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Urteilskopf
81 IV 112
24. Urteil des Kassationshofes vom 28. Januar 1955 i. S. Schwaller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 269 BStP
. Verhältnis der Nichtigkeitsbeschwerde zur staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1). Darf der Kassationshof die Angemessenheit der Strafe überprüfen? (Erw. 6).
2. Art. 38 der Verordnung vom 22. Juni 1951 über die Verhütung von Unfällen bei der Verwendung von Kranen und Hebezeugen und Art. 66 K U V G stehen der Anwendung der
Art. 229 und 230 StGB
nicht im Wege (Erw. 2).
3.
Art. 229 StGB
. Muss der Verstoss gegen Regeln der Baukunde im Bauwerk in Erscheinung treten? (Erw. 3).
4.
Art. 230 StGB
. Wer kann sich der Beseitigung oder Nichtanbringung einer Sicherheitsvorrichtung schuldig machen? (Erw. 4). Adäquater Kausalzusammenhang (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 81 IV 112 S. 112
A.-
Die Franz Stirnimann Baumaschinen AG vermietete dem Bauunternehmer J. Piller im Jahre 1952 einen Turmdrehkran und liess ihn auf einem von Piller hergestellten 22 m langen Geleise, dessen Enden vorschriftsgemäss
BGE 81 IV 112 S. 113
durch Puffer gesichert waren, auf einem Bauplatz an der Lagerstrasse in Zürich aufrichten. Er diente dort dem Bau eines Hauses. Als dieses im Rohbau fertig war, liess Alois Kym, der als Polier im Dienste Pillers stand, am 8. August 1953 auf Weisung seines Vorgesetzten, des Bauführers Emil Leimgruber, das Geleise auf 9,5 m verkürzen und die weggenommenen Teile für die Erstellung eines Krangeleises auf einem anstossenden Bauplatz verwenden. Das frei gewordene Ende des ersten Geleises wurde bei diesem Anlass nur durch eine Holzschwelle gesichert, die mit Draht an die Unterlage gebunden wurde. Der Kran diente von da an nur noch gelegentlich zum Heben von Lasten für den Neubau. Im wesentlichen verwendete ihn die Franz Stirnimann Baumaschinen AG im Einverständnis mit Piller, um auf dem angrenzenden Bauplatz unter der Leitung ihres Monteurs Otto Schwaller einen anderen Kran aufzurichten. Bei dieser Verwendung fuhr der im Dienste Pillers stehende Kranführer Fritz Weibel am 17. August 1953 mit dem ersten Kran gegen die behelfsmässige Sicherung. Da sie zu schwach war, geriet der Kran auf die freischwebenden Enden der Schienen. Diese gaben nach, und der Kran neigte sich gegen den Neubau. Er riss einen Teil des Daches und des Baugerüstes in die Tiefe, wodurch einige sich auf dem Gerüst befindende Arbeiter, ferner Schüler in den gegen den Hof gerichteten Klassenzimmern des anstossenden Institutes Minerva sowie Anwohner und vorbeigehende Personen gefährdet wurden. Verletzt wurde niemand.
B.-
Kym, Weibel und Schwaller wurden wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde (
Art. 229 Abs. 2 StGB
) und Beseitigung und Nichtanbringen von Sicherheitsvorrichtungen (
Art. 230 StGB
) angeklagt.
Das Bezirksgericht Zürich büsste alle drei wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde.
Auf Appellation der Verurteilten sprach das Obergericht
BGE 81 IV 112 S. 114
des Kantons Zürich am 26. März 1954 Weibel frei, verurteilte dagegen Kym und Schwaller wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu je Fr. 80.- Busse.
Den Freispruch Weibels begründete es damit, dieser Angeklagte habe dadurch, dass er die ungenügende Sicherungsvorrichtung bei Kym beanstandet habe, getan, was ihm habe zugemutet werden können. Dass er sich im Glauben, durch vorsichtiges Fahren die Gefahr gänzlich ausschliessen zu können, geirrt habe, sei ihm strafrechtlich nicht anzurechnen, da technisch die Möglichkeit durchaus bestanden habe, durch rechtzeitiges Anhalten den Umsturz des Krans zu vermeiden.
Dem Kym warf das Obergericht vor, er habe für das teilweise Abbrechen der Kranbahn die Verantwortung getragen, aber trotz Kenntnis des Ungenügens der behelfsmässigen Sicherung keine dem Art. 14 der Verordnung der Stadt Zürich vom 1. Oktober 1943 über die Verwendung von Hebewerkzeugen im Hoch- und Tiefbau entsprechenden Prellböcke herbeischaffen lassen, wie sie ihm im Magazin Pillers zur Verfügung gestanden hätten. Dass ein Funktionär der Baupolizei während des Bestehens des Provisoriums auf der Baustelle gewesen sei und nichts beanstandet habe, entlaste ihn nicht.
Zum Verschulden Schwallers führte das Obergericht aus: Schwaller sei der beauftragte Fachmann für die Errichtung und den Abbruch der Krane gewesen. Er habe die mangelhafte Sicherungsvorrichtung bemerkt, und als Fachmann habe ihm die damit verbundene Gefahr klar sein müssen. Trotzdem sei er mit diesem Kran sogar selber eine zeitlang gefahren. Die Einwände, der Abbruch des Krans habe noch nicht begonnen, weshalb er für diesen noch nicht verantwortlich gewesen sei, und die mangelhafte Sicherung habe schon bestanden, als er auf dem Platze erschienen sei, könnten nicht gehört werden. Art. 15 der Verordnung schreibe vor, die Montage und Demontage der Turmdrehkrane und der zugehörigen Vorrichtungen
BGE 81 IV 112 S. 115
hätten unter fachkundiger Leitung zu erfolgen. Diese Leitung habe Schwaller obgelegen. Mindestens vom Zeitpunkte an, da er auf den Platz gekommen sei, den Mangel festgestellt und den Kran sogar selber bedient habe, habe ihn eine Mitverantwortung getroffen. Er hätte den Bauführer auf die Gefahr aufmerksam machen sollen. Auch der Einwand, er sei als Angestellter der Vermieterin des Krans nicht zuständig gewesen, bei Piller als Mieter vorstellig zu werden, da die Vermieterin den Abbruch des Krans noch nicht begonnen gehabt habe und für diesen noch nicht verantwortlich gewesen sei, entlaste ihn nicht. Er sei unbestrittenermassen für die Aufstellung des zweiten Krans verantwortlich gewesen und habe gewusst, dass die vorschriftsgemässe Pufferung für diesen am anderen Kran weggenommen worden sei. Das sei eine zu diesem Kran gehörende Vorrichtung gewesen, die gemäss Art. 15 der Verordnung nur unter fachkundiger Leitung, die Schwaller zugekommen sei, habe demontiert werden dürfen. Schwaller sei auch verantwortlich, weil der erste Kran für die von ihm beaufsichtigte Errichtung des zweiten Krans verwendet worden sei. Seine Verantwortung habe daher auch den richtigen Einsatz der für diese Arbeit verwendeten Hilfsmittel insbesondere des ersten Krans, umfasst, auch wenn dessen Verwendung von Piller angeordnet worden sei.
Das Obergericht fügte bei, es käme selbst dann, wenn Art. 230 statt
Art. 229 StGB
anwendbar wäre, zum gleichen Ergebnis, nämlich dass Kym und Schwaller fahrlässig gehandelt haben, Weibel dagegen freizusprechen sei. Eine Verurteilung auf Grund ersterer Bestimmung wäre bei gleicher oder milderer Bestrafung keine reformatio in peius, da sich deren Verbot nur auf die Höhe der Strafe, nicht auch auf die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes beziehe. Die Schwere des Verschuldens bliebe sich bei Anwendung des
Art. 230 StGB
gleich, und im Strafmass würde sich nichts ändern.
C.-
Schwaller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei insoweit aufzuheben, als es ihn
BGE 81 IV 112 S. 116
betreffe, und die Sache sei zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht geltend, ein Kran sei nicht ein Bauwerk, sondern eine Maschine.
Art. 229 StGB
treffe daher nicht zu. Das ergebe sich auch aus
Art. 230 StGB
, der die Beseitigung oder das Nichtanbringen von Sicherheitsvorrichtungen unter bestimmten Voraussetzungen unter Strafe stelle. Dieser Artikel käme praktisch nicht mehr in Frage, wenn alles, was sich auf einem Bauplatze befinde, als Bauwerk oder Bestandteil eines solchen zu würdigen wäre. Die
Art. 229 und 230 StGB
und die Verordnung der Stadt Zürich seien aber hier überhaupt nicht anwendbar. Für alle gemäss
Art. 60 ff. KUVG
der Unfallversicherung unterstellten Betriebe, in denen Krane benützt würden, gelte die Verordnung des Bundesrates vom 22. Juni 1951 über die Verhütung von Unfällen bei der Verwendung von Kranen und Hebezeugen. Art. 38 dieser Verordnung verweise auf die Strafbestimmung des
Art. 66 KUVG
. Da die Verordnung Sondergesetz und jünger sei als
Art. 229 und 230 StGB
, müsse das Urteil aufgehoben und der Beschwerdeführer freigesprochen werden. Die Aufhebung sei nötig, weil das Urteil gegen
Art. 4 BV
verstosse, da sich die Strafuntersuchung willkürlich nur mit Kym, Schwaller und Weibel befasst habe, statt mit allen in Betracht kommenden Personen. Wenn man Kym und Schwaller ein Verschulden vorwerfen wolle, müsse ein solches auch Weibel, Leimgruber, Piller und den Baupolizeibeamten Killer und Kaufmann vorgeworfen werden. Den Beschwerdeführer treffe nach seiner zivilrechtlichen Stellung keine Verantwortung. Mit der Errichtung und Übergabe des ersten Kranes im Dezember 1952 sei die Verantwortung für diesen und für dessen Bedienung bis zum Ende der Mietzeit auf Piller übergegangen. Weder die Franz Stirnimann Baumaschinen AG noch der Beschwerdeführer hätten etwas mit der Verkürzung des Geleises des ersten und der Erstellung der Bahn des zweiten Krans zu tun gehabt. Der Beschwerdeführer habe gesehen, dass das Ende des verkürzten
BGE 81 IV 112 S. 117
Geleises nur behelfsmässig gesichert worden sei; doch sei es nicht seine Aufgabe gewesen, der Sache nachzugehen; er habe lediglich den neuen Kran aufzurichten gehabt. Ihn treffe kein Verschulden. Er sei nicht verpflichtet gewesen, die Fahrbahn und die Sicherungen des alten Krans zu untersuchen und Anweisungen zu erteilen, weil Piller sein Personal angewiesen gehabt habe, bei der Errichtung des zweiten Krans mit dem ersten beizustehen. Für den Zustand und die Benützbarkeit des letzteren seien Piller und dessen Angestellte allein verantwortlich gewesen. Auch hätte der Beschwerdeführer angesichts der zivilrechtlichen Regelung zwischen der Franz Stirnimann Baumaschinen AG und Piller und des Verhältnisses zu seiner Arbeitgeberin gar nicht das Recht gehabt, in Bezug auf den ersten Kran Weisungen zu erteilen. Der Beschwerdeführer habe auch annehmen dürfen, die neue Sicherung sei genehmigt. Jedenfalls sei es Sache des Piller und seiner Angestellten gewesen, die Genehmigung der Baupolizei einzuholen. Übrigens habe ja Weibel reklamiert. Der Beschwerdeführer dürfe nicht damit belastet werden, dass Piller und dessen Angestellte der Reklamation keine Folge gegeben haben. Er habe keine Schutzvorrichtung beseitigt, und man könne ihm auch nicht vorwerfen, er habe eine solche vorschriftswidrig nicht angebracht.
Art. 230 StGB
treffe daher nicht zu. Dass der erste Kran vom 8. bis 17. August 1953 ohne Unfall habe benützt werden können, beweise, dass Weibel schuld und die behauptete ungenügende Sicherung für das Ereignis nicht kausal sei. Sollte der Beschwerdeführer doch schuldig sein, so wäre sein Verschulden gegenüber dem der anderen Personen, insbesondere Pillers, Weibels, Kyms und Leimgrubers, äusserst geringfügig, sodass die Busse wesentlich herabgesetzt werden müsste; eine solche von Fr. 10.- reiche aus.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
BGE 81 IV 112 S. 118
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nur gegen Verletzung eidgenössischen Rechts gegeben (
Art. 269 Abs. 1 BStP
), mit der Einschränkung, dass die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, soweit ihr Inhalt nicht durch die eidgenössische Gesetzgebung näher umschrieben ist, mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (
Art. 269 Abs. 2 BStP
,
Art. 84 Abs. 2 OG
). Der Kassationshof hat daher lediglich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zu Recht verurteilt worden ist, nicht auch, ob wegen des Gebots der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) auch andere hätten verurteilt werden sollen. Unbegründete Nichtverurteilung Beteiligter kann nicht zur Folge haben, dass auch der Beschwerdeführer freizusprechen sei.
