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Urteilskopf
105 III 122
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. November 1979 i.S. A. Bank gegen Konkursmasse S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Kollokationsprozess, Schuldbrief, Verwertung von Versicherungsansprüchen.
1. Bei der Behandlung einer Kollokationsklage kann der Richter nicht prüfen, ob der Kollokationsplan an einem Mangel formeller Natur leide (E. 4).
2. Grundpfandrechtliche Sicherung einer Forderung durch den "jeweiligen unbenutzten bzw. abbezahlten Teilbetrag eines Schuldbriefs"; Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung; abstrakte Natur der Schuldbriefforderung (E. 5).
3. Der Eigentümer eines Schuldbriefs kann als Grundpfandgläubiger nicht gleichzeitig ein Faustpfandrecht am Titel beanspruchen (E. 5d/6).
4. Verwertung von Ansprüchen aus Lebensversicherung mit Begünstigung des Ehegatten oder der Nachkommen im Konkurs; Vorgehen (E. 7/8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 105 III 122 S. 123
A.-
Am 17. Dezember 1974 schloss S. mit der A. Bank einen Kreditvertrag mit Sicherungszession, nach welchem ihm die Bank einen Kredit in laufender Rechnung bis höchsten Fr. 60'000.- gewährte und er der Bank zur Sicherstellung des jeweiligen Kapitalausstandes seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Geschäftsforderungen abtrat. In zwei Formularverträgen mit der Überschrift "Pfandbestellung", datiert vom 19. und 27. Juni 1975, wurden für diesen Kontokorrentkredit weitere Sicherheiten bestellt, die wie folgt näher bezeichnet wurden:
Im Vertrag vom 19. Juni 1975:
"Fr. 50'000.- nom. Lebensversicherungspolice der PATRIA ...
Fr. 100'000.- nom. Todesfallrisikoversicherung der WAADT-Leben ...
Fr. 100'000.- nom. Todesfallrisikoversicherung der WAADT-Leben ...
Jeweiliger unbenützter bzw. abbezahlter Teilbetrag, zurzeit
Fr. 8'000.-, des Schuldbriefes (Inhaber) vom 10. Februar 1971 per nom.
Fr. 20'000.-, haftend im 3. Range auf GB Wallbach Nr. 841.
Vorgänge: 1. Rang: Fr. 125'000.- z.G. Aarg. Kantonalbank, Rheinfelden lt.
Sch.B. d.d. 22.05.69.
2. Rang: Fr. 30'000.- z.G. Inhaber lt. Inh. Sch. B. d.d. 22.05.69.
Schuldner und Grundeigentümer: S.
Kapitalvorgang zurzeit Fr. 12'000.-."
Im Vertrag vom 27. Juni 1975:
"Jeweiliger unbenützter Teilbetrag, gegenwärtig Fr. 25'300.- der beiden
BGE 105 III 122 S. 124
Namenschuldbriefe von
Fr. 50'000.- d.d. 04.10.65 haftend im 1. Rang a/IR Obermumpf Nr. 1496
Fr. 44'000.- d.d. 16.09.66 haftend im 1. Rang a/IR Obermumpf
Nr. 1021 + 1230 auf den Pfandgeber S. als Schuldner und die A. Bank als Grundpfandgläubigerin lautend.
Kapitalvorgang auf beiden Schuldbriefen HI-7750.7 Fr. 68'700.- zu Gunsten der A. Bank."
Bei den erwähnten Schuldbriefen handelte es sich um solche, die im Eigentum der Bank standen und auf Liegenschaften des Schuldners S. lasteten.
B.-
Am 3. Februar 1976 wurde über S. der Konkurs eröffnet. Die A. Bank meldete verschiedene Konkursforderungen an, so unter anderm eine solche aus dem Kontokorrentverhältnis von total Fr. 12'456.-. Als Sicherheiten für diese Forderung machte sie die in den Verträgen vom 19. und 27. Juni 1975 aufgeführten drei Schuldbriefe bzw. die "unbenützten" (d.h. durch Abzahlungen freigewordenenen) Teilbeträge dieser Grundpfandtitel sowie die Versicherungspolicen und die Zessionsforderungen geltend.
Bevor das mit der Konkursverwaltung beauftragte Konkursamt Rheinfelden den Kollokationsplan auflegte, erstellte es das Lastenverzeichnis über die Privatliegenschaft des Konkursiten in Wallbach, offenbar um dieses Aktivum vorzeitig durch Freihandverkauf verwerten zu können. Im Lastenverzeichnis erklärte es die - nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildende - Restforderung der Bank aus Hypothekardarlehen als "faustpfändlich sichergestellt durch vorderen Teilbetrag von Fr. 11'500.- des Inhaberschuldbriefes für nom. Fr. 20'000.- ... ". Die hier im Streit liegende Kontokorrentforderung von Fr. 12'456.- anerkannte es als "faustpfändlich sichergestellt durch jeweiligen unbenützten hinteren Teilbetrag des Inhaberschuldbriefes für nom. Fr. 20'000.-..., anlässlich Konkurseröffnung somit den Teilbetrag von Fr. 8'500.-". Die A. Bank focht das Lastenverzeichnis nicht an.
Im Kollokationsplan, der am 28. Mai 1977 öffentlich aufgelegt wurde, berichtigte das Konkursamt das erwähnte Lastenverzeichnis in der Weise, dass das noch offene Hypothekardarlehen der A. Bank als grundpfandversicherte Forderung anerkannt, für die Kontokorrentforderung indessen jegliches Pfandrecht der Bank an den in Frage stehenden Schuldbriefen verneint wurde. Diese Forderung wurde im Betrag von
BGE 105 III 122 S. 125
Fr. 12'449.40 in der 5. Klasse kolloziert. Die Abweisung der Pfandsicherung begründete das Konkursamt im wesentlichen damit, dass die A. Bank offenbar für die titelgemässen Forderungsrestanzen der drei Schuldbriefe ein Grundpfandrecht und für die jeweiligen Differenzen zwischen Titelschuld und Forderungsrestanz ein Faustpfandrecht an einem Eigentümerpfandtitel beanspruchen wolle, was nicht möglich sei.
C.-
Am 7. Juni 1977 reichte die A. Bank beim Bezirksgericht Rheinfelden gegen die Konkursmasse S. Kollokationsklage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei die unter Ord. Nr. 15 des Kollokationsplanes vom 25. Mai 1977 durch die Klägerin angemeldete und durch das Konkursamt in der 5. Klasse kollozierte Kontokorrentforderung in Höhe von Fr. 12'456.- als grundpfandgesicherte Forderung in den Kollokationsplan aufzunehmen; eventuell sei die Forderung als faustpfandgesicherte Forderung in den Kollokationsplan aufzunehmen.
2. Es seien als Folge der Begehren gemäss Ziffer 1 hievor der Kollokationsplan und das Lastenverzeichnis vom 27.5.1977 über die Grundstücke IR Obermumpf Nr. 1496, Nr. 1021 und Nr. 1230 entsprechend abzuändern.
3. Es seien im weitern die Policen der PATRIA und der WAADT-Leben sowie die Zessionsforderungen im Betrage von Fr. 2'285.- als faustpfändliche
Sicherheit für die unter Ziffer 1 aufgeführte Forderung in den Kollokationsplan bzw. das Lastenverzeichnis aufzunehmen."
Mit Urteil vom 24. Mai resp. 14. Juni 1978 wies das Bezirksgericht Rheinfelden die Klage ab.
D.-
Gegen dieses Urteil reichte die Klägerin Beschwerde an das Obergericht des Kantons Aargau ein und stellte darin den Antrag auf vollumfängliche Gutheissung der Klage.
Das Obergericht hiess die Beschwerde am 23. Februar 1979 teilweise gut, hob das erstinstanzliche Urteil auf und wies die Beklagte an,die Kontokorrentforderung als durch die Lebensversicherungsansprüche faustpfandgesichert zu kollozieren. Im übrigen wies es die Klage ab.
E.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingereicht. Die Klägerin beantragt die Gutheissung der Klagebegehren 1 und 2; die Beklagte stellt den Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen. Beide Parteien beantragen die Abweisung der gegnerischen Berufung.
Das Bundesgericht heisst beide Berufungen teilweise gut.
BGE 105 III 122 S. 126
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II.
4.
Im Berufungsantrag 1 verlangt die Klägerin, die Kontokorrentforderung sei als grundpfandversichert, eventuell als faustpfandgesichert in den Kollokationsplan aufzunehmen. Im Berufungsantrag 2 präzisiert sie dann, es seien als Folge des Antrages 1 der Kollokationsplan und das Lastenverzeichnis über die Grundstücke IR Obermumpf Nr. 1496, Nr. 1021 und Nr. 1230 entsprechend abzuändern. Eine Abänderung des Lastenverzeichnisses über die Privatliegenschaft des Gemeinschuldners in Wallbach, auf welcher der Inhaberschuldbrief der Klägerin im Nominalbetrag von Fr. 20'000.- lastet, wird hingegen nicht verlangt. Der Grund dafür ergibt sich aus der Berufungsbegründung. Dort führt die Klägerin nämlich aus, in dem vor Errichtung des Kollokationsplans aufgelegten Lastenverzeichnis über die Liegenschaft in Wallbach sei für die in Frage stehende Kontokorrentforderung ein Faustpfandrecht am betreffenden Inhaberschuldbrief anerkannt worden; damit habe sie sich abgefunden, obwohl sie der Meinung gewesen sei, richtigerweise hätte eine Grundpfandsicherheit angenommen werden müssen; jenes Lastenverzeichnis sei, da sie auf dessen Anfechtung verzichtet habe, in Rechtskraft erwachsen und habe daher von der Konkursverwaltung nicht nachträglich abgeändert werden können. Die Klägerin hat mit andern Worten diesbezüglich auf eine Anfechtung des Kollokationsplans bewusst verzichtet, davon ausgehend, durch diesen habe das Lastenverzeichnis über die Liegenschaft in Wallbach nicht gültig abgeändert werden können. Das Bundesgericht kann unter diesen Umständen nur darüber urteilen, ob der Klägerin für die Kontokorrentforderung ein Grundpfandrecht an den drei Liegenschaften in Obermumpf, die im Berufungsantrag 2 aufgeführt werden, zustehe. Die Anerkennung eines entsprechenden Grundpfandrechts an der Liegenschaft in Wallbach ist mangels eines entsprechenden Begehrens prozessual ausgeschlossen. Aufgrund des im Berufungsantrag 1 enthaltenen Eventualbegehrens kann indessen, sofern dieses in grosszügiger Weise verstanden wird, die Frage geprüft werden, ob der Klägerin allenfalls ein Faustpfandrecht am Inhaberschuldbrief, der auf der Liegenschaft in Wallbach lastet, zuzuerkennen sei.
BGE 105 III 122 S. 127
In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass sich die Klägerin zur Begründung dieses von ihr geltend gemachten Faustpfandrechts nicht einfach auf die Rechtskraft des Lastenverzeichnisses über die betreffende Liegenschaft berufen kann. Nachdem der Kollokationsplan das der Klägerin im Lastenverzeichnis über die Liegenschaft in Wallbach zugebilligte Faustpfandrecht am Inhaberschuldbrief nicht mehr anerkannte, hätte die Klägerin die Frage der Unabänderbarkeit der im Lastenverzeichnis getroffenen Regelung zum Gegenstand einer Beschwerde im Sinne von
Art. 17 SchKG
machen müssen. Es handelt sich dabei nicht um eine Frage materiellrechtlicher, sondern um eine solche verfahrensrechtlicher Natur, die in die Entscheidungsbefugnis der Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs fällt (
BGE 103 III 14
, 96 III 42,
BGE 86 III 24
,
BGE 85 III 97
). Bei der Beurteilung einer Kollokationsklage hat der Richter vom Kollokationsplan auszugehen, der Gegenstand der Klage bildet, und kann nicht prüfen, ob dieser Plan an einem Mangel formeller Natur leide.
5.
