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Urteilskopf
135 II 156
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commune de La Chaux-de-Fonds, Commune du Locle et Commune de Neuchâtel contre Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_692/2008 du 24 février 2009

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Beschwerdelegitimation von Gemeinden.
Gemeinden sind befugt, gegen einen kantonalen Erlass Beschwerde zu führen, der die Aufgabenverteilung zwischen ihnen und dem Kanton neu regelt; sie werden dadurch in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 135 II 156 S. 156
Le 20 août 2008, le Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel a adopté une modification de l'arrêté fixant les modalités de subventionnement des dépenses scolaires (scolarité obligatoire) du 20 décembre 2000 (RSN 410.106) comme suit:
BGE 135 II 156 S. 157
"Elèves en écoles spécialisées
Art. 5a (nouveau)
1
La participation des communes aux frais de scolarisation de leurs ressortissants en école spécialisée est égale aux dépenses qu'elles engagent pour les élèves en âge de scolarité obligatoire au sens de la législation scolaire.
2
Le montant de la participation communale est déterminé annuellement sur la base de la dernière version disponible des données publiées par l'Office fédéral de la statistique relativement aux dépenses publiques d'éducation, en tenant compte des éléments suivants:
a) des charges de personnel assumées par les communes, déduction faite des subventions cantonales sur les traitements;
b) du coût du soutien pédagogique spécialisé anciennement cofinancé par l'AI, le canton et les communes."
L'arrêté est entré en vigueur le 18 août 2008. Il a été publié dans la Feuille officielle du Canton de Neuchâtel du 22 août 2008.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, la commune de La Chaux-de-Fonds, celles du Locle et de Neuchâtel demandent au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat de la République et Canton de Neuchâtel du 20 août 2008 modifiant l'arrêté fixant les modalités du subventionnement des dépenses scolaires.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
D'après l'
art. 89 al. 1 LTF
, la qualité pour former un recours en matière de droit public est reconnue à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. A l'origine, cette disposition a été prévue pour des particuliers. Cependant, une collectivité publique peut aussi s'en prévaloir dans deux hypothèses (la jurisprudence rendue sous l'empire de l'
art. 103 let. a OJ
reste applicable;
ATF 134 V 54
consid. 2.3.3.1 p. 58;
ATF 133 II 400
consid. 2.4.1 p. 406;
ATF 133 I 140
consid. 13.1 p. 143; pour un exposé de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'
art. 103 let. a OJ
:
ATF 123 II 371
consid. 2c p. 374), qu'il convient d'examiner.
BGE 135 II 156 S. 158
Une collectivité publique peut en premier lieu fonder sa qualité pour recourir sur l'
art. 89 al. 1 LTF
si l'acte attaqué l'atteint de la même manière qu'un particulier ou de façon analogue, dans sa situation matérielle (patrimoine administratif ou financier) ou juridique et qu'elle a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (
ATF 135 I 43
consid. 1.3;
ATF 133 II 400
consid. 2.4.2 p. 406). Le simple intérêt général à l'application correcte du droit ne suffit pas à cet égard. Une collectivité publique est touchée comme un particulier par la délivrance d'une autorisation de construire une installation lorsque celle-ci provoque des nuisances sur des immeubles dont elle est propriétaire (
ATF 124 II 293
consid. 3b p. 304). Il en va de même d'une collectivité publique dont le patrimoine financier est touché par la perception d'une contribution (
ATF 133 I 140
consid. 1.3.3 p. 143 s.) ou la condamnation à payer des dommages-intérêts fondés sur une responsabilité de droit civil ou sur des fondements analogues (
ATF 124 II 409
consid. 1e/dd p. 419; pour d'autres exemples: cf. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [éd.], 2008, n° 42 ad
art. 89 LTF
; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008, n° 3174).
La jurisprudence reconnaît aussi que l'
art. 89 al. 1 LTF
confère la qualité pour recourir à la collectivité publique lorsqu'elle est touchée dans ses prérogatives de puissance publique ("hoheitlichen Befugnissen berührt") et qu'elle dispose d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué (
ATF 135 I 43
consid. 1.3;
ATF 134 II 45
consid. 2.2.1 p. 47;
ATF 133 II 400
consid. 2.4.2 p. 406). Une collectivité publique peut faire valoir un intérêt public digne de protection dans l'accomplissement de ses prérogatives de puissance publique par exemple en tant que créancière d'un émolument (arrêt 2C_712/2008 du 24 décembre 2008 consid. 1.3.2;
ATF 119 Ib 389
consid. 2e p. 391), bénéficiaire d'une subvention (
ATF 122 II 382
consid. 2b p. 383), titulaire d'une compétence en matière de police des constructions (
ATF 117 Ib 111
consid. 1b p. 113), lorsqu'elle prévoit de créer une installation sportive ou une décharge, ou lorsqu'elle ordonne des mesures de protection des eaux (cf.
ATF 123 II 371
consid. 2c p. 374 s.,
ATF 123 II 425
consid. 3a p. 428; pour d'autres exemples: cf. WALDMANN, op. cit., n° 43 ad
art. 89 LTF
). Récemment, le Tribunal fédéral a jugé que la loi du canton de St-Gall du 24 avril 2007 sur la péréquation financière adoptée par le peuple le 23 septembre 2007 touchait les
BGE 135 II 156 S. 159
communes du canton dans leurs intérêts centraux de puissance publique, de sorte qu'elles pouvaient se prévaloir de la qualité pour recourir de l'
art. 89 al. 1 LTF
(
ATF 135 I 43
consid. 1.3).
En revanche, l'intérêt général à l'application correcte du droit ne fonde pas la qualité pour recourir au sens de cette réglementation; en particulier, l'instance inférieure déboutée dans une procédure de recours n'est pas habilitée à attaquer devant le Tribunal fédéral la décision qui la désavoue (
ATF 134 II 45
consid. 2.2.1 p. 47;
ATF 131 II 58
consid. 1.3 p. 62). Un simple intérêt financier de la collectivité publique, qui n'est pas spécialement et directement lié à l'accomplissement d'une tâche publique, ne suffit pas, à lui seul, à lui conférer la qualité pour recourir (
ATF 134 II 45
consid. 2.2.1 p. 47 et les références; cf. aussi ATTILIO R. GADOLA, Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtpflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht?, AJP 12/1993 p. 1458 ss, p. 1467). Un canton n'a pas qualité pour recourir contre l'arrêt de la dernière instance cantonale qui le condamne à payer une indemnité d'aide aux victimes d'infraction parce que l'allocation de cette indemnité relève d'un devoir d'assistance général. La charge économique que la décision implique pour le canton n'étant que le corrélat financier - inhérent à l'accomplissement de toute tâche publique - de protéger les victimes d'infraction, le canton ne défend rien d'autre qu'un intérêt financier général (
ATF 123 II 425
consid. 4d p. 432).
3.2
Dans le canton de Neuchâtel, d'après l'
art. 5 al. 1 let
. c de la Constitution de la République et canton de Neuchâtel du 24 septembre 2000 (Cst./NE; RS 131.233), ce sont l'Etat et les communes qui assument les tâches liées à l'instruction et la formation scolaire dans la mesure réglée notamment par la loi du 28 mars 1984 sur l'organisation scolaire (LOS; RSN 410.10) ainsi que par la loi du 18 octobre 1983 concernant les autorités scolaires (LAS; RSN 410.23). Le Conseil communal est une autorité scolaire (
art. 2 let. b et 14 LAS
). En matière d'enseignement spécialisé, c'est en collaboration avec les communes, d'après les art. 28 et 32 LOS, que l'Etat assure un appui aux élèves qui se trouvent en difficulté, notamment en les plaçant dans des classes spéciales des écoles publiques ou des établissements spécialisés.
3.3
En l'espèce, l'examen de la législation scolaire cantonale permet d'exclure que les communes recourantes sont touchées comme des particuliers par les charges financières qui leur sont imposées par la
BGE 135 II 156 S. 160
modification de l'arrêté fixant les modalités de subventionnement des dépenses scolaires (scolarité obligatoire). Elles sont concernées par cette modification en tant que collectivités publiques détentrices de la puissance publique. En effet, elles sont investies du devoir d'appuyer les élèves qui se trouvent en difficulté, notamment en les plaçant dans des classes spéciales des écoles publiques ou des établissements spécialisés. Elles ne peuvent donc se prévaloir de la qualité pour recourir qui est reconnue aux particuliers. Reste à examiner si comme elles le font valoir dans leurs déterminations du 24 janvier 2009, elles sont touchées dans leurs prérogatives de puissance publique et disposent d'un intérêt public propre digne de protection à l'annulation ou à la modification de l'acte attaqué.
La modification réglementaire litigieuse constitue un aspect cantonal des réformes législatives déclenchées par la nouvelle répartition des tâches entre la Confédération et les cantons. Le canton de Neuchâtel doit mettre en oeuvre ces réformes en matière d'enseignement spécialisé conformément à l'
art. 197 ch. 2 Cst.
qui prévoit que, dès l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008 (RO 2007 5765, 5771) de l'arrêté fédéral du 3 octobre 2003 concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons, les cantons assument les prestations actuelles de l'assurance-invalidité en matière de formation scolaire spéciale (y compris l'éducation pédago-thérapeutique précoce selon l'art. 19 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité) jusqu'à ce qu'ils disposent de leur propre stratégie en faveur de la formation scolaire spéciale, qui doit être approuvée, mais au minimum pendant trois ans. Il apparaît ainsi que la modification réglementaire litigieuse est une question étroitement liée à la nouvelle répartition des tâches et des charges entre le canton et les communes, de sorte que les communes recourantes sont touchées dans leurs prérogatives de puissance publique (
ATF 135 I 43
consid. 1.3). Elles ont qualité pour recourir au sens de l'
art. 89 al. 1 LTF
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ib 297
47. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1978 i.S. Schroeder gegen Eidg. Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 34 des Reglements für die eidgenössischen Medizinalprüfungen vom 22. Dezember 1964 (MedPR); Ausschluss vom Pharmaziestudium wegen dreimaligen Nichtbestehens des ersten ärztlichen Propädeutikums.
Rechtmässigkeit von Art. 34 MedPR. Die Bestimmung hält vor
Art. 4 BV
nicht stand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 104 Ib 297 S. 297
Ursula Schroeder hat im Sommer und im Herbst 1976 die naturwissenschaftliche Prüfung für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte (erstes ärztliches Propädeutikum) nicht bestanden. Am 1. März 1977 meldete sie sich ein drittes Mal für diese Prüfung an, gleichzeitig aber auch für den praktischen Teil (anorganische Chemie) der naturwissenschaftlichen Prüfung für Apotheker. Sie bestand den ersten Teil der naturwissenschaftlichen Prüfung für Apotheker mit dem Durchschnitt 5,17, fiel hingegen beim ärztlichen Propädeutikum wiederum durch, worauf der Ortspräsident den endgültigen Ausschluss vom Medizinstudium verfügte. Wegen des dreimaligen Misserfolgs beim ärztlichen Propädeutikum lehnte in der Folge der Leitende Ausschuss für die eidgenössischen Medizinalprüfungen die Zulassung
BGE 104 Ib 297 S. 298
von Ursula Schroeder zum zweiten (mündlichen) Teil der naturwissenschaftlichen Prüfung für Apotheker ab. Diesen Entscheid focht Ursula Schroeder beim Eidg. Departement des Innern an, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Februar 1978 abwies. In der Begründung stützte sich das Departement auf Art. 34 MedPR (SR 811.112.1), welcher wie folgt lautet:
"Nach dreimaligem Nichtbestehen der gleichen Prüfung wird ein Kandidat zu einer weitern eidgenössischen Prüfung der Medizinalberufe nicht mehr zugelassen (endgültige Ausschliessung).
Der endgültige Ausschluss ist vom Ortspräsidenten auf dem Prüfungsprotokoll, auf der dem Kandidaten zugestellten Protokollabschrift und auf dem Prüfungsverzeichnis zu vermerken."
Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung könne Ursula Schroeder nicht zu einem weitern pharmazeutischen Teilexamen zugelassen werden, da sie das erste ärztliche Propädeutikum dreimal nicht bestanden habe.
Ursula Schroeder führt gegen den Entscheid des Departements Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass der Beschwerdeführerin die Fortsetzung des Pharmaziestudiums zu bewilligen ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das MedPR ist eine unselbständige Rechtsverordnung des Bundesrates, welche das Bundesgericht grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen kann. Es bleibt daher zu prüfen, ob Art. 34 MedPR als formell vom Bundesrat erlassene Norm mit sachlichen Gründen vertretbar ist und vor
Art. 4 BV
standhält.
a) Das mehrmalige Nichtbestehen einer Prüfung kann dann kraft ausdrücklicher Regelung dazu führen, dass der durchgefallene Kandidat nicht nur zur gleichen, sondern auch zu einer andern gleichartigen Prüfung nicht mehr zugelassen wird, wenn diese andere Prüfung nicht nur im Schwierigkeitsgrad, sondern auch in stofflicher und methodischer Hinsicht so ähnlich ist, dass der eingetretene Misserfolg bei der einen Prüfung den überzeugenden Schluss zulässt, der Kandidat sei mit Sicherheit auch für die andere Fachrichtung nicht geeignet. Bestehen hingegen zwischen den beiden Prüfungen und zwischen den Berufen,
BGE 104 Ib 297 S. 299
zu denen sie den Zugang öffnen, erhebliche Unterschiede, so dass Prüfungsmisserfolge in der einen Fachrichtung die Eignung zum Weiterstudium in der andern Fachrichtung nicht ausschliessen, so erscheint es als sachlich nicht vertretbar, dass das mehrfache Versagen bei der einen Prüfung die spätere Zulassung zur andern Prüfung zwingend verhindert. Prestigeüberlegungen der einen Berufsgruppe, welche den nachträglichen Wechsel von Kandidaten, die zuerst erfolglos das andere Studium in Angriff nahmen, verhindern will, vermögen eine solche, durch den Gegenstand der beiden Prüfungen nicht gerechtfertigte Ausschlusswirkung des Misserfolgs in einer Fachrichtung auf die andere nicht zu begründen.
b) In bezug auf die konkrete Problemstellung wird von den zuständigen Verwaltungsinstanzen nicht behauptet, dreimaliger Misserfolg beim medizinischen Propädeutikum beweise auch die Nichteignung für das Pharmaziestudium und die Zulassung zur Chemieprüfung für Pharmazeuten sei aus diesem Grunde von vornherein zwecklos. Die beiden in Frage stehenden Prüfungen unterscheiden sich offenbar recht erheblich. Wie sich aus den Akten ergibt, ist es keineswegs ausgeschlossen, sondern durchaus möglich, dass ein Kandidat, der beim medizinischen Propädeutikum dreimal durchgefallen ist, die naturwissenschaftliche Prüfung für Pharmazeuten besteht.
Art. 34 MedPR will und kann einen Wechsel vom Medizinstudium zur Pharmazie auch gar nicht verhindern. Diese Vorschrift hat im Grunde lediglich zur Folge, dass ein Kandidat gezwungen wird, sich bereits nach dem zweiten Misserfolg zu entscheiden, ob er zum pharmazeutischen Studium wechseln oder von der Möglichkeit eines dritten Versuches beim medizinischen Propädeutikum Gebrauch machen will. Entscheidet er sich für den dritten Versuch und misslingt ihm dieser, so verliert er damit gemäss Art. 34 MedPR auch die Möglichkeit, das Pharmaziestudium zu ergreifen. Art. 34 MedPR verhindert also nicht etwa den Übertritt durchgefallener Medizinstudenten zur Pharmazie, sondern hat lediglich zur Folge, dass der vorsichtige Kandidat schon nach dem zweiten Misserfolg im Mediziner-Examen sich zum Wechseln entschliessen muss und dass derjenige, der ohne Erfolg einen dritten Versuch wagt, die Möglichkeit eines Übertrittes zur Pharmazie endgültig verliert. Nachdem offenbar das wiederholte Nichtbestehen der ärztlichen Vorprüfung nicht auch einen Beweis des Fehlens der
BGE 104 Ib 297 S. 300
Eignung für das Pharmaziestudium darstellt, fehlt eine haltbare Motivation für die Regelung des Art. 34 MedPR. Es ist unverhältnismässig und entbehrt der sachlichen Begründung, dem Kandidaten, der ohne Erfolg einen dritten Versuch wagt, wegen dieses Misserfolgs im dritten Versuch der ärztlichen Vorprüfung auch vom Pharmaziestudium auszuschliessen, das ihm nach zwei Misserfolgen bei der gleichen Prüfung noch ohne weiteres offen gestanden wäre. Es ist nicht erkennbar, warum derjenige, der das Risiko eines dritten Versuches eingeht, im Falle eines Misserfolgs diese schwerwiegende Sanktion in Kauf nehmen soll. Wenn schon drei Versuche zulässig sind, dann besteht kein Anlass, jene Kandidaten, die allenfalls zur Pharmazie wechseln möchten, vom dritten Versuch abzuhalten und sie zum Wechseln der Fachrichtung nach zwei missglückten Versuchen zu veranlassen.
Fehlt somit dem Art. 34 MedPR eine haltbare sachliche Begründung, so ist dieser Verordnungsvorschrift die Anwendung zu versagen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen.


