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Urteilskopf
141 IV 172
19. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Bern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_115/2015 vom 22. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 5, 15 und 18 JStG
; vorsorgliche Anordnung von Schutzmassnahmen während des Massnahmenvollzugs im Verfahren betreffend Änderung einer Massnahme.
Das Jugendstrafrecht strebt die täterorientierte Sanktionierung minderjähriger Straftäter an. Die Sanktionen verfolgen das Ziel, den zu beurteilenden Jugendlichen von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten und dessen Weiterentwicklung zu fördern und günstig zu beeinflussen. Das Jugendstrafrecht kennt neben Strafen namentlich Schutzmassnahmen (E. 3.1). Schutzmassnahmen sollen den Bedürfnissen des Jugendlichen insbesondere nach Erziehung und Schutz Rechnung tragen. Aufgrund geänderter Verhältnisse kann sich eine bestehende Schutzmassnahme als nicht mehr zweckmässig erweisen und durch eine andere ersetzt werden. Die Änderbarkeit der Massnahmen bildet Wesensmerkmal des Jugendstrafrechts. Bei gegebenen Voraussetzungen ist ein Verfahren betreffend Änderung der Massnahme einzuleiten (E. 3.2). Gegebenenfalls kann die neue Schutzmassnahme während des Massnahmenvollzugs im Verfahren betreffend Änderung einer Massnahme vorsorglich angeordnet werden (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 141 IV 172 S. 173
A.
X. wurde mit Strafbefehl vom 18. März 2014 wegen Diebstahls, mehrfachen, teilweise versuchten Betrugs sowie Erwerbs, Besitzes und Konsums von Cannabis und Veräusserns von Marihuana zu einem bedingten Freiheitsentzug von 5 Tagen verurteilt. Es wurde zudem die Schutzmassnahme der persönlichen Betreuung angeordnet. Mit zwei weiteren Strafbefehlen vom 13. und 26. Mai 2014 wurde er wegen Erwerbs, Besitzes und Konsums von Cannabis sowie wegen Besitzes und Tragens einer Waffe ohne Berechtigung bzw. wegen Erwerbs, Besitzes und Konsums von Cannabis schuldig gesprochen und mit einer persönlichen Leistung von einem Tag bzw. von zwei Halbtagen bestraft.
Die Jugendanwaltschaft Emmental-Oberaargau leitete am 26. November 2014 ein nachträgliches Verfahren zwecks Massnahmenänderung ein. Am 3. Dezember 2014 ordnete sie die vorsorgliche Unterbringung von X. in die offene Erziehungseinrichtung Stiftung Z. an. Die dagegen gerichtete Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern am 9. Januar 2015 ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 30. Januar 2015 beantragt X., es sei der Beschluss des Obergerichts aufzuheben und er
BGE 141 IV 172 S. 174
unverzüglich aus der vorsorglichen Unterbringung zu entlassen. Eventualiter sei der Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zwecks Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
C.
Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung. Die Jugendanwaltschaft des Kantons Bern beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. X. repliziert innert Frist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das Jugendstrafrecht strebt die täterorientierte Sanktionierung minderjähriger Straftäter an. Die Sanktionen verfolgen das Ziel, den zu beurteilenden Jugendlichen von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten und dessen Weiterentwicklung zu fördern und günstig zu beeinflussen (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 9 vor
Art. 1 JStG
; CHRISTOF RIEDO, Jugendstrafrecht und Jugendstrafprozessrecht, 2013, S. 66 N. 311). Neben Strafen (
Art. 22-25 JStG
[SR 311.1]) kennt das Jugendstrafrecht namentlich Schutzmassnahmen. Dazu gehören die Aufsicht (
Art. 12 JStG
), die persönliche Betreuung (
Art. 13 JStG
), die ambulante Behandlung (
Art. 14 JStG
) sowie die offene und geschlossene Unterbringung (
Art. 15 JStG
). Strafen und Schutzmassnahmen können bzw. müssen miteinander kombiniert werden, wobei regelmässig zunächst die Massnahme und dann allenfalls die Strafe vollzogen wird (RIEDO, a.a.O., S. 92 N. 571).
3.2
Schutzmassnahmen nach
Art. 12 ff. JStG
sollen den Bedürfnissen des jugendlichen Rechtsbrechers nach Erziehung und Schutz Rechnung tragen. Sie sind daher periodisch auf ihre Wirkungen in Bezug auf die Persönlichkeit und Entwicklung des Jugendlichen und damit auf ihre Zweckmässigkeit zu überprüfen und bei Bedarf anzupassen. Im Verlaufe des Vollzugs kann sich zeigen, dass die ursprünglich angeordnete Schutzmassnahme ihren Zweck aufgrund geänderter Verhältnisse nicht mehr erreicht und eine andere Schutzmassnahme als erforderlich oder jedenfalls als zweckmässiger erscheint.
Art. 18 Abs. 1 Satz 1 JStG
erlaubt daher, eine Massnahme nachträglich zu ändern, d.h. durch eine andere zu ersetzen, wenn sich die Verhältnisse geändert haben (vgl. Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das
BGE 141 IV 172 S. 175
Jugendstrafrecht, BBl 1999 2238 Ziff. 423.26), wobei die Änderung in der Anordnung einer im Verhältnis zur bisherigen mehr oder weniger eingreifenden Massnahme bestehen kann (so schon unter dem alten Recht:
BGE 113 IV 17
E. 2;
BGE 80 IV 149
). Die in
Art. 18 JStG
geregelte Massnahmenabänderbarkeit bildet Wesensmerkmal des jugendstrafrechtlichen Massnahmenrechts. Es gilt dabei der Grundsatz der jederzeitigen Abänderbarkeit der Massnahme bis zur Vollendung des 22. Altersjahrs eines Jugendlichen (siehe
Art. 19 Abs. 2 JStG
; so schon für das alte Recht:
BGE 113 IV 17
E. 2; GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 3 und 4 zu
Art. 18 JStG
; RIEDO, a.a.O., S. 120 f. N. 798-802; NICOLE HOLDEREGGER, Die Schutzmassnahmen des Jugendstrafgesetzes unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in den Kantonen Schaffhausen und Zürich, 2009, S. 409 ff. N. 790 ff. sowie S. 425 ff. N. 826 f; s. auch MICHAEL STUDER, Jugendliche Intensivtäter in der Schweiz, 2013, S. 210 ff. N. 547 ff.; MARIE BÖHLEN, Kommentar zum Schweizerischen Jugendstrafrecht, 1975, S. 85 f.). Die Zustimmung eines mündigen Betroffenen braucht es dabei nur für die Schutzmassnahmen der Aufsicht (
Art. 12 Abs. 3 JStG
) und der persönlichen Betreuung (
Art. 13 Abs. 4 JStG
), nicht aber für eine Unterbringung (
Art. 15 JStG
), welche über die Mündigkeit des Jugendlichen hinaus auch ohne dessen Einverständnis angeordnet und vollzogen werden kann (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 16 zu
Art. 18 JStG
; MARCEL RIESEN-KUPPER, in: StGB Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 19. Aufl. 2013, N. 8 zu
Art. 18 JStG
).
3.3
Schutzmassnahmen gemäss
Art. 12 ff. JStG
können nicht nur in einem Endentscheid, sondern auch schon während des Verfahrens und insofern "vorsorglich" angeordnet werden (vgl.
Art. 5 JStG
). Das Gesetz trägt damit der Tatsache Rechnung, dass der Schutz und die Erziehung des Jugendlichen unter Umständen rasches Eingreifen gebieten. Bei vorsorglichen Schutzmassnahmen handelt es sich mit andern Worten um provisorische Sofortmassnahmen zur umgehenden Gewährleistung des Schutzes und der Erziehung des Jugendlichen. Es geht um eine Krisenintervention. Voraussetzung dafür sind namentlich ein dringliches Schutzbedürfnis auf Seiten des Jugendlichen im Sinne einer psychischen, physischen oder erzieherischen Gefährdungslage sowie die Notwendigkeit einer unverzüglichen Intervention zur Gefahrenabwehr und -verhinderung. Überdies muss jede vorsorgliche Schutzmassnahme den Verfassungsgrundsatz der
BGE 141 IV 172 S. 176
Verhältnismässigkeit wahren; das heisst, die vorsorgliche Massnahme muss zur Zielerreichung geeignet und erforderlich sein, und es muss eine vernünftige Relation zwischen dem Eingriff und dem angestrebten Ziel bestehen (GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 20 vor Art. 1 und N. 5 zu
Art. 10 JStG
; STUDER, a.a.O., S. 164 ff. N. 426 ff.; HOLDEREGGER, a.a.O., S. 391 ff.; s. auch RIEDO, a.a.O., S. 98 N. 629 ff. und S. 273 N. 2065 f.).
3.4
Der das Jugendstrafrecht beherrschende Schutz- und Erziehungsgedanke soll frühestmöglich zum Tragen kommen. Schutzmassnahmen im Sinne von
Art. 12 ff. StGB
können daher gemäss
Art. 5 JStG
bereits während der Untersuchung, also vor einer allfälligen Hauptverhandlung und Verurteilung, vorsorglich angeordnet werden (siehe Botschaft, a.a.O., 2223 Ziff. 422.1; HOLDEREGGER, a.a.O., S. 392 N. 759). Das Rechtsinstitut der vorsorglichen Anordnung von Schutzmassnahmen soll aber nicht auf das Untersuchungsverfahren beschränkt bleiben, sondern muss - über den Wortlaut von
Art. 5 JStG
hinaus - erst recht auch während des Massnahmenvollzugs im Hinblick auf eine Änderung der Massnahme Anwendung finden. So kann aus Sorge um die gedeihliche Entwicklung des Jugendlichen - wenn die bestehende Massnahme ihren Zweck nicht erreicht und Gefahr im Verzuge ist - auch im Massnahmenänderungsverfahren unter Umständen nicht zugewartet werden, bis die ursprüngliche Schutzmassnahme durch die neue erforderliche und zweckmässige Massnahme definitiv ersetzt wird. Wenn es das Wohl des Jugendlichen oder allenfalls Dritter gebietet, muss es daher vielmehr auch im Verfahren nach
Art. 18 JStG
betreffend Änderung einer Massnahme möglich und zulässig sein, sofort im Sinne einer Krisenintervention vorsorglich einzuschreiten. Die Frage nach der Gewährleistung des Jugendschutzes stellt sich hier nicht anders als im Untersuchungsverfahren. Wegleitend für die Anwendung des Gesetzes müssen stets die Prinzipien des Schutzes und der Erziehung des Jugendlichen sein (
Art. 2 Abs. 1 JStG
). Vorsorgliche Schutzmassnahmen im Massnahmenvollzug nicht zulassen zu wollen, widerspräche dem Sinn und Zweck des Jugendstrafrechts. Sofern das Verfahren auf Massnahmenänderung nach
Art. 18 JStG
eingeleitet ist, muss die zuständige Behörde daher in sinngemässer Anwendung von
Art. 5 JStG
die neue Schutzmassnahme vorsorglich anordnen können, wenn der Jugendliche in seiner bisherigen Umgebung einer ernsthaften Gefahr ausgesetzt ist oder er selber eine Gefahr für seine Umgebung
BGE 141 IV 172 S. 177
bzw. die Öffentlichkeit darstellt (so ausdrücklich RIESEN-KUPPER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 18 JStG
; s. auch RIEDO, a.a.O., S. 114 N. 747 Fn. 134, welcher offenkundig davon ausgeht, vorsorgliche Einweisungen seien auch im Vollzug möglich). Der Umstand, dass der Jugendliche volljährig geworden ist, steht einem Verfahren nach
Art. 18 JStG
und einer damit allfällig einhergehenden vorsorglichen Unterbringung gemäss Art. 5 i.V.m.
Art. 15 JStG
nicht entgegen (so schon für das alte Recht
BGE 113 IV 17
E. 2; s. auch GÜRBER/HUG/SCHLÄFLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 sowie N. 16 zu
Art. 18 JStG
; vgl. auch RIEDO, a.a.O., S. 113 N. 745).
3.5
Die zuständige Behörde kann somit Schutzmassnahmen auch während des Massnahmenvollzugs im Verfahren betreffend Änderung einer Massnahme im Sinne von Art. 18 sinngemäss gestützt auf
Art. 5 JStG
vorsorglich anordnen. Ob auch
Art. 9 JStG
, welcher u.a. die vorsorgliche stationäre Beobachtung eines Jugendlichen im Hinblick auf die allfällige Anordnung einer Massnahme regelt, als gesetzliche Grundlage zur vorsorglichen Unterbringung im Rahmen eines Massnahmenänderungsverfahrens herangezogen werden könnte, liegt nahe, braucht im vorliegenden Zusammenhang aber nicht beantwortet zu werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 I 77
13. Extrait de l'arrêt du 10 juin 1959 dans la cause Giorgetti et consorts contre Tribunal cantonal du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, 295 und 304 SchKG.
Willkür bei der Bestätigung eines Nachlassvertrages.
