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Urteilskopf
83 II 272
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juni 1957 i.S. S. gegen Bezirksrat Zürich.

regeste:
Regeste
Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels (
Art. 370 ZGB
) im Falle der Prostitution?

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 83 II 272 S. 272
Die im Jahre 1932 geborene Beklagte lernte nach der Entlassung aus der Primarschule keinen Beruf. Sie arbeitete als Hilfskraft in verschiedenen Branchen und wechselte häufig die Stelle. Im Jahre 1951 wurde sie von einem verheirateten Kriminellen geschwängert. Auf Grund eines Gutachtens der Psychiatrischen Universitäts-Poliklinik Zürich vom 7. August 1951 wurde diese Schwangerschaft unterbrochen. Am 12. August 1952 gebar die Beklagte
BGE 83 II 272 S. 273
ein Kind, als dessen Vater sie den nach ihren Angaben liederlichen, arbeitsscheuen und zeitweise trunksüchtigen M. bezeichnete. In einem von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich eingeholten Ergänzungsgutachten vom 20. September 1952 kam die Psychiatrische Universitäts-Poliklinik zum Schluss, die Beklagte leide an einem Schwachsinn vom Ausmass einer Debilität und an schweren Charakterschwächen und -abnormitäten und bedürfe deswegen des Schutzes und der Führung, um sozial und vor allem sittlich nicht noch weiter zu verwahrlosen. Über diese Gefahr führt das Gutachten u.a. aus, die Beklagte sei vergnügungssüchtig und verschwenderisch, habe Umgang mit Kriminellen, Haltlosen und Dirnen und treibe sich in Dancings und Bars herum. Die Vormundschaftsbehörde beantragte daraufhin dem Bezirksrate Zürich, die Beklagte (welche die ihr gemachten Vorhalte bestritt oder bagatellisierte) gemäss
Art. 369 und 370 ZGB
wegen Geistesschwäche und liederlichen Lebenswandels zu entmündigen. Mit Beschluss vom 24. April 1953 entmündigte sie der Bezirksrat gemäss
Art. 369 ZGB
wegen Geistesschwäche. Sie auch gemäss
Art. 370 ZGB
zu entmündigen, lehnte er ab, weil ihre Liederlichkeit ein Ausfluss ihrer Geistesschwäche und zudem nicht so schwerwiegend sei, dass sie die Anwendung dieser Bestimmung zu rechtfertigen vermöchte. Nach Zustellung dieses Beschlusses stellte die Beklagte das Begehren um gerichtliche Beurteilung, worauf der Bezirksrat die Vormundschaftsbehörde anwies, auf Bestätigung der Entmündigung zu klagen.
Diese Klage wurde am 1. März 1954 eingeleitet, nachdem neue Erkundigungen der Vormundschaftsbehörde ergeben hatten, dass die - seit dem 1. Juni 1953 verheiratete - Interdizendin sich der gewerbsmässigen Unzucht hingab. Mit Urteil vom 22. April 1955 sprach das Bezirksgericht Zürich die Entmündigung gestützt auf
Art. 369 und 370 ZGB
aus. Das Obergericht des Kantons Zürich hat diesen Entscheid am 4. Dezember 1956 mit
BGE 83 II 272 S. 274
der Abänderung bestätigt, dass es nur
Art. 370 ZGB
zur Anwendung brachte. Das Vorliegen einer Geistesschwäche im Sinne von
Art. 369 ZGB
verneinte es auf Grund eines Gutachtens von Dr. med. W. vom 17. November 1956.
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt die (heute geschiedene) Beklagte wie im kantonalen Verfahren Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Angesichts des von der Vorinstanz als schlüssig gewürdigten Gutachtens von Dr. W. hat sich der Kläger mit Recht damit abgefunden, dass die Vorinstanz es abgelehnt hat, die Beklagte wegen Geistesschwäche im Sinne von
Art. 369 ZGB
zu entmündigen. Streitig ist also nur noch, ob die Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von
Art. 370 ZGB
gerechtfertigt sei oder nicht.
2.
Die Beklagte hat sich nach den für das Bundesgericht massgebenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz von 1953 bis in das Jahr 1956 als Dirne betätigt und dieses Gewerbe namentlich vom Oktober 1954 an "hemmungslos" ausgeübt. Sie hat also zweifellos einen lasterhaften Lebenswandel im Sinne von
Art. 370 ZGB
geführt. Für die Zeit nach dem 23. April 1956, d.h. für die Zeit nach dem Verhör der Zeugen, die bestätigten, dass die Beklagte häufig Männerbesuche empfangen habe, ist jedoch nicht festgestellt, dass die Beklagte sich weiterhin der Gewerbsunzucht hingegeben habe. Die Vorinstanz billigt ihr im Gegenteil zu, dass ihr Lebenswandel, soweit er auf Grund der Akten bekannt sei, sich heute nicht mehr in der "abgründigen Tiefe" bewege wie früher. Aus der im angefochtenen Urteil erwähnten Tatsache, dass sie am 17. September 1956 von der Sittenpolizei festgenommen wurde, die sie dann dem Gutachter Dr. W. zuführte, zieht die Vorinstanz nicht den Schluss, dass die Beklagte damals wiederum im Begriffe gewesen sei, sich zu prostituieren. Dass die Beklagte sich nur unter dem
BGE 83 II 272 S. 275
Drucke des Entmündigungsverfahrens vorübergehend etwas besser gehalten habe, stellt die Vorinstanz nicht fest. Unter diesen Umständen konnte ihr zur Zeit der Fällung des vorinstanzlichen Urteils nicht mehr vorgeworfen werden, dass sie einen lasterhaften Lebenswandel führe. Der geltend gemachte Entmündigungsgrund war also in dem für die Beurteilung der vorliegenden Berufung massgebenden Zeitpunkte nicht gegeben. Hiebei bliebe es übrigens auch dann, wenn es nach dem Frühjahr 1956 noch zu vereinzelten Fehltritten gekommen wäre; denn von lasterhaftem Lebenswandel kann nur die Rede sein, wenn eine Person sich gewohnheitsmässig einem Laster hingibt.
3.
Die Entmündigung wegen lasterhaften Lebenswandels im Sinne von
Art. 370 ZGB
könnte aber auch dann nicht bestätigt werden, wenn man mit dem Kläger annähme, vom Antragsteller könne aus praktischen Gründen nicht verlangt werden, dass er die Fortdauer des lasterhaften Lebenswandels bis zum Erlass des Urteils der letzten kantonalen Instanz beweise, oder sogar davon ausginge, eine während des Entmündigungsverfahrens tatsächlich eingetretene Besserung im Verhalten des Interdizenden sei nach der Lebenserfahrung gewöhnlich nicht von Dauer und deshalb unerheblich. Denn der lasterhafte Lebenswandel kann nach
Art. 370 ZGB
nur dann zur Entmündigung führen, wenn die betreffende Person sich oder ihre Familie dadurch der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt oder wenn sie deswegen zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet, und von diesen Voraussetzungen ist im vorliegenden Falle keine erfüllt.
a) Von einer Gefährdung der Sicherheit anderer könnte, wie sich aus
BGE 46 II 210
Erw. 3 ergibt, nur gesprochen werden, wenn die Beklagte bei der Ausübung ihres Gewerbes Delikte begangen hätte, wofür keine Anhaltspunkte vorliegen.
b) Dass die Beklagte wegen ihres Lebenswandels zu
BGE 83 II 272 S. 276
ihrem Schutze in anderer als ökonomischer Beziehung des Beistandes und der Fürsorge bedürfe, die ihr ein Vormund gewähren könnte, hat die Vorinstanz mit Recht nicht angenommen. Die Frage aber, ob sie aus dem genannten Grunde in ökonomischer Beziehung schutzbedürftig sei, fällt mit der Frage zusammen, ob sie sich durch ihren Lebenswandel der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetze.
c) Diese Gefahr ist bei einer Person, die einen lasterhaften Lebenswandel führt, nicht schon deswegen als vorhanden anzusehen, weil bei einem solchen Verhalten ganz allgemein die Möglichkeit des Versinkens in Not und Armut besteht. Vielmehr ist erforderlich, dass die besondern Umstände des konkreten Falles eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür begründen, dass diese Möglichkeit sich verwirklichen werde. Die Tatsachen, die diesen Schluss rechtfertigen, sind wie diejenigen, die den lasterhaften Lebenswandel als solchen dartun, vom Antragsteller nachzuweisen (vgl.
BGE 44 II 231
, letzter Satz der Erwägungen).
Was hienach für den Fall des lasterhaften Lebenswandels im allgemeinen gilt, ist auch im Falle der Prostitution massgebend. Man kann (zumal seitdem die Gefahr der venerischen Erkrankung sich stark vermindert hat) nicht mit Grund behaupten, es spreche eine Vermutung dafür, dass weibliche Prostituierte nach verhältnismässig kurzer Zeit verarmen oder in Not geraten, und diese Vermutung sei so stark, dass die Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung ohne weiteres zu bejahen sei, wenn keine Tatsachen nachgewiesen werden, die diese Gefahr ausschliessen.
BGE 46 II 210
Erw. 2 hat nicht diesen Sinn. Wenn in
BGE 46 II 343
Erw. 4 bemerkt wurde, es bestehe "keine Gewähr" dafür, dass die Interdizendin nicht, "wie die Prostituierten im allgemeinen", in Not gerate, so war dies nicht der einzige Grund dafür, dass dort die in Frage stehende Voraussetzung der Entmündigung als gegeben erachtet wurde. Vielmehr wies das Bundesgericht
BGE 83 II 272 S. 277
ausserdem darauf hin, dass die Interdizendin an einer Lungenkrankheit litt. Man hatte es also damals mit einer gesundheitlich besonders gefährdeten Prostituierten zu tun.
Im vorliegenden Falle liegt nichts vor, was erlauben würde, eine konkrete Gefahr als vorhanden anzunehmen. Zwar sagt die Vorinstanz, die Beklagte verstehe es nicht, "dem Geld Sorge zu tragen". Allein einerseits hat dies mit der Prostitution nichts zu tun, und anderseits liegt dieser Würdigung keinerlei Feststellung über bestimmte Tatsachen zugrunde, die sie rechtfertigen könnten. Dem Urteil und den Akten ist nur zu entnehmen, dass die Beklagte Bedürfnisse hatte, die sie aus dem Haushaltungsgeld nicht bestreiten konnte. Davon aber, dass sie Schulden gemacht oder die Armenbehörden in Anspruch genommen habe, verlautet nichts.
Ihre Entmündigung ist daher nicht gerechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 4. Dezember 1956 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 IV 19
7. Urteil des Kassationshofes vom 8. Januar 1986 i.S. D. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 und 251 StGB
. Verhältnis zum kantonalen Verwaltungsstrafrecht (
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
Wer mit gefälschten Urkunden kantonale Studienbeiträge erschleicht, ist gemäss
Art. 148 und 251 StGB
zu bestrafen. Gleiche Verfehlungen zum Nachteil des Bundes sind nach den privilegierenden Strafnormen von
Art. 14 und 15 VStrR
zu ahnden. Diese Verschiedenheit in der Beurteilung lässt sich nicht auf dem Wege der Rechtsprechung beseitigen (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 112 IV 19 S. 19
A.-
D. ist seit dem Sommersemester 1981 an der philosophischen Fakultät (Studienrichtung Psychologie) der Universität Zürich immatrikuliert. Die kantonale Kommission für Studienbeiträge lehnte am 5. Dezember 1983 sein Gesuch vom 5. Juli 1983 um Ausrichtung von Studienbeiträgen aus der Stipendienkasse der Hochschule ab mit der Begründung, er könne nicht als regulärer Student im Sinne von § 1 der Verordnung über die Ausrichtung von Studienbeiträgen an Schüler und Studierende höherer Lehranstalten vom 6. Februar 1974 gelten, so lange er sich nicht "in einen von der entsprechenden Fachschaft für verbindlich erklärten
BGE 112 IV 19 S. 20
Studien- und Praktikumsplan einordnen wolle oder könne und sich den Anordnungen der Rektorin widersetze". D. verfasste daraufhin einen Studienplan (datierend vom 1. Dezember 1983) und unterzeichnete ihn. Diesen Plan legte er mit der daran angefügten folgenden Bestätigung den zuständigen Professoren seines 2. Hauptfaches zur Unterschrift vor:
"Hiermit bestätigen wir, die Professoren der Haupt- und Nebenfächer
von D. seinen Studienplan und erkennen diesen Studienplan an."
Nachdem die Professoren diese Bestätigung unterzeichnet hatten, fügte D. dem zitierten Text folgenden Nachsatz an:
"..., dass er seine Studien-Psychologie an der Universität Zürich
erfolgreich bis angegebene Zeit absolvieren kann und will."
D. reichte dieses Dokument, nachdem es von drei weiteren Professoren unterzeichnet worden war, am 21. Dezember 1983 als Beilage zu einem Rekurs gegen die Verfügung vom 5. Dezember 1983 beim Erziehungsrat des Kantons Zürich ein. Er wünschte für das Studienjahr 1983/4 einen Studienbeitrag von insgesamt Fr. 600.--.
Dem Berater der Stipendiaten kam bei der Bearbeitung des Rekurses nach Rücksprache mit den fünf Professoren, die die Bestätigung unterzeichnet hatten, der Verdacht, dass die Bestätigung ergänzt worden war, nachdem die ersten beiden Professoren sie unterzeichnet hatten. Der gewünschte Studienbeitrag wurde nicht ausbezahlt.
B.-
Die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach D. am 2. Juli 1985 im Berufungsverfahren der Urkundenfälschung (
Art. 251 StGB
) sowie des vollendeten Betrugsversuchs (Art. 148 in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn deswegen zu einer Gefängnisstrafe von 20 Tagen, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 2 Jahren.
