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Urteilskopf
134 I 56
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eheleute K. gegen Gemeinde Birr (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
1D_11/2007 vom 27. Februar 2008

regeste:
Regeste
Diskriminierende Nichteinbürgerung wegen Tragens des Kopftuches und mangelnder Sprachkenntnisse;
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 15 BV
.
Bedeutung des Diskriminierungsverbotes und der Glaubens- und Gewissensfreiheit (E. 4 und 5.1).
In Anbetracht mangelnder Deutsch- und Staatskundekenntnisse hält die Abweisung des Einbürgerungsgesuchs ungeachtet der Tatsache, dass die Gesuchstellerin das Kopftuch trägt, vor der Verfassung stand (E. 3).
Einen negativen Einbürgerungsentscheid auf den Umstand abzustellen, dass die Ehefrau des Gesuchstellers das Kopftuch als religiöses Symbol trägt, ist geeignet, den einbürgerungswilligen Ehemann unzulässig zu benachteiligen. Hierfür fehlt eine qualifizierte Rechtfertigung: Das blosse Tragen des Kopftuches bringt für sich keine gegen rechtsstaatliche und demokratische Wertvorstellungen verstossende Haltung zum Ausdruck (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 134 I 56 S. 57
Die Eheleute K., Frau A.K. und Herr B.K., kamen 1981/1982 von Bosnien in die Schweiz und liessen sich im Kanton Aargau nieder.
Die Eheleute K. stellten in der Gemeinde Birr (AG) gemeinsam ein Einbürgerungsgesuch. Die Kommission für Einbürgerungsfragen und der Gemeinderat prüften das Gesuch und empfahlen die Einbürgerung; der Gemeinderat hielt in seinen Erläuterungen zuhanden der Einwohner-Gemeindeversammlung fest, dass die Integration der Gesuchsteller unbestritten sei.
Die Einwohner-Gemeindeversammlung diskutierte das Einbürgerungsersuchen; teils wurde darauf hingewiesen, dass Frau A.K. das Kopftuch trage und nicht integriert sei. Das Einbürgerungsgesuch der Eheleute K. wurde mit 95 Nein gegen 41 Ja abgelehnt.
Der Gemeinderat teilte den Eheleuten K. den negativen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung mit und hielt in seinem Schreiben das Folgende fest:
"In der Versammlungsunterlage werden jeweils die Gesuchsteller persönlich, mit Foto, vorgestellt. Frau K. liess sich dabei mit einer religiösen Kopfbedeckung ablichten. Das Kopftuch weist Frauen eine geschlechtlich und sozial differente Rolle zu, die im Gegensatz zum Gleichheitsgrundsatz der universell gültigen Allgemeinen Menschenrechte und insbesondere der Schweizerischen Bundesverfassung steht. Somit wird bestritten, dass Herr und Frau K. die Gleichstellung von Mann und Frau respektieren, achten und danach auch leben. Die Integration wird deshalb bestritten.
Die Ablehnung wurde aufgrund der Kopfbedeckung mit fehlender Integration in unserem Lande begründet. Zudem spricht die Ehefrau, A.K., mässig Deutsch und sie konnte die Fragen zur Verfassungsordnung von Bund, Kanton und Gemeinde nur teilweise beantworten."
Gegen diesen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung haben die Eheleute K. beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben. Im Wesentlichen machen sie eine Verletzung des Diskriminierungsverbotes gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
und der Glaubens- und Gewissensfreiheit nach
Art. 15 BV
geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde von A.K. ab, heisst indes die Beschwerde von B.K. gut, hebt den angefochtenen
BGE 134 I 56 S. 58
Beschluss insoweit auf und weist die Sache zu neuem Entscheid an die Gemeinde Birr zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht geht davon aus, dass im Einbürgerungsverfahren über den rechtlichen Status von Einzelpersonen entschieden werde und Einbürgerungsentscheide einen Akt der Rechtsanwendung darstellten (
BGE 129 I 232
E. 3.3 S. 237 ff. und E. 3.4.2 S. 240;
BGE 129 I 217
E. 2.2 S. 224 ff.). Vor diesem Hintergrund sind im Einbürgerungsverfahren auch die Verfahrensgrundrechte von
Art. 29 BV
zu beachten. Die Gesuchsteller haben im Einbürgerungsverfahren Parteistellung und damit Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs und insbesondere auf eine Begründung im Falle der Abweisung ihres Gesuches. Diese Garantie von
Art. 29 Abs. 2 BV
steht ihnen unabhängig von ihrer Berechtigung in der Sache und trotz des Fehlens eines Rechtsanspruchs auf Einbürgerung zu (
BGE 129 I 232
E. 3.3 S. 238 f. und E. 3.7 S. 243;
BGE 131 I 18
E. 3 S. 20;
BGE 132 I 196
E. 3.1 S. 197; Urteile 1P.786/2006, 1P.787/2006 und 1P.788/ 2006 vom 22. März 2007, je E. 3 und 4.1, publ. in: ZBl 109/2008 S. 161).
Aus der Rechtsprechung ergibt sich, dass bei Einbürgerungsgesuchen von Eheleuten die beiden Ehepartner je als selbständige Gesuchsteller auftreten (
BGE 131 I 18
E. 3.3 S. 21 f.). In Bezug auf die Begründungserfordernisse nach
Art. 29 Abs. 2 BV
bedeutet dies, dass negative Entscheide je individuell begründet werden müssen; dies gilt jedenfalls dann, wenn die Einbürgerungsvoraussetzungen der Eheleute unterschiedlich zu beurteilen sind und diese nicht auf eine individuelle Beurteilung ihrer Gesuche verzichtet haben (
BGE 131 I 18
E. 3.4 S. 22; Urteil 1P.787/2006 vom 22. März 2007, E. 5.2, publ. in: ZBl 109/2008 S. 168). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer ihr Einbürgerungsgesuch gemeinsam in demselben Formular eingereicht haben; sie haben es individuell unterschrieben. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Beschwerde für die beiden Eheleute je getrennt voneinander zu beurteilen ist, da die Abweisung des Einbürgerungsgesuches in Bezug auf den Ehemann ausschliesslich mit dem Tragen des Kopftuches seiner Ehefrau begründet wird, in Bezug auf die Ehefrau zum Tragen des Kopftuches zusätzlich mangelnde Deutsch- und Staatskundekenntnisse angeführt werden.
BGE 134 I 56 S. 59
3.
A.K. werden mangelnde Deutschkenntnisse vorgehalten und daraus eine unzureichende Integration abgeleitet. Im Bericht der Gemeinde zum Einbürgerungsgesuch wird festgehalten, dass sie nur mässig Deutsch spricht (knapp erfüllt). Zudem geht aus dem Bericht hervor, dass sie zu den Fragen betreffend die Verfassungsordnung von Bund, Kanton und Gemeinde nur teilweise Auskunft geben konnte.
Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Berichte nicht. Diese Tatsachen können als Zeichen mangelnder Integration verstanden werden. Die Vorbringen sind, für sich genommen, neutral gehalten, nehmen Bezug auf die für eine Einbürgerung erforderliche Integration und lassen keine auf der Religion oder auf religiös bedingten Verhaltens- und Bekleidungsweisen beruhende Diskriminierung erkennen. Vor diesem Hintergrund kann von einem Verstoss gegen
Art. 8 Abs. 2 BV
nicht gesprochen werden (vgl.
BGE 132 I 167
E. 4 S. 170 ff.). Insofern beruht der negative Einbürgerungsentscheid auf einer Begründung, die im Ergebnis vor der Verfassung standhält. Bei dieser Sachlage ist auf die weitern Begründungselemente - wie das in der Einwohner-Gemeindeversammlung und vom Gemeinderat angesprochene Tragen des Kopftuches - nicht näher einzugehen. Im bundesgerichtlichen Verfahren wird ein kantonaler Entscheid auf Beschwerde hin nicht schon allein wegen einzelner Begründungselemente, sondern nur dann aufgehoben, wenn er sich auch im Ergebnis als verfassungswidrig erweist (vgl.
BGE 132 I 167
E. 4.1 S. 171 mit Hinweisen).
Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf A.K. abzuweisen.
4.
In Bezug auf B.K. ergibt sich aus der Begründung des Gemeinderates und den Akten, dass ihm weder mangelnde Deutsch- noch unzureichende Staatskundekenntnisse vorgehalten werden. Die Begründung des negativen Einbürgerungsentscheides beruht einzig darauf, dass ihm wegen des Tragens des Kopftuches durch seine Ehefrau mangelnder Respekt vor den verfassungsmässigen Grundwerten und mangelnde Anerkennung der Gleichstellung von Mann und Frau vorgeworfen werden. Darin erblickt er eine Diskriminierung wegen der religiösen und weltanschaulichen Überzeugung im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
.
4.1
Der Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 15 BV
kommt im vorliegenden Fall keine direkte und eigenständige Bedeutung zu (vgl.
BGE 132 I 167
E. 3 S. 170). Dieser wird durch den
BGE 134 I 56 S. 60
angefochtenen Beschluss nicht daran gehindert, seine Religion frei zu wählen, auszuüben und zu bekennen. Soweit ihn sein religiöses Bekenntnis und der Umstand, dass seine Ehefrau das Kopftuch trägt, im Einbürgerungsverfahren benachteiligen oder einer Einbürgerung gar entgegenstehen, stellt sich typischerweise die Frage, ob eine von
Art. 8 Abs. 2 BV
untersagte Diskriminierung vorliegt.
4.2
Nach
Art. 8 Abs. 2 BV
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Lebensform und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. In diesem Rahmen ist für die Bestimmung des Inhalts der religiösen Überzeugung Bezug zu nehmen auf die Garantie der Glaubens- und Gewissensfreiheit gemäss
Art. 15 BV
(vgl. RAINER J. SCHWEIZER, Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 64 zu
Art. 8 BV
; JÖRG P. MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl. 1999, S. 433).
4.3
Art. 15 BV
gewährleistet die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Abs. 1) und räumt jeder Person das Recht ein, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen (Abs. 2). Unter diesem Schutze stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (
BGE 119 Ia 178
E. 4b S. 184;
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 300 f.). Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben, nicht zu glauben oder seine religiösen Anschauungen zu ändern, wie auch die äussere Freiheit, entsprechende Überzeugungen innerhalb gewisser Schranken zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 300;
BGE 119 Ia 178
E. 4c S. 184). Sie enthält den Anspruch des Einzelnen darauf, sein Verhalten grundsätzlich nach den Lehren des Glaubens auszurichten und den Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur derart gewährleisteten Religionsausübung zählen über kultische Handlungen hinaus auch die Beachtung religiöser Gebräuche und andere Äusserungen des religiösen Lebens im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker, soweit solche Verhaltensweisen Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 300;
BGE 119 Ia 178
E. 4c S. 184). Das gilt auch für Religionsbekenntnisse, welche - wie der Islam - die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen sowohl auf das geistig-religiöse Leben wie auch auf weitere Bereiche
BGE 134 I 56 S. 61
des alltäglichen Lebens beziehen (
BGE 119 Ia 178
E. 4c S. 185). Insoweit werden religiös bedingte Bekleidungsvorschriften wie das Tragen des Kopftuches vom Schutz von
Art. 15 BV
erfasst (
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 300;
BGE 119 Ia 178
E. 4c S. 184).
Vor diesem Hintergrund hat das Bundesgericht erkannt, dass das gemischtgeschlechtliche Baden in der Schule grundsätzlich im Widerspruch zu einer islamischen Glaubensregel stehe und entsprechende Verhaltensweisen unter den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit fielen. Unerheblich sei insoweit, ob entsprechende Gepflogenheiten von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls lediglich von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt würden (
BGE 119 Ia 178
E. 4d S. 185 f.).
In gleicher Weise steht das Tragen des Kopftuches von Frauen, die dem Islam angehören, als Ausdruck eines religiösen Bekenntnisses unter dem Schutz der Religionsfreiheit gemäss
Art. 15 BV
(
BGE 123 I 296
E. 2b/aa S. 300;
BGE 119 Ia 178
E. 4c S. 184; vgl. auch
BGE 119 IV 260
E. 3b/aa S. 263). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass bei gegebenen verfassungsmässigen Voraussetzungen Eingriffe in die Glaubens- und Gewissensfreiheit möglich und Einschränkungen von aus der Religion abgeleiteten Gepflogenheiten zulässig sind (vgl.
BGE 123 I 296
;
BGE 119 IV 260
).
