header:
Urteilskopf
123 V 20
5. Auszug aus dem Urteil vom 21. Februar 1997 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen E. und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 19 IVV
;
Art. 18 Abs. 1bis und 1ter AVIG
(in der Fassung des Bundesbeschlusses über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1994) bzw.
Art. 18 Abs. 1 und 1bis AVIG
(in der Fassung der AVIG-Novelle vom 23. Juni 1995) in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
(gemäss der Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995).
Das Wartetaggeld der Invalidenversicherung gemäss
Art. 19 Abs. 1 IVV
kann während der Zeit, da ein die Voraussetzungen zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllender Versicherter die fünftägige allgemeine Wartezeit gemäss
Art. 18 AVIG
besteht, nicht (weiter-)fliessen.

text:
Erwägungen
ab Seite 21
BGE 123 V 20 S. 21
Aus den Erwägungen:
2.
Als Leistungsbezüger der Invalidenversicherung absolvierte der Beschwerdegegner bis Ende September 1995 eine Umschulung im Sinne von
Art. 17 IVG
und bezog dabei Taggelder gemäss
Art. 22 IVG
. Weil er nach Beendigung der Umschulung keine Arbeitsstelle antreten konnte, meldete er sich Anfang Oktober bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Während der Beschwerdegegner und mit ihm die Vorinstanz die Ansicht vertreten, die Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung dauere bis zum Beginn der Taggeldausrichtung der Arbeitslosenversicherung, sind das beschwerdeführende Bundesamt und die IV-Stelle der Auffassung, der Versicherte habe nach Beendigung der Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung zuerst die "allgemeine" Wartezeit von fünf Tagen nach
Art. 18 AVIG
zu bestehen. Bei dieser Ausgangslage ist die
BGE 123 V 20 S. 22
koordinationsrechtliche Frage zu prüfen, wie es sich mit der Ablösung der beiden Anspruchsberechtigungen verhält. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegend massgebenden Zeitraum (Oktober 1995)
Art. 18 AVIG
in jener Fassung zu berücksichtigen ist, wie sie aufgrund des Bundesbeschlusses über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1994 (AS 1994 3098) befristet ab 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1996 in Kraft stand (
BGE 118 V 110
Erw. 3 mit Hinweis).
3.
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Taggeld der Invalidenversicherung eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen; es kann grundsätzlich nur ausgerichtet werden, wenn und solange solche Massnahmen zur Durchführung gelangen (
BGE 120 V 432
Erw. 1 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Akzessorietät gilt indessen nicht uneingeschränkt; denn
Art. 22 Abs. 3 IVG
ermächtigt den Bundesrat zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Taggelder für nicht zusammenhängende Tage sowie für Untersuchungs-, Anlern- und - was vorliegend von Interesse ist - Wartezeiten gewährt werden können. Von dieser Kompetenz Gebrauch machend, hat der Bundesrat
Art. 19 IVV
erlassen, gemäss dessen Absatz 1 einem arbeitsuchenden Versicherten das Taggeld während längstens 60 Tagen weitergewährt werden kann, wenn der Stellensuche eine erstmalige berufliche Ausbildung (
Art. 16 IVG
) oder eine Umschulung (
Art. 17 IVG
) vorausging (vgl. hiezu im allgemeinen und insbesondere zur Auslegung dieser Bestimmung:
BGE 120 V 432
ff. Erw. 1 und 2 mit Hinweisen); Absatz 2 indessen verwehrt Versicherten, denen das Taggeld der Arbeitslosenversicherung zusteht, einen Anspruch auf weiterlaufende Invalidentaggelder.
b)
Art. 19 IVV
wurde mit Bundesratsbeschluss vom 15. Januar 1968 rückwirkend auf 1. Januar 1968 in Kraft gesetzt (AS 1968 43 und 256). Absatz 2 war bis zu der mit bereits erwähntem Bundesbeschluss über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung auf den 1. Januar 1995 vollzogenen, vorerst befristeten, hier anwendbaren und alsdann im Rahmen der 2. Gesetzesrevision unbefristeten Einfügung der allgemeinen Wartezeitbestimmung ins AVIG (
Art. 18 Abs. 1bis und 1ter AVIG
[Fassung gemäss Bundesbeschluss vom 16. Dezember 1994] bzw.
Art. 18 Abs. 1 und 1bis AVIG
[Fassung gemäss Novelle vom 23. Juni 1995] in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
[Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995])
BGE 123 V 20 S. 23
koordinationsrechtlich unproblematisch. Denn bei Versicherten, welche grundsätzlich sowohl bei der Invaliden- als auch bei der Arbeitslosenversicherung anspruchsberechtigt waren, löste - bei entsprechender Anmeldung - das Taggeld der Arbeitslosenversicherung (
Art. 22 AVIG
) dasjenige der Invalidenversicherung ohne Unterbruch ab, so dass in zeitlicher Hinsicht keine Versorgungslücke entstand.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 hat hier eine Änderung gebracht. Der Gesetzgeber hat, geleitet vorwiegend von sparpolitischen Überlegungen, eine Karenzfrist, während der auch bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen keine Entschädigungsleistungen fliessen sollen, geschaffen. Er erachtete es Arbeitnehmern als zumutbar, im Fall von Arbeitslosigkeit selber für eine minimale finanzielle Vorsorge im Sinne eines zusätzlichen Selbstbehaltes besorgt zu sein (Botschaft über dringliche Massnahmen zur Entlastung des Bundeshaushalts vom 19. Oktober 1994 [BBl 1994 V 584]); dies zumindest dann, wenn deren versicherter Verdienst Fr. 3'000.-- übersteigt (
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 e contrario [wobei sich der Grenzbetrag für jedes Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 500.-- erhöht] bzw.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995 e contrario [wobei sich nunmehr derselbe in einer Vollzeitbeschäftigung erzielte Grenzbetrag bei Teilzeitbeschäftigung im Verhältnis zum Beschäftigungsgrad vermindert und für das erste Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 1'000.-- sowie für jedes weitere um Fr. 500.-- erhöht]).
c) Die Frage, ob ein Versicherter den neuen Selbstbehalt zu tragen hat oder nicht, bestimmt sich nach der Absicht des Gesetzgebers folglich aufgrund der arbeitslosenversicherungsrechtlich massgebenden Einkommensverhältnisse. Erreichen diese, was vorliegend unbestrittenermassen der Fall ist, eine bestimmte Mindesthöhe, wird den Versicherten ein persönlicher Beitrag zur Entlastung des Bundeshaushalts abverlangt. Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn der mit der Regelung anvisierte Versicherte den Beitrag über die Taggelder der Invalidenversicherung, mithin über eine andere Bezugsquelle im Bundeshaushalt kompensieren könnte. Der angefochtene Entscheid, welcher einen solchen Ausgleich zuliesse, trägt diesem koordinationsrechtlich erheblichen Gesichtspunkt keine Rechnung und führte, wie sich zeigen wird, zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung einer ganz bestimmten Personengruppe. Dass, wie die Vorinstanz feststellt,
BGE 123 V 20 S. 24
Art. 19 Abs. 2 IVV
vom Wortlaut her einer Weiterausrichtung von Taggeldern der Invalidenversicherung während der Karenzzeit bei der Arbeitslosenversicherung nicht entgegensteht, bedeutet nicht, dass sich die Fortzahlung schon deshalb als bundesrechtskonform erweisen müsste. Eine solche Auslegung der fraglichen Bestimmung missachtet den allgemeinen Grundsatz, gemäss welchem das neuere Gesetz das ältere aufhebt ("lex posterior derogat legi priori" [vgl.
BGE 115 Ib 91
f. Erw. 2c; SZS 1989 S. 177 Erw. 2c mit Hinweisen]). Dieser Grundsatz ruft nach einer die jüngere AVIG-Norm berücksichtigenden Interpretation der älteren IVV-Bestimmung, dies insbesondere auch deshalb, weil es sich bei ersterer um Gesetzesrecht, bei letzterer aber lediglich um Verordnungsrecht handelt. Eine solche Auslegung ergibt nach dem Gesagten, dass die Taggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzzeit für die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder nicht (weiter-)fliessen können, weil sie andernfalls dem Zweck von
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1 AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 zuwiderlaufen würden. Das AVIG selbst hält im übrigen eine Regelung bereit, welche verhindern soll, dass der Auszahlungsaufschub zu Härtefällen führt (
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995). Der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung gebietet, dass diejenigen Versicherten, deren versicherter Verdienst die massgebende Grenze übersteigt, so dass
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995 nicht zur Anwendung gelangen kann, die Wartezeit in gleicher Weise zu bestehen haben. Daran ändert nichts, dass
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1 AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie jene Versicherten im Auge hat, welche ihre Stelle verlieren und alsdann arbeitslos werden (Botschaft, a.a.O., S. 584), und nicht diejenigen in der Botschaft unerwähnt gebliebenen, welche nach einer von der Invalidenversicherung getragenen Eingliederungsmassnahme keine Arbeitsstelle finden können. Denn der die einkommensmässige Leistungsfähigkeit sowie die familiäre Situation berücksichtigende Grenzbetrag des
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
bzw. von
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995, nämlich das versicherte Einkommen von ([bei
BGE 123 V 20 S. 25
Vollzeitbeschäftigung] wenigstens) Fr. 3'000.-- (vgl. Erw. 3b in fine), betrifft den eine berufliche Eingliederungsmassnahme abschliessenden Versicherten bezüglich der zumutbaren Selbstvorsorge in gleicher Weise wie denjenigen, der seine Arbeitsstelle verloren hat: In der Arbeitslosenversicherung bildet grundsätzlich der zuletzt erzielte, für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Art. 23 Abs. 1 mit Verweis auf
Art. 3 AVIG
;
Art. 37 AVIV
) das versicherte Einkommen gemäss
Art. 18 Abs. 1ter AVIG
bzw.
Art. 18 Abs. 1bis AVIG
in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit
Art. 6a Abs. 2 AVIV
vom 11. Dezember 1995. Die AHV-Beitragspflicht der Taggeldbezüger der Invalidenversicherung bemisst sich ebenfalls am zuletzt tatsächlich erzielten (Ersatz-)Einkommen, nämlich an den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen (
Art. 25ter IVG
). Damit wird beiden Betroffenen bei denselben einkommensmässigen Mindestvoraussetzungen die zur Tragung des Selbstbehalts erforderliche Bildung von Rückstellungen zugemutet. Ein Grund, die ehemaligen Taggeldbezüger der Invalidenversicherung hinsichtlich des Bestehens der allgemeinen Wartezeit bei der Arbeitslosenversicherung anders zu behandeln als die übrigen Versicherten, ist deshalb nicht ersichtlich. Die IV-Stelle hat daher einen Anspruch auf Wartetaggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzfrist für die Ausrichtung der Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu Recht verneint.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
86 I 187
27. Urteil vom 3. Juni 1960 i.S. Rheinsand & Kies AG gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung, BG vom 16. März 1955.
1. Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Gründe. Bleibt neben diesem Rechtsmittel Raum für eine staatsrechtliche Beschwerde? (Erw. 2, 3).
2. Zuständigkeit des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft (Erw. 4).
3. Bedingte Bewilligung des Betriebes einer Kiesgrube im Einzugsgebiet von Grundwasserfassungen (Erw. 5-13).
4. Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Erw. 14).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 86 I 187 S. 188
A.-
Die Rheinsand & Kies AG ist Eigentümerin der zum "Hardacker" gehörenden Parzellen Nr. 1262 und 1314-1317 in Muttenz. Sie betreibt dort ein Kies- und Sandwerk. Unmittelbar daneben befindet sich ein weiteres solches Werk, das von Gottlieb Sutter betrieben wird. Der das Gebiet der beiden Unternehmungen im Norden begrenzende Hardwald und dessen Umgebung bergen bedeutende Grundwasservorkommen, welche den - seit 1954 durch das Kraftwerk Birsfelden aufgestauten - Rhein und die Birs begleiten. Der Grundwassersee unter dem Hardwald wird durch Rheinwasser, welches von der Hardwasser AG herangeführt und zum Versickern gebracht wird, künstlich angereichert. Die Grundwasservorkommen dieser Gegend werden für die Versorgung der Stadt Basel und verschiedener Vorortsgemeinden mit Trink- und Brauchwasser herangezogen. Dazu dienen die ausgedehnten Pumpanlagen der Hardwasser AG im Hardwald, ferner einige Pumpwerke der Gemeinden Muttenz und Birsfelden.
B.-
Die Rheinsand & Kies AG hatte von der Gemeinde Muttenz am 20. Juni 1950 die Bewilligung erhalten, auf einem Teil ihres heutigen Grundbesitzes im "Hardacker" Kies und Sand zu gewinnen. Im Mai 1958 stellte sie bei der Gemeinde das Gesuch, es sei ihr die Ausbeutung von Kies und Sand auch für die inzwischen (in den Jahren 1953 und 1957) dazugekauften, ihrer bestehenden Grube benachbarten Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 zu bewilligen.