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Urteilskopf
100 IV 271
68. Estratto della sentenza 4 dicembre 1974 della Corte di Cassazione penale nella causa X e Y contro Procuratore pubblico sottocenerino.

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
; 32 Abs. 2 und 3 OG
.
Absendung der Beschwerdeerklärung und -begründung im Ausland.
Fristablauf.

text:
Erwägungen
ab Seite 270
BGE 100 IV 271 S. 270
1.
X. ha interposto la sua dichiarazione di ricorso il 16 settembre 1974, e perciò tempestivamente. Pur avendo ricevuto il 14 ottobre 1974 la motivazione della sentenza impugnata, non ha però trasmesso la motivazione ricorsuale. Il termine di 20 giorni, stabilito al riguardo all'art. 272 cpv. 2 PPF, è ora decorso.
2.
Y. e il suo avvocato hanno ricevuto la sentenza impugnata il 3 ottobre 1974. Il 13 ottobre 1974 essendo di domenica, il termine di 10 giorni per presentare la dichiarazione di ricorso veniva a scadere, in virtù dei combinati art. 272 cpv. 1 PPF e 32 cpv. 2 e 3 OG, il 14 dello stesso mese. La dichiarazione di ricorso spedita a Roma è pervenuta alla posta svizzera l'ultimo giorno utile (RU 92 II 215).
Il ricorso è stato tuttavia motivato intempestivamente. Fraschetti e il di lui avvocato hanno ricevuto la sentenza motivata per scritto il 30 ottobre 1974, a Roma. La motivazione del ricorso è stata spedita alla posta di Roma il 19 novembre 1974, ma è pervenuta alla posta svizzera solo il 22 dello stesso mese, e cioè quando il termine di 20 giorni prescritto all'art. 272 cpv. 2 PPF era già scaduto dal 19 novembre 1974.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
I ricorsi sono irricevibili.


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Urteilskopf
107 IV 205
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. September 1981 i.S. K. und B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87 Abs. 3 AHVG
. Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen.
1. Den objektiven Tatbestand dieser Bestimmung erfüllt der Arbeitgeber, der die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht fristgerecht an die Ausgleichskasse überweist. Dass dem Arbeitgeber die dazu erforderlichen finanziellen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden, ist belanglos (E. 2a). Unerheblich ist auch, dass die Forderungen der Ausgleichskasse durch gepfändete Gegenstände gedeckt waren (E. 2b).
2. Ob der Arbeitgeber um die Strafbarkeit der Nichtbezahlung abgezogener Arbeitnehmerbeiträge wusste oder nicht, ist für die Beantwortung der Frage, ob er vorsätzlich handelte, ohne Bedeutung (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 206
BGE 107 IV 205 S. 206
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, erste Voraussetzung der Zweckentfremdung im Sinne von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
sei, dass überhaupt etwas vorhanden sei, was entfremdet werden könne. Gerade diese Voraussetzung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt gewesen. Im massgebenden Zeitraum (August 1975 bis September 1976) hätten keine ausreichenden Guthaben mehr zur Deckung der Prämienschulden über das geleistete Mass hinaus bestanden, und die Banken seien nicht bereit gewesen, der Firma X. weitere Kredite zu gewähren. Der Einwand wurde von den kantonalen Gerichten zu Recht verworfen.
Den objektiven Tatbestand von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
erfüllt derjenige Arbeitgeber, der den Arbeitnehmern die Beiträge vom Lohn abzieht, dann aber nicht die entsprechenden Beträge an die Ausgleichskasse überweist. Indem K. den Arbeitnehmern erklärter- und unbestrittenermassen den Nettolohn ausbezahlte, brachte er unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Beiträge vom höheren Bruttolohn bereits abgezogen seien. Dass der Beschwerdeführer angeblich nicht in der Lage war, die entsprechenden Beträge an die Ausgleichskasse zu überweisen, da ihm die eigenen Mittel dazu fehlten und er von den Banken keine weiteren Kredite erhielt, ist unerheblich (s.
BGE 80 IV 187
). Fehlten dem Arbeitgeber im Zeitpunkt der Auszahlung des Nettolohnes, also des um die Beiträge gekürzten Lohnes, die Mittel, um die Schuld gegenüber der Ausgleichskasse zu erfüllen, so wird deswegen der am Lohn vorgenommene Abzug entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung nicht zu einem rein rechnerischen. Ein solcher liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auf der ihm übergebenen Abrechnung und allenfalls auch in den Geschäftsbüchern zwar die Beiträge belastet, ihm aber den Lohn trotzdem ohne Abzug dieser Beiträge ausbezahlt (
BGE 80 IV 188
). Das war hier unbestrittenermassen nicht der Fall.
b) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die Zweckentfremdung müsse bewirken, "dass nachher keine Mittel zur Deckung der Prämien mehr vorhanden sind (während sie vorher vorhanden gewesen wären)". Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt. Es könne der Nachweis erbracht werden, dass Ende September 1976, also bei Gewährung der Nachlassstundung und damit am Beginn des Nachlassverfahrens der Firma X., genügend
BGE 107 IV 205 S. 207
gepfändete Gegenstände zur Deckung der Forderungen der Ausgleichskasse und insbesondere auch zur Deckung der offenen Arbeitnehmerbeiträge vorhanden gewesen wären. Auch dieser bereits im kantonalen Verfahren erhobene Einwand wurde von den kantonalen Gerichten mit zutreffender Begründung verworfen.
Ob zu irgendeinem Zeitpunkt genügend Deckung vorhanden war, ist für die Beantwortung der Frage, ob der objektive Tatbestand von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
erfüllt sei, unerheblich. Wie das Obergericht zutreffend ausführt, verpflichten die einschlägigen Bestimmungen den Arbeitgeber nicht (nur) dazu, jederzeit oder zu einem bestimmten Zeitpunkt genügende Deckung für rückständige Arbeitnehmerbeiträge bereitzuhalten, sondern sie verpflichten ihn unter Strafandrohung zur Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge spätestens innert der angesetzten Mahnfrist (s. dazu
BGE 80 IV 189
E. c). Dieser Pflicht ist der Beschwerdeführer nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht nachgekommen.
...
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet auch den subjektiven Tatbestand. Was er zur Begründung vorbringt, geht an der Sache vorbei. Ob der Beschwerdeführer um die Strafbarkeit der Nichtbezahlung der abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge wusste oder nicht, ist für die Beantwortung der Frage, ob er vorsätzlich handelte, bedeutungslos. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gehört zum Vorsatz gemäss
Art. 18 Abs. 2 StGB
nur das auf die objektiven Merkmale des Deliktstatbestandes bezogene Wissen und Wollen, nicht aber auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit oder gar dasjenige der Strafbarkeit (
BGE 99 IV 58
/59 mit Verweisungen). Dass der Beschwerdeführer seine Pflicht zur Überweisung der vom Lohn der Arbeitnehmer abgezogenen Beiträge kannte, wird im angefochtenen Entscheid verbindlich festgestellt und in der Beschwerde auch nicht bestritten.
Das Begehren des Beschwerdeführers, die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen, ist demnach unbegründet.