2.
Die Verordnung des Bundesrates vom 22. Juni 1951 über die Verhütung von Unfällen bei der Verwendung von Kranen und Hebezeugen ist in Ausführung des Bundesgesetzes vom 13. Juni 1911 über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG), insbesondere seines Art. 65, erlassen worden. Sie will durch Verhütung von Betriebsunfällen den Interessen der obligatorischen Unfallversicherung dienen.
Art. 229 und 230 StGB
dagegen schützen Leib und Leben von Menschen um ihrer selbst willen, unabhängig von Versicherungsinteressen. Wie durch den Zweck, weicht die Verordnung auch durch die Tatbestände, die ihr Art. 38 in Verbindung mit
Art. 66 KUVG
unter Strafe stellt, von
Art. 229 und 230 StGB
ab. Die Verordnung setzt nicht voraus, dass jemand an Leib oder Leben konkret gefährdet worden sei, und strafbar macht sich gemäss
Art. 66 KUVG
nur, wer die Übertretung vorsätzlich begeht.
Art. 229 und 230 StGB
sind dagegen nur bei konkreter Gefährdung von Leib und Leben anwendbar, dann aber unabhängig davon, ob die Tat vorsätzlich oder nur fahrlässig verübt worden ist. Der Verschiedenheit der Zwecke und der Tatbestände entspricht die Verschiedenheit der angedrohten Strafen.
Art. 66 KUVG
sieht, ausgenommen für Rückfall, nur wahlweise oder kumulativ Busse bis zu fünfhundert
BGE 81 IV 112 S. 119
Franken und Gefängnis bis zu drei Monaten vor, wobei seit der Geltung des Strafgesetzbuches gemäss dessen Art. 333 Abs. 2 statt auf Gefängnis auf Haft zu erkennen ist. Wer der Verordnung zuwider handelt, begeht somit eine blosse Übertretung. Die
Art. 229 und 230 StGB
dagegen umschreiben Vergehen, auf denen Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren und Busse stehen und bei deren fahrlässigen Begehung diese Strafen einzeln oder kumulativ ausgesprochen werden können (
Art. 36 Ziff. 1, 50 Abs. 2 StGB
). Unter diesen Umständen liegt auf der Hand, dass die Verordnung und
Art. 66 KUVG
den
Art. 229 und 230 StGB
nicht vorgehen können.
3.
Nach
Art. 229 Abs. 1 StGB
ist strafbar, wer vorsätzlich bei der Leitung oder Ausführung eines Bauwerkes oder eines Abbruches die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch wissentlich Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet. Lässt der Täter die anerkannten Regeln der Baukunde fahrlässig ausser acht, so trifft Art. 229 Abs. 2 zu.
Der Sturz des Krans war die natürliche Folge eines beim teilweisen Abbrechen seines Geleises begangenen Fehlers, der darin bestand, dass die vorgeschriebenen Puffer nicht wieder angebracht, sondern durch einen behelfsmässig befestigten Balken ersetzt wurden. Dennoch kann dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, er habe im Sinne der erwähnten Bestimmung bei der Leitung oder Ausführung eines "Abbruches" anerkannte Regeln der Baukunde ausser acht gelassen. Abgesehen davon, dass die Verkürzung des Geleises von ihm weder geleitet noch ausgeführt wurde, ging sie ordnungsgemäss vor sich und kam es zu einem Unfalle nur, weil der nicht abgebrochene Rest des Geleises in vorschriftswidrigem Zustande weiterverwendet wurde. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob unter einem "Abbruch" nur der Abbruch eines Bauwerkes zu verstehen ist - was der Umstand, dass Regeln der "Baukunde" verletzt worden sein müssen, nahe legt -, und ob das Geleise ein "Bauwerk" war.
BGE 81 IV 112 S. 120
Sollte das Geleise ein Bauwerk gewesen sein, so wäre freilich seine mangelhafte Sicherung als ein bei der Herrichtung der verkürzten Anlage unterlaufener Verstoss gegen anerkannte Regeln der Baukunde zu würdigen. Allein auch unter diesem Gesichtspunkt könnte der Beschwerdeführer nicht nach Art. 229 bestraft werden, weil nicht er das verkürzte Geleise zur Weiterverwendung hergerichtet hat oder hat herrichten lassen.
Das verkürzte Geleise diente dem ersten Kran, mittelbar sodann der Aufrichtung des zweiten Krans und war damit auch Hilfsmittel für die Erstellung des Hauses, das unter Verwendung des zweiten Krans gebaut werden sollte. Da dieses Haus ein Bauwerk ist, wäre deshalb in der Verwendung des mit mangelhafter Sicherung versehenen Geleises selbst dann ein bei der Ausführung eines Bauwerkes begangener Verstoss gegen anerkannte Regeln der Baukunde zu sehen, wenn nicht auch schon der zweite Kran als Bauwerk und seine Aufrichtung als gegen solche Regeln verstossend zu würdigen wäre; vorausgesetzt immerhin, dass Art. 229 auch dann zutreffe, wenn der Verstoss nicht am Bauwerk selber, sondern lediglich an den bei seiner Erstellung verwendeten Hilfseinrichtungen (Gerüste, Maschinen usw.) in Erscheinung tritt. Ob diese Bestimmung diesen weiten Sinn hat und der Beschwerdeführer, weil er sich des mangelhaft gesicherten ersten Krans bedient hat, nach ihr strafbar ist, kann indessen offen bleiben; denn jedenfalls hat er sich nach
Art. 230 StGB
vergangen, dessen Anwendung dem Obergericht ohne Verletzung eidgenössischen Rechts zur Ausfällung der gleichen Strafe hätte Anlass geben können und, wie es ausführt, tatsächlich Anlass gegeben hätte.
4.
Art. 230 StGB
bedroht mit Strafe den, der "vorsätzlich in Fabriken oder in andern Betrieben oder an Maschinen eine zur Verhütung von Unfällen dienende Vorrichtung beschädigt, zerstört, beseitigt oder sonst unbrauchbar macht oder ausser Tätigkeit setzt" (Ziff. 1 Abs. 1) oder "vorsätzlich eine solche Vorrichtung vorschriftswidrig
BGE 81 IV 112 S. 121
nicht anbringt" (Ziff. 1 Abs. 2). Strafbar macht sich auch, wer fahrlässig handelt (Ziff. 2).
Die von Art. 14 der Verordnung der Stadt Zürich vom 1. Oktober 1943 über die Verwendung von Hebezeugen im Hoch- und Tiefbau vorgeschriebenen Puffer oder geeigneten Prellböcke, die an den Enden der Geleise von Kranen angebracht werden müssen, sind Vorrichtungen, die der Verhütung von Unfällen dienen. Waren im vorliegenden Falle bei der Erstellung der 22 m langen Geleiseanlage vorschriftsgemäss Puffer angebracht worden, so ist nichtsdestoweniger klar, dass sie auch nach der Verkürzung des Geleises wieder anzubringen waren. Fragen kann sich nur, ob diese vorschriftswidrige Unterlassung lediglich dem zum Betriebe Pillers gehörenden Personal, das das Geleise verkürzte, oder auch dem Beschwerdeführer, der den ersten Kran auf ihm zwecks Erstellung des zweiten Krans verkehren liess, zur Last fällt.
Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers lässt sich nicht mit der Begründung verneinen, weder er noch die Franz Stirnimann Baumaschinen AG als seine Arbeitgeberin seien zivilrechtlich verpflichtet gewesen, das Geleise in betriebssicheren Zustand zu bringen.
Art. 230 StGB
auferlegt Pflichten nicht nur dem Betriebsinhaber und den ihm gegenüber zivilrechtlich gebundenen Gehilfen. Diese Einschränkung würde den Schutz von Leib und Leben, dem die Bestimmung dienen will, erheblich abschwächen. Jeder, der seine Sicherheitsvorrichtung der umschriebenen Art vorsätzlich oder fahrlässig beseitigt, macht sich strafbar, desgleichen jeder, der eine solche vorsätzlich oder fahrlässig nicht anbringt, wenn er nach gesetzlicher Vorschrift, nach Vertrag oder auch bloss nach den Umständen zur Anbringung verpflichtet ist. Für den Beschwerdeführer ergab sich eine solche Pflicht daraus, dass er den mangelhaft gesicherten Kran, wenn auch mit Einwilligung Pillers, zu der ihm obliegenden Aufrichtung des zweiten Krans verwenden liess.
BGE 81 IV 112 S. 122
Auch in subjektiver Hinsicht trifft Art. 230 zu. Der Beschwerdeführer wusste, dass das Geleise statt der vorgeschriebenen Puffer nur eine behelfsmässige Sicherung trug. Über deren Ungenügen konnte er sich als Fachmann bei pflichtgemässer Überlegung Rechenschaft geben. Dass eine so liederliche Vorrichtung von der Baupolizei genehmigt worden sei, durfte er nicht annehmen, und selbst wenn er es hätte annehmen dürfen, wäre er nicht entschuldigt, da sein Fachwissen ausreichte, um zu erkennen, dass sie den Vorschriften nicht entsprach. Das Mitverschulden des Kym, der trotz der Beanstandung durch Weibel nicht für Abhilfe sorgte, ändert an der Pflichtwidrigkeit der Unterlassung des Beschwerdeführers nichts. Dieser hätte verlangen sollen, es seien vorschriftsgemässe Puffer anzubringen. Wäre seinem Begehren nicht entsprochen worden, hätte er sich weigern sollen, den Kran für die Aufrichtung des andern zu benützen. Der Beschwerdeführer konnte sich auch Rechenschaft geben, dass selbst die Bedienung durch einen gewissenhaften Kranführer einen Unfall nicht ausschloss. Gerade weil es schwierig ist, einen Kran so zuverlässig zu führen, dass er nicht über die Enden des Geleises hinaus gerät, zumal wenn dieses nur 9 m lang ist, werden vorschriftsgemässe Puffer verlangt. Ob Weibel den Unfall hätte verhüten können, ist deshalb unerheblich; mit einem allfälligen Versagen musste der Beschwerdeführer rechnen. Dass der Kran stürzen und Menschen gefährden könne, wenn er auf die frei schwebenden Enden der Schienen geraten würde, musste der Beschwerdeführer sich ebenfalls sagen. Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens ist ihm gegenüber in allen Teilen begründet.
5.
Die Bestreitung des Kausalszusammenhanges zwischen der ungenügenden Sicherung und dem Sturz des Krans hält nicht stand. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass der Unfall auch eingetreten wäre, wenn die Geleise vorschriftsgemässe Puffer getragen hätten. Fuhr der Kran aber nur deshalb über das Geleise hinaus, weil
BGE 81 IV 112 S. 123
die behelfsmässige Sicherung nachgab, nicht weil etwa Weibel mit unvoraussehbarer Wucht gegen diese angefahren wäre, so ist sowohl der natürliche Zusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Unterlassung des Beschwerdeführers und der Gefährdung von Leib und Leben anderer, als auch die Adäquanz dieses Zusammenhanges zu bejahen; gerade weil nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die ungenügende Sicherung eines Turmdrehkrans zu Unfällen solcher Art führen kann, schreibt die Verordnung der Stadt Zürich Puffer oder geeignete Prellböcke vor.
6.
Da der Kassationshof nicht Appellationsinstanz ist, hat er die Strafe nicht nach eigenem Ermessen zu bestimmen. Er könnte die Herabsetzung der Busse nur verfügen, wenn sie nach unzutreffenden rechtlichen Gesichtspunkten zugemessen worden oder willkürlich hart wäre (
BGE 68 IV 21
,
BGE 78 IV 72
). Davon kann angesichts der schweren Gefahr für Leib und Leben von Menschen, die der Beschwerdeführer geschaffen hat, keine Rede sein. Eher liesse sich von übertriebener Milde sprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
89 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 15 février 1963 dans la cause dame S. contre C.

regeste:
Regeste
Ehescheidung.
Art. 152 ZGB
.
Unterhaltsrente für die schuldlose und von grosser Bedürftigkeit bedrohte Ehefrau.
Bei Festsetzung des Betrages darf eine künftige Abnahme ihrer Erwerbsfähigkeit berücksichtigt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 89 II 1 S. 1
Les deux parties critiquent pour le surplus le montant de la pension alimentaire fixée par les juges cantonaux. Par ses conclusions subsidiaires, la recourante demande au Tribunal fédéral de substituer son appréciation à celle de l'autorité inférieure. Pour sa part, le recourant entend faire abstraction d'une aggravation éventuelle de l'état de santé de l'épouse.
