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Urteilskopf
111 II 471
90. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1985 i.S. X. gegen Bank D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung der Bank für Kreditauskunft über einen Bankkunden.
1. Haftung aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 OR
). Frage offengelassen, ob ein Anspruch aus Vertrag angenommen werden könnte (E. 2).
2. Wahrheits- und Sorgfaltspflicht der Bank. Widerrechtliche Auskunfterteilung durch unrichtige Angaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen (E. 3); Berücksichtigung der besonderen Vertrauensstellung der Bank gegenüber dem Publikum (E. 4).
3. Anwendung dieser Grundsätze auf eine Auskunft über die Kreditwürdigkeit einer Handelsgesellschaft im Hinblick auf den Abschluss eines umfangreichen Handelsgeschäfts (E. 5-8).
4. Wegbedingung der Haftung durch den Zusatz "ohne obligo" (E. 11)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 111 II 471 S. 472
A.-
Die A. GmbH, München, beabsichtigte, mit der B. AG, Zürich, ein Handelsgeschäft über Textilien zu tätigen. Sie beauftragte die Bank C., München, bei der Bank D., Zweigniederlassung Zürich, eine Kreditauskunft über die Firma B. einzuholen. Durch Fernschreiben vom 3. April 1981 ersuchte die Bank C. die Bank D. demgemäss um Auskunft über die allgemeinen Verhältnisse der Firma und darüber, ob diese für Warenverbindlichkeiten von DM 300'000.-- bis 500'000.-- gut sei. Eine Stunde später antwortete die Bank D. auf demselben Weg. Sie teilte die aus dem Handelsregister ersichtlichen Angaben mit und fügte bei:
"Mit der angefragten Gesellschaft stehen wir seit einigen Jahren in Geschäftsverbindung. Das Konto wurde bisher nur auf Guthabenbasis geführt, so dass wir keine Veranlassung hatten, näheren Einblick in die Vermögensverhältnisse zu nehmen.
Unseres Wissens soll in Deutschland Immobilienbesitz vorhanden sein, der nur teilweise belastet sein soll. Etwas Nachteiliges ist uns nicht bekannt. Eine Geschäftsverbindung kann empfohlen werden."
Einige Tage später erging ebenfalls im Auftrag der A. GmbH eine entsprechende Anfrage auch von der deutschen Bank E., die gleichlautend beantwortet wurde.
Aufgrund dieser Auskünfte schloss die A. GmbH mit der Firma B. einen Vertrag über Textillieferungen ab und nahm als Sicherheit fünf Wechsel entgegen. Am 10. April 1981 sprach der Prokurist P. der A. GmbH bei der Bank D. in Zürich vor und legte dem Bankprokuristen Z. die Wechsel zur Prüfung vor. Gleichzeitig wurde ein Teil der Ware geliefert; die Wechsel wurden jedoch nicht honoriert. Am 7. Juli 1981 fiel die Firma B. in Konkurs. In der Folge ergab sich, dass diese Gesellschaft für grössere betrügerische Machenschaften missbraucht worden war.
B.-
Die A. GmbH trat am 15. März 1982 ihre Ansprüche gegen die Bank D. an X. ab. Dieser klagte am 25. August 1982 gegen die Bank auf Zahlung von DM 318'752.-- nebst Zins sowie Fr. 37.--. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. Oktober 1984 ab. Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. Juli 1985 ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Auf Berufung des Klägers hebt das Bundesgericht das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an dieses zurück.
BGE 111 II 471 S. 473
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Vor Bundesgericht ist nicht mehr streitig, dass die A. GmbH dem Kläger die eingeklagte Forderung gültig abgetreten hat. Die Aktivlegitimation des Klägers ist somit gegeben.
b) Das Handelsgericht hat unbestritten auf die Klage schweizerisches Recht angewendet. Dem ist beizupflichten, unbekümmert darum, ob der Anspruch aus unerlaubter Handlung oder aus Vertrag herzuleiten ist, da sowohl der Handlungsort wie ein allfälliger vertraglicher Schwerpunkt in der Schweiz liegen (
BGE 100 II 210
E. 6;
BGE 99 II 318
f. E. 3;
BGE 96 II 149
E. 2 mit Hinweisen).
c) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern sie weder offensichtlich auf Versehen beruhen noch unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, insbesondere von
Art. 8 ZGB
, zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Vorbehalten bleibt auch eine Vervollständigung des Sachverhalts gemäss
Art. 64 OG
durch Tatsachen, die der Kläger im kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht, die Vorinstanz aber zu Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen hat. Dabei obliegt es dem Kläger, sowohl die Erheblichkeit der Vorbringen darzutun als auch zu belegen, dass diese bereits im kantonalen Verfahren gehörig erfolgt sind (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 108 II 227
;
BGE 107 II 224
E. 3).
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Erteilung einer Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt gegeben wird, nicht als Erfüllung einer übernommenen vertraglichen Verpflichtung anzusehen, sondern als ein ausservertragliches Handeln (
BGE 57 II 85
E. 2 mit Hinweisen). Das gilt auch für Bankauskünfte, die nicht im Rahmen eines Geschäfts mit einem Bankkunden erteilt werden (
BGE 68 II 302
E. 5,
BGE 41 II 82
E. 4, Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1933, SJZ 31/1934-35, S. 186). Demgegenüber wird in der neueren Literatur teils auch ein Vertragsschluss angenommen (SCHÖNLE, La responsabilité des banques pour renseignements financiers inexacts, in Festschrift für Deschenaux 1977, S. 397 f.; VON TUHR/PETER, Allg. Teil OR, Bd. I, S. 417, Anm. 65). Im vorliegenden Fall besteht indes kein Anlass, die Rechtsprechung zu überprüfen, da die Frage, ob die Beklagte aus unerlaubter Handlung oder aus Vertrag haftet, auf den Ausgang des Verfahrens keinen Einfluss hat.
BGE 111 II 471 S. 474
3.
Wer über Verhältnisse befragt wird, in die er Kraft seiner Stellung besonderen Einblick besitzt, hat - wenn er sich überhaupt auf eine Antwort einlässt - wahrheitsgetreu Auskunft zu geben, sofern für ihn erkennbar ist, dass diese für den Adressaten voraussichtlich folgenschwere Bedeutung hat oder haben kann; er darf nicht absichtlich falsche Tatsachen behaupten oder leichtfertig Angaben machen, deren Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit ihm ohne lang Prüfung in die Augen springen muss (
BGE 57 II 86
,
BGE 41 II 82
E. 5). Der Anfragende darf zwar nicht mit besonders sorgfältigen Nachforschungen der Bank rechnen, wohl aber damit, dass die Auskunft in guten Treuen und nicht leichtfertig erteilt wird und die Bank ihm das, was sie weiss, loyal, ohne Rückhalt mitteilt (zit. Urteil des Bundesgerichts in SJZ 31/1934-35, S. 187 E. 4). Der Angefragte handelt nicht bloss dann widerrechtlich, wenn er wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige positive Angaben macht, sondern ebenso, wenn er Tatsachen verschweigt, die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnte (
BGE 80 III 54
E. 4).
4.
a) Wie der Kläger mit Recht geltend macht, ist eine Bank aus der Sicht des Publikums zur Auskunft über ihre Kunden qualifiziert, zumal ein gut ausgebautes, wirtschaftlich bedeutsames Bankauskunftswesen besteht (SCHÖNLE, a.a.O., S. 387). Das gilt in besonderem Mass dort, wo ein Geschäftspartner dem andern seine Bankverbindung als Referenz angibt, wie das offensichtlich hier geschehen ist. Dass die Beklagte keinen Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. gehabt haben will, ändert an dieser Vertrauensstellung an sich nichts.
b) An der grundsätzlichen Verantwortlichkeit der Beklagten ändert auch nichts, dass diese die beiden Fernschreiben nicht an die A. GmbH, sondern an die von dieser beauftragten deutschen Banken richtete und ausdrücklich erklärte, die Auskunft sei nur für die beiden Banken bestimmt und vertraulich zu behandeln. Dem Einwand der Beklagten, sie habe mit der unbefugten Weitergabe ihrer Auskunft nicht rechnen müssen, ist mit dem angefochtenen Urteil entgegenzuhalten, dass solche Auskünfte in aller Regel für Bankkunden bestimmt sind und der Diskretionsklausel daher nach Treu und Glauben keine erhebliche Bedeutung zukommt. Das gilt besonders dort, wo wie vorliegend die Auskunft günstig oder allenfalls nichtssagend, jedenfalls nicht ehrenrührig oder kreditschädigend ist. Musste aber die Beklagte damit rechnen, dass
BGE 111 II 471 S. 475
der ihr unbekannte Kunde vom Inhalt der Auskunft Kenntnis bekomme, wenn auch allenfalls nur zusammengefasst, so muss sie ihm gegenüber diesen Inhalt auch verantworten.
c) Die Tragweite der Auskunft ergibt sich sodann schon aus der Anfrage, ob die Firma B. für Warenverbindlichkeiten von über DM 300'000.-- gut sei. Unbekümmert darum, was der sorgfältige Kaufmann vorzukehren pflegt, musste die Beklagte damit rechnen, dass der hinter den Anfragen der deutschen Banken stehende Kunde sich auf die Auskunft verlassen werde, zumal diese von der schweizerischen Hausbank seines schweizerischen Geschäftspartners stammte. Wollte die Beklagte das vermeiden, so musste sie in ihrer Antwort klar zum Ausdruck bringen, dass der Auskunft eine solche Bedeutung nicht beigemessen werden dürfe.
5.
Der Kläger meint, die Beklagte habe in ihren Fernschreiben die Kreditwürdigkeit der Firma B. bejaht, indem sie eine Geschäftsverbindung mit dieser empfohlen habe. Indes hat die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, sie habe keine Veranlassung gehabt, näheren Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. zu nehmen, weil sie mit dieser nur auf Guthabenbasis verkehrt habe. Das lässt den Schluss des Klägers nicht zu; im Gegenteil musste es die A. GmbH veranlassen, die Kreditwürdigkeit der Firma B. näher abzuklären. Allerdings geht die Beklagte zu weit, wenn sie ihre Auskunft als belanglos hinstellen will und diese gar als "Nichtauskunft" oder als "ausserordentlich nichtssagende Auskunft" bezeichnet. Der Sinn einer solchen Auskunft wäre so gar nicht mehr einzusehen; auch würde wohl gerade auf diese Weise die Gefahr von Missverständnissen und Missbräuchen geschaffen. Dass die Bank sich mit Auskünften über ihre eigenen Kunden in eine schwierige Lage bringt und eine Verweigerung der Auskunft negativ gewertet wird, ändert an dieser Problematik nichts. Gleichwohl lässt sich daraus nicht schliessen, der Wortlaut der Auskunft sei als solcher unwahr oder irreführend gewesen. Der Kläger beschränkt sich aber nicht darauf, sondern beruft sich zusätzlich auf die Hintergründe der Auskunfterteilung.
6.
