einrede aus anderen Gründen verwerfen.
a) Ist im späteren Prozess das frühere Klagebegehren auszulegen, so kann es nicht darum gehen, den damaligen wirklichen Willen eines Klägers abzuklären; massgebend ist vielmehr eine objektive Auslegung nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 262; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, Zürich 1976, N. 6 zu § 54; vgl. auch
BGE 82 II 178
). Was die Klägerin in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf eine Willenstheorie vorbringt, ist daher unerheblich. Eine Anfechtung der damaligen Rückzugserklärung wegen Irrtums kann ohnehin nicht im vorliegenden Prozess erfolgen.
b) Nach der damaligen Situation lag es nahe, mit der Klage von 1972 die vorläufig eingetragenen Handwerkerpfandrechte zu prosequieren, wozu der Klägerin Frist angesetzt worden war. Gegenstand einer solchen Klage wäre nicht die Feststellung der Werklohnforderung gegenüber dem Unternehmer gewesen, sondern die endgültige Eintragung des Handwerkerpfandrechts, unter Feststellung des Werklohns allein den Pfandeigentümern gegenüber und nur als Pfandsumme; das Pfandrecht setzt nicht eine fällige Werklohnforderung, ja nicht einmal Arbeitsleistung voraus (Art. 839 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 961 Abs. 3 ZGB
und
Art. 22 Abs. 2 GBV
; HOMBERGER, N. 34 zu Art. 961). Die Beurteilung oder der Rückzug einer solchen Pfandrechtsklage bewirkt demgemäss auch für den späteren Prozess gegen den Werklohnschuldner keine abgeurteilte Sache.
BGE 105 II 149 S. 153
Eine Klage auf endgültige Eintragung des Handwerkerpfandrechts wurde indessen nie erhoben. Weder in der beanstandeten Klageschrift noch in der verbesserten vom 10. Mai 1972 findet sich der geringste Hinweis auf ein Pfandrecht, auf das vorangegangene Eintragungsverfahren oder auf die erfolgte Klagefristansetzung. Auch wurde der Klage nicht eine entsprechende richterliche Verfügung, sondern das Weisungszeugnis des Friedensrichters vom 19. November 1971 beigelegt, das schon vor dem Pfandrechtsverfahren eingeholt worden und von diesem unabhängig war. Dass die Klage hinsichtlich der Häuser Humbel und Nägeli allein gegen den Werklohnschuldner und nicht gegen die Grundeigentümer gerichtet war, schliesst diesen Zusammenhang ebenfalls aus. Das Bezirksgericht behandelte denn auch folgerichtig die Eingabe als ordentliche Klage im appellablen Verfahren und nicht als Klage auf Bauhandwerkerpfandrecht im beschleunigten Verfahren (§ 124 EG/ZGB).
Freilich begründet die Klägerin vor Bundesgericht die Formulierung ihrer verbesserten Klage vom 10. Mai 1972 mit der Absicht, damit das Handwerkerpfandrecht zu sichern; im kantonalen Verfahren führte sie denn auch aus, diese Klage sei "im Rahmen des damals pendenten Bauhandwerkerpfandrechts gegen Dr. Nägeli und Dr. Humbel" eingereicht, dann aber als verspätet wieder zurückgezogen worden. Angesichts der Aktenlage handelt es sich dabei nur um subjektive Gesichtspunkte, die nicht entscheidend sein können. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Frist zur Prosequierung des Pfandrechts am 4. Mai 1972 ablief und versäumt wurde, wie es das angefochtene Urteil feststellt, oder ob sie bis zum 14. Mai 1972 lief und gewahrt wurde, wie die Klägerin vor Bundesgericht in Korrektur ihrer bisherigen Haltung behauptet. Die neue These stützt sich ohnehin auf kantonales Prozessrecht und ist im Berufungsverfahren nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
c) Die Vorinstanz hat daher zu Recht nur geprüft, ob die Klage vom Mai 1972 eine selbständige Feststellungsklage gewesen sei und sich als solche von der späteren Leistungsklage unterscheide, und hier setzt denn auch die Kritik der Berufung ein. Dabei anerkennt die Klägerin, dass ihre erste Klageschrift vom 4. Mai eine gewöhnliche Forderungsklage zum Gegenstand hatte. Für die Klägerin war demgegenüber - wie offenbar für die Vorinstanz - die verbesserte Klageschrift vom
BGE 105 II 149 S. 154
10. Mai eine neue Klage, während nach Meinung des Beklagten nicht von zwei verschiedenen Klagen gesprochen werden darf. Wie es sich damit verhält, braucht nicht entschieden zu werden; jedenfalls ist nicht zu beanstanden, dass das erste Schreiben für die Auslegung des zweiten mitberücksichtigt wird. Auch der verbesserten Eingabe war das gleiche Weisungszeugnis über eine reine Forderungsklage beigelegt; in ihr wurde Fälligkeit der Forderung behauptet und Verzugszins verlangt. Neu war, dass die Eingabe als Klage "betreffend Feststellung der Forderung" bezeichnet wurde und dass der Klageschluss lautete, "es sei richterlich festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin folgenden Betrag nebst 6% Zins seit dem 28. Oktober 1971 schuldet und zu bezahlen hat: ... Fr. 178'626.85". Das angefochtene Urteil bezeichnet diese Fassung als zweideutig, nimmt aber nach den Umständen eher eine Leistungs- als eine Feststellungsklage an. In der Tat wurde mit der verbesserten Klage die Feststellung nicht nur des Bestehens einer Schuld, sondern auch der Zahlungspflicht verlangt; das kann in guten Treuen nicht anders denn als Leistungsklage verstanden werden (LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Auflage, Bern 1956, N. 1 zu Art. 174, S. 193; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 9 zu § 59). Daran ändert auch nichts, dass der später beigezogene Anwalt der Klägerin den Rückzug der "eingereichten Feststellungsklage" erklärte und dass der Abschreibungsbeschluss des Bezirksgerichts in den Erwägungen von einer Klage auf "Feststellung eines Schuldbetrages in der Höhe von Fr. 178'626.85" sprach. Entscheidend war demgegenüber, dass die Klage vom 10. Mai 1972 tatsächlich zurückgezogen und abzuschreiben war, nicht diese beiläufigen Bezeichnungen. Anlass zur Anfechtung des entsprechenden bezirksgerichtlichen Beschlusses durch die Klägerin bestand daher nicht; weshalb es sich für den Beklagten anders verhalten hätte, ist unerfindlich, denn er wäre so wenig wie die Klägerin durch die Abschreibung beschwert gewesen.
d) Da die heute vorliegende Klage unstreitig eine Leistungsklage ist, besteht somit auch hinsichtlich des Klagebegehrens Identität mit der seinerzeitigen Klage. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob bei Annahme einer Feststellungsklage diese Identität zu verneinen wäre, wie das Bezirksgericht ohne Begründung erklärt (vgl. dazu immerhin KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 67 f.; LEUCH, a.a.O., S. 194).
BGE 105 II 149 S. 155
Die Einrede der abgeurteilten Sache erscheint somit an sich als begründet.
3.
Die Vorinstanz verwirft nun aber die Einrede des Beklagten, weil sie rechtsmissbräuchlich erhoben werde. Der Beklagte bestreitet zu Recht nicht, dass die Grundsätze von Treu und Glauben auch im Zivilprozess zu beachten sind und dass er sich diesbezüglich das Verhalten seines Anwalts anrechnen lassen muss.
a) Das angefochtene Urteil hält fest, dass die abgeurteilte Sache nur auf Einrede der berechtigten Partei und nicht von Amtes wegen zu beachten sei. Der Beklagte meint, die Frage des Rechtsmissbrauchs würde gegenstandslos, wenn die abgeurteilte Sache von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre, weil dann selbst Einverständnis des Gegners unbeachtlich wäre. Das ist nach dem Zusammenhang wohl auch die Meinung der Vorinstanz. Die Rechtsprechung hat bisher die Frage nicht eindeutig geklärt, ob sich aus Bundesrecht auch ergebe, dass die materielle Rechtskraft von Amtes wegen berücksichtigt werde (offen gelassen in
BGE 95 II 643
, dagegen ohne nähere Begründung bejaht in
BGE 98 II 27
). Das braucht indessen hier nicht entschieden zu werden, weil dadurch die Geltendmachung von Rechtsmissbrauch nicht ausgeschlossen wird; entsprechendes gilt denn auch für die rechtsmissbräuchliche Anrufung eines Formmangels (vgl.
BGE 104 II 101
E. 2 mit Hinweisen).
b) Nach dem angefochtenen Urteil führten die beiden Parteivertreter unmittelbar vor dem Rückzugsschreiben von Fürsprecher K. vom 26. September 1972 ein Telefongespräch, dessen Inhalt streitig ist. Nach den Feststellungen des Obergerichts war es Fürsprecher K., der Fürsprecher B. anrief und über den bevorstehenden Klagerückzug orientierte. Mit der Berufung wird daran festgehalten, dass dem ein Anruf von Fürsprecher B. vorangegangen sei, doch ist das nicht wesentlich. Bestritten ist sodann nach dem angefochtenen Urteil, dass Fürsprecher K. bei diesem Gespräch auch die Gründe des Klagerückzugs mitgeteilt habe, nämlich das Vorliegen einer blossen Feststellungsklage, die mit dem Handwerkerpfandrechtsverfahren in keinem Zusammenhang mehr stehe; indessen sei auf diese Behauptung von Fürsprecher K. abzustellen, weil sich schon aus seinem Rückzugsschreiben ergebe, dass er jene Klage irrtümlich für eine Feststellungsklage gehalten und als solche zurückgezogen habe.
BGE 105 II 149 S. 156
Der Beklagte bestreitet nach wie vor, dass Fürsprecher K. bei jenem Gespräch eine derartige Begründung des Klagerückzugs gegeben habe. Es handle sich hier um eine blosse Vermutung der Vorinstanz, der das Bundesgericht eine eigene Vermutung entgegensetzen könne. Ohne Beweisführung sei dabei auf eine bestrittene Parteibehauptung abgestellt worden, worin eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften liege. Wie es sich damit verhält, kann offen bleiben.
c) Das angefochtene Urteil geht davon aus, dass die Einrede der abgeurteilten Sache entfalle, wenn die Klage mit Einwilligung des Gegners unter Vorbehalt der Wiedereinreichung zurückgezogen werde. Das ist unwidersprochen geblieben und dürfte im übrigen kantonalem Recht entsprechen, das im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen ist. Vorliegend kommt darauf jedoch nichts an, weil feststeht, dass die Klage seinerzeit nicht unter Vorbehalt der Wiedereinreichung zurückgezogen worden ist, der Rückzug vielmehr dem Gericht gegenüber vorbehaltlos erklärt wurde. Die Klägerin hat aber auch nie behauptet, dass ihr Anwalt beim Anruf vor der Rückzugserklärung das Einverständnis des Gegenanwalts mit einem solchen Vorgehen habe einholen wollen; Zweck dieses Anrufs war vielmehr nach ihrer eigenen Darstellung ausschliesslich, weitere Bemühungen des Gegenanwalts für die von ihm zu erstattende Klageantwort und entsprechende Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin zu vermeiden. Nach dem angefochtenen Urteil war denn auch gar nicht die Rede von der Erhebung einer neuen Klage.
d) Gleichwohl durfte nach Meinung der Vorinstanz Fürsprecher K. auf Grund des Verhaltens von Fürsprecher B. davon ausgehen, dass dieser die Einrede der abgeurteilten Sache nicht erheben werde. Weil das Verhalten Fürsprecher B. gegen Treu und Glauben verstosse, sei die Einrede der abgeurteilten Sache missbräuchlich und unbeachtlich. Zu prüfen ist indes vorab die Frage, ob Fürsprecher B. anlässlich des Telefongesprächs mit dem Gegenanwalt stillschweigend auf die Erhebung der Einrede der abgeurteilten Sache verzichtet hat, was sich nach dem Vertrauensgrundsatz und nach
Art. 2 Abs. 1 ZGB
beurteilt; nur eventuell ist alsdann die zweite Frage zu prüfen, ob widersprüchliches Verhalten im Sinn von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
vorliegt. Beides ist jedoch zu verneinen, wenn die Vorinstanz zu Unrecht von einem Verstoss Fürsprecher B. gegen Treu und Glauben ausgeht.