BGE 86 I 187 S. 189
Der Gemeinderat leitete das Gesuch an den Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft weiter, mit dem Antrage, für diese Parzellen die staatliche Schürfbewilligung, welche in § 4 des gestützt auf § 65 des kantonalen Baugesetzes erlassenen, seit dem 20. November 1950 in Kraft stehenden Gemeindereglementes betreffend die Erschliessung und Ausbeutung von Materialgruben vom 20. Juni 1950 in bezug auf Gruben im Grundwassergebiet vorbehalten ist, zu erteilen und der Gemeinde die Bedingungen des Kantons bekanntzugeben, damit sie in deren Bewilligung aufgenommen werden könnten.
Der Regierungsrat beschloss am 16. Dezember 1958, die staatliche Schürfbewilligung für die Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 nicht zu erteilen. Der Entscheid stützt sich auf Art. 4 Abs. 2 des BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. März 1955 (GSchG, AS 1956 S. 1533). In der Begründung wird ausgeführt, jene Grundstücke lägen über einem grossen Grundwasserstrom und seien nicht weit von den nächsten Grundwasserfassungen der Hardwasser AG entfernt. Die Anlage und die Auffüllung einer Kiesgrube in diesem Gebiet seien daher geeignet, Verunreinigungen des Grundwassers, welches für die Stadt Basel und weitere Gemeinden von grosser Bedeutung sei, zu verursachen. Wohl habe der Regierungsrat am 6. Mai 1958 der Firma Gottlieb Sutter für die benachbarte Parzelle Nr. 326 eine Schürfbewilligung erteilt, aber mit schweren Bedenken und nur ausnahmsweise (
Art. 4 Abs. 5 GSchG
); gleichzeitig habe er den generellen Beschluss gefasst, für das betreffende Gebiet keine weiteren Bewilligungen mehr zu geben. Übrigens habe die Rheinsand & Kies AG widerrechtlich mit der Ausbeutung des in Frage stehenden Areals begonnen; auch habe sie veranlasst werden müssen, Stoffe, welche das Grundwasser gefährden, aus der Grube zu entfernen. Diese Vorkommnisse liessen befürchten, dass sie die einschneidenden Bedingungen, die an eine neue Bewilligung geknüpft werden müssten, nicht einhalten würde.
C.-
Die Rheinsand & Kies AG erhebt gegen den ihr
BGE 86 I 187 S. 190
die Schürfbewilligung verweigernden Entscheid des Regierungsrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde.
a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt sie, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei ihr die Bewilligung für die Ausbeutung von Kies und Sand auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 zu erteilen; eventuell seien an diese Bewilligung nur sachlich begründete Sicherungsmassnahmen zu knüpfen, welche für den Ausschluss einer allfälligen Gefährdung des Grundwassers absolut unerlässlich seien; ganz eventuell dürften diese Auflagen im Ausmass gleiche oder ähnliche Bedingungen, wie sie der Regierungsrat im Entscheid vom 6. Mai 1958 gegenüber Sutter festgelegt habe, nicht überschreiten. In erster Linie wird verlangt, dass das Gericht selber in diesem Sinne in der Sache entscheide; in zweiter Linie, dass es die Angelegenheit an den Regierungsrat zurückweise mit der Bestimmung, die Gemeinde Muttenz dürfe so entscheiden; in dritter Linie, dass es zurückweise mit der Bestimmung, der Regierungsrat habe seinerseits im gleichen Sinne zu entscheiden.
Zur Begründung wird geltend gemacht, der angefochtene Beschluss verletze das eidg. Gewässerschutzgesetz und sei unangemessen. Er verstosse auch gegen
Art. 4 BV
und gegen die Eigentumsgarantie, die sich aus dieser Bestimmung und § 9 der kantonalen Staatsverfassung ergebe.
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben. Die Begründung wiederholt die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Rügen, dass
Art. 4 BV
und die Eigentumsgarantie verletzt seien.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen.
Der Gemeinderat von Muttenz erachtet die Ausführungen
BGE 86 I 187 S. 191
der staatsrechtlichen Beschwerde zum grössten Teil als richtig.
Das eidg. Departement des Innern vertritt in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Auffassung, die sich weitgehend mit derjenigen des Regierungsrates deckt.
E.-
Im Verfahren vor Bundesgericht ist ein geologischhydrologisches Gutachten eingeholt worden. Der Experte, Dr. Hansjörg Schmassmann in Liestal, führt in seinem Bericht vom 12. Februar 1960 aus, der Betrieb einer Kiesgrube auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 werde praktisch keine Verunreinigung von Grundwasservorkommen, welche der Trinkwasserversorgung dienen, zur Folge haben, sofern die Bewilligung an bestimmte Auflagen geknüpft werde.
Der Regierungsrat wendet ein, dass die vom Experten vorgeschlagenen Schutzvorkehren nicht durchführbar seien, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die verwaltungsrechtliche Kammer, in deren Geschäftskreis die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt, kann auch die mit dieser zusammenhängende, gleichzeitig eingereichte staatsrechtliche Beschwerde beurteilen. Es rechtfertigt sich nicht, dass die staatsrechtliche Beschwerde deswegen, weil darin neben
Art. 4 BV
auch § 9 KV (Eigentumsgarantie) angerufen wird, gestützt auf
Art. 15 Abs. 2 OG
der staatsrechtlichen Kammer in der Besetzung mit sieben Richtern zugewiesen wird. Die Rüge der Verletzung der Kantonsverfassung könnte auch der Dreierausschuss gemäss
Art. 92 OG
erledigen, und erst recht kann es die mit fünf Richtern besetzte verwaltungsrechtliche Kammer. Über beide Beschwerden ist in einem einzigen Urteil zu entscheiden.
2.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates ist in Anwendung des eidg. Gewässerschutzgesetzes ergangen. Er konnte nicht an eine andere kantonale Behörde
BGE 86 I 187 S. 192
weitergezogen werden, ist also ein Entscheid der letzten kantonalen Instanz. Er unterliegt daher nach
Art. 14 GSchG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Mit diesem Rechtsmittel kann nach der allgemeinen Ordnung geltend gemacht werden, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletze, wobei neben Rechts- auch Tatfragen aufgeworfen werden können (
Art. 104 Abs. 1,
Art. 105 OG
); in Streitigkeiten über den Gewässerschutz kann damit ausserdem die Angemessenheit des Entscheides bestritten werden (
Art. 14 GSchG
). Die von der Rheinsand & Kies AG erhobenen Rügen der Verletzung des eidg. Gewässerschutzgesetzes und der Unangemessenheit waren daher in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen, was auch geschehen ist. Auf diese Einwendungen ist einzutreten.
Neben ihnen bleibt aber kein Raum für die in der gleichen Beschwerde - wie auch in der staatsrechtlichen Beschwerde - erhobene Rüge des Verstosses gegen
Art. 4 BV
bei der Anwendung des eidg. Gewässerschutzgesetzes. Mit ihr hat sich der Gerichtshof nicht näher zu befassen. Er hat nicht bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, sondern frei zu prüfen, ob die kantonale Behörde das Bundesgesetz richtig angewendet und von dem ihr danach zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe.
Einzutreten ist dagegen auf die - ebenfalls in beiden Beschwerden vorgebrachte - weitere Rüge, der Regierungsrat habe im angefochtenen Entscheid auch bei der Anwendung kantonalen Rechts gegen
Art. 4 BV
verstossen. Damit wird wiederum eine Verletzung von Bundesrecht behauptet. Der Einwand war daher mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, was die Beschwerdeführerin auch getan hat. Nach
Art. 104 Abs. 1 OG
kann mit diesem Rechtsmittel jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, ohne dass (wie in
Art. 43 Abs. 1 OG
gegenüber der Berufung) die Rüge einer Verletzung in der Bundesverfassung garantierter Rechte der
BGE 86 I 187 S. 193
Bürger durch kantonale Entscheide davon ausgenommen und der staatsrechtlichen Beschwerde vorbehalten wäre. In Rechtsgebieten, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide zulässig ist, übernimmt diese insoweit, als Verletzungen solcher verfassungsmässiger Rechte behauptet werden, allgemein die Funktion des staatsrechtlichen Rekurses (
BGE 58 I 205
Erw. 2;
BGE 84 I 154
f.;
BGE 85 I 196
f.).
3.
Wenn und soweit die Rügen, welche die Beschwerdeführerin in beiden Beschwerden zugleich erhebt, mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht werden können, ist der staatsrechtliche Rekurs unzulässig (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Er ist daher unzulässig, soweit die Beschwerdeführerin dem Regierungsrat vorwirft, er habe im angefochtenen Entscheid das Gesetz willkürlich angewendet oder sonstwie gegen
Art. 4 BV
verstossen. Die einzige Rüge, welche nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden kann, ist diejenige der Verletzung des § 9 KV (Eigentumsgarantie). Aber auch in diesem Punkte kann die staatsrechtliche Beschwerde nicht anhandgenommen werden. § 9 KV ist nicht anwendbar, wenn der angefochtene Entscheid im Einklang mit dem Bundesrecht steht; denn dieses geht dem kantonalen Verfassungsrecht vor. Verstösst der Entscheid gegen Bundesrecht, so ist er aus diesem Grunde aufzuheben und der dem Bundesrecht entsprechende Zustand herzustellen, ohne dass noch zu prüfen wäre, ob auch § 9 KV verletzt sei. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher durchweg nicht einzutreten.
4.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Regierungsrat zuständig sei, ihr die erbetene neue Bewilligung zu verweigern. Das ist eine Frage des kantonalen Rechtes und daher vom Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch, dass in dieser Beziehung
Art. 4 BV
verletzt sei.
§ 65 Abs. 1 des kantonalen Baugesetzes vom 15. Mai
BGE 86 I 187 S. 194
1941 ermächtigt die Gemeinden, für die Erschliessung von Materialgruben Vorschriften aufzustellen; insbesondere können die Gemeinden nach dieser Bestimmung im Interesse des Orts- und Landschaftsbildes oder von Baugebieten die Erschliessung oder Erweiterung solcher Gruben einschränken oder verbieten. In der Tat berührt die Ausbeutung von Materialgruben besonders örtliche öffentliche Interessen, und es ist gegeben, die Wahrung solcher Interessen den Ortsbehörden anzuvertrauen. Indessen lässt sich der Schutz der Gewässer - namentlich ausgedehnter Grundwasservorkommen - gegen Verunreinigung durch blosse Massnahmen der Gemeinde, ohne Rücksicht auf die Interessen benachbarter Gebiete, nicht wirksam durchführen. Es erscheint daher als richtig, dass das Reglement betreffend die Erschliessung und Ausbeutung von Materialgruben, welches die Gemeinde Muttenz am 20. Juni 1950 gestützt auf § 65 des Baugesetzes erlassen hat, für Gruben im Grundwassergebiet vorgängig der Bewilligung der Gemeinde eine Bewilligung des Regierungsrates fordert. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass diese Vorschrift mit jener kantonalen Gesetzesbestimmung schlechterdings unvereinbar sei und daher gegen
Art. 4 BV
verstosse. Dazu kommt, dass für den Gewässerschutz seit dem 1. Januar 1957 das Bundesgesetz massgebend ist, das für die Kantone neue Bestimmungen aufstellt. Der Regierungsrat nimmt an, die Zuständigkeit zur Anwendung dieser Ordnung sei nicht durch § 65 des Baugesetzes geregelt; er als oberste kantonale Verwaltungsbehörde sei dafür auf der ganzen Linie kompetent, solange nicht durch die kantonalen Vollziehungsbestimmungen zum Bundesgesetz - die noch ausstehen - etwas anderes vorgesehen sei. Diese Auffassung ist gewiss nicht willkürlich. Sie steht im Einklang mit § 23 Ziff. 3 KV, wonach der Regierungsrat für Handhabung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Kanton sorgt. Die Beschwerdeführerin lässt den Standpunkt des Regierungsrates denn auch für die Anwendung von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
gelten, nicht aber für die Anwendung
BGE 86 I 187 S. 195
von Abs. 2 daselbst. Es wäre aber sonderbar, wenn die kantonale Behörde, welche darüber zu befinden hat, ob nach Abs. 5 eine Bewilligung für die Anlage einer Kiesgrube ausnahmsweise, unter gewissen Bedingungen, erteilt werden könne, nicht auch zum Entscheid darüber zuständig wäre, ob ein solches Unternehmen auf Grund des Abs. 2 schlechthin untersagt werden müsse. Die Auffassung des Regierungsrates, dass er für beides zuständig sei, kann auf keinen Fall als willkürlich erachtet werden.
5.