Am 10. April 1981, wenige Tage nach Erteilung der Telex-Auskünfte, sprach der Prokurist P. der A. GmbH bei der Beklagten in Zürich vor und wurde von deren Prokuristen Z. empfangen. Nach der Darstellung des Klägers fragte P., ob die Firma B. für Warenverbindlichkeiten in der Grössenordnung von DM 542'250.-- auch gut sei, worauf Z. geantwortet habe, Geschäfte in dieser Grössenordnung seien von der Firma schon oft
BGE 111 II 471 S. 476
abgeschlossen und bisher bezahlt worden. Das Handelsgericht hat diese bestrittene Behauptung nicht überprüft, weil sie dem Kläger ohnehin nicht zu helfen vermöge. Zwar hält es für möglich, dass an jenem 10. April 1981 die Auslieferung der Waren noch hätte verhindert werden können. Nach den vorausgegangenen schriftlichen Auskünften hätte jedoch P. nicht auf solche mündliche Angaben vertrauen dürfen, da die Beklagte keinen Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. gehabt habe und Z. deshalb nicht mehr habe wissen können. Zudem besage die Auskunft, es seien bereits solche Geschäfte abgewickelt und bezahlt worden, nichts über die Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit der Firma bei Fälligkeit der Wechsel.
a) Dass die Beklagte sich das Verhalten ihres Prokuristen anrechnen lassen muss, ist zu Recht anerkannt (
Art. 718 Abs. 3 OR
). Der Kläger hält an der Erheblichkeit seiner Vorbringen fest und beanstandet, dass darüber nicht Beweis erhoben worden ist. Er will damit belegen, dass sich die A. GmbH nicht mit den schriftlichen Auskünften begnügt, sondern zusätzliche Auskunft verlangt und erhalten habe, deren Bedeutung Z. habe klar sein müssen und die unwahr gewesen sei.
b) Dass P. den behaupteten Äusserungen Z.'s nicht habe vertrauen dürfen, weil die Beklagte in den Fernschreiben Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. verneint habe, geht offensichtlich fehl. Das rief im Gegenteil gerade nach solchen ergänzenden Fragen. Auch wenn die reibungslose Abwicklung früherer Geschäfte keine sicheren Rückschlüsse auf die Zukunft erlaubt, war die angebliche Antwort Z.'s für die A. GmbH gleichwohl klar erkennbar von Bedeutung. Das klägerische Vorbringen ist daher entgegen dem angefochtenen Urteil für die Beurteilung erheblich; die Sache ist demgemäss zur ergänzenden Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
). Diese wird prüfen müssen, was Z. gesagt hat und ob seine Äusserungen irreführend gewesen sind.
7.
Der Kläger macht ausserdem geltend, die Beklagte habe von Umständen Kenntnis gehabt, welche eine Geschäftsempfehlung ausgeschlossen hätten und die sie gegen Treu und Glauben verschwiegen habe. So habe ihr eine Bilanz der Firma B. vorgelegen, deren Inhalt in krassem Gegensatz zum Kontoverkehr der Gesellschaft mit der Beklagten gestanden habe. Zudem habe die Beklagte Kenntnisse über die prekäre Vermögenslage der Firma gehabt. Die ungewöhnliche Flut von Auskunftsbegehren von Dezember 1980
BGE 111 II 471 S. 477
bis April 1981 habe auf eine erhebliche Geschäftstätigkeit und umfangreiche Kreditverpflichtungen schliessen lassen. Der Beklagten seien schliesslich drei am 21./23. März 1981 fällige und bei ihr zahlbare Wechselverbindlichkeiten von gegen DM 200'000.-- bekannt gewesen, die in keinem vernünftigen Verhältnis zum aktuellen Kontostand der Gesellschaft gestanden hätten.
Mit der Berufung wird durch Aktenhinweise belegt und ist unwidersprochen, dass der Kläger diese Behauptungen schon im kantonalen Verfahren aufgestellt hat. Die Beklagte meint zu Unrecht, die Vorinstanz habe sie als unerheblich übergehen dürfen. Die Vorbringen können für sich oder zumindest im Zusammenhang dartun, dass die Beklagte über die Vermögensverhältnisse der Firma B. mehr wusste, als sie bekanntgab, und dass ihr entgegen ihrer Bestätigung durchaus auch Nachteiliges bekannt war. So lässt sich der Hinweis auf eine von der Gesellschaft vorgelegte, von der Beklagten als frei erfunden anerkannte Bilanz nicht im vornherein damit entkräften, dass die Beklagte sie nicht habe prüfen müssen und dass die Gesellschaft möglicherweise noch andere Bankverbindungen gehabt habe.
Die von der Klägerin weiter behauptete auffallende Häufung von mindestens vierzig Auskunftbegehren in kurzer Zeit, die offenbar eine formelhafte Antwort erhielten, kann nicht einfach als unerheblich oder als "nicht besonders beunruhigend" abgetan werden. Ebensowenig lässt sich die Frage der drei im März 1981 fälligen Wechsel mit dem Hinweis erledigen, weil die Beklagte Einblick in die Vermögensverhältnisse verneint habe, habe sie nicht laufenden Verbindlichkeiten nachgehen müssen. Erst recht ändert die Bestreitung der Behauptung, die Beklagte habe schon im Juni 1980 und April 1981 die prekäre Vermögenslage der Firma B. gekannt, nichts an deren Erheblichkeit.
Falls sich diese Behauptungen als richtig erweisen, lässt sich eine irreführende Formulierung der Bankauskunft nicht mehr in Abrede stellen. Das angefochtene Urteil ist daher auch insoweit aufzuheben und die Sache zur Beweiserhebung und Neubeurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
8.
Das Handelsgericht und die Beklagte anerkennen, dass die Firma B. zu betrügerischen Machenschaften missbraucht worden ist. Das Landgericht Augsburg hat am 8. Dezember 1983 drei Beteiligte wegen Betrugs zu Freiheitsstrafen von drei Jahren bis zu fünf Jahren und drei Monaten verurteilt. Das Handelsgericht misst dem keine Bedeutung bei, weil das Urteil noch nicht rechtskräftig
BGE 111 II 471 S. 478
sei und sich zur streitigen zivilrechtlichen Frage nicht ausspreche. Hinsichtlich einer boshaften Vermögensschädigung durch die Beklagte (
Art. 149 StGB
) erwähne der Kläger nur Verdachtsmomente, wonach Z. von einer Bande von Betrügern beeinflusst worden sei, behaupte aber nicht, dass die Beklagte eine Vermögensschädigung der A. GmbH in Kauf genommen habe.
Ob das Handelsgericht annehmen durfte, die Voraussetzungen einer boshaften Vermögensschädigung seien nicht behauptet, ist unerheblich. Jedenfalls entband das nicht von der Pflicht, die tatsächlichen Vorbringen des Klägers bei der Würdigung der erteilten Auskünfte zu berücksichtigen, selbst wenn es sich nur um Verdachtsmomente handelte. Der Kläger macht geltend, er habe Z. der Gehilfenschaft zum Betrug beschuldigt, und er belegt das mit Vorbringen, die jedenfalls sinngemäss diesen Vorwurf enthalten und namentlich Geschenke oder Bestechungen zum Gegenstand haben; dabei hat er sich auch auf das inzwischen ergangene Strafurteil berufen. Dem behaupteten systematischen Zusammenwirken der Betrüger um die Firma B. mit Z. misst der Kläger zu Recht Bedeutung bei, weil dabei das Vertrauen der deutschen Opfer in die guten Referenzen einer Schweizerbank ausgenützt worden sei; diese mindestens vierzig Auskunftbegehren, die alle mit dem gleichen Text beantwortet worden seien, bilden für den Kläger den Eckstein des gesamten Betrugsgebäudes.
Die Beklagte anerkennt, dass die Betrügergruppe um die Firma B. es verstanden habe, die Waren, das Geld und gleich auch noch die Käufer verschwinden zu lassen. Sie bestreitet aber die gegen Z. erhobenen Vorwürfe und macht geltend, inzwischen sei auch eine auf ihre Anzeige eingeleitete Strafuntersuchung gegen Z. eingestellt worden. Das ändert indes nichts daran, dass der Kläger im kantonalen Verfahren konkrete Vorwürfe gegen Z. erhoben hat, die erheblich und einstweilen nicht abgeklärt sind. Aus ihnen kann sich ergeben, dass Z. über die Hintergründe dieser vielen Auskunftbegehren - damit auch der streitigen - sowie über die Firma B. mehr wusste, als das Handelsgericht bisher angenommen hat und in den Bankauskünften zum Ausdruck kommt. Hat er sich tatsächlich vorsätzlich oder fahrlässig zur Mitwirkung bei solchen Machenschaften missbrauchen lassen, müsste auch das der Beklagten angerechnet werden und die Würdigung ihrer Auskünfte beeinflussen. Auch insoweit ist daher die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
). Dabei versteht es sich von selbst, dass nachträgliche Erkenntnisse aus dem Strafverfahren in
BGE 111 II 471 S. 479
Augsburg der Beklagten nur insoweit entgegengehalten werden können, als die Verhältnisse ihr bzw. ihrem Organ Z. schon im April 1981 bekannt oder doch erkennbar waren.
9.
In einer Eventualbegründung gelangt das Handelsgericht auch deshalb zur Abweisung der Klage, weil zwar der natürliche Kausalzusammenhang bestehen möge, es aber am adäquaten Kausalzusammenhang fehle. Nach dem normalen Lauf der Dinge sei nicht damit zu rechnen, dass ein Kaufmann aufgrund einer solchen Bankauskunft ohne jede Sicherheit auf Kredit liefere. Darin liege zudem ein Selbstverschulden, welches den adäquaten Kausalzusammenhang unterbreche.
Dass die Auskunft nicht einfach als nichtssagend bezeichnet werden kann, wie das Handelsgericht annimmt, ist bereits dargelegt worden. Selbst wenn - weitere Abklärungen vorbehalten - die Auskunft der Beklagten weder unrichtig noch irreführend war, liegt es sodann keineswegs ausserhalb des natürlichen Gangs der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ihre widersprüchliche Fassung missverstanden worden oder der darin enthaltene Vorbehalt unbeachtet geblieben ist. Indem die A. GmbH gestützt darauf wie beabsichtigt ihre Ware auf Kredit verkaufte, kann darin auch nicht ein grobes Selbstverschulden gesehen werden, welches den Kausalzusammenhang mit dem Verhalten der Beklagten als nicht mehr adäquat erscheinen liesse.
Die Eventualerwägung der Vorinstanz erlaubt daher nicht, von einer Rückweisung abzusehen. Ob allenfalls ein Selbstverschulden der A. GmbH anzunehmen ist, welches verglichen mit dem Verschulden der Beklagten bzw. ihres Organs Z. eine Herabsetzung der Ersatzpflicht rechtfertigt, lässt sich erst aufgrund des vervollständigten Sachverhalts beurteilen.
10.
Die Beklagte versucht in ihrer Berufungsantwort, die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs mit einem Drittverschulden der Betrügergruppe um die Firma B. zu begründen, welches von derart hoher Intensität sei, dass es als einzige relevante Schadensursache zu betrachten sei. Davon kann keine Rede sein. Die Auskünfte der Beklagten waren eine unerlässliche Voraussetzung für das Gelingen der Betrugsmanöver. Sind sie widerrechtlich erteilt worden, kann sich die Beklagte ihrer Verantwortung nicht mit dem Hinweis auf das grössere Verschulden der andern Beteiligten entziehen.
11.
Schliesslich hält die Beklagte daran fest, sie habe die Haftung wegbedungen, indem sie am Schluss der Fernschreiben
BGE 111 II 471 S. 480
ausdrücklich vermerkt habe: "ohne obligo". Die Empfänger hätten sich diesem Vermerk stillschweigend unterzogen. Auch wenn dieser sich an die deutschen Banken gerichtet habe, wäre es unbillig, die Klausel infolge der unbefugten Weitergabe nicht zu berücksichtigen. Im übrigen müsse eine solche Vereinbarung auch im ausservertraglichen Haftungsrecht zulässig sein.
Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil in SJZ 31/1934-35 (E. 3, S. 187) eine Wegbedingung bei ausservertraglicher Haftung verneint. In der Lehre wird auch die gegenteilige Auffassung vertreten (SCHÖNLE, a.a.O., S. 401 mit weiteren Hinweisen in Anm. 61). Eine Auseinandersetzung dazu erübrigt sich im vorliegenden Fall, da die Wegbedingung der Haftung nach
Art. 100 und 101 OR
auf jeden Fall eine Vereinbarung voraussetzt. Eine solche hat das Handelsgericht zu Recht verneint, soweit das die A. GmbH anbelangt. Die Beklagte lässt offen, ob die deutschen Banken ihrer Kundin gegenüber die Haftung wegbedungen haben. Darauf kommt indes nichts an; entscheidend wäre vielmehr, ob die deutschen Banken der A. GmbH die Auskunft samt allen Vorbehalten vollumfänglich weitergegeben haben, was dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen und vor Bundesgericht auch nicht behauptet ist. Das schliesst im vornherein eine Zustimmung der A. GmbH zur Freizeichnungsklausel der Beklagten aus.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 I 62
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1959 i.S. René Akerman G.m.b.H. gegen Eidgenössisehes Amt für das Han- delsregister.

regeste:
Regeste
1.
Art. 940 OR
,
Art. 21 HRegV
, Prüfungspflicht des Handelsregisterführers. Ein Vorgang ist auch dann in das Handelsregister einzutragen, wenn sich darüber streiten lässt, ob das materielle Zivilrecht ihn gestatte (Erw. 1).
2.
Art. 807 Abs. 2 OR
. Die Auffassung, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe ihr Stammkapital unmittelbar zulasten ihrer freien Rücklagen erhöhen, ist nicht offensichtlich unhaltbar (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 85 I 62 S. 63
A.-
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich verurkundete am 30. September 1958 im Tagebuch, die Gesellschafterversammlung der René Akermann G.m.b.H. habe durch Statutenänderung vom 19. August 1958 das Stammkapital der Gesellschaft von Fr. 20'000.-- aufFr. 150'000.-- erhöht; die Stammeinlage des René Emil Akermann sei auf Fr. 40'000.-- heraufgesetzt worden, Suzanne Akermann geb. Lüdi sei mit einer Stammeinlage von Fr. 10'000.-- als neue Gesellschafterin eingetreten und die Gesellschaft habe eine weitere neue Stammeinlage von Fr. 100'000.-- geschaffen und sie aus freien Reserven liberiert; diese Einlage gehöre der Gesellschaft selber.
Am 2. Oktober 1958 teilte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich mit, es könne jenen Teil der Eintragung, der sich auf die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100.000.-- auf den Namen der Gesellschaft beziehe, nicht genehmigen, denn die Gesellschaft könne nicht ihre eigene Gesellschafterin sein. Das kantonale Handelsregisteramt gab der René Akermann G.m.b.H. am 4. Oktober 1958 von dieser Verfügung Kenntnis.
B.-
Die René Akermann G.m.b.H. führt mit Eingabe vom 16. Oktober 1958 gemäss
Art. 97 ff. OG
beim Bundesgericht Beschwerde. Sie beantragt, die Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der Gesellschaft sei zu genehmigen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu veröffentlichen. Sie beruft sich auf
Art. 807 Abs. 2 OR
.
C.-
Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Es macht geltend,
Art. 807 OR
erlaube nur den abgeleiteten Erwerb
BGE 85 I 62 S. 64
von eigenen Gesellschaftsanteilen durch die Gesellschaft und dürfe nicht ausdehnend ausgelegt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Vorgang nicht schon dann ungeeignet, in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht zu werden, wenn seine Zulässigkeit vom Standpunkt des materiellen Zivilrechts aus zweifelhaft ist, sondern nur dann, wenn er diesem offensichtlich widerspricht. Denn im Handelsregister sind nicht nur die zweifellos statthaften, sondern auch solche Vorgänge offenkundig zu machen, über deren Zulässigkeit sich streiten lässt. Solche Streitigkeiten zu entscheiden, ist Sache des ordentlichen Richters, nicht der Handelsregisterbehörden und des Bundesgerichts als Verwaltungsgericht. Diese haben nur darüber zu wachen, dass das Handelsregister nicht zur Bekanntgabe von Vorgängen missbraucht werde, die vom ordentlichen Richter unmöglich geschützt werden könnten. Registerbehörden und Verwaltungsgericht haben daher nicht eingehend zu prüfen, ob ein Vorgang, um dessen Eintragung nachgesucht wird, nach materiellem Zivilrecht zulässig sei, sondern nur, ob er ihm nicht offensichtlich widerspreche (
BGE 67 I 113
f., 345,
BGE 78 I 450
).
In diesem Sinne ist das Prüfungsrecht auch im vorliegenden Falle beschränkt, denn die Streitfrage, ob eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sich unter Verwendung freier Rücklagen an der Erhöhung ihres Stammkapitals beteiligen dürfe, gehört dem materiellen Gesellschaftsrecht, nicht dem Registerrecht an.
2.
Gemäss
Art. 807 Abs. 2 OR
darf die Gesellschaft mit beschränkter Haftung voll einbezahlte eigene Gesellschaftsanteile erwerben, aber nur aus dem über das Stammkapital hinaus vorhandenen Gesellschaftsvermögen. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister glaubt, diese Bestimmung sei erlassen worden, um einem Gesellschafter den Austritt aus der Gesellschaft zu erleichtern. Das mag
BGE 85 I 62 S. 65
zutreffen. Daraus folgt jedoch nicht zwingend,
Art. 807 Abs. 2 OR
sei eine Ausnahmebestimmung, die auf einen anderen Tatbestand nicht entsprechend angewendet werden dürfe. Wenn um des erwähnten Zweckes willen die vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister so genannte "Monstruosität", die Gesellschaft zum eigenen Gesellschafter werden zu lassen, in Kauf genommen wurde, kann sie auch tragbar sein, wenn sie darauf beruht, dass die Gesellschaft das Stammkapital zulasten ihrer freien Rücklagen erhöht. Für die Zulässigkeit dieses Vorgehens spricht, dass das Endergebnis auf dem in
Art. 807 Abs. 2 OR
vorgesehenen Wege ohnehin erreicht werden könnte, da der Gesellschaft nicht verboten ist, einen Dritten zur Zeichnung und Einzahlung der neuen Stammeinlage zu veranlassen und ihm den so geschaffenen Gesellschaftsanteil zulasten der freien Rücklage abzukaufen. Es müssten schon triftige Gründe vorgebracht werden können, die dafür sprächen, dass das Gesetz zwar diesen Umweg gestattet, aber die unmittelbare Erhöhung des Stammkapitals zulasten der freien Rücklage verbieten wolle. Solche Gründe nennt das Eidgenössische Amt für das Handelsregister keine. In steuerrechtlichen Gesichtspunkten, die es glaubt berücksichtigen zu müssen, können sie nicht liegen, da solchen nicht vom Zivilgesetzgeber Rechnung getragen wird. Die Auffassung, die Gesellschaft mit beschränkter Haftung dürfe zulasten ihrer freien Rücklagen neue Stammeinlagen schaffen, wird denn auch in der Rechtsprechung und im Schrifttum zum deutschen Recht, das in § 33 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung eine dem
Art. 807 Abs. 2 OR
entsprechende Norm enthält, nicht einhellig abgelehnt. Sie wird unter Hinweis auf Gerichtsentscheide z.B. von SCHMIDT in der sechsten Auflage von HACHENBURGS Kommentar zum erwähnten Gesetze, Anmerkung 20 zu § 33, vertreten. Da sie auch für das schweizerische Recht nicht offensichtlich unhaltbar ist, kann der Beschwerdeführerin die Eintragung und Veröffentlichung ihrer Beteiligung
BGE 85 I 62 S. 66
am erhöhten eigenen Stammkapital nicht verwehrt werden. Dass diese Beteiligung aus der freien Rücklage gedeckt wurde, das erhöhte Stammkapital also im vollen Umfange tatsächlich vorhanden ist, wird vom Eidgenössischen Amt für das H andelsregister nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird die vom Handelsregisteramt des Kantons vorgenommene Eintragung über die Schaffung einer neuen Stammeinlage zu Fr. 100'000.-- auf den Namen der René Akermann G.m.b.H. genehmigt und ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt angeordnet.


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Urteilskopf
80 IV 156
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1954 i.S. Brügger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 148 StGB
. Auch ein Urteilsunfähiger kann betrogen werden.
2.
Art. 63 StGB
. Bedeutung der erstinstanzlich verhängten Strafe für die Strafzumessung durch die obere kantonale Instanz.

text:
Erwägungen
ab Seite 157
BGE 80 IV 156 S. 157
Aus den Erwägungen:
6.
Den Antrag auf Freisprechung von der Anklage des Betruges gegenüber Jäger begründet der Beschwerdeführer damit, dass ein Urteilsunfähiger nicht im Sinne des
Art. 148 StGB
irregeführt und dadurch zu einem sein Vermögen schädigenden Verhalten bestimmt werden könne.
Jemanden irreführen heisst, in ihm Vorstellungen wachrufen, die mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmen. Solche Vorstellungen können auch in einer Person erzeugt werden, die infolge ihres von der Norm abweichenden Geisteszustandes nicht fähig ist, vernünftig zu handeln. Solche Personen sind oft sogar in besonderem Masse der Gefahr ausgesetzt, sich zu irren. Gerade die Vergesslichkeit, Kritiklosigkeit und leichte Beeinflussbarkeit, unter denen Jäger wegen seines Altersschwachsinnes litt, haben die Irreführung erleichtert.
Art. 148 StGB
setzt bloss den Irrtum voraus, nicht auch die Fähigkeit des Opfers, sich durch vernünftige Überlegungen vor Schaden zu schützen, insbesondere mit normaler Geisteskraft einem Irrtum vorzubeugen oder einen solchen zu überwinden. Es wäre eine sonderbare Rechtsordnung, wenn sie gerade den, der infolge verminderter Geistesgaben in vermehrtem Masse der Gefahr ausgesetzt ist, sich zu irren, nicht strafrechtlich gegen die betrügerische Hervorrufung und Ausnützung von Irrtümern schützen würde.
Eine andere Frage ist, ob der Täter wisse, dass das Opfer unter dem Einfluss eines Irrtums handelt, oder ob er der Meinung sei, es sei der Lüge mit der Geisteskraft eines Normalen auf die Spur gekommen und fasse seinen Entschluss in Kenntnis des wahren Sachverhaltes. Davon aber hangen nur Vorsatz und Arglist ab, die der Beschwerdeführer mit Recht nicht bestreitet.
Urteilsunfähigkeit des Opfers und daherige Unverbindlichkeit seiner Handlungen schliessen auch nicht die Vermögensschädigung aus, die Tatbestandsmerkmal des
BGE 80 IV 156 S. 158
Betruges ist. Der Schaden tritt unabhängig vom Recht des Geprellten, den früheren Zustand wiederherstellen zu lassen, dadurch ein, dass er tatsächlich über sein Vermögen verfügt, d.h. sich einer Sache entäussert, einen Wechsel unterschreibt und dgl.
Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte abzuweisen.
8.
.....
Soweit der Beschwerdeführer sodann zur Stützung seiner Rüge, das Obergericht habe ihn zu streng bestraft, auf die vom Kriminalgericht ausgefällte Strafe verweist und daraus ableitet, das Obergericht hätte sie wegen Verneinung des leichtsinnigen Konkurses und wegen Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit stärker herabsetzen sollen, geht er schon deshalb fehl, weil keine bundesrechtliche Norm der oberen kantonalen Instanz vorschreibt, die von der ersten Instanz ausgefällte Strafe als Ausgangspunkt für die Zumessung der Strafe zu nehmen. Vielmehr hat die obere Instanz, soweit nicht kantonale Prozessvorschriften sie daran hindern, die Strafe unabhängig vom erstinstanzlichen Urteil nach den bundesrechtlichen Strafzumessungsnormen, insbesondere nach
Art. 63 StGB
, zu bestimmen. Bundesrecht wäre daher selbst dann nicht verletzt, wenn das Obergericht eine strengere Strafe ausgefällt hätte als das Kriminalgericht. Die obere kantonale Instanz verletzt im Gegenteil eidgenössisches Recht, wenn sie ohne prozessuale Notwendigkeit das erstinstanzliche Urteil als verbindlichen Massstab oder Ausgangspunkt für die Bestimmung der Art und des Masses der Strafe nimmt, statt frei die bundesrechtlichen Strafzumessungsnormen anzuwenden.