Selon la jurisprudence, le juge doit déterminer le montant de la pension alimentaire allouée en application de l'art. 152 CC en se fondant sur la situation des parties au moment où il prononce le divorce. La prestation fixée dans le jugement ne peut être augmentée par une décision ultérieure, mais seulement réduite ou supprimée si les conditions visées à l'art. 153 al. 2 CC se réalisent. Il est en revanche loisible au tribunal d'ordonner dans le jugement de divorce que la pension sera portée à un chiffre supérieur, qu'il doit préciser, lorsque surviendra un événement déterminé, qui se produira certainement d'après les
BGE 89 II 1 S. 2
circonstances de l'espèce, par exemple lorsque la femme ne pourra plus exercer sa profession (RO 77 II 27, 79 II 136, consid. 2 d;
80 II 187
ss.). A plus forte raison le juge peut-il supputer la diminution future de la capacité de gain de l'épouse et fixer d'emblée une pension appropriée en tenant compte de cet élément. Les critiques formulées par le recourant à l'endroit du Tribunal cantonal ne sont dès lors pas fondées.


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Urteilskopf
100 IV 233
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Oktober 1974 i.S. Dietrich und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 204 Ziff. 1 StGB
; unzüchtige Veröffentlichungen.
1. Begriff des unzüchtigen Films (Erw. 2).
2. Begriff der öffentlichen Filmvorführung (Erw. 3).
3. Eventualvorsätzliches öffentliches Vorführen unzüchtiger Filme (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 100 IV 233 S. 233
A.-
Erwin Dietrich beherrscht die Elite AG und die Afiba AG. Letztere stellte im Juni/Juli 1971 zusammen mit der deutschen
BGE 100 IV 233 S. 234
Avco Film GmbH den Film "Blutjunge Verführerinnen" her. Er wurde teils in Zürich, teils in Deutschland gedreht. Dietrich war Produzent und unter einem Pseudonym auch Drehbuchautor und Regisseur. Von Oktober 1971 bis Februar 1972 verlieh er durch die Elite AG den Film an verschiedene Kinos, u.a. an das Kino Etoile in Zürich, für das Karl Feierabend in alleiniger Verantwortung die Auswahl der Filme besorgt. Der Film wurde in diesem Kino vom 3. Dezember 1971 bis zu seiner Beschlagnahmung am 24. Januar 1972 vorgeführt.
Im September/Oktober 1971 stellte Dietrich als Regisseur, Drehbuchautor und Unternehmer teils in der Schweiz, teils in Deutschland auch den Film "Die Stewardessen" her, der in der Folge von der Elite AG an Kinos in Winterthur, Schaffhausen, Basel, Bülach, Stein AG und auch an das der Beatus AG gehörende Kino "Cinébref" in Zürich verliehen wurde, wo er vom 2. Januar 1972 bis zu seiner Beschlagnahmung vom 25. Januar 1972 täglich viermal aufgeführt wurde. Verantwortlicher Geschäftsführer der Beatus AG war damals Dr. Albert Schumacher.
Schliesslich vertrieb Dietrich durch die Elite AG den in Deutschland von Alois Brummer hergestellten Film "Gefährlicher Sex frühreifer Mädchen". Er verlieh ihn an das Kino "Stüssihof" in Zürich, dessen Eigentümer und verantwortlicher Geschäftsführer Hans Schneider ist. Der Film wurde im genannten Kino vom 11. März bis zur Beschlagnahme am 28. März 1972 viermal täglich aufgeführt.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte am 27. April 1973 in vier getrennten Entscheiden:
- Dietrich wegen wiederholter und fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichungen (
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
) zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 4000.--;
- Feierabend, Schumacher und Schneider wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung (
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
) zu vorzeitig löschbaren Bussen von Fr. 500.--, Fr. 1500.-- und Fr. 2000.--. Es verfügte überdies die Vernichtung "der von der Anklagebehörde beanstandeten und bereits beim Gericht liegenden Stellen" der drei Filme.
Am 1. März 1974 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das angefochtene Urteil im Schuld- wie im Strafpunkt. Eine von Schumacher gegen diesen Entscheid eingereichte
BGE 100 IV 233 S. 235
kantonale Kassationsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 19. August 1974 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
Alle vier Verurteilten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde.
Dietrich und Feierabend beantragen in einer gemeinsamen Eingabe, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es sie freispreche, eventuell im Sinne der Anklage schuldig spreche, jedoch wegen Rechtsirrtums von Strafe absehe und die Beschlagnahmung des sämtlichen Filmmaterials aufhebe. Schumacher verlangt in einer eigenen Rechtsschrift die Nichtigerklärung des obergerichtlichen Urteils. Schneider beantragt dem Bundesgericht in einer selbständigen Eingabe, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihn von Schuld und Strafe freizusprechen.
Die Staatsanwaltschaft Zürich hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Alle Beschwerdeführer bestreiten ohne Erfolg, dass die Filme objektiv unzüchtig seien.
Ihrem Inhalt nach erschöpfen sich die drei Filme in der ungehemmten Darstellung sexueller Erlebnisse von angeblich minderjährigen Mädchen, Schülerinnen eines Pensionats und Air-Hostessen. An ausgefallenen Orten, in allen möglichen Stellungen, allein oder mit ständig wechselnden Partnern andern oder gleichen Geschlechts lassen die Akteure ihrem sexuellen Trieb freien Lauf, wobei von der Selbstbefriedigung über den Beischlaf und die lesbische Liebe bis zum Gruppensex alles über die Bühne geht. Die Bilderfolgen werden dabei durch derbe Texte und eine das Geschehen begleitende entsprechende Geräuschkulisse untermalt. Dürftige Darstellungen nicht sexueller Art dienen lediglich der Überleitung von einer Intimszene zur andern.
Die Vorinstanz hält nach einer eingehenden Besprechung der einzelnen Filme abschliessend fest, dass sie eine ganze Reihe von Anstoss erregenden Szenen mit aufdringlich erotisierender und sexuell aufreizender Wirkung enthielten, die gesamthaft gesehen als eine schwere Verletzung des sexuellen
BGE 100 IV 233 S. 236
Schamgefühls erschienen. Da sie hierbei zutreffend die durchschnittlichen sittlichen Anschauungen in schweizerischen Verhältnissen zum Massstab genommen und auch zutreffend auf den Gesamteindruck der Veröffentlichungen abgestellt hat (
BGE 96 IV 69
), muss es bei jener Würdigung sein Bewenden haben.
Daran ändern die Einwände der Beschwerdeführer nichts. Wohl kann nach
BGE 96 IV 70
die Grenze des Zulässigen etwas erweitert werden, wenn keine Gefahr besteht, dass empfindsame Personen ohne ihren Willen mit gewagten Veröffentlichungen konfrontiert werden. Doch gilt dies nur für Grenzfälle, ansonst die Einheit des Begriffs des Unzüchtigen aufgelöst würde. Der Gedanke, dass demjenigen nicht Unrecht geschehe, der in die Tat einwillige, hat nur dort Raum, wo das Gesetz allein den Einzelnen schützt. Schutzobjekt des
Art. 204 StGB
ist aber primär die öffentliche Sittlichkeit als Teil der öffentlichen Ordnung (siehe den Titel vor den
Art. 203 ff. StGB
; THORMANN/V. OVERBECK, N. 1 zu Art. 203 und N. 2 zu Art. 204). Die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte sollen nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen nach Art der gezeigten Filme gefährdet werden, welche die Betätigung des Geschlechtstriebes aus der Intimsphäre loslösen und zum Gegenstand sexueller Schaulust machen. Es ist deshalb belanglos, ob diese Filme in einem sog. Sex-Kino Besuchern vorgeführt wurden, die den Charakter der Filme kannten und diese aus freien Stücken ansahen.
Auch das Vorbringen, eine Darstellung sei nur unzüchtig, wenn die dargestellte Handlung an sich als unzüchtig strafbar sei, verfängt nicht. Es kann die Wiedergabe von Vorgängen aus dem Geschlechtsleben, die nach dem natürlichen Schamgefühl der menschlichen Geheimsphäre angehören und in diesem Bereich strafrechtlich nicht verpönt sind, strafbar werden, wenn sie ohne sachlichen Grund an die Öffentlichkeit gebracht werden.
Irrig ist ferner das Argument, die Grenze der Unzucht sei nur dort überschritten, wo dem Geschlechtspartner nicht Lust, sondern Ekel und Schmerz zugefügt werden. Ob eine Veröffentlichung unzüchtig sei, hängt nicht davon ab, welche Empfindungen die Darsteller im Film äussern, sondern welche Wirkung dieser auf den Betrachter objektiv hat (
BGE 96 IV 69
mit Verweisen).
BGE 100 IV 233 S. 237
3.
Die Beschwerdeführer Feierabend und Schumacher machen geltend, das Tatbestandsmerkmal der Öffentlichkeit fehle; wer nämlich einen "unzüchtigen" Film in einem als Sex-Kino bekannten Lokal unter gebührender Ankündigung zeige, führe ihn nicht der Öffentlichkeit vor, sondern bloss einem Personenkreis, der ihn sehen wolle. Indessen ist
Art. 204 StGB
, wie bereits in Erw. 2 ausgeführt wurde, zum Schutze nicht nur des Einzelnen, sondern auch der öffentlichen Sittlichkeit erlassen worden. Im übrigen wurde die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung schon in
BGE 96 IV 68
Erw. 2 widerlegt.
4.
Sämtliche Beschwerdeführer bestreiten, vorsätzlich gehandelt zu haben. Sie behaupten indessen nicht, dass das Obergericht von einem unrichtigen Begriff des direkten oder des Eventualvorsatzes ausgegangen sei. Das trifft auch tatsächlich nicht zu. Dann aber ist das Urteil der Vorinstanz in diesem Punkte unanfechtbar, denn was der Täter gewusst, gewollt oder in Kauf genommen hat, ist Tatfrage, deren Beantwortung dem kantonalen Richter anheimgegeben ist und den Kassationshof bindet (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 81 IV 283
,
BGE 83 IV 77
). Diesbezügliche Feststellungen können daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten oder als nicht bewiesen bemängelt werden. Es muss deshalb dabei sein Bewenden haben, dass nach dem angefochtenen Urteil Dietrich, der sich seit etwa vier Jahren auf Sexfilme spezialisierte, Fachmann auf diesem Gebiete ist und den Inhalt aller drei Filme gekannt hat. Bei zwei der Filme war er selber Produzent, Drehbuchautor und Regisseur. Beim dritten sprach schon der Titel für sich. Auch wusste Dietrich nach der Feststellung der Vorinstanz, dass das Kino Stüssihof, an das er den Film "Gefährlicher Sex frühreifer Mädchen" verlieh, ein Sex-Kino ist und dass der Film, den er als richtigen Markenartikel bezeichnete, möglicherweise geschnitten werden musste. Dietrich kannte aber nicht nur den Inhalt der Filme, sondern er war sich nach dem angefochtenen Urteil auch bewusst, dass diese geeignet waren, das natürliche Schamgefühl des durchschnittlichen Betrachters möglicherweise empfindlich zu verletzen. Er hat sich darüber hinweggesetzt und, wie die Vorinstanz wiederum verbindlich feststellt, jene Folge bewusst in Kauf genommen. Damit ist der Eventualvorsatz erstellt.
Dasselbe gilt bezüglich des Beschwerdeführers Feierabend,
BGE 100 IV 233 S. 238
der nach dem obergerichtlichen Urteil seit vielen Jahren im Filmfach tätig ist und als Geschäftsführer des Kinos Etoile, in dem seit drei bis vier Jahren nur noch Sexfilme gezeigt werden, Fachmann auf dem Gebiet ist. Insbesondere stellt das Obergericht auch hier fest, Feierabend habe den Inhalt des Films "Blutjunge Verführerinnen" bereits vor dessen Übernahme in das Kinoprogramm gekannt. Er habe ihn, nachdem er im Kino angelaufen sei, selber "teilweise auch angeschaut". Zudem seien ihm Produzent, Thema und Schauspieler bekannt gewesen, also Tatsachen, anhand deren - wie der Beschwerdeführer feststellte - jemand vom Fach "sieht, was los ist". Wenn die Vorinstanz gestützt auf all diese Überlegungen zum Schluss kam, es sei Feierabend sich bewusst gewesen, dass der Film "Blutjunge Verführerinnen" in groberweise das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen verletzen könnte, und er habe dies in Kauf genommen, so hat sie damit
Art. 204 StGB
nicht verletzt.
Auch den Beschwerdeführern Schumacher und Schneider sind die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes entgegenzuhalten, die das Bundesgericht binden und daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht bestritten werden können. Danach aber haben sie jedenfalls mit Eventualvorsatz gehandelt.


header:
Urteilskopf
91 II 17
3. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 février 1965 dans la cause Gaillard contre La Résidence SA

regeste:
Regeste
UWG Art. 1 Abs. 2 lit. d, Art. 2; ZGB Art. 28/9.
Die Verwendung der Firmabezeichnung eines andern als "Enseigne" oder auf Prospekten, Reklamen, Plakaten usw. kann unter die Bestimmungen des UWG und allenfalls unter diejenigen zum Schutze der Persönlichkeit fallen (Erw. 1).