Nach
Art. 2 Abs. 1 GSchG
sind gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser, zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Trink- und Brauchwasser usw. Dabei ist nach Abs. 3 Rücksicht zu nehmen auf die technischen Möglichkeiten, das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer, die Filtrierfähigkeit des Bodens und, soweit es sich nicht um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers handelt, auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung. Diese Bestimmungen bieten die Grundlage für alle Schutzmassnahmen, die sich im einzelnen Falle in dem durch das Gesetz gezogenen Rahmen nach pflichtgemässem Ermessen der vollziehenden Behörde als gerechtfertigt erweisen, und verpflichten diese Behörde, das danach Erforderliche anzuordnen. Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und 4 führen für besondere Tatbestände die allgemeine Regelung in Art. 2 Abs. 1 und 3 näher aus und werden durch diese ergänzt (
BGE 84 I 156
). Insbesondere bestimmt Art. 4 Abs. 2, dass das Ablagern von Stoffen ausserhalb der Gewässer und die Anlage von Kiesgruben in der Nähe von Grundwasserfassungen untersagt sind, sofern diese Vorkehren geeignet sind, eine Verunreinigung der Gewässer zu verursachen. Nach Art. 4 Abs. 5 können die Kantone Vorkehren, welche nach dem Grundsatz des Abs. 2 nicht zulässig wären, in besonderen Fällen unter Auferlegung
BGE 86 I 187 S. 196
zweckdienlicher Bedingungen ausnahmsweise bewilligen.
6.
a) Wesentliche Voraussetzung des in
Art. 4 Abs. 2 GSchG
vorgesehenen Verbots der Anlage einer Kiesgrube ist, dass die Eröffnung und die Ausbeutung der Grube geeignet sind, eine Verunreinigung von Grundwasser zu verursachen. Diese Wirkung kann nur eintreten, wenn Wasser - auch solches, das zum Waschen des Kieses benützt worden ist - oder allenfalls eine andere Flüssigkeit aus der Grube in das Grundwasservorkommen gelangt. Massgebend sind nach dem Gutachten Schmassmann die jeweiligen geologisch-hydrologischen Verhältnisse, namentlich die Richtung, in welcher die Flüssigkeit aus der Grube abfliesst, die Durchlässigkeit des Bodens und das Gefälle. Auch die Entfernung spielt eine Rolle (lit. b hiernach), immerhin nur in dem von
Art. 4 Abs. 2 GSchG
gezogenen Rahmen. Diese Bestimmung spricht von der "Nähe" nicht eines Grundwasservorkommens, sondern "von Grundwasserfassungen". Gemeint ist offenbar, dass die Möglichkeit einer Verunreinigung eines Grundwasservorkommens, das nicht gefasst ist und voraussichtlich auch nicht gefasst werden wird, kein Grund für ein Verbot sein soll. Unter diesem Vorbehalt beurteilt sich die Frage, ob die Anlage einer Kiesgrube gemäss
Art. 4 Abs. 2 GSchG
zulässig sei, einzig darnach, ob die Gefahr einer Verunreinigung von Grundwasser besteht oder nicht. Das gilt für alle Verrichtungen, die der Grubenbetrieb mit sich bringt, also nicht nur für den Abbau des Kieses und Sandes, sondern auch für die anschliessende Wiederauffüllung der Grube (Ablagern von Stoffen).
b) Die Entfernung ist für die Beurteilung der Verunreinigungsgefahr von Bedeutung, soweit sie auf das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer und die Filtrierfähigkeit des Bodens, worauf nach
Art. 2 Abs. 3 GSchG
Rücksicht zu nehmen ist, Einfluss hat. Es kommt darauf an, ob die Kiesgrube und die Grundwasserfassungen "so nahe beieinander liegen, dass die etwaigen Verunreinigungen des
BGE 86 I 187 S. 197
von der Kiesgrube abfliessenden Wassers nicht bereits vor dessen Zutritt in die Grundwasserfassungen durch biologischen Abbau, Filterung, Absorption oder andere Vorgänge in einem den Zweck der Bestimmung (Art. 2) erfüllenden Masse eliminiert werden" (zit. Gutachten). Werden die Verunreinigungen auf die eine oder andere natürliche Weise ausgeschieden, bevor sie die Grundwasserfassungen erreichen können, so ist ein Verbot nach
Art. 4 Abs. 2 GSchG
nicht zulässig.
c) Eine ausreichende Filterung kann unter Umständen nur dadurch ermöglicht werden, dass auf dem Grunde der Grube eine Kies- und Sandschicht von einer gewissen Dicke als Filter ausgespart, vom Abbau ausgenommen wird. Wenn eine solche Beschränkung dem Unternehmer zur Pflicht gemacht wird und sie genügt, die Gefahr der Verunreinigung eines der Trink- und Brauchwasserversorgung dienenden oder dafür in Aussicht genommenen Grundwasservorkommens auszuschliessen, so besteht kein Grund, die Ausbeutung des übrigen Kies- und Sandlagers zu untersagen. Ob die dem Unternehmer auferlegte Verpflichtung, eine ausreichende Kies- und Sandschicht stehen zu lassen, eine an die Bewilligung geknüpfte zweckdienliche Bedingung im Sinne des
Art. 4 Abs. 5 GSchG
darstelle oder ob damit einfach der Umfang der nach Abs. 2 zulässigen Ausbeutung umschrieben werde, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
Wenn zunächst nicht abgeklärt werden kann, bis zu welcher Tiefe die Ausbeutung ohne Gefahr möglich ist, so kann sie vorläufig bis zu einer Kote, bei deren Einhaltung eine Gefahr sicher ausgeschlossen ist, gestattet werden, unter Vorbehalt einer späteren zusätzlichen Bewilligung für tiefere Schichten nach weiterer Abklärung des Sachverhaltes.
7.
Wenn die Gefahr einer Verunreinigung nicht schon durch die geologisch-hydrologischen Verhältnisse ausgeschlossen ist, sondern nur durch Einschreiten des Menschen gebannt werden kann, so kann die zuständige kantonale
BGE 86 I 187 S. 198
Behörde nach
Art. 4 Abs. 5 GSchG
die Anlage einer Kiesgrube unter Umständen doch bewilligen, aber nur ausnahmsweise, in besonderen Fällen, und unter Auferlegung zweckdienlicher Bedingungen.
a) Die Bedingungen sind zweckdienlich, wenn mit ihnen der Verunreinigungsgefahr begegnet werden kann. Wo es um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht, muss diese Gefahr grundsätzlich ausgeschlossen sein und ist auf die Höhe der durch vorbeugende Massnahmen entstehenden Kosten nicht Rücksicht zu nehmen (
Art. 2 Abs. 3 GSchG
). Indessen ist damit zu rechnen, dass jede menschliche Massnahme unter Umständen versagen kann. Wenn eine schwerwiegende Schädigung des Trink- und Brauchwassers zu befürchten ist, wie z.B. im Falle der Errichtung einer Grosstankanlage für die Lagerung flüssiger Treib- und Brennstoffe, so darf die Gefahrenquelle nicht geschaffen werden (
BGE 84 I 158
Erw. 3). Sind dagegen von vornherein nur geringfügige schädliche Auswirkungen zu gewärtigen, so muss es genügen, Vorkehren zu treffen, durch welche die Gefahr derart herabgesetzt wird, dass sie vernachlässigt werden kann.
b) So ist nach den Ausführungen des Experten Schmassmann die Gefahr von Verlusten flüssiger Treib- und Schmierstoffe beim Betrieb der für den Kiesabbau verwendeten Maschinen sehr gering. Sie ist nicht grösser als jene, welche andere über dem Einzugsgebiet von Grundwasserfassungen eingesetzte Maschinen (Motorfahrzeuge, landwirtschaftliche Maschinen, Baumaschinen) verursachen. Immerhin sind Massnahmen zur Bekämpfung der Verunreinigungsgefahr, die der Betrieb von Maschinen mit sich bringt, leichter als in anderen Fällen möglich, wenn es sich um Maschinen für den Kiesabbau handelt, da diese an Ort und Stelle bleiben. Die Behörde wird für den Betrieb solcher Maschinen zweckdienliche Bedingungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
vorschreiben.
c) Grösser ist die Gefahr einer Verunreinigung durch schädliche Stoffe, welche - mit oder ohne Wissen des
BGE 86 I 187 S. 199
Unternehmers - in der Grube bei deren Wiederauffüllung abgelagert werden können. Die Wiederauffüllung gehört zum Betrieb der Grube; sie ist eine Folge der Ausbeutung des dortigen Kies- und Sandlagers auch in dem Umfange, als Dritte ohne das Einverständnis des Unternehmers Stoffe in der Grube ablagern, was erfahrungsgemäss nicht selten vorkommt. Sind die Stoffe geeignet, eine Verunreinigung des Grundwassers zu verursachen, und können sie durch das Selbstreinigungsvermögen des Wassers oder den natürlichen Bodenfilter nicht ausgeschieden werden, bevor sie zu Grundwasserfassungen gelangen, so müssen sie von der Grube ferngehalten werden. Dann fragt sich, ob dies durch Auferlegung zweckdienlicher Bedingungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
mit genügender Sicherheit erreicht werden kann.
d) Die Beschwerdeführerin versteht
Art. 4 Abs. 5 GSchG
offenbar so, dass die Behörde, nach dem "im Verwaltungsrecht anerkannten Prinzip des Mindestmasses" (Grundsatz der Verhältnismässigkeit des Eingriffs), die Bewilligung nicht versagen dürfe, wenn durch Auferlegung zweckdienlicher Bedingungen die Verunreinigungsgefahr in genügender Weise gebannt werden könne. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Nach
Art. 4 Abs. 5 GSchG
ist nicht nur erforderlich, dass zweckdienliche Bedingungen festgelegt werden, sondern auch, dass ein besonderer Fall vorliegt. An diese Einschränkung ist das Bundesgericht gebunden (
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
Sie lässt sich auch sachlich begründen. Vielfach wird die Verunreinigungsgefahr, welche mit der Anlage und dem Betrieb einer Kiesgrube verbunden ist, zwar durch zweckdienliche Massnahmen praktisch beseitigt, aber doch nicht völlig ausgeschlossen werden können. Es erscheint als richtig, dass danach getrachtet wird, zu den ohnehin bestehenden unvermeidlichen Gefahrenquellen in der Regel nicht weitere, vermeidbare hinzutreten zu lassen. Zudem macht eine an Bedingungen geknüpfte Bewilligung eine gewisse Kontrolle seitens des Staates erforderlich. Diese
BGE 86 I 187 S. 200
besondere Leistung ist dem Staate nur zuzumuten, wenn die in Frage stehenden Interessen sie rechtfertigen. Wenn der Unternehmer in der Lage ist, eine Grube anderswo als im Einzugsgebiet von Grundwasserfassungen anzulegen, ohne ins Gewicht fallende Nachteile auf sich nehmen zu müssen, so ist er auf diese Möglichkeit zu verweisen.
e)
Art. 4 Abs. 5 GSchG
, wonach die Kantone unter Umständen, statt ein Verbot auszusprechen, eine Bewilligung erteilen "können", hat nicht den Sinn, dass die Lösung dem freien Belieben der kantonalen Behörde anheimgestellt ist. Die Meinung ist vielmehr, dass die Behörde pflichtgemäss, nach Grundsätzen, zu entscheiden hat, auch insoweit, als sie nach der gesetzlichen Ordnung, in deren Rahmen, ihr Ermessen walten lassen kann. Das Bundesgericht kann und muss auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin nicht nur überprüfen, ob die kantonale Behörde das Bundesrecht richtig angewendet habe, sondern auch, ob sie von dem ihr nach dem Gesetz zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe, wobei die besonderen Umstände des einzelnen Falles zu berücksichtigen sind.
8.
a) Nach den Feststellungen des Experten Schmassmann findet sich im Hardwald und in seiner Umgebung Grundwasser einerseits in den eiszeitlichen Schotterablagerungen und anderseits im Muschelkalk, der einen Teil des Felsuntergrundes bildet. Der Muschelkalk, der zerklüftet und porös ist, vermag das in ihn eindringende Sickerwasser nicht von Unreinheiten zu befreien. Dagegen besitzt der Schotter ein sehr gutes Reinigungsvermögen. Er filtriert das Sickerwasser normalerweise genügend, wenn es sich mindestens 30 Tage lang in ihm aufhält. Die Stellen, wo es in ihn einfliesst, müssen daher von den Grundwasserfassungen so weit entfernt sein, dass die Filterung lange genug dauern kann.
b) Nach dem Befund des Experten steht mit Sicherheit fest, dass die Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317, in denen die Beschwerdeführerin eine neue Kiesgrube anlegen will,
BGE 86 I 187 S. 201
zum grössten Teil nicht über einem Muschelkalk-Grundwasservorkommen liegen. Immerhin hält der Sachverständige für nicht ganz ausgeschlossen, dass die südöstliche Ecke der Parzelle Nr. 1317 sich über einem solchen Vorkommen befindet; er empfiehlt daher, dass zur Sicherstellung einer genügenden Filterung eine natürrliche Schotterschicht von mindestens 2 m Mächtigkeit über der Felsoberfläche - die nach seiner Feststellung unter den genannten Parzellen nirgends die Kote von 260 m ü.M. übersteigt - zu belassen ist und demgemäss der Kiesabbau zunächst nur bis zur Kote von 262 m ü.M. gestattet wird, unter dem Vorbehalt einer späteren Bewilligung auch des Abbaus der untersten Schicht für den Fall, dass dieser sich bei den nach der Ausbeutung der oberen Lagen vorzunehmenden Sondierungen als gefahrlos erweisen würde.
c) Was das Schotter-Grundwasser anbelangt, ist von Bedeutung, welche Kote es beim höchsten Stand erreicht. Diese Kote ist mit der Höhe der die Kiesschicht der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 unten begrenzenden Felsoberfläche zu vergleichen. Nach dem Gutachten liegt die Felsoberfläche dort wahrscheinlich durchweg über 257 m ü.M.; immerhin rechnet der Experte mit der Möglichkeit, dass sie sich unter gewissen, namentlich unter den nördlichen Teilen der Parzellen noch etwas tiefer befindet.