BGE 105 II 149 S. 157
e) Nach dem angefochtenen Urteil war Fürsprecher K. offensichtlich der Auffassung, der Rückung stehe, weil eine Feststellungsklage betreffend, einer späteren Leistungsklage nicht entgegen; dieser Irrtum kann nach Auffassung des Obergerichts Fürsprecher B. nicht entgangen sein, denn dieser habe als sicher annehmen müssen, dass die Klägerin auf ihre restlichen hohen Werklohnansprüche nicht verzichten wollte. Das betrifft Wissen und Willen von Fürsprecher B. und damit tatsächliche Verhältnisse. In diesem Zusammenhang rügt der Beklagte wiederum die Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, weil die Vorinstanz, ohne Beweise zu erheben, auf bestrittene Parteibehauptungen abgestellt habe. Die Klägerin unterstützt dagegen die angefochtene Feststellung mit zusätzlichen Argumenten. Auch diese Frage kann offen bleiben, da auf die angefochtene Feststellung nichts ankommt.
f) Der Beklagte anerkennt, dass sein Anwalt die telefonischen Mitteilungen von Fürsprecher K. einfach zur Kenntnis nahm. Nach dem angefochtenen Urteil wäre aber Fürsprecher B., angesichts des Irrtums von Fürsprecher K., als Anwaltskollege verpflichtet gewesen, diesen darauf aufmerksam zu machen, dass er im Fall eines Klagerückzuges sich veranlasst sehen würde, gegen eine neue Klage die Einrede der abgeurteilten Sache zu erheben. Nach den Standesregeln und dem Standesrecht unterstehe er andern Anwälten gegenüber den Geboten der Kollegialität, der gegenseitigen Rücksichtnahme und Achtung. Das kollegiale Verhalten, auf das die Anwälte im gegenseitigen Verkehr angewiesen seien, finde allerdings seine Grenze am Interesse des eigenen Klienten. Dieses wäre aber nicht betroffen gewesen, wenn Fürsprecher B. Fürsprecher K. darauf aufmerksam gemacht hätte, dass er einer neuen Klage gegenüber die Einrede der abgeurteilten Sache erheben werde; dadurch wäre Fürsprecher K. veranlasst worden, das weitere Vorgehen nochmals genau zu überdenken.
Dieser Argumentation des Obergerichts widerspricht der Beklagte. Nicht zu folgen ist ihm darin, dass Standesnormen als Verbandsrecht überhaupt nicht zu berücksichtigen seien, geht es hier doch um Regeln der Verkehrssitte, die im Rahmen von Treu und Glauben durchaus Beachtung verdienen (MERZ, N. 100 und 141 zu
Art. 2 ZGB
). Auch die Folge, dass die Einrede des Beklagten zu schützen wäre, wenn er nicht durch einen Anwalt vertreten wäre, ist keineswegs "grotesk", sondern durchaus natürlich, da nach Treu und Glauben in rechtlichen Belangen
BGE 105 II 149 S. 158
an eine rechtskundig vertretene Partei höhere Anforderungen gestellt werden dürfen als an eine rechtsunkundige Partei.
Zu Recht rügt dagegen die Berufung, dass die Vorinstanz an Fürsprecher B. höhere Anforderungen stellt als an Fürsprecher K., indem sie ersteren für den Irrtum verantwortlich macht, der letzterem unterlaufen ist. Nach dem angefochtenen Urteil lag ja der Irrtum von Fürsprecher K. darin, dass er die erste Klage für eine Feststellungsklage hielt, die einer späteren Leistungsklage nicht hinderlich sei. Wenn dieser Irrtum nach dem angefochtenen Urteil Fürsprecher B. nicht entgangen sein kann, heisst das nicht, dass er bereits in diesem Zeitpunkt die Möglichkeit einer späteren Einrede der abgeurteilten Sache erkannte und eine entsprechende Absicht verschwieg. Selbst wenn er anlässlich jenes Telefongesprächs erkannte, dass Fürsprecher K. sich mit dem beabsichtigten Rückzug der Klage allenfalls unbeabsichtigt der Gefahr aussetzte, mit einer neuen Klage auf die Einrede der abgeurteilten Sache zu stossen, war Fürsprecher B. auch unter Berücksichtigung von Standesrecht nach Treu und Glauben nicht gehalten, seinen Gegenanwalt auf den Irrtum aufmerksam zu machen und ihm dieses Vorgehen abzuraten. Wer bei solchen Gesprächen nicht nach Irrtümern des Gegners forscht, die dieser bei gehöriger Aufmerksamkeit selber wahrnehmen könnte, handelt nicht gegen Treu und Glauben; niemand ist gehalten, im Interesse des Gegners umsichtiger zu sein, als dieser ist und sein kann (
BGE 102 II 84
). Auf diesen Grundsatz stützt sich die Berufung zu Recht. Wie dargelegt, verhält es sich ja nicht so, dass Fürsprecher K. die Frage einer neuen Klage und der Einrede der abgeurteilten Sache auch nur andeutungsweise zur Diskussion stellte und dazu eine Meinungsäusserung des Gegenanwalts herbeiführen wollte; er orientierte diesen vielmehr, nach eigener Darstellung, über den bevorstehenden Klagerückzug ausschliesslich, damit dieser nicht noch weitere Bemühungen unternehme, die sich dann in der Prozessentschädigung auswirken müssten. Diese Orientierung durfte Fürsprecher B. kommentarlos entgegennehmen, ohne dass er mit dem Verzicht auf Ratschläge an seinen Gegenanwalt gegen Treu und Glauben oder gegen Standespflichten verstossen hätte.
g) Auch das Verhalten des Beklagten bzw. seines Anwalts nach dem Klagerückzug vom 26. September 1972 widerspricht
BGE 105 II 149 S. 159
weder Treu und Glauben noch ist es rechtsmissbräuchlich. Nach Meinung der Vorinstanz hätte er nach Erhalt der Kopie des Rückzugsschreibens gegen eine allfällige Abschreibung der Klage als Feststellungsklage Verwahrung einlegen müssen, wenn er später die Einrede der abgeurteilten Sache zu erheben gedachte; dadurch hätte er das Bezirksgericht zu entsprechenden Ausführungen im Abschreibungsbeschluss veranlasst, wobei dann die Klägerin allenfalls diesen Beschluss hätte anfechten können; indem der Beklagte statt dessen nicht reagiert habe, habe er den Anschein erweckt, als stimme er der Bezeichnung der Klage als Feststellungsklage zu. Das alles ist schon deshalb unerheblich, weil die Klage damals bereits zurückgezogen war. Davon abgesehen gilt wiederum, dass Tatsache und Gegenstand des Klagerückzuges klar waren und es dafür auf die Bezeichnung nicht ankam. Die Klägerin hält sogar die Einrede des Beklagten auch deshalb für missbräuchlich, weil er selbst es seinerzeit unterlassen habe, den von ihm als fehlerhaft bezeichneten Abschreibungsbeschluss durch Beschwerde anzufechten; worin aber die Beschwerdelegitimation des Beklagten gelegen hätte, wird nicht dargetan.
4.
Nach dem Gesagten hat das Obergericht die Einrede der abgeurteilten Sache zu Unrecht verworfen. Der Klagerückzug vom 26. September 1972 steht der vorliegenden Klage entgegen. Das führt zur Gutheissung der Berufung.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage, während die Vorinstanz diesen Antrag ohne nähere Begründung in Anführungszeichen setzt. Das Bundesgericht hat bisher nicht entschieden, ob abgeurteilte Sache die Abweisung der Klage oder das Nichteintreten auf sie zur Folge hat. In
BGE 85 II 57
wurde ein auf Nichteintreten lautendes kantonales Urteil bestätigt, in
BGE 95 II 639
dagegen eine Scheidungsklage wegen abgeurteilter Sache abgewiesen. Bei richtigem Ergebnis wird das Bundesgericht die kantonale Terminologie nicht korrigieren, doch ist eine solche hier nicht vorgezeichnet. Immerhin scheint im Aargauer Zivilprozessrecht die Frage der abgeurteilten Sache als solche des Rechtsschutzinteresses und damit als Prozessvoraussetzung behandelt zu werden (EICHENBERGER, Beiträge zum Aargauischen Zivilprozessrecht, S. 146 f.). Das dürfte auch sonst die Regel sein (STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 26 zu § 191; GULDENER, a.a.O., S. 221; LEUCH, a.a.O., N. 2 zu Art. 194). Im gleichen Sinn bestimmt
Art. 22 BZP
, dass die Klage unzulässig
BGE 105 II 149 S. 160
ist, wenn der Anspruch bereits rechtskräftig beurteilt ist, was gemäss
Art. 40 OG
auch im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist. Das hat zur Folge, dass auf die Klage nicht einzutreten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (1. Zivilabteilung) des Kantons Aargau vom 27. Januar 1978 aufgehoben und auf die Klage nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
81 II 197
35. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Mai 1955 i. S. Garesa A.-G. gegen Grand Anstalt.

regeste:
Regeste
1. Ausschluss neuer Vorbringen vor Bundesgericht (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) (Erw. 2).
2. Zulässigkeit der auf die Akten gestützten Feststellung, dass sich die streitigen Wertpapiere im Besitz der Beklagten befinden, obwohl diese auf die Klage nicht geantwortet hat (Erw. 3).
3. Rechtsnatur und Art der Übertragung von Namenaktien (Erw. 4).
4. Klage des Nichtbesitzers, der beweist, dass er die streitigen Namensaktien seinerzeit zu Eigentum erworben hat, gegen den gegenwärtigen Besitzer. Zusprechung der Klage, a) mangels Nachweises einer gültigen Indossierung auf den Besitzer oder eines gültigen Blankoindossamentes, b) wegen Tatsachen, die die Rechtmässigkeit des Besitzes verdächtig machen, c) weil der Besitzer, der die Herausgabe verweigert, weder ein eigenes Recht noch ein Drittmannsrecht an den Aktien geltend macht (Erw. 5-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 81 II 197 S. 198
A.-
Die Baugeschäft und Chaletfabrik Davos A.-G. in Davos (hienach Chaletfabrik A.-G. genannt) hat ein Aktienkapital von Fr. 145'000.--, eingeteilt in 145 voll einbezahlte, auf den Namen lautende Aktien zu Fr. 1000.--. Die Statuten sehen vor, dass Name und Wohnort jedes Aktionärs in einem vom Verwaltungsrate geführten Aktienbuch
BGE 81 II 197 S. 199
einzutragen sind. Jeder Erwerb von Aktien ist zur Eintragung in das Aktienbuch anzumelden, unter Vorlegung der betreffenden Aktien und Nachweis des Erwerbes. Nur im Aktienbuch vorgemerkte Personen werden als Aktionäre betrachtet, und das Stimmrecht in der Generalversammlung steht nur den im Zeitpunkte der Einberufung im Aktienregister eingetragenen Aktionären zu. Beim Erwerb von Aktien durch Nicht-Aktionäre haben die Aktionäre ein Vorkaufsrecht. Nach der Anmeldung eines solchen Erwerbes sind sämtliche Aktionäre zu unterrichten, worauf sie das Vorkaufsrecht binnen 14 Tagen ausüben können (§§ 2, 3, 7 der Statuten).
