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Urteilskopf
136 I 376
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Sozialdemokratische Partei des Kantons Zug und Mitb. gegen Kantonsrat und Regierungsrat des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_127/2010 / 1C_491/2010 vom 20. Dezember 2010

regeste:
Regeste
Verfahren für die Wahl des Kantonsrats, Verhältniswahlrecht, Wahlkreiseinteilung, Sitzzuteilung, Anspruch kleiner Gemeinden auf Minimalvertretung;
Art. 34 BV
;
§ 24, 38 und 78 KV/ZG
.
Wahlverfahren und Proporzverfahren vor dem Hintergrund der Bundesverfassung (E. 4.1).
Proporzverfahren nach dem Recht des Kantons Zug (E. 4.2-4.4).
Das kantonale Wahlverfahren ist mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar (E. 4.5).
Verfassungskonforme Umsetzung des Verhältniswahlrechts durch entsprechende Sitzzuteilung (E. 4.6).
Anerkennung von verfassungsrechtlichem Gewohnheitsrecht; den kleinsten Gemeinden darf ein Mindestanspruch auf zwei Sitze im Kantonsrat zugebilligt werden (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 136 I 376 S. 377
A.
Der Kantonsrat des Kantons Zug beschloss am 27. August 2009 Änderungen des Gesetzes vom 28. September 2006 über die Wahlen und Abstimmungen (Wahl- und Abstimmungsgesetz, WAG; BGS 131.1). Darin eingeschlossen war die Abschaffung der Listenverbindungen. Anlässlich der Volksabstimmung vom 7. März 2010 stimmten rund zwei Drittel der Stimmberechtigten der Gesetzesänderung zu.
B.
Im Hinblick auf die Wahl des Kantonsrates vom Herbst 2010 erliess der Kantonsrat am 28. Januar 2010 den Beschluss betreffend Anzahl Kantonsratsmandate für die einzelnen Gemeinden. Der Kantonsratsbeschluss hat folgenden Wortlaut:
§ 1
1
Für die im Jahre 2010 vorzunehmende Erneuerungswahl des Kantonsrates wählen die Einwohnergemeinden mit Ausnahme von Neuheim aufgrund der per 31. Dezember 2009 nachgeführten kantonalen Bevölkerungsstatistik auf je 1439.1 und den Bruchteil von 719.55 und mehr Einwohnerinnen und Einwohner ein Mitglied in den Kantonsrat.
2
Jede Gemeinde erhält mindestens zwei Vertreterinnen bzw. Vertreter. Die Gemeinde Neuheim, die mit der Mandatszuteilung gemäss Abs. 1 nur ein Kantonsratsmitglied erhalten würde, wählt dementsprechend zwei Mitglieder in den Kantonsrat.
§ 2
Demgemäss wählen die einzelnen Gemeinden folgende Anzahl Mitglieder:
Gemeinde
Einwohnerinnen/Einwohner
Mitglieder
Zug
26 624
19
Oberägeri
5 611
4
Unterägeri
8 183
6
Menzingen
4 606
3
Baar
22 305
15
Cham
14 997
10
Hünenberg
8 624
6
Steinhausen
9 125
6
Risch
8 998
6
Walchwil
3 608
3
Neuheim
2 030
2
§ 3
(...)
BGE 136 I 376 S. 378
C.
Am 26. Februar 2010 haben die Sozialdemokratische Partei Kanton Zug, weitere Parteien und Bewegungen sowie im Kanton Zug stimmberechtigte Personen beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Die Beschwerde richtet sich gegen die Änderung des Wahl- und Abstimmungsgesetzes
und
gegen den Kantonsratsbeschluss. Die Beschwerdeführer machen Verletzungen der Garantie der politischen Rechte nach
Art. 34 BV
geltend, weil das Verhältniswahlrecht durch kleine bzw. unterschiedlich grosse Wahlkreise beeinträchtigt werde, die Gemeinde Neuheim keinen Anspruch auf zwei Sitze habe und kleinere Parteien durch das Verbot von Listenverbindungen zusätzlich benachteiligt würden.
Parallel zu diesem Verfahren fochten die Beschwerdeführer den Beschluss des Kantonsrates vom 28. Januar 2010 ohne Erfolg mit separaten Beschwerden beim Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zug an. Dagegen haben die Beschwerdeführer beim Bundesgericht am 28. Oktober 2010 eine weitere Beschwerde eingereicht.
D.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde gegen die Änderung des Wahl- und Abstimmungsgesetzes ab, soweit darauf einzutreten war. Es erachtet den Kantonsratsbeschluss vom 28. Januar 2010 als kantonal letztinstanzlich. Die Beschwerde gegen den Kantonsratsbeschluss wird teilweise gutgeheissen; es wird festgestellt, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrates vor der Bundesverfassung nicht standhält.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vorerst sind die Grundlagen für die Parlamentswahl nachzuzeichnen, wie sie sich aus der Bundesverfassung und aus dem kantonalen Recht ergeben.
4.1
Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei.
Art. 39 Abs. 1 BV
hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird ausgeübt im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von
Art. 34 BV
sowie nach den Mindestanforderungen gemäss
Art. 51 Abs. 1 BV
(vgl.
BGE 136 I 352
E. 2 mit Hinweisen).
BGE 136 I 376 S. 379
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit sowie zur Rechtsweggarantie. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone (vgl.
BGE 136 I 352
E. 2 mit Hinweisen).
In Bezug auf das Wahlsystem in den Kantonen genügen nach der Rechtsprechung im Grundsatz sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlrecht den genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen (
BGE 131 I 85
E. 2.2 S. 87 mit Hinweisen). Soweit sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, erlangt die Gewährleistung von
Art. 34 Abs. 2 BV
, wonach kein Wahlergebnis anerkannt werden soll, das nicht den freien Willen der Wählenden zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt, besondere Bedeutung. Ein Proporzverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es den verschiedenen Gruppierungen eine Vertretung ermöglicht, die weitgehend ihrem Wähleranteil entspricht. Soweit in einer Mehrzahl von Wahlkreisen gewählt wird, hängt die Realisierung des Verhältniswahlrechts u.a. von der Grösse der Wahlkreise und damit zusammenhängend vom natürlichen Quorum ab. Unterschiedlich grosse Wahlkreise bewirken zudem, dass im Vergleich unter den Wahlkreisen nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukommt. Genügt die Ausgestaltung eines Wahlsystems diesen Anforderungen nicht, so ist es mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben von
Art. 34 Abs. 2 BV
nicht vereinbar. Die Aufnahme proporzfremder Elemente und ein Abweichen vom Verhältniswahlrecht bedürfen einer besonderen Rechtfertigung (hinten E. 4.7;
BGE 131 I 85
E. 2.2 S. 87;
BGE 136 I 352
E. 3.4,
BGE 136 I 364
E. 2.2; je mit Hinweisen).
4.2
Die Verfassung des Kantons Zug vom 31. Januar 1894 (KV/ZG; SR 131.218) enthält zur Wahl des Kantonsrates die folgenden Bestimmungen:
§ 24
1
Der Kanton Zug besteht aus den elf Einwohnergemeinden Zug, Oberägeri, Unterägeri, Menzingen, Baar, Cham, Hünenberg, Steinhausen, Risch, Walchwil und Neuheim.
BGE 136 I 376 S. 380
§ 38
1
Die gesetzgebende und aufsehende Gewalt übt der Kantonsrat aus. Derselbe besteht aus wenigstens 70 und höchstens 80 Mitgliedern. Die Mitglieder des Kantonsrates werden durch die Einwohnergemeinden nach Massgabe der nachgeführten kantonalen Bevölkerungsstatistik (Stand Ende Dezember des vorangegangenen Kalenderjahres) gewählt.
2
Durch Kantonsratsbeschluss wird jeweilen festgesetzt, auf welche Bevölkerungszahl oder einen Bruchteil je ein Mitglied in den Kantonsrat zu wählen ist.
§ 78
1
An der Urne werden gewählt:
(...)
b. von den kantonalen Behörden: die Mitglieder des Kantonsrates, (...)
2
Bei diesen Wahlen muss, sobald in einem Wahlkreis mehr als zwei Mitglieder in die gleiche Behörde zu wählen sind, der Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens (Minderheitsvertretung) zur Anwendung kommen.
(...)
Für den vorliegenden Sachzusammenhang von entscheidender Bedeutung ist auf der einen Seite
§ 38 Abs. 1 KV/ZG
, wonach die Mitglieder des Kantonsrates durch die Einwohnergemeinden gewählt werden. Die Bestimmung besagt klar, dass die in
§ 24 KV/ZG
aufgezählten Einwohnergemeinden die Wahlkreise für die Kantonsratswahl bilden. Die Kantonsverfassung geht demnach selber davon aus, dass einerseits sehr kleine Wahlkreise bestehen und dass andererseits die Wahlkreise erhebliche Grössenunterschiede aufweisen. Der Kantonsrat anerkannte diese Wahlkreiseinteilung regelmässig mit seinen Beschlüssen betreffend Anzahl Kantonsratsmandate für die einzelnen Gemeinden im Hinblick auf die jeweiligen Kantonsratswahlen. Der angefochtene Kantonsratsbeschluss sowie die stete Praxis des Kantonsrates bestätigen diese Auslegung der Kantonsverfassung.
Auf der andern Seite ist die Bestimmung von
§ 78 Abs. 2 KV/ZG
von Gewicht, wonach - vorbehältlich kleiner Wahlkreise - der Grundsatz des proportionalen Wahlverfahrens (Minderheitsvertretung) zur Anwendung kommt. Das bedeutet, dass die Kantonsratswahl nach dem Verhältnis- oder Proporzwahlverfahren erfolgt. Dem in Klammern gesetzten Ausdruck "Minderheitsvertretung" kommt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine besondere
BGE 136 I 376 S. 381
Bedeutung zu. Er verdeutlichte zur Zeit der Entstehung der Kantonsverfassung, als das Proporzwahlrecht noch weniger bekannt und auf Bundesebene noch längst nicht eingeführt war (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl. 2007, § 31 N. 20), das Verfahren der Verhältniswahl.
Aus den genannten Bestimmungen der Kantonsverfassung ergibt sich, dass der Kantonsrat in den teilweise kleinen und in den unterschiedlich grossen Wahlkreisen der Einwohnergemeinden (grundsätzlich) nach dem Verhältniswahlverfahren gewählt wird.
4.3
Diese aus der Kantonsverfassung fliessenden Vorgaben sind vom Gesetzgeber auf der Gesetzesstufe umzusetzen. Diesem obliegt es, das Wahlverfahren im Einzelnen zu ordnen. Dabei hat er im Rahmen der Kantonsverfassung die für eine echte Proporzwahl erforderlichen Voraussetzungen zu schaffen, den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum im Sinne des Proporzgedankens zu nutzen und auf diese Weise den Anforderungen von
Art. 34 BV
zu genügen.
Nachfolgend ist darzustellen, wie das Wahl- und Abstimmungsgesetz das Wahlverfahren umschreibt, und hernach das Wahlverfahren auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu prüfen.
4.4
Das Wahlverfahren im Einzelnen wird durch das Wahl- und Abstimmungsgesetz geordnet. Dieses umschreibt in den §§ 42 ff. die Grundsätze der Proporzwahlen. Es basiert darauf, dass die Wahl und die Sitzverteilung in den einzelnen Wahlkreisen getrennt voneinander vorgenommen werden. Das Gesetz hält in den §§ 46 und 47 im Wesentlichen die Sitzzuteilung nach dem Verteilsystem Hagenbach-Bischoff fest (vgl. zu diesem Sitzzuteilungssystem
BGE 129 I 185
E. 7.1.1 S. 197; ANINA WEBER, Vom Proporzglück zur Proporzgenauigkeit, AJP 2010 S. 1373/1377). § 46 hat folgenden Wortlaut:
§ 46 Erste Verteilung der Mandate
1
Die Zahl der gültigen Parteistimmen aller Listen wird durch die um eins vermehrte Zahl der zu vergebenden Mandate geteilt. Die nächsthöhere ganze Zahl ist die Verteilungszahl.
2
Anschliessend werden jeder Liste so viele Mandate zugeteilt, als die Verteilungszahl in ihrer Stimmenzahl enthalten ist.
Aus dem Zusammenspiel der genannten Bestimmungen der Kantonsverfassung und dem Wahl- und Abstimmungsgesetz sowie in Kombination mit dem angefochtenen Kantonsratsbeschluss ergeben
BGE 136 I 376 S. 382
sich die folgenden Sitzverteilungen pro Einwohnergemeinde und die entsprechenden natürlichen Quoren in den einzelnen Wahlkreisen.
Gemeinde
Einwohnerinnen/Einwohner
Mitglieder
natürliches Quorum in %
Zug
26 624
19
5,0
Oberägeri
5 611
4
20,0
Unterägeri
8 183
6
14,3
Menzingen
4 606
3
25,0
Baar
22 305
15
6,3
Cham
14 997
10
9,1
Hünenberg
8 624
6
14,3
Steinhausen
9 125
6
14,3
Risch
8 998
6
14,3
Walchwil
3 608
3
25,0
Neuheim
2 030
2
(33,3)
4.5
Die natürlichen Quoren liegen - abgesehen von den Wahlkreisen Zug, Baar und Cham - durchwegs über 10 %. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind vorerst natürliche Quoren von 33,33 %, 20 % bzw. 16,66 % als verfassungswidrig qualifiziert worden. In Fortführung dieser Rechtsprechung und um der Rechtssicherheit willen hat das Bundesgericht festgehalten, dass natürliche Quoren (wie auch direkte, gesetzliche Quoren), welche die Limite von 10 % übersteigen, mit einem Verhältniswahlrecht grundsätzlich nicht zu vereinbaren sind. Dieser Wert gilt als Zielgrösse. Er ist allenfalls in Beziehung zu setzen zu überkommenen Gebietsorganisationen, die namentlich dem Schutz von Minderheiten dienen (
BGE 136 I 352
E. 3.5 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass in der Gemeinde Zug mit 19 Sitzen eine Liste eines Stimmenanteils von nur 5,0 % bedarf, um einen Sitz zu erhalten. Umgekehrt beträgt der für einen Sitz erforderliche Stimmenanteil in den Gemeinden Menzingen und Walchwil mit je 3 Sitzen 33,3 %. Für die Gemeinde Neuheim besteht eine besondere Ordnung. Der Durchschnitt für alle Gemeinden (ohne Neuheim) liegt bei 14,8 % und überschreitet bereits die genannte kritische Grösse von 10 %. Schon in dieser Hinsicht kann nicht gesagt werden, dass das zugerische Wahlverfahren einem echten Proporzverfahren entspricht.