Wie der Experte weiter feststellt, erreichte vor dem im Jahre 1954 durchgeführten Stau des Rheins durch das Kraftwerk Birsfelden der Grundwasserspiegel nirgends die Kote von 253 m ü.M., so dass der Südrand des Schotter-Grundwasservorkommens rund 350-400 m nördlich der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 lag. Nach dem Stau stieg der Grundwasserspiegel bis auf etwas über 254 m ü.M. an und näherte sich der Rand des Grundwasservorkommens den Parzellen bis auf etwa 250 m. Nachdem sich dann wegen einer Steigerung der Nutzung des Grundwassers durch die Hardwasser AG der Grundwasserspiegel vorübergehend gesenkt hatte, wurde er infolge der von dieser Unternehmung in den Jahren 1958 und 1959 vorgenommenen
BGE 86 I 187 S. 202
künstlichen Anreicherung des Grundwassers mit Rheinwasser bis auf etwa 257 m ü.M. gehoben, so dass sich der Rand des Grundwasservorkommens den Parzellen der Beschwerdeführerin bis auf eine geringe Entfernung näherte. Nach der Durchführung der in einem Projekt der Hardwasser AG vorgesehenen Erweiterung der Infiltrationsanlagen würde der Grundwasserspiegel auf etwa 262 m, bei einem weiteren Ausbau, der indessen "kaum in Frage kommt", sogar bis auf etwa 267 m ü.M. ansteigen. Auf jeden Fall ist vorauszusehen, dass er die Kote von 260 m ü.M. überschreiten und infolgedessen auch in den Bereich der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 gelangen wird. Falls der Abbau des dortigen Kies- und Sandlagers erst dann stattfände, wenn das Grundwasser so weit angestiegen wäre, so würde er daher unmittelbar über, ja zum Teil sogar unter dem Grundwasserspiegel durchgeführt.
Es fragt sich, ob unter diesen Umständen das Wasser, das aus der projektierten Grube der Beschwerdeführerin abfliessen würde, auf natürlichem Wege genügend gereinigt würde, bevor es Grundwasserfassungen erreichen könnte. Der Experte bejaht dies auf Grund der Feststellung, dass die erforderliche Dauer der Filterung (30 Tage) unter den gegebenen Verhältnissen (Entfernung der in Betracht kommenden Grundwasserfassungen, Fliessrichtung, Fliessgeschwindigkeit, je nach dem Stande des Grundwasserspiegels) in jedem Falle gewährleistet ist. Das gilt nach dem Gutachten auch für die mineralischen Schwebestoffe (Lehm und Sand), durch die das Kieswaschwasser und der allenfalls auf dem Boden der Grube entstehende Grundwassersee getrübt würden.
d) Der Sachverständige kommt daher zum Schluss, dass der Abbau des auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 vorhandenen Kies- und Sandvorkommens an sich nicht geeignet ist, eine Verunreinigung gefassten Grundwassers zu verursachen, unter dem Vorbehalt, dass die Ausbeutung bis auf weiteres bei der Kote von 262 m ü.M. haltmacht. In dieser Beziehung sind die Ausführungen des Experten
BGE 86 I 187 S. 203
nicht bestritten; sie dürfen dem Urteil zugrunde gelegt werden.
9.
Dagegen schliessen nach dem Gutachten die geologisch-hydrologischen Verhältnisse nicht aus, dass gefasstes Grundwasser durch schädliche Stoffe, die bei der Wiederauffüllung in die Grube gelangen können, verunreinigt wird. Es ist zu prüfen, ob dieser Gefahr durch zweckdienliche Bedingungen im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
mit ausreichender Sicherheit begegnet werden kann. Der Experte bejaht auch diese Frage. Der Regierungsrat vertritt zum Teil einen abweichenden Standpunkt.
a) Der Experte führt aus, dass die Grube nur mit Baugrubenaushub aufgefüllt werden darf, und zwar nur mit solchem, der nicht aus dem Areal von Unternehmungen der chemischen Industrie stammt; alle anderen Materialien dürfen nach seinen Darlegungen nicht zur Auffüllung verwendet werden, insbesondere nicht Kehricht, Industrieabfall und Bauschutt, weil darin schädliche organische oder anorganische Stoffe (Papier, Holz, Eisen usw.) enthalten sein können. Diese Abgrenzung des zulässigen Auffüllmaterials ist nicht bestritten; es darf darauf abgestellt werden.
b) Wie das Gutachten weiter darlegt, müsste das herangeführte Auffüllmaterial sorgfältig kontrolliert und alles unzulässige Material unnachsichtig zurückgewiesen werden; mit dieser Aufgabe hätte die Unternehmung während der ganzen Zeit, da das Grubenareal geöffnet ist, eine zuverlässige Aufsichtsperson zu betrauen, welche mit keinen anderen Arbeiten beschäftigt werden dürfte. Eine solche Kontrolle wird zweifellos genügen, soweit es sich um Material handelt, das mit dem Einverständnis der Unternehmung herangeführt wird. Die Beschwerdeführerin wird von Dritten, die sie zur Auffüllung ermächtigt hat, ein ausreichendes Quantum zulässigen Baugrubenaushubes erhalten und unzulässiges Material, das von ihnen gelegentlich mit herantransportiert würde, bei der Kontrolle ohne Schwierigkeit ausscheiden können.
BGE 86 I 187 S. 204
c) Schwierigkeiten können - das ist offenbar auch die Auffassung des Regierungsrates - nur durch andere Dritte verursacht werden, die ohne Berechtigung in das Grubenareal eindringen und dort irgendwelche Stoffe abwerfen wollen. Der Experte schlägt vor, zum Schutz gegen die daherige Verunreinigungsgefahr rings um das Grubenareal einen 2,5 m hohen Drahtgeflechtzaun mit verschliessbaren Toren anzubringen, so dass Unbefugten auch während der Abwesenheit der erwähnten Aufsichtsperson (in der Nacht, am Wochenende usw.) der Zutritt zur Grube verwehrt wäre.
Der Regierungsrat behauptet, dass diese Massnahmen praktisch nicht durchführbar und nicht wirksam wären. Der Experte weist zur Begründung seines gegenteiligen Standpunktes auf die günstigen Erfahrungen hin, die beim Betrieb schon bestehender Gruben in der Gegend gemacht worden sind. Seine Ausführungen hierüber erscheinen als schlüssig. Der Regierungsrat bringt demgegenüber nicht Triftiges vor. Seine Einwendungen sind etwas weit hergeholt; sie entsprechen nicht dem normalen Lauf der Dinge. Insbesondere ist es unwahrscheinlich, dass die von der Unternehmung mit der Aufsicht betraute Person, wie der Regierungsrat geltend macht, sich durch "Gejammer" oder "Verlockungen" dazu bringen liesse, unzulässige Ablagerungen zu dulden. Übertrieben ist auch die weitere Befürchtung des Regierungsrates, dass gewisse Leute, nur um unerwünschtes Material in die Grube werfen zu können, sich nachts gewaltsam, die Abschrankung durchbrechend, Einlass verschaffen könnten. Wenn das ausnahmsweise vorkommen sollte, so könnten die schädlichen Stoffe doch wohl tags darauf, bevor sie durch anderes Material bedeckt würden, vom Personal der Unternehmung unschwer entdeckt und entfernt werden. Zudem werden die Polizeiorgane in die Kontrolle der Wiederauffüllung, welche sie bereits gegenüber den bestehenden Gruben der Gegend auszuüben haben, die neue Grube der Beschwerdeführerin einbeziehen, so dass eine zusätzliche Sicherheit besteht.
BGE 86 I 187 S. 205
Und wenn trotz der Kontrolle unter der Masse des zulässigen hie und da etwas unzulässiges Material in die Grube gelangen sollte, so könnte dadurch kaum je eine ins Gewicht fallende Verunreinigung des gefassten Grundwassers verursacht werden; findet doch allgemein in weiten Teilen des Einzugsgebietes von Grundwasserfassungen keinerlei Kontrolle statt, ohne dass dieser Zustand, nach den Ausführungen des Experten, eine wesentliche Verunreinigungsgefahr mit sich bringen würde. Schliesslich ist auch zu beachten, dass es um die Erteilung einer bedingten Bewilligung geht. Falls die gestellten Bedingungen nicht erfüllt würden, so könnte die Behörde die Bewilligung widerrufen, selbst wenn der Beschwerdeführerin ein Verschulden nicht zur Last fiele.
Nach alledem darf angenommen werden, dass die vom Experten vorgeschlagenen Massnahmen gegen die mit der Wiederauffüllung der Grube verbundene Verunreinigungsgefahr durchführbar sind und diese Gefahr praktisch ausschliessen.
10.
Obwohl die Gefahr einer Verunreinigung durch Verluste von Treibstoff und Öl beim Betrieb der zum Kiesabbau verwendeten Maschinen von vornherein als gering erscheint, befürwortet der Experte auch in dieser Beziehung Massnahmen, welche die Sicherheit erhöhen sollen: Die Beschwerdeführerin hätte die nötigen Betriebsvorschriften zu erlassen; würden bei einer Maschine Verluste festgestellt, so wäre sie bis zur Reparatur aus dem Betrieb zurückzuziehen, und allenfalls bereits verunreinigte Kies- und Felspartien wären sofort zu entfernen; auf dem eventuell auftretenden Grundwassersee dürften keine Einrichtungen mit Explosionsmotoren schwimmen. Diesen Vorschlägen ist ebenfalls zuzustimmen.
11.
Es bleibt zu prüfen, ob ein besonderer Fall im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
vorliegt. Das ist aus folgenden Gründen anzunehmen:
a) Am 20. Juni 1950 hatte die Gemeindeversammlung von Muttenz beschlossen, das ganze Gebiet des "Hardackers"
BGE 86 I 187 S. 206
für die Anlage von Kiesgruben freizugeben; entsprechend diesem grundsätzlichen Beschluss hatte sie gleichzeitig der Beschwerdeführerin die für deren damaligen Grundbesitz in dieser Gegend erbetene Schürfbewilligung erteilt. In den Jahren 1953 und 1957 erwarb die Beschwerdeführerin die ebenfalls im "Hardacker" liegenden Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317, und zwar mit Wissen der Gemeindebehörden zum Zwecke der Kies- und Sandausbeutung. Angesichts jenes grundsätzlichen Beschlusses durfte sie sich, wie der Gemeinderat anerkennt, in guten Treuen darauf verlassen, dass man ihr zu gegebener Zeit bewilligen werde, auch das Kies- und Sandlager dieser Parzellen auszubeuten.
b) Da die Beschwerdeführerin auf dem Gebiet, dessen Ausbeutung ihr die Gemeinde seinerzeit bewilligt hatte, bereits eine kostspielige Kiesaufbereitungsanlage eingerichtet hat und dieselbe auch für die geplante Ausbeutung der benachbarten Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 benützen kann, hat sie ein besonderes Interesse daran, diese Parzellen dem bereits vorhandenen Betriebe anzugliedern. Es handelt sich in Wirklichkeit eher um die Vergrösserung einer bereits bestehenden als um die Eröffnung einer neuen Grube.
c) Die Polizeiorgane werden durch die Kontrolle des Grubenbetriebes auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 kaum zusätzlich belastet, da sie ohnehin bereits verschiedene solche Betriebe in der Gegend zu überwachen haben (Grube G. Sutters, der erst kürzlich, am 6. Mai 1958, eine neue Bewilligung erhalten hat; bisherige Grube der Beschwerdeführerin).
d) Der Regierungsrat wirft der Beschwerdeführerin vor, dass sie mit der Ausbeutung der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 bereits begonnen habe, ohne im Besitze einer Bewilligung zu sein, und dass man ihr am 11. Juni 1958 habe befehlen müssen, gewisse das Grundwasser gefährdende Ablagerungen aus ihrer Grube zu entfernen. Aus diesen Vorkommnissen darf jedoch entgegen der Auffassung
BGE 86 I 187 S. 207
des Regierungsrates nicht gefolgert werden, dass die Beschwerdeführerin es mit der Einhaltung der einschneidenden Bedingungen, welche der Experte vorschlägt, nicht genau nehmen würde. Da sie damit rechnen durfte, eine neue Bewilligung zu erhalten, ist einigermassen verständlich, dass sie die Ausbeutung der Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 vorzeitig aufnahm. Sie hat diese Ausbeutung eingestellt, nachdem der Regierungsrat seinen ablehnenden Entscheid getroffen hatte. Sodann ist nicht bewiesen, dass sie sich zur Zeit, da sie die in der Verfügung vom 11. Juni 1958 beanstandeten Ablagerungen vornehmen liess, der Unzulässigkeit dieses Verhaltens bewusst war. Sie liess die Ablagerungen nach der Beanstandung unverzüglich entfernen, was darauf schliessen lässt, dass sie gewillt ist, die Anordnungen der Behörde zu befolgen.