B.-
Die Garesa A.-G. mit ursprünglichem Wohnsitz in Genf, nun in Zürich, behauptet, Eigentümerin der Aktien Nr. 74 bis 145 der Chaletfabrik A.-G. zu sein. Am 18. Februar 1953 hob sie beim Bezirksamt Oberlandquart ein Verfahren auf Kraftloserklärung dieser ihr angeblich abhanden gekommenen Aktien an. Auf die Bekanntmachung im bündnerischen Kantonsamtsblatt vom 6. März 1953 sandte am 4. September 1953, dem zweitletzten Tage der auf sechs Monate bemessenen Frist, die Liechtensteinische Landesbank dem Bezirksamt Oberlandquart die vermissten Aktien "im Auftrag der Grand-Anstalt, Vaduz" ein.
C.-
Hierauf teilte die Garesa A.-G. der Grand Anstalt mit, sie sei Eigentümerin der erwähnten Aktien, und bat um Auskunft, ob die Grand Anstalt ihrerseits das Eigentum beanspruche, oder wer sonst allenfalls Eigentumsrechte zu haben behaupte. Diese Anfrage wie auch eine zweite blieben unbeantwortet. Binnen der ihr vom Bezirksamt gemäss Art. 977/985 OR gesetzten Frist klagte die Garesa A.-G. gegen die Grand Anstalt beim Bezirksgericht Oberlandquart auf Feststellung ihres Eigentums an den 72 Aktien der Chaletfabrik A.-G. und auf unbeschwerte Herausgabe dieser Aktien. Die Beklagte trug im Vermittlungsverfahren auf Abweisung dieser Begehren an. Nach Zustellung der Klage ersuchte sie zweimal um Erstreckung
BGE 81 II 197 S. 200
der Beantwortungsfrist. Doch wurde ihr eine zweite Verlängerung der Frist verweigert mit Hinweis auf Art. 99 der bündnerischen ZPO. So unterblieb die Klagebeantwortung, und am weitern Verfahren vor den kantonalen Instanzen nahm die Beklagte nicht teil.
D.-
Während das Bezirksgericht aus formellen Gründen nicht auf die Klage eintrat, wies das Kantonsgericht von Graubünden sie mit Urteil vom 21. Oktober 1954 im Sinne der Erwägungen ab. Das Kantonsgericht geht von einer zugunsten der Beklagten als Besitzerin bestehenden Rechtsvermutung aus. Nun habe die Klägerin zwar den Erwerb sämtlicher (nicht nur der streitigen) Aktien der Chaletfabrik A.-G. in den Jahren 1945 bis 1947 bewiesen. Unbewiesen sei dagegen, dass sie im Zeitpunkt des angeblichen Verschwindens Devecseris - eines Mitgliedes des Verwaltungsrates der Chaletfabrik A.-G., der die streitigen Aktien nach Angabe der Klägerin etwa im Jahre 1949 veruntreut haben soll - immer noch Eigentümerin dieser Aktien war. Das hätte sie, falls es zutreffen sollte, leicht durch Edition des Aktienbuches der Chaletfabrik A.-G. nachweisen können. Die statt dessen vorgelegte Bescheinigung dieser Gesellschaft sei nicht beweiskräftig. Die Klägerin habe es auch unterlassen, die Strafuntersuchungsakten edieren zu lassen, um das Verschwinden Devecseris, die Veruntreuung der streitigen Aktien und die Anhebung einer Strafuntersuchung zu beweisen. "Hat somit die Klägerin den Beweis dafür, dass ihr Eigentumsrechte an den streitigen Aktien zustehen bzw. im Zeitpunkte von deren Verschwinden zustanden, in keiner Weise erbracht, so ist ihre Klage und damit die Appellation abzuweisen. Die Frage, inwiefern die Beklagte an den Aktien gutgläubig Eigentum erwarb bzw. erwerben konnte, braucht unter diesen Umständen gar nicht weiter geprüft zu werden."
E.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin (neben einer staatsrechtlichen Beschwerde, die heute abgewiesen worden ist) die vorliegende Berufung eingelegt, mit der sie
BGE 81 II 197 S. 201
an der Klage festhält. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Da die Beklagte im kantonalen Verfahren, abgesehen von dem im Vermittlungsvorstande gestellten Antrag auf Abweisung der Klage, nichts vorgebracht hat, ist sie mit ihren Vorbringen vor Bundesgericht ausgeschlossen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Es hilft ihr nichts, sich im Berufungsverfahren als "ein Opfer der besonderen Vorschriften der bündner ZPO" zu bezeichnen (nämlich des Art. 99, der bestimmt, dass die Eingabefristen "auf Begehren, jedoch jeder Partei nur einmal", erstreckt werden dürfen). Es muss beim Fehlen eigener Vorbringen der Beklagten (tatsächlicher Behauptungen, Bestreitungen usw., wie auch der Geltendmachung eigener Rechte oder solcher von Drittpersonen) sein Bewenden haben.
3.
Die Klägerin hält dafür, bei dieser Sachlage habe das Kantonsgericht gar nicht Besitz der Beklagten an den streitigen Aktien annehmen dürfen; denn es sei eben seitens der Beklagten nichts, auch nicht Besitz geltend gemacht worden. Indessen stand von Bundesrechts wegen nichts entgegen, die aus den Akten hervorgehenden Tatsachen zu berücksichtigen, auch wenn sie nicht zur Stützung der Klage dienen. Und da die Klägerin selbst die streitigen Aktien vermisste und als kraftlos erklären lassen wollte, worauf sie im Auftrag der Beklagten eingereicht wurden, die sich der Klage und damit der Herausgabe widersetzt, kann der Besitz der Beklagten (als tatsächliche Verfügungsgewalt im sachenrechtlichen Sinne) nicht zweifelhaft sein.
4.
Indessen ist der Klägerin darin beizustimmen, dass Namenaktien in der Regel nicht durch blosse Übergabe der Aktientitel zu Eigentum übertragen werden können. Zwar will die Klägerin die streitigen Aktien zu Unrecht überdies als vinkuliert betrachtet wissen. Den
BGE 81 II 197 S. 202
(in A der Tatsachen erwähnten) Bestimmungen der Statuten ist weder ein Ausschluss noch eine von den gesetzlichen Regeln abweichende Form der Übertragung zu entnehmen. Ferner unterstellen die Statuten den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Aktien nicht einer Zustimmung der Gesellschaft. Nicht einmal die Aufnahme als Mitglied bedarf solcher Zustimmung, vielmehr besagen die statutarischen Vorschriften über die Anmeldung und den Nachweis des Erwerbes nichts, was über die Regeln des
Art. 685 OR
hinausginge. Nur das den bereits eingetragenen Aktionären vorbehaltene Vorkaufsrecht steht ausserhalb der gesetzlichen Ordnung. Es unterstellt den rechtsgeschäftlichen Erwerb einer auflösenden Bedingung während einer Schwebezeit, die bis 14 Tage nach Bekanntgabe eines dem Verwaltungsrat angemeldeten Erwerbes an die eingetragenen Aktionäre dauert. Hat man es somit, (unter Vorbehalt des erwähnten Vorkaufsrechtes) nicht mit vinkulierten Namenaktien zu tun, so genügt aber dennoch zur Übertragung nicht die blosse Besitzübergabe. Namenaktien sind freilich nicht Namenpapiere im engern Sinne von Rektapapieren, aber auch nicht wie Sachen übertragbare Inhaberpapiere, sondern, wie sich aus
Art. 684 Abs. 2 OR
ergibt, gesetzliche Orderpapiere (vgl.
BGE 78 II 265
ff. und zu den Kritiken von A. WIELAND und KONRAD BLOCH in SJZ 49 S. 69 ff. und 317 ff. die Bemerkungen von GUHL in ZbJV 90 S. 306). Es bedarf daher der Übergabe der Aktie mit einem den Erwerber legitimierenden Indossament (oder einer als gleichwertig zu betrachtenden Abtretungserklärung, sei sie nun auf dem Aktientitel selbst angebracht oder davon getrennt; vgl. BÜRGI, N. 16 zu
Art. 684 OR
). Allerdings lassen sich Namenaktien (wie andere Orderpapiere) auch blanko indossieren und können alsdann, solange das Blankoindossament nicht ausgefüllt ist, wie Inhaberpapiere, also durch blosse Besitzübergabe, in Umlauf kommen und den Eigentümer wechseln (vgl. SCHUCANY, N. 2 zu
Art. 684 OR
, und GUHL, a.a.O.).
BGE 81 II 197 S. 203
5.
Nach den dargelegten Grundsätzen ist die Klägerin, wie das Kantonsgericht zutreffend entschieden hat, in den Jahren 1945-1947 Eigentümerin nicht nur der heute streitigen, sondern aller 145 Aktien der Chaletfabrik A.-G. geworden. Das folgt aus dem Kaufvertrag mit Optionsrecht vom 15. Oktober 1945 und der von den Verkäufern ausgestellten "Quittance" vom 10. Februar 1947, deren Ziffer 3 lautet:
"Les versements ayant été régulièrement effectués, et la totalité des actions transférée, Garesa SA se trouve aujourd'hui seul et unique propriétaire des actions de Baugeschäft und Chaletfabrik AG à Davos."
Das Kantonsgericht hat allerdings die Form der Übertragung auf die Klägerin nicht näher festgestellt. Es durfte aber aus der "Quittance" in Verbindung mit den Zeugenaussagen der Verkäufer folgern, dass die Aktien entweder auf die Klägerin indossiert wurden oder entsprechende Abtretungserklärungen (die Zeugen sprechen von Zessionen) oder Blankoindossamente vorlagen, seien es bereits von Vorgängern der beiden Verkäufer angebrachte oder solche der Verkäufer selbst. In einer Klausel des Kaufvertrages vom 15. Oktober 1945 war vorgesehen, dass die von der Klägerin jeweilen gegen Preiszahlung abzurufenden Aktien "mit Blankoindossament versehen" in ein Banksafe zu legen seien, über das nur beide Parteien gemeinsam sollten verfügen können. Doch ist über die Einhaltung dieser Vereinbarung und über die Art der Abwicklung der Leistungen aus dem Kaufvertrag nichts festgestellt.
Da die Klägerin alle Aktien der Chaletfabrik A.-G. von Baumann und Müller erwarb, war ein Vorkaufsrecht anderer Aktionäre nicht gegeben. Die Verkäufer konnten ein solches Recht nicht für sich in Anspruch nehmen, um den Kaufvertrag zunichte zu machen, und weitere Aktionäre waren nicht vorhanden.
6.
Dem gültig von der Klägerin erworbenen Eigentum hält das angefochtene Urteil eine seither durch Besitzerwerb
BGE 81 II 197 S. 204
entstandene Vermutung zugunsten der Beklagten entgegen. Es nimmt zwar nicht geradezu gutgläubigen Eigentumserwerb durch die Beklagte an, sondern lässt offen, wie es sich damit verhalten möge. Dagegen habe der gegenwärtige Besitz der Beklagten eine verstärkte Beweislast der Klägerin zur Folge, in dem Sinne, dass diese nicht nur den Erwerb des Eigentums, sondern auch dessen Fortdauer mindestens bis zum Verschwinden Devecseris beweisen müsse, was sie nicht getan und gar nicht ernstlich, jedenfalls nicht mit tauglichen Mitteln versucht habe. Indessen ist nicht einzusehen, was mit einem solchen Nachweis für die Klägerin gewonnen wäre, wenn dann doch, wie es das Kantonsgericht anzunehmen scheint, eine Rechtsvermutung zugunsten der Beklagten als gegenwärtiger Besitzerin der Aktien begründet ist. Entfällt dagegen eine aus dem Besitz der Beklagten abzuleitende Rechtsvermutung zu ihren Gunsten, so ist die Klägerin nach wie vor als Eigentümerin der streitigen Aktien zu betrachten. Denn in diesem Falle ist nicht einzusehen, wieso dieses Eigentum erloschen sein sollte. Insbesondere ist den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Akten nichts zu entnehmen, was auf einen Übergang des Eigentums auf eine dritte Person (oder auf den Erwerb anderer Rechte an den streitigen Aktien durch irgendjemand) schliessen liesse.
