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Urteilskopf
112 Ia 251
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. April 1986 i.S. Frau K.-S. gegen Vormundschaftsbehörde Küsnacht und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gewaltentrennung und Delegation von Rechtssetzungsbefugnissen,
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit), Art. 2 ÜbBest. BV; Alimentenbevorschussung.
1. Der Zürcher Regierungsrat ist aufgrund des Jugendhilfegesetzes als Verordnungsgeber befugt, die Alimentenbevorschussung in der Verordnung zum Jugendhilfegesetz aufgrund der finanziellen Verhältnisse des nicht verpflichteten Elternteils sowie des Stiefelternteils zu begrenzen (E. 2).
2. Diese Regelung, welche den wieder verheirateten Elternteil anders als den im Konkubinat lebenden Elternteil behandelt, verstösst nicht gegen das Gleichheitsgebot von
Art. 4 BV
(E. 4).
3. Die Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse des Stiefelternteils für die Begrenzung der Alimentenbevorschussung steht mit dem Bundeszivilrecht (
Art. 278 ZGB
) nicht im Widerspruch (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 112 Ia 251 S. 252
Im Jahre 1978 wurde die Ehe S. geschieden. Die drei minderjährigen Kinder wurden unter die elterliche Gewalt der Mutter S. gestellt; der Vater S. wurde verpflichtet, für die drei Kinder Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Da diese Alimente vom Vater nicht erhältlich waren, leistete die Vormundschaftsbehörde Küsnacht entsprechende Bevorschussungen im Sinne von § 20 f. des Gesetzes über die Jugendhilfe des Kantons Zürich.
Frau S. heiratete im Jahre 1984 Herrn K. Daraufhin stellte die Vormundschaftsbehörde die Alimentenbevorschussung ein. Sie führte zur Begründung an, die finanziellen Verhältnisse von Herrn und Frau K.-S. zusammen überschritten die Grenzen der Anspruchsberechtigung nach § 29 der Verordnung zum Jugendhilfegesetz. Frau K.-S. erhob gegen diesen Entscheid beim Regierungsrat des Kantons Zürich erfolglos Rekurs.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte Frau K.-S. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein. Sie macht geltend, die Verordnungsbestimmungen, wonach für die Grenze der Anspruchsberechtigung auf Alimentenbevorschussung sowohl ihre eigenen finanziellen Verhältnisse als auch diejenigen ihres Ehemannes berücksichtigt werden, hätten keine genügende Grundlage im Jugendhilfegesetz; die Regelung verstosse überdies gegen Bundeszivilrecht und verletze das Gleichheitsgebot nach
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Regierungsrat rechnete das Einkommen und das Vermögen der Beschwerdeführerin und ihres Ehegatten K. aufgrund von § 31 Abs. 2 und § 32 der Verordnung zum Jungendhilfegesetz vom 21. Oktober 1981 zusammen und bezifferte das massgebliche Einkommen auf Fr. 69'800.-- und das massgebliche Vermögen auf Fr. 147'000.--. Er stellte fest, dass bei diesen finanziellen
BGE 112 Ia 251 S. 253
Verhältnissen die Anspruchsberechtigung auf Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge nach § 29 lit. c der Verordnung klar überschritten sei. Die Beschwerdeführerin zieht diese Berechnung nicht in Zweifel. Sie bestreitet auch nicht, dass der Regierungsrat aufgrund von § 30 des Gesetzes über die Jugendhilfe des Kantons Zürich vom 14. Juni 1981 (Jugendhilfegesetz) ermächtigt ist, die Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen in einer Verordnung ergänzend zu regeln. Doch macht sie geltend, das Jugendhilfegesetz stelle keine genügende gesetzliche Grundlage dar, um das Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils für die Berechnung der Grenze der Anspruchsberechtigung einzubeziehen.
Für die Beurteilung der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen sind folgende Bestimmungen massgebend:
Jugendhilfegesetz
§ 20 Abs. 1
Kommen Eltern ihrer Unterhaltspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nach, bevorschusst die Wohngemeinde des Kindes gegen Abtretung der Forderung die im massgeblichen Rechtstitel festgelegten Unterhaltsbeiträge.
§ 21 Abs. 1
Die Bevorschussung erfolgt bis zu einem durch Verordnung festgelegten Höchstbetrag unter Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen des Kindes sowie des nicht verpflichteten Elternteils.
§ 30
Der Regierungsrat erlässt eine Verordnung. Soweit sie sich auf die §§ 21 und 26 des Gesetzes bezieht, bedarf sie der Genehmigung durch den Kantonsrat.
Verordnung zum Jugendhilfegesetz
§ 26
Die Unterhaltsbeiträge werden höchstens bis zu Fr. 500.-- je Kind und Monat bevorschusst und nur soweit, als die Grenzen der Anspruchsberechtigung gemäss § 29 nicht überschritten werden.
§ 29
Kein Anspruch auf Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge besteht, wenn folgende Einkommens- bzw. Vermögensgrenzen überschritten sind:
a) beim Kind Fr. 9'600.-- Einkommen im Jahr
b) beim nicht verpflichteten alleinstehenden Elternteil:
Fr. 32'000.-- Reineinkommen pro Jahr zuzüglich
Fr. 3'000.-- für jedes von ihm unterhaltene Kind;
Fr. 100'000.-- Reinvermögen;
Von dem Fr. 30'000.-- übersteigenden gesamten Familienvermögen wird 1/15 dem Reineinkommen zugerechnet;
BGE 112 Ia 251 S. 254
c) beim nicht verpflichteten verheirateten Elternteil:
Fr. 42'000.-- Reineinkommen pro Jahr zuzüglich
Fr. 3'000.-- für jedes von ihm unterhaltene Kind;
Fr. 120'000.-- Reinvermögen;
Von dem Fr. 40'000.-- übersteigenden gesamten Familienvermögen wird 1/15 dem Reineinkommen zugerechnet.
Ergeben die einer Familie monatlich insgesamt zu bevorschussenden Unterhaltsbeiträge weniger als Fr. 50.--, entfällt eine Bevorschussung.
§ 31 Abs. 2
Als Einkommen des nicht verpflichteten Elternteils gemäss § 29 gilt sein nach steuerrechtlichen Grundsätzen errechnetes Reineinkommen bzw. das steuerrechtliche Reineinkommen des Stiefelternteils.
§ 32
Als Vermögen des nicht verpflichteten Elternteils gemäss § 29 gilt sein nach steuerrechtlichen Grundsätzen errechnetes Reinvermögen bzw. das steuerrechtliche Reinvermögen des Stiefelternteils.
a) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten die Grundsätze über den Gesetzesvorbehalt und die Zulässigkeit der Gesetzesdelegation nicht nur für Eingriffe in Grundrechte, sondern auch bei der sog. Leistungsverwaltung (
BGE 104 Ia 309
,
BGE 103 Ia 376
,
BGE 103 Ia 402
). Danach ist die Delegation rechtssetzender Befugnisse an die Verwaltungsbehörde zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen ist, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt wird und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selbst enthält - soweit sie die Rechtsstellung der Bürger schwerwiegend berührt - und wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Gesetz enthalten ist (
BGE 106 Ia 257
,
BGE 104 Ia 117
, 199, 310,
BGE 103 Ia 374
E. 3a, 404 E. bb, mit Hinweisen). Soweit eine Delegation vom Volk an das Parlament, das unter Ausschluss des Referendums legiferiert, in Frage steht, können die strengen Voraussetzungen herabgesetzt werden (
BGE 102 Ia 460
, vgl. auch
BGE 106 Ia 204
, mit Hinweisen). Im folgenden ist zu prüfen, ob diese Delegationsgrundsätze erfüllt sind und ob der Regierungsrat gestützt auf diese Delegation die beanstandeten Bestimmungen erlassen durfte.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, das kantonale Verfassungsrecht verbiete grundsätzlich eine Delegation rechtssetzender Befugnisse vom Parlament an den Regierungsrat. Die zürcherische Rechtsprechung verlangt lediglich, dass keine grundsätzlichen und primären Rechtssätze an die Exekutive delegiert werden. Das Bundesgericht hat denn auch anerkannt, dass eine derartige Delegation nicht ausgeschlossen sei (
BGE 102 Ia 64
, mit
BGE 112 Ia 251 S. 255
Hinweisen). Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, die Delegation nach § 21 Jugendhilfegesetz beschränke sich nicht auf ein bestimmtes Gebiet und sei nicht in einem dem Referendum unterstehenden Gesetz enthalten. Weiter ist auch nicht streitig, dass die Grundzüge für die Ausrichtung von Vorschüssen für Unterhaltsbeiträge im Jugendhilfegesetz enthalten sind. Nach § 21 des Jugendhilfegesetzes erfolgt die Bevorschussung bis zu einem durch Verordnung festgelegten Höchstbetrag unter Berücksichtigung von Einkommen und Vermögen des Kindes sowie des nicht verpflichteten Elternteils. Die Bestimmung legt somit fest, dass die Bevorschussung nur in einem bestimmten Umfang zu erfolgen habe und dass als Kriterien für die Festlegung der Anspruchsberechtigung Einkommen und Vermögen des Kindes sowie des nicht verpflichteten Elternteils massgebend seien. Damit sind die grundlegenden Kriterien für die Anspruchsberechtigung bestimmt. Bei der Festlegung der Einkommens- und Vermögensgrenzen im einzelnen handelt es sich um technische Fragen und um Ermessensprobleme, welche zweckmässigerweise auf Verordnungsebene geregelt werden. Der Höchstbetrag für die Bevorschussung und die Grenzen für die Anspruchsberechtigung sind zudem naturgemäss periodisch den Veränderungen anzupassen. Die Regelung solcher Bemessungsprobleme in der Leistungsverwaltung erfolgt zweckmässigerweise auf dem Verordnungsweg. Die Delegationsnorm des § 21 des Jugendhilfegesetzes hält somit klarerweise vor dem Legalitätsprinzip stand. Aufgrund dieser Delegationsnorm in § 21 Jugendhilfegesetz konnte demnach der Regierungsrat unbestrittenermassen die Höchstansätze für die Bevorschussung in § 26 der Verordnung sowie die Begrenzung der Anspruchsberechtigung nach den finanziellen Verhältnissen in § 29 der Verordnung regeln. Streitig ist indessen, ob der Regierungsrat aufgrund von § 21 des Jugendhilfegesetzes auch die finanziellen Verhältnisse des Stiefelternteils im Sinne von § 31 und § 32 der Verordnung mitberücksichtigen durfte.
b) Eine wörtliche Auslegung von § 21 des Jugendhilfegesetzes ergibt, dass nebst dem Einkommen und Vermögen des Kindes auch dasjenige des nicht verpflichteten Elternteils mitzuberücksichtigen ist. Der Regierungsrat führt aus, dass es sich dabei keineswegs um eine abschliessende Aufzählung bzw. um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers handle. Vielmehr entspreche es dem Zweck und der Funktion der Alimentenbevorschussung, darüber hinaus auch Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils
BGE 112 Ia 251 S. 256
zu berücksichtigen. Es trifft zwar zu, dass in der Delegationsnorm die Frage, ob das Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils zu berücksichtigen ist, nicht ausdrücklich beantwortet wird. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass eine solche Berücksichtigung ausgeschlossen sei. Nach § 21 des Jugendhilfegesetzes soll die Bevorschussung nur bis zu einem bestimmten Höchstbetrag und nur dann erfolgen, wenn es die wirtschaftlichen Verhältnisse notwendig machen. Dem liegt die Idee zugrunde, dass die Bevorschussung durch den Staat lediglich subsidiärer Natur ist. Es liegt somit durchaus im Sinne und Zweck der Festlegung von Grenzen für die Anspruchsberechtigung bei der Alimentenbevorschussung, auch die wirtschaftliche Besserstellung des nicht verpflichteten Elternteils im Falle der Wiederverheiratung mitzuberücksichtigen. So hat denn der Regierungsrat in seinem Antrag zum Jugendhilfegesetz vom 13. Juni 1979 (S. 28) festgehalten, dass bei der Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensgrenzen ein Elternteil, der in eheähnlichen Verhältnissen lebt, gleich behandelt werden solle wie ein verheirateter Elternteil. Eine solche Feststellung war jedoch nur dann notwendig, wenn damals beabsichtigt war, den verheirateten nicht verpflichteten Elternteil unterschiedlich zum alleinstehenden und nicht in eheähnlichen Verhältnissen lebenden nicht verpflichteten Elternteil zu behandeln. Dies bedeutet wiederum, dass von Anfang an beabsichtigt war, auch Vermögen und Einkommen des Stiefelternteils für die Begrenzung der Anspruchsberechtigung miteinzubeziehen. Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass die Verordnung des Regierungsrates im Hinblick auf den streitigen Punkt durch das Kantonsparlament genehmigt worden ist (vgl. § 30 des Jugendhilfegesetzes). Wenn es dieser Umstand auch nicht rechtfertigt, die Anforderungen an die Delegationsgrundsätze erheblich herabzusetzen, so zeigt er immerhin, dass die vom Regierungsrat erlassene Verordnung dem Willen des Parlamentes entspricht.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der Regierungsrat habe seine Kompetenz überschritten und die § 31 und § 32 der Verordnung hätten keine hinreichende Grundlage im formellen Gesetz. Die Beschwerde erweist sich daher in diesem Punkte als unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, § 31 Abs. 2 und § 32 der Verordnung zum Jugendhilfegesetz auferlegten dem Stiefelternteil eine Unterhaltspflicht, was mit
Art. 278 Abs. 2 ZGB
nicht vereinbar sei und somit den Grundsatz des Vorrangs des
BGE 112 Ia 251 S. 257
Bundesrechts im Sinne von Art. 2 ÜbBest. BV klar verletze. Ob diese Rüge berechtigt ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 109 Ia 67
, 74, mit Hinweisen).