In materieller Hinsicht ist in erster Linie streitig, ob die Kontokorrentforderung der Klägerin durch den auf ihren Namen lautenden Schuldbrief im Nominalbetrag von Fr. 50'000.-, haftend im 1. Rang auf der Liegenschaft IR Obermumpf Nr. 1496, und den ebenfalls auf den Namen der Klägerin lautenden Schuldbrief im Nominalbetrag von Fr. 44'000.-, haftend im 1. Rang auf den beiden Liegenschaften IR Obermumpf Nr. 1021 und 1230, grundpfandgesichert sei. Die Vorinstanz hat eine solche Grundpfandsicherung verneint. Sie bezeichnete es zwar als möglich, dass ein Grundpfandgläubiger dem Schuldner nach Abzahlung eines Teils der ursprünglichen Schuldbriefsumme ohne entsprechende Abänderung des Grundbuches und des Titels ein neues, durch das Grundpfand gesichertes Darlehen gewähren könne, ohne dass es sich dabei rechtlich um eine Wiedererhöhung der Schuldbriefsumme handle. Ein solcher Fall liege aber hier nicht vor, da die Klägerin die abbezahlten Teilbeträge der Schuldbriefe nicht dazu benützt habe, um für die gemäss den Titeln bestehende, sondern um für eine andere Schuld (jene aus dem Kontokorrentverhältnis) eine Sicherheit zu erhalten.
Darin sei die Neubegründung eines Grundpfandrechts zu erblicken; hiefür hätten aber die erforderlichen Formen, nämlich die öffentliche Beurkundung eines Pfandvertrages, die Eintragung im Grundbuch
BGE 105 III 122 S. 128
sowie die Ausstellung eines entsprechenden Pfandtitels bzw. die Übergabe des Namenschuldbriefes und dessen Indossierung, beachtet werden müssen. Mangels Einhaltung dieser Formen sei für die Kontokorrentforderung eine Grundpfandsicherung nicht zustande gekommen. Die Benützung der abbezahlten Teilbeträge zur Beschaffung einer zusätzlichen Sicherheit für diese Forderung stelle im Grunde genommen eine Erhöhung der Pfandsumme dar, wofür die gleichen Formen wie für die Errichtung eines Grundpfandes hätten eingehalten werden müssen; das Vorgehen der Klägerin und des Gemeinschuldners habe auf jeden Fall eine Änderung des Grundpfandvertrages bedeutet, wofür die Form der öffentlichen Beurkundung erforderlich gewesen wäre.
a) Diese Argumentation trägt der abstrakten Natur der Schuldbriefforderung zu wenig Rechnung. Gemäss
Art. 855 Abs. 1 ZGB
wird mit der Errichtung eines Schuldbriefes das Schuldverhältnis, das diesem Rechtsakt zugrunde liegt, durch Neuerung getilgt (eine andere Abrede, die nach Abs. 2 dieser Bestimmung mit blosser Wirkung unter den Vertragsschliessenden möglich ist, wurde hier nicht getroffen). Die neue Forderung, die mit der Schuldbrieferrichtung entsteht und die durch das Grundpfandrecht gesichert ist, muss daher von der ursprünglichen Forderung aus dem Grundverhältnis zwischen den Parteien unterschieden werden; es handelt sich dabei also nicht mehr um die Darlehens- oder Kaufpreisforderung, die Anlass zur Errichtung des Schuldbriefes gegeben hat (vgl. dazu THEO GUHL, Vom Schuldbrief, ZBJV 92/1956, S. 5 ff., sowie den Entscheid des Bundesgerichts vom 1. September 1978 i.S. Bertschinger AG gegen Aargauische Kantonalbank, publiziert in ZBGR 60/1979, S. 106 ff., insbes. S. 108/109).
b) Leistet der Schuldner Abzahlungen an die Schuldbriefforderung, ohne dass die im Grundbuch eingetragene Pfandsumme und der auf dem Titel verurkundete Forderungsbetrag in entsprechendem Umfang gelöscht oder die Abzahlungen dort wenigstens im Sinne von
Art. 874 Abs. 1 und 2 ZGB
angemerkt werden, so kann der Gläubiger die Forderung und das Pfandrecht grundsätzlich in ihrer ursprünglichen Höhe geltend machen. Dem Schuldner bleibt in diesem Falle nichts anderes übrig, als unter Hinweis auf die von ihm geleisteten Abzahlungen eine Einrede zu erheben, wie sie
Art. 872 ZGB
für einen solchen Fall ausdrücklich vorbehält (vgl. dazu GUHL, a.a.O.,
BGE 105 III 122 S. 129
S. 14 ff.). Der Gläubiger kann dem Schuldner im Umfang der von diesem geleisteten Abzahlungen aber auch einen neuen Kredit gewähren. Dies läuft nicht auf eine Wiedererhöhung der Schuldbriefsumme hinaus, da diese durch die geleisteten Abzahlungen gar nicht vermindert worden ist. Mit GUHL ist vielmehr anzunehmen, dass eine neue Kreditgewährung nur das persönliche Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner beeinflusst und bloss zur Folge hat, dass der Schuldner einem Anspruch des Gläubigers aus dem Schuldbrief im Umfang der neuen Darlehensgewährung keine Einrede aus den früher vorgenommenen Abzahlungen mehr entgegenhalten kann; die Schuldbriefforderung als solche und das Pfandrecht bleiben von den nur das persönliche Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner betreffenden Rechtsgeschäften völlig unberührt (GUHL, a.a.O., S. 15/16).
c) Ist es aber zulässig, dass der Gläubiger dem Schuldner im Rahmen der im Schuldbrief und im Grundbuch verurkundeten Forderungs- bzw. Pfandsumme ein neues Darlehen gewähren kann, das gleichsam an die Stelle der geleisteten Abzahlungen tritt, ohne dass zu diesem Zweck ein neuer Pfandvertrag beurkundet oder eine anderweitige Form eingehalten werden müsste, so war es der Klägerin und dem Gemeinschuldner entgegen der Annahme der Vorinstanz grundsätzlich möglich, die Kontokorrentforderung der Klägerin durch formlose oder schriftliche Vereinbarung an die Stelle der geleisteten Abzahlungen treten und auf diese Weise an der Grundpfandsicherung teilnehmen zu lassen. Eine solche interne Vereinbarung hat rechtlich die Bedeutung, dass der Schuldner für den Fall der Geltendmachung der vollen Schuldbriefsumme auf die Einrede, er habe Abzahlungen an die Schuldbriefforderung geleistet, zum voraus verzichtet. Die Klägerin hätte auf diese Weise die ihr aus dem Schuldbrief erwachsenden Rechte auch im Umfang der Kontokorrentforderung geltend machen können, ohne sich eine persönliche Einrede des Schuldners entgegenhalten lassen zu müssen.
d) Es bleibt zu prüfen, ob die zwischen der Klägerin und dem Gemeinschuldner hinsichtlich der Kontokorrentforderung getroffene Absprache tatsächlich so verstanden werden kann, dass der Klägerin hiefür ein Grundpfandrecht zustehen sollte. Die Beklagte macht diesbezüglich insbesondere geltend, die Beschränkung der Sicherheit auf die jeweils abbezahlten Teilbeträge
BGE 105 III 122 S. 130
der Schuldbriefforderungen und die Erwähnung eines Kapitalvorgangs seien mit der Vorstellung einer grundpfandrechtlichen Sicherheit unvereinbar und deuteten darauf hin, dass der Klägerin nur ein (nachgehendes) Faustpfandrecht an den Schuldbriefen habe eingeräumt werden wollen.
Es ist zuzugeben, dass die mit "Pfandbestellung" überschriebene Vereinbarung vom 27. Juni 1975 betreffend die hier in Frage stehenden Namenschuldbriefe nicht sehr klar ist. Dem Umstand, dass es sich beim verwendeten Formular um ein solches zur Bestellung von Faustpfandrechten handelte, kommt allerdings keine entscheidende Bedeutung zu. Wie das Bundesgericht bereits im erwähnten Urteil i.S. Bertschinger AG gegen Aargauische Kantonalbank festgestellt hat, kann aus der Verwendung eines solchen Formulars nichts abgeleitet werden (ZBGR 60/1979, S. 110, lit. c). Ein im Eigentum der Klägerin stehender Schuldbrief kann dieser als Grundpfandgläubigerin schon rein begrifflich nicht zu Faustpfand gegeben werden; hiefür eignet sich nur eine dem Schuldner oder einem Dritten gehörende Sache. Da es den Vertragsschliessenden aber offensichtlich darum zu tun war, für die Kontokorrentforderung eine zulässige Sicherheit zu bestellen und nicht etwas rechtlich Unmögliches zu vereinbaren, muss die betreffende Urkunde so ausgelegt werden, dass sie einen vernünftigen Sinn ergibt. Einen solchen hatte die Vereinbarung der Klägerin mit dem Gemeinschuldner aber nur dann, wenn sie so verstanden werden kann, dass der Grundpfandschuldner damit zum voraus auf die Einwendung verzichtete, er habe Abzahlungen auf die Schuldbriefforderung geleistet und könne daher nicht mehr für die vollen, auf den Titeln und im Grundbuch eingetragenen Summen belangt werden.
Trotz der Unvollkommenheit der verwendeten Ausdrucksweise kann dem mit Schreibmaschine eingesetzten und vom Gemeinschuldner unterzeichneten Text auf dem Formular "Pfandbestellung" ein solcher Sinn beigelegt werden. Wenn dort von einem jeweiligen unbenützten Teilbetrag der beiden Namenschuldbriefe und einem Kapitalvorgang zugunsten der Klägerin gesprochen wurde, so liegt die natürlichste Erklärung hiefür darin, dass den Beteiligten vorschwebte, die Klägerin solle für die Kontokorrentforderung die volle Schuldbriefsumme samt dem damit verbundenen Pfandrecht geltend machen und der Schuldner sich nicht auf die von ihm geleisteten
BGE 105 III 122 S. 131
Abzahlungen berufen können. Fasst man den Text so auf, so kann die Klägerin die Grundpfandsicherheit der beiden Namenschuldbriefe auch für die Kontokorrentforderung in Anspruch nehmen und die Beklagte sich nicht auf die vom Gemeinschuldner geleisteten Abzahlungen an die Schuldbriefforderungen berufen.
Gegen eine solche, der ganzen Sachlage am ehesten gerecht werdende Auslegung spricht auch nicht die von der Beklagten hervorgehobene unterschiedliche Formulierung der Vereinbarung, die im Falle Bertschinger AG gegen Aargauische Kantonalbank der Beurteilung zugrunde lag. Zwar hiess es dort ausdrücklich, die Bank könne "im Umfang des jeweiligen Kredites die Schuldbriefforderung als Eigentümerin (Grundpfandgläubigerin) geltend machen". Auch wenn im vorliegenden Fall ein ausdrücklicher Hinweis auf die Art der Geltendmachung fehlt, so kam in der Vereinbarung doch zum Ausdruck, dass die beiden als Sicherheiten aufgeführten Namenschuldbriefe auf die Klägerin als Grundpfandgläubigerin lauteten. Daraus ergibt sich mit genügender Deutlichkeit, dass es sich bei der beabsichtigten Sicherung der Kontokorrentforderung um eine solche grundpfandrechtlicher Art handelte.
6.
Geht man davon aus, so ist die Kontokorrentforderung der Klägerin in entsprechender Änderung des angefochtenen Urteils als grundpfandgesichert zu kollozieren, wobei sich jedoch das Grundpfandrecht auf die Liegenschaften des Gemeinschuldners in Obermumpf beschränkt; die Frage des Bestehens eines zusätzlichen Grundpfandrechts an der Liegenschaft in Wallbach bildet hingegen aus den bereits dargelegten Gründen nicht Gegenstand des Prozesses.
Ein Faustpfandrecht an dem auf dieser Liegenschaft lastenden Inhaberschuldbrief steht der Klägerin nicht zu. Im Kollokationsplan, auf den hier abzustellen ist, wurde das früher aufgelegte Lastenverzeichnis bezüglich der Liegenschaft Wallbach insofern abgeändert, als der Klägerin für die Forderung aus dem Schuldbrief ein Grundpfandrecht zuerkannt wurde. Wurde die Klägerin aber hinsichtlich des Inhaberschuldbriefes unangefochtenerweise als Grundpfandgläubigerin betrachtet, so kann ihr für die Kontokorrentforderung nach dem bereits Gesagten nicht gleichzeitig ein Faustpfandrecht am Titel zuerkannt werden. Die Berufung ist daher abzuweisen, soweit damit für die Kontokorrentforderung ein Faustpfandrecht am
BGE 105 III 122 S. 132
betreffenden Inhaberschuldbrief in Anspruch genommen werden will.
III.
7.
