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Urteilskopf
124 IV 127
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1998 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 286 StGB
und 305 Abs. 1 StGB; Hinderung einer Amtshandlung; Selbstbegünstigung.
Wer sich durch Flucht einer Ausweiskontrolle durch einen Polizeibeamten entzieht, um einer Strafverfolgung zu entgehen, macht sich der Hinderung einer Amtshandlung schuldig (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 124 IV 127 S. 127
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte H. mit Urteil vom 8. November 1996 in zweiter Instanz der einfachen Körperverletzung, der Hinderung einer Amtshandlung sowie der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 30 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--. Ferner verpflichtete ihn das Obergericht zur Zahlung einer Genugtuung von Fr. 1'000.-- an die Geschädigte. Deren Schadenersatzbegehren verwies es auf den Zivilweg.
Gegen diesen Entscheid führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Beschluss vom 24. Oktober 1997 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine von H. erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Mit Entscheid vom heutigen Datum hat der Kassationshof eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit er darauf eintrat.
BGE 124 IV 127 S. 128
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) und ohne Willkür fest, der Beschwerdeführer habe am 4. August 1992 den Personenwagen der Geschädigten überholt, sei unmittelbar vor deren Fahrzeug rechts eingebogen und habe grundlos einen Vollstopp gerissen, so dass die Geschädigte ihren Wagen mittels Vollbremsung habe anhalten müssen, um eine Kollision zu vermeiden. In der Folge habe der Beschwerdeführer die in ihrem Wagen sitzende Geschädigte heftig beschimpft und ihr mit der geballten Faust ins Gesicht geschlagen, was zu diversen Verletzungen geführt habe. Der Polizist W., der den Vorfall aus einer Entfernung von ca. 7-8 m beobachtet hatte, habe den Beschwerdeführer mit lauter Stimme und unter Vorzeigen seines Polizeiausweises zur Vorlegung seiner Ausweispapiere aufgefordert. Dieser habe sich aber in seinem Wagen eingeschlossen und sei davongefahren.
2.
a) Die Beschwerde richtet sich ausschliesslich gegen den Schuldspruch der Hinderung einer Amtshandlung. Die Schuldsprüche wegen einfacher Körperverletzung sowie wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln werden nicht angefochten.
Im einzelnen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der
Art. 1, 286 sowie 305 StGB
. Er macht geltend, das blosse Nichtvorzeigen des Ausweises und das Davonfahren, d.h. das Nichtbeachten von Strafverfolgungsanordnungen, stelle eine reine Selbstbegünstigung dar, die nur dann eine Sanktion gemäss Strafgesetzbuch nach sich ziehen dürfe, wenn - wie etwa bei der Vereitelung einer amtlich angeordneten Blutprobe - das Gesetz explizit als lex specialis eine besondere positive Mitwirkungspflicht enthalte. Dies sei bei der blossen Aufforderung, einen Ausweis vorzuweisen, um damit die Einleitung der Strafverfolgung wegen einer Handgreiflichkeit zu ermöglichen, nicht der Fall. Unter Berufung auf eine Lehrmeinung Stratenwerths wendet er sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach zwar die Selbstbegünstigung als solche straflos bleibe, nicht aber ein allfälliges weiteres mit ihr verbundenes Delikt. Diese Einschränkung sei formal und unbehelflich, zumal die Begünstigung praktisch immer in der Behinderung von Amtshandlungen, nämlich solchen, die der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmenvollzug dienten, bestehe. Aus der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ergebe sich mithin, dass die Hinderung einer Amtshandlung, die eine blosse Selbstbegünstigung darstelle, nicht strafbar sei. Eine andere Auffassung verletze auch
Art. 1 StGB
, da
BGE 124 IV 127 S. 129
sich die Rechtsadressaten darauf verlassen dürften, dass das Strafgesetzbuch widerspruchsfrei angewendet werde und eine Handlung, die gemäss
Art. 305 StGB
straflos sei, nicht nach
Art. 286 StGB
mit einer strafrechtlichen Sanktion geahndet werde.
b) Die Vorinstanz verweist für die rechtliche Würdigung der für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) vorab auf die Erwägungen des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Affoltern. Hinsichtlich der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Hinderung einer Amtshandlung verneinte sie einen Sachverhaltsirrtum sowie eine notstandsähnliche Situation und führte aus, das Obergericht habe bereits im Jahre 1974 und in einem nichtveröffentlichten Beschluss vom 30. April 1990 erkannt, dass sich der Hinderung einer Amtshandlung auch schuldig mache, wer als Fahrzeuglenker einem Polizeibeamten das Vorweisen des Führer- oder Fahrzeugausweises verweigere und davonfahre. Obwohl Selbstbegünstigung als solche straflos bleibe, lasse die Kontrollfunktion der Polizei in Anbetracht der Gefahren im Strassenverkehr, namentlich auch im Hinblick auf die Aufdeckung von Autodiebstählen etc., die Ausweiskontrolle als unausweichlich erscheinen. Diese erweise sich deshalb als wesentliche Begleithandlung für den Vollzug einer amtlichen Aufgabe und falle daher unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von
Art. 286 StGB
. Der ebenfalls den Strassenverkehr betreffenden Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) lasse überdies erkennen, dass auch der Gesetzgeber die Selbstbegünstigung nicht konsequent für straflos erkläre.
3.
a) Gemäss
Art. 286 StGB
wird mit Gefängnis bis zu einem Monat oder mit Busse bestraft, wer eine Behörde, ein Mitglied einer Behörde oder einen Beamten an einer Handlung hindert, die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt. Der Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung ist ein Erfolgsdelikt. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Täter die Handlung einer Amtsperson überhaupt verunmöglicht; es genügt, dass er deren Ausführung erschwert, verzögert oder behindert. Nicht nach
Art. 286 StGB
strafbar ist indes, wer den mit der Amtshandlung angestrebten Erfolg vereitelt, ohne dieselbe als solche zu behindern. Die Bestimmung unterscheidet sich von
Art. 285 StGB
dadurch, dass der Täter weder Drohungen ausstösst noch Gewalt anwendet. Die Abgrenzung gegenüber dem Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen im Sinne von
Art. 292 StGB
erfolgt dadurch, dass eine blosse Unfolgsamkeit nicht genügt. Die Hinderung
BGE 124 IV 127 S. 130
einer Amtshandlung erfordert vielmehr eine Widersetzlichkeit, die sich in gewissem Umfang in einem aktiven Tun ausdrückt. Wer die Amtshandlung weder gewaltsam noch durch Drohung behindert, sondern sich bloss darauf beschränkt, einer amtlichen Aufforderung nicht Folge zu leisten oder am Ort der Ausführung gegen die Art der Amtshandlung Einsprache zu erheben, ohne tatsächlich in diese einzugreifen, erfüllt den Tatbestand nicht (
BGE 120 IV 136
E. 2a mit zahlreichen Hinweisen).
b) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass sein Verhalten grundsätzlich den Tatbestand von
Art. 286 StGB
objektiv und subjektiv erfüllt. Er macht indessen geltend, der Schuldspruch wegen Hinderung einer Amtshandlung verletze Bundesrecht, weil sich aus
Art. 305 StGB
e contrario ergebe, dass die Begünstigung der eigenen Person nicht strafbar sei.
aa) Nach
Art. 305 Abs. 1 StGB
wird mit Gefängnis bestraft, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder einer im Gesetz vorgesehenen Massnahme entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen andern als sich selbst begünstigen muss. Nach unbestrittener Auffassung von Lehre und Rechtsprechung bleibt daher die Selbstbegünstigung als solche straflos. Ist allerdings mit der Selbstbegünstigung ein allfälliges weiteres Delikt verbunden, so bleibt dieses nach der Rechtsprechung strafbar (
BGE 118 IV 254
E. 5 S. 260;
115 IV 230
E. 1 je mit Hinweisen).
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage der Selbstbegünstigung im Zusammenhang mit der Hinderung einer Amtshandlung bildet der Umstand, dass der Täter, welcher sich durch Flucht einer Strafverfolgung zu entziehen versucht, sich selbst begünstigt, unter dem Gesichtspunkt des
Art. 286 StGB
keinen Grund für Straffreiheit. Zwar trifft zu, dass derjenige, der sich der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe entzieht, nicht nach
Art. 305 StGB
bestraft wird. Das bedeutet indes nicht, dass er in jedem Fall in den Genuss der Straffreiheit kommt. Denn seine Handlung kann zusätzlich einen anderen Straftatbestand erfüllen, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Flucht - vom Flüchtigen beabsichtigt - bewirkt, dass ein Beamter an der Vornahme einer ihm obliegenden Amtshandlung gehindert wird. So macht sich etwa der Verurteilte nach
Art. 286 StGB
strafbar, welcher, um dem mit seiner Überführung ins Gefängnis betrauten Polizeibeamten zu entkommen, die Flucht ergreift und jenen derart an der Erfüllung seines Auftrages hindert. Die Gründe, die in einem solchen Fall der Anwendung von
Art. 305 StGB
entgegenstehen, gelten im Hinblick
BGE 124 IV 127 S. 131
auf
Art. 286 StGB
nicht (
BGE 85 IV 142
E. 2;
BGE 120 IV 136
E. 2a a.E.).
cc) Diese Rechtsprechung ist in der Literatur mehrheitlich auf Ablehnung gestossen. So meint etwa schon Schwander, die blosse Flucht des Strafverfolgten könne nicht geahndet werden, auch wenn dadurch die Verhaftung erschwert werde; denn Selbstbegünstigung sei straffrei (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 489 N. 745). STRATENWERTH führt aus, dass die Begünstigung praktisch immer in der Behinderung von Amtshandlungen bestehe, nämlich solchen, die der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmenvollzug dienten. Wenn die Selbstbegünstigung straflos sein solle, dürfe
Art. 286 StGB
folglich auf die Erschwerung von derartigen Amtshandlungen, wie der Zuführung zum Strafvollzug oder der Durchsuchung eines Autos auf Deliktsspuren, durch den Betroffenen gerade keine Anwendung finden (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 49 N. 12; vgl. auch TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, N. 6 zu
Art. 286 StGB
, der die Rechtsprechung als zirkelschlüssig bezeichnet). Mit derselben Begründung wird die Rechtsprechung (entgegen der Auffassung von CORBOZ, Les principales infractions, S. 348 N. 16) schliesslich auch von Rehberg kritisiert (REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 357 letzter Satz und 358 oben).
LOGOZ (Commentaire du Code pénal Suisse, partie spéciale II, S. 718 N. 3c) - auf den sich
BGE 85 IV 142
E. 2 beruft -, HAFTER (Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil, 2. Hälfte S. 711 und 784 ff.) und THORMANN/VON OVERBECK (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Band II S. 407 und 432 ff.) äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage der Selbstbegünstigung im Rahmen der Hinderung einer Amtshandlung. Demgegenüber referiert CASSANI (Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, Bd. 9, Art. 305 N. 24) lediglich die Rechtsprechung des Bundesgerichts (vgl. auch SCHUBARTH, Geldwäscherei - Neuland für das traditionelle kontinentale Strafrechtsdenken, in: Festschrift für Günter Bemmann, S. 435, nach welchem ein konsensfähiges Selbstbegünstigungsprinzip bisher nicht entwickelt wurde).
dd) An der Rechtsprechung gemäss
BGE 85 IV 142
ist trotz der in der Lehre vorgebrachten Kritik festzuhalten. Ob die Begünstigung tatsächlich praktisch immer mit der Hinderung einer Amtshandlung einhergeht, die bei einer einfachen Selbstbegünstigung nicht bestraft werden könne, erscheint als fraglich. So sind etwa der Ausbruch aus
BGE 124 IV 127 S. 132
der Untersuchungshaft oder die Flucht ins Ausland, bevor die Polizei zur Verhaftung geschritten ist, Fälle reiner Selbstbegünstigung, mit welcher als solche keine konkrete amtliche Handlung behindert wird (vgl. ANDREAS HAUSWIRTH, Die Selbstbegünstigung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1984, S. 168 ff., 170 mit weiteren Beispielen). Die Strafbarkeit der in Selbstbegünstigung begangenen Widersetzung führt somit nicht zu einem generellen, sondern nur zu einem beschränkten Fluchtverbot, wobei sich die Beschränkung aus der ausnahmslosen Pflicht ergibt, rechtmässige amtliche Anordnungen zu befolgen (ANDREAS HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163). Selbst wenn die einfache Selbstbegünstigung regelmässig in der Behinderung von Amtshandlungen bestünde, hätte dies, wie Hauswirth zu Recht ausführt, nicht notwendig zur Folge, dass Selbstbegünstigung stets straflos bliebe. Ob das Widersetzungsverbot für den Selbstbegünstiger nicht gilt oder ob die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung ihre Grenze am Tatbestand des
Art. 286 StGB
findet, ist vielmehr eine Frage wertender Abwägung (ANDREAS HAUSWIRTH, a.a.O., S. 163). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Systematik des Strafgesetzbuches die beiden Tatbestände der Hinderung einer Amtshandlung und der Begünstigung verschiedene Rechtsgüter schützen, nämlich
Art. 286 StGB
den Schutz der öffentlichen Gewalt und
Art. 305 StGB
den Schutz der Strafrechtspflege (HAUSWIRTH, a.a.O., S. 165/166; a.M. TRECHSEL, a.a.O., Art. 286 N. 6).
