header:
Urteilskopf
117 Ib 35
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. April 1991 i.S. Verkehrsclub der Schweiz gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Sondernutzungsplan bei Strassenprojekten;
Art. 9 USG
, massgebliches Verfahren für die Umweltverträglichkeitsprüfung; Koordinationspflicht;
Art. 4 BV
,
Art. 88 OG
.
1. Soweit die Ausführung einer Strasse im Verfahren der Nutzungsplanung (
Art. 14 RPG
) bewilligt wird, ist
Art. 24 RPG
nicht anwendbar (E. 2).
2. Massgebliches Verfahren für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung (E. 3d).
3. Aus dem Bundesrecht lässt sich nicht die Pflicht zur verfahrensrechtlichen Vereinigung von Kreditbewilligung und Strassenprojektgenehmigung ableiten (E. 3e).
4. Umweltschutzorganisationen können mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend machen, welche ihnen im kantonalen Verfahren zustehen (formelle Rechtsverweigerung,
Art. 4 BV
; E. 4a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 117 Ib 35 S. 36
Der Kantonsrat Zürich fasste am 4. Dezember 1989 nach Einsichtnahme in die Anträge des Regierungsrats einen Beschluss über die Bewilligung eines Kredits für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten mit folgendem Wortlaut:
"I. Für den Bau des Autobahnzusammenschlusses Lindengarten bis Römerhof
und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten wird zu Lasten des
Strassenfonds ein Objektkredit von Fr. 54'400'000.-- bewilligt.
II. Die Kreditsumme erhöht oder vermindert sich entsprechend der
Baukostenentwicklung zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages
(Preisstand April 1989) und der Bauausführung.
III. Dieser Beschluss unterliegt der Volksabstimmung.
IV. Veröffentlichung im Amtsblatt, Textteil.
V. Mitteilung an den Regierungsrat zum Vollzug."
Mit Beschluss vom 20. Dezember 1989 ordnete der Regierungsrat des Kantons Zürich an, der obenerwähnte Kreditbeschluss des Kantonsrats sei am 1. April 1990 mit Stimmzettel 4 der kantonalen Volksabstimmung zu unterbreiten.
Gegen diese Beschlüsse des Regierungsrats und des Kantonsrats führt der Verkehrsclub der Schweiz (VCS) Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und stellt die folgenden Anträge:
"1. Es sei der angefochtene Beschluss des Regierungsrats des Kantons
Zürich in bezug auf Stimmzettel 4 und der diesem zugrundeliegende
Beschluss des Kantonsrats des Kantons Zürich über die Bewilligung eines
Kredits von Fr. 54'400'000.-- für den Bau des Autobahnzusammenschlusses
Lindengarten bis Römerhof und des Halbanschlusses Flughafen in Kloten
aufzuheben.
BGE 117 Ib 35 S. 37
2. Eventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegner zur Durchführung
der Umweltverträglichkeitsprüfung und zur Verbesserung der
umweltschutzrechtlichen Abklärungen sowie zur Anwendung von
Art. 24 RPG
und anschliessender neuer Entscheidung zurückzuweisen.
3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren;
insbesondere sei der Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die mit
Beschluss vom 20. Dezember 1989 auf den 1. April 1990 angesetzte kantonale
Volksabstimmung über die in Ziff. 1 umschriebene Vorlage abzusetzen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegner."
(s. auch
BGE 117 Ia 66
ff.)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, im angefochtenen Kantonsratsbeschluss sei
Art. 24 RPG
zu Unrecht nicht angewendet worden. Diese Rüge geht fehl, und zwar unbekümmert darum, ob die materielle Projektgenehmigung der geplanten Kantonsstrasse und des vorgesehenen Autobahnanschlusses vor oder spätestens gleichzeitig mit dem Kreditbeschluss erfolgen muss oder nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist nämlich
Art. 24 RPG
bei der Bewilligung solcher Strassenbauvorhaben gar nicht anwendbar, wenn diese in Übereinstimmung mit einem Strassenplan realisiert werden sollen (
BGE 112 Ib 166
f. E. 2, 412 E. 1b).
Gemäss § 15 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen vom 27. September 1981 (StrG) gilt für den Rechtsschutz hinsichtlich Inhalt und Verfahren die kantonale Enteignungsgesetzgebung. Nach der Rechtsprechung des Zürcher Verwaltungsgerichts ist auch der Rechtsschutz der Nachbarn im Verfahren nach dem kantonalen Abtretungsgesetz (Gesetz betreffend die Abtretung von Privatrechten vom 30. November 1879) zu gewährleisten, in welchem für geeignete Bekanntmachung des Projekts zu sorgen ist (VB 88/0040 in Baurechtsentscheide Kanton Zürich (BEZ) 1990 Nr. 1). Gemäss § 309 Abs. 2 Satz 1 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) schliesst die Genehmigung von Projekten für Bau oder Veränderung von Verkehrsanlagen im Sinne des Abtretungsgesetzes durch das zuständige Organ die baurechtliche Bewilligung ein. Dementsprechend entfällt die Notwendigkeit eines baurechtlichen Verfahrens, wenn das vom Staat durchgeführte Verfahren ein solches im Sinne des Abtretungsgesetzes darstellt.
BGE 117 Ib 35 S. 38
Soll das in § 15 StrG genannte enteignungsrechtliche Verfahren den Nachbarschutz vollumfänglich wahrnehmen, so muss nach Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichts auch dafür gesorgt werden, dass die betroffenen Dritten durch Aussteckung und Publikation hinreichend über das Projekt orientiert werden. Nur so sei die Gleichwertigkeit mit dem baurechtlichen Verfahren, von der
§ 309 Abs. 2 PBG
ausgehe, gewährleistet (BEZ 1990 Nr. 1, E. 7). Die bereinigten Projekte für Staatsstrassen bedürfen überdies der Genehmigung durch den Regierungsrat (§ 16 StrG).
Die erwähnten Vorschriften des Strassengesetzes sowie des Planungs- und Baugesetzes in Verbindung mit denjenigen des Abtretungsgesetzes lassen die Strassenprojektpläne für Zürcher Staatsstrassen als (Sonder-) Nutzungspläne im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
erscheinen. Der von einem Strassenplan erfasste Boden erhält eine besondere Zweckbestimmung. Diese unterscheidet sich wesentlich von der Zweckbestimmung des Landes, das nicht in den Strassenplan aufgenommen wird. Mit dem Bau der Strasse wird dieser Nutzungsplan verwirklicht. Da es hierbei gerade nicht um eine Abweichung von der im Strassenplan festgesetzten Nutzung geht, liegt klarerweise kein Anwendungsfall von
Art. 24 RPG
vor (vgl.
BGE 112 Ib 166
f. E. 2, 412 E. 1b). Die Rüge, im angefochtenen Kantonsratsbeschluss sei
Art. 24 RPG
zu Unrecht nicht angewendet worden, ist somit im Lichte dieser Ausführungen unbegründet.
3.
d) Gemäss
Art. 5 Abs. 1 UVPV
wird die Umweltverträglichkeitsprüfung von der Behörde durchgeführt, die im Rahmen eines Bewilligungs-, Genehmigungs- oder Konzessionsverfahrens über das Projekt entscheidet (zuständige Behörde). Nach Ziff. 11.3 des Anhangs zur UVPV ist das massgebliche Verfahren für Strassenprojekte der im vorliegenden Verfahren umstrittenen Art durch das kantonale Recht zu bestimmen. Die Kantone wählen dasjenige Verfahren, das eine frühzeitige und umfassende Prüfung ermöglicht. Sehen die Kantone für bestimmte Anlagen eine Sondernutzungsplanung (Detailnutzungsplanung) vor, gilt diese als massgebliches Verfahren, wenn sie eine umfassende Prüfung ermöglicht (
Art. 5 Abs. 3 UVPV
). Im Kanton Zürich ist für Strassenprojekte, wie sie hier zur Diskussion stehen, das strassenrechtliche Genehmigungsverfahren vor dem Regierungsrat im Sinne von § 16 StrG als massgebliches Verfahren vorgesehen (Ziff. 11.3 der Einführungsbestimmungen für die Durchführung der Umweltverträglichkeitsprüfung vom 12. April 1989). Diese Regelung des kantonalen Rechts ist, wie auch das Eidgenössische Departement des Innern
BGE 117 Ib 35 S. 39
zutreffend darlegt, aus der Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Es entspricht den in
Art. 5 Abs. 3 UVPV
festgelegten Anforderungen. Überdies stellt das Strassenprojektierungsverfahren, wie es im Strassengesetz in Verbindung mit dem Abtretungsgesetz geregelt ist, ein Nutzungsplanungsverfahren im Sinne der
Art. 14 ff. RPG
dar (vgl. vorne E. 2). Sehen die Kantone für die Bewilligung bestimmter Anlagen eine Nutzungsplanung vor, so gilt diese gemäss
Art. 5 Abs. 3 UVPV
sogar kraft Bundesrechts als massgebliches Verfahren, wenn sie eine umfassende Prüfung ermöglicht. Das regierungsrätliche Plangenehmigungsverfahren im Sinne von § 16 StrG in Verbindung mit dem Abtretungsgesetz entspricht dieser Forderung.
e) Der Beschwerdeführer stellt diese Grundsätze nicht in Abrede. Er macht jedoch geltend, die Projektgenehmigung der umstrittenen Strassenprojekte habe vor, spätestens jedoch mit der Kreditbewilligung zu erfolgen. Er leitet dies einzig aus der bundesrechtlichen Koordinationspflicht ab.
Nach der Rechtsprechung muss die Rechtsanwendung materiell koordiniert, d.h. inhaltlich abgestimmt erfolgen, wenn für die Verwirklichung eines Projekts verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind und zwischen diesen Vorschriften ein derart enger Sachzusammenhang besteht, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden dürfen. In solchen Fällen ist die Anwendung des materiellen Rechts überdies in formeller, verfahrensmässiger Hinsicht in geeigneter Weise zu koordinieren. Diese aus dem materiellen Recht hervorgehende inhaltliche und verfahrensmässige Koordinationspflicht ergibt sich auf Verfassungsstufe namentlich aus den aus
Art. 4 BV
hergeleiteten rechtsstaatlichen Garantien, insbesondere dem Willkürverbot und dem Grundsatz der Einheit und Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung sowie in bezug auf das Verhältnis Bundesrecht - kantonales Recht aus Art. 2 ÜbBestBV (vgl.
BGE 116 Ib 56
f. E. 4a mit Hinweis und PETER SALADIN in Kommentar BV, Art. 2 ÜbBest, Rz. 7 ff. mit Hinweisen). Zudem ist die Koordinationspflicht jedenfalls in verschiedenen materiellen bundesrechtlichen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen enthalten, bei deren Anwendung eine Interessenabwägung vorzunehmen ist (z.B.
Art. 24 RPG
, SR 700;
Art. 26 FPolV
, SR 921.01;
Art. 30 USG
, SR 814.01;
Art. 27 GSchG
, SR 814.20;
Art. 24 FG
, SR 923.0;
Art. 22 NHG
, SR 451;
Art. 79 LwG
, SR 910.1; vgl. etwa
BGE 116 Ib 50
ff., 113 Ib 148 ff.,
BGE 112 Ib 424
ff.,
BGE 111 Ib 308
ff.,
BGE 109 Ib 214
ff.,
BGE 117 Ib 35 S. 40
je mit Hinweisen). Zu erwähnen ist überdies der Erlass von (Sonder-) Nutzungsplänen im Sinne von
Art. 14 ff. RPG
, ist doch dabei ebenfalls eine Interessenabwägung durchzuführen (
BGE 117 Ib 13
E. 2c,
BGE 116 Ib 55
,
BGE 115 Ia 386
, Ib 514 E. 6b,
BGE 114 Ia 125
f., 374 E. 5b,
BGE 113 Ib 230
E. 2c, 375,
BGE 104 Ia 181
ff.). Darüber hinaus enthält das Bundesrecht zahlreiche Bestimmungen, in welchen die Pflicht zur formell koordinierten Rechtsanwendung ausdrücklich vorgeschrieben wird. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die auf
Art. 22quater BV
abgestützten
Art. 1 Abs. 1 Satz 2 RPG
und
Art. 2 Abs. 1 und 2 RPG
,
Art. 2, 3 und 4 Abs. 2 RPV
vom 2. Oktober 1989 (SR 700.1) sowie
Art. 3-6 und 14 UVPV
(SR 814.011) zu beachten (vgl.
BGE 116 Ib 53
ff. E. 3, 4 mit Hinweisen).
