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Urteilskopf
116 Ia 56
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. März 1990 i.S. X. gegen Y. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Auslegung von Willenserklärungen in bezug auf Schiedsabreden.
- Freie Überprüfung durch das Bundesgericht (E. 3a).
- Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz; Auslegungsregeln, die sich aus der besonderen Natur der Schiedsabrede ergeben (E. 3b).

text:
Erwägungen
ab Seite 56
BGE 116 Ia 56 S. 56
Erwägungen:
1.
Am 12. April 1974 schlossen die algerische Erdölgesellschaft X. und die englische Firma Y. einen Vertrag über die Durchführung von Ölbohrungen in Algerien. Diesen Vertrag ergänzten die Parteien in der Folge durch mehrere Avenants. Der Avenant No 5 bestimmte in seinem Art. 1:
"Par le présent avenant X. et Y. ont convenu de mettre fin par accord amiable au contrat du 12.4.74, ainsi qu'aux avenants No 1 du 16.7.74, No 2 du 6.1.75, No 3 du 3.9.75 et No 4 du 13.10.76."
Im Schiedsverfahren bei der internationalen Handelskammer Zürich, wie es Art. 24 des Vertrages vom 12. April 1974 vorsah, leitete Y. am 2. Juni 1986 eine Forderungsklage über US § 48'618'971.-- ein. X. bestritt die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und beantragte Nichteintreten auf die Klage; sie stellte sich auf den Standpunkt, die im Vertrag vom 12. April 1974 enthaltene Schiedsklausel sei durch Art. 1 des Avenant No 5 aufgehoben worden.
Mit Zwischenentscheid vom 16. September 1988 bejahte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit und beschloss, auf die Klage
BGE 116 Ia 56 S. 57
einzutreten. Die von X. dagegen ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 29. März 1989 ab. X. hat staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben.
3.
In ihrem Hauptstandpunkt wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Auffassung des Obergerichts, obwohl die Parteien in Art. 1 des Avenant No 5 ihren Vertrag samt den nachfolgenden Abänderungen für beendet erklärt hätten, stehe die Schiedsklausel weiterhin in Kraft. Sie macht geltend, mit dem Avenant No 5 sei der Vertrag vom 12. April 1974 als Ganzes, d.h. einschliesslich der Schiedsklausel aufgehoben worden; die Beschwerdegegnerin hätte allfällige Forderungen deshalb in Algerien - dem ordentlichen Gerichtsstand der Beschwerdeführerin - einklagen müssen.
a) Nach ständiger Praxis des Bundesgerichts sind Schiedsverträge und Schiedsklauseln Vereinbarungen prozessualer Natur, die ausschliesslich dem kantonalen Prozessrecht unterstehen. Dieses bestimmt insbesondere auch, wie die Willenserklärungen der Parteien ausgelegt werden müssen. Soweit mangels einschlägiger kantonaler Bestimmungen die Grundsätze des eidgenössischen Obligationenrechts herangezogen werden, werden sie nicht als Bundesrecht, sondern als (subsidiäres) kantonales Recht angewendet. Das Bundesgericht ist deshalb auf Berufungen, in welchen im Zusammenhang mit Schiedsabreden Verletzungen vertragsrechtlicher Bestimmungen des eidgenössischen Rechts geltend gemacht wurden, regelmässig nicht eingetreten (
BGE 101 II 170
E. 1;
BGE 85 II 150
f. je mit weiteren Hinweisen).
Aus dieser Rechtsprechung ist in der Lehre der weitergehende Schluss gezogen worden, dass das Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, da es um Fragen der Anwendung kantonalen Rechts gehe, die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien in bezug auf Schiedsabreden stets nur unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots von
Art. 4 BV
überprüfen könne (RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 39 und 63). Dem kann indessen nicht gefolgt werden.
Die geschilderte bundesgerichtliche Rechtsprechung geht auf eine Zeit zurück, in der die Schiedsgerichtsbarkeit einzig von den einzelnen kantonalen Prozessgesetzen beherrscht war. Seither haben sich jedoch die meisten Kantone - so am 1. Juli 1985 auch der Kanton Zürich (AS 1985 700) - dem Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. August 1969 (SR 279) angeschlossen. Dieses regelt das Schiedsgerichtsrecht für die Konkordatskantone abschliessend,
BGE 116 Ia 56 S. 58
erklärt doch sein Art. 46 ausdrücklich, dass sämtliche früheren Gesetzesbestimmungen über die Schiedsgerichtsbarkeit aufgehoben seien, sobald das Konkordat in einem Kanton in Kraft trete. Über die Auslegung der Willenserklärungen der Parteien enthält das Konkordat keine Bestimmungen. Es sind deshalb wiederum sinngemäss die Grundsätze des eidgenössischen Vertragsrechts - insbesondere
Art. 18 OR
- heranzuziehen (JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, S. 110), welchen dann jedoch nicht mehr bloss die Natur subsidiären kantonalen Prozessrechts, sondern diejenige subsidiären Konkordatsrechts zukommt. Die Anwendung von Konkordatsrecht aber prüft das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
hin frei (
BGE 112 Ia 169
E. 3b mit Hinweisen). Das gilt seit
BGE 112 Ia 350
E. 1 ohne Einschränkungen auch für Beschwerden wegen Verletzung des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
Im vorliegenden Fall kann das Bundesgericht daher, soweit es um Fragen der Tragweite und des Weiterbestandes der Schiedsabrede geht, frei überprüfen, ob das Obergericht Art. 1 des Avenant No 5 richtig ausgelegt hat.
b) Einen übereinstimmenden inneren Willen der Parteien, wie er für die Auslegung der streitigen Klausel in erster Linie massgebend wäre (
Art. 18 OR
), hat das Obergericht nicht festgestellt, und ein solcher wird von den Parteien auch nicht behauptet.
Auszugehen ist deshalb vom Vertrauensgrundsatz, wonach Willenserklärungen so auszulegen sind, wie sie der jeweilige Empfänger nach den gesamten Umständen in guten Treuen verstehen durfte und verstehen musste (
BGE 113 II 50
;
BGE 112 II 253
E. c je mit weiteren Hinweisen). Ergänzende Auslegungsregeln ergeben sich aus der besonderen Natur der Schiedsabrede.
Mit einer Schiedsvereinbarung verzichten die Parteien auf die Entscheidung allfälliger Streitigkeiten durch staatliche Gerichte, ein Verzicht, dem angesichts der damit verbundenen Einschränkung der Rechtsmittelwege und angesichts der im Vergleich zum staatlichen Verfahren regelmässig bedeutend höheren Kosten des Schiedsverfahrens eine erhebliche Tragweite zukommt; dass eine solche Vereinbarung getroffen worden ist, darf daher im Streitfall nicht leichthin angenommen werden. Steht hingegen das Vorliegen einer Schiedsabrede fest, so besteht kein Anlass zu einer besonders restriktiven Auslegung mehr; diesfalls ist im Gegenteil davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschen, wenn sie schon eine Schiedsabrede
BGE 116 Ia 56 S. 59
getroffen haben (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, S. 46; JOLIDON, a.a.O., S. 133; RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 63). Zu beachten ist ferner, dass die Schiedsklausel, auch wenn sie - wie dies häufig der Fall ist - äusserlich mit dem materiellen Hauptvertrag in einer einzigen Urkunde verbunden ist, als prozessrechtliche Vereinbarung insofern eine selbständige Bedeutung hat, als im Zweifel zu vermuten ist, die Parteien hätten die Erledigung im Schiedsverfahren nicht nur für Streitigkeiten über die Erfüllung ihrer gegenseitigen Vertragspflichten, sondern auch für einen allfälligen Prozess darüber vorsehen wollen, ob ihr Vertrag überhaupt gültig zustande gekommen sei. Die Schiedsklausel teilt daher nicht notwendigerweise das Schicksal des Hauptvertrages (RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 75; STEIN/JONAS, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 20. Aufl. 1988, N. 35 zu § 1025; ROSENBERG/SCHWAB, Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 1981, S. 1099). Das gilt auch für den Fall der Beendigung des Hauptvertrages durch Parteivereinbarung, ist hier doch, sofern die Parteien es in ihrer Aufhebungsvereinbarung nicht ausdrücklich anders bestimmen, in der Regel anzunehmen, dass sie die Schiedsklausel auch für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Abwicklung der Vertragsauflösung fortgelten lassen wollen (RÜEDE/HADENFELDT, a.a.O., S. 75 f.; STEIN/JONAS, a.a.O., N. 45 zu § 1025; vgl. ferner BGHZ 7/1953, S. 194 E. 9).
Im Lichte dieser Kriterien ist die Auffassung des Obergerichts, die Schiedsklausel des Vertrages vom 12. April 1974 sei durch den Avenant No 5 nicht ausser Kraft gesetzt worden, nicht zu beanstanden. Die Aufhebung des Hauptvertrages durch Art. 1 dieses Avenant steht der Weitergeltung der Schiedsabrede nicht entgegen. Die Beschwerdegegnerin durfte und musste Art. 1 des Avenant No 5 nach Treu und Glauben durchaus in dem Sinne verstehen, dass dieser lediglich dem materiellen Vertragsverhältnis ein Ende setzte, die verfahrensmässigen Nebenabreden hingegen nicht berührte; sie hat ihre Klage deshalb mit Recht nicht bei den staatlichen Gerichten in Algerien, sondern beim vertraglich vereinbarten Schiedsgericht anhängig gemacht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 V 209
25. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. V. gegen IV-Stelle Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_81/2010 vom 7. Juli 2010

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
;
Art. 2 Abs. 3 GgV
;
Art. 42 und 42ter Abs. 3 IVG
; medizinische Massnahmen bei Geburtsgebrechen.
Bei Hauspflege vorgenommene Vorkehren, deren Durchführung keine medizinische Berufsqualifikation erfordert, stellen keine medizinischen Massnahmen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
und
Art. 2 Abs. 3 GgV
dar, sondern begründen gegebenenfalls einen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung und auf einen Intensivpflegezuschlag (E. 7 und 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 136 V 209 S. 210
A.
V., geb. 26. Februar 2007, leidet an einem erstmals am 21. August 2008 diagnostizierten hirnstammnahen Tumor, biologisch vereinbar mit einem Medulloblastom im Sinne des Geburtsgebrechens Ziff. 384 GgV Anhang, bei multiplen Hirnnervenausfällen, intraspinaler Metastasierung, Tumorektomie am 2. September 2008 und oralen Ernährungsschwierigkeiten (Bericht Kinderspital X. vom 22. Oktober 2008). Im September 2008 erfolgte die Anmeldung für Leistungen der Invalidenversicherung (IV). Die IV-Stelle Schwyz (nachfolgend: IV-Stelle) erteilte am 3. November 2008 Kostengutsprache für medizinische Massnahmen zur Behandlung des Geburtsgebrechens ab 21. August 2008 bis 31. Juli 2013. Sie übernahm in der Folge Kosten für ambulante Physiotherapie, für Unterschenkel-Orthesen sowie für eine Sonde und für Sondenernährung. Zudem sprach sie mit Verfügung vom 22. Oktober 2009 eine Hilflosenentschädigung ab 1. August 2009 wegen Hilflosigkeit leichten Grades und ab 1. November 2009 wegen Hilflosigkeit mittleren Grades sowie ab 1. August 2009 zusätzlich einen Intensivpflegezuschlag bei Aufenthalt zu Hause zu. Hingegen verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 2. Oktober 2009 einen Anspruch auf die als medizinische Massnahme der IV beantragte Kostengutsprache für Leistungen, welche die Kinder-Spitex bei der Versicherten zu Hause erbringt.
BGE 136 V 209 S. 211
B.
Die gegen die Verfügung vom 2. Oktober 2009 erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 21. Dezember 2009 ab.
C.
