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Urteilskopf
84 II 34
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Januar 1958 i.S. Zimmermann & Cie. AG gegen Zimmermann.

regeste:
Regeste
1.
Art. 40 OG
,
Art. 3 BZP
, Prüfung der Prozessvoraussetzungen. Hat das Bundesgericht zu prüfen, ob eine Partei im Beschwerdeverfahren nach
Art. 68 ff. OG
durch den Beistand oder vielmehr durch den Inhaber der elterlichen Gewalt zu vertreten ist? (Erw. 2).
2.
Art. 647 Abs. 3 OR
, Änderung der Statuten der Aktiengesellschaft. Der Beschluss über die Verlegung des Sitzes wird auch den Aktionären gegenüber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam (Erw. 3).
3.
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
, Beschwerde wegen Verletzung von Bestimmungen über den Gerichtsstand.
a) Der Verstoss gegen
Art. 59 BV
kann nur mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden (Erw. 4).
b) Einrede der örtlichen Unzuständigkeit wegen Sachzusammenhanges oder Einrede der Rechtshängigkeit? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 84 II 34 S. 35
A.-
Von den 100 Aktien der im Handelsregister von Bern eingetragenen Aktiengesellschaft Zimmermann & Cie AG gehören 65 dem im Jahre 1950 geborenen Rolf Zimmermann und 30 seiner Mutter, Wwe. Nelly Zimmermann, unter deren elterlichen Gewalt er steht. Im Jahre 1955 fand die Vormundschaftsbehörde von Bern, dem damaligen Wohnsitz von Mutter und Kind, die Interessen des Rolf Zimmermann als Aktionär widersprächen denen seiner Mutter, der einzigen Verwalterin der Gesellschaft. Sie ernannte daher Dr. Max Haupt gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
zum Beistand des Kindes, damit er dieses gegenüber der Gesellschaft vertrete. Wwe. Zimmermann, die im April 1957 mit dem Knaben nach Thalwil übersiedelte, setzte sich über die Beistandschaft hinweg, indem sie auf 14. August 1957 eine Generalversammlung einberufen liess, zu der Dr. Haupt nicht eingeladen wurde. Die Versammlung beschloss unter anderem, den Sitz der Gesellschaft von Bern nach Zürich zu verlegen, und wählte André Jaggi in Bern zum neuen Verwaltungsratspräsidenten. Dr. Haupt, welcher der Generalversammlung fernblieb, unternahm mit Ermächtigung der Vormundschaftsbehörden von Bern und Thalwil Schritte, um diese Wahl und die gefassten Beschlüsse, insbesondere auch die Verlegung des Gesellschaftssitzes, namens des Verbeiständeten gemäss
Art. 706 OR
gerichtlich anzufechten. Er stellte am 9. Oktober 1957 beim Gerichtspräsidenten II von Bern das Gesuch, die Aktiengesellschaft sei zum Aussöhnungsversuch vorzuladen, und reichte gegen sie am 14. Oktober 1957 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein, wobei er die Meinung äusserte, dieses sollte das Verfahren einstellen, bis das Gericht von Bern, das er als zuständig erachte, rechtskräftig geurteilt haben werde.
B.-
Am 15. August 1957 erhob Dr. Haupt beim Handelsregisterführer
BGE 84 II 34 S. 36
von Zürich Einspruch gegen die noch nicht vollzogene Eintragung der Aktiengesellschaft am neuen Sitze. Der Handelsregisterführer setzte ihm am 10. Oktober 1957 gemäss Art. 32 Abs. 2 HRegV 30 Tage Frist, um die Eintragung durch vorsorgliche Verfügung des Richters verbieten zu lassen. Dr. Haupt reichte hierauf namens des Rolf Zimmermann beim Richteramt Bern ein dahin gehendes Gesuch ein. Der Gerichtspräsident III hiess es am 4. November 1957 gut. Er verbot der Aktiengesellschaft, die Beschlüsse vom 14. August 1957 in das Handelsregister eintragen zu lassen, und wies sie an, die bisherigen Einträge bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Frage der Gültigkeit der Beschlüsse unverändert zu lassen. Den Handelsregisterführern von Zürich und Bern untersagte er, die erwähnten Beschlüsse einzutragen bzw. gestützt auf sie irgendwelche Eintragungen oder Löschungen vorzunehmen.
Die Aktiengesellschaft appellierte gegen diesen Entscheid. Der Appellationshof des Kantons Bern erklärte am 22. November 1957 dieses Rechtsmittel als unzulässig und trat darauf nicht ein.
C.-
Die Aktiengesellschaft hat gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten III von Bern die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt. Sie beantragt, das Bundesgericht habe im Beschwerdeverfahren Dr. Haupt nicht als Vertreter des Beschwerdegegners zuzulassen, sondern die Inhaberin der elterlichen Gewalt anzuweisen, diesen zu vertreten. In der Sache selbst stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Gerichte des Kantons Zürich seien zuständig zu erklären.
Zur Begründung dieses Antrages macht sie geltend: Der Beschluss über die Verlegung des Sitzes einer Aktiengesellschaft wirke im Innenverhältnis, d.h. für die Aktionäre, sobald er gefasst sei, nicht erst mit seiner Eintragung in das Handelsregister. Das gelte selbst dann, wenn ein Aktionär den Beschluss missbillige, ja sogar, wenn er ihn gerichtlich anfechte. Die Beschwerdeführerin habe daher ihren Sitz
BGE 84 II 34 S. 37
seit 14. August 1957 in Zürich. Nur dort habe sie gemäss
Art. 59 BV
und
Art. 642 Abs. 3 OR
einen Gerichtsstand. Der Gerichtspräsident III von Bern sei daher örtlich unzuständig, die angefochtene vorsorgliche Verfügung zu treffen. Selbst wenn er trotz des Beschlusses über die Verlegung des Sitzes der Beschwerdeführerin zunächst zuständig geblieben sein sollte, wäre durch diesen Beschluss oder dadurch, dass die Verwaltung tatsächlich nach Zürich verlegt wurde, jedenfalls auch der Zürcher Richter zuständig geworden. Der Hauptprozess sei nun aber in Zürich schon am 14. Oktober 1957, in Bern dagegen erst am 5. November 1957 rechtshängig geworden. Dass in Bern am 9. Oktober 1957 ein Gesuch um Vorladung zum Aussöhnungsversuch gestellt worden sei, ändere nichts; denn das habe nur für die Einhaltung der bundesrechtlichen Klagefrist von Bedeutung sein können, habe dagegen die Rechtshängigkeit im Sinne des kantonalen Prozessrechtes, auf die es von Bundesrechts wegen ankomme, nicht begründet. Müsse somit der Hauptprozess vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich als dem zuerst angerufenen Richter ausgetragen werden, so sei der Berner Richter auch nicht mehr zum Erlass einer vorsorglichen Verfügung im Sinne des
Art. 32 Abs. 2 HRegV
zuständig.
D.-
Dr. Haupt beantragt namens des Rolf Zimmermann, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Gerichtspräsident III von Bern hat die Befugnis des Dr. Haupt, im Verfahren als Beistand des Beschwerdegegners aufzutreten, trotz der von der Beschwerdeführerin erhobenen Einwendungen bejaht. Die Beschwerdeführerin ficht seinen Entscheid in diesem Punkte nicht an, macht aber geltend, das Bundesgericht müsse zur Vertretungsbefugnis von Amtes wegen Stellung nehmen, weil sie auch im Beschwerdeverfahren Prozessvoraussetzung sei.
BGE 84 II 34 S. 38
Da die Frage, ob der Beschwerdegegner im kantonalen Verfahren zu Recht von Dr. Haupt vertreten wurde, gemäss
Art. 68 OG
nicht zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde gemacht werden kann, hat das Bundesgericht davon auszugehen, dass Dr. Haupt dort die Vertretungsbefugnis hatte. Folglich ginge sie ihm im Beschwerdeverfahren nur ab, wenn sie nach Ausfällung des angefochtenen Entscheides zufolge neuer Tatsachen hinfällig geworden wäre, z.B. weil die Vormundschaftsbehörde oder die Aufsichtsbehörde seither den Beistand seines Amtes enthoben oder seinen Auftrag eingeschränkt hätte. Eine Änderung der Verhältnisse wird aber von keiner Seite behauptet. Auf den Antrag, Dr. Haupt sei im Beschwerdeverfahren nicht als Vertreter zuzulassen, ist daher nicht einzutreten.
3.
Jeder Beschluss der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, der eine Änderung der Statuten zum Gegenstande hat, muss von der Verwaltung beim Handelsregisteramt zur Eintragung angemeldet werden (
Art. 647 Abs. 2 OR
). Nach der allgemeinen Bestimmung des
Art. 932 Abs. 2 OR
könnte diese Eintragung Dritten erst vom ersten Werktage an, der auf ihre Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgt, entgegengehalten werden. Art. 932 behält aber in Abs. 3 die Fälle vor, in denen kraft besonderer gesetzlicher Vorschrift "unmittelbar mit der Eintragung auch Dritten gegenüber Rechtswirkungen verbunden sind". Eine solche Vorschrift ist
Art. 647 Abs. 3 OR
, der für den Beschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft über die Änderung der Statuten bestimmt: "Er wird auch Dritten gegenüber unmittelbar mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam." Diese Bestimmung geht unverkennbar davon aus, dass der Beschluss auch im Innenverhältnis mit der Eintragung in das Handelsregister zu wirken beginnt. Das Wort "auch" hätte sonst keinen Sinn (a.M. SIEGWART Art. 647 N. 13). Die gleiche Auffassung liegt dem französischen und dem italienischen Text zugrunde; "l'inscription est immédiatement
BGE 84 II 34 S. 39
suivie d'effet, même à l'égard des tiers", bzw. "la deliberazione ha effetto, anche in confronto dei terzi, già con la sua iscrizione nel registro di commercio" kann nur heissen, dass in den von dieser Bestimmung erfassten Fällen die Wirkung gegenüber Dritten und die Wirkung im Innenverhältnis gleichzeitig eintreten, nämlich mit der Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister. Das wird jedenfalls als Regel vorausgesetzt.
Hiefür spricht auch die Entstehungsgeschichte der Bestimmung. In Art. 626 Abs. 3 aoR war hinsichtlich der Beschlüsse über Abänderung der Statuten von Aktiengesellschaften ausdrücklich gesagt: "Der Beschluss hat keine rechtliche Wirkung, bevor derselbe in das Handelsregister des Bezirkes, in welchem die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist." Der Wortlaut dieser Norm liess nicht daran zweifeln, dass sie nicht nur im Verhältnis zu Dritten galt, sondern die Wirksamkeit des Beschlusses auch im Verhältnis der Gesellschaft zu den Aktionären von der Eintragung in das Handelsregister abhängig machte (
BGE 50 II 179
f.,
BGE 55 II 105
). Der Entwurf I von 1919 zur Revision des Gesetzes sah dann folgenden Art. 718 Abs. 2 vor: "Der Beschluss muss durch die Geschäftsführer beim Handelsregister angemeldet und auf Grund der gleichen Ausweise wie die ursprünglichen Statuten in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht werden und hat rechtliche Wirkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Der Entwurf II von 1923 nahm zum Beschluss über die Änderung der Statuten in Art. 662 Stellung, dessen Abs. 3 wie folgt lautete: "Er hat rechtliche Wirrkung erst, nachdem er in das Handelsregister eingetragen ist." Diese Bestimmung, an der die Expertenkommission sich nicht aufhielt, wurde wörtlich als Art. 646 Abs. 3 in den Entwurf des Bundesrates übernommen und in den Kommissionen der Bundesversammlung sowie in dieser selbst ohne Diskussion gutgeheissen. Im Ständerat bemerkte der Berichterstatter Thalmann (StenBull 1931 363): "Eine Statutenänderung kann gültig nur erfolgen
BGE 84 II 34 S. 40
durch Aufnahme einer öffentlichen Urkunde über den Generalversammlungsbeschluss und durch Publikation im Handelsregister." Die Vorlage für die Redaktionskommission vom 28. Mai 1936 liess Art. 646 Abs. 3 unverändert. Erst die Redaktionskommission beschloss laut ihrer Vorlage vom 26. November 1936, die Bestimmung als
Art. 647 Abs. 3 so
zu fassen, wie sie nun im Gesetz lautet. Daraus ergibt sich, dass vom Grundsatze, wonach der Beschluss über die Änderung der Statuten erst nach der Eintragung in das Handelsregister wirke, nicht abgewichen wurde, sondern die Worte "auch Dritten gegenüber" lediglich klarstellen sollten, dass er in Abweichung von Art. 932 Abs. 2 auch im Verhältnis zu Dritten gelte.