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Urteilskopf
116 II 97
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 juin 1990 dans la cause P. contre Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils; vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
.
Art. 64 IPRG
.
Die Tatsache, dass
Art. 64 IPRG
die Zuständigkeit und das anwendbare Recht für vorsorgliche Massnahmen im Rahmen einer Klage auf Ergänzung oder Abänderung eines Scheidungsurteils im Unterschied zur Scheidungs- oder Trennungsklage (
Art. 62 IPRG
) nicht speziell regelt, schliesst nicht aus, dass im Rahmen einer solchen Klage vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden können (E. 4b).
Art. 145 ZGB
.
Es ist nicht willkürlich,
Art. 145 ZGB
im Rahmen einer in der Schweiz eingeleiteten Klage auf Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils analog anzuwenden, soweit dies die Nebenfolgen betrifft (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 116 II 97 S. 98
Les époux P., tous deux de nationalité autrichienne, se sont mariés en Autriche le 30 juillet 1947.
Par jugement, passé en force de chose jugée, du 23 mars 1987, le Landesgericht für Zivilrechtssachen de Vienne a prononcé le divorce des époux P., sans en régler les effets accessoires.
Le 15 mars 1988, dame P. a introduit une action en complètement du jugement de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Elle demandait notamment que son ex-mari fût condamné à lui verser une rente. Dans le cadre de cette action, elle a sollicité des mesures provisoires, notamment une contribution d'entretien pour la durée de la procédure.
Par jugement du 6 septembre 1989, le tribunal a débouté la demanderesse; il a considéré que l'
art. 145 CC
était inapplicable. Sur recours de la demanderesse, ce jugement a été annulé, le 13 octobre 1989, par la Cour de justice du canton de Genève, qui a notamment condamné le défendeur au versement d'une contribution d'entretien, par application analogique de l'
art. 145 CC
.
Le défendeur exerce un recours de droit public contre cet arrêt, dont il requiert l'annulation; il invoque une application arbitraire de la loi fédérale sur le droit international privé et de l'
art. 145 CC
. Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Considérants:
4.
b) Selon son art. 1 al. 1, la loi fédérale sur le droit international privé régit notamment, en matière internationale, la compétence des autorités judiciaires et administratives suisses (let. a) et le droit applicable (let. b). Les art. 59 à 65 LDIP ont trait à la compétence, à la loi applicable et à la reconnaissance de décisions étrangères en matière de divorce et de séparation de corps. La compétence pour connaître d'une action en divorce ou en séparation de corps est réglée par les
art. 59 et 60 LDIP
et la loi applicable à une telle action par l'
art. 61 LDIP
. La loi traite, dans deux dispositions spéciales, de la compétence et de la loi applicable en matière de mesures provisoires (
art. 62 LDIP
) et d'effets accessoires (
art. 63 LDIP
) dans le cadre d'une action en divorce ou
BGE 116 II 97 S. 99
en séparation de corps. L'
art. 64 LDIP
détermine la compétence (al. 1) et la loi applicable (al. 2) à une action en complètement ou en modification d'un jugement de divorce ou de séparation de corps. Contrairement à ce qui est le cas pour l'action en divorce ou en séparation, cette disposition ne régit pas spécialement la compétence et la loi applicable en matière de mesures provisoires. On ne saurait toutefois en déduire, comme le fait le recourant, que le législateur a ainsi exclu des mesures provisoires dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. En effet, le renvoi de l'
art. 64 al. 1 LDIP
aux art. 59 et 60 a pour objet la compétence de principe pour juger de la nouvelle action. Si elle est ainsi donnée, la disposition spéciale (cf.
art. 10 LDIP
) de l'art. 62 al. 1 devient aussi applicable, qui a trait aux exigences réduites s'agissant du pouvoir d'ordonner des mesures provisoires. Toutefois, le droit applicable au mérite de la requête - et d'abord au droit de la former - n'est pas déterminé par les art. 64 al. 1, 59, 60 et 62 al. 1, mais par l'alinéa 2 de cette dernière disposition: "Les mesures provisoires sont régies par le droit suisse."
5.
Le recourant se plaint d'une application arbitraire de l'
art. 145 CC
: cette disposition ne saurait être appliquée par analogie dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce.
a) L'
art. 145 CC
permet au juge de prendre, après l'introduction d'une action en divorce ou en séparation de corps, les mesures provisoires nécessaires, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Selon la jurisprudence, lorsque le principe du divorce n'est plus litigieux mais que le jugement qui l'a prononcé n'est pas encore définitif en ce qui concerne les effets accessoires en raison d'un recours interjeté sur ce point, il n'est pas exclu que des mesures provisoires soient ordonnées pendant la procédure de recours sur les points encore litigieux (
ATF 111 II 312
consid. 3). A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la question de savoir si de telles mesures peuvent également être ordonnées dans le cadre d'une action tendant à faire compléter un jugement de divorce en ce qui concerne les effets accessoires.
b) Le recourant se réfère à l'
ATF 111 II 308
ss précité. Contrairement à ce qu'il soutient, il ne ressort pas de cet arrêt qu'il n'y aurait place pour des mesures provisoires que pour autant qu'elles aient déjà été ordonnées dans le cadre de la procédure de divorce et qu'il ne s'agirait donc que de leur permettre de continuer à déployer leurs effets. En revanche, il est vrai que l'on est, en
BGE 116 II 97 S. 100
l'espèce, en présence d'une procédure différente de celle du divorce, introduite devant un autre juge d'un autre pays. La cour cantonale ne l'a pas méconnu; elle le dit expressément. Mais elle a considéré que, comme dans le cas de l'
ATF 111 II 308
ss, le but est le même: il s'agit de prendre provisoirement des mesures en attendant que les effets accessoires du divorce soient définitivement réglés; pour ce motif, elle a estimé qu'il se justifiait d'appliquer l'
art. 145 CC
par analogie.
Le recourant n'entreprend aucune critique de l'arrêt attaqué sur ce point. Au demeurant, que ce soit en raison d'un recours ou de l'introduction d'une action en complètement d'un jugement de divorce, le juge ainsi appelé à se prononcer sur les effets accessoires, au sujet desquels il n'a pas été statué définitivement ou pas encore été statué, peut être amené à régler provisoirement certaines questions, notamment en ce qui concerne l'entretien de la famille. Les motifs de l'arrêt cité sont aussi pertinents en l'espèce. L'interprétation selon laquelle l'entrée en force de chose jugée du prononcé du divorce lui-même exclurait la possibilité d'ordonner des mesures provisoires, même lorsque les effets accessoires, notamment en ce qui concerne la contribution d'entretien, n'ont pas été réglés, contredirait de manière insoutenable le sens du droit privé fédéral. Certes, le devoir d'entretien prend fin avec le prononcé du divorce et il est possible que, suivant les circonstances, une contribution fondée sur l'
art. 151 ou 152 CC
ne soit en définitive pas allouée. Mais l'on ne saurait perdre de vue que, lorsqu'une prétention fondée sur ces dispositions paraît se justifier en fait et correspondre à un besoin de l'époux qui y prétend, le législateur a voulu que des mesures provisoires puissent être ordonnées. L'
art. 281 CC
, par exemple, le prévoit expressément dans le cadre de l'action en entretien de l'enfant. Le but d'une mesure provisoire est aussi d'assurer a priori la couverture de certains besoins dont le bien-fondé reste à éclaircir. Sa justification réside précisément dans son indépendance par rapport au prononcé sur le fond. La décision définitive en ce qui concerne la contribution selon l'
art. 151 ou 152 CC
ne sera peut-être rendue qu'après l'écoulement d'un temps relativement long depuis l'entrée en force du prononcé du divorce, de sorte que, dans l'intervalle, le conjoint qui y prétend peut se trouver dans le besoin. En vertu du droit fédéral, des mesures provisoires au sens de l'
art. 145 CC
ne sont donc pas exclues d'emblée et par principe dans un tel cas. Cette formulation ne signifie pas, comme le
BGE 116 II 97 S. 101
soutient le recourant, que ces mesures ne pourraient être ordonnées qu'exceptionnellement. Comme dans la présente espèce, le Tribunal fédéral devait examiner la question sous l'angle de l'arbitraire, dans le cadre d'un recours de droit public. C'est pourquoi il s'est borné à dire qu'il n'est "pas exclu" ou insoutenable d'ordonner des mesures provisoires. Enfin, ainsi qu'il ressort du considérant 2 dudit arrêt (cf.
ATF 111 II 310
/311), plusieurs jurisprudences cantonales partagent le point de vue selon lequel il y a encore place pour des mesures provisoires après qu'un jugement est entré en force sur le seul principe du divorce.
Rien ne semble donc s'opposer, en principe, à une application analogique de l'
art. 145 CC
dans le cadre d'une action en complètement d'un jugement de divorce. Il n'était en tout cas pas insoutenable de l'admettre. Le fait qu'une partie puisse ainsi se voir astreinte à verser une contribution à son ex-conjoint alors qu'un temps relativement long a pu s'écouler depuis le prononcé définitif du divorce n'est que la conséquence de la possibilité d'introduire une action en complètement d'un jugement de divorce. Le grief doit donc être rejeté.


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Urteilskopf
118 IV 254
46. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2,
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Urkundenfälschung; Selbstbegünstigung mittels eines gefälschten "Unfallprotokolls".
1. Das ausgefüllte und von den am Unfall beteiligten Fahrzeuglenkern unterzeichnete vorgedruckte Formular "Unfallprotokoll" ist eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
(E. 3).
2. Das Unterzeichnen des Unfallprotokolls mit einem falschen Namen stellt eine Urkundenfälschung dar (E. 4).
3. Die Absicht, sich mittels einer Urkundenfälschung einer Verurteilung zu entziehen, erfüllt die unrechtmässige Vorteilsabsicht i.S. v.
Art. 251 Ziff. 1 StGB
(E. 5).
4. Ein zugleich mit strafloser Selbstbegünstigung begangenes anderes Delikt ist uneingeschränkt strafbar (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 118 IV 254 S. 254
A.-
Mit Urteil des Bezirksgerichts See vom 17. Januar 1991 wurde L. des Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug, des Nichtgewährens des Vortrittsrechtes und des Führens eines nichtbetriebssicheren Fahrzeugs schuldiggesprochen und mit drei Wochen Haft, mit Gewährung des bedingten Strafvollzuges, sowie einer Busse von Fr. 300.-- bestraft; von der Anklage der Urkundenfälschung wurde er freigesprochen. Gegen dieses Urteil wandte sich die Staatsanwaltschaft St. Gallen mit Berufung an das Kantonsgericht St. Gallen; sie beantragte, L. zusätzlich wegen Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
schuldig zu sprechen, unter Ausfällung einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von 3 Jahren. Das Kantonsgericht St. Gallen wies mit Urteil vom 12. November 1991 die Berufung ab.
B.-
Gegen den Berufungsentscheid führt die Staatsanwaltschaft St. Gallen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung von L. wegen Urkundenfälschung und dementsprechend strengerer Bestrafung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Weder das Kantonsgericht St. Gallen noch der Beschwerdegegner reichten Gegenbemerkungen bzw. eine Vernehmlassung ein.
