header:
Urteilskopf
136 IV 188
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la Confédération (recours en matière pénale)
6B_908/2009 du 3 novembre 2010

regeste:
Regeste
Art. 11, 305
bis
StGB
und
Art. 9 GwG
.
Ein Finanzintermediär kann sich der Geldwäscherei durch Unterlassen schuldig machen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 136 IV 188 S. 188
A.
Par arrêt du 18 septembre 2008 et complément du 18 mai 2009, la Cour des affaires pénales du Tribunal pénal fédéral a notamment condamné X. pour blanchiment d'argent à une peine privative de liberté de 486 jours, avec sursis pendant trois ans, à une peine pécuniaire ferme de 54 jours-amende de 400 fr. par jour et au paiement des frais de la cause à hauteur de 59'073 fr.
Cette condamnation repose, en résumé et pour l'essentiel, sur les éléments suivants.
A.a
En 1999, le gouvernement de l'Etat de Rio de Janeiro a constitué une nouvelle entité de contrôle fiscal des grandes sociétés implantées dans l'Etat, soit l'Inspectorat des grands contribuables, qui était dirigé par A. et chargé du redressement fiscal desdites entreprises, comprenant tant l'encaissement des impôts soustraits que les amendes y relatives. Cette structure rapportait plus de 80 % de la recette fiscale de l'Etat précité.
Les agents de cette structure ont rapidement mis en place un système pour obtenir des sociétés inspectées qu'elles versassent des pots-de-vin en échange d'arrangements sur les amendes et redressements à encaisser par l'administration. En bref, ils désignaient un inspecteur qui se rendait dans les locaux de l'entreprise et lui demandait de produire divers documents à bref délai, sous peine d'amende. La brièveté du délai imparti avait pour but et conséquence de mettre l'entreprise dans l'impossibilité de l'observer, ce qui entraînait une série d'amendes et, avec la mise sous pression de la société, créait les conditions utiles au chantage. Apparaissait alors un intermédiaire étranger à l'administration fiscale, venant proposer à la société un
BGE 136 IV 188 S. 189
accord de clôture d'inspection et/ou de remise finale d'amende contre paiement d'un pot-de-vin. Par l'acceptation de cet accord, l'entreprise voyait l'inspection clôturée, ce qui lui permettait, d'une part, d'éviter de payer de nouvelles amendes et, d'autre part, d'échapper à un redressement fiscal plus important.
Par arrêt du 19 septembre 2007, le Tribunal régional fédéral de la 2
e
région, statuant en appel, a confirmé la condamnation des trois agents fiscaux A., B. et C., pour corruption passive notamment.
A.b
A., B. et C. ont transféré, par le biais des services d'un changeur, l'argent issu du système de corruption exposé ci-dessus sur des comptes ouverts auprès de la banque D. dont le siège était à Genève et qui disposait de succursales à Zurich et Lugano.
Cette banque a été dissoute sans liquidation le 26 juin 2002, la banque E. en ayant repris l'actif et le passif. Elle comprenait un Conseil d'administration et son Comité du Conseil, un Comité de Direction générale, un Comité de Direction locale pour chacune des succursales, un Comité de conformité, un organe de révision interne, des services juridiques et de compliance auprès du siège comme des succursales, ainsi que des chefs de groupe, des gestionnaires et des assistants gestionnaires. La banque D. agissait également par ses Bureaux de représentation à l'étranger, fonctionnant notamment comme pourvoyeurs d'affaires.
A.c
Le Comité de Direction locale de la succursale de Zurich était notamment composé de X., directeur du 1
er
janvier 2000 au 19 juin 2002, et de F., directeur adjoint et chef du groupe Amérique latine et Brésil I du 1
er
janvier 1991 au 19 juin 2002. G. en était le secrétaire.
Le 30 mai 2000, ce dernier a attiré l'attention du Comité de Direction locale sur le fait que A. était mentionné comme auditeur fiscal pour deux comptes et vendeur de machines agricoles pour un troisième. La question de la possibilité de l'exercice d'une activité accessoire pour un agent public PEP était ainsi posée. De même, l'existence de transferts internes exécutés en faveur d'autres fonctionnaires fiscaux et l'importance des avoirs en compte étaient également relevées. Lors de sa séance du 4 août 2000, le Comité de conformité a chargé X. d'enquêter sur place sur la compatibilité de l'activité publique de A. avec le maintien de ses comptes auprès de la banque D. et de lui adresser un rapport.
Le 9 février 2001, le Comité de Direction locale a pris connaissance du tableau établi par G. montrant l'accroissement des avoirs des
BGE 136 IV 188 S. 190
clients "fonctions publiques" entre le 1
er
janvier 2000 et le 5 février 2001. Ainsi, les avoirs de B. avaient augmenté de 330.10 % à près de 6'000'000 USD, ceux de A. de 257 % à plus de 10'000'000 USD sur un compte, son deuxième compte présentant un solde supérieur à 1'000'000 USD et le troisième un montant dépassant 400'000 USD. Les avoirs de C., déposés sur deux comptes, dépassaient 2'300'000 USD. Les membres du Comité de la Direction locale ont alors chargé F. de contacter le représentant à Rio de Janeiro pour lui demander des informations complémentaires sur A. Les éléments disponibles laissaient pourtant déjà présumer que les fonds des agents brésiliens pouvaient avoir une origine criminelle.
Lors des quatre séances suivantes, soit les 13, 20, 27 février et 6 mars 2001, les membres du Comité de la Direction locale n'ont pas abordé la question des comptes des fiscalistes brésiliens. A l'occasion de la séance du 13 mars 2001, ils ne pouvaient que constater qu'ils n'avaient reçu aucune réponse aux questions soulevées par les comptes des agents susmentionnés. Ils devaient par conséquent soumettre ces cas au Comité de Direction générale, ce qu'ils n'ont toutefois pas fait, violant leurs obligations et empêchant de la sorte que les comptes fussent annoncés au Bureau de communication et les avoirs bloqués. Ces manquements se sont perpétués jusqu'à la fusion de la banque D. avec la banque E., le 19 juin 2002.
B.
X. a déposé un recours en matière pénale au Tribunal fédéral. Il a conclu, principalement, à son acquittement et, subsidiairement, au renvoi de la cause à la Cour des affaires pénales pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il a également requis l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il a été recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Invoquant une violation des
art. 11 et 305
bis
CP
, 9 al. 1 et 10 al. 1 de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier (loi sur le blanchiment d'argent, LBA; RS 955.0), le recourant conteste sa condamnation pour blanchiment d'argent. Il nie avoir eu une position de garant au sein de la banque (cf. infra consid. 6.2) et soutient qu'aucune omission ne saurait lui être reprochée (cf. infra consid. 6.3).
6.1
Aux termes de l'
art. 305
bis
CP
, celui qui aura commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la
BGE 136 IV 188 S. 191
confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Le blanchiment d'argent peut être commis par n'importe qui, la disposition précitée n'apportant aucune restriction quant à l'auteur de l'infraction. Si cette dernière a été commise au sein d'une entreprise, il convient d'examiner les responsabilités individuelles compte tenu de la division et de la répartition interne des tâches.
Le blanchiment d'argent est une infraction de mise en danger abstraite, et non pas de résultat (
ATF 128 IV 117
consid. 7a p. 131;
ATF 127 IV 20
consid. 3a p. 25 s.). Le comportement délictueux consiste à entraver l'accès de l'autorité pénale au butin d'un crime, en rendant plus difficile l'établissement du lien de provenance entre la valeur patrimoniale et le crime. Il peut être réalisé par n'importe quel acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de la valeur patrimoniale provenant d'un crime (
ATF 122 IV 211
consid. 2 p. 215;
ATF 119 IV 242
consid. 1a p. 243). Ainsi, le fait de transférer des fonds de provenance criminelle d'un pays à un autre constitue un acte d'entrave (
ATF 127 IV 20
consid. 2b/cc p. 24 et 3b p. 26). De même, le recours au change est un moyen de parvenir à la dissimulation de l'origine criminelle de fonds en espèces, qu'il s'agisse de convertir les billets dans une monnaie étrangère ou d'obtenir des coupures de montants différents (cf. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, 1996, n° 37 ad
art. 305
bis
CP
).
6.2
Le blanchiment d'argent peut aussi être réalisé par omission si l'auteur se trouvait dans une position de garant qui entraînait pour lui une obligation juridique d'agir (cf. Message du 12 juin 1989 concernant la modification du code pénal suisse, FF 1989 II 983 ch. 231.1; JÜRG-BEAT ACKERMANN, in Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Schmid [éd.], Geldwäscherei, vol. I, 1998, n° 371 et les références citées). En effet, selon l'
art. 11 al. 1 CP
, un crime ou un délit peut aussi être commis par un comportement passif contraire à une obligation d'agir. Tel est le cas, d'après l'alinéa 2 de cette disposition, lorsque l'auteur n'empêche pas la mise en danger ou la lésion du bien juridique protégé, bien qu'il y soit tenu à raison de sa situation juridique, notamment en vertu de la loi, d'un contrat, d'une communauté de risques ou de la création d'un risque. N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une
BGE 136 IV 188 S. 192
situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (
ATF 134 IV 255
consid. 4.2.1 p. 259 s.).
Ainsi, pour déterminer si un délit de commission par omission a été réalisé, il faut rechercher si la personne à laquelle l'infraction est imputée se trouvait dans une situation de garant. La question de savoir si un intermédiaire financier peut, de par sa seule passivité et indépendamment de tout autre acte, se rendre coupable d'une violation de l'
art. 305
bis
CP
n'a encore jamais été tranchée par le Tribunal fédéral et est controversée en doctrine.
6.2.1
Avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi fédérale sur le blanchiment d'argent, les auteurs ont, de manière générale, répondu négativement à cette question. Se référant à l'
ATF 106 IV 276
- qui exclut qu'un témoin puisse se rendre coupable d'entrave à l'action pénale sous la forme d'un délit par omission improprement dit, en refusant de nommer un inconnu suspecté d'avoir commis une infraction aux règles de la circulation et qui l'a chargé de réparer le dommage causé lors d'un accident dans lequel il était seul impliqué - ARZT estime que la violation de l'obligation d'annonce ne crée pas une responsabilité pénale du banquier, seul un fonctionnaire pouvant être reconnu coupable de blanchiment par omission (GUNTHER ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, RPS 106/1989 p. 192). GRABER suit l'avis précité, estimant que l'infraction de blanchiment par omission ne peut être commise que par un fonctionnaire et non un employé de banque qui viole l'obligation d'annonce contenue dans son cahier des charges (CHRISTOPH K. GRABER, Geldwäscherei, 1990, p. 137). Il admet toutefois, comme d'autres auteurs, que le supérieur hiérarchique qui sait que ses employés commettent des actes de blanchiment et ne fait rien pour les en empêcher, peut se rendre coupable de blanchiment par omission, son devoir d'agir découlant alors de son devoir de surveillance (cf. GRABER, op. cit., p. 138; CASSANI, op. cit., n° 44 ad
art. 305
bis
CP
; STEFAN TRECHSEL ET AL., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, n° 20 ad
art. 305
bis
CP
). Selon CASSANI, n'importe quel citoyen, fût-il un professionnel de la finance, n'a pas un devoir juridique spécial d'agir pour sauvegarder les intérêts de la justice. En matière bancaire, le réviseur a toutefois,
BGE 136 IV 188 S. 193
en application de l'ancienne loi sur les banques, le devoir de dénoncer l'infraction constatée à la Commission fédérale des banques (ancien art. 21 al. 4 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne [loi sur les banques, LB; RS 952.0]), qui a elle-même le devoir d'avertir les autorités pénales compétentes en application de l'ancien art. 23
ter
al. 4 LB. Lorsque les personnes physiques agissant au sein de l'organe de révision ou de la Commission fédérale des banques s'abstiennent de dénoncer les actes de blanchiment constatés, la question d'une violation par abstention de l'
art. 305
bis
CP
peut alors se poser (CASSANI, op. cit., n° 43 ad
art. 305
bis
CP
).