Die im Schrifttum vertretene Auffassung, im Innenverhältnis wirkten Statutenänderungen schon von der Fassung des Beschlusses an (SIEGWART Art. 647 N. 11 ff.; SCHUCANY, Komm. zum schweiz. Aktienrecht Art. 647 N. 6), verkennt somit die grundsätzliche Einstellung des Gesetzes und wird denn auch von einigen Autoren abgelehnt (HIS Art. 933 N. 34 in Verbindung mit N. 32, Art. 937 N. 7; FUNK Art. 647 N. 5; F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 2. Auflage S. 298 f.; H. WEBER, Formelle Voraussetzungen statutenändernder Beschlüsse der Aktiengesellschaft, Zürcher Diss. 1953 82 ff.). Als Regel gilt vielmehr, dass der Beschluss auch den Aktionären gegenüber erst wirkt, wenn er im Handelsregister eingetragen ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass das Bundesgericht unter der Herrschaft des Art. 626 Abs. 3 aoR angenommen hat, die Generalversammlung, die eine Statutenänderung beschlossen habe, könne schon vorgängig der Eintragung gestützt auf die neuen Bestimmungen Beschlüsse fassen und Wahlen vornehmen (
BGE 60 I 385
). Solche Handlungen sind möglich, doch hängt ihre Gültigkeit davon ab, dass die Statutenänderung nachträglich in das Handelsregister eingetragen werde. In diesem Sinne lässt sich durchaus sagen, dass im Innenverhältnis schon vor der Eintragung eine gewisse Wirkung des
BGE 84 II 34 S. 41
Statutenänderungsbeschlusses eintritt. Es wäre in der Tat nicht zu verstehen, wenn z.B. die zwischen der Fassung des Beschlusses über die Erweiterung des Verwaltungsrates und der Eintragung dieser Statutenänderung erfolgte Wahl neuer Ratsmitglieder als ungültig erklärt werden müsste oder wenn Veranstaltungen der Verwaltung zur Durchführung einer beschlossenen, aber noch nicht eingetragenen Verlegung des Gesellschaftssitzes selbst unter der Voraussetzung, dass die Eintragung nachgeholt wird, als rechtswidrig zu gelten hätten.
Eine andere Frage ist, ob der Grundsatz, dass Beschlüsse über Statutenänderungen auch den Aktionären gegenüber erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam werden, Ausnahmen hat. Das kann jedoch dahingestellt bleiben, da jedenfalls ein Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes nicht auszunehmen ist. Die in
BGE 55 II 106
vertretene Auffassung, "dass es zu unhaltbaren Zuständen führen müsste, wenn die Aktiengesellschaft den Gläubigern und den Aktionären gegenüber unter einem verschiedenen Statut leben könnte", ist für den Sitz auch unter neuem Recht berechtigt. Es besteht kein Grund, zwischen einem internen und einem externen Sitz zu unterscheiden, mit der Folge, dass die Gesellschaft dem Aktionär gegenüber emen andern Gerichtsstand und Betreibungsort hätte als gegenüber Dritten. Der Aktionär hat übrigens ein ebenso berechtigtes Interesse wie Dritte, den Sitz anhand des Handelsregistereintrages zuverlässig feststellen zu können. Wenn die Gesellschaft z.B. seine Rechte nicht anerkennt oder, wie im vorliegenden Falle, seinen rechtmässigen Vertreter von deren Ausübung ausschliesst, ihn folglich zur Generalversammlung nicht einlädt und ihm vielleicht auch deren Beschlüsse nicht oder nicht richtig beekanntgibt, bleibt ihm nichts übrig, als sich an den Eintrag im Handelsregister zu halten, um ihren Sitz und Gerichtsstand zu ermitteln. Damit wird verhütet, dass die Gesellschaft sich "nach innen" einen besonderen Sitz zulegt und ihn geheimhält, um sich der gerichtlichen Verfolgung
BGE 84 II 34 S. 42
durch einen Aktionär zu entziehen oder sie zu erschweren. Unterscheiden zu wollen, ob der Aktionär den "internen" Sitz kenne oder nicht, hiesse den Geschäftsverkehr unnötigerweise belasten und Unsicherheit schaffen. Da die Aktiengesellschaft ohne Eintragung in das Handelsregister Persönlichkeit und folglich einen Sitz gar nicht erlangen kann, und zwar auch nicht im Verhältnis zu den Aktionären (
Art. 643 Abs. 1, 641 Ziff. 2 OR
), ist es folgerichtig, dass sie den eingetragenen Sitz auch den Aktionären gegenüber solange gelten lassen muss, als sie die Verlegung nicht hat eintragen lassen. Sie hat es übrigens in der Hand, die Eintragung unverzüglich zu verlangen und damit den Beschluss über die Verlegung des Sitzes - den Aktionären wie den Dritten gegenüber - alsbald wirksam zu machen. Gemäss
Art. 647 Abs. 2, 941 und 943 OR
ist ihre Verwaltung sogar verpflichtet, das zu tun, und verwirkt Ordnungsbusse, wenn sie es unterlässt. Es fehlt der Gesellschaft ein berechtigtes Interesse, dass der Beschluss über die Verlegung "nach innen" schon vor der Eintragung in das Handelsregister wirke. Einzig in Fällen, wo gegen die Eintragung Einspruch erhoben wird (
Art. 32 HRegV
) oder der Handelsregisterführer von Amtes wegen ein Hindernis aufdeckt, kann bis zum Vollzug längere Zeit verstreichen. Dann ist es aber nicht unbillig, dass die Gesellschaft sich auch von den Aktionären noch solange am alten Sitze belangen lassen muss, als über das Recht zur Eintragung des neuen Sitzes nicht entschieden und die Eintragung nicht vollzogen ist. Insbesondere kann nicht daran Anstoss genommen werden, dass gerade der Streit über die Gültigkeit des Verlegungsbeschlusses am alten Sitze ausgetragen werden muss, wenn die Klage vor dem Vollzug der Eintragung rechtshängig wird. Übrigens anerkennt auch der von der Beschwerdeführerin angerufene Autor, dass nicht dauernd die durch Statutenänderung erzeugte Rechtslage nach innen und jene nach aussen verschieden sein könnten (SIEGWART Art. 647 N. 12).
4.
Hat somit die Beschwerdeführerin ihren Sitz auch
BGE 84 II 34 S. 43
im Verhältnis zum Beschwerdegegner noch immer in Bern, so ist der Beschwerdegrund des
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
nicht erfüllt.
Art. 642 Abs. 2 OR
kann zum vornherein nicht verletzt sein. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob diese Bestimmung, die den "Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes" nur nebenbei erwähnt, ihn überhaupt vorschreiben will oder ob sie in ihm lediglich einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand sieht und ihr Zweck sich darin erschöpft, daneben für Klagen aus dem Geschäftsbetrieb der Zweigniederlassung einen bundesrechtlichen Gerichtsstand am Orte dieser Niederlassung einzuführen.
Die Berufung auf
Art. 59 BV
ist gegenstandslos, abgesehen davon, dass diese Bestimmung keine Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit der Behörden ist, sondern lediglich der Gerichtshoheit der Kantone und fremden Staaten Grenzen setzt (
BGE 66 II 183
,
BGE 72 I 176
,
BGE 81 I 338
) und es daher, wie
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
ausdrücklich bestimmt, einer staatsrechtlichen Beschwerde bedarf, um ihre Verletzung zu rügen.
5.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe in Zürich jedenfalls einen zweiten Gerichtsstand, und dieser gehe jenem von Bern vor, nachdem der Hauptprozess in Zürich zuerst angehoben worden sei, hält ebenfalls nicht stand. Der Hinweis auf den Beschluss über die Verlegung des Gesellschaftssitzes hilft nicht; dieser Beschluss wird nicht vor der Eintragung in das Handelsregister wirksam und kann daher nicht von Bundesrechts wegen der Gesellschaft vorher einen zweiten Gerichtsstand verschaffen. Die behauptete tatsächliche Verwaltung in Zürich sodann kann dort ebenfalls nicht einen bundesrechtlichen, sondern höchstens einen vom kantonalen Prozessrecht anerkannten Gerichtsstand begründen. Schon deshalb geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie sich auf die Rechtsprechung beruft, wonach beim Zusammentreffen zweier bundesrechtlicher Gerichtsstände, namentlich in Scheidungsfällen, wo jeder Ehegatte an sich am eigenen Wohnsitz
BGE 84 II 34 S. 44
klagen kann (
Art. 144 ZGB
), der zuerst angerufene Richter von Bundesrechts wegen auch ausschliesslich zuständig ist, die sachlich mit der ersten Klage zusammenhängenden weiteren Rechtsbegehren, insbesondere die Klage der Gegenpartei, zu beurteilen (
BGE 64 II 182
,
BGE 74 II 69
,
BGE 80 II 98
). Zudem lässt sich die Einrede, der Aktionär könne Beschlüsse der Generalversammlung am einen Orte nicht mehr anfechten, wenn er die gleiche Klage schon beim ebenfalls zuständigen Richter eines andern Ortes eingereicht habe, überhaupt nicht damit begründen, es bestehe hier ein Gerichtsstand des Sachzusammenhanges. Sie betrifft nicht eine Gerichtsstandsfrage, sondern erschöpft sich in der Einrede der Rechtshängigkeit und kann daher vom Bundesgericht nicht auf Beschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
, sondern nur auf Berufung hin - soweit sie überhaupt vom eidgenössischen Recht mitbeherrscht ist (
BGE 80 I 261
f.) - beurteilt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 III 79
20. Entscheid vom 23. November 1978 i.S. R.

regeste:
Regeste
Deckungsprinzip (Art. 141 in Verbindung mit
Art. 126 SchKG
).
Die dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden Pfandgläubiger können nicht auf die Einhaltung des Deckungsprinzips verzichten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 104 III 79 S. 79
A.-
Am 1. September 1977 leitete der Schweizerische Bankverein (SBV) beim Betreibungsamt Goldach gegen R. Betreibung auf Grundpfandverwertung für eine Forderung von Fr. 32'365.20 nebst Zins ein (Betreibung Nr. 814). Die Forderung ist sichergestellt durch eine Grundpfandverschreibung im 3. Rang auf dem Grundstück Nr. 6046 (Stockwerkeinheit) in Goldach, das im Eigentum der betriebenen Schuldnerin steht. Nachdem der SBV das Verwertungsbegehren gestellt und das Betreibungsamt die Steigerung angesetzt hatte, meldete er mit Schreiben vom 17. April 1978 aus zwei Schuldbriefen im 1. und 2. Rang Forderungen nebst Zinsen von insgesamt Fr. 235'411.65 an. Er berief sich auf ein Faustpfandrecht an diesen beiden Schuldbriefen, die ursprünglich B. und der Immorex AG zu Miteigentum zustanden. B. befindet sich in einem Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung; über die Immorex AG wurde am 17. November 1977 der Konkurs
BGE 104 III 79 S. 80
eröffnet, das Verfahren jedoch mangels Aktiven am 29. November 1977 wieder eingestellt, und die Firma ist inzwischen im Handelsregister gelöscht worden. Die Forderung des SBV, für welche die Schuldbriefe zu Faustpfand gegeben worden sind, übersteigt deren Nominalbetrag bei weitem, und R. hat offenbar die Schuldverpflichtung aus den beiden Schuldbriefen übernommen. Der SBV kündigte ihr diese mit Schreiben vom 2. September 1977 auf sechs Monate. Die Schuldbriefforderungen sind somit seit dem 2. März 1978 zur Rückzahlung fällig, wurden jedoch bisher nicht in Betreibung gesetzt.
In Ziff. 1 der am 23. Mai 1978 aufgelegten Steigerungsbedingungen verfügte das Betreibungsamt, das Grundstück werde nur zugeschlagen, wenn das Höchstangebot den Betrag von Fr. 235'411.65, also die Forderungen nebst Zinsen aus den beiden Schuldbriefen im 1. und 2. Rang, übersteige.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich der SBV beim Bezirksgerichtspräsidenten von Rorschach als unterer Aufsichtsbehörde für das Betreibungswesen mit dem Antrag, es sei in Ziff. 1 der Steigerungsbedingungen auf die Angabe eines Mindestangebotes zu verzichten. Der Bezirksgerichtspräsident hiess die Beschwerde am 3. Juli 1978 gut und hob das für die Versteigerung verfügte Mindestangebot auf. Dieser Entscheid wurde auf Rekurs der Schuldnerin hin am 25. September 1978 von der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen bestätigt. Beide kantonale Instanzen gelangten zum Ergebnis, das Deckungsprinzip im Sinne von Art. 141 in Verbindung mit
Art. 126 SchKG
bezwecke ausschliesslich die Wahrung der Rechte der im Range vorgehenden Pfandgläubiger. Diese könnten daher auf dessen Anwendung verzichten. Insbesondere treffe das dann zu, wenn dem betreibenden Grundpfandgläubiger vorgehende Pfandforderungen zustünden, die infolge Kündigung zur Rückzahlung fällig geworden seien.