BGE 136 I 376 S. 383
Auch im Vergleich unter den Wahlkreisen kann nicht gesagt werden, dass die Erfolgswertgleichheit hinreichend gewahrt sei. Die 80 Kantonsratssitze werden auf 11 Wahlkreise verteilt. In den einzelnen Wahlkreisen schwankt die Zahl der zu Wählenden zwischen 2 und 19. Der theoretische Durchschnitt von 7,3 Sitzen pro Wahlkreis wird in Zug mit 19 Sitzen massiv überschritten, in Menzingen und Walchwil mit je 3 Sitzen (und in Neuheim mit 2 Sitzen) bedeutend unterschritten. In der Doktrin wird gefordert, dass die einzelnen Wahlkreise nur wenig bzw. um höchstens ein Drittel vom Mittelwert abweichen sollen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Stimmrecht und politische Verständigung, 1995, S. 499 N. 749; ALFRED KÖLZ, Probleme des kantonalen Wahlrechts, ZBl 88/1987 S. 1, 31). Es ist nicht erforderlich, eine zulässige Abweichung von einem Mittelwert abstrakt festzulegen. Es genügt die Feststellung, dass die unterschiedliche Grösse der Wahlkreise der Wahlfreiheit nicht hinreichend gerecht wird (vgl.
BGE 136 I 352
E. 3.5 mit Hinweisen).
Gesamthaft zeigt sich, dass einerseits die hohen natürlichen Quoren mit einem echten Verhältniswahlrecht nicht vereinbar sind. Andererseits stehen die grossen Differenzen der für einen Sitzgewinn erforderlichen Stimmenanteile mit der Erfolgswertgleichheit im Widerspruch. Damit genügt das Wahlverfahren der sich aus
Art. 34 Abs. 2 BV
ergebenden Wahlfreiheit nicht, wonach kein Wahlergebnis anerkannt werden soll, das nicht den freien Willen der Wählenden zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Die sich aus der verfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechte ergebenden Vorgaben werden deutlich verfehlt. Auch gewichtige politische Minderheiten sind vom Kantonsrat ausgeschlossen und eine grosse Anzahl von Wählerstimmen bleibt unbeachtlich. Darin liegt ein schwerwiegender Mangel, der mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts unvereinbar ist (
BGE 136 I 352
E. 3.5 mit Hinweisen).
4.6
Das mit dem Wahl- und Abstimmungsgesetz umgesetzte Wahlverfahren stellt somit kein hinreichendes Proporzverfahren dar und hält in dieser Form vor der Bundesverfassung nicht stand. Es fragt sich somit, ob der Gesetzgeber auf der Grundlage der Kantonsverfassung seinen ihm zustehenden Gestaltungsraum anders hätte nutzen und das Wahlverfahren im Sinne einer Optimierung des Proporzprinzips hätte ausgestalten können.
Dem Gesetzgeber stehen grundsätzlich unterschiedliche Möglichkeiten zur Verfügung, das Bekenntnis zum Proporz
BGE 136 I 376 S. 384
bundesverfassungskonform umzusetzen. Zum einen können auf Gesetzesstufe Wahlkreisverbände geschaffen werden, welche im Sinne des Verhältniswahlrechts einen Ausgleich unter den unterschiedlich grossen Wahlkreisen bewirken (vgl.
BGE 131 I 74
; Urteil P.918/1986 vom 9. Dezember 1986, in: ZBl 88/1987 S. 367). Es ist Sache des Gesetzgebers, im Einzelnen zu prüfen, ob die Kantonsverfassung die Einführung von Wahlkreisverbänden auf Gesetzesstufe erlaubt und wie eine Ordnung mit Wahlkreisverbänden auszugestalten wäre. Zum andern lässt sich der Grundsatz des Proporz durch den Einbezug des ganzen Kantons anstelle der isolierten Betrachtung der einzelnen Wahlkreise optimieren. Mit einer zentralen Verteilung der Parteimandate nach der doppeltproportionalen Methode Doppelter Pukelsheim lässt sich ein wahlkreisübergreifender Ausgleich realisieren (vgl. zu dieser Methode
BGE 136 I 364
mit Hinweisen; vgl. ferner PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Das neue Zürcher Zuteilungsverfahren für Parlamentswahlen, AJP 2004 S. 505; WEBER, a.a.O., S. 1379; CHRISTIAN SCHUHMACHER, Sitzverteilung bei Parlamentswahlen nach dem neuen Zürcher Zuteilungsverfahren, 2005). Dieses Zuteilungsverfahren bezweckt unter anderem, unter Beibehaltung der traditionellen, unterschiedlich grossen Wahlkreise eine parteiproportionale Sitzzuteilung zu realisieren und damit sowohl die Verhältnismässigkeit zwischen den Parteien als auch die Verhältnismässigkeit zwischen den Wahlkreisen zu wahren. Die Parteien mit ihren Listen wie auch die Wahlkreise werden auf diese Weise proportional vertreten. Daran ändert nichts, dass das System auch gewisse Nachteile aufweist (PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, a.a.O., S. 519;WEBER, a.a.O., S. 1379; SCHUHMACHER, a.a.O., S.19). Es sind keine Anzeichen ersichtlich, dass die Kantonsverfassung einer solchen Sitzzuteilungsmethode entgegenstehen würde. Anzufügen ist schliesslich, dass eine Stärkung des Proporzgedankens auch durch eine Wahlkreisreform auf Verfassungsstufe erreicht werden könnte, sei es durch die Festlegung neuer Wahlkreise, sei es durch die Schaffung eines Einheitswahlkreises.
4.7
Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung im Grundsatz anerkannt, dass Gründe überkommener Gebietsorganisation proporzfremde Elemente und somit ein Abweichen vom Verhältniswahlrecht rechtfertigen können. Es kann sich dabei um historische, föderalistische, kulturelle, sprachliche, ethnische oder religiöse Gründe handeln, welche kleine Wahlkreise als eigene Identitäten und als "Sonderfall" erscheinen lassen und ihnen - auf Kosten des
BGE 136 I 376 S. 385
Proporzes - im Sinne eines Minderheitenschutzes einen Vertretungsanspruch einräumen. Die Rechtsprechung hat allerdings betont, dass es hierfür ausreichender sachlicher Gründe bedürfe (
BGE 129 I 185
E. 3.1 S. 190;
BGE 131 I 74
E. 3.2 S. 79;
BGE 131 I 85
E. 2.2 S. 87 mit Hinweisen). Je grösser die Abweichungen vom Proporzverfahren und von der Erfolgswertgleichheit sind, desto gewichtiger müssen sich die rechtfertigenden Gründe erweisen. In einzelnen Urteilen hat das Bundesgericht derartige Gründe anerkannt (
BGE 131 I 85
E. 2.5 S. 89), in andern verneint (
BGE 136 I 352
E. 4;
BGE 129 I 185
E. 7.6.3 S. 203).
Entgegen der Auffassung der Parteien ist die Frage, ob Gründe überkommener Gebietsorganisation proporzfremde Elemente begründen und ein Abweichen vom Verhältniswahlrecht rechtfertigen können, im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Mit den aufgezeigten Möglichkeiten von Wahlkreisverbänden und mit der Methode Doppelter Pukelsheim bleibt der aus der Kantonsverfassung fliessende Grundsatz gewahrt, wonach die Einwohnergemeinden die Wahlkreise bilden. Den kleinen Einwohnergemeinden kommt im Sinne eines Minderheitenschutzes weiterhin eine entsprechende Vertretung zu. Sie können unter diesem System aufrechterhalten werden (vgl. WEBER, a.a.O., S. 1380). Es braucht nicht geprüft zu werden, ob und in welchem Ausmass die Minderheitenvertretung kleiner Einwohnergemeinden allenfalls noch verstärkt werden könnte (vgl. auch E. 5.2).
4.8
Aus diesen Erwägungen ergibt sich einerseits, dass das im Kanton Zug praktizierte Wahlsystem den Anforderungen an ein Proporzverfahren nicht genügt. Sie zeigen andererseits, dass tatsächlich Möglichkeiten und Methoden bestehen, um den von der Kantonsverfassung vorgeschriebenen Proporzgrundsatz in einer den Anforderungen der Bundesverfassung genügenden Weise umzusetzen. Der Gesetzgeber hat es unterlassen, entsprechende Massnahmen zu einer Optimierung des Verhältniswahlrechts zu treffen.
Vor diesem Hintergrund erweist sich die Beschwerde in Bezug auf den Beschluss des Kantonsrates betreffend Anzahl Kantonsratsmandate für die einzelnen Gemeinden und die dadurch determinierte Wahl des Kantonsrates als begründet. Sie ist in diesem Punkte gutzuheissen, und es ist festzustellen, dass das Proporzwahlverfahren des Kantons Zug für die Wahl des Kantonsrates vor der Bundesverfassung nicht standhält.
BGE 136 I 376 S. 386
5.
Die Beschwerdeführer erheben gegen das Zuger Wahlsystem zwei weitere Rügen. Sie machen zum einen geltend, dass ein gemischtes System mit einem Nebeneinander von Proporz und Majorz mit der bundesverfassungsrechtlichen Garantie der politischen Rechte nicht vereinbar sei (E. 5.2). Zum andern, dass die Zuweisung von zwei Sitzen an die Einwohnergemeinde Neuheim unrechtmässig sei (E. 5.2).
5.1
§ 78 Abs. 2 KV/ZG
sieht vor, dass der Kantonsrat in Wahlkreisen mit mehr als zwei Mandaten nach dem Verhältnisverfahren gewählt wird (oben E. 4.2). Es kann demnach angenommen werden, dass in den ganz kleinen Wahlkreisen mit zwei Sitzen oder einem Sitz das Mehrheitsverfahren zur Anwendung kommt. Konkret ergibt sich daraus, dass in zehn von den elf Einwohnergemeinden nach Proporz und lediglich in einer einzigen Gemeinde (Einwohnergemeinde Neuheim) nach Majorz gewählt wird.
Aufgrund der vorstehenden Erwägung hat der Zuger Gesetzgeber das Wahlsystem für die Wahl des Kantonsrates im Rahmen der Kantonsverfassung neu zu gestalten. Für die von den Beschwerdeführern aufgeworfene Frage kann daher nicht mehr auf die bisherigen Verhältnisse abgestellt werden. Insbesondere sind die natürlichen Quoren, die sich aus dem bisherigen System ergeben (oben E. 4.4), nicht mehr in gleicher Weise massgebend und können für einen Vergleich zwischen der Gemeinde Neuheim und den übrigen Gemeinden nicht (mehr) herangezogen werden. Ebenso kommt dem Umstand unterschiedlicher Mandatszahlen nicht mehr die gleiche Bedeutung zu. Bei dieser Sachlage entbehrt ein Vergleich zwischen dem Majorzverfahren in der Gemeinde Neuheim und dem Proporzverfahren in den übrigen Gemeinden einer zuverlässigen Grundlage und wäre hypothetischer Natur. Es kann offenbleiben, ob der Gegensatz zwischen einem Dreierwahlkreis mit Proporz und einem Zweierwahlkreis mit Majorz einer verfassungsgerichtlichen Korrektur bedürfte.
In diesem Punkte ist auf die Beschwerde nicht näher einzugehen.
5.2
Nach § 1 Abs. 2 des angefochtenen Kantonsratsbeschlusses erhält jede Gemeinde mindestens zwei Vertreter oder Vertreterinnen. Die Gemeinde Neuheim erhält ebenfalls zwei Kantonsratsmitglieder, obwohl ihr nach der mathematischen Formel in § 1 Abs. 1 des Kantonsratsbeschlusses lediglich ein Mandat zufallen würde. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass dem Kantonsrat in Bezug auf
BGE 136 I 376 S. 387
die kleine Einwohnergemeinde Neuheim ein Gestaltungsspielraum zukomme, und rügen die Mandatszuteilung als rechtswidrig. Demgegenüber vertritt der Kanton Zug die Auffassung, es handle sich bei der Mindestzuteilung von zwei Sitzen an kleine und kleinste Gemeinden um unumstrittenes Gewohnheitsrecht, das seit 1942 vom Kantonsrat stets beachtet worden ist.
Das Bundesgericht schliesst die Entstehung und Beachtung von Gewohnheitsrecht im öffentlichen Recht nicht aus. Es hat ausgeführt, dass es nicht gegen Verfassungsrecht verstosse, einen durch lang andauernde Übung entstandenen Rechtssatz anzuerkennen, wenn er nicht in Freiheitsrechte des Bürgers eingreift; das Schweigen des Gesetzes könne nicht ohne Weiteres als negative Entscheidung ausgelegt werden; das hänge davon ab, ob eine Notwendigkeit für eine Ergänzung bestehe oder aber die Vollständigkeit des geschriebenen Rechtssatzes als negative Vorschrift auszulegen ist (
BGE 94 I 305
E. 2 und 3 S. 308). An die Entstehung von Gewohnheitsrecht werde allgemein ein strenger Massstab gesetzt; über eine lange, ununterbrochene Übung hinaus sei erforderlich, dass die der Übung zugrunde liegende Rechtsauffassung von den Behörden und Betroffenen geteilt werde (opinio iuris et necessitatis;
BGE 105 Ia 80
E. 5b S. 84;
BGE 103 Ia 369
E. 4c S. 379). Dem Element einer lang andauernden Übung, welche in einem gewissen Sinne eine formellgesetzliche Regelung ersetzt, könne je nach Sachzusammenhang Rechnung getragen werden (
BGE 125 I 173
E. 9e S. 181). In der Doktrin wird das Entstehen von Gewohnheitsrecht nicht ausgeschlossen, indessen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an strenge Voraussetzungen gebunden (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, N. 12 ff. S. 5; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N. 196 ff. S. 42; TSCHANNEN, Staatsrecht, § 1 N. 53 ff.). Über die langjährige Übung und die Überzeugung von Behörden und Betroffenen wird insbesondere verlangt, dass das geschriebene Recht Raum für eine ergänzende Regelung durch Gewohnheitsrecht lässt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.; TSCHANNEN, a.a.O.).