4.4
Die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach
Art. 15 BV
ist nicht nur ein individuelles Abwehrrecht, sondern enthält auch einen objektivrechtlichen Gehalt, an dem sich gemäss
Art. 35 Abs. 1 BV
die gesamte Staatstätigkeit auszurichten hat (vgl. URS JOSEF CAVELTI, Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 1. Aufl. 2002, N. 7 zu
Art. 15 BV
) und der auch im Einbürgerungsverfahren ungeachtet der Natur und der Stufe des entscheidenden Organs zu beachten ist. In diesem Sinne verbietet
Art. 8 Abs. 2 BV
Diskriminierungen, die an religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen und ihren Manifestationen anknüpfen.
5.
5.1
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen seiner Herkunft und der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung. Eine Diskriminierung liegt vor, wenn eine Person ungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe, welche historisch oder in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder als minderwertig behandelt wird. Die
BGE 134 I 56 S. 62
Diskriminierung stellt eine qualifizierte Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteilung von Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an Unterscheidungsmerkmalen anknüpft, die einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betroffenen Personen ausmachen; insofern beschlägt das Diskriminierungsverbot auch Aspekte der Menschenwürde nach
Art. 7 BV
. Das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 8 Abs. 2 BV
schliesst indes die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie beispielsweise Herkunft, Rasse, Geschlecht oder religiöse Überzeugung - nicht absolut aus. Eine solche begründet zunächst lediglich den blossen Verdacht einer unzulässigen Differenzierung. Diese kann indes durch eine qualifizierte Rechtfertigung umgestossen werden. Eine indirekte oder mittelbare Diskriminierung liegt demgegenüber vor, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützte Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre (
BGE 129 I 217
E. 2.1 S. 223 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin; REGINA KIENER/ WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 359 ff.).
5.2
Im vorliegenden Fall bildete der Umstand, dass die Ehefrau das Kopftuch trägt und sich so fotografieren lässt, den Anknüpfungspunkt für die Verweigerung des Bürgerrechts an den Beschwerdeführer. Es ist von keiner Seite behauptet oder dargelegt worden, dass der Ehemann nicht hinreichend integriert und aus diesem Grunde nicht eingebürgert werden könnte. Das Tragen des Kopftuches seiner Ehefrau bildete sowohl in der Einwohner-Gemeindeversammlung wie auch nach der Begründung des Gemeinderates in Bezug auf den Ehemann den Ausgangspunkt für die Abweisung des Einbürgerungsgesuches. Dieser Umstand ist nicht nur geeignet, Frauen, die sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, gegenüber Männern und solchen Frauen, die das Kopftuch trotz des Bekenntnisses zum Islam nicht tragen oder einer andern Glaubensrichtung verpflichtet sind, im Einbürgerungsverfahren zu benachteiligen und rechtsungleich zu behandeln oder ihnen die Erlangung des Bürgerrechts gar zu verunmöglichen. Dieser Umstand betrifft auch Männer, deren Frauen sich zum Islam bekennen und das Kopftuch tragen, und zwar unabhängig davon, ob sie diese aus dem Islam abgeleitete und von der Ehefrau befolgte
BGE 134 I 56 S. 63
Bekleidungsweise befürworten oder nicht. Der negative Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung beruht somit im Ausgangspunkt auf einem Merkmal, das nach
Art. 8 Abs. 2 BV
verpönt und im Grundsatz unzulässig ist. Insoweit ist der Beschwerdeführer in spezifischer Weise gegenüber andern Gesuchstellern ungleich behandelt und diskriminiert worden.
Diese Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers infolge eines religiösen Bekenntnisses und der Befolgung von religiösen Gebräuchen durch die Ehefrau lässt sich durch keinerlei qualifizierte und objektive Gründe rechtfertigen. Glaubensinhalte, die ein religiös motiviertes Verhalten begründen oder bestimmte Bekleidungsweisen nahelegen, sind grundsätzlich nicht zu überprüfen und zu bewerten (vgl.
BGE 119 Ia 178
E. 4c S. 185).
Art. 8 Abs. 2 BV
ist insoweit Ausdruck weltanschaulicher Pluralität und gebietet im Grundsatz die Anerkennung von Bekenntnissen und Überzeugungen, die von den in der Schweiz herkömmlichen Vorstellungen abweichen.
Es kann nicht mit Grund gesagt werden, das Tragen des Kopftuches als Manifestation eines religiösen Bekenntnisses bringe in allgemein erkennbarer Weise eine Haltung der Unterwerfung der Frau unter den Mann und eine Herabminderung von Frauen zum Ausdruck. Eine solche Haltung kann noch weniger im Umstand erblickt werden, dass die Ehefrau des Gesuchstellers das Kopftuch trägt. Die Befolgung der aus dem Koran abgeleiteten Übung kann auf eigenständigem Entschluss der Frauen selber beruhen, ihren Glauben auf diese Weise zu manifestieren, ohne dass damit eine Haltung der Unterwerfung ausgedrückt würde. Insoweit erweist sich das blosse Tragen des Kopftuches durch die Ehefrau für den Ehemann in der Regel als wenig aussagekräftig und wertneutral; daran ändert nichts, dass in der Übung des Tragens des Kopftuches teils eine Ungleichbehandlung von Frauen gegenüber Männern erblickt wird (vgl. vor dem Hintergrund eines unterschiedlichen Sachverhalts
BGE 123 I 296
E. 4b/cc S. 312). Der Umstand, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers ein Kopftuch trägt, könnte mitberücksichtigt werden, wenn darin vor dem Hintergrund der konkreten Verhältnisse eine Haltung des Beschwerdeführers zum Ausdruck kommt, die mit unsern grundlegenden rechtsstaatlichen und demokratischen Wertvorstellungen im Widerspruch stünde. Ein derartiger konkreter Bezug wird im kommunalen Verfahren weder behauptet noch nachgewiesen. Die sich in der
BGE 134 I 56 S. 64
Einwohner-Gemeindeversammlung äussernde Stimmberechtigte hat einzig auf das Tragen des Kopftuches hingewiesen. Der Gemeinderat hat es in seiner Begründung bei der allgemeinen Behauptung bewenden lassen, das Tragen des Kopftuches bringe mangelnden Respekt vor der Verfassungsordnung und mangelnde Anerkennung der Gleichbehandlung von Mann und Frau zum Ausdruck. Insbesondere wurde kein Bezug auf die konkrete Situation des Beschwerdeführers genommen und nicht im Einzelnen vorgebracht, dass dieser grundlegende Prinzipien und Werte unserer Gesellschaft missachten würde, die vorgehaltene Haltung im Alltagsleben tatsächlich manifestiere und aus solchen Überlegungen nicht als integriert gelten könnte. Schliesslich ist den Akten nicht zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer eine Haltung der Ungleichbehandlung und Unterdrückung einnehmen würde, hat er sich doch im Bericht zum Einbürgerungsgesuch zum Respekt vor dem andern Geschlecht und zur Gleichberechtigung von Mann und Frau bekannt.
Bei dieser Sachlage fehlt es an einer qualifizierten, auf die konkreten Umstände bezogenen Begründung, welche die Ungleichbehandlung des Beschwerdeführers wegen seines religiösen Bekenntnisses bzw. wegen der Manifestation der religiösen Überzeugung der Ehefrau durch das Tragen des Kopftuches zu rechtfertigen vermöchte. Damit ist der Beschwerdeführer durch den negativen Beschluss der Einwohner-Gemeindeversammlung, der ausschliesslich an einem verpönten Merkmal anknüpft und den Beschwerdeführer ohne qualifizierte Rechtfertigung rechtsungleich behandelt und benachteiligt, im Sinne von
Art. 8 Abs. 2 BV
diskriminiert worden. Die Beschwerde erweist sich daher in Bezug auf den Beschwerdeführer B.K. als begründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 II 573
77. Arrêt de la Ire Cour civile du 25 mars 1969 dans la cause Assurance mutuelle vaudoise contre Jaquier.

regeste:
Regeste
Haftung des Motorfahrzeughalters für den Zusammenstoss mit einem Velofahrer, der verletzt wurde und den Unfall mitverschuldete. Art. 58 Abs. 1 und 59 Abs. 1 SVG.
1. Verschulden des Autofahrers, der nachts wegen entgegenkommender Strassenbenützer die Abblendlichter eingeschaltet hat, aber seine Geschwindigkeit nicht so bemisst, dass er innerhalb der zuverlässig überblickbaren Strecke anhalten könnte (Art. 25 Abs. 1 MFG; vgl. auch
Art. 32 Abs. 1 SVG
und
Art. 4 Abs. 1 VRV
) (Erw. 2 b).
2. Mitverschulden des Velofahrers, der unbekümmert darum, dass er die Lichter eines entgegenkommenden Fahrzeuges wahrgenommen hat, auf die linke Strassenhälfte ausbiegt, um Fussgänger zu überholen, die sich auf der rechten befinden (Erw. 2 a).
3. Festsetzung der Entschädigung nach den Umständen, insbesondere dem beidseitigen Verschulden (
Art. 59 Abs. 2 SVG
). Hier keine Berücksichtigung der mit dem Gebrauch eines Fahrrades verbundenen Betriebsgefahr noch der Verletzbarkeit dessen, der ein solches Fahrzeug benützt (Erw. 3 und 4).
4. Anrechnung der Leistungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (
Art. 100 KUVG
) (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 575
BGE 95 II 573 S. 575
A.-
Le lundi 30 janvier 1961, vers 19 heures 10, Louis Jaquier, né le 22 septembre 1909, roulait à bicyclette, sur la route de Chénens à Lentigny. Il faisait nuit. Des piétons, descendus du train à la gare de Chénens, cheminaient sur la partie droite de la chaussée par groupes de deux ou trois de front, qui se suivaient à des intervalles de 30 à 50 mètres. La plupart étaient des ouvriers qui regagnaient leur domicile après une journée de travail à Lausanne.
La route, large de 5 m 65, était asphaltée et couverte, sur ses bords, d'une couche de neige durcie et de gravier, sur une largeur de 20 à 30 cm de chaque côté. La pente est de 3 à 4% en direction de Lentigny.
Louis Jaquier, qui était également arrivé par le train à Chénens, rentrait chez lui, à Corserey. Il circulait à une allure modérée. Il empruntait la partie gauche de la chaussée pour dépasser les piétons et reprenait chaque fois sa droite après les avoir doublés.
A un moment donné, et bien qu'il eût aperçu une voiture venant en sens inverse, Louis Jaquier se porta sur la moitié gauche de la chaussée, qu'il emprunta jusque vers son milieu, pour dépasser un groupe de piétons qui occupait toute la partie droite. Il fut alors renversé par la voiture automobile que conduisait Joseph Jendly. Celui-ci venait de traverser le village de Lentigny à faible allure. Il avait accéléré à la sortie de la localité et roulait à une vitesse de 50 à 60 km/h. Chaque fois qu'il rencontrait un groupe de piétons, il baissait ses phares pour éviter de les éblouir. Dans le faisceau lumineux de ses feux de croisement, il aperçut le cycliste Louis Jaquier à une vingtaine de mètres. Il bloqua ses freins sur une distance de 5 à 6 mètres, puis les relâcha pour les bloquer à nouveau, parce qu'il craignait de perdre la maîtrise de son véhicule et de heurter les piétons. Malgré ce freinage en deux phases, il ne put éviter la collision avec le cycliste qui, devant l'imminence du danger, avait tenté de regagner la partie droite de la chaussée, mais n'y parvint pas assez rapidement. Le choc s'est produit à environ 40 cm de la ligne médiane, sur la partie de la chaussée réservée à l'automobiliste, entre la bicyclette et la partie avant gauche de la voiture. Joseph Jendly ne réussit à immobiliser son véhicule que quelques mètres plus loin.
Projeté à terre, Louis Jaquier fut transporté à l'hôpital où il resta plusieurs mois. On dut lui amputer la jambe gauche.
BGE 95 II 573 S. 576
La Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (en abrégé: la Caisse nationale), auprès de laquelle il était assuré, lui servit ses prestations sur la base d'une incapacité de travail temporaire de 100% du 31 janvier 1961 au 26 février 1962 et de 85% du 27 février 1962 au 30 juin 1963, puis d'une incapacité de travail permanente de 70% à partir du 1er juillet 1963.
B.-
Le 25 octobre 1961, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Sarine a condamné Joseph Jendly pour lésions corporelles par négligence (art. 125 CP) à une amende de 150 fr. et Louis Jaquier, pour infraction aux prescriptions sur la circulation (art. 26 et 58 al. 1 LA), à une amende de 20 fr. Il a considéré que si, en soi, la vitesse de l'automobiliste n'était pas élevée, elle n'était pas adaptée aux circonstances. Quant au cycliste, il avait commis une faute en empiétant sur la partie gauche de la chaussée pour dépasser le groupe de piétons, bien qu'il eût aperçu la voiture à une cinquantaine de mètres devant lui.