Art. 286 StGB
stellt daher genauso ein "anderes Delikt" dar wie etwa die Anstiftung einer Drittperson zu falschem Zeugnis, falsche Anschuldigung eines andern oder Irreführung der Rechtspflege. Das blosse Motiv der Selbstbegünstigung stellt aber nach allgemeiner Ansicht keinen Rechtfertigungsgrund für solche und weitere Straftaten dar (vgl. etwa REHBERG, a.a.O., S. 357 sowie TRECHSEL, a.a.O., N. 13 zu
Art. 305 StGB
). Kann demnach zwischen Begünstigung und Hinderung einer Amtshandlung echte Idealkonkurrenz angenommen werden (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., N. 6 zu
Art. 305 StGB
), folgt daraus, dass die in Selbstbegünstigungsabsicht verübte Widersetzung nicht straffrei bleiben kann. Denn die Begünstigung deckt den Unrechtsgehalt einer Widersetzung nicht ab. Wollte man anders entscheiden, hiesse dies,
Art. 305 StGB
zu einer Schutznorm des Selbstbegünstigers zu machen. Die Bestimmung von
Art. 286 StGB
käme so in einer Vielzahl von Fällen nicht zur Anwendung. Die Straflosigkeit der Selbstbegünstigung darf aber nicht als Freibrief verstanden werden, jegliche Art von Amtshandlungen, insbesondere solche von Strafuntersuchungsbehörden, zu erschweren oder gar
BGE 124 IV 127 S. 133
zu verunmöglichen (vgl. HAUSWIRTH, a.a.O., S. 167). Zu Recht hat die Vorinstanz daher unter Verweisung auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich aus dem Jahre 1974 (SJZ 70/1974, S. 333 f.) angenommen, die Ausweiskontrolle bilde eine notwendige Vorbereitungshandlung für den Entscheid darüber, ob eine Verzeigung zu erfolgen habe oder nicht. Sie sei deshalb mindestens eine wesentliche Begleithandlung für den Vollzug einer amtlichen Aufgabe und falle damit unter den Begriff der Amtshandlung im Sinne von
Art. 285 und 286 StGB
. Die klare Verweigerung des Vorzeigens der Ausweise, insbesondere das Wegfahren zur Verunmöglichung der Kontrolle, müsse daher immer nach
Art. 286 StGB
bestraft werden.
Unbehelflich ist schliesslich der Hinweis auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe. Mit der Schaffung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
, der als lex specialis der Anwendung von
Art. 286 StGB
vorgeht, wollte der Gesetzgeber die Vorschrift betreffend Hinderung einer Amtshandlung nicht ausser Kraft setzen. Aus dem Umstand, dass das Gesetz mit dieser Bestimmung explizit eine besondere positive Mitwirkungspflicht statuiert, lässt sich für den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung nichts ableiten. Im übrigen ist
Art. 91 Abs. 3 SVG
strenger gefasst als
Art. 286 StGB
und macht sich nach dieser Bestimmung bereits derjenige Fahrzeuglenker strafbar, welcher sich der Anordnung einer Blutprobe entzieht, mit der er nach den Umständen des Falles rechnete oder mit hoher Wahrscheinlichkeit rechnen musste, während
Art. 286 StGB
erst mit Eintritt der Störung, also mit der Erschwerung des reibungslosen Vollzugs der Amtshandlung, zum Tragen kommt. Wer somit die Flucht ergreift, bevor er durch die Polizei aufgefordert wurde, sich auszuweisen, begeht keinen Verstoss gegen
Art. 286 StGB
.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.
4.
(Kostenfolgen)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 I 49
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Gemeinderat A. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1D_19/2007 vom 16. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Nichteinbürgerung wegen Sozialhilfeabhängigkeit einer behinderten Bewerberin; Diskriminierungsverbot;
Art. 8 Abs. 2 BV
.
Bürgerrechtserteilung nach kantonalem Recht (E. 3).
Bedeutung des Diskriminierungsverbots (E. 4).
Frage offengelassen, ob der Kreis der Sozialhilfeabhängigen eine nach
Art. 8 Abs. 2 BV
geschützte Gruppe bildet (E. 5).
Das Erfordernis der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit für Einbürgerungen trifft Personen mit einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung in spezifischer Weise (E. 6.1). Gewichtung der finanziellen Interessen der Gemeinde; lang andauernder Status der vorläufigen Aufnahme; Bedeutung der Einbürgerung. Verletzung des Diskriminierungsverbotes (E. 6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 135 I 49 S. 50
Die 1986 geborene angolanische Staatsangehörige X. reiste im März 1995 mit ihrer Mutter von Angola her in die Schweiz ein. Sie wohnte zunächst in den Gemeinden C. und B. und hat seit Mai 2002 Wohnsitz in der Gemeinde A. (Kanton Zürich). Seit Mitte 2004 weilt sie in einem Heim, wo sie eine geeignete Ausbildung und berufliche Förderung erhält und einen geschützten Arbeitsplatz innehat. Mit Erreichen der Volljährigkeit wurde sie wegen Geistesschwäche unter Vormundschaft gestellt (
Art. 369 ZGB
). Über das Asylverfahren lassen sich dem Dossier keine Angaben entnehmen. X. befindet sich nach wie vor im Status der vorläufigen Aufnahme. Sie ist vollumfänglich von der eidgenössischen Asylfürsorge unterstützt worden.
X. ersuchte um Einbürgerung. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2005 lehnte die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates A. die Aufnahme in das Bürgerrecht von A. ab. Zur Begründung wurde darauf verwiesen, dass die Bewerberin die Einbürgerungsvoraussetzungen nicht erfülle und mangels Erhalts von IV-Leistungen nicht in der Lage sei, wirtschaftlich für sich selber aufzukommen. Angefügt wurde, dass keine Strafuntersuchungen, Strafregistereinträge und Betreibungen bestünden.
Der Bezirksrat Affoltern hiess einen Rekurs von X. am 21. September 2006 gut und forderte den Gemeinderat A. auf, das Einbürgerungsverfahren wieder aufzunehmen und die Bewerberin im Sinne der Erwägungen ins Gemeindebürgerrecht aufzunehmen.
Die Gemeinde A. focht den Bezirksratsentscheid beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an. Dieses hiess die Beschwerde mit Urteil vom 24. Oktober 2007 gut, hob den Beschluss des Bezirksrates auf und stellte den negativen Beschluss der Bürgerlichen Abteilung des Gemeinderates wieder her. Es führte aus, das kantonalrechtliche
BGE 135 I 49 S. 51
Erfordernis der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit sei geeignet, fürsorgeabhängige Personen im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
in spezifischer Weise rechtsungleich zu behandeln. Eine solche Ungleichbehandlung könne indes durch eine qualifizierte Begründung gerechtfertigt werden. Eine solche Rechtfertigung liege im Umstand, dass die Gemeinde A. infolge einer Einbürgerung der Bewerberin in hohem Masse Fürsorgeleistungen zu übernehmen hätte. Die Nichteinbürgerung sei für die Bewerberin zumutbar, da sie weder ihren Wohnsitz verliere noch der Unterstützungsleistungen verlustig gehe.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts hat X. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils, die Bestätigung des Entscheides des Bezirksrates sowie die Anweisung an die Gemeinde A., sie ins Gemeindebürgerrecht aufzunehmen. Sie rügt im Wesentlichen Verletzungen von
Art. 8 Abs. 2 BV
und ruft die Achtung der Menschenwürde im Sinne von
Art. 7 BV
an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Vorerst ist die Regelung der Bürgerrechtserteilung nach dem kantonalen Recht darzustellen:
Nach § 21 Abs. 1 des Gesetzes vom 6. Juni 1926 über das Gemeindewesen des Kantons Zürich (Gemeindegesetz; LS 131.1; im Folgenden: GemeindeG) sind die politischen Gemeinden verpflichtet, jeden (seit mindestens zwei Jahren in der Gemeinde wohnenden)
Schweizer
Bürger auf sein Verlangen in ihr Bürgerrecht aufzunehmen, sofern er sich und seine Familie selber zu erhalten vermag (und weitere Voraussetzungen gegeben sind). Gemäss Abs. 2 werden in der Schweiz geborene
Ausländer
im Recht auf Einbürgerung den Schweizer Bürgern gleichgestellt. Ferner werden nach Abs. 3 nicht in der Schweiz geborene Ausländer zwischen 16 und 25 Jahren den in der Schweiz geborenen Ausländern in diesem Alter gleichgestellt, sofern sie nachweisen können, dass sie in der Schweiz während mindestens fünf Jahren den Unterricht auf Volks- oder Mittelschulstufe in einer der Landessprachen besucht haben.
In § 5 der Bürgerrechtsverordnung des Kantons Zürich vom 25. Oktober 1978 (BüV; LS 141.11) werden die wirtschaftlichen
BGE 135 I 49 S. 52
Verhältnisse als Erfordernis der Einbürgerung gemäss § 21 Abs. 1 GemeindeG umschrieben: Die Fähigkeit zur wirtschaftlichen Selbsterhaltung gilt als gegeben, wenn die Lebenskosten und Unterhaltsverpflichtungen des Bewerbers voraussichtlich in angemessenem Umfang durch Einkommen, Vermögen und Rechtsansprüche gegen Dritte gedeckt sind. Zu den Rechtsansprüchen gegen Dritte gehören alle Forderungen gegenüber Versicherungsgesellschaften, Vorsorgeeinrichtungen oder dem Staat (im Falle der Arbeitslosenversicherung oder Invalidenversicherung); die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit ist nicht gegeben, wenn ein Bewerber (ausschliesslich) von der Fürsorge lebt (vgl. Handbuch des Gemeindeamtes des Kantons Zürich, Ziff. 3.3.1). Der Begriff der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit stimmt somit weitgehend überein mit dem Ausländerrecht, wo Bewilligungen bzw. Niederlassungsbewilligungen widerrufen werden können, wenn die betreffende Person auf Sozialhilfe, allenfalls dauerhaft und in erheblichem Masse, angewiesen ist (vgl. hinsichtlich Art. 10 Abs. 1 lit. d des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; AS 1949 223] die Urteile 2C_448/2007 vom 20. Februar 2008 E. 3.4, 2P.101/2006 vom 16. Mai 2006 E. 2.2.6 und
BGE 123 II 529
E. 4 S. 533; vgl. zu Art. 62 lit. e bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]) MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.], 2008, N. 10 zu
Art. 62 AuG
). Auf die Erfüllung der Voraussetzung der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit kann nach § 22 Abs. 2 GemeindeG und § 7 BüV im Einzelfall ganz oder teilweise verzichtet werden (vgl. auch Handbuch, a.a.O. Ziff. 3.3.2, wo insbesondere darauf verwiesen wird, dass in einzelnen Gemeinden auch Fürsorgeempfänger im Falle von Invalidität eingebürgert werden).
In Übereinstimmung mit dem Bezirksrat und entgegen der Auffassung der Gemeinde A. hat das Verwaltungsgericht unter Verweis auf seine Praxis ausgeführt, dass die allgemeine Eignung (vgl.