C.-
Der Verurteilte führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Zürcher Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht wie bereits im Berufungsverfahren unter Hinweis auf
BGE 108 IV 180
ff. und
BGE 110 IV 24
ff. geltend,
BGE 112 IV 19 S. 21
Art. 148 und 251 StGB
seien nicht anwendbar, da der vorliegende Sachverhalt verwaltungsrechtlicher Natur sei. Er geht davon aus, dass sein Verhalten vom kantonalen Verwaltungsstrafrecht erfasst werde und bei Fehlen von - etwa
Art. 14 VStrR
(Leistungs- und Abgabebetrug) und
Art. 15 VStrR
(Urkundenfälschung) entsprechenden - Strafbestimmungen im kantonalen Recht nicht strafbar sei.
Das BG über das Verwaltungsstrafrecht findet gemäss dessen Art. 1 Anwendung, wenn die Verfolgung und Beurteilung von Widerhandlungen einer Verwaltungsbehörde des Bundes übertragen ist. Diese Voraussetzung ist vorliegend unbestrittenermassen nicht erfüllt.
Nach den in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zitierten Ausführungen in
BGE 108 IV 180
ff. erfasst
Art. 15 VStrR
(Urkundenfälschung, Erschleichung einer falschen Beurkundung) "nicht nur Urkundendelikte im Steuerveranlagungsverfahren, sondern jede derartige Handlung, welche sich gegen das Gemeinwesen richtet oder einen nach der Verwaltungsgesetzgebung unrechtmässigen Vorteil bewirken soll" (S. 182). Das Bundesgericht warf im zitierten Entscheid die Frage auf, ob der Gesetzgeber mit
Art. 15 VStrR
auch Urkundendelikte, die in der Absicht begangen werden, sich einen nach der Verwaltungsgesetzgebung der Kantone und Gemeinden unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einen Kanton bzw. eine Gemeinde am Vermögen zu schädigen, vom Anwendungsbereich von
Art. 251 StGB
habe ausnehmen wollen mit der Folge, dass solche Urkundendelikte nicht gemäss
Art. 251 StGB
, sondern, da
Art. 15 VStrR
nicht anwendbar ist, nur nach dem kantonalen Recht strafbar sein können (S. 183 E. 2c). Der Kassationshof erachtete eine solche Betrachtungsweise als naheliegend, da andernfalls die Urkundendelikte zum Nachteil von Kantonen und Gemeinden gemäss
Art. 251 StGB
, der Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis androht, strenger bestraft würden als Urkundendelikte zum Nachteil des Bundes, für die
Art. 15 VStrR
lediglich Gefängnis oder Busse androht; und der Kassationshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf die Kompetenz der Kantone zum Erlass von Strafbestimmungen gemäss
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Eine abschliessende Stellungnahme zum Verhältnis VStrR/StGB, das nicht nur bezüglich der Urkundendelikte, sondern auch bezüglich des Leistungs- und Abgabebetruges (
Art. 14 VStrR
/
Art. 148 StGB
) der weiteren Klärung bedürfe, war aber zur Beurteilung des dem
BGE 108 IV 180
ff.
BGE 112 IV 19 S. 22
zugrunde liegenden Falles nicht erforderlich, da auf jenen Sachverhalt unbestrittenermassen das VStrR Anwendung fand und die fragliche Tat, eine Falschbeurkundung, nach
Art. 15 VStrR
, der als lex specialis die Anwendung von
Art. 251 StGB
ausschliesst, nicht strafbar war.
In
BGE 110 IV 24
ff. nahm das Bundesgericht zum Verhältnis von Verwaltungsstrafrecht und gemeinem Strafrecht beim Betrugstatbestand Stellung. Es führte unter Hinweis auf
BGE 108 IV 180
ff. aus, dass die Tragweite von
Art. 148 StGB
"durch die privilegierenden Bestimmungen des Fiskal- bzw. allgemein des Verwaltungsstrafrechts eingeschränkt" werde und dass diese Einschränkung folgerichtig auch dann gelten müsse, "wenn im konkreten Fall eine anwendbare Spezialnorm fehlt, z.B. weil der zuständige Kanton keine solche Strafbestimmung kennt" (S. 28). Nach den Ausführungen des Kassationshofes muss es für die Auslegung von
Art. 148 StGB
"in jedem Falle dabei bleiben, dass der nach herrschender Rechtsauffassung nicht unter den gemeinrechtlichen Betrugstatbestand fallende Steuerbetrug von der Bestrafung nach der Bestimmung des StGB ausgenommen ist" (S. 28). Der Kassationshof hielt aber auch fest, dass die Schädigung des Gemeinwesens "im Prinzip nicht weniger strafwürdig als die Schädigung eines privatrechtlichen Vermögens ist" und dass privilegierende Ausnahmen restriktiv zu interpretieren sind (S. 29). Im konkreten Fall wurde die Anwendbarkeit von
Art. 148 StGB
bejaht, da der Beschwerdeführer nicht als Steuerpflichtiger in einem gegen ihn eingeleiteten Veranlagungsverfahren oder ihm durch den vorangehenden Quellensteuerabzug aufgezwungenen Rückerstattungsverfahren betrügerische Handlungen begangen, sondern sich aus eigener Initiative entschlossen hatte, durch Irreführung der Behörden sich unrechtmässig zu bereichern, indem er auf raffinierte Weise systematisch fiktive Rückerstattungsansprüche existierender oder erfundener Personen geltend machte und mittels falscher Urkunden die Auszahlung erwirkte (S. 29).
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der ihm zur Last gelegte Versuch, vom Kanton Zürich mittels gefälschter Urkunden einen Studienbeitrag zu erlangen, falle nach den Ausführungen des Bundesgerichts in den beiden zitierten Entscheiden nicht unter
Art. 148 und 251 StGB
, sondern unter das kantonale Verwaltungsstrafrecht und sei bei Fehlen von Strafbestimmungen im kantonalen Recht nicht strafbar.
BGE 112 IV 19 S. 23
Der Einwand ist angesichts der beiläufigen Bemerkungen in
BGE 108 IV 180
ff. und
BGE 110 IV 24
ff. verständlich, erweist sich aber als unbegründet.
a) In den beiden erwähnten Präjudizien wird die Frage aufgeworfen, ob den Art. 14/15 VStrR sinngemäss in bezug auf die Anwendbarkeit von
Art. 148 StGB
und 251 StGB bei Verfehlungen im Verwaltungsbereich, insbesondere im Fiskalbereich, eine allgemeine einschränkende Wirkung zukomme, so dass eine (subsidiäre) Bestrafung nach den Bestimmungen des StGB auch dann ausser Betracht fallen müsse, wenn eine Verfehlung nicht gestützt auf eine verwaltungsrechtliche Spezialnorm (kantonales oder eidgenössisches Verwaltungsstrafrecht) geahndet werden könne.
Jene für die konkreten Urteile nicht entscheidenden Ausführungen (
BGE 108 IV 183
, 110 IV 27) gingen in der Richtung der Annahme, aus dem Verwaltungsstrafrecht des Bundes und aus
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 StGB
sei der Schluss zu ziehen, verwaltungsrechtliche Urkundendelikte und betrügerische Handlungen gegen die Verwaltung seien stets nur nach den speziellen Bestimmungen des einschlägigen Verwaltungsstrafrechts zu beurteilen; die
Art. 251 StGB
und 148 StGB könnten in diesem Bereich nicht zur Anwendung kommen, auch dann nicht, wenn eine anwendbare Spezialnorm fehle und die Tatbestandselemente des gemeinrechtlichen Tatbestandes an sich erfüllt seien.
b) Das grundsätzliche Problem des Verhältnisses des Strafgesetzbuches zu gleichartigen Strafnormen im Verwaltungsstrafrecht des Bundes und der Kantone lässt sich jedoch richtigerweise nicht generell lösen; insbesondere drängt sich eine Differenzierung zwischen dem Steuerstrafrecht, das bezüglich der kantonalen Steuern vollständig den Kantonen überlassen wurde (
Art. 335 Ziff. 2 StGB
), und dem übrigen kantonalen Verwaltungsstrafrecht (
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) auf.
c) Im vorliegenden Fall braucht auf die Besonderheit des Steuerstrafrechts und die Beurteilung fiskalischer Verfehlungen nicht eingetreten zu werden, da es sich hier nicht um ein Delikt in diesem Bereich handelt. Das betrügerische Erschleichen eines Stipendiums verstösst gegen nichtfiskalisches Verwaltungsrecht des Kantons; eine entsprechende spezielle Strafnorm müsste sich auf
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
stützen können.
d) Nach herrschender Lehre gilt im Bereich des kantonalen Verwaltungsstrafrechts i.e.S. - im Gegensatz zum Steuerstrafrecht - der Vorrang des Bundesrechts (HAFTER, Das eidgenössische
BGE 112 IV 19 S. 24
Strafrecht und die Vorbehalte zugunsten der Kantone im Sinne von
Art. 335 StGB
, in ZSR 1939 S. 24a f., 53a; Krauss, Die strafrechtliche Problematik der Erschleichung kantonaler Subventionen, in Festschrift Frank Vischer, S. 50). Das bedeutet, dass die betrügerische Erschleichung einer staatlichen Leistung gemäss
Art. 148 StGB
als Betrug zu erfassen ist, wenn die Elemente des gemeinrechtlichen Betrugstatbestandes vorliegen, und dass eine kantonalrechtliche privilegierende Norm nicht etwa (wie beim Steuerbetrug) den Vorrang beanspruchen könnte. Aus dieser bis jetzt unangefochten geltenden Konzeption, wonach kantonales Verwaltungsstrafrecht im Sinne von
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
das Bundesrecht nicht derogiert (im Gegensatz zum kantonalen Steuerstrafrecht), ergibt sich, dass das Fehlen einer kantonalen Spezialbestimmung (etwa analog Art. 14/15 VStrR) für die Strafbarkeit eines Stipendienbetruges ohne Bedeutung ist, da ohnehin die gemeinrechtlichen Strafnormen des StGB vorgehen.
Dass der Bund in seinem Bereich für analoge Fälle privilegierende Strafnormen des Leistungsbetruges und der Urkundenfälschung (Art. 14/15 VStrR) geschaffen hat, nach der herkömmlichen Auslegung von
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
aber den Kantonen eine solche Privilegierung gleichartiger Verfehlungen verwehrt, ist eine merkwürdige und sachlich kaum zu rechtfertigende Konsequenz, die sich jedoch nicht auf dem Wege der Rechtsprechung vermeiden lässt.
e) Zu erwägen wäre allenfalls, ob gestützt auf die neuere Entwicklung des Verwaltungsstrafrechts des Bundes den Kantonen die Befugnis zugestanden werden könnte und müsste, analoge, dem StGB vorgehende Strafbestimmungen in ihrem Verwaltungsbereich zu schaffen, oder ob der Bundesgesetzgeber selber für den Bereich des kantonalen Verwaltungsrechts (exklusive Steuerrecht) den Art. 14/15 VStrR entsprechende Vorschriften erlassen sollte. Die Frage kann hier offenbleiben. Auf jeden Fall besteht kein Anlass, den Schutz, welchen die
Art. 148 und 251 StGB
nach bisher unangefochten geltender Auslegung auch den öffentlichen Gemeinwesen boten, als aufgehoben zu betrachten, weil der Bund gleichartige Verfehlungen gegenüber seiner Verwaltung vom gemeinen Strafrecht ausgenommen und privilegierenden Spezialnormen unterstellt hat. Hätte der Gesetzgeber damit - ähnlich wie seit jeher im Bereich des Steuerstrafrechts - verwaltungsrechtliche Verfehlungen allgemein aus dem Anwendungsbereich der
Art. 148 und 251 StGB
ausklammern und ausschliesslich der Spezialgesetzgebung
BGE 112 IV 19 S. 25
vorbehalten wollen, so wäre schon aus Gründen der Rechtssicherheit eine ausdrückliche Regelung dieser Frage notwendig gewesen, damit die Kantone drohende Strafbarkeitslücken durch entsprechende kantonale Vorschriften hätten schliessen können.
f) Sind demnach die
Art. 148 und 251 StGB
auf Leistungsbetrüge und damit zusammenhängende Urkundenfälschungen zum Nachteil der Kantone anwendbar, so verstösst die angefochtene Verurteilung des Beschwerdeführers nicht gegen Bundesrecht.
Der Beschwerdeführer behauptet mit Recht selber nicht mehr, dass die ihm zur Last gelegten Tatbestände auch im Falle der Anwendbarkeit des StGB nicht erfüllt seien. Hätte der Beamte aufgrund der verfälschten Urkunde den Studienbeitrag ausbezahlt, dann hätte er zum Schaden des Kantons Zürich über dessen Vermögen verfügt.
3.
Der Beschwerdeführer ersucht um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine Mittellosigkeit ist hinreichend ausgewiesen. Die Nichtigkeitsbeschwerde war nicht von vornherein aussichtslos. Der Beschwerdeführer konnte aus einzelnen Erwägungen von
BGE 110 IV 24
ff. und
BGE 108 IV 180
ff. den Schluss ziehen, die Erschleichung eines durch das kantonale Recht geregelten Studienbeitrages mit verfälschten Urkunden sei nach Auffassung des Bundesgerichts nicht gemäss
Art. 148 und 251 StGB
, sondern nach dem kantonalen Strafrecht zu beurteilen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher gutzuheissen.


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Urteilskopf
138 V 58
8. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. U. gegen Ausgleichskasse Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_462/2011 vom 9. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 1bis AHVV
;
Art. 392 Abs. 1 ZGB
.