Die obengenannte Koordinationspflicht betrifft jedoch nur untrennbar miteinander verbundene Rechtsfragen, deren verfahrensrechtlich getrennte Behandlung zu sachlich unhaltbaren Ergebnissen führen würde. Das auf die finanzielle Sicherstellung eines Strassenbauprojekts ausgerichtete Kreditbewilligungsverfahren weist indessen keinen derart engen Sachzusammenhang zum Projektgenehmigungsverfahren auf, dass eine getrennte Durchführung dieser beiden selbständigen, verschiedenen Zwecken dienenden Verfahren zu sachlich unhaltbaren Ergebnissen führen würde. Beim Kreditbewilligungsverfahren als politischem Verfahren ist vor allem darauf zu achten, dass die politischen Rechte, namentlich das Stimmrecht, korrekt gehandhabt werden. Es liefert die finanzielle Grundlage dafür, dass das Projekt, wird es im späteren Plangenehmigungsverfahren genehmigt und bewilligt, erstellt werden kann. Erweist sich das Projekt im Plangenehmigungs- bzw. im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren als rechtlich unhaltbar, und kann es deswegen nicht oder nur modifiziert ausgeführt werden, so muss der Kreditbeschluss mitunter aufgehoben oder nachträglich geändert werden, wie dies in
§ 24 Abs. 7 FHG
ausdrücklich vorgesehen ist. Die vom Beschwerdeführer verlangte verfahrensrechtliche Vereinigung von Projektgenehmigungs- und Krediterteilungsverfahren bzw. die Vorziehung der Projektgenehmigung wird somit von keiner bundesrechtlichen Norm vorgeschrieben. Sie wäre, wie die Direktion der öffentlichen Bauten dargelegt hat, in zahlreichen Fällen auch völlig unpraktikabel und würde oft zu unverhältnismässigen Aufwendungen öffentlicher Mittel führen.
Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich, dass die Rüge des Beschwerdeführers, im angefochtenen Kantonsratsbeschluss
BGE 117 Ib 35 S. 41
sei zu Unrecht
Art. 9 USG
nicht angewendet worden, unbegründet ist.
4.
a) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich im Hinblick auf die bundesrechtliche Koordinationspflicht, dass kein hinreichend enger Sachzusammenhang zwischen dem hier angerufenen Bundesrecht und dem anwendbaren selbständigen kantonalen Recht besteht. Dies bedeutet in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass die Rüge der Verletzung des selbständigen kantonalen Rechts nicht kraft Sachzusammenhangs mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden kann, sondern dass auf diese Rüge lediglich im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde eingetreten werden kann (vgl.
BGE 115 Ib 348
). Die Bezeichnung des eingereichten Rechtsmittels als Verwaltungsgerichtsbeschwerde soll dem Beschwerdeführer dabei nicht zum Nachteil gereichen (vgl.
BGE 116 Ib 171
f.,
BGE 115 Ib 352
). Indessen ist zu beachten, dass sich das Beschwerderecht nach
Art. 55 USG
und
Art. 12 NHG
nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde erstreckt. Die Beschwerdeberechtigung nach
Art. 55 USG
ist auf die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht beschränkt und gilt somit ebensowenig für die staatsrechtliche Beschwerde wie diejenige, die in
Art. 12 NHG
vorgesehen ist (
BGE 113 Ia 249
E. 2 mit Hinweisen). Trotz fehlender Legitimation in der Sache selbst kann der VCS jedoch mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, sofern diese auf eine formelle Rechtsverweigerung hinausläuft (
BGE 114 Ia 312
f. E. 3c mit Hinweisen; nicht publiziertes Urteil vom 1. Juni 1983 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature, Vallée de Joux, E. 2b).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
120 IV 347
58. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Oktober 1994 i.S. K. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Art. 105bis Abs. 2 und 3 BStP
. Beschwerdefrist.
Auch für mit der Untersuchungshaft zusammenhängende Amtshandlungen gilt die zehntägige Beschwerdefrist von
Art. 105bis Abs. 2 BStP
.

text:
Erwägungen
ab Seite 348
BGE 120 IV 347 S. 348
Aus den Erwägungen:
3.
b) Die Regelung des Besuchsrechts steht offensichtlich im Zusammenhang mit der Zwangsmassnahme der Untersuchungshaft und unterliegt damit der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts gemäss
Art. 105bis Abs. 2 BStP
.
Für Haftbeschwerden gelten gemäss
Art. 105bis Abs. 3 BStP
ausdrücklich die Verfahrensvorschriften der Art. 215 bis 219 BStP sinngemäss. Dies hat zur Folge, dass die Beschwerde gegen die Anordnung oder Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft innert drei Tagen mit Antrag und Begründung einzureichen ist (vgl.
BGE 107 IV 211
E. 2a). In
Art. 105bis Abs. 3 BStP
ist ausdrücklich nur von Haftbeschwerden die Rede, nicht aber von mit der Haft zusammenhängenden Amtshandlungen; die für Haftbeschwerden geltende kurze Frist von drei Tagen gilt daher nicht für die mit der Untersuchungshaft zusammenhängenden Amtshandlungen, welche innert 10 Tagen gemäss
Art. 105bis Abs. 2 BStP
bei der Anklagekammer anzufechten sind. Die Beschwerde ist damit rechtzeitig eingereicht worden.


header:
Urteilskopf
104 V 107
25. Urteil vom 7. Juli 1978 i.S. Abegg gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung

regeste:
Regeste
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen verkürzter Arbeitszeit (Art. 17 Abs. 3 und 4 alt AlVV, Art. 23 Abs. 3 und 4 neu AlVV; Präzisierung der Rechtsprechung).
- Er setzt u. a. voraus, dass der Arbeitnehmer aus konjunkturellen Gründen auf die Annahme einer verkürzten Arbeitszeit angewiesen ist. Dabei können gegebenenfalls die Motive des Arbeitgebers zur Anordnung der verkürzten Arbeitszeit als Indizien für eine sachgerechte Beurteilung herangezogen werden.
- Die zeitliche Begrenzung dieser Bestimmungen bezieht sich stets auf die Dauer der vom einzelnen Arbeitnehmer selbst geleisteten verkürzten Arbeitszeit, ohne Anrechnung einer allfälligen verkürzten Arbeitszeit eines Vorgängers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 104 V 107 S. 108
A.-
Die Firma P. eröffnete im März 1974 ein Verkaufsgeschäft für Haushaltartikel, dessen Betrieb sie drei Angestellten anvertraute. Nachdem der Bruttoumsatz des ersten Geschäftsjahres, umgerechnet auf zwölf Monate, ca. Fr. 380'000.- betragen hatte, sank er 1975 auf Fr. 311'000.- und für das Jahr 1976 war noch ein Umsatz von ungefähr Fr. 300'000.- zu erwarten. Ab 1. Oktober 1975 bis 30. September 1976 wurde die Arbeitszeit einer Angestellten um 50% gekürzt. Mit Schreiben vom 30. August 1976 teilte die Firma P. Ursula Abegg zuhanden der Arbeitslosenkasse mit, dass sie ab 1. Oktober 1976 - anstelle der Mitarbeiterin, welche ab dem gleichen Zeitpunkt wieder voll eingesetzt wurde - "Kurzarbeit" zu leisten habe. Ursula Abegg wandte sich an die öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau, welche in ihrer Verfügung vom 13. Dezember 1976 ausführte, der Umsatz der Firma P. habe sich um etwa 15% vermindert. Diese Umsatzeinbusse sowie andere Einflüsse liessen eine Verkürzung der Arbeitszeit von lediglich 25% als gerechtfertigt erscheinen; Ursula Abegg habe demgemäss ihrem Arbeitgeber gegenüber auf ihrem arbeitsvertraglichen Lohnanspruch im Ausmass von 75% zu bestehen.
B.-
Gegen diese Verfügung liess Ursula Abegg durch ihre Arbeitgeberin bei der Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung Beschwerde einlegen. Sie machte einen Taggeldanspruch von 50% ab 1. Oktober 1976 geltend mit der Begründung, die Verkürzung der Arbeitszeit sei erfolgt, weil die Arbeitgeberin infolge des Umsatzrückganges nicht mehr 3, sondern nur noch 2,5 Angestellte benötige und demzufolge eine der drei Angestellten nur noch zur Hälfte einsetzen könne. - Die Rekurskommission teilte in ihrem Entscheid vom 3. Februar 1977 die Auffassung der Arbeitslosenkasse und wies die Beschwerde ab.
C.-
Ursula Abegg lässt im Sinne ihrer erstinstanzlichen Beschwerde Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit der zusätzlichen Begründung: Der Personalbestand habe sich gegenüber
BGE 104 V 107 S. 109
dem ersten Geschäftsjahr um genau 16 2/3% vermindert, weshalb der Personalabbau von 3 auf 2,5 Angestellte dem Umsatzrückgang des Geschäftsjahres 1976/1977 von ca. 16% entspreche. Die Berechnungsweise der Rekurskommission wäre nur dann richtig, wenn der Betrieb des Geschäftes von einem Angestellten allein aufrechterhalten würde; weil aber drei Angestellte betroffen würden und nur eine reduziert arbeiten müsse, gehe die Argumentation der Vorinstanz fehl.
Die Arbeitslosenkasse führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Anspruchsberechtigung Ursula Abeggs auf Taggelder sei zu verneinen und sie habe die bereits erhaltenen Versicherungsleistungen zurückzubezahlen, weil feststehe, dass die Normalarbeitszeit aus betrieblichen Gründen und auf Dauer verkürzt worden sei. - Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliesst auf teilweise Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es komme einer Umgehung der Vorschrift des
Art. 17 Abs. 3 AlVV
gleich, wenn es ein Betrieb durch einen Turnus unter den Arbeitnehmern verhindern könne, dass eine verkürzte Arbeitszeit nach der Höchstdauer von 18 Monaten innerhalb von zwei Jahren zur Normalarbeitszeit werde. Die verkürzte Arbeitszeit der Vorgängerin sei daher auf jene Ursula Abeggs anzurechnen, so dass ihr Anspruch auf Entschädigung am 31. März 1977 geendet habe, weil dann die 18 Monate abgelaufen seien, während denen der Betrieb die beiden Verkäuferinnen seit 1. Oktober 1975 nacheinander habe verkürzt arbeiten lassen.
D.-
Mit Schreiben vom 23. November 1977 ersuchte der Instruktionsrichter das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit um eine nähere Stellungnahme zur Frage der Abgrenzung des Begriffs der Normalarbeitszeit vom Begriff der verkürzten Arbeitszeit. Mit Eingabe vom 9. Dezember 1977 liess sich das Bundesamt dazu vernehmen. Die Arbeitslosenkasse sowie die Firma P. als Vertreterin der Ursula Abegg erhielten Gelegenheit, sich zur erneuten Vernehmlassung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit zu äussern.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Für die Beurteilung des vorliegenden Streitfalles sind die Bestimmungen anwendbar, welche bis zum 31. März 1977 in Kraft standen (Art. 38 Abs. 4 AlVB).
BGE 104 V 107 S. 110
2.
Gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er unter anderem einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat. Anrechenbar ist der Verdienstausfall dann, wenn er durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit in einem näher umschriebenen Ausmass entsteht und der Versicherte während der Dauer des Arbeitsausfalles vermittlungsfähig ist (
Art. 26 Abs. 1 AlVG
in Verbindung mit
Art. 17 Abs. 1 AlVV
). Laut
Art. 17 Abs. 3 AlVV
gilt eine verkürzte Arbeitszeit als normal, wenn die Arbeitszeit für einen ganzen Betrieb oder für einzelne Arbeitnehmer während nahezu eines Jahres gekürzt wird.
Art. 17 Abs. 4 AlVV
erteilt dem Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit die Kompetenz, die in Absatz 3 genannte Frist von "nahezu einem Jahr" unter besonderen Verhältnissen, wie namentlich bei andauernder, erheblicher Arbeitslosigkeit, zu verlängern. Das Bundesamt machte von dieser Kompetenz in seiner Verordnung vom 30. Januar 1976 Gebrauch; die Jahresfrist wurde um sechs Monate in der Weise ausgedehnt, dass die verkürzte Arbeitszeit erst dann als normal gilt, wenn sie innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren, gerechnet vom ersten Tag der Teilarbeitslosigkeit an, 18 Monate gedauert hat.