Vor diesem Hintergrund darf beachtet werden, dass der Kantonsrat den kleinsten Einwohnergemeinden seit 1942 ununterbrochen einen Anspruch auf zwei Sitze einräumte. Diese Praxis bezweckt ganz offensichtlich, den kleinsten Einwohnergemeinden einen Minderheitenanspruch einzuräumen und sie gegenüber den grossen Einwohnergemeinden, die über ein Vielfaches an Einwohnern und
BGE 136 I 376 S. 388
Mandaten verfügen, zu stärken. Sie kann sich zwar nicht direkt auf die Kantonsverfassung stützen, steht mit dieser indes auch nicht im Widerspruch. Mit der Bezeichnung der Einwohnergemeinden als Wahlkreis gemäss
§ 38 Abs. 1 KV/ZG
wird zum Ausdruck gebracht, dass diesen ein Vertretungsanspruch zusteht.
Selbst den kleinsten Gemeinden steht zumindest ein Sitz zu, auch wenn die Rechnung nach Massgabe der Bevölkerungsstatistik zu keinem einzigen Sitz führen würde. Die Regelung von
§ 38 KV/ZG
kann somit nicht als absolut abgeschlossen betrachtet werden. Es kann nicht gesagt werden, dass
§ 38 KV/ZG
keinen Raum für eine ergänzende Regelung belassen würde. So sehr den kleinsten Einwohnergemeinden ein einziger Sitz garantiert wird, kann ihnen überdies auch ein zweiter Sitz eingeräumt werden. Diese Übung wurde, soweit ersichtlich, bisher nie in Frage gestellt und gibt offensichtlich die Rechtsüberzeugung aller Betroffenen zum Ausdruck.
Bei dieser Sachlage darf in Übereinstimmung mit der Auffassung der obersten Behörden angenommen werden, dass der Mindestanspruch von kleinen und kleinsten Gemeinden auf zwei Sitze im Kantonsrat auf verfassungsrechtlichem Gewohnheitsrecht beruht. Die Zuteilung von zwei Sitzen an die Einwohnergemeinde Neuheim kann daher nicht als rechtswidrig bezeichnet werden. Demnach erweist sich die Beschwerde in diesem Punkte als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 II 543
98. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. November 1990 i.S. Bernet gegen Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Begriff der landwirtschaftlichen Liegenschaft (Art. 1 Abs. 1 LEG; Art. 1 über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften).
1. Die Zugehörigkeit zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gilt als selbständiges Charakterisierungselement (Art. 1 Abs. 2 VerhVo). Ob sie vorliegt, entscheidet sich nach den objektiven Bedürfnissen des Betriebes. Frage offengelassen, ob die rein wirtschaftliche Zugehörigkeit genügen würde (E. 3, 5a).
2. Die Art der Nutzung vermag für sich alleine den landwirtschaftlichen Charakter einer Liegenschaft nicht zu begründen. Verlangt wird überdies, dass der Wert des Grundstücks durch diese Nutzung bestimmt wird (E. 5b). Anwendung auf ein teilweise überbautes Grundstück (E. 5c). In Zweifelsfällen darf auch dessen Lage berücksichtigt werden (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 544
BGE 116 II 543 S. 544
A.-
Urs Bernet kaufte am 30. Juni 1989 die unter dem Namen "Salzloch" bekannten Liegenschaften Nrn. 3, 649 und 761, allesamt in Entlebuch, mit einer Gesamtfläche von 3,3 ha für Fr. 700'000.--. Als er darauf am 31. August 1989 eine Grundpfandverschreibung über Fr. 600'000.-- errichten wollte, wurde er vom Grundbuchverwalter von Entlebuch aufgefordert, einen behördlichen Entscheid betreffend die Unterstellung der Liegenschaften unter das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen (LEG) beizubringen.
B.-
Entgegen dem Antrag Urs Bernets unterstellte der Gemeinderat von Entlebuch mit Entscheid vom 15. November 1989 sämtliche Liegenschaften "Salzloch" dem Entschuldungsgesetz.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern, der in der Folge von Urs Bernet mit Verwaltungsbeschwerde angegangen wurde, hob diesen Entscheid am 6. April 1990 auf, soweit er die bewaldeten Grundstücke Nrn. 649 und 761 betraf, und bestätigte ihn mit Bezug auf das Grundstück Nr. 3 (GB Entlebuch).
C.-
Dagegen erhebt Urs Bernet Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Er verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, soweit darin an der Unterstellung des Grundstücks Nr. 3 (GB Entlebuch) festgehalten wird, sowie einen negativen Unterstellungsentscheid bezüglich dieses Grundstücks. Hilfsweise wird um die Rückweisung zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz ersucht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgesetz über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen findet gemäss seinem Art. 1 Abs. 1 Anwendung auf Heimwesen und Liegenschaften, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt werden. Der Begriff der landwirtschaftlichen Liegenschaft findet sich in
Art. 1 der bundesrätlichen Verordnung über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften vom 16. November 1945 näher umschrieben (nachstehend VerhVo (SR 211.412.121)
). Als landwirtschaftliche Liegenschaft gilt demnach jede Bodenfläche,
BGE 116 II 543 S. 545
die durch Bewirtschaftung und Ausnützung der natürlichen Kräfte des Bodens den ihr eigenen Wert erhält oder zu einem Betrieb gehört, welcher in der Hauptsache der Gewinnung und Verwertung organischer Stoffe des Bodens dient (Art. 1 Abs. 2 VerhVo). Dies trifft gemäss Art. 1 Abs. 3 VerhVo namentlich zu für Grundstücke, die dem Acker-, Wiesen-, Wein-, Mais-, Tabak-, Obst-, Feldgemüse- und Saatgutbau oder der Alpwirtschaft dienen.
a) Vorliegend ist einzig darüber zu befinden, ob die Unterstellung des Grundstücks Nr. 3 (GB Entlebuch) unter das Entschuldungsgesetz zu Recht erfolgt ist. Der Regierungsrat hat diese Frage richtigerweise im Lichte von Art. 1 VerhVo beurteilt, was auch seitens des Beschwerdeführers nicht beanstandet wird.
b) Das Bundesgericht hat unter Bezugnahme auf das Schrifttum unlängst festgehalten, dass das Vorliegen einer landwirtschaftlichen Liegenschaft im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VerhVo dann zu bejahen ist, wenn das betreffende Grundstück zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehört oder wenn es landwirtschaftlich genutzt wird und sich sein Wert im freien Grundstücksverkehr ausschliesslich nach Massgabe des jährlichen Bodenertrages richtet (
BGE 115 Ib 212
; OTTO K. KAUFMANN, Das neue ländliche Bodenrecht der Schweiz, St. Gallen 1946, S. 99 lit. i). Es hat damit die Zugehörigkeit zu einem landwirtschaftlichen Betrieb als ein selbständiges Tatbestandsmerkmal erachtet, welches - wie bereits der Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 VerhVo vermuten lässt - für sich allein den landwirtschaftlichen Charakter einer Liegenschaft zu begründen vermag (
BGE 115 Ib 212
; FRANZ BÄCHTIGER, Der Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens und der landwirtschaftlichen Liegenschaft, in: Das neue landwirtschaftliche Bodenrecht der Schweiz, Referate des 76. schweiz. Verwaltungskurses an der HSG St. Gallen, 1954, S. 19; vgl. auch FRANZ JENNY, SJZ 49/1953, S. 39, lit. b). Dies hat im betreffenden Fall dazu geführt, dass ein Grundstück, das seit langem nicht mehr der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung diente und dessen Wert nicht durch diese Nutzung bestimmt war, als landwirtschaftliche Liegenschaft bezeichnet werden musste. Entscheidende Bedeutung mass das Bundesgericht dabei schliesslich dem Umstand zu, dass die umstrittene Liegenschaft in wirtschaftlicher Hinsicht insofern zum landwirtschaftlichen Betrieb gehörte, als das darauf befindliche Wohnhaus zur Deckung des objektiven Wohnraumbedarfes des gesamten Anwesens erforderlich war (
BGE 115 Ib 213
f. E. 3b).
BGE 116 II 543 S. 546
c) In der Lehre ist darauf verwiesen worden, dass Art. 1 Abs. 2 VerhVo restriktiv auszulegen sei, weil ansonsten eine von Art. 1 LEG nicht gedeckte Ausdehnung des Geltungsbereichs des Entschuldungsgesetzes befürchtet werden müsse (KAUFMANN, Landwirtschaftliche Grundstücke, SJK Nr. 961, Stand 1963, S. 2 unten). Im Bemühen, einen für das schweizerische Recht einheitlichen Begriff des landwirtschaftlichen Grundstücks zu finden, hat derselbe Autor unter anderem ausgeführt, dass ein Grundstück, auf dem sich ein nicht bäuerliches Wohnhaus befinde, kein landwirtschaftliches Grundstück sein könne, selbst wenn der grössere Teil seiner Fläche landwirtschaftlich genutzt werde (KAUFMANN, Bodenrecht, a.a.O., S. 102 lit. c, mit Hinweisen). Erwähnt wird in diesem Zusammenhang ein älterer Entscheid des Bundesgerichts, worin die Annahme einer landwirtschaftlichen Liegenschaft mit Bezug auf ein Grundstück im Halte von etwa 25 a angesichts des Wertverhältnisses zwischen dem Land und dem darauf stehenden Haus verworfen worden ist; trotz angebauter Remise, eines kleinen Stalls und der Haltung von Ziegen hat es das Bundesgericht abgelehnt, dieses Haus als Bauernhof zu betrachten (nicht veröffentlichter Entscheid der staatsrechtlichen Kammer vom 5. März 1945, i.S. H. c. Kt. BL).
4.
Nach unbestrittener Auffassung des Regierungsrates steht fest, dass auf dem zu beurteilenden Grundstück kein landwirtschaftlicher Betrieb geführt wird, auch wenn die dazu erforderlichen Einrichtungen wenigstens teilweise vorhanden sein mögen. Bei der Anwendung von Art. 1 Abs. 2 VerhVo, wo es lediglich um die Beurteilung des landwirtschaftlichen Charakters einzelner Liegenschaften und nicht um das Vorliegen eines Heimwesens geht, kann diesem Umstand jedoch keine weitere Bedeutung zukommen.
Anlässlich eines im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens durchgeführten Augenscheins ist festgestellt worden, dass auf dem fraglichen Grundstück, das eine Gesamtfläche von 24'634 m2 aufweist, ein Zweifamilienwohnhaus und eine Scheune stehen; direkt beim Wohnhaus befindet sich ein etwa 600 m2 grosser Garten. Die beiden Wohnungen werden an Personen vermietet, die nicht in der Landwirtschaft tätig sind. Die Scheune dient samt Bühne einem Handwerker als Lager- und Ausstellungsraum für Baumaterial. Daneben befinden sich Verschläge, in denen ein Mieter Ziegen und Heu untergebracht hat. Insgesamt sind 24'000 m2 des Grundstücks an Julius Brun verpachtet, der in der Nähe ein Heimwesen
BGE 116 II 543 S. 547
bewirtschaftet und auf dem gepachteten Land seine 25 Schafe weiden lässt; für die Schafhaltung bezieht Julius Brun Tierhalterbeiträge von ca. Fr. 900.--. Der Pachtvertrag räumt dem Pächter im übrigen auch das Recht ein, den an die Scheune angebauten Unterstand und die Obstbäume zu nutzen. Den Akten kann endlich entnommen werden, dass sich der jährliche Pachtzins auf Fr. 600.-- beläuft.
In Anbetracht dieser Tatsachen ist der Regierungsrat zum Schluss gelangt, dass mehr als 94% des fraglichen Grundstücks landwirtschaftlichen Zwecken dienten, weshalb eine landwirtschaftliche Liegenschaft im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VerhVo vorliege.
5.
a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz führt der Pächter in der Nähe des dem Beschwerdeführer gehörenden Grundstücks einen Landwirtschaftsbetrieb. Es drängt sich daher vorweg die Frage auf, ob das Grundstück bereits aufgrund seiner Zugehörigkeit (vgl. Art. 1 Abs. 2 VerhVo) zu einem landwirtschaftlichen Betrieb dem Entschuldungsgesetz zu unterstellen sei. Dies müsste insbesondere dann erwogen werden, wenn bei der Anwendung von Art. 1 Abs. 2 VerhVo ausschliesslich rein wirtschaftliche Kriterien ausschlaggebend blieben (vgl. immerhin
BGE 115 Ib 213
, mit Hinweis; allerdings auch KAUFMANN, Bodenrecht, a.a.O., S. 116). Die Vorinstanz ist dieser Frage nicht weiter nachgegangen. Da für die Zugehörigkeit eines Grundstücks zu einem Betrieb gerade dessen Bedürfnisse den Ausschlag geben (
BGE 115 Ib 213
), müssten weitere Abklärungen hiezu getroffen werden. Von solchen Weiterungen kann indessen - wie zu zeigen sein wird - abgesehen werden.
b) Aufgrund der vorhandenen Feststellungen gilt es zunächst mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass das Grundstück durch die Verpachtung in einer Art und Weise genutzt wird, die insbesondere mit Blick auf Art. 1 Abs. 3 VerhVo zweifelsohne als landwirtschaftlich im Sinne der einschlägigen Gesetzgebung bezeichnet werden muss. Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass die vorhandene Scheune zur Zeit sachfremd genutzt wird und das Wohnhaus weder unmittelbar landwirtschaftlichen Zwecken dient, noch vom Pächter selbst bewohnt wird, zumal bei dieser Beurteilung ohnehin ein objektiver Massstab angewendet werden muss (BÄCHTIGER, a.a.O., S. 22; ZBGR 63/1982; in anderem Zusammenhang auch
BGE 115 Ib 214
). Ebenfalls bedeutungslos bleiben muss aber auch der in der
BGE 116 II 543 S. 548
Beschwerde erwähnte Kiesabbau. Gegenwärtig findet ein solcher offensichtlich nicht statt und kann aufgrund der planungsrechtlichen Gegebenheiten auch gar nicht stattfinden. Bei den entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers handelt es sich daher um blosse Absichtserklärungen, die den landwirtschaftlichen Charakter des betreffenden Grundstücks jedenfalls heute nicht in Frage zu stellen vermögen.