Die den Versicherten unterstützende Fürsorgebehörde ist nicht legitimiert, die Anmeldung zum vorzeitigen Bezug der Altersrente nach
Art. 67 Abs. 1bis AHVV
im Rahmen einer Beistandschaft ad hoc für den Versicherten vorzunehmen (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 138 V 58 S. 58
A.
Nachdem der am 20. August 1947 geborene, verheiratete U. seit längerer Zeit von seiner Wohnsitzgemeinde, der Fürsorgebehörde X., finanziell unterstützt worden war, beschloss diese am 21. Januar 2010 die Einstellung ihrer Leistungen auf den 31. Juli 2010, dies mit dem Hinweis, dass er als Sozialhilfeempfänger bis dahin Gelegenheit habe, sich zum vorzeitigen Bezug der AHV-Altersrente anzumelden. U. stellte sich in der Folge mehrfach auf den Standpunkt, er wolle seine Altersrente erst ab dem Erreichen des ordentlichen Rentenalters beantragen; er könne allein entscheiden, wann er seine AHV-Rente beziehen möchte.
BGE 138 V 58 S. 59
Am 25. August 2010 beschloss die Vormundschaftsbehörde X., die Anmeldung zum Bezug der vorzeitigen AHV für U. werde direkt durch die Vormundschaftsbehörde vorgenommen. Die Anmeldung müsse bis spätestens 31. August 2010 bei der Ausgleichskasse des Kantons Schwyz vorliegen und einer allfälligen Beschwerde werde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gleichzeitig meldete die Vormundschaftsbehörde U. zum vorzeitigen Bezug der Altersrente an. Die gegen den Beschluss erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 19. Oktober 2010 ab.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2010 wies die Ausgleichskasse Schwyz die Anmeldung zum Vorbezug der Altersrente ab. Dies bestätigte sie mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2011. Am 3. März 2011 beschloss die Vormundschaftsbehörde, der Prozessführung in Sachen U. und Vormundschaftsbehörde X. gegen die Ausgleichskasse Schwyz zuzustimmen.
B.
Gegen den Einspracheentscheid erhob die Vormundschaftsbehörde Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses ging davon aus, dass die Vormundschaftsbehörde nicht für sich Beschwerde führe, sondern für U. Mit Entscheid vom 28. April 2011 hiess es die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob die Verfügung und den Einspracheentscheid auf und hielt die Vorinstanz an, die von der Vormundschaftsbehörde eingereichte Anmeldung entgegenzunehmen und das Erforderliche anzuordnen.
C.
U. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt sinngemäss die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids.
Die Vormundschaftsbehörde X. schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) und die Ausgleichskasse verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Streitig und zu prüfen ist, ob die Vormundschaftsbehörde befugt war, bei der Ausgleichskasse die Anmeldung zum vorzeitigen Bezug der AHV-Altersrente für den Beschwerdeführer vorzunehmen. Gemäss dem seit 1. Januar 1997 geltenden
Art. 67 Abs. 1
bis
AHVV
(SR 831.101) kann der Anspruch auf den Vorbezug der ordentlichen
BGE 138 V 58 S. 60
Altersrente nur durch den Rentenansprecher oder dessen gesetzlichen Vertreter angemeldet werden. In Frage steht damit, ob eine gesetzliche Vertretung vorliegt.
3.2
Vorinstanz wie Fürsorgebehörde leiten die notwendige Vertretung aus einer Beistandschaft nach
Art. 392 ZGB
ab und betrachten die Voraussetzungen für eine Beistandschaft ad hoc als erfüllt.
4.
4.1
Auf Ansuchen eines Beteiligten oder von Amtes wegen ernennt die Vormundschaftsbehörde gemäss
Art. 392 ZGB
einen Beistand, wenn eine mündige Person in einer dringenden Angelegenheit infolge von Krankheit, Abwesenheit od. dgl. weder selbst zu handeln, noch einen Vertreter zu bezeichnen vermag (Ziff. 1). Vorausgesetzt ist ein Vertretungsbedürfnis, das vorliegt, wenn die betroffene Person faktisch am Handeln gehindert ist, aber auch wenn sie auf Grund einer Überforderung die dringende Angelegenheit nicht in einer ihren wohlverstandenen Interessen dienenden Art und Weise wahrzunehmen vermag oder wenn die Person nicht in der Lage ist, einen Vertreter zu bezeichnen, sei es wiederum infolge äusserer Hindernisse oder sei es aus Mangel an Einsicht (Urteil 5A_498/2008 vom 19. November 2008 E. 3.1 mit Verweis auf
BGE 111 II 10
E. 3 S. 13 ff. mit Beispielen und Hinweisen).
4.2
An Stelle der Errichtung einer Beistandschaft nach Art. 392 oder 393 ZGB kann die Vormundschaftsbehörde auch selber direkt handeln (sog. Beistandschaft ad hoc). Vorausgesetzt ist, dass die Sache dringlich ist, die Errichtung einer Massnahme zu einem formellen Leerlauf führen würde und die Behörde mittels eines einzelnen Beschlusses die ganze Vertretungsangelegenheit selbst regeln kann. Es muss eine liquide Angelegenheit sein, die eindeutig und rasch lösbar ist. Dennoch soll das eigene Handeln der Behörde an Stelle oder neben einer Beistandschaft die lediglich ausnahmsweise, in einfachen, gut überblickbaren und in der Regel auch zeitlich dringenden Angelegenheiten zum Zuge kommende Hilfestellung sein und die - ordentlich bestellte - Beistandschaft schon deshalb den Normalfall bilden, weil bei eigenem Handeln der Behörde für die betroffene Person der Instanzenzug verkürzt wird (THOMAS GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 14 zu
Art. 392 ZGB
; ebenso SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1984, N. 36 zu
Art. 392 ZGB
). Schliesslich ist dort, wo das Gesetz die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters ausdrücklich vorsieht, das
BGE 138 V 58 S. 61
eigene Handeln der Vormundschaftsbehörde von vornherein ausgeschlossen (SCHNYDER/MURER, a.a.O.). Grundsätzlich hat also die betroffene Person Anspruch darauf, dass das formelle Verbeiständungsverfahren eingehalten wird; eine Beistandschaft ad hoc soll die Ausnahme bleiben. In
BGE 111 II 10
wurde die Errichtung einer Beistandschaft ad hoc für eine bedürftige mündige Person als zulässig erachtet, welche sich ohne annehmbaren Grund beharrlich weigerte, einen ihren persönlichen und wirtschaftlichen Interessen entsprechenden Entscheid (Kapitalauszahlung der Pensionskasse oder Rente) zu treffen. Sodann wurde im Urteil 2P.298/2006 vom 20. März 2007 festgehalten, unterstützte Personen sollten nur dann zu einem AHV-Vorbezug angehalten werden, wenn sie im ordentlichen Rentenalter ohnehin auf Ergänzungsleistungen angewiesen sein würden und deshalb durch den Vorbezug keinerlei wirtschaftliche Nachteile erleiden würden. Schliesslich wird auch in den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien; welche gemäss § 5 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 30. Oktober 1984 zum Gesetz über die Sozialhilfe des Kantons Schwyz [Sozialhilfeverordnung; SRSZ 380.111] für die Bemessung der Hilfe wegleitenden Charakter haben) in der 4. überarbeiteten Ausgabe April 2005 mit den Ergänzungen 12/05, 12/07 und 12/08 unter Ziffer E.2.4 unter dem Titel AHV-Vorbezug festgehalten, dass Leistungen der AHV grundsätzlich der Sozialhilfe vorgehen, dass aber die Anmeldung zum Vorbezug vom oder von der Versicherten persönlich erfolgen muss, wobei unterstützte Personen grundsätzlich zum AHV-Renten-Vorbezug angehalten werden sollten.
4.3
Zwar kann hier die Angelegenheit insofern als dringlich angesehen werden, als eine Anmeldung zum vorzeitigen Altersrentenbezug nicht rückwirkend, sondern im Falle des zweijährigen Vorbezuges nur bis zum 63. Geburtstag möglich ist (
Art. 67 Abs. 1
bis
AHVV
; vgl. SVR 2003 AHV Nr. 7 S. 19, H 106/02), hier also bis August 2010. Indes handelt es sich nicht um ein einzelnes, einfaches Geschäft, bei welchem die Errichtung einer Massnahme lediglich zu einem formellen Leerlauf führen würde. Wohl kann die Behörde mittels eines einzelnen Beschlusses die ganze Vertretungsangelegenheit selbst regeln, indem sie einmalig das Anmeldeformular ausfüllt. Die einmalige Anmeldung hat jedoch einschneidende und langfristige Folgen, wird doch der Anspruch des Versicherten auf die Altersrente lebenslänglich gekürzt. Für ein solch
BGE 138 V 58 S. 62
weitreichendes Geschäft ist die Beistandschaft ad hoc nicht vorgesehen. Zudem liegt gegenüber
BGE 111 II 10
die Interessenlage insofern anders, als es nicht nur darum geht, die Interessen des Versicherten zu wahren. Vielmehr hat hier die Vormundschaftsbehörde als Organ des Gemeinwesens ein eigenes Interesse an der vorzeitigen Anmeldung, nämlich die Kosten von der Gemeinde auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung zu verschieben. Dass sich der Versicherte nicht selbst anmeldet, ist denn hier auch die einzige Begründung für die Notwendigkeit einer Beistandschaft ad hoc. Weitere Umstände, die es dem Beschwerdeführer verunmöglichen würden, seine Interessen genügend wahrzunehmen, werden keine geltend gemacht. Dass der Versicherte wirtschaftlich unvernünftig handelt (vgl.
BGE 111 II 10
), wird weder vorgebracht noch kann dies allein auf Grund der Tatsache, dass er die Rente nicht vorbeziehen könnte, gesagt werden, zumal die Vorinstanz nicht geprüft hat, ob der Beschwerdeführer beim Vorbezug der Altersrente Ergänzungsleistungen geltend machen und damit die Rentenkürzung betragsmässig auffangen könnte, wie dies im zitierten Urteil 2P.298/2006 vorausgesetzt wurde. Der Grund für die beistandschaftliche Massnahme reduziert sich letztlich allein auf die divergierende Meinung der Fürsorgebehörde und des Beschwerdeführers betreffend Anmeldung zum vorzeitigen Altersrentenbezug. Gerade eine solche Interessenkollision verbietet es jedoch, auf dem Umweg der Beistandschaft ad hoc das ordentliche Verbeiständungsverfahren zu umgehen (zumal das Bundesgericht von einem weiten Begriff des Interessengegensatzes ausgeht; vgl. HANS-MICHAEL RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl. 1997, S. 132; vgl. auch SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 84 zu
Art. 392 ZGB
). Die Argumente der Vorinstanz vermögen diese Interessenkollision nicht zu beseitigen. Sodann ändert daran auch nichts, dass der Beschluss der Fürsorgebehörde vom 21. Januar 2010 betreffend Einstellung der Sozialhilfe und der regierungsrätliche Beschwerdeentscheid vom 19. Oktober 2010 unangefochten in Rechtskraft erwuchsen.
Die Vormundschaftsbehörde durfte deshalb nicht selbst handeln, sondern hätte das ordentliche Verbeiständungsverfahren durchführen müssen, um die AHV-Anmeldung vornehmen zu können. Ohne eine ordentlich bestellte Vertretungsbeistandschaft blieb ihr nur, den Versicherten unter Androhung der Kürzung von Sozialhilfeleistungen zur Anmeldung zu verhalten (vgl. erwähntes Urteil 2P.298/2006).
BGE 138 V 58 S. 63
Wenn die Ausgleichskasse bei dieser Sach- und Rechtslage die Anmeldung nicht an die Hand genommen hat, ist dies entgegen der Auffassung der Vorinstanz richtig. Die erfolgte Anmeldung des Beschwerdeführers durch die Vormundschaftsbehörde bei der Ausgleichskasse zum vorzeitigen Rentenbezug ist nicht zulässig.


header:
Urteilskopf
118 V 293
37. Auszug aus dem Urteil vom 23. September 1992 i.S. Z. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG
: Anwendbares Recht. Bei der durch einen nach dem 1. Januar 1984 eingetretenen Rückfall (Spätfolge) bewirkten Erhöhung des Invaliditätsgrades handelt es sich nicht um einen neuen Rentenanspruch. Die nach Abschluss des Rückfalls weiter zu gewährende altrechtliche Invalidenrente beurteilt sich in revisionsrechtlicher Hinsicht weiterhin nach Massgabe des KUVG (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2a und b).
Art. 78 Abs. 1 KUVG
.
- Versicherter Verdienst bei Rentenerhöhung infolge Rückfall oder Spätfolge. Massgebend für die Rentenberechnung bei Rückfall und Spätfolgen ist nicht der vor diesem Ereignis erzielte Jahresverdienst, sondern derjenige, den der Versicherte vor dem Unfall verdient hat (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2b).
- Bemerkungen de lege ferenda insbesondere für Fälle, wo der Grundfall sehr lange - in casu über 35 Jahre - zurückliegt und der versicherte Verdienst entsprechend klein - hier rund 4'500 Franken - ist (Erw. 2f).

