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Urteilskopf
125 V 146
22. Urteil vom 26. April 1999 i.S. IV-Stelle des Kantons Thurgau gegen E. und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 und 3 IVG
;
Art. 27 und 27bis IVV
: Gemischte Methode der Invaliditätsbemessung.
Die in
Art. 27bis IVV
für Teilerwerbstätige mit einem Aufgabenbereich im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 IVG
vorgesehene Invaliditätsbemessung ist gesetzmässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 125 V 146 S. 146
A.-
Die 1958 geborene E., verheiratet und Mutter zweier Kinder (Jahrgang 1985 und 1988), erlitt am 30. Januar 1992 einen Verkehrsunfall. Dabei zog sie sich unter anderem ein Hyperflexionstrauma der Halswirbelsäule (mit Abbruch der vorderen unteren Kante von C5 und mit Distorsion im Abschnitt C4-C6) zu, in dessen Folge sich Konzentrationsstörungen bei Mehrfachbelastung bemerkbar machten. Im Rahmen der (unfall-)medizinischen Untersuchungen wurde überdies eine möglicherweise auf den Unfall zurückzuführende diskrete sensorineurale Hörstörung im Hochtonbereich links festgestellt. Ab 9. August 1993 arbeitete E. teilzeitlich, ab 1. Januar 1995 durchschnittlich 4 1/3 Stunden pro Tag bei einem vollen Arbeitspensum im Betrieb von 41 Stunden in der Woche, als
BGE 125 V 146 S. 147
Schaltersekretärin/Sachbearbeiterin in der Schule X, nachdem sie - nach ihren eigenen Angaben - seit ihrer Heirat 1984 nicht mehr erwerbstätig gewesen war. Daneben führte sie wie bis anhin den 4-Personen-Haushalt, wobei sie anfänglich wegen Beschwerden im Nackenbereich mit eingeschränkter Beweglichkeit, insbesondere für Putzarbeiten, auf eine Haushalthilfe angewiesen war.
Am 29. März 1995 meldete sich E. bei der Invalidenversicherung unter anderem zum Bezug einer Rente an. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse sowie die Behinderung im Haushaltbereich ab, wozu sie auch die für die (privat-)unfallversicherungsrechtliche Schadensabwicklung erstellten medizinischen Akten beizog. Nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens lehnte die IV-Stelle mit Verfügung vom 14. Mai 1996 das Leistungsbegehren ab. Zur Begründung führte sie an, auf Grund der Akten sei davon auszugehen, dass die Versicherte im Gesundheitsfall als Personalberaterin im Umfang von 80% einer Vollzeitstelle bei ihrer früheren Arbeitgeberin (Y AG) erwerbstätig wäre. Dabei würde sie ein Einkommen (ohne Behinderung) von Fr. 55'200.-- erzielen. Im Weitern übe die Versicherte trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung und der Haushaltarbeit eine Erwerbstätigkeit im Rahmen eines 60%-Arbeitspensums aus, wobei sie einen Lohn von Fr. 28'925.-- im Jahr verdiene. Da ihr auf Grund der medizinischen Angaben eine 80%-Stelle als Sekretariatsangestellte zumutbar sei, könnte sie (mit Behinderung) ein Erwerbseinkommen von Fr. 38'566.-- erreichen. Daraus resultiere eine Erwerbseinbusse von Fr. 16'634.-- oder ein Invaliditätsgrad von 30%. Werde die 40%ige Einschränkung in der Haushalttätigkeit mitberücksichtigt, ergebe sich eine (rentenausschliessende) Gesamtinvalidität von 38% (30% + 0,2 x 40%).
B.-
E. liess hiegegen Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung vom 14. Mai 1996 sei aufzuheben und es sei ihr eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Die IV-Stelle nahm in der Vernehmlassung eine Neuberechnung des Invaliditätsgrades vor, indem sie das Erwerbseinkommen mit Behinderung auf Fr. 28'925.-- reduzierte und die entsprechend höhere erwerbsbezogene Invalidität von 47,5% mit 0,8 gewichtete. Dies ergab, bei im Übrigen unveränderten Bemessungsfaktoren, eine Gesamtinvalidität von 46% (0,8 x 47,5% + 0,2 x 40%). Dementsprechend stellte sie sinngemäss Antrag auf teilweise Gutheissung der Beschwerde mit der Feststellung, dass die Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente habe. Gegen die neue Invaliditätsschätzung der Verwaltung wurde in der Replik vorgebracht, als Erwerbseinkommen ohne
BGE 125 V 146 S. 148
Behinderung habe nicht das hypothetische Einkommen bei einer Teilerwerbstätigkeit von 80%, sondern dasjenige bei Vollzeitarbeit zu gelten. Dieses belaufe sich (bei einer Agenturleiterin der Firma Y AG) auf Fr. 80'000.-- im Jahr und nicht bloss Fr. 69'000.--, wie von der Verwaltung angenommen. Die Gesamtinvalidität betrage somit 59,1% (0,8 x 63,8% + 0,2 x 40%). In der Duplik hielt die IV-Stelle an ihrem Antrag gemäss Vernehmlassung fest.
Mit Entscheid vom 17. Dezember 1996 hiess die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau die Beschwerde gut und hob die angefochtene Verfügung auf, sinngemäss mit der Feststellung, dass E. bei einem Invaliditätsgrad von 58,8% (50,8% + 0,2 x 40%) Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung habe.
C.-
Die IV-Stelle führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid der kantonalen Rekurskommission aufzuheben und festzustellen, dass der Versicherten eine Viertelsrente auf Grund einer Invalidität von 48,6% (0,8 x 50,8% + 0,2 x 40%) zustehe.
Während E. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen lässt, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Streite liegt der Anspruch auf eine (halbe) Rente der Invalidenversicherung ab 1. März 1994.
2.
a) Nach
Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn er zu mindestens 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn er zu mindestens 50 und in Härtefällen zu mindestens 40 Prozent und auf eine Viertelsrente, wenn er zu mindestens 40 Prozent invalid ist. Invalidität im Sinne dieser Bestimmung ist die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit (
Art. 4 Abs. 1 IVG
). War ein Versicherter mit vollendetem 20. Altersjahr vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig und kann ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden, so wird die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit gleichgestellt (
Art. 5 Abs. 1 IVG
).
BGE 125 V 146 S. 149
Für die Bemessung der Invalidität bei einem erwerbstätigen Versicherten wird das Erwerbseinkommen, das er nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen;
Art. 28 Abs. 2 IVG
). Für Versicherte, die vor Eintritt der Invalidität nicht erwerbstätig waren, erlässt der Bundesrat ergänzende Vorschriften über die Bemessung der Invalidität (
Art. 28 Abs. 3 IVG
). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Verordnungsgeber
Art. 27 und 27bis IVV
geschaffen.
Gemäss
Art. 27 IVV
wird bei nichterwerbstätigen Versicherten im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 IVG für die Bemessung der Invalidität darauf abgestellt, in welchem Masse sie behindert sind, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen (spezifische Methode; Abs. 1). Als Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten gilt die übliche Tätigkeit im Haushalt und allenfalls im Betrieb des Ehepartners sowie die Erziehung der Kinder (Abs. 2). Bei einem Versicherten, der nur zum Teil erwerbstätig ist, wird laut
Art. 27bis IVV
für diesen Teil die Invalidität nach Artikel 28 Absatz 2 IVG festgelegt. War er daneben in einem Aufgabenbereich nach Artikel 5 Absatz 1 IVG tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Artikel 27 IVV festgelegt. In diesem Falle ist der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Abs. 1; gemischte Methode). Ist anzunehmen, dass der Versicherte im Zeitpunkt der Prüfung des Rentenanspruchs ohne Gesundheitsschaden ganztägig erwerbstätig wäre, so ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige zu bemessen (Abs. 2).
b) Nach der Gerichts- und Verwaltungspraxis zu
Art. 27bis IVV
entspricht der Anteil der Erwerbstätigkeit dem zeitlichen Umfang der vom Versicherten ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübten Beschäftigung im Verhältnis zu der im betreffenden Beruf üblichen (Normal-)Arbeitszeit. Wird der so erhaltene Wert mit 'a' bezeichnet, ergibt sich der Anteil des Aufgabenbereichs nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
aus der Differenz 1-a (vgl. ZAK 1992 S. 127, 1980 S. 598). Bei einem hypothetischen Arbeitspensum von 20 Stunden in der Woche beispielsweise resultiert bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 42 Stunden ein Anteil der Erwerbstätigkeit von rund
BGE 125 V 146 S. 150
0,48 (20 Stunden/42 Stunden) und ein solcher von 0,52 für den nichterwerblichen Bereich (vgl. Rz. 2139 f. der Wegleitung des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [WIH] in der ab 1. Januar 1990 gültigen Fassung). Die Gesamtinvalidität entspricht der Summe der mit den jeweiligen Anteilen gewichteten (erwerbs- und nicht erwerbsbezogenen) Invaliditätsgrade.
Im Weitern sind bei der Bemessung der Invalidität im erwerblichen Bereich die Vergleichsgrössen Validen- und Invalideneinkommen im zeitlichen Rahmen der ohne Gesundheitsschaden (voraussichtlich dauernd) ausgeübten Teilerwerbstätigkeit zu bestimmen (ZAK 1992 S. 132 Erw. 3, in SVR 1996 IV Nr. 76 S. 221 f. nicht publizierte Erw. 3 des Urteils C. vom 19. Juli 1995, unveröffentlichte Urteile C. vom 22. Juli 1993 und D. vom 11. Mai 1983; vgl. auch ZAK 1978 S. 401 oben).
c) Ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben, wobei für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich ist (
BGE 117 V 194
f. Erw. 3b mit Hinweisen; AHI 1997 S. 288 ff. Erw. 2b, 1996 S. 197 Erw. 1c, je mit Hinweisen).
3.
Die kantonale Rekurskommission hat einen Invaliditätsgrad von 58,8% ermittelt. Zu diesem Ergebnis ist sie im Wesentlichen auf Grund der Überlegung gelangt, nach Lage der Akten ginge die Versicherte ohne Gesundheitsschaden neben der Besorgung des Haushalts zu 80% einer Erwerbstätigkeit nach. Dies werde auch seitens der IV-Stelle anerkannt. Es komme daher die gemischte Methode (bei einem Anteil der Erwerbstätigkeit von
BGE 125 V 146 S. 151
0,8) zur Anwendung. Hinsichtlich des Valideneinkommens könne als erstellt gelten, dass die Versicherte "mit grosser Wahrscheinlichkeit" seit ca. Frühjahr/Sommer 1993 wieder bei ihrer früheren Arbeitgeberin (Y AG) arbeiten würde. Gemäss dem Bestätigungsschreiben der Firma vom 8. September 1995 hätten entsprechende Verhandlungen über eine Wiederanstellung in der früheren Funktion als Personalberaterin (Salärannahme bei 100%, ca. Fr. 66'000.-- bis Fr. 72'000.--) oder als Agenturleiterin (Salärannahme bei 100%, ca. Fr. 75'000.-- bis Fr. 85'000.--) im Herbst 1991 stattgefunden. Bei einer möglichen Anstellung als Personalberaterin könne auf Grund der Erfahrung der Versicherten vom oberen Lohnniveau für diese Tätigkeit ausgegangen werden. Demgegenüber hätte sie für die Position als Agenturleiterin nach ihrer Familienphase offensichtlich weniger Erfahrung einbringen können und daher mit einem Gehalt im unteren Bereich des Lohnrahmens beginnen müssen. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände rechtfertige es sich, von einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 73'500.-- auszugehen. In Bezug auf das Invalideneinkommen sei unbestritten, dass die Versicherte an ihrem jetzigen Arbeitsplatz mit einem Pensum von rund 60% optimal eingegliedert sei und dass eine Erhöhung des Arbeitspensums auf Grund der gesundheitlichen Situation ausser Betracht falle. Als Invalideneinkommen habe daher der (im ersten Halbjahr 1995 erzielte und auf ein Jahr aufgerechnete) Lohn von Fr. 28'925.-- zu gelten. Daraus ergebe sich für den erwerblichen Bereich eine Erwerbseinbusse von Fr. 29'875.-- ([Fr. 73'500.--/100% x 80%] - Fr. 28'925.--) und somit ein Invaliditätsgrad von 50,8% (Fr. 29'875.--/Fr. 58'800.-- x 100%). Da dieser Wert bereits den vollen Bereich der 80%igen ausserhäuslichen Erwerbstätigkeit umfasse, habe nicht nochmals eine Umrechnung auf den Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 zu erfolgen, sodass für den erwerblichen Bereich von einer Invalidität von 50,8% auszugehen sei. Bei einer unbestrittenen Behinderung im Haushaltbereich von 40% resultiere somit eine Gesamtinvalidität von 58,8% (50,8% + 0,2 x 40%), was Anspruch auf eine halbe Rente gebe.