Es ist willkürlich, einen Nachlassvertrag zu bestätigen, wenn der Sachwalter die Akten mit seinem Gutachten erst nach Ablauf der Nachlassstundung der Nachlassbehörde unterbreitet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 85 I 77 S. 77
A.-
Le 25 juin 1958, le juge-instructeur d'Hérens-Conthey accorda un sursis concordataire de quatre mois à Louis, François, Marius et Fridolin Mayoraz, à Hérémence, tant en leur nom personnel que comme membres de la société en nom collectif Louis Mayoraz et fils. Il les en informa le 27 juin 1958. Le 20 octobre 1958, il prolongea de deux mois le sursis, qui expira ainsi à la fin du mois de décembre 1958. A cette date, le commissaire au sursis n'avait pas encore transmis au juge-instructeur le dossier des pièces indiquées par l'art. 304 LP. Le juge-instructeur tint audience le 24 janvier 1959 pour statuer sur l'homologation du concordat. C'est à cette audience seulement que le commissaire produisit le dossier et notamment son rapport dans lequel il proposait l'homologation du concordat. Il n'avait obtenu les adhésions au concordat qu'entre le 20 et le 23 janvier 1959. A la séance du 24 janvier 1959,
BGE 85 I 77 S. 78
seul le créancier Joseph Giorgetti s'opposa à l'homologation du concordat, "estimant le dividende dérisoire et nettement insuffisant". Le juge-instructeur refusa l'homologation, en particulier pour le motif que le dossier lui avait été transmis après l'expiration du sursis seulement. Le 26 février 1959, le Tribunal cantonal valaisan, saisi d'un recours de la société Louis Mayoraz et fils, annula la décision du juge-instructeur et homologua le concordat. Quant au retard survenu dans le dépôt du dossier du commissaire, il estima qu'il ne devait pas se montrer trop rigoureux étant donnés d'une part la complexité de l'affaire, d'autre part le fait qu'un seul créancier s'était opposé au concordat, et cela contrairement à l'intérêt manifeste des créanciers.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Joseph Giorgetti, Marc Quennoz, Louis Gros, Paul Cerutti, Paul Gauye ainsi que les sociétés Pfefferlé & Cie et Matériaux de construction SA requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal valaisan. Ils se plaignent d'une violation de l'art. 4 Cst. Leurs moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
La Cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt. La société Louis Mayoraz et fils et le commissaire au sursis concluent au rejet des deux recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En ce qui concerne la recevabilité du recours, il y a lieu d'observer que seul le recourant Giorgetti a participé à la procédure cantonale. En revanche, les recourants Quennoz, Gros, Cerutti, Gauye et les sociétés Pfefferlé & Cie et Matériaux de construction SA n'ont pas donné leur adhésion au concordat et ne s'y sont pas opposés non plus. Ils n'ont ainsi pas épuisé les moyens de droit cantonal, ce qui était pourtant nécessaire puisqu'ils invoquent l'art. 4 Cst. (art. 87 OJ). Le recours est donc irrecevable en tant qu'il est déposé par eux.
2.
Le délai de sursis concordataire prévu par l'art. 295 LP est un délai péremptoire, en ce sens que le concordat
BGE 85 I 77 S. 79
ne peut être homologué que si le commissaire a transmis à l'autorité concordataire, avant l'expiration du délai, son avis motivé et toutes les pièces relatives au concordat (art. 304 LP). Sinon la demande tendant à l'homologation du concordat est irrecevable. Telle est l'opinion exprimée dans la doctrine et dans la jurisprudence des autorités cantonales (voir JÄGER, notes 1 ad art. 304 et 2 ad art. 295; FAVRE, p. 357; FRITZSCHE, vol. II p. 315; BRAND, FJS 959, p. 7 note 16; JdT 1927 II 126 ss.; ZBJV 1927, p. 182; BlZR 1932, p. 318 et 1943 p. 76). Cette manière de voir, admise implicitement dans un arrêt de la Cour de céans concernant un recours pour arbitraire (RO 27 I 16), a été confirmée récemment dans son principe par la Chambre des poursuites et des faillites, qui statue avec plein pouvoir (RO 84 III 118).
En l'espèce, le délai de sursis est expiré à la fin du mois de décembre 1958. A cette date, le commissaire non seulement n'avait pas remis le dossier à l'autorité concordataire, mais n'avait pas même commencé à recueillir les adhésions au projet de concordat. Vu ces faits, le juge-instructeur aurait pu, conformément aux principes rappelés ci-dessus, déclarer irrecevable la demande tendant à l'homologation du concordat. Qu'il l'ait rejetée, cela n'y change rien. En effet, sa décision a les mêmes conséquences pratiques que s'il s'était borné à refuser d'entrer en matière. De ce point de vue, elle est conforme aux règles précitées régissant le délai de sursis concordataire.
Il est certain, en revanche, qu'en annulant la décision du juge-instructeur et en homologuant le concordat malgré le retard survenu dans la transmission du dossier, le Tribunal cantonal s'est mis, comme le soutient le recourant, en contradiction évidente avec ces règles, lesquelles sont si généralement admises et si nettement exprimées qu'elles constituent des principes de droit clairs. Certes, la juridiction valaisanne fait valoir en faveur de sa solution des motifs d'opportunité tirés des circonstances de l'espèce. Mais cette solution présenterait par ailleurs de tels inconvénients
BGE 85 I 77 S. 80
qu'elle en est insoutenable et que les raisons invoquées ne sauraient être retenues. En effet, si réellement l'avis motivé prévu par l'art. 304 LP, ainsi que les autres pièces du dossier, pouvaient être transmis à l'autorité concordataire après l'expiration du sursis, deux solutions seraient alors possibles. Ou bien on admettrait que, malgré l'expiration du délai, le sursis continue à sortir ses effets; dans ce cas, le commissaire, par exemple, pourrait à son gré retarder le moment de l'homologation, ce qui serait contraire à l'institution même du délai prévu par l'art. 295 LP et risquerait de léser gravement les intérêts des créanciers. Ou bien on admettrait au contraire que les effets du sursis cessent à l'expiration du délai; l'office aurait, en pareille hypothèse, la faculté de procéder à de nouveaux actes de poursuite, notamment à des saisies ou à des ventes, ce qui engendrerait des difficultés et créerait la plus fâcheuse insécurité juridique. Sans doute la doctrine et la jurisprudence considèrent que, lorsque le commissaire transmet le dossier à l'autorité concordataire avant l'expiration du sursis, les effets de celui-ci sont prolongés jusqu'à publication de la décision définitive concernant l'homologation du concordat (RO 84 III 118/119 et les auteurs cités). Ce principe est cependant sans pertinence ici, car il vise une situation de fait différente, où la prolongation des effets du sursis au-delà du délai ne dépend que de l'autorité concordataire et ne saurait s'étendre sur une longue durée puisque, d'après l'art. 304 al. 2 LP, la décision relative à l'approbation du concordat doit intervenir rapidement.
Ainsi, le Tribunal cantonal a violé une règle de droit claire. Il donne à la loi une interprétation qui pourrait avoir les plus dangereuses conséquences. Sa décision est dès lors arbitraire et doit être annulée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours en tant qu'il est recevable et annule l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
103 Ia 115
24. Auszug aus dem Urteil vom 29. Juni 1977 i.S. X. gegen Staat Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Vermögensgewinnsteuer; Besteuerung des Gewinns aus dem Verkauf von Gratisaktien.
1. Bei Gratisaktien erfolgt der Erwerb im Sinne von Art. 77 Abs. 2 des bernischen Steuergesetzes im Zeitpunkt der Ausgabe (Erw. 3 und Erw. 4).
2. Als Erwerbspreis der Gratisaktien gilt ihr Verkehrswert im Zeitpunkt der Ausgabe (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 103 Ia 115 S. 115
X. gründete im Jahre 1951 in Stockholm eine Aktiengesellschaft, die Ingenjörsfirman ESMA Aktiebolag (im folgenden abgekürzt: ESMA). Alle 250 Aktien zu SKr 100 blieben im Eigentum des X. Am 20. Januar 1972 wurde das Aktienkapital erhöht, indem 1250 neue Aktien zu SKr 100 ausgegeben und aus dem Gewinnvortrag für das Geschäftsjahr 1972 liberiert wurden. Auch diese Aktien übernahm X., und sie wurden zu ihrem Nennwert als Einkommen besteuert. Am 4. April 1973 verkaufte X. alle Aktien der ESMA zu einem Preis von SFr. 2'320'250.--, wobei Zahlung des Kaufpreises in zwei Raten vereinbart wurde. Die Steuerverwaltung des Kantons Bern besteuerte den von X. erzielten Kapitalgewinn, den sie nach dem Einspracheverfahren auf Fr. 1'457'700.-- festsetzte. Diesen Betrag hatte sie berechnet, indem sie vom Verkaufserlös die folgenden Abzüge gemacht hatte: den durch die Ratenzahlung bedingten Diskont, den Verkaufspreis der 250 Aktien, die wegen der Besitzesdauer nicht mehr der Vermögensgewinnsteuer
BGE 103 Ia 115 S. 116
unterlagen, und den bereits bei der Einkommenssteuer als Erwerbspreis berücksichtigten Nennwert der 1250 neuen Aktien. Nachdem die kantonale Rekurskommission und das Verwaltungsgericht diese Veranlagung bestätigt haben, führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
...
Nach Art. 77 Abs. 1 und 2 des bernischen Gesetzes über die direkten Staats- und Gemeindesteuern vom 29. Oktober 1944 (StG) wird eine Vermögensgewinnsteuer erhoben "auf wirklich erzielten Grundstückgewinnen und Kapitalgewinnen auf Wertpapieren sowie auf den Lotteriegewinnen", sofern diese Gewinne den Betrag von Fr. 2'000.-- übersteigen; Kapitalgewinne unterliegen der Vermögensgewinnsteuer nur, sofern sie innert 10 Jahren seit dem Erwerb des veräusserten Wertpapiers erzielt werden. Während das Verwaltungsgericht übereinstimmend mit den Vorinstanzen davon ausging, der Beschwerdeführer habe die 1250 neuen Aktien im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung, also im Jahre 1972 erworben, beruft sich dieser darauf, dass er durch die Kapitalerhöhung und Ausgabe von Gratisaktien überhaupt nichts erworben habe, sondern nach wie vor Eigentümer des gesamten Kapitals der ESMA geblieben sei. Er hält dafür, auf Grund dieser Betrachtungsweise hätten sämtliche im Jahre 1973 veräusserten Aktien als bereits im Jahre 1951 erworben zu gelten, was die Erhebung der Vermögensgewinnsteuer ausschliesse. Weiter ist er der Auffassung, dass eventuell nicht der Nennwert, sondern der innere Wert der neuen Aktien im Jahre 1972 als Erwerbspreis hätte angerechnet werden müssen.
3.
Der Wortlaut der massgebenden Gesetzesbestimmung spricht zunächst zugunsten der Auffassung des Verwaltungsgerichtes. Gemäss
Art. 77 Abs. 2 StG
kommt es für die Frage, ob die Vermögensgewinnsteuer (noch) zu entrichten sei, darauf an, ob der Erwerb der veräusserten Wertpapiere, vom Verkaufstermin an gerechnet, mehr als zehn Jahre zurückliege. Sachen, die nicht existieren, kann man auch nicht erwerben. Der Beschwerdeführer kann somit die 1250 Aktien nicht vor dem Zeitpunkt ihrer Ausgabe, dem 20. Januar 1972, erworben haben.
BGE 103 Ia 115 S. 117
Damit ist indessen noch nicht dargetan, dass der angefochtene Entscheid der Willkürrüge standhält. Es ist möglich, dass der Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung nicht deren wahren Sinn wiedergibt. Trifft dies zweifelsfrei zu, so darf und muss sogar vom blossen Wortlaut abgewichen werden. Gründe hiefür können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Zweck der Vorschrift und aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 101 Ia 320
E. 2b;
BGE 99 Ia 575
E. 3 mit Hinweisen). In Steuersachen ist im besonderen zu prüfen, ob der Entscheid nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht den elementaren Begriffen der Steuergerechtigkeit widerspricht. Eine solche Verletzung der Steuergerechtigkeit kann etwa vorliegen, wenn eine Steuer auf Grund bloss formaler Tatsachen ohne jeden Bezug auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten erhoben wird (
BGE 100 Ia 215
E. 3). Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob es ganz allgemein vertretbar sei, den Zeitpunkt des Erwerbs von Gratisaktien steuerrechtlich mit demjenigen ihrer Ausgabe gleichzusetzen, und sodann, ob sich das Ergebnis ändert, wenn man die besonderen Verhältnisse der Einmann-Aktiengesellschaft mit in Betracht zieht. Schliesslich stellt sich die Frage nach dem zu berücksichtigenden Erwerbspreis.