BGE 118 IV 254 S. 255
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, obwohl ihm der Führerausweis entzogen
BGE 118 IV 254 S. 256
worden war, am 12. April 1990 mit dem PW VW Scirocco, Kontrollschild GL 14556, seines Kollegen T. von Näfels nach Uznach, wo er an einer Tanksäule der Garage Bayard Benzin auffüllte. Bei der Wegfahrt missachtete er das Vortrittsrecht des auf der Hauptstrasse Schmerikon-Uznach herannahenden PW des H. Es kam zu einer frontal/seitlichen Kollision mit Sachschaden. Die beiden Fahrzeuglenker regelten die Unfallfolgen ohne Beizug der Polizei mittels eines sogenannten "Unfallprotokolls". Auf dem entsprechenden Formular in der Rubrik "Fahrzeug A", Ziff. 9 "Fahrzeuglenker", trug der Beschwerdegegner den Namen "T. ..." ein. Er unterzeichnete das Unfallprotokoll mit "T.".
Die Vorinstanz geht davon aus, nach der Rechtsprechung (
BGE 106 IV 41
; Urteil des Strafgerichts Baselland vom 30.05.1951, in SJZ 48/1952, S. 13) werde ein Schriftstück jedenfalls dann zur Urkunde, wenn sein Inhalt durch einen Dritten als eine Art "Gewährsmann" ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt, "beglaubigt" wird. Nun verhalte es sich im vorliegenden Fall allerdings so, dass nicht eine gemeinsame Erklärung der Parteien unrichtig wiedergegeben worden sei, sondern der Beschwerdegegner habe in der für ihn bestimmten Rubrik Nr. 9 (Fahrzeuglenker) fälschlicherweise erklärt, C. T. sei gefahren. Für sich allein genommen könnte diese Aussage als schriftliche Behauptung ohne weiteren Beweiswert beurteilt werden. Derjenige nämlich, welcher bei einem Unfall als Lenker beteiligt sei, könne nicht selbst ein Dokument herstellen, welches diese Tatsache beweise. Es lägen hier aber besondere Verhältnisse vor, welche die fragliche Eintragung mit Beweiskraft ausstatten würden. Der Beschwerdegegner habe das Unfallprotokoll im Beisein des Kollisionsgegners H. ausgefüllt, der das Dokument dann auch mit sich genommen habe. Damit habe der Kollisionsgegner die für die Versicherung gedachte Erklärung des Beschwerdegegners durch seine Anwesenheit als eine Art "Gewährsmann" stillschweigend beglaubigt. Zwar sei unbekannt, mit welchem Namen sich der Beschwerdegegner gegenüber H. ausgegeben habe. Jener sei dazu nicht befragt, dieser zur Sache überhaupt nicht einvernommen worden. So oder anders habe sich die Versicherung in der gegebenen Situation aber darauf verlassen dürfen, dass die Erklärung über die Person des Lenkers wahrheitsgetreu sei. Auch dem Beschwerdegegner habe bekannt sein müssen, dass die Versicherung die Angaben auf dem Unfallprotokoll nicht mehr zusätzlich überprüfen würde, diene es doch - wie darauf vermerkt - der Wiedergabe des Unfallherganges "zur schnelleren Schadenregulierung". Das Unfallprotokoll vom
BGE 118 IV 254 S. 257
12. April 1990 sei bestimmt und geeignet gewesen, die vom Beschwerdegegner darin gemachten Angaben zu beweisen. Es habe demnach Urkundenqualität im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes des
Art. 251 Ziff. 1 StGB
ergebe sich, dass die falsche Angabe über den Lenker eine Falschbeurkundung und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne darstellen. Dass im übrigen bei einem Verkehrsunfall die Frage, wer die Lenker der Unfallfahrzeuge gewesen seien, für die Versicherung eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung sei, stehe ausser Zweifel und bedürfe keiner weiteren Begründung. Der Beschwerdegegner habe die Urkundenfälschung in der Absicht begangen, sich dadurch dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Dass er mit seinem Verhalten auch noch einen anderen, beispielsweise den Fahrzeughalter T., vor einem Nachteil habe bewahren wollen (Bestrafung wegen Überlassens eines Personenwagens an eine nicht führungsberechtigte Person, die erfolgte; allfällige Regressansprüche seiner Versicherung), sei nicht erwiesen und werde seitens der Anklage auch nicht behauptet. In subjektiver Hinsicht setze
Art. 251 Ziff. 1 StGB
neben dem Vorsatz voraus, dass der Täter in Schädigungs- oder unrechtmässiger Vorteilsabsicht gehandelt habe. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung sei Selbstbegünstigung straflos. In
BGE 74 IV 56
werde nun zwar eingeräumt, dass Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, jedoch sei die mit der Selbstbegünstigung beabsichtigte Benachteiligung der Strafjustiz als unrechtmässig anzusehen. Diese Argumentation sei widersprüchlich. Wenn die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig sei, so könne auch die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschaffe, nicht rechtswidrig sein. Die vom Täter gehegte Absicht, sich selbst zu begünstigen, stelle einen Vorteil dar, der, wenn auch moralisch vorwerfbar, nicht rechtswidrig sei. Damit ergebe sich, dass das subjektive Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Vorteilsabsicht vorliegend nicht erfüllt sei. Der Beschwerdegegner sei deshalb in Übereinstimmung mit der ersten Instanz von der Anklage der Urkundenfälschung freizusprechen.
2.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz gehe bei ihrer Kritik an der Rechtsprechung des Bundesgerichts offenbar davon aus, alles was straflos sei, sei auch rechtmässig, bzw. alles was nicht strafbar sei, sei auch nicht rechtswidrig. Diese Folgerung sei nicht zwingend. Denn ein Verhalten könne rechtswidrig, aber nicht strafbar sein. Insbesondere beim asthenischen Notwehrexzess
BGE 118 IV 254 S. 258
gemäss
Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB
oder beim entschuldigenden Notstand im Sinne des
Art. 34 StGB
beruhe die Strafbefreiung auf der Überlegung, dass vom Täter unter den vorliegenden konkreten Umständen (trotz seines Wissens um die Unerlaubtheit seines Tuns) ein rechtmässiges Verhalten nicht habe verlangt werden können. Genau dieser Gedanke der Unzumutbarkeit liege auch der Auffassung der herrschenden Lehre zu Grunde, wonach die Selbstbegünstigung straflos bleibe. Diese stelle also ein rechtswidriges, d.h. "unrechtmässiges" Verhalten dar, das aber nicht strafbar sei, wie sich im übrigen auch aus
Art. 305 Abs. 2 StGB
ergebe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei somit die Argumentation des Bundesgerichts alles andere als widersprüchlich und die Selbstbegünstigung könne sehr wohl als "unrechtmässiger Vorteil" im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
qualifiziert werden. Dies ergebe sich im übrigen auch aus dem Offizialprinzip; danach müsse jedes dem Strafverfolgungsmonopol des Staates entgegenstehende Verhalten dem Grundsatze nach als rechtswidrig gelten. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz führe zu unhaltbaren Konsequenzen: Wer bereits begangene Veruntreuungen nachträglich mit falschen Quittungen zu verdecken suche, könnte nicht mehr gemäss
Art. 251 StGB
verurteilt werden. Dasselbe müsste mit Blick auf
Art. 305 Abs. 2 StGB
auch für einen dem Veruntreuer nahestehenden Dritten gelten. Das durch
Art. 251 StGB
geschützte Rechtsgut von Treu und Glauben im Verkehr wäre damit in weiten Bereichen nicht mehr geschützt.
3.
Nach der gesetzlichen Definition sind Urkunden unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt, bestimmt sich jedenfalls nach dem Gesetz und überdies nach der Verkehrsübung. In der Literatur wird zudem gefordert, dass der Aussteller der Schrift erkennbar sein muss, damit ihr Urkundencharakter zukommt, was das Bundesgericht bisher offengelassen hat (
BGE 117 IV 36
E. 1a mit Hinweisen).
Die Vorinstanz bejahte zu Recht die Urkundenqualität des in Frage stehenden privaten Unfallprotokolls. Das verwendete, vorgedruckte Formular stellt, wie darauf vermerkt ist, keine Schuldanerkennung, sondern eine Wiedergabe des Unfallherganges zur schnelleren Schadenregulierung dar. Darin wurden Ort und Zeit des Unfalls, die daran beteiligten Fahrzeuge und ihre Lenker aufgeführt sowie in einer
BGE 118 IV 254 S. 259
Unfallskizze angegeben, dass das Fahrzeug des Beschwerdegegners von einer Tankstelle her in die durch den Kollisionsgegner benützte Strasse einbog; überdies wurden die bei der Kollision an beiden Fahrzeugen entstandenen sichtbaren Schäden umschrieben und das Formular von beiden Fahrzeuglenkern unterzeichnet. Ein solches Schriftstück ist zum Beweis dafür bestimmt und geeignet, dass die Unterzeichner des Unfallprotokolls die in diesem enthaltenen Feststellungen getroffen haben. Ebenso kommt diesem Umstand rechtliche Bedeutung zu.
4.
Die Vorinstanz ging davon aus, die falsche Angabe des Beschwerdegegners über den einen Fahrzeuglenker stelle eine Falschbeurkundung dar und die gefälschte Unterschrift eine Urkundenfälschung im engeren Sinne.
Wo die Täuschung durch das Fälschen des Inhalts einer Urkunde oder das Vorspiegeln eines anderen Ausstellers bewirkt wird, handelt es sich um eine Urkunde im engeren Sinne oder um eine unechte Urkunde. Der Beschwerdegegner erfüllte in diesem Sinne den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung, indem er das Unfallprotokoll mit dem Namen seines Kollegen, T., unterzeichnete.
Ob die wahrheitswidrige Angabe von T. als Fahrzeuglenker gleichzeitig eine Falschbeurkundung darstellt, das heisst ob allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit dieser Erklärung gewährleisteten (
BGE 117 IV 38
E. d und 167), kann offenbleiben. Es genügt für die Erfüllung des objektiven Tatbestandes der Urkundenfälschung, dass der Beschwerdegegner mit der Unterzeichnung des Formulars - welches unter anderem C. T. als Fahrzeuglenker aufführte - in der Rubrik "Unterschrift der Fahrzeuglenker" mit dem falschen Namen "T." vortäuschte, dieser und nicht er habe sich am Unfalltag am Steuer eines der Motorfahrzeuge befunden.
5.
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, beabsichtigte der Beschwerdegegner mit der Urkundenfälschung, sich dem Strafverfahren wegen Führens eines Personenwagens trotz Führerausweisentzug zu entziehen. Streitig ist, ob die Vorinstanz darin zu Recht oder zu Unrecht keine Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wie sie
Art. 251 Ziff. 1 StGB
voraussetzt, erblickte.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung fasst den Begriff des "unrechtmässigen Vorteils" sehr weit, indem dieser jede Besserstellung erfasst (
BGE 74 IV 56
; vgl. zudem
BGE 81 IV 242
;
BGE 100 IV 25
;
BGE 101 IV 59
;
BGE 102 IV 195
;
BGE 106 IV 275
). Diese Praxis stiess auf Kritik, fand aber auch Zustimmung (vgl. dazu TRECHSEL, Kurzkommentar StGB,
Art. 251 N 16
und STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht,
BGE 118 IV 254 S. 260
Bes. Teil II, S. 176 oben). Umstritten ist insbesondere, ob selbst bei einem bestehenden Anspruch des Täters ein unrechtmässiger Vorteil bejaht werden kann, wenn er mittels der Fälschung einer Urkunde die Beweislage zu dessen Durchsetzung verbessert. Zutreffend ist die Kritik an
BGE 106 IV 376
, wo dies bejaht wird, insoweit, als der Umstand, dass sich der Täter zu Unrecht darauf berufen könnte, an seinen Anspruch geglaubt zu haben, kein Argument darstellt (so auch STRATENWERTH, a.a.O.), weil damit nur Beweisschwierigkeiten begegnet werden soll, diese aber bei der Auslegung eines Straftatbestandes nicht ausschlaggebend sein dürfen. Die Streitfrage kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben.