Gegenstand der Berufung der Beklagten bildet die Rüge, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie in entsprechender Gutheissung der Klage angeordnet habe, dass die Kontokorrentforderung der Klägerin "als faustpfandgesichert durch abgetretene Versicherungsansprüche" zu kollozieren sei. Zur Begründung macht die Beklagte geltend, das Obergericht habe sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf Art. 56 Abs. 1 lit. A Ziff. 2 der Verordnung des Bundesgerichts über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV) berufen. Anwendbar sei vielmehr Art. 61 Abs. 1 dieser Verordnung, wonach Forderungen, für welche im Eigentum eines Dritten stehende Gegenstände als Pfand hafteten, unter Erwähnung dieses Pfandes als unversicherte Forderungen zu kollozieren seien. Die streitigen Versicherungsansprüche seien gemäss
Art. 81 VVG
mit der Konkurseröffnung auf die als Begünstigte bezeichneten Personen (Ehegattin und Nachkommen) übergegangen; als Bestandteil des Vermögens dieser Personen seien sie aus dem Konkursbeschlag ausgeschieden. Selbst wenn man annehmen wollte, die Begünstigung sei streitig, so sei die Kontokorrentforderung bis zur Erledigung dieser Frage unter die unversicherten Forderungen aufzunehmen.
Die Klägerin wendet demgegenüber ein, die Beklagte habe bis und mit vor Obergericht nie geltend gemacht, die Ehegattin des Gemeinschuldners oder dessen Nachkommen seien bezüglich der in Frage stehenden Versicherungsansprüche als Begünstigte bezeichnet worden. Die Vorinstanz habe deshalb zu Recht angeordnet, dass die Versicherungsansprüche als faustpfandrechtliche Sicherheit in den Kollokationsplan aufzunehmen seien. Selbst wenn im übrigen die Ehegattin oder die Nachkommen des Konkursiten als Begünstigte bezeichnet worden wären, stünde deren Recht zum Eintritt in den Versicherungsvertrag unter dem Vorbehalt allfälliger Pfandrechte, die gegenüber den Ansprüchen der Begünstigten den Vorrang hätten. Das Pfandrecht an den Versicherungsansprüchen müsse deshalb im Kollokationsplan erwähnt werden, was hier nicht geschehen sei.
BGE 105 III 122 S. 133
8.
Art. 80 und 81 VVG
sehen zugunsten des Ehegatten und der Nachkommen des Versicherungsnehmers, falls diese Begünstigte aus einem Lebensversicherungsvertrag sind, folgende Sonderregelung vor: Die Begünstigung erlischt nicht mit der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer, wie dies nach
Art. 79 Abs. 1 VVG
sonst grundsätzlich der Fall wäre. Der Versicherungsanspruch ist nach
Art. 80 VVG
der Zwangsvollstreckung entzogen, und die Begünstigten treten nach
Art. 81 VVG
, sofern sie dies nicht ausdrücklich ablehnen, mit dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung an Stelle des Versicherungsnehmers in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag ein. Selbstverständlich werden dadurch die Pfandrechte Dritter am Versicherungsanspruch nicht berührt (
Art. 80 VVG
).
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat in einer Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen nach dem VVG Regeln über die Behandlung dieser Ansprüche in der Zwangsvollstreckung aufgestellt. Art. 12 der Verordnung wurde in der Folge durch Art. 61 der KOV abgeändert (vgl.
Art. 100 Abs. 2 KOV
). Macht ein Konkursgläubiger an einem Anspruch aus einer Personenversicherung mit Begünstigung des Ehegatten oder der Nachkommen ein Pfandrecht geltend, so hat die Konkursverwaltung sich nach Art. 11 der zitierten Verordnung vorerst darüber schlüssig zu werden, ob sie die Begünstigung auf dem Prozessweg bestreiten oder auf eine Bestreitung verzichten will; im letztern Fall hat sie den Konkursgläubigern Gelegenheit zu geben, ihrerseits nach
Art. 260 SchKG
den Prozess durchzuführen. Bis zur Erledigung dieser Frage ist die Pfandforderung einstweilen als unversicherte zu kollozieren. Eine Kollokationsverfügung über das Pfandrecht als solches ist nur dann zu treffen, wenn die Begünstigung gerichtlich als ungültig oder anfechtbar erklärt worden ist. Ist die Begünstigung nicht bestritten oder ist sie gerichtlich anerkannt worden, so ist die Forderung entsprechend der allgemeinen Regel des
Art. 61 KOV
ohne Rücksicht auf das Pfand, aber unter Erwähnung desselben, in ihrem vollen anerkannten Betrag unter die unversicherten Forderungen aufzunehmen (
BGE 55 III 157
ff.; ROELLI/JAEGER, N. 62 und 63 zu Art. 79/80 VVG). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Versicherungsanspruch nicht in
BGE 105 III 122 S. 134
die Konkursmasse fällt, sondern zum Vermögen eines Dritten - des Begünstigten - gehört; die Liquidation des Pfandrechts an diesem dem Dritten zustehenden Vermögensrecht hat daher ausserhalb des Konkurses zu erfolgen.
Nach der dargestellten Regelung wären die von der Vorinstanz angeordnete Aufnahme des Pfandrechts der Klägerin an den Versicherungsansprüchen in den Kollokationsplan und die damit verbundene Verwertung des Pfandgegenstandes im Rahmen des Konkurses nur dann gerechtfertigt, wenn feststünde, dass die Ansprüche aus den Lebensversicherungen des Konkursiten nicht dessen Ehegattin oder Nachkommen als Begünstigten zustehen. Darüber lässt sich dem obergerichtlichen Urteil indessen nichts entnehmen. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, aufgrund der von der Beklagten mit der Berufung eingereichten Konkursakten die erforderlichen Feststellungen zu treffen. Indem die Vorinstanz übersah, dass die von ihr angeordnete Kollokation nur zulässig war, wenn nicht eine Begünstigung der Ehegattin oder Nachkommen des Gemeinschuldners vorlag bzw. eine solche Begünstigung nicht mit Erfolg bestritten worden war, hat sie Bundesrecht verletzt. Der Einwand der Klägerin, dass die Beklagte im kantonalen Verfahren nie auf eine solche Begünstigung hingewiesen habe, vermag daran nichts zu ändern. Es wäre vielmehr Sache der Klägerin selber gewesen, im Rahmen der Begründung ihrer Kollokationsklage darzulegen und Beweis dafür anzubieten, dass keine gültige Begünstigung der Ehegattin oder der Nachkommen des Konkursiten bestehe. Die Sache ist deshalb in diesem Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese die Frage der Kollokation des von der Klägerin an den Versicherungsansprüchen geltend gemachten Pfandrechts unter dem Gesichtspunkt der Begünstigung der Ehegattin oder der Nachkommen des Versicherungsnehmers nochmals prüfe. Sollten die vorhandenen Akten eine abschliessende Beurteilung dieser Frage nicht erlauben und ergänzende Abklärungen nach kantonalem Prozessrecht nicht möglich sein, müsste die von der Klägerin verlangte Kollokation mangels Nachweises der erforderlichen Voraussetzungen abgewiesen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 IV 138
30. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 juillet 1956 dans la cause Ministère public de canton de Vaud contre Treyvaud.

regeste:
Regeste
Art. 66 KUVG
, 148 und 251 StGB.
Wenn durch ein und dieselbe Handlung sowohl
Art. 66 KUVG
übertreten als auch ein Betrug (
Art. 148 StGB
) und eine Urkundenfälschung (
Art. 251 StGB
) begangen wird, sind alle drei Bestimmungen anzuwenden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 82 IV 138 S. 139
A.-
Gaston Treyvaud exploite à Courtion une gravière dont les ouvriers sont soumis à l'assurance obligatoire auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse nationale). De 1948 à 1952, pour payer des primes moins élevées, il n'a pas inscrit dans les listes de paie tous les salaires versés aux ouvriers et n'a fait figurer qu'une partie des salaires payés dans les déclarations qui sont remises à la Caisse nationale à la fin de chaque année. Il n'a indiqué que le 30% des salaires, en a dissimulé pour environ 150 000 fr. et a éludé le paiement de primes pour un montant supérieur à 14 000 fr. Il n'a tenu aucun compte des instructions et observations des vérificateurs de la Caisse nationale qui, ne pouvant obtenir les renseignements dont ils avaient besoin, ont dû se livrer à une enquête approfondie. Au cours de ces investigations, Treyvaud a persisté dans ses explications fallacieuses et mensongères: il a allégué, contrairement à la vérité, que les salaires payés à certains ouvriers n'avaient pas été déclarés parce que ceux-ci étaient occupés à des travaux agricoles; il a prétendu qu'il n'avait pas indiqué d'autres ouvriers pour le motif qu'il les croyait trop âgés pour pouvoir être assurés auprès de la Caisse nationale et qu'il pensait devoir les assurer auprès d'une compagnie privée; il n'en a pas moins annoncé à la Caisse nationale les accidents dont ils avaient été victimes et n'a conclu pour eux aucune assurance auprès d'une institution privée. En raison de ces faits, la Caisse nationale a déposé une plainte pénale contre Treyvaud, le 10 septembre 1953. Par la suite, le prévenu a payé le montant des primes et intérêts de retard qui lui ont été réclamés.
B.-
Par jugement du 15 octobre 1955, le Tribunal de police correctionnelle du district d'Avenches a reconnu Treyvaud coupable d'escroquerie et de faux dans les titres, et lui a infligé, pour ces infractions ainsi que pour
BGE 82 IV 138 S. 140
récidive d'ivresse au volant, une peine de quatre mois d'emprisonnement.
C.-
Saisie d'un recours formé par Treyvaud, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud l'a libéré, par arrêt du 21 novembre 1955, des chefs de prévention d'escroquerie, de faux et de contravention à la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents; en ce qui concerne le délit puni par l'art. 59 LA, elle a renvoyé la cause au Tribunal de police correctionnelle d'Yverdon pour complément d'instruction et nouveau jugement. Elle a considéré que les éléments de l'escroquerie, du faux dans les titres et de l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA étaient réunis, mais que cette disposition établissait un délit spécial englobant les cas qui pourraient tomber également sous le coup des art. 148 et 251 CP; elle a jugé, dès lors, que l'art. 66 LAMA était seul applicable et que la prescription de l'action pénale était acquise dès la fin de l'année 1954, cet article statuant, hormis les cas de récidive, une simple contravention.
D.-
Le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité contre cet arrêt en tant qu'il libère Treyvaud des chefs de prévention d'escroquerie et de faux dans les titres au sens des art. 148 et 251 CP; il conclut à l'annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement.
E.-
Treyvaud conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que Treyvaud a trompé la Caisse nationale par des indications inexactes concernant le nombre des ouvriers occupés dans son entreprise et leurs salaires, et qu'il a établi des listes de paie fausses qui ne correspondaient pas aux montants réellement versés. Ses actes réunissent ainsi les éléments constitutifs des crimes d'escroquerie (art. 148 CP) et de faux dans les titres (art. 251 CP): dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, il a astucieusement induit en erreur la
BGE 82 IV 138 S. 141
Caisse nationale par des affirmations fallacieuses et la dissimulation de faits vrais et l'a déterminée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires, savoir à la perception de primes insuffisantes; dans le même dessein, il a constaté faussement dans des titres des faits ayant une portée juridique.
La comptabilité commerciale et ses éléments, qui comprennent les livres de salaires, sont des titres (RO 79 IV 163). Les listes de paie qui sont établies en conformité de l'art. 64 LAMA sont également des titres, car elles sont destinées à prouver des faits ayant une portée juridique: elles doivent en effet donner, pour chaque employé ou ouvrier de l'entreprise, des renseignements exacts sur le mode d'occupation, le salaire et le nombre des jours de travail, et servent, selon l'art. 112 LAMA, à la fixation des primes. Les extraits des listes de paie que le chef d'entreprise doit faire parvenir à la Caisse nationale à l'expiration de l'année d'assurance, en vertu de l'art. 28 de l'ordonnance II sur l'assurance-accidents, du 3 décembre 1917, ne sont en revanche pas des titres au sens des art. 110 ch. 5 et 251 CP; ils ne constituent pas en effet un élément de la comptabilité, mais ne sont qu'un résumé des données qui ressortent prétendument des listes de paie et ne contiennent que des allégations du chef d'entreprise. Dans le même sens, le Tribunal fédéral a jugé que le bilan inexact dressé pour tromper un tiers sur la situation réelle d'une entreprise n'est pas un titre mais un simple mensonge consigné par écrit, car il n'est pas une partie intégrante de la comptabilité; il ne représente qu'un tableau résumé de la situation qui résulte soi-disant de celle-ci (arrêt du 30 octobre 1953 dans la cause Klaus, consid. 5).