7.
Die blosse Tatsache, dass sich die Aktien nun im Besitze der Beklagten befinden (woran die Einreichung an eine Amtsstelle im Verfahren auf Kraftloserklärung nichts geändert hat), ist indessen aus folgenden Gründen nicht geeignet, das von der Klägerin nachgewiesene Eigentum zu entkräften:
a) Einmal hat man es nicht mit Inhaberpapieren, sondern mit Orderpapieren zu tun, die normalerweise nicht durch blosse Besitzübergabe zu Eigentum oder einem beschränkten dinglichen Recht übertragen werden können, sondern der Indossierung oder einer Abtretungserklärung bedürfen. Bei Wertpapieren solcher Art lässt sich daher
BGE 81 II 197 S. 205
nicht aus dem Besitz allein, sondern nur in Verbindung mit einer formell ordnungsmässigen Indossierung oder Abtretung eine Rechtsvermutung herleiten. Anders ist es, wie bereits dargetan, nur bei Blankoindossierung, die jedoch im vorliegenden Falle nicht nachgewiesen ist.
b) Sollte die Beklagte die Aktien aber auch mit formell ordnungsmässigen, von einem hiezu legitimierten Vorbesitzer ausgestellten Blankoindossamenten in Besitz genommen haben, so wäre den Zweifelsgründen Rechnung zu tragen, die diesen Besitz als verdächtig erscheinen lassen (vgl.
BGE 76 II 344
). Die Beklagte hat, als die Klägerin sich vor dem Prozess auf ihr Eigentum berief, deren Anfrage nach allfälligen von ihr an diesen Aktien beanspruchten Rechten unbeantwortet gelassen. Falls die Beklagte wirklich eigene Rechte an den Aktien zu haben glaubt, müsste sie doch wohl den Erwerbsgrund kennen und sich über die Umstände des Geschäftsabschlusses und der Übertragung zu äussern vermögen. Verweigert ein Besitzer die Aufschlüsse über seinen Erwerb, die nach der Sachlage von ihm nach Treu und Glauben verlangt werden dürfen, so macht er sich verdächtig, so dass die aus dem Besitz abzuleitende Rechtsvermutung entfällt (vgl. OSTERTAG, 2. Aufl., N. 12 zu Art. 930/31 und N. 24 zu
Art. 933 ZGB
). Insbesondere im Prozess ist der Besitzer verpflichtet, das Seinige zur Abklärung des Sachverhaltes beizutragen, zumal wenn er, wie gewöhnlich, über die Umstände seines Erwerbes besser unterrichtet ist als der klagende Nichtbesitzer (vgl.
BGE 66 II 145
). Es ist auch zu bedenken, dass eine nicht auf einem Erwerbsgeschäft beruhende Besitznahme, selbst wenn sich der Besitzer gutgläubig als Eigentümer betrachtet, gegenüber dem frühern Besitz eines Klägers nicht durchzudringen vermag, der sich seinerseits auf ein gültiges Erwerbsgeschäft stützt (
BGE 65 II 62
ff.). Dem Besitzer ist daher grundsätzlich zuzumuten, dass er sich über den Grund des Besitzes ausspreche. An solchen Angaben fehlt es hier völlig.
BGE 81 II 197 S. 206
c) Endlich lässt sich aus der Tatsache, dass sich die streitigen Aktien bei der Beklagten befinden (d.h. von einer Bank in deren Auftrag vorgelegt wurden), deshalb nichts gegen die Klägerin herleiten, weil die Beklagte sich gar nicht auf ein bestimmtes ihr oder einem Dritten (d.h. einem Zwischenbesitzer) zustehendes Recht berufen hat. Bei diesem Sachverhalte muss die Beklagte als Besitzerin ohne Recht angesehen werden. Denn nicht der Besitz eines Andern als blosse Tatsache bildet gegenüber einem frühern Besitzer, der das seinerzeit erworbene Eigentum nachweist, einen materiellrechtlichen Erlöschungsgrund. Diese Wirkung könnte vielmehr nur einem bessern Recht des Besitzers zukommen, das sich unter gewissen Voraussetzungen freilich auf eine durch den Besitz begründete Rechtsvermutung stützen liesse. Ist aber kein bestimmtes Recht des beklagten Besitzers behauptet, so kann der Klage des frühern Besitzers nicht entgegengehalten werden, dass ein solches Recht unter Umständen (immerhin unter Vorbehalt der Widerlegung durch den Kläger) zu vermuten gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Klägerin wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 21. Oktober 1954 aufgehoben und die Klage gutgeheissen, d.h. festgestellt, dass die Klägerin Eigentümerin der 72 Namenaktien Nr. 74 - 145 der Baugeschäft und Chaletfabrik Davos A.-G. ist, und die Beklagte zu deren Herausgabe an sie verpflichtet.


header:
Urteilskopf
82 III 31
11. Entscheid vom 28. April 1956 i.S. Spannagel.

regeste:
Regeste
Die Klagefristen im Widerspruchsverfahren (
Art. 107 Abs. 1, 109 SchKG
) sind gesetzliche Fristen, die das Betreibungsamt nicht verlängern kann. Eine trotzdem bewilligte Verlängerung ist unwirksam.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 82 III 31 S. 31
A.-
Das Betreibungsamt setzte zwei Drittansprechern gepfändeter Gegenstände am 20. Januar 1956 Frist zur Widerspruchsklage gemäss
Art. 107 Abs. 1 SchKG
. Auf ihr Ersuchen gewährte das Amt am 24. Januar der Frau Spannagel eine Verlängerung der Klagefrist bis zum 15. Februar mit Rücksicht auf ihre Krankheit und die Abwesenheit ihres Ehemannes. Dem J. Laube, der sich an die Gläubigerin gewandt, aber nicht geklagt hatte, räumte das Betreibungsamt am 8. Februar eine neue Klagefrist bis zum 15. Februar ein.
Auf Beschwerde der Gläubigerin erklärte die untere Aufsichtsbehörde die Fristerstreckungen ungültig.
Eine Beschwerde des Schuldners hiegegen hat die obere Aufsichtsbehörde abgewiesen. Sie führt aus, die Klagefristansetzung durch das Betreibungsamt sei weder von Frau Spannagel noch von Laube mit Beschwerde angefochten worden, daher in Rechtskraft erwachsen. Als gesetzliche Frist sei sie nicht erstreckbar gewesen; die vom Betreibungsamt in Verkennung dieser gesetzlichen Ordnung gewährte Erstreckung bezw. Neuansetzung der Frist sei unbeachtlich ohne Rücksicht auf die dafür angerufenen Gründe; die Vorinstanz habe sie daher zu Recht annulliert.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt der Schuldner Spannagel, "die gemachten Beschlüsse und Regelungen hinsichtlich der Kredit- und Verwaltungsbank AG" seien zu annullieren und die Vorinstanzen anzuweisen, das Verfahren
BGE 82 III 31 S. 32
dahingehend zu ergänzen, dass die bewilligten Fristverlängerungen als gültig erklärt und den Drittansprechern die Möglichkeit zur Geltendmachung ihrer Ansprüche gegeben werden.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nachdem die Gläubigerin Kredit- und Verwaltungsbank AG die Drittansprachen der Frau Spannagel und des J. Laube gemäss
Art. 106 Abs. 3 SchKG
bestritten hatte, musste das Betreibungsamt den Drittansprechern nach Art. 107 Frist zur Widerspruchsklage ansetzen. Es handelt sich dabei um eine gesetzliche Frist, an der das Betreibungsamt nichts ändern kann (vgl. JAEGER, Art. 33 N. 2). Wenn die Drittansprecher daran etwas auszusetzen hatten, konnten sie gegen die Fristansetzung Beschwerde führen, was sie aber, ohne besondere Bewilligung aufschiebender Wirkung, auch nicht von der fristgemässen Klageerhebung entbunden hätte (
Art. 36 SchKG
). Wenn die Drittansprecher weder von der Klagefrist Gebrauch machten noch sie anfochten, sondern lediglich beim Betreibungsamt um Verlängerung bezw. Neuansetzung nachsuchten und das Amt sich darauf einliess, so ändert das nichts daran, dass es bei der ursprünglich gesetzten, von Gesetzes wegen unabänderlichen Frist blieb und die Fristverlängerung bezw. -neuansetzung unwirksam war. Auch der Umstand, dass das Betreibungsamt, indem es eine Woche vor Ablauf der gültig gesetzten Klagefrist zur vermeintlichen Verlängerung Hand bot, dazu beigetragen hat, dass die Ansprecher die rechtzeitige Klageerhebung unterliessen und deswegen allenfalls ihrer Rechte verlustig gehen werden, kann zu keiner anderen Entscheidung führen.
2.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird, soweit darauf eingetreten werden kann, abgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 IV 467
82. Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1991 i.S. Eheleute X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 305 StGB
; Begünstigung.
1. Der Bürger hat keine allgemeine Pflicht, den Strafverfolgungsbehörden flüchtige Straftäter anzuzeigen oder der Polizei Auskunft über Straftäter und deren Verbleib zu geben (E. 3).
2. Ein Schuldspruch nach
Art. 305 StGB
setzt voraus, dass der Täter den Begünstigten mindestens für eine gewisse Zeit dem behördlichen Zugriff entzieht. Dazu ist in der Regel ein aktives Tun erforderlich, während bloss passives Verhalten nicht genügt. Der Tatbestand kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat. Die Tatsache, dass der Betroffene von einem Flüchtigen kontaktiert oder in Anspruch genommen wird, begründet noch keine Garantenstellung (E. 3).
3. Begünstigung verneint bei einem Pfarrerehepaar, das einen Flüchtigen in die Wohnung eintreten, an einer kleinen Mahlzeit teilnehmen und während weniger Stunden dort verweilen liess (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 117 IV 467 S. 468
A.-
a) X. ist seit 1977 Pfarrer in der evangelischen Kirchgemeinde A. Seine Ehefrau unterstützt ihn in der pastoralen Arbeit und führt die Sonntagsschule. Zwischen den Ehegatten X. und der in B. wohnhaften Familie Z. bestanden freundschaftliche Beziehungen. B. Z., der am 7. Oktober 1989 verstarb, war früher Präsident der Kirchgemeinde.
b) M. Z., der Sohn des B. Z., wurde durch das Kantonsgericht von Graubünden im Januar 1981 unter anderem wegen Sprengstoffdelikten zu zehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Am 17. Dezember 1981 entwich er gemeinsam mit anderen Mitgefangenen aus der Strafanstalt Regensdorf. Bei dem Ausbruch wurde ein Aufseher getötet und ein zweiter schwer verletzt.
BGE 117 IV 467 S. 469
Herr und Frau X. wussten, dass Z. wegen des Ausbruchs von der Polizei international gesucht wurde. Frau X. hatte ihn im Oktober 1989 einmal in Begleitung seiner Mutter in Italien gesehen.
c) Am Sonntag, den 3. Dezember 1989, um ca. 7.45 Uhr, wurde in A. der Grenzwächter M. von einem Unbekannten niedergeschossen und tödlich verletzt.