Die beschwerdeführende IV-Stelle bestreitet die Richtigkeit der vorinstanzlichen Invaliditätsschätzung insofern, als die im zeitlichen Rahmen des ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleisteten Arbeitspensums von 80% ermittelte Einschränkung im erwerblichen Bereich nicht "ebenso wie im Bereich der Haushalttätigkeit" mit dem Anteil der Erwerbstätigkeit von 0,8 gewichtet
BGE 125 V 146 S. 152
werde. Die Berechnungsweise der kantonalen Rekurskommission hätte zur Folge, dass immer dann, wenn im erwerblichen Bereich eine 100%ige Erwerbsunfähigkeit ausgewiesen sei, nach Hinzuzählen des Invaliditätsgrades im Bereich der Haushalttätigkeit die Gesamtinvalidität über 100% liegen würde. Im vorliegenden Fall sei somit der Invaliditätsgrad nach der Formel 0,8 x 50,8% + 0,2 x 40% zu berechnen, betrage also 48,6%, sodass lediglich Anspruch auf eine Viertelsrente bestehe.
4.
Die vorinstanzliche Invaliditätsbemessung widerspricht der geltenden Praxis (und
Art. 27bis IVV
, vgl. nachstehende Erw. 5b) zur Anwendung der gemischten Methode. Danach ist die vorliegend insoweit richtig auf der Grundlage der ohne Behinderung ausgeübten Teilerwerbstätigkeit ermittelte Einschränkung im erwerblichen Bereich bei der Festsetzung der Gesamtinvalidität nicht voll in Anschlag zu bringen, sondern gewichtet mit dem dem hypothetischen Teilarbeitspensum entsprechenden Anteil (hier: 0,8) mitzuberücksichtigen (vgl. Erw. 2b hievor). Die kantonale Rekurskommission hat "ihre" modifizierte Anwendung der gemischten Methode nicht näher begründet. Gleichwohl rechtfertigt sich hier eine Überprüfung der geltenden Praxis im Lichte der im jüngeren Schrifttum daran geäusserten Kritik (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, und ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Ausgewählte Gerichtsentscheide aus dem Sozialversicherungsrecht im Zusammenhang mit Teilzeitarbeitsverhältnissen, je in: Freiburger Sozialrechtstag 1996, Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht? [Hrsg. Erwin Murer], S. 91 ff. und S. 187 ff.).
Die genannten beiden Autorinnen begründen ihren Standpunkt zusammengefasst wie folgt: Gemäss
Art. 4 IVG
sei die Einbusse der Erwerbsfähigkeit und nicht die Einbusse des Erwerbs versichertes Risiko. Damit stimme der Wortlaut von
Art. 28 Abs. 2 IVG
überein, wonach die Erwerbseinkommen, die die versicherte Person vor bzw. nach Eintritt der Invalidität zumutbarerweise erzielen könnte, zueinander in Beziehung zu setzen sind. Dabei beurteile sich der Begriff der Zumutbarkeit im Sinne dieser Bestimmung einzig nach der höchstpersönlichen Leistungsfähigkeit. Für die Schätzung der Erwerbsfähigkeit vor Eintritt des Gesundheitsschadens sei deshalb nicht von Belang, ob die versicherte Person ihre Erwerbsfähigkeit im damaligen Zeitpunkt im Rahmen eines Vollzeitpensums ausgenützt hatte (a.a.O., S. 129 f.). Die geltende
BGE 125 V 146 S. 153
Praxis, wonach bei Teilerwerbstätigen (mit oder ohne Aufgabenbereich im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 IVG
) die Invalidität auf der Grundlage der betreffenden Teilzeitbeschäftigung zu bestimmen ist, widerspreche sodann der Rechtsprechung zu dem mit
Art. 28 Abs. 2 IVG
praktisch wortgleichen Art. 18 Abs. 2 zweiter Satz UVG. In
BGE 119 V 481
f. Erw. 2b habe das Eidg. Versicherungsgericht im Wesentlichen gestützt auf den Wortlaut dieser Bestimmung entschieden, dass die Invalidität bei teilzeitlich erwerbstätigen Versicherten bezogen auf eine Vollzeittätigkeit zu ermitteln sei. Diese Regel habe auch in der Invalidenversicherung zu gelten, da der Invaliditätsbegriff in diesem Bereich mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung grundsätzlich übereinstimme (a.a.O., S. 130 und S. 196 f., je mit Hinweis auf
BGE 119 V 470
Erw. 2b). Im Weitern kann nach Auffassung beider Autorinnen
Art. 27bis Abs. 1 IVV
, richtig ausgelegt, nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Invalidität im erwerblichen Bereich entsprechend der Erwerbsfähigkeit bei voller Erwerbstätigkeit zu bestimmen ist. Danach seien in einem ersten Schritt die Invalidität im erwerblichen Bereich gemäss
Art. 28 Abs. 2 IVG
festzulegen, danach die Behinderung im andern Aufgabenbereich gemäss
Art. 27 IVV
zu bestimmen und schliesslich die beiden Tätigkeitsbereiche zu gewichten (a.a.O., S. 131 und S. 210 f.). Schliesslich weist LEUZINGER-NAEF darauf hin, dass die Anwendung der gemischten Methode nach der geltenden Praxis dem Umstand nicht oder zumindest zu wenig Rechnung trage, dass die Belastung durch die Tätigkeit im andern Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
die Erwerbsarbeit beeinflussen könne und umgekehrt. Dabei würden erfahrungsgemäss teilerwerbstätige Hausfrauen bei einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ihre Erwerbstätigkeit vollständig einstellen, um wenigstens den Haushalt noch besorgen zu können (a.a.O., S. 126 mit Hinweis auf PETER STEIN, Die Invalidität, Weg oder Irrweg von Gesetzgebung und Praxis, in: Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 431 ff., S. 441 f. sowie S. 208 f.).
5.
a) Die Frage der von LEUZINGER-NAEF und RUMO-JUNGO vorgeschlagenen modifizierten Anwendung der gemischten Methode in dem Sinne, dass die Einschränkung im erwerblichen Bereich bezogen auf eine Vollerwerbstätigkeit zu ermitteln sei, stand schon einmal, im unveröffentlichten Urteil B. vom 19. Mai 1993, zur Diskussion. In jenem Fall ging die Verwaltung davon aus, bei einer medizinisch-theoretischen Arbeitsunfähigkeit von 50% wäre der Versicherten die ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ausgeübte
BGE 125 V 146 S. 154
Teilerwerbstätigkeit im Rahmen eines 40%-Arbeitspensums ohne nennenswerte Einschränkung zumutbar. Dementsprechend setzte sie den Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich auf 0% fest. Dagegen stellte sich die kantonale Rekurskommission auf den Standpunkt, diese (praxiskonforme) Bemessung der Invalidität lasse die Tatsache ausser Acht, dass sich die im streitigen Fall festgestellte Arbeitsunfähigkeit von 50% auch bei einer zu 40% ausgeübten Berufstätigkeit auswirke. Bestehe im beruflichen Bereich eine zumutbare Restarbeitsfähigkeit von 50%, so habe die Versicherte mit der Ausschöpfung derselben zu 40% ihre Kräfte grösstenteils verausgabt. Die restliche Zeit stehe nicht mehr vollumfänglich für den zu verrichtenden Anteil an Haushaltarbeit zur Verfügung, sondern müsse für die Regenerierung verwendet werden. Die Invaliditätsbemessung der Verwaltung, welche im beruflichen Bereich von einem Invaliditätsgrad von 0% ausgehe, trage diesem Umstand keine Rechnung. Mit dieser Begründung setzte die damalige Vorinstanz die Invalidität im erwerblichen Bereich auf "20% (50% von 40%)" fest.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Betrachtungsweise und damit eine Änderung der Praxis abgelehnt. Es hat im Wesentlichen erwogen, nach der gesetzlichen Regelung (Art. 4 f. IVG) bemesse sich die Invalidität bei Versicherten, welchen die Aufnahme einer (vollen) Erwerbstätigkeit zugemutet werden könne, allein auf Grund der Erwerbsunfähigkeit. Die Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich sei unbeachtlich; weder werde eine (invaliditätsbedingte) Behinderung kumulativ mitberücksichtigt noch falle eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse ins Gewicht. Umgekehrt sei bei einem Versicherten, welchem die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zumutbar sei, allein die (durch einen Betätigungsvergleich ermittelte) Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, massgebend, ohne Berücksichtigung einer (hypothetischen) Erwerbsunfähigkeit. Diese für das Gericht verbindliche Normierung (Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV) habe der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm in
Art. 28 Abs. 3 IVG
eingeräumten Regelungsbefugnis in analoger Weise auf den Fall der Teilerwerbstätigkeit (
Art. 27bis IVV
sowie ZAK 1977 S. 16 f. und 1978 S. 401 oben) übertragen. Mit anderen Worten sei bei der Invaliditätsbemessung im erwerblichen Bereich die Tätigkeit im andern Aufgabenbereich, namentlich eine dadurch bewirkte Leistungseinbusse, unerheblich. Entsprechend werde die Behinderung im andern Aufgabenbereich unabhängig von einer erwerblich bedingten Leistungseinbusse ermittelt. Im
BGE 125 V 146 S. 155
Weitern ergebe sich aus der Bestimmung des Anteils der Erwerbstätigkeit und damit der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich mittels eines erwerbsbezogenen Zeitvergleichs, dass die beiden Bereiche Teil eines Ganzen bilden und in dem Sinne nicht getrennt voneinander behandelt werden können, dass die Unmöglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen, der Erwerbsunfähigkeit (eben) nur insoweit gleichgestellt sei, als dem Versicherten die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden könne (vgl.
Art. 5 Abs. 1 IVG
). Damit nicht verträglich sei die Sichtweise des kantonalen Gerichts, welches sinngemäss teilerwerbstätige Versicherte gleichzeitig als Vollerwerbstätige und Nichterwerbstätige behandle (vgl. EVGE 1964 S. 261 Erw. 2 sowie
BGE 99 V 43
). Soweit im Übrigen mit der vorinstanzlich verfochtenen modifizierten Anwendung der gemischten Methode ein - im konkreten Fall um 20% - höherer Invaliditätsgrad resultiere, erscheine fraglich, ob damit der erwerblich (durch Ausschöpfung der Restarbeitsfähigkeit) bedingten Leistungseinbusse im andern Aufgabenbereich angemessen Rechnung getragen werde. Denn es sei nicht ersichtlich, inwiefern die erwerbliche Invalidität bezogen auf eine Ganztagestätigkeit, soweit grösser als die auf Grund der (hypothetischen) Teilerwerbstätigkeit ermittelte Einschränkung, hiefür die "richtige" Messgrösse sein sollte. Es sei daher nicht auszuschliessen, dass mit dieser Berechnungsweise unter den Teilerwerbstätigen Ungleichheiten geschaffen würden. An diesen Ausführungen ist im Sinne der nachstehenden Erwägungen festzuhalten.
b) Die geltende Praxis zur Bemessung der Invalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten mit einem anderen Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
entspricht dem klaren Willen des Verordnungsgebers (vgl. ZAK 1977 S. 16 f. und 1978 S. 401 oben), wie er auch im Wortlaut des
Art. 27bis Abs. 1 IVV
zum Ausdruck kommt. Der erste Satz dieser Vorschrift hält in allen drei Amtssprachen ausdrücklich fest, dass bei einem Versicherten, der nur zum Teil, ("qu'à temps partiel" bzw. "solo parzialmente") erwerbstätig ist, für diesen Teil ("pour cette part" resp. "per questa parte") die Invalidität nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
festgelegt wird. Eine solche repetitive Formulierung kann nur in dem Sinne verstanden werden, dass die Invalidität bei Teilerwerbstätigen ungeachtet, ob sie daneben in einem andern Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
tätig sind, bezogen auf die tatsächlich oder hypothetisch ausgeübte Teilerwerbstätigkeit zu ermitteln ist. Diese einzig
BGE 125 V 146 S. 156
mögliche Auslegung wird auch insofern bestätigt, als im dritten Satz von
Art. 27bis Abs. 1 IVV
in der französischen und italienischen Fassung von der Behinderung in den in Frage stehenden Aktivitäten ("dans les deux activités en question" bzw. "nelle due attività in questione") die Rede ist. Der Wortlaut von
Art. 27bis IVV
ist lediglich insoweit unklar, als er offen lässt, wie der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Tätigkeit im andern Aufgabenbereich festzulegen ist. Auf die vorab aus dem Gesetz geschöpften Argumente gegen die geltende Praxis der Invaliditätsbemessung bei Teilerwerbstätigen mit einem andern Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
ist somit zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung einzugehen. Dagegen stellt sich die Frage einer Praxisänderung (vgl. dazu
BGE 123 V 157
Erw. 3b,
BGE 107 V 82
Erw. 5, je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 122 I 59
Erw. 3c/aa) erst, wenn, und wäre eine solche überhaupt nur und soweit zulässig, als
Art. 27bis IVV
offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat in
Art. 28 Abs. 3 IVG
eingeräumten Regelungsbefugnisse herausfiele oder sich aus andern Gründen als verfassungs- oder gesetzwidrig erwiese (vgl.
