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Urteilskopf
113 V 241
40. Auszug aus dem Urteil vom 5. November 1987 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Bern gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 5 AHVG
,
Art. 8bis AHVV
: Beitragsbefreiung bei geringfügigen Entgelten aus Nebenerwerb.
- Auslegung von Gesetz und Verordnung unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte: Voraussetzungen, unter denen geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb von der Beitragserhebung ausgenommen werden können (Erw. 4a-c).
- Die Verwaltungsweisungen sind grundsätzlich gesetzes- und verordnungskonform, dies mit Ausnahme des Vorbehalts, wonach bei einem Versicherten, dessen Haupttätigkeit im Führen des eigenen Familienhaushaltes besteht, eine anderweitige Beschäftigung vermutungsweise nicht als Nebenerwerb gelte; Bedeutung der Vermutungsregel (Erw. 4d).

text:
Erwägungen
ab Seite 242
BGE 113 V 241 S. 242
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 5 Abs. 5 erster Satz AHVG (in der Fassung gemäss BG vom 24. Juni 1977, in Kraft seit 1. Januar 1979) kann der Bundesrat Vorschriften erlassen, wonach geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb mit Zustimmung des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers nicht in den massgebenden Lohn einbezogen werden.
Unter dem Marginale "Geringfügige Entgelte aus Nebenerwerb" machte der Bundesrat von dieser Kompetenz in
Art. 8bis AHVV
Gebrauch. Diese Bestimmung lautet in der seit 1. Januar 1986 geltenden Fassung: Die von einem Arbeitgeber ausgerichteten Entgelte, die für den Arbeitnehmer einen Nebenerwerb bilden und Fr. 2'000.-- im Kalenderjahr nicht übersteigen, können von der Beitragserhebung ausgenommen werden.
Eine analoge Befreiungsregelung besteht für geringfügigen Nebenerwerb aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Art. 8 Abs. 2 zweiter Satz AHVG in Verbindung mit
Art. 19 AHVV
).
b) Die vorliegend wesentlichen Verwaltungsweisungen sind in der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über den Bezug der Beiträge (WBB) enthalten und lauten in der seit 1. Januar 1982 geltenden Fassung unter Berücksichtigung der Nachträge 2 (gültig seit 1. Januar 1984) und 4 (gültig seit 1. Januar 1986):
Rz. 139: "Auf die Erhebung der Beiträge von Entgelten, die zum massgebenden Lohn gehören, kann verzichtet werden, wenn
- die Entgelte einen Nebenerwerb bilden,
- die Entgelte geringfügig sind,
- Arbeitgeber und Arbeitnehmer dem Verzicht zustimmen.
Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein ..."
Rz. 140: "Der Nebenerwerb setzt einen Haupterwerb voraus. Das von einer Frau erzielte Einkommen, deren Haupttätigkeit im Führen des eigenen Familienhaushaltes besteht, gilt als Nebenerwerb. Vorbehalten bleibt Rz 142."
Rz. 141: "Kein Nebenerwerb liegt vor, wenn
- das Erwerbseinkommen durch mehrere Tätigkeiten erzielt wird, ohne dass eine davon als Haupttätigkeit angesprochen werden kann;
- ..."
Rz. 142 (Abs. 1): "Bis zum Beweis des Gegenteils wird vermutet, dass nicht Nebenerwerb sind die Entgelte von Taglöhnern, Waschfrauen, Putzfrauen, Glätterinnen, Aushilfen (so namentlich im Gastwirtschaftsgewerbe, in der Landwirtschaft und im Hausdienst), Heimarbeitern und ähnlich tätigen Personen."
BGE 113 V 241 S. 243
Rz. 143 (Satz 1): "Als geringfügig gilt ein Entgelt, wenn es weniger als 2000 Franken in einem Kalenderjahr beträgt."
Rz. 145: "Der Grenzbetrag bezieht sich auf die Entgelte, die von einem Arbeitgeber gewährt werden. Sämtliche vom Arbeitgeber einem Arbeitnehmer für nebenerwerbliche Tätigkeit gewährten Entgelte sind zusammenzuzählen."
3.
a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass Rosmarie E. nebst ihrer Beschäftigung als Raumpflegerin bei der Familie M. keinen weiteren Nebenerwerb habe; denn aus dem Schreiben der Ausgleichskasse vom 24. Juni 1986 sei zu schliessen, dass aufgrund eines Kontenzusammenrufs oder nach Anfrage der Steuerbehörden - somit aufgrund der in der Praxis üblichen Vorkehren - keine weiteren Erwerbstätigkeiten vorlägen. Die fragliche gegen Entgelte geleistete Arbeit werde zweifellos neben der Hauptbeschäftigung als Hausfrau ausgeübt und stelle deshalb einen Nebenerwerb dar. Da dieser die Grenze von Fr. 2'000.-- im Jahr nicht erreiche, sei die Beitragsbefreiung zu gewähren.
b) Die beschwerdeführende Ausgleichskasse verweist zunächst auf das Kreisschreiben Nr. 71 des BSV an die Ausgleichskassen über die Beiträge von gelegentlichen geringfügigen Entgelten aus Nebenerwerb vom 3. Juli 1957, welches mit der ersten bundesamtlichen WBB vom 1. Juli 1966 aufgehoben worden war. Dieses schrieb vor, dass dann kein Nebenerwerb vorliege, "wenn der Erwerb zwar durch eine Nebentätigkeit erzielt wird, die Haupttätigkeit aber keinen Erwerb bringt", was beispielsweise auf eine Hausfrau zutreffe, "die sich daneben einer Erwerbstätigkeit widmet; denn die Hausfrau übt ... wohl einen Beruf, aber keine Erwerbstätigkeit aus". Die nachfolgende Bestimmung, wonach bis zum Beweis des Gegenteils zu vermuten sei, "dass nicht Nebenerwerb sind die Entgelte von Taglöhnern, Waschfrauen, Putzfrauen (Spetterinnen), Glätterinnen, Aushilfen (so namentlich im Gastwirtschaftsgewerbe, in der Landwirtschaft und im Hausdienst), Heimarbeitern und ähnlich tätigen Personen" und dass somit in diesen Fällen Beiträge zu entrichten seien, habe dem Schutze der sozial Schwachen gedient, könne sich doch für solche Personen die Beitragserhebung auch auf geringen Löhnen auf den Rentenanspruch vorteilhaft auswirken. Einerseits sei diese Vermutungsregel auch in der gegenwärtig geltenden WBB unter Rz. 142 enthalten. Anderseits habe die Verwaltungsweisung bezüglich der Hausfrauenarbeit als Haupttätigkeit geändert, da gemäss Rz. 140 WBB - im Gegensatz zum Kreisschreiben Nr. 71 - das von einer Frau
BGE 113 V 241 S. 244
erzielte Einkommen, deren Haupttätigkeit im Führen des eigenen Familienhaushaltes bestehe, als Nebenerwerb gelte. Damit sei die Regelung von Rz. 142, soweit sie sich auf Hausfrauen beziehe, im Ergebnis hinfällig geworden. Es sei zu prüfen, ob der der Vermutungsregel von Rz. 142 zugrunde liegende Schutzgedanke heute noch beachtenswert oder ob im Gegensatz zu der bis anhin befolgten Verwaltungspraxis auf den geringfügigen Nebenerwerb einer Hausfrau
Art. 8bis AHVV
uneingeschränkt anwendbar sei.
c) Das BSV macht in seiner Vernehmlassung geltend, Rz. 140 und 142 WBB würden sich auf die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung stützen. Die Vermutungsregel in Rz. 142 WBB sei auf Tätigkeiten zugeschnitten, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht bloss für einen, sondern für mehrere Arbeitgeber ausgeführt würden und damit gesamthaft gesehen nicht mehr einen Nebenerwerb bildeten; mit den rechtlichen Grundlagen (
Art. 5 Abs. 5 AHVG
und
Art. 8bis AHVV
) unvereinbar sei es jedoch, die in Rz. 142 WBB aufgezählten Tätigkeiten generell als haupterwerbliche Beschäftigungen zu qualifizieren. Daher sehe Rz. 142 WBB die Möglichkeit vor, die Vermutung umzustossen. Im vorliegenden Fall gehe aus den Akten nicht hervor, ob Rosmarie E. nur im Haushalt der Familie M. oder noch an weiteren Orten als Raumpflegerin tätig sei. Die "pauschale Feststellung der Vorinstanz, es handle sich um die einzige entlöhnte Arbeit von Frau E.", sei "unter dem Gesichtspunkt von Art. 105 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 132 OG
... unverbindlich", weshalb das kantonale Versicherungsgericht diese Frage näher abzuklären habe.
4.
a) Vorliegend ist zu prüfen, welches die Voraussetzungen für eine Beitragsbefreiung wegen Geringfügigkeit des Einkommens aus Nebenerwerb gemäss
Art. 8bis AHVV
sind. Dabei ist der Rechtssinn dieser Bestimmung als Norm des objektiven Rechts nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln, wobei die hiezu ergangene Verwaltungspraxis mit zu berücksichtigen ist, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt (
BGE 112 V 232
Erw. 2a in fine mit Hinweisen).
b) In der ursprünglichen Fassung sah das AHVG weder für unselbständige noch für selbständige Erwerbstätigkeiten eine Beitragsbefreiung wegen Geringfügigkeit des Einkommens vor (
Art. 5 und 8 AHVG
in der ursprünglichen Fassung vom 20. Dezember 1946; BS 8 449 f.).
Art. 8 Abs. 2 AHVG
ordnete für den Selbständigerwerbenden einen festen Beitrag von Fr. 1.-- im Monat an,
BGE 113 V 241 S. 245
wenn das Einkommen weniger als Fr. 600.-- im Jahr betrug (BS 8 450). Ungeachtet dieser formellgesetzlichen Ausgangslage bestimmte
Art. 19 AHVV
in der Fassung vom 31. Oktober 1947, dass auf Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit die Beiträge nur erhoben würden, soweit diese Einkünfte den Betrag von Fr. 600.-- im Jahr übersteigen, es sei denn, der Versicherte verlange die Beitragserhebung (BS 8 511).
