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Urteilskopf
96 II 115
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juli 1970 i.S. Müller gegen Transamet SA

regeste:
Regeste
Kauf, Verjährung.
Art. 97, 127 und 197 OR
. Die Vereinbarung über eine "komplett neutrale Verpackung" ist grundsätzlich keine Zusicherung nach
Art. 197 OR
, sondern eine den Vertrag ergänzende selbständige Nebenabrede über die Geheimhaltungspflicht des Verkäufers. Ihre Verletzung führt zu einem Schadenersatzanspruch (
Art. 97 OR
), der nach
Art. 127 OR
in 10 Jahren verjährt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 96 II 115 S. 115
A.-
J. Müller ist Inhaber einer im Handelsregister eingetragenen Einzelfirma mit Sitz in Zürich, die sich mit dem Handel von Eisen und Stahl befasst. Die Transamet SA, ein in Paris niedergelassenes Unternehmen, betreibt gleichartige Geschäfte. Nach längern Verhandlungen kaufte Müller im Sommer 1964 von der Transamet SA 3700 Tonnen kaltgewalztes Blech aus Japan. Mit Schreiben vom 22. Juni 1964 an die Transamet SA nahm Müller auf seine ursprünglich auf 5000 Tonnen Stahlblech lautende Bestellung Bezug und bekräftigte eine dort enthaltene Lieferbedingung wie folgt:
"Wir möchten ausdrücklich betonen, dass die Bleche und die gesamte Verpackung komplett neutral sein müssen. Dies beinhaltet die Metallcontainer, Holzkufen, Signode-Bänder oder irgendwelches Material, das zur Verpackung der Ware dienen könnte."
BGE 96 II 115 S. 116
Mitte Dezember 1964 traf die Ware auf dem Schiffsweg in Antwerpen ein. Ein Teil des Blechs musste, weil es auf dem Transport beschädigt worden war, im Notverkauf abgesetzt werden. Das zur Verpackung verwendete Papier trug lateinische und japanische Schriftzeichen sowie den Namen des Papierherstellers. Mit Schreiben vom 21. Dezember 1964 beanstandete Müller gegenüber der Transamet SA, dass das Stahlblech nicht wie bestellt und bestätigt "komplett neutral" verpackt und versandt worden sei, und wies darauf hin, dass die Beschriftung des Papiers die Herkunft der Ware offensichtlich mache; ferner forderte er die Lieferantin auf, die Ware bis spätestens 15. Januar 1965 in Antwerpen zu besichtigen, und machte sie darauf aufmerksam, dass er nach Ablauf dieser Frist die Blechtafeln in neues wasserdichtes Papier umpacken lassen und ihr dafür Rechnung stellen werde. Die Transamet SA lehnte es am 29. Dezember 1965 ab, auf das erwähnte Schreiben einzugehen, weil Müller die von ihm selber vorgeschlagenen Bedingungen nicht eingehalten habe. Eine von Müller vorsorglich veranlasste Beweisaufnahme bestätigte die gerügten Mängel.
B.-
Müller belangte am 21. April 1966 die Transamet SA beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung von belgischen Fr. 483'888.55 nebst 5% Zins seit 18. Januar 1966, eventuell des Gegenwertes in Schweizerfranken. Der eingeklagte Betrag betrifft die Kosten für die Umpackung des Stahlblechs von belgischen Fr. 470'878.55 sowie die Gerichts- und Anwaltskosten für das vorsorgliche Beweisverfahren von belgischen Fr. 13 010.--.
Die Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, die am 27. Februar 1968 vom Bundesgericht in letzter Instanz verworfen wurde.
Nach Rückweisung und Ergänzung der Akten verwarf das Bezirksgericht Zürich die Verjährungseinrede der Beklagten und hiess am 20. Juni 1969 die Klage gut.
Das Obergericht des Kantons Zürich schützte dagegen die Verjährungseinrede der Beklagten und wies am 23. Januar 1970 die Klage ab.
C.-
Der Kläger beantragt mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen,
BGE 96 II 115 S. 117
eventuell die Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterliegen die aus Mängeln der Kaufsache abgeleiteten Schadenersatzansprüche den kürzern Verjährungsfristen des Gewährleistungsrechts, und ist daher auch die Prüfung und Mängelrüge nach
Art. 201 OR
erforderlich (vgl.
BGE 58 II 212
/13,
BGE 63 II 405
Erw. 3 a,
BGE 77 II 249
). Die Vorinstanz betrachtet die Verpackung als Mangel der Kaufsache selbst, weil sie die japanische Herkunft des Blechs verrate und für beide Parteien erkennbar dessen Verkäuflichkeit beeinträchtige. Sie hat daher den streitigen Anspruch nach den Vorschriften über die Sachmängelgewähr beurteilt und die Klage mit Rücksicht darauf abgewiesen, dass der Kläger die Lieferung im Dezember 1964 in Empfang genommen habe und erst nach Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist des
Art. 210 OR
an den Friedensrichter gelangt sei.
a) Der Kläger macht geltend, diese Auslegung verstosse gegen Bundesrecht, da
Art. 197 OR
sich nur auf die Mängel der Kaufsache (vgl. Randtitel) beziehe, somit die unrichtige Nebenleistung der mangelhaften Hauptleistung gleichzusetzen verbiete. Selbst wenn man
Art. 197 OR
den vom Obergericht befürworteten Geltungsbereich einräumen wollte, ist nach Ansicht des Klägers die Verwendung von gezeichnetem Packpapier nicht als Mangel im Sinne des Gewährleistungsrechts, sondern als Lieferung einer andern Sache zu verstehen. Damit vertritt er sinngemäss die Auffassung, die Beklagte habe den Vertrag nicht richtig erfüllt (
Art. 97 ff. OR
) und der streitige Ersatzanspruch unterliege der zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
.
b) Ob der Kläger Schadenersatz nach den Vorschriften über die Gewährleistung beim Kauf (
Art. 197 ff. OR
) oder der
BGE 96 II 115 S. 118
unrichtigen Erfüllung des Vertrages (
Art. 97 ff. OR
) beanspruchen kann, hängt davon ab, ob die Verpackung zur Ware selbst zu rechnen ist (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu
Art. 197 OR
). Das ist nach der deutschen Lehre und Rechtsprechung (vgl. RGZ 59 Nr. 36 S. 123 ff.; STAUDINGER, 11. Aufl. 1955 N. 40 zu § 459 BGB; SOERGEL/SIEBERT, Schuldrecht I 10. Aufl. 1967 N. 21 zu § 459 BGB) dann der Fall, wenn die Verpackung mitverkauft ist oder wenn sie nicht bloss der Versendung der Ware dient, sondern ein Mittel zu ihrer Erhaltung, Brauchbarkeit oder Verkäuflichkeit ist. Die Regeln über die Gewährleistung greifen somit Platz, wenn sich eine körperlich mangelhafte Verpackung auf den Zustand des Kaufgegenstandes auswirkt. Im vorliegenden Fall führt indessen der Kläger die mit der Umpackung der Blechtafeln entstandene Kosten nicht auf eine schadhafte Verpackung, sondern auf die angeblich abredewidrige Ausstattung des Packpapiers zurück.
Nach einem Entscheid des Reichsgerichts (RGZ 130 Nr. 79 S. 379 ff.) kann die Vereinbarung über eine neutrale Ausstattung der Verpackung den Regeln über die Zusicherung einer Eigenschaft unterstellt werden. Das treffe etwa dann zu, wenn die verkaufte Sache nicht zur Weiterveräusserung bestimmt sei und der Käufer aus ästhetischen Gründen die Bezeichnung des Herstellers auf der Ware vertraglich ausgeschlossen habe. Dasselbe gelte, wenn die verkaufende und die kaufende Gesellschaft unmittelbar vor der Verschmelzung stünden und die neutrale Ausstattung im Hinblick auf die neue Firma, deren Wahlnoch Schwierigkeiten bereite, vereinbart worden sei. Das seien allerdings seltene Ausnahmen. In der Regel verfolge die Abrede den Zweck, die Herkunft der Ware zu verschleiern (a.a.O. S. 381).
Die Beklagte hält im Berufungsverfahren daran fest, die Abrede "komplett neutrale Verpackung" bezwecke nur, den Namen des Herstellers der Ware geheim zu halten. Das trifft hier nicht zu. Aus dem erwähnten Schreiben vom 22. Juni 1964 geht unmissverständlich hervor, dass der Kläger besondern Wert darauf legte, die Herkunft des für den Wiederverkauf bestimmten Stahlblechs schlechthin geheimzuhalten. Die neutrale Ausstattung des Verpackungspapiers war somit nicht eine zugesicherte Eigenschaft im Sinne des
Art. 197 OR
, sondern eine den Kaufvertrag ergänzende selbständige Nebenabrede
BGE 96 II 115 S. 119
über die Geheimhaltungspflicht der Beklagten. Das ergibt sich denn auch daraus, dass die dem Gewährleistungsrecht eigenen Rechtsbehelfe wie Wandelung, Minderung oder Ersatzlieferung ohne weiteres ausscheiden und nur ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung im Sinne der
Art. 97 ff. OR
in Betracht fällt. Damit stellt sich die Frage nicht, ob der Kläger die Verletzung der mitvereinbarten Geheimhaltungspflicht nach
Art. 201 OR
gerügt, sondern ob er den Schadenersatzanspruch fristgemäss geltend gemacht hat (vgl. RGZ, a.a.O. S. 381/82). Dieser untersteht der zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
, weshalb die Verjährungseinrede der Beklagten zu verwerfen ist. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den streitigen Ersatzanspruch materiell beurteile.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 23. Januar 1970 aufgehoben und die Akten zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 Ia 148
26. Auszug aus dem Urteil vom 21. Mai 1975 i.S. Schulte-Wermeling gegen Bezirksanwaltschaft Horgen und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Meinungsäusserungsfreiheit; Untersuchungshaft, Briefkontrolle.
1. Begriff der "Meinung", deren freie Äusserung durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleistet ist (E. 2).
2. Das in Art. 53 Abs. 3 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse enthaltene Verbot der Weiterleitung von Briefen mit "ungebührlichem Inhalt" verstösst an sich nicht gegen die Verfassung (E. 3; Bestätigung von
BGE 99 Ia 288
/9).
3. Die auf Grund dieser Bestimmung vorgenommene Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit ist nur dann verhältnismässig, wenn der Begriff "ungebührlich" in einem bestimmten, engen Sinne ausgelegt wird (E. 4).
4. Zurückhaltende Anwendung des Art. 53 Abs. 3 VO geboten, wenn der Brief an die Ehefrau gerichtet ist (E. 4 u. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 101 Ia 148 S. 149
§ 53 der Verordnung über die Bezirksgefängnisse des Kantons Zürich vom 19. April 1973 (VO) lautet wie folgt:
"Die ein- und ausgehenden Briefe und anderen Sendungen unterliegen der Kontrolle.
Die für die Kontrolle zuständige Stelle kann verlangen, dass die Kosten für die Übersetzung fremdsprachiger Briefe vorzuschiessen sind.
Beschwerden gegen die Gefängnisverwaltung oder den Untersuchungsbeamten werden unkontrolliert an die zuständige Aufsichtsbehörde weitergeleitet.
Die Korrespondenz mit Mitgefangenen und früheren Mitgefangenen ist untersagt. Briefe mit ungebührlichem Inhalt und Mitteilungen, welche sich auf ein hängiges Strafverfahren beziehen, werden ausser in der Korrespondenz mit dem Verteidiger nicht weitergeleitet; der Gefangene ist hierüber zu orientieren.
Die Bezirksanwaltschaft Horgen führte gegen Franz-Josef Schulte-Wermeling eine Strafuntersuchung wegen betrügerischen Konkurses und setzte den Angeschuldigten am 23. Januar 1975 in Untersuchungshaft. Gemäss Verfügungen der Bezirksanwaltschaft Horgen vom 21., 25. und 27. Februar 1975 wurden die Briefe, welche F.J. Schulte-Wermeling am 20., 25. und 26. Februar 1975 an seine Ehefrau gerichtet hatte, wegen ungebührlichen Inhalts in Anwendung von § 53 Abs. 3 VO nicht an die Adressatin weitergeleitet, sondern dem Verfasser zurückgegeben. Die gegen diese Verfügungen erhobenen Rekurse wies die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 10. März 1975 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt Franz-Josef Schulte-Wermeling, den Entscheid der Staatsanwaltschaft wegen Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäusserung sowie des
Art. 4 BV
aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 101 Ia 148 S. 150
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Meinungsäusserungsfreiheit gehört dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes an (
BGE 100 Ia 399
E. 4a mit Hinweisen). Wie das Bundesgericht im Entscheid vom 19. September 1962 i.S. Filmklub Luzern E. 3 (abgedruckt in ZBl 64/1963 S. 363 ff.) ausführte, ist der Begriff der "Meinung" weit zu fassen, und es sind darunter die Ergebnisse von rationalen Denkvorgängen sowie rational fassbar und mitteilbar gemachte Überzeugungen in der Art von Stellungnahmen, Wertungen, Anschauungen, Auffassungen und dergleichen zu verstehen.