BGE 124 II 245
Erw. 3,
BGE 123 V 84
f. Erw. 4a, je mit Hinweisen). Die gegenteilige Auffassung liesse sich mit dem Gewaltenteilungsprinzip nicht vereinbaren (vgl.
BGE 124 V 10
f. Erw. 5b/cc sowie
BGE 112 Ib 310
f. Erw. 2 und
BGE 112 V 58
f. Erw. 2a).
c) aa) Zunächst ist festzustellen, dass der Bundesrat auf Grund von
Art. 28 Abs. 3 IVG
grundsätzlich zu allen durch das Gesetz nicht geregelten Fragen im Zusammenhang mit der Bemessung der Invalidität bei Versicherten, die vor Eintritt des Gesundheitsschadens nicht erwerbstätig waren, Vorschriften erlassen kann (Botschaft zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [...] vom 24. Oktober 1958, BBl 1958 II 1137ff., 1197 und 1263). Diese weite Kompetenz umfasst insbesondere auch die Befugnis zur Regelung der vom Gesetz nicht beantworteten Frage der Invaliditätsbemessung bei teilerwerbstätigen Versicherten mit daneben einem Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
, was der Verordnungsgeber mit
Art. 27 IVV
und dem auf den 1. Januar 1977 in Kraft getretenen und seit 1. Januar 1983 geschlechterneutral formulierten
Art. 27bis IVV
denn auch tat (vgl. ZAK 1977 S. 16 und 1982 S. 335). Bis zu jenem Zeitpunkt galt eine versicherte Person, namentlich eine Hausfrau, entweder als nicht erwerbstätig oder als (voll) erwerbstätig, wobei sich die Statusfrage im Einzelfall nach den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien beurteilte (vgl.
BGE 99 V 43
,
BGE 98 V 259
BGE 125 V 146 S. 157
und 265 sowie EVGE 1964 S. 258). Dass sich
Art. 27bis IVV
im Rahmen der weiten Delegationsnorm des
Art. 28 Abs. 3 IVG
hält, hat das Eidg. Versicherungsgericht im Übrigen bereits in ZAK 1979 S. 271 Erw. 1b entschieden und wird auch in der Lehre anerkannt (MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 220 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 211).
bb) Im Weitern verstösst die Regelung des
Art. 27bis IVV
nicht gegen den gesetzlichen Begriff der Invalidität (
Art. 4 Abs. 1 IVG
) und deren Bemessung bei Erwerbstätigen ohne anderen Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
unter dem Gesichtspunkt des Rentenanspruchs (
Art. 28 Abs. 2 IVG
). Versichertes Risiko ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit, indessen lediglich wenn und soweit die Einschränkung in der Erwerbstätigkeit auf eine gesundheitliche Beeinträchtigung (Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall) zurückzuführen ist (BBl 1958 II 1160 f.; MEYER-BLASER, a.a.O., S. 8 f.). Wäre eine versicherte Person gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber ihr Arbeitspensum aus freien Stücken, sei es um mehr Freizeit zu haben, sei es um einer (Weiter-)Ausbildung nachzugehen, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BBl 1958 II 1162; LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 124 f. sowie RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 195 unten f.; zur Kausalität und Finalität des Invaliditätsbegriffes im Allgemeinen und zur Bedeutung der sogenannten invaliditätsfremden Faktoren im Besonderen vgl. MEYER-BLASER, a.a.O., S. 14 f. und dortige Hinweise). Folgerichtig hat die Rechtsprechung entschieden, dass unter dem Erwerbseinkommen, das der Versicherte erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre, nach
Art. 28 Abs. 2 IVG
jenes Einkommen zu verstehen ist, welches er als Gesunder tatsächlich erzielen würde. Ist auf Grund der Umstände des Einzelfalles anzunehmen, dass der Versicherte sich ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voraussichtlich dauernd mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit begnügte, so ist darauf abzustellen, auch wenn er an sich besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten hätte (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a mit Hinweisen; erwähntes Urteil B. vom 19. Mai 1993; vgl. auch RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97). An dieser Konzeption ändert der Sonderfall des
Art. 5 Abs. 1 IVG
nichts, zumal sich diese Gesetzesnorm direkt und in für den Richter verbindlicher Weise
BGE 125 V 146 S. 158
(Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV) auf den (finalen) Invaliditätsbegriff als solchen bezieht.
cc) Sodann lässt auch
BGE 119 V 481
Erw. 2b, wonach sich im Bereich der Unfallversicherung die Invalidität bei teilerwerbstätigen Versicherten, insbesondere auch das Valideneinkommen, dem Wortlaut von Art. 18 Abs. 2 zweiter Satz UVG entsprechend auf der Grundlage der erwerblichen Möglichkeiten bemisst,
Art. 27bis IVV
nicht als gesetzwidrig erscheinen. Dabei ist an dieser Stelle weder auf die Kritik von DUC (Les assurances sociales en Suisse, Lausanne 1995, S. 434 ff. Fn. 683) an diesem Entscheid näher einzugehen noch zu dieser Rechtsprechung, insbesondere im Lichte von RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97, Stellung zu nehmen. Zwar gilt der Grundsatz der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs in der Invaliden- und in der Unfallversicherung. Danach hat die Schätzung der Invalidität mit Bezug auf den gleichen Gesundheitsschaden in beiden Bereichen praxisgemäss den gleichen Invaliditätsgrad zu ergeben (
BGE 119 V 470
Erw. 2b mit Hinweisen; LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Bern 1997, 2. Aufl., S. 80 Rz. 5 und S. 263 Rz. 12). Diese Koordinationsregel findet indessen ihre Schranke dort, wo die unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis in den einzelnen Versicherungszweigen ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen kann (vgl. dazu die in
BGE 119 V 470
f. Erw. 2b angeführten Beispiele; ferner RUMO-JUNGO, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 97).
Ein wesentlicher Unterschied zwischen der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung besteht nun darin, dass in jenem Bereich auch gesundheitlich bedingte Behinderungen in nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit im engeren Sinne (vgl. dazu
Art. 1 ff. IVG
und
BGE 106 V 131
Erw. 3a mit Hinweisen) fallenden Beschäftigungen, wie insbesondere die Hausarbeit, versichert sind. Dies beruht auf der Überlegung, dass die Invalidität der haushaltführenden Ehefrau (oder des Hausmannes) schwerwiegende wirtschaftliche Folgen für die Familie haben kann (Anhang zum Protokoll der ersten Sitzung der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 3.-7. Oktober 1955 [Referat Dr. Binswanger] S. 100). Hinzu kommt, dass der Rentenanspruch in der Unfallversicherung eine feinere Abstufung kennt als in der Invalidenversicherung (
Art. 20 Abs. 1 UVG
; vgl. auch
BGE 122 V 336
Erw. 4b) und dass das UVG im Bemessungsfaktor des
BGE 125 V 146 S. 159
versicherten Verdienstes ein (starkes) Korrektiv in Bezug auf die Rentenhöhe besitzt (
Art. 15 UVG
und
Art. 22 ff. UVV
). Wenn der Verordnungsgeber im Rahmen der ihm in
Art. 28 Abs. 3 IVG
eingeräumten weiten Regelungsbefugnis in Art. 27bis Abs. 1 erster Satz IVV festgelegt hat, dass sich bei teilerwerbstätigen Versicherten die Invalidität auf Grund des tatsächlichen oder allenfalls hypothetisch geleisteten Arbeitspensums bemisst, kann in dieser Vorschrift zumindest dort, wo der oder die betreffende Versicherte daneben auch in einem Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
tätig ist oder war, (allein) keine Gesetzwidrigkeit im Sinne einer Verletzung des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes erblickt werden.
dd) Zum letzten Kritikpunkt der Nichtberücksichtigung einer allfälligen verminderten Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich oder im Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
infolge der Beanspruchung im jeweils anderen Tätigkeitsfeld hat das Eidg. Versicherungsgericht im erwähnten Urteil B. vom 19. Mai 1993 ausführlich Stellung genommen (vgl. Erw. 5a hievor). Ob die Berücksichtigung solcher Wechselwirkungen bei Teilerwerbstätigen mit einem andern Aufgabenbereich grundsätzlich zulässig ist, wovon das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil N. vom 15. November 1996 ausgegangen ist, allerdings ohne sich dabei mit seinen Erwägungen im Urteil B. vom 19. Mai 1993 auseinanderzusetzen, erscheint fraglich. Dagegen spricht der hier zentrale Begriff der (Un)Zumutbarkeit der Erwerbsaufnahme im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 IVG
, so wie ihn der Gesetzgeber verstand (vgl. BBl 1958 II 1162 sowie Bericht der Subkommission II der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. April 1956, S. 52 f.) und die Rechtsprechung (geltungszeitlich offen) konkretisierte (vgl. Erw. 2c hievor und MEYER-BLASER, a.a.O., S. 26 ff.; ferner LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 124 ff., S. 126). Danach sind für die Beurteilung der Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang einer oder einem haushaltführenden nicht oder teilerwerbstätigen Versicherten die Aufnahme oder Erweiterung einer Erwerbstätigkeit zumutbar ist oder nicht, haushaltsbezogene, sich in diesem Bereich nicht auswirkende Leistungseinbussen grundsätzlich unbeachtlich. Sonst müsste konsequenterweise auch bei voll erwerbstätigen Versicherten eine die Leistungsfähigkeit im erwerblichen Bereich vermindernde Hausarbeit berücksichtigt werden, was die Rechtsprechung bisher abgelehnt hat (vgl.
BGE 99 V 43
und ZAK 1988 S. 476, 1980 S. 600 oben). Hierin besteht denn auch,
BGE 125 V 146 S. 160
nebenbei bemerkt, ein wesentlicher Unterschied zu Versicherten, welche mehrere Teilerwerbstätigkeiten ausüben.
Selbst wenn (wechselseitige) auf die Tätigkeit im jeweils anderen Bereich zurückzuführende Leistungseinbussen bei der Invaliditätsbemessung zu berücksichtigen wären, dürfte, insbesondere auf Grund der unterschiedlichen Bemessungsgrundlagen im erwerblichen Bereich und im Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
(Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich), eine zuverlässige (medizinische und berufskundliche) Quantifizierung solcher Interaktionen praktisch schwierig sein. Beim Hauptanwendungsfall der gemischten Methode (Teilerwerbstätigkeit und Führung eines Mehrpersonenhaushalts) kommt insoweit erschwerend dazu, dass der Ehemann oder die Ehefrau von Gesetzes wegen verpflichtet ist, "ein jeder nach seinen Kräften" den haushaltführenden Ehepartner in dieser Arbeit zu entlasten (
Art. 163 Abs. 1 und 2 ZGB
und ZAK 1992 S. 132 vor Erw. 3; vgl. auch ZAK 1984 S. 135). Davon abgesehen hat nun aber der Bundesrat, gerade auch aus Gründen der Praktikabilität (vgl. ZAK 1977 S. 16 f.), mit
Art. 27bis IVV
eine andere Regelung getroffen, welche vor dem Gesetz ebenfalls standhält. Es ist daher dem Richter verwehrt, eine davon abweichende Ordnung zu schaffen, zumal dem Verordnungsgeber in
Art. 28 Abs. 3 IVG
ein sehr weiter Bereich des Ermessens eingeräumt worden ist (vgl.
BGE 124 II 245
Erw. 3, 123 V 84 f. Erw. 4a). Er kann lediglich allenfalls de lege ferenda auf andere Lösungsmöglichkeiten hinweisen. An dieser Stelle ist festzuhalten, dass das Eidg. Versicherungsgericht alle bisher beurteilten Varianten einer modifizierten Anwendung der gemischten Methode bei teilerwerbstätigen Hausfrauen mit zum Teil einlässlicher Begründung, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Rechtsgleichheitsgebots und des in
Art. 163 ZGB
konkretisierten Grundsatzes der Gleichheit der Geschlechter nach
Art. 4 Abs. 2 BV
, verworfen hat (vgl. ZAK 1980 S. 598, 1992 S. 127 sowie Urteil B. vom 19. Mai 1993; ferner ZAK 1989 S. 118 Erw. 4c). Es erscheint denn auch nicht einfach, eine allen denkbaren Fallgruppen oder gar Fällen (hypothetisch) teilerwerbstätiger Versicherter, welche daneben in einem Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
tätig sind, gerecht werdende generell-abstrakte Regelung zu finden. Immerhin ist nicht zu verkennen, dass vielfach der Hauptgrund für die Kritik an der gemischten Methode gemäss
Art. 27bis IVV
und der Praxis im Umstand zu suchen ist, dass bei der Ermittlung der Behinderung im Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
BGE 125 V 146 S. 161
auf Grund eines Betätigungsvergleichs (
Art. 27 Abs. 1 IVV
; vgl. AHI 1997 S. 291 Erw. 4a) in der Regel ein tieferer Invaliditätsgrad resultiert, verglichen mit der Invaliditätsbemessung im Rahmen eines Einkommensvergleichs im erwerblichen Bereich (vgl. LEUZINGER-NAEF, a.a.O., S. 127 oben mit Hinweis auf das Forschungsprojekt im Rahmen von NFP Nr. 29 "Wandel der Lebensformen und soziale Sicherheit", Muri 1994). Dies kann dazu führen, dass in Bezug auf die Erwerbstätigkeit zwar eine rentenbegründende Einschränkung besteht, die Gesamtinvalidität wegen der tieferen Invalidität im Aufgabenbereich gemäss
Art. 5 Abs. 1 IVG
unter die rentenerhebliche Grenze von 40% zu liegen kommt (vgl. ZAK 1992 S. 131 unten Erw. 2c). Dass die Grundlagen der Invaliditätsschätzung für Erwerbstätige und Nichterwerbstätige "gänzlich verschieden" sind (EVGE 1964 S. 261 Erw. 2), entspricht indessen dem gesetzgeberischen Willen, welcher in
Art. 4 Abs. 1,
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 28 Abs. 2 IVG
seinen Niederschlag gefunden hat (BBl 1958 II 1161 f. sowie Bericht der Subkommission II der Eidg. Expertenkommission für die Einführung der Invalidenversicherung vom 30. April 1956, S. 53). Daran etwas zu ändern, kann nicht Aufgabe des Richters sein (zur Überprüfung von Bundesgesetzen auf ihre Verfassungsmässigkeit vgl.