C.-
Par demande du 23 février 1965, Louis Jaquier intenta une action à l'Assurance mutuelle vaudoise contre les accidents (en abrégé: la Mutuelle), qui assurait Joseph Jendly contre les conséquences de sa responsabilité civile. Il conclut au paiement des sommes suivantes:
- 35 000 fr. représentant la différence entre le dommage résultant de la perte de gain, réduit de 10% en raison de la faute concurrente de la victime, et les prestations de la Caisse nationale;
- 592 fr. 20 pour le dommage matériel, l'indemnité étant également réduite de 10%;
- 8000 fr. à titre de réparation du tort moral, soit au total 43 592 fr. 20.
La Mutuelle a conclu au rejet de la demande.
Statuant le 23 janvier 1968, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a admis la demande et condamné la Mutuelle à payer à Louis Jaquier la somme de 43 592 fr. 20 avec intérêt à 5% dès le 31 juillet 1964.
D.-
Saisie d'un recours de la Mutuelle, la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois, qui a rendu son arrêt le 23 septembre 1968, a confirmé le jugement de première instance.
L'arrêt est motivé, en bref, comme il suit:
Les deux conducteurs ont commis une faute. L'application de l'art. 59 al. 1 LCR est dès lors exclue. Mais la faute de l'automobiliste
BGE 95 II 573 S. 577
est moins grave que celle du cycliste. Selon l'art. 59 al. 2 LCR et compte tenu de toutes les circonstances, notamment du risque auquel le lésé s'est exposé en utilisant une bicyclette, la part du dommage à supporter par la défenderesse est fixée à 40%.
En raison de sa faute concurrente, le demandeur ne saurait obtenir l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Le dommage matériel est arrêté à 400 fr.
Le dommage résultant de la perte de gain temporaire et de l'invalidité permanente (valeur actuelle d'une rente capitalisée selon la table d'activité no 1 de STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 2e éd., 1959, p. 29) s'élève à 151 133 fr. 70.
Le dommage total est ainsi de 151 133 fr. 70 + 400 fr. = 151 533 fr. 70, dont le 40% ou 60 613 fr. 50 sont à la charge de la Mutuelle. Cette indemnité est inférieure à la différence entre le dommage corporel (151 133 fr. 70) et les prestations de la Caisse nationale (89 802 fr. 70), y compris la valeur actuelle de la rente d'invalidité, capitalisée selon la table d'activité no 1 de STAUFFER et SCHAETZLE, différence qui est de 61 331 fr. Elle devrait dès lors être allouée intégralement, selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral concernant l'art. 88 LCR (RO 93 II 407). Mais Louis Jaquier n'a pas recouru contre le jugement de première instance, qui lui allouait 43 592 fr. 20. La cour cantonale ne peut dès lors que confirmer ce jugement.
E.-
Contre cet arrêt, la Mutuelle recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions libératiores.
Contestant la faute de l'automobiliste Joseph Jendly, la recourante affirme que l'accident est dû exclusivement à la faute grave du lésé Louis Jaquier. Elle estime dès lors que son assuré doit être libéré de sa responsabilité civile en vertu de l'art. 59 al. 1 LCR. Sans critiquer le calcul du dommage ni traiter de l'étendue de la subrogation en faveur de la Caisse nationale, la Mutuelle observe que la valeur capitalisée de la rente de cet établissement aurait dû être calculée selon la table de longévité (STAUFFER/SCHAETZLE, op.cit., table no 7) et non selon la table d'activité.
F.-
L'intimé Louis Jaquier conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Il plaide au bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite, selon décision du 24 janvier 1969.
BGE 95 II 573 S. 578
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'accident s'étant produit le 30 janvier 1961, la cause doit être jugée, pour ce qui concerne la responsabilité civile, selon les
art. 58 à 89
LCR, entrés en vigueur le 1er janvier 1960 (art. 61 al. 1 OAV), et pour ce qui concerne les règles de la circulation, au regard desquelles doivent être appréciées les fautes respectives, selon les art. 17 ss. LA, qui n'ont été remplacés qu'à partir du 1er janvier 1963 par les art. 26 ss. LCR (art. 99 OCR).
2.
Aux termes de l'art. 58 al. 1 LCR, si, par suite de l'emploi d'un véhicule automobile, une personne est tuée ou blessée ou qu'un dommage matériel est causé, le détenteur est civilement responsable. En vertu de l'art. 59 al. 1 LCR, le détenteur est libéré de la responsabilité civile s'il prouve que l'accident a été causé par la force majeure ou par une faute grave du lésé ou d'un tiers, sans que lui-même ou les personnes dont il est responsable aient commis de faute et sans qu'une défectuosité du véhicule ait contribué à l'accident. La recourante invoque cette disposition libératoire. Elle prétend que l'accident est dû exclusivement à la faute grave du cycliste Louis Jaquier. Elle affirme en outre que son assuré Joseph Jendly n'a commis aucune faute.
a) Selon la jurisprudence fondée tant sur l'art. 37 LA que sur l'art. 59 LCR, un usager de la route commet une faute grave s'il viole des règles de prudence élémentaires dont l'observation s'imposait à l'évidence à tout homme raisonnable se trouvant dans la même situation (RO 92 II 253, consid. 2;
64 II 241
; cf. aussi, en d'autres matières, RO 88 II 435 et 87 II 189). Ainsi, le Tribunal fédéral a admis la faute grave d'un cycliste qui débouchait inopinément d'un chemin secondaire sur une route principale ou qui abordait une bifurcation à une allure excessive et n'avait pu éviter la collision avec une voiture automobile (RO 77 II 262, consid. 2;
64 II 241
;
63 II 213
).
Il résulte de l'arrêt attaqué que Louis Jaquier a emprunté à plusieurs reprises, partiellement au moins, la partie gauche de la chaussée pour dépasser des groupes de piétons qui cheminaient dans la même direction que lui, et qu'ensuite il reprenait chaque fois sa droite. En soi, cette manoeuvre est correcte. En l'absence d'une ligne blanche continue et sur une route rectiligne, le cycliste comme tout conducteur de véhicule est en droit d'utiliser
BGE 95 II 573 S. 579
aussi la partie gauche de la chaussée; il agit même prudemment en ne serrant pas les piétons de trop près (art. 25 al. 1, 3e phrase LA; RO 72 II 133, consid. 2).
A un moment donné, Louis Jaquier a vu venir une voiture en sens inverse. De nuit, il n'en voyait évidement que les phares. Il avait dès lors à juger s'il pouvait encore dépasser les piétons qui marchaient devant lui avant de croiser la voiture. Pour prendre sa décision, il devait estimer la distance à laquelle se trouvait l'automobile et la vitesse à laquelle elle roulait. L'événement a prouvé qu'il avait commis à cet égard une double erreur d'appréciation: la voiture était plus proche et elle avançait plus vite qu'il ne croyait.
La faute de Louis Jaquier consiste ainsi en une erreur d'appréciation, qui s'est produite en une fraction de seconde. Cette faute, qui est en relation de causalité adéquate avec l'accident, est certes caractérisée. Mais elle ne saurait être qualifiée de grave au sens de la jurisprudence précitée. Par ce motif déjà, la libération du détenteur Joseph Jendly est exclue.
b) Selon l'art. 25 al. 1 LA, le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation. La jurisprudence a déduit de cette prescription légale que l'automobiliste doit pouvoir s'arrêter sur l'espace qu'il voit libre devant lui. La règle s'applique notamment de nuit lorsque, pour ne pas éblouir d'autres usagers de la route qui viennent en sens inverse, le conducteur éteint ses grands phares et allume ses feux de croisement (RO 84 II 129 et 88 IV 149). L'espace est libre lorsqu'aucun obstacle n'est visible et qu'on ne doit pas s'attendre à ce qu'il en surgisse un (RO 89 IV 25).
La règle jurisprudentielle a été reprise par les art. 32 al. 1 LCR et 4 al. 1 OCR (cf. à ce sujet RO 90 IV 33, 91 IV 76, 94 IV 23) qui ne sont toutefois pas applicables en l'espèce.
Joseph Jendly avait accéléré après la sortie du village de Lentigny. Il roulait, selon les constatations de la cour cantonale, à une allure de 50 à 60 km/h. Il est vrai qu'en soi, cette vitesse n'était pas excessive. L'automobiliste allumait alternativement ses grands phares et ses feux de croisement, chaque fois qu'il croisait un groupe de piétons. Comme il circulait sur une route rectiligne, il a vu ou du moins il a dû voir qu'un cycliste roulant en sens inverse se déplaçait de sa droite à sa gauche et dépassait un groupe de piétons et empruntait à cet effet la moitié gauche
BGE 95 II 573 S. 580
de la chaussée, soit celle qui lui était normalement réservée. En présence d'un pareil obstacle, la prudence lui commandait de ralentir sensiblement afin de croiser les piétons et le cycle, véhicule instable, sans causer un accident (art. 25 al. 1, 2e phrase LA). Une prudence accrue s'imposait en raison de l'état de la chaussée, recouverte de neige et de gravier sur ses bords. En maintenant son allure de 50 à 60 km/h, il a commis une faute manifeste. Cette faute est elle aussi en relation de causalité adéquate avec l'accident. Elle s'oppose également à la libération du détenteur.
3.
Lorsque le détenteur ne peut se libérer de sa responsabilité civile en vertu de l'art. 59 al. 1 LCR, mais prouve qu'une faute du lésé a contribué à l'accident, le juge fixe l'indemnité en tenant compte de toutes les circonstances (art. 59 al. 2 LCR). Et si le détenteur - scumis à la responsabilité causale instituée par l'art. 58 al. 1 LCR - a lui aussi commis une faute, celle-ci compense en partie la faute concurrente de la victime. Le juge compare alors la gravité des fautes respectives et apprécie, le cas échéant, le poids des autres facteurs qui ont contribué à provoquer le dommage. Pratiquement, l'indemnité est réduite dans une mesure moindre que ne le justifierait la faute concurrente, considérée pour elle-même (RO 91 II 223, consid. 2 lettre c; RO 92 II 44, consid. 5 lettre b).
Se référant à deux arrêts qui concernent des accidents où étaient impliqués des motocycles et non des cycles (RO 88 II 448 et arrêt du 19 janvier 1965 dans la cause Francioli c. La Winterthur et Butty, non publié au RO, mais reproduit en extrait dans la Semaine judiciaire 1966, p. 396 et au JdT 1967, p. 426 no 43), le Tribunal cantonal a tenu compte du risque auquel s'est exposé le lésé lui-même "en utilisant un moyen de locomotion aussi instable qu'une bicyclette dont l'équilibre n'est assuré que par le mouvement", qui "expose son usager à des accidents lourds de conséquences" et dont l'utilisation "requiert une prudence particulière". Mais il ne faut pas confondre le risque inhérent à l'emploi d'un véhicule automobile et la vulnérabilité du conducteur, ni perdre de vue que les usagers de la route les plus mal protégés - les piétons et les cyclistes - ne présentent pas de risques inhérents et ne sont pas soumis à la responsabilité causale (CHATELAIN, Tendances actuelles du Tribunal fédéral dans le domaine de la responsabilité civile, RJB 105 - 1969 - p. 225 no 7). Même si l'on pouvait envisager l'existence d'un
BGE 95 II 573 S. 581
risque inhérent à l'utilisation d'un cycle, qui serait abstraitement plus grand que le risque inhérent à l'emploi d'une voiture automobile, il ne jouerait un rôle dans la répartition des responsabilités que si, dans un cas concret, il était en relation avec une négligence ou quelque autre circonstance dont le conducteur doit répondre (RO 94 II 173). En l'espèce, la collision se serait produite également si Louis Jaquier avait dépassé les piétons au volant d'une voiture automobile; ses lésions auraient peut-être été moins graves, mais il ne serait probablement pas sorti indemne de l'accident (arrêt cité). Il ne faut donc pas tenir compte séparément du danger couru par le cycliste, qui se confond pratiquement avec sa faute: du fait même qu'il n'était pas protégé contre un choc, il devait redoubler de prudence avant d'entreprendre le dépassement des piétons qui cheminaient devant lui.
4.
La faute concurrente du lésé justifie une réduction de l'indemnité. Mais le taux de 60% appliqué par la cour cantonale est trop élevé. La responsabilité causale du détenteur et la faute commise par lui entrent aussi en ligne de compte. Une réduction moins importante, de moitié, voire d'un tiers, eût été mieux adaptée aux circonstances.
Le montant du dommage corporel n'est plus litigieux. Il s'élève à 151 133 fr. 70. L'indemnité due au lésé en vertu du droit civil serait donc, après réduction d'un tiers dans l'hypothèse la plus favorable au demandeur, d'environ 100 000 fr.