Angesichts der in Art. 1 Abs. 2 VerhVo enthaltenen Begriffsumschreibung muss jedoch entgegen der im angefochtenen Entscheid zumindest scheinbar vertretenen Auffassung auch klar sein, dass es mit der festgestellten landwirtschaftlichen Nutzung nicht sein Bewenden haben kann. Befremden muss insbesondere der übereilt anmutende Schluss der Vorinstanz, dass 94% des Grundstücks landwirtschaftlichen Zwecken dienten und daher die Voraussetzungen für die Unterstellung unter das Entschuldungsgesetz gegeben seien. Diese Betrachtungsweise verkennt in tatsächlicher Hinsicht, dass sich auf dem Grundstück als dessen wesentlicher Bestandteil (
Art. 642 ZGB
) ein Haus mit zwei Wohnungen befindet, die gegenwärtig vermietet werden und von der landwirtschaftlichen Nutzung - jedenfalls zur Zeit - nicht erfasst werden; sie übersieht aber namentlich auch den Gehalt der in Art. 1 Abs. 2 VerhVo enthaltenen Umschreibung, wonach die Nutzung für sich allein den landwirtschaftlichen Charakter einer Liegenschaft nicht zu begründen vermag, sondern zusätzlich verlangt wird, dass sich deren Wert im freien Grundstücksverkehr ausschliesslich nach Massgabe des jährlichen Bodenertrages richtet.
c) Was das letztgenannte Erfordernis anbelangt, besteht indessen kaum ein Zweifel daran, dass der Wert des zu beurteilenden Grundstücks heute nicht mehr durch die landwirtschaftliche Nutzung bestimmt wird, sondern in wesentlichem Masse durch das darauf befindliche Zweifamilienhaus, das vor nicht allzulanger Zeit errichtet worden ist. Der Preis von Fr. 700'000.--, zu dessen Bezahlung sich der Beschwerdeführer gemäss Kaufvertrag vom 30. Juni 1989 verpflichtet haben soll, sowie der jährlich für die Nutzung des Bodens geschuldete Pachtzins von Fr. 600.-- sprechen in dieser Hinsicht für sich. Dennoch kann nicht vorschnell und ausschliesslich auf eine dergestalt wertgerichtete Betrachtungsweise abgestellt werden. Ganz abgesehen davon, dass auch ein neueres Zweifamilienhaus durchaus als Wohnstätte einer bäuerlichen Familie dienen könnte, ist in dieser Beziehung gerade angesichts der jüngeren Entwicklung auf dem Bodenmarkt, von
BGE 116 II 543 S. 549
der die landwirtschaftlichen Grundstücke nicht verschont geblieben sind, Zurückhaltung geboten.
Ins Gewicht fällt daher vorab der Umstand, dass es sich beim betreffenden Grundstück trotz der vorhandenen Bauten nicht etwa um Bauland oder auch nur um Bauerwartungsland handelt. Dies ist insofern bedeutsam, als die künftige Nutzung eines erheblichen Teils des Landes in klarer Weise eingeschränkt bleibt und insbesondere mit einer weiteren Bautätigkeit nicht zu rechnen ist (
Art. 15, 22, 24 RPG
(SR 700)). So gesehen, erweist sich die Sichtweise der Vorinstanz mit ihrer Bezugnahme auf den landwirtschaftlich genutzten Flächenanteil durchaus als vertretbar. Mit insgesamt 24'634 m2 weist das Grundstück eine beachtliche Ausdehnung auf. Der Umschwung des Hauses erschöpft sich daher mitnichten in dem, was gemeinhin noch als Garten, wie er nach Art und Ausmass in ländlichen Gegenden üblich ist, bezeichnet werden kann (vgl. dazu den erwähnten BGE vom 5. März 1945). Vielmehr liegt neben dem eigentlichen, ausgesonderten Gartenanteil von 600 m2 ein Vielfaches davon an Bodenfläche vor, die der landwirtschaftlichen Nutzung zugänglich ist und weiterhin bleiben wird. Daraus muss indessen zwangsläufig folgen, dass von einem Hausgrundstück, welches dem Anwendungsbereich der Entschuldungsgesetzgebung entzogen bleiben soll, vorliegend nicht die Rede sein kann (vgl. die bundesrätliche BOTSCHAFT zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Betriebe vom 23. Juni 1936, in BBl 88/1936 II, S. 209 ff., insbesondere S. 298).
d) Als nicht völlig bedeutungslos gilt schliesslich die allgemeine Lage des Grundstücks, obwohl der Wortlaut von Art. 1 VerhVo keinerlei Bezug darauf nimmt. In der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Entschuldungsgesetzes wird sie als weiteres Kriterium ausdrücklich erwähnt (BBl 88/1936 II, S. 232). Selbst wenn im damaligen Zeitpunkt die Umschreibung gemäss Art. 1 Abs. 2 VerhVo noch in weiter Ferne lag, erscheint die Auffassung als zutreffend, wonach der Lage eines Grundstücks wenigstens in Zweifelsfällen Beachtung zu schenken ist (BÄCHTIGER, a.a.O., S. 21; zu absolut
BGE 115 Ib 212
, vor E. 3a).
Die Vorinstanz hat auch hier davon abgesehen, ausdrückliche Feststellungen zu treffen. Der sehr ländliche Charakter des Entlebuchs gilt jedoch als allgemein bekannt. Was das strittige Grundstück im speziellen anbelangt, lassen die planungsrechtliche Klassierung und die sich bei den Akten befindliche Planskizze zudem
BGE 116 II 543 S. 550
von der Lage her keine Zweifel über dessen landwirtschaftlichen Charakter aufkommen, so dass auch aus dieser Sicht nichts gegen die Anwendbarkeit der Entschuldungsgesetzgebung spricht.


header:
Urteilskopf
101 Ib 292
52. Urteil vom 17. Oktober 1975 i.S. Sozialdemokratische Partei der Schweiz (SPS) gegen Generaldirektion PTT

regeste:
Regeste
Postverkehrsgesetz: Beförderung von Drucksachen.
Ein Anspruch darauf, dass eine Drucksache als "Drucksache von Parteien" im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
zum Vorzugstarif befördert wird, besteht nur, wenn aus der in Frage stehenden Drucksache ersichtlich ist, dass sie von einer Partei stammt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 101 Ib 292 S. 292
In der Abstimmungskampagne zu einem neuen Verfassungsartikel betreffend die Krankenversicherung, über den das Schweizervolk am 8. Dezember 1974 entschied, wurde eine vierseitige Aufklärungsschrift durch die Post in die Haushaltungen verteilt. Die Schrift stammte vom "Aktionskomitee für die Initiative Soziale Krankenversicherung", dessen Mitglieder in der Mehrheit der SPS angehören. Die Post verlangte für den Versand dieser Drucksache eine Taxe von je 7 Rappen. Die SPS hält dafür, dass die Drucksache zum Vorzugstarif von je 5 Rappen zu befördern sei. Das Bundesgericht schützt den Standpunkt der Post.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Postverkehrsgesetz unterscheidet zwischen einer gewöhnlichen Drucksachentaxe (Art. 17), einer ermässigten
BGE 101 Ib 292 S. 293
Taxe für Drucksachen ohne Adresse zur allgemeinen Vertragung (Art. 19) und einer noch stärker ermässigten sog. Zeitungstaxe für abonnierte Zeitungen und Zeitschriften (
Art. 20 PVG
). Die Taxe für Drucksachen ohne Adresse zur allgemeinen Vertragung innerhalb des Zustellgebietes einer Poststelle beträgt je nach Gewicht der Drucksache 7 bzw. 12 Rappen (
Art. 19 Abs. 1 PVG
). Drucksachen bis zu 50 g bei Sammelaktionen von gemeinnützigen Institutionen schweizerischer oder kantonaler Bedeutung (lit. a) oder von Parteien schweizerischer, kantonaler oder kommunaler Bedeutung (lit. b) gelangen nach
Art. 19 Abs. 2 PVG
in den Genuss eines Sondertarifs; die Beförderungstaxe beträgt nach Massgabe der vom Bundesrat zu erlassenden Bestimmungen 5 Rappen.
Der Bundesrat hat in Art. 56b PVV den Begriff der politischen Parteien im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
umschrieben. Als solche gelten die politischen Parteien, die in der Bundesversammlung, in einem Kantons- oder Gemeindeparlament oder in einer Gemeindeexekutive vertreten sind, und ferner andere politische Vereinigungen, sofern sie körperschaftlich organisiert sind und sich bei der Aufgabe der Drucksachen durch Vorweisung der Statuten als politische Partei ausweisen (Abs. 1). Nicht als Parteien gelten die für die Teilnahme an einer bestimmten Abstimmung oder Wahl gebildeten Komitees, Gruppen oder Vereinigungen (Abs. 2). Damit ist aber noch nicht positiv bestimmt, unter welchen konkreten Voraussetzungen der Post zur Beförderung übergebene Publikationen als "Drucksachen von Parteien" im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
zu betrachten sind. Namentlich ist die Frage offen, ob es genügt, dass eine Partei eine Drucksache herstellen lässt und sie allenfalls auch finanziert oder ob die gesetzliche Ordnung verlangt, dass die Partei sich als Herausgeber und damit als Absender der Drucksache auch zu erkennen gibt.
Diese Fragen standen in den parlamentarischen Beratungen 1972 zur Diskussion. Der Nationalrat beschloss vorerst - entgegen den bundesrätlichen Anträgen und Stellungnahmen - eine Lösung, welche die tarifliche Bevorzugung für "Drucksachen politischer, erzieherischer oder religiöser Natur" vorsah (Amtl.Bull. N. 1972 S. 848). Auf die Einwände des Ständerates hin, dass eine derartige Lösung, die nur auf den Charakter des Erzeugnisses abstelle, das Postschalterpersonal
BGE 101 Ib 292 S. 294
überfordere und deswegen administrativ undurchführbar sei (Amtl.Bull. N. 1972 S. 425), kam es im Differenzbereinigungsverfahren zu der nunmehr geltenden Formulierung, die nicht mehr auf die Natur der Drucksache abstellt, sondern auf den Absender. So führte der nationalrätliche Kommissionssprecher aus, was die Bevorzugung anbelange, wolle man jetzt vom Absender ausgehen. Zwar bringe auch dies den Posthaltern eine gewisse Mehrarbeit, doch sei es einfacher, Sendungen nach dem Absender zu differenzieren, als nach dem Inhalt der Sendung (Amtl.Bull. N. 1972 S. 1009).
2.
Der Vorzugstarif für "Drucksachen von Parteien" bezweckt offensichtlich die posttarifarische Begünstigung der politischen Parteien. Es sollen die in der Regel nur knapp dotierten Parteikassen geschont und damit indirekt den Parteien die Erfüllung der für das öffentliche Leben wichtigen politischen Aufgaben erleichtert werden. Unter diesem Gesichtspunkt betrachtet sind alle von einer Partei stammenden Drucksachen, welche die übrigen Voraussetzungen des
Art. 19 PVG
erfüllen, tarifbegünstigt. Es kommt deshalb an sich nicht darauf an, ob eine Partei in der Drucksache selbst ihre Urheberschaft und Herausgeberschaft ausdrücklich kundtut.
Art. 19 PVG
unterwirft die Parteien jedenfalls keiner eigentlichen Offenbarungspflicht; weder aufgrund der parlamentarischen Beratungen noch vom Zweckgedanken der gesetzlichen Bestimmung her lässt sich auf einen Zwang schliessen, die Parteien müssten zum Zwecke der Vermeidung von Unklarheiten ihre Trägerschaft in klar ersichtlicher Weise auf der Drucksache zum Ausdruck bringen. Anders verhält es sich, wenn eine Partei die Drucklegung eines Erzeugnisses zwar veranlasst und finanziert hat, aber nach aussen den Eindruck zu erwecken versucht, die Drucksache stamme von einer überparteilichen Aktion. Hier stellt sich nicht so sehr das Problem der Offenbarungspflicht, sondern jenes der Praktikabilität: Kann aus praktischen Gründen gestützt auf
Art. 19 PVG
gefordert werden, Text und Aufmachung müssten den Absender ersichtlich werden lassen? Diese Frage stand - wie erwähnt - in den parlamentarischen Beratungen zur Diskussion, und Gründe der Praktikabilität waren entscheidend für die heutige Fassung des
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
. Den erwähnten parlamentarischen Beratungen kommt hinsichtlich der Auslegung des
Art. 19 PVG
deshalb grössere Bedeutung zu, da die geltende
BGE 101 Ib 292 S. 295
Fassung des
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
erst nach einem sog. Differenzbereinigungsverfahren zustande kam. Damals wurden Gründe der Praktikabilität entscheidend für die Wahl der heute geltenden Fassung der gesetzlichen Privilegierungsregel ins Feld geführt. Dieser Gesichtspunkt ist daher entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auffassung gesetzgeberisch bedeutungsvoll.