2.
Aux termes de l'art. 66 LAMA, celui qui, intentionnellement, contrevient aux art. 64 et 65 ou aux règlements édictés en application de ces articles est puni d'une amende de cinq cents francs au maximum ou d'un emprisonnement n'excédant pas trois mois; ces peines peuvent être cumulées; en cas de récidive dans les trois ans qui
BGE 82 IV 138 S. 142
suivent la dernière condamnation, l'amende peut être portée à mille francs et l'emprisonnement à six mois. L'art. 64 LAMA impose au chef d'entreprise l'obligation de tenir à jour et en bon ordre des listes de paie concernant son personnel et de se soumettre au contrôle de la Caisse nationale, cependant que l'art. 65 a trait à la prévention des accidents.
La question qui se pose est celle de savoir si l'art. 66 LAMA doit être considéré comme une règle spéciale qui exclut l'application des art. 148 et 251 CP et si l'on se trouve en présence d'un concours improprement dit. Pour la trancher, il faut examiner si, d'après son sens et son texte, l'art. 66 LAMA vise sous tous leurs aspects les actes dont Treyvaud s'est rendu coupable.
Selon la jurisprudence, il y a par exemple concours improprement dit entre les dispositions spéciales sur la confection des affidavits ou de pièces bancaires analogues et l'art. 251 CP (RO 76 IV 90); de même, ce sont les règles du droit pénal fiscal, à l'exclusion de l'art. 251 CP, qui sont applicables à l'employeur qui indique, dans une attestation de salaire destinée à l'autorité fiscale, un montant inférieur à celui qu'il a en réalité versé à son employé (RO 81 IV 168); en revanche, les dispositions pénales de la loi sur les douanes n'excluent pas l'application du droit pénal ordinaire en cas de contravention douanière avec falsification (RO 77 IV 45, 80 IV 39).
Contrairement à l'opinion de la Cour de cassation vaudoise, qui est partagée par certains auteurs (HAFTER, Partie spéciale p. 277, GRAVEN, Sur l'unification de la répression pénale, Revue pénale suisse, 1933, p. 3-4, D ÜRR, Commentaire de la LAMA à l'art. 66 al. 1) et par la jurisprudence de différentes juridictions cantonales (Zurich, Revue suisse de jurisprudence 1921/22, p. 242-245, 260, arrêt Pratissoli du 4 septembre 1948; Thurgovie, Revue suisse de jurisprudence 1923/24, p. 153-154; Soleure, Bulletin de jurisprudence pénale 1948, no 88, p. 45; Berne, cité par WAIBLINGER, Revue pénale suisse
BGE 82 IV 138 S. 143
1932, p. 368-369; Valais, arrêt Gabioud du 11 novembre 1953), on ne peut considérer l'art. 66 LAMA comme une disposition spéciale qui exclut l'application du droit commun, en particulier des art. 148 et 251 CP. Il n'y a pas concours improprement dit mais concours idéal au sens de l'art. 68 CP lorsque, par le même acte, une personne enfreint à la fois l'art. 66 LAMA et les art. 148 et 251 CP (dans ce sens, MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, p. 351; BÜHLER, Über die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung, Revue suisse de jurisprudence 1921/22, p. 138-139; RÜTTI, Strafbare Handlungen aus dem Gebiete der Kranken- und Unfallversicherung, p. 21, 23, 69; Lucerne, arrêt Grossmann du 9 mars 1951, Bulletin de jurisprudence pénale 1951, no 225 p. 79-80).
L'art. 66 LAMA réprime la contravention intentionnelle aux prescriptions des art. 64 et 65 ainsi qu'aux règlements édictés pour en assurer l'application; il punit les actes ou les omissions qui violent l'obligation de tenir à jour et en bon ordre les listes de paie, de fournir à la Caisse nationale les renseignements qu'elle demande, de se soumettre à son contrôle (art. 64) et de prendre les mesures nécessaires pour prévenir les accidents; il a pour but de garantir le fonctionnement de l'assurance obligatoire contre les accidents et de protéger à cette fin ses intérêts (RO 81 IV 118, consid. 2). Les art. 148 et 251 CP visent en revanche à défendre le patrimoine en soi, indépendamment des rapports juridiques particuliers existant entre l'auteur et la Caisse nationale et du fonctionnement de l'assurance obligatoire. Le but de l'art. 66 LAMA d'une part et celui des art. 148 et 251 CP d'autre part, de même que les biens juridiques qu'ils protègent, sont ainsi essentiellement différents. Les éléments constitutifs de l'escroquerie et du faux dans les titres ne sont en outre pas les mêmes que ceux de l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA. Les deux premiers crimes exigent la réunion de conditions que l'on ne retrouve pas à l'art. 66 LAMA: l'auteur doit avoir,
BGE 82 IV 138 S. 144
dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime, astucieusement induit en erreur la victime et l'avoir déterminée de la sorte à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires (art. 148 CP), ou avoir commis un faux dans le même dessein ou dans celui de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui (art. 251 CP); l'art. 66 LAMA réprime au contraire la violation des obligations prévues par les art. 64 et 65 sans exiger ni l'astuce ni un dessein particulier, l'auteur étant punissable du seul fait d'avoir contrevenu intentionnellement à ses devoirs. La Cour cantonale admet d'ailleurs que l'on peut tomber sous le coup de l'art. 66 LAMA sans avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime, et que "la paresse, l'indifférence ou une hostilité de principe au système de l'assurance obligatoire pourraient déterminer l'employeur à ne pas satisfaire aux obligations que lui impose l'art. 64 LAMA". Même s'il était exact, comme le prétend la Cour de cassation vaudoise, que la contravention à l'art. 64 LAMA tend le plus souvent à procurer à l'employeur un avantage indu en lui permettant d'éluder le paiement des primes à la Caisse nationale, il n'en resterait pas moins que l'infraction prévue par l'art. 66 LAMA peut être commise sans que l'auteur se rende coupable en même temps d'une escroquerie ou d'un faux. Il résulte par ailleurs des peines statuées par l'art. 66 LAMA que cette disposition ne saurait exclure l'application des règles du droit commun lorsque celui qui enfreint son obligation de tenir les listes de paie à jour et en bon ordre et de renseigner la Caisse nationale trompe cette institution, pour se procurer un enrichissement illégitime, en l'induisant sciemment en erreur et en faisant des faux; les peines de trois mois d'arrêts (art. 333 al. 2 CP) et cinq cents francs d'amende au maximum ou, en cas de récidive, de six mois d'emprisonnement et mille francs d'amende, ne répriment que la seule contravention établie par l'art. 66 LAMA et non pas les infractions de droit commun qui peuvent avoir été commises en concours avec elle. Il serait au surplus
BGE 82 IV 138 S. 145
contraire au système de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents d'admettre que l'employeur qui se rend coupable d'escroquerie et de faux en établissant des listes de paie inexactes pour se procurer un avantage indu au préjudice de la Caisse nationale ne serait passible que des peines contraventionnelles prévues par l'art. 66 LAMA, alors que, selon l'art. 99 al. 2 de cette loi, celui qui, par des manoeuvres frauduleuses, se fait verser ou cherche à se faire verser des prestations non dues ou qui se rend complice de pareilles manoeuvres tombe sous le coup des dispositions du droit pénal ordinaire. Il suit de là qu'il n'y a pas en l'espèce concours improprement dit mais concours idéal: l'art. 66 LAMA ne vise pas sous tous leurs aspects les actes de Treyvaud mais ceux-ci, en tant qu'ils réunissent les éléments constitutifs de l'escroquerie et du faux dans les titres, doivent être punis en conformité des art. 148 et 251 CP.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
118 Ia 282
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. August 1992 i.S. A gegen T und Mitbeteiligte sowie Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 26 KV/SH
; Anspruch auf einen unbefangenen Richter.
1. Die Auffassung, der Grundsatz der Gewaltentrennung gemäss
Art. 26 KV/SH
beziehe sich nur auf die Gewalten derselben Gebietskörperschaft, ist nicht willkürlich und ist mit
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar (E. 3).
2. Den Kantonen ist es nicht verwehrt, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung des Anspruchs auf einen unvoreingenommenen, unabhängigen und unparteiischen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu verlangen (E. 5a). Aufgrund der kantonalen Strafprozessbestimmungen war es nicht willkürlich, den Anspruch des Beschwerdeführers auf Ablehnung eines Richters als verwirkt zu betrachten (E. 5b-E. 5e).
3. Verfassung und Konvention stehen einer Verwirkung nicht entgegen (E. 6a). Unverzichtbarer und unverjährbarer Charakter von
Art. 58 BV
im vorliegenden Fall verneint (E. 6b und E. 6c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 118 Ia 282 S. 283
Im Berufungsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen A mit "Zwischenurteil" vom 30. August 1991 der Schändung gemäss
Art. 189 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig. Bereits am 26. August 1991, am Tag vor Beginn der Berufungsverhandlung, ging beim Obergericht ein Brief einer Patientin von A ein, in dem diese die Unvoreingenommenheit von Oberrichterin X, unter Hinweis auf deren Mitgliedschaft im Vorstand des Vereins Schaffhauser Frauenhaus in Frage stellte. Das Obergericht übermittelte dieses Schreiben am selben Tag per Telefax dem Anwalt von A.
Gegen dieses Urteil vom 30. August 1991 erhob A mit Eingabe vom 13. September 1991 staatsrechtliche Beschwerde. Er macht eine Verletzung von
Art. 4 und
Art. 58 BV
sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geltend, da die am angefochtenen Urteil mitwirkende Oberrichterin X gleichzeitig auch Mitglied des Grossen Stadtrates der Stadt Schaffhausen ist.
BGE 118 Ia 282 S. 284
Anlässlich des zweiten Teils der Berufungsverhandlung vom 16. und 17. September 1991 stellte A, soweit hier überhaupt interessierend, ein Ausstandsbegehren gegen Oberrichterin X. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen trat darauf mit Beschluss vom 16. September 1991 nicht ein und verurteilte A mit Urteil vom 17. September 1991 zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus.
Gegen den Nichteintretensbeschluss des Obergerichts vom 16. September 1991 erhebt A mit Eingabe vom 15. Oktober 1991 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie Art. 30 Abs. 2 und Art. 32 der Strafprozessordnung des Kantons Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 (StPO).
Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht mit seiner ersten Beschwerde vom 13. September 1991 einzig geltend, das Urteil vom 30. August 1991 verletze seinen Anspruch auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter gemäss
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, da Oberrichterin X Mitglied des Grossen Stadtrats der Stadt Schaffhausen sei.
a) Ein Richter oder Beamter ist so früh wie möglich abzulehnen. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt werden können. Wer den Richter oder den Beamten nicht unverzüglich ablehnt, wenn er vom Ablehnungsgrund Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (
BGE 117 Ia 323
E. 1c,
BGE 116 Ia 389
,
BGE 114 Ia 280
E. 3e,
BGE 112 Ia 340
E. 1c).
Da sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann (vgl. nachfolgende Erwägungen), braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, ob der Beschwerdeführer die Einwände gegen die Zusammensetzung des Gerichts rechtzeitig erhoben hat.
b) Bei staatsrechtlichen Beschwerden, mit denen eine Verletzung des Rechts auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht wird, überprüft das Bundesgericht die Auslegung
BGE 118 Ia 282 S. 285
und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist (
BGE 116 Ia 33
E. 2a,
BGE 114 Ia 52
E. 2b).
c) Die Verfassung des Kantons Schaffhausen vom 24. März 1876 (KV) schreibt in Art. 26 vor, dass die gesetzgebende, die vollziehende und die richterliche Gewalt grundsätzlich getrennt sind (Abs. 1), wobei die nähere Ausscheidung dieser Gewalten der Gesetzgebung vorbehalten wird (Abs. 2). Art. 3 des Gesetzes über die Gewaltentrennung vom 3. Dezember 1967 schliesst denn auch die Mitglieder des Grossen Rates sowie kantonale Funktionäre vom Richteramt aus.
