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Urteilskopf
111 Ia 220
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Oktober 1985 i.S. X. Immobilien AG gegen Kanton Nidwalden, Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden und Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Unkostenabzug bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes einer interkantonalen Immobiliengesellschaft.
1. Der von einer kantonalen Steuerverwaltung unterbreitete Vorschlag für die interkantonale Repartition der Erträge und Unkosten ist kein mit Doppelbesteuerungsbeschwerde anfechtbarer Hoheitsakt (E. 1b).
2. Die für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer entwickelte bundesgerichtliche Kollisionsregel, wonach der Liegenschaftskanton bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes einen Anteil an den mit dem Verkauf zusammenhängenden Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz zu übernehmen hat, kann bei Immobiliengesellschaften nicht angewandt werden (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 111 Ia 220 S. 221
Die X. Immobilien AG mit Sitz in Basel war 1976 Eigentümerin von Liegenschaften in zehn weiteren Kantonen. Ihre Aktien gehören zum Liegenschaften-Anlagefonds X. Fondsleitung ist die X. AG, Basel. 1976 verkaufte die X. Immobilien AG sechs ihrer Liegenschaften, nämlich je eine in den Kantonen Aargau, Basel-Landschaft, Bern und Luzern sowie ihre beiden einzigen Liegenschaften in Nidwalden.
Bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes liess die Kantonale Steuerverwaltung Nidwalden nebst weiteren, nicht bestrittenen Beträgen nur nach Ermessen mit Fr. 10'000.-- pauschal geschätzte Verkaufsauslagen zum Abzug zu. Die X. Immobilien AG liess einen entsprechenden Einsprache-Entscheid in Rechtskraft erwachsen.
Am 12. September 1978 erhielt die X. Immobilien AG von der Steuerverwaltung ihres Sitzkantons Basel-Stadt einen Vorschlag für die interkantonale Ausscheidung des im Jahre 1976 erzielten Ertrages. Danach fiel ihr Reinertrag ausschliesslich den drei Kantonen Basel-Landschaft, Luzern und Nidwalden zu, in denen sie 1976 Kapitalgewinne erzielt hatte, während für Basel-Stadt und die übrigen Liegenschaftskantone nur Verluste resultierten. In der Repartitionsrechnung wurde unter anderem ein Unkostenanteil von 5% des Bruttoverkaufspreises der veräusserten Liegenschaften auf die Liegenschaftskantone verlegt, was für Nidwalden einen Betrag von Fr. 135'000.-- ergab. Mit Verfügung vom 23. Januar 1979 wurde die X. Immobilien AG im Kanton Basel-Stadt mit einem steuerbaren Reinertrag pro 1976 von Fr. Null und einer an die Stelle der Kapital- und Ertragssteuer tretenden Grundstücksteuer von Fr. ... veranlagt. Die gegen die Grundstücksteuerveranlagung erhobene Einsprache ist noch hängig.
Am 21. September 1978 erhob die X. Immobilien AG bei der Kantonalen Steuerverwaltung Nidwalden unter Hinweis auf die von Basel-Stadt vorgeschlagene Steuerausscheidung erneut Einsprache gegen die Grundstückgewinnsteuerveranlagung. Sie machte geltend, durch den von Basel-Stadt festgesetzten Anteil an Verkaufsunkosten von 5% des Verkaufserlöses oder Fr. 135'000.-- entstehe eine Doppelbesteuerung, die zu beseitigen
BGE 111 Ia 220 S. 222
sei, indem der steuerbare Grundstückgewinn um Fr. 125'000.-- (Fr. 135'000.-- abzüglich bereits berücksichtigter Unkosten von pauschal Fr. 10'000.--) zu ermässigen sei. Die Steuerverwaltungs-Kommission Nidwalden wies die Einsprache mit der Begründung ab, der von Basel-Stadt pauschal errechnete Verkaufsunkostenanteil von 5% sei übersetzt; die ermessensweise mit Fr. 10'000.-- veranlagten Nebenkosten dagegen seien angemessen, da über die tatsächlich entstandenen Kosten keine Angaben gemacht und keine Belege eingereicht worden seien. Eine Beschwerde gegen den Einsprache-Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit Urteil vom 27. September 1982 ab.
Die X. Immobilien AG führt gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden vom 27. September 1982 und gegen den Repartitionsvorschlag vom 12. September 1978 der Steuerverwaltung Basel-Stadt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der zwischen diesen beiden Kantonen entstandene Doppelbesteuerungskonflikt sei zu beseitigen. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt nicht ein und weist die Beschwerde gegen den Kanton Nidwalden ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde wurde fristgerecht (
Art. 89 Abs. 1 OG
) gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Nidwalden eingereicht. Es handelt sich dabei um einen Entscheid, mit dem das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz es ablehnte, wegen der von der Beschwerdeführerin gerügten Doppelbesteuerung die längst rechtskräftige Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer in Wiedererwägung zu ziehen. Ob die Steuerverwaltungs-Kommission und das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden gehalten waren, auf die nachträgliche Einsprache und den anschliessenden Rekurs der Beschwerdeführerin noch einzutreten, kann dahingestellt bleiben, nachdem beide Instanzen eingetreten sind und eine Wiedererwägung aus materiellen Gründen abgelehnt haben. Die Doppelbesteuerungsbeschwerde kann nicht nur gegen eine kantonale Verfügung oder einen kantonalen Entscheid über die Steuerveranlagung, sondern auch gegen einen nachträglichen materiellen Entscheid über die Wiedererwägung einer rechtskräftigen Veranlagung wegen geltend gemachter Doppelbesteuerung erhoben werden
BGE 111 Ia 220 S. 223
(STUDER, Der Doppelbesteuerungsprozess, ZBl 47 (1946) S. 486 lit. c; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 12, III A, 2 Nr. 6).
b) Das Bundesgericht prüft in Doppelbesteuerungssachen nach seiner früheren und in neueren Urteilen wieder aufgenommenen Rechtsprechung nicht von Amtes wegen, ob die vom Beschwerdeführer nicht angefochtene konkurrierende Veranlagung das Verbot der Doppelbesteuerung verletzt (
BGE 111 Ia 46
E. 1b, mit zahlreichen Nachweisen). Die von der X. Immobilien AG in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht angefochtene Veranlagungsverfügung des Kantons Basel-Stadt vom 23. Januar 1979 ist somit nicht in das Verfahren einzubeziehen. Ob diese Verfügung, soweit die Beschwerdeführerin zu einem im Jahre 1976 steuerbaren Ertrag von Fr. Null veranlagt wurde, überhaupt zu einer (aktuellen) Doppelbesteuerung führen könnte, braucht daher nicht entschieden zu werden (vgl. dazu ASA 53, 296 E. 2 sowie das Urteil vom 25. Mai 1984 i.S. L. AG in NStP 38 (1984) S. 154/5 E. 2).
Mit der vorliegenden Beschwerde gegen den Kanton Basel-Stadt ficht die X. Immobilien AG nur die Ausscheidung der steuerbaren Erträge und der Unkosten vom 12. September 1978 an. Diese vom Kanton Basel-Stadt vorgenommene interkantonale Repartition als solche ist jedoch weder für die Beschwerdeführerin noch für einen der beteiligten Kantone, insbesondere auch nicht für den Kanton Basel-Stadt, rechtsverbindlich und stellt daher keinen mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Hoheitsakt dar. Offen bleiben kann, ob diese Repartition für den Kanton Basel-Stadt und die Beschwerdeführerin allenfalls zusammen mit der einen steuerbaren Ertrag von Fr. Null ausweisenden Veranlagungsverfügung vom 23. Januar 1979 insoweit verbindlich geworden wäre, als dem Kanton Basel-Stadt ein mit allenfälligen Reinerträgen späterer Jahre verrechenbarer Ausscheidungsverlust (vgl. § 73 Abs. 3 lit. f des baselstädtischen Gesetzes über die direkten Steuern vom 22. Dezember 1949) zugewiesen wurde; die Frage hätte sich nur gestellt, wenn die Beschwerdeführerin keine Einsprache erhoben hätte und die Veranlagungsverfügung rechtskräftig geworden wäre.
Unter diesen Umständen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen den Kanton Basel-Stadt richtet.
c) Gegen die Veranlagungen in Basel-Landschaft und Luzern sowie in den weiteren Liegenschaftskantonen richtet sich die Beschwerde nicht. Zu prüfen bleibt einzig, ob der Kanton Nidwalden
BGE 111 Ia 220 S. 224
mit seiner rechtskräftigen Veranlagung zur Grundstückgewinnsteuer das Besteuerungsrecht überschritt, das ihm nach den bundesgerichtlichen Regeln über die interkantonale Doppelbesteuerung zusteht. Auf das Beschwerdebegehren Ziff. 1 ist insoweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die durch die Veranlagung der Grundstückgewinnsteuer des Kantons Nidwalden entstandene Doppelbesteuerung zu beseitigen. Zwar ist eine staatsrechtliche Beschwerde grundsätzlich kassatorischer Natur (
BGE 108 Ia 199
E. 1, 288, mit weiteren Hinweisen). Eine positive Anordnung kann damit nur ausnahmsweise verlangt werden, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheids hergestellt wird (
BGE 107 Ia 257
E. 1). Dies kann namentlich bei Doppelbesteuerungsbeschwerden der Fall sein (
BGE 111 Ia 46
/7 E. 1c;
BGE 85 I 17
;
BGE 81 I 219
) und dürfte hier zutreffen, sofern der Kanton Nidwalden seine Besteuerungsbefugnis überschritten haben sollte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
2.
a) Eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende Doppelbesteuerung liegt vor, wenn ein Steuerpflichtiger von zwei oder mehreren Kantonen für das nämliche Steuerobjekt und für die gleiche Zeit zu Steuern herangezogen wird (aktuelle Doppelbesteuerung) oder wenn ein Kanton in Verletzung der geltenden Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung ein anderer Kanton zuständig wäre (virtuelle Doppelbesteuerung). Ausserdem hat das Bundesgericht aus
Art. 46 Abs. 2 BV
abgeleitet, ein Kanton dürfe einen Steuerpflichtigen nicht deshalb stärker belasten, weil er nicht in vollem Umfange seiner Steuerhoheit unterstehe, sondern zufolge seiner territorialen Beziehungen auch noch in einem andern Kanton steuerpflichtig sei. Eine unzulässige Doppelbesteuerung ist daher grundsätzlich gegeben, wenn ein Steuerpflichtiger in mehreren auf dem Boden der Reineinkommenssteuer stehenden Kantonen zusammen für die gleiche Zeit mehr als sein gesamtes Reineinkommen zu versteuern hat, also mehr als bei Konzentration der Steuerpflicht in einem Kanton (
BGE 111 Ia 47
/8 E. 3;
BGE 107 Ia 42
E. 1a, mit Hinweisen). Diese allgemeine Regel hat allerdings gegebenenfalls zurückzutreten vor dem besonderen Grundsatz, wonach das Grundeigentum dem Kanton, in dem es gelegen ist, zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleibt (
BGE 93 I 241
/2 E. 2).
BGE 111 Ia 220 S. 225
b) Die Beschwerdeführerin und die beteiligten Kantone sind sich darin einig, dass der Gewinn aus der Veräusserung der beiden Liegenschaften im Kanton Nidwalden ausschliesslich diesem Liegenschaftskanton zur Besteuerung zusteht. Die Beschwerdeführerin und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt sehen eine unzulässige Doppelbesteuerung einzig darin, dass der Kanton Nidwalden bei der Berechnung des steuerbaren Grundstückgewinns Verkaufskosten nicht in Abzug brachte, die er nach der Ausscheidung des steuerbaren Reinertrags, welche die Steuerverwaltung Basel-Stadt am 12. September 1978 vorschlug, zu seinen Lasten übernehmen müsste.
c) Das Bundesgericht hat die Besteuerung des Wertzuwachses auf Liegenschaften insoweit, als er nicht Folge einer gewerblichen Tätigkeit ist, stets dem Liegenschaftskanton vorbehalten (
BGE 79 I 140
E. 3c;
BGE 54 I 240
/1 E. 2, mit weiteren Hinweisen). Das folgt aus dem in seiner ständigen Rechtsprechung befolgten Grundsatz, dass das Grundeigentum als einziges der Gebietshoheit unentziehbar unterliegendes Gut dem Träger dieser Gebietshoheit zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten sein soll.
