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Urteilskopf
116 IV 134
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. März 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 141 StGB
.
Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht auf die Aneignung körperlicher Sachen beschränkt. Der Unterschlagung macht sich auch schuldig, wer in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung über ein Guthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde (Bestätigung von
BGE 87 IV 115
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 116 IV 134 S. 135
A.-
Am 18. Februar 1987 überwies die Firma A. den Betrag von Fr. 222'988.55 irrtümlich auf das Postcheckkonto von X. anstatt auf das Postcheckkonto von Y. X. merkte nach Eingang der Gutschriftsanzeige sofort, dass die Zahlung nicht für ihn bestimmt sein konnte. Dennoch liess er am 24. Februar 1987 durch seine Ehefrau auf dem Postamt Kriegstetten den Betrag von Fr. 17'000.-- abheben. Am 26. Februar und am 2. März 1987 hob er dann selber auf dem Postamt Solothurn-Stadt weitere Fr. 65'000.-- bzw. Fr. 140'000.-- ab. Die Firma A. bemerkte ihren Irrtum, als sie am 24. April 1987 von Y. für den ausstehenden Betrag gemahnt wurde. Sie nahm mit X. Kontakt auf. Dieser gab zu verstehen, er habe wohl bemerkt, dass die Überweisung auf sein Postcheckkonto auf einem Irrtum beruhe. Er weigerte sich aber, den ihm überwiesenen Betrag zurückzuerstatten. Im Laufe der folgenden Strafuntersuchung konnten Fr. 170'000.-- sichergestellt werden. Den Rest des Geldes hat X. seinen Angaben zufolge verbraucht.
B.-
Das Amtsgericht von Bucheggberg-Kriegstetten sprach X. am 18. August 1987 der wiederholten Unterschlagung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 4 Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die vom Verurteilten erhobene Appellation am 18. Januar 1989 ab, bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid im Schuld- und im Strafpunkt und stellte fest, dass X. die Forderung von Fr. 52'988.55, zuzüglich 5% Zins seit 1. Mai 1987, gegenüber der Firma A. anerkannt hat.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 18. Januar 1989 sei mit Ausnahme der Ziffer betreffend die Feststellung der Anerkennung der Zivilforderung aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 116 IV 134 S. 136
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer eine fremde, bewegliche Sache, die ihm durch Naturgewalt, Irrtum, Zufall oder sonst ohne seinen Willen zugekommen ist, oder ein fremdes Tier, das in seinen Gewahrsam geraten ist, sich aneignet, um sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, wird gemäss
Art. 141 StGB
auf Antrag wegen Unterschlagung mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
a) Gemäss
BGE 87 IV 115
ff. macht sich der Unterschlagung auch schuldig, wer in Bereicherungsabsicht über ein Bankguthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde. Nach den Ausführungen in diesem Entscheid ist das Strafrecht vom Zivilrecht unabhängig und steht es ihm frei, zivilrechtlichen Begriffen, etwa dem Begriff der Sache, einen abweichenden Inhalt zu geben, der dem strafrechtlichen Bedürfnis, auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten abzustellen, gerechter wird (S. 117). Den Begriff Sache im Unterschlagungstatbestand in einem die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigenden weiteren Sinn aufzufassen, als ihn der historische Gesetzgeber, der vom zivilrechtlichen Sachbegriff ausging, verstanden hat, steht
Art. 1 StGB
- wonach strafbar nur ist, wer eine Tat begeht, die das Gesetz ausdrücklich mit Strafe bedroht - nicht entgegen. Diese Bestimmung lässt jede Auslegung zu, die dem wahren Sinn des Gesetzes entspricht, wie er sich aus den dem Gesetz innewohnenden Wertungen und seinem Zweckgedanken logisch ergibt (S. 118, mit Verweisungen).
Art. 1 StGB
verbietet bloss, über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung zukommenden Sinn hinauszugehen, also neue Straftatbestände zu schaffen oder bestehende derart zu erweitern, dass die Auslegung durch den Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (S. 118, mit Hinweisen).
Art. 141 StGB
will vor allem die rechtswidrige Aneignung (zu viel) gezahlten Geldes bei Kauf, Lohnzahlung, Geldwechsel usw. treffen. Eine ebenso typische Unterschlagungshandlung liegt aber vor, wenn die irrtümliche Zahlung im Giroverkehr erfolgt und der Empfänger sie bösgläubig nicht zurückerstattet (S. 119). Dass der Inhaber des Kontos, auf dem das Guthaben gutgeschrieben wird, zivilrechtlich nicht in den Besitz des Geldes gelangt, sondern nur eine Forderung erwirbt, ist nicht entscheidend (S. 119). Die unrechtmässige Verwendung irrtümlich geleisteter Girozahlungen nicht unter
Art. 141 StGB
zu subsumieren, wäre mit Sinn und Zweck des Gesetzes um so weniger vereinbar, als der bargeldlose Zahlungsverkehr, nicht
BGE 116 IV 134 S. 137
nur gesamthaft, sondern auch bezüglich der Höhe der im einzelnen überwiesenen Beträge, im modernen Wirtschaftsleben eine bedeutende und immer grössere Rolle spielt (S. 120).
b)
BGE 87 IV 115
hat bei einzelnen Autoren Zustimmung gefunden (SCHULTZ, ZBJV 99/1963 S. 52 f.; PERRIN, ZStrR 78/1962 S. 136 f.; wohl auch GERMANN, ZStrR 78/1962 S. 410 ff.), wird aber von der heute herrschenden Lehre abgelehnt (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl.,
§ 8 N 4
, S. 172; SCHWANDER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Nr. 533a, 548b; REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 65; NOLL, BT, S. 147; SCHUBARTH, Die Systematik der Aneignungsdelikte, Diss. Basel 1968, S. 18 ff., SCHUBARTH, Reformbedürftigkeit der Vorschriften über die Aneignungsdelikte? ZStrR 88/1972 S. 282 ff., 293 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar, N 2 vor
Art. 137 StGB
). Nach dieser herrschenden Lehre liegt dem Unterschlagungstatbestand im Sinne von
Art. 141 StGB
nach der Systematik des Gesetzes und auch nach dem Willen des historischen Gesetzgebers der zivilrechtliche Sachbegriff (
Art. 713 ZGB
) zugrunde und verstösst die Subsumtion der - an sich strafwürdigen - "Unterschlagung von Forderungen", die auch eine Umdeutung des Fremdheits- und des Aneignungsbegriffs notwendig macht, gegen
Art. 1 StGB
. Auch verschiedene kantonale Instanzen sind der vom Bundesgericht in
BGE 87 IV 115
vertretenen Auffassung nicht gefolgt (vgl. insbesondere SJZ 84/1988 S. 122 f. [Obergericht Zürich]; ferner PKG 1988 S. 138 Nr. 35 [Kantonsgericht Graubünden]; Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 7. Dezember 1987 i.S. H.).
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 103 IV 87
ff., der eine angebliche Veruntreuung einer Grundpfandverschreibung betraf, festgehalten, dass das Strafgesetzbuch "den Begriff der Sache, den es bei den Aneignungsdelikten (Art. 137-141), andern Vermögensdelikten (Art. 143-145, 147) und bei den Betreibungs- und Konkursdelikten im Tatbestand des Verstrickungsbruchs (
Art. 169 StGB
) verwendet", nicht näher umschreibt (S. 89). Es hat ausgeführt, dass "nach der in der Literatur und Rechtsprechung vorherrschenden und vom Kassationshof in
BGE 81 IV 158
bei der Auslegung des Hehlereitatbestandes (Art. 144) übernommenen Auffassung ... darunter nur körperliche Gegenstände zu verstehen (sind), nicht auch Forderungen, soweit diese nicht in einem Wertpapier verkörpert sind. Sowohl der herkömmliche Wortsinn wie die Ansicht des historischen Gesetzgebers beruhen auf dem Sachbegriff, wie ihn das Zivilrecht (
Art. 713 ZGB
) geprägt hat" (S. 89).
BGE 116 IV 134 S. 138
SCHULTZ wirft in der Besprechung dieses Urteils in ZBJV 114/1978 S. 469 f. die Frage auf, ob damit der vielumstrittene
BGE 87 IV 115
preisgegeben worden sei. STRATENWERTH hält unter Berufung auf
BGE 103 IV 89
sowie
BGE 100 IV 31
ff. (betreffend Hehlerei in bezug auf ein Zertifikat über Namenaktien) dafür, dass das Bundesgericht mit diesen Entscheiden zu dem auf körperliche Gegenstände beschränkten Sachbegriff zurückgekehrt sei (op. cit., S. 172). Dieser Meinung ist offenbar auch das Zürcher Obergericht (SJZ 84/1988 S. 123).
Es ist nicht auszumachen, welche Bedeutung der Kassationshof der zitierten Erwägung in
BGE 103 IV 89
beimass. Es ist indessen höchst unwahrscheinlich, dass durch diesen Entscheid, der eine Veruntreuung betraf, die in
BGE 87 IV 115
vertretene Auffassung betreffend den Sachbegriff bei der Unterschlagung aufgegeben werden sollte. Dagegen spricht insbesondere, dass
BGE 103 IV 89
sich mit
BGE 87 IV 115
überhaupt nicht auseinandersetzt und ihn nicht einmal erwähnt. Hinzu kommt, dass die zitierte Erwägung in
BGE 103 IV 89
schon insoweit ungenau ist, als neben "Art. 137-141" unter anderem auch
Art. 169 StGB
(Verstrickungsbruch) aufgeführt wird, bei dem jedoch unbestrittenermassen nicht nur Sachen im zivilrechtlichen Sinne Tatobjekt sein können (vgl. TRECHSEL, Kurzkommentar, N 3 zu
Art. 169 StGB
).
2.
Der Kassationshof hält im wesentlichen aus den in
BGE 87 IV 115
dargelegten Gründen, die vorstehend zusammenfassend wiedergegeben worden sind, daran fest, dass den Tatbestand der Unterschlagung im Sinne von
Art. 141 StGB
auch erfüllt, wer in Bereicherungsabsicht über ein Bankguthaben verfügt, das, wie er weiss, seinem Konto irrtümlich gutgeschrieben wurde.
a) Die Abgrenzung zwischen zulässiger Auslegung einer Strafbestimmung zu Ungunsten des Beschuldigten und unzulässiger Schaffung neuer Straftatbestände durch Analogieschlüsse (vgl.
BGE 103 IV 129
,
BGE 95 IV 72
E. 3a mit Hinweisen) ist schwierig. Der Kassationshof hat es etwa in
BGE 110 IV 21
,
BGE 111 IV 135
und
BGE 112 IV 80
abgelehnt, die Verwendung von durch Checkkarte garantierten Eurochecks bzw. von Kreditkarten ohne Deckung als Betrug zu qualifizieren, da in diesen Fällen unter anderem das Tatbestandsmerkmal des Irrtums nicht erfüllt ist und auf dieses Merkmal bei
Art. 148 StGB
nicht kurzerhand verzichtet werden kann; er hat dabei in
BGE 112 IV 82
E. 2d ausdrücklich festgehalten, es sei Sache des Gesetzgebers, den Check- und Kreditkartenmissbrauch allenfalls allgemein unter Strafe zu stellen. Der
BGE 116 IV 134 S. 139
Kassationshof hat anderseits in
BGE 111 IV 119
erkannt, dass die mittels eines Computers auf magnetischen Datenträgern gespeicherten Daten Schriften oder Zeichen im Sinne der Urkundendefinition (
Art. 110 Ziff. 5 StGB
) sind, obwohl sie nur mit einem technischen Hilfsmittel gelesen werden können.