Mit dem gesetzlichen Zweck wäre eine Berufung auf Gründe der Praktikabilität allerdings dann nicht vereinbar, wenn sie dazu führte, dass der gesetzlich angestrebte Zweck weitgehend vereitelt würde, d.h., wenn gestützt auf solche Gesichtspunkte die Parteien weitgehend um ihre posttarifarische Bevorzugung geprellt werden könnten. Dies ist indes nach der Praxis der Postbehörden, soweit sie im vorliegenden Verfahren zur Diskussion steht, nicht der Fall. Bei den meisten "Drucksachen von Parteien" ergibt sich der Absender ohne weiteres und zwangsläufig aus der Drucksache selbst; der Absender ist mithin mühelos durch die Organe der Post feststellbar. Abstimmungs- und Wahlmaterial, das eine vielfach, das andere vereinzelt, wird anstelle von oder in Zusammenarbeit mit Parteien von sog. Aktionskomitees herausgegeben. Der politische Gehalt derartiger Druckerzeugnisse ist unverkennbar; hingegen entfällt die in
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
verlangte parteiliche Trägerschaft dann, wenn das Druckerzeugnis von einem ad hoc gebildeten Komitee oder einer sonstigen Gruppe oder Vereinigung herausgegeben und zum Versand gebracht wird. Deshalb ist es denn auch nicht rechtserheblich, dass in manch solchen Aktionskomitees eine oder mehrere politische Parteien über ihre Vertreter engagiert sind und die Parteikassen unter Umständen sogar finanzielle Beiträge zur Unterstützung solcher Aktionen leisten. Dem Erfordernis, dass die Anwendung des
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
für die Organe der Post praktikabel sein muss, wäre jedenfalls nicht Genüge getan, wenn sich diese vor Versand einer unadressierten Drucksache immer erst vergewissern müssten, ob trotz gegenteiligem Anschein (Herausgabe durch Aktionskomitee) nicht doch eine Partei dahintersteht, welcher die Urheberschaft und die Trägerschaft zukommt sowie die Finanzierung der Drucksache obliegt und welche somit allenfalls Anspruch auf Privilegierung im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
beanspruchen könnte.
BGE 101 Ib 292 S. 296
3.
Die Beschwerdeführerin macht selbst nicht geltend, aus dem in Frage stehenden Flugblatt hätte sich in irgendeiner Weise ergeben, dass es sich um ein solches der SPS handle. Das Flugblatt vermeidet in der Tat jede direkte oder indirekte Bezugnahme auf die Partei. Auf der letzten Seite des Blattes werden im Sinne der Urheberschaftsbezeugung die Mitglieder des Aktionskomitees angeführt. Deren Mehrheit gehört der SPS an. Die einzelnen Namen der Komitee-Mitglieder sind beinahe durchwegs mit dem Hinweis auf die berufliche oder politische Stellung, nicht aber mit der Parteizugehörigkeit ergänzt. Die von der SPS und dem Schweiz. Gewerkschaftsbund lancierte Krankenversicherungs-Initiative, die zur Abstimmung gelangen soll, wird nicht im Originalwortlaut wiedergegeben; mit Bezug auf deren Urheber heisst es, es handle sich um "fortschrittliche Kreise aus allen Bevölkerungsschichten". Lediglich in einem Zitat aus einer Rede von alt Bundesrat Tschudi ist von der "sozialdemokratisch-gewerkschaftlichen Krankenversicherungs-Initiative" die Rede. Es kann dahingestellt bleiben, ob die damit erreichte politische Neutralisierung es erst möglich gemacht hat, die Flugblattaktion von einem überparteilichen Aktionskomitee tragen zu lassen, und mit ihr Wirkungen anzustreben, die mit einem eigentlichen Parteierzeugnis nicht hätten erzielt werden können. Wesentlich ist, dass die in Frage stehende Drucksache nicht ersichtlich werden lässt, dass sie von einer Partei, in concreto der SPS, stammt. Ein Anrecht, dass sie als "Drucksache von Parteien" im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
zu einem Vorzugstarif befördert wird, besteht somit nicht.
Daraus erhellt, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht nicht verletzt. Die Rügen der Beschwerdeführerin bedürfen somit keiner weiteren Erörterung. Mit der Vorinstanz braucht entsprechend der erwähnten Auslegung des
Art. 19 Abs. 2 lit. b PVG
nicht näher abgeklärt zu werden, ob und allenfalls in welchem Ausmass die SPS tatsächlich Urheber der Flugblattaktion war und diese auch finanziert hat. Dieser nicht abgeklärte Sachverhalt ist rechtlich im vorliegenden Fall nicht erheblich.


header:
Urteilskopf
103 Ia 176
33. Auszug aus dem Urteil vom 11. Mai 1977 i.S. Camenzind und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Regionalplan für den Bau von Einkaufszentren (
Art. 4,
Art. 22ter und
Art. 31 BV
, Gewaltentrennung und
Art. 85 lit. a OG
).
Begriff der Region im Planungsrecht; die Region kann nur gestützt auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage das gesamte Gebiet eines Kantons umfassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 103 Ia 176 S. 176
Reinhold Camenzind ist Eigentümer oder Baurechtsinhaber verschiedener in Ibach (Gemeinde Schwyz) gelegener Grundstücke. Auf einem dieser Grundstücke steht seit dem Jahre 1972 ein Einkaufszentrum in Betrieb; die übrigen beabsichtigt er für eine Erweiterung dieses Zentrums zu verwenden. Er hat dafür nach längeren Vorverhandlungen mit dem Gemeinderat von Schwyz ein Baugesuch eingereicht, das am 5. November 1976 im Amtsblatt des Kantons Schwyz veröffentlicht wurde. Die Beschwerdeführer 2-9 haben im projektierten Erweiterungsbau Geschäftslokale gemietet oder beabsichtigen, Mietverträge einzugehen.
Am 22. November 1976 erliess der Regierungsrat des Kantons Schwyz einen "Beschluss über die Erstellung eines Regionalplanes
BGE 103 Ia 176 S. 177
für den Bau und die Erweiterung von Einkaufszentren" mit folgendem Wortlaut:
"Der Regierungsrat des Kantons Schwyz gestützt auf § 45 des Baugesetzes, beschliesst:
§ 1 Für das gesamte Gebiet des Kantons Schwyz wird ein Regionalplan für den Bau und die Erweiterung von Einkaufszentren erstellt.
Das Verfahren richtet sich nach § 45 des Baugesetzes vom 30. April 1970.
§ 2 Bis zum Erlass des Regionalplanes dürfen von den Baubewilligungsbehörden keine neuen oder Erweiterungen bestehender Einkaufszentren bewilligt werden.
...
§ 4 Dieser Beschluss gilt bis zum Erlass des Regionalplanes für den Bau und die Erweiterung von Einkaufszentren, längstens jedoch zwei Jahre."
Der Gemeinderat von Schwyz sistierte auf Grund dieses Beschlusses das Baubewilligungsverfahren bezüglich des Projektes von Reinhold Camenzind. Ein Beschwerdeverfahren hiegegen ist noch hängig.
Gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 22. November 1976 führen Reinhold Camenzind und acht weitere Personen staatsrechtliche Beschwerde; sie beantragen, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Auf Willkür beschränkte Kognition des Bundesgerichts bei der Auslegung von § 45 BauG).
3.
§ 45 BauG lautet wie folgt:
"Erweist sich der Erlass von Überbauungs- und Zonenplänen für das Gebiet mehrerer Gemeinden als dringlich und mangels Einigung der Gemeinden als unmöglich, so kann der Regierungsrat einen Regionalplan ausarbeiten lassen.
Der Regierungsrat legt nach Anhören und im Einverständnis sämtlicher beteiligter Gemeinden die Richtlinien fest.
Die Kosten der vom Regierungsrat verfügten Massnahmen werden den beteiligten Gemeinden nach Massgabe ihres Interesses auferlegt."
Der Regierungsrat ist der Auffassung, es handle sich bei seinem Beschluss vom 22. November 1976 um einen provisorischen Regionalplan. Die Beschwerdeführer bestreiten dies. Sie wenden ein, ein Regionalplan könne sich nicht auf das gesamte Kantonsgebiet beziehen, weil er sonst zu einem kantonalen
BGE 103 Ia 176 S. 178
Erlass werde. Darüber hinaus fehle es an den kumulativ erforderlichen Voraussetzungen der Dringlichkeit und der mangelnden Einigung mehrerer Gemeinden.
a) Unter dem Begriff "Region" wird im schweizerischen Raumplanungsrecht allgemein eine Gruppe von Gemeinden verstanden, "die geographisch und wirtschaftlich eng miteinander verbunden sind und das Ziel verfolgen, einen Teil ihrer Aufgaben gemeinsam zu lösen" (so Art. 6 Abs. 1 des BG über Investitionshilfe für Berggebiete vom 28. Juni 1974). Die "Region" ist nach heute eingebürgertem Sprachgebrauch eine örtliche Grösse, die mehr als eine Gemeinde, aber nicht das gesamte Gebiet eines Kantons umfasst. Dass diese Bedeutung des Begriffs dem allgemeinen Sprachgebrauch derjenigen Fachkreise entspricht, die sich mit Planungsaufgaben zu befassen haben, ergibt sich aus der reichhaltigen Literatur. Zitiert seien hier (in alphabetischer Reihenfolge) die nachstehenden Autoren: HANS PETER FAGAGNINI führt in seiner Arbeit "Kanton und Gemeinden vor ihrer Erneuerung," Diss. St. Gallen 1974, aus: "Ausgangspunkt bei der Frage nach der Schaffung von Regionen muss sein, dass das kantonale Gebiet eindeutig grösser ist als dasjenige der Region. Es muss mit andern Worten unterschieden werden können zwischen kantonalen und regionalen Problemen" (S. 364). WILLI GEIGER verweist in seinem überarbeiteten Referat "Rechtliche Grundlagen der Regionalplanung im Kanton St. Gallen," in: Praktische Fragen der Regionalplanung, St. Gallen 1976, ausdrücklich auf die vorstehend wiedergegebene Umschreibung des Begriffs der Region im BG über Investitionshilfe für Berggebiete und bemerkt, er entspreche durchaus der Grundvorstellung des st. gallischen Gesetzgebers (S. 19). FRITZ GYGI bezeichnet in seiner Arbeit "Zweckverband oder Region?", ZBl 74/1973, die Region als "weitere politische Ebene unterhalb des Kantons" und führt weiter aus, im Kanton Bern denke man für die erste Entwicklungsphase an die Bildung von 29 Regionen (S. 138 und 140). RICCARDO JAGMETTI definiert die Region als "ein Gebiet, das eine funktionelle Einheit für die Lösung öffentlicher Aufgaben bildet und das Territorium mehrerer Gemeinden umfasst, in der Regel jedoch kleiner ist als ein Kanton" ("Die Region," in: Festgabe für Walther Hug, Bern 1968, S. 475). MARTIN LENDI sieht in der Region ein Organ der Zusammenarbeit des Kantons mit den
BGE 103 Ia 176 S. 179
Gemeinden eines bestimmten Bezugsgebietes (Raumbedeutsame Pläne in ZSR 92/1973 I, S. 115). URS WEHINGER spricht in seiner Dissertation "Raumplanung und Regionen unter dem Aspekt des Subsidiaritätsprinzips," Zürich 1975, von der "Bildung von Regionen zur Erfüllung raumplanerischer Aufgaben auf der Ebene zwischen Kanton und Gemeinden" (S. 191). Schliesslich sei das in der Volksabstimmung vom 13. Juni 1976 verworfene Bundesgesetz über die Raumplanung erwähnt, das in Art. 5 Abs. 2 Richtpläne für das ganze Kantonsgebiet solchen für bestimmte Regionen gegenüberstellen wollte.
Damit ist freilich nicht dargetan, dass sich die Begriffe "Region" oder "Regionalplan" nicht auch einmal auf das Gebiet eines ganzen Kantons (namentlich eines solchen mit kleinem Flächeninhalt und wenig ausgeprägter geographischer Gliederung) beziehen können. Das Bundesgericht hat dies in einem Urteil, das Vorschriften über den Bau von Einkaufszentren im Kanton Basel-Landschaft betraf, stillschweigend anerkannt (
BGE 102 Ia 111
). Es muss jedoch bei der Feststellung bleiben, dass die genannten Begriffe sich üblicherweise auf Teilgebiete eines Kantons (oder gelegentlich auch auf solche mehrerer Kantone) beziehen und dass ihre Anwendung auf einen ganzen Kanton die Ausnahme bildet, die in der Gesetzgebung klar vorgesehen sein muss, wie dies für den Kanton Basel-Landschaft zutrifft (§ 41 Abs. 2 Alinea 2 BauG). Dafür spricht vor allem die Erwägung, dass für den Erlass allgemeinverbindlicher Vorschriften für ein ganzes Kantonsgebiet der normale Weg der Gesetzgebung, eventuell der Verordnung, zur Verfügung steht, so dass es besonderer Vorschriften über die Regionalplanung gar nicht bedürfte.
b) Versucht man, den streitigen § 45 BauG im Lichte dieser generellen Feststellungen auszulegen, so ergibt sich zunächst, dass der Begriff "Region" im Kanton Schwyz bisher eine ganz bestimmte Bedeutung hatte. Das Kantonsgebiet ist durch den Gebirgszug der Mythen und ihrer Ausläufer einerseits und die Voralpenkette des Etzels anderseits geographisch und damit auch verkehrstechnisch deutlich gegliedert in das Einzugsgebiet der Reuss (mit dem Vierwaldstättersee), der Sihl und der Linth (mit Ober- und Zürichsee). Demgemäss wird im Kanton Schwyz seit jeher vom innern und äusseren Kantonsteil gesprochen, die sich in den Jahren 1831-1833 sogar politisch
BGE 103 Ia 176 S. 180
getrennt hatten (Steinauer, Geschichte des Freistaates Schwyz, Einsiedeln 1861, II. Band, S. 138-194), wozu in neuerer Zeit das Gebiet um Einsiedeln als eigene Region (mittlerer Kantonsteil) hinzukommt. Der Regierungsrat verwendet denn auch in seiner Beschwerdeantwort selbst die Begriffe "Region Innerschwyz," "mittlerer" und" äusserer" Kantonsteil. Ferner hat er zwei umfassende Planungsberichte vom Januar 1976 (Grobentwicklungskonzept) und vom September 1976 (Feinkonzept) zu den Akten gegeben, von denen der erste mit dem Untertitel "Regionale Entwicklungskonzepte Einsiedeln und Innerschwyz" versehen ist und der zweite die "Regionalentwicklungsverbände Einsiedeln und Innerschwyz" zusammen mit dem Departement des Innern als Herausgeber nennt. Diese Gliederung nach geographischen und verkehrstechnischen Gesichtspunkten mag zwar nicht für alle Fälle anwendbar sein. Insbesondere kann sich auf Grund des § 45 BauG eine andere Regionalbildung aufdrängen. Die Ausführungen zeigen aber, dass auch im Kanton Schwyz vom Begriff der "Region" als Kantonsteil ausgegangen wird, und dass nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber habe bei Erlass des Baugesetzes darunter das ganze Kantonsgebiet verstanden.