Ungefähr eine halbe Stunde später klingelte es an der Wohnung der Eheleute X. Frau X. öffnete und liess den Besucher eintreten, der sich als M. Z. zu erkennen gab. Kurz darauf stellte er sich auch Herrn X. vor. Obwohl die Eheleute ihn aufforderten, das Haus zu verlassen, blieb er in der Wohnung, wo er mit Herrn und Frau X. das Frühstück einnahm.
Kurz nach 9.00 Uhr verliess Herr X. die Wohnung, um den Gottesdienst abzuhalten und an einer Kirchgemeindeversammlung teilzunehmen. Frau X. begab sich um ca. 9.30 Uhr zur Katechismuslektion. Als sie gegen Mittag zurückkehrten, mussten sie feststellen, dass sich Z. noch immer in der Wohnung aufhielt.
Inzwischen hatten sie von der Tötung des Grenzwächters M. erfahren. Während des Nachmittags liess Z. die Ehegatten X. nie aus den Augen. Er bedrohte sie nicht konkret, doch fürchteten sie sich auch deshalb, weil in ihnen nach und nach der Gedanke aufkam, Z. könne der Mörder von M. sein. Überdies sah Frau X., dass Z. eine Waffe in seiner Reisetasche trug, die einem Sturmgewehr glich. Er sagte den Ehegatten auch, dass er bewaffnet sei. Herr und Frau X. vermuteten, dass Z. eine Waffe unter seinem Pullover trage. Im Laufe des Nachmittags läutete verschiedentlich das Telefon. Z. befand sich während der Telefongespräche stets in der Nähe. Als Frau X. einem beim Pfarrhaus vorbeifliegenden Helikopter ein Zeichen geben wollte, bedeutete Z., der sich hinter ihrem Rücken befand, es sei besser, sich vom Fenster wegzubegeben.
Gegen 17.00 Uhr verlangten die Ehegatten X. energisch, er solle endlich gehen. Z. stimmte dieser Aufforderung zu, verlangte aber, an einen bestimmten Ort in C. gebracht zu werden. Herr und Frau X. kamen diesem Ansinnen nach und führten ihn mit ihrem Auto an den von ihm angegebenen Ort. In der Folge verständigten sie die Polizei nicht und verschwiegen auch auf entsprechende Fragen, dass der Gesuchte sich bei ihnen aufgehalten hatte.
B.-
Am 2. Oktober 1990 verurteilte das Kreisgericht Brusio Herrn und Frau X. wegen Begünstigung zu je drei Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Nach Auffassung des Gerichtes machten sie sich der Begünstigung
BGE 117 IV 467 S. 470
schuldig, weil sie die Polizei nicht benachrichtigten, nachdem sie Z. in C. abgeladen hatten. Für den vorhergehenden Zeitraum bejahte das Gericht einen rechtfertigenden Notstand.
Auf Berufung der Verurteilten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft bestätigte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 5. März 1991 das angefochtene Urteil im Ergebnis. Abweichend vom Kreisgericht nahm er jedoch an, die Eheleute X. hätten sich zwischen dem Auftauchen des Z. und ihrer Rückkehr in die Pfarrwohnung der Begünstigung schuldig gemacht, da für diese Zeitspanne eine Notstandssituation zu verneinen sei. Demgegenüber sei eine solche Situation zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt nach der Rückkehr in die Wohnung eingetreten. Ebenfalls abweichend vom Kreisgericht stellte der Kantonsgerichtsausschuss fest, nach dem Wegfall der Notstandslage habe für die Eheleute X. keine Pflicht bestanden, die Polizei zu informieren. Auch dadurch, dass sie der Polizei bei der späteren Befragung zunächst unrichtige Auskünfte gaben, hätten sie sich nicht strafbar gemacht, da Fremdbegünstigung, die notwendig mit persönlicher Selbstbegünstigung konkurriere, stets straflos sei.
C.-
Herr und Frau X. erheben eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Vorinstanz und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer der in den
Art. 42-44 und 100bis StGB
vorgesehenen Massnahmen entzieht, wird gemäss
Art. 305 Abs. 1 StGB
mit Gefängnis bestraft.
Im vorliegenden Verfahren ist nur zu überprüfen, ob sich die Beschwerdeführer für die Zeitspanne zwischen dem Auftauchen des Z. und ihrer Rückkehr in die Pfarrwohnung der Begünstigung schuldig gemacht haben. Wie es sich diesbezüglich mit ihrem Verhalten in der Zeit nach ihrer Rückkehr verhält, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens.
2.
Die Vorinstanz bejahte den Vorwurf der Begünstigung, weil die Beschwerdeführer den polizeilich gesuchten Z. in ihre
BGE 117 IV 467 S. 471
Wohnung "eingelassen", "verköstigt" und (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr in die Wohnung) "beherbergt" hätten. Damit hätten sie ihn für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung entzogen und ihm auch effektiv eine günstigere Stellung gegenüber den Strafverfolgungsbehörden verschafft.
Sie hätten auch vorsätzlich gehandelt. Denn als Z. im Pfarrhaus auftauchte, hätten sie gewusst, dass er nach seiner Verurteilung zu einer langjährigen Zuchthausstrafe aus dem Gefängnis ausgebrochen war und seitdem gesucht wurde. Von der Tötung des Grenzwächters M. hätten sie demgegenüber erst an der Kirchgemeindeversammlung erfahren, und erst am frühen Nachmittag hätten sie es ernsthaft für möglich halten müssen, dass Z. der Täter sei.
Sie hätten auch in Kenntnis der objektiven Merkmale des Begünstigungstatbestandes gehandelt und damit den für den Vorsatz erforderlichen Willen betätigt. Zur Entlastung vom Vorwurf des vorsätzlichen Handelns habe es nicht genügt, dass sie Z. zum Verlassen des Hauses aufgefordert hätten; dazu hätte es einer klareren Missbilligung bzw. Distanzierung bedurft; in dieser Richtung hätten sie aber keine ernsthaften Anstrengungen unternommen.
3.
Wie die Vorinstanz zu Recht annimmt, besteht keine allgemeine Pflicht des Bürgers, den Strafverfolgungsbehörden strafbare Handlungen oder flüchtige Straftäter anzuzeigen (
BGE 74 IV 166
f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl.,
§ 56 N 11
). Er muss auch nicht aktiv an der Fahndung mitwirken (vgl.
BGE 103 IV 248
). Das schweizerische Recht kennt im Unterschied zum deutschen keinen Straftatbestand der unterlassenen Verbrechensanzeige. Aus Anlass der Revision des Strafgesetzbuches vor zehn Jahren wurde die Schaffung eines derartigen Tatbestandes ausdrücklich abgelehnt (vgl.
BGE 113 IV 75
mit Hinweis). Ebenso besteht für den Bürger keine allgemeine Verpflichtung, der Polizei Auskunft über Straftäter und deren Verbleib zu geben (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 312).
Ein Schuldspruch nach
Art. 305 StGB
setzt voraus, dass der Täter den Begünstigten mindestens für eine gewisse Zeit dem behördlichen Zugriff entzieht (
BGE 114 IV 39
). Dazu ist in der Regel ein aktives Tun erforderlich, während bloss passives Verhalten nicht genügt (vgl. die Beispiele bei STRATENWERTH,
§ 56 N 10
). Der Tatbestand kann durch Unterlassen nur erfüllt werden, wenn der Begünstigende eine Garantenpflicht hat (STRATENWERTH,
BGE 117 IV 467 S. 472
§ 56 N 11
; TRECHSEL, Kurzkommentar Strafgesetzbuch,
Art. 305 N 12
). Dafür genügt nur eine qualifizierte Rechtspflicht (
BGE 113 IV 73
E. 5a). Die Tatsache, dass der Betroffene von einem Flüchtigen kontaktiert oder in Anspruch genommen wird, begründet noch keine Garantenstellung.
4.
Die Vorinstanz beschränkte sich auf die tatsächliche Feststellung, die Beschwerdeführer hätten Z. begünstigt, indem sie ihn in ihre Wohnung "eingelassen", "verköstigt" und (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr) "beherbergt" hätten.
Was sie unter dem sehr unbestimmten Begriff des "Verköstigens" versteht, sagt die Vorinstanz nicht ausdrücklich. Offenbar bezieht sie sich in diesem Punkt auf die in das Urteil eingefügte Anklageschrift, wonach die Beschwerdeführer mit Z. das Frühstück eingenommen haben.
a) Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, die Beschwerdeführer hätten zu keinem Zeitpunkt eine Garantenstellung gehabt. Folglich konnten sie den Tatbestand der Begünstigung nur erfüllen, wenn sie dem Flüchtigen aktiv halfen. Soweit das Eintretenlassen, Verköstigen und Beherbergen also bloss im Sinne eines Duldens und damit einer Unterlassung zu verstehen sein sollte, erweist sich der Schuldspruch von vornherein als bundesrechtswidrig.
b) aa) Nachdem Z. an der Wohnung der Beschwerdeführer geklingelt hatte, öffnete die Beschwerdeführerin 2 die Türe und liess ihn eintreten. Während dieser ersten Phase war der Beschwerdeführer 1 nicht anwesend. Schon deshalb kann ihm insoweit keine Begünstigung vorgeworfen werden. Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil in bezug auf den Beschwerdeführer 1 aufzuheben, soweit ihm das Einlassen des Z. angelastet wird.
bb) Zu prüfen ist für diese erste Phase folglich nur, ob die Beschwerdeführerin 2 den Tatbestand der Begünstigung erfüllt hat, indem sie Z. in die Wohnung "einliess". Als sie die Türe öffnete, wusste sie nicht, wer geklingelt hatte; folglich entfällt für das Öffnen der Türe ein Schuldspruch wegen Begünstigung schon mangels Vorsatz. Im übrigen ist aber nicht ersichtlich, worin durch das "Eintretenlassen" eine aktive Begünstigungshandlung liegen könnte, zumal auch die Vorinstanz nicht feststellte, die Beschwerdeführerin habe Z. beispielsweise zum Eintreten aufgefordert. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie sich nach dem Öffnen der Türe nur noch passiv verhielt; rein passives Verhalten erfüllt den Begünstigungstatbestand jedoch nicht. Dass sie es unterliess,
BGE 117 IV 467 S. 473
die Türe sofort wieder zuzuschlagen oder Z. unter Einsatz ihrer Körperkraft am Eintreten zu hindern, kann den Vorwurf der Begünstigung schliesslich ebenfalls nicht begründen, da ihr - wie oben dargelegt - keine Garantenstellung zukam. Auch in diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid als bundesrechtswidrig aufzuheben.
c) Die Vorinstanz sieht eine Begünstigung weiter darin, dass die Beschwerdeführer den Z. "verköstigt" bzw. mit ihm das Frühstück eingenommen haben.
Es ist umstritten, inwieweit das blosse Verköstigen eines Flüchtigen für sich allein eine Begünstigung darstellt (kritisch dazu TRECHSEL,
Art. 305 N 6
; vgl. auch GÜNTHER JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 217; WOLFGANG FRISCH, Zum tatbestandsmässigen Verhalten der Strafvereitelung, JuS 1983 S. 915; SCHUBARTH, Begünstigung durch Beherbergen?, Festgabe für Hans Schultz, ZStR 1977 S. 158 ff.). Die Frage muss heute jedoch nicht geprüft werden. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss jedenfalls nachgewiesen sein, dass der Flüchtige gerade wegen der Verköstigung dem polizeilichen Zugriff für eine gewisse Zeit entzogen worden ist (
BGE 114 IV 39
). Eine solche Feststellung trifft die Vorinstanz jedoch nicht. Vielmehr ist anzunehmen, dass sich Z., hätten ihm die Beschwerdeführer das Frühstück verweigert, die Nahrung unter Drohungen oder während ihrer Abwesenheit beschafft hätte. Unter diesen Umständen war das gemeinsame Frühstück aber nicht geeignet, den Z. für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung zu entziehen, zumal die Beschwerdeführerin 2 nach ihrer von keiner Seite bestrittenen Angabe das Frühstück bereits "parat" hatte, "so dass er nur an den gedeckten Tisch sitzen konnte". Dass die Beschwerdeführer den Z. nicht am Essen hinderten, kann ihnen nach dem oben Gesagten nicht als Begünstigung angelastet werden. Der angefochtene Entscheid ist folglich auch in diesem Punkt als bundesrechtswidrig aufzuheben.
d) Zu prüfen bleibt schliesslich, ob die Beschwerdeführer den Z. begünstigten, indem sie ihn (von seinem Auftauchen bis zu ihrer Rückkehr in die Wohnung) "beherbergt" haben.
