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Urteilskopf
87 II 184
26. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 mai 1961 dans la cause Walo Bertschinger et Cie SA et consort contre Marguerite Rey et consorts.

regeste:
Regeste
Art. 55 ZGB
, 339 OR und 129 KUVG.
Haftung des Arbeitgebers, der dem KUVG unterstellt ist.
Begriff des schweren Verschuldens i.S. des
Art. 129 Abs. 2 KUVG
.
Begriff des Organs i.S. des
Art. 55 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 87 II 184 S. 184
A.-
Les entreprises Walo Bertschinger et Cie SA et Jules Rey ont formé un consortium pour assumer différents travaux en rapport avec l'usine électrique de la Lienne (Valais). La direction technique appartenait à la
BGE 87 II 184 S. 185
première de ces entreprises. Elles ont construit notamment un puits vertical de 165 m de profondeur, pour relier l'usine souterraine de Croix sur Ayent à la station électrique de Giète-Délé. Vers le haut, le puits débouchait dans un bâtiment et son orifice était entouré d'un mur de protection d'environ 60 cm de hauteur. La montée et la descente s'opéraient au moyen d'un treuil suspendu à une poutre de fer, qui passait au-dessus de l'axe du puits. Le câble du treuil, terminé par un crochet, soutenait soit un pont mobile, qui, pendant les travaux à l'intérieur du puits, était suspendu à des crochets ancrés dans les parois, soit une benne de 170 kg, qui servait aux transports intermédiaires de personnes et de matériaux. Quand elle n'était pas en service, la benne était déposée sur le sol, hors du bâtiment, grâce à la poutre de fer sur laquelle le treuil coulissait au moyen d'un chariot.
Le gros oeuvre fut terminé vers la fin de mai 1956. L'ingénieur R., qui dirigeait les chantiers de la Lienne pour le consortium, prit ses vacances dès le 28 mai 1956. Avant de partir, il déclara à son remplaçant, l'ingénieurstagiaire Z., que les travaux du chantier de Giète-Délé touchaient à leur fin, qu'il n'était plus guère nécessaire qu'il s'y rendît et que le contremaître Cordonnier s'occupait des finitions. Les travaux furent interrompus du 31 mai au 3 juin. Pendant ce temps, le chantier fut occupé par les artisans que le maître de l'ouvrage avait chargés de peindre le bâtiment où débouchait le puits. Ils établirent à cet effet des échafaudages.
Lorsque les ouvriers du consortium reprirent le travail, le 4 juin 1956, ils constatèrent qu'une perche dressée par les peintres contre la poutre du treuil réduisait la course du chariot et empêchait de déposer la benne sur le sol. Le contremaître Cordonnier flt alors construire une petite plate-forme de planches, dont l'extrémité affieurait l'orifice du puits et qui était inclinée d'au moins sept pour cent en direction de celui-ci. C'est sur cette plate-forme que la benne fut déposée. Jusqu'au 11 juin, aucun ingénieur
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ne vint visiter le chantier et ne put constater la présence de cette nouvelle construction.
Le 11 juin 1956, cinq ouvriers travaillaient à l'intérieur du puits, sur un pont mobile fixé à environ 80 m de profondeur. Le machiniste qui desservait le treuil dut faire remonter le câble pour leur envoyer du matériel. Par suite du balancement, l'extrémité du câble accrocha le bord de la benne, la souleva et la fit basculer dans le puits. Trois des crochets qui soutenaient le pont mobile ayant cédé sous l'effet du choc, quatre ouvriers furent précipités dans le vide et tués.
Parmi les victimes se trouvait Jean Rey. Il laissait une femme et deux enfants.
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a alloué à la veuve de Rey une rente annuelle de 2336 fr. 70 et à chacun des deux enfants une rente de 1168 fr. 35 par année.
B.-
Dame Rey et ses enfants ont assigné Walo Bertschinger et Cie SA et Jules Rey devant le Tribunal cantonal du Valais. Ils concluaient à ce que les défendeurs fussent condamnés solidairement à réparer leur tort moral et leur dommage non couvert par la Caisse nationale.
Par jugement du 13 décembre 1960, le Tribunal cantonal du Valais a admis l'action en principe.
C.-
Walo Bertschinger et Cie SA et Jules Rey recourent en réforme au Tribunal fédéral en concluant principalement au rejet de l'action.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Jean Rey était au service de Walo Bertschinger et Cie SA et Jules Rey, qui formaient entre eux une société simple. Ils ont donc qualité pour défendre et, si les conditions légales de leur responsabilité sont remplies, ils sont tenus solidairement des suites de l'accident (art. 544 al. 3 CO).
BGE 87 II 184 S. 187
2.
La victime était assurée auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et il est constant que ses employeurs ont payé les primes auxquelles ils étaient astreints. En vertu de l'art. 129 al. 2 LAMA, ils ne répondent donc des suites de l'accident que s'ils l'ont causé intentionnellement ou par une faute grave. Les intimés ne leur reprochent pas un dol. La demande de dommages-intérêts n'est donc fondée que si les recourants ont commis une faute grave, c'est-à-dire s'ils ont négligé de prendre des mesures de précaution élémentaires qui seraient venues à l'esprit de tout homme raisonnable placé dans la même situation (RO 54 II 403, 57 II 480, 62 II 317, 64 II 241, 65 II 271).
L'art. 129 al. 2 LAMA ne change rien aux causes de responsabilité, qui demeurent régies par le droit commun. Lorsque cette disposition est applicable, la responsabilité de l'employeur peut donc être engagée en raison d'une inobservation grossière des mesures protectrices prescrites par l'art. 339 CO (RO 72 II 314 et les arrêts cités, RO 81 II 224). Mais, s'il s'agit d'une personne morale, le fait qui a provoqué l'accident doit pouvoir être imputé à faute à une personne ayant la qualité d'organe selon l'art. 55 CC (RO 81 II 225). C'est également le cas lorsque, comme en l'occurrence, les employeurs forment une société simple et que, vis-à-vis des employés, les obligations découlant de l'art. 339 CO sont assumées par un des associés qui constitue une personne morale.
En l'espèce, le contremaître Cordonnier n'avait pas la qualité d'organe. Sans doute, il n'est pas nécessaire qu'il ait été un organe au sens où l'entendent les art. 698 et suiv. CO. Mais encore faudrait-il que, de par la situation qu'il occupait dans l'affaire et les pouvoirs qui lui étaient dévolus, il eût participé effectivement et de façon décisive à la formation de la volonté sociale (RO 81 II 225). Or, n'exerçant que des fonctions de surveillance et d'exécution, il ne remplissait manifestement pas ces conditions.
BGE 87 II 184 S. 188
En revanche, les ingénieurs qui dirigeaient et surveillaient les travaux, notamment l'ingénieur R., étaient des organes au sens de l'art. 55 CO. Il leur incombait, en effet, de prendre, de façon indépendante, des décisions importantes au sujet des travaux et de leur exécution. Ils devaient en particulier ordonner et contrôler les mesures de sécurité adéquates. Pour les chantiers dont ils étaient chargés, ils participaient donc effectivement et d'une manière décisive à la formation de la volonté sociale. Dès lors, leur faute engage la responsabilité des recourants si les conditions des art. 339 CO et 129 al. 2 LAMA sont réalisées.
3.
Les travaux effectués dans un puits sont toujours dangereux. Ils le sont particulièrement lorsque l'ouvrage est aussi profond que celui de Giète-Délé. Il suffit alors qu'un objet relativement petit, tel qu'une pierre, un burin ou un marteau, tombe dans le puits pour qu'un ouvrier risque d'être tué. De tels travaux exigent donc des mesures de sécurité toutes spéciales. Les recourants avaient pris de telles précautions en protégeant l'orifice par un muret, de façon à éviter que des objets déposés à terre ne puissent choir dans le puits. Affieurant le sommet du mur, la plateforme construite sur l'ordre de Cordonnier a privé cette mesure d'une grande partie de son efficacité. Elle a créé un risque d'autant plus grand qu'elle était inclinée vers l'ouvrage et qu'elle devait recevoir une lourde benne, dont la chute dans le puits pendant les travaux ne pouvait provoquer qu'un très grave accident.
Sans doute ressort-il du jugement cantonal que les ingénieurs ont ignoré l'existence de cette nouvelle construction, qui n'a pas été mentionnée dans les rapports de Cordonnier. Mais ils n'en ont pas moins commis une faute en s'abstenant de contrôler le chantier pendant plus d'une semaine. A cet égard, les recourants relèvent en vain que le gros oeuvre du puits était terminé, qu'il ne restait plus de problèmes techniques à résoudre et que la finition pouvait être dirigée par un contremaître. En effet,
BGE 87 II 184 S. 189
si la construction du puits exigeait le contrôle d'un ingénieur, ce n'était pas uniquement à cause des problèmes techniques qu'elle soulevait, mais aussi parce qu'il s'agissait d'un ouvrage extrêmement dangereux. Or les risques subsistaient même pendant les travaux de finition. D'autre part, les recourants prétendent à tort que, pour les mesures de sécurité, on pouvait s'en remettre à un contremaître aussi consciencieux et expérimenté que Cordonnier. Il est notoire que, si l'on vit constamment dans des situations dangereuses, la perception du risque s'émousse et même des ouvriers sérieux et prévoyants relâchent leur attention et leur prudence. Il appartient dès lors aux organes de l'entreprise de s'assurer que les mesures de sécurité adéquates sont observées.
On doit considérer comme une insouciance caractérisée la négligence des ingénieurs de Walo Bertschinger et Cie SA, spécialement celle de R., qui, à fin mai 1956, a déclaré à son jeune remplaçant qu'il n'était plus nécessaire de se rendre sur le chantier de Giète-Délé. Sans doute, le but de l'art. 129 al. 2 LAMA est de supprimer la responsabilité de l'employeur sauf faute exceptionnelle et la portée de cette exception doit être appréciée de façon étroite lorsque, comme en l'espèce, le risque réalisé est inhérent à l'exploitation même de l'entreprise (cf. arrêt du 28 juin 1960, dans la cause Fabrique de ciment Portland SA c. Rosnoblet, consid. 2 c). Cependant, même si l'on soumet la faute grave à des conditions strictes, elle doit être admise en l'espèce. Les risques extraordinaires que comportaient les travaux effectués dans le puits exigeaient des mesures de sécurité sévères et constantes. Aucun relâchement ne pouvait être toléré. Dès lors, il est évident que la surveillance devait être maintenue strictement. Il s'agissait là d'une précaution élémentaire qu'eût prise tout employeur consciencieux placé dans la même situation. Or, si un ingénieur avait visité le chantier de Giète-Délé, il est certain que le danger provoqué par la nouvelle plate - forme l'eût
BGE 87 II 184 S. 190
immédiatement frappé et qu'il aurait fait supprimer ou modifier cette construction.
