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Urteilskopf
109 II 452
96. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1983 i.S. Adolf Forster AG gegen Hanspeter Krattiger (Berufung)

regeste:
Regeste
Gültigkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen, Ungewöhnlichkeitsregel; Vertretungsbefugnis des bauleitenden Architekten nach SIA-Norm 118, Ausgabe 1977.
1. Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel, Voraussetzungen:
- Schutz der schwachen oder unerfahrenen Vertragspartei (E. 5a).
- Beurteilung der Ungewöhnlichkeit nach subjektivem und objektivem Massstab (E. 5b).
2. Art. 154 Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1 der SIA-Norm 118 sind für einen branchenfremden, "einmaligen" Bauherrn ungewöhnlich und daher unverbindlich (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 109 II 452 S. 453
Die Adolf Forster AG plante 1980 den Bau eines Hühnerstalles in Bürglen für etwa 20'000 Legehennen nach einer in der Schweiz neuartigen Konzeption. Am 14. März 1980 schloss sie mit Hanspeter Krattiger zwei Werkverträge; der eine betraf Zimmerarbeiten für Fr. 116'500.--, der andere den Einbau der Stalleinrichtung für Fr. 64'700.--. Unterzeichnet wurden die Verträge von Helfenstein, dem Geschäftsführer der Adolf Forster AG, sowie von Krattiger und Architekt Engler, den die Bauherrin mit der Bauleitung beauftragte.
Beide Werkverträge enthalten insbesondere folgende Bestimmung:
"4. Bestandteile des Werkvertrages
...
"Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten des SIA, Norm 118, die in allen Teilen als bekannt vorausgesetzt werden und denen sich beide Parteien, Bauherr und Unternehmer, ausdrücklich unterwerfen."
Nach Ausführung der Arbeiten sandte Krattiger dem Architekten einen Entwurf der Schlussabrechnung, in welchem auch die Ausmasse aufgeführt waren. Engler korrigierte die Rechnung, überprüfte mit Krattiger die Ausmasse und schickte den Entwurf zur Reinschrift an Krattiger zurück. Dieser liess darauf dem Architekten zuhanden der Adolf Forster AG drei detaillierte Rechnungen zukommen, die alle das Datum des 10. Februar 1981 tragen. Sie berücksichtigten sämtliche Korrekturen, die Engler am Entwurf vorgenommen hatte, und lauteten auf insgesamt Fr. 288'420.45. Die Rechnung für Zimmerarbeiten belief sich auf
BGE 109 II 452 S. 454
Fr. 179'701.70, diejenige für die Stalleinrichtung auf Fr. 43'535.20, und mit der dritten forderte Krattiger Fr. 45'183.55 für die zusätzlichen Arbeiten. Engler visierte die Rechnungen und gab sie am 12. Februar 1981 zur Zahlung an die Adolf Forster AG weiter.
Die Adolf Forster AG, die im Juni und Juli 1980 Akontozahlungen von insgesamt Fr. 150'000.-- erbracht hatte, leistete den verbleibenden Betrag von Fr. 138'420.45 nicht und teilte, nachdem sie von Krattiger gemahnt worden war, diesem schriftlich mit, sie werde vorläufig nicht bezahlen, weil der Bau noch kontrolliert werden müsse und die Rechnungen in vielen Punkten nicht mit den Werkverträgen übereinstimmten.
Im Juni 1981 erhob Krattiger beim Bezirksgericht Weinfelden Klage gegen die Adolf Forster AG mit dem Antrag, die Beklagte zur Zahlung von Fr. 138'420.45 nebst Zins zu verpflichten. Da die Beklagte im Laufe des Verfahrens eine Abschlagszahlung von Fr. 94'115.-- erbrachte, reduzierte der Kläger seine Forderung entsprechend. Mit Urteil vom 22. Juli 1982 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Fr. 44'305.45 nebst Zins zu.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Thurgau, das am 16. Dezember 1982 das erstinstanzliche Urteil bestätigte.
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt das Urteil des Obergerichts auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Parteien haben in den Werkverträgen vom 4. März 1980 auf die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) über "Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten" verwiesen und festgehalten, diese werde in allen Teilen als bekannt vorausgesetzt. Die Beklagte hat die grundsätzliche Geltung der SIA-Norm schon vor den kantonalen Gerichten nicht bestritten und ihre Haltung im Berufungsverfahren nicht geändert. Sie ist jedoch der Auffassung, unter den gegebenen Umständen verstosse die Anwendung einzelner Vorschriften, nämlich von Art. 154 und 155, gegen Bundesrecht, insbesondere gegen die Bestimmungen des Obligationenrechts über die
BGE 109 II 452 S. 455
Stellvertretung und den einfachen Auftrag sowie gegen
Art. 2 ZGB
. Zur Begründung führt sie aus, die der Bauleitung in den Art. 154 und 155 verliehene Befugnis zur Vertretung des Bauherrn gegenüber dem Unternehmer laufe auf eine Generalbevollmächtigung in finanzieller Hinsicht hinaus, die im Vertragsverhältnis zwischen Bauherr und bauleitendem Architekten offensichtlich nicht Bestand habe, was der Unternehmer regelmässig wisse. Die gegenteilige Meinung des Obergerichts sei um so stossender, als die beiden Bestimmungen über die Vertretungsbefugnis des Architekten im hinteren Drittel der umfangreichen SIA-Norm 118 für Bauarbeiten ständen, ohne dass die SIA-Norm 102 für Arbeiten des Architekten eine analoge Klausel und Generalvollmacht enthalte. Der Bauherr werde auf diese Weise an der Nase herumgeführt.
a) Das Obergericht legt zu dieser Frage dar, Art. 154 Abs. 3 der SIA-Norm 118 gebe der Prüfung der Schlussrechnung durch den Bauleiter eine Tragweite, die sie ausserhalb der Vertragsnormalien nicht habe. Denn ergäben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gelte die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt und werde gemäss Art. 155 Abs. 1 zur Zahlung fällig. SCHWAGER (Der Umfang der Architektenvollmacht, Baurecht 1980/3, S. 42) weise zwar darauf hin, dass wohl die wenigsten Bauherren, die in den Werkverträgen die SIA-Norm 118 als anwendbar erklärten, sich bewusst seien, wieweit sie sich nach deren Wortlaut in finanzieller Hinsicht dem Architekten auslieferten; aufgrund der Ungewöhnlichkeitsregel müsse deshalb häufig gegenüber dem branchenunkundigen, "einmaligen" Bauherrn die Anwendung von Art. 154/155 abgelehnt werden. Nach Ansicht des Obergerichts kann sich die Beklagte jedoch nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen, da sie weder branchenunkundig sei noch als einmalige Bauherrin betrachtet werden könne.
b) Die von der Beklagten beanstandeten Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 bestimmen insbesondere, die vom Unternehmer der Bauleitung eingereichte Schlussabrechnung sei innerhalb Monatsfrist von diesem zu prüfen und das Ergebnis der Prüfung unverzüglich dem Unternehmer mitzuteilen; ergäben sich bei der Prüfung keine Differenzen, so gelte die Schlussabrechnung mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung als beidseitig anerkannt; die durch die Schlussrechnung ermittelte Forderung des Unternehmers werde mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig und sei innert dreissig Tagen zu bezahlen. Von der Beklagten nicht
BGE 109 II 452 S. 456
erwähnt werden Art. 33 Abs. 2 und Art. 34 Abs. 1, welche die Vertretungsbefugnis des Bauleiters allgemein umschreiben und deshalb ebenfalls von Bedeutung sind. Danach vertritt die Bauleitung den Bauherrn gegenüber dem Unternehmer, soweit im Werkvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt wird; ferner sind alle das Werk betreffenden Willensäusserungen der Bauleitung für den Bauherrn rechtsverbindlich, insbesondere Weisungen, Bestellungen, Bestätigungen und Planlieferungen; zudem nimmt die Bauleitung Mitteilungen und Willensäusserungen für den Bauherrn rechtsverbindlich entgegen (Art. 33 Abs. 2). Endlich obliegt der Bauleitung gemäss Art. 34 Abs. 1 die Prüfung der Rechnungen und des Werkes.
Zweck der SIA-Norm 118 ist die Regelung des Vertragsverhältnisses zwischen Bauherrn und Werkunternehmer. Das vom Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Verein herausgegebene Regelwerk ist ein Schriftstück von 51 Druckseiten. Es umfasst insgesamt 190 Artikel, von denen die meisten in mehrere Absätze unterteilt sind. Die Norm wurde von einer Kommission ausgearbeitet, der vor allem Architekten und Ingenieure angehörten. Gemäss ihrer Präambel soll sie den Abschluss und die Gestaltung von Verträgen erleichtern und zudem bewirken, dass im Bauwesen möglichst einheitliche Vertragsbedingungen verwendet werden.
4.
Mit der Frage, ob der Richter die schwache oder unerfahrene Partei vor allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie nicht gelesen oder in ihrer Tragweite nicht begriffen hat, schützen soll, hat sich das Bundesgericht in drei neuen, veröffentlichten Urteilen auseinandergesetzt. In
BGE 108 II 418
E. 1b hielt es als Grundsatz fest, wer einen Vertragstext unterzeichne, der auf allgemeine Geschäftsbedingungen verweise, sei in gleicher Weise gebunden wie derjenige, der seine Unterschrift unter den Text der allgemeinen Bedingungen selbst setze. Es komme deshalb nicht darauf an, ob die betreffende Partei die allgemeinen Geschäftsbedingungen tatsächlich gelesen habe. Dieser Grundsatz bedürfe indessen der Einschränkung für den Fall, dass die Gegenpartei wisse oder nach der allgemeinen Lebenserfahrung wissen müsse, dass der Erklärungsinhalt nicht gewollt sei. Aus dieser Einschränkung, die sich auf das Vertrauensprinzip stütze, habe ein Teil der Lehre die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel abgeleitet, wonach von der pauschalen Zustimmung zu allgemeinen Geschäftsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen seien, insbesondere solche, deren Inhalt von dem abweicht, was vernünftigerweise
BGE 109 II 452 S. 457
erwartet werden dürfe. In jenem Fall wurde die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel indessen abgelehnt, im wesentlichen mit der Begründung, die Partei, welche den Einbezug der allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Vertrag veranlasst habe, habe aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung nicht erkennen müssen, dass eine oder mehrere der darin enthaltenen Vorschriften von der Gegenpartei nicht gewollt seien. Zu beachten ist, dass es sich in jenem Fall, auch wenn dies nicht ausdrücklich gesagt wurde, nicht um "Kunden-AGB", sondern um "Unternehmer-AGB" gehandelt hat.
In einem späteren Urteil (
BGE 109 II 118
E. 2) hat das Bundesgericht nach einem Hinweis auf die Literatur zur Ungewöhnlichkeitsregel deren Anwendung in Würdigung der konkreten Umstände wiederum abgelehnt. Schliesslich hat es sich in
BGE 109 II 216
E. 2 ausführlich mit den zum Teil voneinander abweichenden Lehrmeinungen befasst, ohne dazu Stellung zu nehmen, weil diese Unterschiede keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang hatten.