In ihren Vernehmlassungen machen die kantonalen Behörden geltend, der Grundsatz der Gewaltentrennung gemäss Art. 26 KV beziehe sich nur auf die Gewalten derselben Gebietskörperschaft, was auch aus dem Gesetz über die Gewaltentrennung hervorgehe. Eine Unvereinbarkeit zwischen den kantonalen Gewalten einerseits und den kommunalen Gewalten andererseits lasse sich aus Art. 26 KV nicht ableiten. Infolge Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung, welche die Unvereinbarkeit zwischen dem Amt einer Oberrichterin und dem Mandat in einem kommunalen Parlament vorsehe, könne von einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung keine Rede sein.
Diese Auffassung ist nicht zu beanstanden, zumal auch nach der Lehre der Grundsatz der personellen Gewaltentrennung nur für Staatsorgane der gleichen Ebene gilt (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Auflage, Zürich 1988, Rz. 613; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Auflage, Basel 1991, Rz. 30). Die Ausführungen des Beschwerdeführers sind deshalb nicht geeignet, die von den kantonalen Behörden vorgenommene Auslegung von Art. 26 KV als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Es bleibt demnach zu prüfen, ob diese Auslegung von Art. 26 KV mit den Garantien von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar ist.
d) Sowohl aufgrund von
Art. 58 Abs. 1 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Einzelne einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zu Lasten einer Partei auf das Urteil einwirken; es soll mit andern Worten verhindert werden, dass jemand
BGE 118 Ia 282 S. 286
als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinn ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (
BGE 116 Ia 33
f. E. 2b mit Hinweisen). Wegen persönlichen Verhaltens ist der Richter nicht erst dann von der Mitwirkung ausgeschlossen, wenn er deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. In beiden Fällen kann bei der Beurteilung der Umstände, welche die Gefahr der Voreingenommenheit begründen, nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 116 Ia 33
f. E. 2b).
e) Der Beschwerdeführer erachtet
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als verletzt, weil Oberrichterin X Mitglied des Grossen Stadtrates der Stadt Schaffhausen ist. Zur Begründung dieser Rüge weist er vor allem darauf hin, dass das Obergericht gemäss Art. 80 KV gleichzeitig einziges Verwaltungsgericht sei. Daher sei es möglich, dass X als Verwaltungsrichterin im Rechtsmittelverfahren über Beschlüsse des Grossen Stadtrates urteilen müsse. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich indessen gegen ein Urteil des Obergerichts in einem strafrechtlichen Verfahren. Dabei hat der Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern im konkreten Fall eine Verfassungs- oder Konventionsverletzung vorliegen soll. Für das vorliegende Verfahren ist dagegen unbeachtlich, ob das Amt als Oberrichter in verwaltungsrechtlichen Angelegenheiten unvereinbar sei mit dem Mandat in einem kommunalen Parlament. Das Bundesgericht hat diese Frage nicht zu prüfen. Inwieweit dieses Doppelmandat von X im hier zu beurteilenden Strafverfahren gegen
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verstossen sollte, legte der Beschwerdeführer nicht in einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise dar. Eine solche Verletzung ist im übrigen auch nicht ersichtlich, da im vorliegenden Fall eine Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 EMRK
nicht besteht.
4.
Der Beschwerdeführer rügt mit seiner Beschwerde vom 15. Oktober 1991 gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 16. September 1991, mit dem dieses auf ein
BGE 118 Ia 282 S. 287
Ablehnungsbegehren gegen Oberrichterin X nicht eingetreten ist, eine Verletzung von
Art. 4 und
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie von Art. 30, Art. 31 und Art. 32 der Strafprozessordnung für den Kanton Schaffhausen vom 15. Dezember 1986 (StPO).
a) Das Obergericht des Kantons Schaffhausen führt in seinem angefochtenen Beschluss unter anderem aus, die Verteidigung habe sich auf das Verfahren eingelassen, obwohl ihr das Engagement von Oberrichterin X für die Sache der Frau bekannt gewesen sei. Im Ablehnungsbegehren werde nichts wesentlich Neues vorgebracht als das, was seinerzeit bekannt war und mit dem Schreiben einer Patientin bekanntgemacht worden sei. So habe der Beschwerdeführer selbst mit seinem Schlusswort (im ersten Teil der Berufungsverhandlung) eine Kopie des Leserbriefs B/F/M und des Leserbriefs Z sowie eine Liste der Vereinsorganisation des Frauenhauses eingereicht. Wirklich neu sei einzig der Telefonanruf seiner Rechtsanwältin beim Nottelefon. Die blosse Verweisung, die sie dort erhalten habe - nämlich an Frau X, die Bescheid wisse -, besage nichts Konkretes, weshalb diese Richterin nicht hätte mitwirken können oder sollen. Der Anspruch auf Ablehnung von Oberrichterin X sei deshalb verwirkt. Das Obergericht verweist dabei auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. In seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde ergänzte das Obergericht diese Begründung dahingehend, dass auch im Strafverfahren der Grundsatz von Treu und Glauben gelte. Gegen diesen Grundsatz verstosse, wer vorerst - trotz Kenntnis der massgeblichen Umstände - bewusst auf ein Ablehnungsbegehren verzichte und abwarte, wie das Gericht entscheide, und erst nachträglich noch ein Ablehnungsbegehren stelle, obwohl er den behaupteten Mangel schon vor dem Entscheid des Gerichts hätte geltend machen können. Nach
Art. 30 Abs. 1 StPO
sei ein Ausstandsbegehren unverzüglich, d.h. so früh wie möglich zu stellen. Ein solches Begehren könne nicht ungeachtet der konkreten Umstände irgendwann während der gesamten Hauptverhandlung bis zum endgültigen Urteil gestellt werden. Seien die massgeblichen Fakten für einen allfälligen Ablehnungsgrund dannzumal bekannt, so sei die Vorfrage der Besetzung und Zuständigkeit des Gerichts spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung zu stellen (
Art. 306 StPO
in Verbindung mit
Art. 264 Abs. 1 StPO
). Indem der Beschwerdeführer sein Ablehnungsbegehren erst nach Kenntnis des Schuldspruchs gestellt habe, obwohl er dies - mit der massgeblichen Begründung - schon vorher hätte tun können, habe er gegen Treu und Glauben verstossen.
BGE 118 Ia 282 S. 288
Mit einer Alternativbegründung im angefochtenen Beschluss führt das Obergericht weiter aus, das Gesuch hätte abgewiesen werden müssen, wenn darauf einzutreten gewesen wäre. Die Zugehörigkeit zu bestimmten Organisationen, die sich abstrakt mit Zielen befassen, die in eine bestimmte Richtung weisen, bewirke nicht den Anschein der Befangenheit. Nach glaubhaften und unbestrittenen Aussagen von Oberrichterin X habe sie sich in keiner Weise konkret engagiert. Sie habe sich insbesondere von der Mitwirkung im Vorstand des Frauenhauses zurückgezogen; sie habe also nichts zu tun mit dem Leserbrief B/F/M.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber hauptsächlich geltend, ein Ausstandsbegehren könne während der gesamten Hauptverhandlung bis zum endgültigen Urteil gestellt werden. Die vom Obergericht zitierten Bundesgerichtsentscheide würden denn auch Fälle betreffen, in denen das Ausstandsbegehren erst im Rechtsmittelverfahren gestellt worden sei. Nach
Art. 30 StPO
sei ein Ausstandsbegehren zu begründen. Am Tag vor dem Beginn der Berufungsverhandlung habe er durch das ihm vom Obergericht zugestellte Schreiben gewusst, dass allenfalls eine Befangenheitsproblematik bestehen könnte. Ein Beweis sei dieses Schreiben indessen noch nicht gewesen. In diesem Zeitpunkt sei ihm auch das enorme Engagement von Oberrichterin X in zum Teil feministischen Frauenorganisationen und ihre Beziehungen zum Nottelefon für vergewaltigte Frauen nicht bekannt gewesen. Dies alles habe er erst nach dem Zwischenurteil erfahren. Ihm werde nun vorgeworfen, dass er aufgrund der damals dürftigen Beweislage gezögert habe, bereits während dem ersten Teil des Hauptverfahrens ein Ausstandsbegehren gegen Oberrichterin X zu stellen. Eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben sei vielmehr dem Obergericht vorzuwerfen. Seinerzeit habe Oberrichterin X ihre Kollegen über den Brief des Frauenhauses informiert und sich davor distanziert. Ihm sei diese dem Obergericht bewusste Befangenheitsproblematik indessen vorenthalten worden. Nach dem Erhalt des besagten Schreibens einer seiner Patientinnen habe man geradezu ein Ablehnungsbegehren erwartet und daher für den ganzen ersten Teil des Prozesses einen Pikettrichter bestellt und zudem habe sich Oberrichterin X vorbereitet, zu einem solchen Gesuch Stellung zu nehmen. Eine vorausschauende Prozessführung hätte indessen nicht diese genannten Massnahmen erfordert, sondern einen Verzicht auf den problematischen Richter. Schliesslich sei auch fraglich, ob das Recht auf den verfassungsmässigen Richter im Sinne von
Art. 58 BV
überhaupt verwirken könne.
BGE 118 Ia 282 S. 289
5.
a) Die Organisation der Rechtspflege und des gerichtlichen Verfahrens ist grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechts (
Art. 64 Abs. 3 BV
und
Art. 64bis BV
). Die Bundesverfassung schreibt den Kantonen nicht eine bestimmte Gerichtsorganisation oder ein bestimmtes Verfahren vor. Aus dem bundesrechtlichen Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter nach
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ergeben sich indessen gewisse Minimalgarantien, die das kantonale Verfahren zu erfüllen hat (vgl.
BGE 114 Ia 53
E. 3b mit Hinweisen). Es kann indessen den Kantonen nicht verwehrt sein, die Einhaltung gewisser Vorschriften bei der Ausübung des Anspruchs auf einen unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter im Sinne von
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu verlangen, so etwa, dass entsprechende Anträge frist- und formgerecht gestellt werden (vgl. JEAN-FRANÇOIS EGLI/OLIVIER KURZ, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 1990, S. 9 ff.).
Auf staatsrechtliche Beschwerde hin prüft das Bundesgericht dann im Einzelfall die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es indessen, ob die als vertretbar erkannte Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts vor den materiellen Verfassungs- und Konventionsgarantien standhält, etwa dann, wenn das kantonale Recht die Befangenheitseinrede als verspätet oder nicht formgerecht und damit als verwirkt bezeichnet oder von einem stillschweigenden Verzicht ausgegangen wird. Dabei ist hinsichtlich der Garantie des verfassungsmässigen Richters zu beachten, dass ein Verzicht auf die Geltendmachung nicht leichthin angenommen werden kann (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Pfeifer und Plankl vom 25. Februar 1992, Série A vol. 227, Ziff. 37 ff., in EuGRZ 1992 S. 99; Urteil i.S. Oberschlick vom 23. Mai 1991, Série A vol. 204, Ziff. 51, in EuGRZ 1991 S. 216). Zum andern hat die Rechtsprechung in
Art. 58 BV
selbst gewisse Schranken erblickt und erkannt, dass auf den Anspruch verzichtet werden kann und dass ein verspätetes Vorbringen gegen Treu und Glauben verstossen und daher die Verwirkung der Geltendmachung mit sich bringen kann (vgl.