Diesen Schluss bestätigt die Analyse des Gesetzestextes. § 45 Abs. 1 BauG spricht vom Erlass von Überbauungs- und Zonenplänen "für das Gebiet mehrerer Gemeinden." Eine solche Formulierung wäre wohl kaum gewählt worden, wenn man auch eine das ganze Kantonsgebiet umfassende Planung dem Regierungsrat hätte übertragen wollen. Der nämliche Absatz erwähnt sodann als Voraussetzung für den Erlass eines Regionalplanes durch den Regierungsrat, dass sich eine Einigung zwischen den beteiligten Gemeinden als unmöglich erwiesen haben müsse. Im vorliegenden Falle wird nicht einmal versucht, darzulegen, welche Gemeinden unter sich uneinig gewesen seien und dem Regierungsrat deshalb Grund zum Erlass eines sogenannten Regionalplanes geboten hätten. § 45 Abs. 2 BauG bestimmt, der Regierungsrat habe die Richtlinien "nach Anhören und im Einverständnis sämtlicher beteiligter Gemeinden" festzulegen. Auch dies zeigt, dass der Regierungsrat für eine Gruppe von Gemeinden (und nicht für den ganzen Kanton) handeln kann und soll. Übrigens ist den Akten nicht zu entnehmen, dass ein Vernehmlassungsverfahren
BGE 103 Ia 176 S. 181
bei den Gemeinden durchgeführt worden wäre. Schliesslich bestimmt § 45 Abs. 3 BauG, die Kosten der vom Regierungsrat verfügten Massnahmen seien den beteiligten Gemeinden nach Massgabe ihres Interesses aufzuerlegen. Diese Bestimmung hätte keinen Sinn, wenn durch § 45 BauG auch Massnahmen der Kantonalplanung hätten gedeckt werden sollen. In einem solchen Falle wäre es selbstverständlich, dass der Staat die Kosten zu übernehmen hätte. Aus alldem folgt zwingend, dass § 45 BauG den Regierungsrat zwar ermächtigt, bei Meinungsverschiedenheiten zwischen mehreren Gemeinden für diese gewissermassen stellvertretend Planungsaufgaben zu übernehmen, dass sich die genannte Bestimmung aber unmöglich auf planerische Massnahmen für das gesamte Kantonsgebiet beziehen kann. Diese sind vielmehr nach heutigem Rechtszustand dem Gesetzgeber überlassen.
c) Was der Regierungsrat angestrebt hat, ist klar ersichtlich. Er beabsichtigte, dem Gesetzgeber eine Ergänzung des Baugesetzes hinsichtlich der Errichtung von Einkaufszentren zu beantragen, und gleichzeitig eine Präjudizierung dieses Gesetzes durch Erteilung von Baubewilligungen für solche Zentren vor dessen Inkrafttreten zu verhindern. Diese Absicht ist unter planerischen Gesichtspunkten durchaus verständlich. Für den Erlass solcher vorsorglicher Massnahmen in der Form provisorischer Bausperren durch die Exekutive bedarf es aber einer gesetzlichen Grundlage, wie sie sich im Baurecht verschiedener anderer Kantone findet (vgl. z.B. Zürich, Planungs- und Baugesetz § 346; Bern, Baugesetz Art. 93; Basel-Landschaft, Baugesetz § 39). Da im Baugesetz des Kantons Schwyz eine entsprechende Bestimmung fehlt, ist der Regierungsrat zum Erlass von einstweiligen Bausperren im Hinblick auf eine künftige Gesetzesänderung oder Regionalplanung nicht zuständig. Die Auslegung von § 45 BauG im Sinne einer solchen Kompetenz erscheint nach den vorstehenden Ausführungen als mit sachlichen Gründen nicht vertretbar und daher als willkürlich.


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Urteilskopf
87 II 89
14. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. März 1961 i.S. Bundi gegen Pensionskasse der Bell A. G.

regeste:
Regeste
Personalversicherung.
Auslegung der Statuten einer von einem Privatunternehmen in Form einer Genossenschaft errichteten Pensionskasse.
Anwendung der Regeln, die für die Auslegung von Verträgen (insbesondere von Versicherungsverträgen) gelten.
Hat der wegen Invalidität entlassene, aber noch teilweise arbeitsfähige Versicherte nach den Statuten eine Vollrente oder nur eine dem Invaliditätsgrad entsprechende Teilrente zu beanspruchen? Kann die Kasse anstelle der Rente eine Barabfindung ausrichten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 87 II 89 S. 90
A.-
Battista Bundi, geb. 1914, trat am 2. Dezember 1947 als Hilfsarbeiter in den Dienst der Bell AG Am 1. Mai 1948 wurde er in die Genossenschaft "Pensionskasse der Bell AG" aufgenommen, für deren Rentenverpflichtungen heute die am 22. April 1958 gegründete Stiftung gleichen Namens haftet. Im März 1953 verspürte Bundi, der schon vorher mehrfach wegen Lumbago und Ischias ärztlich behandelt worden war, beim Heben eines schweren Fleischstückes heftige Rückenschmerzen. Seit dieser Zeit ist seine Arbeitsfähigkeit beschränkt. Seine Klage gegen die SUVA wurde vom Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und vom Eidg. Versicherungsgericht abgewiesen, weil seine Teilinvalidität nicht Folge eines Unfalls, sondern einer Krankheit sei. Im Dezember 1955 legte ihm die Bell AG nahe, eine leichtere Arbeit zu suchen. Auf den 30. Juni 1956 wurde er entlassen. Im letzten Jahr vor seinem Austritt hatte er Fr. 7693.-- verdient.
B.-
Nach seiner Entlassung verlangte Bundi, der seit April 1957 bei der Bentele AG als Plattenleger arbeitet und dort jährlich ca. Fr. 6500.-- verdient, von der Pensionskasse der Bell AG die Ausrichtung einer Invalidenrente. Erlehnte die ihm von derPensionskasse angebotene Kapitalabfindung von Fr. 9206.20 ab und erhob, da ihn auch das Ergebnis des in den Genossenschaftsstatuten vorgesehenen Schiedsgerichtsverfahrens (Zusprechung einer Teilrente von monatlich Fr. 50.-) nicht befriedigte, in Ausübung einer ihm durch die Statuten vorbehaltenen Befugnis beim
BGE 87 II 89 S. 91
Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die Pensionskasse Klage auf Zahlung einer am 1. Juli 1956 beginnenden, monatlich zum voraus zahlbaren, lebenslänglichen Invalidenrente von Fr. 138.50 pro Monat nebst Verzugszinsen zu 5%. Er machte geltend, nach den massgebenden Statutenbestimmungen (insbesondere §§ 17 und 20-22) habe er, obwohl nur teilinvalid, Anspruch auf eine volle Invalidenrente, weil die Bell AG ihn wegen seiner Invalidität entlassen habe. Diese Rente belaufe sich nach den Berechnungen der Beklagten auf den verlangten Betrag.
Die Beklagte wandte ein, der Kläger könne nach §§ 17, 20, 28 und 30 der Statuten nur eine Teilrente beanspruchen, die nach dem Invaliditätsgrad (und zwar nach dem Grade der auf die Tätigkeit bei der Bell AG zurückzuführenden Invalidität) zu bemessen sei und die der Vorstand der Pensionskasse nach seinem Gutfinden durch eine einmalige Abfindung ersetzen könne. Des Angebot einer Abfindung von Fr. 9206.20 werde aufrechterhalten. Für den Fall der Zusprechung einer Rente werde der vom Schiedsgericht festgesetzte Betrag von Fr. 50.- pro Monat anerkannt.
Die in den Rechtsschriften angerufenen Bestimmungen der Genossenschaftsstatuten vom 8. Juni/3. Juli 1941 lauten:
"V. Versicherte Leistungen der Kasse. § 17.
Die Leistungen der Kasse bestehen in einmaligen Abfindungen und in Renten.
A.- Einmalige Abfindungen werden geleistet während der ersten fünf Dienstjahre:
1. an Mitglieder, die invalid werden und weder für ihre bisherige, noch für eine andere, gleichwertige Stellung in der Bell AG verwendet werden können;
2. an Witwen und Waisen...
Eine einmalige Abfindung, deren Höhe der Vorstand unter angemessener Berücksichtigung der Verhältnisse festsetzt, kann auch in den Fällen von § 30 Abs. 2 und § 31 erfolgen.
B. Renten werden geleistet nach Ablauf der fünf ersten Dienstjahre, nämlich:
1a. Invalidenrenten an Mitglieder, die infolge Krankheit oder
BGE 87 II 89 S. 92
Unfall weder ihre bisherige, noch eine andere, gleichwertige Stellung in der Bell AG versehen können;
1b. Altersrenten. ..
2. Witwenrenten. ..
3. Waisenrenten. ..
Sämtliche Leistungen werden bemessen nach dem anrechenbaren Lohn (vgl. § 13) und der Anzahl der nach dem 1. Oktober 1908 voll zurückgelegten Dienstjahre. ..
Für die Höhe der versicherten Leistungen, sowohl für Abfindungen, als auch für Renten, gelten die nachfolgenden Skalen. ..
§ 20.
Die Skala für Vollinvaliden- und Altersrenten ist in Prozenten des anrechenbaren Lohnes. ..
§ 21.
Wird ein Versicherter mit mehr als 5 Dienstjahren, der für seine bisherige, oder auch für eine andere, gleichwertige oder gleichartige Stellung dauernd invalid geworden ist, nicht in den Ruhestand, sondern in eine Stelle mit kleinerem Jahresverdienst versetzt, so wird ihm eine auf Grund der Verdiensteinbusse und der im Zeitpunkte der Versetzung voll zurückgelegten Anzahl Dienstjahre zu berechnende Teilrente ausgerichtet. Er bezahlt von da an nur noch die Beiträge von seinem verminderten Jahresverdienst. Wird er später wegen gänzlicher Invalidität in den Ruhestand versetzt, so hat er Anspruch auf eine weitere Rente, die nach Massgabe des zuletzt bezogenen Jahresverdienstes und der Gesamtzahl der voll zurückgelegten Dienstjahre berechnet wird.
§ 22.
Erzielt der Bezüger einer Invalidenrente aus anderweitigem, dauerndem Arbeitsverdienst ein Einkommen, das zusammen mit der Rente seinen frühern Lohn übersteigt, so muss die Rente um diesen Mehrbetrag gekürzt werden. ..
VI. Verfahren bei Pensionierungen.
§ 28.
Die Pensionierung erfolgt durch den Vorstand.
.....
Der Vorstand entscheidet über den Antrag auf Pensionierung und über die Höhe der zu zahlenden Pension nach Massgabe der Statuten...
VII. Verlust und Änderung der Ansprüche.
§ 30.
Ein Mitglied, welches infolge von Invalidität vorzeitig pensioniert wurde, geht der Pension verlustig, wenn die Dienstunfähigkeit vor Erreichen der statutarischen Altersgrenze wieder wegfällt und wenn das pensionierte Mitglied sich weigern sollte, seinen frühern Dienst bei der Bell AG wieder aufzunehmen. Es hat sich den vom Vorstand angeordneten ärztlichen Kontrollen zu unterziehen.
BGE 87 II 89 S. 93
Wird eine teilweise Arbeitsfähigkeit wieder erreicht, so wird eine dem Grad der Teilinvalidität entsprechende Teilrente ausgerichtet, unter Vorbehalt der etwaigen Barabfindung für die Fälle, da ein Teilinvalider gezwungen ist, anderweitig Arbeit aufzunehmen, weil ihm bei der Bell AG keine geeignete Beschäftigung geboten werden kann (§ 17 A, letzter Absatz)."
C.-
Das Zivilgericht nahm an, die Beklagte schulde dem Kläger nur eine Teilrente gemäss seinem Invaliditätsgrad, den es auf Grund eines Gutachtens von Dr. med. Marcus Eha auf 45% schätzte. Die Rente noch weiter zu kürzen, weil die Krankheit des Klägers schon vor seiner Aufnahme in die Pensionskasse bestanden habe, lehnte es ab. Dagegen billigte es der Beklagten die Befugnis zu, anstelle der Rente eine Kapitalabfindung zu leisten, deren Höhe jedoch nicht im freien Ermessen des Vorstandes der Beklagten stehe, sondern dem Kapitalwert der Rente entsprechen müsse. Demgemäss verpflichtete es die Beklagte, dem Kläger den auf Fr. 13'500.-- berechneten Barwert einer lebenslänglichen Rente von Fr. 62.30 (= 45% von Fr. 138.50) pro Monat, abzüglich Fr. 2100.-- Teilzahlungen der Beklagten, also Fr. 11'400.-- nebst Zinsen zu bezahlen.
D.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an das der Kläger appellierte, hat am 28. Oktober 1960 erkannt:
"Das erstinstanzliche Urteil wird bestätigt mit der Massgabe, dass von der Urteilssumme eine von der Beklagten am 5. Januar 1960 geleistete weitere à conto-Zahlung von Fr. 400.-- abzuziehen ist."