3.
a) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den Verdienstausfall infolge Arbeitszeitverkürzung besteht für den Versicherten nur dann, wenn die verkürzte Arbeitszeit nicht von Anfang an als neue Normalarbeitszeit gilt. Dies ist unter Umständen bei periodisch sich wiederholenden Verkürzungen der Arbeitszeit der Fall (vgl. Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts i.S. Mösch vom 16. Februar 1954 (ARV 1954 Nr. 24) und i.S. Conconi vom 16. Januar 1953 (ARV 1953 Nr. 18)). In der früheren Rechtsprechung wurde eine weitere Ausnahme wie folgt formuliert: "Wird die Arbeitszeit durch Vereinbarung dauernd gekürzt und ist die Verkürzung nicht konjunkturbedingt und auch nicht als Überbrückung vorübergehender betrieblicher Schwierigkeiten gedacht, so gilt die verkürzte Arbeitszeit von Anfang an als die normale und der durch die Reduktion verursachte Verdienstausfall ist daher ebenfalls nicht anrechenbar" (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts i.S. Wild vom 4. September 1963 (ARV 1963 Nr. 26) und i.S. Muff vom 4. Oktober 1958 (ARV 1958 Nr. 70)). Bereits im Urteil Terrani vom 27. Oktober 1976 (
BGE 102 V 235
) wies aber das Eidg. Versicherungsgericht darauf hin, dass die Abklärung,
BGE 104 V 107 S. 111
ob die vom Arbeitgeber angeordnete Arbeitszeitverkürzung konjunkturbedingt und als Überbrückung vorübergehender betrieblicher Schwierigkeiten gedacht sei, für die Ausführungsorgane der Arbeitslosenversicherung nicht einfach sei.
b) Vor Erlass der angefochtenen Verfügung vertrat die Kasse in einem Schreiben an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit die Auffassung, dass die Kurzarbeit aus "unternehmerischen Gesichtspunkten" angeordnet worden sei und "nicht aus rezessionsbedingten"; da der Arbeitsausfall nicht konjunkturbedingt sei, stelle sich die Frage, ob nicht ein Missbrauch vorliege, d.h. ob eventuell gestützt auf
Art. 26 AlVG
und
Art. 17 AlVV
die Entschädigung für die Ausfallzeit abzulehnen sei, weil die neue Arbeitszeit als Normalarbeitszeit betrachtet werden müsse. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit nahm in seiner Antwort Bezug auf den Umsatzrückgang bei der Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin, welcher allerdings eine Arbeitszeitverkürzung von 50% kaum rechtfertige, und empfahl der Kasse, diese Frage noch näher abzuklären. Es bezweifelte allerdings, dass für die Bemessung der Arbeitszeitverkürzung allein auf den Umsatzrückgang abgestellt werden dürfe. In ihrer Verfügung argumentierte hierauf die Kasse, im Hinblick auf die Umsatzentwicklung und in Anbetracht anderer Einflüsse erscheine eine "Kurzarbeit von 25% (d.h. Arbeitsausfall von 25%) als gerechtfertigt"; sie fügte bei: "Darüber hinausgehende verkürzte Arbeitszeit muss als aus unternehmerischen Gesichtspunkten angeordnete Kurzarbeit betrachtet werden, welche im Normalfall langfristig getroffen wird, unabhängig von der Rezession. Die Arbeitnehmerin hat auf ihrem Lohnanspruch zu bestehen gemäss
Art. 324 OR
, und der Arbeitgeber hat allenfalls unter Einhaltung der Kündigungsfrist die Normalarbeitszeit von 50% neu festzulegen."
c) In seiner zweiten Vernehmlassung an das Eidg. Versicherungsgericht kommt das Bundesamt zum Schluss, dass es vom Normzweck her grundsätzlich bedeutungslos sei, ob der Arbeitgeber aus konjunkturellen oder aus irgendwelchen andern Gründen verkürzte Arbeitszeit einführe. Indessen sei das Amt als Aufsichtsbehörde des Bundes verpflichtet, missbräuchliche Bezüge von Arbeitslosenentschädigung nach Möglichkeit zu bekämpfen; insbesondere mit Rücksicht auf
Art. 28 Abs. 1 AlVG
, wonach der Verdienstausfall nicht anrechenbar sei während Arbeitstagen, für die dem Versicherten Ansprüche
BGE 104 V 107 S. 112
gegenüber dem Arbeitgeber aus dem Arbeitsvertrag zustehen, könnten die Gründe, die den Arbeitgeber zur Anordnung von Kurzarbeit veranlassten, nicht vernachlässigt werden. In diesem Zusammenhang führe auch HOLZER in seinem Kommentar zum AlVG (S. 139) aus: "Die Erfahrung hat gezeigt, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer geneigt sind, zunächst die Arbeitslosenversicherung zur Entschädigung eines Verdienstausfalles heranzuziehen, dass aber, falls die Auszahlung verweigert wird, in der Regel andere Mittel und Wege gefunden werden. Tatsächlich besteht eine Interdependenz zwischen Arbeitslosenentschädigung und Lohnanspruch." Daher würden die Arbeitgeber gestützt auf die ihnen durch
Art. 23 Abs. 1 AlVG
auferlegte Auskunftspflicht in
Art. 15 Abs. 2 AlVV
angehalten, auch bei Verkürzung der Arbeitszeit oder zeitweiliger Unterbrechung der Arbeit den Grund anzugeben. Eine Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung sollte deshalb nach wie vor nur insoweit angenommen werden, als der Versicherte aus objektiv vertretbaren Motiven, die in den wirtschaftlichen Verhältnissen lägen, auf die Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber verzichtet habe.
4.
a) Zweck und Aufgabe der Arbeitslosenversicherung ist es, den Arbeitnehmer vor den Folgen einer von ihm nicht verschuldeten Arbeitslosigkeit zu schützen, gleichgültig, aus welchen Gründen auch immer der Arbeitgeber nicht mehr die volle Arbeitszeit gewähren kann oder will. In diesem Sinne kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob die vom Arbeitgeber angeordnete verkürzte Arbeitszeit - als Alternative zu Entlassungen - auf sogenannten langfristigen unternehmerischen Gesichtspunkten wie betrieblichen Umstellungen, Rationalisierungsmassnahmen usw. beruht oder ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie zufolge Rezession oder schlechter Betriebsführung notwendig wird. Massgebend sind nicht diese Motive als solche, sondern der Umstand, ob der Arbeitnehmer die bisherige, vereinbarte Arbeitszeit einhalten möchte, ihm aber nicht zugemutet werden kann, auf dieser Arbeitszeit zu beharren, weil er sonst Kündigung und damit zugleich Arbeitslosigkeit befürchten müsste.
Die Arbeitslosenversicherungsorgane wären übrigens in der Regel auch gar nicht in der Lage, im konkreten Fall zu beurteilen, ob ein Arbeitgeber aus anerkennenswerten konjunkturellen bzw. betrieblichen Gründen oder aus andern Motiven nicht
BGE 104 V 107 S. 113
mehr die volle Normalarbeitszeit gewähren kann (vgl.
BGE 102 V 239
Erw. 2 in fine). Für eine sachgerechte und zuverlässige Prüfung solcher wirtschaftspolitischer und unternehmerischer Fragen würde aber auch die rechtliche Grundlage fehlen, insbesondere liesse sich eine solche Kompetenz nicht aus den
Art. 7 und 15 Abs. 2 AlVV
ableiten, welche zwar wohl den Arbeitgeber zur Meldung, Bescheinigung und Begründung der Arbeitszeitverkürzung verpflichten, den Arbeitslosenversicherungsorganen aber kein Recht erteilen, zu diesen Angaben beim Arbeitgeber nähere Abklärungen vorzunehmen.
b) Auf Grund dieser Erwägungen ist die bisherige Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass der Anknüpfungspunkt für die Beurteilung der Teilarbeitslosigkeit ganz beim versicherten Arbeitnehmer liegen muss; er muss aus konjunkturellen Gründen auf die verkürzte Arbeitszeit angewiesen sein. Soweit indessen die Lage auf Arbeitgeberseite überblickbar ist, können die Motive des Arbeitgebers zur Anordnung der verkürzten Arbeitszeit als Indizien für die Beurteilung herangezogen werden. Ergibt sich nämlich im konkreten Fall mit Wahrscheinlichkeit, dass der Arbeitgeber tatsächlich aus konjunkturellen Gründen zur Anordnung von verkürzter Arbeitszeit gezwungen ist, so wird in der Regel anzunehmen sein, dass es ihm seinerseits nicht um eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung geht und dass anderseits auch der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich zur Annahme der verkürzten Arbeitszeit gezwungen ist, wenn er nicht den Verlust der Stelle riskieren will. In einem solchen Fall stellt sich dann allerdings noch die weitere Frage, ob der Arbeitnehmer aus konjunkturellen Gründen wahrscheinlich keine andere Stelle zu finden vermöchte und deshalb auf die Fortsetzung des bisherigen Arbeitsverhältnisses trotz verkürzter Arbeitszeit angewiesen ist.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin einen Umsatzrückgang zu verzeichnen hatte. Es liegt nahe, dass die Arbeitgeberin die Arbeitszeit ihrer drei Angestellten diesem Umsatzrückgang anpassen wollte, weshalb angenommen werden darf, dass die bescheinigte Arbeitszeitverkürzung auf diesem Umstand beruht. Im übrigen enthalten die Akten keinerlei Hinweise darauf, dass in Wirklichkeit für die Beschwerdeführerin eine um 50% verkürzte Normalarbeitszeit eingeführt werden wollte. Die Kasse wird
BGE 104 V 107 S. 114
jedoch noch abzuklären haben, ob sich die Beschwerdeführerin aus konjunkturellen Gründen zur Beibehaltung ihrer Stelle trotz verkürzter Arbeitszeit veranlasst sehen musste, weil sie sonst eine Kündigung und damit Arbeitslosigkeit zu befürchten gehabt hätte.
5.
a) Der vorinstanzlichen Beschwerdeschrift ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 1976 eine Arbeitskollegin ablösen musste, welche bis zum 30. September 1976 eine um 50% verkürzte Arbeitszeit einzuhalten hatte und ab 1. Oktober wieder voll eingesetzt wurde. Die Kasse und in seiner ersten Vernehmlassung auch das Bundesamt machen diesbezüglich geltend, es käme einer Umgehung des Art. 17 Abs. 3 (bzw. Abs. 4) AlVV gleich, wenn es ein Betrieb durch Turnus unter den Arbeitnehmern verhindern könnte, dass eine verkürzte Arbeitszeit nach der anberaumten Höchstdauer zur normalen Arbeitszeit werde. Die Frist des
Art. 17 Abs. 3 AlVV
müsse deshalb auch gelten, wenn ein Arbeitgeber wegen Umsatzrückganges sein Personal nicht mehr voll beschäftigen könne und deshalb einen Teil seiner Angestellten abwechselnd ganz oder teilweise aussetzen lasse. Das Bundesamt verweist in diesem Zusammenhang auf einen entsprechenden Entscheid der Commission paritaire d'arbitrage du canton de Genève in ARV 1953 Nr. 65.
b) Diese Auslegung des
Art. 17 Abs. 3 AlVV
scheint auf den ersten Blick dem eigentlichen Sinn der Norm zu entsprechen, der in ständiger Rechtsprechung wie folgt umschrieben wurde:
"Wenn die Leistungen der Arbeitslosenversicherung zeitlich nicht begrenzt würden, käme man zur Ausrichtung von eigentlichen Renten. Die Arbeitslosenversicherung hat jedoch nur den Zweck, den Verdienstausfall zu kompensieren, welchen Arbeitnehmer als Folge unfreiwilliger Arbeitslosigkeit auf Grund wirtschaftlicher Umstände erleiden; sie hat nicht die Aufgabe, Verdienstausfall zu decken, der in der Person des Versicherten selbst liegt (Krankheit, Alter, Invalidität, familiäre Verhältnisse), und noch weniger, einem Unternehmen zu erlauben, in seinem eigenen Interesse Personal in Überzahl mit einer reduzierten Arbeitszeit zu behalten, wenn diese Arbeitnehmer in andern Betrieben voll arbeiten könnten.
Art. 17 Abs. 3 AlVV
ermöglicht daher, solchen Missbrauch zu verhindern, indem er eine Grenze setzt, über die hinaus der Versicherte nicht mehr verlangen kann, nach Massgabe seiner frühern Arbeitszeit entschädigt zu werden: nach einer gewissen Zeit, spätestens nach einem Jahr, ist seine verkürzte Arbeitszeit als Normalarbeitszeit zu betrachten." (Urteil vom 4. Februar 1975 i.S. Burnier mit Hinweisen in ARV 1975 Nr. 2; Originaltext französisch.)
