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Urteilskopf
138 I 454
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y. AG sowie Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_269/2012 vom 27. Oktober 2012

regeste:
Regeste
aArt. 7 EnG,
Art. 7 und 7a EnG
(in Kraft seit 1. Januar 2009);
Art. 49 Abs. 1 und
Art. 89 BV
;
§ 18 Abs. 1 EnG
/LU; abschliessende Bundesregelung betreffend die Verpflichtung zur Vergütung von dezentral erzeugter Energie durch Elektrizitätsverteilwerke.
Darstellung der bisherigen Rechtsprechung (E. 3.2).
Die Anwendung der kantonalen Norm von
§ 18 EnG
/LU, die Elektrizitätsverteilwerke zur Vergütung von dezentral erzeugter Energie verpflichtet, verstösst gegen bundesrechtliche Vorgaben. Anders noch als die Regelung von aArt. 7 EnG weisen die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen
Art. 7 und 7a EnG
abschliessenden Charakter auf. Zusätzliche Vergütungskomponenten, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die Elektrizitätstarife auswirken würden, haben damit keinen Raum mehr (E. 3.4-3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 138 I 454 S. 455
A.
Die Y. AG betreibt den in der Schweiz gelegenen Teil einer Erdgas-Hochdruckleitung, die von A. nach B. führt. In C. verdichtet sie Gas in einer Kompressorenstation. Die kantonalen Behörden verpflichteten sie, die dabei entstehende Abwärme zur Stromerzeugung zu nutzen. Die Y. AG speist den Abwärmestrom in das Netz der X. AG ein. Verhandlungen zwischen der Y. AG und der X. AG über die Höhe der dafür zu leistenden Vergütung blieben erfolglos. Das Bau-, Umwelt- und Wirtschaftsdepartement des Kantons Luzern (BUWD) setzte am 13. Juni 2006 die von der X. AG an die Y. AG zu bezahlende Vergütung auf 15 Rp./kWh fest. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess am 15. September 2008 die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde teilweise gut, indem es den Jahresmittelpreis auf 14,5 Rp./kWh reduzierte.
BGE 138 I 454 S. 456
Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 2. Dezember 2009 abwies, soweit darauf einzutreten war (Verfahren 2C_772/2008).
B.
In der Folge anerkannte die X. AG die Abnahme- und Vergütungspflicht für den von der Y. AG produzierten Strom bis Ende 2008. Für die Zeit danach stellte sie sich aber auf den Standpunkt, infolge der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesrechts bestehe kein Raum mehr für kantonale Anschluss- und Vergütungsbestimmungen. Die Y. AG ersuchte daher das BUWD um Feststellung, dass die per 1. Januar 2009 in Kraft getretene Änderung des eidgenössischen Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (EnG; SR 730.0) nichts an der Abnahme- und Vergütungspflicht der X. AG geändert habe. Das BUWD beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Zuständigkeit und erklärte sich mit Zwischenentscheid vom 9. Mai 2011 zur Beurteilung des Gesuchs als zuständig.
C.
Die X. AG erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Streitsache nicht zuständig sei. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 14. Februar 2012 ab und überwies die Sache zur materiellen Beurteilung an das BUWD.
D.
Mit Eingabe vom 21. März 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das BUWD zur Beurteilung der Sache nicht zuständig sei; diese sei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom) zur materiellen Beurteilung zu überweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Nach dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
) können die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, keine Rechtsetzung mehr betreiben. In Sachgebieten, in denen eine nachträglich derogatorische Bundeskompetenz besteht, bleiben die Kantone zur Gesetzgebung zuständig, soweit der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz nicht abschliessend Gebrauch gemacht hat
BGE 138 I 454 S. 457
(
Art. 3 BV
;
BGE 133 V 96
E. 4.4.1 S. 98). Auch insoweit dürfen sie aber nur solche Vorschriften erlassen, die nicht inhaltlich bundesrechtswidrig sind, das heisst nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 137 I 31
E. 4.1 S. 41;
BGE 136 I 220
E. 6.1 S. 224;
BGE 135 I 28
E. 5 S. 36; je mit Hinweisen).
3.2
Die Frage der Bundesrechtmässigkeit von § 18 des Luzerner Energiegesetzes vom 7. März 1989 (EnG/LU; SRL 773) bildete bereits Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren 2C_772/2008. Die Beschwerdeführerin hatte damals ausgeführt, nach der Auslegung dieser Norm durch das Verwaltungsgericht müssten die Energieversorgungsunternehmen allen unregelmässig aus nicht erneuerbaren Energien produzierten Strom abnehmen zu einem Preis, der fast der privilegierten Vergütung für Strom aus erneuerbaren Energien entspreche. Dies liege ausserhalb des Gestaltungsspielraums, den das eidgenössische Energiegesetz den Kantonen belasse. Nur eine Auslegung von
§ 18 EnG
/LU, welche die Abnahmepflicht auf dezentral erzeugte Elektrizität aus kleineren Stromerzeugungsanlagen (bis 1 MW Leistung) beschränke, sei mit aArt. 7 EnG vereinbar.
Das Bundesgericht führte dazu im Urteil vom 2. Dezember 2009 aus, was folgt:
"5.1 Nach
Art. 89 Abs. 1 BV
- und früher gleichlautend
Art. 24
octies
Abs. 1 aBV
- setzen sich Bund und Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine ausreichende, breit gefächerte, sichere, wirtschaftliche und umweltverträgliche Energieversorgung sowie für einen sparsamen und rationellen Energieverbrauch ein. Das eidgenössische Energiegesetz sieht eine Reihe von Massnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele vor, wozu die Anschlussbedingungen für unabhängige Produzenten gemäss aArt. 7 EnG zählen. Die Kantone vollziehen gemäss
Art. 19 Abs. 1 EnG
diese bundesrechtlichen Vorschriften. Dabei dürfen sie die im eidgenössischen Energiegesetz enthaltenen Grundsätze - soweit der Bund keine abschliessende Regelung aufstellt - verschärfen, jedoch nicht abschwächen (Botschaft zum Energiegesetz vom 21. August 1996, BBl 1996 IV 1073 Ziff. 153.2).
5.2 Nach der willkürfreien vorinstanzlichen Auslegung geht
§ 18 EnG
/LU zunächst hinsichtlich der Abnahmepflicht über das Bundesrecht hinaus, indem er diese auch auf nicht regelmässig produzierten Strom aus fossilen Energieträgern erstreckt. Ausserdem bemisst er die Vergütung für die eingespiesene Elektrizität aus fossilen Ressourcen nicht wie aArt. 7 Abs. 2 EnG nach marktorientierten Preisen, sondern wie aArt. 7 Abs. 3 Satz 2 EnG nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen. Da die eidgenössische
BGE 138 I 454 S. 458
Gesetzgebung beide erwähnten Belange nicht abschliessend ordnet, erscheinen die in
§ 18 EnG
/LU getroffenen Regelungen nicht als bundesrechtswidrig. Die Kantone können die Abnahmepflicht entsprechend erweitern und höhere Vergütungen als im Bundesrecht vorsehen (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 f. Ziff. 224 zu Art. 7 Abs. 2 und 3). Das entspricht der in
Art. 89 Abs. 2 BV
bzw.
Art. 24
octies
Abs. 2 aBV
vorgesehenen Rechtsetzungskompetenz, auf die sich die interessierenden Regelungen des eidgenössischen Energiegesetzes stützen. Demnach hat der Bund insoweit zwar eine Befugnis zur Grundsatzgesetzgebung, die unter Umständen ins Detail gehen kann (vgl. hiezu allg.
BGE 128 I 254
E. 3.8.3 S. 265). Soweit er aber - wie hier - keine abschliessenden Regelungen trifft, darf der kantonale Gesetzgeber die erwähnten, weitergehenden Vorschriften erlassen (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. VII, Energierecht, 2005, S. 795 Rz. 6325 mit Fn. 506a;
ders.
, in: Jean-François Aubert et al., Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff., N. 38 ff., insb. 40, 42 und 48 zu Art. 24
octies
; zum früheren ENB: FRANÇOIS VOUILLOZ, Droit énergétique - Evolutions récentes, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1997 S. 392; offenbar a.A. PETER M. KELLER, Umwelt- und Energierecht, in: Markus Müller/Reto Feller, Bernisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 568 f. Rz. 79). Die Beschwerdeführerin übersieht bei ihrer Kritik im Übrigen, dass der Bund ganz generell die dezentrale Energieproduktion fördern will, weil er darin einen Beitrag zur Versorgungssicherheit sieht (vgl. die Botschaft vom 21. Dezember 1988 zum ENB, BBl 1989 I 512 Ziff. 231;
BGE 122 II 252
E. 4 S. 257). Unregelmässig produzierter Strom dient diesem Ziel zwar weniger gut, weil die übernehmenden Unternehmen ihre Kapazitäten nicht ohne weiteres auf die zusätzlichen Stromlieferungen abstimmen können und der Marktpreis entsprechend tief ist (vgl. Botschaft zum Energiegesetz, BBl 1996 IV 1095 Ziff. 223 zu Art. 7 Abs. 1). Es kommt hinzu, dass Strom aus nicht erneuerbaren Ressourcen weniger förderungswürdig erscheint. Trotzdem liegt es im öffentlichen Interesse, die aus der Gaskompression entstehende Abwärme für die Stromproduktion zu nutzen. Es mag in rechtspolitischer Hinsicht zwar durchaus diskutabel erscheinen, ob für die Übernahme unregelmässig produzierter Elektrizität aus fossilen Quellen nicht eine geringere Vergütung vorgesehen werden sollte als für andere Energiearten, um die Produzenten soweit technisch möglich zu einer regelmässigen Erzeugung anzuhalten. Das Bundesrecht schreibt eine solche Abstufung aber nicht vor."
Zusammengefasst erkannte also das Bundesgericht, aArt. 7 EnG enthalte keine abschliessende Regelung von Abnahme- und Vergütungspflichten, so dass die darüber hinausgehende kantonale Regelung gemäss
§ 18 EnG
/LU nicht bundesrechtswidrig sei.
3.3
Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die seither in Kraft getretene Änderung des Bundesrechts habe für die Abnahme- und Vergütungspflicht eine abschliessende Regelung getroffen. Soweit
BGE 138 I 454 S. 459
die luzernische Abnahmeregelung darüber hinausgehe, sei sie bundesrechtswidrig geworden. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin sind demgegenüber der Ansicht, dass die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Revision des Energiegesetzes (AS 2007 3425, 3440; 2008 775) am nicht abschliessenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung nichts geändert habe.
3.4
3.4.1
Nach
§ 18 EnG
/LU sind die Elektrizitätsverteilwerke zur Abnahme von überschüssiger, dezentral erzeugter Elektrizität verpflichtet, unabhängig davon, ob diese aus erneuerbarer oder nicht erneuerbarer Energie gewonnen und ob sie regelmässig oder unregelmässig produziert wird. Die Vergütung für die gelieferte Energie richtet sich nach dem Preis für qualitativ gleichwertige elektrische Energie, die das Werk anderweitig aus neueren einheimischen Anlagen beschaffen müsste.
3.4.2
Nach der (bis Ende 2008 in Kraft gestandenen) Regelung von aArt. 7 EnG bestanden für die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung folgende Abnahmepflichten (vgl. RICCARDO JAGMETTI, Energierecht, SBVR Bd. VII, 2005, S. 794 f.):
a) für die von unabhängigen Produzenten angebotene, regelmässig produzierte Überschussenergie (bei Wärme-Kraft-Kopplungsanlagen nur, wenn gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wurde; aArt. 7 Abs. 1 EnG); die Vergütung war nur für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen geregelt (marktorientierte Bezugspreise für gleichwertige Energie; aArt. 7 Abs. 2 EnG), für andere Energien enthielt das Bundesrecht keine Regelung;
b) für die durch Nutzung erneuerbarer Energien gewonnene Überschussenergie auch dann, wenn sie nicht regelmässig produziert wurde; die Vergütung richtete sich nach den Kosten für die Beschaffung gleichwertiger Energie aus neuen inländischen Produktionsanlagen (aArt. 7 Abs. 3 EnG; ausser bei Wasserkraftwerken mit einer Leistung von mehr als 1 MW, aArt. 7 Abs. 4 EnG).
