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Urteilskopf
119 Ia 271
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. August 1993 i.S. A. und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Wallisellen, Kanton Zürich und Kantonsrat des Eidgenössischen Standes Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Volksabstimmung über eine Volksinitiative.
1. Zulässigkeit von behördlichen (E. 3b) und privaten Interventionen (E. 3c) sowie von Interventionen einzelner Behördemitglieder (E. 3d) im allgemeinen.
2. Keine unerlaubte Beeinflussung der Abstimmung durch die kantonalen Behörden (E. 4), durch private Informationen oder durch Interventionen einzelner Behördemitglieder (E. 5).
3. Unzulässige finanzielle Unterstützung des privaten Abstimmungskomitees durch eine Gemeinde, die von der Vorlage nicht besonders betroffen ist (E. 6).
4. Kein entscheidender Einfluss der unzulässigen finanziellen Unterstützung auf den Abstimmungsausgang (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 119 Ia 271 S. 272
Am 2. Juni 1991 stimmten die Stimmberechtigten des Kantons Zürich unter anderem über die Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" ab. Das Büro des Kantonsrats veröffentlichte im Zürcher Amtsblatt vom 11. Juni 1991 das Ergebnis, wonach die Initiative mit 151 315 annehmenden gegen 145 512 verwerfende Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen wurde. In der Folge wies der Kantonsrat in seiner Sitzung vom 14. Dezember 1992 entgegen dem Antrag seines Büros vom 19. November 1992 die gegen das Abstimmungsergebnis erhobenen Beschwerden ab.
A. und verschiedene weitere Beschwerdeführer erhoben staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von
Art. 85 lit. a OG
und verlangten die Aufhebung des Kantonsratsbeschlusses bzw. der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Stimm- und Wahlrecht räumt dem Bürger allgemein den Anspruch darauf ein, dass kein Abstimmungs- oder Wahlergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmbürger seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen kann (
BGE 118 Ia 261
f. E. 3,
BGE 117 Ia 46
E. 5, 455 E. 3a, je mit Hinweisen).
BGE 119 Ia 271 S. 273
Das Ergebnis eines Urnengangs kann unter anderem durch eine unzulässige Beeinflussung der Willensbildung der Stimmbürger im Vorfeld von Urnengängen verfälscht werden.
Die Praxis des Bundesgerichts hat die Zulässigkeit solcher Einflussnahme auf die Willensbildung in verschiedener Hinsicht differenziert, so für die Vorbereitung von Sachabstimmungen einerseits und für Wahlen anderseits, aber namentlich auch danach, von wem die Einflussnahme ausgeht.
b) Nach der Rechtsprechung sind gewisse behördliche Interventionen in die Meinungsbildung zu Sachabstimmungen zulässig, wie etwa die Abstimmungserläuterungen der Exekutive, in denen eine Vorlage zur Annahme empfohlen wird (
BGE 112 Ia 335
E. 4c,
BGE 106 Ia 200
E. 4a mit Hinweisen). Es stellt hingegen eine unerlaubte Beeinflussung dar, wenn die Behörde ihre Pflicht zu objektiver Information verletzt und über den Zweck und die Tragweite der Vorlage falsch orientiert oder wenn sie in unzulässiger Weise in den Abstimmungskampf eingreift und positive, zur Sicherung der Freiheit der Stimmbürger aufgestellte Vorschriften missachtet oder sich sonstwie verwerflicher Mittel bedient (
BGE 118 Ia 262
,
BGE 117 Ia 46
E. 5a, 456 mit Hinweisen).
Das Eingreifen der Behörde in den Abstimmungskampf hat das Bundesgericht nur als Ausnahme zugelassen, beschränkt auf Fälle, in denen triftige Gründe für eine solche Intervention gegeben sind (
BGE 117 Ia 456
,
BGE 114 Ia 433
E. 4c mit Hinweisen). Jede darüber hinausgehende Beeinflussung ist hingegen unzulässig. Das Bundesgericht hat dabei unterschiedliche Konstellationen beurteilt (vgl.
BGE 114 Ia 433
E. 4c): zum einen Informationen desjenigen Gemeinwesens, das die Abstimmung selber durchführte (vgl.
BGE 112 Ia 332
, insbesondere 337); zum andern ein Eingreifen einer Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Vorlage (
BGE 116 Ia 466
, insbesondere 469 E. 4a-d,
BGE 108 Ia 155
, insbesondere 158 ff.,
BGE 105 Ia 244
); schliesslich eine Beeinflussung der Abstimmung des untergeordneten Gemeinwesens durch das übergeordnete (
BGE 114 Ia 427
, insbesondere 434 f.; vgl. auch
BGE 117 Ia 41
betreffend die Behörde eines Nachbarkantons).
Stellt das Bundesgericht eine unzulässige Einflussnahme der Behörde auf die Meinungsbildung fest, so hebt es indessen die Abstimmung über eine Gesetzes- oder Sachvorlage nur auf, wenn die gerügten Unregelmässigkeiten erheblich sind und das Ergebnis beeinflusst haben könnten. Die Auswirkung braucht vom Beschwerdeführer nicht nachgewiesen zu werden; vielmehr genügt es, wenn
BGE 119 Ia 271 S. 274
eine derartige Beeinflussung im Bereiche des Möglichen liegt. Mangels einer ziffernmässigen Feststellung der Auswirkung einer unzulässigen Intervention ist deren Einfluss auf das Abstimmungsergebnis nach den gesamten Umständen und grundsätzlich mit freier Kognition zu beurteilen. Dabei ist nach den gesamten Umständen - sowohl in quantitativer wie auch in qualitativer Hinsicht - zu beurteilen, ob eine Beeinflussung des Abstimmungsergebnisses möglich gewesen ist. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, nach den gesamten Umständen als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so kann von der Aufhebung des Urnenganges abgesehen werden (
BGE 118 Ia 263
,
BGE 117 Ia 48
E. 5b, 456 und 457,
BGE 113 Ia 59
E. 7a,
BGE 112 Ia 338
E. 5 mit Hinweisen).
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können auch private Informationen im Vorfeld von Sachabstimmungen in unzulässiger Weise die Willensbildung der Stimmbürger beeinflussen. Von einer unzulässigen Einwirkung wird namentlich dann gesprochen, wenn mittels privater Publikation in einem so späten Zeitpunkt mit offensichtlich unwahren und irreführenden Angaben in den Abstimmungskampf eingegriffen wird, dass es dem Bürger nach den Umständen unmöglich ist, sich aus andern Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (
BGE 118 Ia 262
,
BGE 117 Ia 47
f., 456 f. mit Hinweisen).
Einflüsse dieser Art vermögen indessen nur ausnahmsweise die Aufhebung einer Abstimmung zu rechtfertigen. Verstösse von privater Seite gegen die guten Abstimmungssitten und die Verwendung von falschen und irreführenden Angaben im Abstimmungskampf lassen sich, so verwerflich sie auch immer sein mögen, nicht völlig ausschliessen und sind in gewissem Ausmasse in Kauf zu nehmen. Denn die Teilnahme von Einwohnern, Parteien, Abstimmungskomitees und anderen privaten Personengruppen an der Meinungsbildung ist grundsätzlich uneingeschränkt zulässig. Ihre Äusserungen stehen unter der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit. Den Stimmbürgern darf zugetraut werden, zwischen verschiedenen bekundeten Meinungen zu unterscheiden, offensichtliche Übertreibungen als solche zu erkennen und sich aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu entscheiden. Eine Aufhebung einer Abstimmung kann daher nur mit grösster Zurückhaltung in Betracht gezogen werden.
BGE 119 Ia 271 S. 275
Eine Wiederholung einer Abstimmung kann nur bei ganz schwerwiegenden Verstössen verlangt werden und unter der Voraussetzung, dass die Auswirkung des Mangels auf das Abstimmungsergebnis ausser Zweifel steht oder zumindest als sehr wahrscheinlich erscheint (
BGE 118 Ia 263
/4,
BGE 117 Ia 47
, 456/7,
BGE 116 Ia 469
E. 4d, je mit Hinweisen).
d) Dem einzelnen Mitglied einer Behörde kann weder die Teilnahme am Abstimmungskampf noch die freie Meinungsäusserung zu einer Gesetzes- oder Sachvorlage untersagt werden (
BGE 112 Ia 335
E. 4c mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 1989, in ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts i.S. D. gegen den Kanton Zürich vom 18. November 1992 E. 6a). Es ist üblich, dass Behördemitglieder bei der Unterzeichnung von Aufrufen als Mitglieder von Abstimmungskomitees oder bei persönlichen Interventionen ihren Namen mit der amtlichen Stellung versehen, um ihre besondere Sachkunde und ihr Engagement für öffentliche Interessen hervorzuheben.
Hingegen ist nicht zulässig, dass sie ihrer Intervention einen amtlichen Anstrich geben und den Anschein erwecken, es handle sich um eine offizielle Verlautbarung einer Behörde. Ob Inhalt und Form (etwa Verwendung amtlichen Briefpapiers oder amtlicher Insignien) ihrer Stellungnahme geeignet sind, einen solchen Anschein zu erwecken, entscheidet sich nach der Wirkung, die sie auf den Adressaten, den durchschnittlich aufmerksamen und politisch interessierten Stimmbürger, ausübt.
Eine unzulässige Beeinflussung der Meinungsbildung könnte sodann in Verlautbarungen, deren privater Charakter unklar bleibt, in Betracht gezogen werden, wenn das Behördemitglied eine bewusst falsche oder täuschende Sachdarstellung geben würde, die wegen der Autorität seines Amtes nicht ohne weiteres als solche erkannt würde (vgl. ZBl 91/1990 S. 120 E. 5c), besonders wenn sie von der Gegenseite nicht mehr richtiggestellt werden könnte (
BGE 98 Ia 624
ff. E. 4b).
4.
a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte erachten den "Beleuchtenden Bericht" des Regierungsrats zur Volksinitiative "Verbot von Geldspielautomaten" als missverständlich und nicht transparent. So habe es der Regierungsrat unterlassen, den Stimmbürgern klar und konkret die tatsächlichen sowie rechtlichen Konsequenzen der zuvor schon in zwei Volksabstimmungen angenommenen Vorlagen betreffend das "Gesetz über die Besteuerung der Geldspielapparate" sowie die Volksinitiative "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" darzustellen.
