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Urteilskopf
118 Ib 100
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Januar 1992 i.S. Preiswerk & Cie AG gegen Kommission für die Exportrisikogarantie sowie Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 1-5 und 11-13 des Bundesgesetzes vom 26. September 1958 über die Exportrisikogarantie (ERGG; SR 946.11) sowie
Art. 3 der Verordnung vom 15. Januar 1969 über die Exportrisikogarantie (ERGV; SR 946.111)
; Voraussetzungen einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie.
1. Gegen einen Entscheid, mit dem die Auszahlung aus einer gewährten Exportrisikogarantie verweigert wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 1).
2. Voraussetzungen einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie; eine solche kommt namentlich erst dann in Frage, wenn der Bestand der gewährleisteten Forderung verbindlich feststeht (E. 2 und 3).
3. Wird vom ausländischen Vertragspartner ein sogenannter "performance bond", das heisst eine vom schweizerischen Exporteur in Form einer abstrakten Bankgarantie gestellte Erfüllungsgarantie, eingelöst, kommt eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie grundsätzlich erst dann in Frage, wenn verbindlich feststeht, dass der Abruf ungerechtfertigt war. Der "performance bond" wird ausserdem nicht von der Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft gedeckt, sondern muss zusätzlich der Exportrisikogarantie unterstellt worden sein (E. 4, 5 und 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 118 Ib 100 S. 101
Am 29. Dezember 1982 schloss die Preiswerk & Cie AG mit der Wilaya de Mostaganem, einer Verwaltungseinheit des algerischen Staates, einen Vertrag über die Erstellung von vier Schulhäusern ("collèges d'enseignement moyen") mit je 20 dazugehörenden Wohneinheiten ("logements"). Der Gesamtpreis setzte sich aus einem transferierbaren Teil von SFr. 30'088'224.-- sowie einem in Algerien zu belassenden Betrag in algerischen Dinaren (DA) von DA 7'285'975.-- zusammen.
Die Preiswerk & Cie AG verpflichtete sich, eine Gewährleistungsgarantie ("garantie de bonne fin") über 10% des Preises zu stellen, welche die richtige Erfüllung des Vertrages garantieren und als Sicherheit für allfällige Forderungen der Bauherrin dienen sollte. Unabhängig von der Erfüllungsgarantie war ferner die Erhebung einer Vertragsstrafe (Pönale, "pénalité de retard") durch die
BGE 118 Ib 100 S. 102
Bauherrin zu Lasten der Preiswerk & Cie AG vorgesehen für den Fall verspäteter Vollendung der Bauten; diese Pönale war begrenzt auf einen Maximalbetrag von 5% des Vertragspreises.
Den Exportkredit im Umfang von 85% der Preissumme in Schweizer Franken finanzierte ein Bankenkonsortium, das unter Federführung der Schweizerischen Bankgesellschaft am 28. Juni 1983 den Kreditvertrag mit dem Crédit Populaire d'Algérie abschloss. Die Stellung der Gewährleistungsgarantie erfolgte ebenfalls bei der Schweizerischen Bankgesellschaft, welche ihrerseits den von der Bauherrin bezeichneten Crédit Populaire d'Algérie mit der Ausstellung einer Erfüllungsgarantie gegenüber der Wilaya de Mostaganem beauftragte; die Schweizerische Bankgesellschaft stellte am 21. Juni 1983 zur Sicherung des Remboursanspruches der algerischen Bank eine Rückgarantie ("contre-garantie de bonne exécution") über SFr. 3'008'822.40 sowie eine solche über DA 728'597.50 aus. Diese Rückgarantien waren auf erste schriftliche Aufforderung hin unabhängig vom Grundverhältnis abrufbar.
Auf Gesuch hin erteilte das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement der Preiswerk & Cie AG mit Verfügung vom 29. März 1983 eine Exportrisikogarantie für den Bauauftrag zu einem Garantiesatz von 70% beziehungsweise einer Garantiesumme von SFr. 28'234'966.--. Daneben gewährte das Departement mit separater Verfügung vom 13. Juni 1983 eine Exportrisikogarantie zu einem Satz von 75% für die darin als "performance bond" bezeichnete Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie; die entsprechende Garantiesumme betrug SFr. 2'507'281.--. Die Garantieverfügung enthielt unter anderem unter der Rubrik "Zusätzliche Bedingungen" folgende Anmerkung:
"Schäden bezüglich der Gewährleistungsgarantie oder performance bond sind nur gedeckt, falls diese auf Gründe zurückzuführen sind, die unter das ERG-Gesetz fallen, und sofern nicht ein Verzicht auf Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung vorliegt."
Bei der Bauausführung ergaben sich Verzögerungen, die Mehrkosten bewirkten. Da die Preiswerk & Cie AG dafür die algerische Bauherrin verantwortlich machte, unterbreitete sie dieser am 22. Dezember 1984 eine Nachforderung im Betrag von rund SFr. 4,6 Mio. Im Gegenzug verhängte die Wilaya de Mostaganem Ende Januar 1985 die maximale Pönale von 5% des Vertragspreises. Nach erfolglosen Schlichtungsversuchen erhob die Preiswerk & Cie AG am 24. Oktober 1985 auf dem vertraglich vorgesehenen Rechtsweg
BGE 118 Ib 100 S. 103
Klage beim Gericht in Oran/Algerien. Das Verfahren ist noch hängig.
Mit Telex vom 21. Juli 1988 rief der Crédit Populaire d'Algérie bei der Schweizerischen Bankgesellschaft einen Betrag von SFr. 1'504'411.20, das heisst die Hälfte der ursprünglichen Garantiesumme oder 5% des gesamten Vertragspreises, ab. Daraufhin gelangte die Preiswerk & Cie AG an die Zivilgerichte und versuchte, die Auszahlung der Rückgarantie durch die Schweizerische Bankgesellschaft zu verhindern. Am 19. Mai 1989 entschied das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt letztinstanzlich, dass keine willkürliche oder rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie nachgewiesen sei. Die Bauherrin erreichte somit die Auszahlung der beanspruchten maximalen Pönale von 5% des Vertragspreises, bevor die algerischen Gerichte über die Angelegenheit entschieden hatten.
In der Folge reichte die Preiswerk & Cie AG der Geschäftsstelle für die Exportrisikogarantie eine Schadenforderung für ungerechtfertigte Inanspruchnahme der Erfüllungsgarantie sowie für im Sinne der Schadensminderung verursachte Gerichts- und Anwaltskosten ein. Mit Verfügung vom 26. März 1990 entschied die Kommission für die Exportrisikogarantie (im folgenden: Kommission), dass keine rechtsmissbräuchliche oder betrügerische Inanspruchnahme der Gewährleistungsgarantie vorliege, weshalb keine Schadenvergütung ausbezahlt werden könne. Die Kommission wies darauf hin, dass der Preiswerk & Cie AG die Möglichkeit verbleibe, im Rahmen des laufenden Verfahrens vor den algerischen Gerichten die durch Abrufung der Erfüllungsgarantie vollständig bezahlte Pönale von 5% des Gesamtpreises zurückzufordern. Eine allfällige Nichthonorierung der vom algerischen Gericht geschützten Forderung oder ein offensichtlich rechtswidriges Urteil wäre dann durch die für den Bauauftrag erteilte Exportrisikogarantie gedeckt.
Eine Beschwerde der Preiswerk & Cie AG beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (fortan: Departement) blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 8. Juli 1991 an das Bundesgericht stellt die Preiswerk & Cie AG folgenden Antrag:
"Es sei in Abänderung des Entscheides des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 6. Juni 1991 Nr. 2121.3/90 betreffend Exportrisikogarantie der Beschwerdeführerin ein Betrag von SFr. 1'504'411.20 wegen rechtsmissbräuchlicher Inanspruchnahme eines Performance Bond sowie von SFr. 58'519.-- für Kosten im Sinne der Schadensminderung zu bezahlen, nebst Verzugszinsen gemäss Art. 19 Abs. 3 VO ERG seit 18.8.1989.
BGE 118 Ib 100 S. 104
Die weiteren durch die Schweiz. Bankgesellschaft in Basel in Aussicht gestellten Interventionskosten zulasten der Beschwerdeführerin seien ihr als Kosten im Sinne der Schadensminderung zu ersetzen."
In ihren am 30. August 1991 erstatteten Vernehmlassungen schliessen die Kommission sowie das Departement auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements und ist nach
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 98 lit. b OG
zulässig, sofern dieses Rechtsmittel nicht durch eine der Ausnahmebestimmungen der
Art. 99 ff. OG
ausgeschlossen ist.
Nach
Art. 102 lit. a OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage offensteht. Diese ist nach
Art. 116 lit. b OG
gegeben in Streitigkeiten über Leistungen aus öffentlichrechtlichen Verträgen des Bundes, ist aber ihrerseits ausgeschlossen, sofern die Erledigung des Streites einer Behörde im Sinne von
Art. 98 lit. b-h OG
zusteht (
Art. 117 lit. c OG
). Dies trifft hier zu, weil nach Art. 22 Abs. 4 der Verordnung über die Exportrisikogarantie vom 15. Januar 1969 (ERGV; SR 946.111) die Kommission für die Exportrisikogarantie und nach
Art. 24 Abs. 2 ERGV
auf Beschwerde hin das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden haben (
Art. 98 lit. b OG
).
Art. 102 lit. a OG
steht damit der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht entgegen.
Dasselbe gilt für
Art. 99 lit. h OG
. Wohl räumt das Bundesrecht im Sinne dieser Ausschlussbestimmung in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Exportrisikogarantie vom 26. September 1958 (ERGG; SR 946.11) keinen Anspruch auf Gewährung einer Garantie ein; ist wie hier eine solche aber erteilt, so besteht nach
Art. 11 ERGG
Anspruch auf Entschädigung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit zulässig (nicht publizierte E. 1a des in
BGE 116 Ib 65
veröffentlichten Urteils vom 26. Januar 1990 in Sachen X. AG).
2.
Nach
Art. 1 Abs. 1 ERGG
kann der Bund die Übernahme von Exportaufträgen, bei denen der Zahlungseingang mit besonderen Risiken verbunden ist, durch Gewährung einer Garantie erleichtern. Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdeführerin in zwei getrennten Verfügungen je eine Exportrisikogarantie für das
BGE 118 Ib 100 S. 105
Grundgeschäft sowie für den "performance bond", mit welchem sie ihrer Pflicht zur Stellung einer Erfüllungs- und Gewährleistungsgarantie gegenüber der Bauherrin nachgekommen war, erteilt. Umstritten ist die Tragweite der zweiten, spezielleren Verfügung.
Die Exportrisikogarantie besteht darin, dass für bestimmte Exportgeschäfte gegen Leistung besonderer Gebühren (vgl.
Art. 7 ERGG
) die teilweise Deckung eines allfälligen Verlustes oder Rückstandes im Zahlungseingang zugesichert wird (
Art. 3 ERGG
). Aus dem Gesetzestext ergibt sich, dass die Exportrisikogarantie typischerweise das Risiko erfasst, das mit Zahlungen verbunden ist, die dem schweizerischen Exporteur von seinem ausländischen Vertragspartner zustehen. Im vorliegenden Fall fragt sich, wieweit sie auch dann gilt, wenn der Exporteur selbst eine Geldleistung erbringen muss, weil eine von ihm gestellte Bankgarantie gegen seinen Willen abgerufen wird. Um dies beantworten zu können, muss vorweg geklärt werden, von welchen Voraussetzungen eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im typischen Fall abhängt (vgl. E. 3). Danach ist zu untersuchen, wie diese Voraussetzungen angesichts der besonderen Rechtsnatur des in Frage stehenden "performance bond" und der damit verbundenen Probleme im Falle der Einlösung einer solchen Bankgarantie zu handhaben sind (vgl. E. 4 und 5).
3.
a) Nach
Art. 11 ERGG
setzt eine Leistung aus der Exportrisikogarantie voraus, dass die Forderung des schweizerischen Exporteurs gegenüber seinem ausländischen Vertragspartner notleidend und ein Schaden angemeldet wird. Forderungen gelten als notleidend, wenn sie nicht vereinbarungsgemäss, das heisst bei Fälligkeit, erfüllt werden. Aus wirtschaftlicher Sicht kann ein Zahlungsausstand nur schon dadurch einen Schaden bewirken, dass der Berechtigte während einer gewissen Zeit nicht über Geld verfügt, auf das er einen Anspruch hat. Aus diesem Grund deckt die Exportrisikogarantie nicht nur den in der Garantieverfügung festgelegten Anteil am nachgewiesenen Verlust, sondern auch am Zahlungsrückstand;
Art. 3 und 11 ERGG
halten dies ausdrücklich fest. Dem entspricht auch die Regelung in
Art. 12 ERGG
, wonach dem Garantienehmer die Pflicht zur nachträglichen Eintreibung seiner Forderung sowie zur anteilsmässigen Rückleistung allfälliger Zahlungseingänge oder Erlöse an den Bund obliegt.