Das Bestreben, ein strafwürdiges Verhalten tatsächlich auch zu bestrafen, darf nicht mit dem Sinn und Zweck einer bestimmten Strafnorm vermengt bzw. gleichgesetzt werden (vgl. SCHUBARTH, Reformbedürftigkeit ..., ZStrR 88/1972 S. 295). Anderseits ist nicht zu übersehen, dass sich die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten unter einen - auslegungsfähigen - Straftatbestand des geltenden Gesetzes fällt, eben gerade dann stellt, wenn das Verhalten als strafwürdig erscheint (siehe etwa STRATENWERTH, AT I,
§ 4 N 38
). Im Rahmen der Auslegung ist auch der Analogieschluss, wie der Umkehrschluss, als Auslegungsmethode zulässig (WAIBLINGER, Die Bedeutung des Grundsatzes "nullum crimen sine lege" ..., ZBJV 91bis/1955 S. 212 ff., 254 ff.).
b) Das Strafgesetzbuch definiert den Begriff der Sache nicht und verweist auch nicht ausdrücklich etwa auf den zivilrechtlichen Sachbegriff. Es ist dem Richter unbenommen, den Begriff der Sache in einem bestimmten Straftatbestand anders zu definieren als er im Zivilrecht definiert ist. Es ist ihm auch nicht verwehrt, den Begriff der Sache in einem bestimmten Straftatbestand anders auszulegen als in einem andern Straftatbestand. Massgebend ist nach dem Gesagten der wahre Sinn einer Bestimmung, wie er sich aus den ihr innewohnenden Wertungen und ihrem Zweck ergibt.
aa) Die Unterschlagung ist im Abschnitt "Strafbare Handlungen gegen das Eigentum" geregelt. Es mag insoweit der Systematik des Gesetzes widersprechen, auch die - nicht in einem Wertpapier verkörperte - Forderung als Sache im Sinne von
Art. 141 StGB
zu qualifizieren; denn an einer Forderung kann, da sie keine Sache im zivilrechtlichen Sinne ist, kein Eigentum bestehen. Allerdings ist nicht zu übersehen, dass etwa auch der Tatbestand der Sachentziehung (
Art. 143 StGB
) und der Tatbestand der Veruntreuung und des Entzugs von Pfandsachen und Retentionsgegenständen (
Art. 147 StGB
) im Abschnitt "Strafbare Handlungen gegen das Eigentum" enthalten sind, obschon sie sich keineswegs (nur) gegen das Eigentum richten und auch vom Eigentümer selber erfüllt werden können.
bb) In
Art. 140 Ziff. 1 StGB
wird neben der Aneignung einer anvertrauten fremden, beweglichen Sache (Abs. 1) die unrechtmässige
BGE 116 IV 134 S. 140
Verwendung anvertrauten Gutes, namentlich von Geld (Abs. 2), ausdrücklich mit Strafe bedroht. Dies legt auf den ersten Blick die Auffassung nahe, dass die unrechtmässige Verwendung eines dem Täter durch Irrtum oder sonst ohne seinen Willen zugekommenen Gutes nicht unter
Art. 141 StGB
subsumiert werden kann, da es in
Art. 141 StGB
an einer dem Abs. 2 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
entsprechenden Bestimmung fehlt. Dieser Umkehrschluss ist indessen nicht zwingend.
Gemäss dem französischen und dem italienischen Gesetzestext von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist Tatobjekt die "chose fongible", die "cosa fungibile". Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollte damit unter anderem auch derjenige bestraft werden können, welcher im Zeitpunkt der Tathandlung aufgrund einer - nur bei vertretbaren Sachen, namentlich Geld, möglichen - Vermischung bereits das zivilrechtliche Eigentum an der ihm anvertrauten Sache erworben hatte (vgl.
BGE 90 IV 192
/193,
BGE 103 IV 88
).
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
stimmt mit Art. 85 Ziff. 1 Abs. 3 VE 1908 überein. Damit sollten die Fälle erfasst werden, in denen jemand eine Geldsumme, die er für einen andern eingenommen hat, behält (so Art. 71 Abs. 2 VE 1894), indem er etwa als Verkaufskommissionär dem Kommittenten nicht den diesem geschuldeten Betrag abliefert, d.h. die Forderung des Kommittenten nicht erfüllt. Die Strafbarkeit sollte nicht von der Frage des Eigentumserwerbs nach den zivilrechtlichen Regeln (Vermischung, indirekte Stellvertretung) abhängen (STOOSS, Vorentwurf mit Motiven, 1894, S. 163 f.; STOOSS, Bericht über den Vorentwurf nach den Beschlüssen der Expertenkommission, 1901, S. 13; ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf vom April 1908, 1914, S. 147 f.). Mit dem Begriff "Gut" im deutschen Gesetzestext sollte nach den überzeugenden Ausführungen von LOUIS BAUDRAZ (L'objet de l'abus de confiance, Thèse Lausanne 1948, S. 41 ff.) die schwierige Situation überbrückt werden, dass in den beschriebenen Fällen, etwa der Inkassozession oder der Verkaufskommission, das anvertraute Objekt nicht mit dem Tatobjekt identisch ist, die beiden Objekte sich vielmehr lediglich wertmässig entsprechen. Aus den Materialien geht nicht hervor, dass der historische Gesetzgeber auch an die unrechtmässige Verwendung anvertrauter Forderungen dachte und mit dem erstmals im Vorentwurf von 1908 verwendeten Begriff "Gut" im deutschen Text gerade auch diesen Sachverhalt erfassen wollte.
BGE 116 IV 134 S. 141
Die Gesetzesmaterialien lassen nicht erkennen, aus welchen Gründen der historische Gesetzgeber beim Tatbestand der Unterschlagung im Sinne von
Art. 141 StGB
nicht eine dem
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in etwa entsprechende Tatbestandsvariante geschaffen hat. Wie im angefochtenen Urteil unter Berufung auf GERMANN (Zum Tatbestand der Unterschlagung, ZStrR 78/1962 S. 418/9) zutreffend ausgeführt wird, liegt nach den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen und Zweckgedanken die Qualifikation der Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 StGB
gegenüber der Unterschlagung gemäss
Art. 141 StGB
weder im Objekt der Handlung noch im geschützten Rechtsgut, sondern ausschliesslich im besonderen Vertrauensverhältnis, das bei der Unterschlagung nicht vorliegt. In den Materialien deutet nichts auf eine gegenteilige Auffassung des historischen Gesetzgebers hin. Dieser hat allem Anschein nach nicht bedacht, dass das aus dem zivilrechtlichen Eigentumserwerb durch Vermischung sich ergebende Problem, welches er unter anderem lösen wollte, auch in Fällen bestehen kann, in denen dem Täter nichts anvertraut wurde, sondern diesem durch Irrtum oder sonst ohne seinen Willen etwa Geld zukam. Der historische Gesetzgeber hat nicht der Möglichkeit Rechnung getragen, dass auch derjenige, welchem eine vertretbare Sache, etwa Geld, durch Irrtum oder sonst ohne seinen Willen zugekommen ist, daran im Zeitpunkt, in dem er den Irrtum bemerkt, schon durch Vermischung zivilrechtliches Eigentum erworben haben konnte (vgl. dazu WALTER ZINGG, Das Problem der Unterschlagung vertretbarer Sachen im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1937, S. 134 ff.).
Wenn aber die unrechtmässige Verwendung einer anvertrauten Forderung nach der heute herrschenden Lehre und Rechtsprechung (
BGE 109 IV 27
) den Tatbestand von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfüllen kann, obschon die romanischen Gesetzestexte ("chose fongible", "cosa fungibile"), welche das Bundesgericht unter Berufung auf die Gesetzesmaterialien zunächst als massgebend erachtete (
BGE 90 IV 193
mit Hinweisen,
BGE 103 IV 88
E. 1), dagegen sprechen und zudem zumindest zweifelhaft ist, ob der historische Gesetzgeber an diesen Sachverhalt dachte und gerade auch ihn mit dem Begriff "Gut" im deutschen Gesetzestext erfassen wollte, dann müssen Forderungen nach der inneren Logik von
Art. 140 und 141 StGB
und den diesen beiden Bestimmungen zugrunde liegenden Wertungen und Zweckgedanken bei objektiv-zeitgemässer Auslegung von
Art. 141 StGB
auch Gegenstand der
BGE 116 IV 134 S. 142
Unterschlagung sein können und daher vom Sachbegriff im Sinne von
Art. 141 StGB
erfasst werden.
c) Im Vorentwurf der Expertenkommission für die Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes betreffend die strafbaren Handlungen gegen das Vermögen und die Urkundenfälschung wird der Tatbestand der Veruntreuung (Art. 138 VE) im deutschen und im französischen Text gleich umschrieben wie in
Art. 140 StGB
. Die Tatbestände der Unterschlagung und der Fundunterschlagung werden in Abs. 2 von Art. 137 VE ("Unrechtmässige Aneignung") geregelt; Tatobjekt ist die fremde, bewegliche Sache. Die Expertenkommission hat darauf verzichtet, die Unterschlagung von Forderungen ausdrücklich unter Strafe zu stellen bzw. beim Tatbestand der Unterschlagung eine dem heute geltenden
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in etwa entsprechende Tatbestandsvariante, die in Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 VE beibehalten wird, zu schaffen. Im Bericht des EJPD zum Vorentwurf wird dazu unter anderem auf die "Möglichkeit" hingewiesen, "dass die Rechtsprechung den Sachbegriff im Sinne vom revidierten Artikel 137 wie in BGE 87 (1961) IV 115 trotz der an diesem Urteil erhobenen Kritik ... auf Überweisungen im bargeldlosen Zahlungsverkehr ausdehnt" (S. 7 unten). Dieses Vorgehen vermag nicht zu befriedigen. Wenn der Gesetzgeber der Auffassung ist, dass die Unterschlagung von Forderungen, etwa begangen durch die unrechtmässige Verwendung eines Bankguthabens, welches dem Täter irrtümlich gutgeschrieben wurde, strafbar ist, dann sollte er im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts einen diesbezüglichen klaren und eindeutigen Tatbestand schaffen. Dies ist unter anderem auch deshalb wünschenswert, weil, je nach den Umständen des konkreten Falles, Unsicherheiten in bezug auf den Zeitpunkt der Deliktsvollendung sowie hinsichtlich der relevanten Tathandlungen bestehen können, so etwa in Fällen, in denen durch die irrtümliche Überweisung auf ein Konto dessen Negativsaldo ausgeglichen bzw. eine Kreditlimite wieder unterschritten wird etc.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 556
83. Estratto della sentenza 25 luglio 1986 della I Corte di diritto pubblico nella causa Flog S.A. c. Dipartimento federale dell'interno (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Rodung für einen Golfplatz; Interessenabwägung.
1. Eine Rodungsbewilligung für touristische und sportliche Anlagen kann nur ausnahmsweise erteilt werden: insbesondere wenn die betreffende Gegend relativ eng begrenzt und die geplante Einrichtung für eine kleine Ortschaft oder eine Region von hervorragender und vitaler Bedeutung ist (E. 2b).
2. Eine übermässig large Praxis bei der Erteilung von Rodungsbewilligungen zugunsten touristischer Einrichtungen verträgt sich nicht mit einer den Zweck der Forstgesetzgebung berücksichtigenden Auslegung. Ebensowenig kann den konjunkturbedingten Schwierigkeiten eines Industriezweiges oder dem Postulat der Arbeitsplatzerhaltung im Rahmen der Interessenabwägung ein überwiegendes Gewicht beigelegt werden (
Art. 26 Abs. 3 FPolV
; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 557
BGE 112 Ib 556 S. 557
La Flog S.A. è intenzionata a costruire un centro turistico e sportivo in località Moreggi, a Chiasso, ov'è proprietaria di un'area boschiva di 245'000 mq.