BGE 119 Ia 271 S. 276
In seinen Abstimmungserläuterungen hat der Regierungsrat, der übrigens die Initiative wie der Kantonsrat zur Ablehnung empfahl, auf die von den Beschwerdeführern geltend gemachte Rechtsänderung hingewiesen. Von einer unerlaubten Beeinflussung der Abstimmung (vgl. vorangehende E. 3b) kann daher keine Rede sein, auch wenn der Regierungsrat nach Auffassung der Beschwerdeführer nicht umfassend auf alle möglichen Konsequenzen der Initiative hingewiesen hat.
b) Eine Stimmrechtsverletzung sehen die Beschwerdeführer zu Unrecht im Umstand, dass die Stimmbürger innert kürzester Zeit zum Themenbereich Geldspielautomaten dreimal abstimmen mussten. Nach ihrer Auffassung hätte man die Volksinitiativen "Stopp dem Wildwuchs von Spielsalons und Geldspielautomaten" und "Verbot von Geldspielautomaten" als Eventualvorlagen zur Abstimmung bringen müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist indessen nicht einzusehen, inwiefern mit dem vom Kanton gewählten Vorgehen das Stimmrecht verletzt worden sein sollte. Dem Büro des Kantonsrats ist vielmehr zuzustimmen, dass sich dieses Vorgehen sogar aufdrängte, um eine gegenseitige Konkurrenzierung der verschiedenen Vorlagen zu verhindern.
5.
a) Die Beschwerdeführer werfen dem Initiativkomitee und einzelnen seiner Mitglieder verschiedene unwahre bzw. irreführende Aussagen vor. Der Kantonsrat hat diese mit einer Ausnahme gesamthaft als erkennbare, reine Abstimmungspropaganda qualifiziert, welche nicht geeignet gewesen sei, die Meinungsbildung der Stimmbürger zu verfälschen.
In der Tat sind im Abstimmungskampf um eine Vorlage, bei welcher der Entscheid von vorwiegend moralischen Motiven bestimmt wird, drastische, objektiv nicht belegbare und möglicherweise gar nicht zutreffende Behauptungen nicht geeignet, die Meinungsbildung zu verfälschen. Sie kommen bei einem solchen Gegenstand von beiden Seiten unvermeidlich vor.
b) Die Beschwerdeführer beanstanden vor allem den "Wegweiser" des Initiativkomitees und einen kurz vor der Abstimmung in der Wochenzeitung erschienenen Artikel von Urs Ruckstuhl, einem Mitglied des Initiativkomitees. Obschon in diesen Schriften sicher gewisse unsachliche, übertriebene und möglicherweise unzutreffende Behauptungen erhoben wurden, kann nicht gesagt werden, dass es dem Stimmbürger deshalb nicht möglich gewesen sei, den Propagandacharakter dieser Behauptungen zu erkennen und sich zusammen mit den Verlautbarungen der Initiativgegner und aus
BGE 119 Ia 271 S. 277
anderen Quellen ein zuverlässiges Bild von den tatsächlichen Verhältnissen zu machen (vgl. vorangehende E. 3c).
c) Gleich verhält es sich mit dem am Abstimmungssamstag gesendeten Fernsehfilm "Hölle" zum Thema Geldspielautomaten. Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern diese Fernsehsendung einen schwerwiegenden Verstoss der SRG darstellen sollte, der sehr wahrscheinlich Auswirkungen auf das Abstimmungsergebnis hatte.
d) Der im Initiativkomitee engagierte Gemeindepräsident Remund von Wallisellen hatte seinen beanstandeten Artikel zwar am 24., 25. und 30. Mai 1991 in je einer Lokalzeitung unter seinem Namen mit beigefügter Amtsbezeichnung erscheinen lassen. Als einseitige, wenn nicht gar polemische Stellungnahme erweckte der Artikel beim unbefangenen Leser aber nicht den Eindruck einer amtlichen Verlautbarung der Gemeinde. Diesen Eindruck erweckte auch nicht, dass Paul Remund darin schrieb, "als Gemeindepräsident einer Glattalgemeinde" wisse er, wovon er schreibe. Selbst das Büro des Kantonsrats, das die Rüge nicht leicht nahm, ging bloss von einer "im Ansatz bestehenden Gefahr einer unerlaubten Beeinflussung der Stimmbürger" durch die Verwendung der Amtsbezeichnung aus. Seit dem ersten Erscheinen blieb den Gegnern der Initiative ausserdem genügend Zeit, um Berichtigungen erscheinen zu lassen, soweit einzelne darin verwendete Ausdrücke oder Behauptungen dies zur freien Meinungsbildung notwendig machten.
e) Bei dem vom Kantonsrat festgestellten Verhältnis der Werbung für und gegen die Initiative von ca. 1:10 kann nicht davon ausgegangen werden, dass tendenziöse, irreführende Sachverhaltsbehauptungen, die zugunsten der Initiative geäussert wurden, die Meinungsbildung und das Abstimmungsergebnis auch nur mit Wahrscheinlichkeit entscheidend beeinflussten. Ihre Wirkung wurde neutralisiert durch die Sachverhaltsbehauptungen und Argumente in der überwiegenden gegnerischen Propaganda. Noch weniger lässt sich annehmen, dass die beanstandeten Äusserungen den Ausgang ohne Zweifel beeinflusst hätten.
6.
a) Die Beschwerdeführer A. und Mitbeteiligte, B. und C. sowie D. rügen auch, dass die Gemeinde Wallisellen in die Meinungsbildung unzulässig eingriff, indem ihr Gemeinderat mit Beschluss vom 7. Mai 1991, amtlich (im "Anzeiger von Wallisellen") publiziert am 24. Mai 1991 und in verschiedenen Tages- und Lokalzeitungen vom 24. bis 28. Mai 1991 gemeldet, dem privaten Initiativkomitee für das Verbot von Geldspielautomaten einen Beitrag aus Gemeindemitteln von Fr. 30'000.-- zusprach, der einen erheblichen
BGE 119 Ia 271 S. 278
Teil der Aufwendungen des Komitees von Fr. 50'000.-- (oder Fr. 70'000.-- laut Vernehmlassung der Gemeinde Wallisellen, evtl. Fr. 80'000.-- laut Votum Volkart, Kantonsratsprotokoll S. 29) deckte.
b) Das Kantonsratsbüro, das in der Vernehmlassung vom 22. August 1991 zu den unmittelbar gegen die Abstimmung erhobenen staatsrechtlichen Beschwerden den Beitrag der Gemeinde noch als problematisch bezeichnet hatte, hielt ihn in seinem Antrag an den Rat vom 19. November 1992 klar als unzulässig. Es begründete diesen Schluss damit, dass der Gemeinde einerseits eine besondere Betroffenheit fehle und sie anderseits keinen sichtbaren Einfluss im privaten Abstimmungskomitee hatte, an welches der Beitrag ging.
Im Kantonsrat wurde zwar von mehreren Votanten eine besondere Betroffenheit der Gemeinde erwogen. Vereinzelt wurde auch hervorgehoben, dass die Gemeinde durch den Gemeindepräsidenten und den Schulpräsidenten im Komitee vertreten war, zur Zeit des Gemeinderatsbeschlusses die vom Komitee betriebene Werbung (namentlich den "offiziellen" Wegweiser des Komitees) kannte und so Gewähr für die korrekte Information und Verwendung der Gemeindemittel hatte.
c) Eine besondere Betroffenheit, welche sie berechtigt habe, ausnahmsweise in den kantonalen Abstimmungskampf einzugreifen, macht auch die Gemeinde Wallisellen in ihrer Vernehmlassung geltend. Sie war indessen nicht in anderer Weise als andere unter den zürcherischen Gemeinden betroffen, auch wenn in Wallisellen gerade damals die von verschiedenen Behörden und von einer grossen Zahl von Einwohnern (1566 Petitionäre im April 1987) abgelehnte Errichtung eines Spielsalons mit Geldspielautomaten in unmittelbarer Nähe eines Primarschulhauses und Jugendtreffs drohte. Wäre es zulässig, dass jede Gemeinde, in der eine kantonale Gesetzesvorlage von aktueller Bedeutung ist, mit Steuermitteln in den Abstimmungskampf eingreift, so könnte dies zu einem erheblichen Einfluss von Gemeindebehörden auf die Meinungsbildung in Fragen der kantonalen Politik führen, der von den jeweiligen Mehrheitsverhältnissen in den Gemeinden abhinge und die freie Meinungsbildung verfälschen würde. Die Einmischung der Gemeinden oder Behörden von Gemeinden in einen kantonalen Abstimmungskampf, die von der Vorlage nicht direkt und besonders betroffen sind, ist deshalb nach der bundesgerichtlichen Praxis unzulässig (vgl. vorangehende E. 3b; namentlich
BGE 116 Ia 469
E. 4a,
BGE 114 Ia 433
E. 4c, 108 Ia 160 f. E. 5a).
BGE 119 Ia 271 S. 279
Ob eine solche Einmischung der Gemeinde in den Abstimmungskampf über eine kantonale Verfassungs- oder Gesetzesvorlage überhaupt je zulässig sein könne, stellte das Bundesgericht mehrfach in Frage (
BGE 108 Ia 160
E. 5a,
BGE 105 Ia 245
E. 4), ohne sich bisher abschliessend dazu auszusprechen. Die Frage braucht auch hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Eine Ausnahmesituation mag zwar auch vorliegen, wenn eine kantonale Gesetzesvorlage eine einzige oder eine beschränkte Anzahl von Gemeinden in einer bestimmten Weise direkt berührt (vgl. die entsprechende Situation der Standort- oder Nachbargemeinde in einem eidgenössischen Abstimmungskampf betreffend die Atom- und Energieinitiative, beurteilt vom aargauischen Regierungsrat, vom Verwaltungsgericht Basel-Landschaft und vom Bundesrat in Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide (BLVG) 1983/84 S. 13 ff., ZBl 86/1985 S. 201 ff. und 87/1986 S. 272 ff.). An einer solchen besonderen Betroffenheit der Gemeinde fehlt es hier offensichtlich. Das in Wallisellen seit Jahren und zur Zeit der Abstimmung immer noch aktuelle Problem kann sich in ähnlicher Weise in vielen Gemeinden des Kantons schon gestellt haben oder in absehbarer Zeit noch stellen, und dies nicht nur in grösseren Gemeinden mit städtischer Bevölkerung.