Auch wenn die Exportrisikogarantie somit grundsätzlich bereits bei einem Zahlungsrückstand beansprucht werden kann, gilt dies jedoch nicht uneingeschränkt. Insbesondere fragt sich, wieweit bereits ein Zahlungsrückstand für eine Entschädigung genügen soll,
BGE 118 Ib 100 S. 106
wenn der Bestand der Forderung zwischen schweizerischem Exporteur und ausländischem Schuldner materiell strittig ist. Um dies beurteilen zu können, ist zu untersuchen, was für Risiken von der Exportrisikogarantie erfasst werden.
b) Die Exportrisikogarantie deckt nur diejenigen Gefährdungen des Zahlungseingangs, die sich aus längeren Fabrikations-, Zahlungs- oder Transferfristen in Verbindung mit politisch und wirtschaftlich unsicheren Verhältnissen ergeben (
Art. 2 ERGG
). Darunter fällt zunächst das eigentliche Delkredererisiko, das heisst die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsverweigerung von bestellenden Staaten, Gemeinden und anderen öffentlichrechtlichen Körperschaften beziehungsweise Betrieben des privaten Rechts, die ganz oder überwiegend öffentlichrechtlichen Körperschaften gehören oder öffentliche Aufgaben erfüllen. Gedeckt ist aber auch das sogenannte politische Risiko. Dazu gehören ausserordentliche staatliche Massnahmen wie Moratorien oder politische Ereignisse im Ausland wie Krieg, Revolution, Annexion und bürgerliche Unruhen, welche dem ausländischen privaten Schuldner die Vertragserfüllung verunmöglichen (
Art. 4 ERGG
und
Art. 3 ERGV
; vgl. BBl 1958 I 963 f. sowie ALAIN LÉVY, La garantie de l'Etat contre les risques à l'exportation, Genève 1977, S. 75 ff.). Ein politisches Risiko kann ebenfalls vorliegen, wenn die Durchsetzung einer Forderung auf dem Rechtsweg unmöglich ist, weil keine adäquaten Rechtsmittel zur Verfügung stehen beziehungsweise weil keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist (vgl. dazu EMILIO ALBISETTI u.a. (Hrsg.), Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., Thun 1987, S. 58 f.).
Von der Deckung durch die Exportrisikogarantie ausgeschlossen sind indes solche Verluste, die der Exporteur wegen vertragswidrigen Verhaltens selbst zu vertreten hat (
Art. 5 lit. a ERGG
). Eine Entschädigung kommt daher grundsätzlich nur in Frage, wenn Bestand und Umfang der Forderung des schweizerischen Exporteurs verbindlich feststehen, sei es weil diese vom Schuldner anerkannt wird, sei es weil darüber gerichtlich befunden wurde. Wird die Forderung des Exporteurs mit grundsätzlich tauglichen rechtlichen Einwänden bestritten und ist der Rechtsweg möglich und zumutbar, so ist der Bestand der Forderung verbindlich abzuklären, bevor auf die Exportrisikogarantie gegriffen werden kann. Ein Schadenfall könnte immer noch namentlich dann eintreten, wenn ein dem Exporteur günstiges Gerichtsurteil nicht befolgt würde oder das Urteil selbst klarerweise politisch motiviert wäre. Gedeckt wären dabei nebst dem
BGE 118 Ib 100 S. 107
Verlust der eigentlichen Garantiesumme auch ein allfälliger Verspätungsschaden sowie andere Kosten, die zum Zwecke der Schadensminderung angefallen sind.
Eine andere Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus
Art. 13 ERGG
, wie die Beschwerdeführerin zu meinen scheint. Die Bestimmung sieht zwar vor, dass unberechtigterweise ausgezahlte Entschädigungen aus der Exportrisikogarantie zurückzuzahlen sind; das Gesetz geht somit von der Möglichkeit unberechtigter Auszahlungen aus. Die Rückleistungspflicht kann jedoch nicht von einer Abklärung der materiellen Rechtslage vor Geltendmachung der Exportrisikogarantie dispensieren, sondern ist vielmehr zugeschnitten auf den Fall, in dem im Zeitpunkt der Auszahlung nicht ersichtlich ist, dass die Voraussetzungen für die Ausrichtung der Garantiesumme nicht vorliegen.
c) Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn sich gerade in der Nichtanerkennung der Forderung ein von der Exportrisikogarantie gedecktes Risiko verwirklicht. Das kann sich insbesondere bei politischen Umwälzungen ergeben, die dazu führen, dass Aktiven von Ausländern (das heisst diesfalls Schweizern) nationalisiert oder ihre Forderungen auf staatliches Geheiss hin nicht mehr anerkannt werden (vgl.
Art. 4 lit. d ERGG
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 lit. d ERGV
; sowie LÉVY, a.a.O., S. 77 f.).
In diesen Fällen wird allerdings nicht etwa die erbrachte Gegenleistung als solche mit (an sich tauglichen) rechtlichen Argumenten bestritten, sondern es sind politische Zusammenhänge, die zur Nichtanerkennung der Forderung beziehungsweise Nichteinbringbarkeit der Zahlung führen.
4.
a) Ausgehend von dieser grundsätzlich geltenden Rechtslage fragt sich, wie es sich verhält, wenn eine vom schweizerischen Exporteur gestellte Bankgarantie von dessen ausländischem Vertragspartner eingelöst wird. Der im vorliegenden Fall massgebliche "performance bond" war abstrakt ausgestaltet und konnte durch die begünstigte Bauherrin gegenüber der algerischen Bank und durch diese gegenüber der schweizerischen Bank einseitig abgerufen werden. Bei Einlösung der Garantie galt somit ein Einwendungs- und Einredenausschluss (JÜRGEN DOHM, Bankgarantien im internationalen Handel, Bern 1985, S. 106 ff., N. 212 ff.). Mit privatrechtlichen Mitteln hätte sich die Beanspruchung der Erfüllungsgarantie nur verhindern lassen, wenn sie rechtsmissbräuchlich oder gar betrügerisch gewesen wäre (vgl.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
). Diesfalls hätte das Zahlungsverlangen der begünstigten Bank trotz der Abstraktheit der Garantie keinen Schutz gefunden (DOHM, a.a.O., S. 111, N. 225;
BGE 118 Ib 100 S. 108
HERBERT SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in: SJZ 79/1983, S. 59).
Der Beschwerdeführerin gelang es indessen nicht, im Verfahren vor den Zivilgerichten, mit dem sie versuchte, die Auszahlung aus der Erfüllungsgarantie zu verhindern, einen Rechtsmissbrauch nachzuweisen. Die Bauherrin vermochte somit gegen den Willen der Beschwerdeführerin Leistung zu bewirken, ohne dass über die Rechtmässigkeit des Abrufs des "performance bond" endgültig entschieden ist. Dadurch kehrten sich die Parteirollen; die Bauherrin muss die Garantie nicht mehr einfordern, sondern es obliegt der Beschwerdeführerin, die adäquaten Rechtsmittel zur Erlangung der Rückzahlung zu ergreifen, wenn sie unberechtigte Inanspruchnahme geltend machen will. Die Beschwerdeführerin befindet sich daher in einer vergleichbaren Lage, wie wenn sie eine bestrittene Geldforderung aus Vertrag durchzusetzen beabsichtigt; sie unterliegt namentlich denselben Risiken. Für die Frage, ob ein Schadenfall gemäss dem Exportrisikogarantiegesetz eingetreten ist, kann daher auf die entsprechenden Gesichtspunkte abgestellt werden (vgl. E. 3).
b) Der schweizerische Exporteur, der seinem ausländischen Vertragspartner eine abstrakte und einseitig abrufbare Erfüllungsgarantie stellt, nimmt ein besonderes vertragliches Risiko auf sich. Er nimmt bewusst in Kauf, dass die entsprechende Summe unter Umständen ungerechtfertigterweise abgerufen wird und er, um wieder über das Geld verfügen zu können, rechtliche Mittel ergreifen muss. Darin liegt das von ihm selbst zu tragende Risiko der abstrakten Ausgestaltung der Gewährleistungsgarantie. Es handelt sich grundsätzlich nicht um ein Risiko, das von der Exportrisikogarantie gedeckt ist.
Daran ändert auch die zusätzliche Bedingung nichts, dass die Rechtsmittel gegen rechtsmissbräuchliche Beanspruchung der Erfüllungsgarantie ergriffen werden müssen. Dieser Vorbehalt steht im Zusammenhang mit der Pflicht des Garantienehmers, alle Vorkehren zu ergreifen, um einen Schaden zu verhindern oder zu mindern. Ob ein Schaden überhaupt entstanden ist, hängt allein davon ab, ob die Erfüllungsgarantie zu Unrecht in Anspruch genommen wurde oder nicht. Es stellt sich also die Frage, ob eine Rückforderung überhaupt besteht. Damit hängt eine Entschädigung gleichermassen wie im typischen Fall einer Exportrisikogarantie von der Abklärung des Forderungsbestandes ab. ...
Die Frage einer Entschädigung aus der Exportrisikogarantie stellt sich somit erst dann, wenn die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond" definitiv geklärt ist. Der Exporteur hat den
BGE 118 Ib 100 S. 109
Rechtsweg zur Rückerlangung der Garantiesumme zu beschreiten und dabei abklären zu lassen, ob die Einlösung ungerechtfertigt war oder nicht. Ein von der Exportrisikogarantie erfasster Schaden liegt nur vor, wenn sich ergibt, dass der Abruf der Erfüllungsgarantie unberechtigt war und die entsprechende Summe entgegen einem entsprechenden Urteil nicht zurückbezahlt wird oder uneinbringbar ist. Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn von vorneherein keine zuverlässige Streiterledigung gewährleistet ist.
5.
a) Die Vorinstanzen gehen davon aus, dass eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie auch bereits vor definitiver Abklärung der Rechtsverhältnisse in Frage kommt. In Anlehnung an die privatrechtliche Lage schliessen sie, dies sei dann der Fall, wenn der "performance bond" in rechtsmissbräuchlicher Weise eingelöst worden sei. Sie berufen sich dazu auch auf die in der massgeblichen Verfügung angebrachte zusätzliche Bedingung, woraus sie dasselbe Ergebnis (e contrario) herauslesen wollen.
Die Vorinstanzen nehmen darüber hinaus sogar an, dass die Exportrisikogarantie für den "performance bond" ausschliesslich für dessen rechtsmissbräuchliche Einlösung gelte. In einem späteren Zeitpunkt würde und müsse sich eine Entschädigung allenfalls auf die Exportrisikogarantie für das Grundgeschäft stützen.
b) Es erscheint, wie die Beschwerdeführerin mit Recht vorbringt, als sehr zweifelhaft, ob es sich überhaupt rechtfertigt, zusätzlich zum Grundgeschäft eine Exportrisikogarantie für den "performance bond" abzuschliessen, wenn diese nur die rechtsmissbräuchliche Abrufung deckt und wenn gleichzeitig die Ergreifung der entsprechenden zivilprozessualen Rechtsmittel als Entschädigungsvoraussetzung verlangt wird. Da sich diesfalls ja die Einlösung des "performance bond" verhindern lässt, bleibt für einen Schadenfall nur noch soweit Raum, als der zivilprozessuale Rechtsweg ausserordentlicherweise versagt.
Die Argumentation der Vorinstanzen überzeugt nicht. Sie stellen sich damit im übrigen auch in Widerspruch zur Haltung der Kommission in einem andern Fall, der dem Bundesgericht kürzlich vorgelegen ist, wobei diese Frage allerdings noch nicht zu entscheiden war, da die Angelegenheit unter anderem in diesem Punkt zu neuem Entscheid an das Departement zurückgewiesen wurde. Die Kommission hatte sich in diesem Fall gerade darauf berufen, dass eine Entschädigung für den Verlust des "performance bond" aus dem Grund entfalle, weil dieser nicht in die Exportrisikogarantie aufgenommen worden war.
BGE 118 Ib 100 S. 110
c) Tatsächlich ist der Fall nicht ausgeschlossen, dass ein ausländischer Vertragspartner ungerechtfertigterweise nicht nur die vertraglich vereinbarte Zahlung als ganzes, sondern darüber hinaus auch die Rückleistung einer zu Unrecht eingelösten Erfüllungsgarantie verweigert; der Gesamtverlust wäre diesfalls um den Betrag des "performance bond" grösser als der Schaden aus dem Grundgeschäft. Das gesamte mit einem Exportgeschäft verbundene Verlustrisiko erfasst somit nicht nur den eigentlichen Lieferwert oder Vertragspreis als solchen, sondern zusätzlich auch die Summe aller einseitig abrufbaren Garantien, namentlich den Betrag aus einer Gewährleistungsgarantie. Aus diesem Grunde rechtfertigt es sich, den "performance bond" zusätzlich zum Grundgeschäft - gegen Leistung entsprechend höherer oder separater Gebühren - der Exportrisikogarantie zu unterstellen. Wird dies nicht getan, trägt der Exporteur das Risiko einer ungerechtfertigten Einlösung selber. Anderseits muss sich entgegen der Ansicht der Vorinstanzen eine Entschädigung für Verluste aus der Erfüllungsgarantie in jedem Fall auf eine zusätzliche Unterstellung unter die Exportrisikogarantie abstützen.
