canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 IV 122
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (Beschwerde in Strafsachen)
1B_141/2011 vom 16. Mai 2011

regeste:
Regeste
Haftgrund der Ausführungsgefahr (
Art. 221 Abs. 2 StPO
); Ersatzmassnahme der Aufenthaltsbeschränkung (
Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO
).
Der dringende Tatverdacht (E. 3) und der besondere Haftgrund der Kollusionsgefahr (E. 4) sind zu bejahen. Hingegen liegt keine Ausführungsgefahr gemäss
Art. 221 Abs. 2 StPO
vor; denn die Möglichkeit der Anordnung von Präventivhaft entfällt, wenn sich die Drohung "lediglich" auf die Ausführung eines Vergehens im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 StGB
bezieht (E. 5.2 und 5.3). Die Aufenthaltsbeschränkung gemäss
Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO
besteht entweder in der Verpflichtung, ein bestimmtes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung), oder in jener, eine bestimmte Gegend nicht zu betreten (Ausgrenzung; E. 6.2). Eine Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet kommt primär bei Fluchtgefahr in Betracht. Geht es demgegenüber darum einer Kollusionsgefahr in Form der möglichen Beeinflussung des mutmasslichen Opfers zu begegnen, genügt in aller Regel eine Ausgrenzung als mildere Massnahme (E. 6.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 137 IV 122 S. 123
A.
X. wird beschuldigt, in den Jahren 2001-2005 mehrere Personen mit HIV infiziert und dadurch die Straftatbestände der schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten verwirklicht zu haben.
Am 4. Februar 2010 reichte die Ehefrau A. von X. Strafanzeige ein, worauf die Strafverfolgung am 5. Februar 2010 auf die Vorwürfe der Drohung, der versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten ausgedehnt wurde. Aufgrund dieser Anzeige wurde X. verhaftet und mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 11. Februar 2010 in Untersuchungshaft versetzt. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hiess ein Haftentlassungsgesuch von X. mit Entscheid vom 15. März 2010 teilweise gut und entliess ihn unter Anordnung der folgenden Ersatzmassnahmen und Weisungen aus der Untersuchungshaft:
a) X. darf das Gebiet des Kantons Bern nicht verlassen.
b) X. hat sich täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr persönlich wie folgt bei der Kantonspolizei Bern zu melden: Montag bis Freitag auf der Polizeihauptwache West, Bernstrasse 100, 3018 Bern-Bümpliz; Samstag und Sonntag auf der Polizeihauptwache Waisenhausplatz, Bern.
c) X. darf mit folgenden Personen weder direkt (mündlich, schriftlich, telefonisch, per E-Mail, SMS etc.) noch indirekt (über Drittpersonen, ausgenommen über die verfahrensbeteiligten Anwälte auf dem Dienstweg) Kontakt aufnehmen: A. und B. (unter Vorbehalt der vom zuständigen Gericht im Rahmen des Eheschutzverfahrens gemäss Art. 176 ff ZGB noch zu erlassenden Regelung des persönlichen Verkehrs i.S. von
Art. 273 ZGB
); C., D. und E.
BGE 137 IV 122 S. 124
d) (...)
e) (...)
Am 9. Juni 2010 stellte X. den Antrag auf Aufhebung der Ersatzmassnahme gemäss lit. b des Entscheids vom 15. März 2010. Das Haftgericht III Bern-Mittelland hiess diesen Antrag mit Entscheid vom 11. Juni 2010 teilweise gut und ordnete an, dass sich X. täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr entweder persönlich oder telefonisch von seinem Festanschluss in seiner Wohnung in Bern aus bei der Kantonspolizei zu melden habe.
Am 31. August 2010 wies das Haftgericht den von X. am 1. Juli 2010 gestellten Antrag auf Aufhebung der Ersatzmassnahmen gemäss lit. a und b des Entscheids vom 15. März 2010 ab.
Mit Gesuch vom 27. Dezember 2010 stellte X. den Antrag, die angeordneten Ersatzmassnahmen seien aufzuheben. Mit Entscheid vom 12. Januar 2011 verfügte das Kantonale Zwangsmassnahmengericht was folgt:
1. Das Gesuch vom 27.12.2010 wird teilweise gutgeheissen.
2. Die mit Entscheid vom 15.03.2010 verfügten Ersatzmassnahmen werden in Bezug auf Rayonverbot, Meldepflicht und Kontaktverbot dahingehend modifiziert, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht gemäss Vereinbarung vom 27.10./11.11.2010 in Lausanne ausüben kann.
(...)
B.
X. reichte am 24. Januar 2011 Beschwerde ans Obergericht des Kantons Bern ein mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheids des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 12. Januar 2011 und der mit Entscheid vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen. Das Obergericht beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2011:
1. Es wird festgestellt, dass das Gesuch von X. vom 27. Dezember 2010 insofern gutgeheissen wurde, als die mit Entscheid vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen in Bezug auf Rayonverbot, Meldepflicht und Kontaktverbot dahingehend modifiziert werden, dass der Gesuchsteller sein Besuchsrecht gemäss Vereinbarung vom 27.10/11.11.2010 in Lausanne ausüben kann.
(...)
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 28. März 2011 beantragt X., den Beschluss des Obergerichts vom 21. Februar 2011 und die mit Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 verfügten Ersatzmassnahmen aufzuheben. Des Weiteren sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
BGE 137 IV 122 S. 125
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Ersatzmassnahmen in Form einer Aufenthaltsbeschränkung, einer Meldepflicht und einem Kontaktverbot gemäss lit. a-c des Entscheids des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 schränken die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers ein (Art. 10 Abs. 2 i.V.m.
Art. 31 BV
,
Art. 5 EMRK
). Eine Einschränkung dieses Grundrechts ist zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; zudem darf sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen (
Art. 36 BV
).
Nach
Art. 221 StPO
(SR 312) ist Untersuchungshaft nur zulässig, wenn die beschuldigte Person eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtig und ernsthaft zu befürchten ist, dass sie sich durch Flucht dem Strafverfahren oder der zu erwartenden Sanktion entzieht (Abs. 1 lit. a); Personen beeinflusst oder auf Beweismittel einwirkt, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen (Abs. 1 lit. b); oder durch schwere Verbrechen oder Vergehen die Sicherheit anderer erheblich gefährdet, nachdem sie bereits früher gleichartige Straftaten verübt hat (Abs. 1 lit. c). Haft ist auch zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen (Abs. 2). Das zuständige Gericht ordnet gemäss
Art. 237 Abs. 1 StPO
an Stelle der Untersuchungshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Die Verhängung von Ersatzmassnahmen setzt damit ebenso wie die Anordnung von Untersuchungshaft voraus, dass ein dringender Tatverdacht besteht und ein Haftgrund vorliegt.
Bei Beschwerden, die gestützt auf das Recht der persönlichen Freiheit wegen der Anordnung von Untersuchungshaft oder von Ersatzmassnahmen erhoben werden, prüfte das Bundesgericht im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs bisher die Auslegung und Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts frei. Auch die Bestimmungen der Schweizerischen Strafprozessordnung über die Untersuchungshaft und die Ersatzmassnahmen unterliegen der freien bundesgerichtlichen Prüfung (
Art. 95 lit. a BGG
). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfragen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht nur ein, wenn die tatsächlichen
BGE 137 IV 122 S. 126
Feststellungen der Vorinstanz offensichtlich unrichtig sind oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruhen (Art. 97 Abs. 1 i.V.m.
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
3.
Die kantonalen Instanzen bejahen den dringenden Tatverdacht und das Weiterbestehen von besonderen Haftgründen in Form von Kollusions- und Ausführungsgefahr in Bezug auf die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Tatbestände der Drohung, der versuchten Nötigung und der Tätlichkeiten. Betreffend die auf die Jahre 2001-2005 zurückgehenden Vorwürfe der mehrfachen schweren Körperverletzung und des Verbreitens menschlicher Krankheiten wurde das Vorliegen von Kollusions- und Ausführungsgefahr hingegen verneint.
3.1
Der Beschwerdeführer bestreitet vorab den dringenden Tatverdacht. Er führt unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus, bei Beginn der Strafuntersuchung seien die Anforderungen an den dringenden Tatverdacht noch geringer. Im Laufe des Strafverfahrens sei ein immer strengerer Massstab an die Erheblichkeit und Konkretheit des Tatverdachts zu stellen. Nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen müsse eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt. Seit der letzten Einvernahme seiner Ehefrau Anfang März 2010 seien keine weiteren Beweismassnahmen durchgeführt worden, und die Untersuchung könne als abgeschlossen gelten. Im Ergebnis stünden seine Aussagen jenen seiner Ehefrau gegenüber, sodass eine Verurteilung vor dem Hintergrund des Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht sehr wahrscheinlich sei.
3.2
Das Bundesgericht hat bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Im Haftprüfungsverfahren genügt der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fraglichen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl.
BGE 116 Ia 143
E. 3c S. 146). Das Beschleunigungsgebot in Haftsachen lässt keinen Raum für ausgedehnte Beweismassnahmen. Zur Frage des dringenden Tatverdachts hat das Haftgericht weder ein eigentliches Beweisverfahren durchzuführen noch dem erkennenden Strafgericht
BGE 137 IV 122 S. 127
vorzugreifen. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (vgl.
BGE 124 I 208
E. 3 S. 210 mit Hinweisen; Urteil 1B_330/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 3).
3.3
Der Beschwerdeführer hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung korrekt wiedergegeben, wonach nach Durchführung der in Betracht kommenden Untersuchungshandlungen eine Verurteilung als wahrscheinlich erscheinen muss (vgl. Urteil 1B_100/2009 vom 20. März 2009 E. 3.2.2). Der Beschwerdeführer verkennt jedoch, dass "Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen", in welchen sich als massgebliche Beweise belastende Aussagen des mutmasslichen Opfers und bestreitende Aussagen der beschuldigten Person gegenüberstehen, keineswegs zwingend oder auch nur höchstwahrscheinlich gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" zu einem Freispruch führen müssen. Die einlässliche Würdigung der Aussagen der Beteiligten wird Sache des urteilenden Gerichts sein. Dass die Vorinstanz gestützt auf eine summarische Beweiswürdigung die Aussagen des mutmasslichen Opfers als glaubhafter als jene des Beschwerdeführers eingestuft und gestützt darauf gefolgert hat, eine Verurteilung erscheine wahrscheinlich, verletzt kein Bundesrecht.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Kollusionsgefahr. Zwar sei die richterliche Sachaufklärung im Hinblick auf die beschränkte Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme anlässlich der Hauptverhandlung vor unzulässigen Einflussnahmen zu bewahren. Die blosse Wahrscheinlichkeit einer Einvernahme des mutmasslichen Opfers durch das Gericht genüge jedoch zur Begründung von Kollusionsgefahr nicht.
