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Urteilskopf
140 II 437
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Schweizerischer Heimatschutz, Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz ZVH, Baukommission Rüschlikon und Baudirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_803/2013 vom 14. August 2014

regeste:
Regeste
Ausnahmebewilligung für die Erstellung einer zonenkonformen, aber nicht standortgebundenen Baute im Gewässerraum des Zürichsees (
Art. 36a GSchG
;
Art. 41b und 41c GSchV
).
Die streitige Bauparzelle liegt im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Das Seeufer ist durch eine Mauer hart verbaut und mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Trotz eines rund 100 m langen Grünstreifens zwischen den Seebauten und der Seestrasse ist daher von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen (E. 5).
Prüfung, ob der beantragten Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen; dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus (E. 6).
Dem übergangsrechtlichen Gewässerraum kommt die Funktion einer Planungszone zu; die Ausnahmebewilligung darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht negativ präjudizieren (E. 6.2).
Es liegt im Ermessen der zuständigen Behörde, die Bewilligung mit Auflagen und Bedingungen zu erteilen, um eine landschaftsverträgliche Überbauung, den Zugang der Öffentlichkeit und eine naturnahe Bepflanzung sicherzustellen (E. 6.3). Rückweisung zur Prüfung derartiger Nebenbestimmungen (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 140 II 437 S. 438
A.
A. und weitere Miteigentümer der Parzelle Nr. h an der Seestrasse in Rüschlikon wollen auf ihrem Grundstück ein Einfamilienhaus mit Garage errichten. Die bestehende Baute soll abgerissen werden, das Badehaus am Ufer des Zürichsees dagegen bestehen bleiben. Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sogenanntem Konzessionsland (konzessionierte Landanlage).
Für ein erstes Projekt verweigerte die Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich die konzessionsrechtliche Bewilligung, weil das Bauvorhaben den in der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vorgesehenen Gewässerabstand nicht einhalte. Diese Verfügung wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 28. März 2013 aufgehoben (
BGE 139 II 470
).
B.
Während des laufenden Rechtsmittelverfahrens für das erste Projekt reichte die Bauherrschaft ein alternatives Bauprojekt ein. Hierfür erteilte die Baukommission Rüschlikon am 12. April 2012 die baurechtliche Bewilligung. Zusammen mit dem baurechtlichen
BGE 140 II 437 S. 439
Entscheid wurde die konzessions- und gewässerschutzrechtliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich vom 24. April 2012 eröffnet. Gemäss Disp.-Ziff. III.2 ist der Kanton berechtigt, das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,5 m Breite) auf dem Baugrundstück unentgeltlich zu beanspruchen.
C.
Dagegen rekurrierten der Schweizer Heimatschutz (SHS) und die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz (ZVH) an das Baurekursgericht. Auch die Bauherrschaft (A. und Mitbeteiligte) erhob Rekurs mit dem Antrag, Disp.-Ziff. III.2 der Baudirektionsverfügung (betr. Seeuferweg) sei ersatzlos aufzuheben.
Das Baurekursgericht hiess den Rekurs des SHS gut und hob den Beschluss der Baukommission Rüschlikon und die Verfügung der Baudirektion auf. Den Rekurs der Bauherrschaft schrieb es als gegenstandslos geworden ab.
Gegen den Rekursentscheid erhoben A. und Mitbeteiligte Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 2013 ab.
D.
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid haben A. und Mitbeteiligte Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Baudirektion des Kantons Zürich und die Baukommission Rüschlikon zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20)
verpflichtet die Kantone, den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der erforderlich ist für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, des Schutzes vor Hochwasser und der Gewässernutzung (Gewässerraum). Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (
Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG
).
2.1
Der hierfür erforderliche Raumbedarf beträgt für stehende Gewässer mindestens 15 m, gemessen ab der Uferlinie (Art. 41b Abs. 1
BGE 140 II 437 S. 440
der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 [GSchV; SR 814.201]), und wird erhöht, soweit dies aus den in
Art. 41b Abs. 2 GSchV
genannten Gründen erforderlich ist (vgl. dazu Erläuternder Bericht des BAFU vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung [im Folgenden: Erläuternder Bericht], S. 13). In dicht überbauten Gebieten kann die Breite des Gewässerraums den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist (
Art. 41b Abs. 3 GSchV
).
2.2
Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden (
Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV
). In dicht überbauten Gebieten kann jedoch die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Satz 2). Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Abs. 2).
2.3
Bis zur definitiven Festlegung der Gewässerräume sind die Nutzungseinschränkungen gemäss
Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV
bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha auf einem Streifen von 20 m zu beachten (Ziff. 2 lit. c der Übergangsbestimmungen zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011; [im Folgenden: ÜbBest. GSchV]).
Da das geplante Einfamilienhaus in einem Abstand von 9,5 bis 12,5 m zum Seeufer liegen soll, ist es auf eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
angewiesen.
3.
Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass sich das Baugrundstück im dicht überbauten Gebiet befindet. (...)
[Zum Begriff des dicht überbauten Gebiets i.S. von
Art. 41a Abs. 4,
Art. 41b Abs. 3 und
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
in Materialien, Literatur und Merkblatt des Bundesamts für Raumentwicklung [ARE] und des BAFU in Zusammenarbeit mit den Kantonen vom 18. Januar 2013 vgl.
BGE 140 II 428
E. 3 S. 432].
4.
Das Verwaltungsgericht ging davon aus, dass die Zugehörigkeit des Grundstücks zur Bauzone nicht ausschlaggebend sei. Entscheidend sei vielmehr, ob der Uferstreifen bereits überbaut sei. Der Fokus sei daher auf das Land seeseitig der Seestrasse zu richten, wo
BGE 140 II 437 S. 441
ein mehr oder weniger freies, durchgrüntes Ufergelände von mehr als 100 m Länge infrage stehe. Aus den eingereichten Orthofotos und den Aufnahmen des Augenscheins ergebe sich, dass die Bebauung seeseits der Seestrasse, zumindest im hier massgeblichen Bereich, deutlich von derjenigen landeinwärts abweiche. Zum See hin bestehe ein beachtlicher Grüngürtel. Die Bauparzelle sowie die nordwestlich und südöstlich angrenzenden Grundstücke seien weitgehend unüberbaut; auf dem fraglichen Uferstreifen befänden sich lediglich kleinere Seebauten. Das Verwaltungsgericht verneinte ein überwiegendes Interesse an einer städtebaulichen Verdichtung im fraglichen Gebiet. Das Baugrundstück liege weder in einer Kern- noch in einer Zentrumszone. Auch das vom Bundesgericht im Urteil
BGE 139 II 415
E. 4.5 S. 484 hervorgehobene Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern spreche gegen eine Überbauung.
4.1
[Zusammenfassung der Rügen der Beschwerdeführer: Die gebotene Gesamtbetrachtung müsse auch die dicht überbauten Grundstücke jenseits der Seestrasse sowie nördlich und südlich der Grünfläche umfassen. Der Uferstreifen unmittelbar am See sei mit Wohn- bzw. Wochenendhäusern in dichter Abfolge überbaut. Die Bauparzelle und die angrenzenden Parzellen, auf denen sich noch Baureserven befänden, seien als Baulücken zu betrachten, die zum geschlossenen Siedlungsbereich gehörten.]
4.2
[Zusammenfassung der Standpunkte der Beschwerdegegner: Kantone und Gemeinden seien verpflichtet, See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den öffentlichen Zugang zu erleichtern (
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
[SR 700]). Grosse landschaftliche Bedeutung des rund 100 m langen Uferstreifens am stark überbauten Zürichsee. Die Konzessionen für die bestehenden Seebauten seien befristet; nach Ablauf der Frist müssten die Bauten beseitigt und das Seeufer revitalisiert werden.]
4.3
Das AWEL weist darauf hin, dass sich die Rechtslage durch den bundesgerichtlichen Entscheid
BGE 139 II 470
verändert habe. Bisher habe die Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten eine lockere Überbauung des Seeufers mit bescheidenen Volumen gewährleistet, und damit Platz für eine quer zum Ufer verlaufende Verzahnung der Ufervegetation mit dem Hinterland gelassen. (...) Zudem habe die Möglichkeit bestanden, den öffentlichen Seezugang mittels Uferwegservituten zu sichern.
BGE 140 II 437 S. 442
Nachdem diese konzessionsrechtliche Richtlinie nicht mehr anwendbar sei, hänge die Beurteilung des Baugesuchs nunmehr davon ab, ob das betroffene Gebiet als "dicht überbaut" i.S. von
Art. 41c Abs. 1 GSchV
zu qualifizieren sei. (...) Das AWEL geht nunmehr (entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung) davon aus, dass es sich
nicht
um dicht überbautes Gebiet handelt. (...) Nach dem planerischen Willen sei (...) die erste Bautiefe rund um den See nur locker zu überbauen (...). Eine dichtere Überbauung würde zu Gebäudefassaden führen, die über das ganze Grundstück verlaufen und (wegen dem Wunsch nach Aussicht) das Aufkommen von Ufervegetation fast gänzlich verhindern würden. Dies würde sich negativ auf Landschaft und Ökologie auswirken.
4.4
Das BAFU (...) verneint (...) das Vorliegen eines bedeutenden Grünraums: Das Ufer sei durch die Ufermauern und die seeseitigen Bauten wie Boots- und Badehäuser hart verbaut. Sowohl auf der Bauparzelle als auch auf den angrenzenden Parzellen befänden sich Bauten direkt am Gewässer; die Grundstücke seien somit ausgerechnet dort überbaut, wo eine Freihaltung für die Entwicklung des Gewässers entscheidend sei. (...) Solange die direkt am See liegenden Bauten und Anlagen bestünden, die Uferabflachungen bzw. Vorschüttungen weitgehend verhinderten, sei das Aufwertungspotenzial gering. (...) Der Verzicht auf eine Nachverdichtung bringe dem Gewässer keinen Vorteil. (...) Es entspreche dem Sinn und Zweck der Ausnahme nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
, gerade in solchen Gebieten die Weiterentwicklung von Siedlungen zu ermöglichen (...). Aus heutiger Sicht sei daher das betroffene Gebiet als dicht überbaut zu betrachten.
Anders wäre die Situation zu beurteilen, wenn der Kanton vorsehen sollte, auf längere Sicht die bestehenden Bauten auf dem Konzessionsland beseitigen zu lassen und damit einen immerhin etwa 100 m langen Grünraum zu schaffen. (...) Im Übrigen setze die Ausnahmebewilligung voraus, dass dem Vorhaben keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (...). Es liege daher im Ermessen der kantonalen Behörde, eine Ausnahmebewilligung zu verweigern, z.B. um der Öffentlichkeit einen erleichterten Zugang zum Gewässer zu verschaffen.
5.
Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der bundesweit einheitlich auszulegen ist (
BGE 140 II 428
E. 7 S. 434). Es war daher Aufgabe des
BGE 140 II 437 S. 443
Baurekurs- und des Verwaltungsgerichts, die Rechtsanwendung der Baudirektion bzw. des AWEL zu überprüfen. Ein Ermessen steht diesen in erster Linie bei der Frage zu, ob - bei Vorliegen von dicht überbautem Gebiet - eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist und wenn ja, unter welchen Bedingungen und Auflagen (vgl. unten, E. 6).
5.1
Das Bundesgericht ging in
BGE 140 II 428
E. 8 S. 435 davon aus, dass der Betrachtungsperimeter nicht zu eng gefasst werden dürfe: Der Begriff "dicht überbautes Gebiet" werde nicht nur in
Art. 41c Abs. 1 GSchV
verwendet, sondern auch in
Art. 41a Abs. 4 und
Art. 41b Abs. 3 GSchV
, im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässerraums. Eine sachgerechte Planung setze einen genügend gross gewählten Perimeter voraus. Planungsperimeter sei - zumindest in kleineren Gemeinden - in der Regel das Gemeindegebiet. Dabei liegt der Fokus auf dem Land entlang der Gewässer und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem.
Es erscheint daher richtig, den Fokus auf den Uferstreifen und damit auf das Gebiet seeseits der Seestrasse zu legen. Dabei darf der Blick allerdings nicht ausschliesslich auf die Bauparzelle und die unmittelbar angrenzenden Parzellen (Nrn. k-l) gerichtet werden, sondern es muss eine Gesamtbetrachtung angestellt werden, mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeindegebiets.
5.2
[Abweisung des Antrags auf Durchführung eines Augenscheins.]
5.3
Das Hauptsiedlungsgebiet von Rüschlikon befindet sich am Nordosthang des Zimmerbergs, zwischen der Autobahn A3 und dem Zürichseeufer. Es ist Teil der Agglomeration am linken Seeufer, das von Zürich bis Horgen, über die Gemeindegrenzen hinweg, dicht überbaut ist. Allerdings ist der Uferstreifen seeseits der Seestrasse in der Regel lockerer überbaut als das übrige Siedlungsgebiet. Dies gilt auch in Rüschlikon, im hier interessierenden südlichen Gemeindeteil, zwischen Rörli und Marbach. Wie das AWEL in seiner Stellungnahme belegt, wird in der ersten Bautiefe am See weder eine bauliche Verdichtung noch eine vollständige Freihaltung angestrebt, sondern eine lockere Überbauung, die Raum lässt für Ufervegetation und Durchblicke auf den See.