d) In der Lehre wird die Praxis des Bundesgerichts, welche die Einflussnahme der Gemeinde im Abstimmungskampf um kantonale Vorlagen auf Fälle direkter Betroffenheit einschränkt, im allgemeinen gebilligt (vgl. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. Auflage, Zürich 1993, Rz. 603; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Auflage, Bern 1991, S. 390; GEORG MÜLLER, Die innenpolitische Neutralität der kantonalen öffentlichen Unternehmen, in ZBl 88/1987 S. 425 ff., insbesondere S. 428; ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Dorigny 1987, S. 95; ETIENNE GRISEL, L'information des citoyens avant les votations, in Festschrift Hans Nef, 1981, S. 55 ff., insbesondere S. 61; STEPHAN WIDMER, Wahl- und Abstimmungsfreiheit, Diss. Zürich 1989, S. 198 f.; JEANNE RAMSEYER, Zur Problematik der behördlichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Diss. Basel 1992, S. 68 f. und 71; vgl. in zurückhaltendem Sinne auch JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, volume II, S. 448 N. 1218 und Anm. 4; ANDREAS AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in RDAF 41/1985, 185 ff., insbesondere 196 ff. N. 25-37). Selbst in der im Kantonsrat von beiden
BGE 119 Ia 271 S. 280
Seiten angerufenen neueren Publikation (GION-ANDRI DECURTINS, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Diss. Freiburg 1992), in der (bedenkenswerte) Gründe für eine weitherzigere Beurteilung der behördlichen Stellungnahmen im Abstimmungskampf angeführt werden (vgl. etwa S. 57, 79 f., 89, insbesondere 272 ff. und zusammenfassend 289 f.), wird eine Intervention der Gemeinde in den Abstimmungskampf um eine kantonale Gesetzesvorlage nur als zulässig betrachtet, wenn sie davon in besonderer Weise betroffen ist (S. 353 ff.).
In der Beratung des Kantonsrats wurde beklagt, dass eine praktikable und von vornherein klare Abgrenzung der zulässigen behördlichen Intervention im Abstimmungskampf fehle, so lange auf eine besondere Betroffenheit abgestellt werde und deshalb über diese Betroffenheit oder ihr Fehlen nachträglich gestritten werden könne. Das ist indessen unvermeidlich, wo der Gesetzgeber nicht bestimmte (schematische) Vorschriften über die Zulässigkeit der Behördeninterventionen im Abstimmungskampf erlässt, sondern in einem kantonalen oder eidgenössischen Rechtsmittelverfahren über die unverfälschte freie Willensbildung des Bürgers zu wachen ist. Propaganda der Behörden des Gemeinwesens, welches die Abstimmung veranstaltet, oder auch Propaganda eines untergeordneten Gemeinwesens weitherzig zuzulassen, würde die Gefahr einer amtlichen Beeinflussung der Meinungsbildung erhöhen. Für die Meinungsbildung notwendige, objektiv gehaltene Interventionen in den Abstimmungskampf von seiten der Behörden des veranstaltenden Gemeinwesens oder auch anderer besonders betroffener Behörden schlechthin zu untersagen, ginge hingegen zu weit, könnte doch die grundsätzlich zulässige private Propaganda, welche (wirtschaftlich) interessierte Kreise mit unbeschränkten Mitteln treiben dürfen, allein die freie Meinungsbildung leicht verzerren.
Im vorliegenden Fall war für den Kantonsrat unschwer festzustellen, dass die Gemeinde Wallisellen keine besondere Betroffenheit geltend machen konnte, die sie ausnahmsweise berechtigt hätte, durch die den Behörden grundsätzlich verbotene Propaganda für die eine Seite in den Abstimmungskampf einzugreifen.
7.
Aufgrund der Ausführungen in Erwägung 6 erweist sich demnach die Zuwendung, welche die Gemeinde Wallisellen dem privaten Initiativkomitee zukommen liess, als unzulässig. Es bleibt somit zu prüfen, welche Folgen der rechtswidrigen Intervention zu geben sind.
BGE 119 Ia 271 S. 281
a) Nach § 131 Abs. 2 WahlG ist eine Abstimmung im Kanton Zürich aufzuheben, wenn glaubhaft ist, dass eine festgestellte Unregelmässigkeit das Ergebnis der Abstimmung wesentlich beeinflussen konnte.
Das Bundesgericht seinerseits hebt nach der in Erwägung 3b dargestellten Praxis eine Abstimmung auf, wenn der festgestellte Mangel das Abstimmungsergebnis mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit beeinflusst hat. Namentlich wird auf die Schwere des festgestellten Mangels und dessen Bedeutung im Rahmen der gesamten Abstimmung sowie auf die Grösse des Stimmenunterschiedes abgestellt. Erscheint die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre, als derart gering, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt, so wird von der Aufhebung des Urnengangs abgesehen (vgl. ROBERT LEVI, Das Stimmenverhältnis als Kriterium für den Entscheid über Stimmrechtsbeschwerden, in Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, 1992, S. 85 ff.; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, Diss. Zürich 1990, S. 416 ff. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 393 f.).
b) Im vorliegenden Fall lässt sich die Auswirkung des Mangels nicht ziffernmässig ermitteln, indessen die qualitative Bedeutung des Mangels etwas näher erfassen.
Beim Gemeinderat Wallisellen handelt es sich nicht um die oberste Behörde des Gemeinwesens, das die Abstimmung veranstaltete. Die unzulässige Beteiligung der Behörde eines untergeordneten Gemeinwesens hat bei der Abstimmung des übergeordneten ein kleineres Gewicht, als wenn der Mangel von der Behörde des Gemeinwesens ausgeht, welches die Abstimmung selbst durchführte (vgl. ANDREAS AUER, a.a.O., 202 N. 33 und 204 N. 37). Ausserdem wurde das unzulässige Vorgehen vom Gemeinderat vor der Öffentlichkeit nicht verborgen, sondern nach dem Beschluss publiziert. Es handelt sich somit nicht um eine verdeckte Einflussnahme, die das Bundesgericht als besonders verpönt bezeichnet (
BGE 114 Ia 444
E. 6b). Der klar unzulässige Beschluss des Gemeinderats Wallisellen wiegt deshalb nicht gerade schwer.
c) Die Initiative wurde vom Volk im Verhältnis von 151 315: 145 512 Stimmen (ungültige 26 und leere 4589 Stimmen) angenommen. Die Stimmendifferenz von 5803 oder fast 2% der Stimmenden lässt das Ergebnis als klar erscheinen, jedenfalls nicht als Zufallsergebnis, wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt. Allerdings ist die Annahme relativ knapp erfolgt. Es hätten weniger als 2 Prozent der für die Annahme der Initiative Stimmenden diese
BGE 119 Ia 271 S. 282
ablehnen, oder weniger als 4 Prozent dieser Stimmbürger von der Teilnahme an der Abstimmung absehen müssen, damit sie abgelehnt worden wäre.
d) Im Kantonsrat liess sich die Ratsmehrheit davon leiten, dass die Leistung der Gemeinde Wallisellen für den Ausgang der Abstimmung nicht entscheidend war; das ergibt sich nicht nur aus der Vernehmlassung des Ratsbüros vom 22. August 1991 und aus den verschiedenen am 14. Dezember 1992 protokollierten Voten, sondern wird in den neuen Vernehmlassungen des Ratsbüros und des Regierungsrats bestätigt. Die Gemeinde Wallisellen bestreitet ihrerseits die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda. Sie habe den am 7. Mai 1991 beschlossenen Betrag erst Mitte Mai überwiesen, und er sei ausschliesslich zur Deckung vom Komitee bereits getätigter Verpflichtungen verwendet worden, für die sonst anderweitige Defizitgarantien bestanden hätten. Sie schildert und belegt sodann eindrücklich den vom gegnerischen "Komitee gegen immer mehr Verbote" und von einer Lobby des Spielautomatengewerbes mit enormen Aufwand in zahlreichen Zeitungsinseraten mit Propaganda-Argumenten, mit Stellungnahmen von Prominenten oder engagierten Politikern, mit der Liste der Komiteemitglieder und ferner in einem in alle Haushaltungen des Kantons versandten vierseitigen Flugblatt geführten Abstimmungskampf. Dagegen habe sich das von der Gemeinde unterstützte befürwortende Komitee mit seinen weit geringeren Mitteln und mit sachlich-fairen Argumenten, u.a. in seinem an interessierte Kreise auf Anfrage abgegebenen "Wegweiser", kaum Gehör verschaffen können. Damit und mit dem Hinweis auf die Empfehlungen der kantonalen Behörden, die Initiative abzulehnen, will die Gemeinde dartun, dass für den Entscheid der Stimmbürger weder Art und Umfang der befürwortenden Propaganda noch der von ihrem Gemeinderat beschlossene Kostenbeitrag von entscheidender Bedeutung waren.
e) Soweit die Gemeinde die Kausalität ihres Beitrages für die vom befürwortenden Initiativkomitee betriebene Propaganda in Frage stellen will, ist den Beschwerdeführern recht zu geben, als es auf das Datum des Gemeinderatsbeschlusses vom 7. Mai 1991 allein nicht ankommen kann, und noch weniger auf die erst Mitte Mai erfolgte Überweisung. Der Gemeindepräsident kann im Initiativkomitee, dem er angehörte, schon vorher in Aussicht gestellt haben, dass von Seiten der Gemeinde Wallisellen mit einem substantiellen Beitrag zu rechnen sei, musste doch ein entsprechender Antrag an den
BGE 119 Ia 271 S. 283
Gemeinderat von ihm selber oder jedenfalls mit seinem Wissen vorbereitet werden.
Dagegen ist vom Sekretär des Initiativkomitees glaubhaft bestätigt worden, dass die rund zur Hälfte auf eine Serie von Inseraten entfallenden Aufwendungen des Komitees, die mit Fr. 55'000.-- budgetiert waren und schliesslich rund Fr. 70'000.-- erreichten, ganz oder grossenteils auch ohne den Beitrag der Gemeinde Wallisellen getätigt worden wären, nämlich aus den Spenden Privater und unter Inanspruchnahme von zwei Defizitgarantien von zusammen Fr. 50'000.--. Mit der Gemeindeleistung konnte das Initiativkomitee schliesslich nicht fest rechnen, bevor die zuständige Gemeindeexekutive sie beschlossen hatte und solange allfälliger Widerstand gegen den nach der bundesgerichtlichen und kantonalen Praxis klar unzulässigen Beschluss denkbar war.