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Urteilskopf
80 IV 130
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1954 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen Lüscher.

regeste:
Regeste
Art 25 Abs. 1, 20 MFG.
Ist der Führer verpflichtet, wegen eines einzelnen zwischen hohen Hecken an einer Überlandstrasse stehenden Gartentores die Geschwindigkeit herabzusetzen oder zu warnen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 80 IV 130 S. 131
A.-
Alice Lüscher fuhr am 24. Juli 1953 etwa um 13 Uhr am Steuer eines 5 m langen und 1,85 m breiten Personenwagens von Frasnacht gegen Arbon. Als sie auf gerader 5,7 m breiter Strasse mit etwa 1 m Abstand vom rechten Rande der Fahrbahn an dem die Häuser Dobler und Schnelli umgebenden rechts an die Strasse stossenden und von dieser durch eine 1, 7 m hohe Hecke getrennten Garten vorbeifuhr, stiess sie mit einer Geschwindigkeit von 60 bis 70 km/Std. mit dem neunjährigen Hans Dobler zusammen, der, auf dem Pedal eines Fahrrades stehend, im Begriffe war, hinter der Hecke hervor durch das Gartentor auf die Strasse zu fahren, und diese, als er vom Automobil erfasst wurde, mit dem Vorderrad erreicht hatte. Der Knabe erlitt so schwere Verletzungen, dass seine Heilung zwei bis drei Monate dauerte. Frau Lüscher wurde erst durch den Lärm des Zusammenstosses auf ihn aufmerksam. Sie hatte auf Arbeiter geblickt, die weiter vorn bei einem Neubau am Strassenrande standen, und hatte zudem, weil ihr Wagen linksgesteuert ist, nach rechts nur schlechte Sicht gehabt. Die Unfallstelle befindet sich ausserorts, ungefähr einen halben Kilometer von der Strassengabel beim Scheidweg entfernt.
B.-
Bezirksgericht Arbon und auf Berufung der Staatsanwaltschaft auch das Obergericht des Kantons Thurgau, letzteres mit Urteil vom 14. Januar 1954, sprachen Alice Lüscher von der Anklage der fahrlässigen Körperverletzung frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das zweitinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Sie macht unter anderem geltend, die Angeklagte sei zu schnell gefahren, Frau Lüscher habe entgegen Art. 25 MFG nicht darauf Rücksicht genommen, dass sie, obschon sie sich ausserorts befand, an den Häusern Dobler und Schnelli vorbeifuhr und sich einem im Bau befindlichen weiteren Haus, ferner dem Restaurant Scheidweg und
BGE 80 IV 130 S. 132
schliesslich zwei in der Strassengabel links der Fahrbahn stehenden weiteren Häusern näherte. Sie habe damit rechnen müssen, dass bei solchen örtlichen Verhältnissen ein Hindernis erscheinen, insbesondere ein unerfahrenes Kind sich plötzlich auf die Strasse begeben könnte. Wäre die Angeklagte langsamer, d.h. mit 30 km/Std. gefahren, so hätte sie durch Abbremsen und Linkssteuern des Wagens den Zusammenstoss vermeiden oder abschwächen können. Auch hätte sie Signal geben sollen.
D.-
Alice Lüscher beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 MFG muss der Führer die Geschwindigkeit des Motorfahrzeuges den gegebenen Strassen- und Verkehrsverhältnissen anpassen. Das hat die Beschwerdegegnerin getan. Die von ihr eingehaltene Geschwindigkeit von 60 bis 70 km/Std. war, da sie auf gerader und gut ausgebauter Strasse ausserorts fuhr, nicht übersetzt. Dass sie mit bloss einem Meter Zwischenraum am Tor eines durch eine hohe Hecke begrenzten Gartens vorbeiflitzte, ändert nichts. Es ist Sache dessen, der von verdeckter Stelle aus die Strasse betreten oder befahren will, sich so vorsichtig herauszubegeben, dass ihm aus dem modernen, auf Flüssigkeit und Tempo eingestellten Motorfahrzeugverkehr kein Schaden erwachse (
BGE 61 I 432
,
BGE 64 I 353
, 358). Diese Rechtsprechung gilt auch gegenüber Kindern, obwohl ihnen die Einsicht in die Gefahren der Strasse oder die Fähigkeit, diesen Gefahren durch vernünftiges Verhalten zu begegnen, weitgehend fehlt. Denn dem Motorfahrzeugführer kann nicht zugemutet werden, bloss wegen der entfernten Möglichkeit, dass ein Kind, das er nicht sieht und nicht sehen kann, unbedacht in die Fahrbahn laufen oder fahren könnte, die Geschwindigkeit so stark herabzusetzen, dass Unfälle unter allen Umständen vermieden werden. Ein vernünftiger Verkehr mit Motorfahrzeugen wäre sonst praktisch
BGE 80 IV 130 S. 133
in besiedeltem oder sonstwie unübersichtlichem Gebiete überhaupt unmöglich. Das erhellt schon daraus, dass die Vorinstanz verbindlich feststellt, die Angeklagte hätte den Zusammenstoss auch bei Einhaltung einer wesentlich geringeren Geschwindigkeit nicht verhindern können. Es leuchtet denn auch ein, dass die Beschwerdegegnerin sogar bei Einhaltung einer Geschwindigkeit von 30 km/Std., wie die Staatsanwaltschaft sie in Verkennung der modernen Verkehrsbedürfnisse verlangt, vor dem auf dem Fahrrad hinter der Hecke hervorkommenden Knaben weder hätte anhalten, noch rechtzeitig nach links hätte ausweichen können (vgl.
BGE 61 I 439
f.). Bloss wenn die Möglichkeit eines auf unbedachtes Benehmen von Kindern zurückzuführenden Unfalles zu einer konkreten Gefahr wird oder werden kann, hat der Führer des Motorfahrzeuges ihr Rechnung zu tragen, und dann mit allen Mitteln, selbst unter Hintanstellung seiner persönlichen Interessen (Geschäftsdrang, Bequemlichkeit usw.), z.B. wenn er Kinder auf oder in nächster Nähe der Fahrbahn sich aufhalten oder sich bewegen sieht (
BGE 77 IV 37
) oder die dringende Möglichkeit des Erscheinens von Kindern aus besonderen Umständen (Signale, Schulhäuser, Spielplätze usw.) hervorgeht. Ein vereinzeltes Gartentor an einer Überlandstrasse, selbst wenn es zwischen hohen Hecken liegt, rückt für sich allein die Möglichkeit des Erscheinens eines unüberlegt handelnden Kindes nicht so sehr in die Nähe, als dass ihr der Führer durch Herabsetzung seiner Geschwindigkeit Rechnung zu tragen hätte. Dass in der Nähe ein weiteres Haus gebaut wurde, ändert nichts, und dass, was aus Urteil und Akten nicht hervorgeht, nach der Behauptung der Staatsanwaltschaft beim Scheidweg weitere Häuser stehen sollen, muss schon deshalb ausser Betracht fallen, weil nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Beschwerdegegnerin bis zu dieser Strassengabel noch etwa einen halben Kilometer zurückzulegen hatte.
2.
War die Beschwerdegegnerin nicht verpflichtet,
BGE 80 IV 130 S. 134
auf das Gartentor durch Herabsetzung der Geschwindigkeit Rücksicht zu nehmen, so konnte ihr auch nicht zugemutet werden, deswegen Signal zu geben. Die Warnpflicht (Art. 20 MFG) wird nicht durch jede bloss abstrakte Möglichkeit eines Unfalles ausgelöst, ansonst der Lärm auf der Strasse unerträglich würde. Insbesondere ist der Führer nicht verpflichtet, vor jedem Haus oder jeder anderen unübersichtlichen Stelle, von der her jemand unversehens auf die Strasse treten könnte, zu warnen (
BGE 61 I 432
, 438,
BGE 64 I 353
).
...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
134 III 420
69. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherungen AG gegen Y. Versicherungs-Gesellschaft (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_76/2008 vom 30. Mai 2008