Eine solche zusätzliche Garantie für einen "performance bond" erfasst, unabhängig vom Zeitpunkt ihres Eintritts, alle Schäden, die auf Gründe zurückzuführen sind, welche sich aus dem Exportrisikogarantiegesetz ergeben. Die im vorliegenden Fall massgebliche Garantieverfügung hält dies in der bereits erwähnten Anmerkung auch ausdrücklich fest. Der Bestand der Forderung des schweizerischen Exporteurs muss allerdings endgültig feststehen, damit eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie zu leisten ist. Liess sich die Einlösung des "performance bond" mit zivilprozessualen Mitteln nicht verhindern, weil ein Rechtsmissbrauch beim Abruf nicht feststand, dieser demnach nicht klarerweise unrechtmässig war, ist eine Entschädigung bis zur definitiven Abklärung der Rechtslage ausgeschlossen.
d) Im vorliegenden Fall ist der Bauprozess, in dem unter anderem auch über die Rechtmässigkeit der Einlösung der Erfüllungsgarantie entschieden wird, vor dem zuständigen Gericht in Algerien noch hängig. Es wird weder behauptet noch ist belegt, dass eine zuverlässige Streiterledigung ausgeschlossen sei; im übrigen muss sich die Beschwerdeführerin jedenfalls heute auch ihr eigenes Einverständnis mit dem Rechtsweg in Algerien entgegenhalten lassen. Ausgehend von der gesetzlichen Ordnung kommt daher eine Entschädigung aus der Exportrisikogarantie im jetzigen Zeitpunkt nicht in Frage.
BGE 118 Ib 100 S. 111
8.
... Der Beschwerdeführerin bleibt unbenommen, worauf die Vorinstanzen mit Recht hinweisen, erneut ein Gesuch um Entschädigung zu stellen, wenn über die Rechtmässigkeit der Einlösung des "performance bond" endgültig entschieden ist und sich dabei ein von der Exportrisikogarantie gedeckter Verlust ergeben sollte. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen müsste sich eine Entschädigung diesfalls allerdings auf die besondere Verfügung vom 13. Juni 1983 für den "performance bond" und nicht auf die Garantie vom 29. März 1983 für das Grundgeschäft abstützen (vgl. E. 5c); dies hätte dann auch zur Folge, dass der Verlust zu einem Satz von 75% - und nicht bloss 70% - gedeckt wäre.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 Ib 277
39. Extrait de l'arrêt du 28 avril 1972 en la cause Administration neuchâteloise de l'impôt pour la défense nationale contre P.

regeste:
Regeste
Art. 103 lit. a OG
.
Die kantonale Wehrsteuerverwaltung ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission berechtigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 98 Ib 277 S. 277
Résumé des faits:
A.-
P. a recouru à la Commission cantonale de recours en matière fiscale (ci-après: CCR) contre diverses décisions de taxation, de rappel d'impôt et d'amendes. Par prononcé du 2 novembre 1971, la CCR admit partiellement le recours. Elle
BGE 98 Ib 277 S. 278
annula notamment les décisions attaquées en ce qui concerne les 13e et 14e périodes IDN, en considérant qu'il y avait taxations passées en force et qu'il n'y avait aucun motif légal de procéder à la révision de ces taxations.
B.-
L'Administration cantonale de l'impôt pour la défense nationale attaque par la voie du recours de droit administratif le prononcé du 2 novembre 1971; elle en demande l'annulation en ce qui concerne l'impôt pour la défense nationale des années fiscales 1965 à 1968 (13e et 14e périodes).
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En ce qui concerne la recevabilité du recours, la seule question qui se pose est de savoir si l'Administration cantonale de l'impôt pour la défense nationale avait qualité pour recourir. Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 20 décembre 1968 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire, le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur ce point. Il convient donc de l'examiner, quand bien même aucune des parties n'a émis le moindre doute à ce sujet.
Avant la novelle de 1968, on avait admis sans grande discussion, en doctrine comme en jurisprudence, qu'en matière d'impôt pour la défense nationale ou d'autres impôts fédéraux semblables, l'autorité cantonale compétente avait qualité pour attaquer un prononcé de la Commission cantonale de recours par la voie du recours de droit administratif (Archives 12, p. 325 consid. 1; 20, p. 190; 21, p. 89; KIRCHHOFER, Verwaltungsrechtspflege, p. 37; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, p. 257; KÄNZIG, Kommentar, n. 5 ad art. 112 AIN; MASSHARDT, Impôt pour la défense nationale 1965-1974, n. 9 et 10 ad art. 112 AIN). La règle en vigueur à l'époque (art. 9 JAD, puis art. 103 al. 1 aoJ) conférait le droit de recours "à celui qui est intéressé, comme partie, à la décision attaquée et à toute personne dont les droits sont lésés par cette décision". Sur la base de ce texte, on admettait que l'Administration cantonale de l'impôt pour la défense nationale devait être considérée comme une partie devant la Commission cantonale de recours, et que pour ce motif elle avait qualité pour attaquer par la voie du recours de droit administratif les prononcés de cette commission.
Bien que, par la novelle de 1968, l'art. 103 OJ ait reçu une nouvelle teneur où il n'est plus question des parties à la décision attaquée, rien ne permet d'admettre ni même de supposer que
BGE 98 Ib 277 S. 279
le législateur ait voulu pour les impôts fédéraux perçus par les cantons changer quoi que ce soit à la situation antérieure. Le texte du nouvel art. 103 conduit à la même conclusion, ainsi qu'on va le voir.
L'art. 103 litt. a OJ actuel donne qualité pour recourir à "quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée". Certes, dans un récent arrêt (RO 97 I 607), le Tribunal fédéral a dit qu'en principe la lettre a de l'art. 103 ne concernait pas les autorités. Mais, a-t-il ajouté, cela n'exclut pas qu'une autorité cantonale puisse avoir qualité pour recourir en vertu de l'art. 103 litt. a lorsqu'elle est atteinte par une décision de la même façon que pourrait l'être un simple particulier et qu'elle a un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. Or on se trouve précisément dans cette hypothèse s'agissant de décisions relatives à l'impôt pour la défense nationale. En effet, selon l'art. 136 al. 1 AIN, chaque canton ne verse à la caisse fédérale que le 70% du montant des impôts, des amendes et des intérêts perçus par lui, le solde de 30% lui restant acquis. Si donc la Commission cantonale admet le recours d'un contribuable en réduisant le montant des éléments imposables, ou en refusant la revision d'une taxation en faveur du fisc, ou en cassant un prononcé d'amende, il en résulte pour le canton une perte qui l'atteint dans son patrimoine, c'est-à-dire de la même façon que pourrait l'être un simple particulier, et il a certainement un intérêt digne de protection à ce qu'une telle décision soit annulée ou modifiée. Sur la base de l'art. 103 litt. a OJ, on doit donc reconnaître la qualité pour recourir à l'Administration cantonale de l'impôt pour la défense nationale, non pas à vrai dire en tant qu'autorité, mais en tant que représentant légal du canton.
Selon l'art. 103 litt. c, a en outre qualité pour recourir toute "autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours". Certes, en matière d'impôt pour la défense nationale, le recours au Tribunal fédéral fait uniquement l'objet de l'art. 112 AIN, qui ne par le pas d'un droit de recours de l'administration cantonale. Mais l'art. 107 al. 1 lui accorde ce droit devant la Commission cantonale de recours. On pourrait dès lors se demander si, par analogie, cette disposition ne vaut pas aussi s'agissant du recours au Tribunal fédéral.
En l'espèce, l'Administration neuchâteloise de l'impôt pour la défense nationale avait donc qualité pour recourir.


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Urteilskopf
105 Ia 47
11. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. April 1979 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Z., Gemeinde Laax und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Beschwerde privater wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Gemeindeautonomie.
Ein Privater kann im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte nur dann vorfrageweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen, wenn an sich auf die Beschwerde wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte eingetreten werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 105 Ia 47 S. 47
Z. ist Eigentümer einer Parzelle in der Gemeinde Laax. Er reichte der Baubehörde ein Baugesuch ein. Gegen das Projekt erhoben X. und Mitbeteiligte Einsprache. Der Gemeindevorstand von Laax hiess sie gut und verweigerte die Baubewilligung. Gegen diesen Entscheid reichte Z. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Rekurs ein. Das Gericht hiess den Rekurs am 29. November 1978 im Sinne der Erwägungen gut, hob die angefochtene Verfügung auf und wies die Sache an die Gemeinde zurück.
Gegen diesen Entscheid haben X. und Mitbeteiligte beim Bundesgericht wegen Verletzung des
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht tritt nicht darauf ein, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 87 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig, gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden
BGE 105 Ia 47 S. 48
Nachteil zur Folge haben. Das Urteil des Verwaltungsgerichts schliesst das kantonale Verfahren nicht ab; die Sache wurde an die Gemeindebehörde zurückgewiesen, damit sie über das Baugesuch neu entscheide. Entscheide, mit denen eine Sache zu neuer Entscheidung an eine untere Instanz zurückgewiesen wird, sind Zwischenentscheide, die in der Regel - und so auch hier - für den Betroffenen keinen irreparablen Nachteil zur Folge haben (
BGE 99 Ia 44
und 249;
BGE 93 I 453
;
BGE 86 I 39
; LUDWIG, ZBJV 110/1974, S. 170). Da sich die Beschwerdeführer über eine Verletzung des
Art. 4 BV
beklagen, kann unter diesem Gesichtspunkt nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
2.
Während die Gemeinde Laax das Urteil des Verwaltungsgerichts nicht wegen Verletzung ihrer Autonomie angefochten hat, machen die Beschwerdeführer auch eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend.
Ein Privater kann nicht selbständig wegen Verletzung dieser Autonomie staatsrechtliche Beschwerde führen. Dagegen kann er im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte vorfrage- oder hilfsweise geltend machen, der angefochtene Entscheid verstosse gegen die Gemeindeautonomie (
BGE 99 Ia 252
mit Hinweisen;, ZIMMERLI, ZBl 73/1972, S. 272 ff.). So kann sich z.B. ein Bürger - wie es hier getan wird - im Rahmen einer Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
über einen unzulässigen Eingriff in die Autonomie der Gemeinde beklagen. Macht ein privater Beschwerdeführer von dieser Möglichkeit Gebrauch, so ändert sich indessen nichts an der Rechtsnatur seiner Beschwerde. Sie bleibt eine Beschwerde wegen Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts des Bürgers. Dieser kann deshalb nur dann vorfrageweise eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügen, wenn an sich auf die Beschwerde wegen Verletzung seiner verfassungsmässigen Rechte eingetreten werden kann. Das ist hier, wie ausgeführt, nicht der Fall; die Beschwerdeführer beklagen sich über eine Verletzung des
Art. 4 BV
, und auf diese Beschwerde kann aus den angeführten Gründen nicht eingetreten werden. Die im Rahmen der Willkürbeschwerde erhobene Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie ändert daran nichts.


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Urteilskopf
107 IV 91
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1981 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Bedeutung der neuen zu vollziehenden Strafe für die Prognose bezüglich des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs.
Bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Rahmen von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
darf und muss die mögliche Warnungswirkung der neuen zu vollziehenden Strafe mitberücksichtigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 107 IV 91 S. 91
A.-
In Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft hat der Ausschuss des Kantonsgerichtes Graubünden am 14. Januar 1981 H. der fortgesetzten groben Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 27 Abs. 1, 34 Abs. 2 und 4, 35 Abs. 2 und 3, 40 SVG und Art. 5 Abs. 1 lit. a, 29 Abs. 4 VRV) gemäss
Art. 90 Ziff. 2 SVG
sowie der Verletzung von
Art. 34 Abs. 1 BAV
in Verbindung mit
Art. 85 Abs. 2 BAV
schuldig erklärt und zu 30 Tagen Gefängnis und 100 Franken Busse verurteilt. Gleichzeitig ordnete der Kantonsgerichtsausschuss an, dass die vom Bezirksgericht Zurzach am 11. März 1976 über H. wegen fahrlässiger Tötung verhängte Strafe von 9 Monaten Gefängnis (mit bedingtem Strafvollzug) nun zu vollziehen sei.