Keine bundesrechtliche Abnahmepflicht bestand hingegen für nicht regelmässig produzierten Strom aus nicht erneuerbaren Energien (wie ihn die Beschwerdegegnerin gemäss den damaligen, nicht offensichtlich unrichtigen Feststellungen der Vorinstanz liefert). Insoweit ging die luzernische Regelung über die bundesrechtliche hinaus und wurde im Urteil 2C_772/2008 als zulässig beurteilt, weil das Bundesrecht keine abschliessende Regelung enthalte.
BGE 138 I 454 S. 460
3.4.3
Nach dem revidierten Energiegesetz (
Art. 7 und 7a EnG
, in Kraft seit 1. Januar 2009) gilt Folgendes: Verpflichtet zur Abnahme sind nicht mehr die Unternehmen der öffentlichen Energieversorgung, sondern die Netzbetreiber. Diese müssen übernehmen:
a) Elektrizität (im Unterschied zum früheren Recht nicht nur Überschussenergie) aus fossilen Energien, wenn sie regelmässig produziert und gleichzeitig die erzeugte Wärme genutzt wird; die Vergütung richtet sich nach marktorientierten Bezugspreisen für gleichwertige Energie (
Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG
), d.h. nach den vermiedenen Kosten des Netzbetreibers für die Beschaffung gleichwertiger Energie (Art. 2b der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 [EnV; SR 730.01]; sog. Marktpreismodell);
b) Elektrizität aus erneuerbarer Energie, ausgenommen Elektrizität aus Wasserkraftanlagen mit einer Leistung über 10 MW. Für die Vergütung wird wie folgt differenziert: Grundsätzlich richtet sich die Vergütung - anders als nach aArt. 7 EnG - unter Vorbehalt der Übergangsbestimmung von
Art. 28a EnG
auch hier nach dem Marktpreismodell (
Art. 7 Abs. 1 und 2 EnG
; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 823, 870; WALDNER/RECHSTEINER, Investitionen in erneuerbare Energien und Grundversorgung, Jusletter vom 23. April 2012, Rz. 25). Eine Sonderregelung gilt bei Neuanlagen für die Nutzung von Sonnenenergie, Geothermie, Windenergie, Wasserkraft bis 10 MW sowie Biomasse und Abfällen aus Biomasse: Hier richtet sich die Vergütung nach Gestehungskosten von Referenzanlagen (
Art. 7a Abs. 1 und 2 EnG
; sog. kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]).
Alternativ können die Produzenten erneuerbarer Energien nach dem sog. Ökostrommodell an den Markt gelangen, erhalten dafür aber keine Einspeisevergütung, sondern können versuchen, sich den ökologischen Mehrwert direkt von den Abnehmern bezahlen zu lassen (
Art. 7b EnG
; vgl. Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 870; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 26 ff.).
3.5
Die luzernische Regelung (vgl. E. 3.4.1 hiervor) unterscheidet sich sowohl von der früheren als auch von der geltenden bundesrechtlichen Regelung namentlich dadurch, dass sie eine Abnahme- und Vergütungspflicht auch vorsieht für nicht regelmässig erzeugte Elektrizität aus fossilen Energien. Insoweit hat das Energiegesetz des Bundes bezüglich des
Objekts
der Abnahmepflicht keine wesentliche Änderung mit sich gebracht, wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit Recht vorbringen.
BGE 138 I 454 S. 461
Eine Neuerung enthält die Neufassung des Energiegesetzes hingegen in Bezug auf den
Vergütungspreis
: Während das frühere Recht für die zu übernehmende nicht erneuerbare Energie (ausser für Wärme-Kraft-Koppelungsanlagen) keine Regelung enthielt und der Preis daher durch das kantonale Recht festgelegt werden konnte (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 4), legt neu das Bundesrecht für fossil erzeugte Energie verbindlich das Marktpreismodell fest (
Art. 7 Abs. 2 EnG
). Eine kantonale Vorschrift, welche dafür einen höheren Vergütungspreis vorschreibt, wäre daher inhaltlich bundesrechtswidrig (vgl. E. 3.1 hiervor). Zwar gilt dies nur für diejenige Energie, für welche von Bundesrechts wegen die Abnahmepflicht gilt, also für regelmässig erzeugte Elektrizität. Es schiene aber in sich widersprüchlich, wenn das kantonale Recht für nicht regelmässig erzeugte - also weniger wertvolle - Elektrizität einen unter Umständen deutlich höheren Übernahmepreis festlegen könnte, als ihn das Bundesrecht für regelmässig erzeugte Energie vorsieht.
3.6
In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Revision des Energiegesetzes nicht isoliert erfolgt ist, sondern zusammen mit dem Erlass des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7); die Teilrevision bildet einen "integrierenden Bestandteil" des neuen Stromversorgungsgesetzes (Votum Kommissionssprecher Schmid-Sutter, AB 2006 S 822) und ist daher auch im Kontext mit diesem zu betrachten.
3.6.1
Das Energiegesetz hat seine Verfassungsgrundlage in
Art. 24
septies
und 24
octies
aBV
bzw.
Art. 74 und 89 BV
. Die Abnahme- und Vergütungspflicht (aArt. 7 EnG bzw.
Art. 7 und 7a EnG
) stützt sich auf
Art. 89 Abs. 2 BV
(bzw.
Art. 24
octies
Abs. 2 aBV
), welcher dem Bund eine Grundsatzkompetenz gibt, die er mit aArt. 7 EnG nicht abschliessend ausgeübt hat (vgl. erwähntes Urteil 2C_772/2008 E. 5.2). Demgegenüber stützt sich das Stromversorgungsgesetz hauptsächlich auf
Art. 91 Abs. 1 BV
(Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1674 Ziff. 5.1). Dieser gibt dem Bund die umfassende, nachträglich derogatorische Kompetenz, Vorschriften über den Transport und die Lieferung elektrischer Energie zu erlassen (RENÉ SCHAFFHAUSER, Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 3 zu
Art. 91 BV
; JAGMETTI, a.a.O., S. 732 f.; WEBER/KRATZ, Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2005, S. 86 Rz. 111). Davon hatte der Bund lange Zeit einzig durch das hauptsächlich sicherheitspolizeilich
BGE 138 I 454 S. 462
motivierte Elektrizitätsgesetz Gebrauch gemacht. Abgesehen davon (und von den produktionsbezogenen Bestimmungen über die Wasserkraft [
Art. 76 BV
] und die Kernenergie [
Art. 90 BV
]) blieb das Elektrizitätswirtschafts- und -versorgungsrecht bis zum Erlass des StromVG im Wesentlichen kantonal (
BGE 129 II 497
E. 5.1 S. 520; Urteile 2P.167/1994 vom 22. Mai 1995 E. 5 und 6, in: RDAT 1995 II Nr. 41 S. 107; 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3, in: ZBl 113/2012 S. 381; JUDITH BISCHOF, Rechtsfragen der Stromdurchleitung, 2002, S. 23 f., 162; JAGMETTI, a.a.O., S. 732, 803 ff.; BRIGITTA KRATZ, Der Strommarkt wird liberalisiert - und die neue Regulierungsbehörde ElCom tritt auf den Plan, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung, 2008, S. 433; RAPHAËL MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques: quel pilotage public dans un marché libéralisé?, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 94 f.). Mit dem Energiegesetz hatte der Bundesgesetzgeber nur punktuell im Interesse einer sparsamen und rationellen Energieverwendung in die kantonalen Zuständigkeiten eingegriffen (SCHAFFHAUSER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 91 BV
;
BGE 129 II 497
E. 4.3.2 S. 519). Dementsprechend blieben auch die kantonalen Behörden zuständig für den Vollzug von aArt. 7 EnG (aArt. 7 Abs. 6 EnG), was den bloss ergänzenden Charakter der bundesrechtlichen Regelung unterstreicht.
3.6.2
Unter dieser Rechtslage verfügten die meist kantonalen oder kommunalen Elektrizitätsversorgungsunternehmen in der Regel über ein rechtliches oder faktisches Gebietsmonopol für die Elektrizitätslieferung (JAGMETTI, a.a.O., S. 803 ff.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 267 ff.; MICHÈLE BALTHASAR, Elektrizitätslieferungsverträge im Hinblick auf die Strommarktöffnung, 2007, S. 4 f.; vgl.
BGE 137 I 120
E. 5.3 S. 125;
BGE 132 I 282
E. 3.5-3.9 S. 289 ff.;
BGE 129 II 497
E. 3.1 S. 507 ff.). Sie erhoben von den Endkunden einen Strompreis, der in der Regel als öffentlich-rechtliche Gebühr ausgestaltet war (vgl.
BGE 137 I 120
E. 5.4 S.125;
BGE 105 II 234
; Urteile 5A_601/2011 vom 2. April 2012 E. 3.3; 4C.382/1995 vom 27. September 1996 E. 1, in: ZBl 98/1997 S. 410; JAGMETTI, a.a.O., S. 805 ff.; BALTHASAR, a.a.O., S. 35 f.; WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 281 ff.; CAROLINE CAVALERI RUDAZ, L'accès aux réseaux de télécommunication et d'électricité, 2010, S. 262) und politisch festgelegt wurde; dabei wurde der Strompreis in aller Regel nicht nach Netznutzung und Energieproduktion getrennt ausgewiesen und schloss oft weitere Leistungen an das Gemeinwesen ein (WEBER/KRATZ, a.a.O., S. 296 ff.). Das ermöglichte Quersubventionierungen von einem zum anderen Bereich. In einem solchen Gesamtpreis, der (abgesehen von den Empfehlungen der Preisüberwachung gemäss
BGE 138 I 454 S. 463
Art. 14 des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]) einzig dem kantonalen Recht unterstand, konnten den Kunden ohne Weiteres auch Kosten verrechnet werden, die sich aus einer weitergehenden kantonalrechtlichen Abnahme- und Vergütungspflicht für dezentral erzeugte Energie ergab.
3.6.3
Diese Rechtslage hat sich mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes grundlegend geändert: Dieses Gesetz bezweckt als Spezialregelung zur wettbewerbsrechtlichen Lage (
BGE 129 II 497
) und in Anlehnung an die Strommarktliberalisierung in der EU (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1616 f. Ziff. 1.1.2), die Voraussetzungen für eine sichere Elektrizitätsversorgung und einen wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkt zu schaffen (
Art. 1 Abs. 1 StromVG
). Wesentliches Element ist dabei die Entflechtung von Netzbetrieb und Elektrizitätsproduktion (
Art. 10 ff. StromVG
), was erst einen diskriminierungsfreien Netzzugang (
Art. 13 ff. StromVG
) erlaubt (BBl 2005 1648 Ziff. 2.2.3.1); Quersubventionierungen sind untersagt (
Art. 10 Abs. 1 StromVG
). Das Gesetz legt abschliessend fest, welche Komponenten der Strompreis für den Endverbraucher enthalten darf, nämlich (1) die anrechenbaren Kosten für die Netznutzung, (2) die Kosten für die Energielieferung sowie (3) die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
Art. 6 Abs. 3 Satz 2,
Art. 7 Abs. 2 Satz 2 StromVG
; WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht: Kontrollkriterien und Kontrollmethoden für Elektrizitätstarife sowie Netznutzungstarife und -entgelte, ZBl 109/2008 S. 457). Diese Preiskomponenten müssen auf der Rechnung an den Endkunden transparent ausgewiesen werden (
Art. 12 Abs. 2 StromVG
; vgl. Weisung 2/2011 der ElCom vom 12. Mai 2011 "Transparente und vergleichbare Rechnungsstellung"). Die anrechenbaren Kosten für die
Netznutzung
umfassen die Betriebs- und Kapitalkosten eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes unter Einschluss eines angemessenen Betriebsgewinns (
Art. 15 StromVG
) und werden durch die ElCom reguliert (
Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG
). Die Preise für die
Energielieferung
werden im Netzzugangsmodell, bei welchem die Endverbraucher freie Wahl des Lieferanten haben, zivilrechtlich bzw. vertraglich festgelegt und sind einer staatlichen Beeinflussung entzogen (vgl.
