header:
Urteilskopf
99 Ib 385
50. Extrait de l'arrêt du 2 novembre 1973 dans la cause Terme di San Pellegrino S.p.A. et Saprochi SA contre Département de la prévoyance sociale et de la santé publique du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 288 ter LMV
; alkoholfreie Bitter.
Soweit die erwähnte Bestimmung untersagt, ein verdünnt in den Verkehr gebrachtes alkoholfreies Getränk des Typs "Bitter" als "alkoholfreien Bitter" zu bezeichnen, ist sie durch die Delegation des
Art. 54 LMG
nicht gedeckt und daher nicht anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 99 Ib 385 S. 385
A.-
Le 29 novembre 1961, le Service fédéral de l'hygiène publique - ci-après: le Service fédéral - a autorisé la maison
BGE 99 Ib 385 S. 386
Saprochi SA, à Genève, à mettre dans le commerce sous la désignation de "Bitter analcoolico San Pellegrino" un amer sans alcool dilué avec de l'eau, produit par la maison Terme di San Pellegrino S.p.A., à Milan (Italie).
Par lettre du 19 février 1963, le Service fédéral a enjoint à Saprochi SA de remplacer le terme de "bitter" par celui d'"apéritif", le premier étant réservé, en vertu de l'ordonnance sur les denrées alimentaires du 26 mai 1936 (ODA) dans sa version de l'époque, à des boissons alcoolisées. Saprochi SA a refusé de se soumettre et a demandé que l'on introduise dans l'ordonnance une définition du "bitter sans alcool". Le Service fédéral a décidé de donner suite à cette suggestion et a depuis lors toléré le maintien de la désignation autorisée en 1961.
Dans la teneur que lui a donnée l'arrêté du Conseil fédéral du 3 novembre 1967, l'art. 288ter ODA est ainsi conçu:
"Les bitters sans alcool sont des boissons fabriquées avec des extraits de plantes amères et aromatiques ou de parties de plantes et d'épices, d'huiles essentielles et d'essences naturelles et d'eau, avec ou sans addition de sucre. Ils doivent avoir une teneur en extrait sans sucre d'au moins 10 grammes par litre et peuvent être colorés artificiellement. Il est licite de les additionner d'acides organiques propres à la consommation.
Une éventuelle teneur en alcool ne doit pas dépasser 0,7 pour cent en volume.
Il est licite de conserver un bitter sans alcool à l'aide de 1 gramme par litre d'acide benzoïque ou sorbique ou de la quantité équivalente de leurs sels alcalins, à condition de le déclarer. Cette déclaration, qui devra figurer de manière bien visible et lisible sur les étiquettes et dans les prospectus, sera:'avec agent conservateur'.
Des boissons de cette catégorie diluées avec de l'eau minérale ou de l'eau potable, prêtes à être consommées dans cet état, tombent sous le coup des prescriptions de l'article 286. De telles boissons nettement amères et gazéifiées peuvent être désignées comme ,limonades amères' ou ,boissons de table amères sans alcool'."
Le texte allemand de l'al. 4 est le suivant:
"Mit Mineralwasser oder Trinkwasser verdünnte, zum direkten Konsum bestimmte Getränke der erwähnten Art fallen unter die Vorschriften von Artikel 286. Ausgesprochen bittere, kohlensäurehaltige Getränke können als ,Bitter-Limonaden' oder ,Bittere alkoholfreie Tafelgetränke' bezeichnet werden."
Dans le texte italien de ce même alinéa, les expressions "gazose amare" et "bibite amare, analcooliche" correspondent aux expressions "limonades amères" et "boissons de table amères sans alcool" du texte français.
BGE 99 Ib 385 S. 387
B.-
En avril 1968, le chimiste cantonal de Genève a fait savoir à Saprochi SA que la désignation "bitter analcoolico San Pellegrino" n'était plus admissible au regard du nouvel art. 288ter ODA. Tout en la contestant, Saprochi SA s'est pliée à l'injonction, se réservant toutefois de poser à nouveau la question de principe de l'usage du mot "bitter" pour désigner son produit.
De fait, en février 1970, Terme di San Pellegrino S.p.A. et Saprochi SA ont requis le Département fédéral de l'intérieur de constater que leur produit peut être mis sur le marché suisse sous le nom de "bitter analcoolico San Pellegrino", éventuellement avec l'adjonction: "bibita di tavola"; subsidiairement, elles requéraient l'autorisation correspondante. Le Département n'est pas entré en matière, se jugeant incompétent. Saisi d'un recours de droit administratif contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a admis partiellement et invité le Département de l'intérieur à transmettre la cause à l'autorité compétente du canton de Genève, conformément à l'art. 8 LPA.
C.-
Par décision du 2 octobre 1972, le Département de la prévoyance sociale et de la santé publique du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) a rejeté la requête, en considérant que, même avec l'adjonction "bibita di tavola", la désignation "bitter analcoolico San Pellegrino" n'était pas conforme à l'art. 288ter al. 4 ODA, seules étant admissibles les désignations: limonade amère; boisson de table amère, sans alcool; Bitter-Limonade; bitteres alkoholfreies Tafelgetränk; gazosa amara; bevanda (bibita) di tavola amara, analcoolica.
D.-
Terme di San Pellegrino S.p.A. et Saprochi SA forment un recours de droit administratif et demandent à être autorisées à mettre leur boisson sur le marché suisse sous la désignation "Bitter analcoolico San Pellegrino", éventuellement avec l'adjonction "bibita di tavola".
E.-
Le Département cantonal conclut au rejet du recours. Le Département fédéral de l'intérieur a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les recourantes admettent que leur produit tombe sous le coup de l'art. 288ter ODA, dans sa teneur actuelle. Elles soutiennent cependant que c'est l'al. 1 qui doit être appliqué, ou éventuellement l'al. 4, 1e phrase, à l'exclusion de l'al. 4, 2e phrase, de sorte que la désignation litigieuse serait en tout
BGE 99 Ib 385 S. 388
état de cause admissible, le cas échéant avec l'adjonction "bibita di tavola" imposée en vertu du renvoi à l'art. 286 ODA.
a) Il n'est pas contesté que le produit en cause correspond, quant à sa composition, à la description de l'art. 288ter al. 1 ODA. Cependant, la deuxième phrase du même article pose une condition supplémentaire, celle de la teneur en extrait sans sucre de 10 grammes par litre au moins. Cette exigence montre clairement que l'art. 288ter al. 1 ne s'applique qu'aux produits présentés sous forme concentrée; seul l'al. 4 vise les boissons déjà diluées et prêtes à la consommation. Certes, l'eau est citée au nombre des composants du produit selon l'al. 1; mais le produit concentré en contient déjà une certaine proportion. C'est dès lors manifestement à tort que les recourantes prétendent que l'al. 1 s'applique à leur produit. Selon les observations de l'autorité cantonale, celui-ci ne contient que 2,9 g d'extrait par litre et les recourantes n'ont elles-mêmes jamais soutenu qu'il y en eût davantage.
b) Dès lors qu'il ne tombe pas sous le coup de l'art. 288ter al. 1 ODA, faute d'une teneur suffisante en extrait sans sucre, le produit en cause doit être désigné, en vertu de l'al. 4 du même article et de l'art. 286 ODA, comme "limonade" ou comme "boisson de table sans alcool", cette désignation pouvant être complétée par l'adjonction de l'adjectif "amer" dans la langue correspondante, s'il a un goût nettement amer (art. 288ter al. 4, 2e phrase, ODA).
On ne peut que s'étonner de voir les recourantes soutenir que le produit en cause n'est pas "nettement amer" ("ausgesprochen bitter"), mais "normalement amer". Elles ne peuvent rien en déduire à l'appui de leurs conclusions. Si, contrairement à ce qui paraît ressortir de l'ensemble de l'acte de recours et de la réponse, ce produit n'était en réalité pas nettement amer, il ne tomberait pas davantage sous le coup de l'art. 288ter al. 1 ODA.
c) Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée est conforme à l'ordonnance.
3.
Il reste à examiner si cette ordonnance est elle-même conforme à la loi. Le Département cantonal a fait preuve à bon droit sur ce point de retenue et s'est contenté avec raison d'examiner s'il y avait violation grossière de la loi. Cette retenue est justifiée de la part d'une autorité cantonale chargée d'appliquer le droit fédéral et soumise à la surveillance de l'autorité
BGE 99 Ib 385 S. 389
fédérale (GRISEL, Le contrôle des ordonnances fédérales en Suisse, in Conseil d'Etat, Etudes et documents, Paris 1962, fascicule 16, p. 195; AUBERT, Droit constitutionnel suisse, no 451; BRUNNER, Die Überprüfung der Rechtsverordnungen des Bundes..., thèse Berne 1953, p. 142). Les critiques que les recourantes formulent à l'encontre de l'argumentation du Département cantonal sur ce point sont infondées.
Le Tribunal fédéral peut quant à lui revoir les ordonnances du Conseil fédéral du point de vue de leur légalité (RO 75 IV 79, 76 IV 290, 84 IV 76, 87 IV 33, 92 I 161, 93 I 491) et - en tant que la délégation elle-même ne l'interdit pas - du point de vue de leur constitutionnalité (RO 92 I 433; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 86 ss.).
a) Selon l'art. 54 al. 1 de la loi fédérale du 8 décembre 1905 sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (LCDA), le Conseil fédéral édicte les dispositions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir toute fraude dans le commerce des marchandises et objets soumis au contrôle institué par la loi; en vertu de l'al. 2, il est expressément chargé de prescrire, pour le commerce de gros et de détail des denrées alimentaires, l'emploi de désignations précises, qui rendent impossible toute erreur sur la nature et la provenance de la marchandise.
Il résulte sans aucun doute de ces dispositions que le Conseil fédéral peut édicter par voie d'ordonnance des prescriptions sur la désignation des marchandises. La délégation couvre toute prescription servant à empêcher l'usage de désignations trompeuses. Elle ne s'étend pas, en revanche, à des restrictions qui ne seraient pas nécessaires à cette fin et constitueraient une entrave injustifiée à la libre concurrence (cf. RO 91 I 462).
b) Il n'est pas contesté que le substantif "bitter" est devenu usuel en Suisse, dans les trois régions linguistiques, pour désigner une boisson au goût amer. A l'origine, les boissons de ce genre mises sur le marché étaient toutes alcooliques; aussi bien la version originaire de l'ordonnance sur les denrées alimentaires ne prévoyait-elle ce terme - dans les trois langues déjà - que pour des boissons contenant de l'alcool et même une proportion relativement élevée d'alcool (20%; art. 403 ODA). Lorsque, par la suite, l'industrie est parvenue à produire, au moyen d'extraits de plantes de même nature, des boissons de goût semblable, mais non alcoolisées, il n'y avait pas de motif
BGE 99 Ib 385 S. 390
objectif, du point de vue de la police du commerce des denrées alimentaires, de réserver le nom de "bitter" aux boissons contenant de l'alcool, comme l'a proposé la Société suisse des liquoristes, et le Conseil fédéral a renoncé à donner suite à cette suggestion. Par son arrêté du 3 novembre 1967, il a reconnu l'existence, à côté de la bière sans alcool (art. 288 ODA) et du vermouth sans alcool (art. 288bis ODA), du bitter sans alcool (art. 288ter ODA). Contrairement à ce que pense le Département cantonal, on ne peut plus rien tirer du fait que le "bitter" était autrefois toujours alcoolique. En adoptant l'art. 288ter ODA, le Conseil fédéral a clairement décidé que cette désignation ne resterait pas réservée aux boissons contenant de l'alcool.
c) Cependant, ainsi qu'on l'a déjà relevé, l'art. 288ter ODA réserve la désignation de "bitter sans alcool", dans les trois langues officielles, à une boisson concentrée, contenant au minimum 10 g par litre d'extrait sans sucre. Pour les produits semblables, mais vendus dilués avec de l'eau minérale ou de l'eau ordinaire, l'art. 288ter al. 4 ODA n'autorise le mot "bitter" qu'en allemand, sous la forme substantive et dans la combinaison "Bitter-Limonade", tandis qu'en français et en italien ce même mot n'est pas prévu, seule l'adjonction des adjectifs "amer" ou "amaro" étant autorisée.
aa) Les recourantes soutiennent que les bitters sans alcool concentrés, répondant entièrement à la description de l'art. 288ter al. 1 ODA, n'ont pratiquement aucune importance commerciale, car ils se conserveraient mal une fois la bouteille ouverte. Dans sa réponse, le Département cantonal cite toute une série de boissons de ce type. Le Tribunal fédéral n'a pas à se demander si ces produits ont une importance commerciale; il lui suffit de constater que la fabrication d'un produit répondant à la définition de l'art. 288ter al. 1 ODA n'est pas exclue, pas même au dire des recourantes. Dès lors, la distinction faite par l'ordonnance sur les denrées alimentaires entre ce produit et le produit dilué n'apparaît pas d'emblée dépourvue de justification du point de vue de la police du commerce des denrées alimentaires.
bb) En revanche, il convient d'examiner si, en raison de cette différence, il est admissible d'exclure l'emploi du nom "bitter", en français et en italien, s'agissant de boissons diluées, alors qu'il est admis pour les boissons concentrées.