Dieser Grundsatz gilt insbesondere auch für Immobiliengesellschaften und im System der Reinertrags- und Reinvermögens-Besteuerung. Solche Gesellschaften, deren Geschäftstätigkeit nach dem statutarischen Zweck im An- und eventuellen Verkauf, in der Überbauung und in der Verwaltung von Liegenschaften besteht (
BGE 104 Ia 253
E. 3a), haben ausserhalb ihres Sitzkantons dort, wo sie Liegenschaften besitzen, kein sekundäres Steuerdomizil (vgl. zu diesem Begriff HÖHN, Interkantonales Steuerrecht, S. 95/6), sondern ihr Liegenschaftsbesitz dient ausschliesslich der Vermögensanlage. Das hat, zunächst was die Besteuerung des laufenden Ertrags betrifft, zur Folge, dass der Liegenschaftskanton nicht befugt ist, sie durch Erfassung einer Quote ihres Gesamtertrags für den Geschäftsbetrieb als solchen zu besteuern. Er darf sie nur für den Reinertrag der im Kanton gelegenen Liegenschaft - d.h. für die Mietzinseinnahmen unter Abzug der Liegenschaftskosten und eines proportionalen Schuldzinsenanteils - besteuern, aber für diesen Reinertrag voll und unter Ausschluss aller übrigen Besteuerungsrechte (
BGE 91 I 396
/7;
BGE 79 I 31
/2, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch
BGE 111 Ia 123
E. 2;
BGE 109 Ia 316
f. E. 4). Ihren Gesamtreinertrag darf er höchstens bei der Bemessung ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit berücksichtigen (vgl. ASA 54, 235 E. 2b). Die Kosten für die Erzielung des Liegenschaftsertrags sind
BGE 111 Ia 220 S. 226
objektmässig auszuscheiden und vom Liegenschaftskanton zu tragen (
BGE 104 Ia 261
E. 4a). Dasselbe gilt für die Ausscheidung des dem Liegenschaftskanton zur ausschliesslichen Besteuerung zustehenden Wertzuwachses auf den Liegenschaften. Das heisst, der Liegenschaftskanton hat die für die Erzielung des von ihm ausschliesslich besteuerten Liegenschaftsgewinns notwendigen Aufwendungen der Immobiliengesellschaft objektmässig ausgeschieden zum Abzug zu übernehmen (HÖHN, a.a.O., S. 460). Dagegen hat er keinen verhältnismässigen Anteil an den gesamten Verwaltungskosten der Gesellschaft abzuziehen, da er auch nicht befugt ist, ihren allfälligen Gesamtreinertrag anteilmässig zu besteuern.
d) Erheblich andere Kollisionsregeln stellte das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler und Generalbauunternehmer auf, bei denen die zum Geschäftsvermögen gehörenden Liegenschaften in der Regel Umlaufvermögen sind und die Erzielung von Gewinn durch die Veräusserung der Liegenschaften einen eigentlichen Geschäftszweck darstellt (HÖHN, a.a.O., S. 467 ff.). Nachdem die von Liegenschaftenhändlern erzielten Kapitalgewinne in der frühern Rechtsprechung ausschliesslich dem Sitzkanton (Wohnsitzkanton) zur Besteuerung zugewiesen worden waren (Zusammenfassung der Rechtsprechung in
BGE 79 I 146
/7), änderte das Bundesgericht zwar 1953 seine Praxis und erklärte seither ausschliesslich den Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung der Liegenschaftsgewinne auch der Liegenschaftenhändler zuständig (
BGE 79 I 148
). Dagegen verlangt es vom Liegenschaftskanton, dass er allen Aufwendungen Rechnung trage, die dem Händler im Hinblick auf die Erzielung des Gewinns erwachsen (
BGE 88 I 341
). Daher wurde der Liegenschaftskanton zunächst verpflichtet, unabhängig von der Ausgestaltung der Grundstückgewinnbesteuerung die objektmässig ausgeschiedenen vollen Schuldzinsen auf Fremdgeldern zum Abzug zuzulassen, die der Liegenschaftenhändler zur Finanzierung des Geschäfts mit der im Kanton gelegenen Liegenschaft aufnahm (
BGE 88 I 341
ff., bestätigt in
BGE 92 I 199
E. 2 und 467 E. 2a sowie
BGE 95 I 434
; ZUPPINGER, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im interkantonalen Verhältnis, S. 28; HÖHN, a.a.O., S. 468 N. 46 und S. 470 N. 51; DÄTWYLER, Die Behandlung von Unternehmungsliegenschaften im interkantonalen Steuerrecht, Diss. St. Gallen 1969, S. 109). Ferner wurde der Liegenschaftskanton in der Folge verhalten, auch einen Anteil an den
BGE 111 Ia 220 S. 227
Unkosten des Liegenschaftenhändlers am Hauptsitz zu übernehmen, die mit dem Verkauf von Liegenschaften zusammenhängen (
BGE 92 I 467
/8; ASA 38, 420 E. 3; 33, 300 E. 3; ZUPPINGER, a.a.O., S. 30; HÖHN, a.a.O. S. 472 N. 53; DÄTWYLER, a.a.O., S. 110). Aus Gründen der Praktikabilität kann der vom Liegenschaftskanton zu übernehmende Unkostenanteil pauschal in Prozenten des Verkaufspreises bestimmt werden (
BGE 92 I 468
E. 2b; ASA 38, 420 E. 3; 33, 300 E. 3). Im Sinne einer Faustregel hat sich dabei in der Praxis der Kantone ein Satz von 5% eingespielt (HÖHN, a.a.O., S. 472 N. 53).
3.
Die Steuerverwaltung Basel-Stadt hat in ihrem Ausscheidungsvorschlag die bundesgerichtlichen Ausscheidungsregeln frei kombiniert, indem sie einerseits Nidwalden (sowie Basel-Landschaft, Bern und Luzern) pauschal 5% des Veräusserungserlöses aus den dort gelegenen Liegenschaften als Anteil an den allgemeinen Geschäftsunkosten der Gesellschaft an ihrem Sitz in Basel überband, wie dies bei gewerbsmässigen Liegenschaftenhändlern und Generalbauunternehmern zulässig ist, andererseits aber die Schuldzinsen proportional zum Wert der lokalisierten Aktiven auf sämtliche Liegenschaftskantone verlegte, wie dies bei Immobiliengesellschaften und anderen nicht gewerbsmässig mit Liegenschaften handelnden Steuerpflichtigen zutreffend ist.
a) Das Bundesgericht hat eine solche Kombination einzelner Regeln aus den beiden von ihm unterschiedenen und in verschiedener Hinsicht abweichend behandelten Bereichen bisher im allgemeinen nicht in Betracht gezogen. Einen Abzug objektmässig gesonderter Baukreditzinsen hat es dem Liegenschaftskanton bei Steuerpflichtigen, die keine Liegenschaftenhändler sind, nur vorgeschrieben, soweit der Liegenschaftskanton diese Zinsen bei unbeschränkter Steuerpflicht im Kanton im Rahmen der Reineinkommensbesteuerung zum Abzug zuliesse (vgl. ASA 52, 173 ff. E. 3 und 4). Es besteht kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und eine Kombination der für Nicht-Liegenschaftenhändler einerseits und für Liegenschaftenhändler andererseits geltenden doppelbesteuerungsrechtlichen Ausscheidungsregeln zuzulassen.
Eine Kombination des Abzugs von pauschalierten Geschäftsunkosten, wie er für Liegenschaftenhändler Praxis ist, mit dem für Nicht-Liegenschaftenhändler zutreffenden proportionalen Schuldzinsenabzug könnte allerdings bei Immobiliengesellschaften - vielleicht nicht selten - vermeiden, dass ein Liegenschaftskanton einen Veräusserungserlös gesondert besteuert, während die Geschäftstätigkeit
BGE 111 Ia 220 S. 228
am Hauptsitz oder die Liegenschaftsverwaltung in einzelnen Kantonen mit Verlust abschliesst. Nach der geltenden Praxis ist ein solches Ergebnis möglich, was jeweils zur Folge hat, dass die besteuerten Liegenschaftsgewinne den gesamten Reinertrag der Gesellschaft übersteigen und diese steuerlich stärker belastet wird, als wenn sie nur der Steuerhoheit in einem einzigen Kanton unterstünde. Dies stellt jedoch, wie das Bundesgericht immer wieder entschieden hat, keine unzulässige Doppelbesteuerung dar, sondern ist unvermeidlich, wenn die Besteuerung der Liegenschaftsgewinne dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehalten bleiben soll (
BGE 111 Ia 123
E. 2a;
BGE 94 I 41
/2;
BGE 91 I 397
/8).
b) Zwar liesse sich auch eine Pauschalierung in Prozenten des Verkaufserlöses für die einer Immobiliengesellschaft (in der eigenen Verwaltung) entstehenden objektmässig ausgeschiedenen Unkosten beim Verkauf einer ausserkantonalen Liegenschaft denken, die der Liegenschaftskanton bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinnes zum Abzug zuzulassen hat. Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden selbst schliesst dies nicht aus. Offensichtlich käme aber nicht der Pauschalansatz für gewerbsmässige Liegenschaftenhändler in Betracht, deren Geschäftsunkosten bzw. (bei Kapitalgesellschaften) Verwaltungskosten sehr weitgehend in engem Zusammenhang mit der Erzielung solcher Liegenschaftsgewinne stehen. Bei Immobiliengesellschaften, deren Geschäftszweck - nämlich die Vermögensanlage - eine Veräusserung von Liegenschaften nur bei ungenügender Rendite oder Wertzuwachserwartung erfordert und allenfalls bei besonders günstiger Gelegenheit nahelegt, dürften die dadurch verursachten Kosten des eigenen Geschäftsbetriebs demgegenüber verhältnismässig gering sein. Bei solchen Gesellschaften besteht indessen auch nicht dieselbe Notwendigkeit wie bei den Liegenschaftenhändlern, die Verkaufsunkosten zu pauschalieren. Einer Immobiliengesellschaft ist es bei den seltenen Verkäufen eher zumutbar, die Verkaufsunkosten im Einzelfall zu belegen oder mindestens glaubhaft zu machen. Unter diesen Umständen drängt es sich nicht auf, dem Liegenschaftskanton einen nicht zumindest glaubhaft gemachten pauschalen Anteil der Unkosten zum Abzug zuzuweisen.
4.
Weder die Beschwerdeführerin noch die Steuerverwaltung Basel-Stadt machen geltend, die X. Immobilien AG betreibe gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel. Den Akten lässt sich dies ebenfalls nicht entnehmen. Wenn das dennoch der Fall wäre, ginge
BGE 111 Ia 220 S. 229
es im übrigen nicht an, dass die Beschwerdeführerin mit ihren sämtlichen Aktien einem Immobilienanlagefonds gehört (vgl. dazu die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 23. November 1965, BBl 1965 III 302 und 305/6). Es ist somit davon auszugehen, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um eine (blosse) Immobiliengesellschaft handelt.
a) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen (E. 3a) kann der Liegenschaftskanton Nidwalden nicht dazu verhalten werden, bei der Ermittlung des steuerbaren Grundstückgewinnes einen pauschalen Anteil an den am Geschäftssitz der Beschwerdeführerin angefallenen Geschäftsunkosten zu berücksichtigen, wie dies bei einem Liegenschaftenhändler zu geschehen hätte. In der Hauptsache erweist sich die Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Nidwalden richtet, somit auf jeden Fall als unbegründet.
b) Dem Kanton Nidwalden sind unter dem Gesichtswinkel von
Art. 46 Abs. 2 BV
auch sonst keine weiteren, im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigten Unkosten zum Abzug zuzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, der Kanton Nidwalden habe die bundesgerichtlichen Ausscheidungsregeln verletzt, indem er nicht sämtliche ausgewiesenen Verkaufsunkosten vom besteuerten Grundstückgewinn abzog. Sie nennt und spezifiziert in ihrer Beschwerde aber einzig die 1%ige Verkaufskommission, welche die Fonds-Leitung gemäss Art. 18 lit. A/c des Fonds-Reglements im Betrag von Fr. 27'000.-- beansprucht habe. Ihr Hinweis auf ihre "erheblichen Bemühungen bei den Verkaufsverhandlungen" ist dagegen nicht genügend spezifiziert, und weitere Aufwendungen (Steuerberatung, Verwaltung der Liegenschaft) stehen nicht in ersichtlichem Zusammenhang mit dem erzielten Verkaufserlös. Das gleiche gilt für die in der Vernehmlassung der Steuerverwaltung Basel-Stadt erwähnten, 1977 angefallenen "Restkosten für die Liegenschaft" und Folgekosten.