Die Überschreitung des ursprünglichen Budgets ergab sich nur zum Teil aus Aufwendungen, die in der letzten Phase des Abstimmungskampfs möglicherweise erst noch getätigt wurden, als nebst den privaten Spenden diejenige der Gemeinde bereits beschlossen oder sogar eingegangen war. Die vermehrten Mittel könnten unter Umständen noch eine Rolle gespielt haben, als das Initiativkomitee seine Inserate für ca. Fr. 8'000.-- mehr als budgetiert plazierte.
f) Selbst wenn ein Einfluss der unzulässigen Finanzierung durch die Gemeinde Wallisellen auf die befürwortende Propaganda nicht gänzlich auszuschliessen wäre, würde er sich darauf beschränken, dass die vom Initiativkomitee geplante und vorbereitete Propaganda zuletzt noch etwas intensiviert wurde, indem Inserate für etwa achttausend Franken mehr plaziert wurden. Dabei kann es sich angesichts des Mehraufwandes offenbar nur um wenige Inserate der von den Beschwerdeführern beanstandeten Art in Lokalzeitungen und höchstens einzelne solcher Inserate in den im ganzen Kanton verbreiteten Tageszeitungen gehandelt haben. Ein derart beschränkter Einfluss ist indessen für das Ergebnis der Abstimmung nicht von erkennbarer Bedeutung.
Es kommt hinzu, dass die befürwortende Propaganda nach Art und Umfang hinter derjenigen der Gegner weit zurücktrat (im Kantonsrat fiel der Vergleich mit dem Kampf zwischen David und Goliat). Für einen Abstimmungskampf im ganzen Kanton Zürich, den das Komitee mit seiner Initiative schliesslich bezweckt und erzwungen hatte, scheint die Propaganda in der budgetierten oder auch in der schliesslich erreichten Höhe kaum mehr als ein unerlässliches Minimum.
BGE 119 Ia 271 S. 284
g) Es bleibt zu prüfen, ob die bekanntgewordene unzulässige Finanzierung selbst propagandawirksam war und so einen Einfluss auf das Abstimmungsergebnis haben konnte.
Die Zuwendung der Gemeinde Wallisellen wurde zwar durch die Publikation im amtlichen Organ der Gemeinde 10 Tage vor der Abstimmung und durch die Auseinandersetzung, die sie im Textteil der Tageszeitungen hervorrief, im ganzen Kanton bekannt. Dass die Stimmbürger, die so von der Unterstützung durch die Gemeinde erfuhren, dadurch zugunsten der Initiative beeindruckt wurden, macht einzig der Beschwerdeführer D. geltend. Das Bekanntwerden der auf demokratisch empfindenden Stimmbürger negativ wirkenden Unterstützung des Initiativkomitees durch eine einzelne Gemeinde war nicht geeignet, die Meinungsbildung zugunsten der Vorlage zu beeinflussen. Soweit der Beschluss des Gemeinderats nicht bloss bekanntgegeben, sondern kommentiert und in Radiosendungen diskutiert wurde, geschah dies jedenfalls eher kritisch und negativ.
Bei der Gemeinde Wallisellen handelt es sich gewiss nicht um eine kleine, aber keineswegs um eine im Kanton politisch besonders gewichtige Gemeinde. Ihre Haltung bekam auch nicht etwa durch besondere Autorität in der zu entscheidenden Frage erhöhtes Gewicht. In der Gemeinde selbst hatte sich eine politische Bewegung gegen die Geldspielautomaten schon vor der strittigen Zuwendung gebildet; die Mitteilung dieser Zuwendung trug nicht mehr wesentlich zur Meinungsbildung unentschlossener Gemeindeeinwohner bei. Deshalb fällt insoweit die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne die bekanntgewordene Zuwendung der Gemeinde anders ausgefallen wäre, nicht mehr ernsthaft in Betracht.
h) Dies führt zum Ergebnis, dass sich aufgrund der gesamten Umstände die Möglichkeit, dass die Abstimmung ohne den von der Gemeinde Wallisellen in unzulässiger Weise dem Initiativkomitee geleisteten Betrag anders ausgefallen wäre, als derart gering erweist, dass sie nicht mehr ernsthaft in Betracht fällt. Die Stimmrechtsbeschwerden sind daher abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
106 V 133
32. Urteil vom 16. September 1980 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen von Roll AG und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
.
Abschreibungen auf bedingt rückzahlbaren Baubeiträgen des Arbeitgebers an das Eigenheim des Arbeitnehmers bilden nicht Bestandteil des massgebenden Lohnes, soweit sich die Leistung im üblichen Mass und in einem vernünftigen, insbesondere eine Umgehungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeitsentgelt hält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 106 V 133 S. 134
A.-
Die Firma von Roll AG gewährt ihren Mitarbeitern "Wohnbausubventionen", die unter bestimmten Voraussetzungen rückzahlbar sind. Der Baubeitrag wird von der Firma jährlich zu 1/10 abgeschrieben, so dass der Mitarbeiter nach Ablauf von zehn Jahren der Firma nichts mehr schuldet.
Gestützt auf einen Arbeitgeberkontrollbericht vom 27. November 1978 erhob die Ausgleichskasse von der Firma eine Beitragsnachforderung auf den ihren Mitarbeitern in den Jahren 1974-1977 gewährten Abschreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 645'067.-- (Verfügung vom 1. Februar 1979).
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn hiess eine hiegegen erhobene Beschwerde mit der Feststellung gut, dass es sich bei den fraglichen Zuwendungen nicht um Entgelt für geleistete Arbeit im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
handle. Unter Hinweis auf einen kantonalen Entscheid vom 23. Dezember 1958 führte es aus, dass die Wohnbausubventionen völlig unabhängig von der Arbeitsleistung gewährt würden, um den Schwierigkeiten bei der Wohnungsbeschaffung zu begegnen. Wenn gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
Versicherungs- und Fürsorgeleistungen, soweit sie nicht als mittelbare Lohnzahlung zu betrachten sind, vom Erwerbseinkommen ausgenommen seien, habe dies auch für die in keinem Zusammenhang mit dem Lohn stehende Sozialleistung der vorliegenden Art zu gelten.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Es macht im wesentlichen geltend, dass die fraglichen Leistungen in engem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stünden und dass sie nach der gesetzlichen Regelung weder vom Erwerbseinkommen noch (als Sozialleistungen) vom massgebenden Lohn ausgenommen seien. Sie seien wirtschaftlich betrachtet nichts anderes als in Form eines jährlichen Schuldverzichts gewährte Treueprämien, die nach
Art. 7 lit. c AHVV
Bestandteil des massgebenden Lohnes bildeten. Ob auch die vom Arbeitgeber gewährte zusätzliche
BGE 106 V 133 S. 135
Leistung in Form eines Zinsverzichts zum massgebenden Lohn zu rechnen sei, könne im Hinblick auf die geringe Höhe der Wohnbausubventionen offengelassen werden.
Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte Oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Zum massgebenden Lohn gehören begrifflich sämtliche Bezüge des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen (
BGE 101 V 3
mit Hinweisen).
Nicht zum Erwerbseinkommen und damit auch nicht zum massgebenden Lohn gehören die in
Art. 6 Abs. 2 AHVV
genannten Leistungen. In
Art. 8 AHVV
werden ferner bestimmte Arbeitgeberleistungen vom massgebenden Lohn ausgenommen, wobei die Liste der in dieser Bestimmung genannten Leistungen abschliessend ist (
BGE 101 V 4
).
2.
Demzufolge lässt sich die Beitragspflicht auf den streitigen Arbeitgeberleistungen nicht schon damit verneinen, dass es sich nicht um unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit handelt. Die Baubeiträge fallen auch unter keine der in
Art. 6 Abs. 2 und
Art. 8 AHVV
genannten Ausnahmen. Sie können entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
subsumiert werden, da sie nicht in Zusammenhang mit einer invaliditäts- oder altersbedingten Auflösung des Arbeitsverhältnisses stehen und nicht Fürsorgecharakter im Sinne der Verordnungsbestimmung aufweisen. Die Wohnbaubeiträge sind aber auch in der Liste der gemäss
Art. 8 AHVV
vom massgebenden Lohn ausgenommenen Arbeitgeberleistungen nicht erwähnt, noch können sie sinngemäss in einer der genannten Leistungskategorien als enthalten gelten.
Anderseits lassen sich die Wohnbaubeiträge keinem der in
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 7 AHVV
ausdrücklich genannten Bestandteile des massgebenden Lohnes zuordnen. Es handelt sich insbesondere nicht um Treueprämien im Sinne von
Art. 7 lit. c AHVV
, wie das Bundesamt für Sozialversicherung
BGE 106 V 133 S. 136
annimmt. Als solche gelten Vergütungen, die vom Arbeitgeber - als Belohnung für geleistete Dienste und als Anreiz für das Verbleiben am Arbeitsplatz - nach einer gewissen Anzahl von Dienstjahren und hernach periodisch wiederholt gewährt werden (
BGE 101 V 5
, ZAK 1976 S. 461). Im vorliegenden Fall handelt es sich indessen um einmalige Leistungen, die zudem nicht sämtlichen, sondern lediglich solchen Arbeitnehmern ausgerichtet werden, die eine vom Arbeitsverhältnis unabhängige Voraussetzung erfüllen, welche im Bau oder Erwerb eines Eigenheimes besteht. Der Verordnung lässt sich somit keine auf den vorliegenden Fall unmittelbar anwendbare Bestimmung entnehmen.
3.