Vu l'art. 100 LAMA, la Caisse nationale est subrogée, pour le montant de ses prestations, aux droits du lésé contre le détenteur responsable de l'accident. Dans cette mesure, Louis Jaquier ne peut donc pas être indemnisé par la recourante, qui assure la personne civilement responsable (RO 85 II 258). La cour cantonale a calculé la valeur actuelle de la rente d'invalidité servie par la Caisse nationale selon la table d'activité no 1 de STAUFFER et SCHAETZLE. Ce mode de capitalisation est contraire à la jurisprudence antérieure (RO 86 II 154), mais conforme à l'arrêt du 11 mars 1969 dans la cause Lloyd's Underwriters c. Chaboudez (RO 95 II 582). Les prestations de la Caisse nationale représentent 89 802 fr. 70.
La partie non couverte du dommage est ainsi de 61 331 fr. Selon l'art. 88 LCR et l'arrêt Caisse nationale c. Winterthur-Accidents, du 11 octobre 1967 (RO 93 II 407), Louis Jaquier aurait droit à l'entier de cette somme. Mais, se fondant probablement
BGE 95 II 573 S. 582
sur la jurisprudence antérieure, il a pris des conclusions en paiement de 43 592 fr. 20 seulement. La cour cantonale lui a alloué ce montant. Il n'a pas recouru en réforme. Du reste, il n'aurait pas pu conclure, devant le Tribunal fédéral, au paiement d'une somme supérieure (art. 55 al. 1 lettre b OJ). Aussi l'arrêt attaqué doit-il être confirmé dans son dispositif.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 23 septembre 1968 par la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois.


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Urteilskopf
94 III 55
12. Entscheid vom 19. September 1968 i.S. Pachter.

regeste:
Regeste
Allgemeine Stellung, Amtsentsetzung und Ausstandspflicht des Sachwalters im Nachlassverfahren, namentlich in demjenigen der Banken und Sparkassen. Rekurs ans Bundesgericht.
1. Stellung des Sachwalters im allgemeinen (Erw. 2). Im gewöhnlichen Nachlassverfahren steht der nicht beamtete Sachwalter unter der Disziplinargewalt der Nachlassbehörde (Erw. 2 a). Das gleiche gilt für den Sachwalter im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen (Erw. 2 b). Die Nachlassbehörde hat auch Streitigkeiten darüber zu beurteilen, ob diese Organe nach dem auf sie entsprechend anzuwendenden
Art. 10 SchKG
zum Ausstand verpflichtet sind (Erw. 2 c).
2. Wieweit können Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden im Sinne von
Art. 13 SchKG
, welche Disziplinarmassnahmen anordnen oder ablehnen, durch Rekurs nach
Art. 19 SchKG
an das Bundesgericht weitergezogen werden? (Zusammenfassung der Rechtsprechung). Gegen Disziplinarentscheide der Nachlassbehörde im gewöhnlichen Nachlassverfahren ist dieser Rekurs nicht zulässig. Dagegen können im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen alle Entscheide der Nachlassbehörde, auch solche über die Frage der Absetzung des Sachwalters, an das Bundesgericht weitergezogen werden; ebenso Entscheide der Nachlassbehörde über die Ausstandspflicht des Sachwalters (Art. 53 Abs. 2 der VV zum BankG; Erw. 3).
3. Abberufung oder Ausstand des Sachwalters wegen einer angeblich voreiligen und unrichtigen Mitteilung? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 94 III 55 S. 56
A.-
Am 19. Januar 1968 bewilligte das Handelsgericht des Kantons Zürich als Nachlassbehörde für Banken der Bank Koschland & Hepner AG in Zürich eine Nachlassstundung und ernannte die Gesellschaft für Bankrevisionen in Zürich zur Sachwalterin.
Am 24. Februar 1968 führte Frau Pachter in Montréal beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Sachwalterin Beschwerde mit der Begründung, ihr Guthaben bei der Schuldnerin von Fr. 779.05 geniesse gemäss
Art. 219 SchKG
als Sparguthaben das Privileg 3. Klasse, soweit es nicht durch den Kanton garantiert sei; da sie hierüber nicht unterrichtet sei,
BGE 94 III 55 S. 57
habe sie die Sachwalterin mit Schreiben vom 7. Februar 1968 um Bescheid gebeten; die Sachwalterin habe noch nicht geantwortet; daher führe sie Beschwerde gegen die Weigerung der Sachwalterin, ihr Auskunft zu erteilen, und ersuche um Abhilfe.
Unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 7. Februar 1968 und auf die ihr zur Kenntnis gebrachte Beschwerde vom 24. Februar 1968 schrieb die Sachwalterin der Frau Pachter am 6. März 1968, ihr Guthaben sei aus den Büchern der Schuldnerin ersichtlich; über die Höhe einer allfälligen Nachlassdividende und über den Zeitpunkt ihrer Ausschüttung könne noch nichts gesagt werden; im übrigen sei noch darauf hinzuweisen, dass nur für Sparhefte ein Konkursprivileg bestehe und dass nur für diese in einzelnen Kantonen gewisse zusätzliche Sicherheiten bestünden; die Bank Koschland & Hepner habe keine Sparhefte, sondern nur Depositenhefte ausgegeben, die nicht privilegiert seien. Der Präsident des Handelsgerichts, der von diesem Schreiben eine Durchschrift erhielt, teilte Frau Pachter am 12. März 1968 mit, durch dieses Schreiben sei die Beschwerde gegenstandslos geworden.
B.-
Am 30. April 1968 stellte Frau Pachter beim Handelsgericht das Begehren, die Gesellschaft für Bankrevisionen sei ihres Amtes als Sachwalterin zu entheben und "durch eine andere geeignete Person zu ersetzen". Sie machte geltend, die Sachwalterin habe im gegenwärtigen Stadium nur von ihrer Anmeldung Kenntnis nehmen dürfen, ohne sich darüber zu äussern, ob und wieweit ihre Forderung nach
Art. 219 SchKG
privilegiert sei; das habe erst "aus Anlass des Entwurfs des Kollokationsplans" zu geschehen; die Sachwalterin habe ihre negative Meinung zu früh geäussert und dadurch "berechtigte Besorgnis wegen Befangenheit" geweckt; die Ansicht der Sachwalterin sei irrig, da das streitige Guthaben alle Merkmale einer Spareinlage aufweise.
Am 9. Mai 1968 wies das Handelsgericht das Begehren der Frau Pachter ab mit der Begründung, die beanstandete Äusserung der Sachwalterin sei ein blosser Hinweis, der aus rein sachlichen Motiven erfolgt sei und zudem die Rechte der Gläubigerin in einem allfälligen Kollokationsverfahren nicht präjudiziert habe; ob die Auskunft richtig war, sei im gegenwärtigen Zeitpunkt unerheblich.
C.-
Am 12. Juni 1968 reichte Frau Pachter beim Handelsgericht "zum Zwecke der Vorlage an die obere kantonale
BGE 94 III 55 S. 58
Aufsichtsbehörde in Zürich" gegen den (ihr nach ihren Angaben erst am 10. Juni 1968 zugegangenen) Entscheid vom 9. Mai 1968 einen Rekurs ein, mit dem sie an ihrem Begehren auf Amtsentsetzung der Sachwalterin festhielt.
Das Handelsgericht leitete diesen Rekurs an das Bundesgericht weiter.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Im Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen ernennt nach Art. 37 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (BankG) die Nachlassbehörde den Sachwalter, falls nicht schon ein Kommissär dafür bestellt ist (vgl. zu diesem - im vorliegenden Falle nicht erheblichen - Vorbehalt Art. 30 Abs. 1 und 35 Abs. 3 BankG). Als Nachlassbehörde für Banken und Sparkassen haben die Kantonsregierungen nach
Art. 37 Abs. 8 BankG
eine einzige kantonale Instanz zu bestimmen. Als solche bezeichnete der Regierungsrat des Kantons Zürich durch Beschluss vom 16. Mai 1935 das Handelsgericht.
2.
Das BankG, die Vollziehungsverordnung dazu vom 30. August 1961 (VV) und die Verordnung des Bundesgerichts vom 11. April 1935 betr. das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen (VNB) enthalten Bestimmungen über die Beschwerdeführung gegen die Verfügungen des Sachwalters (
Art. 37 Abs. 2 BankG
, Art. 53 Abs. 1 VV), über die Weiterziehung der Beschwerdeentscheide der Nachlassbehörde (
Art. 37 Abs. 2 BankG
, Art. 53 Abs. 2 VV) sowie über bestimmte Aufgaben des Sachwalters (Art. 54 VV,
Art. 3 ff. VNB
). Soweit diese Sondervorschriften die Stellung und die Aufgaben des für eine Bank oder Sparkasse bestellten Sachwalters nicht regeln, sind die Vorschriften des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes (insbesondere
Art. 295 Abs. 2 SchKG
) und die Praxis dazu heranzuziehen (vgl. R. REIMANN, Kommentar zum schweiz. Bankengesetz, 1963, N. 3 zu
Art. 37 BankG
). Im Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen ist der Sachwalter also wie im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren nach
Art. 293 ff. SchKG
ein öffentliches Organ des Staates zur Leitung des Verfahrens; er hat die Interessen des Schuldners und der Gläubiger gleichermassen zu wahren; seine Stellung entspricht grundsätzlich derjenigen des Konkursamtes oder einer ausseramtlichen
BGE 94 III 55 S. 59
Konkursverwaltung (
BGE 92 III 45
mit Hinweis auf JAEGER, N. 4 und JAEGER/DAENIKER, SchK-Praxis, N. 3 zu
Art. 295 SchKG
; vgl.
BGE 94 III 24
).
Von diesem letzten Grundsatze bestehen jedoch Ausnahmen, die mit der verschiedenen Art der Ernennung zusammenhängen.
a) Obwohl
Art. 295 Abs. 3 SchKG
in bezug auf die Geschäftsführung des Sachwalters u.a. den
Art. 17 SchKG
als entsprechend anwendbar erklärt und damit gegen die Verfügungen des Sachwalters die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 13 SchKG
zulässt, was eine Kontrolle der Geschäftsführung des Sachwalters durch diese Behörde mit sich bringt, steht die Disziplinargewalt über den Sachwalter im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren nach der Rechtsprechung nicht der Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 13 SchKG
zu, sondern der Nachlassbehörde, die den Sachwalter ernannt hat (
BGE 68 III 125
/126). Das gilt auf jeden Fall dann, wenn als Sachwalter nicht der Betreibungsbeamte oder ein Konkursbeamter (vgl.
Art. 295 Abs. 1 Satz 2 SchKG
) bezeichnet wurde. Ein Sachwalter, der nicht Betreibungs- oder Konkursbeamter ist, gehört nicht zu den Beamten und Angestellten im Sinne von
Art. 14 Abs. 2 SchKG
, welche die Aufsichtsbehörde mit den dort vorgesehenen Disziplinarstrafen belegen kann (JAEGER, N. 4 zu
Art. 14 SchKG
; vgl.
BGE 68 III 126
). Die Stellung eines solchen Sachwalters unterscheidet sich in diesem Punkte von jener der nach kantonalem Recht ernannten Konkursbeamten und der von den Gläubigern gewählten ausseramtlichen Konkursverwaltung, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 13 SchKG
untersteht, obwohl der ihre Stellung regelnde
Art. 241 SchKG
nicht ausdrücklich auf
Art. 14 SchKG
verweist (
BGE 38 I 199
ff. Erw. 2-5,
BGE 39 I 501
Erw. 5 = Sep.ausg. 15 S. 13 ff., 16 S. 203).
Der Auffassung JAEGERS, ein pflichtwidrig handelnder Sachwalter könne, obwohl der nicht beamtete Sachwalter nicht zu den der Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörde unterstehenden Beamten gehört, von der Aufsichtsbehörde kraft ihres Aufsichtsrechts abgesetzt werden (N. 4 zu
Art. 14 SchKG
), kann nicht beigestimmt werden. Die Abberufung wegen pflichtwidrigen Verhaltens ist eine Disziplinarmassnahme, die der Nachlassbehörde als Trägerin der Disziplinargewalt zusteht. - Für die Absetzung eines Sachwalters wegen Unfähigkeit (die allerdings
BGE 94 III 55 S. 60
weniger eine Disziplinarmassnahme als eine Massnahme der allgemeinen Justizverwaltung ist) nimmt JAEGER in N. 3 zu
Art. 295 SchKG
selber an, sie könne auf Beschwerde eines Gläubigers oder Schuldners, eventuell auf Anzeige der Aufsichtsbehörde, von der Nachlassbehörde verfügt werden.
b) Im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen wird die Disziplinargewalt über den Sachwalter, wie das im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren auf jeden Fall für den nicht beamteten Sachwalter gilt, nicht von der Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 13 SchKG
, sondern von der ihn ernennenden Nachlassbehörde ausgeübt. Das lässt sich um so weniger bezweifeln, als die Nachlassbehörde im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen auch zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Verfügungen des Sachwalters berufen ist (
Art. 37 Abs. 2 BankG
), während die Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 13 SchKG
im BankG und in den zugehörigen Verordnungen überhaupt nicht als Trägerin einer Aufgabe in diesem Verfahren erwähnt wird.
c) Wie für die Disziplinaraufsicht über den nicht beamteten Sachwalter im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren und über den Sachwalter im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen muss in diesen beiden Verfahren anstelle der Aufsichtsbehörde im Sinne von
Art. 13 SchKG
die den Sachwalter ernennende Nachlassbehörde zuständig sein, Streitigkeiten über die Ausstandspflicht des Sachwalters zu beurteilen und gegebenenfalls den ausstandspflichtigen Sachwalter durch einen andern zu ersetzen oder wenigstens zur Besorgung eines bestimmten Geschäfts einen Stellvertreter zu bezeichnen (vgl. zum letzten Punkte JAEGER, N. 10 a.E. zu
Art. 10 SchKG
: Vertretung des Konkursbeamten bei bestimmten Handlungen, die er nach Art. 10 Abs. 1 Ziff. 1-3 nicht vornehmen darf).