Das Verwaltungsgericht und die Steuerverwaltungs-Kommission Nidwalden nahmen nicht dazu Stellung, ob die Beschwerdeführerin eine an die Fonds-Leitung geschuldete Provision von 1% des Verkaufserlöses belegt habe und unter dem Gesichtspunkt der Doppelbesteuerung deren Abzug vom steuerbaren Grundstückgewinn beanspruchen könne. Im ersten Einsprache-Entscheid vom 28. Juli 1977 hatte die Steuerverwaltungs-Kommission eine solche Provision noch unter dem Gesichtspunkt von Art. 4 Ziff. 4 des anwendbaren Grundstückgewinnsteuergesetzes vom 24. April 1960
BGE 111 Ia 220 S. 230
nicht zum Abzug zugelassen, weil die Fonds-Leitung nicht als Dritte betrachtet werden könne. Mit dieser Begründung könnte doppelbesteuerungsrechtlich wohl in der Tat der Abzug nicht verweigert werden, wie die Steuerverwaltung Basel-Stadt in ihrer Vernehmlassung bemerkt.
Was die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Begehrens anführt, erweckt zudem unter dem Gesichtspunkt von
Art. 46 Abs. 2 BV
gewisse Zweifel, ob die Steuerverwaltung des Kantons Nidwalden auf ihrem Standpunkt beharren durfte, es sei nicht genügend nachgewiesen, dass die Beschwerdeführerin eine Verkaufskommission von Fr. 27'000.-- (also Fr. 17'000.-- mehr als die nach Ermessen geschätzten Fr. 10'000.--) schuldete. Die X. Immobilien AG erbringt aber auch in der staatsrechtlichen Beschwerde diesen Nachweis nicht. Gewiss hatte die X. AG als Fonds-Leitung nach Art. 18 lit. A/c des Fonds-Reglements gegenüber dem Liegenschaften-Anlagefonds X. Anspruch auf eine Kommission von 1% auf Liegenschaftenverkäufen. Auf welcher Rechtsgrundlage diese Kommission direkt der Beschwerdeführerin belastet und in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung als Aufwand verbucht wurde, erwähnt sie indessen nicht. Da die Beschwerdeführerin weder bewiesen noch genügend glaubhaft gemacht hat, dass sie selbst gehalten war, der Fonds-Leitung die 1%ige Kommission auszurichten, hat der Kanton Nidwalden
Art. 46 Abs. 2 BV
nicht verletzt, wenn er als Verkaufskosten bloss nach Ermessen geschätzte Fr. 10'000.-- zum Abzug zuliess.
Der Kanton Nidwalden besteuert nicht den Anlagefonds, hat aber auch dessen Verwaltungskosten nicht zu berücksichtigen, sondern nur die mit dem Verkauf verbundenen Unkosten der Immobiliengesellschaft selber.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 II 115
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. März 1997 i.S. X. gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
,
Art. 60 ff. RTVG
; Legitimation des Popularbeschwerdeführers und Natur des rundfunkrechtlichen Ombudsverfahrens.
Der Popularbeschwerdeführer im Sinne von
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
ist trotz fehlenden schutzwürdigen Interesses in der Sache selber befugt, einen Nichteintretensentscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (E. 2).
Erfordernis des Ombudsberichts bei einer Zeitraumbeschwerde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 123 II 115 S. 116
X. beanstandete bei der Ombudsstelle von Fernsehen DRS wiederholt verschiedene in der Zeit vom 25. Juli bis zum 18. Oktober 1995 ausgestrahlte Sendungen. Dabei ging es um den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995, der anhand konkreter Beispiele der Frage nach dem Funktionieren des Einbürgerungs-Mechanismus nachging; um die "Arena" vom 25. August 1995, die unter dem Titel "Soll die Schweiz Flüchtlinge aufnehmen?" der Asylproblematik gewidmet war; um zwei Beiträge im Sendegefäss "Sternstunde Philosophie" vom 17. bzw. 24. September 1995 zum Thema "Ordnung im Namen Gottes: Christliche Staatslehren und deren Auswirkungen" bzw. "Ordnung muss sein! Wurzeln und Ableger des Rechtsradikalismus" und um die "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 betreffend Rechtsextremismus.
Am 2. November 1995 trat die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im weitern auch: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI) auf eine Beschwerde von X. gegen den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995 nicht ein, da er zum Sendegegenstand trotz seiner publizistischen Tätigkeit nicht in der von
Art. 63 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40)
geforderten Beziehungsnähe stehe. Aus dem gleichen Grund nahm sie am 2. Februar 1996 eine Zeitraumbeschwerde gegen den "Zischtigsclub" und die "Arena" vom 25. August 1995 nicht an die Hand.
Am 30. Dezember 1995 beschwerten sich X. und 28 Mitunterzeichner bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz gegen sämtliche obgenannten Sendungen, worauf die Präsidentin der UBI am 25. Juni 1996 im Sinne eines "Teilentscheids" X. unter anderem mitteilte, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz am 24. Mai 1996 beschlossen habe, auf die Zeitraumbeschwerde betreffend "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995, "Arena" vom 25. August 1995, "Sternstunde Philosophie" vom 3. September, 10. September, 17. September, 24. September und 1. Oktober 1995 sowie "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 nicht einzutreten, da insofern kein gemeinsamer Bericht der Ombudsstelle vorliege (Ziffer 1 ihres Teilentscheids).
Das Bundesgericht heisst in diesem Punkt die von X. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut; im übrigen weist es sie ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 123 II 115 S. 117
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Befugnis, gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz an das Bundesgericht zu gelangen, richtet sich ausschliesslich nach
Art. 103 OG
und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren. An dieser zu Art. 25 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB/UBI; AS 1984 153 ff.) entwickelten Rechtsprechung hat sich mit dem Radio- und Fernsehgesetz nichts geändert (
BGE 121 II 359
E. 1a S. 361, 454 E. 1a S. 455). Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz kann demnach nur führen, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (
Art. 103 lit. a OG
). Der Beschwerdeführer muss stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein schutzwürdiges Interesse in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl.
BGE 121 II 176
E. 2a S. 177 f., mit Hinweisen).
Art. 103 lit. a OG
setzt zudem voraus, dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beteiligt war und mit seinen Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist (formelle Beschwer). Er verlangt indessen nicht, dass der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz bereits als Betroffener (
Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG
) aufgetreten ist (
BGE 115 Ib 387
E. 1b S. 389 letzter Satz). Auch der Popularbeschwerdeführer (
Art. 63 Abs. 1 lit. a OG
), der die Voraussetzungen von
Art. 103 lit. a OG
erfüllt, kann zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert sein (vgl.
BGE 121 II 359
E. 1 S. 361 f.). Obwohl ihm in der Regel die erforderliche Nähe zum Verfahrensgegenstand fehlen dürfte (
BGE 121 II 359
E. 1b/cc S. 362;
BGE 114 Ib 200
E. 1b S. 202), ist die Frage jeweils im Einzelfall zu prüfen (vgl. zu Art. 14 lit. a BB/UBI:
BGE 114 Ib 200
E. 1b S. 202).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei als Betroffener aufgrund seiner engen Beziehungen zu den einzelnen Sendungen legitimiert, die verschiedenen Beiträge als rundfunkrechtswidrig zu beanstanden. Er beruft sich in diesem Zusammenhang auf seine publizistische Tätigkeit im Bereich der Ausländerpolitik und auf seine politischen Rechte.
aa) Wer vor der Unabhängigen Beschwerdeinstanz nicht zur Betroffenenbeschwerde zugelassen wird, kann hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 123 II 115 S. 118
führen. Das Bundesgericht bejaht in diesen Fällen die Beschwerdebefugnis unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber (
BGE 123 II 69
E. 1b;
BGE 121 II 454
E. 1b S. 456). Die UBI nahm die Beschwerde vorliegend nicht mangels Beschwerdeberechtigung nicht an die Hand, sondern aus einem andern Grund; die Frage der Legitimation des Beschwerdeführers bildet deshalb nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Das Problem hängt jedoch eng mit der ebenfalls angefochtenen Zwischenverfügung (Unterschriftserfordernis bei der Popularbeschwerde) bzw. mit
Art. 103 lit. a OG
zusammen. Wäre der Beschwerdeführer als Betroffener zur Beschwerde zuzulassen, stellte sich die entsprechende Frage nicht. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, hier trotzdem kurz darauf einzugehen.
bb) Zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist nach
Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG
befugt, wer am Verfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über die Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und eine "enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen" nachweist. Eine solche besteht, wenn der Beschwerdeführer selber direkt Gegenstand des beanstandeten Beitrags gebildet hat oder sonst durch seine Tätigkeit in einem besonderen persönlichen Verhältnis zu dessen Inhalt steht und sich dadurch von den übrigen Programmkonsumenten unterscheidet (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1996 i.S. Hool, E. 2a; Entscheide der Unabhängigen Beschwerdeinstanz in VPB 59/1995 NR. 14 [S. 109], 53/1989 NR. 49 [S. 349] und 52/1988 nr. 12 [s. 57]; MARTIN DUMERMUTH, die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel 1992, s. 207 ff.; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204). Die Beschwerdelegitimation nach
Art. 63 Abs. 1 lit. b OG
ist nur zurückhaltend anzunehmen. Genügte hierfür ein beliebiger Zusammenhang zwischen dem Tätigkeitsgebiet des Beschwerdeführers und dem Sendegegenstand, würde die Befugnis übermässig ausgedehnt (vgl.
BGE 114 Ib 200
ff.; DUMERMUTH, a.a.O., S. 209), zumal das Radio- und Fernsehgesetz in Art. 63 Abs. 1 lit. a - im Gegensatz zu den allgemeinen verwaltungsprozessualen Regeln - gerade ein spezifisches Popularbeschwerderecht kennt (unveröffentlichtes Urteil vom 23. August 1996 i.S. Hool, E. 2a).
cc) Vorliegend bestand keine solche enge Beziehung. Der Beschwerdeführer war nicht nach
Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG
beschwerdebefugt,
BGE 123 II 115 S. 119
und er kann sich auch vor Bundesgericht nicht auf eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zum Sendegegenstand im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
berufen: Der Beschwerdeführer bildete nicht Gegenstand der verschiedenen von ihm beanstandeten Beiträge. Dem Stimmbürger fehlt aber zum vornherein die Legitimation, allein gestützt auf seine politischen Rechte einen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz über die Einhaltung rund-funkrechtlicher Vorschriften mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten (
BGE 115 Ib 387
ff.; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 207). Auch wer sich engagiert zu einer politischen Frage äussert, ist nicht bereits deshalb befugt, deren Darstellung als rundfunkrechtswidrig zu rügen (vgl.