Art. 94 Abs. 4 BV
; Urteil 2C_739/2010 vom 6. Juli 2011 E. 3.3, in: ZBl 113/2012 S. 215; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 457 ff.). Dasselbe gilt für die Lieferung an Energieversorgungsunternehmen, die ebenfalls freie Wahl des Lieferanten haben
BGE 138 I 454 S. 464
(BBl 2005 1621, 1645 f.; WALDNER/RECHSTEINER, a.a.O., Rz. 32). Für feste Endverbraucher und (in der zweiten Marktöffnungsphase) im Wahlmodell abgesicherte Stromversorgung wird der Energiepreis für die Endverbraucher aufgrund einer Kostenrechnung ebenfalls durch die ElCom reguliert (Art. 6 Abs. 4 Satz 2 und Art. 7 Abs. 3 Satz 2 sowie
Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG
). Er muss "angemessen" sein (
Art. 6 Abs. 1 und
Art. 7 Abs. 1 StromVG
) und orientiert sich an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen des Verteilnetzbetreibers. Übersteigen diese Kostenposten in ihrer Addition den aktuellen Marktpreis, ist auf Letzteren abzustellen (Art. 4 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]; WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 463 ff.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsbd. Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 23 ff.).
Im Unterschied zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes enthält das Bundesrecht damit neu eine Strompreisregulierung, die namentlich auch eine Preisobergrenze beinhaltet. Die einzige Strompreiskomponente, die nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl.
BGE 138 II 70
) und müssen transparent ausgewiesen werden (
Art. 12 Abs. 2 StromVG
; BBl 2005 1678 f.). Der Begriff der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen kann weit ausgelegt werden (vgl. auch Stellungnahme des Fachsekretariats ElCom vom 17. Februar 2011, Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen, S. 1). Es muss sich aber um Leistungen an ein Gemeinwesen handeln; Vergütungen wie die hier zur Diskussion stehenden, welche von einem Netzbetreiber an private Elektrizitätsproduzenten bezahlt werden müssen, fallen nicht darunter. Im Übrigen bestehen kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthält (vgl.
Art. 5 sowie
Art. 14 Abs. 4 StromVG
).
3.6.4
In diesem neuen gesetzlichen System haben Mehrkosten, die sich daraus ergeben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als Marktpreisen einkaufen muss, idealtypisch keinen Raum mehr. Der Bundesgesetzgeber wollte aber trotzdem die vermehrte Produktion erneuerbarer Energie fördern und sah zu diesem Zweck vor, dass die Netzbetreiber Elektrizität aus Neuanlagen für erneuerbare Energien zu höheren als Marktpreisen übernehmen müssen (
Art. 7a EnG
;
BGE 138 I 454 S. 465
vgl. E. 3.4.3 hiervor; BBl 2005 1623 f.). Die nicht durch Marktpreise gedeckten Kosten, die sich daraus für den Netzbetreiber ergeben, werden mit einem Zuschlag auf die Übertragungskosten der Hochspannungsnetze finanziert (
Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG
;
Art. 3j EnV
), der auf die Endverbraucher überwälzt werden kann (
Art. 15b Abs. 2 EnG
). Die Höhe dieses Zuschlags ist bundesrechtlich festgelegt und plafoniert (
Art. 15b Abs. 3 und 4 EnG
), ebenso die Aufteilung des Ertrags auf die einzelnen erneuerbaren Energien (
Art. 7a Abs. 4 EnG
). Die Höhe und der Verwendungszweck des Zuschlags wurden im Gesetzgebungsprozess ausgiebig diskutiert (vgl. AB 2005 N 1084-1096; 2006 S 870-884, 889-900; 2006 N 1779-1787; 2007 S 49-56; 2007 N 461-463). Das Gesetz ist letztlich ein Kompromiss zwischen den konträren Anliegen, einerseits die erneuerbaren Energien zu fördern und andererseits trotzdem die Elektrizitätspreise für die Endkunden nicht allzu stark ansteigen zu lassen. Unbestritten war aber, dass nur Elektrizität aus erneuerbaren Energien mit der kostendeckenden Einspeisevergütung gefördert werden soll (BBl 2005 1622 ff., 1669). Streitigkeiten im Zusammenhang mit diesen Anschlussbedingungen und den Zuschlägen beurteilt die ElCom (
Art. 25 Abs. 1
bis
EnG
).
3.6.5
Diese umfassende bundesrechtliche Neuregelung des Stromversorgungsrechts bedingt eine Neudefinition der Rolle der Kantone im Rahmen der Elektrizitätsversorgung (MAHAIM, a.a.O., S. 94 f.). Versorgungsmonopole und Bezugspflichten wurden mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes aufgehoben (BBl 2005 1678; BALTHASAR, a.a.O., S. 58; WEBER/KRATZ/MANNHART, a.a.O., S. 7) und damit auch die vorher bestehende Möglichkeit, von den Endkunden Gesamtpreise zu erheben, welche Quersubventionierungen oder andere Mehrkosten enthielten (vgl. E. 3.6.2 hiervor). Mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
) sind neu alle Strompreiskomponenten (Netznutzung, Energiepreis und Mehrkosten infolge der kostendeckenden Einspeisevergütung) bundesrechtlich geregelt (
Art. 14 und 15 StromVG
;
Art. 7, 7a und 15b EnG
) und durch die ElCom reguliert (
Art. 22 Abs. 2 lit. a und b StromVG
;
Art. 25 Abs. 1
bis
EnG
). In einem solchen System besteht kein Platz mehr für eine zusätzliche Strompreiskomponente, die durch kantonale Behörden gestützt auf weitergehende kantonale Vergütungspflichten angeordnet wird: Müsste ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen aufgrund solcher kantonaler Vorschriften Elektrizität zu einem höheren als dem Marktpreis übernehmen, so könnte es diese Mehrkosten nicht auf die
BGE 138 I 454 S. 466
Endkunden überwälzen, da es sich dabei weder um anrechenbare Netzkosten (
Art. 15 StromVG
) noch um Abgaben und Leistungen an das Gemeinwesen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
) handelt und der Zuschlag nach
Art. 15b Abs. 1 lit. a EnG
dafür nicht vorgesehen ist. Es kann die Mehrkosten aber auch nicht über den Energiepreis auf den Endkunden überwälzen, da auch diese Preiskomponente einer bundesrechtlichen Preisbegrenzung und der Kontrolle durch die ElCom unterliegt. Eine solche Verpflichtung hätte somit zur Folge, dass die Netzbetreiber verpflichtet würden, Kosten zu tragen, die sie - anders als die bundesrechtlich geregelten Mehrkosten nach
Art. 7a Abs. 2 EnG
- nicht auf die Endkunden überwälzen könnten. Eine solche finanzielle Belastung ginge zu Lasten des Betriebsgewinns der Netzbetreiber, der aber seinerseits durch die ElCom reguliert wird (
Art. 15 Abs. 1 Satz 2 StromVG
).
3.6.6
In diesem System erhalten
Art. 7 und 7a EnG
- wie die Beschwerdeführerin im Ergebnis mit Recht vorbringt - eine neue Funktion: aArt. 7 EnG war eine bundesrechtliche Minimalvorschrift in einem grundsätzlich kantonal geregelten Bereich. Kantonal waren daher systemkonform auch der Vollzug dieser Vorschriften (aArt. 7 Abs. 6 EnG) und der Ausgleichsfonds zugunsten derjenigen Unternehmen, welche überproportional elektrische Energie von unabhängigen Produzenten übernehmen mussten (aArt. 7 Abs. 7 EnG in der ursprünglichen Fassung). Heute bilden die
Art. 7 und 7a EnG
Teil einer umfassenden bundesrechtlichen Stromversorgungsregelung, die insbesondere auch den Preis der Elektrizität reguliert. In diesem Rahmen obliegt systemkonform neu auch der Vollzug der
Art. 7 und 7a EnG
der ElCom (
Art. 25 Abs. 1
bis
EnG
), weil die Zuschläge zur Finanzierung dieser Mehrkosten (
Art. 15b EnG
) in die Netzkosten einfliessen, welche ebenfalls von der ElCom reguliert werden. Eine zusätzliche Vergütungskomponente, die durch kantonale Behörden angeordnet und sich auf die Elektrizitätstarife auswirken würde, hat daneben keinen Raum mehr.
3.7
An diesem Ergebnis vermögen auch die Hinweise der Vorinstanz auf die Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1611) oder auf das Schreiben der ElCom vom 17. Februar 2011 an das BUWD nichts zu ändern, die belegen sollen, dass die in Frage stehenden Vorschriften weiterhin zulässig seien: Der Hinweis auf Ziff. 2.2.2.1 der Botschaft, wonach kantonale Bestimmungen weiterhin zulässig seien (BBl 2005 1644 f.), bezieht sich auf die Netzgebiete und Anschlussgarantien (
Art. 5 StromVG
). Der Hinweis in Ziff. 5.4 der Botschaft
BGE 138 I 454 S. 467
(BBl 2005 1678) auf die verbleibenden kantonalen Kompetenzen bezieht sich einerseits auf den Bereich der Stromproduktion und damit auf die kantonale Verfügungsgewalt über die Wasservorkommen (
Art. 76 Abs. 4 BV
), andererseits auf den Bereich der sparsamen und rationellen Energieverwendung (
Art. 89 BV
); dies betrifft vor allem die in
Art. 89 Abs. 4 BV
genannten Massnahmen betreffend den Verbrauch von Energie in Gebäuden, für welche kantonale Zuständigkeit besteht (vgl. Urteil 1C_36/2011 vom 8. Februar 2012 E. 3.1, in: ZBl 113/2012 S. 381), ferner Förderungsmassnahmen, für welche nach
Art. 89 Abs. 1 BV
eine parallele Zuständigkeit von Bund und Kantonen besteht. Dies kann aber nicht bedeuten, dass kantonale Vergütungspflichten weiterhin zulässig sein sollen, die im Widerspruch zur neuen gesetzlichen Stromversorgungsregelung stehen. Die Botschaft hat denn auch die kantonalen Kompetenzen zur Festlegung von Tarifen bzw. Tarifstrukturen nur vorbehalten, "soweit diese nicht bereits durch das Stromversorgungsgesetz determiniert sind" (BBl 2005 1678). Diese Kompetenz kann also nur in dem Rahmen bestehen, den das Stromversorgungsgesetz und die Regulierung durch die ElCom belassen, nämlich für die kantonalen Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (BBl 2005 1650 ff.); um solche Abgaben und Leistungen handelt es sich bei den in der Botschaft ausdrücklich erwähnten zweckgebundenen Strompreiszuschlägen für Sparmassnahmen und erneuerbare Energie, Lenkungsabgaben auf dem Stromverbrauch oder Gebühren für die Benützung von öffentlichem Grund und Boden. Vorliegend geht es aber nicht um solche Abgaben an Gemeinwesen, sondern um Vergütungsverpflichtungen zu Gunsten privater Stromproduzenten.
3.8
Schliesslich ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch nicht einschlägig, dass gemäss den Empfehlungen und Vollzugshilfen für die Umsetzung der Anschlussbedingungen der Elektrizitätsproduktion gemäss
Art. 7 EnG
und
Art. 28a EnG
des Bundesamtes für Energie vom 1. Januar 2010, S. 5, "höhere Vergütungen" möglich sind: Erstens bezieht sich diese Empfehlung nur auf den von der ElCom zu versehenden Vollzug des Bundesrechts und sagt nichts darüber aus, ob kantonale Zuständigkeiten und Vorschriften daneben zulässig sind. Sodann beziehen sich die "höheren Vergütungen" nur auf den dort empfohlenen Preis, der einen Abzug von 8 % vom Endkundenpreis für Energie eines Standardstromproduktes für die gebundenen Kleinkonsumenten (Verbrauchsprofil H4) vorsieht, aber nicht auf einen Preis, der unter Umständen ein Mehrfaches des Marktpreises beträgt.