Die Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung wurde in der Folge verschiedentlich in Frage gestellt (vgl. BBl 1950 II 193). Aus diesem Grunde sowie "im Interesse der Vereinfachung der Verwaltung und zwecks Vermeidung einer zu weit gehenden Erfassung kleiner und kleinster Nebenverdienste" wie auch zur Gewährung einer einheitlichen Praxis (BBl 1950 II 193) wurde
Art. 8 Abs. 2 AHVG
anlässlich der 1. AHV-Revision mit Wirkung ab 1. Januar 1951 neu gefasst: Beträgt das Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit weniger als Fr. 600.-- im Jahr, so ist ein fester Beitrag von Fr. 1.-- im Monat zu entrichten; dieser Beitrag wird vom Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit von weniger als Fr. 600.-- nur auf Verlangen des Versicherten erhoben (AS 1951 392). Gleichzeitig wurde
Art. 19 AHVV
aufgehoben (AS 1951 395).
In der hiezu ergangenen Rechtsprechung stellte das Eidg. Versicherungsgericht fest, das Gesetz begünstige in
Art. 8 Abs. 2 AHVG
nur die Unselbständigerwerbenden, indem es deren allfälliges selbständiges Nebeneinkommen nicht mit relativ hohen Beiträgen belasten wolle; hingegen sei bei Selbständigerwerbenden das gesamte Einkommen (mit oder ohne Nebenerwerb) der Beitragspflicht unterworfen (EVGE 1952 S. 247 ff. Erw. 1 und 2). Anders liege der Fall bei einer Hausfrau; ihrem Wirken komme zwar die Bedeutung eines Berufes zu, doch könne sie die Beitragsbefreiung von geringfügigem Einkommen aus einer selbständigen Nebenerwerbstätigkeit in Anspruch nehmen (ZAK 1954 S. 112, 1951 S. 417).
Mit der 4. AHV-Revision wurde eine Regelung angestrebt, bei welcher sich die Beitragsbefreiung nicht auf bestimmte Berufskategorien beziehen sollte, weil damit die Grenze zwischen Einkommen aus selbständiger und unselbständiger Tätigkeit verschoben und einer solchen Regelung die Gefahr innewohnen würde, dass beispielsweise Raumpflegerinnen und Heimarbeiterinnen nicht beitragspflichtig wären und somit - zu ihrem Nachteil - keine
BGE 113 V 241 S. 246
rentenbildenden Beiträge äufnen könnten (Sten.Bull. 1956 S. 292 f.). Mit Wirkung ab 1. Januar 1957 trat daher neu
Art. 5 Abs. 5 AHVG
in Kraft, wonach der Bundesrat anordnen konnte, dass bei Übereinkunft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer geringfügige Entgelte aus unselbständigem Nebenerwerb, die einmalig oder gelegentlich ausgerichtet werden, von der Beitragspflicht auszunehmen seien (AS 1957 263). Demgemäss wurde neu
Art. 8bis AHVV
eingeführt, der unselbständige Nebenerwerbseinkommen von weniger als Fr. 600.-- im Kalenderjahr als beitragsbefreit erklärte, falls der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht für dessen Haupterwerbstätigkeit entlöhne (AS 1957 406). Hinsichtlich des Nebenerwerbs aus selbständiger Tätigkeit wurde nichts geändert (AS 1957 263 und 406).
Die Erfordernisse der einmaligen oder gelegentlichen Ausübung einer Nebenbeschäftigung erwiesen sich als kaum praktikabel (vgl. ZAK 1973 S. 373 Erw. 5) und wurden daher anlässlich der 9. AHV-Revision aus dem Gesetz gestrichen (BBl 1976 III 51 f.).
Art. 5 Abs. 5 AHVG
erhielt die heute gültige Fassung (AS 1978 I 392), und neu wurde auch wieder ein
Art. 19 AHVV
bezüglich des geringfügigen Nebenerwerbs aus selbständiger Tätigkeit eingeführt (AS 1978 I 422). Sodann wurde der Grenzbetrag auf Fr. 2'000.-- festgesetzt (AS 1978 I 421 f., 1985 II 913).
c) Diese die Erfahrungen der früheren Rechtspraxis jeweils berücksichtigende Entwicklung zu den heute geltenden Rechtsgrundlagen hin macht deutlich, dass - abgesehen vom Einverständnis der Beitragspflichtigen - die Beitragsbefreiung eine Haupttätigkeit voraussetzt. Diese kann in einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit, darüber hinaus aber auch in einer nichterwerblichen Beschäftigung, namentlich in der Besorgung des Familienhaushaltes bestehen. Die allfälligen Einkünfte aus einem solchen Nebenerwerb dürfen den Grenzbetrag nicht überschreiten, wobei sich die Geringfügigkeit auf die jeweils in Frage stehende einzelne Tätigkeit bezieht. Die Beitragsbefreiung hinsichtlich mehrerer, jeweils unter dem Grenzbetrag liegender Nebenerwerbstätigkeiten ist grundsätzlich möglich; doch dürfen einzelne oder alle der betriebenen Nebenerwerbstätigkeiten hinsichtlich Zeit und Beanspruchung nicht so intensiv ausgeübt werden, dass kein Raum mehr für eine davon zu unterscheidende Haupttätigkeit bleibt bzw. dass die verschiedenen Nebenerwerbstätigkeiten zusammen die Haupttätigkeit darstellen.
BGE 113 V 241 S. 247
d) Im Lichte dieser Auslegungsergebnisse sind die wiedergegebenen Rz. 139 ff. WBB grundsätzlich nicht zu beanstanden. Sie dürfen aber nicht dahingehend verstanden und gehandhabt werden, dass bei einer Versicherten, deren Haupttätigkeit im Führen des eigenen Familienhaushaltes besteht (Rz. 140), eine anderweitige Beschäftigung vermutungsweise nicht als Nebenerwerb gilt; der Verweis in Rz. 140 in fine WBB auf Rz. 142 ist diesbezüglich unzulässig. Denn weil die Besorgung des Familienhaushaltes als Haupttätigkeit anerkannt ist, besteht in diesen Fällen kein Anlass, solche Versicherte, die nebenher als Raumpflegerinnen oder Waschfrauen etc. arbeiten, verfahrensmässig schlechter als zum Beispiel einen hauptberuflich Unselbständigerwerbenden zu stellen und von ihnen die Widerlegung der in Rz. 142 WBB aufgestellten Vermutung zu verlangen. Diese Vermutung ist nur bei Versicherten gerechtfertigt, die sich nicht von vornherein über eine von den dort erwähnten Beschäftigungen verschiedene Haupttätigkeit ausweisen können, wie dies beispielsweise auf eine alleinstehende Versicherte zutreffen mag, die in mehreren Privathaushalten als Glätterin arbeitet. Aber auch solchen Versicherten, bei denen eine Haupttätigkeit nicht evident ist, muss der Beweis des Gegenteils offenstehen, wie das BSV zu Recht bemerkt; denn auf dem Wege von Verwaltungsweisungen eingeführte Verfahrens- und Beweisregelungen dürfen nicht den Nachweis rechtserheblicher Tatsachen ausschliessen (vgl.
BGE 111 V 199
Erw. 6a in fine). Sodann ist mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass eine Vermutungsregelung wie die in Rz. 142 WBB vorliegende die Verwaltung nicht von den Pflichten enthebt, die ihr nach dem Untersuchungsgrundsatz zufallen (
BGE 110 V 52
Erw. 4a). Die gegenteilige Auffassung liefe auf eine Beweisführungslast hinaus, welche dem Sozialversicherungsprozess und dem nichtstreitigen Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung fremd ist (
BGE 107 V 164
oben).
5.
Im vorliegenden Fall gab Rosmarie E. im Beitragsbefreiungsgesuch vom 10. Januar 1986 an, sie sei Hausfrau und im Nebenerwerb als Raumpflegerin tätig, wodurch sie ein Jahreseinkommen von ca. Fr. 1'400.-- erziele. Wenn das kantonale Gericht gestützt auf diese Angaben und die glaubwürdigen Ausführungen in der vorinstanzlichen Beschwerde feststellte, die Hauptbeschäftigung von Rosmarie E. sei ihre Arbeit als Hausfrau und die Reinigungsarbeiten im Haushalt der Familie M. würde die einzige entlöhnte Nebenerwerbstätigkeit darstellen, so ist diese Sachverhaltsfeststellung nach Massgabe von
Art. 105 Abs. 2 OG
für das Eidg.
BGE 113 V 241 S. 248
Versicherungsgericht verbindlich. Denn angesichts der Aktenlage spricht nichts für eine offensichtlich unrichtige oder unvollständige Tatsachenfeststellung. Entgegen der Auffassung des BSV wären weitere Abklärungen nur am Platz, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, Rosmarie E. sei zusätzlich bei weiteren Arbeitgebern in einem Masse beschäftigt, dass diese Einsätze gesamthaft als ihre Haupttätigkeit zu beachten wären (vgl. Erw. 4c in fine). Für eine solche Annahme ergibt sich indessen nichts aus den Akten. Da somit sämtliche rechtlichen Erfordernisse, insbesondere auch die Geringfügigkeit und die Übereinkunft, erfüllt sind, hat die Vorinstanz die Beitragsbefreiung zu Recht gewährt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 II 157
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. März 1992 i.S. Marie-Therese B. gegen Y. R.-AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Franchisevertrag.
