header:
Urteilskopf
107 II 260
39. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 19 mai 1981 dans la cause Reverdin contre Menache (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Herabsetzung des Mietzinses (
Art. 19 BMM
).
Es sind nur diejenigen Änderungen der Berechnungsgrundlage zu berücksichtigen, die seit der letzten Mietzinsfestsetzung eingetreten sind (E. 2).
Sofern es an einer Vereinbarung zwischen den Parteien fehlt, tritt die Mietzinssenkung erst auf den nächsten Kündigungstermin in Kraft, gerechnet ab Fühlungnahme des Mieters mit dem Vermieter im Sinne von
Art. 19 Abs. 1bis BMM
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 107 II 260 S. 260
A.-
Albert Menache est locataire d'une villa appartenant à Dominique Reverdin, construite en 1970 à Chêne-Bourg (Genève). Le bail a été conclu en mai 1975 pour trois ans, du 15 juin 1975 au 14 juin 1978. Depuis lors, il se renouvelle tacitement d'année en année, sauf avis de résiliation donné six mois avant l'échéance. Le loyer est fixé à 1900 fr. par mois, soit 22'800 fr. par an.
B.-
Au début de 1978, Menache s'est adressé à Reverdin en demandant une baisse de loyer fondée sur la diminution du taux de l'intérêt hypothécaire. Le bailleur a accepté de réduire le loyer à 1'800 fr. par mois dès le 15 juillet 1978.
Estimant cette baisse insuffisante, Menache a saisi la Commission de conciliation, le 29 juin 1978, d'une demande de réduction du loyer selon l'
art. 19 AMSL
.
Le 23 mai 1979, le Tribunal des baux et loyers de Genève a réduit le loyer à 1'583 fr. 35 par mois dès le 1er janvier 1979.
Sur appel des deux parties, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement par arrêt du 27 octobre 1980 et réduit le loyer à 1'653 fr. 40 par mois dès le 1er janvier 1979.
BGE 107 II 260 S. 261
C.-
Le défendeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut à ce que le loyer annuel de 21'600 fr. payé par le demandeur soit reconnu non abusif et, par conséquent, licite; subsidiairement, pour le cas où une réduction du loyer serait admise, il demande qu'elle ne prenne effet qu'à l'échéance du bail, soit le 15 juin 1979.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et réduit le loyer dû par l'intimé au recourant à 1'700 fr. 90 par mois dès le 15 juin 1979.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'
art. 19 AMSL
permet au locataire de contester le montant de son loyer s'il l'estime devenu abusif selon les art. 14 et 15 en raison d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais. Cette modification doit être intervenue depuis la dernière fixation du loyer, qui constitue le moment déterminant pour la comparaison des anciennes et nouvelles bases de calcul, et cela tant pour les facteurs de baisse que pour les motifs de hausse, opposables en compensation à la requête de réduction du locataire (
ATF 106 II 359
s. consid. 3b).
En l'espèce, on doit partir de la date d'entrée en vigueur du bail, soit du 15 juin 1975, pour examiner si une modification des bases de calcul survenue depuis lors rend excessif le rendement que l'immeuble en cause procure au défendeur. Jusqu'à la requête du locataire, le loyer n'a en effet pas été modifié depuis la conclusion du bail. Ce loyer est réputé avoir procuré alors au défendeur un rendement convenable, sans être excessif. Il constitue, avec les facteurs de hausse et de baisse intervenus ultérieurement, la seule base de calcul pour l'application de l'
art. 19 AMSL
(
ATF 106 II 359
s. consid. 2 in fine et 3). Il n'y a dès lors pas lieu de procéder, comme l'a fait la cour cantonale, à la détermination du rendement convenable de l'immeuble loué sur la base du capital investi par le bailleur.
3.
La cour cantonale a fixé au 1er janvier 1979 l'entrée en vigueur de la réduction du loyer qu'elle a admise, en déclarant faire application de l'
art. 23 al. 2 AMSL
et en se référant à l'argumentation des juges de première instance. Ceux-ci admettent qu'en principe la réduction de loyer, comme la majoration, ne peut prendre effet que dès l'échéance du bail suivant immédiatement le dépôt de la demande (en l'espèce, le 15 juin 1979);
BGE 107 II 260 S. 262
l'autorité judiciaire peut toutefois, à titre exceptionnel, fixer une autre date en application de l'
art. 23 al. 2 AMSL
; on aboutirait en effet à des situations inéquitables si une réduction de loyer justifiée ne devait prendre effet que longtemps après la modification des bases de calcul; en l'espèce, l'échéance du bail se situe onze mois environ après le dépôt de la demande, ce qui constitue un délai excessif; pour tenir compte équitablement des intérêts du locataire et du bailleur, il y a lieu de fixer au 1er janvier 1979 la prise d'effet de la baisse.
Le défendeur soutient qu'une réduction de loyer ne pourrait entrer en vigueur qu'à l'échéance du bail suivant le dépôt de la demande, soit le 15 juin 1979. Il conteste que l'
art. 23 al. 2 AMSL
soit applicable au bail en cause, qui se renouvelle d'année en année et ne peut être considéré comme un bail d'une longue durée.
a) L'
art. 19 AMSL
ne précise pas à partir de quel moment la baisse du loyer peut ou doit intervenir.
Le Conseil fédéral a jugé qu'une telle disposition serait superflue, en déclarant ce qui suit dans son Message du 4 octobre 1976: Cette baisse a en principe effet - de même que la hausse du loyer - dès le prochain terme de résiliation. Au cours de la procédure devant l'office de conciliation, les parties peuvent convenir d'une autre date. Devant l'autorité judiciaire, il y a lieu d'appliquer l'art. 23. 2e alinéa, de l'arrêté; en d'autres termes, cette autorité a le pouvoir de décider si, dans quelle mesure et à partir de quelle date ou à quelles conditions la baisse du loyer peut être requise (FF 1976 III p. 880).
Selon GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, p. 102), le juge fixe de cas en cas, selon l'
art. 23 al. 2 AMSL
, la date de laquelle il convient de faire partir la réduction de loyer; rien ne s'oppose en principe à ce que celle-ci prenne effet rétroactivement au moment où le motif de baisse est intervenu. GUINAND/KNOEPFLER (FJS 359 p. 15) citent l'
art. 23 AMSL
et posent le problème des montants qui auraient été payés en trop par le preneur; appliquant les dispositions générales sur l'enrichissement illégitime, ils estiment que "dans la logique du système, soit de la nullité du loyer abusif", l'enrichissement remonte au moment de la baisse des frais, par exemple de la diminution du taux hypothécaire. LA FÉDÉRATION ROMANDE DES LOCATAIRES (Guide du locataire 1981, p. 133) considère que la baisse de loyer doit en principe intervenir à l'échéance contractuelle suivant le contact préalable ou la requête à la Commission de conciliation; le juge
BGE 107 II 260 S. 263
peut toutefois, en vertu de l'
art. 23 al. 2 AMSL
, prévoir une date plus rapprochée, notamment si le contrat est de longue durée (en principe, plus d'un an).
b) Introduit à l'occasion de la prorogation de l'arrêté en 1977 pour en combler une lacune, l'
art. 19 AMSL
a été présenté comme un pendant de l'art. 15 lettre b, en vertu duquel les hausses de coûts peuvent être reportées sur le locataire, comme une règle de procédure permettant à celui-ci d'attaquer le loyer comme abusif, indépendamment d'une majoration (FF 1976 III p. 878 s.). Cette disposition reste donc soumise au système général de l'arrêté, selon lequel le loyer est en principe fixé librement par les parties contractantes (FF 1976 III p. 868).
Le loyer ainsi fixé peut être contesté dans les trente jours suivant la conclusion du bail par le locataire qui l'estime abusif et a été contraint à conclure le bail par la situation difficile dans laquelle il se trouve (
art. 17 AMSL
). Si le locataire ne fait pas usage de cette faculté, le loyer convenu par les parties reste en principe inchangé jusqu'à l'échéance contractuelle, sauf accord sur une modification avant terme. Cela résulte expressément de l'
art. 18 al. 1 AMSL
s'agissant de majoration, et doit également être admis en cas de réduction vu le système de l'arrêté qui vise à protéger les locataires contre les loyers abusifs (
art. 1er AMSL
) mais reste fondé sur le principe de la liberté des contrats. De même que les hausses de coûts ne peuvent être reportées sur le locataire qu'à l'expiration du délai de dénonciation, les baisses ne peuvent lui profiter avant l'écoulement de ce délai.
c) L'examen des loyers n'a pas lieu d'office; c'est au locataire d'attaquer le loyer qu'il estime abusif (FF 1976 III p. 868). L'autorité judiciaire déclare nuls les loyers qui se révèlent abusifs au cours de la procédure (
art. 23 al. 1 AMSL
). S'agissant d'une nullité relative, et non pas absolue, on ne peut pas en tirer argument, comme le font GUINAND/KNOEPFLER (loc.cit.), pour dire que la réduction de loyer prend effet au moment de la baisse des frais.
L'
art. 23 al. 2 AMSL
ne permet pas non plus d'admettre que l'autorité judiciaire peut décider librement de la date à partir de laquelle la baisse de loyer entre en vigueur. Cette disposition vise à ce que le juge saisi se prononce sur tous les points essentiels qui y sont mentionnés, afin de clarifier la situation, même si la partie demanderesse ne s'en prévaut pas (FF 1972 I p. 1235). Il s'agit d'une règle de procédure et non d'une norme de droit matériel qui autoriserait le juge à fixer l'entrée en vigueur d'une modification du loyer indépendamment de l'échéance contractuelle.
BGE 107 II 260 S. 264
La portée de cette règle n'a pas été étendue lors de la modification de l'arrêté en 1977.
d) Le demandeur fait valoir que la baisse de loyer aurait dû intervenir dès le 1er février 1978 en vertu de l'art. 28 du bail conclu par les parties. Cet art. 28 dispose que "le bailleur pourra réadapter le loyer prévu de manière à compenser l'augmentation effective des charges qui résulterait pour lui de toutes hausses du taux des intérêts hypothécaires qui lui seraient notifiées après la signature du bail" et que "les hausses de loyer y relatives entreront en vigueur le 1er jour du mois suivant notification écrite faite au locataire par le bailleur".