regeste:
Regeste
Übereinkommen über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht; IPRG; Regress des Unfallversicherers der Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer des Schädigers.
Anwendbarkeit des IPRG auf den vorliegenden Fall (E. 2). Aus Art. 9 des Übereinkommens über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht lässt sich mit Bezug auf die Position des Versicherers nichts ableiten; für das Rückgriffsrecht ist
Art. 144 IPRG
massgebend (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 134 III 420 S. 420
A.
Am 2. August 1992 fuhren A. und B. in Schottland auf der Strasse A835 von Inverness Richtung Ullapool. Auf dieser Strecke fuhr A. in einer langgezogenen Rechtskurve auf der falschen (rechten) Strassenseite, wo er mit einem korrekt entgegenkommenden Personenwagen kollidierte. A. starb noch auf der Unfallstelle. B. zog sich
BGE 134 III 420 S. 421
schwerste Verletzungen zu, die zur vollständigen Erwerbsunfähigkeit führten.
A. war bei der Y. Versicherungs-Gesellschaft (Beklagte, Beschwerdegegnerin) haftpflichtversichert, B. bei der X. Versicherungen AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) unfallversichert. Die Klägerin erbrachte in der Folge Leistungen für Heilungskosten, Taggelder, Invalidenrenten sowie Invaliditätskapital und -entschädigung gemäss UVG und VVG.
B.
Mit Klage vom 2. Juni 2004 beantragte die Klägerin dem Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'685'760.20 zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 150'000.- seit 1. April 1993, 5 % Zins auf Fr. 100'000.- seit 28. Dezember 1994 und 5 % Zins auf Fr. 1'435'760.20 seit Klageeinleitung zu bezahlen, wobei sie sich Mehrforderungen für künftigen Schaden vorbehielt (Ziff. 1). Weiter sei die Beklagte zu verpflichten, ihr die ab Klageeinleitung bis zum Urteilszeitpunkt an Frau B. ausbezahlten monatlichen IV-Komplementärrenten von Fr. 6'000.- zu ersetzen, wobei auch hier Mehrforderungen für Rentenleistungen nach dem Urteilszeitpunkt vorbehalten wurden (Ziff. 2).
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 2. März 2007 ab. Es kam zum Schluss, dass der Geschädigten gestützt auf Art. 9 Abs. 3 des Übereinkommens vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht (SR 0.741.31; im Folgenden: StVÜ) i.V.m.
Art. 65 Abs. 1 SVG
ein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Haftpflichtversicherer zukomme. Der regressierende Versicherer könne sich aber auf dieses Privileg nicht berufen, da der Normzweck von Art. 9 Abs. 3 StVÜ ausschliesslich darin bestehe, den Geschädigten besser zu stellen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 11. Februar 2008 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2007 sei aufzuheben (Ziff. 1). Weiter sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr Fr. 1'685'760.20 zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 150'000.- seit 1. April 1993, 5 % Zins auf Fr. 100'000.- seit 28. Dezember 1994 und 5 % Zins auf Fr. 1'435'760.20 seit Klageeinleitung zu bezahlen, unter Vorbehalt von Mehrforderungen für künftigen Schaden (Ziff. 2). Die Beschwerdegegnerin sei ausserdem zu verpflichten, ihr die ab Klageeinleitung bis zum Urteilszeitpunkt an Frau B. ausbezahlten monatlichen IV-Komplementärrenten von Fr. 6'000.- zu ersetzen, unter Vorbehalt von Mehrforderungen für
BGE 134 III 420 S. 422
Rentenleistungen nach dem Urteilszeitpunkt (Ziff. 3). Eventualiter sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. März 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen (Ziff. 4). Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des IPRG sowie des StVÜ.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht in einem rechtlichen Eventualstandpunkt geltend, beim vorliegenden Regressverhältnis als "zweiter Ebene" des gesamten Sachverhalts sei nicht von einem internationalen Sachverhalt auszugehen, auch wenn die "erste Ebene" (Unfall in Schottland) einen Auslandsbezug aufweise. Bei den vorliegenden Parteien handle es sich um zwei Schweizer Versicherungsgesellschaften mit Sitz in der Schweiz, die auf Grund von Versicherungsverträgen mit zwei Schweizern mit Schweizer Wohnsitz (bzw. ehemaligem Schweizer Wohnsitz) zu Leistungen angehalten worden seien bzw. zu Leistungen hätten angehalten werden können. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund mit ausgeprägtem Bezug zur Schweiz könne die in
Art. 144 IPRG
vorgesehene Regelung unter den Parteien als unpassend und ungerechtfertigt erscheinen. Diese Norm wolle den Rückgriffsverpflichteten vor überraschender Rechtsausübung durch den Rückgriffsberechtigten schützen. Ihre Anwendung rechtfertige sich deshalb vor allem dann, wenn die am Rückgriffsverhältnis beteiligten Parteien verschiedenen Rechtsordnungen bzw. verschiedenen Staaten angehörten.
Die Leistungen, für die die Beschwerdeführerin Regress nehmen will, wurden auf Grund eines Unfalls erbracht, der sich in Schottland ereignet hat. Der Anspruch der Geschädigten gegenüber dem Unfallverursacher bzw. der Beschwerdegegnerin, in den die Beschwerdeführerin eingetreten sein will, untersteht schottischem Recht (
Art. 134 IPRG
i.V.m. Art. 3 StVÜ). Die Aufteilung in eine erste "internationale" und eine zweite "rein inländische" Ebene verbietet sich damit von vorneherein. Im Übrigen kommt es für den Regress auf Sitz bzw. Wohnsitz oder Staatsangehörigkeit der Beteiligten gerade nicht an. Dem Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Der vorliegende Fall untersteht vielmehr den Bestimmungen des IPRG.
BGE 134 III 420 S. 423
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt von der Beschwerdegegnerin Ersatz für die der Geschädigten gestützt auf UVG (SR 832.20) und VVG (SR 221.229.1) erbrachten Leistungen. Sie rügt, das Handelsgericht habe in seinen Erwägungen verkannt, dass sie ihr Klagerecht gegen die Beschwerdeführerin nicht auf Art. 9 Abs. 3 StVÜ, sondern auf
Art. 144 IPRG
abstütze.
3.1
Art. 134 IPRG
verweist für Ansprüche aus Strassenverkehrsunfällen auf das nach dem StVÜ anwendbare Recht. Nach Art. 2 StVÜ ist das Übereinkommen jedoch unter anderem nicht anzuwenden auf Rückgriffsansprüche und den Übergang von Ansprüchen, soweit Versicherer betroffen sind (Ziff. 5), und auf Rückgriffsansprüche, die von Einrichtungen der sozialen Sicherheit oder Trägern der Sozialversicherung geltend gemacht werden (Ziff. 6). Die Tatbestände nach Ziff. 5 wurden vom Geltungsbereich ausgenommen, weil es sich um Fragen vertraglicher Natur handelt. Die Rückgriffsansprüche nach Ziff. 6 wurden mit der Begründung ausgeschlossen, es handle sich hierbei in der Regel um Fragen aus dem öffentlichen Recht (ERIC W. ESSEN, Rapport explicatif, Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Onzième session, 7 au 26 octobre 1968, Bd. III, Accidents de la circulation routière, 1970, S. 200/205).
3.2
Art. 9 StVÜ weicht insofern von Art. 2 Ziff. 5 StVÜ ab, als es das unmittelbare Forderungsrecht zugunsten des Geschädigten im Sinn einer Ausnahme wieder unter die Herrschaft des Übereinkommens zurückholt (VOLKEN, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 128 zu
Art. 134 IPRG
; ADRIAN RUFENER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 33 zu
Art. 134 IPRG
). Nach Abs. 1 der Norm ist bei der hier interessierenden Konstellation in erster Linie das innerstaatliche Recht des Staates massgebend, in dessen Hoheitsgebiet sich der Unfall ereignet hat. Sieht dieses kein direktes Klagerecht vor, kann es gemäss Art. 9 Abs. 3 StVÜ dennoch ausgeübt werden, wenn es von dem Recht zugelassen ist, das auf den Versicherungsvertrag Anwendung findet. Die Bestimmung ist insofern eng auszulegen, als sie nur gerade die Frage der Zulässigkeit dieses unmittelbaren Forderungsrechts betrifft (VOLKEN, a.a.O., N. 134 zu
Art. 134 IPRG
; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4. Aufl. 2005, N. 20 zu
Art. 134 IPRG
). Sie wurde eingeführt, um dem Geschädigten so weit wie möglich ein direktes Vorgehen gegen den Versicherer zu erlauben und zu verhindern, dass ein solches Forderungsrecht wegen der
BGE 134 III 420 S. 424
im StVÜ vorgesehenen Anknüpfungen nicht geltend gemacht werden kann (ESSEN, a.a.O., S. 214). Dass die Norm darüber hinaus - wie die Vorinstanz vertritt - ausschliessen soll, dass sich ein regressierender Versicherer auf das dem Geschädigten zustehende Direktklagerecht berufen kann, ergibt sich weder aus ihrem Wortlaut noch aus den Erläuterungen des "rapport explicatif". Ein solches Verständnis steht auch im Widerspruch zu Art. 2 StVÜ, der den Regress des Versicherers ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Übereinkommens ausnimmt. Mit Bezug auf die Position des Versicherers lässt sich aus Art. 9 StVÜ nichts ableiten.
3.3
Da das StVÜ Regress und Subrogation nicht regelt, kommen hierfür die
Art. 144 und 145 IPRG
zur Anwendung (VOLKEN, a.a.O., N. 49 zu
Art. 134 IPRG
; RUFENER, a.a.O., N. 17a zu
Art. 134 IPRG
; YVO GISLER, Die Stellung des Schweizerischen Haftpflicht-Versicherers im IPR der Strassenverkehrsunfälle, Diss. Basel 1993, S. 135; vgl. auch die Botschaft vom 24. Oktober 1984 betreffend das Haager Übereinkommen über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht [BBl
BGE 1984 III 915
/922], die auf die Art. 139 und 140 des IPR-Entwurfes verweist). Gemäss
Art. 144 Abs. 1 IPRG
kann ein Schuldner auf einen anderen Schuldner durch Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers insoweit Rückgriff nehmen, als es die Rechte zulassen, denen die entsprechenden Schulden unterstehen. Für die Zulässigkeit und den Umfang des Rückgriffs wird also eine kumulative Anknüpfung an das Recht, dem das Verhältnis zwischen Gläubiger und Rückgriffsberechtigtem untersteht (Kausalstatut), und an das Recht, dem der Anspruch des Gläubigers gegenüber dem Rückgriffsverpflichteten untersteht (Forderungsstatut), verlangt (
BGE 128 III 295
E. 2d S. 302;
BGE 118 II 502
E. 2c S. 505 f.). Es wird allerdings nicht vorausgesetzt, dass beide Rechtsordnungen dieselbe Art des Rückgriffs vorsehen, sondern nur, dass die beiden Rückgriffsformen vergleichbar sind (KELLER/GIRSBERGER, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 16 zu
Art. 144 IPRG
). Die Durchführung des nach Abs. 1 zulässigen Rückgriffs erfolgt gemäss Abs. 2 der Norm grundsätzlich nach dem Forderungsstatut; darunter fällt insbesondere auch die Frage, ob ein unmittelbares Forderungsrecht des Geschädigten gegen den Haftpflichtversicherer auf den Rückgriffsberechtigten übergeht (KELLER/GIRSBERGER, a.a.O., N. 24 zu
Art. 144 IPRG
; DASSER, Basler Kommentar, a.a.O., N. 10 zu
Art. 144 IPRG
; VISCHER/HUBER/OSER, Internationales Vertragsrecht, 2. Aufl. 2000, Randnr. 1104; DUTOIT, a.a.O., N. 4 zu
Art. 144 IPRG
). Soweit der Rückgriff
BGE 134 III 420 S. 425
Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung betrifft, bestimmt sich die Frage, ob ein Rückgriffsrecht besteht, gemäss
Art. 144 Abs. 3 IPRG
nach dem Recht, das auf den Sozialversicherungsträger anwendbar ist (Kausalstatut); für die Zulässigkeit und die Durchführung des Rückgriffs gelten
Art. 144 Abs. 1 und 2 IPRG
.
3.4
Im vorliegenden Fall sind sich die Parteien darüber einig, dass das schottische Haftpflichtrecht den Direktanspruch des Geschädigten gegenüber der Versicherung des Schädigers erst seit 2003 kennt. Ein direktes Klagerecht der Geschädigten ergibt sich jedoch gestützt auf Art. 9 Abs. 3 StVÜ in Verbindung mit
Art. 65 Abs. 1 SVG
, da auf den Versicherungsvertrag schweizerisches Recht anwendbar ist. Ob der Beschwerdeführerin ein Regressrecht zukommt, bestimmt sich nach
Art. 144 IPRG
. Indem das Handelsgericht den Anspruch der Beschwerdeführerin mit der Begründung ablehnte, diese könne sich für ihre Regressansprüche nicht auf das StVÜ und das dort der Geschädigten zustehende Direktklagerecht berufen, statt - entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführerin - die Zulässigkeit des Regresses gestützt auf
Art. 144 IPRG
zu prüfen, hat es Bundesrecht verletzt.
Nach
Art. 144 Abs. 1 und 3 IPRG
sind das schweizerische Recht als Kausalstatut und das schottische Recht als Forderungsstatut massgebend. Das schweizerische Recht lässt den Rückgriff der Beschwerdeführerin kraft Subrogation gestützt auf Art. 41 aUVG und
Art. 72 VVG
grundsätzlich zu; das direkte Forderungsrecht der Geschädigten geht als akzessorisches Nebenrecht auf die subrogierende Beschwerdeführerin über (
BGE 119 II 289
E. 5b S. 294;
BGE 124 III 222
E. 3 S. 225). Es bleibt zu prüfen, ob das schottische Recht eine vergleichbare Regelung kennt. Unter den Parteien besteht darüber keine Einigkeit. Das Handelsgericht hat in dieser Hinsicht keine Abklärungen vorgenommen. Da sich der Inhalt der massgebenden Normen des schottischen Rechts nicht ohne Weiterungen feststellen lässt, ist die Sache gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 BGG
an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl.
BGE 119 II 93
E. 2c/cc S. 95).


header:
Urteilskopf
103 III 1
1. Arrêt du 27 avril 1977 dans la cause Banque commerciale arabe S.A.