4.
a) Über die steuerliche Behandlung der Ausgabe von Gratisaktien besteht seit über 30 Jahren eine gesicherte bundesgerichtliche Praxis (
BGE 96 I 729
/730,
BGE 83 I 282
E. 2d,
BGE 70 I 322
E. 2). Gratisaktien bilden demnach Einkommen im Sinne des Wehrsteuerbeschlusses. Diese Rechtsprechung wird vom Beschwerdeführer nicht angefochten. Ihre Begründung ist für den vorliegenden Fall von einer gewissen Bedeutung. In den erwähnten Urteilen wird anerkannt, dass dem Aktionär durch die Zuteilung von Gratisaktien eine Leistung zufliesst, an der er virtuell schon vor deren Ausscheidung aus dem Gesellschaftsvermögen Anteil hatte. Dem Argument, der Aktionär werde durch die Ausgabe der Gratisaktien nicht reicher, wird aber entgegengehalten, dies treffe in einem weiteren Sinne auch auf die Auszahlung von Dividenden zu. In beiden Fällen werde ein Geldwert von der Gesellschaft auf die Aktionäre übertragen. Die Gesellschaft stelle aus ihren Reserven die Mittel bereit, um den Aktionären ohne Barzeichnung neue Aktien zuzuwenden. Diese erhielten an Stelle einer blossen Anwartschaft einen Anteil am Gesellschaftsertrag in Gestalt
BGE 103 Ia 115 S. 118
neuer Beteiligungsrechte. Es würden ihnen Wertpapiere ausgestellt. über die sie zu ihrem eigenen Nutzen verfügen könnten. Der zusätzlichen festen, in einem Wertpapier verkörperten Beteiligung, welche der Aktionär gratis erhalte, müsse Geldwert zuerkannt werden.
Das letzte der vorstehend angeführten Urteile des Bundesgerichtes zu dieser Frage hat VON WALDKIRCH einer Kritik unterzogen (ASA 40 S. 177 ff.). Dagegen stimmte BORKOWSKY der bundesgerichtlichen Praxis im Ergebnis zu. Er fasste die wirtschaftlichen Gesichtspunkte, die zugunsten der Lösung des Bundesgerichtes sprechen, wie folgt zusammen: Eigenkapital der AG, das noch die Form von Reserven aufweist, ist noch nicht ganz sicher verdient; mit einem gewissen Verlustrisiko wird immer noch gerechnet. Im Zeitpunkt der Umwandlung der Reserven in Grundkapital erscheinen jedoch der Antrag stellenden Verwaltung solche Verluste als praktisch ausgeschlossen. Damit können die in der Gesellschaft gespeicherten Gewinne als vom Aktionär endgültig verdient betrachtet werden (ASA 40 S. 417 ff.). Mit diesen Erwägungen ist klargestellt, dass die bundesgerichtliche Praxis der Besteuerung von Gratisaktien als Einkommen auch wirtschaftlich durchaus gerechtfertigt ist: Der Gewinn des Aktionärs wird in dem Zeitpunkt steuerlich erfasst, in dem er definitiv geworden ist.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, die im Hinblick auf den Einkommensbegriff gemäss Wehrsteuerbeschluss entwickelten Grundsätze über die steuerliche Behandlung von Gratisaktien liessen sich nicht ohne weiteres auf die Vermögensgewinnsteuer des bernischen Rechtes übertragen. Indessen ist festzustellen, dass im vorliegenden Falle zunächst lediglich der Zeitpunkt streitig ist, in dem die Wertpapiere erworben wurden. Bei der Bestimmung dieses Zeitpunktes konnte sich aber das Verwaltungsgericht kaum über die dargelegten Grundsätze zur Einkommensbesteuerung hinwegsetzen; denn es leuchtet ein, dass - ganz unabhängig vom Wortlaut der anwendbaren Gesetzgebung - Werte, die im Jahre 1972 Bestandteil des steuerbaren Einkommens des Pflichtigen gebildet haben, nicht schon Jahre oder Jahrzehnte vorher zu dessen Vermögen gehört haben können.
c) Ein wesentlicher Einwand des Beschwerdeführers geht dahin, die Kapitalerhöhung der ESMA hätte auch ohne Ausgabe neuer Aktien durchgeführt werden können, nämlich so,
BGE 103 Ia 115 S. 119
dass der Nennwert der ursprünglichen 250 Aktien von SKr 100 auf SKr 600 erhöht worden wäre; auch auf diese Weise wäre die Erhöhung des Grundkapitals auf SKr 150'000 zu erreichen gewesen. Wirtschaftlich hätte es sich dabei um einen mit der Ausgabe von Gratisaktien im Nennwert von SKr 125'000 identischen Vorgang gehandelt. Da bei einer Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennwertes der einzelnen Aktie die Voraussetzungen für die Erhebung der Vermögensgewinnsteuer gefehlt hätten, sei es willkürlich, diese Steuer auf Grund eines wirtschaftlich gleichwertigen Vorganges zu erheben.
Soweit mit diesem Einwand Rechtsungleichheit geltend gemacht wird, kann aus grundsätzlichen Überlegungen nicht darauf eingegangen werden. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, es bestünden zu der Frage, wie die Nennwerterhöhung von Aktien unter dem Gesichtswinkel der Vermögensgewinnsteuer zu behandeln wäre, noch keine Präjudizien, und der Beschwerdeführer seinerseits hat sich nicht auf solche berufen. Er stellt somit einen hypothetischen Fall zur Diskussion und leitet aus der von ihm als richtig betrachteten Lösung ab, die hier gegebene konkrete Sachlage müsse gleich behandelt werden. Rechtsungleiche Behandlung kann aber nur gerügt werden, wenn der angefochtene Entscheid einer konkreten Entscheidung der nämlichen Behörde über gleichartige Tatbestände widerspricht (
BGE 102 Ia 42
E. 2c,
BGE 101 Ia 206
mit Hinweisen), was hier nicht zutrifft.
Dem Beschwerdeführer kann aber auch nicht gefolgt werden, wenn er auf Grund des angeführten hypothetischen Beispiels dartun will, die Unterstellung des hier gegebenen Vorgangs unter die Vermögensgewinnsteuer sei von der Sache her völlig unhaltbar. Das Steuerrecht des Kantons Bern erfasst bewusst nicht jeden Vermögensgewinn, sondern nur Vermögensgewinne bestimmter Natur, nämlich solche, die durch Veräusserung von Grundstücken oder Wertpapieren erzielt werden. Die Steuer knüpft an den Rechtsverkehr mit bestimmten Sachen und nicht an die Vermögensvermehrung als solche an. Das Verwaltungsgericht durfte daraus ohne Willkür den Schluss ziehen, gerade die konkreten, später veräusserten Aktien müssten vor mehr als zehn Jahren erworben worden sein, damit die Steuerpflicht entfiele. Wohl ergibt sich daraus eine verschiedene Behandlung zweier Vorgänge von wirtschaftlich
BGE 103 Ia 115 S. 120
ähnlicher Tragweite, nämlich der Erhöhung des Grundkapitals einer AG durch Ausgabe neuer Aktien und derjenigen durch Heraufsetzung des Nennwertes der einzelnen Aktie. Allein diese Vorgänge sind in ihrer wirtschaftlichen Auswirkung doch nicht identisch, wie dies der Beschwerdeführer behauptet. Bei der Nennwerterhöhung bleibt die Zahl der dem Aktionär gehörenden Aktien dieselbe; bei der Ausgabe von Gratisaktien steigt sie an. Das hat zur Folge, dass der Aktionär seinen Aktienbesitz leichter einzeln oder in kleinen Paketen veräussern kann, was einen wirtschaftlichen Vorteil bedeutet. Es lässt sich daher nicht sagen, eine steuerlich verschiedene Behandlung der beiden Vorgänge entbehre jeden vernünftigen Grundes. Im übrigen läge die Ursache der Verschiedenheit in der gesetzlichen Ausgestaltung der bernischen Vermögensgewinnsteuer, d.h. darin, dass bewusst darauf verzichtet worden ist, die verschiedenen möglichen Formen von Vermögensgewinn gleichmässig zu belasten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend,
Art. 77 StG
verstosse an sich gegen
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht hat daher nicht zu prüfen, ob die hier vom Gesetzgeber gewählte Lösung mit der Rechtsgleichheit vereinbar sei.
Nicht undenkbar wäre es schliesslich, dass die Behörden des Kantons Bern sich bei Beurteilung eines Falles von Kapitalerhöhung einer AG durch Heraufsetzung des Nennwertes der einzelnen Aktie nicht von den vorstehend dargelegten, weitgehend auf den zivilrechtlichen Vorgang des Eigentumserwerbs abstellenden Gedankengängen leiten liessen, sondern von einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Untersagt ist ihnen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes nur der sogenannte Methodendualismus, d.h. sie dürfen nicht aus fiskalischen Gründen den nämlichen Sachverhalt einmal gestützt auf die äussere juristische Form und ein nächstes Mal gestützt auf seinen wirtschaftlichen Gehalt beurteilen (
BGE 103 Ia 22
E. 4a mit Hinweisen). Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise könnte davon ausgegangen werden, durch Nennwerterhöhung werde ebenso wie durch die Ausgabe von Gratisaktien Einkommen erzielt und damit eine Vermögensvermehrung bewirkt (
BGE 70 I 323
E. 2c). Hier kann jedoch die Frage offen gelassen werden, ob es willkürlich wäre, in einer zwar dem Wortlaut von
Art. 77 Abs. 3 StG
nicht entsprechenden, jedoch den wirtschaftlichen Gegebenheiten
BGE 103 Ia 115 S. 121
Rechnung tragenden Auslegung die Nennwerterhöhung von Aktien steuerlich dem Erwerb von Aktien im Betrage der Differenz der beiden Nennwerte gleichzustellen.
d) Der Beschwerdeführer beruft sich weiter darauf, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes verletze
Art. 77 StG
insofern, als diese Bestimmung nur die Besteuerung des wirklich erzielten Kapitalgewinnes zulasse. Ein solcher liege indessen nicht vor, weil im Jahre 1973 dasselbe Vermögen verkauft worden sei, das er, der Beschwerdeführer, schon seit 1951 besessen habe. Dieser Einwand erweist sich sowohl unter einem rein rechtlichen als auch unter einem wirtschaftlichen Gesichtswinkel als unhaltbar. Anlass zur Besteuerung gab nicht die Veräusserung eines Vermögens, sondern wie dargelegt, diejenige bestimmter Aktien, die der Beschwerdeführer im Jahre 1951 nicht besass und nicht besitzen konnte. Im übrigen kann keine Rede davon sein, dass dieser im Jahre 1973 noch das nämliche Vermögen besessen habe wie im Jahre 1951. Nähere Ausführungen hierüber erübrigen sich.
Mit mehr Grund lässt sich die Frage stellen, ob die Ausgabe von Gratisaktien im Jahre 1972 für den im Jahre 1973 erzielten Kapitalgewinn überhaupt von kausaler Bedeutung gewesen sei. Diese Frage fällt indessen praktisch mit derjenigen nach dem anrechenbaren Erwerbspreis zusammen und ist daher im folgenden gesondert zu behandeln (E. 5).
e) Dass der Beschwerdeführer Alleinaktionär der ESMA war, ändert an der Zulässigkeit der Gewinnbesteuerung nichts. Es ist in Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass die Einmann-AG und ihr Aktionär wie im Zivilrecht so auch im Steuerrecht grundsätzlich als zwei verschiedene Rechtssubjekte mit getrennten Vermögen zu behandeln sind; nur ausnahmsweise darf aus wichtigen Gründen das Vermögen der Gesellschaft und des Aktionärs als Einheit behandelt werden (
BGE 99 Ia 463
;
85 I 97
; HÖHN, Steuerrecht, S. 192, N. 7; Komm. MERZ, N. 289 zu
Art. 2 ZGB
). Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Steuerbehörden des Kantons Bern seien von diesem Grundsatz abgewichen, und er macht auch nicht geltend, er habe Anspruch darauf, für das Jahr 1973 zusammen mit der ESMA als einheitliches Steuersubjekt behandelt zu werden. Das Problem der steuerlichen Behandlung des Alleinaktionärs ist somit für die Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich.
BGE 103 Ia 115 S. 122
5.
Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht den Vermögensgewinn richtig oder zum mindesten in vertretbarer Weise ermittelt habe. Der Beschwerdeführer bestreitet dies; er macht geltend, der von ihm bezahlte Erwerbspreis habe nicht im Nennwert, sondern im vollen inneren Wert der Aktien bestanden. Der Fiskus handle widersprüchlich, wenn er einerseits bei der Einkommensbesteuerung die Gratisaktien als Ertrag der alten Aktien behandle, anderseits aber bei der Vermögensgewinnsteuer den Sachverhalt so beurteile, wie wenn er, der Beschwerdeführer, im Jahr 1972 1250 Aktien der ESMA zum Nennwert gekauft hätte.
Gemäss
Art. 82 StG
bemisst sich der Vermögensgewinn nach dem Unterschied zwischen den Gestehungskosten (Erwerbspreis zuzüglich Aufwendungen) und dem Erlös. Die Bestimmung des Erwerbspreises von Wertpapieren wird in
Art. 84 StG
für die verschiedenen Erwerbsarten näher geregelt. Es kommt darauf an, ob der Erwerb der in Frage stehenden Aktien entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt sei. Der Beschwerdeführer hat die Gratisaktien von der AG bezogen, ohne dass aus seinem Vermögen eine Gegenleistung in das Vermögen der AG übergegangen ist. Er hat also die Gratisaktien (entsprechend ihrer Bezeichnung) unentgeltlich erworben. Auch im Steuergesetz wird der Erwerb von Gratisaktien als ein unentgeltlicher betrachtet, indem Gratisaktien zum Einkommen gerechnet und als solches besteuert werden (Art. 28 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 StG
). Da die Aktien unentgeltlich erworben worden sind, hat nach
Art. 84 Abs. 3 StG
als Erwerbspreis ihr Verkehrswert im Zeitpunkt des Erwerbs zu gelten. Das Verwaltungsgericht hat jedoch einen entgeltlichen Erwerb der Gratisaktien angenommen. Demzufolge hat es gemäss
Art. 84 Abs. 1 StG
als Erwerbspreis den tatsächlich bezahlten Preis bestimmt und angenommen, für die Gratisaktien sei bei ihrer Ausgabe am 20. Januar 1972 der Nennwert bezahlt worden. Als Vermögensgewinn hat es die Differenz zwischen dem Nennwert, der offensichtlich schon bei der Ausgabe weit unter dem Verkehrswert lag, und dem Verkaufspreis der Gratisaktien betrachtet. Weil im Zusammenhang mit der Einkommenssteuer die Gratisaktien als unentgeltlich erworbene Wertpapiere behandelt werden, widerspricht der Entscheid des Verwaltungsgerichtes dem System des Steuergesetzes, indem er für die
BGE 103 Ia 115 S. 123
Vermögensgewinnsteuer vom entgeltlichen Erwerb der Gratisaktien ausgeht. Er ist im Ergebnis unhaltbar und muss wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufgehoben werden.