B.-
H. führt gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde. Die staatsrechtliche Beschwerde ist vom Kassationshof des Bundesgerichts am 2. Juli 1981 abgewiesen worden.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdeführer von den ihm im Zusammenhang mit den von ihm bestrittenen Überholmanöver am
BGE 107 IV 91 S. 92
"Sagastutz" bei Nufenen GR zur Last gelegten Verfehlungen freispreche und ihn lediglich wegen Überschreitung der erlaubten Höchstgeschwindigkeit (
Art. 5 Abs. 1 lit. a VRV
) sowie wegen der Montage und Verwendung eines Zweiklanghornes (
Art. 40 SVG
,
Art. 34 Abs. 1 BAV
in Verbindung mit
Art. 85 Abs. 2 BAV
) mit einer Busse von Fr. 500.-- bestrafe (unter Verzicht auf den Vollzug der bedingten Gefängnisstrafe vom 11.3.1976). Eventualiter beantragt der Beschwerdeführer, in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils (Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2) sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie eine bedingt vollziehbare Gefängnisstrafe von höchstens einem Monat ausspreche und die frühere Gefängnisstrafe (vom 11. März 1976) nicht als vollziehbar erkläre.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden hat auf Einreichung von Gegenbemerkungen verzichtet. Unter Hinweis auf die Begründung des angefochtenen Urteils stellt sie den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
d) Da der Beschwerdeführer sich vor Ablauf der Probezeit von vier Jahren ein Vergehen (
Art. 90 Ziff. 2 SVG
) zuschulden kommen liess, hatte das Kantonsgericht auch über den Widerruf des 1976 gewährten bedingten Strafvollzuges zu befinden.
Gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
kann der zuständige Richter in leichten Fällen, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, vom Widerruf absehen und statt dessen, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern. Im angefochtenen Urteil wird das während der Probezeit begangene Delikt als "schwerwiegendes Vergehen" bezeichnet und es wird dann ohne ausdrückliche Erörterung der Frage, ob ein Verzicht auf den Widerruf schon wegen der Schwere des neuen Deliktes ausgeschlossen sei, aus subjektiven Gründen - wegen Fehlens begründeter Bewährungsaussicht - der Vollzug der Gefängnisstrafe von 9 Monaten angeordnet. Dabei geht das Gericht im wesentlichen einfach davon aus, dass die Verneinung der günstigen Prognose hinsichtlich der neuen Verurteilung (gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
) auch die Verneinung der Bewährungsaussicht gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
zur Folge haben müsse und daher den Widerruf des seinerzeit gewährten bedingten Strafvollzuges nach sich ziehe.
BGE 107 IV 91 S. 93
Diese Folgerung ist naheliegend, aber nicht zwingend (vgl.
BGE 98 IV 76
). Bei der Beurteilung der Bewährungsaussicht im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
darf und muss auch die Wirkung der neuen Strafe berücksichtigt werden, welche der Beschwerdeführer jetzt zu verbüssen hat. Unter dem Aspekt der Resozialisierung kann der Vollzug der einen Strafe und die Einräumung oder Weiterführung der Bewährungsfrist für die andere Strafe eine angemessene und sinnvolle Lösung sein (vgl. hiezu
BGE 101 IV 13
,
BGE 100 IV 196
). Eine solche Kombination ist im vorliegenden Fall durch die Schwere der neuen Verurteilung nicht ausgeschlossen. Die zum Teil rücksichtslose Fahrweise, welche im angefochtenen Urteil bestraft wird, darf gewiss nicht bagatellisiert werden; doch entspricht es der ratio legis von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
, dass eine Verletzung von Verkehrsvorschriften (ohne Kollision), die wegen der Umstände und der Vorstrafen mit 30 Tagen Gefängnis geahndet wird, nicht automatisch den Widerruf eines zuvor gewährten bedingten Strafvollzuges zur Folge haben muss; es handelt sich somit um eine Verurteilung, die im Sinne der erwähnten Vorschrift noch als leichter Fall eingestuft werden darf (vgl. zur Auslegung dieses Begriffes
BGE 101 IV 13
). Die Vorinstanz hat dies übrigens nicht abgelehnt, sondern im Grunde offen gelassen, ob ein leichter Fall vorliege, weil sie davon ausging, die Aussicht auf Bewährung sei ohnehin nicht gegeben.
Der angefochtene Entscheid steht insofern mit Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 nicht im Einklang, als eine eigentliche Prüfung der Bewährungsaussicht unter Berücksichtigung der möglichen Warnungswirkung der neuen Strafe unterblieb. Gerade im vorliegenden Verfahren, wo es darum geht, ob ein an sich rechtschaffener Bürger als Folge eines im letzten Jahr einer vierjährigen Probezeit begangenen Verkehrsdeliktes, das noch als leichter Fall zu bezeichnen ist, eine Gefängnisstrafe von 9 Monaten verbüssen muss, drängt sich unter spezialpräventiven Gesichtspunkten eine sorgfältige Abwägung der für und gegen die Aussicht auf Bewährung sprechenden Umstände auf. Bei dieser Gesamtwürdigung im Rahmen von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ist die Tatsache des Vollzuges der neuen Gefängnisstrafe (anders als im Fall
BGE 98 IV 82
am Ende) nicht ohne Bedeutung. Der angefochtene Entscheid ist daher in diesem Punkt aufzuheben und die Widerrufsfrage ist von der Vorinstanz unter Beachtung aller Aspekte mit Einschluss des Vollzugs der neuen Gefängnisstrafe von 30 Tagen neu zu beurteilen.
BGE 107 IV 91 S. 94
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen und Dispositiv Ziff. 2 des Urteils des Kantonsgerichts-Ausschusses von Graubünden vom 14. Januar 1981 im Sinne der Erwägungen aufgehoben.


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Urteilskopf
80 I 259
42. Urteil vom 30. Juni 1954 i.S. Gisler gegen Herger und Konsorten und Obergericht des Kantons Uri.

regeste:
Regeste
Art. 48, 84 Abs. 2 OG
.
Endentscheid ist auch ein Urteil, mit dem auf die Klage wegen bestehender Litispendenz nicht eingetreten wird, sofern das Urteil das Verfahren abschliesst.
Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde aus diesem Grunde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 80 I 259 S. 259
A.-
Die Beschwerdeführerin war die Ehefrau des 1952 verstorbenen Michael Gisler, der bei seinem Tode ausser der Ehefrau als gesetzliche Erben sechs Geschwister, die Beschwerdegegner hinterlassen hat. Da sich die Erben nicht darüber einigen konnten, wem von ihnen die landwirtschaftliche Liegenschaft Götschwiler des Erblassers zukommen solle, verlangte die Beschwerdeführerin Ende Dezember 1952 beim Gemeinderat von Spiringen die Vornahme der Teilung, die Zuweisung der landwirtschaftlichen Liegenschaft sowie der zugehörigen Gerätschaften und der Viehhabe an sie und die Vornahme einer Ertragswertschatzung. Im April 1953 klagte sie ausserdem beim Landgericht Uri auf Feststellung, dass ihr Erbanspruch 13/16 zu Eigentum und 3/16 zu Nutzniessung betrage, auf Zuweisung der Liegenschaft Götschwiler sowie der übrigen Vermögenswerte zu Alleineigentum und auf Ermächtigung des Grundbuchamtes zur Eintragung des Eigentumsüberganges. Das Landgericht trat auf die Klage "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz"
BGE 80 I 259 S. 260
nicht ein. Das Urteil wird damit begründet, dass es sich bei den Begehren an das Landgericht und den Gemeinderat von Spiringen um dieselben Anträge handle, also Identität der beiden Klagen vorhanden sei. Die Pendenz derselben Begehren vor dem Gemeinderat stehe aber der Anhandnahme der Klage durch den Richter entgegen. In diesem Sinne sei "die Unzuständigkeitseinrede unter Gutheissung der Einrede der Litispendenz" zu schützen, auf die Klage also mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Eine Appellation hiegegen hat das Obergericht des Kantons Uri mit Urteil vom 18. September 1953 (den Parteien zugestellt am 19. Oktober 1953) unter Bestätigung der Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 19. November 1953 beantragt Frau Gisler, das Urteil des Obergerichtes und damit dasjenige des Landgerichtes Uri aufzuheben und die Sache an den kantonalen Richter zurückzuweisen, damit er die Klage materiell behandle. Es wird Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) geltend gemacht und diese darin erblickt, dass einerseits der Gemeinderat von Spiringen die Zuteilung der landwirtschaftlichen Liegenschaft auf Grund des bäuerlichen Erbrechtes vornehme (§ 13 Ziff. 11 urn. EG ZGB) und dabei das vorhandene Testament des Erblassers ausseracht lasse, während der Richter seine Unzuständigkeit erkläre, die landwirtschaftliche Liegenschaft auf Grund des Testamentes des Erblassers zuzuweisen. Die Einrede der Identität der Streitsache sei zu Unrecht geschützt worden, weil die beiden Klagen nicht identisch seien.
C.-
Das Obergericht und die Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Während der Dauer des Beschwerdeverfahrens hat auch der Gemeinderat von Spiringen das bei ihm gestellte Begehren entschieden (Beschluss vom 14. November 1953). Die Beschwerdeführerin hat daraufhin um die Einstellung des Beschwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Regierungsrates über ihre Beschwerde gegen den gemeinderätlichen
BGE 80 I 259 S. 261
Entscheid nachgesucht. Ihrem Begehren ist entsprochen worden. Der Beschluss des Regierungsrates über die Beschwerde gegen den Gemeinderat erging am 30. März 1954. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin erklärt, sie halte an der staatsrechtlichen Beschwerde fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Welches der Sinn des Entscheides des Landgerichtes und des diesen bestätigenden Urteils des Obergerichtes ist, mit denen auf die Klage "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" nicht eingetreten worden ist, ist aus dem Dispositiv zusammen mit den Erwägungen der Urteile festzustellen. Aus den Erwägungen geht aber hervor, dass der kantonale Richter sich für die Klage nicht als sachlich unzuständig erklärt, sondern darauf deshalb nicht eintritt, weil es sich bei den Rechtsbegehren "von formellen Differenzen abgesehen um die gleichen Rechtsbegehren" handle, wie bei den vor dem Gemeinderat Spiringen angebrachten und weil die Beschwerdeführerin nach der von ihr getroffenen Wahl "an das einmal eingeschlagene Verfahren kraft der gegebenen Litispendenz gebunden" sei. Der Unzuständigkeitsentscheid beruht demnach nur darauf, dass dasselbe Klagebegehren bereits bei einer andern Behörde anhängig sei.
2.
Die Einrede der Rechtshängigkeit gehört zunächst dem kantonalen Prozessrecht an. Demnach bestimmt § 124 lit. b urn. ZPO, dass, wenn die Streitsache von einer Partei anderweitig anhängig gemacht werde, der Beklagte die Einrede der Rechtshängigkeit erheben könne, und § 150 lit. b ebenda, dass die Einrede des in gleicher Sache schon erlassenen rechtskräftigen Urteils als rechtszerstörende Einrede gelte. Indes wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Frage der Verbindlichkeit eines früheren Urteils für spätere Prozesse nicht ausschliesslich durch das kantonale Recht beherrscht. Vielmehr ergibt sich aus dem Bundesprivatrecht, dass in einem Prozess über einen bundesrechtlichen Anspruch ein früheres Urteil
BGE 80 I 259 S. 262
nur dann als verbindlich anerkannt, die Einrede der abgeurteilten Sache nur dann geschützt werden darf, wenn dieser Prozess und das frühere Urteil den gleichen Anspruch und die gleichen Parteien betreffen (
BGE 78 II 401
und die dortigen Verweisungen). Dasselbe gilt, wenn nicht die Einrede der abgeurteilten Sache, sondern diejenige der bestehenden Rechtshängigkeit geschützt, die Beurteilung des eingeklagten bundesrechtlichen Anspruchs aus diesem Grunde einstweilen verweigert wird. Denn die Rechtsprechung des Bundesgerichts geht vom Gedanken aus, bei bundesrechtlichen Ansprüchen sei die Frage der Identität, insbesondere der Streitsache, eine Frage des Bundesrechtes (
BGE 75 II 290
). Das muss auch gelten bei Vergleichung eines rechtshängigen Streitgegenstandes mit dem Gegenstand einer neuen Klage. Gerade im vorliegenden Fall geht es aber um die Frage, ob der vom Gemeinderat zu beurteilende Anspruch auf Zuweisung der Liegenschaft an die Klägerin gemäss
Art. 621 ZGB
identisch sei mit dem beim Landgericht eingeklagten Anspruch, der ebenfalls auf Zuteilung der Liegenschaft an die Klägerin geht, sich aber, wie die schriftliche Klagebegründung eindeutig ausweist, auf das Testament des Erblassers stützt. Diese Frage kann nur nach eidgen. Recht beurteilt werden. Die Rüge willkürlicher Auslegung des kantonalen Prozessrechts, des
§ 124 lit. b ZPO
, hat daneben insoweit keinen Raum. Hat der Richter die Einrede unrichtig beurteilt, so ist Bundesrecht verletzt worden, was mit dem Rechtsmittel der Berufung gemäss
Art. 43 OG
gerügt werden kann. Mit Recht sagt daher LEUCH (Kommentar zu Art. 194 bern. ZPO Note 2 S. 192), wenn die Rückweisung wegen Rechtshängigkeit ein Haupturteil wäre, so wäre entgegen dem Urteil in
BGE 50 II 414
, wo die entgegengesetzte Auffassung vertreten, aber nicht begründet wird, die Gleichbehandlung mit der Rückweisung wegen res judicata gegeben.
