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Urteilskopf
85 III 146
33. Entscheid vom 2. Oktober 1959 i.S. Kredit- und Verwaltungsbank Zug AG gegen Gazzola und Konsorten.

regeste:
Regeste
Eröffnung des Konkurses über eine Bank (
Art. 36 BankG
, 55 Abs. 2 VV).
1. Die Frist zur Weiterziehung des kantonalen Konkurserkenntnisses läuft von der Zustellung des mit Begründung versehenen Entscheides an (
Art. 19 SchKG
, 77 Abs. 1 OG). Aufschiebende Wirkung nach
Art. 36 SchKG
kann schon vorher verlangt und erteilt werden (Erw. 1).
2. Darf das Konkursgericht ein erst nach dem Konkursbegehren hängig gewordenes Gesuch um bankenrechtliche Stundung (
Art. 29 BankG
, 46 VV) in entsprechender Anwendung von
Art. 173 a SchKG
berücksichtigen? Frage offen gelassen. Ein solches Gesuch fällt jedenfalls nicht mehr in Betracht, wenn es erst seit dem kantonalen Konkurserkenntnis gestellt worden ist (Erw. 2).
3. Zu einem Konkursbegehren nach
Art. 190 SchKG
ist jeder einzelne Gläubiger befugt, gleichgültig ob seine Forderung schon fällig ist (Erw. 3).
4. Wann liegt Zahlungseinstellung im Sinne von
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
vor? (Erw. 4).
5. Weiterziehung an das Bundesgericht wegen Unangemessenheit (Art. 55 Abs. 2 VV): Sie kommt nur in Frage, wenn und soweit der angefochtene Entscheid in das Ermessen der zuständigen Behörde gestellt war (Erw. 5).
6. Wird der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses aufschiebende Wirkung nach
Art. 36 SchKG
erteilt und bis zum Rekursentscheid beibehalten, so erhält die Konkurseröffnung im Falle der Bestätigung das Datum des Rekursentscheides (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 85 III 146 S. 147
A.-
Gegen Organe der rekurrierenden Bank sind seit 1957 Strafuntersuchungen namentlich wegen Übertretung bankgesetzlicher Vorschriften hängig. Am 13. August 1959 wurde der eine Direktor, Max Kaufmann, wegen Kollusionsgefahr in Haft gesetzt, worüber das Polizeirichteramt Zug in der Presse eine Mitteilung erscheinen liess. Nach der Einvernahme des aus dem Ausland zurückgekehrten
BGE 85 III 146 S. 148
andern Direktors, Albert Zürcher, wurde Direktor Kaufmann am Sonntag, dem 16. August, aus der Haft entlassen. Die Bank hielt in der darauffolgenden Woche zwar ihre Schalter weiterhin offen; an den Eingangstüren war jedoch folgende Bekanntmachung angeschlagen:
"Konto-Korrent, Einlagehefte, Sparhefte, Depositen-Konto, Kassa-Obligationen.
Auf Grund der am letzten Wochenende erfolgten Publikation befürchten wir einen sogenannten ,Run'.
Aus vorsorglichen Gründen und zur Abwendung von Privilegien werden bis auf weiteres keine Kapitalrückzüge vorgenommen."
Demgemäss verweigerte die Bank jede solche Kapitalauszahlung. Gläubiger, die auf schriftlichem Wege Kapital abzuheben wünschten, erhielten ein vervielfältigtes Schreiben zugestellt, dem zu entnehmen war:
"Wir besitzen Ihre Zuschrift vom ... und teilen Ihnen höflich mit, dass in letzter Zeit von gewisser Seite mindestens sehr tendenziöse, kreditschädigende Publikationen erschienen sind. Zur Selbstverteidigung und zur rechtsgleichen Wahrung aller Gläubigerinteressen haben wir zur Abwendung eines sogenannten ,Run' auf unsere Bank vorübergehend jede Auszahlung zu Lasten der Anlage-Konti gesperrt.
Wir hoffen, den Zahlungsdienst, wenn die Sache einmal etwas abgeebnet ist, in circa drei bis vier Wochen wieder aufnehmen zu können."
Unter dem 19. August 1959 erliess die Bank folgende Mitteilung an die Presse:
"...
3. Seit Jahren liegt unsere Bank im Rechtsstreit mit der eidg. Bankenkommission wegen der Bewertung einzelner Aktivpositionen. Die Bankbilanzen sind Jahr für Jahr durch die aktienrechtliche Kontrollstelle geprüft und für richtig befunden worden. Die Verbindlichkeiten der Bank sind gemäss diesen Bilanzen und Kontrollberichten durch die vorhandenen Aktiven gedeckt.
B.-
Indessen hatten bereits am 18. August 1959 fünf Gläubiger der Bank beim Kantonsgericht Zug als der einzigen kantonalen Instanz nach
Art. 36 Abs. 5 BankG
die sofortige Eröffnung des Konkurses über die Schuldnerin wegen Einstellung der Zahlungen (
Art. 190 Ziff. 2 SchKG
) verlangt.
BGE 85 III 146 S. 149
C.-
Nach Durchführung einer Parteiverhandlung und Einvernahme des Direktors Kaufmann eröffnete das Kantonsgericht am 25. August 1959, 17 Uhr, über die Bank den Konkurs. Als Konkursverwaltung bezeichnete das Gericht die von der eidgenössischen Bankenkommission vorgeschlagene Schweizerische Treuhandgesellschaft in Zürich.
D.-
Die Bank erhielt das Konkurserkenntnis zunächst, am 26. August 1959, nur im Dispositiv zugestellt, mit dem Vermerk, die vollständige Ausfertigung des Entscheides werde ihr später zugehen. Gleichen Tages erhob sie Rekurs an das Bundesgericht gemäss Art. 55 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Bankengesetz, mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Konkursbegehren, soweit darauf einzutreten sei, abzuweisen. Sie behielt sich eine Ergänzung der Rekursbegründung nach Empfang des vollständigen Entscheides vor und verlangte, dass dem Rekurs aufschiebende Wirkung beigelegt werde, was geschah. Nach Zustellung des mit Begründung ver sehenen Entscheides am 28. August reichte die Bank am 7. September eine zusätzliche Rekursbegründung ein.
E.-
Die Gläubiger, die das Konkursbegehren gestellt hatten, trugen auf Abweisung des Rekurses an. Die Bankenkommission äusserte sich am 4. September zum vorläufigen Rekurs und am 17. September zur Rekursergänzung, ohne einen formellen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Entscheidungen der als einzige kantonale Instanz eingesetzten Konkursgerichte unterliegen dem Rekurs an das Bundesgericht nach den Vorschriften über die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs (Art. 55 Abs. 2 VV zum BankG). Somit läuft die Weiterzugsfrist vom Empfang des mit Begründung versehenen Entscheides an (
Art. 19 SchKG
, 77 Abs. 1 OG). Es ist daher auch auf die
BGE 85 III 146 S. 150
binnen dieser Frist eingereichte Rekursergänzung einzutreten.
Anderseits stand der Rekurrentin frei, bereits im vorläufigen Rekurs die Erteilung aufschiebender Wirkung nachzusuchen. Diesem Gesuche war mit Rücksicht auf die in Frage stehenden Interessen und auf die Unvollständigkeit der Akten zu entsprechen. Es waren die Entscheidungsgründe des Kantonsgerichts und die allfällige Rekursergänzung abzuwarten, die in der Tat einging, worauf noch Vernehmlassungen eingeholt wurden (
Art. 81 OG
).
2.
In der ergänzenden Begründung verweist die Rekurrentin auf das von ihr erst seit dem angefochtenen Entscheid eingereichte Stundungsgesuch nach
Art. 29 BankG
. Dieses Gesuch kann jedoch nicht mehr als Grund zur Aussetzung des Entscheides über die Konkurseröffnung berücksichtigt werden. Nach Art. 46 Abs. 2 VV zum BankG ist ein Stundungsgesuch vorweg zu erledigen, wenn es vor dem Konkursbegehren angebracht worden ist, was hier nicht zutrifft. Freilich erhebt sich die Frage, ob nicht die bei der Teilrevision des SchKG vom 28. September 1949 eingeführte "Kann"-vorschrift des Art. 173 a auch auf Gesuche um bankenrechtliche Stundung anwendbar sei, ob also ein solches Gesuch, wenn auch nicht unbedingt, so doch unter Umständen nach Ermessen des Konkursgerichts, ebenso wie ein Gesuch um Bewilligung einer Nachlassstundung oder einer Notstundung die Aussetzung des Konkurserkenntnisses zu rechtfertigen vermöge, sofern es auch nur vor dessen Ausfällung hängig gemacht worden ist. Die Bejahung dieser Frage liegt nahe angesichts des
Art. 32 Abs. 1 BankG
, wonach die bankenrechtliche Stundung die in
Art. 317 g SchKG
umschriebenen Wirkungen einer Notstundung hat. Wie dem aber auch sei, kann ein Gesuch um bankenrechtliche Stundung nicht mehr zur Aussetzung des Konkurserkenntnisses führen, wenn es erst nach einer in kantonaler Instanz ausgesprochenen Konkurseröffnung gestellt wird. Im Rekursverfahren vor Bundesgericht ist ein solches Stundungsgesuch - als eine
BGE 85 III 146 S. 151
erst seit dem angefochtenen Entscheid eingetretene Tatsache - nach den auch hier anwendbaren Vorschriften über die Rechtspflege in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (
Art. 75 ff. OG
) nicht zu beachten. Das Bundesgericht hat die kantonalen Entscheidungen lediglich gemäss dem ihnen zu Grunde liegenden Tatbestande zu überprüfen. Damit stimmt überein, dass neue Begehren, Tatsachen, Bestreitungen und Beweismittel vor Bundesgericht nicht anbringen kann, wer dazu im kantonalen Verfahren Gelegenheit hatte (Art. 79 Abs. 1 Satz 2). Die Rekurrentin wurde zum Konkursbegehren angehört; wäre es aber nicht der Fall gewesen, so stünde ihr nur zu, die Vorbringen nachzuholen, die sie in kantonaler Instanz hätte machen können, also sich auf damals bereits eingetretene Tatsachen zu berufen, die das Konkursgericht nach ihrer Ansicht hätte berücksichtigen sollen. Das Stundungsgesuch, das sie nun geltend macht, lag zur Zeit der vorinstanzlichen Entscheidung nicht nur nicht vor, sondern die Rekurrentin erklärte vor Kantonsgericht noch ausdrücklich, es für überflüssig zu halten. Der Vorinstanz kann somit auch nicht etwa vorgeworfen werden, sie habe die Konkurseröffnung in übereilter Weise ausgesprochen, statt einem unmittelbar bevorstehenden Stundungsgesuch Raum zu geben. Vielmehr hat sich die Bank erst nach dem vorinstanzlichen Entscheide zur Einreichung des Stundungsgesuches entschlossen, das daher nicht geeignet sein kann, zur Anfechtung des kantonalen Entscheides zu dienen. Dessen Rechtmässigkeit ist ausschliesslich auf Grund der bei seiner Ausfällung bereits gegebenen Verhältnisse zu beurteilen.
