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Urteilskopf
121 II 273
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Juli 1995 i.S. B. gegen Verwaltung für die direkte Bundessteuer des Kantons Wallis und Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 EMRK
;
Art. 4 BV
; Art. 89 Abs. 2 und 131 Abs. 1 BdBSt; Widerruf von Verfügungen; Auskunftspflicht im Steuerhinterziehungsverfahren; Unschuldsvermutung und Aussageverweigerungsrecht; Grundsatz "ne bis in idem".
Der Widerruf von Veranlagungsverfügungen (Nachsteuerverfügungen) während laufender Rechtsmittelfrist ist zulässig (E. 1).
Im Steuerhinterziehungsverfahren kann der Steuerpflichtige gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
verpflichtet werden, Belege über die Herkunft der hinterzogenen Beträge vorzulegen; weigert er sich, so kann er nach
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
gebüsst werden (E. 2).
Diese Busse verletzt weder die Unschuldsvermutung noch das Recht, nicht gegen sich selbst aussagen zu müssen (E. 3).
Der Grundsatz "ne bis in idem" schliesst nicht aus, dass der Steuerpflichtige, der wiederholten Aufforderungen zur Vorlage derselben Belege nicht nachkommt, jedesmal gebüsst wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 121 II 273 S. 274
Das Schweizerische Bundesgericht ermächtigte am 6. Oktober 1987 die Eidgenössische Steuerverwaltung, in die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt in Sachen "P. und Gesellschaften" Einsicht zu nehmen. Dabei stellten die Steuerbehörden fest, dass B. in den Jahren 1979 bis 1985 beim Financier P. und dessen Gesellschaften M. und G. Vermögensanlagen getätigt hatte, die in den Steuerperioden 1981/82 bis 1987/88 nicht erfasst worden waren.
Gestützt auf diesen Sachverhalt eröffnete der Vorsitzende der Bezirkssteuerkommission Zermatt (Veranlagungsbehörde) am 11. Dezember 1987 ein Hinterziehungsverfahren gegen B. für die Steuerperioden 1981/82 und folgende der eidgenössischen Wehrsteuer bzw. direkten Bundessteuer und verlangte von ihm sämtliche die Gesellschaften M. und G. betreffenden
BGE 121 II 273 S. 275
Unterlagen. Der Steuerpflichtige bestätigte am 22. Dezember 1987 durch seinen Treuhänder, dass er "tatsächlich während den Jahren 1979 bis 1985 Anlagen bei Herrn P. bzw. bei seinen Gesellschaften getätigt hat und dass diese Gelder in seiner persönlichen Steuererklärung nicht ordnungsgemäss deklariert worden sind." Die diesbezüglichen Unterlagen legte er jedoch nicht vor, weshalb er am 24. Juni 1988 erneut aufgefordert wurde, die Herkunft der Mittel für seine Vermögensanlagen bei P. in der Höhe von rund Fr. 238'000.-- nachzuweisen.
Nachdem der Steuerpflichtige auch dieser Aufforderung nicht nachgekommen war, beschloss die Bezirkssteuerkommission Zermatt an ihrer Sitzung vom 2. September 1988, die Zinserträge aus den bei P. getätigten Einlagen für acht Jahre (1979 bis 1986) nachzubesteuern. Am 29. September und 11. Oktober 1988 eröffnete der Vorsitzende der Bezirkssteuerkommission dem Steuerpflichtigen die Nachsteuerveranlagungen für die eidgenössischen Wehrsteuern bzw. direkten Bundessteuern 1981 bis 1988. Mit Schreiben vom 7. Oktober 1988 und 20. Oktober 1988 hob er aufgrund einer "Intervention des eidgenössischen Inspektors für den Kanton Wallis ... und nach Rücksprache mit dem Chef der kantonalen Steuerverwaltung" diese Nachbesteuerung jedoch wieder auf. Gleichzeitig verlangte er vom Steuerpflichtigen, die Herkunft der bei P. investierten Mittel offenzulegen.
Nachdem der Steuerpflichtige dieser und einer weiteren Aufforderung vom 19. Januar 1989 nicht nachgekommen war, auferlegte ihm die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer am 28. Februar 1989 gestützt auf Art. 131 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt, SR 642.11) eine Ordnungsbusse von Fr. 1'000.--. Diese Busse wurde bezahlt.
Am 7. April 1989 sowie 19. Juni, 17. Juli und 16. August 1990 mahnte die Bezirkssteuerkommission den Steuerpflichtigen erneut wegen des Versäumnisses. Mit Schreiben vom 3. August 1990 und 5. September 1990 stellte dieser sich auf den Standpunkt, dass die Nachsteuerveranlagungen am 29. September bzw. 11. Oktober 1988 eröffnet worden und inzwischen in Rechtskraft erwachsen seien; er könne daher nicht verpflichtet werden, weitere Auskünfte zu erteilen. In der Folge auferlegte die kantonale Verwaltung für die direkte Bundessteuer am 29. November 1990 dem Steuerpflichtigen gestützt auf
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
eine zweite Ordnungsbusse von Fr. 2'000.--.
BGE 121 II 273 S. 276
Die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis bestätigte mit Urteil vom 18. Dezember 1992 diese Busse. Die gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die am 29. September und 11. Oktober 1988 eröffneten Nachsteuerverfügungen widerrufen werden konnten. Die Verfügungen über die Nachsteuern seien in Rechtskraft erwachsen, und eine Busse wegen Auskunftsverweigerung falle daher nicht mehr in Betracht.
a) Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, beim Steuerverfahren handle es sich um ein Mehrparteienverfahren, an welchem der Steuerpflichtige, die Veranlagungsbehörde und die Eidgenössische Steuerverwaltung (als Aufsichtsbehörde) beteiligt seien; die Rechtsmittelordnung des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer würde durcheinandergebracht, wenn Steuerverfügungen frei widerrufen werden könnten.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine materiell unrichtige Verfügung nach Ablauf der Rechtsmittelfrist unter bestimmten Voraussetzungen zurückgenommen werden. Danach sind das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen. In der Regel geht das Postulat der Rechtssicherheit dem Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts vor und ist ein Widerruf nicht zulässig, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (
BGE 119 Ia 305
S. 310 mit Zitaten; zur früheren Rechtsprechung, vgl.
BGE 94 I 336
S. 343 f.).
Interventionen vor Ablauf der Rechtsmittelfrist sind hingegen nicht denselben (strengen) Voraussetzungen unterworfen, wie sie für den Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen gelten. Massgebend hierfür ist die Überlegung, dass das Gebot der Rechtssicherheit und der Vertrauensgrundsatz
BGE 121 II 273 S. 277
bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft der Verfügung nicht die gleiche Bedeutung haben können wie nach diesem Zeitpunkt. In der Regel darf die Behörde daher, ohne dass besondere Voraussetzungen erfüllt sein müssen, auf eine unangefochtene Verfügung zurückkommen, solange die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen ist (
BGE 107 V 191
f.,
BGE 88 III 12
S. 14; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband 1990, Nr. 41 B I, S. 121; FRITZ GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 83/1982 S. 153; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, N 1250 ff. Vgl. auch
Art. 58 Abs. 1 VwVG
[SR 172.021], wonach im Verfahren vor Bundesverwaltungsbehörden die Behörde ihre Verfügung selbst in der Rechtsmittelinstanz in Wiedererwägung ziehen kann).
Fraglich ist, ob das auch im Steuerveranlagungsverfahren gilt. Im Urteil vom 9. April 1954 (ASA 23 S. 40/41) konnte das Bundesgericht die Frage noch offen lassen. Nach ERNST KÄNZIG (Die eidgenössische Wehrsteuer, Basel 1962, N. 9 zu Art. 95) darf während der laufenden Rechtsmittelfrist die Behörde ihre Veranlagung widerrufen und sie durch eine neue ersetzen. Demgegenüber wird in der neuen Auflage von KÄNZIG/BEHNISCH (Die direkte Bundessteuer [Wehrsteuer], 2. Aufl. 1992, N. 10 zur Art. 95) die Meinung vertreten, dass die Veranlagungsbehörde während der Einsprache- oder Beschwerdefrist auf ihre Veranlagung nicht zurückkommen dürfe (gleicher Ansicht BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 4. Aufl. 1992, S. 353). Der Widerruf der Nachsteuerveranlagungen vom 29. September und 11. Oktober 1988 erfolgte am 7. und 20. Oktober 1988, in einem Zeitpunkt also, da die Steuerverfügungen noch nicht in formelle Rechtskraft erwachsen waren. Die Frage muss hier somit entschieden werden.
bb) Formell rechtskräftige Steuerverfügungen sind grundsätzlich unabänderlich. Die Steuerfestsetzung wird damit für den Steuerpflichtigen wie für das Gemeinwesen endgültig. Begründet wird die erschwerte Abänderbarkeit solcher Verfügungen mit dem Gebot der Rechtssicherheit und damit, dass sie aufgrund eines Veranlagungs- oder Ermittlungsverfahrens ergehen, bei dem der Sachverhalt besonders eingehend untersucht wird, und sie das Steuerrechtsverhältnis ähnlich einem Urteil für einen zeitlich abgeschlossenen und einmaligen Sachverhalt regeln. Auf einen Veranlagungsentscheid kann daher nur ausnahmsweise zurückgekommen werden, nämlich dann, wenn ein gesetzlicher Revisionsgrund erfüllt ist (BGE 98 Ia
BGE 121 II 273 S. 278
568 S. 571; vgl. auch 111 Ib 209 E. 1; BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 340 ff.).
Diese Überlegungen zwingen jedoch nicht zur Annahme, dass die Steuerfestsetzung auch während der laufenden Rechtsmittelfrist unabänderlich sein muss. Der Steuerpflichtige hat bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist sogar seitens der Behörden mit einer Beschwerde zu rechnen (Art. 107 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 Abs. 3 BdBSt
). Solange das Schicksal einer Veranlagungsverfügung aber derart in der Schwebe ist, kann er sich nicht auf die Rechtssicherheit berufen. Angesichts der grossen Zahl solcher Verfügungen ist es zwingend, dass dem objektiven Recht in einem einfachen und raschen Verfahren zur Durchsetzung verholfen wird. Der Veranlagungsbehörde muss es deshalb möglich sein, während der Einsprachefrist auf eine nicht angefochtene Verfügung zurückzukommen (in diesem Sinn HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl. 1993, Rz. 819a, S. 189; kritisch zur Kategorie der grundsätzlich unwiderruflichen Verfügungen auch: PETER SALADIN, Wiedererwägung und Widerruf formell rechtskräftiger Verfügungen, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre Eidgenössisches Versicherungsgericht, Bern 1992, S. 125). In gleicher Weise muss aber auch die Behörde, welche die Nachsteuern festzusetzen hat, die Nachsteuerveranlagung widerrufen können. Während der laufenden Rechtsmittelfrist darf somit die Behörde, ohne an besondere Voraussetzungen gebunden zu sein, auf eine nicht angefochtene Steuerveranlagung zurückkommen. Der Widerruf der Nachsteuerverfügungen während der noch laufenden Rechtsmittelfrist im vorliegenden Fall war in dieser Hinsicht zulässig.
b) Der Beschwerdeführer hält den Widerruf der Nachsteuerverfügungen allerdings auch deshalb für ungültig, weil der Vorsitzende der Bezirkssteuerkommission nicht zuständig gewesen sei, die Nachsteuerveranlagungen zu widerrufen, sondern nur die Bezirkssteuerkommission als Behörde. Diese habe den Widerruf der Nachsteuerveranlagungen indessen erst am 31. Januar 1989 - nach Ablauf der Rechtsmittelfrist - genehmigt. In diesem Zeitpunkt habe ihr die Verfügungsmacht gefehlt.