Entgegen der Vorschrift von Art. 58 aoG ist nach Art. 48 Abs. 1 rev. OG Voraussetzung der Berufung nicht mehr ein Haupturteil, sondern bloss ein Endentscheid der
BGE 80 I 259 S. 263
obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden. Es ist daher zu prüfen, ob ein die Behandlung des eingeklagten Anspruchs wegen Rechtshängigkeit bei einer andern Behörde ablehnender Entscheid als "Endentscheid" betrachtet werden muss. Dieser lautet nicht auf Abweisung der Klage und damit auf Verneinung des Anspruchs (LEUCH zu Art. 194 Note 2, BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege zu Art. 48 S. 164). Wenn darunter der endgültige Entscheid über Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Anspruchs zu verstehen wäre, so könnte daher ein die Einrede der Rechtshängigkeit schützender Entscheid nicht als endgültig gelten. Wird dagegen als Endentscheid jeder auch nur den Prozess endgültig abschliessende Entscheid betrachtet, so trifft dies auch für ein Urteil zu, das das Verfahren wegen Rechtshängigkeit des gleichen Anspruchs abschliesst. Der Wortsinn der gesetzlichen Ausdrucksweise "Endentscheide der obern kantonalen Gerichte" legt eher die zweite, weitere Auslegung nahe, ebenso der französische und italienische Text (décisions finales, decisioni finali, im Gegensatz zu jugements au fond, giudizi di merito). Der Bemerkung in der Botschaft des Bundesrates, man habe mit der Revision des OG Wünsche nach einem Ausbau durch Ausdehnung der Bundesrechtspflege auf weitere Materien nicht berücksichtigen wollen (BBl 1943 S. 103,
BGE 72 II 57
), kommt für die Auslegung des Begriffes des Endentscheides kaum Bedeutung zu. Die weitere Bemerkung (S. 122), der Entwurf gebe den Begriff des Haupturteils zugunsten desjenigen des Endurteils auf, die Berufung habe aber von allem Anfang an auch zugelassen werden müssen, wenn ein Prozesshindernis, eine peremtorische Einrede, das Eintreten auf die materielle Beurteilung verunmöglichte, lässt darauf schliessen, dass mit der Änderung auch solche letztinstanzliche Urteile der Berufung unterworfen werden sollten, die das Eintreten auf die materielle Beurteilung (gestützt auf Bundesrecht, oder wenn dieses richtigerweise anzuwenden gewesen wäre) ablehnen. Als endgültig muss daher, wie schon in BGE
BGE 80 I 259 S. 264
BGE 74 II 178
ausgeführt wurde, jeder in einem solchen Verfahren, das auf endgültige dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse durch den Richter abzielt, ergangene Entscheid gelten, der das Verfahren beendigt (
BGE 79 II 108
; GIOVANOLI, Probleme der Berufung an das Bundesgericht, ZbJV 90 (1954) S. 53 ff.)....
Auch der für die Berufung erforderliche Streitwert (
Art. 46 OG
) ist gegeben. Das Rechtsbegehren unter Ziff. 1 bezieht sich auf Feststellung des Eigentums der Klägerin an 13/16 des Nachlasses. Da nach der Feststellung des Gemeinderates die Liegenschaft allein einen Ertragswert von Fr. 28'000.-- aufweist, übersteigt der Streitwert den Betrag von Fr. 4000.--.
Hätte somit die Rüge unrichtiger Beurteilung der Einrede der Rechtshängigkeit, in der sich die Beschwerde erschöpft, zum Gegenstand der Berufung gemacht werden können, so erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde wegen ihres subsidiären Charakters als unzulässig (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Eine Überweisung der Beschwerde an die 2. Zivilabteilung des Bundesgerichts kommt schon deshalb nicht in Frage, weil für die Berufung die Frist des
Art. 54 OG
nicht eingehalten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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115 III 144
31. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 3 juillet 1989 dans la cause K. (recours LP)

regeste:
Regeste
Erstellung des Kollokationsplans beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (
Art. 316g SchKG
).
Ausser wenn die Voraussetzungen von
Art. 59 Abs. 2 KOV
gegeben sind, ist ein partieller, auf bestimmte Forderungsklassen beschränkter Kollokationsplan unzulässig. Um das Verfahren zu beschleunigen, kann der Liquidator demzufolge nicht sofort ausschliesslich über die für die erste Klasse angemeldeten Forderungen entscheiden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 115 III 144 S. 144
A.-
Le 13 octobre 1986, le Tribunal cantonal neuchâtelois a homologué le concordat par abandon d'actif proposé par la Clinique Montbrillant S. à r.l. Le liquidateur nommé initialement ayant été révoqué le 2 décembre 1988, la commission des créanciers nomma dix jours plus tard K. à cette fonction.
Le 29 mars 1989, le liquidateur fit annoncer dans la feuille officielle cantonale le dépôt de "l'état de collocation des créanciers de la première classe" de la société en liquidation concordataire.
B.-
A. et 29 consorts ont formé, en qualité de créanciers de la société en liquidation, une plainte contre le liquidateur, contestant notamment le fait qu'un état de collocation partiel ait été dresse.
Par arrêt du 3 mai 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Neuchâtel a partiellement admis la plainte, annulé la publication de l'état de collocation partiel et invité le liquidateur à déposer dans les meilleurs délais un état de collocation complet.
C.-
K. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et au rejet de la plainte.
BGE 115 III 144 S. 145
La Chambre des poursuites et des faillites rejette le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La seule question litigieuse a trait à l'établissement de l'état de collocation (
art. 316g LP
) dans le cadre du concordat par abandon d'actif. Elle peut être soumise aux autorités de surveillance par la voie de la plainte (
art. 17 LP
), alors que les litiges qui portent sur les prétentions des créanciers sont portés devant le juge civil par le biais de l'action en contestation de l'état de collocation (
ATF 106 III 26
consid. 2,
ATF 105 III 31
consid. 3,
ATF 103 III 14
consid. 1).
2.
L'établissement de l'état de collocation dans le concordat par abandon d'actif (
art. 316g LP
) obéit aux règles valables en matière de faillite (
ATF 105 III 31
consid. 3 et les références). Selon l'
art. 247 al. 1 LP
, dans les vingt jours après l'expiration pour les productions, l'état de collocation doit être dressé conformément aux dispositions des art. 219 et 220.
a) Selon l'autorité cantonale, si la loi envisage la prolongation du délai (
art. 247 al. 2 LP
), elle ne prévoit en aucune manière la possibilité d'une entrée en force différée de l'état de collocation suivant le rang des créances produites. Cela résulte non seulement du but de la collocation globale des créances, mais aussi de la teneur de l'art. 59 al. 2 OOF (RS 281.32). Cette disposition autorise certes qu'il ne soit pas statué d'emblée sur toutes les productions et que l'état de collocation soit complété ultérieurement. Il s'agit ainsi d'éviter que le dépôt de l'état de collocation soit retardé. Cette solution ne doit cependant être envisagée qu'en présence d'obstacles sérieux ou de difficultés graves (
ATF 103 III 31
consid. 3,
ATF 92 III 30
consid. 1). Lorsque tel n'est pas le cas, il faut protéger l'intérêt des créanciers à disposer d'un état de collocation qui statue sur toutes les productions, pour permettre à chacun de critiquer, en une seule procédure, l'état de collocation qui ne le satisferait pas. Le créancier dont la prétention n'aurait pas encore été examinée serait dans l'impossibilité d'attaquer un état de collocation partiel (
ATF 103 III 15
).
b) Le recourant prétend pour sa part que l'établissement d'un état de collocation partiel est entré dans la pratique et que cette façon de faire se justifie, notamment lorsque la liquidation risque de durer un certain temps. Il estime judicieux que les créanciers de première classe soient désintéressés le plus rapidement possible,
BGE 115 III 144 S. 146
sans avoir à attendre qu'il ait été statué sur d'autres prétentions dont le fondement est plus difficile à vérifier.
Le recourant fait valoir que la privation de la possibilité pour un créancier d'attaquer l'état de collocation partiel qui ne statue pas encore sur sa propre prétention conduit à un résultat inadmissible. Il considère dès lors que l'autorité cantonale a donné à la jurisprudence (
ATF 103 III 15
) une portée que le Tribunal fédéral n'a pas voulue et relève qu'il serait logique de reconnaître à chaque créancier qui a produit la qualité pour contester d'emblée un état de collocation partiel.
3.
Il faut concéder au recourant que la jurisprudence à laquelle l'autorité cantonale se réfère n'est pas aussi restrictive que celle-ci le laisse entendre. Il ressort d'ailleurs aussi bien des termes utilisés dans cet arrêt que du contexte de l'affaire que le Tribunal fédéral n'entendait pas se prononcer de manière définitive sur la qualité pour contester l'état de collocation. Il a seulement été affirmé que le créancier dont la prétention a fait l'objet d'une décision de l'administration de la faillite est habilité à ouvrir action en contestation de l'état de collocation. A cette occasion, la question pouvait rester indécise de savoir s'il convient de considérer comme inscrite à l'état de collocation une créance dès sa production dans la faillite, soit alors qu'il appartient encore à l'administration de décider définitivement de l'admettre ou de l'écarter. Il n'y avait dès lors pas à examiner la question de la qualité pour agir d'un créancier dont la prétention fera l'objet d'un complément de l'état de collocation au sens de l'art. 59 al. 2 OOF.
4.
Il convient dès lors uniquement d'examiner si l'on entend s'en tenir à la jurisprudence publiée aux
ATF 103 III 17
et
ATF 92 III 30
selon laquelle l'état de collocation doit être dressé le plus rapidement possible, seuls des obstacles sérieux autorisant la suspension de son dépôt ou son complément ultérieur.
Une réponse affirmative à cette question s'impose. Certes, l'expérience enseigne que la liquidation d'une faillite prend souvent plus de temps que ce que souhaiteraient les créanciers colloqués en première classe et dont les droits font l'objet d'une protection particulière. Mais cela ne constitue pas un motif suffisant pour compromettre les intérêts des autres créanciers qui doivent pouvoir connaître, grâce à l'état de collocation complet, le sort réservé à l'ensemble des prétentions. Cet état, qui constitue le tableau du passif du débiteur, détermine le droit de participer à la distribution du produit de la réalisation et la mesure de cette participation (cf.
BGE 115 III 144 S. 147
GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., p. 331). C'est en fonction de sa teneur que s'expriment les rapports entre les droits des différents créanciers (
ATF 103 III 41
consid. 1). L'objet de l'action en contestation de l'état de collocation n'est donc pas la décision entrée en force qui statue sur une production en tant que telle, mais bien la décision définitive déterminant la mesure selon laquelle un créancier a droit au produit de la liquidation du failli (
ATF 98 II 318
).
Du point de vue de l'économie de procédure, les créanciers ont un intérêt à pouvoir attaquer en une seule action en contestation de l'état de collocation une décision de l'administration qu'ils estiment erronée. Un créancier ne doit pas être contraint à s'adresser à plusieurs reprises au même juge, voire, en raison de valeurs litigieuses différentes, à plusieurs instances. Or de telles complications liées à la compétence matérielle du juge - le droit fédéral ne déterminant que l'unicité du for de l'action (
art. 250 al. 1 LP
) - sont inévitables lorsque des états de collocation partiels - entrent en force à des dates différentes.
De même, du point de vue du juge, il convient d'éviter que sa compétence matérielle dépende en fait de la procédure adoptée par l'administration de la faillite. Bien que, selon l'opinion du recourant, un état de collocation qui englobe toutes les créances de première classe doive pouvoir être dressé, le risque de jugements contradictoires existe cependant. On peut notamment penser à cet égard à l'hypothèse du créancier dont les prétentions relèveraient de classes différentes et sur lesquelles il devrait - autant que faire se peut - être statué simultanément. D'une manière toute générale, il faut donc favoriser la réunion en une seule procédure des différends relatifs aux diverses productions (cf. FURRER, Die Kollokationsklagen nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1979, p. 149). L'établissement d'un état de collocation partiel y mettrait d'emblée obstacle.
6.
C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a considéré que l'établissement d'un état de collocation partiel n'était pas admissible. Hors l'hypothèse visée à l'art. 59 al. 2 OOF, un état de collocation partiel n'emporte aucun effet juridique et doit être considéré comme nul.