BGE 114 Ib 200
E. 2c S. 203; unveröffentlichtes Urteil vom 2. Dezember 1996 i.S. Weigelt/Bradke, E. 2b/aa). Ein besonderes persönliches Interesse an einem Thema verschafft für sich allein keine legitimationsbegründende enge Beziehung zum Gegenstand einer entsprechenden Sendung (vgl. VPB 50/1986 Nr. 20; SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 204; GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 435). Es steht in diesen Fällen ausschliesslich die Popularbeschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz offen.
c) Der Beschwerdeführer ficht den Nichteintretensentscheid der UBI auch als Popularbeschwerdeführer an. Hierzu ist er trotz fehlenden schutzwürdigen Interesses in der Sache selber legitimiert.
aa) Zwar ging das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum alten Recht (BB/UBI) davon aus, dass der Popularbeschwerdeführer über kein schutzwürdiges Interesse verfüge, um mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde Verfahrensmängel vor der UBI zu rügen. Der Bundesbeschluss räume dem Beanstander einer Sendung keine Parteirechte ein; vielmehr sei die Anwendung des Verwaltungsverfahrensgesetzes ausdrücklich ausgeschlossen (Art. 3 lit. ebis VwVG). Parteirechte bestünden lediglich, wenn der private Beanstander einer Sendung in der Sache selber zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert sei; nur dann dürften nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens die Parteirechte im vorinstanzlichen Verfahren nicht enger sein als im anschliessenden bundesgerichtlichen (
BGE 111 Ib 294
E. 2b S. 298). Da mit der Popularbeschwerde keine Parteistellung verbunden sei, verfüge der Popularbeschwerdeführer über keine Parteirechte, weshalb er kein schutzwürdiges Interesse habe, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine entsprechende Verletzung geltend zu machen (unveröffentlichtes Urteil vom 7. November 1991 i.S. B., E. 3).
BGE 123 II 115 S. 120
bb) Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall und die neue Regelung im Radio- und Fernsehgesetz übertragen werden. Ging es im zitierten Entscheid um die Frage eines zweiten Schriftenwechsels, worauf kein Anspruch bestand, steht vorliegend die Rechtmässigkeit eines Nichteintretensentscheids zur Diskussion.
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
räumt jedermann, der die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, das Recht ein, mit 20 weiteren Personen im öffentlichen Interesse das Programmaufsichtsverfahren auszulösen. Die UBI ist in diesem Fall gehalten, die Eingabe materiell zu prüfen. Nach
Art. 63 Abs. 3 RTVG
tritt sie auch auf Popularbeschwerden ein, die nicht von mindestens 20 Mitunterzeichnern getragen sind, wenn ein öffentliches Interesse an einem Entscheid besteht; in diesem Fall haben die Beschwerdeführer jedoch keine Parteirechte. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber neben der formalisierten Popularbeschwerde wieder eine eigentliche Aufsichtsbeschwerde im klassischen Sinn eingeführt. Mit dem Hinweis, dass den Beschwerdeführern dabei keinerlei Parteirechte eingeräumt würden, brachte er zum Ausdruck, dass umgekehrt bei Erfüllung der formellen Voraussetzungen von
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
grundsätzlich ein Anspruch auf materielle Behandlung besteht (so schon für das alte Recht DUMERMUTH, a.a.O., S. 244, mit Hinweis auf die Ausführungen von Kommissionssprecher Koller im Nationalrat [Amtl.Bull. N 1983 S. 473]). Der Beschwerdeführer, der sich gegen einen Nichteintretensentscheid der UBI wendet, steht zu diesem und damit zur Streitsache vor Bundesgericht näher als irgendein Dritter, der am Verfahren vor der Ombudsstelle nicht beteiligt war. Seine tatsächliche oder rechtliche Situation wird bei einer Gutheissung der Beschwerde insofern verbessert, als die Vorinstanz die verlangte Prüfung der Sendungen vorzunehmen und den Popularbeschwerdeführer über den Verfahrensausgang zu informieren hat (vgl. BOINAY, a.a.O., Rz. 536). Der Beschwerdeführer ist deshalb - trotz fehlender Sachlegitimation - als Popularbeschwerdeführer berechtigt, den Nichteintretensentscheid der UBI mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anzufechten. Hieran ändert auch
Art. 101 lit. a OG
nichts, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Zwischenverfügungen und Entscheide über Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerden ausgeschlossen ist, soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Endverfügung als unzulässig erweist. Diese Bestimmung bezieht sich auf den Ausschluss des Rechtsmittels nach dem Gegenstand der Verfügung bzw. nach dem Sachgebiet (vgl.
BGE 119 Ib 412
E. 1b S. 413
BGE 123 II 115 S. 121
[Asyl];
115 Ib 424
E. 2b S. 429 [Plangenehmigung];
111 Ib 73
E. 2a S. 75 [Asyl];
110 Ib 197
E. 2a S. 199 [Entscheid über das Ergebnis einer Berufs-, Fach- oder anderen Fähigkeitsprüfung];
104 Ib 307
E. 2a S. 312 [Konzessionserteilung, auf die kein Anspruch besteht]). Sie beschlägt indessen nicht auch Fälle, für welche die Spezialgesetzgebung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich vorsieht, auf die im Einzelfall jedoch mangels Legitimation unter Umständen nicht eingetreten werden kann (für die Beschwerdeberechtigung des Popularbeschwerdeführers gegen einen Nichteintretensentscheid: DUMERMUTH, a.a.O., S. 243 f.; ähnlich: BERNARD CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, S. 293 FN 50; ablehnend: BOINAY, a.a.O., Rz. 570; Frage zum alten Recht offengelassen im unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Februar 1986 i.S. Association vaudoise des téléspectateurs et auditeurs).
3.
a) Nach
Art. 60 Abs. 1 RTVG
kann jedermann innert 20 Tagen eine Sendung bei der Ombudsstelle beanstanden. Bezieht sich die Beanstandung auf mehrere Sendungen, beginnt die Frist mit der Ausstrahlung des letzten Beitrags. In diesem Fall darf die erste Sendung nicht länger als drei Monate vor der letzten liegen. Diese sogenannte "Zeitraumbeschwerde" setzt einen thematischen Zusammenhang zwischen den einzelnen Sendungen voraus (vgl. hierzu VPB 55/1991 Nr. 34 bzw. 59/1995 Nr. 42 [S. 350]) und dient in erster Linie der Durchsetzung des Vielfaltsgebots, das nicht in jeder Einzelsendung, sondern bloss innerhalb des Programms insgesamt zu erfüllen ist (Martin Dumermuth, Rundfunkrecht, Rz. 444 bzw. 454, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996). Die Ombudsstelle informiert die Beteiligten spätestens innert 40 Tagen nach Einreichung der Beanstandung schriftlich über die Ergebnisse ihrer Abklärungen und die Art der Erledigung (
Art. 61 Abs. 3 RTVG
). Innert 30 Tagen nach Eintreffen der Mitteilung kann gegen die beanstandeten Sendungen an die Unabhängige Beschwerdeinstanz gelangt werden, wobei der Eingabe der Bericht der Ombudsstelle beizulegen ist (
Art. 62 Abs. 1 RTVG
).
b) Die Unabhängige Beschwerdeinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, bei einer Zeitraumbeschwerde habe sich der Bericht der Ombudsstelle nicht allein auf die einzelnen Sendungen, sondern auf alle beanstandeten Beiträge insgesamt zu beziehen.
Art. 60 RTVG
, der die Zeitraumbeschwerde regle, betreffe das
BGE 123 II 115 S. 122
Verfahren vor der Ombudsstelle, da bezüglich der Einreichung der Beschwerde bei ihr - im Unterschied zur bisherigen Regelung - eine entsprechende Bestimmung fehle. Für eine schlichtungsweise Erledigung des Verfahrens vor der Ombudsstelle sei es unabdingbar, dass diese "in ihrem Entscheid sämtliche unter dem Titel einer Zeitraumbeschwerde eingereichten Beanstandungen als Ganzes unter dem Gesichtspunkt des behaupteten sachlichen Zusammenhangs würdigen kann. Die diesbezüglichen Erwägungen finden Eingang in den alle gerügten Sendungen übergreifenden Ombudsbericht", der gemäss Art. 62 Abs. 1 (in fine) RTVG Voraussetzung einer Beschwerde an die UBI bilde.
c) Diese Auffassung ist - zumindest im vorliegenden Fall - überspitzt formalistisch und trägt der Natur des Schlichtungsverfahrens und des Berichts der Ombudsstelle sowie den konkreten Umständen zu wenig Rechnung.
aa) Nach
Art. 61 RTVG
prüft die Ombudsstelle die bei ihr eingereichten Beanstandungen und vermittelt zwischen den Beteiligten. Dabei kann sie insbesondere die Angelegenheit mit dem Veranstalter besprechen bzw. ihm in leichten Fällen zur direkten Erledigung überweisen (Abs. 1 lit. a); für eine direkte Begegnung zwischen den Beteiligten sorgen (Abs. 1 lit. b); Empfehlungen an den Veranstalter abgeben (Abs. 1 lit. c) sowie die Beteiligten über die Zuständigkeiten, das massgebende Recht und den Rechtsweg orientieren (Abs. 1 lit. d). Die Ombudsstelle hat keine Entscheidungs- oder Weisungsbefugnis (
Art. 61 Abs. 2 RTVG
). Es handelt sich bei ihr nicht um eine Vorinstanz der UBI, und es bestehen ihr gegenüber dementsprechend umgekehrt auch keinerlei entsprechende Weisungsbefugnisse (BOINAY, a.a.O., Rz. 354 f.). Der Gesetzgeber hat das Ombudsverfahren bewusst formlos gehalten (vgl. Amtl.Bull. 1990 StR 611 Votum Josi Meier) und der Ombudsstelle die Möglichkeit belassen, ihre Erledigung jeweils dem Einzelfall und der Art der Beanstandung anzupassen (BOINAY, a.a.O., Rz. 353, 366 und 368). Ihr Bericht informiert über die Ergebnisse der Abklärungen und die Art der Erledigung der Beanstandung. Er folgt nicht streng rechtlichen Überlegungen, sondern bringt weitgehend die persönliche Ansicht der Ombudsstelle zum Ausdruck. Gemäss
Art. 61 Abs. 4 RTVG
kann im beiderseitigen Einverständnis auf den Bericht auch verzichtet und die Sache mündlich erledigt werden. In der Regel wird sich die Ombudsstelle bei einer Zeitraumbeschwerde zwar überdachend auch zur Frage der Einhaltung des Vielfaltsgebots äussern, tut sie dies jedoch nicht, kann die Unabhängige Beschwerdeinstanz nicht
BGE 123 II 115 S. 123
einfach auf eine entsprechende Beschwerde nicht eintreten. Sie hat in diesem Fall vielmehr die konkreten Umstände und den Inhalt der verschiedenen Eingaben zu würdigen.
bb) Der Beschwerdeführer hat sich vorliegend wiederholt an die Ombudsstelle und an die Unabhängige Beschwerdeinstanz gewandt und seine Absicht, eine Zeitraumbeschwerde einzureichen, zum Ausdruck gebracht. Bereits am 13. September 1995 wandte er sich gegen den "Zischtigsclub" vom 25. Juli 1995 und die "Arena" vom 25. August 1995 mit einer solchen an die Ombudsstelle. Am 18. September 1995 gelangte er mit einem Schreiben an die UBI, worin er um Auskunft über die Möglichkeiten einer Zeitraumbeschwerde bat. Am 20. September 1995 ersuchte er die Ombudsstelle um Mitteilung von Urteilen zu diesem Problemkreis. In den jeweiligen Antworten wurde er nie darauf aufmerksam gemacht, dass die UBI einen gemeinsamen überdachenden Ombudsbericht voraussetzen werde. Am 31. Oktober 1995 legte die Ombudsstelle ihren Bericht zur "Arena" vor; dabei hielt sie zum Problem der Zeitraumbeschwerde fest, die Themen der Sendungen seien so verschieden gewesen, dass sich die Zulassung einer Zeitraumbeschwerde nicht rechtfertige. Es werde allenfalls an der Unabhängigen Beschwerdeinstanz sein, diese Frage zu klären. Zumindest insofern lag somit ein Ombudsbericht vor. Gegen die Sendungen "Sternstunde Philosophie" vom 17. und 24. September 1995 gelangte der Beschwerdeführer am 13. Oktober 1995 an die Ombudsstelle, wobei er nicht ausdrücklich geltend machte, seine Beanstandung sei auch mit Blick auf eine Zeitraumbeschwerde zu behandeln. Dies tat er jedoch am 6. November 1995 in seiner Eingabe bezüglich der letzten von ihm eingereichten Beanstandung betreffend die "Rundschau" vom 18. Oktober 1995 und damit noch vor dem Schlussbericht der Ombudsstelle vom 4. Dezember 1995 bezüglich der Sendungen "Sternstunde Philosophie". Die Ombudsstelle ging auf diesen Antrag in der Folge nicht ein und äusserte sich in ihren weiteren Stellungnahmen zur Frage der Zeitraumbeschwerde - vermutlich mit Blick auf ihre bereits am 31. Oktober 1995 abgegebene Beurteilung - nicht mehr. Der Beschwerdeführer ist seinen Verfahrenspflichten, so gut er konnte, nachgekommen. Wenn die Ombudsstelle auf die Problematik der Zeitraumbeschwerde in ihrem letzten Bericht nicht mehr einging, darf dies nicht zu seinen Lasten gehen. Dies um so weniger, als er bereits am 11. November 1995 auch in seiner Beschwerde an die UBI gegen die "Arena" geltend gemacht hatte, gegen alle fünf beanstandeten Beiträge eine Zeitraumbeschwerde
BGE 123 II 115 S. 124
führen zu wollen, ohne dass er in der Folge auf die entsprechenden Formerfordernisse aufmerksam gemacht worden wäre. Der Nichteintretensentscheid der UBI mit der Begründung, es liege kein umfassender Ombudsbericht vor, ist unter diesen Umständen überspitzt formalistisch und verstösst auch gegen Treu und Glauben. Ziffer 1 des angefochtenen Teilentscheids ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es wird an dieser liegen, zu prüfen, ob allenfalls auf die Zeitraumbeschwerde aus einem andern Grund nicht einzutreten ist (hinreichend klar zuzuordnende Unterschriften, Begründungspflicht, Sachzusammenhang der verschiedenen Sendungen usw.) oder die Eingabe als zum vornherein offensichtlich unbegründet zu gelten hat (vgl. BOINAY, a.a.O., S. 445 ff.).