Auch im vorliegenden Fall erübrigt sich eine Stellungnahme zur Frage, ob und inwieweit der Richter neben der Geltungs- eine Inhaltskontrolle von allgemeinen Geschäftsbedingungen vornehmen kann, wie dies von der Lehre teilweise gefordert wird (dazu zuletzt CARL BAUDENBACHER, Wirtschafts-, schuld- und verfahrensrechtliche Grundprobleme der allgemeinen Geschäftsbedingungen, Zürich 1983, S. 282 ff.). Vielmehr ist auf Grund der Besonderheit des vorliegenden Falles zu entscheiden, ob sich die Beklagte auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf. Inhaltliche Gesichtspunkte können dabei insofern eine Rolle spielen, als eine Anwendung dieser Regel um so eher berechtigt ist, je stärker eine Klausel die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt.
5.
a) Wie bereits erwähnt, kann sich in der Regel nur die schwache oder unerfahrene Partei auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen. Dass die Beklagte in wirtschaftlicher oder anderer Hinsicht im Vergleich zum Kläger als schwächere Partei zu betrachten ist, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt und ergibt sich nicht aus den Akten. Als schwächere Partei muss allerdings auch diejenige gelten, welche unabhängig von ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit oder anderen Umständen, die sie als stärkere Partei erscheinen lassen, gezwungen ist, allgemeine Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteil zu akzeptieren, weil sie andernfalls kaum einen Vertragspartner findet. Da es in der Baubranche üblich ist, beim Abschluss von Werkverträgen über umfangreiche
BGE 109 II 452 S. 458
Arbeiten die SIA-Norm 118 als anwendbar zu erklären, wäre das auch im vorliegenden Fall denkbar. Darüber fehlen indessen tatsächliche Feststellungen des Obergerichts; zudem behauptet die Beklagte nicht, sie habe sich in einer solchen Lage befunden. Damit wird entscheidend, ob die Beklagte als unerfahrene Partei gelten kann. Da die gleiche Frage auch bei der Prüfung, ob die angefochtenen Artikel der SIA-Norm 118 als für die Beklagte ungewöhnlich zu betrachten sind, eine Rolle spielt, ist sie im Zusammenhang damit zu beantworten.
b) In der Lehre wird die Meinung vertreten, die Ungewöhnlichkeit sei individuell, das heisst aus der Sicht des Zustimmenden zur Zeit des Vertragsabschlusses zu beurteilen; für einen Branchenfremden könnten deshalb auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 499 zu
Art. 1 OR
; GIGER, Geltungs- und Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, S. 35; GAUCH, Vorgeformte Baubedingungen, Baurecht 1979/1, S. 5). Dem ist grundsätzlich beizustimmen. Auf die individuellen Vorstellungen des Zustimmenden darf jedoch nur soweit abgestellt werden, als sie der Gegenpartei erkennbar sind, denn wie bereits dargelegt muss bei der Beurteilung der Frage das Vertrauensprinzip wegleitend sein. In der Literatur wird denn auch mit Recht gefordert, die Ungewöhnlichkeitsregel nur dann anzuwenden, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung die betreffenden Klauseln objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt aufweisen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 499 zu
Art. 1 OR
; GIGER, a.a.O., S. 34). Dabei sind unter geschäftsfremden Bestimmungen solche zu verstehen, die zu einer wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führen oder in erheblichem Masse aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fallen.
Nach diesem objektiven Massstab beurteilt sind die von der Beklagten beanstandeten Vorschriften ungewöhnlich. Da mit einem Werkvertrag die gegenseitigen Rechte und Pflichten von Bauherrn und Unternehmer geregelt werden sollen, erscheint eine damit der Bauleitung verliehene umfassende Vollmacht in bezug auf finanzielle Verpflichtungen verglichen mit dem gesetzlichen Vertragstypus als geschäftsfremd. Im vorliegenden Fall drängt sich jedoch in Anbetracht des Umstandes, dass in den Werkverträgen auf die Vertretung der Beklagten durch den bauleitenden Architekten hingewiesen wird, eine differenzierte Betrachtungsweise auf. Damit erweiterte die Beklagte den Vertragsinhalt und gab
BGE 109 II 452 S. 459
dem Kläger zu erkennen, dass der Bauleiter zur Vornahme von Handlungen in ihrem Namen berechtigt sei. Daraus durfte der Kläger indessen nicht auf eine Generalvollmacht des Architekten für jede beliebige Rechtshandlung im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben schliessen, denn der Umfang der Vertretungsbefugnis wurde damit nicht festgelegt (vgl. SCHWAGER, Der Architekt als Vertreter des Bauherrn, Baurecht 1980/2, S. 23/24). Soweit mit der SIA-Norm 118 die Vollmacht des bauleitenden Architekten zur Vornahme von Handlungen, welche die eigentliche Bauleitung betreffen, näher geregelt wird, können deren Bestimmungen nicht als geschäftsfremd beurteilt werden. Dagegen sind die Art. 154 Abs. 3 und Art. 155 Abs. 1, in welchen der Bauleitung umfassende Vertretungsbefugnis in finanziellen Belangen verliehen wird, mit der in den Werkverträgen vom 14. März 1980 festgehaltenen Vertragserweiterung nicht mehr vereinbar und daher geschäftsfremd.
c) Zu entscheiden bleibt somit, ob auch die subjektiven Voraussetzungen für die Anwendung der Ungewöhnlichkeitsregel gegeben sind. Von Bedeutung ist dabei vor allem die Frage, ob die Beklagte vor dem Abschluss der Werkverträge mit dem Kläger über Erfahrungen in Bausachen verfügte. Denn wie SCHWAGER zutreffend festhält, muss ein branchenfremder, "einmaliger" Bauherr nicht damit rechnen, dass der bauleitende Architekt aufgrund der SIA-Norm 118 befugt ist, ihn durch die Anerkennung der Schlussabrechnung zur Zahlung des vom Unternehmer damit geforderten Betrages zu verpflichten (Baurecht 1980/2 S. 24 und 1980/3 S. 42). Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die Bauabrechnung den im Werkvertrag festgelegten Preis um nahezu zwei Drittel bzw. um mehr als Fr. 100'000.-- übersteigt, wie das im vorliegenden Fall geschehen ist. Bei dieser Sachlage kann auch der Unternehmer nicht in guten Treuen annehmen, der Bauherr sei damit einverstanden, dass der bauleitende Architekt die Abrechnung genehmigt, ohne ihn über die Kostenüberschreitung und deren Ursachen auch nur zu orientieren. Das Obergericht führt dazu mit Recht aus, der Bauherr ziehe den Architekten zu als Fachmann für die Planung und Projektierung sowie für die Leitung und Überwachung der Bauausführung durch die Unternehmer; den Entscheid über finanzielle Verpflichtungen behalte er sich aber im Normalfall selbst vor, da es dazu nicht das besondere Fachwissen des Architekten brauche; als Grundsatz gelte deshalb, dass der Architekt für rechtsgeschäftliche Erklärungen im Namen des Bauherrn, die diesem erhebliche finanzielle Verpflichtungen
BGE 109 II 452 S. 460
auferlegen, einer ausdrücklichen Ermächtigung bedürfe (vgl. dazu neben SCHWAGER, Baurecht 1980/3 S. 36/37, auch REBER, Rechtshandbuch, 4. Aufl., S. 259/60 und 261). Ein Bauherr ohne Bauerfahrung, der nicht auf die besondere Regelung der Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 aufmerksam gemacht worden ist, wird deshalb davon ausgehen, die Vertretungsbefugnis des Bauleiters sei in diesem Sinne beschränkt.
d) Das Obergericht stellt zur Frage der Bauerfahrung der Beklagten vor Abschluss der Werkverträge fest, sie sei nicht branchenunkundig und könne auch nicht als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt worden sei. An der betreffenden Stelle führt es aus, der Geschäftsführer der Beklagten sei in Bausachen nicht unerfahren; wollte man nicht auf ihn abstellen, so wäre der Beklagten entgegenzuhalten, dass sie als versierte Handelsfirma die Usanzen des Baugewerbes kenne. Mit der Berufung wird gerügt, diese Annahmen fänden in den Akten nicht die geringste Stütze. Die Stallbaute Bürglen sei der erste Neubau gewesen, den die Beklagte an die Hand genommen habe; sie sei eine reine Produktionsgesellschaft, der nicht weitergehende Baufachkenntnisse als einer Normalbauherrschaft entgegengehalten werden könnten; gegenteilige Behauptungen seien im Prozess nicht vorgebracht worden. Nach Auffassung der Beklagten sind die Feststellungen des Obergerichts unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen und verstossen zudem gegen die Dispositionsmaxime.
Auf die Rüge der Verletzung der Dispositionsmaxime kann nicht eingetreten werden. Deren Geltung wird ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht geregelt, dessen Anwendung im Berufungsverfahren nicht überprüfbar ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 89 II 62
mit Hinweisen,
BGE 81 II 147
). An die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, der Geschäftsführer der Beklagten sei in Bausachen nicht unerfahren, ist das Bundesgericht grundsätzlich gebunden (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
). Diese Feststellung trifft das Obergericht indessen im Zusammenhang mit der Erörterung der Frage, ob es Sache der Beklagten gewesen sei, für die Einholung von Nachtragsofferten zu sorgen. Sie bezieht sich auf die Behauptung des Geschäftsführers der Beklagten, er habe wohl das Werk sowie die Zusatzarbeiten gekannt und sie auch gewünscht, sich über die Kosten aber keine Gedanken gemacht und diese auch nicht einschätzen können. Deshalb darf daraus nicht gefolgert werden, dass Helfenstein über Branchenkenntnisse
BGE 109 II 452 S. 461
verfügte und ihm die Art. 154 und 155 der SIA-Norm 118 bekannt sein mussten.
Ebenfalls tatsächliche Verhältnisse betrifft die Feststellung des Obergerichts, die Beklagte sei eine versierte Handelsfirma. Der daraus gezogene Schluss, sie kenne die Usanzen des Baugewerbes, beruht dagegen auf allgemeiner Lebenserfahrung und kann deshalb überprüft werden (
BGE 107 II 274
/5 mit Hinweisen). Er lässt sich in dieser absoluten Form offensichtlich nicht halten. Nicht jede "versierte" Handelsfirma verfügt zwangsläufig über Bauerfahrung und kennt darum die Usanzen des Baugewerbes. Aus dem Gesellschaftszweck der Beklagten, der gemäss Handelsregistereintrag in der Produktion von und dem Handel mit landwirtschaftlichen Gütern, insbesondere im Betrieb von Geflügelfarmen besteht, ist nichts Gegenteiliges abzuleiten. Im übrigen wird auch nicht ersichtlich, warum das Obergericht annimmt, die Beklagte könne nicht als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden. Auf die allgemeine Lebenserfahrung lässt sich diese Feststellung jedenfalls nicht stützen.
e) Demnach steht weder fest, dass Helfenstein, dessen Wissen und Erfahrung der Beklagten anzurechnen sind, in Bausachen erfahren war, noch ist bekannt, ob die Beklagte als "einmalige" Bauherrin betrachtet werden muss und deshalb die Usanzen des Baugewerbes nicht kennt. Unter diesen Umständen kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob die Beklagte sich darum nicht auf die Ungewöhnlichkeitsregel berufen darf, weil in den Werkverträgen ausdrücklich festgehalten ist, die Bestimmungen der SIA-Norm 118 seien den Parteien bekannt. Das müsste sich die Beklagte, sollte sie schon vor Abschluss der Verträge über Erfahrung in Bausachen verfügt haben, entgegenhalten lassen. Andernfalls wäre wegen dem Umfang und der Gestaltung der SIA-Norm 118 eine differenzierte Betrachtungsweise angebracht. Obschon die Norm vorwiegend Vorschriften über das Verhältnis zwischen Bauherrn und Unternehmer enthält, muss auch einer damit nicht vertrauten Vertragspartei allein schon bei der Durchsicht des Inhaltsverzeichnisses in die Augen springen, dass sie daneben auch Bestimmungen über die Vertretung des Bauherrn durch die Bauleitung umfasst. Aus den Art. 33 bis 36, die im Inhaltsverzeichnis unter dem Titel "Vertretung der Vertragsparteien" aufgeführt werden, geht allerdings nur hervor, dass die Bauleitung den Bauherrn bezüglich Handlungen, welche die Leitung und Überwachung der Bauausführung betreffen, mit unbeschränkter Vollmacht vertritt (Art. 33 und 34).