Le substantif "bitter" est devenu usuel en français et en italien pour désigner une boisson à base d'extraits de plantes,
BGE 99 Ib 385 S. 391
au goût amer. En revanche, il ne donne en soi aucune indication sur le degré de concentration du produit. Sans doute le terme s'est-il répandu déjà à une époque où il n'existait de "bitter" qu'alcoolique et où, si on consommait aussi cette boisson additionnée d'eau, il n'était pas d'usage de la mettre dans le commerce sous forme diluée. Mais, précisément, les usages commerciaux se sont modifiés et la mise en vente de boissons diluées prêtes à la consommation est aujourd'hui courante. Il n'est pas contestable que le fabricant ou le commerçant qui met en vente une boisson du type "bitter", sans alcool, sous forme diluée, a un intérêt à user aussi du terme "bitter", qui la caractérise dans l'esprit du public, et il est vraisemblable que l'interdiction d'en user soit de nature à influer sur les conditions de concurrence, d'autant plus que la désignation de "limonade" ("Limonade", "gazosa"), prévue par l'ordonnance, est elle-même équivoque, se rapportant généralement à des boissons bon marché, sans caractère nettement accusé, mais de saveur douce, et que même avec l'adjonction de l'adjectif "amère", elle ne renseigne pas clairement sur la nature du produit. Or les prescriptions de police du commerce des denrées alimentaires ne doivent pas sans nécessité influencer les conditions de concurrence. En particulier, il faut éviter de désavantager, par des prescriptions sur les dénominations, les boissons sans alcool par rapport aux boissons alcooliques de même type.
Aussi bien n'est-il nullement nécessaire, ni même réellement utile, même si l'on admet qu'il y a lieu de distinguer entre le produit concentré et le produit dilué, d'interdire l'emploi du mot "bitter" pour la boisson diluée. Le résultat peut être atteint de manière beaucoup plus sûre en prescrivant une adjonction qui indique que le produit est étendu d'eau. Cette solution, qui paraît s'imposer d'elle-même, se trouve déjà à l'art. 282 al. 10 ODA pour les jus de fruits. Une adjonction telle que "dilué" ou "avec eau minérale", ou toute autre adjonction de même genre suffirait à indiquer la différence entre la boisson concentrée et la boisson diluée, sans exclure cette dernière de la catégorie des "bitters" sans alcool, à laquelle elle appartient par sa composition, son goût et son genre d'utilisation.
Il s'ensuit que dans la mesure où il prohibe l'emploi du mot "bitter", en français et en italien, pour désigner des boissons sans alcool diluées, mais répondant pour le surplus à la description de l'art. 288ter al. 1 ODA, alors même qu'il existe un moyen
BGE 99 Ib 385 S. 392
de marquer la distinction jugée nécessaire sans désavantager ces boissons sur le marché, l'art. 288ter al. 4 ODA n'est plus couvert par la délégation de l'art. 54 LCDA.
cc) La décision attaquée doit dès lors être annulée. Cependant, si l'appellation "bitter analcoolico San Pellegrino" doit être admise, l'autorité administrative pourra se juger fondée à prescrire une adjonction indiquant qu'il s'agit d'une boisson diluée. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de fixer définitivement la teneur de cette adjonction. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale, qui la déterminera, s'il y a lieu, après s'être mise en rapport avec le Service fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours au sens des considérants, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
99 Ia 364
41. Extrait de l'arrêt du 21 mars 1973 dans la cause Hoirs Chapallaz contre Commune de Nyon et Tribunal cantonal vaudois

regeste:
Regeste
Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen. Bebauungsplan für Arkaden.
Art. 4 und 22ter BV
.
Städtischer Bebauungsplan, der für die Anlage eines Trottoirs für Fussgänger den Bau von Arkaden auf privatem Grundeigentum und den Erwerb der hiefür erforderlichen Rechte durch die Gemeinde vorsieht. Entschädigungsfrage. Materielle oder formelle Enteignung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 99 Ia 364 S. 364
A.-
Les hoirs d'Henri Chapallaz sont propriétaires, au
BGE 99 Ia 364 S. 365
centre de la ville de Nyon, de l'immeuble bâti no 96, situé à l'angle de la Grand-Rue et de la rue de la Gare, sur une parcelle de 140 m2. Le bâtiment abrite au rez-de-chaussée une librairiepapeterie et un service de reliure (exploités par des membres de l'hoirie), avec trois vitrines, dont une donne sur la rue de la Gare et les deux autres sur la Grand-Rue; il comprend en outre trois étages occupés par des appartements. Cinq bâtiments (nos 97 à 101) lui font suite le long de la Grand-Rue au nord-est, en direction de la place Bel-Air.
B.-
Un plan d'extension partiel, mis à l'enquête publique le 13 avril 1968 par la Municipalité de Nyon, prévoit l'aménagement d'arcades au rez-de-chaussée des bâtiments nos 96 à 100; il fixe à cet effet un alignement en retrait de 3 mètres et prévoit la constitution d'une servitude de passage à pied en faveur du public, au für et à mesure de la réalisation du passage sous les arcades par la commune de Nyon.
Les hoirs Chapallaz ont fait opposition à ce plan. Le Conseil communal de Nyon l'a néanmoins adopté le 9 septembre 1968 et le Conseil d'Etat l'a approuvé le 1er novembre 1968, après avoir rejeté l'opposition des hoirs Chapallaz. Saisi d'un recours de droit public des hoirs Chapallaz, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 26 novembre 1969; il a notamment retenu que les griefs de défaut de base légale et d'absence d'intérêt public n'étaient pas fondés; quant à l'indemnisation, il a relevé que la possibilité de faire valoir une prétention à indemnité, tant pour expropriation matérielle que pour expropriation formelle, existait selon le droit cantonal, de sorte que l'exigence posée par la jurisprudence était satisfaite et que le grief souleve sur ce point était mal fondé.
C.-
Par requête du 23 novembre 1970, les hoirs Chapallaz ont demandé au Président du Tribunal du district de Nyon de constituer, conformément à l'art. 30 de la loi cantonale sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT), le tribunal arbitral chargé de fixer l'indemnité qu'ils entendaient réclamer pour les conséquences dommageables du plan d'extension. Dans leur mémoire-demande adressé au Tribunal arbitral le 10 mai 1971, ils ont conclu à ce que la commune de Nyon soit condamnée à leur payer une indemnité de 581 500 fr. La commune de Nyon a conclu, à titre préjudiciel, au rejet de l'action pour cause de tardiveté. Statuant le 25 août 1971, le Tribunal arbitral a admis cette exception et rejeté les conclusions des demandeurs pour tardiveté.
BGE 99 Ia 364 S. 366
Saisi d'un recours des hoirs Chapallaz, le Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté et a maintenu le jugement attaqué par arrêt du 14 juin 1972, communiqué le 20 septembre 1972.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les hoirs Chapallaz requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision dans le sens des considérants; ils prennent également des conclusions subsidiaires pour le cas où leurs conclusions principales seraient rejetées. Ils allèguent la violation des art. 4 et 22 ter Cst. Ils reprochent au Tribunal cantonal d'avoir interprété la loi d'une façon étroite et restrictive, alors qu'elle devrait l'être de façon large et extensive en faveur du droit de propriété.
La commune de Nyon conclut au rejet pur et simple du recours de droit public. Le Tribunal cantonal se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué.
Ayant demandé - et obtenu - la faculté de présenter un mémoire complétif, conformément à l'art. 93 al. 2 OJ, les recourants y ont pris des conclusions subsidiaires complémentaires.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée. Certains cas exceptionnels sont cependant réservés, notamment en matière d'expropriation matérielle, lorsque le recourant soutient que l'autorité cantonale a estimé à tort qu'il n'était pas touché par une expropriation matérielle; dans ce cas, le Tribunal fédéral, s'il admet le recours, peut inviter l'autorité cantonale à fixer l'indemnité (RO 96 I 355). Mais on ne se trouve pas ici en présence d'un tel cas. Les autorités cantonales ont simplement déclaré tardive l'action des hoirs Chapallaz en paiement d'une indemnité pour expropriation matérielle, sans se prononcer sur le bien-fondé d'une telle action. Le présent recours ne peut donc avoir qu'un caractère cassatoire, de sorte que sont irrecevables les conclusions qui tendent à autre chose qu'à l'annulation de la décision attaquée. Sont également irrecevables pour tardiveté (cf. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad art. 93 p. 400) les conclusions subsidiaires formulées dans le mémoire de réplique, dans la mesure où elles ne seraient pas déjà contenues dans l'acte de recours luimême.
BGE 99 Ia 364 S. 367
2.
Les autorités cantonales ont déclaré l'action tardive en application de l'art. 30 al. 3 LCAT, selon lequel "le propriétaire doit requérir la constitution du Tribunal arbitral dans un délai de péremption d'un an, dès le moment où la restriction de droit public a pris définitivement effet". Les recourants ne prétendent pas que cette disposition soit contraire, en elle-même, à la garantie constitutionnelle de la propriété; ils se bornent à soutenir qu'est inconstitutionnelle la manière dont les autorités cantonales ont interprété cette disposition, ainsi que d'autres de la LCAT. S'agissant de l'interprétation et de l'application d'une disposition légale cantonale par les autorités cantonales, le Tribunal fédéral n'examine le grief d'inconstitutionnalité fondé sur une telle interprétation et une telle application que sous l'angle restreint de l'arbitraire (RO 97 I 626 consid. 6).
3.
(Il n'était pas arbitraire de fixer le point de départ du délai à la date de l'approbation du plan par le Conseil d'Etat, et non à la date de l'arrêt du Tribunal fédéral.)
4.
Les recourants fondent principalement leur recours sur la différence à faire entre dommage virtuel et dommage actuel. Ils soutiennent que le point de départ du délai de l'art. 30 al. 3 LCAT doit être fixé, non pas au moment où le dommage est seulement virtuel (ce qui serait le cas lors de l'approbation du plan par le Conseil d'Etat), mais au moment où le dommage devient actuel. Ils invoquent à l'appui de leur interprétation le jugement rendu par le Tribunal arbitral de Payerne le 5 mai 1969 (RDAF 1970 p. 212 ss.).
a) Le Tribunal cantonal, devant lequel cet argument avait également été présenté, a déclaré que si l'on devait admettre l'interprétation donnée par le Tribunal arbitral de Payerne - qui prête à discussion, selon lui -, on devrait alors reconnaître "que rien ne permet de dire que le dommage dont font état les recourants s'est "actualisé" depuis l'approbation du plan par le Conseil d'Etat". Une telle opinion est tout à fait soutenable. En effet, ou bien le dommage est déjà réel dès que le plan est définitivement sanctionné par une décision de l'autorité cantonale et qu'il entre en vigueur: dans ce cas-là, c'est la décision d'approbation du Conseil d'Etat qui est déterminante, comme le Tribunal cantonal - on l'a vu ci-dessus - pouvait le retenir sans arbitraire; ou bien une décision de l'autorité cantonale ne suffit pas à elle seule à actualiser le dommage, qui ne peut l'être que par la survenance d'autres événements, notamment par la
BGE 99 Ia 364 S. 368
réalisation du plan, et la décision du Tribunal fédéral du 26 novembre 1969 n'était pas plus apte à actualiser le dommage que la décision du Conseil d'Etat. Les recourants le reconnaissent d'ailleurs eux-mêmes implicitement lorsqu'ils déclarent, dans leur mémoire complémentaire, que "le dommage, résultant éventuellement d'un plan d'extension, ne devient effectif que lorsque le plan est exécuté et, en attendant son exécution, le dommage est seulement virtuel, sous réserve des cas concrets prévus à l'art. 30 LCAT". Il est vrai qu'ils disent également, dans leur recours, que dès l'arrêt du Tribunal fédéral, leur propriété "était, ipso facto, frappée d'une dévalorisation immédiate et allant toujours en s'aggravant". Si tel est bien le cas, c'est dès l'approbation du plan par le Conseil d'Etat, et non dès l'arrêt du Tribunal fédéral du 26 novembre 1969, qu'un tel effet s'est produit: c'est du moins ce que le Tribunal cantonal pouvait admettre sans arbitraire, comme on l'a vu ci-dessus.
b.) Dans leurs conclusions subsidiaires figurant en fin du mémoire de recours, les recourants requièrent l'annulation de l'arrêt attaqué "en tant qu'il n'a pas expressément réservé pour l'hoirie Chapallaz son droit d'obtenir réparation du dommage virtuel résultant d'une interdiction future de transformer librement son immeuble". Mais ils ne prétendent pas - ni ne démontrent - qu'ils aient pris devant l'autorité cantonale une conclusion tendant à obtenir une telle réserve. Ils ne sauraient donc reprocher au Tribunal cantonal d'avoir agi arbitrairement en ne statuant pas sur une conclusion qui n'a pas été articulée devant lui. Leurs conclusions subsidiaires sont donc mal fondées, sinon même irrecevables. Mais même si les recourants avaient apporté la preuve d'une conclusion prise dans ce sens devant le Tribunal cantonal et que la Cour de céans pût examiner la question au fond, il est fort douteux qu'elle donnât suite à leurs conclusions subsidiaires.