Il 27 giugno 1983 essa ha presentato al Dipartimento dell'ambiente del Cantone Ticino la domanda per ottenere il permesso di dissodare 105'200 mq ai mappali n. 301, 324, 326 e 384 RFD di Pedrinate. La prospettata realizzazione comprende, oltre a un albergo, una piscina e campi di tennis in zona aperta, nove buche per la pratica del golf, prevalentemente all'interno del bosco. I costi ammontano a ca. 50 milioni di franchi e i promotori hanno ventilato un rimboschimento compensativo in natura con la piantagione di numerosi alberi d'alto fusto tra le singole piste, così che queste strisce di terreno sarebbero trasformate in parco (l'area totale è di 25'000 mq). Per il resto, essi hanno assunto l'impegno di versare una somma destinata al rimboschimento e al risanamento del comprensorio forestale del Comune di Chiasso, in ragione di fr. 4.-- per mq.
Il Dipartimento federale dell'interno (Dipartimento), al quale erano stati inviati gli atti, ha respinto l'istanza con decisione del 16 agosto 1984. Nei motivi esso ha rilevato che le particelle toccate dal dissodamento sono incluse in gran parte nel perimetro del progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz - approvato e sussidiato da Confederazione e Cantone - e che il progetto interessa un'area maggiore di quella indicata dalla ricorrente, poiché vanno aggiunti i 25'000 mq della superficie trasformata in parco - intervento che concretizza un mutamento delle finalità del suolo boschivo ai sensi dell'
art. 25 cpv. 1 OVPF
- e perché si deve tenere conto dell'ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti, dei nuovi accessi e della recinzione attorno all'intero complesso. L'autorizzazione va negata - prosegue il Dipartimento, scostandosi dai preavvisi favorevoli del Municipio di Chiasso e del Consiglio di Stato - anche sulla base della ponderazione dei contrapposti interessi dato che l'infrastruttura presenta un interesse preminentemente turistico, l'area oggetto del disboscamento è assai estesa e l'impianto non costituisce una risorsa vitale per il Comune né per l'intera regione di Chiasso; il campo di golf è oltretutto destinato alla pratica di uno sport per una cerchia limitata di persone e non giova alla
BGE 112 Ib 556 S. 558
salute della collettività. Gli interessi finanziari del progetto non possono prevalere sull'interesse alla conservazione del bosco; inoltre la prevista recinzione precluderebbe il libero accesso garantito dall'art. 699 CCS. Il Dipartimento si rifà inoltre ai preavvisi negativi dei servizi cantonali - in particolare a quello della Sezione forestale - i quali hanno ritenuto che l'opera non è di ubicazione vincolata ed avrà nefaste ripercussioni sulla natura e sul paesaggio, tra l'altro per l'assenza di rimboschimento compensativo.
La Flog S.A. ha impugnato questa decisione - postulandone l'annullamento - con un ricorso di diritto amministrativo, inteso a ottenere anche il permesso di dissodamento. Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato auspicano l'accoglimento del gravame e il rilascio del permesso, mentre il Dipartimento conclude per la reiezione. Una delegazione del Tribunale federale ha esperito il sopralluogo.
Erwägungen
Considerando in diritto: (Ricevibilità del gravame e potere di cognizione.)
2.
a) (Richiamo della giurisprudenza relativa ai dissodamenti:
DTF 104 Ia 232
segg.,
DTF 108 Ib 171
/72 consid. 3, 178 segg.)
b) Il Tribunale federale si è ripetutamente occupato della legislazione forestale in casi ov'è previsto l'insediamento di impianti sportivi nell'area boschiva, fissando il principio che essi devono sorgere all'esterno della medesima, ossequiando in tal modo il precetto secondo il quale va tenuto conto della natura e del paesaggio circostanti; la superficie forestale può inoltre essere sacrificata solo in presenza di ragioni particolari.
Dello stesso tenore è la giurisprudenza concernente gli impianti turistici. Essi pure soggiacciono all'obbligo di rispettare la natura, segnatamente del patrimonio boschivo. Il rilascio di permessi di disboscamento intesi a favorire l'installazione di simili infrastrutture è accordato solo eccezionalmente, nella misura in cui il progetto tocca un'area relativamente ridotta e allorché esso esplica effetti essenziali e vitali per una piccola località o un'intera regione. Interessi generali d'ordine economico non possono, di norma, condurre al rilascio dell'autorizzazione, non essendo considerati necessità preponderante o ragione più valida dell'interesse alla conservazione del bosco, come prevede l'
art. 26 cpv. 1 e 3 OVPF
(
DTF 108 Ib 175
consid. 6, 106 Ib
BGE 112 Ib 556 S. 559
139/40 consid. 3, 101 Ib 316 segg.).
3.
La ricorrente assume che il Dipartimento ha violato il diritto federale, non avendo proceduto correttamente nella ponderazione degli interessi, in virtù all'
art. 26 OVPF
.
A suo avviso, la necessità di mantenere integro il bosco va temperata, poiché il progetto prevede il risanamento dell'area interessata, con la trasformazione in parco, per cui essa non subirebbe alcuna alterazione, e perché la superficie, ora ricoperta di sterpi, abbandonata e inaccessibile, non risponderebbe alla nozione di bosco del diritto forestale; essa è raggiungibile solo attraverso un cammino stretto e impervio e non è agibile per le moderne attrezzature contro il fuoco, sebbene la zona sia esposta al pericolo d'incendio. Sulla scorta di queste premesse - continua la ricorrente - il principio del mantenimento del bosco non può essere applicato rigorosamente poiché la superficie da dissodare non esplica i benefici effetti di un bosco sano e in buone condizioni.
Il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato hanno favorevolmente accolto il progetto - osserva ancora la ricorrente - ritenendolo idoneo a influenzare l'economia regionale e suscettibile d'essere inserito nel Piano direttore cantonale, argomenti che il Dipartimento non avrebbe debitamente considerato.
Secondo costante giurisprudenza, la natura boschiva o meno di un fondo dev'essere valutata sulla base della situazione concreta, facendo uso dei criteri enumerati dall'
art. 1 OVPF
, disposto conforme alla legge (
DTF 107 Ib 355
), che precisa la nozione di bosco da proteggere. Questa definizione pone l'accento sulla vegetazione arborea che ricopre di fatto una qualsiasi superficie, fermo restando che il precetto dell'
art. 31 LVPF
non può essere sminuito o soppresso per essere il soprassuolo arboreo trascurato o pregiudicato in conseguenza del taglio d'alberi, d'incendio, di deposito di materiali o di altri fattori (
DTF 108 Ib 510
consid. 3,
DTF 104 Ib 235
/36 consid. 2a). Non è superfluo sottolineare che anche la vegetazione sviluppatasi spontaneamente su un terreno che ne era in precedenza privo, dev'essere trattata alla stregua di un bosco sottoposto alla protezione, ove la sua presenza risalga a una certa epoca e il proprietario del fondo abbia omesso misure concrete per combattere il processo d'inselvatichimento (
DTF 98 Ib 365
segg.; Rep. 1977 pag. 49). La protezione voluta dal legislatore non si riferisce solo alla crescita delle piante - elemento peraltro soggetto a frequenti cambiamenti -
BGE 112 Ib 556 S. 560
ma anche all'area boschiva, suscettibile di risanamento o, se del caso, d'insediamento di nuova foresta.
Date queste premesse, la ricorrente non sfugge alla critica di non essersi maggiormente curata dell'area destinata ad accogliere il centro sportivo e turistico, inserita nel progetto di sistemazione forestale del Demanio del Penz. Questa misura dovrebbe costituire invero la premessa degli indispensabili interventi correttivi, a prescindere dalla realizzazione o meno dell'opera controversa. Nelle descritte circostanze, è palese che una diminuzione della salvaguardia del bosco - utile allo svago e al riposo dell'intero agglomerato chiassese - non può entrare in linea di conto. Parimenti, se è vero che la creazione del parco, mediante la piantagione di alberi di altra qualità, potrebbe rappresentare una felice soluzione dal punto di vista paesaggistico, è altresì certo che un'operazione del genere concretizza un cambiamento delle finalità del suolo boschivo (
art. 25 cpv. 1 OVPF
) ed è assimilabile a un disboscamento: un parco non è d'altronde soggetto alla legislazione forestale (
art. 1 cpv. 3 OVPF
). Ne segue che il campo di golf comporta, in realtà, il dissodamento di almeno 130'000 mq; malgrado siano previsti il mantenimento e la creazione di strisce verdi tra le piste, è indubbio che la struttura così come concepita provocherà la netta separazione di un'area assai vasta (105'200 mq) dalla rimanente superficie boschiva. A ciò va aggiunta la prevista recinzione dell'intero complesso, o di una parte di esso che, a lavori ultimati, renderebbe almeno parzialmente inaccessibile la zona. Sotto questo profilo il progetto si pone in contrasto con gli art. 699 CCS e 3 OVPF.
L'opera in contestazione annovera anche il parziale ampliamento delle strade e dei sentieri esistenti che - giova rilevare - non può essere realizzato a scapito dell'area boschiva (art. 26bis e ter, 42 cpv. 1 LVPF, art. 1 cpv. 1 e 25 cpv. 2 OVPF). Il legislatore ha previsto anche che ogni dissodamento deve, di principio, essere compensato con un rimboschimento di una superficie equivalente nella stessa zona e ha posto quindi l'accento sulla compensazione in natura. In via eccezionale può invero essere riscossa una somma di denaro sufficiente a consentire, eventualmente altrove, il rimboschimento di una superficie della medesima estensione (
art. 26bis cpv. 2 e 3 OVPF
). Di quest'ultima possibilità vorrebbe avvalersi la ricorrente. Il Consiglio di Stato nell'appoggiare - contrariamente ai servizi cantonali - la realizzazione, non
BGE 112 Ib 556 S. 561
asserisce però di volere assumere l'impegno di acquistare il terreno necessario, su cui attuare in tempi brevi una piantagione; esso sembra piuttosto intenzionato a destinare la somma al risanamento del comprensorio boschivo residuo, ciò che non risponde ai dettami dell'ordinamento legale.
La ponderazione dei contrapposti interessi prevista dall'
art. 26 OVPF
deve prendere l'avvio da queste premesse del diritto forestale. La ricorrente assevera - così come il Municipio di Chiasso e il Consiglio di Stato - che il progetto presenta carattere di ubicazione vincolata. In gioco non è qui tuttavia la nozione di ubicazione vincolata in senso pianificatorio, come prevista dall'
art. 24 LPT
, ma unicamente quella consegnata nella legislazione forestale, all'
art. 26 cpv. 3 OVPF
, secondo cui l'opera deve potere essere realizzata unicamente nel luogo previsto. L'insorgente si prevale invero della circostanza per cui nessun'altra area sufficientemente vasta per il progetto potrebbe essere reperita nel Mendrisiotto: quest'affermazione non è però confortata da uno studio specifico.
La questione del vincolo di ubicazione può per finire essere lasciata aperta, poiché in ogni caso è ancora da esaminare - e ciò è decisivo - se in concreto è verificata per il progetto una necessità preponderante e sussistano ragioni più valide dell'interesse alla conservazione del bosco. La ricorrente rende per vero dire attendibile che nella zona del Mendrisiotto esistono un forte interesse e una grande domanda per la pratica del golf; la vicinanza di una regione assai urbanizzata assicura inoltre un'alta potenzialità di clientela. I campi di golf - osserva l'insorgente - sono oggigiorno saturi e sovraffollati, ciò che attesta la popolarità di questo sport, oggetto di un accresciuto interesse, attentamente vagliato dal Municipio di Chiasso e dal Consiglio di Stato, i quali hanno messo in risalto la carenza d'adeguate infrastrutture turistiche e sportive nella regione.
Anche il Tribunale federale riconosce che, a determinate condizioni, impianti di tale genere rivestono una notevole importanza per lo sviluppo economico e bisogna convenire che, nel caso concreto, l'ubicazione presenta aspetti positivi, dal punto di vista geografico e della topografia; il centro inoltre si inserisce senza forzature nel paesaggio, stante comunque il principio che la realizzazione delle piste dovrebbe pur sempre tenere conto dei confini naturali.