Denn der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, wegen Fahrens trotz Führerausweisentzug strafrechtlich nicht verfolgt zu werden. Wenn er mit der fraglichen Urkundenfälschung erreicht hätte, dass er strafrechtlich nicht verfolgt worden wäre, hätte er sich ohne weiteres einen unrechtmässigen Vorteil verschafft; er wäre straflos geblieben, obwohl er eine Strafe verwirkt hatte. Die Absicht eines unrechtmässigen Vorteils ist, wie das Bundesgericht mehrfach entschied (
BGE 74 IV 76
;
BGE 76 IV 107
; vgl. auch
BGE 96 IV 168
;
BGE 102 IV 34
), gegeben, wenn sich der Täter durch die Urkundenfälschung einer Strafverfolgung entziehen will; dies ungeachtet dessen, dass die Selbstbegünstigung straflos ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es nicht widersprüchlich, trotz der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung die unrechtmässige Vorteilsabsicht zu bejahen. Denn es geht nicht darum, ob die Selbstbegünstigung nicht rechtswidrig ist, und die Besserstellung, die sich ein Täter durch die Selbstbegünstigung verschafft, deshalb auch nicht rechtswidrig sein kann. Unrechtmässig ist, dass ein strafbarer Täter ohne Strafe bleibt; wer sich diesen Vorteil mittels Fälschung einer Urkunde verschafft, macht sich der Urkundenfälschung schuldig. Dass der Täter sich dabei nicht auch noch der Begünstigung schuldig macht, weil Selbstbegünstigung straflos ist, ändert nichts daran; wird mit der (straflosen) Selbstbegünstigung zugleich ein anderes Delikt begangen (ein Zeuge ermordet, eine Straftat durch Brandstiftung verdeckt, der Verhaftung gewaltsamer Widerstand geleistet usw.), so bleibt dieses andere Delikt uneingeschränkt strafbar (
BGE 102 IV 31
E. 1, mit Hinweisen; STRATENWERTH, a.a.O., S 56 N 14, S. 324 oben).
Die Vorinstanz verletzte demnach Bundesrecht, wenn sie die unrechtmässige Vorteilsabsicht verneinte, weshalb ihr Entscheid aufzuheben und die Sache an sie zu neuer Entscheidung zurückzuweisen ist. Sie hat den beabsichtigten Vorteil als unrechtmässig zu
BGE 118 IV 254 S. 261
betrachten und wird zu prüfen haben, ob der Vorsatz des Beschwerdegegners gegeben ist, d.h. insbesondere ob auch Bewusstsein und Wille bestanden, dass die Urkunde - wenn auch durch jemand anderen - als vorgeblich echt verwendet wird (
BGE 103 IV 185
, mit Hinweisen; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 173 unten). Dass der Beschwerdegegner eine Selbstbegünstigung beabsichtigte, wird die Vorinstanz bei der Strafzumessung und bei der Frage, ob es sich allenfalls um einen besonders leichten Fall nach
Art. 251 Ziff. 3 StGB
handle, zu berücksichtigen haben (vgl.
BGE 106 IV 43
).


header:
Urteilskopf
110 V 304
48. Estratto della sentenza del 19 novembre 1984 nella causa Pedroli contro Cassa di compensazione del Cantone Ticino e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 2 AHVG
.
Beginn der einjährigen relativen Verjährungsfrist.
Unter dem Ausdruck "nachdem die Ausgleichskasse ...
Kenntnis erhalten hat" vom Sachverhalt, der zur Rückforderung einer irrtümlich ausgerichteten Leistung berechtigt, ist der Zeitpunkt zu verstehen, in welchem sich die Verwaltung von diesem Sachverhalt hätte Rechenschaft geben müssen, wenn sie die unter den gegebenen Umständen erforderliche Aufmerksamkeit aufgewendet hätte (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 304
BGE 110 V 304 S. 304
Estratto dai considerandi:
2.
a) La lite, nel merito, verte unicamente sul punto della prescrizione del diritto di esigere la restituzione di prestazioni complementari, pacifico essendo che le prestazioni sono state versate indebitamente.
Giusta l'art. 27 OPC, per ciò che concerne la restituzione di prestazioni complementari indebitamente riscosse sono applicabili
BGE 110 V 304 S. 305
per analogia le prescrizioni relative alla LAVS. L'
art. 47 cpv. 2 LAVS
dispone:
"Il diritto di esigere la restituzione si prescrive in un anno a
contare dal momento in cui la cassa di compensazione ha avuto conoscenza
del fatto, e al più tardi cinque anni dopo il pagamento della rendita..."
b) Nella fattispecie dev'essere stabilita la data di decorrenza del termine di prescrizione ai sensi del precitato disposto dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
.
Il Tribunale federale delle assicurazioni si è pronunciato circa la questione dell'inizio di tale termine in
DTF 100 V 163
. In questa sentenza, confermando precedente giurisprudenza, la Corte ha affermato che l'espressione "aver conoscenza" del fatto contenuta nella legge significa "rendersi conto" della circostanza di cui si tratta. Per detta giurisprudenza il termine di prescrizione di un anno comincia quindi a decorrere dal momento in cui l'amministrazione si rende conto dell'indebito versamento e non già da quando essa avrebbe oggettivamente potuto o dovuto rendersi conto dell'errore commesso. Nel caso contrario, ha concluso il Tribunale, sarebbe praticamente impossibile per l'amministrazione - specie trattandosi di errori di calcolo, ove si deve sempre presumere che gli organi dell'assicurazione avrebbero dovuto rendersene conto - esigere, dopo la scadenza di un anno a decorrere dalla decisione resa, la restituzione delle prestazioni versate a torto.
Nel ricorso di diritto amministrativo l'assicurato fa valere che la soluzione ritenuta dal Tribunale federale delle assicurazioni può trovare applicazione soltanto nelle fattispecie, come quella appunto oggetto della vertenza in
DTF 100 V 163
, nelle quali il versamento indebito di cui si chiede la restituzione è addebitabile agli organi dell'assicurazione, ma non in quelle ove esso sia dovuto all'omissione di un fattore di calcolo determinato da indicazioni incomplete o inesatte del richiedente. Per l'assicurato, ritenere determinante il momento in cui l'amministrazione effettivamente si rende conto dell'erronea indicazione del richiedente potrebbe rendere illusoria la prescrizione di un anno prevista dalla legge, dal momento che il termine di decorrenza della stessa non sarebbe di principio mai accertabile.
Le allegazioni del ricorrente giustificano un riesame della questione.
Si pone quindi il tema di reperire una soluzione per l'evenienza, non sottoposta finora all'esame del Tribunale federale delle assicurazioni, in cui la restituzione sia imputabile a colpa del richiedente, soluzione
BGE 110 V 304 S. 306
che rispetti il senso dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
. Ora, ritenuto che apparrebbe poco felice dal profilo teorico e difficilmente realizzabile dal profilo pratico riconoscere una diversa portata a questa stessa norma di legge a seconda che alla base della restituzione vi sia un'omissione del richiedente o un errore degli organi dell'assicurazione, la soluzione da ricercare dovrà essere estesa pure ai casi nei quali l'indebito versamento è riconducibile ad un errore dell'amministrazione, il che comporta una modificazione della giurisprudenza pubblicata in
DTF 100 V 163
.
La Corte ritiene che soddisfa la duplice esigenza di rispettare il senso dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
e di essere applicabile nelle possibili due menzionate ipotesi contemplate da questo disposto la prassi vigente relativa all'
art. 82 cpv. 1 OAVS
in materia di prescrizione del diritto a risarcimento di danni, il quale fa capo alla stessa nozione di "aver conoscenza" ritenuta all'
art. 47 cpv. 2 LAVS
, disposto questo dell'ordinanza che recita:
"Il diritto al risarcimento dei danni si prescrive quando la cassa di
compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal
momento in cui ha avuto conoscenza dei danni e, in ogni caso, decorsi
cinque anni dal giorno in cui si sono avverati i danni."
Secondo la costante giurisprudenza relativa a detta norma il momento in cui si "ha conoscenza" significa in questo contesto il momento nel quale, secondo le circostanze, ci si sarebbe dovuto accorgere, usando la dovuta attenzione, del fatto giustificante il risarcimento (cfr.
DTF 108 V 52
consid. 5 e sentenze ivi citate). L'estensione di questa interpretazione in materia di restituzione dell'indebito, estensione che ovvia anzitutto all'anacronismo consistente ad attribuire nell'ambito di uno stesso sistema legale portata diversa ad uno stesso concetto, permette di raggiungere lo scopo perseguito dal legislatore con l'adozione dell'
art. 47 cpv. 2 LAVS
, ossia quello di obbligare l'amministrazione a dar prova di diligenza, da un lato, e proteggere l'assicurato, qualora esso venga meno a questo suo dovere di diligenza, d'altro lato.
Giova comunque rilevare che le considerazioni contenute in
DTF 100 V 163
, relative alle difficoltà che soluzioni quali quella ora ritenuta sono suscettibili di determinare per l'amministrazione nel chiedere la restituzione di prestazioni indebite, non possono essere disattese. Per non rendere illusoria la possibilità conferita agli organi dell'assicurazione di esigere la restituzione di prestazioni versate a torto qualora essa restituzione sia addebitabile ad un errore dell'amministrazione - per esempio in seguito ad un errore di calcolo - la presente nuova
BGE 110 V 304 S. 307
giurisprudenza deve essere compresa nel senso che quale inizio del termine di prescrizione è da ritenere non il giorno in cui l'errore è stato commesso, bensì quello in cui l'amministrazione avrebbe dovuto, in un secondo tempo - per esempio in occasione di un controllo contabile -, con l'attenzione da essa ragionevolmente esigibile avuto riguardo alle circostanze, rendersi conto di tale errore.


header:
Urteilskopf
83 IV 121
33. Extrait de l'arrêt du 14 septembre 1957 dans la cause Pantet contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
1. Gilt die absolute Verfolgungsverjährung des gemeinen Strafrechtes auch für Widerhandlungen gegen ein Spezialgesetz (hier: Bundesgesetz über die Getreideversorgung des Landes vom 7. Juli 1932), das sie nicht ausdrücklich vorsieht? (Erw. 1).
2. Idealkonkurrenz zwischen Bestimmungen des gemeinen Strafrechtes (Betrug, Urkundenfälschung) und denen des Bundesgesetzes über die Getreideversorgung des Landes? (Erw. 2).
3. Methoden der Gesetzesauslegung, insbesondere im Strafrecht. Bedeutung der Gesetzesmaterialien, aus denen der Wille des Gesetzgebers klar hervorgeht (Erw. 2).
4. Solidarische Haftung der juristischen Person für Bussen, die ihren Angestellten auferlegt werden. Auswirkungen der Heraufsetzung einer Busse auf den Umfang der solidarischen Haftung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 83 IV 121 S. 122
A.-
Depuis le début de 1948 jusqu'au mois de janvier 1953, Paul Pantet fut employé par la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay en qualité de chef meunier. Dirigeant l'exploitation de l'entreprise, il en était le gérant effectif.