Si cette clause était valable, on devrait admettre que le délai d'un mois qu'elle prévoit en faveur du bailleur pour adapter le loyer à la hausse du taux de l'intérêt hypothécaire s'appliquerait également au locataire requérant une adaptation à la baisse de ce taux. Mais l'art. 28 du bail est nul et ne peut donc conférer de droit à aucune des deux parties. En effet, ou bien on l'assimile à une clause d'indexation du loyer, et il n'est pas valable au regard de l'
art. 9 AMSL
, puisque le bail n'a pas été conclu pour cinq ans au moins. Ou bien on le considère comme une clause permettant au bailleur de majorer le loyer par une déclaration unilatérale, et il est nul en vertu de l'
art. 11 AMSL
.
e) L'arrêt attaqué doit dès lors être réformé en ce sens qu'une réduction du loyer du demandeur ne peut prendre effet que pour le plus prochain terme de résiliation suivant son intervention auprès du défendeur (
art. 19 al. 1bis AMSL
), soit au 15 juin 1979.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
139 V 209
27. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel gegen T. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_90/2013 vom 10. April 2013

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. b FamZG
; Anspruch auf Ausbildungszulagen.
Die Anerkennung eines Praktikums als Ausbildung im Sinne von
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
hängt nicht davon ab, ob im Anschluss an das Praktikum im selben Betrieb eine Lehrstelle angetreten werden kann, sondern davon, ob das Praktikum für die Ausbildung notwendig ist. Zudem muss bei Antritt des Praktikums tatsächlich die Absicht bestehen, die angestrebte Ausbildung zu realisieren (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 209
BGE 139 V 209 S. 209
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Vorinstanz hielt fest, dass eine ordentliche Lehre als Kleinkinderzieherin weder ein gesetzliches noch ein reglementarisches Praktikum voraussetze, dass jedoch praktisch alle Institutionen, welche die Ausbildung Fachperson Betreuung/Fachrichtung Kinderbetreuung anbieten, ein Praktikum verlangten. Dies sei auch in
BGE 139 V 209 S. 210
Anbetracht des hohen Anforderungsprofils bei der angestrebten Tätigkeit sinnvoll. So werden bei den persönlichen Voraussetzungen Freude am Umgang mit Menschen, psychische Stabilität und hohe Belastbarkeit, gute körperliche Verfassung, hohes Verantwortungsbewusstsein, ausgeprägtes Einfühlungsvermögen und Hilfsbereitschaft, Geduld und Respekt, gute Umgangsformen bzw. Team-, Konflikt- und Kommunikationsfähigkeit, Offenheit und Organisationsfähigkeit, Fähigkeit sich abzugrenzen, Sinn für Sauberkeit und Ordnung, gute Beobachtungsgabe und rasches Reaktionsvermögen, Flexibilität im Sinne von Bereitschaft zu unregelmässiger Arbeitszeit und Fähigkeit, in wechselnden Situationen zu reagieren, verlangt. Daraus folgerte die Vorinstanz, dass das Praktikum nicht in erster Linie dazu diene, sich eigene Branchenkenntnisse und Fertigkeiten anzueignen, sondern dass die Institutionen dadurch die Möglichkeiten erhielten, Lehrstelleninteressentinnen und -interessenten zu finden, welche in persönlicher Hinsicht tatsächlich für die Ausbildung geeignet seien. Demnach - so die Vorinstanz - sei das von der Tochter der Beschwerdegegnerin absolvierte Praktikum als Teil des Ausbildungsganges im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 AHVG
in Verbindung mit
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
(SR 831.101) zu verstehen.
4.2
Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin fest, dass die Ausbildung zur Fachperson Betreuung gesetzlich kein Praktikum als Voraussetzung zur Grundausbildung erfordere. Gemäss Art. 15 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (Berufsbildungsgesetz, BBG; SR 412.10) werde lediglich die abgeschlossene obligatorische Schule vorausgesetzt. Deshalb verstosse die Rz. 3361.1 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23
, wonach ein Praktikum trotzdem als Ausbildung anerkannt werden könne, wenn im Anschluss daran im selben Betrieb eine Lehre gemacht werden könne, gegen
Art. 49
bis
Abs. 1 und 2 AHVV
.
5.
5.1
In
BGE 139 V 122
wurde die Frage, ob die Anerkennung bloss faktisch notwendiger Praktika als Ausbildung durch die RWL gegen
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
verstösst, verneint. Denn in dieser Verordnungsbestimmung werden nicht bloss rechtlich, sondern auch faktisch anerkannte Bildungsgänge als Ausbildung qualifiziert. Akzeptiert man notwendige Praktika als zur Ausbildung gehörend, so wirkt es als
BGE 139 V 209 S. 211
zweitrangig, ob diese gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben oder bloss faktisch geboten sind; demnach ist auch ein bloss faktisch notwendiges Praktikum als Ausbildung im Sinne von
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
zu qualifizieren (
BGE 139 V 122
E. 4.3 und 4.4 S. 125).
5.2
Gemäss Rz. 3361.1 RWL wird ein faktisch notwendiges Praktikum bloss dann als Ausbildung anerkannt, wenn vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält. Eine entsprechende Verknüpfung lässt sich indessen aus dem Wortlaut von
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
nicht ableiten, wird doch darin festgehalten: "In Ausbildung ist ein Kind, wenn es sich auf der Grundlage eines ordnungsgemässen, rechtlich oder zumindest faktisch anerkannten Bildungsganges systematisch und zeitlich überwiegend entweder auf einen Berufsabschluss vorbereitet oder sich eine Allgemeinausbildung erwirbt, die Grundlage bildet für den Erwerb verschiedener Berufe." In der Praxis würde die Umsetzung von Rz. 3361.1 RWL durch die Verknüpfung von Praktikum und Lehrstelle erheblich erschwert oder gar verunmöglicht, weil Ausbildungsbetriebe nur über eine begrenzte Anzahl von Lehrstellen verfügen, und deshalb Praktikum und Lehre häufig nicht am selben Ort absolviert werden können. Auch bezüglich des Zeitpunktes, eine entsprechende Bestätigung eines Lehrbetriebes zu erhalten, können weitere Schwierigkeiten in der Erfüllung von Rz. 3361.1 RWL entstehen, da bei einem einjährigen Praktikum eine Lehrstellenzusage eher an dessen Ende zu erwarten ist. Eine Verknüpfung zwischen Praktikum und Lehrstelle im gleichen Betrieb als Voraussetzung für die Qualifikation einer Ausbildung scheint deshalb weder praktikabel, noch erfüllt sie das Ziel der Ausbildungszulagen, welche in erster Linie der beruflichen Ausbildung von Jugendlichen dienen soll, weshalb der Begriff der Ausbildung in diesem Zusammenhang weit verstanden werden muss (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 38 zu
Art. 3 FamZG
).
5.3
Es steht demnach fest, dass die Anerkennung eines Praktikums als Ausbildung im Sinne von
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
nicht davon abhängt, ob im Anschluss an das Praktikum im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb auch eine Lehrstelle angetreten werden kann, sondern ob das Praktikum für die Ausbildung faktisch notwendig ist. Hingegen soll nicht jedes Praktikum automatisch im Sinne einer Ausbildung verstanden werden, sondern nur dann, wenn mit dem Antritt eines Praktikums tatsächlich die Absicht besteht, die
BGE 139 V 209 S. 212
angestrebte Ausbildung zu realisieren. Diese Absicht ergibt sich bei der Tochter der Beschwerdegegnerin aus der Bestätigung des Kinderhorts X. vom 18. Juni 2012. Die Tatsache, dass ein einjähriges Praktikum eingegangen wird, zeugt bereits durch die Dauer für die Ernsthaftigkeit, die angestrebte Ausbildung zu absolvieren.
5.4
Gestützt auf die Tatsache, dass ein Praktikum bei der Ausbildung Kinderbetreuung eine faktische Notwendigkeit ist (vgl. E. 4.1) und diese Ausbildung von der Tochter der Beschwerdeführerin auch bewusst angestrebt wurde, hat die Vorinstanz zu Recht einen Anspruch auf Ausbildungszulagen ab 1. August 2012 bejaht.


header:
Urteilskopf
101 Ia 73
14. Auszug aus dem Urteil vom 28. Mai 1975 i.S. Association nationale suisse pour le tourisme équestre und Mitbeteiligte gegen Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Fahr- und Reitverbot entlang der Töss.
Rechtsnatur der örtlichen Verkehrsanordnungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 101 Ia 73 S. 73
Die Baudirektion des Kantons Zürich erliess am 25. April 1972 ein allgemeines Fahrverbot entlang den Tössufern von der Tössegg bis zur Tössscheide sowie ein Reitverbot für das selbe Gebiet, ausgenommen das linke Tössufer zwischen Rossbergsteg und Kyburgbrücke. Diese Verbote wurden von vier Reitvereinen, dem Gemeinderat Neftenbach und 17 Einzelpersonen beim Regierungsrat angefochten, welcher die Rekurse vereinigte und am 23. Januar 1974 abwies. Gegen seinen Entscheid erklärte der Regierungsrat die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig. Das Verwaltungsgericht, das von 11 der Rekurrenten angerufen wurde, trat jedoch am 24. Oktober 1974 auf die Beschwerde nicht ein, da es sich beim angefochtenen Fahr- und Reitverbot um eine Anordnung generell-abstrakter Natur handle, die der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen sei. Gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes erhoben am 5. Dezember 1974 die Association nationale suisse pour le tourisme équestre (ANSTE), Alfred J. Büchi, Dr. Gottfried E. Stiefel, Jürg Hasler, der Kavallerieverein Winterthur und Umgebung, der Reitclub Winterthur, der Reitverein Tösstal, Fritz Meier,
BGE 101 Ia 73 S. 74
Werner Bosshard, Rolf T. Kasser und der Gemeinderat Neftenbach staatsrechtliche Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung. Das Bundesgericht hat die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer machen geltend, beim angefochtenen Fahr- und Reitverbot handle es sich nicht um einen Rechtssetzungserlass, sondern um eine überprüfbare konkrete Verfügung; der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts stelle daher eine gegen
Art. 4 BV
verstossende Rechtsverweigerung dar.
a) Rechtssätze sind Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und die eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine Person (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, Bd. 1, S. 6; vgl. auch IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 212 I). Der Verwaltungsakt, bzw. die Verwaltungsverfügung ist demgegenüber ein individueller, an den einzelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl.