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 4 SchKG
.
Öffentliche Bekanntmachung eines Zahlungsbefehls in einem Fall, wo zwar der ausländische Wohnort des Schuldners bekannt, die Übermittlung der Urkunde aus bestimmten Gründen (die auf Seiten der Schweiz liegen) jedoch ausgeschlossen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 103 III 1 S. 1
A.-
a) Le 10 juillet 1967, le République algérienne démocratique et populaire a assigné la Banque commerciale arabe S.A. et le président du conseil d'administration de cette société, Zouhair Mardam Bey, tous deux à Genève, solidairement, en paiement de 42'796'100 fr., avec intérêt. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis partiellement l'action le 10 juillet 1967, allouant les dépens de l'instance à la demanderesse. La Cour de justice a confirmé ce jugement le 15 juillet 1973.
BGE 103 III 1 S. 2
Les défendeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui le 1er juillet 1974, a admis les recours, annulé l'arrêt de la Cour de justice et rejeté la demande de la République algérienne démocratique et populaire. Il a mis à la charge de la demanderesse les frais de justice (
art. 156 al. 1 OJ
) et une indemnité de 50'000 fr. à payer à chacun des défendeurs à titre de dépens pour l'instance fédérale, renvoyant la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statuât à nouveau sur les frais et dépens de l'instance cantonale.
Le 3 février 1975, la Cour de justice a condamné la République algérienne démocratique et populaire aux dépens de l'instance cantonale, taxés à 420'932 fr. 20.
b) Le 8 juillet 1975, l'Office des poursuites de Genève a adressé, à la requête de la Banque commerciale arabe S.A., un commandement de payer à la République algérienne démocratique et populaire, pour un montant de 50'000 fr., plus intérêts et frais, correspondant à l'indemnité accordée à titre de dépens par le Tribunal fédéral. Sollicitée par la Division fédérale de la police de faire parvenir cet acte à son destinataire, l'Ambassade d'Algérie à Berne s'y est refusée, en déclarant que, selon l'usage, cette transmission incombait à l'Ambassade de Suisse à Alger. Mais, pour des motifs d'opportunité politique, le Département politique fédéral n'a pas voulu recourir à la voie diplomatique usuelle pour l'exécution de la demande d'entraide judiciaire. Il en a informé le Chef du Département de justice et police du canton de Genève par lettre du 20 novembre 1975. Se référant à cette lettre, l'Office des poursuites de Genève a rejeté la réquisition de continuer la poursuite que lui a présentée la Banque commerciale arabe S.A.
Cette dernière a adressé un recours au Conseil fédéral contre le refus du Département politique fédéral, demandant que l'acte de poursuite fût transmis par les soins de l'Ambassade de Suisse à Alger. Le 11 août 1976, le Conseil fédéral a déclaré le recours irrecevable, au motif que la lettre du Département politique fédéral n'était pas une décision sujette à recours et qu'au surplus il appartenait à la recourante d'agir par la voie de la plainte de l'
art. 17 LP
.
c) Le 24 août 1976, la Banque commerciale arabe S.A. a obtenu, à concurrence de 50'000 fr., un séquestre, en main du notaire Pillet, à Genève, de papiers-valeurs (actions de la
BGE 103 III 1 S. 3
Banque commerciale arabe S.A.) dont la République algérienne démocratique et populaire revendique la propriété.
La Banque commerciale arabe S.A. a ensuite entamé la procédure de validation de séquestre. Le 8 septembre 1976, l'Office des poursuites de Genève a établi un commandement de payer qu'il a adressé au Parquet du procureur général, pour que l'acte, auquel était joint le procès-verbal de séquestre, fût notifié à la République algérienne démocratique et populaire par la voie diplomatique. Le Département politique fédéral s'y est refusé, comme dans le cadre de la poursuite précédente.
L'Office des poursuites a alors adressé le commandement de payer à la Banque commerciale arabe S.A., avec la mention suivante: "L'office constate l'impossibilité de notifier le présent commandement de payer, suite à la lettre émanant du Département politique fédéral datée du 8 octobre 1976 et adressée à la Division de police du Département fédéral de justice et police."
d) La Banque commerciale arabe S.A. a porté plainte auprès de l'autorité cantonale de surveillance, demandant qu'il fût dit que le commandement de payer doit être notifié à son destinataire par les soins de l'Ambassade de Suisse à Alger et qu'ordre fût donné à l'Office des poursuites de procéder à une nouvelle notification.
B.-
L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte le 2 février 1977. Elle a considéré que, vu la position prise par le Département politique fédéral et le Conseil fédéral, une nouvelle tentative de notification par la voie diplomatique serait vaine.
C.-
La Banque commerciale arabe S.A. recourt au Tribunal fédéral. Elle demande que l'Office des poursuites soit invité à procéder à la notification du commandement de payer.
La République algérienne démocratique et populaire n'a pas présenté de réponse dans le délai qui lui a été imparti à cet effet par publication dans la Feuille fédérale du 12 avril 1977.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La République algérienne démocratique et populaire est intervenue dans un procès devant les tribunaux suisses
BGE 103 III 1 S. 4
comme titulaire d'un droit privé (iure gestionis). Elle peut donc faire en Suisse l'objet des mesures propres à assurer l'exécution forcée du jugement rendu contre elle (
ATF 82 I 85
ss, sp. 88/89). En outre, les biens sur lesquels porte la procédure d'exécution sont saisissables: il s'agit de titres, dont la République algérienne démocratique et populaire se dit propriétaire, soit de biens patrimoniaux de l'Etat, de sa fortune privée et aliénable, non de biens affectés à l'exercice de l'activité gouvernementale (cf.
ATF 82 I 90
; LÉMONON, Immunité de juridiction et d'exécution forcée, Fiche juridique suisse No 934, p. 12; GMÜR, Gerichtsbarkeit über fremde Staaten, thèse Zurich 1948, p. 134 ss).
2.
Aux termes de l'
art. 66 al. 3 LP
, lorsque le débiteur est domicilié à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ou par la poste.
a) La notification d'un acte de poursuite, comme de tout acte judiciaire, est un acte officiel, dont l'exécution incombe aux autorités locales (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 119; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 20;
ATF 96 III 65
,
ATF 94 III 37
). Lorsque, comme en l'espèce, il n'y a pas d'accord prescrivant une voie de transmission spéciale des actes entre les autorités de l'Etat d'envoi et celles de l'Etat de destination, les actes doivent suivre la voie diplomatique ou consulaire: les actes suisses sont acheminés par la Division fédérale de la police aux représentants suisses à l'étranger. Vu le refus du Département politique fédéral, la notification ne peut pas être opérée de cette manière en l'occurrence: à juste titre, l'autorité cantonale de surveillance estime qu'une nouvelle tentative dans ce sens serait vaine.
b) La notification directe, à l'étranger, par la poste, d'un acte de poursuite est un acte d'autorité publique sur territoire étranger. L'Office ne peut y procéder qu'avec le consentement de l'Etat étranger (cf. FAVRE et GULDENER, loc.cit.;
ATF 94 III 37
,
ATF 76 III 76
/77). Or, en l'espèce, l'Ambassade d'Algérie à Berne, représentant en Suisse de l'Etat algérien, a renvoyé la Division fédérale de la police à suivre la voie diplomatique. Le commandement de payer ne saurait donc être notifié par la voie postale.
3.
Dans son rapport à l'autorité cantonale de surveillance, l'Office des poursuites a suggéré que la notification se
BGE 103 III 1 S. 5
fasse par publication. L'autorité cantonale s'y est refusée, au motif que les conditions légales d'une telle notification n'étaient pas réalisées en l'espèce.
La notification édictale a un caractère exceptionnel (
ATF 64 III 43
consid. 2). L'
art. 66 al. 4 LP
prévoit qu'elle se fait si le débiteur n'a pas de domicile connu. Mais la jurisprudence n'exclut pas qu'on puisse y avoir recours même si le débiteur a un domicile connu, en raison de l'impossibilité d'une transmission officielle des actes, soit lorsque le créancier habite la Suisse, soit lorsqu'il s'agit d'un créancier domicilié à l'étranger mais qui est au bénéfice d'un titre exécutoire suisse ou d'un titre équivalent d'après une convention internationale (
ATF 68 III 15
; cf.
ATF 79 III 136
, arrêts non publiés S.à r.l. La Générale Congolaise des minerais "Gecomin", du 12 novembre 1968, Maurer, du 13 juin 1973).
En l'espèce, le créancier est domicilié en Suisse et possède un titre exécutoire suisse. Certes, les arrêts dans lesquels le Tribunal fédéral a été amené à énoncer la possibilité d'une extension de la notification édictale ont trait à des cas où c'était l'Etat du domicile du débiteur, soit l'Etat étranger, qui refusait la transmission de l'acte. Or, en l'occurrence, l'Algérie n'empêche pas la transmission, puisqu'elle renvoie les autorités suisses à suivre la voie diplomatique. L'impossibilité est imputable à la Suisse, vu le refus, non susceptible de recours devant le Conseil fédéral, du Département politique fédéral. Mais le principe a une portée générale: il ne faut pas, s'il s'agit d'un créancier domicilié en Suisse, qu'une personne jouissant de la protection de la Suisse soit privée de l'exercice des droits que la procédure tend à lui assurer (
ATF 68 III 15
; cf., sur la protection des parties en matière de signification d'actes judiciaires à l'étranger, RIGAUX, la signification des actes judiciaires à l'étranger, Revue critique de droit international privé, 1963, p. 447 ss, sp., p. 470/72).
Dans ces conditions, il y a lieu d'admettre le recours et d'inviter l'Office des poursuites de Genève à notifier le commandement de payer et l'ordonnance de séquestre par publication. Il appartiendra à l'office, en application de l'
art. 35 LP
, de faire insérer la publication dans la feuille officielle cantonale et dans toutes autres feuilles où il estimera qu'il y a le plus de chances que la notification parvienne à la connaissance de la débitrice. L'office décidera également, en
BGE 103 III 1 S. 6
vertu du pouvoir que lui attribue l'
art. 66 al. 5 LP
, s'il convient de prolonger le délai d'opposition.


header:
Urteilskopf
140 III 450
65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Versicherung B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_65/2014 vom 1. September 2014