Auch dieser Einwand erweist sich als unbegründet. Für die Veranlagung der direkten Bundessteuer zuständig ist die Veranlagungsbehörde (
Art. 68, 88 BdBSt
). Diese Aufgabe ist im Kanton Wallis für die Einschätzung der natürlichen Personen grundsätzlich den Bezirks- oder Kreissteuerkommissionen übertragen (Art. 6 des kantonalen
BGE 121 II 273 S. 279
Ausführungsreglements vom 25. April 1990 zum BdBSt). Demgegenüber obliegt die Durchführung des Verfahrens bei vollendeter Steuerhinterziehung der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer (
Art. 132 BdBSt
), deren Tätigkeiten im Kanton Wallis durch die kantonale Steuerverwaltung wahrgenommen werden (Art. 2 des zitierten Reglements). Zur Nachbesteuerung zuständig ist somit die kantonale Steuerverwaltung und nicht die Bezirkssteuerkommission. Ob die hier in Frage stehenden Nachsteuerveranlagungen bereits aus diesem Grund von Anfang an mangelhaft waren, kann indessen offenbleiben. Widerrufen wurden diese Verfügungen jedenfalls durch den Vorsitzenden der Bezirkssteuerkommission, der zugleich Beamter der kantonalen Steuerverwaltung ist (Art. 218 Abs. 1 des kantonalen Steuergesetzes vom 10. März 1976), "nach Rücksprache mit dem Chef der kantonalen Steuerverwaltung", wie sich aus dem Schreiben vom 7. Oktober 1988 ergibt. Die von der unzuständigen Behörde erlassenen Nachsteuerverfügungen wurden somit während der laufenden Rechtsmittelfrist durch die für die Nachbesteuerung zuständige Behörde aufgehoben. Das war zulässig.
c) Der Beschwerdeführer hält den Widerruf der Nachsteuerverfügungen noch aus einem weiteren Grund für unwirksam: am 2. September 1988 habe er sich mit der Bezirkssteuerkommission geeinigt, Nachsteuern im Betrag von insgesamt Fr. 100'000.-- zu bezahlen; diese Abmachung stelle einen öffentlichrechtlichen Vertrag dar, an den beide Parteien gebunden seien.
Ob eine solche Vereinbarung getroffen wurde, wie der Beschwerdeführer behauptet, erscheint fraglich. Das - allerdings unvollständige - "Protokoll" der Sitzung der Bezirkssteuerkommission vom 2. September 1992 enthält keinen Hinweis auf eine Übereinkunft dieser Art. Die Frage kann indessen offenbleiben. Da der Beschwerdeführer sich beharrlich weigerte, die verlangten Unterlagen beizubringen, hätten die Nachsteuerfaktoren ermessensweise veranlagt werden müssen; eines Abkommens über die geschuldete Nachsteuer bedurfte es dazu nicht. Abkommen über das steuerbare Einkommen oder über den Steuerbetrag sind im Recht der direkten Bundessteuer im übrigen unzulässig und unwirksam (vgl. Urteil vom 25. August 1988, ASA 58 S. 214 E. 2e).
Der Beschwerdeführer vermag daher auch aus einem angeblichen Vertrag nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Zu prüfen bleibt, ob er wegen seiner Weigerung, den Steuerbehörden über die Herkunft der hinterzogenen Mittel Auskunft zu geben, gebüsst werden durfte.
BGE 121 II 273 S. 280
2.
Gemäss
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
wird mit einer Busse von Fr. 5.-- bis Fr. 10'000.-- bestraft, wer - ohne dass der Tatbestand von
Art. 129 BdBSt
erfüllt ist - als Steuer- oder Auskunftspflichtiger den aufgrund dieses Beschlusses getroffenen amtlichen Verfügungen und Anordnungen vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt. Es geht um die gesetzlichen Verpflichtungen, die sich für den Steuerpflichtigen namentlich aus den Art. 85 bis 87 und 89 BdBSt ergeben. Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer mit seiner Weigerung, die verlangten Unterlagen vorzulegen, eine solche Verpflichtung schuldhaft verletzt hat.
a) Die natürlichen Personen haben mit der Steuererklärung ein vollständiges Verzeichnis ihrer Wertschriften und sonstigen Kapitalanlagen einzureichen oder, wenn ein solches der Veranlagungsbehörde schon früher eingereicht wurde, die seither eingetretenen Veränderungen anzugeben (
Art. 87 Abs. 3 Satz 1 BdBSt
). Ist die Veranlagung aufgrund dieser Unterlagen nicht möglich, so hat die Veranlagungsbehörde die erforderlichen Erhebungen nach den Art. 89 bis 92 BdBSt vorzunehmen. Nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
in der Fassung vom 9. Juni 1977 kann die Veranlagungsbehörde vom Steuerpflichtigen namentlich "die Vorlegung der in seinem Besitz befindlichen Bücher, Urkunden und sonstigen Belege sowie die Einreichung von Bescheinigungen und Aufstellungen verlangen, die vom Steuerpflichtigen zu beschaffen oder zu erstellen sind und die für die Veranlagung von Bedeutung sein können" (Satz 1). Insbesondere hat der Steuerpflichtige "der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen die Namen der Personen zu nennen, mit denen er Rechtsgeschäfte getätigt oder denen er geldwerte Leistungen erbracht hat; er hat über seine vertraglichen Beziehungen zu diesen Personen und die gegenseitigen Leistungen und Ansprüche Auskunft zu geben" (Satz 2). Diese Verpflichtungen bestehen kraft der Verweisung in
Art. 132 Abs. 2 Satz 1 BdBSt
auch im Hinterziehungsverfahren. Verletzt der Steuerpflichtige diese Pflicht vorsätzlich oder fahrlässig, so wird er nach
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
gebüsst.
b) Der Beschwerdeführer tätigte bei P. und dessen Gesellschaften Vermögensanlagen, die er nicht deklarierte. Das ist unbestritten und steht fest. Hingegen durften die Steuerbehörden ohne weitere Beweise nicht davon ausgehen, die für diese Vermögensanlagen verwendeten Mittel stammten ihrerseits aus versteuertem Einkommen bzw. Vermögen. Zu Recht forderten sie den Beschwerdeführer daher auf, anhand von Unterlagen die Herkunft dieser Mittel nachzuweisen; es handelt sich ohne jeden Zweifel um Belege, die "für
BGE 121 II 273 S. 281
die Veranlagung von Bedeutung sein können" (
Art. 89 Abs. 1 Satz 1 BdBSt
). Der Beschwerdeführer hätte bereits im ordentlichen Veranlagungsverfahren aufgefordert werden können, die Herkunft der bei P. investierten Mittel offenzulegen, wenn er damals diese Vermögensanlagen deklariert hätte, und er kann aufgrund von
Art. 132 Abs. 2 BdBSt
auch im Hinterziehungsverfahren verpflichtet werden, diesen Nachweis zu erbringen. Durch seine Weigerung, die diesbezüglichen Belege einzureichen, hat er seine Auskunftspflicht im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
verletzt. Die objektiven Voraussetzungen der Widerhandlung nach
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
sind damit erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht im übrigen nicht geltend, dass es ihm entgegen seinem Willen nicht möglich sei, die fraglichen Dokumente vorzulegen. Er behauptet nur, dass er heute nicht mehr verpflichtet werden könne, darüber Auskunft zu erteilen, weil die Nachsteuerverfügungen in Rechtskraft erwachsen seien und sie nicht hätten widerrufen werden dürfen (was nach dem in Erwägung 1 Gesagten nicht zutrifft). Der Beschwerdeführer hat somit seine Verpflichtung zur Vorlage der fraglichen Dokumente wissentlich und willentlich verletzt und damit vorsätzlich gehandelt.
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
ist daher auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
3.
Der Beschwerdeführer wendet ein, dass er nicht gezwungen werden könne, im Steuerhinterziehungsverfahren Beweismittel einzureichen. Beim Steuerhinterziehungsverfahren handle es sich nach herrschender Lehre um ein echtes Strafverfahren, für das sowohl aus der Bundesverfassung wie auch aus
Art. 6 EMRK
folge, dass der Beschuldigte sich nicht selbst belasten müsse. Er könne deshalb nicht gebüsst werden, wenn er sich weigere, über seine Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben.
a) Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim Hinterziehungsverfahren im Recht der direkten Bundessteuer (
Art. 129, 132 BdBSt
) um ein echtes Strafverfahren, für welches die strafprozessualen Garantien gelten (
BGE 119 Ib 311
E. 2e, f; vgl. auch
BGE 116 IV 262
E. 3b/aa). Aufgrund des Aussageverweigerungsrechts ist der in einem Strafverfahren Beschuldigte berechtigt zu schweigen, ohne dass ihm aus seinem Schweigen Nachteile erwachsen oder daraus nachteilige Schlüsse gezogen werden dürfen. In der Schweiz ist das Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten als ein allgemeiner Grundsatz des Strafprozessrechts anerkannt und ergibt sich aus
Art. 4 BV
(
BGE 106 Ia 7
ff.; vgl. auch
BGE 109 Ia 166
ff.). Soweit es allerdings um die aus der Verfassung abgeleitete Garantie geht, kann das
BGE 121 II 273 S. 282
Bundesgericht wegen seiner Bindung an die Bundesgesetzgebung (
Art. 114bis Abs. 3 BV
), zu der auch der Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer gehört, von der Ordnung, die der Bundesratsbeschluss in dieser Hinsicht aufstellt, nicht abweichen (
BGE 119 Ib 311
E. 3b für den Grundsatz "ne bis in idem").
Eine ausdrückliche Garantie, dass der wegen einer strafbaren Handlung Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, "gegen sich selbst als Zeuge auszusagen oder sich schuldig zu bekennen", enthält ferner Art. 14 Abs. 3 lit. g des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II; SR 0.103.2; AS 1993 750). Hingegen erwähnt
Art. 6 EMRK
das Recht des Beschuldigten, sich nicht selber belasten zu müssen, nicht ausdrücklich. Die Lehre leitet ein solches Recht dennoch aus der Unschuldsvermutung des
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
ab (VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, S. 470 Ziff. 561; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 288 Rz. 488). Die Rechtsprechung der Europäischen Organe ist nicht einheitlich. Nach der Praxis des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften kann sich der Anspruch des Beschuldigten, nicht gegen sich selbst aussagen zu müssen, aus dem Recht auf Verteidigung (
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
) ergeben, obschon die Konvention einen solchen Anspruch nicht ausdrücklich erwähnt (Urteil vom 18. Oktober 1989 i.S. Orkem SA gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Urteil 374/87, Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes 1989, S. 3350, Ziff. 30, 34). Demgegenüber hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem neueren Entscheid ein Recht des Beschuldigten zu schweigen unmittelbar aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
abgeleitet (Urteil vom 25. Februar 1993 i.S. Funke gegen Frankreich, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, Série A, Vol. 256-A, Ziff. 41-44).
b) Die Garantien von
Art. 6 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
zugunsten des Beschuldigten gelten allerdings nur in Strafverfahren.
Gemäss
Art. 129 Abs. 1 BdBSt
unterliegt einer Busse, wer dem Staat einen Steuerbetrag dadurch vorenthält, dass er (lit. b) Tatsachen, die für den Bestand oder den Umfang der Steuerpflicht wesentlich sind, verschweigt oder über sie vorsätzlich oder fahrlässig unrichtige Angaben macht. Diese Busse ist nebst dem entzogenen Steuerbetrag zu bezahlen. Es handelt sich um eine Sanktion, die sowohl präventiv als auch repressiv wirken soll. Die
BGE 121 II 273 S. 283
steuerrechtlichen Bestimmungen über die Hinterziehung haben zudem allgemeinen Charakter und richten sich an alle Bürger in ihrer Eigenschaft als Steuerpflichtige. Geschütztes Rechtsgut ist der Fiskalanspruch des Staates. Solche Rechtsnormen unterscheiden sich von Strafnormen, welche das Vermögen Privater schützen, nicht grundsätzlich. Auch die Höhe der angedrohten Busse (bis zum Vierfachen des entzogenen Steuerbetrages) kann sich für den Betroffenen in gleicher Weise auswirken, wie eine strafrechtliche Verurteilung.
Art. 6 EMRK
ist deshalb auf Verfahren, in denen über eine Hinterziehungsbusse nach
Art. 129 BdBSt
zu entscheiden ist, anwendbar (
BGE 119 Ib 311
E. 2e/f, S. 316 f.; vgl. auch Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Bendenoun vom 24. Februar 1994, Série A, Vol. 284, Ziff. 47; ferner Urteil Öztürk vom 21. Februar 1984, Série A, Vol. 73, Ziff. 53).