4.2
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 237 Abs. 1 StPO
ist Untersuchungshaft respektive die Anordnung von Ersatzmassnahmen zulässig, wenn ernsthaft zu befürchten ist, die beschuldigte Person könnte Personen beeinflussen oder auf Beweismittel einwirken, um so die Wahrheitsfindung zu beeinträchtigen.
Die strafprozessuale Haft wegen Kollusionsgefahr soll verhindern, dass die beschuldigte Person die Freiheit dazu missbrauchen würde, die wahrheitsgetreue Abklärung des Sachverhalts zu vereiteln oder zu gefährden. Konkrete Anhaltspunkte für Kollusionsgefahr können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts namentlich ergeben aus dem bisherigen Verhalten des Beschuldigten im Strafprozess, aus seinen persönlichen Merkmalen, aus seiner
BGE 137 IV 122 S. 128
Stellung und seinen Tatbeiträgen im Rahmen des untersuchten Sachverhaltes sowie aus den persönlichen Beziehungen zwischen ihm und den ihn belastenden Personen. Bei der Frage, ob im konkreten Fall eine massgebliche Beeinträchtigung des Strafverfahrens wegen Verdunkelung droht, ist auch der Art und Bedeutung der von Beeinflussung bedrohten Aussagen bzw. Beweismittel, der Schwere der untersuchten Straftaten sowie dem Stand des Verfahrens Rechnung zu tragen. Nach Abschluss der Strafuntersuchung bedarf der Haftgrund der Kollusionsgefahr einer besonders sorgfältigen Prüfung (
BGE 132 I 21
E. 3.2 S. 23).
4.3
Die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Delikte der Drohung, der versuchten Nötigung und der wiederholten Tätlichkeiten richten sich gegen seine Ehefrau, und der Tatvorwurf stützt sich weitgehend auf ihre Aussagen. Es besteht damit ein gewichtiges Interesse, Einflussnahmen auf die Ehefrau zu verhindern, da ihre Aussagen für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind. Sie hat bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft ausgesagt. Es erscheint jedoch wahrscheinlich, dass sie in der Hauptverhandlung erneut einvernommen wird, denn gemäss
Art. 343 Abs. 3 StPO
erhebt das Gericht im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobene Beweise nochmals, sofern die unmittelbare Kenntnis des Beweismittels für die Urteilsfällung notwendig erscheint.
Vorliegend bestehen konkrete Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bei einer Aufhebung sämtlicher Ersatzmassnahmen seine Ehefrau beeinflussen würde, um sie zu einem Widerruf oder zur Abschwächung ihrer belastenden Aussagen zu veranlassen (vgl. hierzu auch Urteil 1B_415/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 3.5). So wurde im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Dezember 2010, auf welches die Vorinstanz in ihrer Begründung Bezug genommen hat, namentlich ausgeführt: "Die Wahrscheinlichkeit, dass X. seine Beziehungen auch in Zukunft in dieser, das Gegenüber tendenziell ausbeutenden Art und Weise konstelliert, ist hoch." Vor diesem Hintergrund ist die Einschätzung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer könnte versucht sein, auf seine Ehefrau Einfluss zu nehmen, nicht zu beanstanden, zumal der Beschwerdeführer gemäss den Feststellungen im angefochtenen Beschluss, sich wiederholt über die angeordnete Kontaktsperre hinweggesetzt und seine Ehefrau kontaktiert bzw. zu kontaktieren versucht hat. An dieser Bewertung ändert entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts
BGE 137 IV 122 S. 129
Entscheidendes, dass er keine Vorstrafen aufweist und seine Ehefrau in der Zwischenzeit nach Lausanne gezogen ist.
5.
Wie dargelegt (E. 4 hiervor), ist der Haftgrund der Kollusionsgefahr im Sinne von
Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO
zu bejahen. Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung von Ersatzmassnahmen erfüllt. Die Frage, ob zusätzlich der Haftgrund der Ausführungsgefahr gemäss
Art. 221 Abs. 2 StPO
gegeben ist, wird dennoch behandelt. Läge nämlich auch dieser zweite Haftgrund vor - was im Folgenden verneint wird -, so hätte dies Auswirkungen auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit von Ersatzmassnahmen.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe den Haftgrund der Ausführungsgefahr zu Unrecht bejaht. Er habe keine konkreten Anstalten getroffen, welche eine aktuelle Ausführungsgefahr begründen könnten. Vielmehr akzeptiere er die von seiner Ehefrau gewünschte Distanz und halte diese auch ein. Dass ihn seine Ehefrau subjektiv als Gefahr wahrnehme, bedeute nicht automatisch, dass auch objektiv eine Ausführungsgefahr bestehe. Ebenso wenig liessen die Feststellungen im forensisch-psychiatrischen Gutachten vom 13. Dezember 2010 einen solchen Schluss zu.
5.2
Ausführungsgefahr im Sinne von
Art. 221 Abs. 2 StPO
besteht, wenn ernsthaft zu befürchten ist, eine Person werde ihre Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, wahrmachen.
Die Notwendigkeit, Personen an der Begehung strafbarer Handlungen zu hindern, wird in
Art. 5 Ziff. 1 lit. c EMRK
ausdrücklich als Haftgrund anerkannt (
BGE 133 I 270
E. 2.1 S. 275). Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung von Delikten sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt werden, reichen allerdings nicht aus, um eine Präventivhaft zu begründen (
BGE 125 I 60
E. 3a S. 62 mit Hinweis). Bei der Annahme, dass die beschuldigte Person eine schwere Straftat begehen könnte, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung geboten. Erforderlich ist eine sehr ungünstige Rückfallprognose. Nicht Voraussetzung ist hingegen, dass die verdächtige Person bereits konkrete Anstalten getroffen hat, um die befürchtete Tat zu vollenden. Vielmehr genügt es, wenn die Wahrscheinlichkeit einer Ausführung aufgrund einer Gesamtbewertung der persönlichen Verhältnisse sowie der Umstände als sehr hoch erscheint (
BGE 125 I 361
E. 5 S. 366 f.). Besonders bei drohenden schweren Gewaltverbrechen ist dabei auch dem psychischen Zustand der verdächtigen Person bzw. ihrer
BGE 137 IV 122 S. 130
Unberechenbarkeit oder Aggressivität Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 123 I 268
E. 2e S. 271 f.).
An dieser bisherigen Rechtsprechung ist grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der StPO festzuhalten, wobei nunmehr
Art. 221 Abs. 2 StPO
ausdrücklich verlangt, dass die Verwirklichung eines "schweren Verbrechens" drohen muss.
Art. 10 Abs. 2 StGB
enthält allerdings kein klares Abgrenzungskriterium für "schwere" und "minder schwere" Verbrechen (vgl. zum Ganzen MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 18 zu
Art. 221 StPO
). Jedenfalls aber entfällt die Möglichkeit der Anordnung von Präventivhaft, wenn sich die Drohung auf die Ausführung eines Vergehens im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 StGB
bezieht.
5.3
Die Vorinstanz hat zur Begründung auf das forensisch-psychiatrische Gutachten vom 13. Dezember 2010 verwiesen, wo unter dem Titel "Risikoeinschätzung" Folgendes festgehalten wurde (vgl. auch E. 4.3 hiervor): "Das Risiko, dass es in solchen Beziehungen auch zu strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen kommt (z.B. Drohung, Nötigung, finanzielle Schädigung oder andere Taten wie die, die aktuell zur Last gelegt werden), die letztlich dem Ziel dienen, das Gegenüber zu beherrschen, ist ebenfalls erhöht." Die Frage "Welche Straftaten sind mit welcher Wahrscheinlichkeit zu erwarten" beantwortete die Gutachterin wie folgt: "Ausgehend von der Persönlichkeit des Exploranden sind mit erhöhter Wahrscheinlichkeit Straftaten denkbar, die darauf abzielen, über andere Menschen Macht und Kontrolle zu erlangen." Die Vorinstanz hat gefolgert, zum jetzigen Zeitpunkt dürfe und müsse sich die Abschätzung der Ausführungsgefahr an diesem psychiatrischen Gutachten orientieren und gestützt darauf sei die Ausführungsgefahr im Sinne von
Art. 221 Abs. 2 StPO
zu bejahen.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Nach der Einschätzung der Gutachterin, welche die Vorinstanz in ihrer Begründung übernommen hat, besteht ein erhöhtes Risiko, dass der Beschwerdeführer die Tatbestände der Drohung (
Art. 180 StGB
) und der Nötigung (
Art. 181 StGB
) ausführen könnte. Diese beiden Tatbestände sind mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht und stellen damit blosse Vergehen dar. Konkrete Hinweise auf drohende (Gewalt-)Verbrechen finden sich demgegenüber im Gutachten nicht, und auch die Begründung der Vorinstanz enthält keine Erwägungen hierzu. Dementsprechend ist die Bejahung des Haftgrunds der Ausführungsgefahr nicht haltbar.
BGE 137 IV 122 S. 131
6.
6.1
Der Beschwerdeführer erachtet die angeordneten Ersatzmassnahmen als unverhältnismässig. Die seit dem Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 andauernden Auflagen, den Kanton Bern nicht zu verlassen und sich täglich bei der Kantonspolizei zu melden, bedeuteten erhebliche Eingriffe in seine persönliche Freiheit. Diese Eingriffe gingen in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht über das Notwendige hinaus. Ziel der Ersatzmassnahmen sei, ihn von seiner Ehefrau fernzuhalten, damit er diese nicht beeinflussen oder bedrängen könne. Weshalb dafür neben einer Kontaktsperre zusätzlich eine sehr rigide Aufenthaltsbeschränkung und eine tägliche Meldepflicht erforderlich seien, sei nicht ersichtlich und werde von der Vorinstanz in Verletzung der Begründungspflicht und damit in Missachtung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör auch nicht dargelegt.
6.2
Nach
Art. 237 Abs. 1 StPO
ordnet das zuständige Gericht an Stelle der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft eine oder mehrere mildere Massnahmen an, wenn sie den gleichen Zweck wie die Haft erfüllen. Als Ersatzmassnahmen kommen gemäss
Art. 237 Abs. 2 StPO
namentlich in Frage: a. die Sicherheitsleistung; b. die Ausweis- und Schriftensperre; c. die Auflage, sich nur oder sich nicht an einem bestimmten Ort oder in einem bestimmten Haus aufzuhalten; d. die Auflage, sich regelmässig bei einer Amtsstelle zu melden; e. die Auflage, einer geregelten Arbeit nachzugehen; f. die Auflage, sich einer ärztlichen Behandlung oder einer Kontrolle zu unterziehen; g. das Verbot, mit bestimmten Personen Kontakte zu pflegen. Die Strafprozessordnung sieht damit die vorliegend ausgesprochenen Ersatzmassnahmen der Aufenthaltsbeschränkung (
Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO
), der Meldepflicht (
Art. 237 Abs. 2 lit. d StPO
) und des Kontaktverbots (
Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO
) ausdrücklich vor.
