header:
Urteilskopf
101 II 248
41. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 1975 i.S. B. gegen Z.

regeste:
Regeste
Nachbarrecht;
Art. 684 ZGB
.
Passivlegitimation einer Person, die nur Pächter des Grundstückes ist, von dem eine Immission ausgeht (E. 2).
Der Weidgang mit umgehängten Glocken zur Nachtzeit auf einer Wiese, die in der Wohnzone eines Dorfes liegt, ist eine übermässige, durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigte Einwirkung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 101 II 248 S. 248
A.-
B. ist Eigentümer der Parzellen Nr. 218 und 219 in X. Als Wohnhaus und Sitz seines Kräuterversandgeschäftes dient ihm das auf der Parzelle Nr. 219 stehende Gebäude. Nordöstlich der beiden Grundstücke liegt die Parzelle Nr. 222 und westlich (jenseits der zum Bahnhof führenden Strasse) die Parzelle Nr. 199. Beide werden heute von Z. (unter anderem als Viehweide) landwirtschaftlich genutzt.
B.-
Nachdem er wegen des Herdengeläutes schon gegen den Vater des heutigen Pächters der Nachbargrundstücke einen Immissionsprozess geführt hatte, erhob B. im August 1973 Klage gegen Z. Er verlangte die gerichtliche Festsetzung von Glockenzahl und -grösse sowie die Einschränkung des Weidganges mit Geläute auf bestimmte Zeiten des Jahres und ein Verbot nächtlichen Weidenlassens mit umgehängten Glocken.
C.-
Das Bezirksgericht Mittelland und das Obergericht von Appenzell A.Rh. haben das erste Begehren weitgehend
BGE 101 II 248 S. 249
gutgeheissen, von einer Beschränkung des Weidganges mit Geläute auf bestimmte Zeiten des Jahres und des Tages dagegen abgesehen.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht erneuert der Kläger die bei den kantonalen Instanzen gestellten Anträge.
Der Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert.)
2.
Zur Frage der Passivlegitimation einer Person, die bloss Pächter des Grundstückes ist, von dem die Immissionen ausgehen, hat das Bundesgericht schon im Entscheid
BGE 40 II 26
ff. dargelegt, dass
Art. 684 ZGB
eine Ausführungsbestimmung des in
Art. 641 Abs. 2 ZGB
festgehaltenen Grundsatzes sei, wonach der Eigentümer einer Sache das Recht hat, "jede ungerechtfertigte Einwirkung abzuwehren". Dieses Recht - so fuhr das Bundesgericht fort - stehe dem Eigentümer gegenüber jedermann zu, und es sei deshalb - entgegenstehende Privatrechte (insbesondere Servitute) und höherstehende Interessen der Öffentlichkeit oder Privater (z.B. Notstand) vorbehalten - auch jedermann verpflichtet, sich solcher Einwirkungen zu enthalten. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Gesetzgeber bei der Umschreibung der unzulässigen Immissionen an den praktisch häufigsten Fall, nämlich an eine vom Eigentümer des Nachbargrundstückes verursachte Einwirkung, gedacht und demzufolge das Verbot übermässiger Immissionen in die Form einer Eigentumsbeschränkung gekleidet habe (
BGE 40 II 29
; vgl. auch LIVER, Der gesetzliche Schutz der Persönlichkeit in der Rechtsentwicklung, in ZBJV 103/1967, S. 80).
Die Vorinstanz hat die Passivlegitimation des Beklagten demnach zu Recht bejaht; dieser hat sich denn auch ohne weiteres auf den Prozess eingelassen.
3.
Nach
Art. 684 ZGB
ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich beim Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn zu enthalten (Abs. 1). Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch
BGE 101 II 248 S. 250
Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung (Abs. 2).
Ob eine Immission übermässig im Sinne des Gesetzes ist, hat das Gericht durch eine Wertung und Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien festzustellen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts steht dem kantonalen Richter dabei und in der Anordnung der gebotenen Massnahme ein weites Ermessen zu (vgl.
BGE 79 II 54
;
BGE 88 II 14
; MEIER-HAYOZ, N. 64 zu
Art. 684 ZGB
). Das Bundesgericht pflegt nur dort einzugreifen, wo die Grenze einer pflichtgemässen Würdigung überschritten ist, die kantonale Instanz somit von ihrem Ermessen einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch gemacht hat (
BGE 79 II 55
). ...
6.
a) Mit dem dritten Hauptbegehren strebt der Kläger ein gänzliches Verbot des Weidenlassens mit Geläute zur Nachtzeit an. Bei der Prüfung einer Immission auf ihre Zulässigkeit ist für die Nacht allgemein ein strengerer Massstab anzulegen als für den Tag. Übermässig ist nachts in der Regel jede unnötige störende Immission. So haben denn auch namentlich die kantonalen und kommunalen Gesetzgeber in zahlreiche Erlasse für die Nacht einen qualifizierten Lärmschutz aufgenommen (vgl. dazu die Zitate bei HAFTER, Das Lärmproblem in der Praxis der Gerichts- und Verwaltungsbehörden, Diss. Zürich 1957, S. 146 Anm. 1).
Das Bundesgericht hat bereits im Jahre 1919 (
BGE 45 II 402
ff.) festgehalten, dass eine ungestörte Nachtruhe namentlich in Anbetracht der Anforderungen, die das moderne Leben an die Nervenkräfte des Menschen stelle, ein erheblich schutzwürdiges Gut darstelle (S. 407). Diese Erkenntnis hat heute, mehr als 50 Jahre später, an Bedeutung noch zugenommen (vgl. den Bericht der Eidg. Expertenkommission an den Bundesrat, "Lärmbekämpfung in der Schweiz", aus dem Jahre 1963, S. 58), hat doch unser Leben in den letzten Jahrzehnten eine enorme Technisierung und Motorisierung erfahren (SCHENKER-SPRÜNGLI, Entwicklung und Probleme der Lärmbekämpfung, in Jahrbuch für Umweltschutz 1973, S. 108). Diese Entwicklung hat dazu geführt, dass die Nervenkräfte des heutigen Menschen oft bis aufs äusserste beansprucht werden. Dass das Bimmeln von Kuh- und Rinderglocken zur Nachtzeit, d.h. vor allem dann, wenn der
BGE 101 II 248 S. 251
Strassenlärm abgenommen hat, besonders lästig ist (vgl. ALEXANDRE, Bruit et sommeil, in Sozial- und Präventivmedizin, Heft Mai/Juni 1974, S. 155), bedarf unter diesen Umständen keiner weiteren Erörterung.
b) Dem klägerischen Interesse an einer möglichst ungestörten Nachtruhe steht das vom Beklagten beanspruchte Recht gegenüber, seinem Vieh auch beim Weiden zur Nachtzeit Glocken umzuhängen. Es fragt sich, ob die dabei entstehenden Schallimmissionen nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch gerechtfertigt seien.
aa) Das Obergericht übernimmt die vom Bezirksgericht Mittelland im Urteil vom 4. Januar 1968 getroffene Feststellung, dass im Appenzellerland Herdengeläute bei Tag und Nacht gehört werde und auch in X. ortsüblich sei.
Sinn und Zweck der in
Art. 684 ZGB
ausdrücklich vorgesehenen Mitberücksichtigung des Ortsgebrauchs ist es, beim Werten und Abwägen der widerstreitenden Interessen den besonderen örtlichen Verhältnissen Rechnung tragen zu können. Der Ortsgebrauch im Sinne des Gesetzes ist somit naturgemäss an ein eng begrenztes Gebiet, an ein Quartier gebunden (MEIER-HAYOZ, N. 98 zu
Art. 684 ZGB
; HAFTER, a.a.O. S. 45/46). Es verstösst daher gegen den Sinn des Gesetzes, eine bestimmte Immission einfach für ein ganzes Kantonsgebiet oder eine Landesgegend als ortsüblich zu bezeichnen.
Gewiss handelt es sich beim Kanton Appenzell A.Rh. um ein vorwiegend ländliches Gebiet. Seine Siedlungsform, die für die Beurteilung des vorliegenden Falles von entscheidender Bedeutung ist, ist indessen keineswegs einheitlich. Charakteristisch ist zwar die Streusiedlung, doch darf nicht übersehen werden, dass daneben auch grössere Dörfer bestehen. Es ist nicht dasselbe, ob Kühe und Jungtiere, die Glocken tragen, in der Umgebung eines Einzelhofes oder aber - wie es nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts hier geschieht - in einem Dorf und dazu noch in dessen eigentlicher Wohnzone weiden. Wird das Bimmeln der Glocken dort für den Bewohner des in einer grösseren Entfernung stehenden nächsten Hofes kaum wahrnehmbar sein, so stellt es hier doch eine wesentliche Störung der Nachtruhe dar.
Wie sich aus dem Ausgeführten ergibt, verstösst die vorinstanzliche Auslegung des Rechtsbegriffes des Ortsgebrauchs gegen Bundesrecht und erscheint die Immission demnach
BGE 101 II 248 S. 252
nicht als durch einen solchen gerechtfertigt. Im übrigen geht ein nächtliches Weiden mit Glocken über das hinaus, was nach heutiger Auffassung in einem Wohnquartier allgemein zu ertragen ist. Die Vorinstanz erblickt zwar einen wesentlichen Unterschied zu dem in
BGE 45 II 402
ff. beurteilten Fall darin, dass X. den Alpen bedeutend näher liege als Frauenfeld. In geographischer Hinsicht ist ihr zweifellos beizupflichten. Dies ändert aber nichts daran, dass mit Bezug auf das hier allein ausschlaggebende Merkmal - den Charakter des Quartiers, in welchem die Grundstücke liegen - die Verhältnisse sehr ähnlich sind.
bb) Das Bedürfnis des Beklagten, seinem Vieh zur Nachtzeit Glocken umzuhängen, ist auch nicht etwa durch eine sich aus Lage oder Beschaffenheit des Grundstückes ergebende sachliche Notwendigkeit gerechtfertigt. So spricht das Obergericht lediglich von einem "sinnvollen Brauch". Es fügt allerdings bei, dass das Glockengeläute für den Tierbesitzer eine gewisse Kontrolle bilde, doch ist nicht einzusehen, worin diese bestehen soll. Auf Grund der für das Bundesgericht verbindlichen Ausführungen der Vorinstanz steht nämlich fest, dass beide in Frage stehenden Weideplätze eingefriedet sind und dass der grössere von ihnen nur etwa 5 1/2 ha umfasst. Zwar kann der Zaun ein Entkommen der Tiere nicht mit letzter Sicherheit verhindern; doch wird der Beklagte ein nächtliches Durchbrennen eines Tieres auch dann nicht ohne weiteres bemerken, wenn dieses eine Glocke trägt. Dem Argument, entlaufene Tiere könnten leichter aufgefunden werden, wenn sie Glocken trügen, ist entgegenzuhalten, dass einerseits sich die Weiden im Dorf befinden und anderseits die Umgebung von X. mit den zahlreichen Einzelhöfen verhältnismässig dicht besiedelt ist, so dass ein durchgebranntes Tier leicht aufgefunden werden kann. Anders verhielte es sich, wenn eine entlegene ausgedehnte und unwegsame Alpweide in Frage stünde.
c) Es ergibt sich somit, dass der Beklagte keine begründete Veranlassung dafür namhaft zu machen vermag, dem Vieh beim Weiden zur Nachtzeit Glocken umzuhängen, wogegen der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Unterlassung dieser Art der Bewirtschaftung des Nachbargrundstückes geltend machen kann. Die Berufung ist demzufolge in diesem Punkt gutzuheissen und das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Beklagten verboten wird, seinem Vieh beim Weiden
BGE 101 II 248 S. 253
auf den Parzellen Nr. 199 und 222 zur Nachtzeit Geläute umzuhängen. Die vom Kläger beantragte zeitliche Einschränkung (20.00 Uhr bis 07.00 Uhr) erscheint dabei als den Verhältnissen angemessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil des Obergerichts von Appenzell A. Rh., 2. Abteilung, vom 26. September 1974 in dem Sinne abgeändert, als dem Beklagten unter Androhung der Bestrafung nach
Art. 292 StGB
(Haft oder Busse) und der Zwangsvollstreckung bei Nichtbefolgung (zusätzlich) verboten wird, seinem Vieh beim Weiden auf den Parzellen Nr. 199 und 222 zur Nachtzeit, d.h. von 20.00 Uhr bis 07.00 Uhr, Treicheln, Schellen oder Glocken anderer Art umzuhängen; im übrigen wird das angefochtene Urteil bestätigt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
127 II 69
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Oktober 2000 i.S. A. AG gegen Regierung und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1 WRG
; Erlöschen einer im 19. Jahrhundert ohne zeitliche Begrenzung erteilten Wasserrechtskonzession, wohlerworbenes Recht auf ewige Konzessionsdauer?