1. Grundsätzliches zur Rechtsanwendung auf Franchiseverträge (E. 2).
2. Keine Anwendung der zum Schutz des Mieters und des Pächters erlassenen Vorschriften auf einen Franchisevertrag, der ein bloss untergeordnetes miet- bzw. pachtvertragliches Element enthält (E. 3).
3. Steht der Franchisenehmer faktisch in einem ähnlichen Abhängigkeitsverhältnis vom Franchisegeber wie ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber, so rechtfertigt sich die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Das führt im vorliegenden Fall zur Zusprechung einer Entschädigung an den Franchisenehmer wegen missbräuchlicher Kündigung des Vertrages durch den Franchisegeber (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 158
BGE 118 II 157 S. 158
A.-
Nachdem Marie-Therese B. ein Y. R.-Schönheitszentrum in Luzern seit dem Frühjahr 1984 als Directrice im Angestelltenverhältnis geleitet hatte, übertrug ihr die Y. R.-AG mit Vertrag vom 23. Oktober 1984 dessen Nutzung auf eigene Rechnung. Der Vertrag, der am 1. November 1984 in Kraft trat und auf unbestimmte Zeit abgeschlossen war, sah unter anderem eine umsatzabhängige Nutzungsgebühr vor.
Am 9. Oktober 1986 fand eine Besprechung über neue Budgetwerte und neue Ansätze für die Nutzungsgebühr statt. Bei diesem Anlass gab die Y. R.-AG ihre Absicht bekannt, die Nutzungsgebühr von 1 auf 7% des Umsatzes zu erhöhen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 1986 wies der Anwalt von Marie-Therese B. diese Erhöhung zurück. Nach ergebnislosen Verhandlungen hielt die Y. R.-AG mit Schreiben vom 23. März 1987 an der Nutzungsgebühr von 7% fest.
Am 27. März 1987 erschien ein Vertreter der Y. R.-AG im Ladengeschäft und verlangte von Marie-Therese B., dass sie dieses am 31. März 1987 räume. Zugleich behändigte er die Kundenkartei. Noch am gleichen Tag kündigte die Y. R.-AG den Vertrag vom 23. Oktober 1984 auf den 30. Juni 1987, wobei sie Marie-Therese B. mit Wirkung ab 1. April 1987 von der Verpflichtung zur Führung des Geschäfts entband und sie aufforderte, auf den 31. März 1987 das Inventar zu erstellen und die Schlüssel zu übergeben. Nachdem Marie-Therese B. sich schriftlich gegen diese "fristlose Kündigung" verwahrt hatte, erklärte die Y. R.-AG mit Brief vom 30. März 1987 die sofortige Auflösung des Vertrages aus wichtigem Grund für den Fall, dass Marie-Therese B. nicht Hand zur Geschäftsübergabe bieten sollte.
Am Morgen des 1. April 1987 verklebten zwei Vertreter der Y. R. AG das Schaufenster des Ladens mit einem Plakat "Wegen Umbau geschlossen".
B.-
Mit superprovisorischer Verfügung vom gleichen Tag verbot der Präsident des Amtsgerichtes von Luzern-Stadt der Y. R.-AG,
BGE 118 II 157 S. 159
den Geschäftsbetrieb - ausser während des Umbaus des Ladenlokals vom 3. bis 10. April 1987 - zu betreten. Die von der Y. R.-AG dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 8. April 1987 ab. Am 12. Mai 1987 bestätigte der Amtsgerichts-Präsident die superprovisorische Verfügung vom 1. April 1987. Das Obergericht hiess jedoch am 18. August 1987 einen Rekurs der Y. R.-AG gegen diesen Entscheid gut. Eine staatsrechtliche Beschwerde von Marie-Therese B. gegen den obergerichtlichen Rekursentscheid wies das Bundesgericht am 15. Oktober 1987 ab.
Inzwischen hatte die Y. R.-AG ein Ausweisungsverfahren eingeleitet. Am 1. September 1987 wies der Befehlsrichter des Amtsgerichts Luzern-Stadt das Ausweisungsbegehren ab. Das Obergericht des Kantons Luzern hob diesen Entscheid jedoch am 27. Oktober 1987 auf und wies Marie-Therese B. an, die Geschäftsräumlichkeiten innert 20 Tagen zu verlassen. Am 23. November 1987 räumte Marie-Therese B. das Ladenlokal.
C.-
Am 13. Juni 1988 reichte die Y. R.-AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit dem Begehren, Marie-Therese B. sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 85'000.-- nebst Zins zu bezahlen. Die Beklagte erhob Widerklage auf Bezahlung von Fr. 148'176.60 nebst Zins.
Mit Urteil vom 10. September 1991 sprach das Handelsgericht der Klägerin Fr. 3'474.65 nebst Zins zu und wies im übrigen Haupt- und Widerklage ab.
D.-
Das Bundesgericht heisst die von der Beklagten eingelegte Berufung teilweise gut und ändert das handelsgerichtliche Urteil dahin ab, dass die Klägerin verpflichtet wird, der Beklagten Fr. 6'525.35 nebst Zins zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht hat den Vertrag der Parteien vom 23. Oktober 1984 als Franchiseverhältnis aufgefasst.
a) Franchiseverträge dienen dem Vertrieb von Waren und Dienstleistungen über selbständige Händler oder Unternehmer, aber nach einer einheitlichen Vertriebskonzeption. Der einzelne Franchisenehmer vertreibt die vom Franchisegeber hergestellten bzw. organisierten Waren und Dienstleistungen zwar auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, befolgt dabei aber das einheitliche Absatz- und
BGE 118 II 157 S. 160
Werbekonzept, das ihm der Franchisegeber zur Verfügung stellt, erhält dessen Beistand, Rat und Schulung und verwendet dessen Namen, Marken, Ausstattungen oder sonstige Schutzrechte. Der Franchisegeber behält sich in der Regel das Recht vor, Weisungen zu erteilen und eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit auszuüben (SCHLUEP, Der Franchisevertrag, SPR VII/2, S. 853; BAUDENBACHER, Die Behandlung des Franchisevertrags im schweizerischen Recht, in: Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, S. 210; BAUDENBACHER/ROMMÉ, Ausgewählte Rechtsprobleme des Franchising, in: Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, S. 1 ff.; vgl. auch
BGE 109 II 487
E. 4a).
b) Dem Handelsgericht ist darin beizupflichten, dass diese Merkmale auf den Vertrag der Parteien zutreffen. Die Beklagte konnte ihre Tätigkeit zwar auf eigene Rechnung und Gefahr ausüben. Sie hatte ihr Verkaufs- und Schönheitspflegegeschäft jedoch unter der Bezeichnung "Y. R." zu führen und sich in jeder Hinsicht in das Vertriebskonzept der Klägerin einzufügen. So hatte sie sich insbesondere "im Interesse und zur Wahrung einer einheitlichen Geschäftspolitik und Präsentation von Y. R. an die allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen von Y. R. in bezug auf die Verkaufstechniken, Werbung, Gestaltung von Schaufenstern, Sortiment, Kundenkarteiführung etc." zu halten. Im weiteren schrieb der Vertrag der Beklagten sowie deren Personal vor, auf Verlangen der Klägerin an "Schulungs-, Auffrischungs- und Weiterbildungskursen" teilzunehmen. Schliesslich stand der Klägerin ein umfassendes Kontrollrecht über die Geschäftstätigkeit der Beklagten zu.
c) Mit der Qualifikation des Vertrages als Franchiseverhältnis ist allerdings noch nicht viel gewonnen. Franchiseverträge treten in derart vielgestaltigen Erscheinungsformen auf, dass weder eine hinreichend scharfe begriffliche Umschreibung dieses Vertragstypus möglich erscheint, noch ein für allemal gesagt werden könnte, welchen Rechtsregeln solche Verträge unterstehen (zur analogen Situation im deutschen Recht MARTINEK, Franchising, Heidelberg 1987, S. 6 ff.; vgl. ferner SCHULTHESS, Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1975, S. 22 ff.; DE HALLER, Le contrat de franchise en droit suisse, Diss. Lausanne 1978, S. 21 ff.). Das anwendbare Recht muss deshalb in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten Vertrages ermittelt werden. Dabei wird der Vertrag selten einheitlich einem bestimmten gesetzlichen Vertragstypus zugeordnet werden können (vgl. aber SCHLUEP, a.a.O., S. 856 bei Anm. 24; BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.), herrscht doch bei Franchiseverträgen
BGE 118 II 157 S. 161
gewöhnlich nicht die Natur eines einzigen gesetzlichen Vertragstypus derart vor, dass typenfremde Elemente ohne weiteres darin aufgingen (Absorptionsprinzip; dazu SCHLUEP, Innominatverträge, SPR VII/2, S. 801 und 804; Beispiel:
BGE 110 II 378
f.). In der Regel muss vielmehr für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert geprüft werden, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen ist. Denn Franchiseverträge werden meist von mehreren verschiedenartigen Komponenten entscheidend geprägt, so namentlich von Elementen eines Überlassungsvertrages (Überlassung des Franchisepackage durch den Franchisegeber) und eines Arbeitsleistungsvertrages (Absatzförderungspflicht des Franchisenehmers). Häufig finden sich auch Elemente des Warenlieferungsvertrages (BAUDENBACHER, a.a.O., S. 211 f.). Im gemeinsamen Ziel der Maximierung des Umsatzes kann - ähnlich wie beim Alleinvertretungsvertrag - zudem ein gesellschaftsvertraglicher Einschlag erblickt werden (
BGE 107 II 220
Nr. 29 E. 4; KUHN, Der Alleinvertriebsvertrag im Verhältnis zum Agenturvertrag, in: FS Keller 1989, S. 197 f.; vgl. aber auch BAUDENBACHER, a.a.O., S. 212). Das rechtfertigt die Heranziehung von Normen des Gesellschaftsrechts insbesondere dann, wenn zwischen den Parteien nicht ein Unterordnungs-, sondern ein partnerschaftliches Verhältnis besteht (sog. Partnerschaftsfranchising; BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O., S. 6). Ist hingegen der Franchisenehmer, wie dies typischerweise - und auch vorliegend (E. b hievor und 4a hienach) - der Fall ist, dem Franchisegeber untergeordnet (sog. Subordinationsfranchising), tritt die Frage einer analogen Anwendung arbeitsvertrags- oder agenturvertragsrechtlicher Schutzvorschriften in den Vordergrund (E. 4 hienach).