Art. 14 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]
) bei dem auf § 21 GemeindeG gestützten Anspruch auf Verleihung des Gemeindebürgerrechts nicht von Bedeutung sei und daher nicht auf das Kriterium der (ungenügenden) kulturellen und politischen Integration abgestellt werden dürfe (kritisch PETER KOTTUSCH, in: Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Häner und andere [Hrsg.], 2007, N. 9 zu
Art. 21
BGE 135 I 49 S. 53
KV/ZH
). Von der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen.
Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin, welche den erforderlichen Schulbesuch aufweist, gestützt auf das
kantonale Recht
im Grundsatz unabhängig von ihrem Aufenthaltsstatus einen Anspruch auf Einbürgerung hat (TOBIAS JAAG, Aktuelle Entwicklungen im Einbürgerungsrecht, ZBl 106/2005 S. 113/122; KOTTUSCH, a.a.O., N. 5 zu
Art. 20 KV/ZH
). Zu prüfen ist daher ausschliesslich, ob der (behinderten) Beschwerdeführerin vor diesem Hintergrund die mangelnde wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit entgegengehalten werden kann und ihre Nichteinbürgerung im vorliegenden Fall vor dem Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
standzuhalten vermag.
Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage ist, wirtschaftlich für sich aufzukommen, wie bereits der Bezirksrat und nunmehr das Verwaltungsgericht angenommen haben. Die Beschwerdeführerin hat in den vorangehenden beiden Verfahren nicht geltend gemacht, dass sie Anspruch auf IV- und allenfalls Ergänzungsleistungen habe und aus diesem Grunde im Sinne von § 21 GemeindeG und § 5 BüV für sich selber aufkommen könne. Auf das entsprechende Vorbringen ist mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten.
4.
Zur Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
.
4.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach
Art. 7 BV
. Das Diskriminierungsverbot gemäss
BGE 135 I 49 S. 54
Art. 8 Abs. 2 BV
schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht, soziale Stellung oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. - Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 126 II 377
E. 6 S. 392;
BGE 134 I 49
E. 3 S. 53;
BGE 132 I 49
E. 8.1 S. 65,
BGE 129 I 167
E. 3 S. 169;
BGE 129 I 217
E. 2.1 S. 223,
BGE 129 I 392
E. 3.2.2 S. 397;
BGE 126 V 70
E. 4c/bb S. 73, mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; vgl. ferner KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 359 ff.; ANNE PETERS, Diskriminierungsverbote, in: Handbuch der Grundrechte - Grundrechte in der Schweiz und in Liechtenstein, Heidelberg 2007, § 211 Rz. 7-24 S. 259 ff.; vgl. MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 687 ff.).
4.2
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, das Erfordernis der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit gemäss § 21 Abs. 1 GemeindeG knüpfe an die Fürsorgeunabhängigkeit von Personen an. Die Bestimmung schliesse damit fürsorgeabhängige Personen von der Einbürgerung aus und treffe damit eine Gruppe von Menschen, welche tendenziell ausgegrenzt werde und deshalb dem Schutzbereich von
Art. 8 Abs. 2 BV
zuzurechnen sei. Indem das Gemeindegesetz direkt am Kriterium der Fürsorgeabhängigkeit anknüpfe, sei es geeignet, eine direkte Diskriminierung zu bewirken.
4.3
Die Bestimmung von
Art. 8 Abs. 2 BV
verbietet, wie dargelegt, Diskriminierungen namentlich wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Dieser Katalog von verpönten Anknüpfungspunkten ist nicht abschliessend, was sich aus der "namentlichen" Aufzählung ergibt und in der Lehre unbestritten ist (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 711; PETERS, a.a.O., Rz. 31; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008, N. 55 f. zu
Art. 8 BV
). Die Verfassungsbestimmung fällt allgemein in Betracht, wenn eine mehr
BGE 135 I 49 S. 55
oder weniger bestimmbare Gruppe von gesellschaftlicher Herabwürdigung und Abwertung oder Ausgrenzung nach stereotypen Vorurteilen bedroht ist (vgl.
BGE 132 I 49
E. 8.2 S. 66 und hierzu WALTER KÄLIN, ZBJV 143/2007 S. 654 f.; eingehend JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP], 2000, S. 106 und 117; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 684 f.).
Die Konturen betreffend die Anwendbarkeit des Diskriminierungsverbotes sind in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher nur in Ansätzen umschrieben worden. Gleichermassen findet sich in der Doktrin bisher keine einhellige Auffassung über die wesentlichen Elemente, Anknüpfungspunkte und Hintergründe des direkten oder indirekten Diskriminierungsverbotes (vgl. MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 2005, S. 245 f.; vgl. die Übersicht über die Lehrmeinungen bei PETERS, a.a.O., Rz. 17 ff.; eingehend ANDREAS RIEDER, Form oder Effekt?
Art. 8 Abs. 2 BV
und die ungleichen Auswirkungen staatlichen Handelns, 2003, S. 52 ff., 67 ff. und 98 ff.; ferner MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 687 ff.; vgl. auch WALTER KÄLIN, ZBJV 138/2002 S. 624 zu
BGE 126 II 377
). Von einer indirekten oder mittelbaren Diskriminierung wird etwa gesprochen, wenn ein Rechtsakt nicht der Form nach, sondern aufgrund der Auswirkungen für eine bestimmte geschützte Personengruppe eine qualifiziert rechtsungleiche Schlechterstellung zur Folge haben kann. Gleichermassen wird eine solche angenommen, wenn eine Norm neutrale Differenzierungen aufweist und besonders geschützte Personengruppen in spezifischer Weise rechtsungleich trifft oder aber wenn mangels erforderlicher Differenzierung eine des Schutzes bedürftige Gruppe besonders benachteiligt wird (vgl. RIEDER, a.a.O., S. 100 ff. und 210 ff.; PETERS, a.a.O., Rz. 60). Im Übrigen fällt die Abgrenzung der direkten von der indirekten Diskriminierung im Einzelfall nicht leicht (vgl. PETERS, a.a.O., Rz. 60 und 62).
4.4
Für den vorliegenden Zusammenhang kann auf die folgenden Urteile des Bundesgerichts zum Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
hingewiesen werden:
Dem Verbot der Diskriminierung wegen körperlicher, geistiger oder psychischer Behinderung wurde Rechnung getragen im Zusammenhang mit der Übernahme von Kosten für behindertengerechte Wohnungsanpassungen (
BGE 134 I 105
) oder der Ermöglichung eines
BGE 135 I 49 S. 56
behindertengerechten Schulunterrichts (
BGE 130 I 352
). Die Beschränkung des Anspruchs auf invaliditätsbedingte Abänderungen an Motorfahrzeugen auf volljährige Versicherte war mit der Verfassung nicht vereinbar (
BGE 126 V 70
E. 4c S. 73). Keine Bedeutung kam diesem Ansatzpunkt aufgrund der konkreten Sachumstände in einem Einbürgerungsverfahren zu (Urteil 1P.760/2006 vom 7. Juni 2006).
Unter dem Gesichtswinkel der sozialen Stellung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
konnte bei den aus dem Bahnhof Bern Weggewiesenen nicht von einer bestimmbaren Minderheit oder Gruppe gesprochen werden, die sich durch spezifische Eigenheiten oder durch besondere, nicht frei gewählte oder schwer aufgebbare Merkmale auszeichnete und aus solchen Gründen eines besondern verfassungsmässigen Schutzes bedurfte (
BGE 132 I 49
E. 8 S. 65).
Eine indirekte Diskriminierung verneinte das Bundesgericht im Zusammenhang mit einer auf eine Krankheit zurückzuführenden vorzeitigen Pensionierung, bei der, wie im Falle von anders begründeten vorzeitigen Pensionierungen, dem Umstand des bisherigen Beschäftigungsgrades Rechnung getragen worden ist (Urteil 2P.24/2001 vom 29. Juni 2001).
5.
Vor diesem Hintergrund ist vorerst zu prüfen, ob Fürsorgeabhängige eine spezifische, von
Art. 8 Abs. 2 BV
mit dem Merkmal der sozialen Stellung erfasste Gruppe bilden, wie das Verwaltungsgericht angenommen hat.
Zum Merkmal der sozialen Stellung gehört neben andern Elementen auch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, welcher für Ansehen bzw. Missachtung von Personen Bedeutung zukommen mag (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 727; PETERS, a.a.O., Rz. 42). In diesem Sinne kann Armut und wirtschaftliche Abhängigkeit insoweit zu Herabminderung und Stigmatisierung führen, als diese oftmals auf stereotyper Auffassung beruhen, die Lage der Betroffenen sei Ausdruck persönlichen Versagens oder gründe auf selbstverschuldetem Scheitern oder gar moralischer Schwäche (vgl. KATHRIN AMSTUTZ, Das Grundrecht auf Existenzsicherung, 2002, S. 76 f.). Die Betroffenen werden bisweilen als "Sozial- und Fürsorgefälle" bezeichnet, welche auf Kosten des Staates leben und sowohl Fürsorge als auch sozialversicherungsrechtliche Leistungen beziehen. Insofern wird vereinzelt angenommen, die Betroffenen seien einer erhöhten Gefahr der Ausgrenzung ausgesetzt und bildeten unter dem Merkmal der
BGE 135 I 49 S. 57
sozialen Stellung gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
eine Gruppe, die des verfassungsmässigen Diskriminierungsschutzes bedürfe (in diesem Sinne AMSTUTZ, a.a.O., S. 350 f.).
Im vorliegenden Fall knüpft die Nichteinbürgerung der Beschwerdeführerin am Kriterium der Sozialhilfeabhängigkeit an. Nach § 21 Abs. 1 GemeindeG können von der Aufnahme ins Bürgerrecht Personen ausgeschlossen werden, welche Fürsorgeleistungen beziehen. Diese Personen können gleichwohl kaum als Gruppe verstanden werden, die im vorliegenden Zusammenhang gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
spezifisch gegen Diskriminierung geschützt wird. Die wirtschaftliche Lage dieser Personen bildet vorab einen Umstand, der Ausgangspunkt für Hilfeleistungen etwa in Form von Sozialhilfe bildet und letztlich im Sinne von
Art. 12 BV
zum Anspruch auf Hilfe und Betreuung sowie auf die Mittel führt, die für ein menschenwürdiges Dasein unerlässlich sind. Es sind in erster Linie solche Förderungsmassnahmen, welche der möglichen Diskriminierung von Personen in entsprechender finanzieller Lage begegnen sollen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 701 ff.). Von Bedeutung ist ferner, dass die Fürsorgeabhängigkeit auf unterschiedlichsten Faktoren und Gegebenheiten beruhen kann. Ausgangspunkt können etwa bilden Langzeitarbeitslosigkeit nach Beendigung der Arbeitslosenunterstützung, Arbeitsscheu und Liederlichkeit, mangelnde Fähigkeiten zu einer Berufsausübung, Ungenügen des wirtschaftlichen Einkommens trotz Arbeitstätigkeit (working poor), anhaltende Krankheit, verschiedenste Formen der Invalidität und anderes mehr. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, die Sozialhilfeabhängigkeit stelle zwingend einen wesentlichen Bestandteil der Identität und ein eigentliches Merkmal der Persönlichkeit der betroffenen Personen dar. Sie kann nur vorübergehend bestehen und unter Umständen wieder abgelegt werden, wenn beispielsweise eine arbeitslose und ausgesteuerte Person erneut zu einem Erwerbseinkommen gelangt.
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können keine Anzeichen entnommen werden, dass der Kreis der Fürsorgeabhängigen eine vom Diskriminierungsverbot geschützte Gruppe darstellen könnte. Insbesondere ist eine entsprechende Frage auch im Zusammenhang mit
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
(bzw.
Art. 62 lit. e und
Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG
) - ungeachtet der Bestimmung von
Art. 190 BV
und der Möglichkeit einer hinreichenden qualifizierten Rechtfertigung - nie aufgeworfen oder auch nur angedeutet worden (vgl.
BGE 126 II 377
E. 6b S. 393). Im Ausländerrecht im Allgemeinen wie auch
BGE 135 I 49 S. 58
vor dem Hintergrund des Freizügigkeitsabkommens mit der EU wird das Kriterium der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit als Erfordernis einer Aufenthaltsberechtigung allgemein anerkannt (vgl. unter dem Blickwinkel des Diskriminierungsverbotes ausdrücklich PETERS, a.a.O., Rz. 42). Demgegenüber wird die genannte ANAG-Bestimmung in der Literatur vereinzelt als im Gegensatz zu
Art. 8 Abs. 2 BV
stehend kritisiert (vgl. AMSTUTZ, a.a.O., S. 352; ferner BERNHARD PULVER, L'interdiction de la discrimination, 2003, S. 262).