Wasserrechtskonzessionen sind nach heutigem Recht zwingend zu befristen (
Art. 54 lit. e und
Art. 58 WRG
); dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt (E. 4). Altrechtliche Konzessionen, die noch ohne zeitliche Begrenzung erteilt wurden, sind nachträglich zu befristen. Massgeblichkeit des im Vertragsrecht geltenden Prinzips, dass keine Verträge auf "ewige" Zeiten abgeschlossen bzw. aufrechterhalten werden können. Es gibt kein wohlerworbenes Recht auf eine Konzession ohne zeitliche Beschränkung (E. 5). In concreto durfte die Konzession nach einer Dauer von 134 Jahren unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist aufgelöst werden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 127 II 69 S. 70
Mit Beschluss Nr. 340 vom 16. Februar 1866 erteilte der Regierungsrat (heute: Regierung) des Kantons St. Gallen dem Oberverwaltungsrat von X. eine Wasserrechtskonzession am B.-Bach und C.-Bach bei Y. (Wasserrecht Nr. III/17). Nach Ziff. 5 der Urkunde erlischt die Konzession, "falls während einem vollen Jahre von der Erteilung an gerechnet, kein Gebrauch davon gemacht wird". Eine Bestimmung über die Konzessionsdauer fehlt. In der Folge wurde dieses Wasserrecht von der Ortsgemeinde X. auf die Weberei Y. AG übertragen.
Im Jahr 1975 stellte die Weberei Y. AG ihren Betrieb ein. Ein Jahr später nahm die D. AG (später umbenannt in E. AG, seit 1980 A. AG,) die Produktion von Kunststoffschäumen und Styropor auf. Das 1977 von den kantonalen Behörden eingeleitete Zustimmungsverfahren zur Übertragung der Verleihung wurde mit der Begründung abgebrochen, dass lediglich eine Aktienübertragung und eine Änderung des Geschäftszwecks stattgefunden habe; die Rechtspersönlichkeit der Y. AG bleibe bestehen.
Bei einer nach einem Ölunfall durchgeführten Kontrolle der A. AG im Jahr 1992 wurde festgestellt, dass das Wasser der Kraftanlage nicht nur energetisch, sondern auch anderweitig genutzt wird. Die Druckleitung speist eine Hydrantenleitung und eine Brauchwasserleitung. Das Brauchwasser wird vorwiegend zur Dampferzeugung
BGE 127 II 69 S. 71
für die Styroporherstellung benötigt. Im B.-Bach sind sodann immer wieder erhebliche Schäden am Fischbestand aufgetreten, was von den Behörden darauf zurückgeführt wird, dass die A. AG dem Gewässer in Niederwasserzeiten kein Restwasser belässt und beim Ausschwemmen, Ablassen und Wiederauffüllen des Stauweihers unsachgemäss vorgeht.
Am 14. Oktober 1997 gab das Amt für Umweltschutz des Kantons St. Gallen der A. AG Gelegenheit, zu einem Entscheid-Entwurf Stellung zu nehmen, der vorsah, die Konzession aufzuheben. Der Gemeinderat X. seinerseits beantragte am 29./30. Dezember 1997, die Wasserrechtsverleihung zu befristen und Restwassermengen vorzuschreiben, dies unter Hinweis darauf, dass die Trockenlegung des Bachs und verendete Fische immer wieder die Gemüter erhitzten. Die A. AG beantragte am 6. Februar 1998, das eingeleitete Verfahren aufzuheben.
Am 30. Juni 1998 erliess das Baudepartement des Kantons St. Gallen nachstehende Verfügung:
1. Die Wasserrechtsverleihung vom 16. Februar 1866 (RRB Nr. 340; Wasserrechtsverzeichnis Nr. III/17) wird befristet. Der A. AG, wird eine Übergangsfrist von fünf Jahren eingeräumt, in welcher sie den Betrieb der Wasserkraftanlage nach den Bestimmungen der altrechtlichen Konzession weiterführen darf. Mit Ende des Jahres 2003 erlischt die Verleihung unwiderruflich.
2. Betreffend den Wasserbezug aus dem B.-Bach für die Dampferzeugung und die anderweitige Verwendung für Industriezwecke wird folgendes verfügt:
a) Der Wasserbezug ist zu messen. Die monatlichen Ablesungen sind zu protokollieren und jährlich dem Amt für Umweltschutz (AFU) zuzustellen.
b) Der Wasserzins für das tatsächlich während eines Jahres bezogene Wasser beträgt Fr. 0.08 je Kubikmeter, wenigstens aber Fr. 800.- je Jahr.
Er wird rückwirkend ab 1. Januar 1993 erhoben.
3. Beabsichtigt die A. AG, die Gewässernutzung am B.- und C.-Bach aufrechtzuerhalten, so hat sie bis zum 31. Dezember 2001 ein Verleihungsgesuch, welches nebst der Kraftnutzung für die Zeit ab dem 1. Januar 2004 auch die Brauchwasserbezüge beinhaltet, bei der zuständigen Stelle des Staates einzureichen.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das mit der Konzession verliehene Wasserrecht könne nachträglich befristet und somit auf den 31. Dezember 2003 einseitig aufgehoben werden; des Weiteren seien die Wasserbezüge zur Dampferzeugung nicht Bestandteil der Konzession.
Die A. AG erhob gegen diese Verfügung am 14. Juli 1998 Rekurs bei der Regierung des Kantons St. Gallen. Nach Durchführung des
BGE 127 II 69 S. 72
Instruktionsverfahrens überwies das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen am 15. Dezember 1999 die Akten zuständigkeitshalber dem kantonalen Verwaltungsgericht.
Mit Entscheid vom 16. März 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut, soweit es darauf eintrat. Es hob die angefochtene Verfügung auf, soweit darin festgestellt wurde, die Konzession beziehe sich nicht auf Wasserentnahmen. Auf die Beschwerde gegen Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung trat es nicht ein, sondern überwies sie diesbezüglich zum Entscheid an die Regierung. Hinsichtlich der Frage der Befristung der Konzession wies es die Beschwerde ab.
Zur Begründung wurde namentlich Folgendes ausgeführt: Die Konzession habe befristet werden können, da deren Dauer bei der Erteilung nicht geregelt worden sei und eine unbefristete Konzession dem Prinzip der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt widersprechen würde. Es gebe kein wohlerworbenes Recht auf zeitlich unlimitierte Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers.
Die A. AG erhob am 8. Mai 2000 fristgerecht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragte insbesondere, es sei festzustellen, dass die Konzession vom 16. Februar 1866 eine unbefristete altrechtliche Konzession sei, die der Beschwerdeführerin ein wohlerworbenes Recht auf Nutzung des B.-Baches im verliehenen Umfang einräume.
Das Bundesgericht vereinigt die Verfahren. Es tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde, welche hinsichtlich der Frage des Wasserzinses für den Brauchwasserbezug zulässig wäre, mangels diesbezüglicher formgültiger Rügen nicht ein. Im Übrigen behandelt es die Rügen (betreffend Inhalt und Dauer der Konzession, soweit diese die Nutzung des Wassers zur Erzeugung von Wasserkraft beschlägt) im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die zur Beurteilung stehende Wasserrechtskonzession ist vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 16. Februar 1866 erteilt worden, auf welche Dauer lässt sich der Konzession nicht entnehmen. Jedenfalls seit 1860 nahm der Kanton St. Gallen die Gewässerhoheit wahr und erteilte Konzessionen zur Sondernutzung der Gewässer. Das Gesetz über die Benützung von Gewässern (GBG/SG) ist aber erst am 23. November 1893/1. Januar 1894 erlassen worden. Es sah eine Konzessionsfrist von 50 Jahren vor (Art. 11 Abs. 1 GBG/SG), gewährleistete jedoch die bis anhin geübten
BGE 127 II 69 S. 73
Wasserbezugsrechte in ihrem bisherigen Bestand (Art. 1 Abs. 3 GBG/SG). Das Gesetz vom 5. Dezember 1960 über die Gewässernutzung (GNG/SG), welches das Gesetz über die Benützung von Gewässern ablöste, begrenzt die Verleihungsdauer auf höchstens 80 Jahre für Wasserkraftnutzungen und auf höchstens 50 Jahre für andere Nutzungen (Art. 22 GNG/SG). In Art. 12 sieht es vor, dass die Verleihung von Wassernutzungsrechten dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Nutzung des Gewässers verschafft. Das Gesetz findet auf die bestehenden Wassernutzungen Anwendung, allerdings unter Vorbehalt der wohlerworbenen Rechte. Das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz [WRG; SR 721.80]) seinerseits, welches die Aufnahme der Konzessionsdauer in die Konzession vorschreibt (
Art. 54 lit. e WRG
) und eine gesetzliche Höchstdauer von 80 Jahren festlegt (
Art. 58 WRG
), sieht vor, dass die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benützung des Gewässers verschafft (
Art. 43 Abs. 1 WRG
), was, wie das Bundesgericht festgehalten hat, nur zum Ausdruck bringt, was schon vorher gegolten hat und folglich auch auf Konzessionen anwendbar ist, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes erteilt worden sind (
BGE 49 I 555
E. II/3 S. 584).
b) Die der Beschwerdeführerin 1866 erteilte Konzession lässt die Dauer unerwähnt. PETER LIVER hat in einer Abhandlung (Die Entwicklung des Wasserrechts in der Schweiz seit hundert Jahren [ZSR 71/1952 S. 305 ff.]; nachfolgend: Wasserrecht), ausgeführt, die kantonalen Gesetze, die vor 1890 erlassen worden seien, hätten eine zeitliche Beschränkung der Konzessionsdauer nicht gekannt, ausgenommen der Kanton Neuenburg. Er folgert daraus, die Wasserrechte hätten auf unbeschränkte Zeit erteilt werden können (a.a.O., S. 311). Diese Auffassung scheint auch mit derjenigen des Regierungsrats des Kantons St. Gallen übereinzustimmen, wie er sie in einer Botschaft vom 12. November 1864 zu einem, vom Grossen Rat allerdings verworfenen, Gesetzesvorschlag über die "Ertheilung von Wasserrechten" zum Ausdruck brachte: "Dass eine Wasserrechts-Conzession, solange die damit in Verbindung gesetzten Etablissements benützt und beworben werden, unwiderruflich sei, ist selbstverständlich. Niemand würde sich sonst zur Anlage kleinerer oder grösserer Gewerke herbeilassen, denen jede Rechtssicherheit und Gewissheit ihres Bestandes abgehen würden." Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil aus dem Jahre 1905
BGE 127 II 69 S. 74
die Konzession zur Ausbeutung der Wasserkraft als "dingliches Privatrecht" bezeichnet, dem zufolge seiner dinglichen Natur eine zeitliche Beschränkung nicht wesentlich sei (