3.
Zu den Vertragsleistungen der Klägerin gehörte unter anderem die Überlassung des Geschäftslokals (...) mitsamt Ladeneinrichtung. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dabei handle es sich um einen selbständigen Vertragsbestandteil, auf welchen die zwingenden Vorschriften des BMM und des OR über Miete und Pacht anzuwenden seien; nach diesen Bestimmungen aber sei die von der Klägerin ausgesprochene Vertragskündigung nichtig. Das Handelsgericht billigt demgegenüber dem miet- bzw. pachtrechtlichen Element keine selbständige Bedeutung zu und unterstellt den Vertrag der Parteien insgesamt dem "Recht des Franchising".
a) Die Anwendung der zum Schutz des Mieters und des Pächters erlassenen Vorschriften über die Beendigung des Vertragsverhältnisses setzt das Vorliegen eines eigentlichen Miet- oder Pachtvertrages
BGE 118 II 157 S. 162
voraus. Bei aus verschiedenen Einzelverträgen zusammengesetzten Vertragskomplexen und bei gemischten Verträgen, die neben miet- oder pachtrechtlichen auch andere Elemente enthalten, ist nach der Rechtsprechung auf den Regelungsschwerpunkt abzustellen. Demgemäss ist die Anwendung der miet- und pachtrechtlichen Vorschriften über die Vertragsbeendigung ausgeschlossen, wenn die Überlassung des Miet- bzw. Pachtobjektes bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheint, die Rechtsbeziehungen der Parteien mithin schwergewichtig durch andere Vertragsbestandteile geprägt werden. In jedem Einzelfall ist daher, ausgehend von der Interessenlage der Parteien, wie sie in der von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelangt, zu prüfen, welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf die Gestaltung der Gesamtrechtslage zukommt (
BGE 115 II 454
E. a).
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind nach dem Willen der Parteien mehrere Vertragsbestandteile in der Weise miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder ein zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so ist dieser als Einheit aufzufassen. Das wirkt sich insbesondere hinsichtlich der Vertragsbeendigung aus. Die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen, ginge angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit nicht an. In
BGE 109 II 466
hat deshalb das Bundesgericht einen Architektenvertrag mit auftrags- und werkvertraglichen Elementen gesamthaft der Auflösungsregel von
Art. 404 OR
unterstellt und es ausdrücklich abgelehnt, die einzelnen Vertragsbestandteile in bezug auf die Vertragsbeendigung gesondert zu behandeln. Entsprechendes hat, wie Barbey (Commentaire du droit de bail, Chapitre III, Genève 1991, Introduction, N 160) zutreffend ausführt, für gemischte oder zusammengesetzte Verträge mit miet- oder pachtvertraglicher Komponente zu gelten (im gleichen Sinne bereits
BGE 41 II 111
E. 3).
b) Im vorliegenden Fall kommt, wie im angefochtenen Urteil mit Recht festgehalten wird, dem miet- bzw. pachtvertraglichen Element im Rahmen des gesamten Franchiseverhältnisses bloss untergeordnete Bedeutung zu. Der Zweck des Vertrages vom 23. Oktober 1984 bestand im Vertrieb der Produkte und Dienstleistungen der Klägerin. Allein diesem Zweck diente auch die Überlassung des Ladenlokals zur Nutzung durch die Beklagte. Einzig darauf waren die mit einer Y. R.-Ladeneinrichtung ausgestatteten Räumlichkeiten denn auch ausgelegt. Unter diesen Umständen kann von einem selbständigen
BGE 118 II 157 S. 163
Miet- oder Pachtvertrag keine Rede sein. Die Überlassung des Ladenlokals erscheint vielmehr als Bestandteil des sogenannten Franchisepackage, d.h. des Leistungsbündels, das die Klägerin der Beklagten im Hinblick auf die Förderung des Absatzes ihrer Produkte erbrachte. Da das pachtvertragliche Element mithin in jeder Hinsicht vom Zweck des gesamten Franchiseverhältnisses abhängt, teilt es dessen rechtliches Schicksal. Die miet- bzw. pachtrechtliche Beendigungsordnung kommt nicht zur Anwendung, da kein eigentliches Miet- oder Pachtverhältnis vorliegt.
c) Abwegig ist die Berufung der Beklagten auf
Art. 254 OR
, welcher Koppelungsgeschäfte, die im Zusammenhang mit der Miete von Wohn- oder Geschäftsräumen stehen, unter bestimmten Voraussetzungen für nichtig erklärt. Abgesehen davon, dass diese Bestimmung erst mit der am 1. Juli 1990 in Kraft getretenen Mietrechtsrevision eingeführt worden und auf den vorliegenden Sachverhalt daher noch die entsprechende Vorschrift des alten Rechts (Art. 16 in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 3 BMM
) anwendbar ist (
Art. 1 SchlT ZGB
), kann von einem unzulässigen Koppelungsgeschäft nur gesprochen werden, wenn das Interesse des Mieters an sich bloss auf den Mietvertrag gerichtet ist, der Vermieter dessen Abschluss oder Weiterführung aber davon abhängig macht, dass der Mieter Hand zu einem anderweitigen Nebengeschäft bietet (SVIT-Kommentar zum Schweizerischen Mietrecht, N 12 ff., insbesondere N 15 und 16 zu
Art. 254 OR
). Der Vertrag vom 23. Oktober 1984 war indessen von Anfang an in seinem Kern gerade kein Miet- oder Pachtvertrag (E. b hievor); er verschaffte der Beklagten in erster Linie eine berufliche Stellung und nicht bloss ein Gebrauchs- bzw. Nutzungsrecht an Geschäftsräumlichkeiten. Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass die Klägerin das Interesse der Beklagten an einem Miet- bzw. Pachtverhältnis dazu missbraucht hätte, sie zur Eingehung weiterer Verpflichtungen zu bewegen.
4.
Ist die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung somit nicht nach Miet- bzw. Pachtrecht zu beurteilen, so bleibt zu prüfen, ob allenfalls andere gesetzliche Bestimmungen herangezogen werden können.
a) aa) Bei Dauerschuldverhältnissen, in welchen die eine Partei wirtschaftlich von der andern abhängig ist, kann die Schutzbedürftigkeit der schwächeren Vertragspartei die sinngemässe Anwendung zwingender Vorschriften erheischen, welche das Gesetz für verwandte Vertragstypen vorsieht (vgl. BAUDENBACHER, a.a.O., S. 213 f.). Voraussetzung ist allerdings stets, dass sich der Regelungsgedanke
BGE 118 II 157 S. 164
bestimmter gesetzlicher Schutzvorschriften auf das konkrete Vertragsverhältnis übertragen lässt. Ob und für welche Bestimmungen dies zutrifft, ist im Einzelfall ausgehend von der Bedeutung zu beurteilen, die der Vertrag für die schwächere Vertragspartei einnimmt. Massgebend sind die Art und das Ausmass der Abhängigkeit der schwächeren von der stärkeren Vertragspartei.
bb) Im Franchiseverhältnis ist regelmässig der Franchisenehmer die schwächere Vertragspartei, vorliegend demnach die Beklagte (BAUDENBACHER/ROMMÉ, a.a.O.). Unter den Vertragspflichten der Beklagten steht die Arbeitsleistung im Vordergrund. Der Beklagten oblag einerseits die Ausübung einer Verkaufs- und Schönheitspflegetätigkeit, anderseits die Ausbildung und Führung ihres Personals. Sie hatte sich dieser Aufgaben vollberuflich anzunehmen; die Aufnahme einer anderweitigen selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit war ihr ausdrücklich verwehrt. Ferner stand die Beklagte in einem ausgesprochenen Unterordnungsverhältnis zur Klägerin. Ihr Entscheidungsspielraum war durch die Weisungen der Klägerin und durch deren Kontrollrecht eng eingegrenzt. Der Vertrag enthält in seinem Anhang 2 genaue und ins einzelne gehende Vorschriften über die Geschäftsführung der Beklagten, worunter beispielsweise detaillierte Anordnungen über Erstellung und Nachführung der Kundenkartei, der Lagerkartei, der Absatzstatistik, über den Umfang des Warenlagers und über die Ladenöffnungszeiten. Im weiteren wurde der Beklagten in umfassender Weise die Pflicht auferlegt, die "allgemeinen und speziellen Weisungen und Empfehlungen" der Klägerin hinsichtlich Verkaufstechniken und Werbung zu befolgen. Schliesslich übte die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit mit den ihr von der Klägerin zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln, insbesondere in den ihr von dieser überlassenen Räumlichkeiten aus.