Bei der Beurteilung der Beitragspflicht auf den streitigen Leistungen ist davon auszugehen, dass es sich um freiwillige Sozialleistungen des Arbeitgebers handelt (vgl. ROOST, Freiwillige Sozialleistungen - Bedeutung, Arten und Ausgestaltung, S. 70 ff.). Sie sind als besondere Art von Vergünstigungen aufzufassen, wie sie in verschiedenster Form (beispielsweise Einkaufsvorteile, unentgeltliche oder verbilligte Dienstleistungen, Darlehen zu günstigen Bedingungen) aus dem Arbeitsverhältnis fliessen und weit verbreitet sind. Solche Vergünstigungen gehören grundsätzlich zum steuerbaren Einkommen (vgl. MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, S. 89; KÄNZIG, Wehrsteuer, S. 119); sie bleiben in der Praxis meist jedoch abgabefrei, zumal es sich häufig um geringfügige und nur schwer erfassbare Leistungen handelt. Dies gilt je nach Ausgestaltung auch für Leistungen des Arbeitgebers zum Zwecke der Wohneigentumsförderung. So bleiben geringfügige geldwerte Vorteile beispielsweise in Form von Hypothekardarlehen zu einem Vorzugszins in der Regel steuer- und beitragsfrei. Zwischen Zinsvergünstigungen und Abschreibungen auf Wohnbaubeiträgen des Arbeitgebers bestehen indessen keine grundsätzlichen Unterschiede, die eine andere beitragsrechtliche Beurteilung zu begründen vermöchten. Gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichts sind daher Leistungen der streitigen Art nicht als Bestandteil des massgebenden Lohnes zu qualifizieren, soweit sie sich im üblichen Mass und in einem vernünftigen, insbesondere eine Umgehungsabsicht ausschliessenden Verhältnis zum eigentlichen Arbeitsentgelt halten.
4.
Die Beschwerdegegnerin gewährt Baubeiträge von höchstens Fr. 7'500.--, welche sie jährlich zu 10% abschreibt.
BGE 106 V 133 S. 137
Die erbrachte Leistung hält sich in verhältnismässig bescheidenem Rahmen und übersteigt nicht das, was für Vergünstigungen dieser und ähnlicher Art als üblich gelten kann. Die streitigen Leistungen sind daher nicht als Bestandteil des massgebenden Lohnes zu qualifizieren, weshalb sie nicht der Beitragspflicht unterliegen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
105 Ib 245
39. Estratto della sentenza 21 settembre 1979 della II Corte di diritto pubblico nella causa F.D. contro Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo e ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Anforderungen an die Begründung einer Steuerveranlagung (Art. 95 WStB und Art. 174 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons Tessin vom 28. September 1976).
1. Weicht die Veranlagung von der Steuererklärung ab, so muss die Steuerbehörde dafür eine - wenn auch kurze - Begründung geben, damit der Steuerpflichtige die geänderten oder hinzugefügten Positionen und Steuerfaktoren erkennen und sich Rechenschaft geben kann über die Gründe, aus denen die von ihm gelieferten Angaben nicht übernommen wurden (E. 2 a).
2. Die Verwendung von Begründungen nach Computercode, welche an sich aus Gründen der Praktikabilität und Speditivität als zulässig erscheint, wird nach Art. 95 WStB und allgemeiner verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
fragwürdig, sobald die Veranlagung wesentlich von der Steuererklärung abweicht oder neue Elemente und Steuerfaktoren enthält, von denen der Steuerpflichtige während der Veranlagungsverhandlungen keine Kenntnis hatte (E. 2 b).
3. Wenn die Steuerbehörde, die aufgrund einer Gesetzesvorschrift eine Begründung geben muss, ihren Entscheid überhaupt nicht, irreführend oder ungenügend begründet, begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung und verletzt eine wesentliche Verfahrensvorschrift (E. 2 a u. c).
Revision einer endgültigen Steuerveranlagung wegen Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift.
1. Damit der Verfahrensmangel einen Revisionsgrund abgibt, muss der Mangel zu Folge haben, dass durch ihn selbst oder durch die Art und Weise oder den Inhalt seiner Eröffnung der Betroffene der Möglichkeit beraubt wird, ein ordentliches Rechtsmittel einzulegen, oder zumindest davon abgehalten wird, von diesem Gebrauch zu machen (E. 3 a u. c).
2. Vorliegen des erwähnten Revisionsgrunds im konkreten Fall (E. 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 105 Ib 245 S. 247
La signora F. D., pur figurando legalmente coniugata, è di fatto separata dal marito che vive negli Stati Uniti d'America ed è attualmente irreperibile.
Nell'eseguire la tassazione per l'IDN 18o periodo e l'IC 1977/1978, l'autorità fiscale ha assunto i dati forniti dalla contribuente stessa, negando unicamente la deduzione per famiglia poiché la signora F. D. doveva esser considerata appunto come separata dal marito. Ai fini del calcolo dell'aliquota, l'ufficio di tassazione ha però aggiunto al reddito imponibile della ricorrente un presunto reddito di 12 000 franchi conseguito all'estero dal marito stesso; quale unica motivazione, esso ha fornito la cifra 32 che, secondo il corrispondente testo stampato a tergo del modulo di tassazione, significa:
"aliquota(e) maggiorata(e), tenuto conto degli elementi non imponibili
risp. nel Cantone o in Svizzera".
La relativa decisione era notificata alla contribuente il 23 dicembre 1977, ed entro il termine utile di 30 giorni non veniva proposto alcun reclamo. Per contro, con lettera del 28 dicembre 1977, F. D. chiedeva di poter beneficiare d'una tassazione intermedia poiché, dal 1o giugno 1977, aveva dovuto assumere un lavoro a mezza giornata. L'istanza era tuttavia respinta dall'autorità fiscale con pronunzia del 2 gennaio 1978; anche quest'ultima decisione cresceva pacificamente in giudicato.
Il 6 marzo 1978, dopo aver ricevuto le bollette di pagamento, la signora F. D. reagiva e postulava la revisione della tassazione. La domanda veniva correttamente indirizzata all'Amministrazione cantonale delle contribuzioni (ACC), giusta gli art. 196 e segg. della nuova legge tributaria del 28 settembre 1976 (LT). La ricorrente adduceva in sostanza che la non chiara motivazione in codice fornita dall'autorità fiscale le aveva impedito di reclamare a suo tempo entro il normale termine d'impugnazione previsto dagli art. 99 DIN e 175 LT; soltanto in seguito, dopo aver assunto presso l'ufficio di tassazione i necessari schiarimenti, essa avrebbe infatti
BGE 105 Ib 245 S. 248
capito il significato di codesta motivazione, constatando in particolare che la cifra 32 si riferiva in realtà ad un ipotetico reddito conseguito dal marito negli Stati Uniti d'America. Per la prima volta, F. D. contestava anche, come tale, la maggiorazione dell'aliquota, osservando che essa era di fatto separata dal lontano 1971, senza aver mai ricevuto una qualsiasi rendita a titolo di alimenti. La contribuente faceva notare infine la parziale cessazione della sua attività lucrativa dal giugno del 1977, nonché la corrispondente diminuzione del reddito del lavoro.
Con decisione 9 giugno 1978, l'autorità cantonale ha però respinto l'istanza di revisione, richiamando in proposito l'art. 196 cpv. 2 LT. Detta decisione era poi confermata su ricorso dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello (CDT) con sentenza del 4 settembre 1978, intimata il 15 settembre successivo.
Contro la sentenza cantonale, F. D. si è aggravata con un unico atto al Tribunale federale, chiedendo in sostanza l'annullamento della decisione impugnata. La ricorrente contesta in primo luogo la reiezione della domanda di revisione da parte dell'ACC, sottolineando in particolare la carente motivazione riprodotta in casu dall'ufficio di tassazione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
(Proponibilità di un ricorso di diritto amministrativo e di un ricorso di diritto pubblico con un unico atto.)
2.
a) Giusta l'art. 95 DIN, che corrisponde quasi letteralmente all'art. 174 cpv. 1 LT, la notificazione o intimazione della tassazione al contribuente deve avvenire per iscritto; essa deve indicare i fattori imponibili e l'ammontare dell'imposta. Se la tassazione si scosta dalla dichiarazione, se ne indicheranno brevemente i motivi, salvo che il contribuente non ne sia stato informato nel corso delle operazioni di tassazione.
Gli art. 95 DIN e 174 LT traducono dunque un principio generale dello Stato di diritto che, in linea di massima, esige appunto che i motivi d'una decisione siano resi noti all'interessato onde consentirgli di far uso con efficacia delle impugnazioni previste dalla legge. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale relativa al diritto d'essere udito giusta l'
art. 4 Cost.
, una motivazione può in effetti esser ritenuta sufficiente quando l'interessato è stato messo in condizione di rendersi
BGE 105 Ib 245 S. 249
conto della portata di un giudizio e di deferirlo poi ad un'istanza superiore con piena conoscenza di causa (
DTF 104 Ia 213
e rif.;
DTF 101 Ia 49
;
DTF 98 Ia 464
consid. 5a; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, n. 85, pag. 534 segg.;, J. MEYLAN, La motivation des actes administratifs en droit suisse, in Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, Basilea 1970, pag. 313 segg., in part. 339 segg.). Per quanto concerne le decisioni di tassazione che, in un modo o nell'altro, si scostano dalla dichiarazione, dottrina e giurisprudenza hanno più volte ribadito che l'autorità fiscale deve - seppur succintamente - indicarne i motivi, onde consentire al contribuente di riconoscere senza indugi le posizioni ed i fattori imponibili che sono stati modificati o aggiunti e giudicare le ragioni per cui i dati da lui forniti non sono stati tenuti in considerazione. Anche il contribuente, infatti, dev'esser posto in condizione di rendersi conto della portata della decisione, e deve poter individuare chiaramente perché codesta decisione è stata presa in un senso piuttosto che nell'altro: solo in questo modo, l'interessato potrà infatti contestare degnamente la tassazione, seguendo la normale procedura di reclamo e di ricorso (ASA 31, 520 segg.; sentenza inedita 28 ottobre 1977 in re Schneider, consid. 6a; sentenza inedita 13 ottobre 1978 in re Villa e LLCC, consid. 2a; MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, ad art. 95, n. 3; KÄNZIG, Wehrsteuer, ad art. 95, n. 6/7, pagg. 515/516; Ergänzungsband, II ediz., ad art. 95, n. 7, pagg. 220/221; H. WEIDMANN, Die Rechtsstellung des Pflichtigen im schweizerischen Steuerveranlagungsverfahren, tesi San Gallo 1952, pag. 103 segg.; MEYLAN, op.cit., pag. 343 e n. 128 nonché la giurisprudenza ivi citata; BOTTOLI, Lineamenti di diritto tributario ticinese, Porza-Lugano 1977, pag. 135, n. 3; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, vol. III, al § 78, n. 1 segg. e 4; P. VON RECHENBERG, Handkommentar zum Steuergesetz des Kantons Graubünden vom 21. Juni 1964, Coira 1967, ad art. 126, pagg. 206/207, in part. n. 126.4). Da quanto esposto, si deduce pertanto che se l'autorità fiscale, tenuta a fornire una motivazione giusta l'art. 95 DIN (e l'art. 174 LT), non motiva la propria decisione o la sostanzia in modo errato o insufficiente per rapporto alle predette esigenze di motivazione, cade nel diniego di giustizia e viola, per questo rispetto, una norma
BGE 105 Ib 245 S. 250
essenziale di procedura (
DTF 61 I 201
; ASA 31, 523; sentenza inedita 30 settembre 1977 in re Beisinger, consid. 1b; MEYLAN, op.cit., pag. 331; MEYLAN, La motivation des actes administratifs à la lumière de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, RDAF 1973, 369 segg., in part. pag. 377; E. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, III ediz., pag. 367; BOTTOLI, op.cit., pag. 136; cfr. anche
DTF 104 Ia 214
).