BGE 31 II 828
E. 3 S. 859).
Diese Meinung scheint, wie dem zitierten bundesgerichtlichen Urteil aus dem Jahre 1905 entnommen werden kann, ein privatrechtliches und "dingliches" Verständnis der mit der Konzession erteilten Rechte zum Ausgangspunkt zu haben. Eine Rolle gespielt haben wird dabei auch die Vorstellung der "ehehaften" Wasserrechte, wiewohl es sich bei konzedierten Wasserrechten der vorliegenden Art - unbestrittenermassen - nicht um solche handelt. Ehehafte Rechte sind ausschliesslich private Rechte, die ihren Ursprung in einer Rechtsordnung haben, die nicht mehr besteht, und welche nach neuem Recht nicht mehr begründet werden können, aber auch unter der neuen Rechtsordnung weiterbestehen dürfen; sie erlangten ursprünglich Bedeutung insbesondere im Zusammenhang mit der Wassernutzung (zum Begriff s. PETER LIVER, Die ehehaften Wasserrechte in der Schweiz, in: Beiträge zum Recht der Wasserwirtschaft und zum Energierecht, Festschrift für Paul Gieseke, S. 225 f.). Bis gegen Ende des 19. und noch anfangs des 20. Jahrhunderts galt das verliehene Wasserrecht als privates Recht, gleichgültig, ob es aufgrund des Eigentums oder der Gewässerhoheit eingeräumt worden war; erst in jener Zeit setzte sich das öffentlichrechtliche Verständnis durch (LIVER, Wasserrecht, S. 333 ff.). Die zivilrechtliche, ja dingliche Betrachtungsweise mag dazu beigetragen haben, dass das öffentliche Interesse zu wenig Berücksichtigung fand, welches einer definitiven Entäusserung der Gewässerhoheit durch Erteilung einer Sondernutzungskonzession entgegensteht.
c) Nach heutiger Rechtsanschauung kann das Gemeinwesen Sondernutzungsrechte nicht auf unbefristete Dauer erteilen (PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. III, Bern 1992, S. 136, 308; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. 1, Neuenburg 1984, S. 293; TOMAS POLEDNA, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994, S. 242, 250). Die öffentlichen Gewässer sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch. Dieser Zweckbestimmung werden sie durch ein Sondernutzungsrecht an einem bestimmten Wasserlauf entfremdet (VINZENS AUGUSTIN, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen, Freiburg 1983, S. 29). Das Gemeinwesen muss deshalb von Zeit zu Zeit Gelegenheit erhalten, sich darüber zu vergewissern, ob die Sondernutzung mit dem öffentlichen Interesse noch in Einklang steht. Wäre das durch Konzession dem Privaten eingeräumte Recht
BGE 127 II 69 S. 75
ein ewiges, liefe dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen sich seiner Rechte und seiner Hoheit entäusserte, was nicht zulässig ist (Grundsatz der Unveräusserlichkeit der öffentlichen Gewalt, s. AUGUSTIN, a.a.O., S. 29, 34; MOOR, a.a.O., S. 308, POLEDNA, a.a.O., S. 242, 250).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden hat daraus gefolgert, dass eine auf unbefristete Zeit begründete Wassernutzungskonzession nachträglich befristet und vom Verleiher nach Ablauf einer angemessenen Konzessionsdauer einseitig und entschädigungslos aufgehoben werden kann (Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden, 1986, Nr. 37). Das Bundesgericht seinerseits hat in einem Urteil, in welchem es die Konzessionsdauer einer altrechtlichen Konzession als Vorfrage zu beurteilen hatte, diese Dauer durch richterliche Lückenfüllung bestimmt (
BGE 97 II 390
E. 10 S. 402). Dass die Konzession auf ewig erteilt sein könnte, hat es gar nicht in Betracht gezogen (S. 403). Auch in der Literatur wird angenommen, dass altrechtliche Konzessionen, welche unbefristet erteilt wurden, nachträglich zeitlich beschränkt werden können (AUGUSTIN, a.a.O., S. 34; POLEDNA, a.a.O., S. 250; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 122, B IV, S. 367).
d) Die Beschwerdeführerin ist nun aber der Auffassung, dass die Wasserrechtsverleihung gerade auch hinsichtlich der Konzessionsdauer ein wohlerworbenes Recht verschafft habe; da die Konzession auf der Grundlage des im letzten Jahrhundert herrschenden Verständnisses des Wesens der Wasserrechtskonzession erteilt worden sei, könne es auf die heutige Rechtsauffassung nicht ankommen.
5.
a) Im Zusammenhang mit Konzessionen gelten nach der Rechtsprechung als wohlerworben jene Rechte, die aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden und als wesentlicher Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne sie über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden können (
BGE 107 Ib 140
E. 3a S. 144 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 10. April 1985, in: ZBl 86/1985 S. 498, E. 2b S. 500, mit Hinweisen). In die Substanz von auf diese Weise begründeten Rechten darf gestützt auf spätere Gesetze regelmässig nicht, jedenfalls nicht ohne Entschädigung, eingegriffen werden (
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 268;
BGE 107 Ib 140
E. 3a S. 145).
Ob eine Rechtsposition als wohlerworbenes Recht zu qualifizieren ist, lässt sich nicht allein aufgrund ihrer Entstehung und unabhängig
BGE 127 II 69 S. 76
von der aktuellen Rechtslage beurteilen (KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 224 ff., 233). Die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts ist vielmehr das (typisierte) Ergebnis einer Interessenabwägung, welches den aufgrund einer früheren Rechtsordnung eingeräumten Rechten den Vorrang vor der Durchsetzung der mit einer Rechtsänderung verfolgten öffentlichen Interessen einräumt, wobei das konkret fassbare Rechtssicherheitsinteresse des Rechtsinhabers nach den aktuellen Verhältnissen zu gewichten ist (KLETT, a.a.O., S. 233 ff.).
Im Falle der Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession und über die Konzessionsdauer besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und das Leistungsverhältnis zu seinen Gunsten verändern kann (
BGE 126 II 171
E. 4b S. 180 f., mit Hinweisen). Namentlich kann es grundsätzlich die Dauer der Konzession nicht kürzen, weil die Rentabilität des von der konzessionierten Unternehmung zu erstellenden Werkes davon wesentlich abhängt; (nur) insofern gehört die - vereinbarte - Dauer der Konzession zur Substanz des wohlerworbenen Rechts (
BGE 49 I 555
E. II/3 S. 584 f.).
b) Die von der Beschwerdeführerin beanspruchte zeitlich unbegrenzte Nutzung eines Wasserrechts lässt sich nun allerdings grundsätzlich nicht damit begründen, dass sie Grundlage für die Kalkulierung der Rentabilität der Investitionen bilden würde. Beim Erlass des eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes ging das Parlament davon aus, dass eine Konzessionsdauer von 80 Jahren selbst für ganz grosse Unternehmungen mit kostspieligen Anlagen für eine zweckmässige Amortisation ausreichen (KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 194; AUGUSTIN, a.a.O., S. 30). "Durant 80 années, si l'entreprise n'a pas pu amortir ses installations et son capital, elle ne les amortira jamais" (Sten.Bull. 1915 N 291, Nationalrat Maillefer). Die Regierung des Kantons St. Gallen hat zwar in der Zeit, in welcher die vorliegende Konzession begründet wurde, dem Grossen Rat eine Gesetzesvorlage
BGE 127 II 69 S. 77
zugeleitet, in welcher sie die Auffassung vertrat, Wassernutzungskonzessionen sollten Bestand haben, solange das damit in Verbindung stehende Werk genutzt werde (vorne E. 4b). Gesetz ist die Vorlage jedoch nicht geworden, weshalb aus dieser Meinungsäusserung nicht allzu weit reichende Schlüsse gezogen werden dürfen. Für eine zeitlich unbeschränkte Konzessionsdauer kann jedenfalls nicht ins Feld geführt werden, dass sie die notwendige Basis für das Konzessionsverhältnis bilden würde und zu dessen Substanz zu zählen wäre.
Vielmehr widerspricht es in höchstem Masse dem öffentlichen Interesse, Sondernutzungskonzessionen auf Dauer (recte: auf unbeschränkte Dauer) zu erteilen und das öffentliche Gewässer auf ewige Zeiten seinem Zweck zu entfremden. Das liefe darauf hinaus, dass sich das Gemeinwesen der Gewässerhoheit, die es im 19. Jahrhundert gerade erst in Anspruch genommen hat, durch Verleihung sukzessive wieder entäussert hätte. Nun ist für die Anerkennung eines wohlerworbenen Rechts - auch im Zusammenhang mit Konzessionen - massgeblich, dass die Konzessionserteilung vertragsähnlicher Natur ist: Innerhalb einer Konzession sind gerade diejenigen Rechte als wohlerworben einzustufen, welche nicht durch einen Rechtssatz, sondern aufgrund freier Vereinbarung der Parteien entstanden sind (BGE 113 I a 357 E. 6a/cc S. 361, mit Hinweis). Insofern fliessen zivilrechtliche Überlegungen ein. Darum kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es heute auch zivilrechtlich ausgeschlossen ist, obligatorische Verträge auf "ewige" Zeiten abzuschliessen und aufrechtzuerhalten (
BGE 114 II 159
E. 2a S. 161;
BGE 113 II 209
E. 4 S. 210 f.;
BGE 93 II 290
E. 7 S. 300, je mit Hinweisen); unzulässig ist dies selbst dann, wenn sie noch unter der Herrschaft des alten kantonalen Rechts abgeschlossen worden sind, was unter Hinweis auf
Art. 2 SchlT ZGB
damit begründet wird, dass es sich um einen Grundsatz handelt, der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit Willen Geltung hat (
BGE 97 II 390
E. 3 S. 395).
Art. 2 SchlT ZGB
aber wird auch im öffentlichen Recht für massgeblich erachtet (
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 43, mit Hinweisen). Die einheitliche Wertung in der gesamten Rechtsordnung macht deutlich, dass es ein wohlerworbenes Recht auf dauerhafte Sondernutzung nicht geben kann. Dies wäre mit dem erwähnten Grundsatz der Unveräusserlichkeit öffentlicher Gewalt (vorne E. 4c) und insofern mit der öffentlichen Ordnung nicht mehr vereinbar, unabhängig davon, dass die altrechtlichen Konzessionen in gewissem Sinne als Gebilde (auch) "dinglicher" Natur verstanden wurden.
BGE 127 II 69 S. 78
Die Beschwerdeführerin vermag dies mit ihrer Berufung auf
Art. 2 und 27 ZGB
bzw. mit dem Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu (
BGE 123 III 337
;
BGE 97 II 390
) nicht zu entkräften. Wohl lässt das Bundesgericht ein Eingreifen in vertragliche Vereinbarungen nur mit etwelcher Zurückhaltung zu, wobei sich diese Haltung wohl noch in besonderem Masse rechtfertigen mag, wenn Vertragspartner ein Gemeinwesen ist (vgl.
BGE 97 II 390
E. 7 S. 399 f.). Auch der von der Beschwerdeführerin zitierten Rechtsprechung liegt aber der Gedanke zugrunde, dass jedenfalls eine Bindung ohne jegliche zeitliche Begrenzung unzulässig ist. Das Gemeinwesen kann die ihm zustehende Hoheit über die Gewässer im Rahmen einer Konzession nicht für alle Zeiten aufgeben.
