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Urteilskopf
125 III 193
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Februar 1999 i.S. Anheuser-Busch Inc. gegen Budejovicky Budvar Narodni Podnik (Berufung)

regeste:
Regeste
Bilaterale Abkommen zum Schutz von Herkunftsbezeichnungen;
Art. 12 Abs. 1 MSchG
;
Art. 3 lit. d UWG
.
Grundsätze, auf denen die bilateralen Abkommen zum Schutz von Herkunftsbezeichnungen beruhen (E. 1a). Schutz gegen Zeichen, welche mit Herkunftsbezeichnungen, die durch ein bilaterales Abkommen geschützt werden, verwechselbar sind; Voraussetzungen, unter denen Verwechselbarkeit gegeben ist (E. 1b und c); Voraussetzungen der Verwirkung von Abwehransprüchen, die sich aus einem bilateralen Abkommen ergeben (E. 1e).
Legitimation zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs einer Marke im Sinne von
Art. 12 Abs. 1 MSchG
(E. 2a).
Voraussetzungen und Tragweite des Verwechslungsschutzes gemäss
Art. 3 lit. d UWG
(E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 125 III 193 S. 194
A.-
Die Firma Budejovicky Budvar Narodni Podnik (nachstehend: Budejovicky Budvar) ist eine Bierbrauerei mit Sitz in der tschechischen Stadt Ceské Budejovice, zu deutsch Budweis. Nach ihrer Darstellung lässt sich die Herstellung von Bier in Budweis bis in das Jahr 1265, das Gründungsjahr der Stadt, zurückverfolgen. Als ihre älteste Rechtsvorgängerin bezeichnet die Budejovicky Budvar die im Jahre 1795 gegründete Firma «Budweiser Brauberechtigten Bürgerliches Brauhaus». Diese Firma und ihre Rechtsnachfolgerinnen sollen seither ununterbrochen Bier produziert und unter den Bezeichnungen «Budweis», «Budweiser» oder «Budvar» (deutsch «Budbräu») vertrieben haben. 1895 entstand in Budweis neben dem «Bürgerlichen Brauhaus» die «Tschechische Aktien-Brauerei».
Die amerikanische Firma Anheuser-Busch Incorporated (nachstehend: Anheuser-Busch Inc.) befasst sich ebenfalls mit der Herstellung von Bier. Ihre Rechtsvorgängerin soll im Jahre 1876 als lokale Brauerei begonnen haben, Bier unter der Marke «Budweiser» zu vertreiben. Zu diesem Markengebrauch gaben die in Budweis tätigen Brauereien in einer Vereinbarung von 1911 ihr Einverständnis: Sie erlaubten der amerikanischen Brauerei gegen eine Geldleistung, die Marke «Budweiser» ausserhalb Europas zu gebrauchen, behielten sich jedoch vor, ihre eigenen Erzeugnisse mit dem Zusatz «Original» zu versehen. In einer zweiten Vereinbarung von 1939 sicherte sich dann die amerikanische Brauerei für den amerikanischen Markt das ausschliessliche Recht an der Bezeichnung «Budweiser». Noch vor der Jahrhundertwende ist nach der Darstellung der Anheuser-Busch Inc. in den Vereinigten Staaten für die Marke «Budweiser» die Kurzform «Bud» entstanden, zu deren Popularität der Doppelsinn «Freund, Kumpan» beigetragen habe. Diese Bedeutung sei dann auch werbemässig bewusst hervorgehoben und die Kurzbezeichnung schliesslich als Zweitmarke geführt worden. Nach dem zweiten
BGE 125 III 193 S. 195
Weltkrieg begann die Anheuser-Busch Inc., Bier nach Europa zu exportieren. Ihren Angaben zufolge gelangte erstmals 1955 amerikanisches Bier unter den Marken «Budweiser» (auf den Flaschen) und «Bud» (auf der Verpackung) in die Schweiz. Importiert wurde es von Willi Buholzer, dem Besitzer der Teestube «Old Swiss House» in Luzern, der es seinerseits weitervertrieb. Nach der Exportstatistik der Anheuser-Busch Inc. stieg der schweizerische Absatz in der Zeit von 1983 bis 1989 von rund 500 auf über 40'000 Kisten an.
In Budweis wurden in den Jahren 1946 und 1948 die «Aktien-Brauerei» und das «Bürgerliche Brauhaus» enteignet und in einen Staatsbetrieb überführt, in den noch weitere Brauereien eingegliedert wurden. Innerhalb dieses Betriebs hatte die Budejovicky Budvar offenbar die Stellung einer Export-Brauerei. 1967 wurde die Brauerei verselbständigt. Ihre Exporttätigkeit war in den ersten Jahrzehnten nach dem zweiten Weltkrieg infolge der politischen Situation in Europa vor allem auf die anderen sozialistischen Staaten ausgerichtet, wurde aber, soweit keine politischen Hindernisse im Weg standen, auch auf andere europäische Staaten ausgedehnt. In die Schweiz lieferte die Budejovicky Budvar nach ihrer Exportstatistik bereits in den Jahren 1948 und 1949 geringe Mengen Bier, in den Jahren 1956 und 1959 dann 33 und 34 hl. Von 1962 bis 1964 blieben die Lieferungen wieder deutlich unter 10 hl. Ab 1967 wurde hingegen regelmässig in die Schweiz exportiert, wobei die Exportmenge 1969 erstmals 200 hl überstieg.
Die Budejovicky Budvar und ihre Vorgängerfirmen hinterlegten im Laufe der Jahre die folgenden Marken:
- 1882 beim Marken-Registrierungsamt der Budweiser Handelskammer die Marken «Budweiser Export Lager Bier», «Bürgerliches Bräuhaus Budweis. Export-Lager-Bier» und «Bürgerliches Bräuhaus Budweis in Böhmen»;
- 1932 das Zeichen «Budvar» als internationale Marke Nr. 78'164;
- 1950 das Zeichen «Budweiser Budbräu» als internationale Marke Nr. 150'933;
- 1952 wiederum das Zeichen «Budvar» als internationale Marke Nr. 159'859;
- 1960 das Zeichen «Budweiser» als internationale Marke Nr. 238'203;
- 1968 die Zeichen «Budweiser Budvar» und «Budweiser Budvar Original Export» als internationale Marken Nr. 342'157 und 342'158;
- 1969 das Zeichen «Bud» als internationale Marke Nr. 361'566;
- 1985 nochmals das Zeichen «Budvar» als internationale Marke Nr. 297'675;
BGE 125 III 193 S. 196
- 1985 das Zeichen «Bud» als schweizerische Marke Nr. 343'190;
- 1994 die Zeichen «Budweiser Budvar» und «Budweiser Budbräu» als internationale Marken Nr. 614'536 und 614'537.
Die Anheuser-Busch Inc. liess 1983 das Zeichen «BUD King of Beers» und 1984 das Zeichen «BUD» unter den Nummern 324'787 und 331'036 in das schweizerische Markenregister eintragen.
B.-
Am 29. September 1989 reichte die Anheuser-Busch Inc. beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Budejovicky Budvar ein. Sie stellte die Begehren, die international und in der Schweiz eingetragenen Wortmarken «Bud» der Beklagten seien für das Gebiet der Schweiz nichtig zu erklären und es sei der Beklagten die Verwendung der Bezeichnung «Bud» im schweizerischen Geschäftsverkehr gerichtlich zu untersagen.
Die Beklagte erhob Widerklage. Sie beantragte die Ungültigerklärung der schweizerischen Markeneintragungen «BUD» und «BUD King of Beers» der Klägerin. Im Weiteren verlangte sie ihrerseits ein an die Klägerin gerichtetes Verbot, die Bezeichnung «BUD» im schweizerischen Geschäftsverkehr für Bier oder andere Getränke zu verwenden.
Mit Urteil vom 10. Dezember 1997 hiess das Handelsgericht sowohl die Klage wie die Widerklage gut. Es erklärte die Wortmarken «Bud» der Beklagten gemäss der internationalen Eintragung Nr. 361'566 und der schweizerischen Eintragung Nr. 343 190 für das Gebiet der Schweiz als nichtig und gelöscht und untersagte der Beklagten unter Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 403 ZPO
und
Art. 292 StGB
, die Bezeichnung «BUD» im schweizerischen Geschäftsverkehr, insbesondere zur Kennzeichnung der Waren gemäss den Warenlisten der beklagtischen Markeneintragungen zu verwenden. Die auf die Klägerin lautenden schweizerischen Markeneintragungen Nr. 331 036 «BUD» und Nr. 324 797 «BUD King of Beers» erklärte das Handelsgericht ebenfalls als nichtig und gelöscht, und auch der Klägerin untersagte es unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach
Art. 403 ZPO
und
Art. 292 StGB
, die Bezeichnung «BUD» im schweizerischen Geschäftsverkehr im Zusammenhang mit Bier und anderen Getränken, vor allem als Marke für Bier und andere Getränke, zu verwenden.
C.-
Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Klägerin ab und bestätigt das angefochtene Urteil in Bezug auf die Gutheissung der Widerklage.
BGE 125 III 193 S. 197
Die Berufung der Beklagten heisst es hingegen teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil hinsichtlich des Entscheids über die Klage auf und schützt diese nur insoweit, als es der Beklagten untersagt, die Bezeichnung «BUD» im schweizerischen Geschäftsverkehr ohne deutlichen Hinweis auf die tschechische Herkunft ihrer Waren zu verwenden; im Õbrigen weist es die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Handelsgericht geht davon aus, dass die Beklagte in der Schweiz an den Bezeichnungen «Budweiser», «Budvar» und «Budbräu» gegenüber der Klägerin das bessere Recht hat. Die Marken «BUD» und «BUD King of Beers» der Klägerin erachtet es wegen Verwechselbarkeit mit diesen Bezeichnungen als ungültig. Die Klägerin macht in ihrer Berufung geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Gebrauchspriorität der Beklagten angenommen, in Verletzung von Bundesrecht eine Verwechslungsgefahr bejaht und zudem übersehen, dass die Bezeichnungen «Budweiser», «Budvar» und «Budbräu» als Marken gar nicht schutzfähig seien, da es sich um geographische Herkunftsbezeichnungen handle, die von anderen in Budweis ansässigen Brauereien ebenfalls verwendet werden könnten und auch verwendet worden seien. Im Weiteren wendet sie ein, entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien allfällige Abwehransprüche der Beklagten jedenfalls verwirkt.
a) Die Beklagte beansprucht die Zeichen «Budweiser», «Budvar» und «Budbräu» einerseits als Marken, anderseits als geschützte Herkunftsbezeichnungen. Die gesetzliche Regelung der Herkunftsbezeichnungen findet sich in den Art. 47 ff. des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchG, SR 232.11). Dieses Gesetz behält in Art. 20 völkerrechtliche Verträge vor. Mit dem Schutz von Herkunftsbezeichnungen befassen sich verschiedene solche Verträge. So verbietet die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVUe) in der in Stockholm revidierten Fassung vom 14. Juli 1967 (SR 0.232.04) den unmittelbaren oder mittelbaren Gebrauch falscher Herkunftsangaben (Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 9). Weiter ist auf das Madrider Abkommen über die Unterdrückung falscher oder irreführender Herkunftsangaben (MHA) in der Lissaboner Fassung vom 31. Oktober 1958 (SR 0.232.111.13) hinzuweisen. An beiden multilateralen Staatsverträgen sind sowohl Tschechien als auch die Schweiz beteiligt. Zwischen Tschechien und der Schweiz besteht
BGE 125 III 193 S. 198
aber vor allem auch ein bilaterales Abkommen über den Schutz von Herkunftsangaben, Ursprungsbezeichnungen und anderen geographischen Bezeichnungen (SR 0.232.111.197.41). Dieses Abkommen ist am 16. November 1973 mit der Tschechoslowakischen Sozialistischen Republik geschlossen worden. Es ist am 14. Januar 1976 in Kraft getreten und ist unmittelbar anwendbar (Art. 4 Abs. 1). Nach einem Notenwechsel vom 24. Februar 1994 mit der Tschechischen Republik gilt es zwischen diesem Staat und der Schweiz weiter.
