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Urteilskopf
118 V 229
30. Urteil vom 25. September 1992 i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma B gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 28, 29, 66 BVG
,
Art. 331b OR
,
Art. 89bis ZGB
.
Die arbeitsvertragliche Vereinbarung, wonach sich der Arbeitgeber - im Sinne eines Befreiungsversprechens (
Art. 175 Abs. 1 OR
) - zur Bezahlung der gemäss Reglement vom Arbeitnehmer zu erbringenden Einkaufssumme verpflichtet, und die tatsächliche Erbringung dieser Leistung vermögen für sich allein die vorsorgerechtliche Qualifikation dieser Eintrittsleistung nicht zu beeinflussen.
Selbst wenn die Vorsorgeeinrichtung im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 OR
in das Schuldverhältnis eintritt, bedarf es einer schriftlichen vorsorgevertraglichen Abrede, ansonsten die betreffende Leistung im Austrittsfall weiterhin als Arbeitnehmerleistung zu behandeln ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 118 V 229 S. 230
A.-
Der 1942 geborene Urs W. trat am 18. April 1988 bei der B. AG eine leitende Stelle an. Dieses mit Vertrag vom 27. Oktober 1987 begründete Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin am 9. Dezember 1988 wegen unüberwindbarer Meinungsverschiedenheiten auf den 31. März 1989 aufgelöst.
Während der Vertragsdauer war Urs W. bei der Personalfürsorgestiftung der B. AG vorsorgeversichert, in welche er eine Freizügigkeitsleistung aus dem vorangegangenen Vorsorgeverhältnis von insgesamt Fr. 62'250.40 eingebracht hatte. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwies die Personalfürsorgestiftung im April 1989 die Urs W. zustehende Austrittsabfindung von Fr. 69'081.35 auf ein Freizügigkeitssparkonto. Dieser Betrag umfasste die vom Arbeitnehmer geleisteten Beiträge samt Zinsen; nicht eingeschlossen war hingegen eine Einkaufssumme von Fr. 27'723.--, die aufgrund einer besonderen Vereinbarung zwischen Urs W. und der Arbeitgeberin vom 28. Juni 1988 von dieser an die Vorsorgeeinrichtung überwiesen worden war. Die in der Folge von Urs W. erhobene entsprechende Forderung wurde sowohl von der Arbeitgeberin als auch von der Vorsorgeeinrichtung mit der Begründung abgelehnt, die betreffende Einkaufsleistung sei nur unter der Voraussetzung erbracht worden, dass das Arbeitsverhältnis bis zur Pensionierung andauere.
B.-
Am 18. Oktober 1989 liess Urs W. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt einreichen mit dem Rechtsbegehren, die Personalfürsorgestiftung der B. AG habe ihm die von der Arbeitgeberin erbrachte Einkaufsleistung von Fr. 27'723.-- zuzüglich Zins auf sein Freizügigkeitssparkonto zu überweisen. Zur Begründung wurde der Sache nach vorgebracht, die B. AG habe sich in der Vereinbarung vom 28. Juni 1988 im Sinne einer internen Schuldübernahme verpflichtet, die geschuldete Einkaufssumme zu erbringen, weshalb diese Leistung nunmehr als eine vom Arbeitnehmer geleistete Einkaufssumme zu behandeln sei.
Das Versicherungsgericht hiess die Klage mit Entscheid vom 12. März 1991 vollumfänglich gut. Dabei hielt es im wesentlichen fest, dass allfällig geschuldete Einkaufssummen aufgrund der konkreten reglementarischen Ordnung der Vorsorgeeinrichtung stets vom Arbeitnehmer zu entrichten seien und die Parteien vorliegendenfalls
BGE 118 V 229 S. 231
nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätten, eine vom Reglement abweichende Regelung zu treffen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Personalfürsorgestiftung der B. AG die Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides und die Abweisung der Klage beantragen, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten von Urs W. in allen Instanzen.
Während Urs W. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
Streitig ist, ob die von der Arbeitgeberin aufgrund der Vereinbarung vom 28. Juni 1988 anstelle des Beschwerdegegners geleistete Einkaufssumme von Fr. 27'723.-- in die diesem gemäss Art. 22 des Reglements der beschwerdeführenden Vorsorgeeinrichtung zustehende Austrittsabfindung einbezogen werden muss.
Die Beschwerdeführerin hält vor dem Eidg. Versicherungsgericht an ihrer Darstellung fest, wonach es sich beim strittigen Betrag um eine Arbeitgeberleistung handle, auf die der Beschwerdegegner gemäss der reglementarischen Ordnung infolge der allzu kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses keinen Anspruch erheben könne.
4.
a) Bei den Rechtsbeziehungen, die zwischen dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer und der Personalvorsorgeeinrichtung bestehen, gilt es deutlich zwischen dem Arbeitsvertrag einerseits und dem Vorsorgevertrag anderseits zu unterscheiden. Letzterer darf nicht mit dem Arbeitsvertrag im Sinne von
Art. 319 ff. OR
verwechselt oder als Bestandteil desselben angesehen werden (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 1985, S. 102, N. 13 zu § 4). Ohne Rücksicht auf inhaltliche Unterschiede erweist sich diese Abgrenzung schon deshalb als unumgänglich, weil an den beiden Verträgen je verschiedene Rechtssubjekte beteiligt sind. Während sich im Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gegenüberstehen, sind am Vorsorgevertrag der Arbeitnehmer und die rechtlich selbständige Vorsorgeeinrichtung beteiligt.
b) Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung, die nicht nur die gesetzlichen Minimalleistungen gemäss den Vorschriften des BVG erbringt, sondern
BGE 118 V 229 S. 232
weitergehende Leistungen, die dem Bereich der freiwilligen beruflichen Vorsorge zuzuordnen sind (
BGE 117 V 45
Erw. 3b). Wie sich den aufliegenden Freizügigkeitsabrechnungen der vorgängigen Vorsorgeeinrichtung sowie der beschwerdeführenden Personalvorsorgestiftung entnehmen lässt, geht es bei den Freizügigkeitsansprüchen des Beschwerdegegners in erster Linie um solche aus dem überobligatorischen Bereich. Dies gilt auch für die im vorliegenden Verfahren streitige Einkaufsleistung.
Im Bereich der vorliegend betroffenen freiwilligen beruflichen Vorsorge wird das Rechtsverhältnis zwischen einer Vorsorgeeinrichtung und dem Vorsorgenehmer durch den Vorsorgevertrag begründet, der rechtsdogmatisch den Innominatsverträgen (eigener Art) zuzuordnen ist. Als solcher untersteht er in erster Linie den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts. Das Reglement stellt den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages bzw. dessen Allgemeine Bedingungen dar, denen sich der Versicherte ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten unterzieht (
BGE 116 V 221
Erw. 2 mit Hinweisen). - Dies schliesst nicht aus, dass im Einzelfall auch vom Reglement abweichende Abreden getroffen werden können (RIEMER, Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in: Innominatsverträge, Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, S. 237). Allerdings bedarf es hiefür einer entsprechenden Vereinbarung zwischen der Vorsorgeeinrichtung und dem versicherten Arbeitnehmer, welchem Erfordernis die alleinige arbeitsvertragliche Abrede wesensgemäss nicht zu genügen vermag.
5.
a) Unter dem Titel "Einkauf" hält Art. 10 des Reglements der beschwerdeführenden Personalvorsorgestiftung fest, dass ein eintretendes Mitglied die von der letzten Vorsorgeeinrichtung empfangene Freizügigkeitsleistung in die Kasse einzulegen hat (Ziff. 1). Zusätzlich wird bestimmt, dass ein Mitglied bei Eintritt nach dem 30. Altersjahr mindestens die versicherungstechnisch errechnete Einkaufssumme einzulegen hat (Ziff. 2). Wird ein Teil der Einkaufssumme nicht erbracht, so werden die Alters-, Invaliden- und Witwenrentenansprüche entsprechend gekürzt (Ziff. 4).
Aus dieser Regelung erhellt zunächst, dass ein neu eintretender, mehr als 30 Jahre alter Versicherter zur Leistung der versicherungstechnisch notwendigen und auf dieser Basis ermittelten Einkaufssumme verpflichtet ist. In diesem Sinne ist aufgrund des klaren Wortlauts der reglementarischen Ordnung von einer entsprechenden Verpflichtung und nicht etwa von einer fakultativen Einkaufsmöglichkeit
BGE 118 V 229 S. 233
auszugehen. Daran ändert der Umstand nichts, dass diese Verpflichtung von der Beschwerdeführerin nicht in jedem Falle durchgesetzt, sondern der unterbliebenen Erbringung der Einkaufssumme mit Kürzungen der Vorsorgeansprüche Rechnung getragen wird. Zum andern ergibt sich aus den dargelegten reglementarischen Bestimmungen, dass die Pflicht zur Leistung der Einkaufssumme allein dem eintretenden Arbeitnehmer obliegt, während eine dahingehende Verpflichtung des Arbeitgebers vorsorgerechtlich nicht besteht.
b) Für den Austrittsfall sieht sodann Art. 22 des Reglements in Verbindung mit dem zusätzlichen Freizügigkeitsregulativ vor, dass sich die Austrittsabfindung in jedem Falle aus den vom Mitglied erbrachten Einkaufssummen und seinen Beiträgen aller Art samt Zinsen zusammensetzt. Nach mehr als fünf Beitragsjahren hat das Mitglied zusätzlich Anspruch auf einen Freizügigkeitszuschlag im Sinne eines mit den Beitragsjahren steigenden Anteils an der Differenz zwischen dem Deckungskapital und der gemäss Art. 22 des Reglements berechneten Austrittsabfindung.
Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass von der Austrittsabfindung auf jeden Fall sämtliche vom Mitglied erbrachten Einkaufssummen erfasst werden. Da anderseits gemäss Art. 10 des Reglements die Einkaufssumme stets und ausschliesslich vom Mitglied geschuldet und zu erbringen ist, sind folgerichtig grundsätzlich alle erbrachten Einkaufssummen als vom Mitglied geleistet zu betrachten.
c) Es steht ausser Frage, dass im vorliegenden Fall auf der Grundlage von Art. 22 des Reglements eine Austrittsabfindung von Fr. 69'081.35 überwiesen wurde. Der Beschwerdegegner bemängelt einzig, dass darin die von der Arbeitgeberin übernommene Einkaufssumme von Fr. 27'723.-- nicht enthalten war. Im übrigen scheint er selber davon auszugehen, dass die Berechnung der Austrittsleistung in Einklang mit Gesetz und Reglement steht und auch den Anforderungen zu genügen vermag, welche die Rechtsprechung aufgestellt hat (
BGE 114 V 252
Erw. 9), weshalb hierauf nicht weiter einzugehen ist.
6.
a) Aufgrund des Arbeitsvertrages vom 27. Oktober 1987 war der Beschwerdegegner u.a. zum Eintritt in die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung verpflichtet. Zugleich erhielt er dafür ab Stellenantritt die BVG-Leistungen im bisherigen Rahmen zugesichert. Ergänzend schlossen die Arbeitsvertragsparteien am 28. Juni 1988 eine Zusatzvereinbarung ab, gemäss deren Ziff. 2 sich die Arbeitgeberin zur Übernahme der nicht erbrachten Einkaufssumme von
BGE 118 V 229 S. 234
Fr. 27'723.-- an die Beschwerdeführerin verpflichtete. - Entgegen deren Meinung bezieht sich diese Abmachung offensichtlich auf die in Art. 10 des Reglements enthaltene Einkaufsregelung. Denn, wie dargelegt, wird mit dieser Bestimmung nicht nur eine Verpflichtung des neu eintretenden Mitglieds zur Einbringung der Freizügigkeitsleistung aus dem letzten Vorsorgeverhältnis begründet, sondern auch die zusätzliche Pflicht zur Leistung der versicherungstechnisch errechneten Einkaufssumme, sofern der Eintretende im Eintrittszeitpunkt mehr als 30 Jahre alt ist. Dies traf auf den Beschwerdegegner zu, womit er aufgrund von Art. 10 Ziff. 2 des Reglements eine entsprechende Einkaufsleistung zu erbringen hatte. Vor diesem Hintergrund kann die mit der B. AG am 28. Juni 1988 getroffene Vereinbarung vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass sich diese zur Übernahme der gemäss Reglement vom Beschwerdegegner geschuldeten, versicherungstechnisch notwendigen Einkaufssumme bereit erklärte. Dass diese Einkaufsleistung einen anderen Zweck gehabt haben könnte, geht aus den Akten nicht hervor und wird auch von den Parteien nirgends behauptet.
b) Bei der vom Beschwerdegegner mit der Arbeitgeberin am 28. Juni 1988 getroffenen schriftlichen Vereinbarung handelt es sich um eine ergänzende arbeitsvertragliche Abmachung. Die Beschwerdeführerin selbst war an diesem Vertrag weder als Partei beteiligt, noch wird ihr darin ein eigenständiges Forderungsrecht eingeräumt.
Inhaltlich entspricht die in Ziff. 2 der Zusatzvereinbarung enthaltene Verpflichtung der Arbeitgeberin zur Übernahme der Einkaufssumme einer uneigentlichen Schuldübernahme im Sinne eines Befreiungsversprechens gemäss
Art. 175 Abs. 1 OR
(BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 581; GUHL/KOLLER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 263). Die Beschwerdeführerin ihrerseits wurde in ihrer Stellung als Gläubigerin der geschuldeten Einkaufssumme von dieser Abmachung nicht betroffen. Da mit einem blossen Befreiungsversprechen kein Schuldnerwechsel einhergeht (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Bd. II, Rz. 3691), blieben namentlich ihre gemäss Art. 10 des Reglements gegenüber dem Beschwerdegegner bestehenden Rechte unberührt. Völlig zu Recht hat deshalb die Vorinstanz festgehalten, dass durch dieses Befreiungsversprechen keine vorsorgevertraglich bedeutsame Abrede getroffen wurde, aufgrund derer die reglementarische Leistungspflicht des Beschwerdegegners durch eine
BGE 118 V 229 S. 235
gleichlautende Verpflichtung der Arbeitgeberin ersetzt worden wäre. Selbst wenn die Einkaufssumme schliesslich vereinbarungsgemäss von der Arbeitgeberin geleistet wurde, bleibt es dabei, dass diese als - im Verhältnis zur Vorsorgeeinrichtung - aussenstehende Dritte eine Schuld des Beschwerdegegners tilgte. Somit ist die Einkaufsleistung vorsorgerechtlich eine solche des Beschwerdegegners geblieben und folgerichtig im Rahmen von Art. 22 des Reglements als eine vom Mitglied erbrachte Einkaufssumme zu behandeln.
c) Nachdem die Personalfürsorgestiftung in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringt, Kenntnis von der arbeitsvertraglichen Zusatzvereinbarung gehabt und diese genehmigt zu haben, stellt sich zwangsläufig die Frage, ob dadurch nicht eine privative Schuldübernahme im Sinne von
Art. 176 ff. OR
begründet wurde (BUCHER, a.a.O., S. 583; GUHL/KOLLER/DRUEY, a.a.O., S. 264 ff.). Ein solcher Schuldübernahmevertrag zwischen der Beschwerdeführerin als Gläubigerin und der Arbeitgeberin als Übernehmerin wäre gemäss
Art. 176 Abs. 2 und 3 OR
formlos möglich gewesen durch blosse Mitteilung der Schuldübernahme an den Gläubiger und dessen ausdrückliche oder konkludente Annahme. Sie hätte zu einem eigentlichen Schuldnerwechsel geführt (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 3715), indem die Arbeitgeberin unter Befreiung des Beschwerdegegners in dessen Schuld gegenüber der beschwerdeführenden Vorsorgeeinrichtung eingetreten wäre.
aa) Die Darstellung der Beschwerdeführerin wird durch die Akten nicht belegt. Insbesondere ist nicht erstellt, dass sie diese Behauptung schon im vorinstanzlichen Verfahren erhoben hätte, denn es finden sich weder in der Klageantwort vom 29. Juni 1990 noch im Protokoll der Hauptverhandlung vom 12. Dezember 1990 entsprechende Ausführungen. - Wie es sich im einzelnen damit verhält, kann indes offenbleiben. Denn selbst wenn von einer eigentlichen Schuldübernahme ausgegangen werden müsste, steht nach Lage der Akten und der eigenen Vorbringen der Beschwerdeführerin fest, dass der in Frage stehende Vertrag zwischen ihr und der Arbeitgeberin formlos abgeschlossen worden wäre. Dem stünde aus schuldrechtlicher Sicht nichts entgegen (
Art. 176 Abs. 2 und 3 OR
). Damit jedoch eine auf diese Weise von der Arbeitgeberin übernommene Einkaufsleistung vorsorgerechtlich zu einem Arbeitgeberbeitrag wird, bedarf es einer entsprechenden Änderung des zwischen den Parteien bestehenden Vorsorgevertrages selbst. Im vorliegenden Fall wäre somit eine Umgestaltung von Art. 10 des Reglements erforderlich gewesen, und zwar in dem Sinne, dass die Arbeitgeberin die reglementarische
BGE 118 V 229 S. 236
Verpflichtung des Beschwerdegegners zur Leistung der versicherungstechnisch notwendigen Einkaufssumme übernommen hätte. Ob auch eine solche vom Reglement abweichende Einzelabmachung völlig formfrei durch stillschweigende oder konkludente Zustimmung zum Schuldübernahmevertrag getroffen werden könnte, ist indes fraglich.
bb) Vorsorgeverträge weisen die besondere Eigenschaft auf, dass sie vom zuständigen Vorsorgeorgan in Gestalt eines Reglements erlassen werden. Sie bedürfen daher notwendigerweise einer schriftlichen Niederlegung, denn aufgrund von
Art. 62 Abs. 1 lit. a BVG
in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 2 BVG
und
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde die Pflicht, die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gesetz zu überprüfen. Dies setzt voraus, dass das Reglement als vorformulierter Inhalt des Vorsorgevertrages in schriftlicher Form vorliegt (RIEMER, Verträge, a.a.O., S. 236). Im Bereich der obligatorischen Versicherung, die von der Beschwerdeführerin ebenfalls durchgeführt wird, verlangt zudem
Art. 50 Abs. 1 lit. a BVG
von den Vorsorgeeinrichtungen ausdrücklich den Erlass von Bestimmungen über die Leistungen.
Art. 50 Abs. 2 BVG
führt weiter aus, dass diese Bestimmungen in der Gründungsurkunde, in den Statuten, im Reglement oder bei einer Einrichtung des öffentlichen Rechts in den vom zuständigen Gemeinwesen erlassenen Vorschriften enthalten sein können, also auf jeden Fall in einem schriftlich niedergelegten Dokument. Zwar bedarf es hiefür nicht der eigentlichen Schriftform im Sinne der
Art. 12 ff. OR
(RIEMER, Verträge, a.a.O., S. 236), doch ergibt sich aus den dargelegten vorsorge- und aufsichtsrechtlichen Bestimmungen die Notwendigkeit einer Schriftform eigener Art. Dieses Erfordernis entspringt nicht zuletzt dem Interesse und Schutzbedürfnis der Versicherten, die einen Anspruch darauf erheben können, dass die Rechte und Pflichten aus dem Vorsorgeverhältnis in reglementarischer Form schriftlich festgehalten werden.
cc) Was für das Reglement als Vorsorgevertrag ganz allgemein gilt, muss gleichermassen auf Einzelabmachungen Anwendung finden, mit denen vom Reglement abweichende Vereinbarungen getroffen werden. Auch hier verlangen die erwähnten aufsichtsrechtlichen Bestimmungen eine schriftliche Niederlegung der Einzelabmachung. Mit Recht wird im Schrifttum darauf hingewiesen, dass solche Abreden den Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre nicht verletzen dürfen und deshalb nur insoweit zulässig sind, als sie sachlich gerechtfertigt werden können (RIEMER, Verträge, a.a.O., S. 237).
BGE 118 V 229 S. 237
Die Einhaltung dieses Grundsatzes lässt sich nur dann überprüfen, wenn die fragliche Abrede schriftlich festgehalten ist. Nur so bleibt die den Aufsichtsbehörden in Zusammenarbeit mit den Kontrollstellen obliegende Rechtmässigkeitsprüfung bezüglich der Geschäftsführung der Vorsorgeeinrichtungen (
Art. 62 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit
Art. 53 Abs. 1 BVG
und Art. 35 Abs. 2 BVV2) durchführbar.
dd) Im vorliegenden Fall gebricht es an einer solchen - auf die Abänderung von Art. 10 des Reglements abzielenden - schriftlichen Einzelabrede. Auch die Beschwerdeführerin behauptet nicht, eine derartige Abmachung schriftlich festgehalten zu haben. Ebensowenig kann die vom Beschwerdegegner mit der Arbeitgeberin am 28. Juni 1988 getroffene Zusatzvereinbarung als vorsorgerechtliche Einzelabsprache gewertet werden, zumal das damals gegebene Befreiungsversprechen auf Art. 10 des Reglements - mithin auf den Vorsorgevertrag - ohne Einfluss blieb.
d) Somit wurde das Vorsorgeverhältnis zwischen den am vorliegenden Verfahren beteiligten Parteien selbst bei Annahme eines eigentlichen Schuldübernahmevertrages zufolge fehlender schriftlicher Niederlegung nicht geändert oder ergänzt. Es bleibt daher bei der Geltung von Art. 10 des Reglements, wonach die in die Vorsorgeeinrichtung eingelegte Einkaufssumme als Leistung des Arbeitnehmers zu betrachten ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin vermögen hieran weder die Art und Weise der Behandlung der von der Arbeitgeberin erbrachten Einkaufssumme, sei es buchhalterisch, sei es im Rahmen der Lohnabrechnung, etwas zu ändern noch die sich daraus ergebenden steuerrechtlichen Nebenfolgen.
7.
Die Beschwerdeführerin hält im weiteren nach wie vor dafür, die am 28. Juni 1988 zustande gekommene Zusatzvereinbarung sei wegen Grundlagenirrtums unverbindlich.
Nachdem die Arbeitgeberin am 9. Oktober 1989 ihre sämtlichen Ansprüche an die Beschwerdeführerin abgetreten hatte, um dieser die verrechnungsweise Geltendmachung der aus der Unverbindlichkeit fliessenden Rechte zu ermöglichen, wurde die Frage des Willensmangels im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens einlässlich erörtert. Dabei hat das kantonale Gericht der Berufung auf Grundlagenirrtum aus beachtlichen Gründen nicht stattgegeben. Ob seine Betrachtungsweise standhält, kann indes wiederum dahingestellt bleiben. Denn die Frage des Willensmangels bezieht sich ebenso wie diejenige nach der rechtlichen Grundlage (causa) der Schuldübernahmeverpflichtung auf das arbeitsvertragliche Verhältnis zwischen
BGE 118 V 229 S. 238
dem Beschwerdegegner und seiner damaligen Arbeitgeberin, worüber im Rahmen des Verfahrens nach
Art. 73 BVG
nicht zu befinden ist. Zwar kommt dem mit vorsorgerechtlichen Streitigkeiten befassten Richter die Befugnis zur vorfrageweisen Prüfung arbeitsvertraglicher Fragen zu, sofern dies für die von ihm zu beurteilenden Ansprüche von Belang ist (
BGE 116 V 342
; WALSER, Der Rechtsschutz der Versicherten bei Rechtsansprüchen aus beruflicher Vorsorge, in: Festschrift 75 Jahre EVG, S. 479 f.). Genau dies trifft indes im vorliegenden Fall nicht zu: Da unbestrittenerweise kein Barauszahlungstatbestand im Sinne von
Art. 30 Abs. 2 BVG
und
Art. 331c Abs. 4 OR
vorliegt, hat die dem Beschwerdegegner zustehende Austrittsabfindung in gebundener Form zu erfolgen. Diesbezüglich lässt die Rechtsprechung die Verrechnung einer vom Arbeitgeber an die Vorsorgeeinrichtung abgetretenen Forderung mit einer in gebundener Form zu erbringenden Freizügigkeitsleistung aufgrund des gesetzlich bezweckten Vorsorgeschutzes - vorbehältlich einer hier nicht gegebenen Ausnahme (
Art. 39 Abs. 2 BVG
) - nicht zu (
BGE 114 V 41
Erw. 3b,
BGE 111 II 168
Erw. 2; SZS 35/1991 S. 32 ff.). Damit ist es der Beschwerdeführerin von vornherein verwehrt, den an sie abgetretenen Rückforderungsanspruch der Arbeitgeberin gegenüber dem Beschwerdegegner zur Verrechnung zu bringen, weshalb sie auch mit ihrer Eventualbegründung nicht durchzudringen vermag.
8.
Die Beschwerdeführerin ficht den kantonalen Gerichtsentscheid auch insoweit an, als sie darin zur Leistung einer Parteientschädigung an den Beschwerdegegner und zur Übernahme der Gerichtskosten verhalten worden ist.
a) In Anwendung von
Art. 128 OG
in Verbindung mit
Art. 97 OG
und
Art. 5 VwVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen, nicht zulässig ist (
BGE 112 V 110
Erw. 2c). Dies ist namentlich bei Entscheiden der Fall, mit denen eine Partei in Streitigkeiten - für welche die Bundesgesetzgebung keinen Anspruch auf Parteientschädigung vorsieht - von der kantonalen Instanz zur Bezahlung einer solchen Entschädigung verpflichtet wird. Auch im Bereich der beruflichen Vorsorge existiert keine bundesrechtliche Regelung der Parteientschädigung.
Art. 73 Abs. 2 BVG
verlangt lediglich im Sinne von Mindestanforderungen, denen das kantonale richterliche Verfahren zu genügen hat, dass dieses einfach, schnell und in der Regel kostenlos sein muss. Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht in gefestigter Rechtsprechung
BGE 118 V 229 S. 239
abgeleitet, dass es - vorbehältlich einer hier nicht zutreffenden Ausnahme (vgl.
Art. 159 Abs. 6 OG
) - nicht befugt ist, kantonale Entscheide in BVG-Streitigkeiten bezüglich der Parteientschädigung zu überprüfen (ZAK 1987 S. 384 Erw. 2b; unveröffentlichte Urteile K. vom 7. September 1992, W. vom 14. Februar 1992 und IDC vom 5. März 1990).
Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die im vorinstanzlichen Verfahren verlegte Parteientschädigung richtet, kann somit darauf nicht eingetreten werden.
b) Einzutreten ist indes auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit, als sie sich gegen die Auferlegung der Gerichtskosten richtet. Denn nach einem kürzlich ergangenen Grundsatzurteil des Eidg. Versicherungsgerichts richtet sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen vom bundesrechtlichen Grundsatz der Kostenfreiheit (
Art. 73 Abs. 2 BVG
) abzuweichen ist, auch im Bereich der beruflichen Vorsorge ausschliesslich nach Bundesrecht. Zugleich ist die Einschränkung der Kostenfreiheit im Sinne eines allgemeinen prozessualen Grundsatzes des Bundessozialversicherungsrechts auf die Fälle mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung beschränkt worden (
BGE 118 V 316
). - Entgegen der Vorinstanz können daher wegen besonderer Aufwendigkeit oder Schwierigkeit von Bundesrechts wegen keine Verfahrenskosten auferlegt werden, sondern nur noch wegen Mutwilligkeit oder Leichtsinnigkeit. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt, womit sich die angefochtene Kostenauferlegung als bundesrechtswidrig erweist und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit gutzuheissen ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 III 4
2. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 25. Februar 1983 i.S. K. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 65 und 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
: Mangelnde Angabe des Vertreters der zu betreibenden juristischen Person im Betreibungsbegehren.
Wenn der Schuldner eine juristische Person ist, hat der Gläubiger den Namen eines berechtigten Vertreters anzugeben, dem der Zahlungsbefehl zugestellt werden kann (E. 1).
Fehlen diese Angaben, so hat das Betreibungsamt den Gläubiger unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit zur Ergänzung zu geben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 109 III 4 S. 4
Am 1. September 1982 ging beim Betreibungsamt Wädenswil ein Begehren der K. AG auf Betreibung der L. AG in Liquidation ein. Das Betreibungsamt verlangte gleichentags bei der Gläubigerin einen Kostenvorschuss. Mit Schreiben vom 20. September 1982 teilte es der Gläubigerin mit, ihrem Betreibungsbegehren könne keine Folge gegeben werden, weil der Liquidator und damit der Vertreter der zu betreibenden Gesellschaft nicht genannt werde und demzufolge die in
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
geforderte
BGE 109 III 4 S. 5
Bezeichnung des Schuldners mangelhaft sei. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde der K. AG wurde vom Bezirksgericht Horgen als untere und vom Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs abgewiesen. Mit Rekurs vom 27. Januar 1983 beantragt die K. AG dem Bundesgericht, das Betreibungsamt Wädenswil anzuweisen, der Schuldnerin umgehend den Zahlungsbefehl zuzustellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
sind Name und Wohnort des Schuldners und gegebenenfalls seines gesetzlichen Vertreters im Betreibungsbegehren anzugeben. Es handelt sich hierbei um den gesetzlichen Vertreter im Sinne von
Art. 47 SchKG
, dessen Wohnsitz den Betreibungsort bestimmt. Ein gesetzlicher Vertreter kann aber im Betreibungsbegehren nur angegeben werden, sofern der Schuldner einen solchen hat, das heisst, sofern er handlungsunfähig ist und deshalb durch den Inhaber der elterlichen Gewalt, einen Vormund oder allenfalls einen Beistand vertreten werden muss. Der gesetzliche Vertreter gemäss
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
ist demnach zu unterscheiden vom Vertreter einer juristischen Person, an welche die Zustellung von Betreibungsurkunden gemäss
Art. 65 SchKG
zu erfolgen hat (JAEGER, Bd. I, 3. Aufl., N. 7 zu Art. 65 und N. 2 zu
Art. 47 SchKG
).
b) Es stellt sich die Frage, ob der Betreibende aufgrund von
Art. 65 SchKG
im Betreibungsbegehren den Namen des Vertreters der zu betreibenden juristischen Person angeben muss; das heisst im Falle der Aktiengesellschaft den Namen eines Mitgliedes der Verwaltung oder eines Prokuristen. JAEGER (a.a.O., N. 7 zu
Art. 65 SchKG
) ist der Auffassung, dass sich der Betreibungsbeamte bei Fehlen solcher Angaben selbst nach dem Vertreter zu erkundigen, eventuell vom Gläubiger Auskunft zu verlangen hat. Fritzsche scheint nicht gleicher Meinung zu sein, denn er schreibt zu
Art. 67 SchKG
: "Der zu betreibende Schuldner ist unmissverständlich und so klar zu bezeichnen, dass dem Amt Rückfragen erspart bleiben" (Bd. I, S. 118, Ziff. II 2).
Art. 65 Abs. 1 SchKG
schreibt vor, dass die Betreibungsurkunden für eine Aktiengesellschaft einem Mitglied der Verwaltung oder einem Prokuristen zuzustellen sind. Werden solche Vertreter der Gesellschaft in ihren Geschäftslokalen nicht angetroffen, so
BGE 109 III 4 S. 6
kann die Zustellung gemäss
Art. 65 Abs. 2 SchKG
auch an einen andern Angestellten erfolgen, von dem unter den gegebenen Umständen zu vermuten ist, dass er ohne weiteres in der Lage sein werde, den Zahlungsbefehl unverzüglich an den Berechtigten weiterzuleiten (vgl. dazu
BGE 96 III 5
ff. und Verweise). Aus
Art. 65 SchKG
ergibt sich die Notwendigkeit, dass das Betreibungsamt den Namen des berechtigten Gesellschaftsvertreters kennen muss, um die Betreibungsurkunde vorschriftsgemäss zustellen zu können. Soll eine juristische Person betrieben werden, genügt deshalb die blosse Angabe des Schuldners ohne Nennung eines berechtigten Vertreters auf dem Betreibungsbegehren nicht, um eine richtige Zustellung im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
zu erlauben. Es fragt sich sodann, ob das Betreibungsamt beim Vorliegen eines Betreibungsbegehrens, das zwar den Anforderungen von
Art. 67 SchKG
genügt, eine unverzügliche Zustellung des Zahlungsbefehls nach den Vorschriften des
Art. 65 SchKG
aber nicht gestattet, sich von Amtes wegen beim Handelsregister erkundigen muss oder ob es sich darauf beschränken darf, beim Betreibenden die notwendigen Ergänzungen zu verlangen. Wie die untere kantonale Aufsichtsbehörde unter Verweisung auf JAEGER (a.a.O., N. 6 zu
Art. 67 SchKG
) zu Recht ausführt, darf sich das Betreibungsamt jedenfalls nicht damit begnügen, einfach die Zustellung des Zahlungsbefehls zu verweigern, sondern muss den Betreibenden unverzüglich vom bestehenden Mangel in Kenntnis setzen. Dabei kann es - nebenbei gesagt - eine Gebühr gemäss Art. 7 GebTSchK verlangen. Geht man davon aus, dass das Betreibungsverfahren der Dispositionsmaxime unterliegt (vgl. FRITZSCHE, a.a.O., S. 88 ff.), so erschiene es im übrigen systemwidrig, vom Betreibungsamt zu verlangen, dass es selbst nachforscht, wer berechtigter Vertreter einer juristischen Person ist, wie es JAEGER vorschlägt (a.a.O., N. 7 zu
Art. 65 SchKG
). Hingegen kommt das Betreibungsamt nicht umhin, sich beim Betreibenden zu erkundigen, welcher natürlichen Person der Zahlungsbefehl zu übergeben ist, damit er der juristischen Person gültig zugestellt ist.
2.
Nach
Art. 71 SchKG
hat die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner spätestens an dem auf den Eingang des Betreibungsbegehrens folgenden Tage zu geschehen. Aus dieser Vorschrift folgt, dass das Betreibungsamt in der gleichen Frist den Betreibenden von einem im Betreibungsbegehren bestehenden Mangel in Kenntnis zu setzen und ihn allenfalls zu fragen hat, wem der Zahlungsbefehl für die juristische Person zuzustellen sei. Im
BGE 109 III 4 S. 7
vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt vom Betreibenden am 1. September 1982 einen Kostenvorschuss verlangt. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, wann der verlangte Betrag beim Betreibungsamt einging. Es muss deshalb dahingestellt bleiben, ob das Betreibungsamt die Frist von
Art. 71 SchKG
eingehalten hat. Hingegen ist festzustellen, dass das Betreibungsamt Bundesrecht verletzt hat, indem es dem Betreibungsbegehren in falscher Anwendung von
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
keine Folge gab, statt sich beim Betreibenden nach dem Namen des Liquidators zu erkundigen und diesem den Zahlungsbefehl zuzustellen. Die Bezeichnung des Schuldners war nämlich richtig und vollständig, und es bestanden keine Zweifel über die Identität der Parteien. Das Betreibungsamt hatte daher keinen Anlass, dem Betreibungsbegehren wegen eines Verstosses gegen
Art. 67 SchKG
keine Folge zu geben. Im übrigen könnte unter Umständen eine Ungenauigkeit in der Parteibezeichnung korrigiert werden. Die formellen Anforderungen an die Parteibezeichnung im Betreibungsverfahren dürfen nicht überspannt werden (
BGE 102 III 65
;
BGE 98 III 26
mit Hinweisen; SCHWARTZ, Die Bezeichnung der Parteien in den Betreibungsurkunden, BlSchK 1955, S. 16). Auf der andern Seite kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht gesagt werden, dass das Verlangen der Bezeichnung einer natürlichen Person, an die der Zahlungsbefehl gültig zugestellt werden kann, überspitztem Formalismus gleichkäme. Aus
Art. 65 SchKG
ergibt sich nämlich, dass die Bezeichnung einer Person, an welche eine Betreibungsurkunde zugestellt werden kann, unerlässlich ist. Da die Betreibende im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens den Namen des Liquidators, M., bekanntgab, verfügt das Betreibungsamt nunmehr über alle erforderlichen Angaben, um den Zahlungsbefehl zuzustellen.


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Urteilskopf
124 I 274
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. September 1998 i.S. André Plumey gegen Staatsanwaltschaft und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Folgen der Feststellung einer EMRK-Verletzung auf laufendes Strafverfahren; Personalunion von Haftrichter und Ankläger; Einvernahme von Belastungszeugen (Art. 5 Ziff. 3 und 5,
Art. 6 Ziff. 3 lit. d,
Art. 32 Ziff. 4 EMRK
).
Bindung an Entscheid des Ministerkomitees nach
Art. 32 Ziff. 4 EMRK
(E. 3b).
Personalunion von Haftrichter und Ankläger verletzt die Garantie nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Die Verletzung führt zum Verantwortlichkeitsverfahren nach
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
, erfordert indessen nicht eine neue Anklage durch einen anderen Staatsanwalt (E. 3; Änderung der Rechtsprechung).
Grundsätze zum Anspruch auf Befragung von Belastungszeugen; der Verzicht auf gerichtliche Konfrontation des Angeschuldigten mit einer Grosszahl von Zeugen verletzt weder
Art. 4 BV
noch
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
(E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 124 I 274 S. 275
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt eröffnete Anfang 1986 ein Ermittlungsverfahren gegen André Plumey wegen verschiedener Wirtschaftsdelikte. Dieser ist bereits Ende 1985 geflohen, schliesslich 1989 an die Schweiz ausgeliefert worden. In der Folge ordnete Staatsanwalt Dr. Fritz Helber am 4. Juli 1989 die Sicherheitshaft an und verlängerte sie mehrmals.
Staatsanwalt Dr. Fritz Helber erhob am 14. Juli 1992 gegen André Plumey Anklage wegen gewerbsmässigen Betruges und weiterer Delikte.
Gestützt auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990 (Serie A Nr. 188 = EuGRZ 1990 S. 502) stellte André Plumey im Juni 1993 den Antrag, es sei die Anklage wegen Verstosses gegen
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zurückzuweisen und anstelle von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber ein anderer Staatsanwalt einzusetzen. Das Strafgericht Basel-Stadt und auf Beschwerde hin das Appellationsgericht Basel-Stadt lehnten diese Begehren ab. In der Folge wies das Bundesgericht die von André Plumey erhobene staatsrechtliche Beschwerde mit Urteil vom 4. Oktober 1993 ab. Es führte im wesentlichen aus, das Vorgehen von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber habe mit der Anordnung von Sicherheitshaft und der Erhebung der Anklage
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
indirekt verletzt. André Plumey habe indessen sein Recht auf Ablehnung von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber verwirkt.
André Plumey reichte bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte Beschwerde ein. Die Kommission stellte in ihrem
BGE 124 I 274 S. 276
Bericht vom 8. April 1997 fest, durch die Personalunion von Haftrichter und Ankläger in der Person von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber sei
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
verletzt worden; sie verwarf die Ansicht, André Plumey habe sich auf das Verfahren eingelassen und demnach auf die Geltendmachung seiner Konventionsansprüche verzichtet. Nachdem kein Begehren um Beurteilung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gestellt worden war, gelangte die Beschwerdesache an das Ministerkomitee des Europarates. Dieses erliess am 29. Oktober 1997 eine Zwischenresolution (Résolution intérimaire), in welcher es die Ansicht der Kommission übernahm, eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
feststellte und die Fortsetzung des Verfahrens gemäss
Art. 32 EMRK
im Hinblick auf die Schlussresolution beschloss.
Das Strafgericht Basel-Stadt fällte am 22. Dezember 1993 sein Urteil, erkannte André Plumey des gewerbsmässigen Betruges und der Urkundenfälschung für schuldig und verurteilte ihn zu sieben Jahren Zuchthaus (unter Anrechnung der Sicherheitshaft) sowie zu einer Busse von Fr. 500.--.
Gegen das Urteil des Strafgerichts hat André Plumey die Appellation erklärt. Er verlangte in prozessualer Hinsicht die Rückweisung der Angelegenheit an die Staatsanwaltschaft mit der Anweisung um Erstellung einer neuen Anklageschrift.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies diese Verfahrensanträge ab und entschied mit Urteil vom 26. November 1997 in der Sache selbst. Es erkannte André Plumey des gewerbsmässigen Betruges schuldig und sprach eine Zuchthausstrafe von fünf Jahren (unter Anrechnung der Sicherheitshaft) aus.
Gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts hat André Plumey staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er rügt eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 und
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Das Appellationsgericht hat die vom Beschwerdeführer erneut gestellten Verfahrensbegehren abgewiesen, nämlich den Antrag um Rückweisung der Anklage und Erstellung einer neuen Anklage durch einen unbefangenen Staatsanwalt (...). Die Abweisung dieser Begehren war nicht Gegenstand eines eigenständigen Zwischenentscheides, sondern erging im Rahmen des Hauptverfahrens und kann demnach mit der Hauptsache mitangefochten werden.
BGE 124 I 274 S. 277
Mit der Abweisung dieser Verfahrensanträge brachte das Appellationsgericht gleichsam zum Ausdruck, dass die Anklage, wie sie von Staatsanwalt Dr. Fritz Helber erhoben und noch vor dem Strafgericht vertreten worden war, gültig und verfassungs- und konventionsrechtlich haltbar sei und demnach Grundlage des materiellen Strafurteils bilden könne. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, die Anklage sei mit den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
und den Entscheidungen der Menschenrechtskommission und des Ministerkomitees nicht vereinbar. Die Feststellung der Konventionsverletzung rufe nach einer prozessualen Wiedergutmachung; insbesondere könne die Anklage dem Strafurteil nicht zu Grunde gelegt werden, weshalb von einem unparteilichen Staatsanwalt eine neue Anklage zu erstellen sei. Der Beschwerdeführer rügt insofern die Grundlage des angefochtenen Urteils als verfassungs- und konventionswidrig.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, wie es sich mit der Rüge der Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
und den Folgen der Feststellung der Konventionsverletzung durch die Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das vorliegende Verfahren verhält.
3.
a) In seinem Urteil vom 4. Oktober 1993 hielt das Bundesgericht fest, Staatsanwalt Dr. Fritz Helber habe gegen den Beschwerdeführer Untersuchungshaft angeordnet und in einem späteren Zeitpunkt Anklage erhoben. Durch dieses Vorgehen sei
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
indirekt verletzt worden. Der Beschwerdeführer habe sich indessen auf das Verfahren eingelassen und es damit unterlassen, diesen Mangel rechtzeitig zu rügen; auf Grund der Rechtsprechung zum Grundsatz von Treu und Glauben habe er die Geltendmachung der Konventionsverletzung verwirkt.
Die Europäische Menschenrechtskommission ging in ihrem Bericht ebenfalls davon aus, dass die Anordnung von Untersuchungshaft und die Anklageerhebung durch denselben Staatsanwalt mit den Garantien von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
unvereinbar sei. Sie verneinte im Gegensatz zum Bundesgericht einen Verzicht auf Geltendmachung der Konventionswidrigkeit. Sie kam daher zum Schluss, dass
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
tatsächlich verletzt worden ist. Das Ministerkomitee schloss sich dieser Auffassung an und stellte in der Résolution intérimaire die Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
fest.
b) Nach
Art. 53 EMRK
übernehmen die Vertragsstaaten die Verpflichtung, in allen Fällen, an denen sie beteiligt sind, sich nach der Entscheidung des Gerichtshofes zu richten. Analog dazu verpflichten sich die Staaten gemäss
Art. 32 Ziff. 4 EMRK
, jede
BGE 124 I 274 S. 278
Entscheidung des Ministerkomitees für sich als bindend anzuerkennen. Dies bedeutet, dass sich der Staat nach dem Entscheid der Strassburger Organe richtet und sich im Rahmen seiner nationalen Rechtsordnung und in Anbetracht der konkreten Umstände des Einzelfalles um die Durchführung bemüht. Dabei kommt den Vertragsstaaten ein weiter Spielraum zu, da sich aus der Konvention nicht im Einzelnen ergibt, wie den Entscheidungen nachzukommen ist (
BGE 124 II 480
;
BGE 123 I 329
S. 333; aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes Urteil Vermeire gegen Belgien vom 29. November 1991, Serie A Nr. 214-C, Ziff. 26 = EuGRZ 1992 S. 12, sowie Urteil Pauwels gegen Belgien vom 26. Mai 1988, Serie A Nr. 135, Ziff. 41; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 242; VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, Rz. 1211 ff.; JOHN CALLEWAERT, Article 53, in: Petiti/Decaux/Imbert, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris 1995, S. 850 ff. mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofes; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage 1996, Rz. 2 ff. zu Art. 53; JÖRG POLAKIEWICZ, Die Verpflichtungen der Staaten aus den Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, 1993, insbes. S. 97 ff. ). Für den vorliegenden Fall kann es daher keinem Zweifel unterliegen, dass im Verfahren des Beschwerdeführers die Feststellung der Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
anzuerkennen ist. Darüber hinaus wird zu prüfen sein, welche Folgerungen daraus im Einzelnen für den Beschwerdeführer zu ziehen sind.
Anders als in den meisten von den Strassburger Organen beurteilten Verfahren ergibt sich im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass von den Konventionsorganen eine Konventionsverletzung festgestellt worden ist, obwohl das innerstaatliche Verfahren noch nicht abgeschlossen ist. Das schliesst es indessen nicht aus, bereits im vorliegenden hängigen Verfahren der Résolution intérimaire des Ministerkomitees Rechnung zu tragen.
Für die Prüfung der Frage, in welcher Weise konkret der Entscheidung des Ministerkomitees nachzukommen ist, gilt es vorerst zu untersuchen, welches der Sinn von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
ist und worin genau die festgestellte Verletzung liegt.
c)
Art. 5 EMRK
räumt einen Anspruch auf Freiheit und Sicherheit ein (vgl. Titel nach der Fassung des 11. Zusatzprotokolls). Die Freiheit soll einem Menschen nur in bestimmt umschriebenen Fällen und nur auf die gesetzlich vorgesehene Weise entzogen werden dürfen (
Art. 5 Ziff. 1 EMRK
). Im Falle des Freiheitsentzuges werden
BGE 124 I 274 S. 279
dem Betroffenen gewisse Verfahrensrechte eingeräumt: Jeder Festgenommene muss über die Gründe der Festnahme informiert werden (
Art. 5 Ziff. 2 EMRK
) und kann ein Verfahren zur richterlichen Überprüfung des Freiheitsentzuges beantragen (
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
). In Bezug auf die Untersuchungshaft im Speziellen schreibt
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
vor, dass der Betroffene unverzüglich einem Richter oder einem andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten vorgeführt wird und das Recht hat, innert angemessener Frist abgeurteilt oder aber aus der Haft entlassen zu werden. Jeder, der entgegen diesen Bestimmungen von Festnahme oder Haft betroffen ist, hat Anspruch auf Schadenersatz (
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
).
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
regelt insbesondere die Anforderungen an die Behörde, welche die Haft anordnet. Es muss sich dabei um einen Richter oder einen andern, gesetzlich zur Ausübung richterlicher Funktionen ermächtigten Beamten handeln. Dieser muss unbefangen und mit einer gewissen richterlichen Unabhängigkeit ausgestattet sein. Von seiner Funktion soll er zu unparteilicher Entscheidung berufen sein und darf an keine Weisungen gebunden, vielmehr nur dem Gesetze verpflichtet sein (vgl.
BGE 118 Ia 95
E. 3b S. 98;
BGE 102 Ia 179
S. 180 f., mit Hinweisen). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Richter oder Beamte im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
noch andere Funktionen ausübt. Es können indessen Zweifel an der Unparteilichkeit entstehen, wenn er befugt ist, im nachfolgenden Strafverfahren als Vertreter der Anklagebehörde einzuschreiten (Urteil Jutta Huber gegen die Schweiz vom 23. Oktober 1990, Serie A Nr. 188 = EuGRZ 1990 S. 502, Ziff. 4; Urteil Pauwels, a.a.O., Ziff. 37 f., je mit Hinweisen auf die Strassburger Rechtsprechung). An diesem Erfordernis der Unparteilichkeit fehlte es im vorliegenden Fall. Da damit gerechnet werden konnte, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber, welcher die Haft angeordnet hatte, auch die Anklage erheben und vertreten würde (vgl.
BGE 102 Ia 379
S. 384), und er auch tatsächlich in dieser Weise vorging, genügte er den Unparteilichkeitsanforderungen von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
nicht.
Die unzureichende Unparteilichkeit des die Haft anordnenden Staatsanwaltes hat damit zur Folge, dass der vom Beschwerdeführer erstandene Freiheitsentzug mit
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
im Widerspruch steht und konventionswidrig ist. Es ist damit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine konventionswidrige Haft erstanden hat.
d) Nach
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
hat jeder, der entgegen den Bestimmungen dieses Artikels von Festnahme oder Haft betroffen ist,
BGE 124 I 274 S. 280
Anspruch auf Schadenersatz. Der Betroffene kann direkt gestützt auf diese Bestimmung ohne Nachweis eines Verschuldens Schadenersatz verlangen (
BGE 119 Ia 221
E. 6a S. 230, mit zahlreichen Hinweisen).
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
stellt eine eigenständige Haftungsnorm dar und kommt unabhängig vom kantonalen Recht zur Anwendung (vgl.
BGE 119 Ia 221
E. 6a S. 230, nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 1996 i.S. T.; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 351). Ebenso in materieller Hinsicht hat die Norm eigenständige Bedeutung. Zum Schadenersatzanspruch gehört der Anspruch auf Genugtuung; der Schaden im Sinne von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
kann ein rein immaterieller, ideeller sein (
BGE 119 Ia 221
E. 6a S. 230; VPB 47/1983 Nr. 115; VELU/ERGEC, a.a.O., Rz. 354; VILLIGER, a.a.O., Rz. 371; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 161 zu Art. 5). Eine entsprechende Klage kann nach kantonalem Recht bei einer kantonalen Instanz oder aber nach
Art. 42 OG
direkt beim Bundesgericht angehoben werden.
Im vorliegenden Fall hat bereits das Bundesgericht im Grundsatz, nunmehr das Ministerkomitee gestützt auf den Bericht der Kommission festgestellt, dass
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
verletzt worden ist. Damit steht dem Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
der Weg zur Verantwortlichkeitsklage klar offen. In diesem Entschädigungsprozess darf die EMRK-Verletzung als solche nicht mehr in Frage gestellt werden (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 53). Es ist daher Sache des Beschwerdeführers, in diesem Sinne gestützt auf
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
ein entsprechendes Entschädigungsbegehren einzuleiten. Soweit das Appellationsgericht den Beschwerdeführer als Folge der EMRK-Verletzung auf diesen Entschädigungsweg verwiesen hat, kann sein Urteil nicht beanstandet werden.
e) Es fragt sich darüber hinaus, ob die Feststellung der Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
über die Möglichkeit der Verantwortlichkeitsklage hinaus weitere Folgen zeitigen könnte. Das ist nicht zum vornherein auszuschliessen, weil den Staaten ein breiter Spielraum zukommt, wie sie den Entscheidungen der Strassburger Organe nachkommen (vgl. oben E. 3b). Es kommen hierfür verschiedene Möglichkeiten in Betracht: Der Strafrichter kann im Falle der Verurteilung unabhängig vom nationalen Recht die rechtswidrige Haft im Sinne einer Genugtuung an die Freiheitsstrafe anrechnen (vgl.
BGE 123 I 329
E. 2a S. 333); eine solche Anrechnung haben die Basler Richter vorgenommen, auch wenn sie diese nicht mit der Rechtswidrigkeit der Haft begründeten. Denkbar wäre je nach
BGE 124 I 274 S. 281
Verfahrensstand auch die formelle Feststellung der EMRK-Widrigkeit; in Bezug auf den Beschwerdeführer hat das Ministerkomitee eine solche ausgesprochen und anerkennt sie auch das Bundesgericht. Im vorliegenden Fall verlangt der Beschwerdeführer zur Behebung der EMRK-Verletzung die Erstellung einer neuen Anklage und die Anklagevertretung durch einen unparteilichen Staatsanwalt. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
Die konventionswidrige Haft ist vom Beschwerdeführer erstanden worden. Sie kann nachträglich nicht mehr behoben oder gar rückgängig gemacht werden. Auch eine neue Anklageschrift und ein neuer Ankläger würden die Konventionswidrigkeit der Haft nicht im Nachhinein heilen können. In Bezug auf den vorliegenden Fall war zur Zeit der Verhaftung des Beschwerdeführers gestützt auf die damalige Verfahrensordnung (vgl.
BGE 102 Ia 379
S. 384) damit zu rechnen, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber nicht nur die Haft anordnen, sondern später auch die Anklage erheben und vertreten könnte. Er hat diese Funktionen dann auch tatsächlich wahrgenommen. Bei dieser Sachlage genügte er im Hinblick auf die Haftanordnung den Anforderungen an die Unparteilichkeit im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
nicht. Schon nach der vor dem Fall Jutta Huber ergangenen Rechtsprechung des Gerichtshofes galt diejenige Behörde oder derjenige Beamte nicht als hinreichend unparteilich im Sinne von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
, der entsprechend dem normalen Lauf der Dinge nach der Haftanordnung oder -überprüfung auch noch Funktionen der Strafverfolgung, insbesondere die Anklageerhebung und -vertretung auf sich vereinigen könnte. Im Falle Skoogström ist dem Urteil des Gerichtshofes und dem Bericht der Kommission zu entnehmen, dass die die Haft anordnende Staatsanwältin nicht hinreichend unparteilich war; sie musste damit rechnen, dass sie später die Anklage erheben werde; an der ungenügenden Unparteilichkeit vermochte der nachträgliche Umstand schliesslich nichts zu ändern, dass sie im weiteren Verfahren diese Funktion der Strafverfolgung tatsächlich nicht ausübte (Urteil Skoogström gegen Schweden vom 26. Oktober 1984, Serie A Nr. 83 = EuGRZ 1985 S. 670 sowie Bericht der Kommission vom 15. Juli 1983, Ziff. 78; vgl. ferner Urteil Pauwels, a.a.O., Ziff. 38). Auch daraus geht hervor, dass eine Neuerstellung der Anklageschrift und das Auswechseln des Staatsanwaltes im Jahre 1998 die Rechtswidrigkeit der 1989 erstandenen Haft nicht heilen könnten. Der Anspruch nach
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
bezieht sich klar auf den Haftanordnungsrichter (vgl.
BGE 118 Ia 95
E. 3b S. 98). Die Verletzung dieser Bestimmung
BGE 124 I 274 S. 282
kann daher durch das Erstellen einer neuen Anklage und den Einsatz eines neuen Staatsanwaltes als Ankläger nicht beseitigt werden. Aus all diesen Gründen ergibt sich, dass das Begehren des Beschwerdeführers nicht geeignet erscheint, die Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
zu heilen.
Der Mangel der konventionswidrigen Haft kann durch den Einsatz eines andern Staatsanwaltes als Ankläger auch aus einem weitern Grunde nicht behoben werden. Die Bestimmung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
räumt keinen Anspruch auf eine qualifizierte Unparteilichkeit der Anklagebehörde bei der Anklageerhebung vor Gericht ein. Der Betroffene kann keinen mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Anklagevertreter beanspruchen (
BGE 118 Ia 95
E. 3b S. 98
;
124 I 76
S. 78). Auch wenn der Staatsanwalt den entlastenden Elementen ebenso nachzugehen hat wie den belastenden, kann nicht übersehen werden, dass mit Erhebung und Vertretung der Anklage "Partei ergriffen" wird, "Parteilichkeit" somit zum Wesen der Anklagefunktion gehört. An dieser Eigenschaft vermöchten eine neue Anklageschrift und der Einsatz eines andern Staatsanwaltes nichts zu ändern. Das Begehren des Beschwerdeführers ist daher auch in dieser Hinsicht nicht geeignet, die Konventionsverletzung zu beseitigen. - Im übrigen kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer gegen den vor dem Appellationsgericht auftretenden Staatsanwalt Alfred Hausmann keine spezifischen, über die Problematik von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hinausgehenden Ablehnungsgründe geltend macht.
Schliesslich gilt es unter dem Gesichtswinkel der Prozessökonomie zu bedenken, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber speziell für das den Beschwerdeführer betreffende Verfahren - mit einem Aktenvolumen von rund 450 kg - eingesetzt wurde und die Erstellung einer neuen Anklageschrift mit dem Beschleunigungsgebot kaum zu vereinbaren wäre. Das Bundesgericht hat es denn in einem gleich gelagerten Fall im Hinblick auf die nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gebotene Verfahrensdauer abgelehnt, die Anklageschrift zurückzuweisen (
BGE 118 Ia 95
).
f) Es kann nicht übersehen werden, dass in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon die Rede ist, dass im Falle der Verletzung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
allenfalls noch verlangt werden könne, dass diejenige Person, die die Haft verfügte, nicht als Anklagevertreter tätig werde (
BGE 117 Ia 199
S. 202;
BGE 118 Ia 95
S. 98 ff.). Diese Rechtsprechung gründet auf der Überlegung, dass in den Fällen, in denen die Personalunion von haftanordnendem und anklagendem
BGE 124 I 274 S. 283
Beamten erst mit der Anklage bekannt wird, die Garantie von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
unterlaufen würde, wenn die entsprechende Rüge trotz Rechtskraft der Haft nicht noch in einem späteren Verfahrensstadium nach Bekanntwerden der EMRK-Widrigkeit geltend gemacht werden könnte (
BGE 117 Ia 199
S. 202;
BGE 118 Ia 95
E. 3c S. 95). Im Urteil i.S. des Beschwerdeführers vom 4. Oktober 1993 hat das Bundesgericht sogar festgehalten, dass Staatsanwalt Dr. Fritz Helber in Anbetracht der Missachtung von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
grundsätzlich mit Erfolg als Vertreter der Anklage hätte abgelehnt werden können.
An dieser Rechtsprechung kann in dieser Form nicht festgehalten werden. Zum einen kann die konventionswidrige Haft, wie oben dargelegt, mit einer neuen Anklage und dem Einsatz eines neuen Anklägers nicht mehr beseitigt werden. Zum andern gilt es im Einzelfall zwischen zwei unterschiedlichen Fragen zu unterscheiden: Einerseits fragt sich, ob eine sich erst nachträglich als konventionswidrig erweisende Haft trotz formeller Rechtskraft prozessual noch in Frage gestellt werden kann, etwa weil im Zeitpunkt der Haftanordnung die Verfassungswidrigkeit noch nicht absehbar war; in diesem Sinne kamen die Urteile
BGE 117 Ia 199
und
BGE 118 Ia 95
den damaligen Beschwerdeführern aus der konkreten Konstellation heraus entgegen. Andererseits stellt sich das Problem, welche Folge aus dem Umstand der Verfassungswidrigkeit zu ziehen ist. Diese könnte etwa zu einer eigentlichen Feststellung der Verfassungs- und Konventionswidrigkeit, zu einer Entschädigung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 5 EMRK
oder zu einer Anrechnung an die Freiheitsstrafe führen. Das Bundesgericht hat es im konkreten Fall von
BGE 118 Ia 95
- anders als noch in
BGE 117 Ia 199
- tatsächlich abgelehnt, die Anklage als ungültig zu erklären. Entsprechend den vorstehenden Ausführungen ist daher davon auszugehen, dass auch auf Grund der festgestellten EMRK-Verletzung keine neue Anklage durch einen unparteilichen Ankläger zu erstellen ist. (...)
h) Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die Erstellung einer neuen Anklage nicht geeignet ist, die vom Ministerkomitee festgestellte Konventionsverletzung zu beheben. Das Appellationsgericht hat daher
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
nicht verletzt, indem es die bestehende Anklage seinem Urteil als gültig unterstellte, das Begehren des Beschwerdeführers um Rückweisung der Anklage bzw. um Einstellung des Verfahrens abwies und ihn hinsichtlich der erstandenen konventionswidrigen Haft an den Verantwortlichkeitsrichter verwies. In Bezug auf die Rüge der Verletzung
BGE 124 I 274 S. 284
von
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
erweist sich die Beschwerde daher als unbegründet.
5.
Im weitern rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
. Er beanstandet, dass die von ihm beantragten Zeugen weder vom Strafgericht noch vom Appellationsgericht vorgeladen und einvernommen wurden und er daher keine Gelegenheit hatte, den Belastungszeugen Fragen zu stellen. Soweit die Gerichte Zeugeneinvernahmen mit antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt haben, seien sie in Willkür verfallen.
a) Das Appellationsgericht führte im angefochtenen Entscheid zu den Beweisbegehren des Beschwerdeführers aus, die Befragung aller Zeugen vor den Schranken würde das Unmittelbarkeitsprinzip ad absurdum führen und stünde zudem im Widerspruch zum Beschleunigungsgebot. Es genüge daher, wenn die (wesentlichen) Zeugenaussagen verlesen und nur einige der Geschädigten als Zeugen befragt würden. Eine neue Befragung sei in Anbetracht der weit zurückliegenden Ereignisse zum vornherein fragwürdig. Es sei daher in erster Linie auf die in der Untersuchung gemachten Aussagen zurückzugreifen. In Bezug auf
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
hielt es fest, dass der Beschwerdeführer im Laufe der Untersuchung den Zeugenaussagen hätte beiwohnen und den Zeugen Fragen stellen können, wenn er nicht von Basel geflohen und im Ausland untergetaucht wäre. Im Übrigen ergebe eine antizipierte Beweiswürdigung, dass Zeugenbefragungen nichts Wesentliches hätten beitragen können. Denn die massgeblichen Beweismittel hinsichtlich der Praktiken der vom Beschwerdeführer dominierten Gesellschaft seien die schriftlichen Unterlagen wie Dokumentationen, Broschüren, Programmbeschreibungen, Rapporte und Zirkular-Briefe sowie die schriftlichen Vereinbarungen. Schliesslich habe für eine weitere Befragung auch deshalb kein Anlass bestanden, weil der Beschwerdeführer die Richtigkeit der in den Akten befindlichen Aussagen gar nicht bestritten habe.
b) Gemäss
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
hat der Angeschuldigte im Strafverfahren Anspruch darauf, Fragen an die Belastungszeugen zu stellen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken. Derselbe Anspruch ist bereits aus
Art. 4 BV
abgeleitet worden (
BGE 114 Ia 179
S. 180 f.). Ziel ist es dabei, dem Beschuldigten im Sinne eines fair trials eine angemessene und hinreichende Gelegenheit einzuräumen, eine belastende Aussage zu bestreiten und den entsprechenden Zeugen zu befragen, sei es im Zeitpunkt
BGE 124 I 274 S. 285
des Zeugnisses selber oder später (Urteil Ferrantelli gegen Italien vom 7. August 1996, Recueil 1996 S. 937, Ziff. 51; Urteil Isgrò gegen Italien vom 19. Februar 1991, Serie A Nr. 194-A, Ziff. 34; Urteil Windisch gegen Österreich vom 27. September 1990 Serie A Nr. 186, Ziff. 26; Urteil Kostovski gegen Niederlande vom 20. November 1989, Serie A Nr. 166, Ziff. 41;
BGE 116 Ia 289
E. 3a S. 291;
BGE 118 Ia 327
E. 2a und b S. 329;
BGE 118 Ia 457
E. 2b S. 458;
BGE 118 Ia 462
E. 5a S. 468). Danach genügt es grundsätzlich, wenn der Beschuldigte im Laufe des ganzen Verfahrens einmal Gelegenheit zum Stellen von Ergänzungsfragen erhält, sei es vor den Schranken oder aber im Laufe der Untersuchung (
BGE 116 Ia 289
E. 3a S. 291;
BGE 120 Ia 48
E. 2b S. 50 f.). Nur unter besonderen Umständen kann es zur effektiven Wahrnehmung der Verteidigungsrechte notwendig erscheinen, dass dem Beschuldigten, obwohl er im Untersuchungsverfahren mit belastenden Zeugen konfrontiert worden ist, vor Gericht Gelegenheit zu einer ergänzenden Befragung von Zeugen eingeräumt wird (
BGE 116 Ia 289
E. 3b und 3c S. 292 ff.;
BGE 120 Ia 48
E. 2b S. 50 f., mit Hinweisen; vgl. aus der Strassburger Rechtsprechung das Urteil Isgrò, a.a.O., Ziff. 34 ff.).
Die Befragung von belastenden oder entlastenden Zeugen ist indessen auch in diesem Sinne nicht absolut. Es kann mit der Natur eines fairen Verfahrens unter besonderen Umständen vereinbar sein, von einer solchen Befragung abzusehen. Das gilt zum einen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn sich der Richter auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung willkürfrei gebildet hat (
BGE 121 I 306
S. 308 f.; vgl. Urteil Vidal gegen Belgien vom 24. April 1992, Serie A Nr. 235-B = EuGRZ 1992 S. 440, Ziff. 33). Zum andern hat der Menschenrechtsgerichtshof die fehlende Befragung gebilligt, wenn der Zeuge berechtigterweise das Zeugnis verweigerte (Urteil Asch gegen Österreich vom 26. April 1991, Serie A Nr. 203 = EuGRZ 1992 S. 474, anders hingegen Urteil Unterpertinger gegen Österreich vom 24. November 1986, Serie A Nr. 110 = EuGRZ 1987 S. 147), der Zeuge trotz angemessener Nachforschungen unauffindbar war (Urteil Artner gegen Österreich vom 28. August 1992, Serie A Nr. 242-A = EuGRZ 1992 S. 476, Urteil Doorson gegen Niederlande vom 26. März 1996, Recueil 1996 S. 446, Ziff. 79) oder der Zeuge verstorben ist (Urteil Ferrantelli, a.a.O., Ziff. 52 f.). Gleichermassen hat das Bundesgericht das Abstellen auf eine belastende Aussage eines Zeugen, der in der Zwischenzeit stirbt oder einvernahmeunfähig
BGE 124 I 274 S. 286
wird und daher nicht mehr befragt werden kann, zugelassen (
BGE 105 Ia 396
S. 397). Für die Vereinbarkeit mit den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
erforderlich ist in solchen Fällen aber, dass der Beschuldigte dazu hinreichend Stellung nehmen kann, die Aussagen sorgfältig geprüft werden und ein Schuldspruch nicht allein darauf abgestützt wird (vgl. zu den Umständen im Einzelnen die genannten Urteile). Insbesondere wenn es sich um schwerwiegende belastende Aussagen handelt, gilt es zu vermeiden, dass sich der Richter direkt oder indirekt von Aussagen eines Zeugen beeinflussen lässt; der Anspruch auf Befragung von belastenden Zeugen gilt daher grundsätzlich ohne förmlichen Unterschied hinsichtlich späterer Entscheidungsrelevanz (
BGE 118 Ia 462
E. 5c/bb S. 472).
c) Das Bundesgericht hat in
BGE 113 Ia 213
entschieden, dass dem flüchtigen Beschwerdeführer die sog. zusätzlichen Rechte nach der damaligen Basler Strafprozessordnung nicht gewährt werden mussten. Der Beschwerdeführer stellt dieses Präjudiz nicht in Frage und ist sich bewusst, dass er sich in Folge seiner Flucht Einschränkungen in seiner prozessualen Stellung gefallen lassen müsse (vgl. Urteil Artner, a.a.O., Ziff. 20). Diese könnten indessen nicht so weit reichen, dass er mit den Belastungszeugen überhaupt nie konfrontiert werde und ihnen nie Fragen stellen könne. Die Anklage sei erst Mitte 1992 erhoben und der erstinstanzliche Prozess erst im Herbst 1993 durchgeführt worden. In dieser Zeit hätte er ohne weiteres mit den Geschädigten konfrontiert werden können. Die unterbliebene Einvernahme und Konfrontation an der Hauptverhandlung sei nicht Folge der Flucht und verletze daher
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
.
Der Beschwerdeführer hat sowohl vor dem Strafgericht als auch vor dem Appellationsgericht die Einvernahme von sämtlichen Geschädigten als Zeugen gefordert, nämlich von 762 bzw. 681 Personen. Er hat es indessen unterlassen, genauer zu bezeichnen, welche Personen zu welchen Fragen im Einzelnen anzuhören seien. Auch vor dem Bundesgericht legt er nicht dar, welche Zeugen im Einzelnen aus welchen spezifischen Gründen hätten angehört werden müssen und in Bezug auf welche Zeugen die Basler Gerichte
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
verletzt haben sollen. Es ist daher fraglich, ob der Beschwerdeführer mit seiner globalen Rüge den Substantiierungsanforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügt. Das kann allerdings offen bleiben. Der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass er während der Untersuchung in der Zeitspanne zwischen seiner zwangsmässigen Rückkehr nach Basel und dem Beginn
BGE 124 I 274 S. 287
der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht entsprechende Anträge um Befragung von Belastungszeugen und um Konfrontation mit ihnen gestellt und dass er in dieser Zeit erneut um die Einräumung der sog. zusätzlichen Rechte ersucht hätte. Er hat es sich daher selber zuzuschreiben, dass er in dieser Zeit an den Einvernahmen nicht hat teilnehmen können. Für den vorliegenden Fall ist demnach davon auszugehen, dass er erst vor dem Strafgericht entsprechende Beweisbegehren gestellt hat. Es ist somit zu prüfen, ob die Verweigerung der erneuten Einvernahme von Zeugen vor dem Strafgericht und dem Appellationsgericht mit Verfassung und Konvention vereinbar ist.
d) Das Appellationsgericht ist davon ausgegangen, dass eine Zeugenbefragung vor dem Strafgericht Ereignisse betroffen hätte, welche acht bis zwölf Jahre zurücklagen. Nach so langer Zeit ist das Erinnerungsvermögen geschwächt und sind präzise und verwertbare Aussagen nicht mehr zu erwarten. Befragung und Konfrontation mit Zeugen hätten daher nur rein formelle Bedeutung und würden dem Anliegen der Konvention, dem Angeschuldigten tatsächlich wirksame Rechte einzuräumen, nicht dienen. In Anbetracht der Zeitverhältnisse wäre es daher auch bei einer Zeugenbefragung erforderlich gewesen, auf die Untersuchungsakten abzustellen und die Zeugen mit ihren damaligen Aussagen zu konfrontieren. Dem diente das Verfahren vor dem Strafgericht, in dessen Verlauf lange Passagen aus der Untersuchung vorgetragen worden waren. Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter haben sich dazu in der Hauptverhandlung im Einzelnen äussern und demnach ihre Verteidigungsrechte unmittelbar nach dem Vortragen der Aussagen vor den Schranken selber ausüben können.
Wesentliche Bedeutung kommt der Natur der beweismässig zu erhebenden Umstände zu. Im Zusammenhang mit dem Vorwurf des gewerbsmässigen Betruges war in erster Linie abzuklären, ob und inwiefern der Beschwerdeführer seine Kunden allenfalls arglistig irregeführt habe. Hierfür ist davon auszugehen, dass das Vorgehen des Beschwerdeführers in den meisten Fällen das gleiche war und eine Grosszahl von Zeugenbefragungen nicht erforderlich war. In Anbetracht der grossen Investitionen sind weniger mündliche Gespräche von Bedeutung, über die die Zeugen eventuell hätten berichten können. Ausschlaggebend waren vielmehr schriftliche Unterlagen wie die den Interessenten abgegebenen Broschüren, Programmbeschreibungen, Rapporte und Zirkular-Briefe, welche über Zusicherungen hinsichtlich Verwendung der einbezahlten Gelder, Renditeerwartungen und Sicherheit der Anlagen Auskunft
BGE 124 I 274 S. 288
gaben. In Bezug auf diese Umstände vermögen Zeugenaussagen zum vornherein nur wenig beizutragen. Der Beschwerdeführer hat es denn auch unterlassen, auch nur beispielsweise Zeugen anzugeben, welche zu einem bestimmten Beweisthema seiner Ansicht nach etwas hätten aussagen können. Auch in dieser Hinsicht sind die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers nicht geschmälert worden.
Schliesslich gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die Aussagen von Geschädigten und Zeugen nicht bestreitet (vgl. Urteil Pullar gegen Grossbritannien vom 10. Juni 1996, Recueil 1996 S. 783, Ziff. 46). Er macht in Bezug auf kein einziges Zeugnis geltend, es widerspreche den tatsächlichen Vorkommnissen. Umgekehrt kann den Erwägungen des Strafgerichts und des Appellationsgerichts entnommen werden, dass die einzelnen Zeugenaussagen sehr sorgfältig gewürdigt und in den Zusammenhang mit den schriftlichen Beweisen gestellt worden sind. Der Schuldspruch beruht damit keineswegs hauptsächlich auf Aussagen von Opfern in der Strafuntersuchung, zu denen der Beschwerdeführer nicht hat Stellung nehmen können; er stützt sich vielmehr in erster Linie auf die Akten.
Gesamthaft gesehen ergibt sich daraus, dass die Gerichte die Begehren des Beschwerdeführers um Einvernahme sämtlicher Zeugen als untauglich bezeichnen durften. Ihre antizipierte Beweiswürdigung beruht auf sorgfältigen Überlegungen und eingehender Würdigung der Sachlage und hält damit vor
Art. 4 BV
stand. In Anbetracht der gesamten Umstände ist der Beschwerdeführer auch in seinem Anspruch nach Art. 6 Ziff. 3 lit. d in Verbindung mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht verletzt worden. Seine Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkte als unbegründet.


header:
Urteilskopf
103 IV 247
67. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Oktober 1977 i.S. Moser gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 286 StGB
; Hinderung einer Amtshandlung.
Wer sich weigert, aktiv an der Fahndung nach seiner Ehefrau mitzuwirken, und sich einer diesem Zwecke dienenden Befragung entzieht, begeht keine Hinderung einer Amtshandlung.

text:
Erwägungen
ab Seite 247
BGE 103 IV 247 S. 247
Aus den Erwägungen:
5.
Als Hinderung einer Amtshandlung ist das Verhalten des Angeklagten vom 7. Oktober 1976 gegenüber der St. Galler Polizei angesehen worden. Als der Beschwerdeführer mit Schwiegersohn und Kindern sein Auto bestieg, wurde er von zwei Polizisten nach seiner Ehefrau, die verhaftet werden sollte, gefragt. Er erklärte, man sehe ja, dass sie nicht hier sei. Dann fuhr er, um eine weitere Befragung zu vereiteln, brüsk davon. Die weitere Annahme der Anklage, dabei habe ein Polizist auf die Seite springen müssen und sei noch gestreift worden, ist hingegen nicht erwiesen, weshalb der Beschwerdeführer vom Vorwurf der groben Verletzung der Verkehrsregeln freigesprochen wurde.
6.
Hinderung einer Amtshandlung begeht, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten an
BGE 103 IV 247 S. 248
einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt (
Art. 286 StGB
).
a) Die Amtshandlung, welcher der Beschwerdeführer ein Hindernis in den Weg gelegt haben soll, war die Verhaftung seiner Ehefrau. Die Befragung des Beschwerdeführers war zwar nicht die Verhaftung selber. Sie diente aber dazu, den Aufenthaltsort der Ehefrau zu ermitteln und damit die Verhaftung zu ermöglichen. Die Befragung des Beschwerdeführers nach dem Aufenthaltsort seiner Frau war daher eine Vorbereitungs- und Begleithandlung zum Vollzug der in der Verhaftung Frau Mosers bestehenden Amtshandlung. Deren Hinderung fällt daher an sich ebenfalls unter
Art. 286 StGB
(
BGE 90 IV 139
).
b) Die Flucht war ferner eine aktive Handlung, welche die Polizei hinderte, den Beschwerdeführer weiter über den Aufenthaltsort seiner Frau zu befragen oder von ihm sonst für die Verhaftung nützliche Auskunft zu erhalten. Sie war daher mehr als bloss passiver Widerstand (
BGE 85 IV 143
f.; STRATENWERTH, BT II S. 584). Es erübrigt sich deshalb schon aus diesem Grunde, auf die kontroverse Frage einzutreten, ob und allenfalls wann passiver Widerstand eine Hinderung amtlicher Handlungen darstellen kann.
c) Die Befragung, welcher sich der Beschwerdeführer durch Flucht entzogen hat, bezweckte die Verhaftung der Ehefrau. Durch die ausweichende Antwort, man sehe, dass Frau Moser nicht da sei, und durch das brüske Wegfahren gab der Beschwerdeführer kund, dass er sich weigere, den Aufenthaltsort seiner Frau bekanntzugeben oder sonst Auskünfte zu erteilen, welche eine Verhaftung ermöglicht hätten. Zu solcher Auskunft war er nach dem massgeblichen Recht des Kantons St. Gallen auch nicht verpflichtet. Weder wird dies in der Anklage behauptet noch im angefochtenen Urteil dargetan. Bestand aber für den Beschwerdeführer keine Auskunftspflicht oder durfte er wenigstens eine Auskunft, welche zur Verhaftung seiner Frau verwendet worden wäre, verweigern (vgl.
Art. 68 StPO
SG), war er rechtlich nicht gehalten, an der Fahndung nach seiner Frau aktiv mitzuwirken. Folglich hat er durch die Verweigerung der Auskunft und durch die Flucht, mit der er eine weitere Befragung zu diesem Zweck abgeschnitten hat, die Polizei nicht rechtswidrig an der Verhaftung seiner Frau gehindert. Es stand der Polizei frei, die Fahndung
BGE 103 IV 247 S. 249
nach Frau Moser pflichtgemäss fortzusetzen. Einen Befehl aber, den Beschwerdeführer selber wegzuführen, hatte die Polizei nicht.
d) Die Beschwerde ist daher zu schützen, soweit der Beschwerdeführer wegen Hinderung einer Amtshandlung nach
Art. 286 StGB
verurteilt wurde.


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Urteilskopf
117 Ib 97
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Juli 1991 i.S. Schweizerischer Bund für Naturschutz und St. Gallisch-Appenzellischer Naturschutzbund gegen H. und Regierungsrat des Kantons Appenzell A. Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. c OG
,
Art. 12 NHG
,
Art. 24 RPG
; Beschwerdelegitimation gesamtschweizerischer Vereinigungen.
Den gesamtschweizerischen Vereinigungen steht im Baubewilligungsverfahren nach
Art. 24 RPG
die Beschwerdebefugnis zu, soweit sie geltend machen, die erteilte Bewilligung verstosse gegen die nach
Art. 24sexies BV
und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat. Dabei ist weder Voraussetzung, dass es um ein öffentliches Bauvorhaben des Bundes geht, noch dass ein vom Bund nach
Art. 5 NHG
inventarisiertes Schutzobjekt betroffen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 117 Ib 97 S. 97
Am 6. November 1987 stellte H. ein Baugesuch für das Bauvorhaben "Hofzufahrt, Aufschüttung, Fusswegverlagerung und teils Aufhebung" im Fuchsloch, Parzelle Nr. 1051/913, Gemeinde Heiden.
BGE 117 Ib 97 S. 98
Das Gesuch wurde publiziert. Am 3. Januar 1988 erhob der St. Gallisch-Appenzellische Naturschutzbund (SANB), Sektion des Schweizerischen Bundes für Naturschutz (SBN), gegen dieses Vorhaben Einsprache und ergänzte diese mit Schreiben vom 13. Januar 1988. Der SANB machte unter anderem geltend, die projektierte Aufschüttung käme in ein Landschaftsschutzgebiet zu liegen und würde das typische Appenzeller Landschaftsbild stark beeinträchtigen. Ausserdem würden die gesetzlichen Gewässer- und Waldabstände verletzt und ein Wandergebiet mit Immissionen belastet.
Die Gemeinde Heiden leitete das Gesuch und die Einsprache zuständigkeitshalber an die Baudirektion von Appenzell Ausserrhoden weiter, weil das Vorhaben ein Gebiet ausserhalb der Bauzone betreffe. Die Baudirektion führte in Anwesenheit der Parteien einen Augenschein durch. Am 29. Juli 1988 teilte sie dem Einsprecher mit:
"Die Baudirektion betrachtet Sie nicht als einsprachelegitimiert im
vorliegenden Fall. Gemäss der bisherigen Praxis nimmt sie Ihre Eingabe
jedoch als kritische Hinweise zur Kenntnis und informiert Sie auch über
den gefällten Entscheid."
Die Baudirektion begründete dieses Nichteintreten auf die Einsprache damit, dass ideelle Organisationen von Bundesrechts wegen aufgrund von Art. 2 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG) nur dann beschwerdelegitimiert seien, wenn eine Landschaft betroffen werde, die in einem Inventar des Bundes verzeichnet sei, was hier nicht zutreffe. Aufgrund des kantonalen Rechts seien sie nur zu Einsprachen und Rekursen gegen Schutzzonen- und Zonenpläne legitimiert. Unter dem Abschnitt "Materielles" führte die Baudirektion weiter aus, sie sei bezüglich des zur Diskussion stehenden Bauvorhabens zu einem positiven Entscheid gelangt, weil das Vorhaben standortgebunden sei und ihm keine überwiegenden Interessen entgegenstünden (was näher begründet wird). Die Baudirektion nannte schliesslich auch die Auflagen, mit denen die Baubewilligung verbunden sei.
Aufgrund dieses Schreibens vom 29. Juli 1988 erhoben der Schweizerische Bund für Naturschutz (SBN) und der St. Gallisch-Appenzellische Naturschutzbund (SANB) Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit dem Begehren, den Entscheid der Baudirektion und die von dieser erteilte
BGE 117 Ib 97 S. 99
Ausnahmebewilligung für das Bauvorhaben aufzuheben und festzustellen, dass die Rekurrenten zur Einsprache gegen das Baugesuch legitimiert seien.
Der Regierungsrat trat mit Beschluss vom 8. Mai 1990 auf den Rekurs des SBN nicht ein und wies den Rekurs des SANB ab. Er erwog, der SBN sei im Verfahren vor der Baudirektion nicht Partei gewesen und der angefochtene Entscheid berühre ihn auch sonst nicht, weshalb ihm ein schutzwürdiges Interesse am Rekurs abgehe. Der SANB könne aus
Art. 12 Abs. 1 NHG
keine Rechte ableiten, da diese Bestimmung nur gesamtschweizerischen Vereinigungen ein Beschwerderecht verleihe. Art. 91 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 28. April 1985 (EG zum RPG) erkläre die ideellen Organisationen nur als zu Einsprachen und Rekursen gegen Schutzzonenpläne und Zonenpläne legitimiert und nicht auch gegen Baubewilligungen. Im vorliegenden Fall sei es nicht etwa so, dass das Bauvorhaben seiner Grösse und Auswirkungen wegen nur mittels einer entsprechenden Nutzungsplanung bewilligt werden könnte, weshalb auch nicht gesagt werden könne, die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
laufe auf eine materielle Änderung der Zonenordnung hinaus.
Gegen diesen Beschluss des Regierungsrats des Kantons Appenzell Ausserrhoden haben der SBN und der SANB gemeinsam Verwaltungsgerichtsbeschwerde und letzterer auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt. Die staatsrechtliche Beschwerde schreibt es als gegenstandslos geworden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
... a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat das kantonale Recht den gemäss
Art. 103 lit. a und c OG
Beschwerdeberechtigten dieselben Parteirechte zu gewähren wie das Bundesrecht (
BGE 116 Ib 122
mit Hinweis, 426 E. 3a). Die Vorinstanzen und der Beschwerdegegner stellen sich auf den Standpunkt, in der Sache selber wären die Beschwerdeführer nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert, weil die Behörde im hier zur Diskussion stehenden Baubewilligungsverfahren keine Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 2 NHG
erfüllen würden.
BGE 117 Ib 97 S. 100
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Wie das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung entschieden hat, sind die gesamtschweizerischen ideellen Vereinigungen des Natur- und Heimatschutzes gestützt auf
Art. 12 NHG
berechtigt, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht zu rügen, eine in Anwendung von
Art. 24 RPG
erteilte Baubewilligung verstosse gegen die nach
Art. 24sexies BV
und nach den Vorschriften des NHG notwendige Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (
BGE 116 Ib 121
f. E. 2b und 207 E. 3a,
BGE 115 Ib 479
E. 1d, bb,
BGE 114 Ib 271
E. 2b,
BGE 112 Ib 77
). Dabei ist entgegen der Meinung des Beschwerdegegners und der Vorinstanz nicht Voraussetzung, dass es um ein öffentliches Bauvorhaben des Bundes geht, noch dass ein vom Bund nach
Art. 5 NHG
inventarisiertes Schutzobjekt betroffen wird. Schon in
BGE 112 Ib 75
erklärte das Bundesgericht ganz allgemein, in der Handhabung der Bestimmung von
Art. 24 RPG
im oben beschriebenen Sinne liege die Erfüllung einer Bundesaufgabe. Sein Hinweis auf Bauvorhaben, die "namentlich" in einer Landschaft verwirklicht werden sollen, die in einem Inventar des Bundes verzeichnet sind, erfolgte nur beispielhaft (ebenso in
BGE 115 Ib 479
f. E. 1d, bb, und
BGE 114 Ib 271
E. 2b, wo die Feststellung, es könnte ein BLN-Objekt betroffen sein, jeweils nicht im Sinne einer Voraussetzung der Legitimation gemacht wurde). Im Falle von
BGE 116 Ib 121
ff. war überhaupt nicht mehr von einem Inventar die Rede. Der Wirkungsbereich des NHG beschränkt sich denn auch nicht nur auf Objekte von nationaler Bedeutung, wie zum Beispiel aus
Art. 3 Abs. 3 und
Art. 4 sowie
Art. 18b und
Art. 21 NHG
hervorgeht. Ebensowenig ist erforderlich, dass es um ein Bauvorhaben des Bundes oder einer Bundesanstalt geht, wie der Beschwerdegegner aus einzelnen der oben zitierten Entscheide herauszulesen meint. So ging es zum Beispiel im Falle
BGE 114 Ib 268
ff. um eine von der Korporation Walchwil projektierte Walderschliessungsstrasse, im Falle
BGE 115 Ib 472
ff. um ein Flusssanierungsprojekt des Kantons Zürich und in den Fällen
BGE 116 Ib 8
ff. und 119 ff. um eine von einem Privaten projektierte Geflügelmasthalle (vgl. auch
BGE 115 Ib 335
ff., wo eine private Chaletsiedlung zur Diskussion stand, und
BGE 116 Ib 207
ff. E. 3, wo es um ein kommunales Bauvorhaben ging).
Dass im vorliegenden Fall eine Ausnahmebewiligung nach
Art. 24 RPG
zur Diskussion steht, gegen die grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (
Art. 34 Abs. 1 RPG
), und dass die Beschwerdeführer Natur- und
BGE 117 Ib 97 S. 101
Heimatschutzinteressen geltend machen, ist unbestritten. Nach dem Gesagten stünde somit dem SBN als gesamtschweizerischer ideeller Vereinigung gegen einen in der Sache ergangenen kantonal letztinstanzlichen Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen.