3.
Belanglos ist der Einwand, der eine der fünf Gesuchsteller sei (als blosser Mit-, nicht Alleininhaber zweier Sparhefte) nicht legitimiert gewesen, ein Konkursbegehren zu stellen. Jedenfalls war auf die Begehren der vier andern Gesuchsteller einzutreten. Die Rekurrentin hält freilich dafür, auch deren Begehren seien, mangels Fälligkeit ihrer Forderungen, unzulässig gewesen. Diesem Einwand hält
BGE 85 III 146 S. 152
die Vorinstanz entgegen, angesichts der an den Eingangstüren ausgehängten Mitteilung wäre es zwecklos gewesen, die Sparhefte zur Abhebung eines Kapitalbetrages vorzuweisen. Daher seien die Sparguthaben bis zum Betrage von je Fr. 500.-- spätestens mit der Stellung des Konkursbegehrens fällig geworden. Die Frage der Fälligkeit spielt indessen gar keine Rolle. Zu einem Konkursbegehren nach
Art. 190 SchKG
ist jeder Gläubiger berechtigt, gleichgültig ob seine Forderung fällig ist oder nicht (JAEGER, N. 2 zu
Art. 190 SchKG
; JAEGER-DAENIKER, Praxis, ebendort). Nicht nur ist nach dem Wortlaut des Gesetzes Fälligkeit der Forderung nicht vorausgesetzt; es entspricht auch dem Zweck der Vorschrift, die Gläubiger beim Vorliegen eines der betreffenden Konkursgründe ohne Rücksicht auf die Fälligkeit ihrer Forderungen in solcher Weise zu schützen. Mit der Konkurseröffnung wird die Fälligkeit dann eben herbeigeführt (
Art. 208 SchKG
), sofern es sich nicht um Forderungen mit Pfandrecht an Grundstücken des Schuldners handelt, die jedoch im Konkurse gleichfalls berücksichtigt werden (Art. 259/135 SchKG).
4.
Zur Frage, ob eine Zahlungseinstellung im Sinne von
Art. 190 Ziff. 2 SchKG
vorliege (d.h. ob dieser Konkursgrund im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides vorgelegen habe), stellt die Rekurrentin eine Reihe neuer Beweisanträge, die nach der bereits erwähnten Norm des
Art. 79 Abs. 1 OG
ausser Betracht fallen müssen. Nur dem Antrag auf Beizug eines Berichtes der Bankenkommission als eines mit amtlichen Aufgaben betrauten und mit den Verhältnissen vertrauten unparteiischen Organs konnte entsprochen werden (
Art. 81 OG
). Die vor Kantonsgericht beantragte Befragung von Direktor Kaufmann hat in der Verhandlung vom 25. August 1959 stattgefunden. Es erübrigte sich, diese Befragung inbezug auf die Überschuldungsfrage zu ergänzen und einen Bericht der aktienrechtlichen Kontrollstelle, Curator AG, einzuholen, wie die Rekurrentin es laut den vor Bundesgericht vorgelegten Plaidoyernotizen in der vorinstanzlichen Verhandlung verlangte.
BGE 85 III 146 S. 153
Ist doch die Curator AG laut ihrem Bericht vom 27. April 1959 zur Bilanz und zur Gewinn- und Verlustrechnung der Rekurrentin (Seite 8 des von dieser dem Kantonsgericht vorgelegten Jahresberichtes 1958) nicht in der Lage, den inneren Wert gewisser Aktivposten zu beurteilen. Vielmehr ist auf die bankengesetzlichen Revisionsberichte abzustellen, denen amtlicher Charakter zukommt (
Art. 18 ff. BankG
, Art. 30 ff. VV). Nach der Vernehmlassung der Bankenkommission und dem von ihr vorgelegten Revisionsbericht der "Experta" war die Rekurrentin Ende September 1958 mindestens im Betrage von Fr. ... überschuldet. Dass die von ihr gemäss
Art. 727 OR
bestimmte Kontrollstelle (Curator AG) zu weniger grossen - übrigens unter gewissen Vorbehalten genannten - Überschuldungszahlen kam, vermag diese Tatsache nicht zu entkräften.
Im übrigen hat die Rekurrentin der Vorinstanz keine konkreten Belege über die Möglichkeit einer baldigen Sanierung unterbreitet, sondern nur ihre Absicht betont, die Zahlungen in zwei bis drei Wochen wieder aufzunehmen. Die neuen Ausführungen in der Rekursergänzung (S. 3-5) sind unbeachtlich. Sie wären auch gar nicht geeignet, die Ergebnisse der bankengesetzlichen Revisionen zu widerlegen. Tun sie doch gerade dar, dass die Rekurrentin ihre Verpflichtungen nicht mehr aus eigenen Mitteln erfüllen kann, sondern schwer überschuldet ist und nur mit grossen (angeblich - unter Bedingungen - zugesicherten) fremden Mitteln sich sanieren könnte.
Unter diesen Umständen lässt sich gegen die auf
Art. 190 Ziff. 2 SchKG
gestützte Konkurseröffnung rechtlich nichts einwenden. Nach Ansicht der Rekurrentin liegt zwar weder eine allgemeine noch eine dauernde und endgültige Zahlungseinstellung vor: Die Sperre betreffe nur die in der Mitteilung an die Kundschaft genannten Geschäftszweige. Auf andere Verpflichtungen, z.B. den Zinsendienst oder neue, nach Erlass der Sperre zur Abwicklung gelangende Geschäfte, beziehe sich diese Massnahme nicht.
BGE 85 III 146 S. 154
Sie sei sodann nur für kurze Zeit vorgesehen. Beide Standpunkte erweisen sich aber als unhaltbar.
a) Von der Einstellung "seiner" Zahlungen ist nicht nur bei Einstellung sämtlicher Zahlungen zu sprechen. Die Anwendung von
Art. 190 Ziff. 2 SchKG
ist auch schon dann gerechtfertigt, wenn sich die Zahlungssperre auf einen wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebes bezieht. So verhält es sich, wenn eine Bank, wie im vorliegenden Falle, ihrem ganzen Kundenkreis aus dem Kontokorrent -, Sparheft-, Kassa-Obligationen - Geschäft usw. mitteilt, sie leiste keine Zahlungen mehr. Wie die Vorinstanz an Hand des Jahresberichtes 1958 der Rekurrentin feststellt, handelt es sich dabei wert- und zahlenmässig um den überwiegenden Teil der Gläubiger. Die Behauptung, andere Verpflichtungen würden weiterhin erfüllt, ist übrigens durch nichts belegt. Dazu kommt, dass Zahlungen an einzelne Gläubiger bei der gegebenen Sachlage auf eine Gläubigerbegünstigung hinauslaufen würden, wie die Bankenkommission zutreffend bemerkt.
b) Um einer in solchem Umfang erfolgten Einstellung der Zahlungen die Bedeutung eines Konkursgrundes im Sinne von
Art. 190 Ziff. 2 SchKG
abzusprechen, müsste man sie auf aussergewöhnliche Umstände vorübergehender Natur zurückführen können, so dass die Zahlungsfähigkeit nicht in Frage gestellt wäre. Einen solchen Sachverhalt vermag die Rekurrentin nicht darzutun. Wohl mag die Verhaftung eines Direktors und deren Bekanntwerden eine plötzliche "Run"-Gefahr geschaffen haben. Die hierauf von der Bank angeordnete Zahlungssperre liess aber eine auf wirklicher Zahlungsunfähigkeit beruhende Gefahr für die Gläubigergesamtheit vermuten. Dies um so mehr, als seit längerer Zeit Strafuntersuchungen gegen Organe der Bank hängig sind und sie, laut ihrer eigenen Mitteilung an die Presse, seit Jahren wegen der Bewertung von Aktivpositionen "im Rechtsstreit mit der eidgenössischen Bankenkommission liegt". Zur Entkräftung dieser Vermutung hätte es konkreter Beweise der Zahlungsfähigkeit
BGE 85 III 146 S. 155
bedurft, wie sie ordentlicherweise die bankengesetzlichen Revisionsberichte bieten. Der Rekurrentin standen aber solche Ausweise nicht zur Verfügung, da die massgebenden Berichte ungünstig lauten. Nicht einmal einen bestimmten Termin der Wiederaufnahme der Zahlungen konnte sie dem Konkursgericht nennen, wie sie denn auch in ihrer Bekanntgabe an die Kunden nur in unbestimmter Weise die Aufhebung der Sperre in einigen Wochen in Aussicht gestellt hatte. Berücksichtigt man die oben erwähnten Ursachen der Zahlungsschwierigkeiten, so ist vollends ausgeschlossen, den in Frage stehenden Konkursgrund zu verneinen. In Wahrheit liegt eine Zahlungseinstellung bis auf weiteres, auf unbestimmte Zeit, vor, somit eine dauernde im Sinne des
Art. 190 Ziff. 2 SchKG
, d.h. eine nicht erwiesenermassen bloss vorübergehende Zahlungseinstellung (vgl. FRITZSCHE, II, S. 30/31).
5.