Anders als bei der Hinterziehungsbusse nach
Art. 129 BdBSt
handelt es sich bei der Nachsteuer nicht um eine strafrechtliche Sanktion. Nach heute herrschender Auffassung bildet die Nachsteuer keine vom ursprünglichen Steueranspruch verschiedene Forderung, sondern die Mehrsteuer, die sich aufgrund der Überprüfung der bisherigen Veranlagung ergibt. Vor allem hat sie keine pönale Funktion. Das Nachsteuerverfahren bezweckt einzig die Nachforderung der zuwenig veranlagten Steuer. Es kann daher auch als Revisionsverfahren zugunsten des Fiskus bezeichnet werden. Das Nachsteuerverfahren stellt auf diese Weise das Korrelat zur Revision der Veranlagung zugunsten des Steuerpflichtigen dar (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 283, 285, mit Hinweisen auch auf frühere, abweichende Auffassungen; ERNST HÖHN, Steuerrecht, 7. Aufl. 1993, S. 593, Ziff. 23, 27; vgl. ferner
BGE 98 Ia 22
S. 25).
Diese Auffassung liegt auch dem Bundesratsbeschluss über die direkte Bundessteuer zugrunde. Geschuldet ist nach
Art. 129 BdBSt
"der entzogene Steuerbetrag". Der deutsche Text vermeidet den Begriff "Nachsteuer", der in gewissen kantonalen Steuerordnungen mit pönalen Funktionen verbunden ist. Es gelten für sie keine besonderen Bemessungsgrundsätze, und es wird auf ihr kein Zuschlag erhoben. Der Steuerpflichtige hat lediglich die von Anfang an geschuldete, zu Unrecht nicht oder zu wenig veranlagte Steuer zu bezahlen. Es handelt sich somit nicht um eine Strafe oder um Schadenersatz, sondern um die ursprüngliche Steuerforderung, die nicht erloschen ist (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 147 zu Art. 129; URS R. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, Bern 1991, S. 152).
BGE 121 II 273 S. 284
c) Auch wenn es sich bei der Nachsteuer im Sinne von
Art. 129 BdBSt
nicht um eine Strafsanktion handelt, so wird sie doch in einem Hinterziehungsverfahren festgelegt, für welches die strafprozessualen Garantien gelten. Es stellt sich daher die Frage, ob der Steuerpflichtige gezwungen werden kann, im Hinterziehungsverfahren im Hinblick auf die Festsetzung der Nachsteuerforderung über seine finanziellen Verhältnisse Auskunft zu geben.
aa) Im Hinterziehungsverfahren verfügt die zuständigen Steuerbehörde zur Festsetzung der Nachsteuerforderung über die gleichen Untersuchungsmittel wie die Veranlagungsbehörde im ordentlichen Einschätzungsverfahren (Art. 89 bis 91 in Verbindung mit
Art. 132 Abs. 2 BdBSt
). Weitergehende Massnahmen, wie sie den strafrichterlichen Behörden in einem Untersuchungsverfahren zustehen, beispielsweise das Recht, Zeugen zu befragen, Durchsuchungen vorzunehmen und Beweismittel zu beschlagnahmen oder Überwachungsmassnahmen anzuordnen, sind im Recht der direkten Bundessteuer zur Verfolgung der Steuerhinterziehung (unter Vorbehalt der Ermittlungen durch die besonderen Untersuchungsorgane des Bundes,
Art. 139 BdBSt
) nicht vorgesehen. Auch die Beweislast ist in beiden Verfahren gleich geregelt. Dabei gilt der in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannte Grundsatz, dass die Steuerbehörde die Beweislast für die steuerbegründenden Tatsachen trägt, während den Steuerpflichtigen die Beweislast für Tatsachen trifft, welche die Steuerschuld mindern oder aufheben (BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 351, mit Hinweisen zur Rechtsprechung). Es ist zudem Sache des Steuerpflichtigen zu beweisen, dass die Darstellung in der Steuerdeklaration und in seinen weiteren Erklärungen zutrifft; andererseits ist der Beweis für nicht versteuertes Einkommen oder Vermögen von den Steuerbehörden zu erbringen (
BGE 72 I 42
E. 2; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, S. 309, mit Nachweisen; s. auch HÖHN, a.a.O., S. 568 Ziff. 16, S. 574 Ziff. 28). Wenn indessen die von den Steuerbehörden gesammelten Beweise genügend Anhaltspunkte ergeben, dass der Steuerpflichtige unvollständig deklariert hat, so hat wiederum der Steuerpflichtige die Richtigkeit seiner Behauptungen zu beweisen; er muss belegen, woher die Mittel stammen, die nicht deklariert wurden, und kann sogar verpflichtet werden, weitere Auskünfte über die von den Steuerbehörden offengelegten vertraglichen Beziehungen und über Leistungen im Hinblick auf bestimmte Personen zu erteilen (
Art. 89 Abs. 2 Satz 2 BdBSt
).
BGE 121 II 273 S. 285
Dadurch wird der Steuerpflichtige nicht gezwungen, sich selbst zu belasten, da die Beweislast dafür, dass er bestimmte steuerbare Vermögenswerte und Leistungen nicht deklarierte oder in einem Vertragsverhältnis zu bestimmten Personen stand, den Steuerbehörden obliegt. Er muss lediglich über die Herkunft nicht versteuerter Mittel Auskunft geben, deren Vorhandensein durch die Steuerbehörden bereits hinlänglich nachgewiesen ist. Er wird damit gleich behandelt wie jeder andere Steuerpflichtige auch, der seine Mitwirkungspflichten im Veranlagungsverfahren erfüllen muss.
bb) Verpflichtungen, wie sie den Steuerpflichtigen nach
Art. 89 BdBSt
treffen, sind im Verwaltungsrecht nicht ungewöhnlich. Es handelt sich um Mitwirkungspflichten, die dem Rechtsunterworfenen auferlegen, die Behörde offen und ehrlich zu informieren. Solche Auskunftspflichten finden sich in den Steuergesetzgebungen anderer Staaten und der Kantone ebenfalls. Sie bilden das Korrelat zur Beweislast, die für die steuerbegründenden Tatsachen den Steuerbehörden obliegt. Würde allein auf die Regeln über die Beweislast abgestellt, so könnte eine gesetzmässige und rechtsgleiche Besteuerung nie gelingen, weil über seine finanziellen Verhältnisse in der Regel allein der Steuerpflichtige umfassend Auskunft geben kann. Die der Veranlagungsbehörde obliegende Beweislast wird daher durch die Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen gemildert. Dieser hat nicht nur eine Steuererklärung einzureichen, sondern auch deren Richtigkeit nachzuweisen und der Veranlagungsbehörde auf Verlangen Auskunft zu geben über alles, was für die Veranlagung von Bedeutung sein kann. Dem Gesetz stehen noch andere Möglichkeiten offen, wie der Beweisnotstand überwunden werden kann, beispielsweise durch Herabsetzung der Beweisanforderungen oder durch Umkehr der Beweislast (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 282 ff.). Bei der Mitwirkungspflicht des Steuerpflichtigen handelt es sich um das mildeste Mittel, um solchen Beweisschwierigkeiten zu begegnen. Würde hier ein Aussageverweigerungsrecht angenommen, so wäre das bisherige Steuersystem ernsthaft in Frage gestellt, weil dann bereits das normale Einschätzungsverfahren unter Umständen nach strafprozessualen Grundsätzen ablaufen müsste; es würde genügen, dass sich der Steuerpflichtige auf die eigene Steuerhinterziehung beruft, um sich auf diese Weise seiner Mitwirkungspflichten entledigen und jede Kontrolle erschweren, wenn nicht gar verunmöglichen zu können (s. auch KONFERENZ STAATLICHER STEUERBEAMTER, Nachsteuer- und Steuerstrafrecht, Bericht einer Expertenkommission an den Regierungsrat des Kantons Zürich vom 5. Januar
BGE 121 II 273 S. 286
1994, S. 102). Das kann weder Sinn noch Zweck der durch
Art. 6 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
dem Beschuldigten garantierten Rechte sein.
cc) Es gibt im materiellen Recht und insbesondere im Verwaltungsrecht eine grosse Zahl von Verhaltenspflichten, die unter anderem dazu dienen, einen Straftäter zu überführen, denen sich der Betroffene aber nicht mit dem Hinweis, dass er sich allenfalls selbst einer strafrechtlichen Handlung bezichtigen müsste, entziehen kann. Das lässt sich an verschiedenen Beispielen vor allem aus dem Strassenverkehr zeigen. Gemäss
Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über Bau- und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV; SR 741.41)
müssen gewisse Fahrzeuge mit einem Fahrtenschreiber ausgerüstet sein. Obwohl diese Pflicht gegebenenfalls dazu dient, den Fahrer einer Verletzung der Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie allenfalls derjenigen betreffend die Höchstgeschwindigkeit zu überführen, ist es selbstverständlich, dass ein Chauffeur gebüsst werden darf, wenn er den Fahrtenschreiber nicht in Betrieb hält. Er kann bei einem Unfall dessen Herausgabe auch nicht mit dem Hinweis verweigern, dass er damit möglicherweise selbst seine Bestrafung bewirke. Gleich verhält es sich mit den vielfältigen Pflichten, die den Automobilisten bei einem Unfall treffen. Auch wenn diese Pflichten dazu dienen, bei einem Unfall den strafrechtlich Verantwortlichen festzustellen (vgl. Art. 51 Strassenverkehrsgesetz, SVG; SR 741.01), kann kein Zweifel bestehen, dass pflichtwidriges Verhalten bei Unfall im Sinne von
Art. 92 SVG
strafbar ist. Besonders deutlich zeigt sich dies beim Delikt der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
. Die Pflicht, sich einer Blutprobe zu unterziehen, hat zum vornherein den einzigen Zweck, sicherzustellen, dass der Täter, der in angetrunkenem Zustand gefahren ist, überführt und bestraft werden kann. Trotzdem ist die Vereitelung der Blutprobe strafbar (und muss auch unter dem Gesichtspunkt der Konvention bestraft werden können; Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 4. Dezember 1978 i.S. X. gegen Niederlande, Décisions et rapports 16 S. 184; VILLIGER, a.a.O., S. 288 Rz. 488). Hinzuweisen ist schliesslich auf die verschiedenen Bestimmungen des Umweltschutzrechts, welche die Betreiber von Anlagen verpflichten, Störfälle zu melden. Obschon die Verursachung einer Umweltverschmutzung zur Einleitung eines Strafverfahrens führen kann, ist klar, dass der Staat zum Schutz des ökologischen Gleichgewichts die Verletzung der Meldepflichten unter Strafe stellen kann und muss (vgl. etwa Art. 22 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 71
BGE 121 II 273 S. 287
des Gewässerschutzgesetzes, SR 814.20). In gleicher Weise muss aber der Steuerpflichtige unter Strafdrohung angehalten werden können, über seine finanziellen Verhältnisse Auskunft zu geben, auch wenn er damit allenfalls eine Steuerhinterziehung eingestehen müsste.
d) Aus den Akten der gegen P. geführten Strafuntersuchung war den Steuerbehörden bekannt, dass der Beschwerdeführer bei dessen Gesellschaften Investitionen tätigte, die er nicht deklarierte. Um sicherzustellen, dass die Mittel für diese Investitionen ihrerseits aus versteuertem Einkommen bzw. Vermögen herrührten, forderten die Steuerbehörden den Beschwerdeführer auf, die Herkunft dieser Mittel offenzulegen. Es geht um die Herausgabe derjenigen Dokumente, zu deren Vorlage der Beschwerdeführer bereits im ordentlichen Veranlagungsverfahren hätte verpflichtet werden können, wenn er vollständig deklariert hätte (
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
), und die nicht erst mit der strafbaren Handlung, d.h. mit der Steuerhinterziehung, hervorgebracht wurden. Wenn daher die Steuerbehörden zu einer Überprüfung der Herkunft der bei P. und dessen Gesellschaften investierten Mittel schritten und den Beschwerdeführer verpflichteten, genau bestimmte Dokumente vorzulegen, so liegt darin weder eine Verletzung der Unschuldsvermutung noch des Rechts, sich nicht selbst belasten zu müssen.
e) Die vorn (E. 3a) erwähnte Rechtsprechung der Europäischen Organe steht dieser Betrachtungsweise nicht entgegen.
Im Urteil Funke betrachtete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte das Recht auf ein billiges (faires) Verfahren deshalb als verletzt, weil die Zollbehörden eine Person mit einem Zwangsgeld (astreinte) zwingen wollten, Beweise vorzulegen, deren Vorhandensein sie vermuteten, ohne davon jedoch sichere Kenntnis zu haben (Urteil i.S. Funke, a.a.O., Ziff. 41-44). Ähnlich entschied der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Urteil Orkem SA. Der Gerichtshof befand, dass die Kommission der Europäischen Gemeinschaften das Unternehmen verpflichten könne, ihr alle erforderlichen Auskünfte über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen und die in seinem Besitz befindlichen Schriftstücke herauszugeben, und zwar auch dann, wenn sich daraus der Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten des betreffenden (oder eines anderen) Unternehmens ergeben könnte. Eine Schranke der Befugnisse der Kommission sah der Gerichtshof immerhin darin, dass die Unternehmung Beweise vorlegen müsste, aus denen eine Verletzung von Wettbewerbsregeln erst folge, da der Beweis für eine solche
BGE 121 II 273 S. 288
Zuwiderhandlung von der Kommission zu erbringen sei (Urteil i.S. Orkem SA, a.a.O., S. 3351 Ziff. 34/35).