Das angefochtene Urteil lässt konkretere Ausführungen darüber vermissen, wie dieses "Beherbergen" im einzelnen zu verstehen ist. Ein aktives Verhalten der Beschwerdeführer ist jedenfalls nicht ersichtlich. Auszugehen ist im Gegenteil davon, dass sie den Z. aufgefordert haben, die Wohnung zu verlassen. Sie haben ihn folglich nicht "beherbergt" im eigentlichen Sinn des Wortes,
BGE 117 IV 467 S. 474
sondern es hingenommen, dass er, einmal in der Wohnung, für wenige Stunden blieb. Darin liegt kein aktives Begünstigen. Im übrigen ist nicht zu sehen, inwieweit es einer "klaren Missbilligung bzw. Distanzierung" seitens der Beschwerdeführer bedurft hätte, um dem Vorwurf der Begünstigung zu entgehen; nachdem Z. der Aufforderung, das Haus zu verlassen, nicht nachgekommen ist, ist nicht anzunehmen, dass er dies getan hätte, wenn die Beschwerdeführer ihr Missfallen deutlicher zum Ausdruck gebracht hätten. Auch in diesem Punkt ist der angefochtene Entscheid aufzuheben.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführer in der Phase, für welche sie die Vorinstanz verurteilt hat, den Tatbestand der Begünstigung nicht erfüllt haben. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


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Urteilskopf
117 II 513
94. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Dezember 1991 i.S. Verkehrsclub der Schweiz (VCS) gegen ASTAG, Schweizerischer Nutzfahrzeugverband (Berufung)

regeste:
Regeste
Namensschutz (
Art. 28 und 29 ZGB
).
Verletzung der Persönlichkeit bzw. des auch einem Verein zustehenden Rechts auf den Namen durch die Verwendung eines Namens, der die Gefahr von Verwechslungen in sich birgt.
- Zeitliche Priorität für einen Namen, der vor der Gründung des entsprechenden Vereins gewählt wurde? (E. 2c).
- Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von Vereinsnamen; Bedeutung eines Hinweises auf die Rechtsform ("Association", "Associazione") (E. 3 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 513
BGE 117 II 513 S. 513
Der am 20. Januar 1979 unter dem Namen "ASTAG, Schweizerischer Nutzfahrzeugverband, Association suisse des transports routiers, Associazione svizzera dei trasportatori stradali" gegründete Verein bezweckt, die ideellen und wirtschaftlichen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern. Er setzt sich ein für
BGE 117 II 513 S. 514
die Lösung aller Probleme im Zusammenhang mit dem motorisierten Nutzfahrzeugverkehr (werk- und gewerbsmässiger Verkehr) auf der Basis der freien Marktwirtschaft (Art. 1 und 2 der Statuten).
Zweck des am 15. Mai 1979 unter dem Namen "VCS Verkehrsclub der Schweiz, AST Association Suisse des Transports, AST Associazione Svizzera del Traffico" gegründeten und im Handelsregister eingetragenen Vereins ist die Förderung eines menschen- und naturgerechten Verkehrswesens und die finanzielle Unterstützung der Schweizerischen Verkehrs-Stiftung. Der VCS Verkehrsclub der Schweiz organisiert für seine Mitglieder Dienstleistungen, die selbsttragend sein sollen (Art. 1 und 2 der Statuten).
Der ASTAG Schweizerische Nutzfahrzeugverband reichte mit Eingabe vom 13. Januar 1989 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen den Verkehrsclub der Schweiz (VCS) Klage ein. Die in der Verhandlung vom 12. Juni 1989 teilweise modifizierten Klagebegehren lauten wie folgt:
"1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte gegenüber dem Kläger gegen
das UWG verstossen hat.
2. Es sei dem Beklagten unter Androhung der Strafen nach
Art. 403 ZPO
und
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall zu verbieten, seinen französischen
resp. italienischen Namen, "Association Suisse des Transports" resp.
"Associazione Svizzera del Traffico" sowie die entsprechende Abkürzung
"AST" zu verwenden oder verwenden zu lassen.
..."
Der Beklagte widersetzte sich der Klage.
Der Appellationshof (III. Zivilkammer) des Kantons Bern erkannte in seinem Urteil vom 19. März 1990:
"1. Es wird dem Beklagten unter Androhung der Strafen nach
Art. 403 ZPO
und
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall verboten, seinen französischen
resp. italienischen Namensbestandteil "Association" resp. "Associazione"
sowie die entsprechende Abkürzung "A..." zu verwenden oder verwenden zu
lassen.
2. Der Kläger wird ermächtigt, dieses Urteil auf Kosten des Beklagten je
einmal in der auflagenstärksten Zeitung der französischen und
italienischen Schweiz auf einer Viertelseite zu publizieren.
3. Soweit weitergehend wird die Klage abgewiesen."
Der Beklagte hat Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Begehren, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben und die Klage abzuweisen; allenfalls sei die Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Der Kläger hat Anschlussberufung erhoben. Er erneuert damit im wesentlichen seine Klagebegehren.
BGE 117 II 513 S. 515
Beide Parteien - der Beklagte stillschweigend - schliessen auf Abweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, den Richter anrufen (
Art. 28 Abs. 1 ZGB
); widerrechtlich ist eine Persönlichkeitsverletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (
Art. 28 Abs. 2 ZGB
). Gemäss
Art. 29 Abs. 2 ZGB
kann derjenige, der dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung sowie bei Verschulden auf Schadenersatz und, wo die Art der Beeinträchtigung es rechtfertigt, auf Leistung einer Geldsumme als Genugtuung klagen.
b) Der Appellationshof hält dafür, dass durch den Gebrauch der französischen und der italienischen Fassung des Namens des Beklagten ("Association Suisse des Transports" und "Associazione Svizzera del Traffico") sowie der entsprechenden Abkürzung ("AST") das Recht des Klägers an seinem Namen in widerrechtlicher Weise beeinträchtigt werde.
2.
Der Beklagte rügt, dass die Vorinstanz Bundesrecht, namentlich
Art. 29 ZGB
, falsch angewendet habe, indem sie - soweit die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche nicht ohnehin verwirkt seien - zu Unrecht die Gefahr einer Verwechslung der Namen der Parteien im erwähnten Sinne bejaht und ausserdem nicht berücksichtigt habe, dass seinem Kennzeichen die Alterspriorität zukomme.
a) Ob die Gefahr einer Verwechslung der Namen der Parteien bestehe, ist eine vom Bundesgericht frei überprüfbare Rechtsfrage. Sie ist nicht nur dann zu bejahen, wenn tatsächliche Verwechslungen nachgewiesen sind; es genügt, dass solche angesichts der Gestaltung der zu vergleichenden Namen mit Rücksicht auf die besonderen Umstände im Bereich der Wahrscheinlichkeit liegen (vgl.
BGE 95 II 458
E. 1;
BGE 82 II 154
mit Hinweisen).
aa) Der Appellationshof erachtet es aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens als erstellt, dass die Namen und Abkürzungen der Parteien - auf seiten des Beklagten diejenigen in französischer und italienischer Sprache - in der Öffentlichkeit verwechselt
BGE 117 II 513 S. 516
worden seien. Wohl hat er an anderer Stelle ausgeführt, es sei zumindest eine Gefahr der Verwechslung gegeben. Mit dieser Äusserung hat die Vorinstanz die erstgenannte Auffassung indessen nicht einschränken wollen. Im Zusammenhang mit der Frage der Urteilspublikation hat sie nämlich festgehalten, in der deutschen Schweiz hätten keine Verwechslungen stattgefunden, woraus zu schliessen ist, dass sie für den französisch- und italienischsprachigen Teil des Landes tatsächliche Verwechslungen für nachgewiesen hält.
bb) Der Beklagte räumt im übrigen selbst ein, dass es zu Verwechslungen gekommen sei. Dass es sich um Einzelfälle gehandelt habe, findet in den tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofes keine Stütze, und der Beklagte macht nicht geltend, dass diese unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären oder auf einem offensichtlichen Versehen beruhen würden (vgl.
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die Vorbringen des Beklagten sind zudem ohnehin unbehelflich: Nachdem - was der Beklagte selbst nicht bestreitet - Verwechslungen effektiv vorgekommen sind, braucht nicht mehr abstrakt geprüft zu werden, ob die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
b) Der Beklagte wendet sodann ein, dass der Kläger sich während beinahe zehn Jahren an seinem, des Beklagten, ausgeschriebenen französischen und italienischen Namen nicht gestossen habe. Wenn er nun Unterlassungsansprüche geltend mache, sei dies rechtsmissbräuchlich; die Ansprüche seien verwirkt. Das vom Beklagten in diesem Punkt in tatsächlicher Hinsicht Vorgebrachte ist neu und daher unbeachtlich (vgl.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Das angefochtene Urteil enthält denn auch keine entsprechenden Feststellungen. Der rechtliche Einwand entbehrt damit der tatsächlichen Grundlage und ist demzufolge nicht näher zu prüfen.
c) Der Appellationshof führt in tatsächlicher Hinsicht aus, Namen und Abkürzungen des (am 15. Mai 1979 gegründeten) Beklagten seien bereits im Herbst 1978 gewählt und einen Tag vor der Gründung des Klägers (die auf den 20. Januar 1979 fiel) bekanntgegeben worden. Der Beklagte glaubt, aufgrund dieser Feststellungen die zeitliche Priorität für sich beanspruchen zu können, da sein Name - durch den Vorverein - schon vor seiner Gründung gebraucht worden sei.
Ein sogenannter Vorverein ist einer einfachen Gesellschaft gleichgestellt (
Art. 62 ZGB
) und hat somit keine eigene Rechtspersönlichkeit. Ob und inwiefern dem von einem Vorverein verwendeten
BGE 117 II 513 S. 517
Namen dennoch Bedeutung zukommt, insbesondere ob sich ein Verein auf die zeitliche Priorität berufen kann, wenn schon seine Gründungsgesellschaft (Vorverein) den betreffenden Namen geführt hat (dazu RIEMER, Berner Kommentar, Syst. Teil N 410), braucht hier nicht näher erörtert zu werden. Eine zeitliche Priorität fällt von vornherein nur für Namen in Betracht, die im Verkehr nach aussen gebraucht worden sind, mit andern Worten zumindest von einem bestimmten Kreis Dritter wahrgenommen werden konnten. Der Aussenstehende muss nämlich wissen, welchen Namen er nicht nachahmen darf. Hier steht aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Urteil fest, dass die Bezeichnungen des Beklagten zwar schon einige Monate vor dessen Gründung gewählt und intern wohl auch verwendet worden waren. Die strittigen Bezeichnungen wurden aber erst am Tag vor der Gründung des Klägers der Öffentlichkeit bekanntgegeben. Bei dieser Sachlage beruft sich der Beklagte zu Unrecht auf die zeitliche Priorität seines Namens.