Ainsi, la mort de Jean Rey a été provoquée par la faute grave d'organes des recourants. Ceux- ci répondent donc des suites de cet accident.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 126
16. Arrêt du 11 juillet 1973 dans la cause Bruchez et consorts contre Barras, commune de Bagnes et Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Öffentliches Baurecht. Voraussetzungen der Erteilung einer Baubewilligung, mit der eine Ausnahme von den Vorschriften des Gemeindebaureglements über die Bauhöhe bewilligt wird.
Die staatsrechtliche Beschwerde hat grundsätzlich rein kassatorische Funktion (Erw. 1).
Selbst wenn keine kantonale oder kommunale Bestimmung es erheischt, hat die Behörde, will sie nicht gegen
Art. 4 BV
verstossen, ein Bauprojekt, das nach einer ersten öffentlichen Auflage tiefgreifende Änderungen erfahren hat, nochmals öffentlich aufzulegen (Erw. 3).
Im vorliegenden Falle hat die Missachtung dieses Grundsatzes nicht die Nichtigkeit der Bewilligung zur Folge angesichts der Interessen des Bewilligungsempfängers (Erw. 4).
Wenn der Mangel im Laufe des Verfahrens geheilt wurde, ist die Bewilligung aus jenem Grunde auch nicht anfechtbar (Erw. 5). Gegenstand der verfassungsmässigen Eigentumsgarantie (Erw. 6). Um zu entscheiden, ob ein wichtiger Grund ("juste motif") für eine Ausnahme von den auch die Nachbarn schützenden Vorschriften vorliege, sind die in Frage stehenden Interessen gegeneinander abzuwägen (Erw. 7).
Im vorliegenden Falle hat das Interesse der Nachbarn, deren Grundstücke sich während längerer Zeit im Schatten des bewilligten Gebäudes befinden und daher stark entwertet werden, als höher zu gelten als die zur Rechtfertigung der Ausnahmebewilligung angerufenen öffentlichen Interessen (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 99 Ia 126 S. 128
A.-
La loi valaisanne du 19 mai 1924 sur les constructions prévoit que les communes sont autorisées à édicter des règlements sur la police des constructions (art. 4)'qui doivent être approuvés par le Conseil d'Etat (art. 6).
La commune de Bagnes a adopté en 1960 un "Règlement d'application du plan d'aménagement de Verbier-Station" (RAPAV), homologué par le Conseil d'Etat le 15 novembre 1960. Des modifications ont été apportées à ce règlement, notamment en 1969, et sont entrées en vigueur dès leur approbation par le Conseil d'Etat le 29 octobre 1969.
Ce règlement prévoit qu'une autorisation préalable du Conseil communal est obligatoire pour les constructions neuves (art. 48), que celui qui veut effectuer une telle construction doit solliciter par écrit l'autorisation du Conseil communal (art. 51).
Le règlement contient encore les dispositions suivantes:
Art. 53: Le Conseil communal publie au Bulletin officiel les demandes en autorisation de bâtir après réception d'un dossier complet. Les intéressés peuvent prendre connaissance des plans et dossiers auprès de la Commune. La mise à l'enquête ne préjuge pas de la décision du Conseil communal. Ce dernier est autorisé à dispenser de l'enquête les travaux qu'il juge ne pas intéresser le voisin ou le public. Les observations, réserves et oppositions des tiers doivent être adressées, dans le délai fixé par l'avis public'en deux exemplaires'sous pli recommandé au Conseil communal. Le Conseil communal ne prendra en considération que les oppositions fondées sur le droit, sur des motifs d'intérêt général'd'édilité, d'hygiène et de police du feu.
Art. 55: Lorsque le Conseil communal autorise l'exécution du projet'il délivre au maître de l'ouvrage un permis de construire. Le permis de construire ne dispense pas de l'obligation de respecter les lois et règlements. Demeurent réservées les dérogations consenties par les autorités compétentes pour de justes motifs. Le maître de l'ouvrage est tenu de conformer ses travaux aux pièces et plans approuvés; s'il veut y apporter des modifications il doit présenter une nouvelle demande. Si le Conseil communal n'autorise pas la construction projetée'il avise le requérant en lui indiquant les motifs de son refus. Le permis est accordé sans préjudice aux droits des tiers et sous la seule responsabilité du propriétaire constructeur. Le Conseil n'est pas responsable envers les opposants ni envers le propriétaire de la décision prise par lui après enquête.
Art. 78 (77 de la version de 1969): Les décisions prises par le Conseil communal en application du présent règlement et de la loi cantonale sur les constructions du 19 mai 1924, peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat dans les vingt jours dès leur notification.
BGE 99 Ia 126 S. 129
L'ordonnance du Conseil d'Etat valaisan du 13 janvier 1967 sur l'organisation et les attributions de la Commission cantonale des constructions (OCCC) prévoit d'autre part que la demande de permis de construire est soumise par l'administration communale à une enquête publique de 10 jours au moins (art. 7 al.1). Pour les travaux de peu d'importance ou les modifications de projets qui ne touchent pas aux intérêts de tiers'il peut être fait abstraction de l'enquête publique (art. 7 al. 2). Selon l'art 9 OCCC, si la commune approuve le projet, elle le transmet à la CCC en l'accompagnant de sa décision et, le cas échéant, des oppositions. Enfin, selon l'art. 21 OCCC, les décisions de la CCC, comme celles des communes, peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat.
B.-
Le 6 septembre 1968, l'architecte Torello a présenté à l'administration communale de Bagnes, pour le compte d'une société immobilière en formation, une demande d'autorisation pour la construction à Verbier d'un bâtiment comportant un silo à voitures, des locaux commerciaux, un hôtel garni et des appartements. Ce projet a été mis à l'enquête publique dans le Bulletin officiel no 37 du 13 septembre 1968. Aucune opposition n'a été formée dans le délai imparti par cette publication, et le 1er octobre 1968 la Municipalité de Bagnes a accordé, en ce qui la concerne, l'autorisation. Mais la Commission cantonale des constructions'après avoir consulté un architecte, a écrit à Torello, le 29 octobre 1968, que le projet de construction n'était pas satisfaisant du point de vue esthétique et devait être complètement revu. Finalement, selon les instructions qui lui furent données par la Commission, l'architecte a présenté un nouveau projet comportant d'importantes modifications par rapport au premier. Le projet primitif prévoyait trois niveaux de garages, un étage commercial et, sur la dalle du dernier niveau de garages, cinq corps de bâtiments d'une hauteur de plus de 15 m calculée sur les façades latérales, et dont le faîte était à une hauteur de 20 m de la route cantonale en son point le plus bas. Ces corps de bâtiments étaient carrés et décalés les uns par rapport aux autres de la distance d'une largeur de façade, de telle sorte qu'ils se touchaient à leur angle nord-ouest. La Commission cantonale ayant demandé la suppression d'un bâtiment en compensation de la surélévation des autres bâtiments projetés'le second projet remplaçait les cinq corps de bâtiments prévus sur la dalle supérieure du dernier niveau des garages par deux
BGE 99 Ia 126 S. 130
corps de bâtiments d'une hauteur supérieure à celle qui était prévue par le premier projet.
L'administration communale de Bagnes a approuvé le nouveau projet le 10 décembre 1968. Les 3 et 13 janvier 1969, la Commission cantonale des constructions a donné l'autorisation de construire à la société immobilière, qui avait pris le nom de "S.I. Les Arcades".
C.-
Gaston Barras se trouvait au bénéfice d'un droit d'emption sur les immeubles que possédait la S.I. Les Arcades. Après l'obtention par la société du permis de construire, il a déclaré, le 25 janvier 1969, exercer son droit d'emption et les immeubles ont été transférés à son nom. Les travaux de construction ont alors été entrepris.
D.-
Le 11 septembre 1969, Bruchez, qui est un voisin du fonds sur lequel la construction est effectuée, a écrit à l'administration communale de Bagnes qu'il faisait opposition à la réalisation du nouveau plan, ce dernier n'étant pas conforme à celui mis à l'enquête publique.
La commune'qui avait été saisie d'une autre demande dans le même sens, a remis le projet modifié à l'enquête publique, avec publication dans le Bulletin officiel du 2 janvier 1970. Il y a eu plusieurs oppositions, que la commune de Bagnes a rejetées par décisions du 27 mai 1970, relevant notamment que l'art. 55 RAPAV autorise des dérogations pour justes motifs aux règles de construction visées dans le règlement et que l'apport de 250 places de parc dans une station "où le problème de parcage revêt un aspect aujourd'hui des plus critiques est à considérer avec un point de vue tout particulier".
Entre-temps'le 7 avril 1970, Victor Germanier, Albert Tirou, Anne-Marie Duphénieux et les époux Gabriel Duphénieux, tous opposants, s'étaient adressés au Conseil d'Etat pour lui demander d'ordonner l'arrêt immédiat des travaux sur le chantier. Les mêmes personnes et Hubert Bruchez ont déféré la décision communale au Conseil d'Etat, concluant à ce que la construction du complexe Les Arcades selon les plans mis à l'enquête publique au mois de décembre 1969 ne soit pas autorisée.
Par décision du 14 octobre 1970, le Conseil d'Etat a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Il a considéré que Tirou ne pouvant "justifier la violation de ses droits juridiquement protégés par la construction litigieuse", son recours n'était pas recevable; la légitimation des autres recourants a été
BGE 99 Ia 126 S. 131
en revanche admise. Le Conseil d'Etat a considéré que l'autorisation de construire n'était pas nulle et que d'autre part la commune pouvait en l'espèce, se fondant sur l'art. 55 RAPAV, octroyer une dérogation pour le bâtiment en construction.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Bruchez, Germanier, Tirou, Anne-Marie Duphénieux et les époux Duphénieux demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 14 octobre 1970, de déclarer nulle ou révoquer l'autorisation de bâtir, enfin de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour qu'il refuse l'autorisation de bâtir sollicitée par la mise à l'enquête publique de décembre 1969.
Le Conseil d'Etat et l'intimé Barras concluent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable.
La Chambre de droit public a visité les lieux et fait établir par un architecte une expertise dont les conclusions seront reprises dans les considérants de droit du présent arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Questions préliminaires 1. - Sous réserve d'exceptions qui ne se trouvent pas réalisées dans le présent cas, le recours de droit public a une fonction purement cassatoire (RO 98 Ia 577). Les conclusions des recourants ne sont recevables que dans la mesure où elles tendent à l'annulation de l'arrêté du Conseil d'Etat.
2.
Le recours cantonal de Tirou a été jugé irrecevable. La Chambre de céans ne pourrait dès lors annuler la décision attaquée'en ce qui concerne ce recourant, que si elle reposait sur une application arbitraire des dispositions du droit cantonal sur la recevabilité, soit plus précisément sur la qualité pour agir. Il convient d'examiner ce point d'emblée, avant d'aborder le cas des autres recourants.