BGE 123 V 322
Erw. 6b/bb mit Hinweisen).
d) Ist nach dem Gesagten
Art. 27bis IVV
gesetzmässig, stellt sich die Frage einer Praxisänderung nicht (vgl. Erw. 5b hievor).
6.
Vorliegend ist von den Bemessungsfaktoren (Anteile Erwerbstätigkeit und Haushaltführung, Validen- und Invalideneinkommen, Behinderung im Haushaltbereich) einzig das Valideneinkommen von Fr. 58'800.-- streitig, dies allerdings zu Recht. Zwar ist entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Bestimmung dieser hypothetischen Einkommensgrösse auf Grund der Angaben der ehemaligen und vor dem Unfall vom 30. Januar 1992 potentiellen neuen Arbeitgeberin vom Mittelwert des bei einem Vollzeitpensum als Personalleiterin maximal und als Agenturleiterin im Minimum in Aussicht gestellten Gehalts von Fr. 73'500.-- ausgegangen ist (vgl. Erw. 3 hievor). Der auf ein 80%-Teilzeitpensum umgerechnete Betrag von Fr. 58'800.-- entspricht indessen dem Lohn bei Antritt der Stelle im Frühjahr/Sommer 1993, kann somit nicht direkt dem auf den tatsächlichen Verdienstverhältnissen 1995 beruhenden Invalideneinkommen von Fr. 28'925.-- gegenübergestellt werden. Vielmehr ist diese Summe entsprechend der Lohnentwicklung (1,3% [1993/94], 1,4% [1994/95]; vgl. Die
BGE 125 V 146 S. 162
Volkswirtschaft, 6/97, Aktuelle Wirtschaftsdaten, S. 27 Tabelle B10.2 [Dienstleistungen]) aufzurechnen, was zu einem Valideneinkommen von Fr. 60'399.-- führt. Daraus resultiert ein Invaliditätsgrad im erwerblichen Bereich von 52,1% und eine Gesamtinvalidität von aufgerundet 50% (0,8 x 52,1% + 0,2 x 40%). Damit besteht Anspruch auf eine halbe Rente, über deren Beginn die Verwaltung, in Beachtung von
Art. 48 Abs. 2 IVG
, noch zu befinden haben wird. Der angefochtene Entscheid erweist sich somit im Ergebnis als rechtens.
7.
(Kosten und Parteientschädigung)


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
85 II 64
13. Sentenza 5 maggio 1959 della II Corte civile nella causa B. contro B.

regeste:
Regeste
Scheidung nach Trennung der Ehe.
Ausschliessliche Schuld des klagenden Ehegatten (
Art. 148 Abs. 1 ZGB
).
Verweigerung der Wiedervereinigung seitens des beklagten Ehegatten? (
Art. 148 Abs. 2 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 85 II 64 S. 64
A.-
I coniugi B. si sono uniti in matrimonio il 25 ottobre 1952. Il 12 dicembre 1953, è nato il loro unico figlio.
Il marito, che lavora presso l'Officina delle FFS a Bellinzona, conservò anche dopo il matrimonio il domicilio ad Arzo, suo comune di origine, e stabilì l'abitazione coniugale in un appartamento situato nella casa dei suoi genitori. In un primo tempo, la moglie accettò quella soluzione anche se la convivenza con il marito era così ridotta a un incontro settimanale che durava dal sabato
BGE 85 II 64 S. 65
pomeriggio alla domenica pomeriggio. Dopo pochi mesi, essa si trasferì però dal lunedì al sabato presso i suoi propri genitori a Rancate, a motivo sopra tutto di seri attriti sorti tra lei e i suoceri, in particolare la suocera. È poichè gli attriti e i litigi s'erano fatti più violenti senza che il marito intervenisse in favore della moglie, questa, dalla fine di agosto del 1953, rimase a Rancate anche il sabato e la domenica. In quel periodo, era incinta e fu il medico a consigliarle di abbandonare totalmente la casa dei suoceri. Pregato dalla moglie di porre premesse ragionevoli per la ripresa dell'unione coniugale, il marito nulla intraprese, cosicchè la moglie si rivolse, il 18 settembre 1953, al giudice, chiedendo il suo intervento a stregua dell'art. 169 CC. Invece di trasferire l'abitazione coniugale a Bellinzona o per lo meno altrove che in casa dei suoi genitori come gli aveva suggerito il pretore, il marito fece diffidare la moglie, un mese dopo, a reintegrare il domicilio coniugale ad Arzo. In risposta alla diffida, che rimase senza effetti legali perchè prematura, la moglie comunicò al marito che era sempre disposta a riprendere la vita coniugale, non però in casa dei suoceri. Anche dopo la nascita del figlio, i due coniugi continuarono a vivere separati.
B.-
Il 25 febbraio 1954, la moglie chiese la separazione legale dal marito, l'attribuzione del figlio e la condanna del marito a pagare alimenti adeguati per il mantenimento suo e del figlio. Pronunciata dal pretore per tempo indeterminato, la separazione legale fu dal Tribunale di appello limitata a un anno, in sostanza perchè alla base del dissidio tra i due coniugi non stavano, per loro ammissione, sentimenti di avversione personale, ma solo cause esteriori, la questione cioè del luogo dell'abitazione coniugale, e tali cause sarebbero dovute cessare non appena il marito si fosse deciso "a riunire la famiglia in un ambiente favorevole alla regolare convivenza".
C.-
Il marito non diede seguito alcuno all'invito del pretore e del Tribunale di appello di sistemare la sua
BGE 85 II 64 S. 66
famiglia in luogo sottratto all'influsso pernicioso dei suoi genitori. Non appena trascorso il termine di un anno, presentò al contrario al pretore di Mendrisio, la moglie non essendo tornata ad Arzo, una petizione di divorzio fondata sugli
art. 147 e 148
CC. Citato con la moglie per l'esperimento di conciliazione dichiarò di rifiutare "ogni e qualsiasi riconciliazione"; la moglie disse invece al gìudice che era sempre pronta alla riconciliazione ed era disposta a riprendere la vita con il marito, alla sola ed unica condizione che il domicilio coniugale fosse scelto fuori di Arzo.
Sia il pretore sia il Tribunale di appello respinsero la domanda di divorzio, per colpa esclusiva dell'attore.
D.-
L'attore ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullata la sentenza impugnata, il divorzio sia concesso.
Nelle sue osservazioni, la convenuta non ha presentato conclusioni formali, ma dai suoi motivi appare che chiede la conferma pura e semplice della sentenza impugnata.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Giusta l'art. 148 cp. 1 CC, l'azione di divorzio riproposta anche da uno solo dei coniugi dopo la decorrenza del periodo di separazione senza che vi sia stata una riconciliazione dev'essere accolta, salvo che la turrbazione dell'unione coniugale sia imputabile ad esclusiva colpa del coniuge che ripropone l'azione. Anche in questo caso, precisa l'art. 148 cp. 2 CC, il divorzio deve tuttavia essere pronunciato se l'altro coniuge rifiuta la conciliazione.
Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, al coniuge convenuto con un'azione di divorzio dopo separazione non può essere rimproverato di rifiutare la riconciliazione nel senso dell'art. 148 cp. 2 CC, qualora il coniuge attore non abbia per parte sua richiesto la riconciliazione o non l'abbia richiesta seriamente (RU 84 II 412;
52 II 184
sgg.). Questa ipotesi si verifica in concreto. Lungi dall'averla richiesta, l'attore rifiuta infatti lui medesimo
BGE 85 II 64 S. 67
"ogni e qualsiasi riconciliazione". Così stando le cose, l'attore non può però in nessun caso prevalersi dell'art. 148 cp. 2 CC. Per giustificare una conclusione diversa, non giova all'attore il fatto che la convenuta sarebbe disposta a tornare a vivere con il marito soltanto alla condizione che il domicilio coniugale sia fissato in una località diversa che Arzo, e in ogni modo non in casa dei suoceri. Se una condizione siffatta non appare senz'altro conciliabile con quanto il Tribunale federale ha esposto nella sentenza RU 52 II 184 sgg., determinante rimane pur sempre la circostanza che la convenuta non può aver rifiutato ciò che il marito non le ha offerto, escludendo lui medesimo "ogni e qualsiasi riconciliazione".
2.
Tenuto conto di ciò che precede, il divorzio potrebbe essere pronunciato soltanto se, contrariamente a quanto hanno ritenuto ambedue i giudici cantonali, la profonda turbazione dei rapporti coniugali non fosse dovuta a colpa esclusiva dell'attore, ma pure a circostanze oggettive, non imputabili cioè a colpa delle parti o a errori della convenuta, che non fossero così poco importanti da doverli praticamente ignorare se raffrontati alla colpa principale dell'attore (RU 84 II 412 consid. 2;
74 II 3
sgg.).
L'attore lo pretende e dice che l'attribuzione a lui di tutta la colpa per i fatti che condussero alla disunione violerebbe il diritto federale, la moglie avendo abbandonato il tetto coniugale e non essendovi tornata neppure quando fu diffidata a farlo.
A questo proposito, occorre considerare quanto segue. Il Tribunale di appello rileva che la causa della disunione materiale delle parti sta esclusivamente nella "non risolta questione dell'abitazione coniugale". Nel suo gravame, l'attore non asserisce che questa costatazione sarebbe errata e che in realtà altre cause avrebbero condotto al perturbamento della unione coniugale. Si tratta dunque di esaminare in primo luogo se le difficoltà relative alla scelta dell'abitazione coniugale possano essere ascritte, nel senso della giurisprudenza citata, a circostanze oggettive e, ove tale
BGE 85 II 64 S. 68
non fosse il caso, se anche errori della convenuta abbiano contribuito a fare di dette difficoltà una causa di turbazione grave dell'unione dei due coniugi.
a) Soltanto se ragioni plausibili, per esempio esigenze di lavoro, avessero indotto l'attore a mantenere l'abitazione coniugale ad Arzo e a vivere lontano dalla moglie sei giorni su sette, si potrebbe riconoscere alle difficoltà nate dalla scelta dell'abitazione un carattere oggettivo, così da giustificare la conclusione che l'attore non ne è responsabile. In concreto, queste ragioni plausibili fanno difetto. Tra l'altro, il ricorrente non critica minimamente l'accertamento del Tribunale di appello che ha dimostrato inconsistente l'unico argomento da lui addotto e secondo cui, mantenendo il domicilio coniugale ad Arzo, avrebbe risparmiato sul canone di locazione. Per la verità, solo un erroneo ed egoistico concetto del diritto del marito di scegliere l'abitazione coniugale ha indotto l'attore a credere che la convenuta avesse due sole alternative: o vivere in casa dei suoceri o accettare le conseguenze del suo rifiuto. Ora, un atteggiamento di questa natura non è conciliabile con il dovere che ciascun coniuge ha di contribuire con tutte le sue forze a superare le difficoltà esterne ed interne le quali possono nuocere al buon andamento di un'unione coniugale (RU 79 II 341, 77 II 207 e sentenze ivi citate). Non lo è sicuramente in un caso come quello in esame, dove il marito poteva rendersi conto che l'esclusiva preoccupazione della moglie era di non dover continuare a vivere in casa dei suoceri, esposta com'era alle loro interferenze originate dalla continua assenza del marito e, manifestamente, dalla subordinazione di questi ai voleri di sua madre. Più che di difficoltà dovute a circostanze oggettive, devesi insomma parlare, con il Tribunale di appello, "d'ingiustificata ostinazione del marito nell'opporsi alla naturale e ragionevole sistemazione dell'abitazione al luogo del lavoro, ponendo fine a una convivenza limitata nei primi mesi a un giorno per settimana e poi cessata".