text:
Erwägungen
ab Seite 294
BGE 118 V 293 S. 294
Aus den Erwägungen:
1.
a) Streitig ist vorliegend der Jahresverdienst, welcher der - für die Folgen des Rückfalles ab 1. September 1988 von 20 auf 50% erhöhten - Invalidenrente zugrunde zu legen ist und ferner die Berechtigung des Beschwerdeführers auf eine Integritätsentschädigung. Da die Behandlung des vom Beschwerdeführer erlittenen Rückfalls zum Unfall vom 24. Dezember 1945 durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) auf Ende August 1988 abgeschlossen wurde, ist in erster Linie umstritten, ob das bis Ende 1983 gültige alte Recht (KUVG) oder das seit 1. Januar 1984 in Kraft stehende neue Recht (UVG) anwendbar ist. Während SUVA und Vorinstanz das alte Recht (Art. 77 f. KUVG) für massgebend halten, vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, seine Leistungsansprüche (die Rente eventuell im Umfange der durch den Rückfall bewirkten Erhöhung des Invaliditätsgrades von 30%) seien nach
BGE 118 V 293 S. 295
neuem Recht (
Art. 20 Abs. 1 UVG
und
Art. 22 Abs. 4 UVV
;
Art. 24 UVG
) zu beurteilen.
b) Gemäss
Art. 118 Abs. 1 UVG
werden die Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht (KUVG) gewährt. Davon abweichend sieht
Art. 118 Abs. 2 UVG
u.a. in bezug auf Invalidenrenten und Integritätsentschädigungen vor, dass für Versicherte der SUVA vom Inkrafttreten dieses Gesetzes an dessen Bestimmungen gelten, sofern der Anspruch erst nach Inkrafttreten des UVG entsteht (lit. c).
2.
a) Nach der Rechtsprechung sind unter dem alten Recht entstandene Rentenansprüche - seien diese abgestufte, befristete oder Dauerrenten - in revisionsrechtlicher Hinsicht weiterhin nach Massgabe des KUVG (Art. 80 Abs. 2) zu beurteilen (
BGE 111 V 37
). So hatte das Eidg. Versicherungsgericht den Fall zu entscheiden, in welchem eine laufende Invalidenrente, die ab 1. Juni 1965 für eine Invalidität von 20% gewährt wurde, infolge verschiedener Rückfälle - letzter vom 20. Juli 1984 - ab 1. Dezember 1984 auf 40% erhöht worden ist. Dabei hat es festgehalten, dass auch unter diesen Umständen die Rente nach altem Recht zu berechnen ist, indem auf den Verdienst abgestellt wird, den der Versicherte vor dem seinerzeitigen Unfall erzielt hatte (nicht veröffentlichtes Urteil D. vom 16. Oktober 1986). Ferner hatte das Gericht im Urteil vom 2. Februar 1987 in Sachen V. davon auszugehen, dass dem Versicherten infolge eines im Jahre 1966 erlittenen Unfalls durch die SUVA ab 1. Juni 1979 eine Invalidenrente von 15% ausgerichtet wurde. Bei einem Rückfall vom Oktober 1983 übernahm sie die Krankenpflegekosten und richtete ihm vom 8. Oktober 1983 bis 31. August 1984 Krankengelder aus. Ab 1. September 1984 gewährte sie ihm wiederum eine Invalidenrente, deren Höhe umstritten war. Das Eidg. Versicherungsgericht gelangte zum Schluss, dass nicht von einem im September 1984 neu entstandenen Rentenanspruch die Rede sein könne, sondern dass es um die durch einen Rückfall ausgelöste revisionsweise Überprüfung einer unter der Herrschaft des alten Rechts entstandenen Rente gehe. Diese Überprüfung war gestützt auf
BGE 111 V 36
nach dem KUVG vorzunehmen (vgl. RKUV 1989 Nr. U 74 S. 291).
b) Wegen der Folgen des Unfalls vom 24. Dezember 1945 steht der Beschwerdeführer seit 1. Oktober 1946 ununterbrochen im Genuss einer Invalidenrente, welche nach Abschluss der Behandlung
BGE 118 V 293 S. 296
des 1987 eingetretenen Rückfalls von 20 auf 50% erhöht wurde. Dabei handelt es sich nach den zutreffenden Ausführungen von SUVA und Vorinstanz nicht um einen im September 1988 neu entstandenen Rentenanspruch, sondern um die durch den Rückfall ausgelöste revisionsweise Heraufsetzung der unter der Herrschaft des alten Rechts entstandenen Rente (a.M. BIEDER, Die revisionsrechtliche Behandlung von Rückfällen und Spätfolgen im Lichte der Übergangsbestimmung gemäss
Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG
, in: Mélanges Assista, S. 431 ff., insbesondere S. 439). Diese Erhöhung beurteilt sich praxisgemäss (Erw. 2a) nach Massgabe des KUVG. Der Rentenberechnung ist daher nach wie vor der - einer Revision im Sinne von
Art. 80 KUVG
nicht zugängliche (
BGE 105 V 91
; MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 246) - Jahresverdienst zugrunde zu legen, den der Beschwerdeführer innerhalb eines Jahres vor dem Unfall als gelernter Schreiner verdient hätte (
Art. 78 Abs. 1 und 4 KUVG
;
BGE 108 V 266
Erw. 2a), und nicht derjenige, den er vor der Meldung des Rückfalls erzielt hat (
BGE 99 V 16
mit Hinweis).
c) Was hiegegen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, vermag nicht zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen. Insbesondere kann aus dem Umstand, dass Rückfälle und Spätfolgen wie Unfälle zu melden und zu behandeln sind (
BGE 105 V 35
Erw. 1c,
BGE 99 V 16
Erw. 1; MAURER, a.a.O., S. 252), nicht gefolgert werden, der Rückfall bzw. die Spätfolgen stellten einen neuen Unfall im Rechtssinne dar. Als Unfall gilt nach ständiger Rechtsprechung die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper (
BGE 116 V 138
Erw. 3a und 147 Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch
Art. 9 Abs. 1 UVV
). Demgegenüber handelt es sich bei einem Rückfall um das Wiederaufflackern einer vermeintlich geheilten Krankheit, so dass es zu ärztlicher Behandlung, möglicherweise sogar zu (weiterer) Arbeitsunfähigkeit kommt; von Spätfolgen spricht man, wenn ein scheinbar geheiltes Leiden im Verlaufe längerer Zeit organische oder auch psychische Veränderungen bewirkt, die zu einem andersgearteten Krankheitsbild führen können (
BGE 105 V 35
Erw. 1c; MAURER, a.a.O., S. 183; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 276 f.). Rückfälle und Spätfolgen schliessen sich somit begrifflich an ein bestehendes Unfallereignis an. Entsprechend können sie eine Leistungspflicht des (damaligen) Unfallversicherers nur auslösen, wenn zwischen den erneut geltend gemachten Beschwerden und der seinerzeit beim versicherten
BGE 118 V 293 S. 297
Unfall erlittenen Gesundheitsschädigung ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang besteht (MAURER, Unfallversicherungsrecht, S. 277; vgl. auch
BGE 111 V 373
Erw. 2b).
d) Der Beschwerdeführer beruft sich sodann auf die in RKUV 1989 Nr. U 74 S. 290 und 1988 Nr. U 46 S. 217 publizierten Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts. Daraus kann er jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn diesen beiden Fällen lag ein anderer Sachverhalt zugrunde, indem die Invalidenrenten auf einen Zeitpunkt vor dem 1. Januar 1984 befristet bzw. vor 1984 ausgekauft waren. Damit aber führten die unter der Herrschaft des UVG aufgetretenen Rückfälle und Spätfolgen zu einem neuen Rentenanspruch, der nach Massgabe der neurechtlichen Bestimmungen zu beurteilen war. Demgegenüber handelt es sich hier um die revisionsweise Erhöhung eines unter dem alten Recht entstandenen Anspruchs, auf den weiterhin die Bestimmungen des KUVG zur Anwendung gelangen (
Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG
e contrario). Ebensowenig handelt es sich im Umfang der - durch einen nach dem 1. Januar 1984 eingetretenen oder abgeschlossenen Rückfall (Spätfolgen) bewirkten - Erhöhung des Invaliditätsgrades um einen unter der Herrschaft des UVG eingetretenen, neurechtlich zu beurteilenden Rentenanspruch (Beschluss des Gesamtgerichts vom 10. April 1992). Der gegenteiligen Auffassung, die vom Beschwerdeführer und einer Minderheit des kantonalen Gerichts vertreten wird, steht bereits der klare Wortlaut von
Art. 118 Abs. 2 lit. c UVG
entgegen, von welchem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (
BGE 117 III 45
Erw. 1,
BGE 117 V 5
Erw. 5a und 109 Erw. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV). Zudem würde ein solches Splitting bei Rückfall und Spätfolgen (welche nichts anderes als besondere revisionsrechtliche Tatbestände darstellen; RKUV 1988 Nr. U 50 S. 287) mit der Berücksichtigung eines aktuellen Jahresverdienstes eine rechtsungleiche Behandlung von Bezügern alt- oder neurechtlicher Renten nach sich ziehen, da sich die Revision sowohl nach Massgabe des KUVG (
Art. 80 KUVG
) wie des UVG (
Art. 22 UVG
) nur auf die Erwerbsfähigkeit, ausgedrückt in der Änderung des Invaliditätsgrades, und nicht auf andere Bemessungsfaktoren wie den versicherten Verdienst bezieht (MAURER, Recht und Praxis, S. 243; MAURER, Unfallversicherungsrecht, S. 391 lit. e). Schliesslich könnte die erwähnte Gleichstellung mit dem Unfall die unerwünschte Folge haben, dass der Rentenbezüger, der im Zeitpunkt des Rückfalls in keinem Arbeitsverhältnis steht, nicht mehr obligatorisch versichert ist.
BGE 118 V 293 S. 298
e) Ein abweichendes Ergebnis wäre nur auf dem Wege der Lückenfüllung zu erzielen. Eine vom Richter auszufüllende echte Lücke liegt jedoch unbestrittenermassen nicht vor, da das Gesetz zur vorliegenden Rechtsfrage eine Antwort enthält (vgl.
BGE 108 V 72
Erw. 2c,
BGE 107 V 196
Erw. 2b,
BGE 105 V 211
mit Hinweis; ZAK 1987 S. 163). Somit würde es sich höchstens um eine unechte Gesetzeslücke handeln, um einen rechtspolitischen Mangel, den der Richter im allgemeinen hinzunehmen hat (
BGE 111 Ib 229
Erw. 2a,
BGE 105 V 213
mit Hinweisen). Sie mittels eines regelbildenden Entscheides zu schliessen, wäre aber dem Eidg. Versicherungsgericht verwehrt, da sonst das gesamte vom Gesetzgeber gewählte System der Rentenbemessung auf der Grundlage des Vorunfallverdienstes (
Art. 78 Abs. 1 KUVG
) aus den Angeln gehoben würde (vgl.
BGE 99 V 19
oben).
f) Nach dem Gesagten hat die SUVA der Rentenberechnung zu Recht den ursprünglichen Jahresverdienst von Fr. 4'488.-- zugrunde gelegt. Das Eidg. Versicherungsgericht verkennt allerdings nicht, dass dieses Ergebnis höchst unbefriedigend ist. Es ist jedoch - worauf das Gericht bereits im erwähnten Urteil St. vom 10. Mai 1973 (
BGE 99 V 16
) hingewiesen hat - Sache des Gesetzgebers und nicht des Richters, die für die Rentenbezüger nachteiligen Folgen der Festlegung des massgebenden Jahresverdienstes bei Rückfall oder Spätfolgen aufgrund des im Jahr vor dem Unfall erzielten Einkommens zu beseitigen oder zu mildern, wenn die Revisionstatbestände längere Zeit nach dem Grundfall eintreten.


header:
Urteilskopf
92 IV 184
47. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. Dezember 1966 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Zysset.

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 1 StGB
,
Art. 102 Ziff. 2 SVG
.
1. Angetrunkenheit am Steuer ist ein so häufiges und gefährliches Vergehen, dass die Veröffentlichung des Urteils zur Abschreckung sowohl des fehlbaren Fahrers wie der übrigen Strassenbenützer im öffentlichen Interesse geboten sein kann (Erw. 1).
2. Die Bestimmungen des
Art. 102 Ziff. 2 SVG
wollen den
Art. 61 Abs. 1 StGB
nicht einschränken, sondern vielmehr ergänzen, um zu verdeutlichen, wann auf dem Gebiete des Strassenverkehrsrechtes das öffentliche Interesse an der Veröffentlichung des Strafurteils schon von Gesetzes wegen zu bejahen ist (Erw. 2).
3. Dass
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
sich auf Rückfälle von Angetrunkenheit am Steuer bezieht, schliesst nicht aus, Vorstrafen wegen solcher Vergehen unter dem Gesichtspunkt von lit. a ebenfalls Rechnung zu tragen (Erw. 3).
4. Wer trunksüchtig ist, gehört überhaupt nicht ans Steuer (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 92 IV 184 S. 185
A.-
Othmar Zysset, geb. 1934, ist Tankwart und Chauffeur von Beruf. Von 1952 bis 1964 musste er vierzehnmal, meistens wegen Übertretung von Verkehrsvorschriften gebüsst werden. Zudem wurde er dreimal insbesondere wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande verurteilt, 1957 zu 20 Tagen Haft und 150 Franken Busse, 1958 zu zwei Monaten Gefängnis und 100 Franken Busse, 1959 zu einem Monat Gefängnis und 20 Franken Busse.
Am 26. August 1965 fuhr Zysset mit einem Personenwagen von seinem Wohnort Münsingen nach Bern, wo er nach 16 Uhr mehrere Wirtshäuser aufsuchte und vor allem Bier trank. Gegessen hat er den ganzen Tag angeblich nichts. Um Mitternacht wollte er nach Hause fahren. Er setzte sich in der Metzgergasse ans Steuer seines Wagens und fuhr, ohne die Scheinwerfer einzuschalten, weg. Nach kurzer Fahrt wurde er von der Polizei angehalten. Da sein Zustand auf Trunkenheit schliessen liess, hatte er sich einer Blutprobe zu unterziehen, die eine Alkoholkonzentration von 2,22 Gewichtspromille ergab.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte am 1. Februar 1966 Zysset wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande und ohne Licht zu drei Monaten Gefängnis.