BGE 112 Ib 556 S. 562
Sotto questo profilo - anche se, come precisato in
DTF 108 Ib 268
consid. 3a, non è richiesta per il dissodamento addirittura una "necessità imperiosa" - occorre pur sempre che sia provata l'esistenza di un interesse importante, che prevalga su quello della conservazione dell'area boschiva. Da questo risvolto può certo essere condivisa l'opinione del Consiglio di Stato e dei suoi servizi economici, secondo la quale la progettata infrastruttura servirebbe non soltanto gli interessi turistici, ma sarebbe suscettibile di favorire in genere anche lo sviluppo economico di Chiasso e dell'intera regione. Ciò non toglie, tuttavia, che un permesso di dissodamento per un simile impianto può essere accordato solo eccezionalmente, poiché interessi del tipo cui s'è alluso possono farsi valere in numerosi altri casi analoghi e il riconoscimento generico di una loro prevalenza porterebbe a indebolire sistematicamente la protezione della foresta (
DTF 101 Ib 313
segg.). Nel concreto caso si deve rilevare che la progettata opera non presenta comunque un'importanza vitale per Chiasso né per la regione circostante, e che l'argomento concernente la pratica di uno sport accessibile a una larga cerchia di persone non può essere invocato, dal momento che ancor oggi il golf è praticato da un numero relativamente ristretto d'appassionati, contrariamente a quanto si verifica, ad esempio, per lo sci. Del pari, va sottolineato che un'interpretazione corretta della legislazione forestale non consente comunque di rilasciare con eccessiva tolleranza permessi di dissodamento nell'interesse del turismo, e che il Tribunale federale si è sempre mostrato prudente in siffatte circostanze, poiché una riduzione dell'area boschiva deve sempre essere evitata, ove non risponda a una necessità prevalente (
DTF 106 Ib 140
,
DTF 98 Ib 372
consid. 2; ZBl 80/1979, pag. 591, e 73/1972, pag. 448). Certo, il riserbo che deve caratterizzare l'atteggiamento del Tribunale federale non deve neppure sconfinare nell'eccesso, segnatamente per quanto concerne il precetto secondo cui gli impianti turistici e sportivi debbono rispettare il paesaggio e la natura, essendo chiaro che esistono pur sempre superficie idonee ad accoglierli, qualora siano adempiuti gli altri presupposti fissati dal legislatore: ma un tale sconfinamento non può esser ritenuto nel caso concreto.
Ai fini del rilascio di un permesso di dissodamento, le difficoltà congiunturali di un ramo dell'industria o la necessità di mantenere dei posti di lavoro non possono assumere rilevanza eccessiva poiché, con questo, verrebbero resi illusori o facilmente elusi gli obiettivi
BGE 112 Ib 556 S. 563
della legislazione forestale (
DTF 101 Ib 316
consid. 2), anche se ciò non significa che la prassi debba essere improntata in ogni evenienza a criteri di severità, con l'effetto di creare serie difficoltà a quei comuni che si trovano in situazione critica a causa di una crisi che attanagli i settori dai quali essi traggono le risorse finanziarie, come si pretende per Chiasso per il settore delle spedizioni.
Ciò posto, assume anche notevole rilevanza la superficie dell'area: la costruzione del centro sportivo, previo dissodamento di ben 130'000 mq, si tradurrebbe, al di là di ogni ragionevole dubbio, in un'ampia mutilazione della foresta esistente. In siffatte circostanze, gli argomenti che pur militano a favore del dissodamento non possono prevalere e dalla ponderazione dei contrapposti interessi scaturisce - ancor più nettamente che nella vertenza trattata in
DTF 108 Ib 167
- la necessità di mantenere integro il bosco, tanto più che in concreto non v'è da prendere in considerazione un interesse preponderante allo sviluppo del progetto, ciò che si è verificato nel caso di Crans-Montana, giudicato dal Tribunale federale il 19 marzo 1986 (
DTF 112 Ib 195
segg.).
Altrettanto irrilevanti sono gli assunti secondo cui l'area boschiva in Ticino è andata aumentando nel corso degli ultimi anni e che andrebbero persi 5.5 h di terreno vignato, compreso nel catasto viticolo. Da ultimo può rimanere insoluta anche la problematica relativa alle conseguenze negative che la progettata infrastruttura potrebbe avere sull'attività della polizia e del servizio doganale in una zona prediletta dalla criminalità di confine.
Alla luce di quanto precede, si può pertanto concludere che la ponderazione degli interessi compiuta dal Dipartimento va esente da critiche e non viola il diritto federale: il ricorso di diritto amministrativo deve quindi essere respinto.
4.
La ricorrente sembra voler addurre che il progetto è stato gradito dal Consiglio di Stato in considerazione della sua incidenza sulla pianificazione territoriale. Per vero dire, la giurisprudenza non ha sinora fornito una risposta definitiva al quesito di sapere se un'area boschiva possa essere resa disponibile a una più adeguata utilizzazione, in particolare mediante l'assegnazione a una zona di sfruttamento per impianti turistici (AEMISEGGER/ WETZEL, Wald und Raumplanung, n. 38 der Schriftenfolge der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, Bern 1985, pagg. 88 segg.). Il problema può tuttavia rimanere aperto
BGE 112 Ib 556 S. 564
poiché il Cantone non ha sino a oggi presentato un piano direttore e il Comune non è dotato di un piano di utilizzazione, strumenti che potrebbero prevedere, in forza di una sufficente motivazione giuridica, il cambiamento di cui s'è detto. È inoltre compito del Consiglio federale pronunciarsi, seguendo la procedura dell'
art. 11 LPT
, allorché gli interessi alla conservazione del bosco si contrappongono a quelli della pianificazione territoriale.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto.


header:
Urteilskopf
101 Ib 216
40. Urteil vom 18. Juni 1975 i.S. Schüpbach gegen Schweiz. Bundesbahnen

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Enteignungsverfahren
Unzulässigkeit einer bedingten Beschwerde.

text:
Erwägungen
ab Seite 216
BGE 101 Ib 216 S. 216
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat gegen den Entscheid der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6, vom 14. Februar 1975 Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 77 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) erhoben. Die Beschwerdeschrift enthält jedoch folgenden Vorbehalt: "Nach dem Ent-Gesetz 1930 u. Aussagen vom Präsidenten der Schätz-Kom. hat der Enteigner die Kosten zu tragen, im gegenteiligen Fall gilt meine Beschwerde wie das letzte Mal als nicht existierend."
2.
Die bedingte Anfechtung eines Entscheides ist nach dem Grundsatz, dass Prozesshandlungen im allgemeinen bedingungsfeindlich sind (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. A., S. 211), nur in Ausnahmefällen zulässig. Solche liegen zum Beispiel dann vor, wenn die Beschwerde bloss "vorsorglich" für den Fall eingereicht wird, dass eine zusätzlich angerufene Instanz auf ein weiteres Rechtsmittel oder einen Rechtsbehelf nicht eintritt (vgl.
BGE 100 Ib 353
). Der vom Beschwerdeführer angebrachte Vorbehalt ist jedoch anderer Art. Ob sich die mit der Beschwerdeerhebung verknüpfte Bedingung erfüllt, hängt hier vom Ausgang des - nur bedingt eingeleiteten - Prozessverfahrens ab. Dies ist offensichtlich unzulässig und auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
Anders könnte nur dann entschieden werden, wenn sich der Vorbehalt des Beschwerdeführers auf Grund der gesetzlichen Regelung zum vornherein erübrigen würde. Das ist jedoch nicht der Fall. Zwar trägt in Enteignungsstreitigkeiten grundsätzlich der Enteigner die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesgericht. Werden die Begehren des Enteigneten aber
BGE 101 Ib 216 S. 217
ganz oder zum grösseren Teil abgewiesen, so können die Kosten auch anders verteilt werden (
Art. 116 Abs. 1 EntG
). Ob die Begehren des Enteigneten abgewiesen werden müssen, ergibt sich erst im Laufe des Prozessverfahrens. Die Möglichkeit der Abweisung der Beschwerde kann im vorliegenden Fall schon deshalb nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, weil das Bundesgericht über die vom Beschwerdeführer nunmehr erneut erhobenen Rügen schon einmal in abweisendem Sinne entschieden hat (
BGE 99 Ib 87
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
125 I 65
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Dezember 1998 i.S. Ruth Leutenegger und Mitbeteiligte gegen Kanton Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtsgleichheit bei der Festsetzung des Eigenmietwertes,
Art. 4 BV
;
Art. 9 StHG
; § 23 des thurgauischen Steuergesetzes vom 14. September 1992, in der Fassung vom 12. Mai 1997.
Es ist kein nach
Art. 9 StHG
unzulässiger Abzug, wenn ein kantonales Steuergesetz den Eigenmietwert tiefer als den Marktwert festsetzt (E. 2).
Der steuerbare Eigenmietwert muss mindestens 60% des effektiven Marktwertes betragen (E. 3).
Ein Gesetz, das für die Festsetzung des Eigenmietwertes vom Marktwert einen Abzug von genau 40% vornimmt, lässt sich verfassungskonform anwenden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 125 I 65 S. 66
Am 12. Mai 1997 erliess der Grosse Rat des Kantons Thurgau ein Gesetz, wodurch das kantonale Steuergesetz vom 14. September 1992 (StG/TG) wie folgt geändert wurde:
«
§ 23 Abs. 2 und 3
2
Der Mietwert von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum ist aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse und tatsächlichen Nutzung festzulegen.
3 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird von dem gemäss Absatz 2 festgelegten Mietwert ein Abzug von 40 Prozent vorgenommen.
§ 43 Abs. 2
2 Zur Bildung und Förderung von am Wohnsitz selbstgenutztem Wohneigentum und zur Begünstigung der Selbstvorsorge wird zur Festlegung des Vermögenssteuerwertes vom Verkehrswert ein Abzug von 20 Prozent vorgenommen».
Auf Antrag von 35 Mitgliedern des Grossen Rates wurde das Gesetz dem Behördenreferendum unterstellt.
Am 5. Juni 1997 erhoben Ruth Leutenegger, Verena Enz, Peter Hausammann, Heinz Herzog, Peter Keller, Ernst Kunz, Markus Schär, Ernst Schlaginhaufen sowie der Mieterverband des Kantons Thurgau staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Grossen Rates vom 12. Mai 1997 sei für ungültig zu erklären und damit insbesondere die mit dieser Abstimmung beschlossene Ergänzung und Änderung von § 23 Abs. 2 und 3 des Steuergesetzes.
Das Bundesgericht sistierte das Verfahren bis zur Publikation des Erwahrungsbeschlusses über die Volksabstimmung.
Die Gesetzesänderung wurde in der Volksabstimmung vom 15. März 1998 angenommen. Der Regierungsratsbeschluss betreffend die Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 15. März 1998 wurde am 20. März 1998 im Amtsblatt des Kantons Thurgau veröffentlicht. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 20. Mai 1998 wurde das Verfahren wieder aufgenommen.
Der Grosse Rat des Kantons Thurgau beantragte mit Vernehmlassung vom 19. Juni 1998, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.