Begriff der Sachbezeichnung und der Beschaffenheitsangabe. Massgebender Zeitpunkt für Beurteilung der Frage des Vorliegens von solchen; Fall des Namens "Résidence" (Erw. 2-4).
Bejahung der Verwechslungsgefahr zwischen den Bezeichnungen "La Résidence" und "La Résidence SA Genève" einerseits und "California Résidence" anderseits (Erw. 5 und 6).
Der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes setzt kein Verschulden voraus; dagegen kann Schadenersatz nur bei Verschulden beansprucht werden (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 91 II 17 S. 18
A.-
La demanderesse La Résidence SA, à Genève, appelée auparavant Pension Bienvenue, est inscrite au registre du commerce sous sa nouvelle désignation depuis 1936. Elle possède et dirige un hôtel sis à la route de Florissant 11, à Genève, connu dès 1924 sous le nom de "La Résidence".
Le 31 juillet 1963, le défendeur Maurice Gaillard a fait procéder à l'inscription suivante dans le registre du commerce: "Hôtel garni. Maurice L. Gaillard à Genève... Exploitation d'un hôtel garni à l'enseigne "California-Résidence" 1, rue Gevray".
Dans des pourparlers amiables, la demanderesse a vainement invité le défendeur à renoncer au mot "Résidence".
B.-
Par exploit du 6 décembre 1963, La Résidence SA a ouvert action contre Gaillard devant la Cour de justice du canton de Genève aux fins de lui faire interdire l'usage du terme "Résidence" à titre d'enseigne ou sous quelque autre forme que
BGE 91 II 17 S. 19
ce soit, d'obtenir la radiation de la dénomination "California-Résidence" figurant sur le registre du commerce et de faire condamner Gaillard à une indemnité de 2000 fr.
A l'appui de ses prétentions, la demanderesse affirmait que son hôtel s'était acquis une grande notoriété sous le nom de "La Résidence", qu'en choissant l'enseigne "California-Résidence", Gaillard créait des risques de confusion et qu'il violait par là tant l'art. 1er LCD que les art. 944 ss. CO et 38 ss. ORC.
Le défendeur a conclu au rejet de l'action, en alléguant que le mot "Résidence" avait un caractère générique et ne pouvait par conséquent être monopolisé. En outre, il a relevé que "California" constituait l'élément principal de l'enseigne litigieuse et que, même si l'on soutenait par hypothèse le contraire, l'adjonction de ce terme distinguait suffisamment les deux appellations.
Par jugement du 22 septembre 1964, la Cour de justice du canton de Genève a fait défense à Gaillard d'employer le nom "Résidence" comme enseigne ou sous toute autre forme, notamment sur ses papiers à lettres, prospectus et linges, ordonné la radiation de l'expression "California-Résidence" et condamné le défendeur à payer à sa partie adverse une indemnité de 300 fr.
C.-
Gaillard recourt en réforme contre ce jugement au Tribunal fédéral, en persistant dans ses conclusions libératoires. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 48 ORC, les enseignes doivent être inscrites sur le registre du commerce. Toutefois, au cas où elles ne font pas partie de la raison sociale et servent à désigner non le titulaire de l'affaire, mais seulement le local affecté à l'entreprise, elles ne jouissent pas de la protection prévue à l'art. 956 CO (RO 391 I 266 ss.; HIS, art. 956, n. 4; NAYMARK, Ordonnance sur le Registre du commerce, art. 48, p. 98). Inversement, le fait d'utiliser la raison de commerce d'autrui comme enseigne ou sur des prospectus, réclames, affiches, annonces, etc., ne constitue pas une violation des art. 944 ss. CO, mais peut tomber sous le coup des dispositions réprimant la concurrence déloyale et, éventuellement, de celles qui protègent les droits de la personnalité (art. 28 et 29 CC) (RO 77 II 327, 76 II 94, 72 II 188/189, 63 II 75).
En l'espèce, les premiers juges relèvent que la désignation
BGE 91 II 17 S. 20
"California-Résidence" n'a que le caractère d'une enseigne, la raison commerciale du défendeur comprenant son seul nom "Maurice L. Gaillard". Au vu de la jurisprudence précitée, cette constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), exclut l'application des art. 944 ss. CO et 38 ss. ORC.
Cela étant, que la demanderesse fonde ses prétentions sur sa raison sociale "La Résidence SA, Genève", ou sur son enseigne "La Résidence", elle ne peut invoquer que les prescriptions régissant la concurrence déloyale et, le cas échéant, les art. 28 et 29 CC. Par conséquent, il y a lieu d'examiner d'abord si le défendeur commet un acte de concurrence déloyale en employant l'expression "California-Résidence" et s'il doit y renoncer pour ce motif. Dans l'affirmative, il sera superflu de rechercher en outre si ses agissements portent atteinte aux droits de la personnalité de la demanderesse. A cet égard, il importe peu que celle-ci ne fasse pas valoir ce dernier moyen, car le Tribunal fédéral statue librement, sans être lié par les motifs qu'invoquent les parties (art. 63 al. 1 OJ).
2.
Selon l'art. 1er al. 2 litt d LCD, enfreint les règles de la bonne foi et, partant, se rend coupable d'un acte de concurrence déloyale, celui qui "prend des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui".
Cependant, un commerçant ne saurait monopoliser au détriment de ses concurrents des termes ou des expressions appartenant au domaine public. Sont en particulier compris dans cette notion les désignations génériques et les signes descriptifs. Dans le premier cas, il s'agit de mots qui, d'après les usages linguistiques des milieux intéressés, servent à indiquer une chose déterminée; ils sont indispensables dans les affaires, de sorte qu'ils doivent rester à la disposition de chacun. Cette remarque vaut également pour les simples signes descriptifs, qui révèlent les qualités d'un produit, son mode de fabrication ou son utilité (RO 84 II 431 ss. dont les principes s'appliquent tant dans le domaine des marques que celui de la concurrence déloyale).
Il découle de là que, même en cas de danger de confusion entre deux maisons, l'usager le plus ancien ne peut invoquer contre sa partie adverse la loi sur la concurrence déloyale si ce risque résulte de l'emploi d'une désignation générique ou d'un signe descriptif (RO 87 II 350, 84 II 223 ss. et 81 II 468 ss.).
Pour juger si un terme a un caratère générique ou descriptif,
BGE 91 II 17 S. 21
il faut se reporter aux conditions qui régnaient lors de son premier usage par le demandeur; car c'est uniquement s'il existait à cette époque déjà une étroite relation entre un genre d'entreprise et ce terme que l'on peut parler d'un véritable besoin d'en laisser l'emploi à la disposition de tous. Un modification ultérieure des circonstances importe seulement lorsqu'il faut examiner si une désignation d'abord originale a dégénéré peu à peu en signe libre (RO 84 II 432).
3.
En l'espèce, le mot "Résidence" constitue l'élément identique aux deux appellations en cause. Selon le recourant, il s'agirait d'un terme générique d'une portée très générale et qui indiquerait "un hôtel présentant un certain caractère de confort, suscitant l'idée d'un séjour agréable".
Cette manière de voir ne saurait être partagée. Quand la demanderesse a, pour la première fois, pris "La Résidence" comme enseigne, en 1924, ce nom signifiait la demeure ordinaire en un lieu déterminé, le séjour actuel et obligé dans le lieu où l'on exerce quelque fonction ainsi que le lieu où réside d'ordinaire un prince ou un haut fonctionnaire (cf. Le nouveau Larousse illustré, 1904, et le Dictionnaire général de la langue française, de Hatzfeld et Darmesteter, 1926). Au vu de ces définitions, le mot "Résidence" ne peut être tenu pour synonyme d'hôtel et n'apparaît donc pas comme étant indispensable à la vie des affaires. De même, il ne révèle pas les propriétés ni l'utilité de l'immeuble qu'il désigne. C'est pourquoi il ne se justifiait pas de lui attribuer alors un caractère générique ni descriptif qui l'aurait privé de toute protection; tout au plus était-il faible et ne jouissait-il que d'une protection restreinte.
4.
Il y a lieu de rechercher en outre si le nom "Résidence" s'est transformé au cours des années en signe libre et s'il a perdu son pouvoir de distinguer l'hôtel de la demanderesse des autres établissements genevois.
Cette preuve, qui incombait au défendeur, n'a pas été administrée. Au contraire, après avoir qualifié, à tort, le terme "Résidence" de générique, les premiers juges ont constaté qu'il s'était néanmoins "imposé à Genève, concernant la désignation d'un hôtel, à la suite d'un usage de plusieurs années, comme désignant l'hôtel exploité par la demanderesse à la route de Fiorissant". Ainsi, la force distinctive de ce mot, faible à l'origine, s'est sensiblement accrue depuis lors. Il n'est donc pas devenu la notion d'une certaine catégorie d'hôtel.
BGE 91 II 17 S. 22
Sur la base des considérants précédents, le défendeur ne peut revendiquer l'usage de la dénomination "Résidence" ni parce qu'elle aurait eu dès 1924 un caractère générique, ni parce qu'elle aurait progressivement évolué en signe libre.
Partant, la demanderesse est en droit de s'opposer à l'utilisation de toute autre enseigne qui ne se distinguerait pas suffisamment de la sienne et de sa raison sociale et qui ferait naître par là des risques de confusion.
5.
Pour décider si un danger de confusion existe dans un cas concret, le juge se fonde sur les critères objectifs qu'il tire de son expérience de la vie et des choses. Aussi le Tribunal fédéral peut-il revoir librement la question (RO 88 II 376 ss. et les arrêts cités).
De plus, bien qu'en l'espèce, la demanderesse entende obtenir la protection de sa raison de commerce et de son enseigne contre une nouvelle enseigne, les principes développés par la jurisprudence au sujet de la comparaison des marques et des raisons de commerce doivent s'appliquer par analogie (RO 63 II 75 ss.).
Pour apprécier si deux désignations verbales diffèrent suffisamment l'une de l'aute, il faut tenir compte de l'impression d'ensemble qu'elles laissent dans la mémoire du public, impression qui dépend de leur effet auditif, et dans une moindre mesure, deleur aspect (RO 90 II 48 et les arrêts cités; RO 88 II 376). En outre, quand elles se rapportent à des établissements de nature identique, exploités dans la même ville, les caractères distinctifs de la nouvelle enseigne doivent être encore plus accentués (RO 73 II 59). Enfin, pour évaluer les risques de confusion, il y a lieu de se fonder sur le degré d'attention que l'on peut attendre des clients probables (RO 84 II 223).
6.
A la lumière de ces règles, il se justifie de considérer que les dénominations "La Résidence" et "La Résidence SA, Genève" d'une part, "California-Résidence" d'autre part, prêtent à confusion, car le terme "Résidence" constitue l'élément frappant de ces appellations et sa présence dans l'enseigne du défendeur peut induire en erreur la clientèle. Cette conclusion s'impose d'autant plus que les gens descendant dans les hôtels sont souvent pressés et n'examinent de ce fait que superficiellement les enseignes. Même s'ils s'aperçoivent ultérieurement de leur méprise, ils renonceront pour la plupart à changer d'établissement. En l'espèce, le danger de confusion est particulièrement grand, car, de l'aveu de Gaillard, la clientèle des
BGE 91 II 17 S. 23
parties se recrute surtout parmi les Confédérés et les étrangers. Or, ces derniers, qui, en général, ne connaissent guère Genève et ignorent la langue française, mélangeront encore plus facilement le nom des deux hôtels.
D'ailleurs, le risque de confusion s'est déjà réalisé en l'occurrence, puisqu'un certain nombre d'erreurs se sont produites dans la distribution de la correspondance. Le défendeur tente de minimiser la portée de celles-ci en soutenant qu'elles proviennent uniquement du fait que son entreprise, nouvellement ouverte, n'a pas figuré tout de suite sur l'annuaire téléphonique et les bottins. Certes, on ne saurait déduire d'une méprise occassionnelle que deux désignations en cause ne se distinguent pas suffisamment (RO 88 II 374). En l'espèce, il s'agit cependant non pas d'un cas isolé, dû à l'inattention du service postal, mais de multiples erreurs, ce qui souligne à tout le moins la vraisemblance des possibilités de confusion entre "California-Résidence" et "La Résidence" (RO 61 II 123).
En outre, le défendeur objecte que, si un danger de confusion existait, il se limiterait, d'après les propres constations de la Cour de justice, à la place de Genève, puisque l'appellation de la demanderesse s'est imposée dans cette ville. Or, un tel danger ne présenterait en fait aucun inconvénient, puisque les deux parties travaillent avec la clientèle confédérée et étrangère. Cet argument n'est pas solide. Pour que la loi sur la concurrence déloyale s'applique, il suffit qu'il y ait un rapport de concurrence entre les intéressés (RO 90 II 322 ss.). Cette condition est manifestement réalisée, vu que demanderesse et défendeur exercent une activité identique parmi une même clientèle. D'ailleurs, en relevant que le terme "Résidence" "s'est imposé à Genève... comme désignant l'hôtel exploité par la demanderesse", les premiers juges ont voulu dire que cet établissement s'est fait connaître au cours des ans d'un cercle étendu de clients, quel que soit leur domicile. Puisqu'ils viennent selon Gaillard des autres régions de la Suisse et de l'étranger, il faut considérer que la réputation de l'hôtel "La Résidence" a dépassé le cadre de Genève pour gagner les autres cantons ainsi que divers pays.