Den Antrag des öffentlichen Anklägers auf Veröffentlichung des Urteils lehnte das Obergericht ab. Es hält dafür, dass der Angeklagte zwar vorsätzlich und daher zweifellos rücksichtslos gehandelt habe. Dieser Vorwurf treffe jedoch angetrunkene Fahrer überhaupt, wenn sie sich, wie Zysset, bewusst vergingen. Hingegen könne dem Angeklagten keine besondere Rücksichtslosigkeit im Sinne von
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
zur Last gelegt werden, da er nur wenige Meter weit gefahren sei. Dass er
BGE 92 IV 184 S. 186
bereits drei Vorstrafen wegen Angetrunkenheit am Steuer aufweise, ändere nichts, denn für die Beantwortung der Frage, ob besondere Rücksichtslosigkeit vorliege, sei allein der zur Beurteilung stehende Vorfall massgebend. Die wiederholte Begehung genüge für die Veröffentlichung des Urteils nur, wenn der Verurteilte innert 5 Jahren rückfällig werde, d.h. die Voraussetzung des
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
gegeben sei, was hier nicht zutreffe.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts insoweit aufzuheben, als es die Veröffentlichung verweigere, und die Sache zur Anordnung dieser Massnahme an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Zysset beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 61 Abs. 1 StGB
ordnet der Richter die Veröffentlichung eines Strafurteils unter anderem dann an, wenn sie im öffentlichen Interesse geboten ist. Dieses Interesse an der Veröffentlichung kann darin bestehen, den Verurteilten mit einem zusätzlichen Mittel von der Wiederholung der Verfehlung abzuhalten und damit die Allgemeinheit in Zukunft vor ihm zu schützen. Es kann aber auch darin liegen, andere Personen von der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten abzuschrecken. Diesfalls muss allerdings die allgemeine Abschreckung wegen der Häufigkeit, mit der Verbrechen oder Vergehen der betreffenden Art begangen werden, oder wegen der Umstände des einzelnen Falles in besonderem Masse nötig sein, da sonst das Gesetz die Veröffentlichung ohne Einschränkung zuliesse (
BGE 78 IV 15
).
Angetrunkene Fahrer schaffen für andere Verkehrsteilnehmer schwere Gefahren, weil ihre Leistungs- und Beurteilungsfähigkeit spätestens bei einem Blutalkoholgehalt von 0,8 Gewichtspromille, der heute als allgemeingültiger Grenzwert gilt, eindeutig abnimmt. Diese Tatsache ist ernst zu nehmen, zumal im heutigen Verkehr vielfach schon der nüchterne Fahrer überfordert ist (
BGE 90 IV 160
ff.). Angetrunkenheit am Steuer führt denn auch immer wieder zu schweren Unfällen. Dazu kommt, dass es sich dabei um ein sehr häufiges Vergehen handelt. Nach
BGE 92 IV 184 S. 187
der Schweizerischen Kriminalstatistik mussten 1962 und 1964 jährlich über 5000, im Jahre 1963 sogar mehr als 6400 Fahrer wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande bestraft werden. Zu bedenken ist ferner, dass das Vergehen in vielen Fällen, die der Strafverfolgung entgehen, ungeahndet bleibt. Es unterliegt daher keinem Zweifel, dass in Fällen von Verurteilungen die Veröffentlichung des Entscheides nicht bloss zur Abschreckung des fehlbaren Fahrers, sondern auch der übrigen Strassenbenützer im öffentlichen Interesse geboten sein kann.
2.
Den gleichen Zwecken dienen auch die Vorschriften des
Art. 102 Ziff. 2 SVG
. Sie bestimmen, dass der Richter die Veröffentlichung des Strafurteils nach
Art. 61 StGB
anordnen soll, wenn der Verurteilte besondere Rücksichtslosigkeit an den Tag gelegt hat (lit. a) oder wenn er innert fünf Jahren mehr als einmal wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bestraft wird (lit. b).
In welchem Verhältnis diese Normen zu
Art. 61 Abs. 1 StGB
stehen, sagt das Strassenverkehrsgesetz nicht ausdrücklich, ergibt sich jedoch aus dessen Entstehungsgeschichte. Die Gerichte übten in der Anwendung des
Art. 61 StGB
grosse Zurückhaltung. Dieser Umstand veranlasste den Gesetzgeber, in
Art. 102 Ziff. 2 SVG
zwei Fälle von Verkehrsstrafhandlungen hervorzuheben, in denen er die öffentliche Blosstellung des Täters immer für gerechtfertigt hält und der Richter fortan davon auszugehen hat, dass die Öffentlichkeit an der Bekanntgabe des Urteils stets interessiert ist. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass angesichts der Leichtfertigkeit, mit der einzelne im Verkehr immer wieder Menschenleben aufs Spiel setzen, vom Abschreckungsmittel der Urteilsveröffentlichung vermehrt Gebrauch gemacht werde (s. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 66). Daraus erhellt, dass die Bestimmungen des
Art. 102 Ziff. 2 SVG
den Art. 61 Abs. StGB nicht einschränken, sondern vielmehr ergänzen wollen, um zu verdeutlichen, wann auf dem Gebiete des Strassenverkehrsrechtes das öffentliche Interesse an der Veröffentlichung des Strafurteils schon von Gesetzes wegen zu bejahen ist, die Massnahme folglich angeordnet werden muss (vgl. SCHULTZ, Die Strafbestimmungen des SVG, S. 100 ff. und dort angeführtes Schrifttum). Fehlen die besonderen Voraussetzungen des SVG, so heisst
BGE 92 IV 184 S. 188
das somit nicht, dass die Urteilsveröffentlichung dann auch gemäss StGB zu unterbleiben habe.
3.
a) Das Vorleben des Beschwerdegegners ist, wie insbesondere seine drei Vorstrafen wegen Angetrunkenheit am Steuer zeigen, schwer belastet (was näher ausgeführt wird). Dazu kommt, dass dem Zysset infolge dieser Vergehen jeweils der Führerausweis entzogen worden ist, das erste Mal für drei Monate, das zweite und dritte Mal für unbestimmte Zeit. Da er sich zur Abstinenz verpflichtete und fürsorgerisch betreuen liess, gab ihm das Strassenverkehrsamt 1961 nachsichtigerweise den Ausweis auf Begehren hin nochmals zurück, um ihm in seinem Beruf das Fortkommen zu erleichtern. Dagegen verweigerte es ihm 1964 einen Führerausweis für den Personentransport mit schweren Motorwagen, weil Zysset sich inzwischen wiederholt über die Abstinenzverpflichtung hinweggesetzt hatte.
b) All diese Vorgänge vermochten den Beschwerdegegner am 26. August 1965, als er mit einem Personenwagen nach Bern fuhr, nicht davon abzuhalten, sich wieder sinnlos zu betrinken. Obschon er wusste, dass er nachher den Wagen führen werde, suchte er zwischen 16 Uhr und Mitternacht mindestens sechs Wirtshäuser auf, um sich dem Trunke hinzugeben. Vor einer beabsichtigten Heimfahrt als Automobilist einen solchen Pintenkehr zu unternehmen, war in hohem Masse verwerflich und verantwortungslos. Das gilt umsomehr, als Zysset im Verlaufe des Abends Gelegenheit genug hatte, sich nicht nur an die Ursachen und Folgen seiner frühern Vergehen zu erinnern, sondern sich auch über die schädlichen Auswirkungen übermässigen Alkoholgenusses auf die Fahrsicherheit und über die schweren Gefahren, die betrunkene Fahrzeugführer für andere Verkehrsteilnehmer schaffen, Rechenschaft zu geben. Er war sich übrigens nach seinen eigenen Erfahrungen durchaus im klaren, dass er im angetrunkenen Zustand kein Motorfahrzeug lenken durfte. Wenn er sich dennoch erheblich betrank und mit einem Alkoholgehalt von 2,22 Promille, d.h. einem ziemlich schweren Rausch, ans Steuer zu setzen wagte, um mit dem Wagen nach Münsingen zu fahren, so zeugt das von einer besonders rücksichtslosen und gewissenlosen Einstellung andern Strassenbenützern gegenüber.
Dass er bereits nach kurzer Fahrt von der Polizei angehalten wurde, hilft über diese Einstellung des Beschwerdegegners
BGE 92 IV 184 S. 189
nicht hinweg. Wie die Vorinstanz selber feststellt, hatte Zysset die Absicht, nach Hause zu fahren, wobei er andere Verkehrsteilnehmer wegen seines Rauschzustandes vor allem auf der gefährlichen Strecke von Bern nach Münsingen schwer gefährdet hätte. Dazu kam es aber nur deshalb nicht, weil die Polizei rechtzeitig auf ihn aufmerksam wurde. Das Obergericht geht auch insofern fehl, als es glaubt, den Vorfall vom 26. August 1965 losgelöst von den früheren Fällen würdigen zu müssen. Es ist eine höchst natürliche, ja gewollte Wirkung, dass Strafen und Massnahmen mit all ihren Folgen dem Fehlbaren für immer zur Warnung werden. An solchen Warnungen hat es dem Beschwerdegegner gegenüber wahrlich nicht gefehlt.
c) Die Vorinstanz meint freilich, die wiederholte Begehung spiele für die Urteilspublikation nur in dem Falle eine Rolle, den
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
regle, da diese Bestimmung sonst überflüssig würde und die darin enthaltene Frist von fünf Jahren keinen Sinn mehr hätte. Sie irrt.
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
setzt nicht voraus, dass der Fahrer rücksichtslos handle. Selbst eine zweimalige Angetrunkenheit am Steuer braucht nicht notwendig besondere Rücksichtslosigkeit zu offenbaren. Dies wird zum Beispiel dann zu verneinen sein, wenn ein nur leicht angetrunkener Motorfahrzeugführer im Bewusstsein seines Zustandes äusserst vorsichtig fährt, um irgendwelchen Unfallzu vermeiden. Auch in einem solchen Falle hat der Richter jedoch die Urteilspublikation anzuordnen, wenn der Fahrer innert fünf Jahren rückfällig geworden ist. Legt der Motorfahrzeugführer dagegen eine besondere Rücksichtslosigkeit an den Tag, so ist die Massnahme gemäss
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
schon bei erstmaliger Begehung und ohne Rücksicht darauf, ob und allenfalls in welchem Grade er angetrunken sei, anzuordnen (
BGE 91 IV 35
f.).
Schon daraus erhellt, dass die beiden Bestimmungen verschiedene Fälle regeln. An ihrer selbständigen Bedeutung ändert auch nichts, dass lit. b sich auf Rückfälle von Angetrunkenheit innert fünf Jahren bezieht. Das schliesst nicht aus, Vorstrafen wegen solcher Vergehen unter dem Gesichtspunkt von lit. a ebenfalls Rechnung zu tragen. Wie sehr dies sachlich gerechtfertigt sein kann, zeigt gerade der vorliegende Fall. Wer sich, wie Zysset, erneut in einem Rauschzustand ans Steuer setzt, um sich mit dem Wagen auf eine verkehrsreiche Strasse zu begeben, schon früher mehrere Warnungen in den Wind geschlagen
BGE 92 IV 184 S. 190
und das Vertrauen, das ihm durch mehrmalige Rückgabe des Führerausweises bekundet wurde, wiederholt schwer enttäuscht hat, der verdient den Vorwurf besonderer Rücksichtslosigkeit auch dann, wenn seine letzte Verurteilung wegen Betrunkenheit am Steuer mehr als fünf Jahre zurückliegt. Es besteht, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, kein innerer Grund, ihn anders zu behandeln als denjenigen, der sich bloss einmal schwer vergeht. Ebensowenig ist ersichtlich, weshalb der Beschwerdegegner, der innert acht Jahren nun zum vierten Mal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, milder beurteilt werden sollte als ein Fahrer, der wegen des gleichen Vergehens innert fünf Jahren ein zweites Mal bestraft wird.
4.
Der angefochtene Entscheid, der auf der Annahme beruht, dem Beschwerdegegner könne keine besondere Rücksichtslosigkeit vorgeworfen werden, ist daher aufzuheben und die Sache zur Anordnung der Urteilsveröffentlichung gemäss
Art. 102 Ziff. 2 lit. a SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Voraussetzungen zur Veröffentlichung wären übrigens auch gemäss
Art. 61 Abs. 1 StGB
gegeben. Dass Zysset durch die Massnahme unter Umständen hart getroffen wird, hätte er rechtzeitig bedenken sollen; die gesetzlichen Folgen seines Verhaltens können ihm deswegen nicht erspart werden. Und seine Neigung zum Trinken als psychische Krankheit abtun zu wollen, steht dem Beschwerdegegner, nachdem er sich immer wieder um die Rückgabe des Führerausweises bemüht hat, schlecht an. Wenn er trunksüchtig ist, gehörte er sowieso nicht ans Steuer.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben, soweit es die Urteilspublikation verweigert, und die Sache zur Anordnung dieser Massnahme an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
109 II 219
50. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 mai 1983 dans la cause B. contre D. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Ausübung eines Rückkaufsrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 109 II 219 S. 219
A.-
a) Par acte authentique passé le 13 février 1970, D. a vendu à B. deux parcelles de vigne, nos 587 et 589, folio 13, du registre foncier du district de L., pour le prix global de
BGE 109 II 219 S. 220
40'000 francs. Les parties contractantes ont conclu en outre un pacte de réméré, contenu dans le même acte, pour permettre à D. de racheter les immeubles précités le jour où il en aurait les moyens financiers, et sont convenues de faire annoter au registre foncier le droit de réméré, dont l'échéance était fixée au 1er novembre 1979; le prix de rachat était arrêté à 42'000 francs. D'autre part, B. a remis à bail, par le même acte, à D. les deux vignes vendues, pour que celui-ci pût continuer à les cultiver. "Le prix de location" était fixé au 4% du capital investi par B. pour l'achat des vignes, soit 1'600 francs par an; il était payable les 30 juin et 31 décembre de chaque année, "par moitié chaque fois"; le loyer était indexé. Le bail était conclu pour une durée ferme venant à échéance le 1er novembre 1979. Il pouvait être dénoncé par l'une ou l'autre des parties, moyennant avis donné une année avant son échéance, faute de quoi il se renouvelait "tacitement pour 3 ans et ainsi de suite, le délai de dénonciation restant d'une année". La vente a été inscrite au registre foncier du district de L. le 19 février 1970.
En accordant un droit de réméré à D., B. a voulu faire preuve de compréhension à son égard en raison de sa situation financière et familiale.
b) B. a dû constamment recourir à des rappels, à des mises en demeure et à des poursuites pour obtenir le paiement des loyers. Par lettre du 25 septembre 1978, il a résilié le bail pour le 1er novembre 1979. Il était déçu et agacé de devoir poursuivre D. pour obtenir le paiement des loyers.
c) Chargé par D. de procéder aux formalités nécessaires à l'exécution du pacte de réméré, le notaire X. a adressé à B., le 19 mai 1979, la lettre suivante:
"M. D. est au bénéfice d'un droit de réméré grevant les parcelles 587 et 589 du cadastre de V. dont vous êtes propriétaire. Ce droit arrivera à échéance le premier novembre 1979.
M. D. étant l'exploitant des deux vignes, il se propose de vous les acquérir au prix déjà fixé entre vous de Fr. 42'000.--. J'ai tenu à vous aviser de la chose et je reprendrai contact avec vous lorsque la banque à laquelle M. D. s'est adressé aura consenti le prêt sollicité."
Le notaire X. a considéré cette lettre comme suffisante pour manifester la volonté d'acquérir de son mandant; il pensait que, vu les bonnes relations que D. disait entretenir avec B., la signature de l'acte n'était qu'une simple formalité dont la date n'avait pas grande importance. Le 19 mai 1979 également, le notaire X. a entrepris auprès de l'Union de Banques Suisses les démarches
BGE 109 II 219 S. 221
appropriées pour obtenir les fonds nécessaires à l'exécution du pacte de réméré.
Le 3 août 1979, l'agent d'affaires Y. a répondu au notaire X. que B. lui avait transmis la lettre du 19 mai 1979; il l'a informé que D. n'avait jamais exécuté spontanément ses obligations dérivant du bail; il ajoutait qu'"aujourd'hui que M. D. manifeste son intention de se porter acquéreur des parcelles", B. entendait que celui-ci réglât auparavant les frais occasionnés par sa carence, estimés à 1'500 francs. Le 15 août 1979, le notaire X. a fait savoir à l'agent d'affaires Y. que les loyers avaient été payés dans leur totalité et qu'en ce qui concernait la prétention de 1'500 francs, un montant avait été déposé en garantie à son étude.
Le 12 décembre 1979, le notaire X. a signifié à l'agent d'affaires Y. que les fonds pour l'exécution du pacte de réméré étaient à disposition et que l'acte pourrait être signé entre les 26 et 28 décembre 1979 au plus tard. Jusqu'alors, ni D. ni son mandataire, le notaire X., n'avaient fixé ou fait fixer une séance d'instrumentation. Par lettre du 21 décembre 1979, l'agent d'affaires Y. a répondu que son client renonçait à traiter avec D., "dont le droit de réméré devait être radié du fait de l'échéance fixée au 1er novembre 1979"; il ajoutait qu'il prendrait contact avec le notaire X. au début de 1980 pour régler les différents points posés par la résiliation du bail.
L'agent d'affaires Y., agissant au nom de B., a requis, le 21 décembre 1979, le conservateur du registre du district de L. de radier le droit de réméré. Cette radiation a été opérée le 28 décembre 1979. Le notaire X. a protesté auprès de l'agent d'affaires Y., par lettre du 9 janvier 1980. Celui-ci a confirmé, par lettre du 6 février 1980, que B. n'était pas disposé à céder les parcelles. Le 19 février 1980, le notaire X. a communiqué à l'agent d'affaires Y. que D. avait obtenu le crédit qu'il avait sollicité en vue du rachat des vignes et qu'il était ainsi prêt à signer l'acte de vente et à payer le prix comptant; le notaire X. précisait que D. n'avait pas pu respecter le délai fixé en vue de passer l'acte avant l'échéance du droit de réméré en raison d'une transaction qu'il avait dû conclure avec sa soeur à la suite du décès de leur mère. Le 19 février également, le notaire X. a réglé le solde des loyers impayés en versant 750 francs.
Par lettre du 19 mars 1980, l'Union de Banques Suisses a confirmé au notaire X. que le crédit de 42'000 francs sollicité par D. était à la disposition de celui-ci depuis décembre 1979; une semaine
BGE 109 II 219 S. 222
environ après qu'elle eut reçu la lettre du notaire X. du 19 mai 1979, l'Union de Banques Suisses avait pris une décision de principe selon laquelle elle accordait le crédit demandé par D. à la condition que les poursuites en cours contre lui fussent soldées.
d) Les deux parcelles de vigne, objet du droit de réméré conféré à D., constituent une partie essentielle et nécessaire de son exploitation viticole. Elles ont une surface totale de 1815 m2.
e) Postérieurement à la vente desdites vignes à B., D. a vendu à C., le 21 juin 1973, une parcelle de vigne de 2060 m2, et à sa soeur, le 21 août 1979, une autre parcelle de vigne de 658 m2.
g) D. a ouvert action contre B. devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, par demande du 20 mars 1980, concluant, pour l'essentiel, à ce qu'il fût prononcé que B. est tenu de retransférer au demandeur les parcelles nos 587 et 589, pour le prix de 42'000 francs, selon le pacte de réméré intervenu entre les parties.
B. a pris des conclusions libératoires.
B.-
Par jugement du 18 novembre 1982, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'action de D.
C.-
B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, dans le sens des conclusions libératoires prises devant la juridiction cantonale. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Il est constant qu'à la suite du contrat de vente qu'elles avaient passé, les parties ont conclu un pacte de réméré. La validité de ce dernier est admise par l'une et l'autre. Il répond aux exigences de forme de l'
art. 216 CO
. Le prix à payer par D., titulaire du droit de réméré, est supérieur au prix de vente.
La seule question litigieuse entre les parties, tant dans l'instance cantonale qu'en procédure de réforme, est de savoir si par la lettre de son mandataire, le notaire X., du 19 mai 1979, adressée à B., D. a valablement exercé le droit de réméré convenu, annoté au registre foncier, et venant à échéance le 1er novembre 1979.
b) Le droit de réméré est un droit personnel en vertu duquel le vendeur peut, moyennant déclaration unilatérale de sa part, exiger de l'acheteur qu'il lui retransfère la chose. Le pacte de réméré confère ainsi au vendeur un droit d'emption sur la chose vendue; il institue en faveur du vendeur une faculté de rachat. Lorsqu'il porte sur un immeuble, il est susceptible d'être annoté au registre foncier (
art. 683, 959 CC
). Le droit de réméré est, comme tout droit
BGE 109 II 219 S. 223
d'emption, un droit d'acquisition conditionnel subordonné à une condition potestative, la déclaration d'exercice du droit. Lorsque le titulaire du droit de réméré a déclaré exercer son droit au propriétaire de la chose, la condition à laquelle la vente était subordonnée est avenue. La vente conditionnelle que constitue le pacte de réméré, devenue parfaite à la suite de l'exercice du droit par son titulaire, produit alors ses effets: l'acheteur, c'est-à-dire le titulaire du droit de réméré, a droit au transfert de la propriété de la chose, et le vendeur a droit au paiement du prix (CAVIN, La vente, l'échange, la donation, Traité de droit privé suisse, tome VII, 1, pp. 149/150; MEIER-HAYOZ, n. 19, 31, 58, 59 ad
art. 683 CC
, n. 236 ss ad
art. 681 CC
; HAAB, n. 12 ad
art. 683 CC
). Le titulaire qui a exercé valablement son droit de réméré et qui s'est, par là, porté unilatéralement acheteur de l'immeuble se trouve dans une situation identique à celle où il serait placé dans le cas de la conclusion d'un contrat de vente pur et simple (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad
art. 683 CC
).
Si le vendeur refuse de requérir le transfert de l'immeuble à l'acheteur, titulaire du droit de réméré exercé, celui-ci peut demander au juge l'attribution du droit de propriété en vertu de l'
art. 665 al. 1 CC
(CAVIN, loc.cit., p. 149; MEIER-HAYOZ, n. 59 ad
art. 683 CC
, n. 246 ad
art. 681 CC
).
Lorsque le titulaire a exercé son droit de réméré et que sa déclaration dans ce sens est parvenue à la connaissance de l'autre partie, le vendeur, il ne peut plus revenir en arrière (MEIER-HAYOZ, n. 59 ad
art. 683 CC
, n. 238 ad
art. 681 CC
). S'il ne donne pas les mains au transfert de la propriété et ne paie pas le prix, le vendeur peut le mettre en demeure et exercer, à son choix, les droits que lui confère l'art. 214 ou l'
art. 107 CO
(
ATF 96 II 50
consid. 2, 86 II 234/235; CAVIN, op.cit., pp. 55-57).
c) En l'espèce, l'acte de vente immobilière du 13 février 1970 contient les dispositions suivantes au sujet du droit de réméré conféré à D.:
"2. - Droit de réméré
Pour permettre à D. de racheter les immeubles objet des présentes, le jour où il en aura les moyens financiers, il est convenu de faire également annoter au Registre foncier le droit de réméré suivant:
Annotation: Droit de réméré. - Echéance: premier novembre mil neuf
cent septante-neuf.
Bénéficiaire: D.
Immeubles grevés:
Propriétaire: B.
les parcelles 587 et 589 de V.
BGE 109 II 219 S. 224
Durant la période fixée ci-dessus, D., s'il est revenu à meilleure fortune, pourra racheter de B. ou de ses successeurs le rachat des parcelles 587 et 589, au prix d'ores et déjà fixé entre parties de Fr. 42'000.-- quarante-deux mille francs.
D.
pourra, d'une manière unilatérale, décider librement du jour où il exercera le droit de réméré, qui ne pourra s'exercer qu'en bloc, pour les deux parcelles. Toutefois, les parties conviennent expressément que si, durant la durée fixée ci-dessus, D. abandonne la culture de son domaine viticole de Ch., pour une raison ou pour une autre, B. pourra alors exiger la radiation immédiate au Registre foncier du droit de réméré ci-dessus constitué.
Ce droit de réméré est stipulé strictement personnel et incessible, sauf en cas de remise par D. de son domaine de Ch. en faveur de son fils."
La cour cantonale considère que D. a exercé son droit de réméré par la lettre que son mandataire, le notaire X., a adressée à B. le 19 mai 1979. Elle retient en fait que cette lettre a été expédiée à B. et qu'elle est parvenue à sa connaissance avant l'échéance fixée au 1er novembre 1979 par le pacte de réméré.
Le recourant ne conteste pas avoir reçu ladite lettre avant l'échéance contractuelle du 1er novembre 1979. Il reproche en revanche à la cour cantonale "d'avoir considéré cette lettre comme une ferme manifestation de volonté de l'intimé d'exercer son droit de réméré dans le délai fixé".
La juridiction cantonale est, à juste titre, de l'avis que la déclaration unilatérale par laquelle le titulaire manifeste sa volonté d'exercer son droit de réméré est une déclaration sujette à réception, et qu'elle n'est soumise à aucune forme spéciale (MEIER-HAYOZ, n. 58 ad
art. 683 CC
avec renvoi à n. 224 ad
art. 681 CC
). Le recourant ne critique pas sur ce point l'arrêt déféré.
La Cour civile vaudoise retient que le notaire X. a considéré sa lettre du 19 mai 1979 à B. "comme suffisante pour manifester la volonté" de D. d'acquérir les parcelles de vigne sur lesquelles il était au bénéfice d'un droit de réméré. Cette opinion du mandataire de D. n'est pas déterminante. La déclaration par laquelle le titulaire d'un droit de réméré dit vouloir l'exercer est un acte juridique, qui doit être interprété et apprécié comme toute autre manifestation de volonté. Selon le principe de la confiance, une telle déclaration doit être comprise dans le sens que, de bonne foi, son destinataire pouvait et devait raisonnablement lui attribuer en le considérant comme réellement voulu, sur la base de l'attitude antérieure du déclarant et des circonstances qu'il connaissait au moment où la déclaration lui a été faite
BGE 109 II 219 S. 225
(
ATF 105 II 18
consid. 3a,
ATF 97 II 74
consid. 3,
ATF 95 II 328
/329 consid. 3, 94 II 104/105,
ATF 90 II 454
consid. 3). La cour cantonale se réfère expressément à ces principes. Elle estime que les termes employés par le mandataire de B., l'agent d'affaires Y., dans sa lettre du 3 août 1979, répondant à celle du notaire X. du 19 mai 1979, démontrent que B. avait compris que D. voulait reprendre ses vignes. Elle cite à cet égard le passage suivant de la lettre du 3 août 1979: "Aujourd'hui que M. D. manifeste son intention de se porter acquéreur des parcelles, M. B. entend qu'il règle auparavant les frais..." De l'avis de la cour cantonale, il est sans importance que B. ait alors fait valoir certaines réserves, l'exercice du droit de réméré étant absolument indépendant de toute condition émanant du destinataire. D'autre part, poursuit la cour cantonale, B. qui, pour rendre service à D., avait acheté les vignes litigieuses et laissé celui-ci les exploiter comme fermier, ne pouvait ignorer qu'elles étaient nécessaires à la survie de l'exploitation vinicole. Dans ces circonstances, conclut-elle, B. devait comprendre la lettre du notaire X. comme la manifestation de l'intention de D. de reprendre les terrains dont ce dernier était menacé d'être totalement privé dès le 1er novembre 1979. De surcroît, ajoute la juridiction vaudoise, si B. pensait que D. ne serait pas en mesure de s'exécuter, la bonne foi lui commandait de le mettre en demeure, immédiatement ou avant l'échéance du 1er novembre 1979; or les réserves émises par le mandataire de B. ont trait à l'exécution du bail, non à celle du droit de réméré. Il s'ensuit, dit-elle, que D., par la lettre de son notaire du 19 mai 1979, a exercé son droit de réméré en temps utile et s'est porté acquéreur des parcelles litigieuses, lesquelles doivent lui être retransférées contre paiement du prix convenu de 42'000 francs, conformément à l'
art. 665 al. 1 CC
.
d) Le recourant soutient que la lettre du notaire X. du 19 mai 1979 n'était qu'un avis préalable et non la manifestation ferme de D. d'exercer son droit de réméré. Il a tort. Le fait que le notaire X. a dit avoir tenu à aviser B. de ce que son client D. se proposait d'acquérir au prix déjà fixé de 42'000 francs les deux parcelles objet du droit de réméré, et vouloir reprendre contact avec lui lorsque la banque aurait consenti le prêt sollicité, n'est pas décisif dans l'interprétation de la lettre du 19 mai 1979 et dans la détermination de son sens et de sa portée. Il ne faut pas s'arrêter aux expressions utilisées (
art. 18 al. 1 CO
) pour interpréter une déclaration de volonté. Or, à supposer même que les termes employés par le notaire X. puissent prêter à équivoque, il ressort de la lettre du
BGE 109 II 219 S. 226
3 août 1979 que B. avait compris celle du 19 mai 1979 en ce sens que D. y manifestait son intention de se porter acquéreur des parcelles, selon les termes mêmes employés par l'agent d'affaires Y. Interprétée conformément au principe de la confiance, c'est-à-dire d'après le sens que B. pouvait et devait raisonnablement lui attribuer eu égard à l'attitude antérieure de D. et de l'ensemble des circonstances, la manifestation de volonté exprimée dans la lettre du 19 mai 1979 signifiait qu'il exerçait son droit de réméré et entendait redevenir propriétaire des parcelles litigieuses contre paiement du prix convenu. Il n'importait pas que l'Union de Banques Suisses n'eût pas encore, à ce moment, octroyé à D. le crédit sollicité. En informant B. de la démarche entreprise auprès de la banque pour obtenir un prêt pour qu'il pût payer le prix de rachat des parcelles litigieuses, D. exprimait clairement sa volonté d'en redevenir propriétaire par l'exercice du droit de réméré. Le fait que D. n'avait pas encore obtenu le prêt nécessaire pour pouvoir payer le prix convenu ne constitue pas un empêchement à l'exercice du droit de réméré. Il faut distinguer en effet l'exercice du droit de réméré, d'une part, et l'exécution par l'acheteur de son obligation de payer le prix découlant de l'avènement de la condition potestative rendant parfaite la vente conditionnelle, d'autre part. Par la lettre de son notaire, du 19 mai 1979, D. a exercé valablement son droit de réméré: B. était dès lors tenu de lui transférer la propriété des parcelles litigieuses contre paiement du prix convenu.
L'instrumentation d'un nouvel acte authentique n'était nullement nécessaire pour opérer ce transfert, la vente étant devenue parfaite par l'exercice du droit de réméré (MEIER-HAYOZ, n. 58 ad
art. 683 CC
); le pacte de réméré figurant dans l'acte de vente immobilière du 13 février 1970 ne le prévoit pas (MEIER-HAYOZ, loc.cit.). Il n'importe pas dès lors que le notaire X. ni D. n'aient fixé une séance d'instrumentation.
Le chiffre VIII, 2, de la vente immobilière du 13 février 1970 dispose que le droit de réméré est constitué "pour permettre à D. de racheter les immeubles ... le jour où il en aura les moyens financiers", et que durant la période s'étendant jusqu'au 1er novembre 1979, date de l'échéance de ce droit, "D. s'il est revenu à meilleure fortune pourra racheter de B. ou de ses successeurs le rachat (sic) des parcelles 587 et 589 au prix ... de Fr. 42'000.--". Il n'y a pas là toutefois une condition au sens juridique du terme, mise à l'exercice du droit de réméré par son titulaire, D. On peut
BGE 109 II 219 S. 227
se dispenser de trancher la question de savoir si cela serait admissible. De toute façon, la clause contractuelle exprime la raison pour laquelle le droit de réméré est accordé au vendeur D. par l'acheteur B. Elle ne permet pas à celui-ci de faire obstacle à l'exercice du droit de réméré par D. au motif qu'il n'aurait pas les moyens financiers nécessaires ou qu'il ne serait pas revenu à meilleure fortune. L'alinéa 3 du chiffre VIII, 2, dit que D. pourra, d'une manière unilatérale, décider librement du jour où il exercera le droit de réméré. Il l'a exercé par la lettre de son notaire du 19 mai 1979 et a obtenu le crédit nécessaire pour payer le prix, dont l'octroi a été décidé en principe par l'Union de Banques Suisses une semaine environ après la lettre dudit notaire à la banque, datée du 19 mai 1979 également.
Dès lors que le droit de réméré avait été exercé le 19 mai 1979 par la lettre du notaire X. à B. et que la vente conditionnelle que constituait le pacte de réméré était devenue ainsi parfaite, D. pouvait exiger le transfert de la propriété des parcelles litigieuses et B., le paiement du prix. Il n'importe pas que le paiement du prix n'ait pas été offert par D. à B. avant l'échéance du 1er novembre 1979, ni, comme on l'a vu, qu'aucun acte authentique nouveau n'ait été instrumenté avant cette date. Si B. estimait que D. était en retard dans l'exécution de ses obligations, à la suite de l'exercice du droit de réméré, il lui incombait de le mettre en demeure et d'user des droits en découlant selon l'art. 214 ou l'
art. 107 CO
. Il ne l'a cependant pas fait.
e) Il n'importe pas que D. ait vendu des vignes, en 1973, à C. et, en 1979, à sa soeur. Ces ventes sont sans rapport avec le droit de réméré dont il bénéficie.
f) De ces considérants, il suit que la cour cantonale était fondée à prononcer que B. est tenu de transférer à D. les parcelles litigieuses contre paiement de 42'000 francs, en exécution du pacte de réméré passé entre les parties le 13 février 1970, de signer tous actes ou réquisitions nécessaires à cet effet dans les trente jours dès jugement définitif et exécutoire et qu'à défaut le conservateur du registre foncier devra inscrire lesdites parcelles au chapitre de D. moyennant paiement de la somme de 42'000 francs.


header:
Urteilskopf
90 II 285
33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1964 i.S. Bresaola gegen Weisser und Hollaus

regeste:
Regeste
Kaufvertrag. Stellvertretung.
Stellvertretung,
Art. 32 OR
. Erfordernis der Ermächtigung (Erw. 1a). Erkennbarkeit des Vertretungsverhältnisses (Erw. 1b).
Rücktritt vom Kaufvertrag,
Art. 214 Abs. 3, 107 ff. OR
.
Vorbehalt des Rücktrittsrechtes (Erw. 2 a).
Erfordernis sofortiger Rücktrittserklärung. Ablehnung des Einwands der Verspätung wegen Rechtsmissbrauchs (Erw. 2 b).
Auseinandersetzung nach dem Rücktritt,
Art. 109 OR
(Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 90 II 285 S. 286
A.-
Die Firma L. Bresaola in Chiasso, die Kaffeemaschinen für Gastgewerbebetriebe herstellt, schloss mit Georg Weber zwei Verträge, und zwar
- am 4. April 1960 einen Vertrag über den Verkauf einer Kaffeemaschine, Modell "De Luxe", zum Preise von Fr. 7050.--,
- am 26. April 1960 einen Vertrag über den Verkauf einer Kaffeemühle, Modell "Standard", zum Preise von Fr. 1280.--.
Die Apparate waren innert 10 Tagen nach Montage zahlbar. Beide Verträge enthielten einen Eigentumsvorbehalt zugunsten des Verkäufers. Die Lieferung der Apparate hatte an das Café Domino in Kreuzlingen zu erfolgen. Die Apparate wurden am 28. April 1960 geliefert. Der Eigentumsvorbehalt wurde auf Verlangen Bresaolas am 30. August 1960 in Wil, am Wohnort Webers, eingetragen; als Weber in der Folge seinen Wohnsitz nach Thun verlegte, veranlasste Bresaola den Eintrag des Eigentumsvorbehalts in das dortige Register.
Zur Bezahlung des Kaufpreises für die beiden Maschinen aufgefordert, nahm Weber mit Erklärungen vom 11. und 22. Juni 1960 den Standpunkt ein, er habe die Kaufverträge nicht für sich abgeschlossen, sondern als Vertreter der Inhaberin des Café Domino, Frau Hollaus-Weisser, und deren Mutter Frau Weisser, welche ihrer Tochter die Mittel zur Einrichtung des Cafés zur Verfügung gestellt hatte.
Am 23. Juni 1960 stellte Bresaola für die gelieferten Maschinen Rechnung an Frau Hollaus-Weisser. Diese
BGE 90 II 285 S. 287
lehnte jedoch die Bezahlung ab mit der Begründung, Weber habe die beiden Kaufverträge nicht als ihr Stellvertreter, sondern als Selbstkäufer abgeschlossen. Für die Forderung aus dem Weiterverkauf der Maschinen an sie sei er durch Frau Weisser befriedigt worden.
Versuche Bresaolas, die Frauen Hollaus und Weisser zur Anerkennung der Kaufpreisschuld für die Maschinen zu veranlassen, verliefen erfolglos. Auch nochmalige Zahlungsaufforderungen an Weber führten zu keinem Ergebnis. Ein von Bresaola am 24. November 1960 im Besitzesschutzverfahren unter Berufung auf den Eigentumsvorbehalt gegen Frau Hollaus gestelltes Begehren auf Herausgabe der gelieferten Apparate wurde von den zuständigen thurgauischen Instanzen abgewiesen.
B.-
Am 30. September 1961 reichte Bresaola beim Bezirksgericht Kreuzlingen gegen Frau Weisser und Frau Hollaus Klage ein mit dem Begehren, die Beklagten seien unter solidarischer Haftung zu verpflichten,
1. ihm eine Olympia-Kaffeemaschine Modell "De Luxe III Hydro" mit allem Zubehör im Werte von Fr. 7050.--, sowie eine Kaffeemühle Modell "Standard" mit elektrischem Motor und allem Zubehör im Werte von Fr. 1280.-- unbeschwert herauszugeben;
2. ihm für die Zeit ab 1. Mai 1960 bis zur erfolgten Herausgabe der Maschinen und Apparate pro Monat Fr. 249.90 zu bezahlen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage.
C.-
Das Bezirksgericht Kreuzlingen und das Obergericht des Kantons Thurgau, dieses mit Urteil vom 2. April 1964, wiesen die Klage ab.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit welcher er die vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren erneuert.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 90 II 285 S. 288
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zwischen den Parteien ist streitig, ob Weber die Kaufverträge vom 4. und 26. April 1960 als Vertreter der Beklagten abgeschlossen hat, wie der Kläger behauptet, oder ob er gemäss der Darstellung der Beklagten selber Käufer gewesen ist.
Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer Stellvertretung bejaht. Die Beklagten halten in der Berufungsantwort daran fest, dass Weber Selbstkäufer gewesen sei.
a) Ein Vertretungsverhältnis setzt in erster Linie voraus, dass Weber von den Beklagten ermächtigt war, für sie die Kaufverträge vom 4. und 26. April 1960 abzuschliessen. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, die sich auf die von ihm beigezogenen Akten der gegen Weber geführten Strafuntersuchung, insbesondere auf die darin enthaltenen Aussagen Webers und der Frau Weisser stützen, hat Weber von den Beklagten den Auftrag erhalten, die für die Einrichtung des Café Domino notwendigen Maschinen und Apparate zu kaufen, da er vorgab, er könne dank seinen Beziehungen diese den Beklagten zu günstigeren Bedingungen verschaffen. Bei dieser Auftragserteilung hatte es gemäss der eigenen Darstellung der Beklagten Frau Weisser die Meinung, dass Weber das für die Bezahlung der Apparate nötige Geld "vorstrecke", d.h. dass er die Apparate für die Beklagten bezahle, um auf diese Weise seine Schuld aus verschiedenen Darlehen im Betrage von insgesamt Fr. 46'000.--, die ihm Frau Weisser vorher gewährt hatte, zum Teil abzutragen.
Ob auf diese Aussagen Webers abgestellt werden dürfe und wie die Aussagen der Frau Weisser aufzufassen seien, ist als Frage der Beweiswürdigung der Nachprüfung durch das Bundesgericht entzogen. Auf die von den Beklagten in der Berufungsantwort vorgebrachte Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist daher nicht einzutreten.
Der Weber von den Beklagten erteilte Auftrag schloss
BGE 90 II 285 S. 289
nach
Art. 396 Abs. 2 OR
auch die Ermächtigung zu den Rechtshandlungen in sich, die für die Ausführung des Auftrags notwendig waren, insbesondere also auch die Vollmacht, die Kaufverträge über die Kaffeemaschine und die Kaffeemühle mit Wirkung für die Beklagten abzuschliessen.
Weber hat dann allerdings den ihm erteilten Auftrag schlecht erfüllt. Er hat zwar die Kaufverträge abgeschlossen. Aber statt die gekauften Apparate zur Abtragung seiner Darlehensschulden gegenüber Frau Weisser selber zu bezahlen, liess er die Rechnung des Klägers unbezahlt. Diese teilweise Nichterfüllung des übernommenen Auftrags war jedoch ohne Einfluss auf die ihm erteilte Ermächtigung zum Abschluss der Kaufverträge.
b) Die Kaufverträge vom 4. und 26. April 1960 sind von Weber als Käufer unterzeichnet. Er hat sich also beim Vertragsabschluss nicht ausdrücklich als Vertreter zu erkennen gegeben. Gemäss
Art. 32 Abs. 2 OR
konnten daher die Beklagten als Vertretene nur dann unmittelbar berechtigt und verpflichtet werden, "wenn der andere (hier also der Kläger) aus den Umständen auf das Vertretungsverhältnis schliessen musste, oder wenn es ihm gleichgültig war, mit wem er den Vertrag schliesse".
Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, ist auf jeden Fall die erste dieser beiden Voraussetzungen erfüllt, da der Kläger nach den gesamten Umständen der Auffassung sein durfte und musste, dass Weber als Vertreter der Beklagten auftrete. Nach der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien besichtigten die Eheleute Hollaus-Weisser zusammen mit Weber und dem Architekten, der die Einrichtung des Cafés besorgte, im Verkaufsbüro des Klägers in Zürich die Apparate. Dem Kläger war somit von Anfang an bekannt, dass die Apparate für das von Frau Weisser finanzierte und von Frau Hollaus betriebene Café Domino in Kreuzlingen bestimmt waren; sie wurden denn auch, wie der Kaufvertrag ausdrücklich vorsah. direkt dorthin geliefert.
BGE 90 II 285 S. 290
Die Vertreterstellung Webers war für den Kläger aber vor allem auch daraus ersichtlich, dass Weber ihn ersuchte, auf den Fakturen den Barzahlungsskonto von 3% nicht zu erwähnen. Der Kläger erklärte sich bereit, diesem Wunsche zu entsprechen; er brachte auf dem Vertrag vom 4. April 1960 betreffend die Kaffeemaschine einen entsprechenden Vermerk an und stellte Weber in der Auftragsbestätigung vom gleichen Tage in Aussicht, dass im Falle des Kaufes der Kaffeemühle auch auf der Rechnung für diese der Barzahlungsskonto nicht aufgeführt werde. Dieses Vorgehen Webers zeigte dem Kläger, dass Weber die Rechnungen für die Abrechnung mit den Beklagten benötigte und somit das Geschäft nicht als Selbstkäufer abschloss, um die Apparate nachher an die Beklagten weiterzuverkaufen. Denn es ist nicht üblich, dass der selbständige Zwischenhändler seine Abnehmer über seinen Einstandspreis unterrichtet. Die Willfährigkeit des Klägers hätte Weber ermöglicht, den Beklagten die Gewährung des Skontos, der richtigerweise diesen hätte zugute kommen müssen, zu verschweigen und den entsprechenden Betrag für sich zu behalten, sofern er gemäss der mit den Beklagten getroffenen Abrede die Apparate zur teilweisen Tilgung seiner Darlehensschuld selber bezahlt hätte. Das Verhalten sowohl Webers wie auch des Klägers war somit den Beklagten gegenüber unkorrekt. Aber das ändert nichts an der im vorliegenden Zusammenhang allein massgebenden Tatsache, dass das Vertretungsverhältnis zwischen den Beklagten und Weber für den Kläger erkennbar war. Dieser hat denn auch im Prozess schon in der Klageschrift ausführen lassen, es sei für ihn von Anfang an klar gewesen, dass Weber nur Vertreter der Frau Weisser gewesen sei.
Sind somit schon aus diesem Grunde die Beklagten als Partei der Kaufverträge über die Apparate zu betrachten, so braucht nicht geprüft zu werden, ob dies auch deshalb anzunehmen wäre, weil es dem Kläger gleichgültig war, mit wem er den Vertrag abschliesse, wie die Vorinstanz
BGE 90 II 285 S. 291
mit Rücksicht auf den in den Kaufverträgen vorgesehenen Eigentumsvorbehalt entschieden hat.
c) Dass beim Vorliegen eines Vertretungsverhältnisses Weber als Vertreter beider Beklagten anzusehen ist, haben diese weder im kantonalen Verfahren noch vor Bundesgericht in Abrede gestellt. Mit der Vorinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass Frau Weisser und ihre Tochter Frau Hollaus solidarisch als Partei an den Kaufverträgen beteiligt und somit dem Kläger gegenüber aus ihnen als Solidarschuldner verpflichtet sind.
2.
Der Kläger vertritt die Auffassung, der in den Kaufverträgen vereinbarte Eigentumsvorbehalt, der in den Registern der Betreibungsämter von Wil und Thun, d.h. am jeweiligen Wohnsitz des als Käufer aufgeführten Weber, eingetragen wurde, wirke kraft des Vertretungsverhältnisses auch gegenüber den Beklagten; das gegen diese gerichtete Begehren auf Herausgabe der Apparate sei daher zu schützen.
Die Vorinstanz hat das Bestehen eines solchen Herausgabeanspruches verneint, weil der Kläger sowohl das Vertretungsverhältnis als auch die Personalien und den Wohnsitz der Vertretenen gekannt habe, weshalb der Eintrag des Eigentumsvorbehalts in den Registern von Wil und Thun rechtlich unwirksam gewesen sei.
Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben; denn selbst wenn dem angefochtenen Entscheid in dieser Hinsicht beizupflichten wäre, ist auf jeden Fall das Herausgabebegehren entgegen der Auffassung der Vorinstanz aus dem Gesichtspunkte des vom Kläger ebenfalls angerufenen
Art. 214 OR
begründet.
a) Die Beklagten, die kraft des Vertretungsverhältnisses Partei der von Weber für sie abgeschlossenen Kaufverträge sind, haben die ihnen gelieferten Apparate nicht bezahlt, obwohl sie dazu durch Zustellung der Rechnung gemahnt wurden. Sie befinden sich deshalb im Schuldnerverzug.
Beim Kaufvertrag ist für die Folgen des Zahlungsverzugs des Käufers in Art. 214 eine Sonderregelung vorgesehen.
BGE 90 II 285 S. 292
Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung hat der Verkäufer, wenn die Kaufsache gegen Vorausbezahlung des Preises oder Zug um Zug zu übergeben ist, das Recht, ohne weiteres vom Vertrag zurückzutreten; will er von diesem Recht Gebrauch machen, so muss er dies jedoch gemäss
Art. 214 Abs. 2 OR
dem Käufer sofort anzeigen.
Auf den vorliegenden Fall ist indessen Art. 214 Abs. 1 entgegen der Meinung des Klägers nicht anwendbar. Denn da der Kaufpreis "innert 10 Tagen nach Montage" zu bezahlen war, lag weder ein Pränumerando- noch ein Barkauf, sondern ein Kreditgeschäft vor.
Bei einem solchen kann gemäss
Art. 214 Abs. 3 OR
der Verkäufer beim Verzug des Käufers vom Vertrag nur zurücktreten, wenn er sich dieses Recht ausdrücklich vorbehalten hat.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, dem Kläger sei die Berufung auf
Art. 214 Abs. 3 OR
verwehrt, weil es am erforderlichen Vorbehalt des Rücktrittsrechts fehle. Diese Auffassung ist unrichtig. Gemäss ständiger Rechtsprechung und Lehre hat bei Verabredung eines Eigentumsvorbehalts das einseitige Rücktrittsrecht des Verkäufers immer als miteingeschlossen zu gelten, auch wenn dies nicht besonders hervorgehoben worden ist (
BGE 88 II 85
Erw. 3 a,
BGE 78 III 168
,
BGE 60 II 413
,
BGE 51 II 138
; HAAB/SIMONIUS, ZGB Art. 715/16 N. 46). Dies gilt selbst dann, wenn der Eigentumsvorbehalt zwar vereinbart, aber nicht eingetragen worden und darum das Eigentum an der Sache auf den Käufer übergangen ist. In diesem Falle hat der Verkäufer zwar keinen dinglichen Herausgabeanspruch, wohl aber ein obligatorisch wirkendes Recht auf Rückgabe der Kaufsache (HAAB/SIMONIUS, ZGB Art. 715/16 N. 73, N. 103 am Ende). Selbst wenn also der auf den Namen und am Wohnort Webers eingetragene Eigentumsvorbehalt gegenüber den Beklagten nicht gültig sein sollte, lag in seiner Vereinbarung doch ein wirksamer Vorbehalt des Rücktrittsrechts zugunsten des Klägers.
b) Der Kläger hat sein Rücktrittsrecht entgegen der
BGE 90 II 285 S. 293
von der Vorinstanz geschützten Auffassung der Beklagten nicht dadurch verwirkt, dass er diesen die Absicht, es auszuüben, nicht sofort nach der fruchtlos gebliebenen Zahlungsaufforderung angezeigt hat.
Im Gegensatz zu der für den Vorauszahlungs- und den Barkauf gemäss
Art. 214 Abs. 1 OR
in Abs. 2 angeordneten Pflicht zur sofortigen Anzeige des Rücktritts ist in Abs. 3 von einer solchen Pflicht des Verkäufers nicht die Rede. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, der Verkäufer, der sich beim Kreditkauf das Rücktrittsrecht vorbehalten hat, dürfe den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach seinem Belieben wählen. Der Vorbehalt des Rücktrittsrechts hat lediglich zur Folge, dass an Stelle der für den Kreditkauf grundsätzlich geltenden Sonderregelung (Ausschluss des Rücktrittsrechtes) die allgemeinen Rechtsgrundsätze von
Art. 107 ff. OR
anwendbar sind. Auch nach dem somit massgebenden
Art. 107 Abs. 2 OR
hat aber der Gläubiger, der vom Vertrag zurücktreten will, dies unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist zu erklären.
Dass der Vorbehalt des Rücktrittsrechtes im Falle des Art. 214 Abs. 3 dem Verkäufer nicht die Befugnis verleihen kann, den Zeitpunkt der Rücktrittserklärung nach Gutfinden zu wählen, leuchtet auch deshalb ein, weil nicht einzusehen ist, weshalb er kraft des Vorbehaltes besser gestellt sein sollte, als es nach den allgemeinen Regeln über den Schuldnerverzug der Fall wäre. Auch auf ihn trifft, gleich wie in den Fällen von Art. 214 Abs. 1 und 107 Abs. 2 OR, die Überlegung zu, dass es ihm verwehrt sein soll, bei der Ausübung des Rücktrittsrechts auf Kosten des säumigen Schuldners zu spekulieren.
Im vorliegenden Falle hat nun allerdings der Kläger den Rücktritt vom Vertrag erst dadurch geltend gemacht, dass er am 24. November 1960 beim Bezirksgerichtspräsidium Kreuzlingen von der Beklagten Frau Hollaus die Herausgabe der Apparate verlangte. Der Einwand der Beklagten, diese Rücktrittserklärung sei wegen Verspätung unwirksam, verstösst jedoch gegen Treu und Glauben. Denn wenn
BGE 90 II 285 S. 294
der Kläger nicht sofort gegen die Beklagten vorging, sondern zunächst nochmals von Weber Zahlung zu erhalten versuchte, tat er dies aus Entgegenkommen gegenüber den Beklagten, die den Standpunkt einnahmen, Weber habe die Apparate aus den Darlehen zu bezahlen, die er ihnen schuldete.
3.
Nach dem auf den Kreditkauf mit Vorbehalt des Rücktrittsrechtes anwendbaren
Art. 109 Abs. 1 OR
ist der Kläger befugt, das Geleistete zurückzufordern, hier also die Rückgabe der gelieferten Maschinen zu verlangen.
Nach
Art. 109 Abs. 2 OR
hat er überdies Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Den Nachweis, dass sie am Verzug in der Zahlung des Kaufpreises kein Verschulden treffe, vermögen die Beklagten nicht zu erbringen. Sie haben zu Unrecht ihre Zahlungspflicht aus den Kaufverträgen bestritten, die Weber in ihrem Auftrag und als ihr Stellvertreter mit dem Kläger abschloss.
Unter dem Schaden aus dem Dahinfallen des Vertrages ist nach Rechtsprechung und Lehre das negative Interesse zu verstehen (
BGE 61 II 256
und dort erwähnte Literatur). Danach hat der Kläger Anspruch auf die Herstellung derjenigen Vermögenslage, in der er sich befände, wenn er die Kaufverträge mit den Beklagten nicht abgeschlossen hätte. Dem Kläger steht deshalb ein Entschädigungsanspruch dafür zu, dass die Beklagten seit Ende April 1960 die Maschinen benutzt und diese infolgedessen eine Wertverminderung erlitten haben. Der Kläger fordert unter diesem Gesichtspunkt eine Entschädigung von Fr. 249.90 pro Monat. Da die Vorinstanz sich zu diesem Punkte nicht ausgesprochen hat, ist die Sache zur Entscheidung darüber an sie zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 2. April 1964 wird aufgehoben, und es wird erkannt:
BGE 90 II 285 S. 295
a) Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, dem Kläger eine Olympia-Kaffeemaschine, Modell "De Luxe III Hydro" mit allem Zubehör im Werte von Fr. 7050.--, sowie eine Kaffeemühle, Modell "Standard", mit elektrischem Motor und allem Zubehör im Werte von Fr. 1280.-- unbeschwert herauszugeben.
b) Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, dem Kläger eine Entschädigung für Benützung und Abnützung der in lit. a) genannten Maschinen vom 1. Mai 1960 bis zur Herausgabe zu bezahlen.
c) Die Sache wird zur Festsetzung der Entschädigung gemäss lit. b) an die Vorinstanz zurückgewiesen.