BGE 92 I 79
; IMBODEN a.a.O. Nr. 321 I; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 11; Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren). Zwischen Rechtssatz und Verfügung steht die sog. Allgemeinverfügung. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie sich einerseits an einen unbestimmten Personenkreis richtet, also "genereller" Natur ist, andererseits aber einen konkreten Tatbestand regelt. Ihrer Konkretheit wegen wird die Allgemeinverfügung in der Lehre den Verwaltungsakten zugeordnet (GRISEL, Droit administratif suisse, S. 193, IMBODEN a.a.O. Nr. 212 IV; GIACOMETTI nennt diese Verwaltungsanordnungen "generelle Verwaltungsakte", vgl. Allgemeine Lehren, S. 343 f.).
b) Aufgestellte Verkehrszeichen gelten für eine unbestimmte Zahl von Personen, regeln aber - örtlich begrenzt - eine bestimmte Verkehrssituation. Sie sind daher im Gegensatz zu den allgemeinen Regeln der Strassenverkehrsordnung konkreter Natur und stellen, wie Lehre und Rechtsprechung
BGE 101 Ia 73 S. 75
in der Schweiz und in Deutschland in neuerer Zeit übereinstimmend annehmen, Verwaltungsakte in Form von Allgemeinverfügungen dar (GRISEL, a.a.O. S. 193, IMBODEN a.a.O. Nr. 212 IV,
BGE 99 IV 166
, anders noch
BGE 77 I 107
; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Bd. I, 10. A., S. 217 f. N. 4, WOLFF/BACHOF, Verwaltungsrecht I, 9. A., S. 389, Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bd. 27 Nr. 34 S. 181, Neue Juristische Wochenschrift 1970 S. 2075). Verkehrssignale sind jedoch nicht an sich unmittelbar verbindliche, verselbständigte Vorschriften, sondern verkörpern von der zuständigen Behörde durch Verfügung erlassene örtliche Verkehrsanordnungen (vgl.
BGE 98 IV 121
,
BGE 99 IV 166
; s. auch
Art. 82 Abs. 4 und 6 SSV
). Das Verkehrszeichen ist somit ein Erscheinungsbild der ihm zugrundeliegenden Verfügung und weist als solches die gleiche Rechtsnatur wie diese auf. Behördliche Anordnungen zur Regelung bestimmter örtlicher Verkehrsverhältnisse sind demnach als Allgemeinverfügungen zu behandeln.
c) Es stellt sich die Frage, ob eine Verkehrsanordnung auch dann noch als "örtlich" betrachtet werden darf, wenn ihr räumlicher Anwendungsbereich ausserordentlich gross ist, sich etwa wie im vorliegenden Fall über 50 km erstreckt.
Ob die räumliche Ausdehnung als Kriterium zur Unterscheidung von Rechtsnormen und Verfügungen überhaupt geeignet ist, mag hier offenbleiben. Sie vermag jedenfalls die Rechtsnatur der angefochtenen Anordnung nicht zu beeinflussen. Das erlassene Fahr- und Reitverbot bezieht sich konkret nur auf die beiden Tössufer, bzw. grosse Teile davon, und ist damit örtlich eindeutig bestimmt; die Länge des Flusses ändert nichts daran.
Das von der Baudirektion erlassene Fahrverbot entlang der Töss kann in gewissem Sinne als Summe von einzelnen Allgemeinverfügungen verstanden werden. Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr, welche nicht für die ganze Schweiz gelten, müssen, um verbindlich zu sein, durch Signale oder Markierungen angezeigt werden (
Art. 5 Abs. 1 SVG
). Gilt eine Vorschrift auf langen Strecken, so ist das betreffende Signal in angemessenen Abständen zu wiederholen (
Art. 73 Abs. 3 SSV
). Jedes dieser Signale, das sich nur auf eine begrenzte, ihm sichtbar zugeordnete Verkehrsfläche beziehen kann, bedarf der rechtlichen
BGE 101 Ia 73 S. 76
Grundlage, d.h. einer entsprechenden behördlichen Verfügung. Diese einzelnen Verfügungen sind in der Anordnung des allgemeinen Fahrverbotes der Baudirektion zusammengefasst, welches insofern als Summe von Allgemeinverfügungen erscheint. Für das Reitverbot, das nach kantonalem Recht erlassen wird, gilt Analoges (vgl. § 6 Abs. 1 und § 9 der Verordnung über die Verkehrsbeschränkungen und die Strassensignalisation vom 20. August 1964).
4.
Das Verwaltungsgericht hat, sich auf die selbe, den vorstehenden Erwägungen zugrundeliegende Definition des Rechtssatzes stützend erklärt, die angefochtenen Fahr- und Reitverbote seien nicht nur genereller, sondern auch abstrakter Art. Diese Auffassung ist nach dem Gesagten offensichtlich unhaltbar.
Das Verwaltungsgericht hält die Verbote deshalb für abstrakt, weil sie "für eine unbestimmte Zahl von Einzelfällen" gelten, "in denen das rund 50 km lange öffentliche Tössufer auf beiden Seiten, unter Vorbehalt der genannten Ausnahmen, zu irgendwelcher Zeit und auf irgend eine Weise befahren oder beritten werden soll". Dass die Verbote für eine unbestimmte Zahl von Einzelfällen gelten, bedeutet in diesem Falle jedoch nichts anderes, als dass sich die Verbote an eine unbestimmte Zahl von Personen richten, die sich in die Verkehrssituation entlang der Töss begeben oder sich dorthin begeben könnten; dies ist das Merkmal der generellen, nicht der konkreten Natur der fraglichen Verkehrsanordnung. Abstraktheit des angefochtenen Verbotes kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Ufer der Töss "zu beliebiger Zeit" nicht befahren oder beritten werden dürfen; auch eine dauernd, auf unbestimmte Zeit geltende Anordnung kann zur Regelung eines konkreten Falles dienen (GRISEL, a.a.O. S. 193).
Es hilft deshalb auch nicht, wenn sich das Verwaltungsgericht darauf beruft, dass das Bundesgericht mit Urteil vom 14. März 1973 i.S. Buff und Mitbeteiligte den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts geschützt habe, obgleich in jenem Falle der Adressatenkreis der damals streitigen abstrakten und generellen Anordnung sehr viel enger gewesen sei. Die hier angefochtene Verkehrsanordnung richtet sich wohl an einen unbestimmten Personenkreis, ist aber auf Grund ihres konkreten Charakters als Allgemeinverfügung zu qualifizieren.


header:
Urteilskopf
85 IV 101
26. Urteil des Kassationshofes vom 25. März 1959 i.S. Walther gegen Dobiaschofsky und Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Mietzinskontrolle.
a) Begriff des Mietzinses im preiskontrollrechtlichen Sinne (Erw. 1 lit. a).
b) Art. 2 Abs. 1 PKB 1953 und Art. 4 Abs. 1 VMK 1953 untersagen jede, von der zuständigen Behörde nicht genehmigte Erhöhung des Mietzinses (Erw. 1 lit. b).
c)
Art. 41 ff. und
Art. 62 ff. OR
. Steht dem Mieter, der für die Überlassung der Mieträumlichkeiten mehr als den von der Preiskontrollstelle festgesetzten Zins bezahlt, obwohl er sich der Widerrechtlichkeit der Mietzinserhöhung bewusst ist, gegen den Vermieter eine Schadenersatzforderung oder ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 85 IV 101 S. 101
A.-
Hardy Walther, der seit anfangs 1953 an der Hofmeisterstrasse in Bern ein Elektroinstallationsgeschäft
BGE 85 IV 101 S. 102
betreibt, mietete, weil er den Betrieb in das Stadtzentrum verlegen wollte, im gleichen Jahre in der Liegenschaft Hirschengraben 10 ein weiteres Ladenlokal. Durch Vertrag vom 30. April 1954 räumte er dem bisherigen Mieter, dem Kunsthändler A. Dobiaschofsky, das Recht ein, das Ladenlokal als Untermieter weiter zu benützen, wogegen sich dieser verpflichtete, über den von der Preiskontrollstelle bewilligten Mietzins (Fr. 7200.-- pro Jahr) hinaus ein halbjährliches Entgelt von Fr. 750.-- zu bezahlen. Am 24. Oktober 1955 kündigte Walther dem Dobiaschofsky auf den 30. April 1956, erklärte sich am 7. Dezember 1955 aber bereit, dem Untermieter die Frist zum Auszug bis längstens am 30. August 1956 zu erstrecken, worauf dieser am 15. Dezember 1955 versprach, die Mieträume auf den 30. Juni 1956 zu verlassen. Da Dobiaschofsky inzwischen von der Preiskontrollstelle erfahren hatte, dass der halbjährliche Zuschlag von Fr. 750.-- zum Mietzins nicht bewilligt werde, leistete er ab Dezember 1955 die vereinbarten Mietzinsraten nicht mehr. Als Walther ihn deswegen mahnte, antwortete er mit Schreiben vom 22. Februar 1956, dass er seit 1. Mai 1954 jährlich Fr. 1500.-- zuviel bezahlt habe und diese Leistungen mit den laufenden Mietzinsen verrechne.
Am 25. Juni 1956 willigte Walther auf Drängen DobiaschofskYS in eine weitere Verlängerung des Mietvertrages bis Ende April 1957 ein, da dieser auf 1. Mai 1957 andere, für die Fortführung seines Geschäftes geeignete Räume mieten konnte. Dieses Entgegenkommen hatte er davon abhängig gemacht, dass Dobiaschofsky sich verpflichtete, die rückständigen Mietzinse im Betrage von Fr. 3000.-- (fünf Monate à Fr. 600.--) und zusätzlich noch Fr. 5000.-- zu bezahlen. Jenen Betrag erbrachte Dobiaschofsky am 20. August 1956, und die Fr. 5000.-- bezahlte er anfangs Oktober 1956.
B.-
Am 18. Juni 1958 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern Walther gemäss Art. 15 des Bundesbeschlusses über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle
BGE 85 IV 101 S. 103
vom 10. Juni 1953 (PKB 1953), sowie Art. 4 und 42 der Verordnung des Bundesrates über die Mietzinskontrolle und die Beschränkung des Kündigungsrechtes vom 30. Dezember 1953 (VMK 1953) zu Fr. 1000.-- Busse und zur Leistung von Fr. 3330.-- Schadenersatz an Dobiaschofsky. Es ging davon aus, dass es - wegen entsprechender Beschränkung der Überweisung - einzig das Verhalten Walthers in den Monaten Juni bis Oktober 1956 zu beurteilen habe, und nahm an, der Verurteilte habe sich dadurch über das Verbot, die Mietzinse ohne Genehmigung der zuständigen Amtsstelle zu erhöhen, hinweggesetzt, dass er für die Überlassung des Ladenlokals an Dobiaschofsky über den 30. Juni 1956 hinaus ausser dem behördlich festgesetzten Mietzins die Bezahlung von Fr. 5000.-- verlangt und auch entgegengenommen habe.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche und die Zivilklage abweise.
Mit Anschlussbeschwerde beantragt der Zivilkläger Dobiaschofsky, Walther sei zu verurteilen, als Schadenersatz einen Fr. 4000.-- übersteigenden Betrag zu bezahlen.
Jede dieser Parteien beantragt ferner die Abweisung der Beschwerde der Gegenpartei.