BGE 104 V 107 S. 115
Diese Zweckumschreibung ist für den in
Art. 17 Abs. 3 AlVV
festgelegten Normalfall einer ununterbrochenen Teilarbeitslosigkeit von nahezu einem Jahr bzw. zur Zeit 18 Monaten problemlos. Wie nun aber das Bundesamt und die Kasse zu Recht geltend machen, ist damit die Möglichkeit eines Missbrauchs nicht auszuschliessen. Wird nämlich die verkürzte Arbeitszeit periodisch immer wieder auf eine andere Gruppe von Arbeitnehmern verlegt, kann mit einem solchen "Schichtwechsel" erreicht werden, dass in einem Unternehmen trotz ständiger verkürzter Arbeitszeit die Bestimmung des
Art. 17 Abs. 3 AlVV
nie zur Anwendung gelangt, weil jeweils vor Ablauf des Zeitraumes von einem Jahr bzw. 18 Monaten wieder andere, bisher voll arbeitende Betriebsangehörige auf verkürzte Arbeitszeit gesetzt werden. Um einen solchen Fall handelt es sich hier, weil die verkürzte Arbeitszeit, welche zunächst während eines Jahres - vom 1. Oktober 1975 bis 30. September 1976 - einer anderen der insgesamt drei Verkaufsangestellten auferlegt worden war, anschliessend auf die Beschwerdeführerin übertragen wurde.
Stellt man auf den Normzweck des
Art. 17 Abs. 3 AlVV
in der zitierten Formulierung der bisherigen Rechtsprechung ab, müsste im vorliegenden Fall bei sinngemässer Anwendung dieser Bestimmung gemäss der vom Bundesamt in seiner ersten Vernehmlassung vertretenen Auffassung die Dauer der verkürzten Arbeitszeit der Beschwerdeführerin zu derjenigen ihrer Vorgängerin hinzugezählt werden; die Dauer der grundsätzlichen Bezugsberechtigung von 18 Monaten wäre ab 1. Oktober 1975 zu berechnen und würde somit am 31. März 1977 ablaufen.
c) Eine solche Lösung hat indessen für den betroffenen Arbeitnehmer eine rechtsungleiche und auch sozial stossende Behandlung zur Folge. Die Anrechnung der Dauer der "Kurzarbeit" seines Vorgängers unter dem Titel des
Art. 17 Abs. 3 AlVV
führt dazu, dass die eigene verkürzte Arbeitszeit nur noch für eine beschränkte Zeit, im Extremfall - wenn der Vorgänger schon die ganze Dauer von nahezu einem Jahr bzw. 18 Monaten ausgeschöpft hat - überhaupt nicht mehr als solche anerkannt, sondern als (neue) Normalarbeitszeit behandelt wird. Von dieser Konsequenz würden zudem jeweils in erster Linie jene Arbeitnehmer betroffen, die gegebenenfalls mit Rücksicht auf ihre besonders schwierige soziale Lage erst in
BGE 104 V 107 S. 116
zweiter oder dritter Linie auf "Kurzarbeit" gesetzt worden sind. Schliesslich liesse sich insbesondere in grösseren Unternehmen auch kaum je zuverlässig feststellen und überprüfen, inwieweit auf die verkürzte Arbeitszeit eines bestimmten Arbeitnehmers jene eines Vorgängers anzurechnen wäre, weil eine solche Anrechnung ja nur innerhalb der gleichen Arbeitnehmerkategorie vorgenommen werden dürfte. Das Gericht hält deshalb - in Übereinstimmung mit der vom Bundesamt in seiner zweiten Vernehmlassung vertretenen Auffassung - dafür, dass die Begrenzung des Art. 17 Abs. 3 (auf nahezu ein Jahr) bzw. Abs. 4 (auf derzeit 18 Monate innerhalb zweier Jahre) alt AlVV, selbst wenn die verkürzte Arbeitszeit generell für den ganzen Betrieb gilt, stets auf die Dauer der vom einzelnen Arbeitnehmer geleisteten verkürzten Arbeitszeit zu beziehen ist, also ohne Anrechnung der allfälligen verkürzten Arbeitszeit eines Vorgängers, unter der Voraussetzung, dass auch der Nachfolger - insbesondere wenn er neu in die Firma eintritt - verkürzte Arbeitszeit im Sinne der Erw. 4b leistet. Dieser Grundsatz gilt sinngemäss desgleichen in bezug auf Art. 23 Abs. 3 und 4 neu AlVV, unter Vorbehalt von Abs. 5 dieser Bestimmung.
6.
Sofern die Kasse nach Massgabe der Erw. 4c zum Schluss kommen sollte, dass die Beschwerdeführerin echte verkürzte Arbeitszeit zu leisten hatte, wird sie bei der Bemessung der Anspruchsberechtigung berücksichtigen, dass die maximale Leistungsdauer grundsätzlich 18 Monate beträgt, ohne dass die Dauer der verkürzten Arbeitszeit ihrer Vorgängerin angerechnet werden darf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid vom 3. Februar 1977 und die Kassenverfügung vom 13. Dezember 1976 aufgehoben. Die Sache wird an die Arbeitslosenversicherungskasse zurückgewiesen, damit sie nach erfolgter Prüfung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


header:
Urteilskopf
103 Ia 242
42. Auszug aus dem Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. Christian Science Society gegen Kantonale Rekurskommission Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; gesetzliche Grundlage im Abgaberecht; Rechtsgleichheit; Willkürverbot.
1. Ausnahmen von der allgemeinen Steuerpflicht bedürfen der Grundlage in einem formellen Gesetz (E. 2).
2. Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung bei gesetzwidriger Praxis (E. 3).
3. Wenden kantonale Behörden eine gesetzwidrige Verordnung während langer Zeit in Kenntnis des genannten Mangels an und wollen sie diese auch in Zukunft zur Anwendung bringen, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die der Erlass gewährt, auch ihm zuteil werde (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 103 Ia 242 S. 242
Das solothurnische Gesetz über die Erbschaftssteuern vom 13. Dezember 1848 (EStG) belegt Erbschaften, Vermächtnisse und Schenkungen auf den Todesfall je nach Verwandtschaftsgrad der Begünstigten mit einer Steuer von maximal 12%.
§ 2 Abs. 1 EStG sieht folgende Ausnahmen vor:
"Von Vermächtnissen zugunsten von Pfarrkirchen, Pfarrpfründen, öffentlichen Armen- und Unterrichtsanstalten in unserem Kanton wird nur eins von Hundert bezahlt."
BGE 103 Ia 242 S. 243
Gemäss Art. 81 der Verfassung des Kantons Solothurn ist zu den gesetzlichen Ansätzen ein Zuschlag von 50% zu entrichten. In einem Regierungsratsbeschluss vom 19. Dezember 1919 wurde folgendes festgehalten:
"1. Die in § 2 des Erbschaftssteuergesetzes vom 13. Dezember 1848 vorgesehene Minimalsteuer von Vermächtnissen zugunsten von Pfarrkirchen, Pfarrpfründen, öffentlichen Armen- und Unterrichtsanstalten in unserem Kanton findet für die Zukunft auch Anwendung auf alle Vermächtnisse zugunsten kantonaler oder allgemein schweizerischer kirchlicher, wohltätiger oder gemeinnütziger Institutionen, ohne Rücksicht auf deren öffentlichen oder privaten Charakter."
Die Christian Science Society, ein privatrechtlicher Verein mit religiöser Zwecksetzung, wurde in einem Erbgang mit einem Vermächtnis von Fr. 10'000.-- bedacht. Die Amtsschreiberei Solothurn erhob auf diesem Betrag eine Erbschaftssteuer von Fr. 1'500.-- (15%). Die beim Finanzdepartement des Kantons Solothurn eingereichte Einsprache blieb ohne Erfolg. Die kantonale Rekurskommission wies den gegen den Einspracheentscheid erhobenen Rekurs mit Urteil vom 14. Juni 1976 ab.
Die Christian Science Society erhebt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Die kantonale Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde; das Bundesgericht heisst sie gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen öffentliche Abgaben nur aufgrund und im Rahmen eines Gesetzes in formellem Sinne erhoben werden (
BGE 97 I 347
mit zahlreichen Hinweisen). Das Gesetz hat den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in ihren Grundzügen selber festzulegen (
BGE 100 Ia 66
;
BGE 99 Ia 701
;
BGE 97 I 804
); dabei bedürfen nicht nur die Steuererhebung, sondern auch Ausnahmen von der allgemeinen Steuerpflicht der Grundlage im Gesetz (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, S. 282, 799). Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit im Abgaberecht ist daher verletzt, wenn die Festsetzung der wesentlichen Elemente einer Abgabe der Exekutive überlassen wird (
BGE 99 Ia 701
). Das gilt auch dann, wenn der durch eine gesetzliche
BGE 103 Ia 242 S. 244
Ausnahmebestimmung privilegierte Personenkreis durch die Exekutive vergrössert wird.
b) Für das der Beschwerdeführerin ausgerichtete Vermächtnis im Betrage von Fr. 10'000.-- wäre auf Grund des Erbschaftssteuergesetzes von 1848 eine Erbschaftssteuer von Fr. 1'500.-- (15%) geschuldet (§ 1 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit § 3 lit. a EStG und Art. 81 KV). Dieser Betrag wurde von den kantonalen Behörden in Rechnung gestellt. Als gesetzliche Grundlage für das von der Beschwerdeführerin beanspruchte Privileg kommt nur § 2 Abs. 1 EStG in Frage, welcher Vermächtnisse zugunsten (römisch-katholischer) Pfarrkirchen und Pfarrpfründen sowie öffentlicher Armen- und Unterrichtsanstalten einer Minimalsteuer von 1% unterwirft. In dieser Bestimmung sind die hier in Betracht fallenden Ausnahmen von der ordentlichen Erbschaftssteuer abschliessend geregelt, und der Vollzugsbehörde wird keine Kompetenz zu weiterer Privilegierung erteilt. Die kantonalen Behörden und die Beschwerdeführerin verkennen nicht, dass der Regierungsratsbeschluss von 1919 wesentlich über die vom Gesetz von 1848 gesteckten Grenzen hinausgeht und insoweit das Legalitätsprinzip verletzt. Sie sind sich auch bewusst, dass der Regierungsratsbeschluss grundsätzlich unverbindlich ist, soweit er über die gesetzliche Regelung hinaus weitere Steuersubjekte privilegiert. Da die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, sie falle unter einen der vier in § 2 Abs. 1 EStG genannten Ausnahmetatbestände, müsste die Beschwerde in Anwendung des Legalitätsprinzips abgewiesen werden.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung der Rechtsgleichheit; sie macht geltend, wenn die kantonalen Behörden über die gesetzliche Regelung hinaus weitere Steuersubjekte privilegiere, müsse auch sie als Freikirche begünstigt werden.
a) Das Bundesgericht hat wiederholt ausgeführt, dass der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung in der Regel der Rücksicht auf die gleichmässige Rechtsanwendung vorgeht und der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch gibt, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden (
BGE 99 Ib 383
;
BGE 90 I 159
mit Hinweisen). Das kann jedoch nur gelten, wenn lediglich in einem einzigen oder in einigen wenigen Fällen eine abweichende
BGE 103 Ia 242 S. 245
Behandlung dargetan ist. Wenn dagegen die Behörden die Aufgabe der in andern Fällen geübten, gesetzwidrigen Praxis ablehnen, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde (
BGE 98 Ia 161
E. 7b, 658 mit Hinweisen). Der Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
ist aber nur dann verletzt, wenn wesentlich Gleiches ungleich oder wesentlich Ungleiches gleich behandelt wird. Auf das Steuerrecht angewendet, verbietet er insbesondere, einzelne Personen oder Personenkreise trotz im wesentlichen gleicher tatsächlicher Voraussetzungen von der Besteuerung auszunehmen (
BGE 90 I 162
).
b) Die kantonalen Behörden haben in ihrer ständigen Praxis nicht nur die im Erbschaftssteuergesetz vorgesehenen (römisch-katholischen) Pfarrkirchen und Pfarrpfründen, sondern alle drei Landeskirchen und ihre verselbständigten Institutionen mit der Minimalsteuer belegt. Die Vergünstigung wurde zudem von den öffentlichen Armen- und Unterrichtsanstalten auf alle öffentlichen und privaten gemeinnützigen und wohltätigen Institutionen ausgedehnt. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass die solothurnischen Behörden in ihrer bisherigen Praxis andern privaten kirchlichen Institutionen das Steuerprivileg gewährt hätten; bei den Akten liegen auch keine kantonalen Entscheide, welche eine solche Annahme zuliessen. Es stellt sich deshalb einzig die Frage, ob die unterschiedliche steuerliche Behandlung der von der Praxis privilegierten Institutionen einerseits und der privaten kirchlichen Institutionen andererseits gegen die Rechtsgleichheit verstösst. Die Frage müsste wohl verneint werden, weil wesentliche tatsächliche Unterschiede bestehen; sie braucht aber nicht abschliessend entschieden zu werden, weil die Beschwerde aus einem andern Grund gutgeheissen werden muss.