Art. 295 Abs. 3 SchKG
verweist zwar nicht auf die Vorschrift des
Art. 10 SchKG
über die Ausstandspflicht, doch drängt sich die Anwendung dieser im Interesse einer unparteiischen Geschäftsführung aufgestellten Bestimmung auf den Sachwalter gebieterisch auf (vgl. JAEGER N. 3 zu
Art. 295 SchKG
).
3.
Gegen Disziplinarentscheide der (obern) kantonalen Aufsichtsbehörden im Sinne von
Art. 13 SchKG
kann der Betroffene nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur mit der Begründung an das Bundesgericht rekurrieren, der Aufsichtsbehörde fehle die Zuständigkeit zur Ergreifung von
BGE 94 III 55 S. 61
Disziplinarmassnahmen gegen den Rekurrenten (welche Frage sich bezüglich der Massnahmen gegen die Mitglieder einer ausseramtlichen Konkursverwaltung stellte) oder das Gesetz (
Art. 14 SchKG
) sehe die verhängte Massnahme nicht vor (
BGE 38 I 198
Erw. 1,
BGE 39 I 501
Erw. 5 = Sep.ausg. 15 S. 12, 16 S. 203;
BGE 59 III 66
im Gegensatz zuBGE 33 I 675Erw. 1 = Sep.ausg. 10 S. 207). Die Frage, ob die getroffene Massnahme begründet sei, kann der Betroffene nach der Praxis mit einem Rekurs gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde nicht aufwerfen, was damit begründet wird, dass es sich hiebei um eine reine Tat- und Angemessenheitsfrage handle und dass die Handhabung der Disziplinargewalt den kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten sei (vgl. die eben angeführten Entscheide sowieBGE 43 III 93Erw. 3). - Vorwiegend aus dem zuletzt genannten Grunde tritt das Bundesgericht auf Rekursbegehren, mit denen eine am Verfahren als Partei beteiligte Person den Erlass von Disziplinarmassnahmen gegen einen Amtsträger verlangt, nach ständiger Praxis nicht ein (
BGE 35 I 482
Erw. 1, 786 Erw. 1 und 862 Erw. 1 = Sep.ausg. 12 S. 102, 244 und 334;
BGE 79 III 154
Erw. 3,
BGE 81 III 72
Erw. 3,
BGE 90 III 25
Erw. 4,
BGE 91 III 46
Erw. 6). Als weiterer Grund für die Unzulässigkeit solcher Rekursbegehren wurde in mehrern Entscheiden angeführt, die Parteien seien zwar befugt, der Aufsichtsbehörde die von einem Beamten begangenen Unregelmässigkeiten anzuzeigen und ihr ein disziplinarisches Einschreiten nahezulegen, doch stehe ihnen kein gesetzliches Recht (kein bundesrechtlicher Anspruch) auf Ausfällung von Ordnungsstrafen durch die Aufsichtsbehörde zu (Entscheid des Bundesrates vom 11. April 1894 i.S. Morgenegg, Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 3 Nr. 39 S. 104;
BGE 35 I 786
Erw. 1 = Sep.ausg. 12 S. 244;
BGE 91 III 46
Erw. 6).
Entscheide kantonaler Nachlassbehörden, welche Disziplinarmassnahmen gegen den Sachwalter im gemeinrechtlichen Nachlassverfahren anordnen oder die Ergreifung solcher Massnahmen ablehnen, können schon deshalb nicht durch Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden, weil ein solcher Rekurs nach
Art. 19 SchKG
grundsätzlich nur gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden zulässig ist.
Für das Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen wird dagegen in Art. 53 Abs. 2 VV bestimmt:
BGE 94 III 55 S. 62
"Für die Beschwerdeführung gegen Entscheide des Stundungsgerichts, des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde gelten die Vorschriften über die Weiterziehung von Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs an das Bundesgericht. Alle Entscheide des Konkursgerichts und der Nachlassbehörde können auch wegen Unangemessenheit an das Bundesgericht weitergezogen werden."
Diese Vorschrift ist so allgemein gefasst, dass nicht nur die Weiterziehung von Entscheiden über Beschwerden gegen die Verfügungen des Sachwalters im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 BankG
und Art. 53 Abs. 1 VV, sondern auch die Weiterziehung anderer Entscheide der Nachlassbehörde darunter fällt. Sie lässt ausdrücklich die Weiterziehung aller Entscheide der Nachlassbehörde zu (besonders deutlich der französische Text: "Toutes les décisions rendues par... l'autorité de concordat peuvent être déférées au Tribunal fédéral, même pour la raison qu'elles ne sont pas appropriées aux circonstances"). Daher erscheint im Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen auch die Weiterziehung positiver und negativer Disziplinarentscheide der Nachlassbehörde als zulässig. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts erstreckt sich in diesem Verfahren gemäss ausdrücklicher Vorschrift der massgebenden Verordnung auch auf Fragen der Angemessenheit. Dass in diesem Verfahren den Beteiligten die Weiterziehung kantonaler Entscheide an das Bundesgericht in weiterm Rahmen gestattet wird als in den vom SchKG geregelten Verfahren, hat seinen Grund darin, dass die Bankengesetzgebung die Rechte der Beteiligten, namentlich der Gläubiger, in anderer Hinsicht beschränkt (vgl.
BGE 93 III 31
). Die Erwägung, dass die Disziplinargewalt über die Vollstreckungsorgane den kantonalen Behörden vorbehalten ist und dass die Parteien des Verfahrens zwar zur Anzeige disziplinarischer Verfehlungen befugt sind, dagegen keinen Anspruch auf Anordnung von Disziplinarmassnahmen haben, trifft hauptsächlich mit Bezug auf die nach kantonalem Recht ernannten Betreibungs- und Konkursbeamten zu. Die Absetzung eines von der Nachlassbehörde für eine Bank oder eine Sparkasse bestellten Sachwalters gleicht weniger der Absetzung eines kantonalen Beamten als dem Widerruf eines Auftrages zur Besorgung einer bestimmten Angelegenheit. Die Gründe, die nach der Rechtsprechung zu
Art. 14 SchKG
die Weiterziehung von Disziplinarentscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden an das Bundesgericht zum
BGE 94 III 55 S. 63
Zwecke ihrer materiellen Überprüfung verbieten, verlangen also nicht, dass die in Art. 53 Abs. 2 VV für das Nachlassverfahren der Banken und Sparkassen vorgesehene Möglichkeit des Weiterzugs aller Entscheide der Nachlassbehörde entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung hinsichtlich der Disziplinarentscheide eingeschränkt werde.
Dass nach Art. 53 Abs. 2 VV Entscheide der Nachlassbehörde über die Ausstandspflicht des Sachwalters (Erw. 2 c hievor) von den Beteiligten an das Bundesgericht weitergezogen werden können, bedarf keiner nähern Begründung.
Die Rekurrentin war also befugt, den Entscheid der kantonalen Nachlassbehörde über ihren Antrag auf Absetzung der für die Bank Koschland & Hepner bestellten Sachwalterin wegen angeblicher Pflichtverletzung und Befangenheit auf dem Wege des Rekurses an das Bundesgericht weiterzuziehen. Die kantonale Nachlassbehörde hat den irrtümlich an die "obere kantonale Aufsichtsbehörde" gerichteten Rekurs zu Recht an das Bundesgericht weitergeleitet.
4.
In der Sache selbst ist der Rekurs offensichtlich unbegründet. Die Sachwalterin beging keine Pflichtverletzung und zeigte sich auch in keiner Weise befangen, indem sie der Rekurrentin im Schreiben vom 6. März 1968 u.a. mitteilte, ihre Forderung sei nicht privilegiert. (
Art. 10 SchKG
erklärt im übrigen die Befangenheit nicht allgemein als Ausstandsgrund, sondern nennt als Ausstandsgründe nur bestimmte Beziehungen zur Sache, welche die Unparteilichkeit in Frage stellen.) Das beanstandete Schreiben enthält nicht eine Verfügung, die erst in einem spätern Stadium des Verfahrens zu treffen wäre, sondern unterrichtet die Rekurrentin nur darüber, wie die Sachwalterin die Frage der Privilegierung der Guthaben der Einleger bei der Bank Koschland & Hepner beurteilte. Diese Orientierung erfolgte, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt, aus rein sachlichen Gründen. Dem Entscheid über das Bestehen des von der Rekurrentin beanspruchten Vorrechts, der bei Prüfung der Voraussetzungen für die Bestätigung des Nachlassvertrags (
Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
,
Art. 37 Abs. 6 BankG
) oder in einem allfälligen Kollokationsverfahren zu treffen ist, greift die beanstandete Mitteilung der Sachwalterin nicht vor. Der Rekurrentin bleibt das Recht gewahrt, das behauptete Vorrecht zu gegebener Zeit geltend zu machen. Ihr Begehren, die Sachwalterin sei wegen der erwähnten Mitteilung abzusetzen,
BGE 94 III 55 S. 64
ist geradezu missbräuchlich, da sie die Sachwalterin nach ihrer eigenen Darstellung in der Beschwerde vom 24. Februar 1968 um eine Auskunft über die Voraussetzungen der Privilegierung ihres Guthabens ersucht hat. Ob die ihr daraufhin erteilte Auskunft richtig war, ist für die Beurteilung des Antrags auf Absetzung der Sachwalterin unerheblich und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Dass die Sachwalterin ihre Auskunft wider besseres Wissen erteilt habe, wird ihr mit Recht nicht vorgeworfen. Ein blosser Irrtum über die Rechtslage, wie er behauptet wird, wäre kein Absetzungsgrund.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
87 II 218
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Jull 1961 i.S. Bank Y. gegen X.

regeste:
Regeste
Abtretung (bezw. Verpfändung) eines angefallenen Erbanteils an einen Dritten (
Art. 635 Abs. 2 ZGB
). Rechtsstellung des Erwerbers (Pfandgläubigers). Anzeige an die Miterben des Abtretenden (Verpfänders) oder an den Willensvollstrecker. Entsprechende Anwendung von
Art. 167 OR
bezw.
Art. 906 Abs. 2 ZGB
? Wird der Willensvollstrecker gegenüber dem Erwerber (Pfandgläubiger) schadenersatzpflichtig, wenn er Erbschaftsgegenstände ohne Rücksicht auf die ihm angezeigte Abtretung (Verpfändung) des Erbanteils dem Abtretenden (Verpfänder) abliefert?
Adäquater Kausalzusammenhang zwischen der dem Willensvollstrecker vorgeworfenen Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden?
Die Vorauswürdigung von Beweisen verstösst nicht gegen bundesrechtliche Beweisvorschriften im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
. Offensichtliches Versehen? (
Art. 55 lit. d und
Art. 63 Abs. 2 OG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 87 II 218 S. 219
A.-
Der am 5. März 1954 in Luzern verstorbene Jean Gustave R., der als gesetzliche Erben seine Ehefrau und drei erwachsene Kinder hinterliess und dessen reiner Nachlass Fr. 1'200,000.-- ausmachte, hatte seiner Ehefrau testamentarisch die lebenslängliche Nutzniessung an seinem gesamten Nachlass zugewendet (
Art. 473 ZGB
) und Rechtsanwalt X. in Luzern zum Willensvollstrecker ernannt. Am 28. Oktober 1954 teilte die Bank Y. diesem brieflich mit, der Erbe Paul R. (damals Verwaltungsratspräsident und Direktor der R. AG in Luzern) habe seinen mit dem Nutzniessungsrecht seiner Mutter belasteten Erbanspruch, der sich nach Abzug von Vorempfängen auf
BGE 87 II 218 S. 220
rund Fr. 200'000.-- belaufe, an sie abgetreten. X. bestätigte am 29. Oktober 1954 den Empfang dieses Schreibens, teilte der Bank mit, er habe in seiner Eigenschaft als Willensvollstrecker die Abtretung vorgemerkt, und fragte die Bank, ob sie an den Erbenverhandlungen teilzunehmen und von ihm regelmässig über das ganze Geschehen orientiert zu werden wünsche. Die Bank antwortete am 30. Oktober 1954, dass sie hierauf keinen Wert lege und die Vertretung des Erbanspruchs gegenüber dem Willensvollstrecker und den Miterben Paul R. überlasse; nötigenfalls werde sie wieder an den Willensvollstrecker gelangen.