C.-
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde rekurrierte R. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit dem Antrag, das vom Betreibungsamt verfügte Mindestangebot von Fr. 235'411.65 wieder herzustellen.
Das Betreibungsamt Goldach beantragt die Gutheissung des Rekurses. Die Vorinstanz liess sich nicht vernehmen, während die Vernehmlassung des SBV verspätet einging.
BGE 104 III 79 S. 81
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Legitimation der Rekurrentin zum Rekurs ist ohne Zweifel zu bejahen. Sie ist nicht nur Schuldnerin der in Grundpfandbetreibung gesetzten Hypothekarforderung, sondern auch der beiden vorgehenden Schuldbriefforderungen. Als solche hat sie ein Interesse an einem möglichst guten Steigerungsergebnis, damit ein allfälliger Pfandausfall, für den sie mit ihrem übrigen Vermögen einzustehen hat, möglichst klein wird. Dass das vom Betreibungsamt verfügte Mindestangebot dazu dienen kann, den Steigerungserlös hinaufzutreiben, liegt auf der Hand.
2.
Dem Deckungsprinzip im Sinne von Art. 141 in Verbindung mit
Art. 126 SchKG
unterliegen grundsätzlich alle vorgehenden Pfandforderungen, die nicht in Betreibung gesetzt sind, und zwar auch dann, wenn sie dem gleichen Gläubiger zustehen wie die in Betreibung gesetzte nachgehende Pfandforderung. Das versteht sich von selbst und ergibt sich indirekt auch aus
BGE 58 III 17
, wo entschieden wurde, wenn ein Gläubiger nur den Zins, nicht aber das Kapital in Betreibung setze, gelte für das letztere das Deckungsprinzip. In einer Betreibung auf Pfändung oder auf Pfandverwertung kann kein Gläubiger gezwungen werden, sich die Liquidation einer Grundpfandforderung gefallen zu lassen, die er nicht in Betreibung gesetzt hat oder die noch gar nicht fällig ist, solange nicht ihm im Range vorangehende Pfandgläubiger die Verwertung verlangen.
3.
Es fragt sich somit einzig, ob ein Gläubiger auf die Einhaltung des Deckungsprinzips verzichten kann. Das wäre allenfalls dann zu erwägen, wenn dieses Prinzip allein dem Schutz des Gläubigers dienen würde. Dem ist indessen entgegen der Annahme beider kantonaler Instanzen nicht so. Auch der Schuldner und Pfandeigentümer kann ein berechtigtes Interesse daran haben, dass bei einer Pfandverwertung nicht auch Pfandrechte liquidiert werden, deren Forderungen nicht in Betreibung gesetzt worden sind; denn damit würden ihm die ihm im Betreibungsverfahren zustehenden Rechte (Rechtsvorschlag, Einhaltung der Verwertungsfristen) abgeschnitten. So muss ein Schuldner ganz sicher nicht dulden, dass das vorgehende Pfandrecht für eine noch gar nicht fällige Schuld bei der Verwertung zugunsten eines nachgehenden Pfandgläubigers, seien die beiden Gläubiger identisch oder nicht, mitliquidiert
BGE 104 III 79 S. 82
wird. Er hat ein Anrecht darauf, dass ihm vorerst die vorgehende Pfandforderung unter Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt wird. Aber auch wenn die Schuld wie im vorliegenden Fall gekündigt und zur Rückzahlung fällig ist, hat er einen schützenswerten Anspruch darauf, in der nachfolgenden Grundpfandbetreibung durch Rechtsvorschlag seine Rechte wahren zu können, sowie darauf, dass die Fristen von
Art. 154 Abs. 1 und
Art. 133 Abs. 1 SchKG
eingehalten werden. Das ist denn auch die Meinung von JAEGER (N. 6 am Anfang zu
Art. 141 SchKG
, S. 469, und zuunterst auf der gleichen Seite; N. 8 zu
Art. 141 SchKG
, S. 472 Mitte; N. 5 zu
Art. 126 SchKG
, S. 414 Mitte).
Dient aber das Deckungsprinzip nicht nur dem Schutz der vorgehenden Gläubiger, so können diese nicht auf dessen Einhaltung verzichten. Die beiden Schuldbriefe sind daher bei der Festsetzung des Mindestangebotes zu berücksichtigen, ohne dass geprüft werden müsste, ob der SBV unter den gegebenen besonderen Umständen die Stellung eines Grundpfandgläubigers beanspruchen kann, obwohl ihm an den Schuldbriefen blosse Faustpfandrechte zustehen.
4.
Was die beiden kantonalen Instanzen und der SBV vorbringen, kann zu keinem andern Ergebnis führen. Die Argumente, die das Bundesgericht dazu geführt haben, für das Retentionsrecht eine Ausnahme vom Deckungsprinzip zu machen (
BGE 89 III 75
/76,
BGE 65 III 6
ff.,
BGE 42 III 221
/222; Archiv SchK 3/1894 Nr. 25), gelten für vorgehende Grundpfandrechte auch dann nicht, wenn die betreffenden Forderungen zwar fällig, aber noch nicht in Betreibung gesetzt worden sind. Auch der Hinweis der Vorinstanz auf JAEGER verfängt nicht; dieser führt zwar an der im angefochtenen Entscheid zitierten Stelle (N. 5 am Anfang zu
Art. 126 SchKG
) aus, das Deckungsprinzip bezwecke die Wahrung der Rechte der nicht betreibenden Pfandgläubiger; er will jedoch damit den Unterschied zu den mitbetreibenden Pfandgläubigern hervorstreichen. Dass das Deckungsprinzip ausschliesslich die Rechte der vorgehenden Pfandgläubiger zu schützen bestimmt sei, sagt JAEGER nicht: aus den in E. 3 zitierten Stellen seines Kommentars ergibt sich das Gegenteil. Dass der SBV, wie der erstinstanzliche Entscheid darlegt, bei der Realisierung seiner Faustpfandrechte möglicherweise auf Schwierigkeiten stossen wird, hat er allein der von ihm selbst gewählten Art der Sicherstellung seiner
BGE 104 III 79 S. 83
Forderungen zuzuschreiben. Ein Eingriff in die gesetzlich garantierten Rechte der Schuldnerin rechtfertigt sich deswegen jedenfalls nicht. Die Schwierigkeiten sind im übrigen keineswegs unüberwindlich. Sollte dem SBV das Recht zur direkten Geltendmachung der verpfändeten Schuldbriefforderungen zustehen, wie er es für sich in Anspruch nimmt (vgl. hiezu
BGE 64 II 418
/419), so kann er ohne weiteres Betreibung auf Grundpfandverwertung anheben und das Grundstück innerhalb der gesetzlichen Fristen verwerten lassen. Sollte er dagegen auf die Verwertung der Faustpfänder angewiesen sein, so steht dem der Konkurs der Immorex AG und dessen Schliessung mangels Aktiven im Sinne von
Art. 230 SchKG
nicht entgegen. Wie das Bundesgericht mehrfach entschieden hat, ist nämlich das in
Art. 134 VZG
vorgesehene Verfahren betreffend die Liquidation von Grundpfändern nach Einstellung des Konkurses mangels Aktiven auch auf Fahrnispfänder anwendbar (
BGE 90 II 253
,
BGE 67 III 112
,
BGE 63 III 84
,
BGE 56 III 191
, 53 III 191). Inwiefern das Nachlassverfahren über B. der Verwertung der Schuldbriefe entgegenstehen soll, ist sodann zum vornherein nicht ersichtlich. Die pfandgesicherten Forderungen werden durch den Nachlassvertrag nicht erfasst (
Art. 311 SchKG
), und die Faustpfänder können nach
Art. 316k SchKG
ausserhalb des Nachlassverfahrens liquidiert werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen vom 25. September 1978 aufgehoben; die Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins gegen Ziffer 1 der am 23. Mai 1978 aufgelegten Steigerungsbedingungen in der Betreibung Nr. 814 des Betreibungsamtes Goldach wird abgewiesen.


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Urteilskopf
121 III 319
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 juillet 1995 dans la cause époux F. contre Société Immobilière C. SA (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Begehren um Herabsetzung des Anfangsmietzinses (
Art. 270 OR
): Bestimmung des Eigen- und Fremdkapitals.
Bei Immobilienaktiengesellschaften gehören nicht gesicherte Forderungen des Mehrheitsaktionärs - in casu eines Anlagefonds - zum Fremdkapital. Diese Qualifikation steht in Einklang mit
Art. 663a OR
und ist unabhängig von der dem Aktionär aus seinen Forderungen gewährten Vergütung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 121 III 319 S. 319
A.-
La Société Immobilière C. SA, à Lausanne (ci-après: C.), est propriétaire d'un immeuble à Renens. Son capital-actions est détenu à concurrence de 92% par le fonds de placement "S. 61 Fonds de placement immobilier" (ci-après: S.).
Par contrat du 13 juin 1991, C. a remis à bail aux époux F. un appartement de trois pièces au premier étage de l'immeuble susmentionné. Le bail devait débuter le 10 juillet 1991. Le loyer mensuel net s'élevait à 1'230 fr. Le dernier loyer mensuel net des précédents locataires était de 750 fr.
B.-
Les époux F. ont contesté le loyer initial, le considérant abusif, devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du district de Lausanne. La tentative de conciliation ayant échoué, ils ont saisi le Tribunal des baux du canton de Vaud d'une action tendant notamment à ce que le loyer mensuel net soit ramené à 750 fr.
Par jugement du 8 avril 1993, ce tribunal a dit que le loyer en cause était abusif dans la mesure où il dépassait 1'142 fr.
BGE 121 III 319 S. 320
Par arrêt du 24 août 1993, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté le recours des demandeurs et confirmé ce jugement.
C.-
Les demandeurs interjettent un recours en réforme contre cet arrêt. Ils y reprennent leurs conclusions précédentes.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) S'agissant de déterminer les fonds propres investis, c'est à juste titre que les instances cantonales se sont fondées sur le coût de revient effectif de l'immeuble duquel les fonds étrangers, savoir les emprunts du propriétaire garantis ou non par hypothèque, ont été déduits (
ATF 117 II 77
consid. 3a/aa). Par capital investi, il faut entendre le capital initial (
ATF 120 II 100
consid. 5a et les références).
Il est aussi exact que, conformément à ce que la cour cantonale a rappelé, la question litigieuse fait l'objet de la controverse suivante:
Selon BARBEY, dans les sociétés immobilières, l'investissement du bailleur ne correspond pas seulement au capital et aux réserves; il convient de rechercher la quotité des fonds propres des actionnaires qui incluent, le cas échéant, aussi les créances chirographaires dont ils sont titulaires envers la personne morale (L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 69 et la note 244). Pour LACHAT/MICHELI, en revanche, les créances chirographaires en main de l'actionnaire doivent être considérées comme des fonds empruntés tant qu'elles sont normalement rémunérées; le principe de la dualité juridique entre la société et son actionnaire prévaut en droit suisse et il n'y a pas lieu d'y déroger (Le nouveau droit du bail, 2e éd. 1992, p. 206).
b) La cour cantonale a tranché cette controverse en se plaçant sous l'angle de la dualité juridique et de l'unité économique. Elle a considéré que, en l'espèce, l'identité économique de la défenderesse et de S. devait l'emporter sur leur existence formelle, d'une part, et que la négation de cette réalité économique porterait atteinte à des intérêts légitimes, d'autre part. Elle a donc réfuté l'application, dans la présente affaire, de la thèse de LACHAT/MICHELI et opté pour celle de BARBEY. A cet égard, les demandeurs sont d'avis que l'arrêt attaqué viole le droit fédéral.