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Urteilskopf
86 II 286
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 septembre 1960 dans la cause Vouilloz contre Crittin.

regeste:
Regeste
Berufung.
Einreichung der Berufungsantwort bei der kantonalen Instanz, die sie verspätet an das Bundesgericht weiterleitet; Folgen.

text:
Erwägungen
ab Seite 286
BGE 86 II 286 S. 286
La réponse au recours en réforme doit être adressée au Tribunal fédéral dans le délai légal de vingt jours (art. 61 al. 1 OJ). Le délai est observé lorsque, le dernier jour au plus tard, la réponse parvient au Tribunal fédéral ou est remise à son adresse à un bureau de poste suisse (art. 32 al. 3 OJ). En revanche, il ne suffit pas qu'elle soit adressée à une autre autorité dans le délai fixé (cf. RO 74 II 46). Quand la réponse n'est pas produite à temps, on n'en peut tenir compte (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, ad art. 32, rem. 6 i. f.).
En l'espèce, le délai imparti à l'intimé pour fournir sa réponse expirait le 8 juin 1960. Or c'est le lendemain seulement que le Tribunal cantonal, à qui elle avait été envoyée par erreur, l'a mise à la poste à l'adresse du Tribunal fédéral. Cette réponse est donc tardive et ne peut être prise en considération. De plus, l'intimé n'étant pas intervenu valablement, il n'aura pas droit à des dépens pour la procédure fédérale si le recours est rejeté.


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Urteilskopf
123 III 494
77. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 2 octobre 1997 dans la cause dame E. contre Hoirie de feu E. et Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
; Voraussetzungen für die Annahme eines genügenden Bezugs zur Schweiz.
Der Begriff des "genügenden Bezugs zur Schweiz" ist nicht einschränkend auszulegen.
Bei zweiseitigen Verträgen - hier ein Darlehen - kann sich der genügende Bezug daraus ergeben, dass der Erfüllungsort für die Leistung des Arrestgläubigers, die als Gegenleistung zu derjenigen des Arrestschuldners zu erbringen ist, in der Schweiz liegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 495
BGE 123 III 494 S. 495
Le 18 février 1997, dame E., domiciliée en France, a requis le Président du Tribunal de première instance de Genève d'autoriser, en vertu de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
, un séquestre à concurrence de 2'690'370 fr., avec intérêts à 5% dès le 10 novembre 1994, au préjudice de l'hoirie de feu E., "prise en tant que de besoin en la personne de sa fille mineure M. R. E.". Par ordonnance du même jour, l'autorité de séquestre a fait droit à la réquisition et astreint la requérante à fournir une garantie bancaire de 300'000 fr. à titre de sûretés.
Par décision du 14 mai 1997, le Vice-président du Tribunal de première instance a admis l'opposition formée par la débitrice et révoqué l'ordonnance de séquestre. Statuant le 10 juillet suivant, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, dame E. conclut à l'annulation de cet arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) ...
La recourante se prétend créancière sur la base d'un prêt consenti à feu son fils, alors domicilié en France, cet accord n'ayant pas été "régularisé par écrit" en raison des relations "familiales étroites et continues" qu'entretenaient les parties. A juste titre, elle concède que le droit suisse n'est pas applicable à ce contrat (cf. art. 117 al. 3 let. b de la loi fédérale sur le droit international privé, LDIP [RS 291]), en sorte que, de ce point de vue, l'exigence d'un lien suffisant n'est pas réalisée (LOUIS GAILLARD, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, p. 40, ch. 38; WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, in AJP 1996 p. 1407). En outre, les pièces du dossier ne permettent pas d'établir clairement que le prêt devait être remboursé en Suisse, auprès d'une banque suisse, et en francs suisses (BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 116/1997 II, p. 440). Contrairement à ce qu'affirme la recourante, les banques en main desquelles le séquestre a été autorisé n'apparaissent qu'en qualité de détentrices des avoirs appréhendés, élément qui, en soi, ne saurait être retenu (FF 1991 III p. 188; GAILLARD, op.cit., p. 42; REEB,
BGE 123 III 494 S. 496
op.cit., p. 439; FELIX C. MEIER-DIETERLE, Der "Ausländerarrest" im revidierten SchKG, in AJP 1996 p. 1421 et n. 50).
La recourante voit, enfin, un lien suffisant dans la circonstance que le lieu d'exécution de sa propre prestation, qui est considérée comme "caractéristique" d'après les règles de rattachement du droit international privé (
art. 117 al. 3 let. b LDIP
; FRANÇOIS KNOEPFLER/SIMON OTHENIN-GIRARD, in FJS no 242B p. 4), est situé en Suisse, car l'argent prêté a été viré sur un compte ouvert auprès d'une banque suisse. Certes, le "lieu d'exécution" s'apprécie, principalement, par rapport à l'obligation de l'emprunteur (cf.
ATF 104 Ia 367
consid. 4d p. 376;
ATF 82 I 75
consid. 11 p. 92;
ATF 56 I 237
consid. 3 p. 251;
ATF 44 I 49
consid. 4 p. 55), que le séquestre a précisément pour but de garantir (GAILLARD, op.cit., p. 41). Mais, s'agissant de contrats bilatéraux, le lien suffisant peut aussi résulter du lieu d'exécution en Suisse de la prestation du créancier séquestrant, dont la prestation du débiteur séquestré est la contrepartie (cf. MEIER-DIETERLE, op.cit., p. 1422; PASCAL SIMONIUS, Privatrechtliche Forderung und Staatenimmunität, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 346). Cette opinion peut s'appuyer tant sur le texte actuel de l'
art. 271 al. 1 ch. 4 LP
, qui n'exige plus un rapport "étroit" avec la Suisse (REEB, op.cit., p. 439; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 59/1995 p. 125/126 et les renvois aux travaux préparatoires), que sur la doctrine qui préconise une interprétation large de cette notion (REEB, op.cit., p. 440/441 et les références citées).


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Urteilskopf
125 III 451
76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom17. September 1999 i.S. SodaStream Ltd. gegen Urs Jäger AG und Instruktionsrichter des Handelsgerichts des Kantons Aargau(staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 LugÜ
; Zuständigkeit zur Anordnung einstweiliger Massnahmen im Fall des Bestehens einer Gerichtsstandsvereinbarung; Zulässigkeit von Leistungsverfügungen.
Trotz Gerichtsstandsvereinbarung kann vor einem anderen als dem ausschliesslich prorogierten Gericht um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht werden, wenn dieses andere Gericht allein in der Lage ist, eine sofort vollstreckbare Massnahme rechtzeitig anzuordnen (E. 3a).
Die Anordnung vorläufiger Erfüllung darf nur unter einschränkenden Voraussetzungen als einstweilige Massnahme im Sinne von
Art. 24 LugÜ
erfolgen; Umschreibung dieser Voraussetzungen (E. 3b).
Zulässigkeit der Anordnung vorläufiger Erfüllung eines Vertriebsvertrages im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach kantonalem Recht und Bundesrecht (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 452
BGE 125 III 451 S. 452
Die Urs Jäger AG schloss im Dezember 1991 mit der Soda-Stream Ltd. einen als "Distributorship Agreement" bezeichneten Vertrag über die Vermarktung von Geräten zur Anreicherung von Leitungswasser mit Kohlensäure sowie von Kohlendioxid-Zylindern, Aromazusätzen und sonstigem Gerätezubehör. Der Vertrag sollte mindestens bis 31. Dezember 1997 gelten und anschliessend beidseits mit einer Frist von drei Monaten kündbar sein. In einer Zusatzvereinbarung vom 26. Februar 1997 verlängerten die Vertragsparteien die Kündigungsfrist auf sechs Monate und erstreckten die Mindestvertragsdauer bis zum 31. Dezember 1999.
Mit Schreiben vom 22. Februar 1999 liess die SodaStream Ltd. den Vertrag fristlos kündigen und stellte ihre Lieferungen an die Urs Jäger AG ein. Als diese die Rechtmässigkeit und Wirksamkeit der Kündigung bestritt, stellte ihr die SodaStream Ltd. in Aussicht, die vor dem 22. Februar 1999 bestellten Waren zu liefern, was jedoch in der Folge unterblieb.
Am 30. März 1999 ersuchte die Urs Jäger AG das Handelsgericht des Kantons Aargau, die SodaStream Ltd. im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zur Lieferung bestimmter Waren zu verpflichten. Im Laufe des Verfahrens ergänzte sie ihre Begehren dahin, dass der SodaStream Ltd. zu verbieten sei, ihre Produkte der Marken "SODASTREAM" und "SODASTAR" in der Schweiz auf anderen Vertriebswegen, insbesondere über die Firma Mélior SA in Le Mont-sur-Lausanne, zu vertreiben. Mit vorsorglicher Verfügung vom 16. April 1999 verpflichtete der Instruktionsrichter des Handelsgerichts die SodaStream Ltd. unter Strafandrohung, die Urs Jäger AG bis zu bestimmten Daten mit bestimmten Waren zu beliefern.
Weiter verbot er der SodaStream Ltd. mit sofortiger Wirkung, ihre Produkte der Marken "SODASTREAM" und "SODASTAR" in der Schweiz auf anderen Vertriebswegen als über die Urs Jäger AG zu
BGE 125 III 451 S. 453
vertreiben, insbesondere die Firma Mélior SA zu beliefern. Die Urs Jäger AG wurde hinsichtlich der vorsorglich angeordneten Belieferung zu Sicherheitsleistungen von insgesamt 2,5 Mio. Franken und hinsichtlich des der SodaStream Ltd. auferlegten Lieferverbots zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 50'000.-- verhalten.