B.-
Im Dezember 1954 räumte die Bank der R. AG zum schon bestehenden, von Paul R. solidarisch verbürgten Kredit von Fr. 150'000.-- hinzu einen neuen Kredit von Fr. 120'000 ein, zu dessen Sicherstellung die erwähnte Abtretung dienen sollte. Am 26. Januar 1955 schrieb sie Paul R., es habe sich herausgestellt, dass aus rechtlichen Gründen nicht eine Abtretung, sondern eine Pfandverschreibung vorzunehmen sei, und stellte ihm ein entsprechendes Formular zu. Gemäss dieser Aufforderung unterzeichnete R. eine auf den 27. Oktober 1954 zurückdatierte Urkunde über die Verpfändung seines Erbanteils. Hievon gab die Bank dem Willensvollstrecker keine Kenntnis.
C.-
Auf Anmeldung des Willensvollstreckers hin wurden am 17. April 1955 Paul R. als Eigentümer und Frau Witwe R. als Nutzniesserin der zum Nachlass gehörenden Liegenschaft in Vallorbe im Grundbuch eingetragen.
Am 10. August 1955 bat die Bank den Willensvollstrecker unter Anspielung auf veränderte Verhältnisse, sie über den Stand des Nachlasses und der Erbenverhandlungen zu unterrichten, was auch mündlich gegenüber Direktor Z. geschehen könne. Hierauf suchte X. diesen am 11. oder 12. August 1955 auf. Was dabei gesprochen wurde, ist streitig und nicht abgeklärt.
In der Folge versuchte die Bank vergeblich, Paul R. zum Verkauf der Liegenschaft in Vallorbe zu bewegen.
BGE 87 II 218 S. 221
Nach dem am 31. Oktober 1955 unter Mitwirkung des Willensvollstreckers abgeschlossenen endgültigen Erbteilungsvertrag wurde Paul R., dem die Liegenschaft in Vallorbe zu Fr. 188'000.-- angerechnet wurde, seinen Schwestern eine Ausgleichungssumme von rund Fr. 33'000.-- schuldig. Zur Sicherstellung dieses Guthabens der Miterbinnen wurde auf der erwähnten Liegenschaft das gesetzliche Grundpfandrecht im Sinne von
Art. 837 Ziff. 2 ZGB
eingetragen.
D.-
Am 2. November 1955 erwirkte die R. AG eine Nachlassstundung, die am 16. Mai 1956 zu einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung führte. In der Folge zeigte sich, dass auch Paul R. um Stundung werde nachsuchen müssen. Bevor ihm diese am 31. Oktober 1956 gewährt wurde, suchte ihn die Bank zu bestimmen, zur Sicherstellung ihrer Ansprüche einen Schuldbrief auf der Liegenschaft in Vallorbe errichten zu lassen. Auf Rat seines Anwalts verweigerte jedoch R. seine Einwilligung mit der Begründung, die Pfandbestellung könnte ihm im Nachlassverfahren als unredliche oder sehr leichtfertige Handlung ausgelegt werden. Die Bank gab X. am 13. September 1956 hievon Kenntnis und ersuchte ihn im Hinblick auf Regressansprüche, die sie gegen ihn geltend machen könnte, um Stellungnahme. X. bezeichnete in seiner Antwort vom 15. September 1956 die Auffassung R.s unter Hinweis auf Entscheidungen des Bundesgerichts als unzutreffend und lehnte die angemeldeten Regressansprüche ab. Am 26. März 1957 wurde der von Paul R. vorgeschlagene Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gerichtlich bestätigt.
E.-
Im anschliessenden Nachlassliquidationsverfahren kollozierte der Liquidator die von der Bank angemeldeten Forderungen von insgesamt Fr. 277'260.55 in 5. Klasse. Das "Generalpfandrecht", das die Bank dafür beanspruchte, anerkannte er nicht. Die Kollokationsklage, mit welcher die Bank ihren Pfandanspruch durchzusetzen suchte, wurde vom Amtsgericht Luzern-Stadt mit Urteil
BGE 87 II 218 S. 222
vom 22. Mai 1959 (das rechtskräftig wurde) abgewiesen. X., dem die Bank den Streit verkündet hatte, lehnte es ab, am Prozess teilzunehmen.
F.-
Am 28. März 1960 reichte die Bank gegen X. Klage ein mit dem Begehren, der Beklagte habe ihr Fr. 150'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1960 zu bezahlen. Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend, die Verpfändung des Erbanteils sei dem Beklagten angezeigt worden. Dieser sei deshalb verpflichtet gewesen, entweder der Klägerin von der beabsichtigten Übertragung der Liegenschaft ins Alleineigentum R.s Kenntnis zu geben und ihre Weisungen einzuholen oder mit der Eigentumsübertragung ein Pfandrecht zu ihren Gunsten zur Eintragung im Grundbuch anzumelden. Der Beklagte habe es auch unterlassen, die Klägerin nach ihrer brieflichen Erkundigung vom 10. August 1955 über die erfolgte Eigentumsübertragung und den bevorstehenden Abschluss der Erbteilung zu unterrichten. Deswegen habe sie einen Verlust von rund Fr. 150'000.-- erlitten, den ihr der Beklagte zu ersetzen habe.
Der Beklagte bestritt seine Haftung mit der Begründung, ein Schaden sei nicht bewiesen und liesse sich auch nicht auf ein ihm zur Last fallendes rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten zurückführen. Ihm sei eine Abtretung, nicht eine Verpfändung angezeigt worden. Die Klägerin habe auf eine Orientierung über den Gang der Erbteilung ausdrücklich verzichtet. Für ihn habe daher kein Grund bestanden, ihr von der bevorstehenden Übertragung der Liegenschaft an R. Kenntnis zu geben. Bei diesem Grundbuchgeschäft habe er keine Vorkehren zu ihren Gunsten treffen können. Auf das Schreiben vom 10. August 1955 hin habe er ihr über den Stand der Erbschaftsangelegenheit und die erfolgte Übertragung der Liegenschaft Auskunft gegeben. Die Klägerin habe es unterlassen, die gegebenen Schritte zur Sicherung ihres Pfandrechts zu unternehmen. Sie habe daher einen allfälligen Schaden ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben.
BGE 87 II 218 S. 223
Der Schadenersatzanspruch wäre übrigens verjährt, da die Klägerin schon im Herbst 1955 gewusst habe, dass ihre Forderung ungedeckt sei.
In Übereinstimmung mit dem Amtsgerichte Luzern-Stadt hat das Obergericht des Kantons Luzern (I. Kammer) mit Urteil vom 5. Dezember 1960 die Klage abgewiesen.
G.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Beklagte sei zu verurteilen, ihr Fr. 150'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1960 zu bezahlen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung (Einvernahme der Zeugen Z., F. und B.) und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe ihr gegenüber eine Vertragsverletzung und zugleich eine unerlaubte Handlung begangen, indem er die zum Nachlass von Jean Gustave R. gehörende Liegenschaft in Vallorbe an ihren Schuldner Paul R. übertragen habe, ohne ihre Zustimmung einzuholen oder für die Deckung ihrer Forderungen zu sorgen, obwohl sie ihm die Verpfändung bzw. Abtretung des Erbanspruchs von Paul R. an sie angezeigt und er diese Abtretung vorgemerkt habe. Weder der eine noch der andere der von der Klägerin angerufenen Haftungsgründe ist jedoch gegeben.
a) Während nach deutschem Recht der Erwerber eines Erbteils anstelle des Veräusserers in das unter den Erben bestehende Gesamthandsverhältnis eintritt (vgl. §§ 2033 ff. BGB und STAUDINGER, 11. Aufl., Bem. zu § 2033, insbesondere N. 16 und 19), bestimmt
Art. 635 Abs. 2 ZGB
, dass Verträge über die Abtretung angefallener Erbanteile, die ein Erbe mit einem Dritten abschliesst, diesem kein Recht auf Mitwirkung bei der Teilung, sondern nur einen Anspruch auf den Anteil geben, der dem Erben aus der
BGE 87 II 218 S. 224
Teilung zugewiesen wird. Zur Teilung gehört auch dann, wenn keine Realteilung (
Art. 634 Abs. 1 ZGB
, erster Fall) stattfindet, sondern ein Teilungsvertrag abgeschlossen wird, nicht bloss die Feststellung, welche Gegenstände die einzelnen Erben als ihr Betreffnis erhalten sollen, sondern auch die Übertragung dieser Gegenstände an sie. Der Dritte, der sich von einem Erben den diesem angefallenen Erbanteil "abtreten" lässt, kann also nicht verlangen, dass die Miterben seines Vertragspartners diese Gegenstände ihm aushändigen, da dies auf eine Einmischung in die Teilung hinausliefe. Vielmehr verleiht ihm
Art 635 Abs 2 ZGB
nur einen obligatorischen Anspruch gegen den Veräusserer, dahingehend, dass dieser die Gegenstände, die er bei der Teilung erhalten wird, an ihn übertrage (so auch die einhellige Lehre; vgl. TUOR N. 22-25 und ESCHER, 3. Aufl., N. 18, 19 und 24 zu
Art. 635 ZGB
, sowie BECK, Schweiz. Jur. Kartothek Nr. 790 lit. A Ziff. 2). Es kann keine Rede davon sein, dass die fraglichen Gegenstände, sobald der Veräusserer sie entgegengenommen hat, von selbst ins Eigentum des Erwerbers des Erbanteils übergehen.
b) Der Erwerber kann die Gefahren, denen er infolge dieser prekären Rechtsstellung ausgesetzt ist, wenigstens zum Teil abwenden, indem er sich vom Veräusserer ermächtigen lässt, diesen bei der Erbteilung zu vertreten (vgl. hiezu TUOR N. 19 und 24, und ESCHER, 3. Aufl., N. 20 zu
Art. 635 ZGB
), oder indem er auf Grund von
Art. 609 Abs. 1 ZGB
verlangt, dass anstelle des Veräusserers die zuständige Behörde bei der Teilung mitwirke. Im ersten Falle wird das Erbbetreffnis des Veräusserers ihm ausgehändigt; im zweiten nimmt es die Behörde für ihn entgegen (TUOR N. 15, und ESCHER, 3 Aufl., N. 13 zu
Art. 609 ZGB
; vgl. auch
BGE 85 II 606
, wo die Aufgaben der Behörde bei der Auseinandersetzung mit den Miterben des von ihr vertretenen Erben umschrieben sind und festgestellt wird, dass als "Gläubiger", der nach
Art. 609 ZGB
die behördliche Mitwirkung bei der Teilung verlangen kann, auch der
BGE 87 II 218 S. 225
Zessionar eines Erbanteils zu gelten hat). Der Erwerber kann sich auf diese Weise gegen die Gefahr schützen, dass der Veräusserer bei der Teilung seine Interessen verletzt oder die aus der Teilung empfangenen Gegenstände nicht an ihn überträgt, sondern darüber anderweitig verfügt (wogegen freilich wegen der bloss obligatorischen Wirkung der "Abtretung" eines Erbanteils, an der durch die rechtsgeschäftliche Ermächtigung des Erwerbers zur Vertretung des Veräusserers oder durch die Mitwirkung der Behörde bei der Teilung nichts geändert wird, ein Zugriff der Gläubiger des Veräusserers auf dessen Erbanteil bezw. die ihm zugewiesenen Gegenstände möglich bleibt, solange diese nicht an den Erwerber übertragen worden sind).