Nennt die Konzessionsurkunde keine zeitliche Beschränkung, ist die Dauer der Konzession zu beschränken und durch richterliche Lückenfüllung zu bestimmen (vgl.
BGE 97 II 390
E. 10 S. 402; AUGUSTIN, a.a.O, S. 34 f.).
c) Es ist dem Verwaltungsgericht folglich darin beizupflichten, dass die der Beschwerdeführerin erteilte Konzession, deren Dauer nicht bestimmt ist, nachträglich befristet werden durfte, ohne dass dadurch ein wohlerworbenes Recht bzw. das Willkürverbot oder das Gebot der Wahrung von Treu und Glauben verletzt worden wäre. Insbesondere darf Ziff. 5 der Konzessionsurkunde in Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht so verstanden werden, dass die Konzession auch nach Jahrzehnten bzw. gar Jahrhunderten einzig dann erlischt, wenn während eines Jahres kein Gebrauch davon gemacht wird. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hat, ein Gesuch um erneute Verleihung des Wassernutzungsrechts zu stellen, worüber in einem förmlichen Verfahren und unter Berücksichtigung sämtlicher Interessen, nebst des öffentlichen Interesses an befriedigender und umweltgerechter Wassernutzung auch des privaten Interesses der Beschwerdeführerin, befunden wird.
6.
Was die konkrete Befristung betrifft, so hat das Verwaltungsgericht die massgebenden Gesichtspunkte zutreffend gewürdigt. Nach einer Konzessionsdauer von 134 Jahren stellte sich insbesondere die Frage der Amortisation der Anlagen nicht mehr (s. zur Massgeblichkeit insbesondere dieses Kriteriums vorne E. 5a letzter Absatz und E. 5b erster Absatz, ferner
BGE 113 II 209
), und der Kanton St. Gallen konnte unter Gewährung einer angemessenen Übergangsfrist (fünfeinhalb Jahre ab dem Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung vom 30. Juni 1998 bis zum 31. Dezember 2003) die Konzession auflösen.
BGE 127 II 69 S. 79
Sodann ist das Rechtsgleichheitsgebot entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Der Kanton St. Gallen durfte die Konzession der Beschwerdeführerin nicht nur dann befristen, wenn er gleichzeitig sämtliche weiteren Wasserkonzessionen aus der damaligen Zeit, die keine Befristung aufweisen, ebenfalls befristet hätte. Es darf sehr wohl den Umständen jedes einzelnen Falles Rechnung getragen werden. Aufgrund der erheblichen Belastung des B.-Bachs lag es für die Behörden des Kantons St. Gallen nahe, zunächst die vorliegende Konzession einer Klärung zuzuführen.


header:
Urteilskopf
134 III 306
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. C. Inc. gegen S. AG und T. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_305/2007 vom 3. März 2008

regeste:
Regeste
Patentverletzung; Gewinnherausgabe nach
Art. 423 OR
.
Ermittlung des durch die Patentverletzung erzielten Gewinns; abzugsfähige Kosten; Beweislast (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 134 III 306 S. 306
A.
A.a
Die C. Inc. mit Sitz in den USA (Klägerin und Beschwerdeführerin) befasst sich mit Ladendiebstahl-Sicherungssystemen. Sie ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 (Resonanzetikette) und besitzt die Rechte am Schweizer Patent CH 2.
Die S. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 1) ist eine Tochtergesellschaft der US-amerikanischen E. Ltd., die ebenfalls im Bereich der Ladensicherheitssysteme tätig ist. Sie vertreibt unter anderem Sicherheitssysteme und Erkennungsetiketten auf der Basis der Radiofrequenztechnologie.
Die T. AG (Beklagte und Beschwerdegegnerin 2) arbeitet in Teilbereichen mit der Beschwerdegegnerin 1 zusammen. Sie stellt Resonanzetiketten her, die mit den Sicherheitssystemen der Beschwerdeführerin kompatibel sind, und vertreibt diese.
A.b
Am 21. April 1998 gelangte die Beschwerdeführerin an das Kantonsgericht Zug unter anderem mit den Begehren, es sei
BGE 134 III 306 S. 307
festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihre Patente verletzten, es sei ihnen die Verletzung zu verbieten, es sei die Beschlagnahme der patentverletzenden Etiketten anzuordnen, die Beschwerdegegnerinnen seien zur Auskunfterteilung zu verpflichten und sie seien solidarisch zu verurteilen, nach Wahl der Beschwerdeführerin den Schaden zu ersetzen oder den Gewinn herauszugeben.
A.c
Mit Teilurteil vom 29. November 2001 stellte das Kantonsgericht des Kantons Zug fest, dass die Beschwerdegegnerinnen durch Herstellung, Anpreisung, Feilbieten, Verkauf und Inverkehrbringen sowie durch die gewerbliche Benutzung der Etiketten gemäss Anlage I das europäische Patent EP 1 und das Schweizer Patent CH 2 der Beschwerdeführerin verletzten. Das Gericht sprach das beantragte Verbot aus und verpflichtete die Beschwerdegegnerinnen, dem Kantonsgericht innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Teilurteils Auskunft zu erteilen über Gestehungskosten, Einkaufspreise, Umsatz und erzielte Erlöse im Zusammenhang mit Etiketten gemäss Anlage I durch Herausgabe der Buchhaltung und aller Belege über den Verkauf oder anderweitiges Inverkehrbringen von resonanzfähigen Etiketten.
Das Bundesgericht wies die Berufung der Beschwerdegegnerinnen gegen dieses Teilurteil am 11. April 2002 ab (Verfahren 4C.26/2002).
B.
Mit Urteil vom 21. Juni 2007 verpflichtete das Kantonsgericht des Kantons Zug die Beschwerdegegnerin 1, der Beschwerdeführerin Fr. 28'550.- zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 14'275.- vom 1. Januar bis 31. Dezember 2002 und auf Fr. 28'550.- seit 1. Januar 2003 zu bezahlen; im Übrigen wies es die Klage ab. Die Klageabweisung betrifft insbesondere die Forderung auf Herausgabe des Gewinns der Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'299'378.- mit Zins zu unterschiedlichen Fälligkeiten. Das Gericht holte eine Expertise zum Gewinn ein, den die Beschwerdegegnerinnen mit den in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin hergestellten Etiketten erzielt hatten. Gestützt darauf wurde die Beschwerdegegnerin 1 verpflichtet, den Nettoerlös für die Jahre 1996 bis 2002 in Höhe von insgesamt Fr. 28'550.- herauszugeben. Dagegen folgte das Gericht der Beschwerdeführerin nicht, soweit diese den massgebenden Gewinn der Beschwerdegegnerin 2 für die Zeit vom 1. April 1992 bis 31. März 1996 aus den umstrittenen Etiketten mit Fr. 1'229'378.- bezifferte. Vom Bruttoerlös, der nach der Expertise Fr. 4'619'570.- beträgt, brachte das Gericht dabei nicht nur, wie von der
BGE 134 III 306 S. 308
Beschwerdeführerin befürwortet, die Materialkosten von Fr. 3'320'192.-, sondern auch sämtliche Fertigungskosten von Fr. 2'426'516.- in Abzug, so dass ein Verlust von Fr. 1'127'138.- resultierte.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 22. August 2007 stellt die Beschwerdeführerin die Rechtsbegehren, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin 2 sei zu verpflichten, ihr insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin kritisiert die Methode der Gewinnberechnung und rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung von
Art. 423 OR
,
Art. 8 ZGB
und
Art. 42 Abs. 2 OR
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf, soweit die Forderung der Beschwerdeführerin gegen die Beschwerdegegnerin 2 von insgesamt Fr. 1'229'378.- nebst Zins abgewiesen wird, und weist die Sache zu neuer Beurteilung dieses Begehrens an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Feststellungen zu Bestand und Umfang eines Gewinns sind tatsächlicher Natur und daher grundsätzlich vom kantonalen Gericht abschliessend zu beurteilen (
Art. 97 BGG
); dagegen sind die Definition des Gewinns und die Art der Gewinnberechnung als Rechtsfragen vom Bundesgericht frei zu prüfen (vgl. entsprechend zum Schaden
BGE 130 III 145
E. 6.2 S. 167;
BGE 128 III 22
E. 2e S. 26;
BGE 127 III 73
E. 3c S. 75, je mit Hinweisen).
4.1.1
Der Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Patentverletzung aufweisen würde. Er kann in einer Zunahme der Aktiven oder in einer Abnahme der Passiven bzw. einer Verlustverminderung bestehen (vgl.
BGE 133 III 153
E. 3.5 S. 165;
BGE 133 V 205
E. 4.7 S. 212 f., analog für die Bereicherung). Massgebend ist der Nettogewinn; vom Erlös, der mit patentverletzenden Produkten erzielt worden ist, sind die Kosten abzuziehen, die dem Verletzer für die Erzielung dieses Ertrages erwachsen (vgl. SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 114 zu
Art. 423 OR
; WEBER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 14 f. zu
Art. 423 OR
; HÉRITIER LACHAT, Commentaire Romand, N. 19 zu
Art. 423 OR
, je mit Hinweisen; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, Schweizerisches
BGE 134 III 306 S. 309
Privatrecht, Bd. VII/6, S. 276; RETO M. JENNY, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterverletzungen, Diss. Zürich 2005, S. 149; MARKUS NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 1994, S. 123 f.; BEAT WIDMER, Vermögensrechtliche Ansprüche des Inhabers und des Lizenznehmers bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten, Diss. Basel 1985, S. 94).
4.1.2
Stützt sich der Anspruch auf Herausgabe des aus der Patentverletzung erzielten Gewinnes auf
Art. 423 OR
(
BGE 97 II 169
E. 3a S. 177 f.), so ist der Geschäftsherr berechtigt, die sich aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen (Abs. 1). Zur Ersatzleistung an den Geschäftsführer ist dagegen der Geschäftsherr nur so weit verpflichtet, als er bereichert ist (Abs. 2). Daraus ergibt sich, dass der Geschäftsherr die Beweislast für den durch die Führung des fremden Geschäfts erzielten Bruttoerlös (plus Zinsen) trägt, während der Geschäftsführer seine dafür erbrachten Aufwendungen zu beweisen hat (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 19 zu
Art. 423 OR
; CHAPPUIS, La restitution des profits illégitimes, Diss. Genf 1991, S. 50 f.; SCHMID, a.a.O., N. 127 zu
Art. 423 OR
; JENNY, a.a.O., S. 148; vgl. auch HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg 1999, S. 269, Rz. 1185). Eine Schätzung des Gewinnes ist in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
zulässig (
BGE 133 III 153
E. 3.3 S. 162). Die Voraussetzungen für die Schätzung müssen aber auch hier erfüllt sein. Die beweisbelastete Partei, die sich auf diese Erleichterung beruft, muss alle Umstände, die für die Erzielung eines Gewinnes oder für dessen Verminderung sprechen, soweit möglich und zumutbar behaupten und beweisen (
BGE 122 III 219
E. 3a S. 221). Der Schädiger, der die Höhe seiner Gewinne bestreitet, muss dies spezifiziert unter Vorlage von Detailzahlen tun und kann sich nicht mit pauschaler Bestreitung begnügen (DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 121).