E.-
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht erneuert der Kläger sein Klagebegehren. Die Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger bestreitet nicht, dass er bei der Entlassung durch die Bell AG im medizinischen Sinne nicht voll-, sondern nur teilinvalid war. Gegen die auf ein ärztliches Gutachten gestützte Annahme der Vorinstanz, dass der Invaliditätsgrad 45% betragen habe, wendet er
BGE 87 II 89 S. 94
vor Bundesgericht mit Recht nichts ein (
BGE 77 II 299
Mitte,
BGE 79 II 73
Erw. 7). Er macht dagegen geltend, er habe nach den Statuten der Genossenschaft "Pensionskasse der Bell AG", die im Zeitpunkt seiner Entlassung noch in Kraft standen, auf eine ungekürzte Invalidenrente Anspruch, obwohl medizinisch keine Vollinvalidität bestand. Die Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, nach den erwähnten Statuten komme ihm nur eine dem festgestellten Invaliditätsgrad entsprechende Teilrente zu, an deren Stelle sie eine Kapitalabfindung in Höhe des Barwerts dieser Rente ausrichten dürfe. (Dass die Rente noch weiter zu kürzen sei, weil die für die Invalidität verantwortliche Krankheit schon beim Eintritt des Klägers bestanden habe, und dass ihr Vorstand den Betrag der Abfindungssumme nach seinem Gutfinden festsetzen könne, behauptet die Beklagte heute - mit Recht - nicht mehr.) Ob der wegen Invalidität entlassene Kläger nach den Genossenschaftsstatuten auf eine Vollrente oder nur auf eine Teilrente nach Massgabe des Invaliditätsgrades Anspruch habe und ob die Beklagte befugt sei, anstelle der Rente eine Kapitalabfindung in Höhe des Rentenbarwerts zu leisten, ist ausschliesslich eine Frage der Auslegung jener Statuten.
2.
Die Auslegung der Statuten einer Genossenschaft im Sinne des OR wird vom Bundesrecht beherrscht und kann daher gemäss
Art. 43 OG
vom Bundesgericht überprüft werden, wie dies auch für die Auslegung vertraglicher Willenserklärungen gilt, soweit es sich dabei um die Ermittlung ihres objektiven Sinnes handelt (
BGE 69 II 319
ff.,
BGE 77 II 173
,
BGE 77 III 3
,
BGE 83 II 403
).
Die allgemeinen Regeln für die Auslegung von privatrechtlichen Verträgen und Satzungen sind, von
Art. 18 OR
abgesehen, nicht im Gesetz niedergelegt, sondern von Lehre und Rechtsprechung herausgearbeitet worden. Daher kann dem Kläger nicht schaden, dass die Berufungsschrift keine Angaben darüber enthält, welche ausdrücklichen Vorschriften des Bundesrechts durch den angefochtenen
BGE 87 II 89 S. 95
Entscheid verletzt worden seien. Vielmehr darf angenommen werden, er habe seine Berufung in einer den Anforderungen von
Art. 55 lit. c OG
genügenden Weise begründet, indem er in der Berufungsschrift darzutun suchte, dass die vorinstanzliche Auslegung der streitigen Statutenbestimmungen unrichtig sei und insbesondere dem Aufbau der Statuten nicht Rechnung trage und vom Wortlaut abweiche, auf den er nach Treu und Glauben habe abstellen dürfen (vgl.
BGE 82 II 335
Erw. 2).
Der Streitwert betrug vor der letzten kantonalen Instanz gemäss zutreffender Feststellung im angefochtenen Urteil noch rund Fr. 17'000.--. Die Berufungssumme (
Art. 46 OG
) ist also überschritten.
Demnach ist auf die Berufung einzutreten.
3.
Die Statuten einer privatrechtlichen Körperschaft sind wie vertragliche Willenserklärungen (vgl. hiezuBGE 69 II 322,
BGE 80 II 31
/32,
BGE 81 II 363
,
BGE 82 II 453
) nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Massgebend ist der Sinn, den die Mitglieder ihnen nach Treu und Glauben vernünftigerweise beimessen dürfen (vgl. EGGER N. 17 zu
Art. 60 ZGB
). Dies gilt vor allem in Fällen wie dem vorliegenden, wo die Statuten vermögensrechtliche Ansprüche der Mitglieder vorsehen, die ihrer Art nach auch in einem Vertrag geregelt sein könnten. Da man es bei einer genossenschaftlichen Pensionskasse mit einer Versicherung im weitern Sinne zu tun hat (
BGE 80 II 129
) und das Mitglied sich den in den Statuten niedergelegten Versicherungsbedingungen zu unterziehen hat, ohne daran etwas ändern zu können, ist bei der Auslegung der betreffenden Statutenvorschriften insbesondere auch der zumal für den Versicherungsvertrag und andere Formularverträge geltende Grundsatz anwendbar, dass unklare Bestimmungen zu Ungunsten der Partei auszulegen sind, die sie aufgestellt hat (
BGE 40 II 552
/53,
BGE 45 II 456
,
BGE 48 II 246
,
BGE 50 II 543
,
BGE 81 II 159
oben,
BGE 82 II 452
,
BGE 85 II 350
oben). Dieser Grundsatz, den die schweizerische Gerichtspraxis nach der Ansicht von H. GAUGLER und M. KELLER (Schweiz. Versicherungszeitschrift
BGE 87 II 89 S. 96
1955/56 S. 1 ff., 33 ff., 80/81 und 1958/59 S. 14) meist zum Schaden einer sorgfältigen objektiven Auslegung voreilig (wenn nicht überhaupt zu Unrecht) anwendet, der aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur eingreift, wenn sich eine Bestimmung anderswie nicht sicher deuten, sondern in guten Treuen verschieden auffassen lässt, ergibt sich aus dem Vertrauensprinzip, das in
Art. 2 ZGB
verankert ist und namentlich auch für die Auslegung von Versicherungsbedingungen massgebend sein muss (vgl. EGGER N. 13 und 15 zu
Art. 2 ZGB
; H. NAEF, Über die Auslegung des Versicherungsvertrages, 1950, S. 90/91; W. HUG in Schweiz. Zeitschrift für Beurkundungs- und Grundbuchrecht 1955 S. 22).
4.
Nach diesen Grundsätzen sind bei Beurteilung der Frage, welche Ansprüche dem Kläger gegenüber der Beklagten zustehen, in erster Linie die §§ 17-22 der Genossenschaftsstatuten heranzuziehen, die unter der Überschrift "Versicherte Leistungen der Kasse" stehen. Das Kassenmitglied darf erwarten, dass ihm die Bestimmungen dieses Abschnitts über die Voraussetzungen, die Art und den Umfang der Kassenleistungen abschliessend Auskunft geben.
Gemäss
§ 17 B 1
a werden nach Ablauf der fünf ersten Dienstjahre (die der Kläger bei seiner Entlassung schon seit einiger Zeit zurückgelegt hatte) Invalidenrenten an Mitglieder geleistet, die infolge von Krankheit oder Unfall weder ihre bisherige noch eine andere, gleichwertige Stellung in der Bell AG versehen können. Im Sinne der Statutenbestimmung, welche die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Invalidenrente regelt, bedeutet Invalidität also unzweifelhaft die durch Krankheit oder Unfall bedingte Unfähigkeit zur Leistung der bisherigen oder einer dieser gleichwertigen Arbeit beim Dienstherrn, die sog. Berufsunfähigkeit.
Nach § 21 der Statuten kommen für einen Arbeitnehmer, der in diesem Sinne dauernd invalid ist, zwei Möglichkeiten
BGE 87 II 89 S. 97
in Betracht: die Versetzung in den Ruhestand, d.h. die Entlassung aus dem Dienst der Bell AG, und die Versetzung in eine Stelle mit geringerm Verdienst.
Für den Fall der Entlassung enthalten die §§ 17-22 der Statuten abgesehen von § 20, der die "Vollinvaliden- und Altersrenten" nach Massgabe der Dienstjahre in Prozenten des anrechenbaren Lohns festsetzt, nur noch die in § 22 niedergelegte Vorschrift, dass die Invalidenrente, wenn sie zusammen mit einem vom Bezüger erzielten Einkommen aus anderweitigem, dauerndem Arbeitsverdienst den frühern Lohn übersteigt, um diesen Mehrbetrag gekürzt werden muss. Dass ein wegen Invalidität Entlassener, von dem anzunehmen ist, er könne möglicherweise anderswo noch etwas verdienen, von vornherein nur eine dem medizinischen Invaliditätsgrad entsprechende Teilrente erhalte, ist in den §§ 17-22 nicht vorgesehen. Die einzige Vorschrift dieses Abschnitts, die von einer Teilrente handelt, ist § 21, wo der Fall der Versetzung in eine Stelle mit kleinerm Jahresverdienst behandelt wird. Ein solcher Versicherter erhält nach § 21 eine Teilrente, die nach der Verdiensteinbusse (nicht nach dem medizinischen Invaliditätsgrad) und nach der Zahl der im Zeitpunkt der Versetzung zurückgelegten Dienstjahre berechnet wird.
Aus dieser Regelung dürfen die Kassenmitglieder schliessen, der Umfang ihres Rentenanspruchs sei wie dessen Entstehung von der Invalidität im medizinischen Sinne unabhängig; die Ausrichtung einer - nicht dem Grade dieser Invalidität, sondern der tatsächlichen Verdiensteinbusse angepassten - Teilrente komme einzig in Betracht, wenn die Invalidität (verstanden als Berufsunfähigkeit) nicht zur Entlassung, sondern nur zur Versetzung in eine Stelle mit geringerm Lohn führt; der wegen Invalidität Entlassene sei daher im Sinne der Statuten stets vollinvalid und erhalte die in § 20 festgesetzten Leistungen.
Zur Annahme, dass Vollinvalidität nichts anderes als die eine weitere Verwendung im Dienste der Bell AG
BGE 87 II 89 S. 98
ausschliessende Invalidität sei, sind die Versicherten um so eher berechtigt, als § 21 im Anschluss an die Vorschrift, dass die wegen Invalidität in eine Stelle mit kleinerm Lohn versetzten Arbeitnehmer eine Teilrente nach Massgabe der Verdiensteinbusse und der bisherigen Dienstjahre erhalten, noch bestimmt, ein Teilrentner, der später wegen gänzlicher Invalidität in den Ruhestand versetzt werde, habe Anspruch auf eine weitere Rente, die nach Massgabe des zuletzt bezogenen Jahresverdienstes und der Gesamtzahl der voll zurückgelegten Dienstjahre berechnet werde. Die gänzliche Invalidität bezeichnet hier deutlich die zur Entlassung führende Invalidität im Gegensatz zu derjenigen, die bloss eine Versetzung nach sich zieht.
5.
Vergeblich wendet die Beklagte gegen diese Auslegung der §§ 17-22 ein, wenn § 20 die Renten für Vollinvalide festsetze, so könne diese Skala nicht unverändert auch für Teilinvalide angewendet werden; die Rentenreduktion nach dem Grade der Invalidität sei eine selbstverständliche Folge davon, dass § 20 die Renten bei totaler Invalidität bestimme. Daraus, dass § 20 die Vollinvalidenrenten (pensions d'invalidité totale) in Prozenten des anrechenbaren Lohnes festsetzt, ergibt sich durch Gegenschluss nur, dass es neben den so berechneten Vollinvalidenrenten in gewissen Fällen auch anders berechnete Teilinvalidenrenten gibt. Dagegen lässt sich dieser Bestimmung nichts darüber entnehmen, wann solche ausgerichtet werden und wie sie zu berechnen sind, sondern diese Frage wird durch den bereits erwähnten § 21 beantwortet. Darnach besteht das Gegenstück zu den Vollinvalidenrenten, die § 20 festsetzt, nicht in nach dem medizinischen Invaliditätsgrad bemessenen Teilrenten für Entlassene, die voraussichtlich anderwärts noch etwas verdienen können, sondern in den auf Grund der Verdiensteinbusse berechneten Teilrenten für Versicherte, die in eine Stelle mit geringerm Verdienst versetzt worden sind.
6.
Unbehelflich ist auch die Behauptung der Beklagten,
BGE 87 II 89 S. 99
die Ausrichtung von Vollrenten an Entlassene, die medizinisch nur teilinvalid sind, würde eine Belastung der Pensionskasse bedeuten, die vom Standpunkt des Versicherungsmathematikers aus nicht gerechtfertigt werden könnte und auf eine Schädigung der übrigen Versicherten hinausliefe; es sei unmöglich anzunehmen, dass z.B. eine einprozentige Invalidität einen Anspruch auf eine Vollrente begründe.
a) Ein gewöhnliches Kassenmitglied kann nicht wissen, für welche Leistungen eine Kasse versicherungsmathematisch eingerichtet ist. Es ist vielmehr grundsätzlich Sache der Kasse, die durch ihren finanziellen Aufbau allfällig gebotenen Einschränkungen der Versicherungsleistungen in den Statuten klar zum Ausdruck zu bringen. Eine Vorschrift, die ausdrücklich sagen würde, dass die Renten der wegen Invalidität Entlassenen nach dem medizinischen Invaliditätsgrad abzustufen seien, ist aber eben, wie schon festgestellt, in dem den Kassenleistungen gewidmeten Abschnitt der massgebenden Statuten nicht zu finden.