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer jedoch nicht deshalb zur Vorlage der Bankauszüge verpflichtet, weil die Steuerbehörden von den hinterzogenen Beträgen keine oder keine sichere Kenntnis hatten ("dont elles supposaient l'existence sans en avoir la certitude", vgl. Urteil i.S. Funke, a.a.O., Ziff. 44) und diese Belege erst den Beweis für eine Straftat liefern sollten. Vielmehr waren den Steuerbehörden die bei P. und dessen Gesellschaften investierten Mittel bereits bekannt, als sie das Hinterziehungsverfahren gegen den Beschwerdeführer eröffneten. Der Beschwerdeführer musste lediglich über die Herkunft der von den Steuerbehörden entdeckten hinterzogenen Mittel Auskunft geben. Auch im Urteil Orkem SA war nicht zu beanstanden, dass die Unternehmung die in ihrem Besitze befindlichen Schriftstücke herauszugeben hatte, mit denen die Kommission nur tatsächliche Informationen erlangen wollte (vgl. Ziff. 37, 40). Aus Gründen der rechtsgleichen Veranlagung mussten die Steuerbehörden den Beschwerdeführer zudem verpflichten, diese Unterlagen vorzulegen, selbst wenn sich daraus der Beweis ergeben sollte, dass die bei P. investierten Mittel ihrerseits aus unversteuertem Einkommen oder Vermögen stammt (in diesem Sinne auch das Urteil Orkem SA, a.a.O., Ziff. 34, hinsichtlich der Aufgaben der Kommission).
Hinzuweisen ist schliesslich auch auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, wonach
Art. 6 EMRK
nicht ausschliesst, dass die Beweislast zuungunsten des Angeklagten verschoben wird, wenn der Staat die Bedeutung der betreffenden Handlung gebührend berücksichtigt und dem Beschuldigten Gelegenheit gibt, seine Verteidigungsrechte auszuüben (VILLIGER, a.a.O., S. 288 Rz. 488, mit Hinweis auf das Urteil Salabiaku gegen Frankreich vom 7. Oktober 1988, Série A, Vol. 141 A, und auf das Urteil Hoang gegen Frankreich vom 25. September 1992, Série A, Vol. 243, Ziff. 32 f.). Hier steht keine derartige Umkehr der Beweislast in Frage, sondern es geht lediglich um die Herausgabe derjenigen Dokumente, zu deren Vorlage der Steuerpflichtige bereits im ordentlichen Veranlagungsverfahren hätte gezwungen werden können und die nicht erst mit der strafbaren Handlung, d.h. mit der Steuerhinterziehung, hervorgebracht wurden. Das muss im Lichte der zitierten Urteile erst recht zulässig sein.
f) Es trifft zu, dass, wie der Beschwerdeführer bemerkt, die Lehre überwiegend anderer Auffassung ist (vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, a.a.O., S. 402
BGE 121 II 273 S. 289
und die dort, Fn. 4, zitierte Literatur; ferner ANDREAS DONATSCH, Gedanken zur Revision des kantonalen Steuerstrafrechts, Steuer Revue 47/1992 S. 464; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 37 zu Art. 132). Doch fällt auf, dass sich das Schrifttum, auch wenn es sich mit den Auswirkungen der strafprozessualen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das Hinterziehungsverfahren befasst, sich auf Teilaspekte beschränkt. Namentlich fehlt eine eingehende Beschäftigung mit dem Aussageverweigerungsrecht im Lichte der in den Urteilen Orkem SA und Funke entwickelten Grundsätze und mit der Funktion der Mitwirkungspflichten im Hinterziehungsverfahren. Auch der zitierte Bericht einer Expertenkommission an den Regierungsrat des Kantons Zürich (vgl. vorn E. 3c/bb), der sich teilweise mit der Problematik auseinandersetzt, stellt auf das rein formelle Kriterium ab, ob es sich um das Nachsteuerverfahren (in dem der Steuerpflichtige zur Mitwirkung verpflichtet wäre) oder um ein Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung (wo der Steuerpflichtige seine Mitwirkung verweigern könnte) handelt (KONFERENZ STAATLICHER STEUERBEAMTER, a.a.O., S. 37, 50, 80, 87, 102), was keineswegs zu befriedigen vermag.
g) Dadurch, dass der Beschwerdeführer unter Androhung von Busse verpflichtet wurde, über die Herkunft der nicht deklarierten Mittel Auskunft zu geben und die entsprechenden Dokumente vorzulegen, ist nach dem Gesagten weder das aus
Art. 4 BV
noch
Art. 6 EMRK
oder
Art. 14 Abs. 3 lit. g UNO-Pakt II
fliessende Aussageverweigerungsrecht des Beschuldigten verletzt.
4.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Busse, welche die Steuerverwaltung ihm am 29. November 1990 auferlegt habe, verletze das Verbot der Doppelbestrafung (ne bis in idem), da er für die Auskunftsverweigerung bereits am 28. Februar 1989 gebüsst worden sei.
Dieser Einwand ist nicht berechtigt.
Art. 89 BdBSt
verbietet nicht, dass der Steuerpflichtige, der einer ersten Aufforderung zur Vorlage bestimmter Unterlagen nicht nachkommt, ein zweites Mal verpflichtet werden kann, dieselben Dokumente vorzulegen. Dann darf aber auch jede Aufforderung mit der Androhung einer Busse nach
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
verbunden werden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass die erste Busse nur für den vor dem 28. Februar 1989 begangenen Ungehorsam ausgesprochen wurde und nicht Recht schafft für das, was er nach diesem Zeitpunkt getan oder unterlassen hat. Dass der Beschwerdeführer jedesmal verpflichtet wurde, die gleichen Dokumente vorzulegen, ändert nichts daran. Wie beim Tatbestand des
BGE 121 II 273 S. 290
Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss
Art. 292 StGB
, der die wiederholte Bestrafung wegen Verstosses gegen dieselbe Anordnung nicht ausschliesst (
BGE 104 IV 229
S. 231,
BGE 74 IV 105
S. 106,
BGE 73 IV 254
E. 1; ferner
BGE 88 IV 116
S. 120 betreffend
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
), ist auch bei
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
die mehrmalige Busse möglich, wenn der Steuerpflichtige die gleiche Aufforderung wiederholt missachtet, wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 23. Dezember 1985 (ASA 56 S. 140) ausgeführt hat.
Unzukömmlichkeiten können sich nach dieser Praxis allenfalls daraus ergeben, dass die Steuerbehörden die Strafe ohne vernünftigen Grund immer wieder mit der gleichen Verfügung verbinden. Dem setzt jedoch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der auch bei Anordnungen nach
Art. 89 BdBSt
zu beachten ist (KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 2 zu Art. 89 S. 117), eine Schranke. Dass die kantonalen Behörden ohne vernünftigen Grund immer wieder die gleiche Aufforderung erlassen haben, behauptet der Beschwerdeführer indessen mit Recht nicht. Im Schreiben vom 2. Mai 1989 wies der Treuhänder darauf hin, dass die Unterlagen nicht beigebracht werden könnten; eine Begründung, weshalb der Beschwerdeführer dazu nicht in der Lage sein soll, wurde nicht gegeben. Nachdem der Treuhänder mit Schreiben vom 26. Juni 1990 sein Mandat niedergelegt hatte, wurde der Beschwerdeführer persönlich aufgefordert, die Dokumente vorzulegen. In der Folge versteifte sich der Beschwerdeführer auf die Behauptung, die Veranlagung sei in Rechtskraft erwachsen. Unter diesen Umständen war die Annahme berechtigt, dass die Androhung einer neuen - und diesmal höheren - Busse geeignet sei, den Beschwerdeführer doch noch zur Vorlage der Unterlagen zu zwingen. Indem die Steuerbehörde den Beschwerdeführer wiederholt aufgefordert hat, die fraglichen Dokumente vorzulegen, hat sie nicht unverhältnismässig gehandelt.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 IV 25
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1987 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 201 StGB
; Zuhälterei.
Wer beide Erscheinungsformen der Zuhälterei i. S. von Abs. 1 und Abs. 2 verwirklicht, begeht nur ein Delikt nach
Art. 201 StGB
. Zwischen den Absätzen 1 und 2 des
Art. 201 StGB
besteht weder Ideal- noch Realkonkurrenz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 113 IV 25 S. 25
A. finanzierte während einer gewissen Zeit mit dem Erwerb seiner der Gewerbsunzucht nachgehenden Ehefrau den gemeinsamen Lebensunterhalt; zudem hielt er sich jeweils im Wohnzimmer auf, während seine Frau ihre Freier bediente. Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Zürich A. am 18. Februar
BGE 113 IV 25 S. 26
1986 der Zuhälterei im Sinne von
Art. 201 Abs. 1 und Abs. 2 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis. Es ging davon aus, zwischen den beiden Tatbestandsvarianten bestehe echte Idealkonkurrenz. Die dagegen gerichtete eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde heisst der Kassationshof gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Schliesslich stellt sich die Frage, ob zwischen den Formen der aktiven und passiven Zuhälterei Idealkonkurrenz bestehen kann. Die Vorinstanz hat dies bejaht mit der Begründung, bestraft werde nicht die Zuhälterei "als Zustand, sondern die ausbeuterische Handlungsweise einerseits und die kupplerische anderseits". Diese Auffassung wird vom Beschwerdeführer unter Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen als bundesrechtswidrig gerügt.
ca) In der Lehre hat HAFTER zwar die beiden Absätze von
Art. 201 StGB
gesondert abgehandelt (Schweizerisches Strafrecht, BT, 1937, S. 146 ff.), dann aber die Annahme von Realkonkurrenz abgelehnt, da die "Zuhälterei ... ein in einem mannigfaltigen Verhalten sich auswirkender Zustand" sei (S. 149 unter Hinweis auf V. CLERIC UND FRANK). THORMANN/VON OVERBECK stellen fest, "diese (beiden) Tatbestände können ... zusammenfallen und bilden dann nur ein Delikt (d.h. zwischen den beiden Formen besteht weder Idealkonkurrenz noch Realkonkurrenz)" (Schweizerisches Strafgesetzbuch, BT, 1941, N 4 zu
Art. 201 StGB
). Dieselbe Ansicht vertritt FOEX mit dem Hinweis darauf, dass das Gesetz "die gesellschaftlich gefährliche Lebensweise des Delinquenten" bestrafen wolle (SJK Nr. 1145, S. 3 Ziff. IV). Auch LOGOZ geht davon aus, zwischen den Absätzen 1 und 2 gebe es weder Ideal- noch Realkonkurrenz, "car le délit du souteneur est essentiellement un mode d'existence socialement dangereux ... Et c'est tellement ce mode de vivre qu'il s'agit de punir dans le cas ici envisagé, plutôt que tel ou tel acte particulier par lequel il a pu se manifester" (Commentaire du Code Pénal Suisse, BT I, 1955, N 4 zu
Art. 201 StGB
, S. 343). Schliesslich vertritt auch STRATENWERTH die Ansicht, angesichts des inneren Zusammenhanges der beiden Tatbestände begehe auch derjenige nur ein Delikt nach
Art. 201 StGB
, der beide Formen der Zuhälterei verwirkliche (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 62 N 60). Beizufügen ist, dass SCHWANDER, der sich zur vorliegenden Frage nicht explizit äussert,
BGE 113 IV 25 S. 27
jedenfalls keine abweichende Meinung zu haben scheint (vgl. Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Neudruck, 1965, Nrn. 649 und 649a).
cb) Aus den Materialien zum schweizerischen StGB ergibt sich folgendes: Nachdem zunächst in den Vorarbeiten der Ausdruck "Zuhälter" ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal darstellte, schlug HAFTER in der zweiten Expertenkommission erstmals eine Fassung vor, die der heutigen Strafbestimmung in wesentlichen Teilen entspricht (Prot. 2. ExpK. Bd. 3 S. 231). Wie der Diskussion zu entnehmen ist, ging es dabei um eine Umschreibung dessen, was ein Zuhälter eigentlich ist, und da der Begriff - wie die Voten deutlich zeigen - allein unklar war, setzte sich der Vorschlag Hafters durch (vgl. a.a.O. S. 231-236). Festzuhalten ist, dass es bei der Fassung der Strafbestimmung damals um die Definition des Zuhälters ging, und nicht etwa um die Abgrenzung zweier verschiedener Zuhältertypen.