Das Bundesgericht weist die von der SodaStream Ltd. gegen die vorsorgliche Verfügung erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich in ihrer Beschwerde vor allem auch dagegen, dass der Instruktionsrichter des Handelsgerichts seine Zuständigkeit zur vorsorglichen Anordnung einer Lieferverpflichtung bejaht hat. Sie macht in diesem Zusammenhang einerseits eine Verletzung von Art. 24 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ; SR 0.275.11), anderseits Willkür bei der Anwendung von
§ 302 lit. b ZPO
/AG geltend.
a) Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid haben die Parteien in ihrem Vertriebsvertrag vom Dezember 1991 vereinbart, dass zur Beurteilung der aus dem Vertragsverhältnis entstehenden Streitigkeiten die englischen Gerichte zuständig sein sollen. Es ist unbestritten, dass diese Gerichtsstandsvereinbarung den Anforderungen von
Art. 17 LugÜ
entspricht. Mit dem Instruktionsrichter des Handelsgerichts ist davon auszugehen, dass sich die Derogationswirkung einer Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von
Art. 17 LugÜ
grundsätzlich auch auf Massnahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes bezieht. Das derogationswidrig angerufene Gericht kann sich deshalb für vorsorgliche Massnahmen nicht auf eine nach dem Lugano-Übereinkommen gegebene Zuständigkeit stützen (JAN KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Heidelberg 1998, N. 109 zu Art. 17; REINOLD GEIMER/ROLF A. SCHÜTZE, Europäisches Zivilverfahrensrecht, München 1997, N. 192 zu Art. 17; HANS REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, Zürich 1995, S. 92 f.; ISAAK MEIER, Besondere Vollstreckungstitel nach dem Lugano-Übereinkommen, in: Schwander (Hrsg.), Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 170; INGO SAENGER, Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen nach EuGVÜ und LugÜ, Zeitschrift für Zivilprozess (Köln) 110/1997, S. 496; a.M. PETER F. SCHLOSSER, EuGVÜ, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen mit Luganer Übereinkommen und den Haager
BGE 125 III 451 S. 454
Übereinkommen über Zustellung und Beweisaufnahme, München 1996, N. 42 zu Art. 17). Zu beachten bleibt jedoch der Vorbehalt von
Art. 24 LugÜ
(DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. III, Bern 1998, S. 918 Rz. 6495; KROPHOLLER, a.a.O.). Nach dieser Bestimmung können die im Recht eines Vertragsstaats vorgesehenen einstweiligen Massnahmen einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind, bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache die Gerichte eines anderen Vertragsstaats zuständig sind.
Ob und unter welchen Voraussetzungen anzunehmen ist, dass die Parteien den damit vorbehaltenen nationalen Zuständigkeitsregeln ebenfalls rechtswirksam derogiert haben, beurteilt sich nach dem jeweiligen nationalen Recht (vgl. REISER, a.a.O., S. 93). Auch in diesem Zusammenhang ist - jedenfalls für das schweizerische Recht - zunächst festzuhalten, dass die in der Gerichtsstandsvereinbarung enthaltene Derogation grundsätzlich auch für den einstweiligen Rechtsschutz gelten muss. Denn soll die Abrede, Streitigkeiten ausschliesslich vor dem prorogierten Gericht auszutragen, nicht ausgehöhlt werden, so darf es nicht ins Belieben einer Partei gestellt bleiben, der Gegenpartei gegen deren Willen ein Massnahmeverfahren vor einem anderen Gericht aufzudrängen. Auf der anderen Seite ist jedoch nicht anzunehmen, dass die übereinstimmende Regelungsabsicht der Parteien dahin ging, einen effektiven Rechtsschutz überhaupt zu vereiteln; deshalb muss es trotz der Gerichtsstandsvereinbarung möglich bleiben, wenigstens dann vor einem anderen als dem ausschliesslich prorogierten Gericht um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, wenn dieses andere Gericht allein in der Lage ist, eine sofort vollstreckbare Massnahme rechtzeitig anzuordnen (REISER, a.a.O., S. 91; vgl. auch MEIER, a.a.O., S. 170 f.).
Aufgrund der gesamten Umstände des Falles, insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die umfangreichen vorprozessualen Verhandlungen zwischen in der Schweiz ansässigen Rechtsanwälten erfolgten und alle diesbezügliche Korrespondenz in deutscher Sprache geführt worden ist, geht der Instruktionsrichter des Handelsgerichts davon aus, dass es der Beschwerdegegnerin nicht möglich gewesen wäre, den Erlass vorsorglicher Massnahmen rechtzeitig vor dem in der Hauptsache zuständigen englischen Gericht zu erwirken. Das führt ihn zum Schluss, dass es der Beschwerdegegnerin unbenommen sein müsse, einstweiligen Rechtsschutz vor dem bei objektiver Anknüpfung gestützt auf
Art. 113 IPRG
innerstaatlich zuständigen schweizerischen Gericht zu suchen.
BGE 125 III 451 S. 455
Die tatsächliche Feststellung, dass das in der Hauptsache zuständige englische Gericht nicht in der Lage gewesen wäre, vorsorgliche Massnahmen rechtzeitig anzuordnen, beanstandet die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde nicht. Sie behauptet auch nicht, dass der Instruktionsrichter des Handelsgerichts die Gerichtsstandsklausel im Vertriebsvertrag vom Dezember 1991 unzutreffend ausgelegt hätte. Hingegen macht sie geltend, die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Belieferung der Beschwerdegegnerin laufe auf die Vollstreckung bestrittener Leistungsansprüche im Verfahren um einstweiligen Rechtsschutz hinaus. Das aber ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin sowohl mit
Art. 24 LugÜ
(E. b hienach), als auch mit dem Willkürverbot von
Art. 4 BV
unvereinbar (E. c hienach).
b) Die Rüge der Verletzung von
Art. 24 LugÜ
ist im vorliegenden Verfahren zulässig; sie ist zudem nicht bloss der Willkürprüfung, sondern freier Prüfung zugänglich (vgl.
Art. 84 Abs. 1 lit. c und d OG
). Zur Auslegung von
Art. 24 LugÜ
werden in der Lehre unterschiedliche Auffassungen vertreten. Umstritten ist namentlich, ob gestützt auf diese Bestimmung auch - im nationalen Recht vorgesehene - einstweilige Massnahmen angeordnet werden können, die nicht nur auf Sicherung eines gefährdeten Anspruchs, sondern auf dessen vorläufige Befriedigung abzielen. Ein Teil der Lehre möchte solche sogenannten Leistungsverfügungen aus dem Anwendungsbereich von
Art. 24 LugÜ
ausklammern (DONZALLAZ, a.a.O., Bd. I, Bern 1996, S. 605 f. Rz. 1595; GEROLD ZEILER, Europäisches Sicherungsverfahren: Die Regelungen der Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen über einstweilige Massnahmen, Juristische Blätter (Wien) 118/1996, S. 637 ff.; derselbe, Einstweiliger Rechtsschutz: Ermöglichen die Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen europaweite einstweilige Verfügungen, in: Bajons/Mayr/Zeiler (Hrsg.), Die Übereinkommen von Brüssel und Lugano, Wien 1997, S. 240 f.; vgl. ferner auch HAIMO SCHACK, Internationales Zivilverfahrensrecht, 2. Aufl., München 1996, S. 167 Rz. 425; LAWRENCE COLLINS, Provisional and Protective Measures in International Litigation, in: Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Bd. 234 (1992 III), S. 57 f.). Andere Autoren halten demgegenüber dafür, dass im Rahmen von
Art. 24 LugÜ
grundsätzlich auch Leistungsverfügungen zulässig sind (KROPHOLLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 24; GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 24; SCHLOSSER, a.a.O., N. 7 zu Art. 24; MEIER, a.a.O., S. 159; wohl auch ANDREAS SCHMUTZ,
BGE 125 III 451 S. 456
Massnahmen des vorsorglichen Rechtsschutzes im Lugano-Über-einkommen aus schweizerischer Sicht, Diss. Bern 1993, S. 28 ff.; unentschieden DANIÈLE ALEXANDRE, Convention de Bruxelles (Compétence), 1998, in: Encyclopédie Dalloz, Répertoire de droit communautaire, S. 45 Rz. 298), wobei allerdings zum Teil betont wird, dass die Anordnung vorläufiger Erfüllung strikte auf jene Fälle zu beschränken ist, in denen sich der Antragsteller auf ein besonderes Eilbedürfnis und auf ein besonderes Schutzbedürfnis berufen kann (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 22 zu Art. 24; ähnlich SCHLOSSER, a.a.O.; zu "Zurückhaltung" mahnt auch KROPHOLLER, a.a.O.).
Das Lugano-Übereinkommen schliesst sich eng an das für die Länder der Europäischen Union geltende Brüsseler Übereinkommen an (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968; EuGVÜ). Die zu dessen parallelen Bestimmungen ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) ist bei der Auslegung des Lugano-Übereinkommens mitzuberücksichtigen (
BGE 125 III 108
E. 3c S. 110;
BGE 124 III 188
E. 4b S. 191, 382 E. 6c und e S. 394 ff., je mit Hinweisen). Der EuGH umschreibt in einem Urteil aus dem Jahre 1992 den Begriff der "einstweiligen Massnahmen" im Sinne von Art. 24 des Brüsseler Übereinkommens dahin, dass darunter Massnahmen zu verstehen sind, die eine Sach- oder Rechtslage erhalten sollen, um Rechte zu sichern, deren Anerkennung im Übrigen bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantragt wird (Urteil vom 26. März 1992 i.S. MARIO REICHERT u.a. gegen Dresdner Bank AG, Rs. C-261/90, Slg. 1992 I-2149, E. 34 S. 2184). In einem Urteil vom 17. November 1998 (i.S. Van Uden Maritime BV gegen Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line u.a., Rs. C-391/95, Slg. 1998 I-7091; bestätigt in einem Urteil vom 27. April 1999 i.S. Hans-Hermann Mietz gegen Intership Yachting Sneek BV, Rs. C-99/96; siehe dazu EuZ 1999, S. 97 f.) hält der EuGH sodann fest, es könne nicht zum Vornherein abstrakt und generell ausgeschlossen werden, dass die Anordnung der vorläufigen Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung, auch wenn ihr Betrag dem des Klageantrags entspreche, zur Sicherstellung der Wirksamkeit des Urteils in der Hauptsache erforderlich sei und gegebenenfalls angesichts der Parteiinteressen gerechtfertigt erscheine. Die Anordnung einer vorläufigen Leistung könne jedoch ihrem Wesen nach die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen. Ausserdem könnten die Zuständigkeitsvorschriften des Übereinkommens umgangen
BGE 125 III 451 S. 457
werden, wenn dem Antragsteller das Recht eingeräumt würde, die vorläufige Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung beim Gericht seines Wohnsitzes zu erwirken und die Anordnung sodann im Staat des Antragsgegners anerkennen und vollstrecken zu lassen. Deshalb stelle die Anordnung der vorläufigen Erbringung einer vertraglichen Hauptleistung nur dann eine einstweilige Massnahme im Sinne von Art. 24 des Übereinkommens dar, wenn die Rückzahlung des zugesprochenen Betrags an den Antragsgegner in dem Fall, dass der Antragsteller nicht in der Hauptsache obsiege, gewährleistet sei und wenn die beantragte Massnahme nur bestimmte Vermögensgegenstände des Antragsgegners betreffe, die sich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des angerufenen Gerichts befinden oder befinden müssten (a.a.O., E. 45-47, S. 7136 f.).
Im Lichte der Rechtsprechung des EuGH und der Lehre ist davon auszugehen, dass von einem anderen als dem in der Hauptsache zuständigen Gericht vorsorglich angeordnete Leistungsmassnahmen unter dem Blickwinkel von
Art. 24 LugÜ
nicht zum Vornherein unzulässig sind. Darauf weist im Übrigen auch bereits der Wortlaut dieser Bestimmung hin. Wenn dort von "einstweiligen Mass-nahmen einschliesslich solcher, die auf eine Sicherung gerichtet sind," die Rede ist, so ergibt sich daraus, dass sich die Bestimmung jedenfalls nicht nur auf sichernde Massnahmen bezieht (so KROPHOLLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 34). Nicht zu übersehen ist jedoch, dass Leistungsverfügungen im praktischen Ergebnis häufig endgültige Zustände schaffen (GEIMER/SCHÜTZE, a.a.O., N. 22 zu Art. 24). Die Anordnung vorläufiger Erfüllung ist daher nur unter einschränkenden Voraussetzungen als einstweilige Massnahme im Sinne von
Art. 24 LugÜ
anzuerkennen. Zunächst ist vorauszusetzen, dass die vorgezogene Befriedigung des Gläubigers zur Sicherstellung der Wirksamkeit des Urteils in der Hauptsache sachlich erforderlich und zeitlich dringend ist. Dabei rechtfertigt sich die Begründung einer vom sonst geltenden Gerichtsstand abweichenden Zuständigkeit für einstweiligen Rechtsschutz nur, wenn das in der Hauptsache zuständige Gericht nicht in der Lage ist, rechtzeitig vorsorgliche Mass-nahmen zu erlassen, die sicherstellen, dass der praktische Wert der im Hauptverfahren geltend zu machenden Ansprüche erhalten bleibt, bis ein rechtskräftiges Haupturteil vorliegt. Der Rechtsuchende muss mithin darauf angewiesen sein, ein anderes Gericht anrufen zu können, das im Gegensatz zum in der Hauptsache zuständigen Gericht den für einen rechtzeitigen und wirksamen einstweiligen Rechtsschutz nötigen nahen Bezug zum Gegenstand der beantragten Massnahme
BGE 125 III 451 S. 458
hat (vgl. ZEILER, a.a.O. Einstweiliger Rechtsschutz, S. 236 ff.). Ausserdem ist im Hinblick darauf, dass Leistungsverfügungen zu einer vorgezogenen Anspruchserfüllung führen, zu verlangen, dass die Massnahmen zumindest insoweit einstweiligen Charakter behalten, als für den Fall des Unterliegens des Antragstellers im Hauptverfahren die Schadloshaltung des Antragsgegners gewährleistet ist. Das Gericht hat deshalb die Anordnung der Massnahmen von entsprechenden Sicherheitsleistungen des Antragstellers abhängig zu machen (vgl. EuGH, Urteil "van Uden", a.a.O., E. 38 und 41, S. 7134 f.).
Die genannten Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Der Instruktionsrichter des Handelsgerichts hat die Beschwerdegegnerin im Hinblick auf allfällige Schäden der Beschwerdeführerin aus den vorsorglich angeordneten Lieferungen zu Sicherheitsleistungen im Umfang von insgesamt 2,5 Mio. Franken verhalten. Dass damit eine entsprechende Schadloshaltung für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin im Hauptprozess vor den englischen Gerichten unterliegen sollte, nicht gewährleistet wäre, behauptet die Beschwerdeführerin nicht; sie bezeichnet in ihrer Beschwerde vielmehr bloss die zusätzliche Sicherheitsleistung von Fr. 50'000.-- als zu niedrig, welche der Instruktionsrichter des Handelsgerichts der Beschwerdegegnerin im Zusammenhang mit dem an die Beschwerdeführerin gerichteten Verbot der Belieferung Dritter auferlegt hat (dazu E. 5d hienach). Weiter ist aufgrund der - insoweit unbeanstandet gebliebenen - Feststellungen des Instruktionsrichters des Handelsgerichts davon auszugehen, dass angesichts der gesamten Umstände eine vorsorgliche Anordnung vertragsgemässer Belieferung vor den englischen Gerichten nicht rechtzeitig hätte erlangt werden können. Die im angefochtenen Entscheid angeordnete Leistungsmassnahme erweist sich deshalb im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz als unerlässlich. Es liegt auf der Hand, dass die Beschwerdegegnerin auf die Lieferungen der Beschwerdeführerin angewiesen ist, um sich ihre Stellung als Vertreiberin von deren Produkten auf dem schweizerischen Markt erhalten zu können. In diesem Sinne dient die vom Instruktionsrichter des Handelsgerichts getroffene Leistungsmassnahme durchaus der einstweiligen Erhaltung einer Sachlage. Nur durch die vorläufige Belieferung der Beschwerdegegnerin lässt sich verhindern, dass die vertraglichen Lieferungsansprüche, die Gegenstand des vor den englischen Gerichten zu führenden Hauptverfahrens bilden, ihren praktischen Wert verlieren, bevor ein vollstreckbares Haupturteil
BGE 125 III 451 S. 459
vorliegt. Von einer Verletzung von
Art. 24 LugÜ
kann daher keine Rede sein.
c) Zu prüfen bleibt, ob und wieweit das innerstaatliche Recht die Anordnung der vorläufigen Erfüllung eines Vertriebsvertrags im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zulässt. Dabei kann die Frage, ob sich die Zulässigkeit derartiger Massnahmen nach kantonalem oder nach Bundesrecht bestimmt (vgl. dazu VINCENT PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Diss. Lausanne 1987, S. 19 ff.), offen bleiben. Nach
§ 302 Abs. 1 lit. b ZPO
/AG können vorsorgliche Verfügungen allgemein zur Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils getroffen werden. Einschränkungen in Bezug auf den Inhalt vorsorglicher Verfügungen lassen sich dieser Bestimmung nicht entnehmen. Nach Ansicht der Kommentatoren ermöglicht sie denn durchaus auch den Erlass von Leistungsverfügungen (BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, N. 9 zu § 302; EICHENBERGER, Zivilrechtspflegegesetz des Kantons Aargau, N. 8 zu § 302; vgl. zur ähnlichen Vorschrift von
Art. 326 Ziff. 3 lit. b ZPO
/BE auch LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 4. Aufl. 1995, N. 8a, c und e zu Art. 326). Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern der Instruktionsrichter des Handelsgerichts
§ 302 Abs. 1 lit. b ZPO
/AG willkürlich angewendet haben soll. Die Willkürrüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet.
Daran vermag auch der Hinweis der Beschwerdeführerin auf den Kommentar STRÄULI/MESSMER/FRANK zur Zürcher Zivilprozessordnung (3. Aufl., Zürich 1997) nichts zu ändern. Dort wird zwar die Auffassung vertreten, bei Leistungsklagen seien vorsorgliche Massnahmen auf vorläufige Vollstreckung unzulässig, weil eine Verurteilung aufgrund eines nicht bewiesenen, sondern nur glaubhaft gemachten Anspruchs dem materiellen Recht widersprechen würde (N. 36 zu § 110 und N. 33 zu
§ 222 Ziff. 3 ZPO
/ZH; ähnlich äussern sich auch andere Autoren: vgl. die Nachweise bei ISAAK MEIER, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 155 ff.). Die einstweilige Vollstreckung von Leistungsansprüchen kann jedoch nicht von Bundesrechts wegen zum Vornherein generell ausgeschlossen sein (vgl. ISAAK MEIER, a.a.O., S. 38 f. und S. 298 f.; PELET, a.a.O., S. 104). Es gibt Fälle, in denen sie "nicht wohl zu umgehen ist" (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 575 Anm. 5), wie dies etwa auf Unterhaltsansprüche zutrifft,
BGE 125 III 451 S. 460
deren vorläufige Erfüllung für die berechtigte Person eine Lebensnotwendigkeit darstellt (vgl.
Art. 281 Abs. 1,
Art. 283 und
Art. 329 Abs. 3 ZGB
;
BGE 111 II 308
E. 3 S. 312). Im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz kann sich eine Leistungsmassnahme aber auch dann als unerlässlich erweisen, wenn bei längerem Ausbleiben der Anspruchserfüllung Verspätungsschäden, beispielsweise unübersehbare Kundenverluste, drohen, die einen Erfolg im Hauptverfahren aushöhlen oder gar nutzlos machen würden (so für das österreichische Recht ANDREAS KONECNY, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, Wien 1992, S. 73). Genau darum geht es im vorliegenden Fall: Wie im angefochtenen Entscheid mit Recht festgehalten wird, liegt auf der Hand, dass eine längere Nichtbelieferung der Beschwerdegegnerin geeignet ist, deren Kundenstamm für SodaStream-Produkte nachhaltig zu erodieren, was zu Einbussen führt, die im Einzelnen nur schwer zu beweisen und mit Geld allein nicht zu reparieren sind. Dass der Instruktionsrichter des Handelsgerichts die Beschwerdeführerin zur vorläufigen Erfüllung der Lieferansprüche der Beschwerdegegnerin verpflichtet hat, wäre demnach auch unter dem Gesichtswinkel des Bundesrechts nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
108 II 247
52. Arrêt de la IIe Cour civile du 18 août 1982 dans la cause Bonvin contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Namensänderung (
Art. 30 Abs. 1 ZGB
).
Das Interesse einer berühmten Familie daran, dass ihr Name nicht ausstirbt, kann nicht als wichtiger Grund für eine Namensänderung vorgebracht werden: einzig das Interesse des Gesuchstellers als Individuum fällt in Betracht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 108 II 247 S. 247
A.-
Alexandre-Gaspard et William-André Bonvin, nés
BGE 108 II 247 S. 248
respectivement en 1975 et en 1979, sont les enfants d'André Bonvin et de Viviane Catherine Bonvin, née von Stockalper.
Les époux Bonvin-von Stockalper ont demandé au Conseil d'Etat du canton du Valais d'autoriser leurs fils à porter le nom de von Stockalper, pour éviter que le patronyme von Stockalper ne s'éteignît faute de descendants mâles.
La famille von Stockalper a donné au Valais de nombreux magistrats, chefs militaires et dignitaires religieux (cf. Almanach généalogique suisse 1936, p. 684-695). Elle établit avec précision son ascendance dès la fin du XVe siècle, mais aurait déjà été anoblie par Charlemagne, vers l'an 800. Son représentant le plus illustre est Gaspard-Jodoc (1609-1691), dit le Grand Stockalper, qui joua un rôle économique et politique capital. On lui doit notamment le canal Stockalper, de Vouvry à Collombey, le château de Brigue, l'ancien hospice du col du Simplon et la tour fortifiée de Gondo. Il fut fait chevalier romain par le nonce du pape, reçut de l'empereur Ferdinand III la dignité de chevalier de l'Empire et obtint du duc Charles-Emmanuel de Savoie la baronnie de Duin, en Genevois; le roi de France l'avait décoré des ordres de Saint-Michel et du Saint-Esprit.
Le dernier représentant mâle de la famille était le Dr Adrien von Stockalper, médecin à Lucerne (1888-1978), du premier rameau de la deuxième branche. Viviane Catherine Bonvin est la fille de Pierre von Stockalper (1904-1967), fils de Joseph (1868-1955), représentants de la première branche.
B.-
Le Conseil d'Etat a rejeté la requête.
C.-
Alexandre-Gaspard et William-André Bonvin, représentés par leurs père et mère, ont recouru en réforme au Tribunal fédéral. Ils demandaient que la décision cantonale fût annulée et leur requête admise. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En cas de changement de nom, il y a deux opérations soit l'abandon d'un nom, d'une part, et l'adoption d'un nom nouveau, d'autre part. Les justes motifs doivent exister aussi bien pour l'une que pour l'autre opération (H. ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, thèse Zurich 1956, p. 99 ch. III; cf.
ATF 72 II 152
/153,
ATF 52 II 105
).
4.
a) Lors de la modification de l'
art. 30 CC
, le Conseil fédéral avait envisagé d'énumérer des cas de justes motifs, à titre
BGE 108 II 247 S. 249
d'exemples, et proposait le texte suivant (FF 1974 II 135; cf. p. 95):
"Il a y justes motifs, en particulier:
1. Lorsque le requérant est entravé dans l'existence par un nom ridicule ou choquant;
2. Lorsque le requérant perd ensuite de divorce le nom de famille qu'il portait et que les enfants issus du mariage lui sont attribués, ou lorsque le mariage a duré longtemps, ou lorsque des intérêts professionnels sont lésés;
3. Lorsque le requérant mineur porte un autre nom de famille que le père ou la mère sous l'autorité parentale ou sous la garde duquel il est élevé;
4. Lorsque le mineur est élevé chez des parents nourriciers."
Sur proposition du conseiller national Bonnard, le Conseil national a supprimé ce texte, non parce qu'il ne correspondait pas à la conception usuelle de justes motifs, mais seulement par souci de ne pas alourdir la législation et ne pas restreindre le pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale et de la juridiction fédérale de réforme (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale, Conseil national, 1975, p. 1791).
b) Avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1978, de l'
art. 30 CC
dans sa nouvelle teneur, le Tribunal fédéral, dont le pouvoir se bornait à la censure de l'arbitraire, a énoncé les principes suivants: "En règle générale, on admet l'existence de justes motifs pouvant fonder un changement de nom lorsque le nom légal cause à la partie requérante un préjudice sérieux et durable; il ne s'agit cependant pas là d'une condition nécessaire, car l'autorisation de changement de nom peut également être justifiée par des intérêts d'ordre moral, spirituel ou affectif." (
ATF 98 Ia 452
consid. 2). Ces principes demeurent valables dans le cadre du recours en réforme (
ATF 108 II 4
consid. 5a, 105 II 243 consid. I 2).
Statuant depuis le 1er janvier 1978 comme juridiction de réforme, le Tribunal fédéral a posé comme prémisses qu'il faut un intérêt légitime au changement l'emportant manifestement sur l'intérêt public à l'immutabilité du nom (
ATF 105 II 243
consid. I 3, 249 consid. 3). Il a autorisé un changement de nom pour un intérêt d'ordre moral, spirituel ou affectif s'agissant d'enfants nés hors mariage qui demandaient à porter le patronyme de leur père vivant en concubinage avec leur mère, afin d'éviter qu'apparût leur condition d'enfants de parents non mariés (
ATF 105 I 244
ss consid. II 1-4, 249 ss consid. 4-7), pourvu que l'union des concubins fût durable (
ATF 107 II 290
), et s'agissant d'un adopté majeur qui tenait à reprendre son nom antérieur, révélateur d'une identité religieuse et culturelle à laquelle il était
BGE 108 II 247 S. 250
profondément attaché (
ATF 108 II 4
ss consid. 5). Il a aussi relevé incidemment qu'une femme divorcée peut avoir un intérêt affectif ou moral à reprendre le nom de son ex-mari lorsqu'elle vit avec les enfants mineurs issus du mariage et veut porter le même nom qu'eux (
ATF 105 II 69
consid. 5).
c) Analysant la jurisprudence fédérale et les pratiques cantonales, la doctrine relève que les justes motifs doivent résider dans les circonstances personnelles du requérant (HAFTER, n. 5 ad
art. 30 CC
), plus précisément lorsque le nom entraîne, pour celui qui le porte, une atteinte aux droits de la personnalité (ROGGWILLER, op.cit., p. 92 ss; P. MÜLLER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, thèse Zurich 1972, p. 22). Le cas le plus souvent cité est celui où le requérant porte un nom inadapté, ridicule, choquant ou odieux (EGGER, n. 5 ad
art. 30 CC
; GROSSEN, Les personnes physiques, Traité de droit civil suisse, II, 2, p. 61; TUOR/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd., p. 89; J. GUINAND, L'évolution de la jurisprudence en matière de changement de nom, Revue de l'état civil 48 (1980) p. 353; M. PEDRAZZINI, Grundriss des Personenrechts, Berne 1982, p. 151; cf.
ATF 98 Ia 458
ss). Sont également pris en considération des motifs familiaux tenant notamment à la situation de l'enfant né hors mariage ou de celui dont les parents sont divorcés, ainsi que des motifs professionnels, si un changement de nom imposé par la loi entraîne un désavantage patrimonial qui peut être réparé par le maintien du nom porté auparavant (cf., en particulier, EGGER, n. 6-7 ad
art. 30 CC
; MÜLLER, op.cit., p. 23; TUOR/SCHNYDER, op.cit., p. 89/90; GUINAND, op.cit., p. 353/354; M. PEDRAZZINI, op.cit., p. 151/152).
d) Au terme de cet examen de la genèse de la loi, de la jurisprudence et de la doctrine, on constate que, s'il n'y a pas unanimité quant à l'étendue des justes motifs, un critère d'appréciation est en revanche toujours le même: c'est l'intérêt du requérant, en tant qu'individu, et de lui seul, qui est pris en considération. Quand il est tenu compte de l'appartenance à un groupe familial - composé du père, de la mère et de leurs enfants mineurs - c'est dans la mesure où le requérant lui-même a un intérêt à manifester cette appartenance.
5.
a) Les recourants, qui font valoir un prétendu intérêt de la famille von Stockalper à ne pas voir disparaître son nom ou, plus exactement, à éviter que son nom ne soit plus porté, se prévalent de l'arrêt Eynard contre Eynard, du 18 février 1926 (
ATF 52 II 103
ss).
BGE 108 II 247 S. 251
Il ressort de cet arrêt que Paul Spiess, fils de Karl Spiess et de son ex-épouse Rachel Eynard, avait obtenu du Conseil d'Etat du canton de Berne l'autorisation de changer de nom pour porter celui de Eynard. Il avait fait valoir que, seul descendant mâle, en Suisse, de la vieille et illustre famille Eynard, de Genève, il était particulièrement qualifié pour la perpétuer: le changement de nom sollicité constituait, selon le requérant, un hommage rendu aux ancêtres de la mère et du fils. Le Tribunal fédéral dit à cet égard que le nom n'a pas pour seule fonction de désigner une personne, mais rattache aussi son possesseur à une famille: le fait d'appartenir à une famille est un bien personnel susceptible de protection légale, pour autant que la famille transfère, au moyen de l'hérédité, de l'éducation et de la tradition, des valeurs réelles ou supposées telles, notamment un certain prestige dans la société et des chances de réussite dans la vie (
ATF 52 II 106
consid. 2).
Toutefois, dans la cause Eynard, comme dans d'autres causes relatives à des noms de familles célèbres ou importantes (
ATF 60 II 387
ss,
ATF 67 II 191
ss) le Tribunal fédéral n'intervenait pas pour contrôler l'application de l'
art. 30 al. 1 CC
, mais dans le cadre de l'action de l'
art. 30 al. 3 CC
. Il prenait donc en considération l'intérêt du porteur du nom à ne pas voir son patronyme attribué à un tiers, et non pas l'intérêt du tiers à s'en parer. Dans l'affaire Eynard, notamment, la question de savoir si le nom ne risquait pas, comme en l'espèce, de s'éteindre en tombant en quenouille ne se posait pas: le demandeur, domicilié à l'étranger, avait un fils (
ATF 52 II 107
/108).
On ne saurait donc tirer de cet arrêt la conclusion que l'on peut retenir, parmi les justes motifs de l'
art. 30 al. 1 CC
, non pas seulement les intérêts personnels du requérant lui-même, en tant qu'individu, mais aussi l'intérêt de la famille au sens large, voire ceux de la communauté, à ce qu'un nom illustre ne disparaisse pas.
b) Certes, la préoccupation de ne pas voir s'éteindre un nom a pu avoir un certain poids il y a encore cinquante ou soixante ans: c'est ce qui ressort de la décision prise en 1923 par le Conseil d'Etat du canton de Berne dans l'affaire Eynard et de deux espèces (citées par EGGER, n. 5 in fine ad
art. 30 CC
) dans lesquelles des autorités cantonales avaient admis comme justes motifs le désir de reprendre la graphie originelle d'un ancien patronyme, d'une part (Conseil d'Etat du canton de Zurich, 1922, résumé dans Der Zivilstandsbeamte 12 (1923) p. 616), et, d'autre part, le souci de ne pas laisser disparaître le patronyme de la mère du requérant, en donnant à
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ce dernier l'autorisation de porter un double nom (Conseil d'Etat de Bâle-Ville, résumé dans Der Zivilstandsbeamte 17 (1928) p. 470/471, décision prise en 1887, soit sous l'empire du droit civil cantonal). Mais tel n'est plus le cas actuellement: c'est aujourd'hui, on l'a vu, tout au plus, la "petite famille" qui est prise en considération, soit la communauté des père et mère et de leurs enfants mineurs.
Une telle évolution des moeurs est illustrée par la jurisprudence fédérale, précisément à propos du changement de nom. En 1950, la IIe Cour civile a dit incidemment que, si le père, qui a le droit de s'exprimer au sujet du changement de nom de ses enfants mineurs, est décédé, ce droit passe aux grands-parents, respectivement aux oncles et tantes du requérant (
ATF 76 II 342
consid. 2). Mais, en 1979, la Ire Cour de droit public a expressément écarté une telle possibilité, jugeant qu'elle ne correspond plus à l'état des moeurs (
ATF 105 Ia 284
). Elle relève que l'opinion soutenue par la IIe Cour civile était justifiée par les caractéristiques de la cellule familiale de l'époque, où les relations personnelles et les liens entre parents étaient généralement bien plus intenses. Actuellement, en revanche, dit la Cour, ces liens se sont relâchés et les grandes familles de type patriarcal, où les grands-parents et tous leurs descendants vivent encore ensemble, sont devenues l'exception. Certes, le grand-parent pourrait aussi s'opposer au changement de nom envisagé en avançant des arguments compréhensibles et dignes d'intérêt, tels que la compassion et le respect envers un enfant défunt, ou encore le désir de voir sa lignée se poursuivre, mais ces motifs sont d'ordre affectif; ils ne ressortissent plus au droit et, partant, ne permettent pas au grand-parent de se prévaloir d'un intérêt juridique digne de protection dans une procédure de changement de nom: selon les conceptions modernes, ce qui est déterminant dans de telles circonstances, c'est l'intérêt de l'enfant. La Ire Cour de droit public se réfère notamment à un arrêt de 1971 (
ATF 97 I 623
), dans lequel les mêmes motifs de piété et le désir de voir durer son nom ont été jugés insuffisants pour permettre au propre père d'un enfant majeur de s'opposer au changement de nom de ce dernier: ce qui fonde le droit du père à s'exprimer au sujet d'un changement de nom, c'est qu'il doit pourvoir à l'entretien de son enfant et qu'il a le droit d'avoir des relations personnelles avec lui.
Ainsi, en l'état actuel de la jurisprudence, l'intérêt de la famille au sens large est un intérêt de pur fait, que le droit ne sanctionne pas.
BGE 108 II 247 S. 253
Une telle conception des choses apparaît également dans la modification apportée à l'
art. 30 al. 1 CC
par la loi fédérale du 25 juin 1976, quand la compétence pour autoriser le changement de nom a été transférée du gouvernement du canton d'origine du requérant au gouvernement du canton de domicile. Le gouvernement du canton d'origine peut être soucieux de la conservation des noms en usage sur son territoire et ainsi empêcher que ne s'éteignent des patronymes. Mais une telle préoccupation n'est pas même évoquée dans le message du 5 juin 1974: on y lit, au contraire, que le nom de famille touche en premier lieu les intérêts du requérant et que le gouvernement du canton de domicile est mieux à même d'en juger que le gouvernement du canton d'origine, avec lequel le requérant n'a souvent plus aucun rapport (FF 1974 II 95). Ce point de vue n'a été l'objet d'aucune remarque, ni lors des débats aux Chambres, ni, par la suite, dans la doctrine et la jurisprudence: l'accent est mis sur le fait que les autorités du canton de domicile connaissent les circonstances personnelles au requérant (cf.
ATF 108 II 2
consid. 2 et les références).
c) D'après ce qui précède, on ne saurait dire qu'en ne tenant pas compte de l'intérêt de la famille von Stockalper à ne pas voir son nom s'éteindre, le Conseil d'Etat valaisan n'a pas usé de son pouvoir d'appréciation dans l'esprit de la règle appliquée (cf.
ATF 107 II 289
et les références): un tel intérêt n'est pas un juste motif au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
.
Les intérêts individuels des requérants devant seuls être pris en considération, l'autorité cantonale aurait pu se dispenser de demander à des tiers (parents, communes et bourgeoisies d'origine des Stockalper) s'ils partageaient le désir de voir survivre le patronyme Stockalper: de telles démarches étaient inutiles.
6.
En dehors de l'intérêt éventuel de la famille von Stockalper à éviter que son nom ne soit plus porté, les recourants ne font valoir aucun argument. Ils n'invoquent pas de motif individuel d'abandonner le nom de Bonvin. Ce patronyme n'a rien de ridicule; il a été illustré et il est honorablement et largement porté en Valais. Il indique l'appartenance des recourants au groupe familial qu'ils forment avec leurs père et mère, témoignant aussi qu'ils sont issus du mariage de leurs parents.
Par ailleurs, pour justifier leur demande de porter le nom de von Stockalper, les requérants ne se prévalent d'aucun élément qui leur soit personnel et qui ait trait à leur individualité. Ils n'affirment même pas attendre une amélioration de leur position sociale et de
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leurs perspectives d'avenir s'ils sont parés d'un nom illustre. On n'a donc pas à examiner si une telle prétention pourrait se qualifier de juste motif au sens de l'
art. 30 al. 1 CC
, pour autant qu'elle serait légitime au regard de l'art. 4 al. 1 deuxième phrase Cst.
7.
En conclusion, rien ne permet de dire qu'il y ait eu en l'espèce violation du droit fédéral.