12.
Der Beschluss des Regierungsrates, der Beschwerdeführerin die Ausbeutung des Kies- und Sandvorkommens auf den Parzellen Nr. 1315, 1316 und 1317 zu untersagen, verstösst somit gegen das eidg. Gewässerschutzgesetz und ist daher aufzuheben. Die nachgesuchte Bewilligung ist zu erteilen. Sie ist aber an die Bedingungen zu knüpfen, die sich aus den Ausführungen des Experten Schmassmann ergeben (Erw. 8-10 hiervor). Es ist Sache des Regierungsrates, die Bedingungen im einzelnen festzulegen, weshalb die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an ihn zurückzuweisen ist.
13.
Wenn die nach dem Gutachten im vorliegenden Fall erforderlichen Bedingungen strenger sind als die vom Regierungsrat gegenüber G. Sutter aufgestellten, so ist dies unerheblich. Das Bundesgericht hat freie Prüfungsbefugnis und ist an die von der kantonalen Behörde in einem andern Fall getroffene Lösung nicht gebunden. Es hat die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge der rechtsungleichen Behandlung - wie ihre aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Einwendungen überhaupt - nicht zu erörtern. Übrigens verlangt die Beschwerdeführerin in ihren Rechtsbegehren selber vorab, dass an die Bewilligung
BGE 86 I 187 S. 208
"sachlich begründete" Bedingungen zu knüpfen seien, und nur eventuell, dass die Auflagen nicht weitergehen dürften als im Falle Sutter.
14.
Die durch die staatsrechtliche Beschwerde verursachten Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als der in dieser Beziehung unterliegenden Partei aufzuerlegen.
Was die Verwaltungsgerichtsbeschwerde anbelangt, sind dem Kanton nach der in
Art. 156 Abs. 2 und
Art. 159 Abs. 5 OG
aufgestellten Regel, von der abzuweichen kein Grund besteht, weder Gerichtskosten noch eine Parteientschädigung aufzuerlegen.
Die von der Beschwerdeführerin vorgeschossenen Kosten des Gutachtens bleiben zu ihren Lasten. Sie hatte ein besonderes Interesse daran, den Sachverhalt durch eine Expertise abklären zu lassen, und hat denn auch selbst die Einholung einer solchen beantragt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
138 III 625
93. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. contre Y. Assurances SA (recours en matière civile)
4A_228/2012 du 28 août 2012

regeste:
Regeste
Art. 229 Abs. 3,
Art. 317 Abs. 1 ZPO
; Möglichkeit der Parteien, im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen.
Art. 317 Abs. 1 ZPO
regelt die Möglichkeit der Parteien, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, abschliessend. Im Berufungsverfahren ist somit eine analoge Anwendung von
Art. 229 Abs. 3 ZPO
, welcher das erstinstanzliche Verfahren betrifft, ausgeschlossen (E. 2.1 und 2.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 625
BGE 138 III 625 S. 625
Extrait des considérants:
2.
2.1
Le recourant reproche à la cour cantonale de ne pas avoir procédé à l'audition des deux médecins qu'il avait cités comme témoins.
L'autorité précédente a considéré qu'elle n'avait pas à procéder à ces auditions parce que le recourant, en faisant preuve de la diligence requise, aurait pu faire valoir ces moyens de preuve durant la procédure de première instance, s'agissant d'établir des faits qui ne sont pas nouveaux (
art. 317 al. 1 let. b CPC
[RS 272]).
Le recourant ne conteste pas que les conditions de l'
art. 317 al. 1 CPC
n'étaient pas réunies, de sorte qu'il n'y a pas lieu de revenir sur cette question.
BGE 138 III 625 S. 626
Il fait cependant valoir que les litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale sont soumis à la procédure simplifiée (
art. 243 al. 2 let
. f CPC). Il en résulte que le tribunal établit les faits d'office (
art. 247 al. 2 let. a CPC
). Il s'agit donc d'un cas où une disposition spéciale instaure la maxime inquisitoire, en lieu et place de la maxime des débats (
art. 55 al. 2 CPC
).
Le recourant soutient qu'il faut appliquer par analogie l'
art. 229 al. 3 CPC
- en principe destiné à la procédure de première instance - qui prescrit que lorsque le juge doit établir les faits d'office, il admet des faits et moyens de preuve nouveaux jusqu'aux délibérations.
2.2
Plusieurs auteurs soutiennent effectivement qu'il faut, en procédure d'appel, appliquer par analogie la règle de l'
art. 229 al. 3 CPC
lorsque le juge doit établir les faits d'office (KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 7 ad
art. 317 CPC
; PETER VOLKART, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n
°
17 ad
art. 317 CPC
; ALEXANDER BRUNNER
,
in ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n
°
8 ad
art. 317 CPC
; THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2012, § 17 n
°
1372 p. 346; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, n
°
4 ad
art. 317 CPC
; HOFMANN/LÜSCHER, Le code de procédure civile, 2009, p. 197; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n
os
14 et 16 ad
art. 317 CPC
; pour une application atténuée de l'
art. 317 al. 1 CPC
: NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n
°
4 ad
art. 317 CPC
).
En revanche, quelques auteurs soutiennent le contraire (DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.],2011, n
°
31 ad
art. 229 CPC
;
du même auteur
, Les voies de droit du nouveau code de procédure civile, in JdT 2010 III p. 115 ss, soit plus précisément p. 139; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2
e
éd. 2010, n. 2410 p. 437; dans le même sens, mais seulement sous l'angle de l'arbitraire parce qu'il s'agissait de mesures provisionnelles: arrêts 5A_592/2011 du 31 janvier 2012 consid. 4.1; 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 consid. 4.1 et 4.2).
Une majorité semble donc se dessiner en faveur d'une application analogique. Il faut cependant constater que l'opinion de ces auteurs est souvent peu motivée ou repose sur le Message du Conseil
BGE 138 III 625 S. 627
fédéral, tandis que l'avis minoritaire procède d'un examen plus approfondi.
Le Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse (CPC) prévoit une application analogique (FF 2006 6982 ch. 5.23.1). On ne peut cependant rien déduire de cette affirmation, puisqu'elle venait à l'appui de l'art. 314 al. 1 du projet du Conseil fédéral (FF 2006 7092) qui prévoyait d'appliquer par analogie, en appel, l'art. 225 al. 2 et 3 du projet; cette dernière disposition correspond précisément à l'art. 229 al. 3 du texte actuel (cf. FF 2006 7068). La formulation de l'actuel
art. 317 al. 1 CPC
émane de la Commission juridique du Conseil des Etats qui ne voulait pas de renvoi à la procédure de première instance (procès-verbal de la séance des 26/27 mars 2007 p. 27 et procès-verbal de la séance du 4 mai 2007 p. 6). Elle a été adoptée en séance plénière du Conseil des Etats (BO 2007 CE 638), puis, à une courte majorité et après débats, par le Conseil national (BO 2008 CN 1633 et 1634), lequel s'est écarté, par souci de célérité, de la proposition de sa commission qui souhaitait permettre de reprendre, en appel, la procédure comme en première instance.
On ne discerne aucune trace d'une volonté du législateur de faire une exception pour les cas où le juge établit les faits d'office. Il faut en tout cas constater que le texte adopté ne contient plus le renvoi à la règle de l'
art. 229 al. 3 CPC
qui figurait dans le projet du Conseil fédéral et on doit supposer que le nouveau texte a été examiné avec soin puisqu'il a fait l'objet d'une discussion nourrie en séance plénière du Conseil national.
Si on lit l'
art. 317 al. 1 CPC
, on comprend qu'il régit de manière complète et autonome la possibilité pour les parties d'invoquer des faits et moyens de preuve nouveaux. Il résulte clairement de la systématique de la loi que l'
art. 229 al. 3 CPC
ne s'applique qu'à la procédure de première instance. L'
art. 317 CPC
concerne la procédure d'appel et ne contient aucun renvoi, ni aucune règle spéciale pour la procédure simplifiée ou pour les cas où le juge établit les faits d'office. Qu'un renvoi ait été prévu dans le projet du Conseil fédéral et qu'il ait été éliminé lors des travaux parlementaires incite plutôt à penser que le législateur n'en a pas voulu.
Que le juge doive établir les faits d'office signifie qu'il peut de lui-même ordonner des mesures probatoires et compléter l'état de fait qui lui a été présenté. La maxime inquisitoire ne dit pas jusqu'à quel moment les parties, elles, peuvent invoquer des faits ou des moyens
BGE 138 III 625 S. 628
de preuve nouveaux. Cette question est régie, en première instance, par l'
art. 229 al. 3 CPC
et, en appel, par l'
art. 317 al. 1 CPC
.
L'existence d'une procédure simplifiée implique logiquement qu'elle doit être plus rapide et plus expédiente. Il serait paradoxal qu'elle soit en réalité plus difficile parce que le plaideur négligent pourrait faire rebondir la cause en appel en invoquant pour la première fois des faits ou moyens de preuve qu'il a omis de présenter en première instance.
On ne constate donc aucune violation de l'
art. 317 al. 1 CPC
, ni des autres dispositions du CPC invoquées par le recourant.


header:
Urteilskopf
123 I 313
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Mai 1997 i.S. Christoph Häberli gegen Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Bewilligung zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs: Art. 2 ÜbBest. BV; Binnenmarktgesetz (BGBM).
Die Rüge, Vorschriften des kantonalen Rechts betreffend die Zulassung ausserkantonaler Anwälte seien mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (E. 1).
Kognition des Bundesgerichts bei Beschwerden wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 2).
Die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes sind mit dessen Inkrafttreten (am 1. Juli 1996) voll wirksam geworden; die zweijährige Anpassungsfrist gilt für sie nicht (E. 3).
Der Anwalt, der die Anforderungen an die Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit im Domizilkanton erfüllt, ist nach den Garantien des Binnenmarktgesetzes grundsätzlich ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen auch in den andern Kantonen zur Ausübung des Anwaltsberufs zuzulassen (E. 4).
Das Verfahren zur Überprüfung von Marktzugangsschranken gemäss
Art. 3 BGBM
ist in der Regel kostenlos (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 123 I 313 S. 314
Der im Kanton Zürich praktizierende Rechtsanwalt Christoph Häberli stellte am 26. Juli 1996 beim Obergericht des Kantons Bern ein Gesuch um Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung. Dabei berief er sich auf Art. 5 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung sowie auf
Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02)
. Seinem Gesuch legte er das zürcherische Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf (1986) sowie Berufsausübungsbewilligungen mehrerer anderer Kantone bei. Am 21. August 1996 reichte er ein aktuelles Zeugnis des Obergerichts des Kantons Zürich nach, worin dieses bestätigt, dass er nach wie vor im Besitz des zürcherischen Fähigkeitsausweises für den Rechtsanwaltsberuf ist und bisher keine Disziplinarstrafen gegen ihn ausgefällt wurden. Gleichzeitig teilte er dem Obergericht mit, er gehe davon aus, damit alle notwendigen Unterlagen für die nachgesuchte Bewilligung sowie für die Aufnahme in die entsprechenden Register eingereicht zu haben. Die zusätzlichen Erfordernisse
BGE 123 I 313 S. 315
gemäss bernischer Rechtspraxis (Leumundszeugnis, Auszug aus dem Zentralstrafregister, Befreiung Dritter vom Amts- oder Berufsgeheimnis) betrachte er als unverhältnismässig.
Das Obergericht wies das Gesuch am 19. September 1996 "zur Zeit" ab, soweit es darauf eintrat. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.-- auferlegte es dem Gesuchsteller.