Wie es sich letztlich mit der Frage verhält, ob der Kreis der Fürsorgeabhängigen eine Gruppe bildet, die von
Art. 8 Abs. 2 BV
in spezifischer Weise geschützt wird, kann im vorliegenden Fall offenbleiben. Der Hintergrund der vorliegenden Sache zeigt, dass unter dem Gesichtswinkel einer allfälligen Diskriminierung nicht so sehr die Frage der Fürsorgeabhängigkeit als vielmehr die Behinderung der Beschwerdeführerin im Vordergrund steht. Damit ist in erster Linie zu fragen, wie die Beschwerdeführerin in ihrer konkreten Situation unter dem Gesichtswinkel von
Art. 8 Abs. 2 BV
durch das Erfordernis von § 21 Abs. 1 GemeindeG betroffen wird und ob für ihre Nichteinbürgerung rechtfertigende Gründe namhaft gemacht werden können. Für die konkrete Beurteilung ist dabei nicht ausschlaggebend, ob es sich um einen Tatbestand der direkten oder der indirekten Diskriminierung handelt. Wie dargelegt (oben E. 4.3), können sich die beiden Bereiche überschneiden und lassen sich im Einzelfall nicht leicht auseinanderhalten.
6.
6.1
Das Erfordernis der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit im Sinne von § 21 Abs. 1 GemeindeG wirkt sich auf alle sozialhilfeabhängigen Personen als Hindernis einer Einbürgerung aus und gilt gleichermassen für Schweizer wie für Ausländer. Die mangelnde wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit kann, wie dargetan (E. 5), auf verschiedenartigsten Faktoren beruhen und unterschiedlichste Gruppen von Personen betreffen.
Unter solchen Personen bilden jene mit einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung eine spezifische, von
Art. 8 Abs. 2 BV
speziell genannte Gruppe. Es zählen dazu Personen, die in ihren körperlichen, geistigen oder psychischen Fähigkeiten auf Dauer beeinträchtigt sind und für welche die Beeinträchtigung je nach ihrer Form schwerwiegende Auswirkungen auf elementare Aspekte der Lebensführung hat (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 756). Diese
BGE 135 I 49 S. 59
Personen werden durch das Erfordernis der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit für die Einbürgerung wegen eines nicht selbstverschuldeten und nicht aufgebbaren Merkmals in spezifischer Art betroffen und gegenüber "gesunden" Bewerbern in besonderer Weise benachteiligt und rechtsungleich behandelt. Sie mögen nicht in der Lage sein, aus eigenen Stücken eine wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit zu erlangen. Es wird ihnen dauernd und eben nicht nur vorübergehend verunmöglicht, sich überhaupt einbürgern zu lassen. Insoweit liegt eine Konstellation einer (indirekten) Diskriminierung vor, die einer qualifizierten Rechtfertigung bedarf, um vor
Art. 8 Abs. 2 BV
bestehen zu können. Unter diesem Gesichtswinkel ist daher zu prüfen, ob die beanstandete Massnahme ein gewichtiges und legitimes öffentliches Interesse verfolgt, als geeignet und erforderlich betrachtet werden kann und sich gesamthaft als verhältnismässig erweist (vgl. KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 362 f.; PETERS, a.a.O., Rz. 55 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 693 f. und 696 f.).
6.2
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid - vor dem Hintergrund eines direkten Diskriminierungstatbestandes - zur Rechtfertigung der rechtsungleichen Behandlung auf die finanziellen Folgen einer Einbürgerung für die Gemeinde A. abgestellt. Dabei ist es - in Anlehnung an BERNHARD WALDMANN (Das Diskriminierungsverbot von
Art. 8 Abs. 2 BV
als besonderer Gleichheitssatz, 2003, S. 327 ff.) - davon ausgegangen, dass es in der vorliegenden Konstellation nicht erforderlich sei, an die Rechtfertigung einen besonders strengen Massstab anzulegen.
Es hat im Einzelnen ausgeführt, bei der finanziellen Entlastung von Gemeinwesen handle es sich um eine zulässige Zielsetzung. Der mit § 21 Abs. 1 GemeindeG verfolgte Zweck, die Ausgaben der öffentlichen Hand reduzieren zu können, sei legitim. Soweit bei Sozialhilfebedürftigkeit nach einer Verhältnismässigkeitsprüfung selbst niedergelassene Ausländer aus der Schweiz oder einem Kanton ausgewiesen werden könnten (
Art. 10 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 sowie
Art. 11 Abs. 3 ANAG
; vgl. heute
Art. 62 lit. e und
Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG
), könne derselbe Grund diskriminierungsrechtlich gleichermassen die Verweigerung des Gemeindebürgerrechts rechtfertigen. Die Nichteinbürgerung sei geeignet und erforderlich, die Gemeinde A. über eine lange und unbestimmte Zeit von Unterstützungen im hohen Ausmasse von rund 100'000 Franken pro Jahr zu verschonen. Schliesslich erscheine die Nichteinbürgerung wegen Fürsorgeabhängigkeit für die Beschwerdeführerin als zumutbar, weil
BGE 135 I 49 S. 60
diese - im Unterschied zur fremdenpolizeilichen Wegweisung - weder von ihrem Wohnsitz vertrieben werde noch die Unterstützungsleistungen verliere.
6.3
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit ihres Einbürgerungsgesuches von der eidgenössischen Asylfürsorge unterstützt worden ist und im Falle der Einbürgerung der Fürsorge durch die Gemeinde A. zur Last fallen würde. Gleichermassen wird nicht in Frage gestellt, dass entsprechende Fürsorgeleistungen einen jährlichen Betrag von rund 100'000 Franken ausmachen würden. Somit ist zu prüfen, ob dieser finanziellen Belastung der Gemeinde vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse das erforderliche verfassungsmässige Gewicht zur Rechtfertigung der nachteiligen Behandlung der Beschwerdeführerin zukommt.
Es kann nicht in Abrede gestellt werden, dass die Gemeinde A. ein legitimes Interesse an einem gesunden Finanzhaushalt hat, und demnach ist verständlich, dass sie sich gegen die Übernahme von beträchtlichen Sozialleistungen zur Wehr setzt. Derartige finanzielle Interessen können nicht von vornherein als unerheblich bezeichnet werden (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 694). Gerade der Vergleich mit dem Ausländerrecht zeigt, dass das öffentliche Interesse, keine Personen aufnehmen zu müssen, welche - evtl. dauerhaft und in erheblichem Ausmasse - auf Sozialhilfe angewiesen sind (vgl.
Art. 62 lit. d AuG
zum Widerruf von Bewilligungen im Allgemeinen und
Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG
zum Widerruf von Niederlassungsbewilligungen im Speziellen), allgemein anerkannt ist. Gleichwohl wird dieses Interesse relativiert im Falle von Personen, die sich während mehr als 15 Jahren in der Schweiz aufgehalten haben; diesfalls ist der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung wegen Sozialhilfeabhängigkeit ausgeschlossen (
Art. 63 Abs. 2 AuG
). Gilt das öffentliche Interesse, keine Sozialleistungen übernehmen zu müssen, demnach im Ausländerrecht nicht absolut, so ist im gleichen Sinne das finanzielle Interesse der Gemeinde A. an einer Nichteinbürgerung in Anbetracht der konkreten Verhältnisse auf seine Bedeutung hin zu prüfen.
In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zurzeit vorläufig aufgenommen ist und dieser Status der vorläufigen Aufnahme bereits viele Jahre andauert. Der Status der vorläufigen Aufnahme ist indessen grundsätzlich nicht auf Dauer angelegt. Daher sieht
Art. 84 Abs. 5 AuG
vor, dass Gesuche um
BGE 135 I 49 S. 61
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vorläufig aufgenommenen Personen, die sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz aufhalten, unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit einer Rückkehr in den Herkunftsstaat vertieft geprüft werden müssen. Damit mag sich die Situation von Personen, die über längere Zeit vorläufig aufgenommen sind, verbessern und wird die Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung daher eher möglich sein (vgl. PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.], 2008, N. 10 ff. zu
Art. 84 AuG
). Vor diesem Hintergrund fällt eine Regularisierung des Aufenthaltsstatus der Beschwerdeführerin und damit eine Aufenthaltsbewilligung in einem früheren oder späteren Zeitpunkt tatsächlich in Betracht, wenn die Beschwerdeführerin darum ersucht. Sowohl die Mehrheit als auch die Minderheit des Verwaltungsgerichts nehmen denn auch an, dass die Beschwerdeführerin in Anbetracht der konkreten Verhältnisse kaum mehr weggewiesen werden könne (vgl.
Art. 10 Abs. 1 lit. d und
Art. 11 Abs. 3 ANAG
) bzw. die entsprechende Bewilligung kaum mehr wiederrufen werden könnte (vgl. Art. 62 lit. e i.V.m.
Art. 96 AuG
). Dem steht nicht entgegen, dass sich nach der Rechtsprechung aus
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 Abs. 1 BV
grundsätzlich kein Recht auf Aufenthalt oder gar auf eine Aufenthaltsbewilligung ableiten lässt (
BGE 130 II 281
E. 3 S. 284;
BGE 126 II 377
E. 2b und 2c S. 382 ff.; Urteil 2C_190/2008 vom 23. Juni 2008 E. 2.3); gleichwohl ist ein entsprechender Anspruch auf ein Anwesenheitsrecht in einem spezifischen Fall einer Aufenthaltsdauer von mehr als zwanzig Jahren anerkannt worden (
BGE 130 II 281
E. 3.3 S. 289). Vor diesem Hintergrund fällt für die Beschwerdeführerin, die nun bereits seit 13 Jahren in der Schweiz weilt, eine Aufenthaltsbewilligung bei einem entsprechenden Gesuch in einem früheren oder späteren Zeitpunkt tatsächlich in Betracht. Dies wiederum hätte zur Folge, dass die Gemeinde A., wo die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz hat, die Fürsorge ohnehin früher oder später zu übernehmen hätte. Insofern kann - entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts - nicht gesagt werden, dass die Gemeinde A.
allein
wegen der umstrittenen Einbürgerung die Unterstützung der Beschwerdeführerin
auf Dauer
und für sehr lange Zeit zu übernehmen hätte. Bei dieser Sachlage erscheint die mit der Einbürgerung verbundene finanzielle Belastung der Gemeinde A. in Form der Sozialhilfe in einem andern Lichte. Das öffentliche Interesse zur Rechtfertigung der (indirekten) Diskriminierung ist insoweit von geringerem
BGE 135 I 49 S. 62
Gewicht. Hinzuweisen ist ferner auf ein Rundschreiben des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO und des Bundesamtes für Migration BFM vom 30. November 2007, wonach ab dem 1. Januar 2008 die finanzielle Zuständigkeit von vorläufig aufgenommenen Personen sieben Jahre nach der Einreise in die Schweiz vom Bund an die Kantone wechselt und der Bund unter anderem in Form einer Integrationspauschale neu einen Beitrag an die Integrationskosten ausrichtet; Ziel ist eine verbesserte Integration von vorläufig aufgenommenen Personen.
Dem sind die Interessen der Beschwerdeführerin gegenüberzustellen. Die Frage der Einbürgerung ist für diese von grosser Bedeutung. Sie hat an der Erlangung des Bürgerrechts im Kanton Zürich, wo sie den grössten Teil ihres Lebens verbracht hat, ein gewichtiges Interesse. Dieses ist nicht nur ideeller Natur - wie die Minderheit des Verwaltungsgerichts angenommen hat -, sondern auch rechtlich von Bedeutung. Die Einbürgerung würde der Beschwerdeführerin einen gesicherteren Status in der Schweiz einräumen als der bisherige der vorläufigen Aufnahme. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem Verwaltungsgericht kaum mehr weggewiesen werden könnte (vgl.
Art. 10 Abs. 1 lit. d und
Art. 11 Abs. 3 ANAG
bzw. Art. 62 lit. e i.V.m.