BGE 109 II 452 S. 462
Dagegen lassen diese Vorschriften nicht erkennen, dass die Bauleitung auch die Befugnis haben soll, den Bauherrn in finanzieller Hinsicht zu verpflichten. Denn in Art. 34 Abs. 1 wird lediglich bestimmt, der Bauleitung obliege die Prüfung der Rechnungen. Die wesentlich weiter gehenden Bestimmungen von Art. 154 Abs. 2 und Art. 155 Abs. 1, deren genauer Inhalt aufgrund des Inhaltsverzeichnisses nicht erkennbar ist, müssten für eine Partei ohne Bauerfahrung als ungewöhnlich beurteilt werden.
Für die Rechtsauffassung der Beklagten sprechen schliesslich die konkreten Umstände des Falles. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, welcher den Bauleiter daran hinderte, die Schlussabrechnung von der Beklagten genehmigen zu lassen. Wegen der massiven Kostenüberschreitung hätten im Gegenteil sowohl Architekt Engler wie auch der Kläger selbst erkennen müssen, dass sich die Einholung der Genehmigung aufdrängte. Zu beachten ist schliesslich, dass das SIA-Regelwerk in sich widersprüchlich ist, weil in der SIA-Norm 102 betreffend die Beziehungen zwischen Bauherrn und Architekt keine den Art. 154 und 155 der SIA Norm 118 entsprechende Ermächtigung des Architekten vorgesehen ist. Auch wenn im vorliegenden Fall offen ist, ob zwischen Architekt Engler und der Beklagten die Anwendung der SIA-Norm 102 vereinbart und ob die Beklagte durch die mangelnde Kongruenz der beiden SIA-Ordnungen irregeführt worden ist, ist das Fehlen einer entsprechenden Klausel in der SIA-Norm 102 doch ein Indiz dafür, dass sie für den Bauherrn ungewöhnlich sein kann.


canton: CH

region: Federation

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97 I 881
127. Arrêt du 15 septembre 1971 dans la cause Bessard contre Celcot SA et consorts, Commune de Bagnes et Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Baubewilligungsverfahren. Anspruch auf rechtliches Gehör. Willkür.
1. Staatsrechtliche Beschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs; aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerde (Erw. 1).
2. Legitimation des Nachbarn zur Ergreifung kantonaler Rechtsmittel; rechtlich geschütztes Interesse (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 881
BGE 97 I 881 S. 881
Résumé des faits:
A.-
Le "Règlement d'application du plan d'aménagement de Verbier-Station" (en abrégé: le règlement) prévoit, pour la zone de base de Verbier-Station (comprenant hôtels, restaurants, magasins, bâtiments à but commercial et d'habitation), des limitations de hauteur formulées de la façon suivante aux alinéas 3 et 4 de l'art. 13:
"La hauteur de chaque bâtiment ne dépassera pas 75 % de la largeur, avec un maximum de 13 m 00.
Il est fait exception pour les hôtels qui pourront avoir 3 étages sur
BGE 97 I 881 S. 882
rez, avec une hauteur maximum de 15.50 m, le rapport hauteurlargeur restant le même."
B.-
Celcot SA a déposé une demande de permis en vue de construire, sur la parcelle no 49 située dans la zone de base, un "apparthôtel" dénommé "Majestic" qui devait comprendre d'une part des locaux à destination d'hôtel, d'autre part des appartements destinés à être vendus à des particuliers.
Mis à l'enquête publique par annonce dans le "Bulletin officiel du canton du Valais" du 20 février 1970, ce projet a suscité des oppositions, notamment celle déposée le 2 mars 1970 par Edouard Bessard, qui exploite un hôtel à proximité du futur bâtiment projeté. L'opposant s'en prenait à la dérogation de hauteur sollicitée, alléguant que la partie hôtel ne présentait pas les caractéristiques requises pour un hôtel conventionnel et que la construction de cette partie n'était qu'un prétexte pour obtenir une dérogation de hauteur pour le bâtiment; il motivait également son opposition par le fait qu'il avait dû acheter une parcelle contiguë, uniquement pour s'assurer un droit de vue.
D'autre part, une lettre commune de Jean Latapie et Edouard Bessard, du 25 février 1970, attirait l'attention de l'autorité communale sur la question du niveau actuel de terrain, surélevé par rapport au niveau naturel. Enfin une opposition de Latapie soulevait la question de la distance au fonds voisin.
C.-
Le Conseil communal de Bagnes a examiné la demande de permis le 19 février 1970 déjà et a décidé de l'accueillir favorablement. Mais l'administration communale a attendu l'échéance du délai d'opposition avant de transmettre l'affaire au service cantonal des constructions. La transmission du dossier et des oppositions s'est faite par lettre du 20 avril 1970, qui relevait à propos de la notion d'hôtel soulevée par Bessard dans son opposition: "La Commune n'étant pas très au clair sur ce point précis, nous vous laissons le soin de prendre position dans cette affaire".
La Commission cantonale des constructions a accordé l'autorisation de construire l'appartement-hôtel Majestic le 25 mai 1970, en précisant ce qui suit:
"L'exploitation d'un hôtel étant subordonnée à l'obtention d'une concession cantonale, nous vous recommandons de ne pas commencer les travaux de construction avant d'avoir obtenu cette concession. Veuillez, à ce sujet, vous mettre en rapport avec le Département des Finances."
BGE 97 I 881 S. 883
Cependant, le 15 mai 1970, la même Commission avait écrit à la Commune pour lui signaler qu'elle permettait la mise en chantier anticipée des travaux afin d'éviter que les promoteurs ne tombent sous l'interdiction de mise en chantier durant les mois de juillet et août prévue au règlement de police de la commune.
Le 8 juin 1970, la Commune de Bagnes a délivré à son tour l'autorisation de construire, sans toutefois donner de réponse à l'opposant Bessard.
D.-
Le 23 juin 1970, Edouard Bessard et Jean Latapie ont adressé au Conseil d'Etat, par l'intermédiaire d'un avocat, une requête tendant principalement à faire interdire au propriétaire de la parcelle no 49 de Verbier de continuer les travaux sur ladite parcelle, jusqu'à ce que la procédure de mise à l'enquête et d'autorisation de construire soit close, et tendant subsidiairement, pour le cas où une autorisation valable en la forme aurait été délivrée, à faire annuler l'autorisation accordée par le Conseil communal de Bagnes et notifiée le 8 juin 1970. Ils fondaient leur requête sur le fait que la hauteur du bâtiment n'aurait pas été calculée à partir du sol naturel, mais d'un sol remblayé, que l'immeuble à construire ne serait pas un véritable hôtel et ne pouvait bénéficier de la dérogation de hauteur de 15 m 50, enfin que la distance au fonds voisin ne serait pas suffisante.
Traitant ladite requête comme un recours contre "l'autorisation de bâtir délivrée à la Société anonyme Celcot SA, à Verbier, les 25 mai/8 juin 1970, pour la construction de l'hôtel Majestic", le Conseil d'Etat a rejeté le recours par décision du 20 janvier 1971.
E.-
Le 10 février 1971, le Conseil d'Etat a accordé d'autre part à Flurin Andeer une concession pour un hôtel garni de trente lits à exploiter dans le bâtiment litigieux; la demande formelle de concession avait été déposée le 27 octobre 1970, après discussion avec le service compétent et modification - demandée par lui - des plans déposés.
F.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Edouard Bessard conclut à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat du 20 janvier 1971 en tant qu'elle le concernait. Il allègue la violation du droit d'être entendu, l'arbitraire, la violation de la garantie de la propriété, ainsi que la violation de l'art. 31ter Cst. Ses moyens seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
BGE 97 I 881 S. 884
Le Conseil d'Etat, Celcot SA ainsi que les copropriétaires de l'immeuble concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Que le recourant ait ou n'ait pas la qualité pour recourir sur le fond, on doit lui reconnaître la qualité pour se plaindre de la violation d'un droit essentiel de partie: le droit d'être entendu (cf. RO 94 I 554 ss. consid. 2 et les arrêts cités).
a) Le recourant voit une violation de son droit d'être entendu dans le fait que le Conseil communal de Bagnes a donné l'autorisation de construire le 19 février 1970 déjà, soit avant la mise à l'enquête publiée au Bulletin officiel du canton du Valais le 20 février 1970; il se plaint ainsi de n'avoir pu former son opposition qu'à un moment où la décision était déjà prise.
Dans l'arrêt attaqué, le Conseil d'Etat a répondu à ce grief en disant que l'essentiel est que la mise à l'enquête ait eu lieu et que les oppositions des voisins aient été prises en considération par l'autorité communale, ce qui était le cas: celle de Latapie a provoqué une convocation de l'intéressé sur les lieux pour explication au sujet de la distance à la limite du fonds; celle de Bessard a été transmise le 20 avril 1970 aux autorités cantonales, qui en ont eu connaissance avant d'octroyer l'autorisation cantonale.
Quant à l'autorité communale, elle a déclaré, au cours de la procédure cantonale de recours, que cette pratique "est très courante": n'ayant aucune raison de s'opposer à la construction, le Conseil communal a ratifié la décision de la Commission locale des constructions le 19 février 1970, mais ses services n'ont adressé l'autorisation définitive communale qu'après réception de l'autorisation cantonale, soit le 8 juin 1970.
Or la procédure de mise à l'enquête publique, prévue par l'art. 53 du règlement communal, n'a de sens que si la décision communale est prise après l'expiration du délai utile pour formuler des oppositions et après examen de ces oppositions par l'autorité de décision. En effet, cette procédure a pour but de révéler aux autorités tous les éléments utiles pour apprécier la demande de permis et statuer sur elle en pleine connaissance de cause. D'ailleurs, l'ordonnance cantonale du 13 janvier 1967 "sur l'organisation et les attributions de la commission cantonale
BGE 97 I 881 S. 885
des constructions" prévoit expressément que l'autorité communale doit soumettre la demande de permis à une enquête publique de 10 jours au moins (art. 7), se déterminer sur le projet après l'expiration du délai d'opposition (art. 8) et, lorsqu'elle écarte les oppositions, en motiver le rejet (art. 9). C'est également ce qui ressort de l'art. 53 du règlement communal.