BGE 121 III 319 S. 321
5.
a) aa) Selon une jurisprudence bien établie, on ne peut pas s'en tenir sans réserve à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale; malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, qui, économiquement, ne fait qu'un avec elle; on doit dès lors admettre, à certains égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre; ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes (
ATF 102 III 165
consid. II/1,
ATF 72 II 67
consid. 3c et les arrêts cités; cf. aussi
ATF 112 II 503
consid. 3b p. 506,
ATF 108 II 213
consid. 6a et les références).
bb) Cette jurisprudence a pour corollaire que ni l'actionnaire, ni la société ne peuvent se prévaloir de l'identité économique pour faire échec à la dualité juridique (arrêt A. SA et cons. contre M. Ltd et cons. du 11 juillet 1988, in SJ 111/1989 p. 360, consid. 3b/cc non publié; cf. aussi ATF 72 II cité).
Toutefois, il appert de l'arrêt du 11 juillet 1988 cité que cette conséquence est controversée en doctrine; de son côté, la jurisprudence apparaît vouloir écarter, en règle générale, la faculté pour l'actionnaire principal ou la société anonyme d'invoquer l'unité économique en leur faveur (loc.cit.). FORSTMOSER, auquel l'arrêt précité s'est référé, relève que MERZ, HOMBURGER et un auteur allemand, JOHN, refusent une telle faculté, pour le motif, énoncé par MERZ, que l'actionnaire et la société doivent s'en tenir à la forme d'organisation qu'ils ont choisie (Schweizerisches Aktienrecht, I/1, p. 42 n. 186). FORSTMOSER rappelle ensuite l'opinion de BUCHER qui propose, pour le domaine du droit pénal, d'accorder largement cette faculté à l'actionnaire principal (op.cit., p. 42 n. 187).
Deux autres auteurs penchent pour la solution développée par la jurisprudence. Pour le premier, la levée du voile ne se justifie que lorsqu'elle est invoquée par un tiers, autrement dit, ni par la société, ni par l'actionnaire unique (RUEDIN, L'abus de majorité et l'abus de personnalité juridique, in L'abus de pouvoirs ou de fonctions, Journées grecques, T. 28, 1977, p. 272). Quant au second, il doute que l'on puisse, selon les circonstances, tirer avantage soit de la dualité juridique, soit de l'unité économique (PATRY, La reconnaissance de l'existence d'une personne morale en droit suisse, in Etudes offertes à Roger Houin
BGE 121 III 319 S. 322
[Problèmes d'actualité posés par les entreprises], p. 230).
cc) La majorité de la doctrine susmentionnée est donc d'accord avec la jurisprudence. De plus, BUCHER, qui a une position divergente, n'a pas formulé sa thèse pour le droit civil. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de modifier cette jurisprudence.
b) aa) En l'espèce, le 92% du capital-actions de la défenderesse se trouve en main de S., le 8% restant appartenant à un ou plusieurs autres actionnaires. L'actionnaire majoritaire a une structure juridique particulière puisqu'il s'agit d'un fonds de placement. Il n'est pas doté de la personnalité morale; un fonds de placement est juridiquement constitué par un faisceau de contrats bilatéraux, distincts mais identiques, conclus entre chaque porteur de parts et la direction du fonds; celle-ci en est l'organe essentiel (cf. HIRSCH, La loi fédérale sur les fonds de placement. Généralités et bibliographie, in FJS 1306, p. 2 s.; JEANPRÊTRE, Le contrat de placement collectif dans le système du droit des obligations, in Mélanges en l'honneur de Wilhelm Schönenberger, p. 289 à 291). La direction doit être soit une banque, soit une société anonyme ou une société coopérative ayant pour objet et pour but exclusifs l'administration du fonds de placement (cf. art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les fonds de placement [RS 951.31; LFP]; JEANPRÊTRE, op.cit., p. 291). La direction gère le fonds de placement, librement et en son propre nom (
art. 12 al. 1 LFP
). On ne voit cependant pas en quoi la spécificité de cette structure juridique nécessiterait que le principe de la réalité juridique ou économique soit appliqué différemment en l'espèce.
bb) La réalité juridique est dès lors seule déterminante dans la présente affaire et il serait choquant de se fonder sur l'unité économique, contrairement à l'opinion de la cour cantonale. Si l'actionnaire majoritaire avait investi dans la société défenderesse un capital plus important au lieu de lui consentir un prêt, il aurait perçu un dividende sur ce capital. D'une part, ce dividende n'aurait pas été une dépense déductible des revenus de la société et, d'autre part, la distribution de ce dividende aurait été frappée de l'impôt anticipé auquel le paiement d'intérêts sur la créance chirographaire échappe (BARBIER, Guide de la société anonyme immobilière, p. 80; SOCIÉTÉ PRIVÉE DE GÉRANCE, Les sociétés immobilières. Petit guide juridique et pratique, p. 23; cf. aussi les art. 4 al. 1 let. b et d, 13 al. 1 let. a de la loi fédérale du 13 octobre 1965 sur l'impôt anticipé [RS 642.21; LIA] et l'art. 20 al. 1 de l'ordonnance d'exécution du 19 décembre 1966 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé [RS
BGE 121 III 319 S. 323
642.211; OIA]). Dès lors que ce ne sont pas les demandeurs mais la défenderesse qui se prétend lésée par l'existence de deux personnalités distinctes, celle-ci ne peut s'en prendre qu'à elle-même si, à côté d'avantages, la forme juridique de la société anonyme crée pour elle certains inconvénients; elle ne saurait, selon qu'elle y a ou non intérêt, invoquer le dualisme résultant de la double "personnalité" ou au contraire le nier (cf. ATF 72 II cité p. 77; PATRY, loc.cit.).
La dette de 1'942'110 fr. appartient donc à la catégorie des fonds étrangers. (Au bilan de la défenderesse, cette dette figurait sous la rubrique "Créanciers chirographaires"; consid. 3b).
cc) Cette qualification correspond en outre au nouveau droit de la société anonyme, en vigueur depuis le 1er juillet 1992, en particulier à l'
art. 663a CO
qui régit la structure minimale du bilan, ainsi que sa note marginale l'indique.
L'al. 1 de cette disposition prévoit que le bilan fait état de l'actif circulant et de l'actif immobilisé, des fonds étrangers et des fonds propres; l'al. 2 traite de la subdivision de l'actif circulant et de l'actif immobilisé; l'al. 3 indique les rubriques que la présentation minimale des passifs doit contenir, et l'al. 4 mentionne divers postes qui doivent être spécialement indiqués (Message, FF 1983 II 913 s.). Le prêt qu'un actionnaire aurait consenti à la société anonyme n'entre pas dans l'énumération des différentes catégories de fonds propres, contenue à l'al. 3. En revanche, ce même alinéa classe les dettes à long terme dans les fonds étrangers. Quant à l'al. 4, il traite spécialement des dettes envers les actionnaires qui détiennent une participation dans la société, lesquelles doivent figurer sous une rubrique séparée dans les fonds étrangers (cf. BÖCKLI, Das neue Aktienrecht, p. 256 n. 938; MONTAVON/WERMELINGER/ET AL., Droit et pratique de la société anonyme, I, p. 136 s.; BOURQUIN, Les comptes annuels, in Révision du droit des sociétés anonymes [vol. 60 des Publications de la Chambre suisse des Sociétés fiduciaires et des Experts-comptables], p. 118 ss, en particulier p. 120; HELBING, L'analyse du bilan et du résultat, 6e éd. 1991, p. 34). Les actifs immobilisés d'une société anonyme peuvent être financés, en lieu et place de capitaux propres, en faisant appel à des emprunts à long terme à caractère de capitaux propres contractés auprès de personnes apparentées; les capitaux étrangers à long terme peuvent alors être subdivisés en capitaux étrangers empruntés à des tiers et empruntés à des personnes apparentées à la société (HELBING, op.cit., p. 161). Le pendant de ces dettes, savoir les créances envers les actionnaires qui détiennent une
BGE 121 III 319 S. 324
participation dans la société, sera mentionné à l'actif du bilan (cf.
art. 663a al. 4 CO
; BÖCKLI, loc.cit.; MONTAVON/WERMELINGER/ET AL., loc.cit.; BOURQUIN, loc.cit.).
dd) Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis sur ce point. Contrairement à ce que les demandeurs allèguent, il importe à cet égard peu que le poste du bilan, intitulé "Créanciers chirographaires", concerne effectivement un prêt des actionnaires de la défenderesse.
Si, d'une manière générale, un emprunt effectué par une société immobilière à un actionnaire doit être inclus dans les fonds étrangers, ce mode de financement, soit une sous-capitalisation, ne doit cependant pas se faire au détriment du locataire. Lorsque la dette chirographaire ne représente pas pour le bailleur une charge financière normale, autrement dit, lorsque l'actionnaire s'attribue une rémunération exagérée, celle-ci devra être réduite. Le taux de rendement des capitaux empruntés peut aussi faire l'objet d'un contrôle par le juge s'il s'écarte trop des conditions usuelles du marché (BARBEY, op.cit., p. 67 note 233). Aussi, nonobstant l'opinion contraire de LACHAT/MICHELI (op.cit., p. 206 et la note 19), n'y a-t-il pas lieu de modifier la qualification de ce passif, en ce sens qu'il devrait être considéré comme appartenant aux capitaux propres.


header:
Urteilskopf
108 Ia 300
58. Extrait de l'arrêt rendu le 7 décembre 1982 par la Ire Cour de droit public dans la cause "Lôzane bouge" et Balet contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit.
Eine Behörde darf eine Versammlung nicht einzig wegen der an ihr zu erwartenden Meinungsäusserungen verbieten (Bestätigung der Rechtsprechung). Sie muss ihnen indes Rechnung tragen, wenn zwischen dem Gehalt der propagierten Auffassungen und den befürchteten Unruhen ein enger Zusammenhang besteht, der geeignet ist die Gefahr für eine Verletzung der öffentlichen Ordnung zu vergrössern (E. 3).
In Anbetracht der Tatsache, dass die gleiche Veranstaltung im Jahr zuvor durch zahlreiche Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz gekennzeichnet war, musste die für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung verantwortliche Behörde die Durchführung eines neuen "Cannabis Festes" untersagen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 108 Ia 300 S. 301
Le 10 mars 1982, le mouvement "Lôzane Bouge" et Bernard Balet ont demandé à la Direction de police de Lausanne l'autorisation d'organiser une deuxième "Fête du Cannabis", le 8 mai 1982 à Vidy. Se prévalant du succès de la première fête du même nom, organisée l'année précédente, les requérants disaient vouloir "renouveler cette expérience positive", dont le but est de "célébrer la stupéfiante beauté de cette Dicotylédone apétale qu'est le Cannabis".
Par lettre du 23 mars 1982, la Municipalité de Lausanne a refusé cette autorisation en exposant, pour l'essentiel, que la manifestation de 1981 avait été "l'occasion de nombreuses fumeries", que la Municipalité ne saurait prêter la main à des actes illicites, et "qu'à provoquer la consommation des stupéfiants et/ou révéler des possibilités de s'en procurer ou d'en consommer, et cela en agissant intentionnellement et publiquement, les organisateurs courraient le risque de tomber sous le coup de l'art. 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants".
Contre cette décision, "Lôzane Bouge" et Bernard Balet ont recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud. A l'appui de leur recours, ils relevaient en substance que la manifestation n'a ni pour but ni pour objet la consommation ou la vente de stupéfiants et la révélation de possibilités de s'en procurer ou d'en consommer. Il s'agit, au contraire, d'un débat académique sur un problème controversé, d'une contestation purement intellectuelle, en vue de conduire à la décriminalisation et à la légalisation du
BGE 108 Ia 300 S. 302
cannabis. Le refus d'autorisation, en interdisant la discussion publique de ce problème, viole les libertés d'expression, de manifestation et de réunion. Les recourants n'excluaient pas que, lors de la première Fête du Cannabis, il y ait eu des "fumeries" de haschisch, tout en relevant que l'on peut en constater "dans presque toutes les réunions de jeunes". Le 7 mai 1982, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, "Lôzane Bouge" et Bernard Balet demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 7 mai 1982 et de leur donner acte de ce que la décision prise le 19 mars 1982 par la Municipalité de Lausanne de refuser l'autorisation d'organiser une deuxième Fête du Cannabis était illégale. Les recourants invoquent une violation des libertés de réunion, de manifestation et d'expression garanties par l'
art. 4 Cst.
et les
art. 10 et 11 CEDH
, ainsi qu'une violation de l'
art. 4 Cst.
et de l'
art. 6 al. 2 CEDH
en ce que certains faits auraient été admis de manière arbitraire, au mépris de la "présomption d'innocence". Ils se fondent sur une argumentation identique à celle développée par eux dans leur recours au Conseil d'Etat, en insistant sur le bien-fondé de leur lutte pour la modification de la législation réprimant pénalement la consommation de cannabis, et sur le fait que personne n'ayant été poursuivi à la suite de la première Fête du Cannabis, il n'est pas admissible de faire aux recourants un procès d'intention en les suspectant sans motif d'incitation à des actes pénalement répréhensibles.