Das Verfassungsrecht des Bundes gewährleistet indessen die Meinungsäusserungsfreiheit gleich den andern Freiheitsrechten nur unter dem Vorbehalt der Beschränkungen, die sich aus den Anforderungen der öffentlichen Ordnung im Sinne der öffentlichen Sicherheit, Ruhe, Sittlichkeit und Gesundheit ergeben (ZBl 64/1963 S. 365 E. 3). Solche im öffentlichen Interesse liegende Eingriffe sind abgesehen von der sog. allgemeinen Polizeiklausel nur zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen (
BGE 99 Ia 266
/67 E. II mit Verweisungen).
3.
Der Beschwerdeführer steht als Untersuchungsgefangener in einem besonderen Rechtsverhältnis (auch besonderes Gewaltverhältnis oder besonderes Grundverhältnis genannt, vgl.
BGE 99 Ia 267
/68 E. III 2) zum Staat und hat deshalb bestimmte Freiheitsbeschränkungen in Kauf zu nehmen. Diese bedürfen - im Gegensatz zur Begründung des besonderen Rechtsverhältnisses als solchen - keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (
BGE 99 Ia 268
E. III 3 mit Hinweisen). Ihre Zulässigkeit hängt demnach entscheidend davon ab, ob sie verhältnismässig sind, d.h. nicht weiter gehen, als es das besondere Rechtsverhältnis erfordert, welche Frage das Bundesgericht grundsätzlich frei prüft (vgl.
BGE 97 I 844
E. 6).
§ 53 der zürcherischen Verordnung über die Bezirksgefängnisse schreibt unter anderem vor, dass Briefe mit "ungebührlichem Inhalt" sowie Mitteilungen, die sich auf ein hängiges Strafverfahren beziehen, nicht weitergeleitet werden dürfen. Ebenso ist die Korrespondenz mit Mitgefangenen untersagt. Keiner inhaltlichen Beschränkung unterliegen Beschwerdeeingaben an die Aufsichtsbehörde sowie Schreiben an den Verteidiger.
BGE 101 Ia 148 S. 151
Das Bundesgericht hatte bereits Gelegenheit, das in § 53 Abs. 3 VO vorgesehene Verbot von Mitteilungen "ungebührlichen Inhalts" auf seine Verfassungsmässigkeit zu überprüfen. Es kam dabei zum Schluss, dass sich die in dieser Bestimmung enthaltene Generalklausel verfassungsrechtlich nicht beanstanden lasse (
BGE 99 Ia 288
/89). Es besteht kein Grund, von dieser Beurteilung abzuweichen.
4.
Erweist sich somit das Verbot der Weiterleitung von Briefen ungebührlichen Inhalts an sich als mit dem Verfassungsrecht vereinbar, so ist weiter zu untersuchen, ob die kantonalen Instanzen die vom Beschwerdeführer an seine Ehefrau gerichteten Briefe zu Recht als ungebührlich im Sinne von § 53 Abs. 3 VO betrachtet haben.
Die Bezirksanwaltschaft Horgen bezeichnete die folgenden Sätze als ungebührlich:
a) im Brief vom 20. Februar 1975:
"Gestern ist jedenfalls ein Bezirksanwalt sehr rasch aus seinem Büro gelaufen,nachdem er mir erklärt hatte, ich sei selbst schuld, dass meine Mutter todkrank im Spital liege. Offenbar fürchtete er um seine Gesundheit während der lange vorausgeplanten Ferien. In dieser Beziehung können offenbar auch diese Leute effizient planen."
b) im Brief vom 25. Februar 1975:
"Ich habe mich sofort daran gemacht, diesen Brief zu beantworten.
Als mein Brief Nr. 23 dann fertig war, habe ich ihn selbst zensuriert.
Du wirst also meine Nr. 23 erst nach Ende meiner Untersuchungs-Beuge-Sicherheits- oder Strafhaft erhalten. Frage Zeus X. (oder sonst einen ebenso unwissenden, aber arroganten Juristen) wann dies sein wird."
c) im Brief vom 26. Februar 1975:
"Wieder einmal hat der Rechtsstaat zugeschlagen. Statt mein Verfahren zu fördern, hat die Bezirksanwaltschaft nunmehr alle Hände voll zu tun, um meine Briefe an Dich wegen ungebührlichen Inhalts zurückzuweisen. Mir bleibt wohl nichts anderes, als Dir in Zukunft via Staatsanwaltschaft oder gar Bundesgericht zu schreiben. Ich habe zwar noch nicht das Vergnügen gehabt, den neuen Mann kennenzulernen; ein unbeschriebenes Blatt ist er deshalb aber nicht mehr. Man will mich offenbar Mores lehren. Schliesslich habe ich einen angesehenen Horgener Bezirksanwalt mal "Gestapo-Y." genannt. Das zahlt man mir nun heim. Was dieser neue Herr als ungebührlich empfindet, ist einfach lächerlich."
Die Staatsanwaltschaft führte im Rekursentscheid aus, als ungebührlich könne auf jeden Fall die Verletzung des durch
BGE 101 Ia 148 S. 152
die gute Sitte gebotenen Anstandes gelten. Diese Anstandsregeln habe der Rekurrent in allen zurückbehaltenen Briefen missachtet, indem er jedesmal unsachliche, in ihrem Ton beleidigende Bemerkungen über die Untersuchungsbeamten oder den Gerichtspräsidenten, mithin alle diejenigen Untersuchungs- oder Gerichtsorgane gemacht habe, die sich mit ihm von Amtes wegen zu befassen hätten. Unter diesem Gesichtspunkt müsse der Inhalt der beanstandeten Briefe als ungebührlich bezeichnet werden.
Es trifft zwar zu, dass mit dem Wort "ungebührlich" an sich ein unanständiges, den nötigen Respekt nicht wahrendes Verhalten gemeint ist. Der Ausdruck "ungebührlich" in § 53 Abs. 3 VO ist aber - entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft - nicht schlechtweg in dieser seiner landläufigen Bedeutung zu verstehen. Nach dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts (
BGE 99 Ia 288
) dürfen solche Mitteilungen als ungebührlich betrachtet werden, welche der Vorbereitung von Fluchtplänen oder Verdunkelungshandlungen dienen könnten oder allenfalls geeignet wären, die Ordnung des Gefängnisses zu beeinträchtigen. Andere Mitteilungen aber, die weder den Internierungszweck noch die Anstaltsordnung gefährden, müssen - wie das Bundesgericht ausführte - von der Kontrollbehörde weitergeleitet werden, gleichgültig, ob sie den Inhalt dieser Mitteilungen billigt oder nicht. Damit wurde zum Ausdruck gebracht, dass die in § 53 Abs. 3 VO vorgenommene Einschränkung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Meinungsäusserungsfreiheit nur dann als verhältnismässig gelten kann, wenn der Begriff "ungebührlich" im erwähnten Sinne ausgelegt wird. Geht man davon aus, so durften die an die Ehefrau gerichteten Briefe des Beschwerdeführers nicht zurückbehalten werden, denn es ist offensichtlich, dass die darin enthaltenen Äusserungen den Zweck der Untersuchungshaft oder die Ordnung innerhalb des Gefängnisses in keiner Weise gefährden konnten. Es ist allerdings fraglich, ob die Tragweite des § 53 Abs. 3 VO im zitierten Entscheid des Bundesgerichts nicht zu eng umschrieben wurde. Es lässt sich die Ansicht vertreten, dass auch Briefe als "ungebührlich" zurückbehalten werden dürfen, die krass unanständige Bemerkungen oder unflätige Beleidigungen enthalten. Wie es sich damit verhält, kann indes hier offen bleiben, da sich in den beanstandeten Briefen des Beschwerdeführers keine solchen
BGE 101 Ia 148 S. 153
Stellen finden. Einzig die Bemerkung im Brief vom 25. Februar 1975, der Präsident eines Bezirksgerichts sei unwissend und arrogant, könnte überhaupt als ungebührlich in Betracht fallen, doch wäre es mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit unvereinbar, wegen einer solchen, in einem an die Ehefrau gerichteten Schreiben enthaltenen Äusserung den Brief zurückzubehalten.
5.
Für die Beurteilung der Frage, ob die Mitteilungen eines Untersuchungs- oder Strafgefangenen "ungebührlich" sind, erscheint es nämlich auf Grund des Proportionalitätsprinzips gerechtfertigt, wenigstens in einem gewissen Masse auch in Betracht zu ziehen, wer jeweils zum Empfänger der fraglichen Mitteilungen bestimmt ist. Unter diesem Gesichtspunkt kann es einem Untersuchungs- oder Strafgefangenen erlaubt sein, sich in den an seine Ehefrau gerichteten Briefen freier auszudrücken als in Schreiben, die er andern privaten Adressaten, zum Beispiel der Redaktion einer Zeitung, zukommen lassen will. Mit Rücksicht auf die enge Beziehung, die normalerweise zwischen Ehegatten besteht, darf man wohl einem Untersuchungs- oder Strafgefangenen gestatten, sich im Briefverkehr mit dem Ehepartner offen auszusprechen, und die Behörden sollten diese Freiheit der Meinungsäusserung ohne Notwendigkeit selbst dann nicht einschränken, wenn die Briefe an den Ehepartner eine unsachliche Kritik an den Behörden enthalten (vgl. Beschluss des Deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 11. April 1973, publiziert in BVerfGE 35/1974 Nr. 7). Im zitierten Entscheid erachtete es das Deutsche Bundesverfassungsgericht sogar als Verstoss gegen die Meinungsäusserungsfreiheit, das Schreiben eines Untersuchungsgefangenen an seine Ehefrau, worin dieser unter anderem einen Polizisten als meineidig bezeichnete, anzuhalten.
Nach dem Gesagten verletzte die Bezirksanwaltschaft Horgen den Beschwerdeführer in seiner verfassungsrechtlich geschützten Meinungsäusserungsfreiheit, indem sie es unterliess, die drei von ihm an seine Ehefrau gerichteten Briefe weiterzuleiten. Das führt zur Gutheissung der vorliegenden Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.


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Urteilskopf
103 Ia 40
9. Auszug aus dem Urteil vom 26. Januar 1977 i.S. Ruh gegen Stadtrat Schaffhausen sowie Regierungsrat und Obergericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art 22ter BV
; Baulinienplan.
1. Ziehung von Baulinien zur Freihaltung des für einen künftigen Strassenausbau benötigten Landes; öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit des Baulinienabstandes (E. 3).
2. Inwieweit sind beim Erlass eines solchen Baulinienplanes Einwendungen zu prüfen, die sich auf die künftige Linienführung der erweiterten oder korrigierten Strasse beziehen? (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 103 Ia 40 S. 40
Der Stadtrat von Schaffhausen legte im Jahre 1972 einen Baulinienplan für das Gebiet "Lahn-Klus" auf, in welchem für die Lahnstrasse im Hinblick auf einen künftigen Ausbau erweiterte Baulinien mit einem Abstand von 21 m vorgesehen sind. Die Eheleute Ruh, deren Wohngrundstück an die Lahnstrasse angrenzt und von der südlichen Baulinie angeschnitten wird, fochten den Plan im wesentlichen ohne Erfolg beim Stadtrat und beim Regierungsrat an. Das Obergericht (als
BGE 103 Ia 40 S. 41
Verwaltungsgericht) des Kantons Schaffhausen wies eine Beschwerde der Eheleute Ruh ab, in welcher unter anderem die Linienführung der zu erweiternden Lahnstrasse und dementsprechend der Baulinien beanstandet worden war. Es nahm an, die künftige Linienführung der Lahnstrasse sei im jetzigen Verfahren nicht einlässlich zu prüfen, da der Baulinienplan "Lahn-Klus" noch kein eigentliches Strassenausbauprojekt enthalte. Ein solches Projekt und eine entsprechende Ergänzung des Baulinienplans seien wiederum den Verfahrensvorschriften für den Erlass von Baulinienplänen unterstellt. Die Beschwerdeführer hätten im künftigen Rechtsmittelverfahren Gelegenheit, die gegen das Projekt gerichteten Einwände vorzubringen. Im jetzigen Zeitpunkt seien sie lediglich durch ein teilweises Bauverbot zur Sicherung des künftigen Strassenausbaus belastet. Dafür bestehe ein hinreichendes öffentliches Interesse.