BGE 125 I 65 S. 67
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV in Verbindung mit Art. 9 des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14), indem der in
§ 23 Abs. 3 StG
/TG vorgesehene Abzug vom Mietwert gegen die in
Art. 9 StHG
enthaltene, abschliessende Aufzählung der zulässigen Abzüge verstosse.
b) Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass das Steuerharmonisierungsgesetz dem kantonalen Gesetzgeber die Freiheit belässt, innert den Schranken von
Art. 4 BV
den steuerbaren Eigenmietwert tiefer als den Marktmietwert festzusetzen (
BGE 124 I 145
E. 3c S. 153 f.). Wenn der Gesetzgeber vorschreibt, dass der Eigenmietwert in einem bestimmten Masse unterhalb des Marktmietwertes festzusetzen ist, so liegt darin nicht die Einführung eines in
Art. 9 StHG
nicht vorgesehenen und damit unerlaubten anorganischen Abzugs (
BGE 124 I 145
E. 4b S. 155). Dass im angefochtenen thurgauischen Gesetz diese Tieferbewertung redaktionell als «Abzug» bezeichnet ist, vermag daran nichts zu ändern. Die Zulässigkeit einer Tieferbewertung kann nicht von der blossen Redaktion des Gesetzes abhängen. Die Rüge der Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV erweist sich damit als unbegründet.
3.
a) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 4 BV
, indem der vorgesehene Abzug vom Marktmietwert den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verletze.
b) Im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle hebt das Bundesgericht ein Gesetz nur auf, wenn es sich jeder verfassungskonformen Anwendung und Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn es einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 123 I 112
E. 2a S. 116;
BGE 122 I 18
E. 2a S. 20; je mit Hinweisen). Das gilt auch für Normen, welche die Höhe des steuerbaren Eigenmietwertes festlegen (
BGE 124 I 145
E. 1g S. 150 f., 193 E. 3c S. 195 f.). Dabei ist mit zu berücksichtigen, unter welchen Umständen die betreffende Bestimmung zur Anwendung gelangen wird. Der Verfassungsrichter hat die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung miteinzubeziehen, um das Risiko
BGE 125 I 65 S. 68
einer Verfassungsverletzung möglichst gering zu halten (
BGE 124 I 193
E. 3c S. 196;
BGE 123 I 112
E. 2c S. 117). Doch lässt die Möglichkeit, dass in besonders gelagerten Einzelfällen die Anwendung der Norm zu einem verfassungswidrigen Ergebnis führt, den Erlass als solchen nicht verfassungswidrig werden (
BGE 124 I 193
E. 3c S. 196, mit Hinweisen).
c) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus
Art. 4 BV
, dass Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern sind. Indessen hat das Bundesgericht zugelassen, dass der steuerbare Eigenmietwert tiefer festgesetzt werden kann als der Marktmietwert. Das wird unter anderem mit der geringeren Disponibilität in der Nutzung des Eigentums begründet sowie damit, dass die Selbstnutzung anderer Vermögenswerte auch nicht besteuert wird. Zulässig ist auch das Anliegen, die Selbstvorsorge durch Eigentumsbildung fiskalisch zu fördern (
Art. 34quater Abs. 6 sowie
Art. 34sexies BV
;
BGE 124 I 193
E. 3a S. 194 f., mit Hinweisen). Solche Abzüge haben sich allerdings an die durch
Art. 4 BV
gesetzten Schranken zu halten. Mit Urteil vom 20. März 1998 hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Bemessung des Eigenmietwertes in jedem Fall 60% des effektiven Marktwertes die untere Grenze dessen bilden, was mit
Art. 4 BV
noch vereinbar ist (
BGE 124 I 145
E. 4d S. 156 f., 193 E. 3b S. 195). Dabei ist jedoch zu beachten, dass eine mathematisch exakte Gleichbehandlung jedes einzelnen Steuerpflichtigen aus praktischen Gründen nie völlig erreichbar ist. Eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts ist unausweichlich und deshalb auch zulässig. Eine generelle Regelung kann nicht allein schon deswegen verfassungswidrig sein, weil sie dazu führt, dass in bestimmten Einzelfällen jemand anders belastet wird als andere Steuerpflichtige in vergleichbaren Fällen, wäre doch sonst praktisch überhaupt kein verfassungskonformes Steuergesetz denkbar. Eine Verfassungswidrigkeit kann nur darin liegen, dass die Anwendung eines Erlasses zwangsläufig in einer erheblichen Zahl von Fällen zu einer verfassungswidrigen Ungleichbehandlung bestimmter Steuerpflichtiger führt oder systematisch bestimmte Gruppen in verfassungswidriger Weise benachteiligt (
BGE 124 I 193
E. 3e S. 197).
d) Gestützt auf diese Grundsätze hat das Bundesgericht eine zürcherische Regelung aufgehoben, welche vorsah, dass der Eigenmietwert «in der Regel» auf 60% des Marktwertes festzulegen sei. Denn damit wollte der Gesetzgeber bewusst einen Spielraum eröffnen, der mehr oder weniger weit unter die verfassungsrechtliche Untergrenze
BGE 125 I 65 S. 69
von 60% reichte (
BGE 124 I 145
E. 5b S. 157). Das Bundesgericht hat dabei ausgeführt, die angefochtene Bestimmung wäre als zulässig zu betrachten, wenn sie die 60% nicht als Regelwert, sondern als Mindestwert festlegte (
BGE 124 I 145
E. 5c S. 157). Es hat ferner eine Zürcher Schätzungsmethode als verfassungswidrig erklärt (von einer Aufhebung aus Gründen der Rechtssicherheit indessen abgesehen), welche zwar nicht direkt eine Prozentzahl als Schranke oder Zielgrösse festsetzte, aber in ihrer praktischen Anwendung dazu führte, dass ein beträchtlicher Teil der Einzelwerte unterhalb der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% lag (
BGE 124 I 193
E. 3f S. 197 f. und E. 5 S. 201 f.). Hingegen hat das Bundesgericht eine schaffhausische Volksinitiative als zulässig erklärt, welche den Eigenmietwert auf «im Maximum 70% der Marktmiete» festsetzen wollte. Denn der damit festgesetzte Spielraum zwischen der verfassungsrechtlichen Untergrenze von 60% und der gesetzlichen Obergrenze von 70% liess eine verfassungskonforme Anwendung zu (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 25. März 1998 i.S. A., E. 6c und E. 7a).
e) Die angefochtene Bestimmung des thurgauischen Steuergesetzes ist im Lichte der dargestellten Grundsätze zu überprüfen.
4.
a) Nach
§ 23 Abs. 2 StG
/TG ist der Mietwert zunächst aufgrund der ortsüblichen Verhältnisse festzulegen. Von dem so festgelegten «Mietwert» wird alsdann gemäss
§ 23 Abs. 3 StG
/TG für das am Wohnort selbstgenutzte Wohneigentum ein Abzug von 40% vorgenommen. Daraus ergibt sich ein steuerbarer Eigenmietwert von 60%. Der Wortlaut des Gesetzes entspricht somit den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zu prüfen ist jedoch, ob seine Anwendung zwangsläufig zu verfassungswidrigen Ergebnissen führen wird.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, schon der nach
§ 23 Abs. 2 StG
/TG festgesetzte «Mietwert» liege in der Praxis 10-20% unter dem Marktwert. Das wird vom Grossen Rat bestritten. Empirische Zahlen über das Verhältnis des effektiven Mietzinses bzw. des Marktzinses zum festgelegten steuerrechtlichen Mietwert liegen nicht vor. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich jedenfalls nicht, dass der «Mietwert» 10-20% tiefer zu schätzen sei als der Marktwert. Auf der Grundlage des bisherigen Rechts hat der Regierungsrat am 24. November 1992 eine Verordnung über die Steuerschätzung der Grundstücke erlassen, welche durch Weisungen des Departementes für Finanzen und Soziales konkretisiert wurde. Danach entspricht der Ertragswert dem kapitalisierten marktkonformen Mietwert des
BGE 125 I 65 S. 70
Grundstücks (§ 13 der Verordnung und Ziff. 3 der Weisungen zu § 13). Aber selbst wenn die Anwendung dieser Weisungen zur Folge hätte, dass der «Mietwert» bisher tiefer geschätzt wurde als der Marktwert, wäre dies nicht ausschlaggebend. Denn die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes beurteilt sich nicht danach, wie dieses durch untergesetzliche Ausführungsbestimmungen konkretisiert wird; vielmehr ergeben sich umgekehrt aus der Verfassung Anforderungen an die Ausgestaltung der das Gesetz ausführenden Bestimmungen. Das Gesetz kann ohne weiteres verfassungskonform so ausgelegt werden, dass mit dem «Mietwert» der Marktwert gemeint ist. Sollten die regierungsrätlichen Ausführungsvorschriften oder die Weisungen der Verwaltung etwas anderes festlegen, so wären sie entsprechend zu ändern.
c) Im Unterschied zum zitierten Zürcher Entscheid hat vorliegend der thurgauische Gesetzgeber nicht bewusst in Kauf genommen, dass die Eigenmietwerte auch tiefer als 60% liegen können. Der Grosse Rat führt in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht aus: «Gemäss dem klaren Wortlaut und dem Sinn der angefochtenen Gesetzesänderung beträgt der für selbstgenutztes Wohneigentum am Wohnsitz vorzunehmende Abzug 40% der Marktmiete, keinesfalls mehr». In der Duplik bringt er vor: «Da der Eigenmietwert zwingend und ohne Ausnahme auf 60% des Marktmietwertes festzulegen ist, kann er definitionsgemäss in keinem Fall tiefer oder höher als 60% des Marktmietwertes zu stehen kommen». Das Gesetz will somit den Eigenmietwert auf 60% der Marktmiete festlegen, keineswegs tiefer. Der Kanton ist bei dieser klaren Aussage des Grossen Rates zu behaften.
d) Mit der angefochtenen Regelung ist freilich die gesetzliche Obergrenze gleich hoch wie die verfassungsmässige Untergrenze. Dadurch wird jeglicher Spielraum verunmöglicht. Das schliesst indessen die Möglichkeit einer verfassungskonformen Anwendung nicht aus. Je geringer dieser Spielraum ist, desto strengere Anforderungen sind an die Genauigkeit der Schätzung zu stellen, damit die verfassungsmässige Untergrenze von 60% nicht unterschritten wird. Der Kanton hat sicherzustellen, dass diese Anforderungen erfüllt werden. Wie er das erreicht, haben die thurgauischen Behörden festzulegen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, den kantonalen Behörden eine bestimmte Schätzungsmethode vorzuschreiben.
e) Im Unterschied zu der in
BGE 124 I 193
beanstandeten Zürcher Regelung beruht die thurgauische Mietwertfestlegung nicht auf einer pauschalen Methode, sondern auf einer Bewertung von Einzelobjekten.
BGE 125 I 65 S. 71
Das bietet vermehrt Gewähr für eine verfassungskonforme Praxis. Dass auch diese Methode gewisse schematisierende Elemente enthält, liegt in der Natur der Sache und führt noch nicht zur Verfassungswidrigkeit der darauf gestützten Werte (vorne E. 3c).
f) Zweifel an der Verfassungsmässigkeit könnten sich daraus ergeben, dass der Marktwert im Laufe der Zeit beträchtlich schwanken kann. Das Fehlen eines Spielraumes hat zur Folge, dass die einmal festgesetzten Mietwerte schon bei relativ geringfügigen Schwankungen der Marktwerte unter die verfassungsrechtliche Untergrenze von 60% fallen können. Indessen legt das Gesetz selber nicht fest, in welchen Zeitabständen die Mietwerte festzusetzen sind. Es wird Sache der rechtsanwendenden Behörden sein, eine Regelung zu treffen, die bei Schwankungen der Marktwerte eine Anpassung der Mietwerte erlaubt und sicherstellt, dass der Abzug auch bei geänderten Verhältnissen maximal 40% des Marktwertes beträgt.
g) Gesamthaft ergibt sich, dass das angefochtene Gesetz unter Beachtung der vorstehenden Erwägungen verfassungskonform angewendet werden kann und jedenfalls nicht zwangsläufig und systemimmanent zu verfassungswidrigen Ergebnissen führt.


header:
Urteilskopf
86 IV 10
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Februar 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Zimmermann.