Falls der angefochtene Entscheid als rechtmässig befunden wird, möchte ihn die Rekurrentin dennoch nicht gelten lassen, da er unangemessen, d.h. unzweckmässig sei. Denn einerseits ziehe der Konkurs einer Bank mit Sicherheit für viele Gläubiger eine erhebliche Gefährdung ihrer Rechte nach sich, und anderseits erscheine es als untunlich, einen so zahlreiche Gläubiger in Mitleidenschaft ziehenden Konkurs mit seinen weitreichenden Auswirkungen auf das Begehren einiger weniger Gläubiger auszusprechen. Diese Betrachtungsweise vermag gegenüber
Art. 190 Ziff. 2 SchKG
nicht durchzudringen. Allerdings können nach dem zweiten Satz von Art. 55 Abs. 2 VV zum BankG alle Entscheide des Konkursgerichtes und der Nachlassbehörde auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden (abweichend von
Art. 19 SchKG
, wonach der Rekurs an das Bundesgericht in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen, im Unterschied zu den im Bereich der kantonalen Instanzen geltenden
Art. 17 und 18 SchKG
, nur wegen Gesetzwidrigkeit zulässig ist, abgesehen von der Beschwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung). Indessen hat jene
BGE 85 III 146 S. 156
Vorschrift von Art. 55 VV zum BankG vor allem die Fälle im Auge, in denen das Konkursgericht oder die Nachlassbehörde als Beschwerdeinstanz gegenüber der Konkursverwaltung (gemäss
Art. 36 Abs. 2 BankG
) oder dem Kommissär (gemäss
Art. 37 Abs. 2 BankG
) geurteilt hat. In einem solchen Falle ist die Weiterziehung an das Bundesgericht ebenso wie die Beschwerde an die kantonale Instanz auch wegen Unangemessenheit zulässig (vgl. z.B.
BGE 62 III 192
Erw. 3, ferner ROSSY/REIMANN, Schweizerisches Bankengesetz, N. 2 der Vorbem. zu Art 36 ff., S. 69). Dieser Beschwerde- und Weiterziehungsgrund fällt aber nur in Betracht, wenn und soweit eine Entscheidung in das Ermessen der zuständigen Beamten und Behörden gestellt ist. Wo eine bestimmte Amtshandlung oder Verfügung beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen geboten ist, sei es dass sie auf Antrag eines Berechtigten oder von Amtes wegen vorgenommen bzw. getroffen werden soll, bleibt kein Raum für die Verweigerung oder Unterlassung aus Gründen der Angemessenheit oder Zweckmässigkeit. Das hiesse nichts anderes als sich über ein gesetzliches Gebot aus vom Gesetz nicht anerkannten Gründen hinwegsetzen. Aus diesem Gesichtspunkt erweist sich nun insbesondere die Anfechtung eines gegen eine Bank ergangenen Konkurserkenntnisses wegen Unangemessenheit als unzulässig, gesetzt auch, die erwähnte Norm der VV zum BankG sei grundsätzlich auch auf andere als im Beschwerdeverfahren ergangene Entscheidungen des Konkursgerichts zu beziehen. Die Anwendung der Art. 171/72, 189 und 190 ff. SchKG ist eben keine Frage der Angemessenheit. Da hier der von den Gesuchstellern geltend gemachte Konkursgrund vorlag, war die Konkurseröffnung auszusprechen. Die Anzahl der Gesuchsteller war hiebei gleichgültig, da nach dem eindeutigen Wortlaut von
Art. 190 SchKG
jeder Gläubiger die Konkurseröffnung verlangen kann.
Die besondere Frage, ob einer andern Art der Liquidation oder einer Sanierung der Vortritt vor der Eröffnung
BGE 85 III 146 S. 157
des Konkurses zu gewähren sei, stellt sich im vorliegenden Falle nicht, da zur Zeit des angefochtenen Entscheides kein anderes Verfahren hängig war (oben Erw. 2). Während Art. 46 Abs. 2 VV zum BankG die Aussetzung des Konkurserkenntnisses geradezu gebietet, wenn vor dem Konkursbegehren ein Stundungsgesuch der Bank gestellt worden ist, lässt sich ein später, immerhin vor dem Entscheid über das Konkursbegehren, angebrachtes Stundungsgesuch höchstens in entsprechender Anwendung von
Art. 173a SchKG
, also nach richterlichem Ermessen, als allfälliger Grund zur Aussetzung des Konkurserkenntnisses berücksichtigen. Ob diese neue Vorschrift auf Bankenstundungsgesuche entsprechend anzuwenden sei, ist Rechtsfrage; ob sich die Aussetzung des Konkurserkenntnisses auf Grund dieser Bestimmung (deren Anwendbarkeit vorausgesetzt) im einzelnen Falle rechtfertige, eine Frage der Angemessenheit. Hier ist aber, wie in Erw. 2 dargelegt wurde, weder zu jener Rechtsfrage noch zu der sich bei deren Bejahung erhebenden Ermessensfrage Stellung zu nehmen, da der tatsächliche Vorgang, an den sich die beiden Fragen knüpfen würden, sich erst nach dem angefochtenen Entscheid ereignet hat und daher nach den Vorschriften über den Rekurs an das Bundesgericht nicht mehr in Betracht fällt.
6.
Die dem Rekurs nach
Art. 36 SchKG
erteilte aufschiebende Wirkung ändert nichts daran, dass das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid gemäss
Art. 75 ff. OG
lediglich auf Grund der bei seiner Ausfällung bereits eingetretenen Tatsachen zu beurteilen hat. Dagegen hat die Aufschiebung des Vollzuges des kantonalen Konkurserkenntnisses nun zur Folge, dass als Datum der Konkurseröffnung dasjenige des heutigen Entscheides zu gelten hat, der erst den Hinfall der aufschiebenden Wirkung des Rekurses ausspricht. Nach früherer Auffassung wäre bei Erteilung aufschiebender Wirkung "das ganze Konkurserkenntnis suspendiert"; "wird es aber von der Berufungsinstanz bestätigt, so ist nicht etwa das Datum ihres
BGE 85 III 146 S. 158
Erlassen, sondern dasjenige des erstinstanzlichen Erkenntnisses für den Zeitpunkt der Konkurseröffnung bestimmend" (so JAEGER, N. 1 zu
Art. 175 SchKG
). Diese Betrachtungsweise stand im Einklang mit der Praxis der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, wonach die in erster Instanz ausgesprochene Konkurseröffnung als solche rechtskräftig wird, auch wenn Berufung eingelegt und ihr aufschiebende Wirkung erteilt wird, vorausgesetzt nur, dass der Berufungsentscheid dann auf Bestätigung lautet. Denn die aufschiebende Wirkung hemme nicht sowohl die Rechtskraft, als vielmehr bloss die Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses (vgl.
BGE 46 I 365
ff.,
BGE 47 I 205
ff.). Später setzte sich jedoch eine abweichende Ansicht durch, die JAEGER-DAENIKER, Praxis (N. 1 zu
Art. 175 SchKG
) mit Hinweis auf VETSCH (in SJZ 33 S. 152) dahin umschreibt, die Wirkung der Konkurseröffnung trete bei Weiterziehung des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses und Erteilung aufschiebender Wirrkung "erst in dem Moment ein, wo die aufschiebende Wirkung dahinfällt, also entweder das erstinstanzliche Erkenntnis bestätigt wird, oder im Zeitpunkt des Rückzuges der Berufung oder der Aufhebung der Suspensivwirkung". In diesem Sinne hat sich nun die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts in mehreren Entscheiden ausgesprochen (
BGE 53 III 204
ff. und namentlich
BGE 79 III 43
ff., wo eingehend zu abweichenden Lehrmeinungen Stellung genommen wird; damit übereinstimmend die Ausführungen der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in
BGE 54 III 11
, wonach Rechtsgeschäfte, die der Schuldner während der Hängigkeit seiner Berufung gegen das erstinstanzliche Konkurserkenntnis abschliesst, dann, wenn dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung beigelegt wurde, als vor der Konkurseröffnung abgeschlossen zu gelten haben). An dieser Betrachtungsweise (vgl. FRITZSCHE II 15 oben) ist festzuhalten, auch aus der praktischen Erwägung, dass es nicht wohl angeht, die Wirkungen einer infolge Anwendung von
Art. 36 SchKG
BGE 85 III 146 S. 159
im Weiterziehungsverfahren nicht eher bekannt gemachten Konkurseröffnung, namentlich die Konkursfolgen gemäss
Art. 204 Abs. 1 SchKG
, gleichwohl mit dem unter Umständen mehrere Monate zurückliegenden Datum des erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses eintreten zu lassen.
Das Datum der Konkurseröffnung ist somit das des heutigen Entscheides, und zwar das der Ausfällung, womit die Rechtskraft eintritt (
Art. 38 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
1.- Der Rekurs wird abgewiesen und der angefochtene Entscheid bestätigt.
2.- Die dem Rekurs vom 27. August 1959 verliehene aufschiebende Wirkung fällt dahin. Datum der Konkurseröffnung: 2. Oktober 1959, 11 Uhr.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 IV 213
61. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1977 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Jaeger

regeste:
Regeste
Art. 1 AO
; Ausverkauf oder ähnliche Veranstaltung.
1. Der Beitritt zu einem Klub kann einem Detailverkauf nur gleichgestellt werden, wenn der Zweck des Klubs im wesentlichen darin besteht, den Mitgliedern Waren zum Kauf anzubieten (Erw. 2a).
2. Wenn der wirkliche Wert der in Aussicht gestellten Vergünstigung für die Käufer klar erkennbar ist, muss er berücksichtigt werden. Ein Gegenstand im Werte von weniger als 10 Rappen kann nicht als Zugabe betrachtet werden, sondern ist ein geringwertiger Reklamegegenstand im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 UWG
(Erw. 2b).
Art. 1 Abs. 2 LG
; Lotterie.
Kann der Käufer eines durch einen Umschlag verdeckten Abziehbildes es gegen ein anderes seiner Wahl und gleichen Wertes umtauschen, so fehlt es an Begriffsmerkmalen der Lotterie, nämlich am vermögensrechtlichen Vorteil und dem Element des Zufalls (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 103 IV 213 S. 214
A.-
Francis Jaeger, responsable des éditions Hélio, à Bernex, a récemment créé le "COLATOUCLUB". Il a offert publiquement aux 1000 premiers membres de ce club "un magnifique autocollant spécial numéroté de membre fondateur". La cotisation annuelle de ce club est de 15 fr. Cette cotisation couvre les frais administratifs ainsi que l'envoi de 50 autocollants publicitaires au minimum.