Pour dénier à Tirou la qualité pour agir devant lui, le Conseil d'Etat se fonde sur l'art. 20 de l'arrêté du 11 octobre 1966 concernant la procédure administrative, qui dispose que "le droit de recours appartient à quiconque est atteint par la décision et a personnellement un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée". Se référant à la jurisprudence de la Cour de céans concernant l'art. 88 OJ, il interprète cette disposition en ce sens que le voisin n'a qualité pour recourir que s'il peut alléguer la violation d'une disposition tendant à protéger non seulement l'intérêt général, mais encore l'intérêt
BGE 99 Ia 126 S. 132
des voisins en tant que tels. Dans le cas particulier de Tirou, il estime que les intérêts de celui-ci ne sont pas juridiquement protégés par les règles sur la hauteur des constructions, la distance entre son chalet et le lieu où l'on construit étant trop grande et les bâtiments projetés n'ayant pas pour effet de le priver de lumière ou de porter atteinte à sa tranquillité.
Tirou ne soutient pas, dans son recours de droit public'que les motifs ainsi avancés par le Conseil d'Etat soient arbitraires. Il reproche en revanche à l'autorité cantonale de n'avoir pas tenu compte du fait qu'il est également propriétaire d'une parcelle, actuellement louée à l'entreprise chargée de la construction et immédiatement voisine des bâtiments des Arcades.
Ce grief est mal fondé. Il incombait au recourant de justifier de sa qualité pour agir devant l'autorité cantonale elle-même. Il ne l'a pas fait. Le recours cantonal déposé en son nom était accompagné d'une procuration le désignant comme propriétaire du chalet "La Pastourelle". Le dossier ne renferme pas de pièce dont l'autorité cantonale eût dû tenir compte d'office et qui eût établi l'existence d'une seconde parcelle propriété de ce même recourant. Le Conseil d'Etat n'est donc pas tombé dans l'arbitraire et le recours doit être rejeté en tant qu'il émane de Tirou.
II.
Griefs formels
3.
Les autres recourants se plaignent tout d'abord de la violation de leur droit d'être entendus, le permis de construire ayant été délivré sans qu'ils aient eu l'occasion de se prononcer sur les plans remaniés présentés par l'architecte Torello.
a) L'art. 53 RAPAV prescrit que les demandes en autorisation de bâtir sont mises à l'enquête sauf si le Conseil communal en décide ainsi, en ce qui concerne les travaux qu'il juge ne pas intéresser le voisin ou le public. Selon la même disposition, le Conseil communal ne doit prendre en considération que les oppositions fondées sur le droit, sur des motifs d'intérêt général d'édilité, d'hygiène et de police du feu.
Il résulte de ce texte que les personnes directement intéressées, mais aussi le public en général, sont autorisés à faire opposition à une demande en autorisation de bâtir et que l'opposition peut être fondée sur des motifs d'intérêt général et non seulement sur des motifs touchant l'intérêt personnel de son auteur.
C'est donc à juste titre que les recourants affirment qu'ils
BGE 99 Ia 126 S. 133
étaient en droit d'exiger, quel que fût leur intérêt personnel'que la commune de Bagnes mît à l'enquête les plans de la construction. Alléguant une violation de ce droit, ils ont qualité pour recourir au regard de l'art. 88 OJ.
b) Les plans ont effectivement été mis à l'enquête par publication du 13 septembre 1968. Les recourants ne le contestent pas, mais ils relèvent que les plans qui étaient alors déposés ne sont pas ceux qui ont servi de base à la construction actuelle. Ils ont été modifiés ultérieurement et l'autorisation de construire a été accordée sur la base de plans modifiés, qui, à l'époque'n'ont pas été soumis à l'enquête publique.
Les recourants déclarent que l'art. 55 RAPAV "exige absolument qu'une nouvelle demande soit soumise à l'autorité dès qu'une modification doit être apportée aux plans approuvés et ouvre par là une nouvelle procédure de mise à l'enquête publique obligatoire". Mais ils se trompent lorsqu'ils prétendent que cette disposition s'applique ici. En effet, l'
art. 55 4
e phrase concerne le cas où le maître de l'ouvrage, après avoir obtenu l'autorisation de construire, entend apporter des modifications à ses plans approuvés par l'autorité.
En l'espèce, c'est dans le cadre de la procédure d'approbation, et avant d'obtenir l'approbation, qu'à la demande de la Commission cantonale des constructions le maître de l'ouvrage a été appelé à modifier ses plans primitifs. Il a donc, quant à lui, satisfait aux dispositions réglementaires.
c) En revanche, il sied de se demander s'il n'appartenait pas à l'administration communale, une fois qu'elle eut reçu les plans remaniés à la demande de la Commission cantonale, de les mettre à nouveau à l'enquête avant de délivrer son autorisation. Ce point n'est pas résolu d'une façon expresse par le règlement communal. Mais'd'après l'art. 7 al. 2 OCCC, l'administration communale peut se dispenser de soumettre à l'enquête "les modifications de projets qui ne touchent pas aux intérêts de tiers". Or les intérêts de tiers étaient évidemment "touchés" en l'espèce.
Le Conseil d'Etat, dans l'arrêté attaqué, s'exprime à ce sujet d'une façon quelque peu contradictoire. Il relève que la commune, plus de 7 mois après le début des travaux, "se décida, sous la pression de voisins plus ou moins directs de la construction, de pallier au vice d'absence de mise à l'enquête par la publication au Bulletin officiel du 2 janvier 1970" et il examine
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"si ce vice entraîne la nullité du permis de bâtir délivré en janvier 1969". Il semble donc qu'il admette expressément l'existence d'un vice de forme. Par la suite, cependant, il affirme que'bien qu'il soit indiqué de le faire, on ne peut exiger d e l'autorité compétente qui veut accorder une dérogation "qu'elle s'assure que les voisins - dont les droits peuvent être lé és par cette dérogation - en soient dûment avisés", lorsqu'aucune disposition légale ou réglementaire ne le lui impose.
Le Conseil d'Etat ne fait pas mention de l'art. 7 OCCC et les recourants eux-mêmes n'invoquent pas ce moyen. Mais cela ne saurait tirer à conséquence. Car il apparaît évident que si un projet se trouve totalement transformé, comme l'a été le projet ici en cause, où cinq bâtiments d'une hauteur de 16 m 50 ont été remplacés par deux bâtiments d'une hauteur de 25 m, la bonne foi exigeait que l'autorité communale, même sans disposition légale, mît ce nouveau projet à l'enquête.
d) L'autorité communale a relevé il est vrai que ni les recourants ni personne d'autre n'avaient pris connaissance du premier projet mis à l'enquête publique et que ce projet n'avait pas été frappé d'opposition, bien qu'il comportât déjà des dérogations au règlement des constructions de Verbier. Mais le fait que les recourants n'ont pas pris connaissance du premier projet ne les prive pas du droit de s'opposer au projet qui a fait l'objet de l'autorisation de construire. L'autorité n'a pas à rechercher si, oui ou non'les intéressés ont consulté le dossier déposé au bureau communal ou s'ils en ont eu connaissance d'une autre façon. Du fait que la publication de la mise à l'enquête a été régulièrement effectuée, ils sont censés en avoir pris connaissance. De toute façon, le fait qu'ils n'auraient pas consulté les plans ne les empêche pas de former opposition lors d'une seconde mise à l'enquête motivée par une modification du projet primitif. Dans ce cas, le requérant ne peut rien déduire en sa faveur du fait que le projet primitif n'a pas suscité d'opposition.
e) Le Conseil d'Etat déclare qu'en ne mettant pas à l'époque à l'enquête le projet modifié à la demande de la Commission cantonale des constructions, la commune avait vraisemblablement estimé que cette modification ne portait pas préjudice aux intérêts des voisins, le nouveau projet leur étant plus favorable que le projet initial.
Le Tribunal fédéral a effectivement statué qu'il n'était pas
BGE 99 Ia 126 S. 135
arbitraire de faire abstraction d'une nouvelle mise à l'enquête dans le cas où un projet de construction a été amendé à la suite de l'opposition de tiers dans l'intérêt de ces derniers (RO 91 I 346 et arrêt Le Bouleau SA du 8 mars 1961). En l'espèce, le projet définitif est cependant trop différent du premier projet pour que l'on puisse appliquer un raisonnement analogue. S'il est plus favorable aux voisins en ce que cinq bâtiments ont été remplacés par deux, il est aussi plus défavorable en ce sens que ces deux bâtiments sont beaucoup plus hauts que ceux du premier projet. Il ne s'agissait donc pas d'une modification dont d'emblée on pouvait penser qu'elle ne porterait aucun préjudice aux tiers.
Il ressort de ce qui précède que la commune de Bagnes a violé le droit des recourants d'être entendus lorsqu'elle a, en ce qui la concerne, accordé le permis de construire sans ouvrir une nouvelle enquête à la suite du dépôt du deuxième projet. 4. - Les recourants considèrent que cette violation doit entraîner la nullité de l'autorisation de construire délivrée à la Société Les Arcades.
a) D'après l'opinion dominante, tout acte administratif affecté d'un vice n'est pas nécessairement nul. Pour décider s'il doit ou non être considéré comme tel, il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence. L'acte ne sera nul que dans des cas exceptionnels (cf. IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, p. 72 ss.)'notamment quand trois conditions sont réunies cumulativement, soit quand le vice est grave, qu'il est patent ou pour le moins facilement reconnaissable, qu'enfin l'admission de la nullité ne porte pas atteinte d'une manière intolérable à la sécurité juridique ou que les intérêts du citoyen confiant dans la validité de la décision ne sont pas méconnus d'une façon intolérable (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 4e éd. vol. I no 326 II p. 189; cf. aussi GRISEL, Droit administratif suisse, p. 202/203). Dans son arrêt publié au RO 83 I 5'le Tribunal fédéral a déclaré que cette opinion avait pour elle des arguments sérieux et qu'elle n'était en tout cas pas arbitraire (voir aussi RO 71 I 198). Dans l'arrêt RO 92 IV 197, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déclaré qu'un acte administratif ne pouvait être considéré comme absolument nul et inefficace que s'il était affecté de vices fondamentaux, ressortant prima facie de l'acte lui-même.
b) En l'espèce, on ne peut pas considérer que le vice, si
BGE 99 Ia 126 S. 136
regrettable soit-il, ait une gravité telle que l'autorisation de construire doive être considérée comme nulle. La première demande mise à l'enquête, qui ne s'est heurtée à aucune opposition, comportait déjà des dérogations par rapport aux dispositions légales. La deuxième demande tenait compte des exigences posées par la Commission cantonale des constructions dans l'intérêt de l'esthétique et aussi dans celui des voisins.
D'autre part, la société propriétaire avait satisfait aux exigences formelles que lui imposait le règlement communal. Ce n'est pas à elle qu'il appartenait de demander la publication de la demande d'autorisation modifiée. Mais il incombait aux autorités compétentes de procéder à cette formalité. Les intérêts de l'intimé, confiant dans la décision déjà prise par les pouvoirs publics, seraient donc méconnus d'une façon intolérable si l'on considérait l'autorisation comme nulle.