Ainsi la pratique "très courante" du Conseil communal est inadmissible, d'une part parce qu'elle prive de sa portée, au niveau communal, la procédure d'enquête publique, d'autre part parce qu'elle viole des dispositions expresses cantonales et communales. Le Conseil communal a non seulement pris sa décision avant l'ouverture de la procédure d'opposition, mais il n'a pas non plus statué sur les oppositions - ce qu'il aurait au moins pu faire plus tard - ni avisé les opposants, ni motivé par écrit le rejet de leurs oppositions. Sa manière de faire constitue également une violation du droit d'être entendu, garanti par l'art. 4 Cst.
b) La jurisprudence admet cependant que la violation du droit d'être entendu peut être réparée dans certains cas, lorsque le recourant, non entendu avant la décision de première instance, a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité cantonale de recours; mais il faut alors qu'une telle autorité ait eu, dans le cas litigieux, la faculté d'examiner librement le fait et le droit (RO 96 I 188, 94 I 108 consid. 3).
aa) En l'espèce, si le Conseil d'Etat s'est saisi de la requête de Bessard et de Latapie du 23 juin 1970 et l'a considérée comme un recours, il a cependant, sur le principal grief soulevé par Bessard (opposition à la qualification d'hôtel donnant droit à une hauteur de 15 m 50 au lieu de 13 m), dénié à ce dernier la qualité pour recourir, faute d'une atteinte à ses intérêts juridiquement protégés. Il a d'ailleurs indiqué dans sa décision que l'appréciation de la notion d'hôtel relève de l'administration compétente pour délivrer la concession, que l'octroi d'une telle concession est précédée d'une enquête publique au cours de laquelle tous les intéressés peuvent faire leurs observations, qu'enfin la décision cantonale peut faire l'objet d'un recours auprès des autorités fédérales pour arbitraire. Relevant - à la suite du Tribunal fédéral dans l'arrêt Syz et Effront c. Hacin et Oberson, du 2 septembre 1970 - que la notion d'hôtel devait être tranchée par l'autorité seule, le Conseil d'Etat n'a
BGE 97 I 881 S. 886
pas examiné le fond du recours, sur ce point; tout au plus s'est-il borné à reproduire encore la remarque suivante de l'arrêt Syz: "Au demeurant, on ne voit pas en quoi un hôtel d'une nouvelle conception serait plus gênant pour les voisins qu'un bâtiment de même capacité exploité selon les méthodes pratiquées jusqu'ici".
Estimant n'avoir pas à examiner le fond du recours, sur ce point, le Conseil d'Etat a donc limité son pouvoir d'appréciation, de sorte que la procédure qui s'est déroulée devant lui n'a pas pu réparer la violation du droit d'être entendu commise par l'autorité communale.
bb) Il est vrai qu'entre la décision communale du 19 février 1970 et la décision rendue sur recours par le Conseil d'Etat le 20 janvier 1971 est encore intervenue la décision de la Commission cantonale des constructions, qui a accordé l'autorisation cantonale de construire, en date du 25 mai 1970. Cette autorité a eu connaissance de l'opposition de Bessard, qui lui a été transmise avec le dossier de l'affaire; mais elle n'a pas non plus examiné le grief relatif à la notion d'hôtel. Elle a simplement attiré l'attention du constructeur sur ce point par le passage suivant du permis: "L'exploitation d'un hôtel étant subordonnée à l'obtention d'une concession cantonale, nous vous recommandons de ne pas commencer les travaux de construction avant d'avoir obtenu cette concession. Veuillez, à ce sujet, vous mettre en relation avec le Département des Finances". Ainsi la procédure devant ladite commission n'a pas non plus réparé la violation du droit d'être entendu commise par l'autorité communale.
c) La violation du droit d'être entendu, commise par la Commune et sanctionnée par le Conseil d'Etat qui a rejeté le recours de Bessard, devrait entraîner l'annulation de la décision attaquée, ce qui impliquerait logiquement que le Conseil d'Etat devrait à son tour annuler l'autorisation de construire délivrée par la Commune.
Or, en l'espèce, on se trouve en présence du cas spécial où un acte administratif a conféré aux intimés des droits subjectifs dont ils ont fait usage; dans un tel cas, les exigences de la sécurité juridique doivent l'emporter sur le postulat de l'application correcte du droit (cf. RO 94 I 343 consid. 4, 91 I 96). Ces exigences, ainsi que le principe de la proportionnalité des actes administratifs, ne permettraient à l'autorité de revenir sur
BGE 97 I 881 S. 887
l'autorisation accordée que si celle-ci lésait de façon particulièrement grave des intérêts publics importants (RO 96 I 694 et les arrêts cités), ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Il n'y a dès lors pas lieu d'annuler l'arrêt attaqué.
2.
S'il est vrai que le Conseil d'Etat est entré en matière sur le recours formé le 23 avril 1970 par Bessard et Latapie, il ne l'a fait cependant que sur certains points, comme on l'a déjà relevé ci-dessus. Bien que le dispositif ne l'exprime pas (il dit simplement "Le recours est écarté", sans préciser "dans la mesure où il est recevable"), il ressort cependant des considérants que le Conseil d'Etat n'est pas entré en matière sur le grief tiré de la notion d'hôtel donnant droit à une hauteur de 15 m 50. Il s'agit dès lors d'examiner si c'est à tort que le Conseil d'Etat a considéré que le recourant n'avait pas qualité pour soulever un tel grief.
a) Le Conseil d'Etat relève, dans la décision attaquée, que le recourant Bessard n'est pas atteint dans ses intérêts juridiquement protégés par la dérogation de hauteur accordée à Celcot SA: la vue dont il bénéficie n'est qu'un pur intérêt de fait et il n'est garanti que dans les limites prévues par les dispositions réglementaires concernant les distances et les hauteurs. Celles-ci sont respectées en l'occurrence. L'autorité compétente a accordé la dérogation en partant de l'idée que le bâtiment est partiellement un hôtel et en réservant expressément l'obtention de la concession.
b) Selon l'art. 20 al. 1 de l'arrêté du 11 octobre 1966 concernant la procédure administrative par-devant le Conseil d'Etat et ses départements (APA), "le droit de recours appartient à quiconque est atteint par la décision et a personnellement un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée". La jurisprudence du Conseil d'Etat interprète cette règle en ce sens que seule la violation d'un intérêt juridiquement protégé confère au lésé la qualité pour agir (VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, p. 110 ss., nos 3 et 5 ad art. 20). Dans le cas du propriétaire, qui recourt contre une décision autorisant un voisin à construire, cette jurisprudence correspond à celle que le Tribunal fédéral a développée à propos de l'art. 88 OJ (RO 91 I 413, 92 I 208, 95 I 197 consid. 1, 96 I 547) et ne reconnaît la qualité pour agir qu'au propriétaire qui peut invoquer des règles édictées dans l'intérêt des voisins également (ATF du 31 décembre 1969 Walther c. Barras
BGE 97 I 881 S. 888
et du 2 septembre 1970 Syz et Effront, non publiés). Ainsi que la Cour de céans l'a reconnu dans les arrêts précités, cette jurisprudence échappe au reproche d'arbitraire.
c) En l'espèce, l'autorité cantonale ne paraît pas contester que la réglementation communale relative à la hauteur des constructions est destinée à protéger, non seulement des intérêts publics, mais aussi certains intérêts privés, notamment ceux des voisins. Elle soutient cependant que, dans la mesure où la réglementation communale autorise une hauteur de 15 m 50 pour les bâtiments à destination d'hôtels, il n'appartient pas aux voisins de contester la qualification d'hôtels donnée à ces immeubles. Le Conseil d'Etat se réfère à ce sujet à l'arrêt Syz précité, où un problème semblable avait été soulevé: une dérogation de hauteur avait été admise, sur la base du règlement des constructions de la Commune de Lens, alors que l'hôtel à construire devait combiner des chambres d'hôtels et des appartements propriété de tiers. Le Tribunal fédéral a admis à cette occasion que "l'interprétation que les autorités cantonales donnent à la notion d'hôtel ne touche pas les recourants dans leur situation juridique". On ne peut que s'y tenir en l'espèce, où les circonstances sont sensiblement les mêmes: tout au plus le bâtiment litigieux présente-t-il ici cette particularité que les dimensions des locaux prévus pour les services généraux de l'hôtel semblent - d'après ce qui ressort du dossier - n'avoir pas été établies en fonction de l'ensemble du bâtiment, mais seulement en fonction des pièces destinées à l'hôtel proprement dit. Le Conseil d'Etat relève à ce sujet, dans sa réponse au recours, que le règlement des constructions de Verbier "ne précise pas que tout l'immeuble bénéficiant de la dérogation doive être exploité comme un hôtel". Une telle interprétation est sans doute discutable; elle n'est cependant pas insoutenable. Le Conseil d'Etat pouvait donc considérer sans arbitraire que le recourant ne faisait pas valoir un intérêt juridiquement protégé, partant lui dénier la qualité pour recourir sans violer l'art. 4 Cst.
3.
Considérant que le Conseil d'Etat était entré en matière également sur le grief tiré de la notion d'hôtel, le recourant développe deux arguments pour soutenir qu'il a qualité pour former le présent recours de droit public: l'un fondé sur sa qualité de voisin, l'autre fondé sur sa qualité d'hôtelier concurrent. Comme le Conseil d'Etat n'est pas entré en matière sur
BGE 97 I 881 S. 889
ledit grief, il n'y a pas lieu d'examiner ces deux arguments, la qualité pour soulever les griefs de violation du droit d'être entendu et de déni de justice ayant été reconnue dans les considérant ci-dessus.
Qu'il suffise de relever que, contrairement à ce que pense le recourant, la qualité pour recourir fondée sur l'art. 31 ter Cst. n'existe que dans les cantons qui ont fait usage de la faculté prévue par cette disposition, introduite dans la constitution fédérale lors de la revision de 1947. Cette faculté ne peut être adoptée par un canton qu'au moyen d'une disposition légale expresse (cf. RO 79 I 159, 82 I 151, 95 I 121 consid. 1), et non pas par simple interprétation extensive d'une disposition légale antérieure (RO 78 I 212 consid. 5). Or le législateur valaisan n'a pas fait usage de cette faculté; ainsi la qualité pour recourir que l'hôtelier Bessard voudrait fonder sur des dispositions cantonales prises en vertu de l'art. 31 ter Cst. devrait lui être déniée (cf. arrêt non publié du 9 juin 1971, Berclaz c. Clivaz et Commune de Randogne, consid. 1 d).
Le recourant semble vouloir également fonder sa qualité pour recourir en tant que concurrent sur l'art. 13 al. 3 du règlement des constructions de Verbier. Or, si cette disposition de faveur vise "à promouvoir et à consolider l'industrie hôtelière", comme le prétend Bessard, elle ne peut pas fonder pour un concurrent le droit de s'opposer à l'ouverture d'un hôtel, ce qui irait à fin contraire de l'objectifvisé par une telle disposition. Au surplus, le présent recours s'en prend à l'octroi du permis de bâtir, et non pas à l'octroi de la patente d'hôtel.