An dieser Stelle ist noch auf ein weiteres hinzuweisen. HAFTER führte in der Expertenkommission aus, als Zuhälter solle einmal gelten, wer sich von einer Frau, die gewerbsmässige Unzucht treibt, unterhalten lässt; aber dieser Tatbestand genüge nicht; es müsse überdies der Fall hervorgehoben werden, in dem der Mann aus Eigennutz der Frau Schutz gewährt; dies könne gegebenenfalls leicht bewiesen werden, während der Beweis, dass der Mann von der Dirne seinen Unterhalt bezieht, oft schwer zu erbringen ist (a.a.O. S. 234). Auf dieser Linie argumentierte auch LACHENAL, wonach der Zuhälter "ne tire pas seulement profit de la prostitution, ce qui n'est pas toujours aisé à établir, il protège aussi la prostituée dans l'exercice de son honteux métier ... La preuve, là, est plus facile à rapporter" (a.a.O. S. 235). Bei der Formulierung einer Definition spielten also auch Beweisfragen eine Rolle.
HAFTER hatte seinen Antrag (wie beim heutigen Gesetzesartikel) in zwei Absätze gegliedert. In der Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 wurde die Bestimmung demgegenüber in einen einzigen Absatz zusammengefasst, dessen Varianten durch das Wort "oder" voneinander getrennt waren (Botschaft S. 160, Art. 176 des Entwurfes). In den Erläuterungen charakterisierte der Bundesrat den Zuhälter wie folgt: "... er zieht aus ihrem [der Dirne] unsittlichen Erwerb ganz oder teilweise seinen Unterhalt, hält sie, indem er ihr Schutz verspricht, in drückendster Abhängigkeit ..."; der Zuhälter müsse wegen seiner "auf Ausbeutung gegründeten Lebensführung bestraft" werden (Botschaft S. 44). Auch hier ist nur
BGE 113 IV 25 S. 28
von dem Zuhälter die Rede und nicht von verschiedenen Erscheinungsformen.
Bei den Beratungen im Parlament wurde der Artikel in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Form diskussionslos gutgeheissen, mit Ausnahme eines Punktes, der für den vorliegenden Fall unerheblich ist (vgl. B. MEYER, Die Behandlung der Zuhälterei im Schweizerischen Strafrecht, Diss. ZH, 1957, S. 51 mit Hinweisen). Bei der Bearbeitung durch die Redaktionskommission kam es dann wieder zu einer Aufteilung in zwei Absätze, wobei das Bindewort "oder" wegfiel.
Gesamthaft gesehen ergibt sich aus den Materialien nichts für die Annahme, dass zwischen den beiden Tatbestandsvarianten des
Art. 201 StGB
Real- bzw. Idealkonkurrenz anzunehmen sei. Es ging bei der Formulierung nur um eine Definition der Zuhälterei als solcher, wobei die zweite Variante nicht zuletzt auch aus Gründen der erleichterten Beweisführung ins Gesetz aufgenommen wurde.
cc) Das deutsche Recht, in welchem eine ausbeutende und eine "disziplinierende" Zuhälterei unterschieden wird, steht grundsätzlich ebenfalls auf dem Boden der skizzierten Anschauung, da die Dauerbeziehung zwischen Täter und Dirne der Idealkonkurrenz entgegenstehe; anders wäre nur zu entscheiden, wenn dem Gesetz unterschiedliche Schutzzwecke zugrunde lägen (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, StGB, 22. Aufl., S. 1173 N 28 zu § 181b dStGB; LEIPZIGER KOMMENTAR, 1985, N 19 zu § 181b dStGB), was für das schweizerische StGB jedoch nicht zutrifft. Gemäss THORMANN/VON OVERBECK dient der Straftatbestand der Zuhälterei (ähnlich demjenigen der Kuppelei) dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung der Unzucht und deren Ausbeutung (a.a.O. N 2 zu
Art. 201 StGB
). Noch deutlicher stellen die genannten Autoren bei der Behandlung der Kuppelei fest, als Schutzobjekt erscheine nicht eine bestimmte Person, die vor unsittlichen Angriffen oder Ansinnen geschützt werden soll, sondern das öffentliche Interesse an der Bekämpfung der Unzucht im allgemeinen und der sozialen Erscheinungen, welche mit der Begünstigung der Unzucht zusammenhängen; es geht also um ein allgemeines Kulturgut der Gesellschaft (a.a.O. N 2 zu
Art. 198 StGB
).
cd) Es ist nicht zu verkennen, dass das Ergebnis der gesetzgeberischen Arbeit nicht ganz befriedigt. Die Mängel werden jedoch durch die Einführung von Idealkonkurrenz zwischen der aktiven und der passiven Zuhälterei nicht beseitigt. Der Gesetzgeber hatte
BGE 113 IV 25 S. 29
hauptsächlich den ausbeuterischen Zuhälter im Auge (ebenso MEYER, a.a.O. S. 86 unten), dennoch unterstellte er aus Gründen der Begriffsbestimmung (und aus beweistechnischen Gründen) auch denjenigen der gleichen Strafdrohung, der einer Prostituierten "nur" Schutz bei der Ausübung ihrer Tätigkeit gewährt, wobei dieser allerdings immerhin aus Eigennutz handeln muss.
ce) Bisher wurde nur in zwei Dissertationen die Ansicht vertreten, die beiden Varianten des
Art. 201 StGB
seien gegebenenfalls kumulativ zur Anwendung zu bringen. Es werden jedoch keine stichhaltigen Gründe für diese Lösung vorgeschlagen. MEYER (vgl. a.a.O. S. 85-87) weist im übrigen selber auf die hohe Strafdrohung des
Art. 201 StGB
hin (a.a.O. S. 86 unten), die nicht noch weiter verschärft werden sollte. Schliesslich befürchtet USTERI (Strafwürdigkeit der Kuppelei, Diss. ZH, 1972), bei der von der herrschenden Lehre vertretenen Ansicht bestrafe man nicht die Tätigkeit des Zuhälters, sondern seine allgemeine Lebensführung, was deshalb als bedenklich und gefährlich erscheine, da nicht mehr eine vom Täter mit Wissen und Wollen begangene Tat bestraft würde, sondern ganz allgemein seine als strafwürdig empfundene Lebensführung; dies könne zu einer unhaltbaren Ausdehnung des Straftatbestandes führen (a.a.O. S. 112). Dieses Argument geht fehl, da das Gesetz keineswegs nur allgemein eine missbilligte Lebensweise pönalisiert, sondern ganz konkret das Verhalten umschreibt, das zur Bestrafung wegen Zuhälterei führen soll.


header:
Urteilskopf
96 V 126
34. Extrait de l'arrêt du 24 novembre 1970 dans la cause Mengotti contre Caisse suisse de compensation et Commission de recours de la Caisse suisse de compensation

regeste:
Regeste
Die
Art. 76 IVG
und 92 AHVG gewähren keinen rechtlichen Anspruch auf Fürsorgeleistungen (Erw. 3).
Art. 84 AHVG
, 128 Abs. 1 AHVV, 69 IVG und 91 Abs. 1 IVV. Begriff der beschwerdefähigen Verfügung (Erw. 3).
Art. 84 AHVG
, 69 IVG, 128 und 129 Abs. 1 lit. c OG. Zuständigkeit des Eidgenössischen Versicherungsgerichts und der Rekurskommission der Schweizerischen Ausgleichskasse (Erw. 3 und 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 126
BGE 96 V 126 S. 126
Extrait des considérants:
3.
Suivant l'art. 129 al. 1er lit. c OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable contre les décisions concernant l'octroi ou le refus de prestations pécuniaires auxquelles la législation fédérale ne confère pas un droit, à l'exception des décisions concernant l'octroi d'un sursis ou la remise de cotisations d'assurance. A cet égard, le message du Conseil fédéral du 24 septembre 1965 concernant l'extension de la juridiction administrative fédérale expose (FF 1965 II p. 1350) qu'un "droit à l'octroi d'une subvention existe lorsque, en vertu d'une prescription légale, la subvention doit être accordée à des conditions déterminées ou ne peut être refusée qu'à des conditions déterminées". L'art. 128 OJ précise pour sa part que le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre certaines décisions en matière d'assurances sociales, notamment contre les décisions
BGE 96 V 126 S. 127
ayant pour objet de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (art. 97 al. 1er OJ et 5 al. 1er lit. b LPA).
La première question à examiner est dès lors celle de savoir si l'octroi ou le refus des prestations visées à l'art. 92 LAVS peuvent donner lieu à un recours de droit administratif. Vu son importance, ce point a fait l'objet d'une décision de la Cour plénière, après un échange de vues avec le Département fédéral de justice et police. S'il est permis d'hésiter, la réponse est toutefois négative. Car les allocations de secours susmentionnées ne sont pas des prestations d'assurance mais relèvent de l'assistance. Ce caractère est attesté en particulier par le message du Conseil fédéral relatif à un projet de LAI, du 24 octobre 1958 (FF 1958 II pp. 1249-1250, avec référence au rapport de la Commission fédérale d'experts pour l'introduction de l'assurance-invalidité, du 30 novembre 1956, p. 130), et par celui du 4 mars 1968, à l'appui d'un projet de loi modifiant la LAVS (7e révision; FF 1968 I pp. 663-664). Il ressort clairement de ces textes, du second message cité en particulier, que l'attribution de prestations de secours à certains ressortissants suisses à l'étranger, par trop démunis, a été décidée du fait de la volonté bien arrêtée de ne pas exporter les rentes extraordinaires; dans ce dernier document, les prestations prévues aux art. 76 LAI et 92 LAVS étaient expressément qualifiées de "prestations ayant uniquement un caractère d'assistance". Or l'assistance est communément opposée à l'assurance. On ne saurait par conséquent voir dans les allocations litigieuses des prestations d'assurance sociale, de sorte que le recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances est exclu en vertu de l'art. 128 OJ (v. en outre Steinlin, "Das Versicherungswesen der Schweiz", 1961 I p. 11, quant à la distinction entre prestations d'assistance et d'assurance).
Dans ces conditions, il n'est pas possible d'admettre que les justiciables ont un droit, au sens de l'art. 129 al. 1er lit. c OJ, aux prestations de secours des art. 76 LAI et 92 LAVS, malgré certains passages de messages du Conseil fédéral ou de documents émanant de l'Office fédéral des assurances sociales qui pourraient peut-être laisser penser le contraire (v. p.ex. FF 1968 I pp. 663-664, 689; message du 27 février 1967, FF 1967 I p. 725, ad art. 76 LAI; v. également le tirage à part de la RCC 1967 no 12 et 1968 no 1, pp. 28-29). Car le propre de l'assistance
BGE 96 V 126 S. 128
est de reposer sur le pouvoir d'appréciation de l'administration et de n'instaurer aucun régime juridique de droits et de devoirs à proprement parler. Le recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances est donc exclu en application de l'art. 129 al. 1er lit. c OJ également. La Cour de céans ne peut dès lors entrer en matière sur les conclusions de la recourante.
4.
Reste à examiner la question de la compétence de l'autorité de première instance pour connaître du litige. Le jugement attaqué étant antérieur au 1er octobre 1969, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale d'organisation judiciaire révisée, c'est l'ancien droit de procédure qui est applicable.
Avec l'Office fédéral des assurances sociales, il faut relever d'emblée que le Président de la Commission de recours de la Caisse suisse de compensation avait qualité pour statuer sur l'étendue de la rente de Thérèse Mengotti, en vertu de l'art. 84 LAVS. En revanche, comme il a été exposé plus haut, la prénommée ne jouit pas d'un droit aux prestations en cause. A cet égard, les règles élaborées par l'autorité de surveillance - qui a au demeurant exclu le recours aux tribunaux en matière de prestations de secours de l'assurance-invalidité (chiffre 147 des directives du 1er janvier 1964 concernant l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité facultative des ressortissants suisses résidant à l'étranger) - ne sauraient modifier la nature des allocations litigieuses. Par conséquent, l'acte par lequel l'administration a statué sur cette question ne pouvait revêtir la nature d'une décision, au sens des art. 84 LAVS et 69 LAI (v. ATFA 1968 p. 222). Partant, un recours devant la Commission de recours de la Caisse suisse de compensation n'était pas possible, sur ce point. Vu ce qui précède, la jurisprudence du Tribunal fédéral citée par le Département fédéral de justice et police ne s'oppose pas à cette solution. Il n'est enfin pas nécessaire de décider d'ores et déjà si, aujourd'hui, l'assuré qui ne dispose pas d'un droit de recours devant l'autorité susmentionnée, dans ce domaine, peut s'adresser à l'Office fédéral des assurances sociales, dans le cadre de la loi fédérale sur la procédure administrative (interprétation des art. 5 et 47 al. 1er lit. c LPA, au regard de ce qui a été dit plus haut).