V., vertreten durch ihren Vater, lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit Eingabe vom 19. April 2010 lässt die Versicherte mehrere Belege nachreichen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Das kantonale Gericht stützt seinen Entscheid auf die zu den medizinischen Massnahmen bei Geburtsgebrechen ergangene Rechtsprechung. Danach gilt Folgendes:
Die tägliche Krankenpflege gehört nicht zu den medizinischen Massnahmen im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 der Verordnung vom 20. Oktober 1971 über Geburtsgebrechen (AS 1971 1583; heute
Art. 2 Abs. 3 der Verordnung vom 9. Dezember 1985 über Geburtsgebrechen [GgV; SR 831.232.21]
), weil ihr kein therapeutischer Charakter im eigentlichen Sinn zukommt. Dies bedeutet, dass die Invalidenversicherung nur so weit für die Spitalpflege eines Kindes aufzukommen hat, als die eigentliche Behandlung den Aufenthalt in einem Krankenhaus erfordert. Immerhin genügt zur Gewährung der vollen Spitalleistungen, dass eine einzige Vorkehr, die vom Arzt oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen wird, die Behandlung in einer Heilanstalt notwendig macht (
BGE 102 V 45
E. 1 S. 48 f. mit Hinweisen; Pra 1991 Nr. 214 S. 903, I 318/90 E. 5b; ZAK 1982 S. 323, I 306/81 E. 2). Nicht zu den medizinischen Massnahmen im genannten Sinn zählt eine Vorkehr - auch lebenserhaltender Art -, wenn eine medizinisch nicht geschulte Person in der Lage ist (oder dazu angeleitet werden kann), sie vorzunehmen (
BGE 102 V 45
E. 1 S. 49). Betont wurde weiter, dass die Invalidenversicherung nicht jede beliebige Behandlung übernimmt, sondern nur eine solche, welche "vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege" vorgenommen wird
BGE 136 V 209 S. 212
(
BGE 121 V 8
E. 5a S. 9 mit Hinweis auf
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
). Als medizinische Hilfspersonen im Sinne des
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
sind nur jene Personen zu verstehen, welche, wie Physiotherapeuten, Logopäden, anerkannte Chiropraktoren usw., eine angemessene berufliche Fachausbildung erhalten haben und ihren Beruf nach den im betreffenden Fall gültigen Vorschriften ausüben (
BGE 121 V 8
E. 5a S. 9 mit Hinweisen; SVR 2005 IV Nr. 29 S. 109, I 174/03 E. 5.2 und 5.3). Eltern ohne genügende berufliche (medizinische) Fachausbildung zählen nicht zu diesen Hilfspersonen (
BGE 121 V 8
E. 5a S. 9; AHI 2003 S. 211, I 100/00 E. 3.2; SVR 2003 IV Nr. 15 S. 44, I 752/01 E. 2.2; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 40/84 vom 23. Oktober 1984 E. 1, erwähnt bei ULRICH MEYER, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], Murer/Stauffer [Hrsg.], 2. Aufl. 2010, S. 168; vgl. auch: ZAK 1992 S. 86, I 249/90 E. 1b).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nur Vorkehren, welche
notwendigerweise
durch den Arzt oder - auf seine Anordnung - durch medizinische Hilfspersonen im umschriebenen Sinne vorzunehmen sind, als medizinische Massnahmen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
und
Art. 2 Abs. 3 GgV
gelten können. Das trifft nicht zu bei Vorkehren, welche, ob nun mit oder ohne Anleitung, durch Personen ohne medizinische Spezialausbildung durchgeführt werden können.
8.
In der Beschwerde wird Kritik an dieser Rechtsprechung geäussert. Entgegen der mit
BGE 102 V 45
begründeten Praxis sei für die Frage, ob eine medizinische Massnahme vorliege, nicht entscheidend, ob die Eltern als medizinisch nicht geschulte Personen in der Lage resp. dazu angeleitet worden seien, die fragliche Vorkehr durchzuführen. Das entsprechende, vom Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) im Jahr 1976 definierte Qualifikationsmerkmal sei sachlich unzutreffend und zudem überholt. Beim Erlass der Krankenpflegeversicherung seien die "medizinischen Massnahmen", worunter nach heutiger Pflegeterminologie die "Behandlungspflege" zu verstehen sei, in
Art. 7 Abs. 2 lit. b der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Krankenpflege-Leistungsverordnung, KLV; SR 832.112.31)
entsprechend der aktuellen Pflegetheorie konkretisiert worden. Was als Behandlungsmassnahme und damit als medizinische Massnahme zu verstehen sei, bestimme sich nach dem Zweck der Pflegemassnahme. Diene die jeweilige Pflegemassnahme der Behandlung eines Gesundheitsschadens (im vorliegenden Fall
BGE 136 V 209 S. 213
der Tumorerkrankung und deren Folgeerscheinungen), sei sie als Behandlungspflege zu qualifizieren. Diene die jeweilige Pflegemassnahme lediglich der Kompensation eines Funktionsdefizits, das als Folge des Gesundheitsschadens eingetreten sei, liege demgegenüber Grundpflege vor. Entsprechend werde in
Art. 7 Abs. 2 lit. c KLV
als Grundpflege die Hilfe für die Ausführung von Selbstversorgungstätigkeiten bezeichnet, die Versicherte "nicht selber ausführen können". Vor diesem Hintergrund sei das erwähnte Qualifikationsmerkmal überholt. Es sei denn auch ohne weiteres denkbar, dass medizinische Laien bei entsprechender Instruktion und Überwachung imstande seien, sowohl Behandlungs- als auch Grundpflegemassnahmen auszuführen. In
BGE 116 V 41
ff. sei erwogen worden, dass "Laien", insbesondere Angehörige, selbstständig Behandlungspflegemassnahmen ausführen könnten und dürften. Dass angeleitete und überwachte "Laien", insbesondere Angehörige, auch als Angestellte einer anerkannten Spitexorganisation tätig sein dürften, wenn sie durch das Fachpersonal der Spitex intensiv überwacht und betreut würden, sei im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 156/04 vom 21. Juni 2006 E. 5 explizit festgestellt worden. Aus der "Laienpflege" ableiten zu wollen, dass immer Grundpflege resp., nach der vorinstanzlichen Terminologie, "alltägliche Krankenpflege", vorliege, sei falsch. Es sei deshalb bei einer geltungszeitlichen und die systematischen Zusammenhänge berücksichtigenden Auslegung des seit 1. Januar 1968 in Kraft stehenden gesetzlichen Begriffs der "medizinischen Massnahmen" nicht auf das Laien- bzw. Delegationskriterium, sondern auf den Zweck der konkreten Pflegemassnahme abzustellen. Vorgebracht wird weiter, gemäss BGE 120 V E. 3b S. 284 sei, wenn die Aufwendungen, welche sich aus der Durchführung medizinischer Massnahmen in Hauspflege ergäben, teils der Behandlungs- und teils der Grundpflege zuzurechnen seien, eine Ausscheidung dieser beiden Pflegebereiche entbehrlich, weil seit der Einführung des mittlerweile aufgehobenen und durch den Intensivpflegezuschlag ersetzten
Art. 4 IVV
(SR 831.201) eine Leistungspflicht der Geburtsgebrechenversicherung nicht nur für die Behandlungs-, sondern auch für die bei Durchführung einer medizinischen Massnahme erforderliche Grundpflege bestehe.
9.
IV und obligatorische Krankenversicherung (KV) regeln nach Zweck und zu gewährenden Leistungen unterschiedliche Anspruchsbereiche. Grundsätze, welche im einen Bereich gelten, sind daher nicht ohne weiteres auf den anderen Bereich übertragbar. Das gilt
BGE 136 V 209 S. 214
erst recht im Verhältnis zwischen der IV und der sozialen Unfallversicherung (UV), welche definitionsgemäss keine Leistungsansprüche wegen Geburtsgebrechen vorsieht. Den erwähnten Urteilen
BGE 116 V 41
- betreffend UV - und K 156/04 vom 21. Juni 2006 (u.a. in: RKUV 2006 S. 303) - betreffend KV - lässt sich denn auch nichts entnehmen, was den hier geltend gemachten Anspruch im Bereich der IV zu stützen vermöchte. Gleiches gilt für die in der Beschwerde genannten Bestimmungen der KLV.
10.
Zu beachten ist sodann, dass die IV bei Geburtsgebrechen Leistungen sowohl für die eigentliche, therapeutische Behandlung im Sinne des
Art. 2 Abs. 3 GgV
als auch für die nichttherapeutische Pflege und Betreuung vorsieht. Dieser Zweiteilung und der gegenseitigen Abgrenzung der beiden Leistungsbereiche gilt es Rechnung zu tragen. Dabei sind mit Blick darauf, dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 132 V 215
E. 3.1.1 S. 220 mit Hinweis), die Gesetzes- und Verordnungsänderungen zu berücksichtigen, welche seit Erlass der beanstandeten Rechtsprechung erfolgt sind. Das betrifft namentlich auch die in der Beschwerde erwähnte Einführung des Intensivpflegezuschlages.
10.1
Die therapeutische Behandlung wird über die medizinischen Massnahmen nach
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
abgedeckt. Daran hat sich nichts geändert.
10.2
Für die Betreuung hilfloser Minderjähriger - ob nun mit oder ohne Geburtsgebrechen - sah aArt. 20 IVG in Verbindung mit aArt. 13 IVV einen Pflegebeitrag vor. Überdies konnten nach aArt. 14 Abs. 3 Satz 2 IVG in Verbindung mit aArt. 4 IVV bei Geburtsgebrechen und gegebenem Anspruch auf medizinische Massnahmen (vgl. zu diesem Erfordernis:
BGE 129 V 200
E. 2 S. 204 und
BGE 120 V 280
E. 3b S. 284) zusätzlich anfallende Kosten aus der Hauspflege von der IV übernommen werden, was gemäss aArt. 4 Abs. 1 IVV "die Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte bis zu einer im Einzelfall festzusetzenden Höchstgrenze" umfasste.
Im Rahmen der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen 4. IV-Revision wurden der Pflegebeitrag nach aArt. 20 IVG in die Hilflosenentschädigung (
Art. 42 ff. IVG
) überführt und die Hauspflegeregelung nach aArt. 4 IVV durch den Intensivpflegezuschlag bei Minderjährigen (
Art. 42
ter
Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 39 IVV
) ersetzt (vgl.
BGE 136 V 209 S. 215
lit. a der Schlussbestimmungen der Änderung des IVG vom 21. März 2003 [4. IV-Revision];MEYER, a.a.O., S. 425). In der Botschaft vom 21. Februar 2001 über die 4. Revision des IVG (BBl 2001 3205) wurde hiezu namentlich ausgeführt, der letzte Satz des
Art. 14 Abs. 3 IVG
sei zu streichen, da die Hauspflegebeiträge aufgehoben und in die Assistenzentschädigung (es blieb dann im Gesetzeswortlaut bei der Bezeichnung "Hilflosenentschädigung") überführt würden. In Zukunft könnten aufgrund von
Art. 14 IVG
nur noch die ärztlich angeordneten medizinischen Massnahmen, welche durch qualifiziertes medizinisches Personal zu Hause durchgeführt würden, übernommen werden (Botschaft, a.a.O., S. 3282 Ziff. 4.2 ad
Art. 14 Abs. 3 IVG
). Die Aufhebung des
Art. 14 Abs. 3 IVG
wurde dann von den Räten diskussionslos angenommen (AB 2001 N 1932; 2002 S 755).
Der in der Botschaft verwendete Wortlaut "in Zukunft" deutet an, dass es sich vor der 4. IV-Revision bezüglich der die medizinischen Massnahmen durchführenden Personen anders verhielt. Das erscheint, jedenfalls mit Blick auf die vorstehend dargelegte Rechtsprechung zu den Geburtsgebrechen, nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Entscheidend ist aber der in der Botschaft klar zum Ausdruck gebrachte Wille, dass bei Hauspflege ausschliesslich Vorkehren, welche von qualifiziertem medizinischem Personal vorgenommen werden, als medizinische Massnahme gelten sollen. Das lässt sich vernünftigerweise nur so verstehen, dass bei Hauspflege Vorkehren, die keine medizinische Qualifikation erfordern, nicht medizinische Massnahmen im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
darstellen.
10.3
Dieser ratio legis entspricht die in der Beschwerde beanstandete Rechtsprechung zu den medizinischen Massnahmen bei Geburtsgebrechen. Es besteht daher kein Anlass, von der besagten Praxis abzuweichen. Diese gestattet denn auch in sach- und systemgerechter Weise die Abgrenzung zu den Vorkehren, welche ausserhalb der medizinischen Massnahmen anzusiedeln sind und gegebenenfalls einen Anspruch auf Hilflosenentschädigung und Intensivpflegezuschlag begründen. Diese Differenzierung wäre nicht mehr möglich, wenn entsprechend der in der Beschwerde vertretenen Auffassung die sog. "Laienpflege" den medizinischen Massnahmen zugerechnet würde. Das liefe der vom Gesetz vorgegebenen und von der Rechtsprechung konkretisierten Systematik der Leistungsgewährung der IV bei Geburtsgebrechen zuwider.