Après avoir dénié la qualité pour agir de "Lôzane Bouge", le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par Bernard Balet dans la mesure où il était recevable, notamment pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Mettant l'accent sur l'aspect intellectuel de la réunion projetée, le recourant prétend que l'interdiction incriminée visait en réalité à empêcher un débat public en faveur de la décriminalisation et de la légalisation du cannabis. Il soutient que cette décision est incompatible avec les libertés constitutionnelles, et cela quand bien même des infractions à la loi sur les stupéfiants auraient été largement commises lors de la manifestation précédente et risqueraient d'être à nouveau commises à l'occasion d'une seconde "Fête du Cannabis".
BGE 108 Ia 300 S. 303
L'autorité appelée à se prononcer sur une mesure restrictive de la liberté de réunion ou de la liberté d'opinion ne peut pas refuser une autorisation uniquement parce qu'elle désapprouve les idées et les objectifs politiques des organisateurs, mais elle doit s'en tenir à cet égard à une attitude neutre et objective (
ATF 105 Ia 21
in fine). Seul est déterminant pour elle le danger, direct et imminent, qu'une manifestation pourrait objectivement entraîner pour l'ordre public (
ATF 107 Ia 232
consid. 5b).
Il va cependant de soi que le contenu des opinions à débattre lors d'une réunion peut également entrer en ligne de compte dans l'appréciation de ce danger. Le risque ne peut pas toujours être exclu que les organisateurs incitent, plus ou moins activement, les participants à mettre en pratique leurs idées et que celles-ci soient ainsi la cause d'actes illicites (
ATF 105 Ia 22
;
ATF 58 I 93
consid. 3; GRAZIELLA JACQUAt, La liberté de réunion en droit suisse, thèse Lausanne 1982, p. 50; GIORGIO MALINVERNI, La liberté de réunion, in: Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève no 68, Genève 1981, p. 126). Le contenu intellectuel des opinions exprimées doit donc d'autant plus être pris en considération lorsqu'il est en rapport direct et étroit avec les autres aspects de la réunion qui présentent un danger d'atteinte à l'ordre public, tant il est vrai que l'autorité doit empêcher l'organisation de réunions qui menacent directement d'entraîner la commission de délits (E. GRISEL, La définition de la police, in: Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal fédéral suisse, Bâle 1975, p. 102).
Dans le cas particulier, l'autorité devait nécessairement prendre en considération le contenu idéal d'une manifestation "pour la décriminalisation et la légalisation du cannabis", dès lors qu'elle craignait précisément que la réunion projetée soit l'occasion de nombreuses infractions à la législation sur les stupéfiants. Contrairement à l'exemple, cité par le recourant, des festivals de jazz, il y avait donc une corrélation étroite entre le thème intellectuel de la réunion et les troubles redoutés, corrélation de nature à avoir un effet cumulatif quant au danger d'atteinte à l'ordre public.
4.
Chargée de déterminer, dans le cadre de son pouvoir général de police, si une réunion est susceptible de menacer directement l'ordre public, l'autorité doit faire un pronostic sur son déroulement (cf. G. MALINVERNI, op.cit., p. 122 et 126). En l'occurrence, cette tâche lui était grandement facilitée par le fait qu'une manifestation semblable avait déjà eu lieu l'année
BGE 108 Ia 300 S. 304
précédente. Elle devait d'ailleurs d'autant plus en tenir compte que les requérants se référaient eux-mêmes expressément au "succès de la première Fête du Cannabis" pour demander l'autorisation "de renouveler ... cette expérience positive".
a) La demande d'autorisation du 27 mars 1981 précisait que la fête était "destinée à célébrer l'aspect esthétique du cannabis". Les pièces du dossier ne précisent pas si et dans quelle mesure un tel objectif a été réalisé. Il apparaît, en revanche, que la première "Fête du Cannabis" a pris en fait essentiellement l'allure d'une manifestation prônant la légalisation des "drogues douces" et donnant aux participants l'occasion d'en fumer en anticipant une telle légalisation éventuelle.
aa) Il est vrai que le recourant conteste cette dernière constatation, reprise d'un rapport de la Brigade des stupéfiants, et la qualifie d'arbitraire parce qu'il n'aurait pas eu l'occasion de se prononcer sur ce rapport de police.
Ce dernier allégué est inexact. Il ressort du dossier qu'au cours de la procédure de recours cantonale, le conseil des recourants a eu connaissance de ce rapport de police du 14 mai 1981 par les "Déterminations de la Municipalité de Lausanne au Conseil d'Etat du canton de Vaud", dont ledit rapport constituait l'une des pièces jointes et qu'il s'est prononcé à cet égard dans une réplique du 29 avril 1982. Le grief du recourant porte en réalité sur le résultat de l'administration et de l'appréciation des preuves par l'autorité cantonale. Mais cette appréciation des preuves ne saurait être qualifiée d'arbitraire. Indépendamment du fait qu'un rapport de police constitue, en principe, un moyen de preuve pertinent, sinon toujours concluant, il va de soi que le Conseil d'Etat pouvait aussi tenir compte, à un moindre degré, du contenu de diverses lettres de protestation confirmant la réalité de "fumeries" lors de la première "Fête du Cannabis". Mais surtout, l'exactitude de la constatation en cause est corroborée par les propres déclarations du conseil du recourant, qui exposait ce qui suit, dans sa réplique du 29 avril 1982:
"Y a-t-il eu des fumeries lors de la première Fête du Cannabis? Cela n'est pas exclu, mais les recourants contestent formellement avoir provoqué une telle consommation. Encore une fois, il est de notoriété publique que, dans presque toutes les réunions de jeunes, on peut constater des fumeries de haschisch. Qu'en l'espèce il n'y ait rien eu d'extraordinaire résulte de ce que la Brigade des stupéfiants s'est abstenue d'intervenir, n'a fait aucune dénonciation et même aucune observation à ceux qui ont organisé la
BGE 108 Ia 300 S. 305
première fête."
Le Conseil d'Etat était dès lors fondé à admettre que la première "Fête du Cannabis" avait été l'occasion de nombreuses "fumeries", d'autant plus que le conseil des recourants avait allégué, dans son recours, qu'il "est de notoriété publique que, dans presque toutes les réunions de jeunes, il y a de telles infractions. Qu'on songe par exemple aux nombreux festivals de jazz" (passage repris d'ailleurs textuellement dans le recours de droit public).
Pas plus que d'une violation de l'
art. 4 Cst.
par la constatation susmentionnée, il ne saurait être question d'une violation de l'
art. 6 al. 2 CEDH
. Le grief formulé à cet égard par le recourant est téméraire. Il est évident que l'
art. 6 al. 2 CEDH
ne s'applique qu'en matière pénale ("Toute personne accusée d'une infraction est présumée innocente..."; cf. D. PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, 1977, p. 32 ss). Le recourant n'ayant fait l'objet d'aucune accusation pénale, sa présumée innocence n'a rien à voir ici.
bb) Les termes mêmes de la demande d'autorisation pour la deuxième "Fête du Cannabis" montrent qu'il s'agissait bien pour les organisateurs de poursuivre l'"expérience" dans toutes ses dimensions, y compris et surtout dans celle orientée vers l'action politique en vue d'une modification de la législation, sans se préoccuper de ce qu'en fait ce serait l'occasion, pour un très grand nombre de personnes - et en particulier de jeunes - de s'adonner ensemble et publiquement aux drogues douces. Le but indiqué - "célébrer la stupéfiante beauté de cette Dicotylédone apétale" - ne peut être interprété que comme un prétexte fallacieux. Cela est confirmé à posteriori par les arguments utilisés par les recourants en procédure, qui tendent à justifier leur action en vue de la modification d'"articles de loi dont le bien-fondé scientifique est sujet à caution", vu "le phénomène de masse que représente la consommation récréative du cannabis". S'il est très vraisemblable que, comme l'indique le recourant, il devait s'agir "d'une réunion sur un problème controversé", le refus d'autorisation ne saurait, toutefois, être considéré comme une censure politique. L'arrêt attaqué précise que "les risques dénoncés proviennent non pas seulement des opinions proférées par les organisateurs mais de la réunion comme telle", et la lettre de la Municipalité du 23 mars 1982 spécifiait que "l'interdiction qui précède ne préjuge en rien de la décision qui pourrait être prise concernant l'éventualité de l'établissement d'un stand d'information au centre-ville". Ce que
BGE 108 Ia 300 S. 306
les autorités ont voulu éviter, ce n'est donc nullement un débat d'idées public, mais bien - compte tenu de l'expérience de 1981 - l'organisation d'une manifestation dont tout portait à penser qu'elle ne pourrait que dégénérer en actes illégaux.
b) Un autre aspect encore de l'expérience faite l'année précédente devait inciter l'autorité à la prudence: les tracts invitant le public à la première "Fête du Cannabis" mentionnaient comme organisateur, à côté de "Lôzane Bouge", un "Mouvement Autonome des Fumeurs" dont il n'avait pas été question dans la procédure d'autorisation. Le dossier ne contient pas d'indication sur ce dernier groupement; on peut toutefois présumer qu'il s'agit d'un mouvement groupant, sinon des fumeurs de haschisch, à tout le moins des militants de la légalisation de ce stupéfiant. En tout état de cause, il apparaît pour ce motif formel déjà que la "Fête" n'a, en réalité, pas respecté les conditions de son autorisation; or, la question de savoir qui est l'organisateur d'une manifestation de ce genre revêt évidemment une importance considérable. Saisies d'une nouvelle requête en 1982, les autorités vaudoises pouvaient et devaient prendre en considération le risque que, nonobstant les indications données par les requérants, d'autres groupements encore, inconnus et incontrôlables, se joignent aux organisateurs officiels pour exercer sur la manifestation une influence d'un poids imprévisible.
c) L'autorité devait enfin considérer le fait que la première "Fête du Cannabis" avait attiré plusieurs centaines de personnes. Il n'y a aucune raison de penser que la seconde n'aurait pas eu au moins le même succès. Il devait donc s'agir d'une manifestation importante.
d) C'est à tort que le recourant tente de se prévaloir de ce qu'aucune poursuite pénale n'a été engagée à la suite de la précédente manifestation. On ne saurait en effet en déduire que des délits n'ont pas été commis, ni même - comme l'allègue le recourant - qu'il ne pouvait s'agir que de quantités minimes au sens de l'art. 19b de la loi sur les stupéfiants, ni à plus forte raison que des délits ne seraient pas commis lors d'un renouvellement de la manifestation. L'argument selon lequel l'autorité cantonale commettrait "un véritable abus de droit en laissant se dérouler sans réagir la première Fête du Cannabis pour tirer parti de sa non-intervention, afin d'interdire la deuxième" est absurde, tendancieux et, partant, téméraire. Il procède en outre d'une confusion entre les compétences des autorités pénales et celles des
BGE 108 Ia 300 S. 307
autorités administratives. En refusant l'autorisation sollicitée en 1982, l'autorité cantonale n'a en aucune manière "tiré parti de sa non-intervention"; elle a simplement, dans le cadre de son appréciation de la situation, pris en considération les faits concrets qui se sont passés en 1981.
e) Il résulte à l'évidence de ce qui précède que l'autorité avait tout lieu de craindre, au vu des expériences faites en 1981, qu'une nouvelle "Fête du Cannabis" provoque des atteintes en tout cas aussi graves à l'ordre public et, notamment, des infractions à la législation sur les stupéfiants. La question de savoir si les organisateurs réels de la manifestation envisagée avaient ou non pour but la consommation ou la vente de produits stupéfiants ou la provocation à la consommation de tels produits n'est pas décisive, dès lors que la "Fête" de 1981 avait entraîné de tels délits. Il était normal et raisonnable de déduire des événements de 1981 que les organisateurs officiels pourraient se voir flanqués d'autres "animateurs", dont ils ne pourraient empêcher une éventuelle activité provocatrice et délictuelle. Il était, par conséquent, justifié aussi que l'autorité communale se laisse guider par le souci de prévenir la commission fort probable de nouveaux délits dans des circonstances analogues, en refusant un permis sollicité par des organisateurs qui devaient être considérés comme des perturbateurs au sens large de la jurisprudence actuelle (
ATF 107 Ia 62
consid. 5b).