Dans ces conditions, le risque de confusion doit être admis.
7.
Le défendeur soutient qu'en l'espèce, il ne peut être question d'acte de concurrence déloyale, vu qu'il n'a pas voulu créer de méprises, ni profiterde la réputation que lademanderesse prétend avoir acquise.
BGE 91 II 17 S. 24
Cette opinion est erronée. L'acte de concurrence déloyale ne suppose en effet chez son auteur ni mauvaise foi, ni faute (RO 88 II 183 et 374 ss.;
81 II 471
). Il est accompli dès qu'il franchit les limites assignées à la concurrence économique par les règles de la bonne foi. Autre chose est de savoir quelles prétentions compètent au lésé (RO 88 II 183 ss.). Tandis que celui-ci peut toujours demander la constatation du caractère illicite de l'acte, sa cessation et la suppression de l'état de fait, il ne saurait en revanche réclamer la réparation du dommage subi qu'en cas de faute (art. 2 LCD).
En l'espèce, les deux désignations prêtent à confusion et, partant, induisent le public en erreur. Or, l'emploi d'une désignation fallacieuse est objectivement contraire aux règles de la bonne foi. Aussi les conclusions de la société La Résidence SA doivent-elles être accueillies sans autre examen, à l'exception de celle qui tend à l'allocation d'une indemnité pour le préjudice éprouvé et dont l'admission est subordonnée à l'existence d'une faute chez le défendeur.
Ce dernier ne saurait sérieusement soutenir qu'il a été subjectivement de bonne foi, car aucun besoin ne se faisait sentir d'accoler au mot "California" celui de "Résidence", s'il entendait simplement, comme il le prétend, souligner le caractère luxueux de son établissement. Le fait d'avoir choisi une appellation qui se rapprochait fortement de la raison sociale et de l'enseigne d'un concurrent impose la conclusion qu'il a pour le moins accepté le danger de confusion. D'ailleurs, il reconnaît dans son acte de recours qu'il a primitivement songé à exploiter son hôtel sous la dénomination "Résidence-California" et qu'il y a renoncé parce qu'elle ne se distinguait pas suffisamment de la désignation "La Résidence". Or, il ne pouvait croire qu'en renversant simplement les termes de son enseigne, il écartait chaque risque d'erreur. Dans tous les cas, Gaillard a sciemment violé les lois d'une concurrence économique loyale en s'en tenant à son appellation après avoir su que diverses erreurs s'étaient produites et en refusant de la modifier (RO 81 II 472).
A titre de réparation du dommage, la cour cantonale a alloué à la demanderesse une indemnité de 300 fr., fixée ex aequo et bono. Ce montant n'étant pas critiqué en soi par le défendeur, il y alieu de confirmer également sur ce point la décision attaquée et de rejeter par conséquent le recours en totalité.
8.
Dans ces conditions, il est superflu d'examiner si
BGE 91 II 17 S. 25
l'enseigne "California-Résidence" porte aussi atteinte aux droits de la personnalité de la demanderesse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement rendu le 22 septembre 1964 par la Cour de justice du canton de Genève.


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Urteilskopf
102 III 165
31. Arrêt de la IIe Cour civile du 31 août 1976 dans la cause Hangartner contre Société immobilière Port Pregny S.A.

regeste:
Regeste
Arrestbefehl, der auf ein Grundstück lautet, das im Grundbuch auf den Namen einer Immobiliengesellschaft eingetragen ist, deren sämtliche Aktien der Arrestschuldner erworben hat. Widerspruchsklage (
Art. 109 SchKG
).
1. Ob der Arrestgläubiger seine Forderung hinreichend glaubhaft gemacht hat, ist im Prozess zwischen dem Drittansprecher und dem Arrestgläubiger nicht zu prüfen (E. I/1).
2. Es geht nicht an, die Zwangsvollstreckung durch eine wörtliche Auslegung von
Art. 10 VZG
verhindern zu wollen, wenn nach der zivilrechtlichen Praxis die rechtliche Dualität von Gesellschaft und Alleinaktionär wegen Rechtsmissbrauchs unbeachtlich ist (E. I/2).
3. Dass - wie der Gläubiger vorbringt - der Schuldner im Zeitpunkt des Arrestvollzuges noch Inhaber aller Aktien der Gesellschaft war, ergibt sich normalerweise aus einer negativen Tatsache, nämlich aus dem Fehlen einer Zession an einen Dritten. Die Gesellschaft, die geltend macht, die Aktien hätten damals nicht mehr dem Schuldner gehört, hat demzufolge nach Treu und Glauben zum Beweis beizutragen, indem sie eine Zession nachweist (E. II/2).
4. Besondere Gründe, die im vorliegenden Fall gestützt auf die Rechtsprechung den Schluss zulassen, die Gesellschaft hafte für die Schulden des Alleinaktionärs (E. II/3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 102 III 165 S. 166
A.-
a) Se disant créancier de Bernard Cornfeld à concurrence de 200'000 fr., Willy Hangartner a obtenu, le 15 octobre 1973, une ordonnance de séquestre portant notamment sur la villa Elma, à Pregny, propriété de la Société immobilière Port Pregny S.A. selon inscription au Registre foncier. Il invoquait comme titre de créance un droit à des dommages-intérêts pour des actes illicites que Cornfeld aurait commis lors de l'émission de parts du Fund of Funds. Cornfeld était alors et est
BGE 102 III 165 S. 167
encore sous le coup de poursuites pénales déclenchées par plusieurs de ses créanciers. Au moment de l'exécution du séquestre, soit le 11 septembre 1973, il était détenu préventivement à Genève. Depuis lors, il a été mis en liberté provisoire moyennant versement d'une caution de 5'000'000 de fr.
Pour faire reconnaître son droit à des dommages-intérêts, Hangartner a ouvert action contre Cornfeld le 11 octobre 1973. Cette cause est suspendue.
b) Cornfeld a acquis le capital-actions de la Société immobilière Port Pregny S.A. (cent actions au porteur de 1'000 fr.) pour 2'703'711 fr. le 12 décembre 1969. L'avocat X., à Genève, est devenu l'administrateur unique de la société le 3 août 1970.
c) L'immeuble séquestré étant inscrit au Registre foncier au nom d'un autre que le débiteur, l'Office des poursuites de Genève a imparti à Hangartner, en vertu des
art. 109 LP
et 10 ORI, un délai de dix jours dès réception du procès-verbal de séquestre pour ouvrir action en contestation de revendication contre Port Pregny S.A. C'est ce qu'a fait Hangartner, demandant qu'il fût prononcé que Cornfeld est seul propriétaire du capital-actions de Port Pregny S.A. et qu'étant ainsi propriétaire économique de l'immeuble il agit de mauvaise foi en opposant à ses créanciers séquestrants la personnalité juridique distincte de la société formellement propriétaire.
Port Pregny S.A. a conclu à libération. Elle soutenait, pour l'essentiel, que Cornfeld n'était plus propriétaire du capital-actions de la société et qu'à tout le moins rien ne permettait d'affirmer qu'il fût seul propriétaire économique de la villa.
d) Le Tribunal de première instance de Genève a rejeté l'action le 19 juin 1975.
B.-
Hangartner a formé appel auprès de la Cour de justice, qui, le 2 avril 1976, a admis l'action, déclarant que Cornfeld est propriétaire, au sens de l'
art. 106 LP
, de la parcelle saisie et que le séquestre serait maintenu sans préjudice de l'action en validation.
Cet arrêt est motivé en substance comme il suit:
Cornfeld s'est toujours comporté comme le véritable propriétaire du capital-actions de Port-Pregny S.A. Il n'a jamais apporté la preuve, pourtant facile à fournir, qu'il ne l'était plus. La société défenderesse s'en est également abstenue. On est ainsi en présence d'une société formée par une seule personne (Einmanngesellschaft). Cornfeld s'identifie économiquement
BGE 102 III 165 S. 168
avec Port Pregny S.A. Or, en vertu de l'
art. 2 CC
, il faut faire abstraction de l'existence formelle de deux personnes juridiques distinctes quand le fait de s'en prévaloir constitue un abus de droit. Tel est le cas en l'espèce: Cornfeld recourt à la personnalité de la société pour soustraire ses biens à ses créanciers. Lorsque le débiteur dissimule illicitement le capital-actions dont il est propriétaire, il se justifie de saisir les biens constituant la valeur intrinsèque des actions.
C.-
Port Pregny S.A. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à la nullité du séquestre, subsidiairement au rejet de la demande.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
I.1.
A l'appui de ses conclusions en nullité du séquestre, la recourante, reprenant un moyen écarté par la Cour de justice, conteste que l'intimé ait rendu vraisemblable l'existence d'une créance contre Cornfeld.
Ce moyen est irrecevable. Le point de savoir si le créancier qui a requis le séquestre a rendu sa créance suffisamment vraisemblable relève de l'autorité qui ordonne le séquestre selon l'
art. 272 LP
(
ATF 93 III 94
consid. 4a in fine). Cette question, qui sera vidée entre le créancier séquestrant et le débiteur dans l'action en reconnaissance de dette, n'a pas à être discutée dans le procès opposant le revendiquant et le créancier séquestrant.
I.2.
Invoquant l'arrêt Pannetier (
ATF 93 III 89
ss), la recourante soutient que le séquestre doit être déclaré nul d'office dès lors que, de l'aveu du créancier séquestrant, il porte sur des biens n'appartenant pas au débiteur.
Mais elle sollicite la portée de la jurisprudence. Selon l'arrêt précité, le fait que le créancier requiert le séquestre d'un bien implique normalement qu'il entend soutenir que c'est le débiteur qui en est le propriétaire. L'Office doit s'en remettre à cette allégation, sous réserve de la procédure de revendication si un tiers intervient. Cette règle demeure valable lorsque le séquestre porte sur des biens qui "nominalement" appartiennent à un tiers. Il en va autrement, et le séquestre doit être refusé ou annulé d'office, dans le seul cas où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des choses séquestrées.
BGE 102 III 165 S. 169
L'arrêt se réfère à un précédent dans lequel le créancier avait requis le séquestre de biens propriété d'un tiers qu'il considérait comme solidairement responsable (
ATF 82 III 70
s.).
En l'espèce, il est constant que, si le créancier a bien désigné l'immeuble dont il requérait le séquestre comme appartenant à Port Pregny S.A., il a cependant relevé que Cornfeld avait été seul propriétaire du capital-actions de la société et que la donation qu'il prétendait en avoir faite à un trust de droit américain en faveur de ses héritiers serait nulle en vertu de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger. Le créancier a entendu faire porter le séquestre sur un bien nominalement au nom d'un tiers, mais qu'il considère comme étant en réalité la propriété du débiteur poursuivi.
C'est en vain que la recourante soutient qu'un immeuble inscrit au nom d'un autre que le débiteur ne peut être saisi que dans les cas limitativement énumérés par l'art. 10 al. 1 ORI. L'ORI, ordonnance d'exécution, ne s'oppose pas à la saisie, et partant au séquestre, d'un immeuble inscrit au nom d'un tiers lorsque le créancier soutient que ce tiers s'identifie avec le débiteur. Certes, le cas n'est pas expressément mentionné à l'art. 10 ORI. Mais cette disposition légale n'est pas exhaustive; elle ne saurait faire obstacle à la procédure d'exécution forcée dans le cas où, selon la loi civile telle que l'interprète la jurisprudence, la dualité juridique de la société et du propriétaire des actions ne doit pas être prise en considération parce qu'il y a abus de droit à l'invoquer. Entendre littéralement l'art. 10 ORI, c'est l'empêcher de remplir sa fonction, qui est de permettre une procédure d'exécution forcée conforme au droit matériel. On peut d'ailleurs admettre que, quand la dualité juridique formelle dissimule une unité économique complète, l'inscription faite au nom de la société est inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI.
Le recours doit dès lors être rejeté dans la mesure où il tend à la nullité du séquestre.
II.
II.1.
Selon une jurisprudence bien établie (
ATF 71 II 274
,
ATF 72 II 76
,
ATF 81 II 459
,
ATF 85 II 115
s.,
ATF 92 II 166
consid. 3), lorsque
BGE 102 III 165 S. 170
tout l'actif d'une société anonyme appartient à une seule personne, on ne peut s'en tenir sans réserve à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes. Malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe pas des entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, qui, économiquement, ne fait qu'un avec elle. On doit dès lors admettre, à certains égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre. Ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la diversité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes.