5.
Un acte affecté d'un vice, mais qu'on ne saurait considérer comme nul, peut faire l'objet d'une demande d'annulation (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung'loc.cit.). En l'espèce, cependant, le vice formel dont l'autorisation de construire est affectée ne doit pas non plus entraîner l'annulation. En effet, la Commune a ouvert en décembre 1969 une nouvelle procédure d'enquête, et les recourants ont pu se prononcer à cette occasion. Si leur droit d'être entendus n'a pas été respecté à l'origine, le vice a été réparé à cette époque dans la mesure où il pouvait l'être. Par cette nouvelle enquête'l'administration communale a eu connaissance des avis exprimés par les recourants et elle s'est déterminée à leur sujet en rejetant les oppositions. Les opposants ayant recouru auprès du Conseil d'Etat, celui-ci, qui est l'autorité hiérarchique supérieure en matière de police des constructions (art. 21 OCCC)'a également pris en considération les oppositions qui avaient été formées et, tout en les écartant, a tranché en connaissance de cause (RO 93 I 656 no 82, 94 I 108 consid. 3, 96 I 188).
On reviendra plus bas (consid. 9) sur un autre grief formel soulevé par les époux Duphénieux seuls.
III.
Griefs matériels
6.
Sur le fond, les recourants invoquent l'art. 4 Cst., ainsi que les art. 3 et 6 de la constitution valaisanne, qui proclament l'égalité devant la loi et l'inviolabilité de la propriété. Ces deux dernières dispositions n'ont cependant pas de portée propre par
BGE 99 Ia 126 S. 137
rapport aux règles correspondantes de la Constitution fédérale. Le recours se fonde donc en réalité sur les art. 4 et 22 ter Cst., ce dernier invoqué implicitement.
Les recourants ont qualité pour se plaindre de la violation des règles de construction de Verbier-Station. En effet, ainsi que le reconnaît le Conseil d'Etat, les dispositions de ce règlement qui fixent l'emplacement et les dimensions des maisons, visent à garantir aux particuliers un minimum de lumière et de tranquillité, en même temps qu'à assurer le développement rationnel des agglomérations. Les recourants sont dès lors fondés à invoquer l'art. 4 Cst., soit le principe de l'interdiction de l'arbitraire, qui protège tous les intérêts des citoyens présentant une importance juridique, ainsi que la garantie de la propriété, qui, en dehors du droit de propriété proprement dit, protège une série d'autres droits patrimoniaux appartenant au domaine du droit privé ou qui, de par leur nature, ont été considérés, lors de l'institution de la garantie de la propriété, comme étant liés à ce droit (RO 91 I 419). Le contenu du droit de propriété ne résulte pas seulement des dispositions légales sur les droits réels, mais de toutes les règles juridiques qui touchent à la propriété, notamment des règles cantonales et communales sur les constructions (ibid.). Ces règles créent pour les propriétaires fonciers une sphère d'intérêts juridiques qui, bien qu'elle dépasse le cadre du droit de propriété comme tel'fait partie des biens juridiques protégés par la garantie de la propriété.
7.
L'art. 13 RAPAV'applicable à la zone dite "de base" dans laquelle se trouve le bâtiment des Arcades'dispose que la hauteur des bâtiments est'en général, de 13 m, avec deux étages sur rez-de-chaussée plus des combles habitables, les hôtels pouvant compter un étage de plus et atteindre 15 m 50. Pour autoriser la construction litigieuse, qui s'écarte de manière importante de ces règles'l'autorité cantonale se fonde sur l'art. 55 du même règlement, qui admet des dérogations "pour de justes motifs". En l'espèce, elle voit un juste motif dans le fait que l'intimé aménagera dans le bâtiment des places de parc, ce qu'il n'aurait pas fait, faute de rentabilité, s'il avait dû respecter les prescriptions réglementaires.
a) La constitutionnalité de l'art. 55 RAPAV n'est pas mise en question. C'est sur l'existence d'un "juste motif" et sur les conséquences à en déduire que porte le litige.
La notion de "juste motif" est un concept juridique non
BGE 99 Ia 126 S. 138
défini; son contenu doit être précisé par voie d'interprétation, compte tenu du but de la norme, ainsi que de sa place dans la loi et dans le système général du droit (RO 96 I 373 consid. 4). Comme les dispositions analogues qui figurent dans de nombreux règlements de construction, la règle de l'art. 55 RAPAV doit permettre d'assouplir les exigences du règlement lorsque, dans un cas particulier, leur application stricte se révélerait contraire à l'intérêt public, ou porterait une atteinte excessive aux intérêts d'un propriétaire, sans que l'intérêt public ou l'intérêt des voisins le justifie. Il est notamment admissible, en principe, et sous certaines conditions qui seront encore examinées, de déroger aux règles sur les dimensions des bâtiments, lorsque leur application rendrait impossible ou compliquerait à l'excès la réalisation d'un ouvrage d'utilité publique, que celui-ci soit construit par la collectivité ou par un particulier. C'est un motif de cet ordre que l'autorité cantonale invoque en l'espèce. Personne ne soutient, en effet, que sans le parking un bâtiment réglementaire n'eût pas été rentable et eût imposé un sacrifice excessif au propriétaire.
On ne peut guère contester aujourd'hui que la création de places de parc en dehors de la chaussée, dans une station de sport d'hiver et aux fins de permettre le déneigement, soit d'utilité publique. Une dérogation au règlement pourra en principe être concédée si elle est nécessaire à la réalisation de tels ouvrages. Mais il faut encore que l'autorité mette en balance d'une part l'intérêt public à la réalisation de ceux-ci et d'autre part l'intérêt public à l'application stricte du règlement et l'intérêt privé des propriétaires voisins au respect par les tiers des règles qu'ils doivent eux-mêmes observer. Ce n'est que si le premier l'emporte qu'il y aura un juste motif de déroger au règlement. Cependant, la notion d'intérêt public est elle-même un concept juridique non défini, laissant à l'autorité administrative une marge d'appréciation (cf. RO 98 I/b 422). Qu'il s'agisse de la fixation des règles concernant la hauteur des bâtiments (cf. RO 94 I 136 lit. a) ou, comme en l'espèce, des conditions d'une dérogation à ces mêmes règles, le Tribunal fédéral ne reverra qu'avec retenue le résultat de cette pesée des intérêts, car il ne lui appartient pas de substituer son appréciation à celle de l'autorité cantonale sur une question dont la solution dépend surtout des conditions locales (cf. RO 95 I 554 lit. b).
BGE 99 Ia 126 S. 139
b) Pour revoir le résultat de la pesée des intérêts, la Chambre se fondera sur les constatations faites à l'occasion de l'inspection oculaire et sur l'expertise. A propos de celle-ci, une observation s'impose.
L'expert fait surtout la comparaison entre le projet qui a été mis à l'enquête en septembre 1968 (projet 1) et celui qui a servi de base à l'exécution de la construction (projet 3). Or il appert des renseignements obtenus de la Commission cantonale des constructions et de la commune que ce sont en réalité - contrairement à ce qu'il croyait - les plans du projet no 2 (soit ceux qui ont été approuvés par la Commission cantonale des constructions) qui ont été mis à l'enquête et qui font l'objet de l'arrêté attaqué. L'intimé l'a confirmé dans sa lettre du 28 novembre 1972, déclarant que les plans des projets exécutés comportent des modifications qui ont été jugées par la commune "comme n'étant pas de nature à provoquer une nouvelle mise à l'enquête publique".
Ce sont donc les plans du projet no 2 qui devraient servir de base à la décision du Tribunal fédéral. Si vraiment les plans d'exécution présentaient des différences essentielles par rapport aux plans ayant fait l'objet de l'enquête, il eût appartenu aux intéressés d'agir à ce sujet auprès des autorités cantonales et de les inviter à prendre toutes mesures utiles pour faire respecter la décision du Conseil d'Etat. Le Tribunal fédéral, au stade actuel en tout cas'n'a pas à examiner si la décision prise par le Conseil d'Etat a été correctement exécutée.
Cependant, si l'expert a fait essentiellement la comparaison entre le projet 1 et le projet 3, alors que le Tribunal n'a pas à connaître en théorie de ce dernier projet'son rapport et son rapport complémentaire permettent tout de même de dire que le deuxième projet comporte par rapport au premier une aggravation importante des inconvénients résultant de la construction pour les voisins. Comme l'a rappelé l'expert'le premier projet prévoyait une hauteur de 16 m 50 à la corniche et de 20 m au faîte, tandis que le deuxième projet prévoyait 25 m à la corniche et 29 m 50 au faîte. Le projet d'exécution n'a en somme rehaussé l'immeuble dans son ensemble que de 1 m 10. Certes aussi, la largeur de la maison s'est accrue de 5 m. Mais il n'en demeure pas moins que le projet d'exécution, s'il a pu aggraver quelque peu les inconvénients résultant de la construction pour les voisins'n'a tout de même pas modifié dans l'ensemble les plans
BGE 99 Ia 126 S. 140
du deuxième projet. C'est d'ailleurs l'opinion aussi bien de l'administration communale de Bagnes que de la Commission cantonale des constructions et de l'intimé.
Il n'est donc pas utile d'inviter l'expert à compléter son étude. Les différences constatées entre le deuxième projet et le projet d'exécution ne sont pas telles que les conclusions générales de l'expert basées sur le troisième projet puissent être infirmées si on les applique au deuxième projet. En outre, il ne serait de toute façon pas réaliste de faire totalement abstraction de la construction telle qu'elle a été achevée et de renvoyer les recourants à agir à nouveau auprès de l'autorité cantonale sur ce point.
8.
a) Personne ne prétend - il serait téméraire de le faire - que la dérogation consentie à l'intimé se justifie par des motifs d'ordre esthétique ou urbanistique. Techniquement, rien ne s'opposait à la construction d'un parking souterrain semblable à celui qui a été autorisé, mais surmonté de bâtiments réglementaires. Si, comme l'intimé et la commune le soutiennent, un tel ouvrage n'était pas rentable dans son ensemble - contrairement à celui qui a été autorisé - et si l'intérêt public commandait la création de places de parc à cet endroit, la commune aurait pu contribuer aux frais de construction ou aux revenus de l'exploitation. Vu sous cet angle, l'intérêt public allégué se dégrade donc en un simple intérêt financier de la collectivité publique'qui s'épargne une dépense. Or, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, les intérêts purement fiscaux de la collectivité ne sont en général pas considérés comme étant d'intérêt public (RO 88 I 253 et les arrêts cités). A cet égard, la présente espèce se distingue de la cause Vuadens contre Vouvry et Valais (arrêt inédit du 15 septembre 1971) où, à défaut d'une dérogation - du reste de peu d'importance - il eût été techniquement exclu de créer, dans de bonnes conditions, soit une piscine couverte accessible au public, soit un poste de commandement souterrain pour l'organisme local de protection civile. A tout le moins l'intérêt public allégué apparaît ici d'importance secondaire. Il ne justifierait qu'une atteinte légère aux intérêts juridiquement protégés des voisins.
b) Il ressort du rapport d'expertise et de l'inspection oculaire qu'en réalité les dérogations consenties au constructeur du bâtiment "Les Arcades" causent un préjudice considérable à certains voisins, dont Bruchez et Germanier. Aux équinoxes,
BGE 99 Ia 126 S. 141
ces recourants sont privés l'un de 42% et l'autre de 30% de la durée d'ensoleillement possible, soit une perte de 4 h 40 et de 3 h 20. Certes, pour Bruchez'le premier projet emportait déjà une perte d'ensoleillement de 3 h 10; on ne saurait cependant en tirer aucune conclusion'puisque cette perte a encore été considérablement aggravée par le deuxième projet et par les plans d'exécution. Or, en matière de bâtiments hauts'les législations cantonales modernes considèrent comme admissible une perte d'ensoleillement de 2 heures seulement à l'équinoxe (Berne, art. 130 de l'ordonnance sur les constructions, du 26 novembre 1970; Bâle-Campagne, § 17 de l'ordonnance d'exécution - du 27 janvier 1969 - de la loi sur les constructions), voire à un jour moyen d'hiver (St-Gall, art. 69 de la loi sur les constructions, du 6 juin 1972). C'est aussi cette dernière norme qu'admet l'Office zurichois pour la planification régionale dans un rapport de 1967 (Anleitung zur Bestimmung des Schattenverlaufs von hohen Gebäuden, Die 2-Stunden-Schattenkurve). Bien que la législation valaisanne ne connaisse pas de règles analogues, il est évident qu'un dépassement de 133% et de 66% des valeurs considérées ailleurs comme le maximum tolérable constitue une atteinte très grave pour le propriétaire voisin touché, surtout dans un lieu touristique. Lorsqu'elle atteint de telles valeurs absolues'la perte d'ensoleillement affecte en effet la salubrité des bâtiments, ou, si les parcelles voisines sont encore non bâties, empêche pratiquement d'en tirer parti conformément à la destination de la zone (cf. arrêt de ce jour dans la cause Schmid, RO 99 Ib 149 consid. 4). L'intérêt public invoqué, supposé qu'il puisse être pris en considération, n'apparaît dès lors de toute façon pas tel qu'il justifie la lésion infligée aux voisins, dont les propriétés sont fortement dévaluées à dire d'expert. Au demeurant, en portant atteinte aux intérêts juridiquement protégés des voisins, l'autorité communale et à sa suite l'autorité cantonale ont porté atteinte à l'intérêt public, qui exige lui aussi que l'on ne puisse, surtout dans une station de montagne, construire sans nécessité absolue un bâtiment écrasant par sa masse les immeubles voisins et les privant de soleil et de lumière. En approuvant l'autorisation litigieuse, l'autorité cantonale a donc manifestement excédé son pouvoir d'appréciation et gravement violé le principe de proportionnalité, car il n'existe aucun rapport raisonnable entre l'atteinte aux intérêts juridiquement protégés des voisins et le résultat
BGE 99 Ia 126 S. 142
recherché (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 400). Partant, la décision écartant les oppositions de Bruchez et de Germanier doit être annulée comme arbiraire. Il appartiendra à l'autorité cantonale de tirer les conséquences de cette annulation et de dire de quelle façon l'application de règles conformes à la constitution doit être assurée. Le Tribunal fédéral n'a pas, à ce stade du litige, à se prononcer sur les suggestions de l'expert concernant la réparation du dommage.
9.
a) La situation est différente pour les autres recourants, dont les propriétés sont situées au sud de la construction litigieuse et ne se trouvent pas dans l'ombre portée de celle-ci. Sans doute les règles sur la hauteur des bâtiments peuvent-elles avoir pour les voisins d'autres effets favorables, comme celui de leur garantir la vue et de les préserver des vues plongeantes sur leur propre fonds. Mais les recourants eux-mêmes ne soutiennent pas que la dérogation consentie aggrave leur situation à cet égard. De toute façon, ce préjudice ne serait en aucune façon comparable à celui qui résulte de la perte d'ensoleillement et qui affecte la salubrité même des bâtiments touchés. Les recourants Duphénieux ne subissent donc pas, du fait de la dérogation, un dommage sensiblement supérieur à celui qui serait résulté de bâtiments réglementaires. En tant qu'il met en cause cette dérogation, leur recours est mal fondé.
b) Les époux Duphénieux se plaignent que les balcons ne se trouvent qu'à 2 m 40 de la limite de leur fonds, alors que le règlement prévoit 3 m. Ils reprochent à l'autorité cantonale de n'avoir pas statué sur ce moyen.
De fait'le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé, relevant seulement que les distances prévues par le droit cantonal étaient respectées. Mais peu importe. L'autorité n'est pas tenue de répondre à tous les arguments présentés par les parties, lorsqu'ils sont manifestement irrecevables ou mal fondés (TINNER, Das rechtliche Gehör, RDS 1964 II 363; DARBELLAY, Le droit d'être entendu, ibid., p. 445). Or, en l'espèce, le moyen avait été présenté tardivement, puisque les recourants ne l'avaient évoqué que dans une lettre adressée au Conseil d'Etat le 28 septembre 1970, bien après l'échéance du délai de recours.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours de Tirou et celui des consorts Duphénieux, en tant qu'il est recevable;
BGE 99 Ia 126 S. 143
admet le recours de Bruchez et de Germanier et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
106 Ia 82
19. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 7 mai 1980 dans la cause H. contre Cour d'appel du canton de Berne (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege.
Bei der Prüfung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege zu berücksichtigende wirtschaftliche Verhältnisse. Es ist für die Ermittlung der Bedürftigkeit i.S. der Regeln über die unentgeltliche Rechtspflege nicht ausschliesslich auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen.

text:
Erwägungen
ab Seite 82
BGE 106 Ia 82 S. 82
Extrait des considérants:
3.
...
Selon la jurisprudence, le minimum d'existence du droit des poursuites n'est pas à lui seul déterminant pour établir l'indigence
BGE 106 Ia 82 S. 83
au sens des règles sur l'assistance judiciaire gratuite. L'autorité compétente en cette matière doit éviter de procéder de façon trop schématique, afin de pouvoir prendre objectivement en considération tous les éléments importants du cas particulier. Certes, elle peut, dans l'examen d'un cas d'indigence, partir du minimum d'existence du droit des poursuites, mais elle doit aussi tenir compte de manière suffisante des données individuelles en présence (arrêt non publié du 11 octobre 1978 dans la cause Ryf, consid. 4a)...
... L'autorité cantonale n'a pas davantage pris en considération, dans son décompte, les frais d'entretien du véhicule automobile appartenant au recourant, estimant à cet égard que celui-ci pourrait fort bien se rendre à son travail en utilisant les transports publics. Mais la décision attaquée ne porte aucune mention de ces frais de déplacement, tenus cependant pour justifiés. Le décompte litigieux ne mentionne enfin pas les frais présumés qui incomberont au recourant du chef de la procédure qu'il a ouverte, indépendamment de l'avance requise pour l'estampille judiciaire et les frais de chancellerie; il n'est guère douteux que si l'assistance judiciaire lui est refusée, le recourant devra, en particulier, provisionner son propre avocat. Il sied cependant de relever que la Cour d'appel a tout de même tenu compte d'un "supplément" mensuel de 265 fr., montant qui ne permet toutefois pas de dire ce qu'il recouvre exactement, faute d'être détaillé.
Ce qui se révèle déterminant en définitive, c'est que le recourant doit faire une avance pour les frais de greffe et pour l'estampille judiciaire de 2500 fr., soit un montant supérieur à son salaire mensuel, alors qu'il ne dispose d'aucune fortune. Compte tenu des charges qui grèvent son revenu, il n'est à l'évidence pas en mesure de verser une telle somme dans le délai qui lui a été imparti (20 jours), sans recourir à la voie de l'emprunt qui ne lui est guère accessible vu les engagements bancaires auxquels il est déjà soumis. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir que le recourant dispose des ressources suffisantes pour faire l'avance des frais de justice, telle que requise en l'espèce, et assumer les autres frais qu'entraînera nécessairement son procès, dont la valeur litigieuse est relativement importante. Le recours doit ainsi être admis sur la base de l'art. 4 Cst.


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Urteilskopf
81 II 487
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1955 i.S. Leuthard gegen Flüeler.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage mit Bezug auf ein für unehelich erklärtes Kind.
Die Klagefrist (
Art. 316 Abs. 2 ZGB
) beginnt mit dem Tage, an dem das die Unehelichkeit feststellende Urteil in Rechtskraft tritt.
Vorschriften des kantonalen Prozessrechts, wonach die mit dem Ablauf einer Rechtsmittelfrist oder mit dem Rückzug eines Rechtsmittels eingetretene Rechtskraft auf einen frühern Zeitpunkt (z.B. auf den Tag der Ausfällung des Urteils) "zurückbezogen" wird, sind bei der Berechnung der Klagefrist nicht zu beachten.

text:
Erwägungen
ab Seite 488
BGE 81 II 487 S. 488
3.
War die Mutter zur Zeit der Empfängnis verheiratet, wie es hier zutrifft, so kann gemäss
Art. 316 Abs. 1 ZGB
eine Vaterschaftsklage nur erhoben werden, nachdem das Kind durch den Richter für unehelich erklärt worden ist. In diesem Falle beginnt die Klagefrist, die durch
Art. 308 ZGB
auf ein Jahr festgesetzt wird, gemäss
Art. 316 Abs. 2 ZGB
erst mit dem Tage, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist.
Art. 316 Abs. 1 ZGB
beruht unzweifelhaft auf der Erwägung, dass ein während der Ehe oder innerhalb 300 Tagen nach Auflösung der Ehe geborenes Kind gemäss
Art. 252 ZGB
zunächst als ehelich, d.h. als Kind des Ehemanns der Mutter gilt und dass daher mit Bezug auf ein solches Kind für eine Vaterschaftsklage, die die Unehelichkeit des Kindes voraussetzt (vgl. die Überschrift des 8. Titels und
Art. 307 ZGB
), kein Raum ist, solange diese nicht durch ein auf dem Wege der Anfechtungsklage gemäss
Art. 253 ff. ZGB
erstrittenes Urteil festgestellt ist (vgl.
BGE 56 II 342
ff., wo unter Hinweis auf diesen Sachverhalt erkannt wurde, dass Art. 316 Abs. 2 nicht nur bei Empfängnis während der Ehe, sondern immer dann anwendbar ist, wenn das Kind zunächst als ehelich gilt). In diesem Sinne lauten denn auch die Voten der Berichterstatter Huber und Hoffmann in den eidgenössischen
BGE 81 II 487 S. 489
Räten (Sten. Bull. 1905 S. 782, 1199; der französische Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission, Gottofrey, bezeichnete die im heutigen Art. 316 Abs. 1 enthaltene Regel als selbstverständlich; S. 786 /87).
Es ist klar, dass nach dem erwähnten Grundgedanken von Art. 316 Abs. 1 die Vaterschaftsklage mit Bezug auf ein während der Ehe oder binnen 300 Tagen nach deren Auflösung geborenes Kind erst dann zulässig ist, wenn ein die Unehelichkeit feststellendes Urteil nicht nur ergangen, sondern rechtskräftig geworden ist (vgl.
BGE 56 II 343
). Kann das Urteil, das dem Kinde die Ehelichkeit aberkennt, noch mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden oder ist dies geschehen und der Anfechtungsprozess demzufolge noch hängig, so steht eben die Unehelichkeit, die zum Fundament einer Vaterschaftsklage gehört, noch nicht fest.
Da im Falle, dass das Kind zunächst als ehelich gilt, die Vaterschaftsklage erst nach rechtskräftiger Feststellung der Unehelichkeit möglich ist, versteht sich von selber, dass ein Urteil, welches das Kind für unehelich erklärt, auch für die Bestimmung der Klagefrist im Sinne von Art. 316 Abs. 2 nur massgebend sein kann, wenn es. rechtskräftig geworden ist (vgl.
BGE 61 II 155
/56). Es bedarf keiner nähern Begründung, dass ein nicht rechtskräftig gewordenes, sondern durch den gleichlautenden Spruch einer höhern Instanz ersetztes oder gar ein von einer höhern Instanz aufgehobenes oder infolge einer Abstandserklärung dahingefallenes Urteil die Klagefrist von Art. 316 Abs. 2 nicht in Gang setzen kann. Fragen kann sich dagegen, ob beim Vorliegen eines Urteils, das die erwähnte Bedingung erfüllt, die Klagefrist vom Tage der Ausfällung dieses Urteils oder vom Tage an zu berechnen sei, da es rechtskräftig geworden ist. (Diese beiden Zeitpunkte fallen gemäss
Art. 38 OG
bei Urteilen des Bundesgerichts zusammen. Kantonale Urteil über Anfechtungsklagen im Sinne von
Art. 253 ff. ZGB
werden dagegen, weil in allen diesen Prozessen gemäss
Art. 44 OG
die
BGE 81 II 487 S. 490
Berufung an das Bundesgericht zulässig ist, in keinem Falle schon mit der Ausfällung rechtskräftig.)
Der Wortlaut von Art. 316 Abs. 2 könnte, für sich allein betrachtet, zur Annahme verleiten, es komme auf den Tag an, an dem das die Anfechtungsklage gutheissende Urteil gefällt wurde, auch wenn es nicht schon an diesem Tage, sondern erst später Rechtskraft erlangt hat. Diese Annahme erweist sich jedoch als dem wahren Sinne des Gesetzes widersprechend, sobald man berücksichtigt, in welchem Zusammenhang die genannte Vorschrift steht, was das Wesen einer Klagefrist ausmacht und welches die Folgen einer streng buchstäblichen Auslegung wären. Wenn der 2. Absatz von Art. 316 den "Tag, an dem das Kind für unehelich erklärt worden ist", als massgebend bezeichnet, so knüpft er offensichtlich an die Formulierung des 1. Absatzes an ("nachdem das Kind ... für unehelich erklärt worden ist"). Es drängt sich daher auf, der in Abs. 2 enthaltenen Zeitbestimmung, die nach dem Gesagten ohnedies dahin zu verdeutlichen ist, dass nur eine rechtskräftig gewordene Feststellung der Unehelichkeit als Ausgangspunkt der Frist in Frage kommt, den gleichen Sinn beizulegen wie der in Abs. 1 enthaltenen, d.h. unter dem Tage, an dem das Kind (rechtskräftig) für unehelich erklärt worden ist, den Tag zu verstehen, da die Unehelicherklärung in Rechtskraft getreten ist. Würde man statt dessen auf den Tag abstellen, an dem das rechtskräftig gewordene Urteil gefällt wurde, so begänne die Frist immer dann, wenn die Unehelichkeit nicht durch ein mit der Ausfällung in Rechtskraft getretenes Urteil des Bundesgerichts, sondern durch ein kantonales Urteil festgestellt wurde, in einem Zeitpunkte zu laufen, da eine Vaterschaftsklage nach Abs. 1 noch gar nicht angehoben werden durfte. Das vertrüge sich nicht mit dem Wesen dieser Frist; denn eine Klagefrist stellt begrifflich einen begrenzten Zeitraum dar, innerhalb dessen die zu der in Frage stehenden Klage legitimierten Personen zur Klageeinleitung berechtigt sind, sodass ein Zeitabschnitt, in welchem
BGE 81 II 487 S. 491
noch nicht geklagt werden darf, nicht zu einer solchen Frist gehören kann. Es widerspräche aber auch dem Zweck dieser Einrichtung, wenn ein mehr oder weniger grosser, von der Speditivität der kantonalen Gerichte und andern Zufälligkeiten des Verfahrensgangs abhängiger Teil des Jahres, das den Klägern nach Art. 308 /316 Abs. 2 für die Klageeinleitung zur Verfügung stehen soll, verstreichen könnte, bis eine Klage überhaupt erst zulässig wird. Es könnte, wenn Art. 316 Abs. 2 im angegebenen, rein wörtlichen Sinne ausgelegt würde, sogar vorkommen, dass die Klagefrist abliefe, bevor nach Abs. 1 das Klagerecht entstanden ist. Dies könnte nicht etwa nur in den gewiss seltenen Fällen geschehen, wo das erst- oder zweitinstanzliche Urteil so spät zugestellt wird, dass die Rechtskraft deswegen erst nach Ablauf eines Jahres seit dem Urteilsdatum eintreten kann, sondern auch in den keineswegs ungewöhnlichen Fällen, wo ein innert normaler Frist zugestelltes erstinstanzliches Urteil weitergezogen, die Appellation dann aber nach einem durch Beweiserhebungen (z.B. Expertisen) in die Länge gezogenen Verfahren zweiter Instanz zurückgezogen wird. Eine Auslegung der Bestimmung über die Klagefrist, die zur Folge hat, dass das Klagerecht unter Umständen vereitelt wird, kann nicht richtig sein.
Die Entstehungsgeschichte von Art. 316 Abs. 2 steht der Annahme, dass die Klagefrist nicht mit dem Tage der Ausfällung, sondern mit dem Tage des Eintritts der Rechtskraft des die Unehelichkeit feststellenden Urteils beginne, nicht im Wege. Die Bestimmung geht auf einen Antrag von Brosi zurück, der vom Nationalrat zunächst abgelehnt, dann aber von der ständerätlichen Kommission als Art. 321 ter Abs. 2 des Entwurfs wieder aufgenommen und in der Folge von beiden Räten diskussionslos gutgeheissen wurde (Sten. Bull. 1905 S. 839; Prot. der ständerätlichen Kommission, Sitzung vom 6. September 1905, S. 3 /4; Sten.Bull. 1905 S. 1191, 1196 ff.; Prot. der vereinigten Kommissionen des National- und Ständerats,
BGE 81 II 487 S. 492
Sitzung vom 23. April 1907, S. 4, mit nachträglicher Berichtigung; Sten.Bull. 1907, Nationalrat, S. 262, 270 ff.). Über die Gründe, die dazu führten, den Anfangstermin der Klagefrist gerade mit der heute im Gesetz stehenden, bereits von Brosi vorgeschlagenen Wendung zu bezeichnen, geben die Materialien keine Auskunft. Insbesondere ist bei der Gesetzesberatung keine Äusserung gefallen, aus der zu schliessen wäre, dass man trotz den sachlichen Bedenken, die gegen eine solche Lösung sprechen, auf den Tag der Urteilsfällung habe abstellen wollen. Unter diesen Umständen lässt sich die Tatsache, dass Art. 316 Abs. 2 vom Tage der Unehelicherklärung spricht, ohne zu präzisieren, dass der Tag des Eintritts der Rechtskraft massgebend sein muss, sehr wohl damit erklären, dass man dies für selbstverständlich hielt, weil eben die Unehelicherklärung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft perfekt wird. Dass Art. 316 Abs. 2 die Regel, die ihm vernünftigerweise zu entnehmen ist, nicht ganz vollkommen zum Ausdruck bringt (was gemässBGE 56 II 342ff. übrigens auch für Abs. 1 zutrifft), muss um so weniger verwundern, als diese Bestimmung erst in einem späten Stadium der Gesetzesberatung aufgestellt wurde.
4.
Wann die Urteile des Bundesgerichts und die mit der Berufung an das Bundesgericht weiterziehbaren Urteile der obern kantonalen Gerichte rechtskräftig werden, bestimmt sich nach Bundesrecht (Art. 38 bezw.
Art. 54 Abs. 2 OG
). Wann die Urteile der untern kantonalen Gerichte in Rechtskraft treten, ist dagegen grundsätzlich eine Frage des kantonalen Rechts. Insbesondere ergeben sich aus diesem der Beginn und die Dauer der Frist für die Appellation an das obere kantonale Gericht.
Das Prozessrecht des Kantons Schwyz (dessen Anwendung das Bundesgericht in diesem von der Vorinstanz nicht behandelten, vom Gesetz klar geordneten Punkte gemäss
Art. 65 OG
selbst vornehmen kann) setzt die Frist für die kantonale Berufung auf zehn Tage nach erfolgter schriftlicher Zustellung des erstinstanzlichen
BGE 81 II 487 S. 493
Urteils fest (
§ 427 Abs. 1 ZPO
). Das Urteil vom 20. Februar 1953, mit welchem das Bezirksgericht Schwyz die Anfechtungsklage Holdeners guthiess, wurde den Parteien am 29. Juni 1953 zugestellt. Die Appellationsfrist lief also bis zum 9. Juli 1953. An diesem Tage trat das Urteil, da es unangefochten blieb, in Rechtskraft. (Wäre das Urteil der Mutter und dem Kinde nicht am gleichen Tage zugestellt worden, so käme es darauf an, an welchem Tage die Appellationsfrist für denjenigen dieser beiden Streitgenossen ablief, dem das Urteil später zugestellt wurde.)