Christoph Häberli hat hiergegen am 23. Oktober 1996 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben, und rügt eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
), des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV), der Freizügigkeitsgarantie für wissenschaftliche Berufe (Art. 5 ÜbBest. BV) sowie des allgemeinen Verfassungsgrundsatzes der Verhältnismässigkeit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen zulässig (
Art. 84 Abs. 1 OG
) und kann nach dem Grundsatz der absoluten Subsidiarität nur erhoben werden, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel gerügt werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, sind grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
). Vorerst ist deshalb zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss des Obergerichts seine Grundlage im kantonalen Recht oder im öffentlichen Recht des Bundes hat.
b) Das bernische Gesetz vom 6. Februar 1984 über die Fürsprecher (FG) regelt die Voraussetzungen der Prozessvertretung und der Erteilung der Berufsausübungsbewilligung: Zur Vertretung vor bernischen Zivil- und Strafgerichten sowie vor Verwaltungsjustizbehörden ist berechtigt, wer das bernische Fürsprecherpatent besitzt oder im Kanton Bern zur Ausübung des Anwaltsberufs zugelassen ist (Art. 2 Abs. 1). Die Berufsausübungsbewilligung wird einem Schweizerbürger erteilt, der gut beleumdet und handlungsfähig ist, mit einem ausserkantonalen Fähigkeitsausweis die berufliche Eignung nachweist und in seiner bisherigen Tätigkeit als Anwalt weder erheblich noch wiederholt diszipliniert worden ist; Disziplinarmassnahmen, die mehr als zehn Jahre zurückliegen, fallen ausser Betracht
BGE 123 I 313 S. 316
(Art. 7). Die Urkunden, die der ausserkantonale Anwalt beizubringen hat, sind in Art. 1 des Reglements vom 27. August 1985 betreffend die Zulassung ausserkantonaler Anwälte (im folgenden: Reglement) genannt. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf diese Bestimmungen und beruht somit insoweit auf kantonalem Recht.
Im Bewilligungsverfahren war allerdings vor allem streitig, ob die erwähnten kantonalrechtlichen Anforderungen mit dem Binnenmarktgesetz vereinbar seien, und der angefochtene Entscheid setzt sich hauptsächlich hiermit auseinander. Das ändert indessen nichts an der kantonalrechtlichen Verfügungsgrundlage. Wird geltend gemacht, die (selbständigen) Vorschriften des kantonalen Rechts betreffend die Zulassung ausserkantonaler Anwälte seien mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar, steht schon nach den allgemeinen Regeln allein die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) zur Verfügung (vgl.
BGE 122 II 241
E. 2a S. 243 f.;
BGE 117 Ib 399
E. 1a S. 400 f.;
BGE 116 Ia 264
E. 2b S. 266 f., je mit Hinweisen). Im übrigen sieht
Art. 9 Abs. 2 BGBM
als Rechtsmittel gegen Verfügungen betreffend Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt ausdrücklich die staatsrechtliche Beschwerde vor (vgl. dazu AB 1995 S 936 f., Votum Zimmerli).
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche
Art. 2 BGBM
(freier Marktzugang) und
Art. 4 BGBM
(Anerkennung von Fähigkeitsausweisen), soweit er vorliegend und generell am Erfordernis eines Leumundszeugnisses, eines Zentralstrafregisterauszugs sowie einer Einverständnis- bzw. Entbindungserklärung gemäss Art. 1 Ziff. 4 des Reglements festhalte. Für diese Auflagen gebe es keine überwiegenden öffentlichen Interessen. Zudem seien sie nicht verhältnismässig im Sinne von
Art. 3 Abs. 3 lit. a BGBM
, weil die angestrebte Schutzwirkung bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erzielt werde. Schliesslich sei durch die "ungerechtfertigte Kostenauflage"
Art. 4 Abs. 2 BGBM
"tangiert", der ein kostenloses Verfahren vorsehe. Der angefochtene Entscheid und die betreffenden kantonalbernischen Bestimmungen verstiessen somit gegen Art. 2 der Übergangsbestimmungen zur Bundesverfassung.
b) Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen,
BGE 123 I 313 S. 317
die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der so umschriebene Grundsatz regelt zwar das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen; er hat aber auch unmittelbare Auswirkungen auf die Rechtsstellung des einzelnen und ist insofern als verfassungsmässiges Individualrecht anerkannt (
BGE 119 Ia 453
E. 2b S. 456, mit Hinweisen).
Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV gerügt, prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 122 I 18
E. 2b/aa S. 20 f. und 81 E. 2a S. 84, je mit Hinweisen). Es hebt im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle angefochtene kantonale Bestimmungen nur auf, wenn sie sich jeder haltbaren Auslegung, die bundesrechtskonform ist, entziehen (vgl.
BGE 122 I 343
E. 3a S. 345, mit Hinweisen). Ist dagegen die Vereinbarkeit einer kantonalen Bestimmung mit dem Bundesrecht, wie hier, bloss vorfrageweise zu prüfen (konkrete Normenkontrolle), so ist bezüglich der Kognition zu unterscheiden: Die Auslegung der streitigen kantonalen Norm bzw. deren Anwendung durch die kantonalen Behörden prüft das Bundesgericht grundsätzlich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür; eine darüber hinaus gehende Kontrolle findet nur statt, wenn ein schwerer Eingriff in ein spezielles Grundrecht vorliegt (vgl. etwa zur Handels- und Gewerbefreiheit:
BGE 121 I 326
E. 2b S. 329, mit Hinweisen). Frei prüft das Bundesgericht alsdann, wie eingangs erwähnt, ob die willkürfrei ausgelegte streitige kantonale Vorschrift mit dem einschlägigen Bundesrecht vereinbar ist. Die in der bundesrätlichen Botschaft zum Binnenmarktgesetz und von einzelnen Autoren vertretene Auffassung, wonach das Bundesgericht bei Beschwerden wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts die Auslegung des kantonalen Rechts ausnahmslos frei prüfe, ist unzutreffend und lässt sich den von diesen zitierten Entscheiden nicht entnehmen (BBl 1995 I 1275; u.a. WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., S. 179, 192; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel 1984, Nr. 486; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, S. 180 f.; ATTILIO GADOLA, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, in: AJP 1996, S. 977; THOMAS COTTIER/MANFRED WAGNER, Das neue Bundesgesetz über den Binnenmarkt, AJP 1995, S. 1589).
BGE 123 I 313 S. 318
3.
Das Binnenmarktgesetz ist am 1. Juli 1996 in Kraft getreten (Abs. 2 des Inkraftsetzungsbeschlusses; AS 1996 1742). Es sieht in Art. 11 ("Anpassung von Rechtsvorschriften") vor, dass Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben ihre Vorschriften innert zwei Jahren seit dem Inkrafttreten mit dem Gesetz in Einklang bringen und die erforderlichen organisatorischen Bestimmungen erlassen (Abs. 1). Aufgrund dieser Übergangsregelung fragt sich, ob die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes vorliegend schon anwendbar sind.
a) In der Doktrin wird zum Teil die Auffassung vertreten, die zweijährige Übergangsfrist sei auch auf die Umsetzung der materiellen Bestimmungen des Gesetzes in das kantonale und kommunale Recht anzuwenden: Gegen kantonale und kommunale Vorschriften, die das Gesetz verletzen, sowie gegen deren Anwendung könne sich der Betroffene daher erst nach Ablauf der Übergangsfrist (gestützt auf das Binnenmarktgesetz) zur Wehr setzen. Hingegen könne er sich sofort ab Inkrafttreten des Gesetzes gegen Diskriminierungen wehren, die sich nicht aus dem geschriebenen Recht, sondern aus der Rechtspraxis ergäben (Grundsatz der binnenmarktgesetzkonformen Auslegung des kantonalen und kommunalen Rechts). Sodann würden die Grundsätze des Gesetzes mit dem Inkrafttreten auch für den Erlass von neuem kantonalem oder kommunalem Recht gelten (GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, a.a.O., S. 20).
b) Eine solche Lösung ist indessen nicht praktikabel, da im Einzelfall nicht zum vornherein feststeht, ob die Rechtsanwendung durch die kantonalen Behörden einer gesetzeskonformen Auslegung zugänglich ist oder ob die kantonale (oder kommunale) Norm als solche gegen das Binnenmarktgesetz verstösst. Sie würde im übrigen dazu führen, dass während der Übergangsfrist die Rüge, das Binnenmarktgesetz sei verletzt, um so weniger erhoben werden könnte, je weiter die angewandten kantonalen oder kommunalen Bestimmungen von dessen Vorschriften abweichen; das wäre indessen sinnwidrig.
c) Gemäss der bundesrätlichen Botschaft soll die in Art. 12 des Entwurfs (
Art. 11 BGBM
) vorgesehene Anpassungsfrist sicherstellen, dass die Grundsätze des Erlasses auch in den Rechtsordnungen der Kantone und Gemeinden in einem angemessenen Zeitraum umgesetzt und bestehende Divergenzen beseitigt werden. Da die grosse Mehrheit der Diskriminierungen in Kantonen und Gemeinden nicht im geschriebenen Recht, sondern vielmehr in der Rechtsanwendung
BGE 123 I 313 S. 319
auszumachen seien und demnach nur wenige Änderungen im kantonalen und kommunalen Gesetzesrecht vorgenommen werden müssten, rechtfertige sich die vergleichsweise kurze Anpassungsfrist von zwei Jahren. Im Unterschied zu Art. 12 seien die Verpflichtungen gemäss Art. 2 Abs. 2 (betreffend freien Zugang zum Markt) und Art. 5 Abs. 1 (betreffend diskriminierungsfreien Zugang zu öffentlichen Beschaffungen) allgemeiner und würden sich auch auf Verfügungen und das künftige Recht beziehen. Die materiellen Grundsätze des Gesetzes würden "insofern" bereits mit der Inkraftsetzung des Erlasses wirksam (BBl 1995 I 1276 f.).
Nach diesen Ausführungen gilt die zweijährige Anpassungsfrist jedenfalls für die materiellen "Grundsätze" des Gesetzes nicht. Dem entspricht, dass der Bundesrat das Binnenmarktgesetz auf den 1. Juli 1996 generell in Kraft gesetzt hat. Eine Ausnahme ist einzig für Art. 9 Absätze 1-3 (Rechtsschutz) vorgesehen, die in bezug auf Art. 5 (öffentliche Beschaffungen) erst am 1. Juli 1998 in Kraft treten sollen (Abs. 3 des Inkraftsetzungsbeschlusses). Würden die materiellen Grundsätze erst nach einer Übergangsfrist von zwei Jahren Wirkung entfalten, käme der Inkraftsetzung des Gesetzes keine Bedeutung mehr zu. Auch aus den Materialien geht freilich nicht hinreichend klar hervor, wie es sich mit den übrigen materiellen Bestimmungen verhält.
d) Ein vernünftiger Sinn lässt sich
Art. 11 Abs. 1 BGBM
nur abgewinnen, wenn angenommen wird, die zweijährige Übergangsfrist bewirke keinen Aufschub der Anwendung des Gesetzes, so dass dessen materielle Bestimmungen bereits mit dem Inkrafttreten voll wirksam werden (so COTTIER/WAGNER, a.a.O., S. 1590; ferner GADOLA, a.a.O., S. 977). Dieses Ergebnis stimmt mit der Zielrichtung des Gesetzes überein, für das nach Auffassung des Bundesrats ein "Handlungsbedarf" ausgewiesen war (vgl. BBl 1995 I 1214, 1277 ff.). Der Übergangsfrist kommt damit nur für die Anpassung der organisatorischen Vorschriften praktische Bedeutung zu (vgl. etwa
Art. 9 Abs. 2 BGBM
: Schaffung verwaltungsunabhängiger Beschwerdeinstanzen). Die Verpflichtung von Kantonen und Gemeinden, ebenfalls ihre materiellen Vorschriften mit dem Binnenmarktgesetz in Einklang zu bringen, hat hingegen nur den Charakter einer Ordnungsvorschrift.
Sowohl das Obergericht des Kantons Bern als auch der Beschwerdeführer sind zu Recht (stillschweigend) davon ausgegangen, dass die materiellen Bestimmungen des Binnenmarktgesetzes auf den vorliegenden Fall bereits anwendbar sind.
BGE 123 I 313 S. 320
4.
a) Das Binnenmarktgesetz will gewährleisten, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1). Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 Abs. 1). Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 erster Satz). Gemäss Art. 3 Abs. 1 darf für ortsfremde Anbieter der freie Zugang zum Markt nur dann nach Massgabe der Vorschriften des Bestimmungsortes eingeschränkt werden, wenn diese Beschränkungen gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich (lit. b) und verhältnismässig (lit. c) sind. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (COTTIER/WAGNER, a.a.O., S. 1586). Beschränkungen dürfen in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zu Gunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen beinhalten (Art. 3 Abs. 4). Kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit gelten auf dem gesamten Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht Beschränkungen nach Art. 3 unterliegen (Art. 4 Abs. 1).