Die Bauparzelle und die benachbarten, sehr schmalen Parzellen sind durchwegs mit Boots- und Badehäusern überbaut, die heute vor allem als (Wochenend-)Wohnungen genutzt werden. Diese stehen unmittelbar am See und ragen in diesen hinein. Vom See aus betrachtet erscheint das Gebiet daher als dicht überbaut.
BGE 140 II 437 S. 444
Ein anderer Eindruck ergibt sich von der Seestrasse aus, da die Parzellen hinter der Uferlinie nicht oder nur teilweise baulich ausgenutzt sind und deshalb als ein über 100 m langer Grünstreifen in Erscheinung treten. Allerdings handelt es sich nicht um typische Ufervegetation wie Schilf- und Binsenbestände oder Auenvegetation, sondern um Gartenanlagen (Gras, Sträucher, Bäume). Wie das BAFU überzeugend darlegt, ist der bestehende Grünraum aufgrund der Verbauung des Ufers aus ökologischer und gewässerschutzrechtlicher Sicht nicht besonders wertvoll.
5.4
Für die Qualifikation als "dicht überbautes Gebiet" genügt es allerdings nicht, dass ein Fliessgewässer oder Seeufer verbaut ist und die Aufwertungsmöglichkeiten im fraglichen Abschnitt beschränkt sind: Der Gewässerraum soll den Raumbedarf des Gewässers langfristig sichern und ist grundsätzlich unabhängig vom Bestehen konkreter Revitalisierungs- oder Hochwasserschutzprojekte auszuscheiden bzw. freizuhalten (Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Energie des Ständerates vom 12. August 2008 zur Parlamentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer", BBl 2008 8059).
Im
BGE 140 II 428
(E. 8.1 S. 436) verneinte das Bundesgericht daher das Vorliegen von dicht überbautem Gebiet, trotz der bestehenden Verbauung der Wigger und der (aufgrund von zwei Brücken) beschränkten Aufwertungsmöglichkeiten. Es handelte sich jedoch um ein peripher gelegenes Gebiet mit nur wenigen überbauten Parzellen am Flussufer, das an grosse Grünräume angrenzte.
Im vorliegenden Fall liegt die streitige Bauparzelle nicht peripher, sondern im Hauptsiedlungsgebiet der Agglomeration am linken Zürichseeufer. Der fragliche Abschnitt des Zürichsees ist nicht nur durch eine Ufermauer hart verbaut, sondern zusätzlich mit Boots- und Badehäusern in dichter Folge überstellt. Richtet man den Fokus in erster Linie auf das Ufer und nicht auf das Hinterland, ist daher grundsätzlich von einem dicht überbauten Gebiet auszugehen.
6.
Ist das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" erfüllt, so ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Dies setzt eine umfassende Interessenabwägung voraus. Dabei sind insbesondere die Anliegen des Hochwasserschutzes, des Natur- und Landschaftsschutzes und das Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern i.S. von
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
zu berücksichtigen (vgl.
BGE 139 II 470
E. 4.5 S. 484).
BGE 140 II 437 S. 445
6.1
Vor Verwaltungsgericht hatten die Heimatschutzverbände geltend gemacht, dass Anliegen des Hochwasserschutzes sowie die im regionalen Richtplan Zimmerberg vorgesehene Führung des Seeuferwegs der Erteilung einer Ausnahmebewilligung entgegenstehen. Diese Einwände wurden von der Vorinstanz nicht geprüft, weil sie davon ausging, dass die Ausnahmebewilligung bereits mangels Vorliegens eines dicht überbauten Gebiets zu versagen sei.
6.2
Weiter machen die Heimatschutzverbände geltend, dass der Kanton berechtigt und verpflichtet sei, die Seebauten nach Ablauf der Konzessionsdauer zu beseitigen und das Seeufer zu revitalisieren; der hierfür erforderliche Raum müsse gesichert und dürfe nicht überbaut werden.
Es ist Aufgabe der Nutzungsplanung, den definitiven Gewässerraum auszuscheiden und festzulegen, wie der daran angrenzende Uferstreifen zu nutzen ist. Dabei muss insbesondere der erforderliche Raumbedarf für Revitalisierungen gesichert werden (
Art. 41a Abs. 3 lit. b und
Art. 41b Abs. 2 lit. b GSchV
). Dies setzt eine Koordination mit der Revitalisierungsplanung voraus (
Art. 41d GSchV
).
Der übergangsrechtliche Gewässerraum soll gewährleisten, dass im Zeitraum nach dem Inkrafttreten der Verordnung bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums keine unerwünschten neuen Anlagen errichtet werden (Erläuternder Bericht, S. 4 oben). Ihm kommt insoweit die Funktion einer Planungszone zu. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 GSchV
darf daher die künftige Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung nicht erschweren und ihr (soweit sie bereits konkretisiert ist) nicht widersprechen.
Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sondern der zuständigen kantonalen Instanzen zu prüfen, ob längerfristig mit dem Fortbestand der Seebauten und der Ufermauer zu rechnen ist. Wäre dies der Fall, so würde das ökologische Interesse an einer vollständigen Freihaltung des dahinterliegenden Grünstreifens gering wiegen. Fiele dagegen eine Uferrevitalisierung im streitigen Abschnitt ernsthaft in Betracht, so dürfte sie nicht durch die Erteilung einer Ausnahmebewilligung präjudiziert werden.
6.3
Der Baudirektion geht es in erster Linie darum, eine lockere Überbauung der ersten Bautiefe sicherzustellen, um zwischen den Bauten Ufervegetation zu erhalten und eine Querverzahnung des Uferbereichs mit dem Hinterland zu erreichen. Hinzu kommt das Interesse, das Seeufer für die Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
BGE 140 II 437 S. 446
Für diese Zwecke ist es nicht nötig, das Bauen im Gewässerraum vollständig zu verbieten: Den genannten Anliegen kann mit Auflagen und Bedingungen Rechnung getragen werden, indem die Ausnahmebewilligung nur für landschaftsverträgliche Bauvorhaben gewährt wird, mit Auflagen zur Sicherstellung des Zugangs der Öffentlichkeit und einer naturnahen Bepflanzung. Dabei sind die bundesrechtlichen Vorgaben für die Gestaltung von Gewässerraum und (verbauten) Ufern zu beachten (vgl.
Art. 37 Abs. 2 GSchG
; Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz [NHG; SR 451];
Art. 41c Abs. 3 und 4 GSchV
und Erläuternder Bericht, S. 15 f.).
Der Entscheid der Baudirektion enthält den Passus, dass der Staat berechtigt sei, auf dem Grundstück das für die Realisierung eines öffentlichen Seewegs benötigte Land (bis zu 3,50 m Breite) unentgeltlich zu beanspruchen; diese Nebenbestimmung wurde allerdings von den Beschwerdeführern angefochten; die diesbezügliche Beschwerde wurde von den kantonalen Gerichten noch nicht behandelt.
Ansonsten prüfte die Baudirektion lediglich, ob das Bauvorhaben der Richtlinie vom 7. Juli 1995 für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und dem dazugehörigen Merkblatt entspricht, an die sie sich zu Unrecht gebunden fühlte. Damit hat sie das ihr zustehende Ermessen nicht vollständig ausgeschöpft, d.h. unterschritten.
7.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die Sache nicht an das Verwaltungsgericht, sondern an die erstinstanzlichen Behörden zurückzuweisen, um deren Ermessensspielraum zu wahren (
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG
). Die Baudirektion bzw. das AWEL werden im Licht der vorstehenden Erwägungen eine neue, umfassende Interessenabwägung vornehmen müssen, unter Berücksichtigung der Gewässerraum- und Revitalisierungsplanung sowie der Einwände aller Verfahrensbeteiligten. (...)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 II 138
21. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. März 1954 i.S. Verband Schweiz. Bücherexperten gegen Fidueia SA

regeste:
Regeste
Namensrecht, Firmenrecht.
Art. 29 ZGB
, 944, 950 Abs. 2 OR.
Namensanmassung durch Verwendung des Hauptbestandteils einer Firma als Titel einer Verbandszeitschrift.
Zulässigkeit der Firma "Fiducia SA" unter den Gesichtspunkten des sprachlichen Gemeingutes, der Sachbezeichnung, des Täuschungs- und des Reklameverbotes (Erw. 2).
Rechtliches Interesse an der Namensschutzklage bei Verwechslungsgefahr; Vorliegen einer solchen (Erw. 3).
Urteilspublikation als Massnahme zur Beseitigung der Störung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 80 II 138 S. 138
A.-
Im Handelsregister von Genf ist seit 1924 die Firma Fiducia S. A. eingetragen, die nach ihren Statuten u.a. auch das Treuhandgeschäft betreibt.
Der Verband Schweiz. Bücherexperten (VSB), ein Verein, der den Zusammenschluss der berufstätigen Bücherexperten und Bücherrevisoren und die Vertretung ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Interessen bezweckt, gibt eine Zeitschrift heraus, die seit dem Juli 1951 den Titel "Fiducia" führt.
BGE 80 II 138 S. 139
Die Fiducia S. A. teilte dem VSB im August 1951 mit, der gewählte neue Titel der Zeitschrift verletze ihre Namensrechte. Der VSB bestritt dies. Der zwischen den Parteien geführte Briefwechsel führte zu keiner Einigung.
B.-
Die Fiducia S. A. erhob daher gegen den VSB Klage mit den Begehren:
1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte durch die Verwendung des Wortes "Fiducia" als Titel seines Verbandsorgans die Rechte der Klägerin verletzt und dass diese Verwendung des Wortes "Fiducia" widerrechtlich ist;
2. Dem Beklagten sei zu verbieten, das Wort "Fiducia" in irgendeiner Kombination im Titel seines Verbandsorgans zu verwenden;
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin als Schadenersatz Fr. 1.- zu bezahlen, unter Vorbehalt des Nachklagerechtes;
4. Die Klägerin sei zu ermächtigen, das Urteil auf Kosten des Beklagten im Schweizerischen Handelsamtsblatt, sowie im Verbandsorgan des Beklagten zu veröffentlichen, und der Beklagte sei zu verpflichten, die Publikation in seinem Verbandsorgan vorzunehmen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab. Das Obergericht Zürich, II. Zivilkammer, schützte dagegen mit Urteil vom 8. September 1953 das Feststellungs-, das Unterlassungs- und das Publikationsbegehren (mit je einmaliger Publikation des Urteils in den im Rechtsbegehren der Klägerin genannten Zeitungen), während es das Schadenersatzbegehren ebenfalls abwies.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Beklagte erneut Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an; sie findet sich also mit der Abweisung des Schadenersatzbegehrens ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin erblickt in der Verwendung ihres im Handelsregister eingetragenen Firmanamens, bezw. des darin enthaltenen einzig kennzeichnenden Bestandteils
BGE 80 II 138 S. 140
"Fiducia", durch den Beklagten als Titel seiner Verbandszeitschrift eine Namensanmassung im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
.
Die Vorschriften über den Namensschutz gelten in der Tat auch für die juristische Person, also auch für die A.-G.; denn diese ist nach
Art. 53 ZGB
aller Rechte fähig, die nicht die natürlichen Eigenschaften des Menschen, wie Alter, Geschlecht oder Verwandtschaft voraussetzen. Letzteres ist aber in Bezug auf den Namen nicht der Fall. Die juristische Person kann sich daher gegen die nicht firmenmässige Verwendung ihres Namens durch Dritte unter Berufung auf
Art. 29 Abs. 2 ZGB
zur Wehr setzen (
BGE 76 II 91
). Im weiteren bildet auch die Verwendung eines Namens, und somit auch einer Firma, zur Bezeichnung einer Sache, wie z.B. zur Benennung einer Zeitschrift, einen Fall der Namensanmassung im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
(
BGE 44 II 86
; EGGER N. 17 zu
Art. 29 ZGB
).
2.
Ein Schutz der Klage auf Grund von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
setzt in erster Linie voraus, dass die Klägerin ihren Namen, ihre Firma "Fiducia S. A." zu Recht führt. Der Beklagte macht geltend, diese Voraussetzung sei in verschiedener Hinsicht nicht erfüllt.
a) Er behauptet, das Wort "Fiducia" sei einerseits sprachliches Gemeingut vorab der italienischen Sprache, aber auch der andern Landessprachen, das "Vertrauen, Zuversicht" bedeute und durch kein anderes, gleichbedeutendes Wort ersetzt werden könne. Anderseits stelle dieses Wort als juristischer Ausdruck für "Treuhand" eine Sachbezeichnung dar. In beiden Fällen dürfe die Klägerin sich diesen Begriff nicht für ihre Firmenbildung aneignen und damit monopolisieren. Diese beiden Einwendungen sind nicht stichhaltig.