BGE 85 II 64 S. 69
b) Per ciò che riguarda il comportamento della convenuta, a torto il ricorrente cerca di ascriverle a colpa il fatto che abbandonò a suo tempo il tetto coniugale e non vi fece più ritorno. Essa si recò infatti dai suoi propri genitori su consiglio del medico, per evitare il ripetersi dei litigi con i suoceri durante gli ultimi mesi della gravidanza. Nè si contentò di partire, giacchè fece sapere al marito che sarebbe tornata non appena avesse posto premesse ragionevoli per una vita coniugale normale. Non fu del resto l'unica volta in cui la moglie cercò di far comprendere al marito che il solo ostacolo alla loro unione era dato dal contatto forzato con i suoceri. Malgrado quegli inviti della convenuta a dar prova di un minimo di buona volontà e malgrado i suggerimenti degli stessi giudici cantonali, l'attore mai volle proporre una soluzione concreta diversa da quella consistente nell'esigere dalla moglie che tornasse in casa dei suoceri. Neppure quando la separazione legale pronunciata dal pretore a domanda della moglie e confermata dal Tribunale di appello venne a sancire la pretesa della moglie di avere un'abitazione coniugale sottratta alle interferenze dei suoceri, l'attore diede prova di minore intransigenza. Egli si limitò ad attendere la fine della separazione legale per chiedere, poco dopo, il divorzio in virtù dell'art. 148 CC. In queste circostanze, bisogna convenire che soltanto l'attore porta la responsabilità della disunione che caratterizza oggi il suo matrimonio. Un rimprovero non può essere mosso alla convenuta, tanto più che ancora oggi è disposta a riprendere la vita coniugale non appena l'attore avrà fatto cessare le cause, a lui esclusivamente imputabili, che indussero a suo tempo i giudici a pronunciare la separazione legale dei coniugi.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la sentenza impugnata è confermata.


header:
Urteilskopf
122 IV 299
46. Urteil des Kassationshofes vom 26. September 1996 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 StGB
; Strafzumessung, Bedeutung des Reinheitsgrades von Drogen.
Der Reinheitsgrad von Betäubungsmitteln kann für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter (E. 2c; Klarstellung der Rechtsprechung).
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
, Art. 58 Abs. 4 aStGB; ganzes oder teilweises Absehen von einer Ersatzforderung.
Nach dem neuen Einziehungsrecht ist entsprechend der Praxis zum alten Recht zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder ein Verzicht auf die Ersatzforderung rechtfertigt, weil sie die soziale Integration des Täters gefährden würde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 122 IV 299 S. 299
Am 7. Februar 1996 verurteilte das Obergericht des Kantons Solothurn W. zweitinstanzlich wegen qualifizierter Widerhandlung
BGE 122 IV 299 S. 300
gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Gewalt und Drohung gegen Beamte sowie Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer zu 5 1/2 Jahren Zuchthaus und zu 12 Jahren Landesverweisung. Es verpflichtete W., dem Staat Solothurn einen beim Drogenhandel unrechtmässig erworbenen Vermögensvorteil von Fr. 200'000.-- zu bezahlen, abzüglich zwei sichergestellte Beträge von Fr. 1'770.-- und Fr. 1'700.--.
W. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, ihn milder zu bestrafen und auf eine Ersatzforderung zu verzichten.
Das Obergericht beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, in Anwendung von
Art. 277 BStP
teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Eintreten).
2.
a) Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (
Art. 63 StGB
). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in diesen auf Nichtigkeitsbeschwerde hin, mit der ausschliesslich eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 269 BStP
), nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (vgl.
BGE 121 IV 193
E. 2a mit Hinweisen).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) hat der Beschwerdeführer mit 731 Gramm reinem Kokain und 592 Gramm reinem Heroin Handel getrieben bzw. einen Teil davon unberechtigt besessen. Die Vorinstanz führt aus, zwar werde die grosse Menge schon durch die Qualifizierung als schwerer Fall nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
(SR 812.121) erfasst und mit der entsprechenden Strafdrohung
BGE 122 IV 299 S. 301
versehen. Anderseits habe der Beschwerdeführer den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung für den schweren Fall gesetzten Grenzwert von 12 Gramm reinem Heroin und 18 Gramm reinem Kokain um ein Vielfaches überschritten. Obwohl der Drogenmenge bei der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukomme, dürfe und müsse der Richter im Rahmen von
Art. 63 StGB
eine erhebliche Überschreitung des Grenzwertes innerhalb des qualifizierten Strafrahmens straferhöhend berücksichtigen. Da Drogen praktisch nie rein gehandelt würden, sei dabei davon auszugehen, dass sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Gesamtmenge der von ihm in Umlauf gebrachten bzw. besessenen Drogen, also auf eine Menge von 1'828 Gramm Kokain und 1'793 Gramm Heroin, erstreckt habe. Der Reinheitsgrad spiele bei der Strafzumessung keine Rolle, da hiefür die Grösse des Verschuldens massgebend sei. Der Beschwerdeführer habe mit den genannten Mengen die Gesundheit vieler Menschen in hohem Mass aufs Spiel gesetzt. Er habe die Drogen in einem Zeitraum von lediglich sieben Wochen umgesetzt und sei dabei äusserst kaltblütig und skrupellos vorgegangen. Er sei selber nicht drogenabhängig. Trotz 10jähriger Einreisesperre sei er in die Schweiz eingereist, um hier mit Drogenhandel das grosse Geld zu machen. Straferhöhend sei die einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 1992 (21 Tage Gefängnis bedingt) zu berücksichtigen. Die brutale Verhaltensweise des Beschwerdeführers zeige sich auch im vorzeitigen Strafvollzug. Zu seinen Gunsten seien demgegenüber seine guten Arbeitsleistungen in der Strafanstalt zu gewichten. Der Beschwerdeführer habe im vorinstanzlichen Verfahren erstmals zugegeben, mit Drogen gehandelt zu haben. Das lasse auf Einsicht schliessen, was strafmindernd zu berücksichtigen sei. Ebenso spreche die gezeigte Reue zugunsten des Beschwerdeführers. Die Vorinstanz erachtet das Verschulden als ausserordentlich schwer. In Berücksichtigung aller Umstände sei eine Zuchthausstrafe von 5 1/2 Jahren angemessen.
c) Diese Erwägungen sind jedenfalls im Ergebnis bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten und keine unhaltbar harte Strafe ausgesprochen. Zwar ist die Aussage, der Reinheitsgrad spiele bei der Strafzumessung keine Rolle, in dieser allgemeinen Form nicht zutreffend. Wie in
BGE 121 IV 193
ausgeführt wurde, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung dann keine Rolle, wenn nicht feststeht, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes
BGE 122 IV 299 S. 302
Betäubungsmittel liefern wollte (S. 196 unten). Sonst aber kann der Reinheitsgrad für das Verschulden von Bedeutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten Drogen, ist es leichter.
Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich nicht, dass der Beschwerdeführer mit besonders reinem oder stark gestrecktem Stoff gehandelt hätte. Der Reinheitsgrad ist im hier zu beurteilenden Fall für die Strafzumessung deshalb belanglos; die Vorinstanz hat im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt.
3.
Nach den Darlegungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer mit dem Drogenhandel einen Gewinn von insgesamt Fr. 210'000.-- erwirtschaftet. Da der Beschwerdeführer keine finanziellen Verpflichtungen habe, sei eine Ersatzforderung von Fr. 200'000.-- angemessen.
a) Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der errechnete Gewinn von Fr. 210'000.-- beruhe lediglich auf einer hypothetischen Hochrechnung, ist er nicht zu hören. Damit stellt er die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid in Frage. Das ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei von Beruf Kellner und habe kein Vermögen. Wegen der Landesverweisung dürfe er in der Schweiz nicht mehr arbeiten. Zudem habe er eine längere Freiheitsstrafe zu verbüssen. Deshalb sei
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
verletzt.
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Diese Möglichkeit des ganzen oder teilweisen Absehens von einer Ersatzforderung entspricht der bundesgerichtlichen Praxis zum früheren Recht (Art. 58 Abs. 4 aStGB; vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 30. Juni 1993, BBl 1993 III S. 312). Danach ist zu prüfen, ob sich eine Herabsetzung oder sogar ein Verzicht auf die Ersatzforderung rechtfertigt, weil sie die soziale Integration des Täters gefährden würde; diese Prüfung setzt eine umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen voraus (
BGE 119 IV 17
E. 3).
BGE 122 IV 299 S. 303
Auf diesen Gesichtspunkt geht die Vorinstanz nicht ein. Das angefochtene Urteil ist insoweit deshalb in Anwendung von
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
(Kostenfolgen).


header:
Urteilskopf
104 Ia 465
68. Auszug aus dem Urteil vom 22. November 1978 i.S. X. gegen Staat Luzern und Justizkommission des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Verweigerung des rechtlichen Gehörs im Rechtsöffnungsverfahren.
Holt der Betriebene die Vorladung zur Rechtsöffnungsverhandlung zwar innert der ihm von der Post angesetzten Abholungsfrist von sieben Tagen, jedoch erst nach dem Verhandlungstermin ab, so ist - abgesehen von Fällen offensichtlichen Rechtsmissbrauchs - der Rechtsöffnungsentscheid auf Beschwerde des Betriebenen wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs aufzuheben (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 465
BGE 104 Ia 465 S. 465
Der Kanton Luzern verlangte in zwei Betreibungen gegen X. beim Präsidenten des Kantonsgerichts Zug die definitive Rechtsöffnung für die Beträge von Fr. 92.- bzw. 785.-. Die Vorladungen zu den auf den 24. Januar bzw. 2. Februar 1978 angesetzten Rechtsöffnungsverhandlungen wurden X. mit eingeschriebenen Briefen zugestellt. Zu den Rechtsöffnungsverhandlungen erschien keine der Parteien. Der Präsident des Kantonsgerichts Zug erteilte dem Kanton Luzern mit Verfügungen vom 27. Januar bzw. 8. Februar 1978 die definitive
BGE 104 Ia 465 S. 466
Rechtsöffnung für Fr. 77.- bzw. 770.-. X. reichte gegen diese Verfügungen Beschwerden bei der Justizkommission des Kantons Zug ein. Er machte im wesentlichen geltend, er habe die Vorladungen am 27. Januar bzw. 3. Februar 1978, dem letzten bzw. zweitletzten Tag der von der Post angesetzten Abholungsfristen, in Empfang genommen. Er habe daher keine Kenntnis von den Verhandlungsterminen gehabt, was bedeute, dass ihm in den Rechtsöffnungsverfahren das rechtliche Gehör verweigert worden sei. Die Justizkommission wies die Beschwerden mit zwei Urteilen vom 8. Mai 1978 ab. X. führt gegen diese Entscheide staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 100 III 3
ff.) hat eine eingeschriebene Postsendung grundsätzlich in dem Zeitpunkt als zugestellt zu gelten, in welchem der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt. Wird er beim Zustellungsversuch durch den Postboten angetroffen und kann ihm dabei die Sendung ausgehändigt werden, so ist dieser Zeitpunkt für die Zustellung massgebend. Trifft der Postbote dagegen weder den Adressaten noch eine andere zur Entgegennahme der Sendung berechtigte Person an, so legt er eine Abholungseinladung mit Fristangabe in den Briefkasten. Eine solche wird auch dem Postfachinhaber ins Postfach gelegt. Die von der Post angesetzte Abholungsfrist beträgt gemäss Art. 169 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung (1) zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967 sieben Tage. Nach der erwähnten Rechtsprechung (vgl. auch die in
BGE 100 III 5
zitierten früheren Entscheide) ist in solchen Fällen die Sendung als in jenem Zeitpunkt zugestellt zu betrachten, in welchem sie am Postschalter abgeholt wird; geschieht dies nicht innert der Abholungsfrist, so gilt die Zustellung als am letzten Tag dieser Frist erfolgt. Diese Grundsätze gelten, sofern die Prozessgesetze der Kantone keine abweichenden Vorschriften enthalten, sowohl für die Zustellungen nach eidgenössischem wie für jene nach kantonalem Recht. Der Kanton Zug kennt keine besonderen Vorschriften, und den angefochtenen Entscheiden ist zu entnehmen, dass die Justizkommission denn auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung als massgebend erachtet.