Das bilaterale Abkommen verpflichtet die Vertragsstaaten insbesondere, bestimmte in den Anlagen A und B einzeln aufgelistete Herkunftsbezeichnungen zu schützen (Art. 1 Ziff. 2). Die tschechoslowakischen Herkunftsbezeichnungen gemäss der Liste von Anlage A bleiben im Gebiet der Schweizerischen Eidgenossenschaft ausschliesslich tschechoslowakischen Erzeugnissen oder Waren vorbehalten, und sie dürfen in der Schweiz - unter Vorbehalt hier nicht gegebener Ausnahmen - nur unter denselben Voraussetzungen benutzt werden, wie sie die tschechoslowakische Gesetzgebung vorsieht (Art. 2 Abs. 1 und 2); Entsprechendes gilt für die Benutzung der in Anlage B aufgeführten schweizerischen Herkunftsbezeichnungen im Gebiet der früheren Tschechoslowakei (Art. 3 Abs. 1 und 2). Diese Regelung, die - wie jene anderer bilateraler Abkommen (vgl. die Abkommen mit Deutschland, SR 0.232.111.192.36, mit Spanien, SR 0.232.111.193.32, mit Frankreich, SR 0.232.111.193.49, mit Ungarn, SR 232.111.194.18, und mit Portugal, SR 0.232.111.196.54) - auf dem Ursprungslandprinzip beruht, gewährleistet einen gleichmässigen Schutz der beidseitigen Herkunftsbezeichnungen in beiden Vertragsstaaten (BBl 1974 II 1180; DUTOIT, Le nouveau droit suisse des indications de provenance et des appellations d'origine: ombres et lumières, ZSR 1993 I, S. 281) und führt zu einer eigentlichen Schutzrechtsübernahme vom Ursprungsland auf das Schutzland (JÜRG SIMON, Die Ursprungsregeln im WTO-Recht, in: Baudenbacher, Aktuelle Probleme des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts, Bd. I, S. 435; vgl. zum entsprechenden französisch-spanischen Abkommen auch die Entscheidung «Turrones de Alicante» des EuGH, GRUR Int. 1993, S. 76 ff.). Das hat zur Folge, dass der Rechtsschutz unabhängig davon eingreift, ob auch nach der inländischen Verkehrsauffassung eine geographische Herkunftsbezeichnung vorliegt (so für die von Deutschland mit anderen Staaten geschlossenen bilateralen Abkommen BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl.
BGE 125 III 193 S. 199
1998, N. 260 zu
§ 3 UWG
). Geschützt sind demnach auch Herkunftsbezeichnungen, die im Schutzland unbekannt sind und deren Verwendung für Waren anderer Herkunft somit nicht zu einer Irreführung des Publikums führen kann; der Schutz der in die Listen aufgenommenen Herkunftsbezeichnungen setzt keine konkrete Täuschungsgefahr voraus (J. DAVID MEISSER, Herkunftsangaben und andere geographische Bezeichnungen, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, S. 368). Das bilaterale Abkommen soll einerseits verhindern, dass die vom Listenschutz erfassten Herkunftsbezeichnungen sich zu Gattungsbegriffen entwickeln oder als Fantasiebezeichnungen verwendet werden (URS GLAUS, Die geographische Herkunftsangabe als Kennzeichen, Diss. Freiburg 1996, S. 131; vgl. auch BBl 1974 II 1180); anderseits soll es gegebenenfalls auch die Rückentwicklung zum Verständnis der geschützten Bezeichnungen als Herkunftsangaben ermöglichen (vgl. LUCAS DAVID, Basler Kommentar, N. 19 zu
Art. 47 MSchG
). Dem entspricht die Übergangsregelung, die das Abkommen in Art. 7 Abs. 2 vorsieht. Danach wird vorhandenen Besitzständen nur in beschränktem Umfang Rechnung getragen (vgl. BBl 1974 II 1181): Personen und Gesellschaften, die eine der geschützten Bezeichnungen bereits im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Abkommens rechtmässig benutzt haben, steht das Recht zu, sie bis zum Ablauf von sechs Jahren nach dem Inkrafttreten des Abkommens weiterzubenutzen. Eine längere Weiterbenutzung ist unzulässig.
In der Liste von Anlage A des tschechoslowakisch-schweizerischen Abkommens finden sich unter der Rubrik «Pivo» (Bier) die Bezeichnungen «Budejovické pivo (Budweiser Bier)», «Budejovické pivo-Budvar (Budweiser Bier-Budvar)» und «Budejovické Budvar (Budweiser Budvar)». Da das Abkommen am 14. Januar 1976 in Kraft getreten ist, durfte die Klägerin die Bezeichnung «Budweiser» für ihr amerikanisches Bier in der Schweiz längstens bis Januar 1982 weiterbenutzen. Welche der Parteien die Gebrauchspriorität für sich in Anspruch nehmen kann, ist somit unerheblich. Entscheidend ist, dass nach dem zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Tschechien geltenden Abkommen die Bezeichnungen «Budweiser» und «Budvar», zu deutsch «Budbräu», seit 1982 ausschliesslich der Kennzeichnung von Bier aus der tschechischen Stadt Budweis vorbehalten sind. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von den offenbar zwischen den Parteien in einer Reihe anderer europäischer Länder ausgetragenen
BGE 125 III 193 S. 200
Markenrechts-Streitigkeiten, in denen lediglich die relativ bessere Berechtigung aufgrund des - prioritären - Gebrauchs zur Diskussion stand (vgl. die englischen Urteile des High Court of Justice vom 27. Juli 1982 und des Court of Appeal vom 7. März 1984, abgedruckt in «Fleet Street Reports» 1984, die norwegischen Urteile des Osloer Stadtgerichts vom 31. Juli 1996 und des Appellationsgerichts vom 27. Oktober 1996, das Urteil des griechischen Verwaltungsgerichts vom 25. Oktober 1988 sowie die Urteile des Spanischen Tribunal Supremo vom 5. und 6. Februar 1992). Die Vorinstanz geht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin das bessere Recht an den geographischen Herkunftsbezeichnungen «Budweiser», «Budvar» und «Budbräu» hat.
b) Das tschechoslowakisch-schweizerische Abkommen schliesst nicht nur die unveränderte Õbernahme von in den Schutzlisten aufgeführten Herkunftsbezeichnungen für Waren anderer Herkunft aus. Es schützt die rechtmässigen Benutzer dieser Bezeichnungen vielmehr auch gegen damit verwechselbare Zeichen. Denn Art. 5 Abs. 1 des Abkommens verbietet ganz allgemein Kennzeichnungen, Marken, Namen, Aufschriften oder Abbildungen, die unmittelbar oder mittelbar falsche oder irreführende Angaben über die Herkunft enthalten. Auch
Art. 47 Abs. 3 MSchG
untersagt im Õbrigen nicht nur den Gebrauch falscher Herkunftsangaben (lit. a), sondern ebenfalls den Gebrauch von Bezeichnungen, die mit einer unzutreffenden Herkunftsangabe verwechselbar sind (lit. b; vgl. auch die entsprechende Regelung in Art. 1 Abs. 1 und 2 MHA; anders
Art. 10 Abs. 1 PVUe
). Das Benutzungsverbot, das sich aus dem Listenschutz des Abkommens ergibt, lässt sich somit nicht einfach dadurch umgehen, dass geschützte Herkunftsbezeichnungen in abgewandelter Form verwendet werden (vgl. DAVID, a.a.O., N. 26 zu
Art. 47 MSchG
).
Die Verwechselbarkeit beurteilt sich für Herkunftsangaben grundsätzlich nach den gleichen Kriterien wie in den anderen Gebieten des Kennzeichenschutzes, insbesondere im Markenschutz (MEISSER, a.a.O., S. 393; a.M. DAVID, a.a.O., N. 27 zu
Art. 47 MSchG
). Sowohl beim Markenschutz als auch beim Schutz von Herkunftsangaben geht es darum, die Unterscheidungsfunktion des Kennzeichens zu gewährleisten und insbesondere Fehlzurechnungen - sei es zum Markeninhaber oder zum Herkunftsort - zu verhindern (vgl.
BGE 122 III 382
E. 1 S. 383 ff., mit Hinweisen). Es entspricht denn auch ständiger Rechtsprechung, dass für das
BGE 125 III 193 S. 201
gesamte Kennzeichenrecht von einem einheitlichen Begriff der Verwechslungsgefahr auszugehen ist (
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475, mit Hinweisen). Anders als Marken ordnen Herkunftsangaben allerdings die damit gekennzeichneten Waren nicht einem bestimmten Unternehmen, sondern einem Land, einer Gegend oder einer Ortschaft zu. Die Verwechselbarkeit muss sich folglich auf die Herkunft der Waren beziehen. Herkunftsangaben sind gegen Kennzeichnungen zu schützen, die geeignet sind, unzutreffende Vorstellungen über die Herkunft der Waren zu wecken (vgl. MEISSER, a.a.O., S. 391 ff.).
Dabei ist allerdings zu beachten, dass das tschechoslowakisch-schweizerische Abkommen den in den Anlagen aufgeführten Herkunftsbezeichnungen einen umfassenden Schutz gewährt, der keine konkrete Täuschungsgefahr voraussetzt. Da das Abkommen verhindern soll, dass die vom Listenschutz erfassten Bezeichnungen sich zu Gattungsbegriffen entwickeln oder als Fantasiebezeichnungen verwendet werden, und da es gegebenenfalls auch ihre Rückentwicklung zum Verständnis als Herkunftsangaben ermöglichen soll, kann der Umfang des Schutzes nicht davon abhängen, wieweit die massgebenden Verkehrskreise die Bedeutung der geschützten Bezeichnungen als Herkunftsangaben tatsächlich kennen. Diese Kenntnis ist vielmehr bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch dann als gegeben zu unterstellen, wenn tschechische Herkunftsbezeichnungen in Frage stehen, die in der Schweiz im Urteilszeitpunkt noch weitgehend unbekannt sind. Im vorliegenden Fall ist daher die Verwechselbarkeit der streitigen Kennzeichen aus der Sicht von schweizerischen Konsumenten zu beurteilen, die wissen, dass «Budweiser» und «Budvar» bzw. «Budbräu» Herkunftsbezeichnungen für Bier aus der tschechischen Stadt Budweis sind.
c) Die Marke «BUD» deckt sich mit der Anfangssilbe des Ortsnamens Budweis bzw. tschechisch Budejovice. Dieselbe Anfangssilbe findet sich in den Wörtern «Budweiser» und «Budvar», zu deutsch «Budbräu». Das Gleiche gilt auch für die tschechische Bezeichnung «Budejovicky pivo». Sowohl dem tschechischen und dem deutschen Ortsnamen (Budejovice, Budweis) als auch den daraus abgeleiteten Adjektiven (Budweiser, Budejovicky) und Wortkombinationen (Budvar, Budbräu) ist gemeinsam, dass sie im Wortanfang bzw. im Wortstamm übereinstimmen und jeweils nur im Wortausklang voneinander abweichen. Wortanfang und Wortstamm werden jedoch im Verkehr regelmässig besonders beachtet, weshalb ihnen für die Beurteilung der kennzeichenrechtlichen
BGE 125 III 193 S. 202
Verwechslungsgefahr erhöhtes Gewicht beizumessen ist (vgl.
BGE 122 III 382
E. 5a S. 388). Aber auch vom Sinngehalt her erscheint die Anfangssilbe «Bud» in allen genannten Bezeichnungen als das prägende Element. Das zeigt sich besonders deutlich in den Wortkombinationen «Budvar» und «Budbräu»: Die Bestandteile «var» und «bräu» stehen als beschreibende Zusätze für das Brauerei-Erzeugnis Bier, während der Wortstamm «Bud» auf den Herstellungsort Budweis hinweist. Unter diesen Umständen liegt die Gedankenverbindung zwischen «BUD» und «Budweiser Bier» oder eben «Budbräu» nahe. «BUD» erscheint als Kürzel für «Budweiser», «Budvar» und «Budbräu». Entgegen dem, was die Klägerin glauben zu machen sucht, hat das Wort «BUD» jedenfalls für Konsumenten, welche die Bezeichnungen «Budweiser» und «Budvar» bzw. «Budbräu» als Herkunftsangaben für Bier aus der tschechischen Stadt Budweis kennen, nicht den Charakter einer blossen Fantasiebezeichnung. Dass es im amerikanischen Alltagsenglisch die Bedeutung von «Freund, Kumpan» hat, dürfte den schweizerischen Markenadressaten kaum geläufig sein. Die Klägerin macht auch nicht geltend dass die Marke «BUD» sich im schweizerischen Verkehr durchgesetzt und dabei eine eigenständige Bedeutung erlangt hätte, die Verwechslungen mit dem Bier, das die Beklagte unter den Bezeichnungen «Budweiser», «Budvar» und «Budbräu» vertreibt, zum vornherein ausschliessen würde (vgl. MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, S. 69; DAVID, a.a.O., N. 54 zu
Art. 2 MSchG
). Für eine solche Verkehrsdurchsetzung finden sich denn in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz auch keine Anhaltspunkte. Das Handelsgericht geht zwar davon aus, dass in schweizerischen Konsumentenkreisen aufgrund der Bezeichnung «BUD» mehrheitlich auf ein amerikanisches Bier geschlossen wird. Daraus lässt sich jedoch nichts zu Gunsten der Klägerin ableiten. Denn, wie das Handelsgericht im angefochtenen Urteil ebenfalls festhält, bringt ein wesentlicher Teil der schweizerischen Konsumenten auch die Bezeichnung «Budweiser» mit Amerika in Verbindung, weil weite Bevölkerungskreise das Bier der Klägerin aus Ferienaufenthalten in den Vereinigten Staaten oder aus der internationalen (Sport-) Werbung kennen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Marke «BUD» geeignet ist, bei Konsumenten, denen die Bezeichnungen «Budweiser» und «Budvar» bzw. «Budbräu» als Herkunftsangaben für Bier aus der tschechischen Stadt Budweis bekannt sind, Fehlvorstellungen über
BGE 125 III 193 S. 203
die Herkunft des damit gekennzeichneten amerikanischen Biers der Klägerin auszulösen. Die Klägerin darf deshalb das Kurzzeichen «BUD» in der Schweiz ebenso wenig gebrauchen, wie die vollständige Bezeichnung «Budweiser». Dagegen ist auch mit dem Argument nicht aufzukommen, dass es noch andere Ortsbezeichnungen gibt, die mit «Bud» beginnen, wie dies die Klägerin unter Hinweis auf die ungarische Hauptstadt Budapest, die ungarische Ortschaft Budafolk, die tschechische Ortschaft Budisov, die rumänische Ortschaft Budesti und die belgische Ortschaft Budingen geltend macht. Die Klägerin behauptet nicht, dass ihr Bier in einer dieser Ortschaften hergestellt wird. Vor allem aber übersieht sie, dass die Marke «BUD», wenn sie zur Kennzeichnung von Bier verwendet wird, die Gedankenverbindung zu Budweis nahelegt, wo eine jahrhundertealte Brauerei-Tradition besteht.