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
a) Nach der tatsächlichen Feststellung des Obergerichtes, an die der Kassationshof gemäss
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
gebunden ist, hat Walther am 25. Juni 1956 die Verlängerung des Mietvertrages bis Ende April 1957 u.a. davon abhängig gemacht, dass Dobiaschofsky über den von der Preiskontrollstelle auf Fr. 7200.-- pro Jahr festgesetzten Mietzins hinaus weitere Fr. 5000.-- bezahle. Um die von Walther gemieteten Räume bis Ende April 1957 benützen zu können, musste Dobiaschofsky also den ursprünglich
BGE 85 IV 101 S. 104
vereinbarten Mietzins und diesen Betrag erbringen. Die Fr. 5000.-- waren daher ein Teil des Entgeltes für die Überlassung der Mieträumlichkeiten und bildeten im preiskontrollrechtlichen Sinne einen Teil des Mietzinses (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Durchführung einer beschränkten Preiskontrolle, BBl 1953 I S. 294).
b) Art. 2 Abs. 1 PKB 1953 und Art. 4 Abs. 1 VMK 1953 untersagten, die Mietzinse ohne Bewilligung der zuständigen Behörde zu erhöhen. Nach der Rechtsprechung fällt unter dieses Verbot nicht nur die Vereinbarung, sondern auch das Fordern und Anbieten, sowie die Leistung und Annahme eigenmächtig erhöhter Mietzinse (
BGE 85 IV 61
ff. und dort angeführte Entscheidungen). Indem Walther für die Überlassung der Mieträumlichkeiten über den von der Preiskontrollstelle festgesetzten Zins hinaus weitere Fr. 5000.-- forderte, mit dem Mieter eine dahingehende Vereinbarung abschloss und die vereinbarte Leistung entgegennahm, hat er im Sinne der angeführten Bestimmungen den Mietzins erhöht. Da er die dafür vorgeschriebene behördliche Bewilligung nicht eingeholt hatte, tat er es widerrechtlich. Daran ändert nichts, dass die zusätzliche Leistung dazu bestimmt war, den Gewinnausfall auszugleichen, den Walther erlitt, indem er darauf verzichtete, sein eigenes Geschäft in die Mieträumlichkeiten zu verlegen. Art. 2 Abs. 1 PKB 1953 und Art. 4 Abs. 1 VMK 1953 untersagen jede, von der zuständigen Behörde nicht genehmigte Erhöhung des Mietzinses, ohne zu unterscheiden, aus welchem Grunde sie vorgenommen wird. Der Entscheid darüber, ob eine Erhöhung nach den Vorschriften des PKB 1953 und der VMK 1953 begründet sei, steht ausschliesslich den Preiskontrollbehörden zu. Solange sie eine Erhöhung nicht bewilligt haben, sei es weil kein dahingehendes Gesuch gestellt oder dieses abgewiesen wurde, ist sie im preiskontrollrechtlichen Sinne widerrechtlich. Nach der tatsächlichen (vgl.
BGE 74 IV 205
Erw. 3;
BGE 75 IV 75
/6, 152 Erw. 3) und daher verbindlichen
BGE 85 IV 101 S. 105
Feststellung des Obergerichtes war sich der Verurteilte der Widerrechtlichkeit seines Vorgehens auch durchaus bewusst. Da er die zusätzliche Leistung von Fr. 5000.-- bewusst und gewollt gefordert, mit Dobiaschosfky vereinbart und von diesem entgegengenommen hat, hat er sich vorsätzlich über das Verbot der Art. 2 Abs. 1 PKB 1953 und Art. 4 Abs. 1 VMK 1953 hinweggesetzt.
2.
a) Durch die am 25. Juni 1956 zwischen Walther und Dobiaschofsky getroffene Abmachung, dass dieser als Entgelt für die weitere Überlassung der Mieträumlichkeiten über den von der Preiskontrolle festgesetzten Zins hinaus Fr. 5000.-- bezahlen werde, haben die Parteien im Sinne von Art. 39 Abs. 2 VMK 1953 für den Mieter ungünstigere Bedingungen vereinbart, als sie nach dieser Verordnung zulässig waren. Nach der angeführten Bestimmung war diese Vereinbarung nichtig. Indem Dobiaschofsky sie dennoch erfüllte, hat er eine Nichtschuld bezahlt (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. November 1956 i.S. Gubler).
Gemäss
Art. 63 Abs. 1 OR
könnte er das Geleistete, um das Walther ungerechtfertigt bereichert worden ist, nur zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermöchte, dass er bei der Bezahlung der zusätzlichen Vergütung in einem Irrtum über seine Schuldpflicht befangen war. Dass dies der Fall gewesen sei, behauptet Dobiaschofsky mit Recht selber nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes, an die der Kassationshof gebunden ist, war er sich der Widerrechtlichkeit solcher Abmachungen und damit der Unverbindlichkeit der durch sie abgegebenen Zahlungsversprechen schon anfangs 1956, also längst vor der Bezahlung der Nichtschuld, bewusst. Das ergibt sich übrigens auch aus dem von ihm am 22. Februar 1956 an Walther gerichteten Brief, worin er sich darauf berief, dass er nach den angestellten Erhebungen jährlich Fr. 1500.-- (d.h. den über den behördlich bewilligten Mietzins hinausgehenden Betrag) zuviel bezahlt habe, ferner aus dem Schreiben des von Dobiaschofsky mit der Wahrng
BGE 85 IV 101 S. 106
seiner Interessen beauftragten Anwaltes vom 18. April 1956, worin dieser gegenüber der Hauseigentümerin ausdrücklich feststellte, er habe von der Preiskontrollstelle erfahren, dass die (am 30. April 1954 über den behördlich bewilligten Mietzins hinaus versprochenen) Fr. 1500.-- in klarer Umgehung gesetzlicher Vorschriften geleistet worden seien. Dobiaschofsky war demnach auf Grund der ihm von der Preiskontrollstelle erteilten Auskünfte spätestens vom 22. Februar 1956 an nicht im Zweifel darüber, dass Vereinbarungen, wonach er als Gegenleistung für die Verlängerung des Mietvertrages über den ordentlichen Mietzins hinausgehende Zahlungen erbringen werde, widerrechtlich seien und damit keine Zahlungspflicht zu begründen vermochten.
Ist die Rückforderung demnach schon nach
Art. 63 Abs. 1 OR
ausgeschlossen, so kann dahin gestellt bleiben, ob nicht der Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung auch
Art. 66 OR
entgegenstehen würde.
b) Zufolge der widerrechtlichen, vom Verurteilten vorsätzlich vorgenommenen Mietzinserhöhung musste Dobiaschofsky für die Überlassung der Mieträumlichkeiten über den 30. Juni 1956 hinaus Fr. 5000.-- mehr bezahlen, als der Vermieter auf Grund der verbindlichen Verfügung der Preiskontrollstelle vom 3. August 1950 hätte fordern dürfen. Um diesen Betrag wurde Dobiaschofsky somit durch das (schuldhafte) Vorgehen des Verurteilten widerrechtlich geschädigt. Gemäss
Art. 41 Abs. 1 OR
ist dieser daher grundsätzlich zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
Durch die Mietzinserhöhung, die Voraussetzung für die Verlängerung des Mietvertrages über den 30. Juni 1956 hinaus war, hat Dobiaschofsky jedoch nicht nur einen Schaden erlitten, sondern es ist ihm dadurch auch ein Vorteil erwachsen, indem er die Mieträume, die er zufolge rechtsgültiger Kündigung auf jenen Zeitpunkt hätte verlassen müssen, weiterhin benützen und dort sein Geschäft weiter betreiben konnte, das er sonst in ungeeignetere und
BGE 85 IV 101 S. 107
ungünstiger gelegene Räumlichkeiten hätte verlegen oder aufgeben müssen. Es ist ein anerkannter Grundsatz im schweizerischen Schadenersatzrecht, dass eine Vorteilsanrechnung stattzufinden hat, da sonst der Geschädigte bereichert würde (
BGE 71 II 89
). Voraussetzung für die Vorteilsanrechnung ist einzig, dass Nachteil und Vorteil begründet wurden durch unter sich in innerm Zusammenhang stehende Handlungen.
Das trifft hier zu. Der Dobiaschofsky erwachsene Schaden und die für ihn vorteilhafte Belassung in den Mieträumlichkeiten waren Wirkungen ein und desselben Verhaltens, nämlich der (widerrechtlichen) Mietzinserhöhung.
Wie gross der auf den Schaden anzurechnende Vorteil war, ist nicht ziffermässig festgestellt. Es liegt jedoch auf der Hand, dass Dobiaschofsky als erfahrener Geschäftsmann im Frühling 1956 sich nicht wiederholt an Walther gewendet hätte, um gegen zusätzliche Leistungen eine Verlängerung des Mietvertrages über den 30. Juni 1956 hinaus zu erwirken, wenn die Räumung des Geschäftslokals auf diesen Zeitpunkt für ihn nicht erheblich grössere Nachteile zur Folge gehabt hätte. Das ist offenbar auch der Sinn der vorinstanzlichen Feststellung, dass Dobiaschofsky, wenn er nicht bis zum Bezug der Räume an der Laupenstrasse (d.h. bis Ende April 1957) in den bisherigen Lokalitäten am Hirschengraben hätte bleiben können, erhebliche finanzielle Einbussen erlitten hätte und sich unter dem Drucke dieser Verhältnisse bereit erklärt habe, den zusätzlichen Betrag von Fr.5000.-- zu bezahlen. Darnach hat Dobiaschofsky, vor die Entscheidung gestellt, gegen Leistung eines Mehrzinses bis zum 30. April 1957 in den bisherigen Lokalitäten bleiben zu können oder es bei der Kündigung auf den 30. Juni 1956 bleiben zu lassen und die daraus sich ergebenden finanziellen Einbussen auf sich zu nehmen, das kleinere Übel gewählt. Das ergibt sich übrigens auch aus dem Schreiben, das Dobiaschofsky am 18. April 1956 der Hauseigentümerin zugehen liess und
BGE 85 IV 101 S. 108
worin er feststellte, dass durch das Festhalten an der Kündigung die Existenz seiner Familie schwer erschüttert würde. Ist demnach davon auszugehen, dass Dobiaschofsky durch die Leistung des Mehrzinses grösseren Schaden abgewendet hat, so bleibt, da er sich diesen Vorteil anrechnen lassen muss, für einen Schadenersatzanspruch aus
Art. 41 OR
kein Raum.
Dobiaschofsky könnte aber auch kein Schadenersatz zugesprochen werden, wenn davon auszugehen wäre, dass er für die Verlängerung des Mietvertrages mehr aufgewendet hat, als ihm dadurch an Verlusten erspart blieb. Nach
Art. 44 Abs. 1 OR
kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat. Dobiaschofsky hat in die Mietzinserhöhung nicht nur eingewilligt, sondern den entscheidenden Anstoss zu der rechtswidrigen Vereinbarung gegeben, indem er sich, um eine Verlängerung des Mietvertrages zu erwirken, die vor allem in seinem Interesse lag, wiederholt anerbot, einen Mehrzins zu bezahlen. Durch das Anbieten, wie auch durch die Vereinbarung und die Leistung des über dem höchstzulässigen Stand liegenden Mietzinses hat er sich zudem gleichfalls über das Verbot der Mietzinserhöhung hinweggesetzt und nach Art. 42 VMK 1953 bzw. Art. 15 PKB 1953 strafbar gemacht (vgl.
BGE 85 IV 61
ff.). Wenn schon die blosse Einwilligung des Geschädigten zur Entbindung von der Ersatzpflicht führen kann, so drängt sich dieser Ausschluss geradezu auf, wenn der Geschädigte nicht nur die unerlaubte Handlung, durch die der Schaden herbeigeführt wurde, veranlasst hat, sondern daran auch beteiligt war und erst noch erhebliche Vorteile daraus zog.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Hardy Walther wird dahin teilweise gutgeheissen, dass Spruch 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Zivilklage des Hans Dobiaschofsky abgewiesen wird. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde des Hardy Walther abgewiesen.
2.- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Hans Dobiaschofsky wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 Ia 113
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 2 mars 1990 en la cause Claude et Anita Stoll c. Genève, Tribunal administratif et Département de justice et police (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
: Die vom Genfer Gesetzgeber vorgenommene Einteilung von Betrieben zur Abgabe von Speisen und Getränken ist nicht willkürlich und führt für sich allein zu keiner rechtsungleichen Behandlung (E. 2).
Art. 31 Abs. 2 BV
: Die vom Gesetz vorgesehene Verpflichtung, Betriebe mit Alkoholausschankbewilligung zwischen 11 und 14 Uhr offenzuhalten, entspricht keinem öffentlichen Interesse, soweit diese Verpflichtung für eine Bar gilt, die über Mittag keine warmen Speisen anbietet. In Anbetracht der persönlichen Situation der Beschwerdeführer ist diese Verpflichtung auch unverhältnismässig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 116 Ia 113 S. 113
Depuis le mois de décembre 1984, Claude et Anita Stoll exploitent le "Bar Mexico", rue Sismondi 12, à Genève. Au bénéfice d'une autorisation d'exploiter en qualité de gérant, Claude Stoll s'occupe de la gestion du bar et assume tous les soirs la fonction de musicien-chanteur, tandis que son épouse accueille
BGE 116 Ia 113 S. 114
la clientèle et supervise l'activité des deux employées exerçant la fonction de barmaid.
L'établissement est ouvert six jours par semaine, de 18 heures jusqu'à la fermeture légale. Il n'y est pas servi de repas, mais une petite restauration, dont s'occupe Madame Stoll.
Le 22 décembre 1988, le Département de justice et police du canton de Genève a informé Claude et Anita Stoll qu'à partir du 1er janvier 1989, la loi sur la restauration, le débit de boissons et l'hébergement du 17 décembre 1987 (LRDBH) et son règlement d'exécution du 31 août 1988 entreraient en vigueur en lieu et place de la loi sur les auberges, débits de boissons et autres établissements analogues du 12 mars 1892 et ses règlements d'application.
Selon la nouvelle loi, le "Bar Mexico" entre dans la catégorie des cafés-restaurants, qui constitue la catégorie principale et résiduelle des établissements voués à la restauration et au débit de boissons. A ce titre, il est soumis au temps d'exploitation minimal de l'art. 50 LRDBH, fixé à 10 heures par jour, et en tout cas de 11 à 14 heures et de 18 à 22 heures.
Par lettre du 9 janvier 1989, Claude et Anita Stoll ont fait part de leurs critiques à l'égard de l'art. 50 de la nouvelle loi, et ont demandé à être dispensés de l'obligation qui leur était faite d'ouvrir leur établissement entre 11 et 14 heures.
A l'appui de leur demande les recourants invoquaient l'état de santé de Madame Stoll qui, diabétique, dépend de l'insuline et a absolument besoin de la présence de son mari en cas d'hypoglycémie, notamment en fin de matinée où ses problèmes de santé sont les plus aigus. Une ouverture entre 11 et 14 heures les obligerait à engager du personnel supplémentaire et bouleverserait complètement le fonctionnement de leur entreprise familiale.
Le 24 janvier 1989, le Département de justice et police a refusé la dérogation sollicitée et a imparti aux époux Stoll un délai au 1er mars 1989 pour prendre les mesures nécessaires à l'ouverture de leur établissement pendant les heures légales. Il relevait que la licence d'alcool n'étant octroyée que si elle répondait à un besoin, le temps d'exploitation minimum devait être respecté. Les requérants n'étaient cependant pas tenus d'assurer un service de restauration chaude entre 11 et 14 heures, car celui-ci n'était exigé que pour les établissements titulaires d'une demi-licence.
Claude et Anita Stoll ont saisi ensuite le Tribunal administratif du canton de Genève, en insistant sur le genre spécifique du
BGE 116 Ia 113 S. 115
"Bar Mexico" et sur le fait qu'ils ne pouvaient supporter des heures d'ouverture plus longues.
Par arrêt du 21 juin 1989, le Tribunal administratif a rejeté le recours, en retenant que le texte clair de l'art. 50 LRDBH ne souffrait aucune dérogation pour des motifs non prévus par le législateur. Par ailleurs, les intéressés ne pouvaient ni se prévaloir des raisons majeures mentionnées à l'art. 50 al. 1 de la loi, qui ne concernaient pas les heures d'ouverture journalières de l'alinéa 2, ni bénéficier d'éventuels droits acquis, dont les conditions n'étaient pas remplies en l'espèce.
Claude et Anita Stoll ont formé contre cet arrêt un recours de droit public pour violation des
art. 4 et 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les recourants estiment tout d'abord que le rattachement des bars à la catégorie, considérée comme résiduelle, des cafés-restaurants, violerait le principe de l'égalité de traitement et constituerait un acte arbitraire, dans la mesure où il s'agit de deux sortes d'établissements nettement distincts, pour lesquels la loi aurait dû prévoir une réglementation différente.
b) L'art. 16 LRDBH classe les établissements voués à la restauration et au débit de boissons en 9 catégories, soit les cafés-restaurants, les cantines, les cercles, les clubs sportifs, les pensions, les dancings, les cabarets-dancings, les buvettes permanentes et les buvettes temporaires.
L'art. 17 al. 1 lettre A LRDBH définit les cafés-restaurants comme "des établissements à caractère public où sont servis à toute personne des mets et des boissons, et qui n'entrent pas dans la définition d'une autre catégorie d'établissements voués à la restauration et au débit de boissons". Les définitions des différentes catégories d'établissements ne sont toutefois que générales et relativement schématiques et n'excluent nullement que les exploitants confèrent un style particulier et original à leur établissement, dans les limites de la loi (voir Mémorial des séances du Grand conseil 1985, p. 4234 et 4246; voir également Mémorial des séances du Grand Conseil 1987, p. 6424/6425).
c) Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement ne permet pas de faire, entre divers cas, des distinctions qu'aucun fait important ne justifie ou de soumettre à un régime identique
BGE 116 Ia 113 S. 116
des situations de fait qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (
ATF 112 Ia 258
consid. 4a et les arrêts cités). On admet également qu'une réglementation viole l'
art. 4 Cst.
lorsqu'elle ne repose pas sur des motifs sérieux, n'a ni sens ni but, opère des distinctions qui ne trouvent pas de justification dans les faits à réglementer ou n'opère pas celles qui s'imposent en raison de ces faits (ATF
ATF 114 Ia 323
consid. 3a,
ATF 111 Ia 91
consid. 3a,
ATF 110 Ia 113
consid. 2b).
La réglementation relative à l'exploitation des cafés, restaurants et autres établissements du même genre est du domaine des cantons qui disposent en la matière d'un pouvoir formateur étendu (
art. 31ter et 32quater Cst.
). Le Tribunal fédéral n'examine donc que sous l'angle de l'arbitraire et avec retenue la question de la classification des établissements voués à la restauration et au débit de boissons.
d) En l'espèce, il est constant que le législateur genevois entendait lutter contre la prolifération des "bars à champagne" et des abus relevés dans cette catégorie d'établissements. Il a ainsi écarté volontairement la possibilité de créer une catégorie spéciale pour les bars, tout en reconnaissant un caractère général à la catégorie des cafés-restaurants, qui permettait certains aménagements en fonction du style particulier des différents établissements.
Dans ces circonstances, même si la façon dont le législateur a réparti les établissements voués à la restauration et au débit de boissons peut paraître surprenante à certains égards, la réglementation des art. 16 et 17 LRDBH n'a pas été adoptée sans motifs et n'est, comme telle, pas insoutenable. L'absence de distinction entre les cafés-restaurants et les bars n'est donc pas, à elle seule, constitutive d'une inégalité de traitement ou d'un acte arbitraire. Le recours doit dès lors être rejeté en tant qu'il porte sur l'inconstitutionnalité des art. 16 et 17 LRDBH.
3.
a) Les recourants invoquent ensuite une violation de l'
art. 31 al. 2 Cst.
et soutiennent que le temps d'exploitation minimal qui leur est imposé par l'art. 50 al. 2 LRDBH n'est pas justifié par un intérêt public suffisant et ne respecte pas le principe de la proportionnalité.
b) Les cantons peuvent apporter des restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique (
art. 31 al. 2 Cst.
); ces restrictions doivent cependant reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon
BGE 116 Ia 113 S. 117
le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (
ATF 115 Ia 121
,
ATF 114 Ia 36
;
ATF 113 Ia 40
consid. 4a et les arrêts cités).
En l'espèce, l'art. 50 LRDBH dispose ce qui suit:
"1 Sauf raisons majeures, les cafés-restaurants au bénéfice d'une licence d'alcool doivent être exploités au moins 44 semaines par année, sous réserve du caractère saisonnier de l'exploitation et 4 1/2 jours par semaine.
2 Ils doivent être ouverts au moins 10 heures par jour d'exploitation, et en tout cas de 11 h à 14 h et de 18 h à 22 h.
3 Le Conseil d'Etat est habilité à fixer le temps d'exploitation minimal pour les établissements au bénéfice d'une demi-licence."
c) S'agissant de l'intérêt public, le Département de justice et police relève que les heures d'ouverture prévues à l'art. 50 al. 2 LRDBH tiennent compte des moments où traditionnellement la demande en boissons alcoolisées est la plus forte, soit aux heures des repas. La non-ouverture d'un établissement bénéficiant d'une licence d'alcool aux heures indiquées fausserait l'appréciation qu'il est appelé à faire de la notion du besoin contenue à l'art. 39 al. 1 LRDBH, en ce sens qu'il serait paradoxal qu'une licence accordée sur la base de la clause de besoin ne soit pas effectivement utilisée, puisque le besoin qu'elle est censée couvrir ne le serait ainsi pas dans les faits.