BGE 104 Ia 465 S. 467
Wendet man die dargelegten Grundsätze auf die hier zu beurteilenden Fälle an und geht man davon aus, die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers sei zutreffend, so ergibt sich, dass dieser keine Möglichkeit hatte, an den Rechtsöffnungsverhandlungen teilzunehmen, da er die Vorladungen zu diesen Verhandlungen zwar innert der ihm von der Post angesetzten Abholungsfristen, jedoch erst nach dem jeweiligen Termin der Rechtsöffnungsverhandlungen in Empfang genommen hatte. Stand dem Beschwerdeführer das Recht zu, die Abholungsfristen von jeweils sieben Tagen voll auszunützen, was offensichtlich der Sinn der erwähnten Rechtsprechung ist, so liegt darin, dass dem Beschwerdeführer die Teilnahme an den Rechtsöffnungsverhandlungen verunmöglicht wurde, eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
Man kann sich lediglich fragen, ob im Rechtsöffnungsverfahren, in welchem
Art. 84 SchKG
dem Richter vorschreibt, innert fünf Tagen seit Anbringung des Rechtsöffnungsbegehrens zu entscheiden, eine andere Regelung gelte. Die Justizkommission hat diese Frage in den angefochtenen Entscheiden bejaht. Als Begründung führte sie aus, wer in einer Betreibung Rechtsvorschlag erhebe, müsse jederzeit damit rechnen, eine kurzfristige Vorladung zu einer Rechtsöffnungsverhandlung zu erhalten. Hole der Betriebene eine für ihn bestimmte eingeschriebene Sendung erst am letzten Tag der 7tägigen Abholungsfrist ab, so habe er die ihm dadurch entstandenen Nachteile selbst zu vertreten. Wenn die 5tägige Frist des
Art. 84 SchKG
nicht illusorisch werden solle, so müsse es im Rechtsöffnungsverfahren unter dem Gesichtspunkt des Gehörsanspruches genügen, wenn den vorgeladenen Parteien die Einladung zum Abholen der Vorladung so rechtzeitig in den Briefkasten bzw. ins Postfach gelegt werde, dass sie die Vorladung abholen und ihr Folge leisten könnten. Mache eine Partei von dieser Möglichkeit nicht rechtzeitig Gebrauch, so gelte zwar die Vorladung vor Ablauf der 7tägigen Abholungsfrist noch nicht als zugestellt, doch bedeute in diesem Fall die Durchführung der Rechtsöffnungsverhandlung ohne die Parteien keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der rechtsunkundige Bürger, der von der Post die Mitteilung über einen eingeschriebenen Brief mit einer Abholungsfrist von sieben Tagen
BGE 104 Ia 465 S. 468
erhält, muss sich darauf verlassen dürfen, dass ihm diese Frist tatsächlich zur Verfügung steht, und es kann ihm nicht zugemutet werden, vorerst abzuklären, ob die abzuholende Sendung allenfalls ein besonderes gerichtliches Verfahren mit extrem kurzen Fristen betreffe. Auch die Rechtssicherheit verlangt eine klare, allgemein verständliche und einheitliche Regelung der Frage, wann eine eingeschriebene Postsendung als zugestellt zu gelten hat (vgl. JEANPRETRE, L'expédition et la réception des actes de procédure et des actes juridiques, SJZ 69/1973 S. 349 ff., insbesondere S. 352). Die dargelegten bundesgerichtlichen Grundsätze sind daher auch im Rechtsöffnungsverfahren anzuwenden. Vorbehalten bleiben Fälle offensichtlichen Rechtsmissbrauchs (in diesem Sinne andeutungsweise
BGE 74 I 89
), was beispielsweise dann anzunehmen wäre, wenn ein Betriebener trotz sicherer Kenntnis davon, dass es sich bei der abzuholenden Sendung um die kurzfristige Vorladung zu einer Rechtsöffnungsverhandlung handelt, die Sendung erst am letzten Tag der Abholungsfrist in Empfang nimmt. Die Anwendung der erwähnten Grundsätze im Rechtsöffnungsverfahren wird zwar zur Folge haben, dass die in
Art. 84 SchKG
vorgesehene Frist von 5 Tagen nicht mehr eingehalten werden kann; will nämlich der Richter vermeiden, dass in jenen Fällen, in denen der Empfänger die Vorladung wohl innert der ihm von der Post angesetzten Abholungsfrist von 7 Tagen, jedoch erst nach dem Verhandlungstermin abholt, der Rechtsöffnungsentscheid auf Beschwerde wegen Gehörsverweigerung wieder aufgehoben wird, so kann er die Parteien nicht mehr auf eine Frist von 5 Tagen zur Rechtsöffnungsverhandlung vorladen. Dies muss jedoch in Kauf genommen werden, denn
Art. 84 SchKG
hat als blosse Ordnungsvorschrift zurückzutreten, wenn durch ihre Einhaltung den Parteien unter Umständen das rechtliche Gehör verweigert würde. Sind nach dem Gesagten die bundesgerichtlichen Grundsätze - abgesehen von den erwähnten Ausnahmefällen - auch im Rechtsöffnungsverfahren anzuwenden, so ist die Annahme der Justizkommission unhaltbar, der Betriebene habe es selbst zu vertreten, wenn er eine eingeschriebene Sendung erst am letzten Tag der 7tägigen Abholungsfrist in Empfang nehme, und er könne sich somit nicht über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs beschweren, wenn die Rechtsöffnungsverhandlung in seiner Abwesenheit stattgefunden habe. Die Beschwerden sind daher gutzuheissen, soweit darauf eingetreten
BGE 104 Ia 465 S. 469
werden kann, und die Entscheide der Justizkommission vom 8. Mai 1978 aufzuheben.
4.
(Hinweis, dass die kantonale Behörde die Beschwerden ohne Verletzung des
Art. 4 BV
abweisen könnte, wenn sich im Rahmen der Neubeurteilung ergeben sollte, dass der Beschwerdeführer die Vorladungen bereits in einem Zeitpunkt abgeholt hat, in welchem die Teilnahme an den Rechtsöffnungsverhandlungen noch möglich gewesen wäre.)


header:
Urteilskopf
88 II 54
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Januar 1962 i.S. Interessengemeinschaft schweizerischer Modell-Mass-Detaillisten und Ernst Dick A. G. gegen Schweizerischen Arbeitgeberverband für das Schneidergewerbe und Streitgenossen.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs.2lit. b UWG.
Es ist irreführend, bei der Anpreisung industriemässig hergestellter Herrenkleider von "Modell-Mass" zu schreiben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 88 II 54 S. 54
Die der Interessengemeinschaft schweizerischer Modell-Mass-Detaillisten angehörenden Kleiderhändler nehmen Bestellungen auf Herrenkleider auf. Der Besteller muss sich kurz das Mass nehmen lassen und hierauf einen seiner Grösse entsprechenden Modellanzug probieren, wobei an diesem abgesteckt wird, inwiefern die Gestalt des Bestellers vom Modell abweicht. Die Abweichungen, der Schnitt, die Sonderwünsche des Bestellers und der gewählte Stoff werden notiert. Das Kleid wird nach diesen Angaben unter Verwendung von Schablonen im Taktbandsystem in der Fabrik der Modema AG hergestellt. Der Besteller probiert es erst anlässlich der Übergabe. Die Kunden werden durch Inserate und Druckschriften unter Verwendung des Schlagwortes "Modell-Mass" geworben. Anfänglich erfolgte die Werbung durch die Ernst Dick AG Später ging sie auf die erwähnte Interessengemeinschaft über.
Der Schweizerische Arbeitgeberverband für das Schneidergewerbe und acht diesem Zweige angehörende Firmen klagten gegen die Interessengemeinschaft schweizerischer
BGE 88 II 54 S. 55
Modell-Mass-Detaillisten und die Ernst Dick AG Sie beantragten, den Beklagten zu untersagen, die Bezeichnung "Modell-Mass" im geschäftlichen Verkehr zur Anpreisung und Kennzeichnung von Herrenkleidern zu verwenden, die konfektionsmässig in einer Kleiderfabrik angefertigt werden. Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage gut. Die Beklagten erklärten die Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger und das Handelsgericht werfen den Beklagten vor, durch ihre von "Modell-Mass" sprechenden Inserate und Druckschriften im wirtschaftlichen Wettbewerb gegen Treu und Glauben verstossen zu haben, und zwar im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
.
Nach dieser Bestimmung widerspricht es Treu und Glauben, über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben zu machen oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb zu begünstigen. Unlauter verhält sich demnach nicht nur, wer unrichtige, sondern auch schon, wer irreführende Angaben macht, d.h. sich so äussert, dass im umworbenen Publikum über den Geschäftsinhaber. dessen Waren usw. falsche Vorstellungen aufkommen können (vgl.
BGE 69 II 204
). Nicht alle als Kunden in Betracht kommenden Leute brauchen dieser Gefahr ausgesetzt zu sein. Es genügt, wenn bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit, wie sie im betreffenden Kreise üblich ist, ein nicht ganz unerheblicher Teil des Publikums irregeführt werden kann. Ob das zutrifft, hängt nicht davon ab, wie der aufmerksame, misstrauische und überlegende Leser die Angaben versteht. Geschäftliche Ankündigungen werden oft nur oberflächlich, leichtgläubig und ohne lange Überlegung zur Kenntnis genommen. Das Publikum kennt die Hintergründe der Reklame zu wenig und nimmt Worte leicht als bare Münze. Der Richter muss sich in die Denkart des umworbenen Kunden einfühlen.
BGE 88 II 54 S. 56
2.
Die Beklagten stehen auf dem Standpunkt, das Wort "Mass" als Bestandteil einer Bezeichnung für ein Herrenkleid oder für die Art seiner Anfertigung deute nur darauf hin, dass das Kleid nach den individuellen Massen des Bestellers zugeschnitten werde. Die im Betriebe der Modema AG hergestellten und von den Mitgliedern der Interessengemeinschaft schweizerischer Modell-Mass-Detaillisten vertriebenen Kleider erfüllten diese Voraussetzung. Daher sei es nicht irreführend, dass die Beklagten in Verbindung mit der Anpreisung dieser Kleider die Bezeichnung "Modell-Mass" verwendeten.
Dem ist nicht beizupflichten. Wie das Handelsgericht verbindlich feststellt, haben sich Bezeichnungen wie "Mass-Kleid", "Massarbeit", "nach Mass", "Massanfertigung" für das individuell angemessene und handwerklich verfertigte Herrenkleid eingebürgert. Sie weisen also nicht nur auf das Zuschneiden nach den Körpermassen des Bestellers hin, sondern auch auf die handwerkliche Anfertigung des Kleides. Wer bei der Anpreisung von Herrenkleidern von "Modell-Mass" schreibt, betont daher nicht nur den individuellen Zuschnitt, sondern erweckt beim Durchschnittsleser auch den Eindruck, das Kleid werde handwerklich angefertigt, wie es die Masschneider zu tun pflegen. Die Kleider, auf die sich die zu beurteilende Reklame der Beklagten bezog, werden nun aber nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichtes nicht handwerklich, sondern unter Verwendung von Schablonen und im Taktbandsystem industriemässig hergestellt. Insofern unterscheiden sie sich also nicht von jener Ware, die man als Konfektionsanzüge zu bezeichnen pflegt. Das Handelsgericht sieht denn auch im Betrieb der Modema AG eine Konfektionsfabrik. Auf den Versuch der Beklagten, die konfektionsmässige Herstellung der Kleider zu widerlegen, kann angesichts der erwähnten verbindlichen Feststellung nicht eingetreten werden. Den Beklagten ist nur insofern beizupflichten, als die Fabrikation nicht "nach genormten Grössen", sondern auf Grund der individuellen Angaben
BGE 88 II 54 S. 57
über das Körpermass und die Wünsche des Bestellers erfolgt. Das könnte z.B. durch die Bezeichnung "Mass-Konfektion" ausgedrückt werden, wie sie denn auch für Kleider, die nach individuellem Schnitt und Wunsch, aber industriemässig hergestellt werden, üblich ist. Die Beklagten können auch "Modell-Mass-Konfektion" sagen, wenn sie mit dem vom Standpunkt des Kunden aus nebensächlichen Umstand, dass die Grösse und Form seines Körpers mit Hilfe eines Modellanzuges ermittelt werden, Reklame machen wollen. Zulässig ist auch "Modell-Konfektion", ein Wort, das die Ernst Dick AG in einem Inserat vom 26. März 1954 verwendet hat (Klagebeilage 30). Die blosse Bezeichnung "Modell-Mass" dagegen ist irreführend, einmal positiv, weil das Wort "Mass" ohne einen auf die Fabrikationsart hinweisenden Zusatz den Eindruck handwerklicher Anfertigung erweckt, und sodann negativ, weil die Weglassung des Wortes "Konfektion" oder eines ähnlichen Zusatzes die industriemässige Ausführung der Bestellung verschweigt. Diese Art der Ausführung zu kennen, ist für den Besteller meistens wesentlich. Es widerspricht Treu und Glauben, bei ihm den Eindruck zu erwecken, er erhalte ein handwerklich hergestelltes Kleid. Dass dem einen oder anderen die Herstellungsart gleichgültig sein mag, ändert nichts.


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Urteilskopf
86 II 108
19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Mai 1960 i. S. Verband Schweizerischer Radio- und Televisions-Fachgeschäfte und Mitbeteiligte gegen Eschenmoser.

regeste:
Regeste
Begeht ein Radiohändler unlauteren Wettbewerb durch den Vertrieb von Apparaten, bei denen die Fabrikationsnummern entfernt worden sind? (Erw. 2).
Begriff der Wettbewerbshandlung (Erw. 2 a).