Fiducia ist ein lateinisches Wort, das "Vertrauen" bedeutet, und als solches, nicht als italienisches Wort, wird es von der Klägerin in ihrer Firmabezeichnung wie auch vom Beklagten als Titel seiner Zeitschrift verwendet
BGE 80 II 138 S. 141
und verstanden. Das Letztere geht aus dem Geleitwort der ersten unter dem streitigen Titel erschienenen Nummer der Zeitschrift hervor, wo zu lesen steht, man habe für die Zeitschrift, ihrem Charakter entsprechend, keinen bessern Ausdruck gefunden "als das schöne lateinische Wort FIDUCIA, das auf deutsch Vertrauen heisst" ("ce beau mot de confiance, écrit d'ailleurs en latin"). Als lateinisches, nicht als italienisches Wort werden es sowohl in der Firma der Klägerin als auch insbesondere im Zeitschriftentitel des Beklagten nach der Lebenserfahrung auch die Leser italienischer Zunge auffassen; denn es handelt sich um eine zweisprachige, deutsch und französisch geschriebene Zeitschrift, und von solchen weiss man erfahrungsgemäss in allen Landesgegenden, dass sie - genau wie gesamtschweizerische oder internationale Firmen - zur Überbrückung der sprachlichen Verschiedenheiten mit Vorliebe Ausdrücke der toten, aber überall verständlichen oder doch aussprechbaren lateinischen Sprache verwenden. Der Gebrauch der italienischen Sprache dagegen ist für solche übersprachliche Benennungen nicht üblich, und aus diesem Grunde wird auch der italienisch Sprechende ein lateinisches Wort selbst dort als solches erkennen und auffassen, wo es sich zufällig in der Schreibweise und in gleicher oder veränderter Bedeutung mit einem italienischen Wort deckt.
Da der Beklagte nach seinen eigenen Ausführungen im Geleitwort zum neuen Titel das Wort "Fiducia" als der lateinischen Sprache entnommen bezeichnet hat, ist den unter dem Gesichtspunkt der italienischen Sprache gemachten Ausführungen der Berufung zum vorneherein der Boden entzogen. Abgesehen hievon verhält es sich nicht so, dass durch die Verwendung des Wortes "Fiducia" in der Firma der Klägerin dem Verkehr ein schlechterdings unentbehrlicher Begriff entzogen würde, wie die Berufung behauptet. Fiducia ist im Italienischen keine Sachbezeichnung der in
BGE 64 II 248
und
BGE 70 II 243
erwähnten Art, wie Brot, Schuhe, Kleider, Wolle, Baumwolle und
BGE 80 II 138 S. 142
dergl., sondern blosse Bezeichnung einer nicht einer Sache zukommenden Eigenschaft, eines Vorzuges. Es kann darum auch nicht von einer Monopolisierung - und gar einer rechtsmissbräuchlichen - eines der italienischen Umgangssprache unentbehrlichen sprachlichen Gemeingutes die Rede sein.
Zum zweiten Einwand des Beklagten, Fiducia sei eine juristische Sachbezeichnung, nämlich der in allen Landesteilen verkehrsübliche Begriff für "Treuhand, Treuhandgesellschaft", ist folgendes zu bemerken:
Das lateinische Wort "Fiducia" besagt als juristischer Fachausdruck (entgegen der Berufung) in keiner der drei Landessprachen "Treuhandgesellschaft". Es bedeutet im juristischen Sprachgebrauch auch nicht "Treuhand" in dem umfassenden Sinne, den die Verkehrsauffassung in allen drei Sprachgebieten mit den Worten Treuhand, treuhänderisch oder Treuhänder verbindet (vgl.
BGE 68 I 120
,
BGE 72 I 127
;
BGE 64 I 55
: "Treuhand" in Anführungszeichen;
BGE 64 I 341
: "fiduciaire";
BGE 72 I 125
: "fiduciario, ufficio fiduciario"). "Fiducia" wird im juristischen Sprachgebrauch vielmehr höchstens etwa verwendet für "fiduziarisches Rechtsgeschäft" (so
BGE 72 II 360
Erw. 2), für "rapporto fiduciario, contrat fiduciaire, rapport fiduciaire" (s. PICCARD/THILO/STEINER, Jurist. Wörterbuch I S. 246 f.), oder für die entsprechende fiduziarische Klausel (Treuhandklausel) in derartigen Rechtsgeschäften (vgl. z.B. REGELSBERGER, Pandekten S. 518 f.; GAUTSCHI, Auftrag und Geschäftsführung in der Schweiz, S. 98). Aber Fiducia ist kein für die schweizerische Rechtssprache unentbehrliches Wort, und es kommt denn auch weder im ZGB noch im OR vor. Die gegenteiligen Ausführungen der Berufung gehen an der Wirklichkeit vorbei.
Überdies hat das Wort "Fiducia" als einziger hervortretender Teil in der Firma einer A.-G. bei den in Betracht kommenden Verkehrskreisen zum vorneherein nicht den Sinn des ursprünglichen, lateinisch-juristischen Fachausdruckes, sondern es hat vielmehr ein firmenrechtliches
BGE 80 II 138 S. 143
Gesicht, nimmt also einen andern Charakter an. Auf die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise kommt es aber im Firmenrecht bekanntlich an, besonders bei Phantasienamen, bei den einer toten Sprache entnommenen Worten der Firmenbezeichnung. Nicht massgebend ist also, was für ein Sinn vom philologisch-wissenschaftlichen Standpunkt aus einer Bezeichnung zukommt. Damit erweisen sich die in diesem Zusammenhang gegen das vorinstanzliche Urteil erhobenen - übrigens rechtsmissbräuchlichen - Rügen offensichtlichen Versehens als gegenstandslos. In der Firma einer Handelsgesellschaft verwendet - und dies ist der zur Beurteilung stehende Tatbestand - stellt "Fiducia" für das Publikum eine Phantasiebezeichnung dar; denn dieses Wort umschreibt in diesem Zusammenhang nicht eine Sache, einen Sachverhalt oder gar eine bestimmte Berufstätigkeit, auch nicht einen juristischen Begriff, nicht einmal den Gegenstand des unter dieser Firma auftretenden Unternehmens. Hieran vermag nichts zu ändern, dass dieses ursprünglich lateinische Wort den Stamm bildet für verschiedene Haupt- oder Eigenschaftswörter in den schweizerischen Landessprachen und dass von dieser Seite her das Wort Fiducia auch in der Firma einer A.-G. gewisse Vorstellungen vermittelt, welche irgendwie auf Vertrauen oder auf einen Anspruch auf Vertrauenswürdigkeit hindeuten. Das kann zwar unter andern, noch zu prüfenden Gesichtspunkten in Betracht fallen; für die hier allein in Frage stehende, vom Beklagten behauptete Monopolisierung eines für den Verkehr unentbehrlichen Begriffes dagegen ist es belanglos. Das Wort Fiducia ist nicht einmal für den beklagten Verband unentbehrlich; er kann seine Zeitschrift ohne Schwierigkeit anders benennen, selbst wenn er dem Titel einen Unterton der genannten Art verleihen oder ihn für die Schweiz übersprachlich gestalten will.
b) Der Beklagte bestreitet die Rechtmässigkeit der klägerischen Firma weiter mit der Behauptung, diese widerspreche den in
Art. 944 und 950 Abs. 2 OR
aufgestellten
BGE 80 II 138 S. 144
allgemeinen Vorschriften für die Firmenbildung. Dieses Vorbringen des Beklagten ist von der Vorinstanz mit zutreffender Begründung verworfen worden. Soweit sich diese Begründung auf tatsächliche Feststellungen stützt, ist sie für das Bundesgericht bindend; denn jene Feststellungen beruhen nicht auf offensichtlichem Versehen. Dies gilt insbesondere für die von der Vorinstanz auf Grund der Statuten der Klägerin getroffene Feststellung darüber, dass die Klägerin tatsächlich sog. Treuhandgeschäfte (in dem weiten, oben dargelegten Sinne) betreibt, sodass ein Verstoss gegen den Grundsatz der Firmenwahrheit und das Täuschungsverbot nicht vorliegt.
Ebenso ist die vom Beklagten in der Berufung wieder aufgenommene Behauptung, die klägerische Firma stelle eine unzulässige Reklamebezeichnung dar, von der Vorinstanz zutreffend zurückgewiesen worden. Auch wenn zuzugeben ist, dass die Firma "Fiducia S. A." irgendwie auf die Besorgung von Treuhandgeschäften hinweist und die Vorstellung vermittelt, das Vertrauen spiele dabei eine besondere Rolle, so ist das nicht unzulässig reklamehaft. Es verhält sich dabei nicht anders als bei allen Firmen, die unter Verwendung des Wortes "Treuhand" allein oder in Zusammensetzungen oder in Verbindung mit dem Eigenschaftswort "treuhänderisch", "fiduciaire", "fiduciario" oder unter Verwendung des Wortes "Fides" gebildet sind. Eine offensichtlich unhaltbare und nicht ernst zu nehmende Übertreibung ist die Behauptung des Beklagten, bei der von der Klägerin gewählten Firmabezeichnung müsse jeder, der des Italienischen oder Französischen kundig sei oder den - selten gebrauchten - deutschen Ausdruck "Fiduz" kenne, unweigerlich daran denken, dass diese Firma schlechterdings das Vertrauen verkörpere und dass sie allein Vertrauen verdiene.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die Klägerin, soweit ihr Verhältnis zum beklagten Verband in Frage steht, ihre Firma rechtmässig führt. 3. - Im weiteren ist zu prüfen, ob die Klägerin an
BGE 80 II 138 S. 145
der gerichtlichen Feststellung der Namensanmassung durch den Beklagten und an der Untersagung weiterer Verletzung ihres Namensrechtes ein rechtliches Interesse besitzt. Denn mangels eines solchen könnte ihr auch kein Rechtsanspruch im Sinne von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
zustehen.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass unbefugter Gebrauch der klägerischen Firma dann vorliegt, wenn dieser eine Beeinträchtigung des klägerischen Firmeninhabers in sich schliesst d.h. wenn dessen schutzwürdige Interessen verletzt werden. Hiebei genügt grundsätzlich jedes Interesse, sei es persönlicher, ideeller, vermögensrechtlicher oder geschäftlicher Natur. Der Gesichtspunkt eines höheren Interesses des Beklagten, das jedem Interesse der Klägerin vorzugehen hätte, fällt vorliegend ausser Betracht, da nach den früheren Darlegungen "Fiducia" keine Sachbezeichnung ist und keinen Begriff bedeutet, auf den der Beklagte für die Bezeichnung seiner Zeitschrift angewiesen wäre. Es frägt sich also einzig, ob ein schutzwürdiges Interesse der umschriebenen Art auf Seiten der Klägerin zu bejahen sei.
a) Eine Beeinträchtigung liegt nach Lehre und Rechtsprechung vor, wenn Verwechslungsgefahr besteht; der Nachweis stattgefundener Verwechslung ist nicht erforderlich (
BGE 74 II 235
). Im vorliegenden Falle ist er übrigens erbracht, da eine Postkarte, welche für die Redaktion der Zeitschrift "Fiducia" bestimmt war, durch die Post der Klägerin zugestellt wurde. Der Beklagte wendet ein, dieser Sachverhalt falle nicht in Betracht, weil es sich dabei nicht um eine Verwechslung (und ihr zugrunde liegende falsche Vorstellung oder Gedankenverbindung) der Kundschaft, des Publikums handle, sondern um eine solche der Post. Diese Auffassung des Beklagten ist jedoch unrichtig. Wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, gehört auch das Postpersonal zu den beteiligten Verkehrskreisen, auf die bei der Beurteilung der Frage der Verwechslungsgefahr abzustellen ist, und dementsprechend werden Verwechslungen bei der Post
BGE 80 II 138 S. 146
oder bei Behörden als Beweis für Verwechslungsfälle und Verwechslungsgefahr anerkannt (
BGE 61 II 123
,
BGE 73 II 113
; ebenso das deutsche Reichsgericht in RGZiv 108 S. 276). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten; denn es ist denkbar, dass der Post auch schwererwiegende Verwechslungen als die hier eingetretene unterlaufen können, indem z.B. Briefpost, die für die Klägerin bestimmt ist, an die Redaktion der Zeitschrift der Beklagten gelangen könnte. Das wäre aber für die Klägerin und deren Kunden unter Umständen höchst unangenehm.
b) Es genügt übrigens, wie festgestellt, schon die blosse Verwechslungsgefahr. Für das Vorliegen einer solchen kann nach der Rechtsprechung unter Umständen ausreichen, wenn die beiden zu vergleichenden Bezeichnungen nur in einem besonders in die Augen springenden, von den beteiligten Verkehrskreisen als charakteristisch empfundenen Bestandteil übereinstimmen (
BGE 61 II 123
). Das trifft hier entgegen der Auffassung der Berufung gerade zu, wie der angefochtene Entscheid mit Recht ausführt. Das vom Beklagten für seine Zeitschrift als Titel gewählte Wort "Fiducia" bildet auch den allein charakteristischen Bestandteil der klägerischen Firmabezeichnung. Es besteht daher ganz offensichtlich die Gefahr, dass vorhandene oder mögliche Kundschaft der Klägerin oder Leute, welche diese Firma kennen, bei der erfahrungsgemäss im heutigen Leben nur noch geringen durchschnittlichen Aufmerksamkeit auf Grund des allein in die Augen springenden Titelwortes "Fiducia" der Zeitschrift des Beklagten auf den Gedanken kommen könnte, es handle sich um eine Zeitschrift der Klägerin. Der Hinweis des Beklagten darauf, dass die gesamte Aufmachung der Titelseite mit den zuoberst angebrachten Verbandsabzeichen VSB bezw. ASE eine solche Annahme ausschliesse, ist daher belanglos. Zudem ist bei der Entscheidung der Frage der Verwechslungsgefahr auch der Fall zu bedenken, dass nicht jedermann, der von der Zeitschrift "Fiducia" hört, immer ein Exemplar derselben oder den ganzen
BGE 80 II 138 S. 147
Text des Titelblattes vor Augen hat, sondern sich vom blossen Erinnerungsbild leiten lässt, bei dem der Titel "Fiducia" allein im Vordergrund steht. Gegen solche Verwechslungen soll der Firmeninhaber geschützt sein, nicht nur wegen der Gefahr der Schmälerung seines Kundenkreises, sondern auch wegen seiner Geheimsphäre, wegen seines geschäftlichen und privaten Rufes, wegen der mit Verwechslungen verbundenen Umtriebe usw. (
BGE 59 II 161
und dort erwähnte nicht veröffentlichte Entscheide).