4.
a) Wie in Erwägung 2 ausgeführt wurde, entbehrt der Regierungsratsbeschluss von 1919 der Grundlage im formellen Gesetz, wie sie für die betroffene Regelungsmaterie erforderlich wäre. Wenden jedoch kantonale Behörden eine solche Verordnung während Jahrzehnten in Kenntnis des genannten Mangels an und wollen sie diese auch in Zukunft zur Anwendung bringen, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die der Erlass gewährt, auch ihm zuteil werde. Die Beschwerdeführerin kann deshalb mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend machen, das im Beschluss vorgesehene
BGE 103 Ia 242 S. 246
Steuerprivileg sei ihr aus unhaltbaren Gründen verweigert worden. Das Bundesgericht überprüft die von der kantonalen Rekurskommission vorgenommene Auslegung des Regierungsratsbeschlusses auf Willkür hin und hebt deren Entscheid auf, wenn er mit sachlichen Gründen nicht vertreten werden kann.
b) Die kantonalen Behörden vertreten die Rechtsauffassung, der Regierungsratsbeschluss von 1919 privilegiere nur die Landeskirchen und alle gemeinnützigen und wohltätigen Institutionen, nicht aber die privaten kirchlichen Institutionen. Diese Auslegung hält einer Überprüfung nicht stand. Der Wortlaut ist klar und eindeutig. Werden die zur Beurteilung des Sachverhalts nicht erforderlichen Bestandteile der Bestimmung weggelassen, wird ersichtlich, dass die Minimalsteuer auch Anwendung finden soll auf alle Vermächtnisse zugunsten kirchlicher Institutionen, ohne Rücksicht auf deren öffentlichen oder privaten Charakter. Demnach sind nach dem klaren Wortlaut auch private kirchliche Institutionen dem Privileg unterstellt. Dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine private kirchliche Institution handelt, wird von keiner Partei bestritten.
Unter diesen Umständen kann die Anwendung des Regierungsratsbeschlusses auf die Beschwerdeführerin auch nicht mit dem Hinweis unterbleiben, es sei nicht der Wille der Regierung gewesen, über die Landeskirchen hinaus auch private kirchliche Institutionen zu privilegieren; der Wortlaut der Bestimmung gebe insoweit nicht deren wahren Sinn wieder. Gegen diese Betrachtungsweise ist zunächst einzuwenden, dass der dem Wortlaut entgegengesetzte Wille des Regierungsrats aus dem von der Rekurskommission angerufenen erläuternden Ingress zum Regierungsratsbeschluss keineswegs klar hervorgeht. Es ist dort weder von Landeskirchen noch von Freikirchen die Rede, sondern ausschliesslich von kirchlichen Institutionen; der Ingress lässt offen, ob darunter nur die öffentlichen oder auch die privaten kirchlichen Institutionen zu verstehen sind. Wenn der Regierungsrat nur die Landeskirchen hätte privilegieren wollen, hätte er den Ingress und den Beschluss entsprechend formulieren können; das hat er nicht getan. Er hat gegenteils im Beschluss die privaten kirchlichen Institutionen ausdrücklich der Minimalsteuer unterworfen und noch Jahre später, also in Kenntnis des behaupteten Irrtums,
BGE 103 Ia 242 S. 247
in mehreren Gegenrechtserklärungen im wesentlichen dieselbe Formulierung gewählt und damit den Wortlaut des Regierungsratsbeschlusses von 1919 bestätigt (vgl. Gegenrechtserklärungen vom 14. Juni 1930 an den Kanton St. Gallen, vom 7. April 1931 an den Kanton Glarus und vom 15. September 1944 an den Kanton Zug). Unter diesen Umständen kann nicht von einer irrtümlicherweise falschen Formulierung des Beschlusses gesprochen werden.
Aber selbst wenn der Wortlaut der Bestimmung nicht deren wahren Sinn wiedergeben würde, dürfte die kantonale Behörde keine neuen, im Gesetz nicht vorgesehenen Besteuerungstatbestände schaffen und keine gesetzlichen Steuerprivilegien verweigern (
BGE 95 I 326
; vgl. auch
BGE 99 Ia 578
;
BGE 95 I 510
;
BGE 94 I 308
; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 150, 801). Auch in diesem Fall müsste der Beschwerdeführerin das Steuerprivileg gewährt werden.
c) Der Regierungsratsbeschluss privilegiert nach seinem Wortlaut nur die kantonalen oder allgemein schweizerischen Institutionen. Aus dem Text des Beschlusses und aus dessen erläuternden Ingress ist nicht klar zu entnehmen, was darunter zu verstehen ist. Aus Ziffer 2 des Regierungsratsbeschlusses ist ersichtlich, dass die kantonalen Institutionen im Gegensatz zu den ausserkantonalen stehen und entsprechend die allgemein schweizerischen im Gegensatz zu den ausländischen Institutionen. Die kantonale Rekurskommission verneint den kantonalen Charakter der Beschwerdeführerin lediglich mit dem Hinweis, diese sei der Mutterkirche in Boston (USA) zumindest insofern hierarchisch unterstellt, als sie deren Prinzipien und Ideologie unterworfen sei. Das kann nicht massgeblich sein, weil auch die Landeskirchen international gültigen Prinzipien verpflichtet sind und der Minimalsteuer demnach auch nicht unterworfen werden dürften, wenn dieses Kriterium angewendet würde. Vielmehr ist zu würdigen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um einen Verein im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
mit Sitz in Solothurn handelt. In der Gegenrechtserklärung vom 7. April 1931 an den Kanton Glarus wird ausdrücklich auf das Kriterium des Sitzes der Anstalt abgestellt. Die Beschwerdeführerin ist im weiteren rechtlich selbständig und steht in keinem Abhängigkeitsverhältnis zur Mutterkirche. Es bestehen weder Aufsichtsrechte, noch gegenseitige finanzielle Verpflichtungen oder Abhängigkeiten. Nach den unbestritten
BGE 103 Ia 242 S. 248
gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführerin sind zur Zeit 34 entsprechende Vereine in der Schweiz tätig; die Beschwerdeführerin und ein weiterer Verein betreuen die Anhänger der Christian Science im Kanton Solothurn. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführerin der kantonale Charakter nicht mit sachlichen Gründen abgesprochen werden.
Da die Beschwerdeführerin alle Voraussetzungen für die Steuerprivilegierung im Sinne der Ziffer 1 des Regierungsratsbeschlusses von 1919 erfüllt, ist es willkürlich, ihr die dort zugesicherte Begünstigung vorzuenthalten.


header:
Urteilskopf
113 Ib 170
29. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 12 mai 1987 dans la cause S.A. M. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 4 Ziff. 2 lit. a RVUS
(beidseitige Strafbarkeit);
Art. 148 StGB
. Betrug; Manipulation des Aktienmarktes.
1. Die Kombination von Immobilisierung eines Teils der Titel und nicht ernstgemeinten Kaufsangeboten, die zu einer Kurssteigerung führt, stellt eine arglistige Täuschung der Käufer dar (E. 3c aa).
2. Diese erleiden eine Vermögensschädigung, wenn der Ankauf der Titel ohne ihr Wissen ein Risiko darstellt, das die einer solchen Operation üblicherweise anhaftenden spekulativen Risiken übersteigt (E. 3c bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 113 Ib 170 S. 170
Le 3 décembre 1984, le Département de la justice des Etats-Unis d'Amérique a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide judiciaire fondée sur le Traité entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique sur l'entraide judiciaire en matière pénale, du 25 mai 1973 (TEJUS).
Il ressort de cette demande que la Securities and Exchange Commission américaine (SEC) a soupçonné, après première enquête, certains organes de la société de courtage X., à New York, d'avoir monté, avec la participation d'un certain nombre de ses clients, une manoeuvre tendant à provoquer d'emblée et artificiellement
BGE 113 Ib 170 S. 171
une forte montée des prix de papiers-valeurs mis par elle sur le marché. X. a été chargée par deux sociétés américaines nouvellement créées, A. et B., de procéder à leurs premières émissions publiques d'actions. Elle a acquis 1'300'000 actions A. ainsi que 1'150'000 actions B. qu'elle devait mettre en circulation à des prix unitaires convenus avec les sociétés émettrices. Les émissions ont eu lieu dès le 18 mai 1983 pour les actions A. et dès le 2 juin 1983 pour les actions B. X. aurait alors attribué à ses clients avec lesquels elle entendait agir de connivence 15% des actions A. (195'000 actions) et 25% des actions B. (253'000 actions), à charge pour les acquéreurs de les lui revendre, à elle-même ou à d'autres de ses clients, à la date et pour le prix - bien supérieur à celui de l'émission - fixés par elle. Au moyen de cette immobilisation ("parking") d'une partie des titres, elle aurait provoqué une raréfaction de l'offre sur le marché, entraînant une hausse des cours. Elle aurait encore renforcé cet effet de hausse par une entente avec des agents boursiers, tendant à une stimulation du marché par des offres d'achat factices et exagérées. Le succès de la manoeuvre aurait été obtenu par la concertation entre X. et ses clients et agents boursiers de connivence, et en particulier grâce à la concordance dans le temps de leurs opérations d'achat et de vente.
L'enquête de la SEC a établi qu'une banque de Genève a acheté le 2 juin 1983 40'000 actions B. au prix d'émission, qu'elle a revendues à raison de 30'000 titres le 3 juin et de 10'000 titres le 6 juin avec un bénéfice proche de 100%. Ces opérations d'achat et de revente seraient intervenues au même prix et en même temps que celles conduites par X. auprès d'autres clients agissant de connivence avec elle, de telle sorte que la SEC soupçonne les titulaires des comptes bancaires intéressés d'avoir également participé à cette collusion.
Le Département de la justice des Etats-Unis requiert l'audition de témoins en présence de ses agents et la production des documents relatifs aux comptes bancaires concernés, aux fins notamment de faire apparaître l'identité de leurs titulaires et des personnes qui ont donné les ordres nécessaires, ou qui en ont tiré profit.
Le 19 juin 1985, l'Office fédéral de la police a décidé d'entrer en matière sur la demande d'entraide et a transmis celle-ci pour exécution au Président du Collège des juges d'instruction du canton de Genève, conformément à l'
art. 10 LTEJUS
. L'Office fédéral considérait que les mesures de contrainte sollicitées (levée du secret bancaire, assignation de témoins) se justifiaient au regard de l'
art. 4
BGE 113 Ib 170 S. 172
ch. 2 lettre a TEJUS
, dont les conditions paraissaient remplies: les faits invoqués tombaient sous la sanction des
art. 148 CP
(escroquerie au préjudice des investisseurs) et 159 CP (gestion déloyale au préjudice des sociétés émettrices), infractions mentionnées au ch. 19 lettre a et 21 de la liste annexée au Traité.
Par l'intermédiaire de la banque, la S.A. M. avait acheté des actions émises par X. La banque lui a fait savoir qu'elle était invitée à donner des renseignements à son sujet et lui a transmis la demande d'entraide. La S.A. M. a formé une opposition sur la base de l'
art. 16 LTEJUS
, que l'Office fédéral de la police a rejetée par décision du 16 mai 1986.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la S.A. M. a requis le Tribunal fédéral d'annuler la décision précitée; elle a notamment contesté que les faits allégués tombent sous le coup des
art. 148 et 159 CP
. L'Office fédéral de la police a proposé le rejet du recours; le Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
c) L'autorité intimée a admis que les faits indiqués dans la demande réunissent les conditions objectives de l'escroquerie et de la gestion déloyale. Commet une escroquerie au sens de l'
art. 148 CP
"celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, ou aura astucieusement exploité l'erreur où se trouvait une personne et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers".
aa) L'escroquerie ainsi définie suppose que l'auteur trompe sa victime de manière astucieuse, c'est-à-dire qu'il l'induise en erreur en usant de machinations ou d'artifices particuliers ou en échafaudant tout un édifice de mensonges. Une tromperie astucieuse est aussi réalisée lorsque l'auteur fait simplement de fausses affirmations, si celles-ci ne sont que très difficilement vérifiables, si on ne peut attendre de la victime qu'elle les vérifie, si l'auteur la dissuade de les vérifier ou s'il prévoit au regard de circonstances particulières qu'elle s'abstiendra de les vérifier (
ATF 106 IV 360
consid. b). Une tromperie astucieuse peut également résulter de l'exploitation d'une erreur préexistante de la victime, si l'auteur, par un comportement
BGE 113 Ib 170 S. 173
actif, confirme ou amplifie cette erreur (
ATF 109 Ib 54
consid. aa), ou bien s'il se tait alors qu'il existe un devoir de renseigner; tel est le cas, par exemple, lorsque l'auteur est même involontairement à l'origine de l'erreur qui détermine la victime aux actes préjudiciables à ses intérêts, qu'il prend conscience de cette erreur et qu'il lui est encore possible de la dissiper avant que le dommage ne survienne (
ATF 110 IV 23
consid. 4).