Nach
Art. 278 Abs. 2 ZGB
hat jeder Ehegatte dem anderen in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stehen die angefochtenen Bestimmungen der Verordnung mit dieser Bestimmung des Bundeszivilrechts nicht in Widerspruch. Diese legen nicht fest, dass der Stiefvater für den Unterhalt der Stiefkinder ganz oder teilweise aufzukommen habe. Die Beschwerdeführerin verkennt das Wesen der Alimentenbevorschussung. Diese regelt nämlich nicht die Frage, wer für den Unterhalt aufzukommen habe. Die Bevorschussung gehört vielmehr zum öffentlichen Sozialhilferecht, weshalb der Bundesgesetzgeber sich darauf beschränkt hat, diese Aufgabe im Sinne eines Vorbehalts des kantonalen öffentlichen Rechts gemäss
Art. 6 ZGB
festzuhalten (BBl 1974 II 66f.; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. A. 1983, S. 129). Die Kantone sind nicht verpflichtet, die Alimentenbevorschussung einzuführen (
BGE 106 II 286
E. 3); sie sind daher auch in der Ausgestaltung einer solchen frei. Mit der Festlegung von Einkommens- und Vermögensgrenzen wird eine Begrenzung der Anspruchsberechtigung gezogen, in der Meinung, dass der Staat nur dort helfend eingreifen solle, wo dies notwendig ist. Wenn der Kanton Zürich auch das Einkommen und Vermögen des Stiefelternteils für diese Abgrenzung beizieht, so hat er damit keineswegs verpflichtend festgelegt, dass und in welchem Umfange der Stiefelternteil für den Unterhalt des betreffenden Kindes aufzukommen habe. Wie der Regierungsrat in seinem Entscheid ausgeführt hat, gehen § 31 Abs. 2 und § 32 der Verordnung zum Jugendhilfegesetz davon aus, dass ab einem gewissen Familieneinkommen und -vermögen es möglich sein sollte, den Verlust von Alimenten auszugleichen, sei es durch Einsparungen im Haushalt, Beiträge des Ehepartners oder mittels eigener Erwerbstätigkeit. Es kann nicht bestritten werden, dass dies somit zur Folge haben kann, dass auch der Stiefelternteil de facto in einem höheren Masse zum Unterhalt des Kindes beiträgt. Dies liegt jedoch durchaus im Einklang mit
Art. 278 Abs. 2 ZGB
, wonach jeder Ehegatte den andern in der Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener Weise beizustehen hat. Besorgt beispielsweise der nicht verpflichtete verheiratete Elternteil den Haushalt, so kommt der andere Ehegatte für den
BGE 112 Ia 251 S. 258
ungedeckten Unterhalt des Kindes auf (HEGNAUER, a.a.O., S. 112). Wer schliesslich den Unterhalt für das Kind zu tragen hat bzw. in Wirklichkeit trägt, ist eine Angelegenheit, die sich allein nach dem Zivilrecht regelt. Mit der Alimentenbevorschussung hat dies nichts zu tun. Würde ein Kanton von der Möglichkeit der Alimentenbevorschussung keinen Gebrauch machen, so verhielte es sich nicht anders.
Die vorliegende Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkte als unbegründet.
4.
a) Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass die betreffenden Bestimmungen der Verordnung zum Jugendhilfegesetz bzw. der darauf beruhende Beschluss des Regierungsrates gegen das Rechtsgleichheitsgebot von
Art. 4 BV
verstossen. Nach ihrer Ansicht widerspricht es in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken, wenn das Einkommen bzw. das Vermögen eines Stiefelternteils zur Bemessung der Grenzen der Anspruchsberechtigung einer Alimentenbevorschussung herangezogen würden, während unter gleichen Voraussetzungen bei eheähnlichen, langjährigen Konkubinatsbeziehungen nach wie vor bloss die wirtschaftlichen Verhältnisse des nicht verpflichteten Elternteils in Betracht gezogen würden.
b) Ein Erlass verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 110 Ia 13
E. 2b,
BGE 106 Ib 188
E. 4a, mit Hinweisen). Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 110 Ia 13
E. 2b,
BGE 101 Ia 200
E. 6 mit Hinweisen).
Es ist unbestreitbar, dass Konkubinatspaare bei gleichen Verhältnissen die gleiche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wie Ehepaare haben. Steuerrechtlich drängt sich daher eine Gleichbehandlung auf (vgl.
BGE 110 Ia 7
ff.). Zivilrechtlich bestehen jedoch erhebliche Unterschiede. Das Konkubinat ist kein Institut des Familienrechts; den Partnern steht es frei, die Beziehungen unter sich durch vertragliche Vereinbarungen zu regeln. Dem Konkubinatspartner stehen im Unterschied zum Ehepartner keine Unterhalts- und Beistandsansprüche gegen den andern Partner zu (vgl. FRANK/GIRSBERGER/VOGT/WALDER/WEBER, die eheähnliche Gemeinschaft (Konkubinat) im schweizerischen Recht, Zürich 1984,
BGE 112 Ia 251 S. 259
§ 8 Rz. 4). Insbesondere hat der Konkubinatspartner keinen Anspruch auf einen Beistand durch den andern Partner nach
Art. 278 Abs. 2 ZGB
. Gerade hier liegt denn auch der entscheidende Unterschied zwischen dem verheirateten und dem im Konkubinat lebenden nicht verpflichteten Elternteil. Weil der verheiratete Elternteil eben einen privatrechtlichen Anspruch auf Beistand gegen den Stiefelternteil hat, lässt sich eine Mitberücksichtigung des Einkommens und Vermögens des Stiefelternteils und damit eine Ungleichbehandlung mit dem im Konkubinat lebenden, nicht verpflichteten Elternteil rechtfertigen.
c) Zwar geht aus dem Antrag des Regierungsrates vom 13. Juni 1979 (S. 28) hervor, dass beabsichtigt war, den in eheähnlichen Verhältnissen lebenden Elternteil gleich zu behandeln wie den verheirateten. Bei der Beratung für die Genehmigung der Verordnung zum Jugendhilfegesetz durch den Kantonsrat am 21.12.1981 begründete Regierungsrat Dr. Gilgen die Nichtverwirklichung dieser Idee damit, dass nicht nachgeprüft werden könne, wer im Konkubinat lebe und wer nicht (Protokoll des Kantonsrates der Jahre 1979-1983, S. 8328). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Wie im Steuerrecht wegen der praktischen Schwierigkeiten ihrer Erfassung Konkubinatspaare keine eigene Kategorie sein können (
BGE 110 Ia 19
E. 3d), können Einkommen und Vermögen von Konkubinatspartnern auch bei der Alimentenbevorschussung aus den nämlichen Gründen nicht als Faktoren bei der Bemessung der Grenzen der Anspruchsberechtigung bei der Alimentenbevorschussung herangezogen werden. Anders als im Steuerrecht fehlt es jedoch offenbar an geeigneten Möglichkeiten, eine Gleichbehandlung zwischen nicht verpflichtetem verheiratetem Elternteil und demjenigen, welcher in einem Konkubinatsverhältnis lebt, zu verwirklichen. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkte als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 II 108
14. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 10 mars 1964 dans la cause Kauffmann contre la Banque Hervet SA

regeste:
Regeste
In Frankreich gezeichnete, in der Schweiz zahlbare Wechsel. Betreibung des Indossatars gegen den Akzeptanten. Zahlung an den Konkursrichter. Verarrestierung der einbezahlten Summe und Erhebung der betreibungsrechtlichen Rückforderungsklage in de Schweiz.
1. Internationale Zuständigkeit. Art. 1, 2bis und 11 des Gerichtsstandsvertrag zwischen der Schweiz und Frankreich vom 15. Juni 1869.
Der Richter hat seine örtliche Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen (Erw. 1).
Die Klage aus
Art. 87 und 187 SchKG
kann, auch bei Wohnsitz des Beklagten in Frankreich, am Gerichtsstand der Betreibung erhoben werden, die zu der streitigen Zahlung Anlass gegeben hat (Erw. 2).
Art. 2bis des Staatsvertrages und die Vollziehungsverordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 betreffen nur die Forderungen, wegen deren der Prozess in der Sache selbst beim natürlichen Richter des Beklagten in Frankreich anhängig gemacht werden muss (Erw. 3).
2. Zahlung,
Art. 187 SchKG
. Die Zahlung an den Konkursrichter ist derjenigen an das Betreibungsamt (
Art. 12 SchKG
) gleichzustellen und befreit den Schuldner. Dieser kann im Hinblick auf die Rückforderungsklage die bezahlte Summe verarrestieren lassen (Erw. 5).
3. Bestehen einer Wechselschuld.
a) Anwendbares Recht in Bezug auf die betreibungsrechtliche Rückforderungsklage, auf die Form von Wechselverpflichtungen und auf die Wirkungen der Verpflichtungen des Akzeptanten. Art. 1087 Abs. 1, 1090 Abs. 1 OR (Erw. 6).
b) Unterschrift des Ausstellers (Art. 110 des französischen Handelsgesetzbuchs,
Art. 991 und 992 OR
). Geschäftsführer einer französischen GmbH, der als Vertreter der Gesellschaft handelt (Erw. 8).
c) Einreden aus den unmittelbaren Beziehungen zwischen dem Inhaber und dem aus dem Wechsel in Anspruch Genommenen (Erw. 9).
4. Anwendung des ausländischen Rechtes durch die Berufungsinstanz,
Art. 65 OG
(Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 90 II 108 S. 110
A.-
Hermann Kauffmann exploite à Porrentruy un commerce d'importation et d'exportation de bois. Il entretenait des relations d'affaires avec le Comptoir des bois du Cher. Cette société à responsabilité limitée avait son siège à Assigny (département français du Cher) et s'était spécialisée dans les bois en grume. Par une modification statutaire, l'associé Serge Bailly en était devenu le seul gérant le 10 octobre 1960; auparavant déjà, il avait reçu le pouvoir de souscrire un engagement de change au nom de la société.
a) Au début de mars 1961, une vente de noyer fut conclue. En guise de paiement du prix, Bailly émit les 2 et 5 mars deux lettres de change à l'ordre de la Banque Hervet SA à Bourges. Il utilisa des formules qui portaient l'en-tête du Comptoir, avec tous les renseignements utiles, et mentionnaient Paris comme lieu d'émission. Il signa en qualité de tireur, au nom de la société. La valeur nominale des effets, "reçue en marchandises", s'élevait respectivement à 20 000 et 18 564 NF (nouveaux francs français). Le tiré, Kauffmann, accepta les traites le jour de la vente, sur le chantier du Comptoir ou dans un café, et les domicilia à la Banque cantonale bernoise, à Porrentruy. Il prétend que Bailly et lui étaient convenus, lors de l'acceptation, que le premier veillerait à les compléter par l'apposition du timbre de la société, qu'il n'avait pas sous la main à ce moment-là; Bailly n'en a rien fait.
Les 3 et 9 mars, la Banque Hervet SA escompta les deux effets, en vertu d'un endossement régulier, et en porta
BGE 90 II 108 S. 111
la contre-valeur au crédit du Comptoir, dont elle connaissait, comme le vendeur et l'acheteur, la qualité de tireur.