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 2 StGB
; Begriff der Gewerbsmässigkeit.
Auch wer bloss mit Eventualvorsatz handelt, kann sich gewerbsmässig vergehen.

text:
Erwägungen
ab Seite 10
BGE 86 IV 10 S. 10
Das Appellationsgericht geht davon aus, die Annahme gewerbsmässigen Handelns sei ausgeschlossen, wenn der Täter nicht mit direktem, sondern lediglich mit Eventualvorsatz gehandelt habe. Es begründet diese Einschränkung mit dem Merkmal der Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, die einen festen Entschluss und Planmässigkeit voraussetze; der durch diesen Entschluss bekundete intensive deliktische Wille bilde den Grund dafür, dass auf gewerbsmässiger Begehung strengere Strafe angedroht sei.
a) Es ist jedoch nicht einzusehen, inwiefern die dem Gewerbebetrieb eigene Bereitschaft, gegen unbestimmt viele zu handeln, voraussetzen soll, dass der Täter sich
BGE 86 IV 10 S. 11
mit direktem Vorsatz vergehe. Sie kennzeichnet die Einstellung des Täters, der seine Hemmungen ein für allemal überwunden hat und um des Verdienstes willen zur Tat bereit ist, wo immer sich passende Gelegenheit bietet (
BGE 71 IV 115
). Hiezu kann der Täter auch bereit sein, wenn er den Erfolg nicht als sicher, sondern nur als möglich voraussieht. Ihn zeichnet in diesem Falle nicht weniger als in jenem intensiver deliktischer Wille und damit besondere soziale Gefährlichkeit aus, deretwegen das gewerbsmässige Vergehen gegenüber dem nichtgewerbsmässigen mit schärferer Strafe bedroht ist (
BGE 78 IV 154
;
BGE 79 IV 13
). Die beiden Fälle unterscheiden sich nicht durch den Inhalt und die Intensität des Willens, sondern durch das Wissen, die Erkenntnis, die Vorstellung des Täters. Beim direkten Vorsatz stellt sich der Täter den gewollten Erfolg als sicheres Ereignis vor, beim eventuellen hält er ihn bloss für möglich, will ihn aber für den Fall seines Eintrittes ebenso (
BGE 69 IV 80
), mag er ihm erwünscht oder unerwünscht erscheinen. Es trifft demnach nicht zu, dass der mit blossem Eventualvorsatz Handelnde vorläufig noch nicht unbedingt will und daher von vorneherein auch nicht derart intensiv wollen kann, wie es der Begriff der Gewerbsmässigkeit voraussetzt. Wer mit Eventualvorsatz handelt, ist nicht nur mit bedingtem oder abgeschwächtem Handlungswillen tätig, sondern ist zur Tat - wie beim direkten Vorsatz - endgültig entschlossen (vgl. MEZGER, Leipziger Kommentar, 8. Auflage Band 1 S. 518, 520). Sein Wille kann denn auch derart intensiv und seine verbrecherische Rücksichtslosigkeit damit ebenso gross sein, wie der Wille und die Rücksichtslosigkeit des mit direktem Vorsatz Handelnden.
b) Ob, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, planmässiges Vorgehen begrifflich ausgeschlossen ist bei einem Täter, der bloss mit Eventualvorsatz handelt, kann dahingestellt bleiben, da nach der Rechtsprechung die Annahme gewerbsmässigen Handelns nicht voraussetzt, dass der Täter planmässig auf die Herbeiführung des
BGE 86 IV 10 S. 12
deliktischen Erfolges ausgeht. Der Begriff der gewerbsmässigen Begehung strafbarer Handlungen entnimmt seine Merkmale dem Begriff des erlaubten Gewerbes (
BGE 79 IV 12
). Wie ein erlaubtes Gewerbe nicht auf Organisation und Planung zu beruhen braucht, ist auch das strafbare Gewerbe nicht dadurch gekennzeichnet, dass der Täter gleichsam nach kaufmännischen Grundsätzen rechnet, überlegt, plant und organisiert (
BGE 71 IV 86
;
BGE 79 IV 13
f.). Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass.
c) Schliesslich verlangt auch das weitere Merkmal der Gewerbsmässigkeit, die Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, nicht, dass der Täter die Tat in sicherer Voraussicht des Erfolges, den er erstrebt, also mit direktem Vorsatz begehe. Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes steht die bloss eventuelle Absicht der direkten Absicht gleich (
BGE 69 IV 80
;
BGE 72 IV 125
;
BGE 74 IV 45
). Das gilt für die Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, so gut wie für die Absicht unrechtmässiger Bereicherung (
BGE 69 IV 80
;
BGE 72 IV 125
Erw. 3).


header:
Urteilskopf
138 III 49
8. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA et A. contre B. SA (recours en matière civile)
5A_349/2011 du 25 janvier 2012

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1,
Art. 679 und 684 ZGB
; Verhältnis zwischen den Bestimmungen des schweizerischen Privatrechts über den Schutz vor Immissionen und dem kantonalen öffentlichen Baurecht.
Eine durch rechtskräftigen Entscheid einer Verwaltungsbehörde bewilligte Baute verursacht in der Regel keine übermässigen Immissionen im Sinn von
Art. 684 ZGB
; Ausnahmen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 138 III 49 S. 50
A.
A.a
B. SA est propriétaire de la parcelle n° 2166 de la commune de C. A. et X. SA sont copropriétaires, pour moitié chacune, de la parcelle voisine n° 2276. Sur ces deux parcelles étaient édifiés des bâtiments à toits plats: le bâtiment sis sur la parcelle n° 2166 était (et est toujours) d'un seul niveau, tandis que celui sis sur la parcelle n° 2276, construit en escalier, en comportait plusieurs.
Le plan localisé de quartier n° 28415 du 16 mai 1995 (ci-après: PLQ 1995) autorise, sur environ la moitié de la parcelle n° 2166, une surélévation du bâtiment jusqu'à quatre niveaux. Ce même plan autorise, sur environ la moitié de la parcelle n° 2276, une surélévation du bâtiment jusqu'à trois niveaux.
Les toits plats des deux bâtiments voisins étaient adossés l'un à l'autre. Celui de l'immeuble appartenant à B. SA est pourvu de lucarnes à jours zénithaux. Etant donné qu'avant toute surélévation déjà, le bâtiment de A. et X. SA était plus haut que celui sis sur la parcelle voisine, un mur aveugle de 2 m 50 se trouvait le long de la limite de propriété du premier immeuble, à une distance de 3 m 20 des lucarnes du toit plat voisin.
A une date non précisée, l'architecte mandaté par A. et X. SA a interpellé l'actionnaire unique de B. SA en vue de lui proposer de s'associer à un projet de surélévation des immeubles. Celui-ci a décliné la proposition, en précisant qu'il était toutefois vendeur de sa parcelle, ce qui avait suscité l'intérêt des copropriétaires, sans toutefois qu'une transaction ne se concrétise par la suite.
A.b
Le 6 juillet 2007, le Département genevois des constructions, des technologies et de l'information (ci-après: DCTI) a autorisé A. et X. SA à surélever de deux étages leur immeuble, afin d'y créer notamment six appartements. B. SA ne s'est pas opposée à l'octroi de cette autorisation, contrairement à quatre autres personnes, qui ont toutefois retiré leur opposition avant la mi-novembre 2007. L'autorisation de construire est alors entrée en force.
A.c
Les travaux de surélévation du bâtiment ont débuté le 15 mai 2008. Par courrier du 27 mai 2008, renouvelé le 29 mai 2008, B. SA
BGE 138 III 49 S. 51
a formellement interdit à ses voisines d'utiliser sa parcelle pour les besoins de leur chantier avant le versement de 100'000 fr. de sûretés. En outre, par lettre recommandée du 6 juin 2008, B. SA a avisé le DCTI que l'autorisation de construire en cause était viciée en ce sens qu'elle avait permis à tort la création de fenêtres en limite de propriété. Elle a requis la révocation de cette autorisation. Le 1
er
juillet 2008, le DCTI a répondu à B. SA que l'autorisation de construire était conforme au plan localisé de quartier, ainsi qu'à toutes les autres dispositions légales et réglementaires, qu'en outre, elle était en force, de sorte qu'il ne donnerait aucune suite à sa dénonciation.
A.d
Les parties sont en litige au sujet des seize fenêtres du 1
er
, 2
e
et 3
e
étage de la façade nord-ouest du bâtiment, qui ont été nouvellement créées lors de la surélévation de ce dernier. Ces fenêtres ont été pratiquées en limite de propriété, certaines dans le mur précédemment aveugle, en face des lucarnes du toit voisin.
Comme les façades des deux bâtiments forment un angle à 90°, la fenêtre oscillo-battante du 1
er
étage, située à l'extrême gauche (côté est) du bâtiment nouvellement surélevé, se différencie des quinze autres en ce sens qu'elle a été créée à l'endroit précis où les façades contiguës des immeubles sont censées s'adosser l'une à l'autre une fois surélevées, selon l'implantation prévue par le PLQ 1995; ce dernier permet en effet la surélévation en limite des deux bâtiments.
Les seize nouvelles fenêtres suscitent différentes contestations de la part de B. SA. En substance, celle-ci estime qu'elle devra reculer toute future surélévation de son bâtiment de façon à respecter la distance de 4 m que lui imposerait la loi genevoise du 14 avril 1988 sur les constructions et les installations diverses (LCI/GE; RSG L 5 05). C'est pourquoi, elle invoque principalement des pertes de surface, soit 40 m
2
de surface habitable et 72 m
2
de terrasse. Elle prétend également que les locataires voisins peuvent maintenant se promener sur son toit plat depuis le bâtiment surélevé, qu'une colonne de fenêtres du 1
er
au 3
e
étage ne respectent pas les règles sur les vues droites croisées, ce qui restreint également les possibilités d'habitation, et, enfin, que les fenêtres litigieuses donnant sur le toit plat de son immeuble, sous lequel est aménagée une halle d'exposition, lui causent une perte d'intimité, les locataires du bâtiment surélevé pouvant apercevoir ses activités à travers les lucarnes à jours zénithaux.
B.
B.a
Le 11 juin 2008, B. SA a déposé devant le Tribunal de première instance de Genève une requête de mesures provisionnelles tendant
BGE 138 III 49 S. 52
à faire suspendre les travaux de construction. A l'appui de cette requête, elle a fait valoir que le projet de surélévation de l'immeuble voisin contrevenait aux règles de construction relatives aux jours et vues sur le fonds d'autrui (...). Statuant le 30 juillet 2008, l'autorité saisie a rejeté la requête.
B.b
Par arrêt du 17 octobre 2008, la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours formé par B. SA, annulé l'ordonnance précitée et fait interdiction à A. et X. SA de poursuivre leurs travaux de construction sur la parcelle n° 2166 jusqu'à droit connu sur le fond.
B.c
A. et X. SA ont formé un recours en matière civile, concluant au rejet de la requête de mesures provisionnelles. Par arrêt du 10 juin 2009 (arrêt 5A_791/2008), le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (...)
C.
C.a
Le 19 décembre 2008, B. SA a ouvert action devant le Tribunal de première instance de Genève, en validation des mesures provisionnelles. A. et X. SA ont conclu au rejet de la demande. (...) Par jugement du 8 septembre 2010, le tribunal a débouté B. SA de ses conclusions.
C.b
Par arrêt du 15 avril 2011, la Cour de justice du canton de Genève a admis le recours formé par B. SA contre le jugement précité. Elle a, notamment, ordonné aux intimées de murer la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche de la façade nord-ouest du bâtiment D 504, érigé sur leur parcelle n° 2776, dans un délai de 90 jours dès l'entrée en force de l'arrêt (ch. 1) et ordonné aux intimées de pourvoir les quinze ouvertures pratiquées dans la façade de leur bâtiment lors de la surélévation de jours fixes opaques et translucides, dans un délai de 90 jours dès l'entrée en force de l'arrêt (ch. 2). (...)