Par ailleurs, Jaeger offre en vente un jeu de 62 écussons des communes neuchâteloises, qui peut être acquis pour la somme de 40 fr. 20. Ces écussons peuvent aussi être obtenus de manière isolée, par l'achat d'une pochette dont on ne peut voir le contenu et vendue au prix de 0 fr. 50. A condition de n'acquérir aucun écusson à double, l'acheteur peut se procurer la collection complète pour 31 fr. Chaque acheteur peut échanger auprès de Jaeger les vignettes qu'il possède à double contre celles qui lui manquent.
B.-
Jaeger a été renvoyé devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel sous les préventions d'infraction à l'OF sur les liquidations et opérations analogues et d'infraction à la LF sur les loteries et paris professionnels. Il a été acquitté le 19 avril 1977.
Le 6 juillet 1977, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a rejeté un pourvoi interjeté par le Ministère public du canton contre le jugement libérant Jaeger.
C.-
Le Procureur général du canton de Neuchâtel se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à la condamnation de Jaeger.
Celui-ci propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Sur la prévention d'infraction à l'OF sur les liquidations (OL), la cour cantonale a considéré qu'il n'y avait
BGE 103 IV 213 S. 215
pas en l'espèce vente au détail au sens de l'
art. 1er OL
, mais adhésion à un club. Elle constate que les membres du club créé par l'intimé sont animés par un animus societatis bien réel, qui s'est manifesté de manière concrète. Elle relève que ce club a proposé notamment à ses jeunes membres des possibilités de correspondance avec des enfants tchèques, qu'il a organisé un concours de dessin, qu'il envoie tous les trois mois à ses membres un journal qui relate en bandes dessinées son activité, que les jeunes membres du club cherchent avec enthousiasme de nouveaux membres qui partageront leur passion pour les autocollants. En outre, la cour cantonale a considéré que l'offre d'un autocollant, fût-il décrit comme magnifique et numéroté, ne peut induire en erreur des enfants amateurs, qui savent pertinemment que le prix de revient de tous ces autocollants varie en fait assez peu; que c'est bien le caractère esthétique et la valeur de collection qui intéressent les futurs membres du club; qu'il est indéniable enfin que l'autocollant fait office de réclame et ne peut dès lors tomber sous le coup des dispositions de l'OL.
b) A l'appui de son pourvoi, le Procureur général conteste tout d'abord l'affirmation de la cour cantonale selon laquelle les membres du club seraient animés d'un véritable animus societatis et que c'est la passion pour les autocollants qui les réunirait. Pour lui, l'affaire a été lancée par une maison d'édition, par une entreprise commerciale qui fait du bénéfice grâce à la cotisation annuelle ainsi qu'au prix des autocollants qu'elle vend. Il fait état du fait qu'outre la cotisation, l'intimé encaisse 0 fr. 50 par autocollant vendu et que le résultat de l'opération consistant à vendre une collection complète d'autocollants comprenant 62 exemplaires est certainement appréciable pour son promoteur. Il rappelle que l'offre du "magnifique autocollant spécial numéroté" a été adressée à des centaines d'enfants qui ne se connaissaient pas encore à l'époque et qui ne pouvaient dès lors être animés d'un animus societatis quelconque, et que l'offre s'adressant à plusieurs milliers de membres d'une organisation est publique et tombe de ce fuit sous le coup de l'OL.
Le recourant soutient enfin que l'argumentation de la cour cantonale, selon laquelle l'offre du "magnifique autocollant" ne constituait pas un avantage et ne pouvait induire en erreur les enfants, n'est pas pertinente. Pour lui, d'une part, l'avantage
BGE 103 IV 213 S. 216
momentané offert paraît suffisamment important pour inciter les intéressés à adhérer au club et, d'autre part, c'est avant tout l'impression générale que donne l'annonce au public qui importe et non pas l'importance de l'avantage réellement offert. Quant au fait que l'objet ait été offert à titre de réclame, il ne saurait justifier sans autre l'application de l'
art. 1er OL
, ni la ratio legis ni le moindre argument de texte ne permettant de fonder une telle manière de voir; au contraire, la modicité de l'avantage consenti accentuerait la gravité de l'infraction, car la tromperie n'en serait que plus grande.
2.
a) En vertu de l'
art. 1er OL
, une liquidation ou une opération analogue est une vente au détail dans laquelle les acheteurs se voient offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne leur accorderait pas ordinairement.
La première condition, pour que l'on soit en présence d'une liquidation ou d'une opération analogue, est l'existence d'une vente au détail. Or, au vu des constatations de fait retenues par la cour cantonale, cette condition n'est pas réalisée ici. C'est en vain que le recourant conteste que les membres du club créé par l'intimé sont animés d'un véritable animus societatis. Pour affirmer l'existence de cet animus societatis, la cour cantonale est partie d'une appréciation correcte de cette notion, ainsi que cela ressort des divers éléments touchant à l'activité du club, à la solidarité et à l'enthousiasme des membres. Bien que portant sur un fait à portée juridique, l'affirmation de la cour cantonale est une constatation de fait qui lie la Cour de cassation pénale et contre laquelle il ne peut être présenté de griefs (art. 273 al. 1 litt. b et 277bis PPF). Certes, l'animus societatis ne suffit pas à lui seul à exclure, le cas échéant, l'existence d'une vente au détail, si le but de la société consiste essentiellement à offrir des biens en vente à ses membres. Mais, en l'espèce, à côté de la remise de 50 autocollants, l'activité du club est indépendante de toute opération de vente. A cet égard, on doit relever que le recourant commet une confusion, contraire aux faits constatés, en liant à l'activité du club, ou à l'appartenance à celui-ci, la vente et l'achat des 62 écussons des communes neuchâteloises. Il s'agit là d'une activité de la maison "COLATOUCLUB"; l'achat de ces écussons est offert à tous, indépendamment de l'appartenance
BGE 103 IV 213 S. 217
au club, et sans lien aucun avec le paiement des cotisations.
L'adhésion au club n'étant ainsi pas assimilable en l'espèce à une vente au détail, il importe peu que l'offre du "magnifique autocollant" aux mille premiers membres soit publique et momentanée. Ces conditions d'application de l'
art. 1er OL
- dont l'existence n'est d'ailleurs pas contestée - ne sont déterminantes que si l'on a affaire à une vente au détail.
b) Enfin, même si l'on pouvait admettre être en présence d'une vente au détail, c'est à juste titre que la cour cantonale a relevé que l'offre du "magnifique autocollant" ne pouvait induire en erreur des enfants amateurs, suffisamment avertis des prix dans ce domaine, et qu'elle faisait office de réclame, ne pouvant dès lors tomber sous le coup de l'OL.
Certes, ainsi que le relève le recourant, c'est l'impression générale que donne l'annonce au public qui importe et non pas l'importance réelle de l'avantage (
ATF 93 IV 109
consid. 2,
ATF 90 IV 111
consid. 1,
ATF 89 IV 220
). Mais lorsque, comme en l'espèce, l'importance réelle de l'avantage offert est parfaitement perceptible pour le public auquel s'adresse l'annonce, elle doit être prise en considération. Or, aussi tentant qu'il puisse être, un objet d'aussi peu de valeur que l'autocollant incriminé (6 ct.) ne peut pas être raisonnablement considéré comme un véritable avantage au sens de l'OL, c'est-à-dire comme une prestation dont la valeur est suffisante pour inciter le public à l'achat (cf.
ATF 90 IV 112
consid. 3). Il s'agit bien d'un objet de peu de valeur donné à titre de réclame, c'est-à-dire d'un objet qui n'est pas considéré comme une prime, en vertu de l'
art. 20 al. 2 LCD
.
C'est donc avec raison que les juges précédents ont libéré l'intimé de l'accusation d'infraction à l'OL.
3.
a) Sur la prévention d'infraction à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels (LLP), la cour cantonale, se référant à la distinction faite par la jurisprudence entre la loterie et la vente de pochettes surprise, a estimé que la vente des enveloppes contenant des écussons des communes neuchâteloises devait être assimilée à la vente de cornets surprise, car, quel que soit le contenu des enveloppes, il a toujours la même valeur économique, et la vignette qui ne convient pas à l'acheteur peut être échangée contre celle qu'il désire. En outre, le hasard n'entre pour aucune part dans le prix de
BGE 103 IV 213 S. 218
collection, le choix préalable de l'acheteur entre l'achat de la collection complète ou l'achat des enveloppes isolées, avec possibilité d'échange, étant déterminant.
b) Le recourant soutient, au contraire, que l'opération incriminée doit être considérée comme une loterie. Pour que celui qui choisit d'acheter des enveloppes puisse obtenir une collection complète au prix de 31 fr. au lieu de 40 fr. 20, il faut qu'il ait la chance d'acquérir du premier coup les sachets comprenant chacun les armoiries de communes différentes, sinon de nombreuses enveloppes supplémentaires devront être achetées. L'avantage matériel inhérent à toute loterie serait donc ici constitué non par la valeur intrinsèque du bien à acquérir, à savoir l'armorial neuchâtelois complet, mais par le prix de ce bien, qui est très diffèrent selon la chance de l'amateur portant son choix sur le système d'achat "à l'aveugle". La mise n'étant pas forcément la même, la valeur de la collection complète différerait donc subjectivement de cas en cas, dépendant du hasard pour l'essentiel.
4.
a) Selon l'
art. 1er LLP
, qui prohibe les loteries, est réputée loterie toute opération qui offre, en échange d'un versement ou lors de la conclusion d'un contrat, la chance de réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l'acquisition, l'importance ou la nature de ce lot étant subordonnées, d'après un plan, au hasard d'un tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé analogue.
Les caractères qui distinguent les loteries, au sens de cette disposition, sont au nombre de quatre: le versement d'une mise ou la conclusion d'un contrat; la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain; l'intervention du hasard, qui détermine, d'une part, si un gain est acquis et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature; enfin, l'existence d'un plan qui, d'avance, mesure exactement les gains qui sont attribués (
ATF 85 I 176
consid. 5).
Deux de ces caractères distinctifs peuvent ici donner lieu à discussion. Il s'agit de la chance de réaliser un avantage matériel et de l'intervention du hasard.
Pour déterminer si ces deux caractères distinctifs existent en l'espèce, il faut prendre en considération la situation respective de chacun de ceux qui choisissent d'acheter des enveloppes plutôt que d'acquérir la collection complète d'un seul coup. La différence de situation existant entre les acheteurs d'enveloppes et ceux qui achètent la collection d'un seul coup
BGE 103 IV 213 S. 219
n'est en effet en rien déterminante; comme le relève justement la cour cantonale, c'est le choix préalable de l'acheteur qui est alors déterminant et non le hasard.