regeste:
Regeste
Art. 243 ff. und 233 ZPO
, vereinfachtes Verfahren.
Anspruch und Verzicht auf Durchführung einer Hauptverhandlung (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 450
BGE 140 III 450 S. 450
Aus den Erwägungen:
3.
Zunächst fragt es sich, ob die Vorinstanz nach den angerufenen Vorschriften der ZPO gehalten gewesen wäre, einen weiteren Schriftenwechsel oder eine Hauptverhandlung durchzuführen.
BGE 140 III 450 S. 451
3.1
Im vorliegenden Prozess sind Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG umstritten. Solche Ansprüche werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach
Art. 243 ff. ZPO
beurteilt (
Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO
). Dieses Verfahren ist vorwiegend mündlich, wobei für die vorliegende Streitigkeit die sog. soziale Untersuchungsmaxime anwendbar ist (
Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO
; s. für einen Überblick dazu: FABIENNE HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 1309 ff.; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 344 Rz. 11.163 f.; vgl. ferner: Urteil 5A_2/2013 vom 6. März 2013 E. 4.2; LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 31 zu
Art. 247 ZPO
; STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 8 ff. zu
Art. 247 ZPO
; DENIS TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 21 ff. zu
Art. 247 ZPO
; CHRISTIAN FRAEFEL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 247 ZPO
; BERND HAUCK, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 32 zu
Art. 247 ZPO
). Bei der Leitung des vereinfachten Verfahrens hat sich der Richter namentlich von dessen Konzeption als laientaugliches Verfahren durch vereinfachte Formen, weitgehende Mündlichkeit und richterliche Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts leiten zu lassen, was vor allem der sozial schwächeren Partei zugutekommen soll (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7245 Ziff. 3.2.2, 7345 f. Ziff. 5.16 [fortan: Botschaft ZPO]; MAZAN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 246 ZPO
; FRAEFEL, a.a.O., N. 2 und 6 zu
Art. 243 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 1 der Vorbem. vor
Art. 243 ZPO
).
Der Ablauf des Verfahrens hängt zunächst davon ab, ob die klagende Partei ihre Klageschrift, wenn sie ihre Klage dem Gericht nicht mündlich einreicht (vgl.
Art. 244 Abs. 1 ZPO
), mit einer Begründung versieht, die den Anforderungen an eine Klagebegründung nach
Art. 221 ZPO
genügt (vgl. MAZAN, a.a.O., N. 10 f. zu
Art. 245 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2014, N. 1 ff. zu
Art. 245 ZPO
). Enthält die Klage keine (solche) Begründung, so stellt das Gericht sie der beklagten Partei zu und lädt die Parteien zugleich zur Verhandlung vor (
Art. 245 Abs. 1 ZPO
). Enthält die Klage eine Begründung, so setzt das Gericht der beklagten Partei zunächst eine Frist zur schriftlichen
BGE 140 III 450 S. 452
Stellungnahme (
Art. 245 Abs. 2 ZPO
). Erfordern es die Verhältnisse, so kann das Gericht einen Schriftenwechsel anordnen und Instruktionsverhandlungen durchführen (
Art. 246 Abs. 2 ZPO
).
Nach der unbestrittenen Beurteilung der Vorinstanz genügte die Eingabe des Beschwerdeführers vom 28. März 2013 den Anforderungen an eine Klagebegründung und setzte sie der Beschwerdegegnerin daher Frist zur Stellungnahme. Nach Eingang derselben wandte sie sich am 10. Juni 2013 mit folgendem Schreiben an den Beschwerdeführer (bzw. dessen Laienvertreter). Eine Kopie des Schreibens stellte sie der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zu:
"Sehr geehrter Herr J.
In der oben erwähnten Streitsache hat die Beklagte durch ihren Rechtsvertreter (...) die Klageantwort eingereicht. Sie erhalten das Doppel samt Akten [Beilagen gem. Beweismittelverzeichnis] zur Kenntnisnahme. Ein Schriftenwechsel im Sinn von
Art. 246 Abs. 2 ZPO
ist aus jetziger Sicht nicht erforderlich. Damit wird die zuständige Gerichtsabteilung die anhängige Klage nun beurteilen. (...) Der begründete Entscheid wird Ihnen zu gegebener Zeit zugesandt."
Der Beschwerdeführer reagierte nicht auf dieses Schreiben. Am 2. September 2013 reichte er ein ärztliches Zeugnis ein, das die - nicht weiterverfolgten - Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche beschlägt, und stellte den Antrag, das Gericht möge die Bearbeitung des Verfahrens bestmöglich vorziehen. Mit Schreiben vom 21. November 2013 wiederholte er diesen Antrag. Am 15. Januar 2014 fällte die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid.
3.2
Wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, vereitelte die Vorinstanz mit ihrem Vorgehen dessen Anspruch auf Durchführung einer Hauptverhandlung:
Wird in einer im vereinfachten Verfahren zu beurteilenden Streitsache die Klage schriftlich und mit Begründung erhoben, setzt das Gericht der beklagten Partei nach
Art. 245 Abs. 2 ZPO
"zunächst" (fehlt im franz. Gesetzestext; s. dagegen auch im ital. Text: "dapprima") eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme. Mit dem Wort "zunächst" bzw. "dapprima" bringt der Gesetzgeber klar zum Ausdruck, dass bei dieser Form des vereinfachten Verfahrens zunächst der erste Schriftenwechsel stattfindet und das Gericht dann entweder (sofern es die Verhältnisse erfordern [
Art. 246 Abs. 2 ZPO
])einen (weiteren) Schriftenwechsel anordnet oder zu einer Verhandlung vorlädt, d.h. dass das Verfahren bloss mit einem
BGE 140 III 450 S. 453
Schriftenwechsel
beginnt
(MAZAN, a.a.O., N. 16 und 20 zu
Art. 245 ZPO
, N. 18 zu
Art. 246 ZPO
; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 244 ZPO
; Botschaft ZPO, a.a.O., 7347 f. zu Art. 240 und 241 Entwurf).
Dabei ergibt sich aus dem Zusammenhang der Absätze 1 und 2 von
Art. 245 ZPO
, dass die in
Art. 245 Abs. 1 ZPO
aufgestellte Regel, nach der grundsätzlich eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist, auch für den in
Art. 245 Abs. 2 ZPO
erfassten Fall gilt, dass eine schriftlich begründete Klage eingereicht wird. Ebenso wäre im Prozess nach der Durchführung des Schriftenwechsels schon nach den für das ordentliche Verfahren aufgestellten Bestimmungen von
Art. 228 ff. ZPO
, die auch für das vereinfachte Verfahren gelten (vgl.
Art. 219 ZPO
), grundsätzlich eine Hauptverhandlung durchzuführen (Botschaft ZPO, a.a.O., 7340 zu Art. 222 und 223 Entwurf; MICHAEL WIDMER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 233 ZPO
; vgl. dagegen für das summarische Verfahren:
Art. 256 Abs. 1 ZPO
). Die Verhandlung ist grundsätzlich öffentlich (
Art. 54 ZPO
). Damit wird der grundrechtlichen Garantie auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nachgelebt (vgl. NAEGELI/MAYHALL, in: ZPO, Oberhammer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 233 ZPO
; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 1 zu
Art. 233 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu
Art. 233 ZPO
). Immerhin können die Parteien gemeinsam auf die Durchführung einer solchen verzichten (
Art. 233 ZPO
). Das Gericht darf indessen nicht von sich aus von der Abhaltung einer Hauptverhandlung absehen, weil es eine solche für unnötig erachtet (ERIC PAHUD, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 9 zu
Art. 233 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 7 zu
Art. 233 ZPO
; NAEGELI/MAYHALL, a.a.O., N. 7 zu
Art. 233 ZPO
; LEUENBERGER, a.a.O., N. 1a zu
Art. 233 ZPO
). Einen verfahrensabschliessenden Endentscheid darf das Gericht erst fällen, wenn das Verfahren spruchreif ist (
Art. 236 ZPO
), was bedeutet, dass das Gericht über sämtliche Entscheidungsgrundlagen verfügt, um über die Begründetheit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs zu befinden oder einen Nichteintretensentscheid zu erlassen. Voraussetzung ist überdies, dass das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren ordnungsgemäss durchgeführt worden ist. Es ist grundsätzlich unzulässig, einen Sachentscheid ohne Durchführung einer Hauptverhandlung zu fällen, ohne dass die Parteien im Sinn von
BGE 140 III 450 S. 454
Art. 233 ZPO
auf eine solche verzichtet hätten (MARKUS KRIECH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 8 zu
Art. 236 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 1 zu
Art. 236 ZPO
).
Ein Verzicht auf eine Hauptverhandlung setzt nach
Art. 233 ZPO
voraus, dass beide Parteien den Verzicht auf eine solche erklären. Eine bestimmte Form schreibt das Gesetz dafür nicht vor und die Erklärung kann auch mündlich abgegeben werden. Eine ausdrückliche Äusserung verlangt das Gesetz nicht (DANIEL WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 5, 8 und 10 zu
Art. 233 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 13 zu
Art. 232 ZPO
in Verbindung mit N. 9 zu
Art. 233 ZPO
). Auch ein konkludenter Verzicht auf eine Verhandlung ist nicht ausgeschlossen. Allerdings ist mit Rücksicht darauf, dass die Abhaltung einer Verhandlung der Wahrung von grundrechtlichen Ansprüchen (Anspruch auf rechtliches Gehör; Anspruch auf öffentliche mündliche Verhandlung) dient, nicht leichthin von einem solchen auszugehen; insbesondere bei juristischen Laien ist beispielsweise zu verlangen, dass das Gericht klar darauf hinweist, es werde aufgrund der Akten entscheiden, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist eine mündliche Verhandlung verlangt werde, so dass das Schweigen des Adressaten unzweideutig auf einen Verzicht schliessen lässt (TAPPY, a.a.O., N. 9 zu
Art. 233 ZPO
).
In einem vereinfachten Verfahren in einer Streitsache nach
Art. 243 Abs. 2 ZPO
, ist zu berücksichtigen, dass die soziale Untersuchungsmaxime gilt (
Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO
) und die mündliche Verhandlung besonders geeignet ist, diese zum Tragen zu bringen. Daher ist nicht leichthin von einem Verzicht auf eine mündliche Verhandlung auszugehen, soweit ein solcher überhaupt zulässig ist, was vorliegend offenbleiben kann (verneinend: KILLIAS, a.a.O., N. 3 zu
Art. 233 ZPO
; vgl. dagegen WILLISEGGER, a.a.O., N. 16 und 24 zu
Art. 233 ZPO
; TAPPY, a.a.O., N. 5 zu Art. 233). Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Vorinstanz als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
entschied. Damit ist angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichts als einziger Rechtsmittelinstanz (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
) die Möglichkeit der Parteien, ihren Standpunkt in tatsächlicher Hinsicht an einer mündlichen Verhandlung zu verdeutlichen, besonders wichtig und kommt der richterlichen Hilfestellung bei der Feststellung des Sachverhalts besondere Relevanz zu.
BGE 140 III 450 S. 455
Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer mit ihrem Schreiben vom 10. Juni 2013 die Stellungnahme nach
Art. 245 Abs. 2 ZPO
bzw. die Klageantwort der Beschwerdegegnerin (vgl. dazu TAPPY, a.a.O., N. 7 zu
Art. 245 ZPO
; KILLIAS, a.a.O., N. 10 zu
Art. 245 ZPO
) bloss zur Kenntnisnahme zukommen und informierte ihn darüber, dass sie einen Schriftenwechsel nach
Art. 246 Abs. 2 ZPO
"aus jetziger Sicht nicht erforderlich" erachte. Sodann kündigte sie an, das Gericht werde nun zur Beurteilung der Klage schreiten und dem Beschwerdeführer werde der Entscheid zu gegebener Zeit zugestellt. Sie informierte den Beschwerdeführer damit nicht über dessen grundsätzlichen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung bzw. forderte ihn nicht dazu auf, zu erklären, ob er eine solche verlange, andernfalls aufgrund der Akten entschieden werde. Dessen Schweigen auf das Schreiben kann damit nicht als konkludente Verzichtserklärung gedeutet werden, wurde er doch von einem juristischen Laien vertreten, von dem nicht erwartet werden kann, dass er sich über seinen grundsätzlichen Anspruch auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung im Klaren ist und auf diesem beharrt, wenn das Gericht ihm, wie vorliegend, ankündigt, es werde nun direkt zur Urteilsfällung schreiten.
3.3
Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung verletzte, indem sie nach einem einfachen Schriftenwechsel und ohne Verzicht der Parteien auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung zur Urteilsfällung schritt.
Dies führt ohne Weiteres zur Gutheissung der Beschwerde und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur rechtskonformen Durchführung des Verfahrens und zu anschliessender neuer Entscheidung. Auf die weiteren Rügen des Beschwerdeführers gegen den angefochtenen Entscheid muss bei dieser Sachlage nicht eingegangen werden.


header:
Urteilskopf
98 V 92
25. Extrait de l'arrêt du 24 mars 1972 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Bottinelli et Tribunal des assurances du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 AHVG
.
Die Bemessungsgrundlage der persönlichen AHV/IV/EO-Beiträge des nichterwerbstätigen Versicherten umfasst auch das Vermögen der Ehefrau, selbst wenn die Ehegatten in Gûtertrennung leben.