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Urteilskopf
89 II 287
40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1963 i.S. St. Galltsch-Appenzellische Kraftwerke AG gegen Gemeinde Linthal.

regeste:
Regeste
Klage auf Feststellung einer Grundstücksgrenze.
1. Streitwert, bemessen durch Kapitalisierung des jährlichen Nutzens.
Art. 36 Abs. 4 und 5 OG
(Erw. 1).
2. Herrenlose Sachen. Privatrechtlicher Eigentumsanspruch. Intertemporales Recht.
Art. 664 ZGB
,
Art. 1 und 17 ZGB
'SchlT (Erw. 2 und 3).
3. Der Grenzregulierungsvertrag muss öffentlich beurkundet werden (
Art. 657 und 669 ZGB
). Auslegung eines Vergleichs. Tat- und Rechtsfrage (Erw. 4).
4. Rechtsmissbräuchliches Abgehen von einer früher bei Kenntnis der wesentlichen Umstände bekundeten Stellungnahme, auf die sich die andere Partei nach Treu und Glauben verlassen durfte.
Art. 2 ZGB
. (Erw. 5).
5. Was ist der Kultur nicht fähiges Land im Sinne von
Art. 664 Abs. 2 ZGB
? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 89 II 287 S. 288
A.-
Die Klägerin, St. Gallisch-Appenzellische Kraftwerke AG (nachfolgend SAK genannt) ist Aktionärin der Nordostschweizerischen Kraftwerke AG (NOK) und diese ist Hauptaktionärin der Kraftwerke Linth-Limmern AG, welche die Wasserkräfte im Quellgebiet der Linth ausnützt. Auf dem Limmernboden wird durch eine Mauer von 146 m Höhe ein Speicherbecken von 90 Mio Kubikmeter Inhalt gestaut. Als Nebenstufe wird der nordöstlich von der Staumauer und ca. 600 m höher als diese gelegene Muttensee als natürlicher Speicherraum benützt, dessen Wasser der Kavernenzentrale Muttensee zugeführt und anschliessend in das Speicherbecken Limmernboden eingeleitet wird. Infolge der eigenartigen Regelung des Rechts an öffentlichen Gewässern im Kanton Glarus (§ 170 EG zum ZGB), wonach die Eigentümer der Ufergrundstücke das Recht zur Ausnutzung der Wasserkräfte haben (vgl. LIVER, Die Entwicklung der Wasserrechte in der Schweiz, ZSR NF 71 S. 323; Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juli 1962 i.S. Hohlenstein Textildruckerei AG c. Spitz, Streiff & Co.), ist die Linth-Limmern AG an der Frage interessiert, wem das Eigentum am Muttensee zusteht. Die Alp Limmern, Grundbuch Linthal-Dorf Nr. 373, auf deren Boden das Limmern-Staubecken errichtet wird, gehört der SAK. Diese vertritt die Auffassung, der Muttensee gehöre zur Alp Limmern, während die Gemeinde Linthal behauptet, er befinde sich inmitten des der Kultur nicht fähigen Landes im Sinne von
Art. 664 ZGB
, dessen Eigentum ihr gemäss Art. 121 bis EG zum ZGB (letztere Bestimmung im Jahre 1917 eingefügt) zustehe.
B.-
Erster bekannter Eigentümer der Alp Limmern war der Spendenvogt Andreas Zweifel. Dieser verkaufte davon den mittlern und obern Stafel am 23. Januar 1866
BGE 89 II 287 S. 289
der Gemeinde Brigels. Die Grenzen der verkauften Liegenschaft werden im Kaufakt wie folgt bezeichnet: "anstossend: Gegen Westen an den Wildheuet der gemeinen Herren Kirchgenossen; gegen Norden an die Schafalp der Alp Bächi des Tagwen Dorf, gegen Osten an den sog. Rüchistock und im Süden an den Muttenstock, Kistenstock und Selbsanft". Am 17. Februar 1914 verkaufte die Gemeinde Brigels die Limmernalp "nebst allen dazugehörigen Servituten und Rechten, insbesondere den Wasserrechten, nach Massgabe des Kaufaktes vom 24. Januar 1866" der Motor AG für angewandte Elektrizität in Baden.
In Art. 8 des Kaufvertrages hatte sich die Gemeinde Brigels gegenüber der Käuferin verpflichtet, ihr möglichstes zu tun, um die genauen Grenzen des Kaufobjekts "in Bezug auf den Limmernbach" auf ihre Kosten feststellen zu lassen. Der Grenzstreit fand nach längern Verhandlungen seinen Abschluss durch einen Vergleich zwischen dem Ortsgemeinderat Linthal und dem Tagwensrat Linthal-Dorf einerseits und der Gemeinde Brigels bzw. der Motor AG anderseits vom 14. August 1918. Danach wurden die Grenzen der Limmernalp u.a. wie folgt bestimmt:
"Art. 1. Auf dem rechten Ufer geht die Grenze vom Einfiuss des Rinkentalbaches in den Limmernbach den erstgenannten Bach aufwärts bis zum untersten Felsabsatz, von hier horizontal nach Norden bis zum vorspringenden Felskopf beim sog. Kalktrittli, von hier gerade aufwärts über diesen Felskopf bis zu dem oberhalb der Baumgartenalp vom Thor sich in südwestlicher Richtung hinziehenden Felsband von da auf diesem Felsband in nordöstlicher Richtung bis zum Thor, von hier in östlicher Richtung anstossend nördlich an die Schafalp der Alp Bächi des Tagwens Dorf aufwärts an den sog. Rüchistock; von da bildet die Grenze in östlicher und südlicher Richtung der Ruchi, Muttenstock, Kistenstöckli und Selbsanft. Vgl. Kaufvertrag v. 27. Januar 1866."
In Art. 2 wurde der Verlauf der Grenze auf dem linken Ufer des Limmernbaches angegeben, was hier nicht von Belang ist.
C.-
Am 25. Oktober 1921 schlossen die Ortsgemeinde Linthal und der Tagwen Linthal-Dorf einen Konzessionsvertrag mit der Bauunternehmung Locher & Co, welche
BGE 89 II 287 S. 290
vom Regierungsrat des Kantons Glarus die Konzession zur Verwertung der Wasserkräfte des Muttensees und der anliegenden Einzugsgebiete auf dem Gefälle Muttensee-Tierfehd erhalten hatte. In diesem Vertrag bezeichneten sich die Gemeinden als Eigentümer des Muttensees, seines Umgeländes und seiner Einzugsgebiete sowie als Inhaber der Nutzungsrechte an dem auf diesem Gebiet abfliessenden Wasser und traten der Firma Locher & Co. die zum Bau und Betrieb des projektierten Wasserwerks erforderlichen Teile ihres Grundeigentums, insbesondere den Muttensee nebst dem bei einem späteren Aufstau auf Kote 2470 erforderlichen Umgelände ab. Diesem Vertrag ist eine von den Parteien unterschriebene Siegfried-Karte 1: 50 000 Blatt Tödi, beigelegt, auf der die Grenzen der Limmernalp eingezeichnet sind. Sie verlaufen westlich und südlich in einiger Entfernung vom Muttensee. Dieser liegt in einem auf der Karte als "herrenlos" bezeichneten Gebiet.
Gemäss der Befugnis nach Art. 19 dieses Vertrages übertrug ihn die Firma Locher & Co im Jahre 1922 auf die SAK. Diese teilte den beteiligten Gemeinden am 11. September 1922 mit, dass ihre Generalversammlung am 9. September 1922 die Übernahme des Vertrags beschlossen habe. Die Motor AG legte beim Regierungsrat des Kantons Glarus am 20. Oktober 1922 schriftlich Verwahrung gegen die Konzessionserteilung an die SAK ein und machte geltend, als Eigentümerin "der Limmernalp und somit Anstösser an den Muttensee" sei sie auch Eigentümerin der Wasserrechte dieses Gebiets. Am 1. Juli 1924 verkaufte indessen die Rechtsnachfolgerin der Motor AG, die Motor-Columbus AG, die Limmernalp der SAK.
Am 5. April 1926 schloss die SAK mit der Ortsgemeinde Linthal und dem Tagwen Linthal-Dorf einen Wasserrechtsvertrag ab. In dessen Vorbemerkungen wird u.a. festgestellt, dass der SAK anstelle der Firma Locher & Co die Konzession für die Muttenseeausnützung erteilt worden sei und dass die SAK den Vertrag der Firma Locher & Co mit den Gemeinden vom 25. Oktober 1921 übernommen habe.
BGE 89 II 287 S. 291
In der Folge verzichtete die SAK auf die ihr eingeräumte Konzession, womit auch die Verträge vom 25. Oktober 1921 (samt Nachtrag vom 31. August 1922) und vom 5. April 1926 dahinfielen.
D.-
Im Zuge der Grundbuchvermessung wurden die Grenzen der Alp Limmern im Jahre 1958 im Vermessungswerk ungefähr so eingetragen, wie sie in der Kartenbeilage zum Vertrag vom 25. Oktober 1921 eingezeichnet sind (vgl. Grundbuchplan Nr. 20 und 21 der Gemeinde Linthal, Masstab 1:10 000). Da die SAK dagegen Einspruch erhob und die anschliessenden Verhandlungen zu keiner Einigung führten, setzte ihr der Grundbuchverwalter am 7. November 1959 eine Klagefrist von sechs Monaten. Die SAK reichte hierauf beim Augenscheingericht des Kantons Glarus gegen die Gemeinde Linthal eine Klage mit folgenden Rechtsbegehren ein:
"1. Es sei in Gutheissung des von der Klägerin am 6. Mai 1959 bezüglich der Grundbuchvermessung für das Berggebiet der Gemeinde Linthal gestellten Abänderungsbegehrens gerichtlich festzustellen, dass die Grenze der Liegenschaft Grundbuch Linthal-Dorf Nr. 373 der Klägerin, genannt die Alp "Limmern", vom Thor über den Rüchi (Pt. 2853,7) und von hier der Wasserscheide folgend über das Scheidstöckli (Pt. 2811), den Ruchi (Pt. 3106), den Muttenstock (Pt. 3092), das Kistenstöckli (Pt. 2748), den Bifertenstock (Pt. 3371,9) und den Hinterselbsanft (Pt. 3029) verläuft und von hier zu dem Punkte am Limmernbach fällt, von welchem an die vermessene Grenze dem Bache folgt.
2. Eventuell sei gerichtlich festzustellen, wo innerhalb der in Ziffer 1 umschriebenen Fläche die Grenze der Liegenschaft Nr. 373 verläuft.
3. Das Grundbuchamt Glarus sei anzuweisen, die It. Ziffer 1, eventuell It. Ziffer 2 festgestellten Grenzen dem Vermessungswerk zugrunde zu legen und ins Grundbuch einzutragen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
E.-
Das Augenscheingericht des Kantons Glarus wies mit Urteil vom 28. August/20. September 1961 das Hauptbegehren der Klägerin ab. Das Eventualbegehren hiess es teilweise in dem Sinne gut, dass der grasbewachsene Abhang östlich des Seebachs noch zum Gebiet der Limmernalp geschlagen wurde.
Die Erwägungen dieses Urteils lassen sich wie folgt kurz zusammenfassen: Gemäss
Art. 664 Abs. 2 ZGB
BGE 89 II 287 S. 292
bestehe an dem der Kultur nicht fähigen Lande unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis, dass sie ausserhalb des Weidgebietes der Limmernalp an den Felsen, Schutthalden und Firnen des angrenzenden Gebiets Privateigentum erworben habe, nicht erbringen können. Weder aus den Grenzbeschreibungen im Grundbuch und in den Kaufverträgen noch aus den Verhandlungen in den Jahren 1914/18 und dem Vergleich vom 14. August 1918 lasse sich etwas Gegenteiliges schliessen. Durch die Übernahme des Vertrages Locher & Co vom 25. Oktober 1921 und den Abschluss des Vertrags vom 5. April 1926 habe die Klägerin vielmehr die Grenzen, wie sie in der dem Vertrag vom 25. Oktober 1921 beigelegten, von den Parteien unterzeichneten Karte entnommen werden können, anerkannt. Das Hauptbegehren der Klägerin müsse deshalb abgewiesen werden.
Hinsichtlich des Eventualrechtsbegehrens sei festzustellen, dass keines der Ufer des Muttensees als Schafweide geeignet sei. Aus Zeugenaussagen müsse freilich geschlossen werden, dass ein allgemeiner Rückgang der Vegetation stattgefunden habe, da früher Schafe auch am Hügel zwischen den beiden Seen während kurzer Zeit weiden konnten. Es komme deshalb nicht in Frage, irgend ein Ufer des Muttensees zur klägerischen Liegenschaft zu schlagen. Dagegen dränge sich eine Grenzbereinigung als Berichtigung des Vermessungswerkes in dem Sinne auf, dass der grasbewachsene Abhang am Felskopf östlich des Seebaches in das Gebiet der Limmernalp einzubeziehen sei. Der Graswuchs habe sich dort so dicht entwickelt, dass noch von einer Schafweide gesprochen werden könne.