Il n'y a chance de gain au sens de la LLP, c'est-à-dire chance de réaliser un avantage matériel, que si le joueur a, d'une part, la possibilité d'obtenir par le hasard quelque chose que d'autres n'obtiendront pas et, d'autre part, le sentiment de bénéficier de cette possibilité (cf.
ATF 85 I 179
). Or, en l'espèce, un tel avantage matériel n'existe pour aucun des acheteurs d'enveloppes. Tous obtiennent, par l'achat d'une enveloppe, une vignette de même valeur, qui leur donne auprès de l'intimé, si elle ne convient pas, la possibilité d'un échange contre la vignette de leur choix. Aucun n'obtient de la sorte quelque chose que d'autres joueurs n'obtiendront pas. Certes, celui qui obtient une vignette qu'il ne voulait pas et qui doit l'échanger pour être satisfait, devra consentir des frais de port que d'autres n'auraient pas à supporter dans la même mesure. Mais ce modeste avantage n'est pas constitué par le lot lui-même, seul élément déterminant au sens de la loi.
C'est à juste titre que la cour cantonale a assimilé la vente des enveloppes incriminées à la vente de cornets surprise, où le sentiment d'avoir gagné ou perdu, c'est-à-dire d'avoir obtenu ou non ce que la plupart des autres n'auront pas, n'existe presque jamais (
ATF 85 I 179
).
b) De toute manière, enfin, on doit considérer qu'il n'y a pas en l'espèce intervention du hasard, au sens de la loi. En effet, l'influence du hasard est supprimée par le droit conféré aux acheteurs d'enveloppes d'échanger la vignette qu'ils ont obtenue contre une autre de leur choix. Ils peuvent ainsi, en définitive, choisir librement et de leur propre initiative la vignette faisant l'objet de leur contrat d'achat; ce qui exclut l'intervention déterminante du hasard (cf.
ATF 58 I 278
/279).
En conséquence, faute de réalisation tant de l'élément de l'avantage matériel que de celui du hasard, l'opération effectuée par l'intimé ne peut être considérée comme une loterie, et c'est à bon droit qu'il a également été libéré du chef d'accusation d'infraction à la LLP.
Le pourvoi doit donc être rejeté dans sa totalité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
109 Ib 121
19. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juni 1983 i.S. E. Pfister & Co. AG und Mitbeteiligte gegen Allod Verwaltungs-AG, Gemeinde Silvaplana und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 33 RPG
, Verfahren.
Mit den Rechtsschutzanforderungen des Bundesrechts nicht vereinbar ist, wenn ein Verwaltungsgericht als einzige kantonale Beschwerdebehörde die gegen einen Nutzungsplan erhobenen Einwendungen nicht frei prüft, sondern nur im Rahmen seiner normalerweise beschränkten Kognition (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 122
BGE 109 Ib 121 S. 122
Aus den Erwägungen:
5.
Im allgemeinen steht den Verwaltungsgerichten keine freie Ermessens- und Zweckmässigkeitskontrolle zu; sie haben nur ausnahmsweise eine solche Prüfungsbefugnis in den Materien, in denen sie das Gesetz besonders vorsieht. Das gilt auch für das Bündner Verwaltungsgericht. Nach Art. 53 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton Graubünden (VGG) ist im Rekursverfahren die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts beschränkt auf Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Eine freie Ermessenskontrolle steht dem Gericht somit im Regelfall nicht zu. Nach
Art. 15 VGG
gelten jedoch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die Vorschriften dieses Gesetzes nur, soweit die Gesetzgebung von Bund oder Kanton nichts anderes bestimmt. Art. 33 des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes verpflichtet die Kantone, wenigstens ein Rechtsmittel gegen Verfügungen und Nutzungspläne vorzusehen und die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde zu gewährleisten.
Es stellt sich somit die Frage, ob das Verwaltungsgericht den Beschwerdeführern das Recht deshalb verweigert hat, weil es ihre Einwendungen gegen den Quartierplan Foppas bzw. gegen die Ablehnung ihrer Einsprachen durch den Gemeindevorstand von Silvaplana nur im Rahmen der für Verwaltungsgerichte üblichen Kognitionsbeschränkung des
Art. 53 VGG
geprüft und die Rechtsschutzanforderung von
Art. 33 RPG
nicht berücksichtigt hat.
a) Es ist nicht bestritten, dass es sich beim Quartierplan Foppas um einen Nutzungsplan im Sinne der
Art. 14 ff. RPG
handelt. Als für jedermann verbindlicher Sondernutzungsplan regelt er
BGE 109 Ib 121 S. 123
die Erschliessung und Überbauung des Quartierplangebietes (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 2 Vorbemerkungen zu den Art. 14-20, S. 195). Er muss daher den Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes genügen, auch wenn er sich primär auf das Quartierplangesetz der Gemeinde Silvaplana vom 30. März/23. August 1976 sowie auf das Raumplanungsgesetz vom 20. Mai 1973 für den Kanton Graubünden stützt. Diese Erlasse stehen im Dienste der verfassungsmässigen Zielsetzung der Raumplanung, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete bauliche Entwicklung sicherzustellen (
Art. 22 quater BV
;
Art. 1 und 3 RPG
). Dass sie vor dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz in Kraft getreten sind, ändert daran nichts.
Handelt es sich wie beim Quartierplan Foppas um einen Nutzungsplan, der unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1980 in Kraft stehenden Raumplanungsgesetzes öffentlich aufgelegt wurde, so gelangen dessen Rechtsschutzbestimmungen zur Anwendung (
BGE 107 Ib 115
). Dabei ist
Art. 33 RPG
selbständig anwendbar; was Auflagepflicht, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe angeht, bedarf er keines ausführenden Rechts der Kantone; diese haben bloss das hierfür nötige Organisations- und Verfahrensrecht zu erlassen (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 3 zu Art. 33, S. 340 f.).
b) Es ist also zu prüfen, ob das Verfahren, wie es im vorliegenden Fall durchgeführt wurde, den Mindestvorschriften des Bundesrechts für den Rechtsschutz genügt. Die öffentliche Auflage des Quartierplanes Foppas mit Einsprachemöglichkeit entspricht dem Gebot des
Art. 33 Abs. 1 RPG
. Auch hat das Bundesgericht anerkannt, dass die volle Überprüfung einer Einsprache durch eine vom Planungsträger unabhängige Instanz der Anforderung von
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
genügt. Es verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, wenn ein Regierungsrat als Plangenehmigungsbehörde über Einsprachen befindet, nachdem er diese frei geprüft hat (
BGE 108 Ia 34
E. 1a). Sieht das kantonale Recht den Weiterzug eines entsprechenden Einspracheentscheides an ein Verwaltungsgericht vor, so steht der Beschränkung der Kognition des Gerichts auf Rechtsverletzung einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts von Bundesrechts wegen nichts entgegen.
Im vorliegenden Fall hat jedoch der Gemeindevorstand als Planfestsetzungsbehörde über die Einsprachen entschieden. Dieses
BGE 109 Ib 121 S. 124
Vorgehen genügt der Anforderung von
Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG
nur, wenn der Entscheid an eine Behörde mit voller Kognition weitergezogen werden kann. Das Bundesrecht verlangt eine Entscheidungsinstanz, die von der den Plan festsetzenden Instanz unabhängig ist (EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 32 zu Art. 33, S. 355). Ob dies eine Verwaltungsbehörde oder ein Gericht ist, hat das kantonale Organisations- und Verfahrensrecht zu bestimmen. Das Bündner Recht sieht unbestrittenermassen nur den Weiterzug des Einspracheentscheides des Gemeindevorstandes an das Verwaltungsgericht vor. Diese Lösung ist mit den Rechtsschutzanforderungen des Bundesrechts dann vereinbar, wenn das Gericht den angefochtenen Einspracheentscheid ohne Beschränkung seiner Kognition überprüft.
c) Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich unmissverständlich, dass sich das Verwaltungsgericht an die Kognitionsbeschränkung gemäss
Art. 53 VGG
gebunden erachtete. Es kann sich daher allein fragen, ob es trotz der Betonung seiner beschränkten Prüfungsbefugnis in Wirklichkeit eine Prüfung vorgenommen hat, die den Anforderungen des Raumplanungsgesetzes genügt, wie dies die Beschwerdegegnerin und der Vorstand der Gemeinde Silvaplana behaupten. Sie wollen aus der Umschreibung der Planungspflicht in
Art. 2 RPG
eine Beschränkung des Rechtsschutzes herleiten, weil die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden gemäss Absatz 3 darauf zu achten haben, dass den ihnen nachgeordneten Behörden der Ermessensspielraum belassen wird, den sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen. Diese Auffassung geht schon deshalb fehl, weil sich
Art. 2 RPG
bei der Umschreibung der Planungspflicht nicht an reine Rechtsmittelinstanzen, sondern an die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden von Bund, Kantonen und Gemeinden wendet. Diese haben bei der Erfüllung ihrer Aufgaben die Entscheidungsfreiheit, die den nachgeordneten Planungsträgern zusteht, zu respektieren. Für das Verhältnis zwischen Kantonen und Gemeinden ergibt sich aus diesem Gebot, dass die kantonale Behörde, welche die Nutzungspläne der Gemeinden genehmigt (Art. 26 PPG), nicht ihr eigenes Ermessen an die Stelle haltbaren kommunalen Ermessens setzen soll (
BGE 106 Ia 71
E. 2a).
Aus der Regelung von
Art. 2 Abs. 3 RPG
ergibt sich für das Rechtsschutzverfahren keine Beschränkung der Kognition für diejenige Instanz, welche die vom Raumplanungsgesetz verlangte volle Überprüfung vorzunehmen hat. Doch besagt auch volle
BGE 109 Ib 121 S. 125
Prüfung bei Einwendungen gegen einen Nutzungsplan nicht, dass die Rechtsmittelinstanz Planungsbehörde wird. Wohl aber hat sie nicht nur zu prüfen, ob die den Plan festsetzende Behörde das ihr zustehende Planungsermessen überschritten oder missbraucht, mithin eine Rechtsverletzung begangen hat. Zu prüfen ist vielmehr ebenso, ob das Planungsermessen richtig und zweckmässig ausgeübt worden ist. Die mit voller Kognition betraute Behörde hat einzuschreiten, wenn sich die angefochtene Planfestsetzung als unzweckmässig oder unangemessen erweist (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 227 ff.; derselbe, Der Rechtsschutz, in: Das Bundesgesetz über die Raumplanung, Berner Tage für die juristische Praxis 1980, S. 69).