All das rückt den Vertrag in seiner Bedeutung für die Beklagte in die Nähe eines Arbeitsverhältnisses, bestand doch, obschon die Beklagte ihre Geschäftstätigkeit formell selbständig ausübte, faktisch eine Abhängigkeit von der Klägerin, die derjenigen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber zumindest sehr nahe kommt. Damit rechtfertigt sich die sinngemässe Anwendung arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften. Die Heranziehung von Arbeitsrecht für Franchiseverträge mit ausgeprägtem Unterordnungsverhältnis zwischen Franchisenehmer und -geber wird denn auch in der Lehre befürwortet (MEYER, Der Alleinvertrieb, Diss. St. Gallen 1990, S. 10 ff.; im gleichen Sinne, wenn auch zurückhaltender BAUDENBACHER, a.a.O., S. 221 f.; zur vergleichbaren Rechtslage bei den sogenannten
BGE 118 II 157 S. 165
Tankstellenverträgen SCHLUEP/WERDER, Die Tankstellenverträge, SPR VII/2, S. 866 f.).
b) aa) Die Klägerin hat ihre Kündigung am 27. März 1987 mit Wirkung auf den 30. Juni 1987 ausgesprochen. Abzustellen ist daher nicht auf die
Art. 336 ff. OR
in ihrer am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen revidierten Fassung, sondern auf die vorher geltende gesetzliche Regelung (
Art. 1 SchlT ZGB
), bei deren Auslegung das neue Recht allerdings mitberücksichtigt werden darf (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 160 und 225 zu
Art. 1 ZGB
).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung fand bereits unter der Herrschaft des alten Rechts die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ihre Schranke am Rechtsmissbrauchsverbot (
BGE 111 II 243
;
BGE 107 II 170
E. 2 mit Hinweisen). Umstritten war hingegen, ob Missbräuchlichkeit zur Nichtigkeit der Kündigung führe (so REHBINDER, Grundriss des Arbeitsrechts, 9. Aufl. 1988, S. 103) oder ob die Kündigung zwar gleichwohl gültig, der Kündigende jedoch zur Leistung einer Entschädigung verpflichtet sei (so MERZ, Berner Kommentar, N 317 f. zu
Art. 2 ZGB
; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, SPR VII/1, S. 417 f.). Für letztere Auffassung sprechen einerseits Praktikabilitätserwägungen sowie die Analogie zu Art. 336g aOR (MERZ, a.a.O.; VISCHER, a.a.O.). Anderseits rechtfertigt es sich auch im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers, wie er im neuen Recht zum Ausdruck gelangt, die bisherige Regelung entsprechend dem heute geltenden
Art. 336a OR
dahin auszulegen, dass die Missbräuchlichkeit einer Kündigung deren Gültigkeit nicht berührt, sondern lediglich eine Entschädigungspflicht des Kündigenden nach sich zieht.
bb) Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts hat die Klägerin ihre Kündigung mit der Weigerung der Beklagten begründet, die Erhöhung der Nutzungsgebühr auf 7% zu akzeptieren. Bei dieser Begründung hat sie sich behaften zu lassen.
Der Vertrag vom 23. Oktober 1984 sah zwar vor, dass die Klägerin die Ansätze für die Nutzungsgebühr nachträglich ändern könne. Wie das Handelsgericht zutreffend darlegt, hatte die Klägerin dieses einseitige vertragliche Gestaltungsrecht jedoch nach billigem Ermessen auszuüben (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, S. 191), und die Klausel, wonach die Änderung der Nutzungsgebühr nur unter Berücksichtigung der Kündigungsfrist erfolgen könne, kann nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte berechtigt war, statt die Änderung anzunehmen, den Vertrag aufzulösen. Der Vorinstanz ist in jeder Hinsicht darin
BGE 118 II 157 S. 166
beizupflichten, dass eine Erhöhung der Nutzungsgebühr von 1 auf 7% des Umsatzes aufgrund der gesamten Umstände des vorliegenden Falles als unbillig bezeichnet werden muss. Gegen die entsprechenden Urteilserwägungen wendet die Klägerin in ihrer Berufungsantwort lediglich ein, alle übrigen Franchisenehmerinnen in der Schweiz hätten die Gebührenerhöhung auf 7% anstandslos angenommen, ohne dass ihre Verdienstmöglichkeiten beeinträchtigt worden wären, hätten doch verkaufsfördernde Massnahmen, Produktivitätssteigerungen und erhöhtes Kostenbewusstsein die angehobenen Nutzungsgebühren problemlos wettgemacht. Dem angefochtenen Urteil lässt sich indessen nicht entnehmen, dass das bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht worden wäre, und die Beklagte macht auch nicht geltend, das Handelsgericht habe entsprechende Vorbringen zu Unrecht nicht berücksichtigt. Die Behauptungen haben deshalb als neu und damit im Berufungsverfahren als unzulässig zu gelten (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin nicht befugt war, die Nutzungsgebühr auf 7% zu erhöhen, so hat sich die Beklagte mit Recht gegen die Erhöhung zur Wehr gesetzt. Dass die Klägerin die Weigerung der Beklagten, die neuen Ansätze für die Nutzungsgebühr zu akzeptieren, dennoch zum Anlass für eine Vertragsauflösung genommen hat, ist deshalb nicht gerechtfertigt. Immerhin kann dahingestellt bleiben, ob dies für sich allein bereits ausreichen würde, um die Kündigung als missbräuchlich erscheinen zu lassen. Denn die Missbräuchlichkeit ergibt sich zusätzlich auch aus der Art und Weise, wie die Klägerin ihr Kündigungsrecht ausgeübt hat.
cc) Darüber ist dem angefochtenen Urteil folgendes zu entnehmen: Im Anschluss an Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Erhöhung der Nutzungsgebühr hat die Klägerin bereits am 31. Dezember 1986 ohne Wissen der Beklagten einen Vertrag mit Kerstin S. abgeschlossen, wonach diese das Geschäft der Beklagten auf den 1. April 1987 übernehmen sollte. Noch in einem Brief vom 9. März 1987 hat jedoch die Klägerin die Beklagte mit dem Hinweis beruhigt, sie habe bezüglich der Nutzungsgebühr noch keinen Entscheid getroffen, die Beklagte könne aber mit einem Bericht in der zweiten Hälfte des Monats rechnen. Mit Schreiben vom 23. März 1987 hat sie dann an der Nutzungsgebühr von 7% festgehalten. Am 27. März 1987 ist ein Vertreter der Klägerin im Laden der Beklagten erschienen, hat von dieser die Räumung des Geschäfts auf den 31. März 1987 verlangt und zugleich die Kundenkartei behändigt. In ihrer Kündigung vom gleichen Tag hat die Klägerin die Beklagte
BGE 118 II 157 S. 167
mit Wirkung ab 1. April 1987 von der Verpflichtung zur Führung des Geschäfts entbunden und sie zur Erstellung des Inventars und zur Schlüsselübergabe auf den 31. März 1987 aufgefordert.
Das Handelsgericht bezeichnet das Vorgehen der Klägerin mit Recht als falsches und verstecktes Spiel, das Treu und Glauben krass widerspreche. Die Klägerin hat in krasser Weise dem Gebot der schonenden Rechtsausübung zuwidergehandelt. Die dadurch bewirkte Missbräuchlichkeit der Kündigung führt nach dem Gesagten (E. aa hievor) dazu, dass der Vertrag zwar auf den 30. Juni 1987 als beendet zu gelten hat, der Beklagten jedoch ein Entschädigungsanspruch gegen die Klägerin zusteht.
dd) Die Entschädigung wegen Kündigungsmissbrauchs gemäss Art. 336g aOR und
Art. 336a OR
soll neben allfälligem, aus der Missbräuchlichkeit der Kündigung entstandenem Schaden des Kündigungsempfängers vor allem die von diesem erlittene seelische Unbill angemessen abgelten. Da der Entschädigung zudem auch pönaler Charakter zukommt, ist der Nachweis eines konkreten Schadens oder einer konkreten seelischen Beeinträchtigung nicht erforderlich (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Volksinitiative "betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht" und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II, S. 600 f.; missverständlich BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N 2 zu
Art. 336a OR
).
Die Zusprechung einer derartigen Entschädigung ist im vorliegenden Fall durch die Widerklagebegehren der Beklagten auf Schadenersatz und Genugtuung gedeckt. Dass die Beklagte diese Forderungen aus anderen rechtlichen Überlegungen ableitet, schadet ihr nichts, da das Bundesgericht an die Rechtsauffassung der Parteien nicht gebunden ist (
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
).
ee) Den Betrag der Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung setzt der Richter unter Würdigung der gesamten Umstände ermessensweise fest (Art. 336g Abs. 3 aOR;
Art. 336a Abs. 2 OR
). Dabei berücksichtigt er insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit des Kündigungsempfängers, die Enge und die Dauer der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise, wie das Vertragsverhältnis gekündigt worden ist (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 601; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, a.a.O., N 4 zu
Art. 336a OR
).
Dass die stossende Art und Weise, in welcher die Klägerin ihr Kündigungsrecht ausgeübt hat (E. cc hievor), auch einen entsprechend schweren Eingriff in die Persönlichkeit der Beklagten darstellt,
BGE 118 II 157 S. 168
versteht sich von selbst. Auf der anderen Seite ist jedoch zu berücksichtigen, dass der Kündigung keine sehr langen vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien vorausgegangen sind. Aufgrund dieser Umstände rechtfertigt es sich insgesamt, der Beklagten eine Entschädigung von Fr. 10'000.-- zuzubilligen. Die Widerklage der Beklagten ist daher abweichend vom angefochtenen Urteil nicht bloss im Umfang von Fr. 23'245.--, sondern im Betrag von Fr. 33'245.-- als ausgewiesen zu erachten.


header:
Urteilskopf
116 II 450
84. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1990 i.S. S. AG gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Werkvertrag; Vertragsrücktritt ex nunc (
Art. 366 Abs. 1 OR
); Mängelhaftung (
Art. 368 OR
, Art. 169 SIA-Norm 118).
Tritt der Besteller vom Werkvertrag nach
Art. 366 Abs. 1 OR
zurück und beansprucht er gegen Vergütung das begonnene Werk, liegt eine Vertragsauflösung ex nunc vor (E. 2a/aa). Ein solches Teilwerk ist hinsichtlich der Rechtsfolgen, insbesondere der Mängelrechte, dem vollendeten Werk gleichgestellt; Anwendung von Art. 169 SIA-Norm 118 bei entsprechender vertraglicher Abmachung (E. 2b/aa).