Du mois de mars 1948 au mois de novembre 1949, Pantet vendit d'importantes quantités de farine blanche sans l'annoncer, comme il en avait l'obligation, à l'Administration fédérale des blés. Par un prononcé administratif du 20 juin 1952, fondé sur l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale du 7 juillet 1932 sur le ravitaillement du pays en blé (LFB), il fut condamné de ce chef à une amende de 1800 fr. Bien qu'une enquête ait été ouverte contre lui au mois de décembre 1949, il commit de nouvelles irrégularités dès cette date et jusqu'à la fin de 1952. Il donna de fausses indications dans ses rapports à la Direction générale des douanes et à l'Administration fédérale des blés ainsi que dans ses contrôles de mouture et de vente. A la suite de ces déclarations inexactes, la société coopérative perçut sans droit une ristourne de 27 411 fr. 75 pour la livraison de farine bise et éluda une taxe de 38 079 fr. 65 relative à la livraison de farine blanche. Le 25 mai 1955, l'Administration fédérale des blés infligea à Pantet une nouvelle amende de 3500 fr. et mit à sa charge une partie des frais de la procédure, par 600 fr. Elle déclara en même temps la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de ces sommes.
B.-
Le Moulin agricole de Chavornay et Pantet ayant fait opposition à ce prononcé et l'Administration fédérale des blés ayant dénoncé ce dernier au Ministère public du canton de Vaud pour escroquerie et faux dans les titres, la cause fut déférée au Tribunal de police correctionnelle du district d'Orbe. Par jugement du 14 mars 1957, celui-ci
BGE 83 IV 121 S. 123
condamna Pantet à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans et à 500 fr. d'amende; en outre il déclara la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay solidairement responsable du paiement de l'amende et des frais de l'enquête administrative. Le Tribunal d'Orbe considéra en particulier que la cause devait être jugée d'après la LFB et non sur la base de l'arrêté fédéral du 19 juillet 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables, que d'autre part la prescription était réglée exclusivement par la LFB, la prescription absolue de l'art. 72 CP n'étant ainsi pas applicable et l'action pénale n'étant pas prescrite, qu'enfin, il y avait concours idéal entre l'art. 33 al. 2 LFB et les art. 148 et 251 CP, de sorte que Pantet devait être condamné en vertu de toutes ces dispositions.
Pantet déféra ce jugement à la Cour de cassation du canton de Vaud, qui, statuant par arrêt du 10 juin 1957, libéra le recourant de toute peine privative de liberté, lui infligea une amende de 2500 fr. pour infraction à la loi sur le blé et maintint pour le surplus le jugement attaqué. Confirmant l'opinion des premiers juges quant à la loi applicable et à la prescription, elle estima en revanche que l'art. 33 al. 2 LFB et les dispositions du CP se trouvaient non en concours idéal, mais en concours imparfait. Elle renonça dès lors à punir Pantet pour escroquerie et faux dans les titres; elle se borna à élever le montant de l'amende infligée pour infraction à la LFB; elle ne modifia cependant pas les limites de la responsabilité solidaire du Moulin agricole, le jugement attaqué étant, à son avis, définitif à l'égard de ce dernier.
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud et Pantet se pourvoient en nullité contre cet arrêt.
Le Ministère public requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt attaqué et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale principalement pour que Pantet soit condamné à une peine privative de liberté du chef d'escroquerie et de faux dans les titres, subsidiairement pour que la société
BGE 83 IV 121 S. 124
coopérative du Moulin agricole de Chavornay soit déclarée solidairement responsable du paiement de l'amende augmentée. A l'appui de ses conclusions principales, le Ministère public fait valoir que l'art. 33 al. 2 LFB est en concours idéal avec les dispositions du code pénal et que les actes de Pantet renferment les éléments des crimes d'escroquerie et de faux dans les titres. Quant à ses conclusions subsidiaires, il observe que, dans son étendue, la responsabilité de la personne morale dépend du montant de l'amende infligée à la personne physique et que dès lors le jugement ne peut être définitif à l'égard de la première tant qu'il ne l'est pas pour la seconde.
Pantet conclut à ce que l'arrêt attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour que celle-ci le libère de toute peine et mette les frais à la charge de l'Etat. A son avis, l'art. 37 LFB ne régit pas exhaustivement la question de la prescription. L'art. 72 CP, dont les auteurs de la LFB n'ont pas entendu exclure l'application, fait règle en ce qui concerne la prescription absolue. Le délai ordinaire étant de deux ans et les actes incriminés ayant été commis entre 1949 et 1952, la prescription absolue est acquise.
Le Ministère public propose le rejet du pourvoi de Pantet. La société coopérative du Moulin agricole de Chavornay et Pantet concluent au rejet du pourvoi du Parquet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pantet soutient que les actes qui lui sont reprochés sont couverts par la prescription absolue instituée par l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP. Il méconnaît cependant la portée de l'art. 333 CP. En vertu de ce texte, les règles générales du code pénal sont applicables aux infractions prévues par d'autres lois fédérales, "à moins que celles-ci ne contiennent des dispositions sur la matière". Pour que ces dispositions spéciales excluent l'application du droit commun, il faut sans doute qu'elles régissent la matière de façon
BGE 83 IV 121 S. 125
complète. Il n'est pas nécessaire cependant qu'elles tranchent les problèmes expressément. Il suffit qu'elles le fassent de manière implicite et négative (RO 81 IV 188;
74 IV 26
;
72 IV 190
). Tel est le cas pour la prescription des infractions à la loi fédérale sur le blé, régie par l'art. 37 LFB. Cette disposition institue un délai de prescription et prévoit en outre quand ce délai commence à courir et quels actes l'interrompent. Elle est muette, il est vrai, en ce qui concerne la prescription absolue, mais cela ne signifie pas qu'elle ne règle que partiellement la question de la prescription. L'admettre serait perdre de vue que le problème de la prescription absolue est étroitement lié à celui de l'interruption de la prescription. L'interruption de la prescription fait courir un nouveau délai. C'est là une conséquence si nécessaire de l'interruption que le législateur peut estimer superflu d'en préciser l'existence. En revanche, la prescription absolue apparaît non comme une suite logique de l'interruption mais comme une dérogation aux effets de celle-ci. Si la loi entend l'instituer. elle doit le faire en termes exprès. Quand elle ne précise rien à ce sujet, elle n'omet pas de régler un des problèmes posés par la prescription mais se borne à ne pas déroger aux conséquences logiques de l'interruption. En pareil cas, elle règle la matière de la prescription de manière complète quoiqu'en partie de façon implicite. Du moment que l'art. 37 LFB ne s'occupe en termes exprès que de l'interruption de la prescription, il faut considérer qu'il exclut la prescription absolue instituée par le droit commun.
Sans doute faut-il réserver les cas où la prescription absolue, bien que non expressément prévue, résulterait du système de la loi, de son objet ou de son but. Cette hypothèse n'est cependant pas réalisée en ce qui concerne la LFB. En effet, la brièveté du délai de prescription qu'elle institue d'une part, les difficultés et partant la longueur de certaines enquêtes administratives dans ce genre d'infractions d'autre part sont des raisons de ne pas soumettre à la prescription absolue les actes qu'elle réprime.
BGE 83 IV 121 S. 126
Il est vrai aussi que la loi n'aurait pas besoin de prévoir expressément la prescription absolue si cette institution était admise de façon tout à fait générale. Tel n'est cependant pas le cas. Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que les infractions douanières ne sont pas soumises à la prescription absolue (RO 74 IV 26) et cette règle, fondée sur l'art. 284 PPF, est valable pour toutes les contraventions aux lois fiscales énumérées à l'art. 279 PPF, sauf prescriptions contraires de ces lois.
D'ailleurs, la genèse de l'art. 37 LFB tend à montrer aussi que cette disposition exclut l'application du droit commun. Ainsi, au cours des débats parlementaires, on a proposé d'appliquer le droit commun à certaines infractions. Le conseiller fédéral Musy s'est opposé à cette proposition. Il a rappelé que des juristes avaient examiné s'il fallait soumettre les infractions à la loi sur le blé à un régime spécial ou au droit pénal ordinaire, et qu'en définitive, le code pénal suisse n'étant pas en vigueur, ils avaient estimé plus judicieux "de créer un ensemble de dispositions pénales spéciales". Ainsi, a-t-il dit, ce n'est pas la législation ordinaire - codes pénaux cantonaux, code pénal fédéral - qui est applicable, mais ces dispositions spéciales. Les Chambres se sont ralliées à cette manière de voir (Bull. stén. 1932, CN p. 206-209, CE p. 263-265). Leur opinion tend à confirmer ainsi que le recourant ne peut invoquer la prescription absolue instituée par le droit commun.
Le recourant fait observer, il est vrai, que la loi de 1932 a remplacé l'arrêté fédéral du 22 juin 1929, portant réglementation provisoire de l'approvisionnement du pays en blé et qu'en son art. 40 al. 3, cet arrêté instituait une prescription absolue. Le fait est exact mais il ne permet pas à lui seul de penser que la loi de 1932 connaît elle aussi le système de la prescription absolue. Certes il en serait autrement si c'était par suite d'une simple inadvertance que l'art. 40 al. 3 de l'arrêté n'avait pas été repris dans la loi. Cependant le soin avec lequel a été établi le chapitre de la loi relatif aux dispositions pénales (cf. Bull. stén. CN
BGE 83 IV 121 S. 127
1932, p. 208, intervention du conseiller fédéral Musy) n'autorise pas à penser qu'il en soit allé ainsi.
Quant à l'entrée en vigueur du code pénal suisse, elle n'a pas eu pour effet de modifier la portée de l'art. 37 LFB, puisque l'art. 333 CP réserve précisément les dispositions spéciales contenues dans les autres lois fédérales.
2.
Pantet a contrevenu aux dispositions de la loi fédérale sur le blé. Comme l'action pénale n'est pas prescrite, il est punissable en tout cas sur la base des art. 33 ss. LFB. On peut se demander si, dans l'hypothèse où ses actes constitueraient en outre des infractions réprimées par le droit commun, il serait punissable également en vertu du code pénal, autrement dit si, entre les dispositions de la loi fédérale sur le blé et celles du code pénal, il y a concours idéal ou concours imparfait.
Le concours est imparfait quand un même acte tombe sous le coup de deux dispositions et que l'une d'elles le régit sous tous ses aspects. La Cour de cassation vaudoise n'a pas examiné si les conditions de cette définition étaient remplies en l'espèce. Se fondant sur l'intention du législateur, elle a considéré que la loi de 1932 réglait elle-même toutes les questions d'ordre pénal posées par l'application du régime du blé et qu'elle excluait dès lors complètement le droit commun. Elle en a conclu que Pantet n'était punissable qu'en vertu de l'art. 33 LFB, lors même qu'il se serait rendu coupable d'escroquerie ou de faux dans les titres. Selon le Ministère public, cette manière de voir prête le flanc à la critique. Elle méconnaît que la diversité des droits pénaux cantonaux, qui paraît avoir conduit le législateur de 1932 à exclure l'application du droit commun, a aujourd'hui disparu. Elle n'est donc pas conforme à l'évolution du droit. De plus, elle aboutit à laisser impunies des infractions que les auteurs de la loi de 1932 n'ont sans doute pas prévues car elles ne pouvaient pas exister au regard du système en vigueur à l'époque, mais qu'ils auraient évidemment réprimées s'ils les avaient imaginées.
L'argumentation développée par le Ministère public
BGE 83 IV 121 S. 128
pose tout le problème des méthodes d'interprétation de la loi. Dans un arrêt récent (RO 83 I 177 ss.), le Tribunal fédéral a examiné ce problème d'une manière plus particulière. Certes, dit-il, la jurisprudence affirme que la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne et de son but; elle affirme aussi que ce qui importe, ce n'est pas le sens que le législateur historique a pu attribuer à une disposition, mais celui qui ressort de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles (RO 82 I 153
;
81 I 282
;
80 II 79
, 316;
79 II 434
;
79 I 20
;
78 I 30
). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à définir le véritable sens de la norme. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète du législateur. Parfois cependant ils permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'on a entendu donner à l'époque à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique.