Le bois ne fut jamais livré et Kauffmann prétend que la banque le savait au moment d'opérer l'escompte. Mais il est constant que celle-ci n'avait alors aucune raison d'admettre que le contrat de vente ne serait pas exécuté. Le 12 juin 1961, Bailly émit sans provision un chèque de 10 000 NF, payable par la Banque populaire de la Nièvre, pour permettre à l'acceptant d'honorer les traites. Le 13 mars 1962, le Comptoir fut déclaré en faillite. Bailly fut incarcéré.
b) A l'échéance, Kauffmann refusa de payer. A son avis, les traites n'avaient pas été signées conformément à l'accord des parties au contrat de vente et la banque qui les escompta et les présentait au paiement le savait.
Le 28 décembre 1961, celle-ci lui fit notifier, par l'Office des poursuites du district de Porrentruy, un commandement de payer 17 450 et 16 197 fr. 09 (valeur en monnaie du pays), dans la poursuite pour effets de change no 6694. Le débiteur forma en temps utile une opposition régulière fondée sur les art. 1000 et 1007 CO. Elle fut déclarée irrecevable en seconde instance, le 14 avril 1962, faute d'un dépôt antérieur aux débats devant la première juridiction (art. 182 ch. 4 LP). L'opposant s'était dessaisi trop tard, en faveur du greffe du Tribunal de Porrentruy, d'une somme de 35 000 fr., virée finalement sur un compte de consignation à la recette du district.
c) Le 21 avril 1962, la Banque Hervet SA requit la faillite. A l'audience du 30 avril, le débiteur pria le juge de fixer la somme nécessaire au règlement de la poursuite et lui demanda de déconsigner, pour l'affecter au paiement et le transférer à la requérante, le montant déjà déposé; il s'engagea en outre à verser immédiatement le solde éventuel. Estimant l'art. 172 ch. 3 LP applicable, le président du Tribunal de Porrentruy ordonna le 2 mai de virer la somme consignée au compte de chèque postal de son greffe (35 014 fr. 60); le débiteur s'acquitta du solde, fixé
BGE 90 II 108 S. 112
à 166 fr. Le 10 mai, le président avisa le mandataire de la créancière qu'il considérait la poursuite comme liquidée par le paiement (RO 58 III 32). La Banque Hervet SA, toutefois, ne reçut pas la somme.
d) Le 9 mai en effet, avant que celle-ci ait pu lui parvenir, le président en ordonna le séquestre (art. 271 al. 1 ch. 4 LP), à la requête de Kauffmann, qui prétendait avoir payé indûment (art. 187 LP). La mesure fut exécutée le même jour.
Au lieu de donner suite à ce premier séquestre, Kauffmann en requit un second, identique. Il fut ordonné et exécuté le 14 juin, en mains du caissier de la recette de district. La Banque Hervet SA forma une plainte contre l'exécution de la mesure. L'office devait, à son avis, constater la caducité du séquestre et lui remettre les fonds, parce que le requérant avait laissé s'écouler le délai de trente jours dans lequel, de par l'art. 1er d'une ordonnance du Tribunal fédéral du 29 juin 1936, il eût dû lui intenter action au for naturel de son domicile en France. Comme Kauffmann avait en revanche respecté l'art. 278 LP et saisi à temps le juge suisse, l'autorité de surveillance bernoise rejeta la plainte, le 6 août 1962; elle estima que le tribunal saisi n'était pas manifestement incompétent; aussi, le préposé n'avait-il pas à juger du for de l'action et à dire si la voie suivie par le requérant était effectivement de nature à valider le séquestre; il devait au contraire supposer cet effet tant que le juge n'avait pas statué et s'en remettre après à sa décision (RO 75 III 73 sv.;
77 III 140
sv.). L'autorité de surveillance précisa toutefois que le séquestre était devenu caduc dans la mesure où il était dirigé contre Bailly et le Comptoir des bois du Cher, qui n'étaient pas défendeurs à l'action.
(Le 19 juillet 1962, la Cour d'appel bernoise a rejeté une prise à partie du magistrat, à qui la banque reprochait notamment de n'avoir accueilli la seconde requête que pour faire courir un nouveau délai d'ouverture d'action. Pour fonder sa décision, de caractère purement disciplinaire (LEUCH, Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd.,
BGE 90 II 108 S. 113
n. 1 ad
art. 374 ZPO
), elle a constaté que le premier séquestre était caduc, le délai de trente jours de l'ordonnance susmentionnée n'ayant pas été respecté.)
B.-
Par citation du 23 juin 1962 en vue de la tentative de conciliation, parvenue le 25 mars au greffe du Tribunal de district de Porrentruy, Kauffmann a actionné la Banque Hervet SA en restitution des 35 180 fr. 60 payés indûment le 2 mai 1962 dans la poursuite pour effets de change no 6694 (art. 187 LP). Il se fonde sur les art. 991 ch. 8, 1000 et 1007 CO. Il allègue notamment la mauvaise foi de la banque, qui connaissait l'inexécution du contrat de vente et de l'accord relatif à l'apposition du timbre du vendeur sur la lettre de change acceptée; en outre, faute d'une désignation exacte du tireur, il aurait été empêché d'opposer la "compensation" avec le montant du chèque sans provision.
La défenderesse a excipé préjudiciellement de l'incompétence des tribunaux suisses. A titre éventuel, elle a conclu au rejet de l'action, priant reconventionnellement le juge de constater la caducité du second séquestre; elle se référait, d'une part, aux droits de change français et suisse et objectait, d'autre part, que le demandeur n'avait pas payé (art. 187 LP).
Le 13 juillet 1963, le Tribunal de commerce du canton de Berne, admettant sa compétence, a débouté le demandeur et déclaré sans objet la conclusion reconventionnelle de la défenderesse.
C.-
Le demandeur recourt en réforme auprès du Tribunal fédéral.
L'intimée a formé un recours joint dont les conclusions sont équivoques parce qu'elle s'est bornée à calquer sur ce point sa réponse. Elle précise, dans les motifs, que le recourant, pour valider le second séquestre, lui a fait notifier par l'office un commandement de payer no 9477.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
- La défenderesse et intimée est domiciliée en France. De par l'art. 11 de la convention du 15 juin 1869 entre la
BGE 90 II 108 S. 114
Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, le juge suisse, à quelque degré de juridiction qu'il statue, doit renvoyer d'office les parties, même en l'absence du défendeur, devant le juge compétent; le traité international est assimilé au droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il n'y a pas en l'espèce élection de domicile au sens de l'art. 3, faute d'une entente formelle entre les parties, et la défenderesse a soulevé l'exception d'incompétence avant de discuter le fond du litige (cf. le protocole explicatif, RS 12, p. 323/324; RO 80 III 155/156 et 49 I 204, et les citations).
2.
Dans les contestations en matière mobilière et personnelle, civile ou de commerce, qui s'élèvent entre Suisses et Français, le demandeur est tenu de poursuivre son action devant les juges naturels du défendeur (art. 1er de la convention). Cette règle vise aussi les personnes morales (RO 41 I 209
;
48 I 90
;
80 III 157
). Elle se fonde sur la nature juridique de la demande, que celle-ci soit intentée en vue de valider un séquestre ou non (art. 278 LP; RO 80 III 158/160). Il s'ensuit que le recourant devait en principe saisir le juge français, son action étant personnelle.
Ce principe souffre toutefois des exceptions. La demande vise en l'espèce la répétition d'une somme payée à tort après une opposition déclarée non recevable (art. 187 LP). Ce droit s'exerce conformément à l'art. 86 LP. L'action devait donc être introduite au for de la poursuite qui a provoqué le paiement litigieux ou à celui du défendeur, au choix du demandeur (art. 86 al. 2 LP). Selon une jurisprudence constante (RO 21, p. 723 consid. 6
;
34 I 351
;
53 I 153
sv.), le premier for n'est point exclu par la convention de 1869, même à l'égard d'un défendeur français domicilié en France. L'action en effet n'est pas tant une démarche indépendante du demandeur qu'un moyen de défense, lié au système suisse de la poursuite, dont dispose le débiteur soumis à l'exécution forcée. Vu
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cette connexité, la nature personnelle du litige paraît secondaire du point de vue du for (par le même motif, une dérogation s'impose, le cas échéant, pour la demande reconventionnelle: RO 34 I 772 et les citations).
Certes, pour que l'exception tirée du traité soit vaine, il faut encore que l'action fondée sur l'art. 86 ou 187 LP tende au but spécial visé par ces dispositions du droit de poursuite. Celles-ci veulent éviter au débiteur le préjudice résultant d'un paiement effectué sans que la dette ait été constatée par un jugement définitif rendu en la procédure ordinaire. Dans le cas contraire, l'autorité de la chose jugée exerce ses effets et l'action n'est encore concevable que si elle se fonde sur des faits postérieurs au jugement, propres à établir que la dette judiciairement constatée est éteinte (RO 31 II 158 sv., en particulier consid. 6), ou si elle tend à prouver que la poursuite a porté sur une somme supérieure à celle qui était due. Comme la créance litigieuse n'a pas été l'objet d'un procès, l'action du droit de poursuite peut être intentée et, dès lors, l'autorité suisse est compétente.
3.
Le débat soulevé par l'intimée à propos du for est en dehors de la question. L'art. 2 bis de la convention de 1869, introduit par l'acte additionnel du 4 octobre 1935, n'a pas étendu la garantie du juge du domicile au-delà de ce qui est prévu à l'article premier (RO 80 III 157/158); il l'a restreinte, mais uniquement en ce qui concerne les mesures provisoires et conservatoires, sans viser la juridiction compétente pour connaître du fond (Message du Conseil fédéral, FF 1936 I 711). S'il mettait fin à une incertitude (cf. RO 41 I 208 sv., consid. 2
;
33 I 791
sv., consid. 2; KOUTAISSOFF, Des mesures provisionnelles et du séquestre dans les relations franco-suisses, RSJ 34, p. 56 sv.), son application exigeait en revanche des mesures d'exécution, que le Tribunal fédéral a prises le 29 juin 1936. Pour sauvegarder le droit au for naturel prévu par la convention, l'ordonnance édictée déroge à l'art. 278 LP,
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indique le seul moyen de valider le séquestre et détermine la durée du délai qui doit être respecté. A moins que le procès ne soit déjà introduit, le créancier doit intenter une action en reconnaissance de la dette devant le juge naturel du défendeur en France dans les 30 jours de la réception du procès-verbal de séquestre (RO 74 III 15/16; FF 1936 I 711/712). Cette règle ne s'applique toutefois, aux termes mêmes de l'art. 1er de l'ordonnance, que "lorsqu'un séquestre a été ordonné et exécuté contre un Français domicilié en France pour une créance au sujet de laquelle le procès au fond doit être porté devant le juge naturel du défendeur en France". Or tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque, en vertu des dispositions légales qui règlent la présente action, le juge suisse est compétent (consid. 2).
4.
La défenderesse et intimée soulève, en relation avec l'art. 2 bis de la convention et l'ordonnance du Tribunal fédéral - inapplicables (consid. 3) -, une question dont elle fait l'objet de la demande reconventionnelle tendant à ce que le juge constate la caducité du second séquestre et d'une conclusion du recours joint qui vise le même but. Comme la Cour de céans va confirmer le rejet de l'action, la demande et le recours joint deviennent sans objet sur ce point. Les effets du séquestre cessent de plein droit lorsque le créancier est débouté de son action (art. 278 al. 4 LP; RO 66 III 59).
5.
L'action fondée sur l'art. 187 LP suppose un paiement. L'intimée conteste que le recourant ait payé sa dette de change. Le juge de la faillite, en revanche, a estimé qu'il avait justifié par titre que la créance avait été acquittée en capital, intérêts et frais (art. 172 ch. 3 LP).
En fait, l'opposant s'était dessaisi en faveur du greffe du tribunal d'une somme de 35 000 fr., virée finalement sur un compte de consignation à la recette d'Etat (art. 182 ch. 4 LP). Le dépôt, qui est un paiement conditionnel jusqu'à droit connu (RO 42 III 364) et doit pouvoir être affecté immédiatement à l'exécution de l'obligation, avait
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été effectué à juste titre en mains du juge de l'opposition (JAEGER, n. 13 ad art. 182 LP). Il ne pouvait être restitué que si l'opposition était admise et pour autant que la créancière n'intentait pas action dans les dix jours (art. 184 al. 2 LP). L'opposition a été déclarée irrecevable le 14 avril 1962.