Die Eheleute Ruh rügen mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
, der Baulinienabstand von 21 m sei unverhältnismässig und liege nicht im öffentlichen Interesse. Sie beanstanden ferner die Baulinienführung mit der Begründung, eine künftige Erweiterung der Lahnstrasse innerhalb dieser Baulinien würde ihre Liegenschaft in unverhältnismässiger Weise belasten. Da der jetzige Baulinienplan den späteren Strassenausbau präjudiziere, habe das Obergericht die aufgeworfenen Fragen der Linienführung zu Unrecht nicht geprüft.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Baulinien entlang der Lahnstrasse belegen die betroffenen Grundstücke mit einem teilweisen Bauverbot und beschränken deshalb das Grundeigentum der Beschwerdeführer. Eigentumsbeschränkungen müssen gemäss
Art. 22ter BV
auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen und im öffentlichen Interesse liegen; sofern sie einer Enteignung gleichkommen, ist volle Entschädigung zu leisten (
BGE 101 Ia 218
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist nicht streitig, dass für die beanstandete Eigentumsbeschränkung in Art. 9 des Baugesetzes für den Kanton Schaffhausen vom 9. November 1964 (BauG) eine gesetzliche Grundlage besteht. Die Frage einer Entschädigung ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
BGE 103 Ia 40 S. 42
Im hier zu beurteilenden Fall steht einzig das Erfordernis des öffentlichen Interesses in Frage. Ob für eine Eigentumsbeschränkung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und ob dieses das entgegenstehende private Interesse überwiegt, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei; ebenso die Verhältnismässigkeit des Eingriffs. Dabei auferlegt es sich jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 101 Ia 219
E. 4;
BGE 99 Ia 714
E. 2, 583, 475 E. 3, 252 E. 2, 138, 38 E. 3a).
3.
a) Die hier umstrittenen Baulinien sind mit Hinblick auf einen künftigen Ausbau der Lahnstrasse gezogen worden. Wie aus den Akten hervorgeht, ist beabsichtigt, das Gebiet "Gretzenäcker" im Falle einer künftigen Überbauung durch die Lahnstrasse zu erschliessen. Unabhängig von der Überbauung dieses Gebiets, die in absehbarer Zukunft noch nicht zu erwarten sein soll, besteht nach Auffassung des Stadtrats von Schaffhausen auf weite Sicht das Bedürfnis, die Lahnstrasse als Sammelstrasse auszubauen. Weiter sei vorgesehen, einen Teil der Lahnstrasse künftig mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu bedienen. Aus all diesen Gründen sei auch erforderlich, Trottoirs zur Sicherheit der Fussgänger, insbesondere der zahlreichen Kinder, zu erstellen.
Die Beschwerdeführer machen geltend, ein Baulinienabstand von 21 m zur Sicherung des künftigen Ausbaus der Lahnstrasse sei unverhältnismässig. Eine Fahrbahn von 6 m Breite und ein einseitiges, 2 m breites Trottoir vermöchten den künftigen Verkehrsbedürfnissen und der Verkehrssicherheit vollauf zu genügen. Es sei angesichts der baulichen Entwicklung in den letzten Jahren nicht damit zu rechnen, dass je eine Erschliessung des Gebiets "Gretzenäcker" über die Lahnstrasse aktuell werde. Auch im bereits heute überbauten Gebiet seien keine weiteren Überbauungen grösseren Stils und kein grösseres Verkehrsaufkommen zu erwarten. Ein Baulinienabstand von 18 m (beidseitige Vorgärten von je 5 m Breite eingeschlossen) sei deshalb ausreichend.
b) Diese Einwendungen der Beschwerdeführer lassen den Schluss nicht zu, die Freihaltung eines Raumes von 21 m Breite zur Sicherung eines künftigen Ausbaus der Lahnstrasse
BGE 103 Ia 40 S. 43
sei nicht durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt und verstosse gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Ob eine Strasse auf ihrem bestehenden Ausbaugrad belassen oder ob sie im Interesse des Verkehrsflusses und der Verkehrssicherheit künftig erweitert und ausgebaut werden soll, haben weitgehend die kommunalen Behörden nach ihrem eigenen Ermessen zu entscheiden. Dass ein künftiger Ausbau der Lahnstrasse entgegen der jetzigen Annahme des Stadtrates von Schaffhausen unwahrscheinlich sei und dass an der Freihaltung der entsprechenden Flächen deshalb kein hinreichendes öffentliches Interesse bestehe, lässt sich nicht sagen. Ebensowenig lässt sich feststellen, die kommunalen Behörden hätten mit der Festlegung eines Baulinienabstandes von 21 m und der Annahme, es sei Raum für eine Erweiterung der Fahrbahn auf 7 m und die Erstellung beidseitiger Trottoirs von je 2 m freizuhalten, die ihnen zustehende Gestaltungsfreiheit überschritten. Schon für Quartierstrassen werden heute Baulinienabstände von 18-22 m festgesetzt (vgl. FRIEDRICH/SPÜHLER/KREBS, Bauordnung der Stadt Winterthur, N. 2 zu § 14). Solche Abstände sind erst recht dann nicht unverhältnismässig, wenn damit zu rechnen ist, dass die fragliche Strasse sich früher oder später zu einer Sammelstrasse entwickeln wird. Dem Baulinienplan für die Lahnstrasse liegen daher hinsichtlich der Verkehrsfläche, der Trottoirs und der Vorgärten vertretbare Vorstellungen über einen künftigen Strassenausbau zugrunde. Es lässt sich deshalb nicht sagen, es fehle ein hinreichendes öffentliches Interesse für die Festlegung eines Baulinienabstandes von 21 m. Das private Interesse der Beschwerdeführer an einer unbeschränkten Nutzung ihres Grundeigentums vermag dieses Interesse nicht zu überwiegen.
4.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden indes nicht nur den Baulinienabstand als solchen, sondern auch die Baulinienführung. Sie machen geltend, eine künftige Erweiterung der Lahnstrasse innerhalb dieser Baulinien würde ihre Liegenschaft unverhältnismässig belasten. Mit Rücksicht auf ihre privaten Interessen sei eine Linienführung in Betracht zu ziehen, die weiter nördlich als diejenige verlaufe, die dem Baulinienplan zugrunde liege. Dies müsse schon bei der Ziehung der Baulinien berücksichtigt werden, da andernfalls der künftige Verlauf der erweiterten Strasse für die Beschwerdeführer ungünstig präjudiziert werde.
BGE 103 Ia 40 S. 44
b) Werden Baulinien gezogen, um die erforderlichen Flächen für die Erstellung oder den Ausbau einer Strasse freizuhalten, so setzt diese Planungsmassnahme bereits gewisse Vorstellungen über das Strassenbauprojekt voraus. Fehlen solche, so ist die Eigentumsbeschränkung nicht durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gedeckt.
Bildet das geplante Strassenbauprojekt Bestandteil des Baulinienplans, wie Art. 9 BauG dies als Möglichkeit vorsieht, so können gegen den Baulinienplan ohne Einschränkung alle Einwendungen vorgebracht werden, die sich auf die Linienführung der projektierten Strasse beziehen. Dies gilt insbesondere deshalb, weil Einwendungen gegen die Linienführung in einem späteren Enteignungsverfahren nicht mehr zulässig sind und sich das Verfahren dannzumal nur noch auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen bezieht (Art. 13 Abs. 1 BauG). Bildet das Strassenbauprojekt nicht Bestandteil des Baulinienplans, was vor allem dann zutreffen wird, wenn die Baulinien den Raum für eine künftige Erweiterung oder Korrektur der Strasse freihalten sollen, so kann es sich nicht gleich verhalten. Die Erreichung dieses Zwecks würde in erheblichem Masse erschwert oder gar verunmöglicht, wenn schon bei der Ziehung der Baulinien sämtliche Einwendungen zu prüfen wären, die sich auf die künftige Linienführung der erweiterten oder korrigierten Strasse beziehen. In welchem Umfang auf derartige Einwendungen beim Erlass des Baulinienplans einzugehen ist, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Es genügt die Feststellung, dass sie im gebotenen Umfang jedenfalls dann geprüft werden müssen, wenn an einem bestimmten Ort praktisch nur zwei Möglichkeiten für die Linienführungen bestehen und die vorgesehenen Baulinien die künftige Wahl der Linienführung in erheblichem Masse präjudizieren könnten. So verhält es sich im vorliegenden Fall.
c) Die Lahnstrasse verläuft im hier interessierenden Teil zwischen den beiden Grundstücken Nr. 1921 und 1957, an deren nordöstlicher Ecke das Wohnhaus der Beschwerdeführer steht, und den Parzellen Nr. 1370 und 1371, die beide von der Strasse aus gegen Norden ansteigen. Es besteht im Falle eines Ausbaus der Lahnstrasse nach dem Vorhaben des Stadtrates nur die Möglichkeit, die Stützmauer des Wohnhauses auf dem Grundstück Nr. 1957 zu entfernen oder die Strassenachse
BGE 103 Ia 40 S. 45
nordwärts zu verschieben und die Erweiterung auf den nordseitigen Grundstücken vorzunehmen. Die Auffassung des Obergerichts trifft nicht zu, innerhalb der umstrittenen Baulinien könne sowohl ein Ausbau der Lahnstrasse nach dem Projekt der kommunalen Behörden als auch nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer verwirklicht werden. Eine Verschiebung der Strassenachse nach Norden, wie die Beschwerdeführer verlangen, wäre innerhalb der heute streitigen Baulinien nur dann möglich, wenn das ihnen zugrunde liegende Strassenbauprojekt vermindert würde. Es müsste im Projekt entweder die Strassenbreite (7 m), das nordseitige Trottoir (2 m) oder der nordseitige Grünstreifen (5 m) reduziert werden. Es mag sein, dass die Beschwerdeführer mit einer solchen Änderung des Bauvorhabens einverstanden wären. Dies ändert indes nichts daran, dass die kommunalen Behörden dem Baulinienplan ein weitergehendes Ausbauprojekt zugrunde gelegt haben.
Den Akten ist sodann zu entnehmen, dass sich der Direktor der städtischen Wasserversorgung an der obergerichtlichen Referentenaudienz vom 25. September 1975 die Erweiterung des Wasserreservoirs auf der Parzelle Nr. 1370 vorbehalten hat. Würden solche Erweiterungsbauten ausgeführt, so müsste dies den späteren Entscheid über die Linienführung der erweiterten Lahnstrasse zweifellos beeinflussen. Es besteht daher Grund zur Annahme, die künftige Linienführung der Lahnstrasse werde durch den Verlauf der umstrittenen Baulinien präjudiziert.
Bei dieser Sachlage musste sich das Obergericht mit dem Einwand der Beschwerdeführer materiell auseinandersetzen, die Achse der Lahnstrasse sei bei einer künftigen Erweiterung nordwärts zu verlegen und es fehle aus diesem Grunde ein hinreichendes öffentliches Interesse für die beanstandete Baulinienführung. Das Obergericht hat im heutigen Zeitpunkt zumindest einen groben Vergleich hinsichtlich der Verkehrstauglichkeit der beiden Varianten, ihrer ungefähren Kosten, der Auswirkungen auf die Liegenschaft der Beschwerdeführer (Beeinträchtigung der Stützmauer und der Fundamente des Wohnhauses) und der Grundstücke nördlich der Lahnstrasse (Gefährdung des Wasserreservoirs, Interesse nach einer allfälligen Erweiterung des Reservoirs) anzustellen. Lassen sich ohne unverhältnismässige Weiterungen keine zuverlässigen
BGE 103 Ia 40 S. 46
Schlüsse für die eine oder andere Variante ziehen, so ist unter Umständen - um eine Präjudizierung der künftigen Strassenführung zu verhindern - die Baulinie auf der Seite der Parzellen Nr. 1370 und 1371 nach Norden zu verschieben, ohne die südseitige Baulinie zu ändern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Schaffhausen (als Verwaltungsgericht) vom 12. Dezember 1975 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
87 I 301
50. Arrêt de la Ire Cour civile du 8 septembre 1961 dans la cause Zellweger-Pugin S.à r.l. contre Société suisse des marchands de charbon et Tribunal cantonal vaudois.

regeste:
Regeste
Handelsregister.
Ein Gesellschaftsgläubiger kann die Wiedereintragung einer gelöschten Gesellschaft nur erwirken, wenn er seine Forderung glaubhaft macht und ein Interesse an der Wiedereintragung nachweist. Die letztere Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn er seine Rechte auf anderem Wege durchsetzen kann.
Art. 181 Abs. 2 OR
ist nicht anwendbar bei Übernahme der Aktiven und Passiven einer Gesellschaft durch eine andere Körperschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 87 I 301 S. 302
A.-
La Société suisse des marchands de charbon était une société coopérative ayant son siège à Lausanne. Selon l'art. 7 de ses statuts, elle ne répondait de ses dettes que sur sa fortune sociale; la responsabilité personnelle des membres était exclue. La société n'avait pas de capital constitué par des parts sociales.
En 1959, elle a décidé de se dissoudre et de se transformer en une association, l'Union suisse des négociants en combustibles. Les statuts de cette association, dont le siège est resté à Lausanne, définissent son but comme le faisaient ceux de la société coopérative et excluent pareillement la responsabilité personnelle des membres. L'association a repris l'actif et le passif de la société coopérative.
En octobre 1959, celle-ci a publié dans la Feuille officielle suisse du commerce un appel à ses créanciers, pour les inviter à annoncer leurs prétentions jusqu'au 15 novembre 1959. Aucune créance n'a été produite dans le délai fixé.
La Société suisse des marchands de charbon a été radiée au registre du commerce le 12 mai 1960.
B.-
En avril 1961, la société à responsabilité limitée
BGE 87 I 301 S. 303
Zellweger-Pugin a requis la réinscription de la Société suisse des marchands de charbon au registre du commerce. Elle exposait qu'elle était créancière de cette société et allait lui intenter une action en dommages-intérêts pour boycott. Peu après, elle a actionné tant l'Union suisse des négociants en combustibles que la Société suisse des marchands de charbon.
Celle-ci s'est opposée à sa réinscription et l'Union suisse des négociants en combustibles a déclaré notamment qu'elle admettait sa qualité pour défendre à l'action de Zellweger-Pugin S.à r.l. et qu'elle s'acquitterait de la dette alléguée si son existence était constatée.
Saisi du cas selon l'art. 58 ORC en sa qualité d'autorité cantonale de surveillance en matière de registre du commerce, le Tribunal cantonal vaudois a rejeté la requête par décision du 8 juin 1961.
C.-
Zellweger-Pugin S.à r.l. forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions de sa requête.
L'intimée et le Département fédéral de justice et police concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
Une société commerciale ne peut être radiée au registre du commerce avant la fin de sa liquidation. Or celle-ci n'est pas terminée tant que des tiers ont des prétentions contre la société. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les créanciers sociaux peuvent donc obtenir la réinscription d'une société radiée s'ils rendent leur créance vraisemblable et établissent qu'ils ont intérêt à la réinscription (RO 78 I 454, ainsi que les arrêts antérieurs cités). Cette dernière condition n'est pas remplie quand ils peuvent obtenir par une autre voie la réalisation de leurs droits.
En l'espèce, la nouvelle corporation est, sous une forme juridique différente, identique à l'ancienne. Elle présente exactement les mêmes garanties quant à l'exécution de
BGE 87 I 301 S. 304
ses obligations. Aussi bien la société coopérative n'avaitelle pas de capital constitué par des parts sociales et ses statuts excluaient la responsabilité personnelle de ses membres.
La recourante relève cependant qu'en cas de reprise de dette, l'ancien débiteur reste, selon l'art. 181 al. 2 CO, solidairement obligé pendant deux ans avec le nouveau. Mais, comme le Tribunal fédéral l'a déjà jugé (RO 57 II 531), cette disposition légale n'est pas applicable lorsqu'une société est liquidée par la reprise de ses actifs et passifs par une autre corporation. En pareil cas, les droits des créanciers sont garantis par la procédure des art. 742 et suiv. CO, auxquels renvoient l'art. 823 CO pour la société à responsabilité limitée et l'art. 913 CO pour la société coopérative. Du reste, la société dissoute s'est, en l'occurrence, conformée à cette procédure. La recourante ne saurait donc fonder sa demande de réinscription sur une responsabilité solidaire que la Société suisse des marchands de charbon assumerait en vertu de l'art. 181 CO.
D'autre part, Zellweger-Pugin S.à r.l. déclare qu'on ignore si l'association, qui n'est pas inscrite au registre du commerce, a la personnalité juridique. Il est constant, cependant, que cette association a adopté des statuts dans lesquels elle exprime la volonté d'être organisée corporativement. Elle a donc acquis la personnalité juridique selon l'art. 60 CC. Du reste, la recourante l'a actionnée en justice et l'association admet qu'elle a qualité pour défendre. Les doutes que Zellweger-Pugin S.à r.l. exprime au sujet de la personnalité juridique de l'Union suisse des négociants en combustibles ne justifient donc pas la réinscription de l'ancienne société coopérative. Au surplus, s'il apparaissait par la suite que l'association n'a pas la personnalité - question qui ressortit au juge civil - la recourante pourrait encore demander la réinscription de la Société suisse des marchands de charbon, sans préjudice des droits qu'elle aurait contre les associés personnellement en vertu de l'art. 62 CC.
BGE 87 I 301 S. 305
Enfin, Zellweger-Pugin S.à r.l. relève que l'association peut en tout temps modifier ses statuts et aliéner ses actifs. Mais la société coopérative avait la même possibilité. La garantie qu'elle offrait à cet égard n'était donc pas meilleure que celle de l'association.
Ainsi, le changement de forme juridique de l'Association suisse des marchands de charbon ne saurait entraîner aucun préjudice pour la recourante. Celle-ci n'a donc pas établi avoir un intérêt légitime à ce que l'association fût de nouveau inscrite au registre du commerce. Dès lors, le recours doit être rejeté, sans qu'il soit nécessaire de juger si Zellweger-Pugin S.à r.l. a rendu vraisemblable la créance qu'elle allègue.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Rejette le recours.


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Urteilskopf
105 Ib 305
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 février 1979 dans la cause Crédit Suisse contre Pro Anzère Holding S.A. et Valais, Conseil d'Etat (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grunstücken durch Personen im Ausland. Auskunftspflicht.
Art. 15 BewB
.
1. Die Auskunftspflicht gilt auch in einem Verfahren, in dem zu entscheiden ist, ob der Gesuchsteller dem Bewilligungsverfahren unterstellt ist oder nicht (E. 3a).
2. Ein Bankinstitut, das im Sinne von
Art. 15 BewB
Auskunft erteilen soll, kann sich dieser Pflicht nicht entziehen, indem es sich auf das Bankgeheimnis beruft (E. 3c).
3. Ein Bankinstitut ist auch verpflichtet, Auskunft zu erteilen über Inhaberaktien, die es für sich oder für Kunden gezeichnet hat, über die gezeichneten Aktien, die es noch besitzt und über diejenigen, die es an Dritte verkauft hat, nicht jedoch über Inhaberaktien, die es ohne direkte Beziehung zu einem Grundstückerwerb im Sinne von
Art. 2 BewB
in ein Depot entgegengenommen hat (E. 5c). Die Eigentümer von Inhaberaktien haben keinen Anspruch auf Geheimhaltung; die Behörde ist hingegen durch das Amtsgeheimnis gebunden und die erhaltenen Auskünfte dürfen nur im Hinblick auf die Anwendung des in Frage stehenden Bundesbeschlusses verwendet werden (E. 3d).
4. Die Auskunftspflicht bezieht sich auch auf Geschäftsvorgänge einer Gesellschaft, die sich früher ereignet haben (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 105 Ib 305 S. 306
Par requêtes des 7 septembre et 12 novembre 1976, la Société touristique d'Anzère S.A. (ci-après: la Société touristique) a demandé au Service juridique du Registre foncier de l'Etat du Valais de constater que l'acquisition d'immeubles par ladite société n'était pas assujettie au régime de l'autorisation instauré par l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (AFAIE).
La Société touristique a un patrimoine consistant principalement en immeubles. Son capital social est de 500'000.- fr., divisé en 1000 actions de 500.- fr. appartenant toutes à Pro Anzère Holding S.A. (ci-après: la société holding). Dans le bilan consolidé de cette dernière au 30 avril 1975, sur un total d'actif de 21'629'607 fr. 95, les valeurs immobilières atteignent près de 13'000'000.- fr. Le capital social de la société holding est de 10'500'000.- fr., divisé en 1300 actions A nominatives de 100.- fr., 30450 actions B au porteur de 300.- fr. et 12350 actions C au porteur de 100.- fr. En 1975, la société holding a procédé à un
BGE 105 Ib 305 S. 307
assainissement: simultanément, elle a réduit son capital de 10'500'000.- fr. à 5'250'000.- fr., puis procédé à une nouvelle émission de 5'250'000.- fr., le capital social demeurant ainsi identique. La réduction du capital s'est opérée par l'échange de deux actions anciennes contre une action nouvelle.
Selon les renseignements donnés le 9 septembre 1977 au Service juridique du Registre foncier par la société holding, sur un total de 15225 actions B nouvelles échangées en 1975, 5544 actions ont été remises au Crédit suisse à Genève et 5863 actions ont été remises à une autre banque de Genève; sur les 15225 actions B nouvelles souscrites, 3298 actions ont été remises au Crédit suisse à Genève et 2034 à l'autre banque. A la même occasion, la société holding demandait que ces banques soient interpellées afin de "déterminer définitivement la structure du capital de notre société". Ces deux banques admettent que, lors de l'assainissement de 1975, elles ont fonctionné comme domicile de souscription.
Par décision motivée du 14 octobre 1977, adressée individuellement à huit banques, le Service juridique du Registre foncier leur a demandé de lui remettre dans les vingt jours une déclaration indiquant:
a) le nombre d'actions B de 300.- fr. au porteur que la banque détient pour son propre compte;
b) les nom, prénom, nationalité, domicile ou siège des personnes à qui la banque a remis de telles actions en échange ou en contre-prestation de la libération lors de l'augmentation du capital en 1975, en précisant le nombre d'actions;
c) les mêmes renseignements en ce qui concerne les personnes qui détiennent actuellement de telles actions auprès de la banque en leur propre nom ou par l'intermédiaire de la banque agissant à titre fiduciaire, en précisant notamment la date du dépôt;
d) les mêmes renseignements en ce qui concerne les personnes qui ont retiré de telles actions après les modifications du capital intervenues en 1975;
e) les mêmes renseignements en ce qui concerne les personnes à qui la banque a remis de telles actions après les modifications du capital intervenues en 1975.
Six banques interpellées ont fourni les renseignements demandés. En revanche, le Crédit suisse à Genève et un autre établissement bancaire s'y sont opposés; ils ont recouru chacun séparément auprès du Conseil d'Etat du
BGE 105 Ib 305 S. 308
canton du Valais qui a rejeté les recours.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Crédit suisse demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Il conteste notamment que les demandes de renseignements correspondent aux hypothèses de l'
art. 15 AFAIE
, soutient que le secret bancaire s'oppose à la divulgation demandée et relève que les opérations en cause ne concernent pas la requérante (la Société touristique), mais la société holding, qui est une personne juridique différente.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, en ce sens que l'ordre donné le 14 octobre 1977 selon lettre c, d et e, ne concerne pas les actions B qui feraient l'objet d'un simple dépôt auprès de la banque.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La banque recourante propose une restriction au devoir d'enquêter d'office. Ses arguments n'apparaissent pas conformes à la loi et à la jurisprudence.
a) Sa proposition de limiter ce devoir et d'en exclure les procédures tendant à la constatation que le requérant n'est pas assujetti à la procédure d'autorisation ne trouve aucun fondement dans la règle légale. Contrairement à ce qu'elle paraît croire, dans nombre de cas soumis au Tribunal fédéral et relatifs à l'obligation de renseigner, il s'agissait de déterminer si le requérant était ou non assujetti (
ATF 101 Ib 387
,
ATF 100 Ib 358
, 465; RNRF 1977, p. 54).
b) Sans doute certaines dispositions légales font-elles allusion à la répartition du fardeau de la preuve (
art. 6 AFAIE
,
art. 23 al. 7 lettre a OAIE
). Une solution en fonction de cette répartition intervient lorsque, malgré les recherches qu'on peut raisonnablement lui demander, l'autorité ne parvient pas à élucider suffisamment les faits (
ATF 100 Ib 360
). Du reste, selon l'
art. 15 al. 3 AFAIE
, des poursuites pénales pour refus de collaborer à la preuve (
art. 26 AFAIE
) sont prévues même dans les cas où le requérant ne collaborerait pas suffisamment à la preuve, ce qui pourrait être interprété contre lui (
art. 15 al. 2 AFAIE
et 40 PCF;
ATF 102 Ia 530
). La recherche d'office des faits est par ailleurs conforme en principe au droit administratif.
c) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (arrêt non
BGE 105 Ib 305 S. 309
publié du 14 novembre 1975 en la cause Division fédérale de la justice c. S.I. Rue de Lausanne, RNRF 1977, p. 61 consid. 3c), le secret des banques n'est pas opposable à l'autorité par un établissement bancaire tenu à renseigner selon l'
art. 15 AFAIE
.
La banque recourante ne met pas en cause cette jurisprudence, mais paraît soutenir que le secret des banques, protégé par la loi sur les banques (
art. 47 LB
), serait de nature à protéger certains intérêts légitimes.
Cet argument est proche de celui qui se rapporte à la pesée des intérêts en présence.
d) La banque recourante semble en effet considérer qu'aucun intérêt digne de protection ne justifierait une atteinte à la sphère privée des actionnaires au porteur.
Prévue par la loi, l'obligation des tiers de renseigner ne peut être mise en cause par le juge. Ainsi que l'a rappelé la jurisprudence du Tribunal fédéral, la loi ne prévoit au demeurant aucun droit au secret en faveur des détenteurs d'actions au porteur (
ATF 100 Ib 469
,
ATF 99 Ib 405
consid. 3).
Contrairement à ce que pense la banque recourante, d'autres intérêts sont opposés à ceux des tiers requis, soit - dans une procédure tendant à la constatation du non-assujettissement - l'intérêt du requérant à prouver l'absence d'influence prépondérante de personnes n'ayant pas leur domicile ou leur siège en Suisse, ainsi que l'intérêt public à une application exacte de la loi (
ATF 100 Ib 469
,
ATF 99 Ib 405
). En l'occurrence, du reste, l'autorité valaisanne a relevé à juste titre que, si la Société touristique retirait sa requête, les renseignements demandés ne seraient plus nécessaires.
Toutefois, selon le principe général de la proportionnalité, l'atteinte à la sphère privée des tiers concernés doit se limiter à ce qui est nécessaire pour obtenir le respect de la norme. Aussi la jurisprudence exige-t-elle que les actionnaires individuels ne soient interpellés qu'en cas de nécessité; elle rappelle d'autre part que l'autorité est liée par le secret de fonctions (
ATF 99 Ib 408
); les renseignements obtenus ne peuvent être utilisés qu'en vue de l'application de l'arrêté fédéral en cause (arrêt non publié susmentionné, RNRF 1977, p. 62).
4.
A juste titre, la banque recourante considère que, pour juger si un requérant est soumis à la procédure d'autorisation, il faut se placer au moment où la décision doit déployer ses effets.
BGE 105 Ib 305 S. 310
En revanche, c'est à tort qu'elle en infère que l'autorité ne serait pas en droit de se renseigner sur l'évolution des faits pendant un certain temps auparavant. En effet, il peut être indiqué de situer les faits dans le temps, pour diminuer les risques d'erreur, lesquels sont particulièrement à redouter dans les cas où il pourrait y avoir simulation ou fraude à la loi. De telles demandes sont du reste conformes à la pratique et à la jurisprudence (cf.
ATF 101 Ib 249
: "Die Auskunftspflicht gemäss Art. 15 BewB bezieht sich somit auf alle Tatsachen und Umstände, die für die Anwendung des BewB von Bedeutung sein können; ein Recht zur Auskuftsverweigerung in bezug auf die Ereignisse vor dem 1. Februar 1974 lässt sich ... aus dieser Bestimmung ... (nicht) ableiten";
ATF 101 Ib 397
, 100 Ib 358 ss., 99 Ib 403).
En l'occurrence, dès lors que la structure financière actuelle de la société holding avait été modelée en 1975 par la réduction du capital et son augmentation simultanée sous forme de souscription de nouvelles actions, il se justifiait de faire remonter les recherches à cette date: il était intéressant de savoir qui avait fait les nouveaux apports; les constatations devaient probablement être plus aisées à ce moment-là, du moment que toutes les actions B avaient alors été soit échangées soit souscrites et qu'il devait en subsister des traces; partant de cette situation, l'autorité pouvait plus facilement reconstituer l'état actuel des actionnaires au porteur.
5.
La banque recourante conteste être débitrice de l'obligation de renseigner au sens de l'
art. 15 AFAIE
.
Cet article dispose: "Celui qui, en raison de ses fonctions à titre professionnel, par contrat, en tant qu'organe d'une personne morale ou d'une société de personnes dépourvue de la personnalité juridique ou en fait, participe à la préparation, au financement ou à la conclusion d'affaires au sens de l'art. 2 est obligé de renseigner ... l'autorité compétente..."
a) Lorsqu'une société holding est propriétaire de la totalité des actions d'une société immobilière, il est conforme au but de cette disposition et de l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger que, dans ce cadre, ces deux sociétés soient considérées comme une unité; en effet, pour déterminer si une société peut être tenue pour suisse au sens de l'art. 3 lettre c AFAIE, la loi requiert que l'autorité recherche la réalité économique (cf.
art. 2, 3, 15 AFAIE
: "en fait";
ATF 104 Ib 13
).
BGE 105 Ib 305 S. 311
En l'espèce, du reste, la société holding a accédé aux demandes de l'autorité comme si elle était elle-même la requérante.
Il y a donc lieu de considérer les actionnaires de la société holding comme s'ils étaient actionnaires de la Société touristique, et les affaires immobilières de cette dernière comme si elles étaient aussi des affaires de la société holding.
b) Est notamment tenu de fournir des renseignements, selon l'
art. 15 AFAIE
, celui qui "participe au financement". Le financement pouvant être assuré tant par des fonds propres que par des fonds étrangers, cette expression, pour les sociétés anonymes, vise notamment les actionnaires, en tant que détenteurs de droits patrimoniaux sur la société (cf. art. 3 lettre c AFAIE,
art. 5 OAIE
). C'est ainsi que la jurisprudence a admis que l'autorité s adresse aux actionnaires pour en obtenir des renseignements (
ATF 99 Ib 407
consid. 5).
Au demeurant, un financement est assuré non seulement au moment de l'apport de capitaux, mais également pendant le temps au cours duquel les capitaux sont maintenus à l'intéressé. Participent donc au financement aussi bien les actionnaires et prêteurs originaires que ceux qui le sont devenus par la suite.
Ainsi la banque recourante est-elle tenue de renseigner dans la mesure où on peut la considérer comme actionnaire, pour elle-même ou à titre fiduciaire, de la société holding et, partant de la Société touristique.
c) Lorsque le financement est assuré par un apport de sociétaire dans une personne morale ou une autre société, dont le patrimoine consiste entièrement ou principalement en immeubles, l'acquisition d'une telle part de patrimoine est une affaire visée par l'art. 2 lettre c AFAIE. Est dès lors tenue de renseigner, selon l'
art. 15 AFAIE
, celui qui, pour l'une des causes indiquées, "participe à la préparation, au financement ou à la conclusion" d'une telle affaire. Le mot "participe" ("mitwirkt", "partecipa") ne vise pas seulement le "partenaire" à l'opération, mais aussi au sens large celui qui y collabore, ainsi que cela résulte clairement du texte allemand.
aa) Ainsi les banques qui ont participé à la souscription d'actions sont-elles tenues de renseigner à ce sujet (arrêt non publié susmentionné, RNRF 1977, p. 62).
bb) Il en est de même en cas de transfert de "parts du patrimoine de personnes morales ou de sociétés", soit spécialement en cas de vente d'actions de sociétés anonymes. Notamment, la banque qui participe à une
BGE 105 Ib 305 S. 312
vente d'actions visées par l'
art. 2 AFAIE
est tenue à renseigner à ce sujet.
cc) En revanche, il est douteux que celui qui se borne à détenir des titres pour le compte d'autrui, sans relation directe avec une affaire au sens de l'
art. 2 AFAIE
, notamment l'établissement bancaire qui reçoit des actions en simple dépôt, soit tenu de fournir des renseignements à ce sujet.
On ne saurait en tout cas y voir un acte par lequel un tel établissement participe à la préparation ou à la conclusion d'affaires au sens de l'
art. 15 AFAIE
. Tout au plus peut-on se demander s'il participe au financement - ce mot étant compris comme impliquant l'apport et le maintien d'un capital (ci-dessus consid. 5b) - dans la mesure où il aide l'actionnaire à conserver le titre incorporant ses droits et notamment ses droits pécuniaires. Dans le langage courant, toutefois, une telle personne ne participe pas au financement. On peut raisonnablement penser que si le législateur avait voulu étendre l'obligation de renseigner au simple dépositaire de titres, il l'eût exprimé dans le texte légal.
Une retenue dans l'interprétation de l'
art. 15 AFAIE
se justifie du fait que cet article est une solution de compromis entre des intérêts opposés (BO CN 1972, p. 2251 s.) et que, dans les procédures administratives, sous réserve de dispositions spéciales, l'obligation des tiers de renseigner est limitée, le détenteur d'un secret professionnel ou d'affaires au sens de l'
art. 42 al. 2 PCF
pouvant refuser son témoignage, s'il n'est pas tenu de témoigner en vertu d'une autre loi fédérale (
art. 16 et 17 PA
).
S'il a été jugé que le secret des banques ne peut être opposé à l'obligation de renseigner (arrêt non publié susmentionné, RNRF 1977, p. 61 consid. 3c), cela s'entend dans la mesure où l'
art. 15 AFAIE
impose à la banque l'obligation de répondre.
Cette obligation existe dans le cadre d'une procédure tendant à l'octroi d'une autorisation au sujet de cette participation.
Il est conforme au système légal que cette obligation subsiste ultérieurement pour tous les cas où l'autorité compétente doit être renseignée sur l'existence de participations étrangères. En effet, comme l'indique le texte de l'
art. 15 AFAIE
, le but de celui-ci est de permettre à l'autorité de se renseigner "sur tous les faits qui ont de l'importance pour l'assujettissement au régime de l'autorisation ou pour l'autorisation"
BGE 105 Ib 305 S. 313
(cf.
ATF 101 Ib 245
ss.). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer si une personne morale ou une société est soumise au régime de l'autorisation au sens de l'art. 3 lettre c AFAIE, il est indispensable que l'autorité puisse enquêter sur la nature suisse ou étrangère des participations à cette personne morale ou société, même si la procédure n'a pas pour objet direct l'acquisition ou le transfert de ces participations.
6.
(Examen du cas d'espèce.)


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Urteilskopf
106 Ib 151
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1980 i.S. Kappeler gegen Seilbahnen Obersaxen AG und Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Reglement vom 18. Oktober 1954 zum Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte.
Wird ein erstes Skiliftprojekt zugunsten eines zweiten zurückgenommen, fällt mit der Bewilligung des zweiten Projekts jene für das erste Skiliftprojekt dahin. Wenn dieses später wiederaufgenommen und der Behörde mit einem neuen Bewilligungsgesuch unterbreitet wird, muss das Bewilligungsverfahren, inbegriffen das im genannten Reglement vorgesehene Auflage- und Einspracheverfahren, erneut durchgeführt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 106 Ib 151 S. 152
Die Seilbahnen Obersaxen AG (SOAG) plante seit 1972 die Erstellung eines Skiliftes auf dem Gebiet der Gemeinde Obersaxen von der Alp Wali zum Piz Sezner. Für ein erstes Projekt, das der kantonalen Behörde am 16. Juni 1972 unterbreitet worden war, erteilte das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden (DIV) am 13. Mai 1975 die Bau- und Betriebsbewilligung. Die SOAG liess das erste Projekt jedoch fallen und änderte die Linienführung des Skiliftes, indem sie - unter Beibehaltung des Endpunktes der Bergstation - die Talstation weiter westlich talwärts verlegte. Das DIV erteilte dem abgeänderten Projekt mit Verfügung vom 20. September 1978 die Bau- und Betriebsbewilligung, welche diejenige vom 13. Mai 1975 ersetzte. Die SOAG führte auch das zweite Projekt nicht aus, sondern nahm das erste wieder auf und ersuchte am 26. Januar 1979 um eine Bau- und Betriebsbewilligung für den Skilift "auf der ursprünglich bewilligten alten Linie". Das DIV erteilte der SOAG mit Verfügung vom 6. Februar 1979 die verlangte Bewilligung.
Cornelia Kappeler, Eigentümerin eines in der Gemeinde Obersaxen gelegenen Berggutes, führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt, das am 6. Februar 1979
BGE 106 Ib 151 S. 153
bewilligte Skiliftprojekt sei in Verletzung von Art. 2 des Reglementes vom 18. Oktober 1954 zum Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte nicht unter Ansetzung einer vierwöchigen Einsprachefrist zur öffentlichen Einsicht aufgelegt worden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Konkordat vom 15. Oktober 1951 über die nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte (SR 743.22) ermächtigt in Art. 9 Abs. 3 Ziff. 1 die Konferenz der dem Konkordat angeschlossenen Kantone, Vorschriften für den Bau und Betrieb der unter das Konkordat fallenden Seilbahnen und Skilifte aufzustellen. Gestützt auf diese Ermächtigung hat die genannte Konferenz am 18. Oktober 1954 das Reglement über Bau und Betrieb der nicht eidgenössisch konzessionierten Seilbahnen und Skilifte (im folgenden als "Reglement" bezeichnet) erlassen. Gemäss Art. 2 Ziff. 2 des Reglementes ist das Gesuch um Bewilligung für den Bau und Betrieb eines Skiliftes in der Gemeinde, auf deren Gebiet die Anlage errichtet und betrieben werden soll, unter Beilage der Pläne während 14 Tagen zur öffentlichen Einsicht aufzulegen. Die Auflage ist im Amtsblatt zu veröffentlichen. Einsprachen gegen das Projekt sind innert vier Wochen seit Beginn der Auflagefrist bei der im Amtsblatt bezeichneten Behörde anzubringen.
Das DIV hat der SOAG die Bau- und Betriebsbewilligung für das erste Skiliftprojekt am 13. Mai 1975, für das zweite Projekt am 20. September 1978 erteilt, wobei jedesmal das im Reglement vorgesehene Auflage- und Einspracheverfahren durchgeführt wurde. Das Gesuch der SOAG vom 26. Januar 1979 um Bewilligung des Skiliftes "auf der ursprünglich bewilligten alten Linie", welches dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt, wurde dagegen nicht öffentlich aufgelegt. Wie dem Entscheid der Bündner Regierung vom 18. Juni 1979 zu entnehmen ist, hielt das DIV dafür, es handle sich bei diesem Projekt um das bereits 1975 in allen Teilen dem Verfahren nach Art. 2 des Reglementes unterzogene und mit Verfügung vom 13. Mai 1975 bewilligte erste Skiliftprojekt, weshalb eine erneute Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens nicht erforderlich sei. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Mit der Bewilligung des zweiten Projektes wurde die am
BGE 106 Ib 151 S. 154
13. Mai 1975 erteilte Bewilligung für das erste Projekt aufgehoben. Wurde dieses später wiederaufgenommen und der kantonalen Behörde am 26. Januar 1979 mit einem neuen Bewilligungsgesuch unterbreitet, so musste - da für das erste Projekt keine Bewilligung mehr bestand - das gesamte Bewilligungsverfahren erneut durchgeführt werden. Gemäss Reglement bildet das Auflage- und Einspracheverfahren einen Bestandteil des Bewilligungsverfahrens. Das fragliche Skiliftprojekt hätte demnach öffentlich aufgelegt werden müssen und zwar selbst dann, wenn es mit dem ersten Projekt identisch gewesen wäre. Eine erneute Publikation ist in solchen Fällen schon deshalb erforderlich, weil die Auflage des ersten Projekts oft längere Zeit (im vorliegenden Fall z.B. rund 6 1/2 Jahre) zurückliegt und es daher vorkommen kann, dass die Rechtsordnung inzwischen geändert wurde oder eine wesentliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist. Im übrigen wies das hier in Frage stehende Projekt gegenüber dem ersten nicht unwesentliche Änderungen auf, wurde doch im späteren Projekt die Bergstation ca. 50-60 m tiefer gelegt. Das DIV hätte nach dem Gesagten das am 26. Januar 1979 eingereichte Skiliftprojekt entsprechend Art. 2 Ziff. 2 des Reglementes unter Ansetzung einer vierwöchigen Einsprachefrist zur öffentlichen Einsicht auflegen müssen. Indem es das unterliess, hat es die genannte Bestimmung und damit Konkordatsrecht verletzt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der Entscheid des DIV vom 6. Februar 1979 betreffend die Bau- und Betriebsbewilligung für den Skilift Wali-Sezner aufzuheben. Das Auflage- und Einspracheverfahren muss nachgeholt werden, obgleich der Skilift inzwischen gebaut wurde und bereits in Betrieb war.


header:
Urteilskopf
116 IV 97
19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Juli 1990 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bedingter Strafvollzug.
Die resozialisierende Wirkung des Vollzugs kurzer Freiheitsstrafen ist zwar umstritten, doch kann der Vollzug solcher Strafen namentlich gegenüber an sich sozial integrierten Tätern, die sich noch nie im Strafvollzug befunden haben, eine Schock- und Warnungswirkung zeitigen. Der Richter hat zu prüfen, ob der von ihm angeordnete Vollzug einer früheren Freiheitsstrafe von kurzer Dauer auf den Täter eine solche Wirkung habe, und er muss eine allfällige Schock- und Warnungswirkung im Rahmen seiner Entscheidung über die Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der neuen Strafe mitberücksichtigen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 116 IV 97 S. 97
A.-
Am 31. Januar 1989, um 23.15 Uhr, fuhr K. mit seinem PW auf der Weidstrasse von Heiden Dorfzentrum in Richtung Weid. Er geriet auf der leicht ansteigenden asphaltierten
BGE 116 IV 97 S. 98
Nebenstrasse bei guten Verhältnissen im Bereich einer Rechtskurve in einen links der Strasse angebrachten Eisenzaun. Am Zaun und am Fahrzeug entstand Sachschaden im Betrag von je ca. Fr. 1'000.--. K. fuhr nach Hause, ohne sich um den Schaden zu kümmern. Am 1. Februar 1989, um 9.10 Uhr, meldete der Geschädigte L. der Polizei den Schaden am Zaun. Aufgrund von Spuren und Aussagen von Nachbarn konnte K. noch am gleichen Vormittag als der fehlbare Fahrzeuglenker ausfindig gemacht werden. Da K. um ca. 11.00 Uhr, anlässlich der ersten Kontaktnahme, deutliche Anzeichen von Alkoholisierung (Alkoholgeruch) aufwies, musste er sich einem Alcotest unterziehen. Dieser verlief positiv. Die Analyse der ihm daraufhin abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von 0,31 bis 0,41 Gew.-%o im Zeitpunkt der Blutentnahme und damit eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,3 Gew.-%o zur Zeit der Fahrt. Bei Berücksichtigung des von K. anlässlich seiner Einvernahme durch das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. vom 22. Februar 1989 nachträglich geltend gemachten Nachtrunks von 50 bis 100 g Cognac ergibt sich, je nach Variante, eine durchschnittliche Blutalkoholkonzentration von 0,7 bis 1,0 Gew.-%o zur Zeit der Fahrt.
B.-
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. sprach K. am 12. Dezember 1989 des Nichtbeherrschens des Fahrzeugs (Art. 31 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
), des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall (Art. 51 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 92 Abs. 1 SVG
) sowie der Vereitelung einer Blutprobe (
Art. 91 Abs. 3 SVG
) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von vier Wochen sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Es widerrief zudem den K. mit Strafverfügung des Verhöramtes von Appenzell A.Rh. vom 25. Juni 1987 gewährten bedingten Strafvollzug hinsichtlich einer Gefängnisstrafe von zwei Wochen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts von Appenzell A.Rh. vom 12. Dezember 1989 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf der Vereitelung einer Blutprobe, eventuell zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs und zum Verzicht auf den Widerruf des ihm am 25. Juni 1987 gewährten bedingten Strafvollzugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. wurde zu einer Vernehmlassung zur Frage der Gewährung des bedingten
BGE 116 IV 97 S. 99
Strafvollzugs eingeladen. Sie beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde auch in diesem Punkt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass ihm unter den gegebenen Umständen jedenfalls in bezug auf die neue Gefängnisstrafe von vier Wochen der bedingte Vollzug gewährt werden müsse.
Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass der Beschwerdeführer sich nicht im Spezialrückfall befindet. Sie hat zutreffend ausgeführt, dass es sich aber bei der Vereitelung einer Blutprobe und dem Fahren in angetrunkenem Zustand um ähnliche Tatbestände handelt. Das gilt gerade in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Fahrzeuglenker zur Zeit der Fahrt bzw. des Unfalls unbestrittenermassen Alkohol im Körper hatte.
Die Vorinstanz weist darauf hin, dass gemäss
BGE 100 IV 194
f. ein genügender Grund für eine schlechte Prognose schon dann gegeben sei, wenn jemand nach einer früheren Verurteilung - auch unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs - auf gleichem oder ähnlichem Gebiet erneut straffällig geworden ist. Diese Rechtsprechung ist indessen durch neueste Entscheide, gerade auch auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand, relativiert worden (siehe
BGE 115 IV 81
, 85; vgl. auch STRATENWERTH, Strafrecht, Allg. Teil II,
§ 4 N 62
).
Das Obergericht hat entgegen einem Einwand in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht ausser acht gelassen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (siehe
BGE 107 IV 91
zu
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
) bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die zu erwartenden Wirkungen des angeordneten Vollzugs der zweiwöchigen Gefängnisstrafe gemäss Entscheid des Verhöramtes von Appenzell A.Rh. vom 25. Juni 1987 mitberücksichtigt werden müssen. Es erwartet aber vom Vollzug dieser kurzen zweiwöchigen Gefängnisstrafe allein keine dauernde Bewährung des Beschwerdeführers. Zur Begründung hält es fest, dass erstens die resozialisierende Wirkung von kurzen Freiheitsstrafen (bis zu drei Monaten) stark umstritten sei, dass zweitens zudem der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers getrübt sei und dessen Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Zeitpunkt der Gegenstand des angefochtenen Entscheides bildenden Taten nur rund zwei Jahre zurückgelegen habe und dass drittens
BGE 116 IV 97 S. 100
im vorliegenden Fall nicht unvorhergesehene Umstände dazu geführt hätten, dass sich der Beschwerdeführer nach dem Konsum von Alkohol in drei verschiedenen Gasthäusern noch zwecks Heimfahrt ans Steuer seines Wagens gesetzt habe.
Es besteht Anlass zur Annahme, dass der im angefochtenen Urteil an erster Stelle enthaltene Hinweis auf die Zweifelhaftigkeit der resozialisierenden Wirkung kurzer Freiheitsstrafen für die Verweigerung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen von entsprechender Bedeutung war.
Es trifft zu, dass die resozialisierende Wirkung kurzer Freiheitsstrafen umstritten ist (siehe etwa STRATENWERTH, op. cit.,
§ 3 N 19
-22; KARL-LUDWIG KUNZ, Die kurzfristige Freiheitsstrafe und die Möglichkeit ihres Ersatzes, ZStrR 103/1986, S. 182 ff.; KARL-LUDWIG KUNZ (Hrsg.), Die Zukunft der Freiheitsstrafe, 1989, passim; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils ... des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S. 74 ff.; vgl. auch
BGE 99 IV 134
,
BGE 108 IV 150
oben). Dieser Umstand darf sich aber etwa in einem Fall der vorliegenden Art, in dem der Widerruf des bedingten Vollzugs hinsichtlich einer früheren Strafe und die Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich einer neuen Strafe zur Diskussion stehen, nicht zum Nachteil des Angeschuldigten in dem Sinne auswirken, dass beide Strafen vollzogen werden. Soweit in
BGE 98 IV 81
zumindest andeutungsweise eine andere Auffassung vertreten wurde, kann daran nicht festgehalten werden. Der Vollzug kurzer Freiheitsstrafen kann sodann namentlich gegenüber an sich sozial integrierten Personen, die sich noch nie im Strafvollzug befunden haben, eine Schock- und Warnungswirkung zeitigen (siehe
BGE 110 IV 67
). Die kurze Freiheitsstrafe gewinnt unter anderem aus diesem Grunde in neuester Zeit in verschiedenen Ländern wieder an Wertschätzung (KARL-LUDWIG KUNZ, ZStrR 103/1986, S. 195 ff.).
Indem die Vorinstanz die Verweigerung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen insbesondere auch mit dem Argument begründete, dass die resozialisierende Wirkung kurzer Freiheitsstrafen umstritten sei, und sie die Möglichkeit einer Schock- und Warnungswirkung des von ihr angeordneten Vollzugs der zweiwöchigen Gefängnisstrafe nicht prüfte, verletzte sie Bundesrecht. Das Argument der Vorinstanz ist im übrigen insoweit etwas widersprüchlich, als auch die beiden Strafen von zwei und vier Wochen zusammen noch eine kurze Freiheitsstrafe darstellen.
BGE 116 IV 97 S. 101
Die Sache ist daher in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Vollzugs hinsichtlich der Gefängnisstrafe von vier Wochen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob der von ihr angeordnete Vollzug der Gefängnisstrafe von zwei Wochen eine Schock- und Warnungswirkung auf den Beschwerdeführer haben und ob davon eine dauernde Bewährung des Beschwerdeführers erwartet werden könne.


header:
Urteilskopf
124 IV 137
25. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 mars 1998 dans la cause F., S., J. et M. contre l'arrêt rendu le 16 janvier 1998 par la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal fribourgeois (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 OHG
; Rolle des Opfers im Strafverfahren.
Wenn das kantonale Verfahrensrecht keine weitergehenden Bestimmungen kennt, kann sich das Opfer nur in den drei in lit. a bis c des
Art. 8 Abs. 1 OHG
genau umschriebenen Fällen als Partei am Strafverfahren beteiligen (E. 2d).
Insbesondere regelt das OHG nicht, ob das Opfer in der Voruntersuchung den Beweiserhebungen beiwohnen darf (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 124 IV 137 S. 137
A.-
Le 12 février 1997, l'enfant F., né le 24 mars 1988, s'est sectionné l'artère fémorale droite, à la hauteur du genou, à la suite d'un accident survenu alors qu'il jouait dans l'immeuble locatif où habite
BGE 124 IV 137 S. 138
sa famille, à Romont. Alerté par une voisine, l'ambulancier C., du service des ambulances dirigé par H., se rendit sur place; il appela une ambulance et le médecin de garde. Ce dernier, N., appliqua un pansement compressif sur la blessure. L'enfant a été transporté dans un état comateux à l'Hôpital du district de la Glâne, à Billens, puis au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois, à Lausanne. Il se trouve actuellement à l'Hôpital cantonal de Fribourg dans un état de dépendance totale.
B.-
Les parents et la soeur de l'enfant, soit S., J. et M., agissant au nom de ce dernier et en leur nom personnel, ont déposé, le 7 juillet 1997, une dénonciation pénale contre le directeur du service des ambulances précité, H., contre l'ambulancier C., éventuellement contre le Dr N. et inconnu, pour lésions corporelles graves, éventuellement par négligence, mise en danger de la vie d'autrui, exposition, voire omission de prêter secours.
C.-
Par décision du 13 novembre 1997, le juge d'instruction chargé de l'enquête a rejeté leur requête tendant à participer aux auditions des personnes impliquées dans cette affaire.
Par arrêt du 16 janvier 1998, la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal a rejeté le recours formé contre cette décision.
D.-
Les dénonciateurs se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Soutenant que la décision attaquée viole leur droit de participer à la procédure pénale découlant de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5), ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué avec suite de dépens et sollicitent par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Les recourants soutiennent que l'
art. 8 al. 1 LAVI
, en vertu de la formule générale selon laquelle "la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale", confère à celle-ci le droit d'assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête menée par le juge d'instruction, contrairement à ce qu'a admis l'autorité cantonale.
b) La procédure fribourgeoise distingue la phase de l'enquête (
art. 17 ss CPP
/FR) et la phase des débats (
art. 30 ss CPP
/FR).
BGE 124 IV 137 S. 139
L'enquête a pour but de rechercher si, par qui et dans quelle circonstance une infraction a été commise et de rassembler les moyens de preuve nécessaires aux débats (
art. 17 ch. 1 CPP
/FR). Elle est en principe de la compétence du juge d'instruction (
art. 17 ch. 2 et 3 CPP
/FR), a lieu d'office (
art. 17 ch. 4 CPP
/FR) et doit se faire dans le plus bref délai (
art. 17 ch. 5 CPP
/FR).
Au stade des débats devant l'autorité de jugement, le lésé peut se constituer partie civile (
art. 33 ch. 1 CPP
/FR); les parties peuvent solliciter des moyens de preuve (
art. 30 ch. 2 CPP
/FR); les débats sont en principe oraux et publics (
art. 31 ch. 5 et 6 CPP
/FR); les parties peuvent demander qu'il soit procédé à toutes opérations utiles en vue de faire la lumière la plus complète sur toute l'affaire (
art. 37 ch. 1 CPP
/FR); la partie civile peut prendre des conclusions et les justifier en plaidant (
art. 33 ch. 1 et 38 ch. 1 CPP
/FR).
c) L'
art. 8 al. 1 LAVI
prévoit que la victime peut intervenir comme partie dans la procédure pénale. Ce droit est cependant précisé par les lettres a à c de cette disposition.
En l'espèce, le litige ne porte pas sur le droit de demander une décision judiciaire en cas de classement ou de non-lieu (
art. 8 al. 1 let. b LAVI
) ou sur le droit de recours prévu par l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI.
Les recourants ne prétendent pas non plus que la procédure cantonale ne leur permettrait pas de joindre l'action civile à l'action pénale et d'y prendre des conclusions en réparation (cf.
art. 8 al. 1 let. a LAVI
).
Le litige ne porte donc pas sur les lettres a à c qui concrétisent le droit général de participer à la procédure pénale (cf.
ATF 120 Ia 101
consid. 3a p. 109).
d) Les recourants soutiennent que leur droit d'assister à l'enquête peut être déduit de la notion générale de participation à la procédure pénale, contenue à l'
art. 8 al. 1 LAVI
.
Il est vrai que les droits énumérés aux let. a à c sont précédés de la formule "en particulier", ce qui donne à penser que la liste n'est pas exhaustive.
Il ressort tout d'abord du message du Conseil fédéral que la loi ne garantit que des droits minimaux, laissant à la procédure cantonale la faculté d'accorder aux victimes des droits plus étendus (FF 1990 II 921). S'agissant plus précisément du rôle que la victime peut jouer dans la procédure pénale, le message du Conseil fédéral explique que l'on a renoncé à lui accorder le droit de participer aux actes de la procédure, de présenter des requêtes, de formuler des observations
BGE 124 IV 137 S. 140
et d'obtenir des informations dans la même mesure que le prévenu (FF 1990 II 933). D'un point de vue procédural, la LAVI ne place donc pas la victime sur pied d'égalité avec l'accusé (
ATF 120 Ia 101
consid. 3a p. 109). Au sujet de l'
art. 8 LAVI
, le message indique que seules des garanties minimales essentielles ont été prévues, la compétence de régler la procédure pénale appartenant, comme auparavant, aux cantons (FF 1990 II 933;
ATF 119 IV 168
consid. 6c p. 173). La forme de la participation de la victime à la procédure pénale n'a pas été précisée (FF 1990 II 935;
ATF 119 IV 168
consid. 6c p. 173).
Ainsi, le droit d'intervenir comme partie dans la procédure pénale, dont parle l'
art. 8 al. 1 LAVI
, apparaît comme une sorte de postulat, qui laisse au législateur cantonal la liberté de déterminer les conditions de cette intervention; en l'absence de dispositions cantonales de procédure, le droit d'intervenir n'existe, en vertu de la LAVI, que dans les trois hypothèses précises prévues par les lettres a à c de l'
art. 8 al. 1 LAVI
(CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, SJ 1996 p. 53 ss, 72; GOMM/STEIN/ZEHNTER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Berne 1995, n. 3 ad art. 8 al. 1, p. 139).
Certes, "faire valoir ses prétentions civiles", comme le prévoit l'
art. 8 al. 1 let. a LAVI
, suppose que la victime puisse s'exprimer sur tous les points pertinents pour juger sa prétention et, dans cette limite, qu'elle puisse solliciter des mesures probatoires utiles et assister à leur exécution (GILBERT KOLLY, Zu den Verfahrensrechten der Opfer von Straftaten (Art. 8 OHG) im Freiburgischen Strafprozess, Revue fribourgeoise de jurisprudence 1994 p. 39; CORBOZ, op.cit., p. 73). Toutefois, les droits procéduraux dans l'exercice de l'action civile ne sont pas réglés par la LAVI, mais par le droit de procédure applicable et par les garanties minimales découlant de l'
art. 4 Cst.
(CORBOZ, op.cit., p. 74). La jurisprudence a clairement pris position dans ce sens, en concluant que le droit d'être entendu et ses diverses composantes en relation avec l'administration des preuves ne sont pas contenus à l'
art. 8 LAVI
et ne peuvent donner lieu qu'à un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 120 Ia 101
consid. 3a p. 109 s.). La LAVI prévoit uniquement un droit général de la victime de participer à la procédure pénale, laissant au canton le soin d'en déterminer la forme (
ATF 119 IV 168
consid. 6c p. 173).
La formule "en particulier" figurant à l'
art. 8 al. 1 LAVI
n'a donc pas d'autre signification que de réserver les compléments apportés par la procédure cantonale. L'
art. 8 al. 1 LAVI
ne confère pas à la victime d'autres droits que ceux qu'il énonce précisément.
BGE 124 IV 137 S. 141
e) En l'espèce, les recourants soulèvent la question de savoir si la victime peut assister à l'administration des preuves déjà au stade de l'enquête préliminaire qui, selon les procédures cantonales, est menée par un juge d'instruction, le Ministère public, voire la police. Sur ce choix procédural délicat, il est manifeste que la LAVI n'a pris aucune position. Comme on l'a vu, la victime ne peut pas déduire de la LAVI le droit d'être traité sur le plan procédural de la même manière que l'accusé (FF 1990 II 933;
ATF 120 Ia 101
consid. 3a p. 109). Comme la question soulevée n'est pas réglée par la LAVI, celle-ci n'a pas été violée.
f) Le droit de la partie civile d'assister à l'administration des preuves est régi par la procédure cantonale et par les garanties minimales déduites de l'
art. 4 Cst.
Il n'y a pas lieu d'examiner la question sous cet angle, parce que le pourvoi en nullité n'est ouvert ni pour se plaindre d'une violation du droit cantonal (
art. 269 al. 1 PPF
;
ATF 122 IV 71
consid. 2 p. 76;
ATF 121 IV 104
consid. 2b p. 106), ni pour soulever un grief d'ordre constitutionnel (
art. 269 al. 2 PPF
;
ATF 120 IV 113
consid. 1a p. 114;
ATF 119 IV 17
consid. 1 p. 19, 107 consid. 1a p. 109, 330 consid. 2d p. 336;
ATF 118 IV 192
consid. 1 p. 193).
3.
(Suite de frais)


header:
Urteilskopf
85 II 111
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1959 i.S. Muri gegen Lebedkin.

regeste:
Regeste
Art. 120 Abs. 1 OR
,
Art. 2 ZGB
.
Gebieten Treu und Glauben, dass der Rechtsnachfolger (Zessionar) einer Aktiengesellschaft seine Forderung gegen einen Dritten mit dessen Forderung gegen den einzigen Aktionär verrechnen lasse?

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 85 II 111 S. 112
A.-
Rechtsanwalt Dr. Max Lebedkin wurde von der Büterra-Immobilien AG, handelnd durch ihren einzigen Aktionär und Verwalter Adolf Bürgisser, beauftragt, den Erlös aus dem Verkaufe einer dieser Gesellschaft gehörenden Liegenschaft einzuziehen. Nach Abzug gewisser Zahlungen, die er daraus für die Auftraggeberin machte, verblieben ihm Fr. 68'527.50. Die Forderung auf Ablieferung dieses Betrages wurde auf Begehren der Handelsbank Luzern AG, einer Gläubigerin der Büterra-Immobilien AG, mit Arrest belegt. Am 25. Oktober 1957 schloss die Handelsbank Luzern AG mit der Büterra-Immobilien AG einen Vergleich ab, durch den sie unter anderem auf die Rechte aus dem Arrest verzichtete, wogegen die Büterra-Immobilien AG die Forderung gegen Dr. Lebedkin fiduziarisch an den mit dem Vollzug des Vergleiches beauftragten Dr. Max Muri abtrat. Dieser forderte den Schuldner am 29. Oktober 1957 zur Zahlung auf. Am 31. Oktober 1957 stellte Dr. Lebedkin dem Dr. Muri eine Abrechnung zu. Aus dieser ergab sich, dass er sich bis zum Betrage von Fr. 30'000.-- von seiner Schuld befreit erachtete, weil er am 19. Juni 1957 in einem Strafverfahren gegen Bürgisser Fr. 10'000.-- als Sicherheit gegen Flucht des Beschuldigten hinterlegt hatte und ferner für dessen Verteidigung Fr. 20'000.-- an Honorar forderte. Dr. Muri wendete ein, Dr. Lebedkin dürfe seine Forderung auf Ersatz dieser Beträge nicht verrechnen, weil sie ihm nicht gegen die Büterra-Immobilien AG, sondern gegen Bürgisser persönlich zustehe.
B.-
Dr. Muri klagte in der Folge gegen Dr. Lebedkin auf Zahlung der Fr. 30'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. November 1957. Im Verfahren vor Bezirksgericht Zürich setzte er das Rechtsbegehren auf Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst Zins herab, mit der Begründung, er habe Bürgisser veranlasst, den Anspruch auf Rückerstattung der "Fluchtkaution" an die Büterra-Immobilien AG abzutreten. Streitig blieb nur noch das Recht des Beklagten auf Verrechnung mit seiner Honorarforderung gegen Bürgisser.
BGE 85 II 111 S. 113
Das Bezirksgericht und auf Appellation hin am 14. November 1958 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab. Sie erachteten die Verrechnung als zulässig.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das zweitinstanzliche Urteil aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, ihm Fr. 20'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. November 1957 zu bezahlen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
D.-
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Einreden, die der Forderung des Abtretenden entgegenstanden, kann der Schuldner auch gegen den Erwerber geltend machen, wenn sie schon zu der Zeit vorhanden waren, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt (
Art. 169 Abs. 1 OR
). Das gilt insbesondere auch für die Einrede der Verrechnung (vgl.
Art. 169 Abs. 2 OR
). Wenn der Beklagte gegenüber der Büterra-Immobilien AG Verrechnung geltend machen konnte, steht sie ihm daher auch gegenüber dem Kläger zu, der die eingeklagte Forderung von der Gesellschaft erworben hat; denn es ist unbestritten, dass im Zeitpunkt des Erwerbes die Forderung, mit welcher der Beklagte verrechnen will, schon bestand.
2.
Eine Forderung kann nur dann gegen den Willen des Gläubigers verrechnet werden, wenn er Schuldner der Gegenforderung ist. Das ergibt sich aus
Art. 120 Abs. 1 OR
, wonach die Verrechnung unter anderem voraussetzt, dass zwei Personen "einander" etwas schulden.
Der Beklagte will mit einer Forderung verrechnen, die ihm nicht gegen die Büterra-Immobilien AG, der Rechtsvorgängerin des Klägers, sondern gegen Bürgisser zusteht, in dessen Auftrag er im Strafverfahren als Verteidiger aufgetreten ist. Bürgisser und die Büterra-Immobilien AG sind zwei verschiedene Personen. Die Tatsache, dass jener einziger Aktionär und Verwalter der Gesellschaft ist, ändert
BGE 85 II 111 S. 114
daran nichts.
Art. 625 Abs. 1 OR
bestimmt zwar, dass die Aktiengesellschaft bei der Gründung mindestens drei Aktionäre zählen muss. Dennoch geht sie nicht von selbst unter, wenn sie in der Folge nur noch einen einzigen aufweist. Das ergibt sich aus
Art. 625 Abs. 2 OR
, wonach der Richter auf Begehren eines Aktionärs oder eines Gläubigers ihre Auflösung verfügen kann, wenn die Zahl der Aktionäre unter die gesetzliche Mindestzahl sinkt und die Gesellschaft nicht binnen angemessener Frist den gesetzmässigen Zustand wieder herstellt. Solange die Auflösung nicht angeordnet ist, besteht die Gesellschaft weiter. Nicht einmal die richterliche Verfügung nimmt ihr die juristische Persönlichkeit, denn gemäss
Art. 739 Abs. 1 OR
behält sie diese auch noch während der Liquidation, in die sie durch den Entscheid versetzt wird. Juristische Persönlichkeit aber bedeutet, dass die Gesellschaft eigener Rechte und Pflichten fähig ist (
Art. 53 ZGB
). Ihr Vermögen und ihre Schulden verschmelzen nicht mit denen ihres einzigen Aktionärs. Sie ist insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 120 Abs. 1 OR
als eine vom Aktionär verschiedene Person zu behandeln.
3.
Der Beklagte und die kantonalen Gerichte werfen dem Kläger vor, er verstosse gegen
Art. 2 ZGB
, indem er sich der Verrechnung widersetze.
Rechtsmissbrauch im Sinne dieser Bestimmung liegt nicht stets vor, wenn jemand nicht gelten lassen will, dass die sogenannte Einmanngesellschaft und ihr Aktionär identisch seien. Da das Gesetz die Aktiengesellschaft auch dann, wenn alle Aktien in der gleichen Hand liegen, als juristische Person anerkennt, kann nicht die Tatsache allein, dass sie eine Einmanngesellschaft ist, die Berufung auf ihre rechtliche Selbständigkeit missbräuchlich machen. Das liefe darauf hinaus, die Einmanngesellschaft schlechthin abzulehnen.
Art. 2 ZGB
will jedoch die Bestimmungen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft setzen, sondern den Richter lediglich anweisen, besonderen Tatsachen Rechnung zu tragen, die nur dem
BGE 85 II 111 S. 115
einzelnen Falle eigen sind. Dafür bedarf es einer besondern Rechtfertigung hinsichtlich der in Frage kommenden Einzelbestimmungen. Es müssen Umstände vorliegen, unter denen ausnahmsweise die Anwendung bestimmter Normen gegen Treu und Glauben verstiesse.
Das Bundesgericht hat im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben über die rechtliche Selbständigkeit der Aktiengesellschaft z.B. in einem Falle hinweggesehen, wo der einzige Aktionär die Bankschuld der Gesellschaft verbürgt hatte und durch eine von ihm beherrschte andere Aktiengesellschaft später die Forderung gegen die Hauptschuldnerin hatte erwerben lassen, um sie gegen einen Mitbürgen geltend machen und diesen allenfalls wirtschaftlich vernichten zu können. Das Bundesgericht aberkannte die Forderung aus der Überlegung, ein Vorgehen, mit dem ausschliesslich ein solcher Zweck verfolgt werde, verdiene keinen Rechtsschutz (
BGE 81 II 455
ff.). Es wollte damit einer Machenschaft, zu der sich die Gläubigerin für ihren Hauptaktionär hingegeben hatte, den Riegel schieben. In einem anderen Falle hatten zwei Aktiengesellschaften, die von ein und demselben Aktionär beherrscht waren und die Rechte aus einem von ihm abgeschlossenen Kaufvertrag über ein Patent ausübten, nach Treu und Glauben auch für die Verpflichtungen aus diesem Vertrage einzustehen, damit sie nicht umgangen werden könnten (
BGE 71 II 272
).
Der vorliegende Fall lässt sich diesen oder anderen Tatbeständen, in denen Rechtsprechung und Schrifttum über die rechtliche Selbständigkeit der Einmanngesellschaft hinweggesehen haben, nicht gleichsetzen. Die Büterra-Immobilien AG ist nicht durch ein Umgehungsgeschäft oder ein anderes unlauteres Vorgehen zur Gläubigerin des Beklagten geworden, und sie ist auch in keiner Weise dafür verantwortlich, dass ihr einziger Aktionär aus einem ihn persönlich betreffenden Auftrage dem Beklagten etwas schuldig blieb. Die Verrechnung ihrer Forderung mit der Schuld ihres Aktionärs liefe darauf hinaus, sie für dessen
BGE 85 II 111 S. 116
persönliche Schuld einstehen zu lassen, obschon diese sie nichts angeht. Das Gesellschaftsvermögen ist aber zunächst den Gläubigern der Gesellschaft als Haftungsgegenstand verfangen. Daher bedürfte die ausnahmsweise Nichtbeachtung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen Einmanngesellschaft und Herrschaftsperson in Fällen wie dem vorliegenden ganz besonderer Begründung; denn es ist nicht das gleiche, ob der Einmann besonderer Umstände wegen für Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaften soll oder umgekehrt die Mithaftung der Gesellschaft für Verbindlichkeiten des Einmannes in Frage steht (vgl. SCHILLING im Komm. Hachenburg zum GmbH, 6. Aufl., Anhang zu § 13 Anm. 5). Indem der Kläger sich der Verrechnung widersetzt, missbraucht er das Recht nicht, geschweige denn offenbar, wie
Art. 2 Abs. 2 ZGB
voraussetzt.
Vom Standpunkt des Aktienrechtes aus war die Büterra-Immobilien AG übrigens nicht nur berechtigt, sondern im Prinzip sogar verpflichtet, sich der Verrechnung zu widersetzen. Gemäss
Art. 718 Abs. 1 OR
sind die zur Vertretung einer Aktiengesellschaft befugten Personen nur ermächtigt, diejenigen Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Setzen sie sich als Verwalter darüber hinweg, so können sie unter Umständen gemäss
Art. 754 ff. OR
zum Ersatz des den Gesellschaftsgläubigern daraus entstehenden Schadens verhalten werden. Der Beklagte behauptet nicht, dass der Gesellschaftszweck der Büterra-Immobilien AG es mit sich bringe, die Verteidigungskosten zu bezahlen, die ihrem einzigen Aktionär in einer sie nicht betreffenden Strafsache entstanden sind. Indem der Kläger als Treuhänder der Büterra-Immobilien AG und der Handelsbank Luzern AG sich widersetzt, auf dem Wege der Verrechnung für diese Kosten aufzukommen, verstösst er nicht nur nicht gegen Treu und Glauben, sondern handelt er so, wie die Büterra-Immobilien AG im Interesse ihrer Gläubiger selber handeln müsste. Diese brauchen sich nicht
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gefallen zu lassen, dass das Gesellschaftsvermögen zur Tilgung privater Schulden des einzigen Aktionärs verwendet werde.
Die Feststellungen des Obergerichts, Bürgisser habe über die Büterra-Immobilien AG "nach Belieben für seine privaten Geschäfte verfügt, als ob diese Gesellschaft und er selber eine wirtschaftliche Einheit bildeten", und er habe "die in seinem rein persönlichen Interesse zu leistende Fluchtkaution aus Mitteln der Büterra zahlen lassen", ändern am Obigen nichts. Solche Übergriffe, wie sie übrigens nur vereinzelt dargetan sind, verpflichten die Gesellschaft nicht, ihr Vermögen in weiteren Fällen zur Deckung persönlicher Schulden ihres einzigen Aktionärs und Verwalters in Anspruch nehmen zu lassen. Auch dem Beklagten gegenüber verlangen Treu und Glauben das nicht. Als Rechtsanwalt musste er wissen, dass die Tilgung privater Schulden des Aktionärs mit Gesellschaftsvermögen die Interessen der Gesellschaftsgläubiger verletzen könnte und dass ein pflichtgetreuer Verwalter nicht für persönliche Zwecke nach Belieben in die Gesellschaftskasse greifen darf. Der Beklagte konnte nicht mit Fug erwarten, dass ihm die Verrechnung gestattet und damit das den Gesellschaftsgläubigern haftende Vermögen vermindert werde.
4.
Der Beklagte hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, die Klage könne jedenfalls höchstens bis zum Betrage von Fr. 5'779.55 gutgeheissen werden. Er trete nämlich nur noch für diesen Betrag als Treuhänder der Handelsbank Luzern AG auf, da er auf Grund des Vergleiches nur Fr. 33'000.-- an sie habe weiterleiten müssen, vom Beklagten aber schon Fr. 27'220.45 erhalten habe.
Auf diesen Einwand kommt nichts an, und er wird im Berufungsverfahren denn auch nicht mehr erneuert. Welche Ansprüche der Handelsbank Luzern AG auch immer gegenüber dem Kläger zustehen mögen, ist unbestritten, dass diesem die ganze Forderung der Büterra-Immobilien AG gegen den Beklagten abgetreten worden ist. Da die
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Verrechnung ausgeschlossen ist, muss die Forderung im vollen noch streitigen Betrage von Fr. 20'000.-- nebst Zins zugesprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. November 1958 aufgehoben und der Beklagte pflichtig erklärt, dem Kläger Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins ab 1. November 1957 zu bezahlen.