Die Aufenthaltsbeschränkung gemäss
Art. 237 Abs. 2 lit. c StPO
besteht entweder in der Verpflichtung, ein bestimmtes Gebiet nicht zu verlassen (Eingrenzung), oder in jener, eine bestimmte Gegend nicht zu betreten (Ausgrenzung). Die Weisung kann mithin ein Aufenthaltsgebot oder ein Aufenthaltsverbot zum Gegenstand haben. Letzterem kommt insbesondere bei häuslicher Gewalt Bedeutung zu. So kann etwa ein Ehemann, der seine Ehefrau massiv bedroht und schlägt, aus der ehelichen Wohnung gewiesen und ihm verboten werden, diese zu betreten bzw. sich ihr auch nur zu nähern (MATTHIAS HÄRRI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 zu
Art. 237 StPO
). Eine Ausgrenzung kann zur
BGE 137 IV 122 S. 132
Herabsetzung von Kollusionsgefahr verhängt werden, namentlich um zu vereiteln, dass der Ehemann die ihn belastende Ehefrau zu beeinflussen versucht. Eingrenzungen fallen demgegenüber vor allem zur Bannung von Fluchtgefahr in Betracht. Gleiches gilt für die Auferlegung einer Meldepflicht nach
Art. 237 Abs. 2 lit. d StPO
, da hierdurch eine allfällige Flucht zumindest relativ rasch entdeckt würde (SYLVA FISNAR, Ersatzanordnungen für Untersuchungshaft und Sicherheitshaft im zürcherischen Strafprozess, 1997, S. 69). Ein Kontaktverbot gemäss
Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO
schliesslich stellt ebenfalls eine bei Vorliegen von Kollusionsgefahr denkbare Massnahme dar.
6.3
Die Vorinstanz hat ausgeführt, es sei nicht zu beanstanden, dass das Kantonale Zwangsmassnahmengericht die Aufenthaltsbeschränkung, die Meldepflicht und das Kontaktverbot dahingehend gelockert habe, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht gemäss der Vereinbarung vom 27. Oktober/11. November 2010 in Lausanne ausüben könne. Darüber hinaus seien die im Entscheid des Haftgerichts III Bern-Mittelland vom 15. März 2010 angeordneten Ersatzmassnahmen gemäss lit. d und e - Wiederaufnahme einer engmaschigen medizinisch-psychotherapeutischen Betreuung und die Verpflichtung, den Weisungen und Anordnungen der Spezialisten Folge zu leisten - seit dem Vorliegen des psychiatrischen Gutachtens nicht mehr sinnvoll und daher aufzuheben.
Die Vorinstanz hat nicht begründet, weshalb eine weiter gehende Lockerung oder Aufhebung der Aufenthaltsbeschränkung und der Meldepflicht nicht in Frage kommt. Der Beschwerdeführer hat daher die Rüge der Verletzung der Begründungspflicht zu Recht erhoben. Zu prüfen bleibt, ob seine Einwände auch inhaltlich stichhaltig sind. Es fragt sich mithin, ob die Aufenthaltsbeschränkung in Form der Eingrenzung auf das Gebiet des Kantons Bern und die Verpflichtung, sich täglich bei der Kantonspolizei Bern zu melden, geeignet, erforderlich und verhältnismässig im engeren Sinn sind, um der bestehenden Kollusionsgefahr (Gefahr der Beeinflussung der Ehefrau) zu begegnen. Vom Beschwerdeführer nicht beanstandet wird das angeordnete Kontaktverbot.
6.4
Eine Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet kommt, wie dargelegt (vgl. E. 6.2 hiervor), primär bei Fluchtgefahr in Betracht. Geht es demgegenüber darum, einer Kollusionsgefahr in Form der möglichen Beeinflussung des mutmasslichen Opfers zu begegnen, dürfte in aller Regel eine Ausgrenzung als mildere Massnahme genügen. Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Verpflichtung, den
BGE 137 IV 122 S. 133
Kanton Bern nicht zu verlassen, schränkt den Beschwerdeführer in seiner persönlichen Freiheit stark ein. Das Ziel, zu verhindern, dass er seine Ehefrau aufsucht oder sich auch nur in deren Nähe begibt, kann ebenso durch die weniger einschneidende Massnahme der Ausgrenzung in Form der Auflage, den Wohnkanton seiner Ehefrau ausserhalb der festgelegten Besuchszeiten für seine Tochter nicht zu betreten, erreicht werden. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Eingrenzung des Beschwerdeführers auf das Gebiet des Kantons Bern nicht verhältnismässig ist. Als Massnahme gegen mögliche Kollusionshandlungen ist eine Ausgrenzung, das heisst ein Verbot, den Kanton Waadt zu betreten, ausreichend.
Die Ersatzmassnahme der Meldepflicht wird ebenfalls vor allem zur Herabsetzung von Fluchtgefahr angeordnet. Bei Kollusionsgefahr erscheint es hingegen fraglich, ob eine Meldepflicht überhaupt eine taugliche Massnahme darstellt. Die nunmehr seit über einem Jahr andauernde tägliche Meldepflicht ist aber jedenfalls als unverhältnismässig einzustufen. Mit der Pflicht, sich täglich zwischen 10.00 und 13.00 Uhr persönlich oder telefonisch von seinem Festanschluss in der Wohnung in Bern aus bei der Kantonspolizei zu melden, wird der Beschwerdeführer in seiner Bewegungsfreiheit erheblich eingeschränkt, ohne dass hierdurch Kollusionshandlungen wirkungsvoll verhindert werden könnten.
6.5
Zusammenfassend sind somit die Eingrenzung auf den Kanton Bern und die tägliche Meldepflicht aufzuheben, da das verhängte Kontaktverbot und die Ausgrenzung vom Kanton Waadt als mildere Massnahmen zur Herabsetzung der Kollusionsgefahr ausreichen.


header:
Urteilskopf
106 Ia 179
34. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1980 i.S. F. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 lit. c bern.
StrV;
Art. 4 BV
.
Notwendige Verteidigung im Hinblick auf die Anordnung einer Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 106 Ia 179 S. 180
A.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Frau F. am 19. Juni 1980 wegen wiederholten Diebstahls, Raubes, Urkundenfälschung, Widerhandlung gegen Betäubungsmittelgesetz und Führens eines Motorfahrrades in angetrunkenem Zustand zu 15 Monaten Gefängnis; in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils, das Frau F. gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verwahrte, schob das Obergericht den Strafvollzug auf und wies die Verurteilte gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in eine Heil- und Pflegeanstalt ein.
Frau F. war für das Strafverfahren bereits vom Untersuchungsrichter gemäss Art. 41 Ziff. 1 und Ziff. 3b bern. StrV ein amtlicher Verteidiger beigegeben worden (notwendige Verteidigung), der ihr auch vor Obergericht beistand und die Änderung des erstinstanzlichen Entscheides erwirkte.
B.-
Nachdem Frau F. in der geschlossenen Suchtstation der psychiatrischen Universitätsklinik Bern beträchtliche Fortschritte gemacht hatte, weshalb Anfang Juli 1980 ihre Versetzung in eine offene Rehabilitationsabteilung, eventuell die Unterbringung in einer therapeutischen Wohngemeinschaft in Aussicht genommen wurde, wurde sie wegen Drogenkonsums in schwerwiegender Weise rückfällig. Sie hatte deshalb das strukturierte Programm der Drogenabteilung wieder aufzunehmen. Sie verweigerte dies und hielt sich nach ihrer Verlegung in eine halboffene Abteilung auch nicht an die dortige Ordnung noch an die mit ihr getroffenen Abmachungen nach dem neuen Therapiekonzept. Überdies legte sie eine stark "negativistische Einstellung" an den Tag und beeinflusste in diesem Sinne einen anderen Drogenpatienten. Die Universitätsklinik betrachtete deshalb die Massnahme als gescheitert und ersuchte die Polizeidirektion des Kantons Bern mit Bericht vom 19. August 1980 um Rückversetzung der Verurteilten in den Strafvollzug. Am 22. August 1980 ersuchte die Vollzugsbehörde das Obergericht um eine rechtliche Vorkehr im Sinne des
Art. 43 Ziff. 3 StGB
.
In Anwendung von Art. 27 bern. EGzStGB wurde der Verurteilten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Mit dieser verlangte sie die Versetzung in eine offene Station der Heil- und
BGE 106 Ia 179 S. 181
Pflegeanstalt Münsingen in der Überlegung, nach einer ersten Stufe intern zu leistender Arbeit einer externen Beschäftigung nachgehen zu können.
Am 12. September 1980 beschloss das Obergericht, es werde die am 19. Juni 1980 ausgefällte Gefängnisstrafe nicht vollzogen und die Verurteilte im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verwahrt. In diesem Verfahrensstadium war Frau F. durch keinen Anwalt verbeiständet.
C.-
Frau F. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und Willkür. Gleichzeitig ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht habe seinen letzten Entscheid getroffen, ohne ihr einen amtlichen Verteidiger beigegeben zu haben. Wenn es der Meinung sei, für das Verfahren gemäss
Art. 43 Ziff. 3 StGB
sei die Bestimmung des Art. 41 bern. StrV über die notwendige Verteidigung nicht anwendbar, so liege darin eine willkürliche Auslegung des Gesetzes. Die Beschwerdeführerin sei nach dem psychiatrischen Gutachten in mittlerem bis schwerem Masse in ihrer Zurechnungsfähigkeit beeinträchtigt. Es liege schon aus diesem Grunde ein Fall notwendiger Verteidigung gemäss Art. 41 Ziff. 3 lit. b bern. StrV vor. Auch habe sie sich seit Monaten in Unfreiheit befunden, sodass auch Art. 41 Ziff. 3 lit. a bern. StrV hätte angewandt werden müssen. Schliesslich sei die Verwahrung ein derart schwerwiegender Eingriff in die Freiheit, dass auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 41 Ziff. 3c bern. StrV ein Fall notwendiger Verteidigung bestanden habe. In der ordentlichen Hauptverhandlung vom 19. Juni 1980 sei die Vorinstanz dem Antrag des Verteidigers gefolgt und habe auf Verwahrung verzichtet. Drei Monate später habe sie diese Massnahme auf einem anderen Weg in einem völlig formlosen Verfahren angeordnet. Damit habe sie die rechtsstaatlichen Kautelen des Art. 41 bern. StrV ausgeschaltet. Es könne nicht der Sinn dieser Bestimmung sein, den Angeschuldigten nur bei sofortiger, nicht aber bei nachträglicher Verwahrung zu schützen.