L'organisation d'une seconde "Fête du Cannabis" dans les circonstances données impliquait, sans aucun doute, objectivement, le risque d'un danger direct et imminent d'une grave atteinte à l'ordre public, ce qui imposait impérativement à l'autorité responsable de la sauvegarde de cet ordre public d'empêcher une telle manifestation.


header:
Urteilskopf
122 IV 197
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Juni 1996 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 146 StGB
; Prozessbetrug, Arglist.
Auch der sogenannte Prozessbetrug fällt unter den allgemeinen Betrugstatbestand. Betrug begeht, wer das Gericht durch Täuschung veranlasst, zum Nachteil des Prozessgegners zu entscheiden (E. 2; Änderung der in
BGE 78 IV 84
begründeten Rechtsprechung).
Arglist in der Form der besonderen Machenschaften (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 122 IV 197 S. 197
A.-
P. und K. verkauften am 15. Juli 1988 ein Grundstück mit zwei im Umbau befindlichen Mehrfamilienhäusern. Im Streit um den Vertragsinhalt erhoben die Käufer eine Forderungsklage und schliesslich am 5. Dezember 1990 eine Strafklage. Im Strafverfahren erwiesen sich die von P. im Zivilverfahren eingereichten Kreditorenlisten, die Bauabrechnung und die Belege als falsch. K. stützte sich ebenfalls auf diese Beweismittel.
B.-
Das Bezirksgericht Rorschach verurteilte am 25. Februar 1994 P. wegen mehrfacher Urkundenfälschung und Erschleichens einer falschen Beurkundung
BGE 122 IV 197 S. 198
zu 5 Monaten Gefängnis bedingt, sprach ihn aber von der Anklage des Betrugs, der Veruntreuung und der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung frei. Es verurteilte K. wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung zu 3 Wochen Gefängnis bedingt und sprach ihn von der Anklage des Betrugs frei.
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte am 19. September 1995 beide Verurteilten auch wegen versuchten Betrugs und bestätigte die weitern Schuldsprüche. Es bestrafte P. mit 10 Monaten Gefängnis bedingt und K. mit 5 Monaten Gefängnis bedingt.
C.-
P. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Er macht geltend, der Schuldspruch wegen versuchten Betrugs verletze Bundesrecht und eine Arglist und Bereicherungsabsicht fehlten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bezirksgericht sprach den Beschwerdeführer von der Anklage des versuchten Betrugs frei, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 78 IV 84
;
BGE 103 IV 27
E. 5c) Prozessbetrug nicht von Art. 148 aStGB erfasst sei.
Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung in Frage und verurteilte den Beschwerdeführer wegen versuchten Betrugs. In der schweizerischen Literatur werde die Praxis des Bundesgerichts überwiegend kritisiert, und die kantonalen Gerichte wichen teilweise von dieser Praxis ab, so das Obergericht des Kantons Zürich (SJZ 79/1983 Nr. 41) und das Obergericht des Kantons Thurgau (RS 1983 Nr. 585). Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung seien sich heute einig, dass der Prozessbetrug einen Anwendungsfall des Betrugstatbestands bilde. Nach dem Wortlaut von Art. 148 aStGB beziehungsweise
Art. 146 StGB
müssten Getäuschte und Geschädigte nicht identisch sein. Damit werde bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ein Prozessbetrug möglich. Der Betrugstatbestand verlange seinem Sinn und Zweck nach nicht, dass der Getäuschte oder die Person, die dieser vertrete, dem Betrüger oder einer von ihm vertretenen Person als Partei im privaten Rechtsgeschäftsverkehr gegenüberstehe. Er setze lediglich voraus, dass der Getäuschte durch sein "Verhalten" sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädige. Dieses Verhalten erfasse nebst dem Verhalten im privaten
BGE 122 IV 197 S. 199
Rechtsgeschäftsverkehr auch das hoheitliche Handeln des Richters. Werde der Richter in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit von einer Prozesspartei oder ihrem Vertreter arglistig getäuscht und dadurch zu einer das Vermögen des Prozessgegners schädigenden Entscheidung veranlasst, so schädige er durch sein Verhalten einen anderen am Vermögen. Der Betrugstatbestand pönalisiere jegliches Verhalten, das andere arglistig täusche und am Vermögen schädige. Es erscheine stossend, nur denjenigen wegen Betrugs zu bestrafen, der einen potentiellen Prozessgegner im vorprozessualen Stadium durch arglistige Täuschung zu einer vermögensschädigenden Verfügung veranlasse, nicht aber jenen, der seinen Prozessgegner während des Gerichtsverfahrens durch arglistige Täuschung des Richters schädige. Der Unrechtsgehalt sei in beiden Fällen mehr oder weniger gleich. Die
Art. 306 und 307 StGB
stellten zwar die Irreführung des Richters unter Strafe; sie schützten aber die Ermittlung der materiellen Wahrheit im gerichtlichen Verfahren und nur mittelbar die Interessen des Prozessgegners. Diese Tatbestände kämen nicht zum Tragen, wenn der Richter durch Einreichen falscher, gefälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden arglistig getäuscht werde.
2.
Als "Prozessbetrug" gilt die arglistige Täuschung des urteilenden Richters durch unwahre Tatsachenbehauptungen der Prozessparteien, die darauf abzielen, ihn zu einem das Vermögen einer Prozesspartei oder Dritter (materiell unbegründet) schädigenden Entscheid zu bestimmen.
a) Das Bundesgericht lehnte es in
BGE 78 IV 84
ab, den Prozessbetrug nach Art. 148 aStGB zu beurteilen, weil sich das weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Gesetz ergebe: Aus den (nicht bindenden) Materialien lasse sich nicht schliessen, dass unter dem "Verhalten" im Sinne von Art. 148 aStGB notwendigerweise auch eine Urteilsfällung verstanden werden müsse; und werde das Gesetz aus sich selbst heraus ausgelegt, halte die Auffassung nicht stand, dass die Erwirkung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils durch Irreführung des Richters Betrug sei. Diese Entscheidung ging vom Grundgedanken aus, der Betrugstatbestand schütze die freie Willensbildung von sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr als "Parteien" gegenüberstehenden Privatrechtssubjekten. Beim sogenannten Prozessbetrug dagegen stehe der Richter weder im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit einer Partei noch handle er als deren Vertreter. Er stehe über den Parteien und spreche Recht, auch wenn er gestaltend in das Vermögen
BGE 122 IV 197 S. 200
einer Partei eingreife. Gegen eine Irreführung des Richters schützten andere Bestimmungen (besonders
Art. 306 und 307 StGB
), so dass für den Betrugstatbestand kein Bedürfnis bestehe.
In
BGE 103 IV 27
E. 5c, einem Kontingentsbetrugsfall, führte das Bundesgericht aus, die Kontingentsbehörde handle hoheitlich und "verhalte" sich daher nicht im Sinne von Art. 148 aStGB. Analoges gelte beim sogenannten Prozessbetrug: Auch dort sei der hoheitlich verfügende Richter weder Geschädigter noch dessen Vertreter, weshalb der Prozessbetrug nicht unter Art. 148 aStGB falle. Es bestehe kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen, dies um so weniger, als nunmehr der Kontingentsbetrug vom Tatbestand des Leistungs- und Abgabebetrugs von
Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0)
erfasst werde (die Bestimmung war aber nicht rückwirkend anwendbar).
b) Die ersten Kommentatoren des schweizerischen Strafgesetzbuchs gingen von einer Anwendbarkeit des Betrugstatbestands auf den Prozessbetrug aus, bemerkten aber bereits eine Unsicherheit in der Rechtsprechung (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 276; GRAVEN, L'escroquerie en droit pénal suisse, Basel 1947, S. 33; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berlin 1937, S. 269 f.; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zweiter Band, Zürich 1941, N. 8 zu Art. 148 aStGB; ferner MAX GRÜNHUT, Der strafrechtliche Schutz loyaler Prozessführung, ZStrR 51/1937 S. 43-79, 77).
BGE 78 IV 84
wurde denn auch sogleich grundsätzlich in Frage gestellt (WAIBLINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1952, ZbJV 91/1955 S. 101-104; WALDER, Der Prozessbetrug, SJZ 50/1954 S. 105-111) und anschliessend fortlaufend kritisiert. NOLL fand, dieser Entscheid lasse sich methodisch und dogmatisch nur schwer rechtfertigen, während er
BGE 103 IV 27
in der Sache zustimmte (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Zürich 1983, S. 200). Nach ARDINAY dient der Betrugstatbestand nicht nur dem Schutz der Wahrheit im privaten Rechtsgeschäftsverkehr. Der getäuschte Richter entscheide kraft obrigkeitlicher Machtbefugnis, treffe so eine dem Geschädigten nachteilige Disposition, und dieses Verhalten könne einen Vermögensschaden bewirken (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 325). REHBERG betrachtet Verfügungen staatlicher Organe als Vermögensdispositionen im Sinne des Betrugstatbestands (Strafrecht III, 5. Auflage, Zürich 1990, S. 134). SCHUBARTH setzt für die Vermögensverfügung eine rechtliche Befugnis zur
BGE 122 IV 197 S. 201
Verfügung über fremdes Vermögen voraus, und diese Befugnis habe auch der Richter, der über eine strittige Forderung entscheidet (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil,
Art. 148 StGB
N. 62 und 63). STRATENWERTH führt aus, zweifellos spreche der Richter Recht, doch könne darin zugleich eine Vermögensverfügung liegen.
BGE 103 IV 27
erweitere den früheren Entscheid auf alle kraft hoheitlicher Gewalt getroffenen Verfügungen und sei in dieser Allgemeinheit kaum haltbar, auch wenn sich bei betrügerischem Verhalten gegenüber dem Staat im einzelnen zahlreiche Zweifelsfragen stellten (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 15 N. 36). TRECHSEL merkt an, das Urteil sei mit Recht kritisiert worden (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 18 zu Art. 148 aStGB).
Auch kantonale Gerichte haben - wie die Vorinstanz - abweichend entschieden oder sind nur zögernd der Praxis des Bundesgerichts gefolgt (Nachweise a.a.O. bei ARDINAY, HAFTER und TRECHSEL).
Die (neuere) deutsche Lehre und Rechtsprechung anerkennen den Prozessbetrug und nehmen für eine Tatbestandsmässigkeit keine grundsätzlichen Besonderheiten an. Grundsätzliche Bedenken ergeben sich auch nicht daraus, dass ein hoheitlich handelnder Richter als Werkzeug missbraucht wird. Der Prozessbetrug wird strukturell als Dreiecksbetrug im Zivilprozess verstanden. Doch ist darauf hinzuweisen, dass nach dem im Jahre 1933 eingeführten § 138 dtZPO im Zivilprozess eine Wahrheitspflicht gilt und § 263 dtStGB nur eine Täuschung und keine Arglist voraussetzt. Nach den deutschen Erfahrungen scheint die strafrechtliche Verfolgung aufgrund unwahrer Behauptungen im Zivilprozess eher die Ausnahme als die Regel zu sein (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, § 263 N. 110, 305 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, 24. Auflage, § 263 N. 68 ff.; ULRICH EISENBERG, Wahrheitspflicht und Prozessbetrug [
§ 263 StGB
] im Zivilrechtsstreit, Festschrift Hannskarl Salger, Köln 1995, S. 15-29; JÜRGEN SEIER, Prozessbetrug durch Rechts- und ungenügende Tatsachenbehauptungen, ZStW 102/1990 S. 563-95).