II.2.
a) En l'espèce, il n'est pas contesté que, dès 1969, Cornfeld était propriétaire de l'intégralité du capital-actions de Port-Pregny S.A., laquelle, économiquement, n'était pas une entité indépendante, mais un instrument à son service: il a passé avec la société un bail de cinquante ans, pour lequel il ne paie aucun loyer, fait pour plusieurs millions de travaux au bâtiment et est le seul créancier figurant au bilan. La recourante n'a aucune existence économique propre.
b) Il est d'autre part constant que Cornfeld a réussi jusqu'ici à celer les actions de la société et à les soustraire à l'emprise de ses nombreux créanciers.
c) Le seul point sur lequel porte l'argumentation de la recourante est celui de savoir si, lors du séquestre, en septembre 1973, Cornfeld était toujours propriétaire du capital-actions. En principe, le fardeau de cette preuve incombe au créancier séquestrant. Cependant, étant établi qu'antérieurement, dès 1969, Cornfeld était seul actionnaire, la preuve qu'il l'est demeuré jusqu'en septembre 1973 résulte normalement d'un fait négatif, soit l'absence d'une cession à un tiers. En pareil cas, la jurisprudence impose à l'autre partie, en vertu des règles de la bonne foi, qu'elle participe activement à la procédure probatoire en rapportant elle-même la preuve contraire, l'échec de cette preuve - ou l'inaction de la partie - pouvant constituer un indice de l'inexistence du fait (
ATF 95 II 138
, 233 consid. 1;
ATF 98 II 243
;
ATF 100 Ia 15
ss).
Sans doute la recourante soutient être dans l'impossibilité d'établir qu'il y a eu cession des actions. C'est théoriquement concevable. Mais, en réalité, la société est représentée par son administrateur, la seule personne physique à part le titulaire
BGE 102 III 165 S. 171
des actions. Or l'arrêt attaqué retient, avec raison, que, lorsqu'il participe aux assemblées générales, l'administrateur "doit bien avoir l'occasion de rencontrer le porteur des actions" - ou tout au moins son représentant. Les mots "doit bien" sont l'expression, non d'une hypothèse, mais d'une évidence. L'administrateur ne peut ignorer qui se présente ou au nom de qui se présente un mandataire. Etant lui-même actionnaire (
art. 707 al. 1 CO
) et très vraisemblablement actionnaire fiduciaire, il sait, à coup sûr, pour le compte de qui il détient son ou ses actions. Or il est représentant de la société, de par la loi. La Cour cantonale était dès lors fondée à imputer à la défenderesse le comportement de son administrateur.
Elle constate aussi - autre indice de l'inexistence d'une cession - que, dans la procédure en paiement de loyer et en expulsion engagée par le gérant légal, l'avocat X., alors conseil de Cornfeld, avait déjà refusé de fournir des renseignements sur le prétendu nouvel actionnaire.
Mais le comportement de Cornfeld lui-même est plus révélateur encore. Cornfeld n'a donné aucune indication à l'huissier de l'Office des poursuites, lorsqu'il a été interrogé le 25 janvier 1974: il a refusé de dire où les actions se trouvaient. Ce n'est que plus tard, en septembre 1974, devant le juge d'instruction, qu'il a prétendu les avoir cédées à un trust de droit américain constitué en faveur de ses héritiers. Dans le procès en évacuation et en paiement du loyer, il a également refusé de fournir des renseignements. Il n'a de plus jamais apporté la preuve, facile à fournir, d'une cession, et cela "devant toutes les juridictions où pourtant il eût été du plus grand intérêt pour lui qu'il établît la vente ou la cession des actions à un tiers". Il n'a jamais indiqué la date de la prétendue cession.
Dès lors, la Cour cantonale appréciant souverainement ces indices pouvait, sans violer le droit fédéral, constater:
"Il apparaît que durant ces deux dernières années au cours desquelles Sieur Cornfeld a dû affronter les attaques de ses créanciers, ce débiteur a démontré par son comportement qu'il n'a jamais cessé d'être propriétaire du capital-actions de la société, actions qu'il a pris soin de dissimuler d'emblée pour les faire échapper aux divers séquestres."
Ainsi, lié par une constatation de fait, qui n'est entachée d'aucune inadvertance manifeste, ni d'aucune violation des règles de droit fédéral en matière de preuve, le Tribunal fédéral
BGE 102 III 165 S. 172
doit tenir pour constant qu'actuellement encore Cornfeld est propriétaire du capital-actions de la société.
II.3.
L'identité économique entre Cornfeld et Port Pregny S.A. est parfaite: seul actionnaire, seul créancier, Cornfeld dispose à sa guise de la société, qui n'a aucune autonomie, aucune individualité qui ne soit de forme.
En soustrayant les actions à l'emprise de ses créanciers, d'une part, et en suscitant, d'autre part, la revendication par la société de son droit de propriété sur l'immeuble, Cornfeld agit en fraude de la loi, dans le but évident de faire échapper un actif important à ses créanciers. Ce comportement est manifestement abusif au sens de l'
art. 2 CC
. Admettre le recours consacrerait des agissements malhonnêtes.
Sans doute la jurisprudence a-t-elle le plus souvent conduit à déclarer l'actionnaire responsable de dettes de la société, et non le contraire, comme c'est le cas en l'espèce. Un arrêt marque une certaine réserve lorsque c'est la société qui est recherchée pour les dettes de l'actionnaire qui la domine. Les actifs de la société doivent être affectés à la couverture du passif social au premier chef et partant la société ne peut être recherchée pour les dettes de l'actionnaire unique que pour des motifs particuliers (
ATF 85 II 115
s.).
Mais, en l'espèce, il y a précisément de tels motifs dans la conjonction entre la confusion totale des patrimoines et le refus obstiné de l'actionnaire unique d'indiquer où sont les actions. D'autre part, il est constant que la société n'a aucun autre créancier que Cornfeld. Le souci d'affecter les actifs à la couverture du passif social est donc sans pertinence dans le cas particulier.
D'ailleurs, la recourante ne soutient pas un point de vue contraire. Elle se borne à contester qu'il soit établi qu'elle est, actuellement encore, dominée par Cornfeld, en se gardant d'ailleurs d'articuler aucun élément de fait positif à l'appui de ses dénégations.
Le seul argument avancé est qu'elle ne doit pas pâtir de l'incapacité de l'Office des poursuites de mettre la main sur les actions alors qu'elle ne disposerait d'aucun moyen de savoir où sont ces titres. Mais invoquer l'intérêt propre de la société revient à se prévaloir de l'intérêt personnel de Cornfeld dès l'instant qu'il est posé en fait que celui-ci est toujours seul propriétaire des actions.
BGE 102 III 165 S. 173
L'éventualité d'un préjudice que risquerait de subir un acheteur futur des titres, ignorant le séquestre, n'a pas à être prise en considération. On n'achète pas le capital-actions d'une société immobilière de cette importance sans prendre d'élémentaires renseignements sur la situation juridique des immeubles. Une vente conclue sans que l'acheteur soit au courant du séquestre est hautement improbable; elle serait d'ailleurs nulle pour cause de dol au cas où Cornfeld vendrait les actions en taisant l'existence du séquestre.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.


header:
Urteilskopf
108 V 29
8. Auszug aus dem Urteil vom 23. April 1982 i.S. Schweizerische Krankenkasse Helvetia gegen Korab und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 KUVG
. Zur Leistungspflicht der Krankenkassen für therapeutische Geräte (Erw. 1 und 2).
Art. 23 KUVG
. Der Versicherte hat keinen Anspruch auf Vergütung einer unwirtschaftlichen Behandlung (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 108 V 29 S. 30
A.-
Julia Korab ist seit ihrer Geburt am 9. April 1979 Mitglied der Krankenkasse Helvetia und unter anderem für Krankenpflege versichert. Wegen angeborener Hüftdysplasie ordnete Dr. med. S. das Tragen eines Hüftspreiz-Apparates an, welcher vom Orthopädie-Techniker B. angefertigt wurde und Fr. 795.-- kostete. Die Invalidenversicherung lehnte mangels Erfüllens der versicherungsmässigen Voraussetzungen eine Leistungspflicht ab.
Die Krankenkasse Helvetia leistete einen Kostenbeitrag aus der Krankenpflegeversicherung von Fr. 400.--. Weitergehende Leistungen lehnte sie mit der Begründung ab, der Hüftspreiz-Apparat sei ein abnehmbarer prothetischer Hilfsapparat und stelle keine medizinische Massnahme im Sinne von
Art. 12 KUVG
dar; da es sich jedoch um ein Hilfsmittel handle, welches eine gewisse therapeutische Funktion ausübe, werde freiwillig ein Betrag von Fr. 400.-- vergütet. Selbst wenn eine Pflichtleistung angenommen würde, habe die Kasse ihre Leistungspflicht voll erfüllt, da medizinisch und wirtschaftlich keine höhere Vergütung gerechtfertigt wäre (Verfügung vom 10. April 1980).
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die vom Vater der Versicherten hiegegen erhobene Beschwerde gut und verpflichtete die Krankenkasse, die Kosten des Hüftspreiz-Apparates von Fr. 795.--, abzüglich 10% Selbstbehalt, zu übernehmen.
C.-
Die Krankenkasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei die Verfügung vom 10. April 1980 zu bestätigen; eventuell sei das Verfahren auszusetzen bis zum Vorliegen einer Stellungnahme des Bundesrates im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 KUVG
; subeventuell habe sie bloss 70% der Kosten des Hüftspreiz-Apparates zu übernehmen.
Der Vater der Julia Korab schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt, die Sache sei zur Abklärung der Wirtschaftlichkeit des streitigen Apparates an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a)
Art. 12 Abs. 2 KUVG
verpflichtet die Krankenkasse u.a., für die ärztliche Behandlung ihrer für Krankenpflege versicherten Mitglieder aufzukommen. Zu dieser Behandlung gehören laut Art. 21 Abs. 1 der Verordnung III über die Krankenversicherung
BGE 108 V 29 S. 31
die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen. Ist eine diagnostische oder therapeutische Massnahme wissenschaftlich umstritten, so entscheidet das Departement des Innern nach Anhören der Fachkommission für allgemeine Leistungen der Krankenversicherung, ob sie als Pflichtleistung zu übernehmen ist (
Art. 12 Abs. 5 KUVG
in Verbindung mit Art. 21 Abs. 2 und Art. 26 Vo III).
b) Im Urteil Buol vom 17. Januar 1973 (RSKV 1973 Nr. 161 S. 31) hat das Eidg. Versicherungsgericht eine ärztlich verordnete und von einer orthopädischen Werkstätte angefertigte Lagerschiene für den Unterarm und die Hand als Pflichtleistung bezeichnet. Es stellte fest, dass die Schiene nicht einen fehlenden Körperteil ersetze und daher keine Prothese sei; vielmehr fixiere sie - ähnlich einem Gipsverband - den Unterarm und die Hand in Ruhestellung und fördere dadurch den Heilungsvorgang. Die Verordnung der Lagerschiene durch den Arzt stelle daher eine therapeutische Massnahme dar, für deren Kosten die Krankenkasse im Rahmen des Art. 21 Abs. 1 Vo III aufzukommen habe.
2.
a) Die Beschwerdeführerin möchte die Leistungspflicht der Krankenkassen auf Therapiehilfen beschränken, deren Übernahme den Kassen in der Spezialitätenliste oder durch das Departement des Innern gestützt auf eine Empfehlung der Fachkommission gemäss Art. 26 Vo III vorgeschrieben ist oder welche die Kassen durch vertragliche Selbstverpflichtung anerkennen. Sie hält dafür, dass eine "Ausdehnung des Begriffs der ärztlichen Behandlung auf die Verordnung apparativer Heimbehandlung" nicht überzeuge, und nimmt eine Lücke an, die allenfalls durch den Gesetzgeber auszufüllen sei. Ob eine vom Richter auszufüllende Lücke vorliege, sei vom Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen zu prüfen.
Mit Bezug auf die streitige Rechtsfrage besteht indessen keine Lücke im Gesetz. Dass die Verwendung von Apparaten Bestandteil der ärztlichen Behandlung gemäss
Art. 12 Abs. 2 KUVG
sein kann, wird auch von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Die Abgrenzung der Leistungspflicht ergibt sich dabei aus dem Begriff der ärztlichen Behandlung selbst. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in der Vernehmlassung zum erwähnten Fall Buol ausgeführt hat, ist nicht in erster Linie auf die Art der Durchführung einer medizinischen Vorkehr, sondern auf deren objektive Zweckbestimmung abzustellen. Steht eindeutig der Heilungszweck
BGE 108 V 29 S. 32
im Vordergrund, so ist die Leistungspflicht der Krankenkasse grundsätzlich zu bejahen. Dieser Auffassung ist jedenfalls mit Bezug auf Geräte der vorliegenden Art beizupflichten. Die Abgrenzung entspricht Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung, was für die von der Beschwerdeführerin beantragte Einschränkung der Leistungspflicht auf die durch das Departement des Innern als Pflichtleistungen bezeichneten Behelfe nicht angenommen werden kann. Es besteht somit auch kein Anlass, das Verfahren zu sistieren im Hinblick auf einen bundesrätlichen Entscheid im Sinne von
Art. 12 Abs. 5 KUVG
.
b) Der streitige Apparat ersetzt nicht einen fehlenden Körperteil und ist daher keine Prothese. Die Beschwerdeführerin beruft sich somit zu Recht nicht mehr auf Art. 69 Abs. 1 lit. a ihrer Statuten, wonach u.a. "prothetische Ersatz- und Hilfsapparate" von der Leistungspflicht ausgeschlossen sind.