F.-
Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien an das Obergericht des Kantons Glarus, die Klägerin mit dem Begehren auf Zuspruch des Haupt-, eventuell auf völligen Zuspruch des Eventualklageantrags, die Beklagte auf Abweisung auch des teilweise zugesprochenen Eventualklageantrags und Feststellung der Grenzen im Sinne des aufgelegten Vermessungswerks.
BGE 89 II 287 S. 293
Mit Urteil vom 12. September/20. Oktober 1962 wies das Obergericht des Kantons Glarus die Appellation der Klägerin ab, hiess die Appellation der Beklagten gut und erkannte demzufolge, dass die Grenzen der Limmernalp gemäss dem aufgelegten Vermessungswerk im Grundbuch einzutragen seien.
Hinsichtlich der Frage, ob es der Klägerin gelungen sei, ihr Eigentum an dem der Kultur nicht fähigen Land nachzuweisen, schloss sich das Obergericht in allen Teilen den Erwägungen des Augenscheingerichts an. Abweichend von der ersten Instanz vertrat es dagegen die Auffassung, dass die Klägerin den Verlauf der Grenze gemäss Einzeichnung auf der Kartenbeilage zum Vertrag vom 25. Oktober 1921 endgültig und unwiderruflich anerkannt habe und dass demzufolge kein Raum für eine Verlegung der Grenze in der Gegend des Muttensees bleibe. Es nahm deshalb nicht weiter Stellung zur Frage, ob überhaupt in dieser Gegend noch Kulturland vorhanden sei.
G.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende, rechtzeitig erklärte Berufung der Klägerin. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und erneuert die Begehren der Klage.
H.-
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung, ev. die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat im Urteil entgegen
Art. 51 Abs. 1 lit. a OG
den Streitwert nicht festgestellt. Die Klägerin beziffert ihn in Klage und Berufungsschrift auf mehr als Fr. 15'000.--, womit die Beklagte sich einverstanden erklärt. Dem ist zuzustimmen. Im Vertrag vom 5. April 1926 verpflichtete sich die SAK, den Gemeinden für die Ausnützung der Wasserkräfte des Muttensees einen jährlichen Wasserzins von Fr. 4000.-- zu bezahlen. Kapitalisiert man diesen Betrag gemäss
Art. 36 Abs. 4 und 5 OG
, so ergibt sich ein Streitwert von Fr. 80'000. -, wobei die Geldentwertung seit 1926 und allfällig weitere
BGE 89 II 287 S. 294
Faktoren, die zur Erhöhung des jährlichen Wasserzinses führen könnten, unberücksichtigt bleiben.
2.
Gemäss
Art. 664 Abs. 1 ZGB
stehen die herrenlosen Sachen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden. Diese Sachen unterstehen also grundsätzlich dem kantonalen Recht, wobei dahingestellt bleiben kann, ob es sich um Eigentum im privatrechtlichen Sinn handle, wenn - wie es vorliegend geschehen ist - der Kanton gesetzlich bestimmt, dass das Eigentum den Gemeinden zustehe (vgl. dazu MEIER-HAYOZ N. 59 ff., insbesondere N. 62 zu
Art. 664 ZGB
). Sicher ist jedenfalls, dass diese "Eigentums"-Verhältnisse nach kantonalem Recht zu beurteilen sind und deshalb im Berufungsverfahren vom Bundesgericht nicht überprüft werden können (
BGE 81 II 272
; zustimmend MEIER-HAYOZ, a.a.O. N. 63). Erhebt dagegen jemand einen privatrechtlichen Eigentumsanspruch an herrenlosen Sachen (
Art. 664 Abs. 2 ZGB
), so handelt es sich, soweit sich der Ansprecher auf Normen des Bundeszivilrechts stützt, um eine berufungsfähige Zivilrechtssache, wenn der entsprechende Streitwert gegeben ist (vgl. MEIER-HAYOZ N. 223, 227 zu
Art. 664 ZGB
). In diesem Sinne kann auf die vorliegende Berufung eingetreten werden.
3.
Nach den Urteilen der kantonalen Instanzen war die streitige Bodenfläche beim Inkrafttreten des ZGB in der Tat herrenloses Land. Das Augenscheingericht des Kantons Glarus hat es ausdrücklich abgelehnt, der These der Klägerin zu folgen, wonach aus den Grenzbeschreibungen im Kaufakt vom 23. Januar 1866 und im kantonalen Grundbuch abgeleitet werden müsse, dass die Grenze der Alp Limmern damals vom Rüchistock längs der Wasserscheide über Muttenstock - Kistenstock - Selbsanft verlaufen sei. Es hat vielmehr festgestellt, dass oberhalb des Alpgebietes grundbuchlich eine weitere, bis zur Wasserscheide hinaufreichende Liegenschaft bestanden habe, die ursprünglich herrenlos gewesen sei, seit 1917 aber im Eigentum der Beklagten stehe (gemäss der Novelle
BGE 89 II 287 S. 295
des Art. 121bis des Glarner EG zum ZGB). Dieser Ansicht ist das Obergericht des Kantons Glarus beigetreten. Diese Beurteilung eines Sachverhalts, der vor Inkrafttreten des ZGB bestanden hat, beruht auf der Anwendung kantonalen Rechts, die vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (Art. 1 und 17 SchlT zum ZGB,
Art. 43 OG
). Daran ändert nichts, dass die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die Motor AG, die Limmernalp nach Inkrafttreten des ZGB, im Jahre 1914, von der Gemeinde Brigels erworben hat. Nach dem Grundsatz "nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet" konnte sie nicht mehr an Eigentum erwerben als der Verkäuferin damals zustand, namentlich wenn berücksichtigt wird, dass der Glarner Rechtszustand hinsichtlich des der Kultur nicht fähigen Landes mit dem Bundesrecht (
Art. 664 ZGB
) im Einklang steht, so dass das Inkrafttreten des ZGB in dieser Hinsicht keine Änderung der Rechtslage bewirkte.
Aus diesen Gründen sind die Ausführungen der Berufungsklägerin, soweit sie sich gegen die Auslegung des Kaufsakts vom Jahre 1866, der Eintragungen im kantonalen Grundbuch und der übrigen Umstände, wie sie vor Inkrafttreten des ZGB vorlagen, richten, unbehelflich.
4.
Das Bundesgericht kann deshalb nur prüfen, ob seit dem Erwerb der Limmernalp durch die Motor AG, also seit 1914, Tatsachen eingetreten sind, aus denen sich nach den Regeln des Bundesrechts ergibt, dass die Klägerin alsdann im Jahre 1924 Eigentümerin des umstrittenen Gebiets zwischen der Alpweide und der Wasserscheide geworden ist. Nur wenn dies zuträfe, hätte die Vorinstanz Bundesrecht verletzt und könnte das Hauptrechtsbegehren der Klage zugesprochen werden.
Die Klägerin erblickt solche Tatsachen einmal in den Vergleichsverhandlungen der Jahre 1914/18 zwischen den Gemeinden Brigels (bezw. der Motor AG) und Linthal, aus denen sich ergeben soll, dass die Gemeinde Linthal und der Tagwen Linthal-Dorf den Grenzverlauf über die Wasserscheide anerkannt haben, und sodann namentlich
BGE 89 II 287 S. 296
im Vergleich vom 14. August 1918. Diese Auffassung scheitert indessen schon an der blossen Tatsache, dass eine vertragliche Eigentumsübertragung gemäss
Art. 657 Abs. 1 ZGB
hätte öffentlich beurkundet werden müssen, was nicht geschehen ist. Die Berufungsklägerin selber hat das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung bei einer Neuverlegung der Grenze - freilich in anderm Zusammenhang - hervorgehoben. Allerdings bedürfen Vereinbarungen zur Festsetzung einer unbestimmten Grenze nicht der öffentlichen Beurkundung, um gültig zu sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 3. Mai 1962 i.S. Alpgenossenschaft Soll c. Korporation Rhodwald S. 18; HAAB N. 5 zu
Art. 657 ZGB
). Diese Form muss aber beim sog. Grenzregulierungsvertrag, durch den Teile von Grundstücken abgetreten werden, erfüllt sein (vgl. MEIER-HAYOZ N. 26 zu Art. 657 und N. 14 zu Art. 669; HAAB N. 59 zu
Art. 656 ZGB
). Um so mehr muss dies für Grenzscheidungsverträge mit Gestaltungswirkung gelten, bei denen ein Gebiet von mehreren Quadratkilometern den Eigentümer wechseln soll. Nachdem übrigens in Anwendung kantonalen Rechts festgestellt wurde, dass das streitige Gebiet vor 1914 nie dem Eigentümer der Limmernalp gehörte, könnte man sich fragen, ob das Hauptrechtsbegehren der Klägerin überhaupt als Grenzscheidungsanspruch und nicht vielmehr einfach als Vindikation zu qualifizieren sei; denn im Falle des Zuspruchs bliebe vom "Eigentum" der Beklagten nichts mehr übrig (vgl. dazu HAAB N. 19 und 20 zu Art. 668/69 ZGB), somit wäre auch keine Grenze zwischen ihrem und dem Eigentum der Klägerin festzusetzen.
Aber auch wenn man vom Fehlen des Formerfordernisses absieht, erweist sich der Standpunkt der Klägerin als unzutreffend.
a) Der Wortlaut von Art. 1 des Vergleichs vom 14. August 1918, wo der Grenzverlauf der Limmernalp am rechten Ufer des Limmernbachs erwähnt wird, lässt nicht darauf schliessen, dass gegenüber dem bestehenden Zustand eine grundsätzliche Änderung vorgenommen worden sei.
BGE 89 II 287 S. 297
Die Grenze gegenüber dem benachbarten Kulturland (Baumgartenalp bezw. Wildheuet, Schafalp der Alp Bächi) wird ziemlich genau bestimmt. Ihr weiterer Verlauf dagegen bleibt unbestimmt, wenn es heisst "aufwärts an den sog. Rüchistock; von da bildet die Grenze in östlicher und südlicher Richtung der Ruchi, Muttenstock, Kistenstöckli und Selbsanft". Darin liegt gegenüber den Angaben im Kaufvertrag vom Jahre 1866 und im kantonalen Grundbuch keine Präzisierung. Zu allem Überfluss wird noch ausdrücklich auf diesen Kaufvertrag verwiesen, was nichts anderes bedeuten kann, als dass die dort enthaltene Grenzbezeichnung massgebend sein soll.
b) Soweit die Vorinstanz zur Auslegung des Vergleichs vom 14. August 1918 und zur Ermittlung des Parteiwillens die Vorgänge während der Vergleichsverhandlungen 1914/18 berücksichtigt hat, handelt es sich in erster Linie um tatbeständliche Feststellungen, die der Überprüfung des Bundesgerichts entzogen sind (vgl. zur Unterscheidung von Tat- und Rechtsfrage bei der Auslegung von Verträgen
BGE 87 II 237
und dortige Hinweise). Wenn die Vorinstanz (bezw. das Augenscheingericht, dessen Erwägungen von der Vorinstanz in dieser Beziehung als zutreffend bezeichnet worden sind) auf Grund dieser Vorgänge feststellt, dass sich daraus kein Schluss auf einen übereinstimmenden Parteiwillen zur Änderung des bestehenden Grenzverlaufs zwischen der Limmernalp und dem der Kultur nicht fähigen Land ziehen lasse, muss dies vom Bundesgericht als verbindlich hingenommen werden. Die Betrachtungsweise des Obergerichts ist übrigens zweifellos richtig...
5.
Zu prüfen bleibt das Eventualbegehren der Klägerin um Feststellung des bis dahin unbestimmten Grenzverlaufs zwischen der Limmernalp und dem der Kultur nicht fähigen Land. Dabei geht es praktisch um die Frage, ob der Muttensee ganz oder teilweise zum Gebiet der Klägerin gehöre oder wenigstens mit einem Ufer daran grenze.