En effet, l'objectifvisé par le plan litigieux, à savoir la création d'un passage en arcades pour piétons au rez-de-chaussée de l'immeuble des recourants, implique l'acquisition, par la commune, d'une servitude de passage sur la partie de l'immeuble à aménager en arcades. La commune elle-même ne le conteste pas. Le plan d'extension partiel, tel qu'il a été adopté par la commune, mis à l'enquête publique et approuvé par le Conseil d'Etat, porte la mention suivante: "Une servitude de passage à pied en faveur du public (servitude personnelle) sera inscrite au
BGE 99 Ia 364 S. 369
registre foncier, au für et à mesure de la réalisation du passage sous les arcades par la commune de Nyon." D'autre part, dans une lettre du 5 avril 1971 adressée au greffe du Tribunal arbitral, la Municipalité a précisé, en confirmation d'un entretien du 2 avril 1971: "En cas de transformation, démolition ou reconstruction de l'immeuble Chapallaz, il devra être prévu un passage pour piétons de 3 mètres, dès la façade, devant être mis à la disposition du domaine public."
Ainsi, lorsque les hoirs Chapallaz décideront de transformer leur bâtiment, ils devront se conformer au plan et y prévoir un passage en arcades au rez-de-chaussée. La commune devra alors acquérir, contre indemnité, le droit de passage nécessaire à cet effet. A défaut d'entente entre les parties, c'est dans une procédure d'expropriation formelle que devra être fixée ladite indemnité, en application de la loi cantonale sur l'expropriation, qui prévoit les différents éléments d'évaluation du dommage, notamment la dépréciation des parties restantes en cas d'expropriation partielle, ainsi que les autres préjudices qui sont la conséquence de l'expropriation.
Or les éléments du dommage allégués par les hoirs Chapallaz dans leur mémoire-demande au Tribunal arbitral paraissent tous être la conséquence de l'expropriation formelle nécessitée par la réalisation du plan d'extension; on n'en voit point, à première vue du moins, qui soit la conséquence de la seule adoption du plan d'extension partiel et non de la réalisation de ce plan, de sorte qu'on peut se demander si leurs prétentions trouvent leur place dans une demande d'indemnité pour expropriation matérielle. Mais, on l'a vu ci-dessus, la cour de céans n'a pas à trancher ce point. D'autre part, les recourants n'ont pas prouvé avoir demandé au Tribunal cantonal de réserver leur droit d'ouvrir à nouveau la procédure de l'art. 30 LCAT pour le cas où se concrétiseraient d'autres dommages que ceux qu'ils alléguaient dans leur mémoire de demande; ils ne sauraient donc lui reprocher d'avoir agi arbitrairement en ne leur accordant pas une telle réserve.


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Urteilskopf
98 IV 83
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Juni 1972 i.S. Arn gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 25 und 137 StGB
; Gehilfenschaft zu Diebstahl.
Abgrenzung des Begriffes der Gehilfenschaft zu Diebstahl vom Begriffe der Hehlerei als Sachbegünstigung (Erw. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 98 IV 83 S. 83
A.-
Am 19. Januar 1971 nachmittags begab sich Heinz Arn zusammen mit seiner bei ihm in Thun wohnenden Freundin Anna Schaller in das Modegeschäft Spengler in Bern. Beim Eingang holte er auf Anweisung seiner Freundin bei den Kassen eine grosse Plastik-Tragtasche. Im Beisein des Angeschuldigten suchte sich Anna Schaller in der Damenkleiderabteilung des ersten Stockes vier Kleider aus, die sie hierauf in einer Umkleidekabine, wohin ihr auch Arn folgte, anprobierte. Zwei der Kleider verstaute sie dann in der Plastiktasche, die sie dem Angeschuldigten zum Tragen übergab. Kurz darauf verliessen sie die Kabine. Arn wartete in der Geschäftsabteilung noch ganz kurze Zeit auf Anna Schaller, welche beim Verlassen der Kabine von einer Verkäuferin gefragt wurde, ob ihr etwas gepasst habe, was sie verneinte. Gemeinsam fuhren die beiden hierauf die Rolltreppe hinunter ins Erdgeschoss und verliessen das Geschäft, ohne die Kleider zu bezahlen. Zwei Verkäuferinenn, die das Vorgehen der beiden beobachtet hatten, folgten ihnen auf die Strasse und stellten sie zur Rede. Arn versetzte der einen Verkäuferin zuerst eine Ohrfeige und, als die zweite ihrer Kollegin zu Hilfe kam, noch einen Stoss, so dass sie zu Boden fiel. Darauf warf Arn die Plastiktasche mit den gestohlenen Kleidern weg und ergriff die Flucht. Er und seine Freundin konnten jedoch rasch angehalten werden. Bei der getrennten Einvernahme durch die Polizei gaben beide an, er heisse Heinz Bieri und sei aus Münsingen.
B.-
Der Gerichtspräsident VII von Bern verurteilte Anna Schaller wegen Diebstahl zu einer bedingten Gefängnisstrafe
BGE 98 IV 83 S. 84
von zehn Tagen, Arn wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl und falscher Namensangabe zu drei Wochen Gefängnis unbedingt und zu einer Busse von 30 Franken.
Arn appellierte gegen das erstinstanzliche Urteil an das Obergericht, zog aber die Berufung in bezug auf den Schuldspruch wegen falscher Namensangabe wieder zurück. Der Generalprokurator schloss sich der Appellation an.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte am 12. August 1971 die Verurteilung Arns wegen Gehilfenschaft zu Diebstahl. Hiefür und für die falsche Namensangabe wurde er zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu einer Busse von 30 Franken verurteilt.
C.-
Arn erhebt hiegegen staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der letzteren beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die kantonale Instanz.
Die staatsrechtliche Beschwerde wurde am 15. Juni 1972 vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Arn vertritt die Auffassung, da ihm im angefochtenen Entscheid einzig vorgeworfen werde, er habe den Plastiksack mit dem Diebesgut aus der Umkleidekabine und aus dem Geschäft getragen, könne sein Verhalten unter keinen Umständen als Gehilfenschaft zu Diebstahl qualifiziert werden. Der Diebstahl sei in dem Augenblick vollendet gewesen, als Anna Schaller die Kleider in Aneignungsabsicht in der Plastiktasche verstaute, also bevor der Beschwerdeführer aktiv geworden sei.
a) Arn verwechselt die Erfüllung des gesetzlichen Straftatbestandes mit der faktischen Beendigung des strafbaren Verhaltens. In dem von ihm zitierten Urteil (
BGE 92 IV 91
) wird erklärt, dass der Diebstahl in dem Augenblick vollendet war, als die Täterin den fremden Pullover in der Umkleidekabine unter dem eigenen versteckte, um ihn sich anzueignen. Damit ist die Erfüllung des gesetzlichen Straftatbestandes gemeint. Von diesem Augenblick an hatte sich die Täterin des Diebstahls schuldig gemacht. Wenn das Bundesgericht weiter ausführte, das Delikt sei vollendet gewesen, bevor die Täterin die Kasse passierte und eine Bestrafung wegen Betruges deshalb ausser Betracht falle, so ist damit nicht gesagt, der Diebstahl sei auch
BGE 98 IV 83 S. 85
faktisch schon beendet gewesen, bevor die Diebin den Selbstbedienungsladen verlassen hatte; vielmehr ist diese Aussage lediglich im Zusammenhang mit den Regeln der konsumierenden Gesetzeskonkurrenz zu verstehen.
b) Im vorliegenden Fall machte sich Anna Schaller von dem Augenblick an des Diebstahls schuldig, als sie die zwei Kleidungsstücke in der Plastiktasche in der Absicht versteckte, sie sich anzueignen. Zur Beendigung des Deliktes gehörte aber auch die unbemerkte Fortschaffung der weggenommenen Ware aus dem Laden ohne Bezahlung. Dadurch, dass der Beschwerdeführer die Umkleidekabine zuerst verliess, die unauffällige Tragtasche in der Hand, konnten die beiden hoffen, er werde jedem Verdacht entgehen. Die Verkäuferinnen richteten ihr Augenmerk naturgemäss vor allem auf die probierende Kundin. Kam sie etwas später aus der Kabine, ohne etwas mitzutragen oder den Verdacht zu erregen, etwas unter ihren Kleidern versteckt zu haben, so liess sich der Diebstahl nach Erwartung der beiden Beteiligten viel eher erfolgreich beenden. Die Beteiligung Arns am Diebstahl erschien damit wenn nicht notwendig so zumindest sehr hilfreich.
c) Gehilfenschaft ist stets akzessorisch. Sie setzt die Haupttat eines andern voraus, an welcher der Gehilfe in untergeordneter Weise mitwirkt. Dass die vom Gehilfen geleisteten Dienste unerlässlich seien, ist nicht erforderlich. Es genügt, dass der Beschwerdeführer einen kausalen Beitrag geleistet hat, der das Verbrechen förderte, so dass sich die Tat ohne seine Mitwirkung anders abgespielt hätte (
BGE 78 IV 7
, nichtveröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 12. Oktober 1962 i.S. Luzi und Stutz gegen Luzern). Weder die Art der geleisteten Hilfe, noch die verwendeten Mittel, noch die Dauer der Hilfeleistung sind entscheidend (
BGE 92 IV 114
E. 2, 88 IV27). Die Beteiligung des Gehilfen ist dabei so lange möglich, als die Tat noch nicht beendet ist, d.h. als nach einem rechtlich vollendeten Delikt durch das nachfolgende Verhalten des Täters das verletzte Rechtsgut weiterhin beeinträchtigt wird (SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 14. A. 1969, S. 278/279, N. 1-2 b und S. 364 N. 8).
Die Tätigkeit des Hehlers als Sachbegünstiger setzt demgegenüber erst nach der verübten Tat ein. Er leistet dem Täter eine Hilfe, auf die dieser vor oder während der Verübung der Tat nicht rechnete. Der Sachbegünstiger oder Hehler setzt keine
BGE 98 IV 83 S. 86
Bedingung zur Tat, er befördert und erleichtert sie auch nicht (HAFTER, Strafrecht, allg. Teil, 2.A. S. 236).
Im Zeitraum zwischen der rechtlichen Vollendung des Diebstahls durch Frl. Schaller und der tatsächlichen Beendigung des Deliktes beim gemeinsamen Verlassen des Modegeschäftes war Arn somit als Gehilfe zum Diebstahl im Sinne von
Art. 25 StGB
tätig.
d) Eine Verurteilung wegen Hehlerei fällt ferner auch wegen der für den Kassationshof verbindlichen (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
) Feststellung der Vorinstanz ausser Betracht, wonach Arn auf Geheiss seiner Freundin die leere Tragtasche beim Betreten des Geschäfts an der Kasse mitnahm und in die Kabine verbrachte. Bereits darin lag eine Beteiligung am Diebstahl. Nach allgemeinem Geschäftsablauf wählt in solchen Modegeschäften die Kundin unter mehreren Kleidern aus und übergibt ein eventuell passendes Kleid einer Verkäuferin oder direkt der Kassiererin; nach Bezahlung des Preises wird die Ware verpackt und erst jetzt eventuell in eine Tragtasche verstaut. Der Kunde bringt die Ware somit nicht selbst vor der Bezahlung in einer solchen Tasche unter. Das Personal nimmt ohne weiteres an, ein Kunde habe Ware gekauft und ordnungsgenmäss bezahlt, wenn er mit einer gefüllten Tragtasche des Geschäfts selbst dieses verlässt oder eine andere Abteilung aufsucht. Der Umstand, dass Arn und seine Freundin eine leere Tasche bezogen und in die Umkleidekabine mitnahmen, stellt daher bereits einen ersten Schritt in der Verwirklichung des Diebstahlplanes dar.