Cette argumentation n'est pas pertinente, dans la mesure où elle ne tient pas compte de la nature de l'établissement des recourants qui ne servent aucun repas à midi. En réalité, l'obligation d'ouverture des bars ne servant pas de repas entre 11 et 14 heures entraîne une consommation accrue d'alcool qui va directement à l'encontre des autres mesures prises par le législateur en vue de lutter contre l'alcoolisme (voir, au sujet des buts poursuivis par la loi, l'art. 2 al. 1 lettre b LRDBH). On ne voit donc pas en quoi cette obligation, faite aux recourants d'ouvrir leur bar en dehors des heures de fréquentation ordinaire, peut correspondre à un intérêt public quelconque. Si une réglementation linéaire paraît justifiée, et même souhaitable, pour les cafés-restaurants, elle est manifestement trop rigide pour des bars qui ne servent pas de repas à midi. Du moment que la clientèle des bars est essentiellement nocturne, une telle réglementation revient pratiquement à nier le caractère spécifique des bars ou à imposer leur transformation en cafés-restaurants susceptibles de servir des repas à midi. A ce titre, l'intérêt privé des exploitants l'emporte manifestement sur l'intérêt public à l'ouverture des bars entre 11 et 14 heures, et cela même
BGE 116 Ia 113 S. 118
en faisant abstraction des raisons personnelles invoquées par les recourants.
d) L'obligation imposée par l'art. 50 al. 2 de la loi genevoise apparaît également disproportionnée, dès lors qu'elle ne prévoit aucune dérogation pour tenir compte des cas particuliers qui peuvent se présenter. En l'espèce, les autorités cantonales se sont donc contentées d'appliquer le texte clair de la loi, sans examiner les raisons, pourtant pertinentes, invoquées par les recourants pour bénéficier d'une dérogation. Or, la rigidité des heures d'ouverture de l'art. 50 al. 2 LRDBH leur imposerait des heures de travail excessives par rapport à leur situation personnelle ou les obligerait à engager des employés supplémentaires, ce qui serait incompatible avec le caractère familial de leur entreprise ou le chiffre d'affaires qu'ils sont susceptibles de réaliser entre 11 et 14 heures. De telles exigences dépassent donc largement le but de police visé; les recourants font d'ailleurs valoir à juste titre que leur établissement n'a jamais troublé l'ordre public, contrairement aux abus qui ont pu être constatés dans certains bars.
e) Il en résulte que la réglementation prévue par l'art. 50 al. 2 LRDBH viole l'
art. 31 Cst.
dans la mesure où elle ne répond pas à un intérêt public suffisant et institue une exigence disproportionnée.
Le recours doit dès lors être admis sur ce point et la décision attaquée annulée, en tant qu'elle impose aux recourants l'obligation d'ouvrir leur établissement entre 11 et 14 heures.


header:
Urteilskopf
118 II 363
71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. August 1992 i.S. F. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Bestimmung des Streitwerts (
Art. 36 Abs. 3 OG
).
Soweit ein Schadenszins akzessorisch zu einer streitigen Kapitalforderung und nicht als eigenständige Forderung geltend gemacht wird, ist er bei der Ermittlung des Streitwerts nicht mitzuzählen.

text:
Erwägungen
ab Seite 363
BGE 118 II 363 S. 363
Erwägungen:
Es ist von Amtes wegen zu prüfen, ob der für die Berufungsfähigkeit geforderte Streitwert von wenigstens 8'000 Franken gegeben ist. Gemäss
Art. 46 OG
ist dabei auf die Rechtsbegehren abzustellen, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren. Zinsen und andere als Nebenrechte geltend gemachte Ansprüche fallen bei der Bestimmung des Streitwertes nicht in Betracht (
Art. 36 Abs. 3 OG
).
Vor der Rekurskommission des Kantons Thurgau war eine Schadenersatzforderung von Fr. 7'435.-- aus dem Verkehrsunfall vom 6. Oktober 1984 nebst 5% Zins seit Unfalldatum streitig. Der Kläger glaubt sich zur Berufung berechtigt, weil der geforderte Zins Schadenszins und damit ein dem bezifferten Betrag gleichwertiger
BGE 118 II 363 S. 364
Bestandteil des eingeklagten Schadens sei. Dem ist insoweit beizupflichten, als der Zinsanspruch nicht in einem Schuldnerverzug des Schadenersatzpflichtigen, sondern in der Verursachung des Schadens gründet, demnach Schadenszins darstellt und Teil der Schadenersatzforderung ist (
BGE 81 II 519
; BREHM, N 97 zu
Art. 41 OR
; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 4. Auflage, S. 174). Damit ist freilich die Frage, ob er deswegen bei der Berechnung des Streitwertes mitzuzählen ist, noch nicht beantwortet.
Gemäss Rechtsprechung sind Zinsen, soweit sie akzessorisch zu einer streitigen Kapitalforderung und nicht als eigenständige Forderung geltend gemacht werden, ausnahmslos nicht in die Streitwertberechnung einzubeziehen. Diese Praxis hat das Bundesgericht schon zum früheren
Art. 54 Abs. 1 OG
, der inhaltlich mit dem heutigen
Art. 36 Abs. 3 OG
übereinstimmt, begründet und seither stillschweigend weiter befolgt (
BGE 67 II 41
,
BGE 64 II 134
,
BGE 61 II 335
E. 1; BIRCHMEIER, N 4 zu
Art. 36 OG
; POUDRET, N 7.2 zu
Art. 36 OG
; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 83; WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, Bern 1908, S. 60; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, Diss. Lausanne 1964, S. 139 ff.; analog zum kantonalen Recht: STRÄULI/MESSMER, N 1 zu
§ 20 ZPO
/ZH sowie LEUCH, N 2 zu
Art. 138 ZPO
/BE). Das gilt ebenso für rückständige Zinsen, Zinsverluste und zum Kapital aufgerechnete Zinsen, bei Forderungen aus Wertpapieren auch für den Gegenwert der ihnen beigegebenen Coupons (
BGE 61 II 335
E. 1,
BGE 31 II 795
). Nicht akzessorisch sind hingegen jene Zinsen, die Berechnungskomponenten für Regressforderungen oder für Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung darstellen und in diesen neuen Hauptforderungen aufgegangen sind (
BGE 67 II 41
,
BGE 64 II 134
; POUDRET, N 7.6 zu
Art. 36 OG
, STRÄULI/MESSMER, N 1 zu
§ 20 ZPO
/ZH; LEUCH, a.a.O.).
Entscheidend unter dem Gesichtspunkt von
Art. 36 OG
ist dabei allein das Merkmal der Akzessorietät zur eingeklagten Hauptforderung. Weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum wird eine Unterscheidung nach der Natur der Zinsforderung vorgenommen, dem Schadenszins mithin gegenüber dem Verzugszins keine Sonderstellung eingeräumt. Dafür bietet weder das Gesetz eine Handhabe, noch lässt sich eine Rechtfertigung erkennen. Beide Zinsen dienen dazu, den Gläubiger schadlos zu halten, und beide sind einer Hauptforderung zugeordnet, von der sie abhängen. Dass der eine Zins als Bestandteil der materiellen Forderung, der andere als Abgeltung des Schadens aus dem Schuldnerverzug aufgefasst wird, rechtfertigt
BGE 118 II 363 S. 365
nicht, ihre Akzessorietät zur Hauptforderung prozessual unterschiedlich zu beurteilen.
Auch im vorliegenden Fall hat daher die Zinsforderung bei der Ermittlung des Streitwertes ausser Betracht zu fallen. Da die Kapitalforderung allein die von
Art. 46 OG
verlangte Streitwertgrenze nicht erreicht, ist auf die Berufung nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
137 IV 297
43. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_277/2011 vom 3. November 2011

regeste:
Regeste
Art. 117 AuG
; Teilnahme eines ausländischen Stellenbewerbers, der nicht berechtigt ist, in der Schweiz zu arbeiten, an einem Anstellungsverfahren.
Die Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz muss nach Vertragsabschluss und im Zeitpunkt des Stellenantritts vorliegen. Die Stellenbewerbung und die Teilnahme an einem Anstellungsverfahren setzen keine entsprechende Bewilligung voraus. Der Arbeitgeber, der einen ausländischen Stellenbewerber im Hinblick auf eine allfällige Anstellung probeweise arbeiten lässt, beschäftigt diesen nicht im Sinne von
Art. 117 AuG
(E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 137 IV 297 S. 298
A.
X. ist Geschäftsführer des Restaurants A. in Bülach (ZH). Er liess B., der sich um eine Stelle als Küchenhilfe beworben hatte, am 18. und 19. August 2009 über die Mittagszeit während je maximal 90 Minuten in der Küche probeweise und unentgeltlich arbeiten. B. verfügte lediglich über einen Ausweis N (für Asylsuchende) ohne Arbeitsbewilligung.
B.
Mit Entscheid der Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Bülach vom 21. Juli 2010 wurde X. wegen Beschäftigung eines Ausländers ohne Bewilligung verurteilt. Die Einzelrichterin bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von vier Jahren. Zudem widerrief sie den bedingten Vollzug einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 50.- aus dem Jahre 2008.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess eine von X. dagegen erhobene Berufung mit Entscheid vom 18. Januar 2011 gut. Es sprach ihn von Schuld und Strafe frei.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich sei aufzuheben, und die Sache sei zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von
Art. 117 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 142.20)
. Sie macht zusammengefasst geltend, die Tätigkeit von B. sei nicht ehrenamtlich, nicht in Erfüllung einer sittlichen Pflicht und auch nicht aus Gefälligkeit erfolgt. Vielmehr sei sein Einsatz letztlich auf Erwerb ausgerichtet gewesen. Bloss von untergeordneter Bedeutung sei, ob für X. (nachfolgend: Beschwerdegegner) die Leistung von Arbeit oder die Bewertung der Fähigkeiten im Hinblick auf eine allfällige spätere Anstellung im Zentrum gewesen sei. Der Arbeitsvertrag habe unter einer Suspensivbedingung gestanden, dass sich der Stellenbewerber bewähren würde. Dieser habe faktisch eine unbezahlte Probezeit absolviert. Nicht massgeblich sei, ob ein Arbeitsvertrag oder nur schon ein einseitiger Entscheid auf Seiten des Arbeitgebers vorgelegen habe oder nicht. Der Beschwerdegegner habe hingegen entschieden,
BGE 137 IV 297 S. 299
die offene Stelle im Bewährungsfalle mit B. zu besetzen, weshalb eine "Art Vorvertrag" bestanden habe. Ein solcher möglicher Einstieg in eine Anstellung habe Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt.