BGE 117 Ia 323
f.,
BGE 116 Ia 142
und 389,
BGE 114 Ia 280
E. 3e und 350,
BGE 112 Ia 340
E. 1c; Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Juni 1992 i.S. W, in EuGRZ 1992 S. 548 f.).
b) Das schaffhauserische Strafprozessrecht unterscheidet zwischen Ausschliessungs- und Ablehnungsgründen (
Art. 25 und 26
BGE 118 Ia 282 S. 290
StPO
). Soweit ein Ausschliessungsgrund vorliegt, hat ein Richter von Gesetzes wegen in den Ausstand zu treten (
Art. 25 StPO
). Demgegenüber sind Ablehnungsgründe von einer Partei oder vom Richter selbst (Selbstablehnung) geltend zu machen (
Art. 26, 27 und 30 StPO
; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Basel 1984, S. 65). Eine Partei hat ein begründetes Ausstandsbegehren schriftlich einzureichen oder mündlich anzubringen, sobald ihr der Ausschliessungs- oder Ablehnungsgrund bekanntgeworden ist (
Art. 30 Abs. 1 StPO
). Nach
Art. 262 Abs. 1 StPO
, der gemäss
Art. 306 StPO
auch im Berufungsverfahren gilt, können die Parteien Vorfragen, etwa betreffend die Besetzung des Gerichts, zu Beginn der Hauptverhandlung aufwerfen.
c) Aufgrund dieser kantonalen Bestimmungen wäre der Schluss des Obergerichts des Kantons Schaffhausen nicht willkürlich, dass das Ablehnungsbegehren spätestens zu Beginn der Hauptverhandlung hätte gestellt werden müssen, sofern dem Beschwerdeführer der behauptete Mangel damals schon bekannt war. Zu dieser Frage ist festzustellen, das Oberrichterin X gemäss dem Amtsbericht des Obergerichts an den Grossen Rat des Kantons Schaffhausen von 1990 zur ordentlichen Besetzung des Obergerichts bei der Behandlung von Berufungen in Strafsachen gehört. Dass ihre Mitwirkung auch im vorliegenden Fall vorgesehen war, wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben des Obergerichtspräsidenten vom 3. September 1990 und nochmals in der Vorladung vom 27. Juni 1991 mitgeteilt. In der Vorladung wurden die Parteien zudem unter Hinweis auf
Art. 30 Abs. 1 StPO
darauf hingewiesen, dass allfällige Ausstandsbegehren unverzüglich zu stellen sind, sobald der Ausstandsgrund bekanntgeworden ist. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, dass ihm die personelle Zusammensetzung des Gerichts nicht bekanntgemacht worden sei. Er macht vielmehr geltend, dass er zu Prozessbeginn wohl wusste, dass allenfalls eine Befangenheitsproblematik bestehe, er jedoch noch nicht über die notwendigen Beweise verfügte.
d) Der Beschwerdeführer erachtet Oberrichterin X aus drei Gründen als befangen. Einen ersten Befangenheitsgrund sieht der Beschwerdeführer im Leserbrief, der am 23. Januar 1990 in den "Schaffhauser Nachrichten" erschienen ist und von B, F und M für den Vorstand und das Team des Vereins Schaffhauser Frauenhaus unterzeichnet wurde. Weitere Befangenheitsgründe sieht er im "enormen Engagement in Fraueninstitutionen" von Oberrichterin X und schliesslich in ihren "Beziehungen" zum Nottelefon für vergewaltigte Frauen.
BGE 118 Ia 282 S. 291
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass das Obergericht seinem Verteidiger am Nachmittag des 26. August 1991, am Tag vor Beginn der Berufungsverhandlung, einen Brief einer Patientin per Telefax zustellte, nachdem es seinen Verteidiger vorgängig telefonisch auf dieses Schreiben und die darin genannte Befangenheitsproblematik hinwies. Dieses Schreiben hat unter anderem folgenden Inhalt:
"... Als Bürgerin mit einem - wie ich bis anhin meinte - intakten
Rechtsempfinden, habe ich Mühe zu begreifen, dass im bevorstehenden
Prozess eine Frau als Richterin sitzt (X), die in Kreisen verkehrt(e)
(Vorstandsmitglied des Frauenhauses SH), die sich vehement gegen Dr. A,
die Ärzte im allgemeinen und die Männer überhaupt stellen. Ist es ihr
wirklich möglich, diesen Fall objektiv zu beurteilen? Im ersten Prozess
spielte der Begriff "Befangenheit" eine sehr grosse Rolle. Wie steht es
mit der Befangenheit dieser Richterin? Kann sie allenfalls dem zu
erwartenden Druck der Frauenrechtlerinnen standhalten?..."
Aufgrund dieses Schreibens war es dem Beschwerdeführer bekannt, dass Oberrichterin X zumindest formell Vorstandsmitglied des Vereins Schaffhauser Frauenhaus war. Auch bestreitet der Beschwerdeführer nicht, im Zeitpunkt des ersten Teils der Berufungsverhandlung den am 23. Januar 1990 in den "Schaffhauser Nachrichten" erschienenen Leserbrief gekannt zu haben. Er hat denn auch diesen Leserbrief zusammen mit anderen Artikeln und einer Vorstandsliste des Frauenhauses Schaffhausen am 28. August 1991 nach seinem Schlusswort zu den Akten gegeben. Für ein allfälliges Ablehnungsbegehren im Zusammenhang mit diesem Leserbrief hatte der Beschwerdeführer somit bereits im ersten Teil der Berufungsverhandlung genügend Anhaltspunkte. Im Grunde genommen gibt er dies auch zu, wenn er in seiner Beschwerdeschrift in diesem Leserbrief einen selbständigen Befangenheitsgrund sieht.
e) Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, im Zeitpunkt des ersten Teils des Berufungsverfahrens habe er fast nichts gewusst. So sei ihm das enorme Engagement von Oberrichterin X in zum Teil feministischen Frauenorganisationen und ihre Beziehungen zum Nottelefon für vergewaltigte Frauen zur Hauptsache erst nach dem Zwischenurteil bekanntgeworden.
Hinsichtlich des Engagements von Oberrichterin X für Frauenfragen ist es fraglich, ob der Beschwerdeführer, der im Zeitpunkt des Berufungsverfahrens seit ungefähr 6 1/2 Jahren in Schaffhausen wohnte, davon keine Kenntnis hatte. Dies ist indessen im vorliegenden
BGE 118 Ia 282 S. 292
Fall nicht von Bedeutung. Der Beschwerdeführer vermag nämlich nicht darzutun, inwieweit das Engagement in Organisationen, die sich nie zum vorliegenden Strafverfahren geäussert haben, den Anschein der Befangenheit von Oberrichterin X erwecken sollte. Das Einstehen für Frauenanliegen, wie etwa für die Gleichbehandlung der Geschlechter, vermag jedenfalls den Anschein der Befangenheit in keiner Weise zu begründen.
Ähnlich verhält es sich mit den geltend gemachten "Beziehungen" zum Nottelefon für vergewaltigte Frauen. Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich nicht geltend, dass Oberrichterin X Mitglied dieser Organisation sei, was übrigens gemäss der Stellungnahme von Oberrichterin X auch nicht zutreffen würde. Dass sie allenfalls einige Mitglieder des Nottelefons kennt bzw. diese Oberrichterin X kennen, vermag den Anschein der Befangenheit nicht zu begründen. Auch ihre frühere Mitarbeit in der Rechtsberatungsstelle "Rote Fade" der SP, welche offenbar vom Nottelefon rechtsuchenden Frauen angegeben wird, vermag daran nichts zu ändern. Die Auffassung des Obergerichts im angefochtenen Beschluss, der Beschwerdeführer habe nichts wesentlich Neues mehr vorgebracht, als ihm im Zeitpunkt des ersten Teils des Berufungsverfahrens bereits bekannt war, ist deshalb nicht zu beanstanden.
Dem Beschwerdeführer war weiter bekannt, dass es zu einer Zweiteilung der Berufungsverhandlung kommen werde (vgl.
Art. 267 StPO
), so dass in einem ersten Teil über die Schuldfrage und erst anschliessend in einem zweiten Teil, soweit überhaupt noch notwendig, über den Strafpunkt entschieden werde. Indem der Beschwerdeführer trotz Kenntnis des von ihm behaupteten Ablehnungsgrundes im Zusammenhang mit dem Leserbrief im ersten Teil der Berufungsverhandlung kein Ablehnungsbegehren stellte, sondern damit zuwartete, bis eine für ihn nachteilige Verurteilung im Schuldpunkt vorlag, ist es aufgrund der kantonalen Strafprozessbestimmungen nicht willkürlich, dass das Obergericht dieses Verhalten als Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben wertete und deshalb den Anspruch des Beschwerdeführers auf Ablehnung von Oberrichterin X als verwirkt betrachtete.
6.
Grundsätzlich bleibt somit zu prüfen, ob sich diese Auslegung der kantonalen Strafprozessnormen als verfassungs- und konventionskonform erweist. In diesem Zusammenhang macht der Beschwerdeführer in einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Weise einzig geltend, dass das Recht auf einen verfassungsmässigen bzw. auf einen unvoreingenommenen Richter im
BGE 118 Ia 282 S. 293
Sinne von
Art. 58 BV
nicht verwirken könne, da es sich dabei um ein unverzichtbares Recht handle.
a) Weder die Verfassung noch die Konvention stehen grundsätzlich einer Verwirkung der Geltendmachung des Anspruchs gemäss
Art. 58 BV
bzw. gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
entgegen (vgl.
BGE 117 Ia 323
E. 1c,
BGE 116 Ia 142
und 389, 114 Ia 280 E. 3e, 350,
BGE 112 Ia 340
E. 1c; HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, IntKommEMRK, 1986, Art. 6 Rz. 306). Hinsichtlich des vom Beschwerdeführer geltend gemachten unverzichtbaren Charakters von
Art. 58 BV
kann er sich zum Teil auf die Literatur stützen (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Auflage, Bern 1991, S. 319; ALFRED KÖLZ, in Kommentar BV, Art. 58 Rz. 33 f.).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechten bestimmte, dem Einzelnen um seine Persönlichkeit willen zustehende fundamentale Rechte. Dazu zählen die persönliche Freiheit, die Niederlassungsfreiheit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kultusfreiheit, die Ehefreiheit sowie das Verbot des Schuldverhaftes und der körperlichen Strafen (
BGE 104 Ia 175
f. E. 2b mit Hinweisen; Urteil vom 7. Mai 1982 i.S. G, in ZBl 83/1982, S. 358 f. E. 2a). Dagegen hat das Bundesgericht in einem nicht publizierten Entscheid festgehalten, dass der Anspruch auf einen unabhängigen Richter gemäss
Art. 58 BV
nicht zu den unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechten gehöre (Urteil vom 4. März 1988 i.S. B.).
In der Lehre wird verschiedentlich in Zweifel gezogen, ob es gerechtfertigt sei, von einem festen Katalog von unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechten auszugehen (vgl. ZBl 83/1982, S. 359 f. E. 2b). So wird etwa gefordert, das Privileg der Unverjährbarkeit und Unverzichtbarkeit müsse überall dort gelten, wo Grundrechte in zentraler Weise und schwer betroffen seien (JÖRG PAUL MÜLLER, in Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 19) oder wo der Kerngehalt irgendeines verfassungsmässigen Rechts verletzt sei (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 112).
Das Bundesgericht hat in Erwägung 2c eines zur Publikation in BGE 118 Ia bestimmten Urteils vom 8. Mai 1992 i.S. L dieser Kritik insofern Rechnung getragen, als es die von der bisherigen Rechtsprechung definierte Kategorie der unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechte nicht im Sinne eines Numerus clausus als abschliessend und unverrückbar betrachtet. Danach kommen dafür
BGE 118 Ia 282 S. 294
unter Umständen auch bisher noch nicht als privilegiert anerkannte Grundrechtsgarantien in Frage. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen sind allerdings angesichts der äusserst weitreichenden Auswirkungen restriktiv zu handhaben.
c) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer keine Ausschliessungsgründe geltend gemacht, die von Gesetzes wegen hätten beachtet werden müssen, sondern er behauptet einzig das Vorliegen von Ablehnungsgründen (vgl. vorangehende E. 5b). Ein allfälliger Nichtigkeitsgrund ist deshalb zu verneinen. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer trotz Kenntnis des von ihm behaupteten Ablehnungsgrundes sich auf das Verfahren eingelassen hat, lässt zudem auch nicht auf einen schwerwiegenden Grundrechtseingriff schliessen. Der vom Beschwerdeführer angerufene Anspruch auf einen unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter im Sinne von
Art. 58 BV
wird deshalb durch die behauptete Verletzung nicht derart fundamental und schwer betroffen, dass dieses Verfahrensrecht allenfalls als unverzichtbares und unverjährbares Grundrecht anzuerkennen wäre.


header:
Urteilskopf
139 V 108
16. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Basler Versicherung AG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_730/2012 vom 28. März 2013

regeste:
Regeste
Art. 69 Abs. 2 ATSG
.
Anwaltskosten sind Mehrkosten im Sinne von
Art. 69 Abs. 2 ATSG
(E. 5 und 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 108
BGE 139 V 108 S. 108
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist einzig die Frage, ob (und allenfalls inwieweit) Anwaltskosten Mehrkosten im Sinne von
Art. 69 Abs. 2 ATSG
(SR 830.1) darstellen.