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 98 V 92 S. 93
Considérant en droit:
1.
En vertu des art. 1er al. 1er lit. a et 10 al. 1er LAVS, les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse sont, de ce fait, assurées et, si elles n'exercent aucune activité lucrative, doivent une cotisation dont le montant annuel est de Fr. 40.- au minimum et de Fr. 2000.-- au maximum, "selon leurs conditions sociales". Cette dernière expression concerne les ressources et le niveau de vie des intéressés.
Sont dispensés de verser des cotisations, notamment, les hommes ayant atteint l'âge de 65 ans et les femmes ayant accompli leur 62e année (art. 3 al. 1er LAVS), ainsi que les épouses des assurés lorsqu'elles n'exercent pas d'activité lucrative.
Selon l'art. 28 RAVS, les assurés n'exerçant aucune activité lucrative versent des cotisations sur la base de leur fortune et du revenu qu'ils réalisent sous forme de rentes selon un barême prévoyant une cotisation minimale de Fr. 40.- par année (pour une fortune de moins de Fr. 100 000.--) et une cotisation maximale de Fr. 2000.-- (pour une fortune de Fr. 1 500 000.-- et plus). En vertu de l'art. 29 RAVS, la fortune déterminante est établie par les autorités fiscales cantonales, les
art. 22 à 27
RAVS étant applicables par analogie.
Est litigieux en l'espèce le montant de fortune à prendre en considération pour la fixation des cotisations personnelles AVS/AI/APG dues par Raymond Bottinelli.
2.
Selon la jurisprudence, la fortune déterminant le calcul des cotisations d'un assuré sans activité lucrative comprend également celle de son épouse, si les conjoints vivent sous le régime de l'union des biens et que l'administration des biens matrimoniaux et la jouissance des apports de la femme soient dévolues au mari, au sens des art. 200 et 201 CC (RCC 1969 p. 340). Dans le régime de la séparation des biens, chacun des conjoints conserve la propriété, l'administration et la jouissance de ses propres biens, au sens de l'art. 242 al. 1er CC. Toutefois,
BGE 98 V 92 S. 94
aux termes de l'art. 246 al. 1 et 3 CC, le mari peut exiger que la femme contribue dans une mesure équitable aux charges du ménage et il n'est tenu à aucune restitution à raison des prestations de la femme. Ainsi que le relève LEMP dans le Commentaire bernois du Code civil suisse, ad art. 246 (n. 16-27, p. 1029 ss), la contribution de la femme séparée de biens est proportionnelle à ses propres moyens financiers et à l'ampleur des charges du ménage, tandis que cette contribution est inversement proportionnelle aux ressources du mari. Il appert donc que le mari séparé de biens est censé retirer un avantage économique de la fortune de son épouse. Un tel avantage est juridiquement supérieur à celui qui résulte, par exemple, de l'existence deparents tenus de fournir des aliments en vertu de l'art. 328 CC. Ainsi, la dette alimentaire des parents n'existe qu'envers celui qui, faute d'assistance de leur part, tomberait dans le besoin; quant aux frères et soeurs, ils ne peuvent être recherchés que s'ils vivent dans l'aisance (art. 329 al. 2 CC).
3.
Les règles concernant les cotisations à l'assurancevieillesse et survivants s'inspirent souvent des solutions adoptées en matière d'impôt. Or, en droit fiscal fédéral, la fortune de la femme séparée de biens est ajoutée à celle du mari pour établir le montant total imposable. L'art. 13 al. 1er de l'Arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt pour la défense nationale disposait en effet que les éléments imposables de la fortune de la femme mariée non séparée de corps étaient ajoutés, lors de la taxation, à ceux du mari, quel que fût le régime matrimonial.
4.
En bref, il y a lieu de déterminer le montant des cotisations AVS/AI/APG d'après la condition sociale et les ressources effectives de l'assuré sans activité lucrative et cette condition ainsi que ces ressources dépendent entre autres éléments de la situation financière de l'épouse séparée de biens. Aussi doit-on admettre, également par analogie avec le droit fiscal, qu'il est conforme à l'art. 10 al. 1er LAVS d'ajouter la fortune de la femme séparée de biens à celle du mari pour calculer le montant de la cotisation due par ce dernier. Le Tribunal cantonal est, en principe, du même avis, mais il envisage une prise en compte partielle, ce qui ne paraît guère réalisable. Quant à l'âge de l'épouse séparée de biens, contrairement à l'opinion des premiers juges, il ne saurait entrer en considération, du fait qu'il s'agit d'établir quels sont les ressources et le niveau de vie du seul mari...


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Urteilskopf
82 II 81
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. März 1956 i. S. Eheleute Müller-Scheurer.

regeste:
Regeste
Ehescheidung.
Rückzug der Klage vor Bundesgericht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 82 II 81 S. 81
A.-
Mit Urteil vom 3. Oktober 1955 hat das Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, die Ehe der Parteien in Gutheissung der Klage der Ehefrau auf Grund von
Art. 137 ZGB
geschieden (Dispositiv 1), die Widerklage, mit welcher der Ehemann gestützt auf
Art. 142 ZGB
ebenfalls die Scheidung verlangt hatte, in Anwendung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
abgewiesen (Dispositiv 2), den Beklagten verpflichtet, der Klägerin als Entschädigung und Genugtuung im Sinne von
Art. 151 ZGB
eine monatliche Rente von Fr. 250.-- zu entrichten (Dispositiv 3), die Zusprechung einer höhern Genugtuungsleistung abgelehnt (Dispositiv 4) und die güterrechtliche Auseinandersetzung geordnet (Dispositiv 5-11).
B.-
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Die Klägerin beantragt in erster Linie, es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie nicht mehr scheidungsgewillt sei und daher ihr Scheidungsbegehren zurückziehe; demgemäss sei das angefochtene Urteil mit Ausnahme von Dispositiv 2 (Abweisung der Widerklage) und 12-14 (Kosten und Prozessentschädigung) aufzuheben; der Prozess sei als durch Rückzug der Scheidungsklage erledigt abzuschreiben. Für den Fall, dass das Bundesgericht auf diesen Hauptantrag nicht eintreten sollte, stellt sie den Eventualantrag,
BGE 82 II 81 S. 82
Dispositiv 3 des angefochtenen Urteils sei in dem Sinne abzuändern, dass der Beklagte verpflichtet werde, ihr als Entschädigung (eventuell als Entschädigung und Genugtuung) im Sinne von
Art. 151 ZGB
, eventuell teilweise als Unterhaltsleistung im Sinne von
Art. 152 ZGB
, eine monatliche Rente von Fr. 350.-- zu entrichten; Dispositiv 4 sei aufzuheben und der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine Genugtuung im Sinne von
Art. 151 Abs. 2 ZGB
in Höhe von Fr. 5000.-- zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, in Aufhebung von Dispositiv 2 des angefochtenen Urteils sei zu erkennen, dass die Ehe auch in Gutheissung seiner Widerklage gemäss
Art. 142 ZGB
geschieden werde. Eingangs der Berufungsbegründung erklärt er, er ziehe die Berufung zurück und nehme das vorinstanzliche Urteil an, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde.
C.-
Gleichzeitig mit der Berufung an das Bundesgericht erklärte die Klägerin gegenüber dem Obergericht den Rückzug der Scheidungsklage. Das Obergericht beschloss am 28. November 1955, dieser Erklärung werde keine Folge gegeben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es kann dahingestellt bleiben, ob ein Scheidungskläger, der mit seinen Begehren vor dem obern kantonalen Gericht im Scheidungspunkt oder sogar vollständig (auch hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung) obgesiegt hat, während der Frist für die Berufung an das Bundesgericht seine Klage noch wirksam zurückziehen kann, selbst wenn die Gegenpartei das Urteil des obern kantonalen Gerichts nicht weiterzieht oder es doch wenigstens im Scheidungspunkt unangefochten lässt. Im vorliegenden Falle hat nämlich der Beklagte gegen das Urteil der letzten kantonalen Instanz, das die Scheidung auf Begehren der Klägerin aussprach und seine ebenfalls auf Scheidung gerichtete Widerklage abwies, die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Ehe sei auch in Gutheissung
BGE 82 II 81 S. 83
der Widerklage zu scheiden. Wenn nicht schon die während der Berufungsfrist abgegebene Rückzugserklärung der Klägerin, verhinderte auf jeden Fall diese Berufung, dass die Scheidung mit dem Ablauf jener Frist rechtskräftig werden konnte. Haben beide Parteien auf Scheidung geklagt, so wird diese nach der Rechtsprechung nicht endgültig, solange auch nur das Schicksal der einen dieser beiden Klagen vor Bundesgericht noch zur Diskussion steht (
BGE 77 II 289
). Hat sich das Bundesgericht infolge Berufung der im Scheidungspunkt ganz oder zum Teil unterlegenen Partei noch mit diesem Punkte zu befassen, so ist die andere nicht nur berechtigt, ihr Scheidungsbegehren noch auf ein Trennungsbegehren zu reduzieren (vgl. den eben zit. Entscheid), sondern steht ihr auch frei, ihr Scheidungsbegehren durch Erklärung an das Bundesgericht ganz fallen zu lassen (vgl.
BGE 43 II 457
oben,
BGE 51 II 81
/82; Entscheide vom 30. September 1942 i.S. Schlegel und vom 13. August 1955 i.S. Bollinger). Dies gilt nicht etwa nur dann, wenn die Parteien sich ausgesöhnt haben, wie es in den drei zuletzt genannten Fällen zutraf, sondern allgemein. Es handelt sich bei dieser Befugnis um einen Ausfluss des höchstpersönlichen Rechts, über den Scheidungsanspruch zu verfügen, solange wenigstens die Scheidungsfrage noch die Gerichte beschäftigt. Der von der Klägerin erklärte Klagerückzug ist daher zu beachten und Dispositiv 1 des angefochtenen Urteils demzufolge als dahingefallen zu erklären.
Hieran ändert nichts, dass der Beklagte in der Berufungsbegründung erklärt hat, er ziehe die Berufung zurück, falls auf die Berufung und den Klagerückzug der Klägerin nicht eingetreten werde. Diese Erklärung macht seine Berufung nicht unwirksam. Man hat es nicht mit einer bedingten Berufung zu tun, die nach der Auffassung BIRCHMEIERS unzulässig wäre (Handbuch des OG S. 197/198), sondern mit einem bedingten Rückzug der Berufung. Die Bedingung, unter welcher der Beklagte seine Berufung zurückzuziehen erklärte, ist nicht eingetreten und kann
BGE 82 II 81 S. 84
nicht eintreten, weil eben der Klagerückzug der Klägerin vom Bundesgericht nicht als unbeachtlich zurückzuweisen, sondern als wirksam entgegenzunehmen ist.
Als rechtsmissbräuchlich kann diese Rückzugserklärung entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bezeichnet werden, obschon sie nicht infolge einer Versöhnung der Parteien abgegeben wurde und der Prozess heute im siebenten Jahre steht. Die Klägerin ist im kantonalen Verfahren mit ihren Begehren hinsichtlich der Nebenfolgen in wesentlichen Punkten nicht oder nur teilweise durchgedrungen und besitzt, zumal angesichts der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, keine Gewähr dafür, dass das Bundesgericht in diesen Punkten in dem von ihr gewünschten Sinne urteilen würde. Schon deshalb ist ihr zuzubilligen, dass sie nach Erlass des vorinstanzlichen Urteils aus legitimen Gründen dazu gelangen konnte, den Fortbestand der Ehe einer Scheidung vorzuziehen.
2.
Die Berufung des Beklagten, die hienach materiell zu behandeln ist, erweist sich als unbegründet....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Vom Rückzug der Klage der Ehefrau wird Kenntnis genommen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. Oktober 1955 als in Dispositiv Ziff. 1 und 3-11 dahingefallen erklärt.
2.- Die Berufung des Ehemannes wird abgewiesen und Dispositiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils bestätigt.


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Urteilskopf
106 II 346
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1980 i.S. Roto-Frank AG gegen Mockenwies Bau AG (Berufung)