c) Im Unterschied zu den eben erwähnten Rechtsbehelfen bildet die Anzeige der Abtretung an die Miterben des Veräusserers kein taugliches Mittel, um dafür zu sorgen, dass der Erwerber das ihm gebührende Betreffnis erhalte. Da die Abtretung eines Erbanteils an einen Dritten ausser der in
Art. 609 ZGB
vorgesehenen Befugnis nur einen obligatorischen Anspruch des Erwerbers gegen den Veräusserer auf Übertragung der diesem zugewiesenen Gegenstände begründet, den Anspruch des Veräusserers auf Aushändigung dieser Gegenstände durch die Erbengemeinschaft dagegen nicht auf den Erwerber übergehen lässt, stellt sie keine Abtretung im üblichen Sinne dar, durch welche ein Recht des Abtretenden gegen einen Dritten auf den Erwerber übertragen würde und auf welche die Bestimmungen von
Art. 164 ff. OR
entsprechend angewendet werden könnten. Die Miterben des Abtretenden haben entgegen der Auffassung der Klägerin und der Vorinstanz nicht die Stellung eines Drittschuldners, der sich, nachdem ihm die Abtretung angezeigt worden ist, von seiner Verbindlichkeit nur noch durch Leistungen an den - durch die Abtretung zu seinem Gläubiger gewordenen - Erwerber gültig befreien könnte (
Art. 167 OR
). Die Abtretung eines Erbanteils an einen Dritten lässt vielmehr zwischen diesem und den Miterben
BGE 87 II 218 S. 226
des Veräusserers überhaupt keine rechtlichen Beziehungen entstehen (vgl. TUOR, N. 23, und ESCHER, 3. Aufl., N. 24 zu
Art. 635 ZGB
). Die Anzeige an die Miterben kann demzufolge höchstens die Wirkung haben, diese davon abzuhalten, vom Veräusserer eine Abtretung im Sinne von
Art. 635 Abs. 1 ZGB
entgegenzunehmen (vgl. über die - umstrittenen - Rechtsfolgen der mehrfachen Abtretung eines Erbanteils TUOR N. 30 und ESCHER, 3. Aufl., N. 23 zu
Art. 635 ZGB
). Dagegen kann eine solche Anzeige, auch wenn die Miterben bestätigen, sie zur Kenntnis genommen zu haben, nichts daran ändern, dass die Erbengemeinschaft das Erbbetreffnis des Veräusserers diesem selber auszuhändigen hat, sofern nicht ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter oder gemäss
Art. 609 ZGB
die zuständige Behörde für ihn handelt.
d) Die Anzeige der Abtretung an den Willensvollstrecker kann keine weitergehenden Folgen haben als die Anzeige an die Miterben des Veräusserers. Da sich die Wirkungen der Abtretung eines Erbanteils an einen Dritten gemäss
Art. 635 Abs. 2 ZGB
auf das Verhältnis zwischen diesem und dem Veräusserer beschränken, ist der zur Ausführung der Erbteilung berufene Willensvollstrecker auch dann, wenn er von dieser Abtretung Kenntnis erhalten hat, so wenig wie die über die Abtretung unterrichtete Erbengemeinschaft befugt, geschweige denn verpflichtet, das Erbbetreffnis des Veräusserers dem Erwerber auszufolgen, es sei denn, dieser habe sich vom Veräusserer ermächtigen lassen, ihn bei der Erbteilung zu vertreten.
e) Eine solche Vollmacht hat die Klägerin nicht eingeholt. Sie hat es auch unterlassen, gemäss
Art. 609 Abs. 1 ZGB
die zuständige Behörde um Mitwirkung bei der Teilung zu ersuchen, woran das Vorhandensein eines Willensvollstreckers sie nicht gehindert hätte, da es nicht dessen Aufgabe sein kann, bei der Erbteilung anstelle der Behörde die Interessen der in
Art. 609 Abs. 1 ZGB
genannten Erbengläubiger wahrzunehmen. (Wenn in
BGE 51 II 494
/95 unentschieden gelassen wurde, ob ungeachtet
BGE 87 II 218 S. 227
der Bezeichnung eines Willensvollstreckers die amtliche Teilung Platz greifen könne, so stand dabei nicht die Mitwirkung der Behörde gemäss Art. 609 Abs. 1, sondern die vom kantonalen Recht auf Grund von
Art. 609 Abs. 2 ZGB
vorgeschriebene, über die Vertretung eines Erben hinausgehende Mitwirkung einer Behörde bei der Teilung in Frage). Statt einen der genannten Rechtsbehelfe zu ergreifen, hat die Klägerin sich damit begnügt, die Abtretung dem Beklagten anzuzeigen, was diesen nach dem Gesagten nicht dazu veranlassen konnte, das Erbbetreffnis Paul R.s ihr abzuliefern. Indem der Beklagte die Liegenschaft in Vallorbe, die nach den Anordnungen des Erblassers Paul R. zukommen sollte, ohne Rücksicht auf die ihm angezeigte Abtretung an diesen Erben übertrug, hat er also gegenüber der Klägerin weder eine Vertragsverletzung noch eine unerlaubte Handlung begangen.
Es könnte sich höchstens noch fragen, ob er sich dadurch, dass er die Abtretungsanzeige vorbehaltlos entgegennahm und der Klägerin bestätigte, die Abtretung vorgemerkt zu haben, wenigstens dazu verpflichtet habe, die Klägerin zu gegebener Zeit über die Ablieferung von Erbschaftsgegenständen an Paul R. zu unterrichten und sie so in den Stand zu setzen, diesem gegenüber ihren obligatorischen Anspruch auf Übertragung dieser Gegenstände unverzüglich geltend zu machen. Eine Vereinbarung, durch welche sich der Beklagte zu einer solchen Mitteilung verpflichtet hätte, ist jedoch nicht zustande gekommen. Der Beklagte hat die Klägerin in seinem Schreiben vom 29. Oktober 1954, mit dem er den Empfang der Abtretungsanzeige bestätigte, ausdrücklich angefragt, ob sie von ihm regelmässig über "das ganze Geschehen" orientiert zu werden wünsche. Dies hat die Klägerin in ihrer Antwort vom 30. Oktober 1954 klar verneint. Indem der Beklagte die Liegenschaft in Vallorbe an Paul R. übertrug, ohne die Klägerin hievon sofort zu verständigen, hat er also auch nicht etwa eine vertraglich übernommene Orientierungspflicht verletzt.
f) Der Abtretungsvertrag ist im übrigen nachträglich
BGE 87 II 218 S. 228
durch einen Verpfändungsvertrag ersetzt worden, ohne dass dies dem Beklagten mitgeteilt worden wäre. Es kann dahingestellt bleiben, ob und allenfalls wieweit die Anzeige der Abtretung eines Rechts fortwirke, wenn die Abtretung aufgehoben und an ihrer Stelle am betreffenden Recht ohne neue Benachrichtigung des Drittverpflichteten ein Pfandrecht bestellt wird. Selbst wenn man nämlich annehmen wollte, die Anzeige der Abtretung bleibe in solchen Fällen als Anzeige der Verpfändung im Sinne von
Art. 906 Abs. 2 ZGB
wirksam, so wäre damit für die Klägerin nichts gewonnen; denn es ist auf jeden Fall klar, dass die Anzeige der Verpfändung eines Erbanteils keine stärkern Wirkungen haben kann als die Anzeige der Abtretung eines solchen. Dürfen und müssen die Erbengemeinschaft und der Willensvollstrecker das Betreffnis eines Erben, der seinen Anteil an einen Dritten abgetreten hat, diesem Erben ausfolgen, auch wenn ihnen die Abtretung angezeigt worden ist, so muss Entsprechendes auch im Falle der Verpfändung gelten. Der Pfandgläubiger kann unter Vorbehalt des Falles, dass der verpfändende Erbe ihn hiezu ermächtigt hat, so wenig wie der Dritte, dem ein Erbanteil abgetreten wurde, berechtigt sein, bei der Teilung mitzuwirken. Da zur Erbteilung, wie unter lit. a hievor ausgeführt, auch noch die Ausrichtung der Erbbetreffnisse gehört, darf also die Übertragung der dem Verpfänder zugeteilten Gegenstände an diesen nicht von der Zustimmung des Pfandgläubigers abhängig gemacht werden, m.a.W. die Bestimmung von
Art. 906 Abs. 2 ZGB
, wonach der von der Verpfändung einer Forderung oder eines andern Rechts benachrichtigte Schuldner an den Verpfänder nur mit Einwilligung des Pfandgläubigers zahlen darf (und umgekehrt), ist auf die Verpfändung eines Erbanteils weder direkt noch analog anwendbar. Wie die Abtretung eines Erbanteils dem Dritten nur einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung der Gegenstände verschafft, die dem Veräusserer bei der Erbteilung zugewiesen werden, erlangt auch der Pfandgläubiger durch
BGE 87 II 218 S. 229
die Verpfändung nur einen persönlichen Anspruch gegen den Verpfänder auf Bestellung eines Pfandrechts an diesen Gegenständen (in diesem Sinne auch TUOR N. 7 und ESCHER 3. Aufl., N. 32 zu
Art. 635 ZGB
). Auf einen solchen Anspruch haben die Miterben des Verpfänders und der Willensvollstrecker beim Vollzug der Teilung nicht Rücksicht zu nehmen.
Die Klägerin beruft sich demgegenüber freilich auf OFTINGER (N. 21 zu Art. 906 und N. 56 zu
Art. 899 ZGB
). Diesem Autor ist beizustimmen, wenn er an der zuerst angeführten Stelle und in N. 68 zu
Art. 900 ZGB
erklärt, die Anzeige im Sinne von
Art. 906 Abs. 2 ZGB
erziele ihre Wirkungen nicht nur bei der Verpfändung von Forderungen im eigentlichen Sinne, sondern auch bei der Verpfändung "anderer Rechte" im Sinne von
Art. 900 Abs. 3 ZGB
, die zu Leistungen eines Dritten führen, welche - wie z.B. Dividendenzahlungen - den Zahlungen eines Forderungsschuldners gleichzuachten sind. Bei der Verpfändung eines Erbanteils handelt es sich aber wegen der besondern Regelung, der dieses - als solches nicht übertragbare - Anteilsrecht nach dem Gesagten unterliegt, nicht um eine Verpfändung im gewöhnlichen Sinne, wie auch die "Abtretung" eines solchen Anteils keine eigentliche Abtretung darstellt (oben lit. c), sondern es wird dadurch, wie dargelegt, eben nur ein obligatorischer Anspruch gegen den Verpfänder auf Bestellung eines Pfandrechts an den diesem zuzuteilenden Gegenständen begründet, für dessen Durchsetzung zu sorgen keinesfalls Sache der Miterben des Verpfänders oder des Willensvollstreckers sein kann. Daher kann OFTINGER nicht gefolgt werden, wenn er in N. 56 zu
Art. 899 ZGB
sagt, dem Gläubiger sei "jedenfalls zu empfehlen, den Miterben und sonstigen Beteiligten die Verpfändung anzuzeigen, um die Aushändigung von Erbschaftsgegenständen an den Verpfänder zu verhüten (Art. 906 II analog)."
g) Müssen die Schadenersatzansprüche, die darauf gestützt werden, dass die Liegenschaft in Vallorbe nicht
BGE 87 II 218 S. 230
ohne Zustimmung der Klägerin an Paul R. hätte übertragen werden dürfen, schon aus den angegebenen Gründen abgewiesen werden, so kann dahingestellt bleiben, ob der Verpfändungsvertrag, der den Abtretungsvertrag ersetzte, wie dieser (vgl.
Art. 635 Abs. 1 ZGB
) in der von den Vertragsparteien gewählten einfachen Schriftform gültig war, obwohl der Nachlass Liegenschaften umfasste (so das von der Klägerin eingeholte Gutachten Scherrer), oder ob er wegen dieses Umstandes entsprechend der Auffassung von TUOR (N. 7 am Ende zu
Art. 635 ZGB
), ESCHER (3. Aufl., N. 33 zu
Art. 635 ZGB
) und BECK (Schweiz. jur. Kart. Nr. 790 lit. A Ziff. 3) zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte.
Ebensowenig braucht geprüft zu werden, ob die Klägerin als Pfandgläubigerin befugt gewesen wäre, zu ihrem Schutz die Mitwirkung der zuständigen Behörde bei der Erbteilung zu verlangen, obwohl
Art. 609 Abs. 1 ZGB
diese Befugnis nach seinem Wortlaut nur einem Gläubiger gibt, der den Anspruch eines Erben auf eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat, oder der gegen ihn Verlustscheine besitzt.
2.
Soweit die Schadenersatzansprüche der Klägerin damit begründet werden, dass der Beklagte ihren Organen bei der Besprechung vom 11. oder 12. August 1955 über den Stand der Erbteilung nicht richtig Auskunft gegeben und ihnen insbesondere die im April 1955 erfolgte Übertragung der Liegenschaft in Vallorbe an Paul R. verschwiegen habe, scheitern sie daran, dass gemäss Feststellung der Vorinstanz nicht abgeklärt ist, was bei jener Gelegenheit gesprochen wurde.