Wie sich aus den Erwägungen des angefochtenen Entscheids klar ergibt, hat das Verwaltungsgericht eine derartige Prüfung nicht vorgenommen. Sie setzt, wie dies Art. 3 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden anordnet, eine bestmögliche Abwägung der schutzwürdigen öffentlichen und privaten Interessen voraus und verlangt die Beantwortung der Frage, ob bei der umstrittenen Planung in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips im Rahmen des Planungszwecks jene Anordnungen getroffen wurden, die in ihrer gesamten Auswirkung alle Betroffenen am wenigsten belasten.
d) (...)
Da das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Beschwerdebehörde die vom Bundesrecht verlangte volle Überprüfung nicht vorgenommen hat, ist sein Entscheid aufzuheben. Ob dieser auch in materieller Hinsicht die Eigentumsgarantie verletzt, ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zu prüfen.


header:
Urteilskopf
90 IV 259
55. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 novembre 1964 dans la cause Procureur général du canton de Berne contre Billieux.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
,
Art. 91 Abs. 1 SVG
.
Gründe, die es im allgemeinen rechtfertigen, dem wegen Fahrens in angetrunkenem Zustande Verurteilten den bedingten Strafvollzug zu verweigern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 90 IV 259 S. 260
A.-
Le 29 décembre 1963, vers 10 h. 30, Billieux se rendit en automobile dans un café, où il but un apéritif et quelques verres de vin blanc. Peu après midi, toujours dans son automobile, il se rendit, en compagnie d'un ami, dans un autre café, où il but à nouveau du vin blanc sans avoir rien mangé. Vers une heure et demie, conduisant son automobile à une vitesse de 50 km/h environ, il voulut changer de vitesse avant un parcours verglacé, mais son véhicule se mit à déraper; il en perdit la maîtrise et heurta tout d'abord une femme, qui fut grièvement blessée, puis un mur et enfin une barrière de bois, qu'il traversa pour finir sa course dans un pré. Une analyse du sang révéla chez Billieux une concentration d'alcool de 1,3 g ‰.
B.-
Le 11 février 1964, le président du Tribunal du district de Courtelary condamna Billieux pour avoir, étant pris de boisson, conduit un véhicule automobile, circulé à une vitesse excessive et perdu la maîtrise de sa voiture et pour lésions corporelles par négligence à quinze jours d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et à 300 fr. d'amende avec délai d'épreuve de deux ans.
Le Ministère public ayant interjeté appel, la Première Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a, sauf pour l'amende qu'elle a supprimée, prononcé la même condamnation et refusé de faire droit aux conclusions de l'appelant, qui tendaient principalement au refus du sursis.
C.-
Le Ministère public du canton de Berne s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il demande derechef que le sursis soit refusé à Billieux pour la peine d'emprisonnement qui lui a été infligée.
BGE 90 IV 259 S. 261
D.-
Billieux conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence constante, celui qui, étant pris de boisson, conduit un véhicule à moteur, témoigne en général d'un mépris de la sécurité, voire de la vie d'autrui qui interdit de bien augurer des effets d'un éventuel sursis à l'exécution de la peine et commande le refus de cette mesure de faveur. Exceptionnellement, certaines circonstances spéciales permettront d'admettre que l'infraction n'est pas le fait du manque de scrupules et d'égards qui caractérise en général le conducteur pris de boisson; ainsi lorsque l'auteur ne s'est décidé à se mettre au volant que sous l'influence de l'alcool ou a été poussé à son acte par l'insistance pressante de tiers (RO 88 IV 7 et les arrêts cités). Même si, au nombre de ces circonstances, on compte non pas uniquement celles qui constituent la matérialité de l'acte (ainsi que la cour de céans l'avait précédemment admis: RO 79 IV 68), mais aussi celles qui touchent à la personnalité de l'auteur - par exemple les antécédents et le caractère - ces dernières circonstances, à elles seules, ne sauraient justifier le sursis (RO 88 IV 7). Les deux genres de facteurs à la fois doivent fonder la conclusion qu'il s'agit, dans l'espèce considérée, d'une aberration unique et non pas de la manifestation d'un défaut de caractère; dans ce cas, le sursis peut être envisagé.
Dans son arrêt du 25 mars 1964 en la cause Procureur général du canton de Berne contre Migy (non publié), le Tribunal fédéral a dit qu'il entendait maintenir cette jurisprudence, nonobstant les objections qu'elle avait suscitées en doctrine. Il ne peut que le répéter aujourd'hui.
La Cour suprême du canton de Berne objecte en vain que la présomption établie par la jurisprudence précitée "n'apparaît pas compatible avec le sens de la loi, surtout lorsque les circonstances permettant de la réfuter sont circonscrites dans des limites aussi étroites"; qu'en effet,
BGE 90 IV 259 S. 262
le Code pénal adapte la répression à la personnalité de l'auteur et s'oppose à toute règle stricte, qui empêcherait de tenir compte de la totalité des éléments d'appréciation tenant à cette personnalité; que la nouvelle loi sur la circulation routière n'a apporté aucun tempérament à ce principe, s'agissant d'un conducteur pris de boisson; qu'il faut donc, dans ce cas aussi, considérer toutes les circonstances qui permettent de prévoir l'effet favorable d'une condamnation avec sursis.
Ces motifs méconnaissent les particularités sociales du délit que réprime l'art. 91 al. 1 LCR. De très nombreuses informations, émanant des sources les plus autorisées, ont été publiées pour mettre en garde contre les dangers extrêmement graves que le conducteur pris de boisson fait courir non seulement aux biens, mais encore et surtout à l'intégrité corporelle et à la vie d'autrui. Le titulaire d'un permis de conduire surtout n'en saurait ignorer l'existence. Il sait ainsi que, dans la mesure où il consomme de l'alcool alors qu'il veut conduire ensuite un véhicule automobile, il se charge d'une responsabilité humaine exceptionnelle. Il sait en outre, par son expérience générale de la vie, d'une part qu'il risque d'autant plus de tomber dans l'excès qu'au für et à mesure qu'il boit, l'euphorie le gagne et son jugement moral s'affaiblit, d'autre part que, loin de se heurter auprès du public, comme pour les autres délits du droit commun, à une réprobation sans équivoque dont la conscience contrecarre sa résolution et son action, il trouvera la plupart du temps de l'indulgence voire une approbation tacite. Il est donc doublement averti que seule une ferme résolution peut le garantir des excès. En conséquence et du fait même qu'il a délibérément assumé la qualité de conducteur d'un véhicule automobile, on peut et doit exiger de lui qu'il s'impose, sinon l'abstinence totale, du moins une grande modération à l'égard de l'alcool. S'il boit néanmoins trop, c'est nécessairement qu'il n'a pris conscience ni de l'étendue de ses responsabilités, ni du devoir de vigilance que lui dictent d'une
BGE 90 IV 259 S. 263
part le caractère insidieux de l'intoxication alcoolique, d'autre part la légèreté du jugement public. Son acte manifeste donc effectivement une faiblesse de caractère qui ne permet plus, sauf circonstances exceptionnelles, de bien augurer des effets du sursis. Cette conclusion s'impose alors même que, par ailleurs, ses scrupules moraux et sa sensibilité à la désapprobation du milieu social l'auraient retenu de commettre des actes répréhensibles, de sorte que ses antécédents seraient bons.
Enfin il convient de rappeler ici le principe posé dans l'arrêt Schönbrod (RO 88 IV 6): l'intérêt public peut commander, en matière de sursis, de donner plus de poids a l'argument pris de la prévention générale lorsque là fréquence et le caractère particulièrement dangereux d'un délit exigent une sanction aggravée. Il en va ainsi pour le conducteur pris de boisson. D'une part, l'infraction commise est extrêmement fréquente et, dans un très grand nombre de cas, demeure impunie, soit qu'elle échappe à tout contrôle, soit que ce contrôle (le plus souvent rapide en cas de contravention constatée ou même d'accident peu grave) ne la révèle pas. D'autre part, les dangers qu'elle suscite sont exceptionnels. Ces deux facteurs appellent une sévérité particulière du juge lorsqu'il s'agit d'apprécier le cas du point de vue de l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP.
2.
L'autorité cantonale a constaté souverainement en fait, que Billieux a une bonne réputation, en général et comme automobiliste, qu'il est sobre et même que, le jour de l'accident, il s'était livré pour la première fois de sa vie à un excès alcoolique. On peut donc admettre que ses antécédents n'excluraient pas le sursis.
Il en va autrement des circontances de l'accident. Le 29 décembre, aux environs de midi déjà, Billieux a bu jusqu'à l'ébriété. Il ne saurait exciper de l'atmosphère de fête qui régnait à ce moment proche du nouvel an. Un conducteur quelque peu scrupuleux aurait précisément estimé que cette circonstance disposait à certaines faiblesses. Il aurait donc jugé préférable de ne pas utiliser
BGE 90 IV 259 S. 264
sa voiture pour aller rejoindre des connaissances dans un café, avant le repas de midi. S'étant laissé entraîner à boire un apéritif et trois décilitres de vin blanc à jeun, il aurait dû être assez conscient de son état pour rentrer chez lui à pied, ce qu'il aurait pu faire, ou tout au moins pour renoncer à se rendre dans un autre café. Or il n'a pas agi de la sorte, mais a continué à boire ailleurs, puis s'est mis au volant, alors qu'il était dans un état fortement éthylique. En effet son alcoolémie atteignait 1,3 g‰. Cet état, d'après les constatations souveraines de l'autorité cantonale elle-même, a joué un rôle causal décisif dans l'accident qui a failli coûter la vie à la victime. Toute cette conduite était insensée. Les circonstances qui l'ont occasionnée, bien loin de la justifier, la rendent au contraire plus grave encore. Elle dénote un défaut très sensible du sens des responsabilités. Aucun homme de 47 ans et expérimenté - tel qu'était Billieux - ne pouvait avoir le moindre doute sur les conséquences possibles d'un tel comportement. Il ne saurait s'agir là que d'un manque de jugement et de caractère, non pas d'une aberration unique. L'attitude de l'inculpé devant le juge de première instance le confirme du reste. Car, au lieu de reconnaître son excès alcoolique, il l'a nié contre toute évidence. Peu importe, dès lors, selon les principes jurisprudentiels rappelés plus haut, que ses antécédents, comme automobiliste en particulier, soient bons. La cour cantonale elle-même a reconnu, dans l'arrêt entrepris, que si elle s'en était tenue à ces principes, elle aurait refusé le sursis.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué dans la mesure où il accorde le sursis à Billieux et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.