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113 II 64
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 12 mars 1987 dans la cause Baatard et Schenk S.A. contre Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 19 EGG
. Einspruch gegen den Verkauf der Hälfte des Aktienkapitals einer Immobiliengesellschaft, die Eigentümerin eines landwirtschaftlichen Heimwesens ist, trotz des statutarischen und vertraglichen Vorkaufsrechts des Käufers.
1. Das statutarische und vertragliche Vorkaufsrecht des Käufers kann nicht einem Vorkaufsrecht gemäss
Art. 682 ZGB
gleichgestellt werden (E. 4a und b, aa und bb).
2. Wenn der Eigentümer die mit einem Vorkaufsrecht belastete Liegenschaft dem Inhaber dieses Rechts verkauft, ohne zu versuchen, die Liegenschaft an einen Dritten zu veräussern, bildet nicht das Vorkaufsrecht den Rechtstitel für den Übergang des Eigentums, sondern unmittelbar der Kaufvertrag (E. 4b, cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 113 II 64 S. 65
René Baatard et Schenk S.A. sont chacun propriétaires de vingt-cinq des cinquante actions nominatives de la Société immobilière de Haute-Cour, société anonyme ayant son siège au Mont-sur-Rolle et qui est propriétaire sur le territoire de cette commune d'un domaine agricole de 44'241 m2.
René Baatard avait acquis l'entier du capital-actions de la société, par voie d'enchères privées, le 12 janvier 1966, et en avait revendu aussitôt la moitié à Schenk S.A. Par convention du 31 janvier 1966, René Baatard et Schenk S.A. se sont accordé réciproquement un droit de préemption sur leurs actions respectives, confirmant ainsi le droit de préemption déjà prévu par les statuts.
Après que Schenk S.A., à qui René Baatard avait fait part de son intention de vendre ses actions, lui eut confirmé qu'elle entendait exercer son droit de préemption, un contrat de vente est intervenu en date des 20/26 septembre 1986, portant sur les vingt-cinq actions appartenant à René Baatard.
Par décision du 20 décembre 1985, la Commission foncière, Section I, à laquelle les parties au contrat s'étaient adressées, a prononcé que la vente était soumise à opposition au sens des art. 19 ss LPR et qu'elle faisait opposition à cette vente.
Le 16 mai 1986, la Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud a rejeté un recours de René Baatard et Schenk S.A. contre cette décision.
René Baatard et Schenk S.A. ont exercé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, concluant, pour l'essentiel, à ce que la vente ne fût pas soumise à la procédure d'opposition. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) La Commission foncière, à l'avis de laquelle la Commission cantonale de recours s'est ralliée, a estimé que le droit de
BGE 113 II 64 S. 66
préemption statutaire et reconventionnel dont bénéficient réciproquement les recourants ne peut pas être assimilé au droit de préemption de l'art. 682 CC, au motif que la propriété, par deux personnes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est différente juridiquement de la copropriété, par deux personnes, de chaque action de la même société.
Devant le Tribunal fédéral, les recourants reprennent les arguments qu'ils ont développés dans les instances cantonales. Dès lors, disent-ils, que le transfert de toutes les actions d'une société anonyme propriétaire de terrains agricoles équivaut au transfert de l'immeuble lui-même, l'assimilation doit être complète: notamment, le droit de préemption sur les actions d'une société immobilière, à la fois statutaire et conventionnel, doit être assimilé au droit de préemption légal du copropriétaire, droit dont il remplit la fonction, à la fois juridique et économique, et rendre ainsi caduque la procédure d'opposition des
art. 19 à 21
LPR. Les recourants contestent que l'exercice d'un droit d'opposition puisse annuler un droit de préemption et ils affirment que c'est bien dans cette situation que les placerait la décision attaquée, puisque le droit de préemption, bien que ne pouvant pas s'exercer, subsisterait toujours avec cette conséquence, contraire à la garantie constitutionnelle de la propriété, que l'actionnaire qui désire vendre ne le pourrait plus, ni au bénéficiaire du droit de préemption, ni à un tiers.
b) L'argumentation des recourants ne saurait être accueillie:
aa) Tout d'abord, la procédure d'opposition des
art. 18 à 21
LPR a été introduite pour empêcher les transactions immobilières de nature à porter atteinte aux buts poursuivis par la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale, tels qu'ils ont été indiqués à l'art. 1er LPR, notamment la protection de la propriété foncière rurale et le maintien d'entreprises agricoles. Cette procédure d'opposition n'est pas justifiée lorsqu'est exercé un des droits de préemption institués par la loi (en faveur de la parenté, du fermier et des employés,
art. 6 à 8
LPR), car ces droits ne vont pas à l'encontre des buts visés par la loi. Le droit de préemption du copropriétaire suivant l'art. 682 CC, qui prime les droits de préemption institués par la loi sur le maintien de la propriété foncière rurale et n'entre pas en conflit avec eux, a un autre fondement. Il est basé sur le droit civil commun et a été réservé, à l'al. 3 de l'art. 6 LPR (sur proposition émanant de la Commission du Conseil des Etats, Bull.stén., 1949, p. 331/332), au même titre que l'acquisition de la propriété fondée sur des enchères forcées
BGE 113 II 64 S. 67
(art. 6 al. 3 lettre c LPR) ou, par exemple, sur une procédure d'expropriation (art. 6 al. 3 lettre b, 10 lettre b LPR). On peut laisser indécise la question de savoir si la dispense de la procédure d'opposition selon l'art. 21 al. 3 LPR concerne également le droit de préemption légal du copropriétaire. Mais on ne saurait en tout cas étendre cette dispense, qui doit être interprétée restrictivement, à un droit de préemption statutaire et conventionnel.
bb) En outre, la propriété, par deux personnes distinctes, de la moitié chacune du capital-actions d'une société est autre chose juridiquement que la copropriété sur chaque action, et le droit de préemption statutaire et conventionnel n'équivaut pas à un droit de copropriété sur un bien-fonds. Quant à dire que, puisque la jurisprudence attribue à la vente du capital-actions les mêmes effets qu'à la vente du domaine, il y aurait lieu logiquement de traiter de la même manière le droit de préemption légal du copropriétaire foncier et le droit de préemption que deux personnes, possédant chacune la moitié du capital-actions, se sont reconnu, l'argument porte à faux. Si la jurisprudence a tenu compte de la réalité économique, en assimilant la cession du capital-actions assurant la maîtrise du domaine à la vente de ce domaine, c'est pour permettre que la procédure d'opposition puisse être engagée même dans une telle situation et pour éviter que la protection visée par la loi ne soit rendue illusoire, non pour empêcher qu'une opposition soit formée.
cc) Enfin, et cela coupe court à toute discussion quant à l'assimilation du droit de préemption statutaire et conventionnel au droit de préemption légal, on n'est pas en présence, dans l'espèce, d'un cas de préemption. Un tel cas suppose l'aliénation à un tiers, par une vente ou un acte analogue, de l'objet du transfert de propriété. La simple intention de vendre ne suffit pas. Seule la conclusion effective et valable du contrat avec un tiers déclenche le cas de préemption (MEIER-HAYOZ, n. 140-142 ad art. 681, n. 68 ad art. 682 CC). Si le propriétaire vend l'objet grevé du droit de préemption au titulaire de ce droit, sans même chercher à l'aliéner à un tiers, le titre juridique du transfert de propriété n'est pas le droit de préemption mais un contrat de vente directe (MEIER-HAYOZ, n. 176 et 244 ad art. 681 CC).
c) Il s'ensuit qu'en l'espèce les autorités cantonales n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la cession de la moitié du capital-actions de la SI Haute-Cour S.A. par René Baatard à Schenk S.A. était soumise à la procédure d'opposition des
art. 19 à 21
LPR.


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Urteilskopf
101 Ib 198
35. Extrait de l'arrêt du 28 février 1975 dans la cause Meier contre Valais, Conseil d'Etat

regeste:
Regeste
Bundesbeiträge für Bodenverbesserungen, Rückerstattung wegen Zweckentfremdung.
Art. 85 und 86 LwG
.
Zur Rückerstattung ist der Eigentümer verpflichtet, der den ersten Entfremdungsakt vornimmt (in casu: der den ihm in einer Güterzusammenlegung zugeteilten Boden zerstückelt, um ihn parzellenweise als Bauland zu verkaufen).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 101 Ib 198 S. 198
En 1965, Gabrielle et Jean-Jacques Demierre sont entrés en possession de la parcelle agricole No 274 du cadastre de Plan-Conthey, qui leur était attribuée dans le cadre du remaniement parcellaire officiel de Conthey-Plaine, subventionné par la Confédération. Au printemps 1967, ils ont fait morceler ce bien-fonds en quatre parcelles de grandeur inégale, dont l'une, de 1239 m2, a été vendue le 18 octobre 1969 à Heinz Meier, qui y a construit une maison familiale en 1970.
En 1973, le Service cantonal des améliorations foncières a réclamé à Meier le remboursement des subsides alloués par les pouvoirs publics dans le cadre du remaniement parcellaire, en relevant que Meier avait, par la construction d'un bâtiment, détourné la parcelle de son affectation agricole.
BGE 101 Ib 198 S. 199
Après avoir recouru en vain au Département de l'intérieur du canton du Valais et au Conseil d'Etat, Meier a formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral, qui l'a admis et a cassé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
En vue de maintenir ou d'accroître le rendement des terres et de faciliter leur exploitation, la loi fédérale sur l'agriculture prévoit l'octroi de subsides par la Confédération (art. 77 et 91 LAgr.); mais elle contient aussi des dispositions destinées à assurer le maintien de l'affectation qui a motivé le versement de ces subsides. Les mesures prévues à cet effet sont notamment l'interdiction de désaffecter des immeubles sans autorisation et l'obligation de rembourser les subsides en cas de désaffectation; elles font l'objet d'une mention au registre foncier (art. 84, 85 al. 2 et 86 al. 3 LAgr.). L'obligation de rembourser les subsides existe non seulement lorsque la modification de l'affectation se fait sans autorisation, mais également lorsqu'elle est autorisée; dans ce dernier cas cependant, l'autorité compétente peut, pour de justes motifs, dispenser totalement ou partiellement du remboursement des subsides (art. 85 LAgr.). Comme acte de modification d'affectation, la loi mentionne expressément le nouveau morcellement (art. 86); quant à l'ordonnance de 1954, elle indique notamment, outre le nouveau morcellement, l'utilisation comme terrain à bâtir ou à d'autres fins non agricoles (art. 56 al. 2). Le remboursement porte sur la part du subside fédéral proportionnée à l'immeuble ou à l'ouvrage soustrait à son affectation (art. 57 al. 1 OAF 1954).
3.
a) Pour se soustraire à l'obligation de rembourser, le recourant fait état, tant dans son recours au Conseil d'Etat que dans son recours de droit administratif, du nouveau morcellement opéré par les précédents propriétaires en 1967. Ce morcellement n'a été contesté ni par ces derniers, ni par le Conseil d'Etat. Mais dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat, tout en reconnaissant qu'un morcellement peut constituer parfois un acte de désaffectation, prétend qu'en l'espèce il n'a pas entraîné une modification d'affectation, car il n'a en rien modifié le caractère agricole des nouvelles parcelles.
Or cette opinion est contraire aussi bien à l'art. 86 LAgr.
BGE 101 Ib 198 S. 200
qu'à l'art. 56 al. 2 OAF 1954; elle est aussi en contradiction avec l'esprit des dispositions fédérales relatives aux améliorations foncières. Le remaniement des domaines agricoles est en effet un des principaux buts à atteindre en vue de faciliter et d'améliorer l'exploitation des terrains agricoles et ce sont en fait les travaux de remaniement parcellaire qui sont les plus importants parmi les mesures d'améliorations foncières (cf. Message du Conseil fédéral du 19 janvier 1951 à l'appui d'un projet de loi sur l'amélioration de l'agriculture et le maintien de la paysannerie, FF 1951 I p. 141 ss, notamment, p. 243-249). Morceler à nouveau des terrains remaniés, c'est donc aller expressément à l'encontre d'un des objectifs principaux visés par le législateur. Ainsi, en refusant de reconnaître au nouveau morcellement opéré en 1967 le caractère de modification de l'affectation de l'ancienne parcelle No 274, le Conseil d'Etat a violé le droit fédéral.
b) Il est vrai que d'autres actes peuvent également constituer une modification d'affectation, notamment la construction de bâtiments ne servant pas à des fins agricoles; et c'est même un tel acte qui fait naître le plus souvent l'obligation de rembourser, dans la mesure où il n'a pas été précédé d'un premier acte de modification, tel qu'un nouveau morcellement. Mais lorsqu'un morcellement est d'abord intervenu, c'est cet acte qui est déterminant pour la naissance de l'obligation de rembourser. Après un tel acte, le terrain est déjà détourné de son affectation, de sorte que les actes ultérieurs ne sont plus eux-mêmes des actes de désaffectation, ils ne font que confirmer la désaffectation intervenue.
En l'espèce, les autorités cantonales auraient donc dû réclamer le remboursement des subsides aux propriétaires qui avaient procédé au nouveau morcellement de la parcelle 274. Après ce remboursement, la mention "Améliorations foncières" aurait dû être radiée au registre foncier, de sorte que le nouvel acquéreur aurait pu user de son terrain sans les restrictions découlant du remaniement parcellaire. Le fait que le remboursement des subsides n'ait pas été réclamé à ce moment-là et que la mention n'ait pas été radiée au registre foncier avant la vente à Meier ne change rien au principe selon lequel c'est le premier acte de désaffectation qui fait naître l'obligation de rembourser à la charge de celui qui accomplit cet acte.
BGE 101 Ib 198 S. 201
c) Sans doute la mention au registre foncier a notamment pour but de renseigner un acquéreur éventuel au sujet des restrictions découlant du remaniement parcellaire, et cette mention le lie dans la mesure où il n'y a pas eu précédemment d'acte de désaffectation. L'obligation de maintenir l'affectation empêche notamment l'acquéreur de procéder à un nouveau morcellement ou de construire un bâtiment ne servant pas à des fins agricoles; s'il procède à de telles opérations, il est tenu de rembourser lui-même le subside. Mais s'il y a eu précédemment un acte de désaffectation, l'obligation de rembourser est née à la charge du précédent propriétaire et la mention est devenue caduque.
Il ne serait pas satisfaisant de laisser aux autorités cantonales la possibilité de choisir entre plusieurs personnes qui auraient accompli des actes présentant en eux-mêmes le caractère d'actes de désaffectation. La question du remboursement du subside devrait être réglée en principe aussi rapidement que possible; il ne siérait pas d'en reporter la solution à plus tard, au moment où intervient le dernier acte confirmant la désaffectation. De toute façon, il importe que le moment de la naissance du droit au remboursement puisse être établi de façon précise; tel est le cas s'il y a morcellement, qui implique des inscriptions au registre foncier.
Au surplus, il sied en général que le remboursement soit réclamé autant que possible au premier propriétaire, car c'est lui qui en principe a bénéficié des avantages du remaniement parcellaire.


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Urteilskopf
106 IV 189
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1980 i.S. A. und I. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 305 StGB
.
1. Wer einem Gefangenen, der von einem Urlaub nicht in die Strafanstalt zurückkehrt, durch Beherbergen und finanzielle Unterstützung ermöglicht, sich dem Strafvollzug auf unbestimmte Zeit zu entziehen, erfüllt den Tatbestand der Begünstigung (E. 2).
2.
Art. 305 Abs. 2 StGB
stellt keinen gesetzlichen Schuldausschliessungsgrund dar, noch ermöglicht er eine obligatorische Strafbefreiung. Der Richter ist vielmehr befugt, dort, wo zwischen Täter und Begünstigtem eine so nahe Beziehung besteht, dass die Tat menschlich verständlich erscheint, die Strafe nach freiem Ermessen zu mildern oder gar von einer Bestrafung Umgang zu nehmen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 106 IV 189 S. 190
Der Sohn der Eheleute A. und I. L. hatte wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Kantonalen Strafanstalt Regensdorf eine Gefängnisstrafe von zwei Jahren zu verbüssen. Aus dem ihm für den 17./18. Juli 1975 bewilligten Beziehungsurlaub kehrte er nicht wieder in die Anstalt zurück. Er hielt sich in der Folge zeitweise im Ausland und zeitweise in der Wohnung seiner Eltern in Zürich auf. Am 8. August 1976 wurde er in Bern verhaftet.
Gegen die Eltern A. und I. L. wurde ein Strafverfahren wegen fortgesetzter Begünstigung eingeleitet. A. L. wird vorgeworfen, seinem Sohn in der Zeit vom 4. August 1975 bis ca. 14. Juli 1976 durch Überweisung von Bargeldbeträgen in unbekannter Höhe die Bestreitung des Lebensunterhaltes vollumfänglich oder zumindest grösstenteils ermöglicht zu haben. Den Eheleuten A. und I. L. wird sodann zur Last gelegt, dass sie ihrem Sohn vom ca. 16. Juli 1976 bis ca. 7. August 1976 an ihrem Wohnort in Zürich Kost und Logis gewährten und ihm Geld zukommen liessen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, das "Beherbergen" des Sohnes in der eigenen Wohnung (Juli-August 1976) erfülle den Tatbestand der Begünstigung nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 103 IV 98
,
BGE 104 IV 189
E. 2, vgl. auch
BGE 99 IV 277
ff.) fällt unter
Art. 305 StGB
auch, wer einem von den Strafverfolgungs- oder
BGE 106 IV 189 S. 191
Strafvollzugsbehörden Gesuchten in seiner Wohnung Unterkunft und Verpflegung gewährt und damit wesentlich dazu beiträgt, dass der Gesuchte nicht gefunden werden kann.
Diese Praxis ist von SCHUBARTH in der Festgabe Schultz ("Lebendiges Strafrecht" ZStr 94 S. 158 ff.) kritisiert worden. SCHUBARTH vertritt die Auffassung, das blosse Beherbergen eines Fliehenden könne nicht strafbar sein, denn eine solche Hilfeleistung entspreche der christlichen Ethik. Er begründet seine Forderung nach einer einschränkenden Interpretation von
Art. 305 StGB
vor allem unter Hinweis auf die Zwangssituation, in welcher sich Vertrauenspersonen (Eltern, Fürsorger, Freunde) befinden, die von einem Geflüchteten um Hilfe angegangen werden. Auf ähnlichen Überlegungen beruht wohl die Bemerkung von STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, bes. Teil II, 2. A. S. 329), grundsätzlich sei es gerade keine Begünstigung, "einem Flüchtigen etwa Nahrung oder Obhut zu gewähren, wenn dadurch nicht seine Flucht gefördert werden soll".
b) Den Kritikern ist zuzugestehen, dass es seltene Fälle geben kann, bei denen das kurzfristige Beherbergen eines aus einer Vollzugsanstalt Entwichenen als elementare, ethisch gebotene Hilfe erscheint und kaum strafwürdig ist. Ob in all diesen Fällen, in denen ein Geflüchteter für einige Stunden oder Tage aufgenommen wird, nicht um die Flucht zu fördern, sondern um eine kriminogene Notsituation zu verhindern und ihm Gelegenheit zur Besinnung (eventuell zur freiwilligen Meldung bei der Polizei) zu geben, durch Anwendung der Bestimmungen über die Rechtfertigungsgründe und die Strafmilderung eine gerechte Lösung gefunden werden kann, braucht hier nicht untersucht zu werden; denn die Beschwerdeführer haben ihren Sohn nicht einfach in einer speziellen Notsituation für kurze Zeit aufgenommen, sondern dessen über ein Jahr dauernde Flucht sowohl durch Überweisung der nötigen finanziellen Mittel ins Ausland als auch durch das Beherbergen auf unbestimmte Zeit faktisch in ganz erheblichem Masse gefördert.
Die Strafdrohung - Minimum 3 Tage Gefängnis - sowie die Möglichkeit des Strafverzichts gemäss
Art. 305 Abs. 2 StGB
zeigen übrigens, dass auch menschlich verständliche, weitgehend oder ganz entschuldbare Hilfeleistungen unter diese Strafnorm fallen sollen. Nach den angedrohten
BGE 106 IV 189 S. 192
Rechtsfolgen besteht kein Anlass zu einer restriktiven Interpretation des gesetzlichen Tatbestandes.
c) Mit dem Ausdruck "entzieht" wird in
Art. 305 StGB
die angestrebte oder zumindest in Kauf genommene Auswirkung des deliktischen Verhaltens des Begünstigers umschrieben.
Nach Lehre und Praxis fällt jede vorsätzlich den tatbestandsmässigen Erfolg herbeiführende Verhaltensweise unter diese Strafnorm. Wesentlich ist, dass der Begünstigte tatsächlich mindestens für eine gewisse Zeit der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen wird (
BGE 99 IV 276
/277,
BGE 104 IV 186
ff.). Die Art der dies bewirkenden Handlung oder Unterlassung wird durch keine gesetzlichen Kriterien eingeschränkt. Das Beherbergen eines Flüchtigen ist - auch ohne eigentliches Verbergen - geeignet, den zuständigen Behörden das Auffinden einer gesuchten Person stark zu erschweren und so den Betroffenen dem Zugriff über längere Zeit zu entziehen. Ob für diesen Erfolg zeitweise ein eigentliches "Verstecken" notwendig ist, hängt vom Ort ab, wo der Geflüchtete untergebracht und mit Nahrung versorgt wird. Das Beherbergen gehört zweifellos zu den Handlungen, durch die ein Verdächtiger oder ein entwichener Sträfling vor dem Auffinden geschützt und so im Sinne von
Art. 305 StGB
der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug entzogen werden kann. Diese häufige Form der wirkungsvollen Förderung einer Flucht von der Bestrafung auszunehmen und sie dadurch gegenüber andern "Begünstigungsarten" (wie insbesondere Unterstützung mit Geld) zu privilegieren, lässt sich nicht rechtfertigen. Auch das von SCHUBART (a.a.O., S. 162) vorgeschlagene Abgrenzungskriterium des "Verbergens" würde nicht zu befriedigenden Ergebnissen führen: Die Strafbarkeit bzw. Straflosigkeit einer Unterstützung des Geflüchteten kann nicht davon abhängen, ob ein eigentliches Verbergen innerhalb des Hauses nicht als notwendig erscheint, z.B. weil das Gebäude an sich abgelegen ist (Ferienhaus), oder ob ein mehr oder weniger ausgeprägtes Versteck geschaffen wird, weil nach den Umständen (Wohnung der Eltern, Wohnung der Freundin) von vornherein damit gerechnet werden muss, dass die Polizei den Geflüchteten in der Wohnung des Beherbergers suchen werde.
d) Wer durch Beherbergen das Auffinden eines Geflüchteten erschwert und so dessen Flucht in entscheidender Weise unterstützt, entzieht den Geflüchteten der Strafverfolgung bzw.
BGE 106 IV 189 S. 193
dem Strafvollzug und erfüllt damit
Art. 305 StGB
. Indem die Vorinstanz das Gewähren von Unterkunft und Verpflegung (auf unbestimmte Zeit, nicht nur zur Überbrückung einer momentanen Notlage) als Begünstigung erfasst hat, verletzte sie keine bundesrechtliche Bestimmung.
3.