In der französischen Lehre und Rechtsprechung blieb die Beurteilung dieses Sachverhalts ebenfalls lange umstritten. Eingewendet wurde, dass Getäuschter (Richter) und Geschädigter nicht identisch sind, der Richter gerade wahr und falsch scheiden müsse, der Betrugstatbestand die Rolle der Delikte gegen die Rechtspflege übernehme und der im Zivilprozess
BGE 122 IV 197 S. 202
geschädigten Partei der zivilprozessual nicht vorgesehene strafprozessuale Rechtsweg als Zivilkläger geöffnet werde. Für Betrug sprach, dass der Richter eben getäuscht werden kann, und es widersinnig erschien, einen ausserprozessual gescheiterten Betrüger sein Ziel ungestraft durch die Täuschung des Richters erreichen zu lassen. Die französische Rechtsprechung qualifiziert diese Sachverhalte denn auch seit dem Jahre 1973 einheitlich als Prozessbetrug (escroquerie dite "au jugement", escroquerie par une procédure), so dass dieser Qualifikation heute positivrechtliche Bedeutung zukommt (MICHÈLE-LAURE RASSAT, Escroquerie [Art. 313-1 Code pénal français], Juris-Classeur Pénal 2/1996 N 142-144).
c) Die in
BGE 78 IV 84
begründete Praxis ist zu überprüfen. Das Bundesgericht war im Grundsatzentscheid lediglich zum Ergebnis gelangt, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 148 aStGB lasse sich nicht schliessen, dass auch die Ausfällung eines richterlichen Urteils um Vermögenswerte erfasst sei; im übrigen sei der Richter nicht an die Materialien gebunden (
BGE 78 IV 84
E. 1). Zur Hauptsache wurde der Entscheid mit dem "Wesen des Betruges" begründet, wonach der Tatbestand die rechtsgeschäftliche Willensbildung schütze und daher den Prozessbetrug nicht erfasse. Die neuere Gesetzgebung und Rechtsprechung haben diese Auslegung bereits in Frage gestellt. So wurde entschieden, dass das Erschleichen kantonaler Studienbeiträge mit gefälschten Urkunden (
BGE 112 IV 19
) und die Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen (
Art. 105 AVIG
; SR 837.0;
BGE 117 IV 153
) einen Betrug nach Art. 148 aStGB darstellen können. Dieses Konzept, dass eine über Gelder entscheidende Behörde betrogen werden kann, liegt den
Art. 14 und 15 VStrR
zugrunde. Es ist nicht einsichtig, weshalb das gerade dann nicht gelten soll, wenn ein Richter entscheidet, respektive dass dies nur gelten soll, wenn es um öffentliche Gelder geht. Der Schutz des allgemeinen Betrugstatbestands geht über den rechtsgeschäftlichen Verkehr hinaus, und das Tatbestandsmerkmal "Verhalten" erfasst auch die richterliche Urteilsfindung, weil der Arglistige den Richter in einen Irrtum versetzen kann und ihn so als "Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser [...] einen andern am Vermögen schädigt" (
Art. 146 StGB
; vgl. WAIBLINGER, a.a.O.; WALDER, a.a.O., S. 109). Weil wohl Getäuschter und Verfügender, nicht aber Verfügender und Geschädigter identisch sein müssen, kann der Betrüger einen Angriff auf fremdes Vermögen auch dadurch unternehmen, dass er den urteilenden Richter zu einem materiell unrichtigen Entscheid bestimmt.
BGE 122 IV 197 S. 203
Wie ausgeführt, lässt sich
BGE 78 IV 84
nicht anders verstehen, als dass dieser Entscheid das Schutzobjekt des Betrugstatbestands wesentlich in der freien Willensbildung sich rechtsgeschäftlich gegenüberstehender Privatrechtssubjekte sah und deshalb eine Anwendbarkeit beim hoheitlich handelnden Richter wegen dessen fehlender Parteistellung verneinte. Diese rechtsgeschäftliche Auffassung führte dazu, die Vermögensrechte lediglich als von der Willensbildung abhängig geschützt zu betrachten (a.a.O., S. 90 Mitte). Der Entscheid stützte sich zudem auf Grünhut, der den Schaden als Auswirkung eines staatlichen Aktes und den Betrugstatbestand als auf den privaten Verkehr zugeschnitten betrachtete (a.a.O., S. 72). Diese mit einer Sonderstellung des Richters argumentierende Lehre überzeugte damals nicht und gilt heute als gänzlich überwunden (EISENBERG, a.a.O., S. 23 Fn. 60; SEIER, a.a.O., S. 564 f.). Nach heutiger Ansicht ist ausschliessliches Rechtsgut des Betrugs das Vermögen (MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1991, S. 7 f.). Ist demnach der Betrug als Vermögensverschiebungsdelikt zu verstehen, bildet nicht die rechtsgeschäftliche Willensbildung oder ein entsprechender Verkehrsschutz das wesentliche Kriterium, sondern eben die Schädigung des Vermögens. Entscheidend ist dann, dass der Täter den Getäuschten zu einem vermögensmindernden Verhalten bestimmt. Eine Verfügungsmacht des Richters ist sodann aufgrund seiner amtlichen Zuständigkeit ebenso zu bejahen wie eine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung des Urteils, selbst wenn es noch zu vollstrecken ist; mit der Urteilsfällung gilt der Betrug als vollendet (vgl.
BGE 74 IV 146
E. 2).
Schliesslich ist in dieser Konstellation ein Motivationszusammenhang der richterlichen Entscheidfindung ebenso unzweifelhaft anzunehmen wie die Kausalität zwischen der richterlichen Vermögensverfügung und dem eingetretenen Schaden (vgl. LACKNER, a.a.O., § 263 N. 310).
d) Zusammenfassend fällt der Sonderfall des Prozessbetrugs unter den allgemeinen Betrugstatbestand. Für eine Tatbestandsmässigkeit gelten keine grundsätzlichen Besonderheiten. Die in
BGE 78 IV 84
begründete Praxis wird aufgegeben. Des Betrugs macht sich daher auch schuldig, wer den Tatbestand durch Irreführung des Gerichts begeht.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der sogenannte Prozessbetrug falle unter Art. 148 aStGB beziehungsweise
Art. 146 StGB
.
BGE 122 IV 197 S. 204
3.
a) Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer zur Bestreitung von Arglist und Bereicherungsabsicht von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht (
BGE 120 IV 16
E. 2b). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (
Art. 269 Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). An die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist das Bundesgericht gebunden (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Dazu zählen auch die inneren Sachverhalte wie Beweggründe und Absichten (
BGE 119 IV 242
E. 2c;
BGE 110 IV 20
E. 2).
Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Tatsache der Einreichung und Verwendung unwahrer Beweismittel unter betrugsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, nicht aber die Vertragsauslegung oder die materielle Begründetheit der Parteistandpunkte. Ebensowenig ist die im kantonalen Verfahren rechtskräftig beurteilte Frage des Urkundencharakters der Beweismittel zu prüfen.
b) Nach der Vorinstanz stehen die Prozessparteien den Behauptungen und Beweismitteln der Prozessgegner besonders kritisch gegenüber und kontrollierten sich gegenseitig. Doch sei eine Arglist dann zu bejahen, wenn falsche Beweismittel, insbesondere gefälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden, eingereicht würden, um damit nicht der Wahrheit entsprechende Parteibehauptungen zu beweisen.
Der Beschwerdeführer habe in seiner Klageantwort und Widerklage wahrheitswidrig ausgeführt, auf der Liegenschaft seien durch Umbauarbeiten und Gebühren Kosten von insgesamt Fr. 1'039'203.85 aufgelaufen und die spätern, der Widerklage zugrundeliegenden Umbauarbeiten hätten Kosten von Fr. 579'976.95 verursacht. Er habe zur Untermauerung dieser Behauptungen eine inhaltlich unwahre Bauabrechnung und zwei inhaltlich unwahre Listen von bezahlten Kreditoren samt Belegen eingereicht; weiter habe er zur Abstützung der Kreditorenlisten insgesamt acht gefälschte oder verfälschte Urkunden und dreizehn inhaltlich unwahre Urkunden ins Recht gelegt. Das seien keine einfachen Lügen. Er habe seine wahrheitswidrigen Behauptungen auf eine unrichtige Bauabrechnung, aufgeblähte Kreditorenlisten und gefälschte, verfälschte und inhaltlich unwahre Urkunden abgestimmt und sich damit besonderer Machenschaften bedient. Die Unrichtigkeit der Belege sei nicht leicht durchschaubar gewesen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht arglistig gehandelt. Er habe weder ein Lügengebäude errichtet noch sich besonderer Machenschaften bedient. Er habe einzig die Kreditorenliste dilettantisch
BGE 122 IV 197 S. 205
erweitert. Nach dem Untersuchungsrichter hätten die Strafkläger die Sachdarstellung nie geglaubt. Es handle sich um einfache Lügen, deren Unwahrheit aufgrund der Prozessakten sofort feststellbar und deren Überprüfung jederzeit ohne besondere Mühe möglich gewesen sei.
d) Eine blosse falsche Angabe, welche die Gegenpartei ohne besondere Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüfen kann, gilt seit jeher nicht schon als arglistig (
BGE 72 IV 12
). Bei besonderen Machenschaften kam es dagegen auf eine Überprüfbarkeit nicht an (
BGE 73 IV 24
E. 1;
BGE 74 IV 146
E. 1;
BGE 116 IV 23
E. 1c;
BGE 119 IV 28
E. 3a). Diese früher ebenso für die Tatbestandsmässigkeit des "Lügengebäudes" geltende Rechtsprechung, dass es auf eine Überprüfbarkeit nicht ankomme, wurde in
BGE 119 IV 28
präzisiert: Nach diesem Entscheid ist bei einer Summierung von Lügen erst dann ein Lügengebäude und mithin Arglist anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (a.a.O., E. 3 mit Hinweis auf WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113). Dieser Grundgedanke des Einbezugs des Opfers (
BGE 120 IV 186
E. 1a;
BGE 119 IV 210
E. 3c) ist auch im Falle von Machenschaften im Prozess zu berücksichtigen, so dass nicht unbesehen der konkreten Umstände eine Arglist bejaht werden darf.
Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (
BGE 106 IV 358
E. 2a [systematische Verwendung unechter akademischer Titel durch einen Psychologen],
BGE 116 IV 23
E. 2c [gestohlenes Namen-Sparheft];
BGE 117 IV 153
E. 4b [inhaltlich unwahre Stempelkarten];
BGE 120 IV 14
[Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen],
BGE 120 IV 186
[Verwendung fingierter Dokumente]). Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen (
BGE 119 IV 284
E. 6b) und setzen damit gegenüber einer
BGE 122 IV 197 S. 206
Summierung von Lügen (zum Lügengebäude
BGE 119 IV 28
E. 3b und c) höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung. Sie kennzeichnen sich durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität. Diese Inszenierungen können an sich einfach sein wie der Verkauf anderer als der bestellten Waren (
BGE 99 IV 80
;
BGE 71 IV 13
E. 4).
Soweit in der Literatur die Ansicht vertreten wird, an eine Arglist seien im Prozessbetrug erhöhte Anforderungen zu stellen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 148 N. 63), kann das nur bedeuten, dass der Strafrichter bei der Beurteilung der Arglist der konkreten Prozessituation und Verfahrensart im Rahmen der zur Arglist entwickelten Kriterien Rechnung tragen muss.
e) Das prozessuale Vorgehen des Beschwerdeführers stellt zweifellos eine Machenschaft dar. Er erstellte eine unrichtige Bauabrechnung und aufgeblähte Kreditorenlisten, die er mit einer grossen Zahl gefälschter, verfälschter und inhaltlich unwahrer Urkunden und Belege stützte, um so Investitionen in der Höhe von einer Million Franken nachzuweisen. Er stellte somit systematisch und planmässig unwahre Beweismittel her und stimmte sie aufeinander ab. Die Vorinstanz qualifizierte diese Vorkehren zu Recht als besondere Machenschaften, die das Arglistmerkmal erfüllen. Zudem gingen der Beschwerdeführer und der Mitverurteilte in ihren Klageantworten gestützt auf die gleiche Bauabrechnung vor, so dass die Vorinstanz eine gemeinsame Prozessstrategie und einen koordinierten Vorsatz im Sinne der Mittäterschaft annehmen durfte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers schliessen dilettantische Vorkehren eine besondere Machenschaft nicht aus. Der weitere Einwand, die Zivilkläger hätten sich tatsächlich nicht täuschen lassen, ist irrelevant, weil es einerseits um eine Täuschung des Gerichts ging, und anderseits der Versuch gerade darin besteht, dass wohl der subjektive Tatbestand, nicht aber sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind; das zivilrechtliche Beweisverfahren war bei Einleitung des Strafprozesses denn auch nicht abgeschlossen gewesen.


header:
Urteilskopf
100 Ib 494
81. Estratto della sentenza 20 dicembre 1974 nella causa Missarelli e Foppoli contro Confederazione Svizzera.

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Bundes für das Verhalten seiner Beamten; Haftung wegen willkürlichen Entzugs der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde oder wegen willkürlicher Verweigerung ihrer Wiederherstellung.
Art. 3 VG
, 55 Abs. 4 VwG.
1. Soweit der geltend gemachte Schaden daraus abgeleitet wird, dass willkürlich einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen oder diese nicht wiederhergestellt worden sei, ist gemäss dem Vorbehalt in
Art. 3 Abs. 2 VG
anstelle des Abs. 1 ebenda als Sonderbestimmung Art. 55 Abs. 4 VwG anwendbar (Erw. 1, 4).