Art. 96 AuG
). Zudem würde die - nunmehr 22-jährige - Beschwerdeführerin mit Erreichen des 25. Lebensjahres einen Anspruch auf Einbürgerung nach § 21 Abs. 3 GemeindeG verlieren und könnte sich nur noch im Rahmen von § 22 GemeindeG ohne rechtlichen Anspruch einbürgern lassen. Weiter kommt dem Umstand Gewicht zu, dass die Beschwerdeführerin angesichts ihrer Behinderung kaum mehr je in der Lage sein wird, ihre finanzielle Abhängigkeit aus eigenen Stücken zu beheben, eine wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit zu erlangen und so die Voraussetzungen von § 21 Abs. 1 GemeindeG von sich aus zu schaffen. Ferner mag es unter dem Gesichtswinkel des Diskriminierungsverbotes, das auch Aspekte der Menschenwürde im Sinne von
Art. 7 BV
beschlägt, als stossend empfunden werden, dass die Beschwerdeführerin - die bis heute von der Asylfürsorge unterstützt worden ist und im Falle der Einbürgerung von der Gemeinde A. zu unterstützen wäre - einzig wegen der Frage, aus welchem "Kässeli" die ihr zukommende Unterstützung geleistet wird, nicht eingebürgert würde.
Vor diesem Hintergrund zeigt sich gesamthaft, dass die Beschwerdeführerin wegen ihrer aktuellen und fortdauernden Behinderung
BGE 135 I 49 S. 63
im Einbürgerungsverfahren gegenüber "gesunden" Bewerbern auf unbestimmte Zeit hinaus benachteiligt wird. Diese Benachteiligung kann in Anbetracht des Umstandes, dass die finanzielle Belastung der Gemeinde A. nicht allein wegen der Einbürgerung auf lange Dauer angelegt ist, nicht wegen der finanziellen Aspekte in qualifizierter Weise gerechtfertigt werden. Der Annahme einer verfassungswidrigen Diskriminierung im vorliegenden Fall steht auch
BGE 126 II 377
nicht entgegen, wo in erster Linie am Entfallen der wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit als Bedingung der Aufenthaltsbewilligung und nicht so sehr an der körperlichen Behinderung des Betroffenen angeknüpft worden ist (
BGE 126 II 377
E. 6 S. 392 ff.). Der Berücksichtigung der besondern Umstände und der Invalidität der Beschwerdeführerin steht im Sinne einer verfassungskonformen Auslegung des Gemeindegesetzes, welches den kommunalen Behörden einen Beurteilungsspielraum einräumt (oben E. 3), nichts im Wege.
Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von
Art. 8 Abs. 2 BV
als begründet. (...)


header:
Urteilskopf
82 III 94
26. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1956 i.S. Peter gegen Signer.

regeste:
Regeste
Streitwert der Kollokationsklage im Konkurs.
Worüber hat sich die Berufungsschrift in dieser Hinsicht auszusprechen?
Art. 250 SchKG
,
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 82 III 94 S. 94
A.-
Im Konkurs der Hinterlassenschaft des Jakob Signer, Mels, meldete Karl Peter eine Forderung an, die mit Fr. 11'004.80 kolloziert wurde. Auf Klage eines Miterben und Gläubigers der Hinterlassenschaft, Jakob Signer, der mit einer Forderung von Fr. 7500.-- rechtskräftig kolloziert ist, hob das Kantonsgericht von St. Gallen jene Kollokation der Forderung von Peter auf, mit der Begründung, ein Anspruch Peters könne nur gegen die Witwe des Erblassers persönlich, nicht gegen die Erbengemeinschaft bzw. die Hinterlassenschaft entstanden sein.
B.-
Mit der vorliegenden Berufung gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 9. März 1956 stellt Peter den Antrag, dieses sei aufzuheben und die Klage Signers abzuweisen. Er beharrt somit auf dem Begehren um Kollokation seiner Forderung von Fr. 11'004.80.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Den Streitwert bezeichnet der Berufungskläger, ohne Begründung, mit Fr. 11'004.80, d.h. mit dem vollen Betrag seiner Forderung. Indessen handelt es sich um eine
BGE 82 III 94 S. 95
Kollokationsklage nach
Art. 250 SchKG
, deren Streitwert dem voraussichtlich auf den umstrittenen Anspruch (Forderungsbetrag, Klassenvorrang nach
Art. 219 SchKG
, Pfandrecht usw.) entfallenden Konkursbetreffnis bzw. Mehrbetreffnis entspricht, wie in
BGE 65 III 28
von der II. Zivilabteilung und in
BGE 65 II 41
daran anschliessend von der I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes entschieden worden ist. Für den Kollokationskläger Signer geht der Streit um den Dividendenanteil, den er je nach Wegweisung oder Zulassung der Forderung Peters gewinnt oder verliert; für den Beklagten Peter um den Wert der Konkursdividende, die er bei endgültiger Kollokation seines Anspruchs erhält. Da bei Obsiegen des Klägers ihm allein die dem Beklagten entgehende Dividende zufällt (
Art. 250 Abs. 3 SchKG
), sind diese Werte übereinstimmend. Streitwert ist also die vom Beklagten angestrebte, ihm vom Kläger in vollem Betrag streitig gemachte Dividende.
Diese Berechnungsweise wird allerdings von GULDENER, Schw. Zivilprozessrecht 1947, I S. 84 N. 22, c, beanstandet, in der Meinung, es wäre richtiger - nach frührerer Praxis - auf die Höhe der Forderung abzustellen, da auch bei Wegfall jeder Dividende der Gläubiger doch ein Interesse habe, einen Verlustschein zu erhalten. Das Bundesgericht hat jedoch die neuere Praxis seither bestätigt (
BGE 79 III 173
,
BGE 81 II 474
und III 73). Daran ist festzuhalten. Im Kollokationsprozesse selbst geht es nur um die Kollokation und um die ihr entsprechende Teilnahme am Konkursergebnis. Das in einem solchen Prozess ergehende Urteil hat gar keine Rechtskraftwirkung über den Konkurs hinaus, dem Gemeinschuldner gegenüber. Dieser kann, wenn er auf Grund des Konkursverlustscheins betrieben wird, die Forderung neuerdings bestreiten, und hierauf muss, sofern gegen ihn noch kein Urteil vorliegt, ein solches nun erst erstritten werden. Deshalb ist denn auch nach
Art. 265 Abs. 1 SchKG
im Verlustschein anzugeben, ob die Forderung vom Gemeinschuldner anerkannt oder bestritten worden war. Nur im erstern Falle gilt der Verlustschein
BGE 82 III 94 S. 96
(kraft der Erklärung des Schuldners, nicht auch kraft eines Kollokationsurteils) als Schuldanerkennung im Sinne von
Art. 82 SchKG
, wobei gegenüber provisorischer Rechtsöffnung auch hier die Aberkennungsklage vorbehalten bleibt. Angesichts der beschränkten Rechtskraftwirkung eines Kollokationsurteils ist nach wie vor als eigentlicher Streitgegenstand nur die Art der Teilnahme an der Liquidation zu betrachten. Freilich ist ein Kollokationsstreit wegen der Wirkungen des Verlustscheins auch dann zulässig, wenn das auf den bestrittenen Anspruch entfallende Konkursbetreffnis voraussichtlich Null sein wird. In diesem Fall ist aber nur ein minimaler Streitwert, entsprechend dem mehr nur symbolischen, jedenfalls ausserhalb des unmittelbaren Prozesserfolges liegenden Streitinteresse, anzunehmen. Die geringe Möglichkeit, dass der zu Verlust kommende Betrag sich später doch noch einbringen lasse, kann nur in solcher Weise berücksichtigt werden.
Ob nun der Berufungskläger bei Kollokation seiner Forderung von Fr. 11'004.80 eine Dividende von wenigstens Fr. 4000.-- zu erwarten hätte, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, und die Berufungsschrift enthält nichts zu dieser Frage. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen besteht eine solche Aussicht kaum. Der Konkurs wurde ja zunächst mangels Aktiven eingestellt und wird nun erst nach Vorschussleistung durchgeführt. Jedenfalls ist es nicht Sache des Bundesgerichtes, von Amtes wegen darüber Nachforschungen anzustellen. Vielmehr hätte der Berufungskläger gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG
diese Frage abklären und eine in sachentsprechender Weise kurz begründete Streitwertangabe machen müssen (
BGE 79 III 173
,
BGE 81 II 74
ff.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
80 IV 15
5. Urteil des Kassationshofes vom 12. Februar 1954 i. S. Weyeneth und Flückiger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 157, 18, 20 StGB
.
1. Wucher, begangen durch Ausbeutung der Notlage einer juristischen Person (Erw. 1). Vorübergehende Notlage genügt
2. Wucher durch Diskontierung von Wechseln, die mit gefälschten Akzepten versehen sind; offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (Erw. 2).
3. Vorsatz des Wuchers. Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht dazu. Zureichende Gründe für Rechtsirrtum verneint (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 80 IV 15 S. 15
A.-
Hans Weyeneth, der ein Lichtspieltheater führt, stand in den Monaten Februar bis Mai 1948 der schwer überschuldeten Eos Film AG, die keine Bankkredite mehr erhielt, finanziell bei und liess sich dafür von ihr sechs Wechsel von je Fr. 20'000.-- mit Laufzeiten von durchschnittlich zwei bis zweieinhalb Monaten ausstellen und übergeben. Jeder Wechsel trug die Unterschrift eines dem Wechselnehmer als zahlungsfähig bekannten Akzeptanten. Auf den beiden ersten Wechseln war sie echt. Auf den andern vier hatte Gertrud Bachthaler, die Leiterin der
BGE 80 IV 15 S. 16
Eos Film AG, sie hingesetzt, was Weyeneth nicht wusste. Weyeneth liess die Wechsel von Banken diskontieren. Der Ausstellerin der Wechsel leistete er nur Beträge, die um 10% unter den Wechselsummen blieben. In einem Falle zog er ausserdem seine Diskontspesen ab, und in einem anderen Falle liess er sich über den erwähnten Einschlag hinaus versprechen, dass er einen bestimmten Film während unbestimmter Zeit unentgeltlich in seinem Theater aufführen dürfe, wodurch er an Mietgeld mindestens Fr. 2000.-- einsparen konnte. Bei Verfall eines der beiden ersten Wechsel nahm er an Stelle der Zahlung einen Erneuerungswechsel mit knapp zwei Monaten Laufzeit an. Dafür liess er sich von der Eos Film AG 10% ihrer Einnahmen aus der Vermietung eines bestimmten Filmes versprechen und ausserdem das Recht einräumen, diesen Film während vierzehn Tagen unentgeltlich in seinem Theater aufzuführen, Vorteile, die er und Frau Bachthaler auf zusammen mindestens Fr. 7000.-- schätzten. Weyeneth wusste von Anfang an, dass Gertrud Bachthaler, die für die Eos Film AG handelte, die erwähnten Geschäfte nur einging, weil die Gesellschaft finanziell sehr bedrängt war und sich das dringend benötigte Geld nicht anders verschaffen konnte.
Johann Flückiger liess sich in den Monaten März bis Mai 1948 von der Eos Film AG fünf Wechsel von je Fr. 20'000.--, zwei Wechsel von je Fr. 25'000.-- und einen Wechsel von Fr. 30'000.-- mit Laufzeiten von einem bis drei Monaten ausstellen und übergeben und bezahlte ihr dafür, um ihr finanziell beizustehen, Beträge aus, die in fünf Fällen um 10%, in zwei Fällen um 11, 1% und in einem Falle (bei einer Laufzeit von einem Monat und einer Wechselsumme von Fr. 25'000.--) um 20% unter der Wechselsumme blieben. Für jenen Wechsel, den er gegen 20% Einschlag erhielt, nahm er bei Verfall einen Erneuerungswechsel mit einer Laufzeit von einem Monat an, wobei die Wechselsumme von Fr. 25'000.-- auf Fr. 27'000.-- erhöht wurde. Als der Erneuerungswechsel verfiel, liess er
BGE 80 IV 15 S. 17
sich einen zweiten solchen an Zahlungsstatt geben, mit zwei Monaten Laufzeit und einer Wechselsumme von Fr. 30'000.--. Alle Wechsel trugen die gefälschte Unterschrift eines zahlungsfähigen Akzeptanten, doch hatte Flückiger von den Fälschungen keine Kenntnis. Er war sich bei der Annahme der Wechsel bewusst, dass Gertrud Bachthaler nur deshalb für die Eos Film AG zu den erwähnten Bedingungen Geld aufnahm, weil die Gesellschaft infolge finanzieller Schwierigkeiten, die er freilich nur für vorübergehend hielt, anderswo günstiger keines mehr erhielt.