c) Selbst wenn man aber annehmen wollte, bei Verwendung einer Firma, bezw. des kennzeichnenden Bestandteils einer solchen, zur Bezeichnung einer Sache (hier einer Zeitschrift) entfalle die "eigentliche Verwechslungsgefahr" (so EGGER,
Art. 29 ZGB
N. 17), so wäre im vorliegenden Falle ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin gleichwohl zu bejahen; denn der Namensträger darf sich auf Grund von
Art. 29 Abs. 2 ZGB
auch dagegen zur Wehr setzen, dass er in Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und, wie zu ergänzen ist, vernünftigerweise ablehnen darf (gl. A. EGGER a.a.O. ). In dieser Hinsicht ist vorliegend zu beachten, dass die Zeitschrift das offizielle Organ des Verbandes Schweiz. Bücherexperten ist und auf dem Titelblatt als solches bezeichnet wird. Bücherexperten befassen sich aber bekanntlich sehr häufig mit sog. Treuhand- und Verwaltungsgeschäften. Die im Streit stehende Verbandszeitschrift wird sich daher natürlicherweise unter diesem oder jenem Gesichtspunkt im Interesse und zu Handen der Mitglieder mit derartigen Fragen und Angelegenheiten befassen. Bis zu einem gewissen Grade sind die Mitglieder des Verbandes und wohl auch manch andere Abonnenten oder Leser geschäftliche Konkurrenten der Klägerin. Schliesslich ist die Zeitschrift, wenn nicht hauptsächlich, so doch nebenbei auch gemeinschaftliches Werbemittel der Verbandsmitglieder. Das kann aber der Klägerin schon rein geschäftlich nicht gleichgültig sein. Sie hat deshalb ein persönliches, ideelles
BGE 80 II 138 S. 148
wie auch geschäftliches Interesse daran, dass nicht ausgerechnet das ihre Firma allein kennzeichnende Wort "Fiducia" als Titel einer Zeitschrift dieser Art Verwendung findet und dass nicht so Gedankenverbindungen zwischen ihrer Firma und dem Titel der Zeitschrift aufkommen. Ob der Inhalt der Zeitschrift Anerkennung verdient oder nicht, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle. Auch wenn die Zeitschrift gut geführt ist, bleibt es dabei, dass die Klägerin es aus anerkennenswerten Gründen ablehnt und ablehnen darf, durch Gedankenverbindungen in derartige Beziehungen zur Zeitschrift oder zu dem dahinter stehenden Verband hineingestellt zu werden. Darin liegt kein Rechtsmissbrauch seitens der Klägerin. Ebenso ist es verständlich, wenn die Klägerin sich das Wort "Fiducia" im Hinblick auf die Möglichkeit wahren will, eines Tages selbst einmal eine Firmenzeitschrift mit diesem ihrer Firma entsprechenden Titel herauszugeben.
Ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin zu verneinen besteht um so weniger Anlass, als - wie schon ausgeführt - der beklagte Verband auf den Zeitschriftentitel "Fiducia" keineswegs angewiesen ist.
4.
Das Feststellungs- und das Unterlassungsbegehren der Klägerin sind somit von der Vorinstanz mit Recht geschützt worden.
Die Vorinstanz hat die Klägerin ferner ermächtigt, das Urteil auf Kosten des Beklagten je einmal im Schweiz. Handelsamtsblatt und im Verbandsorgan des Beklagten zu veröffentlichen, und der Beklagte wurde verpflichtet, die Veröffentlichung in seinem Verbandsorgan vorzunehmen.
In seinem Berufungsbegehren beantragt der Beklagte auch die Aufhebung des die Publikation anordnenden Urteilsdispositivs 4. Allein er hat entgegen der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
dieses Begehren mit keinem Worte begründet, so dass in diesem Punkte auf die Berufung nicht eingetreten werden kann. Sie ist übrigens auch materiell unbegründet. Zwar sind die Auswirkungen der
BGE 80 II 138 S. 149
Namensanmassung mit der Feststellung ihrer Widerrechtlichkeit und der Untersagung des weiteren titelmässigen Gebrauches des Wortes "Fiducia" durch den Beklagten im Wesentlichen behoben; dies aber nur unter der Voraussetzung, dass den beteiligten Geschäftskreisen die durch das Urteil geschaffene Klarstellung bekannt wird. Andernfalls bestünde die durch das Vorgehen des Beklagten geschaffene, für die Klägerin nachteilige Unsicherheit über die Rechtslage weiter. Mit Rücksicht hierauf rechtfertigt es sich daher, als Massnahme zur Störungsbeseitigung im weiteren Sinn die Urteilsveröffentlichung anzuordnen, wie dies bei entsprechendem Sachverhalt im Wettbewerbs- und Patentrecht gemäss ständiger Rechtsprechung geschieht (
BGE 61 II 206
,
BGE 67 II 58
,
BGE 79 II 329
).
Für den erwähnten Zweck genügt die Veröffentlichung des Urteilsdispositivs; einer Veröffentlichung des Urteils in seinem vollen Umfange bedarf es nicht. Das ist zur Klarstellung festzuhalten, da dem Urteil der Vorinstanz nicht mit Sicherheit entnommen werden kann, welche Veröffentlichungsweise sie bei ihrem Urteilsspruch im Auge hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. September 1953 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
116 II 291
51. Estratto della sentenza del 19 aprile 1990 della II Corte civile nella causa X contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Eintragung von Inhaberschuldbriefen im Grundbuch: Mangel des Ausweises (
Art. 966 ZGB
,
Art. 20 und 24 GBV
).
Ein Gesuch um Ausstellung von Inhaberschuldbriefen, das (wenn auch nur in einem unwesentlichen Punkt) von den Angaben im Grundbuch abweicht, ist abzuweisen. Der Grundbuchverwalter kann, sofern die Voraussetzungen des
Art. 966 Abs. 2 ZGB
erfüllt sind, eine provisorische Eintragung vornehmen; jedoch ist er dazu nicht verpflichtet, ausser wenn in der Verweigerung der Eintragung eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermessensmissbrauch läge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 116 II 291 S. 292
A.-
Il 5 ottobre 1989 X ha presentato all'Ufficio dei registri del Distretto di Bellinzona due istanze separate intese a ottenere l'emissione di due cartelle ipotecarie al portatore di Fr. 500'000.-- ognuna, gravanti in ottavo e pari grado la sua particella n. 1222 RFD di Bellinzona. Le richieste elencavano le precedenze, e in particolare due cartelle ipotecarie in settimo grado di Fr. 100'000.-- ognuna.
B.-
Con decisione del 9 ottobre 1989 l'ufficiale del registro fondiario ha rigettato entrambe le istanze, osservando che le due cartelle in settimo grado erano di Fr. 150'000.--, non di Fr. 100'000.-- ciascuna: le richieste andavano quindi rettificate. Il Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto il 21 novembre 1989 un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.
C.-
X ha esperito il 29 dicembre 1989 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui postula l'emissione delle due cartelle litigiose con le precedenze (esatte) risultanti dal registro fondiario. L'autorità cantonale si è riconfermata nella propria decisione.
L'Ufficio federale di giustizia ha proposto di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Le operazioni del registro fondiario, come le iscrizioni, le modificazioni, le cancellazioni possono esser fatte solo quando il richiedente fornisca la prova del diritto di disporre e del titolo giuridico (
art. 965 cpv. 1 CC
). La prima è, in concreto, pacifica. La seconda consiste nella dimostrazione che sono state osservate le forme necessarie per la validità del titolo stesso (
art. 965 cpv. 3 CC
). In linea di principio l'ufficiale del registro fondiario non deve esaminare la sostanza di quest'ultimo documento giustificativo: deve limitarsi a un controllo di forma (
DTF 107 II 213
consid. 1,
DTF 110 II 131
consid. 3). Ora, per ottenere l'emissione di una cartella ipotecaria al portatore è sufficiente - nel Cantone Ticino - un'istanza firmata
BGE 116 II 291 S. 293
dal proprietario del fondo (
art. 20 RRF
;
DTF 112 II 431
consid. 2c). L'ufficiale del registro deve verificare ch'essa contenga tutti gli elementi essenziali, ovvero il nome del proprietario, la designazione del fondo, l'importo e il grado del pegno (DESCHENAUX in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II/2, pag. 412 nota 41). L'elenco delle precedenze non è obbligatorio: se manca, vale quanto risulta dal registro fondiario (FRIEDRICH, Der Rang der Grundstücksrechte, in: ZBGR 58/1977, pag. 346).
a) Il ricorrente sostiene che la decisione impugnata, oltre a scadere nel formalismo eccessivo, viola gli
art. 965 e 966 CC
, come pure gli
art. 14, 20 e 24 RRF
. A suo avviso un semplice errore di battuta in un punto non essenziale dell'istanza di iscrizione deve potersi rettificare senza pregiudizio, tanto più quando non può portare in alcun modo a una modifica della situazione inequivocabile e per tutti vincolante che emerge dal registro fondiario (
art. 970 cpv. 3 e 972 CC
). La tesi è fallace nella sua premessa. L'indicazione di un pegno prevalente di importo inferiore a quel che si evince dal registro fondiario non è dovuta per forza a un'inavvertenza: può anche significare il desiderio - come osserva giustamente l'autorità cantonale - di subordinare l'accensione della nuova cartella a una riduzione dell'aggravio anteriore. Non spetta all'ufficiale, il cui esame è essenzialmente circoscritto ai requisiti di forma, decidere in proposito, né svolgere indagini, né correggere d'ufficio la relativa istanza ed emettere il titolo ipotecario iscrivendovi precedenze diverse (art. 53 cpv. 2 seconda frase RRF) rispetto a quelle indicate dal proprietario. L'ufficiale si è correttamente limitato, nel caso in rassegna, a rilevare una divergenza formale tra l'aggravio di settimo grado risultante dal registro fondiario e il valore menzionato nei due documenti giustificativi. A ragione pertanto egli ha rifiutato l'emissione delle cartelle (
art. 966 cpv. 1 CC
).
b) Obietta il ricorrente che nella fattispecie l'errore di scritturazione era manifesto, poiché per la modifica dei pegni in settimo grado sarebbe occorsa una sua espressa richiesta e la presentazione dei titoli (
art. 61 cpv. 3 e 65 RRF
). Ma, appunto, il ricorrente disconosce che non era compito dell'ufficiale giudicare se l'omissione predetta fosse deliberata (perché l'istante non aveva alcuna intenzione di far ridurre i pegni anteriori) o accidentale. Diverso è il caso del proprietario che nella richiesta di iscrizione non accenna ai pegni di grado prevalente: egli si assume il rischio di vedersi consegnare un titolo
BGE 116 II 291 S. 294
ipotecario che reca precedenze non conformi alle sue (errate) aspettative. Il ricorrente ha preferito specificare l'aggravio del fondo, cautelandosi da sorprese; se ha scelto tale via, e per di più attraverso l'opera di un notaio, egli non può lamentare però l'intervento dell'ufficiale. Poco importa che il contrasto con il registro fondiario riguardasse un punto non essenziale del documento giustificativo (FRIEDRICH, op.cit., pag. 347): dal momento che, come si è visto, l'ufficiale non poteva aprire un'inchiesta né correggere l'istanza di sua iniziativa, rimaneva la sola possibilità del rigetto, ciò che in concreto è avvenuto.
c) A parere del ricorrente una terza soluzione si imponeva, comunque sia, analogamente a quanto prevede l'
art. 966 cpv. 2 CC
. Secondo quest'ultima norma, se il titolo giuridico per l'iscrizione nel registro fondiario è stabilito e si tratta solo di completare la prova del diritto di disporre, si può far luogo a un'iscrizione provvisoria con il consenso del proprietario o per ordine del giudice. L'ufficiale avrebbe quindi potuto - stando al ricorrente - iscrivere la richiesta nel giornale (
art. 14 RRF
) e dare facoltà al proprietario di rettificare l'istanza (
art. 24 RRF
). L'opinione non può essere condivisa. Che l'
art. 966 cpv. 2 CC
possa applicarsi per analogia - nonostante il suo chiaro testo - ai casi in cui il vizio di forma inficia non già la prova della legittimazione, bensì il documento giustificativo, appare dubbio. Si fosse pure di tale idea, ciò non gioverebbe al ricorrente. Perché l'
art. 966 cpv. 2 CC
è una norma potestativa e non obbliga l'ufficiale del registro fondiario a sospendere la procedura d'iscrizione per consentire all'istante di completare gli atti (DESCHENAUX, op.cit., pag. 441 in fondo). L'ufficiale non cade quindi nel formalismo eccessivo per la sola circostanza di respingere, rinunciando alla possibilità offertagli dall'
art. 966 cpv. 2 CC
, una richiesta d'iscrizione che diverge dalle risultanze del registro fondiario. Certo, egli non può abusare del suo potere di apprezzamento (
art. 104 lett. a OG
). Se si considera tuttavia che per il suo carattere d'eccezione l'
art. 966 cpv. 2 CC
va applicato restrittivamente, che nel caso in oggetto non si trattava solo di completare, ma di emendare il titolo giuridico, e che l'ufficiale non consta essersi scostato dalla sua prassi abituale né da quella vigente nel Cantone Ticino, nulla conforta l'ipotesi di un abuso. Il gravame del ricorrente si dimostra, per concludere, infondato anche sull'ultima critica e dev'essere respinto.