En l'espèce, les organes de X. visés par l'enquête de la SEC auraient exploité l'erreur où se trouvaient ceux des clients de cette société qui ont acheté à des prix très élevés, comparativement aux prix d'émission, les titres initialement immobilisés auprès d'autres clients. L'erreur portait sur la valeur des titres et sur l'ampleur de la demande dont ils étaient l'objet sur le marché; elle était causée par le fait que les acheteurs ne pouvaient apercevoir le caractère artificiel du cours atteint par les actions, dès lors qu'ils ignoraient d'une part qu'une partie importante de celles-ci avait été retranchée de l'émission publique par le système de l'immobilisation, et d'autre part que les cours étaient soutenus par des offres d'achat factices et exagérées. Les acheteurs étaient ainsi amenés à croire, au regard du cours atteint, que les titres étaient l'objet d'une demande plus forte qu'en réalité. L'immobilisation en marge du marché public d'une partie des titres n'est pas, à elle seule, illicite selon le droit suisse, car il pouvait s'agir d'une opération ordinaire de soutien des cours; le prospectus de l'émission B. mentionnait d'ailleurs l'éventualité de telles opérations. Cependant, la combinaison de cette manoeuvre avec un soutien artificiel des cours est une machination propre à amplifier dans le public et chez les acheteurs une représentation erronée du marché des titres concernés. Ce comportement est constitutif d'une tromperie astucieuse dès lors que les personnes qui envisagent d'acheter ne sont pas en mesure de découvrir la cause réelle de la hausse du cours.
Au surplus, les acheteurs trompés n'ont pas acquis les titres sur le marché boursier où il n'y a pas de contact individuel entre vendeur et acheteur. Au contraire, les organes de X. ont vendu à des clients de cette société. Ils avaient le devoir précontractuel d'attirer l'attention des acheteurs sur les circonstances que ceux-ci n'étaient pas censés connaître et qui pouvaient influencer leur décision de conclure le contrat et de le conclure à certaines conditions (
ATF 110 II 371
consid. a in fine,
ATF 108 II 313
consid. d,
ATF 105 II 79
consid. a,
ATF 92 II 333
consid. b), notamment à un certain prix. En violation de ce devoir, les vendeurs ont omis de signaler
BGE 113 Ib 170 S. 174
aux acheteurs les manoeuvres entreprises pour pousser les cours à la hausse. Même si l'on déniait le caractère trompeur ou astucieux des manoeuvres en question, le silence des vendeurs serait à lui seul, selon la jurisprudence citée plus haut (
ATF 110 IV 23
consid. 4), constitutif d'une tromperie astucieuse.
bb) L'escroquerie suppose, outre une tromperie astucieuse, une atteinte au patrimoine de la victime. Il ressort de la demande d'entraide que les investisseurs prétendument lésés ont acheté à un cours très élevé, qui a fortement diminué après la fin des manipulations du marché décrites ci-dessus. La recourante soutient qu'il n'en est résulté pour les investisseurs aucune atteinte patrimoniale caractéristique de l'escroquerie: ceux-ci auraient acheté aux conditions normales du marché au jour de leur acquisition et la chute ultérieure du cours ne serait qu'un risque ordinaire inhérent à ce genre d'investissement.
D'après la jurisprudence, une atteinte patrimoniale est possible même si la prestation reçue par la victime est équivalente à la contre-prestation que celle-ci fournit. Il suffit que ces prestations et contre-prestations se trouvent en réalité, pour la victime, dans un rapport de valeur moins favorable que celui qu'elle s'est représenté de manière erronée (
ATF 109 IV 170
consid. 2,
ATF 100 IV 275
consid. 3). Cette situation est réalisée lorsque la victime s'expose, sous l'emprise de l'erreur, à un risque patrimonial excédant les risques normaux inhérents à la transaction considérée (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 203; GRAVEN, Escroquerie, FJS No 821, p. 18; ATF
ATF 102 IV 88
consid. 4). En l'espèce, des investisseurs ont acheté les titres B. à un cours qui devait inévitablement diminuer dès que les manipulations destinées à provoquer la hausse auraient pris fin. Cette diminution n'était pas un risque spéculatif ordinaire; c'était au contraire la conséquence directe du comportement des organes de X. et de leurs complices, c'est-à-dire d'une manoeuvre étrangère au fonctionnement normal du marché, que les investisseurs n'avaient pas à prévoir. Dès lors que le cours des actions allait nécessairement diminuer, en raison d'un fait non ordinaire, leur valeur effective ne correspondait pas au prix payé par les acheteurs, même si ce prix était déterminé par la loi de l'offre et de la demande. C'est précisément l'offre et la demande qui étaient artificiellement influencées de telle sorte que le fonctionnement du marché engendrait un prix surfait, que les acheteurs croyaient à tort justifié. Ceux-ci subissaient donc un dommage dès l'acquisition des titres. Il importe peu que certains d'entre eux aient
BGE 113 Ib 170 S. 175
pu ou auraient pu récupérer leur capital en revendant rapidement les actions, car un dommage seulement provisoire est suffisant (
ATF 105 IV 104
consid. c,
ATF 102 IV 88
consid. 4).
cc) En ce qui concerne le rapport de causalité qui doit exister entre le comportement de l'auteur et celui de la victime (
ATF 109 Ib 56
consid. dd), il ressort du consid. aa ci-dessus que les manoeuvres des personnes visées par l'enquête de la SEC ont provoqué la hausse du cours des actions B. Selon la demande d'entraide, cette hausse a elle-même déterminé les investisseurs à acheter, dans l'espoir qu'elle se prolongerait et qu'ils en profiteraient eux aussi. Tous les éléments de l'escroquerie sont donc présents, y compris celui de la causalité, dans l'état de fait exposé par l'autorité requérante. Il en résulte que la double incrimination requise par l'
art. 4 ch. 2 lettre a TEJUS
est réalisée en ce qui concerne l'escroquerie, infraction mentionnée au ch. 19 de la liste annexée au Traité. Il est dès lors superflu d'examiner si la double incrimination est aussi réalisée en ce qui concerne la gestion déloyale.


header:
Urteilskopf
109 II 116
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1983 i.S. Aktiengesellschaft X. gegen Bank Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ausführung von gefälschten Zahlungsaufträgen durch eine Bank; Wegbedingung der Haftung.
1. Gültigkeit einer vorgedruckten Freizeichnungsklausel, die vom Kontoinhaber unterschriftlich anerkannt worden ist (E. 2).
2. Frage offen gelassen, ob
Art. 100 Abs. 2 und
Art. 101 Abs. 3 OR
auch auf Banken anwendbar sind, weil hier die Bank kein Verschulden trifft (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 109 II 116 S. 117
A.-
A., B. und C. gründeten im Dezember 1977 die Aktiengesellschaft X., die bei der Bank Y. in Bern ein Konto auf ihren Namen eröffnete. Am 6. Januar 1978 bestätigte die Bank die Eröffnung und legte eine Karte bei, welche sie zur Kontrolle der Unterschriften benötigte. A. führte zusammen mit einem zweiten Gründer der Gesellschaft Kollektivunterschrift. Er liess die Karte mit den verlangten Angaben versehen und anerkannte zusammen mit C. unterschriftlich, von den "besonderen Bedingungen für das vorstehende Konto" Kenntnis genommen, ein Exemplar der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkehr mit der Bank erhalten zu haben und mit diesen Bedingungen und mit den auf der Rückseite der Karte abgedruckten Bestimmungen einverstanden zu sein. Zu den letzteren gehörte insbesondere die Klausel, dass der Rechnungsinhaber die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken trage.
C. verfügte als Mitglied und Sekretär des Verwaltungsrates über die Quittungsformulare der Bank. Zwischen dem 17. Oktober 1978 und dem 11. Januar 1979 bezog er mittels gefälschter Quittungen an Schaltern der Bank insgesamt Fr. 20'600.-- zulasten des Gesellschaftskontos, wobei er sich jeweils an Filialen der Bank wandte. Die vorgelegten Quittungen trugen neben seiner eigenen stets auch die Unterschrift des A., die er nachahmte.
B.-
Die Aktiengesellschaft X. klagte gegen die Bank Y. auf Schadenersatz.
BGE 109 II 116 S. 118
Das Handelsgericht des Kantons Bern wies die Klage am 1. November 1982 ab, weil die Beklagte als Beauftragte keine Sorgfaltspflichten verletzt habe.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Schadenersatzbegehren festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin macht geltend, die Lehre lasse eine Globalübernahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, zumal in Form einer blossen Verweisung, nur mit grosser Zurückhaltung als verbindlich gelten; grundsätzlich werde eine schriftliche Anerkennung verlangt, was auch in der Bankpraxis die Regel sei. Sie bestreite aber entschieden, von der Beklagten je ein Exemplar dieser Bedingungen erhalten zu haben; es gehe daher ohne Beweisführung nicht an, dass das Handelsgericht sie einfach bei ihrer Unterschrift behaften wolle.
Zum Schutze der schwachen oder unerfahrenen Partei ruft die Lehre in der Tat schon seit Jahren nach einer vermehrten Kontrolle durch den Richter, wenn von der Gegenpartei für eine Vielzahl von Fällen aufgestellte Geschäftsbedingungen, sei es durch blossen Verweis oder durch Eingliederung, zum Bestandteil eines bestimmten Vertrages erklärt werden (statt vieler: FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 24; FORSTMOSER in Festgabe für Max Kummer, S. 99 ff.; KRAMER, N. 173 ff. zu
Art. 1 OR
; MERZ, in Festschrift SCHÖNENBERGER, S. 137 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 427 ff. zu
Art. 1 OR
; OFTINGER, in Festschrift Zepos, Bd. II, S. 546 ff.; BUCHER, OR Allg. Teil, S. 130 ff.; BUCHER in Festschrift Deschenaux, S. 267; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, S. 60 ff.).
Eine Stellungnahme zu kritischen Bemerkungen, welche von der Lehre insbesondere unter den Gesichtspunkten des Konsenses, der Vertragsauslegung und des Rechtsmissbrauches über die Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemacht werden, erübrigt sich indes im vorliegenden Fall; dies gilt selbst dann, wenn die Klägerin kein Exemplar davon erhalten haben sollte, wie sie behauptet. Sie übergeht, dass die hier streitige Freizeichnungsklausel, wonach die mit dem Nichterkennen von gefälschten Unterschriften verbundenen Risiken zulasten des Rechnungsinhabers
BGE 109 II 116 S. 119
gingen, auch auf der Rückseite der Unterschriftenkarte steht und sie sich damit einverstanden erklärt hat. Der Wortlaut der Klausel ist eindeutig und lässt nach der Vertrauenstheorie keinen Raum zum Streit darüber, ob sie als Teil des Kontokorrentvertrages anzusehen sei. Die Klägerin kann im Ernst auch nicht von fehlendem Konsens oder mangelndem Verzichtswillen sprechen. Das Handelsgericht hält ihr mit Recht entgegen, dass sie der Beklagten sogleich hätte widersprechen müssen, wenn sie die Klausel nicht gegen sich gelten lassen wollte (
BGE 64 II 357
).
3.
Eine andere Frage ist, ob die zuständigen Bankangestellten die Fälschungen des C bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätten erkennen müssen, wie die Klägerin behauptet, und wenn ja, ob die Beklagte diesfalls die Haftung nach der Freizeichnungsklausel beschränken oder sogar ausschliessen durfte.
a) Gemäss
Art. 100 OR
darf die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht vertraglich wegbedungen werden (Abs. 1). Der Richter kann zudem auch einen zum voraus erklärten Verzicht auf Haftung für leichtes Verschulden unter anderem dann als nichtig betrachten, wenn die Verantwortlichkeit aus dem Betrieb eines obrigkeitlich konzessionierten Gewerbes folgt (Abs. 2). Unter der gleichen Voraussetzung darf ferner die Haftung für Hilfspersonen gemäss
Art. 101 Abs. 3 OR
höchstens für leichtes Verschulden ausgeschlossen werden.