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Urteilskopf
116 Ib 190
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juli 1990 i.S. M. Anstalt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
Anspruch des Dritten auf Teilnahme an Rechtshilfehandlungen (Ausscheidung von Bankunterlagen, Zeugeneinvernahme), sofern er durch diese unmittelbar in seinen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 116 Ib 190 S. 190
Die Staatsanwaltschaft Köln stellte am 22. Dezember 1988 ein Rechtshilfeersuchen, welches zusammen mit einem Beschlagnahmebeschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Dezember 1987 durch das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen am 10. Januar 1989 an die Bezirksanwaltschaft Zürich übermittelt wurde. Dieses Ersuchen betrifft ein gegen G. und andere Personen geführtes Ermittlungsverfahren wegen Betruges. Mit dem Ersuchen soll insbesondere abgeklärt werden, was mit Geldern von vermuteter deliktischer Herkunft geschah, die von einer in den untersuchten Sachverhalt verwickelten Stiftung auf die M. Anstalt übertragen worden waren.
Der Leitende Oberstaatsanwalt in Köln ersuchte die zuständige schweizerische Behörde, die im Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Dezember 1987 aufgeführten, den untersuchten Sachverhalt betreffenden Unterlagen bei einer Bank in Zürich zu beschlagnahmen und herauszugeben; zudem sei ein früherer Angestellter dieser Bank als Zeuge richterlich einzuvernehmen.
Am 7. Juni 1989 entsprach die Bezirksanwaltschaft Zürich dem Ersuchen im wesentlichen.
BGE 116 Ib 190 S. 191
Ein von der M. Anstalt hiergegen erhobener Rekurs wurde mit Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. April 1990 im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Am 7. Mai 1990 erhob die M. Anstalt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Mit ihrem Hauptbegehren beantragt sie: Die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. April 1990 sei aufzuheben; die Rechtshilfe sei zu verweigern.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
b) Mit ihrem Subeventualbegehren beantragt die Beschwerdeführerin, im Falle einer Teilnahme deutscher Behördenvertreter sei auch dem Beschuldigten G. und ihr selber bzw. ihrem Rechtsbeistand die Teilnahme an den Rechtshilfehandlungen zu bewilligen; die Verweigerung der Teilnahme verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör und den Grundsatz der Waffengleichheit. Dass auf den den Beschuldigten G. betreffenden Antrag nicht einzutreten ist, ist bereits ausgeführt worden. Was den genannten Antrag im übrigen anbelangt, hat die Vorinstanz ihn mit dem blossen Hinweis darauf abgewiesen, dass der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang angerufene Grundsatz der Waffengleichheit fehl gehe und ihr im übrigen keinerlei Teilnahmerechte an Rechtshilfehandlungen für das von den deutschen Behörden geführte Strafverfahren zustünden.
Das Rechtshilfeverfahren ist ein Verwaltungsverfahren. Wer in einem solchen Verfahren durch eine Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat, kann Parteirechte ausüben, d.h. er hat Anspruch auf rechtliches Gehör, auf Akteneinsicht sowie auf Teilnahme an Zeugeneinvernahmen (s. Art. 6, 18, 26 und 29 VwVG i.V.m.
Art. 12 und 79 Abs. 3 IRSG
;
BGE 111 Ib 135
). Dementsprechend muss daher auch einem Dritten bzw. Berechtigten im Sinne von
Art. 79 Abs. 3 IRSG
, wenn er durch eine Rechtshilfehandlung unmittelbar in seinen rechtlichen oder tatsächlichen Interessen betroffen ist, ein Recht auf Teilnahme zustehen, jedenfalls sofern die Bestimmungen des Rechtshilfevertrages und des zugehörigen Bundesgesetzes eine Teilnahme an der betreffenden Rechtshilfehandlung nicht ausdrücklich ausschliessen (
BGE 111 Ib 135
, vgl. auch nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 11. April 1989 i.S. D. S., M. K. und R. L.; HANS SCHULTZ, Bankgeheimnis und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Bankverein-Heft Nr. 22, S. 30). Dies tun das EÜR und das IRSG
BGE 116 Ib 190 S. 192
für die hier in Frage stehenden Rechtshilfehandlungen nicht. Die Beschwerdeführerin, die durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und als Anspruchsberechtigte im Sinne von
Art. 79 Abs. 3 IRSG
zu erachten ist, hat daher ein Recht darauf, an den sie betreffenden Rechtshilfehandlungen teilzunehmen bzw. sich durch ihren Rechtsbeistand vertreten zu lassen. Wird ihr diese Teilnahme verweigert, so kommt dies einer Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gleich. Zu Recht beruft sie sich aber in diesem Zusammenhang nicht auch auf
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
, denn diese Bestimmung bezieht sich ausschliesslich auf das Strafverfahren und kann daher in einem Rechtshilfeverfahren, bei dem es sich - wie erwähnt - um ein Verwaltungsverfahren handelt, nicht zur Anwendung gelangen (
BGE 111 Ib 134
E. 3b).


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Urteilskopf
108 III 91
27. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 10 novembre 1982 dans la cause Banque Keyser Ullmann en Suisse S.A. (recours LP)

regeste:
Regeste
Private Pfandverwertung und Arrest.
Die private Verwertung einer Pfandsache kann nicht durchgeführt werden, wenn diese gepfändet oder arrestiert worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 108 III 91 S. 91
A.-
Le 3 juin 1982, à la requête de Reza Gem S.A. (ci-après: la créancière), dont le siège est à Paris, le président du Tribunal de première instance de Genève autorisa au préjudice de Tibor de Kramer (ci-dessous: le débiteur), domicilié à Paris, le séquestre de diverses pierres précieuses se trouvant en possession de cinq établissements bancaires, tous situés à Genève.
L'Office exécuta le séquestre par l'envoi de télex à ces derniers. Certains des tiers détenteurs annoncèrent des revendications. La
BGE 108 III 91 S. 92
créancière valida son séquestre par le dépôt d'une réquisition de poursuite et l'Office notifia un commandement de payer au débiteur, qui fit opposition en date du 3 août 1982.
B.-
Parmi les tiers en mains de qui le séquestre a été exécuté, figure la Banque Keyser Ullmann S.A. (ci-dessous: la banque ou la recourante) qui possédait, à titre de gage, un diamant appartenant au débiteur; celui-ci le lui avait remis en garantie d'une avance en compte courant de 1'800'000 fr.
Les 10 et 16 juin 1982, la banque informa l'Office que le diamant, objet du séquestre, lui avait été remis par le débiteur à titre de gage et qu'elle revendiquait son droit. La créancière a été avisée de la revendication; elle n'a toutefois pas contesté le droit de gage revendiqué par la banque.
C.-
En même temps qu'elle informait l'Office de son droit, la banque requit dudit office l'autorisation de vendre l'objet de son gage à un tiers intéressé qui lui avait fait une offre d'achat. Le 14 juin 1982, l'Office lui refusa l'autorisation de vendre l'objet séquestré.
Le 30 juin 1982, la banque informa l'Office d'une seconde offre; le 1er juillet 1982, l'Office répondit à la banque qu'il lui était impossible de permettre la transaction proposée sans autorisation expresse de la créancière. Le 8 juillet 1982, cette dernière signifia à l'Office des poursuites qu'elle invitait la banque à ne pas se dessaisir du diamant. Le 9 juillet, l'Office communiqua le refus de la créancière à la banque, lui interdisant ainsi de négocier l'objet séquestré.
D.-
Le 16 juillet 1982, la banque a déposé une plainte devant l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève; elle a conclu à l'annulation de la décision de l'Office du 9 juillet 1982 par laquelle il lui était interdit de négocier le diamant représentant l'objet de son gage, et a requis l'autorisation de vendre celui-ci aux conditions qu'elle jugerait le plus favorables. Elle a notamment produit, à l'appui de ses conclusions, le contrat de nantissement qui lui donnait le droit de réaliser les gages de gré à gré.
Par décision du 15 septembre 1982, l'Autorité de surveillance de Genève a rejeté la plainte.
E.-
La banque recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral et demande que la décision de l'Autorité de surveillance soit annulée, que l'autorisation lui soit accordée de "réaliser le diamant D-Flowless 22.12 carats, nanti en sa faveur
BGE 108 III 91 S. 93
par M. Tibor de Kramer", subsidiairement qu'elle soit autorisée à réaliser le diamant à charge pour elle de verser à l'Office des poursuites de Genève le montant du produit de la réalisation qui excéderait le montant de sa créance à l'encontre du débiteur.
La créancière conclut au rejet des conclusions de la recourante et à la confirmation de la décision attaquée.
La Chambre des poursuites et des faillites rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante fait valoir à titre principal que la cour cantonale a violé les
art. 109 et 275 LP
en refusant de considérer que le droit de gage invoqué par elle avait pour effet de rendre caduc le séquestre portant sur l'objet grevé du gage.
a) L'existence du droit de gage de la banque sur l'objet séquestré n'est nullement contestée et c'est à juste titre que l'Office a fait application de l'
art. 109 LP
, prévu pour la saisie et dont l'
art. 275 LP
étend la portée au cas du séquestre.
La recourante estime à tort que, la créancière séquestrante ayant renoncé à contester le droit revendiqué, le séquestre tombait de plein droit. Elle appuie son point de vue sur les commentaires de Jaeger et Oftinger. Or on constate que celui-ci (OFTINGER, 2e éd., n. 53 ad
art. 891 CC
) ne motive nullement son affirmation, qu'au surplus la nouvelle édition du commentaire précise au contraire que la réalisation privée du gage est exclue lorsqu'un tiers requiert la saisie ou le séquestre de l'objet du gage (OFTINGER/BÄR, 3e éd., n. 53 ad
art. 891 CC
), et que celui-là reconnaît, à l'encontre de la thèse soutenue par la recourante, "que si le tiers ne prétend qu'à un droit de gage sur la chose saisie ou à une charge analogue, la saisie subsistera mais l'on devra, lors de la réalisation, prendre en considération ce droit conformément aux règles posées par les art. 126, 127 al. 2, 141, 142 al. 2, 146 al. 2 et 219 al. 1" (JAEGER, vol. I, p. 382 ch. 20 ad
art. 106 LP
). Cette citation, qui ne mentionne que le cas de la saisie, est applicable au séquestre en vertu de l'
art. 275 LP
; elle infirme ainsi le point de vue de la recourante.
b) Selon la recourante, le contrat de constitution de gage lui confère un droit réel portant sur l'objet grevé dont la réalisation peut être effectuée de gré à gré "sans autres formalités et sans préavis" dès la mise en demeure du débiteur; elle en déduit que les droits de ce dernier et de
BGE 108 III 91 S. 94
la créancière séquestrante seraient dès lors exclus par son propre droit.
Une telle affirmation est contraire à la jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral (
ATF 81 III 58
ss) selon laquelle le droit du créancier gagiste de vendre l'objet du gage de gré à gré ne peut être exercé lorsque celui-ci est soumis à une saisie ou à un séquestre.
Appliqué au cas du séquestre, ce principe permet à l'office de prendre l'objet litigieux sous sa garde afin d'éviter qu'il ne puisse plus être ultérieurement saisi et réalisé en faveur du créancier séquestrant. Conformément aux
art. 98 al. 4 et 275 LP
, l'office est même autorisé à prendre sous sa garde des objets séquestrés dont un tiers se trouvait nanti à titre de gage. Ainsi, la clause du contrat de gage stipulant que le créancier gagiste a le droit de réaliser sa sûreté de gré à gré ne peut empêcher une éventuelle vente publique de l'objet litigieux en faveur des autres créanciers. On ne saurait en effet concevoir que, par une telle clause, le débiteur s'engage envers un créancier gagiste au détriment de tous les autres créanciers.
En l'espèce, l'opposition de la créancière séquestrante à la vente privée de l'objet qui se trouvait en possession de la recourante, suffisait à faire obstacle à l'exercice du droit consensuel invoqué par cette dernière.
De surcroît, le seul principe que l'on peut déduire des
art. 106 ss LP
est qu'une saisie ou un séquestre est caduc lorsqu'un tiers revendique avec succès un droit de propriété sur l'objet saisi ou séquestré, ou un autre droit à la possession excluant celui du débiteur ou du créancier séquestrant.
Contrairement à ce que la recourante prétend, tel n'est pas le cas d'un droit de gage ou d'un droit analogue même assorti du droit consensuel de vendre l'objet grevé de gré à gré, qui n'exclut en effet nullement les droits du débiteur ou de la créancière sur l'objet séquestré (JAEGER, n. 5 et 20 ad art. 106; AMONN, p. 190; FRITZSCHE, I p. 230).