§ 161 Satz 2 der schwyzerischen ZPO, auf den die Vorinstanz sich berufen hat, bestimmt nun freilich: "Wird ein gegen Urteile oder Bescheide zulässiges ordentliches Rechtsmittel nicht ergriffen oder zurückgezogen, so wird die Rechtskraft des Entscheides auf den Tag der Ausfällung zurückbezogen." Dies ändert aber nichts daran, dass ein erstinstanzliches Urteil in einer appellablen Sache solange nicht rechtskräftig ist, als die Appellationsfrist noch läuft oder die in wirksamer Weise erklärte Appellation noch hängig ist, und dass ein solches Urteil die Rechtskraft erst in dem Zeitpunkte erlangt, da die Appellationsfrist unbenutzt abläuft oder die Appellation zurückgezogen wird. Ob die in diesem Zeitpunkt eingetretene Rechtskraft vom einschlägigen kantonalen Prozessrecht auf einen frühern Zeitpunkt "zurückbezogen" wird (in den Kantonen Schwyz, Zürich und Bern auf den Tag der Ausfällung, in den Kantonen Thurgau und Wallis auf den Tag der Verkündung des Urteils; vgl. GULDENER, Das schweiz. Zivilprozessrecht, I S. 273 Anm. 98, 99), ist für die Anwendung von
Art. 316 Abs. 2 ZGB
unerheblich, weil es nach dem Sinn dieser Bestimmung allein auf den Tag ankommen kann, an dem die Rechtskraft tatsächlich eingetreten, das bisher nicht rechtskräftige Urteil rechtskräftig geworden ist. Liesse man bei der Berechnung einer Frist des materiellen Bundesrechts, die von der Rechtskraft eines Urteils an läuft, statt des Tages, an dem die Rechtskraft wirklich eingetreten ist, den Tag
BGE 81 II 487 S. 494
als massgebend gelten, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, so würde die Frist durch eine Fiktion des kantonalen Prozessrechts abgekürzt, was gegen das Bundesrecht verstiesse (LEUCH, Kommentar der bern. ZPO, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 334).
Möglich ist, dass die Gerichte der Kantone, die eine Rückdatierung der Rechtskraft kennen, in den Meldungen an die Zivilstandsämter als "Datum des Eintritts der Rechtskraft" (vgl.
Art. 130 Abs. 2 ZStV
) den Tag angeben, auf den das kantonale Prozessrecht die Rechtskraft zurückbezieht, und dass dann auch in den betreffenden Eintragungen im Familienregister dieses Datum als "Datum der Rechtskraft" (
Art. 117 Abs. 2 Ziff. 15 ZStV
) erscheint. (Der vorliegende Auszug aus dem Familienregister der Gemeinde Muotatal enthält bezüglich des heutigen Klägers den Vermerk: "Gemäss Urteil des Bez. ger. Sz. vom 20. Februar 1953 als ausserehelich erklärt.") Ob eine solche Praxis zulässig sei oder nicht, braucht hier nicht untersucht zu werden. Selbst wenn man dies bejahen wollte, würde daraus nicht folgen, dass der erwähnte Tag auch für die Berechnung der Klagefrist gemäss
Art. 316 Abs. 2 ZGB
massgebend sein müsse. Die Eintragung der Unehelicherklärung ins Zivilstandsregister und die Berechnung der Frist für die Vaterschaftsklage sind zwei verschiedene Angelegenheiten, für die nicht die gleichen Gesichtspunkte wegleitend zu sein brauchen. Mit welchem Datum die Unehelicherklärung im Zivilstandsregister eingetragen wird, ist materiellrechtlich kaum je von Bedeutung; denn ein Kind, das für unehelich erklärt wurde, hat, soweit es bei der Beurteilung einer Frage des materiellen Rechts (z.B. des Erbrechts) auf seinen Familienstand ankommt, nicht erst mit Wirkung von der Unehelicherklärung, sondern mit Wirkung von der Geburt an als unehelich zu gelten.
Die Jahresfrist von
Art. 316 Abs. 2 ZGB
begann also im vorliegenden Falle erst am 9. Juli 1953 zu laufen, obwohl die Vorinstanz festgestellt hat, dass das die Unehelichkeit
BGE 81 II 487 S. 495
des Kindes feststellende Urteil gemäss
§ 161 ZPO
mit dem 20. Februar 1953 in Rechtskraft erwachsen sei.
Die Ende Juni 1954 eingeleitete Klage erweist sich dem nach als rechtzeitig.


header:
Urteilskopf
115 III 71
16. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. März 1989 i. S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen (Rekurs)

regeste:
Regeste
Verspätete Konkurseingabe (
Art. 251 SchKG
).
Eine Forderung der Ausgleichskasse für persönliche AHV/IV/EO-Beiträge eines Selbständigerwerbenden, die im ausserordentlichen Verfahren gemäss
Art. 24 AHVV
festgesetzt worden sind, kann von der Ausgleichskasse nachträglich zur Kollokation angemeldet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 115 III 71 S. 72
A.-
Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen meldete im Konkurs des Kurt Feuchtner, Rheineck, am 30. Dezember 1987 eine privilegierte Forderung von Fr. 18'573.50 für Beiträge der AHV/IV/EO an, wobei es sich teils um paritätische Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern handelte, teils um die persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner als Selbständigerwerbender.
Am 14. November 1988 meldete die Ausgleichskasse dem Konkursamt des Kantons St. Gallen eine nachträgliche Forderung von Fr. 4'081.40 an, welche sie auf die am 13./28. Juni 1988 vom Steueramt Rheineck gemeldete rechtskräftige Steuerveranlagung des Kurt Feuchtner der Jahre 1985 bis 1987 (Konkurseröffnung) aus selbständiger Erwerbstätigkeit stützte. Das Konkursamt wies diese Forderungseingabe am 30. November 1988 mit der Begründung ab, es handle sich um eine Berichtigung der bereits rechtskräftig in der 2. Klasse kollozierten Forderung. Nach der Rechtsprechung (
BGE 108 III 82
,
BGE 106 III 44
) könne eine irrtümlich zu niedrig angemeldete Forderung wegen der Rechtskraft des Kollokationsplans nicht nachträglich berichtigt werden.
B.-
Über diese Verfügung beschwerte sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen. Diese wies die Beschwerde am 23. Januar 1989 ab.
Demgegenüber hiess die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den Rekurs der Ausgleichskasse gut und wies das Konkursamt des Kantons St. Gallen an, die nachträglich angemeldete Forderung zu kollozieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 251 Abs. 1 SchKG
sieht die Möglichkeit vor, verspätete Konkurseingaben noch bis zum Schluss des Konkursverfahrens anzubringen. Der Gläubiger ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung lediglich verpflichtet, sämtliche durch die Verspätung verursachten
BGE 115 III 71 S. 73
Kosten zu tragen, und er kann zu einem entsprechenden Vorschuss angehalten werden.
In Einschränkung der an sich klaren Gesetzesvorschrift hat die Rechtsprechung indessen festgehalten, dass aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Gewährleistung eines geordneten Verfahrens eine nachträgliche Eingabe nur zugelassen werden könne, wenn es sich bei der nachträglich angemeldeten Forderung um eine erstmals geltend gemachte Forderung handle und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan abgeändert werden wolle. Diese Voraussetzung sei erfüllt, wenn der verspätete Anspruch auf andern tatsächlichen und rechtlichen Vorgängen beruhe als die früheren Eingaben desselben Gläubigers oder wenn der Gläubiger, der für seine frühere Forderung einen höheren Betrag oder einen besseren Rang beansprucht, sich auf neue Tatsachen berufen könne, die er mit der ersten Eingabe noch nicht geltend machen konnte (
BGE 108 III 82
E. 5, mit Hinweis auf
BGE 106 III 44
E. 4 und 106 II 376).
2.
Nach der Meinung der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen hat sich die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen zu Unrecht auf die Art. 22 bis 23ter der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (vom 31. Oktober 1947, SR 831.101; AHVV) gestützt. Massgeblich sind nach der Auffassung der Aufsichtsbehörde (wie auch des Konkursamtes des Kantons St. Gallen in seiner Vernehmlassung) vielmehr die Art. 24 bis 26 AHVV, welche die Festsetzung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren regeln.
Es gehe nicht an - führt die Vorinstanz aus -, dass die Ausgleichskasse als Gläubigerin in einem Konkursverfahren den Eingang der üblichen Steuermeldung abwarte, bis entsprechende Nachtragsverfügungen allenfalls gestellt und Nachforderungen angemeldet würden. Aufgrund geltenden Rechts sei die Rekurrentin gehalten gewesen, die Einschätzung des Gemeinschuldners selbst vorzunehmen. Die Meldung des Steueramtes und die gestützt darauf ergangenen Nachtragsverfügungen stellten keine neuen Tatsachen dar, die eine nachträgliche Anmeldung der Forderung rechtfertigen könnten; denn aufgrund einer Einschätzung gemäss
Art. 24 AHVV
wäre die Ausgleichskasse ohne weiteres in der Lage gewesen, ihre Forderung in der ersten Eingabe umfassend bekanntzugeben. Zudem beruhe die hier zur Diskussion stehende Nachforderung auf dem gleichen Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete Forderung (AHV-Beitragspflicht).
BGE 115 III 71 S. 74
Demnach handle es sich keineswegs um eine neue, eigenständige Forderung.
3.
a) Zutreffend sind die Erwägungen der kantonalen Aufsichtsbehörde insofern, als gesagt wird, die Nachforderung der Ausgleichskasse beruhe auf demselben Rechtsgrund wie die am 30. Dezember 1987 angemeldete und rechtskräftig kollozierte Forderung, nämlich auf der Pflicht, neben paritätischen auch persönliche Beiträge als Selbständigerwerbender an die Sozialversicherung zu leisten. Doch das allein ist für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache nicht entscheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass die Ausgleichskasse verpflichtet ist, Selbständigerwerbende in einem durch die Rechtsordnung vorgeschriebenen Verfahren für ihre persönlichen Beiträge zu veranlagen und auch eine entsprechende Korrektur vorzunehmen, falls die ursprüngliche Veranlagung mit der letztlich massgebenden Sachlage auf seiten des Beitragspflichtigen nicht übereinstimmt (
Art. 39 und 41 AHVV
).
Im ordentlichen Verfahren gemäss
Art. 22 ff. AHVV
ermitteln die Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer. Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden sind für die Ausgleichskasse verbindlich (
Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV
;
BGE 110 V 370
E. 2a,
BGE 108 V 178
E. 2a). Können jedoch die kantonalen Steuerbehörden keine Meldung erstatten oder verzögert sich die Meldung so, dass die Gefahr eines Beitragsverlustes besteht, so hat die Ausgleichskasse selber zu bestimmen, aufgrund welches Jahreseinkommens der Jahresbeitrag festgesetzt wird (
Art. 24 AHVV
). Bei der Veranlagung in diesem ausserordentlichen Verfahren steht der Ausgleichskasse aber nicht völlig freies Ermessen zu; vielmehr muss sie sich auf alle ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen stützen, wozu grundsätzlich auch die Selbsteinschätzung durch den Beitragspflichtigen gehört (
Art. 26 AHVV
). Ergibt sich später aus der Meldung der kantonalen Steuerbehörde ein höheres oder niedrigeres reines Einkommen, so hat die Ausgleichskasse die Beiträge nachzufordern oder zurückzuerstatten (
Art. 25 Abs. 5 AHVV
). Eine solche Nachforderung beruht daher - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Konkursamtes - sehr wohl auf neuen Tatsachen, welche die Ausgleichskasse vorher nicht kannte und auch nicht kennen konnte.
b) Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde übersehen, dass die Ausgleichskasse entsprechend den obenerwähnten
BGE 115 III 71 S. 75
Vorschriften zu handeln hatte. Schon die Forderungseingabe vom 30. Dezember 1987 beruhte auf dem ausserordentlichen Verfahren im Sinne von
Art. 22 ff. AHVV
. Dass sich die Rekurrentin trotzdem auf die
Art. 22 ff. AHVV
berief, hat seinen Grund offenbar darin, dass in der Praxis der Ausgleichskassen von einer ausserordentlichen Beitragsfestsetzung vor allem dann gesprochen wird, wenn Sachverhalte des
Art. 25 AHVV
in Frage stehen (Änderung der Einkommensgrundlagen; vgl.