Im übrigen wäre der Entscheid des Verwaltungsgerichtes selbst dann willkürlich, wenn die Gratisaktien als entgeltlich erworbene Wertpapiere zu behandeln wären.
Art. 77 Abs. 1 StG
unterstellt die wirklich erzielten Kapitalgewinne der Steuer und
Art. 84 Abs. 1 StG
bezeichnet als Erwerbspreis von Wertpapieren den tatsächlich bezahlten Preis. Gemäss diesen Bestimmungen kann also nur auf dem wirklichen Wertzuwachs der Aktien zwischen dem Erwerb (der hier mit der Ausgabe zusammenfällt) und der Veräusserung die Vermögensgewinnsteuer erhoben werden. Dieser Wertzuwachs besteht in der Differenz zwischen dem Verkehrswert der Gratisaktien im Zeitpunkt der Ausgabe und dem Erlös, der bei ihrem Verkauf erzielt wurde. Indem das Verwaltungsgericht statt des Verkehrswertes den Nennwert der Gratisaktien berücksichtigte, besteuerte es nicht den Kapitalgewinn zwischen Erwerb und Veräusserung der Gratisaktien, sondern (mit Ausnahme des der Einkommenssteuer unterworfenen Betrages) fünf Sechstel des gesamten Gewinnes, den der Beschwerdeführer zwischen der Gründung der ESMA im Jahr 1951 und dem Verkauf der Aktien im Jahr 1973 erzielt hat. Diese Bestimmung des steuerbaren Kapitalgewinns steht in klarem Widerspruch zum Steuergesetz, das in Art. 77 Abs. 2 nur den Kapitalgewinn der Vermögensgewinnsteuer unterstellt, der innert zehn Jahren seit dem Erwerb der veräusserten Wertpapiere erzielt wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen.


header:
Urteilskopf
105 IV 225
59. Urteil des Kassationshofes vom 12. Oktober 1979 i.S. E. gegen Polizeiinspektorat Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 und 63 StGB
. Berücksichtigung ausländischer Vorstrafen (E. 2).
2.
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Eine im Ausland wegen der gleichen Tat ausgefällte Strafe ist nur anzurechnen, wenn und soweit eine Freiheitsstrafe vollstreckt oder eine Geldbusse bezahlt worden ist. Die Anrechnung einer Geldbusse auf eine Gefängnisstrafe ist nach richterlichem Ermessen vorzunehmen (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 105 IV 225 S. 225
A.-
Der in Lörrach wohnhafte deutsche Staatsangehörige E. begab sich am Morgen des 2. Mai 1978, nachdem er erheblich Alkohol getrunken hatte, nach Basel, wo er auf einer kurzen Strecke einen Personenwagen führte. Die Blutprobe ergab einen Blutalkoholwert von 1,8 0/00. Ausserdem besass E. keinen Führerausweis, weil ihm die Fahrerlaubnis durch Urteil des Amtsgerichts Lörrach vom 9. Februar 1978 für 13 Monate entzogen worden war.
BGE 105 IV 225 S. 226
B.-
Gegen den Strafbefehl vom 9. Oktober 1978, mit dem der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt gegen den Verzeigten wegen Widerhandlung gegen Art. 91 Abs. 1 und Art. 95 Ziff. 2 SVG 30 Tage Gefängnis und eine Busse von Fr. 400.- ausfällte, erhob E. Einsprache. Am 14. November 1978 wurde er wegen des gleichen Sachverhalts vom Amtsgericht Lörrach zu einer Freiheitsstrafe vom 4 Monaten mit Bewährung und zu einer Geldbusse von DM 3'000.- verurteilt.
C.-
Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt sprach darauf E. mit Urteil vom 2. März 1979 erneut des Fahrens in angetrunkenem Zustand und des Fahrens trotz Entzug des Führerausweises schuldig, rechnete ihm aber gemäss
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die vom Amtsgericht Lörrach ausgesprochene Geldbusse vom DM 3'000.- an und verurteilte ihn anstelle der als angemessen erachteten Strafe von 30 Tagen Gefängnis und Fr. 400.- Busse zu einer Reststrafe von 14 Tagen Gefängnis.
Der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt betätigte am 30. Mai 1979 das Urteil des Polizeigerichtspräsidenten.
D.-
E. führt gegen den Entscheid des Appellationsgerichts Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt sinngemäss die Aufhebung des Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und Fahrens trotz Entzug des Führerausweises ergangene Schuldspruch ist unbestritten. Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird einzig die ausgefällte Reststrafe von 14 Tagen Gefängnis angefochten.
2.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass er trotz seiner erstmaligen Straffälligkeit in der Schweiz nicht als "Ersttäter" behandelt worden sei; seine in Deutschland wegen Verkehrsdelikten erlittenen Vorstrafen hätten nicht berücksichtigt werden dürfen.
Die Rüge geht fehl. Im Ausland begangene Straftaten und dort verbüsste Strafen bilden ebenso wie im Inland erlittene Vorstrafen Bestandteil des Vorlebens des Täters, das nach
Art. 63 StGB
für die Bemessung der Strafe und gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
für die Stellung der Prognose von Bedeutung
BGE 105 IV 225 S. 227
ist. Dass das StGB ausländische Vorstrafen berücksichtigt wissen will, ergibt sich auch aus der Vorschrift des
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 Satz 2 StGB
, die ausländische Urteile und folglich im Ausland verbüsste Strafen den schweizerischen gleichstellt, wenn sie den Grundsätzen des Schweizerischen Rechts nicht widersprechen. Das Vorgehen der Basler Gerichte verletzt daher keine Bestimmung des StGB.
3.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, völkerrechtlich dürfe er nicht zweimal wegen der gleichen Sache bestraft werden.
Der Einwand ist nicht begründet. Da jeder Staat den Geltungsbereich seines Strafgesetzes und den Umfang seiner Gerichtsbarkeit selber bestimmt, kommt es immer wieder vor, dass zwei Staaten die Gerichtsbarkeit für den gleichen Sachverhalt in Anspruch nehmen. Das trifft immer dann zu, wenn ausser dem Staat des Begehungsortes, der nach dem allgemein anerkannten Territorialprinzip in erster Linie die Beurteilungskompetenz beansprucht, noch ein weiterer Staat aufgrund eines andern Anknüpfungsmomentes sich zur Ahndung des Deliktes als zuständig erachtet. Das Völkerrecht kennt keinen Grundsatz, der die Beurteilung ein und derselben Tat durch die Strafbehörden zweier Staaten verbieten würde; es schliesst also eine Kumulation der strafrechtlichen Zuständigkeit nicht aus. Eine ungerechte Häufung von Strafen suchen die nationalen Gesetze durch bestimmte Regeln zu vermeiden (so durch das Anrechnungsprinzip oder durch das Erledigungsprinzip).
Polizeigerichtspräsident und Appellationsgericht haben deshalb weder Bundesrecht verletzt, noch gegen ein anerkanntes völkerrechtliches Prinzip verstossen, wenn sie sich zur Beurteilung der vom Beschwerdeführer in Basel begangenen Tat für zuständig betrachteten.
4.
Im weitern rügt der Beschwerdeführer, die in der Bundesrepublik Deutschland ausgesprochene Strafe sei in der Schweiz nicht voll angerechnet worden.
a)
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schreibt vor, dass eine Strafe, die der Täter im Ausland wegen einer in der Schweiz verübten Tat ganz oder teilweise verbüsst hat, auf die vom schweizerischen Richter auszufällende Strafe anzurechnen ist. Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift ist die Anrechnung ausländischer Strafen nur vorzunehmen, wenn und soweit sie tatsächlich verbüsst worden sind. Verbüssung einer Freiheitsstrafe
BGE 105 IV 225 S. 228
ist gleichbedeutend mit Vollstreckung im Strafvollzug. Solange eine bedingt aufgeschobene Strafe nicht vollzogen wird, ist sie weder ganz noch teilweise verbüsst. Die in Deutschland verhängte viermonatige Freiheitsstrafe, die zur Bewährung ausgesetzt und bis heute nicht vollzogen wurde, ist daher zu Recht nicht angerechnet worden. Auch das deutsche Recht sieht die Anrechnung einer für dieselbe Tat ausgefüllten ausländischen Strafe nur vor, soweit sie bereits vollstreckt ist (
§ 51 Abs. 3 StGB
); eine zur Bewährung ausgesetzte oder erlassene Strafe gilt nicht als vollstreckt und wird nicht angerechnet (SCHÖNKE/SCHRÖDER, 18. Aufl., N 31 zu
§ 51 StGB
).
b) Anzurechnen ist hingegen die in Monatsraten zahlbare Geldbusse vom DM 3'000.-, soweit sie bis zum Sachurteil bezahlt war. Der Polizeigerichtspräsident hat die ganze Busse, auch den noch nicht bezahlten Teil, angerechnet, und zwar in der Weise, dass er die nach
Art. 95 Ziff. 2 SVG
auszufällende Busse von Fr. 400.- als getilgt betrachtete und für den Rest der Busse die vorgesehene Gefängnisstrafe von 30 Tagen auf 14 Tage herabsetzte.
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
bestimmt die Durchführung der Anrechnung nicht näher und sagt insbesondere nicht, in welcher Art und Weise eine Geldbusse auf eine Freiheitsstrafe anzurechnen ist. Die in
Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
für die Umwandlung einer Busse in Haft vorgesehene Regelung ist hier nicht unmittelbar anwendbar, da Haft nicht Gefängnis gleichgestellt ist und die deutsche Geldstrafe zudem lediglich das Fahren ohne Führerausweis abzugelten hat, nicht das Fahren in Angetrunkenheit, wofür eine Freiheitsstrafe mit Bewährung verhängt wurde. Die Anrechnung einer ungleichwertigen Strafe ist mangels einer gesetzlichen Ordnung nach richterlichem Ermessen vorzunehmen (THORMANN/OVERBECK, N 5 zu
Art. 3 StGB
; LOGOZ, N 2 zu
Art. 3 StGB
). Das deutsche Recht stellt die Berücksichtigung ausländischer Strafen allgemein, ohne Rücksicht auf die sich einander gegenüberstehenden Strafarten, in das Ermessen des Gerichts (
§ 51 Abs. 4 StGB
). Wenn im vorliegenden Fall die Basler Gerichte fanden, die restliche Geldbusse könne nicht mehr als rund die Hälfte der Schweizerischen Gefängnisstrafe aufwiegen, so haben sie damit das ihnen zustehende Ermessen nicht überschritten und Bundesrecht nicht verletzt. Was schliesslich die Ablehnung des bedingten Strafvollzuges anbelangt, so ist angesichts der
BGE 105 IV 225 S. 229
Tatumstände, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, insbesondere seiner 1975 erfolgten Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, auch diese Entscheidung nicht bundesrechtswidrig.
5.
Das Bundesgericht kann in das kantonale Verfahren, das dem kantonalen Prozessrecht untersteht, nicht eingreifen, sondern hat in diesem Verfahren nur zu prüfen, ob das angefochtene Urteil eidgenössisches Recht verletze. Das ist nicht der Fall, so dass die Beschwerde abzuweisen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
120 Ib 496
63. Estratto della sentenza 6 dicembre 1994 della I Corte di diritto pubblico nelle cause FFS c. F e Consorti e Consorzio di manutenzione delle opere di arginatura esistenti e future del Basso Vedeggio e Commissione federale di stima del 13o Circondario (ricorso di diritto amministrativo).

regeste:
Regeste
Rückforderung von Grundstücken, die für eine zukünftige Erweiterung des Werkes enteignet wurden; Voraussetzungen (
Art. 102 EntG
) und Verjährung (
Art. 105 EntG
) des Rückforderungsrechtes.
Die Ausübung des Rückforderungsrechts ist schon dann ausgeschlossen, wenn die enteigneten Rechte während einer gewissen Zeit für den Zweck verwendet worden sind, für den die - ordentliche oder vorsorgliche (
Art. 102 Abs. 1 lit. a und b EntG
) - Enteignung durchgeführt wurde. Die Verwendung muss dauernden Charakter haben (E. 3b). Im vorliegenden Fall vermag der Bau von Anschlussgeleisen und Nebenanlagen, die bloss provisorischer Art sind und für welche das Enteignungsrecht nicht geltend gemacht werden könnte, die Entstehung des Rückforderungsanspruches für Rechte, die für die zukünftige Erweiterung eines Güterbahnhofes enteignet wurden, nicht zu hindern (E. 3c und d).