BGE 139 V 108 S. 109
Das Bundesgericht hat sich zur Frage bis anhin nicht umfassend geäussert. Die Problematik wurde zwar im Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 108/05 vom 28. August 2006 angesprochen. Es handelt sich dabei aber nicht um ein Grundsatzurteil, da es in Dreierbesetzung ergangen ist (vgl. die damals geltende Ordnung gemäss Art. 125 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege [OG; AS 1992 288, 289 und 297]; heute:
Art. 20 Abs. 1 und 2 BGG
). Die dortigen - nicht weiter begründeten - Ausführungen sind als obiter dictum zu betrachten, und das ATSG war in jenem Verfahren gar nicht anwendbar. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich sprach sich gegen die Anerkennung von Anwaltskosten als Mehrkosten aus (Entscheid UV 2003.00253 vom 24. Juni 2005); dieser Entscheid war ans Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen worden (Urteil U 325/05 vom 5. Januar 2006), welches sich zur Anrechenbarkeit von Anwaltskosten als Mehrkosten im Sinne von
Art. 69 ATSG
nicht zu äussern hatte, da der vorinstanzliche Entscheid diesbezüglich nicht angefochten worden war; insofern lässt sich daraus nichts Verbindliches ableiten (Urteil U 325/05 vom 5. Januar 2006 E. 3.4, nicht publ. in:
BGE 132 V 27
, aber in: SVR 2006 UV Nr. 13 S. 45 und RKUV 2006 S. 190).
3.
3.1
Bezüglich der streitigen Frage der Überentschädigung bestimmte aArt. 40 UVG (SR 832.20; in der ab 1. Januar 1985 bis zuletzt in Kraft gestandenen Fassung) für die Belange der Unfallversicherung Folgendes: Wenn keine Koordinationsregel dieses Gesetzes eingreift, so werden Geldleistungen, ausgenommen Hilflosenentschädigungen, soweit gekürzt, als sie mit den anderen Sozialversicherungsleistungen zusammentreffen und den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen;
Art. 34 Abs. 2 BVG
(SR 831.40) bleibt vorbehalten. Mit Inkrafttreten des ATSG am 1. Januar 2003 wurde aArt. 40 UVG aufgehoben (Ziff. 12 Anhang ATSG, AS 2002 3427). Die Überentschädigung ist nunmehr - auch für die Unfallversicherung - wie folgt geregelt: Gemäss
Art. 68 ATSG
werden Taggelder unter Vorbehalt der Überentschädigung kumulativ zu Renten anderer Sozialversicherungen gewährt. Nach
Art. 69 ATSG
darf das Zusammentreffen von Leistungen verschiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtigten Person führen. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchsberechtigten Person
BGE 139 V 108 S. 110
auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden (Abs. 1). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen (Abs. 2). Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt. Von einer Kürzung ausgeschlossen sind die Renten der AHV und der IV sowie alle Hilflosen- und Integritätsentschädigungen. Bei Kapitalleistungen wird der Rentenwert berücksichtigt (Abs. 3).
3.2
Die Vorinstanz geht unter Hinweis auf die Materialien von einer engen Auslegung des Begriffs "Mehrkosten" aus. Sie gelangt zum Schluss, dass solche Kosten auf die gesundheitliche Beeinträchtigung des Versicherten zurückzuführen sein müssen. Anwaltskosten seien demnach nicht anrechenbar.
3.3
Der Versicherte ist der Auffassung, eine derartige Einschränkung ergebe sich aus der genannten Gesetzesbestimmung nicht. Die Anwaltskosten seien ihm tatsächlich als Unfallfolge erwachsen, um die Sozialversicherungsleistungen geltend machen zu können. Weder aus der ratio legis noch aus den Materialien ergäben sich Hinweise für eine enge Auslegung des Begriffes.
3.4
Die Basler unterstützt die Auffassung der Vorinstanz und hält zusätzlich fest, falls Anwaltskosten als Mehrkosten anerkannt würden, seien diese auf ein vertretbares Mass zu beschränken.
4.
4.1
Aus den Materialien zum ATSG ergibt sich vorerst, dass die Frage der Überentschädigung im Laufe der parlamentarischen Beratung Änderungen erfahren hat. Durchgesetzt hat sich mit Blick auf die hier zu beantwortende Frage die Fassung der ständerätlichen Kommission. Eine inhaltliche Beschränkung des Begriffs der Mehrkosten kann daraus nicht entnommen werden (vgl. etwa AB 1999 N 1250 ff. und AB 2000 S 186 sowie Protokoll der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 14./15. Januar 1999, S. 33 ff. und Protokoll der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 6. September 1999, S. 23, gemäss welchen sich die Kontroverse um den Einbezug des Erwerbsausfalls der Angehörigen drehte). Vielmehr ergibt sich aus dem Bericht der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1999
BGE 139 V 108 S. 111
4523, 4642 zu Art. 76 Abs. 2 E-ATSG), die Frage der Auslegung des Begriffs Mehrkosten werde durch die Gerichtspraxis zu klären sein; der Hinweis im ständerätlichen Bericht sowie das durch FRANZ SCHLAURI (Die Leistungskoordination im neuen Krankenversicherungsrecht, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la société suisse de droit des assurances, 1997, S. 639, 653 f.) vertretene Verständnis der geltenden Regelungen sprächen zwar dafür, die Mehrkosten auf behandlungs- oder betreuungsbedingte Kosten einzuschränken, der Wortlaut der Bestimmung lasse aber eine andere Deutung offen.
4.2
Das Schrifttum äussert sich zur strittigen Frage eher zurückhaltend (vgl. etwa KIESER/LANDOLT, Unfall - Haftung - Versicherung, 2011, S. 331 f. Rz. 996 ff.; BETTINA KAHIL-WOLFF, in: Droit suisse de la sécurité sociale, Pierre-Yves Greber und andere [Hrsg.], Bd. I, 2010, S. 32 f. Rz. 54 ff.; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 17 ff. zu
Art. 69 ATSG
; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 946 f. Rz. 360 ff.; GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY, Le recours subrogatoire de l'assurance-accidents sociale contre le tiers responsable ou son assureur, 2007, S. 480 f. Rz. 1448). Insbesondere finden sich kaum Ausführungen zur Frage, weshalb Anwaltskosten nicht als Mehrkosten anerkannt werden dürfen.
Am deutlichsten gegen die Anerkennung von Anwaltskosten als Mehrkosten im Sinne von
Art. 69 Abs. 2 ATSG
spricht sich GHISLAINE FRÉSARD-FELLAY aus. Sie sieht darin eine Ausweitung des Schadensbegriffs über das im Sozialversicherungsrecht anerkannte Mass hinaus. Demgegenüber bejahen KIESER/LANDOLT die Anerkennung der Anwaltskosten als Mehrkosten bei der Berechnung der Überentschädigung, da der Gesetzgeber ein offenes Kriterium, nämlich die Verursachung durch den Unfall, gewählt habe.
5.
5.1
Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann (vgl.
BGE 136 V 84
E. 4.3.2.1 S. 92). Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (
BGE 135 IV 113
E. 2.4.2 S. 116;
BGE 135 V 382
E. 11.4.1 S. 404).
BGE 139 V 108 S. 112
Insoweit wird vom historischen, teleologischen und systematischen Auslegungselement gesprochen. Bei der Auslegung einer Norm sind daher neben dem Wortlaut diese herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen (
BGE 135 V 319
E. 2.4 S. 321;
BGE 134 III 273
E. 4 S. 277 mit Hinweisen).
5.2
Aus dem Wortlaut lässt sich eine restriktive Auslegung im Sinne der Vorinstanz nicht ableiten, spricht doch
Art. 69 Abs. 2 ATSG
von "durch den Versicherungsfall verursachten" Mehrkosten. Dass darunter ausschliesslich gesundheitsbedingte Mehrkosten zu verstehen sind, erscheint schon deshalb nicht naheliegend, weil der Gesetzgeber eine derartige Einschränkung ohne Weiteres selber hätte vornehmen können, wenn er sie so gewollt hätte. Aus dem offenen Wortlaut ("der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten"; "du fait de la réalisation du risque ... les frais supplémentaires"; "in seguito all'evento assicurato, incluse le spese supplementari provocate") lässt sich eher schliessen, dass - im Sinne eines natürlichen Kausalzusammenhanges - alle Kosten, die ohne Versicherungsfall nicht entstanden wären, gemeint sind. Der Wortlaut ist demnach einer Auslegung im Sinne des Versicherten ohne Weiteres zugänglich.
5.3
Eine Beschränkung im vorinstanzlichen Sinne ergibt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte. Zwar wurde in den Materialien eine solche erwähnt (vgl. E. 4.1). Letztlich hat der Gesetzgeber die Auslegung des Begriffes der Mehrkosten aber explizit der Rechtsprechung überlassen, ohne inhaltliche Vorgaben vorzunehmen. Insbesondere wurde darauf verzichtet, den Begriff auf behandlungs- oder betreuungsbedingte Mehrkosten einzuschränken. Den gemeinsamen Empfehlungen des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV), des Schweizerischen Versicherungsverbandes (SVV) und der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) zum ATSG und Versorgungsschaden lässt sich ein einschränkendes Verständnis des Begriffs "Mehrkosten" entnehmen (vgl. HAVE 2003 S. 346 ff., v.a. S. 350); dabei handelt es sich jedoch um Verwaltungsweisungen, welche für das Bundesgericht nicht verbindlich sind (
BGE 133 V 587
E. 6.1 S. 591,
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258).
5.4
Nach
Art. 69 Abs. 2 ATSG
liegt eine Überentschädigung erst dann vor, wenn die Sozialversicherungsleistungen den mutmasslich entgangenen Verdienst übersteigen. Das Gesetz sieht demnach keine Beschränkung in dem Sinne vor, dass die Sozialversicherungsleistungen den durch Arbeit erzielten Verdienst nicht erreichen dürfen, wie dies etwa das Komplementärrentensystem der
BGE 139 V 108 S. 113
Unfallversicherung mit einer Begrenzung auf 90 % des versicherten Einkommens vorsieht (
Art. 20 Abs. 2 und
Art. 31 Abs. 4 UVG
). Daraus ist zu schliessen, dass der Gesetzgeber bewusst eine eher grosszügige Lösung getroffen hat. Aus dieser ratio legis kann demnach nicht geschlossen werden, der Begriff der Mehrkosten sei eng auszulegen.
5.5
Ähnliches lässt sich aus dem Umstand schliessen, dass
Art. 69 ATSG
bei der Festlegung der Überentschädigungsgrenze nicht nur den entgangenen Verdienst des Versicherten selber, sondern auch die durch den Versicherungsfall verursachten Einkommenseinbussen Angehöriger miteinbezieht. Mit andern Worten hat der Gesetzgeber beim entgangenen Verdienst eine für die versicherte Person günstige Lösung getroffen. Aus systematischer Sicht kann daher nicht angenommen werden, er habe dies bei den Mehrkosten gerade nicht beabsichtigt.
5.6
Ein Blick auf die Regelung des Haftpflichtrechts (
Art. 41 ff. OR
) lässt eine enge Auslegung des Begriffes Mehrkosten ebenso wenig als angezeigt erscheinen (vgl. dazu die Ausführungen von HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, Teilbd. V 1c, 3. Aufl. 2007, N. 112 ff. zu
Art. 46 OR
sowie die Urteile 4C.215/2001 vom 15. Januar 2002 E. 4 und 4C.55/2006 vom 12. Mai 2006 E. 4, wo der vorprozessuale Anwaltsaufwand grundsätzlich als schadenersatzpflichtig bezeichnet wird; so schon
BGE 97 II 259
). Einzuräumen ist indessen, dass aus dem Haftpflichtrecht nicht ohne Weiteres auf das Sozialversicherungsrecht geschlossen werden darf, liegt jenem doch ein weiterer Schadensbegriff zu Grunde. Jedenfalls aber schliesst die Praxis zu
Art. 41 ff. OR
eine offene Auslegung im Sinne des Versicherten nicht aus.