Ces règles, posées à propos de l'interprétation d'une disposition constitutionnelle, ont en fait une portée générale. Elles sont applicables aussi en droit pénal et tout particulièrement la dernière d'entre elles, selon laquelle le
BGE 83 IV 121 S. 129
juge est en principe lié par l'intention du législateur quand celle-ci ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires, c'est-à-dire notamment dans les cas où les Chambres fédérales se sont elles-mêmes prononcées sur la question litigieuse. On peut considérer en effet que, lorsque cette intention est certaine et qu'elle ne heurte pas le texte légal ou n'est pas absolument inacceptable en pratique, elle s'incorpore à la loi pour devenir en quelque sorte la loi même et suppléer aux termes ambigus ou aux lacunes que celle-ci peut contenir. En droit pénal, où domine le principe "nullum crimen sine lege", le juge peut, moins encore que dans d'autres domaines, aller à l'encontre d'une volonté exprimée dans de telles conditions.
En l'espèce, il ressort avec une parfaite clarté des travaux préparatoires de la loi de 1932 qu'à l'époque le législateur... n'a voulu laisser aucune place à l'application du droit commun. Ainsi qu'on l'a vu, la proposition a été présentée, lors des débats devant le Conseil national, de réserver l'application du droit commun... Au vote, elle a été repoussée (Bull. Stén. 1932, CN, p. 206-209). Un débat semblable s'est engagé devant le Conseil des Etats et s'est terminé de manière analogue...
Il est vrai que les débats qui se sont ainsi déroulés ont eu essentiellement pour objet l'art. 32 du projet, c'est-à-dire l'art. 33 al. 1 de la loi, qui définit un certain nombre d'infractions spéciales, et non l'art. 33 du projet (actuellement art. 33 al. 2), qui statue les peines applicables aux "autres infractions à la loi et aux dispositions d'exécution" et sur la base duquel le recourant a été condamné. On ne saurait cependant en conclure que, pour ces "autres infractions", les dispositions du droit commun sont applicables dans la mesure où les conditions en sont réunies. Il ressort en effet des différentes peines instituées par l'art. 33 LFB que la loi établit une hiérarchie des infractions. Celles de l'art. 33 al. 1, réprimées par l'amende de 100 à 20 000 fr. cumulée le cas échéant avec l'emprisonnement pour trois ans au plus, sont les plus graves. Celles de
BGE 83 IV 121 S. 130
l'art. 33 al. 2, passibles uniquement d'une amende de 20 à 10 000 fr., sont moins importantes. Si, dans le cas de l'art. 33 al. 2 LFB, les sanctions prévues par le droit commun étaient également applicables, la hiérarchie des infractions voulue par la LFB serait renversée puisque l'escroquerie par exemple peut être punie de réclusion jusqu'à cinq ans.
Le législateur ayant manifesté avec toute la clarté désirable l'intention d'exclure l'application du droit commun et cette exclusion étant seule compatible avec la hiérarchie des infractions prévues, le Tribunal fédéral ne saurait aujourd'hui déclarer que Pantet est punissable non seulement sur la base de l'art. 33 al. 2, mais également pour escroquerie et faux dans les titres. Il ne pourrait en aller autrement que si la volonté du législateur heurtait le texte de l'art. 33 ou était absolument inacceptable en pratique. Or tel n'est pas le cas même si le résultat auquel on aboutit en l'espèce n'est pas entièrement satisfaisant...
3.
Bien qu'elle ait augmenté l'amende infligée à Pantet, la Cour de cassation vaudoise n'a pas modifié l'étendue de la responsabilité solidaire de la société coopérative du Moulin agricole de Chavornay. Elle a estimé en effet qu'à l'égard de cette dernière le jugement du Tribunal de district était devenu définitif. Son opinion n'est pas conciliable avec l'art. 36 al. 3 LFB. Cette disposition prévoit que "la personne morale ou la société répond solidairement des amendes". Cela signifie tout d'abord que, dans son principe même, la responsabilité de la personne morale dépend de la condamnation infligée à l'inculpé. Si celui-ci, après avoir été condamné par le juge de premier ressort à payer une amende, est ensuite libéré par la juridiction de recours, la personne morale est déliée de sa responsabilité. Cependant, étant donnés les termes très généraux qu'il utilise, l'art. 36 al. 3 LFB signifie aussi que la condamnation de l'inculpé détermine la responsabilité de la personne morale quant à son étendue. Si la juridiction de recours réduit l'amende infligée à l'inculpé,
BGE 83 IV 121 S. 131
la responsabilité de la personne morale diminue dans la même proportion. Inversement, elle augmente dans la mesure où l'amende est majorée. Il est clair dès lors que le jugement ne devient pas définitif à l'égard de la personne morale tant qu'il ne l'est pas en ce qui concerne l'amende infligée à l'inculpé. Lors donc que l'amende est augmentée, la personne morale doit être condamnée à répondre solidairement du montant majoré, quand bien même le jugement n'aurait pas été attaqué en ce qui la concerne. Dans ces conditions, la Cour de cassation vaudoise ne pouvait pas refuser d'étendre la responsabilité de la société coopérative dans la mesure où elle augmentait l'amende infligée à Pantet. Il faut par conséquent annuler son arrêt et lui renvoyer la cause pour qu'elle détermine à nouveau la responsabilité du Moulin agricole. Elle devra d'ailleurs se fonder à cet égard uniquement sur la loi applicable à Pantet lui-même, c'est-à-dire sur la loi de 1932. Peu importe que, pour la personne morale, cette loi soit ou non "lex mitior". Les dispositions instituant la responsabilité de la personne morale ont pour but d'assurer le paiement de l'amende et des frais mis à la charge de l'inculpé. Or ce but ne pourrait pas toujours être atteint si la responsabilité de la personne morale était fixée d'après une autre loi que celle qui s'applique à l'inculpé. La juridiction vaudoise devra donc faire abstraction en l'espèce de l'art. 30 al. 2 de l'arrêté de 1953, qui n'institue qu'"en règle générale" la responsabilité de la personne morale. Elle n'aura pas non plus à examiner si, au cas où Pantet eût été jugé selon l'arrêté de 1953, il aurait été frappé d'une peine d'emprisonnement cumulée avec une amende inférieure à 2500 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
1. rejette le pourvoi de Paul Pantet; admet celui du Ministère public dans ses conclusions subsidiaires et le rejette pour le surplus;
BGE 83 IV 121 S. 132
2. annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.


header:
Urteilskopf
105 IV 39
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1979 i.S. D. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 221, 222 StGB
. Schädigung eines andern.
Geschädigt im Sinne dieser Bestimmungen ist nicht der Versicherer des Brandobjekts, hingegen ein Hypothekargläubiger durch die Beeinträchtigung des Pfandobjekts (E. 2a und b). Der Vorsatz der Brandstiftung (Art. 221) setzt voraus, dass der Täter oder Anstifter die Schädigung eines andern zum vornherein erkannt und bewusst in Kauf genommen hat (E. 2c).

text:
Erwägungen
ab Seite 39
BGE 105 IV 39 S. 39
Aus den Erwägungen:
2.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich nicht gegen den Schuldspruch wegen Betruges, sondern ausschliesslich gegen die Verurteilung wegen Anstiftung zur Brandstiftung. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in
Art. 221 StGB
enthaltene Erfordernis der Schädigung eines andern sei nicht erfüllt und zwar objektiv wie subjektiv nicht, weil für Dritte kein Schaden eingetreten sei und der Beschwerdeführer nicht einen anderen habe schädigen wollen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 85 IV 228
,
BGE 83 IV 28
) ist der Versicherer eines Brandobjektes nicht Geschädigter im Sinne von Art. 221/222 StGB. Diese von der früher in der Doktrin vertretenen Auffassung abweichende Praxis ist seinerzeit von WAIBLINGER begrüsst worden (ZBJV 1959 S. 187) und hat im Ergebnis auch die Zustimmung von STRATENWERTH gefunden (Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 2. Aufl. S. 111). Zu einer neuen Überprüfung der Frage besteht
BGE 105 IV 39 S. 40
im vorliegenden Fall kein Anlass. Der Versicherer ist vor ungerechtfertigter Inanspruchnahme durch den Straftatbestand des Betruges geschützt und bedarf des Schutzes durch die Art. 221/222 StGB nicht.
b) Das Kantonsgericht hat denn auch als "Schaden eines andern" nicht die Beanspruchung des Feuerversicherers betrachtet, sondern die Beeinträchtigung der den Hypothekargläubigern zur Verfügung stehenden Grundpfandsicherheit. Es sieht die Schädigung in der durch die Zerstörung des Stalles objektiv eingetretenen Wertverminderung des Pfandes, die ein Hypothekargläubiger gemäss
Art. 808-811 ZGB
nicht hinzunehmen brauche. Daraus schliesst die Vorinstanz,
Art. 221 StGB
schütze auch den Hypothekargläubiger gegen eine Wertverminderung des Pfandes durch Brandstiftung des Pfandeigentümers, der Hypothekargläubiger sei ein anderer im Sinne dieser Strafnorm und die durch Brand herbeigeführte Wertverminderung des Pfandes sei ein Schaden ohne Rücksicht darauf, ob im Falle einer Zwangsvollstreckung das im Wert verminderte Pfand für die Deckung der Hypothekarforderungen samt Zinsen ausreichen würde. Dieser Ausdehnung des Schadensbegriffes auf jede Beeinträchtigung eines Pfandobjektes ist grundsätzlich zuzustimmen.
c) Die Verurteilung wegen Brandstiftung bzw. Anstiftung zu diesem Delikt setzt voraus, dass der Vorsatz des Täters oder Anstifters sich mindestens in der Form des Eventualvorsatzes auch auf das Tatbestandsmerkmal der Schädigung eines andern oder der (hier ausser Betracht fallenden) Gemeingefahr bezieht. Dass objektiv die Schädigung eines andern möglich ist, genügt nicht; der Angeschuldigte muss dies von vornherein erkannt und bewusst in Kauf genommen haben.
Die Vorinstanz äussert sich zu diesem Punkt nur im Falle des Angestifteten, wo sie summarisch feststellt, dieser habe zwar die Frage der Schädigung Dritter möglicherweise nicht voll überblickt, jedoch zumindest mit einer solchen Schädigung rechnen müssen und dies in Kauf genommen.
In den Erwägungen über den Vorsatz des Beschwerdeführers wird nur kurz auf die Verurteilung des Angestifteten wegen vorsätzlicher Brandstiftung Bezug genommen und daraus gefolgert, D. sei der Anstiftung zur Brandstiftung schuldig zu erklären. Ob die Vorinstanz tatsächlich als erwiesen erachtete, der Beschwerdeführer habe mit dem nach Art. 221 in Verbindung
BGE 105 IV 39 S. 41
mit
Art. 24 StGB
erforderlichen Vorsatz der Schädigung eines andern gehandelt, ist dieser Begründung nicht zu entnehmen. Auch sonst enthält das angefochtene Urteil keine Ausführungen, die zuverlässig darauf schliessen liessen, der Beschwerdeführer habe an die Möglichkeit, dass ausser dem Versicherer des Brandobjekts noch ein anderer durch den Brand geschädigt werde, gedacht und diese Folge in Kauf genommen. Kann somit der Vorsatz mangels genügender tatsächlicher Feststellungen nicht überprüft werden, ist die Sache gemäss
Art. 277 BStP
zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Sollte der Beschwerdeführer eine Schädigung der hier in Frage kommenden Hypothekargläubiger nicht in Kauf genommen haben, müsste er von der Anstiftung zur Brandstiftung freigesprochen und die Strafe neu festgesetzt werden.