4.1.3
Inwieweit Gestehungskosten vom Verkaufserlös in Abzug gebracht werden können, wenn die verkauften Waren in Verletzung eines Patentes im eigenen Betrieb hergestellt worden sind, ist in der Lehre umstritten. So wird zum Teil die Auffassung vertreten, die Aufwendungen könnten pauschal in dem Umfang in Abzug gebracht werden, in dem sie üblicherweise anfallen (vgl. HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 26 zu
Art. 423 OR
), während nach anderer Ansicht allein als richtig erscheint, dem Eigengeschäftsführer die konkreten
BGE 134 III 306 S. 310
Aufwendungen zu ersetzen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 276), teilweise begrenzt auf die üblichen Unkosten als Höchstgrenze (SCHMID, a.a.O., N. 119 zu
Art. 423 OR
). Eine Vergütung wird dem Geschäftsführer teilweise für seine Arbeit zum Ersatz zugestanden, sofern und soweit eine solche üblich ist (vgl. CHAPPUIS, a.a.O., S. 55 ff. mit Hinweis auf
BGE 34 II 694
E. 4 S. 700 und 35 II 643 E. 11 S. 660; HÉRITIER LACHAT, a.a.O., N. 27 zu
Art. 423 OR
; dagegen SCHMID, a.a.O., N. 118 zu
Art. 423 OR
). Nach einem Teil der Lehre sind sodann die allgemeinen Geschäftsunkosten nicht, auch nicht anteilsmässig abzugsfähig (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 995, und ihm folgend das Urteil des Obergerichts Solothurn vom 1. Januar 1988, bestätigt vom Bundesgericht am 22. November 1988, publ. in: SMI 1989 S. 105/108; SCHMID, a.a.O., N. 118 zu
Art. 423 OR
; WEBER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 423 OR
; JENNY, a.a.O., S. 154 f.; vgl. zum deutschen Recht der Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn auch die Urteile des BGH vom 2. November 2000, in: GRUR 2001 S. 329/331, und vom 21. September 2006, in: GRUR 2007 S. 431/433 f. mit Literaturhinweisen), während nach anderer Ansicht ein angemessener Teil der betrieblichen Gemeinkosten zur Ermittlung des Reinerlöses immerhin so weit zu berücksichtigen ist, als sich diese wegen der Aufnahme der verletzenden Tätigkeit erhöht haben (vgl. DAVID, a.a.O., S. 120; FRITZ BLUMER, Patentverletzungsprozess, in: Bertschinger/Münch/Geiser [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Patentrecht, S. 830 f.; zu den unterschiedlichen Lehrmeinungen vgl. auch ALEXANDER CHRISTOPH BÜRGI-WYSS, Der unrechtmässig erworbene Vorteil im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 2005, S. 228 ff.).
4.1.4
Der erzielte Gewinn, den der Geschäftsherr nach
Art. 423 OR
aus der Eigengeschäftsführung beanspruchen kann, ist konkret festzustellen. Da es ausschliesslich darum geht, die Wertdifferenz im Vermögen des Geschäftsführers abzuschöpfen, die kausal auf die Geschäftsanmassung zurückzuführen ist, kann nicht erheblich sein, welche Unkosten dem Geschäftsherrn selber angefallen wären oder welche Kosten durchschnittlich anfallen. Zur Ermittlung des Nettogewinns sind vielmehr die konkret dem Geschäftsführer erwachsenen Unkosten festzustellen, während allfällige branchenübliche Kosten allenfalls für eine Schätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
berücksichtigt werden können, wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Die Abgrenzung der abzugsfähigen Aufwendungen erfolgt grundsätzlich danach, ob sie vom Geschäftsführer besonders für den
BGE 134 III 306 S. 311
gewinnbringenden Umsatz getätigt wurden und dafür auch objektiv erforderlich waren oder ob sie ebenfalls anderen Zwecken dienen konnten. Nur soweit feststeht, dass Kosten ausschliesslich für die Herstellung der patentverletzenden Produkte angefallen sind, besteht der erforderliche Zusammenhang zum erzielten Bruttogewinn. Eine "Quersubventionierung" anderer Betriebszweige hat für die Berechnung des massgebenden Nettogewinns jedenfalls ausser Betracht zu bleiben.
4.1.5
Es gibt grundsätzlich keine Kosten, welche
ihrer Art nach
nicht zum Abzug zugelassen werden können, sofern sie zur Erzielung des Gewinnes aus der Geschäftsanmassung tatsächlich anfallen und dafür auch erforderlich sind. Grundsätzlich ist auch nicht entscheidend, ob die verwendeten und erforderlichen Produktionsmittel vor der Aufnahme der Produktion schon zur Verfügung stehen oder eigens angeschafft bzw. hergestellt werden, um die patentverletzenden Waren zu produzieren. Fixkosten bzw. die nicht konkret zurechenbaren Gemeinkosten bei der Verwendung von Infrastruktur für die Herstellung verschiedener Güter fallen immerhin dann ausser Betracht, wenn vorhandene Produktionsmittel ohne die patentverletzende Produktion nicht ausgelastet wären oder nicht verwendet werden könnten und somit durch die Patentverletzung Verluste vermieden oder vermindert werden. Da diese Kosten dem Geschäftsführer ohnehin anfallen würden, sind sie zur Ermittlung des massgebenden Nettogewinns vom Bruttoerlös jedenfalls für die Zeit nicht in Abzug zu bringen, welche für eine Liquidation oder Verkleinerung der entsprechenden betrieblichen Infrastruktur erforderlich wäre. Soweit die strengen Voraussetzungen für eine Schätzung fehlen, trägt der Geschäftsführer die Beweislast für die Ersatzfähigkeit seiner Kosten, auch soweit sich die Ausscheidung der spezifisch für die patentverletzenden Produkte verwendeten Produktionsmittel als schwierig erweist.
4.2
Der Beschwerdeführerin kann grundsätzlich nicht gefolgt werden, wenn sie die Ansicht vertritt, mit Ausnahme der Materialkosten seien sämtliche für die Herstellung der patentverletzenden Produkte erbrachten Aufwendungen als fixe Kosten oder Gemeinkosten zu qualifizieren, die vom massgebenden Gewinn nicht in Abzug gebracht werden könnten. Soweit die Kosten der für die Produktion erforderlichen Maschinen, Gebäude, Personen etc. ebenso wie das verwendete Material zur Herstellung der patentverletzenden Erzeugnisse angefallen sind, können sie grundsätzlich vom erzielten Verkaufserlös in Abzug gebracht werden. Allerdings trägt die
BGE 134 III 306 S. 312
Beschwerdegegnerin 2 die Beweislast dafür, dass die entsprechenden Kosten konkret für die Herstellung der in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten angefallen sind. Dass dafür keine Infrastruktur verwendet wurde, die andernfalls hätte liquidiert oder verkleinert werden müssen, muss sie dabei nur beweisen, wenn die Beschwerdeführerin die Abzugsfähigkeit der Kosten mit dieser Begründung bestritten hat. Soweit sie diesen Beweis nicht zu erbringen vermag, kann sie die entsprechenden Kosten nicht vom Gewinn abziehen. Eine Schätzung kommt nach
Art. 42 Abs. 2 OR
nur so weit in Betracht, als ein Beweis nicht möglich oder nicht zumutbar ist, was für Tatsachen grundsätzlich nicht zutrifft, die ein buchführungspflichtiger Betrieb mit einer gehörigen Buchhaltung erbringen kann.
4.3
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für eine Schätzung der von der Beschwerdegegnerin 2 zum Ersatz beanspruchten Aufwendungen für die in Verletzung des Patents der Beschwerdeführerin produzierten Etiketten insoweit nicht gegeben, als aufgrund einer gehörig geführten Buchhaltung eine eindeutige oder mindestens eine verlässlichere Zuordnung der Infrastrukturkosten der Beschwerdegegnerin 2 zur betrieblichen Tätigkeit möglich wäre. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann eine Schätzung der zur Erzielung des Bruttoverkaufserlöses getätigten und erforderlichen Kosten nicht damit begründet werden, dass die buchführungspflichtige Beschwerdegegnerin 2 ihre Bücher nicht länger als 10 Jahre aufbewahren muss und diese Frist im Zeitpunkt der Erstellung der Expertise abgelaufen war. Die vorliegende Klage wurde im Jahre 1998 eingereicht und seither musste die Beschwerdegegnerin 2 damit rechnen, allenfalls Auskunft über die von ihr erzielten Gewinne für die Jahre 1992 bis 1996 erteilen zu müssen. Mit dem gestützt auf die pauschale Schätzung des Experten gezogenen Schluss, die Beschwerdegegnerin 2 habe über die rund vier Jahre ihrer Tätigkeit die in Verletzung des Patents hergestellten Etiketten für gut 5 Rappen pro Stück verkauft, aber für gut 6 Rappen produziert und damit einen Verlust erwirtschaftet, hat die Vorinstanz zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen für eine Schätzung der Kosten seien erfüllt, die die Beschwerdegegnerin 2 gemäss
Art. 423 Abs. 2 OR
zum Abzug beansprucht.
4.4
Im angefochtenen Entscheid wird verkannt, dass die Beschwerdegegnerin 2 gemäss
Art. 423 Abs. 2 OR
die Beweislast für ihre zum Abzug vom Gewinn beanspruchten Gestehungskosten trägt. Mit der pauschalen Schätzung des Nettogewinns bzw. eines entsprechenden
BGE 134 III 306 S. 313
Verlustes hat die Vorinstanz auch zu Unrecht bejaht, dass die Voraussetzungen einer Schätzung in analoger Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
erfüllt seien. Der Beschwerdegegnerin 2 als Eigengeschäftsführerin wäre möglich und zumutbar gewesen, den Beweis der ihr für die Erzielung des Verkaufserlöses erwachsenen Gestehungskosten mit geeigneten Mitteln, insbesondere mit einer gehörigen Buchhaltung zu erbringen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin ist insoweit begründet.


header:
Urteilskopf
86 III 53
16. Entscheid vom 23. August 1960 i.S. K.

regeste:
Regeste
Pfändung des Rein-Einkommens aus selbständiger Berufstätigkeit (entsprechende Anwendung des
Art. 93 SchKG
).
1. Pflicht des Betreibungsamtes, die zur Ermittlung des allfällig pfändbaren Teilbetrages des Reinverdienstes wesentlichen Tatsachen abzuklären. Im Beschwerdeverfahren (
Art. 17-19 SchKG
) sind dagegen die unbeanstandet gebliebenen Elemente der Berechnung nicht nachzuprüfen (Erw. 1).
2. Arten der Verdienstpfändung. Unzulässig ist eine vorläufige Verdienstpfändung ohne zuverlässige Feststellungen mit Fristansetzung an den Gläubiger zur Strafanzeige (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 86 III 53 S. 53
A.-
In der Betreibung des Rekurrenten gegen Sch. pfändete das Betreibungsamt Ennetbaden zuerst bloss eine Reihe beweglicher Sachen, die nicht genügende Deckung boten. Auf Beschwerde des Gläubigers wies die Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt an, den Nettoverdienst des (teilweise als Vertreter gegen Provision arbeitenden, hauptsächlich aber auf eigene Rechnung Zahnhandel treibenden und ein zahntechnisches Laboratorium führenden) Schuldners festzustellen, dessen Notbedarf zu bestimmen und allenfalls eine Lohnpfändung zu vollziehen. Laut ergänzender Pfändungsurkunde war eine Verdienstpfändung
BGE 86 III 53 S. 54
abzulehnen, weil dem monatlichen Notbedarf für ein Ehepaar mit einem Kind nebst Reisespesen von Fr. 600.--, zusammen Fr. 1'257.--, ein Nettoinkommen von bloss Fr. 1'230.70 gegenüber stehe. Zum Posten von Fr. 600.-- für Reisespesen ist in der Pfändungsurkunde bemerkt:
"An den Reisespesen in der Höhe von Fr. 600.-- pro Mt. hält der Schuldner nach wie vor fest. Er könne nicht auf ein Auto verzichten, da er mit der Bahn teilweise viel Wartezeit verliere und anderseits einen grossen Koffer und 2 Mappen mitführt. Er bereise die ganze Schweiz und muss pro Woche 2-3 x übernachten. Für die Miete des Autos bezahlt er 14 Rp. pro km... Fix besoldete Reisende sollen einen täglichen Reisezuschuss von Fr. 30.- und mehr erhalten..."