BGE 106 Ia 179 S. 182
2.
Nach Art. 41 Ziff. 3 lit. c und Ziff. 4 bern. StrV ist die Verteidigung auch in der Hauptverhandlung des Rechtsmittelverfahrens notwendig,
"wenn ein Verbrechen oder Vergehen Gegenstand des Verfahrens
bildet und wenn besondere Umstände ... es rechtfertigen, insbesondere wenn
freiheitsentziehende Massnahmen in Aussicht stehen", und gemäss Art. 42 Abs. 1 bern. StrV hat der Richter oder der Präsident des Gerichtes, bei dem die Sache hängig ist, von sich aus oder auf Gesuch des Angeschuldigten diesem einen amtlichen Verteidiger zu bestellen, wenn der Angeschuldigte in einem der in Art. 41 angeführten Fälle keinen Verteidiger bestellt oder der Bestellte ablehnt.
a) Die erstgenannte Bestimmung betrifft ihrem Wortlaut nach primär das Sachverfahren, in welchem Schuldpunkt und Strafpunkt zur Entscheidung stehen. Darauf weist die erste der beiden kumulativen Voraussetzungen hin, wonach eine Verteidigung eine notwendige ist, wenn ein Verbrechen oder Vergehen Gegenstand des Verfahrens bildet. Indessen kommt diesem Element nur insoweit Bedeutung zu, als damit die Notwendigkeit einer Verteidigung in Übertretungssachen ausgeschlossen werden soll, bei denen ja auch die Sanktion keine derart schwerwiegende sein kann, dass der Angeschuldigte notwendig eines Rechtsbeistandes bedürfte. Damit aber ist bereits darauf hingewiesen, dass das Schwergewicht der angeführten Bestimmung in der zu gewärtigenden Sanktion liegt (s.
BGE 102 Ia 90
unten). Entsprechend bestimmt denn auch Art. 41 Ziff. 4 bern. StrV, dass die Verteidigung in den Fällen der Ziffern 2 und 3 auch im Rechtsmittelverfahren notwendig ist, obschon in diesem Verfahren nicht selten nur noch die Sanktion zur Entscheidung steht. Es würde dem Sinn dieser Bestimmung klarerweise widersprechen, wollte man in einem Rechtsmittelverfahren, in welchem es um eine an ein in erster Instanz rechtskräftig beurteiltes Verbrechen oder Vergehen anschliessende freiheitsentziehende Massnahme geht, die Anwendbarkeit des Art. 41 bern. StrV verneinen. Das Rechtsmittelverfahren ist die Fortsetzung des unterinstanzlichen Sachverfahrens und hängt mit diesem unmittelbar zusammen. Nicht wesentlich anders verhält es sich im Falle des
Art. 43 Ziff. 3 StGB
, wo der Richter bei Versagen einer im Haupturteil angeordneten Behandlung über die Vollstreckung der Strafe oder die Anordnung einer anderen
BGE 106 Ia 179 S. 183
Massnahme zu befinden hat. Auch dieses Verfahren ist eine Fortsetzung, bzw. Ergänzung des Hauptverfahrens, und der vom Richter zu fällende Entscheid über die Sanktion hängt unmittelbar mit dem Verbrechen oder Vergehen zusammen, das Gegenstand des Hauptverfahrens gebildet hat. Wo in diesen Fällen eine freiheitsentziehende Massnahme in Aussicht steht, muss offensichtlich Art. 41 Ziff. 3 lit. c bern. StrV gleich Platz greifen wie im Hauptverfahren, in welchem eine solche Massnahme in Frage kommt. Ein anderer Sinn ist Art. 41 bern. StrV vernünftigerweise nicht zu entnehmen (entsprechend das Urteil der staatsrechtlichen Kammer vom 11. Juli 1978 i. S. G. c. Zürich).
b) Im vorliegenden Fall stand Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in Aussicht, eine Massnahme, die einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit darstellt (
BGE 101 IV 127
E. 3) und an Verbrechen und Vergehen der Beschwerdeführerin anschloss. Da diese gemäss Art. 27 Abs. 3 bern. EGzStGB Anspruch auf Anhörung besass, hätte ihr das Obergericht zu diesem Zwecke einen Verteidiger bestellen müssen, was sich umso mehr aufdrängte, als sie rechtsunkundig dem Generalprokurator mit seinem Antrag gegenüberstand. Indem es dies unterliess, hat es sich willkürlich über Art. 41 Ziff. 3 lit. c bern. StrV hinweggesetzt und damit gegen
Art. 4 BV
verstossen.
3.
Ist der angefochtene Entscheid schon aus diesem Grunde aufzuheben, kann dahingestellt bleiben, ob dem Obergericht auch bezüglich der Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 lit. a und b bern. StrV Willkür zur Last fällt. Auch brauchen die Rügen der Verweigerung des rechtlichen Gehörs und der willkürlichen Beweiswürdigung nicht geprüft zu werden, da das Verfahren nach
Art. 43 Ziff. 3 StGB
vom Obergericht unter Mitwirkung des Verteidigers nochmals ganz durchgeführt werden muss.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 12. September 1980 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
134 III 80
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. AG contre B. SA et consorts (recours en matière civile)
4A_272/2007 du 21 novembre 2007

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht; unerlaubte Handlungen, örtliche Zuständigkeit, Gerichtsstand der Konnexität (
Art. 129 Abs. 3 IPRG
).
Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 129 Abs. 3 IPRG
(E. 7.1). Diese Bestimmung erfasst auch die Produktehaftpflicht (E. 7.2).
Im vorliegenden Fall sind die Genfer Gerichte örtlich zuständig mit Bezug auf vier Beklagte, die unerlaubte Handlungen im weiten Sinn begangen haben sollen, wobei drei von ihnen, mit Sitz im Ausland, zugunsten der Genfer Gerichte eine Gerichtsstandsvereinbarung mit der Klägerin geschlossen haben und die vierte ihren Sitz in einem anderen Schweizer Kanton hat (E. 7.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 134 III 80 S. 81
A.
Par contrat du 24 mai 2005, V. SA (ci-après: V.), dont le siège est à Cannes (France), a vendu un yacht à W., domicilié à Libreville (Gabon), pour le prix de 6'900'000 euros. Selon ce contrat, les risques ne devaient passer à l'acheteur qu'au moment de la livraison à Libreville. La venderesse a assuré le yacht auprès de B. SA (ci-après: B.), société de droit français avec siège à Paris.
En juin 2005, V. et X. ont conclu un contrat ayant pour objet le transport du yacht de Barcelone (Espagne) à Libreville. Pour organiser ce transport, X. s'est adressée à E. mbH & Co., société avec siège à Hambourg (Allemagne), propriétaire inscrit du navire Y., D. Limited, avec siège sur l'Ile de Man, armateur du navire, et C. GmbH, avec siège à Hambourg, opérateur du navire (ces trois sociétés seront désignées collectivement ci-après par le terme de "transporteurs").
Les opérations de chargement du yacht à bord du navire Y. se sont déroulées le 20 juillet 2005 dans le port de Barcelone. Alors que le yacht se trouvait suspendu à un mètre au-dessus du pont du navire, l'élingue de poupe, dont le fabricant est la société de droit suisse A. AG, avec siège à Zoug, s'est rompue, provoquant la chute du yacht sur le pont, puis dans l'eau et, partant, un dommage total.
Le conseil de la société Z. Ltd (ci-après: Z.), assureur des transporteurs, et celui de B., de W. et de V. (ci-après: B. et consorts) ont négocié la conclusion d'une convention de prorogation de for et se sont accordés sur la compétence des tribunaux suisses pour connaître du litige relatif au sinistre subi par le yacht. Ils ont également choisi le droit suisse comme droit applicable au fond.
Cet accord a été confirmé par une
Letter of Undertaking
(ci-après: LOU) du 20 mars 2006, faisant suite à une précédente LOU du 3 août 2005, que Z. a fait parvenir au conseil de B. et consorts, en demandant à ce dernier de lui restituer la précédente LOU. Dans ce document, l'assureur, agissant pour le compte des transporteurs, déclarait proroger le for en faveur des tribunaux genevois, faire élection du droit suisse et vouloir payer à B. et consorts toute somme, jusqu'à concurrence d'un maximum de 7'800'000 US$, au paiement de laquelle ses assurés seraient condamnés par un jugement exécutoire des tribunaux genevois rendu en application du droit suisse.
B. a indemnisé V. à hauteur de 6'800'000 euros.
B.
Le 19 juillet 2006, B. a ouvert action, à Genève, contre les transporteurs et contre A. AG en concluant à ce que les quatre
BGE 134 III 80 S. 82
défenderesses soient condamnées solidairement à lui payer les sommes de 6'900'000 et 242'455 euros, avec intérêts à 5 % dès le 19 juillet 2006. Soutenant être subrogée aux droits de V. à l'égard des responsables du dommage consécutif à la destruction du yacht, la demanderesse reproche aux transporteurs d'avoir violé leurs obligations contractuelles et d'avoir commis des actes illicites. Quant à A. AG, elle est recherchée au titre de la responsabilité du fait du produit pour avoir livré une élingue prétendument défectueuse.
A l'audience d'introduction du 14 septembre 2006, A. AG a soulevé l'exception d'incompétence à raison du lieu.
Le 10 octobre 2006, les transporteurs ont déposé une demande d'appel en cause dirigée contre X.
Par jugement sur incident du 21 décembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'exception d'incompétence
ratione loci
et s'est déclaré compétent pour connaître de la demande formée par B. à l'encontre de A. AG.
Saisie d'un appel de cette partie, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, statuant par arrêt du 8 juin 2007, a confirmé le jugement de première instance. A son avis, l'
art. 129 al. 3 LDIP
, relatif au for des codéfendeurs en matière d'actes illicites, est applicable en l'espèce, étant donné, d'une part, que toutes les défenderesses peuvent être recherchées en Suisse - l'une (A. AG), parce qu'elle a son siège dans ce pays, les autres (les transporteurs), du fait qu'elles ont conclu une convention de prorogation de for expresse, voire tacite - et, d'autre part, qu'il existe un lien de connexité suffisant entre les différentes prétentions litigieuses.
C.
Agissant par la voie du recours en matière civile, A. AG demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt cantonal et de constater l'incompétence
ratione loci
des tribunaux genevois pour connaître de l'action en paiement que B. a introduite à son encontre.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
7.
Dans un dernier moyen, la recourante fait valoir, "à titre superfétatoire", que les conditions d'application de l'
art. 129 al. 3 LDIP
ne sont pas réalisées
in casu
, en l'absence d'un lien de connexité entre les différentes prétentions exercées contre elle et contre ses consorts.
BGE 134 III 80 S. 83
7.1
Aux termes de l'
art. 129 al. 3 LDIP
, si plusieurs défendeurs peuvent être recherchés en Suisse et si les prétentions sont essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques, l'action peut être intentée contre tous devant le même juge compétent; le juge saisi en premier lieu a la compétence exclusive.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la compétence du juge saisi, qui peut résulter d'une prorogation de for (
ATF 117 II 204
consid. 2c, auquel se réfère l'
ATF 129 III 80
consid. 2.3.3), suppose que l'action soit de nature délictuelle, vu la systématique de la loi (la disposition citée figure dans la section 3 intitulée "Actes illicites"), sans qu'il importe, sous cet angle, que le demandeur reproche au défendeur, en sus d'un acte illicite, une violation de ses devoirs contractuels (arrêt 4C.477/1993 du 13 juin 1994, reproduit partiellement in SJ 1995 p. 57 ss, consid. 3;
ATF 117 II 204
consid. 2a). En d'autres termes, ce qui est déterminant pour l'application de l'
art. 129 al. 3 LDIP
, c'est le fait que l'action dirigée contre chacun des défendeurs recherchés soit aussi, sinon exclusivement, de nature délictuelle et que chacun de ces défendeurs puisse être actionné en Suisse, fût-ce sur la base d'une convention d'élection de for (DANIELLE GAUTHEY LADNER, Solidarité et consorité en matière délictuelle en droit suisse et américain, en particulier new-yorkais, thèse Lausanne 2001, p. 148).
L'application de l'
art. 129 al. 3 LDIP
suppose, en outre, que les prétentions soient "essentiellement fondées sur les mêmes faits et les mêmes motifs juridiques" ("stützen sich die Ansprüche im wesentlichen auf die gleichen Tatsachen und Rechtsgründe"; "se le pretese si fondano essenzialmente sugli stessi fatti et sugli stessi titoli giuridici"). La recourante soutient, pour sa part, que les prétentions devraient se fonder sur les mêmes "
normes
juridiques". Cependant, les auteurs qu'elle cite à l'appui de sa thèse ne lui sont d'aucun secours, car ils se bornent à reprendre les expressions de "
motifs
juridiques" ou de "Rechts
gründe
" utilisées dans le texte légal (ROBERT P. UMBRICHT/NICOLE ZELLER, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd., n. 30 ad
art. 129 LDIP
; PAUL VOLKEN, Commentaire zurichois, 2
e
éd., n. 116 ad
art. 129 LDIP
; BERNARD DUTOIT, Droit international privé suisse, 4
e
éd., n. 9 ad
art. 129 LDIP
). Seuls deux auteurs emploient le terme de "Rechts
normen
", mais en précisant immédiatement que l'existence d'un lien de connexité entre les différentes prétentions exercées est suffisante (PAOLO MICHELE PATOCCHI/ELLIOTT GEISINGER, Internationales Privatrecht, p. 429, ch. 4.1). Il est vrai que, dans l'arrêt 4C.477/1993 précité, le Tribunal fédéral
BGE 134 III 80 S. 84
lui-même a utilisé l'expression de "
normes
juridiques" (consid. 5). Toutefois, rien ne donne à penser qu'il l'ait fait à dessein et pour opposer cette expression à celle de "
motifs
juridiques". En réalité et selon toute vraisemblance, l'expression de "
normes
juridiques" aura été reprise du résumé français de l'
ATF 117 II 204
publié dans la SJ 1992 p. 74 ss, où l'expression de "Rechts
gründe
", employée dans le texte original (consid. 1 p. 206), a été traduite par celle de "
normes
juridiques" (p. 75, 1
er
§). Quoi qu'il en soit, cette dernière expression ne saurait correspondre à ce qu'a voulu dire le Tribunal fédéral. Preuve en est, notamment, la remarque faite au dernier paragraphe de l'
ATF 117 II 204
où il est précisé, avec référence à l'
art. 140 LDIP
, qu'il importe peu, pour régler la question de la compétence locale, que le droit applicable - autrement dit les
normes
juridiques - ne soit pas nécessairement le même lorsque plusieurs personnes ont participé à un acte illicite.
Il n'est guère possible de définir de manière abstraite et une fois pour toutes ce qu'il faut entendre par "prétentions essentiellement fondées sur les mêmes faits et sur les mêmes motifs juridiques" (sur cette question, cf., parmi d'autres, GAUTHEY LADNER, op. cit., p. 148 ss et les références). Selon la doctrine, il est nécessaire et suffisant qu'il y ait un rapport de connexité entre les différentes prétentions (UMBRICHT/ZELLER, ibid.; DUTOIT, ibid.; PATOCCHI/GEISINGER, ibid.; ANDREAS BUCHER/ANDREA BONOMI, Droit international privé, 2
e
éd., n. 1060; SIMON OTHENIN-GIRARD, Droit international privé, Les actes illicites [
art. 129-142 LDIP
], Fiches juridiques suisses [FJS] n° 710 p. 6). Cependant, la connexité est une notion juridique indéterminée qui recouvre différentes hypothèses et qui fait appel au pouvoir d'appréciation du juge. La jurisprudence fédérale a tenté de cerner ladite notion en s'inspirant de la définition qu'en donne l'
art. 22 al. 3 CL
(RS 0.275.11;
ATF 132 III 178
consid. 3.1, relatif à l'
art. 36 LFors
[RS 272];
ATF 129 III 80
consid. 2.2, relatif à l'
art. 7 LFors
). Cette disposition tient pour connexes les demandes liées entre elles par un rapport si étroit qu'il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d'éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément. Ce motif pratique - éviter des jugements contradictoires - est aussi celui qui a guidé le législateur fédéral lorsqu'il a adopté l'
art. 129 al. 3 LDIP
(cf.
ATF 117 II 204
consid. 2c p. 108 in limine). La notion conventionnelle de la connexité, ainsi définie, paraît toutefois trop large pour être appliquée telle quelle à cette disposition légale. En effet, contrairement à
BGE 134 III 80 S. 85
celle-ci, elle ne semble pas exiger que les demandes reposent essentiellement sur les mêmes motifs juridiques (cf. REINHOLD GEIMER/ ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 2
e
éd., n. 11 ad art. 28 du Règlement n° 44/2001 dit "Bruxelles I", du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale). Quoi qu'il en soit, les conditions d'application de l'
art. 129 al. 3 LDIP
offrent déjà, à elles seules, des garanties suffisantes au défendeur susceptible d'être attrait devant une autre juridiction suisse que celle de son domicile contre une interprétation extensive de la notion de connexité. Elles supposent, en effet, que les prétentions émises à l'encontre des divers défendeurs pouvant être recherchés en Suisse reposent toutes sur un acte illicite et que celui-ci résulte essentiellement des mêmes faits. En revanche, comme l'utilisation de ce dernier adverbe le fait ressortir, la loi ne subordonne pas l'application du for de la connexité (ou de la consorité) à l'existence d'une identité factuelle complète. L'identité requise sera ainsi réalisée à l'égard de prétentions relevant de la matière délictuelle et découlant, par exemple, du même accident de la circulation, du même acte de concurrence déloyale ou de la même immission (VOLKEN, op. cit., n. 119 ad
art. 129 LDIP
; DUTOIT, ibid.). Dans la mesure où la systématique de la loi limite déjà l'application de l'
art. 129 al. 3 LDIP
au domaine de la responsabilité fondée sur un acte illicite, on peut se demander si l'expression "les mêmes motifs juridiques", utilisée par le législateur, n'est pas redondante. Aussi bien, de deux choses l'une: soit les faits imputés au défendeur assigné au for de la connexité sont essentiellement les mêmes que ceux qui sont reprochés à ses codéfendeurs comme constituant des actes illicites, et l'
art. 129 al. 3 LDIP
est applicable; soit ils diffèrent de ceux-ci et excluent l'application de cette disposition, même s'ils relèvent eux aussi de la responsabilité délictuelle. Il est donc difficile d'envisager l'hypothèse dans laquelle des prétentions découlant de ce type de responsabilité et reposant, pour l'essentiel, sur les mêmes faits, ne seraient pas fondées essentiellement sur les "mêmes motifs juridiques", pour reprendre les termes de la disposition citée. En définitive, ce sont moins des considérations dogmatiques que les circonstances du cas concret qui s'avéreront décisives pour déterminer si les conditions d'application de l'
art. 129 al. 3 LDIP
sont réalisées ou non dans la cause soumise au juge du for des codéfendeurs.
BGE 134 III 80 S. 86
7.2
La cour cantonale a estimé que ces conditions étaient réalisées en l'espèce. Il convient de lui donner raison, quoi qu'en dise la recourante.
Soutenant être subrogée aux droits de son assurée - V., propriétaire du yacht vendu et détruit avant sa livraison à l'acheteur -, la demanderesse agit à l'encontre des intimées, les transporteurs, afin d'obtenir réparation du dommage qu'elle leur reproche d'avoir causé par des actes illicites, outre la violation de leurs obligations contractuelles, en provoquant la destruction involontaire du yacht et en portant ainsi atteinte à la propriété de son assurée. Quant à la recourante, elle est recherchée au titre de la responsabilité du fait du produit, motif pris de la livraison d'une élingue prétendument défectueuse utilisée pour soulever le yacht. Ce type de responsabilité, que la loi fédérale sur le droit international privé classe dans la section des "actes illicites" s'agissant du droit applicable (cf.
art. 135 LDIP
), entre dans le champ d'application de l'
art. 129 LDIP
et relève donc, lui aussi, de la responsabilité délictuelle au sens de cette disposition (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 4
e
éd., p. 160; VOLKEN, op. cit., n. 29 ad
art. 129 LDIP
; UMBRICHT/ZELLER, op. cit., n. 5 ad
art. 129 LDIP
), comme c'est du reste également le cas sous l'angle de l'
art. 5 ch. 3 CL
(BERNARD DUTOIT, La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, II, FJS n° 157, ch. 68 in fine). Ainsi, toutes les prétentions élevées contre les défendeurs sont fondées essentiellement sur les mêmes motifs juridiques, à savoir une responsabilité pour actes illicites
lato sensu
. Elles reposent également toutes, pour l'essentiel, sur les mêmes faits, en l'occurrence le sinistre survenu le 20 juillet 2005 à Barcelone lors du chargement du yacht sur le pont du navire qui devait le transporter au Gabon. Peu importe, à cet égard, que ce fait-là, à l'origine de l'ensemble des prétentions de la demanderesse, soit la conséquence d'autres faits qui ne sont pas les mêmes pour toutes les défenderesses recherchées, c'est-à-dire la prétendue violation des règles et usages en matière maritime pour ce qui est des intimées et la livraison d'un produit apparemment défectueux en ce qui concerne la recourante. La présente espèce fournit un bon exemple de l'intérêt qu'il peut y avoir à instruire et à juger en même temps les prétentions dirigées contre chacune des codéfenderesses. L'attraction de la compétence
ratione loci
permettra d'éviter, par exemple, que les tribunaux genevois libèrent les intimées, au motif que la recourante serait
BGE 134 III 80 S. 87
l'unique responsable du dommage subi par la demanderesse, et que, de leur côté, les tribunaux zougois libèrent la recourante pour la raison que la responsabilité de cette dernière ne serait pas engagée selon eux. Elle offrira, en outre, à la recourante la possibilité de faire valoir son point de vue en pleine connaissance de celui des autres parties et de requérir ainsi l'administration de preuves de manière plus ciblée. L'obligation de renoncer aux tribunaux de son domicile et de plaider devant une juridiction de la Suisse francophone est une contrepartie nécessaire et peu contraignante à de tels avantages, faut-il le souligner, quand bien même pareille circonstance ne joue aucun rôle pour décider de l'applicabilité de l'
art. 129 al. 3 LDIP
. Cette disposition est donc applicable
in casu
, étant rappelé ici que toutes les défenderesses peuvent être recherchées en Suisse, la recourante parce qu'elle y est domiciliée (
art. 2 al. 1 CL
), les intimées parce qu'elles y ont élu un for (
art. 17 ch. 1 CL
).
Par conséquent, les juridictions genevoises ont admis à juste titre leur compétence
ratione loci
à l'égard de toutes les défenderesses, la recourante incluse. Le recours soumis à l'examen du Tribunal fédéral sera, dès lors, rejeté.


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Urteilskopf
118 Ib 510
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. November 1992 i.S. Einwohnergemeinde Bolken und Mitbet. gegen Schweizerische Bundesbahnen und Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 15 EntG
; Aussteckungen als vorbereitende Handlungen für das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungs- und das Landerwerbsverfahren.
Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel zur Anfechtung der Bewilligung zur Vornahme vorbereitender Handlungen gemäss
Art. 15 EntG
(E. 1).
Aussteckungen sind unumgänglich notwendige Vorbereitungshandlungen sowohl für die Eröffnung eines kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahrens als auch für die Durchführung eines ordentlichen eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens, dem eine Landumlegung nebenhergeht (E. 2).
Mit der Bewilligung der Aussteckung wird weder ein Vorentscheid über die Vereinbarkeit des Projektes mit dem Bundesrecht gefällt, noch ein Variantenentscheid getroffen oder präjudiziert (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 511
BGE 118 Ib 510 S. 511
Am 25. April 1991 unterbreiteten die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) dem Bundesamt für Verkehr die Pläne für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist und ersuchten das Amt um Einleitung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens. Weitere Planunterlagen mit Variantenvorschlägen wurden Ende Juli 1991 nachgereicht.
Nach Inkrafttreten des dringlichen Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte vom 21. Juni 1991 (SR 742.100.1; im folgenden: BB PVEB oder Bundesbeschluss) eröffnete das Bundesamt für Verkehr das verwaltungsinterne Vorprüfungsverfahren im Sinne von Art. 3 ff. des Bundesbeschlusses. Dieses konnte im Frühjahr 1992 abgeschlossen werden,
BGE 118 Ib 510 S. 512
worauf das Bundesamt seinen Bericht gemäss Art. 9 BB PVEB verfasste.
Mit Schreiben vom 29. Mai 1992 teilten die SBB allen Eigentümern der von der Neubaustrecke betroffenen Grundstücke mit, sie beabsichtigten, im Oktober/November 1992 das beanspruchte Trassee auszustecken und die geplanten Geländeveränderungen mit Profilen zu markieren. Die Pflöcke und Profile blieben bis zum Abschluss der Planauflage im Frühjahr 1993 an Ort. Ohne Gegenbericht innert dreissig Tagen werde davon ausgegangen, dass gegen die Aussteckung keine Einwendungen erhoben würden. - Diese Mitteilung wurde ebenfalls in den Amtsblättern der Kantone Aargau, Solothurn und Bern publiziert.
Innert der gesetzten Frist gaben insgesamt 31 Grundeigentümer bekannt, dass sie sich der angekündigten Aussteckung widersetzten. Die Kreisdirektion II der SBB ersuchte hierauf das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED), ihr die Vornahme der Aussteckungen als vorbereitende Handlungen gemäss
Art. 15 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (SR 711; EntG)
zu bewilligen. In ihrem Gesuch hielten die SBB fest, dass die Aussteckung auch den von den alternativen Linienführungen (Muniberg-Tunnel und Oesch-Oenz-Tunnel) betroffenen Grundeigentümern angezeigt worden sei, da zur Zeit noch nicht feststehe, welche Linienführung Gegenstand des Planauflageverfahrens bilden werde. Aus diesem Grunde solle sich die Bewilligung des EVED auf sämtliche Grundstücke erstrecken.
Mit Verfügung vom 28. September 1992 gab das EVED dem Gesuch der SBB statt und ermächtigte diese, auf den in den Gesuchsunterlagen genannten Grundstücken vorbereitende Handlungen im Sinne von
Art. 15 EntG
vorzunehmen. Die Verfahrenskosten wurden den Gesuchstellerinnen auferlegt.
Gegen die Verfügung des EVED haben 11 Eigentümer von Grundstücken in den solothurnischen Gemeinden Bolken, Etziken, Aeschi und Hersiwil mit einer gemeinsamen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie verlangen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Gesuch der SBB um Bewilligung vorbereitender Handlungen abgewiesen werde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
BGE 118 Ib 510 S. 513
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das EVED hat in der Rechtsmittelbelehrung zu seiner Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässiges Rechtsmittel bezeichnet und die dreissigtägige Beschwerdefrist für gegeben erklärt. Zu Recht. Wie bereits in
BGE 115 Ib 419
f. E. 1a dargelegt worden ist, geht die sich auf Bundesverwaltungsrecht stützende Ermächtigung zu vorbereitenden Handlungen von einem Departement aus und stellt keine Zwischen-, sondern eine Endverfügung dar. Sie kann auch kaum als eine Verfügung über Pläne gelten, doch wäre sie als solche zu betrachten, müsste sie ihrer Natur nach den enteignungsrechtlichen Einspracheentscheiden gleichgestellt werden, welche gemäss
Art. 99 lit. c OG
nicht von der Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgenommen sind. Auf die Beschwerden, die alle von Grundeigentümern erhoben worden sind, die die Aussteckung auf ihrem Boden dulden sollen, kann daher eingetreten werden.
2.
Nach
Art. 15 Abs. 1 EntG
müssen Handlungen, die zur Vorbereitung eines Unternehmens, für das die Enteignung beansprucht werden kann, unumgänglich notwendig sind, wie Begehungen, Planaufnahmen, Aussteckungen und Vermessungen, schriftlich angezeigt werden und dürfen wider den Willen des Eigentümers nur mit Bewilligung des in der Sache zuständigen Departementes erfolgen. Voraussetzung für die Erteilung der Bewilligung ist somit einerseits, dass dem Gesuchsteller für das geplante Werk das Enteignungsrecht bereits zusteht oder noch verliehen werden kann, und andererseits, dass die in Aussicht genommenen Handlungen zur Vorbereitung des Unternehmens unbedingt erforderlich sind. Weitere Bedingungen für diesen vorübergehenden Eingriff in fremdes Grundeigentum hat der Gesetzgeber - abgesehen von der vorgängigen Anzeige - nicht aufgestellt.
Die Beschwerdeführer ziehen bloss andeutungsweise in Zweifel, ob die genannten Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach
Art. 15 EntG
tatsächlich erfüllt seien. Diese Rechtsfrage ist jedoch im Verwaltungsgerichtsverfahren ohnehin von Amtes wegen zu prüfen.
a) Nach Art. 3 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (SR 742.101; EBG) steht den Schweizerischen Bundesbahnen und den konzessionierten Bahnunternehmungen das Enteignungsrecht gemäss der Bundesgesetzgebung zu. Aufgrund dieser generellen Ermächtigung sind die SBB befugt, für ihre Projekte die notwendigen vorbereitenden Massnahmen im Sinne von
Art. 15 EntG
BGE 118 Ib 510 S. 514
zu ergreifen. Daran ändert nichts, dass nach
Art. 3 Abs. 2 EBG
in der Fassung vom 8. Oktober 1982 das Enteignungsverfahren erst zur Anwendung kommt, wenn die Bemühungen für einen freihändigen Erwerb der erforderlichen Rechte oder für eine Landumlegung nicht zum Ziele führen.
Art. 15 EntG
verlangt lediglich, dass die Enteignung für das fragliche Unternehmen "beansprucht werden kann"; ob der Gesuchsteller schliesslich zur Enteignung schreite oder nicht - etwa weil auf das Werk am vorgesehenen Ort verzichtet wird oder die notwendigen Rechte auf anderem Weg erworben werden können -, ist für die Zulässigkeit der vorbereitenden Handlungen nicht massgebend und steht auch meist im Zeitpunkt ihrer Vornahme noch nicht endgültig fest (vgl.
BGE 115 Ib 421
f. E. 3c).
b) Das EVED hat in der angefochtenen Verfügung generell bejaht, dass Aussteckungen zu den unumgänglich notwendigen Vorbereitungshandlungen gehörten, da sie der Veranschaulichung und Verdeutlichung des Projektes dienten. Dagegen hat sich das Departement zur Frage, welches der möglichen Plangenehmigungs- bzw. Landerwerbsverfahren für die Neubaustrecke durchgeführt werden soll, nicht geäussert und ist daher zu untersuchen, ob die Aussteckungen ungeachtet der Art des anzuhebenden Verfahrens als unbedingt erforderlich erscheinen.
aa) Die SBB reichten ihr Gesuch um Eröffnung des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens am 25. April 1991, also noch vor der Annahme des Bundesbeschlusses über das Plangenehmigungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte ein. Dem Bundesamt für Verkehr oblag es damals nach Art. 19 der am 26. November 1984 revidierten Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (SR 742.142.1; PVV-EB), die eingereichten Unterlagen zu prüfen und festzulegen, welches der drei in Art. 20 PVV-EB umschriebenen Verfahren durchzuführen sei. Ein solcher Entscheid ist jedoch offenbar nicht ergangen. Vielmehr ist nach Inkrafttreten des Bundesbeschlusses direkt das verwaltungsinterne Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 3 ff. BB PVEB eröffnet und damit die Plangenehmigung nach den neuen spezialgesetzlichen Bestimmungen eingeleitet worden, so dass sich hier - da unter früherem Recht kein Verfahren angehoben wurde - die Frage der Anwendung des Übergangsrechts, insbesondere von Art. 24 Abs. 3 BB PVEB, nicht stellt.
bb) Muss für Eisenbahn-Grossprojekte enteignet werden, so ist nach Art. 10 Abs. 2 des Bundesbeschlusses das eisenbahnrechtliche Plangenehmigungsverfahren mit dem Enteignungsverfahren zu
BGE 118 Ib 510 S. 515
verbinden, d.h. das sogenannte kombinierte Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. PVV-EB durchzuführen, wobei die Sonderregeln von Art. 13 bis Art. 18 BB PVEB zu beachten sind. Die beiden Verfahren sind in jedem Falle zusammenzulegen; eine Möglichkeit, das Enteignungsverfahren erst nach Abschluss des eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahrens zu eröffnen (vgl. Art. 20 lit. b PVV-EB), besteht nach dem Bundesbeschluss nicht.
Wird dagegen der für den Eisenbahnbau benötigte Boden auf dem Wege der Landumlegung erworben, so findet die Plangenehmigung ausserhalb des Umlegungsverfahrens statt (Art. 10 Abs. 1 BB PVEB). Auch in diesem Fall verbleibt für das durchzuführende eisenbahnrechtliche Verfahren keine Wahl, bietet sich doch allein das sogenannte ordentliche Verfahren im Sinne von Art. 20 lit. b und Art. 22 ff. PVV-EB an. Für solche Verfahren sieht der Bundesbeschluss einzig vor, dass das EVED an die Stelle des Bundesamtes für Verkehr als Plangenehmigungsbehörde trete (Art. 12 BB PVEB). Der Ablauf des Landumlegungsverfahrens richtet sich nach kantonalem Recht, soweit nicht die Grundsätze von
Art. 18k EBG
gelten (Art. 19 Abs. 3 BB PVEB). Allerdings erfolgt die (hoheitliche) Anordnung des Umlegungsverfahrens durch die kantonale Regierung - gleich wie die Bewilligung zur vorzeitigen Inbesitznahme - direkt gestützt auf Art. 19 BB PVEB, also in unmittelbarer Anwendung von Bundesrecht.
Die Frage, wann in neurechtlichen Verfahren spätestens entschieden werden muss, ob der für den Bahnbau beanspruchte Boden durch Landumlegung oder Enteignung erworben werde, wird im Bundesbeschluss nicht ausdrücklich geregelt. Indessen sollte wohl bei Planauflage über die Art des Landerwerbes Klarheit herrschen, damit die Grundeigentümer ihre allfälligen Einwendungen gegen das Werk in Kenntnis darüber erheben können, inwieweit in ihre Rechte eingegriffen werden soll. Wird eine Landumlegung angeordnet, muss für die Eigentümer allerdings genügen, dass der Grundsatz-Entscheid der Regierung ergangen und der Landumlegungs-Perimeter bestimmt oder zumindest festgelegt worden ist, welcher Boden im Landumlegungsverfahren für den Bahnbau ausgeschieden werden muss.
cc) Soweit der für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist beanspruchte Boden enteignet werden soll, richten sich gemäss Art. 14 Abs. 1 BB PVEB die öffentliche Planauflage, das Einspracheverfahren und die Forderungsanmeldung grundsätzlich nach den
BGE 118 Ib 510 S. 516
Bestimmungen des Enteignungsgesetzes. Für die Aussteckung kommt daher auch im kombinierten Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren für Eisenbahn-Grossprojekte die Vorschrift von
Art. 28 EntG
zum Zuge. Danach sind vor der öffentlichen Auflage der Pläne die durch das Werk bedingten Veränderungen im Gelände durch Aussteckungen und, falls notwendig, auch durch Aufstellung von Profilen offenkundig zu machen. Diese Aussteckungen müssen, wie das Bundesgericht in
BGE 109 Ib 138
f. E. 5 unterstrichen hat, in jedem Falle vorgenommen werden, und zwar vor der Planauflage und damit vor Beginn der Einsprachefrist. Die Aussteckungen sind demnach zu Recht als unumgänglich notwendige Handlungen bezeichnet worden, soweit sie der Vorbereitung eines kombinierten Verfahrens dienen.
dd) Werden in Nachachtung von
Art. 3 Abs. 2 EBG
- welcher der Landumlegung den Vorrang einräumt und die Kantone insofern zur Mitwirkung am Verfahren verpflichtet - für die Neubaustrecke Mattstetten-Rothrist Landumlegungen angeordnet, so ist für die fraglichen Streckenabschnitte, wie erwähnt, das ordentliche Plangenehmigungsverfahren (Art. 20 lit. b PVV-EB) zu eröffnen. Für dieses Verfahren sieht die Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten in der geänderten Fassung vom 26. November 1984 keine Aussteckungen vor, während im ursprünglichen Verordnungstext - wenn auch im Zusammenhang mit der Eröffnung des Enteignungsverfahrens - die Aussteckung und andere Vorkehren zur Kenntlichmachung in allen Einzelheiten geregelt waren (Art. 21-23 aPVV-EB). Diese Lücke in der heute geltenden Verordnung ist jedoch - wie sich aus dem Gedankenaustausch zwischen den Bundesstellen und dem Bundesgericht über verschiedene Revisionspunkte ergibt (vgl.
BGE 115 Ib 438
E. 6a) - eher auf ein Versehen als auf den ausdrücklichen Willen des Verordnungsgebers zurückzuführen. Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb nur die von einer Enteignung betroffenen, nicht aber die in ein Landumlegungsverfahren einbezogenen Grundeigentümer Anspruch darauf haben sollten, sich anhand von Plan und Aussteckung zusammen ein Bild über das Werk und seine Auswirkungen machen und ihre eigenen Rechte in voller Kenntnis der Sachlage verteidigen zu können (vgl.
BGE 109 Ib 137
E. 4b). Das gleiche gilt ebenfalls für die Privaten, die durch das Projekt zwar nicht in ihren Rechten, aber doch in schutzwürdigen Interessen betroffen werden, sowie für die einsprache- und beschwerdeberechtigten Organisationen. Erst durch eine Aussteckung wird denn auch im Gelände klar erkennbar, welcher Boden im Rahmen des
BGE 118 Ib 510 S. 517
Landumlegungsverfahrens für das Werk ausgeschieden und der Bahn im Neuzuteilungsverfahren zugewiesen werden muss (vgl. sinngemäss
BGE 105 Ib 335
E. 1b). Die Aussteckungen müssen daher auch dann als unumgänglich notwendige Handlungen betrachtet werden, wenn sie einem ordentlichen eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren vorausgehen und die für den Bahnbau benötigten Grundstücke durch Landumlegung erworben werden.
3.
Die Beschwerdeführer machen im bundesgerichtlichen Verfahren gleich wie vor dem Departement geltend, mit der Aussteckung werde dem Projekt der SBB der Vorrang gegeben und die Variantenwahl zum Nachteil der von den Kantonen und der Bevölkerung unterstützten Tunnel-Lösung präjudiziert. Diese Argumentation geht jedoch, wie schon das EVED festgestellt hat, an der Sache vorbei. Mit der Bewilligung der Aussteckung wird weder ein Vorentscheid über die Vereinbarkeit des Projektes mit dem Bundesrecht gefällt, noch ein Variantenentscheid getroffen oder präjudiziert. Die Bewilligung zur Vornahme von Aussteckungen als vorbereitende Handlungen ist nichts anderes als die behördliche Feststellung, dass die Voraussetzungen für den Eingriff in Dritteigentum erfüllt sind, und hat zur Folge, dass die ihrer Abwehrrechte beraubten Grundeigentümer in einem besonderen Verfahren Entschädigung für den allenfalls verursachten Schaden verlangen können (vgl. Urteil vom 3. Juni 1983 i.S. A.B. und Mitbeteiligte gegen Schweiz. Eidgenossenschaft, teilweise publiziert in ZBl 86/1985 S. 157 f.). Eine andere Bedeutung kommt der Bewilligung nach
Art. 15 EntG
nicht zu.


header:
Urteilskopf
110 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 18. September 1984 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Entfällt der Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe infolge Ablaufs einer längeren Zeitspanne zwischen Tat und Urteil? Vorliegen einer Gesetzeslücke verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 110 IV 1 S. 1
A.-
M. wurde am 30. November 1983 vom Bezirksgericht Zürich wegen wiederholten Diebstahls und Diebstahlsversuchs zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. November 1972. Bezirksgericht gewährte ihm für diese Freiheitsstrafe den bedingten Strafvollzug.
In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat das Obergericht am 6. März 1984 Schuldspruch und Strafmass bestätigt, aber den bedingten Strafvollzug nicht gewährt, weil die zu beurteilenden neuen Delikte in der Zeit von Januar bis Juni 1972 begangen wurden und M. sich innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat (bis 25. Januar 1971) in der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
befand, so dass gemäss
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausgeschlossen ist.
B.-
Gegen dieses Urteil führt M. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei bezüglich der Verweigerung des
BGE 110 IV 1 S. 2
bedingten Strafvollzuges aufzuheben, das Obergericht sei anzuweisen, die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges als gegeben anzunehmen, und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In der Beschwerdeschrift wird anerkannt, dass nach dem Wortlaut von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im vorliegenden Fall wegen der vorangehenden Verwahrung objektiv ausgeschlossen ist (vgl. ZStR 89/1973 S. 57).
Der Beschwerdeführer vertritt jedoch die Auffassung, die gesetzliche Regelung enthalte insofern eine Lücke, als die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges wegen vorangehender Strafverbüssung oder vorangehender Verwahrung nicht mehr ohne weiteres, d.h. aus objektiven Gründen erfolgen sollte, wenn zwischen der Tat und dem Urteil - wie im vorliegenden Fall - zehn Jahre verstrichen sind. In sinngemässer Lückenfüllung sei in Analogie zu
Art. 45 Ziff. 6 StGB
(Frage des Vollzugs der Verwahrung zehn Jahre nach dem Urteil) die Regel aufzustellen, dass zehn Jahre nach der Tat der objektive Ausschlussgrund des Rückfalls (genauer: der vorangehenden Strafverbüssung bzw. des Massnahmenvollzugs) nicht mehr gelte und die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 41 Ziff. 1 StGB
zu prüfen seien.