Das Obergericht hat den Beschwerdeführern zugute gehalten, dass ihre Handlungsweise entschuldbar sei und daher gemäss
Art. 305 Abs. 2 StGB
von einer Bestrafung Umgang genommen. In der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auffassung vertreten, die Anwendung dieser Bestimmung müsse zu einem Freispruch führen; denn
Art. 305 Abs. 2 StGB
statuiere einen Schuldausschliessungsgrund.
a) Der Grundgedanke, der in Abs. 2 von
Art. 305 StGB
zum Ausdruck kommt, erlaubt dem Richter die starke Verminderung der Schuld, die sich aus der nahen Beziehung zwischen Täter und Begünstigtem ergeben kann, weitgehend zu berücksichtigen und sogar von jeder Bestrafung Umgang zu nehmen. "Der Richter hat nach freiem Ermessen zu prüfen, ob das Verhältnis zwischen Täter und Begünstigtem derart ist ..., dass eine begünstigende Unterstützung menschlich begreiflich ist, ja unter Umständen auch moralisch gerechtfertigt werden kann" (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte, S. 787/88). Dieser Grundgedanke hätte vom Gesetzgeber als Fall der Schuldausschliessung und obligatorischen Strafbefreiung ausgestaltet werden können (so im Entwurf zum StGB Art. 269 Abs. 2, vgl. HAFTER, a.a.O., S. 787). Im geltenden Recht aber ist die nahe Beziehung zum Begünstigten nicht ein obligatorischer Schuldausschliessungsgrund, sondern es wird dem Richter die Befugnis eingeräumt, von einer Bestrafung Umgang zu nehmen (fakultativer Schuldausschliessungsgrund, vgl. SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 3. A., S. 167), was sinngemäss auch die Strafmilderung nach freiem Ermessen erlaubt (
BGE 74 IV 168
).
b) Die Wendung, der Richter könne "von Strafe Umgang nehmen", findet sich ausser in
Art. 305 Abs. 2 StGB
noch in Art. 20 (Rechtsirrtum), Art. 23 Abs. 2 (untauglicher Versuch aus Unverstand), Art. 138 Abs. 2 (Entwendung aus Not) sowie in
Art. 214 Abs. 2 StGB
. In allen diesen Fällen ist nach der Konzeption des Gesetzgebers de lege lata der Straftatbestand an sich erfüllt, und der Täter muss dementsprechend schuldig gesprochen werden. Die weitgehende subjektive Entlastung des
BGE 106 IV 189 S. 194
Täters - die Entschuldbarkeit seines Verhaltens - führt zur Strafmilderung oder zum vollständigen Verzicht auf eine Bestrafung, jedoch nicht zum Freispruch (vgl. zu Art. 20 HAFTER, Allgemeiner Teil, 2. A., S. 189; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. A., S. 100).
Was in der Nichtigkeitsbeschwerde über die Entschuldigungswirkung von
Art. 305 Abs. 2 StGB
ausgeführt wird, vermag nichts daran zu ändern, dass das geltende Gesetz mit der Formulierung "von einer Bestrafung Umgang nehmen" nicht die Möglichkeit eines Freispruchs, sondern - wie der Wortlaut zum Ausdruck bringt - nur die Möglichkeit eines Verzichts auf jede Strafe geschaffen hat.
Der angefochtene Schuldspruch verletzt somit
Art. 305 StGB
nicht, sondern entspricht dem Bundesrecht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
100 IV 104
27. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 janvier 1974, dans la cause Northen contre Procureur général du canton de Genève et Ministère public de la Confédération

regeste:
Regeste
Art. 24 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951.
1. Der unrechtmässige Vermögensvorteil, der Gegenstand des dem Staat verfallenden Betrages ist, entspricht dem durch die Widerhandlung erlangten effektiven Gewinn (Erw. 1-3).
2. Für die Festsetzung des widerrechtlichen Gewinnes ist auf den Zeitpunkt von dessen Erlangung und nicht auf denjenigen der Urteilsfällung abzustellen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 100 IV 104 S. 104
A.-
En septembre et octobre 1972, Andrew Northen a organisé et participé à un trafic de haschich entre le Maroc, la Suisse et le Canada. Ce trafic lui a rapporté une somme de 2000 dollars ($).
B.-
Par jugement du 28 juin 1973, le Tribunal de police du canton de Genève l'a condamné, pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, à deux ans d'emprisonnement et dix ans d'expulsion du territoire suisse.
BGE 100 IV 104 S. 105
Sur appel du Ministère public fédéral, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 22 novembre 1973, appliquant l'art. 24 de la loi fédérale sur les stupéfiants, a complété le jugement et condamné Northen à verser à l'Etat la somme de 2000 $, à titre de restitution de l'enrichissement illégitime.
C.-
Northen se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral; il demande à être libéré de l'obligation de faire restitution de l'enrichissement illégitime.
Le Ministère public fédéral ainsi que le Procureur général du canton de Genève proposent le rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 24 de la loi fédérale du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants stipule que "celui qui se procure un enrichissement illégitime en commettant une infraction au sens des
art. 19 à 22
, est condamné à restitution en faveur de l'Etat".
C'est à juste titre que la Cour de justice de Genève a jugé la présente espèce à la lumière de cet art. 24, puisque le recourant a commis l'infraction réprimée à l'art. 19 ch. 1 de la loi sur les stupéfiants.
La première loi fédérale sur les stupéfiants, du 2 octobre 1924, ne contenait pas de règle semblable à celle de l'art. 24. Ni le Message du Conseil fédéral sur la loi de 1951, qui reprend seulement le contenu de cette disposition sans fournir d'indications complémentaires (FF 1951 I 870), ni les débats aux Chambres fédérales (Bull. stén. CE 1951, p. 336; CN 1951, p. 267) ne fournissent d'éléments pouvant servir à l'interprétation de l'art. 24, qu'il faut dès lors appliquer à la lumière de son texte et du but de la loi.
L'art. 24 de la loi sur les stupéfiants correspond à l'art. 59 CP en ce sens qu'il tend à empêcher que la rétribution de l'infraction ne soit abandonnée à son bénéficiaire en l'attribuant à l'Etat (cf. ROLF JENNY, Drogenkonsum und Drogenhandel in der Sicht des Kriminologen, p. 42). Mais, s'appliquant à tout "enrichissement illégitime" procuré à l'auteur par la commission de l'infraction, il recouvre non seulement les cas visés à l'art. 59 CP, mais il le dépasse, puisqu'il ignore certains des éléments restrictifs propres.à cette disposition. En outre, il se réfère à la notion d'enrichissement illégitime qui, selon la jurisprudence, a une portée plus large en matière pénale qu'en droit civil et qui s'étend même à ce qui n'est pas appréciable en argent
BGE 100 IV 104 S. 106
(RO 70 IV 63). Quant à l'art. 59 CP, il n'est pas une disposition générale sur la dévolution des profits illicites que le délinquant a acquis par une infraction; il a bien plutôt un caractère subsidiaire, pour le cas où l'obtention d'un avantage illicite ne donne pas naissance à une obligation de dédommager selon l'art. 41 CO (RO 91 IV 168 consid. 2 a). On se trouve donc en présence de deux règles indépendantes trouvant application à des conditions qui leur sont propres.
2.
Dans l'état présent de la jurisprudence, l'art. 59 ne s'applique que si le délinquant qui a bénéficié de la prestation a encore de la fortune au moment du jugement (RO 79 IV 114). Mais, en présence de dispositions spéciales et plus précises obligeant l'accusé qui a retiré de certaines infractions un avantage illicite à verser à l'Etat un montant correspondant, la jurisprudence a posé que l'obligation de restitution à l'Etat n'était pas conditionnée par l'existence chez l'accusé d'un avoir net au moment du jugement (RO 91 IV 169 consid. 2 b).
3.
La loi sur les stupéfiants, notamment à son art. 24, vise à enlever toute rentabilité au trafic illicite de stupéfiants. Ce but ne serait pas atteint si la mesure de la restitution du gain illicite dépendait de l'état des actifs du condamné. D'ailleurs, la notion d'enrichissement illégitime contenue à l'art. 24 de la loi sur les stupéfiants est totalement indépendante du fait que l'accusé disposerait ou non d'un actif net. L'enrichissement est la différence entre l'état d'un patrimoine avant et après un déplacement illégitime de biens. Cet enrichissement peut se produire soit par une augmentation de patrimoine, par accroissement de l'actif ou par diminution du passif (lucrum emergens), soit par une non-diminution du patrimoine (damnum cessans) (cf. notamment VON TUHR, Partie générale du Code des obligations, éd. française, I, p. 370). Si l'application de l'art. 24 devait être limitée aux accusés disposant d'une fortune au moment du jugement, cette disposition serait en grande partie vidée de sa substance et la notion d'enrichissement illégitime prendrait un sens que ne lui ont jamais donné ni la doctrine, ni la jurisprudence, ni le législateur. Il ne ressort donc ni du texte de l'art. 24 et de son sens, ni du but de la loi, qu'échapperaient à l'obligation de restitution à l'Etat les accusés qui ont vu leur passif diminuer grâce à leurs revenus provenant d'infractions à la loi sur les stupéfiants, ou qui se sont épargné des dépenses ou des accroissements- de leur passif. D'ailleurs, la version allemande de l'art. 24
BGE 100 IV 104 S. 107
ne laisse place à aucune équivoque sur ce point. En effet, elle n'utilise pas l'expression "ungerechtfertigte Bereicherung" mais celle de "unrechtmässiger Vermögensvorteil", et elle précise que la restitution doit porter sur l'"entsprechender Betrag". Il s'ensuit clairement que la loi commande la dévolution à l'Etat non pas de l'enrichissement subsistant (cf. art. 64 CO), mais bien du montant correspondant à l'avantage économique que l'auteur a retiré de l'infraction.
Dès lors, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en condamnant le recourant à verser à l'Etat, à titre de restitution de l'enrichissement illégitime, ce qu'il a touché pour son trafic illicite, et cela indépendamment de sa situation de fortune et en dépit du fait qu'il n'aurait pas d'avoir net.
4.
Au surplus, pour apprécier l'enrichissement illégitime, il faut de toute façon se placer au moment de l'infraction, et non au moment du jugement, sans quoi le but de la loi serait également détourné. L'application de l'art. 24 ne saurait en effet dépendre de l'usage que l'accusé a fait de son enrichissement postérieurement à l'infraction. Toute autre interprétation créerait immanquablement entre les accusés une inégalité dépendant de la nature de l'enrichissement et de la forme des prestations qu'ils ont reçues.
Enfin, il n'est pas nécessaire d'examiner in casu si, comme le soutient le Ministère public fédéral, la dévolution à l'Etat est obligatoire, en ce sens que l'application de l'art. 24 n'est pas laissée à l'appréciation du juge.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
112 II 381
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1986 i.S. G. gegen D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gestaltung der Elternrechte bei der Ehescheidung (
Art. 156 Abs. 1 ZGB
).
Obwohl ein vierjähriges Kind während etwas mehr als zwei Jahren beim Vater (und dessen Eltern) gelebt hat, lässt es sich unter dem Gesichtspunkt des Kindeswohls rechtfertigen, dass das Kind - falls auf seiten des Vaters einschneidende und allenfalls weniger vorteilhafte Veränderungen bevorstehen - der Mutter zugesprochen wird, deren Lebensverhältnisse sich durch Wiederverheiratung stabilisiert haben.
Voraussetzungen für die Einholung eines Gutachtens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 112 II 381 S. 381
Durch das am 16. Januar 1985 gefällte Urteil in der Scheidung der Eheleute G. wurde die Tochter B. unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt und eine vormundschaftliche Aufsicht angeordnet. Den Ehemann, dem es ein Besuchsrecht einräumte, verpflichtete das erstinstanzliche Gericht zur Bezahlung eines indexierten Unterhaltsbeitrags von Fr. 300.-- an das Kind.
Im kantonalen Rechtsmittelverfahren wurde das Scheidungsurteil im wesentlichen bestätigt; lediglich der Unterhaltsbeitrag wurde neu auf Fr. 350.-- festgesetzt.
BGE 112 II 381 S. 382
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangte der Ehemann G. zur Hauptsache die Unterstellung der Tochter B., die während mehr als zwei Jahren bei ihm (und seinen Eltern) gelebt hatte, unter seine elterliche Gewalt. Entsprechend beantragte er auch die Neuregelung des Besuchsrechts sowie die Verpflichtung der Mutter zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags an das Kind. Das Bundesgericht wies die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Richter hat gemäss
Art. 156 Abs. 1 ZGB
über die Gestaltung der Elternrechte und die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern im Falle der Scheidung nach Anhörung der Eltern und nötigenfalls der Vormundschaftsbehörde die nötigen Anordnungen zu treffen. Dabei steht dem Richter ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht hat eine Reihe von Regeln aufgestellt, die dem Richter den Entscheid erleichtern sollen. Oberster Grundsatz hat danach stets das Wohl des Kindes zu sein, während die Interessen der Eltern in den Hintergrund zu treten haben. Die Kinderzuteilung ist in Würdigung der gesamten Umstände in jedem Einzelfall so vorzunehmen, dass den Bedürfnissen des Kindes entsprechend seinem Alter, seinen Neigungen und seinem Anspruch auf elterliche Fürsorglichkeit, Zuwendung und Erziehung bestmöglich entsprochen wird. Daher stehen für den Entscheid die persönlichen Beziehungen der Eltern zum Kind, ihre erzieherischen Fähigkeiten, aber auch ihre Fähigkeit und Bereitschaft, das Kind in eigener Obhut zu haben und es weitgehend persönlich zu betreuen und zu pflegen, im Vordergrund (
BGE 111 II 227
E. 2).
Das Bundesgericht hat auch in jüngsten Entscheiden betont, dass Kleinkinder in besonderer Weise der mütterlichen Fürsorge bedürfen; daher komme der unmittelbaren Betreuung des Kindes durch die Mutter vorrangige Bedeutung zu. Gleichzeitig hat es aber auch darauf hingewiesen, dass dem Bedürfnis des Kindes nach stabilen Lebensverhältnissen Rechnung zu tragen sei (
BGE 108 II 370
,
BGE 109 II 194
,
BGE 111 II 227
). In dem zuletzt zitierten Entscheid ist deshalb die Zuteilung eines Kleinkindes an den Vater als mit dem Bundesrecht vereinbar erklärt worden, wenn der Vater zur Erziehung und zur weitgehenden Selbstbetreuung des Kindes bereit und fähig ist und darüber hinaus die massgebenden Verhältnisse für die Zukunft auf seiner Seite als die stabileren erscheinen.