3.
Der Beklagte erachtet es als unzulässig, ihm die Verwendung von "Association" und "Associazione" sowie des Buchstabens "A" in der (übereinstimmenden) französischen und italienischen Abkürzung seines Namens zu verbieten; aus
Art. 60 ZGB
in Verbindung mit den
Art. 28 und 29 ZGB
ergebe sich, dass jeder Verein die gesetzliche Körperschaftsbezeichnung in seinen Namen aufnehmen dürfe; der gleiche Schluss sei - e contrario - aus dem Grundsatz der Firmenwahrheit und -klarheit zu ziehen.
a) Im Unterschied zu den juristischen Personen des Obligationenrechts, für die in erster Linie die Sondervorschriften des Firmenrechts und erst in zweiter Linie die Bestimmungen des Zivilgesetzbuches über den Namen gelten, unterstehen die Vereine grundsätzlich nur dem Namensrecht, zumal sie keine Geschäftsfirma besitzen (
BGE 102 II 165
E. 2 mit Hinweisen). Das Gesetz enthält keinerlei Vorschrift darüber, wie der Name eines Vereins zu bilden ist. Es sagt insbesondere auch nicht, ob darin die Rechtsform angegeben werden darf oder muss. Der Name kann mithin grundsätzlich frei gewählt werden, so dass dem Beklagten von daher nicht untersagt werden könnte, die Rechtsform in seinem Namen anzuführen.
b) Um niemanden in seinem durch
Art. 29 ZGB
geschützten Recht auf den Namen zu beeinträchtigen, muss indessen auch der Name eines Vereins sich von andern Namen klar unterscheiden. Wo - wie im Falle des Beklagten - die Rechtsform in den Namen
BGE 117 II 513 S. 518
aufgenommen wird, muss dieser - wie auch die entsprechende Abkürzung - in den übrigen Bestandteilen seinen Träger hinreichend individualisieren. Gerade dies traf hier jedoch nicht zu, wurden doch der französische und der italienische Name des Beklagten und die entsprechende Abkürzung nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Appellationshofes in der Öffentlichkeit mit dem Namen des Klägers verwechselt. Auch wenn einem Verein grundsätzlich nicht verwehrt werden kann, die Rechtsform in seinen Namen aufzunehmen, sind die Vorbringen des Beklagten nach dem Gesagten unbehelflich...
5.
Der Kläger macht des weitern geltend, die Beeinträchtigung in seinem Recht auf den Namen werde durch das vom Appellationshof ausgesprochene Teilverbot nicht ausreichend behoben.
Wie in Erwägung 3 dargelegt worden ist, vermag das den Wörtern "Association" bzw. "Associazione", d.h. den Hinweisen auf die Rechtsform des Beklagten, und dem Buchstaben "A" in den Abkürzungen Beigefügte Verwechslungen nicht auszuschliessen. Ist aber die Unterscheidbarkeit der Namen der Parteien durch die jetzigen Zusätze nicht hinreichend gewährleistet, genügt es in der Tat nicht, dem Beklagten die Verwendung der Wörter "Association" und "Associazione" sowie des Buchstabens "A" in der Abkürzung zu untersagen. Vielmehr ist dem Beklagten - in entsprechender Gutheissung der Anschlussberufung - die Führung des gesamten Namens und der gesamten Abkürzung in französischer und italienischer Sprache zu verbieten. Nur damit wird auch dem Grundsatz Rechnung getragen, dass der Name frei wählbar ist und einem Verein nicht verwehrt werden kann, die Rechtsform in seinen Namen aufzunehmen. Hingegen mag hier dahingestellt bleiben, ob und inwiefern
Art. 39 HRegV
(betreffend die inhaltliche Identität der in verschiedenen Sprachen gefassten Firma) auf den Namen des Beklagten überhaupt anwendbar ist. Der Hinweis des Klägers ist von vornherein nicht schlüssig, hat doch die Verletzung seines hier in Frage stehenden Rechts mit der inhaltlichen Identität der sprachlich verschiedenen Fassungen des Namens des Beklagten direkt nichts zu tun...


header:
Urteilskopf
104 Ib 321
50. Estratto della sentenza della Ia Corte civile del 26 settembre 1978 nella causa M. e P. contro Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza sul registro di commercio

regeste:
Regeste
Demissionen von Verwaltungsräten einer Aktiengesellschaft und ihre Löschung im Handelsregister.
1. Allgemeine Grundsätze über Eintragungen in das Handelsregister (E. 2a).
2. Wirkung der Demissionen gegenüber der Gesellschaft (Innenverhältnis) und gegenüber gutgläubigen Dritten (Aussenverhältnis) (E. 2b). 3. Wirkungen im vorliegenden Fall (E. 3). 4. Verfahren gemäss
Art. 60 und
Art. 86 HRegV
(E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 321
BGE 104 Ib 321 S. 321
Dai considerandi:
2.
Nel merito, il gravame è rivolto anzitutto contro la mancata cancellazione dei dimissionari dal registro di commercio prima del 10 gennaio 1978. I ricorrenti postulano infatti che la data delle dimissioni venga rettificata e riportata all'11 novembre
BGE 104 Ib 321 S. 322
1977, subordinatamente al 2 dicembre, ed ancor più subordinatamente al 22 dicembre.
a) Lo scopo essenziale del registro di commercio è quello di far conoscere i titolari di un'impresa esercitata nella forma commerciale ed i fatti giuridici ad essa pertinenti, nell'interesse dei terzi ed in maniera più generale del pubblico; in particolare, l'iscrizione nel registro deve permettere di stabilire in modo chiaro ed univoco il sistema delle responsabilità (v.
DTF 84 I 190
/191;
80 I 274
consid. 1;
75 I 78
). Il registro di commercio tende dunque a favorire e a rassicurare i rapporti d'affari con l'esattezza e la pubblicità che contraddistinguono le diverse iscrizioni, e ciò grazie alla loro registrazione ed alla relativa pubblicazione nel FUSC che deve avvenire " senza ritardo " ed in linea di principio "per intiero " (
art. 931 cpv. 1 CO
). Ogni iscrizione porta la data del giorno in cui la notificazione è stata registrata nel giornale, è provvista di un numero progressivo che ricomincia ogni anno ed è firmata dall'ufficiale del registro (
art. 932 cpv. 1 CO
, 11 e 19 cpv. 2 ORC; HIS, ad
art. 932 CO
, n. 74 segg.). Tuttavia, essa diventa efficace nei confronti dei terzi soltanto il primo giorno feriale successivo a quello della data di pubblicazione stampata sul numero del FUSC nel quale l'iscrizione stessa è apparsa (
art. 932 cpv. 2 CO
): questo giorno è dunque determinante per i terzi di buona fede che possono così fidarsi delle iscrizioni e cancellazioni repertoriate nel FUSC (v. SCHUCANY, Kommentar zum schweiz. Aktienrecht, II ediz., ad
art. 718 CO
, n. 3). Giusta l'
art. 937 CO
, nel registro di commercio devono inoltre essere iscritte tutte le modificazioni di fatti già iscritti e queste modificazioni, con le cancellazioni, sono d'altronde assimilate esplicitamente alle nuove iscrizioni (
art. 33 ORC
; HIS, ad art. 932, n. 3, e ad art. 938 ni. 2, 4-7; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, VI ediz., pag. 737; PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweizerisches Privatrecht, vol. VIII/1, pag. 135). Il cennato
art. 937 CO
si rivolge dunque alle persone già iscritte ed agli organi responsabili, imponendo loro l'obbligo di fare le necessarie notificazioni nelle forme prescritte dalla legge (
art. 934 cpv. 1 CO
, 19 cpv. 1, 21, 22 e 23 ORC; HIS, ad art. 937, ni. 21 e 22); in effetti, l'ufficiale del registro non procede d'ufficio ad alcuna iscrizione senza aver previamente invitato gli interessati ad eseguire le notificazioni obbligatorie, per regolarizzare in questo modo la propria situazione (
art. 941
BGE 104 Ib 321 S. 323
CO
; VON STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, IV ediz., pag. 133; PATRY, op.cit., ibidem, pagg. 136/137). Per quanto concerne le società anonime, la notificazione dei fatti da iscrivere nel registro di commercio dev'essere effettuata, per principio, dall'amministrazione (
art. 720 CO
); se quest'ultima è composta di più persone, detta notificazione deve anche esser firmata dal presidente o da chi ne fa le veci, come pure dal segretario o da un secondo membro del consiglio d'amministrazione (
art. 22 cpv. 2 ORC
).
b) Nelle società anonime, l'assemblea generale degli azionisti può revocare in qualsiasi momento gli amministratori ch'essa aveva precedentemente nominato, con la sola riserva di eventuali azioni di risarcimento spettanti alle persone revocate (
art. 705 CO
; v.
DTF 80 II 121
consid. 1). A questo diritto dell'assemblea generale corrisponde, secondo un'opinione generalmente ammessa in dottrina e condivisa dal Tribunale federale, la facoltà per l'amministratore di dimettersi dalle sue funzioni d'ogni tempo e per qualunque motivo: gli si riconosce pertanto il diritto di dimissionare, ch'egli esercita mediante manifestazione di volontà unilaterale e recettizia (v. BÜRGI, ad
art. 705 CO
, n. 7; VON STEIGER, op.cit., pag. 247; PATRY, Précis du droit suisse des sociétés, Berna 1977, vol. II, pag. 250; SCHUCANY, op.cit., ad art. 705, n. 2; GUHL/MERZ/KUMMER, op.cit., pag. 632; VON STEIGER/FREYMOND, Les inscriptions concernant les sociétés anonymes au registre du commerce, Zurigo 1938, pag. 60; GUHL, La société anonyme, SJK (FJS) n. 399, pag. 3). Le dimissioni comportano di conseguenza la fine del mandato d'amministratore con effeto ex nunc, dal momento in cui l'amministrazione della società ha preso atto delle dimissioni stesse (v. BÜRGI, ibidem, n. 8; PATRY, Précis, vol. II, pag. 250; VON STEIGER, op.cit., pag. 247; cfr. anche
art. 404 CO
). Nei confronti della società esse diventano allora immediatamente efficaci: il consenso dell'assemblea generale, quello del consiglio d'amministrazione o l'eventuale discarico sono infatti ininfluenti e non ne costituiscono una condizione di validità. Per quanto concerne i rapporti interni, è dunque determinante la ricezione delle dimissioni da parte della società, senza riguardo al fatto che tali dimissioni siano state magari rassegnate in un momento inopportuno o addirittura in dispregio di un contratto di lavoro: in questo caso rimangono infatti riservate le sole azioni di risarcimento danni ai sensi dell'
art. 705 cpv. 2 CO
BGE 104 Ib 321 S. 324
(v. VON STEIGER, op.cit., pagg. 246/247; VON STEIGER/FREYMOND, op.cit., pag. 60; BÜRGI, ad
art. 705 CO
, ni. 8-10; errato s'avvera dunque in questo contesto l'apprezzamento giuridico, non motivato, contenuto in
DTF 48 II 403
consid. 4a, che la dottrina reputa comunque superato).