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Urteilskopf
112 V 87
15. Estratto della sentenza del 14 maggio 1986 nella causa Chotas contro Cassa di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 128 Abs. 1 AHVV
,
Art. 91 Abs. 1 IVV
.
Zur Unterzeichnung von Verwaltungsverfügungen auf dem Gebiete der AHV/IV, die mittels elektronischer Datenverarbeitung erstellt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 87
BGE 112 V 87 S. 87
Estratto dai considerandi:
1.
In ordine alle censure ricorsuali relative alla carenza di una firma sulle decisioni amministrative rese dalla Cassa cantonale di compensazione deve essere osservato che, secondo la giurisprudenza (
DTF 105 V 248
segg.), di massima la firma non è presupposto di validità delle decisioni rese in forma scritta conformemente alle disposizioni della legge in materia, quando la legge stessa, oltre a prescrivere la forma scritta del provvedimento, non ne domanda espressamente la firma da parte dell'organo che emana l'atto amministrativo.
Secondo l'
art. 128 cpv. 1 OAVS
tutti gli atti amministrativi delle casse di compensazione concernenti crediti o debiti degli assicurati o delle persone tenute a pagare contributi devono rivestire la forma di una decisione scritta. Per il cpv. 2 della medesima norma le decisioni delle casse devono indicare entro quale termine, in che forma e a quale istanza può essere presentato ricorso.
Per quanto riguarda la firma delle decisioni le Direttive sulle rendite, edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, cfr.
BGE 112 V 87 S. 88
marg. 1153, rinviano delle disposizioni applicabili secondo la Circolare sul contenzioso pure edita dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali. Secondo la cfr. marg. 4.1 di questa Circolare e il relativo supplemento n. 1, validi con effetto dal 1o aprile 1982, per principio la decisione deve essere firmata da un rappresentante autorizzato della cassa di compensazione. Devono inoltre sempre essere firmate le decisioni concernenti il rifiuto, la soppressione, la riduzione o la restituzione di prestazioni. La firma può tuttavia essere omessa quando le decisioni di contributi sono redatte su formulari stampati o con l'ausilio di un elaboratore elettronico o quando le decisioni relative all'attribuzione di prestazioni assicurative sono compilate con l'ausilio di un elaboratore elettronico.
Le disposizioni della Circolare sul contenzioso sopra richiamate non violano i principi giurisprudenziali enunciati in
DTF 105 V 248
e segg. e tengono rettamente conto dell'evoluzione nell'ambito amministrativo dovuta all'uso di elaboratori elettronici nella resa di decisioni amministrative (v. al riguardo GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 406; DEGRANDI, Die automatisierte Verwaltungsverfügung, 1977, tesi Zurigo 1977, pag. 117 e segg.). Esse meritano di essere confermate in quanto non sono contrarie alle vigenti disposizioni legali applicabili in materia d'AVS (
art. 128 cpv. 1 OAVS
) e AI (
art. 91 cpv. 1 OAI
).
Dato quanto precede le censure formali proposte dalla ricorrente devono essere respinte.


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Urteilskopf
104 II 275
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. September 1978 i.S. Bank X. gegen Aktiengesellschaft Z.

regeste:
Regeste
Dokumenten-Akkreditiv.
1. Nach den Akkreditivbestimmungen ist zu prüfen, ob die der Bank vorgelegten Dokumente vollständig sind und dem Akkreditiv entsprechen. Die Prüfung darf nicht durch eine solche der Ware ersetzt werden (E. 3).
2. Die Bank hat Dokumente, die sie für ungenügend hält, dem Begünstigten zur Verfügung zu halten oder ihm zurückzugeben (E. 5a).
3. Händigt sie die Dokumente einem Dritten aus, so kann sie sich ihrer Zahlungspflicht nicht mit den Einwänden entziehen, die Dokumente hätten nicht dem Akkreditiv entsprochen oder seien nach Ablauf der Frist vorgelegt worden (E. 5b und d).

text:
Erwägungen
ab Seite 276
BGE 104 II 275 S. 276
Erwägungen:
3.
Die Klägerin behauptete im kantonalen Verfahren, sie habe vollständige und dem Akkreditiv entsprechende Dokumente vorgelegt. Nach dem angefochtenen Urteil traf das nicht zu, weil die Police der Transportversicherung Haftung für "all risks" zusagte, gemäss Akkreditiv aber Deckung "gegen alle Risiken inkl. Rost, Verbeulen, Verbiegen und Verlust" auszuweisen war, und weil die Versicherung bis zum Bestimmungsort in der Schweiz, statt bis zur deutschen Inlandstation galt. Die Klägerin anerkennt auch vor Bundesgericht nur, dass bei Ablauf des Akkreditivs am 20. August 1976 die Versicherungspolice in den erwähnten Punkten mit dem Wortlaut der Bedingungen nicht genau übereinstimmte; nach ihrer Ansicht hätte die Police gleichwohl genügt, weil sie gemäss einer ausdrücklichen Bestätigung der Versicherungsgesellschaft auch die besonderen
BGE 104 II 275 S. 277
Risiken umfasste und die Deckung bis zum schweizerischen Bestimmungsort erheblich über diejenige bis zur deutschen Inlandstation hinausging.
Damit übergeht die Klägerin nicht nur die Pflicht aller Beteiligten, auf den Wortlaut des Akkreditivs abzustellen, sondern verkennt auch die Bedeutung der Dokumentenstrenge, die für das Institut als solches gilt (J.C.D. ZAHN, Zahlung und Zahlungszusicherung im Aussenhandel, 5. Aufl. 1976, S. 103 ff.; F. EISEMANN, Recht und Praxis des Dokumenten-Akkreditivs, 1963, S. 69 ff.). Die Auffassung der Klägerin geht selbst über eine nach Treu und Glauben zulässige Auslegung von Akkreditivbestimmungen hinaus (
BGE 88 II 344
/5). Die Problematik allgemeiner Wendungen, wie "gegen alle Risiken versichert", ist längst bekannt; die Internationale Handelskammer empfiehlt in ihren "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive" (ERG) von 1974 denn auch nähere Angaben (Art. 29 a und 30; ZAHN, a.a.O. S. 140). Enthält das Akkreditiv, wie hier, besondere Angaben über den Versicherungsschutz, so müssen diese auch für die Dokumentenprüfung massgebend bleiben; es geht nicht an, sie durch eine unklare Wendung ersetzen zu wollen. Unhaltbar ist auch der Einwand, man habe ja nach Ankunft des Schiffes in Antwerpen unschwer feststellen können, dass die Sendung unbeschädigt war. Damit versucht die Klägerin, die Prüfung der Dokumente durch eine solche der Ware zu ersetzen, was dem Begriff des Akkreditivs widerspricht. Sie übersieht zudem, dass das Akkreditiv der Beklagten am 20. August ablaufen sollte, das Schiff aber erst am 27. August eintraf.
Nicht anders verhält es sich mit dem Bestimmungsort, gleichviel aus welchen Gründen die Versicherungspolice in diesem Punkte vom Akkreditiv abwich und wer den Mangel zu beheben versprach. Die in der Berufungsantwort erhobene Behauptung, die Abweichung sei unerheblich gewesen, steht der Klägerin umsoweniger an, als diese bei Einreichung der Dokumente am 16. August 1976 selber davon ausging, der Versicherungsschutz sei durch einen Zusatz für die Bundesrepublik zu ergänzen. Gegen ihre Behauptung spricht ferner, dass die Ergänzung mit einer Mehrprämie von Fr. 2'921.67 verbunden war.
(4.- Ausführungen darüber, ob die Beklagte die ihr eingereichten Dokumente ausdrücklich genehmigt oder zumindest nicht rechtzeitig beanstandet habe.)
BGE 104 II 275 S. 278
5.
Das Handelsgericht hat die Klage unabhängig vom Vorhalt der Verspätung auch gutgeheissen, weil die Beklagte die Dokumente nicht zur Verfügung der Klägerin gehalten, sondern sie ohne deren Einverständnis am 25. August 1976 einer Speditionsfirma ausgehändigt hat. Es ist der Auffassung, dass die Beklagte wegen dieser eigenmächtigen Verfügung über die Dokumente gemäss
BGE 90 II 307
verpflichtet ist, der Klägerin die Akkreditivsumme zu bezahlen.
a) Im zitierten Urteil führte das Bundesgericht zum Sinn und Zweck des Akkreditivs und zu Art. 10 Abs. 1 ERG (Fassung 1951) insbesondere aus, der Verkäufer müsse sich auf die vollständige und unbeschwerte Rückgabe der Dokumente verlassen können, damit ihm die Verfügungsgewalt über die Ware erhalten bleibe, wenn die Akkreditivbank die eingereichten Papiere aus irgendwelchen Gründen nicht aufnehme; nur dann erfülle das Akkreditiv seinen Sicherungszweck zum Schutze des Verkäufers. Dieser Zweck verlange auch, dass jedes Verhalten der Bank, die dem Verkäufer die Verfügungsgewalt über die Ware nehme, die gleichen Folgen habe wie die vorbehaltlose Aufnahme der Dokumente. Die Akkreditivbank widerspreche sich selbst, wenn sie die Dokumente als ungenügend bezeichne, aber gleichzeitig über sie und damit über die Ware in irgendeiner Weise verfüge; sie sei auch diesfalls zur Zahlung verpflichtet.
Diese Erwägungen haben grundsätzliche Bedeutung und gelten auch für die Richtlinien der Internationalen Handelskammer in der 1974 revidierten Fassung, insbesondere für Art. 3 und 8 ERG. Sie decken sich zudem mit der herrschenden Lehre, wonach die Akkreditivbank zur Zahlung verpflichtet ist, wenn sie die eingesandten Dokumente mangels Übereinstimmung mit dem Akkreditiv nicht aufnehmen will, aber darüber zum Nachteil des Einsenders anderweitig verfügt (ZAHN, a.a.O. S. 143 und 146; EISEMANN, a.a.O. S. 79; H. REICHWEIN, in SJZ 61/1965 S. 56).
Die Beklagte hält dem unter Berufung auf ein Rechtsgutachten entgegen, dass die in
BGE 90 II 306
ff. enthaltenen Grundsätze sowie Art. 8 lit. b-g ERG nur im Verhältnis zwischen zwei Banken, nicht aber für die Beziehungen des Begünstigten zur Akkreditivbank gälten. Darin ist dem Gutachten indes nicht zu folgen. Gewiss beziehen sich diese Richtlinien teilweise nur auf den Verkehr unter Banken; das gilt z.B. für die in Art. 8 lit.
BGE 104 II 275 S. 279
enthaltene Regel, dass Reklamationen unter Angabe der Gründe auf schnellstem Wege mitzuteilen sind. Andere Bestimmungen, so Art. 8 lit. d, enthalten dagegen zu Recht keine solchen Einschränkungen. Es versteht sich schon nach dem Zweck des Akkreditivs, dass sich der Begünstigte ebenfalls auf den Grundsatz berufen kann, wonach nicht aufgenommene Dokumente zur Verfügung gehalten oder zurückgegeben werden müssen (Art. 8 lit. e in fine); wenn eine Akkreditivbank weder das eine noch das andere tut, braucht er sich folglich auch die in Art. 8 lit. f erwähnten Einreden nicht gefallen zu lassen (ZAHN, a.a.O. S. 143 und 145/6; EISEMANN, a.a.O. S. 79). Was nach
BGE 90 II 307
schon früher allgemein anerkannt war, wurde 1974 in Art. 8 lit. f ERG für das Verhältnis unter Banken ausdrücklich bestätigt, aber nicht auf deren Beziehungen beschränkt, weil dies der Funktion des Akkreditivs stracks zuwiderliefe.
b) Die Beklagte bestreitet nicht, dass sie die von der Klägerin vorgelegten Seekonnossemente am 25. August 1976 einer Speditionsfirma zugestellt und dafür von dieser eine "Spediteur-Übernahmebescheinigung" erhalten hat. Sie hält dagegen daran fest, dass sie dadurch ihre Pflichten aus dem Besitz der Dokumente nicht mehr habe verletzen können, da ihr Akkreditiv bereits am 20. August abgelaufen sei. Dieser Standpunkt ist schon von der Vorinstanz zu Recht als unhaltbar bezeichnet worden. Die Beklagte blieb auch nach Ablauf des Akkreditivs verpflichtet, die als ungenügend erachteten Dokumente zurückzugeben. Sie verkennt erneut, dass die Dokumente die Ware repräsentieren und der Anspruchsberechtigte sich damit auszuweisen hat, eine pflichtwidrige Abtretung der Dokumente an einen Dritten folglich einer unzulässigen Verfügung über die Ware gleichkommt.
Dank der Konnossemente konnte die Speditionsfirma das am 27. August in Antwerpen eintreffende Schiff denn auch löschen lassen, was die Beklagte nicht zu widerlegen sucht; sie anerkennt vielmehr, die Dokumente gerade zu diesem Zweck hingegeben zu haben. Streitig ist, ob die Speditionsfirma hierauf die Ware zur eigenen oder zur Verfügung des Zweitkäufers gehalten hat. Das ist jedoch unerheblich, da die Sendung nach der Übernahmebescheinigung des Spediteurs nicht nur zuhanden des Zweitkäufers entgegengenommen, sondern vom Erstkäufer auch übergeben worden ist. Damit war die Ware der
BGE 104 II 275 S. 280
Verfügungsgewalt der Beklagten und der Klägerin entzogen, was dieser am 7. September 1976 von der Speditionsfirma bestätigt, aber nur gestützt auf die zu Unrecht ausgehändigten Konnossemente möglich wurde.
c) ...
d) Es bleibt daher beim Vorwurf des Handelsgerichtes, dass die Beklagte die ihr vorgelegten Seekonnossemente ohne Zustimmung der Klägerin weitergegeben hat, wie wenn sie alle Dokumente als ordnungsgemäss aufgenommen hätte. Unter diesen Umständen konnte sie die Aufnahme nicht nachträglich mit der Begründung ablehnen, dass ihr innert der vorgesehenen Frist keine einwandfreien Dokumente eingereicht worden seien. Als Akkreditivbank hätte sie sich auf die ihr zukommenden Aufgaben beschränken sollen, statt sich mit Rücksicht auf Interessen und das Verhalten anderer Beteiligter um Einzelheiten des Grundgeschäftes zu kümmern, die aus dem Akkreditiv begünstigte Klägerin dagegen unbedacht zu übergehen. Dass die Formstrenge des Akkreditivrechts keiner Partei unredliche Vorteile verschaffen darf, hilft der Beklagten nicht, da solche Wirkungen jedenfalls zugunsten der Klägerin nicht zu ersehen sind. Diese hatte Anspruch darauf, entweder aus dem Akkreditiv bezahlt zu werden oder alle Dokumente unverändert zurückzubekommen und damit die Verfügungsgewalt über die Ware zu behalten. Letzteres aber hat die Beklagte durch ihr eigenmächtiges Vorgehen vereitelt, weshalb die Klägerin die Akkreditivsumme beanspruchen kann.


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Urteilskopf
107 II 38
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 1981 i.S. S. gegen G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Intertemporales bäuerliches Erbrecht.
Die revidierte Fassung von
Art. 621 ZGB
findet nur Anwendung, wenn der Erblasser nach dem 15. Februar 1973 gestorben ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 38
BGE 107 II 38 S. 38
Aus den Erwägungen:
3.
Die bis zum 15. Februar 1973 in Kraft stehende Fassung von
Art. 621 Abs. 3 ZGB
räumte den Söhnen, die das Heimwesen zum Selbstbetrieb übernehmen wollen, gegenüber den Töchtern ein Vorrecht auf Übernahme ein. Beide kantonalen
BGE 107 II 38 S. 39
Instanzen und der Berufungsbeklagte stehen auf dem Standpunkt, diese Fassung sei auf den vorliegenden Fall anwendbar, wogegen die Berufungsklägerin die These verficht, die am 15. Februar 1973 in Kraft getretene Neufassung von
Art. 621 ZGB
, die das Vorrecht der Söhne gegenüber den Töchtern beseitigt hat, finde auf alle Erbteilungen Anwendung, die nach dem genannten Zeitpunkt durchgeführt würden. Dabei sind sich die Parteien vor Bundesgericht darin einig, dass die Frage nach
Art. 1 und 15 SchlT ZGB
zu entscheiden ist, da die am 15. Februar 1973 in Kraft getretene Teilrevision keine Übergangsbestimmungen vorsah (vgl.
BGE 96 II 11
,
BGE 94 II 245
, mit Hinweisen).
Während
Art. 1 SchlT ZGB
den allgemeinen Grundsatz der Nichtrückwirkung aufstellt, bestimmt Art. 15, erbrechtliche Verhältnisse seien nach dem im Zeitpunkt des Todes des Erblassers geltenden Recht zu beurteilen. Dieser Grundsatz gilt in ganz allgemeiner Weise für sämtliche Wirkungen eines Erbganges, insbesondere auch für die Rechte und Pflichten der Erben (
BGE 94 II 248
mit Hinweisen). Wohl ist das Bundesgericht im zitierten Entscheid von diesem Grundsatz mit Bezug auf das Gewinnanteilsrecht der Erben abgewichen (a.a.O. S. 249/50). Diese Ausnahme rechtfertigt sich aber dadurch, dass das Gewinnanteilsrecht der Miterben nicht direkt und unmittelbar an den Tod des Erblassers als auslösenden Sachverhalt anknüpft, sondern an die Tatsache, dass ein (allenfalls erst präsumtiver) Erbe ein Grundstück zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preis erhält. Beim Anspruch auf ungeteilte Zuweisung im Sinne von
Art. 620 ZGB
dagegen verhält es sich anders. Dieser Anspruch wird durch den Tod des Erblassers ausgelöst, der den Erbgang eröffnet. Daher muss auf diesen Anspruch die Regel von
Art. 15 SchlT ZGB
uneingeschränkt Anwendung finden (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 4. November 1978 i.S. Hadorn c. Fischer, E. 2; TUOR/PICENONI, N. 3 der Vorbemerkungen zu den
Art. 620 ff. ZGB
; ESCHER, Ergänzungslieferung zum bäuerlichen Erbrecht, N. 2 vor
Art. 620 ZGB
; BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, Diss. Freiburg 1975, S. 151).
Dass sich die Frage der ungeteilten Zuweisung eines Heimwesens erst und nur dann stellt, wenn ein Erbe im Laufe der
BGE 107 II 38 S. 40
Erbteilung einen entsprechenden Anspruch geltend macht, vermag an diesem Ergebnis entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin nichts zu ändern. Das gilt für die meisten erbrechtlichen Ansprüche, wie etwa jene aus einem Vermächtnis, einer Teilungsvorschrift, einer Pflichtteilsverletzung, einem Ungültigkeitsgrund, dem jederzeitigen Recht auf Erbteilung usw. Alle diese Ansprüche können nur durchgesetzt werden, wenn sie von den hiezu berechtigten Erben frist- und formgerecht geltend gemacht werden. Das bedeutet aber nicht, dass die Ansprüche erst mit ihrer Geltendmachung entstehen. Entstehungsgrund ist vielmehr der Tod des Erblassers in Verbindung mit den jeweiligen Tatbestandselementen des betreffenden Anspruches. Gleiches muss folgerichtig auch für den Anspruch auf ungeteilte Zuweisung gemäss
Art. 620 ZGB
gelten.
In einem Sonderfall wie dem vorliegenden, wo eine Person, die die Voraussetzungen der
Art. 620 ff. ZGB
erfüllt, erst nach dem Tod des ursprünglichen Erblassers durch Wegfall eines Zwischenglieds Erbe wird, kann der Anspruch auf ungeteilte Zuweisung freilich erst in dem Augenblick konkrete Gestalt annehmen, in welchem die betreffende Person überhaupt Erbenqualität erlangt. Das kann aber nicht dazu führen, dass in einem solchen Fall von der Regel des
Art. 15 SchlT ZGB
abgewichen wird. Das hätte die unmögliche Konsequenz, dass im gleichen Erbgang auf den gleichen Anspruch verschiedener Erben unterschiedliche Rechtssätze anzuwenden wären. Vielmehr ist auch in einem solchen Falle davon auszugehen, dass der Anspruch auf ungeteilte Zuweisung durch den Tod des Erblassers ausgelöst wird; lediglich die Frage, welcher Erbe die Voraussetzungen für die ungeteilte Zuweisung erfüllt, kann in der Zeit zwischen dem Tod des Erblassers und der Durchführung der Teilung Wandlungen unterworfen sein. Anwendbares Recht aber muss dasjenige bleiben, das im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges in Kraft stand.
Da die Erblasser im vorliegenden Fall vor dem 15. Februar 1973 gestorben sind, ist der Anspruch der Parteien auf ungeteilte Zuweisung des Heimwesens somit aufgrund des vor diesem Zeitpunkt in Kraft stehenden Rechts zu beurteilen.


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Urteilskopf
115 II 67
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Januar 1989 i.S. Bank C. gegen Bank E. (Berufung)

regeste:
Regeste
Unwiderrufliches, bestätigtes Dokumenten-Akkreditiv (Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Revision 1974;
Art. 2 ZGB
).
1. Internationales Privatrecht: Auf die Beziehungen zwischen der bestätigenden Bank und dem Begünstigten ist das Recht am Sitz dieser Bank anwendbar (E. 1).
2. Grundsätze der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung (E. 2a). Bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten der bestätigenden Bank kann davon abgewichen werden (E. 2b, e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 115 II 67 S. 68
A.-
Im Auftrag der Firma A. mit Sitz in Amman ersuchte die Bank B., Amman, am 12. September 1983 die Bank C. in Zürich, das zugunsten der Firma D. mit Sitz in Beirut eröffnete, unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditiv Nr. 360/83 zu bestätigen. Am 26. September 1983 erklärte die Bank C. der Begünstigten gegenüber, der alle Mitteilungen über die Zürcher Niederlassung der Bank E. zugestellt werden sollten, die Bestätigung des Akkreditivs.
Beim Grundgeschäft ging es um die Lieferung von australischen Schafen und Rindern, welche die D. als Zwischenhändlerin der A. verkaufte. Eine erste Teillieferung von 7500 Schafen wurde am 2. Oktober 1983 im jordanischen Bestimmungshafen gelöscht. Am 24. Oktober verlangte die Bank E. unter Beilegung verschiedener Dokumente von der Bank C. die Gutschrift von $ 337'500.--. Diese rügte Abweichungen von den Akkreditivbedingungen, unter anderem das Fehlen des von der Bank B. auszustellenden "receipt from our rep (who will be appointed later) signed and proving delivery of goods".
Eine weitere Teillieferung, die am 29. Oktober 1983 gelöscht wurde, umfasste 42 360 Schafe und 399 Stiere zum Preise von $ 2'139'717.15. Als Antwort auf die Zahlungsaufforderung vom 31. Oktober rügte die Bank C. wiederum das Fehlen des "receipt" und machte ferner geltend, das Versicherungszertifikat decke textlich zweimal die gleiche Ware. Am 16. Dezember 1983 ersuchte die Bank C. die Bank F., New York, als von der Bank B. bezeichnete Korrespondenzbank um Remboursierung unter dem Akkreditiv für den Betrag von $ 2'477'217.15. Die New Yorker Bank zahlte nicht, weil ihr die Bank B. in der Zwischenzeit die Erlaubnis dazu entzogen hatte. Auf Anfrage teilte die Bank B. der C. sodann mit, sie betrachte das Akkreditiv als aufgehoben. Darauf verweigerte die C. der Begünstigten gegenüber die Zahlung.
BGE 115 II 67 S. 69
B.-
Nachdem Verhandlungen zwischen der C. und der Bank E. zu keinem Ergebnis geführt hatten, liess sich diese am 14. November 1984 den Anspruch der Firma D. auf Auszahlung des Akkreditivbetrages abtreten.
Die Bank E. erhob im Mai 1985 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Bank C., mit der sie die Zahlung von $ 2'477'275.-- nebst 12% Zins seit 17. Dezember 1983 verlangte. Die Beklagte erklärte der Bank B. den Streit. Die Litisdenunziatin nahm am Verfahren nicht teil.
Die von der Beklagten erhobene Einrede der fehlenden Aktivlegitimation wurde mit Vor-Urteil vom 25. April 1986 abgewiesen. Die Beklagte hatte zur Begründung der Einrede im wesentlichen geltend gemacht, ihr gegenüber sei der Eindruck erweckt worden, die Firma D. sei eine Gesellschaft mit Sitz oder Niederlassung in Zürich. Mit Urteil vom 29. März 1988 hiess das Handelsgericht sodann die Klage gut.
C.-
Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes davon aus, dass die Streitsache nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Diese Frage ist im Berufungsverfahren von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 107 II 485
E. 1). Dabei wird das streitige Rechtsverhältnis nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht qualifiziert (
BGE 111 II 278
E. 1c mit Hinweisen).
Gemäss der Praxis des Bundesgerichts unterstehen Akkreditive dem Recht am Sitz der Akkreditivbank, da diese die für das Vertragsverhältnis charakteristische Leistung erbringt (
BGE 87 II 237
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung, N. 309). Das gilt bezüglich der Anweisung, welche dem Akkreditiv zugrunde liegt und internationalprivatrechtlich gleich beurteilt wird, sowohl für das Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden wie auch zum Begünstigten (
BGE 100 II 209
). In Fällen wie dem vorliegenden, in denen das unwiderrufliche Akkreditiv von einer Korrespondenzbank bestätigt wird, stellt sich indes hinsichtlich des Verhältnisses zum Begünstigten die Frage, ob der Sitz der eröffnenden oder der bestätigenden Bank massgebend sein soll. Dabei ist von
BGE 115 II 67 S. 70
Bedeutung, dass die bestätigende Bank gemäss Art. 3 lit. b der hier aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung anwendbaren "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" (ERGDA), Revision 1974, mit der Bestätigung ein selbständiges Zahlungsversprechen gegenüber dem Begünstigten abgibt, das demjenigen der eröffnenden Bank entspricht. Der Begünstigte kann sich zur Erfüllung seiner Ansprüche wahlweise an die eröffnende oder an die bestätigende Bank halten. Mit der Bestätigung entsteht ein zweites Akkreditiv, an dem die eröffnende Bank als Anweisende und die bestätigende Bank als Angewiesene beteiligt ist. Anweisungsempfänger ist bei beiden Akkreditiven der Begünstigte (HEINER SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, Diss. Bern 1980, S. 116 ff.; URBAN SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 23 f.; EISEMANN/EBERTH, Das Dokumenten-Akkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 2. Auflage, S. 81 ff.;
BGE 78 II 49
: zu den ERGDA von 1933). Die charakteristische Leistung wird auch hier vom Angewiesenen erbracht, weshalb im Verhältnis zum Begünstigen das Recht am Sitz der bestätigenden Bank zur Anwendung kommt, falls er diese und nicht die eröffnende Bank in Anspruch nimmt.
Auf die Streitsache ist somit schweizerisches Recht anwendbar.
2.
Das Handelsgericht hält die Weigerung der Beklagten, ihrer Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber der Firma D. mit Hinweis auf das Fehlen des "receipt" nachzukommen, für rechtsmissbräuchlich, weil ihr spätestens am 16. November 1983 bekannt gewesen sei, dass der Zweck des "receipt", nämlich der Nachweis der Ablieferung der Tiere an die Firma A., erfüllt gewesen sei. Das Beharren auf der Einreichung des "receipt" stelle deshalb eine unnütze Rechtsausübung dar, die keinen Schutz verdiene.
Nach Auffassung der Beklagten verstösst das Handelsgericht damit gegen den Grundsatz, dass eine Vertragspartei ihre Leistung nur zu erbringen hat, wenn alle gültig vereinbarten Bedingungen erfüllt worden sind. Sie beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Prinzip der Dokumentenstrenge, welches beim Fehlen einer im Akkreditiv genannten Bedingung gebiete, dass die Anspruchsberechtigung des Akkreditivbegünstigten gegenüber der bestätigenden Bank ohne weiteres verneint werde.
a) Der Grundsatz der Dokumenten- oder Akkreditivstrenge betrifft die Prüfung der Dokumente und kommt in erster Linie im Verhältnis zwischen der zur Aufnahme der Dokumente befugten
BGE 115 II 67 S. 71
Bank und dem Akkreditiv-Auftraggeber zur Anwendung; er gilt aber entsprechend auch für das Verhältnis zwischen der Bank und dem Begünstigten (C.-W. CANARIS in Grosskomm. HGB, 4. Auflage, 10. Lieferung: Bankvertragsrecht, Erster Teil, Rn. 993). Der Grundsatz bedeutet, dass die eingereichten Dokumente von der Bank nur auf ihre formelle Ordnungsmässigkeit, d.h. auf die Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen, nicht aber auf ihre materielle, inhaltliche Richtigkeit zu prüfen sind. Die Bank darf nur gegen solche Dokumente Zahlung leisten, die sich nach dieser Prüfung als akkreditivgerecht erweisen. Zudem haben Dokumenten- und Warengeschäft, von der Bank her gesehen, nichts miteinander zu tun (Abstraktheit der Akkreditiv- Verpflichtung:
BGE 100 II 150
E. 4a). Selbst beim Nachweis vollständiger und ordnungsgemässer Erfüllung des Warengeschäfts dürfen nicht akkreditivgerechte Dokumente grundsätzlich nicht aufgenommen werden. Umgekehrt ist es für die Bank in der Regel auch nicht statthaft, die Aufnahme akkreditivgerechter Dokumente abzulehnen, wenn sie vermutet, dass in den Dokumenten enthaltene Angaben objektiv nicht zutreffen (ZAHN/EBERDING/ EHRLICH, Zahlung und Zahlungssicherung im Aussenhandel, 6. Auflage, Rn. 2/215 f.; SCHÄRRER, a.a.O., S. 89 f.; EISEMANN/ EBERTH, a.a.O., S. 148 sowie S. 150 ff.; ferner SLONGO, a.a.O., S. 36 ff.; HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, S. 98 f.; vgl. ferner Art. 7 und 8 ERGDA).
b) Aus den Grundsätzen der Dokumentenstrenge und der Abstraktheit der Akkreditiv-Verpflichtung ergibt sich jedoch nicht, dass das Verbot des Rechtsmissbrauchs auf das Verhältnis zwischen der Beklagten und der Begünstigten von vornherein nicht angewendet werden darf. In der Lehre wird zwar auf die grosse Bedeutung der beiden Grundsätze für das Dokumenten-Akkreditiv hingewiesen und ein Abweichen gestützt auf das Verbot des Rechtsmissbrauchs nur mit Zurückhaltung befürwortet. Die Meinung, dass eine Einschränkung wegen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Bank oder des Begünstigten ganz allgemein ausgeschlossen wäre, wird dagegen kaum vertreten. Auch die von der Beklagten zitierten Autoren halten in Ausnahmefällen, wo das Beharren auf der strikten Einhaltung der Akkreditivbedingungen oder die Nichtberücksichtigung des Grundgeschäftes als wider Treu und Glauben beurteilt werden muss, ein Abweichen von den erwähnten Grundsätzen für gerechtfertigt (SCHÄRRER, a.a.O., S. 96 und S. 129 ff.; ZAHN/EBERDING/EHRLICH, a.a.O.,
BGE 115 II 67 S. 72
Rn. 2/337 ff.). Gleicher Ansicht ist CANARIS (a. a. O., Rn. 945 und 1015 f.), und auch das Bundesgericht hat in
BGE 100 II 151
hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Bank und dem Begünstigten die Berufung auf rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht ausgeschlossen. Die beiden Grundsätze stehen somit einer Anwendung von
Art. 2 ZGB
nicht entgegen.
(...)
e) Das Festhalten der Beklagten an der Beibringung des "receipt", obschon ihr bekannt war, dass dessen Zweck erfüllt war, stellt einen mit Treu und Glauben unvereinbaren Versuch dar, eine rein formale Rechtsposition auszunutzen (vgl. CANARIS, a.a.O., Rn. 945). Die Vorinstanz beurteilte das Verhalten der Beklagten somit zu Recht als rechtsmissbräuchlich.
3.
Bezüglich der zweiten Teillieferung war im kantonalen Verfahren streitig, ob die Beklagte die Zahlung mit der Begründung verweigern durfte, das Versicherungszertifikat weise einen Mangel auf, weil es textlich zweimal die gleiche Ware decke. Das Handelsgericht erklärt den Einwand für unbegründet, wobei es zwei voneinander unabhängige, selbständige Begründungen aufführt. Nach der einen handelt es sich um eine unbedeutende Abweichung ("minor discrepancy"), die gemäss den Akkreditivbedingungen die Beklagte nicht zur Verweigerung der Zahlung berechtigte. Nach der anderen stand die Zahlungsverpflichtung der Beklagten damit unter einer Resolutivbedingung, die nicht eingetreten sei, oder unter einer Suspensivbedingung, deren Eintritt die Beklagte wider Treu und Glauben verhindert habe. Da sich die Beklagte mit der Berufung lediglich zu dieser zweiten Alternativbegründung äussert, kann nach ständiger Rechtsprechung auf ihre Rüge nicht eingetreten werden (
BGE 111 II 397
/8 und 399).


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Urteilskopf
110 Ia 167
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1984 i.S. Genossenschaft Migros Basel gegen Gemeinde Arlesheim und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie, Handels- und Gewerbefreiheit; Ausschluss von Einkaufszentren in den Gewerbezonen.
Die Vorschrift eines kommunalen Zonenreglements, wonach Einkaufszentren und entsprechende Unternehmen in den Gewerbezonen untersagt sind, ist mit den
Art. 22ter und 31 BV
vereinbar, sofern sie raumplanerisch bedingt ist, im Zielbereich von
Art. 22quater BV
liegt und die Handels- und Gewerbefreiheit dadurch nicht völlig ihres Gehaltes entleert wird (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 110 Ia 167 S. 168
Die Genossenschaft Migros Basel ist Eigentümerin der Parzelle Nr. 1127 mit einer Fläche von rund 90'000 m2, des sogenannten Schappe-Areals, in Arlesheim. Sie hatte sich am 29. September 1977 an diesem Grundstück ein Kaufsrecht einräumen lassen, das sie Ende September 1979 ausübte in der Absicht, auf dem Areal ein Einkaufszentrum zu errichten. Am 15. Februar 1980 reichte sie ein Baugesuch für ein solches Zentrum mit einer Ladenfläche von 12'850 m2 ein. Die Gemeindeversammlung Arlesheim beschloss am 28. April 1980, das Zonenreglement mit folgenden Bestimmungen zu ergänzen:
Ziffer 7
Verkaufseinheiten mit einer Nettoladenfläche von 1000 m2 bedürfen des Quartierplanes.
Ziffer 8
In allen Gewerbezonen nicht zugelassen sind: Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr wie z.B. Einkaufszentren, Supermärkte, Warenhäuser, Discountbetriebe etc.
Dieser Beschluss wurde in der Urnenabstimmung vom 28. September 1980 bestätigt. Am 19. November 1980 hiess die Gemeindeversammlung Arlesheim die revidierte Ortsplanung, bestehend aus Zonenreglement, Zonenplan Baugebiet und Zonenplan Landschaft, gut. Die beiden Ergänzungsbestimmungen waren in das neue Zonenreglement aufgenommen worden, nämlich Ziffer 7 als Ziffer 10.1 Abs. 2 und Ziffer 8 als Ziffer 9.4 Abs. 1. Die revidierten Pläne und Vorschriften wurden vom 12. Januar bis 10. Februar 1981 öffentlich aufgelegt. Die Genossenschaft Migros Basel erhob Einsprache gemäss Baugesetz, mit der sie vor allem die beiden Ergänzungsbestimmungen anfocht. Mit Beschluss vom 9. März 1982 wies der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Einsprache ab, soweit er darauf eintreten konnte; gleichzeitig genehmigte er die neuen Zonenvorschriften der Gemeinde Arlesheim, soweit sie die Parzelle Nr. 1127 (Schappe-Areal) betreffen.
Die Genossenschaft Migros Basel hat gegen diesen Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde eingereicht.
BGE 110 Ia 167 S. 169
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtenen Ergänzungsbestimmungen verletzten die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
).
Die fraglichen Vorschriften greifen in diese Grundrechte ein. Beschränkungen des Eigentums sowie der Handels- und Gewerbefreiheit sind zulässig, sofern sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen (
Art. 22ter Abs. 2 BV
;
BGE 102 Ia 114
). Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 22ter BV
bringt sie zudem vor, die Ergänzungsbestimmungen kämen in ihrer Wirkung einer Enteignung gleich, da sie einzelnen Grundeigentümern ein Sonderopfer auferlegten. Wie es sich damit verhält, ist nicht in diesem Verfahren zu untersuchen. Auf die Beschwerde kann insoweit nicht eingetreten werden.
a) Das Bundesgericht prüft bei Eingriffen in das Eigentum oder in die Handels- und Gewerbefreiheit die Frage der gesetzlichen Grundlage nur dann frei, wenn es sich um einen besonders schweren Eingriff handelt, andernfalls ist seine Kognition auf Willkür beschränkt (
BGE 102 Ia 115
E. 4 mit Hinweisen). Die in der Ergänzungsbestimmung Ziffer 7 angeordnete Quartierplanpflicht für Verkaufseinheiten mit einer Nettoladenfläche von 1000 m2 entspricht der Regelung gemäss den §§ 1 und 3 des Landratsbeschlusses vom 13. März 1975 betreffend die Schaffung neuer Verkaufsflächen. Das Bundesgericht hat bei der verfassungsgerichtlichen Überprüfung jenes Beschlusses festgestellt, die darin vorgesehenen Einschränkungen könnten weder aus der Sicht der Grundeigentümer noch aus jener der betroffenen Handelsunternehmen als besonders schwer betrachtet werden (
BGE 102 Ia 115
E. 4). Das gleiche lässt sich hinsichtlich der Ergänzungsbestimmung Ziffer 8 sagen, die in den Gewerbezonen Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr ausschliesst. Dem Grundeigentümer wird damit lediglich die Möglichkeit genommen, auf seinem Land in der Gewerbezone einen derartigen Betrieb zu schaffen; sein Areal bleibt indes weiterhin in der Gewerbezone und kann wie bisher zu gewerblichen Zwecken genutzt werden. Auch aus der Sicht der Handelsunternehmen ist der Eingriff nicht als besonders schwer einzustufen; untersagt sind einzig Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr, und dies bloss in den Gewerbezonen. Es
BGE 110 Ia 167 S. 170
ist demnach nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür zu prüfen, ob eine gesetzliche Grundlage für die angefochtenen Vorschriften besteht.
Gemäss § 3 BauG sind die Gemeinden befugt, im Rahmen dieses Gesetzes eigene Bauvorschriften zu erlassen, unter Vorbehalt der Genehmigung des Regierungsrates. § 4 BauG bestimmt, dass die Gemeinden im Bereich der Ortsplanung zum Erlass von Zonenplänen sowie der dazugehörenden Reglemente befugt sind. In diesen beiden Vorschriften erblickt der Regierungsrat die gesetzliche Grundlage der umstrittenen Regelung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Auffassung beruhe auf einer willkürlichen Auslegung des Baugesetzes.
aa) Die Ergänzungsbestimmung Ziffer 8 schliesst in allen Gewerbezonen Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr wie z.B. Einkaufszentren, Supermärkte, Warenhäuser etc. aus. Die Beschwerdeführerin ist zu Unrecht der Meinung, diese Vorschrift gehe "weit über den Rahmen des Baugesetzes hinaus". Es ist zu berücksichtigen, dass den Gemeinden des Kantons Basel-Landschaft auf dem Gebiet des Bau- und Planungsrechts Autonomie zusteht (
BGE 108 Ia 36
mit Hinweis). In Anbetracht dieser weitgehenden Gestaltungsfreiheit, welche die §§ 3 und 4 BauG den Gemeinden im Bereich der Ortsplanung einräumen, konnte der Regierungsrat ohne Willkür annehmen, die Gemeinde Arlesheim sei zum Erlass der umstrittenen Vorschrift berechtigt gewesen. Nach § 25 BauG können die Gemeinden für besondere Bedürfnisse Spezialzonen ausscheiden, und zwar - gemäss § 13 Abs. 1 BauG - im ganzen Gemeindebann. Einkaufszentren stellen besondere, atypische Betriebe dar, die regelmässig raumplanerisch relevante Probleme aufwerfen und daher, wie das Bundesgericht ausführte, "zulässigerweise Gegenstand besonderer Vorschriften sein dürfen" (
BGE 102 Ia 117
). Wohl ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass das kantonale Recht Einkaufszentren in Gewerbezonen nicht ausdrücklich ausschliesst. Das bedeutet jedoch nicht, dass der in Ziffer 8 vorgesehene Ausschluss unzulässig wäre. Ist die Gemeinde gemäss § 25 BauG befugt, für die besonderen Bedürfnisse grosser Einkaufszentren Spezialzonen auszuscheiden, so kann in vertretbarer Weise angenommen werden, es sei ihr auch nicht verwehrt, derartige Betriebe in den Gewerbezonen zu untersagen. Sie ist freilich an einen kantonalen Regionalplan gebunden, sobald ein solcher vorliegt. Das ist gegenwärtig noch nicht der Fall. Die vom kantonalen Baudirektor geäusserte Absicht, beidseits
BGE 110 Ia 167 S. 171
der Birs Standorte für Einkaufszentren vorzusehen, hat entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keineswegs zur Folge, dass der Regierungsrat die Reglementsbestimmung nicht hätte genehmigen dürfen, sagt doch die erwähnte Äusserung nichts über die Grösse der Verkaufsflächen aus. Sollten hingegen in einem regionalen Detailplan grosse Einkaufsflächen auf dem Schappe-Areal vorgesehen werden, so ginge diese kantonale Planung dem Gemeindeverbot vor (§ 43 BauG). Solange aber der Kanton keine verbindliche Regelung getroffen hat, ist es der Gemeinde Arlesheim, wie der Regierungsrat mit Grund erwägen konnte, nicht untersagt, in den Gewerbezonen Detailverkaufsbetriebe mit intensivem Kundenverkehr auszuschliessen.
bb) Auch die Ergänzungsvorschrift Ziffer 7, wonach Verkaufseinheiten mit einer Nettoladenfläche von 1000 m2 des Quartierplans bedürfen, lässt sich ohne Willkür auf das Baugesetz (§§ 3 und 4) stützen. Die Beschwerdeführerin glaubt, in Gewerbe- und Industriezonen dürfe die Quartierplanpflicht nicht angeordnet werden, weil das Baugesetz den Gemeinden lediglich gestatte, innerhalb der Kern-, Wohn- und Wohn-/Geschäftszonen Areale für Quartierplanungen auszuscheiden (§ 13 Abs. 2 BauG). Sie übersieht, dass die Gemeinden, wie erwähnt, im ganzen Gemeindebann Spezialzonen bezeichnen können (§ 13 Abs. 1 und § 25 BauG). Sollten entgegen dem primären Zonenzweck grössere Verkaufsflächen in Gewerbe- und Industriezonen aufgrund eines Quartierplans zugelassen werden, so kommt dies im Ergebnis der Schaffung einer Spezialzone gleich, können doch im Quartierplan alle im Zonenplan möglichen Vorschriften erlassen werden (§ 29 Abs. 2 BauG). Der Regierungsrat konnte daher mit Grund erwägen, die Anordnung der Quartierplanpflicht gemäss der Ergänzungsbestimmung Ziffer 7 finde eine ausreichende Grundlage im Baugesetz. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob allenfalls der Landratsbeschluss vom 13. März 1975 eine Grundlage für die genannte Vorschrift bilde, und es braucht auf die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht eingegangen zu werden. Bemerkt sei einzig, dass die Beschwerdeführerin zu Unrecht meint, dem Landratsbeschluss komme heute keine Rechtsverbindlichkeit mehr zu, gilt doch dieser Beschluss - entsprechend seinem § 4 - ausdrücklich "bis zum Inkrafttreten des definitiven Regionalplanes Siedlung".
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Ergänzungsbestimmungen im Baugesetz eine genügende Grundlage finden. Dies
BGE 110 Ia 167 S. 172
liesse sich übrigens auch dann sagen, wenn das Bundesgericht die Frage der gesetzlichen Grundlage frei hätte prüfen können.
b) Es bleibt zu untersuchen, ob die umstrittenen Vorschriften im öffentlichen Interesse liegen. Nach
Art. 22ter BV
ist grundsätzlich jedes öffentliche Interesse geeignet, einen Eingriff in das Eigentum zu rechtfertigen, sofern das angestrebte Ziel nicht rein fiskalischer Art ist oder gegen andere Verfassungsnormen verstösst. Für Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit ist zusätzlich zu beachten, dass dieses Grundrecht den Kantonen Massnahmen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung untersagt (
BGE 102 Ia 114
E. 3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht geltend, für die angefochtene Regelung, soweit sie das Schappe-Areal betreffe, sei weder unter dem Gesichtspunkt von
Art. 22ter BV
noch unter jenem des
Art. 31 BV
ein ausreichendes, ihre Interessen überwiegendes öffentliches Interesse gegeben. Nach ihrer Ansicht eignet sich das Schappe-Areal vorzüglich für ein grosses Einkaufszentrum, wobei sie namentlich auf die gute Erschliessung über die inzwischen erstellte kantonale Hochleistungsstrasse T 18 hinweist. Sie behauptet, das eigentliche Motiv für die Ergänzungsbestimmungen liege "ausschliesslich im Schutz des ortsansässigen Kleingewerbes"; das sei jedoch unzulässige Gewerbepolitik.
aa) Ob eine Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt und ob dieses das entgegenstehende private Interesse überwiegt, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es auferlegt sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 105 Ia 226
mit Hinweisen). Die Gemeinde Arlesheim und der Regierungsrat begründen die angefochtene Regelung mit raumplanerischen Überlegungen. Sie sind der Meinung, die Versorgung der Bevölkerung mit Gütern sei besser gewährleistet, wenn anstelle weniger Grosszentren mehrere Regional- und Ortszentren mit Einkaufsflächen im Ortskern erstellt werden, wo sie von der ortsansässigen Bevölkerung zum Teil sogar zu Fuss erreicht werden können. Eine solche Erwägung ist keineswegs sachfremd. Sie entspricht den für die Gestaltung der Siedlungen massgebenden Planungsgrundsätzen, verlangt doch
Art. 3 Abs. 3 lit. d RPG
ausdrücklich, es seien günstige Voraussetzungen für die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen sicherzustellen. Wie in dem von der Gemeinde eingeholten Gutachten des ORL-Instituts über die Frage eines Einkaufszentrums auf dem Schappe-Areal
BGE 110 Ia 167 S. 173
ausgeführt wird, verschlechtert ein solches Zentrum die "räumliche Verfügbarkeit von Einkaufsgelegenheiten für den täglichen und häufigen periodischen Bedarf", was sich sowohl für Arlesheim als auch für die umliegenden Gemeinden nachteilig auswirkt. Betroffen wären besonders jene Bewohner, "die über kein Auto verfügen, ärmere Schichten, ältere Leute, Gebrechliche und teilweise Kinder". Derartige versorgungspolitisch unerwünschte Auswirkungen dürfen die Kantone und Gemeinden mit Massnahmen der Raumplanung verhindern (
BGE 109 Ia 268
f. E. 4b). Auch der Bundesrat hat dies in seiner Botschaft über die Volksinitiative "zur Sicherung der Versorgung mit lebensnotwendigen Gütern und gegen das Ladensterben" anerkannt (BBl 1982 III S. 283 ff.). Die Gemeinde Arlesheim und der Regierungsrat erachten es sodann als richtig, dass die Gewerbezone handwerklichen und industriellen, nicht übermässig störenden Betrieben zur Verfügung steht. Die Verwendung des Schappe-Areals für derartige Betriebe entspricht - wie im Gutachten zutreffend ausgeführt wird - dem Grundsatz der geordneten Besiedlung des Landes und der zweckmässigen und haushälterischen Nutzung des Bodens (
Art. 1 RPG
;
Art. 22quater BV
).
Es steht ausser Frage, dass diese Planungsziele, die mit den Ergänzungsbestimmungen angestrebt werden, im öffentlichen Interesse liegen. Dieses überwiegt das private Interesse der Beschwerdeführerin am Bau eines Einkaufszentrums auf dem Schappe-Areal. Zu diesem Projekt wurden im Gutachten des ORL-Instituts erhebliche Vorbehalte angebracht, insbesondere wurde festgehalten, es lasse sich "nicht mit den grundsätzlichen Absichten für die Entwicklung der Gemeinde Arlesheim vereinbaren". Was die Erschliessung betrifft, so scheint die Beschwerdeführerin die Funktion der T 18 zu überwerten. Wohl könnte über diese Strasse das Zentrum leichter erreicht werden; doch vermöchte das nicht auszuschliessen, dass auch die angrenzenden Wohnquartiere mit einer stärkeren Verkehrsbelastung rechnen müssten, allein schon deshalb, weil ein Einkaufszentrum ausserhalb des Ortskerns zum vermehrten Einkaufen mit dem Auto veranlasst. Die Beschwerdeführerin kann sich ferner auch nicht auf das Gebot der Rechtssicherheit berufen, welches verlangt, dass Zonenpläne eine gewisse Beständigkeit aufweisen und daher nur aus gewichtigen Gründen geändert werden (
BGE 109 Ia 114
/115 mit Hinweisen). Da die früheren Zonenvorschriften der Gemeinde Arlesheim aus dem Jahre 1964 datierten, musste nach Erlass des kantonalen Baugesetzes
BGE 110 Ia 167 S. 174
vom 15. Juni 1967 sowie dem Inkrafttreten des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 mit einer Revision der Ortsplanung gerechnet werden, gebietet doch das Raumplanungsgesetz eine regelmässige Überprüfung und nötigenfalls Anpassung der Richt- und Nutzungspläne (Art. 9 Abs. 2 und 3 sowie
Art. 21 Abs. 2 RPG
). Schliesslich kann das auf die Gewerbezonen begrenzte Verbot von Einkaufszentren auch nicht als unverhältnismässig bezeichnet werden.
bb) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Gemeinde keine unzulässige gewerbepolitische Absicht unterstellt werden kann. Wie dargelegt, sind die hier in Frage stehenden Massnahmen raumplanerisch bedingt und liegen sie im Zielbereich von
Art. 22quater BV
. Auch wenn solche Vorkehren die gewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten beschränken und dementsprechend wirtschaftspolitische Auswirkungen haben können, sind sie mit
Art. 31 BV
vereinbar, sofern die Handels- und Gewerbefreiheit durch die Beschränkungen nicht völlig ihres Gehaltes entleert wird (
BGE 109 Ia 267
;
BGE 102 Ia 115
/116 E. 5a). Davon kann hier keine Rede sein. Verkaufsflächen des Detailhandels können in der Gemeinde Arlesheim im Ortskern - der entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vorhanden ist - sowie in den verhältnismässig ausgedehnten Wohn-/Geschäftszonen erstellt werden. Dass ein Einkaufszentrum, wie es die Beschwerdeführerin plant, in den genannten Zonen nicht realisierbar ist, bedeutet keinen Verstoss gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Die Beschwerdeführerin ist in keiner andern Lage als jedes Industrieunternehmen, das seine Bauabsichten lediglich in rechtskräftigen Industriezonen, die keineswegs in jeder Gemeinde vorhanden sind, verwirklichen kann.
Das von der Gemeinde für ihre Gewerbezonen ausgesprochene Verbot verletzt die Handels- und Gewerbefreiheit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht deswegen, weil es lediglich Betriebe mit "intensivem Kundenverkehr" trifft. Derartige unbestimmte Rechtsbegriffe kommen namentlich im öffentlichen Bau- und Planungsrecht häufig vor. Sie öffnen keineswegs der Willkür Tür und Tor, vielmehr sind sie verfassungskonform zu interpretieren, wobei ihre Auslegung der richterlichen Kontrolle unterliegt. Die Begrenzung des Verbots auf Betriebe "mit intensivem Kundenverkehr" ist begründet, ist es doch in erster Linie dieser Verkehr, der zu raumplanerisch relevanten Auswirkungen führt.
BGE 110 Ia 167 S. 175
Die Rüge, die Ergänzungsvorschriften seien mit der Eigentumsgarantie und mit der Handels- und Gewerbefreiheit unvereinbar, erweist sich somit als unbegründet. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.