Relative und absolute Verjährung (
Art. 105 Abs. 2 EntG
). Wird die Anzeige unterlassen (
Art. 104 Abs. 2 EntG
), beginnt die einjährige oder fünfjährige Frist erst bei Eintritt eines objektiven Tatbestandes, nämlich der Veräusserung oder anderweitigen Verwendung des enteigneten Rechts, zu laufen. Dabei ist den Besonderheiten der vorsorglichen Enteignung - der dem Enteigner zur Zweckverwendung zur Verfügung stehenden Dauer von 25 Jahren und dem Fehlen eines Werkplanes - Rechnung zu tragen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 120 Ib 496 S. 497
Le circostanze che hanno dato origine alla vertenza relativa alle azioni di retrocessione/risarcimento danni per terreni espropriati per l'ampliamento futuro della stazione merci di Lugano-Vedeggio sono state riassunte nella sentenza parziale del 16 agosto 1994 del Tribunale federale parzialmente pubblicata in
DTF 120 Ib 276
segg. Ad essa si rinvia per i particolari della fattispecie.
Nella causa del Consorzio di manutenzione delle opere di arginatura del Basso Vedeggio, il Tribunale federale si è inoltre pronunciato con giudizio parziale del 22 agosto 1994, pure parzialmente pubblicato in
DTF 120 Ib 215
segg., al quale parimenti va rinviato.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Le FFS riconoscono che un ampliamento della stazione merci secondo i progetti inizialmente previsti non ha avuto luogo. Esse sostengono però di
BGE 120 Ib 496 S. 498
aver eseguito sui terreni espropriati in via preventiva opere che hanno adibito a scopo ferroviario tutti i fondi espropriati, e che debbono quindi esser parificate a tale ampliamento. Tali opere - tra cui primeggia il binario B7 - avrebbero definitivamente escluso che potesse nascere un diritto a retrocessione. A tal riguardo, le Ferrovie rilevano che la successiva - e peraltro solo parziale - soppressione del binario B7 è irrilevante: per impedire la nascita di un diritto alla retrocessione occorre ma basta che - sia pure per un periodo di tempo limitato - i diritti espropriati siano stati utilizzati allo scopo per il quale l'espropriazione è stata concessa. La cessazione di tale utilizzazione ed un susseguente diverso uso non sono atti a far rinascere il diritto alla retrocessione. D'altronde, aggiungono le Ferrovie, al binario B7 sono stati sostituiti i binari B17 e B18, che servono l'Oleificio S, e che adibiscono ad uso ferroviario la corrispondente area espropriata in via preventiva.
Quest'opinione delle FFS non può esser condivisa.
b) È invero esatto, come pretendono le FFS, che - tanto nell'espropriazione ordinaria di cui all'
art. 102 cpv. 1 lett. a LEspr
, quanto in quella preventiva della lett. b - per escludere ogni diritto alla retrocessione basta che i diritti espropriati siano stati utilizzati per lo scopo, per il quale l'espropriazione ha avuto luogo, durante un certo periodo: se, successivamente, tale utilizzazione cessa ed i diritti sono alienati o adibiti a scopo diverso, queste circostanze sono irrilevanti e non fanno nascere nuovamente un diritto alla retrocessione. In questo senso si è espressa la giurisprudenza del Tribunale federale già sotto l'impero della cessata legge di espropriazione del 1o maggio 1850 (art. 47 [RU 1, 1848/49, pag. 239]), statuendo che ogni pretesa di retrocessione è esclusa "dès le moment où le fonds exproprié a été affecté d'une manière certaine et sérieuse à la destination prévue" (cfr. DTF V [1879] 364 [367]; inoltre V 257 consid. 6,
DTF 41 I 345
). In
DTF 47 I 541
, il Tribunale federale ha poi precisato che l'utilizzazione intervenuta deve avere un carattere "durevole" (dauernd). Nello stesso senso la dottrina (F. Hess, Das Enteignungsrecht des Bundes, n. 9 ad
art. 102 LEspr
; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, n. 17 ad
art. 102 LEspr
con riferimenti).
c) Contrariamente all'assunto delle FFS, nelle opere eseguite dalle esproprianti prima dell'inoltro delle domande di retrocessione non può esser scorto un ampliamento della stazione merci di Lugano-Vedeggio del tipo e della natura che l'estensione della domanda di espropriazione preventiva presupponeva.
BGE 120 Ib 496 S. 499
aa) Costruito secondo le dichiarazioni delle FFS medesime negli anni 1985/86, il binario B7 costituiva indubbiamente un binario di raccordo ("Verbindungsgeleise" o "Anschlussgeleise") ai sensi della LF sui rapporti di diritto delle ferrovie di congiunzione tra la rete ferroviaria svizzera e gli stabilimenti industriali del 19 dicembre 1874 (CS 7 23). Questa legge è stata in vigore sino al 15 marzo 1992, data alla quale è stata abrogata e sostituita dalla nuova LF sui binari di raccordo ferroviari del 5 ottobre 1990 (RS 742.141.5). Secondo la LF del 1874 (art. 3), la costruzione dei binari di raccordo, per quanto riguarda i rapporti con i proprietari dei fondi necessari all'esecuzione dell'opera ed i vicini, era retta dal diritto cantonale. Né la ferrovia, né i proprietari degli stabilimenti interessati alla creazione del raccordo, potevano pertanto avvalersi del diritto d'espropriazione federale ai sensi dell'
art. 1 cpv. 1 LEspr
, avendo il legislatore ritenuto che tali opere - per impiegare la terminologia adottata dalla LEspr del 1930 (art. 1) - non tornavano "d'utilità alla Confederazione o a una parte considerevole del paese", ma rientravano principalmente nell'interesse di chi voleva ottenere il collegamento con la rete ferroviaria (cfr. messaggio del Consiglio federale del 29 settembre 1874, BBl 1874 137 segg.; DTF 10 505 consid. 2, ove una procedura d'espropriazione avviata in applicazione della LF sull'espropriazione è stata annullata dal Tribunale federale;
DTF 93 I 496
consid. 6; F. HESS, op.cit., n. 4 ad
art. 1 LEspr
, pag. 5 e n. 6 ad art. 12 Eisenbahngesetz 1872, pagg. 312/13; HESS/WEIBEL, op.cit., pag. 67 n. 19). A questa normativa legale si sono d'altronde attenute le ricorrenti principali, che per la costruzione di detto binario hanno richiesto ed ottenuto i permessi cantonale e comunale (cfr. autorizzazione cantonale del 3 ottobre 1984, licenza comunale del 10 ottobre 1984).
La nuova legge federale del 5 ottobre 1990 - qui non applicabile -, ha riconosciuto la pubblica utilità dell'allacciamento delle zone industriali e artigianali alla rete ferroviaria, ed ha dato mandato ai Cantoni di provvedervi, per quanto possibile ed adeguato, mediante provvedimenti di pianificazione del territorio (art. 5 cpv. 1). Se un piano d'utilizzazione esistente dev'esser completato a tal fine, il tracciato del binario di raccordo è deciso dall'autorità cantonale competente a stabilire zone di pianificazione (art. 5 cpv. 2 con rinvio all'
art. 27 LPT
). L'approvazione del piano di utilizzazione (art. 5) conferisce il diritto d'espropriazione ai sensi dell'
art. 1 LEspr
: questo diritto spetta però - coerentemente con la natura pianificatoria della misura - all'ente pubblico competente per la
BGE 120 Ib 496 S. 500
determinazione del piano di utilizzazione: questi può cederlo ad un raccordato mediante dichiarazione scritta (art. 16, cpv. 1 e 2 della LF del 5 ottobre 1990). Anche la nuova legge ha pertanto escluso che la ferrovia stessa - e segnatamente le FFS - possano avvalersi del diritto d'espropriazione federale per la costruzione di binari di raccordo.
bb) Si deve pertanto constatare che le FFS, per la costruzione del binario di raccordo B7, hanno fatto capo al diritto cantonale, che esse non avrebbero potuto avvalersi del diritto d'espropriazione federale per quest'opera, e che l'hanno potuta attuare unicamente grazie al fatto d'esser divenute proprietarie dei terreni necessari in virtù dell'espropriazione preventiva loro accordata per il futuro ingrandimento della stazione merci di Lugano-Vedeggio. Ciò che vale per il binario B7 vale anche per i binari B17 e B18, costruiti nel 1989, dopo la soppressione di questo, per raccordare l'Oleificio S con la rete ferroviaria. Si rilevi per inciso che l'affermazione delle FFS, per cui tale edificio industriale, eretto in virtù di uno dei diritti di superficie costituiti a favore di terzi, sorgerebbe su "terreni a destinazione ferroviaria" è sprovvista di ogni fondamento.
Se ne deve concludere che le FFS, costruendo i predetti binari di raccordo, hanno agito alla stregua di un proprietario privato di terreni industriali che intenda realizzare per essi un raccordo con la rete ferroviaria, e non come ente pubblico che procede all'ampliamento di una stazione merci. Ciò trova del resto un'esplicita conferma nel testo delle note inserzioni pubblicitarie, dove sono offerti terreni provvisti di raccordo ferroviario.
Ammettere nelle concrete circostanze che l'ente al beneficio dell'espropriazione preventiva per il futuro ampliamento possa invocare, per frapporre definitivo ostacolo alla nascita del diritto alla retrocessione, l'esecuzione di lavori per i quali in un'espropriazione ordinaria egli non avrebbe potuto avvalersi del diritto di espropriazione, significherebbe snaturare l'istituto dell'espropriazione preventiva, estendendolo al di là degli scopi che hanno indotto il legislatore ad introdurlo (v.
DTF 120 Ib 278
consid. 7), e privare l'espropriato di ogni protezione.
Non è quindi possibile considerare quei binari come una forma di ampliamento della stazione merci di Lugano-Vedeggio, atta ad impedire definitivamente la nascita di un diritto a retrocessione.
cc) Ciò ritenuto per la principale delle opere invocate dalle FFS, non v'è motivo di attardarsi sugli altri lavori da loro eseguiti. Essi infatti o costituiscono opere collaterali al detto binario, o rappresentano investimenti effettuati dalle ferrovie, di cui eventualmente dovrà tenersi
BGE 120 Ib 496 S. 501
conto nel quadro dell'
art. 106 cpv. 2 LEspr
, o, infine, sono provvedimenti d'utilità per l'attuale stazione merci, ma non ne costituiscono ampliamento.
d) D'altronde, anche se si volesse ignorare che il binario B7 era un binario di raccordo, ed ammettere che tale opera costituisse un ampliamento della rete ferroviaria, la conclusione non muterebbe. Come a ragione ha rilevato la CFS, tale opera, tenuto conto della normale durata di simili impianti, ha avuto un'esistenza effimera e provvisoria. Ad essa andrebbe quindi negato quel carattere di durevolezza che la giurisprudenza esige per l'utilizzazione del diritto espropriato (supra, consid. 3b).
5.
(A sostegno dell'eccezione di prescrizione, le ferrovie invocano contratti relativi ai fondi espropriati da loro stipulati con terzi a partire dalla fine degli anni settanta. Le FFS pretendono in sostanza che gli espropriati avrebbero dovuto avvertire sin da quel momento che i fondi venivano in realtà adibiti ad usi estranei a quello per il quale l'espropriazione era stata effettuata. Le ricorrenti ne deducono che le domande di retrocessione del 1989 sono state inoltrate quando già erano intervenute la prescrizione relativa di un anno dalla notizia e quella assoluta di 5 anni dall'evento previste dall'
art. 105 cpv. 2 LEspr
).
6.
Queste adduzioni inducono alle considerazioni seguenti:
b) Allorquando, come nella specie, l'avviso previsto dall'
art. 104 cpv. 1 LEspr
è stato omesso, la data in cui il diritto espropriato è stato alienato o adibito ad uno scopo diverso segna l'inizio della decorrenza del termine della prescrizione assoluta di cinque anni; affinché cominci a decorrere anche il termine di un anno della prescrizione relativa occorre, in più, che l'avente diritto abbia avuto notizia del fatto determinante (art. 105 cpv. 2). Da codesto assetto legislativo deriva che la prescrizione assoluta può intervenire anche se il termine della prescrizione relativa non è ancora trascorso oppure nemmeno ha cominciato a decorrere; emerge però anche che il termine della prescrizione relativa non può iniziare a correre prima che abbia cominciato a correre quello della prescrizione assoluta.