Nei confronti dei terzi di buona fede, le dimissioni esplicheranno invece i loro effetti soltanto dopo l'iscrizione nel registro di commercio, e più precisamente il giorno feriale immediatamente successivo a quello della relativa pubblicazione nel FUSC (
art. 932 e 933 CO
). Viste le responsabilità di cui agli
art. 718 e 754 CO
, gli amministratori dimissionari hanno comunque un evidente interesse ad una rapida rettifica delle iscrizioni divenute inesatte, e quindi suscettibili di indurre gli interessati in errore (cfr.
art. 933 cpv. 2 CO
). In una società anonima, l'istanza di cancellazione degli amministratori revocati o dimissionari, ovvero la notificazione del (nuovo) fatto da iscrivere dev'esser fatta tempestivamente dall'amministrazione, poiché in caso d'omissione intenzionale o per negligenza, l'organo responsabile dovrà risarcire i danni derivati dall'omissione stessa (art. 705, 720, 937 e 942 CO
; 22 cpv. 2, 33 e 59 ORC
). È pacifico quindi che la notificazione delle dimissioni non può esser fatta dagli amministratori dimissionari che, rinunciando al loro mandato, hanno perso automaticamente la facoltà di rappresentare la società, firmando per essa (
art. 717-719 CO
): l'obbligo di far procedere all'iscrizione spetta per contro ai membri restanti dell'amministrazione o, in mancanza d'amministratori rimasti in carica, ad un curatore designato espressamente a tal scopo, giusta l'
art. 393 n. 4 CC
(v.
DTF 94 I 565
; cfr. inoltre, BÜRGI, ad art. 705, n. 10; VON STEIGER, op.cit., pagg. 247/248; VON STEIGER/FREYMOND, op.cit., pag. 60 in fine; JdT 1930 I pag. 360; ZBJV (RJB) 66/1930, pag. 284 segg.).
3.
a) Nel caso concreto, i ricorrenti hanno presentato le loro dimissioni alla società con lettera del 4 novembre 1977. Per quanto riguarda i rapporti interni, dette dimissioni sono divenute dunque efficaci nel momento in cui sono state ricevute e registrate dalla società stessa. L'iscrizione nel giornale e la relativa pubblicazione sul FUSC sono quindi irrilevanti in questo contesto, cosicché i ricorrenti non possono nemmeno vantare un interesse degno di protezione alla modificazione della decisione impugnata e, quindi, all'eventuale rettifica della data delle dimissioni: su questo punto, il ricorso è pertanto
BGE 104 Ib 321 S. 325
irricevibile in virtù dell'
art. 103 lett. a OG
(cfr.
DTF 103 Ib 149
consid. 4a - b;
DTF 101 Ib 109
segg.).
b) Per quanto concerne i rapporti esterni nei confronti dei terzi di buona fede, la situazione è invece diversa poiché per codeste persone l'iscrizione nel registro diventa efficace soltanto il giorno feriale successivo a quello della data di pubblicazione stampata sul numero del FUSC nel quale è apparsa (
art. 932 cpv. 2 CO
). Orbene, in concreto, i ricorrenti hanno rassegnato le loro dimissioni, presentandole regolarmente alla società il 4 novembre 1977 e, vista l'inazione dell'amministratore restante, hanno poi sollecitato l'intervento dell'ufficiale del registro, con lettera dell'11 novembre 1977. Questo scritto non costituiva però una notificazione conforme alla legge poiché emanava da persone che, per quanto concerne la società, già avevano rinunciato al mandato d'amministratore, perdendo in tal modo la facoltà di rappresentarla ai sensi degli
art. 720 CO
e 22 cpv. 2 ORC. I ricorrenti hanno allora optato per la convocazione dell'assemblea generale che, tenutasi il 23 novembre successivo, accettò le loro dimissioni. Dette dimissioni furono notificate dal presidente del consiglio d'amministrazione il 2 dicembre 1977, ma questi produsse come documento giustificativo il processo verbale assembleare non autenticato (cfr.
art. 28 cpv. 2 ORC
in comb. con gli
art. 937 CO
e 33 ORC). Il verbale venne infatti vidimato soltanto il 22 dicembre e ripresentato poi all'Ufficio del registro ad una data che non risulta dall'incarto. L'iscrizione (o meglio la cancellazione: cfr.
art. 33 cpv. 1 ORC
), portante il numero progressivo 86 (cfr.
art. 19 cpv. 2 ORC
) avvenne il 10 gennaio 1978 e la pubblicazione sul FUSC, decisiva per i terzi di buona fede giusta l'
art. 932 cpv. 2 CO
, il 25 gennaio successivo. In queste circostanze, l'eventuale rettifica della data d'iscrizione delle dimissioni all'11 novembre 1977, subordinatamente al 2 dicembre, ed ancor più subordinatamente al 22 dicembre, che avrebbe fors'anche potuto esser apportata - tenendo conto della data presumibile della notificazione - in virtù dell'
art. 8 ORC
, non potrebbe produrre effetto alcuno, poiché la predetta cancellazione è ormai già apparsa nel FUSC n. 345 del 25 gennaio 1978. Senza dover esaminare in questa sede la questione di sapere se l'ufficiale del registro avesse eventualmente potuto agire con maggiore sollecitudine (cfr. peraltro
DTF 92 I 499
), è pacifico infatti che le dimissioni non potrebbero comunque esplicare effetti retroattivi
BGE 104 Ib 321 S. 326
nei confronti dei terzi di buona fede che il FUSC è destinato a ragguagliare e che debbono poter trarre incondizionato affidamento dalle iscrizioni ivi apparse. Su questo punto, il gravame s'avvera dunque infondato.
c) La richiesta dei ricorrenti tendente ad ottenere la pubblicazione sul FUSC della data (rettificata) delle dimissioni è inesaudibile, poiché contraria al sistema legale. L'
art. 641 n. 8 CO
prescrive infatti l'iscrizione nel registro soltanto per i nomi degli amministratori e delle persone incaricate di rappresentare la società, con l'indicazione del domicilio e della cittadinanza (cfr.
art. 711 CO
), e gli
art. 40 e 78 ORC
esigono poi la menzione del nome di battesimo della persona iscritta. Ogni modificazione di questi dati personali deve quindi esser annotata nel registro in virtù dell'
art. 937 CO
, ed in particolare si dovrà menzionare qualsiasi manchevolezza nella composizione del consiglio d'amministrazione (v. VON STEIGER/FREYMOND, op.cit., pag. 60). Per contro, le date effettive riguardanti la nomina degli amministratori, le rispettive dimissioni e la comunicazione di quest'ultime all'Ufficio del registro non sono indicazioni che debbono essere registrate e pubblicate poiché, contrariamente alla data dell'iscrizione, non v'è un interesse pubblico o privato che giustifichi a priori una siffatta annotazione.
4.
I ricorrenti chiedono infine che il Tribunale federale ordini all'Ufficio del registro di Lugano di procedere nei confronti della società conformemente a quanto disposto dall'
art. 86 ORC
.
Sotto questo profilo, il ricorso è tuttavia inammissibile per carenza di un interesse personale, immediato ed attuale ai sensi dell'
art. 103 lett. a OG
. In effetti, prestando un minimo d'attenzione, i ricorrenti avrebbero potuto constatare nell'incarto stesso che l'ufficiale del registro aveva invitato la società a sostituire i dimissionari e porsi in consonanza alla legge entro un termine di 30 giorni, con lettera del 31 gennaio 1978 e sotto comminatoria di scioglimento giusta l'
art. 86 cpv. 1 ORC
. In pratica, il gravame diventa dunque su questo punto privo d'oggetto, ciò che rende superfluo qualsiasi esame inteso ad accertare se la cennata procedura potesse o dovesse esser avviata, nel concreto caso, prima del 31 gennaio 1978.
In quest'ambito, si può inoltre rilevare che l'opinione dell'autorità cantonale, secondo cui la procedura dell'
art. 86 ORC
implica la previa cancellazione degli amministratori svizzeri sul
BGE 104 Ib 321 S. 327
registro di commercio e, se del caso, il previo avvio della procedura prevista dall'
art. 60 ORC
, potrebbe minare il principio fondamentale della veridicità delle iscrizioni sancito dall'
art. 38 ORC
. Tale modo d'agire produrrebbe infatti un ingiustificato ritardo nel ripristino di una situazione legittima, lasciando sussistere una società anonima, il cui consiglio d'amministrazione più non risponde alle esigenze legali, per un periodo di tempo più o meno lungo. Le procedure previste dagli
art. 60 e 86 ORC
perseguono invece scopi diversi e possono esser avviate simultaneamente, qualora i necessari presupposti siano beninteso adempiuti (cfr.
DTF 94 I 568
consid. 5). Spetterà all'ufficiale del registro di sincronizzare i due procedimenti allo scopo di ristabilire l'ordine legale prescritto dagli
art. 711 e 937 CO
senza ulteriori indugi.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
112 II 459
74. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. November 1986 i.S. I. gegen F. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 417 OR
. Doppelmäkelei. Angemessene Provision.
Ein durch zulässige Doppelmäkelei bedingter Mehraufwand des Mäklers rechtfertigt in der Regel keine Erhöhung der nach den ortsüblichen Ansätzen angemessenen Provision (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 112 II 459 S. 460
Dem Urteil liegt der in
BGE 111 II 366
ff. veröffentlichte Sachverhalt zugrunde. Nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts vom 10. Dezember 1985 hiess das Obergericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 24. April 1986 die Aberkennungsklage im Umfang von Fr. 11'357.15 gut und gewährte für den Betrag von Fr. 18'642.85 die definitive Rechtsöffnung. Gegen dieses Urteil hat der Kläger erneut Berufung eingereicht und beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und den Betrag von Fr. 18'642.85 gerichtlich abzuerkennen. Das Bundesgericht heisst in teilweiser Gutheissung der Berufung die Aberkennungsklage im Umfange von Fr. 14'465.-- gut und gewährt für den Betrag von Fr. 15'535.-- definitive Rechtsöffnung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
/ 2.- (Die Anwendung der Tarifordnung des Schweizerischen Verbandes der Immobilien-Treuhänder, Sektion Zürich, Ausgabe 1983, die für den Verkauf eines Mehrfamilien- oder Geschäftshauses bei einem Verkaufspreis von 1-2 Mio. Franken eine Mäklerprovision von 2 1/2 - 3 1/2% vorsieht, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden.)
3.
Die weiteren Rügen des Klägers lassen sich dahin zusammenfassen, dass vorliegend ein Provisionssatz von 3% weit übersetzt sei.
Wenn das Bundesgericht im Rückweisungsentscheid die Vorinstanz anwies, sie habe auf der Grundlage der ortsüblichen Ansätze den noch angemessenen Mäklerlohn zu ermitteln, so heisst das, dass diese Ansätze bei der Entscheidung über die Angemessenheit mitzuberücksichtigen sind, also über- oder unterschritten werden könnten, sofern sich die ortsüblichen Ansätze als unangemessen erweisen sollten. Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hatte der Beklagte keinen besonderen Aufwand. Mit der Vorinstanz lässt das den untersten Ansatz des Tarifrahmens von 2 1/2% als angemessen erscheinen. Hingegen widerspricht es dem
BGE 112 II 459 S. 461
Rückweisungsentscheid (
Art. 66 Abs. 1 OG
), diesen Ansatz wegen des Mehraufwandes aus Doppelmäkelei um ein halbes Prozent zu erhöhen, wie es die Vorinstanz tut. Im Rückweisungsentscheid wurde ausdrücklich festgehalten, es sei auch bei Doppelmäkelei von den beim Tätigwerden für nur eine Partei angemessenen Ansätzen auszugehen, beschränke sich doch die zulässige Doppelmäkelei in der Regel auf die blosse Nachweismäkelei. Selbst wenn man annehmen wollte, der durch zulässige Doppelmäkelei bedingte Mehraufwand vermöge in gewissen Fällen einen höheren Ansatz zu rechtfertigen, wäre das im vorliegenden Fall einer ausschliesslichen und zudem mit geringem Aufwand verbundenen Nachweismäkelei klar zu verneinen.
Der zulässige Gesamtbetrag der Mäklerprovision beträgt somit 2 1/2% von Fr. 1,45 Mio, wovon der Kläger 3/7 oder Fr. 15'535.-- schuldet.