BGE 112 II 381 S. 383
Dabei hat das Bundesgericht nicht zu betonen unterlassen, dass die Stabilität der Verhältnisse nicht allein an einer in Aussicht stehenden Wiederverheiratung eines Elternteils gemessen werden darf und dass auch nicht einfach darauf abzustellen ist, welcher Elternteil während der oft langen Dauer des Scheidungsverfahrens die Obhut ausübte.
4.
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das Obergericht diese Gesichtspunkte missachtet hätte. Wohl gilt es zu beachten, dass das im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Entscheides vierjährige Kind seit etwas mehr als zwei Jahren entweder beim Berufungskläger allein oder bei ihm und seinen Eltern gelebt hat. Indessen kann nicht gesagt werden, dass die Mutter nach der Einleitung des Scheidungsprozesses sich in verantwortungsloser Weise der Betreuung ihrer Tochter entzogen hätte. Inzwischen haben sich auf ihrer Seite die Lebensverhältnisse zudem derart stabilisiert, dass ihr ein neuer Hausstand die Möglichkeit bietet, unbehindert durch Erwerbstätigkeit die Tochter selber zu betreuen und zu erziehen; sie wird dazu als ebenso befähigt betrachtet wie der Berufungskläger. Freilich wird der Wechsel zur Mutter mit tiefgreifenden Umstellungen für das Kind verbunden sein. Auch ist einzuräumen, dass die Tochter schon während so langer Zeit vom Berufungskläger und seiner Mutter klaglos betreut worden ist, dass ein Wechsel der Obhut nur mit grosser Zurückhaltung bejaht werden kann - dies nicht zuletzt deshalb, weil für Kleinkinder Jahre und Monate um so mehr zählen, je tiefer das Kindesalter liegt. Es lässt sich aber in diesem Grenzfall, wo gute Gründe ebenso für die eine wie für die andere Lösung sprechen, nicht behaupten, der Entscheid der Vorinstanz stehe dem Kindeswohl unter allen Umständen entgegen. Es kommt dem Argument, dass der Wechsel zur Mutter eine tiefgreifende Veränderung im Leben des Kindes zur Folge haben werde, hier deshalb kein ausschlaggebendes Gewicht zu, weil auch der Berufungskläger mit einer Wiederverheiratung rechnet; diesfalls würde das Kind aller Voraussicht nach auch von einer anderen Person als bisher (nämlich der Grossmutter) unmittelbar betreut, ohne dass diesbezüglich schon eine Prognose gestellt werden könnte.
Angesichts des fortschreitenden Alters des Kindes ist auf jeden Fall ein abschliessender Entscheid über die Zuteilung dringend erwünscht. Die Lebensverhältnisse sowohl auf seiten des Berufungsklägers als auch auf seiten der Berufungsbeklagten erscheinen als überblickbar, und auch das Kind zeigt keine
BGE 112 II 381 S. 384
aussergewöhnlichen Auffälligkeiten. Über die behördlichen Berichte hinaus, die sowohl das Belassen des Kindes in der bisherigen Umgebung als auch die Umplazierung zur Mutter als verantwortbar bezeichnet haben, könnten deshalb kinderpsychiatrische Abklärungen kaum noch Wesentliches zum anstehenden Entscheid beitragen. Ein solches Gutachten drängt sich insbesondere auch nicht deshalb auf, weil die Tochter nach den Besuchen bei ihrer Mutter - wie der Berufungskläger behauptet - an nervösen Störungen gelitten haben soll; solche Störungen, die im übrigen offensichtlich nicht ernsthafter Natur sind, mögen auf das Verhalten und die innere Einstellung sowohl des einen wie des andern Elternteils zurückzuführen sein.
Es liegt somit nicht unter allen Umständen eine Verletzung von Bundesrecht schon allein im Umstand, dass der kantonale Richter die Einholung eines Gutachtens abgelehnt hat. Dem Richter, der gemäss
Art. 156 Abs. 1 ZGB
die Eltern und nötigenfalls die Vormundschaftsbehörde anzuhören hat, steht ein gewisses Ermessen zu. Er muss aufgrund der konkreten Umstände prüfen, welche Aufschlüsse von weiteren Abklärungen zu erwarten sind, und dementsprechend eine Expertise anordnen oder dies unterlassen. In aller Regel hat und vermag der Scheidungsrichter die ihm übertragene Aufgabe ohne Beiziehung eines Sachverständigen zu erfüllen (Kommentar BÜHLER/SPÜHLER, N. 68 zu
Art. 156 ZGB
).


header:
Urteilskopf
139 V 339
44. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVST (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_69/2013 vom 5. Juni 2013

regeste:
Regeste
Art. 72
bis
IVV
;
Art. 93 BGG
; Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung über die Anwendung des Zuweisungssystems "SuisseMED@P".
Eine Zwischenverfügung, in welcher keine Gutachterstelle benannt wird, sondern lediglich die Bestimmung einer solchen in Anwendung von
Art. 72
bis
IVV
durch das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" angekündigt wird, ist weder im erstinstanzlichen Verfahren noch vor Bundesgericht anfechtbar (E. 4.5). Daran vermag auch das Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) nichts zu ändern, könnte doch eine Zweiteilung des Verfahrens lediglich mittels einer Gesetzesänderung eingeführt werden (E. 4.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 139 V 339 S. 340
A.
Der 1953 geborene, in Kroatien wohnhafte Schweizer Bürger B. meldete sich am 23. November 2004 über die Schweizer Botschaft in Kroatien bei der IV-Stelle für Versicherte mit Wohnsitz im Ausland (IVST) zum Leistungsbezug an und beantragte unter anderem eine Rente. Mit Verfügungen vom 31. Juli 2007 und vom 6. Januar 2010 verneinte die IVST einen Leistungsanspruch des Versicherten; die beiden Verfügungen wurden auf Beschwerde des Versicherten hin vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 10. Dezember 2007 und 22. Februar 2012 aufgehoben und die Sache jeweils zu weiteren Abklärungen an die IVST zurückgewiesen. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2012 ordnete die IVST eine polydisziplinäre Begutachtung des Versicherten an; die Gutachterstelle werde zu einem späteren Zeitpunkt in Anwendung des Zuweisungssystems "SuisseMED@P" festgelegt.
B.
Auf die von B. hiegegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 22. November 2012 nicht ein.
C.
Mit Beschwerde beantragt B., die Vorinstanz sei unter Aufhebung ihres Entscheides vom 22. November 2012 zu verpflichten,
BGE 139 V 339 S. 341
seine Beschwerde vom 10. Oktober 2012 materiell zu beurteilen. Gleichzeitig beantragt er, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Während die IVST auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 90 BGG
ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. Ebenfalls zulässig ist nach
Art. 91 Abs. 1 BGG
die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist von hier nicht interessierenden Ausnahmen in Anwendung von
Art. 93 Abs. 1 BGG
die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
3.2
Damit ein Entscheid der Vorinstanz als Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
qualifiziert werden kann, muss er das Verfahren vor der ersten Instanz abschliessen (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 Ziff. 4.1.4.1 S. 4332; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 9 zu
Art. 90 BGG
). Befindet das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht über einen Zwischenentscheid einer unteren Instanz, so stellt der Rechtsmittelentscheid regelmässig ebenfalls einen Zwischenentscheid dar: Mit einem solchen Entscheid wird nicht über ein Rechtsverhältnis endgültig entschieden, sondern nur über einen Schritt auf dem Weg zum Endentscheid. Anders ist lediglich dann zu entscheiden, wenn durch den Entscheid der letzten kantonalen Instanz ein Zwischenentscheid der ersten Instanz umgestossen und das Verfahren vor erster Instanz damit abgeschlossen wird (Urteil des Bundesgerichts 8C_699/2009 vom 22. April 2010 E. 1, nicht publ. in:
BGE 136 V 156
, aber in: SVR 2011 IV Nr. 16 S. 41).
3.3
Mit dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 2012 wurde das Verfahren vor der IVST um Zusprechung
BGE 139 V 339 S. 342
oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung nicht abgeschlossen; der vorinstanzliche Entscheid ist mithin als Zwischenentscheid zu qualifizieren.
4.
4.1
Da eine Gutheissung der Beschwerde nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache (mithin über den Rentenanspruch des Versicherten) führen würde (vgl.
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
), wäre auf die Beschwerde nur einzutreten, wenn dieser Zwischenentscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnte (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
).
4.2
Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde auf
BGE 137 V 210
. Damit macht er sinngemäss geltend, durch die Zwischenverfügung vom 25. September 2012 einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu erleiden. Für die Beurteilung, ob ein solcher Nachteil gegeben ist, muss im Kontext des IV-rechtlichen Abklärungsverfahrens mit seinen spezifischen Gegebenheiten (dazu eingehend
BGE 137 V 210
) berücksichtigt werden, dass ein Sachverständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sieht sich mangels ausreichender Fachkenntnisse kaum in der Lage, in formal korrekt abgefassten Gutachten objektiv- fachliche Mängel zu erkennen. Zugleich steht die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizinischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend geringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse (
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 mit Hinweisen).
4.3
Diesen Umständen ist mit verfahrensrechtlichen Garantien zu begegnen (
BGE 137 V 210
E. 2.5 S. 241 und E. 3.4.2.3 in fine S. 253). Die Mitwirkungsrechte müssen im Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein. Ist dies durch Anfechtung des Endentscheids nicht mehr möglich, kann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der den Rechtsweg an eine Beschwerdeinstanz eröffnet. Da systemimmanent kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens besteht (vgl.
BGE 136 V 376
), ist das Administrativgutachten häufig zugleich die wichtigste medizinische Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In solchen Fällen kommen die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgesehenen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die
BGE 139 V 339 S. 343
gewährleisteten Mitwirkungsrechte durchsetzbar sein,
bevor
präjudizierende Effekte eintreten (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.4 S. 254). Mit Blick auf das naturgemäss begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungsrechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen. Für die Annahme eines drohenden unumkehrbaren Nachteils spricht schliesslich auch, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen erheblichen Eingriff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 257).
4.4
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt (
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.7 S. 257 mit Hinweisen). Hebt das kantonale Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung auf, weist es die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese den Begutachtungsauftrag wiederum nach dem Zufallsprinzip, aber unter Berücksichtigung der im Gerichtsentscheid festgelegten zusätzlichen Rahmenbedingungen, an eine MEDAS vergebe (vgl.
BGE 138 V 271
E. 1.2.3 S. 276 f.).
4.5
In
BGE 138 V 271
E. 3 ff. S. 278 ff. hat das Bundesgericht zudem präzisiert, dass eine solche Gutachtensanordnung in der Regel lediglich im erstinstanzlichen Verfahren anfechtbar ist. Aus
BGE 137 V 210
kann somit nicht gefolgert werden, es sei auch der nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zu bejahen. Somit ist auf die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen Entscheid auch nach dieser Norm nicht einzutreten. Dies gilt umso mehr, als in der Zwischenverfügung vom 25. September 2012 keine Gutachterstelle benannt wird, sondern lediglich die Bestimmung einer solchen in Anwendung von
Art. 72
bis
IVV
(SR 831. 201) durch das Zuweisungssystem "SuisseMED@P" angekündigt wird. Selbst für das erstinstanzliche Verfahren ist somit nicht ersichtlich, worin der Nachteil des Versicherten bestehen sollte, wenn er die Gutachtensanordnung vor Bundesverwaltungsgericht nicht anfechten kann, bevor in Anwendung des Zuweisungssystems "Suisse MED@P" auch die Gutachterstelle feststeht.