text:
Sachverhalt
ab Seite 450
BGE 116 II 450 S. 450
A.-
Gestützt auf eine Offerte vom 31. Januar 1985 übertrug die S. AG B. die Ausführung der Zimmerarbeiten für zwei
BGE 116 II 450 S. 451
Einfamilienhäuser in Würenlos zu einem Werklohn von Fr. 76'144.-- abzüglich 4% Rabatt und 2% Skonto. Beide Parteien anerkannten den nicht unterzeichneten Vertragsentwurf vom 6. März 1985, welcher u.a. die SIA-Norm 118 zum Vertragsinhalt erklärte, als verbindlich. Nachdem B. die Balkenlage und den Dachstuhl termingerecht ausgeführt hatte, kam es zu Auseinandersetzungen, in denen sich die Parteien gegenseitig Verzögerung der Ausführungsarbeiten bzw. der Vorbereitungshandlungen vorwarfen. Im Anschluss an eine erfolglose Besprechung vom 21. Juni 1985 erklärte die S. AG gleichentags den Rücktritt vom Vertrag. B. verwahrte sich mit Schreiben vom 28. Juni 1985 dagegen und stellte für die ausgeführten Arbeiten am 2. Juli 1985 Rechnung im Betrage von Fr. 24'457.70, an welche die S. AG eine Akontozahlung von Fr. 15'000.-- leistete. Mit der Fertigstellung und der Verbesserung beauftragte die S. AG die Firma K.
Am 14. März 1986 belangte B. die S. AG auf Fr. 9'457.50, d.h. auf die Differenz aus seiner Rechnung abzüglich der Akontozahlung, nebst Zins. Die Beklagte erhob Widerklage in der Höhe von Fr. 5'821.60 für Mängelbehebungen und Preisdifferenzen.
B.-
Mit Urteil vom 14. Juni 1988 wies das Bezirksgericht Baden die Klage ab, hiess die Widerklage teilweise gut und verpflichtete den Kläger zur Bezahlung von Fr. 5'821.60 nebst Zins.
In teilweiser Gutheissung einer Appellation des Klägers hob das Obergericht des Kantons Aargau am 22. September 1989 das angefochtene Urteil auf, verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von Fr. 2'045.10 nebst Zins und wies die Widerklage ab. Es bejahte einen restanzlichen Werklohnanspruch des Klägers von Fr. 8'357.10, welchen es mit einem der Beklagten zustehenden Schadenersatzanspruch im Umfang von Fr. 6'312.-- verrechnete.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz unterstelle ihren Rücktritt zu Recht
Art. 366 Abs. 1 OR
. Unzutreffend seien jedoch ihre Ausführungen über die Wirkungen des Rücktritts gemäss
Art. 366 Abs. 1 OR
. Sie wende überdies zu Unrecht Art. 169 SIA-Norm 118 an. Die Mängelrechte entstünden erst mit Ablieferung des mangelhaften Werkes, so dass beim Rücktritt des
BGE 116 II 450 S. 452
Bestellers nach
Art. 366 Abs. 1 OR
kein Tatbestand von
Art. 368 OR
und Art. 169 SIA-Norm 118 vorliege. Die Beklagte vertritt die Auffassung, ihre Aufwendungen für die von der Firma K. vorgenommenen Mängelbehebungsarbeiten könnten zur Verrechnung mit den grundsätzlich anerkannten Werklohnansprüchen des Klägers gebracht werden.
a) aa) Zu den möglichen Verzugsfolgen, die sich mit dem Schuldnerverzug des Unternehmers verbinden, gehört das Recht des Bestellers, vom Werkvertrag entweder nach Art. 107 Abs. 2, falls Verzug des Unternehmers mit der Ablieferung des Werkes vorliegt, oder bei Verzug vor Eintritt des Ablieferungstermins nach
Art. 366 Abs. 1 OR
zurückzutreten. Der Rücktritt des Bestellers bewirkt, dass der Vertrag mit Wirkung ex tunc aufgelöst wird. Ein solcher Rücktritt lässt die noch offenen Leistungspflichten erlöschen und begründet die Pflicht zur Rückgabe des bereits Empfangenen (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 141 Rz. 487 f.). Hat indessen der Unternehmer im Zeitpunkt des Rücktritts mit der Ausführung des Werkes schon begonnen, so steht es dem Besteller frei, den Vertrag gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit ex nunc aufzulösen und das Werk, soweit es ausgeführt ist, zu beanspruchen. Verlangt der Besteller diese Auflösung, so erfolgt keine Rückabwicklung des Vertrages. Der Unternehmer wird dabei von der Pflicht zur Vollendung des Werkes und der Besteller von der Vergütungspflicht für den noch nicht ausgeführten Teil des Werkes befreit (GAUCH, a.a.O., S. 141 f. Rz. 488-490 mit Hinweisen, ferner S. 469 Rz. 1776).
bb) Nach den für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat die Beklagte den Kläger in ihrem Rücktrittsschreiben vom 21. Juni 1985 aufgefordert, für die geleistete Arbeit Rechnung zu stellen. Die zu erbringende Vergütung ist bis auf die Abzüge für Rabatt, Skonto und Baureinigung unbestritten. Damit wurde der Vertrag ex nunc aufgelöst. Die Frage nach den gegenseitigen Rechten und Pflichten bezüglich der Mängelbehebung bezieht sich damit nur auf diesen Werkteil. Die Frage, welche Regeln dagegen bei Vertragsrücktritt ex tunc (
Art. 109 Abs. 1 OR
) anzuwenden sind, kann vorliegend offenbleiben.
b) aa) Tritt der Besteller nach Art. 366
Art. 1 OR
vom Vertrag zurück, verunmöglicht er dem Unternehmer die Vollendung des Werkes. Ist er indessen bereit, die bereits gelieferten Arbeiten und Materialien entgegenzunehmen und den dafür geschuldeten
BGE 116 II 450 S. 453
Werklohn zu begleichen, akzeptiert er das Teilwerk als solches. Dieses ist hinsichtlich der Rechtsfolgen dem vollendeten Werk gleichzustellen. Der Besteller verfügt über die gleichen Mängelrechte. Demgegenüber hat er bei entsprechender vertraglicher Abmachung dem Unternehmer auch das Nachbesserungsrecht gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 einzuräumen. Das begonnene, jedoch noch unvollendete Werk stellt keinen Werkmangel dar; es wird jedoch verlangt, dass es im Zeitpunkt des Vertragsrücktritts mängelfrei ist.
Zum gleichen Ergebnis führt die Fortentwicklung des Ansatzes von GAUCH (a.a.O., S. 469 Rz. 1778) zur Frage der Mängelhaftung bei vorzeitiger Vertragsauflösung. Er will die Bestimmungen über die Mängelhaftung sinngemäss anwenden und den Unternehmer entsprechend den
Art. 367-371 OR
haften lassen, wenn das unvollendete Werk mangelhaft ist, weil ihm eine Eigenschaft fehlt, die es ungeachtet der Nichtvollendung in diesem Stadium der Ausführung bereits aufweisen sollte. Dementsprechend ist
Art. 368 OR
auch hier sinngemäss anzuwenden. Da diese Bestimmung nur subsidiär gilt, kommt bei entsprechender Vereinbarung Art. 169 SIA-Norm 118 zur Anwendung, wonach der Bauherr bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht hat, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu verlangen (
BGE 110 II 53
,
BGE 116 II 311
E. 3a).
bb) Nach den tatbeständlichen Feststellungen des Obergerichts haben die Parteien die Anwendung der SIA-Norm 118 verbindlich anerkannt. Entgegen Art. 169 SIA-Norm 118 habe die Beklagte die mangelhaften Arbeiten des Klägers, ohne diesem eine Frist zur Nachbesserung anzusetzen, durch die Firma K. beheben lassen. Es treffe nicht zu, dass sich der Kläger ausdrücklich geweigert habe, die Mängel zu beheben. Ebensowenig könne gesagt werden, dass dieser offensichtlich nicht dazu imstande gewesen sei. Diese Feststellungen binden das Bundesgericht. Das Obergericht geht zu Recht von einem Vertragsrücktritt der Beklagten mit Wirkung ex nunc aus und wendet hinsichtlich der Mängelrechte die hiefür massgebenden gesetzlichen und vertraglichen Regeln an. Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die SIA-Norm 118 Vertragsbestandteil bildete, hat die Beklagte gemäss Art. 169 SIA-Norm grundsätzlich nur ein Recht auf Nachbesserung; entgegen ihrer Auffassung stehen ihr die übrigen Mängelrechte, Wandelung und Minderung (
Art. 368 OR
), nicht alternativ zur Verfügung. Die Beklagte hat vom
BGE 116 II 450 S. 454
Kläger nicht Nachbesserung verlangt und infolgedessen ihre übrigen Ansprüche verwirkt.


header:
Urteilskopf
139 V 212
28. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen Unia Arbeitslosenkasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_754/2012 vom 15. März 2013

regeste:
Regeste a
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
; Beitragszeit bei Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen.
Obwohl
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung lediglich die Ermittlung des versicherten Verdienstes beschlägt, erfüllt eine Person durch eine Tätigkeit, welche unter diese Bestimmung fällt, auch keine Beitragszeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
(E. 3.3).
Regeste b
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
;
Art. 38 Abs. 1 AVIV
; arbeitsmarktliche Massnahmen.
Arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
sind nicht nur Massnahmen im Sinne von
Art. 59 ff. AVIG
, sondern alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen;
Art. 38 Abs. 1 AVIV
ist gesetzeskonform (E. 4.1).
Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu werten ist, ist nicht entscheidend, ob die ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Entscheidend ist vielmehr der Zweck der Beschäftigung (E. 4.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 213
BGE 139 V 212 S. 213
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG
(SR 837.0) besteht ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nur dann, wenn die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat nach
Art. 13 Abs. 1 AVIG
erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (
Art. 9 Abs. 3 AVIG
) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
BGE 139 V 212 S. 214
3.2
In Anwendung von
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt, nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den
Art. 65 und 66a AVIG
. Als arbeitsmarktliche Massnahmen nach Art. 23 Abs. 3
bis
erster Satz AVIG gelten gemäss
Art. 38 Abs. 1 AVIV
(SR 837.02) alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen.
3.3
Obwohl
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
nach seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung lediglich die Ermittlung des versicherten Verdienstes beschlägt, ist zu Recht unbestritten, dass eine Person durch eine Tätigkeit, welche unter diese Bestimmung fällt, auch keine Beitragszeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AVIG
erfüllt (vgl. die Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], ALE 023-AVIG-Praxis 2011/16; PIA BUSER, Gesetzgebung, Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2011, S. 1 ff., 67sowie die Botschaft vom 3. September 2008 zur Änderung des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 2008 7733, 7750 zu
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, entgegen den Erwägungen des kantonalen Gerichts sei
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
eng auszulegen. Der in dieser Norm verwendete Begriff der arbeitsmarktlichen Massnahme werde durch das Gesetz selber definiert. Demgemäss würden nur jene Personen unter diese Norm fallen, die an einer arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von
Art. 59 ff. AVIG
teilnehmen würden. Dies treffe aber auf sie selber nicht zu.
Das AVIG will unter anderem bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern (
Art. 1a Abs. 2 AVIG
). Damit verfolgen die Organe der Arbeitslosenversicherung die gleichen Ziele wie Sozialbehörden, welche in ihrem Zuständigkeitsbereich Beschäftigungsprogramme organisieren. Solche Programme sollen stets dazu dienen, Stellensuchende wieder in den ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Allerdings sollen in verschiedenen Kantonen arbeitslose Personen zwölf Monate in ein vom Kanton finanziertes Programm aufgenommen worden sein, um alsdann wieder eine neue Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auszulösen (vgl. Votum des Ständerats Schwaller, AB 2009 S 578).
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
soll verhindern, dass Sozialbehörden Beschäftigungsprogramme nicht zur Wiedereingliederung der
BGE 139 V 212 S. 215
Stellensuchenden, sondern einzig zur Generierung von Beitragszeiten organisieren (Botschaft, a.a.O.). Vor diesem Hintergrund erschiene es als wenig zielführend, die Norm eng auszulegen und lediglich auf arbeitsmarktliche Massnahmen im Sinne von
Art. 59 ff. AVIG
anzuwenden. Bei diesen Massnahmen besteht denn auch ein bedeutend geringeres Missbrauchspotenzial als bei den direkt von Sozialhilfebehörden organisierten Beschäftigungsprogrammen, bei denen die Arbeitslosenversicherung zunächst in keiner Weise involviert ist. Zudem beziehen die versicherten Personen, welche an einer arbeitsmarktlichen Massnahme im Sinne von
Art. 59 ff. AVIG
teilnehmen, in aller Regel keinen Lohn, sondern erhalten ein Taggeld nach
Art. 59b Abs. 1 AVIG
. Dass ein solches Taggeld weder in die Bemessung des versicherten Lohnes einfliesst noch Beitragszeiten generiert, ist auch ohne
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
selbstverständlich. Die von der Beschwerdeführerin postulierte enge Auslegung von
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
würde somit dazu führen, dass dem Absatz kaum mehr praktische Bedeutung zukommen würde. Eine Auslegung, welche einer Norm jeden Sinn raubt, ist aber in der Regel abzulehnen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin erweist sich demnach
Art. 38 Abs. 1 AVIV
, wonach alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen in den Anwendungsbereich von
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
fallen, als gesetzeskonform.
4.2
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, selbst bei einer weiten Auslegung von
Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG
falle ihre Tätigkeit nicht unter diese Norm, da sie als Küchenmitarbeiterin eine Tätigkeit ausgeübt habe, die gleichermassen in der freien Wirtschaft nachgefragt werde. Eine Ausübung einer solchen Tätigkeit könne aber nicht als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme gewertet werden.
Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu qualifizieren ist, ist entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht entscheidend, ob die von ihr ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Es ist vielmehr danach zu fragen, welchem Zweck die Beschäftigung dient. Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz führt der Verein Y. den Gastronomiebetrieb nicht als Selbstzweck, sondern als Mittel zur beruflichen und sozialen Integration von Personen, die nur erschwert Zugang zum ersten Arbeitsmarkt haben. Damit diente auch der Einsatz der Versicherten als Küchenmitarbeiterin in erster
BGE 139 V 212 S. 216
Linie ihrer beruflichen und sozialen Integration. Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass das kantonale Gericht die Beschäftigung der Beschwerdeführerin beim Verein Y. als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme gewertet hat.


header:
Urteilskopf
113 V 180
29. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1987 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen K. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 AHVV
: Kenntnis des Schadens.
- Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
ist im Falle eines Konkurses in der Regel schon bei Eröffnung der Kollokation der Forderungen gegeben (Bestätigung der Rechtsprechung).
- Kann in diesem Zeitpunkt die Schadenshöhe zufolge ungewisser Konkursdividende nicht bzw. auch nicht annähernd genau ermittelt werden, so ist die Schadenersatzverfügung derart auszugestalten, dass die Belangten zur Ersetzung des ganzen der Ausgleichskasse entzogenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 113 V 180 S. 180
A.-
Werner K. war Verwaltungsratspräsident der Firma S. und K. AG. Dem Verwaltungsrat gehörten ferner seine Ehefrau Elisabeth sowie T. B. als Mitglieder an. Am 5. März 1980 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. In diesem Verfahren meldete die Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes dem Konkursamt eine Forderung von Fr. 67'522.40 an, die sich u. a. aus paritätischen bundesrechtlichen Sozialversicherungsbeiträgen sowie Betreibungs- und Mahngebühren zusammensetzte. Nachdem der Kollokationsplan und das Inventar am 26. April 1980 bzw. am 24. Oktober 1981 aufgelegt worden waren, gab das
BGE 113 V 180 S. 181
Konkursamt der Ausgleichskasse mit Verlustschein vom 7. November 1984 bekannt, dass die geltend gemachte und in der zweiten Klasse kollozierte Forderung lediglich im Umfang von Fr. 7'120.25 befriedigt werden könne, während der Betrag von Fr. 60'402.15 ungedeckt bleibe. In der Folge wurde der Konkurs geschlossen und die Firma von Amtes wegen im Handelsregister gelöscht.
Gestützt auf
Art. 52 AHVG
machte die Ausgleichskasse einen Betrag von Fr. 48'729.70 gegenüber Werner und Elisabeth K. sowie T. B. als Schadenersatzforderung geltend (Verfügungen vom 27. November 1984). Die Betroffenen erhoben gegen diese Verfügungen Einspruch im Sinne von
Art. 81 Abs. 2 AHVV
.
B.-
Am 23. Januar 1985 reichte die Ausgleichskasse gegen Werner und Elisabeth K. Schadenersatzklagen ein. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vereinigte die Klageverfahren, ordnete eine mündliche Verhandlung sowie einen zweiten Schriftenwechsel an und wies die Klagen mit Entscheid vom 20. Januar 1986 ab.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei, soweit damit bezüglich der bundesrechtlich geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge die Klage der Ausgleichskasse abgewiesen worden sei, aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. - Werner und Elisabeth K. lassen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen.
In einem zweiten Schriftenwechsel haben die Parteien zur Frage der Verwirkung der Schadenersatzforderung Stellung genommen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 82 Abs. 1 AHVV
"verjährt" die Schadenersatzforderung, wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (
BGE 112 V 8
Erw. 4c).
Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
ist von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit und unter Berücksichtigung der Praxis erkennen muss, dass die tatsächlichen
BGE 113 V 180 S. 182
Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (
BGE 108 V 52
Erw. 5). Im Falle eines Konkurses hat die Kasse nicht notwendigerweise erst in dem Zeitpunkt Kenntnis des Schadens, wenn sie in die konkursamtliche Verteilungsliste und Schlussabrechnung Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen eines Konkurses oder Nachlassvertrages einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann eine ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (
BGE 112 V 9
Erw. 4d, 158 und 161 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 523 Erw. 3a).
3.
a) Die Beschwerdegegner machen in ihren Stellungnahmen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, bei Erlass der Schadenersatzverfügungen am 27. November 1984 sei die Forderung der Ausgleichskasse bereits "verwirkt bzw. verjährt" gewesen. Die Kasse hätte nämlich spätestens am 24. Oktober 1981, als die Neuauflage des Kollokationsplanes erfolgt sei, "Kenntnis über das genaue Ausmass ihres Verlustes" haben können. Jedenfalls wäre ihr diese Kenntnis beim Abschluss der Vergleiche zwischen der Konkursmasse und den Beschwerdegegnern vom 4. November 1981 betreffend Abgeltung der Verantwortlichkeitsansprüche zuteil geworden, wenn sie sich mit der gebotenen Aufmerksamkeit um eine Schadensermittlung bemüht hätte.