B.-
Nach Empfang dieser Pfändungsurkunde beschwerte sich der Gläubiger mit dem Antrag auf Anordnung einer festen Verdienstpfändung von Fr. 200.-- im Monat. Er beanstandete zwei Einnahmenposten in der Aufstellung des Betreibungsamtes als zu niedrig und gelangte auf Grund höherer Beträge zu einem pfändbaren Verdienstüberschuss von mehr als monatlich Fr. 200.--. Was die vom Betreibungsamt auf monatlich Fr. 600.-- bemessenen Reisespesen betrifft, äusserte er Zweifel, ob sie einer Anfechtung standzuhalten vermöchten. Doch "unter Vorbehalt einer näheren Prüfung der Einnahmenseite lasse ich sie vorläufig unangefochten gelten."
C.-
Die untere Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde abgewiesen, ebenso die obere Aufsichtsbehörde den vom Gläubiger eingereichten Rekurs, soweit einzutreten sei.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht hält der Gläubiger an der Beschwerde fest. Er stellt ferner folgenden Antrag:
"3. Es seien die vom Schuldner geltend gemachten und vom Betreibungsamt anerkannten Reisespesen auf mindestens Fr. 400.-- herabzusetzen."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Auch bei der gleichfalls auf
Art. 93 SchKG
gestützten, der eigentlichen Lohnpfändung nachgebildeten Pfändung
BGE 86 III 53 S. 55
des Reineinkommens aus selbständiger Arbeit hat das Betreibungsamt von Amtes wegen die zur Ermittlung einer allfälligen pfändbaren Verdienstquote und zu deren Bemessung entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse abzuklären (
BGE 81 III 149
,
BGE 85 III 38
,
BGE 86 III 16
). Das ist im vorliegenden Falle geschehen. Ob und wie weit die amtliche Untersuchung allenfalls mangelhaft und ihr Ergebnis unrichtig sei, war im Beschwerdeverfahren dann aber nur im Rahmen der vom Gläubiger beanstandeten Berechnungsgrundlagen nachzuprüfen; im übrigen wurde die betreibungsamtliche Verfügung rechtskräftig, wie die Vorinstanz mit Hinweis auf
BGE 73 III 33
zutreffend entschieden hat. Nun war die Beschwerde nur gegen zwei Posten der Roheinnahmen erhoben worden, und demgemäss hatte der Rekurrent denn auch seine Berechnung eines angeblichen pfändbaren monatlichen Verdienstüberschusses von mehr als Fr. 200.-- ausschliesslich auf eine Erhöhung dieser beiden Rechnungsposten (Einnahmen aus Zahnhandel und aus Reisetätigkeit) gestützt. Die Notbedarfsberechnung dagegen, welche die auf Fr. 600.-- bemessenen Reisespesen enthält, hatte er zwar in ihrer Richtigkeit bezweifelt, aber nicht förmlich angefochten, sondern auch seiner eigenen Berechnung zu Grund gelegt. Auf den erst in oberer kantonaler Instanz gestellten Antrag betreffend dieses Element des Notbedarfs ist daher die obere Aufsichtsbehörde mit Recht nicht eingetreten, und vollends muss das vor Bundesgericht gestellte Rekursbegehren 3 bei dieser Sachlage ausser Betracht fallen.
2.
Die Einkommensberechnung des Betreibungsamtes ist, wie sich aus Erw. 1 und 2 des angefochtenen Entscheides ergibt, rechtlich einwandfrei. Der Rekurrent will sich freilich mit den Ergebnissen der amtlichen Erhebungen nicht zufrieden geben, weil sie teilweise aufblossen Angaben des Schuldners beruhen. Angesichts der nicht restlos abgeklärten Verhältnisse muss nach seiner Ansicht vorerst einmal eine Verdienstpfändung, wie er sie bereits im Fortsetzungsbegehren beantragt habe, vollzogen werden. Sollte
BGE 86 III 53 S. 56
der Schuldner alsdann nicht entsprechende Monatsbeträge abliefern, so hätte der vom Gläubiger anzurufende Strafrichter den eigentlichen Verdienstumfang und damit auch die pfändbare Quote zu ermitteln. Zur Begründung beruft sich der Rekurrent auf die Rechtsprechung, wonach bei der eigentlichen Lohnpfändung unter Umständen ein vom Schuldner und vom Arbeitsgeber nicht anerkannter Lohnbetrag als bestrittener zu pfänden ist, mit der Folge, das er vom Gläubiger kraft Anweisung nach
Art. 131 Abs. 2 SchKG
oder von einem Ersteigerer vor dem Zivilrichter eingeklagt werden kann.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizutreten. Die Pfändung eines nach Abzug der Gewinnungskosten sich ergebenden Einkommens aus selbständiger Arbeit nach Art einer Lohnpfändung, d.h. hinsichtlich eines den Notbedarf der Familie übersteigenden Betrages, ist nicht Pfändung einer Forderung. Daher kommt nicht in Frage, über die feste Pfändung hinaus einen Mehrbetrag als "bestrittene Forderung" zu pfänden. Vielmehr ist Gegenstand dieser Einkommenspfändung entweder ein auf Grund von Feststellungen über den durchschnittlichen Aufwand und Ertrag einerseits und den Notbedarf anderseits zu bestimmender Monatsbetrag (sofern sich ein derart pfändbares Einkommen ergeben hat), oder es ist auf künftige monatliche Abrechnung hin der jeweilen erzielte Überschuss der Roheinnahmen über den Geschäftsaufwand und den Notbedarf als veränderlicher Überschuss, jedoch ebenfalls fest, zu pfänden (
BGE 85 III 40
Erw. 3). Im vorliegenden Falle durfte auf das durchschnittliche Reineinkommen abgestellt werden, wie es sich nicht bloss auf Grund von Angaben des Schuldners, sondern hauptsächlich an Hand von Belegen über den Zeitraum der vorausgegangenen vier Monate ermitteln liess. Da dieses Reineinkommen den Notbedarf (nebst den Reisespesen, die eigentlich bereits als Geschäftsaufwand hätten eingesetzt werden sollen) nicht erreicht, war eine Verdienstpfändung abzulehnen. Unter den gegebenen Verhältnissen kam nicht etwa
BGE 86 III 53 S. 57
in Frage, nach der soeben erwähnten zweiten Methode allfällige künftige Einkommensüberschüsse gemäss monatlich vorzunehmender Abrechnung zu pfänden. Denn mit derartigen Überschüssen war nicht mit etwelcher Sicherheit zu rechnen (ganz abgesehen davon, dass vereinzelte Überschüsse zurückbehalten werden müssten, um mit Ausfällen anderer Monate ausgeglichen zu werden; vgl.
BGE 68 III 158
,
BGE 69 III 54
).
Zu Unrecht glaubt der Rekurrent endlich eine vorläufige Verdienstpfändung ohne zuverlässige Feststellungen verlangen zu dürfen, um gestützt darauf bei Nichteingang der vorläufig gepfändeten Beträge den Strafrichter anrufen zu können, der dann die Einkommens- und Bedarfsverhältnisse endgültig festzustellen hätte. Ein solches Vorgehen lässt sich nicht auf
Art. 93 SchKG
gründen. Im übrigen erscheint ein solches Zwischenstadium der vorläufigen Pfändung mit Fristansetzung zur Strafklage als zwecklos. Dem Gläubiger steht frei, ohne weiteres Strafanzeige wegen unwahrer Angaben des Schuldners zu erheben, wenn er dies verantworten zu können glaubt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 II 105
10. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service des contributions du canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_497/2011 du 15 mars 2012

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
; Grundstückgewinn; Steueraufschub bei Ersatzbeschaffung; Begriff der dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft; angemessene Frist für die Ersatzbeschaffung.
Die historische Auslegung von
Art. 12 Abs. 3 lit. e StHG
ergibt, dass unter dem Begriff der dauernd und ausschliesslich selbstgenutzten Wohnliegenschaft der Hauptwohnsitz unter Ausschluss eines sekundären Domizils zu verstehen ist. Dass im vorliegenden Fall der Steueraufschub nicht gewährt wurde, entspricht dem harmonisierten Recht: Zum Zeitpunkt der Veräusserung war das Haus nicht mehr der Hauptwohnsitz des Beschwerdeführers, nachdem er es vor über sieben Jahren verlassen hatte; das Erfordernis der Ersatzbeschaffung innert angemessener Frist würde zudem seiner Substanz entleert, wenn in einem solchen Fall Steueraufschub gewährt wird (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 138 II 105 S. 106
X., domicilié à Y. dans le canton de Nidwald, a habité de nombreuses années une maison familiale sise à Neuchâtel. Il a déménagé à Y. en 2001, où il a loué successivement deux appartements avant d'y acquérir, le 2 octobre 2007, une villa. Le bien immobilier de Neuchâtel a été vendu le 25 mars 2008.
Le Service des contributions du canton de Neuchâtel (ci-après: le Service des contributions), par décision de taxation du 29 août 2008, puis par décision sur réclamation du 10 novembre 2008, a estimé que le gain immobilier réalisé lors de la vente de la maison de Neuchâtel ne pouvait faire l'objet d'une imposition différée. Il a jugé que toutes les conditions permettant une imposition différée du gain immobilier n'étaient pas réalisées puisque la maison de Neuchâtel ne constituait plus le domicile principal du recourant au moment de la vente.
Le Tribunal fiscal de la République et Canton de Neuchâtel, par jugement du 16 février 2010, puis la Cour de droit public du Tribunal
BGE 138 II 105 S. 107
cantonal de la République et Canton de Neuchâtel (ci-après: le Tribunal cantonal), par arrêt du 11 mai 2011, ont rejeté le recours de X. pour le même motif.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière de droit public.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
5.1
Selon l'art. 12 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14), l'impôt sur les gains immobiliers a pour objet les gains réalisés notamment lors de l'aliénation de tout ou partie d'un immeuble faisant partie de la fortune privée du contribuable à condition que le produit de l'aliénation soit supérieur aux dépenses d'investissement (prix d'acquisition ou autre valeur s'y substituant, impenses). L'
art. 12 al. 3 let
. e LHID prévoit que l'imposition est différée en cas d'aliénation de l'habitation (maison ou appartement) ayant durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur, dans la mesure où le produit ainsi obtenu est affecté, dans un délai approprié, à l'acquisition ou à la construction en Suisse d'une habitation servant au même usage.
L'
art. 58 al. 1 let
. e de la loi neuchâteloise du 21 mars 2000 sur les contributions directes (LCdir; RSN 631.0) reprend l'
art. 12 al. 3 let
. e LHID mot pour mot.
La LHID laissant aux cantons la possibilité de concrétiser la notion de "délai approprié" (RDAF 2005 II p. 554 = StE 2005 A 23.1 n° 11, 2A.445/2004 consid. 5.2; arrêt 2C_108/2011 du 29 août 2011 consid. 3.1), l'art. 33 al. 1 du règlement général neuchâtelois du 1
er
novembre 2000 d'application de la loi sur les contributions directes (RELCdir; RSN 631.01) dispose que le remplacement en franchise d'impôt de, notamment, l'habitation principale du contribuable doit intervenir au plus tard dans un délai de deux ans à compter de la réalisation de l'ancien actif.