1.2
Die Vorinstanz erwägt, eine Erwerbstätigkeit im Sinne des Ausländergesetzes liege vor, wenn die Tätigkeit üblicherweise gegen Entgelt ausgeübt werde. Dies gelte auch, wenn sie im Einzelfall nicht entlöhnt werde. Die Lehre stelle diesbezüglich darauf ab, ob die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt habe. Der Beschwerdegegner habe B. zweimal während je maximal 90 Minuten unentgeltlich Arbeit verrichten lassen, die gemeinhin gegen Entgelt geleistet werde. Diese Tätigkeit könne nicht als Erwerbstätigkeit qualifiziert werden. Ein (konkludenter oder ausdrücklicher) Arbeitsvertrag sei nicht abgeschlossen worden. Auch habe sich der Beschwerdegegner noch nicht zur Anstellung des Stellenbewerbers entschieden. Dieser habe sich nicht in einer Probezeit im Sinne von
Art. 335b Abs. 1 OR
respektive Art. 5 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes befunden, sondern vielmehr in einem Evaluationsverfahren. "Schnupperhalbtage" seien in vielen Betrieben üblich und hätten noch keinen Einfluss auf den Arbeitsmarkt. Im Zentrum stehe nicht die Leistung von geldwerter Arbeit durch den Bewerber, sondern die Bewertung der Fähigkeiten eines Kandidaten im Hinblick auf eine allfällige spätere Anstellung.
1.3
Das Verhalten von Flüchtlingen ist (nebst Art. 115 f. des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG; SR 142.31]) nach den Bestimmungen in
Art. 115 ff. AuG
zu würdigen (NÄGELI/SCHOCH, Ausländische Personen als Straftäter und Straftäterinnen, in: Ausländerrecht [...], 2009, S. 1108). Nach
Art. 117 Abs. 1 AuG
wird bestraft, wer als Arbeitgeber vorsätzlich Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind. Gemäss
Art. 11 Abs. 2 AuG
gilt als Erwerbstätigkeit jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt. Gemäss
Art. 91 Abs. 1 AuG
hat sich der Arbeitgeber vor dem Stellenantritt des Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht.
Art. 91 Abs. 1 und
Art. 117 Abs. 1 AuG
entsprechen im Wesentlichen der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes
BGE 137 IV 297 S. 300
am 1. Januar 2008 (siehe die Botschaft vom 8. März 2002 über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709 ff., 3820 Ziff. 2.11.1 und 3833 Ziff. 2.15). Nach Art. 23 Abs. 4 des früheren Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG [BS 1 121]) wurde bestraft, wer Ausländer beschäftigte, die nicht berechtigt waren, in der Schweiz zu arbeiten. Gemäss
Art. 3 Abs. 3 ANAG
durfte der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden war. Nach Art. 10 Abs. 1 der früheren Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO [AS 1986, 1791]) durfte der Arbeitgeber keinen Ausländer eine Stelle antreten lassen, ohne sich vorher durch Einsicht in den Ausländerausweis oder durch Nachfrage bei der Fremdenpolizei zu vergewissern, dass der Arbeitnehmer zum Antritt dieser Stelle berechtigt war. Zwar war in
Art. 23 Abs. 4 ANAG
nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede, doch hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Bestimmung im Kampf gegen die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (
BGE 137 IV 159
E. 1.3 mit Hinweis).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Recht war der Anwendungsbereich von
Art. 23 Abs. 4 ANAG
mit Rücksicht auf dessen Sinn und Zweck nicht auf Arbeitgeber im zivilrechtlichen Sinne (
Art. 319 ff. OR
) beschränkt, sondern vielmehr weit zu fassen. "Beschäftigen" im Sinne dieser Bestimmung bedeutete, jemanden eine Erwerbstätigkeit ausüben zu lassen. Auf die Natur des Rechtsverhältnisses kam es nicht an (
BGE 128 IV 170
E. 4.1 S. 175 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung hat unter dem neuen Recht weiterhin Bestand.
1.4
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hatte am 17. August 2009 das Bewerbungsgespräch stattgefunden. Der Beschwerdegegner wollte mit dem rund dreistündigen Einsatz von B. abklären, ob sich dieser für die zu besetzende Stelle eignen würde. Er hatte demnach noch keinen Entscheid über die Anstellung getroffen. Ebenso wenig stellt die Vorinstanz fest, dass der Stellenbewerber bereits eine Entscheidung für oder gegen den Abschluss eines Arbeitsvertrages gefällt hatte. Die Parteien befanden sich somit in laufenden Vertragsverhandlungen, und der Einsatz vom 18. und 19. August 2009 war Teil des Evaluationsverfahrens. Dieser Umstand ist wesentlich. Im Vordergrund standen nach den
BGE 137 IV 297 S. 301
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz die Bewertung der Fähigkeiten des Stellenbewerbers und - aus dessen Sicht - zudem das Einholen von Informationen über die mögliche Anstellung (Arbeitsplatz, Arbeitsbedingungen, Belegschaft usw.). Gleichzeitig waren ein betrieblicher Nutzen für den Beschwerdegegner und die Ausbildung des Stellenbewerbers (im Gegensatz zu einer Tätigkeit im Rahmen eines Praktikums oder Volontariats) nachrangig. Soweit die Beschwerdeführerin im Übrigen behauptet, die Parteien hätten im Sinne einer "Suspensivbedingung" den Arbeitsvertrag bereits abgeschlossen gehabt und diesen einzig vom erfolgreichen Arbeitseinsatz abhängig gemacht, entfernt sie sich in unzulässiger Weise vom verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Eine willkürliche (
Art. 9 BV
) Beweiswürdigung macht sie nicht geltend. Rund vier Wochen nach den eingeklagten Vorfällen trat B., nachdem der Arbeitsvertrag abgeschlossen worden war und der Beschwerdegegner die Arbeitsbewilligung eingeholt hatte, die Stelle als Küchenhilfe im Restaurant A. an.
1.5
Die Vorinstanz qualifiziert den fraglichen Einsatz von B. nicht als Beschäftigung im Sinne von
Art. 117 Abs. 1 AuG
. Dies ist nicht zu beanstanden.
1.5.1
Unbestritten ist, dass B. über keine Arbeitsbewilligung verfügte. Die Zulassung von Ausländern zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit bedingt unter anderem, dass die Voraussetzungen nach den
Art. 20-25 AuG
erfüllt sind (
Art. 18 AuG
). Die Zulassung Asylsuchender richtet sich gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. l AuG
und
Art. 43 AsylG
nach Art. 52 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201). Danach kann eine vorübergehende Erwerbstätigkeit bewilligt werden, wenn die asylrechtlichen Voraussetzungen nach
Art. 43 Abs. 1-3 AsylG
sowie die Voraussetzungen von
Art. 18 lit. b AuG
(Gesuch des Arbeitgebers),
Art. 21 AuG
(Vorrang) und
Art. 22 AuG
(Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen) erfüllt sind. Zudem muss es die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage erlauben.
Mit Blick auf das Ausländergesetz und die VZAE ist zu folgern, dass die entsprechende Bewilligung erst im Zeitpunkt des
Stellenantritts
und
nach erfolgtem Vertragsabschluss
vorliegen muss. Nach
Art. 91 Abs. 1 AuG
, der unter der Marginalie "Sorgfaltspflicht von Arbeitgebern und Dienstleistungsempfängern" steht, hat der Arbeitgeber vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des Ausländers
BGE 137 IV 297 S. 302
Abklärungen zu treffen betreffend die erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz. Nach ROSCHACHER ist auf den Arbeitsbeginn nach Vertragsabschluss abzustellen (VALENTIN ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG], 1991, S. 105 f.). Liegt eine Bewilligung nicht vor, ist sie vom Arbeitgeber zu beantragen (
Art. 11 Abs. 3 AuG
). Nach
Art. 22 AuG
ist im konkreten Fall nachzuweisen, dass die orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden. Diese Bestimmung soll inländische Arbeitnehmer vor Lohn- und Sozialdumping und die ausländischen Arbeitnehmer vor finanzieller Ausbeutung schützen (BBl 2002 3781 Ziff. 2.4.2; vgl. auch MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 1992, N. 14 zu
Art. 342 OR
). Zu diesem Zweck hat der Arbeitgeber bei der für die Zulassung zum Arbeitsmarkt zuständigen Stelle einen Arbeitsvertrag einzureichen. Dieser muss Angaben zur Dauer der Erwerbstätigkeit, zu den Anstellungsbedingungen und zur Entlöhnung enthalten (
Art. 22 Abs. 2 VZAE
). Aus der Notwendigkeit, dem Gesuch den im konkreten Fall abgeschlossenen und unterzeichneten Arbeitsvertrag beizulegen, erhellt, dass die blosse Bewerbung und die Teilnahme an einem Rekrutierungsprozess nicht von einer Bewilligung abhängig sein können. Vielmehr wird der Arbeitgeber regelmässig im Rahmen der fortgeschrittenen Vertragsverhandlungen das Einholen einer Arbeitsbewilligung zusagen. Liegt diese im entsprechenden Zeitpunkt nicht vor und wird damit die Arbeitsaufnahme verunmöglicht, entsteht möglicherweise eine Schadenersatzpflicht (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar, 2010, N. 8 zu
Art. 320 OR
).
1.5.2
Zudem erscheint die für beide Parteien unverbindliche Teilnahme an einem Evaluationsverfahren nicht sanktionswürdig. Einem effektiven Stellenantritt gehen in aller Regel eine Vertragsanbahnung (Stellenausschreibung, Auswahlverfahren usw.) und der Abschluss des (Arbeits-)Vertrages voraus. Dass ein ausländischer Bewerber bereits für das Auswahlverfahren und vor dem Vertragsabschluss über eine Arbeitsbewilligung im Sinne von
Art. 18 ff. AuG
verfügen müsste, ist nicht plausibel, geschweige denn praktikabel. Eine Integration in den Arbeitsmarkt ist in diesem Augenblick nicht erfolgt.
Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass eine entsprechende Tätigkeit im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens keinen Einfluss auf den Arbeitsmarkt hat (vgl. EGLI/MEYER, in: Handkommentar zum Bundesgesetz über Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 6 zu
Art. 11
BGE 137 IV 297 S. 303
AuG
). Der gegenteiligen Auffassung der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Nicht massgeblich ist der Umstand, dass für andere Kandidaten die Wahrscheinlichkeit einer Anstellung theoretisch geschmälert wird. Dies ist im Übrigen bereits der Fall, sobald der Stellenanbieter nicht nur den inländischen Arbeitnehmer (im Sinne von
Art. 21 Abs. 2 AuG
) zur Wahl hat, sondern verschiedene Dossiers ausländischer Bewerber prüfen, mit verschiedenen Ausländern Bewerbungsgespräche führen oder mit ihnen Eignungstests durchführen kann. Solange die Stelle nicht besetzt wird, wird die Situation von anderen Bewerbern nicht in relevanter Weise tangiert. Der Arbeitsmarkt wird erst durch die Anstellung respektive mit dem Stellenantritt massgeblich beeinflusst. Hier setzen die fremdenpolizeilichen Bestimmungen an. Die gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin findet keine Stütze im geltenden Recht (E. 1.5.1) und läuft zudem auf eine Abschottung der inländischen Märkte gegen ausländische Konkurrenz hinaus. Erst bei der konkreten Anstellung respektive dem Stellenantritt sieht das Ausländergesetz einen Inländervorrang vor. Danach setzt die Zulassung zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit den Nachweis voraus, dass keine dafür geeigneten inländischen Arbeitnehmer gefunden werden können (
Art. 21 AuG
). Der Arbeitgeber muss entsprechende erfolglose Suchbemühungen nachweisen, indem er beispielsweise die zu besetzende Stelle bei den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) meldet und im Hinblick auf mögliche Kandidaten aus der EU und den EFTA-Staaten im "European Employment Services" ausschreiben lässt (SPESCHA/KERLAND/BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2010, S. 139). Dadurch soll sichergestellt werden, dass vorhandene fähige Arbeitskräfte berücksichtigt werden, bevor neue Zulassungen bewilligt werden (MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 1 zu
Art. 21 AuG
).
Selbst wenn nach der Argumentation der Beschwerdeführerin der Beschwerdegegner B. in die engere Auswahl genommen und dessen Stellenantritt einzig von einem erfolgreichen dreistündigen Einsatz abhängig gemacht hätte, bedingte dessen Stellenantritt nach wie vor die behördliche Zulassung zum schweizerischen Arbeitsmarkt und damit die Respektierung des Inländervorrangs im Sinne von
Art. 21 AuG
. Dies wird in der Beschwerde verkannt. Die fragliche Tätigkeit hat den Schweizer Arbeitsmarkt nicht unterwandert. Die Bestimmungen des Ausländergesetzes und der entsprechenden Verordnungen verhindern, dass neu einreisende Ausländer die inländischen
BGE 137 IV 297 S. 304
Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass konkurrieren. Soweit die Beschwerdeführerin eine Benachteiligung von Mitbewerbern geltend macht, ist ihre Befürchtung deshalb unbegründet. Schliesslich macht es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin mit Blick auf den Arbeitsmarkt durchaus einen Unterschied, ob die Anstellung eines ausländischen Bewerbers nicht zu Stande kommt oder bei bestehendem Arbeitsvertrag (während oder nach Ablauf der Probezeit im Sinne von
Art. 335b Abs. 1 OR
) gekündigt wird.
1.5.3
Indem der Beschwerdegegner B. im Rahmen eines Rekrutierungsprozesses und vor Abschluss eines Arbeitsvertrages probeweise während rund drei Stunden in der Küche seines von ihm geführten Restaurants arbeiten liess, hat er ihn nicht im Sinne von
Art. 117 AuG
beschäftigt. Daran ändert die von der Beschwerdeführerin angeführte Beweisproblematik nichts. Ob die Schwarzarbeit dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer nachgewiesen werden kann, ist eine Frage der Beweiserhebung und Beweiswürdigung.


header:
Urteilskopf
80 IV 147
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. September 1954 i.S. Hodel gegen Jugendanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 268 Abs. 2 BStP
. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde.
2.
Art. 91 Ziff. 2 Abs. 1,
Art. 93 Abs. 1 StGB
. Unter welchen Voraussetzungen kann die Erziehung eines Jugendlichen in einer Familie durch Erziehung in einer Anstalt ersetzt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 80 IV 147 S. 148
A.-
Charles Hodel, geb. 1937, stahl am 6. Oktober 1953 ein Fahrrad. Das Kantonale Jugendgericht Luzern erklärte ihn daher am 3. Februar 1954 des Diebstahls schuldig und wies ihn im Sinne des
Art. 91 Ziff. 2 StGB
zur Nacherziehung in eine vertrauenswürdige Fremdfamilie ein.
B.-
Am 30. Juni 1954 erkannte das gleiche Gericht, Charles Hodel werde in Abänderung des Urteils vom 3. Februar 1954 im Sinne von
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt eingewiesen.
Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, die Eltern des Jugendlichen, namentlich die Mutter, hätten dem Vollzug des Urteils eigensinnig und uneinsichtig Widerstand geleistet, obschon sie vom Jugendanwalt und vom Vorsteher des Justizdepartmentes mehrmals mündlich und schriftlich aufgeklärt und verwarnt worden seien. Es erweise sich somit als unmöglich, das Urteil vom 3. Februar 1954 zu vollziehen. Das uneinsichtige und querulantische Verhalten namentlich der Mutter beweise, dass der Junge einer konsequenten und verständigenNacherziehung in einer Umgebung bedürfe, in der die einsichtslosen Eltern keinen schädigenden Einfluss ausüben könnten. Wer sich in solcher Weise gegen den Vollzug begründeter Verfügungen der Behörden zur Wehr setze und nicht einsehen wolle, dass das Delikt des Sohnes einer negativen Charakterentwicklung entsprungen sei, für die die Eltern als Erzieher einen Teil der Verantwortung zu tragen hätten, zeige die Bereitschaft, das dringliche Werk der Nacherziehung des sittlich gefährdeten Jungen in einer Fremdfamilie erheblich zu bedrohen.
C.-
Josef und Martha Hodel-Raddatz, die Eltern des Charles Hodel, führen Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Entscheid vom 30. Juni 1954 mit dem Antrag, er sei aufzuheben und das Urteil vom 3. Februar 1954 wieder in Kraft zu setzen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Erkenntnisse über Massnahmen gegen Jugendliche sind Urteile im Sinne des
Art. 268 Abs. 2 BStP
(BGE 68
BGE 80 IV 147 S. 149
IV 159). Das gleiche trifft zu für Erkenntnisse, die gemäss
Art. 93 Abs. 1 StGB
eine solche Massnahme durch eine andere ersetzen (vgl.
BGE 70 IV 115
).
2.
Gemäss
Art. 93 Abs. 1 StGB
kann die zuständige Behörde jederzeit die gegen einen Jugendlichen getroffene Massnahme durch eine der andern Massnahmen ersetzen. Voraussetzungen der Änderung nennt die Bestimmung keine. Die Behörde ist daher nur an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden, unter denen die neue Massnahme überhaupt zulässig ist, für den Fall der Einweisung in eine Erziehungsanstalt also z.B. an das Erfordernis der sittlichen Verwahrlosung, Verdorbenheit oder Gefährdung des Jugendlichen; im übrigen entscheidet sie nach ihrem Ermessen. Die Änderung darf somit nicht nur verfügt werden, wenn die Massnahme teilweise vollzogen worden ist und sich als ungeeignet erwiesen hat, oder wenn die Person des Jugendlichen, z.B. eine neue oder nachträglich bekannt gewordene Tatsache aus seinem Vorleben, die Abweichung vom ausgefällten Urteil nahe legt; auch andere Umstände, die befürchten lassen, dass die verhängte Massnahme ihren Zweck verfehlen würde, können die Änderung rechtfertigen.
Etwas anderes gilt auch nicht, wenn die Behörde angeordnet hatte, der Jugendliche sei gemäss
Art. 91 Ziff. 2 StGB
einer vertrauenswürdigen Familie zur Erziehung zu übergeben, und nunmehr findet, die Erziehung in einer Anstalt sei die geeignetere Massnahme. Übergang von Familienerziehung zu Anstaltsversorgung ist in dieser Bestimmung ausdrücklich vorgesehen für den Fall, dass sich jene nicht bewährt (Abs. 1 Satz 2). Das bedeutet aber nicht, dass die Behörde nicht nach Ermessen gestützt auf Art. 93 Abs. 1 auch in anderen Fällen den Jugendlichen in eine Anstalt einweisen dürfe, statt den Versuch der Erziehung in einer Familie zu unternehmen oder fortzusetzen. Solche Einengung ihrer Entscheidungsfreiheit widerspräche der Stellung, die die Anstaltserziehung im System der Massnahmen gegen Jugendliche einnimmt. Das Gesetz nennt die Einweisung in eine Erziehungsanstalt an erster Stelle, lässt
BGE 80 IV 147 S. 150
sie keineswegs der Erziehung in einer Familie nachgehen, etwa in dem Sinne, dass jene nur zulässig wäre, wenn diese versagt. Liegt die Wahl der einen oder andern Massnahme von Anfang an im Ermessen der Behörde, so ist kein Grund dafür zu finden, weshalb die Erziehung in einer Anstalt nur noch unter der besonderen Voraussetzung der Nichtbewährung des Jugendlichen in einer Familie zulässig sein sollte, wenn einmal die Übergabe an eine solche verfügt worden ist. Art. 91 Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 ist nicht Sondervorschrift, die die Anwendung des Art. 93 Abs. 1 ausschlösse, sondern verdeutlicht bloss, dass mit dem Fehlschlagen der Familienerziehung die Sache nicht erledigt ist, die Behörde vielmehr den Versuch der Erziehung in einer Anstalt zu unternehmen hat. Dass erstere Bestimmung die letztere nicht ausschaltet, ergibt sich auch daraus, dass sonst der Übergang zu einer besonderen Behandlung im Sinne des Art. 92 ebenfalls ausgeschlossen wäre, wenn die Übergabe an eine Familie verfügt worden ist; diese Beschränkung wäre offensichtlich unvernünftig.
3.
Lag somit die Einweisung des Charles Hodel in eine Erziehungsanstalt im Ermessen des Jugendgerichtes, obwohl die angeordnete Erziehung in einer fremden Familie noch nicht begonnen hatte, so ist die Beschwerde unbegründet. Das Jugendgericht hat das Ermessen nicht überschritten. Es ist nicht offenbar unvernünftig, aus dem widerspenstigen und von Einsichtslosigkeit zeugenden Verhalten der Eltern zu schliessen, dass diese der Nacherziehung ihres Sohnes in einer anderen Familie Hindernisse in den Weg legen könnten, die den Erfolg der Massnahme gefährden würden, und daher Anstaltserziehung anzuordnen, um den Jugendlichen dem ungünstigen Einflusse seiner Eltern wirksamer zu entziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.