Unbestritten ist, dass bei der angeborenen Hüftdysplasie als Therapie das Tragen eines Spreizapparates oder die operative Hüftkorrektur üblich sind. Der verordnete Hüftspreiz-Apparat, dessen Wissenschaftlichkeit nach den Ausführungen des ärztlichen Dienstes des Bundesamtes für Sozialversicherung nicht in Frage zu stellen ist, dient somit eindeutig der Behandlung, wobei der Heilungsvorgang durch den Apparat unmittelbar bewirkt und nicht - wie die Beschwerdeführerin annimmt - lediglich gefördert oder unterstützt wird. Er ist demzufolge als therapeutische Massnahme zu qualifizieren, welche - unter Vorbehalt der Wirtschaftlichkeit - gemäss
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG
als Pflichtleistung zu Lasten der Krankenkasse geht.
3.
a) Gemäss
Art. 23 KUVG
haben sich die Ärzte in der Anordnung und Durchführung von wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen auf das durch das Interesse des Versicherten und den Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken. Die Kasse hat daher das Recht, die Übernahme von unnötigen therapeutischen Massnahmen oder von solchen Massnahmen, die durch weniger kostspielige ersetzt werden können, abzulehnen (RSKV 1975 Nr. 219 S. 96). Dementsprechend hat der Versicherte keinen Anspruch auf Vergütung einer unwirtschaftlichen Behandlung (vgl.
BGE 104 V 95
).
Im bereits erwähnten Urteil Buol hat das Eidg. Versicherungsgericht ausgeführt, der Umstand, dass die vom Arzt verordnete Lagerschiene teurer zu stehen komme als ein (dem gleichen Zweck dienender) Gipsverband, berühre einzig das Verhältnis zwischen
BGE 108 V 29 S. 33
der Krankenkasse und dem Arzt; dem Versicherten dürfe er nicht entgegengehalten werden. Soweit sich diese Feststellung auf den Anwendungsbereich von
Art. 23 KUVG
bezieht, kann daran nicht festgehalten werden, weil der Versicherte keinen Anspruch auf Vergütung einer unwirtschaftlichen Behandlung hat. Ist er Honorarschuldner, so hat er den Arzt selber zu belangen, wobei er sich nötigenfalls in einem Schiedsgerichtsverfahren durch die Krankenkasse auf deren Kosten vertreten lassen kann (
Art. 25 Abs. 3 KUVG
).
b) Der ärztliche Dienst des Bundesamtes für Sozialversicherung erachtet es unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit der Behandlung als fraglich, ob die Krankenkasse zur vollumfänglichen Vergütung der Kosten des Hüftspreiz-Apparates (abzüglich Selbstbehalt) verpflichtet werden könne. Er vertritt die Auffassung, die Verordnung eines solchen Apparates zur Behandlung der Hüftdysplasie eines 1 1/2jährigen Kindes sei unzweckmässig und insbesondere unwirtschaftlich, weil die wesentlich billigere Spreizschiene nach Denis Brown - welche gemäss Pos. 603 der für orthopädietechnische Arbeiten geltenden Tarifvereinbarung Fr. 133.-- koste - in der Regel den gleichen Erfolg herbeizuführen vermöge. Die Frage der Wirtschaftlichkeit des verwendeten Apparates lasse sich aufgrund der vorhandenen Unterlagen aber nicht abschliessend beurteilen; es sei daher die gutachtliche Meinungsäusserung eines Experten einzuholen.
Der vom Bundesamt für Sozialversicherung beantragten ergänzenden Abklärungen bedarf es nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem behandelnden Arzt die verschiedenen therapeutischen Möglichkeiten bekannt waren und er sich aus medizinischen Gründen, und nicht aus Willkür oder Unkenntnis, für die Behandlung mit dem Hüftspreiz-Apparat entschieden hat. Der Vorinstanz ist daher darin beizupflichten, dass der verordnete Hüftspreiz-Apparat nicht gegen das Gebot der Wirtschaftlichkeit der Behandlung verstösst. Die Kasse kann sich auch nicht darauf berufen, dass unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit lediglich eine Miete des streitigen Apparates gerechtfertigt sei.
Wie der vom Vater der Versicherten eingereichten Bestätigung des Orthopädietechnikers vom 29. Oktober 1980 zu entnehmen ist, können solche Behelfe nicht weiter verwendet werden. Zudem bestätigt das Bundesamt für Sozialversicherung, dass die Invalidenversicherung, soweit sie gestützt auf
Art. 13 IVG
hiefür leistungspflichtig ist, den Apparat zu Eigentum und nicht leihweiseabgibt.
BGE 108 V 29 S. 34
4.
Den Eventualantrag, die Kasse sei zu verpflichten, 70% der Kosten des Hüftspreiz-Apparates zu übernehmen, begründet die Beschwerdeführerin damit, dass der in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 795.-- auf dem zwischen dem Verband der Orthopädisten und Bandagisten einerseits und der SUVA und Invalidenversicherung anderseits vereinbarten Tarif beruhe. Dieser auch von der Vorinstanz als massgeblich erachtete Tarif habe für die Krankenkassen keine Gültigkeit. Weil die Krankenkassentarife gegenüber denjenigen der SUVA und Invalidenversicherung um 20 bis 25% tiefer angesetzt seien, könne er höchstens mit entsprechend reduzierten Ansätzen herangezogen werden, so dass unter Abzug des Selbstbehaltes von 10% lediglich rund 70% der Kosten vergütet werden könnten.
Es trifft zu, dass die genannte Tarifvereinbarung für die Krankenkassen nicht verbindlich ist. Mangels einer besonderen Regelung mit den Krankenkassen rechtfertigt es sich indessen, diesen Tarif als Richtlinie heranzuziehen. Anhaltspunkte dafür, dass die für den streitigen Apparat geltende Tarifposition unter krankenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten unangemessen wäre, liegen nicht vor. Es muss daher bei der Feststellung bleiben, dass die Kasse für die Kosten des Hüftspreiz-Apparates (abzüglich des Selbstbehaltes) voll aufzukommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
100 Ib 67
11. Auszug aus dem Urteil vom 28. März 1974 i.S. Aktiengesellschaft X. gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften stellt keine steuerbare Warenlieferung dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 100 Ib 67 S. 68
Die Beschwerdeführerin befasst sich mit der Projektierung, Fabrikation und Montage von Wärme- und Klimaanlagen sowie mit der Revision von Tank- und Kläranlagen. Sie ist als Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen eingetragen. Im Bereiche ihrer Geschäftstätigkeit arbeitet sie nicht nur auf werkvertraglicher Basis; sie stellt auch Dritten ihre Arbeitskräfte zur Ausführung von Arbeiten in eigener Regie zu einem bestimmten Tarifzur Verfügung. Dabei kommt sie für die Entlöhnung dieser Arbeitnehmer mit Einschluss der Sozialleistungen und der Versicherung, z.T. auch für die Ausstattung mit Werkzeug, auf, während Planung und Materialbeschaffung, die Leitung der Arbeit und die Verantwortung für den Arbeitserfolg Sache des Kunden ist. Derartige Verträge über das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften wurden von der Eidg. Steuerverwaltung (EStV), auch wenn es sich um Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten im Sinne von Art. 18bis des Warenumsatzsteuerbeschlusses (WUStB) handelte, bisher als umsatzsteuerfrei anerkannt, sofern der Kunde die besondere Art des Vertragsverhältnisses dem Arbeitgeber im voraus schriftlich bestätigt hatte. Im Juni 1972 erliess die EStV eine Mitteilung an alle Grossisten, wonach die geltende Praxis geändert und ab 1. Juni 1972 die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften als steuerbare Warenlieferung behandelt werde.
Die Beschwerdeführerin entrichtete daraufhin die bei ihr erhobene Warenumsatzsteuer nur unter Vorbehalt. Die EStV betrachtete jedoch die Zahlung als begründet und bestätigte diese Auffassung im Einspracheverfahren. Dagegen richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen wurde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Warenumsatzsteuer unterliegen nach
Art. 13 WUStB
u.a. die Lieferung im Inland und der Eigenverbrauch von Waren durch Grossisten. Der Warenlieferung ist nach Art. 15bis seit 1. Januar 1972 gleichgestellt die Herstellung von Bauwerken für fremde Rechnung. Als solche gelten nach Art. 18bis "alle Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten
BGE 100 Ib 67 S. 69
mit Ausnahme der Bebauung des Bodens für die Urproduktion sowie gleichartige Arbeiten des Gartenbaus". Dass die Installation von Wärme- und Klimaanlagen und die Montage von Rohrleitungen warenumsatzsteuerpflichtig ist ohne Rücksicht darauf, ob das verwendete Material vom Unternehmer oder vom Besteller geliefert wird, ist nicht streitig, wenn feststeht, dass die Arbeit auf Grund eines Werkvertrages oder eines Auftrages ausgeführt wird. Die EStV lässt denn auch die Frage offen, ob es sich bei der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften für baugewerbliche Arbeiten nicht doch um Werkverträge handle. Dies ist aber zweifellos nicht der Fall, liegt doch beim Werkvertrag die Leitung der Arbeit und die Haftung für den Erfolg beim Unternehmer. Das wesentliche Kriterium für die Steuererhebung sieht die EStV darin, dass auf jeden Fall mit der Zurverfügungstellung von Arbeitskräften auf fremde Rechnung Waren oder Bauwerke gewerbsmässig hergestellt würden, was die Steuerpflicht auslöse; denn die Steuer habe jeden wirtschaftlichen Aufwand zu treffen, durch den eine Ware oder ein Bauwerk umgesetzt, d.h. dem Konsumenten näher gebracht werde.
Arbeit am eigenen Bau ist - unter Vorbehalt des Eigenverbrauchs (
Art. 16 Abs. 2 WUStB
) - steuerfrei. Die Steuerpflicht hängt ausschliesslich davon ab, ob die Arbeiten als durch den Arbeitgeber der Ausführenden oder als durch den Eigentümer des Baues vorgenommen zu werten sind. Bei der Abwägung, wem die Arbeiten umsatzsteuerrechtlich zuzurechnen sind, muss dem Umstand, dass Planung und Leitung der Arbeiten, die Weisungsbefugnis gegenüber den eingesetzten Arbeitskräften und insbesondere die Verantwortung für den Erfolg der Arbeit beim Eigentümer des Baues liegen, das grössere Gewicht zukommen als dem Verhältnis zwischen den ausführenden Arbeitern und dem Arbeitgeber, der ihnen zwar den Lohn bezahlt, aber sich um die Arbeit nicht zu kümmern hat. Gegenstand der Steuer ist schliesslich das Arbeitsprodukt, das als wirtschaftliche Leistung des Eigentümers des Bauwerkes zu gelten hat, gleichgültig ob er es mit seinen eigenen Arbeitern oder mit fremden Arbeitern geschaffen hat.
Diese Betrachtungsweise, von der bis anhin auch die EStV ausgegangen ist, verstösst keineswegs gegen den Grundgedanken der Warenumsatzsteuer. Baugewerbliche Arbeiten sind nur zu erfassen, wenn sie gewerbsmässig auf fremde Rechnung ausgeführt werden. Bei Arbeiten am eigenen Bau könnte sich, sofern
BGE 100 Ib 67 S. 70
sie gewerbsmässig vorgenommen werden, die Frage nach dem Eigenverbrauch (
Art. 16 Abs. 2 WUStB
) stellen; dagegen ist die Voraussetzung des Arbeitens auf fremde Rechnung nicht gegeben. Wie der Eigentümer sich die Arbeitskräfte beschafft, mit denen er die Arbeit ausführt (ständiges eigenes Personal, Taglöhner, von Dritten zur Verfügung gestellte Arbeitskräfte) ist für die umsatzsteuerrechtliche Qualifikation der Arbeitsleistung nicht von Belang. Erst wenn ein Dritter als Unternehmer, Beauftragter oder sonstiger selbständiger Besorger der Arbeit auftritt, fallen Hersteller und Abnehmer auseinander, entsteht eine Lieferung im Sinne von
Art. 13 lit. a WUStB
und findet damit ein steuerbarer Umsatz statt.