5.2
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Si le texte n'est pas absolument clair et si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa
BGE 138 II 105 S. 108
relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 137 II 164
consid. 4.1 p. 170;
ATF 137 III 217
consid. 2.4.1 p. 221 ss).
6.
En l'espèce, il s'agit de déterminer si, lors de la vente de la villa de Neuchâtel en 2008, celle-ci avait "durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur", tel que requis par l'
art. 12 al. 3 let
. e LHID.
6.1
Le texte de loi parle de l'aliénation de l'habitation (maison ou appartement)
ayant
durablement
servi
au propre usage de l'aliénateur. Cela signifie que, lors de l'aliénation, le bien ne doit plus forcément encore servir à l'usage propre de l'aliénateur. Celui-ci peut l'avoir quitté préalablement à la vente. Ceci s'explique notamment par le fait que le remploi anticipé, soit la situation dans laquelle l'acquisition du nouveau bien immobilier précède la vente de l'ancien, peut être exceptionnellement admis au regard de l'
art. 12 al. 3 let
. e LHID (RDAF 2005 II p. 554 = StE 2005 A 23.1 n° 11, 2A.445/2004 consid. 6). L'art. 33 al. 2 RELCdir le prévoit d'ailleurs. Dès lors, le fait que le recourant n'habitait plus sa villa au moment de la vente n'est pas un obstacle à l'admission d'une imposition différée.
6.2
Se pose ensuite la question du laps de temps admissible entre le moment où l'aliénateur quitte son habitation et celui où il la vend. Ce point doit être examiné au regard de deux des conditions posées pour un report d'imposition, soit, premièrement, le fait que l'habitation doit avoir "durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur" et, deuxièmement, le "délai approprié" dans lequel le réinvestissement doit avoir lieu.
6.3
L'
art. 12 al. 3 let
. e LHID pose comme condition à une imposition différée que "l'habitation (maison ou appartement) ait durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur".
6.3.1
Une interprétation littérale de ces termes conduit, a priori, à considérer qu'ils font référence au domicile principal de l'aliénateur. Cependant, compte tenu de l'usage de notions vagues - telles que habitation, usage propre, etc. -, cette interprétation ne saurait suffire à elle seule.
Dans son Message du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, le Conseil fédéral n'avait prévu le remploi que pour les immeubles agricoles et sylvicoles exploités en mains propres (FF 1983 III 108, 306; ad
art. 15 al. 3 let
. d projet/LHID), c'est-à-dire pour des immeubles du patrimoine commercial, et l'avait expressément exclu pour
BGE 138 II 105 S. 109
les maisons et les appartements privés (FF 1983 III 109); ce dernier type de remploi n'a été repris dans la loi qu'au stade des débats parlementaires (BO 1986 CE 141; BO 1989 CN 49 ss; BO 1989 CE 575; BO 1990 CN 442 ss; BO 1990 CE 726; cf. BASTIEN VERREY, L'imposition différée du gain immobilier: harmonisation fédérale et droit cantonal comparé, 2011, n° 27 p. 22; BERNHARD ZWAHLEN, in Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, vol. I/1: Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG],Zweifel/Athanas [éd.], 2
e
éd. 2002, n° 74 ad
art. 12 LHID
p. 239). Les travaux de la Commission du Conseil national (procès-verbal de la séance des 11 et 12 avril 1988 de la Commission du Conseil national p. 107 ss; procès-verbal de la séance du 29 août 1988 de la Commission du Conseil national p. 8 ss) et les débats susmentionnés devant les Chambres fédérales, principalement les exemples donnés, démontrent que le report d'imposition n'est applicable qu'au gain obtenu lors de l'aliénation d'habitation constituant le domicile principal du contribuable. La minorité de la Commission voulait même limiter le réinvestissement de l'habitation privée à des raisons impératives; la Commission n'a toutefois, au cours des travaux, pas trouvé d'accord à ce sujet, ces raisons étant difficiles à délimiter (qu'en est-il, par exemple, d'une aliénation due à un licenciement, un changement de profession, un divorce, une expropriation?; BO 1989 CN 49 ss). Il ressort ainsi de ces éléments historiques que la notion d'habitation ayant durablement et exclusivement servi au propre usage de l'aliénateur de l'
art. 12 al. 3 let
. e LHID doit être interprétée de façon restrictive et doit être comprise comme faisant référence au domicile principal du contribuable, à l'exclusion des résidences secondaires. La doctrine relative à la LHID et aux lois cantonales va dans le même sens (VERREY, op. cit., n° 224 p. 192; KLÖTI-WEBER/BAUR, in Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [éd.], 3
e
éd. 2009, n° 6 ad § 98, p. 1245; MARKUS LANGENEGGER, in Praxis-Kommentar zum Berner Steuergesetz, Leuch/Kästli/Langenegger [éd.], vol. II, 2011, n° 27 ad art. 134, p. 122;RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2
e
éd. 2006, n° 324 ad § 216, p. 1591; FELIX RICHNER, Ersatzbeschaffung von selbstgenutztem Wohneigentum, Zürcher Steuerpraxis 2010 p. 204). Il s'agit donc de reporter l'obstacle fiscal que représente le prélèvement de l'impôt sur les gains immobiliers, qui prive le contribuable d'une partie du gain immobilier réalisé, en cas de changement du domicile principal.
BGE 138 II 105 S. 110
6.3.2
Il est certain qu'en 2001, lorsque le recourant a quitté sa maison, celle-ci avait durablement et exclusivement servi à son usage propre. Toutefois, le moment déterminant pour juger de la réalisation de cette condition est le moment de la vente du bien puisque l'objet de l'impôt est le gain réalisé. En l'espèce, la vente a eu lieu le 25 mars 2008. Or, de 2001 à 2008, le recourant n'a plus résidé dans sa villa. Durant cette période, il a loué successivement deux appartements à Y. avant d'y acquérir, le 2 octobre 2007, une maison. Le recourant a même précisé, dans son recours, que lui-même et son épouse ont retiré leurs papiers de Neuchâtel le 3 décembre 2001. Le bien immobilier de Neuchâtel est alors devenu la maison de vacances de la fille du recourant qui s'en occupait.
Il ne fait ainsi aucun doute que la villa de Neuchâtel, au moment de sa vente, ne constituait plus le domicile principal du recourant. Certes, comme le relève l'intéressé, de 2001 à 2008, ce bien est resté sa propriété, il était à sa disposition, il ne l'a jamais loué et y a séjourné de temps en temps. Si ces éléments montrent qu'effectivement le recourant a fait un certain usage de sa maison, ils ne suffisent cependant pas à remplir la condition de l'usage propre durable et exclusif. Ils font, en revanche, de la maison en cause une résidence secondaire. Or, contrairement à ce que l'intéressé prétend, une telle qualification est pertinente puisque, comme on l'a vu ci-dessus, l'imposition différée n'est pas acceptée pour ce type d'habitation.
6.4
Comme susmentionné (consid. 6.2), les sept ans écoulés entre le moment où le recourant a quitté son habitation et celui où il l'a vendue pose un autre problème. La LHID impose, en effet, que le remploi ait lieu dans un "délai approprié". Le canton de Neuchâtel a fixé ce délai à deux ans. En l'espèce, si le recourant avait vendu son bien lorsque celui-ci a cessé de constituer son domicile, soit en 2001, le délai légal de deux ans pour obtenir une imposition différée, aurait couru jusqu'en 2003. Or, l'intéressé n'a acheté son nouveau bien qu'en 2007. Accorder le remploi dans le cas du recourant qui a attendu sept ans pour aliéner sa maison, sans même avoir essayé de la vendre durant ce laps de temps, reviendrait à vider de sa substance l'exigence du délai approprié pour procéder au réinvestissement. Cette exigence ne peut être contournée en gardant quelques années une maison que le contribuable n'habite plus et en ne la vendant qu'au moment où le nouveau bien est acquis. Si le changement de domicile et la vente du bien ne doivent pas forcément être concomitants, on ne saurait admettre qu'un délai de sept ans s'écoule entre les deux.
BGE 138 II 105 S. 111
6.5
Compte tenu de ce qui précède, en retenant que le recourant ne pouvait bénéficier d'une imposition différée sur le gain réalisé lors de l'aliénation de sa maison, le Tribunal cantonal n'a pas violé le droit cantonal harmonisé.


header:
Urteilskopf
84 I 126
19. Sentenza 29 maggio 1958 della II Corte Civile nella causa Moll contro Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 652 ZGB
und 33 Abs. 3 GBV.
Dürfen die Grundbuchbehörden die Eintragung eines abstrakten Gesamteigentums (auf vertraglicher Grundlage, jedoch ohne Angabe eines die Gemeinschaft begründenden Rechtsverhältnisses) ablehnen trotz der in einem rechtskräftigen Zivilurteil enthaltenen Weisung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 84 I 126 S. 127
A.-
Con pubblico istrumento del 9 dicembre 1940, Angelo Galli vendeva alle tre figlie Margherita Biasca-Galli, a Caslano, Antonietta Moll-Galli, a Berna, e Irma Galli, a Caslano, un determinato numero di fondi situati in territorio del comune di Caslano. Nel medesimo atto pubblico, le tre figlie dichiaravano di procedere alla divisione di quanto era stato loro assegnato e, sciolta "la comunione ereditaria fin qui tra esse esistente", procedevano alla ripartizione dei singoli fondi. Antonietta Moll-Galli e Margherita Biasca-Galli convenivano, inoltre, che due fondi - un viale d'accesso e cortile (numero di mappa 321) e una sorgente (numero di mappa 364) - sarebbero rimasti in comunione tra loro due.
Il 6 febbraio 1945, Irma Galli vendeva tre dei fondi acquistati da suo padre nel 1940 a Edoardo Ryf-Schär, a Berna. Essa cedeva nel contempo a questi la sua parte di proprietà sui due fondi 321 e 364 che secondo il contratto del 1940 dovevano costituire proprietà comune con la sorella Antonietta. A registro fondiario, il nuovo rapporto di proprietà veniva iscritto quale comproprietà tra Ryf-Schär Edoardo e Moll Antonietta "per metà ciascuno".
Con petizione del 3/5 giugno 1952, Antonietta Moll-Galli chiedeva al pretore di Lugano-Campagna che il contratto di vendita concluso dalla sorella con Ryf relativamente ai due fondi in comunione fosse dichiarato nullo e l'iscrizione a registro fondiario fosse di conseguenza annullata. Con sentenza del 25 aprile 1955, il pretore accoglieva la petizione e statuiva che le particelle litigiose "sono riconosciute di proprietà comune di Antonietta Moll-Galli e Irma Galli conformemente all'atto di divisione del 9 dicembre 1940, rogito num. 2152 del notaio Mario Rusca". In esecuzione di questa sentenza, l'ufficio del
BGE 84 I 126 S. 128
registro fondiario procedeva, il 10 luglio 1955, alla corrispondente iscrizione nel registro provvisorio di Caslano.
Successivamente, a Caslano veniva introdotto il registro fondiario definitivo. In quell'occasione, Antonietta Moll chiedeva che i due fondi di cui si tratta fossero iscritti come proprietà comune contrattuale. La domanda era respinta dal funzionario incaricato dell'impianto del registro fondiario definitivo, che iscriveva i due fondi provvisoriamente (art. 961 CC) quale comproprietà delle due sorelle, in ragione di metà. Nella sua decisione, il funzionario considerava in sostanza che l'iscrizione del 10 luglio 1955 era stata eseguita a torto, il contratto di vendita del 1940 tra padre e figlie avendo creato un rapporto di comproprietà e non di proprietà comune.
Su ricorso di Antonietta Moll, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario confermava la decisione del funzionario incaricato dell'impianto del registro fondiario definitivo a Caslano.