Suite à l'entrée en vigueur de la LBA, une partie des auteurs répond toujours négativement à la question de savoir si un intermédiaire financier peut se rendre coupable d'une violation de l'
art. 305
bis
CP
par omission. Ainsi, PIETH estime que l'obligation de communiquer au sens de l'
art. 9 LBA
, dont la violation est sanctionnée séparément à l'
art. 37 LBA
, ne fonde pas un devoir juridique d'agir du financier (MARK PIETH, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 2
e
éd 2007, n° 45 ad
art. 305
bis
CP
p. 2217). EGGER TANNER soutient le même avis, relevant que si les intermédiaires financiers doivent, par le biais de l'
art. 9 LBA
, participer à la lutte de l'Etat contre le blanchiment, le devoir d'annonce ne fait pas partie intégrante de leurs obligations professionnelles (CHRISTINE EGGER TANNER, Die strafrechtliche Erfassung der Geldwäscherei, Ein Rechtsvergleich zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland, 1999, p. 137). En revanche, CORBOZ admet que, selon la LBA, les intermédiaires financiers sont, dans une certaine mesure, tenus de collaborer à la lutte contre le blanchiment et, dans cette limite, ont une position de garant (BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3
e
éd. 2010, n° 23 ad
art. 305
bis
CP
). ACKERMANN considère également que celui qui est responsable, selon l'organigramme de la banque, des questions de blanchiment et qui n'annonce pas le cas, viole son contrat de travail et son cahier des charges et peut ainsi se rendre coupable de blanchiment par omission (ACKERMANN, op. cit., n° 385 ad
art. 305
bis
CP
).
6.2.1.1
La LBA, en vigueur depuis le 1
er
avril 1998, définit les règles auxquelles sont astreints les intermédiaires financiers en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. Ceux-ci ont désormais des obligations de diligence (art. 3 à 8 LBA) et des devoirs en cas de soupçons de blanchiment d'argent (art. 9 à 11 LBA).
BGE 136 IV 188 S. 194
Ainsi, en application de l'
art. 6 al. 1 LBA
, l'intermédiaire financier est tenu d'identifier l'objet et le but de la relation d'affaires souhaitée par le cocontractant. L'étendue des informations à collecter est fonction du risque que représente le cocontractant. L'
art. 7 LBA
prévoit une obligation d'établir et de conserver les documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu'aux clarifications requises. L'
art. 8 LBA
précise que les intermédiaires financiers prennent dans leur domaine les mesures nécessaires pour empêcher le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Ils veillent notamment à ce que leur personnel reçoive une formation suffisante et à ce que des contrôles soient effectués. Selon l'
art. 9 al. 1 let. a LBA
, l'intermédiaire financier informe immédiatement le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent au sens de l'
art. 23 LBA
(bureau de communication), s'il sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires ont un rapport avec une des infractions mentionnées aux art. 260
ter
ch. 1 ou 305
bis
CP, proviennent d'un crime, sont soumises au pouvoir de disposition d'une organisation criminelle ou servent au financement du terrorisme (art. 260
quinquies
al. 1 CP). Aux termes de l'
art. 10 LBA
, l'intermédiaire financier doit bloquer immédiatement les valeurs patrimoniales qui lui sont confiées si elles ont un lien avec les informations communiquées en vertu de l'art. 9 (al. 1). Il maintient le blocage des avoirs jusqu'à la réception d'une décision de l'autorité de poursuite pénale compétente, mais au maximum durant cinq jours ouvrables à compter du moment où il a informé le bureau de communication (al. 2).
6.2.1.2
La Commission fédérale des banques (ci-après: CFB) a établi des directives relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 26 mars 1998 (ci-après: Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux). Ces directives, applicables à la période concernée, prévoient notamment ce qui suit:
Les intermédiaires financiers ne doivent pas accepter d'avoirs d'origine criminelle. Les organes ou les employés desdits intermédiaires financiers se rendent coupables de blanchiment de capitaux s'ils acceptent, gardent en dépôt ou aident à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales, dont ils savent ou doivent présumer qu'elles proviennent d'un crime (
art. 305
bis
CP
). Les intermédiaires financiers ne doivent pas accepter des fonds dont ils savent ou doivent présumer qu'ils proviennent de la corruption ou de détournements de fonds
BGE 136 IV 188 S. 195
publics. Ils doivent dès lors examiner avec une attention particulière s'ils veulent entrer en relations d'affaires, accepter et garder des avoirs appartenant, directement ou indirectement, à des personnes exerçant des fonctions publiques importantes pour un Etat étranger ou à des personnes et sociétés qui, de manière reconnaissable, leur sont proches. Les intermédiaires financiers doivent, dans le cadre des conditions fixées par la circulaire, éclaircir l'arrière-plan économique et le but d'une transaction ou d'une relation d'affaires lorsque, d'une part, elles paraissent inhabituelles ou, d'autre part, des indices permettent de soupçonner que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs. Lorsque l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires ont un rapport avec une infraction au sens de l'
art. 305
bis
CP
, qu'elles proviennent d'un crime ou qu'une organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs, il doit en informer sans délai le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent. L'obligation de communiquer vaut également si un client refuse de coopérer aux clarifications exigées par les directives (cf. Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6 ss).
6.2.1.3
Les Directives internes de la banque D. relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 29 juin 1998, entrées en vigueur le 1
er
juillet 1998, prévoyaient que l'entrée en relation d'affaires avec des personnes exerçant des fonctions publiques importantes pour l'Etat suisse ou un Etat étranger, ou avec des personnes ou sociétés qui, de manière reconnaissable, leur étaient proches, était de la compétence du Comité de Direction du siège, respectivement de chaque succursale, en application des directives y relatives du Comité de Direction générale. Le Comité de Direction locale concerné s'assurait, avant d'autoriser l'entrée en relations, que les fonds ne provenaient pas de corruption ou du détournement de biens publics. Si l'entrée en relation était autorisée, le gestionnaire du compte s'assurait, sur base continue, que le compte n'était pas utilisé à des fins illicites, respectivement que les fonds parvenant sur le compte n'avaient pas une origine illicite. En cas de doute, il soumettait immédiatement le cas au Comité de Direction locale. Celui-ci examinait au moins une fois par année les comptes dont il avait autorisé l'ouverture.
BGE 136 IV 188 S. 196
6.2.1.4
Le 6 juillet 1998, le Comité de Direction générale de la banque D. a adopté des Directives sur les clients potentiels ou les clients existants, qui exercent des fonctions publiques dans leurs pays, fixant notamment les principes suivants:
1. Il était formellement interdit d'accepter des fonds provenant de la corruption ou du détournement de biens publics, que ce fût au détriment de l'Etat suisse ou d'un Etat étranger.
2. Par décision de principe, la banque n'ouvre pas de comptes à des chefs d'Etat ou à leurs proches ni à des membres de gouvernement ou à leurs proches (PEP I), sauf accord exprès du Comité de Direction générale.
3. La banque pouvait ouvrir des comptes à des fonctionnaires ou d'autres personnes n'exerçant que des fonctions publiques subalternes et à leurs proches (PEP II). Dans ce cas, les Comités de Direction visaient l'ouverture et chargeaient le gestionnaire de chaque compte de s'assurer, sur base continue, que le compte n'était pas utilisé à des fins illicites, respectivement que les fonds parvenant sur le compte n'avaient pas une origine illicite. Cette exigence s'appliquait également aux comptes déjà existants.
Au moins une fois par année, les Comités de Direction demandaient aux gestionnaires concernés de leur remettre un rapport écrit sur l'évolution du compte, notamment au niveau des entrées/sorties. Si ce rapport (ou la relation en tant que telle) ne soulevait pas de doutes, ils le visaient et le remettaient au fichier central pour conservation dans le dossier du client. Si le rapport (ou la relation en tant que telle) soulevait des doutes que des clarifications complémentaires éventuelles n'avaient pas permis de lever, les Comités de Direction soumettaient le cas au Comité de Direction générale pour décision, en concours avec le Comité de conformité s'il y avait lieu.
6.2.2
Il convient d'admettre, avec la doctrine minoritaire (cf. supra consid. 6.2.1) et conformément à la théorie générale exposée ci-dessus (cf. supra consid. 6.2), que les intermédiaires financiers se trouvent, depuis l'entrée en vigueur de la LBA, dans une situation juridique particulière qui les oblige notamment à clarifier l'arrière-plan économique et le but d'une relation d'affaires lorsque des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime et à informer immédiatement le Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent s'ils savent ou présument, sur la base de soupçons fondés, que les valeurs patrimoniales
BGE 136 IV 188 S. 197
impliquées dans la relation d'affaires ont un rapport avec un acte de blanchiment ou proviennent d'un crime, ce en application des
art. 6 et 9 LBA
et des directives de la CFB. Il résulte désormais des normes concernant la lutte contre le blanchiment d'argent que les intermédiaires financiers doivent, dans les limites fixées par la loi (cf. art. 3 à 10 LBA), collaborer avec les autorités compétentes. Ces obligations légales créent une position de garant.
En l'espèce, le recourant était membre du Comité de Direction locale en qualité de directeur de la succursale de Zurich. En tant que tel, il occupait une position de garant, ses obligations en matière de blanchiment découlant non seulement de la LBA et de la Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux, mais également des directives internes de la banque D. et par conséquent de son propre cahier des charges.
6.3
Lorsque l'auteur a un devoir de garant, il faut encore déterminer l'étendue du devoir de diligence découlant de cette position et les actes concrets qu'il était tenu d'accomplir.
6.3.1
Le recourant avait tout d'abord des obligations d'analyse des comptes, puis de clarification en cas d'indices de blanchiment.
En application des Directives internes de la banque D. relatives à la prévention et à la lutte contre le blanchiment de capitaux du 29 juin 1998, il devait effectivement examiner, au moins une fois par année, les comptes dont le Comité avait autorisé l'ouverture afin notamment de s'assurer que les fonds parvenant sur ceux-ci n'avaient pas une origine illicite. Il devait aussi, en vertu des Directives sur les clients potentiels ou les clients existants qui exercent des fonctions publiques dans leurs pays du 6 juillet 1998, demander, au moins une fois par année, aux gestionnaires concernés de lui remettre un rapport écrit sur l'évolution de ces comptes, notamment au niveau des entrées et sorties.
Conformément à la LBA et à la Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux, l'intermédiaire financier doit clarifier l'arrière-plan économique et le but d'une transaction ou d'une relation d'affaires lorsque celles-ci paraissent inhabituelles ou lorsque des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime (cf.
art. 6 LBA
; Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 3). Cette obligation de clarification est accrue lorsque l'intermédiaire financier ouvre et administre des comptes ouverts pour des personnes exerçant des fonctions publiques. Ces clarifications sont notamment nécessaires
BGE 136 IV 188 S. 198
lorsque, au cours d'une relation d'affaires, le montant d'une transaction ou le nombre de transactions apparaît anormalement élevé eu égard à l'activité et à la situation financière connue du client et/ou lorsque l'intermédiaire financier constate l'existence d'indices de blanchiment de capitaux au sens de l'annexe aux directives de la CFB et/ou constate l'existence d'autres indices lui faisant soupçonner que des valeurs patrimoniales sont d'origine criminelle (cf.
art. 6 LBA
; Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6).
Des transactions présentent des risques particuliers de blanchiment, par exemples, lorsque leur construction indique un but illicite, lorsque leur but économique n'est pas reconnaissable, voire lorsqu'elles apparaissent absurdes d'un point de vue économique ou encore lorsqu'elles ne sont pas compatibles avec les informations et les expériences de l'intermédiaire financier concernant le client ou le but de la relation d'affaires. Doit également être considéré comme suspect tout client qui donne à l'intermédiaire financier des renseignements faux ou fallacieux ou qui, sans raison plausible, refuse de lui fournir les informations et les documents nécessaires, admis par les usages de l'activité concernée (cf. Annexe n° 1 ch. II à la Cir-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux).
L'intermédiaire financier doit exiger du cocontractant qu'il fournisse les informations propres à clarifier toutes situations inusuelles ou à dissiper tous doutes raisonnables. Il doit se procurer les informations, dont il doit vérifier la plausibilité et qui puissent lui permettre de porter une appréciation suffisante de l'arrière-plan économique des transactions (cf. Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6). Ainsi, il ne peut accepter n'importe quelles explications de son cocontractant et, nonobstant le rapport de confiance qu'il entretient avec son client, il doit procéder, avec un esprit critique, à un examen de la vraisemblance de ses dires. Le degré de cette analyse dépend en particulier de la nature de la relation d'affaires et des motifs ayant justifié la clarification. Celle-ci doit en particulier porter sur la provenance des fonds déposés, sur l'activité professionnelle ou commerciale du cocontractant ainsi que sur sa situation financière (cf. Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6).
6.3.2
Le recourant avait ensuite une obligation d'informer la Direction générale de l'existence des cas PEP susceptibles de faire l'objet d'une communication ou d'un blocage.