5.7
Insgesamt führen weder der Wortlaut, die ratio legis, die Materialien, die Systematik noch der Vergleich mit der Regelung aus einem verwandten Rechtsgebiet zu einer engen Auslegung des Begriffs der Mehrkosten im Sinne der Vorinstanz. Vielmehr ist aufgrund des offenen Wortlautes anzunehmen, dass darunter grundsätzlich alle durch den Versicherungsfall entstandenen Mehrkosten zu verstehen sind. Der im Schrifttum geäusserte Einwand, dadurch werde der Schadensbegriff über das im Sozialversicherungsrecht anerkannte Mass ausgeweitet, ist deshalb nicht zu hören, weil es sich bei den Mehrkosten im Sinne von
Art. 69 Abs. 2 ATSG
stets um Kosten handeln muss, welche durch Sozialversicherungsleistungen nicht gedeckt werden können.
BGE 139 V 108 S. 114
6.
Unter die Mehrkosten sind daher grundsätzlich auch die dem Versicherten entstandenen Anwaltskosten zu subsumieren. Einschränkend ist anzufügen, dass es sich dabei einzig um Anwaltskosten handeln darf, die durch den Versicherungsfall entstanden sind. Konkret sind dies die Aufwendungen, die zur Erlangung der für die Überentschädigungsberechnung massgebenden Sozialversicherungsleistungen notwendig waren. Daher können beispielsweise keine anwaltlichen Bemühungen für Haftpflichtversicherungsleistungen darunter verstanden werden. Anrechenbar sind im Weiteren nur die notwendigen Aufwendungen. Auszuschliessen ist daher der Einbezug von Anwaltskosten, welche ausserhalb des üblicherweise zu erwartenden Vorgehens (so KIESER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 69 ATSG
) entstanden sind. Das gilt sowohl für den vorprozessualen Aufwand als auch für die Anwaltskosten in einem Gerichtsverfahren. Letztere können ohnehin nur geltend gemacht werden, soweit sie nicht durch eine Parteientschädigung abgegolten worden sind. Schliesslich stellt sich die Frage, inwiefern eine allfällige Rechtsschutzversicherung, welche der versicherten Person Anwaltskosten erstattet, zu berücksichtigen ist.


header:
Urteilskopf
123 III 461
71. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1997 i.S. Christine Z.-B. gegen Susanne S.-R. und Peter R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 738 ZGB
und 975 ZGB; Ermittlung des Inhaltes einer Dienstbarkeit.
Soweit sich der Inhalt einer Dienstbarkeit aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages deutlich ergibt (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
), ist es unzulässig, für die Ermittlung des Inhaltes auf den Erwerbsgrund zurückzugreifen (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
) (E. 2a und b).
Stehen sich nicht mehr die ursprünglichen Parteien gegenüber, kann die Löschung oder Änderung des Grundbucheintrages unter Hinweis darauf, dass der Eintrag nicht mit dem Erwerbsgrund übereinstimmt, nur mit einer Grundbuchberichtigungsklage (
Art. 975 ZGB
) verlangt werden (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 123 III 461 S. 462
Am 1. Februar 1947 verstarb Johann R. und hinterliess als gesetzliche Erben seine drei Söhne Walter R., Max R. und Ernst R. Mit öffentlich beurkundetem Kauf- und Pfandvertrag vom 30. September 1950 verkaufte die aus den drei Söhnen bestehende Erbengemeinschaft die Liegenschaft X zum Preis von Fr. 70'000.-- an den Miterben Ernst R. In Ziff. 9 des erwähnten Vertrages wurde ein Wohnrecht an der Parterrewohnung der betreffenden Liegenschaft vereinbart mit folgendem Wortlaut:
"Dienstbarkeitserrichtung, im Nachgang zum Pfandrecht von Fr. 30'000.--.
Der Mitverkäufer, Herr Walter R., behält sich auf Lebenszeit vor und zwar für sich, seine Ehefrau und seine beiden Kinder Peter R. und Suzanna R. das Wohnrecht in der Parterrewohnung im vorbeschriebenen Hause, bestehend aus drei Zimmern, Küche, Bad und übrige Dependenzen, wie auch die Gartenbenützung.
Dieses Recht ist als Dienstbarkeit ins Grundbuch einzutragen, wozu die Bewilligung erteilt wird."
Gestützt darauf wurde die Dienstbarkeit am 2. November 1950 mit folgendem Wortlaut im Grundbuch eingetragen:
"Wohnrecht zG Walter R., Gertrud R. & Peter & Susanna R."
In der Folge wurde vom Wohnrecht kein Gebrauch gemacht. Am 24. Januar 1963 verkaufte Ernst R. das betreffende Grundstück an Paul B. Nach dessen Tod wurde die Liegenschaft am 21. Dezember 1988 von Christine Z.-B. aus dem Nachlass übernommen. Mit Schreiben vom 18. Juli 1995 wurden Gertrud R., Peter R. sowie Susanne S.-R. - früher Susanne R. - im Zusammenhang mit der Neuerrichtung von Grundpfandrechten ersucht, gegenüber den bestehenden und den neu zu errichtenden Pfandrechten für das Wohnrecht den Nachgang zu erklären; der ebenfalls im Grundbuch eingetragene Walter R. war bereits im Jahr 1987 verstorben. Mit Schreiben vom 7. August 1995 liess Susanna S.-R. mitteilen, dass sie sowie Gertrud R. und Peter R. sich vorbehielten, in die in Frage stehende Parterre Wohnung einzuziehen und dort Wohnsitz zu
BGE 123 III 461 S. 463
begründen bzw. die Wohnung als Ferienwohnung zu benützen; sie seien allerdings auch bereit, über eine Löschung des Wohnrechtes im Grundbuch gegen Entschädigung zu verhandeln.
Nachdem Verhandlungen zwischen den Beteiligten zu keinem Ergebnis geführt hatten, erhoben Susanne S.-R. und Peter R. am 15. Juli 1996 gegen Christine Z.-B. Klage beim Appellationshof des Kantons Bern; sie beantragten im wesentlichen, das Bestehen des Wohnrechtes an der erwähnten Wohnung sei festzustellen und Christine Z.-B. zu verpflichten, die Parterrewohnung samt Gartenanteil innert richterlich zu bestimmender Frist zu räumen und ihnen zur Verfügung zu stellen. Mit Urteil vom 30. April 1997 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gut und stellte fest, dass Susanne S.-R. und Peter R. das umstrittene Wohnrecht zustehe; Christine Z.-B. wurde verpflichtet, die Wohnung bis spätestens 1. November 1997 zu räumen und den Klägern zur freien Verfügung zu stellen. Eine von Christine Z.-B. dagegen erhobene Berufung wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Appellationshof des Kantons Bern ist in seinem Urteil vom 30. April 1997 im wesentlichen davon ausgegangen, dass mit dem am 30. September 1950 vereinbarten und am 2. November 1950 im Grundbuch eingetragenen Wohnrecht nicht nur zugunsten von Walter R. - und seiner Ehefrau -, sondern auch zugunsten ihrer beiden Kinder - den heutigen Klägern - je ein Wohnrecht an der Parterrewohnung in der Liegenschaft der Beklagten auf Lebenszeiten errichtet worden sei. Dieses Wohnrecht sei nicht untergegangen; weder könne aus dem Nichtausüben des Rechtes während längerer Zeit auf einen Verzicht auf das Wohnrecht geschlossen werden, noch könne die Geltendmachung des Wohnrechtes durch die Kläger als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, da ein Interesse der nicht mehr erwerbstätigen Kläger bestehe, zumindest zeitweise im Haus zu wohnen.
Die Beklagte hält diese Begründung in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig.
2.
In erster Linie stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass das vertraglich begründete und im Grundbuch eingetragene Wohnrecht nur zu Gunsten von Walter R. und nicht auch zugunsten von dessen beiden Kindern - den heutigen Klägern - begründet worden sei.
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a) Gemäss
Art. 738 Abs. 1 ZGB
ist der Grundbucheintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben.
Art. 738 Abs. 2 ZGB
bestimmt sodann, dass sich im Rahmen des Eintrages der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist. Der Appellationshof hat es unterlassen zu prüfen, ob sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht bereits aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages deutlich ergebe; vielmehr kam er mittels Auslegung von Ziff. 9 des öffentlich beurkundeten Kauf- und Pfandrechtsvertrags vom 30. September 1950 zum Schluss, dass den Klägern ein Wohnrecht zustehe.
b) Die vom Appellationshof vorgenommene Auslegung der Dienstbarkeit nach dem Erwerbsgrund erweist sich als unzulässig, weil sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus dem Grundbucheintrag deutlich ergibt (
Art. 738 Abs. 1 ZGB
) und der Eintrag infolgedessen ausschliesslich massgebend ist. Einerseits ist der Kreis der benutzungsberechtigten Personen eindeutig umschrieben. Dem Grundbucheintrag ist klar zu entnehmen, das ein Wohnrecht Walter R., Gertrud R. sowie deren Kinder Peter R. und Susanne S.-R. eingeräumt wurde. Bei den Klägern handelt es sich demnach nicht einfach um vom Aufnahmerecht eines Wohnberechtigten profitierende Familienmitglieder (
Art. 777 Abs. 2 ZGB
), denen aber kein Wohnrecht zusteht; vielmehr haben sie aufgrund des Eintrages selber als Wohnberechtigte zu gelten, denen je ein selbständiges dingliches Recht zusteht. Andrerseits ist der Grundbucheintrag nicht nur bezüglich des Kreises der berechtigten Personen, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Wohnrechte eindeutig. Die zeitliche Beschränkung eines Wohnrechtes wäre zwar ohne weiteres möglich, doch ergibt sich dafür aus dem Grundbucheintrag nicht der mindeste Hinweis; vielmehr wird den vier berechtigten Personen unterschiedslos ein Wohnrecht ohne zeitliche Befristung eingeräumt. Damit gelangt aber die gesetzliche Regelung zur Anwendung, dass das Wohnrecht - ohne gegenteilige Anordnung - mit dem Tod des Berechtigten endigt (
Art. 776 Abs. 2 ZGB
und Art. 776 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 749 Abs. 1 ZGB
). Ist aber der Grundbucheintrag sowohl hinsichtlich des Kreises der begünstigten Personen als auch hinsichtlich der Dauer der ihnen eingeräumten Wohnrechte klar, bleibt kein Raum, um für die Ermittlung des Inhaltes der Dienstbarkeit auf ihren Erwerbsgrund zurückzugreifen.
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c) Nun kann aber auch ein deutlicher Eintrag unrichtig sein. Dies macht die Beklagte sinngemäss geltend, wenn sie behauptet, aus dem Erwerbsgrund ergebe sich, dass nur dem Vater der beiden Kläger, Walter R., ein eigenständiges bzw. auf Lebenszeit errichtetes Wohnrecht eingeräumt worden sei. Während im Verhältnis zwischen den Parteien, die einander zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit gegenübergestanden haben, nicht der Eintrag, sondern der Erwerbsgrund, d.h. der vertragliche Begründungsakt die Wirkung inhaltlicher Gestaltung hat (PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 23 zu
Art. 738 ZGB
), ist in Fällen wie dem vorliegenden, wo sich nicht mehr die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstehen, die Auslegung des Erwerbsgrundes an die Schranke des Eintrags gebunden (LIVER, a.a.O., N. 91 zu
Art. 738 ZGB
): Ergeben sich aus diesem Rechte und Pflichten deutlich, ist er allein massgebend. Der Dritterwerber kann sich dagegen wehren, dass einer im Grundbuch klar umschriebenen Dienstbarkeit mittels Auslegung des Erwerbsgrundes ein anderer Inhalt beigemessen wird; umgekehrt ist ihm aber auch verwehrt, sich auf den Erwerbsgrund zu berufen, um daraus einen für ihn vorteilhaften Inhalt einer Dienstbarkeit abzuleiten, der dem Grundbucheintrag widerspricht. In einem solchen Fall wäre vielmehr gestützt auf
Art. 975 ZGB
mittels Grundbuchberichtigungsklage die Löschung oder Abänderung des Eintrages zu verlangen, falls der Grundbucheintrag unter Berücksichtigung des Erwerbsgrundes als ungerechtfertigt erscheint (LIVER, a.a.O., N. 26 zu
Art. 738 ZGB
). Eine Grundbuchberichtigungsklage zur Löschung des nach Auffassung der Beklagten zu Unrecht eingetragenen Wohnrechtes der Kläger wurde im vorliegenden Fall indessen nicht erhoben.
d) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Einwand der Beklagten unbegründet ist, dass das Wohnrecht nur zu Gunsten von Walter R. und nicht auch zugunsten von dessen beiden Kindern - den heutigen Klägern - begründet worden sei.