BGE 138 I 454 S. 468
3.9
Bei diesem Ausgang braucht nicht näher diskutiert zu werden, ob die Förderung der Elektrizitätsproduktion aus fossilen Energien der eidgenössischen CO
2
-Gesetzgebung geradezu entgegenliefe, wie die Beschwerdeführerin vorbringt. Mit der Beschwerdegegnerin kann angenommen werden, dass es durchaus energiepolitisch Sinn macht, Strom aus Abwärme zu nutzen, die ohnehin produziert wird. Dies ist aber auch weiterhin möglich: Die Beschwerdegegnerin führt selber aus, sie habe auch ohne Abnahmeverpflichtung den Strom zeitweilig an ein anderes Versorgungsunternehmen verkauft. Das kann sie nach wie vor tun, wobei sie allerdings dafür wohl nur marktgerechte Preise erzielen kann. Zur Diskussion steht hier nur die Frage, ob sie für ihren Strom gestützt auf kantonale Vorschriften eine höhere Vergütung verlangen kann. Dies ist nach dem Gesagten zu verneinen.
3.10
Besteht somit keine Zuständigkeit der kantonalen Behörden für die Anordnung der umstrittenen Vergütungspflichten, kann der angefochtene Entscheid ersatzlos aufgehoben werden. Eine Überweisung an die ElCom erübrigt sich, da diese nur Bundesrecht anwendet, wogegen die Beschwerdegegnerin ihren Anspruch einzig auf kantonales Recht stützt und selber nicht behauptet, einen bundesrechtlichen Anspruch zu haben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
104 II 255
42. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Oktober 1978 i.S. Bissig gegen Bissig und Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht: Ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert (
Art. 620 ZGB
).
Die ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, das keine Wohnstätte umfasst, an einen geeigneten Erben, der Miteigentümer des von ihm bewohnten, unter dem Gesichtspunkt der Bewirtschaftung des Gewerbes günstig gelegenen Hauses ist, ist zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 104 II 255 S. 255
Zum Nachlass des am 27. Dezember 1973 verstorbenen Josef Bissig gehört das landwirtschaftliche Grundstück Geissmattli/Rütheliweid (Grundbuch Wolfenschiessen Nr. 558) mit einer Gesamtfläche von rund 9 Hektaren, auf dem eine Scheune mit Stall, jedoch kein Wohnhaus steht.
Am 23. Januar 1976 reichte Franz Bissig-Feierabend, ein gesetzlicher Erbe des Josef Bissig, beim Kantonsgericht von Nidwalden gestützt auf
Art. 620 ZGB
Klage ein auf ungeteilte Zuweisung der Liegenschaft Geissmattli/Rütheliweid zum Ertragswert von Fr. 33'500.-. Diesem Begehren schlossen sich siebzehn seiner neunzehn Miterben an. Alfred Bissig-Mathis, ebenfalls gesetzlicher Erbe des Josef Bissig, erhob Widerklage mit dem Antrag, die Liegenschaft sei zu den gleichen Bedingungen ihm zuzuweisen. Er wurde darin vom Miterben Walter Bissig-Töngi unterstützt.
Mit Urteilen vom 16. Februar/2. März 1977 bzw. vom 1. Dezember 1977 hiessen das Kantons- und das Obergericht von Nidwalden die Klage gut.
BGE 104 II 255 S. 256
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat Alfred Bissig unter Erneuerung der im kantonalen Verfahren gestellten Anträge Berufung erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Dass die streitige Liegenschaft unter dem Gesichtspunkt der Betriebsgrösse und der Ertragsfähigkeit des Landes eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermag, hat der Berufungskläger schon im kantonalen Verfahren anerkannt. Hingegen macht er geltend, das Grundstück könne wegen des Fehlens einer dazugehörenden Wohngelegenheit für den Betriebsinhaber nicht als wirtschaftliche Einheit im Sinne von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
bezeichnet werden; sollte dem Übernehmer zugestanden werden müssen, dass er diese Voraussetzung nachträglich noch schaffe, müssten bei der Ermittlung des Ertrages, den die Liegenschaft abwerfe, die Kosten für den Bau eines geeigneten Wohnhauses oder für die Miete einer angemessenen Wohnung mitberücksichtigt werden, was dann die Annahme nicht mehr zulassen würde, es sei eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gewährleistet.
Es trifft zu, dass in Rechtsprechung und Lehre allgemein dafür gehalten wird, die ungeteilte Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes zum Ertragswert setze grundsätzlich voraus, dass dieses nicht nur die notwendigen Ökonomiegebäude, sondern auch eine geeignete Wohnstätte für den Betriebsinhaber aufweise (vgl.
BGE 89 II 20
E. 1b;
BGE 82 II 7
f.;
BGE 50 II 328
; SCHER, N. 23 zu
Art. 620 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 6 zu
Art. 620 ZGB
; KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, S. 115; COMMENT, Le droit successoral paysan, in ZBJV 90/1954, S. 333; STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Berner Diss. 1966, S. 54 und 69; STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, Freiburger Diss. 1975, S. 97). BOREL/NEUKOMM (Das bäuerliche Erbrecht, 4. A., S. 31) sind immerhin der Ansicht, es sei nicht zu schematisch vorzugehen und das Vorhandensein einer Wohnung nicht zur unumstösslichen Bedingung zu machen.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Berufungsbeklagte Nr. 1 das streitige
BGE 104 II 255 S. 257
Grundstück, auf dem ein Wohnhaus fehlt, seit zehn Jahren gepachtet und während dieser Zeit stets in einer Wohnung des Parketteriegebäudes gelebt, das 100 bis 150 Meter vom Stall entfernt steht und in dem auch schon der Erblasser gewohnt hatte. Der Berufungsbeklagte Nr. 1 ist Miteigentümer des erwähnten Hauses. Es drängt sich bei dieser Sachlage die Frage auf, ob die objektiven Voraussetzungen einer Zuweisung gemäss
Art. 620 ZGB
unter Umständen auch dann als erfüllt zu betrachten seien, wenn die notwendigen Elemente (genügende Landfläche, Ökonomiegebäude und Wohnstätte) zwar nicht alle zur Erbschaft gehören aber durch die Integralzuweisung eigentumsmässig zusammenkämen.
Die am 15. Februar 1973 in Kraft getretene Neufassung des
Art. 620 Abs. 2 ZGB
sieht vor, dass bei der Beurteilung, ob eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz gegeben sei, auch Anteile an Liegenschaften und für längere Dauer mitbewirtschaftete Liegenschaften berücksichtigt werden können, wobei zum Beispiel an Fälle gedacht wurde, da der Erblasser eine Liegenschaft seit langem und noch für lange Zeit zum fraglichen Gewerbe hinzugepachtet hatte (vgl. Amtl. Bull. S 1971 S. 403). Durch die Novelle wurden also nachlassfremde Kriterien eingeführt. Gewiss liegen diese auf seiten des Erblassers, wogegen es hier darum geht, ob ein objektiver Umstand auf seiten des möglichen Übernehmers in Betracht gezogen werden könne. Der wirtschaftliche Effekt ist indessen in beiden Fällen der gleiche (vgl. ESCHER, Ergänzungslieferung zum landwirtschaftlichen Erbrecht, N. 6 zu
Art. 620 ZGB
), so dass auch aus der Sicht des Zwecks der Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht, einen gesunden und leistungsfähigen Bauernstand zu erhalten und bestehende landwirtschaftliche Betriebe vor der Zersplitterung zu bewahren (
BGE 95 II 395
mit Hinweisen), kein Unterschied besteht. Eine unterschiedliche Behandlung wäre hier um so weniger angebracht, als die durch den neuen
Art. 620 Abs. 2 ZGB
zugelassenen Entscheidungsfaktoren sehr oft auf obligatorischen Rechtsgeschäften beruhen und insofern - wegen der allfälligen Einflüsse Dritter - eine Ungewissheit in sich bergen, was bei der Tatsache, dass der mögliche Übernehmer Eigentümer bzw. Miteigentümer einer geeigneten Wohnstätte ist, nicht zutrifft.
Die Annahme der Vorinstanz, die objektiven Voraussetzungen für eine Integralzuweisung seien unter Berücksichtigung
BGE 104 II 255 S. 258
der dem Berufungsbeklagten Nr. 1 zur Verfügung stehenden Wohnung erfüllt, verstösst nach dem Gesagten nicht gegen Bundesrecht, zumal bei den gegebenen Entfernungen das Land ohne weiteres von einem Zentrum aus durch die gleichen Arbeitskräfte zweckmässig bewirtschaftet werden kann (vgl.
BGE 89 II 19
). Bei dieser Sachlage waren von vornherein keine Kosten für den Bau eines Wohnhauses bzw. für die Miete einer geeigneten Wohnung zu berücksichtigen, so dass der Entschluss des Obergerichts, trotz Antrag des Berufungsklägers kein entsprechendes Gutachten einzuholen, nicht zu beanstanden ist.


header:
Urteilskopf
138 I 113
9. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
; Art. 10 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden; Rechtzeitigkeit der fristlosen Entlassung durch den Arbeitgeber.
Zusammenfassung der Kriterien, welche hinsichtlich der Erklärungsfrist für die fristlose Kündigung im privatrechtlichen (E. 6.3) und im öffentlich-rechtlichen (E. 6.4) Arbeitsverhältnis zu berücksichtigen sind.
Mit Blick auf die Besonderheiten der Kündigung eines öffentlich-rechtlichen im Vergleich zu einem privatrechtlichen Anstellungsverhältnis wurde die fristlose Entlassung eines Lehrers angesichts der konkreten Umstände als nicht verwirkt betrachtet (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 138 I 113 S. 114
A.
A., geb. 1948, war seit dem Schuljahr 1984 als Primarlehrer in der Gemeinde X. angestellt. Am 2./3. Juli 2007 führte er als Klassenlehrer mit der Primarschulklasse 6b eine zweitägige Schulreise nach B. mit Übernachtung im Hotel durch. Bei einer Zimmerkontrolle um 23.30 Uhr stellte er fest, dass sich trotz Verbots vier Mädchen im Knabenzimmer aufhielten. Er hielt daraufhin eines der Mädchen fest, wobei der genaue Geschehensablauf (Packen an der Schulter oder Würgen bzw. beidhändiges Umfassen des Halses) von den Betroffenen unterschiedlich dargestellt wurde. Eine der betroffenen Schülerinnen rief daraufhin ihre Eltern an. Die alarmierte Polizei führte eine nächtliche Befragung durch. Am 4. Juli 2007 beschloss der Schulrat nach Anhörung von A., diesen per sofort vom Schuldienst zu suspendieren.
Nach Durchführung weiterer Abklärungen zum Vorfall fand am 26. Juli 2007 eine Besprechung zwischen dem Schulleiter, dem Schulratspräsidenten und dem Rechtskonsulenten einerseits, sowie A., seiner den Schulausflug begleitenden Partnerin und dessen Rechtsvertreter anderseits, statt. Am 27. Juli 2007 beschloss der Schulrat, das Anstellungsverhältnis mit dem Klassenlehrer fristlos aufzulösen und eröffnete dies A. am 30. Juli 2007. Mit Schreiben vom 30. Juli 2007 bezeichnete dessen Rechtsvertreter die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt und erklärte, sein Mandant biete der Gemeinde weiterhin seine Dienste an. Die schriftlich begründete Kündigungsverfügung wurde diesem am 27. August 2007 zugestellt.
B.
A. gelangte daraufhin an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dabei beanstandete er die Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung. Zudem beantragte er die Zahlung von Fr. 130'642.85 sowie einer Pönalentschädigung von Fr. 18'549.90, je zuzüglich Zins von jährlich 5 % seit dem 28. Juli 2007 und Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge.
Das kantonale Verwaltungsgericht sistierte das Verfahren bis zum Abschluss des Verfahrens in der gegen A. erhobenen Strafanzeige wegen Tätlichkeit. Das Kantonsgericht sprach diesen mit Entscheid vom 27. Mai 2009 vom Vorwurf der Tätlichkeit frei, weil zwar der objektive Tatbestand erfüllt war, es jedoch am Vorsatz fehlte.
BGE 138 I 113 S. 115
Das Verwaltungsgericht hob die Sistierung auf, setzte den Schriftenwechsel fort und führte eine mündliche Hauptverhandlung durch. Im Laufe des Verfahrens reduzierte A. die Höhe der Pönalentschädigung auf brutto Fr. 9'274.95, nebst Zins von 5 %. Mit Entscheid vom 20. Dezember 2010 wies das kantonale Gericht die Beschwerde bzw. Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt A. beantragen, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei die Gemeinde X. zu verpflichten, ihm brutto Fr. 130'642.85 (abzüglich Fr. 7'923.50 an erzieltem Einkommen) und Fr. 9'274.95 zu zahlen, zuzüglich Verzugszins; zudem seien die Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen. Eventuell sei die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen.
Die Gemeinde X. und das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
6.1
Der Beschwerdeführer beanstandet des Weitern die fristlose Entlassung in zeitlicher Hinsicht. Das rechtliche Gehör zu den ihm zur Last gelegten Vorwürfen sei ihm bereits am 4. Juli 2007 gewährt worden. Weitere Untersuchungen hätten nicht abgewartet werden müssen. Bereits mit Schreiben vom 19. Juli 2007 sei ihm mitgeteilt worden, dass eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen sei. Die fristlose Entlassung sei schliesslich am 27. Juli 2007 aufgrund derselben Erkenntnisse ausgesprochen worden, wie sie bereits am 4. Juli 2007 festgestanden hätten. Ein valabler Grund für die Verspätung habe daher nicht bestanden. Nach Auffassung des Beschwerdeführers beruht die vorinstanzliche Bejahung der Rechtzeitigkeit der fristlosen Entlassung auf einer willkürlichen Auslegung des kantonalen Personalgesetzes und widerspricht Doktrin und Praxis zu
Art. 337 OR
, welche dem Kündigenden für die fristlose Entlassung im Normalfall eine Reaktionszeit von zwei bis drei Arbeitstagen und bei einem Gremium allenfalls von bis zu einer Woche zugestehen würden.
6.2
Aus der gesetzlichen Regelung ergibt sich nicht, innerhalb welcher Zeitspanne eine fristlose Entlassung ausgesprochen werden
BGE 138 I 113 S. 116
muss. Art. 10 Abs. 1 des Gesetzes vom 14. Juni 2006 über das Arbeitsverhältnis der Mitarbeitenden des Kantons Graubünden (Personalgesetz, PG/GR; BR 170.400) entspricht praktisch wörtlich Art. 337 Abs. 1 erster Satzteil OR.
Die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zeitigt für beide Seiten nachteilige Folgen. Beim Arbeitgeber fallen personelle Ressourcen aus, während der entlassenen Person der zur Deckung des Lebensunterhalts normalerweise erforderliche Arbeitserwerb entgeht und sie ihr Betätigungsfeld sowie den Kollegenkreis verliert. Fristlose Entlassungen führen zudem häufig zu Rechtsstreitigkeiten. Allein diese Umstände gebieten sowohl in privatrechtlichen als auch in öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen eine sorgfältige und allenfalls gerichtlicher Überprüfung standhaltende Abklärung der Verhältnisse, einschliesslich einer Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen, bevor die Kündigung ausgesprochen wird. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass rufschädigende Vorverurteilungen zu vermeiden sind.
6.3
6.3.1
Aus dem Wesen des wichtigen Grundes hat die zu
Art. 337 OR
ergangene privatrechtliche bundesgerichtliche Rechtsprechung abgeleitet, dass der Kündigungsberechtigte sich mit der Aussprechung der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ungebührlich lange Zeit lassen darf. Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündigung sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist sei für den Kündigenden subjektiv zumutbar, und ist das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung verwirkt (
BGE 130 III 28
E. 4.4 S. 34;
BGE 123 III 86
E. 2a S. 87;
BGE 99 II 308
E. 5a S. 310;
BGE 97 II 142
E. 2a S. 146).
6.3.2
Dabei ist nach den Umständen des konkreten Falles zu entscheiden, innert welcher Frist dem Berechtigten billigerweise ein Entschluss darüber zuzumuten ist, ob er von seinem Recht zur fristlosen Aufhebung des Vertrags Gebrauch machen will. In der Regel wird eine Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften als angemessen angesehen. Ein Hinauszögern über diese Zeitspanne ist nur zulässig, wenn es mit Rücksicht auf die praktischen Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens als verständlich und berechtigt erscheint (
BGE 130 III 28
E. 4.4 S. 34 mit Hinweisen; Urteil 4C.345/2001
BGE 138 I 113 S. 117
vom 16. Mai 2002 E. 3.2). Eine Verlängerung von einigen Tagen (gemäss Urteil 4A_569/2010 vom 14. Februar 2011 E. 3.1 von etwa einer Woche) ist etwa dann zulässig, wenn bei einer juristischen Person die Entscheidungskompetenz einem mehrköpfigen Gremium zusteht und die Willensbildung daher aufwendiger ist oder wenn Arbeitnehmervertreter anzuhören sind (Urteile 4C.291/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 3.2; 4C.348/2003 vom 24. August 2004 E. 2; 4C.382/1998 vom 2. März 1999 E. 1b; 4C.282/1994 vom 21. Juni 1995 E. 3).
6.3.3
Bei einem klaren Sachverhalt muss anders vorgegangen werden als in Fällen, in denen zuerst Abklärungen notwendig sind oder Verfehlungen erst langsam an den Tag treten (Urteile 4A_238/2007 vom 1. Oktober 2007 E. 4.1; 4C.188/2006 vom 25. September 2006 E. 2; 4C.348/2003 vom 24. August 2004 E. 3.2; 4C.345/2001 vom 16. Mai 2002 E. 3.2). Geht es bei der Abklärung darum, zuerst das Ausmass der Verfehlung abschätzen zu können, so wird die Überlegungsfrist notwendigerweise erst an die Abklärungsfrist anschliessen. Die Art der Vorwürfe (beispielsweise sexuelle Belästigungen) kann eine längere Abklärungsfrist rechtfertigen (Urteil 4A_238/2007). Ist der Vorwurf an den Arbeitnehmer klar und kann sich der Arbeitgeber schon bei der Abklärung des Sachverhalts überlegen, wie er reagieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist, rechtfertigt es sich nicht, ihm nach der Abklärungsfrist noch eine Überlegungsfrist für die fristlose Entlassung einzuräumen (Urteil 4C.187/2004 vom 5. Juli 2004 E. 4.1). Von einem grösseren Unternehmen ist zu erwarten, dass sich dieses so organisiert, dass wesentliche Entscheidungen auch bei Ferienabwesenheit des Geschäftsführers gefällt werden können, zumal wenn von vornherein mit solchen Entscheiden gerechnet werden muss (Urteil 4C.345/2001 vom 16. Mai 2002 E. 4.2). Liegt ein konkreter nennenswerter Verdacht vor, bei dessen Erhärtung der Arbeitgeber in Betracht zieht, das Arbeitsverhältnis sofort zu beenden, ist zu verlangen, dass der Arbeitgeber unverzüglich alle ihm zumutbaren Massnahmen ergreift, um Klarheit zu gewinnen (Urteil 4A_251/2009 vom 29. Juni 2009 E. 2.1).
6.3.4
In der Literatur zu
Art. 337 OR
wird bezüglich der Frage, wie viele Tage mit "sofort", "umgehend" oder "innert angemessener Frist" gemeint sind, weitgehend die "Zwei-bis-drei-Tage-Regel" des Bundesgerichts übernommen (vgl. ROGER RUDOLPH, Bagatelldelikte am
BGE 138 I 113 S. 118
Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung?, AJP 2010 S. 1521). STREIFF/VON KAENEL (Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 17 zu
Art. 337 OR
) gehen davon aus, dass der rigorose Massstab des Bundesgerichts (2-3 Arbeitstage) im Einzelfall mindestens dann der Relativierung bedarf, wenn schützenswerte Gründe ein rasches Handeln verzögern. Müsse beispielsweise der Kündigungsentscheid von einem Gremium (z.B. Verwaltungsrat) in einer gemeinsamen Sitzung getroffen werden, könne sich die Reaktionsfrist auf bis zu einer Woche verlängern. Davon geht auch WOLFGANG PORTMANN (in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 13 zu
Art. 337 OR
) aus, räumt jedoch ein, dass eine längere Frist gelten soll, wenn die angekündigte Antwort des Rechtsvertreters des Arbeitnehmers abzuwarten sei. GUSTAV WACHTER (Der Untergang des Rechts zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses, ArbR 1990 S. 42 ff.) weist darauf hin, dass auch bei komplizierter Organzusammensetzung nicht mehrere Wochen zugewartet werden könne, und zwar selbst dann nicht, wenn während der Ferienzeit nicht sämtliche Mitglieder anwesend sind. Werde der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Klärung des Sachverhalts angehört, beginne die Frist grundsätzlich nach seiner Stellungnahme zu laufen. ADRIAN STAEHELIN (in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 35 zu
Art. 337 OR
) geht von einer Überlegungsfrist von ein bis zwei Tagen aus, anerkennt aber, dass die Bedenkzeit ausnahmsweise in komplexen Fällen auch etwas länger dauern kann. HUMBERT/VOLKEN (Fristlose Entlassung [
Art. 337 OR
], AJP 2004 S. 564 ff.) vertreten die Auffassung, eine Frist von bis zu drei Tagen sei in jedem Fall rechtzeitig. Die kurze Frist habe den Vorteil einer einfachen Rechtsanwendung und diene der Rechtssicherheit. Sie räumen jedoch ein, dass sich die Frage, wie lange der Arbeitgeber mit der Erklärung der fristlosen Entlassung zuwarten darf, nicht nach einem absoluten Massstab beurteilen lässt.
6.4
6.4.1
Obwohl bei der Anwendung von
Art. 10 PG
/GR auf die (zivilrechtliche) bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 337 OR
zurückgegriffen werden kann, lässt sich die Praxis, welche eine fristlose Kündigung aus wichtigen Gründen grundsätzlich nur innert einer Zeitspanne von einigen wenigen Arbeitstagen erlaubt, nicht unbesehen auf öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse übertragen. In diesem Bereich ergeht die Kündigung normalerweise in Form einer schriftlich begründeten Verfügung; dieser geht häufig eine
BGE 138 I 113 S. 119
Untersuchung voraus, besonders wenn Zweifel zu erhärten oder auszuschliessen sind. Zudem ist dem Angestellten nach öffentlich-rechtlichen Grundsätzen vor der Kündigungsverfügung das rechtliche Gehör einzuräumen (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Dazu kommen die speziellen Verfahrensabläufe innerhalb der Verwaltung, die es nicht immer erlauben, unverzüglich über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu entscheiden, vor allem wenn nicht ein direkter Vorgesetzter, sondern die Wahl- und Aufsichtsbehörde zuständig ist (bereits erwähntes Urteil 8C_170/2009 E. 6.2.1; Urteile 2A.656/2006 vom 15. Oktober 2007 E. 5.2.1; 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 4.1). Ist ein strafrechtlicher Sachverhalt oder dessen rechtliche Würdigung für den Ausgang eines Administrativverfahrens relevant, erweist sich nach der Rechtsprechung ein Verfahrensaufschub bis zum Abschluss des Strafprozesses als zulässig (Urteile 1P.47/2000 vom 25. April 2000 E. 2b; 2P.30/1993 vom 1. Oktober 1993 E. 6b und P.1211/1985 vom 12. März 1986 E. 4; vgl. auch Urteil 1P.127/2000 vom 8. Mai 2000 E. 3). Ebenfalls rechtsprechungsgemäss kann das Resultat einer Administrativuntersuchung (beispielsweise wegen Mobbing) abgewartet werden, bevor die fristlose Entlassung ausgesprochen wird. Zudem kann die Einschaltung einer paritätischen Kommission eine weitere Verzögerung rechtfertigen (bereits erwähntes Urteil 8C_170/2009 E. 6.2.2 f.).