Etant donné ce qui a été exposé ci-dessus, il se justifie de prononcer d'office la nullité du jugement attaqué, en tant qu'il statue sur la question des allocations de secours, encore que, quant au fond, la solution du premier juge ne soit pas critiquable,
BGE 96 V 126 S. 129
comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales. Il n'y a dès lors pas lieu de considérer l'écriture de la recourante comme une demande de révision ou comme une dénonciation, au sens de l'art. 71 LPA, ainsi que le suggère le Département fédéral de justice et police. Il est en outre superflu d'examiner la question de l'autorité de la chose jugée, soulevée par l'office précité à propos de l'application de l'art. 71 LPA.


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Urteilskopf
109 Ib 156
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Mai 1983 i.S. S. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
1. Rechtsmittel für den Weiterzug an das Bundesgericht; intertemporales Recht (Erw. 1).
2. Tragweite der Rechtskraft von Entscheiden im Gebiet der Rechtshilfe (Erw. 3b).

text:
Erwägungen
ab Seite 156
BGE 109 Ib 156 S. 156
Aus den Erwägungen:
1.
Indem der Beschwerdeführer am 27. Dezember 1982 gegen den Rekursentscheid vom 20. Dezember 1982 staatsrechtliche Beschwerde erhob, ergriff er das in jenem Zeitpunkt für die Weiterziehung an das Bundesgericht gegebene Rechtsmittel. Am 1. Januar 1983 trat indessen das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) in Kraft (SR 351.1., S. 31). Nach
Art. 25 Abs. 1 IRSG
unterliegen Verfügungen letztinstanzlicher kantonaler Behörden, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Art. 110 IRSG
sieht in Abs. 1 vor, dass die beim Inkrafttreten des IRSG hängigen Auslieferungsverfahren nach den Verfahrensvorschriften des Auslieferungsgesetzes zu Ende geführt werden. Für das Verfahren bei Rechtshilfegesuchen fehlt eine Übergangsbestimmung. Aus der Rechtsprechung ergibt sich aber, dass für diese das bei Fällung des
BGE 109 Ib 156 S. 157
angefochtenen Entscheides geltende Recht anwendbar ist, ausser wenn das neue Recht für den Beschwerdeführer günstiger ist (vgl. zum Bau- und Planungs- bzw. Gewässerschutzrecht
BGE 102 Ib 69
und spätere unveröffentlichte Entscheide). Die Eingabe des Beschwerdeführers ist daher als staatsrechtliche Beschwerde, wie sie eingereicht und aufrechterhalten (Ergänzung vom 20. Januar 1983) worden ist, entgegenzunehmen. Dass ihre Behandlung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde für den Beschwerdeführer nicht günstiger wäre, wird am Ende der Erwägungen zu zeigen sein.
3.
An verschiedenen Stellen macht der Beschwerdeführer Willkür geltend, weil auf das zweite Rechtshilfegesuch eingetreten wurde, obschon das erste Gesuch abgewiesen worden war, und weil die Staatsanwaltschaft die Durchführung der Rechtshilfe anordnete, im Widerspruch zu ihrer Anweisung an die BAZ, das erste Gesuch abzuweisen.
...
b) Die Vorbringen des Beschwerdeführers können ... aufgefasst werden als Rüge, über das Rechtshilfegesuch sei am 11. Mai 1982 rechtskräftig entschieden worden.
Auf dem Gebiet der Rechtshilfe kommt dem Begriff der Rechtskraft nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung zu. Das Rechtshilfeverfahren ist nicht ein Strafverfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren im Rahmen der völkerrechtlichen Beziehungen der Schweiz (DE CAPITANI, S. 378 mit Hinweisen;
BGE 105 Ib 213
). Im Verwaltungsrecht ist aber die Unabänderlichkeit einer Verfügung eher die Ausnahme (IMBODEN/RHINOW, Nrn. 41-45). Im Rechtshilferecht kann genau dasselbe Begehren auf genau denselben Grundlagen nicht nochmals eingebracht werden; aber schon jeder kleine Unterschied, jeder einzelne neu entdeckte Umstand reicht für ein neues Begehren aus, weil - im Gegensatz zum Freispruch im Strafverfahren - kein rechtlich schützenswertes Interesse an der definitiven Verweigerung der Rechtshilfe besteht. Gerade die Verweigerung wegen Ungenügens der Unterlagen hat das Bundesgericht schon mehrmals als nicht definitiv bezeichnet. So wird in
BGE 106 Ib 265
von "vorläufiger Verweigerung" der Rechtshilfe mit nachträglicher Aufforderung an den ersuchenden Staat zur Ergänzung des Gesuches gesprochen, und in
BGE 103 Ia 212
ist ausgeführt worden: "Ist das Rechtshilfegesuch ungenügend, so folgt daraus nur das Recht der Schweiz, ohne Verletzung des Staatsvertrages die Rechtshilfe zu verweigern, bis ein rechtsgenügendes Gesuch eingereicht wird."
BGE 109 Ib 156 S. 158
Der Beschwerdeführer legt der Formulierung der Staatsanwaltschaft, das Rechtshilfegesuch sei "endgültig abzuweisen", zuviel Gewicht bei. Sie ist sicher etwas unglücklich gewählt. Der I. Staatsanwalt des Kantons Zürich wollte damit nach den Umständen nur sagen, das mit dem ersten Gesuch eingeleitete Rechtshilfeverfahren sei nicht pendent zu halten, sondern abzuschliessen. Angesichts der Tatsache, dass eine Strafuntersuchung notwendigerweise fortschreitet und in der Regel immer neue Erkenntnisse liefert, wäre eine andere Betrachtungsweise lebensfremd.
Da zwischen dem ersten und dem zweiten Gesuch wesentliche Unterschiede bestehen, liegt nicht eine Erneuerung desselben Gesuches unter denselben Voraussetzungen vor. Eine materielle Rechtskraft ist nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
103 Ib 197
33. Auszug aus dem Urteil vom 30. September 1977 i.S. X. gegen Kantonale Rekurskommission Bern

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Abgrenzung zwischen abziehbaren Gebäudeunterhaltskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB und nicht abziehbaren Aufwendungen im Sinne von Art. 23 WStB.
1. Behandlung von Kosten der Instandstellung eines Gebäudes kurz nach dessen Erwerb als nicht abziehbare Aufwendungen im Sinne von Art. 23 WStB (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Anwendung dieses Grundsatzes auf Aufwendungen zur Behebung von Mängeln, die erst nach Erwerb eines Gebäudes entdeckt wurden (E. 3).
3. Berufung auf die im Vertrauen auf die Abzugsmöglichkeit der Unterhaltskosten getroffenen Dispositionen. Grundsatz von Treu und Glauben (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 103 Ib 197 S. 198
X. kaufte ein Altstadthaus und erwarb im folgenden Jahr auch noch das Nachbarhaus. Der Kaufpreis für beide Häuser zusammen betrug Fr. 785'000.--. Die Kosten des Ausbaus und der Instandstellung, die auf Fr. 1'455'000.-- veranschlagt worden waren, beliefen sich schliesslich auf Fr. 2'100'000.--. Die Renovationsarbeiten wurden nach dem Erwerb der zweiten Liegenschaft im Laufe des Jahres 1971 begonnen und im Herbst 1972 beendigt. In seiner Selbstschatzung für die Steuerjahre 1973/74 beanspruchte X., dass von den gesamten Instandstellungskosten ein Betrag von Fr. 439'454.-- als Unterhaltskosten gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens abgezogen werde. Die Veranlagungsbehörde liess nur den Pauschalabzug von Fr. 2'755.-- für 1971 und Fr. 3'035.-- für 1972 zu. Die kantonale Rekurskommission bestätigte diesen Entscheid unter Berufung auf
BGE 99 Ib 362
, X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Rekursentscheid sei aufzuheben und es seien die Auslagen für die Instandstellung der Liegenschaft im Umfang von Fr. 439'454.-- gemäss Selbstschatzung als Unterhaltskosten vom rohen Einkommen in der Veranlagung zur Wehrsteuer 17. Periode 1973/74 in Abzug zu bringen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 103 Ib 197 S. 199
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In
BGE 99 Ib 362
hat das Bundesgericht seine frühere Praxis betreffend den Abzug der Kosten einer unmittelbar nach dem Kauf einer Liegenschaft vom neuen Eigentümer durchgeführten Renovation überprüft. Unter Berücksichtigung der in der Steuerrechtswissenschaft an einem früheren Urteil (ASA 30 S. 375) geübten Kritik (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer N. 102 zu Art. 22 Abs. 1 lit. e vor allem auch N. 102 im Ergänzungsband 2. Auflage) hat das Bundesgericht die technische Umschreibung des Begriffs der abzugsfähigen Unterhaltsarbeiten aufgegeben und die Unterhaltskosten wirtschaftlich definiert. Nur Ausgaben, die dazu dienen, den vom Steuerpflichtigen ursprünglich erworbenen Vermögenswert zu erhalten oder wiederherzustellen, sind abzugsfähige Unterhaltskosten. Soweit aber durch Instandstellungsarbeiten der ursprüngliche Zustand der Liegenschaft verbessert und ein Mehrwert geschaffen wird, kommt Art. 23 WStB zur Anwendung. Abzugsfähig sind also nur jene Kosten, welche eine seit dem Erwerb eingetretene Wertverminderung aufheben. Bei der Instandstellung eines renovationsbedürftigen Hauses unmittelbar nach dem Kauf sind in der Regel die gesamten Aufwendungen wertvermehrend und daher nicht abzugsfähig; denn seit dem Erwerb ist meistens keine Wertverminderung eingetreten, die jetzt auszugleichen wäre. Die Instandstellung dient in solchen Fällen der Erhöhung des Wertes der entsprechend dem damaligen Zustand zu einem niedrigeren Preis erworbenen Liegenschaft, nicht der Wiederherstellung oder Erhaltung eines im Eigentum des Steuerpflichtigen bereits vorhandenen Wertes.
An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie wird auch in der Beschwerdeschrift nicht prinzipiell in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer macht jedoch für den Abzug von Fr. 439'454.-- zwei besondere Gründe geltend: die Notwendigkeit von sogenannten Notreparaturen wegen verborgener, vor dem Kauf nicht erkennbarer Defekte (unten Erwägung 3) und die Nichtanwendbarkeit der geänderten Praxis auf die vorher im Vertrauen auf die Abzugsfähigkeit der Unterhaltskosten getroffenen Dispositionen (unten Erwägung 4).
3.