Par arrêt du 25 janvier 2012, le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours en matière civile formé par A. et X. SA.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourantes se plaignent tout d'abord de la violation des art. 8, 679, 684, 686 CC ainsi que d'arbitraire dans l'application du droit cantonal et l'appréciation des preuves. Elles reprochent à l'autorité cantonale d'avoir retenu que la surélévation de leur bâtiment entraîne des immissions excessives aux dépens de l'intimée, bien que cette construction ait été autorisée par décision administrative.
BGE 138 III 49 S. 53
4.1
Pour juger si la construction litigieuse constituait une atteinte excessive pour le voisin, au sens de l'
art. 684 CC
, la cour cantonale s'est employée à examiner la conformité de celle-ci au droit public cantonal des constructions. Elle a alors constaté qu'en principe, les vues droites devaient se trouver à une distance de 4 m de la limite de propriété (cf. art. 45, 48 al. 2 LCI/GE). Toutefois, il pouvait être dérogé à cette règle, soit par un plan localisé de quartier, soit par une servitude inscrite au registre foncier (cf. art. 45 al. 3, 46 al. 1 LCI/ GE). En l'espèce, les recourantes avaient créé des vues droites dans la façade nord-ouest de leur bâtiment, en limite de propriété. Or, leur fonds n'était au bénéfice d'aucune servitude qui aurait permis cette dérogation à la distance réglementaire; par ailleurs elles n'étaient pas parvenues à démontrer qu'une telle dérogation résultait de l'autorisation de construire ou du PLQ 1995. S'agissant de ce dernier instrument, la cour a précisé que, contrairement à ce que soutenaient les recourantes, on ne pouvait admettre qu'il dérogeait implicitement aux règles sur les distances, sous prétexte qu'il ne contenait pas de pointillés imposant des façades sans jours. En effet, selon elle, l'art. 45 al. 3 LCI/GE se référait expressément aux dispositions des règlements de quartier et des plans localisés de quartier (
art. 4 al. 1 let
. d de la loi générale du 29 juin 1957 sur les zones de développement [LGZD/GE; RSG L 1 35], et 16 du règlement d'application du 20 décembre 1978 de la loi générale sur les zones de développement [RGZD2/GE; RSG L 1 35.04]). En conséquence, la cour cantonale a retenu que les fenêtres créées lors de la surélévation du bâtiment n'étaient pas conformes au droit public cantonal des constructions et qu'elles constituaient dès lors également une immission excessive au sens de l'
art. 684 CC
.
4.2
A cette motivation, les recourantes opposent, en substance, qu'une construction autorisée par une décision administrative entrée en force ne peut pas entraîner d'immission au sens de l'
art. 684 CC
. Par ailleurs, le juge civil étant, sauf nullité absolue, lié par les décisions administratives entrées en force, la cour cantonale n'est pas en droit de revoir la légalité de l'autorisation de construire qui leur a été accordée. Les recourantes prétendent également que l'autorité cantonale a retenu à tort qu'elles n'ont pas démontré que le PLQ 1995 déroge à la LCI/GE sur les distances des vues droites. A cet égard, elles se fondent notamment sur un courrier du DCTI, du 1
er
juillet 2008, qui confirme la conformité de leur construction au PLQ 1995 et à toutes les autres règles du droit de la construction, ainsi que sur un
BGE 138 III 49 S. 54
autre PLQ, dont les légendes indiquent spécifiquement par le signe "X-----X" les façades qui doivent rester borgnes.
En revanche, les recourantes ne contestent pas les désagréments que l'intimée invoque. En particulier, elles admettent que la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche du 1
er
étage, se trouve sur une portion de mur qui serait mitoyen si les surélévations de leurs bâtiments se faisaient conformément au PLQ 1995.
4.3
L'intimée soutient que le juge civil peut toujours vérifier si une construction est conforme au droit civil, même si elle a fait l'objet d'une autorisation administrative. En l'espèce, ses droits de nature civile n'ayant pas été pris en considération dans cette décision, cet acte ne peut lui porter aucun préjudice. En outre, elle relève que les recourantes ne démontrent pas que la cour aurait retenu de manière arbitraire qu'elles n'ont pas prouvé que le PLQ 1995 prévoit une dérogation aux distances les autorisant à ouvrir des baies en limite de propriété, une telle exception ne pouvant se déduire implicitement du plan. Cela vaut d'autant plus qu'un PLQ ne fait que définir les grandes lignes de l'aménagement du quartier, sans pour autant contenir de détails; il ne peut ainsi déroger aux prescriptions ordinaires que de manière expresse. L'intimée relève ensuite que, comme l'a admis la cour cantonale, le bâtiment des recourantes comporte des fenêtres non conformes au droit public cantonal des constructions, quatre d'entre elles la restreignant dans ses possibilités de surélever son bâtiment, ce qui constitue un excès au sens de l'
art. 684 CC
. L'affirmation des recourantes selon lesquelles "le premier annoncé est le premier servi" est au demeurant totalement en contradiction avec les buts de l'aménagement du territoire.
4.4
4.4.1
Selon l'
art. 684 CC
, le propriétaire est tenu, dans l'exercice de son droit, de s'abstenir de tout excès au détriment de la propriété du voisin (al. 1); sont interdits en particulier les émissions de fumée ou de suie, les émanations incommodantes, les bruits, les trépidations qui ont un effet dommageable et qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voisins eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles (al. 2).
Sont concernées par cette disposition non seulement les immissions dites positives, mais également les immissions dites négatives, telles que la privation de lumière et l'ombrage (
ATF 126 III 452
consid. 2; arrêt 5A_415/2008 du 12 mars 2009 consid. 3.1, in ZBGR 91/2010
BGE 138 III 49 S. 55
p. 156). Le propriétaire victime d'immissions peut agir en cessation ou prévention du trouble ainsi qu'en réparation du dommage (
art. 679 CC
).
4.4.2
L'
art. 686 CC
constitue une réserve proprement dite en faveur des cantons, ceux-ci étant habilités à réglementer l'ensemble du droit privé des constructions. Cependant, dans ce domaine, les cantons ont édicté presque exclusivement des règles de droit public, en vertu de la compétence que leur réserve l'
art. 6 al. 1 CC
. L'adoption de ce type de règles est admissible à la triple condition que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer la matière de façon exhaustive, que ces règles soient justifiées par un intérêt public pertinent et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens et l'esprit. Dans ces limites, le droit public cantonal des constructions dispose d'une force expansive et détermine de plus en plus, au moyen de règlements des constructions et de plans des zones, les immissions qui sont admissibles eu égard à la situation des immeubles et à l'usage local. Assurément, les plans de zones et les règlements des constructions ne déterminent pas obligatoirement la situation des immeubles et l'usage local au sens de l'
art. 684 CC
. Cependant, le droit public des constructions constitue, d'une part, un indice de l'usage local et, d'autre part, il doit être pris en compte dans l'application de l'
art. 684 CC
dans la mesure où l'unité de l'ordre juridique interdit que le droit privé et le droit public coexistent sans aucun rapport entre eux. Dans ce sens, l'
art. 6 al. 1 CC
n'exprime pas seulement une réserve improprement dite en faveur des cantons, mais il impose aussi une harmonisation des règles du droit civil fédéral et du droit public cantonal. Cette extension du droit public des constructions a certes tendance à empiéter sur la protection contre les immissions garantie par le droit privé. Elle se justifie néanmoins dans la mesure où l'on a affaire à des plans de zones et des règlements des constructions détaillés, instruments qui satisfont aux objectifs supérieurs de l'aménagement du territoire, notamment au principe de la planification rationnelle de l'ensemble du territoire réservé à l'habitat. En conséquence, lorsqu'un projet de construction correspond aux normes déterminantes du droit public sur la distance entre les constructions, qui ont été promulguées dans le cadre d'un règlement des constructions et des zones détaillé, conforme aux buts et aux principes de la planification définis par le droit de l'aménagement du territoire, il n'y a en règle générale pas d'immissions excessives au sens de l'
art. 684 CC
(
ATF 132 III 49
consid. 2.2;
ATF 129 III 161
consid. 2.6 in fine).
BGE 138 III 49 S. 56
4.4.3
Lorsque les immissions proviennent d'une construction autorisée par décision administrative, le juge civil saisi d'une action fondée sur les art. 679/684 CC ne doit pas examiner la validité de cette décision, ni substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative. Il ne peut statuer en effet à titre préjudiciel sur des questions de droit public que si l'autorité compétente ne s'est pas déjà prononcée à ce sujet (
ATF 137 III 8
consid. 3.3.1 et les références citées). Le juge civil est lié par la décision administrative rendue par l'autorité compétente, à moins que cette décision ne soit absolument nulle (
ATF 108 II 456
consid. 2; arrêts 5A_136/2009 du 19 novembre 2009 consid. 4.2, in RNRF 92/2011 p. 168 et SJ 2010 I p. 321; 5A_265/2009 du 17 novembre 2009 consid. 4.2, non publié in
ATF 136 III 60
).
Or, dès qu'une décision administrative n'est plus susceptible de recours, l'application du régime qu'elle établit est censée conforme à l'ordre juridique, même si, en réalité, cette décision est viciée. Une décision est nulle, c'est-à-dire absolument inefficace, que si le vice qui l'affecte est particulièrement grave, s'il est manifeste ou du moins facilement décelable et si, de surcroît, la sécurité du droit n'est pas sérieusement mise en danger par la constatation de cette nullité. Des vices de fond d'une décision n'entraînent qu'exceptionnellement sa nullité. Entrent avant tout en considération comme motifs de nullité l'incompétence fonctionnelle et matérielle de l'autorité appelée à statuer, ainsi qu'une erreur manifeste de procédure (
ATF 132 II 21
consid. 3.1 et les arrêts cités). Ainsi, en règle générale, un acte administratif illégal est simplement annulable dès lors que la plupart des décisions viciées le sont par leur contenu. Reconnaître la nullité autrement que dans des cas tout à fait exceptionnels conduirait à une trop grande insécurité; par ailleurs, le développement de la juridiction administrative offrant aux administrés suffisamment de possibilités de contrôle sur le contenu des décisions, on peut attendre d'eux qu'ils fassent preuve de diligence et réagissent en temps utile (arrêt 9C_333/2007 du 24 juillet 2008 consid. 2.1 et les arrêts cités, in SVR 2009 AHV 1 1).
Il résulte de ce qui précède qu'en matière de constructions, la force expansive du droit public cantonal, d'une part, et les restrictions mises au pouvoir d'examen du juge civil qui, sauf nullité, ne peut revoir les décisions administratives entrées en force, d'autre part, rendent pratiquement sans objet la protection de droit civil contre les immissions de l'
art. 684 CC
.
BGE 138 III 49 S. 57
4.4.4
Néanmoins, même lorsqu'une construction est définitivement autorisée par le droit administratif, l'application de l'
art. 684 CC
n'est pas totalement exclue (arrêt 5A_285/2011 du 14 novembre 2011 consid. 3.2). En effet, les règles de droit formel ou matériel décrétées par le droit public cantonal peuvent se révéler insuffisantes pour protéger les voisins de manière adéquate. Dans de telles situations, la protection accordée par le droit civil fédéral conserve sa valeur comme garantie minimale. Le Tribunal fédéral n'a pas renoncé à cette protection dans ses précédents arrêts. En effet, il en ressort que les règlements sur les zones et les constructions ne fixent pas obligatoirement la situation des immeubles et l'usage local au sens de l'
art. 684 CC
, mais constituent uniquement un indice à cet égard. Pour cette raison, c'est "en règle générale" ("in der Regel") seulement que le droit public cantonal des constructions ne laisse plus place à l'application de l'
art. 684 CC
(cf. supra consid. 4.4.2;
ATF 132 III 49
consid. 2.2;
ATF 129 III 161
consid. 2.6; cf. aussi, arrêt 5A_285/2011 du 14 novembre 2011 consid. 3.2).