Am 29. September 1948 wurde über die Eos Film AG der Konkurs eröffnet.
B.-
Am 23. September 1953 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Weyeneth und Flückiger wegen wiederholten Wuchers zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von je einem Monat, unter Auferlegung von zwei Jahren Probezeit, Weyeneth ausserdem zu einer Busse von Fr. 1000.-- und Flückiger zu einer solchen von Fr. 600.--.
C.-
Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Sie machen geltend, es sei fraglich, ob eine juristische Person, wie hier die Eos Film AG, Opfer des Wuchers nach
Art. 157 StGB
sein könne; jedenfalls seien die gesetzlichen Merkmale der Notlage, Abhängigkeit, Geistesschwäche, Unerfahrenheit, Charakterschwäche nicht gleich zu werten wie bei der natürlichen Person, und namentlich sei eine Notlage nicht ohne weiteres anzunehmen, da die
Art. 725, 817 und 903 OR
den Eintritt einer solchen verhindern sollten. Zudem seien die gefälschten Wechsel in Wirklichkeit wertlos gewesen, weshalb ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung jedenfalls nicht zu Ungunsten der Eos Film AG bestanden habe. Den Beschwerdeführern habe auch der Vorsatz gefehlt.
BGE 80 IV 15 S. 18
Sie hätten nicht den Eindruck gehabt, dass sich die Eos Film AG in einer Notlage befinde; denn sie hätten an den Bestand und den Wert der Akzepte geglaubt, die sie für echt hielten. Sie hätten auch keine Notlage "ausbeuten" wollen. Das Bewusstsein eines "offenbaren Missverhältnisses" zwischen den gewährten oder versprochenen Vermögensvorteilen und der eigenen Leistung habe ihnen ebenfalls gefehlt; aus den Äusserungen der Frau Bachthaler, deren unglaubliche Überredungskunst die Vorinstanzen zu wenig berücksichtigt hätten, hätten sie annehmen dürfen, der Einschlag von 10% sei durchaus üblich.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
macht sich strafbar, wer die Notlage, die Abhängigkeit, die Geistesschwäche, die Unerfahrenheit, die Charakterschwäche oder den Leichtsinn einer Person ausbeutet, um sich oder einem andern für eine Vermögensleistung Vermögensvorteile gewähren oder versprechen zu lassen, die mit der Leistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
Diese Bestimmung schützt das Vermögen (vgl. die Überschrift zum zweiten Titel und den Randtitel zu Art. 148 ff.) und kommt daher auch einer juristischen Person als Träger von Vermögensrechten zugute, gleichgültig ob sie selber oder ob vielmehr das für sie handelnde Organ sich in einer vom Täter ausgebeuteten Notlage, Abhängigkeit usw. befunden hat. Nach dem Wortlaut ist nicht nötig, dass die Person, deren Lage oder Eigenschaften der Täter ausbeutet, mit dem Geschädigten identisch sei; es genügt, dass die Ausbeutung überhaupt zum Mittel gemacht werde, um einen auf Austausch von Vermögensleistungen gerichteten Vertrag, in welchem Leistung und Gegenleistung in einem offenbaren Missverhältnis stehen, zustande zu bringen. Selbst der französische Text, der im Gegensatz zum deutschen und italienischen verlangt, dass der Täter sich (oder einem andern) den Vermögensvorteil
BGE 80 IV 15 S. 19
durch die sich in Not usw. befindende Person ("par elle") habe gewähren oder versprechen lassen, ist nicht anders auszulegen; denn damit ist nicht gesagt, dass diese Person die Leistung oder das Versprechen im eigenen Namen erbracht bzw. abgegeben haben müsse, nicht auch als Organ einer juristischen Person habe handeln können. Wucher kann daher z.B. begangen werden, indem der Täter die Geistesschwäche des Verwaltungsrates oder Geschäftsführers einer Aktiengesellschaft ausbeutet, um sich zu Lasten der Gesellschaft Leistungen versprechen zu lassen, die zu den Gegenleistungen in einem offenbaren Missverhältnis stehen.
So verhält es sich hier freilich nicht. Den Beschwerdeführern wird nicht vorgeworfen, sie hätten, um die Eos Film AG zu bewuchern, die Notlage der Geschäftsführerin Gertrud Bachthaler ausgebeutet, sondern die Gesellschaft selber soll sich in der ausgebeuteten Notlage befunden haben. Die Person, deren Lage ausgebeutet wurde, ist hier mit der Geschädigten identisch; nur ist sie nicht eine natürliche, sondern eine juristische Person. Aber auch dieser Tatbestand wird von Art. 157 Ziff. 1 Abs. 1 erfasst. Diese Bestimmung spricht von einer Person schlechthin, nicht von einer natürlichen Person. Wenn und soweit auch eine juristische Person sich in einer Lage befinden oder eine Eigenschaft aufweisen kann, wie sie in der erwähnten Norm umschrieben sind, zieht die wucherische Ausbeutung dieser Lage oder Eigenschaft Strafe nach sich.
Im vorliegenden Falle geht es nur um die Frage der "Notlage". In einer solchen kann sich auch die juristische Person befinden. Daran ändert die Anzeigepflicht bei Kapitalverlust und bei Überschuldung (
Art. 725, 817, 903 OR
) nichts. Abgesehen davon, dass man sich fragen kann, ob nicht schon der die Anzeigepflicht auslösende Tatbestand die Voraussetzungen einer "Notlage" im Sinne des
Art. 157 StGB
erfüllt, kann in Fällen, in denen die Anzeigepflicht verletzt worden ist und die Lage sich dadurch verschlimmert hat, die Notlage nicht deshalb
BGE 80 IV 15 S. 20
verneint werden, weil sie durch Erfüllung dieser Pflicht hätte gemildert oder vermieden werden können.
Art. 157 StGB
frägt nicht nach den Ursachen der Notlage; es genügt, dass sie bestand und der Täter sie ausbeutete.
2.
Die Mehrzahl der Wechsel enthielten ein gefälschtes Akzept. Das schliesst Wucher in diesen Fällen nicht aus. Die Fälschungen ändern nichts daran, dass die Beschwerdeführer sich von der Eos Film AG - übrigens auch wechselrechtlich durchaus gültig - im Sinne des
Art. 157 StGB
Vermögensvorteile "versprechen" und "gewähren" liessen. Auch kann nicht gesagt werden, diese hätten objektiv zu den Leistungen der Beschwerdeführer in keinem offenbaren Missverhältnis gestanden, weil die Fälschung der Akzepte die Gefahr, dass die Wechselnehmer zu Verlust kommen könnten, erhöht habe. Die Vergütungen, welche die Eos Film AG versprach, um von den Beschwerdeführern für kurze Zeit Geld zu erhalten, entsprachen einem Jahreszins von 60 und mehr Prozent. Selbst das hohe Verlustrisiko, das wegen der hoffnungslosen finanziellen Lage der Eos Film AG objektiv bestand, rechtfertigte so masslose Überforderung nicht.
Art. 157 StGB
wäre sonst gerade in den Fällen, in denen der Bewucherte wegen seiner verzweifelten Lage des Schutzes am meisten bedurfte, toter Buchstabe.
3.
Vorsatz setzt unter anderem voraus, dass den Beschwerdeführern die Notlage der Eos Film AG bekannt war. Dieses Wissen ist von der Vorinstanz verbindlich festgestellt worden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277 bis Abs. 1 BStP). Dass die Beschwerdeführer meinten, der Eos Film AG fehlten nur vorübergehend die nötigen Mittel, ist unerheblich; eine Notlage kann auch in vorübergehenden finanziellen Schwierigkeiten bestehen, weshalb der Vorsatz, sich solche zunutze zu machen, genügt.
Zum Vorsatz gehört ferner, dass die Beschwerdeführer wussten, in welchem Verhältnis Leistung und Gegenleistung zueinander standen. Auch dieses Wissen steht fest. Die irrige Vorstellung über die Gültigkeit der Akzepte
BGE 80 IV 15 S. 21
schliesst es nicht aus; denn die Beschwerdeführer stellten sich nicht einen Sachverhalt vor, der für sie günstiger, sondern einen solchen, der für sie ungünstiger gewesen wäre, wenn er der Wirklichkeit entsprochen hätte. Nicht nötig ist, dass die Beschwerdeführer das bestehende Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung als "offenbares Missverhältnis" würdigten, wie der Richter es tut; denn das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit, ja Strafbarkeit einer Handlung gehört nicht zum Vorsatz; ein Irrtum in dieser Hinsicht wäre nach
Art. 20 StGB
zu berücksichtigen; doch entfällt die Anwendung dieser Bestimmung hier schon deshalb, weil die Beschwerdeführer sich auf keinen zureichenden Grund zu berufen vermöchten, der ihnen das Gefühl hätte nehmen können, so skrupellose Ausnützung der Notlage einer Aktiengesellschaft verstosse nicht zum mindesten irgendwie gegen das, was recht ist.
Endlich war den Beschwerdeführern auch bekannt, dass die Eos Film AG die Wechselverpflichtungen nur wegen ihrer Notlage zu den vereinbarten Bedingungen einging. Sie waren sich also bewusst, dass sie durch den Abschluss der Geschäfte zu diesen Bedingungen die Notlage ausbeuteten.
Indem sie trotz ihres Wissens die Geschäfte abschlossen, und zwar, wie nicht bestritten wird, aus freiem Willensentschlusse, hatten sie notwendigerweise auch den zum Vorsatz gehörenden Willen, die den Wuchertatbestand ausmachenden Merkmale zu verwirklichen.
Die Vorinstanz hat den Vorsatz somit zu Recht bejaht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
135 III 640
93. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. (recours en matière civile)
4A_354/2009 du 23 décembre 2009

regeste:
Regeste
Personalverleihunternehmen, das einem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag unterstellt ist; Verpflichtungen des Verleihers gemäss
Art. 20 Abs. 1 AVG
.
Die Klausel eines allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags, die den Arbeitgeber verpflichtet, den freien Übertritt aus einer kollektiven Erwerbsausfallversicherung für Krankheit in eine Einzelversicherung zu gewähren, ist keine Lohnbestimmung im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 AVG
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 641
BGE 135 III 640 S. 641
A.
En juillet 2003, X. SA, entreprise de travail temporaire, a engagé Y. comme collaborateur auquel des missions seraient confiées. Le chiffre 4.4 du contrat prévoit que, lorsque l'entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail étendue, X. SA, en tant que bailleresse de services, appliquera au travailleur temporaire les dispositions conventionnelles qui concernent le salaire et la durée du travail.
La convention collective de travail (CCT) entrant en ligne de compte en l'espèce est la CCT romande du second oeuvre du 11 novembre 2000. Son champ d'application a été étendu par arrêtés du Conseil fédéral jusqu'au 31 décembre 2003, puis jusqu'au 31 décembre 2005. Cette convention comprend une annexe V, intitulée "Dispositions d'application relatives à l'assurance de l'indemnité journalière en cas de maladie et de maternité dans le canton de Vaud".
Selon le contrat liant X. SA et Y., ce dernier est assuré contre la perte de gain en cas de maladie auprès de l'assureur A. SA. En 2001, X. SA avait conclu avec cette société une assurance-maladie collective d'indemnités journalières selon la LCA, destinée au personnel temporaire. En dérogation à l'art. 6 des conditions générales d'assurance (CGA), une clause du contrat passé avec l'assureur supprime le droit de transfert de l'assuré de l'assurance collective à l'assurance individuelle, sauf pour les chômeurs au sens de l'
art. 10 LACI
.
Y. a accompli des missions de peintre en bâtiment pendant deux semaines à partir du 11 juillet 2003, ainsi que du 20 août au 17 septembre 2003. Le 4 septembre 2003, il a subi un accident professionnel, qui a provoqué une extension arrière de son bras gauche. Le travailleur a effectué une nouvelle mission du 29 septembre au 10 octobre 2003. Par la suite, il a chuté sur le côté où il avait été victime de l'étirement du 4 septembre 2003. Il a repris une mission le 20 octobre 2003, mais a dû être mis en incapacité de travail trois jours plus tard. Toutes les missions ont été effectuées auprès d'entreprises situées dans le canton de Vaud.
En décembre 2003, X. SA a résilié le contrat de travail pour le 26 décembre 2003. Elle a informé le collaborateur que son dossier avait été transmis à la SUVA et que, comme il était au bénéfice d'une CCT étendue, il avait droit, en cas d'accident, à un maximum de 720 jours indemnisés sur une période de 900 jours.
BGE 135 III 640 S. 642
Y. a bénéficié de prestations de l'assurance-accidents jusqu'au 20 juin 2004. A cette date, la SUVA a supprimé les prestations au motif que les troubles qui subsistaient n'étaient plus dus à l'accident, mais relevaient exclusivement de la maladie. Y. s'est alors adressé à X. SA et à A. SA, qui ont refusé de lui verser un quelconque montant. Il a été totalement incapable de travailler du 21 juin 2004 au 31 janvier 2006; son incapacité de travail a été de 50 % du 1
er
février au 31 mai 2006.
B.
Y. a ouvert action contre X. SA, concluant en dernier lieu au paiement de 99'716 fr. 50 plus intérêts. Le montant réclamé correspond aux indemnités perte de gain en cas de maladie qui, selon le demandeur, ne lui ont pas été versées par la faute de la défenderesse.
Dans un premier jugement, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a rejeté la demande.
Statuant sur recours du travailleur, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a annulé le jugement de première instance et renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle instruction dans le sens des considérants et nouveau jugement. En substance, la cour cantonale a jugé qu'en n'offrant pas au travailleur le libre passage dans l'assurance perte de gain individuelle lors de la résiliation du contrat de travail, X. SA avait violé les obligations découlant de la CCT du second oeuvre et devait réparer le préjudice subi par le collaborateur.
Dans son nouveau jugement, le tribunal d'arrondissement a condamné X. SA à payer à Y. la somme de 99'403 fr. 20 avec intérêts à 5 % dès le 1
er
septembre 2005.
Le recours interjeté par X. SA contre cette décision a été partiellement admis par la Chambre des recours, qui a réduit à 61'223 fr. 25 le capital à verser par X. SA à Y.
C.
X. SA a formé un recours en matière civile, concluant au rejet de l'action en paiement de Y.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En premier lieu, la recourante conteste avoir été soumise à l'obligation conventionnelle d'offrir au travailleur intérimaire licencié le libre passage de l'assurance collective à l'assurance individuelle de perte de gain.
BGE 135 III 640 S. 643
2.1
Pour son personnel temporaire, la recourante a conclu avec A. SA une assurance-maladie collective d'indemnités journalières selon la LCA (RS 221.229.1). L'art. 6 des CGA accorde à tout assuré domicilié en Suisse le droit de demander son transfert dans l'assurance individuelle s'il quitte le cercle des assurés, s'il est considéré comme chômeur au sens de l'
art. 10 LACI
(RS 837.0) ou si le contrat cesse de produire ses effets. En dérogation à cette disposition, une clause du contrat d'assurance exclut ce droit de transfert, sauf pour les chômeurs. Cette exception s'explique par l'
art. 100 al. 2 LCA
, lequel déclare l'
art. 71 LAMal
(RS 832.10) applicable par analogie aux assurés réputés chômeurs au sens de l'
art. 10 LACI
. Or, l'
art. 71 al. 1 LAMal
prévoit précisément un droit de transfert dans l'assurance individuelle en cas de sortie de l'assurance collective.
En l'espèce, après la fin des rapports de travail, l'intimé n'était pas en recherche d'emploi, mais percevait des indemnités de l'assurance-accidents. N'étant pas chômeur, il ne pouvait pas, sur la base du contrat d'assurance, demander son transfert dans l'assurance individuelle à la fin des rapports de travail.
Il convient dès lors de se demander si, selon la CCT du second oeuvre, l'employeur doit conclure une assurance collective perte de gain en cas de maladie, prévoyant un droit de passage dans l'assurance individuelle lorsque le travailleur quitte le cercle des assurés et, le cas échéant, si la recourante, bailleresse de services, est liée par une telle obligation envers l'intimé et doit supporter les conséquences de l'absence de libre passage.
2.2
Aux termes de l'art. 33 ch. 1 de la CCT du second oeuvre, le travailleur est assuré contre la perte de gain résultant de la maladie et de la maternité; les conditions d'assurance doivent être au moins équivalentes à celles de la LAMal (art. 67 ss). Les art. 67 à 77 LAMal forment le titre 3 de la loi, relatif à l'assurance facultative d'indemnités journalières. L'
art. 71 al. 1 LAMal
accorde à l'assuré le droit de passer dans l'assurance individuelle de l'assureur lorsqu'il sort de l'assurance collective parce qu'il cesse d'appartenir au cercle des assurés défini par le contrat ou parce que le contrat est résilié. Pour le canton de Vaud, l'
art. 33 al. 1 let
. c de la CCT du second oeuvre renvoie au surplus à l'annexe V dont le chiffre 9 traite du "passage en assurance individuelle". Selon la première phrase de cette disposition, le travailleur assuré doit être informé sur ses droits de passage dans une autre assurance ou dans l'assurance individuelle de
BGE 135 III 640 S. 644
l'assureur gérant l'assurance collective de l'entreprise. Sur le vu de ce qui précède, l'employeur soumis à la CCT du second oeuvre et à son annexe V doit conclure pour ses employés une assurance perte de gain en cas de maladie, dont les conditions doivent notamment prévoir le droit de passer de l'assurance collective à l'assurance individuelle lorsque le travailleur cesse d'appartenir au cercle des assurés.
2.3
Le chiffre 4.4 du contrat liant les parties correspond à la première phrase de l'art. 20 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), dont la teneur n'a pas été modifiée par l'art. 2 ch. 4 de l'arrêté fédéral du 17 décembre 2004, entré en vigueur le 1
er
avril 2006 (RO 2006 981, 994). Ainsi, lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail étendue, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. La CCT du second oeuvre est une convention avec déclaration d'extension. Il sied dès lors d'examiner si l'obligation de garantir le libre passage de l'assurance collective à l'assurance individuelle de perte de gain en cas de maladie résulte d'une disposition concernant le salaire au sens de l'
art. 20 al. 1 LSE
.
2.3.1
Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique), du but poursuivi, de l'esprit de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important (
ATF 135 II 243
consid. 4.1 p. 251;
ATF 132 III 18
consid. 4.1 p. 20/21;
ATF 131 II 361
consid. 4.2 p. 368).
2.3.2
A l'occasion d'une modification de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi (OSE; RS 823.111) en vigueur depuis le 1
er
décembre 1999, le Conseil fédéral a introduit l'art. 48a dont l'alinéa 1 précise quelles sont les dispositions concernant le salaire au sens de l'
art. 20 LSE
; entrent dans cette définition notamment les dispositions régissant le salaire en cas d'empêchement du
BGE 135 III 640 S. 645
travailleur sans faute de sa part selon l'
art. 324a CO
(let. f) ou la part des primes à l'assurance-maladie (assurance pour perte de gain) selon l'
art. 324a al. 4 CO
(let. g).
Auparavant, le Tribunal fédéral avait déjà eu l'occasion d'interpréter l'
art. 20 al. 1 LSE
(
ATF 124 III 126
). Il a ainsi jugé que les dispositions concernant le salaire incluaient celles relatives au salaire en cas d'empêchement de travailler, notamment pour cause de maladie (
art. 324a CO
). Comme la CCT appliquée dans l'arrêt en cause prescrivait une assurance perte de gain en cas de maladie (
art. 324a al. 4 CO
), il incombait au bailleur de services d'assurer le travailleur, la police devant garantir dès le premier jour d'emploi, conformément aux exigences de la CCT, le versement d'indemnités journalières correspondant à 80 % du salaire, pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs. Cette conclusion se révélait conforme au but visé par l'
art. 20 LSE
, qui est de rendre loyales les conditions de concurrence, en particulier sur le plan des salaires. En effet, les coûts salariaux comprennent le coût de la protection du travailleur contre la perte de gain en cas d'incapacité de travail. Or, si le bailleur de services pouvait accorder au travailleur intérimaire, en matière de salaire en cas d'empêchement de travailler, des droits inférieurs à ceux prévus par la CCT, cela provoquerait une sous-enchère salariale nuisible aux employeurs qui appliquent la CCT à leurs propres travailleurs. Le Tribunal fédéral a également relevé que la conclusion par l'employeur d'une assurance perte de gain en cas de maladie, au bénéfice d'un travailleur intérimaire, n'est nullement étrangère au statut de ce dernier, contrairement à des dispositions de CCT relatives par exemple aux caisses de pension (arrêt précité, consid. 1b/bb et consid. 1c p. 129 ss).
En l'espèce, l'enjeu ne porte pas sur un salaire ou une indemnité d'assurance à verser en cas de maladie, mais sur la possibilité, pour le travailleur intérimaire, de passer à l'assurance perte de gain individuelle, une fois que les rapports de travail ont pris fin et qu'il a quitté le cercle des personnes affiliées à l'assurance collective. De manière générale, le libre passage facilite le changement d'assurance. Il s'agit du droit de l'affilié de contracter une nouvelle assurance pour des prestations identiques à celles dont il bénéficiait dans l'assurance collective, sans nouvel examen de santé et sans qu'une réserve puisse être formulée; le libre passage implique également que la nouvelle prime est calculée selon l'âge d'entrée dans l'assurance collective, mais elle sera fixée selon le tarif - plus élevé
BGE 135 III 640 S. 646
- des primes individuelles et ne sera plus payée en partie par l'employeur (THOMAS MATTIG, Freizügigkeit in der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, 2007, p. 99 et p. 102; NORDMANN/THONNEY, Les effets de la fin des rapports de travail sur les indemnités journalières en cas de maladie dans l'assurance collective LCA, Colloques et journées d'étude organisées par l'IRAL, 2002, p. 846). Ainsi défini, le libre passage d'une assurance à une autre ne constitue manifestement pas un "salaire" pris au sens littéral.
La question se pose dès lors de savoir, lorsqu'il existe une CCT instituant un régime dérogatoire au sens de l'
art. 324a al. 4 CO
, si les dispositions concernant le salaire selon l'
art. 20 LSE
comprennent toutes les dispositions concernant l'assurance perte de gain figurant dans la CCT.
A cet égard, on ne saurait tirer des conclusions catégoriques de la mention du libre passage dans l'
ATF 124 III 126
déjà cité (consid. 3 p. 133); il s'agit en effet d'un bref raisonnement par surabondance, qui reconnaît incidemment au travailleur,
encore lié au bailleur de services par un contrat de travail
, le droit de passer dans l'assurance individuelle au cas où l'employeur voudrait le priver du bénéfice de l'assurance collective au motif que la CCT n'était plus étendue au moment où le salarié est tombé malade. Pour sa part, l'
art. 48a al. 1 OSE
mentionne l'
art. 324a al. 4 CO
, base des régimes dérogatoires mettant en oeuvre l'assurance perte de gain,
uniquement
en rapport avec la part des primes à l'assurance-maladie perte de gain, insérée à ce titre dans la définition du salaire (let. g). Dans ses directives et commentaires relatifs à la LSE, à l'OSE et à la TE-LSE (accessibles sur
http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation
), le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) range dans les dispositions concernant le salaire au sens de l'
art. 20 LSE
, de manière générale, "les dispositions des CCT étendues relatives aux assurances pour perte de gain et aux différents cas de maintien du salaire". Mais, plus loin, il cite le droit du travailleur intérimaire, reconnu dans l'
ATF 124 III 126
, à obtenir la prestation prévue par l'assurance perte de gain conforme à la CCT, puis la couverture d'assurance, les délais d'attente ainsi que la différence entre les taux de cotisation des employeurs et ceux des salariés. Or, ces éléments concernent toujours l'indemnité destinée à se substituer au salaire, qu'il s'agisse de son montant, des conditions de son versement ou de son financement.
BGE 135 III 640 S. 647
Il convient de rappeler à ce propos que, notamment pour les cas de maladie de ses employés, l'employeur peut conclure une assurance d'indemnités journalières, au lieu de supporter lui-même le paiement du salaire pendant un temps limité conformément au régime de base de l'
art. 324a al. 1 et 2 CO
. Ce régime dérogatoire, admis par l'
art. 324a al. 4 CO
, suppose un accord des parties sur les points essentiels suivants: le pourcentage du salaire assuré; les risques couverts; les restrictions de couverture; la durée des prestations; les modalités de financement des primes; la durée du délai d'attente. Il faut en plus que les prestations soient au moins équivalentes au régime de base. Ce sera le cas si l'assurance est financée à parts égales par employeur et travailleur et si elle prend effet dès le premier jour d'emploi, garantissant au travailleur absent pour cause de maladie des indemnités correspondant aux 80 % du salaire, versées pendant 730 jours dans une période de 900 jours consécutifs, sous déduction d'un délai d'attente de deux jours (PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, p. 210/211). Un éventuel libre passage de l'assurance collective à l'assurance individuelle n'apparaît ainsi ni comme un élément essentiel de l'accord des parties dérogeant au régime de base, ni comme un facteur permettant d'apprécier l'équivalence des prestations. Comme l'
art. 48a al. 1 let
. f OSE l'indique expressément, les dispositions concernant le salaire au sens de l'
art. 20 LSE
sont notamment les dispositions régissant le salaire en cas d'empêchement du travailleur pour cause de maladie (
art. 324a CO
). Parmi celles-ci, l'
art. 324a al. 4 CO
permet l'instauration d'un régime dérogeant au régime de base, par exemple lorsqu'une CCT impose la conclusion d'une assurance perte de gain. Dans la logique du système, les dispositions conventionnelles concernant le salaire en cas de maladie ne peuvent alors être que celles qui ont trait, directement (mode de calcul, durée, délai d'attente) ou indirectement (taux de cotisation), à l'indemnité remplaçant le salaire. Il s'ensuit qu'une disposition d'une CCT relative à l'assurance perte de gain qui n'a rien à voir avec l'indemnité elle-même, comme celle offrant sur demande le libre passage de l'assurance collective à l'assurance individuelle, ne saurait être classée dans les dispositions concernant le salaire au sens de l'
art. 20 LSE
. Il n'y a pas de raison de s'écarter en l'espèce de l'interprétation littérale.
2.4
Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé le droit fédéral en mettant à la charge de la recourante une obligation conventionnelle de garantir à l'intimé le libre passage de l'assurance collective à l'assurance individuelle. Dans ces conditions, le
BGE 135 III 640 S. 648
travailleur intérimaire ne saurait prétendre à la réparation du dommage qu'il aurait subi pour n'avoir pas bénéficié d'indemnités journalières en cas de maladie faute d'avoir pu demander son transfert dans l'assurance individuelle. Le recours doit être admis sans qu'il soit nécessaire d'examiner l'argumentation subsidiaire de la recourante. L'arrêt attaqué sera annulé et la demande en paiement de l'intimé sera rejetée.


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Urteilskopf
88 II 111
17. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 20 février 1962 dans la cause Spalni contre Heimgartner et consorts.

regeste:
Regeste
1. Anrechnung der Leistungen der SU VA auf die dem Geschädigten auf Grund des Zivilrechts zustehenden Schadenersatzanprüche (KUVG Art. 100). Frage der Gleichartigkeit der auf Grund des Zivilrechts und der gemäss dem Sozialversicherungsrecht zu vergütenden Schadensposten (Erw. 4).
2. Bemessung des Genugtuungsanspruches (Erw. 6).
3. Schuldpflicht des Versicherers für Verzugszinsen, die über die maximale Deckungssumme hinausgehen. Zahlungsangebot unter Bedingungen, die eine befreiende Wirkung ausschliessen (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 88 II 111 S. 111
Résumé des faits:
Pierre Spaini, né le 25 novembre 1889, fut renversé, le 17 mai 1957, par une voiture automobile appartenant à Michel Heimgartner et conduite par dame Hélène Schmid. Blessé à la tête, il subit une forte commotion cérébrale et dut être hospitalisé. Depuis lors, il est atteint d'une incapacité de travail totale et ne peut plus exercer sa profession.
BGE 88 II 111 S. 112
La Caisse nationale d'assurance en cas d'accident lui sert une rente.
Heimgartner était assuré contre la responsabilité civile auprès de l'Assurance mutuelle vaudoise qui fit différents versements à Spaini. Le 30 septembre 1959, elle lui offrit encore 14 723 fr. 50 moyennant signature d'une quittance aux termes de laquelle il renonçait à tout droit de réclamation ultérieure quelconque du chef de son accident et donnait quittance et décharge définitive, et sans aucune réserve, à l'Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents, ainsi qu'à quiconque. Spaini ayant refusé de signer cette quittance telle quelle, il ne reçut pas le montant indiqué. Le 14 octobre 1959, il fit assigner l'Assurance en conciliation.
Spaini a, par la suite, actionné Heimgartner, dame Schmid et l'Assurance mutuelle vaudoise en réparation du solde de sa perte de gain et de son tort moral. Par arrêt du 3 octobre 1961, la Cour de justice du canton de Genève a fixé les dommages-intérêts encore dus à 10 471 fr. 30 en capital et l'indemnité pour tort moral à 5000 fr. Spaini, Heimgartner et dame Schmid ont recouru en réforme au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Aux termes de l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, dans les droits de l'assuré contre tout tiers responsable de l'accident. Dans cette mesure, la victime ne peut donc réclamer la réparation de son préjudice à celui qui en répond civilement.
En l'espèce, la Cour de justice a calculé que, pour la période du 17 mai 1957 au 19 septembre 1961, la Caisse nationale avait payé 21 462 fr. 37 au demandeur à titre d'indemnité de chômage et de rente d'invalidité. Elle a déduit ce montant de l'indemnité de 39 210 fr. 19 due en vertu du droit civil. En outre, elle a soustrait les acomptes, de 7276 fr. 50 au total, versés par l'Assurance mutuelle
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vaudoise et elle a alloué à Spaini la différence, soit 10 471 fr. 30. En ce qui concerne la perte de gain future, les juges cantonaux ont considéré que la valeur de la rente servie par la Caisse nationale était supérieure de 2200 fr. à l'indemnité due d'après les règles du droit civil. Mais ils n'ont pas imputé cette différence sur le montant de 10 471 fr. 30 dû pour la période antérieure à l'arrêt cantonal.
Heimgartner et dame Schmid critiquent ce mode de procéder. A leur avis, on ne doit pas, en appliquant l'art. 100 LAMA, distinguer différentes périodes dans la perte de gain; il faut faire une seule masse des prestations dues à ce titre par la Caisse nationale et une autre des indemnités dues en vertu du droit civil, puis imputer le montant de la première sur celui de la seconde.
Pour que la Caisse nationale soit subrogée dans les droits du lésé et que, par conséquent, les montants payés par cette institution doivent être imputés sur les dommages-intérêts dus par les tiers responsables, il suffit en tout cas, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 85 II 258 et suiv.), que ces prestations couvrent des dommages de la même espèce. En revanche, il n'est pas nécessaire que ceux-ci coïncident. C'est ainsi que la Caisse nationale a également un droit de recours pour ses prestations afférentes à une période pour laquelle la victime ne peut prétendre à aucune indemnité d'après le droit civil.
Or les prestations dues par la Caisse nationale et les tiers civilement responsables en raison de l'incapacité de travail de la victime couvrent le même dommage, qu'elles concernent la pérìode antérieure au jugement cantonal ou le préjudice futur. Dans les deux cas, il s'agit en effet de réparer la perte de gain subie par le lésé. Sans doute fait-on, dans la jurisprudence, une distinction entre le préjudice antérieur à la décision cantonale (lequel est calculé concrètement) et le préjudice postérieur (qui est établi abstraitement, sur la base de tables d'activité). Mais cette distinction, qui a du reste été abandonnée en matière de
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perte de soutien (RO 84 II 300 consid. 7), ne touche pas à la nature du dommage; elle tend simplement à le calculer aussi exactement que possible. Du reste, si l'on suivait la méthode adoptée par la Cour de justice, l'importance du droit de recours de la Caisse nationale dépendrait fréquemment de la date du jugement cantonal ou de celle de la liquidation extrajudiciaire du sinistre, c'est-à-dire d'éléments que, le cas échéant, la victime et le tiers responsable pourraient influencer au préjudice de cette institution.
Ainsi, Heimgartner et dame Schmid soutiennent avec raison, en l'espèce, qu'on doit imputer, sur la somme des dommages-intérêts dus par les défendeurs pour réparer la perte de gain subie par Spaini, la valeur totale des prestations faites ou encore dues par la Caisse nationale à titre d'indemnité de chômage et de rente d'invalidité. Il faut donc déduire le montant de 2200 fr. des 10 471 fr. 30 dus pour la période antérieure à la décision cantonale, de sorte que les dommages-intérêts auxquels le demandeur peut encore prétendre en raison de sa perte de gain s'élèvent à 8271 fr. 30.
6.
Spaini critique le montant de l'indemnité qui lui a été allouée pour tort moral. A son avis, elle devrait être fixée à 10 000 fr.
Il est constant que l'accident a été causé par la seule faute de dame Schmid. D'autre part, il a eu pour Spaini des conséquences extrêmement graves. Alors que celui-ci, grâce à sa robuste santé, pouvait compter jouir encore d'une existence normale pendant de nombreuses années, il a vu sa vie brisée prématurément. Il ressort en effet du dossier qu'il subsiste, sur le plan physique comme sur la plan psychique, des séquelles importantes de la commotion cérébrale subie le 17 mai 1957. En particulier, le demandeur souffre de céphalées, de vertiges, de troubles mnésiques et d'angoisses.
Dans ces conditions, le montant qu'il réclame à titre d'indemnité pour tort moral n'est pas excessif. Il y a lieu de
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le lui allouer, avec l'intérêt à 5% dès le jour de l'accident. 7. - L'Assurance mutuelle vaudoise ne répond du dommage corporel et du tort moral subis par Spaini que pour 50 000 fr. au maximum et elle a déjà payé 35 276 fr.50. Aussi les juges cantonaux ont-ils prononcé qu'elle n'était tenue des indemnités alloués au demandeur qu'à concurrence de 14 723 fr. 50. Celui-ci prétend qu'elle doit en plus l'intérêt à 5% dès le 14 octobre 1959 au plus tard.
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 82 II 463; cf. également RO 81 II 519 consid. 6), les intérêts mis à la charge de l'assureur ne peuvent dépasser la somme assurée que s'il s'agit d'intérêts moratoires. Il faut donc que l'assureur ait été lui-même mis en demeure, conformément aux art. 41 LCA et 102 CO. En revanche, l'intérêt destiné à placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le préjudice avait été réparé immédiatement (Schadenzins) fait partie des dommages-intérêts ou de la réparation morale et ne peut donc être alloué en plus de la somme assurée.
En l'espèce, les juges cantonaux ont constaté que l'Assurance mutuelle vaudoise n'avait jamais reçu de mise en demeure formelle et avait offert la somme de 14 723 fr. 50 le 30 septembre 1959. Ils en ont conclu qu'elle ne devait pas d'intérêt moratoire.
Cette argumentation est erronée. Sans doute, l'Assurance mutuelle vaudoise a offert 14 723 fr. 50. Mais elle a subordonné le paiement de ce montant à la signature d'une quittance par laquelle Spaini donnait décharge définitive à elle et à quiconque. Or elle n'avait pas droit à une telle déclaration. En vertu de l'art. 88 al. 1 CO, le débiteur qui paie sa dette intégralement peut seulement exiger une quittance et la remise ou l'annulation du titre. Il ne peut faire dépendre son paiement d'une renonciation à toute autre réclamation. L'exigence de l'Assurance était d'autant moins admissible en l'espèce que, selon la quittance, Spaini aurait dû donner une décharge à "quiconque", c'est-à-dire également à Heimgartner et à dame
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Schmid, alors que le paiement offert par l'Assurance ne libérait ces derniers qu'en partie. Dès lors, l'Assurance n'ayant pas régulièrement offert sa prestation, Spaini n'a pas été mis en demeure de l'accepter (art. 91 CO). C'est au contraire l'Assurance mutuelle vaudoise qui a été mise en demeure de payer par la citation du 14 octobre 1959. Partant, elle doit l'intérêt à 5% dès cette date.