Ainsi, même si le Conseil d'Etat était entré en matière sur le grief tiré de la notion d'hôtel, Bessard n'aurait pu fonder sa qualité pour former le présent recours, en tant qu'hôtelier, sur aucune disposition destinée à protéger ses intérêts particuliers.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
127 I 44
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 2000 i.S. Schmid gegen Kälin, Gemeinderat Wollerau und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; "zivilrechtliche Ansprüche" von Nachbarn im Bau- und Planungsrecht, Anspruch auf öffentliche Verhandlung.
Nachbarn eines Gestaltungsplangebiets, die sich über die Verletzung von Normen beschweren, welche unter anderem auch ihrem Schutz dienen, berufen sich auf "zivilrechtliche Ansprüche" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 2c und d). Sie haben Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung (E. 2e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 127 I 44 S. 44
Am 22. Juni 1998 erliess der Gemeinderat Wollerau einen Gestaltungsplan "Becki Ost" mit Sonderbauvorschriften für zwei im Eigentum von Josef Kälin stehende Grundstücke in Wollerau. Zugleich wies er eine Einsprache von Heinz und Amanda Schmid ab. Eine dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde wurde vom Regierungsrat des Kantons Schwyz im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Der Regierungsrat hob den angefochtenen Beschluss auf und wies die Sache zur Reduktion des Gestaltungsplanperimeters und zur Vornahme zusätzlicher Abklärungen an den Gemeinderat zurück.
BGE 127 I 44 S. 45
Am 8. November 1999 genehmigte der Gemeinderat Wollerau den geänderten Gestaltungsplan "Becki Ost" und wies zugleich eine Einsprache von Heinz und Amanda Schmid ab.
Heinz und Amanda Schmid erhoben am 6. Dezember 1999 Beschwerde an den Regierungsrat des Kantons Schwyz mit dem Antrag, den Beschluss des Gemeinderats Wollerau aufzuheben und den Gestaltungsplan nicht zu erlassen. Der Regierungsrat überwies die Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Dieses wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 14. April 2000 ab.
Heinz und Amanda Schmid erheben staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101). Das Verwaltungsgericht habe keine öffentliche Verhandlung durchgeführt, obwohl sie auf die aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fliessenden Verfahrensrechte ausdrücklich nicht verzichtet hätten.
a) Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
besteht in Verfahren über zivilrechtliche Streitigkeiten ein Anspruch auf öffentliche Verhandlung, sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichten (
BGE 125 II 417
E. 4f S. 426;
BGE 123 I 87
E. 2b/c S. 89;
BGE 121 I 30
E. 5f S. 37 f., und E. 6a S. 40 f.). Ein Entscheid über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
liegt unter anderem vor, wenn eine bau- oder planungsrechtliche Massnahme direkte Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der Grundeigentümer hat (
BGE 122 I 294
E. 3e S. 300;
BGE 121 I 30
E. 5c S. 34 f.).
b) Die Beschwerdeführer machen als Nachbarn des Gestaltungsplangebiets geltend, die Terrassenbauweise sowie die Erhöhung der Ausnützungsziffer und der Gebäudelängen hätten zur Folge, dass z.B. der Lichteinfall auf ihr Grundstück beeinträchtigt werde. Zudem würden die nachbarlichen Immissionen (Lärm und Geruch) durch das verdichtete Bauen erheblich steigen. Insbesondere kritisieren die Beschwerdeführer, dass die Einfahrt in die geplante zentrale Tiefgarage direkt auf Höhe ihres Wohnzimmers liegen soll, obwohl eine andere, weniger störende Anordnung der Einfahrt problemlos möglich wäre.
c) Nach der Strassburger Rechtsprechung ist
Art. 6 EMRK
bei Drittinterventionen gegen die Erteilung einer Bau- oder sonstigen behördlichen Genehmigung anwendbar, soweit auf das Eigentum gegründete Abwehrrechte geltend gemacht werden (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., 1996, S. 187). Nicht anwendbar ist
Art. 6 EMRK
, wenn lediglich die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen
BGE 127 I 44 S. 46
verfolgt wird (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., S. 191). Im Urteil Ortenberg c. Österreich vom 25. November 1994, in welchem ebenfalls eine Nachbarbeschwerde gegen eine Terrassenhausüberbauung zur Diskussion stand, führte der Strassburger Gerichtshof aus, die Beschwerdeführerin stütze sich zwar auf öffentliches Recht; indem sie dies tue, wünsche sie trotzdem, die Verletzung ihrer Vermögensrechte zu verhindern, weil sie befürchte, dass die Arbeiten auf der benachbarten Liegenschaft die Achtung ihres Eigentums gefährdeten und dessen Marktwert verringerten. Ziehe man den engen Bezug zwischen dem von Frau Ortenberg angestrengten Verfahren und den Auswirkungen des Ausgangs dieses Verfahrens für ihre Besitzrechte in Betracht, dann sei das in Rede stehende Recht ein "ziviles".
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fand demgemäss Anwendung (Ziff. 28 des genannten Urteils, Serie A Nr. 295-B). Entscheidend war dabei, dass das anwendbare österreichische Recht dem Nachbarn die Möglichkeit gab, im Baubewilligungsverfahren die Verletzung subjektiver Rechte geltend zu machen. Hingegen führt noch nicht jede rein faktische oder erst potenzielle Beeinträchtigung in der Ausübung von Rechten zur Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
(
BGE 125 I 7
E. 4a S. 13). So erachtete der Strassburger Gerichtshof am 26. August 1997 in seinem Urteil i.S. Balmer-Schafroth etc. c. Schweiz
Art. 6 EMRK
als nicht anwendbar, da die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechte der Beschwerdeführer durch das Kernkraftwerk Mühleberg nicht sehr wahrscheinlich war und damit der erforderliche nahe Bezug der befürchteten gesundheitlichen Beeinträchtigung zu den Betriebsbedingungen des Kraftwerks fehlte (VPB 61/1997 Nr. 103 Ziff. 40).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 88 OG
ist ein Nachbar zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert, wenn er die Verletzung von Normen geltend macht, die auch seinem Schutz dienen, weil er insoweit in seinen eigenen Nutzungsbefugnissen beschränkt wird (
BGE 119 Ia 362
E. 1b S. 364 f.). Diese Normen umschreiben - nebst anderen - den Umfang der Nutzungsrechte des Nachbarn. Soweit solche Normen verletzt werden, ist der Nachbar in seinen "civil rights" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
berührt und kann sich auf diese Bestimmung berufen.
d) Vorliegend steht ein Gestaltungsplan zur Diskussion, der die künftige Bebauung des Nachbargrundstücks der Beschwerdeführer detailliert festlegt (Gebäudevolumen, Bauabstände, zentrale Parkierungsanlage, Lage der Einfahrt etc.). Die Beschwerdeführer verlangen nicht lediglich die Einhaltung rein öffentlich-rechtlicher Bestimmungen auf dem Baugrundstück, sondern berufen sich zumindest
BGE 127 I 44 S. 47
teilweise auf Normen, die auch ihrem Schutz dienen (Baudichte, Bauabstände, Immissionen). Das Bundesgericht hat in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass Bestimmungen über den Immissionsschutz, die Ausnützungsziffern und die zulässigen Baumasse und -abstände auch dem Schutz der Nachbarn dienen. Die damit geschützten rechtlichen Interessen der Nachbarn bilden auch die Grundlage für deren Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Baubewilligungen und Planerlasse (
Art. 88 OG
;
BGE 125 II 440
E. 1c S. 443;
BGE 119 Ia 362
E. 1b S. 364 f.;
BGE 118 Ia 112
E. 2a S. 116;
BGE 115 Ib 456
E. 1e S. 461 f.; s. auch Kasuistik bei WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 249 f.; PIERRE MOOR, RPG-Kommentar, Art. 14 Rz. 18).
Die Liegenschaft der Beschwerdeführer grenzt unmittelbar an den Perimeter des umstrittenen Gestaltungsplans. Die darin vorgesehene Überbauung ist geeignet, direkte Auswirkungen auf die Vermögens- und Eigentumsrechte der Beschwerdeführer zu entfalten, da der Gestaltungsplan in Bezug auf nachbarschützende Bestimmungen verschiedene Abweichungen von der für dieses Gebiet bisher geltenden Normalbauweise und damit eine intensivere Nutzung des Plangebiets zulässt. Die Beschwerdeführer können den Inhalt des Gestaltungsplans nach dessen rechtskräftiger Genehmigung grundsätzlich nicht mehr in Frage stellen. Der Rechtsschutz gegen den Gestaltungsplan wird auch gegenüber den Nachbarn im Zeitpunkt des Planerlasses und nicht bei seiner Anwendung gewährt (
Art. 33 RPG
;
§ 30 Abs. 3 PBG
; vgl.
BGE 120 Ia 227
E. 2c S. 232, mit Hinweisen; THIERRY TANQUEREL, RPG-Kommentar, Art. 21 Rz. 26; HEINZ AEMISEGGER/STEPHAN HAAG, RPG-Kommentar, Art. 33 Rz. 63 ff.). Es liegt somit eine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche im Sinne der Strassburger Rechtsprechung zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vor (Urteil Ortenberg c. Österreich vom 25. November 1994, Ziff. 28, Serie A Nr. 295-B; s. auch RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 150 f. und S. 46).
e) Die Bestimmung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
räumt jedermann einen Anspruch darauf ein, dass seine zivil- oder strafrechtliche Angelegenheit von einem Gericht öffentlich gehört werde. Dieser Öffentlichkeitsgrundsatz stellt ein fundamentales Prinzip dar, bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz und soll dem Betroffenen wie der Allgemeinheit ermöglichen, Prozesse unmittelbar zu verfolgen und Kenntnis davon zu erhalten, wie das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeführt wird (vgl.
BGE 119 Ia 99
S. 104;
BGE 122 V 47
S. 51 mit Hinweisen).
BGE 127 I 44 S. 48
aa) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger Organe anerkennt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet werden kann. Der Verzicht muss - ausdrücklich oder stillschweigend erfolgt - eindeutig und unmissverständlich sein. Ein Verzicht wird insbesondere angenommen, wenn kein Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung gestellt wird, obwohl das Gericht in der Regel nicht öffentlich verhandelt (vgl.
BGE 122 V 47
E. 2d S. 52 mit zahlreichen Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführer haben im kantonalen Verfahren ausdrücklich erklärt, dass sie nicht auf die aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fliessenden Verfahrensrechte verzichteten. Das Verwaltungsgericht führt im bundesgerichtlichen Verfahren aus, die Äusserung der Beschwerdeführer habe keinen konkreten Antrag auf Durchführung einer mündlichen öffentlichen Verhandlung enthalten, weshalb eine solche habe unterbleiben dürfen, zumal die kantonale Verordnung über die Rechtspflege keine mündliche Verhandlung vorschreibe.
Dieser Sichtweise des Verwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Auch wenn die Äusserung der Beschwerdeführer keinen konkreten Antrag auf öffentliche Anhörung enthielt, kann daraus jedenfalls nicht geschlossen werden, auf die Durchführung einer öffentlichen Anhörung sei eindeutig und unmissverständlich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verzichtet worden. Das Verwaltungsgericht hätte bei Zweifeln über den Antrag nachfragen können und müssen, ob die Beschwerdeführer eine öffentliche Verhandlung wünschten. Unter den gegebenen Umständen lässt sich das Absehen von einer öffentlichen Verhandlung mit der Garantie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich daher als begründet. Sie ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben (vgl.