Wenn das Obergericht das Verhalten des Beschwerdeführers als Gehilfenschaft zu Diebstahl würdigte, hat es also keine Bestimmungen eidgenössischen Strafrechtes verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
124 II 527
50. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 11 juin 1998 dans la cause Z. & consorts c. A. & consorts et Tribunal administratif du canton de Fribourg (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 2 OG
und
Art. 106 Abs. 1 OG
, Art. 5 des Europäischen Übereinkommens über die Berechnung von Fristen; Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Feiertage.
Fällt der letzte Tag der Beschwerdefrist auf einen Feiertag oder auf einen Tag, der vom kantonalen Recht wie ein solcher behandelt wird, endet die Frist am nächstfolgenden Werktag.

text:
Erwägungen
ab Seite 527
BGE 124 II 527 S. 527
Extrait des considérants:
2.
b) Les intimés prétendent que les recourants ont agi tardivement. Suivant l'art. 106 al. 1 OJ, le recours de droit administratif doit être déposé dans les trente jours dès la notification de la décision attaquée. L'art. 89 al. 1 OJ pose une exigence semblable pour le recours de droit public. Aux termes de l'art. 32 OJ, le jour duquel le délai court n'est pas compté (al. 1); lorsque le dernier jour tombe un dimanche ou un jour férié selon le droit du canton (ou encore un
BGE 124 II 527 S. 528
samedi: voir l'art. 1er de la loi fédérale sur la supputation des délais comprenant un samedi, RS 173.110.3), le délai expire le premier jour utile qui suit (al. 2).
Dans le cas particulier, le dernier jour du délai tombe le dimanche 18 mai 1997, soit le jour de Pentecôte.
Les intimés contestent que le jour suivant, le lundi de Pentecôte, soit un jour férié selon le droit du canton de Fribourg. En l'occurrence, c'est bien ce droit qui est déterminant, au regard de l'art. 32 al. 2 OJ: le canton de Fribourg est celui dont le tribunal administratif a statué et, également, celui dans lequel le mandataire des recourants est domicilié, les recourants ayant par ailleurs eux-mêmes élu domicile à cet endroit pour la procédure (cf. ATF 98 V 62). L'art. 1er de la loi cantonale du 11 février 1965 relative à l'expiration des délais dispose que le lendemain de Pentecôte est assimilé aux jours reconnus fériés par le droit cantonal. Il ne s'agit donc pas d'un véritable jour férié au sens de l'art. 32 al. 2 OJ mais, depuis l'entrée en vigueur pour la Suisse, le 28 avril 1983, de la Convention européenne de 1972 sur la computation des délais (RS 0.221.122.3), il y a lieu d'ajouter aux jours fériés du droit cantonal ceux "considérés comme tels" au sens de l'art. 5 de cette convention (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SUZETTE SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berne 1990, n. 3.3.3 ad art. 32 OJ). Aussi le délai de recours n'expirait-il pas le lundi 19 mai 1997, mais le mardi 20 mai 1997, premier jour utile suivant le 18 mai 1997. Les deux mémoires de recours ont été, précisément, remis à un bureau de poste ce jour-là (cf. art. 32 al. 3 OJ): les exigences de l'art. 106 al. 1 OJ ont donc été respectées.


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Urteilskopf
135 I 265
30. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Politische Gemeinde Rheineck und Departement des Innern des Kantons St. Gallen (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1D_8/2008 vom 7. Juli 2009

regeste:
Regeste
Art. 7-9, 29 und 35 BV,
Art. 92 und 115 BGG
; Zuständigkeit zur Beurteilung von Einbürgerungsgesuchen, die von der kommunalen Bürgerversammlung zweimal ohne hinreichende Begründung abgewiesen wurden.
Anfechtung eines Vor- oder Zwischenentscheids über die Zuständigkeit zur Einbürgerung (E. 1.2). Beschwerdeberechtigung der nicht eingebürgerten Gesuchsteller (E. 1.3).
Anwendbares Recht (E. 2). Regelung des Einbürgerungsverfahrens im kan tonalen Recht (E. 3.1 und 3.2). Der im Beschwerdeverfahren zulässige Antrag auf Beurteilung der Einbürgerungsgesuche durch die Beschwerdeinstanz ist keine Angelegenheit der Staatsaufsicht (E. 3.4).
Bindung staatlicher Organe an die Grundrechte (E. 4.2). Tragweite der Ansprüche auf Begründung und auf Beurteilung innert angemessener Frist im Einbürgerungsverfahren (E. 4.3-4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 135 I 265 S. 266
A.
An der Bürgerversammlung der politischen Gemeinde Rheineck vom 21. März 2005 lehnte die Bürgerschaft entgegen den Anträgen ihres Einbürgerungsrates zwölf in den Jahren 2003 und 2004 eingereichte Einbürgerungsgesuche ab. Aufgrund einer dagegen von einer Stimmbürgerin erhobenen Beschwerde hob das Departement des Innern des Kantons St. Gallen die ablehnenden Einbürgerungsbeschlüsse mit Entscheid vom 23. August 2005 auf. Auf Beschwerde der politischen Gemeinde Rheineck hin wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen am 6. Dezember 2005 die Angelegenheit zur Beteiligung der Gesuchsteller am Verfahren an das Departement zurück. Dieses holte daraufhin die bis anhin unterlassene Verfahrensbeteiligung der betroffenen Gesuchsteller nach. Mit Entscheiden vom 27. April 2006 hob es die ablehnenden Einbürgerungsbeschlüsse auf und wies die politische Gemeinde Rheineck an, die Einbürgerungsgesuche der nächsten Bürgerversammlung vorzulegen, soweit die Gesuchsteller die Einbürgerungsvoraussetzungen noch erfüllten.
Die meisten Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller hielten an ihrem Einbürgerungsgesuch fest. Sie wurden vom Einbürgerungsrat nochmals geprüft und wiederum positiv beurteilt. Dementsprechend beantragte der Einbürgerungsrat der Bürgerschaft an der Bürgerversammlung vom 19. März 2007, unter anderem den verbliebenen zehn Einbürgerungsvorlagen, welche ein zweites Mal zu beurteilen waren, zuzustimmen. Mehrere Personen nutzten an der Bürgerversammlung die Möglichkeit, die Einbürgerungen zu diskutieren. Dabei fiel die Diskussion nicht bei allen Vorlagen gleich ausführlich aus. Teilweise erfolgte überhaupt keine Wortmeldung. Die zehn Einbürgerungsgesuche wurden von der Bürgerversammlung wiederum abgelehnt.
BGE 135 I 265 S. 267
B.
Gegen die Ablehnung ihrer Einbürgerungsgesuche gelangten unter anderem A., die Eheleute B. (mit Sohn E.), C. und D. (mit den Kindern F., G. und H.) mit Beschwerde an das Departement des Innern mit den Anträgen:
"1. Es seien die ablehnenden Einbürgerungsbeschlüsse der Bürgerversammlung Rheineck vom 19. März 2007 aufzuheben.
2. Den Einbürgerungsgesuchen der Beschwerdeführer und Beschwerdeführerinnen sei zu entsprechen und es sei ihnen das Gemeindebürgerrecht von Rheineck zu erteilen."
Zur Begründung der Beschwerde wurde insbesondere dargelegt, die Bürgerschaft habe mit ihrem Vorgehen am 19. März 2007 klar zum Ausdruck gebracht, dass sie nicht gewillt sei, Einbürgerungsentscheide in Übereinstimmung mit der geltenden Rechtsprechung vorzunehmen. Es sei deshalb unwahrscheinlich, dass ein drittes Verfahren zu einem anderen Ergebnis führen werde. Zur Vermeidung eines prozessualen Leerlaufs sei es somit notwendig, dass das Departement in der Sache selbst entscheide.
Das Departement hiess die Beschwerde n mit Entscheid vom 2. Juni 2008 teilweise gut und hob die ablehnenden Einbürgerungsbeschlüsse vom 19. März 2007 betreffend A., die Eheleute B. (mit Sohn E.), C. und D. (mit den Kindern F., G. und H.) auf. Es hielt fest, dass ein Teil der umstrittenen Einbürgerungsvorlagen diskussionslos abgelehnt worden sei. Eines der betroffenen Einbürgerungsgesuche sei trotz unterstützendem Votum und ein anderes gestützt auf die Religionszugehörigkeit abgewiesen worden. Eine weitere Absage sei nicht individuell begründet worden. Das Departement wies die Angelegenheit an die politische Gemeinde Rheineck zurück, damit der Einbürgerungsrat die Einbürgerungsvorlagen der Bürgerschaft an der nächsten Bürgerversammlung vorlegen könne, sofern die betroffenen Personen dannzumal die Einbürgerungsvoraussetzungen erfüllten (Dispositiv Ziff. 1a-g des Entscheids). Soweit die Beschwerdeführer die Erteilung des Gemeinde- und Ortsbürgerrechts durch die Beschwerdeinstanz beantragt hatten, wies das Departement die Beschwerde ab (Dispositiv Ziff. 2 des Entscheids). Es wies die Gemeinde zudem darauf hin, dass bei einer erneut ungenügend begründeten Ablehnung der Vorlagen die Erteilung des Gemeinde- und Ortsbürgerrechts aufsichtsrechtlich angeordnet werden könnte (Dispositiv Ziff. 3 des Entscheids).
C.
In ihrer Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen beantragten A., die Eheleute B. (mit Sohn E.), C. und D. (mit den
BGE 135 I 265 S. 268
Kindern F., G. und H.) insbesondere, Ziff. 2 des Entscheids des Departements sei aufzuheben und ihnen sei das Gemeindebürgerrecht von Rheineck zu erteilen. Eventuell sei das Departement anzuweisen, ihren Gesuchen zu entsprechen und ihnen das Bürgerrecht zu erteilen.
Mit Urteil vom 14. Oktober 2008 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen Ziff. 2 des Entscheids des Departements des Innern vom 2. Juni 2008 nicht ein. Es begründete seinen Entscheid damit, dass der Verzicht auf die sofortige aufsichtsrechtliche Erteilung des Bürgerrechts nicht als Verfügung gelte, wenn die Rechtsmittelinstanz die Gesuche zur Behandlung an das gesetzlich zuständige Organ überweise. Die vorliegende Verweigerung der aufsichtsrechtlichen Erteilung des Bürgerrechts sei ein Entscheid im Rahmen der Staatsaufsicht. Dagegen sei die Beschwerde gestützt auf Art. 59
bis
Abs. 2 lit. a Ziff. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 16. Mai 1965 (sGS 951.1; im Folgenden: VRP/SG) nicht zulässig, bevor die am 1. Januar 2009 ablaufende Übergangsfrist gemäss
Art. 130 Abs. 3 BGG
verstrichen sei. Erst ab diesem Datum hätten die Kantone die Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV
zu beachten und den Rechtsschutz durch ein oberes kantonales Gericht zu gewährleisten (
Art. 86 Abs. 2 BGG
).
D.
Mit Verfassungsbeschwerde vom 20. November 2008 beantragen A., die Eheleute B. (mit Sohn E.), C. und D. (mit den Kindern F., G. und H.) im Wesentlichen, der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und ihnen sei das Bürgerrecht der Gemeinde Rheineck zu erteilen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung bzw. zur materiellen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Menschenwürde (
Art. 7 BV
), das Diskriminierungsverbot (
Art. 8 Abs. 2 BV
), die Begründungspflicht (
Art. 29 Abs. 2 BV
), das Willkürverbot (
Art. 9 BV
) sowie die Bindung der staatlichen Organe an die Grundrechte (
Art. 35 Abs. 2 BV
). Zudem machen sie Rechtsverzögerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) und eine Verletzung der
Art. 8 und 13 EMRK
geltend. Sie bringen vor, sie hätten nach zwei verfassungswidrigen Beschlüssen der Bürgerversammlung und mehreren zu ihren Gunsten lautenden Beschwerdeentscheiden des Departements und des Verwaltungsgerichts einen Anspruch auf die Herstellung des rechtmässigen Zustands durch die Rechtsmittelinstanz. Eine nochmalige Rückweisung der Sache an die Gemeindebehörden missachte die Pflicht der
BGE 135 I 265 S. 269
Rechtsmittelinstanzen zur Rechtsgewährleistung und verfassungskonformen Beurteilung innert angemessener Frist. (...)