6.4.2
Das öffentliche Personalrecht unterscheidet sich des Weitern insofern vom Arbeitsvertragsrecht des Obligationenrechts, als dem Gemeinwesen bei seinem Handeln verfassungsrechtliche Schranken auferlegt sind. Während der private Arbeitgeber sich auf die Privatautonomie und die Vertragsfreiheit berufen kann, bleibt der staatliche Arbeitgeber an die Grundrechte und die rechtsstaatlichen Grundsätze des Verwaltungsrechts (Gesetzmässigkeit, Rechtsgleichheit, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, rechtliches Gehör) gebunden (Urteil 8C_340/2009 vom 24. August 2009, auszugsweise in: ARV 2009 S. 311; MARCO DONATSCH, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter vom 3. Mai 2010, Rz. 20 ff.; MARTIN BERTSCHI, Auf der Suche nach dem einschlägigen Recht im öffentlichen Personalrecht, ZBl 105/2004 S. 631 f. und 636; TOMAS POLEDNA, Annäherungen ans Obligationenrecht, in: Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Helbling/Poledna [Hrsg.], 1999, S. 220).
6.4.3
Schliesslich gilt es auch, auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer widerrechtlichen fristlosen Entlassung im Privatrecht und
BGE 138 I 113 S. 120
im öffentlichen Dienstrecht hinzuweisen. Im Zivilrecht wird mit der fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis rechtlich beendet, unabhängig davon, ob die Kündigung berechtigt war oder nicht (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 12 zu
Art. 337 OR
; PORTMANN, a.a.O., N. 1 zu
Art. 337c OR
). Entlässt der private Arbeitgeber den Arbeitnehmer fristlos ohne wichtigen Grund, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre (
Art. 337c Abs. 1 OR
), oder auf eine besondere Entschädigung gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR
von höchstens sechs Monatslöhnen. Die Rechtsfolgen einer unrechtmässigen fristlosen Entlassung sind im öffentlichen Personalrecht auf Bundesebene sowie in den massgebenden kantonalen und kommunalen Erlassen unterschiedlich ausgestaltet. Die Entschädigungsansätze sind unter Umständen höher als jene des OR. Eine unrechtmässig ergangene Kündigungsverfügung kann aufgehoben werden und - je nach gesetzlicher Ausgestaltung - einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung zur Folge haben (vgl. beispielsweise Art. 14 Abs. 1 und 2 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG; SR 172. 220.1]; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, 2005, S. 163 Rz. 264; vgl. auch Urteil 8C_808/2010 vom 28. Juni 2011). Eine Stellenbesetzung vor der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung ist somit unter Umständen mit Risiken behaftet. Die Verfügung eines öffentlich-rechtlichen Arbeitgebers über eine fristlose Kündigung kann vom angerufenen Gericht allenfalls in eine ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses abgeändert werden, sofern ein sachlich zureichender Kündigungsgrund vorliegt (vgl.
BGE 137 I 58
E. 4.3.3 S. 65). Im Privatrecht gilt dagegen das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass eine ordentliche Kündigung bei Lehrpersonen meistens nur auf das Ende eines Schuljahres hin möglich ist (vgl. Art. 34 Abs. 3 des Gesetzes vom 26. November 2000 für die Volksschulen des Kantons Graubünden [Schulgesetz; BR 421.000]).
6.5
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die fristlose Entlassung im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis für die kündigende Partei mit höheren Risiken verbunden ist als im Privatrecht, und zwar einerseits wegen den formellen Anforderungen an eine rechtmässige fristlose Entlassung und anderseits wegen den Folgen einer formell oder materiell widerrechtlichen fristlosen Entlassung für den
BGE 138 I 113 S. 121
Arbeitgeber und damit die öffentliche Hand. Daraus folgt, dass dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber eine längere Reaktionszeit zuzubilligen ist, damit er die Verfahrensvorschriften einhalten und den die Kündigung begründenden Sachverhalt abklären und nachweisen kann, bevor er die Kündigung ausspricht. Hingegen kann auch dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber nicht zugestanden werden, das Verfahren längere Zeit ruhen zu lassen, bzw. den Arbeitnehmer nicht über die Überprüfung des Arbeitsverhältnisses zu informieren. Während im Zivilrecht eine fristlose Kündigung in der Regel innert weniger Arbeitstage auszusprechen ist und eine längere Frist nur zugestanden wird, sofern praktische Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens dies als berechtigt erscheinen lassen, vermögen im öffentlichen Personalrecht weitere sachliche Gründe (z.B. rechtliches Gehör, Verfahrensvorschriften) ein längeres Zuwarten zu rechtfertigen (vgl. Urteil 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 4.1).
7.
Das kantonale Gericht hat in einlässlicher Würdigung der Chronologie der Ereignisse vom Juli 2007 erkannt, dass die aufgrund der eingegangenen Reaktionen besorgter Eltern sehr heikle Angelegenheit von den zuständigen Vertretern der Gemeinde trotz der angelaufenen Sommerferien äusserst zügig vorangetrieben worden sei. Die zu Beginn widersprüchlichen Sachverhaltsdarstellungen der betroffenen Parteien hätten einer sorgfältigen Abklärung bedurft. Dabei sei es auch darum gegangen, einer rufschädigenden Vorverurteilung entgegenzuwirken. Nach den Feststellungen der Vorinstanz reagierte die Gemeinde auf den Vorfall in der Nacht vom 2. auf den 3. Juli 2007 innerhalb von zwei Tagen, indem ein Dreier-Gremium des zuständigen Schulrats den Beschwerdeführer am 4. Juli 2007 zu den Vorfällen befragte. Dabei gab dieser über die genauen Abläufe und Vorkommnisse jener Nacht eine andere Version wieder als die betroffenen Schülerinnen. Seine Angaben zum Alkoholkonsum entsprachen zudem nicht der effektiv getrunkenen Menge. Aufgrund der in der Zwischenzeit getätigten Abklärungen und der Reaktionen besorgter Eltern gelangten die Vertreter der Gemeinde zur Überzeugung, dass eine Wiederaufnahme des Unterrichts durch den Beschwerdeführer zum damaligen Zeitpunkt nicht mehr zu verantworten war. Es wurde daher beschlossen, diesen mit sofortiger Wirkung vom Schulunterricht freizustellen und die Schülerinnen und Schüler der betroffenen Klasse vorzeitig in die Sommerferien zu entlassen. Noch am gleichen Tag teilte der Schulratspräsident dem Beschwerdeführer schriftlich mit, dass er bis auf Weiteres vom
BGE 138 I 113 S. 122
Schulunterricht suspendiert sei. Wie es nach den Sommerferien weitergehen werde, sei Gegenstand weiterer Abklärungen und Entscheidungen des Schulrats. Nach weiteren Gesprächen mit den betroffenen Eltern, den die handgreiflich angegangene Schülerin behandelnden Ärzten sowie der Polizei bestätigte der Schulrat drei Tage später, am 9. Juli 2007, die Suspendierung des Beschwerdeführers. Überdies wurde beschlossen und dem Beschwerdeführer am 12. Juli 2007 schriftlich eröffnet, dass dieser in demselben Schulhaus auch nach den Sommerferien 2007 keinen Schulunterricht mehr werde erteilen können und die Stelle ausgeschrieben werde. Die Gemeinde beauftragte zudem ihren Rechtskonsulenten mit der Abklärung der Sach- und Rechtslage im Hinblick auf das weitere Vorgehen. Mit der Freistellung von der Lehrtätigkeit gab die Gemeinde dem Beschwerdeführer unmissverständlich zu verstehen, dass sie sein pflichtwidriges Verhalten als gravierend einstufte und dieser mit weiteren Massnahmen rechnen musste. Obschon sich der Beschwerdeführer am 4. Juli 2007 zu den Ereignissen und zur Freistellung als erster Sofortmassnahme hatte äussern können, musste ihm die Gemeinde anschliessend auch noch hinsichtlich einer allfälligen vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das rechtliche Gehör gewähren, bevor sie darüber beschliessen konnte. Darauf wies sie im Schreiben vom 12. Juli 2007 ausdrücklich hin. Die anschliessende zeitliche Verzögerung ist grösstenteils dem Beschwerdeführer selber zuzuschreiben. Wegen dessen Teilnahme an einem Weiterbildungsseminar wurde bis zur Woche vom 16. Juli 2007 kein Besprechungstermin vereinbart. Nach seiner Rückkehr beauftragte der Beschwerdeführer einen Rechtsvertreter mit der Interessenwahrung. Laut Schreiben vom 19. Juli 2007 kam dieser mit dem Rechtskonsulenten der Gemeinde überein, die Anhörung am 26. Juli 2007 durchzuführen. Gleichzeitig zeigte die Gemeinde an, dass eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen sei. Diese erneute Verzögerung ergab sich insbesondere, weil der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vorgängig die Polizeiakten einsehen wollte. Nach der Unterredung vom 26. Juli 2007 beschloss der Schulrat an der Sitzung vom 27. Juli 2007 die fristlose Entlassung. Bei diesen Gegebenheiten kann nicht die Rede davon sein, dass die Gemeinde zu lange zugewartet und deshalb ihr Recht auf eine fristlose Kündigung verwirkt hätte.


header:
Urteilskopf
107 Ia 97
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1981 i.S. Josef Knobel-Bruhin gegen Bezirksgericht March und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Formelle Rechtsverweigerung; res iudicata.
Ein Gericht, das mit der Begründung, es handle sich um eine res iudicata, auf eine Beschwerde in einer andern Streitsache nicht eintritt, begeht eine formelle Rechtsverweigerung.
Beim Entscheid über den Enteignungsbeschluss für den Landerwerb für eine Gewässerverbauung nach dem Wasserrechtsgesetz und dem Expropriationsgesetz des Kantons Schwyz geht es nicht um die gleiche Sache wie beim vorangegangenen Entscheid über die Anordnung der Ersatzvornahme.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 107 Ia 97 S. 98
Das Wasserrechtsgesetz des Kantons Schwyz vom 11. September 1973 (WRG) ordnet in den §§ 41 ff. die Gewässerverbauung. Projektierung, Krediterteilung, Bauausführung und Abrechnung obliegen den Wuhrkorporationen, Körperschaften des öffentlichen Rechts, die aus den Perimeterpflichtigen eines Verbauungsprojektes bestehen. Verweigern die Organe einer Wuhrkorporation die ordnungsgemässe Erfüllung ihrer Pflichten, so übernimmt der Bezirksrat im Sinne einer Ersatzvornahme diese Aufgaben (
§ 53 WRG
).
§ 56 WRG
ermöglicht die Enteignung:
"1. Muss zur Ausführung von Verbauungs- oder Unterhaltsarbeiten an Gewässern privater Grund und Boden vorübergehend oder dauernd in Anspruch genommen werden, so kann der Bezirksrat die Enteignung verfügen.
2. Das Verfahren richtet sich nach den kantonalen Vorschriften über die Enteignung."
Das Expropriationsgesetz des Kantons Schwyz vom 1. Dezember 1870 verpflichtet in § 1 lit. b seinerseits jeden Grundeigentümer, den zur Korrektion von Flüssen, Bächen und Runsen erforderlichen Boden abzutreten.
Der Regierungsrat des Kantons Schwyz genehmigte am 4. August 1975 ein Projekt für die Verbauung des Mosenbachs, des Visibachs und des Aarbachs im Bezirk March. Die Wuhrkorporation Mosenbach lehnte verschiedene Ausbauvorlagen ab. Da der Bezirksrat March den Ausbau des Aarbachs für dringlich hielt, beschloss er am 24. Oktober 1978, die notwendigen Arbeiten auf dem Wege einer Ersatzvornahme nach
§ 53 WRG
selbst an die Hand zu nehmen. Unter Punkt 4 des Ersatzvornahmebeschlusses erteilte er der Gewässerkommission den Auftrag, den Landerwerb nach Massgabe von
§ 56 WRG
vorzubereiten.