Entgegen der Auffassung des Obergerichts besteht kein Grund zur Annahme, dass diese Grundsätze bei der Ausübung wissenschaftlicher Berufe nur beschränkt Geltung hätten. Vielmehr haben die Kantone insbesondere den in
Art. 3 Abs. 1 BGBM
festgelegten Mindeststandard auch bei der Zulassung ausserkantonaler Anwälte einzuhalten (Rolf P. Jetzer/Gaudenz G. Zindel/Salvatore Petralia, Freizügigkeit der Rechtsanwälte in der EU unter Berücksichtigung der Entwicklungen in der Schweiz, in: SJZ 93 (1997) S. 174).
b) Der Beschwerdeführer verfügt über das Zürcher Anwaltspatent. Er ist im Kanton Zürich niedergelassen und übt in diesem Kanton den Anwaltsberuf aus. Grundsätzlich hat er damit das Recht, seine Dienstleistung auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten (
Art. 2 Abs. 1 BGBM
), und ist sein Fähigkeitsausweis von allen Kantonen anzuerkennen (
Art. 4 Abs. 1 BGBM
; vgl. auch DOMINIQUE DREYER, L'avocat dans la société actuelle, in: ZSR 115 (1996) II. Halbband, S. 421 ff., 438 ff.). Das Obergericht will ihn gestützt auf Art. 1 des Reglements zur Ausübung des Anwaltsberufs im
BGE 123 I 313 S. 321
Kanton Bern nur zulassen, falls er ein Leumundszeugnis sowie die Erklärung beibringt, dass er mit der Aushändigung aller seine Person betreffenden Akten und Auskünfte einverstanden sei und dass er Behörden und Privatpersonen von der Wahrung des Amts- oder Berufsgeheimnisses befreie. Selbst wenn diese Erfordernisse bloss formellen Charakter haben und leicht zu erfüllen sind, liegt darin doch eine Beschränkung des freien Zugangs zum Markt, die nur unter den Voraussetzungen von
Art. 3 BGBM
zulässig ist.
c) Ein guter Leumund wird nach
Art. 3 FG
auch von den bernischen Fürsprechern verlangt. Diese Zugangsbeschränkung gilt also "gleichermassen auch für ortsansässige Personen" und liegt grundsätzlich im öffentlichen Interesse (vgl.
Art. 3 Abs. 1 lit. a und b BGBM
). Gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. c BGBM
muss die Massnahme aber überdies verhältnismässig sein. Verhältnismässig im Sinne des Gesetzes sind nach
Art. 3 Abs. 3 BGBM
Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt insbesondere, wenn die angestrebte Schutzwirkung nicht bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt wird (lit. a) und wenn die Nachweise und Sicherheiten berücksichtigt werden, welche der Anbieter bereits am Herkunftsort erbracht hat (lit. b). Diese Voraussetzungen erfüllt nun die Anforderung, dass ein auswärtiger Anwalt für die Berufsausübung im Kanton Bern ein Leumundszeugnis beizubringen hat, nicht:
Das Recht zur Ausübung des Anwaltsberufs wird in den Kantonen regelmässig an einen guten Leumund bzw. an das Erfordernis der Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit geknüpft (FELIX WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Zürich 1986, S. 72; vgl. auch
BGE 119 Ia 374
E. 2b S. 376, mit Hinweisen). Es darf angenommen werden, dass sich die entsprechenden kantonalen Anforderungen nicht wesentlich unterscheiden (vgl. in diesem Zusammenhang auch
BGE 122 I 109
E. 3d S. 114 f.). Der Beschwerdeführer hat den Nachweis erbracht, dass er seit dem 25. Juni 1986 das zürcherische Fähigkeitszeugnis für den Rechtsanwaltsberuf besitzt und dass gegen ihn im Kanton Zürich keine Disziplinarstrafen ausgesprochen wurden. Damit steht fest, dass er den in diesem Kanton geltenden Anforderungen an die Vertrauenswürdigkeit genügt, die nach dem Gesagten mit den bernischen Anforderungen vergleichbar sind. Die Schutzwirkung, die der Kanton Bern mit der Vorlegung eines Leumundszeugnisses anstrebt, wird insofern bereits durch die Vorschriften des Herkunftsortes erzielt. Ein Abweichen vom Grundsatz, wonach diese Vorschriften gemäss der allgemeinen Regel des
Art. 2 BGBM
auch für die ausserkantonale Tätigkeit des Anwalts
BGE 123 I 313 S. 322
massgebend sind, rechtfertigt sich gemäss
Art. 3 Abs. 3 lit. a und lit. b BGBM
unter den gegebenen Umständen nicht (DREYER, a.a.O., S. 424).
d) Soweit das bernische Recht die Zulassung ausserkantonaler Anwälte von der Einreichung eines Leumundszeugnisses abhängig macht, ist es wie aufgezeigt mit dem Binnenmarktgesetz nicht vereinbar und verletzt damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts. Das gleiche gilt grundsätzlich für das im angefochtenen Entscheid zusätzlich erwähnte, im kantonalen Gesetz und Reglement jedoch nicht ausdrücklich aufgeführte Erfordernis, dass ein Auszug aus dem Strafregister einzureichen ist. Damit ist nicht gesagt, dass die Kantone mit dem Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes überhaupt nicht mehr befugt wären, das Verhalten der auf ihrem Gebiet tätigen auswärtigen Anwälte selbständig zu beurteilen. Insbesondere ist es ihnen weiterhin erlaubt, gegenüber ausserkantonalen Anwälten unabhängig von allfälligen Massnahmen des Domizilkantons Disziplinarstrafen auszufällen oder ihnen die Bewilligung zur Ausübung der Anwaltstätigkeit auf dem eigenen Kantonsgebiet zu entziehen. Voraussetzung dafür ist aber, dass hinreichende konkrete Anhaltspunkte für ein derartiges Vorgehen vorliegen. Ist dies wie hier nicht der Fall, gilt die Vermutung, dass ein im Domizilkanton zugelassener Anwalt auch die Anforderungen anderer Kantone an die Ehrenhaftigkeit und Vertrauenswürdigkeit erfüllt. Er ist daher dort ohne weitere Prüfung der persönlichen Voraussetzungen zur Ausübung des Anwaltsberufs zuzulassen. Ob er hierzu überhaupt einer förmlichen Bewilligung bedarf (vgl. dazu DREYER, a.a.O., S. 438 ff.), kann dahingestellt bleiben, da der Beschwerdeführer sinngemäss ein entsprechendes Gesuch gestellt hat.
e) Ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer den Anforderungen des Domizilkantons an die Vertrauenswürdigkeit genügt, und sind diese Anforderungen grundsätzlich für die Berufstätigkeit im Kanton Bern massgebend, ist es auch unverhältnismässig, von ihm die Abgabe einer Erklärung zu verlangen, wonach er mit der Aushändigung aller seine Person betreffenden Akten und Auskünfte an das Obergericht einverstanden sei und er Behörden und Privatpersonen von der Wahrung des Amts- oder Berufsgeheimnisses befreie. Ob eine derartige generelle Einverständniserklärung nicht schon an sich unverhältnismässig ist und einen unzulässigen Eingriff in verfassungs- und konventionsgeschützte Rechte darstellt, wie der Beschwerdeführer geltend macht, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
BGE 123 I 313 S. 323
Da sich die Beschwerde als begründet erweist, brauchen ferner die übrigen materiellen Rügen (betreffend
Art. 31 BV
sowie Art. 5 ÜbBest. BV) nicht weiter geprüft zu werden.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich, dass ihm Kosten auferlegt wurden. Er macht geltend, gemäss
Art. 4 Abs. 2 BGBM
sei das Bewilligungsverfahren kostenlos. Nach dieser Bestimmung hat "bei Beschränkungen nach Artikel 3 ... die betroffene Person Anspruch darauf, dass in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren geprüft wird, ob ihr aufgrund des Fähigkeitsausweises der freie Zugang zum Markt zu gewähren ist oder nicht".
Nach Auffassung des Obergerichts gilt die Kostenlosigkeit nur für Verfahren, in denen der Gesuchsteller Ergänzungen beizubringen habe, weil sein Fähigkeitsausweis nicht als hinreichend beurteilt werde. Im vorliegenden Fall gehe es aber nicht um die Anerkennung des Fähigkeitsausweises als solchen, sondern um die Prüfung der persönlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Anwaltsberufs. Diese Auslegung ist zwar mit dem zitierten Wortlaut der Bestimmung vereinbar; sie widerspricht aber Sinn und Zweck des Binnenmarktgesetzes: Dieses will im Interesse der Erleichterung der beruflichen Mobilität innerhalb der Schweiz (
Art. 1 Abs. 2 lit. a BGBM
) gewährleisten, dass Personen ihre Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen nach Massgabe der Vorschriften des Herkunftskantons auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anbieten können. Demgemäss gelten kantonale oder kantonal anerkannte Fähigkeitsausweise auf dem ganzen Gebiet der Schweiz, sofern sie nicht unter dem Gesichtspunkt von
Art. 3 BGBM
zulässigen Beschränkungen unterliegen (
Art. 4 Abs. 1 BGBM
). Es ist nicht einzusehen, weshalb das Verfahren zur Überprüfung solcher Beschränkungen nur dann kostenlos sein soll, wenn es um die beruflichen Fähigkeiten des Gesuchstellers im engern Sinn geht, nicht aber dann, wenn der Fähigkeitsausweis zwar anerkannt, der freie Zugang zum Markt aber aus andern Gründen beschränkt wird. Auch dabei handelt es sich um Marktzugangsschranken gemäss
Art. 3 BGBM
, die der Ausübung des Berufs, zu welcher der Fähigkeitsausweis grundsätzlich berechtigt, entgegenstehen. Der Zweck des Binnenmarktgesetzes würde nur unvollkommen verwirklicht, wenn ein Anbieter, der seine Leistungen in einem andern Kanton erbringen will, bei der Überprüfung solcher Zugangsbeschränkungen mit der Erhebung von Verfahrenskosten rechnen müsste. Unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise vom Grundsatz der Kostenlosigkeit abgewichen werden kann (in Betracht kommen etwa Fälle, da der
BGE 123 I 313 S. 324
Gesuchsteller rechtsmissbräuchlich handelt oder wegen mangelhafter Mitwirkung unnötige Kosten verursacht), ist hier nicht zu prüfen, da keine derartigen Umstände vorliegen. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt begründet.


header:
Urteilskopf
117 IV 364
64. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 14 juin 1991 dans la cause Banques X et Y c. le Juge d'instruction du canton de Vaud et le Ministère public du canton de Zurich

regeste:
Regeste
Art. 347 Abs. 1 und
Art. 27 Ziff. 1 StGB
.
Das widerrechtliche Verhalten gemäss
Art. 3 lit. 1 UWG
(unvollständige öffentliche Auskündigungen über Kleinkredite) kann sich im Presseerzeugnis erschöpfen. In diesem Fall bestimmt sich der Gerichtsstand nach
Art. 347 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 117 IV 364 S. 364
Trois banques ont fait l'objet d'une plainte pénale déposée dans le canton de Vaud par des fédérations de consommateurs pour avoir fait paraître dans ce canton des annonces en matière de petits crédits censées contrevenir notamment à l'
art. 3 let. 1 LCD
(RS 241). Des affiches placardées dans le canton de Vaud étaient aussi visées.
Constatant que deux de ces banques (X et Y) avaient organisé leurs campagnes publicitaires à Zurich, le Juge d'instruction du canton de Vaud a disjoint le cas des banques X et Y de celui de la troisième banque dont le siège se situe dans le canton de Vaud.
Les fédérations plaignantes ont recouru au Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois contre cette disjonction. Cette autorité leur a donné raison en fixant le for dans le canton de Vaud en application des
art. 27 et 347 CP
.
BGE 117 IV 364 S. 365
Les banques X et Y ont saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte tendant à ce que le for pénal soit fixé à Zurich en vertu de l'
art. 346 al. 1 CP
.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le Tribunal d'accusation a reconnu la compétence des autorités vaudoises; celle-ci n'est pas remise en cause par le Ministère public du canton de Zurich. On peut dès lors considérer que les deux cantons sont du même avis et admettre qu'il existe pratiquement une entente entre eux sur la question du for, entente assimilable à un accord intercantonal (SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Berne 1987, p. 138 n. 412).
D'après la jurisprudence, lorsque deux cantons se sont mis d'accord au sujet du for de la poursuite pénale, la chambre de céans ne le modifie - lorsqu'elle est saisie de la plainte d'un justiciable ou de la requête d'une autorité sur ce point - que si les cantons ont violé le droit fédéral, notion qui inclut l'abus ou l'excès de leur pouvoir d'appréciation (
ATF 74 IV 125
; voir
ATF 116 IV 86
consid. 4a; SCHWERI, op.cit. p. 138 n. 410).
b) Le Tribunal d'accusation a appliqué l'
art. 347 al. 1 CP
en considérant que l'infraction en cause peut être commise par la voie de la presse au sens de l'
art. 27 ch. 1 CP
. Contrairement à ce que paraissent soutenir les banques requérantes, les motifs de la décision attaquée ne violent pas le droit fédéral.
Il suffit de lire l'
art. 3 let. 1 LCD
pour se rendre compte que l'infraction décrite peut être consommée (erschöpft, consumato) par la publication elle-même au sens de la deuxième condition de l'
art. 27 ch. 1 CP
. Le comportement réprimé consiste à se livrer, par voie d'annonces publiques, à des actes de publicité déloyale en omettant des indications essentielles pour le choix opéré par le consommateur. Cela peut aussi toucher la sauvegarde des intérêts des concurrents (voir DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1re éd., Zurich 1977, p. 276 ch. 54.5). Une mise en danger concrète conduisant à la tromperie ou à l'erreur ne paraît pas nécessaire (voir THOMAS WYLER, Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Bâle 1990, p. 132 ch. I et p. 133 ch. II; voir STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil I, Berne 1982 p. 367 n. 169).
La notion d'"annonces publiques" comprend toute manifestation publicitaire qui ne s'adresse pas à un cercle clairement défini
BGE 117 IV 364 S. 366
de personnes telle qu'annonces dans les journaux, affiches, etc. (Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le crédit à la consommation du 12 juin 1978, FF 1978 II p. 606 ch. 225.2 al. 4 et 608 art. 13; le Message du Conseil fédéral à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale y renvoie, FF 1983 II 1102 ch. 241.38 al. 2 concernant l'art. 3 let. 1 de la nouvelle LCD).
Quant à la première condition prévue à l'
art. 27 ch. 1 CP
(utilisation de la voie de la presse), on doit admettre qu'elle est réalisée lorsqu'il est fait usage d'annonces dans les journaux mais aussi d'affiches; voir
ATF 82 IV 80
, 74 IV 129 précisé aux
ATF 77 IV 193
en ce sens que l'
art. 27 CP
s'applique aussi lorsque la publication sert à des fins commerciales (STRATENWERTH, op.cit. p. 367 n. 168). Au demeurant, le problème de la liberté de la presse face à celle du commerce n'est pas en cause ici (BARRELET, Droit suisse des mass media, 2e éd., Berne 1987 p. 37 n. 50).
c) En l'espèce, les fédérations plaignantes, dont la qualité pour agir n'est pas mise en cause, font grief aux banques visées d'avoir laissé paraître des annonces illicites dans des journaux édités dans le canton de Vaud et d'avoir fait placarder dans ce canton des affiches de même nature. L'
art. 347 CP
en liaison avec l'
art. 27 ch. 1 CP
est dès lors applicable. Il sied de rappeler qu'à ce stade de la procédure la chambre de céans se détermine uniquement sur la question du for et nullement sur une éventuelle réalisation de l'infraction dont les prévenues sont soupçonnées par les fédérations requérantes.
d) D'après l'
art. 347 CP
, la compétence de poursuivre et de juger appartient en principe exclusivement à l'autorité du lieu ou l'imprimé a été édité; toutefois, si l'auteur de l'écrit est connu et s'il a sa résidence en Suisse, l'autorité du lieu ou il a sa résidence est également compétente. Dans ce cas, l'affaire est poursuivie au lieu ou la première instruction a été ouverte (
art. 347 al. 1 CP
).
e) Selon les constatations du Tribunal d'accusation et les pièces du dossier pénal, les imprimés critiqués par les fédérations plaignantes ont été édités dans le canton de Vaud pour ce qui est des annonces parues dans les journaux. Quant aux affiches, elles ont été placardées, du moins pour l'essentiel, dans ce canton; leur lieu d'édition ou d'impression n'est pas précisé.
Ainsi, les actes reprochés aux banques visées ont été commis au moyen d'annonces publicitaires éditées dans le canton de Vaud. Les affiches ont été placardées dans ce canton, lieu ou cette sorte d'imprimé a été répandue, pour l'essentiel. Quant à l'instruction, elle a été ouverte dans le canton de Vaud seulement.
BGE 117 IV 364 S. 367
Conformément à l'art. 347 al. 1 dernière phrase CP, il se justifiait de fixer le for dans le canton de Vaud pour les annonces; quant aux affiches, les banques requérantes ne demandent pas qu'elles soient l'objet d'un examen différencié conduisant éventuellement à la fixation d'un autre for. Cette question n'étant pas litigieuse, il n'est pas indispensable de déterminer si l'
art. 347 al. 3 CP
est applicable ou si d'autres règles (motifs déterminants, for prépondérant, déroulement rapide de la procédure) imposent un for unique.
f) Dès lors, le Tribunal d'accusation n'a pas violé le droit fédéral en déclarant les autorités vaudoises compétentes.


header:
Urteilskopf
87 IV 9
3. Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1961 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen Gloor.

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 1 StGB
.
Geschädigt ist der gutgläubige Käufer einer gestohlenen Sache auch dann, wenn er sie dem Bestohlenen nur gegen Vergütung des bezahlten Preises herauszugeben hat.
Ist er Wiederverkäufer, fällt auch entgangener Gewinn als Schaden in Betracht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 87 IV 9 S. 9
A.-
Gloor stahl in der Zeit vom Dezember 1958 bis Ende August 1959 aus dem Areal des Unterwerkes der
BGE 87 IV 9 S. 10
SBB in Brugg zu wiederholten Malen alten Hartkupfer-Fahrdraht im Gesamtgewicht von mindestens 320 kg. Er verkaufte den Draht unter Verschweigung seiner Herkunft für Fr. 1.50 das Kilogramm dem Altstoffhändler B., der ihn gutgläubig an Zwischenhändler weiterverkaufte und dafür Fr. 2.20 bis 2.50 löste. Als der Diebstahl an den Tag kam, hatte B. noch 174 kg der gestohlenen Ware am Lager, die er der SBB zurückerstattete; diese vergütete ihm als Belohnung für seine Mitwirkung bei der Aufdeckung des Diebstahls freiwillig den Preis, den er Gloor dafür bezahlt hatte.
B.-
Das Kriminalgericht des Kantons Aargau verurteilte am 30. Oktober 1959 Gloor wegen fortgesetzten Diebstahls zu 12 Monaten Gefängnis, sprach ihn dagegen von der Anklage des Betruges frei. Zur Begründung des Freispruches führte es aus, es sei zweifelhaft, ob Gloor als Kaufmann im Sinne des
Art. 934 Abs. 2 ZGB
zu betrachten sei und demzufolge die SBB das Diebsgut entschädigungslos vom Käufer hätte herausverlangen können; auf jeden Fall sei aber B. nicht im Sinne von
Art. 148 Abs. 1 StGB
geschädigt worden, nachdem ihm die SBB den ausgelegten Kaufpreis vergütet habe.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kriminalgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzten Betruges und zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Gloor beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Dieb, der die gestohlene Sache verkauft, kann entgegen der durch den Kaufvertrag übernommenen Verpflichtung (
Art. 184 Abs. 1 OR
) dem Käufer nicht das Eigentum an der Sache verschaffen, weil er selber nicht Eigentümer ist (
BGE 72 IV 10
). Erhält der Käufer aber
BGE 87 IV 9 S. 11
für den vereinbarten Kaufpreis anstelle des versprochenen Eigentumsrechts nur die tatsächliche Gewalt über die Sache, so entspricht seine eigene Leistung nicht dem Gegenwert, auf den er vertraglich Anspruch hat (
BGE 72 IV 130
). Denn der Kaufpreis, den er erlegt, ist Gegenleistung für die Übertragung des vollen Rechtes an der Sache, während diese in Wirklichkeit mit dem Herausgabeanspruch des rechtmässigen Eigentümers belastet ist. Um diesen Minderwert ist der Käufer geschädigt. Das ist er auch, wenn der rechtmässige Eigentümer das gestohlene Gut im Sinne von
Art. 934 Abs. 2 ZGB
nur gegen Vergütung des bezahlten Preises zurückfordern kann (Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1957 i.S. Waldis). Denn solange der Bestohlene von diesem Rückforderungsrecht Gebrauch machen kann, ist die Sache für den Käufer den geleisteten Kaufpreis nicht wert; wird ihm aber bei der Herausgabe der Preis ersetzt, so liegt darin bestenfalls eine Wiedergutmachung des früher eingetretenen Schadens. B. war daher auf alle Fälle mindestens vorübergehend geschädigt. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob Gloor als Kaufmann anzusehen ist oder nicht.
B.
ist ausserdem noch unter einem anderen Gesichtspunkt geschädigt. Er kaufte, was Gloor wusste, das Kupfer nicht zum Eigengebrauch, sondern um es mit Gewinn weiterzuverkaufen. Tatsächlich war nach der Marktlage mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass er die günstig erworbene Ware gewinnbringend werde absetzen können. Eine derart reale Gewinnaussicht hat als Bestandteil des Vermögens zu gelten (HAFTER, Bes. T. I S. 267, LOGOZ, Bes. T. I S. 156 lit. c, GERMANN, Das Verbrechen S. 278). B. erlitt daher auch insoweit einen Vermögensschaden im Sinne von
Art. 148 Abs. 1 StGB
, als ihn das Fehlen des Eigentums gehindert hat, den beabsichtigten Weiterverkauf der Ware und die damit verbundene Gewinnerzielung zu verwirklichen. Bei vollständiger Entwehrung, die der Verkäufer verschuldet hat, wird entgangener Gewinn auch zivilrechtlich als
BGE 87 IV 9 S. 12
Schaden behandelt, der dem Käufer gemäss
Art. 195 Abs. 2 OR
zu ersetzen ist (
BGE 79 II 381
).
2.
Das Merkmal der Arglist ist von der Vorinstanz entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners zu Recht bejaht worden. Wer beim Abschluss eines Kaufes verschweigt, dass er über die angebotene Ware nicht verfügungsberechtigt ist und daher kein Eigentum übertragen kann, obschon er nach Treu und Glauben verpflichtet wäre, den Käufer über eine so wesentliche Tatsache aufzuklären, handelt arglistig (
BGE 76 IV 105
). Dass sich B. ohne weiteres der Verdacht hätte aufdrängen müssen, die alten Kupferdrähte, die von der SBB im Freien gelagert worden waren, könnten schon ihrer äussern Beschaffenheit wegen nicht aus Abfallgruben stammen, behauptet der Beschwerdegegner selber nicht und ist auch aus den Akten nicht zu ersehen. B. hat zudem erklärt, dass ihm die Drähte in kurzen Stücken angeboten worden seien, und überdies steht fest, dass ihm Gloor schon früher wiederholt Altmetalle verkauft hat, die dieser in Schuttablagerungen zusammengesucht hatte. Unter diesen Umständen bestand für B. kein Anlass, die Herkunft der Kupferdrähte zu überprüfen, was übrigens nicht ohne erhebliche Mühe möglich gewesen wäre.
3.
Gloor ist somit auch wegen Betruges zu bestrafen. Die Vorinstanz hat dementsprechend die wegen Diebstahls ausgefällte Freiheitsstrafe gemäss
Art. 68 Ziff. 1 StGB
zu erhöhen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.


header:
Urteilskopf
85 IV 203
52. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 26. November 1959 i.S. Amacker gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Kantonsgericht Wallis.

regeste:
Regeste
Art. 346 StGB
.
Gerichtsstand bei mittelbarer Täterschaft.

text:
Erwägungen
ab Seite 203
BGE 85 IV 203 S. 203
Die Anklage geht davon aus, Amacker habe den Betrug als mittelbarer Täter begangen und Imhasly als Werkzeug benutzt, indem er diesen beauftragt und bevollmächtigt habe, in seinem Namen die Grundpfandverschreibung zu errichten und ihn bei der öffentlichen Beurkundung zu vertreten, ohne dass Imhasly gewusst hätte, dass ein Teil der durch die Grundpfanderrichtung mitbelasteten Grundstücke Vermächtnisnehmern und nicht Amacker gehörten. Muss nach der heutigen Aktenlage, die für die Bestimmung des Gerichtsstandes massgebend ist, mittelbare Täterschaft angenommen werden, was auch der Gesuchsteller voraussetzt, so sind ihm die Handlungen des Dritten, den er als nicht vorsätzlich handelndes Werkzeug benützt hat, wie eigene anzurechnen. Amacker ist deshalb rechtlich so zu behandeln, wie wenn er die von Imhasly ausgeführten Handlungen selber unmittelbar verwirklicht hätte (vgl.
BGE 71 IV 136
/138;
BGE 77 IV 91
). Daraus folgt, dass entgegen der Auffassung des Gesuchstellers die strafbare Handlung nicht bloss dort als ausgeführt zu gelten hat, wo er gegebenenfalls durch seine persönliche Tätigkeit zur Verwirklichung des Betrugstatbestandes beigetragen hat, sondern auch dort, wo der als Werkzeug benützte Dritte für ihn gehandelt hat, auch wenn dieser subjektiv nicht strafbar ist. Als Ausführungsort des Betruges
BGE 85 IV 203 S. 204
fällt daher in erster Linie der Kanton Wallis in Betracht, wo die Grundpfandverschreibung errichtet und im Grundbuch eingetragen wurde, daneben allenfalls zugleich der Kanton Zürich, wenn angenommen wird, die von Amacker in Kloten erteilte Ermächtigung zur Grundstückbelastung stelle einen Teil der Deliktsausführung dar. Wird diese Frage wie in dem in
BGE 78 IV 252
/253 beurteilten Falle bejaht, so ist nach der Regel des
Art. 346 Abs. 2 StGB
zu verfahren, wonach für die Verfolgung und Beurteilung einer an mehreren Orten ausgeführten Tat die Behörden desjenigen Ortes zuständig sind, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Das ist unbestrittenermassen der Kanton Wallis.