Il lui incombait en effet de soumettre les cas suspects, soit lorsque le rapport (ou la relation en tant que telle) soulevait des doutes que
BGE 136 IV 188 S. 199
des clarifications complémentaires éventuelles n'avaient pas permis de lever, au Comité de Direction générale pour décision quant à la communication de ces comptes ou à leur blocage (cf. Directives du 6 juillet 1998 sur les clients potentiels ou les clients existants qui exercent des fonctions publiques dans leurs pays;
art. 9 LBA
; Circ.-CFB 98/1 Blanchiment de capitaux p. 6).
6.3.3
Selon les faits établis, en décembre 1998, le Comité de Direction locale de la succursale de Zurich a décidé que les comptes des clients exerçant des fonctions publiques devaient être analysés au moins deux fois par an. Aussi, le 1
er
mars 1999, G. lui a adressé un bilan des transactions sur les comptes en question entre le 1
er
juillet 1998 et le 13 février 1999. Parmi ceux-ci, ceux de C. et A. présentaient, pour le premier, des sorties de 66'890 USD et des entrées de 161'622 USD entre le 20 juillet et le 24 décembre 1998 et un solde de 1'165'470 USD au 23 février 1999 et, pour le second, des entrées de 689'789 USD entre le 1
er
octobre et le 26 novembre 1998 et un solde de 2'179'165 au 23 février 1999.
Le 29 février 2000, K. SA, réviseur externe de la banque D., a adressé à la Direction locale de Zurich des recommandations relatives notamment à la nécessité de mieux documenter l'arrière-plan économique des fonds déposés et des transactions et d'actualiser de manière périodique la liste des relations dont l'ayant droit économique était une personne exerçant des fonctions publiques et de la faire approuver par la Direction générale.
Par courrier électronique du 30 mai 2000, adressé notamment au recourant, G. a rappelé que A. était mentionné sous différentes professions sur ses comptes, à savoir comme auditeur fiscal pour deux comptes et vendeur de machines agricoles pour un troisième. Il avait déjà demandé, à plusieurs reprises, comment et même s'il était possible qu'un agent public exerçât une activité accessoire. Il rappelait aussi qu'en janvier de cette année-là des transferts importants avaient été exécutés en faveur d'autres fonctionnaires fiscaux, soit B. et C., qui avaient également des comptes auprès de la banque, et demandait comment cela devait être interprété. Il mentionnait enfin l'importance des montants déposés.
Le 9 février 2001, le recourant a pris connaissance d'un tableau montrant l'accroissement considérable des avoirs des clients PEP entre le 1
er
janvier 2000 et le 5 janvier 2001. Ainsi, les avoirs de B. avaient augmenté de 330.10 % à près de 6'000'000 USD, ceux de A. de
BGE 136 IV 188 S. 200
257 % à plus de 10'000'000 USD sur un compte, alors que ses deux autres comptes présentaient des soldes supérieurs à 1'000'000 USD et 400'000 USD. Les avoirs de C. déposés sur deux comptes dépassaient 2'300'000 USD.
Le 26 novembre 2001, le recourant a reçu en copie le courrier électronique envoyé par L. à M. contenant les rapports sur les comptes PEP établis par les gestionnaires, aux termes duquel elle précisait qu'à son avis la plupart des rapports sur les comptes qui avaient enregistré des transactions du 1
er
janvier au 31 octobre 2001 étaient peu significatifs et qu'elle était disposée à demander aux gestionnaires des informations qui le seraient plus.
Dans un courrier électronique du 31 mai 2002, adressé notamment au recourant, G. a indiqué que 499'900 USD étaient arrivés sur l'un des comptes de A., via le changeur. Depuis le début de l'année, ce compte avait été crédité de 2'638'848 USD, alors que, selon les informations transmises, les entrées normales ne devaient pas excéder 50'000 USD par mois. Le recourant a répondu à G. que cette situation était hautement problématique. Si la fusion aboutissait, ce compte devrait de toute façon être fermé. En l'absence de fusion, ils devraient en discuter sérieusement.
6.3.4
Au regard de l'ensemble de ces éléments, le recourant devait prendre les mesures nécessaires pour clarifier, dans les plus brefs délais, la situation des agents brésiliens et déterminer si leurs fonds avaient une origine illicite, dès lors que les indices étaient suffisants pour douter de la provenance desdits avoirs. Par ailleurs, il ne pouvait manifestement se contenter des renseignements obtenus du Bureau de représentation, ceux-ci n'étant pas documentés et ne permettant en aucune manière d'écarter les doutes existant, les montants entrés sur les comptes de A. ne correspondant d'ailleurs pas aux indications transmises par F. dans son rapport du 10 juillet 2001. Enfin, le recourant n'a pas davantage alerté le Comité de Direction générale et ne lui a pas non plus soumis les cas pour décision, alors que les informations collectées au sujet des comptes étaient clairement insuffisantes et que les éléments disponibles laissaient déjà présumer que les fonds en question pouvaient avoir une origine criminelle. Ainsi, le recourant a omis l'accomplissement d'actes qu'il était tenu juridiquement d'accomplir. Il a par conséquent violé, par omission, les devoirs qui lui incombaient.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
118 Ib 203
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Januar 1992 i.S. Erben R. gegen Kanton Freiburg und Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Einsprache gegen Nationalstrassen-Ausführungsprojekt; Entschädigungsforderung für Abgas-Immissionen.
Enteignungsrechtliche Entschädigungsforderungen für die Unterdrückung nachbarlicher Abwehransprüche gegenüber Schadstoff-Immissionen können im Einspracheverfahren höchstens vorsorglich angemeldet werden. Frage offen gelassen, ob für die Annahme der Übermässigkeit von Schadstoff-Immissionen die gleichen Voraussetzungen gelten wie bei den Lärm-Immissionen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 118 Ib 203 S. 204
Der Sachverhalt kann dem Urteil vom gleichen Tage in Sachen A. P. und Mitbeteiligte (nachstehend S. 207 ff.) entnommen werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, falls die aufgelegten Pläne ohne Änderung genehmigt und ausgeführt würden, werde ihre Liegenschaft nach Inbetriebnahme der Nationalstrasse infolge der Luftverunreinigung praktisch unbewohnbar. Damit würden ihnen ihre Nachbarrechte im Sinne von
Art. 684 Abs. 2 ZGB
und
Art. 5 EntG
entzogen und hätte der Bauherr deshalb ein formelles Enteignungsverfahren einzuleiten.
Es trifft zu, dass nach
Art. 5 EntG
neben anderen dinglichen Rechten an Grundstücken auch die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte Gegenstand der Enteignung bilden können. Gehen übermässige Einwirkungen im Sinne von
Art. 684 Abs. 2 ZGB
von einem Werk aus, welches im öffentlichen Interesse liegt und für das dem Werkeigentümer das Enteignungsrecht zusteht, so wird deshalb - falls die Immissionen nicht vermieden werden können - das sich aus
Art. 679 und 684 ZGB
ergebende nachbarliche Abwehrrecht unterdrückt und wächst dem betroffenen Nachbarn hiefür ein Anspruch auf Enteignungsentschädigung zu (vgl. etwa
BGE 116 Ib 15
f.,
BGE 106 Ib 244
E. 3, 383). Dies gilt auch weiterhin nach Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes, verfolgt dieses doch andere Zwecke als das Enteignungsgesetz und schränkt grundsätzlich weder die nachbarlichen Abwehrrechte gegenüber übermässigen Immissionen im Sinne des ZGB ein, noch unterdrückt es enteignungsrechtliche Ansprüche, die dadurch entstehen, dass zivilrechtliche Klagen ausgeschlossen werden (vgl.
BGE 116 Ib 22
f. E. 3b). Indessen kann auf die von den Beschwerdeführern sinngemäss aufgeworfene Frage, ob ihnen ein Entschädigungsanspruch aus formeller Enteignung zustehe, im vorliegenden Verfahren aus folgenden Gründen nicht eingegangen werden:
BGE 118 Ib 203 S. 205
a) Nach der Legitimationsbestimmung von
Art. 103 lit. a OG
beschränkt sich der Kreis der im (nationalstrassenrechtlichen) Plangenehmigungsverfahren Einsprache- und Beschwerdeberechtigten nicht mehr nur auf die Enteigneten, sondern umfasst alle von der Plangenehmigung Betroffenen, die ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (vgl.
BGE 115 Ib 432
f. E. 4c,
BGE 108 Ib 247
ff.). Dass ein Grundeigentümer zur Teilnahme am Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren zugelassen wird, bedeutet demnach noch nicht, dass ihm die Qualität eines "Enteigneten" zuerkannt werde. Ob ein Einsprecher als Enteigneter zu betrachten sei und ihm ein Entschädigungsanspruch zustehe, hat nicht die nach der Spezialgesetzgebung zuständige Einsprachebehörde zu beurteilen, sondern der eigentliche Enteignungsrichter, d.h. in erster Instanz die Eidgenössische Schätzungskommission (vgl.
BGE 116 Ib 251
ff. und dort zitierte Entscheide).
b) Da sich die allenfalls übermässigen Immissionen aus dem Betrieb der Strasse ergeben, kann in der Regel erst nach der Inverkehrsetzung beurteilt werden, ob den Nachbarn eine Entschädigung geschuldet sei. Das Begehren der Beschwerdeführer ist daher als verfrüht zu betrachten und zwar auch deshalb, weil heute noch nicht feststeht, wie sich der Verkehr bis zur Vollendung des Werkes in mehreren Jahren entwickeln wird und ob der dannzumalige Stand der Technik nicht erlaubt, wirksame Massnahmen gegen die Schadstoff-Emissionen zu ergreifen. Die Anmeldung von Entschädigungsansprüchen kann daher im heutigen Zeitpunkt höchstens vorsorglich erfolgen.
c) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelten die vom Schienen- und Strassenverkehr ausgehenden Lärm-Immissionen nur dann als übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
, wenn sie für den Grundeigentümer nicht voraussehbar waren, ihn in spezieller Weise treffen und einen schweren Schaden verursachen (vgl. etwa
BGE 110 Ib 48
E. 4 und dort zitierte Urteile). Ob diese Rechtsprechung auch für die Luftverunreinigung durch den Strassenverkehr zu übernehmen sei oder ob hiefür andere Kriterien aufgestellt werden müssten, bedarf einer eingehenden Abklärung. So ist beispielsweise schon entschieden worden, dass die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Spezialität der Immissionen sowie der Schwere des Schadens für Beeinträchtigungen durch Bauarbeiten nicht gelten können (
BGE 117 Ib 16
ff.). Auch hat das Bundesgericht bereits darauf hingewiesen, dass zwar bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Immissionen auf die Vorarbeiten für das eidgenössische
BGE 118 Ib 203 S. 206
Umweltschutzgesetz abgestellt werden könne, der Enteignungsrichter aber bei der rechtlichen Würdigung der in den Expertenberichten verarbeiteten Erkenntnisse und Erfahrungen frei bleibe (
BGE 114 Ib 36
E. 3). Im weiteren stellt sich die - bisher noch nicht beantwortete - Frage, ob im Hinblick auf die durch das Umweltschutzgesetz aufgestellten Grundsätze der Enteignete nicht verpflichtet werden könne, auf Kosten des Enteigners mögliche Schutzvorkehren auf seiner Liegenschaft zu treffen oder deren Vornahme zu dulden. Die Prüfung dieser Fragen sprengt jedoch wie erwähnt den Rahmen des vorliegenden Verfahrens.


header:
Urteilskopf
101 V 43
8. Urteil vom 10. März 1975 i.S. Stössel gegen Ausgleichskasse schweizerischer Transportunternehmungen und Rekursbehörde für die Sozialversicherung des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Medizinische Massnahmen gemäss
Art. 12 Abs. 1 IVG
bei Arthropathien, insbesondere des Gehapparates.

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 101 V 43 S. 43
A.-
Der 1909 geborene Josef Stössel ist Wagenführer bei der SOB. Die Invalidenversicherung übernahm eine 1964 vorgenommene Coxarthrose-Operation (Arthrodese) am rechten Hüftgelenk und gewährte in diesem Zusammenhang weitere Leistungen. Diese Massnahmen ermöglichten dem Versicherten die Fortsetzung seiner beruflichen Tätigkeit.
Am 17. Januar 1972 meldete sich Josef Stössel erneut bei der Invalidenversicherung an und ersuchte um medizinische Massnahmen. Laut dem Bericht von Dr. med. H. vom 7. Februar 1972 traten seit Frühjahr 1970 zunehmende schmerzhafte Kniegelenkergüsse rechts auf sowie eine rasch progrediente schmerzhafte Bewegungseinschränkung des linken Hüftgelenkes mit zunehmender Gehbehinderung und Überbelastung des rechten Beines. Der Arzt diagnostizierte "Gonarthrose rechts, zunehmende schmerzhafte Coxarthrose links, Status nach Arthrodese des rechten Hüftgelenks, chronischer Kniegelenkerguss rechts als Folge der Überbelastung". Um den Patienten weiterhin gehfähig zu erhalten, sei das Einsetzen einer Totalprothese in das linke Hüftgelenk unerlässlich; nur so könne die chronische Überbelastung des rechten Knies mit den dadurch ausgelösten Kniegelenkergüssen verhindert werden.
BGE 101 V 43 S. 44
Die Ausgleichskasse lehnte mit Verfügung vom 22. März 1972 das Gesuch ab mit der Begründung, die gesetzlichen Voraussetzungen zur Übernahme von medizinischen Massnahmen durch die Invalidenversicherung seien nicht erfüllt, weil ausser der Coxarthrose ein weiteres invalidierendes Leiden (eine schwere Gonarthrose rechts) festgestellt worden sei, das den Eingliederungserfolg einer Coxarthrose-Operation beeinträchtigen könne.
B.-
Josef Stössel erhob Beschwerde mit dem Antrag, die Invalidenversicherung habe die Hüftgelenkoperation nebst Nachbehandlung zu übernehmen. Zur Begründung verwies er auf ein Zeugnis des Dr. H. vom 30. März 1972, worin der Arzt ausführte, die Gonarthrose rechts sei an sich wenig schmerzhaft; die derzeitigen Reaktionen im rechten Knie seien weitgehend verursacht durch die Überbelastung wegen des Hüftleidens links; durch die vorgeschlagene Operation der linken Hüfte sollten die Verhältnisse an den Beinen soweit saniert werden können, dass der Versicherte in der Lage sei, bis auf weiteres seinen Beruf voll auszuüben. Am 12. September 1972 teilte Dr. H. der Invalidenversicherungs-Kommission noch folgendes mit:
"Zur besseren Beurteilung des Rekurses von obigem Patienten teile ich ihnen mit, dass die am 5. April 1972 durchgeführte Hüftgelenkoperation rechts (Einsetzen einer Totalprothese) die Gehfähigkeit so stark gebessert hat, dass mit Aufnahme der Arbeit auf 1. Oktober 1972 gerechnet werden kann. Die drohende Invalidität konnte damit vorläufig verhütet werden."
Die Kantonale Rekursbehörde für die Sozialversicherung Schwyz wies mit Urteil vom 20. November 1972 die Beschwerde ab. Abgesehen davon, dass die Frage, ob ein Anspruch laut
Art. 12 Abs. 1 IVG
bestehe, nach der medizinischen Prognose vor der Durchführung des operativen Eingriffs zu beurteilen sei, stehe trotz der erfolgreich verlaufenen Operation nach dem Urteil von Dr. H. keineswegs fest, dass mit einer dauerhaften Verbesserung der Erwerbsfähigkeit zu rechnen sei; denn der Arzt vertrete nur die Auffassung, dass eine Invalidität vorläufig habe verhindert werden können, was gemäss den nach der Praxis anzulegenden strengen Anforderungen nicht genüge. Im übrigen sei der Versicherte im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung beinahe 63jährig gewesen. Auch wenn angenommen würde, bei einem
BGE 101 V 43 S. 45
63 Jahre alten männlichen Versicherten sei noch mit einer verbleibenden Arbeitsdauer zu rechnen, die im Sinne des
Art. 8 Abs. 1 IVG
einen Eingliederungsanspruch rechtfertige, so sei im konkreten Fall zu berücksichtigen, dass der Versicherte als Angestellter der SOB mit dem erreichten 65. Altersjahr eine Pension beziehen und seine bisherige berufliche Tätigkeit aufgeben werde. Es sei nicht anzunehmen, dass er sich nach der Pensionierung noch beruflich betätigen werde; anders würde es sich nach den in ZAK 1970 S. 618 entwickelten Grundsätzen allenfalls bei einem Selbständigerwerbenden verhalten.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Josef Stössel beantragen, die Invalidenversicherung habe die Kosten der am 5. April 1972 vorgenommenen Coxarthrose-Operation links (Totalprothese) und der Nachbehandlung vollumfänglich zu übernehmen. Zur Begründung wird vorerst auf eine Bestätigung des Dr. H. vom 22. Dezember 1972 verwiesen, wonach die durchgeführte Operation mit grosser Wahrscheinlichkeit erwarten lasse, dass der Versicherte bis zum Erreichen der regulären Pensionierung auf seinem jetzt ausgeübten Beruf als Wagenführer arbeitsfähig bleiben werde. Damit sei die Auffassung des kantonalen Richters widerlegt, es fehle an der Glaubhaftmachung der dauernden Verbesserung der Erwerbsfähigkeit. In den Akten finde sich ferner keine medizinische Prognose, welche den Erfolg der Operation als Eingliederungsmassnahme im Sinne des IVG negativ beurteilen würde. Die einzige prognostische Beurteilung des Eingliederungserfolges sei im Bericht des Dr. H. vom 7. Februar 1972 enthalten; danach könne der Versicherte durch das Einsetzen der Totalprothese gehfähig erhalten und die chronische Überbelastung des rechten Knies mit den dadurch ausgelösten Gelenkergüssen verhindert werden. Die Prognose sei also nicht ungünstiger gewesen als der effektiv eingetretene Erfolg; andernfalls wäre sie falsch gewesen, was indessen unbeachtlich sei. Was die Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges bei älteren Versicherten anbelange, sei der Schlussatz von
Art. 8 Abs. 1 IVG
als Ausnahmebestimmung im Sozialrecht einschränkend zu interpretieren. Es müsse den Versicherten soweit immer möglich die Gelegenheit gegeben werden, bis zu ihrer ordentlichen Pensionierung arbeiten zu können. Nur in Fällen. wo die verbleibende Aktivität gänzlich
BGE 101 V 43 S. 46
geringfügig sei, dürfe diese Bestimmung herangezogen werden, um wirtschaftlich unsinnige Eingliederungsmassnahmen versagen zu können; sonst aber hätten die menschlichen Aspekte den Vorrang. Josef Stössel könne dank der Operation mit grosser Wahrscheinlichkeit noch nahezu 2 Jahre arbeiten, was ins Gewicht falle. Im übrigen rechtfertige sich die von der kantonalen Rekursbehörde vorgenommene Diskriminierung pensionsberechtigter Angestellter gegenüber Selbständigerwerbenden nicht. Die Vorinstanz scheine den Umstand, dass eine Gonarthrose als weiteres invalidierendes Leiden bestehe, nicht mehr als wesentlich zu erachten. Dr. H. habe denn auch festgestellt, dass die Gonarthrose an sich wenig schmerzhaft sei und dass die Überbelastung des Knies durch die Hüftoperation habe behoben werden können. Wenn schliesslich das kantonale Gericht feststelle, es fehle der Nachweis der Glaubhaftmachung einer dauernden Verbesserung der Erwerbsfähigkeit, so hätte es von Amtes wegen einen fehlenden Beweis ergänzen müssen.
Während die Ausgleichskasse auf eine Stellungnahme verzichtet, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Unter den allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte nach
Art. 12 Abs. 1 IVG
Anspruch auf medizinische Massnahmen, die nicht auf die Behandlung des Leidens an sich, sondern unmittelbar auf die berufliche Eingliederung gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren. Diese Bestimmung bezweckt namentlich, die Aufgabenbereiche der Invalidenversicherung einerseits und der sozialen Kranken- und Unfallversicherung anderseits gegeneinander abzugrenzen. Die Abgrenzung "beruht auf dem Grundsatz, dass die Behandlung einer Krankheit oder einer Verletzung ohne Rücksicht auf die Dauer des Leidens primär in den Aufgabenbereich der Kranken- und Unfallversicherung gehört" (Bericht der eidgenössischen Expertenkommission für die Revision der Invalidenversicherung vom 1. Juli 1966, S. 31).
Das Gesetz umschreibt die Vorkehren medizinischer Art.
BGE 101 V 43 S. 47
welche von der Invalidenversicherung nicht zu übernehmen sind, mit dem Rechtsbegriff "Behandlung des Leidens an sich". Wo und solange labiles pathologisches Geschehen besteht und mit medizinischen Vorkehren angegangen wird, seien sie kausal oder symptomatisch, auf das Grundleiden oder dessen Folgeerscheinungen gerichtet, stellen solche Heilmassnahmen, sozialversicherungsrechtlich betrachtet, Behandlung des Leidens an sich dar. Dem labilen pathologischen Geschehen hat die Rechtsprechung seit jeher im Prinzip alle nicht stabilisierten Gesundheitsschäden gleichgestellt, die Krankheitswert haben. Demnach gehören jene Vorkehren, welche auf die Heilung oder Linderung pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art gerichtet sind, nicht ins Gebiet der Invalidenversicherung. Erst wenn die Phase des (primären oder sekundären) pathologischen Geschehens insgesamt abgeschlossen und ein stabiler bzw. relativ stabilisierter Zustand eingetreten ist, kann sich - beim volljährigen Versicherten - überhaupt die Frage stellen, ob eine Vorkehr Eingliederungsmassnahme sei. Die Invalidenversicherung übernimmt in der Regel nur unmittelbar auf die Beseitigung oder Korrektur stabiler Defektzustände oder Funktionsausfälle gerichtete Vorkehren, sofern sie die Wesentlichkeit und Beständigkeit des angestrebten Erfolges im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
voraussehen lassen. Dagegen hat die Invalidenversicherung eine Vorkehr, die der Behandlung des Leidens an sich zuzuzählen ist, auch dann nicht zu übernehmen, wenn ein erheblicher Eingliederungserfolg vorauszusehen ist. Der Eingliederungserfolg, für sich allein betrachtet, ist im Rahmen des
Art. 12 IVG
kein taugliches Abgrenzungskriterium, zumal praktisch jede ärztliche Vorkehr, die medizinisch erfolgreich ist, auch im erwerblichen Leben eine entsprechende Verbesserung bewirkt (
BGE 100 V 101
Erw. 1a,
BGE 98 V 208
Erw. 2).
b) Nach der Praxis gelten im Hinblick auf Coxarthrose-Operationen (insbesondere Osteotomien, Arthrodesen, Total-Endoprothesen) die Gesundheitsverhältnisse vor dem Eingriff nicht mehr als labil, wenn im mehr oder weniger zerstörten Hüftgelenk ein relativ stabilisierter Enddefekt erblickt werden kann, obschon, genau genommen, nicht immer bereits ein stabiler Defektzustand vorliegt. Solche Operationen sind daher gemäss der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts
BGE 101 V 43 S. 48
durch die Invalidenversicherung als medizinische Eingliederungsmassnahmen zu übernehmen, sofern sie den pathologisch-anatomischen Zustand des Skelettes als Ursache der unphysiologischen Beanspruchung und die sekundären Symptome dauerhaft sanieren. In diesen Fällen sind aber strenge Anforderungen an die übrigen Voraussetzungen - die Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des angestrebten Eingliederungserfolges - zu stellen. Ob diese Voraussetzungen gegeben seien, ist - der Rechtsgleichheit wegen - im massgebenden Zeitpunkt medizinisch-prognostisch zu beurteilen (
BGE 98 V 34
Erw. 2). Für diese Prognose ist der vor der fraglichen Operation vorhandene medizinische Sachverhalt in seiner Gesamtheit massgebend. Das bedeutet namentlich, dass die im Hinblick auf die Coxarthrose angezeigte Hüftoperation im Einzelfall für sich allein möglicherweise den Eingliederungserfolg nicht dauernd und wesentlich zu bewirken vermag, wenn neben der Coxarthrose weitere erhebliche, d.h. die Erwerbsfähigkeit (bzw. die Fähigkeit der Betätigung im bisherigen Aufgabenbereich) beeinträchtigende, krankhafte Nebenbefunde vorliegen (ZAK 1972 S. 179 f., EVGE 1969 S. 100 ff., 1968 S. 112 ff., ZAK 1968 S. 464 ff.).
Diese grundsätzliche Betrachtungsweise ist sinngemäss auch dort anwendbar, wo als Streitgegenstand eine Gonarthrose-Operation in Frage steht.
2.
Prof. Dr. med. T. erstattete dem Eidg. Versicherungsgericht am 29. August 1974 ein Grundsatzgutachten, in welchem er die folgenden vom Gericht gestellten Fragen zu beantworten hatte:
- ob es allgemeingültige Regeln für die prognostische Beurteilung von Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges bestimmter Arten von Coxarthrose- bzw. Gonarthrose-Operationen gebe und auf welche zeitliche Dauer sich gegebenenfalls erfahrungsgemäss eine zuverlässige Prognose stellen lasse;
- ob es spezielle Regeln für die erwähnte Beurteilung gebe im Hinblick auf die häufigsten Nebenbefunde (andere Gelenkschäden, Wirbelsäuleschäden, Zirkulationsstörungen, Adipositas), welche die Sanierung des Gehapparates erschweren können;
- ob es allgemeine Regeln betreffend die Indikation der Art des Eingriffs, je nach Zustand und Alter des Patienten, gebe.
Prof. T. verneinte in seinem ausführlichen Gutachten die Anwendbarkeit genereller Regeln zur Beantwortung dieser
BGE 101 V 43 S. 49
Fragen. Er erklärte namentlich, allgemeingültige Kriterien sowohl für die Beurteilung von Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges als auch für den Entscheid hinsichtlich Nebenbefunde seien nur im Hinblick auf den konkreten Einzelfall möglich und abhängig von zahlreichen physischen, psychischen und sozialen Faktoren, so dass eine generelle, auf eine grosse Zahl von Versicherten anwendbare Regel nicht mit der geringsten Aussicht auf Objektivität umschrieben werden könne. Zusammenfassend hielt der Experte folgendes fest:
- "L'état actuel de nos connaissances et l'expérience acquise dans l'usage des prothèses articulaires ne permettent pas encore de définir des règles générales pour établir un pronostic de la durée et de l'importance de l'amélioration de la capacité de travail à la suite de ces interventions. Chaque cas devrait faire l'objet d'un bilan tenant compte de tous les facteurs locaux et généraux, somatiques et psychiques et s'il le faut sociaux et professionnels pour établir un pronostic dont le degré de certitude restera de toute façon médiocre. Le seul argument tout à fait objectif reste la capacité de travail obtenue après l'intervention."
- "Une aide efficace dans l'établissement du pronostic est la distinction entre les lésions secondaires à l'arthropathie, c'est-à-dire provoquées par elle et capables de réagir favorablement à l'intervention et les lésions indépendantes de la lésion articulaire elle-même et assombrissant certainement son pronostic. Mais leur rôle ne peut faire l'objet d'une règle générale et ne peut être apprécié que pour chaque cas isolément."
- "Les indications des différentes opérations réparatrices d'une arthropathie dépendent de l'âge, de l'importance de la lésion articulaire, de sa cause, de l'état général du patient et de ses conditions de travail futures. S'il est déjà possible de définir des directives générales, celles-ci ne peuvent être appliquées qu'avec de très nombreuses exceptions."
3.
An der bisherigen, in Erwägung 1b dargestellten Rechtsprechung ist daher grundsätzlich festzuhalten. Unter Berücksichtigung der Ausführungen des Experten und der Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung ist zur Beantwortung der Frage, ob die Arthrosebehandlung durch die Invalidenversicherung als medizinische Eingliederungsmassnahme nach
Art. 12 IVG
zu übernehmen sei, ausserdem von folgenden Grundsätzen auszugehen:
a) Bei der Arthrose fehlen allgemeingültige Regeln zur Abgrenzung des pathologischen oder sonstwie Krankheitswert aufweisenden Geschehens labiler Art von relativ stabilisierten Verhältnissen. Im Einzelfall kommt somit zur Beurteilung der
BGE 101 V 43 S. 50
Rechtsfrage, ob eine medizinische Vorkehr ins Gebiet der sozialen Krankenversicherung oder der Invalidenversicherung gehört, dem konkreten medizinischen Sachverhalt erhöhte Bedeutung zu. Um die rechtsgleiche Behandlung zu gewährleisten, ist es daher unerlässlich, dass die Verwaltung den medizinischen Tatbestand möglichst genau und nach einheitlichem Frageschema abklärt.
Bestehen trotz zuverlässiger Abklärung Zweifel, ob ein Gesundheitsschaden ein medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung grundsätzlich zugängliches Leiden darstellt, so ist die Annahme relativ stabilisierter Verhältnisse desto eher gerechtfertigt, je eindeutiger im konkreten Fall die effektiven Auswirkungen des Gesundheitsschadens zu einer (unmittelbar drohenden) Invalidität erheblichen Ausmasses geführt haben. Anderseits kann das Bestehen einer (unmittelbar drohenden) Invalidität die Voraussetzung des stabilisierten Zustandes nicht ersetzen, weil sonst praktisch jede Operation einer Arthrose, die einem Versicherten schon in einem relativ frühen Stadium erhebliche Beschwerden verursacht, von der Invalidenversicherung zu übernehmen wäre.
b) Dauernd im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist der von einer medizinischen Eingliederungsmassnahme zu erwartende Eingliederungserfolg, wenn die konkrete Aktivitätserwartung gegenüber dem statistischen Durchschnitt nicht wesentlich herabgesetzt ist (
BGE 98 V 212
lit. c; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 letzter Satz IVG). Diesbezüglich kann derzeit auf die Angaben in der 3. Auflage der Barwerttafeln STAUFFER/SCHAETZLE (Zürich 1970) abgestellt werden, welche auf den tatsächlichen Erfahrungen der Invalidenversicherung beruhen (vgl. auch das in ZAK 1971 S. 273 publizierte Urteil vom 7. Januar 1971 i.S. Lampert).
Dadurch, dass gemäss bisheriger Praxis die Aktivitätserwartung im konkreten Fall "nicht wesentlich" vom statistischen Durchschnitt abweichen darf, soll namentlich bei kurz vor dem AHV-Rentenalter stehenden Versicherten verhindert werden, dass einer an sich erfolgreichen medizinischen Massnahme bereits dann Dauerhaftigkeit im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne zuerkannt wird, wenn es sich im Grunde genommen lediglich um eine stabilisierende Vorkehr für die kurze Dauer bis zur Erreichung des AHV-Rentenalters handelt.
BGE 101 V 43 S. 51
Demgegenüber wäre es bei jüngeren Versicherten unbillig und wirklichkeitsfremd, die erforderliche Dauerhaftigkeit des prognostischen Eingliederungserfolges eng an die Aktivitätsperiode, mit welcher der Versicherte nach der statistischen Wahrscheinlichkeit rechnen kann, binden zu wollen. Denn es geht nicht an, einer medizinischen Massnahme die vom Gesetz verlangte Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges nur deshalb abzusprechen, weil die statistische Aktivitätserwartung des Versicherten weit über die Zeitspanne hinausgeht, für die sich aus medizinischer Sicht selbst bei günstigen Voraussetzungen ein Dauererfolg überhaupt prognostizieren lässt. Daher ist bei jüngeren Versicherten im Gegensatz zu kurz vor dem AHV-Rentenalter stehenden Versicherten der Eingliederungserfolg voraussichtlich dauernd, wenn er Wahrscheinlich während eines bedeutenden Teils der Aktivitätserwartung erhalten bleiben wird.
In diesem Zusammenhang ist ferner zu beachten, dass laut den Darlegungen des Experten bei Hüftgelenksprothesen nach den bisherigen Erfahrungen mit einem medizinischen Erfolg für die Dauer von 5-10 Jahren gerechnet werden kann. Weil der invalidenversicherungsrechtliche Eingliederungserfolg nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Sozialversicherung in der Regel ungünstiger sein wird, darf selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg kaum auf eine 5 Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden. - Bezüglich der intertrochanteren Osteotomien erlaubt die von Prof. T. in seinem Gutachten wiedergegebene Erfolgsstatistik keine allgemeingültigen Schlüsse. - Die Auswirkungen einer Arthrodese hinsichtlich Dauerhaftigkeit können dagegen laut einem vom Bundesamt für Sozialversicherung zu den Akten gegebenen Gutachten von Prof. Dr. med. S. vom 9. Oktober 1974 besonders für jüngere Versicherte als günstig bezeichnet werden.
Bei der prognostischen Beurteilung der Dauerhaftigkeit des Eingliederungserfolges medizinischer Massnahmen ist schliesslich den Besonderheiten erwerblicher und gesundheitlicher Art des jeweiligen Einzelfalles nur insoweit Rechnung zu tragen, als sich ihretwegen ein Abgehen von der statistischen Wahrscheinlichkeit deutlich aufdrängt (ZAK 1971 S. 273, 1970 S. 114 und 618; EVGE 1969 S. 152). Dieser Grundsatz ist in
BGE 101 V 43 S. 52
zweifacher Hinsicht weiter einzuschränken. Erstens darf den im Zeitpunkt der Beurteilung bestehenden subjektiven Absichten des Versicherten bezüglich seiner zukünftigen Aktivität keine Bedeutung zugemessen werden; denn diese Vorhaben lassen sich in der Regel nicht zuverlässig feststellen und sind zudem in hohem Masse der Möglichkeit bzw. der Wahrscheinlichkeit einer späteren Gesinnungsänderung aus wirtschaftlichen, gesundheitlichen oder sonstigen persönlichen oder familiären Gründen ausgesetzt. Zweitens lässt es sich - schon aus Gründen der Rechtsgleichheit - entgegen der bisherigen Rechtsprechung (vgl. ZAK 1971 S. 276, 1970 S. 618) nicht rechtfertigen, einen Unterschied zwischen Unselbständigerwerbenden (mit oder ohne Pensionsanspruch) und Selbständigerwerbenden zu machen. Es muss jedem Versicherten freigestellt sein, die ihm verbleibende Aktivitätsdauer so lange als möglich auszunützen bzw. von einem beliebigen Zeitpunkt an auf eine weitere Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise zu verzichten. Insbesondere kann auch bei Unselbständigerwerbenden mit Pensionsberechtigung nicht zum vorneherein ausgeschlossen werden, dass sie sich nach der Pensionierung auf eine andere Erwerbstätigkeit - eventuell auch eine nichterwerbliche Betätigung in einem anderen angemessenen Aufgabenbereich - umstellen werden.
c) Wesentlich im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 IVG
ist der durch eine Behandlung erzielte Nutzeffekt nur dann, wenn er in einer bestimmten Zeiteinheit einen erheblichen absoluten Grad erreicht (
BGE 98 V 211
Erw. 4b). Durch die medizinischen Massnahmen soll in der Regel innerhalb einer gewissen Mindestdauer eine gewisse Mindesthöhe an erwerblichem Erfolg erwartet werden können. Inwieweit der voraussichtliche Eingliederungserfolg noch als wesentlich bezeichnet werden kann, lässt sich nicht generell sagen, sondern ist auf Grund der Besonderheiten des Einzelfalles zu entscheiden. Dabei werden Massnahmen, die nur eine geringfügige Verbesserung der Erwerbsfähigkeit bewirken, von der Invalidenversicherung nicht übernommen. Es muss vorausgesetzt werden, dass eine noch bedeutende Erwerbsfähigkeit vor wesentlicher Beeinträchtigung bewahrt wird, denn das Gesetz sieht keine Massnahmen vor, um einen kleinen und unsicheren Rest von Erwerbsfähigkeit zu erhalten. Die Frage nach der Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges hängt ferner ab von der Schwere
BGE 101 V 43 S. 53
des Gebrechens einerseits sowie von der Art der vom Versicherten ausgeübten bzw. im Sinne bestmöglicher Eingliederung in Frage kommenden Erwerbstätigkeit anderseits; persönliche Verhältnisse des Versicherten, die mit seiner Erwerbstätigkeit nicht zusammenhängen, sind dabei nicht zu berücksichtigen (nachstehendes Urteil vom 31. Januar 1975 i.S. Schweizer).
d) Nach ständiger Rechtsprechung muss der voraussichtliche Erfolg der Massnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu ihren Kosten stehen (
BGE 97 V 165
oben; ZAK 1972 S. 58 Erw. 2, 1970 S. 229; EVGE 1968 S. 273, 1966 S. 38, 1964 S. 238, 1962 S. 235). Dieser Grundsatz der Verhältnismässigkeit zwischen den Kosten des Aufwandes und dem voraussichtlichen Nutzen erhält erhöhte praktische Bedeutung namentlich in Grenzfällen, d.h. wenn die Beurteilung der Frage der Dauerhaftigkeit und Wesentlichkeit des Eingliederungserfolges medizinischer Massnahmen kritisch ist.
4.
a) Im vorliegenden Fall war laut dem Bericht des Dr. H. vom 7. Februar 1972 das Einsetzen einer Totalprothese in das linke Hüftgelenk unerlässlich zur Erhaltung der Gehfähigkeit, welche eine notwendige Teilvoraussetzung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers darstellt. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass das Hüftgelenk mehr oder weniger zerstört war, was nach der Praxis die Annahme relativ stabilisierter Verhältnisse erlaubt. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner die im Jahre 1964 vorgenommene Arthrodese am rechten Hüftgelenk. Den Akten kann nichts entnommen werden, was den Schluss zuliesse, jene Hüfte sei seit der Operation nicht beschwerdefrei geblieben und es liege kein gänzlich stabiler Zustand vor. Allerdings vermag, wie das Bundesamt für Sozialversicherung mit Recht erklärt, diese Gelenkversteifung zu einer Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit beizutragen. Weil der Versicherte bisher trotz des versteiften rechten Hüftgelenks seinen Beruf weiterhin voll ausüben konnte, darf indessen davon ausgegangen werden, dass - jedenfalls bei ausreichendem Eingliederungserfolg der nunmehr streitigen Operation - der Arthrodese der rechten Hüfte keine erhebliche Bedeutung zukommt.
b) Es fragt sich somit, ob - prognostisch beurteilt - von der Einsetzung einer Hüftgelenksprothese links, welche beim 63jährigen Beschwerdeführer indiziert ist, unter Berücksichtigung
BGE 101 V 43 S. 54
der bestehenden Gonarthrose rechts ein dauernder und wesentlicher Eingliederungserfolg zu erwarten war.
Dr. H. diagnostizierte am 7. Februar 1972 eine klinisch und röntgenologisch schwerere Gonarthrose rechts und einen chronischen Kniegelenkerguss rechts als Folge der Überbelastung. Der Hinweis des Arztes, dass das Einsetzen der Totalprothese und die damit verbundene Beseitigung der chronischen Überbelastung des rechten Knies zur Erhaltung der Gehfähigkeit unerlässlich sei, beinhaltet die Prognose, dass mit dem Eingriff die durch die Coxarthrose sowie durch die Gonarthrose verursachte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit behoben werden könne. Noch vor der Operation teilte Dr. H. am 30. März 1972 mit, dass durch die Totalprothese der Zustand der Beine so gebessert werde, dass der Versicherte bis auf weiteres seinen Beruf voll ausüben könne. Am 22. Dezember 1972 präzisierte der Arzt, es sei durch die im April 1972 vorgenommene Operation mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass Josef Stössel bis zur Erreichung des Pensionierungsalters auf seinem jetzt ausgeübten Beruf als Wagenführer arbeitsfähig bleiben werde. Obschon dieser Bericht nach der Operation erstattet wurde, lässt der Sachzusammenhang darauf schliessen, dass diese Aussage praeoperativ-prognostisch gemeint war. Im übrigen besteht kein Anlass, an dieser Prognose zu zweifeln. Der allein ins Gewicht fallende Nebenbefund der Gonarthrose vermag somit den zu erwartenden Eingliederungserfolg der Hüftoperation nicht in wesentlichem Masse in Frage zu stellen. Denn es kann nicht gesagt werden, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers trotz erfolgreicher Hüftoperation durch die sekundäre Gonarthrose weiterhin erheblich beeinträchtigt würde. Aus den Angaben von STAUFFER/SCHAETZLE (Barwerttafeln, 3. Aufl., 1970, S. 193), wonach die mittlere Aktivitätsdauer bei einem 60jährigen Mann 10,7 und bei einem 65jährigen Mann noch 7,39 Jahre beträgt, geht hervor, dass der 63jährige Beschwerdeführer mit einer statistischen Aktivitätserwartung bis gegen das 72. Altersjahr rechnen kann. Hinsichtlich der konkreten Arbeitsdauer des Beschwerdeführers steht fest, dass er laut ärztlicher Prognose mindestens bis zur Pensionierung als Wagenführer der SOB voll arbeitsfähig sein wird. In jenem Zeitpunkt wird seine Arbeitsfähigkeit nicht unvermittelt zu Ende gehen. Werden die beruflichen Anpassungs- und Umstellungsmöglichkeiten
BGE 101 V 43 S. 55
des Versicherten nach seiner Pensionierung in Betracht gezogen, so darf eine invalidenversicherungsrechtlich relevante Erwerbstätigkeit oder eine nichterwerbliche Betätigung in einem andern angemessenen Aufgabenbereich noch etliche Jahre über das 65. Altersjahr hinaus angenommen werden. Es rechtfertigt sich daher, in diesem Grenzfall den voraussichtlichen Eingliederungserfolg als dauernd im Sinne des
Art. 12 Abs. 1 IVG
zu bezeichnen.
Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Beschwerdeführer dank der Operation während zwei Jahren auf seinem angestammten Beruf weiterhin voll tätig sein und wahrscheinlich mit einer weiteren Erwerbsfähigkeit in erheblichem Umfange für eine längere Zeitspanne rechnen kann, ist auch die Wesentlichkeit des Eingliederungserfolgs zu bejahen.
c) Bei diesen Gegebenheiten hat der Beschwerdeführer darauf Anspruch, dass die Invalidenversicherung die Kosten der Coxarthroseoperation samt Nachbehandlung übernimmt...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden die angefochtene Kassenverfügung vom 22. März 1972 und der Entscheid der Kantonalen Rekursbehörde für die Sozialversicherung Schwyz vom 20. November 1972 aufgehoben. Die Invalidenversicherung wird verpflichtet, die am 5. April 1972 vorgenommene Coxarthrose-Operation samt Nachbehandlung als medizinische Massnahme zu übernehmen.


header:
Urteilskopf
103 Ia 76
17. Urteil vom 2. März 1977 i.S. Gewerkschaft Bau und Holz, Burgdorf gegen Dr. B. und Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Beschwerde gegen die Ernennung des Sachwalters.
Wo eine obere kantonale Nachlassbehörde besteht (
Art. 294 Abs. 2 SchKG
), können sowohl der Schuldner als auch die Gläubiger gegen die Ernennung des Sachwalters Beschwerde führen. Der Entscheid der oberen kantonalen Nachlassbehörde ist mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 103 Ia 76 S. 76
Mit Verfügung vom 16. November 1976 erteilte der Gerichtspräsident II von Burgdorf als Nachlassbehörde der Firma Vibrobeton AG Nachlassstundung und bezeichnete Dr. B. als Sachwalter. Auf die von der Sektion Burgdorf der Gewerkschaft Bau und Holz (im folgenden: GBH) eingereichte Beschwerde, mit welcher die Ernennung des Sachwalters wegen mangelnder Eignung und Objektivität angefochten wurde, trat die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern mit Entscheid vom 24. November 1976 nicht ein, mit der Begründung, Entscheidungen der Nachlassbehörden unterlägen nicht der Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
, und zur Appellation gegen einen Entscheid über die Nachlassstundung seien die Gläubiger nicht legitimiert. Diesen ihr am 30. November 1976 eröffneten Entscheid zog die GBH am gleichen Tag ans Bundesgericht weiter. Dr. B. beantragt Abweisung; die Aufsichtsbehörde hat sich nicht vernehmen lassen.
BGE 103 Ia 76 S. 77
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die GBH gibt nicht an, welche Art Rechtsmittel ans Bundesgericht sie ergreifen will. Die Aufsichtsbehörde hat in zwei verschiedenen Funktionen über die Beschwerde entschieden. Sie ist einerseits kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs im Sinne von
Art. 13 SchKG
und damit Beschwerdeinstanz im Sinne von Art. 17 und 18. Andererseits ist sie gemäss § 30 des bernischen EG zum SchKG auch (vom Bundesrecht -
Art. 294 Abs. 2 SchKG
- nicht zwingend vorgesehene) obere Nachlassbehörde. Der angefochtene Entscheid ist dahin zu verstehen, dass die Aufsichtsbehörde das Eintreten auf die Beschwerde der GBH in beiden Funktionen ablehnte.
Soweit sie das in ihrer Eigenschaft als Beschwerdeinstanz gemäss
Art. 17 SchKG
tat, unterliegt ihr Entscheid dem Weiterzug ans Bundesgericht nach
Art. 19 SchKG
. Insoweit, d.h. als SchKG-Beschwerde im Sinne der
Art. 75 ff. OG
, muss das Rechtsmittel jedoch ohne Zweifel abgewiesen werden, weil der SchKG-Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes lediglich Amtshandlungen des Betreibungs- oder Konkursamtes, nicht aber richterliche Verfügungen, wie sie Entscheide der Nachlassbehörden darstellen, unterliegen (
BGE 80 III 132
). In dieser Beziehung hat die Aufsichtsbehörde es somit zu Recht abgelehnt, auf die Beschwerde einzutreten.
Soweit die Aufsichtsbehörde indessen als obere kantonale Nachlassbehörde entschieden hat, ist dagegen die staatsrechtliche Beschwerde ans Bundesgericht gegeben, weil es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Endentscheid handelt, der keinem andern eidgenössischen Rechtsmittel unterliegt (
BGE 74 III 27
). Da in der Rechtsmitteleingabe ausgeführt wird, die Auffassung der Aufsichtsbehörde, es stehe den Gläubigern kein Rechtsmittel gegen die Bezeichnung des Sachwalters zu, sei eine klare Rechtsverletzung, erscheine schlechtweg unhaltbar und verstosse jedenfalls gegen
Art. 4 BV
, genügt diese den Anforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde. Die Frist dazu ist eingehalten; dass sie an die Aufsichtsbehörde statt direkt an das Bundesgericht adressiert wurde, schadet nicht, weil sie innert der Frist beim Bundesgericht eingegangen ist.
BGE 103 Ia 76 S. 78
2.
Wie aus der Beschwerde der GBH an die Aufsichtsbehörde zu entnehmen ist, ist die Beschwerdeführerin offenbar nicht Gläubigerin der Nachlassschuldnerin, sondern hat ausdrücklich erklärt, sie führe namens verschiedener Gläubiger Beschwerde. Sie hätte daher im Entscheid der Aufsichtsbehörde nicht als Partei, sondern als Vertreterin verschiedener Gläubiger behandelt werden sollen. Als Partei fehlt der GBH die Beschwerdelegitimation, weil sie nicht persönlich durch den Entscheid in ihren Rechten getroffen wird (
Art. 88 OG
).
Hingegen ist sie als Vertreterin der Gläubiger, welche rechtsgültig Vollmacht erteilt haben, zur Beschwerdeführung legitimiert. Dass sie sich in der Beschwerde an das Bundesgericht nicht mehr ausdrücklich als Vertreterin von Gläubigern bezeichnet hat, kann ihr nicht zur Last gelegt werden, weil die Aufsichtsbehörde sie bereits als Partei behandelt hat.
3.
Der Entscheid der Aufsichtsbehörde enthält, soweit er der staatsrechtlichen Beschwerde unterliegt, als Begründung lediglich den Satz, der Entscheid über die Nachlassstundung könne von den Gläubigern nicht durch Appellation weitergezogen werden. Die Frage, ob durch diese äusserst knappe Begründung
Art. 4 BV
verletzt wurde, braucht indessen nicht entschieden zu werden, weil die Beschwerde aus einem andern Grund ohnehin gutgeheissen werden muss.
4.
Weder § 30 des bernischen EG zum SchKG, welcher die kantonale Aufsichtsbehörde als oberinstanzliche Nachlassbehörde einsetzt, noch
Art. 294 Abs. 2 SchKG
, welcher die Beschwerdemöglichkeit an die obere kantonale Nachlassbehörde eröffnet, regeln ausdrücklich den Kreis der aktivlegitimierten Personen.
a) Doktrin und Praxis sind sich einig, dass die Gläubiger im allgemeinen zur Weiterziehung des Entscheides der untern Nachlassbehörde über die Gewährung einer Stundung nicht legitimiert sind, weil ihnen im Bewilligungsverfahren keine Parteistellung zukommt. Dabei handelt es sich aber lediglich um die Frage, ob die Gläubiger befugt seien, geltend zu machen, die Stundung hätte nicht bewilligt werden dürfen, weil die formellen oder materiellen Voraussetzungen dazu nicht erfüllt seien (JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, N. 7 zu Art. 294 mit Hinweisen, insbesondere auch der Berner Entscheid in ZBJV 37/1901 S. 541; JAEGER, Kommentar zum SchKG, N. 7 zu
BGE 103 Ia 76 S. 79
Art. 294 mit Hinweisen; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. II, S. 314; CORADI, Der Sachwalter im gerichtlichen Nachlassverfahren nach
Art. 293 ff. SchKG
, Diss. Zürich 1973, S. 15).
b) Eine andere Frage ist es hingegen, ob Schuldner oder Gläubiger befugt sind, gegen die Ernennung des Sachwalters Beschwerde zu führen. Der Sachwalter ist ein öffentliches Organ des Staates zur Leitung des Nachlassverfahrens; er hat die Interessen des Schuldners und der Gläubiger gleichermassen zu wahren (
BGE 94 III 58
mit Hinweisen). Seine notwendigerweise neutrale Stellung erfordert, dass nicht nur der Schuldner, sondern auch die Gläubiger berechtigt sein müssen, Einwendungen gegen die Person des Sachwalters bezüglich Eignung oder Objektivität vorzubringen.
Diese Meinung wird in Lehre und Rechtsprechung beinahe einhellig vertreten (ZR 15/1916 Nr. 219; JAEGER/DAENIKER, a.a.O., N. 3 zu Art. 295; JAEGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 295; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 397; SJZ 4/1907/8 S. 85; indirekt auch
BGE 80 III 132
und CORADI, a.a.O., S. 18). BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts S. 894 Fussnote 8) ist der Meinung, die Ernennung des Sachwalters könne weder vom Gläubiger noch vom Schuldner angefochten werden. Sein Hinweis auf Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. IV Nr. 123, ist indessen unzutreffend, weil in jenem Berner Entscheid lediglich ausgeführt wird, der Schuldner könne sich nicht darüber beschweren, dass sein Vorschlag für den Sachwalter übergangen worden sei; der Entscheid behält jedoch ausdrücklich die Anfechtung für den Fall vor, dass fehlende Eignung oder Objektivität des Sachwalters geltend gemacht werden.
Die bernische Aufsichtsbehörde als obere Nachlassbehörde hat denn auch in einem Entscheid vom 14. Januar 1939 (ZBJV 76/1940 S. 591 ff.) dem Gläubiger das Recht zugestanden, Einwendungen gegen die Person des Sachwalters mit Beschwerde vorzubringen. Zwar richtete sich die Beschwerde in jenem Fall nicht gegen einen Stundungs-, sondern gegen einen Bestätigungsentscheid, zu dessen Weiterzug die Gläubiger, die sich am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt haben, nach konstanter Lehre und Rechtsprechung legitimiert sind (JAEGER/DAENIKER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 307 SchKG
). Trotzdem muss, wenn dem Gläubiger noch in diesem fortgeschrittenen
BGE 103 Ia 76 S. 80
Stadium des Verfahrens das Recht zugestanden wird, gegen die Person des Sachwalters Einwendungen zu erheben, vernünftigerweise schon ein Beschwerderecht gegen seine Ernennung anerkannt sein. Setzt das kantonale Recht eine obere Nachlassbehörde ein, muss sie auch die Gläubiger zur Beschwerdeführung gegen die Ernennung des Sachwalters zulassen. Andernfalls verfällt sie in Willkür und verletzt
Art. 4 BV
. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde muss deshalb aufgehoben werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern vom 24. November 1976 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
106 IV 372
91. Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1980 i.S. Bucsi gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 StGB
. Urkundenfälschung.
Der Angeschuldigte, der Einvernahmeprotokolle mit dem Namen eines Dritten, als der er sich ausgegeben hat, unterschreibt, begeht keine Urkundenfälschung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 106 IV 372 S. 372
A.-
Der Ungare Attila Jozsef Bucsi wurde am 28. Juni 1979 verhaftet. Er wies sich aus mit dem verfälschten Pass des italienischen
BGE 106 IV 372 S. 373
Staatsangehörigen Sergi Luigi und mit einem auf den gleichen Namen lautenden Führerausweis (beide Ausweise enthielten die Foto des Krivarics Ferenz). Auch in der Untersuchungshaft gab sich Bucsi bis zum 13. Juli 1979 als Sergi Luigi aus, unterzeichnete mit diesem Namen sämtliche im Strafverfahren bis dahin erstellten Protokolle, liess sich unter dem gleichen Namen am 10. Juli 1979 verurteilen und trat schliesslich als Sergi Luigi die Strafe an.
B.-
Am 21. November 1979 sprach das Bezirksgericht Baden Bucsi wegen der Unterzeichnung der polizeilichen Einvernahmeprotokolle mit dem falschen Namen der fortgesetzten Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn wegen dieser und einer Reihe anderer strafbarer Handlungen zu sieben Monaten Gefängnis und zu Fr. 250.-- Busse.
Das Obergericht des Kantons Aargau änderte am 30. April 1980 den erstinstanzlichen Entscheid im Schuldpunkt teilweise ab, bestätigte aber die vom Bezirksgericht ausgefällten Strafen.
C.-
Bucsi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zum Freispruch von der Anklage der fortgesetzten Urkundenfälschung und zur Neubemessung der Strafe.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Einvernahmeprotokolle sind getreue Wiedergaben der falschen Aussagen als solche, die der Beschwerdeführer über seine Identität gemacht hat. Sie sind wahre Urkunden. Der Tatbestand der Falschbeurkundung ist nicht erfüllt (
BGE 93 IV 56
i.f.; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 2. Aufl. S. 184). Das Obergericht sagt nichts anderes.
2.
Hingegen nimmt das Obergericht das Vorliegen einer Urkundenfälschung i.e.S. an. Der Beschwerdeführer hat die Protokolle nicht mit seinem Namen, sondern mit dem des Sergi Luigi unterschrieben. Darin sieht das Obergericht eine Identitätstäuschung.
a) Der Einvernommene ist nicht Aussteller der Urkunde, sondern Aussteller (Urheber) des Schriftstückes als Urkunde sind der einvernehmende Beamte und gegebenenfalls der Protokollführer
BGE 106 IV 372 S. 374
Das Protokoll hat Urkundencharakter, auch wenn der Einvernommene nicht unterzeichnet. Die Urkundenqualität bezieht sich nur auf die Tatsache, dass der Angeschuldigte die protokollierten Angaben gemacht hat, nicht auf die Wahrheit des Inhaltes der Aussagen. Was der Angeschuldigte selber durch Aussagen und Unterschrift zur Urkunde beiträgt, unterliegt nicht einer strafrechtlich sanktionierten Wahrheitspflicht, sonst müsste jede protokollierte falsche Angabe als Falschbeurkundung erfasst werden (vgl. in ähnlichem Sinne SJZ 22, S. 68 Nr. 111).
b) Auch wenn man davon ausgehen wollte, der Angeschuldigte, der das Protokoll unterzeichnet, sei Mitaussteller/Miturheber der Urkunde, so könnte dies folgerichtig nur bedeuten, dass seine Unterschrift auf den wahren Miturheber der protokollierten Aussagen hinweisen müsste, d.h. nicht über die Urheberschaft täuschen dürfte. Der Angeschuldigte, der mit dem von ihm verwendeten Falschnamen, unter welchem er gegenüber den Strafverfolgungsbehörden auftritt, unterzeichnet, täuscht damit nicht über seine "Miturheberschaft" am konkreten Protokoll und will das auch gar nicht. Dass er der Einvernommene ist, steht ausser Zweifel. Er will nur seinen wirklichen Namen weiterhin nicht bekanntgeben, um die Berücksichtigung seines Vorlebens (samt Vorstrafen) zu verunmöglichen. Das hat aber mit Urheberschaft an der hier in Frage stehenden Urkunde nichts zu tun und berührt auch deren Echtheit nicht. Das mit einem Alias-Namen unterzeichnete Einvernahmeprotokoll ist eine echte (nicht eine gefälschte) Urkunde, selbst wenn man den Angeschuldigten als Miturheber des Dokumentes betrachtet.
c) Das Obergericht hat den Beschwerdeführer in diesem Punkte von der Anklage freizusprechen und die Strafe neu festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Aargau vom 30. April 1980 aufgehoben und die Sache an das Obergericht zurückgewiesen zum Freispruch von der Anklage der fortgesetzten Urkundenfälschung und zur Neufestsetzung der Strafe für den nicht angefochtenen Teil des Schuldspruches.


header:
Urteilskopf
109 II 105
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1983 i.S. Gebrüder Rüttimann AG gegen Gemeinde Aclens und COOP Schweiz (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Irrtum über einen künftigen Sachverhalt.
1. Vertragsgrundlage im Sinne dieser Bestimmung kann auch ein Umstand sein, der dem Einfluss der Parteien entzogen ist (E. 4a).
2. Ein Irrtum über einen künftigen Sachverhalt kann wesentlich sein, wenn er sich auf eine bestimmte Tatsache bezieht und die Parteien deren Eintritt bei Abschluss des Vertrages für sicher gehalten haben (E. 4b).
3. Die Anfechtung eines Vertrages wegen Irrtums erweist sich als unbegründet, wenn der von den Parteien unterstellte Sachverhalt noch verwirklicht werden kann (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 109 II 105 S. 106
A.-
Die waadtländischen Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville beabsichtigen seit Jahren, die rechtsufrige Talseite der Venoge in der Weise zu erschliessen, dass zwischen den Kantonsstrassen 151 und 176 eine Industriezone von 690 000 m2 mit zehn Baulosen geschaffen und ein Strassennetz, bestehend aus einer Industriestrasse und zwei Erschliessungsstrassen ("West" und "Süd"), angelegt wird. Wegen dieses Vorhabens vereinbarte die Gemeinde Vufflens-la-Ville schon im Mai 1967 mit der Gebrüder Rüttimann AG, Zug, und deren Tochtergesellschaft Concorde immobilière et fiduciaire SA, Montreux, verschiedene Parzellen zu tauschen; sie hielten insbesondere fest, dass die Rüttimann AG bereits etwa die Hälfte der vorgesehenen Industriezone besitze und dass ihre Tochtergesellschaft sich an den Erschliessungsarbeiten beteiligen wolle. In der gleichen Absicht einigten die beiden Gemeinden sich gemäss "Convention" vom 1. September 1969 mit der COOP Schweiz darüber, dass diese eine Parzelle übernehme, die Gemeinden die Erschliessungsstrassen bald erstellen und die COOP die Kosten dafür zur Hälfte trage; die Gemeinden verpflichteten sich ferner, unverzüglich das erforderliche Expropriationsverfahren
BGE 109 II 105 S. 107
einzuleiten und mit dem Bau der Strassen zu beginnen, die sodann in öffentliches Eigentum übergehen sollten.
Für die Erschliessungsstrasse "West" wurde Boden der Parzelle 269 benötigt, die der Rüttimann AG gehört. Durch zwei öffentlich beurkundete Verträge vom 15. Januar 1970, die als "Promesse de vente et d'achat (PVA)" bezeichnet wurden, verpflichtete die Rüttimann AG sich, einen Streifen von 1350 m2 zu Fr. 14.--/m2 an die Gemeinde Aclens und die restlichen 1554 m2 zu Fr. 25.--/m2 an die COOP Schweiz zu verkaufen. Der Verkauf sollte frei von Hypotheken und Dienstbarkeiten erfolgen und der Besitz sogleich auf die Käuferinnen übergehen, die den Preis von Fr. 18'900.-- bzw. Fr. 38'850.-- bei Vertragsabschluss bezahlten. Der endgültige Kaufvertrag war auf Begehren einer Partei abzuschliessen, wobei im Säumnisfall auf gerichtliche Übertragung des Eigentums und Schadenersatz geklagt werden konnte.
Der von den Käuferinnen verlangte Abschluss scheiterte im Frühjahr 1979 daran, dass die Firma Rüttimann einer Aufforderung des Notars, sich zur Beurkundung des Vertrages bei ihm einzufinden, nicht Folge leistete.
B.-
Im Juli 1979 klagten die Gemeinde Aclens und die COOP Schweiz beim Kantonsgericht Zug auf Verurteilung der Rüttimann AG, ihnen wie versprochen das Eigentum an je einem Streifen der Parzelle 269 zu verschaffen; falls die Beklagte sich weigere, sei das Grundbuchamt Morges zu den nötigen Eintragungen zu verhalten.
Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen und festzustellen, dass die zwischen den Parteien am 15. Januar 1970 geschlossenen Verträge für sie insbesondere wegen Irrtums unverbindlich seien.
Das Kantonsgericht hiess die Klage am 10. September 1981 gut und verpflichtete die Beklagte, der Gemeinde Aclens 1345 m2 und der COOP Schweiz 1547 m2 der Parzelle 269 frei von Grundpfändern und Dienstbarkeiten zu Eigentum zu übertragen, alles gemäss den Vorkaufsverträgen vom 15. Januar 1970 und einem Mutationsplan des Geometers vom 22. Dezember 1977; für den Fall der Weigerung wies es das Grundbuchamt an, die erforderlichen Änderungen im Grundbuch von sich aus vorzunehmen.
Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zug am 8. Juli 1982 im gleichen Sinne.
C.-
Die Beklagte hat Berufung eingelegt mit den Anträgen,
BGE 109 II 105 S. 108
das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beklagte kann einen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
geltend machen, wenn sie sich über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, den sie nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte.
a) Nach Auffassung des Obergerichts kann die Beklagte sich nicht auf einen solchen Irrtum berufen, weil von Vorstellungen über einen Sachverhalt, den sie objektiv gesehen als notwendige Grundlage der Verträge habe voraussetzen dürfen, keine Rede sein könne. Zur Zeit des Vertragsschlusses sei die Erschliessung des Gebietes zwar von beiden Gemeinden geplant, das entsprechende Verfahren aber noch hängig gewesen. Die Beklagte habe daher von niemandem verlangen können, ihre Wünsche zu erfüllen, zumal es sich um eine öffentlichrechtliche Angelegenheit gehandelt und die Entscheidungsbefugnis jeder Gemeinde sich auf eigenes Gebiet beschränkt habe. Aus der "Convention" der beiden Gemeinden mit der COOP Schweiz könne die Beklagte, die nicht Vertragspartei sei, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gemeinden dürften zudem die demokratische Willensbildung über Verkehrs- und Erschliessungsprojekte nicht dadurch vereiteln, dass sie miteinander Verträge schliessen. Unter den gegebenen Umständen habe die Beklagte damit rechnen müssen, dass ihre Erwartungen sich nicht erfüllen könnten.
Die Annahme eines Grundlagenirrtums zugunsten der Beklagten setzt nicht voraus, dass sie den beteiligten Gemeinden gegenüber einen Anspruch auf Öffentlicherklärung der Strasse habe. Vertragsgrundlage im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
kann auch ein Umstand sein, der den Einflüssen der Vertragspartner zum vorneherein entzogen ist, folglich entgegen ihrem Willen vorliegen oder eintreten, fehlen oder ausbleiben kann. Bei Irrtum über die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen der Überbaubarkeit von Grundstücken ist dies sogar die Regel (vgl. z.B.
BGE 107 II 344
,
BGE 103 Ib 50
/51,
BGE 98 II 16
,
BGE 96 II 102
/3,
BGE 95 II 407
/8). Was das Obergericht zum möglichen Verhalten Dritter oder zu deren Befugnissen ausführt, steht daher einem Grundlagenirrtum nicht entgegen.
BGE 109 II 105 S. 109
Von Bedeutung sein kann dagegen, ob die Vorstellungen der Beklagten über die Öffentlicherklärung der Strasse blosse Hoffnungen waren, mit deren Erfüllung sie nach dem angefochtenen Urteil nicht leichthin rechnen durfte. Die Vorinstanz nimmt indes selber an, dass im massgebenden Zeitpunkt alle Beteiligten von einer öffentlichen Erschliessung des Industriegebietes und damit vom Zweck ausgegangen sind, den die beiden Gemeinden insbesondere gemäss ihrer "Convention" mit der COOP Schweiz selber verfolgt haben. Das Obergericht misst dieser "Convention" offenbar eine allgemeine Bedeutung bei; sie soll nach der Darstellung der Beklagten auch mit andern Anstössern abgeschlossen worden sein und war, wie die Vorinstanz einräumt und die Klägerinnen vermuten, der Beklagten ebenfalls bekannt. Das spricht für die Behauptung der Berufung, der Inhalt der "Convention" sei für alle am Erschliessungsvorhaben Beteiligten massgebend und auch Grundlage weiterer Vereinbarungen gewesen. Davon ist vorerst auszugehen, gleichviel ob der Sachverhalt in dieser Hinsicht allenfalls noch der Abklärung bedarf.
b) Als die streitigen Verträge 1970 geschlossen wurden, war die Erschliessungsstrasse "West" noch nicht gebaut, geschweige denn öffentlich erklärt. Was die Parteien sich damals darüber vorstellten, betraf somit einen künftigen Sachverhalt. Das Obergericht hält unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts auch einen Grundlagenirrtum über einen solchen Sachverhalt für wesentlich, wenn er zur Zeit des Vertragsabschlusses voraussehbar war. Diese Rechtsprechung, die von den Parteien nicht angezweifelt wird, ist freilich weder eindeutig noch unangefochten.
aa) In einem Urteil vom 10. Oktober 1933 schloss das Bundesgericht die Möglichkeit eines Grundlagenirrtums über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein aus. Es fand, Irrtum gebe es nur, wo man etwas wissen könne; über die Zukunft könne man aber nichts wissen, sondern nur mutmassen, weshalb ein Rechtsgeschäft nicht wegen Irrtums angefochten werden könne, wenn nachträglich ein unvorhergesehener Sachverhalt eintrete. Es handelte sich um eine subsidiäre und beiläufige Erwägung, die bezeichnenderweise in der amtlichen Sammlung (
BGE 59 II 374
E. 1) nicht veröffentlicht, aber in der Praxis des Bundesgerichts (Bd. 22/1933 Nr. 176) und summarisch in der Semaine judiciaire (SJ 56/1934 S. 288) wiedergegeben worden ist. Diese Auffassung, die sinngemäss bereits in einigen früheren Entscheiden zum Ausdruck gekommen
BGE 109 II 105 S. 110
und später vereinzelt wiederholt worden ist (
BGE 107 II 150
E. 4,
BGE 98 II 18
unten mit Zitaten), wird auch in einem Teil der Lehre vertreten (MERZ, N. 194 zu
Art. 2 ZGB
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 6. Aufl. S. 122; JÄGGI/GAUCH, N. 610/13 zu
Art. 18 OR
; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Skriptum zu OR Allgemeiner Teil I N. 605/4; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 23 OR
).
In einer Reihe anderer Entscheide ist indes während Jahrzehnten auch der Irrtum über eine künftige Tatsache als wesentlich anerkannt worden, wenn er sich auf einen voraussehbaren Sachverhalt bezogen hat (vgl. insbesondere aus der ältern Rechtsprechung
BGE 48 II 238
E. 3,
BGE 49 II 492
E. 3,
BGE 55 II 188
E. 5; aus der neueren
BGE 79 II 275
,
BGE 95 II 409
E. 1 sowie Urteil vom 2. Juli 1957 E. 3, die in
BGE 83 II 241
ff. nicht, aber in SJ 80/1958 S. 471 teilweise publiziert worden ist). Dabei hat das Bundesgericht das Erfordernis der Voraussehbarkeit zutreffend dahin verdeutlicht, dass es sich um eine Tatsache handeln müsse, deren Eintritt die Parteien bei Abschluss des Vertrages als sicher angenommen haben (
BGE 95 II 409
, ebenso schon
BGE 48 II 239
/40). Diese Rechtsprechung ist namentlich auf ihre erneute Verdeutlichung hin in der Lehre mehrheitlich gebilligt worden (von TUHR/PETER, OR I S. 313 Anmerkung 44; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256; BUCHER, OR Allgemeiner Teil S. 177; ENGEL, Traité des obligations, S. 225; BECKER, N. 9 zu
Art. 23 OR
; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, S. 132). Kritisiert worden ist sie dagegen von MERZ (ZBJV 103/1967 S. 16/17 und 107/1971 S. 126/27; vgl. ferner 110/1974 S. 45 und 119/1983 S. 128/29). In
BGE 98 II 18
E. 2 und
BGE 107 II 346
E. 1b bestand kein Anlass, sich zu dieser Kritik zu äussern; vorliegend drängt sich eine Stellungnahme jedoch auf.
Von der Sache her besteht kein überzeugender Grund, einen Irrtum über einen künftigen Sachverhalt zum vorneherein auszuschliessen. Wie das unwesentliche Motiv des Vertragsschlusses kann auch die notwendige Vertragsgrundlage durchaus in der Zukunft liegen. Dazu kommt, dass der von Merz und
BGE 66 I 312
E. 9 aufgezeigte Ausweg einer stillschweigenden Bedingung die Schwierigkeiten nicht beseitigt, wenn ein Sachverhalt den Parteien als derart sicher erscheint, dass sie gar nicht daran denken, ihn zum Gegenstand einer Bedingung zu machen (von TUHR/PETER, OR I S. 313; von TUHR/ESCHER, OR II S. 256); für Grundstückskäufe steht zudem das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung der Annahme einer derart bedeutsamen stillschweigenden Bedingung entgegen (
BGE 90 II 281
E. 6 mit Hinweisen). Das entscheidende
BGE 109 II 105 S. 111
und auch ausreichende Kriterium zur Abgrenzung eines wesentlichen Irrtums über ein künftiges Ereignis von einem unwesentlichen ist darin zu erblicken, dass der Irrtum nach dem Wortlaut des Gesetzes "einen bestimmten Sachverhalt" betreffen muss. Blosse Hoffnungen, übertriebene Erwartungen oder gar Spekulationen, z.B. über die Entwicklung von Bodenpreisen, über Kurse von Wertpapieren oder die Änderung einer Bewilligungspraxis (
BGE 107 II 347
, 91 II 280 E. 3), reichen dafür zum vorneherein nicht aus; die Verwirklichung des vorgestellten Sachverhaltes muss vielmehr von beiden Parteien als sicher angesehen werden (
BGE 95 II 409
,
BGE 48 II 239
/40).
bb) Nach dem angefochtenen Urteil konnte die Beklagte nicht mit Sicherheit annehmen, dass die Erschliessungsstrasse "West" öffentlich erklärt werde; das Obergericht hält ihr entgegen, sie habe gewusst, dass die Strasse im Grenzgebiet der Gemeinde Vufflens-la-Ville zumindest über ein Privatgrundstück führe. Das schliesst indes nicht aus, dass die Beklagte die künftige Öffentlicherklärung für sicher hielt, zumal sie die beiden Landstreifen gerade zwecks Erschliessung des Industriegebietes verkauft hat. Dazu kommt, dass die Strasse auf der ganzen Länge tatsächlich gebaut wurde und auch die Gemeinden Aclens und Vufflens-la-Ville deren Öffentlicherklärung unterstellten, ja nötigenfalls Expropriation in Aussicht nahmen. Unter diesen Umständen ist ein Grundlagenirrtum zugunsten der Beklagten zu bejahen.
c) Die Berufung auf einen solchen Irrtum setzt jedoch nicht nur voraus, dass die Beklagte die künftige Erschliessung der Strasse in guten Treuen als notwendige Vertragsgrundlage betrachten durfte. Erforderlich ist überdies der Nachweis, dass sie sich darin irrte. Parteien und Vorinstanzen äussern sich auffallend unbestimmt zur Frage, ob die beteiligten Gemeinden nach wie vor beabsichtigen, die Strasse öffentlich zu erklären. In erster Instanz verdächtigte die Beklagte die Gemeinde Aclens, dazu nicht mehr bereit zu sein; die Klägerinnen wollen dagegen nie bestritten haben, dass die Strasse der Öffentlichkeit zugänglich zu machen sei, doch müsse Aclens zu diesem Zweck zuerst Eigentümerin des Teilstücks werden, das auf ihr Gemeindegebiet entfalle. Das Kantonsgericht hielt ferner fest, was die Gemeinde Vufflens-la-Ville mit ihrem Strassenstück zur Zeit vorhabe, sei nicht bekannt; dass sich diese Gemeinde gegen die Öffentlicherklärung der Strassen sträube, sei aber nicht behauptet und ergebe sich auch nicht aus den Akten. Das Obergericht schweigt sich darüber aus, und die Beklagte begnügt sich im
BGE 109 II 105 S. 112
Berufungsverfahren mit der Erklärung, bis heute sei weder die Strasse ins öffentliche Eigentum übergegangen noch das notwendige Expropriationsverfahren eingeleitet worden.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, dass der künftige Sachverhalt, mit dessen Verwirklichung die Beteiligten bei Vertragsschluss angeblich gerechnet haben, bereits dahingefallen ist. Dass er nach Meinung der Parteien innert einer bestimmten Frist Wirklichkeit werden sollte und dass diese Frist bereits abgelaufen sei, ist von der Beklagten nicht behauptet worden. Aus ihrem Verhalten erhellt vielmehr, dass sie sich der Eigentumsübertragung vor allem widersetzt, um die Öffentlicherklärung der Strasse zu erzwingen; sie erklärte noch im Prozess, dass sie unter dieser Voraussetzung nach wie vor bereit sei, die Verträge zu erfüllen. Kann der von den Beteiligten unterstellte Sachverhalt aber auch heute noch verwirklicht werden, so erweist die Anfechtung der Verträge durch die Beklagte sich jedenfalls zur Zeit als unbegründet.