4.6
Zu einer abweichenden Beurteilung gibt auch die Vernehmlassung des BSV keinen Anlass. In dieser wird unter Hinweis auf die Rz. 2074 ff. des Kreisschreibens über das Verfahren in der
BGE 139 V 339 S. 344
Invalidenversicherung (KSVI,
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category: 34/lang=deu
) ausgeführt, im Interesse einer möglichst grossen Planungssicherheit für die Gutachterstellen sei eine Zweiteilung des Verfahrens zweckmässig. Zunächst solle geklärt werden, ob eine polydisziplinäre Begutachtung in der Schweiz notwendig ist, welche Fachdisziplinen zu berücksichtigen und welche Fragen zu stellen sind. Erst wenn diese Punkte - allenfalls gerichtlich - geklärt seien, solle über die Plattform "SuisseMED@P" eine Gutachterstelle zugelost werden. Damit könne die Zahl der Begutachtungstermine, die nachträglich annulliert werden müssen, gering gehalten werden.
Eine mangelnde Planungssicherheit der Gutachterstellen und die organisatorischen Schwierigkeiten, welche allenfalls durch die Annullierung von Begutachtungsterminen verursacht werden, stellen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die versicherte Person dar. Da zudem Zwischenverfügungen, mit welchen ein Gutachten angeordnet wird, in aller Regel nicht beim Bundesgericht anfechtbar sind (vgl.
BGE 138 V 271
E. 3 ff. S. 278 ff.), kann es auch keine rechtskräftige Erledigung gewisser umstrittener Punkte vor dem Endentscheid geben: Aufgrund von
Art. 93 Abs. 3 BGG
wird eine versicherte Person bei der Anfechtung des Endentscheids noch geltend machen können, die Anordnung sei nicht rechtmässig gewesen. Daran würde im Übrigen auch eine Änderung der Rechtsprechung von
BGE 138 V 271
nichts ändern, ist doch nach dem System des BGG die Anfechtung von Zwischenentscheiden, welche weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, stets freiwillig. Die vom BSV angestrebte Zweiteilung des Verfahrens könnte daher lediglich mittels einer Gesetzesänderung eingeführt werden.


header:
Urteilskopf
98 II 250
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1972 i.S. Albaco Oil Company gegen Mabanaft SA

regeste:
Regeste
Revision,
Art. 137 lit. b OG
.
1. Eine Tatsache ist nicht neu, wenn sie bereits im früheren Verfahren behauptet, über sie aber aus irgendwelchen Gründen nicht Beweis geführt worden ist.
2. Die Revision ist diesfalls nur zulässig, wenn der Behauptende auf die Beweisführung verzichtete, weil ihm die Beweismittel fehltenoder der Beweis mit den angerufenen Mitteln nicht hätte erbracht werden können (Erw. 2).
3. Wer ein Revisionsgesuch auf neue Tatsachen oder Beweismittel gründet, muss dartun, dass er sich nicht schon im früheren Verfahren auf sie berufen konnte (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 98 II 250 S. 251
A.-
Die Albaco Oil Company in Zürich verkaufte der Mabanaft SA in Antwerpen am 29. Dezember 1964 unter der CIF-Klausel 19'000 t in den Raum Antwerpen/Hamburg zu lieferndes Diesel-Gasöl aus Bahrein, wobei sie der Käuferin versprach, die Texaco Export Inc., Lieferantin der Verkäuferin, werde die Gefahren des Seetransportes decken.
Die Mabanaft SA schloss durch Vermittlung der Firma Max Gayen & Berns in Hamburg bei der Allianz-Versicherungs- AG eine sogenannte CIF-Schutz-Versicherung ab.
Nachdem das Öl am 17. Februar 1965 in Antwerpen angekommen war, stellte sich heraus, dass es durch Meerwasser verunreinigt war. Das Handelsgericht des Kantons Zürich verurteilte daher die Albaco Oil Company am 16. September 1969 in Anwendung des
Art. 205 Abs. 1 OR
, der Mabanaft SA den Minderwert der Ware im Betrage von Fr. 62'452.10 nebst 5% Zins seit 28. Dezember 1965 zu ersetzen. Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 17. Juni 1970.
BGE 98 II 250 S. 252
B.-
Mit Revisionsgesuch vom 29. Februar 1972 beantragt die Albaco Oil Company dem Bundesgericht, sein Urteil aufzuheben und die Mabanaft SA zu verpflichten, der Gesuchstellerin die zugesprochenen Fr. 62'452.10 nebst 5% Zins vom 28. Dezember 1965 bis 17. Juni 1970 zurückzuerstatten und die Verfahrenskosten zu ersetzen, d.h. insgesamt Fr. 92'294.-- zu zahlen, nebst 5% Zins seit 18. Juni 1970.
Die Gesuchstellerin macht im wesentlichen geltend, die Gesuchsgegnerin habe in der Klageschrift vorgebracht, die Allianz-Versicherungs-AG habe ihr, der Gesuchsgegnerin, die Deckung des Risikos des Käufers aus der CIF-Klausel nur als Zweitversicherer und subsidiär zugesagt, was bedeute, dass der Käufer der Ware kraft der Versicherungsbedingungen verpflichtet bleibe, den Erstversicherer für die auf dem Transport eingetretenen Schäden in Anspruch zu nehmen. Die Gesuchstellerin will dieses Anbringen dahin verstanden haben, es sei der Gesuchsgegnerin misslungen, von der Allianz-Versicherungs-AG Ersatz des Schadens zu erhalten. Sie will dennoch in der Referenten-Audienz vom 25. Oktober 1967 die blosse Subsidiarität der betreffenden Versicherung bestritten und die Vorlegung der zwischen der Gesuchsgegnerin und der Allianz-Versicherungs-AG gewechselten Schreiben beantragt haben. Sie führt aus, die Gesuchsgegnerin habe auf das hin die Bestimmungen über die CIF-Schutzklausel zu den Akten gegeben. Die Gesuchstellerin ihrerseits habe in der Hauptverhandlung vom 14. November 1967 nochmals auf ihren Antrag auf Edition der Unterlagen über die Auseinandersetzung zwischen der Gesuchsgegnerin und den beteiligten Versicherungsgesellschaften hingewiesen. Die Gesuchsgegnerin habe aber darauf beharrt, der CIF-Schutz-Versicherer hafte nur subsidiär und die Verhandlungen mit Max Gayen & Berns hätten ergeben, dass primär die Gesuchstellerin und die Texaco Export Inc. in Anspruch zu nehmen seien. Die Gesuchstellerin habe daher keinen Anlass mehr gehabt, auf ihrem Antrag auf Herausgabe der gewechselten Briefe zu beharren. Am 27. April und 26. Mai 1971, also nach der Verurteilung durch das Handelsgericht und das Bundesgericht, habe sie dann Max Gayen & Berns um Auskunft ersucht, ob die Gesuchsgegnerin seinerzeit gegen sie wegen Verunreinigung des Öls eine Forderung gestellt habe und wie die weitere Abwicklung erfolgt sei. Am 29. November 1971 habe die Firma Max Gayen & Berns geantwortet, die CIF-
BGE 98 II 250 S. 253
Schutz-Versicherer hätten unter Führung der Allianz-Versicherungs-AG eine Entschädigung von $16'O17.73 geleistet. Diese Tatsache sei neu und erheblich im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
. Die Gesuchstellerin habe die Tatsache der Zahlung im früheren Verfahren nicht beibringen können, denn nach den wiederholten Ausführungen der Gesuchsgegnerin über die Subsidiarität der CIF-Schutz-Versicherung habe die Gesuchstellerin annehmen dürfen, diese Versicherung sei subsidiärer Natur. Das Bundesgericht weist das Revisionsgesuch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Gesuchstellerin bringt vor, sie habe die erfolgte Zahlung des CIF-Schutz-Versicherers "im Prozess behauptet - zumal in Umrissen, was durchaus genügt, da die Gesuchstellerin über diesen Punkt keine nähere Kenntnisse haben konnte", und "sie hätte darauf bestanden, das Gegenteil von der Gesuchs. gegnerin beweisen zu lassen, wenn sie nicht irregeführt worden wäre".
Daraus ergibt sich, dass die Behauptung, die Gesuchsgegnerin sei vom CIF-Schutz-Versicherer befriedigt worden, nach der eigenen Auffassung der Gesuchstellerin schon im Prozess aufgestellt wurde. Der behaupteten Tatsache fehlt somit das Merkmal der Neuheit im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
. Eine Tatsache ist nicht schon dann neu, wenn über sie, obschon sie im Prozesse vorgetragen war, aus irgendwelchen Gründen nicht Beweis geführt wurde, z.B. weil das Gericht sie nicht für erheblich hielt oder weil die behauptende Partei keinen Beweisantrag stellte oder den gestellten Beweisantrag im Verlaufe des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend fallen liess. Das Revisionsverfahren ist nicht gegeben, um die Frage der Erheblichkeit einer Behauptung, die das Gericht als unerheblich behandelte und über die es daher nicht Beweis erhob, erneut aufzuwerfen. Es ist auch nicht zulässig, um Beweisanträge, die der Behauptende zu stellen unterliess oder zurückzog, nachzuholen. Eine Ausnahme ist zu machen, wenn der Behauptende auf die Beweisführung verzichtete, weil ihm die Beweismittel fehlten oder der Beweis mit den angerufenen Mitteln nicht hätte erbracht werden können. Findet er nachträglich entscheidende Beweismittel auf, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte, so ist die Revision zulässig, aber nicht deshalb, weil die behauptete Tatsache neu wäre, sondern weil das nachträgliche
BGE 98 II 250 S. 254
Auffinden entscheidender Beweismittel, die im früheren Verfahren nicht beigebracht werden konnten, gemäss
Art. 137 lit. b OG
einen besonderen Revisionsgrund bildet.
Die Gesuchstellerin behauptet nicht, sie habe den im Prozess wiederholt gestellten Antrag auf Edition der Urkunden über die Auseinandersetzung zwischen der Gesuchsgegnerin und dem CIF-Schutz-Versicherer deshalb stillschweigend fallen lassen, weil sie nicht beweiskräftig gewesen wären. Im Revisionsgesuch beantragt sie im Gegenteil erneut "Edition der Belege über die erfolgte Zahlung der Allianz-Versicherungs-Gesellschaft durch die Gesuchsgegnerin". Damit gibt sie selber zu, dass der Beweis der Zahlung mit den betreffenden Urkunden hätte erbracht werden können. Der Revisionsgrund des nachträglichen Auffindens entscheidender Beweismittel ist somit nicht erfüllt. Die Gesuchstellerin ruft ihn übrigens auch nicht an. Sie glaubt nur, die Zahlung der Allianz-Versicherungs-AG vom Dezember 1965 sei eine neue erhebliche Tatsache. Eine solche liegt jedoch, weil sie schon im Prozess behauptet war, nicht vor. Dass die Gesuchstellerin schliesslich unter dem Eindruck der Anbringen der Gesuchsgegnerin nicht mehr an die Richtigkeit ihrer eigenen Behauptung geglaubt haben will, ändert nichts. Das Revisionsgesuch ist daher abzuweisen, ohne dass entschieden zu werden braucht, ob die behauptete Zahlung der Allianz-Versicherungs-AG rechtserheblich ist, d.h. zur Abweisung der Klage hätte führen müssen.
3.
Das Revisionsgesuch muss übrigens auch abgewiesen werden, weil die Gesuchstellerin vorbringt, die Gesuchsgegnerin habe gemäss Protokoll des Handelsgerichtes S. 4 "die entsprechenden Bestimmungen über die CIF-Schutzklausel zu den Akten gegeben". Dass es sich um andere Bestimmungen gehandelt habe als um die in der Beilage 15 zum Revisionsgesuch abgedruckten, behauptet sie nicht. Die Gesuchstellerin musste also schon im Prozess vor dem Handelsgericht wissen, dass der CIF-Schutz-Versicherer gemäss Ziffer 3 dieser Bestimmungen im Falle von Beschädigung des Gutes "den Schaden so zu bezahlen hatte, als ob die auf Grund des CIF-Kaufvertrages anderweitig abgeschlossene Versicherung nicht bestünde". Was sie heute aus dieser Ziffer 3 ableitet, nämlich dass die Allianz-Versicherungs-AG in Wirklichkeit "primär" zur Deckung des Schadens verpflichtet gewesen sei und dass die Gesuchsgegnerin durch die Behauptung bloss
BGE 98 II 250 S. 255
subsidiärer Deckungspflicht des CIF-Schutz-Versicherers die Gesuchstellerin irregeführt und dadurch zum Verzicht auf die Edition der gewechselten Briefe bewogen habe, hätte sie sich schon im Prozesse sagen können. Schon damals hätte sie deshalb auf ihrem Editionsbegehren beharren sollen, um abzuklären, ob die Allianz-Versicherungs-AG die Gesuchsgegnerin entsprechend Ziffer 3 der CIF-Schutzklausel wirklich befriedigt habe. Es ist nicht zu verstehen, weshalb sie das nicht getan hat, wenn sie aus der Zahlung dieser Versicherungsgesellschaft ableiten wollte, die Klage sei abzuweisen. Auch hätte sie die Auskünfte, die sie im Dezember 1971 von Max Gayen & Berns erhielt, schon während des Prozesses einholen und dem Gerichte unterbreiten können. Was sie heute als neue Tatsache ausgibt, bildet deshalb keinen Revisionsgrund. Wer ein Revisionsgesuch auf neue Tatsachen (oder Beweismittel) gründet, muss dartun, dass er sie "im früheren Verfahren nicht beibringen konnte" (
Art. 137 lit. b OG
), d.h. dass es ihm trotz aller Umsicht nicht möglich war, sich schon im früheren Verfahren auf sie zu berufen. Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn der Gesuchsteller die Tatsache im früheren Verfahren noch nicht kannte (oder damals noch nicht wusste, dass er einen bestimmten Sachverhalt mit dem betreffenden Mittel beweisen könne). Nur wenn das Nichtkennen entschuldigt werden kann, ist die Revision zulässig (
BGE 76 I 136
Erw. 3 und nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1957 i.S. Billeter c. Walder Erw. 2). Im vorliegenden Falle fehlt ein Entschuldigungsgrund.


header:
Urteilskopf
138 III 289
44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre dame A. (recours en matière civile)
5A_561/2011 du 19 mars 2012

regeste:
Regeste
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 5 und
Art. 129 Abs. 1 ZGB
; Berücksichtigung des unbeweglichen Vermögens anlässlich der Abänderung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages.
Vermögen die geschiedenen Ehegatten die Lebenshaltung, die sie laut Scheidungsurteil für sich in Anspruch nehmen konnten, mit ihren Erwerbs- und Vermögenseinkünften nicht mehr aufrechtzuerhalten, so kann der Richter, der mit der Abänderung des nachehelichen Unterhaltsbeitrages befasst ist, den Rentenschuldner dazu verpflichten, zur weiteren Erfüllung seiner früher festgesetzten Unterhaltspflicht die Substanz seines Vermögens anzuzehren, auch wenn die Ehegatten dieses Vermögen vor ihrer Trennung nicht zur Bestreitung ihres Unterhalts gebraucht haben (E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 138 III 289 S. 290
A.
A.a
A., né en 1949, et dame A., née en 1950, se sont mariés le 16 février 1973 à Genève. Deux enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union. Les époux se sont séparés le 1
er
septembre 1995.
Par jugement du 12 juin 2003, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des conjoints et donné acte au mari de son engagement de verser à l'épouse une contribution d'entretien mensuelle de 4'000 fr. jusqu'au mois d'avril 2014 compris.
A.b
Le 20 décembre 2003, A. a épousé B., née en 1971. Ils ont eu deux enfants: C., né en 2003, et D., né en 2006.
B.
B.a
Le 22 mai 2008, A. a sollicité la modification du jugement de divorce, concluant à ce que la contribution d'entretien soit réduite à 1'000 fr. par mois dès le 1
er
avril 2008. A l'appui de ses conclusions, il a invoqué sa mise à la retraite anticipée au 31 mars 2008 en raison d'une restructuration de la société qui l'employait, son remariage et la naissance de ses deux enfants.
Par jugement du 26 mai 2009, le Tribunal de première instance de Genève a réduit le montant de la pension après divorce à 3'000 fr. par mois.
B.b
Statuant sur appel des deux parties, la Cour de Justice du canton de Genève a, par arrêt du 12 mars 2010, réduit la contribution d'entretien à 1'500 fr. par mois, dès l'entrée en force de son arrêt et jusqu'au 30 avril 2014.
B.c
Chacune des parties a exercé un recours en matière civile contre l'arrêt du 12 mars 2010. Dame A. a conclu à la confirmation du
BGE 138 III 289 S. 291
jugement de première instance rendu le 26 mai 2009 fixant la pension à 3'000 fr. A. a conclu à ce que le montant de la contribution d'entretien soit fixé à 1'000 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au mois d'avril 2014.
Par arrêt du 28 octobre 2010 (5A_290/2010), le Tribunal fédéral a partiellement admis les recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. En bref, il a considéré que l'instance cantonale avait violé le droit fédéral en imputant un revenu hypothétique de 2'847 fr. à la recourante, d'une part, et de 1'196 fr. à l'épouse du recourant, d'autre part.
C.
Statuant suite à ce renvoi le 17 juin 2011, la Cour de justice du canton de Genève a réduit la contribution d'entretien due par A. pour l'entretien de dame A. à 3'500 fr. par mois, du 22 mai 2008 jusqu'au 30 avril 2014.
Pour fixer cette contribution, la cour a notamment retenu qu'en 2005, A. avait acquis par succession la propriété, non hypothéquée, d'une parcelle de 2'578 m
2
à Y., sur laquelle était érigée une villa de 115 m
2
qu'il louait à sa fille pour un prix de faveur de 900 fr. par mois, lui-même occupant avec sa famille l'ancienne villa conjugale, dont il était devenu seul propriétaire après le divorce. Selon la cour, pour faire face à ses obligations d'entretien envers dame A., A. devait grever cette villa d'une hypothèque et obtenir ainsi un emprunt de 200'000 fr., le loyer de 10'800 fr. par an (12 x 900 fr.) lui permettant de payer les intérêts et l'amortissement usuels d'un tel emprunt, totalisant 5 % du capital par année. Réparti du 22 mai 2008 au 30 avril 2014, soit sur 72 mois, le capital de 200'000 fr. lui permettait d'obtenir un montant net de 1'880 fr. par mois (2'777 fr. 77 - 900 fr.), en sus de ses revenus.
D.
Par arrêt du 19 mars 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile interjeté par A. et fixé la contribution d'entretien due à dame A. à 3'000 fr. par mois du 22 mai 2008 au 30 avril 2014.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
11.
En lien avec le montant de 1'880 fr., provenant de sa fortune immobilière, que la cour cantonale lui a imputé à titre de revenu supplémentaire, le recourant se plaint de la violation de l'
art. 129 CC
. Il
BGE 138 III 289 S. 292
soutient que, comme il a acquis la villa en cause par succession, on ne peut attendre de lui qu'il hypothèque cet immeuble. Le raisonnement de la cour revient à lui imposer de s'endetter, ce qu'on ne peut pas raisonnablement attendre de lui. Par ailleurs, vu que les parties savaient déjà au moment du divorce que ce bien immobilier lui reviendrait à terme, on ne peut, selon lui, en tenir compte lors de la modification du jugement de divorce.
11.1
11.1.1
Selon l'
art. 129 al. 1 CC
, la modification de la contribution d'entretien après divorce suppose que des faits nouveaux importants et durables interviennent dans la situation financière d'une des parties, qui commandent une réglementation différente. La procédure de modification n'a en effet pas pour but de corriger le premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles. Le fait revêt un caractère nouveau lorsqu'il n'a pas été pris en considération pour fixer la contribution d'entretien dans le jugement de divorce. Il n'est donc pas décisif qu'il ait été imprévisible à ce moment-là. On présume néanmoins que la contribution d'entretien a été fixée en tenant compte des modifications prévisibles, soit celles qui, bien que futures, sont déjà certaines ou fort probables (ATF 131 IIII 189 consid. 2.7.4; arrêts 5A_93/2011 du 13 septembre 2011 consid. 6.1; 5A_845/2010 du 12 avril 2011 consid. 4.1). Une fois la condition du fait nouveau remplie, le juge doit alors fixer la nouvelle contribution d'entretien, sur la base des critères de l'
art. 125 CC
, en faisant usage de son pouvoir d'appréciation (
art. 4 CC
;
ATF 127 III 136
consid. 3a; arrêts 5A_241/2010 du 9 novembre 2010 consid. 4; 5C.112/2005 du 4 août 2005 consid. 1, in FamPra.ch 2006 p. 149), après avoir actualisé tous les éléments pris en compte pour le calcul dans le jugement précédent. Pour que le juge puisse procéder à cette actualisation, il n'est pas nécessaire que la modification survenue dans ces autres éléments constitue également un fait nouveau, au sens de l'
art. 129 al. 1 CC
(cf. dans ce sens au sujet de la modification de la contribution d'entretien due à un enfant,
ATF 137 III 604
consid. 4.1.2).
11.1.2
Lorsqu'il fixe le montant et la durée de la contribution d'entretien après divorce, le juge doit tenir compte des critères énumérés non exhaustivement à l'
art. 125 al. 2 CC
, en particulier de la fortune des époux. Si les revenus (du travail et de la fortune) des époux suffisent à leur entretien, la substance de la fortune n'est normalement pas prise en considération (
ATF 137 III 102
consid. 4.2.1.1; arrêt 5A_507/2011
BGE 138 III 289 S. 293
du 31 janvier 2012 consid. 4.4). Mais, dans le cas contraire, rien ne s'oppose à ce que l'entretien soit assuré par la fortune, le cas échéant même par les biens propres, la loi elle-même plaçant formellement les revenus et la fortune sur un pied d'égalité (
art. 125 al. 2 ch. 5 CC
;
ATF 134 III 581
consid. 3.3 et les références citées). Ainsi, la jurisprudence a déjà admis qu'on peut exiger du débirentier qui n'a pas d'activité lucrative et dont le revenu de la fortune ne permet pas de couvrir l'entretien du couple, d'entamer la substance de son imposante fortune pour assurer à son épouse la couverture du minimum vital élargi (arrêt 5A_14/2008 du 28 mai 2008 consid. 5, in FamPra.ch 2009 p. 206; cf. aussi arrêt 5P.472/2006 du 15 janvier 2007 consid. 3.2, in FamPra.ch 2007 p. 396).
11.1.3
La même règle doit,
a fortiori
, valoir lors de la modification de la contribution d'entretien au sens de l'
art. 129 CC
. Dès lors, si les revenus du travail et de la fortune ne suffisent plus pour maintenir le train de vie auquel chaque époux pouvait prétendre selon le jugement de divorce, le juge peut imposer au débirentier d'utiliser la substance de sa fortune pour continuer à servir la contribution à laquelle il a précédemment été condamné, même si les époux n'utilisaient pas cette fortune pour leur entretien avant la séparation.
11.2
En l'espèce, la cour n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant qu'on peut raisonnablement imposer au recourant de mettre en gage son immeuble à hauteur de 200'000 fr. durant six ans pour verser ainsi une contribution d'entretien à l'intimée permettant à cette dernière de couvrir son minimum vital LP et ses charges strictement nécessaires. Même si, de la sorte, l'intimée bénéficie d'un bien dont le recourant n'était pas propriétaire au moment du divorce, cette solution se justifie en procédure de modification du jugement de divorce; la cour cantonale était en droit de tenir compte de cet élément de fortune nouvellement acquis pour compenser la diminution des revenus du recourant. En se contentant de soutenir de manière toute générale qu'on ne peut pas lui imposer de s'endetter, le recourant ne démontre pas que la cour cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'en hypothéquant son bien à hauteur de 200'000 fr., il pouvait supporter les intérêts de cette dette ainsi que l'amortissement (usuel), jusqu'en 2014. Le recourant ne peut pas non plus être suivi lorsqu'il semble prétendre que, son droit futur à la succession étant déjà connu au moment du jugement de divorce, on ne pourrait pas en tenir compte dans la procédure en modification.
BGE 138 III 289 S. 294
A l'époque du divorce, les revenus du recourant étaient plus importants et ses charges moindres qu'actuellement; le recourant était donc en mesure de verser une pension à l'intimée grâce à ses seuls revenus, sans qu'il y eût lieu de prendre sa fortune en considération. Le grief doit donc être rejeté.