Zwischen dem von der I ägerin behaupteten Schaden und den verschiedenen Pflichtverletzungen, die sie dem Beklagten vorwirft, besteht im übrigen auch kein adäquater Kausalzusammenhang. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wusste die Klägerin spätestens im September 1955 um die Übertragung der Liegenschaft an Paul R. Sie hatte daher (die Gültigkeit der Pfandverschreibung
BGE 87 II 218 S. 231
vorausgesetzt) die Möglichkeit, gegenüber Paul R. ihren obligatorischen Anspruch auf Einräumung eines Pfandrechts prozessual durchzusetzen oder ihn wenigstens durch eine Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
sichern zu lassen, bevor R. am 31. Oktober 1956 eine Nachlassstundung erwirkte. Diese Massnahmen drängten sich auf, wenn R. zu einer Pfandbestellung nicht freiwillig Hand bieten wollte, was er angesichts der von ihm schon früher übernommenen Verpflichtung hiezu hätte tun können, ohne sich dem Vorwurf einer unredlichen oder sehr leichtfertigen Handlung zum Nachteil seiner Gläubiger im Sinne von
Art. 306 Abs. 1 SchKG
auszusetzen oder einen Grund für die paulianische Anfechtung der Pfandbestellung zu schaffen. Da die Klägerin diese Vorkehren unterliess, für die sie genügend Zeit gehabt hätte, und ihre Ansprüche aus der Pfandverschreibung erst in dem auf die Bestätigung des Liquidationsvergleichs folgenden Kollokationsverfahren zur Geltung zu bringen suchte, was wegen der bloss obligatorischen Natur dieser Ansprüche nicht gelingen konnte, hätte sie sich den von ihr behaupteten Schaden selbst dann selber zuzuschreiben, wenn der Beklagte durch sein Verhalten im August 1955 ihr gegenüber eine Pflichtverletzung begangen hätte. Das gleiche gälte im übrigen sogar dann, wenn die Pfandverschreibung nicht bloss einen obligatorischen Anspruch auf Pfandbestellung an den dem Verpfänder zugewiesenen Gegenständen, sondern ein vom Beklagten zu beachtendes dingliches Recht der Klägerin am unausgeschiedenen Erbanteil R.s begründet hätte, das mit dem Abschluss der Erbteilung gegenstandslos geworden wäre; denn auch in diesem Falle wäre R. auf Grund der Pfandverschreibung verpflichtet geblieben, die Klägerin für ihre Forderung sicherzustellen, wozu ihn die Klägerin hätte anhalten können. Auch bei Zugrundelegung der für sie günstigsten Annahme wäre daher der Schaden, den die Klägerin geltend macht, auf ihre eigene Versäumnis zurückzuführen.
BGE 87 II 218 S. 232
Vergeblich macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz habe gegen
Art. 8 ZGB
verstossen, indem sie es unterliess, die Zeugen Z., F. und B. zu verhören, die zum Beweis dafür angerufen worden waren, dass die Klägerin erst am 27. August 1956 von der Übertragung der Liegenschaft in Vallorbe an Paul R. Kenntnis erhalten habe. Die Vorinstanz hat dieses Beweisangebot der Klägerin nicht einfach übergangen, worin eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
liegen könnte (vgl.
BGE 62 II 326
,
BGE 68 II 139
). Vielmehr hat sie es mit der Begründung abgelehnt, auf die Aussagen von Direktor Z. dürfte ohnehin nicht abgestellt werden, weil er offenkundig daran interessiert sei, dass der Beklagte für den der Bank entstandenen Schaden verantwortlich erklärt werde; die Einvernahme der beiden andern Zeugen sei überflüssig; aus den vorliegenden Akten (insbesondere aus einer Aktennotiz des Z. vom 1. Oktober 1955) gehe nämlich hervor, dass die Klägerin spätestens im September 1955 über die Zuweisung der Liegenschaft an R. orientiert gewesen sei. Die Ablehnung der Einvernahme des Zeugen Z. beruht demnach auf einer vorweggenommenen Beweiswürdigung, die keine Bundesrechtsverletzung im Sinne von
Art. 43 OG
in sich schliesst und daher mit der Berufung an das Bundesgericht nicht angefochten werden kann (
BGE 56 II 203
oben,
BGE 74 II 206
/207,
BGE 77 II 223
,
BGE 78 II 103
oben,
BGE 84 II 143
). Die beiden andern Zeugen wurden nicht verhört, weil die Vorinstanz fand, die Darstellung der Klägerin werde bereits durch die vorliegenden Akten widerlegt. Auch hierin liegt eine Beweiswürdigung, die das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen kann. Wenn die Klägerin glaubt, sie könne den von der Vorinstanz aus der erwähnten Aktennotiz gezogenen Schluss als eine offensichtlich auf Versehen beruhende Feststellung (
Art. 55 lit. d und
Art. 63 Abs. 2 OG
) anfechten, so verkennt sie das Wesen der Versehensrüge. Eine tatsächliche Feststellung lässt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann als offensichtlich auf Versehen beruhend bezeichnen, wenn sie darauf zurückzuführen
BGE 87 II 218 S. 233
ist, dass die Vorinstanz eine bestimmte Aktenstelle übersehen oder unrichtig (nicht in ihrer wahren Gestalt, insbesondere nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut) wahrgenommen hat (
BGE 81 II 86
,
BGE 83 II 341
). Ein solches Versehen ist der Vorinstanz im vorliegenden Falle nicht unterlaufen. Ihre Feststellung, dass die Klägerin spätestens im September 1955 von der Übertragung der Liegenschaft an R. Kenntnis erhalten habe, ist also gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich.
Aus allen diesen Gründen ist die Klage abzuweisen, ohne dass noch auf die (kaum stichhaltige) Verjährungseinrede des Beklagten einzutreten wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern, I. Kammer, vom 5. Dezember 1960 bestätigt.


header:
Urteilskopf
110 IV 92
29. Urteil des Kassationshofes vom 16. November 1984 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 286 StGB
; Hinderung einer Amtshandlung.
Die verbale Weigerung, sich einem Atemlufttest (wegen angeblichen Fahrens in angetrunkenem Zustand) zu unterziehen, stellt keine Hinderung einer Amtshandlung dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 110 IV 92 S. 93
A.-
Am 3. Mai 1983, abends ca. 21.15 Uhr, begaben sich Polizeigefreiter S. und Gemeindepräsident H. wegen eines Streites der Eheleute X. in deren Wohnung in Lützelflüh. Herr X. war angetrunken, als er ihnen die Türe öffnete. Nach den Angaben der Ehefrau war der Mann zwischen 20.00 und 21.00 Uhr, nachdem er Alkohol getrunken hatte, mit seinem Personenwagen "Opel" gefahren. X. bestritt dies energisch. Gefreiter S. und der Gemeindepräsident stellten nach 21.00 Uhr fest, dass das Kühlwasser des Opel lauwarm war. Der Polizeigefreite forderte den X. auf, zum "Blasen" (Atemlufttest), eventuell für eine Blutprobe mitzukommen. X. weigerte sich, dieser Aufforderung Folge zu leisten. Der Polizeibeamte sagte ihm darauf, wenn er nicht zur Blutprobe mitkomme, so sei dies im Ergebnis praktisch dasselbe, wie wenn die Probe positiv wäre. Eine amtliche Anordnung der Blutprobe durch den hiefür zuständigen Untersuchungsrichter (
Art. 55 Abs. 3 SVG
) hat S. nicht veranlasst, weil er annahm, die Aussagen der Zeugen (Gemeindepräsident, Polizeigefreiter) dürften als Beweis der Angetrunkenheit genügen.
B.-
Während der erstinstanzliche Richter (a.o. Gerichtspräsident von Trachselwald) X. wegen Vereitelung einer Blutprobe zu 20 Tagen Gefängnis verurteilte, erachtete das Obergericht den Tatbestand von
Art. 91 Abs. 3 SVG
nicht als erfüllt, sprach X. aber am 13. März 1984 der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von
Art. 286 StGB
schuldig und setzte die Strafe auf 8 Tage Haft fest.
C.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichts führt X. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Das Obergericht hat die Verurteilung wegen Vereitelung der Blutprobe aufgehoben, weil eine amtliche Anordnung im Sinne von
Art. 91 Abs. 3 SVG
nicht erfolgt war. Es betrachtete jedoch die Aufforderung des Polizeigefreiten S. als amtliche Anordnung des Atemlufttests und die verbale Weigerung des X. als Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von
Art. 286 StGB
.
a)
Art. 91 Abs. 3 SVG
erfasst unter anderem die Hinderung von Amtshandlungen, welche der Feststellung des Blutalkoholgehaltes dienen. Die Bestimmung bildet in diesem Sinne eine Sondernorm
BGE 110 IV 92 S. 94
für das Gebiet des Strassenverkehrs, welche für den speziellen Bereich den Gang der Rechtspflege umfassend schützen will (
BGE 103 IV 52
). Zu prüfen ist daher, ob
Art. 286 StGB
subsidiär mangelnde Kooperation bei der Feststellung des Blutalkoholgehaltes (im Zusammenhang mit dem Strassenverkehr) erfassen kann, wenn die Voraussetzungen für die Bestrafung gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
nicht erfüllt sind, insbesondere wenn - wie im vorliegenden Fall - auf die amtliche Anordnung einer Blutprobe verzichtet wurde, weil der Polizeibeamte dieses Beweismittel nicht für erforderlich hielt.
Der Atemlufttest dient gemäss
Art. 138 Abs. 3 VZV
der Vorprobe; er ist eine (fakultative) Vorstufe bei der Feststellung der Angetrunkenheit, welche aber durch Blutprobe zu erfolgen hat (
Art. 138 Abs. 1 VZV
). Nachdem die amtlich angeordnete Blutprobe durch die Spezialbestimmung von
Art. 91 Abs. 3 SVG
geschützt ist und bei Widerstand des Betroffenen durch eine Verfügung der zuständigen Instanz stets die Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm geschaffen werden kann, erscheint es als überflüssig, die Ablehnung des Atemlufttests noch gesondert gemäss
Art. 286 StGB
zu ahnden. Dadurch würde strafbare Widersetzlichkeit in einem Verhalten gesehen, das vor der gemäss
Art. 55 SVG
/138 VZV notwendigen amtlichen Anordnung erfolgt, während eine strafrechtliche Sanktion richtigerweise nur Platz greifen kann, sofern das gesetzliche Verfahren zur Feststellung der Angetrunkenheit von den zuständigen Organen wirklich durchgeführt und vom Betroffenen behindert wird.
b) Die negative Äusserung als Reaktion auf die Aufforderung des Polizeibeamten kann schon an sich nicht als Hinderung einer Amtshandlung qualifiziert werden (vgl. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3. Aufl. S. 282). Mit seiner Weigerung hat X. zwar die Mitwirkung bei der beabsichtigten Feststellung seiner allfälligen Angetrunkenheit abgelehnt, aber dem amtlichen Handeln keine Hindernisse in den Weg gelegt. Wenn der Polizeibeamte die ins Auge gefasste Abklärung des Alkoholisierungsgrades hätte durchsetzen wollen, dann wäre der nächste Schritt die Beschaffung einer untersuchungsrichterlichen Anordnung gewesen. S. hat darauf verzichtet, ohne dass er daran von X. gehindert worden wäre. Durch den Verzicht auf die Blutprobe kam das Verfahren formell nie in jenes Stadium, in welchem die Sondernorm von
Art. 91 Abs. 3 SVG
eingreifen könnte und daher auch Handlungen der Selbstbegünstigung ex lege strafbar wären. Für ihren speziellen
BGE 110 IV 92 S. 95
Bereich regelt diese Sondernorm die Strafbarkeit der Widersetzlichkeit sinngemäss abschliessend. Die Ablehnung einer polizeilichen Aufforderung, welche der amtlichen Anordnung der Blutprobe vorangeht, kann nicht durch extensive Auslegung des Begriffs "Hinderung" unter
Art. 286 StGB
subsumiert werden.
c) Gegen eine Bestrafung der Weigerung im vorliegenden Fall spricht schliesslich die Erwägung, dass der blosse Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
zu beurteilen ist. Für eine Verurteilung nach dieser Bestimmung fehlt in casu der dort verlangte ausdrückliche Hinweis auf die gesetzliche Strafdrohung. Auch unter dem Aspekt von
Art. 292 StGB
verbietet sich eine subsidiäre Anwendung von Art. 286 in einem Fall, der wegen Fehlens einer gesetzlichen Voraussetzung nicht als Ungehorsam geahndet werden darf. Mehr als blossen Ungehorsam stellt die verbale Ablehnung einer Aufforderung nicht dar. Lautstärke und Intensität der ablehnenden Äusserung können nicht dazu führen, dass die Weigerung zur Hinderung einer Amtshandlung würde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. März 1984 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.