Im praktischen Ergebnis vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, als Unterhaltskosten seien nicht nur jene
BGE 103 Ib 197 S. 200
Instandstellungskosten abzuziehen, welche der Wiederherstellung des Gebäudewertes dienten, wie er zur Zeit des Kaufes war, sondern auch alle Aufwendungen, die wegen verborgener, nachträglich entdeckter Mängel notwendig seien und eigentlich dem übernommenen Gebäude nur den Wert geben, den es nach der Ansicht des Käufers im Zeitpunkt des Erwerbs haben sollte, aber wegen der verborgenen Defekte objektiv nicht hatte.
a) Dass im konkreten Fall zwischen dem bezahlten Kaufpreis von Fr. 785'000.-- und dem objektiven Wert der beiden Liegenschaften wegen verborgener Defekte eine Differenz von Fr. 440'000.-- bestand, ist in keiner Weise belegt. Die projektierten und nachher ausgeführten Ausbau- und Instandstellungsarbeiten kommen finanziell einem Neubau gleich. Der ursprüngliche Kaufpreis dürfte ungefähr dem Bodenwert entsprechen (in diesem Sinne auch Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 8. November 1976 betreffend Staatssteuern S. 9). Dass mit den Fr. 785'000.-- noch ein wesentlicher Gebäudewert abgegolten wurde, ist nach den gesamten Umständen unwahrscheinlich. Wäre die Argumentation des Beschwerdeführers richtig, so hätte er für die beiden Liegenschaften gesamthaft bei objektiver Bewertung unter Berücksichtigung der nachträglich entdeckten Mängel nur Fr. 345'000.-- bezahlen müssen. Obschon ihm bereits im kantonalen Verfahren mit analogen Überlegungen entgegengehalten wurde, der bezahlte Kaufpreis beziehe sich im wesentlichen auf den Bodenwert, hat er das nicht zu widerlegen vermocht. Wer eine Altstadtliegenschaft erwirbt, um sie vollständig um- und auszubauen, nimmt das Risiko verdeckter Schäden und zusätzlicher, nicht von vornherein erkennbarer Kosten in Kauf. Bei der Festlegung des Preises wird regelmässig dieses schwer abschätzbare Risiko berücksichtigt; entscheidend sind Grösse, Lage und allenfalls der ästhetische Wert der Objekte. Dass im vorliegenden Fall ein erheblicher Teil - ja sogar mehr als die Hälfte - des Kaufpreises von der Verwendbarkeit der vorhandenen Bauten bestimmt gewesen sein soll, ist nicht nachgewiesen und nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht anzunehmen.
b) Selbst wenn der bezahlte Preis wegen verborgener Mängel objektiv zu hoch gewesen wäre, dann könnten trotzdem die Aufwendungen, welche durch erst nachträglich feststellbare
BGE 103 Ib 197 S. 201
Defekte veranlasst wurden, nicht als abzugsfähige Unterhaltskosten qualifiziert werden. Es geht bei den sogenannten "Notreparaturen" nicht um Wiederherstellung eines vorher im Besitz des Steuerpflichtigen bereits vorhandenen Wertes, sondern um - vielleicht unerwartete, aber im Gesamtrisiko inbegriffene - Mehrkosten der einem Neubau gleichkommenden Renovation. Wer bei einem Neubau wegen unerwarteter Schwierigkeiten des Baugeländes (z.B. Fels verteuert den Aushub, Wasserader erfordert zusätzlich bauliche Massnahmen) Mehrkosten hat, kann diese bei der Veranlagung der Einkommenssteuer nicht in Abzug bringen. Wird ein bestehendes Altstadtgebäude für die Realisierung eines Bauvorhabens gewählt, so dienen die gesamten Kosten des Aus- und Umbaus der Verbesserung des erworbenen Vermögensgegenstandes (Altstadtliegenschaft) und fallen unter Art. 23 WStB. Liegenschaftspreis und Baukosten bilden im Grunde die Aufwendungen für die Anschaffung der "neuen", vollständig renovierten Liegenschaft. Auch der Beschwerdeführer rechnet in dieser Weise. Die Ausscheidung von abzugsfähigen Unterhaltskosten lässt sich bei der Realisierung eines solchen Projektes nicht auf Art. 22 Abs. 1 lit. e stützen. Zudem wäre eine befriedigende praktische Ausscheidung der Kosten angeblicher "Notreparaturen" kaum möglich. Die Vorstellungen des Bauherrn und seiner Berater über die Verwendbarkeit vorhandener baulicher Elemente und über die mutmasslichen Kosten des Umbaus bilden keine brauchbare Grundlage für eine steuerrechtliche Abgrenzung zwischen rein konservierendem Unterhalt und wertvermehrender Erneuerung. Es entspricht der wirtschaftlichen Situation, dass in konsequenter Anwendung der in
BGE 99 Ib 362
aufgestellten Entscheidungsnorm, dem Beschwerdeführer kein den Pauschalabzug übersteigender Abzug von Gebäudeunterhaltskosten gewährt werden kann.
Die steuerrechtliche Gleichstellung desjenigen, der eine Altstadtliegenschaft umbaut und erneuert, mit dem Käufer einer bereits renovierten Liegenschaft oder dem Ersteller einer Neubaute ist zumindest dann gerechtfertigt, wenn die Renovation umfangmässig einem Neubau gleichkommt.
4.
Eine auf sachlichen Gründen beruhende Praxisänderung ist stets zulässig (
BGE 102 Ib 46
f;
BGE 100 Ib 71
;
BGE 96 I 376
,
BGE 94 I 16
,
BGE 93 I 259
E. 2b). Bei Verfahrensfragen verdient
BGE 103 Ib 197 S. 202
allerdings das Vertrauen in eine kantonale Auslegung insofern Schutz, als demjenigen der etwa eine Frist- oder Formvorschrift nach der bisherigen Rechtsprechung beachtet hat, aus einer ohne Vorwarnung erfolgten Praxisänderung kein Nachteil erwachsen soll (
BGE 49 I 302
,
BGE 56 I 442
). In
BGE 99 Ib 362
hat das Bundesgericht nicht die Interpretation einer Verfahrensvorschrift geändert, sondern die Auslegung des materiellen Wehrsteuerrechts. Während vorher Aufwendungen für Unterhaltsarbeiten im technischen Sinn, die der Erhaltung eines Gebäudes im bisherigen Zustand und der Sicherung der Benützungsmöglichkeit dienen, auch bei Erwerb und nachfolgender Instandstellung eines Renovationsobjektes als abzugsfähige Unterhaltskosten betrachtet wurden, wird nach der neuen Rechtsprechung der Begriff des Unterhalts auf die Besitzesdauer des Steuerpflichtigen bezogen und wirtschaftlich verstanden.
Der Beschwerdeführer beruft sich auf sein Vertrauen in die ihm bekannte frühere Praxis. Gegen Änderungen der materiellrechtlichen Praxis gibt es keinen allgemeinen Vertrauensschutz. Es bedarf zusätzlich einer behördlichen Zusicherung oder eines sonstigen, bestimmte Erwartungen begründenden Verhaltens der Behörden gegenüber dem betroffenen Bürger, damit er aus dem Grundsatz von Treu und Glauben einen Anspruch ableiten kann (Urteil vom 4. November 1970 E. 3a, ASA 41, 332 ff.; vgl. auch
BGE 91 I 136
; SAMELI, Treu und Glauben im öffentlichen Recht, ZSR 96/1977 II S. 356, 358 f.). Dem Beschwerdeführer wurden keine bestimmten Auskünfte oder Zusicherungen über die Abzugsfähigkeit eines Teils der Instandstellungskosten erteilt. Seine Situation lässt sich auch nicht mit derjenigen eines Versicherten im Sozialversicherungsrecht vergleichen, welcher im Vertrauen auf die bisherige Leistungszusprache bereits neue Dispositionen getroffen hat (
BGE 99 V 151
E. 2; EGLI, Treu und Glauben im Sozialversicherungsrecht, ZBJV 113/1977, S. 392). Es ist im übrigen auch nicht glaubhaft, dass bei einem Bauvorhaben in der Grössenordnung von über 2 Millionen Franken (ohne Bodenerwerb) die Vollendung des begonnenen Werks bzw. der Verzicht auf einzelne Arbeiten nach der Entdeckung gewisser nicht erwarteter Defekte davon abhängig gewesen sei, ob allenfalls ein Betrag von rund Fr. 440'000.-- im Rahmen der Einkommenssteuerveranlagung abgezogen werden könne.
BGE 103 Ib 197 S. 203
Wäre dieser erhoffte steuerliche Vorteil für seine Dispositionen tatsächlich von entscheidender Bedeutung gewesen, dann hätte der Beschwerdeführer sich durch eine Erkundigung bei den zuständigen Behörden Gewissheit verschafft. Der Nachweis, dass er nur im Vertrauen auf die frühere Praxis das Bauvorhaben ohne Reduktion ausführen liess und in Kenntnis der fehlenden Abzugsmöglichkeit anders disponiert hätte, ist keineswegs erbracht, weshalb auch aus diesem Grund die Berufung auf den Grundsatz von Treu und Glauben ausscheidet.


header:
Urteilskopf
137 I 227
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_407/2010 vom 4. Mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 29, 30 Abs. 1 und
Art. 191c BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung der Mitglieder einer Strafkammer des Obergerichts im Berufungsverfahren.
Die richterliche Einwirkung auf den Vertreter des Angeklagten, um diesen zum Rückzug der Berufung zu veranlassen, ist unzulässig (Bestätigung von
BGE 134 I 238
; E. 2.2).
Es bestehen keine Anhaltspunkte für den Anschein der Befangenheit bei den übrigen Mitgliedern der Strafkammer (E. 2.5). Eine Gerichtspraxis, die den Anforderungen an den verfassungsmässigen Richter und die richterliche Unabhängigkeit nicht entspricht, kann den Anschein der Befangenheit aller Mitglieder eines Spruchkörpers begründen (E. 2.6.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 137 I 227 S. 228
A.
X. wurde vom Bezirksgericht Zürich (...) mehrerer Vermögensdelikte für schuldig befunden und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten und 15 Tagen verurteilt. Der Verurteilte gelangte gegen dieses Urteil mit Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses räumte dem amtlichen Verteidiger von X. eine Frist ein, um allfällige Beweisanträge zu stellen und zu begründen, worauf dieser mit Eingabe vom 14. Juni 2010 Beweisanträge stellte. In der Folge schrieb der Vorsitzende der I. Strafkammer des Obergerichts, Vizepräsident Peter Marti, am 29. Juni 2010 dem Verteidiger einen Brief, worin er eine Beurteilung der Sach- und Rechtslage abgab und den Verteidiger ersuchte, mit seinem Klienten ernsthaft einen Rückzug der Berufung wegen schlechter Erfolgsaussichten zu diskutieren. Der Verteidiger antwortete mit Schreiben vom 23. August 2010, dass an der Berufung festgehalten werde. Mit Schreiben vom 24. August 2010 teilte Oberrichter Marti dem Verteidiger mit, dass er die Aufrechterhaltung der Berufung zur Kenntnis nehme und am weiteren Verfahren nicht mitwirken werde.
Mit Eingabe vom 26. August 2010 stellte X. den Antrag, dass der Vorsitzende sowie sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts im Berufungsverfahren wegen des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu treten haben. Die Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer gaben - mit Ausnahme von Oberrichter Marti - gewissenhafte Erklärungen ab, dass sie nicht befangen seien. Mit Beschluss vom 3. November 2010 bewilligte das Gesamtgericht des Obergerichts ohne Mitwirkung der Mitglieder der I. Strafkammer den Ausstand von Oberrichter Marti für das Berufungsverfahren. Das Ablehnungsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer wies es ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht vom 8. Dezember 2010 beantragt X., der Beschluss des Gesamtgerichts des Obergerichts vom 3. November 2010 sei aufzuheben. Sämtliche Mitglieder der I. Strafkammer des Obergerichts seien wegen Befangenheit oder des Anscheins der Befangenheit in den Ausstand zu versetzen. Er rügt die Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) sowie des Anspruchs auf ein faires Verfahren (
Art. 29 BV
). Zur Begründung beruft er sich auf
BGE 134 I 238
, worin die Unzulässigkeit eines ähnlichen Vorgehens, wie es Oberrichter Marti gegenüber dem Verteidiger praktiziert habe, festgehalten worden sei.
BGE 137 I 227 S. 229
Die übrigen Mitglieder der I. Strafkammer billigten das verfassungswidrige Verhalten ihres Vorsitzenden, weshalb auch bei ihnen der Anschein der Befangenheit bestehe. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Ob diese Garantien verletzt sind, prüft das Bundesgericht frei.
Art. 30 Abs. 1 BV
soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (
BGE 136 I 207
E. 3.1 S. 210;
BGE 135 I 14
E. 2;
BGE 134 I 238
E. 2.1 S. 240;
BGE 133 I 1
E. 6.2;
BGE 131 I 24
E. 1.1; je mit Hinweisen).
Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (
BGE 134 I 238
E. 2.1 S. 240;
BGE 125 I 119
E. 3a S. 122).
BGE 137 I 227 S. 230
2.2
Im vorliegenden Verfahren ist nicht umstritten, dass Oberrichter Marti mit seinem Schreiben vom 29. Juni 2010 an den Verteidiger des Beschwerdeführers den Anschein der Befangenheit erweckte (vgl.
BGE 134 I 238
E. 2.6 S. 247). Deshalb wurde ihm mit dem angefochtenen Entscheid der Ausstand bewilligt.
2.3
Das vom Obergericht abgewiesene Ausstandsbegehren gegen die übrigen Mitglieder und Ersatzmitglieder der I. Strafkammer begründete der Beschwerdeführer damit, dass der Kammervorsitzende das Schreiben vom 29. Juni 2010 als Stellvertreter und mit Einverständnis der Referenten und Mitrichter der Kammer versendet habe. Es handle sich um ein System, in das die ganze I. Strafkammer involviert sei, sowie um ein Vorgehen, welches auf Absprache erfolge und das bei den Mitrichtern zumeist Zustimmung finde, billigend in Kauf genommen werde oder zumindest keine ausdrückliche Ablehnung erfahre. Wenn der Prozess auf diese Weise erledigt werden könne, würden alle beteiligten Richter, insbesondere die Referenten, von einer erheblichen Arbeitslast befreit. Informelle Normen, Loyalität und Korpsgeist würden die Mitrichter verpflichten, diese Praxis zu schützen. Der Kammervorsitzende verfüge über wesentliche Qualifikations- und Steuerungsmöglichkeiten, welche für die Karriere seiner Mitrichter wesentlich seien. Die Mitrichter, gerade wenn es sich um junge Ersatzoberrichter handle, könnten sich diesem Gruppendruck kaum entziehen, selbst wenn sie nicht einverstanden seien.