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Urteilskopf
140 III 409
61. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. GmbH gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_93/2014 vom 4. Juli 2014

regeste:
Regeste a
Art. 6 Abs. 2 ZPO
; sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts.
Keine sachliche Zuständigkeit des Handelsgericht nach
Art. 6 Abs. 2 ZPO
, wenn der Beklagte nur in seiner Eigenschaft als Organ im Handelsregister eingetragen ist (E. 2).
Regeste b
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
;
Art. 812 OR
; Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften; Treuepflicht des Geschäftsführers einer GmbH; Auskunftsanspruch der GmbH.
Aus der Treuepflicht des Geschäftsführers nach
Art. 812 OR
ergibt sich kein materiellrechtlicher Anspruch der GmbH auf Auskunftserteilung. Sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für das Auskunftsbegehren der GmbH zutreffend verneint (E. 3).
Regeste c
Art. 85 ZPO
; Stufenklage; unbezifferte Forderungsklage.
Abgrenzung der Stufenklage von der unbezifferten Forderungsklage. Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer unbezifferten Forderungsklage (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 140 III 409 S. 410
A.
B. (Beklagter, Beschwerdegegner), der Geschäftsführer der A. GmbH (Klägerin, Beschwerdeführerin; Sitz in St. Gallen), erklärte dieser mit Schreiben vom 25. Februar 2010 die "fristlose/ausserordentliche Kündigung aus wichtigen Gründen". In der Folge forderte die A. GmbH von B. in verschiedener Hinsicht Auskunft zu seiner bisherigen Tätigkeit als Geschäftsführer. B. verweigerte die Auskunft.
B.
Am 14. Oktober 2011 reichte die A. GmbH beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen Klage gegen B. ein. Sie forderte vorab Auskunft über diverse einzeln bezeichnete Geschäftsvorgänge (Ziff. 1) und weiter die Verurteilung des B. zur Zahlung von mindestens Fr. 10'000.- nebst Zins unter Vorbehalt der Mehrforderung und unter Vorbehalt der Klageänderung nach Erteilung der Auskunft gemäss Ziff. 1 oder nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens (Ziff. 2).
BGE 140 III 409 S. 411
Mit Entscheid vom 21. Oktober 2013 verneinte das Handelsgericht des Kantons St. Gallen seine sachliche Zuständigkeit für das Auskunftsbegehren und trat gestützt darauf auch auf das Leistungsbegehren nicht ein.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die A. GmbH, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Oktober 2013 aufzuheben und es sei das Handelsgericht anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin stellt zu Recht nicht in Frage, dass die Vorinstanz ihre sachliche Zuständigkeit nach
Art. 6 Abs. 2 ZPO
verneint hat, weil der Beschwerdegegner nur in seiner Eigenschaft als Organ, nicht jedoch als Unternehmer unter seiner Firma im Handelsregister eingetragen war (vgl. BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 10 zu
Art. 6 ZPO
; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu
Art. 6 ZPO
; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 24 zu
Art. 6 ZPO
; ALEXANDER BRUNNER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar, 2011, N. 19 zu
Art. 6 ZPO
).
3.
Die Vorinstanz ist mit der Beschwerdeführerin davon ausgegangen, dass der Kanton St. Gallen das Handelsgericht für zuständig erklärt hat, "Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften" zu beurteilen (
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
). Sie hat jedoch verneint, dass die Auskunftsbegehren (Ziff. 1 der Klage) als Teil der Stufenklage unter diese Zuständigkeitsbestimmung fallen, da für diese Begehren keine gesellschaftsrechtliche Grundlage bestehe. Die Beschwerdeführerin beanstandet dies als bundesrechtswidrig.
3.1
Die sachliche Zuständigkeit gemäss
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
bezieht sich auf Klagen, die ihre Grundlage in der dritten Abteilung des OR über "[d]ie Handelsgesellschaften und die Genossenschaft" (
Art. 552-926 OR
) haben, auf welche der Wortlaut verweist (BERGER, a.a.O., N. 46 zu
Art. 6 ZPO
; VOCK/NATER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 6
BGE 140 III 409 S. 412
ZPO
; RÜETSCHI, a.a.O., N. 36 zu
Art. 6 ZPO
). Die Beschwerdeführerin sucht denn auch, ihren Anspruch auf Auskunft gemäss Ziff. 1 ihrer Rechtsbegehren auf
Art. 812 OR
zu stützen. Danach müssen die Geschäftsführer sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgabe mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren (Abs. 1). Sie unterstehen der gleichen Treuepflicht wie die Gesellschafter (Abs. 2) und dürfen grundsätzlich keine konkurrenzierenden Tätigkeiten ausüben (Abs. 3). Die Geschäftsführer einer GmbH stehen wie die Geschäftsführer einer AG in einem schuldrechtlichen und gesellschaftsrechtlichen Doppelverhältnis zur Gesellschaft mit der Folge, dass sich das in einem Anstellungsverhältnis stehende Organ sowohl an die Treuepflicht des Arbeitnehmers nach
Art. 321a OR
wie auch an die organschaftliche Treuepflicht nach
Art. 812 OR
halten muss (
BGE 130 III 213
E. 2.1 S. 216 f. [zur AG]; WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 9 zu
Art. 809 OR
; BRIGITTA KRATZ, in: GmbH, Genossenschaften, Handelsregister und Wertpapiere, 2. Aufl. 2012, N. 3a zu
Art. 809 OR
).
3.2
Ein materiellrechtlicher Anspruch auf Auskunft oder Rechenschaft kann sich aus Gesetz oder Vertrag ergeben und kann selbständig eingeklagt werden (vgl. z.B.
BGE 139 III 49
E. 3.4 S. 53;
BGE 138 III 728
E. 2 S. 729 ff.; Urteil des Bundesgerichts 5A_136/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 3; vgl. auch YVES WALDMANN, Informationsbeschaffung durch Zivilprozess, 2009, S. 40 ff.; ALEXANDER MARKUS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 18 zu
Art. 85 ZPO
; KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu
Art. 85 ZPO
). Fraglich ist, ob sich aus der allgemeinen Treuepflicht nach
Art. 812 OR
ein solcher materiellrechtlicher Auskunftsanspruch ableiten lässt.
3.2.1
Die Vorinstanz hat die Frage verneint. Die Beschwerdeführerin gesteht denn auch zu, dass
Art. 812 OR
eine Auskunfts- oder Rechenschaftspflicht nicht ausdrücklich vorsieht und dass eine solche "bisher in Lehre und Rechtsprechung, soweit ersichtlich, nicht thematisiert worden ist". Sie macht jedoch geltend, die Rechenschaftspflicht sei Bestandteil der allgemeinen Treuepflicht und werde auch in Bezug auf den Geschäftsführer ohne Auftrag, den Willensvollstrecker und den amtlichen Erbschaftsverwalter bejaht, obwohl eine solche Pflicht weder in
Art. 419 OR
noch in Art. 518 bzw.
Art. 554 ZGB
ausdrücklich vorgesehen sei.
BGE 140 III 409 S. 413
3.2.2
Die in
Art. 812 Abs. 1 und 2 OR
vorgesehene Treuepflicht der Geschäftsführer einer GmbH schreibt diesen vor, ihre eigenen Interessen und diejenigen von ihnen nahestehenden Personen hinter die Interessen der Gesellschaft zu stellen (CHRISTOPHE BUCHWALDER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 6 zu
Art. 812 OR
; WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 6 zu
Art. 812 OR
; SIFFERT/FISCHER/PETRIN, in: GmbH-Recht, Revidiertes Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung [
Art. 772-827 OR
], 2008, N. 5 zu
Art. 812 OR
; KÜNG/CAMP, GmbH-Recht, Das revidierte Recht zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 2006, N. 5 zu
Art. 812 OR
). Insbesondere sind dem Geschäftsführer Insichgeschäfte grundsätzlich untersagt (BUCHWALDER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 812 OR
; WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 6 zu
Art. 812 OR
; SIFFERT/FISCHER/PETRIN, a.a.O., N. 5 zu
Art. 812 OR
). Zudem ergibt sich aus der Treuepflicht die Pflicht zur Geheimhaltung (BUCHWALDER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 812 OR
; WATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., N. 7 zu
Art. 812 OR
; SIFFERT/FISCHER/PETRIN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 812 OR
).
Ein materiellrechtlicher Anspruch auf Auskunftserteilung wurde in der Lehre und der Rechtsprechung aus dieser Norm bisher nicht abgeleitet. Ein solcher ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus den Materialien (vgl. Botschaft vom 19. Dezember 2001 zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht], BBl 2002 3162 Ziff. 1.3.11, 3203 Ziff. 2.1.2.11). Systematisch und teleologisch ist zu berücksichtigen, dass in den von der Beschwerdeführerin angeführten Beispielen die Rechenschaftspflicht jeweils nicht aus den zitierten Artikeln abgeleitet, sondern Auftragsrecht (analog oder ergänzend) angewandt wird (zur Geschäftsführung ohne Auftrag:
BGE 112 II 450
E. 5 S. 458; zum Willensvollstrecker:
BGE 101 II 47
E. 2 S. 53; zum amtlichen Erbschaftsverwalter: vgl. nur KARRER/VOGT/LEU, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 38 zu
Art. 554 ZGB
). Eine analoge Anwendung von
Art. 400 OR
auf das
gesellschaftsrechtliche
Verhältnis zwischen Gesellschaft und Organ ist indessen nicht am Platz. Dieses mag zwar auftragsähnliche Merkmale aufweisen. Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass die eigenständige auftragsrechtliche Rechenschaftspflicht nach
Art. 400 OR
allgemein und ohne Rücksicht auf die konkreten vertraglichen Vereinbarungen auf das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen einer Gesellschaft und ihren Organen übertragen werden kann. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht lässt sich insofern nicht zu einem eigentlichen Auftrag erweitern.