regeste:
Regeste
1.
Art. 17 Abs. 3 BZP
.
Die Übernahme von Aktiven und Passiven ist als Gesamtnachfolge im Sinne dieser Bestimmung zu beurteilen (E. 1).
2.
Art. 31 OR
.
Die Einrede der Täuschung ist auch nach Ablauf der Jahresfrist zulässig. In der Anfechtungserklärung braucht nicht auf einen der drei in
Art. 31 Abs. 1 OR
aufgezählten Willensmängel hingewiesen zu werden (E. 3a).
3.
Art. 933 Abs. 1 OR
.
Positive Publizitätswirkung von Handelsregistereintragungen. Einschränkung des Grundsatzes, wenn dies Treu und Glauben gebieten (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 106 II 346 S. 347
A.-
Die Roto-Frank AG beabsichtigte 1977 die Erstellung eines Büro- und Gewerbehauses in Zürich-Altstetten. Sie übertrug mit Vertrag vom 23. März 1977 der Baugenossenschaft Mockenwies, vertreten durch den Geschäftsführer Stefan Götz, als Generalunternehmerin die Ausführung der Baute. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 3,7 Millionen Franken. Am 8. Juli 1977 wurde die Baubewilligung erteilt. Mit Brief vom 29. Juli 1977 trat die Roto-Frank AG mit sofortiger Wirkung vom Vertrag zurück, weil ihr inzwischen neue Tatsachen bekannt geworden seien über die Person von Götz, über die Seriosität und Kreditwürdigkeit der Baugenossenschaft und über deren Kontakte mit Mitarbeitern der Roto-Frank AG.
B.-
Die Baugenossenschaft Mockenwies machte mit ihrer am 21. Februar 1978 erhobenen Klage gegen die Roto-Frank AG wegen grundloser Vertragsauflösung Fr. 907'975.-- Schadenersatz nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1977 geltend. Die Beklagte wandte Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Willensmangels ein, doch folgte ihr das Handelsgericht des Kantons Zürich nicht. Dagegen nahm es eine erhebliche Korrektur der klägerischen Schadensberechnung vor und hiess deshalb am 24. Oktober 1979 die Klage nur im Teilbetrag von Fr. 482'404.10 nebst 5% Zins seit 31. Oktober 1977 gut.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 2. Juni 1980 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Roto-Frank AG, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung, soweit auf sie eingetreten werden könne.
D.-
Mit Eingabe vom 28. Oktober 1980 machte die Beklagte geltend, die Klägerin habe ihre Parteifähigkeit verloren,
BGE 106 II 346 S. 348
weil gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 21. Oktober 1980 die Firma der Baugenossenschaft Mockenwies am 10. Oktober 1980 erloschen sei. Der Rechtsvertreter der Klägerin beantragte demgegenüber, den Prozess auf den Namen der Mockenwies Bau AG fortzusetzen, da diese als Gesamtnachfolgerin der Baugenossenschaft Mockenwies im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 BZP
in das vorliegende Verfahren eingetreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 17 Abs. 3 BZP
, der aufgrund von
Art. 40 OG
anwendbar ist, tritt ein Gesamtnachfolger unabhängig von der Zustimmung der Gegenpartei in das bundesgerichtliche Verfahren ein. Wie sich aus dem Handelsregistereintrag vom 27. Juni 1980 ergibt, übernahm die Mockenwies Bau AG die Aktiven und Passiven der Baugenossenschaft Mockenwies, womit sie deren Gesamtnachfolgerin wurde (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Februar 1966 i.S. C. E. S.p.A. und V. S.A. gegen F. H. AG).
Die Beklagte behauptet allerdings, aus den beim Handelsregisteramt deponierten Akten gehe hervor, dass die Mockenwies Bau AG nicht sämtliche Aktiven der Baugenossenschaft Mockenwies übernommen habe; die von der Klägerin eingereichte Zessionserklärung vom 24. Juni 1980 stelle überdies klar, dass nicht eine Gesamt-, sondern eine Spezialnachfolge vorliege. Sie hat indessen ihr erstes Vorbringen, gegen das der eindeutige und nach
Art. 9 ZGB
beweisbildende Wortlaut des Handelsregistereintrags vom 27. Juni 1980 spricht, in keiner Weise belegt. Aus der Abtretungserklärung vom 24. Juni 1980, in der ausgeführt wird, sie sei "als integrierender Bestandteil in bezug auf die Umwandlung der Baugenossenschaft Mockenwies auf die Mockenwies Bau AG zu betrachten", ist ebenfalls nichts gegen eine Gesamtnachfolge herzuleiten. Die Mockenwies Bau AG ist somit anstelle der Baugenossenschaft Mockenwies als Klägerin in das Verfahren eingetreten; das bundesgerichtliche Urteil muss darum auf ihren Namen ausgestellt werden.
3.
Nach Auffassung der Beklagten ist der Generalunternehmervertrag wegen Grundlagenirrtums und absichtlicher Täuschung für sie unverbindlich. Das Handelsgericht gesteht der Beklagten zu, dass sie mit dem Schreiben vom 29. Juli 1977
BGE 106 II 346 S. 349
den Vertrag rechtzeitig wegen Grundlagenirrtums anfocht, verweigert ihr aber die Anrufung absichtlicher Täuschung.
a) Die Beklagte machte im kantonalen Verfahren zunächst nur Grundlagenirrtum geltend, in der Duplikschrift berief sie sich aber auch auf absichtliche Täuschung. Das Handelsgericht erklärt diese Anfechtungserklärung für verspätet, weil sie nach Ablauf der Jahresfrist von
Art. 31 OR
erfolgte. Es übersieht indessen, dass die Beklagte der klägerischen Erfüllungs- bzw. Schadenersatzklage gegenüber die Täuschung einredeweise geltend machte, was nach Lehre und Rechtsprechung auch zulässig ist, wenn die Jahresfrist nicht eingehalten wird (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 130 und 179; VON TUHR/PETER, OR, S. 341/2 mit Hinweis auf
BGE 66 II 160
/1 und
BGE 84 II 625
). Anders verhielte es sich nur, wenn die Beklagte zuvor den Vertrag in Kenntnis des Willensmangels genehmigt hätte, doch ist das nicht behauptet und wäre durch die Anfechtungserklärung vom 29. Juli 1977 auch widerlegt. Dass darin nur Grundlagenirrtum geltend gemacht werde, betrachtet das Handelsgericht als Verzicht auf die Anrufung von absichtlicher Täuschung, wobei die Beklagte sich behaften lassen müsse. Es beruft sich darauf, dass die Anfechtungserklärung bereits auf einen der drei Willensmängel hinweisen müsse. Diese Ansicht vertreten neben den vom Handelsgericht zitierten VON TUHR/PETER (S. 147 und 332) noch OSER/SCHÖNENBERGER (N. 16 zu
Art. 31 OR
). BECKER (N. 1 zu
Art. 31 OR
), ENGEL (Traité des obligations, S. 233) und BUCHER (OR, S. 186) sind jedoch gegenteiliger Meinung. Das Bundesgericht seinerseits hat schon mit BGE 14 S. 319 zu Art. 28 alt OR in gleichem Sinn entschieden und hielt, wie die Urteile
BGE 31 II 421
und
BGE 64 II 132
zeigen, seither an dieser Auffassung fest. Es bezeichnete im einen Entscheid die Erklärung als genügend, eine Schuldanerkennung werde wegen Willensmangels als unverbindlich betrachtet (
BGE 31 II 428
E. 6), und anerkannte im andern auch ein konkludentes Verhalten, das zum vornherein keinen Anfechtungsgrund spezifizieren kann, als gemäss
Art. 31 Abs. 1 OR
ausreichende Vertragsanfechtung (
BGE 64 II 135
). An dieser Auffassung, die nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Sinn von
Art. 31 OR
entspricht, ist festzuhalten.
b) Keinesfalls aber kann der Umstand, dass die Beklagte in ihrer Anfechtungserklärung nach Meinung der Vorinstanz nur Grundlagenirrtum geltend machte, als Verzicht auf die Anrufung
BGE 106 II 346 S. 350
absichtlicher Täuschung gewertet werden. Im Schreiben vom 29. Juli 1977 weist die Beklagte zur Begründung des Vertragsrücktritts auf Tatsachen hin, die ihr inzwischen bekannt geworden seien, sie zweifellos vom Abschluss des Vertrages abgehalten hätten und für sie nach Treu und Glauben notwendige Grundlage für den Vertragsschluss gewesen seien. Der Brief spielt somit wohl auf Grundlagenirrtum an, verweist aber auch allgemein auf die Umstände, welche die Beklagte zum Rücktritt vom Vertrag veranlassten. Dass die Beklagte damit auf die Geltendmachung von absichtlicher Täuschung verzichte, falls sich aus den nämlichen Tatsachen auch eine solche ergeben sollte, durfte die Baugenossenschaft Mockenwies in guten Treuen nicht annehmen. Die Beklagte ist daher berechtigt, neben Grundlagenirrtum auch absichtliche Täuschung geltend zu machen.
4.
Die Beklagte begründete die absichtliche Täuschung unter anderem damit, es sei ihr vorgespiegelt worden, Ralph Schmid und die Sparbank Luzern stünden finanziell hinter der Baugenossenschaft Mockenwies, was sie zum Vertragsschluss veranlasst habe; in Wirklichkeit habe Götz die Genossenschaft beherrscht. Das Handelsgericht verwarf diese Vorbringen, weil sich die falsche Vorstellung der Beklagten auf den Umstand reduziere, dass sie nicht wusste, dass Schmid auf den 1. Februar 1977 aus dem Vorstand der Baugenossenschaft Mockenwies ausgetreten war; das sei jedoch wegen der positiven Publizitätswirkung der Eintragungen im Handelsregister unbehelflich (
Art. 933 Abs. 1 OR
).
a) Aus den Akten ergibt sich indes ein von der Darstellung des Handelsgerichts in wesentlichen Punkten abweichendes Bild. Am 13. Dezember 1976, im Anfangsstadium der Vertragsverhandlungen, wies Götz die Beklagte darauf hin, dass Ralph Schmid, Vizepräsident und Hauptaktionär der Sparbank Luzern, Vorstandspräsident der Baugenossenschaft Mockenwies sei. Entsprechend holte die Beklagte eine Bankauskunft sowohl über die Baugenossenschaft wie über die Sparbank Luzern ein. Die Luzerner Kantonalbank befasste sich in ihrer Information vom 27. Dezember 1976 zur Hauptsache mit der Sparbank Luzern und mit Ralph Schmid, den sie als massgebende Persönlichkeit und Hauptaktionär dieser Bank bezeichnete. Aufgrund eigener Geschäftsbeziehungen erklärte die Luzerner Kantonalbank, beide genannten Rechtspersönlichkeiten
BGE 106 II 346 S. 351
arbeiteten mit grossem Erfolg; die finanzielle Basis sei gesund; die Vereinbarungen würden eingehalten, eine Aufnahme von Geschäftsbeziehungen könne empfohlen werden. Die Klägerin sei der Luzerner Kantonalbank dagegen nicht näher bekannt. Weil aber Ralph Schmid Präsident der Genossenschaft sei, träfen die vorstehenden Angaben auch für sie zu. Aufgrund der bisher mit Schmid abgewickelten Geschäfte könne auch hier die Aufnahme einer Verbindung empfohlen werden.
Nach dem angefochtenen Urteil beschränkt sich die Bankauskunft im wesentlichen auf Schmid und die Sparbank Luzern, während es über die Baugenossenschaft Mockenwies nur heisse, sie sei der Luzerner Kantonalbank nicht näher bekannt. Das Handelsgericht verkennt, dass überdies erklärt wurde, alle positiven Feststellungen über Schmid persönlich und die Sparbank Luzern träfen auch für die Baugenossenschaft Mockenwies zu, weil Schmid deren Präsident sei. Anderseits ging es aber zu Recht davon aus, dass für ein finanzielles Engagement Schmids und der Sparbank konkret nur die Stellung des erstern als Vorstandspräsident sprach. Dieser Umstand fiel noch vor Abschluss des Generalunternehmervertrages vom 23. März 1977 mit dem am 1. Februar 1977 erfolgten Rücktritt Schmids aus dem Vorstand der Baugenossenschaft Mockenwies dahin. Das wurde im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 14. Februar 1977 bekannt gemacht, weshalb die Beklagte nach Auffassung des Handelsgerichts sich nicht darauf berufen könne, sie habe vom Rücktritt Schmids nichts gewusst.
Vom Grundsatz, den
Art. 933 Abs. 1 OR
festsetzt, muss indessen abgewichen werden, wenn Treu und Glauben dies gebieten. Die Nichteinsicht in das Handelsregister schadet dem Gutgläubigen namentlich dann nicht, wenn die Gegenpartei zum guten Glauben an eine vom Registereintrag abweichende Rechtslage Anlass gegeben hat (JÄGGI, N. 145 zu
Art. 3 ZGB
). Mit Aufnahme der Vertragsverhandlungen entsteht für die Parteien die Pflicht, einander in gewissem Mass Aufklärung über Tatsachen zu geben, welche für den Entschluss des Gegners von ausschlaggebender Bedeutung sind (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 92 und 128; VON TUHR/PETER, S. 192 und 321/2). Nachdem die Baugenossenschaft zu Beginn der Verhandlungen sich auf den Vorstandspräsidenten Ralph Schmid
BGE 106 II 346 S. 352
und seine Beziehungen zur Sparbank Luzern berufen hatte, war sie nach Treu und Glauben verpflichtet, die Beklagte auch über das spätere Ausscheiden Schmids zu orientieren.
b) Eine Täuschung im Sinne von
Art. 28 OR
setzt indessen voraus, dass der Getäuschte dadurch zum Vertragsschluss verleitet wurde. Das Handelsgericht hat es unterlassen, den Sachverhalt in dieser Hinsicht abzuklären. (Folgen Ausführungen darüber, die zur Rückweisung gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
führten.)