(Auszug)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von
Art. 82 BGG
ist gemäss
Art. 83 lit. b BGG
gegen Entscheide über die ordentliche Einbürgerung ausgeschlossen. Eine andere ordentliche Beschwerde fällt nicht in Betracht. Damit ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss
Art. 113 ff. BGG
im Grundsatz gegeben. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts kann mit keinem kantonalen Rechtsmittel angefochten werden und ist daher kantonal letztinstanzlich (
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
).
1.2
Der angefochtene Entscheid schliesst das Verfahren nicht ab. Es liegt somit kein Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
vor. Mit seinem Nichteintretensentscheid hat das Verwaltungsgericht die Frage der Zuständigkeit des Departements, das Bürgerrecht anstelle der Bürgerversammlung im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens zu erteilen, als Frage der Staatsaufsicht bezeichnet, zu deren Beurteilung es in Anwendung von Art. 59
bis
Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRP/SG nicht zuständig sei. Somit liegt in zweifacher Hinsicht ein Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 92 BGG
vor. Dieser kann mit Verfassungsbeschwerde angefochten werden, soweit dieses Rechtsmittel auch gegen den Endentscheid erhoben werden kann (Art. 92 Abs. 1 i.V.m.
Art. 117 BGG
; vgl.
BGE 133 III 645
E. 2.2 S. 647 f.). Daran ändert im vorliegenden Fall auch der Umstand nichts, dass das Verwaltungsgericht auf das bei ihm eingereichte Rechtsmittel nicht eintrat, weil es die Sache als Angelegenheit der Staatsaufsicht im Sinne von Art. 59
bis
Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRP/SG bezeichnete.
1.3
Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann nach
Art. 116 BGG
die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Zur Beschwerde ist gemäss
Art. 115 BGG
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b).
Die in
Art. 115 lit. a BGG
genannte Voraussetzung ist offensichtlich erfüllt. Das nach
Art. 115 lit. b BGG
erforderliche rechtlich
BGE 135 I 265 S. 270
geschützte Interesse kann durch kantonales oder eidgenössisches Gesetzesrecht oder aber unmittelbar durch ein spezielles Grundrecht oder bundesverfassungsrechtliche Verfahrensgarantien begründet sein (
BGE 133 I 185
E. 4 S. 191 und E. 6.2 S. 199;
BGE 129 I 217
E. 1 S. 219). Die Legitimation bei der Anrufung spezieller Verfassungsrechte ergibt sich bereits aus der Grundrechtsträgerschaft und dem Inhalt des als verletzt gerügten Verfassungsrechts (
BGE 132 I 167
E. 2.1 S. 168). Insoweit können die Beschwerdeführer eine Verletzung der Menschenwürde (
Art. 7 BV
) und des Diskriminierungsverbots (
Art. 8 Abs. 2 BV
) und der Bindung der staatlichen Organe an die Grundrechte (
Art. 35 Abs. 2 BV
) geltend machen. Soweit sich die Beschwerdeführer auf eine durch ein spezielles Grundrecht geschützte Rechtsstellung berufen, kommt ihrer Rüge der Verletzung des allgemeinen Willkürverbots (
Art. 9 BV
) keine selbstständige Bedeutung zu (
BGE 133 I 185
E. 6.2 S. 199;
BGE 129 I 217
E. 1.3 S. 222).
Als Parteien im kantonalen Verfahren können die Beschwerdeführer zudem die Verletzung bundesverfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien rügen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 133 I 185
E. 6.2 S. 199;
BGE 132 I 167
E. 2.1 S. 168). Dies trifft auf die Rügen der Rechtsverzögerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) und der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
zu. Den Anspruch auf Begründung bei Verweigerung der Einbürgerung (vgl.
BGE 134 I 56
E. 2 S. 58;
BGE 130 I 140
E. 4.2 S. 147) hat der Gesetzgeber mit der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts (Bürgerrechtsgesetz, BüG; SR 141.0) nun auch ausdrücklich ins Bundesgesetzesrecht aufgenommen (
Art. 15b BüG
; AS 2008 5911).
Umstritten ist einzig, ob die Beschwerdeführer nach zwei Entscheiden der Bürgerversammlung, welche sich wegen Verletzung der Begründungspflicht als verfassungswidrig erwiesen, Anspruch auf eine umfassende verfassungskonforme Beurteilung ihrer Einbürgerungsgesuche durch eine Rechtsmittelinstanz haben. Die angerufenen speziellen Verfassungsrechte sowie die in
Art. 29 BV
verankerten Verfahrensgarantien verleihen den Beschwerdeführern als Träger dieser verfassungsmässigen Rechte im Einbürgerungsverfahren ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids. Ihre Beschwerde ist somit unter dem Gesichtspunkt der Beschwerdeberechtigung zulässig. Dies bedeutet nicht, dass die Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf Einbürgerung hätten.
BGE 135 I 265 S. 271
1.4
Nach
Art. 42 Abs. 2 BGG
sind die Beschwerdeanträge zu begründen. In der Beschwerdeschrift wird nicht begründet, weshalb Dispositiv Ziff. 4 des angefochtenen Entscheids aufzuheben sei. In dieser Ziffer des Dispositivs verzichtet das Verwaltungsgericht auf die Erhebung der auf Fr. 2'500.- festgesetzten amtlichen Kosten. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführer durch diese Kostenbefreiung beschwert sind. Auf den genannten Antrag kann somit nicht eingetreten werden.
1.5
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen der subsidiären Verfassungsbeschwerde sind erfüllt, so dass darauf unter Vorbehalt der Ausführungen in E. 1.4 hiervor einzutreten ist.
2.
Der angefochtene Entscheid erging am 14. Oktober 2008. Die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen revidierten Bestimmungen des Bürgerrechtsgesetzes (AS 2008 5911 f.), welche insbesondere das Verfahren in den Kantonen betreffen, sind somit auf die vorliegende Angelegenheit nicht anwendbar. Die umstrittenen verfahrensrechtlichen Fragen sind aufgrund des kantonalen Rechts und der von den Beschwerdeführern angerufenen verfassungsrechtlichen Ansprüche zu beurteilen. Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gesetzesrechts prüft das Bundesgericht dabei auf Willkür hin.
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, ihre Eingabe sei zu Unrecht als Angelegenheit der Staatsaufsicht eingestuft worden, anstatt als ordentliche Beschwerde behandelt zu werden. Diese Beanstandung ist im Rahmen der Verfassungsbeschwerde gegen den verwaltungsgerichtlichen Nichteintretensentscheid zulässig (vgl.
BGE 123 II 402
E. 1b/bb S. 406;
BGE 119 Ia 237
E. 3 S. 238; je mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 1998, S. 168 Rz. 461; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 332).
3.1
Im Kanton St. Gallen beschliessen die Stimmberechtigten der politischen Gemeinde über die Erteilung des Gemeinde- und Ortsbürgerrechts auf Antrag des Einbürgerungsrats (
Art. 104 Abs. 1 KV/SG
[SR 131.225]). Besteht ein Gemeindeparlament, fasst dieses Beschluss (
Art. 104 Abs. 1 Satz 2 KV/SG
). Das Verfahren wird im kantonalen Gesetzesrecht geregelt (
Art. 104 Abs. 3 KV/SG
). Die gesetzliche Regelung über den Erwerb des Kantons- und Gemeindebürgerrechts ist im kantonalen Bürgerrechtsgesetz vom 5. Dezember 1955 (sGS 121.1) enthalten. Die Rechtsmittelordnung ergibt sich im Wesentlichen aus dem kantonalen Gemeindegesetz vom 23. August 1979 (sGS 151.2;
BGE 135 I 265 S. 272
im Folgenden: GG) und dem kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetz.
Nach Art. 243 Abs. 1 GG können Stimmberechtigte und andere Personen, die an der Änderung oder Aufhebung des Beschlusses ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartun, Beschlüsse der Bürgerschaft wegen Rechtswidrigkeit beim zuständigen Departement anfechten. Das Departement kann nach Art. 243 Abs. 3 GG auf Abstimmungsbeschwerde hin den Beschluss der Bürgerschaft aufheben (lit. a) oder angemessene Massnahmen treffen, wobei Art. 238 GG sachgemäss angewendet wird (lit. b). Gemäss Art. 238 GG trifft das zuständige Departement angemessene Massnahmen zur Wiederherstellung oder Sicherung der gesetzlichen Ordnung. Dabei kann es insbesondere anstelle eines Gemeindeorgans handeln, Ersatzvornahmen anordnen und Reglemente erlassen (Art. 238 Abs. 2 lit. a-c GG). Der Rechtsschutz in Verwaltungsstreitsachen richtet sich nach den Vorschriften des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (Art. 242 GG).
3.2
Der Entscheid des Departements vom 2. Juni 2008 erging aufgrund einer Abstimmungsbeschwerde der nicht eingebürgerten Gesuchsteller in Anwendung der Art. 243 und 238 GG. Diese Bestimmungen befinden sich im Gemeindegesetz im neunten Teil betreffend die "Staatsaufsicht", welcher in die Abschnitte "I. Im Allgemeinen" (Art. 228-237 GG), "II. Zwangsmassnahmen" (Art. 238-240 GG) und "III. Rechtspflege" (Art. 241-247 GG) aufgeteilt ist. Das bedeutet bei der dargelegten Regelung des Rechtsschutzes in Gemeindeangelegenheiten nicht, dass jede Massnahme, die in sinngemässer Anwendung von Art. 238 GG ergriffen wird, eine nur beschränkt justiziable Massnahme der Staatsaufsicht darstellt. Zu unterscheiden ist, ob das Departement auf Anzeige hin entscheidet (Art. 241 GG) oder ob es im Rahmen einer Verwaltungsstreitsache tätig wird (Art. 242 GG). Die Anzeige ist nur mit beschränkten Parteirechten und -pflichten verbunden und führt in der Regel nicht zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung (Art. 241 GG; vgl. CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2003, S. 610 f.;
BGE 121 I 87
E. 1a S. 90). Im Beschwerdeverfahren gegen einen negativen Einbürgerungsentscheid stehen einer Partei hingegen die Verfahrensrechte des Verwaltungsrechtspflegegesetzes und der Bundesverfassung zu (vgl. Art. 242 f. GG;
BGE 132 I 167
E. 2.1 S. 168 mit Hinweisen). Hierzu gehört im Unterschied zur aufsichtsrechtlichen Anzeige insbesondere auch der Anspruch auf einen Entscheid (
Art. 63 VRP
/SG).
BGE 135 I 265 S. 273
3.3
Der Entscheid des Departements vom 2. Juni 2008 hatte den Erlass von Verfügungen über die Einbürgerungsgesuche der Beschwerdeführer im Rahmen der Abstimmungsbeschwerde wegen Rechtswidrigkeit gemäss Art. 243 GG zum Gegenstand. In diesem Rechtsmittelverfahren entsprach das Departement den Anträgen der Beschwerdeführer teilweise, indem es die negativen Einbürgerungsentscheide wegen Rechtswidrigkeit aufhob (Dispositiv Ziffer 1a-1g des Departementsentscheids). Es lehnte jedoch den weiteren, nach Art. 243 und 238 GG im Rahmen der Abstimmungsbeschwerde grundsätzlich zulässigen Antrag der Beschwerdeführer, das Departement solle die Einbürgerungsvoraussetzungen materiell umfassend prüfen und die Einbürgerungen anstelle der Bürgerschaft vornehmen, ab (Dispositiv Ziff. 2 des Departementsentscheids). Damit bejahte das Departement entgegen dem Antrag der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der Gemeinde zur erneuten Prüfung der Einbürgerungsvoraussetzungen. Es stellt sich die Frage, ob dieser Entscheid eine Verfügung gegenüber den Gesuchstellern darstellt, in welcher ihr Rechtsverhältnis zum Gemeinwesen geregelt wird. Das Verwaltungsgericht verneint dies, indem es ausführt, es handle sich um "keine Entscheidung im Bereich der ordentlichen gesetzlichen Zuständigkeit des Einbürgerungsrechts, sondern um die (vorläufige) Ablehnung einer Zwangsmassnahme gegenüber der Gemeinde". Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, der Entscheid des Departements vom 2. Juni 2008 enthalte Verfügungen, d.h. auf Rechtswirkungen ausgerichtete Anordnungen, mit denen im Einzelfall Rechte und Pflichten begründet, abgeändert oder aufgehoben werden (vgl. HÄFELIN/UHLMANN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, S. 180 ff.). Der in Dispositiv Ziff. 2 des Departementsentscheids enthaltene Entscheid über die Einbürgerung habe zweifellos Verfügungscharakter, werde doch darin der Antrag abgelehnt, die Einbürgerung sei vom Departement zu beurteilen und vorzunehmen, und damit in geschützte (Verfahrens-)Rechte der Beschwerdeführer eingegriffen.
3.4
Das Verwaltungsgericht anerkennt im angefochtenen Urteil den Verfügungscharakter des Departementsentscheids insoweit, als damit die Abstimmungsbeschwerde gutgeheissen und die Einbürgerungsgesuche zur neuen Entscheidung an die Gemeindebehörde zurückgewiesen werden (Dispositiv Ziff. 1a bis 1g des Departementsentscheids). In Bezug auf die umstrittene Dispositiv Ziff. 2 des Departementsentscheids, mit welcher der Antrag der Beschwerdeführer, das Departement solle die Einbürgerungen anstelle der Bürgerschaft
BGE 135 I 265 S. 274
vornehmen, abgewiesen wurde, verneint das Verwaltungsgericht hingegen den Verfügungscharakter. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar hat das Departement in seinem Entscheid auch ein aufsichtsrechtliches Einschreiten gegenüber der Gemeinde (zurzeit) abgelehnt. Es hat aber gleichzeitig den Antrag der Beschwerdeführer, im ordentlichen Bürgerrechtsverfahren einen reformatorischen Entscheid zu treffen, abgewiesen. Dispositiv Ziff. 2 des beim Verwaltungsgericht angefochtenen Departementsentscheids enthält somit negative Verfügungen über die Zuständigkeit zur Vornahme der beantragten Einbürgerungen. Das Departement hat an die von der Gemeinde zu vertretende Verfassungsverletzung nicht die von den Beschwerdeführern im Rechtsmittelverfahren in zulässiger Weise verlangte Rechtsfolge (Art. 238 Abs. 2 lit. a GG; Handeln anstelle des Gemeindeorgans) geknüpft. Solche auf Beschwerde im ordentlichen Einbürgerungsverfahren hin erlassene ablehnende Verfügungen des Departements sind nach
Art. 59
bis
Abs. 1 VRP
/SG beim Verwaltungsgericht anfechtbar. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Behandlung des erwähnten Rechtsbegehrens als Angelegenheit der Staatsaufsicht ist mit dem Anspruch auf gerechte Behandlung vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen (faires Verfahren,
Art. 29 Abs. 1 BV
) nicht vereinbar. Die Abspaltung des im Einbürgerungsverfahren zulässigen reformatorischen Beschwerdeantrags und dessen Einstufung als Staatsaufsichtsangelegenheit stellt eine grobe Verletzung der Verfahrensrechte der Beschwerdeführer dar, verfügt doch der Beschwerdeführer im aufsichtsrechtlichen Verfahren nur über eine stark eingeschränkte Rechtsstellung (Art. 241 GG und Art. 59
bis
Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRP/SG; E. 3.2 und Sachverhalt lit. C hiervor). Das Verwaltungsgericht hat damit seine Zuständigkeit zur Behandlung der gegen Dispositiv Ziff. 2 des Entscheids des Departements vom 2. Juni 2008 gerichteten Beschwerde in unhaltbarer Weise verneint. Die Verfassungsbeschwerde ist insoweit gutzuheissen.
4.
Heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut, so entscheidet es nach
Art. 107 Abs. 2 BGG
in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Es kann die Sache auch an die Behörde zurückweisen, die als erste Instanz entschieden hat (
Art. 107 Abs. 2 Satz 2 BGG
).
4.1
Die Beschwerdeführer beantragen, bei Gutheissung der Beschwerde sei ihnen das Bürgerrecht der Gemeinde Rheineck unmittelbar im bundesgerichtlichen Verfahren zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eine Erteilung
BGE 135 I 265 S. 275
des Bürgerrechts durch das Bundesgericht kann unter den vorliegenden Umständen nicht erfolgen. Die Einbürgerungsvoraussetzungen können erst aufgrund eines umfassend abgeklärten Sachverhalts materiell beurteilt werden. Die massgebenden Sachverhaltsfeststellungen sind im kantonalen Verfahren vorzunehmen. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die zuständige kantonale Instanz prüft den Sachverhalt frei und wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 110 BGG
). Vorliegend hat die kantonale Vorinstanz den zur materiellen Beurteilung der Einbürgerungsgesuche erheblichen Sachverhalt nicht festgestellt. Auch hat sie die Einbürgerungsvoraussetzungen unter Berücksichtigung der kantonalen Praxis nicht umfassend geprüft. Es erscheint somit gerechtfertigt, die Sache an die kantonalen Behörden zurückzuweisen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 16 ff. zu
Art. 117 BGG
). Nach dem Grundsatz der devolutiven Wirkung der Beschwerde (sog. Devolutiveffekt) gilt im vorliegenden Verfahren auch Dispositiv Ziff. 2 des Departementsentscheids vom 2. Juni 2008 als mitangefochten (
BGE 134 II 142
E. 1.4 S. 144 mit Hinweis). Es ist im Folgenden aufgrund der massgebenden verfassungsrechtlichen Grundsätze zu untersuchen, welche Instanz unter den gegebenen Umständen die Einbürgerungsgesuche behandeln soll.
4.2
Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist nach
Art. 35 Abs. 2 BV
an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. Dadurch verpflichtete Grundrechtsadressaten sind zunächst die Gemeinwesen von Bund, Kantonen und Gemeinden mit allen ihren Verfassungsorganen (inkl. Stimmberechtigte; vgl.
BGE 130 I 140
E. 4 S. 146 f.;
BGE 129 I 232
E. 3.4.2 S. 240,
BGE 129 I 217
E. 2.2.1 S. 225). Weiter richtet sich
Art. 35 Abs. 2 BV
an die Aufsichts- und Rechtsmittelinstanzen, welche verfassungswidrige Entscheide unter gewissen Umständen nicht bloss aufzuheben, sondern den Grundrechtsschutz dadurch zu verwirklichen haben, dass sie angemessene Ersatzregelungen schaffen (RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 18 und 25 zu
Art. 35 BV
; BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsfolgen von Grundrechtsverletzungen, 2002, S. 350; vgl.
BGE 130 I 140
E. 4.1 S. 146; s. auch
Art. 107 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 I 270
E. 1.1 S. 273). Dieser Grundsatz führte im Rahmen der Praxis zur früheren staatsrechtlichen Beschwerde zu Ausnahmen von der grundsätzlich kassatorischen Natur dieses Rechtsmittels (
BGE 132 I 21
E. 1 S. 22 mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 400 ff.).
BGE 135 I 265 S. 276
4.3
Ablehnende Entscheide über Einbürgerungen unterliegen bereits vor Inkrafttreten von
Art. 15b BüG
gestützt auf
Art. 29 Abs. 2 BV
der Begründungspflicht, welche einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt (
BGE 132 I 196
E. 3.1;
BGE 131 I 18
E. 3 S. 20; je mit Hinweisen). Die für den Entscheid zuständigen Personen handeln, wenn sie über Einbürgerungsgesuche beschliessen, als Organ der Gemeinde und nehmen eine staatliche Aufgabe wahr. Sie sind daher gemäss
Art. 35 Abs. 2 BV
an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen (
BGE 129 I 217
E. 2.2.1 S. 225 mit Hinweisen).
4.3.1
Die Bürger von Rheineck hatten an den Versammlungen vom 21. März 2005 und 19. März 2007 Gelegenheit, ihre trotz des zustimmenden Antrags des Einbürgerungsrats ablehnende Haltung zu begründen. Zumindest an der zweiten Versammlung vom 19. März 2007 wären sie, nachdem das Departement des Innern die Sache wegen fehlender Begründung an die Gemeinde zurückgewiesen hatte und auch der Versammlungsleiter auf die Unzulässigkeit ungenügend begründeter Nichteinbürgerungen hingewiesen hatte, nach dem Anspruch der Gesuchsteller auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
) verpflichtet gewesen, sämtliche Einbürgerungsvoraussetzungen umfassend zu prüfen, abschliessend zu beurteilen und die Gründe für den ablehnenden Entscheid im Einzelnen darzulegen. Dadurch wären sowohl die betroffenen Gesuchsteller als auch das Departement des Innern als Beschwerdeinstanz in die Lage versetzt worden, sich mit den dargelegten Gründen auseinanderzusetzen und diese auf ihre Stichhaltigkeit hin zu prüfen.
4.3.2
Die Bürgerversammlung hat es nach den unbestrittenen Ausführungen im Entscheid des Departements des Innern vom 2. Juni 2008 erneut versäumt, ihre Beschlüsse an der zweiten Versammlung vom 19. März 2007 in Bezug auf die Beschwerdeführer unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Anforderungen zu fassen und zu begründen. Während die Beschlüsse der Versammlung vom März 2005 bereits wegen Missachtung des Anspruchs der Gesuchsteller auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) aufgehoben werden mussten, litten die Entscheide vom März 2007 erneut an Gehörsverletzungen und teilweise an unzulässiger Begründung der Nichteinbürgerung. Einer der beim Departement angefochtenen kommunalen Nichteinbürgerungsentscheide verstiess zudem gegen das in
Art. 8 Abs. 2 BV
verankerte Diskriminierungsverbot. Dies führte zur Aufhebung der Nichteinbürgerungsentscheide durch das Departement, verbunden mit
BGE 135 I 265 S. 277
der Androhung, dass bei einer erneuten verfassungswidrigen Verweigerung der Einbürgerungen durch die Bürgerversammlung eine aufsichtsrechtliche Anordnung der Einbürgerung durch das Departement erfolgen könne. Das Departement ging davon aus, dass die Gemeinde bei einer dritten Behandlung der Einbürgerungsgesuche ein rechtsstaatlich korrektes Verfahren durchführen werde. Deshalb sei ihr nochmals Gelegenheit einzuräumen, einen rechtmässigen Beschluss zu fassen. Im Rahmen einer Interessenabwägung berücksichtigte das Departement die unerwünschten zeitlichen Verzögerungen. Diese seien jedoch angesichts der kantonalrechtlichen Zuständigkeit der Bürgerversammlung als Einbürgerungsorgan Ausdruck der Gemeindedemokratie und deshalb gerechtfertigt.
4.4
Diese Ausführungen sind im Lichte des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Beurteilung innert angemessener Frist und des Verbots der Rechtsverzögerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) zu würdigen. Danach sind die Gemeinden verpflichtet, die bei ihnen hängigen Einbürgerungsverfahren ohne unnötige Verzögerungen zum Abschluss zu bringen (vgl.
BGE 130 I 174
E. 2.2 S. 177 f.,
BGE 130 I 269
E. 2.3 S. 272 f., 312 E. 5.1 S. 331; je mit Hinweisen; s. auch
BGE 135 II 127
E. 3.4 S. 134). Die Angemessenheit einer Verfahrensdauer beurteilt sich nach der Art des Verfahrens und den konkreten Umständen einer Angelegenheit (wie Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen, Bedeutung des Verfahrens für die Beteiligten etc.; vgl. Übersicht bei GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 12 zu
Art. 29 BV
). Bei der Beurteilung, ob die Dauer eines Einbürgerungsverfahrens als angemessen gelten kann, ist zu berücksichtigen, dass die eidgenössische Einbürgerungsbewilligung, die Voraussetzung für die Einbürgerung auf Kantons- und Gemeindeebene bildet, auf drei Jahre befristet ist (
Art. 13 Abs. 3 BüG
;
BGE 130 I 140
E. 4.2 S. 147). Mit dieser Befristung hat der Gesetzgeber dem Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
entsprochen. Die in
Art. 13 Abs. 3 BüG
enthaltene Verlängerungsmöglichkeit soll nur ausnahmsweise angewendet werden, ansonsten die Befristung ihres Sinns entleert würde. Selbst wenn ein triftiger Grund für eine Fristverlängerung vorliegt, so ist von der Verlängerungsmöglichkeit im Lichte von
Art. 29 Abs. 1 BV
zurückhaltend Gebrauch zu machen. Das Einbürgerungsverfahren darf insgesamt eine angemessene Dauer nicht überschreiten.
4.5
Art. 29 Abs. 1 BV
verpflichtet die Gemeinden und die Rechtsmittelinstanzen somit in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu einer
BGE 135 I 265 S. 278
rechtskräftigen Bewältigung der Einbürgerungsverfahren innert angemessener Frist. Wie andere Grundrechte wird auch die in
Art. 29 BV
verankerte Garantie auf gleiche und gerechte Behandlung von der Forderung nach Achtung der Menschenwürde (
Art. 7 BV
) mitgetragen (Garantie des fairen Verfahrens; vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 821; LORENZ ENGI, Was heisst Menschenwürde?, ZBl 109/2008 S. 670).
Die Einbürgerungsgesuche, die dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegen, wurden in den Jahren 2003 und 2004 eingereicht. Seither haben die Beschwerdeführer das kommunale Einbürgerungsverfahren mit anschliessendem kantonalem Rechtsmittelverfahren bereits zweimal durchlaufen. Die Gesuche wurden vom zuständigen kommunalen Einbürgerungsrat beide Male positiv beurteilt, dann aber von der Bürgerversammlung ohne verfassungskonforme Begründung abgelehnt. Das Departement des Innern hat mit der wiederholten Rückweisung der Sache an die Gemeinde verkannt, dass eine solche Rückweisung zu neuer Entscheidung sinnvoll sein kann, wenn eine Verwaltungsbehörde angesprochen wird, während das gleiche Verfahren eine selbstbewusste Versammlung schweizerischer Stimmberechtigter nur zum Widerstand provoziert. In solchen Fällen soll das Departement als für Bürgerrechtsfragen zuständige Instanz auf Beschwerde hin anstelle der Gemeinde direkt in der Sache entscheiden und auf eine Rückweisung verzichten. Dies entspricht offenbar auch seiner Absicht in zukünftigen Fällen (YVO HANGARTNER, Grundsatzfragen der Einbürgerung nach Ermessen, ZBl 110/2009 S. 311). Das Departement wird eine allfällige Veränderung der individuellen Verhältnisse in Bezug auf die Einbürgerungsvoraussetzungen unter Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der betroffenen Personen und der Gemeinde prüfen müssen, bevor es über die Einbürgerungen entscheidet. In diesem Sinne ist die Sache in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 117 BGG
an das Departement des Innern zur neuen Beurteilung zurückzuweisen.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Ziff. 1 und 5 des Urteils des Verwaltungsgerichts vom 14. Oktober 2008 sowie Ziff. 2 des Entscheids des Departement des Innern vom 2. Juni 2008 aufzuheben sind. Die Sache wird an das Departement des Innern zu neuer Beurteilung zurückgewiesen. (...)


header:
Urteilskopf
102 V 54
14. Urteil vom 7. April 1976 i.S. Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit gegen Hürlimann und Rekurskommission des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 und
Art. 16 Abs. 1 AlVG
. Beginn der gemäss kantonalem Recht obligatorischen Mitgliedschaft bei einer Arbeitslosenversicherungskasse (Erw. 2).
Art. 11 Abs. 1 AlVV
. Rechtswirkungen der formlosen Anmeldung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 102 V 54 S. 54
A.-
Hürlimann gehörte ab 1. Januar 1973 der obligatorischen Arbeitslosenversicherung an. In der Zeit vom 5. März 1974 bis 3. April 1975 war er in Johannesburg/Südafrika tätig. Nach der Rückkehr in die Schweiz stellte er am 6. Juni 1975 ein Gesuch um Ausrichtung einer Arbeitslosenentschädigung.
Die Arbeitslosenversicherungskasse teilte dem Gesuchsteller am 16. Juli 1975 mit, das Versicherungsverhältnis sei wegen des Auslandsaufenthaltes auf den 31. Dezember 1974 erloschen. Die Neuaufnahme in die Kasse erfolge auf den 1. Juni 1975. Die Taggeldberechtigung beginne somit am 1. Juli 1975, wobei ein Einkaufsgeld von Fr. 60.-- zu entrichten sei.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob Hürlimann Beschwerde mit dem Antrag auf Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung ab 6. Juni 1975.
Die kantonale Rekurskommission stellte fest, massgebend für die Begründung des Versicherungsverhältnisses sei der
BGE 102 V 54 S. 55
Zeitpunkt der zivilrechtlichen Wohnsitznahme, welche am 30. Mai 1975 erfolgt sei. Der Beschwerdeführer sei demnach zu Recht auf den 1. Juni 1975 in die Versicherung aufgenommen worden. Eine Taggeldberechtigung bestehe ab 1. Juli 1975; das Einkaufsgeld betrage Fr. 50.-- (Entscheid vom 10. Oktober 1975).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) geltend, auch beim bestehenden kantonalen Versicherungsobligatorium werde die Kassenmitgliedschaft mit dem Beitrittsgesuch oder, wenn es an einem solchen fehle, mit der Zuweisungsverfügung an die öffentliche Kasse begründet. Massgebend könne weder der Zeitpunkt der Wohnsitznahme noch derjenige der Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle sein ...
Der Beschwerdegegner hat sich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass die seit dem 1. Januar 1973 bestandene Mitgliedschaft des Beschwerdegegners bei der kantonalen Arbeitslosenversicherung wegen Auslandsaufenthaltes erloschen ist, nachdem auch die Voraussetzungen zu einem Weiterbestand des Versicherungsverhältnisses im Sinne der
Art. 18 Abs. 3 AlVG
und 4 Abs. 3 AlVV nicht erfüllt waren. Streitig ist dagegen, in welchem Zeitpunkt der Beschwerdegegner nach seiner Rückkehr in die Schweiz die Kassenmitgliedschaft erworben hat und ein Taggeldanspruch frühestens entstanden sein konnte. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner dem kantonalen Versicherungsobligatorium gemäss § 14 des zugerischen Einführungsgesetzes vom 15. Mai 1972 zu den Bundesgesetzen über die Arbeitsvermittlung und über die Arbeitslosenversicherung untersteht.
2.
a) Die Vorinstanz nimmt an, für den Erwerb der Kassenmitgliedschaft sei der Zeitpunkt der zivilrechtlichen Wohnsitznahme massgebend; nachdem der Beschwerdegegner am 30. Mai 1975 mit der Absicht dauernden Verbleibens in die Schweiz zurückgekehrt sei, sei er gemäss
Art. 16 Abs. 1 AlVG
mit Wirkung ab 1. Juni 1975 in die Kasse aufzunehmen. Diesen Zeitpunkt erachtete zunächst auch die Kasse als
BGE 102 V 54 S. 56
massgebend; in der Vernehmlassung an die Vorinstanz bezeichnete sie dagegen den 1. Juli 1975 als ersten Mitgliedschaftstag mit der Begründung, entgegen ihrer ursprünglichen Annahme sei die Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle der Wohnsitzgemeinde nicht am 30. Mai, sondern erst am 5. Juni 1975 erfolgt.
Das BIGA macht demgegenüber geltend, auf den Zeitpunkt der Wohnsitznahme könne schon im Hinblick auf den Grundsatz der freien Kassenwahl nicht abgestellt werden. Beim Entstehen der Versicherungspflicht stehe noch nicht fest, welcher Kasse der Pflichtige beitreten werde; es müsse ihm eine angemessene Frist eingeräumt werden, um ein Beitrittsgesuch bei der Kasse seiner Wahl zu stellen. Erst wenn er innert nützlicher Frist vom Wahlrecht nicht Gebrauch mache, könne er durch Verfügung der für die Durchführung des Versicherungsobligatoriums zuständigen Behörde der öffentlichen Kasse zugewiesen werden. Daraus ergebe sich, dass für den Beginn der Mitgliedschaft der obligatorischen Versicherung ebenfalls das Datum des Beitrittsgesuches oder, wenn ein solches nicht gestellt werde, dasjenige der Zuweisungsverfügung an die öffentliche Kasse massgebend sei.
b) Dieser Auffassung ist beizupflichten. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Arbeitslosenversicherung auch dort, wo sie obligatorisch erklärt wird, keine Versicherung von Gesetzes wegen begründet und sich die Rechte und Pflichten des Versicherten aus dessen persönlicher Zugehörigkeit zu einer Arbeitslosenversicherungskasse ergeben. Die in
Art. 15 Abs. 1 AlVG
gewährleistete freie Kassenwahl setzt voraus, dass zwischen der Versicherungspflicht als solcher und der Kassenmitgliedschaft unterschieden wird. Das Versicherungsobligatorium beseitigt lediglich die Freiwilligkeit des Kassenbeitritts in dem Sinne, dass sich der Nichtversicherte einer anerkannten Kasse anzuschliessen hat; eine zwangsweise Zuweisung an die öffentliche Kasse erfolgt nur, wenn der Versicherungspflichtige dieser Pflicht nicht nachkommt. Das Versicherungsverhältnis wird folglich nicht schon damit begründet, dass die Voraussetzungen der Versicherungspflicht erfüllt sind; vielmehr bedarf es eines Beitrittes des Versicherungspflichtigen selbst bzw. einer Zuweisung seitens der für die Durchführung des Obligatoriums zuständigen Behörde
BGE 102 V 54 S. 57
(vgl. HOLZER, Kommentar zum Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, S. 37 und 77; VÖKT, Rechtsstellung und Rechtsbeziehungen der Kassen nach dem neuen Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung, Diss. Basel 1954, S. 142, sowie
BGE 101 V 129
).
Demnach kann für den Beginn der Kassenmitgliedschaft weder der Zeitpunkt der zivilrechtlichen Wohnsitznahme noch derjenige der Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle massgebend sein. Es kann daher auch offenbleiben, ob sich der Beschwerdegegner bereits am 30. Mai oder erst am 5. Juni 1975 bei der Gemeinde zurückgemeldet hat.
3.
Nach
Art. 11 Abs. 1 AlVV
hat die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung auf besonderem Formular zu erfolgen. Ein solches hat der Beschwerdegegner der Kasse am 10. Juli 1975 zugestellt. Bei der genannten Bestimmung handelt es sich indessen um eine blosse Ordnungsvorschrift. Meldet sich der Beitrittswillige mit formlosem Schreiben an, kommt er jedoch der Aufforderung der Kasse, sich rechtsgenüglich anzumelden, unverzüglich nach, so sind die Rechtswirkungen der Anmeldung auf das erste Schreiben zurückzubeziehen (vgl. für die Invalidenversicherung ZAK 1970 S. 499). Im vorliegenden Fall kann daher das Taggeldgesuch vom 6. Juni 1975 als massgebender Zeitpunkt der Anmeldung gelten. Das Gesuch wurde vom Beschwerdegegner in der Meinung unterbreitet, er sei noch Kassenmitglied, welcher Auffassung zunächst auch die Arbeitslosenversicherungskasse war. Im übrigen hat sich der Beschwerdegegner nach Erhalt des amtlichen Formulars ohne Verzug formrichtig angemeldet. Der Beginn seiner Mitgliedschaft ist in Anwendung von
Art. 16 Abs. 1 AlVG
somit auf den 1. Juli 1975 festzusetzen.
4.
Gemäss Ziff. II/1 des Bundesbeschlusses über Massnahmen auf dem Gebiete der Arbeitslosenversicherung und des Arbeitsmarktes zur Bekämpfung von Beschäftigungs- und Einkommenseinbrüchen vom 20. Juni 1975, in Kraft seit dem 1. Juli 1975, ist die ordentliche Wartefrist in Abweichung von
Art. 25 Abs. 1 AlVG
für Personen, die sich bis zum 31. Dezember 1975 bei einer anerkannten Arbeitslosenversicherungskasse anmelden, auf einen Monat verkürzt worden. Der Beschwerdegegner ist daher frühestens ab 1. August 1975 taggeldberechtigt. Ob die Voraussetzungen des Taggeldanspruches in diesem Zeitpunkt erfüllt waren, wird zunächst von der Kasse zu prüfen sein. Immerhin geht aus den Akten hervor,
BGE 102 V 54 S. 58
dass der Beschwerdegegner am 9. Juli 1975 eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hat.
5.
Versicherte, die während der Geltungsdauer des genannten Bundesbeschlusses in eine Kasse eintreten, haben in Abweichung von
Art. 16 Abs. 4 AlVG
ein Einkaufsgeld von Fr. 60.-- zu entrichten. Versicherte, die weniger als 6 Monate vor Inkrafttreten des Bundesbeschlusses in eine Kasse eingetreten sind und vor Ablauf von 6 Monaten seit Eintritt Leistungen beanspruchen, zahlen ein Einkaufsgeld von Fr. 10.-- für jeden Monat, um den die gesetzliche Wartefrist verkürzt wurde (Ziff. II/2 des Bundesbeschlusses).
Nachdem der Beschwerdegegner entgegen der Annahme der Vorinstanz erst auf den 1. Juli 1975 Kassenmitglied geworden ist, hat er das volle Einkaufsgeld von Fr. 60.-- zu entrichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 16. Juli 1975 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdegegner die Kassenmitgliedschaft auf den 1. Juli 1975 erworben hat und das Einkaufsgeld Fr. 60.-- beträgt.


header:
Urteilskopf
99 IV 220
50. Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1973 i.S. B. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 182 (Freiheitsberaubung) und
Art. 183 StGB
(Entführung).
Verhältnis der beiden Bestimmungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 220
BGE 99 IV 220 S. 220
A.-
Am 1. November 1972 gegen 22.30 h war die Prostituierte Ruth zu Fuss unterwegs zwischen dem Café Shalimar und ihrem Standplatz im Monbijouquartier in Bern. Da hielt neben ihr ein Personenwagen, dem vier weitere Prostituierte, worunter Theresia, entstiegen. Sie warfen Ruth vor, sie bediene ihre Freier ohne Präservativ und unter dem üblichen Preis, und forderten sie auf, mit ihnen in die Polizeikaserne zu fahren. Ruth kam der Aufforderung nach, doch führten sie die vier Frauen in den Frienisbergwald. Auf deren Geheiss verliess sie dort den Wagen, worauf ihr Eva Tränengas in die Augen sprühte. Anschliessend wurde sie von den Frauen entkleidet, geschlagen und im Wald zurückgelassen.
B.-
Am 19. Oktober 1973 erklärte das Obergericht des Kantons Bern Theresia der Freiheitsberaubung schuldig und verurteilte sie zu dreissig Tagen Gefängnis.
C.-
Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
BGE 99 IV 220 S. 221
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Handlungen fielen nicht unter Art. 182 (Freiheitsberaubung), sondern unter
Art. 183 StGB
(Entführung).
Die Begründung, mit der im angefochtenen Urteil die Entführung verneint wird (Erw. III 2), überzeugt nicht. Dieses Vergehen, das auch von einer Frau verübt werden kann und dessen Begehung nicht an einen bestimmten Zweck gebunden ist (HAFTER, Bes. T. I S. 104, II 2), verlangt keineswegs die Schaffung einer persönlichen Beziehung zwischen dem Täter und dem Opfer.
Indem sie vortäuschten, sie führen zur Polizeikaserne, brachten Theresia und ihre Kumpaninnen Ruth durch Anwendung von List dazu, in das Auto zu steigen. Da sie sie darauf in den Frienisbergwald verbrachten, haben sie sie im Sinne von
Art. 183 StGB
entführt.
2.
Doch sind auch alle Tatbestandselemente der Freiheitsberaubung gegeben. Gewiss setzt sie im Gegensatz zur Entführung nicht eine Ortsveränderung voraus. Hingegen schliesst ein Wegbringen des Opfers die Freiheitsberaubung nicht aus. Der Täter beschränkt sein Opfer auf einen bestimmten Raum (HAFTER, Bes. T. I S. 27). Dieser Raum kann aber ein sich fortbewegendes Fahrzeug sein. Freiheitsberaubung kann begangen werden durch Führen eines Automobils mit einer Geschwindigkeit, die das Opfer zwingt, im Fahrzeug zu verbleiben (LOGOZ, partie spéciale I S. 275 i.f.). Eine hohe Geschwindigkeit ist im übrigen nicht nötig, um einen Passagier am Verlassen eines in Bewegung befindlichen Fahrzeugs zu hindern. Es genügt, dass Passagiere in einem Auto, einem Flugzeug usw. festgehalten und so der Bewegungsfreiheit beraubt werden (THORMANN/OVERBECK, N 5 zu Art. 182;
BGE 89 IV 87
E 1).
Ruth ist auf der Fahrt von Bern in den Wald ihrer Freiheit beraubt gewesen. Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, zu ihrem Vorgehen berechtigt gewesen zu sein.
3.
Auf die Frage des Verhältnisses zwischen
Art. 182 und 183 StGB
braucht im einzelnen nicht eingegangen zu werden, denn Ruth hat ausdrücklich auf die Stellung eines Strafantrags verzichtet.
Art. 183 StGB
fällt daher ausser Betracht. Somit hat die Vorinstanz Bundesrecht nicht verletzt, indem sie die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 182 StGB
verurteilte (
BGE 71 IV 93
und 186,
BGE 76 IV 127
Nr. 24).
BGE 99 IV 220 S. 222
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
127 I 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 2000 i.S. Martin Stoll gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (
Art. 4 aBV
,
Art. 8 und 9 BV
); strafprozessuales Legalitätsprinzip.
Offen gelassen, ob eine allfällige Praxis der Bundesanwaltschaft, ein Ermittlungsverfahren wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) nur bei Vorliegen einer schriftlichen Strafanzeige der betroffenen Bundesstelle einzuleiten, gegen das strafprozessuale Legalitätsprinzip verstosse. Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht im konkreten Fall verneint (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 127 I 1 S. 2
A.-
In der "SonntagsZeitung" vom 26. Januar 1997 erschienen unter den Überschriften "Botschafter Jagmetti beleidigt die Juden" und "Mit Bademantel und Bergschuhen in den Fettnapf" zwei von Martin Stoll signierte Artikel. Darin werden mehrere Passagen aus einem laut den Artikeln "vertraulichen" Strategiepapier des damaligen Schweizer Botschafters in den USA, Carlo Jagmetti, wiedergegeben.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erstattete im Auftrag des Bundesrates Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
). Die Bundesanwaltschaft stellte dieses Verfahren mit Verfügung vom 6. März 1998 ein. Gleichzeitig übertrug sie die Strafverfolgung wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) dem Kanton Zürich.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte Martin Stoll am 22. Januar 1999 wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) zu einer Busse von 800 Franken.
Am 25. Mai 2000 wies das Obergericht des Kantons Zürich die vom Gebüssten erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Martin Stoll ficht den Entscheid des Obergerichts mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Mit der Letzteren beantragt er dessen Aufhebung.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer erhebt den Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht und rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des Legalitätsprinzips.
a) Der "Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht" wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise anerkannt,
BGE 127 I 1 S. 3
nämlich wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (
BGE 122 II 446
E. 4a, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer meint, diese Voraussetzungen seien vorliegend erfüllt. Zur Begründung verweist er auf einen Aufsatz eines Adjunkten des Bundesanwalts (HANSJÖRG STADLER, Indiskretionen im Bund, in: ZBJV 136/2000 S. 112 ff., 124). Darin wird unter anderem ausgeführt, obschon der Tatbestand der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen ein Offizialdelikt sei, habe sich bei der Bundesanwaltschaft in den letzten Jahren die Praxis herausgebildet, dass ein Ermittlungsverfahren wegen
Art. 293 StGB
(und
Art. 320 StGB
) nur dann eingeleitet werde, wenn eine schriftliche Strafanzeige der betroffenen Bundesstelle vorliege. Denn diese wisse am besten, ob die veröffentlichten Informationen des Bundes geheim seien oder nicht. Dieses Vorgehen der Bundesanwaltschaft sei unter dem Gesichtspunkt des strafrechtlichen Legalitätsprinzips nicht unbedenklich. Es lasse sich jedoch insofern relativieren, als
Art. 293 Abs. 3 StGB
ein Umgangnehmen von Bestrafung durch den Richter in geringfügigen Fällen vorsehe. Selbst bei Vorliegen einer Strafanzeige prüfe die Bundesanwaltschaft die Bedeutung des veröffentlichten Geheimnisses, bevor sie ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren gegen den involvierten Journalisten wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen einleite, dies in Berücksichtigung von
Art. 10 EMRK
betreffend das Recht auf freie Meinungsäusserung (a.a.O., S. 124).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Praxis der Bundesanwaltschaft, ein Ermittlungsverfahren wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen nur dann einzuleiten, wenn eine schriftliche Strafanzeige der betroffenen Bundesstelle vorliege, sei gesetzwidrig. Aus den Äusserungen des Adjunkten des Bundesanwalts im zitierten Aufsatz gehe zudem hervor, dass von dieser Praxis in Zukunft nicht abgewichen werde. Hinzu komme im vorliegenden Fall, dass Passagen aus dem Strategiepapier des Botschafters nicht nur von ihm, sondern auch von anderen Journalisten in Zeitungsartikeln wiedergegeben worden seien. So sei in der Ausgabe der "SonntagsZeitung" vom 26. Januar 1997, in welcher die von ihm verfassten Artikel enthalten seien, auch ein Beitrag des damaligen Chefredaktors der Zeitung erschienen, worin ebenfalls aus dem Strategiepapier zitiert werde, um den Vorwurf der verfehlten Tonalität zu begründen. Zudem sei in der Ausgabe des "Tages-Anzeigers"
BGE 127 I 1 S. 4
vom 27. Januar 1997 ein grosser Teil des dieser Zeitung offenbar ebenfalls zugespielten Strategiepapiers im Wortlaut wiedergegeben worden. Schliesslich habe auch der "SonntagsBlick" in seiner Ausgabe vom 26. Januar 1997, wenn auch in knapper Form, aus dem Strategiepapier publiziert, wobei in diesem Artikel weniger auf die "Tonalität" als vielmehr auf den Inhalt Bezug genommen worden sei. Gegen alle diese Journalisten habe die Bundesanwaltschaft jedoch kein Ermittlungsverfahren eingeleitet. Dieses einseitige Vorgehen verstosse gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung. Der bei Antragsdelikten in
Art. 30 StGB
ausdrücklich geregelte Grundsatz der Unteilbarkeit gelte auf Grund des Gebots der rechtsgleichen Behandlung beziehungsweise des Willkürverbots erst recht bei Offizialdelikten. Die Strafverfolgungsbehörden hätten ihn, den Beschwerdeführer, willkürlich aus einer Gruppe von bekannten Tätern am gleichen Objekt herausgegriffen. Seine Bestrafung sei daher willkürlich, rechtsungleich und verstosse gegen das Legalitätsprinzip.
b) Es muss hier nicht geprüft werden, aus welchen Gründen im Einzelnen die Bundesanwaltschaft nicht auch gegen die vom Beschwerdeführer genannten Journalisten wegen der von diesen verfassten Zeitungsartikel ein Ermittlungsverfahren wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen einleitete und ob diese Gründe für einen Verzicht ausreichten. Selbst wenn man Letzteres verneinen wollte, könnte der Beschwerdeführer daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Die Voraussetzungen, unter denen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht, sind nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid und im erstinstanzlichen Urteil nicht erfüllt. Das Vorgehen der Bundesanwaltschaft in der hier gegebenen Konstellation begründet für sich allein noch keine "ständige" (allenfalls gesetzwidrige) Praxis, weder in dem Sinne, dass Journalisten ohne sachliche Gründe in der Regel nicht, sondern nur ganz ausnahmsweise wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen zur Rechenschaft gezogen werden, noch in dem Sinne, dass im Falle der Veröffentlichung von Passagen aus demselben vertraulichen Papier durch mehrere Journalisten in verschiedenen Zeitungsartikeln stets nur derjenige Journalist strafrechtlich verfolgt werde, dessen Verhalten der Bundesanwaltschaft aus irgendwelchen Gründen - etwa wegen der Aufmachung des Artikels oder wegen der Auswahl der zitierten Passagen - als vergleichsweise am verwerflichsten
BGE 127 I 1 S. 5
erscheint. Zudem ist nicht ersichtlich, dass eine (allenfalls gesetzwidrige) Praxis im einen oder anderen Sinne auch in Zukunft gehandhabt werde.
c) Der Beschwerdeführer kann schliesslich auch aus der seines Erachtens gesetzwidrigen Praxis der Bundesanwaltschaft, ein Ermittlungsverfahren nur bei Vorliegen einer schriftlichen Strafanzeige der betroffenen Bundesstelle einzuleiten, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Beschwerdeführer hätte allenfalls dann Anlass, sich über eine Ungleichbehandlung zu beschweren, wenn in seinem Fall keine schriftliche Strafanzeige der betroffenen Bundesstelle vorgelegen hätte und trotzdem, abweichend von der Praxis, ein Ermittlungsverfahren eingeleitet worden wäre.
Selbst bei Vorliegen einer Strafanzeige prüft die Bundesanwaltschaft die Bedeutung des veröffentlichten Geheimnisses, bevor sie ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren einleitet (HANSJÖRG STADLER, a.a.O., S. 124). Damit, wie auch schon durch das Erfordernis einer schriftlichen Strafanzeige der betroffenen Bundesstelle, gilt faktisch ein Opportunitätsprinzip. Ob dieses - allenfalls nun in
Art. 293 Abs. 3 StGB
- eine hinreichende Grundlage habe, ist hier nicht zu prüfen. Der Beschwerdeführer ist zur Rüge, diese Praxis verstosse gegen das Legalitätsprinzip, nicht befugt, da er durch die Anwendung des Opportunitätsprinzips in andern Fällen nicht beschwert ist. Er ist insoweit einzig zur Rüge der rechtsungleichen Behandlung legitimiert. Dass aber eine ständige Praxis bestehe und in der Zukunft fortgeführt werde, Verhaltensweisen, die seinem Fall nach Art und Schwere vergleichbar sind, nicht zu verfolgen, legt der Beschwerdeführer nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Die im mehrfach zitierten Aufsatz dargestellten Fälle aus der Praxis (a.a.O., S. 116 ff.) sprechen deutlich gegen eine solche Annahme.