B.-
Antonietta Moll ha interposto in tempo utile un ricorso al Tribunale federale, chiedendo che i due fondi num. 321 e 364, i quali in sede di allestimento del registro fondiario definitivo hanno ricevuto i num. 332 e 393, siano iscritti come proprietà comune delle due sorelle, conformemente al contratto del 1940 e alla sentenza del pretore di Lugano-Campagna.
Nelle loro osservazioni, il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino e il Dipartimento federale di giustizia e polizia concludono per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
...
2.
Nel merito, la ricorrente sostiene in sostanza che le autorità del registro fondiario non potevano, senza violare manifestamente il diritto federale, rifiutare l'iscrizione della proprietà comune sui due fondi num. 332 e 393. Innanzitutto, tale rapporto di proprietà, regolarmente
BGE 84 I 126 S. 129
convenuto nel 1940 tra le due sorelle Irma Galli e Antonietta Moll, era stato iscritto nel registro fondiario provvisorio di Caslano. In secondo luogo, l'esistenza del rapporto di proprietà comune è stata riconosciuta successivamente da una sentenza giudiziaria cresciuta in giudicato. Non può essere compito delle autorità del registro fondiario - allega la ricorrente - modificare nella sua sostanza un diritto reale creato dalle parti e sanzionato addirittura dal giudice.
A questo proposito, occorre considerare quanto segue. Secondo il diritto svizzero, la proprietà comune non può essere convenuta liberamente dalle parti ma presuppone che siano adempiute determinate condizioni esplicitamente previste dalla legge. In particolare, è necessario che le persone le quali hanno in comune la proprietà di una cosa siano "vincolate ad una comunione per disposizione di legge o per contratto" (art. 652 CC). Tale requisito dell'esistenza di una comunione legale o contrattuale ha per effetto, da una parte, che i casi in cui può esistere un rapporto di proprietà comune sono in funzione delle varie possibili comunioni personali, in altre parole che i casi di proprietà comune costituiscono per legge un numerus clausus (cfr. segnatamente HAAB, Commentario CC, note dal 3 al 9 ad art. 652). Esso ha d'altra parte per effetto che la proprietà comune non è data a norma di legge se le persone che hanno in comune la proprietà di una cosa non sono vincolate a una delle comunioni legali o contrattuali che ne sono la condizione. Insomma, la proprietà comune non è concepibile qualora le persone che l'invocano non siano unite da un rapporto giuridico personale (cfr. HAAB, in Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, vol. 61, pag. 310/311).
Se si tien conto di quanto precede, si deve ammettere, in ogni modo, che manifestamente a torto l'ufficio dei registri ha a suo tempo iscritto quale proprietà comune il rapporto di proprietà che Irma Galli e Antonietta Moll-Galli avevano convenuto all'atto della vendita di beni
BGE 84 I 126 S. 130
immobili intrapresa nel 1940 da loro padre. Infatti, le due sorelle non erano a quel momento vincolate da nessuna comunione, contrariamente a quanto è detto nell'istrumento notarile. I beni immobili ricevuti appartenevano esclusivamente al padre. Vero è che, stando all'iscrizione del contratto di vendita del 1940 a registro fondiario avvenuta il 24 dicembre 1940, proprietari precedenti dei beni sarebbero state, oltre al padre, le figlie. Tuttavia, dalle copie degli estratti del registro fondiario prodotte dalla ricorrente medesima appare chiaro che tale premessa dell'iscrizione era erronea, nella misura almeno in cui si riferiva ai due fondi qui in discussione. Il realtà, detti due fondi sempre erano appartenuti al solo padre. In queste circostanze, l'ufficiale del registro fondiario avrebbe dovuto rifiutare già allora, nell'ambito della normale procedura d'esame delle richieste, l'iscrizione della proprietà comune convenuta contrattualmente senza che ne fossero adempiute le condizioni legali.
Nel frattempo, sulla natura di quel rapporto di proprietà si è tuttavia pronunciato il giudice. Si pone dunque la questione se la proprietà comune non sia scaturita per lo meno dalla sentenza del pretore di Lugano-Campagna. Mentre la ricorrente lo pretende con riferimento alla forza esecutiva delle sentenze, l'autorità cantonale lo nega, allegando che nessuna decisione giudiziaria può esentare le autorità del registro fondiario dal controllo d'ufficio della conformità con la legge dei diritti di cui è domandata l'iscrizione.
In concreto, gli argomenti dell'autorità ticinese di vigilanza sul registro fondiario devono essere condivisi. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo aver considerato che una sentenza costituisce bensì un titolo sufficiente per l'iscrizione della proprietà e degli altri diritti reali, cui anche le autorità del registro fondiario devono riconoscere forza esecutiva materiale. In altre parole, è esatto che, quando siano di fronte a una decisione giudiziaria, non è compito delle autorità del registro
BGE 84 I 126 S. 131
fondiario esaminare come è stato giudicato, esaminare cioè se la sentenza poggi su premesse giuridiche o di fatto valide e se le conclusioni del giudice siano sostenibili o meno. Determinante per le autorità del registro fondiario dev'essere materialmente quel che è stato giudicato e null'altro (cfr. AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters nach schweizerischem Recht, pag. 29 sgg., segnatamente 30/31).
Come AUER stesso riconosce, ciò non significa tuttavia che le autorità del registro fondiario debbano iscrivere senz'altro tutti i diritti reali sanciti da sentenze giudiziarie formalmente esecutive. Tra l'altro, esse dovranno pur sempre vagliare d'ufficio l'iscrivibilità (Eintragungsfähigkeit) del diritto accertato dalla sentenza (cfr. AUER, op.cit. pag. 59 sgg). Innanzitutto, la legge ha stabilito, circa i diritti iscrivibili, un numerus clausus. Ne segue che taluni diritti non potrebbero essere iscritti, quand'anche fossero stati accertati in via giudiziaria, per il semplice motivo che la legge non li conosce. Si può citare, quale esempio di un diritto siffatto, non iscrivibile anche se il giudice lo avesse ordinato, la proprietà per piani. In secondo luogo, esiste tutta una categoria di diritti che, per sè, sono riconosciuti dalla legge ma rimangono ciononostante non iscrivibili. Tra questi possono essere menzionati i precari, le rendite fondiarie vincolate a condizioni (art. 854 CC), le restrizioni legali del diritto di proprietà (art. 680 cp. 1 CC). A parte questi casi di non iscrivibilità, vietata è poi, in generale, l'iscrizione di diritti reali inconciliabili con una norma imperativa o di diritto pubblico. Rientrano per esempio in questa categoria i contratti di vendita di fondi agricoli durante sei anni a contare dal loro acquisto (art. 218 CO).
Se tali princìpi sono applicati alla fattispecie, nessun rimprovero può essere mosso alle autorità ticinesi di vigilanza sul registro fondiario per aver rifiutato l'iscrizione nel registro fondiario definitivo del rapporto di proprietà comune sancito dal pretore.
BGE 84 I 126 S. 132
a) In primo luogo, dette autorità non hanno oltrepassato le loro competenze vagliando un ordine del giudice. Infatti, il loro diritto di controllo scaturiva dal testo medesimo dell'art. 652 CC secondo cui proprietario comune può essere solo chi si trovi in un rapporto giuridico e, inoltre, dall'art. 33 cp. 3 RRF giusta il quale "nel caso di proprietà comune, bisogna aggiungere alle indicazioni previste nell'art. 31 la menzione del rapporto giuridico da cui deriva la comunione (comunione di beni, coeredi, indivisione, ecc.)". Dal momento che ambedue queste prescrizioni devono essere definite norme di diritto imperativo, è chiaro che la questione esaminata dalle autorità ticinesi di vigilanza sul registro fondiario rientrava nell'ambito delle loro competenze, indipendentemente dalla forza esecutiva materiale della sentenza pretoriale. Poichè tale questione concerneva l'iscrivibilità di un diritto, deve altresì essere ammesso che la competenza delle autorità del registro fondiario era data d'ufficio, non solo per esammare una domanda di nuova iscrizione ma pure per rettificare un'iscrizione eseguita a torto in precedenza, senza che occorresse una disposizione preliminare del giudice nel senso degli art. 977 cp. 1 CC e 99 RRF (cfr. HOMBERGER, Commentario CC, nota 9 ad art. 977).
Non giova alla ricorrente asserire, a sostegno della sua tesi contraria, che l'iscrizione è stata rifiutata, in prima istanza, da un funzionario incaricato dell'impianto del registro fondiario definitivo, non da un ufficiale del registro fondiario vero e proprio. A parte la circostanza che la ricorrente si limita ad allegare, in merito, una violazione di prescrizioni cantonali senza eccepire in modo sufficientemente chiaro di una violazione simultanea del diritto federale, non si vede per quali motivi le autorità cantonali di vigilanza sul registro fondiario non potrebbero assegnare anche al funzionario incaricato dell'impianto del registro fondiario definitivo le mansioni di controllo d'ufficio previste dagli
art. 18, 33, 98 sgg
. RRF.
b) Pure il risultato materiale cui l'autorità cantonale
BGE 84 I 126 S. 133
è giunta nello svolgimento del suo compito di vigilanza è conforme al diritto federale. Infatti, il dispositivo con cui il pretore ha ordinato l'iscrizione della proprietà comune per i due fondi num. 332 e 393 è sicuramente errato, nel senso che la proprietà comune giudizialmente pronunciata dev'essere esclusa per l'assenza di un accertamento qualsiasi, nella sentenza, circa l'esistenza di un rapporto giuridico tra le parti. Certo, il pretore par la nel § del dispositivo num. 1 di "atto di divisione del 9 dicembre 1940". Dai motivi della sentenza risulta tuttavia, senza equivoco possibile, che per divisione il pretore non ha mai inteso la divisione consecutiva a una comunione ereditaria ma sempre ha inteso quella convenuta dalle figlie al momento del contratto di compra-vendita concluso tra il padre quale venditore e le figlie medesime quali compratrici. Insomma, il pretore non ha ammesso, sia pure per errore, l'esistenza di una comunione ereditaria tra le sorelle, ciò che avrebbe avuto per effetto, nonostante tutta l'evidenza dell'errore, di vincolare l'ufficiale del registro fondiario. Egli si è limitato a statuire che Irma Galli e Antonietta Moll dovevano essere riconosciute proprietarie comuni dei due fondi litigiosi conformemente a quanto avevano convenuto nel 1940. Ciò equivaleva senza dubbio al riconoscimento di un rapporto contrattuale di proprietà comune astratta, escluso dalla legge e, dunque, non iscrivibile.
Per evitare le conseguenze legali di tale situazione, la ricorrente asserisce invano che "non è detto però che le parti, nel caso concreto, con l'istrumento del 1940, non abbiano voluto costituire un'"indivisione". A parte la comunione ereditaria sicuramente inesistente e - comunque - non ritenuta dal pretore medesimo, solo la formazione nel 1940, da parte delle due sorelle, di una società semplice sarebbe per sè pensabile. Una società semplice può infatti essere creata tacitamente, per il solo fatto che determinati beni siano destinati a uno scopo comune. Sennonchè, nè il pretore ha accertato nè la
BGE 84 I 126 S. 134
ricorrente ha mai asserito che sua sorella e lei medesima avessero tale intenzione quando convennero la proprietà comune.
Così stando le cose, occorre ammettere che l'autorità cantonale non ha violato il diritto federale negando l'iscrizione della proprietà comune quantunque fosse stata ordinata dal giudice. In realtà, tale rapporto di proprietà non è mai potuto sorgere tra la ricorrente e sua sorella, perchè vi ostavano precise norme di diritto imperativo.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.