En résumé, outre le cas où la décision administrative est nulle, le juge civil peut faire interdire ou modifier une construction, même autorisée par décision administrative, si les immissions que cette construction cause sont si graves que la protection minimale fondée sur l'
art. 684 CC
ne serait sinon plus garantie.
4.4.5
Pour délimiter les immissions qui sont admissibles de celles qui sont inadmissibles, c'est-à-dire excessives, l'intensité de l'atteinte est déterminante. Cette intensité doit être appréciée selon des critères objectifs. Statuant selon les règles du droit et de l'équité, le juge doit procéder à une pesée des intérêts en présence, en se référant à la sensibilité d'une personne raisonnable qui se trouverait dans la même situation. Ce faisant, il doit garder à l'esprit que l'
art. 684 CC
, en tant que norme du droit du voisinage, doit servir en premier lieu à établir un équilibre entre les intérêts divergents des voisins. Le Tribunal fédéral revoit en principe librement de telles décisions d'appréciation; il s'impose cependant une certaine retenue et n'intervient que si le juge cantonal a fait un usage erroné de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire s'il s'est écarté sans motifs de principes admis par la doctrine et la jurisprudence, s'il a pris en considération des éléments qui n'auraient dû jouer aucun rôle ou si, au contraire, il a omis de prendre en considération des circonstances juridiquement pertinentes. Doivent en outre être annulées et corrigées les décisions
BGE 138 III 49 S. 58
d'appréciation qui aboutissent à un résultat manifestement inéquitable ou à une injustice choquante (
ATF 132 III 49
consid. 2.1).
4.5
4.5.1
En l'espèce, les recourantes ont obtenu l'autorisation de construire deux étages supplémentaires à leur bâtiment, comprenant l'ouverture de seize fenêtres en limite de propriété. L'intimée n'a pas formé opposition à ce projet, alors que, ayant été directement contactée par les recourantes, elle devait s'attendre à ce que la construction de logements soit prochainement réalisée. Elle s'est contentée de demander la révocation de l'autorisation de construire, révocation qui a été refusée par l'autorité compétente le 1
er
juillet 2008, laquelle a précisé que cette décision, entrée en force, était conforme au plan localisé de quartier, ainsi qu'à toutes les autres dispositions légales et réglementaires. L'intimée a également renoncé à recourir contre cette décision. L'ouverture de vues droites en limite de propriété en vertu du PLQ 1995 est donc censée être conforme à l'ordre juridique. Par ailleurs, même si l'on admettait que le PLQ 1995 ne contient aucune disposition dérogatoire sur les distances, cette autorisation ne pourrait être considérée comme viciée au point qu'il faille la qualifier de nulle. Au demeurant, l'intimée n'a elle-même jamais invoqué la nullité de la décision et la cour cantonale n'a pas constaté un tel vice. Partant, étant liée par l'autorisation de construire qui autorise l'ouverture de fenêtres en limite de propriété, c'est en violation du droit fédéral que l'autorité cantonale a réexaminé la conformité du projet litigieux au droit public cantonal et substitué ainsi sa propre appréciation à celle de l'autorité administrative compétente.
4.5.2
Il reste toutefois à examiner si, bien que la construction litigieuse ait été autorisée par décision administrative valable et entrée en force, l'
art. 684 CC
doit s'appliquer pour garantir une protection minimale de droit civil fédéral.
A cet égard, il est incontesté que la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche du bâtiment se trouve à l'endroit précis où les deux bâtiments surélevés sont censés s'adosser l'un à l'autre conformément au PLQ 1995; elle restreint les possibilités de l'intimée de surélever son bâtiment sur une largeur de 2 m 50. L'immission causée par cette fenêtre est intolérable du point de vue du droit civil. Partant, en vertu de l'
art. 684 CC
, le chiffre 1 de l'arrêt attaqué, qui ordonne de murer la fenêtre oscillo-battante située à l'extrême gauche de la façade nord-ouest du bâtiment, doit être maintenu.
BGE 138 III 49 S. 59
En revanche, les quinze autres fenêtres litigieuses n'entraînent pas d'atteinte à ce point grave que le droit civil fédéral doive intervenir pour garantir une protection minimale. En effet, tout d'abord, au vu de l'interprétation qu'a faite l'autorité administrative du PLQ 1995, autorisant le propriétaire à construire et à ouvrir des vues droites en limite de propriété, interprétation que le DCTI a du reste confirmée dans son courrier du 1
er
juillet 2008, rien ne permet d'affirmer que l'intimée ne pourra pas en faire de même ou qu'elle verra les possibilités d'habitation de son immeuble réduites. Ensuite, la perte d'intimité que l'intimée invoque n'apparaît pas intolérable; en particulier, celle-ci peut elle-même poser des verres opaques sur ses lucarnes si elle ne souhaite pas être observée et entamer toute procédure qui lui semblerait utile pour empêcher que des voisins viennent se promener sur son toit. Partant, le chiffre 2 de l'arrêt attaqué, qui ordonne de pourvoir les quinze autres fenêtres litigieuses de jours fixes opaques et translucides, doit être annulé.


header:
Urteilskopf
86 II 125
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. März 1960 i.S. Glatt und Konsorten gegen Blanc und Basel-Landschaft, Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde,
Art. 68 OG
, Zulässigkeit.
Keine Zivilsache ist das Jagdpachtverhältnis gemäss kantonalem Recht.
Die Anwendung als subsidiäres kantonales Recht geltender Bestimmungen des OR ist vom Bundesgericht nicht überprüfbar.
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
.
Voraussetzung für die Anrufung der Vorschrift von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
ist das Bestehen einer Zuständigkeitsvorschrift des Bundesprivatrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 86 II 125 S. 125
A.-
Nach § 34 der Verfassung des Kantons BaselLandschaft ist die Jagd eine Gerechtsame der Gemeinden. Das kantonale Einführungsgesetz vom 26. Februar 1959 zum Bundesgesetz über Jagd und Vogelschutz (EG/JVG) erklärt in § 1 ausschliesslich das System der Revierjagd zulässig. § 3 EG/JVG verpflichtet die Gemeinden, die Jagdreviere periodisch öffentlich zu versteigern.
Die Gemeinde Diegten führte am 6. Februar 1960 die öffentliche Versteigerung ihres Jagdreviers durch. Dabei kam es zu einem Wettlauf zwischen der bisherigen Pächterin, der Jagdgesellschaft Blanc und Mitbeteiligte, und den Brüdern Glatt als neuen Bewerbern. Die Jagdpacht wurde zum Preis von Fr. 9100.-- den Brüdern Glatt zugeschlagen.
BGE 86 II 125 S. 126
B.-
Gegen diesen Zuschlag erhoben die früheren Pächter Blanc und Mitbeteiligte beim Regierungsrat Basel-Landschaft Beschwerde mit dem Begehren, die Versteigerung sei ungültig zu erklären. Zur Begründung machten sie geltend, die Steigerungsvorschriften seien dadurch verletzt worden, dass der Gantleiter ein Höhergebot der bisherigen Pächter nicht beachtet habe.
C.-
Mit Entscheid vom 23. Februar 1960 erklärte der Regierungsrat die Jagdpachtversteigerung vom 6. Februar 1960 als ungültig und wies den Gemeinderat Diegten an, eine neue Versteigerung durchzuführen.
D.-
Diesen Regierungsratsentscheid fechten die Brüder Glatt und die Gemeinde Diegten mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht an. Sie machen geltend, der Entscheid sei wegen Anwendung kantonalen öffentlichen Rechts anstelle von Bundeszivilrecht (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
), sowie wegen Verletzung der durch das Bundeszivilrecht vorgeschriebenen sachlichen Zuständigkeit der Behörden (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
) aufzuheben.
Die Beschwerdeführer beantragen sodann, es sei ihrer Beschwerde aufschiebende Wirkung gemäss
Art. 70 Abs. 2 OG
zu gewähren.
Neben der Nichtigkeitsbeschwerde haben die Beschwerdeführer vorsorglich auch noch eine staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 84 OG
eingereicht und auch mit dieser ein Sistierungsgesuch gestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In
BGE 41 II 405
ff. wurde entschieden, dass das Jagdpachtverhältnis, insbesondere auch die Gültigkeit einer Jagdpachtsteigerung, dem kantonalen Recht unterstehe, weshalb eine Berufung an das Bundesgericht wegen Fehlens einer Verletzung von Bundesprivatrecht ausgeschlossen sei.
Gleich wie die Berufung ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
nur in Zivilsachen zulässig. An dieser Voraussetzung gebricht es im vorliegenden Fall.
BGE 86 II 125 S. 127
Denn die Jagdpacht ist im Kanton Basel-Landschaft wie andernorts ein öffentlichrechtliches Verhältnis, das dem kantonalen Recht untersteht. Die Einräumung der Jagdberechtigung ist öffentlichrechtliche Verleihung des Jagdrechtes für ein bestimmtes Revier. Das durch diese Verleihung begründete Rechtsverhältnis wird durch das kantonale Recht geregelt, und zwar sowohl inhaltlich wie mit Bezug auf das Verleihungsverfahren.
Für das Pachtverhältnis werden zwar im vorliegenden Pachtvertrag (Ziff. 9) "die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts, insbesondere die Art. 275-298" als anwendbar erklärt. Dadurch wird jedoch der sogenannte Jagdpachtvertrag nicht zu einem Pachtvertrag im Sinne des Bundesprivatrechts. Desgleichen macht die gesetzliche Anordnung einer öffentlichen Versteigerung der Jagdpacht (womit auf die Bestimmungen der
Art. 229 ff. OR
über die Versteigerungen hingewiesen wird) das Verfahren nicht zu einer dem Bundesprivatrecht unterstehenden Versteigerung. In beiden Fällen gelten die anwendbar erklärten Bestimmungen des OR nicht als Bundesrecht, sondern als subsidiäres kantonales Recht. Verletzung kantonalen Rechts kann aber weder mit Berufung, noch mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
gerügt werden.
Auch der Beschwerdegrund von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
ist nicht gegeben. Die Beschwerdeführer behaupten, für die Beurteilung der Frage der Gültigkeit der Jagdpachtversteigerung sei nicht der Regierungsrat, sondern der Richter zuständig. Gemäss
Art. 230 Abs. 1 OR
und § 5 Abs. 3 EG/JVG hätte die Klage auf Ungültigerklärung der Versteigerung beim ordentlichen Richter angebracht werden müssen. Die Beschwerdeführer übersehen jedoch, dass
Art. 230 Abs. 1 OR
nur dann als Bundesrecht gilt, wenn es sich um eine Versteigerung nach Privatrecht handelt. Steht dagegen, wie hier, eine vom kantonalen öffentlichen Recht beherrschte Versteigerung in Frage, so greift das kantonale Recht auch durch mit Bezug auf die
BGE 86 II 125 S. 128
Regelung der Zuständigkeit zur Entscheidung von Streitigkeiten über die Gültigkeit einer Versteigerung. Das Bundesrecht schreibt für diesen Fall nichts vor über die Ordnung der örtlichen oder sachlichen Zuständigkeit. Eine solche Vorschrift wäre aber Voraussetzung für eine Anrufung von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde kann daher nicht eingetreten werden. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf das von den Beschwerdeführern gestellte Sistierungsgesuch.
Die vorsorglich eingereichte staatsrechtliche Beschwerde, über die mit Rücksicht auf die Unzulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde entschieden werden muss, ist samt dem ebenfalls gestellten Sistierungsbegehren der zuständigen staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zur Behandlung zu überweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.