2.
Gerügt wird in der Beschwerde eine Verletzung von
Art. 1 StGB
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
.
Art. 1 StGB
ist durch das angefochtene Urteil sicher nicht verletzt worden. Die vom Beschwerdeführer zur Entscheidung gestellte Frage einer Lückenfüllung zu Gunsten des Verurteilten bezieht sich nicht auf die gesetzliche Umschreibung des strafbaren Verhaltens oder auf die Gesetzmässigkeit der verhängten Sanktion. Ob im konkreten Fall eine Gesetzeslücke vorliegt, die in der vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Weise zu füllen ist, stellt keine Frage der Auslegung von
Art. 1 StGB
dar (GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, erste Lieferung, Zürich 1953, Vb zu
Art. 1 N 3
und N 18 zu Art. 1).
3.
Es bleibt zu prüfen, ob in bezug auf die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage wirklich eine Gesetzeslücke besteht, die gemäss den Grundsätzen von
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
vom
BGE 110 IV 1 S. 3
Richter auszufüllen wäre (vgl. GERMANN, a.a.O., N 14 ff. zu
Art. 1 StGB
).
a) Die Frage einer Wirkung des Zeitablaufs zwischen Tat und Urteil auf die objektive Zulässigkeit des bedingten Strafvollzugs ist im Strafgesetzbuch nicht geregelt. Das heisst jedoch nicht ohne weiteres, dass eine entsprechende Regel auf dem Wege der freien Rechtsfindung zu entwickeln sei; das Schweigen des Gesetzes zu dieser Frage kann auch bedeuten, dass eine solche Wirkung des Zeitablaufs zu verneinen ist (vgl. zum methodischen Problem A. MEIER-HAYOZ, Kommentar zu
Art. 1 ZGB
, S. 145 ff.).
b) Inwiefern die Tatsache des Zeitablaufs die Strafverfolgung und den Vollzug von Strafen und Massnahmen beeinflussen soll, ist im Strafgesetzbuch ausdrücklich geregelt. Zu erwähnen sind in diesem Zusammenhang in erster Linie die Vorschriften über die Verjährung (
Art. 70-75 StGB
), dann aber auch die Bestimmungen über den Rückfall (
Art. 67 StGB
), über den Einfluss des Zeitablaufs auf die Strafzumessung (Strafmilderung gemäss
Art. 64 Abs. 9 StGB
), über den Verzicht auf den Vollzug einer aufgeschobenen Strafe wegen der inzwischen verstrichenen Zeit (Art. 41 Ziff. 3 letzter Abs. StGB), über den Verzicht auf Massnahmenvollzug (
Art. 45 Ziff. 6 StGB
) und auch die im vorliegenden Fall zur Anwendung kommende Norm von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
über den Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen Rückfalls. Aus diesen verschiedenen Vorschriften lassen sich nicht allgemein gültige Prinzipien ableiten, wonach der Ablauf einer längern Zeitspanne auf Beurteilung bzw. Strafvollzug stets Auswirkungen haben müsste. Der Umkehrschluss, eine solche Wirkung des Zeitablaufs bestehe nur, wenn und soweit dies vom Gesetz vorgesehen sei, liegt näher.
c) Die Regelung des Ausschlussgrundes des Rückfalls in
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
stellt - wie die starre Festsetzung einer obern Grenze der Strafdauer (18 Monate) - eine vom Gesetzgeber gewollte objektive Schranke der Möglichkeit des bedingten Strafvollzuges dar. Kriminalpolitisch lässt sich die Auffassung vertreten, die ausschliessende Wirkung des Rückfalls könnte zeitlich limitiert werden. Das Fehlen einer solchen zeitlichen Begrenzung stellt jedoch keine Lücke dar, die vom Richter auszufüllen wäre. Die gleiche Interessenlage wie im vorliegenden Fall bestände übrigens auch, wenn der Beschwerdeführer kurz nach der Tat rechtskräftig (zu einer unbedingten Gefängnisstrafe) verurteilt worden wäre, sich aber dem Strafvollzug durch Flucht ins Ausland
BGE 110 IV 1 S. 4
während über zehn Jahren entzogen hätte. Dass dieser Zeitablauf zu einer Wiederaufnahme des Verfahrens bezüglich der Frage des bedingten Strafvollzuges führen und zu einer neuen Beurteilung unter Nichtbeachtung des objektiven Ausschlussgrundes des Rückfalls führen sollte, lässt sich wohl kaum ernstlich postulieren. Dieser Hinweis auf einen rechtsgleich zu behandelnden Parallelfall zeigt deutlich, in welche Problematik der Weg einer richterlichen Lückenfüllung in diesem Bereich führen müsste.
Auch rein praktische Überlegungen sprechen gegen die Annahme einer Gesetzeslücke. Wenn zwischen Tat und Beurteilung zehn Jahre verstrichen sind, dann ist dies wohl häufig auf eine Flucht ins Ausland zurückzuführen; die Feststellung des deliktfreien Verhaltens während der verflossenen Jahre bietet in solchen Fällen oft Schwierigkeiten und bleibt unsicher. Wenn aber der Täter sich tatsächlich während einer längern Zeit nachgewiesenermassen sozial integriert hat, so dass der Vollzug der seinerzeit verwirkten Strafe als unzweckmässig und hart erscheint, so bleibt für solche Ausnahmefälle immer noch der Weg der Begnadigung. Diese Lösung ist einer fragwürdigen Lückenfüllung vorzuziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 IV 88
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. November 1981 in Sachen S. gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 Ziff. 3 StGB
.
Auch Weisungen im wirtschaftlichen Bereich sind zulässig; überschuldete oder wirtschaftlich gefährdete Verurteilte haben einschneidende Beschränkungen ihrer Handlungsfähigkeit hinzunehmen, die den Anordnungen eines Vormundes ähnlich sein können.

text:
Erwägungen
ab Seite 89
BGE 107 IV 88 S. 89
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die zuständige Behörde kann einem bedingt Entlassenen neben der Anordnung der Schutzaufsicht Weisungen über sein Verhalten während der Probezeit erteilen, namentlich auch Weisungen bezüglich der Berufsausübung (
Art. 38 Ziff. 3 StGB
). Derartige Weisungen dürfen indessen nicht vorwiegend oder ausschliesslich den Zweck verfolgen, dem Verurteilten Nachteile zuzufügen (
BGE 94 IV 12
,
BGE 77 IV 76
E. 4). Sie dienen, wie die Schutzaufsicht, dazu, die Gefahr der Begehung neuer Verbrechen oder Vergehen zu verhindern und/oder auf den Verurteilten erzieherisch einzuwirken (
BGE 71 IV 178
) und sollen mithelfen, die Bewährungschancen zu verbessern. Die Art einer bestimmten Weisung ist nach fürsorgerischen, kriminalpädagogischen oder medizinischtherapeutischen Bedürfnissen zu wählen. Die Weisung selbst darf nicht willkürlich und nicht so sein, dass ihre Auswirkung einer Nebenstrafe oder sichernden Massnahme gleichkommt. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit darf eine vom Zweck her an sich erlaubte Weisung im konkreten Fall nicht über Gebühr einschneidend sein und nur angeordnet werden, wenn der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters aufgewogen wird durch die Art und die Schwere der zu sühnenden Tat oder der Delikte, die der Täter in Zukunft allenfalls begehen könnte, oder durch die Grösse der Wahrscheinlichkeit neuer Straftaten (MARKUS ZINGG, Der Ausbau der Schutzaufsicht für Straffällige zum Sozialdienst der Justizdirektion des Kantons Diss. Zürich, 1977 S. 31-34).
Weisungen im wirtschaftlichen Bereich sind zulässig. Oft genügt es nicht, eine blosse Auskunftspflicht über Vermögensvorgänge aufzustellen. Überschuldete oder wirtschaftlich gefährdete Verurteilte haben oft einschneidende Beschränkungen bei der Ausübung ihrer Handlungsfähigkeit hinzunehmen, die den Anordnungen eines Vormundes ähnlich sein können. In Frage kommen in diesem Zusammenhang etwa die Anordnung einer Lohnverwaltung oder die Weisung, während der Probezeit als Unselbständigerwerbender zu arbeiten (ZINGG a.a.O. S. 42).
BGE 107 IV 88 S. 90
b) Im vorliegenden Fall erteilte die Regierung dem Beschwerdeführer die Weisung, während der Probezeit der Schutzaufsicht auf Verlangen Einsicht in seine Geschäftskorrespondenz zu gewähren. Diese Weisung geht weniger weit als z.B. eine Lohnverwaltung oder die Anweisung, nur als Unselbständigerwerbender tätig zu sein. Sie ist grundsätzlich erlaubt, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet.
Der der letzten Verurteilung zugrunde liegende Betrug geschah im Rahmen einer selbständigen Tätigkeit des Beschwerdeführers. Dieser ist heute wiederum selbständig tätig und hat für eine ausländische Firma die Vertretung von Sandstrahl-Geräten übernommen. Die erteilte Weisung ist geeignet, dazu beizutragen, dass diese Geschäftstätigkeit kontrolliert und dadurch der Gefahr der Begehung neuer Verfehlungen entgegen gewirkt werden kann. Auch wenn der ausländische Hersteller mit klaren Vertrags- und Lieferbedingungen arbeitet, kann es möglicherweise nach einiger Zeit doch zu Spannungen oder Differenzen zwischen ihm und dem Beschwerdeführer kommen. Wenn das Schutzaufsichtsorgan dies durch die Einsichtnahme in die Korrespondenz rechtzeitig feststellen kann, ist es in der Lage, rechtzeitig erzieherisch auf den Verurteilten einzuwirken und dadurch seine Bewährungschancen zu verbessern.
Übermässig einschneidend und unverhältnismässig ist die Weisung nicht. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, wenn das Schutzaufsichtsamt Einsicht in die Geschäfte der ausländischen Firma nehmen könne, sei zu befürchten, dass der Hersteller dies als Einmischung einer staatlichen Behörde in seinen Geschäftsbereich betrachte und das Arbeitsverhältnis mit ihm deswegen kündige. Die Gefahr, dass sich diese Befürchtung bewahrheitet, ist indessen gering, weil ein Aussenstehender von der fraglichen Weisung kaum Kenntnis erhalten und der Beschwerdeführer selbst keinen Anlass haben wird, die Weisung bekannt zu machen. Bei dieser Sachlage kann der Regierung nicht zur Last gelegt werden, sie habe durch die Anordnung dieser Weisung das Bundesrecht verletzt oder ihr Ermessen überschritten. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen.