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Urteilskopf
111 Ib 116
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Januar 1985 i.S. Bundesamt für Landwirtschaft gegen Thermalbad Zurzach AG, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Verfahrensregeln bei der Abstimmung des Gerichts.
Art. 85 LwG
, Zweckentfremdung meliorierter landwirtschaftlicher Grundstücke.
Verletzung des allgemeinen Grundsatzes, wonach der Entscheid des Gerichts eine Mehrheitsbegründung zu enthalten hat (E. 2).
Verweigerung der Bewilligung, mit öffentlichen Mitteln verbesserte Grundstücke - und zwar eine bedeutende Fläche ausgezeichneten Kulturlandes - nicht mehr landwirtschaftlich, sondern im Hinblick auf die Förderung des Fremdenverkehrs in der betreffenden Region als Golfgelände zu nutzen. Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von
Art. 85 Abs. 3 LwG
, da das Interesse an der Erhaltung dieses Areals für die Landwirtschaft dem Interesse an der Anlage eines Golfplatzes vorgeht (E. 3). Ablehnung der Bewilligung auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 111 Ib 116 S. 117
Die Motor Columbus AG erwarb im Jahre 1962 in der Gemeinde Rietheim rund 40 ha Land im Hinblick auf den Bau eines Kraftwerks. Das Land befand sich im Perimeter der Güterregulierung, welche die Grundeigentümer von Rietheim im Dezember 1960 beschlossen hatten. Noch während die Güterregulierung im Gang war, verkaufte die Motor Columbus AG am 29. Oktober 1976 ihre Parzellen im Umfang von total 399'478 m2 an die Thermalbad Zurzach AG. Diese erwarb das Land in der Absicht, darauf einen Golfplatz anzulegen. Bei der Neuzuteilung im Jahre 1978 wurden der Thermalbad Zurzach AG sechs zusammenhängende landwirtschaftliche Grundstücke mit einer Gesamtfläche von 345'985 m2 zugewiesen. Am 27. April 1981 stellte sie beim Finanzdepartement des Kantons Aargau das Gesuch, es sei ihr zu gestatten, diese Parzellen ihrem Zweck zu entfremden und als Golfgelände zu nutzen. Das Finanzdepartement (Abteilung Landwirtschaft) wies das Gesuch ab. Eine Beschwerde an den Regierungsrat blieb ohne Erfolg. Die Thermalbad Zurzach AG zog den Entscheid des Regierungsrates an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau weiter. Das Verwaltungsgericht hiess am 4. Mai 1984 die Beschwerde gut, hob die Entscheide der Vorinstanzen auf und wies die Sache an das Finanzdepartement zurück, damit es der Thermalbad Zurzach AG für die regulierten landwirtschaftlichen Grundstücke eine Ausnahme vom Zweckentfremdungsverbot im Sinne von Art. 85 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (LwG), nötigenfalls mit sachbezogenen Bedingungen und Auflagen, bewillige.
Gegen diesen Entscheid hat das Bundesamt für Landwirtschaft beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
BGE 111 Ib 116 S. 118
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht hielt als Ergebnis seiner Erwägungen fest, eine Mehrheit des Gerichts sei der Meinung, dass keine Gründe des Vertrauensschutzes zur Gutheissung der Beschwerde vorlägen. Ebenso vertrete eine - personell anders zusammengesetzte - Mehrheit die Ansicht, dass keine wichtigen Gründe eine Bewilligung der Zweckentfremdung rechtfertigten. Dennoch gelangte das Gericht mit folgender Begründung zur Gutheissung der Beschwerde: "Da beide Punkte - Vertrauensschutz und wichtige Gründe - je für sich allein für die Gutheissung der Beschwerde genügen, ergibt die Schlussabstimmung, dass eine Mehrheit des Gerichts die Beschwerde aus dem einen oder anderen bzw. beiden Gründen gutheisst. Dass dies mit abweichender Begründung geschieht, ändert am Ergebnis nichts."
Das Bundesamt für Landwirtschaft rügt, diese Schlussfolgerung sei unhaltbar, denn es gehe nicht an, die beiden Minderheiten sozusagen zu einer Mehrheit zusammenzuzählen. Es macht damit dem Sinne nach geltend, das Verwaltungsgericht habe das kantonale Verfahrensrecht in unhaltbarer Weise angewendet und dadurch
Art. 4 BV
verletzt. Dieser Einwand ist zulässig, kann doch mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch eine Verletzung von Bundesverfassungsrecht gerügt werden, sofern die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die sachliche Zuständigkeit des Bundesgerichts als Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 108 Ib 74
E. 1a mit Hinweisen).
Nach allgemeinen Regeln, die sowohl in einem kantonalen als auch in einem eidgenössischen Gerichtsverfahren gelten, wird zum Entscheid des Gerichts derjenige Antrag erhoben, auf den das absolute Mehr der Stimmen entfällt. Ist der Entscheid zu begründen, so muss auch über die Begründung abgestimmt werden, wenn darüber Meinungsverschiedenheiten bestehen (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, 1979, S. 244 N. 26); denn für die Begründung gilt dasselbe wie für den Entscheid: auch ihr muss die Mehrheit des Gerichts zustimmen. Diese Regel hat das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall nicht beachtet. Die Beratung des Gerichts hatte ergeben, dass Meinungsverschiedenheiten über die Begründung des Antrags auf Gutheissung der Beschwerde bestanden und sich nur je eine Minderheit mit der einen oder anderen Begründung einverstanden erklärte. Gleichwohl wurde am Schluss nur über die beiden Anträge (Gutheissung
BGE 111 Ib 116 S. 119
oder Abweisung der Beschwerde) abgestimmt, wobei sich eine Mehrheit für Gutheissung ergab, und das Gericht führte in den Erwägungen des Entscheids die beiden Minderheitsbegründungen an. Ein solches Vorgehen ist unhaltbar; es verstösst gegen den allgemeinen Grundsatz, wonach der Entscheid eine Mehrheitsbegründung zu enthalten hat. Das Verwaltungsgericht hätte zunächst im Sinne einer Eventualabstimmung über die Begründung für den Fall einer Gutheissung der Beschwerde abstimmen und hernach den Antrag auf Gutheissung mit der betreffenden Mehrheitsbegründung dem Antrag auf Abweisung gegenüberstellen sollen (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 244 f.). Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz offensichtlich verletzt und damit gegen
Art. 4 BV
verstossen. Die Beschwerde ist schon aus diesem Grund gutzuheissen. Der erwähnte Verfahrensmangel hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zur Folge, unbekümmert darum, ob dieser im Ergebnis richtig ist oder nicht. Indessen rechtfertigt es sich hier, den Entscheid auch in materieller Hinsicht zu prüfen.
3.
Art. 85 LwG
lautet:
"Ohne Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde darf ein mit öffentlichen Mitteln verbessertes Grundstück oder ein erstelltes Siedlungswerk innert 20 Jahren seit der Entrichtung der Beiträge dem Zweck, für den sie geleistet wurden, nicht entfremdet werden. Der Eigentümer, der diese Vorschrift verletzt, hat die vom Bund geleisteten Beiträge zurückzuerstatten und allen durch die Zweckentfremdung verursachten Schaden zu ersetzen. Eine Zweckentfremdung darf nur aus wichtigen Gründen bewilligt werden.
Bewilligt die Behörde die Zweckentfremdung, so kann sie die Rückerstattung der Beiträge ganz oder zum Teil erlassen."
a) Die Beschwerdegegnerin und das Verwaltungsgericht weisen in den Beschwerdeantworten darauf hin,
Art. 85 LwG
sehe für den Fall der Verletzung des Zweckentfremdungsverbots keine weitergehenden Sanktionen als die Rückerstattung der Bundesbeiträge und Leistung von Schadenersatz vor. Das Verwaltungsgericht meint, man könnte sich daher fragen, ob die Beschwerdegegnerin nicht Anspruch auf Entlassung ihrer Grundstücke aus dem Zweckentfremdungsverbot hätte, falls sie freiwillig bereit wäre, die Subventionen zurückzuerstatten und allfälligen Schadenersatz zu leisten. Eine solche Argumentation vermag in Anbetracht von
Art. 85 Abs. 3 LwG
nicht zu überzeugen. Diese Vorschrift legt klar und eindeutig fest, dass eine Zweckentfremdung nur aus wichtigen
BGE 111 Ib 116 S. 120
Gründen bewilligt werden darf. Damit wird die Möglichkeit ausgeschlossen, dass gegen Rückzahlung der Bundesbeiträge und Leistung von Schadenersatz - ohne Rücksicht auf die Bedeutung des Grundes - die Entlassung des Grundstücks aus dem Zweckentfremdungsverbot verlangt werden kann. Dies liefe denn auch dem Sinn des Verbots zuwider, soll doch damit erreicht werden, dass die mit öffentlichen Mitteln verbesserten Grundstücke möglichst lange der landwirtschaftlichen Nutzung erhalten bleiben und im Hinblick darauf eben nur aus gewichtigen Gründen einer anderen Nutzung zugeführt werden dürfen.
b) Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Vernehmlassung vom 14. August 1984 sodann ein, die Bundesbeiträge für die Güterzusammenlegung Rietheim seien am 25. November 1967 zugesichert und seither laufend bezahlt worden. Gemäss
Art. 85 Abs. 1 LwG
bedeute dies, dass die Dauer des Zweckentfremdungsverbotes in drei bis vier Jahren ablaufe. Zwar vertrete das Bundesamt gestützt auf
Art. 53 Abs. 6 der Verordnung des Bundesrates über die Unterstützung von Bodenverbesserungen und landwirtschaftlichen Hochbauten vom 14. Juni 1971 (SR 913.1, im folgenden abgekürzt: BoV)
die Ansicht, das Verbot gelte noch bis zum Ablauf von 20 Jahren seit der Schlusszahlung des Bundesbeitrages und somit, weil diese bis heute noch nicht erfolgt sei, mindestens bis zum Jahre 2004. Die Vorschrift von Art. 53 Abs. 6 BoV gehe jedoch weit über Art. 85 des Landwirtschaftsgesetzes hinaus und sei rechtswidrig, könnten doch aufgrund jener Bestimmung der Zeitpunkt der Schlusszahlung und damit die Dauer des Zweckentfremdungsverbots praktisch völlig frei manipuliert werden. Obgleich unbestritten ist, dass im vorliegenden Fall die Sperrfrist von 20 Jahren noch nicht abgelaufen ist, erscheint es aus prozessökonomischen Gründen als angebracht, zum Einwand der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen.
Art. 85 Abs. 1 LwG
bestimmt, dass ein mit öffentlichen Mitteln verbessertes Grundstück innert 20 Jahren seit der Entrichtung der Beiträge dem Zweck, für den sie geleistet wurden, nicht entfremdet werden darf. Gemäss Art. 53 Abs. 5 und 6 BoV besteht das Verbot der Zweckentfremdung von der Zusicherung des Bundesbeitrages nach Art. 16 BoV an, und es gilt bis zum Ablauf von 20 Jahren seit der Schlusszahlung des Bundesbeitrages; die zuständige kantonale Behörde hat das Datum der Schlusszahlung als Zusatz zur Anmerkung im Grundbuch eintragen zu lassen. Mit diesen Bestimmungen wird das Zweckentfremdungsverbot nach zwei Seiten hin
BGE 111 Ib 116 S. 121
begrenzt; einerseits entfaltet es seine Wirkung von der Zusicherung des Bundesbeitrages an, anderseits erlöscht es 20 Jahre nach Leistung der Schlusszahlung des Bundesbeitrages. Die Vorschriften von Art. 53 Abs. 5 und 6 BoV verstossen nicht gegen
Art. 85 LwG
. Sie stellen lediglich den Sinn dieser Gesetzesbestimmung klar und präzisieren insbesondere die zeitliche Geltung des Zweckentfremdungsverbotes. Die vom Bundesrat getroffene Regelung steht mit dem Landwirtschaftsgesetz im Einklang. Die Beitragsleistung des Bundes erfolgt etappenweise, meist über den Zeitraum mehrerer Jahre. Der Zweck, welchem die Bundesbeiträge gewidmet sind, bedarf von allem Anfang an der Sicherung. Anderseits soll er nach Abschluss der Güterzusammenlegung möglichst lange erhalten bleiben. Es entspricht somit, wie teleologische Auslegung ergibt, dem Sinn des Gesetzes, die 20jährige Frist erst nach Abschluss der Güterzusammenlegung laufen zu lassen, und wenn der Bundesrat das Datum der Schlusszahlung des Bundesbeitrages als massgeblichen Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufes gewählt hat, so liegt das durchaus im Rahmen von
Art. 85 LwG
. Wohl mag es Fälle geben, in denen die Schlusszahlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund hinausgezögert wird in der Absicht, die Dauer des Zweckentfremdungsverbots zu verlängern. Ein solches Verhalten würde aber gegen Treu und Glauben verstossen und müsste wohl dazu führen, in diesem Fall für den Beginn der 20jährigen Frist auf den Zeitpunkt abzustellen, bis zu welchem von den zuständigen Behörden ordentlicherweise die Schlusszahlung hätte erwartet werden dürfen. Der betroffene Eigentümer kann sich gegen eine ungerechtfertigte Verzögerung dadurch zur Wehr setzen, dass er ein Gesuch um Bewilligung der Zweckentfremdung stellt, auch wenn die Schlusszahlung noch nicht erfolgt ist. Abgesehen von diesen Fällen des treuwidrigen Verhaltens bleibt es indessen dabei, dass die 20jährige Frist von
Art. 85 Abs. 1 LwG
erst vom Datum der Schlusszahlung des Bundesbeitrages an zu laufen beginnt.
c) Das Bundesamt für Landwirtschaft macht geltend, die in
Art. 85 Abs. 3 LwG
genannte Voraussetzung für die Bewilligung einer Zweckentfremdung sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Die gegenteilige Ansicht sei unrichtig und verletze somit Bundesrecht.
Gemäss
Art. 85 Abs. 3 LwG
darf eine Zweckentfremdung nur aus wichtigen Gründen bewilligt werden. Bei der Frage, ob solche Gründe vorliegen, geht es um eine Abwägung von Interessen, und zwar sind das Interesse an der möglichst langdauernden Erhaltung der landwirtschaftlichen Nutzung des verbesserten Bodens
BGE 111 Ib 116 S. 122
einerseits und das private oder öffentliche Interesse, den mit Unterstützung des Bundes meliorierten Boden nicht mehr landwirtschaftlich zu nutzen, anderseits, einander gegenüberzustellen und sodann zu gewichten (vgl. PFENNINGER, Sicherung und Revision der Güterzusammenlegung, ZBl 72/1971 S. 322). Die von der Vorinstanz vorgenommene Interessenabwägung überprüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Es übt jedoch Zurückhaltung, soweit sie von der Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt (
BGE 109 Ib 93
f. mit Hinweisen).
aa) Als Gründe für die Bewilligung der Zweckentfremdung werden im zu beurteilenden Fall vor allem öffentliche Interessen geltend gemacht, nämlich die wirtschaftliche Entwicklung des Kurorts und der Region Zurzach. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, diese Region sei in wirtschaftlicher Hinsicht wegen ihrer Randlage an der Kantons- und Landesgrenze benachteiligt und habe zudem in den letzten Jahren erhebliche Rückschläge in der Industrie erlitten. Die einzige Möglichkeit, den Verlust an industriellen und gewerblichen Arbeitsplätzen wettzumachen, liege im Ausbau des Kurorts. Damit Zurzach als Badekurort konkurrenzfähig bleibe, müsse das Angebot an die Kurgäste auch in sportlicher Hinsicht erweitert werden. Die grossen Badekurorte des Auslandes verfügten über Golfplätze. Das Golfspiel sei der ideale Sport für den erholungsbedürftigen Kurgast. Eine Golfanlage bringe sowohl zehn direkte als auch weitere indirekte Arbeitsplätze, zudem wirke sie als Werbeeffekt für den Kurort. Nach den Richtlinien für die Kurortentwicklung von Zurzach werde daher die Anlage eines Golfplatzes als notwendig und vordringlich erachtet. Die Beschwerdegegnerin bringt damit gewichtige Argumente vor. Es besteht ein bedeutendes öffentliches Interesse, die Entwicklungsmöglichkeiten einer wirtschaftlich benachteiligten Region zu fördern.
bb) Diesem Interesse steht dasjenige der Landwirtschaft gegenüber. Wie in der Botschaft des Bundesrates zum Landwirtschaftsgesetz ausgeführt wird, gehören die Meliorationsarbeiten zu den grundlegenden Massnahmen zur Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft (BBl 1951 I S. 234). Mit dem Zweckentfremdungsverbot von
Art. 85 LwG
soll eine "möglichst langdauernde Wirkung der Subventionen" erreicht werden (BBl 1951 I S. 238), d.h. die Massnahme soll Gewähr dafür bieten, dass der mit öffentlichen Mitteln verbesserte Boden möglichst lange der landwirtschaftlichen Nutzung erhalten bleibt. Hinsichtlich der hier in
BGE 111 Ib 116 S. 123
Frage stehenden meliorierten Grundstücke ist das öffentliche Interesse, dass diese weiterhin dem Zweckentfremdungsverbot unterstellt bleiben, besonders gross, denn es handelt sich um ausgezeichnetes Kulturland, das mit Erfolg als Ackerland bewirtschaftet wird, und zudem um eine ausserordentlich grosse Fläche von rund 35 ha. Es liegt im Interesse sowohl der schweizerischen Landwirtschaft als auch der Landesversorgung, dass solche grosse Flächen erstklassigen Kulturlandes so lange als möglich landwirtschaftlich genutzt werden können. Angesichts der Tatsache, dass immer mehr wertvolles Kulturland der landwirtschaftlichen Nutzung verlorengeht, ist der Erhaltung von landwirtschaftlich genutztem Boden in besonderem Mass Sorge zu tragen.
cc) Wägt man die beiden Interessen gegeneinander ab, so ist das Interesse, welches für eine Bewilligung der Zweckentfremdung spricht, verglichen mit demjenigen, das die Aufrechterhaltung des Zweckentfremdungsverbots verlangt, als weniger gewichtig einzustufen. Zwar trifft es durchaus zu, dass die Nutzung des Landes für einen Golfplatz eine massvollere Zweckentfremdung darstellt, als sie sonst noch denkbar wäre, wie z.B. bei Überbauung. Dies ist jedoch ohne Belang, da
Art. 85 LwG
jede Art von Zweckentfremdung verbieten will. Ebensowenig ist von Bedeutung, dass ein Golfplatz in Notzeiten allenfalls wieder der landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt werden könnte. Es ist davon auszugehen, dass eine solche erneute landwirtschaftliche Nutzung wegen der Umgestaltung des Geländes, wie sie eine Golfanlage mit sich bringt, stark beeinträchtigt würde. Entgegen der Argumentation der Beschwerdegegnerin sind somit die langfristige Sicherung der Ertragsfähigkeit, die Sicherung der Landesversorgung und die Erhaltung von Kulturland bei einer Verwendung des Landes als Golfplatz keineswegs gewährleistet. Unbehelflich ist ferner der Einwand der Thermalbad Zurzach AG, sie sei nicht gehalten, das Land als Ackerland zu nutzen, und auch die bescheidenste landwirtschaftliche Nutzung sei zulässig. Das Landwirtschaftsgesetz und die Bodenverbesserungs-Verordnung sehen eine Unterhalts- und Bewirtschaftungspflicht vor (
Art. 84 und 89 LwG
, Art. 59 ff. BoV). Art. 59 BoV verlangt ausdrücklich, dass der verbesserte Boden "richtig bewirtschaftet" wird. Was sodann die Gesichtspunkte der Raumplanung betrifft, so können diese bei der Interessenabwägung nicht entscheidend ins Gewicht fallen, weil sowohl das Interesse für die Zweckerhaltung des landwirtschaftlich genutzten Bodens als auch dasjenige
BGE 111 Ib 116 S. 124
für die Anlage eines Golfplatzes mit den in Art. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung umschriebenen Planungsgrundsätzen übereinstimmt. Im weitern ist die Beschwerdegegnerin zu Unrecht der Ansicht, aus Art. 53 Abs. 3 BoV lasse sich ableiten, dass die Bedürfnisse der Fremdenverkehrsentwicklung notwendigerweise als wichtiger Grund für die Zweckentfremdung hingenommen werden müssten. Wohl kommt dem Fremdenverkehr in der schweizerischen Volkswirtschaft eine hervorragende Bedeutung zu und sind daher dessen Anliegen besonders zu beachten. Ob diese einen wichtigen Grund im Sinne von
Art. 85 Abs. 3 LwG
darstellen, ist jedoch nicht generell, sondern im konkreten Fall aufgrund der verschiedenen Umstände zu prüfen. Im zu beurteilenden Fall sind, wie erwähnt, die wirtschaftlichen Interessen des Kurortes und der Region Zurzach ohne Zweifel als bedeutend anzuerkennen. Indessen ist bei der Gewichtung dieser Interessen nicht zu übersehen, dass sich - worauf alle kantonalen Instanzen hingewiesen haben - die wirtschaftliche Bedeutung eines Golfplatzes nur schwer vorausbestimmen lässt und keineswegs sicher ist, dass eine solche Anlage dem Kurort und der Region einen nennenswerten Aufschwung bringen würde. Wird dieser Umstand in Rechnung gestellt und auf der anderen Seite berücksichtigt, dass es sich bei den mit öffentlichen Mitteln verbesserten Grundstücken der Beschwerdegegnerin um qualitativ hochwertiges Ackerland grossen Ausmasses handelt, so muss dem Interesse, dass dieses Areal der landwirtschaftlichen Nutzung weiterhin erhalten bleibt, der Vorrang eingeräumt werden. Demnach ergibt sich, dass keine wichtigen Gründe für die Bewilligung einer Zweckentfremdung im Sinne von
Art. 85 Abs. 3 LwG
vorliegen.
4.
Das Bundesamt macht geltend, eine Bewilligung der Zweckentfremdung könne der Beschwerdegegnerin auch nicht aus Gründen des Vertrauensschutzes erteilt werden, da sie sich auf keine konkrete Zusicherung einer solchen Bewilligung berufen könne.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen und sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Eine (selbst unrichtige) Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, ist unter gewissen Umständen bindend. Voraussetzung dafür ist, dass sich die Angaben der
BGE 111 Ib 116 S. 125
Behörde auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit beziehen, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hiefür zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können, dass er im Vertrauen auf die Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat und dass die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestandes noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunfterteilung (
BGE 101 Ia 99
E. 3 mit Hinweisen).
Die Beschwerdegegnerin hatte die hier in Frage stehenden Grundstücke am 29. Oktober 1976 während der Dauer des Güterregulierungsverfahrens von der Motor Columbus AG gekauft. Sie kann sich nicht darauf berufen, dass ihr vor dem Kauf des Landes eine konkrete Zusicherung hinsichtlich einer Zweckentfremdungsbewilligung durch die hiefür zuständige Behörde, das Finanzdepartement, Abteilung Landwirtschaft, erteilt worden wäre. Zwar ist unbestritten, dass die verschiedenen Behörden dem beabsichtigten Kraftwerkbau der Motor Columbus AG grundsätzlich positiv gegenüberstanden und das Vorhaben teilweise durch ihre Entscheide unterstützten. Weder war der Motor Columbus AG jedoch eine formelle Zusicherung erteilt worden, noch wurde im Laufe des Güterzusammenlegungsverfahrens Land für diese Zwecke formell ausgeschieden. Anderseits ist zwar davon auszugehen, dass den kommunalen und kantonalen Behörden, insbesondere auch der Landwirtschaftsabteilung des Finanzdepartements, welche den Kaufvertrag zwischen der Motor Columbus AG und der Beschwerdegegnerin zu genehmigen hatte, bekannt war, dass diese das Land für einen Golfplatz verwenden wollte. Irgendwelche vertrauenbildende Handlungen oder Äusserungen der Bewilligungsbehörde gegenüber der Beschwerdegegnerin vor Kaufsabschluss lagen aber keine vor. Auch aus dem Verhalten der übrigen Behörden konnte die Beschwerdegegnerin nicht auf eine zukünftige Genehmigung des Zweckentfremdungsgesuches schliessen. Sie hat offensichtlich aufgrund des Umstandes, dass die Behörden dem Kraftwerkprojekt der Motor Columbus AG positiv gegenüberstanden, gehofft, sie könnte eine Bewilligung für den Golfplatz erhalten. Dies genügt jedoch nicht. Wenn sich die Beschwerdegegnerin darauf hätte verlassen wollen, dass sie das Land, welches sie für einen Golfplatz kaufte, auch tatsächlich für einen solchen verwenden konnte, hätte sie sich bei der zuständigen Behörde um eine entsprechende Zusicherung bemühen oder die formelle
BGE 111 Ib 116 S. 126
Ausscheidung der Parzellen verlangen müssen. Aus der Tatsache, dass das Finanzdepartement die Beschwerdegegnerin erst unmittelbar nach der Handänderung auf das Zweckentfremdungsverbot aufmerksam machte, kann die Thermalbad Zurzach AG nichts zu ihren Gunsten ableiten. Sie hat zudem nach eigener Darstellung schon immer gewusst, dass sie einer Bewilligung für die Zweckentfremdung bedurfte, um das Land als Golfgelände nutzen zu können. Es ergibt sich ferner weder aus dem Zuteilungsverfahren bei der Güterregulierung noch aus andern Handlungen der verschiedenen Behörden, dass der Beschwerdegegnerin die Bewilligung zur Nutzung des Landes für einen Golfplatz hätte erteilt werden sollen. Auch der Umstand, dass die Thermalbad Zurzach AG ihre Zuteilungswünsche aufgrund von Golfplatzplänen abgegeben hat und ihnen entsprochen wurde, ist nicht entscheidend. Es verhielt sich so, dass die Zuteilung in erster Linie nach den Bedürfnissen der Landwirtschaft erfolgte, aber auch die Anlage eines Golfplatzes nicht von vornherein verunmöglicht werden sollte. Es liegen demnach im zu beurteilenden Fall auch keine Gründe des Vertrauensschutzes vor, die eine Bewilligung der Zweckentfremdung zu rechtfertigen vermöchten. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erweist sich somit auch materiell als unrichtig und verletzt Bundesrecht. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Bewilligung der Zweckentfremdung des meliorierten Areals abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 II 92
17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 1979 i.S. R. gegen M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 2 und 67 OR
,
Art. 672 ZGB
; Verjährung.
1. Anspruch des Mieters für bauliche Aufwendungen, die ohne Abrede über die Kostentragung, aber in Erwartung eines längerfristigen Mietverhältnisses gemacht worden sind (E. 1 und 2).
2. Wird das Mietverhältnis entgegen einer solchen Erwartung vorzeitig aufgelöst, so beginnt die Verjährungsfrist für den Ersatzanspruch am Tage der Auflösung zu laufen (E. 3).
3. Dieser Zeitpunkt ist gemäss
Art. 64 OR
auch massgebend für den Umfang des Bereicherungsanspruches (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 105 II 92 S. 92
A.-
Frau R. hatte seit 1960 auf dem Bauernhof des M. ein Islandpony eingestellt, wofür sie gemäss mündlicher Vereinbarung Fr. 100.-
BGE 105 II 92 S. 93
Miete im Monat bezahlte. Im Laufe der Zeit brachte sie dort sechs weitere Pferde unter. Als die vorhandenen Stallungen nicht mehr ausreichten, liess sie mit Zustimmung des Vermieters zwischen 1966 und 1971 andere Räume auf ihre Kosten umbauen und einrichten. Der Mietzins wurde in der gleichen Zeit bis auf Fr. 310.- im Monat erhöht.
In den folgenden Jahren schwand das gute Einvernehmen zwischen den Parteien, weshalb das Mietverhältnis Ende März 1974 aufgelöst wurde. Die Mieterin beanspruchte aus diesem Anlass Ersatz für bauliche Aufwendungen im Betrage von Fr. 14'894.95. Da der Vermieter eine Schuldpflicht bestritt, liess die Mieterin ihn am 3. März 1975 für diesen Betrag nebst 5% Zins seit 31. Dezember 1974 betreiben und, auf Rechtsvorschlag hin, am 8. Dezember 1975 gerichtlich belangen.
B.-
Das Kantonsgericht Schaffhausen wies die Klage am 26. Oktober 1976 wegen Verjährung ab. Es fand, die Ersatzforderung lasse sich nicht auf den Mietvertrag stützen; sie sei daher nach
Art. 672 ZGB
in Verbindung mit
Art. 67 OR
zu beurteilen, was eine einjährige Verjährungsfrist ergebe. Diese sei aber längst abgelaufen, da die Bereicherung des Beklagten schon mit dem Einbau des Materials eingetreten sei.
Die Klägerin appellierte an das Obergericht des Kantons Schaffhausen, das am 28. Oktober 1977 im gleichen Sinn entschied.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben, ihr Klagebegehren gutzuheissen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie bestreitet, dass ihre Ersatzforderung verjährt sei.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach dem angefochtenen Urteil hat zwischen den Parteien ein mündlich geschlossener Mietvertrag bestanden, was von beiden Seiten anerkannt wird. Fest steht ferner, dass die Klägerin während der Mietdauer für den Umbau und die Einrichtung von Stallungen erhebliche Aufwendungen gemacht hat und der Beklagte damit einverstanden gewesen ist. Die Parteien einigten sich jeweils nicht nur über die Ausdehnung
BGE 105 II 92 S. 94
des Mietverhältnisses auf neue Räume und über die Mietzinserhöhung, die sich daraus ergab, sondern auch über die vorgesehenen baulichen Änderungen und die ungefähre Bauzeit. Dagegen sprachen sie nie davon, wer die Kosten für die Änderung zu tragen habe.
Diese Feststellungen der Vorinstanz betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden deshalb das Bundesgericht, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen oder in Missachtung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (Art. 43 Abs. 3 und 63 Abs. 2 OG). Beides wirft die Klägerin dem Obergericht vor, ohne aber anzugeben, welche Aktenstelle die Vorinstanz übersehen habe oder welche Feststellung sich mit
Art. 8 ZGB
nicht vertrage. Sie behauptet auch nicht, mit dem Beklagten über die Kosten der Umbauarbeiten etwas vereinbart zu haben. Was sie vorbringt, richtet sich vielmehr gegen die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz, betrifft also die Rechtsanwendung, welche das Bundesgericht frei überprüfen kann.
2.
Die Klägerin stützte ihre Ersatzforderung zunächst auf
Art. 672 ZGB
, liess diese Begründung aber nach dem erstinstanzlichen Urteil fallen und behauptete dann, eine Forderung aus dem Mietvertrag bzw. nach dessen Wegfall einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu haben. Das Obergericht lehnte einen vertraglichen Haftungsgrund ab, weil es an jeder Absprache über die Kostentragung fehle; es beurteilte den Anspruch nach
Art. 672 ZGB
und schloss sich damit der Auffassung des Kantonsgerichtes an. Die Klägerin hält dagegen auch vor Bundesgericht daran fest, dass ihre Forderung mit dem Mietvertrag zusammenhange, weshalb
Art. 672 ZGB
entfalle, aber die Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung anzuwenden seien.
Die Klägerin will damit nicht etwa sagen, es sei mit dem Beklagten auch nur stillschweigend vereinbart worden, dass und unter welchen Voraussetzungen er sich an den Kosten für die Umbauten und andere wertvermehrende Aufwendungen beteiligen werde. Zur Zeit der Umbauarbeiten dachte sie offensichtlich selbst nicht an einen Rückgriff auf den Beklagten, wohl aber an eine lange Mietdauer, welche ihr eine angemessene Amortisation ihrer Investitionen erlaubt hätte. Sie schliesst aus dem behaupteten Zusammenhang mit dem Mietvertrag zu Recht nicht auf eine zehnjährige Verjährungsfrist
BGE 105 II 92 S. 95
(
Art. 127 OR
), sondern anerkennt auch vor Bundesgericht, dass ihr Anspruch der einjährigen Verjährung nach
Art. 67 OR
unterliegt. Es ist deshalb wenn nicht unerheblich, so doch von untergeordneter Bedeutung, ob ein Bereicherungsanspruch gemäss
Art. 62 Abs. 2 OR
oder ein Entschädigungsanspruch nach
Art. 672 ZGB
gegeben ist (
BGE 81 II 435
E. 3; MEIER-HAYOZ, N. 7 zu
Art. 672 ZGB
).
3.
Streitig ist dagegen der Beginn der Verjährungsfrist. Nach Meinung der Klägerin begann die Frist erst Ende März 1974 zu laufen, als das Mietverhältnis aufgelöst wurde, während nach dem angefochtenen Urteil dies bereits seit Abschluss der Einbauten und Zustellung der Handwerkerrechnungen, spätestens aber seit Oktober 1971 anzunehmen ist. Das Obergericht führt dazu insbesondere aus, ein Bereicherungsanspruch werde schon im Zeitpunkt der grundlosen Zuwendung fällig, im Bereich von
Art. 672 ZGB
daher mit dem Einbau. Dass die Klägerin die umgebauten Räume weiterhin benutzte, habe sie nicht gehindert, ihre Ansprüche aus den Aufwendungen gleichzeitig geltend zu machen. Es liege deshalb auch kein Fall gemäss
Art. 134 OR
und kein Grund vor, der erst mit der Vertragsauflösung weggefallen sei; denn der Mietvertrag sei nur das Motiv, nicht aber die rechtsgeschäftliche Grundlage der Einbauten gewesen. Die nach
Art. 67 OR
erforderliche Kenntnis habe die Klägerin spätestens erhalten, als ihr die letzte Handwerkerrechnung zuging.
a) Es wird in der Regel zutreffen, dass eine Ersatzforderung nach
Art. 672 ZGB
mit dem vollzogenen Einbau fällig wird und zu verjähren beginnt. Das ist namentlich dann anzunehmen, wenn vertragliche Beziehungen fehlen (
BGE 99 II 135
,
BGE 95 II 225
,
BGE 82 II 288
). Hier bestand zwischen den Parteien jedoch ein Mietverhältnis, was die Vorinstanzen unzureichend berücksichtigten. Die Klägerin liess die Räume als Mieterin umbauen und einrichten, und der Beklagte stimmte als Vermieter zu. Dazu kommt, dass nach der Feststellung des Obergerichts beide Parteien von der Vorstellung ausgingen, die Klägerin tätige die Investitionen im Hinblick auf ein längerfristiges Mietverhältnis, was der Beklagte noch in der Berufungsantwort anerkennt. Das aber kann nur heissen, dass die Klägerin beim Umbau nicht an eine Kostenbeteiligung des Beklagten dachte, sondern mit der Möglichkeit einer angemessenen Amortisation ihrer Aufwendungen durch Eigengebrauch rechnete. Bei dieser
BGE 105 II 92 S. 96
Sachlage ist nicht zu verstehen, wie sie schon damals gemäss
Art. 672 ZGB
hätte Ersatz beanspruchen können.
Die Klägerin begründet ihren Anspruch denn auch damit, dass ihre damalige Erwartung sich infolge der vorzeitigen Auflösung des Mietverhältnisses nicht erfüllt habe. Sie behauptet also nicht eine Zuwendung im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR
, der von Anfang an ein gültiger Grund fehlte und die einen sofort fälligen Bereicherungsanspruch ausgelöst hätte. Es liegt auch nicht der Fall eines nachträglich weggefallenen, sondern jener eines nicht verwirklichten Grundes vor. Dass die Parteien für den Fall einer vorzeitigen Auflösung des Mietverhältnisses nichts über die Umbaukosten vereinbarten, machte den bestehenden Mietvertrag nicht zu einem unbeachtlichen Motiv, wie die Vorinstanz annimmt. Als Zuwendungsgrund im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR
kommt auch ein Umstand in Betracht, der an sich nicht rechtsgeschäftliche Bedeutung hat; das leuchtet namentlich ein, wenn eine Zuwendung in Erwartung einer zwar verabredeten, aber nicht verbindlichen Gegenleistung gemacht wird (von TUHR/PETER, OR S. 488 und Anm. 96; BECKER, N. 9 und 15 zu
Art. 62 OR
). Das muss vorliegend auch für die Erwartung eines langfristigen Mietverhältnisses gelten, zumal sie nicht nur einseitiger Hoffnung der Klägerin, sondern übereinstimmender Vorstellung beider Parteien entsprach, aber eben nicht in der verbindlichen Form einer vertraglichen Mindestmietdauer festgehalten wurde.
Damit stimmt überein, dass Rechtsprechung und Lehre den Anspruch des Mieters auf Ersatz für bauliche Aufwendungen nicht aus
Art. 672 ZGB
, sondern aus
Art. 62 OR
abzuleiten pflegen (
BGE 104 II 203
,
BGE 54 II 427
; SCHMID N. 17 zu Art. 263 und N. 16 zu
Art. 271 OR
; vgl. dagegen LIVER, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1 S. 171 und 175). Im vorliegenden Fall wäre übrigens das Ergebnis selbst dann kein anderes, wenn mit der Vorinstanz auf
Art. 672 ZGB
abzustellen wäre. Die Verjährung konnte nach
Art. 67 OR
erst beginnen, als die Klägerin nicht nur die Umbaukosten kannte, sondern zudem wusste, dass der Zuwendungsgrund sich nicht verwirklichte (
BGE 82 II 428
,
BGE 63 II 258
; VON TUHR/PETER, OR S. 518). Bei dieser Betrachtungsweise erübrigt sich die Konstruktion einer Hinderung gemäss oder analog
Art. 134 OR
.
b) Der Anspruch der Klägerin wurde demnach nicht mit dem Abschluss der Umbauarbeiten, sondern erst mit der Auflösung
BGE 105 II 92 S. 97
des Mietverhältnisses Ende März 1974 fällig. Daran ändert nichts, dass nach dem Briefwechsel vom Dezember 1973 und Januar 1974 mit einer Aufgabe der Räume durch die Mieterin auf Ende März zu rechnen war; angesichts der Meinungsverschiedenheit, ob und von wem überhaupt gekündigt wurde, war damit weder die Fälligkeit noch eine hinreichende Kenntnis des Bereicherungsanspruchs gegeben. Mit der Betreibung vom 3. März 1975 wurde sodann die Verjährung unterbrochen (
Art. 135 Ziff. 2 OR
), und in der Folge ist sie wegen rechtzeitiger Einreichung der Klage unstreitig nicht mehr eingetreten.
Das Urteil des Obergerichts, das die Verjährung zu Unrecht bejaht hat, ist deshalb aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung der eingeklagten Ersatzforderung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.
Das Obergericht hält die Abweisung der Klage freilich auch abgesehen von der Verjährungsfrage nicht für unbillig, weil die Klägerin ihre Investitionen durch eine klare und vollständige Vereinbarung hätte absichern oder eine Mindestdauer des Mietvertrages hätte ausbedingen können. Weder das eine noch das andere schliesst indes den Bereicherungsanspruch aus, der sich aus
Art. 62 ff. OR
ergibt und gerade bei fehlender oder lückenhafter Vertragsgrundlage das Missverhältnis zwischen den gegenseitigen Leistungen ausgleichen soll. Der materiellen Beurteilung steht auch sonst nichts im Wege.
a) Nach dem angefochtenen Urteil bestreitet der Beklagte eine Ersatzpflicht gemäss
Art. 672 Abs. 1 ZGB
nicht. Ob diese Annahme zutrifft oder angesichts von Äusserungen in der Klageantwort auf einem Versehen beruht, kann offen bleiben. Der Mieter kann sich für seine Investitionen nicht ohne weiteres auf
Art. 672 ZGB
berufen; er hat mangels besonderer Abrede selbst dann keinen Anspruch auf Ersatz, wenn der Vermieter die Einbauten bewilligt hat. Dagegen ist ein Bereicherungsanspruch zu bejahen, wenn ein vereinbartes oder ein übereinstimmend vorausgesetztes Mietverhältnis von langer Dauer vorzeitig aufgelöst wird (
BGE 104 II 203
,
BGE 54 II 426
; BECKER, N. 9 zu
Art. 62 OR
; SCHMID, N. 16/17 zu Art. 263 und N. 15/16 zu
Art. 271 OR
). Ein solcher Sachverhalt liegt hier vor. Das Obergericht stellt verbindlich fest, dass beide Parteien nach gemeinsamer Vorstellung mit einem langfristigen Mietverhältnis gerechnet haben. Dass das Mietverhältnis insgesamt 14 Jahre gedauert hat, ist unerheblich; denn für die Amortisation
BGE 105 II 92 S. 98
der Investitionen zählt nur die nach deren Vornahme verbleibende Vertragsdauer. Da die Klägerin den eingeklagten Betrag ungefähr hälftig 1966/69 und 1971 für Umbauten aufgewendet hat, ergibt sich bis Ende März 1974 eine restliche Mietdauer zwischen drei und acht Jahren. Angesichts eines Kostenaufwandes von rund Fr. 15'000.- ist aber nicht anzunehmen, dass diese Dauer der gemeinsamen Vorstellung über die Amortisation der Investitionen entsprochen habe.
b) SCHMID (N. 16 zu
Art. 271 OR
) gesteht dem Mieter einen Bereicherungsanspruch nur zu, wenn er die vorzeitige Auflösung des Vertrages nicht selbst zu verantworten hat. Nach
BGE 54 II 427
entfällt der Anspruch aber nicht schon deswegen, weil der Mieter das Rechtsverhältnis vertragsgemäss gekündigt hat. Gemäss
BGE 104 II 203
geht der Mieter dagegen leer aus, wenn er einen auf zehn Jahre fest vereinbarten Vertrag schon im ersten Jahr bricht. Unter dem hier massgebenden Gesichtspunkt kann indes nichts darauf ankommen, ob der Mieter durch die vorzeitige Auflösung zugleich gegen eine vertragliche Kündigungsbeschränkung verstösst; entscheidend ist vielmehr, ob er begründete Veranlassung hatte, das Mietverhältnis aufzulösen. Ist das nicht der Fall, so handelt ein Mieter in der Tat gegen Treu und Glauben, wenn er sich zur Begründung des Bereicherungsanspruchs auf die vorzeitige Vertragsauflösung beruft, die er ausschliesslich selber zu vertreten hat; aus diesem Grund ist ihm in
BGE 104 II 203
/4 der Anspruch denn auch verweigert worden.
Nach dem angefochtenen Urteil steht nicht fest, ob und von welcher Seite das Mietverhältnis gekündigt worden ist; das Obergericht nimmt vielmehr an, das gute Einvernehmen zwischen den Parteien habe sich im Laufe der Jahre getrübt, weshalb von einer Auflösung durch Übereinkunft auszugehen sei. Die Parteien haben sich im Berufungsverfahren mit dieser Annahme abgefunden. Es besteht deshalb kein Anlass, das Obergericht diesbezüglich zu näheren Abklärungen anzuhalten. Die Klägerin machte schon im kantonalen Verfahren vor allem den Sohn des Beklagten für die wachsenden Spannungen verantwortlich, während der Beklagte von "vielen Faktoren" sprach, auf die man nicht näher einzugehen brauche; jedenfalls seien die Reibereien nicht allein auf seinen Sohn zurückzuführen. Selbst aus dieser Darstellung des Beklagten folgt nicht, dass die Klägerin zur vorzeitigen Auflösung des Mietverhältnisses
BGE 105 II 92 S. 99
schuldhaft beigetragen habe; es widerspricht deshalb auch nicht Treu und Glauben, dass sie sich in der Begründung ihres Anspruches auf diese Auflösung beruft.
c) Nicht geklärt ist dagegen, ob und in welchem Ausmass der Beklagte bei Vertragsauflösung infolge der Investitionen noch im Sinne von
Art. 64 OR
bereichert war. Das Obergericht liess ausdrücklich offen, welche Wertvermehrung sich aus den Einbauten ergab und um wieviel sich diese bis Ende März 1974 entwerteten. Vollen Ersatz ihrer Aufwendungen kann die Klägerin entgegen der Auffassung, die ihrem Klagebegehren zugrunde liegt, im vornherein nicht beanspruchen (
BGE 104 II 204
Nr. 33). Mit Wertvermehrung meint das Obergericht zudem eine solche im Sinne von
Art. 672 Abs. 3 ZGB
, die aber durchaus der Bereicherung gemäss
Art. 64 OR
entspricht. Nach
Art. 672 Abs. 2 ZGB
kann der Richter freilich auch auf vollen Schadenersatz erkennen, doch dürfte bei Gutgläubigkeit beider Parteien nur die Wertvermehrung auszugleichen sein (
BGE 99 II 145
,
BGE 82 II 290
; MEIER-HAYOZ, N. 15 und 20 zu
Art. 672 ZGB
).
Art. 64 OR
unterscheidet sich von
Art. 672 ZGB
aber dadurch, dass er auf den Zeitpunkt nicht des Einbaus, sondern des Vertragsablaufs abstellt; auch daraus erhellt, dass die
Art. 62 ff. OR
eine bessere Lösung ergeben als
Art. 672 ZGB
und daher vorzuziehen sind, wenn Mieter und Vermieter sich wie hier über den Ersatz wertvermehrender Aufwendungen streiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen vom 28. Oktober 1977 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 II 231
27. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 29 mai 1997 dans la cause WWF contre Grand Conseil de la République et canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Verpflichtung der Kantone, richterliche Behörden zu schaffen, welche als letzte kantonale Instanz entscheiden;
Art. 97 ff. OG
,
Art. 98a Abs. 1 OG
.
Anfechtung eines Nutzungsplanes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Zusammenfassung der Rechtsprechung (E. 2).
Nur letztinstanzliche kantonale Entscheide können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (E. 4).
Unmittelbare Anwendung von
Art. 98a Abs. 1 OG
seit dem 15. Februar 1997; diese Regel kann die Zuständigkeit einer kantonalen richterlichen Behörde begründen, selbst wenn keine entsprechenden kantonalen Normen bestehen (E. 7).
Folgen mangelnder Klarheit der Bestimmungen zum kantonalen Instanzenzug und des Fehlens einer Rechtsmittelbelehrung; Grundsatz von Treu und Glauben; im vorliegenden Fall Überweisung der Sache vom Bundesgericht an eine kantonale richterliche Behörde (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 123 II 231 S. 232
Le Département des travaux publics et de l'énergie de la République et canton de Genève a élaboré un projet de loi modifiant les limites de zones sur le territoire de la commune de Laconnex (création d'une zone sportive, d'une zone agricole et d'une zone des bois et forêts). Ce projet (plan et réglementation) a été mis à l'enquête publique et le World Wide Fund For Nature - WWF Suisse, représenté par le WWF-Section de Genève (ci-après: le WWF), a formé opposition en critiquant la création de la zone sportive, qualifiée de grave atteinte à la zone agricole.
La commission d'aménagement du Grand Conseil a proposé d'écarter cette opposition. Dans sa séance du 24 janvier 1997, le
BGE 123 II 231 S. 233
Grand Conseil a adopté la loi précitée (no 7499) en rejetant l'opposition du WWF; il a attribué le degré de sensibilité au bruit III à la zone sportive. Cette loi a été publiée une première fois dans la Feuille d'Avis Officielle du canton de Genève le 31 janvier 1997, avec l'avis relatif au référendum. Le délai référendaire n'ayant pas été utilisé, la loi a été publiée à nouveau dans la Feuille d'Avis Officielle du 21 mars 1997, avec l'arrêté de promulgation du Conseil d'Etat, du 17 mars 1997.
Le WWF a formé le 5 mai 1997 un recours de droit public et de droit administratif, en demandant principalement au Tribunal fédéral d'annuler la loi no 7499. Il s'est plaint d'une violation de diverses prescriptions fédérales (de la loi fédérale sur les forêts, de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, de la loi fédérale sur la protection de l'environnement et de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire). Il a aussi fait valoir que la réglementation du droit cantonal, attribuant au Grand Conseil la compétence de statuer sur les "recours" (au sens de l'art. 33 al. 2 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LAT, RS 700]) contre les plans d'affectation, n'était pas conforme aux
art. 6 CEDH
et 98a al. 1 OJ.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable et a transmis l'affaire au Tribunal administratif de la République et canton de Genève.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 122 I 351
consid. 1;
ATF 121 II 39
consid. 2 et les arrêts cités).
En raison de la nature subsidiaire du recours de droit public (
art. 84 al. 2 OJ
), il convient d'examiner en premier lieu la recevabilité du recours de droit administratif.
2.
Selon l'
art. 97 OJ
en relation avec l'
art. 5 PA
, la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'
art. 98 OJ
et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (
art. 97 al. 1, 98 let
. g et 104 let. a OJ;
ATF 122 II 241
consid.
BGE 123 II 231 S. 234
2a;
ATF 121 II 39
consid. 2a, 72 consid. 1b, 161 consid. 2a et les arrêts cités). Nonobstant la règle spéciale de l'
art. 34 al. 3 LAT
, une décision, prise en dernière instance cantonale, relative à l'approbation d'un plan d'affectation, peut aussi faire l'objet d'un recours de droit administratif lorsque l'application du droit fédéral de la protection de l'environnement (ou d'autres prescriptions fédérales spéciales) est en jeu, notamment quand le plan se rapporte à un projet concret (cf.
ATF 121 II 72
consid. 1b et les arrêts cités). L'attribution des degrés de sensibilité au bruit dans un plan d'affectation peut en particulier être contestée par la voie du recours de droit administratif (
ATF 120 Ib 287
).
Par ailleurs, une décision de refus d'entrer en matière peut, même quand elle est fondée sur le droit cantonal de procédure, faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral dans les cas où l'autorité, si elle avait statué sur le fond, aurait dû appliquer le droit administratif fédéral (
ATF 121 II 190
consid. 3a et les arrêts cités).
3.
Lorsque la voie du recours de droit administratif est ouverte contre une décision relative à un plan d'affectation, le WWF peut avoir qualité pour recourir et pour se plaindre d'une violation des prescriptions fédérales sur la protection de la nature, du paysage et de l'environnement (
art. 103 let
. c OJ en relation avec des dispositions de lois spéciales; cf. notamment
ATF 123 II 5
;
ATF 122 II 234
;
ATF 121 II 190
).
4.
Conformément à l'
art. 102 let
. d OJ, le recours de droit administratif "n'est pas recevable lorsque est ouverte la voie de tout autre recours ou opposition préalable". Il peut alors s'agir d'une voie de recours cantonale; l'
art. 98 let
. g OJ dispose du reste que le recours de droit administratif est ouvert contre "les décisions des autorités cantonales statuant en dernière instance". Un recours dirigé contre la décision d'une autre autorité cantonale est donc irrecevable (cf.
ATF 121 II 72
consid. 1e-f).
5.
a) Aux termes de l'art. 16 al. 6 de la loi cantonale genevoise d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LALAT), le Grand Conseil statue sur les oppositions aux projets de lois modifiant le plan d'affectation cantonal. La création et la modification de "zones ordinaires" (art. 18 ss LALAT) sont en effet, en droit genevois, soumises à une procédure de type législatif (art. 15 ss LALAT; cf.
ATF 113 Ia 266
). Cette loi ne prévoit pas de voie de recours devant le Tribunal administratif cantonal (ni devant une autre autorité judiciaire).
b) Les attributions du Tribunal administratif sont énumérées à l'art. 8 de
BGE 123 II 231 S. 235
la loi cantonale sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (LTA). Les décisions du Grand Conseil en matière de plans d'affectation ne sont pas mentionnées dans la liste de l'art. 8 al. 1 LTA.
Le Conseil d'Etat a toutefois adopté le 3 mars 1997 un règlement transitoire d'application de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits (ci-après: le règlement transitoire), dont la teneur est la suivante:
Article 1
Si aucun recours devant une autre autorité judiciaire cantonale n'est prévu, le Tribunal administratif connaît des recours contre les décisions sur des objets non énumérés à l'article 8, alinéas 1 et 2, de la loi dans les cas où la décision cantonale de dernière instance peut directement faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral.
Art. 2
Le présent règlement entre en vigueur avec effet au 15 février 1997.
Le règlement transitoire a été publié dans la Feuille d'Avis Officielle du 12 mars 1997.
c) Selon son préambule, le règlement transitoire est fondé notamment sur l'
art. 98a OJ
. L'alinéa 1 de cette disposition prévoit que les cantons instituent des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale, dans la mesure où leurs décisions peuvent directement faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
L'
art. 98a OJ
a été introduit par la novelle du 4 octobre 1991, entrée en vigueur le 15 février 1992. Les dispositions finales de cette modification légale prescrivent aux cantons d'édicter, dans les cinq ans à compter de l'entrée en vigueur - soit jusqu'au 15 février 1997 -, les règles d'exécution relatives à la compétence, à l'organisation et à la procédure des dernières instances cantonales au sens de l'art. 98a (ch. 1 al. 1 des dispositions finales); jusqu'à l'adoption de leur législation d'exécution, les cantons peuvent au besoin édicter des dispositions provisoirement par voie d'actes législatifs non sujets au référendum (ch. 1 al. 2 des dispositions finales).
6.
La loi no 7499 modifiant le plan d'affectation sur le territoire de la commune de Laconnex et écartant l'opposition de l'organisation recourante, a été publiée le 21 mars 1997, soit après l'entrée en vigueur et la publication du règlement transitoire du 3 mars 1997.
BGE 123 II 231 S. 236
La voie du recours au Tribunal administratif cantonal n'est en principe pas ouverte contre les décisions du Grand Conseil; le règlement transitoire ne paraît cependant pas l'exclure dans les domaines auxquels il s'applique, notamment dans celui des plans d'affectation. Si l'on admet que le règlement transitoire a donné aux intéressés une possibilité de recours auprès d'une autorité judiciaire cantonale, et que le délai de recours a commencé à courir avec la publication de l'arrêté de promulgation - c'est la solution qui prévaut pour l'application de l'
art. 89 OJ
(
ATF 119 Ia 321
consid. 3) et qui paraît résulter de l'art. 14 al. 1 de la loi cantonale sur la forme, la publication et la promulgation des actes officiels -, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral, dirigé contre la décision du Grand Conseil, est irrecevable à défaut d'épuisement des instances cantonales (cf. supra, consid. 4). Il n'y a cependant pas lieu de se prononcer ici sur la portée exacte du règlement transitoire (cf. infra, consid. 7).
7.
Au cas où les autorités cantonales interpréteraient le règlement transitoire en ce sens qu'il ne viserait que les décisions prises par des organes administratifs cantonaux - à l'exclusion du Grand Conseil -, la compétence du Tribunal administratif pourrait alors être fondée sur l'
art. 98a OJ
. Depuis le 15 février 1997 - à l'échéance du délai de cinq ans fixé aux cantons pour adapter leurs dispositions de procédure -, cette règle est directement applicable et elle peut fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale nonobstant l'absence de normes cantonales (cf. ANDREAS KLEY-STRULLER, Anforderungen des Bundesrechts an die Verwaltungsrechtspflege der Kantone bei der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, AJP/PJA 1995 p. 154; YVO HANGARTNER, Remarques ad
ATF 118 Ia 331
et 353, AJP/PJA 1993 p. 81).
L'application directe de l'
art. 98a al. 1 OJ
présente certaines analogies avec la mise en oeuvre du droit au contrôle judiciaire de certaines décisions garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Dans le champ d'application de cette dernière disposition, la jurisprudence considère que même à défaut de dispositions expresses du droit cantonal, une voie de recours devant une autorité judiciaire cantonale doit être ouverte sur la base d'une interprétation conforme à la Convention européenne des droits de l'homme des normes de procédure en vigueur; si cela n'est pas possible, il convient alors d'adopter un règlement transitoire, voire de désigner de cas en cas l'autorité judiciaire compétente (
ATF 121 II 219
consid. 2c;
ATF 120 Ia 209
consid. 6d;
ATF 118 Ia 331
consid. 3b). C'est pourquoi il appartient en principe
BGE 123 II 231 S. 237
- sous réserve d'exceptions éventuelles liées à l'organisation des pouvoirs dans certains cantons - à celui qui se prévaut de l'
art. 6 par. 1 CEDH
de demander aux autorités cantonales, avant de saisir le Tribunal fédéral, d'assurer le contrôle judiciaire prévu par cette disposition (
ATF 120 Ia 19
consid. 2c/bb). Cela étant, lorsque le Tribunal fédéral, se fondant directement sur l'
art. 6 par. 1 CEDH
, considère qu'une voie de recours cantonale doit être ouverte, il ne pose pas lui-même les règles d'organisation et de procédure applicables au niveau cantonal.
Les principes qui viennent d'être évoqués valent aussi dans l'application de l'
art. 98a al. 1 OJ
, qui exige désormais des cantons qu'ils garantissent effectivement la protection juridique prévue par cette disposition.
L'application directe de l'
art. 98a al. 1 OJ
à partir du 15 février 1997 permet ainsi à l'administré d'exiger que le Tribunal administratif cantonal ou une autre autorité judiciaire, le cas échéant, se prononce sur un recours qu'il a déposé après cette date contre une décision le concernant ne pouvant plus faire l'objet d'un recours devant un organe de l'administration ou le parlement, lorsque la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral est ensuite ouverte. Si le justiciable n'utilise pas cette possibilité de recours cantonal, son recours de droit administratif au Tribunal fédéral dirigé contre la décision du parlement ou d'un organe de l'administration est irrecevable à défaut d'épuisement des instances (cf. supra, consid. 4).
En l'occurrence, l'
art. 98a al. 1 OJ
était déjà directement applicable à la date de la publication de l'arrêté de promulgation de la loi no 7499. Le recours de droit administratif est donc irrecevable car l'organisation recourante n'a pas utilisé la voie de recours cantonale ouverte en vertu de l'
art. 98a al. 1 OJ
.
8.
a) En communiquant la décision sur le plan et les oppositions par publication de la loi no 7499 dans la feuille officielle, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat n'ont pas indiqué l'existence d'une voie de recours au Tribunal administratif (voire à un autre tribunal cantonal) sur la base du règlement transitoire ou, directement, de l'
art. 98a OJ
; ils n'ont du reste pas non plus indiqué la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral.
L'indication des voies de recours est une exigence du droit fédéral de procédure administrative en ce qui concerne les décisions prises en dernière instance cantonale (
art. 35 PA
en relation avec l'
art. 1er al. 3 PA
). Elle ne s'applique pas directement aux décisions du Grand Conseil, précisément parce qu'elles ne sont pas rendues
BGE 123 II 231 S. 238
en dernière instance cantonale lorsque la voie du recours de droit administratif est en principe ouverte (cf. supra, consid. 6 et 7). Il ne s'agit par ailleurs pas d'une exigence du droit constitutionnel fédéral qui s'appliquerait de manière générale à toutes les décisions cantonales (
ATF 98 Ib 333
consid. 2b; cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992, p. 231; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Bâle 1990, n. 86.B.I).
En droit cantonal, l'art. 46 al. 1 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA) dispose que les décisions prises par les autorités administratives et les juridictions administratives (cf. art. 1er al. 2 et 4 al. 1 LPA) doivent indiquer les voies ordinaires et délais de recours. Il n'est pas exclu que cette disposition s'applique aussi aux décisions du Grand Conseil, en particulier lorsque celui-ci se prononce en tant qu'autorité cantonale de recours au sens de l'
art. 33 al. 2 LAT
; cette question peut néanmoins demeurer indécise. Il n'y a dès lors pas lieu de déterminer si la communication de la loi no 7499 était entachée d'une irrégularité au regard de la loi cantonale de procédure.
b) C'est un principe général du droit - exprimé notamment aux
art. 107 al. 3 OJ
et 38 PA - que lorsqu'il existe une obligation de mentionner les voies de recours, son omission ne doit pas porter préjudice au justiciable; de même, le justiciable ne doit pas pâtir d'une indication inexacte ou incomplète sur ce point. Ce principe général découle des règles de la bonne foi, qui imposent aussi des devoirs à l'autorité dans la conduite d'une procédure (
ATF 119 IV 330
consid. 1c;
ATF 117 Ia 297
consid. 2, 421 consid. 2c et les arrêts cités; EGLI, op.cit., p. 228 ss, 231; RHINOW/KRÄHENMANN, op.cit., n. 86.B.II). Le justiciable ne doit en outre pas pâtir d'une réglementation légale peu claire ou contradictoire des voies de droit; il est alors dans une situation comparable à celle du justiciable à qui l'autorité donne, dans sa décision, des indications erronées à ce sujet (
ATF 117 Ia 119
consid. 3 p. 124).
La solution permettant d'éviter au recourant de subir un préjudice peut varier: le délai de recours peut être considéré comme observé ou il peut être restitué, le cas échéant; une transmission de l'affaire à l'autorité compétente peut aussi être ordonnée (
ATF 117 Ia 297
consid. 2). Selon la jurisprudence, une telle transmission s'impose dans certaines circonstances en vertu de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 117 Ia 119
consid. 3c). Il a parfois même été question d'un principe général,
BGE 123 II 231 S. 239
applicable sauf disposition contraire, selon lequel un recours adressé en temps utile à une autorité incompétente devrait être transmis à l'autorité compétente (
ATF 119 IV 330
consid. 1c); c'est là le sens de l'
art. 8 al. 1 PA
, que doivent respecter les autorités administratives fédérales énumérées à l'
art. 1er al. 2 PA
- le Tribunal fédéral n'en fait pas partie, sauf dans l'hypothèse de l'
art. 1er al. 2 let. b PA
, qui n'entre pas en considération ici - et que le Tribunal fédéral des assurances a qualifié d'expression d'un tel principe général (arrêt du 25 février 1991 reproduit in Droit du travail et assurance-chômage [DTA/ARV] 1991 no 16 p. 119 consid. 2a). Il n'est en effet pas exclu de considérer que ce serait un préjudice imposé au justiciable que de l'obliger à présenter une requête de restitution de délai alors que la faute - dans l'indication des voies de recours ou dans la rédaction et l'organisation des règles de procédure - incombe à l'Etat (cf. EGLI, op.cit., p. 232). Cela étant, il n'y a pas lieu, dans la présente cause, de se prononcer plus en détail sur une éventuelle obligation générale de transmission et sur les exceptions admissibles car, dans les circonstances particulières de l'espèce, une transmission de l'affaire à l'autorité cantonale se justifie.
En effet, la question de la voie de recours cantonale contre une décision du Grand Conseil en matière de plans d'affectation est, en l'état, réglée de manière particulièrement peu claire dans le canton de Genève. Les décisions du parlement ne peuvent normalement pas faire l'objet d'un recours auprès d'un tribunal cantonal: c'est pourquoi l'application à cet égard du règlement transitoire, voire de l'
art. 98a al. 1 OJ
directement (norme qui se borne toutefois à garantir l'accès à une autorité judiciaire cantonale, sans régler les autres questions d'organisation et de procédure), pose divers problèmes. Les autorités cantonales n'ont pas résolu ces questions dans le délai de cinq ans prévu pour la mise en oeuvre des exigences de l'
art. 98a OJ
(cf. supra, consid. 5c) et il n'est pas absolument certain que le Tribunal administratif soit l'autorité compétente. On ne saurait donc, dans ces circonstances, se contenter de laisser à l'organisation recourante le soin d'examiner les différentes interprétations possibles des règles pouvant fonder la compétence d'une autorité judiciaire cantonale, et de présenter ensuite une demande de restitution de délai de recours à un tribunal qui pourrait en définitive se déclarer incompétent. C'est pourquoi le principe de la bonne foi, qui veut que le justiciable ne subisse aucun préjudice à cause de cette réglementation transitoire particulière des voies de droit, confère en l'occurrence au Tribunal fédéral la compétence de transmettre l'affaire à
BGE 123 II 231 S. 240
une autorité judiciaire cantonale - quand bien même il déclare le recours de droit administratif irrecevable - et lui impose aussi de procéder à cette transmission.
c) La présente affaire doit être transmise au Tribunal administratif, dont la compétence est la plus probable (c'est l'autorité judiciaire désignée par le règlement transitoire). Le Tribunal administratif devra néanmoins examiner préalablement sa compétence et, le cas échéant, se prononcer sur les autres conditions de recevabilité du recours transmis par le Tribunal fédéral, traité comme un recours cantonal.
d) L'arrêt du Tribunal fédéral, qui prononce l'irrecevabilité du recours de droit administratif en raison d'une incompétence fonctionnelle (sur cette notion, cf. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. Berne 1983, p. 115 ss; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Bâle 1996, p. 185), n'empêche pas l'autorité judiciaire cantonale de se prononcer le cas échéant sur les moyens de fond de l'organisation recourante. L'autorité de la chose jugée se limite à l'objet du présent jugement, à savoir la question de la recevabilité, à ce stade, du recours de droit administratif au regard des
art. 98 let
. g et 102 let. d OJ. En d'autres termes, comme l'affaire est transmise au Tribunal administratif cantonal, le présent arrêt d'irrecevabilité n'a pas pour conséquence de rendre directement exécutoire la décision attaquée prise par le Grand Conseil.
9.
Il résulte des considérants précédents que le recours de droit public serait lui aussi irrecevable en raison du défaut d'épuisement des instances cantonales (
art. 86 al. 1 OJ
). Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner plus avant les autres conditions de recevabilité d'un tel recours.
10.
Il s'ensuit que le recours de droit administratif et de droit public est déclaré irrecevable, l'affaire étant transmise au Tribunal administratif cantonal. Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument judiciaire (
art. 156 OJ
).


header:
Urteilskopf
140 IV 102
14. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri (Beschwerde in Strafsachen)
6B_697/2013 vom 28. April 2014

regeste:
Regeste
Rassendiskriminierung; öffentliche Verbreitung von rassendiskriminierenden Ideologien (
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
).
Der sog. "Hitlergruss" in der Öffentlichkeit erfüllt den Tatbestand, wenn er sich nicht in einem eigenen Bekenntnis zur dadurch symbolisierten nationalsozialistischen Ideologie erschöpft, sondern nach den Umständen darauf gerichtet ist, unbeteiligte Dritte werbend für diese Ideologie zu gewinnen. Tatbestandsmässigkeit im konkreten Fall verneint (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 140 IV 102 S. 103
A.
X. nahm am 8. August 2010 an einer Veranstaltung der Z. Partei auf dem Rütli teil. Beim gemeinsamen Aufsagen des Rütlischwurs aus Friedrich Schillers "Wilhelm Tell" streckte er während ca. 20 Sekunden seinen rechten Arm mit flacher Hand auf Augenhöhe schräg nach oben zum sog. "Hitlergruss". Ausser den rund 150 Veranstaltungsteilnehmern und den Polizeibeamten waren zur fraglichen Zeit auch einige unbeteiligte Dritte als Wanderer und Spaziergänger auf der Rütliwiese zugegen, welche die Veranstaltung wahrnehmen konnten.
B.
Das Obergericht des Kantons Uri sprach X. mit Urteil vom 28. Mai 2013 in Bestätigung des Entscheids des Landgerichtsvizepräsidiums Uri vom 26. Juni 2012 der Rassendiskriminierung im Sinne von
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 50.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von 300 Franken respektive, im Falle der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Rassendiskriminierung freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
D.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Uri haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 261
bis
StGB
("Rassendiskriminierung") wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe unter anderen bestraft, wer (Abs. 1) öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von
BGE 140 IV 102 S. 104
Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft, wer (Abs. 2) öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind, wer (Abs. 3) mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt.
2.1
2.1.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die inkriminierte Gebärde sei nicht nur in der Zeit des Nationalsozialismus in Deutschland, sondern auch zu früheren Zeiten in anderen Gesellschaften zum Gruss verwendet worden, etwa als Römergruss und als olympischer Gruss. Die fragliche Gebärde sei auch vielfach von Anhängern von rechten und rechtsextremen Parteien und Gruppierungen praktiziert worden als Gegensatz zum kommunistischen Gruss durch den gestreckten Arm mit geballter Faust.
2.1.2
Es trifft zu, dass die fragliche Gebärde auch zu anderen Zeiten und in anderen Zusammenhängen verwendet wurde. Sie wird aber heutzutage und hierzulande vom unbefangenen durchschnittlichen Betrachter als sog. "Hitlergruss" verstanden, der in der Zeit des Nationalsozialismus namentlich in Deutschland praktiziert wurde.
2.2
2.2.1
Der sog. "Hitlergruss" ist ein Kennzeichen des Nationalsozialismus, dessen Gedankengut im Sinne von
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
eine Ideologie darstellt, die auf die Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet ist. Wer heutzutage hierzulande den Arm zum sog. "Hitlergruss" hebt, bringt dadurch - soweit die Gebärde nicht als simple Provokation oder als ein Akt im Rahmen der Kunst erkennbar ist - nach dem Eindruck des unbefangenen durchschnittlichen Betrachters zum Ausdruck, dass er sich zum nationalsozialistischen Gedankengut zumindest in Teilen bekennt.
2.2.2
Den Tatbestand von
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
erfüllt nicht schon, wer sich öffentlich zu einer rassendiskriminierenden Ideologie bekennt.
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
setzt voraus, dass der Täter die rassendiskriminierende Ideologie "verbreitet". Mit der Tathandlung des "Verbreitens" ist ein "Werben", ein "Propagieren" gemeint, wie sich deutlicher aus dem französischen und dem italienischen Gesetzeswortlaut ("celui qui ... aura propagé une idéologie ..."; "chiunque
BGE 140 IV 102 S. 105
propaga ... un'ideologia ...") ergibt (siehe NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Kommentar zu
Art. 261
bis
StGB
und
Art. 171c MStG
, 2. Aufl. 2007, N. 1111; SCHLEIMINGER METTLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 38 zu
Art. 261
bis
StGB
; TRECHSEL/VEST, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 21 zu
Art. 261
bis
StGB
; SCHUBARTH/VEST, in: Delikte gegen den öffentlichen Frieden [
Art. 258-263 StGB
], 2007,N. 58 zu
Art. 261
bis
StGB
). Die Absätze 1 bis 3 von
Art. 261
bis
StGB
erfassen die rassendiskriminierende Propaganda in einem weiteren Sinne. Durch die Propaganda sollen andere Menschen für die geäusserten Gedanken gewonnen oder in ihrer Überzeugung gefestigt und bestärkt werden (Botschaft des Bundesrates vom 2. März 1992 über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision, BBl 1992 III 269 ff., 312 f. Ziff. 636.1). Propaganda kann objektiv in irgendwelchen für andere Personen wahrnehmbaren Handlungen liegen, z.B. im Halten von Vorträgen, Ausleihen und Verteilen von Schriften, Ausstellen von Bildern, Tragen von Abzeichen, sogar in blossen Gebärden. Subjektiv erfordert die Propaganda nicht nur das Bewusstsein, dass eine bestimmte Handlung von anderen Personen wahrgenommen werde, sondern auch die Absicht, durch sie nicht nur Gedanken zu äussern, sondern dafür zu werben, d.h. so auf andere Personen einzuwirken, dass sie für die geäusserten Gedanken gewonnen oder, falls sie ihnen bereits zugetan sind, in ihrer Überzeugung bestärkt werden (
BGE 68 IV 145
E. 2 zu Art. 1 und 2 des Bundesratsbeschlusses vom 6. August 1940 über Massnahmen gegen die kommunistische und anarchistische Tätigkeit; siehe auch TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 2 zu
Art. 275
bis
StGB
; LANDSHUT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 275
bis
StGB
).
2.2.3
Gemäss den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates vom 2. März 1992 kann unter Propaganda auch eine "averbale Kommunikation (z.B. Hitlergruss)" fallen (Botschaft, a.a.O., S. 312). Die Lehre nimmt an, dass der sog. "Hitlergruss" selbst bereits ein werbendes Verbreiten darstellen kann. Dies allerdings nur, wenn die so gegrüsste Person diese Ideologie nicht teilt. Werde die Geste dagegen unter Gleichgesinnten verwendet, so dürfte darin jedenfalls kein "Verbreiten" im Sinne von
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
zu erkennen sein, auch dann nicht, wenn es in der Öffentlichkeit geschieht. Der sog. "Hitlergruss" sei also nur dann als "Verbreiten" zu
BGE 140 IV 102 S. 106
qualifizieren, wenn er sich nach aussen, an eine unbeteiligte Öffentlichkeit richtet (NIGGLI, a.a.O., N. 1196; SCHLEIMINGER METTLER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 261
bis
StGB
).
2.2.4
Der Bundesrat schlug in teilweiser Erfüllung der Motion 04. 3224 der Rechtskommission des Nationalrats vom 29. April 2004 mit Bericht und Vorentwurf vom Juni 2009 über die Ergänzung des Schweizerischen Strafgesetzbuches betreffend rassistische Symbole einen neuen Artikel 261
ter
StGB betreffend Verwendung rassistischer Symbole vor. Der Bericht weist darauf hin, dass Rechtsextreme, die sich beispielsweise darauf beschränken, untereinander den sog. "Hitlergruss" auszuführen, nach geltendem Recht straflos bleiben, da diesfalls die Tathandlung des "Verbreitens" im Sinne von
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
mit seinem werbenden Element nicht erfüllt ist (Bericht vom Juni 2009, S. 17). Gemäss Art. 261
ter
VE-StGB sollte mit Busse bestraft werden, wer rassistische Symbole, insbesondere Symbole des Nationalsozialismus, oder Abwandlungen davon, wie Fahnen, Abzeichen, Embleme, Parolen oder Grussformen, oder Gegenstände, die solche Symbole oder Abwandlungen davon darstellen oder enthalten, wie Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen oder Abbildungen, öffentlich verwendet oder verbreitet. Aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens empfahl der Bundesrat mit Bericht vom 30. Juni 2010 dem Parlament, auf ein Verbot der öffentlichen Verwendung extremistischer, gewaltverherrlichender und rassistischer Symbole sowie auf eine Ergänzung des StGB und des MStG mit einer Strafnorm betreffend rassistische Symbole zu verzichten, und er beantragte, die Motion 04.3224 abzuschreiben (Bericht des Bundesrates vom 30. Juni 2010 zur Abschreibung der Motion 04.3224 der Rechtskommission des Nationalrats vom 29. April 2004, BBl 2010 4851 ff.). Die eidgenössischen Räte nahmen den Vorschlag an (AB 2011 N 832, AB 2011 S 851 f.). Der Bundesrat weist in seinem Bericht darauf hin, dass damit die Verwendung oder Verbreitung rassistischer Symbole nicht straflos sei. Sie sei vielmehr nach
Art. 261
bis
StGB
strafbar, wenn diese Symbole eine rassendiskriminierende Ideologie kennzeichnen und dafür in der Öffentlichkeit geworben wird. Durch das Zeigen des sog. "Hitlergrusses" werde nach geltendem Recht nur dann geworben, wenn sich der Beschuldigte mit dem Gruss an die Öffentlichkeit richtet mit dem Willen, diese werbend zu beeinflussen (Bericht des Bundesrates vom 30. Juni 2010, BBl 2010 4851 ff., 4861, 4862). In den Verhandlungen des Ständerats hielt Bundesrätin Sommaruga fest,
BGE 140 IV 102 S. 107
dass mit der Abschreibung der Motion keineswegs darauf verzichtet werde, den Gebrauch von Symbolen rassistischer Ideologien in der Öffentlichkeit zu bestrafen. Die Verwendung solcher Symbole in der Öffentlichkeit sei nach geltendem Recht,
Art. 261
bis
StGB
, strafbar, wenn dadurch für die damit gekennzeichnete Ideologie in der Öffentlichkeit geworben wird. Eine öffentliche Werbung liege dann vor, wenn sich jemand beispielsweise mit dem sog. "Hitlergruss" an die Öffentlichkeit richtet mit dem Willen, diese werbend zu beeinflussen (Votum Bundesrätin Sommaruga, AB 2011 S 852).
2.2.5
Daraus ergibt sich Folgendes. Wird der sog. "Hitlergruss" nicht in der Öffentlichkeit, sondern im privaten Rahmen verwendet, ist
Art. 261
bis
StGB
nicht anwendbar, weil das Merkmal der Öffentlichkeit fehlt. Die Verwendung des fraglichen Grusses in der Öffentlichkeit unter Gesinnungsgenossen fällt nicht unter die Strafnorm, da das Erfordernis der werbenden Beeinflussung und damit das Merkmal des "Verbreitens" nicht gegeben ist. Der sog. "Hitlergruss" in der Öffentlichkeit erfüllt den Tatbestand von
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
nicht schon, wenn er (auch) an unbeteiligte Dritte gerichtet wird, sondern nur unter der weiteren Voraussetzung, dass dadurch Dritte für die damit gekennzeichnete rassendiskriminierende Ideologie werbend beeinflusst werden sollen. Das zur Erfüllung des Merkmals des "Verbreitens" erforderliche Element der werbenden Einflussnahme ist nicht schon ohne weiteres gegeben, wenn und weil sich die Gebärde an unbeteiligte Dritte richtet. Auch in diesem Fall kann sich der Gruss in einem eigenen Bekenntnis zur damit gekennzeichneten rassendiskriminierenden Ideologie erschöpfen. Denn auch das eigene Bekenntnis in der Öffentlichkeit zeichnet sich dadurch aus, dass es auf eine Kenntnisnahme durch Dritte gerichtet ist. Ob die Verwendung des sog. "Hitlergrusses" in der Öffentlichkeit gegenüber Dritten objektiv und subjektiv lediglich eine Bekundung eines eigenen Bekenntnisses oder ein tatbestandsmässiges Propagieren und damit Verbreiten der durch das Symbol gekennzeichneten rassendiskriminierenden Ideologie ist, hängt von den konkreten Umständen des einzelnen Falles ab.
2.3
Der Beschwerdeführer hob anlässlich einer Veranstaltung der Z. Partei beim gemeinsamen Aufsagen des Rütlischwurs aus Friedrich Schillers "Wilhelm Tell" den rechten Arm während rund 20 Sekunden zum sog. "Hitlergruss". Die Veranstaltung wurde von Spaziergängern wahrgenommen.
BGE 140 IV 102 S. 108
Unter den gegebenen Umständen war die Gebärde des Beschwerdeführers bei objektiver Betrachtung nicht dazu bestimmt, über das dadurch allenfalls bekundete eigene Bekenntnis zur nationalsozialistischen Ideologie hinaus werbend unbeteiligte Dritte für diese Ideologie zu gewinnen. Der Tatbestand von
Art. 261
bis
Abs. 2 StGB
ist nicht erfüllt.
2.4
Die öffentliche Verwendung des sog. "Hitlergrusses" kann unter Umständen, je nach den örtlichen Gegebenheiten und/oder dem Adressatenkreis, den Tatbestand von Art. 261
bis
Abs. 4 erste Hälfte StGB erfüllen, wonach unter anderen bestraft wird, wer öffentlich durch Gebärden eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt. Solche Umstände liegen hier nicht vor.


header:
Urteilskopf
139 V 50
8. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen SUVA (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_298/2012 vom 17. Dezember 2012

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 AHVG
; Art. 6 Abs. 2 lit. b und Art. 7 lit. p AHVV;
Art. 29 Abs. 3bis MVG
; massgebender Lohn bei Taggeldern der Militärversicherung.
Die AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge, welche die SUVA, Abteilung Militärversicherung, als Arbeitgeberin auf den von ihr direkt an die Versicherten ausgerichteten Militärversicherungstaggeldern übernommen hat, stellen massgebenden Lohn dar. Für die Beitragsbemessung sind die ausgerichteten Taggelder deshalb durch Aufrechnung der übernommenen AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge in Bruttowerte umzurechnen (E. 4.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 139 V 50 S. 51
A.
Bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Abteilung Militärversicherung, wurde am 20. August 2008 durch die Revisionsstelle der Ausgleichskassen eine Arbeitgeberkontrolle für die Periode vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 durchgeführt. Dabei stellte sich heraus, dass bei den direkt an die Versicherten ausbezahlten Taggeldleistungen die Nettovergütungen abgerechnet worden waren.
Die Eidgenössische Ausgleichskasse (EAK) verfügte am 4. Juni 2009, die ab 1. Januar 2008 direkt an die Versicherten ausbezahlten Militärversicherungstaggelder seien "netto für brutto aufzurechnen". Es seien die paritätischen AHV/IV/EO/ALV-Beiträge zu erheben und abzurechnen. Auf eine rückwirkende Korrektur ab 1. Januar 2006 werde verzichtet. Einspracheweise machte die SUVA geltend, hierfür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. In einer weiteren Eingabe vom 4. September 2009 gab die SUVA ein Rechtsgutachten zu den Akten. Mit Entscheid vom 31. März 2010 wies die EAK die Einsprache ab.
B.
Die von der SUVA, Abteilung Militärversicherung, hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Februar 2012 gut und hob den Einspracheentscheid auf. (...)
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des kantonalen Entscheides.
Während die SUVA, Abteilung Militärversicherung, auf Abweisung der Beschwerde schliesst, beantragt die EAK deren Gutheissung.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 5 Abs. 1 AHVG
werden vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, dem massgebenden Lohn, AHV-Beiträge erhoben. Hinzu kommen die Beiträge an die Invalidenversicherung (
Art. 3 Abs. 1 IVG
), die Erwerbsersatzordnung (
Art. 27 EOG
; SR 834.1) und die Arbeitslosenversicherung (
Art. 3 Abs. 1 AVIG
; SR 837.0).
Als massgebender Lohn gemäss
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (Satz 1). Er umfasst auch Teuerungs- und
BGE 139 V 50 S. 52
andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Satz 2). Mit anderen Worten gehören zum massgebenden Lohn begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist (
BGE 133 V 556
E. 4 S. 558,
BGE 133 V 153
E. 3.1 S. 156 f.;
BGE 131 V 444
E. 1.1 S. 446; vgl. auch UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1249 f. Rz. 136;
derselbe
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2. Aufl. 2005 [nachfolgend: AHVG], N. 92 zu
Art. 5 AHVG
; SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 162 f. Rz. 141).
2.2
Nach
Art. 5 Abs. 4 AHVG
kann der Bundesrat Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Davon hat er in
Art. 6 ff. AHVV
(SR 831.101) Gebrauch gemacht. Gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität - ausgenommen die hier interessierenden Taggelder nach Art. 29 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) sowie die Taggelder nach
Art. 25 IVG
- nicht zum Erwerbseinkommen. Mit anderen Worten gehören Taggelder der Militärversicherung sowie der Invalidenversicherung zum massgebenden Lohn (
BGE 123 V 223
; vgl. auch Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn [WML] in der AHV, IV und EO [Stand am 1. Januar 2010] Rz. 2071, 2075 f.
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu
).
2.3
Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in
Art. 7 AHVV
beispielhaft näher aufgeführt (
BGE 133 V 346
E. 4 S. 347). Gemäss Art. 7 lit. p AHVV gehören Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages für die Alters-,
BGE 139 V 50 S. 53
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, die Erwerbsersatzordnung und die Arbeitslosenversicherung sowie der Steuern bestehen, zum massgebenden Lohn; ausgenommen ist die Übernahme der Arbeitnehmerbeiträge auf Naturalleistungen und Globallöhnen (vgl. auch Rz. 2080 f. WML).
2.4
Anspruch auf ein Taggeld der Militärversicherung hat der Versicherte, welcher infolge einer Gesundheitsschädigung arbeitsunfähig ist (
Art. 28 Abs. 1 MVG
). Gemäss
Art. 29 Abs. 3 MVG
werden vom Taggeld (der Militärversicherung) Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung (lit. a), an die Invalidenversicherung (lit. b), an die Erwerbsersatzordnung (lit. c) und gegebenenfalls an die Arbeitslosenversicherung (lit. d) bezahlt. Die Beiträge werden in vollem Umfang von der Militärversicherung getragen (
Art. 29 Abs. 3
bis
MVG
; vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Militärversicherungsgesetz, 2000, N. 1 ff. zu
Art. 28 und 29 MVG
; vgl. auch FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1098 ff.; HANS-JAKOB MOSIMANN, Taggelder wegen Arbeitsunfähigkeit in der IV, der Unfallversicherung und der Militärversicherung, in: Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2010, S. 43 ff.).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die von der SUVA an die Versicherten direkt ausgerichteten Militärversicherungstaggelder für die Erhebung der AHV/IV/EO/ALV-Beiträge in Bruttowerte umzurechnen sind. Anders als die SUVA und die Vorinstanz bejahen die EAK und das BSV die Frage.
4.
4.1
Nach dem in allen drei Amtssprachen übereinstimmenden Wortlaut der Bestimmung des Art. 7 lit. p AHVV gehören zum massgebenden Lohn "Leistungen des Arbeitgebers, die in der Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages [...] bestehen" (französisch: "les prestations de l'employeur consistant à prendre en charge la cotisation due par le salarié", italienisch: "le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento del contributo dovuto dal salariato"). Dabei bedeutet "übernehmen" gemäss dem im Duden (Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2007, S. 1732) wiedergegebenen allgemeinen (und auch von der Vorinstanz zitierten) Sprachverständnis "etwas, was jemandem angetragen, übertragen wird, annehmen und sich bereit erklären, die damit verbundenen Aufgaben zu erfüllen".
4.2
Entgegen dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht etwa bereits aus dem Wortlaut der Verordnungsbestimmung des Art. 7 lit. p
BGE 139 V 50 S. 54
AHVV, dass die Arbeitnehmerbeiträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen. Die von der Vorinstanz hiefür angeführte Begründung, es liege keine Übernahme vor, weil der Arbeitnehmer die Beiträge gestützt auf
Art. 29 Abs. 3
bis
MVG
gar nicht schulde, greift, wie das BSV zu Recht geltend macht, zu kurz, weil sie das Beitragssystem der AHV - insbesondere den Paritätsgrundsatz - ausser Acht lässt:
4.2.1
Im Beitragssystem der AHV (und der mit ihr verbundenen Versicherungszweige) ist der versicherte Erwerbstätige grundsätzlich beitragspflichtig für den Arbeitnehmeranteil (
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 5 Abs. 1 AHVG
). Der Arbeitgeber hat die Beiträge vom Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag (in gleicher Höhe:
Art. 5 Abs. 1,
Art. 13 AHVG
;
Art. 3 Abs. 1 IVG
;
Art. 27 EOG
;
Art. 3 Abs. 3 AVIG
) periodisch zu entrichten (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
; vgl. auch
Art. 3 Abs. 2 IVG
;
Art. 27 Abs. 3 EOG
;
Art. 5 Abs. 1 AVIG
). Es gilt das Prinzip der Beitragserhebung an der Quelle (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 8/94 vom 10. Februar 1995 E. 3b, in: AHI 1995 S. 147). In diesem Sinne ist zur Entrichtung der paritätischen Beiträge von vornherein einzig der Arbeitgeber verpflichtet (vgl. auch KIESER, AHVG, N. 1 zu
Art. 14 AHVG
). Der Arbeitgeber ist sowohl zahlender Selbstschuldner als auch gesetzlicher Erfüllungsvertreter des Arbeitnehmers für dessen Schuld (
BGE 138 V 463
E. 4 S. 467).
4.2.2
Eine Abweichung von diesem System, in welchem der Arbeitnehmer zu dulden hat, dass ihm die Hälfte der geschuldeten Beiträge vom Lohn abgezogen wird, gilt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen haben, in welchem Falle der Arbeitgeber sämtliche Beiträge zu seinen Lasten übernimmt (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts H 115/04 vom 29. Dezember 2004 E. 4; H 190/87 vom 5. Mai 1988, in: ZAK 1989 S. 151; vgl. auch REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010, N. 14 zu
Art. 322 OR
; STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 24 zu
Art. 322 OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 7 zu
Art. 322 OR
; SUBILIA/DUC, Droit du travail - Eléments de droit suisse, 2010, N. 10 f. zu
Art. 322 OR
; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 177 ff.).
4.3
Mit der Einführung des Art. 7 lit. p AHVV sollte - wie sich den damaligen Erläuterungen des Verordnungsgebers zu den ab 1979 geltenden neuen Vorschriften auf dem Gebiet der Beiträge (ZAK 1978 S. 378 ff.) entnehmen lässt - dem Umstand Rechnung getragen
BGE 139 V 50 S. 55
werden, dass es vermehrt vorkam, dass der Arbeitgeber gewisse Leistungen, die der Arbeitnehmer schuldete, wie beispielsweise die bundesrechtlich geschuldeten Arbeitnehmerbeiträge für die AHV/IV/EO/ALV, selber trug. Es wurde deshalb vorgesehen, dass unter anderem die vom Arbeitgeber übernommenen Arbeitnehmeranteile an AHV/IV/EO/ALV-Beiträgen fortan dem massgebenden Lohn zugerechnet werden (ZAK 1978 S. 378 f.).
4.4
Für die Taggelder der Militärversicherung gilt seit deren Einführung auf den 1. Januar 1994 grundsätzlich die paritätische Beitragspflicht (
Art. 29 Abs. 3 MVG
in der damals geltenden Fassung, AS 1993 3043 ff.). Übereinstimmend mit der seit 1. Januar 2006 in Kraft stehenden Bestimmung des
Art. 29 Abs. 3 MVG
war in
Art. 29 Abs. 3 Satz 1 MVG
in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung vorgesehen, dass vom Taggeld Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung, die mit ihr verbundenen Versicherungszweige (die heute geltende Fassung nennt explizit die Invalidenversicherung und die Erwerbsersatzordnung) und gegebenenfalls die Arbeitslosenversicherung bezahlt werden. Abweichend von der heutigen Bestimmung des
Art. 29 Abs. 3
bis
MVG
war in
Art. 29 Abs. 3 Satz 2 MVG
in der bis Ende 2005 gültig gewesenen Fassung ausdrücklich vorgesehen, dass diese Beiträge je zur Hälfte vom Versicherten und von der Militärversicherung getragen werden (vgl. dazu MAESCHI, a.a.O., N. 8 ff. zu
Art. 29 MVG
; vgl. auch SCHLAURI, a.a.O., S. 1100 Rz. 117).
Auch dieser Hintergrund legt die Vermutung nahe, dass die auf den 1. Januar 2006 erfolgte Gesetzesänderung, gemäss welcher die Beiträge statt wie bisher je hälftig vom Versicherten und von der Militärversicherung nun
in vollem Umfang
von der Militärversicherung getragen werden (
Art. 29 Abs. 3
bis
MVG
), so zu verstehen ist, dass nun auch der Arbeitnehmerbeitrag zulasten der Militärversicherung geht.
4.5
Bestätigt wird diese Auslegung durch die Materialien zu den auf den 1. Januar 2006 revidierten Bestimmungen des MVG (Botschaft vom 22. Dezember 2004 zum Entlastungsprogramm 2004 für den Bundeshaushalt, BBl 2005 S. 759 ff.). Darin wird ausgeführt, der Leistungsansatz für künftige Leistungen werde von 95 auf 80 % herabgesetzt und entspreche damit dem Leistungsansatz in der obligatorischen Unfallversicherung (Taggeld und Invalidenrente) und in der Invalidenversicherung (Taggeld). Damit die Versicherten eine mit der obligatorischen Unfallversicherung vergleichbare Entschädigung ausbezahlt erhielten, übernehme die Militärversicherung künftig auch
BGE 139 V 50 S. 56
die Beiträge der Arbeitnehmer (BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7 und S. 860 Ziff. 2.4.1.5 zu
Art. 29 Abs. 3
bis
MVG
; AGNES LEU, Unterstellung und Beiträge der Bezüger und Bezügerinnen von Taggeldern, in: Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2010, S. 145 ff., 183 f.). Die Reduktion des Leistungsansatzes von 95 auf 80 % entspreche einer Leistungskürzung von rund 16 %, werde aber mit der Übernahme des Arbeitnehmeranteils durch die Militärversicherung etwas reduziert (vgl. auch BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7). Mit anderen Worten bezieht sich die Passage der bundesrätlichen Botschaft, wonach eine mit der UV vergleichbare Entschädigung ausbezahlt werden solle (BBl 2005 S. 807 Ziff. 2.1.7), auf den massgebenden Satz des versicherten Verdienstes (Senkung von 95 % auf 80 %), welche Frage losgelöst von der hier interessierenden Beitragspflicht (von welcher Taggelder der Unfallversicherung gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
befreit sind) zu beantworten war.
Die Behauptung der SUVA, der Verordnungsgeber habe mit der neu eingeführten Bestimmung vom allgemeinen Prinzip der Beitragsparität abweichen wollen, findet mithin auch in den Materialien, in welchen unmissverständlich von (ohnehin zulasten des Arbeitgebers gehendem) Arbeitgeberbeitrag und vom Arbeitgeber übernommenem Arbeitnehmerbeitrag die Rede ist, keine Stütze. Im Übrigen trifft es zwar zu, dass in der Militärversicherung verschiedene Besonderheiten bei der Beitragsbemessung gelten (vgl. dazu den Überblick bei LEU, a.a.O., S. 185 f.); allein daraus lässt sich indessen für die hier zu beantwortende Frage nichts ableiten.
4.6
Dass sich die "Beiträge in vollem Umfang" aus Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitrag zusammensetzen, ergibt sich auch aus einer weiteren Bestimmung: Art. 19 Abs. 1 der Verordnung vom 10. November 1993 über die Militärversicherung (MVV; SR 833.11) sieht vor, dass die Militärversicherung im Falle, dass das Taggeld dem Arbeitgeber zu Gunsten der versicherten Person ausbezahlt wird (
Art. 29 Abs. 2 MVG
), zusammen mit dem Taggeld die darauf entfallenden
Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge
an die AHV, IV, EO und ALV entrichtet und der Arbeitgeber mit seiner Ausgleichskasse abrechnet.
Art. 19 Abs. 2 MVV
statuiert für den Fall der ausnahmsweisen direkten Ausrichtung an die versicherte Person, dass die Militärversicherung die
Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge
der EAK entrichtet und mit ihr darüber abrechnet. Mit anderen Worten gilt die Militärversicherung in dieser Konstellation als Arbeitgeberin für die ausgerichteten Taggelder (vgl. auch Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge [WBB] in der AHV, IV und EO [Stand
BGE 139 V 50 S. 57
am 1. Januar 2010] Rz. 1016 in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/index/category:22/lang:deu
).
4.7
Das gewonnene Auslegungsergebnis steht auch mit dem Grundsatz in Einklang, wonach die Beitragserhebung nach Massgabe der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu erfolgen hat (
BGE 125 V 383
E. 2 S. 384 f.; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 32/99 vom 5. Juni 2001 E. 7a, in: StR 56/2001 S. 612; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 65 f. Rz. 3.2). Denn die Übernahme des Arbeitnehmerbeitrages durch die Militärversicherung führt beim Arbeitnehmer zu einer Verbesserung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, indem er ein Taggeld ausbezahlt erhält, welches frei von Abzügen ist (sog. Nettoeinkommen, BBl 2005 S. 860 zu
Art. 29 Abs. 3
bis
MVG
). Es verhält sich nicht anders, als wenn eine Arbeitgeberin im Rahmen einer Nettolohnvereinbarung die Arbeitnehmerbeiträge ihrer Mitarbeiter übernimmt (vgl. E. 4.2.2 hiervor). Diesfalls gelten die Arbeitnehmerbeiträge als von den Arbeitnehmern bezahlt (WBB Rz. 2022) und hat beitragsrechtlich eine Aufrechnung in ein Bruttoeinkommen zu erfolgen (vgl. die vom BSV herausgegebenen Tabellen für die Umrechnung von Nettolöhnen in Bruttolöhne). Davon ist ein beitragsfreies Einkommen, auf welchem von vornherein keine Beitragspflicht besteht - wie beispielsweise die bereits erwähnten Taggelder der Unfallversicherung gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
- zu unterscheiden.
4.8
Bei dieser Sachlage vermag auch zu keinem anderen Ergebnis zu führen, dass - was die Vorinstanz für entscheidend hält - es sich bei der Bestimmung des
Art. 29 Abs. 3
bis
MVG
um eine im Verhältnis zu Art. 7 lit. p AHVV höherrangige, zeitlich jüngere und speziellere Norm handelt. Denn nach dem Gesagten fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass mit der Bestimmung des
Art. 29 Abs. 3
bis
MVG
eine Abweichung vom in der AHV geltenden Grundsatz der Beitragsparität beabsichtigt war.
4.9
Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf Art. 7 lit. p AHVV die AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge, welche die SUVA, Abteilung Militärversicherung, als Arbeitgeberin auf den von ihr direkt an die Versicherten ausgerichteten Militärversicherungstaggeldern übernommen hat, massgebenden Lohn darstellen. Für die Beitragsbemessung sind die ausgerichteten Taggelder deshalb durch Aufrechnung der übernommenen AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge in Bruttowerte umzurechnen.