Das Bundesgericht hat sich mit der Frage, ob der Geschäftsbetrieb einer Bank einem obrigkeitlich konzessionierten Gewerbe im Sinne dieser Bestimmung gleichzusetzen sei, bisher nicht auseinandergesetzt; es ist vielmehr, allerdings ohne nähere Begründung, noch 1982 davon ausgegangen, dass gegen eine vertraglich vereinbarte Beschränkung der Haftung durch die Bank auf grobe Fahrlässigkeit nichts einzuwenden sei, da sie damit dem Vorbehalt des
Art. 100 Abs. 1 OR
Rechnung trage (
BGE 108 II 316
E. 2 am Ende; vgl. ferner
BGE 94 II 207
/8,
BGE 91 I 233
,
BGE 71 II 239
,
BGE 64 II 358
,
BGE 41 II 491
).
In der Lehre wird jedoch seit einigen Jahren mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass eine Anwendung von Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken folgerichtig wäre, weil die Privatbanken zu ihrem Betrieb jedenfalls eine Polizeierlaubnis benötigten und der zivilrechtliche Begriff der obrigkeitlichen Konzession im Sinne der angeführten Bestimmungen weiter gehe als der öffentlichrechtliche und auch auf Erwerb gerichtete Betriebe umfasse, wenn sie einer solchen Erlaubnis bedürften; bei den Kantonalbanken
BGE 109 II 116 S. 120
sodann liesse sich die obrigkeitliche Konzession füglich schon in der staatlichen Begründung erblicken (P. NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankrecht der Schweiz, S. 289/90 mit Zitaten; FORSTMOSER, Rechtsprobleme der Bankpraxis, S. 26 mit Hinweisen). Ähnlich äussert sich C. STOCKAR (Zur Frage der richterlichen Korrektur von Standardverträgen nach schweizerischem Recht, S. 25), der Gewerbebetriebe unbekümmert darum, ob sie von einer echten Konzession im verwaltungsrechtlichen Sinne oder bloss von einer staatlichen Erlaubnis abhängig gemacht werden, dem
Art. 100 Abs. 2 OR
unterstellt wissen will. Der gleichen Ansicht ist ferner A. KOLLER (Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen, S. 116), der angesichts der Voraussetzungen für eine Bewilligung gemäss
Art. 3 BankG
die Banken ebenfalls nicht von der strengeren Haftung ausnehmen möchte.
Gegen eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf das Bankgewerbe ist insbesondere KLEINER (Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 15), weil eine Ausdehnung der sozialen Schutzgesetzgebung auf den Bankkunden, der einem qualifizierten Publikum angehöre und keiner staatlichen Bevormundung bedürfe, nicht gerechtfertigt sei.
b) Die Auffassung der Autoren, die eine Anwendung der Art. 100 Abs. 2 und 101 Abs. 3 OR auf Banken befürworten, hat einiges für sich, insbesondere wenn die Bestimmungen zeitgemäss ausgelegt werden. Auch ihre Kritik an der bisherigen Rechtsprechung ist ernst zu nehmen. Zu einer Stellungnahme besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, da es so oder anders beim angefochtenen Urteil bleibt. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann nämlich der Beklagten nicht vorgeworfen werden, dass sie ihre Sorgfaltspflicht bei der Prüfung der Unterschriften fahrlässig verletzt habe (was näher ausgeführt wird).


header:
Urteilskopf
126 I 194
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 juin 2000 dans la cause X. c Ministère public du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. c EMRK
,
Art. 29 Abs. 3 BV
; Anspruch auf Rechtsbeistand.
Die Ernennung eines Anwaltspraktikanten als amtlicher Verteidiger verletzt an sich die Verfahrensgarantien des
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
nicht (E. 3c).
Art. 29 Abs. 3 BV
gewährt keine weitergehenden Rechte (E. 3a und 3c/bb).
Umstände, unter welchen die Behörde eingreifen muss, damit die in
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
garantierten Verteidigungsrechte des Angeklagten tatsächlich wahrgenommen werden (E. 3d).
Im konkreten Fall keine Verletzung der Verteidigungsrechte (E. 3e und 3f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 126 I 194 S. 195
A.-
Par jugement du 22 juillet 1999, le Tribunal criminel du district de Lavaux a condamné X., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à neuf ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie et à son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
B.-
Par arrêt du 9 septembre 1999, dont la motivation écrite a été envoyée aux parties le 9 mars 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X.
En résumé, X. a participé à des transactions portant sur des quantités globales de 1'700 grammes d'héroïne et de 430 grammes de cocaïne environ, correspondant à 450 grammes d'héroïne pure et à 136 grammes de cocaïne pure.
C.-
X. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé les
art. 6 par. 3 let
. c CEDH (RS 0.101) et 29 al. 3 dernière phrase Cst., en acceptant qu'il soit assisté d'un avocat stagiaire comme avocat d'office. Selon lui, il n'aurait de la sorte pas bénéficié d'une défense effective.
a) Selon l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, tout accusé a droit à "se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent"; ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective en raison du rôle éminent que le droit à un procès équitable joue dans la société démocratique; cela constitue un
BGE 126 I 194 S. 196
élément de la notion de procès équitable garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
. La désignation d'un défenseur d'office dans la procédure pénale est en tout cas nécessaire lorsque l'accusé est exposé à une longue peine privative de liberté ou qu'il est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (
ATF 120 Ia 43
consid. 2 p. 44-46). Le recourant se prévaut aussi de l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst., qui dispose que toute personne "a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert". En vigueur au 1er janvier 2000 (RO 1999 p. 2555), soit postérieurement à l'arrêt attaqué du 9 septembre 1999, la nouvelle Constitution fédérale ne saurait directement s'appliquer. Cependant, sous l'aspect invoqué, l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. ne fait que reprendre les principes posés dans ce domaine par la jurisprudence et ne confère pas plus de droit (cf. FF 1997 I 184).
b) En l'espèce, l'avocat stagiaire P. a été nommé le 24 mars 1998 pour assister le recourant, qui avait été arrêté quelques jours plus tôt, le 19 mars 1998. Au plan cantonal, ce stagiaire a fonctionné en qualité de défenseur d'office pour toutes les phases de la procédure, soit durant l'enquête, lors du jugement et en instance de recours. A aucun moment, le recourant n'a remis en cause cette nomination.
A l'appui de son recours de droit public, il formule des critiques concrètes contre l'activité du stagiaire et laisse entendre que, par principe, la nomination de ce dernier était inapte à assurer une défense effective dans sa cause, relevant à cet égard que le stagiaire est un jeune juriste sans expérience pratique et qui n'a pas encore passé les examens du barreau. L'ensemble de cette motivation est donc présenté pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Or, celui qui ne soulève pas devant l'autorité cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut en principe plus le soulever devant le Tribunal fédéral; cela ne serait en effet pas conforme à la règle de la bonne foi (
ATF 119 Ia 88
consid. 1a p. 90/91). Le recourant ne prétend certes pas avoir demandé le remplacement du stagiaire P. par un avocat patenté ni avoir fait état en instance cantonale des carences qu'il lui reproche. Néanmoins, il se plaint précisément du fait que les autorités n'aient pas pris d'office les mesures nécessaires pour parer aux manquements qu'il impute à son défenseur. Ces manquements relèvent donc des mérites du grief déduit d'une prétendue violation des droits de la défense et ne peuvent guère être écartés sous le prétexte de la bonne foi en procédure. Quoi qu'il en soit, la recevabilité du grief souffre de rester indécise dès lors que celui-ci est de toute manière infondé.
BGE 126 I 194 S. 197
c) aa) Dans le canton de Vaud, le stage d'avocat est en substance accessible au titulaire d'une licence en droit d'une université suisse, qui de surcroît a, alternativement, soutenu une thèse, obtenu un diplôme d'études juridiques post-grade après deux semestres d'étude au moins, ou exercé dans les cinq dernières années une activité juridique d'au moins deux ans (cf. art. 20 de la loi vaudoise sur le barreau [en abrégé: LB/VD]). Après au moins deux ans de stage, le stagiaire peut se présenter aux examens d'avocat (
art. 7 LB
/VD), à l'issue desquels le Tribunal cantonal accorde ou refuse le brevet d'avocat (
art. 11 LB
/VD). Le stagiaire suit donc une formation, dont on ne saurait nécessairement présumer qu'elle sera achevée avec succès par l'obtention d'un brevet d'avocat. Selon l'
art. 22 al. 1 LB
/VD, les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre responsabilité; pour les défenses d'office, ils sont astreints aux mêmes devoirs que les avocats (
art. 23 LB
/VD). Les art. 104 à 113 du code de procédure pénale vaudois (en abrégé: CPP/VD) régissent la défense d'office, en particulier les cas où elle s'impose (art. 104), l'autorité chargée de la désignation du défenseur (art. 106) et l'obligation pour ce dernier de rester en fonction jusqu'à l'épuisement des instances cantonales (art. 105 al. 2).
bb) Du texte anglais de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, qui parle de "legal assistance", il ressort que le terme "avocat" figurant dans le texte français ne doit pas être compris dans une acception "technique", mais bien au sens de "défenseur" (cf. JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, no 606, p. 498; THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, art. 6 no 535; P. VAN DIJK /G.J.H. VAN HOOF, Theory and Pratique of the European Convention on Human Rights, 2ème éd., p. 351 in fine). Le terme de "défenseur" - le texte allemand parle quant à lui d'assistance juridique "Rechtsbeistand" - est au demeurant expressément employé à l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. et non celui d'"avocat".
Ainsi, la Commission européenne des droits de l'homme a nié une violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH dans le cas d'un accusé, ressortissant allemand, qui se plaignait d'avoir été représenté à son procès pénal non par un avocat commis d'office pour sa défense, mais par un "Gerichtsreferendar" qui faisait son stage réglementaire auprès d'un avocat (Recueil de décisions, vol. 2, 1960, p. 4, requête no 509/59 c. RFA); elle a jugé qu'un accusé devait se contenter d'un "counsel" à la place d'un "solicitor" (Recueil de décisions, vol. 43-1, 1973, p. 13, requête no 4681/70 c. UK); dans le même
BGE 126 I 194 S. 198
ordre d'idée, l'accusé ne peut pas, selon la Commission, prétendre à un défenseur qui aurait des connaissances spécifiques de la matière (décision du 12 décembre 1962 non publiée mais citée par THEO VOGLER, ibidem, et KARL JOSEPH PARTSCH, Die Rechte und Freiheiten des europäischen Menschenrechtskonvention in Bettermann/Neumann/Nipperdey, Die Grundrechte I/1, 1966, p. 399); la Commission a en outre considéré que le fait de désigner comme défenseur d'office un avocat stagiaire attaché à l'étude de l'avocat que l'accusé avait consulté ne pouvait en soi impliquer une violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH (décision non publiée du 9 mai 1989, requête no 12152/86 c. Suisse).
cc) Le recourant a été jugé en instance cantonale par un Tribunal criminel, lequel, selon l'
art. 13 ch. 1 CPP
/VD, connaît de tout crime ou délit dont la peine paraît devoir être supérieure à six ans de réclusion, non compris les peines accessoires. Certes, eu égard à l'importance de la peine susceptible d'être infligée, la nomination d'un avocat patenté en qualité de défenseur d'office aurait pu, même dû prévaloir en opportunité. Si souhaitable qu'ait été une telle nomination, on ne saurait pour autant conclure en droit que la désignation d'un stagiaire - qui est un juriste au bénéfice d'une formation universitaire complète, conformément aux conditions posées pour l'accès au stage - viole en soi les garanties déduites de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH. A la lumière des développements qui précèdent, il importe en effet peu de savoir si c'est un avocat à proprement parler ou un stagiaire qui a été nommé; au contraire, est seule décisive la question de savoir si le recourant a pu bénéficier d'une défense effective.
d) L'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH ne précise pas les conditions d'exercice du droit à une défense d'office. Il laisse ainsi aux Etats contractants le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de le garantir (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme [en abrégé: ACEDH] dans les affaires Quaranta c. Suisse du 24 mai 1991, Série A, vol. 205, par. 30 et Imbriosca c. Suisse du 24 novembre 1993, Série A, vol. 275, par. 38). A cet égard, il ne faut pas oublier que la CEDH a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs, et que la nomination d'un conseil n'assure pas à elle seule l'effectivité de l'assistance qu'il peut procurer à l'accusé (ACEDH dans les affaires Daud c. Portugal, Recueil des arrêts et décisions 1998, p. 739, par. 38 et Imbriosca précité, ibidem). Il s'agit de permettre à l'accusé de bénéficier d'une défense compétente, assidue et efficace. Lorsque les
BGE 126 I 194 S. 199
autorités tolèrent à tort que le défenseur néglige gravement les devoirs que lui imposent sa profession et sa fonction au détriment de l'accusé, une violation des devoirs de la défense peut être retenue. On ne saurait pour autant imputer aux autorités la responsabilité de toute défaillance du défenseur d'office; la conduite de la défense appartient pour l'essentiel à l'accusé et à son défenseur; l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH n'oblige les autorités compétentes à intervenir que si la carence du défenseur apparaît manifeste ou si on les en informe suffisamment de quelque autre manière; sur ce dernier point, il incombe donc au premier plan à l'accusé de signaler une violation des droits de la défense (
ATF 124 I 185
consid. 3b p. 189/190;
ATF 120 Ia 48
consid. 2 b/bb p. 51/52 et les références citées; ACEDH dans l'affaire Daud précitée, ibidem; MARK E. VILLIGER, Handbuch EMRK, 2ème éd. Zurich 1999, no 521; P. VAN DIJK/G.J.H. VAN HOOF, op. cit., p. 351).