Das BSV hält in seiner im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels erstatteten Vernehmlassung dafür, es könne nicht in jedem Fall die Auflage des Kollokationsplanes mit dem Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens gleichgesetzt werden. Dies erscheine zwar dort als gerechtfertigt, wo - wie etwa in dem vom Eidg. Versicherungsgericht am 26. Juni 1986 beurteilten und in ZAK 1986 S. 522 publizierten Fall - im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes das Ausmass des (vollständigen) Verlustes für die Ausgleichskasse mit zumutbarem Aufwand ermittelt werden könne. Anderseits könne dies dann nicht uneingeschränkt gelten, wenn "ein Verlust im Bereich des Möglichen" liege, "dessen Umfang aber überhaupt nicht oder zumindest nicht mit zumutbarem Aufwand einigermassen zuverlässig abgeschätzt werden" könne. Namentlich in solchen Fällen, in denen - wie vorliegend - mit einer
BGE 113 V 180 S. 183
Teildividende zu rechnen sei, sollte der Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes nicht "verabsolutiert" werden, zumal die "in einem Inventar aufgeführten Aktiven oft nur sehr vage bewertet werden" und auch nachträgliche Änderungen des Kollokationsplanes in Grenzfällen wieder zu völlig veränderten Situationen führen könnten. Im vorliegenden Fall seien denn auch in dem am 24. Oktober 1981 zusammen mit dem Kollokationsplan aufgelegten Inventar Anfechtungs- und Verantwortlichkeitsansprüche angeführt worden; erst bei Vorlage der Vergleiche mit den als verantwortlich erachteten Verwaltungsratsmitgliedern im Oktober 1984 habe sich der für die Kasse zu erwartende Schaden ermitteln lassen. Mit den Schadenersatzverfügungen vom 27. November 1984 habe deshalb die Ausgleichskasse innert der einjährigen Verwirkungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
gehandelt. Im übrigen wäre die Verwirkung insoweit ohnehin nicht eingetreten, als der Schaden auf einer Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen beruhe, wofür gemäss
Art. 82 Abs. 2 AHVV
die strafrechtliche Verjährungsfrist von fünf Jahren gälte.
b) Die in Erw. 2 hievor dargelegten Grundsätze, wonach die Kenntnis des Schadens im Falle eines Konkurses in der Regel schon bei Eröffnung der Kollokation der Forderungen bzw. bei Auflegung des Kollokationsplanes (und des Inventars) gegeben ist, finden auch im Bereiche des Zivilrechts (
BGE 111 II 167
Erw. 1a) sowie auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts (
BGE 108 Ib 100
betreffend
Art. 20 VG
) Anwendung. Damit erlaubt es die Rechtsprechung dem Gläubiger - entgegen der vom BSV anscheinend vertretenen Auffassung - nicht, die Geltendmachung seiner Forderung bis zu dem Zeitpunkt hinauszuschieben, in welchem er das genaue Ausmass seines Verlustes kennt. Dies stimmt mit den im Zivilrecht anwendbaren Grundsätzen überein. Danach beginnt die in
Art. 60 Abs. 1 und
Art. 67 Abs. 1 OR
festgelegte einjährige Frist in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Geschädigte von der Existenz, der Beschaffenheit und den wesentlichen Merkmalen des Schadens Kenntnis erlangt hat, d. h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen. Von diesem Zeitpunkt an kann von ihm verlangt werden, dass er sich über die Einzelheiten informiert, die geeignet sind, seine Klage zu begründen (
BGE 112 V 162
,
BGE 111 II 57
und 167,
BGE 109 II 435
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 108 Ib 100
).
Kann indessen im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars die Schadenshöhe infolge ungewisser
BGE 113 V 180 S. 184
Konkursdividende nicht bzw. auch nicht annähernd zuverlässig ermittelt werden, so rechtfertigt sich deren Berücksichtigung in dem Sinne, dass der Belangte gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende zur Ersetzung des ganzen dem Geschädigten entzogenen Betrages verpflichtet wird. Diese auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts (
BGE 111 II 164
; vgl. auch
BGE 108 Ib 97
) angewandte Methode ist auch im Rahmen von Schadenersatzforderungen gemäss
Art. 52 AHVG
und
Art. 82 Abs. 1 AHVV
der vom Bundesamt vorgeschlagenen Lösung mit der grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkurses gegebenen Kenntnis der genauen Schadenshöhe vorzuziehen. Denn abgesehen davon, dass es aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit fragwürdig erscheint, den Beginn des Fristenlaufes im jeweiligen Einzelfall verschieden festzulegen, widerspricht es auch der zitierten Rechtsprechung sowie den Interessen der Verfahrensbeteiligten, die Geltendmachung einer Forderung - namentlich bei aufwendigen konkursamtlichen Liquidationen (
BGE 108 Ib 101
) - während längerer Zeit hinauszuschieben. Zudem entspricht es der - grundsätzlich auch im vorliegend erörterten Zusammenhang geltenden - Zielsetzung des Schadenersatzrechts, dass der Geschädigte wieder so gestellt wird, wie wenn ihm der geschuldete Betrag nicht entzogen worden wäre; dabei hat der Schädiger die Ungewissheit über die endgültige Konkursdividende zu tragen, was als billig erscheint.
Somit hat eine Ausgleichskasse, deren Verlust im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars zufolge ungewisser Konkursdividende noch nicht bzw. auch nicht annähernd genau bestimmt werden kann, ihre Schadenersatzverfügung derart auszugestalten, dass sie die Belangten zur Ersetzung des ganzen, der Schadenersatzforderung entsprechenden Betrages gegen Abtretung der Konkursdividende verpflichtet.
c) In dem am 5. März 1980 über die Firma S. und K. AG eröffneten Konkurs ist die Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars erstmals am 26. April 1980 erfolgt, was das Konkursamt im Schweizerischen Handelsamtsblatt sowie im Kantonsblatt bekanntgab. In diesem Zeitpunkt hätte die Ausgleichskasse dem Kollokationsplan und dem Inventar entnehmen können, dass - beim Fehlen von Erstklassgläubigern - den Forderungen der Zweitklassgläubiger (Kasse und SUVA) von insgesamt Fr. 69'985.70 inventarisierte Aktiven von total Fr. 10'492.-- gegenüberstanden, wobei im Inventar noch "evtl. Anfechtungsansprüche"
BGE 113 V 180 S. 185
und "evtl. Verantwortlichkeitsansprüche" angeführt waren. Damit stand für die Ausgleichskasse die Schadenshöhe infolge ungewisser Konkursdividende noch nicht fest, zumal die von der Konkursmasse abgeschlossenen Vergleiche mit den Beschwerdegegnern betreffend Abgeltung der Verantwortlichkeitsansprüche in der Höhe von insgesamt Fr. 13'000.-- erst am 4. November 1981 unterzeichnet bzw. im Oktober 1984 vom Konkursamt als genehmigt erklärt wurden. Indessen hätte die Kasse gemäss den in Erw. 3b hievor dargelegten Grundsätzen bereits am 26. April 1980 die Schadenersatzverfügungen erlassen können, als die erstmalige Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars erfolgte, und dabei die Betroffenen gegen Abtretung der Konkursdividende zur Ersetzung des ganzen ihr entzogenen Betrages verpflichten können. Indem die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzforderungen erst am 27. November 1984 verfügungsweise geltend machte, handelte sie nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
. Im übrigen bestehen - entgegen der vom BSV in seiner nachträglichen Vernehmlassung anscheinend vertretenen Meinung - aufgrund der Akten und der Parteivorbringen (
BGE 110 V 53
Erw. 4a) keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen strafbarer Handlungen, was gegebenenfalls die Prüfung der im Strafrecht vorgesehenen längern Verjährungsfristen im Sinne von
Art. 82 Abs. 2 AHVV
rechtfertigen würde. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die Schadenersatzverfügungen nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
und mithin verspätet erlassen worden sind. Der Schadenersatzanspruch der Kasse gegenüber den Beschwerdegegnern ist demzufolge verwirkt.


header:
Urteilskopf
109 Ib 203
35. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 26 mai 1983 dans la cause B. contre Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 16 SVG
: Führerausweisentzug.
Strafurteile binden die Verwaltungsbehörde nicht. Wenn aber das Verschulden oder die rechtliche Qualifikation der Tat bestritten ist, soll der Führerausweis in der Regel erst nach Abschluss des Strafverfahrens entzogen werden. Voraussetzungen, unter denen die Verwaltungsbehörde in einem solchen Fall vom Strafurteil abweichen darf.

text:
Erwägungen
ab Seite 204
BGE 109 Ib 203 S. 204
Considérant en droit:
1.
Les autorités administratives ne peuvent prendre une mesure de retrait de permis de conduire admonitoire que s'il est prouvé que le conducteur a commis une infraction à la LCR. En principe, un jugement pénal ne lie pas l'autorité administrative. Cependant, l'indépendance des juges pénal et administratif peut conduire à des jugements opposés, fondés sur les mêmes faits, ce qui met en péril la sécurité du droit. Afin d'éviter le plus possible ces contradictions, le Tribunal fédéral a récemment confirmé que lorsque la qualification de l'acte ou la culpabilité sont douteuses, il convient de statuer sur le retrait du permis de conduire après seulement que la procédure pénale se sera achevée par un jugement entré en force; car, fondamentalement, il appartient d'abord au juge pénal de se prononcer sur la réalisation d'une infraction (
ATF 106 Ib 398
consid. 2).
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (
ATF 105 Ib 19
/20).
En l'espèce, le jugement du Tribunal de police du district de Lausanne a été rendu le 2 novembre 1982 alors que l'arrêt attaqué est du 10 novembre 1982. La première de ces décisions a libéré le recourant de l'accusation de conduite en état d'ivresse alors que la seconde l'a reconnu coupable de cette infraction. Au mépris de la jurisprudence précitée, le Tribunal administratif n'a pas indiqué les raisons pour lesquelles il s'est écarté du jugement pénal.
Certes, le Tribunal administratif du canton de Genève semble avoir ignoré au moment où il a statué l'existence du jugement pénal rendu depuis 8 jours. L'autorité administrative devait cependant se douter qu'une procédure pénale serait ouverte, la police ayant saisi le juge informateur (rapport de police du 15 avril 1982). Si
BGE 109 Ib 203 S. 205
malgré cela elle entendait se prononcer avant le juge pénal, il lui appartenait d'établir les faits - contestés - avec un soin et une précision particuliers, afin d'éviter une solution par trop éloignée du jugement pénal. Il convient en conséquence d'examiner sous l'angle de l'
art. 105 al. 2 OJ
si l'arrêt attaqué répond à ces exigences.