Sechs beitragspflichtige Eigentümer, unter ihnen Josef Knobel, fochten diesen Ersatzvornahmebeschluss mit Verwaltungsbeschwerde beim Regierungsrat des Kantons Schwyz an. Sie beantragten, die Ersatzvornahme sei als verfrüht abzulehnen und nichtig zu erklären. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz, an welches die Beschwerde gestützt auf § 52 der Verwaltungsrechtspflegeverordnung überwiesen worden war, wies die Beschwerde am 9. Januar 1979 ab. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
Da mit Josef Knobel keine gütliche Einigung über den Landerwerb erzielt werden konnte, erliess der Bezirksrat March am 14. August 1979 folgende Expropriationsverfügung:
"1. Gegenüber Josef Knobel-Bruhin, Bodenwies, 8854 Galgenen, wird zulasten des Grundstückes GB Nr. 94 in Galgenen die Enteignung einer Parzelle von ca. 520 m2 (per Saldo) gemäss Projekt Nr. 606 Ing. P. Meier, Lachen, angeordnet.
2. ...
3. ...
BGE 107 Ia 97 S. 99
4. ..."
Knobel rekurrierte hierauf an den Regierungsrat, der die Beschwerde am 10. Dezember 1979 abwies. Gegen diesen Entscheid reichte Josef Knobel Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Wie schon in der Beschwerde gegen den Ersatzvornahmebeschluss und im Rekurs gegen die Enteignungsverfügung bestritt er die Zuständigkeit der Wuhrkorporation Mosenbach, über die Korrektion des Aarbaches zu beschliessen. Ausserdem stellte er das öffentliche Interesse an der Korrektion und die Verhältnismässigkeit des Ausbauprojektes in Frage. Schliesslich machte er geltend, er sei auf jeden Quadratmeter seines Landes angewiesen. Mit Urteil vom 7. Mai 1980 erkannte das Verwaltungsgericht, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten. Zur Begründung führte es aus, es habe die Frage der Ungültigkeit der Ersatzvornahmeverfügung in seinem Entscheid vom 9. Januar 1979 geprüft und verneint. Auf diese erneut erhobene Rüge könne daher nicht mehr eingetreten werden. Auch auf die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Enteignung und deren Umfang könne nicht eingetreten werden.
Gegen diesen Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts reichte Josef Knobel eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Er wirft dem Verwaltungsgericht eine gegen
Art. 4 BV
verstossende Rechtsverweigerung und eine Verletzung der Eingentumsgarantie vor. Der Entscheid des Gerichts vom 9. Januar 1979 über die Beschwerde gegen die Ersatzvornahmeverfügung habe andere Fragen zum Gegenstand gehabt als die nun zur Diskussion stehende Enteignung.
Erwägungen
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden Erwägungen:
4.
Sein Nichteintreten auf die Einwendungen des Beschwerdeführers gegen die Enteignung und deren Umfang begründete das Verwaltungsgericht damit, dass der Beschluss über die Ersatzvornahme öffentlich aufgelegt worden sei und der Beschwerdeführer seine Einwendungen gegen das Projekt in diesem Verfahren hätte vorbringen müssen. Der Beschwerdeführer habe dies versäumt. Da auch in dieser Sache bereits ein rechtskräftiger Entscheid vorliege, könne auf seine Vorbringen nicht mehr eingetreten werden.
a) (Es ist unerheblich, dass bei der amtlichen Publikation des Ersatzvornahmebeschlusses die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses nicht wörtlich wiedergegeben worden waren.)
BGE 107 Ia 97 S. 100
b) Hingegen fragt es sich, ob - wie dies das Verwaltungsgericht im Ergebnis annimmt - die Auflage des Ersatzvornahmebeschlusses einer enteignungsrechtlichen Planauflage gleichgestellt werden kann. Die vom Gericht angeführte praktische Überlegung, das Projekt bilde ein Ganzes, weshalb die Einwendungen gegen den Ausbau des Aarbaches schon im Auflageverfahren der Ersatzvornahmeverfügung hätten erhoben werden müssen, ist verständlich, doch setzt sie voraus, dass das Gesetz eine derartige Lösung klar vorsieht. Bekanntlich hat der Bundesgesetzgeber für den Bau der Nationalstrassen sowie von Rohrleitungsanlagen angeordnet, dass sich das Enteignungsverfahren auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen beschränke. Einsprachen gegen die Enteignung sowie Begehren, die eine Planänderung bezwecken, sind ausgeschlossen. Die entsprechenden Einwendungen sind im Planauflageverfahren zu erheben (
Art. 27 und 39 Abs. 2 NSG
; Art. 22 f. und
Art. 26 Abs. 2 RLG
).
Eine entsprechende Regelung könnte auch der kantonale Gesetzgeber erlassen. Das Wasserrechtsgesetz sieht jedoch nicht vor, dass die Pläne für ein Verbauungsprojekt vor dessen Genehmigung durch den Regierungsrat aufgelegt werden müssten. Es bestimmt auch nicht, das Enteignungsverfahren beschränke sich auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen durch die Schätzungskommission. Nach
§ 56 WRG
richtet sich das Enteignungsverfahren vielmehr nach den kantonalen Vorschriften über die Enteignung. Das Expropriationsgesetz vom 1. Dezember 1870 ordnet ebenfalls keine Planauflage an. In § 2 bestimmt es die Behörden, welche über die Zulässigkeit der Expropriation entscheiden. Für den Bezirk ist dies der Bezirksrat. Dabei räumt das Gesetz den von den Bezirksräten pflichtig Erklärten das Rekursrecht ein (§ 2 Abs. 2). Das Expropriationsgesetz ermöglicht somit dem Expropriaten, wie dies im Enteignungsrecht des Bundes und der Kantone üblich ist und sich direkt aus der Eigentumsgarantie ergibt, Einwendungen gegen die Enteignung und deren Umfang zu erheben.
Soll nun der Eigentümer, der für die Korrektion von Bächen Land abzutreten hat (§ 1 lit. b Expropriationsgesetz,
§ 56 WRG
), die Einwendungen gegen die Enteignung und deren Umfang bereits bei der Anordnung einer Ersatzvornahme erheben, wie dies das Verwaltungsgericht als richtig erachtet, so müsste auf Grund dieser Regelung des geltenden Rechts des Kantons Schwyz die Enteignung gleichzeitig mit der Ersatzvornahme verfügt werden.
BGE 107 Ia 97 S. 101
Dies ist nicht geschehen. Der Ersatzvornahmebeschluss beauftragt in Ziffer 4 die Gewässerkommission lediglich, den Landerwerb nach Massgabe von
§ 56 WRG
vorzubereiten. Er behält damit die Anordnung der Enteignung durch den Bezirksrat vor.
Es kann sich daher einzig fragen, ob dem Beschwerdeführer Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden konnte, weil er seine Einwendungen gegen das Projekt und damit gegen die ihm drohende Enteignung zum Teil erst in seiner Beschwerde gegen den Enteignungsbeschluss geltend machte. Ein derartiger Vorwurf wird jedoch dem Beschwerdeführer mit Recht weder vom Verwaltungsgericht noch vom Regierungsrat, noch vom Bezirksrat gemacht. Die beiden letztgenannten Behörden haben vielmehr das in § 2 Abs. 2 des Expropriationsgesetzes eingeräumte Rekursrecht, wie das Verfahren und der regierungsrätliche Entscheid vom 10. Dezember 1979 bestätigen, ausdrücklich anerkannt.
c) Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. Januar 1979 in der Beschwerdesache von sechs Eigentümern, die sich gegen die Ersatzvornahme wandten, stelle einen Entscheid in der gleichen Sache dar. Wohl liegt beiden Entscheiden das gleiche Ausbauprojekt zugrunde. Doch stand im ersten Verfahren nur die Zulässigkeit der Ersatzvornahme in Frage. Die Anträge der Beschwerdeführer wie auch die Erwägungen des Gerichts sind in dieser Hinsicht eindeutig. Zu entscheiden war namentlich die Frage, ob die Organe der Wuhrkorporation die ordnungsgemässe Erfüllung ihrer Pflichten verweigert hatten (
§ 53 Abs. 1 WRG
).
Im Rekursverfahren gegen den Beschluss des Bezirksrates, den Beschwerdeführer zu enteignen, ging es hingegen um die Frage, ob für die Verwirklichung des Projektes von der Liegenschaft des Beschwerdeführers eine Fläche von rund 520 m2 benötigt werde und in Abwägung der einander entgegenstehenden öffentlichen und privaten Interessen enteignet werden dürfe. Beim Entscheid über diese Frage konnte freilich auch auf das Urteil vom 9. Januar 1979 verwiesen werden, nämlich insoweit darin bestätigt wurde, dass ein öffentliches Interesse an der Verbauung des Aarbaches gemäss dem vom Regierungsrat und vom Eidg. Departement des Innern genehmigten Projekt bestehe. Diese Feststellung gilt auch für das Enteignungsverfahren. Daraus folgt aber nicht, dass der Eingriff in das Eigentum des Beschwerdeführers auch verhältnismässig sei. Diese Frage hätte zusätzlich noch geprüft werden müssen.
BGE 107 Ia 97 S. 102
Den Akten lässt sich entnehmen, dass ein erster Landerwerbsplan vom 14. August 1973 (Plan Nr. 606-33) die Enteignung einer Fläche von rund 370 m2 von Parzelle Nr. 94 vorsah. Der am 14. November 1978 revidierte Landerwerbsplan (Plan Nr. 606-33a) gelangte demgegenüber zu einem Landverlust von rund 520 m2. Diese Differenz ist nicht unbeachtlich. Da eine Enteignung nicht weiter gehen darf als zur Erreichung des Enteignungszweckes notwendig ist, wäre u.a. zu prüfen gewesen, ob die Verwirklichung des im öffentlichen Interesse gebotenen Werkes die Inanspruchnahme von rund 520 m2 Land des Beschwerdeführers zwingend verlange.
Das Verwaltungsgericht hat sich somit zu Unrecht auf die Rechtskraftwirkung seines Entscheides vom 9. Januar 1979 berufen. Es fehlt an der Identität der Streitsache, die gegeben sein müsste, damit dem Beschwerdeführer gegenüber mit Erfolg die materielle Rechtskraft des Entscheides entgegengehalten werden könnte (
BGE 81 I 8
). Der Nichteintretensentscheid vom 7. Mai 1979 stellt somit eine formelle Rechtsverweigerung dar, soweit das Verwaltungsgericht nicht nur auf die erneut vorgebrachte Rüge, der Ersatzvornahmebeschluss sei nichtig, sondern in vollen Umfang nicht auf die Beschwerde eingetreten ist.


header:
Urteilskopf
123 II 225
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1997 i.S. D. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 SVG
i.V.m.
Art. 32 Abs. 1 VZV
,
Art. 17 Abs. 1 lit. a und c SVG
; Führerausweisentzug bei Fahren trotz Ausweisentzug.
Bei der Festsetzung der Dauer des Führerausweisentzuges wegen Fahrens trotz Ausweisentzug darf der nicht verbüsste Rest der früheren rechtskräftigen Massnahme nicht berücksichtigt werden; die Entzugsbehörde hat dafür gegebenenfalls eine neue, selbständige Vollzugsanordnung zu treffen (E. 2a/bb; Änderung der Rechtsprechung).
Die gesetzliche Mindestsanktionsdauer von sechs Monaten bei Fahren trotz Führerausweisentzug kann in leichten Fällen unterschritten werden (E. 2b/bb). Ein Führerausweisentzug von etwas mehr als zwei Monaten ist bei besonders leichtem Verschulden des fehlbaren Automobilisten unverhältnismässig (E. 2b/cc).