2.4
Das Obergericht hält der Argumentation des Beschwerdeführers im angefochtenen Entscheid entgegen, die Ordnungsbefugnisse des Kammervorsitzenden vermittelten ihm weder Vorgesetzteneigenschaft noch Befehlsgewalt (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 4 zu § 39 und N. 2 zu
§ 121 GVG
). Insbesondere erfolge keine Qualifikation der Mitglieder oder Ersatzmitglieder durch den Kammervorsitzenden. Auch seien keine anderen Steuerungsmöglichkeiten ersichtlich, mit welchen dieser auf deren Karrieren Einfluss nehmen könnte. Es sei somit nicht einzusehen, weshalb sich die übrigen Kammermitglieder informellen Normen, Loyalität und Korpsgeist verpflichtet fühlen sollten. Entscheidend sei, ob die übrigen Richter der I. Strafkammer den Inhalt des Schreibens vom 29. Juni 2010 gekannt und ihm zugestimmt hätten, was aber vom Beschwerdeführer nicht behauptet werde. Aus den Akten und dem besagten Schreiben des Kammervorsitzenden gehe dies nicht hervor. Es seien bei objektiver Betrachtung keine Umstände auszumachen, welche bei den Mitgliedern und
BGE 137 I 227 S. 231
Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erweckten.
2.5
Den Ausführungen der Vorinstanz ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Beschwerdeführer stützt sich bei seiner Kritik teilweise auf Vermutungen und nicht erhärtete Tatsachen, ohne darzulegen, dass der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegende Sachverhalt mangelhaft erhoben wurde (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Somit ist im bundesgerichtlichen Verfahren der Sachverhalt massgebend, den das Obergericht festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Aufgrund der aktenkundigen Sachlage ergeben sich keine Anhaltspunkte, welche für einen Anschein der Befangenheit bei den übrigen Mitgliedern und Ersatzmitgliedern der I. Strafkammer sprechen. Die Vermutung des Beschwerdeführers, das Vorgehen von Oberrichter Marti sei mit den anderen Kammermitgliedern abgesprochen worden, ist nicht weiter belegt. Auch liegen zurzeit keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 134 I 238
) auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen.
Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruchs auf ein faires Verfahren im Sinne von
Art. 29 BV
bemängelt, kann ihm ebenfalls nicht gefolgt werden. Er sieht diesen Grundsatz dadurch verletzt, dass der Präsident der I. Strafkammer den urteilenden Spruchkörper erst nach seinem Ausstand wegen offensichtlicher Befangenheit nach seinem Gutdünken habe zusammenstellen wollen. Auch hier behauptet der Beschwerdeführer einen Sachverhalt, der in den Akten keine Stütze findet. Die I. Strafkammer legt in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde detailliert dar, wie die Besetzung des Spruchkörpers ohne Einflussnahme von Oberrichter Marti erfolgte. Diese Darstellung vermag der Beschwerdeführer nicht substanziiert in Zweifel zu ziehen. Somit ist auf die Rüge der Verletzung von
Art. 29 BV
nicht weiter einzutreten.
2.6
Das Vorgehen des Kammervorsitzenden weckt vor dem Hintergrund des Anspruchs auf einen verfassungsmässigen Richter (
Art. 30 Abs. 1 BV
) und die richterliche Unabhängigkeit (
Art. 191c BV
) gleichwohl erhebliche grundsätzliche Bedenken. Diese werden hier trotz des Umstands, dass sich Oberrichter Marti nach dem angefochtenen Entscheid im Ausstand befindet, wegen des hohen Stellenwerts der Garantie verfassungsmässiger und unabhängiger Gerichte dargelegt.
BGE 137 I 227 S. 232
2.6.1
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters soll nach ständiger Rechtsprechung zu der für einen korrekten und fairen Prozess notwendigen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit letztlich ein gerechtes Urteil ermöglichen. Offenheit des Verfahrens und Möglichkeit eines gerechten Urteils werden aber gefährdet, wenn ausserhalb des Prozesses liegende Umstände in sachwidriger Weise auf das Verfahren einwirken. Auch soweit ein Richter allein wegen des Anscheins der Voreingenommenheit soll abgelehnt und ausgeschlossen werden können, wollen Verfassung und Konvention ein faires und auch aus der (objektivierten) Sicht der Parteien offenes Verfahren garantieren. Der amtende Richter soll ein "echter Mittler" sein, und der "Rechtsuchende soll sich beim Richter im Recht geborgen fühlen". Neben dem Schutz der Prozessparteien dient dies dem Vertrauen der Betroffenen in ein rechtsstaatliches Justizverfahren und ermöglicht ihnen die innere Anerkennung des Gerichtsurteils. Aus der Sicht der Rechtsgemeinschaft geht es schliesslich um das Vertrauen im gerichtlichen Verfahren und letztlich die Legitimation von Gerichten in einem demokratischen Rechtsstaat überhaupt (zum Ganzen:
BGE 114 Ia 50
E. 3c S. 55 f. mit Hinweisen; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 2001, S. 55 ff.).
2.6.2
Das Bundesgericht hat in
BGE 134 I 238
E. 2.6 S. 245 ff., wo ebenfalls in einem Berufungsverfahren eine Kontaktnahme eines Oberrichters mit einem Rechtsvertreter zur Diskussion stand, entschieden, dass dieses Verhalten den Anschein der Befangenheit erweckt. Mit der aktiven Mitteilung der vorläufigen Einschätzung vonseiten des Referenten schon im Voraus wird der Eindruck erweckt, dass sich dieser bereits eine abschliessende Meinung gebildet habe und das Verfahren - auch unter Beachtung der noch bevorstehenden Berufungsverhandlung - nicht mehr offen, der Prozess somit bereits verloren sei. Der Betroffene wird nicht ohne Weiteres verstehen, dass die Mitteilung des Referenten - nach durchgeführtem Verfahren vor erster Instanz - möglicherweise auf eine Ersparnis an Aufwand und Kosten im Rechtsmittelverfahren abzielt. Vielmehr bekommt er den Eindruck, dass die Berufungssache in rascher Weise erledigt werden soll, "kurzer Prozess" gemacht wird. Bei dieser Sachlage erweckt der den Kontakt mit dem Rechtsvertreter aufnehmende Referent den Anschein, in der Sache nicht mehr offen und daher voreingenommen zu sein. Die Partei kann mit Grund befürchten, der Referent unterziehe seine geäusserte Auffassung anlässlich der Verhandlung und Beratung nicht mehr einer
BGE 137 I 227 S. 233
unvoreingenommenen Prüfung. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit des Richters erscheint in einer solchen Situation aus objektiver Sicht als begründet.
2.6.3
Eine Gerichtsperson, die trotz Kenntnis der erwähnten Grundsätze mit einem Verteidiger Kontakt aufnimmt und ihr den Verzicht auf die Berufung nahelegt, nimmt zumindest in Kauf, dass gegen sie im weiteren Berufungsverfahren ein Ausstandsgrund vorliegt. Ein solches Verhalten, dessen Unvereinbarkeit mit
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
in
BGE 134 I 238
dargelegt wurde, ist in mehrfacher Hinsicht problematisch.
Zunächst steht das Herbeiführen eines Ausstandsgrunds durch die Justizperson selbst im Widerspruch zur Pflicht, ihre Unabhängigkeit und die anhaltende Offenheit des Verfahrens sicherzustellen. Gerichtspersonen, die staatliche Aufgaben wahrnehmen, sind an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (
Art. 35 Abs. 2 BV
). Der Ausstand ist als prozessuale Folge einer unvermeidbaren Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit ausgestaltet. Die Möglichkeit des Ausstands entbindet die Gerichtspersonen jedoch nicht von der Verpflichtung, primär mit eigenem verantwortungsbewusstem Handeln ihre durch
Art. 30 Abs. 1 und
Art. 191c BV
garantierte Unabhängigkeit zu bewahren (vgl. KIENER, a.a.O., S. 327 ff.).
Mit dem Ausstand eines Richters wird zudem die Besetzung des Spruchkörpers verändert, was im konkreten Fall im überwiegenden Interesse der Besetzung des Spruchkörpers mit unabhängigen Gerichtspersonen hingenommen werden kann. Wird einem zur Instruktion einer Angelegenheit zuständigen Richter jedoch zugestanden, dass er in eigenem Belieben in einer konkreten Angelegenheit seinen Ausstand provozieren darf, so entsteht die Gefahr der Manipulation der Zusammensetzung des Spruchkörpers und damit der Rechtsprechung.
Auch kann der Anschein der Befangenheit eines Spruchkörpers entstehen, wenn ein im Ausstand befindliches Mitglied einer Kammer seine Meinung zum Ausgang eines Verfahrens bereits dargelegt hat und auf diese Weise den Spruchkörper beeinflusst.
Ein bewusster Verstoss einer Gerichtsperson gegen die Pflicht zur Wahrung ihrer Unabhängigkeit schadet somit dem Vertrauen in eine gerechte Beurteilung durch die staatlichen Gerichte und ist geeignet, die Legitimation von Gerichten im demokratischen Rechtsstaat
BGE 137 I 227 S. 234
infrage zu stellen. Akzeptanz und Legitimität der Justiz sowie die glaubwürdige Autorität der Rechtsprechung und des ihr anvertrauten Rechts setzen jedoch ein in der Erfahrung bewährtes Vertrauen auf reale Unabhängigkeit des Richters unabdingbar voraus (vgl. KURT EICHENBERGER, Sonderheiten und Schwierigkeiten der richterlichen Unabhängigkeit in der Schweiz, in: Unabhängigkeit und Bindungen des Richters, Richard Frank [Hrsg.], 2. Aufl. 1997, S. 98).
2.6.4
Zurzeit liegen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine hinreichend konkreten Hinweise dafür vor, dass das Obergericht systematisch im Widerspruch zu
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf Parteivertreter einwirkt, um diese zum Rückzug von Rechtsmitteln zu bewegen. Im Übrigen sind auch Fälle denkbar, in welchen die Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung des zuständigen Richters mit den Garantien von
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar sein kann. Als Beispiele für zulässige Mitteilungen wird in
BGE 134 I 238
E. 2.4 S. 243 f. erwähnt, dass einer Partei mit dem Hinweis auf einen allfälligen Rückzug möglicherweise weitere Kosten und ein aufwändiges Verfahren erspart werden können oder sie im Falle einer Anschlussberufung auf die Gefahr einer Verschlechterung aufmerksam gemacht werden darf (vgl. zur richterlichen Fürsorgepflicht
BGE 131 I 350
E. 4.1 S. 360 mit Hinweisen). Denkbar ist auch, dass einem Rechtssuchenden unmittelbar nach Eingang einer Rechtsschrift offensichtliche formelle Mängel mitgeteilt werden und gleichzeitig darauf hingewiesen wird, diese könnten während der noch laufenden Beschwerdefrist behoben werden (für weitere Beispiele:
BGE 134 I 238
E. 2.4 S. 243 f.).
Trotz solcher Möglichkeiten zulässiger Mitteilung einer vorläufigen Einschätzung der Prozessaussichten an eine Verfahrenspartei ist dabei grundsätzlich mit Blick auf den Anspruch auf einen unbefangenen Richter grosse Zurückhaltung geboten. Keinesfalls sollte ein Richter den Rückzug des Rechtsmittels fordern und dabei offen oder verdeckt Druck ausüben. Ebenso wenig darf der Eindruck entstehen, dass sich der Richter mit der Sache nicht urteilsmässig befassen wolle (
BGE 134 I 238
E. 2.4 S. 244). Eine Praxis, welche den dargelegten Anforderungen nicht nachkommt, ist mit
Art. 30 Abs. 1 und
Art. 191c BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbar und kann den Anschein der Befangenheit nicht nur in Bezug auf die betroffene Gerichtsperson, sondern für den gesamten Spruchkörper begründen.