L'inizio della decorrenza di ambedue i termini presuppone infatti il verificarsi di una fattispecie obiettiva: l'alienazione o la diversa destinazione, da cui dipende la nascita della pretesa di retrocessione. Quanto al mutamento di destinazione, la giurisprudenza del Tribunale federale ha precisato che non è indispensabile che la diversa destinazione sia già stata concretamente determinata o addirittura abbia avuto inizio:
BGE 120 Ib 496 S. 502
basta che risulti chiaramente che lo scopo iniziale, per il quale l'espropriazione è stata concessa, è stato abbandonato in via definitiva (
DTF 82 I 63
).
c) Nello stabilire se, obiettivamente, si è in presenza di tale abbandono definitivo, vanno tenute presenti due particolarità che caratterizzano l'istituto dell'espropriazione preventiva: il lungo periodo di un quarto di secolo, di cui l'espropriante fruisce per attuare l'ampliamento, da un lato (aa), e, dall'altro, il fatto che l'espropriante non soggiace all'obbligo di presentare, come nell'espropriazione ordinaria, il piano dell'opera (bb -
art. 27 cpv. 3 LEspr
;
DTF 120 Ib 278
consid. 7).
aa) Dalla prima di codeste circostanze deriva che l'espropriante ha la facoltà (e, quale ente pubblico, anche il dovere) di adottare disposizioni concernenti l'utilizzazione dei fondi di cui è divenuto proprietario le quali, nell'attesa dell'ampliamento, gli assicurino un'adeguata redditività dei capitali investiti nell'acquisto. Nel novero di tali disposizioni rientrano anche la costituzione di diritti di superficie a favore di terzi di durata limitata o la stipulazione di contratti d'affitto che implicano una trasformazione dei fondi, vuoi l'erezione sugli stessi di determinati impianti o costruzioni. Tale possibilità è d'altronde stata presa espressamente in considerazione dal legislatore nell'
art. 106 LEspr
. Sancito il principio che, in caso di restituzione, il diritto espropriato dev'essere restituito nello stato in cui si trova al momento nel quale la domanda di retrocessione è formulata (
art. 106 cpv. 1 LEspr
), il legislatore ha precisato nel capoverso secondo di tale norma che, se l'espropriante ha introdotto delle modificazioni e se lo stato anteriore non può più essere ristabilito o lo può essere solo con spese sproporzionate, chi pretende la retrocessione deve rifondere equamente il maggior valore; inoltre, l'espropriante può togliere gli impianti fatti da lui in quanto ciò sia possibile senza pregiudizio del diritto da retrocedere.
bb) Quanto alla liberazione dall'obbligo di presentare il piano dell'opera del futuro ampliamento, va osservato che se l'espropriante tuttavia produce spontaneamente - come nella specie - un simile piano, esso ha un valore puramente illustrativo. Segnatamente, da simile progetto indicativo non derivano all'espropriante vincoli di sorta quanto all'assetto che, per finire, assumerà l'ampliamento. Non a caso, nella specie, l'Ufficio federale dei trasporti, approvando il 25 maggio 1973 i piani per la costruzione della stazione merci sui quali era riprodotto anche il futuro preveduto ampliamento, ha avuto cura di precisare esplicitamente che
BGE 120 Ib 496 S. 503
formavano oggetto del suo esame e dell'approvazione esclusivamente gli impianti della stazione vera e propria, figuranti in arancione sul piano.
Deriva dal carattere non vincolante e puramente illustrativo di tale piano del futuro ampliamento che, allorquando si tratta di accertare se obiettivamente è intervenuto un abbandono definitivo dell'intendimento iniziale, non è lecito attribuire importanza decisiva ad ogni disposizione presa dall'espropriante, che - prima facie - appaia in contrasto con detto piano, a meno che tale disposizione non faccia apparire chiaramente come escluso definitivamente l'ampliamento. Codesto rigore non è eccessivo, atteso che la legge, facendo obbligo all'espropriante di notificare preventivamente all'avente diritto la sua intenzione di alienare il diritto espropriato o di adibirlo ad un nuovo scopo, gli consente con ciò anche di dissipare facilmente ogni equivoco. Non sarebbe equo far sopportare all'avente diritto le conseguenze di incertezze o ambiguità che hanno la loro origine nel fatto o nell'omissione dell'espropriante.
7.
(L'applicazione al caso di specie dei principi elencati sopra permette di concludere che non sono assodate circostanze che abbiano per principio posto fine alla possibilità di nascita di un diritto alla retrocessione, e che in nessuna delle cause è intervenuta prescrizione delle pretese).


header:
Urteilskopf
124 V 327
55. Extrait de l'arrêt du 15 octobre 1998 dans la cause X contre Confédération Suisse, représentée par la Caisse fédérale de pensions, elle-même représentée par l'Administration fédérale des finances et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 27 und 43 Abs. 1 lit. b der PKB-Statuten: Mitgliedschaftsdauer. Eingekaufte Versicherungsjahre werden an die ununterbrochene Mitgliedschaftsdauer von 19 Jahren, welche Art. 43 Abs. 1 lit. b der Statuten der Pensionskasse des Bundes (PKB) für den Leistungsanspruch bei administrativer Auflösung des Dienstverhältnisses voraussetzt, nicht angerechnet.
Art. 43 Abs. 1 der PKB-Statuten;
Art. 1 und 9 Abs. 3 FZG
: administrative Auflösung des Dienstverhältnisses. Die administrative Auflösung des Dienstverhältnisses stellt keinen Vorsorgefall im engeren Sinne nach
Art. 1 Abs. 2 FZG
dar, weshalb das dadurch allenfalls begründete Vorsorgeverhältnis nicht durch dieses Gesetz geregelt wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 124 V 327 S. 328
A.-
Née en 1945, X a travaillé dès le 1er janvier 1974 au service de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL). Elle a été nommée fonctionnaire fédéral avec effet au 1er novembre 1981. Dès cette date, elle a été affiliée à la Caisse fédérale de pensions (CFP), à laquelle elle a versé désormais ses cotisations. Par la suite, elle a racheté six années et neuf mois d'assurance.
Le 31 décembre 1996, X a perdu son emploi en raison de la suppression du poste qu'elle occupait. Par lettre du 22 août 1996, la direction de l'EPFL l'a informée qu'elle n'aurait pas droit à une rente de la CFP, parce qu'elle ne remplissait pas la condition de l'affiliation ininterrompue de dix-neuf ans. La CFP a confirmé ce point de vue.
B.-
X a ouvert action devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en concluant principalement à ce que la CFP soit astreinte à lui verser une rente dès le 1er janvier 1997, avec un intérêt moratoire à 5% l'an dès l'ouverture de l'action.
La demande a été rejetée par jugement du 1er septembre 1997.
C.-
X interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande en substance l'annulation, sous suite de dépens. Elle conclut derechef à l'octroi d'une rente par la CFP.
La Confédération suisse, représentée par le service juridique de l'Administration fédérale des finances, a conclu au rejet du recours, alors que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a préavisé pour son acceptation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans les limites de la LPP, les institutions de prévoyance peuvent adopter le régime de prestations, le mode de financement et l'organisation qui leur conviennent (
art. 49 al. 1 LPP
). Elles doivent établir les dispositions nécessaires sur les prestations, l'organisation, l'administration et le financement, le contrôle et les rapports avec les employeurs, les assurés et les ayants droit; dans le cas des institutions de droit public, ces dispositions sont édictées en principe par la collectivité publique dont elles dépendent (
art. 50 al. 1 et 2 LPP
).
Les statuts de la Caisse fédérale de pensions (ci-après: les statuts) font l'objet, dans leur dernière version, d'une ordonnance du 24 août 1994 du
BGE 124 V 327 S. 329
Conseil fédéral, approuvée par l'Assemblée fédérale (RS 172.222.1).
L'art. 6 des statuts règle l'acquisition et la perte de la qualité de membre de la caisse. L'affiliation prend effet à compter du début des rapports de service ou de travail; elle prend fin à compter de la résiliation des rapports de service ou de travail ou dès que les conditions d'affiliation ne sont plus réunies.
En cas de résiliation administrative des rapports de service, la CFP verse à l'assuré des prestations (rente [art. 39] et supplément fixe [art. 40 des statuts]) lorsque:
- a. les rapports de service sont résiliés sans faute de l'affilié, (...);
- b. l'affilié a fait partie pendant au moins 19 ans sans interruption de la Caisse de pensions;
- c. l'affilié a plus de 50 ans (art. 43 al. 1 des statuts).
Le litige porte d'abord sur la réalisation des conditions donnant droit à une rente. La recourante, qui est âgée de plus de cinquante ans et qui a été licenciée par suite de suppression de son poste de travail, soutient qu'elle remplit également la condition d'affiliation pendant une durée de 19 ans dès lors qu'elle a racheté six années d'assurance qui s'ajoutent à ses années d'affiliation.
b) Le rachat d'années d'assurance, obligatoire ou facultatif selon les cas, est destiné à épargner à l'assuré une réduction ultérieure des prestations de l'institution de prévoyance en raison d'un nombre d'années insuffisant. Il correspond à une pratique courante, comportant de nombreuses variantes. Le cas échéant, le rachat est effectué au moyen de la prestation de libre passage transférée d'une institution à l'autre (cf. HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 6e éd., p. 140;
ATF 114 V 107
consid. 2c).
Le rachat d'années d'assurance à la caisse est réglé à l'art. 27 des statuts. La prestation d'entrée est fixée selon les taux actuariels sur la base du gain assuré et de l'âge lors de l'entrée dans la caisse. Le salarié qui acquiert la qualité de membre de la CFP peut se racheter dans la caisse jusqu'à l'âge de 20 ans. Si l'affilié entend racheter des années d'assurance ultérieurement, sont déterminants l'âge et le gain assuré au moment de la décision. Les prestations de sortie d'autres institutions de prévoyance doivent être transférées à la CFP. Elles sont utilisées pour le rachat.
Dans le cas de la CFP, l'acquisition de la qualité de membre et donc le début du rapport de prévoyance commence avec le début des rapports de service. Dans le domaine de l'assurance obligatoire selon la LPP, le
BGE 124 V 327 S. 330
rapport de prévoyance commence, de par la loi, en même temps que les rapports de travail (
art. 10 al. 1 LPP
;
art. 6 OPP 2
). En matière de prévoyance plus étendue, selon que l'intéressé est engagé par une collectivité publique, l'affiliation intervient la plupart du temps de plein droit, dès l'entrée en fonction, conformément aux dispositions fédérales, cantonales ou communales sur les rapports de travail de droit public et sur la prévoyance professionnelle.
On ne voit dès lors pas qu'un rachat d'années d'assurance, qui vise à garantir des prestations plus élevées de l'institution de prévoyance et qui a des effets purement mathématiques, puisse avoir pour conséquence de faire remonter - fictivement - dans le temps la date de l'affiliation proprement dite (cf. RSAS 1990 p. 93). Conformément aux statuts de la CFP, cette date ne peut que correspondre à l'entrée en fonction et le rachat opéré n'a pas pour conséquence de faire débuter le rapport de prévoyance à une date antérieure à l'entrée dans la caisse.
c) Dans le cas particulier, l'affiliation de la recourante est intervenue le 1er novembre 1981. A la date déterminante du 31 décembre 1996, elle avait duré 15 ans et 2 mois. Le rachat qu'elle a effectué ne concerne que la période d'assurance imputable et non la durée de l'affiliation. Or, l'art. 43 al. 1 let. b des statuts vise manifestement la durée effective de l'appartenance à l'institution de prévoyance, en d'autres termes le nombre d'années d'affiliation ininterrompue et non le nombre d'années de cotisations (y compris les années de rachat). Il n'y a en conséquence pas lieu d'ajouter aux années d'affiliation les années de rachat, si bien que les premiers juges ont retenu à juste titre que la condition de la let. b de l'art. 43 al. 1 des statuts n'était pas réalisée.
3.
La recourante fonde également son argumentation sur les dispositions de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LFLP), en particulier son art. 9 al. 3.
a) Aux termes de cette disposition, l'institution de prévoyance n'est pas autorisée, lors du calcul de ses prestations, à faire la distinction entre les prestations qui ont été obtenues pendant la période de cotisation et celles qui ont été acquises par la prestation d'entrée.
Si l'on suivait la recourante, cette disposition obligerait la CFP à compter les années de cotisations qu'elle a rachetées au nombre des 19 années d'affiliation requises par l'art. 43 al. 1 let. b des statuts de la CFP pour donner droit à une rente en cas de résiliation administrative des rapports de service.
BGE 124 V 327 S. 331
Ce point de vue n'est pas fondé.
b) Certes, les statuts de la CFP doivent respecter les dispositions de la LFLP, singulièrement l'art. 9 al. 3 de cette loi. Cela ne vaut cependant que pour les rapports de prévoyance que la LFLP entend réglementer, soit ceux entrant dans son champ d'application défini à l'
art. 1er LFLP
, dont la teneur est la suivante:
1 La présente loi réglemente les prétentions des assurés en cas de libre passage dans le cadre de la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité.
2 Elle s'applique à tous les rapports de prévoyance où une institution de prévoyance de droit privé ou de droit public accorde, sur la base de ses prescriptions (règlement), un droit à des prestations lors de l'atteinte de la limite d'âge, ou en cas de décès ou d'invalidité (cas de prévoyance).
3 Elle s'applique par analogie aux régimes de retraite où l'assuré a droit à des prestations lors de la survenance d'un cas de prévoyance.
Il apparaît ainsi que le droit à une rente en cas de résiliation administrative des rapports de service, prestation de la prévoyance plus étendue (cf.
ATF 119 V 138
consid. 4b), ne relève pas d'un cas de prévoyance au sens étroit visé par l'
art. 1er al. 2 LFLP
(atteinte de la limite d'âge, décès et invalidité).