BGE 121 I 30
E. 5j S. 40).


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Urteilskopf
87 I 91
14. Auszug aus dem Urteil vom 1. Februar 1961 i.S. Hofer gegen Schweizerische Bundesbahnen.

regeste:
Regeste
Rückforderungsrecht.
Art. 102 lit. c EntG
gewährt dem Enteigneten kein zeitlich unbeschränktes Rückforderungsrecht. Hat der Enteignete von seinem 5 bzw. 25 Jahre nach der Enteignung entstehenden Rückforderungsrecht gemäss Art. 102 lit. a oder b keinen Gebrauchgemacht, sondern dieses Recht verjähren lassen, so ist eine spätere Rückforderung auf Grund von Art. 102 lit. c ausgeschlossen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 87 I 91 S. 92
Aus dem Tatbestand:
A.-
Im Jahre 1909 bauten die SBB die Station Brittnau-Wikon aus. Dabei wurde die Kreuzung der Strasse mit der Bahnlinie nach Süden verlegt. Da geplant war, die neue Strasse auf einer Brücke über das Bahngeleise zu führen, enteigneten die SBB auf Grund des Expropriationsgesetzes vom 1. Mai 1850 (ExprG) neben dem für die Strasse auch das für die Böschungen nötige Land, darunter einen 1142 m2 haltenden Abschnitt des Grundstücks Nr. 19 der Erben Alfred Hofer. Indessen erklärten die SBB schon im Schätzungsverfahren, vorläufig werde die Strasse auf Schienenhöhe über die Bahn geführt und die geplante Brücke nicht erstellt.
B.-
In den Jahren 1926/27 und 1931/36 ersuchte Hans Hofer die SBB wiederholt um Rückgabe des für die Überführung enteigneten Landes. Er erhielt jeweils zur Antwort, dass die Frage der Überführung noch nicht endgültig entschieden sei und die Rückgabe daher abgelehnt werde.
Am 22. August 1959 fragte Hofer die SBB an, ob sie nun bereit seien, ihm das für die nicht erstellte Überführung enteignete Land zurückzugeben. Als die SBB wiederum ablehnten, stellte Hofer mit Eingabe vom 12. November 1959 bei der Eidg. Schätzungskommission V das Gesuch um Rückgabe des im Jahre 1909 enteigneten Landes,
BGE 87 I 91 S. 93
soweit es bis jetzt nicht bestimmungsgemäss verwendet worden sei.
Mit Entscheid vom 10. Mai 1960 wies die Eidg. Schätzungskommission V das Rückforderungsbegehren "für dermalen" ab. Zur Begründung führte sie aus: Soweit der Rückforderungsanspruch sich auf
Art. 102 lit. a oder b EntG
stütze, sei er verjährt, und zwar sei die Verjährung in dem für den Gesuchsteller günstigsten Falle, nämlich bei Anwendung der 25-jährigen Frist von lit. b und Berechnung derselben vom Inkrafttreten des EntG an, am 1. Januar 1958 eingetreten. Soweit sich der Anspruch dagegen auf
Art. 102 lit. c EntG
stütze, sei er verfrüht, da nicht dargetan sei, dass die SBB bereits heute eine nicht bestimmungsgemässe Verwendung des in Frage stehenden Landes beabsichtigten.
C.-
Diesen Entscheid haben beide Parteien an das Bundesgericht weitergezogen. Hofer hält an seinem Rückforderungsbegehren fest, während die SBB beantragen, dieses Begehren sei vollumfänglich, nicht bloss "für dermalen" abzuweisen.
Das Bundesgericht hat in Abweisung der Beschwerde Hofers und in Gutheissung derjenigen der SBB festgestellt, dass das Rückforderungsrecht endgültig verjährt ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(Es wird zunächst festgestellt, dass es sich um eine vorsorgliche Enteignung handelte, dass Hofer daher die Rückforderung auf Grund von
Art. 102 lit. b EntG
verlangen konnte, dass dieses Rückforderungsrecht spätestens am 1. Januar 1935 entstand und nach
Art. 105 Abs. 1 EntG
zu verjähren begann (vgl.
BGE 82 I 58
Erw. 4) und dass die einjährige Verjährungsfrist am 1. Januar 1936 unbenutzt abgelaufen ist.)
Die Schätzungskommission hat sich nicht mit der Feststellung begnügt, dass der Rückforderungsanspruch nach
Art. 102 lit. a oder b EntG
heute verjährt ist. Sie hat weiter geprüft, wie es sich mit der Rückforderung nach
BGE 87 I 91 S. 94
Art. 102 lit. c verhalte. Dabei ist sie zum Schlusse gelangt, dass ein Rückforderungsbegehren auf Grund von lit. c heute verfrüht sei, aber möglicherweise später in Frage komme. Im Hinblick hierauf hat sie das vorliegende Begehren nicht schlechthin, sondern nur "für dermalen" abgewiesen. Da die SBB diese Einschränkung beanstanden und ein Interesse daran haben, zu wissen, ob sie endgültig Eigentümer des 1909 erworbenen Landes sind oder immer noch mit einer Rückforderung zu rechnen haben, ist zu prüfen, ob die Auffassung der Schätzungskommission zutrifft.
Art. 102 EntG
umschreibt die Voraussetzungen der Rückforderung und zählt in lit. a bis c die Gründe, aus denen die Rückübertragung enteigneter Rechte verlangt werden kann, abschliessend auf. Die beiden ersten Gründe (die in den Vorentwürfen wie auch in Art. 98 des bundesrätlichen Entwurfes in einer einzigen Bestimmung zusammengefasst waren) lassen das Rückforderungsrecht entstehen, wenn das enteignete Recht zu dem Zwecke, wozu es enteignet wurde, nicht verwendet wird innert einer vom Erwerb des Rechtes an berechneten Frist, die in lit. a für den Normalfall auf 5 Jahre (mit der Möglichkeit der Erstreckung) und in lit. b für den Fall der vorsorglichen Enteignung auf 25 Jahre festgesetzt ist. Wären nur diese Rückforderungsgründe vorgesehen, so könnte der Enteigner die Ausübung des Rückforderungsrechts dadurch illusorisch machen, dass er das enteignete Recht vor Ablauf der Fristen von lit. a oder b veräussert oder zu einem andern als dem Enteignungszweck verwendet (Botschaft zum EntG, BBl 1926 II 104). Für diesen Fall ist der Rückforderungsgrund von lit. c geschaffen worden. Der Umstand, dass lit. c die Rückforderung nicht befristet, könnte zur Annahme verleiten, dass sie in diesem Falle keiner zeitlichen Beschränkung unterliege. Damit würde aber der Bestimmung eine Tragweite gegeben, die ihr nach ihrem Zweck und nach dem Zusammenhang nicht zukommen kann. Lit. c dient der Ergänzung von lit. a
BGE 87 I 91 S. 95
und b und regelt nicht einen von den andern völlig verschiedenen Tatbestand, sondern nur einen Spezialfall. Allen drei Rückforderungsgründen ist gemein, dass das enteignete Recht nicht für den Enteignungszweck verwendet worden ist und die Enteignung sich als unnötig erwiesen hat. Während jedoch lit. a und b das Rückforderungsrecht mit dem für den Enteigneten leicht feststellbaren unbenützten Ablauf einer Frist entstehen lassen, knüpft lit. c an einen Tatbestand an, von dem der Enteignete unter Umständen nichts erfährt (Veräusserung) oder nur dann, wenn er sich ständig darum kümmert (zweckwidrige Verwendung). Um den sich hieraus ergebenden Unzukömmlichkeiten zu begegnen, auferlegt das EntG im Falle von lit. c dem Enteigner eine besondere Anzeigepflicht, deren Missachtung ihn schadenersatzpflichtig macht (Art. 104); ferner sieht es besondere Verjährungsfristen vor (Art. 105 Abs. 2). Dagegen verbietet sich die Annahme, das Rückforderungsrecht nach lit. c könne auch noch nach Ablauf der in lit. a und b vorgesehenen Fristen ohne zeitliche Beschränkung zur Entstehung gelangen. Das Bundesgericht hat schon für die entsprechende Bestimmung in Art. 47 ExprG ausgeführt, es könne kaum angenommen werden, dass der Gesetzgeber ein Rückforderungsrecht für alle Zukunft habe aufstellen wollen (BGE 5 S. 257 und 366). Dafür, dass dies bei Erlass des EntG beabsichtigt war, bieten die Gesetzesmaterialien keinerlei Anhaltspunkte, wenn man von einer Bemerkung des französischen Berichterstatters im Nationalrat zu lit. c ("Là, pas de délai, bien entendu"; StenBull 1928 S. 826) absieht. Diese vereinzelte, nicht näher ausgeführte und begründete Bemerkung, die auch dahin verstanden werden kann, dass im Falle der Veräusserung oder nicht bestimmungsgemässen Verwendung des enteigneten Rechtes der Ablauf der Fristen von lit. a und b nicht abgewartet werden müsse, genügt nicht als Grundlage für die mit der Rechtssicherheit schwer vereinbare Annahme, lit. c gewähre dem Enteigneten ein Rückforderungsrecht, das an keine Frist
BGE 87 I 91 S. 96
gebunden sei, also gegebenenfalls noch nach Jahrhunderten geltend gemacht werden könnte. Aus den Fristen von Art. 102 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 und 2 EntG
ist vielmehr zu schliessen, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass der Übergang des enteigneten Rechts, gleichgültig was mit diesem geschehe, einmal endgültig sein müsse und nicht mehr in Frage gestellt werden könne. Gegen ein zeitlich unbeschränktes Rückforderungsrecht spricht ferner, dass lit c im Anschluss an die frühere Praxis des Bundesgerichts (BGE 5 S. 257 Erw. 6, 366
;
41 I 345
, 47 I 541 Erw. 4) die Rückforderung selbst im Falle der Veräusserung oder der Verwendung zu einem andern als dem Enteignungszweck dann ausschliesst, wenn das enteignete Recht zu einem öffentlichen Zwecke verwendet worden ist. Entfällt aber die Rückforderung nach lit. c, wenn das enteignete Recht auch nur vorübergehend bestimmungsgemäss verwendet worden ist, so ist nicht einzusehen, warum sie dann zulässig sein soll, wenn der Enteignete Gelegenheit hatte, sie nach 5 bzw. 25 Jahren seit der Enteignung zu verlangen, hievon jedoch keinen Gebrauch machte, sondern sein Recht verjähren liess.
Im vorliegenden Falle war Hofer, wie oben dargelegt, gemäss
Art. 102 lit. b EntG
während des Jahres 1935 berechtigt, das für die Dammböschungen enteignete Land zurückzuverlangen. Er hat dieses Recht indes nicht ausgeübt, sondern verjähren lassen. Da dies jede spätere Rückforderung nach lit. c ausschliesst, hätte die Schätzungskommission sein Rückforderungsbegehren vorbehaltlos und nicht bloss "für dermalen" abweisen sollen. Die Beschwerde der SBB ist daher gutzuheissen und festzustellen, dass das Rückforderungsrecht Hofers endgültig verjährt ist.


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Urteilskopf
105 Ia 36
8. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Mai 1979 i.S. Clausen gegen Staat Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Staats- und Beamtenhaftung.
Zeitlicher Geltungsbereich der durch den revidierten Art. 21 der Walliser Kantonsverfassung neu eingeführten direkten Staatshaftung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 105 Ia 36 S. 36
Art. 21 der Walliser Kantonsverfassung vom 8. März 1907 (KV) lautete in seiner bisherigen, bis zum 31. Dezember 1976 geltenden Fassung wie folgt:
"1 Die Behörden und öffentlichen Beamten sind für ihre Amtsverrichtungen
verantwortlich.
2 Für die Amtsverrichtungen der vom Staate ernannten Beamten ist dieser
subsidiarisch haftbar.
3 Das Gesetz bezeichnet die Beamten, welche eine Amtsbürgschaft zu
leisten haben."
Ein Gesetz vom 21. Mai 1840 regelte die straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Staatsrates. Die externe Haftung der übrigen Beamten richtete sich nach dem OR.
In einer Volksabstimmung vom 26. September 1976 nahmen die kantonalen Stimmbürger folgende neue Fassung von Art. 21 KV an:
"1 Der Staat, die Gemeinden und die mit Rechtspersönlichkeit
ausgestatteten Gemeindeverbände des öffentlichen Rechts haften
gegenüber Dritten für die Handlungen ihrer Agenten.
BGE 105 Ia 36 S. 37
2 Der Agent haftet gegenüber dem öffentlichen Gemeinwesen, in dessen
Dienst er sich befindet, für den Schaden, den er ihm in Ausübung seiner
amtlichen Tätigkeit durch vorsätzliche oder grobfahrlässige Verletzung
seiner Dienstpflicht direkt oder indirekt zufügt.
3 Das Gesetz regelt die Anwendung dieser Grundsätze."
Mit Beschluss vom 22. Dezember 1976 setzte der Staatsrat des Kantons Wallis den revidierten Art. 21 KV auf den 1. Januar 1977 in Kraft.
Am 10. Mai 1978 beschloss der Grosse Rat des Kantons Wallis ein Gesetz über "die Verantwortlichkeit der öffentlichen Gemeinwesen und ihrer Amtsträger" (im folgenden: Verantwortlichkeitsgesetz), das die im revidierten Art. 21 KV vorgesehene Regelung näher ausführt. Art. 22 lit. b des neuen Gesetzes hebt das frühere Gesetz vom 21. Mai 1840 auf. Im übrigen fehlt es an einer Übergangsregelung. Das neue Verantwortlichkeitsgesetz wurde in der kantonalen Volksabstimmung vom 24. September 1978 angenommen und am 1. Januar 1979 in Kraft gesetzt.
Im Zusammenhang mit einem Verkehrsunfall, der sich im Jahre 1975 im Kanton Bern ereignet hatte, entzog das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Wallis mit Verfügung vom 15. Oktober 1975 dem Beschwerdeführer Leo Clausen den Führerausweis für einen Monat. Der Staatsrat des Kantons Wallis wies eine hiegegen erhobene Beschwerde am 5. Mai 1976 ab. Clausen focht diesen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Nachdem in der Zwischenzeit der zuständige bernische Strafrichter mit Urteil vom 14. Juli 1976 Clausen vom Vorwurf der Verletzung von Verkehrsregeln freigesprochen hatte, weil dieser durch eine falsch angebrachte Signalisation und Markierung irregeführt worden sei, widerrief der Staatsrat des Kantons Wallis am 3. November 1976 seinen Beschwerdeentscheid vom 5. Mai 1976 und hiess die gegen den Führerausweisentzug erhobene Beschwerde gut. Das bundesgerichtliche Verfahren wurde daraufhin abgeschrieben.
Am 14. Juli 1978 reichte Leo Clausen beim Instruktionsrichter des Bezirkes Sitten gegen den Staat Wallis wegen der ihm durch den Führerausweisentzug entstandenen Nachteile eine Schadenersatzklage ein. Der Staat Wallis erhob die Einrede der fehlenden Passivlegitimation, die vom Instruktionsrichter mit Entscheid vom 14. November 1978 geschützt wurde. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis bestätigte diesen
BGE 105 Ia 36 S. 38
Entscheid auf Berufung hin am 5. Februar 1979 und wies die Klage mangels Passivlegitimation des Staates ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass der vorliegende Schadensfall noch nach dem bisherigen Art. 21 KV zu beurteilen sei, der keine direkte Staatshaftung vorsehe.
Leo Clausen erhebt gegen dieses Urteil des Kantonsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt, das Kantonsgericht habe Art. 21 KV willkürlich angewendet und dadurch
Art. 4 BV
verletzt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der formell auf den 1. Januar 1977 in Kraft gesetzte revidierte Art. 21 KV, der für schädigende Handlungen von Staatsorganen nunmehr eine direkte Staatshaftung vorsieht, spricht sich über die Frage der zeitlichen Anwendbarkeit der neuen Regelung nicht aus. Es obliegt nach Art. 21 Abs. 3 KV dem kantonalen Gesetzgeber, die zur Anwendung der neuen Ordnung erforderlichen Vorschriften zu erlassen. Auch die Schaffung allfälliger Übergangsbestimmungen ist nach Art. 21 Abs. 3 KV Sache des Gesetzgebers. Das inzwischen erlassene und am 1. Januar 1979 in Kraft gesetzte kantonale Verantwortlichkeitsgesetz vom 10. Mai 1978 enthält indessen keinerlei intertemporale Regelung. Wie es sich mit der zeitlichen Geltung dieses Gesetzes verhält, kann im Sinne der folgenden Erwägungen offen bleiben.
2.
Der bereits zwei Jahre vor dem Verantwortlichkeitsgesetz in Kraft gesetzte revidierte Art. 21 KV stellt wohl den Grundsatz auf, dass ein durch Handlungen staatlicher Organe geschädigter Dritter nunmehr direkt den Staat belangen kann (Abs. 1), dem unter gewissen Voraussetzungen ein Rückgriffsrecht auf den fehlbaren Funktionär zusteht (Abs. 2). Die Frage, wann eine solche Schadenshaftung des Gemeinwesens besteht (Kausal- oder Verschuldenshaftung, allenfalls Grad des Verschuldens), wird jedoch durch Art. 21 Abs. 1 KV nicht beantwortet. Ihre Regelung wurde dem Gesetzgeber überlassen (vgl. auch Botschaft zur bundesrechtlichen Gewährleistung der Verfassungsänderung, BBl 1977 II 260). Solange nicht wenigstens diese elementare Frage durch Art. 4 des Verantwortlichkeitsgesetzes verbindlich geregelt war, konnte das System
BGE 105 Ia 36 S. 39
der direkten Staatshaftung noch keine Anwendung finden. Erst das gestützt auf Art. 21 Abs. 3 KV erlassene Verantwortlichkeitsgesetz vom 10. Mai 1978 (in Kraft seit 1. Januar 1979) ermöglicht die Durchführung der neuen Regelung. Bis zu dessen Inkrafttreten galt das frühere Gesetz vom 21. Mai 1840, das erst durch Art. 22 lit. b des Verantwortlichkeitsgesetzes formell aufgehoben worden ist. Schon aus diesem Grunde liegt die Annahme nahe, dass die vorliegende Haftungsstreitigkeit noch nach bisherigem Recht zu beurteilen sei. Sowohl der behauptete Schaden als auch die Klageeinreichung fallen in die Zeit vor Inkraftsetzung des Verantwortlichkeitsgesetzes, das erst die Durchführung des neuen Systems der direkten Staatshaftung ermöglicht. Es bedeutet daher im Ergebnis keine Verletzung von
Art. 4 BV
, wenn das Kantonsgericht die am 14. Juli 1978 erhobene Klage mangels Passivlegitimation des Staates abwies.
Dass die rückwirkende Anwendbarkeit der neuen Haftungsordnung auf den vorliegenden Tatbestand aus dem inzwischen erlassenen Verantwortlichkeitsgesetz hervorgehe und dass das Kantonsgericht verpflichtet gewesen wäre, dies bei der Beurteilung der noch vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erhobenen Klage zu berücksichtigen, wird nicht geltend gemacht, so dass sich diesbezügliche Erörterungen erübrigen. Der Beschwerdeführer stützt seine Beschwerde einzig auf die These, dass das Kantonsgericht dem neuen Art. 21 KV zu Unrecht keine rückwirkende Geltung zuerkannt habe, und dieser Einwand ist nach dem Gesagten unbehelflich.
Wie es sich verhielte, wenn die fragliche Klage unter der Geltung des am 1. Januar 1979 in Kraft gesetzten Verantwortlichkeitsgesetzes eingereicht worden wäre bzw. ob eine solche Klage gegen den Staat heute nochmals eingereicht werden könnte, ist hier nicht zu prüfen.
3.
Selbst wenn man mit dem Kantonsgericht davon ausgehen wollte, die im revidierten Art. 21 KV vorgesehene neue Ordnung der Staats- und Beamtenhaftung sei schon mit der Inkraftsetzung dieser Verfassungsbestimmung unmittelbar anwendbar gewesen, hätte es sich, mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Regelung, ohne Willkür vertreten lassen, die Passivlegitimation des Staates für Schäden, die sich vor Inkraftsetzung der neuen Ordnung ereignet haben, zu verneinen.
Es sind in einem Fall der vorliegenden Art verschiedene Übergangsregelungen denkbar. Das eidgenössische Verantwortlichkeitsgesetz
BGE 105 Ia 36 S. 40
vom 14. März 1958 sieht in Art. 26 Abs. 2 vor, dass die (neu eingeführte) Haftung des Bundes auch für Schäden gilt, die vor Inkrafttreten des Gesetzes entstanden sind. Eine gegenteilige Regelung findet sich im zürcherischen Haftungsgesetz vom 14. September 1969 (§ 35 Abs. 3); danach sind vor dem Inkrafttreten des Gesetzes verursachte Schäden noch nach bisherigem Recht zu beurteilen, das nur eine Beamtenhaftung vorsah (vgl. dazu SCHWARZENBACH, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, S. 72 f. und S. 170). Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
lassen sich beide Lösungen vertreten. Soweit eine neue Haftungsordnung für den Bürger und den beteiligten Beamten gegenüber der bisherigen Regelung keine Nachteile bringt, steht es dem Gesetzgeber frei, sie auch rückwirkend zur Anwendung zu bringen; die rückwirkende Inkraftsetzung einer begünstigenden Regelung ist grundsätzlich zulässig (IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 16, S. 106;
BGE 99 V 203
). Ein dahingehender Anspruch besteht aber nur, wenn die einschlägigen Normen dies vorsehen, was hier nicht dargetan ist.


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Urteilskopf
90 IV 94
20. Urteil des Kassationshofes vom 1. Mai 1964 i.S. Oes gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 3 SVG
; Anordnung der Blutprobe.
1. Diese Bestimmung setzt für den Fall, dass der Täter die Feststellung seiner Angetrunkenheit vereitelt, nicht voraus, dass die Blutprobe oder die zusätzliche ärztliche Untersuchung bereits amtlich angeordnet worden sei.
2. Der angetrunkene Fahrer, der nach einem Unfall die Flucht ergreift, weil er eine Blutprobe befürchtet, macht sich nicht nur nach Art. 92, sondern auch nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
strafbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 90 IV 94 S. 94
A.-
Oes fuhr am 17. Februar 1963 gegen Mitternacht am Steuer eines Volkswagens auf der Werdstrasse in
BGE 90 IV 94 S. 95
Zürich stadtauswärts. Auf der Kreuzung mit der Stauffacherstrasse stiess er mit einem von links kommenden Personenwagen zusammen, der abgedreht wurde und gegen einen Baum prallte. Oes, der angetrunken war, hielt nicht an. Er befürchtete, sich einer Blutprobe unterziehen zu müssen, und ergriff deshalb die Flucht. Die Nacht verbrachte er auswärts.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich fand Oes des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall (
Art. 92 Abs. 1 SVG
) schuldig und bestrafte ihn mit zwanzig Tagen Haft. Von der Anklage, den Zweck einer Blutprobe vereitelt zu haben (
Art. 91 Abs. 3 SVG
), sprach es ihn frei.
Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin erklärte das Obergericht des Kantons Zürich Oes am 25. November 1963 dieses Vergehens ebenfalls schuldig und verurteilte ihn zu einem Monat Gefängnis und Fr. 100.-- Busse.
C.-
Oes führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei von der Anschuldigung, sich gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
strafbar gemacht zu haben, freizusprechen. Er macht geltend, diese Bestimmung setze in jedem Falle eine amtlich angeordnete Massnahme voraus; an einer solchen fehle es hier. Wer fliehe, mache sich zudem nur strafbar, wenn das Gesetz dies ausdrücklich bestimme. Dies treffe nach Art. 92, nicht aber nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
zu.
Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die Oes gegen das gleiche Urteil eingereicht hat, ist vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 20. März 1964 abgewiesen worden.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft, wer sich vorsätzlich einer amtlich angeordneten Blutprobe oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt.
BGE 90 IV 94 S. 96
1.
Nach ihrem Wortlaut scheint sich die Bestimmung nur auf Blutproben und zusätzliche ärztliche Untersuchungen zu beziehen, die bereits amtlich angeordnet worden sind ("ordonnés par l'autorité", "ordinati dall'autorità"). Eine solche Auslegung würde dem wahren Sinn der Norm jedoch nicht gerecht und kann deshalb nicht massgebend sein (vgl.
BGE 87 IV 118
Erw. b und dort angeführte Lehre und Rechtsprechung).
Art. 91 Abs. 3 SVG
beruht auf der Überlegung, dass namentlich Fahrzeugführer, bei denen Anzeichen von Angetrunkenheit vorliegen, geeigneten Untersuchungen zu unterziehen sind (
Art. 55 Abs. 1 SVG
) und dass sie bestraft werden sollen, wenn sie sich solchen Untersuchungen widersetzen oder entziehen oder deren Zweck, d.h. die Feststellung, ob und allenfalls in welchem Grade sie angetrunken seien, vereiteln. Diese Feststellung kann ein Fahrer unter Umständen schon verunmöglichen, bevor die Polizei sich überhaupt darüber Rechenschaft geben kann, ob eine Blutprobe anzuordnen sei. Das trifft z.B. zu, wenn er noch vor Eintreffen der Polizei weitern Alkohol zu sich nimmt oder wenn er, wie der Beschwerdeführer, nach dem Unfall flüchtet und erst am folgenden Tag aufgegriffen werden kann. Dass sich in solchen Fällen eine nachträgliche Anordnung der Blutprobe oft als zwecklos erweisen muss, ist dem Gesetzgeber nicht entgangen (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über den Strassenverkehr vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II S. 39 und 63). Die Zulässigkeit der Strafe kann folglich im Falle der Vereitelung nicht davon abhängig gemacht werden, dass die Massnahme bereits amtlich angeordnet worden sei. Die gegenteilige Auffassung wäre mit dem Bestreben des Gesetzes, den Führer, der die Feststellung der Angetrunkenheit verunmöglicht, gleich zu bestrafen wie denjenigen, der des Fahrens in angetrunkenem Zustande überführt ist, nicht vereinbar.
Dass blosse Flucht nur in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen bestraft werden darf, hilft dem Beschwerdeführer
BGE 90 IV 94 S. 97
nicht.
Art. 91 Abs. 3 SVG
frägt nicht danach, mit welchen Mitteln der Täter den Zweck der Massnahmen vereitelt. Die Bestimmung verlangt auch nicht, dass er besondere Vorkehren treffen müsse, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Es genügt, dass dem Täter ein Verhalten zur Last gelegt werden muss, das auf Vereitelung des Nachweises angelegt ist, in angetrunkenem Zustande ein Fahrzeug geführt zu haben. Der angetrunkene Fahrer, der nach einem Unfall die Flucht ergreift und sich, wie der Beschwerdeführer, dem Zugriff der Polizei solange entzieht, bis die Angetrunkenheit abgeklungen und damit nicht mehr feststellbar ist, macht sich deshalb nicht nur nach Art. 92, sondern auch nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
strafbar.
2.
Der Beschwerdeführer war nach dem angefochtenen Urteil angetrunken, als er sich am 17. Februar 1963 gegen Mitternacht in Zürich ans Steuer seines Personenwagens setzte und stadtauswärts fuhr. Das Obergericht stellt zudem in eingehender Würdigung des Beweises fest, dass Oes nach dem Zusammenstoss weiterfuhr, weil er eine Blutprobe befürchtete. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden deshalb den Kassationshof. Sie können nur dahin verstanden werden, dass Oes mit der Massnahme rechnete und sich ihr für den Fall, dass sie angeordnet würde, entziehen wollte. Er hat deshalb zumindest eventualvorsätzlich gehandelt und somit den Tatbestand der Vereitelung im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
auch subjektiv erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
101 IV 381
88. Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober 1975 i.S. M. c. S. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 BStP
.
Der Geschädigte, der eine schwere Körperverletzung erlitten hat, ist weder als Antragsteller noch als Privatstrafkläger befugt, gegen einen Einstellungsbeschluss der Zürcher Strafbehörden Nichtigkeitsbeschwerde zu führen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 101 IV 381 S. 382
A.-
Am 25. Oktober 1974 um 17.15 Uhr fuhr S. mit seinem Lieferwagen durch die Brandschenkestrasse in Zürich stadtauswärts. In der Absicht, auf der Höhe der Liegenschaft Brandschenkestrasse 25 nach links in den Hof der Post abzubiegen, spurte er gegen die Fahrbahnmitte ein und hielt bei jener Liegenschaft an, da ihm eine auf der Gegenfahrbahn wegen Rotlichts stillstehende Fahrzeugkolonne den Weg versperrte. Als das Grünlicht aufleuchtete, setzte sich die Kolonne in Bewegung. A., der mit seinem Kastenwagen auf der Höhe der Einfahrt zur Post stand, gab S. ein Handzeichen zum Durchfahren. Als dieser nach links abbog, stiess rechts hinter dem Kastenwagen A.s der Motorradfahrer M. vor und prallte gegen den Lieferwagen, wobei er erheblich verletzt wurde.
B.-
Eine auf Strafantrag M.s gegen S. eröffnete Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Körperverletzung wurde von der Bezirksanwaltschaft Zürich mangels Nachweises eines strafrechtlich erheblichen Verschuldens eingestellt.
Einen Rekurs M.s wies die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich am 10. Juni 1975 ab.
C.-
M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Staatsanwaltschaft sei aufzuheben und S. wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung und Verletzung von Verkehrsregeln zu bestrafen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Verletzte M. ist weder als Antragsteller noch als Privatstrafkläger zur Nichtigkeitsbeschwerde befugt.
a) Dem Privatstrafkläger steht die Nichtigkeitsbeschwerde zu, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hat (
Art. 270 Abs. 3 BStP
). Der öffentliche Ankläger ist an der Sache auch beteiligt, wenn er nicht formell in Parteistellung auftritt, sondern selber über die Anklage entscheidet (
BGE 71 IV 111
). So verhält es sich hier.
b) In den Fällen, die nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, steht die Nichtigkeitsbeschwerde auch dem Antragsteller zu (
Art. 270 Abs. 1 Satz 2 BStP
).
Ob im Sinne dieser Bestimmung ein nur auf Antrag zu verfolgender Fall vorliegt, hat der Kassationshof vorfrageweise
BGE 101 IV 381 S. 383
zu entscheiden, ohne an die von den Parteien vertretene Auffassung oder an den Entscheid der kantonalen Behörde gebunden zu sein (Urteile vom 29. September 1953 i.S. Nicklès c. Bandi und vom 17. September 1954 i.S. Lüscher c. Schwarz).
Weil der Kassationshof kein eigenes Beweisverfahren durchführen und die Sache auch nicht zur Prüfung dieser Frage an die Vorinstanz zurückweisen kann, da diese damit nicht befasst war und deshalb ihr Urteil insoweit nicht Bundesrecht verletzt, muss die vorfrageweise Prüfung aufgrund des Sachverhalts erfolgen, wie er sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt.
Der Begriff der schweren Körperverletzung in Art. 125 Abs. 2 entspricht demjenigen nach
Art. 122 StGB
(
BGE 68 IV 84
,
BGE 93 IV 12
). Danach macht sich der schweren Körperverletzung schuldig, wer einen Menschen lebensgefährlich verletzt, einen Körperteil, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, siech oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit des Menschen verursacht.
Nach dem bei den Akten liegenden Arztzeugnis vom 21. Januar 1975 erlitt M. eines Hirnerschütterung, einen Schädelbruch verbunden mit teilweisem Gehörsverlust und Ohrensausen beidseits sowie verschiedene Schnittwunden im Gesicht. Die Gesichtsverletzungen werden aller Wahrscheinlichkeit nach nie mehr ein 100%ig kosmetisch befriedigendes Resultat ergeben. Zu allfälligen Restfolgen bezüglich des Gehörs konnte der Arzt damals noch nichts aussagen. M. war vom 25. Oktober bis 7. November 1974 hospitalisiert, stand im Januar 1975 noch in Nachbehandlung und war vom 25. Oktober bis 25. November 1974 zu 100%, vom 26. November bis 9. Dezember 1974 zu 50% arbeitsunfähig.
Die Hirnerschütterung, der Schädelbruch, die bleibende Entstellung des Gesichts und das mögliche Bestehenbleiben des teilweisen Gehörsverlusts sowie der Spitalaufenthalt und die Arbeitsunfähigkeit von mehreren Wochen erscheinen gesamthaft als "andere" schwere Schädigung des Körpers im Sinne des Gesetzes. Folgerichtig hat M. selbst im Beschwerdeantrag die Aufhebung des Entscheides und die Bestrafung
BGE 101 IV 381 S. 384
S.s. wegen schwerer Körperverletzung gefordert. Er verlangt demnach eine Bestrafung wegen einer von Amtes wegen zu verfolgenden Tat. Dazu ist er nicht befugt.
2.
Kann somit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, so ist es dem Bundesgericht versagt, sich materiell zum angefochtenen Entscheid und dessen Begründung zu äussern.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.