Unlauterer Wettbewerb:
- durch Ausnützung fremden Vertragsbruches? (Erw. 2 b);
- durch Steuerhinterziehung? (Erw. 3 a);
- durch Missbrauch der Leistung von Mitbewerbern? (Erw. 3 b);
- durch Verletzung beruflicher Arbeitsbedingungen? (Erw. 3 d);
- durch Verstoss gegen gesetzliche Vorschriften? (Erw. 3 e);
- durch Preisunterbietung? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 86 II 108 S. 108
A.-
Der Kläger 1, der Verband schweizerischer Radiound Televisions-Fachgeschäfte, ist ein im Handelsregister
BGE 86 II 108 S. 109
eingetragener Verein mit dem Zwecke, die beruflichen und kaufmännischen Interessen seiner Mitglieder zu wahren und zu fördern.
Die Kläger 2-10 sind Inhaber von Radiofachgeschäften in Zürich, die dem Kläger 1 als Mitglieder angehören. Die Kläger 11 und 12 sind schweizerische Niederlassungen ausländischer Fabrikationsunternehmen von Radio- und Fernsehapparaten.
Der Beklagte Eschenmoser betreibt ein Handelsgeschäft für Radio- und Fernsehapparate. Er ist nicht Mitglied des VSRT. Die von ihm vertriebenen ausländischen Erzeugnisse bezieht er nicht von den schweizerischen Generalvertretern der betreffenden Unternehmen, sondern vorwiegend von Händlern im Ausland. Da er infolgedessen nicht an die von den Generalvertretern aufgestellten Preisvorschriften gebunden ist, kann er wesentlich billiger verkaufen als die Händler, welche ihre Ware von den Generalvertretern beziehen. Darauf weist er in der Werbung hin. An den von ihm verkauften Radio- und Fernsehgeräten sind in der Regel die Fabrikationsnummern entfernt, damit seine Bezugsquellen nicht ausfindig gemacht werden können.
B.-
Da die Kläger die Art, in der sich der Beklagte seine Waren beschafft, seine Preisgestaltung, die Reklame und das sonstige Geschäftsgebaren als unlauteren Wettbewerb erachteten, erhoben sie gegen ihn Klage, mit der sie unter anderm beantragten, es sei festzustellen, dass der Beklagte unlauteren Wettbewerb begehe, indem er
a) an den von ihm vertriebenen Radio- und Fernsehapparaten die von den Herstellern angebrachten Fabrikationsnummern entferne bzw. Apparate mit entfernten Fabrikationsnummern verkaufe,
b) eine Reihe von näher umschriebenen Handlungen begehe, die gegen Treu und Glauben verstossende Mittel im Wettbewerb darstellen,
c) Apparate zu Preisen verkaufe, die er nur dank den oben genannten unlauteren Mitteln so niedrig ansetzen könne.
BGE 86 II 108 S. 110
Das Handelsgericht Zürich stellte mit Urteil vom 20. Oktober 1959 fest, der Beklagte habe durch Verletzung des Radioregals (
Art. 42 lit. a TVG
) unlauteren Wettbewerb begangen, indem er konzessionspflichtige Arbeiten ausgeführt habe, ohne im Besitz der dazu erforderlichen Konzession zu sein. Im übrigen wies es die Klage ab.
C.-
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger gegen dieses Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte soll unlauteren Wettbewerb begangen haben, indem er an den von ihm feilgebotenen bzw. verkauften Radio- und Fernsehgeräten die von den Herstellern angebrachten Fabrikationsnummern entfernt, bzw. Apparate mit entfernter Fabrikationsnummer vertrieben habe.
In der Berufungsschrift gehen die Kläger im Gegensatz zu ihrer Stellungnahme im kantonalen Verfahren nur noch davon aus, dass die Nummern nicht durch den Beklagten, sondern durch dessen Lieferanten beseitigt worden sind. Somit ist von den beiden oben genannten Varianten nur mehr die zweite (Feilhalten bzw. Verkaufen nummernloser Apparate) in Betracht zu ziehen.
a) Unlauterer Wettbewerb ist nach der in
Art. 1 Abs. 1 UWG
getroffenen Begriffsbestimmung "jeder Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbes durch täuschende oder andere Mittel, die gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen". Erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit des UWG ist danach das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung. Als solche ist nach allgemein anerkannter Auffassung ein Verhalten zu betrachten, das im Rahmen einer wirtschaftlichen Betätigung vor sich geht und dem Handelnden im Verhältnis zu den auf dem gleichen Wirtschaftsgebiet tätigen Gewerbegenossen einen Vorteil verschaffen soll. Dabei kann dieser Vorteil entweder in der Stärkung des eigenen Betriebes oder in der Schwächung des Betriebes der Mitbewerber bestehen. Endziel jeder Wettbewerbshandlung ist die Förderung des eigenen Absatzes
BGE 86 II 108 S. 111
durch Vergrösserung des Kundenkreises unter möglichster Verdrängung der Gewerbegenossen (vgl. VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 21 N. 49; KUMMER, Anwendungsbereich und Schutzgut der privatrechtlichen Rechtssätze gegen unlauteren und gegen freiheitsbeschränkenden Wettbewerb, S. 13 f.; REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl., S. 759).
Angesichts dieser Begriffsumschreibung könnte man sich fragen, ob das Entfernen von Fabrikationsnummern und die hier allein zur Diskussion stehende Inkaufnahme des Fehlens solcher Nummern beim Vertrieb von Apparaten durch den Händler überhaupt Wettbewerbshandlungen im Sinne des Gesetzes darstellen. Denn zweifellos wird niemand einen Radio- oder Fernsehapparat deswegen kaufen oder eher kaufen, weil er keine Fabrikationsnummer trägt; die Nummernlosigkeit des Apparates verschafft dem Verkäufer bei den Abnehmerkreisen keinen Vorsprung gegenüber dem Angebot von mit Nummern versehenen Apparaten anderer Händler und kann daher, für sich allein betrachtet, keine Massnahme sein, die zur Förderung des Absatzes auf Kosten der Gewerbegenossen geeignet ist.
Anderseits ist zu bedenken, dass der Begriff der Wettbewerbshandlung nicht eng gefasst werden darf, wenn der in der Unterbindung des unlauteren Wettbewerbes bestehende Gesetzeszweck erreicht werden soll. Fasst man im vorliegenden Fall den gesamten Zusammenhang ins Auge, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Lieferanten des Beklagten an den von ihnen gelieferten Apparaten die Fabrikationsnummern entfernten, damit nicht festgestellt werden könne, von wem die betreffenden Apparate stammten. Aus welchem Grunde die Beseitigung der Nummern erfolgte, ist hier belanglos. Auf jeden Fall war der Beklagte mit dieser Tarnung des von der Ware genommenen Weges einverstanden, weil er sonst hätte befürchten müssen, dass die Hersteller der Apparate bei seinen an Hand der Kontrollnummern ermittelten Lieferanten vorstellig werden und sie veranlassen oder gar zwingen könnten, ihn nicht
BGE 86 II 108 S. 112
mehr zu beliefern. Mit einem solchen Vorgehen der Fabrikanten wäre zweifellos schon mit Rücksicht auf die den schweizerischen Generalvertretern zugesicherte Ausschliesslichkeit der Belieferung zu rechnen gewesen. Damit wären die Bezugsquellen des Beklagten versiegt und er wäre nicht mehr in der Lage gewesen, sich solche Apparate unter den von den Generalvertretern vorgeschriebenen Preisen zu beschaffen und sie dementsprechend billiger abzugeben als die andern Radiohändler. Unter diesem Gesichtspunkt liesse sich die Beschaffung der nummernlosen Apparate durch den Beklagten als Wettbewerbshandlung ansehen, da sie unzweifelhaft dazu dient, dem Beklagten die weitere Tätigkeit im Handel mit Radio- und Fernsehgeräten als Aussenseiter zu ermöglichen oder doch zu erleichtern.
Die Frage nach dem Vorliegen einer Wettbewerbshandlung braucht indessen nicht entschieden zu werden. Denn selbst wenn sie zu bejahen wäre, so könnte auf jeden Fall der Vertrieb der nummernlosen Apparate durch den Beklagten nicht als unlauterer Wettbewerb bezeichnet werden.
b) Nach der Ansicht der Kläger soll der Vertrieb der nummernlosen Apparate eine unlautere Wettbewerbshandlung sein, weil der Beklagte sich diese Apparate nur dadurch habe verschaffen können, dass er seine ausländischen Lieferanten zum Bruche einer den Fabrikanten gegenüber eingegangenen Verpflichtung, die Apparate nicht nach der Schweiz auszuführen, veranlasst habe. Um diesen Vertragsbruch zu verheimlichen und seine Feststellung zu verunmöglichen, hätten die Lieferanten des Beklagten die Fabrikationsnummern entfernt. Zum mindesten aber nütze der Beklagte bewusst den von seinen Lieferanten begangenen Vertragsbruch aus. Die Verleitung zum Vertragsbruch wie auch dessen Ausnützung verstosse gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs.
Dass der Beklagte seine ausländischen Lieferanten zum Vertragsbruch veranlasst habe, ist nicht erwiesen. Es kann daher höchstens davon ausgegangen werden, dass der Beklagte bewusst Apparate gekauft habe, bei denen die
BGE 86 II 108 S. 113
Fabrikationsnummer beseitigt worden war. Selbst wenn er damit gemäss der Behauptung der Kläger einen Vertragsbruch seiner Lieferanten gegenüber den Fabrikanten der Apparate ausgenützt haben sollte, so könnte darin noch nicht ohne weiteres ein Verstoss gegen Treu und Glauben im Wettbewerb erblickt werden, wie die Kläger meinen. Nach der Rechtsprechung (
BGE 52 II 376
f.) wie auch nach dem Schrifttum (VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 10 N. 19) ist die Ausnützung fremden Vertragsbruches nicht notwendigerweise unlauter. Von dieser Auffassung abzugehen, besteht kein Anlass. Der Handel mit Radio- und Fernsehgeräten ist in der Schweiz frei. Der einzelne Händler ist in seinem Recht auf freie Berufsausübung zu schützen, und es ist darauf zu achten, dass nicht etwa auf dem Umweg über einen Verbandszwang diese Freiheit in unzulässiger Weise eingeschränkt wird. Es muss dem einzelnen Händler grundsätzlich freigestellt bleiben, ob er sich einem Verband anschliessen und sich an Preisabreden beteiligen will oder nicht. Abmachungen dieser Art, die zwischen Fabrikanten und Händlern oder zwischen Händlern unter sich ohne seine Teilnahme getroffen werden, binden ihn nicht (
BGE 52 II 381
,
BGE 57 II 346
,
BGE 71 II 234
). Dieses Recht auf freie Berufsausübung ginge aber seines Gehaltes weitgehend verlustig, wenn die Ausnützung fremden Vertragsbruches schlechthin als unlauteres Mittel im Wettbewerb angesehen würde, das gerichtlich geahndet und untersagt werden könnte. Damit würde die Tätigkeit von Aussenseitern selbst dort ausgeschaltet, wo sie zur Bekämpfung von künstlich hochgehaltenen Preisen im Interesse des freien Wettbewerbes wie auch der Verbraucher gerechtfertigt wäre. Als unlauteres Mittel zur Unterbietung der durch Verbandsabrede festgesetzten Preise wäre die Ausnützung fremden Vertragsbruches allenfalls anzusehen, wenn die vorgeschriebenen Preise zur Erhaltung gesunder Verhältnisse im betreffenden Gewerbezweig und zur Sicherung der Existenz zahlreicher Detailgeschäfte unumgänglich nötig wären. Dass dies hier der
BGE 86 II 108 S. 114
Fall sei, wird aber von den Klägern selbst nicht behauptet und ist auf jeden Fall durch die Akten nicht belegt.
Die Kläger wenden ein, die in
BGE 52 II 376
als zulässig erklärte Ausnützung fremden Vertragsbruches lasse sich auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragen; dort habe es sich um Händler gehandelt, die ihre Existenz verloren hätten, wenn sie nicht von vertragsbrüchigen Kartellmitgliedern beliefert worden wären; der Beklagte dagegen verteidige nicht seine Existenz, weil er von einem Kartell ausgeschlossen worden sei, sondern er habe seine Existenz erst dadurch aufgebaut, dass er Vertragsbrüche ausnütze.
Dieser Einwand ist unbegründet. Massgebend ist, dass hier wie dort der des unlauteren Wettbewerbs Bezichtigte zur Ausnützung fremden Vertragsbruches Zuflucht nehmen musste, weil er es ablehnte, einer Zwangsorganisation beizutreten und sich den von dieser aufgestellten Preisvorschriften zu unterziehen. Dass es sich im früheren Fall um bereits bestehende Geschäfte handelte, während heute ein neu eröffnetes Unternehmen in Frage steht, macht keinen Unterschied aus.
c) Die Kläger berufen sich darauf, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 17. November 1953 i.S. Oméga, Louis Brandt & Frère SA und Kons. c. Rüttimann (auszugsweise veröffentlicht in SJZ 53 S. 367 f.) das Ausfräsen von Zahlen aus Fabriknummern von Omega-Uhren als unlautere Wettbewerbshandlung bezeichnet hat. Allein wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, unterscheidet sich der heute zu beurteilende Sachverhalt in massgebenden Punkten von dem des erwähnten Urteils.
Auch an den Omega-Uhren wurde zwar die Nummer ausgefräst, um die Bezugsquelle zu verheimlichen. Als unlauter wurde diese Massnahme aber nicht deswegen angesehen, sondern weil der Beklagte die Uhren zum üblichen Ladenpreis verkaufte, obwohl mit dem Ausfräsen der Nummern die Gefahr der Beschädigung des Uhrwerkes verbunden war, das Fehlen der Nummern die
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Beschaffung von Ersatzteilen erschwerte und der Käufer an Stelle der Fabrikgarantie nur eine persönliche Garantie des Beklagten erhielt, die namentlich wegen des Wegfalls des Omega-Weltdienstes der Fabrikgarantie nicht ebenbürtig war.
Bei den heute in Frage stehenden Radio- und Fernsehapparaten verhält es sich dagegen wesentlich anders. In erster Linie ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte die nummernlosen Apparate nicht zum üblichen Ladenpreis, sondern erheblich billiger abgibt. Sodann bedeutet nach den Feststellungen der Vorinstanz die Entfernung der Kontrollnummern bei Radio- und Fernsehapparaten keinen schädigenden Eingriff und beeinträchtigt die Güte der Geräte daher nicht. Das Fehlen von Fabrikationsnummern steht der Behebung von Schäden nicht im Wege, da sie für die Beschaffung von Ersatzteilen von untergeordneter Bedeutung ist; ein Garantieversprechen kann daher auch ohne Kenntnis der Fabriknummer erfüllt werden.
Alle diese Feststellungen, welche die Vorinstanz auf Grund des von ihr eingeholten Gutachtens eines Sachverständigen getroffen hat, betreffen tatsächliche Verhältnisse und sind daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Dass sie zum Teil auf offensichtlichen Versehen der Vorinstanz beruhen, wie in der Berufungsschrift verschiedentlich behauptet wird, trifft nicht zu. Was zur Begründung dieses Einwandes vorgebracht wird, ist in Wirklichkeit unzulässige Kritik an den von der Vorinstanz aus den Darlegungen des Sachverständigen gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen, welche die Berufung durch ihre eigenen, von denjenigen der Vorinstanz abweichenden ersetzen will. Ebenso ist nicht ersichtlich, inwiefern die genannten Feststellungen der Vorinstanz unter Verletzung eidgenössischer Beweisregeln zustande gekommen sein sollen, wie die Berufung weiter behauptet. Die gegenüber einzelnen Feststellungen erhobenen Rügen der Willkür und der Verletzung kantonaler Prozessvorschriften schliesslich sind im Berufungsverfahren nicht zu
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hören. Im einzelnen auf die von der Berufungsschrift in diesem Zusammenhang gemachten Ausführungen einzugehen, erübrigt sich daher.
Unbegründet ist sodann auch die Behauptung der Kläger, das Fehlen der Kontrollnummern sei für den Käufer von Nachteil, weil er der Fabrikgarantie verlustig gehe und die vom Beklagten gewährte Garantie weniger wert sei als jene. Denn nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist nicht behauptet, dass die vom Beklagten gewährte Garantie inhaltlich weniger weit gehe als die Fabrikgarantie, und dass jene nur auf dem Papier stehe oder der Fabrikgarantie gegenüber zwangsläufig minderwertig sein müsse, ist nicht dargetan.
Die Kläger machen schliesslich noch geltend, die Käufer des Beklagten seien insofern benachteiligt, als sie in den Glauben versetzt würden, fabrikneue Apparate zu erhalten, was wegen des Fehlens der Fabrikationsnummern nicht der Fall sei. Dieser Standpunkt kann nicht geteilt werden. Im Omega-Urteil wurde zwar ausgeführt, der Fabrikant, der hochqualifizierte Leistung anbiete und garantiere, dürfe verlangen, dass seine Erzeugnisse unversehrt an den Käufer gelangen, solange sie als fabrikneu zum vollen Preis abgegeben werden. Von Überlegungen dieser Art hat sich offenbar auch die Justizkommission Luzern leiten lassen, als sie in einem in ZbJV 94 S. 361 veröffentlichten Entscheid erklärte: "Als fabrikneu kann ein (Radio)-Apparat nur angesprochen werden, wenn er alle Eigenschaften aufweist und Vorteile besitzt, die ihm beim Verlassen der Fabrik anhaften. Dazu gehören auch die Vorteile, die der Erwerber eines solchen Apparates gestützt auf die Fabriknummer geniesst". Mit Recht hat jedoch die Redaktion der Zeitschrift dazu bemerkt, dass dem Entscheid kaum zugestimmt werden könnte, wenn damit gesagt sein sollte, die Fabrikneuheit hänge vom Vorhandensein der Fabrikationsnummer ab. In der Tat bedeutet Fabrikneuheit lediglich, dass ein Gegenstand den Weg vom Fabrikanten über den Handel zum Kunden
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nicht bereits einmal verlassen hatte, nicht schon durch privaten Besitz gegangen und gebraucht worden ist. Einen Gebrauch in diesem Sinne bedeutet die Beseitigung der Fabrikationsnummer eines Radio- oder Fernsehapparates nicht, da sie keine Abnützung der innern oder äussern Bestandteile des Apparates bewirkt, wie sie für den Gebrauch begriffswesentlich ist.
d) Als Endergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beseitigung der Fabrikationsnummern an den vom Beklagten feilgehaltenen Radio- und Fernsehapparaten keine nachteiligen Folgen für den Käufer hat. Damit ist auch eine Schädigung des guten Rufes der fraglichen Apparate im allgemeinen, die sich für den Absatz der Kläger nachteilig auswirken könnte, nicht zu befürchten. DieVorinstanz hat es daher mit Recht abgelehnt, im Vertrieb nummernloser Apparate eine unlautere Wettbewerbshandlung des Beklagten zu erblicken.
3.
Die Kläger legen dem Beklagten eine Reihe von Handlungen zur Last, die nach ihrer Auffassung gegen Treu und Glauben verstossende Mittel im Wettbewerb darstellen.
a) So behaupten die Kläger, der Beklagte haben sein Erwerbseinkommen nicht oder nicht genügend versteuert. Ob dieser Vorwurf begründet sei, ist jedoch unerheblich. Denn auf jeden Fall wäre Steuerhinterziehung keine Wettbewerbshandlung, da sie nicht geeignet ist, dem Täter im Kampf um Kundschaft und Absatz gegenüber den Gewerbegenossen einen Vorsprung zu verschaffen. Der Umstand allein, dass der Steuerhinterzieher einen ungerechtfertigten finanziellen Vorteil erlangt, bedeutet entgegen der Meinung der Kläger nicht einen Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
.
b) Die Kläger werfen dem Beklagten sodann vor, er nütze den Vertragsbruch seiner Lieferanten aus. Wie jedoch bereits ausgeführt wurde, sind im vorliegenden Fall keine Umstände dargetan, die eine allfällige Ausnützung fremden
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Vertragsbruches als unlauteres Wettbewerbsmittel erscheinen liessen.
c) Der Beklagte soll die. Leistungen seiner Mitbewerber dadurch missbraucht haben, dass er Käufer zur Auswahl der Apparate in die Läden von Mitbewerbern schickte und so auf deren für den Verkauf solcher Apparate notwendigen Kenntnisse abgestellt habe, ohne einen Beitrag daran zu leisten. Die Vorinstanz hat hiezu festgestellt, es könnte sich nach den Vorbringen der Klage nur darum handeln, dass der Beklagte mit Interessenten das Warenhaus Jelmoli aufgesucht habe; damit hätte er jedoch nicht Leistungen der Kläger ausgenützt, da auch Jelmoli Aussenseiter sei. Das stellt die Berufung nicht in Abrede. Dagegen hält sie an der Behauptung fest, der Beklagte habe seine Kunden in andere Fachgeschäfte geschickt, um sich dort Apparate vorführen zu lassen. Das lasse sich allerdings im Einzelfall praktisch nicht feststellen; der Beweis für die Richtigkeit dieser Behauptung liege aber darin, dass der Beklagte mangels einer Konzession keine Apparate habe vorführen können und daher auf die Besichtigung derselben bei Mitbewerbern angewiesen gewesen sei. Die Schlussfolgerung ist jedoch keineswegs überzeugend, wenn man in Betracht zieht, dass der Beklagte ja gerade verurteilt worden ist, weil er in seinem Geschäft Apparate vorführte, ohne eine Konzession dafür zu besitzen.
d) Die Kläger machen weiter geltend, der Beklagte habe berufliche Arbeitsbedingungen dadurch verletzt, dass er keine Konzession erworben, nur ungelernte Arbeitskräfte verwendet und diese nicht oder ungenügend entlöhnt habe.
Da es zur Führung eines Verkaufsgeschäfts von Radio- und Fernsehapparaten keiner Konzession bedarf, hat jedoch die Vorinstanz mit Recht entschieden, in der Unterlassung des Konzessionserwerbs für Vorführungen könne kein unlauterer Wettbewerb erblickt werden.
Ebenso kann kein unlauteres Verhalten im Wettbewerb darin gesehen werden, dass der Beklagte keine gelernten Arbeitskräfte verwendet. Eine Vorschrift, die dies verbieten
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würde, besteht nicht, und wenn der Beklagte glaubt, dass die Kundschaft sich damit zufrieden gebe, bei der Auswahl nicht von fachkundigen Verkäufern beraten zu werden, ist das seine Sache.
Auch der Vorwurf ungenügender Entlöhnung der Personals kann nicht als Grundlage für die Annahme unlauteren Wettbewerbs dienen. Gesetzliche Vorschriften nach dieser Richtung bestehen nicht, und gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz haben die Kläger das Bestehen berufs- oder ortsüblicher Lohnansätze, deren Nichteinhaltung nach
Art. 1 Abs. 2 lit. h UWG
unlauteren Wettbewerb darstellen würde, nicht behauptet. Alsdann ist aber die Lohnfestsetzung Gegenstand freier vertraglicher Vereinbarung zwischen den Parteien des Dienstverhältnisses, in die sich die Kläger als Dritte nicht einzumischen haben.
Wenn der Beklagte durch ungelerntes und darum billiges Personal Arbeiten ausführen liess, die nur durch ausgebildete, im Besitz einer Konzession befindliche Facharbeiter vorgenommen werden durften, so lag darin allenfalls ein unlauterer Wettbewerb wegen Verstosses gegen die Konzessionsvorschriften; aber das machte die an sich zulässige Verwendung ungelernten Verkaufspersonals und die dadurch ermöglichte Tiefhaltung der Lohnauslagen entgegen der Ansicht der Kläger nicht zu einem unlauteren Verhalten.
e) Die Kläger beschuldigen den Beklagten, unlauteren Wettbewerb durch Verstoss gegen verschiedene gesetzliche Vorschriften begangen zu haben. So habe er die Vorschriften über den Telegraphen- und Telephonverkehr dadurch verletzt, dass er, ohne Inhaber einer Konzession zu sein, konzessionspflichtige Arbeiten ausgeführt habe. Ferner habe er durch Auskratzen der Fabrikationsnummern an den von ihm verkauften Apparaten, bZw. durch den Verkauf von Apparaten mit ausgekratzter Nummer sich der Unterdrückung einer Urkunde gemäss
Art. 254 StGB
schuldig gemacht, allenfalls an einer solchen strafbaren Handlung teilgenommen oder sie begünstigt.
Die Vorinstanz hat das Vorliegen unlauteren Wettbewerbs
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durch Verletzung des Radioregals bejaht, einen Verstoss gegen
Art. 254 StGB
dagegen verneint.
Die Kläger halten daran fest, dass auch der letztere Sachverhalt gegeben sei.
Da indessen davon auszugehen ist, dass der Beklagte die Nummern an den Apparaten nicht selber entfernt hat, fällt eine durch ihn begangene Urkundenunterdrückung von vorneherein ausser Betracht. Eine Teilnahme an einer solchen kann im blossen Verkauf nummernloser Apparate selbstverständlich nicht liegen, und auch eine Begünstigung scheidet aus, weil der Beklagte die Apparate auf eigene Rechnung verkaufte. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob das Auskratzen der Fabrikationsnummern überhaupt eine Unterdrückung einer Urkunde im Sinne von
Art. 254 StGB
darstellen würde.
4.
Soweit das Vorliegen unlauterer Wettbewerbshandlungen in den oben genannten Punkten verneint wird, ist auch dem weiter erhobenen Vorwurf unlauteren Wettbewerbs durch Preisunterbietung der Boden entzogen, wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat.
Der in der Verletzung der Vorschriften über das Radioregal liegende unlautere Wettbewerb aber ist nach den Ausführungen der Vorinstanz für die Preisbildung im Geschäft des Beklagten nicht von entscheidender Bedeutung gewesen. Sie folgert das daraus, dass der Beklagte, der inzwischen eine Konzession erworben habe, sein Geschäft im früheren Rahmen weiterführe. Diese Feststellung über das Fehlen eines Kausalzusammenhanges ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht verbindlich.