2. Bevor die Behörde einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzieht oder deren Wiederherstellung ablehnt, muss sie die konkreten Umstände, die ihr bekannt sind, sorgfältig würdigen (Erw. 2).
3. Fall, in dem der mit einer Einreisesperre verbundene Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde nicht als willkürlich erachtet wird (Erw. 2 a), wohl aber die Ablehnung der Wiederherstellung durch die Beschwerdeinstanz (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 495
BGE 100 Ib 494 S. 495
Missarelli e Foppoli, cittadini italiani domiciliati in provincia di Sondrio (Italia) esercitavano nel 1972 un servizio di taxi. Tra gli altri clienti essi trasportavano da Tirano nella Val di Poschiavo contrabbandieri, che lasciavano in località svizzere prossime al confine. I contrabbandieri rientravano poi in Italia per conto proprio con merce di contrabbando, mentre i due tassisti vi ritornavano con la loro vettura attraverso i valichi stradali autorizzati.
In seguito ad una segnalazione del Posto di polizia cantonale di Campocologno e di una proposta della Divisione di polizia grigionese, la Polizia federale degli stranieri emanava il 7 settembre un divieto d'entrata per la durata di due anni nei confronti di Missarelli e di Foppoli, perchè stranieri "il cui comportamento ha dato adito a lagnanza (trasporti giornalieri di contrabbandieri attraverso la frontiera svizzera)". Nelle rispettive decisioni era previamente tolto, ai sensi dell'art. 55 cpv. 2 PAF, l'effetto sospensivo di un eventuale ricorso. Gli interessati venivano a conoscenza di detti provvedimenti il 22 settembre 1972. Essi ricorrevano il 2 ottobre 1972 al Dipartimento federale di giustizia e polizia e chiedevano nello stesso tempo la restituzione dell'effetto sospensivo, che veniva loro negata il 20 ottobre 1972.
Il 30 novembre 1972 la Polizia federale degli stranieri, su proposta della Divisione di Polizia grigionese, revocava con effetto immediato i divieti di entrata; il 14 dicembre 1972 il
BGE 100 Ib 494 S. 496
Dipartimento federale di giustizia e polizia stralciava pertanto dai ruoli i ricorsi perchè divenuti privi di oggetto.
Il 17 gennaio 1973 Missarelli e Foppoli chiedevano al Dipartimento federale di giustizia e polizia che ad ognuno di loro fosse accordata un'indennità di Fr. 2000.-- per perdita di guadagno e un importo di Fr. 1000.-- a titolo di ripetibili. Il 17 agosto 1973 il Dipartimento federale delle finanze e delle dogane respingeva la domanda d'indennità, dando avviso a Missarelli e Foppoli del loro diritto di promuovere nel termine di sei mesi un'azione di diritto amministrativo avanti il Tribunale federale. Tale azione è stata proposta il 16 aprile 1974. Nel corso della procedura gli attori hanno insistito, tra l'altro, sul numero elevato di contrabbandieri che varcano ogni giorno il confine con veicoli italiani o svizzeri, senza che il loro comportamento dia luogo a provvedimenti da parte delle autorità, pur essendo queste a conoscenza della loro attività. Essi avevano già sottolineato tale aspetto nel loro ricorso al Dipartimento federale di giustizia e polizia.
Il Tribunale federale ha accolto la domanda per i seguenti motivi.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La legge federale sulla responsabilità enuncia un principio, al quale segue una riserva. L'art. 3 LResp. dichiara nel suo cpv. 1 che la Confederazione risponde del danno cagionato da un funzionario nell'esercizio delle sue funzioni, senza riguardo alla colpa del funzionario. Il cpv. 2 precisa che, quando la responsabilità per determinati fatti è disciplinata in atti legislativi speciali, questi sono applicabili alla responsabilità della Confederazione. Nel caso in esame entra in considerazione uno di tali atti legislativi speciali, ossia la PAF, il cui art. 55 cpv. 4 disciplina la responsabilità che insorge ove sia tolto arbitrariamente l'effetto sospensivo, od ove sia stata respinta o accolta con ritardo la domanda di restituzione di tale effetto.
Per determinare nella fattispecie la sfera d'applicazione rispettiva dell'art. 3 cpv. 1 LResp. e dell'art. 55 cpv. 4 PAF giova ricordare alcune date rilevanti. Il 7 settembre 1972 la Polizia federale degli stranieri pronunciava i divieti d'entrata, togliendo l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso; le relative
BGE 100 Ib 494 S. 497
decisioni venivano a conoscenza degli attori il 22 settembre 1972. Il 2 ottobre 1972 questi presentavano ricorso al Dipartimento federale di giustizia e polizia e chiedevano la restituzione dell'effetto sospensivo. Il 20 ottobre 1972 il Dipartimento negava tale restituzione. Il 30 novembre l'autorità di prima istanza, invitata a presentare le proprie osservazioni al ricorso, revocava i divieti d'entrata. Il 14 dicembre 1972 il Dipartimento stralciava dai ruoli il ricorso come divenuto privo d'oggetto. Secondo gli attori, il Posto di polizia di Campocologno, attraverso il quale essi solevano passare abitualmente, è stato avvisato della revoca dei divieti d'entrata alla metà di dicembre.
Poichè i divieti d'entrata erano immediatamente esecutivi, il pregiudizio patito dagli attori nel periodo compreso tra la data della notificazione di tali provvedimenti, ossia il 22 settembre 1972, e l'avvenuta notificazione all'autorità di ricorso del gravame da loro proposto, ossia uno o due giorni dopo il 2 ottobre 1972, non è derivato dalla soppressione dell'effetto sospensivo, nè dal rifiuto della sua restituzione. Per questa ragione l'eventuale responsabilità della Confederazione per il danno insorto durante il citato periodo può essere fondata esclusivamente sull'art. 3 cpv. 1 LResp.
Per converso, il danno intervenuto dal giorno in cui il ricorso è pervenuto all'autorità competente, ossia da uno o due giorni dopo il 2 ottobre 1972, sino al giorno della revoca effettiva dei divieti d'entrata, ossia sino a metà dicembre, è dipeso, dapprima, dalla soppressione dell'effetto sospensivo, e, in seguito, dal rifiuto della sua restituzione. Ne segue che il risarcimento del pregiudizio insorto durante questo periodo può essere chiesto soltanto in applicazione dell'art. 55 cpv. 4 PAF, quale norma della legislazione speciale.
Poichè la sfera d'applicazione dell'art. 55 cpv. 4 PAF appare nella fattispecie più ampia di quella dell'art. 3 cpv. 1 LResp., è d'uopo esaminare la questione della responsabilità in primo luogo sotto il profilo dell'art. 55 cpv. 4 PAF e poi, ove l'azione non risulti fondata su questa base, sotto il profilo dell'art. 3 cpv. 1 LResp.
2.
L'art. 55 cpv. 4 PAF subordina la responsabilità della Confederazione al carattere arbitrario della soppressione del-l'effetto sospensivo oppure del rifiuto o ritardo della sua restituzione. Secondo la giurisprudenza, l'autorità chiamata a decidere
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dell'effetto sospensivo di un ricorso deve ponderare gli opposti interessi; secondo che sia prevalente quello a favore dell'effetto sospensivo o quello ad esso contrario, manterrà o toglierà l'effetto sospensivo, e, in caso di ricorso, lo restituirà o rifiuterà di restituirlo. Disponendo di una certa latitudine di giudizio, essa si fonderà in generale sui documenti di cui dispone al momento del giudizio, senza ordinare un complemento di prove. L'autorità terrà conto delle probabilità di esito favorevole nel merito solo in assenza di seri dubbi (RU 99 I b 221). In particolare, per quanto concerne specificamente l'art. 55 cpv. 4 PAF, la sua applicazione non dipende dall'accoglimento nel merito del ricorso di colui che si duole di non aver fruito dell'effetto sospensivo. Posta dal Consiglio federale nell'art. 50 cpv. 5 del suo progetto della PAF (FF 1965 II, pag. 942), questa condizione non figura più nel testo vigente del corrispondente art. 55 cpv. 4, ciò che lascia supporre sia stata abbandonata intenzionalmente. In seguito alla revoca dei divieti d'entrata, gli attori si sono d'altronde venuti trovare nella medesima situazione in cui si sarebbero trovati ove il loro ricorso fosse stato accolto.
a) Ci si può chiedere se fosse giustificato che la Polizia federale degli stranieri, nel pronunciare il 7 settembre 1972 i divieti d'entrata, togliesse immediatamente l'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso. E'infatti assai dubbio che l'immediata esecutività corrispondesse nella fattispecie realmente all'interesse pubblico. Gli attori non esercitavano il contrabbando e si limitavano a trasportare in Svizzera contrabbandieri che, come è stato dichiarato da terzi, non necessitavano affatto dei tassisti per svolgere il contrabbando. Non era pertanto urgente intervenire contro gli attori, anche se indesiderabili ai sensi dell'art. 13 LDDS, fintantochè i contrabbandieri potessero continuare a penetrare senza difficoltà in Svizzera. Al contrario, è verosimile che tale immediata esecutività del divieto d'entrata non servisse a niente. D'altra parte, questa esecutività immediata privava gli attori durante un certo tempo di una parte importante, o addirittura principale, del loro reddito. In tale particolare situazione di fatto l'interesse a togliere l'effetto sospensivo era minore di quello volto a mantenerlo; giova al proposito ricordare che, ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 PAF, un ricorso comporta normalmente l'effetto sospensivo, sì che la soppressione del medesimo deve essere vagliata
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attentamente. Pur essendo nella fattispecie ingiustificata la soppressione dell'effetto sospensivo ad un eventuale ricorso, si può esitare a qualificarla arbitraria. Di regola, i divieti d'entrata, per essere efficaci, devono poter essere esecutivi malgrado la presentazione di un ricorso. Per questa ragione la soppressione dell'effetto sospensivo figura in una clausola a stampa contenuta nel modulo adoperato per tali decisioni. Inoltre, nel caso in esame, la Polizia federale degli stranieri, nel fondarsi sul rapporto del Posto di polizia di Campocologno e sulla proposta dell'autorità cantonale, non s'era verosimilmente resa conto della reale situazione di fatto; essa poteva quindi supporre che occorresse agire subito efficacemente, senza richiedere informazioni complementari. Poichè il carattere arbitrario della soppressione dell'effetto sospensivo non può essere stabilito con certezza, va negata per il periodo intercorrente tra il 2 ottobre e il 20 ottobre 1972 una responsabilità della Confederazione fondata sull'art. 55 cpv. 4 PAF.
b) Nel rifiutare la restituzione dell'effetto sospensivo, il Dipartimento federale di giustizia e polizia è, per converso, incorso in arbitrio. Irrilevante è tuttavia, ai fini dell'applicazione nel presente giudizio dell'art. 55 cpv. 4 PAF, che la relativa decisione dipartimentale non sia stata motivata, in ispreto a quanto dispone l'art. 35 PAF; mancando infatti una relazione di causalità tra tale vizio di forma e il pregiudizio subito dagli attori, l'esistenza di detto vizio non può comportare un obbligo di risarcimento. Determinante è invece che, dopo aver ricevuto il ricorso degli attori, il Dipartimento doveva essere a conoscenza della situazione reale; in quanto ritenesse d'abbisognare di ragguagli complementari, esso aveva tutta la latitudine di procurarseli. Ne discende che il Dipartimento non poteva ignorare che l'autorità di prima istanza era intervenuta solamente nei confronti degli attori, ossia dei "complici" dei contrabbandieri, senza adottare misure nei riguardi di questi ultimi, autori principali del contrabbando, pur essendo i contrabbandieri agevolmente identificabili, stante il loro regolare passaggio negli uffici doganali svizzeri della regione. Di fronte a tale disparità di trattamento era arbitrario negare la restituzione dell'effetto sospensivo. In applicazione dell'art. 55 cpv. 4 PAF, la Confederazione deve quindi rispondere del danno derivato agli attori dalla menzionata decisione dipartimentale nel periodo compreso tra il giorno della notifica della decisione
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negativa del 20 ottobre e quello della notifica della decisione di revoca del 30 novembre 1972.
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4.
Essendo la pretesa degli attori accolta integralmente in applicazione dell'art. 55 cpv. 4 PAF, è superfluo esaminare se la Confederazione sia responsabile, ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 LResp., del danno subito dagli attori dal 22 settembre 1972, ossia dalla notificazione dei divieti d'entrata, sino al 2 ottobre 1972, data della presentazione del ricorso amministrativo e della domanda di restituzione dell'effetto sospensivo.