b) Nel caso in esame, l'autorità fiscale ha tassato la ricorrente per l'IDN 19o periodo e l'IC 1977/1978 in base al reddito da essa stessa dichiarato, ma con un'aliquota maggiorata, tenendo conto d'un presunto reddito conseguito dal marito negli Stati Uniti; come giustificazione, l'autorità fiscale s'è limitata a fornire una motivazione in codice - la cifra 32 - che, secondo il corrispondente testo stampato a retro del modulo di tassazione, significa "aliquota(e) maggiorata(e), tenendo conto degli elementi non imponibili risp. nel Cantone o in Svizzera". Ora, partendo dall'innegabile dato di fatto che la ricorrente - come numerosi altri contribuenti - è un profano a cui le sottili disquisizioni giuridico-fiscali possono comunque sfuggire, è giocoforza concludere che la cifra 32 ed il relativo attergato non appaiono sufficienti nelle concrete circostanze a soddisfare il precetto d'una motivazione rispettosa dei postulati di uno Stato di diritto e conforme alle esigenze del diritto d'essere sentito. Ove si pensi che la ricorrente viveva di fatto separata dal marito, dal quale, malgrado l'obbligo sancito con decisione 25 gennaio 1971, non aveva mai ricevuto un qualsiasi contributo alimentare, nulla in realtà le permetteva di dedurre o quantomeno intuire che la detta aliquota era stata maggiorata sulla scorta di un presunto guadagno conseguito in America dal marito stesso. In realtà, limitandosi nel concreto caso alla cennata motivazione in codice, l'autorità fiscale ha trascurato l'elemento più importante per il calcolo dell'aliquota, e quindi dell'imposta, e non ha messo la ricorrente in condizione di individuare immediatamente la portata della decisione e capire le ragioni che formavano il substrato di codesta maggiorazione. In questo contesto, giova invero rilevare che se il ricorso alle cosiddette motivazioni codificate appare comprensibile e senz'altro accettabile soprattutto per ragioni di praticità e speditezza, esso diviene però di dubbia legittimità giusta l'art. 95 DIN ed in modo più generale di dubbia costituzionalità sotto il profilo dell'
art. 4 Cost.
non appena la tassazione si scosta sostanzialmente dalla dichiarazione o contiene nuovi fattori di cui il contribuente non ha avuto contezza durante le operazioni
BGE 105 Ib 245 S. 251
di tassazione. Purtroppo, ed è la stessa dottrina ticinese che lo sottolinea, nel Cantone Ticino si constaterebbe "il diffuso impiego delle predette motivazioni anche nei confronti di contribuenti tassati per apprezzamento, in netto contrasto con la giurisprudenza del Tribunale federale" (BOTTOLI, op.cit., pagg. 135/136). A ragione quindi lo stesso Autore auspica l'introduzione "della pratica in uso nei cantoni confederati consistente nell'allegare alla tassazione un modulo nel quale sono elencati le voci e gli importi che si scostano dalla dichiarazione. In tal modo, il contribuente avrebbe un'immediata percezione delle rettifiche apportate dall'autorità fiscale" (op.cit., pag. 136).
c) Ammessa la violazione dell'obbligo di motivare e, per conseguenza, la lesione delle essenziali norme di procedura (ASA 31, 523), resta quindi da esaminare se, nel concreto caso, tale vizio formale costituiva motivo di revisione della tassazione cresciuta in giudicato, in altre parole se l'ACC - poi protetta dalla CDT - ha legittimamente respinto la relativa domanda sottopostale dalla ricorrente il 6 marzo 1978.
3.
a) Il Tribunale federale, giudicando in materia di imposte federali, ha stabilito, appoggiandosi alla dottrina, che la revisione di una tassazione divenuta definitiva è ammissibile, anche in assenza di espressa disposizione di legge, quando la detta tassazione è stata eseguita in violazione di prescrizioni essenziali di procedura, quando l'autorità fiscale non ha tenuto conto di fatti importanti che risultavano dagli atti, o quando il contribuente allega fatti o produce mezzi di prova nuovi e rilevanti che non aveva potuto fornire nel corso della procedura ordinaria (
DTF 103 Ib 88
consid. 1;
DTF 98 Ia 572
/573 consid. 5b;
DTF 75 I 310
/311;
DTF 74 I 406
consid. 3; ASA 43, 251; 34, 150; KÄNZIG, Wehrsteuer, ad art. 126, n. 8, pag. 604; Ergänzungsband, ad art. 126, n. 8, pag. 249; MASSHARDT/GENDRE, ad art. 111, n. 11/12; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 215). Secondo la giurisprudenza, la detta revisione di tassazioni passate in giudicato è operata applicando per analogia gli
art. 136 e 137 OG
(ASA 34, 150 consid. 2; MASSHARDT/GENDRE, ibidem, n. 11, pag. 344; KÄNZIG, Ergänzungsband, pag. 249; cfr. anche
DTF 103 Ib 89
consid. 2 ove la questione relativa ad un'applicazione analogica in materia di tributi federali dell'
art. 66 PA
è rimasta indecisa). Nel contempo, il Tribunale federale ha però precisato che l'istituto
BGE 105 Ib 245 S. 252
della revisione non è dato per riparare ad un errore di diritto o per avvalersi di una nuova tesi giuridica e nemmeno per ottenere una nuova valutazione di circostanze già note al momento della decisione; neppure una modificazione intervenuta nella prassi o nella giurisprudenza e l'adduzione di fatti che si sarebbero potuti invocare già nella procedura di reclamo o di ricorso, giustificano di far luogo ad un'eventuale revisione. Ciò significa in altre parole che la revisione di una tassazione definitiva non può essere domandata per motivi che il richiedente, usando della diligenza che potevasi da lui ragionevolmente pretendere, sarebbe stato in grado di far valere nella procedura ricorsuale ordinaria. Per quanto concerne la violazione delle norme essenziali di procedura, giova poi rilevare che, se si eccettua il caso - che nessuno pretende qui verificarsi - in cui la gravità del vizio è tale da rendere nulla la decisione e la relativa notifica, e da impedire pertanto ch'essa acquisti forza di cosa giudicata (cfr. GRISEL, op.cit., pag. 202 segg.), per costituire motivo di revisione il difetto procedurale deve aver avuto la conseguenza, per la sua natura o il modo o il contenuto della notificazione, di privare l'interessato della possibilità di far capo ai rimedi ordinari di diritto, o quantomeno di distoglierlo dal farne uso. Decidere altrimenti, ed ammettere automaticamente la revisione in caso di violazione di norme essenziali di procedura, significherebbe abolire ogni distinzione tra i mezzi ordinari d'impugnazione ed il rimedio straordinario della revisione, e compromettere in modo intollerabile le esigenze della sicurezza del diritto. Il Tribunale federale l'ha più volte rilevato in modo del tutto generale, sottolineando che, per sua natura, il rimedio straordinario non può supplire all'omissione imputabile all'avente diritto della tempestiva impugnazione ordinaria (
DTF 103 Ib 89
/90 consid. 3;
DTF 98 Ia 572
/573 consid. 5b;
DTF 77 I 241
/242 consid. 2; ASA 43, 251; 34, 152 consid. 5-6; sentenza 28 settembre 1977 in re M., apparsa nella Rivista tributaria ticinese (RTT) 1978, 87 segg., consid. 1a e 3a; KÄNZIG, Ergänzungsband, ad art. 126, n. 8, pag. 249; GRISEL, op.cit., pag. 215; IMBODEN/RHINOW, op.cit., n. 43, pag. 265, IV/c; HAESLER, Die Revision rechtskräftiger Steuerverfügungen zugunsten des Steuerpflichtigen, ZBl 62/1961, 121 segg., in part. 123/125; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, ediz. 1970, al § 21, pag. 121).
b) Come già osservato dal Tribunale federale, il legislatore ticinese è uno dei pochi che ha codificato, fra i motivi di revisione, anche quello della
BGE 105 Ib 245 S. 253
violazione di disposizioni essenziali di procedura, traducendo così nel testo della legge una massima giurisprudenziale dettata dallo stesso Tribunale federale (art. 56 lett. a della cessata legge di procedura tributaria del 23 novembre 1953, in vigore sino al 31 dicembre 1976; art. 196 cpv. 1 lett. b della nuova LT; RTT 1978, 89 b). Nella nuova legge del 1976, il legislatore cantonale ha poi codificato un ulteriore principio generale insito nella natura stessa del rimedio straordinario e comunque già applicabile sotto l'impero del cessato ordinamento, indicando espressamente che la detta revisione "è esclusa se il motivo avrebbe già potuto essere fatto valere nella procedura ordinaria, qualora si avesse avuto la diligenza che si poteva ragionevolmente esigere" (art. 196 cpv. 2 LT; RTT 1978, 91 b). Fra i vizi di procedura che danno luogo a revisione possono essere menzionati, in base alla prassi della CDT, la mancata audizione del contribuente che ne ha fatto richiesta, la tassazione d'ufficio non preceduta da una diffida per la produzione della dichiarazione, degli atti indispensabili per la formulazione della tassazione e neppure da un qualsiasi atto inteso a conseguire un accertamento indiziario, la tassazione d'ufficio eseguita disattendendo le norme previste dall'art. 173 LT e, soprattutto, per ciò che qui interessa, l'assenza di motivazione o la motivazione erronea della tassazione, nella misura in cui la lacuna può aver ingenerato nel contribuente un errore sul diritto applicabile o sui fatti presi in considerazione (cfr. BOTTOLI, op.cit., pagg. 142/143).