Par ailleurs, il ne fait pas de doute que c'est également lors de la survenance d'un cas de prévoyance au sens étroit que la LFLP trouve, en vertu de son art. 1er al. 3, application par analogie aux régimes de retraite: la notion recouvre manifestement le même sens qu'à l'alinéa précédent.
Ainsi, il découle de l'interprétation systématique de la loi que la résiliation administrative des rapports de service n'est pas un cas de prévoyance entrant dans le champ d'application de la LFLP. Partant, le rapport de prévoyance dont la recourante se prévaut n'est pas réglementé par cette loi.
c) Cette interprétation est confirmée par les travaux préparatoires relatifs aux statuts de la CFP et à la LFLP.
aa) C'est ainsi que le message du Conseil fédéral relatif à l'ordonnance concernant la Caisse fédérale de pensions du 24 août 1994 distingue clairement entre le licenciement administratif (art. 43 des statuts) et l'abrogation des dispositions relatives au libre passage (art. 44 et 45 des statuts; FF 1994 V 311 ch. 12.7 et 12.8). D'autre part, le message ne fait pas mention que l'affiliation pendant 19 ans au moins à la CFP, comme condition du droit à des prestations en cas de licenciement administratif, s'interprète différemment avec l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions. Or, il est incontestable que l'ancien droit ne visait, au
BGE 124 V 327 S. 332
travers de cette condition, que les années effectives d'assurance et de cotisations.
bb) Le message du Conseil fédéral concernant le projet de loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 26 février 1992 confirme cette conclusion (FF 1992 III 529 ss).
A propos de l'
art. 9 al. 3 LFLP
, le Conseil fédéral expose que cette disposition vise à empêcher qu'une institution de prévoyance ne lèse les assurés qui ont changé d'institution, les prestations rachetées devant être considérées de la même manière que les prestations acquises pendant la durée de cotisation. L'égalité de traitement ainsi garantie concerne notamment, précise le Conseil fédéral, les avantages liés aux prestations que les institutions de prévoyance n'accordent, dans la pratique, qu'aux assurés ayant déjà un certain nombre d'années de travail, tels la renonciation à effectuer des réductions si l'assuré s'en va prématurément pour cause de vieillesse ou le bénéfice de la compensation du renchérissement financé exclusivement par l'employeur après une certaine durée de service (FF 1992 III p. 578). Ces exemples illustrant la portée de l'égalité de traitement garantie par l'
art. 9 al. 3 LFLP
aux nouveaux assurés ont sans conteste trait à des aspects particuliers de rapports de prévoyance en matière de prévoyance professionnelle au sens étroit: il faut y voir la confirmation que, dans l'intention du législateur, le champ d'application de la LFLP ne comprend pas les autres rapports de prévoyance, notamment celui fondé sur la résiliation administrative des rapports de service.
d) Partant, les dispositions de la LFLP ne sont d'aucun secours à la recourante.


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Urteilskopf
108 Ib 364
64. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Oktober 1982 i.S. Kälin und Mitbeteiligte gegen Firma Auf der Maur AG, Genossame Dorf Binzen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 RPG
; Bewilligung für eine Lehmausbeutung.
1. Im vorliegenden Fall stellt eine Lehmgrube eine zonenwidrige Anlage dar, weshalb eine Bewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
nötig ist (E. 5b).
2. Standortgebundenheit einer Lehmgrube: Es muss nachgewiesen sein, dass keine andern zumutbaren Standorte vorhanden sind. Standortgebundenheit bejaht (E. 6a).
3. Bei der Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
werden im vorliegenden Fall Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Entwicklung, des Gewässerschutzes, des Natur- und Heimatschutzes, des Immissionsschutzes und der Gefahr von Terrainveränderungen mitberücksichtigt. Der Lehmausbeutung stehen keine solchen überwiegenden Interessen entgegen (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 108 Ib 364 S. 365
Die Firma Auf der Maur AG, Ziegelei in Einsiedeln, ersuchte um die Bewilligung für die Ausbeutung von Lehm in dem westlich des Dorfes Einsiedeln gelegenen Gebiet Dümpfeln. Eigentümerin dieses Gebietes, das im übrigen Gemeindegebiet liegt, ist die Genossame Dorf Binzen. Der Bezirksrat Einsiedeln bewilligte das Gesuch unter zahlreichen bau-, gewässerschutz-, gesundheits- und strassenpolizeilichen sowie dem Landschaftsschutz dienenden Auflagen und Bedingungen und wies die dagegen erhobenen Einsprachen von Kälin und weitern Mitbeteiligten ab. Auf Beschwerde hin änderte der Regierungsrat des Kantons Schwyz gewisse Bedingungen und Auflagen, bestätigte aber die Lehmausbeutungsbewilligung. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz blieb erfolglos. Das Bundesgericht weist die von Kälin und weitern Mitbeteiligten erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
BGE 108 Ib 364 S. 366
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 24 Abs. 1 RPG
. Sie bestreiten insbesondere, dass die Voraussetzung der Standortgebundenheit für die Errichtung der Lehmgrube Dümpfeln gegeben sei (
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
), und behaupten, dass dem Vorhaben überwiegende Interessen entgegenstünden (
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
).
a) Der Bezirksrat Einsiedeln erteilte die Lehmausbeutungsbewilligung vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes. Sowohl der Regierungsrat als auch das Verwaltungsgericht prüften die Bewilligung auch unter dem Gesichtspunkt des inzwischen in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes. Bei dieser Sachlage steht nichts entgegen, dass auch das Bundesgericht die Bestimmungen des Raumplanungsgesetzes anwendet (vgl.
BGE 106 Ib 326
).
b) Es ist unbestritten, dass die zur Diskussion stehende Lehmgrube eine Baute oder Anlage im Sinne von
Art. 22 und
Art. 24 RPG
darstellt, gehören doch auch erhebliche Geländeveränderungen dazu (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, N. 7 zu Art. 22). Voraussetzung für die Bewilligung einer Baute oder Anlage ist nach
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG
, dass sie dem Zweck der Nutzungszone entsprechen. Was unter Zonenkonformität einer Baute oder Anlage zu verstehen ist, ergibt sich aus den Nutzungsplänen und den dazugehörigen Nutzungsvorschriften. Soweit keine speziellen Abbauzonen vorgesehen sind, stellen Lehmgruben regelmässig zonenwidrige Bauten oder Anlagen dar (HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, Schriftenfolge Nr. 25 der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, S. 86 und 90). Das Gebiet Dümpfeln liegt im übrigen Gemeindegebiet, das für die Land- und Forstwirtschaft bestimmt ist. Eine spezielle Abbauzone kennt das Zonenrecht des Bezirkes Einsiedeln nicht. Die Lehmgrube stellt daher eine zonenwidrige Baute oder Anlage dar. Die Bewilligung für die Lehmausbeutung kann demnach nur gestützt auf
Art. 24 RPG
erteilt werden. Da keine Bewilligung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
zur Frage steht, ist im folgenden zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Lehmausbeutungsbewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
gegeben sind.
6.
Die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
kann erteilt werden, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen
BGE 108 Ib 364 S. 367
Standort erfordern (lit. a) und wenn dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Erforderlich ist, dass beide Teilvoraussetzungen nebeneinander erfüllt sind (EJPD/BRP, a.a.O., N. 12 zu Art. 24).
a) Als erstes bestreiten die Beschwerdeführer, dass für das Vorhaben der Beschwerdegegnerin die Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
gegeben sei. Sie führen aus, dass im Verlaufe des kantonalen Verfahrens andere Ausbeutungsorte genannt worden seien, wie etwa die Gebiete Hinterhorben, Meiern und Gyritz. Es werde nicht dargelegt, dass diese Abbaumöglichkeiten nicht in Frage kämen und dass daher die Beschwerdegegnerin gerade auf das Gebiet Dümpfeln angewiesen sei. Der Abbauort für die Lehmausbeutung lasse sich naturgemäss verschieben. Da der Abbauort im Gebiet Dümpfeln unmittelbar an eine Wohnzone angrenze, sei es unter Berücksichtigung der Immissionen und wegen der Nachbarschaft angezeigt, die Lehmausbeutung nicht am vorgesehenen Ort zu bewilligen.
Die Standortgebundenheit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ein objektiver Begriff. Sie bedeutet Angewiesensein auf eine bestimmte Lage. Standortgebundenheit kann technischer oder betriebswirtschaftlicher Natur sein; sie kann auch durch die Bodenbeschaffenheit begründet sein wie beispielsweise bei Anlagen, die für den Abbau gewisser Materialien bestimmt sind (
BGE 102 Ib 79
E. 4a). Da der Abbau von Lehm oftmals nicht einen ganz bestimmten Ort erfordert, ist die Standortgebundenheit wie allgemein bei Anlagen zur Rohstoffgewinnung gewissermassen negativer Natur (vgl. EJPD/BRP, a.a.O., N. 17 f. zu Art. 24). Es muss demnach nachgewiesen werden, dass keine andern zumutbaren Standorte für die Lehmausbeutung vorhanden sind. Würde die Beurteilung der Standortgebundenheit nicht in dieser Weise vorgenommen, so könnte jede Bewilligung mit der Begründung verweigert werden, es gebe an einem beliebigen andern Ort eine Abbaumöglichkeit.
Die Standortgebundenheit einer Lehmausbeutung kann bejaht werden, wenn grössere reine Lehmvorkommen, die sich für die Produktion von Backsteinen und Ziegeln eignen, vorhanden sind und diese sich nicht in allzu weiter Entfernung von der Produktionsstätte befinden. Diese Voraussetzungen können im vorliegenden Fall bejaht werden. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, dass sich aufgrund des Berichtes des Ingenieurbüros Birchler die Lehmvorkommen im Gebiet
BGE 108 Ib 364 S. 368
Dümpfeln am besten für den Abbau eignen. Die Lehmvorkommen sind für eine längere Abbauzeit günstig und haben sich nach den Sondierungen als äusserst homogen erwiesen. Andere gleich günstige Orte sind nicht bekannt. Entscheidend ist ferner, dass das Gebiet Dümpfeln nicht allzu weit entfernt von der Fabrikationsanlage liegt und sich demnach auch unter dem Gesichtspunkt der durch den Transport entstehenden Immissionen als vorteilhaft erweist. Die Fuhrlänge ist für den vorgesehenen Standort mit 1,6 km merklich kürzer als für die Alternativstandorte Gyritz (2,2 km), Trachslau (4,2 km), Biberbrugg (5,0 km) und Meiern/Hinterhorben (5,5 km). Zudem berühren Transporte aus dem Raum Dümpfeln das Siedlungsgebiet von Einsiedeln nur am Rand; günstigere Verhältnisse ergäben sich unter diesem Gesichtspunkt nur für Biberbrugg und Meiern/Hinterhorben. Diese Standorte liegen gemäss dem Inventar des Schweizerischen Bundes für Naturschutz im Gegensatz zu den Dümpfeln in unmittelbarer Nähe schützenswerter oder bereits geschützter Landschaften und kommen daher nicht in Frage. Bei dieser Sachlage erweist es sich, dass keine andern zumutbaren Orte für die Lehmausbeutung bestehen. Demnach ist die Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
zu bejahen.
b) Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, der Lehmausbeutung stünden überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegen, weshalb die Bewilligung nicht erteilt werden dürfe. Es ist im folgenden zu prüfen, ob keine überwiegenden öffentlichen Interessen dem Vorhaben entgegenstehen. Lenkender Massstab dieser Interessenabwägung bilden insbesondere die Planungsziele und Planungsgrundsätze, wie sie in
Art. 1 und
Art. 3 RPG
niedergelegt sind. Dabei kommt der Vorinstanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, besonders wenn örtliche Verhältnisse zu würdigen sind.
aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Interessen der Beschwerdegegnerin seien rein finanzieller Natur, welche entgegenstehenden öffentlichen Interessen zu weichen hätten. Insbesondere sei auch nicht dargetan, dass die Firma Auf der Maur AG für die Erhaltung der Arbeitsplätze auf die Lehmausbeutung Dümpfeln angewiesen sei. Die Beschwerdeführer übersehen indessen, dass sich die privaten Interessen teilweise mit den öffentlichen Interessen an der Erhaltung des Betriebes Auf der Maur AG decken. Die Gemeinde Einsiedeln ist nämlich vom Planbereich eines Entwicklungskonzeptes gemäss Art. 10 ff. des Bundesgesetzes
BGE 108 Ib 364 S. 369
über Investitionshilfe für Berggebiete vom 28. Juni 1974 (IHG) erfasst. Das am 22. Dezember 1977 vom Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement genehmigte Regionale Entwicklungskonzept für den Kanton Schwyz bezweckt u.a. die Förderung des Branchensektors, in welchem die Beschwerdegegnerin tätig ist; insbesondere soll die Zahl der in dieser Branche Beschäftigten in Einsiedeln bis zum Jahre 1985 von 30 um weitere 30 bis 50 Personen erhöht werden. Gemäss Art. 12 IHG ist zwischen dem Regionalen Entwicklungskonzept und der Raumplanung die bestmögliche Koordination anzustreben. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von
Art. 24 Abs. 1 RPG
bilden deshalb auch die gestützt auf das IHG getroffenen Massnahmen einen massgeblichen Beurteilungsmassstab. Entscheidend ist nicht die Frage, ob eine Verweigerung der Lehmausbeutungsbewilligung zu einer Gefährdung oder zu einem Verlust von Arbeitsplätzen führen würde, sondern die Tatsache, dass eine längerfristige Sicherung von Arbeitsplätzen in der hier zur Frage stehenden Branche mit den Entwicklungsvorstellungen in Einklang steht. Hierzu kann auch die Bewilligung für die Lehmausbeutung im Gebiet Dümpfeln beitragen. Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass unter diesem Gesichtspunkt keine überwiegenden Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
der Bewilligung entgegenstehen.