A titre d'exemple de carences manifestes, on peut se référer aux affaires jugées par la Cour européenne des droits de l'homme et citées par JACQUES VELU/RUSEN ERGEC (op. cit., no 607, p. 500): Dans l'affaire Artico (Série A, vol. 37), l'avocat désigné pour la défense d'office de ce dernier lui avait, faute de temps, conseillé de s'adresser à un confrère. Sous peine de perdre le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite, Artico ne pouvait suivre cette recommandation. La Cour a relevé l'alternative qui s'offrait aux autorités: soit remplacer l'avocat récalcitrant, soit l'amener à s'acquitter de sa tâche. En restant passives, elles ont méconnu l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH. Dans l'affaire Goddi (Série A, vol. 76), ce dernier, emprisonné, n'avait pu comparaître à l'audience de la cour d'appel, laquelle a finalement aggravé la peine prononcée en première instance. N'ayant pas été avisé de l'audience, l'avocat de Goddi ne s'était pas non plus manifesté. Certes, la cour d'appel avait nommé, séance tenante, un avocat d'office. Mais elle n'avait pas ajourné les débats ou suspendu l'audience pour permettre à cet avocat de se familiariser avec le dossier. Faute de mesures positives en vue d'une défense adéquate, la Cour a admis une violation de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH.
En revanche, il appartient au défenseur d'office de décider de la conduite du procès, celui-ci n'étant pas simplement le porte-parole sans esprit critique de l'accusé (
ATF 116 Ia 102
consid. 4b/bb p. 105;
ATF 105 Ia 296
consid. 1e p. 304). Dans ce cadre, il ne saurait être question de violation manifeste des droits de la défense pour ce qui relève de la stratégie choisie. Il n'est en effet guère possible de définir la probabilité avec laquelle telle option de défense conduira ou non au
BGE 126 I 194 S. 200
but recherché. Cela touche par exemple les questions de savoir quelle requête de preuve formuler et à quel stade de la procédure, quels faits mettre en avant et quels arguments en tirer, quelle construction et quel contenu donner à la plaidoirie. De telles décisions de stratégie dépendent de nombreux facteurs, lesquels offrent une large marge d'appréciation au défenseur, de sorte qu'elles ne peuvent qu'être soustraites au contrôle des autorités (dans le même sens, DANIEL M. KRAUSE, Die zivilrechtliche Haftung des Strafverteidigers, in Neue Zeitschrift für Strafrecht, mai 2000, p. 228). En outre, une analyse extérieure de la stratégie choisie à partir des éléments apparents de la procédure ne se concilierait guère avec le caractère confidentiel des renseignements détenus par le défenseur d'office et couverts par son secret professionnel.
e) En l'espèce, observant qu'il ne s'est entretenu qu'une heure avec le stagiaire P. quelque quinze jours avant l'audience du Tribunal criminel du 22 juillet 1999, le recourant soutient qu'il n'a, dans ces conditions, pas pu lui exposer de manière détaillée ce qu'il contestait et, en conséquence, bénéficier d'une défense efficace.
Le stagiaire P. a été nommé au début de la phase d'enquête, en mars 1998. Dans ce cadre, il a pu prendre plusieurs mesures en sa qualité de défenseur d'office. Notamment, à l'issue d'une visite au recourant, il a sollicité, par courrier du 19 juin 1998, que soit traitée médicalement l'allergie de celui-ci; le dossier complet lui a été remis pour consultation en septembre 1998; par courrier du 7 décembre 1998, il a requis le complètement de l'enquête; il a signalé, par courrier du 18 mai 1999, que le recourant n'entendait requérir l'assignation d'aucun témoin ou expert lors de l'audience devant le Tribunal criminel, que, pour cette occasion, il fallait prévoir les moyens techniques permettant l'écoute des enregistrements téléphoniques opérés ainsi que la présence d'un interprète de langue albanaise. Certes, le dossier judiciaire cantonal ne comporte aucune donnée sur les visites en prison effectuées par le stagiaire P. Cependant, les courriers précités supposent l'existence de visites, voire même en font expressément état (courrier du 19 juin 1998). L'allégation du recourant quant à une visite isolée quinze jours avant les débats apparaît donc fausse. Quoi qu'il en soit, le recourant ne s'est jamais plaint en instance cantonale de contacts insuffisants avec son défenseur; il ne le prétend pas. Or, les seuls éléments connus des autorités compétentes tels qu'ils résultent du dossier, en particulier les courriers précités, ne révélaient objectivement pas à celles-ci une représentation juridique inefficace mais supposaient, bien au contraire, une activité
BGE 126 I 194 S. 201
suivie du défenseur. Faute d'informations spécifiques, elles n'avaient donc aucune raison de douter de l'existence d'une défense effective, partant d'intervenir afin de respecter les obligations qui leur incombaient en vertu de l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH.
f) Les autres griefs soulevés par le recourant mettent plutôt en cause la stratégie de défense choisie. Or, ainsi qu'on l'a vu, les décisions du défenseur relatives à la stratégie sont en principe inaptes à fonder une violation des droits de la défense. En tous les cas, rien ne permet d'arriver à une telle conclusion en l'espèce.
aa) Le recourant se prévaut d'une défense inefficace pour le motif qu'il n'a jamais été confronté au témoin W.
Cette confrontation avait été requise par le stagiaire P. dans son courrier au juge d'instruction du 7 décembre 1998. Le juge d'instruction n'y a pas procédé, la réservant lors des débats devant le Tribunal criminel. Cependant, il ressort du jugement de première instance que le recourant y a alors expressément renoncé. Le recourant ne prétend pas que cette renonciation lui était manifestement préjudiciable ni qu'il s'y est opposé en personne. Sous cet aspect, l'autorité ignorait donc tout d'un éventuel désaccord entre lui et son conseil sur la manière de mener la défense. Aussi, les circonstances de la représentation du recourant au procès ne laissent-elles pas apparaître une violation des droits de la défense garantis par l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH.
bb) Le recourant considère qu'il n'a pas été correctement défendu puisque ses dénégations ainsi que les déclarations des témoins entendus lors des débats devant le Tribunal criminel n'ont pas été verbalisées.
La procédure pénale vaudoise ne prévoit pas la consignation d'office dans un procès-verbal des déclarations importantes faites aux débats, mais les parties peuvent l'exiger en vertu de l'
art. 4 aCst.
, ainsi que l'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt postérieur à la décision attaquée (
ATF 126 I 15
consid. 2a p. 16 ss). On ne saurait donc retenir une violation grossière des droits de la défense et reprocher à la juridiction cantonale de ne pas être intervenue d'office.
Dans ce contexte, mettant en avant les dénégations qu'il a formulées aux débats à propos de plusieurs chefs d'accusation, le recourant relève encore que le stagiaire P. n'a pas conclu à son acquittement pour ceux-ci mais uniquement, de manière globale, à la réduction sensible de la peine requise par le Ministère public et qu'il n'a plaidé que quinze minutes sans entrer en détail sur tous les points.
Le recourant ne prétend pas avoir contesté l'intégralité des infractions
BGE 126 I 194 S. 202
reprochées de sorte que la conclusion prise par le stagiaire P. quant à la peine ne prête manifestement pas le flanc à la critique. Cela étant, il n'est certes pas exclu que, sur l'un ou l'autre point, ce dernier aurait pu mener différemment la défense et que le recourant ait pu estimer, sur le moment ou par la suite, préférable une autre prise de position. Il s'agit là d'une situation malgré tout assez commune dans la relation entre un accusé et son défenseur et qui n'implique en soi pas l'absence d'une défense convenable. Les éléments invoqués par le recourant ne permettent pas d'en déduire une représentation juridique insuffisante et, partant, une violation des droits de la défense.
g) En définitive, un examen global de la procédure conduit à retenir que le recourant a bénéficié d'un procès équitable, sans violation de l'
art. 6 par. 1 et 3 let
. c CEDH.


header:
Urteilskopf
106 IV 83
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Februar 1980 i.S. Bundesamt für Zivilluftfahrt und Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen L. und Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 VStrR
. Verfolgungsverjährung.
Die in dieser Bestimmung vorgesehene zweijährige Frist kann unterbrochen und gemäss
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
um höchstens zwei Jahre verlängert werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 83
BGE 106 IV 83 S. 83
Aus den Erwägungen:
2.
Die Auslegung von
Art. 11 VStrR
durch die Vorinstanz hält einer Überprüfung nicht stand. Wie bereits in
BGE 104 IV 267
E. 2 ausgeführt wurde, ordnet
Art. 11 VStrR
die Verjährung nicht umfassend, sondern regelt nur jene Fragen der Verjährung, die von den allgemeinen Verjährungsbestimmungen des Strafgesetzbuches abweichen. Soweit
Art. 11 VStrR
keine besondern Regeln über die Verjährung aufstellt, bleiben daher gemäss
Art. 2 VStrR
die Vorschriften des StGB anwendbar.
Art. 11 bestimmt in Absatz 1 nur, dass Übertretungen des Verwaltungsstrafrechts - abweichend von der einjährigen Frist des
Art. 109 StGB
- in zwei Jahren verjähren. Dass mit dieser Verlängerung der Verjährungsfrist gleichzeitig die allgemeine Regel der Verjährungsunterbrechung ausgeschaltet werden wollte und die ordentliche Verjährungsfrist auch als
BGE 106 IV 83 S. 84
absolute Grenze der zulässigen Strafverfolgung gelten soll, ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus der Entstehungsgeschichte. Eine solche ungewöhnliche, der Systematik des StGB widersprechende Verjährungsordnung hätte im VStrR unmissverständlich zum Ausdruck gebracht werden müssen. Das Fehlen einer Regelung der offen gebliebenen Fragen kann daher nur die ergänzende Anwendung der entsprechenden Bestimmungen des
Art. 72 StGB
zur Folge haben. Dem steht keineswegs entgegen, dass die Frist des
Art. 109 StGB
bereits verdoppelt wurde. Diese Verlängerung ist nur darauf zurückzuführen, dass sich die einjährige Frist in Verwaltungsstrafsachen als zu kurz erwiesen hat. Nach
Art. 11 Abs. 2 VStrR
kann selbst die dort auf 5 Jahre festgesetzte Verjährungsfrist durch Unterbrechung verlängert werden. Die hier vorgesehene besondere Ordnung der absoluten Verjährung bestätigt im übrigen, dass
Art. 11 VStrR
lediglich Sonderregeln enthält und sonst durch die allgemeinen Bestimmungen des StGB zu ergänzen ist.
Der angefochtene Entscheid verletzt die massgebenden bundesrechtlichen Bestimmungen über die Verjährung und ist aufzuheben. Die Vorinstanz hat die Sache materiell zu beurteilen. Denn die Verjährungsfrist, die am 22. Mai 1976 zu laufen begann, wurde durch die Eröffnung der Strafverfolgung im März 1978 und durch spätere behördliche Handlungen unterbrochen. Die absolute Verjährung tritt erst nach vier Jahren am 22. Mai 1980 ein.