c) Nel caso in esame, la sussistenza d'un motivo di revisione che la contribuente non poteva ragionevolmente invocare nella normale procedura di reclamo e di ricorso può essere ammessa senza difficoltà. Come s'è visto al considerando precedente, la tassazione 23 dicembre 1977 era insufficientemente motivata ed era quindi inficiata da un vizio procedurale a norma di giurisprudenza e dell'art. 196 cpv. 1 lett. b LT. La semplice motivazione in codice fornita dall'autorità fiscale non ha permesso infatti alla ricorrente di accertare immediatamente la portata della decisione e di concretamente valutare la maggiorazione dell'aliquota (e quindi dell'imposta), ma ha invece provocato in essa una sicura confusione in punto ai fattori imponibili ed in particolare agli elementi posti dal fisco a fondamento della tassazione. Malgrado l'attenzione e la diligenza che le circostanze imponevano, non si poteva quindi ragionevolmente esigere che la ricorrente, poco pratica di questioni giuridiche e fiscali, facesse
BGE 105 Ib 245 S. 254
immediatamente capo al rimedio del reclamo onde denunciare, oltre l'infondatezza materiale della tassazione (peraltro ammessa dall'ACC nelle osservazioni di risposta), anche il vizio procedurale che la inficiava. Le carenze della motivazione sono state quindi determinanti nel concreto caso, poiché non hanno consentito alla ricorrente di far uso subito e con efficacia dei mezzi d'impugnazione previsti dalla legge. Certo, il rimedio straordinario della revisione non può supplire - come s'è visto sopra - alla tempestiva impugnazione ordinaria; tuttavia, tale omissione non è affatto imputabile nel concreto caso all'avente diritto, e se la ricorrente ha fors'anche fatto prova d'una certa negligenza, quest'ultima è comunque soggettivamente scusabile.
Se ne deve concludere che, proteggendo il giudizio negativo dell'ACC, la CDT ha violato, da un lato, il diritto federale, o meglio i principi stabiliti dalla giurisprudenza in merito alla revisione di tassazioni cresciute in giudicato, e, dall'altro, in modo manifesto, il diritto cantonale, cadendo per questo rispetto nell'arbitrio (cfr.
DTF 102 Ia 4
). Considerato infatti che, in materia di revisione per vizio procedurale d'una decisione fiscale divenuta definitiva, l'ordinamento giuridico e la prassi cantonale sono sostanzialmente identici a quelli federali, le stesse ragioni che rendono illegittima la decisione della CDT con riferimento all'imposta federale, la fanno apparire altrettanto insostenibile, e quindi arbitraria, anche per quel che attiene all'imposta cantonale (cfr.
DTF 104 Ib 408
e rif.). Accogliendo il gravame 30 settembre 1978 della ricorrente, l'impugnata sentenza della CDT deve pertanto essere annullata sotto il duplice aspetto dell'IDN 19o periodo e dell'IC 1977/1978. La competente autorità cantonale dovrà quindi emanare una nuova decisione conforme ai considerandi dell'istanza federale (cfr.
art. 114 cpv. 2 OG
e, risp.,
DTF 103 Ia 230
).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
1. In quanto ricorso di diritto amministrativo, il gravame e accolto e la sentenza impugnata è annullata. La causa è rinviata per nuova decisione all'Amministrazione cantonale delle contribuzioni.
2. In quanto ricorso di diritto pubblico, il gravame è accolto e la sentenza impugnata è annullata.


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Urteilskopf
111 IV 68
19. Urteil des Kassationshofes vom 19. April 1985 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen F. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 210 StGB
, Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht.
Eine Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht ist nur dann strafbar, wenn Wortlaut und/oder Aufmachung der Anzeige geeignet sind, Anstoss zu erregen und das Anstands- und Sittlichkeitsgefühl des Lesers zu verletzen (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 111 IV 68 S. 68
A.-
Frau F. liess am 25. Januar 1984 in der Tageszeitung Blick ein Kleininserat mit folgendem Wortlaut erscheinen:
"Melanie
Zch-Wollishofen
...strasse ...
Parterre
Mo bis Fr 12 bis 20 Uhr."
Die Anzeige erschien in einer Reihe auf der gleichen Seite veröffentlichter einschlägiger Inserate, die teils mit weiblichen Vornamen, mit Hinweisen wie "Contact-Service", "Salon XY", "Studio XY" überschrieben waren und in einem Fall "hautnahen Kontakt zw. Mann + Frau" anpriesen.
B.-
Mit Strafverfügung vom 22. Februar 1984 büsste das Statthalteramt des Bezirkes Zürich Frau F. wegen Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht (
Art. 210 StGB
) mit Fr. 800.--.
Die Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung, worauf sie durch den Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich am 5. Juli 1984 von Schuld und Strafe freigesprochen wurde.
BGE 111 IV 68 S. 69
Gegen diesen Entscheid reichten die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und das Statthalteramt des Bezirkes Zürich kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein, welche das Obergericht des Kantons Zürich am 11. Januar 1985 abwies.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Begehren, der obergerichtliche Beschluss sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, Frau F. der Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht schuldig zu sprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hält in seinem Beschluss fest, es sei unbestritten, dass beim fraglichen Inserat die Tatbestandsmerkmale der Öffentlichkeit und des auf Begünstigung der Unzucht gerichteten Vorsatzes gegeben seien. Die Frage offenlassend, ob
Art. 210 StGB
überhaupt von einer die Gewerbsunzucht ausübenden Person selbst erfüllt werden könne, führte es aus, es ergebe sich aus den Materialien, dass der Gesetzgeber mit
Art. 210 StGB
nicht nur die Einschränkung der Werbung für die Prostitution bezweckt, sondern auch das Schamgefühl des mit solcher Werbung Konfrontierten habe schützen wollen. Das verklausuliert formulierte Inserat, das erst nach Interpretation durch einen eingeweihten Leser als Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht erkennbar werde, könne unmöglich Anstoss erregen oder das Schamgefühl des Lesers verletzen. Bei dem neutralen, unverfänglichen Wortlaut würde eine Bestrafung nach
Art. 210 StGB
gegen den wahren Sinn des Gesetzes verstossen.
Gegen diese Auffassung opponiert die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis auf
BGE 108 IV 174
. Im übrigen könne höchstens ein besonders naiver Leser den Zweck des Inserates nicht erfassen. Der Gesetzgeber habe gerade die vorliegenden auffälligen und geballten Inserate für Massagesalons in einer auch Kindern zugänglichen Tageszeitung verhindern wollen. Die Werbung sei in casu denn auch als anstössig zu bezeichnen.
2.
Zu der vom Obergericht offengelassenen Frage nach dem möglichen Täterkreis hat das Bundesgericht in
BGE 108 IV 174
eingehend Stellung bezogen. Es ist dabei zum Schluss gelangt, dass
Art. 210 StGB
auch auf Personen anwendbar sei, die der eigenen Unzucht Vorschub leisten. Stichhaltige Gründe, welche ein Abgehen von dieser Auffassung nahelegen würden, sind nicht ersichtlich.
BGE 111 IV 68 S. 70
3.
Welcher Sinn einer mündlichen oder schriftlichen Äusserung beizulegen ist, beurteilt sich in aller Regel darnach, wie der unbefangene Hörer oder Leser durchschnittlicher Intelligenz sie in guten Treuen verstehen kann. Diese objektivistische Betrachtungsweise hat das Bundesgericht im Rahmen verschiedener Straftatbestände angewendet, und es hat entsprechend als Rechtsfrage frei geprüft, ob z.B. eine bestimmte Äusserung ehrverletzend sei (
BGE 105 IV 112
E. 2, 196 E. 2a u.a.m.), ob ein Inserat die öffentliche Ankündigung einer zeitlich befristeten Sondervergünstigung im Sinne der Ausverkaufsordnung enthalte (
BGE 95 IV 158
E. 1), oder ob eine Anzeige gemäss
Art. 13 lit. b UWG
irreführend oder unrichtig sei (
BGE 106 IV 223
E. 4a,
BGE 94 IV 36
E. 1). Es besteht kein Grund, bei Anwendung von
Art. 210 StGB
anders zu verfahren.
Geht man aber solcherweise vor, unterliegt es keinem Zweifel, dass das inkriminierte Inserat für sich und im Zusammenhang mit den übrigen Anzeigen, unter welche es eingeordnet ist, nicht nur - wie die Vorinstanz annahm - für den eingeweihten, sondern für jeden mit durchschnittlicher Intelligenz und Lebenserfahrung bedachten Leser als Angebot einer Dirne erkennbar war. Die Angabe von Adresse und Telefonnummer verbunden mit dem Hinweis auf die Empfangszeiten bedurfte namentlich auch in dem Umfeld, in welchem die Anzeige erschien, keiner besondern durch "Zuhilfenahme der Phantasie" gestützten Interpretation, um dem Text einen Hinweis auf eine Gelegenheit zur Unzucht zu entnehmen.