BGE 89 II 287 S. 298
Die Vorinstanz ist der Auffassung, diese Frage sei in allen Teilen negativ zu entscheiden, weil die Klägerin durch die Übernahme des Vertrages Locher & Co von 1921, den Erwerb der Limmernalp von 1924 und den Abschluss des Vertrags von 1926 mit den Gemeinden die im Vertrag von 1921 festgelegten Grenzen als verbindlich anerkannt habe. Diese Ansicht erweckt Bedenken. Der Vertrag zwischen den Gemeinden und der Firma Locher & Co vom Jahre 1921 war ein sog. Wasserrechtsvertrag. Es war weder beabsichtigt, mit diesem Vertrag die Grenzen zwischen dem "Eigentum" der Gemeinden und der Limmernalp festzusetzen, noch wäre dies überhaupt möglich gewesen, da die Eigentümerin der Limmernalp an diesem Vertrag nicht beteiligt war. Der etwa ein Jahr später erfolgte Eintritt der Klägerin in den Vertrag (als Rechtsnachfolgerin der Firma Locher & Co) konnte daran nichts ändern. Ebensowenig lag - an und für sich - im spätern Erwerb der Limmernalp durch die Klägerin eine - nachträgliche und stillschweigende - Anerkennung der im Vertrag Locher & Co bezeichneten Grenzen. Es hätte der Klägerin auch im damaligen Zeitpunkt frei gestanden, gegenüber den Gemeinden die Grenzfrage aufzuwerfen und zum Austrag zu bringen. Wenn sie es unterlassen hat, bedeutet das keineswegs eine stillschweigende Anerkennung; eine solche könnte nur dann angenommen werden, wenn dem Vertrag Locher & Co die (Neben-) Wirkung einer Grenzfestsetzung zugekommen wäre, was nach dem oben Gesagten nicht zutraf.
Was für den Vertrag Locher & Co vom Jahre 1921 hinsichtlich der Grenzfestsetzung gilt, lässt sich auch vom Vertrag vom 5. April 1926 sagen. Auch er enthält keine stillschweigende Anerkennung der auf der Kartenbeilage zum Vertrag von 1921 eingezeichneten Grenze. Der Einfluss dieses Vertrages auf den heute vorliegenden Grenzstreit ist anderer Art. Die Klägerin war über den Grenzverlauf, den die Gemeinden für sich in Anspruch nahmen und der in der Kartenbeilage zum Vertrag von
BGE 89 II 287 S. 299
1921 eingezeichnet war, orientiert, als sie den Vertrag von 1926 abschloss. Anderseit behauptet sie, schon damals der Auffassung gewesen zu sein, der Muttensee gehöre zum Gebiet der Limmernalp. Unter diesen Umständen hätte der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, dass die Klägerin gegenüber den Gemeinden im Vertrag von 1926 mindestens einen entsprechenden Vorbehalt angebracht und keinen Zweifel darüber gelassen hätte, dass sie den Muttensee als Eigentümerin der Limmernalp zu beanspruchen gedenke. Sie hat das unterlassen. Entgegen ihrer Ansicht kann in der Fassung von Art. 2 und 4 dieses Vertrages kein solcher Vorbehalt erblickt werden. Es heisst dort, die Wasserrechte usw. bzw. das Grundeigentum werden der SAK abgetreten, "soweit diese Rechte den Gemeinden bei Abschluss des Vertrages zustehen" bezw. "soweit dieselben zurzeit Eigentum der Gemeinden sind". Es ist klar, dass damit nur Rechte Dritter und nicht solche der vertragschliessenden Parteien gemeint sein konnten; ein Vorbehalt des letztern Inhaltes wäre sinnlos. Deshalb geht auch der Einwand der Klägerin, dass in diesem Gebiet ausser den Vertragsparteien nie jemand Rechte beansprucht habe, fehl. Sollte es sich so verhalten haben, wie sie behauptet, so wäre der Vorbehalt von Drittmannsrechten, worum es sich vernünftigerweise allein handeln konnte, einfach überflüssig gewesen.
Durch den vorbehaltlosen Abschluss des Vertrages von 1926 versetzte die Klägerin die Gemeinden in den Glauben, sie anerkenne die von ihnen bezeichneten Grenzen, insbesondere ihr Eigentum am Muttensee, und veranlasste sie, sich zu verpflichten, ihr den für die Erstellung der drei geplanten Werke (Muttensee-, Limmern- und Linthwerk) benötigten Boden abzutreten (vgl. Art. 4 und 5 des Vertrags) und ihr vorübergehende und dauernde Servitutsrechte (vgl. Art. 6 des Vertrags) einzuräumen. Nach den Ausführungen der Klägerin selber hat sie die Gemeinden absichtlich in diesem Glauben belassen, weil sonst zu befürchten gewesen wäre, dass die Gemeinden zu den
BGE 89 II 287 S. 300
oben erwähnten Konzessionen nicht bereit gewesen wären. Ein solches Verhalten hält den Anforderungen von Treu und Glauben im Rechtsverkehr nicht stand und widerspricht auch dem im Vertragsrecht geltenden Vertrauensprinzip (vgl. MERZ, N. 402 zu
Art. 2 ZGB
). Die heutige Stellungnahme der Klägerin steht in ausgesprochenem Widerspruch zu ihrem Verhalten im Jahre 1926, aus dem die Beklagte in guten Treuen ableiten durfte, ihr Eigentum am Muttensee sei unbestritten. Es handelt sich um ein Venire contra factum proprium, das als Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
zu qualifizieren ist. Der Anspruch der Klägerin, die Grenzen gegenüber der Beklagten im Gebiet des Muttensees anders festzusetzen, als es in den Verträgen von 1921 und 1926 geschehen ist, verdient daher keinen Rechtsschutz. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Vertrag von 1926 dahingefallen ist.
6.
Das Eventualrechtsbegehren der Klägerin müsste übrigens auch abgewiesen werden, weil der von ihr beanspruchte Boden am Muttensee unter den Begriff der herrenlosen Sache im Sinne von
Art. 664 Abs. 1 ZGB
fällt, an der - unter Vorbehalt anderweitigen Nachweises, der nicht geleistet werden konnte - gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung kein Privateigentum besteht. Es handelt sich praktisch um vegetationsloses, "der Kultur nicht fähiges" Land im Sinne von
Art. 664 Abs. 2 ZGB
. Das Augenscheingericht hat festgestellt, dass die Gegend bei der Muttsee-Hütte des SAC, die auf der Siegfriedkarte und der neuen Landeskarte 1: 50 000 mit "Muttenalp" bezeichnet ist, eine "fast restlose Steinwüste" darstellt. Nach den weitern Feststellungen des Augenscheingerichts, die von der Vorinstanz mit einer Ausnahme als im wesentlichen zutreffend bezeichnet werden und die zu einem Zeitpunkt - 28. August 1961 - gemacht wurden, als der Graswuchs seine höchste Entfaltung erreichte, wuchs am Nordhang des Hüenerbüels kein Gras, während am Südhang, der vom Kistenpassweg durchzogen wird, vereinzelte Grasnarben
BGE 89 II 287 S. 301
zwischen den vielen Steinen vorkamen. Sowohl die Westals auch die Ostseite des Muttensees zeigten keine Spur von Vegetation. Dagegen wuchsen einige Grasbüschel am Hügel nördlich des Muttensees, die aber nicht als eigentliche Schafweide angesprochen werden konnten. Nach den Feststellungen, die die Vorinstanz am 12. September 1962 an Ort und Stelle gemacht hat, befand sich damals auch Gras an der Westseite des Seebaches, wo das Augenscheingericht ein Jahr vorher keine Vegetation feststellen konnte. Dagegen befand sich 1961 östlich des Seebaches, auf dem West- und Südabhang der vom Seebach westlich und südlich umflossenen Felskuppe, eine Grasnarbe, die als Schafweide angesprochen wurde.
Dieser vereinzelte Graswuchs in einem sonst vegetationslosen Gebiet rechtfertigt indessen nicht, den betreffenden Boden als Kulturland zu erklären; denn von der Möglichkeit, dieses Land planmässig landwirtschaftlich zu nutzen (vgl. MEIER-HAYOZ N. 148 zu
Art. 664 ZGB
), kann doch keine Rede sein, selbst wenn man unter "planmässiger Nutzung" im Gebirge auch das regelmässige Weiden von Schafen versteht. Freilich liegt die obere Grenze der Alpgrundstücke im allgemeinen nicht einfach an der Vegetationsgrenze, sondern in der Regel etwas höher (DAN-NEGGER, Die Rechtsfragen der Bergsteiger und der Skifahrer, S. 180). Das bedeutet aber nicht, dass jede einzelne Vegetationsinsel, die sich inmitten von Felsen und Schutthalden über einer Alp befindet, nun zu dieser Alp geschlagen werden müsse, ebensowenig wie umgekehrt felsige oder sonst vegetationslose Stellen innerhalb des Alpgebiets als herrenlos betrachtet werden können. Es bedarf vielmehr eines gewissen natürlichen Zusammenhangs innerhalb des Alpgebietes einerseits und des herrenlosen Gebietes anderseits. Die rechtliche Natur dieser Gebiete wird nicht dadurch verändert, dass sich in einem Gebiet Einsprengsel des andern befinden. Ein Beispiel bietet gerade das von der Klägerin angeführte Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 28. Juli 1942, wo das
BGE 89 II 287 S. 302
ganze Gebiet des Aroser-Weisshorns als Alpgebiet erklärt wurde (Praxis des Kantonsgerichts Graubünden, Bd. 1942, Nr. 5 S. 12). Abgesehen davon, dass das Gericht annahm, die Grenze der Alp Urden sei schon nach dem Lehensbrief von 1473 über den Weisshorngipfel gegangen, mithin den Beweis des Privateigentums als geleistet betrachtete, qualifizierte es das Gebiet um den Gipfel des Weisshorns und den Gipfel selber als Kulturland, weil sich - mindestens auf einer Seite - eine zusammenhängende Grasfläche bis zum Gipfel zieht, die vom Vieh, namentlich vom Schmalvieh beweidet werden kann. Nach richtiger Ansicht des Gerichts wird diese Qualifikation nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Grasnarbe westlich des Gipfels gegen die Alp Urden durch einen Felsabsturz, Felsbänder und Geröllhalden unterbrochen wird und erst weiter unten wieder in die geschlossene Grasfläche der Alp übergeht. Ein Blick auf die Landeskarte, Blatt Prättigau 1:50 000, zeigt in der Tat, dass sich eine Vegetations- zone (braune Höhenkurven) im Süden und Südwesten des Weisshorns zusammenhängend bis zum Gipfel erstreckt. Ganz anders stellt sich die Lage in der Gegend des Muttensees und der sog. Muttenalp dar, wo keine Vegetationszonen eingezeichnet sind (schwarze Höhenkurven; vgl. Landeskarte, Blatt Klausenpass 1: 50 000). Diese Zonen beginnen erst am südlichen Abhang gegen den Muttenkopf und die Felsbänder ob dem Muttenbach. Die Grenze der Alp Limmern verläuft nach dem angefochtenen Vermessungswerk etwas oberhalb dieses Gebietes, in der Gegend des Kistenpassweges. Damit ist das Gebiet der Alp Limmern in angemessener Weise vom herrenlosen Gebiet abgegrenzt.
Freilich hat das Augenscheingericht darauf hingewiesen, dass Schafhirten der Gemeinde Brigels, Carigiet, Schuoler, Derungs, Deplazes und Caduff, als Zeugen ausgesagt haben, der Graswuchs sei früher, d.h. um die Jahrhundertwende und in den 50er Jahren an vereinzelten Stellen besser gewesen. Das Augenscheingericht glaubte, daraus auf einen
BGE 89 II 287 S. 303
allgemeinen Vegetationsrückgang schliessen zu müssen. Das dürfte indessen nicht zutreffend sein. Es handelt sich einfach um gewisse Schwankungen. Dass das Gebiet am Muttensee nicht etwa früher eine grüne Weide war und später langsam verödete, ergibt sich aus dem 1846 erschienenen Werk von HEER/BLUMER, Der Kanton Glarus. Vom Muttensee wird dort S. 45 gesagt, er liege "in einer weiten, öden, muldenförmigen Vertiefung" und sei fast das ganze Jahr hindurch grossenteils in Schnee und Eis vergraben. Die Alp Limmern wird S. 627/28 als wilde, rauhe Alp bezeichnet; von einem Weidegebiet in der Gegend des Muttensees ist nicht die Rede, dagegen davon, dass das Vieh von Nüschen aus zeitenweise auf den Limmernboden getrieben worden sei, der früher einen weidereichen Alpstafel (Muttalp genannt) gebildet habe, nun aber gänzlich "verwildert" sei. Auch im Buch von JOST HÖSLI, Glarner Land- und Alpwirtschaft (1948), in welchem die Limmernalp an verschiedenen Stellen erwähnt wird, findet sich kein Hinweis darauf, dass das Gebiet beim Muttensee zur Limmernalp gehöre. Der Umstand, dass in günstigen Jahren dort auf vereinzelten Vegetationsinseln Schafe während kürzerer Zeit ihr Futter finden, hat also auch diesen Autor nicht dazu bewogen, dieses Gebiet speziell zu erwähnen. Die dem Werk beigegebene wirtschaftsgeographische Karte 1: 100 000 bezeichnet die Limmernalp als Schafweide. Die Grenze auf der Muttenalp verläuft etwas nördlicher als diejenige im Vermessungswerk, berührt aber den Muttensee ebenfalls nicht, um den es der Klägerin geht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 20. Oktober 1962 bestätigt.