Was für «BUD» gilt, trifft ohne weiteres auch auf die Marke «BUD King of Beers» zu. Denn für die Beurteilung der Verwechselbarkeit einer Marke mit geschützten Herkunftsangaben ist, wie im gesamten Kennzeichenrecht, stets vom Gesamteindruck auszugehen, den die Marke bei den massgebenden Verkehrskreisen hinterlässt (
BGE 122 III 369
E. 1 S. 370;
BGE 121 III 377
E. 2a S. 378, je mit Hinweisen). Der Gesamteindruck der Marke «BUD King of Beers» wird aber durch den Bestandteil «BUD» geprägt. Dass der englische Ausdruck «King of Beers» auf deutsch «König der Biere» bedeutet, ist in der Schweiz angesichts der verbreiteten, jedenfalls einen Grundwortschatz umfassenden Englischkenntnisse weiten Bevölkerungskreisen ohne weiteres klar; das Publikum fasst diesen Markenbestandteil deshalb als blossen werbemässigen Zusatz ohne eigene Kennzeichnungskraft auf. Auch die Marke «BUD King of Beers» ist daher mit den geschützten Herkunftsbezeichnungen «Budweiser» und «Budvar» bzw. «Budbräu» verwechselbar.
d) Das Handelsgericht hat somit die Marken «BUD» und «BUD King of Beers» zu Recht als nichtig erachtet und der Klägerin ihren Gebrauch zu Recht verboten. Da sich die entsprechenden Abwehransprüche der Beklagten bereits aus dem Schutz ergeben, den die Bezeichnungen «Budweiser» und «Budvar» bzw. «Budbräu» als Herkunftsangaben geniessen, braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Beklagte sich auch auf markenrechtlichen Schutz berufen kann. Der Einwand der Klägerin, es handle sich um gemeinfreie Herkunftsbezeichnungen, die als Marken nicht schutzfähig seien, stösst ins Leere. Im Übrigen ist ohnehin fraglich, wieweit an ausländischen Herkunftsangaben, die im Ursprungsland selbst als
BGE 125 III 193 S. 204
Marken registriert sind, ein dem Markenschutz entgegenstehendes Freihaltebedürfnis bestehen kann, bleibt es doch jedem Land selbst vorbehalten, in eigener Verantwortung zu entscheiden, wieweit die eigenen geographischen Namen freihaltebedürftig sind (vgl.
BGE 117 II 327
E. 2b S. 331 f. sowie MARBACH, a.a.O., S. 53; DAVID, a.a.O., N. 23 zu
Art. 2 MSchG
und N. 6 vor
Art. 47 MSchG
).
e) Unbegründet ist schliesslich der Standpunkt der Klägerin, die Abwehransprüche der Beklagten seien verwirkt. Zwar ist grundsätzlich richtig, dass kennzeichenrechtliche Abwehransprüche untergehen können, wenn sie zu spät geltend gemacht werden. Der Verwirkungseinwand versagt jedoch da, wo über Individualinteressen hinaus auch Allgemeininteressen verletzt sind (VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 201 N. 18; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 759 Fn. 145). Bei geschützten Herkunftsbezeichnungen liegt es einerseits im allgemeinen Interesse aller am betreffenden Ort Ansässigen, einen Gebrauch dieser Bezeichnungen oder von damit verwechselbaren Zeichen durch Ortsfremde zu unterbinden. Anderseits gilt es zu verhindern, dass das Publikum durch einen derartigen unbefugten Zeichengebrauch irregeführt wird. Dieser Gesichtspunkt ist im Anwendungsbereich des zwischen Tschechien und der Schweiz geltenden bilateralen Abkommens auch dann zu berücksichtigen, wenn eine vom Listenschutz erfasste tschechische Herkunftsbezeichnung im Urteilszeitpunkt in der Schweiz noch weitgehend unbekannt ist, so dass noch keine konkrete Täuschungsgefahr besteht; denn die Gefahr einer Irreführung kann sich jederzeit aktualisieren, sobald die aufgrund des Abkommens ausschliesslich Berechtigten von der fraglichen Bezeichnung vermehrt Gebrauch machen. Die klägerischen Marken «BUD» und «BUD King of Beers» sind mit den geschützten Herkunftsbezeichnungen «Budweiser» und «Budvar» bzw. «Budbräu» verwechselbar. Sie sind deshalb - zumindest potentiell - irreführend im Sinne von
Art. 2 lit. c MSchG
. Irreführende Zeichen verlieren ihren täuschenden Charakter nur, wenn sie aufgrund einer eindeutigen Durchsetzung im schweizerischen Verkehr ausnahmsweise eine eigenständige Bedeutung erlangt haben, die aus der Sicht der Konsumenten im Laufe der Zeit derart in den Vordergrund getreten ist, dass Täuschungen praktisch ausgeschlossen werden können (MARBACH, a.a.O., S. 69; DAVID, a.a.O., N. 54 zu
Art. 2 MSchG
; vgl. auch
BGE 69 II 202
E. 6 S. 208). Eine Verkehrsdurchsetzung, die diesen Anforderungen genügen würde, ist aber weder für «BUD» noch für «BUD King of Beers» nachgewiesen.
BGE 125 III 193 S. 205
Eine Verwirkung der Abwehransprüche der Beklagten fällt daher ausser Betracht. Im Õbrigen wären ihre Voraussetzungen ohnehin nicht erfüllt. Insbesondere fehlt es am Nachweis, dass die Klägerin in berechtigtem Vertrauen darauf, dass die Beklagte ihren Markengebrauch dulden werde, einen wertvollen eigenen Besitzstand aufgebaut hätte (vgl.
BGE 117 II 575
ff., insbes. E. 4a S. 577 f. und E. 6 S. 584 f., mit Hinweisen). Das Handelsgericht hält in diesem Zusammenhang fest, die Klägerin weise zwar schon für die Zeit von 1984 bis 1990 steigende Verkaufszahlen aus; zu den wesentlichen Umsatzsteigerungen sei es jedoch nach den eingereichten Beweismitteln erst nach Anhebung der Widerklage gekommen; damit sei das Vorliegen eines wertvollen Besitzstandes zum damaligen Zeitpunkt fraglich und jedenfalls nicht nachgewiesen. Soweit diese Erwägungen tatsächliche Feststellungen enthalten, ist das Bundesgericht als Berufungsinstanz daran gebunden, zumal die Klägerin diesbezüglich keine hinreichend substanzierten Sachverhaltsrügen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 oder
Art. 64 OG
erhebt (vgl.
BGE 115 II 484
E. 2a S. 485 f., mit Hinweisen). Inwiefern das Handelsgericht den bundesrechtlichen Begriff des wertvollen Besitzstandes verkannt haben soll, ist sodann weder dargetan noch ersichtlich. Die Vorinstanz hat für die Frage, ob ein wertvoller Besitzstand gegeben ist, zu Recht nicht auf den Urteilszeitpunkt abgestellt, wie dies der Klägerin vorschwebt. Sie hat die Umsatzsteigerungen, welche die Klägerin erst nach Einreichung der Widerklage erzielt hat, richtigerweise nicht mehr berücksichtigt. Denn spätestens, als sich die Klägerin mit der Widerklage konfrontiert sah, konnte sie in guten Treuen nicht mehr davon ausgehen, dass die Beklagte den Gebrauch der Marken «BUD» und «BUD King of Beers» für amerikanisches Bier dulden werde.
f) Die Berufung der Klägerin erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Das angefochtene Urteil ist in Bezug auf die Gutheissung der Widerklage zu bestätigen.
2.
Das Handelsgericht hält die Marke «Bud» der Beklagten wegen Nichtgebrauchs für ungültig. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin erachtet es als begründet, weil unter «Bud» in schweizerischen Konsumentenkreisen mehrheitlich «amerikanisches Budweiser» verstanden werde, so dass bei einer Verwendung des Zeichens für das tschechische Bier der Beklagten in naher Zukunft Fehlzurechnungen gewiss wären, womit einerseits die Abnehmer irregeführt und anderseits die Marktstellung der Klägerin ausgebeutet würde. Die Beklagte vertritt in ihrer Berufung den Standpunkt,
BGE 125 III 193 S. 206
sowohl für die Nichtigerklärung der Marke als auch für das vom Handelsgericht ausgesprochene Verbot ihrer Verwendung fehle eine Rechtsgrundlage.
a) Wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verbindlich feststellt, hat die Beklagte die Marke «Bud» in dieser Form in der Schweiz nie verwendet. Nach
Art. 12 Abs. 1 MSchG
fällt der Markenschutz dahin, wenn die Inhaberin einer Marke sie während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht. Wird der Gebrauch nach mehr als fünf Jahren erstmals oder erneut aufgenommen, lebt das Markenrecht wieder auf, sofern vor dieser Gebrauchsaufnahme niemand den Nichtgebrauch geltend gemacht hat (
Art. 12 Abs. 2 MSchG
). Zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs ist grundsätzlich jedermann befugt; ein spezieller Interessennachweis ist nicht erforderlich, da das allgemeine Interesse, bei der freien Zeichenbildung nicht durch zufolge Nichtgebrauchs ungültige Marken behindert zu werden, in der Regel genügt (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 188; abweichend DAVID, a.a.O., N. 14 zu
Art. 12 MSchG
). Ausnahmsweise kann ein Rechtsschutzinteresse an der Nichtigerklärung jedoch dann fehlen, wenn die Opponentin das fragliche Zeichen oder ein diesem ähnliches Zeichen schon aus anderen Gründen selbst gar nicht benutzen kann oder benutzen darf, so dass für sie die Markeneintragung zum vornherein keine weitere Behinderung in der freien Zeichenbildung bewirken kann (vgl. DAVID, a.a.O.; abweichend MARBACH, a.a.O.). In einem solchen Fall kann der Nichtgebrauch nur geltend gemacht werden, wenn die Opponentin aufgrund besonderer Umstände dennoch ein schutzwürdiges Interesse daran hat, ein Wiederaufleben des zufolge Nichtgebrauchs untergegangenen Markenrechts zu verhindern.
Da die Klägerin von der Verwendung des Zeichens «BUD» ohnehin schon wegen dessen Verwechselbarkeit mit den geschützten Herkunftsbezeichnungen «Budweiser» und «Budvar» bzw. «Budbräu» ausgeschlossen ist, lässt sich ihre Legitimation zur Geltendmachung des Nichtgebrauchs der beklagtischen Marke «Bud» nicht bereits aus ihrem allgemeinen Interesse an einer freien Zeichenbildung ableiten; sie setzt nach dem Gesagten vielmehr das Bestehen anderweitiger schutzwürdiger Interessen voraus. In diesem Zusammenhang weist das Handelsgericht darauf hin, dass für die Klägerin offensichtlich ein Interesse bestehe, die Ergebnisse des getätigten Werbeaufwands für ihr Bier zu sichern, um dessen Marktwert unter einer abgewandelten Bezeichnung weiterhin nutzen zu können. Die Marktstellung, die das klägerische Bier in der Schweiz unter der
BGE 125 III 193 S. 207
Marke «BUD» erlangt hat, beruht jedoch auf einem unbefugten Markengebrauch. Das Interesse der Klägerin an der Erhaltung dieser Marktstellung erscheint daher nicht schutzwürdig. Es kann als Legitimationsgrundlage nicht in Betracht kommen. Das Handelsgericht hätte die Nichtigkeitsklage der Klägerin mangels eines hinreichenden Rechtsschutzinteresses abweisen müssen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob das Handelsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Beklagte ihre Marke «Bud» nicht gebraucht hat, oder ob im Gebrauch der Zeichen «Budweiser», «Budvar» und «Budbräu» allenfalls auch ein Gebrauch der Marke «Bud» zu sehen wäre, wie dies die Beklagte im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat.
b) Den von der Klägerin eingeklagten Unterlassungsanspruch hat das Handelsgericht gestützt auf
Art. 3 lit. d UWG
bejaht. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Damit soll verhindert werden, dass die Wertschätzung, die das Angebot eines Mitbewerbers bei den Konsumenten geniesst, auf unlautere Weise für die Vermarktung eigener Waren ausgenutzt wird (vgl. VON BÜREN, a.a.O., S. 50 N. 28). Dieser Schutz gegen Ausnutzung setzt jedoch grundsätzlich voraus, dass überhaupt eine schutzwürdige Marktposition gegeben ist (vgl. PEDRAZZINI/VON BÜREN/MARBACH, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, S. 214 Rz. 884).
Die Klägerin hat ihre Marktstellung in der Schweiz mit Hilfe eines unbefugten Markengebrauchs aufgebaut. Würde der Beklagten der Gebrauch des Zeichens «Bud» verboten, so würde dies auf den Schutz einer von der Klägerin widerrechtlich erworbenen Marktposition hinauslaufen. Das kann nicht Sinn und Zweck des UWG sein. Das Wettbewerbsrecht vermag deshalb entgegen der Auffassung des Handelsgerichts keine Grundlage für ein derartiges Verbot abzugeben. Unter diesen Umständen wäre auch nichts Anstössiges darin zu sehen, wenn der Beklagten bei einer Aufnahme des Gebrauchs der Marke «Bud» bis zu einem gewissen Grade die Werbeanstrengungen zugute kommen sollten, welche die Klägerin zur Lancierung ihrer mit geschützten Herkunftsbezeichnungen verwechselbaren Marken «BUD» und «BUD King of Beers» in der Schweiz unternommen hat.
Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beklagte
Art. 3 lit. d UWG
überhaupt nicht mehr zu beachten hätte. Der Umstand, dass die Klägerin ihre Marktposition in der Schweiz mit Hilfe eines unbefugten
BGE 125 III 193 S. 208
Markengebrauchs aufgebaut hat, befreit die Beklagte nicht davon, das ihr Zumutbare vorzukehren, um Fehlzurechnungen zu verhindern. Sie ist deshalb zunächst auf ihrer Bereitschaft zu behaften, die Marke «Bud» nur unter deutlichem Hinweis auf die tschechische Herkunft ihres Biers zu verwenden. Eine solche Abgrenzung zur Klägerin ist schon deshalb angezeigt, weil einem erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressaten die Verbreitung der Marke «BUD» der Klägerin im Ausland, namentlich in Nordamerika, bekannt ist. Diese Sachlage begründet ein Allgemeininteresse daran, dass das Bier der Beklagten von jenem der Klägerin, wie es im Ausland angeboten wird, hinreichend unterscheidbar ist. Aus dem gleichen Grund hat die Beklagte eine über den blossen Gebrauch ihrer Marke «Bud» hinausgehende Annäherung an das Angebot der Klägerin auch sonst zu vermeiden. Insbesondere liesse es sich nicht rechtfertigen, wenn die Beklagte sich beim Gebrauch des Zeichens «Bud» systematisch und gezielt an die von der Klägerin verwendeten Warenausstattungen anlehnen würde (vgl.
BGE 103 II 211
ff.).
c) Das Handelsgericht hat die beklagtische Marke «Bud» zu Unrecht als nichtig erklärt und der Beklagten ihren Gebrauch zu Unrecht generell verboten. Die Berufung der Beklagten ist insoweit gutzuheissen, als in Abänderung des angefochtenen Urteils das Nichtigkeitsbegehren der Klägerin abzuweisen und der Beklagten der Gebrauch ihrer Marke «Bud» zu erlauben ist, sofern sie dabei deutlich auf die tschechische Herkunft ihres Biers hinweist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. März 1968 i.S. Flachsmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Untauglicher Versuch zu falschem Zeugnis.
1.
Art. 23 Abs. 1 StGB
. Von dieser Bestimmung auszunehmende Versuchshandlungen. Die Begriffe Mittel und Gegenstand sind weit, dem Schuldstrafrecht entsprechend auszulegen (Erw. a).
2.
Art. 307 Abs. 1 StGB
. Falsche Zeugenaussage: Als Objekt der Handlung hat im Falle einer rogatorischen Einvernahme nicht nur der Richter, für den die Aussage bestimmt ist, sondern auch die Amtsperson zu gelten, welche den Zeugen abhört (Erw. b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 94 IV 1 S. 1
A.-
Das Bezirksgericht Baden verurteilte Flachsmann am 18. Januar 1967 zu sechs Wochen Gefängnis, weil er am 28. Juni 1965 anlässlich einer rogatorischen Einvernahme vor dem Gerichtspräsidium Baden als Zeuge falsch ausgesagt habe.
Im Frühjahr 1967 erfuhr sein Anwalt, dass Flachsmann am 28. Juni 1965 nicht durch den Gerichtspräsidenten, sondern durch den Gerichtsschreiber einvernommen worden war. Der Verurteilte ersuchte daraufhin um Wiederaufnahme des Strafverfahrens.
BGE 94 IV 1 S. 2
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau wies das Gesuch am 12. Januar 1968 mit der Begründung ab, das Bezirksgericht Baden habe zwar gewusst, dass der Zeuge durch den Gerichtsschreiber einvernommen worden sei, dagegen habe es übersehen, dass eine solche Einvernahme nach dem kantonalen Prozessrecht ungültig sei; insofern liege eine neue Tatsache vor, die aber nicht zur Freisprechung des Gesuchstellers führen könne. Flachsmann sei bei seiner Einvernahme durch den Gerichtsschreiber keineswegs der Meinung gewesen, er stehe vor einer unzuständigen Amtsperson; subjektiv habe er vielmehr gehandelt wie jemand, der vor dem zuständigen Richter absichtlich falsch aussage, weshalb er auf jeden Fall wegen untauglichen Versuchs zu falschem Zeugnis zu bestrafen sei.
C.-
Flachsmann führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihm die Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 307 Abs. 1 StGB
wird bestraft, wer in einem gerichtlichen Verfahren als Zeuge zur Sache falsch aussagt. Welche Amtspersonen im kantonalen Verfahren Zeugen einvernehmen dürfen und wer als Zeuge abgehört werden darf, bestimmt das kantonale Recht. Nach diesem beurteilt sich auch, welche Formen bei der Einvernahme eines Zeugen zu beachten sind und ob Zeugenaussagen, die unter Verletzung von Form- oder Zuständigkeitsvorschriften zustande kommen, als ungültig zu gelten haben. Ergibt sich, dass das kantonale Recht deswegen eine Aussage als ungültig erklärt, so liegt objektiv überhaupt kein Zeugnis, folglich auch keine strafbare Handlung im Sinne von
Art. 307 StGB
vor, wenn ein Zeuge falsch aussagt (vgl.
BGE 69 IV 222
,
BGE 71 IV 43
).
Fragen kann sich nur, ob diesfalls wenigstens ein untauglicher Versuch zu einem falschen Zeugnis anzunehmen sei. Diese Frage wurde in den angeführten Entscheiden weder erörtert noch aufgeworfen. Sie wurde auch in den Urteilen
BGE 80 IV 122
und
BGE 85 IV 30
, die andere Sachverhalte betrafen, nicht berührt; dort hatte der Kassationshof lediglich zu entscheiden, ob der Zeuge, der seine falsche Aussage vor Beendigung der
BGE 94 IV 1 S. 3
Einvernahme zurücknimmt oder berichtigt, wegen Versuchs zu falschem Zeugnis zu bestrafen,
Art. 21 StGB
also anwendbar sei. Hier aber geht es um die Anwendung von
Art. 23 Abs. 1 StGB
.
a) Nach dieser Bestimmung ist der Versuch untauglich, welcher an einem Gegenstand oder mit einem Mittel ausgeführt wird, an oder mit dem die Tat überhaupt nicht ausgeführt werden könnte. Damit sind Handlungen mit Mitteln oder an Objekten, die sich bloss unter den besonderen Umständen des Einzelfalles, nicht aber zum vorneherein als untauglich erweisen, von der Regel des
Art. 23 StGB
ausgeschlossen; sie sind als gewöhnliche Versuchshandlungen nach
Art. 21 oder 22 StGB
zu beurteilen (
BGE 78 IV 147
,
BGE 80 IV 179
). Von der Regel des Art. 23 auszunehmen sind ferner Handlungen, die den angestrebten Erfolg nicht wegen der Untauglichkeit des Tatmittels oder des Tatobjektes, sondern aus einem andern Grunde nicht herbeiführen können (
BGE 70 IV 77
Erw. 1); sie sind strafrechtlich unerheblich und deshalb von den Versuchsvorschriften überhaupt ausgeschlossen. Das gilt insbesondere von der Begehung einer Tat durch ein untaugliches Subjekt. Wer z.B. als Zeuge falsch aussagt, nicht aber als solcher abgehört werden darf, kann nicht wegen untauglichen Versuchs bestraft werden, sondern bleibt straffrei.
Die Begriffe des Tatmittels und Tatobjektes, die auf ältere Strafrechtslehren zurückgehen, sind weit auszulegen. Was darunter im Einzelfall zu verstehen ist, hängt von der versuchten Straftat und dem gesamten Vorgehen des Täters gegen das geschützte Rechtsgut ab. Fehlt das Angriffsobjekt, so ist Versuch an einem untauglichen Gegenstand anzunehmen (
BGE 74 IV 66
Erw. 1). Zu beachten ist zudem, dass der untaugliche Versuch seiner subjektiven Merkmale wegen von Bedeutung ist. Der Täter wird bestraft, weil seine Tätigkeit nach seiner Vorstellung und nach seinem durch äusseres Verhalten deutlich bekundeten Willen einen verbrecherischen Erfolg haben soll, aus ihm unbekannten Gründen dazu aber nicht taugt (
BGE 71 IV 211
). Ob sein Irrtum sich auf die Beschaffenheit des Tatmittels, auf die tatsächliche oder rechtliche Tauglichkeit des Tatobjektes oder auf den Kausalzusammenhang bezieht, ist gleichgültig (vgl. insbes. GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 19 und 66 ff.; SCHULTZ, Die versuchte strafbare Handlung, S. 23).
BGE 94 IV 1 S. 4
b) Die falsche Zeugenaussage des Beschwerdeführers war für das Bezirksgericht Untertoggenburg bestimmt, das sich mit der Scheidungsklage der Frau X. zu befassen hatte. Als Angriffsobjekt im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 StGB
kommt daher vor allem dieses Gericht in Frage, dessen Urteil der Beschwerdeführer zugunsten der Klägerin beeinflussen wollte. Dass das falsche Zeugnis mit der Beendigung der Aussage vollendet ist (
BGE 69 IV 216
,
BGE 80 IV 123
), seine Strafbarkeit folglich nicht davon abhängt, ob es den Ausgang des Prozesses irgendwie beeinflusse oder dem Sachrichter überhaupt bekannt wird, steht dem nicht entgegen. Mit Tatobjekt und Tatmittel sind stets bloss Voraussetzungen, nicht Folgen der Tat gemeint. Ob das Gesetz den verpönten Erfolg ausdrücklich als Tatbestandsmerkmal aufführt oder nicht, es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt oder um ein eigentliches Erfolgsdelikt handelt, ist daher für die Frage nach dem Tatobjekt nicht entscheidend.
Als Objekt der Handlung kommt in Fällen, wie hier, aber auch die Amtsperson in Betracht, welche einen Zeugen auf ein Rechtshilfegesuch hin abzuhören hat. Ein pflichtbewusster Richter begnügt sich diesfalls nicht damit, dem Zeugen die im Gesuch enthaltenen Fragen zu stellen und die Antworten im Protokoll festzuhalten. Er gibt sich über die Glaubwürdigkeit des Zeugen vielmehr persönlich Rechenschaft, würdigt die Aussagen vorläufig und berücksichtigt den dabei gewonnenen Eindruck bei weiteren Fragen. Die Tätigkeit des Zeugen, der wie der Beschwerdeführer falsch aussagt, um eine Prozesspartei zu begünstigen, richtet sich daher nicht nur gegen den Sachrichter, sondern auch gegen den Einvernehmenden. Bei einem Gericht, das aus mehreren Richtern besteht, die Einvernahme von Zeugen aber einem davon überlässt, verhält es sich übrigens nicht anders. Im einen wie im andern Falle täuscht der Zeuge mit falschen Aussagen notwendigerweise auch die Person, die ihn abhört. Es besteht kein sachlicher Grund, solche Fälle unter schuldstrafrechtlichen Gesichtspunkten verschieden zu behandeln.
c) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beschwerdeführer absichtlich als Zeuge falsch ausgesagt. Laut seinen eigenen Angaben hatte er es zudem darauf abgesehen, das Bezirksgericht Untertoggenburg und damit auch das Bezirksgericht Baden, welches die Einvernahme durchzuführen hatte, über seine Beziehungen zu Frau X. zu täuschen. Seine Aussage
BGE 94 IV 1 S. 5
war ungültig, weil er durch eine Person abgehört wurde, die dazu nach dem in Frage stehenden Verfahrensrecht nicht befugt war. Er wusste das zur Zeit der Einvernahme nicht, sondern sagte aus, wie wenn er vor einem zuständigen Richter stände. Nach den vorstehenden Ausführungen bezog sich sein Irrtum somit bloss auf die rechtliche Tauglichkeit des unmittelbaren Objektes seiner Handlung. Trifft dies aber zu, so wirft ihm das Obergericht mit Recht vor, sich des untauglichen Versuches zu falschem Zeugnis schuldig gemacht zu haben.


header:
Urteilskopf
109 Ia 304
52. Sentenza 4 marzo 1983 della II Corte di diritto pubblico nella causa Usego S.A. contro Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino e Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
, Doppelbesteuerungsverbot; kantonale Stempelsteuer auf Rechnungen.
Ein Kanton kann eine nach dem Wert bemessene Stempelsteuer auf den auf seinem Gebiet ausgestellten Rechnungen erheben und zwar unabhängig von anderen, das gleiche Rechtsverhältnis betreffenden Dokumenten (wie Vertrag, Lieferschein, Quittung etc.). Rechnungsstellung ist nicht schon das blosse Abschreiben von Daten. Wenn in einem ausserkantonalen Rechenzentrum einer ausserkantonalen Firma eine Rechnung auch ausschliesslich anhand von Daten, die ihre Tessiner Filiale über ihre Lieferung übermittelt, ausgestellt wird, findet deren Redaktion ausserhalb des Tessins statt, d.h. im Rechenzentrum, wo die Daten miteinander nach dem von der Firma vorgegebenen Rechnungsstellungsprogramm verknüpft werden, wo Rabatte und Verrechnungen abgezogen werden und die Aufforderung zur Zahlung eines bestimmten Betrages innert einer bestimmten Zahlungsfrist formuliert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 109 Ia 304 S. 305
Il Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino ha intimato il 25 marzo 1977 alla società anonima Usego una notifica di contravvenzione per il mancato prelievo dell'imposta ticinese di bollo su taluni bollettini di consegna rilasciati alla ditta Gentile di Lugano. Il 7 aprile 1977 la Usego S.A. ha presentato le proprie giustificazioni, contestando essenzialmente la base legale per la riscossione dell'imposta sui bollettini di consegna. Con lettera del 7 giugno 1977 il Dipartimento delle finanze si è dichiarato d'accordo di esentare i bollettini, purché fossero assoggettate al bollo le fatture complessive emesse in un secondo tempo. Il 6 settembre 1977 il Dipartimento ha sostituito la notifica di contravvenzione del 24 marzo, al che la Usego S.A. ha formulato nuove osservazioni il 12 settembre 1977. Il 26 maggio 1978 il Dipartimento delle finanze ha emanato la propria decisione e applicato una sanatoria di Fr. 473.-- a carico della Usego S.A. per non avere questa riscosso i diritti di bollo ammontanti a Fr. 43.-- su 25 fatture inviate nel corso del 1974 alla ditta Gentile.
Insorta il 20 giugno 1978 alla Camera di diritto tributario del Tribunale di appello, la società anonima Usego ha eccepito che le 25 fatture, pur riguardando consegne effettuate dalla succursale di Bironico, erano state allestite dal centro contabile della società a Olten e Zurigo. Esse sfuggivano, di conseguenza, alla legislazione ticinese sul bollo e la decisione impugnata doveva essere annullata. La corte cantonale ha respinto il ricorso il 17 luglio 1979, dopo aver osservato che l'imponibilità di una fattura non dipende soltanto dal luogo ov'essa è redatta ma anche dalla prestazione economica su cui essa si fonda, quanto meno finché il diritto di bollo non entra in conflitto con la legislazione di altri Cantoni. I giudici hanno rilevato inoltre che i bollettini di consegna e le distinte di fornitura (indicanti quantità e valore della merce) precedenti il recapito delle fatture costituivano, già di per sé, documenti assoggettabili all'imposta di bollo.
BGE 109 Ia 304 S. 306
La società anonima Usego ha introdotto il 10 settembre 1979 un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale in cui invoca il divieto della doppia imposizione e lamenta un'interpretazione arbitraria della legge sul bollo. Ricordando come il fisco ticinese abbia rinunciato a imporre i bollettini di consegna rilasciati dalla succursale di Bironico alla ditta Gentile, essa ribadisce che l'autorità cantonale non ha alcun diritto di percepire imposte su fatture redatte fuori dai confini ticinesi. Il Dipartimento delle finanze obietta che il luogo d'emissione delle fatture è Bironico e che queste sono state puramente trascritte a Olten e Zurigo: l'assunto ricorsuale contrasterebbe del resto con i principi della buona fede e dell'uguaglianza di trattamento. La Camera di diritto tributario del Tribunale di appello condivide la risposta dell'autorità fiscale, si riconferma nel proprio giudizio e propone di respingere il ricorso.
Il 21 novembre 1979 il Presidente della II Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha conferito al gravame effetto sospensivo. Il 21 dicembre 1982 ha ordinato un complemento d'istruttoria.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) La ricorrente chiede che si annulli la sentenza impugnata e che si accerti l'esenzione delle fatture dall'imposta ticinese di bollo. Quest'ultima conclusione non è ammissibile. Il ricorso di diritto pubblico ha, per principio, funzione meramente cassatoria e non può tendere - tranne eccezioni che qui non ricorrono (cfr.
DTF 105 Ia 28
consid. 1) - all'adozione di misure positive (
DTF 108 Ia 199
consid. 1,
DTF 107 Ia 129
consid. 1b e 219 consid. 1b).
b) Nel ricorso in esame si danno per riprodotte le allegazioni inoltrate al Dipartimento delle finanze e alla Camera di diritto tributario. Tali rimandi, come ha ripetutamente stabilito la giurisprudenza, non ottemperano ai requisiti dell'
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
e non sono quindi proponibili (
DTF 99 Ia 346
consid. 4 e 593 consid. 3,
DTF 96 I 14
consid. 1; BORGHI, Giurisprudenza amministrativa ticinese, pag. 435 n. 966).
2.
a) Il divieto della doppia imposizione (
art. 46 cpv. 2 Cost.
) osta all'affermazione di due sovranità fiscali sullo stesso oggetto imponibile (
DTF 107 Ia 42
consid. 1a con rinvii). Inoltre, se un Cantone legittimato a tassare un oggetto rinuncia all'esazione o
BGE 109 Ia 304 S. 307
prescinde dall'imposta per carenza di base legale, ciò non autorizza un altro Cantone a tassare il medesimo oggetto (
DTF 104 Ia 252
consid. 1; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3a edizione, pag. 78; LOCHER in: Die Praxis der Bundessteuern, III parte, vol. I, § 1 III B n. 1; SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot, 3a edizione, pag. 27).
b) Il Tribunale federale, statuendo su un ricorso di diritto pubblico in materia di doppia imposizione (
art. 46 cpv. 2 Cost.
), decide liberamente quale sia il Cantone legittimato a riscuotere una determinata imposta e in che modo debba essere operato un eventuale riparto intercantonale (ASA 41 pag. 346 consid. 2, 36 pag. 500; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4a edizione, pag. 160 n. 295; CHEDA, La giurisprudenza del Tribunale federale svizzero nei ricorsi per arbitrio, in: Rivista di diritto tributario ticinese, RTT, 1968 pag. 73). Per contro, l'applicazione e l'interpretazione del diritto tributario cantonale sono vagliate con cognizione limitata all'arbitrio (
DTF 106 Ia 61
consid. 2 con citazioni,
DTF 105 Ia 191
consid. 2a).
c) Il diritto di bollo che un Cantone preleva in proporzione al valore dell'atto raffigura, per consolidata prassi, un'imposta soggetta al divieto dell'
art. 46 cpv. 2 Cost.
(
DTF 94 I 443
consid. 3 con riferimenti). L'imposta ticinese sulle fatture è percepita in proporzione al valore del documento: l'art. 16 della legge sul bollo del 16 giugno 1966 (LB) dispone invero che
1 Al momento dell'emissione le fatture e le ricevute devono essere munite di una marca da bollo:
da cent. 50 quando il valore supera Fr. 100.-- e non Fr. 1000.--;
da cent. 100 quando il valore supera Fr. 1000.-- e non Fr. 2000.--;
da cent. 200 quando il valore supera i Fr. 2000.--.
2 ...
(testo vigente fino al 28 ottobre 1975, v. BU 1966 pag. 407).
Il Tribunale federale esamina liberamente, pertanto, se le fatture emesse dalla ricorrente soggiacciono alla sovranità fiscale ticinese; nell'affermativa si atterrà a un sindacato d'arbitrio dovendo giudicare l'applicazione e l'interpretazione della legge ticinese sul bollo.
3.
La stesura delle 25 fatture che l'autorità tributaria ritiene soggette al bollo cantonale è avvenuta presso il centro elettronico della società ricorrente, a Olten e/o Zurigo. La succursale di Bironico, prima di far recapitare una fattura, ha rilasciato alla ditta Gentile, per ogni fornitura, un bollettino di consegna
BGE 109 Ia 304 S. 308
compilato sul posto; al bollettino è seguito ogni volta l'invio di una "distinta di fornitura" (allestita dal centro elettronico), indicante quantità, prezzo unitario e prezzo complessivo della merce. Le fatture hanno raggruppato, a scadenze regolari, tutte le consegne di un determinato periodo contabile con riferimento alle varie distinte di fornitura. Talvolta le merci ordinate dalla ditta Gentile sono giunte direttamente dalla Svizzera tedesca, spedite dal produttore (Conserve Hero a Lenzburg, Uova Lüchinger S.A. a Basilea, Pilz-Konserven AG a Pratteln). In questi casi la succursale di Bironico non ha emesso bollettini di consegna né ha fatto seguire distinte di fornitura: quantità e prezzo delle merci figurano su bollettini di consegna e fatture (pagabili alla Usego S.A. di Olten) redatte dagli stessi produttori. Queste ultime fatture sono richiamate, con il numero d'ordine e l'importo complessivo, nelle fatture periodiche preparate dal centro elettronico Usego.
4.
a) La riscossione di diritti di bollo proporzionali all'ammontare delle fatture non trova precedenti nelle sentenze del Tribunale federale. Per determinare quale sia il Cantone legittimato a simile prelievo v'è da chiedersi anzitutto se l'imposta ad valorem colpisca la confezione del documento come tale o il rapporto giuridico attestato dal documento. Nella prima ipotesi, infatti, i diversi documenti relativi allo stesso rapporto giuridico (contratto, fattura, ricevuta ecc.) costituirebbero singoli oggetti d'imposta assoggettabili a sovranità fiscali differenti; nella seconda evenienza, invece, il rapporto giuridico contenuto nel documento configurerebbe un unico oggetto imponibile, appartenente a una sola sovranità fiscale.
La giurisprudenza inerente al divieto della doppia imposta per i diritti cantonali di bollo commisurati al valore dell'atto si è espressa dapprima a favore della seconda variante. Pronunciandosi sulle tassazioni di una lettera di vettura e di un riconoscimento di debito, il Tribunale federale ha stabilito a suo tempo che il bollo non colpisce il documento in sé, ma il rapporto giuridico risultante dal documento (
DTF 32 I 283
,
DTF 71 I 325
). In seguito ha precisato, circa la tassazione di contratti, che il rapporto giuridico è imposto attraverso il documento e che il diritto all'imposta nasce soltanto con l'erezione del documento stesso (
DTF 72 I 83
,
DTF 81 I 22
). Due successive sentenze (
DTF 86 I 219
e
DTF 89 I 459
) pongono in primo piano la documentazione del contratto, senza più menzionare la tassazione del rapporto giuridico che emerge dal documento. Un accenno in questo senso ricompare, di transenna, nella sentenza
BGE 109 Ia 304 S. 309
pubblicata in ASA 34 pag. 216, mentre un giudizio più recente, riprodotto in ASA 36 pag. 497, allude alla sola documentazione del contratto come oggetto d'imposta. L'ultima sentenza concernente la bollatura di documenti (si trattava ancora di un contratto:
DTF 94 I 441
) ritorna alla formulazione iniziale e indica di nuovo come oggetto d'imposta il rapporto giuridico risultante dal documento.
b) L'indirizzo giurisprudenziale ripreso nella sentenza appena citata non deve essere seguito oltre. Come IRENE BLUMENSTEIN ravvisa giustamente nel saggio "Kantonale Stempelabgaben und Doppelbesteuerungsverbot" (apparso in ASA 32 pag. 447 segg., in particolare pag. 462 segg.), l'esazione di diritti di bollo ad valorem da parte di un Cantone va considerata una vera e propria imposta sul documento, che colpisce la confezione dell'atto. L'applicazione del bollo non dipende in realtà dal rapporto giuridico sostanziale alla base dell'atto, ma dalla forma che il rapporto giuridico assume. Tale imposta costituisce un tributo prettamente formale, svincolato dalle cause e dai motivi che hanno indotto le parti a redigere il documento, dallo scopo ch'esse intendono conseguire con quest'ultimo o dagli effetti che scaturiscono dall'atto medesimo. Dandosi il caso quindi, gli svariati documenti relativi a uno stesso rapporto giuridico possono ricadere sotto sovranità fiscali di Cantoni diversi. Gioverà rilevare, a titolo comparativo, che anche per il diritto ticinese l'imposta di bollo raffigura un'autentica imposta sul documento gravante sia i contratti, sia le fatture, sia le ricevute (art. 1 lett. a e c, art. 5 segg. e art. 16 segg. LB).
5.
a) Premessa l'imponibilità delle fatture indipendentemente da altri documenti riguardanti lo stesso rapporto giuridico, resta da appurare - sempre sotto il profilo della doppia imposta - quale sia il Cantone autorizzato a riscuotere diritti di bollo sulle 25 fatture in questione. La prassi del Tribunale federale ha costantemente ripetuto, in proposito, che il diritto di percepire l'imposta nasce con la confezione dell'atto e che la facoltà di procedere alla tassazione del documento compete al solo Cantone sul cui territorio il documento è stato allestito, cioè redatto e - ove occorra - firmato per ultimo (
DTF 72 I 85
,
DTF 81 I 24
,
DTF 86 I 222
consid. 1b,
DTF 89 I 459
; ASA 34 pag. 219 consid. 2, 36 pag. 500 consid. 2;
DTF 94 I 443
consid. 3). Questa norma di collegamento, pur restando soggetta alla libera disponibilità dei contribuenti, risponde alla natura formalistica dell'imposta di bollo che
BGE 109 Ia 304 S. 310
prescinde da considerazioni d'ordine sostanziale sul rapporto giuridico attestato dalle parti o sui motivi che hanno condotto le stesse alla redazione del documento (IRENE BLUMENSTEIN, op.cit., pag. 467).
Dal carteggio processuale non si evince con precisione se le 25 fatture in discorso siano state stilate a Olten e/o Zurigo. È pacifico nondimeno ch'esse non sono state allestite nel Ticino, per cui sfuggono alla sovranità fiscale ticinese; del resto la stessa legge sul bollo dichiara soggiacere all'imposta le sole fatture "emesse nel Cantone" (art. 1 lett. c LB). Poco importa che i Cantoni Soletta e Zurigo non conoscano diritti di bollo sulle fatture: tale circostanza, come si è già illustrato (consid. 2a), non provoca in alcun modo l'evizione della loro sovranità fiscale.
b) I giudici di secondo grado affermano che la sovranità fiscale su di un documento non va definita in base a criteri esclusivamente territoriali e che, in taluni casi, non si deve ignorare l'appartenenza economica del rapporto giuridico a un determinato Cantone; ciò soprattutto quando la preparazione di un documento in un Cantone piuttosto che in un altro sia dovuta soltanto all'impiego - come in concreto - di un elaboratore elettronico. L'assunto non può essere seguito senza riserve. Vero è che, in circostanze particolari, la norma di collegamento predetta può rivelarsi inapplicabile, segnatamente ove sia dimostrato il proposito di evadere l'imposta tramite una deliberata stesura del documento fuori Cantone. Non risulta, però, che alla ricorrente sia mai stata imputata l'intenzione di eludere l'imposta di bollo. Per quanto attiene all'uso di un elaboratore elettronico nella preparazione delle fatture, la ricordata norma di collegamento non può essere disattesa. Decisivo appare, di conseguenza, il luogo di redazione dell'atto, ritenuto tuttavia che alla redazione non è equiparabile la semplice copiatura di dati. L'autorità fiscale assevera che le 25 fatture controverse sono state puramente trascritte dal centro elettronico in base ai bollettini di consegna già staccati nel Cantone Ticino: con il calcolatore della ricorrente non si sarebbe attuata, dunque, alcuna opera di redazione. Il rilievo non può essere condiviso. Anche una fattura emessa dal centro contabile extracantonale di una ditta con sede fuori Cantone secondo un programma accreditato dalla ditta stessa e sulla sola scorta dei dati trasmessi da una succursale ticinese sulle proprie forniture, infatti, si considera redatta oltre Cantone (cioè presso il centro extracantonale) se i dati sono inseriti in un programma di
BGE 109 Ia 304 S. 311
rendiconto contabile, se sono detratti ribassi e compensazioni ed è formulato l'invito a pagare una certa somma entro una determinata scadenza. Ciò vale a maggior ragione quando, come nel caso in esame, il centro contabile includa nella medesima fattura dati di forniture effettuate da terzi con domicilio o sede fuori Cantone. Ne discende che le 25 fatture in contestazione non sottostanno alla sovranità fiscale ticinese. In questa prospettiva il ricorso di diritto pubblico riesce fondato e la decisione impugnata incorre nell'annullamento.
6.
La corte cantonale aggiunge abbondanzialmente che, nell'ipotesi in cui le 25 fatture emesse dalla ricorrente fossero sottratte alla tassazione ticinese, il bollo cantonale dovrebbe essere pagato sui bollettini di consegna, i quali a loro volta sono assimilabili a fatture (se indicano il prezzo della merce) o a riconoscimenti di debito (se sono firmati dal destinatario); i secondi sono tassati dalla legge cantonale in modo più oneroso, alla stessa stregua dei contratti (art. 1 lett. a in relazione con gli art. 9 e 10 LB). Se non che la tassazione dei bollettini di consegna non è oggetto della presente controversia. Statuendo sull'imponibilità dei bollettini di consegna - ancorché in via di subordine - per confermare la sanatoria applicata alla ricorrente, la Camera di diritto tributario ha addebitato alla ricorrente una sottrazione d'imposta estranea al processo. Materia del contendere resta, nella procedura in esame, la tassazione di una serie di 25 fatture, non il complesso di bollettini su cui si fondano tali fatture. Per di più la corte ha attinto a un procedimento contravvenzionale (il primo, inerente ai bollettini) abbandonato o, quanto meno, tenuto in sospeso dall'autorità finché fosse stato accertato l'assoggettamento delle fatture. L'argomentazione sussidiaria dei giudici di secondo grado non deve perciò essere esaminata nell'ambito dell'attuale sentenza.
Dispositiv
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata.


header:
Urteilskopf
105 III 140
29. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 août 1979 dans la cause Cinetelevision International Registered Trust (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 271 ff. SchKG
.
1. Die Betreibungsbehörden sind der Arrestbehörde gleichgestellt; sie sind demnach befugt, deren Arrestbefehle zu überprüfen (E. 2 lit. b).
2. Der Vollzug eines Arrestes ist zu verweigern, wenn die zu arrestierenden Vermögenswerte nach den Angaben des Gläubigers selbst nicht dem einzelnen Schuldner persönlich zustehen (E. 2 lit. c).

text:
Erwägungen
ab Seite 141
BGE 105 III 140 S. 141
Extrait des considérants:
2.
a) Sur le fond, bien que la recourante fasse toute une série de griefs à l'autorité cantonale, tel que celui d'avoir tranché des questions de droit ressortissant à la compétence des tribunaux civils, d'ailleurs saisis en l'espèce et d'avoir violé le principe de la "séparation des pouvoirs" (sic), la seule question à examiner in casu est celle de savoir si l'autorité de surveillance a satisfait aux obligations qui lui incombent en vertu des art. 271 ss. LP et si elle a agi dans le cadre des compétences qui lui appartiennent en vertu de ces mêmes dispositions. Si la réponse à ces questions est négative, le recours sera admis, si elle est affirmative, cela emportera qu'il n'y a pas eu atteinte au principe de la séparation des pouvoirs et que l'autorité de poursuite n'a pas empiété sur les compétences de l'autorité judiciaire.
b) Selon une jurisprudence déjà ancienne, les autorités de poursuite ne sont pas subordonnées à l'autorité de séquestre, mais placées sur le même pied; elles peuvent donc vérifier les ordres qu'elles en reçoivent et sont en état de refuser l'exécution d'une ordonnance de séquestre qui n'est pas conforme aux exigences de la loi. Leur examen ne peut toutefois en aucun cas porter sur les conditions de fond du séquestre (
ATF 28 I 23
;
ATF 79 III 139
;
ATF 93 III 93
;
ATF 99 III 23
). Il est notamment admis que l'autorité de poursuites refuse d'exécuter une ordonnance de séquestre portant manifestement sur des biens inexistants (
ATF 80 III 87
;
ATF 82 III 130
;
ATF 90 III 96
), non désignés dans l'ordonnance (
ATF 90 III 50
), n'appartenant pas au débiteur, selon les indications mêmes du créancier (
ATF 93 III 92
) voire n'appartenant pas, selon les mêmes indications, au débiteur seul (
ATF 82 III 69
). Il en va de même encore si l'ordonnance ne donne aucune indication sur le motif du séquestre (
ATF 73 III 101
) ou si son exécution devait manifestement violer une disposition impérative de la loi (
ATF 79 III 139
) ou enfin si elle ne contient qu'une désignation insuffisante du créancier (
ATF 82 III 129
).
c) On ne saurait donc, in casu, sur le principe, reprocher aux autorités cantonales de poursuite d'avoir examiné les ordonnances de séquestre en cause dans le sens de la jurisprudence précitée. On ne saurait non plus critiquer les conclusions auxquelles elles sont finalement parvenues à la suite de cet examen.
En effet, conformément à l'
art. 274 al. 2 ch. 1 LP
, l'ordonnance de séquestre doit indiquer le nom du débiteur, or seul un
BGE 105 III 140 S. 142
sujet de droit indépendant - personne morale ou physique - peut avoir la qualité de débiteur et par conséquent faire l'objet d'une poursuite ou d'un séquestre. Si la créancière estimait que ses parties adverses n'étaient en réalité que des émanations de l'Etat égyptien, dépourvues de toute indépendance, c'est cet Etat qu'elle devait attaquer, ainsi que la loi en donnait la possibilité, selon ses propres allégations. Si, au contraire, elle estimait pouvoir s'en prendre aux intimées directement, c'est qu'elle considérait que celles-ci répondaient de leurs propres dettes sur des biens propres qui pouvaient seuls, on l'a vu, faire l'objet d'un séquestre.
Il est vrai que la créancière n'a pas précisé à qui appartenaient les biens sur lesquels elle demandait de faire porter le séquestre, mais elle déclare elle-même dans son mémoire qu'elle soutient devant les tribunaux civils que ces biens "constituent en réalité une masse de biens non individualisés, propriétés non pas des débitrices ou de l'Etat Egyptien, mais du peuple Egyptien". Plus loin, elle prétend même que ces biens, "dans la mesure où ils sont individualisés par le Trésor égyptien, ils lui appartiennent". Il en résulte que, selon les propres dires de la créancière, les biens en cause, même s'ils étaient détenus par les débitrices, ne seraient pas leur propriété et qu'en tout cas, ils n'appartiendraient pas à l'une d'elles individuellement. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale de surveillance d'avoir considéré, en se fondant sur les affirmations de la créancière, que les séquestres en cause étaient caducs au regard des principes énoncés dans l'arrêt Rionda précité (
ATF 82 III 69
) et confirmés dans les arrêts Simonsen du 23 juin 1964.


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Urteilskopf
97 II 58
9. Arrêt de la Ire Cour civile du 30 mars 1971 dans la cause Motel de Gruyères SA contre Leemann

regeste:
Regeste
Mietvertrag, Nichterfüllung durch den Vermieter.
1. Mietvertrag über ein Motel und zu erstellende Nebenräume. Anwendbarkeit der
Art. 102 ff. OR
, nicht der
Art. 254 und 255 OR
hinsichtlich der Rechtsfolgen, die aus der Nichtübergabe dieser Räume entstehen. (Erw. 3).
2. Fälligkeit der Übergabepflicht des Vermieters unter Berücksichtigung einer Vertragsbestimmung, kraft welcher die Mieter auf Schadenersatz und die Aufhebung des Vertrages im Falle einer - selbst langdauernden - Verzögerung in der Verschaffung der Mieträume verzichten. Gültigkeit einer solchen Klausel (Erw. 4).
3. Inverzugsetzung des Schuldners; Ausnahmen vom Erfordernis der Mahnung nach
Art. 102 Abs. 1 OR
(Erw. 5) und der Fristansetzung (Art. 108 Ziff 1 OR; Erw. 6).
4. Analoge Anwendung des
Art. 352 OR
auf den Mietvertrag? Frage offen gelassen (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 97 II 58 S. 59
A.-
Le 15 juin 1964, les époux Jacqueline et Jonny-Robert Leemann ont conclu deux contrats de bail, en qualité de preneurs: l'un avec la Société anonyme Motel de Gruyères, l'autre avec la Société immobilière Les Prahys "A" SA Le premier contrat portait sur le Motel de Gruyères à Epagny et sur l'équipement destiné à son exploitation. Il commençait le jour même de la conclusion et devait se terminer le 31 décembre 1974, sous réserve de reconduction. Le loyer annuel était fixé à 50 400 fr.; pour les mois de juin à octobre 1964, des réductions dégressives étaient accordées aux preneurs, pour tenir compte du fait que certains travaux et installations n'étaient pas achevés, le motel étant une construction nouvelle. Le second contrat avait pour objet des locaux "remis à l'usage de bureau, de buanderie, de locaux de séchage et repassage, de kiosque et de local de petit déjeuner". Il devait commencer le 31 décembre 1964 et se terminer le 31 décembre 1974. Le loyer annuel se montait à 5400 fr. L'art. 21 stipulait que "l'immeuble du bailleur n'étant pas encore commencé, les preneurs ne pourront exiger aucune indemnité quelconque, ni rompre le contrat s'ils ne peuvent pas prendre possession des locaux loués à la date prévue, même si ce retard est de longue durée".
Aux termes d'une clause insérée dans les deux contrats, ceux-ci étaient liés l'un à l'autre et ne pouvaient être dénoncés ni prolongés séparément. Lors de la conclusion, les deux sociétés bailleresses avaient les mêmes administrateurs; elles étaient représentées toutes deux par la Société Régissa gérances SA à Vevey.
Les locaux qui faisaient l'objet du second contrat n'ont pas été construits. A fin août 1965, aucun ordre précis n'avait encore été donné à cet effet par la bailleresse. De leur côté, les preneurs n'ont pas payé à la Société Motel de Gruyères SA le loyer convenu. Ils ont fait opposition aux poursuites dirigées contre eux par cette société. A fin août 1965, ils ont quitté le motel; par lettre du 1er septembre 1965, ils ont informé la Société Motel de Gruyères SA de leur décision de résilier "avec effet immédiat les contrats de bail du 15 juin 1964". Ils ont refusé de donner suite à une lettre du 20 septembre de la bailleresse qui les engageait à reprendre l'exploitation du motel.
B.-
Par demande du 27 décembre 1965, la Société Motel de Gruyères SA a ouvert action contre les époux Leemann en paiement du loyer du premier contrat échu à cette date, de la
BGE 97 II 58 S. 60
moitié des frais de publicité qu'elle avait engagés et des frais de poursuite et de prise d'inventaire. Elle a réclamé en outre 50 000 fr. à titre d'indemnité pour rupture de contrat. Au für et à mesure de l'échéance des termes, elle a introduit de nouvelles actions en paiement du loyer.
Les défendeurs ont conclu au déboutement de la demanderesse et, reconventionnellement, à ce que celle-ci fût condamnée à leur payer 12 161 fr. 85 à titre de réparation du tort moral et de remboursement de diverses dépenses. Ils faisaient valoir que le chauffage et l'eau chaude n'avaient été fournis que tardivement, que le motel souffrait de divers défauts et que les locaux promis par la S.I. Les Prahys SA n'avaient pas été construits.
Après avoir ordonné la jonction des différentes actions, le Tribunal civil de la Gruyère a statué par jugement du 30 décembre 1969. Il a condamné les défendeurs à payer à la demanderesse 13 650 fr., représentant le quart du loyer convenu, pour la période du 15 juin 1964 au 31 août 1965, et 371 fr. 60, soit le quart des frais de poursuite; de son côté, la demanderesse était condamnée à payer 2161 fr. 85, représentant des frais d'installation des défendeurs. Le Tribunal s'est fondé sur l'art. 255 CO et surtout, quoique implicitement seulement, sur la clausula rebus sic stantibus, pour opérer une réduction de 75% sur le loyer contractuel et considérer comme justifiée la résiliation du contrat avec effet au 31 août 1965.
C.-
La demanderesse a appelé de ce jugement; elle a conclu au paiement par les défendeurs de 46 200 fr., montant correspondant à la moitié du loyer convenu pour la période du 1er août 1964 au 31 mai 1966, de 25 000 fr. à titre de dommagesintérêts consécutifs à la rupture intempestive du contrat de bail, de 750 fr. et de 743 fr. 20, sommes représentant respectivement une part des frais de publicité et la moitié des frais de poursuite; elle demandait en outre le rejet des conclusions reconventionnelles des défendeurs.
Par arrêt du 7 octobre 1970, la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois a condamné les époux Leemann à payer à la Société Motel de Gruyères SA 25 000 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er mars 1965, à titre de loyer ou d'indemnité pour occupation des locaux du 1er août 1964 au 31 août 1965, et 371 fr. 60 avec intérêt à 5% dès le 1er mars 1965, à titre de frais de poursuite. Elle a alloué aux défendeurs un montant
BGE 97 II 58 S. 61
réduit de 1700 fr., avec intérêt à 5% dès le 1er septembre 1965, pour frais d'installation. Ecartant l'application de la clausula rebus sic stantibus, la Cour d'appel s'est fondée sur les art. 254-255 CO pour réduire à 25 000 fr. le loyer dû pour la période du 1er août 1964 au 31 août 1965. Elle a rejeté les conclusions de la demanderesse tendant au paiement du loyer postérieurement à cette dernière date, d'une indemnité pour rupture du contrat et d'une part des frais de publicité.
D.-
La Société anonyme Motel de Gruyères recourt en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à ce que les époux Leemann soient condamnés à lui payer 18 900 fr., somme représentant le 50% du loyer pour la période du 1er septembre 1965 au 31 mai 1966, et 25 000 fr. à titre d'indemnité équitable pour rupture intempestive du contrat de bail.
Les intimés proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal cantonal a laissé ouverte la question de la qualification juridique - bail à loyer ou bail à ferme - des contrats du 15 juin 1964. Suivant les critères consacrés par la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 93 II 456 et les arrêts cités), il y a lieu d'appliquer en l'espèce les règles du bail à loyer.
b) Les intimés ont signé les deux contrats en qualité de preneurs. La recourante en revanche est partie à celui-là seul qui porte sur le motel lui-même; le bailleur des locaux qui font l'objet du second contrat est la S.I. Les Prahys "A" SA La recour.ante admet cependant l'existence d'un lien économique entre les deux sociétés bailleresses; elle ne se prévaut pas de cette double personnalité juridique pour échapper aux conséquences de l'inexécution des obligations de la S.I. Les Prahys SA, conséquences dont elle répond au contraire en procédure. Il y a donc lieu de traiter la présente espèce comme s'il s'agissait d'un contrat unique, la dualité de bailleurs s'expliquant par des motifs d'opportunité.
2.
Le Tribunal cantonal a retenu notamment les défauts suivants de la chose louée: protection insuffisante, surtout en hiver, du bâtiment contre les intempéries, source d'humidité; absence de protection sur les parois à l'intérieur des chambres et absence de plinthes; retard dans la fourniture de l'eau chaude et du chauffage; non-exécution des installations prévues dans le contrat conclu avec la S.I. Les Prahys SA; retard dans
BGE 97 II 58 S. 62
l'aménagement des abords du motel. Appliquant les art. 254-255 CO, il a opéré une réduction de 50% sur le loyer convenu, pour la période du 1er août 1964 au 31 août 1965, ainsi qu'une réduction supplémentaire de 2300 fr. fondée sur l'absence de chauffage durant les mois d'octobre et novembre 1964. L'arrêt déféré n'est pas remis en cause sur ces points.
Quant à la rupture du bail signifiée par les preneurs le 1er septembre 1965, la Cour d'appel a constaté de manière à lier le Tribunal fédéral que les intimés n'avaient sommé ni la recourante ni la S.I. Les Prahys SA de remettre la chose en état dans un délai convenable, c'est-à-dire de construire les locaux qui faisaient l'objet du contrat passé avec cette dernière société. Elle a admis qu'une telle sommation était en principe nécessaire aussi bien dans le cadre de l'art. 254 que dans celui de l'art. 255 CO. Selon l'arrêt déféré, les
art. 107 à 109
CO sont cependant applicables au délai à impartir pour remettre la chose en état; au vu de l'attitude de la bailleresse, qui n'avait pas commencé les constructions ni même donné un ordre précis d'exécution, plus de 14 mois après le début du bail, les preneurs pouvaient considérer que l'art. 108 ch. 1 CO était applicable, la fixation d'un délai perdant son sens; ils étaient donc en droit de se départir du contrat, et cela d'un jour à l'autre, sans avoir à prévenir la bailleresse de leur décision.
La recourante objecte à ce point de vue que le créancier ne peut se départir du contrat en application des art. 107 et 255 CO qu'après avoir mis le débiteur en demeure, ce qui implique une interpellation préalable, conformément à l'art. 102 CO; or les preneurs n'ont pas interpellé la bailleresse. Elle soutient en outre que les intimés devaient savoir qu'un retard pourrait se produire; ils avaient donc l'obligation d'impartir à la bailleresse un délai convenable pour exécuter les travaux de construction. La recourante en conclut que les preneurs ont rompu le contrat de bail de façon intempestive, ce qui justifie l'allocation des indemnités qui font l'objet de ses conclusions.
3.
Le Tribunal cantonal a appliqué à tort les art. 254-255 CO à la rupture du contrat en tant qu'elle se fondait sur la non-délivrance des locaux loués par la S.I. Les Prahys SA, locaux dont la construction n'était pas même commencée lorsque le bail prit fin le 1er septembre 1965. Il ne s'agit en effet ni du cas où la chose est délivrée dans un état inapproprié à l'usage pour lequel elle a été louée, ni de celui où elle tombe
BGE 97 II 58 S. 63
dans un tel état durant le bail. On se trouve en présence d'un cas d'inexécution des obligations contractuelles de la S.I. Les Prahys SA, à laquelle est assimilée la recourante. Il y a donc lieu d'appliquer les art. 102 ss. CO relatifs à l'inexécution des obligations.
4.
La question de la demeure de la recourante soulève préalablement celle de l'exigibilité de son obligation de délivrance des locaux. Le point de départ du bail conclu avec la S.I. Les Prahys SA était fixé au 31 décembre 1964. Mais cette date ne peut être considérée comme celle de l'échéance de l'obligation de la bailleresse, eu égard à l'ensemble des circonstances et en particulier à l'art. 21 du contrat; cette clause, qui stipule la renonciation des preneurs à réclamer une indemnité et à rompre le contrat en cas de retard dans la délivrance des locaux loués, fût-il même de longue durée, montre en effet que les parties étaient conscientes du fait que les constructions pouvaient ne pas être terminées à la fin de l'année 1964.
On peut se demander si l'art. 21 ne devrait pas être considéré comme nul, voire comme entraînant la nullité du contrat dans son ensemble, parce que remettant au pouvoir discrétionnaire du bailleur la détermination du point de départ effectif du bail. Cette question doit être résolue par la négative. Eu égard notamment à la situation actuelle en matière de logement et de construction, la validité de contrats qui portent sur des locaux restant à édifier et prévoient la renonciation du preneur à des dommages-intérêts en cas de retard dans la construction est admissible. L'incertitude, qui découle de l'éventualité d'un tel retard, sur le moment où les locaux pourront être occupés ne peut être assimilée à l'absence d'accord sur un élément essentiel du contrat.
Les preneurs pouvaient cependant compter sur le commencement immédiat des travaux; à défaut de quoi, la renonciation à des dommages-intérêts et à la rupture du contrat de bail, qui devait en principe débuter le 31 décembre 1964, ne s'expliquerait pas. Le devoir de la bailleresse d'entreprendre immédiatement la construction découlait d'ailleurs de l'art. 75 CO; seule l'obligation de délivrance était différée du temps correspondant à la durée normale de construction, conformément à la nature de la prestation (VON TUHR/SIEGWART II p. 488 ch. 4). Commencés à temps, les travaux auraient dû être terminés au plus tard au milieu de l'été 1965. Il s'agissait en effet
BGE 97 II 58 S. 64
de constructions relativement simples et de peu d'importance; on doit d'autre part présumer que les preneurs n'auraient pas accepté les art. 3 et 21 du contrat s'ils avaient dû compter avec un terme plus long. Admettre la validité de l'art. 21 au-delà de cette époque reviendrait à livrer les preneurs au pouvoir discrétionnaire de la bailleresse et contreviendrait au principe de la bonne foi. L'obligation de la recourante était donc exigible au plus tard à fin juillet - début août 1965.
5.
Il est constant que les intimés n'ont pas interpellé la recourante au sens de l'art. 102 al. 1 CO. L'hypothèse de l'art. 102 al. 2 CO n'est pas non plus réalisée, pour les raisons déjà mentionnées. La recourante en conclut qu'elle n'était pas en demeure, lorsque les preneurs se sont départis du contrat.
L'exigence de l'interpellation a pour but d'épargner au débiteur un traitement trop rigoureux, lorsqu'il ignore l'époque de l'exécution ou que cette époque est indéterminée (VON TUHR/SIEGWART II p. 577 II). Le cas où l'échéance a été fixée conventionnellement n'est pas la seule exception à cette exigence. Le but de celle-ci et le principe de la bonne foi postulent la même solution dans d'autres hypothèses où il serait inéquitable que la demeure du débiteur fût subordonnée à une interpellation (VON TUHR/SIEGWART II p. 581 IV). C'est ainsi que VON TUHR/SIEGWART (II p. 583 ch. 4) proposent l'application analogique de l'art. 108 ch. 1 CO lorsque le débiteur d'une obligation exigible déclare nettement qu'il ne l'accomplira pas et qu'il ressort de cette attitude qu'une interpellation est inutile. OSER/SCHÖNENBERGER (ad art. 102 CO n. 15) se prononcent aussi en faveur de l'application de l'art. 108 ch. 1 CO par analogie, dans l'hypothèse où il est clair qu'en dépit de l'interpellation, le débiteur ne s'exécutera pas. Dans un arrêt du 30 janvier 1968, le Tribunal fédéral a jugé que l'exigence de l'art. 102 CO était tempérée lorsque, selon les règles de la bonne foi, une interpellation formelle apparaît superflue, en particulier lorsque le débiteur a clairement manifesté, par son comportement, sa ferme intention de ne pas accomplir ses obligations (RO 94 II 32).
En l'espèce, la construction n'avait pas même débuté à l'époque de l'exigibilité de l'obligation de la bailleresse de délivrer les locaux, soit à fin juillet - début août 1965; aucun ordre précis d'exécution n'avait encore été donné. Par une telle passivité, alors que le contrat avait été conclu depuis plus
BGE 97 II 58 S. 65
d'un an et que la date prévue pour le commencement du bail était le 31 décembre 1964, la recourante manifestait clairement l'intention de ne pas accomplir son obligation pour le moment. Or elle savait que les locaux promis aux intimés étaient nécessaires à une exploitation normale et rentable du motel. Au surplus, à supposer même qu'elle eût donné une suite positive à une interpellation intervenue à cette époque, la prestation ne pouvait plus être fournie dans un délai acceptable par les intimés, compte tenu du temps nécessaire à la construction. Si l'on considère les circonstances de l'espèce à la lumière du but de l'interpellation et du principe de la bonne foi, on aboutit ainsi à la conclusion qu'une interpellation n'était pas nécessaire pour mettre en demeure la S.I. Les Prahys SA, à laquelle est assimilée la recourante. Celle-ci se trouvait donc en demeure dès l'exigibilité de son obligation, c'est-à-dire dès fin juillet - début août 1965.
6.
Aux termes de l'art. 108 ch. 1 CO, la fixation du délai prévu par l'art. 107 al. 1 CO n'est pas nécessaire lorsqu'il ressort de l'attitude du débiteur que cette mesure serait sans effet. Le Tribunal cantonal a considéré à juste titre que cette condition était remplie en l'espèce, puisque l'obligation de la recourante ne pouvait plus être exécutée dans un délai acceptable par les intimés. Ceux-ci étaient donc en droit de se départir du contrat dès la demeure du débiteur, soit dès fin juillet - début août 1965. Ils l'ont fait sans trop tarder, par lettre du 1er septembre 1965, de sorte que la recourante ne pouvait être portée à croire qu'ils avaient renoncé à user de leur droit. La licéité de la dénonciation du bail avec effet au 1er septembre 1965 conduit au rejet des conclusions de la recourante en paiement tant du loyer réduit postérieurement à cette date que d'une indemnité pour rupture intempestive du contrat.
7.
Le contrat de bail se caractérise par le fait qu'il crée entre les parties des rapports de droit durables. Si l'on considère ici les deux contrats en cause comme formant un tout, la rupture du bail par les preneurs a pour fondement l'inexécution d'une partie importante du contrat, lequel avait déjà partiellement déployé ses effets pendant un certain temps. Les preneurs disposaient notamment des chambres du motel qu'ils ont louées à des tiers, ce dont ils ont tiré quelque revenu. Une résolution ex tunc du contrat de bail conduirait ainsi à des calculs compliqués. Une telle solution doit d'ailleurs être
BGE 97 II 58 S. 66
écartée en règle générale s'agissant de rapports de droit durables, qui ont déjà donné lieu pendant un certain temps à l'exécution de prestations (RO 78 II 37; PAUL LEMP, Schadenersatz wegen Nichterfüllung als Folge des Schuldnerverzugs, Diss. Bern 1938, p. 64 ss. et 81 ss.; CHR. SCHMID, Die Bedeutung des allgemeinen Schuldnerverzugsrechtes für die Verzugsregelung bei Miete und Pacht, Diss. Bern 1955, p. 61 ss). En accordant aux preneurs, pour la période où le contrat a été partiellement exécuté, une réduction équitable de 50% du loyer du motel, le Tribunal cantonal a adopté, à juste titre, une solution correspondant à une résiliation ex nunc.
On aboutirait à la même solution si on admettait l'application par analogie au contrat de bail de l'art. 352 CO, comme le proposent certains auteurs (K. LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, 9e éd., München 1968, Allgemeiner Teil I, p. 25 et 307 s.; G. BEITZKE, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen, in "Recht und Zeit", Heft 9, 1948, p. 21; H. WIEMKEN, Rücktritt und Schadenersatz als Folgen der Nichterfüllung bei gegenseitigen Verträgen, Diss. Basel 1931, p. 43 ss.). Le Tribunal fédéral a jugé à propos du contrat de représentation exclusive que celui-ci, comme les autres contrats qui créent des rapports de droit durables, nécessitait une possibilité de mettre fin au contrat analogue à celle qui existe pour le contrat de travail (RO 78 II 37, 60 II 336). La question de l'application par analogie de l'art. 352 CO au contrat de bail peut toutefois demeurer indécise en l'espèce, la solution se dégageant déjà des art. 102 ss. CO.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 7 octobre 1970 par la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois.


header:
Urteilskopf
138 III 555
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre A., B. et Z. SA (recours en matière civile)
4A_152/2012 du 3 août 2012

regeste:
Regeste a
Gesuch um vorsorgliche Beweisführung (
Art. 158 ZPO
); Zwischenentscheid über die Zuständigkeit zur Anordnung einer solchen Massnahme.
Der Beschwerdeweg folgt bei einer solchen Entscheidung demjenigen der Hauptsache. Es können einzig die in
Art. 98 BGG
vorgesehenen Rügen, d.h. die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, erhoben werden (E. 1).
Regeste b
Gerichtsstand für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (
Art. 13 ZPO
).
Diese Bestimmung sieht nach ihrem klaren Wortlaut zwei alternative Gerichtsstände vor: den einen am Gerichtsstand der Hauptsache und den anderen am Ort der Vollstreckung der beantragten Massnahme. Es ist nicht willkürlich, daraus zu schliessen, dass der Gerichtsstand des Vollstreckungsorts nicht auf Fälle der Dringlichkeit beschränkt ist. Aus den Materialien geht hervor, dass der Gesetzgeber auf die Einführung einer solchen Einschränkung bei
Art. 33 GestG
, dem
Art. 13 ZPO
entspricht, verzichtet hatte (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 556
BGE 138 III 555 S. 556
A.
Des maîtres d'oeuvre ont confié à un entrepreneur des travaux de charpente et de menuiserie sur le chalet qu'ils construisaient dans le district d'Aigle (canton de Vaud). Le contrat contenait une clause de prorogation de for à Lausanne. Après la réception de l'ouvrage, les maîtres ont constaté un problème d'écartement des joints sous la toiture. Ils ont adressé un avis de défaut à l'entrepreneur.
B.
Le 29 juillet 2011, les maîtres ont déposé une requête de preuve à futur devant le Juge de paix du district d'Aigle. Le juge a déclaré la requête irrecevable au motif qu'il était incompétent
ratione loci
.
Par arrêt du 23 janvier 2012, le Juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a admis l'appel formé par les maîtres et reconnu la compétence du juge de paix saisi. L'autorité d'appel a considéré qu'au regard de l'
art. 13 CPC
(RS 272), le tribunal du lieu d'exécution des mesures provisionnelles est compétent nonobstant une élection de for concernant l'action principale. La valeur litigieuse a été jugée supérieure à 30'000 fr.
C.
L'entrepreneur (ci-après: la recourante) a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, en concluant principalement à ce que la requête de preuve à futur soit déclarée irrecevable.
Par arrêt du 3 août 2012, le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
L'arrêt attaqué est une décision incidente sur la compétence, susceptible d'un recours immédiat (
art. 92 LTF
). La voie de recours est la même que pour la cause au fond (
ATF 133 III 645
consid. 2.2 p. 648); il n'y a pas de motif de mettre en doute la valeur litigieuse estimée par l'autorité précédente (cf.
art. 112 al. 1 let
. d LTF;
ATF 136 III 60
consid. 1.1.1 p. 62 i.f.), si bien que la voie du recours en matière civile est ouverte (cf.
art. 74 al. 1 let. b LTF
). Toutefois, les décisions portant sur l'administration de preuves à futur sont des mesures provisionnelles au sens de la LTF (
ATF 138 III 46
consid. 1.1; cf.
art. 158
BGE 138 III 555 S. 557
al. 2 CPC
); seule la violation de droits constitutionnels peut être invoquée, y compris lorsque le recours vise une décision sur la compétence de prendre de telles mesures (
art. 98 LTF
; cf. arrêt 4A_146/2010 du 2 juin 2010 consid. 2, in sic! 6/2011 p. 390).
2.
La recourante se plaint d'une violation de l'interdiction constitutionnelle de l'arbitraire lors de l'application de l'
art. 13 CPC
. A teneur de cette disposition, est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (let. a) ou le tribunal du lieu où la mesure doit être exécutée (let. b).
2.1
De l'avis de la recourante, l'alternative prévue à l'
art. 13 let. b CPC
ne serait offerte qu'en cas d'urgence. Cette disposition serait reprise de l'
art. 33 LFors
(ancienne loi fédérale du 24 mars 2000 sur les fors en matière civile; RO 2000 2087), qui aurait déjà imposé une telle limitation. La recourante se fonde en outre sur un arrêt rendu en 1999 dans une cause à caractère international, où la cour de céans avait souligné qu'une prorogation de for ne doit pas être vidée de sa portée et qu'en conséquence, la partie ayant souscrit une telle clause ne peut pas choisir de requérir des mesures provisionnelles au for de l'exécution, sauf quand le tribunal du lieu en question est le seul à pouvoir prendre à temps les mesures nécessaires (
ATF 125 III 451
consid. 3a p. 454).
2.2
Le texte de l'
art. 13 CPC
ne prévoit aucune limitation en ce sens que le for du lieu d'exécution ne serait ouvert qu'en cas d'urgence (cf.
art. 13 let. b CPC
). A s'en tenir au texte non équivoque de la loi, ce for est alternatif avec celui de l'action principale. Cela suffit en soi pour exclure tout arbitraire de la part de l'autorité cantonale, qui n'a pas subordonné à des restrictions le choix du for du lieu d'exécution.
L'
art. 13 CPC
correspond certes à l'
art. 33 LFors
(Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6879 ch. 5.2.2 ad art. 12). Le projet pour cette dernière disposition (art. 34 du projet) prévoyait qu'avant la litispendance, était compétent pour ordonner des mesures provisionnelles "un tribunal du lieu dans lequel est donnée la compétence pour connaître de la demande principale et en plus, en cas d'urgence, un tribunal du lieu dans lequel la mesure devra être exécutée" (Message du 18 novembre 1998 concernant la loi fédérale sur les fors en matière civile, FF 1999 2647 ad art. 34). Mais le texte du projet a été modifié devant le Conseil des États; la limitation au cas d'urgence pour le for du lieu d'exécution a été supprimée. Lors des débats, la rapporteuse Christiane Brunner a fait la déclaration suivante: "Nous avons donc introduit un for alternatif, et non plus
BGE 138 III 555 S. 558
subsidiaire, au tribunal du lieu dans lequel la mesure doit être exécutée" (BO 1999 CE 895). On ne saurait dès lors soutenir que sous le régime de l'
art. 33 LFors
, le for au lieu d'exécution ne s'appliquait manifestement qu'en cas d'urgence (cf. KELLERHALS/GÜNGERICH, in Gerichtsstandsgesetz, 2001, n° 13 ad
art. 33 LFors
; MARCEL DIETRICH, Vorsorgliche Massnahmen nach Gerichtsstandsgesetz, in Das Gerichtsstandsgesetz, 2001, p. 137 s.).
Enfin, le for du lieu d'exécution de la mesure est impératif (
art. 13 CPC
), si bien que les parties ne peuvent pas y déroger (
art. 9 al. 2 CPC
); il en allait de même sous le régime de l'ancien droit (
art. 2 et 33 LFors
, RO 2000 2080 et 2087). L'arrêt de 1999 cité par la recourante a été rendu avant l'entrée en vigueur de la LFors, et dans une cause à caractère international; il n'est pas pertinent en l'espèce.
Il s'ensuit que le grief d'application arbitraire de l'
art. 13 CPC
est infondé.