Offengelassen, ob die Massnahmebehörde in besonders leichten Fällen auch die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
unterschreiten kann bzw. je nach den Umständen sogar muss (E. 2b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 123 II 225 S. 226
A.-
Mit Verfügung vom 3. März 1995 entzog das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen (SVA) D. den Führerausweis für die Dauer von neun Monaten wegen wiederholter Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit. Diese Verfügung wurde D. zusammen mit der Aufforderung, seinen Ausweis bis spätestens am Morgen des 28. März 1995 abzugeben,
BGE 123 II 225 S. 227
sowohl mit gewöhnlicher als auch mit eingeschriebener Briefpostsendung zugesandt. D. erhielt den uneingeschriebenen Brief nicht und holte die eingeschriebene Sendung innert der siebentägigen Abholfrist bei der Post nicht ab. Entgegen der von ihm zuvor mit dem dafür zuständigen Postbüro Bazenheid getroffenen mündlichen Vereinbarung, wonach dieses seine Post jeweils während 14 Tagen zurückbehalten sollte, bis ein definitiver Nachsendungsauftrag erfolgte, sandte eine Postangestellte die Verfügung nach Ablauf der Abholfrist an das SVA zurück. Wäre der Auftrag richtig ausgeführt worden, hätte der Beschwerdeführer rechtzeitig vom ausgesprochenen Führerausweisentzug erfahren. In Unkenntnis vom Führerausweisentzug lenkte D. seinen Personenwagen zwischen dem 28. März und dem 24. April 1995 regelmässig. Er gab seinen Führerausweis erst auf polizeiliche Intervention hin am 28. April 1995 ab.
B.-
Das Bezirksamt Alttoggenburg sprach D. mit Strafbescheid vom 23. August 1995 der verspäteten Abgabe des entzogenen Führerausweises sowie des mehrfachen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzuges, fahrlässig begangen, schuldig und verurteilte ihn zu 12 Tagen Haft, bedingt, sowie zu einer Busse von Fr. 600.--. Der Strafbescheid erwuchs in Rechtskraft.
C.-
Mit Verfügung vom 6. November 1995 entzog das SVA St. Gallen D. den Führerausweis für die Dauer von sieben Monaten.
Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hiess einen dagegen erhobenen Rekurs am 25. September 1996 teilweise gut und setzte die Dauer des Führerausweisentzuges auf drei Monate herab; im übrigen bestätigte es die angefochtene Verfügung.
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben und von einer Administrativmassnahme abzusehen; eventualiter sei maximal eine Verwarnung auszusprechen; subeventualiter sei ein Führerausweisentzug für die Dauer eines Monats anzuordnen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Nach den Ausführungen der Vorinstanz ist das Verschulden des Beschwerdeführers aufgrund der Umstände und des Mitverschuldens der Poststelle Bazenheid als gering zu werten. Es liege ein besonders leichter Fall vor, weshalb die gesetzlich vorgeschriebene zwingende Entzugsdauer von 6 Monaten gemäss
Art. 17 Abs. 1
BGE 123 II 225 S. 228
lit. c SVG
(SR 741.01) unterschritten werden könne. Doch sei die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
zu beachten. Angesichts des erheblich getrübten automobilistischen Leumunds des Beschwerdeführers, seiner Sanktionsempfindlichkeit sowie der verspäteten Hinterlegung des Führerausweises und des damit verbundenen Nachvollzuges sei ein Ausweisentzug für die Dauer von drei Monaten angemessen.
a) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe bei der Festsetzung der Dauer des angeordneten Führerausweisentzuges zu Unrecht berücksichtigt, dass er den Führerausweis erst am 28. April 1995 statt - wie verfügt - am 28. März 1995 hinterlegt habe und die Entzugsdauer dadurch nur acht statt neun Monate betragen habe. Ein allfälliger "Nachvollzug" könne im neuen Verfahren nicht angeordnet werden.
aa) Die Vorinstanz verweist in ihrer Begründung zur Berücksichtigung des Nachvollzuges auf einen unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. L. H. Das Bundesgericht entschied dort, dass die Dauer des Entzugs wegen Missachtung eines Führerausweisentzuges mindestens der Dauer der Missachtung des behördlichen Fahrverbots zu entsprechen habe (E. 3d am Ende).
bb) An dieser Rechtsprechung kann nicht festgehalten werden. Der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken dient der Besserung des fehlbaren Fahrzeuglenkers und der Bekämpfung von Rückfällen (
BGE 121 II 22
E. 3a). Der Form nach ist der Warnungsentzug zwar eine Administrativmassnahme, für welche die Verwaltungsbehörde des Wohnsitzkantons zuständig ist (
Art. 22 SVG
); materiell hat er jedoch überwiegend Strafcharakter (vgl.
BGE 121 II 22
E. 3 mit Hinweisen auf die insofern absolut herrschende Lehrmeinung; zuletzt MATTHIAS HÄRRI, Alternative Sanktionen im Strassenverkehrsrecht, SJZ 93 (1997), S. 79). Für die Beantwortung der vorliegend zu beurteilenden Frage können deshalb die im Bereiche des Strafrechts geltenden Regeln sinngemäss herangezogen werden. In Fällen, in denen gegen einen Täter eine selbständige Strafe ausgesprochen wird, ist die Frage ihres Vollzuges gesondert von früher ausgefällten Strafen zu beurteilen. So kann der Strafrichter eine Strafe nicht deshalb erhöhen, weil er der Auffassung ist, der Beurteilte habe eine frühere Strafe nicht vollständig verbüsst. Entsprechendes muss für den Führerausweisentzug zu Warnzwecken gelten. Die Massnahmebehörde hat somit für den unverbüssten Rest eines rechtskräftigen Warnungsentzuges gegebenenfalls eine neue Vollzugsanordnung zu treffen. Es ist ihr jedenfalls verwehrt, im
BGE 123 II 225 S. 229
Rahmen eines neuen Entzugsverfahrens zusätzlich einen "Nachvollzug" des nicht verbüssten Teils der früheren Massnahme anzuordnen. Damit wird gewährleistet, dass getrennt voneinander zu beurteilende Sachverhalte nicht miteinander vermengt werden und unter anderem auch die Aussagekraft des Eintrages der verfügten rechtskräftigen Massnahme in dem vom Bundesamt für Polizeiwesen geführten Register (
Art. 118 VZV
; SR 741.51) gewahrt bleibt. Denn könnten die Massnahmebehörden in einem neuen Verfahren einen "Nachvollzug" anordnen, würde das eidgenössische Register nach Rechtskraft der Verfügung Auskunft geben über zwei Führerausweisentzüge, deren formell verfügte gesamte Dauer um die Dauer des "Nachvollzuges" höher ausfiele, als die gegen den betroffenen Fahrzeuglenker effektiv ausgesprochenen Sanktionen.
cc) Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie die im vorliegenden Entzugsverfahren auszusprechende Massnahme um die Dauer des unverbüssten Restes eines früheren rechtskräftigen Warnungsentzuges erhöhte.
b) Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie trotz der Annahme eines besonders leichten Falles die Mindestdauer für Führerausweisentzüge von einem Monat nicht unterschritten habe. Überdies habe die Vorinstanz seinen getrübten automobilistischen Leumund sowohl bei der Bemessung des Führerausweisentzuges vom 3. März 1995 als auch beim damit untrennbar verbundenen Ausweisentzug vom 6. November 1995 massnahmeschärfend berücksichtigt, und damit den Grundsatz "ne bis in idem" verletzt.
aa) Gemäss
Art. 16 Abs. 3 SVG
i.V.m.
Art. 32 Abs. 1 VZV
ist der Führerausweis zwingend zu entziehen, wenn der Lenker ein Motorfahrzeug während der Dauer eines rechtmässigen Ausweisentzuges gelenkt hat. Die Verordnungsbestimmung füllt eine in der SVG-Bestimmung bestehende Lücke und ist somit gesetzmässig (
BGE 112 Ib 309
). Nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
ist der Führerausweis für mindestens sechs Monate zu entziehen, wenn der Lenker trotz Ausweisentzugs ein Motorfahrzeug geführt hat. Die Dauer des Warnungsentzuges richtet sich vor allem nach der Schwere des Verschuldens, nach dem Leumund als Motorfahrzeugführer sowie nach der beruflichen Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen (
Art. 33 Abs. 2 VZV
).
bb) Nach einer nicht publizierten Praxis des Bundesgerichts können die Administrativbehörden die gesetzliche Mindestdauer des Ausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs von
BGE 123 II 225 S. 230
sechs Monaten in besonders leichten Fällen unterschreiten, müssen dabei aber die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
beachten (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 1995 i.S. H.; nicht publizierte E. 3 von
BGE 112 Ib 309
; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juni 1981 i.S. H.; vgl. auch
BGE 117 IV 302
E. 3b/dd). Diese Praxis stützt sich darauf, dass das Gesetz in
Art. 16 Abs. 2 und
Art. 17 Abs. 3 SVG
selbst die Möglichkeit der Milderung einer Massnahme vorsieht und es daher nicht systemkonform wäre, wenn die Behörden das gesetzliche Minimum von sechs Monaten gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
nicht in gewissen Härtefällen unterschreiten dürften. Hingewiesen wird sodann auf den vorwiegend pönalen Charakter des Führerausweisentzugs wegen Fahrens trotz Führerausweisentzugs und auf
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
, wonach der Strafrichter in besonders leichten Fällen von Bestrafung Umgang nehmen oder die Strafe mildern kann. In einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht entschieden, die Entzugsbehörde könne die obligatorische Mindestentzugsdauer nach
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
unterschreiten und allenfalls von der Anordnung einer Massnahme absehen, wenn seit dem massnahmeauslösenden Ereignis verhältnismässig lange Zeit verstrichen sei, sich der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten habe und ihn an der langen Verfahrensdauer keine Schuld treffe (
BGE 120 Ib 504
E. 4d). Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid in bezug auf die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer von sechs Monaten zutreffend auf diese bundesgerichtliche Rechtsprechung.
cc) Fraglich bleibt, ob auch ein Führerausweisentzug von etwas mehr als zwei Monaten - unter Abzug des "Nachvollzuges" - unverhältnismässig ist. Dies ist aus folgenden Gründen zu bejahen.
Wie die Vorinstanz ausführt, trifft den Beschwerdeführer nur ein geringfügiges Verschulden, weshalb seine Verfehlung als besonders leichter Fall einzustufen sei. Wenn aber dem Beschwerdeführer nur eine geringfügige Fahrlässigkeit in bezug auf die Regelung der Entgegennahme seiner Post und der deshalb unterbliebenen Kenntnisnahme des Führerausweisentzuges vorzuwerfen ist, wird man seinen getrübten automobilistischen Leumund nur in untergeordnetem Mass massnahmeschärfend heranziehen können. Jedenfalls kann der Führerausweisentzug vom 3. März 1995, der Grundlage für die hier zu beurteilende Massnahme bildet, nicht als erschwerender Gesichtspunkt gewichtet werden, da die Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers insoweit nicht als Ausdruck fehlender Einsicht interpretiert
BGE 123 II 225 S. 231
werden kann. Dagegen wendet sich in Wahrheit auch der Beschwerdeführer, wenn er eine Verletzung des Grundsatzes "ne bis in idem" rügt.
Daraus folgt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten und damit Bundesrecht verletzt hat, indem sie trotz des besonders leichten Verschuldens des Beschwerdeführers und seines nur in untergeordnetem Masse massnahmeschärfend zu berücksichtigenden automobilistischen Leumunds einen Führerausweisentzug für die Dauer von etwas mehr als zwei Monaten verfügte. Im Rahmen der neuen Beurteilung wird sich die kantonale Instanz losgelöst von einem allfälligen "Nachvollzug" über die dem Verschulden des Beschwerdeführers angemessene Massnahme aussprechen müssen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Massnahmebehörde in besonders leichten Fällen die Mindestentzugsdauer von einem Monat gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
unterschreiten kann bzw. je nach den Umständen sogar muss. Jedenfalls sind hier keine Umstände erkennbar, welche der Entzugsbehörde die Unterschreitung der Mindestentzugsdauer besonders nahelegen würden.