2.
Die EStV begründet die Praxisänderung mit Überlegungen der Steuergerechtigkeit, der Wettbewerbsneutralität und der praktischen Handhabung. Diese Gründe vermögen nicht zu überzeugen:
a) Insbesondere ist nicht einzusehen, wieso die neue Praxis gerechter sein soll als die bisherige. Der zur Diskussion stehende Tatbestand könnte an sich nach dem Sinn des Gesetzes mit einigen guten Gründen den steuerpflichtigen Vorgängen zugeordnet werden. Wo die entscheidende Abgrenzung gegenüber den steuerfreien zu treffen ist, ist reine Auslegungsfrage. Es mag gerecht erscheinen, Arbeiten, die durch "geliehene" Arbeitskräfte Dritter ausgeführt worden sind, jenen gleichzustellen, die im Werkvertragsverhältnis durch Dritte ausgeführt werden, und damit anders zu behandeln als mit eigenem Personal ausgeführte Arbeiten. Es ist aber ebenso gerecht, alle am eigenen Bauwerk geleisteten Arbeiten gleich zu behandeln ohne Rücksicht auf die Art der Beschaffung der Arbeitskräfte, aber anders als die Fälle, bei denen die Verantwortung für Arbeitsablauf und -ergebnis bei einem Dritten liegt. Bei jeder Betrachtungsweise wird man sich damit abfinden müssen, dass genau dieselbe Arbeit unter bestimmten Umständen umsatzsteuerpflichtig ist, unter anderen nicht.
b) Auch aus dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsneutralität lässt sich die Praxisänderung nicht begründen. Die EStV hat jedenfalls nicht darzutun vermocht, inwieweit die Wettbewerbsverhältnisse durch die bisherige Praxis verfälscht worden sein sollen. Zwar scheinen bis anhin offenbar hauptsächlich Grossunternehmen mit Verträgen über die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zu arbeiten. Allein, dieses Mittel steht auch anderen
BGE 100 Ib 67 S. 71
Betrieben zur Verfügung, die ähnliche Bedürfnisse aufweisen. Es liesse sich mit guten Gründen behaupten, dass es sogar für kleinere Betriebe, die über weniger eigenes baubranchenkundiges Personal verfügen als die Grossindustrie, ebenso interessant sein kann wie für diese.
c) Dem Gesichtspunkt der Praktikabilität schliesslich kann grundsätzlich keine entscheidende Bedeutung zukommen. Dass die neue Praxis unter Umständen eine gewisse Vereinfachung erlauben würde, mag zutreffen; ebenso kann sie aber, wenn es um die Abrechnung im Einzelfall geht, aufwendigere Abgrenzungsprobleme mit sich bringen. Im Rahmen des gesamten mit der Warenumsatzsteuererhebung verbundenen Verwaltungsaufwandes fällt dieser Gesichtspunkt jedenfalls nicht ernstlich ins Gewicht.
Sprechen damit keine entscheidenden Gründe zu Gunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (H. DUBS, Praxisänderungen, S. 138 ff).


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Urteilskopf
91 IV 86
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1965 i.S. Wallimann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
1.
Art. 34 Abs. 4 SVG
. Seitlicher Abstand beim Überholen von Fussgängern; 50 cm sind je nach den Umständen ungenügend.
2.
Art. 42 Abs. 1 SVG
. Die vermeidbare Belästigung kann im Erschrecken eines Fussgängers liegen, in dessen Nähe unnötigerweise ein Fahrzeug stark gebremst wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 91 IV 86 S. 86
A.-
Wallimann führte am 20. Februar 1963 gegen 20 Uhr ein Personenauto auf der Hauptstrasse in Koblenz in westöstlicher Richtung in der Absicht, zusammen mit einem Mitfahrer Fräulein Hediger zu besuchen, die am Ostausgang des Dorfes Koblenz wohnte. Auf der Fahrt dorthin erblickten sie
BGE 91 IV 86 S. 87
eine am rechten Strassenrand in gleicher Richtung gehende Fussgängerin, in der sie Fräulein Hediger zu erkennen glaubten. Wallimann bremste in ihrer Nähe stark ab und fuhr, als er feststellte, dass es sich nicht um Fräulein Hediger handelte, mit einem seitlichen Abstand von etwa 50 cm links an der Fussgängerin vorbei. Da diese durch die Fahrweise erschreckt worden war, erstattete sie gegen Wallimann Strafanzeige.
B.-
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau erklärte Wallimann am 3. Februar 1965 der Widerhandlung gegen Art. 34 Abs. 4 und 42 Abs. 1 SVG schuldig und verurteilte ihn gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 20.-.
C.-
Wallimann führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt sinngemäss, er sei freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach
Art. 34 Abs. 4 SVG
ist der Fahrzeugführer verpflichtet, beim Überholen gegenüber allen Strassenbenützern einen ausreichenden Abstand zu wahren. Die Grösse des seitlichen Abstandes, der gegenüber am Strassenrand gehenden Fussgängern einzuhalten ist, kann nicht allgemein zahlenmässig festgelegt werden. Sie richtet sich vielmehr nach der Breite der Fahrbahn, den Verkehrs- und Sichtverhältnissen und der Geschwindigkeit des überholenden Fahrzeuges. Ein Abstand von 50 cm kann unter Umständen, z.B. in einer engen Gasse bei geringer Geschwindigkeit, die ein sofortiges Anhalten erlaubt, genügen.
Im vorliegenden Falle ist nicht festgestellt, und es wird auch in der Beschwerde nicht behauptet, dass die Verhältnisse den Beschwerdeführer gezwungen hätten, beim Überholen der Fussgängerin bis auf rund 50 cm an sie heranzufahren. Das Obergericht geht im Gegenteil davon aus, dass ein grösserer Abstand ohne weiteres möglich war. Aus diesem Grunde hat auch die Fussgängerin mit einer solchen Annäherung nicht gerechnet und war sie darauf nicht gefasst. Unter diesen Umständen ist ein Abstand von nur 50 cm, der zu Fehlreaktionen des Fussgängers führen kann, nicht genügend, insbesondere in der Dunkelheit nicht, wie es hier zutraf. Die Annahme einer Widerhandlung gegen
Art. 34 Abs. 4 SVG
ist daher begründet.
3.
Nicht notwendig war auch, dass der Beschwerdeführer
BGE 91 IV 86 S. 88
in nächster Nähe der Fussgängerin sein Fahrzeug stark bremste. Wie das Obergericht verbindlich feststellt, ist die Fussgängerin dadurch erschreckt worden, womit der Beschwerdeführer
Art. 42 Abs. 1 SVG
zuwidergehandelt hat. Die vermeidbare Belästigung im Sinne dieser Bestimmung liegt im unnötigen Erschrecken der Fussgängerin, nicht im Geräusch an sich, das durch das heftige Bremsen verursacht wurde. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass die bei jedem Bremsen entstehenden Geräusche nicht als lästiger Lärm gelten könnten, geht daher an der Sache vorbei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 IV 64
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 avril 1995 dans la cause J. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
; absolute Verfolgungsverjährung.
Die Verfolgungsverjährung hört schon mit der Ausfällung und nicht erst mit der Zustellung des verurteilenden Entscheides zu laufen auf (E. 2).
Art. 269 BStP
; Verletzung eidgenössischen Rechts.
Die Weisungen des EJPD über die Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr sind nicht eidgenössisches Recht; deren Verletzung kann daher nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geltend gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 121 IV 64 S. 64
A.-
Le 26 septembre 1992, à 9 h 58, J. circulait au volant de sa voiture sur l'autoroute entre Yverdon et Lausanne, où la vitesse est limitée à 120 km/h. Un appareil radar a mesuré sa vitesse à 150 km/h, de sorte que la vitesse retenue, après déduction d'une marge de sécurité de 6 km/h, est de 144 km/h.
B.-
Par jugement du 5 août 1994, le Tribunal de police du district d'Echallens a reconnu J. coupable de violation simple des règles de la circulation et lui a infligé une amende de 500 fr.
C.-
Par arrêt du 21 septembre 1994, dont le dispositif a été communiqué à J. le 29 septembre 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement, qu'elle a confirmé.
BGE 121 IV 64 S. 65
D.-
Contre cet arrêt, J. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Se prévalant de la prescription absolue des faits qui lui sont reprochés, il conclut à ce que la cause soit rayée du rôle. A titre subsidiaire, il fait valoir que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été effectuées de manière conforme aux instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière et conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Le recourant sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
A titre principal, le recourant soutient que la contravention qui lui est reprochée et qui remonte au 26 septembre 1992 était atteinte par la prescription absolue lorsque l'arrêt du 21 septembre 1994 lui a été communiqué en date du 29 septembre 1994. Invoquant l'
art. 434 al. 3 CPP
/VD, il fait valoir que l'arrêt attaqué n'est entré en force qu'au moment où il lui a été notifié, c'est-à-dire après que la prescription absolue ait été acquise.
Conformément à l'
art. 72 ch. 2 CP
, l'action pénale est en tout cas prescrite lorsque le délai ordinaire est dépassé de moitié, ou, pour les infractions contre l'honneur et pour les contraventions, à l'expiration d'un délai du double de la durée normale. S'agissant, en l'espèce, d'une contravention, pour laquelle l'action pénale se prescrit par une année (
art. 109 CP
), la prescription absolue était de 2 ans et le dernier jour du délai était le 26 septembre 1994 (voir
ATF 97 IV 238
;
ATF 107 Ib 74
consid. 3a), de sorte que ledit délai est échu après que l'arrêt cantonal ait été rendu, mais avant que son dispositif ne soit parvenu au recourant.
Selon la jurisprudence, la prescription de l'action pénale cesse de courir après le prononcé d'un jugement de condamnation (
ATF 116 IV 80
consid. 1,
ATF 115 Ia 321
consid. 3e,
ATF 101 IV 392
consid. 3,
ATF 92 IV 172
consid. b) si celui-ci est exécutoire et ne peut plus faire l'objet que d'une voie de recours extraordinaire analogue au pourvoi en nullité fédéral (
ATF 111 IV 87
consid. 3b,
ATF 105 IV 98
consid. 2a et 307 consid. 1b). On peut dès lors en l'espèce se demander si le jugement du Tribunal de police du district d'Echallens n'a pas déjà interrompu la prescription de l'action pénale. Cette question, dont la solution dépend d'ailleurs de l'effet du recours porté devant la plus haute autorité cantonale et de son pouvoir dévolutif et relève donc de l'application du droit cantonal de procédure (ATF 105 IV
BGE 121 IV 64 S. 66
98 consid. 2a), peut demeurer ouverte en l'espèce. En effet, il a déjà été jugé que la prescription de l'action pénale cesse de courir au moment où la décision de dernière instance est prise et non à celui où elle est notifiée (
ATF 101 IV 392
consid. 3). Un jugement doit être considéré comme formellement entré en force dès le moment où il ne peut plus être modifié par voie d'un recours ordinaire, de sorte que le jour déterminant est celui où le jugement a été rendu car, en vertu du principe "lata sententia iudex desinit iudex esse", le juge cesse d'être en mesure de revoir sa décision dès qu'il l'a prise et pas seulement lorsqu'il l'a communiquée. Ce qui compte est donc qu'une décision qui n'est plus susceptible de faire l'objet d'un recours ordinaire ait été rendue avant l'échéance du délai de prescription. Tel a bien été le cas en l'espèce, au plus tard en date du 21 septembre 1994 lorsque l'autorité cantonale a rendu le jugement attaqué. Peu importe dès lors que celui-ci, comme le prétend le recourant, ne soit entré en force que par sa notification, ce qui ne ressort au demeurant pas clairement de la disposition invoquée dans le pourvoi.
3.
Subsidiairement, le recourant soutient que les mesures qui sont à l'origine de sa dénonciation n'ont pas été prises dans le respect des instructions du DFJP du 28 juin 1984 sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, de sorte que l'arrêt attaqué qui repose sur ces données viole le droit fédéral.
Les instructions du DFJP sur les contrôles de vitesse dans la circulation routière, qui n'ont pas le caractère de loi et sont dénuées de toute force obligatoire, ne sont pas considérées comme droit fédéral au sens de l'
art. 269 al. 1 PPF
(
ATF 102 IV 271
et les références citées), de sorte que leur violation ne peut pas être invoquée à l'appui d'un pourvoi en nullité. Bien au contraire, le droit fédéral, à l'
art. 249 PPF
, consacre le principe de la libre appréciation des preuves et une directive émanant d'un département ne saurait faire échec à une telle disposition légale. Enfin, on peut relever de surcroît que la question de savoir si les instruments de mesure utilisés fonctionnaient correctement et si les mesures réalisées sont fiables relève du fait et ne peut donc pas être revue dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis al. 1 PPF
). Le pourvoi doit donc être rejeté dans la mesure où il est recevable.
4.
(frais).