b) Bei dieser Sachlage wären die Kassenmitglieder höchstens dann nicht berechtigt, aus den Statuten zu schliessen, dass ein Entlassener in jedem Falle (auch bei medizinisch nur partieller Invalidität) grundsätzlich eine Vollrente erhalte, wenn ein vernünftiger Laie sich bei gehöriger Überlegung ohne weiteres davon Rechenschaft geben könnte, dass eine Pensionskasse ihren Mitgliedern solche Leistungen unmöglich gewähren könne, oder wenn er sich sagen müsste, es wäre (wie die Vorinstanz annimmt) mit Sinn und Zweck einer Pensionskasse unvereinbar, "wenn ein Versicherter, der wegen Teilinvalidität aus den Diensten der Bell AG ausscheidet, unter sonst gleichen Umständen besser gestellt sein" (d.h. eine grössere Rente erhalten) "sollte als einer, der bei der Bell AG weiterarbeiten kann." Eine solche Überlegung drängte sich jedoch den Mitgliedern der Genossenschaft Pensionskasse der Bell AG keineswegs auf. Es gab und gibt zahlreiche
BGE 87 II 89 S. 100
Pensionskassen, die im Falle der durch Krankheit oder Unfall bedingten Entlassung ohne Rücksicht auf den medizinischen Invaliditätsgrad unter Vorbehalt der Kürzung wegen anderweitigen Erwerbseinkommens die volle Invalidenrente ausrichten, während sie den zu einem geringern Lohn Weiterbeschäftigten höchstens eine Teilrente gewähren. Dieses System kommt nicht nur bei Pensionskassen öffentlicher Verwaltungen vor (vgl. z.B. die frühere und jetzige Regelung im Kanton Basel-Stadt: Gesetz betr. die Pensionierung der Staatsangestellten vom 9. Februar 1922, ersetzt durch das Gesetz betr. Pensions-, Witwen- und Waisenkasse des Basler Staatspersonals vom 9. Dezember 1948), sondern auch bei solchen von Privatunternehmungen (vgl. H. F. MOSER, Personalfürsorge, 1943, S. 10: "Der Begriff der teilweisen Invalidität, der aus dem Gebiet der Unfallversicherung gut bekannt ist, findet im Personalfürsorgewesen kaum besondere Beachtung...", und KARL MÜLLER, Die Rechtsstellung der Versicherten bei Pensionskassevereinen, 1948, S. 57: "Grundsätzlich wird der Grad der Invalidität nicht beachtet. Einzelne Kassen haben aber auch in diesem Zusammenhang besondere Vorschriften. Die Regelung für den Fall der Teilinvalidität kommt aber nur dann zu Anwendung, wenn der Arbeitnehmer noch weiterhin mit reduziertem Gehalt im Betrieb beschäftigt wird."). Das Beispiel dieser Kassen zeigt, dass das in Frage stehende System durchaus praktikabel ist. Dass ein wegen Invalidität Entlassener, auch wenn er nicht gänzlich arbeitsunfähig ist, eine grössere Invalidenrente erhält als einer, der zu kleinerm Lohn weiterbeschäftigt wird und für diesen Lohn versichert bleibt, lässt sich sachlich sehr wohl rechtfertigen. Die Mitglieder der Genossenschaft Pensionskasse der Bell AG hatten also keinerlei Grund zur Annahme, nach der Natur der Sache oder aus Gründen der Rechtsgleichheit könne es nicht die Meinung der Statuten sein, dass der wegen Invalidität Entlassene unter dem erwähnten Vorbehalt stets eine Vollrente erhalte. Das Beispiel mit der
BGE 87 II 89 S. 101
einprozentigen Invalidität kann schon deshalb nichts beweisen, weil eine so geringfügige Invalidität praktisch nie zur Entlassung führt. Und wenn schliesslich das Reglement der 1958 gegründeten Stiftung Pensionskasse der Bell AG für den Fall der dauernden Teilinvalidität allgemein eine Reduktion der Invalidenpension auf den Grad der festgestellten Invalidität vorsieht (was sich zum Teil daraus erklären mag, dass unter der heutigen Konjunktur ein zur Verwendung in einem bestimmten Betrieb untauglich gewordener, aber nicht gänzlich erwerbsunfähiger Arbeitnehmer eher als früher auf eine andere Stelle rechnen kann), so ist dies für die Auslegung der im vorliegenden Falle massgebenden, ganz anders lautenden Genossenschaftsstatuten ohne Bedeutung.
Es bleibt also dabei, dass die Kassenmitglieder aus den §§ 17-22 dieser Statuten nach Treu und Glauben schliessen durften, einem nach mehr als fünf Dienstjahren wegen Invalidität entlassenen Versicherten sei unter dem Vorbehalte des § 22 eine Vollrente zu gewähren, auch wenn er medizinisch nur teilinvalid ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz enthalten diese Bestimmungen mit Bezug auf die Ansprüche eines solchen Versicherten keine Lücke, die der Richter auszufüllen hätte.
7.
Mit dem Hinweis auf § 30 der Statuten, auf den die Beklagte und die Vorinstanz grosses Gewicht legen, lässt sich das Ergebnis der bisherigen Erwägungen nicht umstossen.
§ 30 Abs. 1 bestimmt, ein wegen Invalidität vorzeitig pensioniertes Mitglied verliere den Pensionsanspruch, wenn es vor Erreichen der statutarischen Altersgrenze wieder dienstfähig werde und sich weigere, seinen frühern Dienst bei der Bell AG wieder aufzunehmen. Hier wird also nicht auf die Arbeitsfähigkeit im allgemeinen, sondern wie in § 17 auf die Fähigkeit zur Verrichtung des vor der Pensionierung besorgten Dienstes bei der Bell AG, die Dienst- oder Berufsfähigkeit, abgestellt.
§ 30 Abs. 2 spricht demgegenüber vom Falle, dass ein
BGE 87 II 89 S. 102
wegen Invalidität vorzeitig Pensionierter "nur eine teilweise Arbeitsfähigkeit wieder erreicht", und bestimmt, dass ein solcher Versicherter "eine dem Grad der Teilinvalidität entsprechende Teilrente" erhalte. Dabei bleibt es nach § 30 Abs. 2, wenn dem Versicherten eine geeignete Beschäftigung bei der Bell AG geboten werden kann. Für den Fall, dass "ein Teilinvalider gezwungen ist, anderweitig Arbeit aufzunehmen", behält sich die Kasse dagegen nach § 30 Abs. 2 die "etwaige Barabfindung" nach § 17 A, letzter Absatz, vor. Dieser Bestimmung liegt anscheinend die Auffassung zugrunde, eine Vollrente sei nur solange auszurichten, als der Bezüger gänzlich arbeitsunfähig (nicht bloss zur Verwendung im Dienste der Bell AG untauglich) ist. Dem Pensionierten, der wieder teilweise arbeitsfähig wird, sei nur noch eine Teilrente zu leisten, gleichgültig, ob er wieder bei der Bell AG beschäftigt werden kann oder nicht, und zwar sei diese Rente nicht nach der Differenz zwischen dem frühern und dem gegenwärtigen Verdienst, sondern nach dem Invaliditätsgrad im medizinischen Sinne zu bemessen. Statt dieser Teilrente könne einem wieder teilarbeitsfähig gewordenen Versicherten, dem die Bell AG keine geeignete Beschäftigung bieten kann, eine nach dem Ermessen des Vorstands festgesetzte einmalige Abfindung ausbezahlt werden.
Diese Regelung steht mit derjenigen, die sich nach Erw. 4 bis 6 hievor aus den §§ 17-22 ergibt, mindestens insoweit in scharfem Widerspruch, als sie für Pensionierte, die wieder teilarbeitsfähig geworden sind, aber von der Bell AG nicht wieder eingestellt werden, die Ausrichtung einer Teilrente oder gar nur einer vom Vorstand festgesetzten Barabfindung vorsieht. Es ist ungereimt, einerseits dem wegen Invalidität Entlassenen ohne Rücksicht auf den medizinischen Invaliditätsgrad eine Vollrente zu gewähren und andererseits vorzuschreiben, dass ein Pensionierter, der die Arbeitsfähigkeit zum Teil wieder erlangt, aber nicht wieder bei der Bell AG angestellt wird, sondern entlassen bleibt, sich eine Kürzung
BGE 87 II 89 S. 103
seiner Rente nach dem Invaliditätsgrad oder sogar den Entzug der Rente gegen eine Barabfindung gefallen lassen müsse. Hieraus folgt aber entgegen der Auffassung der Beklagten und der Vorinstanz nicht, dass den §§ 17-22 der Statuten richtigerweise der Sinn beizulegen sei, der wegen Invalidität Entlassene habe von vornherein nur auf eine Rente nach Massgabe des Invaliditätsgrades Anspruch. Wie schon gesagt, dürfen die Versicherten davon ausgehen, dass die Voraussetzungen, die Art und der Umfang der Kassenleistungen in dem diesen Leistungen gewidmeten Abschnitt der Statuten (§§ 17-22) abschliessend geregelt seien. Zu dieser Annahme sind sie auf jeden Fall unter der Voraussetzung berechtigt, dass sich diesen Bestimmungen bei unbefangener Betrachtung eine vollständige und an sich vernünftige Regelung der genannten Punkte entnehmen lässt, wie es festgestelltermassen zutrifft. Die Versicherten brauchen sich daher nicht gefallen zu lassen, dass aus der Vorschrift von § 30, die vom Verlust und von der Änderung der Ansprüche infolge nach der Pensionierung eintretender Umstände handelt, der Rückschluss gezogen wird, ihre Ansprüche seien schon von Anfang an Beschränkungen unterworfen, die aus den Bestimmungen über die Entstehung und die Höhe des Rentenanspruchs nicht hervorgehen. Eine solche ausdehnende Auslegung von § 30, die eine wichtige, den Versicherten nachteilige Modalität des Rentenanspruchs gewissermassen durch die Hintertüre einführen würde, ist mit dem Vertrauensprinzip unvereinbar. Viel eher könnte sich fragen, ob die Vorschrift von § 30 Abs. 2 wegen des innern Widerspruchs mit den §§ 17-22 in den Fällen, für die sie nach ihrem Wortlaut gilt, nur mit starken Einschränkungen oder überhaupt nicht angewendet werden könne, weil sie, neben den §§ 17-22 betrachtet, als äusserst unklar erscheint. Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden, sondern es genügt die Feststellung, dass § 30 an dem aus §§ 17-22 abzuleitenden Grundsatz, dass den wegen Invalidität Entlassenen ohne Rücksicht auf
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den medizinischen Invaliditätsgrad eine Vollrente auszusetzen ist, nichts ändern kann.
8.
So wenig wie § 30 Abs. 2 kann § 28 der Statuten die Auffassung der Beklagten stützen, dass ein wegen Invalidität Entlassener, der im Zeitpunkt der Pensionierung im medizinischen Sinne nur teilinvalid war, bloss eine Teilrente gemäss dem Invaliditätsgrad zugut habe. Die Vorschrift von § 28, laut welcher die Pensionierung durch den Vorstand erfolgt und dieser nach Massgabe der Statuten über die Höhe der Pension entscheidet, hat entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur unter der Voraussetzung einen vernünftigen Sinn, dass bei der Pensionierung der Invaliditätsgrad festzustellen ist. Vielmehr ist ein Entscheid über die Höhe der im konkreten Fall auszurichtenden Pension auch dann erforderlich, wenn man annimmt, dem wegen Invalidität Entlassenen komme stets eine Vollrente, dem zu geringerm Lohn Weiterbeschäftigten eine Teilrente im Sinne von § 21 zu.
9.
Die von der Beklagten in Anspruch genommene Befugnis, einem Versicherten bei der Pensionierung anstelle der nach §§ 17-22 der Statuten geschuldeten Rente eine Barabfindung auszuzahlen, kann sich nicht auf § 30 Abs. 2 in Verbindung mit dem letzten Absatz von § 17 A stützen, weil aus § 30 Abs. 2, wie in Erwägung 7 hievor dargelegt, keine Beschränkungen der dem Versicherten mit der Entlassung erwachsenden Rentenansprüche abgeleitet werden dürfen. Es besteht aber auch keine andere Statutenvorschrift, die der Beklagten die von ihr beanspruchte Befugnis zuerkennen würde. Ebensowenig ergibt sich diese Befugnis etwa unmittelbar aus dem Gesetz (vgl.
BGE 80 II 130
). Mangels einer Grundlage im Gesetz oder in einer klaren Statutenbestimmung kommt eine Ablösung des mit der Invalidität entstandenen Rentenanspruchs, der nach dem eben erwähnten Präjudiz die Eigenschaft eines wohlerworbenen Rechts besitzt, keinesfalls in Frage. Eine solche Ablösung passt auch nicht zu dem von der
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Beklagten gewählten Versicherungssystem. Daher ist dem Kläger eine Rente zuzusprechen. Dass die Vollrente für ihn Fr. 138.50 pro Monat ausmacht, ist unbestritten.
10.
Eine Kürzung der Rente nach § 22 der Statuten kann heute nicht erfolgen. Die Beklagte hat erst in der Hauptverhandlung von Zivilgericht geltend gemacht, dass im Fall der Zusprechung einer Rente eine solche Kürzung erfolgen müsse. Dieses Vorbringen war nach dem Urteil des Zivilgerichts verspätet. Diese auf der Anwendung des massgebenden kantonalen Prozessrechts beruhende Annahme, gegen welche die Beklagte übrigens vor Appellationsgericht und Bundesgericht nichts eingewendet hat, kann vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden (
Art. 43 OG
). Hievon abgesehen fehlen auch genügende Angaben über die für die Anwendung von § 22 erheblichen Tatsachen. Es ist zu beachten, dass nach § 22 nur ein dauernder Arbeitsverdienst in Betracht fällt. Über die Verdienstverhältnisse des Klägers in der Zeit zwischen der Entlassung durch die Bell AG und der Anstellung bei der Bentele AG ist den Akten nichts zu entnehmen. Das Bundesgericht könnte also über die Frage der Rentenkürzung nach § 22, selbst wenn sie rechtzeitig aufgeworfen worden wäre, nicht selber entscheiden und hätte auch keinen Anlass, die Sache zur Beurteilung dieses Nebenpunktes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob bei der Anwendung von § 22 allenfalls neben dem neuen Verdienst des Klägers auch die Mehrauslagen zu berücksichtigen wären, die ihm seine Krankheit verursacht.
11.
Da es sich um eine Leistungsklage handelt, sind dem Kläger die bis zum Urteilstag fällig gewordenen Rentenbeträge samt Verzugszinsen seit der Mahnung (27. Mai 1957), abzüglich der von der Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen samt Zinsen, in Kapitalform zuzusprechen. Für die Zukunft ist dem Kläger eine lebenslängliche Rente zuzuerkennen. Der Beklagten ist vorzubehalten, die künftigen Rentenleistungen gemäss § 22 der
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Statuten zu kürzen, falls die Voraussetzungen dafür eintreffen.
Die Kapitalforderung des Klägers berechnet sich wie folgt:
.....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 28. Oktober 1960 dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger zu bezahlen:
a) Fr. 5874.60 nebst 5% Verzugszins seit 1. März 1961 von Fr. 5394.50,
b) eine lebenslängliche Invalidenrente von monatlich Fr. 138.50, zahlbar monatlich zum voraus, erstmals am 1. April 1961.
Vorbehalten bleibt die allfällige Kürzung der Rente gemäss § 22 Abs. 1 der Statuten der Pensionskasse der Bell AG vom 8. Juni/3. Juli 1941.