BGE 140 III 409 S. 414
Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Verneinung eines eigenständigen materiellrechtlichen Anspruchs gestützt auf das Gesellschaftsrecht nicht bedeutet, dass der Geschäftsführer einer GmbH keine Auskunftspflicht hat, wie die Beschwerdeführerin offenbar zu befürchten scheint. Den Gesellschaftern muss der Geschäftsführer als Organ für die Gesellschaft nach
Art. 802 Abs. 1 OR
Auskunft erteilen (vgl. dazu WALDMANN, a.a.O., S. 174 ff.). Dies ist gleichzeitig ein Indiz dafür, dass der Gesetzgeber Auskunftspflichten ausdrücklich geregelt hat, wo er Bedarf für solche sah. Hätte er weitere gesellschaftsrechtliche Auskunftspflichten eines Organs einführen wollen, so wäre auch zu bestimmen gewesen, welchen übrigen Organen die Auskunft geschuldet wäre (Gesellschafterversammlung [
Art. 804 ff. OR
] oder Revisionsstelle [Art. 818 i.V.m.
Art. 727 ff. OR
]). Auskunftspflichten hat der Geschäftsführer zudem aus dem mit der Gesellschaft in der Regel parallel bestehenden Arbeits- oder Auftragsverhältnis (dazu sogleich E. 3.2.3). Daraus ergibt sich insgesamt, dass sich aus
Art. 812 OR
kein materiellrechtlicher Anspruch auf Auskunftserteilung des Geschäftsführers ableiten lässt.
3.2.3
Für Ansprüche auf Auskunft oder Rechenschaft gestützt auf den zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag (vgl.
Art. 321b OR
) erachtete sich die Vorinstanz als nicht zuständig. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe gegen die Praxis zum Doppelverhältnis verstossen, indem sie ihren Auskunftsanspruch als arbeitsvertraglichen und damit nicht als gesellschaftsrechtlichen Anspruch qualifiziert habe. Dies trifft nicht zu. Die Vorinstanz ist im Gegenteil davon ausgegangen, dass sich ein Auskunftsanspruch theoretisch sowohl gesetzlich gestützt auf das Recht der Handelsgesellschaften als auch vertraglich begründen liesse. Erst nachdem sie einen gesetzlichen gesellschaftsrechtlichen Anspruch verneint hatte, führte die Vorinstanz zusätzlich aus, für einen arbeitsrechtlichen Auskunftsanspruch sei sie nicht zuständig. Denn die Geltendmachung eines solchen Anspruchs ist nicht als Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften i.S. von
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
zu beurteilen.
3.3
Die Vorinstanz hat somit zutreffend erkannt, dass sich aus den Bestimmungen zum Recht der Handelsgesellschaften und der Genossenschaft keine materielle Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Auskunftserteilung durch den Beklagten ergibt, der unabhängig und selbständig vom Vertragsverhältnis bestehen würde, das die Beschwerdeführerin mit ihrem
BGE 140 III 409 S. 415
ehemaligen Geschäftsführer eingegangen ist. Sie hat bundesrechtskonform verneint, dass die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin auf Auskunftserteilung in Ziff. 1 ihrer Klage ihre Grundlage im Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung haben und damit in die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nach
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
fallen.
4.
Die Vorinstanz hat aus ihrer fehlenden sachlichen Zuständigkeit zur Beurteilung der Auskunftsbegehren in Ziff. 1 der Klage abgeleitet, dass auch auf die Leistungsklage nach Ziff. 2 nicht einzutreten sei.
4.1
Die Beschwerdeführerin hat in der Klage erklärt, sie mache Ansprüche aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit gegen den Beschwerdegegner als ihren ehemaligen Geschäftsführer geltend (Art. 827 i.V.m.
Art. 754 OR
). Es sei ihr ein Schaden dadurch entstanden, dass der Beschwerdegegner Geld von ihr bezogen und darüber nicht abgerechnet und es nicht zurückerstattet habe. Verantwortlichkeitsklagen fallen unstreitig in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichts nach
Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO
(BERGER, a.a.O., N. 46 zu
Art. 6 ZPO
; VOCK/NATER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 6 ZPO
; RÜETSCHI, a.a.O., N. 36 zu
Art. 6 ZPO
; BRUNNER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 6 ZPO
).
4.2
Die Vorinstanz ist auf das Schadenersatzbegehren mit der Begründung nicht eingetreten, eine objektive Klagenhäufung nach
Art. 90 ZPO
sei nur zulässig, wenn für alle Ansprüche die gleiche sachliche Zuständigkeit bestehe. Fehle es an der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts in Bezug auf den materiellen Auskunftsanspruch, so sei auf die Stufenklage insgesamt nicht einzutreten, da die zweite Klage auf der ersten aufbaue.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, ihr Leistungsbegehren in Ziff. 2 der Klage dürfe mit dem Auskunftsbegehren in Ziff. 1 nicht derart verknüpft werden, dass dieser Leistungsanspruch mit dem Auskunftsbegehren geradezu stehe und falle. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 85 ZPO
.
4.3
Art. 85 Abs. 1 ZPO
regelt sowohl die unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne einerseits wie die Stufenklage andererseits (MARKUS, a.a.O., N. 1 zu
Art. 85 ZPO
; SPÜHLER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 85 ZPO
). Die Stufenklage ist dadurch charakterisiert, dass ein materiellrechtlicher Hilfsanspruch auf Rechnungslegung mit einer unbezifferten Forderungsklage verbunden wird (
BGE 123 III 140
E. 2b S. 142;
BGE 140 III 409 S. 416
BGE 116 II 215
E. 4a S. 220). Eine Stufenklage liegt somit definitionsgemäss nicht vor, wenn kein selbständiger Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung besteht, der mit der unbezifferten Forderungsklage verbunden werden kann. Zu prüfen bleibt hingegen, ob das Leistungsbegehren der Beschwerdeführerin in Ziff. 2 der Klage als
unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne
hätte behandelt werden müssen, wie sie behauptet.
4.3.1
Nach
Art. 85 Abs. 1 ZPO
kann die klagende Partei eine unbezifferte Forderungsklage erheben, wenn es ihr unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern. Sie muss dabei einen Mindeststreitwert angeben, der als vorläufiger Streitwert gilt. Nach der Botschaft des Bundesrates wird damit die klagende Partei von der Verpflichtung befreit, ihr Rechtsbegehren zu beziffern (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7287 zu Art. 83 Entwurf). Dies hat insbesondere dort zu gelten, wo erst das Beweisverfahren die Grundlage der Bezifferung der Forderung abgibt; hier ist dem Kläger zu gestatten, die Präzisierung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzunehmen (so bereits vor Inkrafttreten der ZPO:
BGE 131 III 243
E. 5.1 S. 245 f.;
BGE 116 II 215
E. 4a S. 219). Da die ZPO die Bezifferung von Forderungsklagen grundsätzlich verlangt (
Art. 84 Abs. 2 ZPO
), ist jedoch der Anspruch soweit möglich und zumutbar zu substanziieren; so wird namentlich auch in Anwendungsfällen von
Art. 42 Abs. 2 OR
verlangt, dass der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar behauptet und beweist (
BGE 122 III 219
E. 3a S. 221 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_463/2012 vom 19. Dezember 2012 E. 6).
4.3.2
Nach dem Gesagten genügt es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht, einzig unter Hinweis auf fehlende Informationen auf die an sich erforderliche Bezifferung zu verzichten. Vielmehr obliegt der Beschwerdeführerin der Nachweis, dass und inwieweit eine Bezifferung unmöglich oder unzumutbar ist. Nur soweit ein Beweisverfahren schon für schlüssige Behauptungen unabdingbar ist, fehlt es an der Möglichkeit oder Zumutbarkeit der Bezifferung. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, ist die Forderung nach dem Grundsatz von
Art. 84 Abs. 2 ZPO
zu beziffern. Dass es aber der Beschwerdeführerin aus objektiven Gründen unmöglich oder wenigstens unzumutbar gewesen wäre, die von ihr
BGE 140 III 409 S. 417
eingeklagten Schadenspositionen zu beziffern oder dass sie gegebenenfalls sämtliche Umstände für Eintritt und Höhe des Schadens soweit zumutbar behauptet hätte, bringt sie nicht vor.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz sie auch nicht dazu auffordern müssen, ihr Leistungsbegehren zu beziffern. Insbesondere stellt die fehlende Bezifferung vorliegend keinen Mangel i.S. von
Art. 132 Abs. 1 ZPO
dar, zu dessen Verbesserung das Gericht eine Nachfrist einzuräumen hätte. Bei Einreichung einer unbezifferten Forderungsklage ist es vielmehr Aufgabe der klagenden Partei, ihr Begehren so weit wie möglich zu beziffern und wo dies nicht möglich ist aufzuzeigen, dass die erwähnten Bedingungen für eine unbezifferte Forderungsklage erfüllt sind. Es liegt somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
) vor.
4.4
Für eine unbezifferte Leistungsklage im engeren Sinne gemäss
Art. 85 ZPO
fehlt nach dem Gesagten der Nachweis seitens der Beschwerdeführerin, dass ihr eine Bezifferung der einzelnen Schadenspositionen nicht möglich bzw. nicht zumutbar war. Selbst wenn also das Leistungsbegehren in Ziff. 2 der Klage als unbezifferte Forderungsklage ausgelegt würde, die nach dem Willen der Beschwerdeführerin auch unabhängig vom Hilfsanspruch auf Rechnungslegung zu beurteilen sei, so ist auf diese mangels Bezifferung der Schadenersatzforderung nicht einzutreten (vgl. NICOLAS GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2014, N. 131 mit Hinweisen; SABINE BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungsklage nach
Art. 85 ZPO
, 2013, N. 547 ff.). Damit kann offenbleiben, ob die Vorinstanz bei gehöriger Substanziierung auf die unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinn auch dann hätte eintreten müssen, wenn die Beschwerdeführerin dieses Begehren ausdrücklich nur in Verbindung mit dem Auskunftsbegehren als Stufenklage hätte beurteilt haben wollen.