Le 30 avril, le débiteur et recourant pria le juge de la faillite de déconsigner le montant déposé et de l'affecter au paiement (cf. réponse au recours p. 7, act.11); il versa en outre un solde de 166 fr. Le 2 mai, le juge donna l'ordre de virer la somme consignée au compte de chèque postal de son greffe. Ce jour-là au plus tard, le recourant avait renoncé consciemment à son droit de disposer au profit du créancier, qui seul pouvait s'approprier la somme nécessaire au paiement des effets. Le débiteur s'était donc valablement libéré, mais selon un mode de droit public propre à l'exécution forcée (BECKER, n. 9 des remarques préliminaires ad
art. 68 à 96
CO). Il s'exécutait sous la contrainte, mais avait l'animus solvendi; simplement, il se réservait de revenir à la charge parce qu'il estimait ne rien devoir.
Dans ces circonstances, le paiement est assimilable à ceux qui sont effectués à l'office des poursuites, sont considérés comme faits au créancier poursuivant et libèrent le débiteur (art. 12 LP; RO 83 III 99 sv.). On ne saurait objecter, en raison du séquestre immédiat de la somme virée, que donner et retenir ne vaut, car la jurisprudence n'interdit pas au débiteur de séquestrer - en vue de la répétition de l'indu - la somme en poursuite payée par lui à l'office (RO 58 III 32 sv.).
6.
La somme que le recourant prétend répéter a été payée en exécution d'obligations fondées sur deux lettres de change. Elle était due si l'intimée possédait des créances cambiaires. Pour le savoir, il convient de rechercher d'abord quel est le droit applicable. Les parties, en effet, n'ont pas choisi le droit suisse, car la défenderesse a invoqué aussi la loi française. Les règles de conflits du
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droit de change sont pertinentes (lex causae: RO 78 II 389), mais non pas celle de l'art 1093 CO, qui vise uniquement l'hypothèse de l'art. 1052 CO.
a) Aux termes de l'art. 1087 al. 1 CO (qui est une règle droit international privé uniforme: art. 3 al. 1 de la deuxième convention de Genève du 7 juin 1930), la forme des engagements pris en matière de lettre de change est réglée par la loi du pays sur le territoire duquel ces engagements ont été souscrits; locus regit actum. La forme s'entend ici dans un sens large, qui vise notamment les énonciations nécessaires à la validité de la traite, la représentation des parties et l'existence d'une lettre en blanc, incomplète à l'émission (ARMINJON ET CARRY, Lettre de change et billet à ordre, nos 406 et 407, p. 462/464; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 7e éd., 1962, n. 1 ad art. 92 Wechselgesetz). Le lieu déterminant est celui où l'engagement a été réellement souscrit (BAUMBACH/HEFERMEHL, loc.cit.; JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, p. 1013; en revanche, un lieu de création fictif n'invalide pas l'effet).
Le jugement attaqué se borne à constater que le recourant accepta les traites le jour de la vente et que Bailly devait apposer le timbre humide dans son bureau. A en croire la demande et le procès-verbal de l'interpellation de l'acceptant (pièces 10 et 35 du dossier cantonal), l'acceptation fut signée sur le chantier du Comptoir des bois du Cher ou dans un café (voisin?). L'intimée ayant simplement répondu qu'elle ignorait comment traitaient le vendeur et l'acheteur, on peut raisonnablement admettre que le tireur a signé en France. Le droit français est donc applicable à la forme des lettres de change.
b) Les effets des obligations de l'accepteur sont déterminés en revanche par la loi du lieu où le titre est payable (art. 1090 al. 1 CO; art. 4 de la convention précitée). En l'espèce, les traites étaient payables à Porrentruy, à la Banque cantonale bernoise. Le droit suisse s'applique donc aux effets de l'acceptation du tiré; il règle par conséquent
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les moyens (notamment les exceptions) que ce dernier ne tire pas de la forme au sens large (cf. HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, p. 254; MOSSA, Trattato della cambiale, 3e éd., 1956, p. 697; BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., n. 1 ad art. 93 Wechselgesetz).
7.
La Cour cantonale a appliqué le droit suisse à l'ensemble du litige. En principe, sa décision devrait être annulée et la cause lui être renvoyée pour qu'elle statue selon le droit français dans la mesure où celui-ci est applicable. Peu importe que la loi étrangère soit identique à la loi interne, comme le prétend l'intimée. Si le litige devait être jugé exclusivement en vertu du droit étranger, le recours en réforme serait ainsi liquidé (art. 60 al. 1 litt. c OJ; RO 87 II 274;
84 II 604
consid. 1;
79 II 72
consid. 5;
71 II 228
).
En l'espèce toutefois, le droit étranger et le droit suisse s'appliquent tous deux. De par l'art. 65 OJ, il est loisible au Tribunal fédéral d'appliquer lui-même le droit étranger, car la Cour cantonale n'en a tenu aucun compte (RO 73 II 139 consid. 2;
76 II 11
consid. 3). Il dispose des éléments d'information nécessaires pour le faire correctement, vu notamment l'insertion de la loi uniforme dans les droits suisse et français (RO 76 III 64). Au surplus, si la cause lui était renvoyée, la Cour cantonale arriverait certainement au même résultat que le jugement attaqué (RO 87 II 202, 274/275).
8.
L'art. 110 du code de commerce français reproduit exactement, comme les art. 991 et 992 CO, les art. 1er et 2 de la loi uniforme concernant la lettre de change et le billet à ordre du 7 juin 1930. La première doit contenir la signature du tireur qui l'émet (al. 1 ch. 8).
En l'espèce, la signature de Bailly figure au bas des traites (JACOBI, op.cit., p. 235; ARMINJON ET CARRY, op.cit., p. 237). Dûment souscrits par un tireur possible et capable, les titres étaient valides en la forme dès leur émission, car quiconque appose sa signature comme
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représentant sans pouvoir ou dépasse ses pouvoirs est obligé lui-même (art. 114 al. 3 du code de commerce français; art. 998 CO; voir, outre les auteurs déjà cités, CAEMMERER, International Rechtsprechung zum Genfer einheitlichen Wechsel- und Schreckrecht, ad art. 8, Italie, n. 3; PERCEROU ET BOUTHERON, La nouvelle législation française et internationale de la lettre de change, du billet à ordre et du chèque, vol. 1, no 28). Complètes à l'émission, les lettres n'étaient pas en blanc et l'art. 10 de la loi uniforme (art. 1000 CO) ne s'applique pas.
Autre chose est de savoir, d'après le droit civil (JACOBI, op.cit., p. 238; HUPKA, op.cit., p. 27 sv.), si Bailly s'est obligé lui-même ou a engagé le Comptoir des bois du Cher. En premier lieu, la collation d'un pouvoir de représentation est essentielle en droit français comme en droit suisse (cf. RO 88 II 194 consid. 3 et 4). Il est constant que le gérant Bailly avait le pouvoir de souscrire une obligation cambiaire, de par les statuts du Comptoir (faits, sous A, au début) et selon la loi française du 7 mars 1925 tendant à instituer des sociétés à responsabilité limitée; sauf stipulation contraire des statuts, le gérant a tous les pouvoirs pour agir au nom de la société, en toutes circonstances; toute limitation contractuelle est sans effet à l'égard des tiers (art. 24 al. 2). Quant à l'usage du pouvoir de représentation, la Cour cantonale admet que Bailly, en signant, entendait diriger les effets du rapport juridique sur la société représentée et que, de plus, il l'a manifesté aux intéressés, qui savaient tous que le Comptoir était le tireur. Les documents eux-mêmes imposent ces conclusions; les traites sont en effet établies sur des formules et celles-ci portent l'en-tête du Comptoir, avec toutes les indications utiles qui le concernent; cette façon, non de signer (cf. art. 14 al. 2 CO), mais d'indiquer le rapport de représentation est admissible (LESCOT ET ROBLOT, Les effets de commerce, 1er vol., p. 207, note 4; MOSSA, op.cit., p. 298, note 153). L'intimée enfin, lors de l'escompte, a crédité la société, non son gérant. Il suit de là que la
BGE 90 II 108 S. 121
première était obligée par la lettre de change, non le second.
9.
Les personnes actionnées en vertu de la lettre de change ne peuvent opposer au porteur les exceptions fondées sur leurs rapports personnels avec le tireur que si le porteur, en acquérant la lettre, a agi sciemment au détriment du débiteur (art. 1007 CO; cf. consid. 6 b).
Le recourant reproche d'abord à l'intimée d'avoir escompté le titre signé par Bailly, bien qu'il sût que le tireur était le Comptoir des bois du Cher. De ce point de vue, il n'a subi aucun détriment, car l'intimée a précisément compris la situation comme lui-même se la représente et a crédité le Comptoir (consid. 8 in fine).
Le recourant subit en revanche un dommage en raison de l'inexécution du contrat de vente. Mais la Cour cantonale constate souverainement (art. 63 al. 2 OJ) que l'intimée n'avait aucune raison d'admettre, jusqu'à la faillite du Comptoir, que la vente ne serait pas exécutée. Etant ainsi de bonne foi, la banque endossataire n'a pas à répondre de la faute contractuelle de son client, le tireur. 10. - (Recours joint).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours principal, déclare le recours joint irrecevable et confirme l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
95 II 289
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 31 octobre 1969 dans la cause Rumo contre Markwalder.

regeste:
Regeste
Ehescheidung. Unterhaltsbeitrag.
Verstösse gegen die ehelichen Pflichten. die für die Zerrüttung und die Scheidung nicht kausal sind, führen selbst dann, wenn sie schwer wiegen, nicht zum Verlust des Anspruchs auf einen Unterhaltsbeitrag im Sinne von
Art. 152 ZGB
(Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 289
BGE 95 II 289 S. 289
Selon la jurisprudence récente (RO 93 II 287 s., 90 II 71s., 89 II 66 s.; arrêt Kneubühl c. Donzé, du 10 mars 1966, consid. 5 d, non publié au RO, mais reproduit dans la Semaine judiciaire 1967, p. 582-584), une faute sans relation de causalité avec le divorce n'entraîne pas la perte du droit à une pension alimentaire fondée sur l'art. 152 CC, ni même une réduction de la pension; la prétention dérive en effet non pas de la faute commise par l'autre conjoint, mais de la détresse qui menace le bénéficiaire, à laquelle le législateur a voulu parer en s'inspirant de considérations d'ordre social.
Cette jurisprudence a été critiquée par le professeur HINDERLING, pour qui des fautes subjectivement graves font perdre le droit à la pension alimentaire de l'art. 152 CC, même si elles n'ont pas contribué à provoquer la désunion ni joué le rôle de cause concurrente du divorce (Die Bedeutung des Verschuldens für die Ansprüche nach
Art. 151 und 152 ZGB
, Basler Juristische Mitteilungen 1964, p.1 ss., notamment 20 s.);
BGE 95 II 289 S. 290
à son avis, qu'il s'agisse d'appliquer l'art. 151 ou l'art. 152 CC, la faute propre de l'époux qui invoque ces dispositions doit avoir en principe la même portée; les manquements graves aux devoirs découlant du mariage, même s'ils n'ont pas joué un rôle causal, excluent ou réduisent, selon la gravité de la faute et compte tenu de toutes les circonstances, aussi bien la prétention de l'art. 152 CC, fondée sur l'équité et qui peut être invoquée même contre l'époux non coupable, que le droit à une indemnité selon l'art. 151 CC que le titulaire peut faire valoir seulement contre le conjoint coupable; l'application des dispositions générales du code des obligations prescrite par l'art. 7 CC n'entre en ligne de compte que pour l'art. 151 CC et ne peut se faire que par analogie (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, p. 140 ss.).
De son côté, le professeur MERZ (RJB 1964 p. 438, 1965 p. 378) approuve au contraire la jurisprudence relative à l'art. 152 CC mais critique celle qui a trait à l'art. 151 CC. Il estime notamment que, suivant la règle formulée par la jurisprudence concernant l'art. 152 CC, une faute qui n'est pas en relation de cause à effet avec le divorce ne devrait pas être retenue dans l'application de l'art. 151 CC; à son avis, il est contraire aux principes valables en matière de dommages-intérêts et aux règles de l'équité de prendre une telle faute en considération.
Se déterminant sur les critiques ainsi faites à sa jurisprudence relative à l'art. 151 CC, le Tribunal fédéral a confirmé, dans l'arrêt C. c. H. (RO 93 II 288 s.), la règle selon laquelle une faute grave qui n'a pas joué de rôle causal dans la rupture du lien conjugal et la dissolution du mariage peut amener le juge à refuser ou à réduire l'indemnité demandée. Dans cette espèce, il n'avait pas à examiner si et, le cas échéant, à quelles conditions ou de quelle manière une faute qui n'est pas en relation de cause à effet avec la désunion et le divorce devrait être prise en considération lorsque le juge applique l'art. 152 CC.
Pour les motifs invoqués dans la jurisprudence relative à l'art. 152 CC (RO 90 II 71 s., 89 II 66 s.; arrêt non publié Kneubühl c. Donzé, du 10 mars 1966, consid. 5 litt.d), il faut s'en tenir à la règle que des manquements même graves aux devoirs découlant du mariage, qui sont sans relation de causalité avec le divorce, n'entraînent pas la perte du droit à une pension alimentaire basée sur l'art. 152 CC, ni même une réduction de cette pension. Le fondement de la prétention réside en effet dans des considérations d'ordre social; la pension alimentaire
BGE 95 II 289 S. 291
de l'art. 152 CC dérive de la détresse qui menace le bénéficiaire et répond aux exigences de l'équité. Il serait choquant, en particulier, qu'après des années de vie commune un mari puisse abandonner sa femme à la pauvreté parce que, sans porter la responsabilité de la rupture du lien conjugal, elle a, elle aussi, commis des fautes qui n'ont pas été causales dans la désunion. Les fondements différents du droit à une indemnité selon l'art. 151 CC et du droit à une pension alimentaire d'après l'art. 152 CC justifient que des fautes non causales de l'époux demandeur ne soient pas traitées de la même manière dans les deux cas.


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Urteilskopf
99 IV 173
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1973 i.S. L. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 26, 36 Abs. 2 und 4 SVG
; Vertrauensgrundsatz, Vortrittsrecht.
Pflichten des vortrittsbelasteten Fahrzeugführers beim Linksabbiegen in eine vortrittsberechtigte Strasse.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 99 IV 173 S. 173
A.-
Am 10. Juli 1971 ca. um 10.15 Uhr lenkte L. einen Postlieferungswagen durch die Unterwerkstrasse in Zürich. Er beabsichtigte in die Schaffhauserstrasse zu fahren und dort nach links abzubiegen. Bei der Einmündung der Unterwerkstrasse in die Schaffhauserstrasse sind beidseits die Signale "Kein Vortritt" (Nr. 116) aufgestellt. L. machte bei der Einmündung einen Sicherheitshalt. Als er glaubte, ohne Behinderung des übrigen Verkehrs einbiegen zu können, fuhr er langsam in die 8 m breite Schaffhauserstrasse ein. Angeblich wegen eines überraschend von rechts aus einem Parkplatz herausfahrenden Personenwagens, den er vorbeifahren lassen
BGE 99 IV 173 S. 174
wollte, hielt L., in der Mitte der Schaffhauserstrasse an, wobei sein Wagen ca. 1-2 m der soeben durchfahrenen Fahrbahnhälfte beanspruchte, sodass für von links kommende Fahrzeuge noch 2-3 m Raum verblieben.
Noch während L. auf der Unterwerkstrasse angehalten hatte, näherten sich auf der Schaffhauserstrasse von links der von M. gesteuerte Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/h und der Motorradfahrer P.; dieser überholte mit seinem Fahrzeug nahe der Mittellinie fahrend den Wagen M. mit mindestens 80 km/h. Die beiden Fahrzeuge waren etwa 130 m von der Einmündung der Unterwerkstrasse entfernt, als sie sich auf gleicher Höhe befanden. Als L. sich gegen die Strassenmitte zu in Bewegung setzte, war P. noch ca. 70 m von ihm entfernt. Er versuchte, rechts hinter dem Postlieferungswagen durchzufahren, was ihm nicht gelang; er prallte gegen die linke hintere Seite des Wagens. Dabei erlitt er leichte Verletzungen an einer Hand. An beiden Fahrzeugen entstand Sachschaden.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Zürich verurteilte L. am 21. November 1972 wegen Missachtung des Vortrittsrechts zu einer Busse von Fr. 50.-. Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. April 1973 eine Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten ab.
C.-
L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer die Missachtung des P. zustehenden Vortrittsrechts vor. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, er habe im Augenblick seines Haltes vor der Einmündung den Motorradfahrer nicht gesehen; im übrigen habe er gemäss Vertrauensprinzip nicht damit rechnen müssen, das P. mit übersetzter Geschwindigkeit und in der Strassenmitte daherfahren werde.
3.
a) Der Wartepflichtige hat bei einer Kreuzung oder Einmündung dafür zu sorgen, dass er den Berechtigten in der Weiterfahrt nicht behindert. Eine Behinderung liegt schon dann vor, wenn der Berechtigte gezwungen wird, seine Fahrrichtung oder seine Geschwindigkeit brüsk zu ändern.
Das Vortrittsrecht erstreckt sich grundsätzlich auf die ganze
BGE 99 IV 173 S. 175
Breite der vortrittsberechtigten Strasse, nicht nur auf die Fahrbahn eines korrekt rechts fahrenden Verkehrsteilnehmers (
BGE 98 IV 116
Erw. 1b mit Verweisungen). Ist eine Kreuzung unübersichtlich, muss der Wartepflichtige darauf achten, sein Einbiegemanöver ohne Behinderung der Vortrittsberechtigten auszuführen. Der Berechtigte seinerseits ist nicht verpflichtet, seine an sich zulässige Geschwindigkeit vor unübersichtlichen Kreuzungen herabzusetzen (
BGE 96 IV 38
Erw. 3, 132 Erw. 2;
BGE 93 IV 35
/36).
b) Nach der Grundregel von
Art. 26 SVG
kann ein Verkehrsteilnehmer, der sich verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, damit rechnen, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer den Verkehr nicht durch pflichtwidriges Verhalten gefährdet (
BGE 98 IV 274
;
BGE 96 IV 38
Erw. 3, 132 Erw. 2).
Wer sich dagegen selber verkehrswidrig verhält und dadurch eine unklare oder sogar gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, die andern Strassenbenützer würden sich so verhalten, dass sein eigener Verstoss gegen die Verkehrsvorschriften nicht zu einem Unfall führe. Eigenes Fehlverhalten hebt den Vertrauensgrundsatz auf, denn unerlässliche Grundlage des Vertrauens im Verkehr ist die Gegenseitigkeit pflichtgemässen Verhaltens (VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 1970, S. 204).
c) Das Vertrauensprinzip gilt insbesondere im Verhältnis zwischen Vortrittsberechtigtem und Wartepflichtigem. Der Berechtigte darf grundsätzlich davon ausgehen, dass der Wartepflichtige sein Recht beachtet. Nur wo konkrete Anhaltspunkte erkennen lassen, dass ein anderer Verkehrsteilnehmer sich nicht richtig verhalten werde, muss der Berechtigte zur Abwendung der Gefahr auf sein Vortrittsrecht verzichten (
BGE 97 IV 127
Erw. 4 a mit Verweisungen). Umgekehrt darf auch der Wartepflichtige mangels gegenteiliger Anzeichen darauf vertrauen, dass der Berechtigte die Verkehrsregeln einhält. So muss er beim Einbiegen in eine unübersichtliche Kreuzung nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug überraschend mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein ihm bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um sich den Vortritt zu erzwingen (OSWALD, SJZ 1963, S. 285).
BGE 99 IV 173 S. 176
4.
a) Im vorliegenden Fall war sich der Beschwerdeführer der Gefährlichkeit der Einmündung hinsichtlich eines Linksabbiegemanövers bewusst. Er musste in beiden Kolonnen der auf der Schaffhauserstrasse verkehrenden Fahrzeuge eine Lücke abwarten, die es ihm erlaubte, ohne Gefährdung der übrigen Strassenbenützer einzubiegen. Er hat bei der Einmündung einen Sicherheitshalt eingeschaltet. Erfahrungsgemäss verführt ein solches Verhalten die vortrittsberechtigten Fahrzeuglenker oft zur Annahme, der Betreffende wolle ihre Vorbeifahrt abwarten (
BGE 95 IV 137
). Der Wartepflichtige, der nach einem Sicherheitshalt weiterfährt, ist deshalb zu besonderer Vorsicht verpflichtet.
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fuhr der Beschwerdeführer nach dem Sicherheitshalt weiter, als P. noch etwa 70 m von der Einmündung entfernt war. Im städtischen Verkehr ist eine solche Entfernung im allgemeinen ausreichend, um einem wartepflichtigen Fahrzeugführer das Einbiegen gefahrlos zu ermöglichen. Dem Beschwerdeführer ist daher darin zuzustimmen, dass er bei der gegebenen Verkehrslage einbiegen durfte und korrekt von links kommende Fahrzeuge, die sich auf nicht mehr als 70 m genähert hatten, nicht behindert hätte.
c) Dass P. im Augenblick des Einbiegens des Beschwerdeführers in der Strassenmitte und nicht am rechten Strassenrand entlang fuhr, ist belanglos. Einerseits war, wie erwähnt, das Vortrittsrecht auf der ganzen Strassenbreite zu respektieren. Anderseits konnte P. sich auf die Einmündung zu ohne weiteres noch gegen den rechten Strassenrand halten.
Der Motorradfahrer hat indes vorschriftswidrig gehandelt, indem er mit übersetzter Geschwindigkeit überholte und unvermindert schnell auf die Einmündung zufuhr. Mit einem solchen Verhalten musste L. nicht rechnen, falls er diese Fahrweise nicht rechtzeitig erkennen konnte.
d) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf das erstinstanzliche Urteil nun aber aus, der Beschwerdeführer habe das Überholmanöver des Motorradfahrers und damit dessen hohe Geschwindigkeit bereits im Zeitpunkt seines ersten Sicherheitshalts erkannt. Der Einzelrichter seinerseits hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer von seinem Standort aus beim Sicherheitshalt vor dem Einbiegen in die Schaffhauserstrasse gegen links freie Sicht auf 200-250 m Entfernung hatte. Er konnte somit den Personenwagen M. und das überholende Motorrad
BGE 99 IV 173 S. 177
erkennen. P. und M. haben den Postlieferungswagen des Beschwerdeführers denn auch bereits gesehen, als dieser noch in der Einmündung stand. Erst recht konnte L. das Motorrad aber erblicken, als dieses noch 70 m von ihm entfernt war und er in die Schaffhauserstrasse einzufahren begann. Die in der Beschwerde aufgestellte Behauptung, das Motorrad sei vom Personenwagen M. verdeckt gewesen, ist nicht zu hören, da sie im Widerspruch zu den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz steht, wonach die beiden Fahrzeuge etwa 130 m von der Einmündung entfernt sich auf gleicher Höhe befanden.
Aus diesen Darlegungen geht hervor, dass der Beschwerdeführer den P. entweder schon im Augenblick des ersten Sicherheitshalts gesehen hat; in diesem Fall musste er erkennen, dass das Motorrad in der Strassenmitte und sehr rasch gegen die Einmündung zu fuhr. Oder er hat das Motorrad erst erblickt, als er schon fast bis in die Mitte der Schaffhauserstrasse eingebogen war, obwohl er es schon vorher hätte sehen können. Im einen wie im andern Fall bedeutet das, dass er es nach dem ersten Sicherheitshalt an der nötigen Vorsicht hat fehlen lassen, indem er sich nicht genügend vergewisserte, ob durch sein Einbiegemanöver vortrittsberechtigte Strassenbenützer in der Weiterfahrt behindert würden. Jedenfalls kann er sich nicht mit dem Einwand entlasten, das Motorrad sei für ihn überraschend und mit zu hoher Geschwindigkeit aufgetaucht. Gegenteils musste er mit der Fahrweise des P.) die für ihn deutlich erkennbar war, rechnen.
5.
Der Beschwerdeführer will das Einbiegemanöver deshalb nicht in einem Zug durchgeführt haben, weil überraschend ein Personenwagen von rechts aus einem Parkplatz in die Schaffhauserstrasse gefahren sei. Die Vorinstanz hat die Möglichkeit offen gelassen, dass diese Darstellung zutrifft.
a) Wer aus einem Parkplatz hinausfährt und sich in den Verkehr einfügt, ist nicht vortrittsberechtigt (
Art. 36 Abs. 4 SVG
). Der fragliche Personenwagenlenker hatte somit das vom Beschwerdeführer bereits eingeleitete Einbiegemanöver abzuwarten, bevor er in die Verzweigung einfuhr. Nach der Darstellung des Beschwerdeführers verlangsamte der Lenker des Personenwagens denn auch seine Geschwindigkeit, vermutlich um dem einbiegenden Postlieferungswagen die Durchfahrt zu ermöglichen.
Der Beschwerdeführer handelte vorschriftswidrig, wenn er unter diesen Umständen eine Behinderung der rasch von links
BGE 99 IV 173 S. 178
auf der Schaffhauserstrasse nahenden vortrittsberechtigten Fahrzeuge in Kauf nahm, um unter Verzicht auf sein Vortrittsrecht dem den Parkplatz verlassenden Fahrzeug die Vorbeifahrt zu ermöglichen.
b) Verkehrswidrig war auch die stockende Ausführung des Einbiegemanövers. Der Beschwerdeführer hielt seinen Wagen etwa 50 cm vor der Strassenmitte an, als er das Auto aus dem Parkplatz fahren sah. Weil er nunmehr erkannte, dass von links in rascher Fahrt ein Motorrad nahte, fuhr er weiter, hielt aber nach ca. 1 m Fahrt wieder an, wobei sein Fahrzeug immer noch ungefähr die Hälfte der ersten Fahrbahnhälfte versperrte. Schliesslich fuhr er auch nicht weiter, als der den Parkplatz verlassende Wagen bereits durchgefahren war.
Dem Beschwerdeführer ist demnach vorzuwerfen, dass er sein Einbiegemanöver nicht in einem Zug zu Ende brachte, sondern zweimal unterbrach und dadurch den von links heranfahrenden und vortrittsberechtigten P. in dessen Fahrt behinderte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
103 Ib 115
21. Urteil vom 3. Juni 1977 i.S. Niedermann gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Gewässerschutz: Bewilligung für Bauten ausserhalb der Bauzone bzw. des durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes (
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 AGSchV
).
1. Auch wenn ein Intensivtierhaltungsbetrieb (hier: ein Geflügelmaststall) in der Landwirtschaftszone oder im übrigen Gemeindegebiet bewilligt werden kann, fehlt in der Regel ein sachlich begründetes Bedürfnis für die Errichtung eines dazugehörigen Wohnhauses ausserhalb der Bauzone.
2. Bei Aufteilung eines landwirtschaftlichen Heimwesens, zu welchem ein der Betriebsgrösse entsprechendes Wohnhaus gehört, entsteht in der Regel kein sachlich begründetes Bedürfnis für ein zweites standortgebundenes Wohnhaus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 103 Ib 115 S. 116
Josef Niedermann verkaufte sein landwirtschaftliches Heimwesen mit Wohnhaus und Scheune an die Firma Füllemann & Co., Gartenbau und Baumschule. Im Eigentum des Verkäufers verblieben die zuvor abgetrennten Parzellen 3660 und 3661. Auf diesem Land, das im "übrigen Gemeindegebiet" liegt und rund 1,5 km von der Bauzone der Gemeinde Gossau entfernt ist, möchte Niedermann einen Geflügelmaststall und ein Wohnhaus bauen. Schon vor dem Verkauf des Heimwesens stellte er bei der Baukommission Gossau ein entsprechendes Bauermittlungsgesuch, das durch Vorbescheid abgelehnt wurde. Nach dem Verkauf stellte Niedermann ein ordentliches Baugesuch für die Errichtung eines Geflügelmaststalles auf Parzelle 3660 und eines Einfamilienhauses auf Parzelle 3661. Die Baukommission und der Gemeinderat von Gossau wiesen das Gesuch ab mit der Begründung, die Bauten seien nicht zonenkonform und nicht standortgebunden.
Den hiegegen eingereichten Rekurs hiess der Regierungsrat des Kantons St. Gallen insofern teilweise gut, als er die grundsätzliche Zulässigkeit des Baus eines Geflügelmaststalles im übrigen Gemeindegebiet sowohl aufgrund des Gewässerschutzrechts als auch aufgrund des kantonalen Baurechts (Art. 21 Abs. 1 BauG) bejahte und die Sache in diesem Punkt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückwies. Hingegen erklärte der Regierungsrat die Errichtung des projektierten Wohnhauses gestützt auf
Art. 20 GSchG
für unzulässig.
Gegen diese Verweigerung der Baubewilligung für das Einfamilienhaus führt Niedermann Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Sache sei zur Neubeurteilung und Genehmigung des Baugesuchs für das Wohnhaus an die Vorinstanz, eventuell an die Gemeinde Gossau zurückzuweisen.
BGE 103 Ib 115 S. 117
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausschliesslich die Frage, ob im Falle der Bewilligung des Geflügelmastbetriebes auf Parzelle 3660 die Errichtung eines dazugehörigen Wohnhauses auf Parzelle 3661 bundesrechtlich gestützt auf
Art. 20 GSchG
zu bewilligen sei. Nicht Stellung zu nehmen ist aber zur Frage der definitiven Bewilligung des Geflügelmaststalles. Eine Intensivtierhaltung, welche nicht mit einem landwirtschaftlichen Betrieb zusammenhängt und nicht der Nutzung des Kulturlandes dient, lässt sich nicht unter den Begriff des herkömmlichen Landwirtschaftsbetriebes gemäss
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
subsumieren. Der Regierungsrat hatte im vorliegenden Fall den projektierten Geflügelmaststall als eine nach Art. 21 BauG im übrigen Gemeindegebiet zulässige Baute bezeichnet. Ob diese Baute auch gewässerschutzrechtlich definitiv bewilligt werden kann, haben die kantonalen Behörden unter Beachtung der vom EDI in seiner Vernehmlassung erwähnten Kriterien zu prüfen.
Der Regierungsrat hat die Baubewilligung für ein Wohnhaus - unter der Annahme der Zulässigkeit der Errichtung eines Geflügelmaststalles - in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes verweigert. Diese Verweigerung der Baubewilligung ist eine auf öffentliches Recht des Bundes gestützte Verfügung (
Art. 5 VwVG
), welche gemäss
Art. 97 ff. OG
und gemäss
Art. 10 GSchG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Dass der vorgesehene Bauplatz ausserhalb der Bauzone liegt, und dass eine Baute daher nur im Rahmen von
Art. 20 GSchG
zulässig sein kann, ist unbestritten. Erste Voraussetzung für die verlangte Baubewilligung ist der Nachweis eines sachlich begründeten Bedürfnisses. Das Bedürfnis für einen Neubau ausserhalb der Bauzonen bzw. des durch das GKP abgegrenzten Gebietes gilt als sachlich begründet, wenn dessen Zweckbestimmung den beanspruchten Standort ausserhalb der Bauzonen bzw. des GKP bedingt und dem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen (
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
).
a) Geht man davon aus, dass der konkrete Geflügelmaststall bewilligt werden könnte, so bleibt zu prüfen, ob ein
BGE 103 Ib 115 S. 118
solcher Betrieb die Errichtung eines Wohnhauses in unmittelbarer Nähe erfordert, so dass in der Regel - wie bei einem herkömmlichen Bauernhof - die Erstellung einer angemessenen Wohnung ebenfalls als standortgebundene Baute ausserhalb der Bauzone zu bewilligen wäre. Wie in der Vernehmlassung des EDI dargetan wird, ist durch Überwachungsgeräte und Alarmanlagen, die auch bei einer in der Nähe befindlichen Wohnung unumgänglich sein dürften, eine befriedigende Betriebsüberwachung denkbar, ohne dass der verantwortliche Betriebsleiter unmittelbar beim Geflügelstall wohnt. Falls die Distanz zu einer in der Bauzone befindlichen Wohnung zu gross erscheint, wäre auch die Schaffung geeigneter Schlaf- und Aufenthaltsräume für einen Pikettdienst zu erwägen.
Sofern Intensivtierhaltungsbetriebe trotz ihres gewerblichen oder industriellen Charakters in der Landwirtschaftszone oder im übrigen Gemeindegebiet zugelassen werden sollten, wird bei ihnen in der Regel die Notwendigkeit der Errichtung eines standortbedingten Wohnhauses ausserhalb der Bauzone zu verneinen sein. Die gewerblich-industriellen Tierhalter können in dieser Beziehung nicht den eigentlichen Bauern gleichgestellt werden, welchen ein der Betriebsgrösse entsprechendes Wohnhaus auf ihrer Liegenschaft zusteht. Wer einen Mastbetrieb ohne eigene Futterbasis betreibt, ist nicht an einen bestimmten Standort (auf dem zu bearbeitenden Land) gebunden, sondern kann - unter Beachtung der Immissionsrisiken - frei wählen, wo er seinen Betrieb errichten will. Daher darf ihm im Sinne der vom Regierungsrat des Kantons St. Gallen vertretenen Auffassung wohl zugemutet werden, dass er für seine Tierhaltung einen Standort wählt, der kein Wohnhaus ausserhalb der Bauzone notwendig macht, sondern die erforderliche Überwachung von einer naheliegenden Wohnzone aus erlaubt. Wenn schon gewerblich-industrielle Mastbetriebe ausserhalb der Bauzone bewilligt werden, so ist doch in bezug auf die gleichzeitige Bewilligung von Wohnhäusern Zurückhaltung angezeigt; Tierhaltungsbetriebe sollen nicht gewissermassen "vorgeschoben" werden können, um ausserhalb der Bauzone Wohnbauten zu erstellen, deren Verwendung für den diesen Standort zur Not noch rechtfertigenden Zweck in keiner Weise gesichert wäre; denn derartige reine Intensivtierhaltungsbetriebe sind ja nicht von einer dazugehörenden Kulturlandfläche umgeben, und die Veräusserung
BGE 103 Ib 115 S. 119
des einmal erstellten Wohnhauses unter Aufgabe der Tierhaltung dürfte keine besonderen Schwierigkeiten bereiten.
Aus diesen Gründen rechtfertigt es sich, zwischen herkömmlichen Landwirtschaftsbetrieben mit Viehhaltung und Ackerbau einerseits und einem modernen Geflügelmastbetrieb anderseits in bezug auf die Standortbedingtheit des Wohnhauses einen klaren Unterschied zu machen. Während dem mehrere Hektaren Kulturland bewirtschaftenden Bauern ein Wohnhaus als standortbedingte Baute bewilligt werden kann, erscheint es angebracht, bei der nicht der Bewirtschaftung landwirtschaftlichen Bodens dienenden Geflügelmast die Notwendigkeit eines Wohnhauses unmittelbar beim Geflügelstall in der Regel zu verneinen. Die diesbezügliche Argumentation des Regierungsrates des Kantons St. Gallen verstösst nicht gegen
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 AGSchV
, sondern sucht in zweckmässiger Weise eine rechtsmissbräuchliche Umgehung dieser Vorschriften zu verhindern.
Dass in seltenen Fällen bei Bewilligung des Neubaus für eine Intensivtierhaltung ausserhalb der Bauzone je nach den konkreten Umständen und den praktischen Möglichkeiten auch ein Wohnhaus zu bewilligen sein mag, soll damit nicht ausgeschlossen werden. Im vorliegenden Fall erübrigt es sich aber näher abzuklären, ob die Betriebsüberwachung sich ohne Erstellung eines Wohnhauses mit technischen Mitteln befriedigend organisieren liesse; denn der Regierungsrat musste aus einem andern, noch darzulegenden Grund (lit. b) von vornherein die Bewilligung einer zweiten Wohnbaute auf dem Areal des bisherigen Landwirtschaftsbetriebes des Beschwerdeführers ablehnen.
b) Der Beschwerdeführer besass in diesem Gebiet ein landwirtschaftliches Heimwesen mit einem offenbar der Betriebsgrösse entsprechenden Wohnhaus. Dass für diesen, ursprünglich dem Beschwerdeführer gehörenden Bauernhof, aus irgendeinem Grunde die Bewilligung des Baus eines zweiten Wohnhauses in Frage gekommen wäre, wird nicht behauptet. Ein Landwirt kann sich nun aber nicht dadurch einen Anspruch auf Bewilligung der Erstellung eines neuen Wohnhauses ausserhalb der Bauzone verschaffen, dass er die der Betriebsgrösse angepassten bestehenden Gebäulichkeiten veräussert in der Absicht, auf einem nicht verkauften Teil seiner Liegenschaften neue Gebäude zu erstellen. Wäre dies rechtlich
BGE 103 Ib 115 S. 120
möglich, so könnte ein Landwirt
Art. 20 GSchG
leicht umgehen und einem Nichtlandwirt ein Wohnhaus ausserhalb der Bauzone zuhalten, indem er ihm sein Bauernhaus verkauft und auf dem verbleibenden Land neu baut. Eine solche Gesetzesumgehung muss verhindert werden. Bestehen schon Wohn- und Ökonomiegebäude, die der Betriebsgrösse angemessen sind, so hat deren freiwillige Veräusserung nicht zur Folge, dass dem Landwirt nun für die Weiterführung eines gleichartigen oder "umstrukturierten" Betriebes neue Bauten, unter Einschluss eines Wohnhauses, ausserhalb der Bauzone bewilligt werden müssten.
Der Einwand des Beschwerdeführers, sofern er die alten Gebäude behalten hätte, müsste jetzt dem Käufer seines Landes ein Neubau bewilligt werden, ist unzutreffend. Für den Betrieb einer Baumschule mag ein Wohnhaus zweckmässig sein, unbedingt notwendig ist es nicht. Werden die Gebäude eines Bauernhofes eigentumsmässig von einem Teil des bisher dazugehörenden Landes getrennt, so kann in der Regel auf diesem Wege nicht ein sachlich begründetes Bedürfnis für neue standortgebundene Bauten geschaffen werden. Im vorliegenden Fall ist durch den Landverkauf an einen Baumschulbetrieb objektiv keine Notwendigkeit für den Bau eines neuen Wohnhauses entstanden, sondern der bereits vorhandene Wohnraum würde für die neue Nutzung der gesamten Liegenschaften durch Baumschulanlagen und Geflügelmast genügen. Dass der Beschwerdeführer jetzt kein Wohnhaus mehr besitzt, weil er es an einen Interessenten verkaufte, der kein standortbedingtes Wohnhaus braucht, bildet keine Grundlage für die Bewilligung eines Neubaus gemäss
Art. 20 GSchG
. Ist das für die landwirtschaftliche Nutzung erforderliche Wohnhaus bereits vorhanden, dann kann der Eigentümer nicht durch dessen Veräusserung an einen Käufer, welchem kein standortbedingtes Wohnhaus ausserhalb der Bauzone zu bewilligen wäre, die Voraussetzung für die Erstellung einer zweiten Wohnbaute schaffen.
Diese zur Verhinderung der Umgehung von
Art. 20 GSchG
unerlässliche Richtlinie ergibt sich schon aus
BGE 100 Ib 86
ff., insbesondere S. 93/94. Dort wurde der Neubau eines Wohnhauses auf einem bereits mit einem Wohnhaus versehenen Kleinheimwesen nur unter der Auflage für zulässig erklärt, dass das alte Haus, welches die bisherige
BGE 103 Ib 115 S. 121
Eigentümerin für sich behielt, nach dem Tode der jetzigen Bewohnerin nicht mehr als Wohnhaus benützt werden dürfe. Auch in jenem Fall ging das Bundesgericht also davon aus, dass die Aufteilung eines landwirtschaftlichen Heimwesens, zu welchem ein der Betriebsgrösse entsprechendes Wohnhaus gehört, in der Regel nicht die Bewilligung für ein zweites Wohnhaus zu begründen vermag. Zur Vermeidung der Umgehung von
Art. 20 GSchG
ist die gleiche Richtlinie konsequent einzuhalten, ob nun der Käufer neu bauen will, weil der bisherige Bewirtschafter das Haus für sich behält, oder ob - wie im vorliegenden Fall - der Verkäufer auf dem ihm verbleibenden Rest seines Landes einen Neubau errichten möchte, weil er die vorhandenen Gebäulichkeiten veräussert hat.
Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall von dieser Regel abzuweichen. Der Beschwerdeführer hätte sein Wohnhaus behalten können. Er hat es verkauft, obschon er wusste, dass
Art. 20 GSchG
prinzipiell einem Neubau ausserhalb der Bauzone entgegensteht; sein Bauermittlungsgesuch war abgewiesen worden. Auch wenn in jener Gegend schon Streubauten vorhanden sind, so bedeutet dies nicht, dass die raumplanerische Grundordnung von
Art. 20 GSchG
nicht mehr zu beachten wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 III 57
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. November 1997 i.S. A. gegen B. SA (Berufung)

regeste:
Regeste
Mietvertrag; indexierte und gestaffelte Mietzinse (
Art. 269b OR
und
Art. 269c OR
).
Die Kumulation einer Index- und einer Staffelungsklausel im selben Mietvertrag ist nicht zulässig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 124 III 57 S. 57
Am 21. Dezember 1990 vermietete A. der B. SA Gewerberäumlichkeiten in den Liegenschaften X. und Y. in Fehraltorf. Das Mietverhältnis begann am 16. Februar 1991 und war unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sieben Monaten erstmals per 31. März 1996 kündbar. Ziffer 6a räumte der Mieterin nach Ablauf der festen Vertragsdauer eine Option auf Verlängerung des Mietvertrages um weitere fünf Jahre ein, die bis zum 31. März 1995 schriftlich ausgeübt werden musste, andernfalls sich der Vermieter vorbehielt, anderweitig über die Mietobjekte zu verfügen. Gemäss Ziffer 6 des Vertrages betrug der kostendeckende jährliche Mietzins insgesamt Fr. 589'740.--, wurde jedoch "im Sinne eines einmaligen Entgegenkommens des Vermieters gegenüber der Mieterin" bis zum 31. März 1996, also für die gesamte feste Vertragsdauer, auf Fr. 383'220.-- reduziert. Der Mietzins konnte ausserdem gemäss Ziffer 22 den Veränderungen des Landesindexes der Konsumentenpreise
BGE 124 III 57 S. 58
angepasst werden. Für den Fall, dass die Mieterin die Option auf Verlängerung des Vertrages um weitere fünf Jahre ausüben sollte, galt gemäss Ziffer 6a ausdrücklich nicht mehr der reduzierte, sondern der als kostendeckend bezeichnete Mietzins von Fr. 589'740.--, angepasst an die seit 30. Juni 1990 eingetretene Veränderung des Landesindexes der Konsumentenpreise.
Am 1. Januar 1995 belief sich der Mietzins nach verschiedenen, mit einem Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise begründeten Anpassungen auf jährlich Fr. 442'494.--. Die B. SA machte von ihrem Recht auf Verlängerung des Mietvertrages um fünf Jahre keinen Gebrauch, doch setzten die Parteien das Mietverhältnis unbefristet fort. Mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 teilte A. seiner Mieterin unter Bezugnahme auf die Ziffern 6a und 22 des Mietvertrages mit, dass der Mietzins ab 1. April 1996 neu Fr. 693'152.-- zuzüglich Nebenkosten betrage. Die B. SA focht die Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirkes Pfäffikon an.
Nachdem vor der Schlichtungsstelle eine Einigung zwischen den Parteien nicht erzielt werden konnte, beantragte A. am 25. April 1996 dem Bezirksgericht Pfäffikon, es sei der mit Schreiben und amtlichen Formularen vom 28. Juli und 11. Dezember 1995 per 1. April 1996 angezeigte Mietzins von Fr. 693'152.-- als vertragsgemäss, nicht anfechtbar und allenfalls als nicht missbräuchlich zu erklären. Das Bezirksgericht wies die Klage am 12. Juli 1996 ab. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 9. April 1997 ebenfalls abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Grundsätzlich kann ein einmal vereinbarter Mietzins während der festen Vertragsdauer von keiner Partei einseitig geändert werden. Eine Anpassung ist jeweils erst auf den nächstmöglichen Kündigungstermin zulässig (
Art. 269d und 270a OR
). Das Gesetz sieht mit der Indexierung (
Art. 269b OR
) und der Staffelung (
Art. 269c OR
) aber ausdrücklich zwei Anpassungsklauseln vor, die es erlauben, bereits bei Vertragsschluss bestimmte Änderungen des Mietzinses während einer festen Vertragsdauer im voraus zu vereinbaren. Voraussetzung ist, dass der Mietvertrag beim indexierten Mietzins für mindestens fünf, bei der Staffelmiete für mindestens
BGE 124 III 57 S. 59
drei Jahre fest abgeschlossen wird. In diesem Zeitraum sind die Parteien an die vertraglich vorgesehene Anpassungsmöglichkeit gebunden: Unter Vorbehalt der Anfechtung des Anfangsmietzinses kann der Mieter bei indexierten Mietzinsen nur geltend machen, die Erhöhung sei durch keine entsprechende Änderung des Indexes gerechtfertigt (
Art. 270c OR
); bei gestaffelten Mietzinsen ist ihm eine Anfechtung der einzelnen Erhöhung überhaupt versagt (
Art. 270d OR
). Auf der andern Seite kann der Vermieter während der festen Vertragsdauer neben der Indexierung bzw. Staffelung grundsätzlich keine weiteren Erhöhungsgründe anrufen (
BGE 123 III 76
E. 4c S. 80;
BGE 121 III 397
E. 2b/bb S. 402; BBl 1985 I S. 1480). Es ist deshalb ausgeschlossen, in einem Vertrag mit indexiertem Mietzins zusätzlich zum Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise weitere Erhöhungsfaktoren vorzusehen, es sei denn, die Erhöhung sei durch entsprechende Mehrleistungen des Vermieters gerechtfertigt und der Mietvertrag sehe diese Möglichkeit ausdrücklich vor (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1994, E. 2d/bb, in: SJ 1994, S. 487; BBl a.a.O., S. 1486; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, Lausanne 1997, Rz. 2.1.2 und 2.2.5, S. 336 und 338 f.; DAVID LACHAT/DANIEL STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, S. 259; ELMAR GRATZ, Mietzinsgestaltung, Zürich 1995, S. 112; SVIT-Kommentar Mietrecht, Zürich 1991, N. 25 ff. zu
Art. 269b OR
). Daraus folgt, dass jedenfalls eine Kumulation von Index- und Staffelungsklausel unzulässig ist (WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 4 zu
Art. 269c OR
; LACHAT, a.a.O., S. 339; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 259; SVIT-Kommentar, a.a.O., N. 14 zu
Art. 269c OR
; a.M. RICHARD BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, S. 106 [noch zum alten Recht]; WERNER PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2. Aufl., Bern 1992, S. 137).
b) Das Obergericht hat die Vertragsbestimmungen, wonach der Mietzins während fünf Jahren Fr. 383'220.--, später Fr. 589'740.-- betragen soll, zu Recht als Staffelungsvereinbarung qualifiziert. Daran ändert weder der Umstand, dass im vorliegenden Fall nur eine einmalige Mietzinsanpassung vorgesehen war (vgl.
BGE 121 III 397
E. 2b/aa S. 400 mit Hinweisen), noch die Ausgestaltung als zeitlich befristete Reduktion eines höheren, angeblich kostendeckenden Mietzinses etwas (LACHAT, a.a.O., Rz. 3.2.2, S. 342 f.). Zusätzlich zu dieser Staffelungsklausel sieht der Mietvertrag in Ziffer 22 vor, dass der Mietzins bei einer Veränderung des Landesindexes der
BGE 124 III 57 S. 60
Konsumentenpreise angepasst werden kann. Der Kläger hat denn auch unter Berufung auf diese Vertragsbestimmung den Mietzins mehrmals auf zuletzt Fr. 442'494.-- pro Jahr erhöht. Ist der Mietvertrag aber bereits mit einer Indexklausel versehen und gestützt darauf der Mietzins angepasst worden, bleibt für eine zusätzliche Staffelungsvereinbarung - wie überhaupt für weitere Erhöhungsfaktoren - nach dem Gesagten grundsätzlich kein Raum (E. 3a hiervor). Die Vorinstanz hat deshalb die auf die Staffelungsklausel gestützte Mietzinserhöhung des Klägers angesichts der Kumulation mit der Indexierung bundesrechtskonform für unzulässig erklärt.
Ungültig ist die letzte Mietzinserhöhung des Klägers ferner auch, soweit sie sich auf einen Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise stützt. Denn wird ein ursprünglich auf fünf Jahre abgeschlossener Mietvertrag nach Ablauf der festen Vertragsdauer stillschweigend oder ausdrücklich als unbefristetes Mietverhältnis fortgesetzt, fällt die Indexierung dahin, es sei denn, der Vermieter sei auch in der folgenden Periode fünf Jahre gebunden (
BGE 123 III 76
E. 4a S. 77 f. mit Hinweisen;
BGE 109 II 55
E. 2b S. 58 e contrario).
c) Der Kläger wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung von
Art. 20 Abs. 2 OR
vor. Er macht geltend, die Parteien hätten in Kenntnis der Unzulässigkeit einer Kumulation der beiden Anpassungsklauseln auf die Indexierung verzichtet und stattdessen an der Staffelung festgehalten.
Gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
sind, sofern ein Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages betrifft, nur diese nichtig, sobald nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Es ist danach zu fragen, welche Vereinbarung die Parteien unter den konkreten Umständen in Kenntnis des Mangels getroffen hätten (
BGE 120 II 35
E. 4a S. 41;
BGE 114 II 159
E. 2c S. 164;
BGE 107 II 216
E. 3a S. 218, 419 E. 3b S. 424 f.; KRAMER, Berner Kommentar, Bern 1991, N. 348 ff. zu
Art. 20 OR
; HUGUENIN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., Basel 1996, N. 63 f. zu Art. 19/20 OR). Massgeblich ist dabei der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (KRAMER, a.a.O., N. 367 zu Art. 19/20 OR). Für die Annahme eines hypothetischen Parteiwillens, wie er vom Kläger behauptet wird, fehlt im vorliegenden Fall allerdings jeder Anhaltspunkt, standen ihm doch für den Fall, dass die Beklagte die Option auf Verlängerung des Mietverhältnisses um weitere fünf Jahre nicht ausüben würde, von Anfang an mehrere Vorgehensweisen offen: Er konnte auf eine Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten verzichten und die betreffenden Räumlichkeiten anderweitig zu
BGE 124 III 57 S. 61
neuen Konditionen vermieten oder aber auf das Ende der festen Vertragsdauer den Mietzins im Rahmen der Bestimmungen von
Art. 269 ff. OR
erhöhen. Insbesondere aber hatte er die Möglichkeit, bei einer Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Beklagten den künftigen Mietzins auf der Grundlage der absoluten Methode festzulegen und sich in diesem Rahmen namentlich auf die Erzielung einer kostendeckenden Bruttorendite gemäss
Art. 269a lit. c OR
zu berufen. Weil bei einem Mietvertrag mit Indexklausel der Mieter nicht in guten Treuen davon ausgehen kann, der am Ende der festen Vertragsdauer zuletzt geltende Mietzins sichere dem Vermieter in jedem Fall einen angemessenen Ertrag aus der Mietsache, hat der Vermieter die Wahl, bei der Berechnung des künftigen Mietzinses nach der relativen oder der absoluten Methode vorzugehen (
BGE 123 III 76
E. 4c S. 81 f.). Die Befürchtung des Klägers, sein "einmaliges und befristetes Entgegenkommen" werde zu einem unbefristeten, ist somit unbegründet. Angesichts dieser Rechtslage wäre aber eine hypothetische Vertragsgestaltung, wie sie der Kläger behauptet, mit seinen eigenen Interessen geradezu in Widerspruch gestanden: Ein Verzicht auf die Indexierung des Mietzinses beim Abschluss des Mietvertrages zugunsten einer Staffelungsklausel hätte ihm keine Vorteile eingeräumt, die er nicht ohnehin hatte.


header:
Urteilskopf
103 II 141
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Juni 1977 i.S. Kollektivgesellschaft H. & W. Spross gegen Deponie AG

regeste:
Regeste
Anfechtung eines Generalversammlungsbeschlusses.
1.
Art. 700 Abs. 1 OR
. Die Verhandlungsgegenstände sind bei der Einberufung genau bekanntzugeben, damit die Aktionäre wissen, worüber verhandelt und allenfalls beschlossen werden soll.
2.
Art. 700 Abs. 2 OR
. Die Angabe "Liquidität der Gesellschaft" genügt nicht für den Beschluss, das Inventar der Gesellschaft zu verkaufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 103 II 141 S. 141
A.-
Die Deponie AG, die ihren Sitz in Zürich hat, will gemäss Statuten Ablagestellen für Abfuhr-, Aushub- und Abbruchmaterial aller Art anbieten, wozu sie sich jeder geeigneten Massnahme bedienen kann. Ihr Grundkapital von Fr. 500'000.-- ist zerlegt in 500 Namenaktien; 25 davon gehören der Kollektivgesellschaft H. & W. Spross.
Am 27. November 1975 hielt die Deponie AG in Zürich eine ausserordentliche Generalversammlung ab, an der 354 Aktien vertreten waren. Die mit der Einladung zugestellte Traktandenliste sah unter Ziff. 2 die "Liquidität der Gesellschaft" als Verhandlungsgegenstand vor. Der Verwaltungsrat stellte dazu in der Versammlung den Antrag, das Inventar an Geräten zu verkaufen, weil die Gesellschaft nach seiner Feststellung einstweilen stillstehe, aber nicht zu liquidieren sei; es fehle das Substrat für den weiteren Betrieb, bis von der Behörde eine Ablagestelle bewilligt werde. Um Schäden am Inventar wegen der Stillegung zu vermeiden, ersuche der
BGE 103 II 141 S. 142
Verwaltungsrat die Versammlung um Zustimmung zum Verkauf; so könnten auch die nötigen Mittel beschafft werden, um dringliche Verpflichtungen abzulösen.
Die Versammlung beschloss daraufhin mit 324 gegen 30 Stimmen, dem Antrag des Verwaltungsrates zuzustimmen.
B.-
Die Kollektivgesellschaft H. & W. Spross, die sich dem Antrag widersetzt hatte, klagte am 26. Januar 1976 gegen die Deponie AG insbesondere mit dem Begehren, den Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 27. November 1975 über den Verkauf des Inventars gerichtlich aufzuheben.
Die Klägerin machte geltend, dieser Beschluss verstosse gegen
Art. 700 OR
und § 11 der Statuten. Das Inventar stelle das einzige Aktivum der Beklagten dar; sein Verkauf komme einer stillen Liquidation der Gesellschaft gleich. Da das Aktienkapital verloren und die Beklagte überschuldet sei, hätte die Verwaltung gemäss
Art. 725 OR
vorgehen müssen; der ihr nicht angehörende Aktionär sei von ihrem Antrag völlig überrumpelt worden und habe sich auf das unter Ziff. 2 der Traktanden ohnehin nicht zu erwartende Geschäft nicht vorbereiten können.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 26. Oktober 1976 ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihrem Begehren, den Beschluss der Generalversammlung über den Verkauf des Inventars aufzuheben, festhält.
Das Bundesgericht heisst dieses Begehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach den Statuten der Beklagten sind in der Einladung zur Generalversammlung insbesondere die Verhandlungsgegenstände anzugeben (§ 7), und kann in der Versammlung nur über Gegenstände gültig beschlossen werden, die im Einladungsschreiben erwähnt sind (§ 11). Gleich verhält es sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Die Verhandlungsgegenstände sind bei der Einberufung der Generalversammlung bekanntzugeben, und über Gegenstände, die nicht in dieser Weise angekündigt worden sind, können Beschlüsse nicht gefasst werden (
Art. 700 Abs. 1 und 2 OR
).
BGE 103 II 141 S. 143
a) Daraus folgt, dass das Gesetz die Verwaltung nicht verpflichtet, ihre Anträge in das Einladungsschreiben aufzunehmen. Nach dem Sinn und Zweck seiner Vorschriften muss sie die Aktionäre über die Verhandlungsgegenstände aber klar und deutlich unterrichten, damit sie sich mit Hilfe der Statuten nicht bloss auf die Versammlung vorbereiten, sondern auch vergewissern können, ob ihre Teilnahme dringlich sei. Das eine wie das andere setzt voraus, dass sie genau wissen, worüber verhandelt und allenfalls beschlossen werden soll (GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 623; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. S. 189; BÜRGI, N. 24 zu
Art. 700 OR
; SCHUCANY, N. 3 zu
Art. 700 OR
).
Davon ging auch das Handelsgericht aus, als es prüfte, ob das Traktandum "Liquidität der Gesellschaft" klar genug zum Ausdruck brachte, dass der Verwaltungsrat das Inventar verkaufen wollte. Es bejahte dies, weil sich aus den Bilanzen für 1973 und 1974 ein Verlust von Fr. 197'652.45 ergeben habe und die Erschliessungskosten für neue Deponie-Gruben mit Fr. 324'600.-- aktiviert worden seien, was die Kontrollstelle als fragwürdig bezeichnet habe. Dass die Gesellschaft dringend flüssige Mittel brauchte, sei schon aus einem Rundschreiben vom 29. April 1975 hervorgegangen, welches die Aktionäre mit der Einladung zur ordentlichen Generalversammlung vom 24. Juni 1975 erhielten. Damals habe die Gesellschaft über einen Bankkredit von Fr. 350'000.-- verfügt und drei Aktionäre, die für Fr. 250'000.-- als Bürgen hafteten, durch Rückbürgschaften der übrigen Aktionäre entlasten wollen. Nach der Generalversammlung vom 24. Juni habe die Verwaltung die Aktionäre ferner gebeten, Solidarbürgschaften bis zu Fr. 10'000.-- einzugehen, um ein neues Darlehen zu erhalten, weil die Bank den nicht sichergestellten Kredit von Fr. 100'000.-- sperrte. Die Klägerin habe um diese Vorgänge gewusst oder wissen müssen. Auch beim streitigen Traktandum sei es klarerweise wieder darum gegangen, "in irgend einer Form flüssige Mittel für die Gesellschaft zu beschaffen". Nichts lasse darauf schliessen, dass nur über den erfolgreichen Abschluss der Bürgschaftsaktion berichtet werden sollte, wie die Klägerin behaupte, zumal in der Traktandenliste von den Bürgschaften nicht die Rede sei. Darum habe die Klägerin den Verkauf des Inventars als Massnahme, die dem gleichen Zwecke dienen konnte, nicht zum vorneherein ausschliessen dürfen.
BGE 103 II 141 S. 144
b) Diese Auffassung hält vor dem Gesetz nicht stand. Die Angabe "Liquidität der Gesellschaft" besagte überhaupt nicht, dass die Generalversammlung über den Verkauf des Inventars verhandeln und beschliessen sollte. Sie liess selbst nach den vom Handelsgericht angeführten Vorgängen nicht auf einen Verkauf schliessen, sondern bloss annehmen, dass man der Gesellschaft, wie die Vorinstanz selber einräumt, "in irgend einer Form" zu flüssigen Mitteln verhelfen wollte. Es geht indes nicht an, durch einen Verhandlungsgegenstand alles als hinreichend angekündigt anzusehen, was sich mit ihm noch irgendwie in Verbindung bringen oder aus seiner Umschreibung nicht kurzerhand ausscheiden lässt. Solche Ankündigungen brauchen die Aktionäre sich nicht gefallen zu lassen, würden dadurch die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften über die Einberufung und das Recht der Generalversammlung, bestimmte Beschlüsse zu fassen, doch weitgehend ausgehöhlt. Gerade darauf laufen die Erwägungen des Handelsgerichtes aber hinaus.
Dass die Gesellschaft sich schon seit einiger Zeit in schlechter finanzieller Lage befand und diese nach bereits bekannten Bemühungen durch Rück- und Solidarbürgschaften verbessert werden sollte, liess nicht einmal vermuten, der Verwaltungsrat könnte der Versammlung unter dem streitigen Traktandum beantragen, das Geräte-Inventar und damit die eigentlichen Betriebsmittel der Gesellschaft zu verkaufen. Nach den Vorgängen waren entgegen der Unterstellung des Handelsgerichtes nicht Verkäufe, sondern in erster Linie ein Bericht über den Verlauf der Bürgschaftsaktion sowie weitere Auskünfte über den Stand der Dinge zu erwarten. Dies gilt umsomehr, als das Geräte-Inventar angesichts des fragwürdigen Bilanzpostens von Fr. 324'600.-- für Deponie-Projekte das einzige reelle und auch das wichtigste Aktivum der Gesellschaft war. Die Unterlassung der Verwaltung lässt sich auch nicht damit verharmlosen, dass die Beklagte nicht stillgelegt, sondern ihr Deponie-Betrieb 1976 durch ein Drittunternehmen fortgeführt wurde, mag dies mit dem weitgefassten Gesellschaftszweck auch noch vereinbar gewesen sein. Das bedeutete so oder anders eine völlige Umstellung der bisherigen Geschäftspraxis, die von der Verwaltung ebenfalls mit keinem Wort angedeutet worden war. Unbehelflich ist schliesslich, dass man unter dem streitigen Traktandum bei Überdenkung aller Möglichkeiten
BGE 103 II 141 S. 145
sich auch den Verkauf des Inventars hätte vorstellen können, wie das Handelsgericht annimmt. Das genügte offensichtlich nicht, enthob die Verwaltung folglich nicht der Pflicht, den vorgesehenen Verhandlungsgegenstand klar anzukündigen. Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkte Art. 700 Abs. 1 und 2 sowie die §§ 7 und 11 der Statuten und ist aufzuheben.