bb) Nach der Ansicht der Beschwerdeführer stehen auch die Interessen des Gewässerschutzes einer Bewilligung entgegen. Sie behaupten, das Verwaltungsgericht habe
Art. 32 Abs. 2 GSchG
verletzt und überdies das ihm zustehende Ermessen überschritten. Es ist unbestritten, dass das fragliche Gebiet Dümpfeln künftig der Schutzzone A gemäss Art. 8 der Verordnung zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten (SR 814.226.21) zugeteilt werden soll. Gemäss
Art. 32 Abs. 2 Satz 2 GSchG
kann eine Materialausbeutung über dem nutzbaren Grundwasser unter der Bedingung erteilt werden, dass über dem höchsten möglichen Grundwasserspiegel eine nach den örtlichen Gegebenheiten zu bemessende schützende Materialschicht belassen wird. Nach Ansicht des Eidgenössischen Departementes des Innern, das mit der Vorinstanz insbesondere von einem Gutachten von Professor H. Jäckli vom 26. Januar 1979 ausgeht, befindet sich unter der abzubauenden Lehmschicht eine 5-8 m dicke Feinsand- und Siltschicht, an die sich weitere Lehmschichten anschliessen; selbst wenn die Mächtigkeit dieser weitern Lehmschichten bloss wenige Meter betragen sollte, könnte die
BGE 108 Ib 364 S. 370
belassene Materialschicht ohne weiteres als genügend erachtet werden. Diese Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz bindet gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
das Bundesgericht, sofern nicht eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes vorliegt. Solches liegt eindeutig nicht vor. Aus dem Bericht Jäckli vom 26. Januar 1979 samt Beilagen ergibt sich, dass innerhalb des vorgesehenen Abbaugebietes sieben Bohrungen durchgeführt wurden. Diese ergaben, dass das betreffende Gebiet ausgesprochen homogen zusammengesetzt ist. Sowohl frühere Untersuchungen in der ehemaligen Lehmgrube beim Scheibenstand und Sondierbohrungen beim ca. 200-300 Meter nordöstlich des Abbaugebietes liegenden Spital haben nach dem Bericht übereinstimmende Resultate gezeigt. Der Bericht kommt zum eindeutigen Schluss, dass eine Beeinträchtigung eines heute oder in Zukunft genutzten Grundwasservorkommens ausgeschlossen werden könne, zumal die unter der zukünftigen Grubensohle liegende Feinsand- und Siltschicht sowie die darunter liegende, beim Spital nachgewiesene weitere Lehmschicht völlig undurchlässig sei. Auf die noch eingehenderen Untersuchungen beim Spital kann auch für das engere Gebiet der projektierten Lehmgrube abgestellt werden, weil sich das ganze Gebiet durch grosse Uniformität im Aufbau des Untergrundes auszeichnet. Die Richtigkeit der gutachtlichen Äusserungen vom 26. Januar 1979 werden von Dr. H. Jäckli ausserdem in einem Schreiben vom 11. Juni 1980 an das Justizdepartement des Kantons Schwyz bestätigt. Die Vorinstanz kam deshalb zum zutreffenden Schluss, dass eine Verletzung von
Art. 32 Abs. 2 GSchG
nicht vorliegt und demnach unter diesem Gesichtspunkt keine überwiegenden Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
der Lehmausbeutung entgegenstehen. Zu berücksichtigen sind ausserdem die in Ziff. 4.1, 4.10 der Bewilligung des Bezirksrates enthaltenen, dem Gewässerschutz dienenden Auflagen und Bedingungen. Die Beschwerdeführer können sich auch nicht auf das Präjudiz in
BGE 103 Ib 296
ff. berufen, handelte es sich doch dort um Verhältnisse, die von denjenigen in den Dümpfeln wesentlich verschieden sind.
cc) Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
dürfe aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes sowie der Qualität der Dümpfeln als Naherholungsgebiet nicht erteilt werden. Die Vorinstanz habe insbesondere
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
verletzt, wonach naturnahe Landschaften und Erholungsräume erhalten bleiben
BGE 108 Ib 364 S. 371
sollen; bei der Interessenabwägung habe sie zudem ihr Ermessen überschritten, indem sie das Lehmausbeutungsvorhaben der privaten Beschwerdegegnerin als im öffentlichen Interesse liegend betrachtet habe. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
), dass die Dümpfeln zu einem Naherholungsgebiet gehöre, das hauptsächlich an Wochenenden frequentiert werde. Dass es sich um eine noch wenig berührte Landschaft unweit des Siedlungsgebietes von Einsiedeln an der Wanderroute zum Chatzenstrick handelt, geht aus den bei den Akten liegenden planlichen und fotografischen Unterlagen hervor. Allerdings ist das in einer Mulde liegende Ausbeutungsgebiet vom Gelände her deutlich eingegrenzt und beeinträchtigt das Dorf Einsiedeln selber nicht. Inwiefern sich die kantonalen Instanzen einer Rechtsverletzung bzw. einer Ermessensüberschreitung schuldig gemacht haben sollen, ist nicht ersichtlich. Sie gingen zu Recht davon aus, dass der Planungsgrundsatz von
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
nicht isoliert für sich allein betrachtet werden darf. Gemäss Art. 1 Abs. 1 letzter Satz RPG ist u.a. auf die Bedürfnisse der Wirtschaft Rücksicht zu nehmen und gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. c RPG
ist das wirtschaftliche Leben in den einzelnen Landesteilen zu fördern und auf eine angemessene Dezentralisation der Wirtschaft einzuwirken. In
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
ist sodann der Grundsatz verankert, dass günstige Voraussetzungen für die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen sichergestellt sein sollen. Dass die kantonalen Instanzen, die zudem die örtlichen Verhältnisse und Bedürfnisse im einzelnen besser kennen als das Bundesgericht, vor allem angesichts des auf das IHG abgestellten Entwicklungskonzeptes für die Region Einsiedeln und der darin verankerten besonderen Förderungswürdigkeit der von der privaten Beschwerdegegnerin betriebenen Wirtschaftsbranche, in Abwägung der einzelnen teilweise gegenläufigen Planungsziele und Planungsgrundsätze im konkreten Fall der Erhaltung naturnaher Landschaften und Erholungsräume nur eine untergeordnete Bedeutung zumassen, stellt weder eine Verletzung von
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
noch eine Ermessensüberschreitung dar. Dies um so weniger, als die Grube im Winter landschaftlich zufolge des Schnees nur unmerklich in Erscheinung tritt und auch im Sommer infolge des etappenweisen Abbaus eine Fläche von weniger als einer Hektare offenliegen wird.
dd) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, eine Bewilligung im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
hätte auch deshalb nicht
BGE 108 Ib 364 S. 372
erteilt werden dürfen, weil das kantonale Verwaltungsgericht im Hinblick auf die im Zusammenhang mit der Lehmgrube zu erwartenden Immissionen
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
und das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt sowie ausserdem das Ermessen klar überschritten habe. Die genannte Bestimmung schreibt vor, dass Wohngebiete vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen wie Luftverschmutzung, Lärm und Erschütterung möglichst verschont werden sollen. Die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung zeigt, dass der Einschub des Wortes "möglichst" im Rahmen der parlamentarischen Beratungen bewusst als Abschwächung des entsprechenden Planungsgrundsatzes vorgenommen wurde (vgl. EJPD/BRP, N. 47 zu Art. 3). Schon daraus ergibt sich die Relativierung dieses Grundsatzes gegenüber andern Planungszielen und Planungsgrundsätzen gemäss den
Art. 1 und
Art. 3 RPG
. Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, ist der gewählte Standort nutzungsmässig grundsätzlich für das projektierte Vorhaben durchaus nicht unzulässig. Insbesondere ist er unter dem Gesichtspunkt des Gesamtaufkommens an Transportlärm die günstigste Variante. Dies zeigt, dass schon unter diesen Gesichtspunkten
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
Rechnung getragen ist. Dabei stellt es keine Ermessensüberschreitung dar, dass die Vorinstanz weniger auf die Anzahl der durchschnittlichen täglichen Lastwagenfahrten abstellte, sondern vielmehr den Umstand berücksichtigte, dass diese nicht dauernd erfolgen, weil aus verschiedenen Gründen (Winter, Ablagerungsmöglichkeit von ca. 1000 m3 Lehm unmittelbar beim Fabrikationsbetrieb der Beschwerdegegnerin) der Lehmabbau nur während 8 bis maximal 16 Wochen pro Jahr erfolgt. Nur während dieser Zeit entstehen - auch vom Betrieb der Grube direkt her - intensivere Immissionen. Weitere Immissionen erfolgen durch die Zufuhr von Auffüllmaterial. Aufgrund der Bedingungen und Auflagen in der Bewilligung des Bezirksrates vom 29. November 1979 (Ziff. 4.13-4.15) und der Verschärfung durch den Regierungsrat (Ziff. 4.13) ergeben sich über das Wochenende, an Fest- und Feiertagen und von 19.00 bis 07.00 Uhr überhaupt keine Immissionen. Die Transporte sind zudem mit begrenzter Geschwindigkeit auszuführen, und die Beschwerdegegnerin hat die Chauffeure zu einer rücksichtsvollen Fahrweise anzuhalten und die Zufahrtsstrassen staubfrei zu halten. Was die mit der Grubenarbeit direkt zusammenhängenden Lärmimmissionen anbelangt, so wird in der Ausbeutungsbewilligung durch Auflagen und Bedingungen (Ziff. 4.24 betreffend möglichste Kleinhaltung der
BGE 108 Ib 364 S. 373
Lärmimmissionen; Ziff. 4.25 betreffend Einsatz von möglichst immissionsfreundlichen Baumaschinen; Ziff. 4.27 betreffend zeitliche Beschränkung des Grubenbetriebes von 07.00 bis 12.00 Uhr und von 13.00 bis 17.00 Uhr; Ziff. 4.28 betreffend Schallschutzdämme für immissionsreiche Abbauetappen; Ziff. 4.30 betreffend periodische Lärmimmissionen) den überzeugenden Empfehlungen der vom Tiefbauamt Einsiedeln eingeholten Lärmstudie Balzari/Blaser/Schudel Rechnung getragen. Die Lärmgrenzwerte werden zudem nach dieser Studie erstmals 5-6 Jahre nach Ausbeutungsbeginn (Etappen 5 und 6) und nur für den Grubennordrand und hernach erst wieder - und nur am Ostrand - in ca. 20 Jahren überschritten. Durch die in die Bewilligung aufgenommenen Auflagen können Überschreitungen gänzlich verhindert werden. Damit wurde aber den Interessen der Beschwerdeführer hinreichend Rechnung getragen. Weshalb es dabei am Platz für die vorgesehenen Schallschutzdämme fehlen soll, wie die Beschwerdeführer behaupten, ist unerfindlich. Auch unter dem Gesichtspunkt der Lärmimmissionen liegt somit weder eine Verletzung von
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
noch eine Ermessensüberschreitung oder eine Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vor.
ee) Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, eine Ausnahmebewilligung hätte auch nicht erteilt werden dürfen, weil die Rutschgefahr an den Grubenrändern im Rahmen der entgegenstehenden Interessen hätte berücksichtigt werden müssen. Die Vorinstanz habe sich einer Ermessensüberschreitung schuldig gemacht, indem sie diese Gefahr kaum berücksichtigt habe. Es ist davon auszugehen, dass das Projekt einen Sicherheitsabstand von ca. 40 m zwischen Gebäude und oberstem Böschungsanschnitt einhält. Im übrigen wurden den Entscheiden der Vorinstanzen die gutachtlichen Äusserungen von Professor H. Jäckli zugrunde gelegt. Richtig ist, dass sich diese in diesem Punkt nur auf Untersuchungen im Raume des weiter östlich liegenden Militärspitals stützen, was aber angesichts der Bodenuniformität im ganzen Gebiet nicht zu beanstanden ist. Die Untersuchungen kamen zum Schluss, dass eine eigentliche Gefährdung der Rietstrasse oder sogar der bergseits liegenden Häuser nicht zu befürchten ist. Dazu kommt, dass die Bewilligung in den Ziffern 4.31-4.33 ausserordentlich strenge Auflagen zur Verhinderung von Gebäuderutschungen enthält. Insbesondere ist für periodische Kontrollen gesorgt. Die im Zusammenhang mit der Rutschgefahr erhobenen Rügen sind damit nicht stichhaltig.
BGE 108 Ib 364 S. 374
c) Gesamthaft gesehen stehen dem Lehmausbeutungsprojekt demnach keine überwiegenden Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegen. Da auch die Standortgebundenheit nach
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
zu bejahen ist, kann das Projekt bewilligt werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer erscheint es auch nicht notwendig, die Sache an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. Demnach ist die Bewilligung zu erteilen und die Beschwerde im Hauptpunkt abzuweisen.