BGE 110 V 7
ff.,
BGE 108 V 178
E. 2b,
BGE 107 V 4
ff.).
Jedenfalls geht die kantonale Aufsichtsbehörde zu Unrecht davon aus, dass die Ausgleichskasse schon mit ihrer ersten Forderungsanmeldung sämtliche Beitragsforderungen gegenüber Kurt Feuchtner hätte bekanntgeben können, wenn sie gemäss
Art. 24 ff. AHVV
vorgegangen wäre. Dafür fehlte es an den erforderlichen Grundlagen, insbesondere der rechtskräftigen Steuerveranlagung. Die Rechtsprechung zu
Art. 251 SchKG
(oben E. 1) hat ganz andere Sachverhalte als diesen im Auge, soll doch vor allem vermieden werden, dass mittels verspäteter Konkurseingaben auf unzulässige Weise ein rechtskräftiger Kollokationsplan zu Fall gebracht und damit die Rechtssicherheit gefährdet wird. Eine solche unlautere Absicht hat die Rekurrentin mit ihrer nachträglichen Forderungseingabe gewiss nicht verfolgt, sondern sie hat im Gegenteil - wie im angefochtenen Entscheid festgehalten wird - schon in der Konkurseingabe vom 30. Dezember 1987 einen Vorbehalt bezüglich allfälliger späterer Änderungen angebracht.
c) Die soeben angestellten Überlegungen lassen sich auch durch die Einwände, welche das Konkursamt in seiner Vernehmlassung geltend macht, nicht entkräften: Dass eine Revision durch die SUVA vorgenommen wurde, konnte am Vorgehen der Ausgleichskasse, die von Gesetzes wegen aufgrund der Meldung der kantonalen Steuerbehörde die Nachforderung stellen musste, nichts ändern. Es ist nicht Aufgabe der SUVA, sondern der Steuerbehörden, die Grundlagen für die Festsetzung der AHV/IV/EO-Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu liefern. Durch die Revision der SUVA konnten höchstens - wie es denn auch im vorliegenden Fall geschehen ist - die Angaben über die paritätischen Beiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmern vermittelt werden, und diese Angaben konnten allenfalls ein Indiz für die vorläufige Schätzung der persönlichen Beiträge von Kurt Feuchtner bilden.


header:
Urteilskopf
117 III 29
10. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 1er février 1991 dans la cause The Hongkong & Shanghai Banking Corporation (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 10 VZG
; Pfändung eines im Grundbuch auf den Namen eines Dritten, nicht des Schuldners, eingetragenen Grundstückes.
Die in
Art. 10 Abs. 1 Ziff. 3 VZG
vorgesehene Voraussetzung der unrichtigen Eintragung im Grundbuch muss in einem weiten Sinne verstanden werden: es genügt, wenn die Unrichtigkeit glaubhaft gemacht wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 117 III 29 S. 29
A.-
Le 10 juillet 1989, The Hongkong & Shanghai Banking Corporation (ci-après: HSBC) requit la continuation de la poursuite No 89025.532 S contre Khalil J. Ghattas. Le 8 novembre 1989, l'office expédia au registre foncier une réquisition d'annotation d'une restriction du droit d'aliéner la parcelle 13142 de la commune de Meyrin, droit de superficie inscrit
BGE 117 III 29 S. 30
au nom de la société IBC S.A.
Le 9 février 1990, l'office adressa à HSBC et à d'autres créanciers de Ghattas le procès-verbal de saisie pour la série 89025.532 S. Sous No 46, ce procès-verbal mentionne la parcelle 13142 de Meyrin comme immeuble saisi, "inscrit au nom de IBC S.A., mais appartenant à M. Khalil Ghattas".
B.-
Le 19 février 1990, IBC S.A. porta plainte contre la saisie de l'immeuble inscrit à son nom au registre foncier. Elle reprocha à l'office d'avoir fait porter la saisie sur un bien qui lui appartient alors que les poursuites visent Khalil Ghattas. Elle contesta former une unité économique avec celui-ci car, s'il détient la quasi-totalité du capital-actions de IBC S.A., cette société possède une activité propre et des engagements à l'égard de tiers. IBC S.A. conclut à l'annulation de la saisie portant sur son immeuble de Meyrin. Ultérieurement, elle compléta sa plainte et les créanciers, notamment HSBC, eurent l'occasion de déposer des déterminations sur la plainte et ses compléments.
Par décision du 26 septembre 1990, l'autorité cantonale de surveillance admit la plainte, constata la nullité de la saisie de l'objet inventorié sous No 46 du procès-verbal de saisie dans la série No 89025.532, savoir la parcelle 13142 de Meyrin, et ordonna la levée immédiate de cette saisie. Elle considéra que l'office ne pouvait saisir que les biens appartenant au débiteur, sous réserve du cas où l'identité économique entre débiteur poursuivi et tiers propriétaire du bien saisi n'est ni contestable, ni sérieusement contestée, que l'identité économique entre IBC S.A. et Khalil Ghattas n'avait pas été rendue vraisemblable et qu'au surplus, il fallait s'en tenir strictement à l'identité juridique et faire abstraction de la réalité économique alléguée lorsque le tiers a son domicile en Suisse et y est soumis à la poursuite par voie de faillite, comme c'est le cas pour IBC S.A.
C.-
HSBC recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance et à ce qu'il soit constaté que la saisie intervenue est conforme au droit fédéral.
L'effet suspensif a été accordé au recours.
Khalil Ghattas conclut au rejet du recours.
IBC S.A. le juge téméraire et conclut à son rejet dans la mesure où il est recevable.
BGE 117 III 29 S. 31
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient que la décision entreprise viole les
art. 91 al. 1 et 95 LP
ainsi que l'art. 10 ORI. Elle fait valoir que la loi a admis la saisie de biens se trouvant en mains de tiers et que la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire, de façon à éviter que le débiteur récalcitrant empêche le créancier d'exercer la mainmise prévue par le droit de l'exécution forcée. C'est uniquement si les droits préférables du tiers détenteur du bien à saisir sont évidents et incontestables que la saisie devra être refusée. La recourante reproche surtout à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir totalement méconnu les circonstances qui permettent de mettre en doute la réelle existence du droit de propriété de la société IBC S.A. sur l'immeuble saisi. Elle y voit un abus du pouvoir d'appréciation qui violerait l'
art. 8 CC
.
Si la loi n'en dispose pas autrement, le débiteur ne répond en principe de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (
art. 91, 197 LP
). Cela n'exclut pas la saisie de biens se trouvant aux mains de tiers et la saisie peut être opérée même si le détenteur ou toute autre personne s'en prétend propriétaire (
art. 95 al. 3 et 109 LP
).
Lorsque, comme en l'espèce la saisie contestée porte sur un immeuble, on ne peut s'en tenir, comme en matière mobilière, à la présomption de propriété qui découle de la possession (
art. 930 CC
). L'état des droits sur les immeubles est donné par le registre foncier (
art. 942 CC
) et une norme spéciale, l'art. 10 ORI, précise les hypothèses dans lesquelles les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur peuvent être saisis. Dans ce cas, la saisie est possible lorsque le créancier rend vraisemblable que, par occupation, succession, expropriation ou jugement, le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (
art. 656 al. 2 CC
) ou qu'en vertu du régime matrimonial, l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi ou encore que l'inscription au registre foncier est inexacte. Selon la jurisprudence, cette dernière hypothèse doit être entendue dans un sens large, car l'art. 10 ORI tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier (
ATF 114 III 90
consid. 3a). Il suffit que l'inexactitude soit rendue vraisemblable (
ATF 55 III 58
).
Selon la décision entreprise, la recourante "n'a pas apporté un commencement de preuve de nature à ébranler la présomption selon laquelle l'inscription au registre foncier serait contraire à la
BGE 117 III 29 S. 32
réalité". Cette affirmation paraît en contradiction avec celle de la société IBC S.A. elle-même qui, dans sa plainte du 19 février 1990 déjà, expose, sous chiffre 2, que le débiteur Ghattas détient la quasi-totalité du capital-actions d'IBC S.A. Ce point de fait a été souligné par la recourante dans ses déterminations adressées à l'autorité de surveillance les 12 mars et 25 avril 1990. Il est confirmé par IBC S.A. dans sa réponse au recours.
Toutefois, le Tribunal fédéral fonde son arrêt sur les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité cantonale, à moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été violées ou qu'il y ait lieu de rectifier d'office une inadvertance manifeste (
art. 63 al. 2 OJ
applicable par analogie en vertu du renvoi de l'
art. 81 OJ
).
En l'espèce, on ne peut parler d'une inadvertance, car l'autorité de surveillance n'a pas ignoré, mal lu, transcrit inexactement ou incomplètement une pièce versée au dossier à titre de preuve (
ATF 109 II 162
consid. 2b) et la recourante ne le soutient d'ailleurs pas.
On doit aussi se demander s'il y a eu violation des dispositions fédérales en matière de preuve. La recourante invoque un abus du pouvoir d'appréciation qui constituerait une violation de l'
art. 8 CC
. Certes, cette disposition s'applique par analogie à la procédure de plainte et elle garantit aux parties le droit à l'administration de moyens de preuve propres à établir des faits pertinents et contestés. Mais le droit à la preuve découlant de cette norme fédérale ne régit pas l'appréciation des preuves qui, elle, relève du droit cantonal de procédure (
ATF 105 III 116
consid. 5b et les arrêts cités) dont l'éventuelle violation ne peut être invoquée que dans un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
(
ATF 110 III 117
consid. 2;
ATF 105 III 34
). Et le présent recours ne remplit pas les conditions de recevabilité posées par la loi pour le recours de droit public.
En définitive, il faut donc s'en tenir aux faits tels qu'ils ont été appréciés par l'autorité cantonale de surveillance.
4.
Si, conformément au jugement attaqué, il n'existe aucun indice d'identité économique entre le débiteur et IBC S.A., ni aucune circonstance de nature à renverser la présomption découlant de l'inscription au registre foncier, la saisie de l'immeuble inscrit au nom d'IBC S.A., en application de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI et dans le cadre d'une poursuite contre Khalil J. Ghattas, est injustifiée (
ATF 55 III 58
). C'est à bon droit qu'elle a été annulée par la décision entreprise et le recours doit donc être rejeté.