4.
a) Die Vorinstanz folgert aus der Entwicklungsgeschichte des
Art. 210 StGB
, es gehe bei dieser Bestimmung wie bei den
Art. 206-209 StGB
darum, die von der grundsätzlich erlaubten Prostitution ausgehenden lästigen oder Anstoss erregenden Auswirkungen zu bekämpfen. Es sei also die Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht deswegen unter Strafe gestellt worden, weil sie geeignet sei, Anstoss zu erregen und das Sittlichkeitsgefühl des Lesers zu verletzen. Dass darin der Sinn des
Art. 210 StGB
liege, könne auch aus heutiger Sicht nicht zweifelhaft sein. Ein Verzicht auf das Erfordernis der Anstössigkeit der Veröffentlichung würde zu einer Ausweitung der Strafbarkeit führen, die mit der inzwischen erfolgten Lockerung der Anschauungen über Moral und Sitte nicht vereinbar wäre. Zusammengefasst gelangt das Obergericht zum Schluss, dass
Art. 210 StGB
einerseits nicht nur der Prostitution entgegenwirken, sondern auch das Schamgefühl
BGE 111 IV 68 S. 71
des einzelnen Lesers schützen wolle, und dass er anderseits nur anwendbar sei, wenn die fragliche Veröffentlichung beim Leser Ärgernis errege, d.h. sein Anstands- und Sittlichkeitsgefühl verletze.
b) Wie STRATENWERTH zu Recht bemerkt, ist die Schutzrichtung von
Art. 210 StGB
wenig klar (BT II, Bern 1984, S. 57). Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass nach eingehender Beratung in den Kommissionen eine Strafbarkeit der heterosexuellen Prostitution im Parlament nicht mehr zur Diskussion stand (s. EUGEN MEIER, Die Behandlung der Prostitution im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1948, S. 82, 90). Der Zweck der inkriminierten Bestimmung kann somit nicht darin bestehen, die Gewerbsunzucht als solche zu bekämpfen und wenn möglich zu verhindern (ebenso MEIER, a.a.O., S. 94/95). In der Zielrichtung von
Art. 210 StGB
können lediglich gewisse unerwünschte Auswirkungen und Begleitumstände liegen, zu deren Umschreibung zunächst die Materialien heranzuziehen sind. Diese befassen sich mit der hier interessierenden Frage jedoch nur am Rande und geben keine eindeutige Antwort.
In seinem Bericht zum Vorentwurf von 1896 (2. Teil, 1901) reihte STOOSS die Veröffentlichung von Gelegenheiten zur Unzucht unter die Bestimmungen über die Verletzung und Gefährdung der öffentlichen Schamhaftigkeit (S. 22). Der Artikel befand sich systematisch hinter demjenigen über die unzüchtigen Schriften. STOOSS hielt wörtlich fest: "Es sollen ... namentlich die Tagesblätter von Ankündigungen gereinigt werden, die ein für jedermann verständliches Anerbieten zu Unzüchtigem enthalten, so wenn sich Frauenzimmer unter Hinweis auf ihre Jugend oder auf körperliche Vorzüge zu anscheinend unbedenklichen Dienstleistungen bereit erklären (S. 29)." In den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908 führte ZÜRCHER aus, der Gesetzgeber habe es abgelehnt, die Prostitution an sich für strafbar zu erklären; es könne sich also nur darum handeln, diese in gewisse Schranken zu weisen; bei allen Verboten spiele die Vermeidung öffentlichen Ärgernisses mit, letzteres verstanden im Sinne der Verletzung des Anstands- und Sittlichkeitsgefühls als auch der Gefahr einer Abstumpfung dieser Gefühle (S. 465 f.). An anderer Stelle erwähnte er auch noch die "verführende Wirkung der Prostitution" (S. 469; s. dazu unten E. 4c).
Weil u.a. die Strafbarkeit der Prostitution zu ausführlichen Diskussionen Anlass gab (vgl. MEIER, a.a.O., S. 73 ff.), blieb die Detailberatung des damaligen Art. 263 in der
BGE 111 IV 68 S. 72
2. Expertenkommission eher oberflächlich (vgl. Prot. 2. ExpKomm VII, S. 104-106). Man gab sich über den genauen Gehalt der Bestimmung nicht klar und deutlich Rechenschaft, was z.B. aus der abschliessenden Antwort Bundesrat Müllers auf eine kritische Frage Langs hervorgeht, "regelmässig" werde es sich wohl um das Vorschubleisten zugunsten Dritter handeln (a.a.O., S. 106).
In der Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 wird ausdrücklich die Bekämpfung öffentlichen Ärgernisses in den Vordergrund gestellt und das "Veröffentlichen" im übrigen sogar nur als Ergänzung der Kuppeleivergehen kurz erwähnt (S. 71). Der deutschsprachige Berichterstatter der Kommission führte vor dem Nationalrat aus, es sollten die stossenden Fälle erfasst werden, die zu allgemeinem Ärgernis Anlass geben (Votum Seiler Sten.Bull. NR 1929, S. 408). Auch der französischsprachige Referent wies auf den Zielgedanken der "propreté publique" hin (Votum Logoz, a.a.O., S. 414). Wenn er daneben noch die Einschränkung des "recrutement de la prostitution" (Kundenwerbung) erwähnte, so ist nicht zu übersehen, dass diese Blickrichtung zumindest in einem gewissen Widerspruch zur Straflosigkeit der Gewerbsunzucht steht und auf deren Verhinderung abzielt (s. unten E. 4c). Klarere Ausführungen zur Frage, ob das "Veröffentlichen von Gelegenheiten zur Unzucht" schon an sich oder nur dann strafbar sein soll, wenn es nach Form und Ausdruck Sitte oder Anstand verletzt, finden sich in den Protokollen nicht.
c) Zusammenfasssend ist festzuhalten, dass hinsichtlich der heute zu untersuchenden Strafbestimmung immer wieder von "Ärgernis" oder "Verletzung des Anstands- und Sittlichkeitsgefühls" die Rede ist. Nur in zwei Bemerkungen wird einmal die verführende Wirkung der Gewerbsunzucht erwähnt und das zweite Mal als Ziel die Einschränkung der Kundenwerbung genannt (s.o.). Beide Hinweise vermögen jedoch nicht zu überzeugen, da die Absicht eines wirkungsvollen Schutzes vor den "Verlockungen" der Prostitution konsequenterweise das Verbot der letzteren hätte nach sich ziehen müssen. Im Grunde genommen laufen beide Äusserungen darauf hinaus, die - ausdrücklich straffreie - Gewerbsunzucht in ihrer Ausübung einzuschränken, ohne dass näher begründet würde, welches Rechtsgut damit konkret geschützt werden sollte.
d) Die regelmässige Berufung auf Sitte und Anstand lässt zwei Auslegungen zu: Zum einen ist es denkbar, dass die Veröffentlichung
BGE 111 IV 68 S. 73
von Gelegenheiten zur Unzucht grundsätzlich als Anstoss erregend qualifiziert wurde; es ist andererseits aber auch möglich, dass Tathandlungen dieser Art nur dann als strafwürdig erachtet wurden, wenn sie konkret geeignet sind, allgemein das Anstands- und Sittlichkeitsgefühl zu verletzen. Eine Antwort auf die Frage, welche Variante der Ansicht des historischen Gesetzgebers entspricht, lässt sich den Materialien nicht eindeutig entnehmen. Schon 1895 stellte PROF. VON LILIENTHAL fest, bei der interessierenden Strafnorm handle es sich um "keine sehr praktische Bestimmung", mit der "erheblich über das Ziel hinaus geschossen worden" sei, "um so mehr als ein öffentlicher Hinweis auf Gelegenheiten zur Unzucht wohl in allen wirklich bedenklichen Fällen sich als unzüchtige Schrift darstellen wird" (ZStrW 15/1895, S. 335). Es erscheint denn auch als gerechtfertigt, mit der Vorinstanz die Strafbarkeit auf jene Fälle zu beschränken, in denen von einer "anstössigen und das Schamgefühl verletzenden" Annonce gesprochen werden muss. Zu Recht präzisiert das Obergericht, dass damit nicht nur die im Sinne von
Art. 204 StGB
unzüchtigen Inserate erfasst werden; aber es bedarf doch immerhin "einer gewissen Intensität des Ausdrucks, damit die verpönte Wirkung erreicht wird".
Anders ausgedrückt muss durch den Wortlaut und/oder die (z.B. durch Abbildungen ergänzte) Aufmachung der Inhalt des Angebotes unzweideutig mitgeteilt werden. Dies ist im von STOOSS erwähnten Beispiel der Fall, in welchem sich eine Frau zu anscheinend unbedenklichen Dienstleistungen bereit erklärt oder um ein Darlehen nachsucht, dabei aber in eindeutiger Absicht besondere, mit dem übrigen Annoncentext in keinem Zusammenhang stehende körperliche Vorzüge (gutes Aussehen, Figur etc.) anpreist. Unverblümt ist die Aufforderung auch dann, wenn ohne nähere Einzelheiten dem "solventen" oder "grosszügigen" Herrn ein Zusammensein "in einer entspannten und diskreten Umgebung" versprochen wird (s.
BGE 108 IV 173
). In derartigen Fällen ist die Zielrichtung des Inserates bzw. der Kleinanzeige schon aus der Formulierung mit einer derartigen Deutlichkeit herauszulesen, die geeignet sein kann, beim Leser Anstoss zu erregen. Dasselbe gilt auch dann, wenn die Annonce mit entsprechenden Bildern (die noch nicht unzüchtig zu sein brauchen) versehen ist oder gar eine Aufzählung der angebotenen Sexualpraktiken enthält. In diesem Sinne ist die im erwähnten Bundesgerichtsentscheid begründete Praxis zu präzisieren.
BGE 111 IV 68 S. 74
e) Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass das angefochtene Urteil nicht zu beanstanden ist. Das inkriminierte Inserat an sich ist neutral, diskret und beim durchschnittlichen Betrachter nicht geeignet, Ärgernis zu erregen. Auch wenn es entgegen der Ansicht der Vorinstanz kaum der Phantasie bedarf, um die Bedeutung des Angebotes zu erkennen (s. oben E. 3, so wird durch die blosse Angabe von Name, Adresse, Telefonnummer und Empfangszeiten die Grenze von Sitte und Anstand nicht überschritten, da nicht die geringste Beifügung die Absicht der Beschwerdegegnerin verdeutlicht. Auf die Ansicht des besonders empfindsamen Bürgers kann es hier nicht ankommen (
BGE 96 IV 69
; vgl. auch
BGE 104 IV 88
unten).
f) Wenn aber einer einzelnen derartigen Anzeige kein strafwürdiger Charakter zukommt, dann ist nicht zu sehen, wieso sie diesen in einer Rubrik mit analogen Inseraten erhalten sollte. Zwar mag eine solche Ballung als aufdringlich erscheinen; an der rechtlichen Beurteilung der einzelnen Anzeige ändert dies jedoch nichts. Wenn auch der Zweck der Annonce in einem solchen Umfeld leichter erkennbar wird, bleiben Text und Aufmachung doch neutral. Schliesslich ist der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach das Inserat in einer Kindern zugänglichen Tageszeitung erschien, unbeachtlich, da nicht zu sehen ist, wie Kinder durch derart neutrale Annoncen gefährdet oder auch nur belästigt werden könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen.