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Urteilskopf
112 Ib 13
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Januar 1986 i.S. IKEA-Lager + Service AG gegen Eidg. Finanzdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 ZG
,
Art. 82 Abs. 1 ZV
; Bewilligung für den Betrieb eines firmenspezifischen Zollfreilagers.
Können die entscheidrelevanten Kriterien nicht der Rechtsordnung entnommen werden, so liegt die Bewilligungserteilung im Ermessen der Verwaltung (E. 4).
Ist an der Errichtung eines Zollfreilagers nur eine einzelne Unternehmung interessiert, so fehlt in der Regel ein allgemeines wirtschaftliches Interesse im Sinne von
Art. 42 Abs. 1 ZG
. In dieser Hinsicht ist unerheblich, dass mit einem neuen Zollfreilager Arbeitsplätze geschaffen würden und mit höheren Steuereinnahmen gerechnet werden kann (E. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 112 Ib 13 S. 14
Die IKEA-Lager + Service AG mit Sitz in Sissach (nachfolgend IKEA genannt) gehört zum IKEA-Konzern, welcher in mehreren westeuropäischen Ländern sowie in Kanada Möbelverkaufsgeschäfte betreibt.
Die IKEA plant in Itingen/BL den Bau eines mehrgliedrigen Lager- und Verwaltungsgebäudes. Das Lager ist vorwiegend dazu bestimmt, Möbel aus Süd- und Osteuropa aufzunehmen. Vom jährlichen Lagerumsatz (ca. 260'000 m3) sollen rund 90'000 m3 aus Spanien, Italien und Frankreich stammen. Weitere 90'000 m3 werden in der DDR, Jugoslawien und Ungarn hergestellt. Die ebenfalls eingelagerten Kleinartikel und Textilien haben ihren Ursprung in Portugal sowie im Fernen Osten.
Das neue Lager wird vorwiegend Transitfunktionen übernehmen, denn 91% des Volumens sind für die Verkaufsgeschäfte in der Bundesrepublik Deutschland, Holland, Frankreich und Österreich bestimmt. Lediglich 9% sollen in der Schweiz abgesetzt werden. Nach Auffassung der IKEA kann die Anlage die ihr zugedachte Hauptaufgabe einer Nachschubbasis für die erwähnten Länder nur erfüllen, wenn ihr der Status eines Zollfreilagers zuerkannt werde; das Vorhaben sei wirtschaftlich nur tragbar, wenn die aus Süd- und Osteuropa stammenden, in der Schweiz an sich zollpflichtigen Möbel, unverzollt wieder ausgeführt werden könnten.
BGE 112 Ib 13 S. 15
Mit Verfügung vom 1. März 1985 lehnte es das Eidgenössische Finanzdepartement ab, der IKEA den Betrieb eines firmenspezifischen Zollfreilagers zu bewilligen. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, "rein kapazitätsmässig" sei ein allgemeines wirtschaftliches Bedürfnis nach einem weiteren Zollager, wie es von Art. 42 Abs. 1 des Zollgesetzes (ZG; SR 631.0) gefordert werde, "nicht unbedingt gegeben". In den öffentlichen Freilagern der Nordschweiz stünden genügend Landreserven zur Verfügung, auf denen sich das Projekt realisieren lasse. Unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen wirtschaftlichen Bedürfnisses sei unerheblich, ob sich das Vorhaben günstig auf die Beschäftigungssituation und die strukturelle Gliederung der Standortregion sowie die Fiskaleinnahmen der interessierten Gemeinwesen auswirke. Würde der IKEA eine Bewilligung erteilt, so müsste ähnlichen Begehren anderer Unternehmen ebenfalls nachgegeben werden. Ausserdem hätten sich die von der Oberzolldirektion befragten Stellen mehrheitlich gegen die Schaffung eines firmeneigenen Zollagers der IKEA ausgesprochen.
In ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die IKEA die Aufhebung der Verfügung des Eidgenössischen Finanzdepartements, die Erteilung der nachgesuchten Freilagerbewilligung sowie - eventualiter - die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann gerügt werden, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt fehlerhaft ermittelt oder Bundesrecht verletzt. Als Rechtsverletzung gilt u.a. auch der Missbrauch oder die Überschreitung des Ermessens. Dagegen kann der Einwand der Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung nur in einigen wenigen - hier nicht zutreffenden - Fällen erhoben werden (
Art. 104 lit. a-c OG
).
Die für die materielle Beurteilung des vorliegenden Falles massgebenden Rechtssätze lauten wie folgt:
Art. 42 Abs. 1 ZG
Zur Lagerung unverzollter Güter kann das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement Bahnverwaltungen und Lagerhausgesellschaften Zollager (Zollfreibezirke und eidgenössische Niederlagshäuser) bewilligen, wenn ein allgemeines wirtschaftliches Bedürfnis besteht, so vor allem für die Wiederausfuhr oder eine noch ungewisse Bestimmung der Waren. Die
BGE 112 Ib 13 S. 16
Bewilligung kann mit Auflagen verbunden und von finanziellen Leistungen abhängig gemacht werden.
Art. 82 Abs. 1 ZV
Zollager (Zollfreibezirke und eidgenössische Niederlagshäuser) im Sinne von Artikel 42 ZG werden bewilligt, wenn das Bedürfnis nachgewiesen und Gewähr geboten ist, dass das Lager jedermann unter gleichen Voraussetzungen offensteht. Auf die Erfüllung der zweitgenannten Bedingung kann mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse ausnahmsweise verzichtet werden. Zur Bedürfnisfrage werden nötigenfalls die interessierten Wirtschaftskreise angehört.
3.
Nach
Art. 42 Abs. 1 ZG
können nur Bahnverwaltungen und Lagerhausgesellschaften in den Genuss einer Bewilligung gelangen. Mit dieser Regelung wollte der Gesetzgeber den Betrieb von Zollagern solchen Gesellschaften vorbehalten, die den Zugang für jedermann unter den gleichen Bedingungen gewährleisten (BBl 1972 II 232). Aufgrund der Gesetzesmaterialien bestehen keine Anhaltspunkte, dass Bewilligungen auch an Firmen erteilt werden können, welche sie nur beanspruchen, um die Lagerung und Verteilung der eigenen Waren nach rationellen Gesichtspunkten organisieren zu können. Es erscheint deshalb als fraglich, ob der Bundesrat überhaupt befugt war, in die Zollverordnung - einer blossen Vollzugsverordnung - eine Bestimmung aufzunehmen, die es ermöglicht, einen der Zwecke von
Art. 42 Abs. 1 ZG
- die Offenhaltung der Zollager für jedermann - zu vereiteln. Des weitern ist im vorliegenden Fall offen, ob die Beschwerdeführerin, bei der es sich nicht um eine Bahnverwaltung handelt, als Lagerhausgesellschaft betrachtet werden kann. Als solche könnte sie nur gelten, wenn ihr Zweck darin bestünde, das sog. Lagergeschäft zu betreiben, d.h. sich öffentlich zur Aufbewahrung von Gütern anzubieten (vgl.
Art. 482 Abs. 1 OR
; BLUMENSTEIN, Grundzüge des schweizerischen Zollrechts, S. 85). Diese Fragen brauchen indessen nicht weiter geprüft zu werden, wenn sich erweist, dass das Gesetz die Erteilung der Bewilligung ins Ermessen des Eidgenössischen Finanzdepartements stellt und dessen Ermessensbetätigung im vorliegenden Fall nicht gegen Bundesrecht verstösst.
4.
Nach dem Wortlaut von
Art. 42 Abs. 1 ZG
kann das Eidgenössische Finanzdepartement Zollager bewilligen. Welcher Ermessensspielraum damit der Behörde eingeräumt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln.
Die geltende Fassung dieser Gesetzesvorschrift geht zurück auf die Änderung vom 6. Oktober 1972. Eines der Ziele der Revision bestand darin, das Verfahren beweglicher zu gestalten, um für die
BGE 112 Ib 13 S. 17
sich rasch ändernden Wirtschafts- und Verkehrsverhältnisse zweckmässige Zollösungen zu ermöglichen (BBl 1972 II 229). Den Voten der Kommissionssprecher in den eidg. Räten ist zu entnehmen, dass mit der Neuformulierung von bisher allzu rigorosen Vorschriften Ermessensspielräume geschaffen werden sollten (Amtl. Bulletin 1972 NR S. 1530, SR S. 658). Ob die neuen Bestimmungen dieser Zielsetzung in allen Belangen gerecht werden, kann dahingestellt bleiben; eine Lockerung trat jedoch insofern ein, als die Errichtung von Zollagern seither nicht mehr auf wichtige Handelsplätze und Orte mit Hauptzollämtern beschränkt ist (vgl. aArt. 82 ZV), sondern überall möglich sein soll, wo sich ein allgemeines wirtschaftliches Bedürfnis manifestiert.
Durch die Änderung wurde demnach die Zahl der möglichen Standorte von Zollagern erheblich erweitert. Die Natur der vom Eidgenössischen Finanzdepartement zu treffenden Bewilligungsentscheide erfuhr indessen keine Veränderung. Die Verwaltung hat nach wie vor aufgrund von Zweckmässigkeitsüberlegungen zu entscheiden, ob überhaupt ein neues Lager eröffnet werden darf. Sie kann sich dabei von Kriterien leiten lassen, die sich rechtlicher Überprüfung weitgehend entziehen. Es ist mithin keine Rechtsfrage, ob sich das von einem Gesuchsteller geplante Zollager mit den Grundsätzen einer rationellen Verwaltung sowie mit den Erfordernissen der Zollsicherheit vereinbaren lässt oder ob ein ausreichendes wirtschaftliches Bedürfnis besteht. Können aber die entscheidrelevanten Kriterien nicht der Rechtsordnung entnommen werden, so liegt die Bewilligungserteilung im Ermessen der Verwaltung. Diese Wahlfreiheit zwischen Gutheissung und Abweisung eines Gesuchs - in der Literatur als Entschliessungsermessen bezeichnet - schliesst einen unbedingten Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung zum vornherein aus (vgl. zum Begriff des Entschliessungsermessens: IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. S. 405; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. S. 304). Die beschränkte Justitiabilität bewirkt, dass das Bundesgericht, das den angefochtenen Entscheid in erster Linie auf seine Rechtmässigkeit hin prüfen muss (
Art. 104 lit. a OG
), nur Grund zum Einschreiten hat, wenn der behördliche Ermessensspielraum überschritten oder missbraucht wurde. Ob dies im vorliegenden Fall zutrifft, ist im folgenden zu untersuchen.
5.
a) Bevor entschieden werden kann, ob die Vorinstanz ihr Ermessen bei der Beurteilung der Intensität des Bedürfnisses nach Zollagerraum gesetzmässig ausgeübt hat, muss geprüft werden, ob
BGE 112 Ib 13 S. 18
ihrer Auslegung des Begriffs des allgemeinen wirtschaftlichen Bedürfnisses gefolgt werden kann. In dieser Hinsicht kann die Auffassung des Eidgenössischen Finanzdepartementes nicht beanstandet werden, wonach das Interesse einer einzelnen Unternehmung zum vornherein nicht ausreiche, um ein allgemeines wirtschaftliches Bedürfnis zu bejahen, denn Zollager müssen grundsätzlich jedermann offenstehen und dürfen nur in Ausnahmefällen einem oder mehreren bestimmten Benützern vorbehalten werden (BBl 1972 II 232). Daran vermögen auch die Einwände der Beschwerdeführerin nichts zu ändern, wonach sich die wirtschaftliche Bedeutung des Projekts in der Zahl der neu geschaffenen Arbeitsplätze und dem Ausmass der voraussichtlichen fiskalischen Vorteile zeige. Diese Auswirkungen sind zwar klarerweise wirtschaftlicher Natur, haben aber mit der hier zu entscheidenden Frage direkt nichts zu tun. Unter dem Gesichtswinkel von
Art. 42 ZG
kann nämlich nur von Bedeutung sein, ob ein wirtschaftliches Bedürfnis nach einem Zollager besteht, nicht jedoch, ob in einem bestimmten Wirtschaftsraum aus strukturellen Gründen neue Arbeitsplätze geschaffen werden müssen oder ob mit höheren Steuereinnahmen gerechnet werden kann. Die Vorinstanz hat daher dem Begriff des allgemeinen wirtschaftlichen Bedürfnisses keinen unzutreffenden Sinngehalt beigelegt.
b) Weder das Zollgesetz noch die Zollverordnung geben Anhaltspunkte dafür, wann von einem ausreichenden wirtschaftlichen Bedürfnis gesprochen werden kann. Da das Bundesgericht nicht besser als die Verwaltung befähigt ist, die in dieser Hinsicht zu stellenden Anforderungen zu definieren, muss der Vorinstanz ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden (vgl. GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 334).
Das Eidgenössische Finanzdepartement vermag aus den eingeholten Stellungnahmen der interessierten Wirtschaftskreise und Behörden kein allgemeines Bedürfnis nach zusätzlichem Zollagerraum herauszulesen. Es ist der Auffassung, die in den Lagern Basel-Dreispitz, Schaffhausen und insbesondere Embrach vorhandene Reserve reiche aus, um den Bedarf der Beschwerdeführerin sowohl qualitativ wie quantitativ abzudecken. Das Departement stützt sich dabei vorwiegend auf die Äusserungen des Vororts des Schweizerischen Handels- und Industrievereins, der Vereinigung der Schweizerischen Freilager und des Verbandes Schweizerischer Lagerhäuser. Den Stellungnahmen des Regierungsrates und der Volkswirtschafts- und Sanitätsdirektion des Kantons Baselland kann das Departement
BGE 112 Ib 13 S. 19
deshalb nicht folgen, weil diese ausschliesslich fiskalische und beschäftigungspolitische Überlegungen enthalten.
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, die Vorinstanz habe mit der Feststellung, es fehle der Nachweis eines allgemeinen wirtschaftlichen Bedürfnisses nach zusätzlichem Zollfreilagerraum, ihr Ermessen überschritten oder missbraucht, denn aufgrund der eingeholten Stellungnahmen bestehen sowohl Anhaltspunkte für ein ausreichendes wie für ein (für spezifische Wünsche der Beschwerdeführerin) ungenügendes Raum- bzw. Flächenangebot. Wenn sich die Vorinstanz auf den Standpunkt stellt, das Bedürfnis der Beschwerdeführerin könne mit den vorhandenen Einrichtungen im Raum Nord- bzw. Ostschweiz gedeckt werden, so vermag sie sich dabei auf die Aussagen namhafter Wirtschaftskreise zu stützen. Das Bundesgericht hat keine Veranlassung, diese Feststellung, welche sich im Rahmen des der Vorinstanz zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums bewegt, in Zweifel zu ziehen. Dies umso weniger, wenn berücksichtigt wird, dass vom geplanten Bauvolumen von 42'000 m3 nur 17'000 m3 für den zollfreien Warenverkehr benötigt werden, die restlichen 25'000 m3 jedoch für die Transitlagerung von Möbeln aus dem EG-/EFTA-Raum bestimmt sind, die mittels Warenverkehrsbescheinigungen abgefertigt werden können.
Die Beschwerdeführerin wendet gegen diese Berechnung der Vorinstanz zwar ein, sie beruhe auf Annahmen in bezug auf die gegenwärtige Situation, welche sich aufgrund wirtschaftlicher oder politischer Entwicklungen rasch verändern könne. Dem Grundsatz nach widerlegt sie die Berechnung indes nicht. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass - jedenfalls zur Zeit - nicht einmal die Hälfte des geplanten Volumens für die Zollagerung benötigt wird. Die Vermutung, die nachgesuchte Bewilligung besitze für die Beschwerdeführerin nicht die von dieser behauptete Bedeutung, wird ferner gestützt durch die Tatsache, dass mit den Bauarbeiten bereits vor Abschluss des vorliegenden Verfahrens begonnen wurde. Wenn das Interesse der Beschwerdeführerin am Lager Itingen tatsächlich vorwiegend von der Zollagerbewilligung abhinge, so hätte sie mit der Ausführung des Vorhabens, welches Kosten von ca. Fr. 60 Mio. auslöst, mit Sicherheit zugewartet.
c) Im Zusammenhang mit der Bedürfnisabklärung durch die Vorinstanz erhebt die Beschwerdeführerin die Rüge der unvollständigen Sachverhaltsfeststellung. Der angefochtene Entscheid erging vor allem gestützt auf das Ergebnis der Umfrage unter den interessierten
BGE 112 Ib 13 S. 20
Wirtschaftskreisen. Diese Stellungnahmen waren genügend und geeignet, um festzustellen, ob ein ausreichendes Bedürfnis besteht und ob dieses durch das vorhandene Angebot qualitativ wie quantitativ befriedigt werden kann. Es ist unter den gegebenen Umständen nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erhebungen noch nötig gewesen wären.
6.
Das Eidgenössische Finanzdepartement begründet seinen Entscheid u.a. damit, dass der Zollverwaltung aus dem Betrieb eines zusätzlichen Freilagers Belastungen erwüchsen, denen zu begegnen sie nicht in der Lage wäre. Mit dem derzeitigen Personalbestand könne die dauernde Überwachung einer solchen Anlage nicht gewährleistet werden und die Bereitstellung von sieben bis neun zusätzlichen Beamten sei angesichts des Personalstopps ausgeschlossen.
Die Zollverwaltung hat die ihr durch Gesetz übertragenen Aufgaben ohne Einschränkung zu erfüllen. Liegt aber die Übernahme weitere Aufgaben in ihrem Ermessen, so ist sie befugt und verpflichtet, auch die personellen und organisatorischen Auswirkungen zu berücksichtigen. In dieser Beziehung vermag das Bundesgericht nicht abzuschätzen, welche Konsequenzen sich aus einer Zollagerbewilligung ergäben. Da es sich um rein technische und administrative Fragen handelt und die Zollverwaltung allein die Verantwortung für den lückenlosen Zollbezug trägt, muss ihr auch hier ein breiter Beurteilungs- und Ermessensrahmen zugestanden werden. Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte, die den von der Vorinstanz errechneten Personalbedarf in Frage zu stellen vermöchten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 III 79
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Mai 1974 i.S. Amincor Bank AG gegen National Bank of North America.

regeste:
Regeste
Arrestierung eines Kontokorrentguthabens.
1. Die Saldierung des Kontos gegenüber dem Betreibungsamt hat keine Neuerung im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 OR
zur Folge (Erw. 3).
2. Wird ein Kontokorrentguthaben arrestiert, so sind bei der Berechnung des Saldos auch solche Posten zu berücksichtigen, die im Zeitpunkt des Arrestes noch nicht gebucht waren, sofern der Rechtsgrund für die entsprechende Buchung damals schon bestand (Erw. 4).
3. Die Anerkennung des Kontokorrentsaldos schliesst die Geltendmachung von versehentlich nicht in die Saldoberechung einbezogenen Posten nicht aus (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 100 III 79 S. 80
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Amincor Bank AG (im folgenden als Amincor bezeichnet), die ihren Hauptsitz in Zürich hat und eine Filiale in Chiasso unterhält, eröffnete einem gewissen Hector Lopez Fontana auf dessen Gesuch vom 2. November 1972 hin ein Kontokorrentkonto. Am 14. November 1972 ging bei der Filiale Chiasso eine Zahlungsanweisung der Chemical Bank New York zugunsten von Hector Lopez Fontana ein, lautend auf den Betrag von US$7500.--. Es war darin vermerkt, die Anweisung erfolge im Auftrag des Generalkonsulates von Uruguay in New York; zwecks Rückerstattung der Auszahlung werde der Amincor ein entsprechender Betrag in Dollar gutgeschrieben ("We credit your dollar account"). Die Filiale Chiasso zahlte Hector Lopez Fontana als Gegenwert des angewiesenen Dollar-Betrages gleichentags Fr. 28 458.70 aus und ersuchte die Chemical Bank brieflich um Überweisung des Betrages auf ihr Konto bei der Schweizerischen Kreditanstalt in New York.
Der Hauptsitz der Amincor in Zürich schrieb dem Konto von Hector Lopez Fontana am gleichen 14. November 1972 einen Betrage von US$9494.65 gut, und zwar auf Grund einer von der National Bank of North America (im folgenden National Bank genannt) zu dessen Gunsten eingegangenen Überweisung. Von dieser Zahlung hatte die Filiale Chiasso der Amincor, die sich beim Hauptsitz in Zürich erkundigt
BGE 100 III 79 S. 81
hatte, Kenntnis, als sie den Gegenwert für den von der Chemical Bank angewiesenen Dollarbetrag an Fontana auszahlte. Später stellte sich heraus, dass die Überweisung der National Bank auf Grund eines gefälschten Auftrages erfolgt war.
Am 28. November 1972 erhielt die Filiale Chiasso der Amincor ein Telegramm der Chemical Bank des Inhalts, die Zahlungsanweisung zugunsten von Hector Lopez Fontana stamme nicht von ihr und erscheine als betrügerisch; eine Untersuchung sei im Gange. Dieses Telegramm gab der Amincor Anlass zur Stornierung der Gutschrift, die sie seinerzeit auf Grund der Zahlungsanweisung der Chemical Bank zugunsten von Hector Lopez Fontana vorgenommen hatte. Infolge angeblicher Arbeitsüberlastung erfolgte die Stornierung durch die Filiale Chiasso erst am 22. Januar 1973. Vorher hatte der Hauptsitz der Amincor in Zürich offenbar keine Kenntnis davon, dass die Grundlage dieser Gutschrift dahingefallen war.
B.-
Inzwischen hatte die National Bank gegen Hector Lopez Fontana für eine Forderung von ca. Fr. 45 000.-- wegen der betrügerisch veranlassten Überweisung einen Arrestbefehl erwirkt. Das Betreibungsamt Zürich 2 gab dem Hauptsitz der Amincor mit Anzeige vom 10. Januar 1973 von diesem Arrest Kenntnis und eröffnete ihr, dass sämtliche Guthaben und Vermögenswerte des Arrestschuldners, so unter anderem auch Kontokorrentguthaben, für die Arrestforderung mit Beschlag belegt seien. Es forderte die Bank unter Strafandrohung im Sinne von
Art. 292 StGB
auf, ihm die Arrestobjekte oder die zu ihrem Nachweis erforderlichen Unterlagen vorzulegen und "ohne Nachteil für Ihre Rechte, die uns sofort substanziert bekanntzugeben sind, zur Verfügung zu stellen...".
Mit Schreiben vom 11. Januar 1973 teilte die Amincor dem Betreibungsamt mit, der Saldo des Guthabens des Arrestschuldners per 10. Januar 1973 betrage Sfr. 385.-- und US$9494,65; diesen Betrag abzüglich Kommissionen und Spesen habe sie auf das Konto des Betreibungsamtes bei der Zürcher Kantonalbank in Zürich überwiesen; sie betrachte damit die Angelegenheit als erledigt.
Nachdem die Amincor entdeckt hatte, dass sie bei der Berechnung des dem Betreibungsamt mitgeteilten und bereits ausbezahlten Saldos die Stornierung der Gutschrift im Zusammenhang
BGE 100 III 79 S. 82
mit der Zahlungsanweisung der Chemical Bank nicht berücksichtigt hatte, schrieb sie dem Betriebungsamt am 25. und 30. Januar 1973, es treffe nicht zu, dass die Angelegenheit Fontana für sie erledigt sei, wie sie im Schreiben vom 11. Januar 1973 irrtümlicherweise ausgeführt habe; sie mache vielmehr den Betrag von US$7500.-- oder Fr. 28 575.-- (Valuta 14. November 1972) verrechnungsweise geltend.
Da die National Bank das Verrechnungsrecht der Amincor bestritt, setzte das Betreibungsamt der letztern Frist zur Klage gemäss
Art. 107 SchKG
an. Als Arrestgegenstand wurden in der betreibungsamtlichen Verfügung die "beim Schuldner Hector Lopez Fontana arrestierten Guthaben von Fr. 35 619.95 und Fr. 220.40" bezeichnet.
C.-
Die Amincor reichte hierauf beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Zürich gegen die National Bank Widerspruchsklage ein mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei festzustellen, dass das Eigentum an dem durch die Beklagte bei der Klägerin arrestierten Betrage von US$9486.-- im Umfange von US$7500.-- bzw. SFr. 28 575.-- (Valuta 14. November 1972) der Klägerin zusteht."
Der Einzelrichter wies die Klage mit Urteil vom 29. August 1973 ab.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid auf Berufung der Klägerin hin mit Urteil vom 30. Oktober 1973.
D.-
Gegen dieses Urteil reichte die Klägerin Berufung an das Bundesgericht ein und beantragte darin die Gutheissung ihrer Klage.
Die Beklagte stellte Antrag auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz hat festgestellt und es ist auch nicht streitig, dass zwischen der Klägerin und dem Arrestschuldner ein Kontokorrentvertrag abgeschlossen wurde, der ungeachtet der verschiedenen Kontonummern ein einziges, sämtliche Gutschriften und Belastungen umfassendes Kontokorrentverhältnis begründete. Streitig ist hingegen, welche Wirkung die Mitteilung und Überweisung des Kontokorrentsaldos durch
BGE 100 III 79 S. 83
die Klägerin hatte. Die Vorinstanz nahm an, die Saldierung gegenüber dem Betreibungsamt sei derjenigen gegenüber dem Kontoinhaber gleichzusetzen; weil anlässlich der Abrechnung und Saldoüberweisung vom 11. Januar 1973 der streitige Betrag von US$7500.-- dem Konto des Arrestschuldners nicht belastet und somit nicht in die Verrechnung einbezogen worden sei, könne diese Forderung nachträglich nicht mehr mit dem arrestierten Guthaben verrechnet werden.
Der Kontokorrentvertrag besteht nach herrschender Auffassung in der Abrede zweier in einem gegenseitigen Abrechnungsverhältnis stehender Personen, alle von diesem Verhältnis erfassten Forderungen bis zum Abrechnungstermin zu stunden und weder abzutreten noch separat geltend zu machen, sondern nur als Rechnungsposten für die Ermittlung des Saldos zu behandeln. Er enthält einen Verrechnungsvertrag, gemäss welchem ohne Verrechnungserklärung alle vom Kontokorrentverhältnis erfassten beidseitigen Forderungen entweder laufend oder am Ende der Rechnungsperiode automatisch verrechnet werden (vgl. zum Begriff und zu den Wirkungen des Kontokorrentvertrages
BGE 53 II 339
f.,
BGE 44 II 135
und 261,
BGE 41 III 218
,
BGE 40 II 411
,
BGE 29 II 335
Erw. 5; VON TUHR/SIEGWART, II, S. 626/27 und 652/653; BECKER, N. 1 ff. zu
Art. 117 OR
; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 2 ff. zu Art. 117 und N. 7 zu
Art. 124 OR
; BEAT KLEINER, Die allgem. Geschäftsbedingungen der Banken, Giro- und Kontokorrentvertrag, S. 79 ff. mit Zitaten).
Art. 117 OR
bestimmt in Absatz 1 und 2, dass die Einsetzung der einzelnen Posten in den Kontokorrent keine Neuerung zur Folge habe, wohl aber die Ziehung und Anerkennung des Saldos.
Eine Neuerung im Sinne von
Art. 117 Abs. 2 OR
wurde durch die Saldierung des Kontokorrentkontos gegenüber dem Betreibungsamt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bewirkt. Eine solche hätte nur durch Anerkennung des Saldos seitens des Vertragspartners der Klägerin, also des Arrestschuldners Fontana, erfolgen können. Das Betreibungsamt trat mit dem Arrestvollzug nicht einfach in dessen Rechtsstellung ein. Die einzige materiell-rechtliche Auswirkung des Arrestes auf das Kontokorrentverhältnis bestand darin, dass die Klägerin ihre Schuld aus diesem Vertragsverhältnis nur noch durch Zahlung an das Betreibungsamt rechtsgültig tilgen konnte (Art. 99 in Verbindung mit
Art. 275 SchKG
). Befreiende
BGE 100 III 79 S. 84
Wirkung kam der Zahlung der Klägerin aber nur in dem Umfange zu, in welchem dem Arrestschuldner im Zeitpunkt des Arrestvollzuges überhaupt eine Forderung gegenüber der Klägerin zustand. Darüber hinaus konnte der Arrest keine Wirkungen entfalten. Sollte die Klägerin dem Betreibungsamt daher mehr bezahlt haben, als sie aus dem Kontokorrentverhältnis effektiv schuldete, ist dieser Mehrbetrag richtigerweise aus dem Arrest- oder Pfändungsbeschlag zu entlassen.
4.
Die Vorinstanz ging davon aus, für das Schicksal der Klage entscheidend sei, ob im Zeitpunkt der Saldierung des Kontokorrentguthabens die Verrechnung der streitigen Forderung der Klägerin gegenüber dem Arrestschuldner bereits eingetreten sei, was sie in der Folge verneinte. Sie setzte sich in diesem Zusammenhang nicht mit der Frage auseinander, ob beim Bankenkontokorrent nicht im Unterschied zum gewöhnlichen Kontokorrent die Verrechnung aller gegenseitigen Forderungen laufend erfolge, sobald sich diese verrechenbar gegenübertreten (so KLEINER, a.a.O. S. 82 ff.). Diese Frage kann indessen offen bleiben. Auf den Zeitpunkt des Eintritts der Verrechnung kommt es nämlich im vorliegenden Fall gar nicht an.
Wird eine Forderung arrestiert oder gepfändet, so bleiben dem Schuldner die Einreden erhalten, die der Forderung entgegenstanden (JAEGER, N. 7 zu
Art. 99 SchKG
). Denn die Pfändung bzw. Arrestierung einer Forderung kann die Stellung des Schuldners so wenig verschlechtern wie deren Abtretung (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 15 zu
Art. 169 OR
). Zu den Einreden, die auch gegenüber einer gepfändeten Forderung geltend gemacht werden können, gehört nun insbesondere diejenige der Verrechnung (
BGE 95 II 238
mit Hinweisen: JAEGER, a.a.O.; vgl. auch
Art. 213 SchKG
für den Fall des Konkurses). Dabei ist nicht erforderlich, dass die Verrechnung im Zeitpunkt, als der Drittschuldner vom Arrest Kenntnis erhielt, bereits zulässig und erklärt war. Vielmehr genügt es, wenn der Schuldner in diesem Zeitpunkt die Aussicht hatte, dereinst verrechnen zu können (
BGE 95 II 238
). Voraussetzung dafür ist, dass die Gegenforderung bei der Arrestnahme wenigstens dem Rechtsgrunde nach bereits besteht (FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 295; vgl. auch
BGE 44 II 260
; VON/TUHR/SIEGWART, II, S. 815). Bei der Arrestierung eines Kontokorrentguthabens ist demnach entscheidend, ob der
BGE 100 III 79 S. 85
Grund für die Belastung des Kontos mit der in Frage stehenden Gegenforderung schon vor der Arrestlegung entstanden ist. Der Zeitpunkt der Vornahme der entsprechenden Buchung ist dagegen nicht erheblich (SCHLÄPFER, Der Kontokorrentvertrag, Diss. Zürich 1943 S. 129 ff.).
Im deutschen Recht ist diese Regelung übrigens ausdrücklich vorgesehen. § 357 HGB bestimmt nämlich, dass bei Pfändung der Saldoforderung aus einem Kontokorrentverhältnis Schuldposten, die nach der Pfändung durch neue Geschäfte entstehen, nicht in Rechnung gestellt werden können. Präzisierend wird sodann beigefügt: "Geschäfte, die auf Grund eines schon vor der Pfändung bestehenden Rechts oder einer schon vor diesem Zeitpunkte bestehenden Verpflichtung des Drittschuldners vorgenommen werden, gelten nicht als neue Geschäfte im Sinne dieser Vorschrift". Keine neuen Geschäfte sind nach der Lehre insbesondere Rückbelastungen auf Grund von unter Vorbehalt vorgenommenen Gutschriften sowie solche, die infolge Anfechtung eines kontokorrentzugehörigen Geschäftes erfolgen (CANARIS, in Grosskommentar zum HGB, N. 11 zu § 357; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, N. 7 zu § 357 HGB).
5.
Die Gutschrift zugunsten des Arrestschuldners, welche die Klägerin auf Grund der Zahlungsanweisung der Chemical Bank vornahm, erfolgte unter dem selbstverständlichen Vorbehalt des Eingangs der Zahlung (
BGE 53 II 118
Erw. 3,
BGE 41 III 218
; VON TUHR/SIEGWART, II, S. 629; BECKER, N. 5 zu
Art. 117 OR
). Nach dem Eintreffen des Telegramms der Chemical Bank am 28. November 1972 stand fest, dass mit dem Eingang der Deckung nicht mehr gerechnet werden konnte. Damit war die Grundlage der seinerzeitigen Gutschrift dahingefallen und der Grund für eine entsprechende Belastung des Kontos des Arrestschuldners eingetreten. Dass die Stornierung im Zeitpunkt des Arrestes noch nicht erfolgt war, ändert nach dem Gesagten nichts daran, dass dem Wegfall der fraglichen Gutschrift bei der Berechnung des Saldos gegenüber dem Betreibungsamt hätte Rechnung getragen werden sollen. Der entsprechende Betrag ist daher aus dem Arrest- bzw. Pfändungsbeschlag zu entlassen.
6.
An diesem Ergebnis würde sich übrigens auch dann nichts ändern, wenn die Klägerin gegenüber dem Arrestschuldner den (unrichtigen) Saldo anerkannt hätte und dieser
BGE 100 III 79 S. 86
Saldo arrestiert worden wäre. Denn die Anerkennung des Kontokorrentsaldos hat nicht zur Folge, dass versehentlich nicht in die Saldoberechnung einbezogene Posten schlechthin nicht mehr zu berücksichtigen wären. Vielmehr bleibt dem Schuldner - wie beim Schuldbekenntnis ohne Angabe eines Verpflichtungsgrundes im Sinne von
Art. 17 OR
(vgl. dazu
BGE 96 II 26
,
BGE 75 II 296
Erw. 3a,
BGE 65 II 84
) - die Möglichkeit des Nachweises, dass die anerkannte Schuld in Wirklichkeit nicht bestanden habe. Denn wer eine Schuld anerkennt, tut dies nur in der dem Empfänger erkennbaren Annahme, diese Schuld bestehe (JÄGGI, N. 14 zu
Art. 17 OR
). Dementsprechend ist beim Kontokorrentverhältnis vorauszusetzen, dass die Parteien mit der Anerkennung des Saldos nicht auf die Berücksichtigung von versehentlich nicht gebuchten Posten verzichten wollen (vgl. JÄGGI, N. 106 zu
Art. 965 OR
). Wird die Auszahlung des Kontokorrentsaldos verlangt, so kann der Schuldner daher trotz der Anerkennung geltend machen, der fragliche Posten sei in die Saldoberechnung einzubeziehen. Die gemäss
Art. 117 Abs. 2 OR
mit der Saldoanerkennung verbundene novatorische Wirkung steht dem nicht entgegen (vgl. den Entscheid des Zürcher Handelsgerichts in ZR 1957 Nr. 96). Nicht anders würde es sich verhalten, wenn man der Anerkennung des Saldos abstrakte Wirkung im eigentlichen Sinne zusprechen wollte (vgl. dazu JÄGGI, N. 21 ff. zu
Art. 17 OR
). Denn bei dieser Annahme wäre die eine Partei durch die Nichtberücksichtigung eines Postens bei der Saldierung ungerechtfertigt bereichert, was durch Erhöhung oder Herabsetzung des Saldos ausgeglichen werden müsste (in diesem Sinne VON TUHR/SIEGWART, II, S. 628/629 und die deutsche Lehre, vgl. CANARIS, a.a.O. N. 102 zu § 355 HGB; SCHLEGELBERGER-HEFERMEHL, N. 44 zu § 355 HGB). Da im vorliegenden Fall der Grund für die Berichtigung der Saldoberechnung im Zeitpunkt der Arrestnahme schon bestand, könnte nach dem in Erwägung 4 Gesagten auch dem Arrestgläubiger eine entsprechende Einrede entgegengehalten werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das angefochtene Urteil aufgehoben. In Gutheissung der Klage wird festgestellt,
BGE 100 III 79 S. 87
dass der Klägerin an dem auf Begehren der Beklagten arrestierten, ursprünglich auf US$9486.-- (Fr. 35 619.95) und Fr. 220.40 bezifferten Guthaben des Hector Lopez Fontana im Umfange von Fr. 28 575.-- (US$7500.--, Valuta 14. November 1972) ein den Arrest ausschliessendes Recht zusteht und dass dieser Betrag demzufolge aus der Pfändung zu entlassen ist.


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Urteilskopf
104 IV 270
62. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1978 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 1 und 2 der Verordnung über die Einfuhr ausländischer Banknoten vom 14. April 1976.
Gesetzmässigkeit des generellen Einfuhrverbots für ausländische Banknoten (Erw. 4-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 104 IV 270 S. 270
A.-
a) Gestützt auf Art. 1 und 2 Abs. 2 des BB vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung (SR 941.11) erliess der Bundesrat am 14. April 1976 eine Verordnung über die Einfuhr ausländischer Banknoten (AS 1976 I 883). Nach Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 dieser Verordnung ist es untersagt, ausländische Banknoten im Gegenwert von mehr als Fr. 20'000.- pro Person und Vierteljahr in schweizerisches Zollgebiet einzuführen. Widerhandlungen gegen diese Verordnungsbestimmungen sowie Versuch und Gehilfenschaft sind gemäss Art. 4 und 5 des BB strafbar.
b) In der Zeit vom 21. April bis 29. Juni 1976 führte der in Innsbruck wohnhafte österreichische Staatsangehörige R. unter 15 Malen insgesamt 180,3 Millionen Lire in 1'000-, 2'000- und 5'000- Lirenoten mit seinem Personenwagen von Italien in die Schweiz ein, wo er sie jeweils bei der Bank X. in St. Gallen in 100'000-, 50'000- oder 10'000-Lirenoten umtauschte. Diese
BGE 104 IV 270 S. 271
führte er dann wieder nach Italien aus und wechselte sie dort erneut in kleinere Lirenoten. Da die Bank die kleineren Lirenoten über ihrem Nennwert entgegennahm, ergab sich für R. aus diesen Transaktionen ein Gewinn.
Die Wechselgeschäfte bei der Bank X. wickelte R. stets mit dem Prokuristen B. ab, dem er jeweils telefonisch mitteilte, welchen Betrag an ausländischen Banknoten er zu welchem Zeitpunkt umzutauschen wünsche. B. stellte aufgrund dieser Meldungen die gewünschten grossen Lirenoten bereit, sodass beim Eintreffen des R. in St. Gallen der Geldwechsel in kurzer Zeit abgewickelt werden konnte.
B.-
Mit Strafbescheid vom 3. Januar 1977 sprach das Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) R. der vorsätzlichen Widerhandlung gegen Art. 4 des genannten BB schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 12'000.-. B. wurde der Gehilfenschaft zu den von R. begangenen strafbaren Handlungen schuldig gesprochen und zu Fr. 1'000.- Busse verurteilt. Am 4. April 1977 bestätigte das EFZD auf Einsprache hin den gegen R. und B. ergangenen Strafbescheid.
B. verlangte am 22. April 1977 gerichtliche Beurteilung.
Das Bezirksgericht Unterrheintal sprach B. am 24. August 1977 von der Anklage der Gehilfenschaft zu Widerhandlungen gegen die Verordnung des Bundesrates vom 14. April 1976 frei.
Am 3. Mai 1978 fand jedoch das Kantonsgericht St. Gallen B. dieser Gehilfenschaft schuldig und auferlegte ihm eine bedingt vorzeitig löschbare Busse von Fr. 1'000.-.
C.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft und das EFZD beantragen sinngemäss Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
B. bestreitet die Gesetzmässigkeit von Art. 1 Abs. 1 der VO des Bundesrates. Er macht geltend, die Verordnung stütze sich ausdrücklich auf Art. 1 Abs. 1 des BB, überschreite jedoch mit dem generellen Verbot der Einfuhr ausländischer Banknoten über eine bestimmte kleine Freigrenze hinaus die Delegationsnorm. Aufgrund des Wortlauts von Art. 1 BB und der Gesetzesmaterialien (Botschaft des Bundesrates, BBl 1971 II
BGE 104 IV 270 S. 272
837) habe der Bundesrat lediglich Massnahmen zum Schutz der schweizerischen Währung anordnen dürfen. Das erlassene Einfuhrverbot für ausländische Banknoten sei demnach nur insoweit durch die Delegationsnorm gedeckt, als die eingeführten ausländischen Noten in der Schweiz verblieben bzw. in Schweizer Franken oder in Gold umgetauscht würden. Schweizerische Währung und Wirtschaft würden jedoch in keiner Weise gefährdet, wenn die eingeführten ausländischen Banknoten in der Schweiz bloss in andere Noten der gleichen Währung umgetauscht und sogleich wieder im gleichen Betrag ins Ausland ausgeführt würden. Das generelle Einfuhrverbot für ausländische Banknoten sei deshalb zu weit gefasst und sei - weil über die Delegationsnorm hinausgehend - gesetzwidrig.
3.
Die Rüge wird heute vom Beschwerdeführer erstmals erhoben. Das würde jedoch ihre Prüfung durch das Bundesgericht nur hindern, wenn die Vorinstanz nach kantonalem Prozessrecht die Rechtsfrage mangels Geltendmachung durch eine der Parteien nicht zu prüfen hatte und sie aus diesem Grund offen geblieben wäre. In solchen Fällen kann sich auch der Kassationshof mangels eines letztinstanzlichen Urteils im betreffenden Punkte mit der Frage nicht befassen (
BGE 102 IV 106
,
BGE 87 IV 102
). So verhielt es sich hier nicht. Das Kantonsgericht St. Gallen hatte als Berufungsinstanz geurteilt, und das sanktgallische Gesetz über die Strafrechtspflege enthält in den die Berufung regelnden Bestimmungen der Art. 180-189 keine Vorschrift, welche dem Gericht vorschriebe, nur die von den Parteien im Berufungsverfahren geltend gemachten Rechtsfragen zu prüfen. Das Kantonsgericht hat daher die Frage nicht deshalb nicht erörtert, weil es sie aus solchem prozessualen Grunde nicht hatte prüfen dürfen, sondern weil es deren Prüfung offenbar nicht für nötig erachtet hat oder ihm das Problem überhaupt nicht bewusst geworden ist. Der Kassationshof hat demzufolge auf die Rechtsfrage einzutreten.
4.
Grundlage des Art. 1 Abs. 1 der VO des Bundesrates über die Einfuhr ausländischer Banknoten ist Art. 1 des BB vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Währung. Diese Bestimmung ermächtigt den Bundesrat, in Verbindung mit der Schweizerischen Nationalbank bei schwerwiegender Störung der internationalen Währungsverhältnisse ausserordentliche Massnahmen zu treffen, die er zur Führung einer dem Gesamtinteresse des Landes dienenden Währungspolitik als notwendig
BGE 104 IV 270 S. 273
und unaufschiebbar erachtet, namentlich um den unerwünschten Zufluss ausländischer Gelder abzuwehren und ihren Abfluss zu fördern. Damit bestimmt der BB einerseits den Zweck, dem die zu erlassenden Massnahmen zu dienen haben, und umschreibt anderseits die Voraussetzungen, unter denen der Bundesrat entsprechende Massnahmen anordnen darf. In jeder Hinsicht geschieht dies jedoch in einem weiten Rahmen, wobei es insbesondere dem Ermessen des Bundesrates überlassen wird, über Art und Umfang der Massnahmen zu befinden, die er zur Erreichung des gesetzten Zieles für geeignet und nötig hält. Der Richter, der zu prüfen hat, ob Art. 1 Abs. 1 der VO des Bundesrates dem von Art. 1 Abs. 1 des BB vorgeschriebenen Zweck diene, darf dabei nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen. Vielmehr hat er sich insoweit auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von Art. 1 Abs. 1 der VO eines Mittels bedient hat, das objektiv dem durch Art. 1 Abs. 1 des BB verfolgten Zweck zu dienen vermag, d.h. zur Führung einer dem Gesamtinteresse des Landes dienenden Währungspolitik in Zeiten schwerwiegender Störung der Internationalen Währungsverhältnisse überhaupt geeignet ist (s.
BGE 98 IV 135
, 92 IV 109 u.a.m.).
Gleicherweise wird er bei der Prüfung der weiteren Frage Zurückhaltung üben, ob die vom Bundesrat vorgesehene Massnahme dem in der Delegationsnorm verankerten Gebot der Notwendigkeit und Unaufschiebbarkeit genügt; denn auch insoweit räumt das Gesetz dem Bundesrat Ermessen ein ("als notwendig und unaufschiebbar erachtet"). Er wird deshalb das in der Voraussetzung der sachlichen und zeitlichen Erforderlichkeit enthaltene Verbot des Übermasses nur dann als missachtet ansehen, wenn der Bundesrat den besagten Rahmen offensichtlich überschritten hat.
5.
Der Beschwerdeführer bestreitet selber nicht, dass ein Einfuhrverbot für ausländische Banknoten ein an sich geeignetes Mittel ist, in Zeiten gestörter internationaler Währungsverhältnisse die schweizerische Währung gegen spekulative Zuflüsse fremder Gelder zu schützen. Auch stellt er nicht in Abrede, dass Massnahmen solcher Art zur Zeit unaufschiebbar sind, ist doch die internationale Währungslage seit Jahren schwerwiegend gestört mit der Folge einer unverhältnismässigen Aufwertung des Schweizer Frankens gegenüber den meisten
BGE 104 IV 270 S. 274
ausländischen Währungen, insbesondere auch der Lira, und dass deswegen die Schweiz zu einem Anziehungspunkt für spekulative und für die schweizerische Wirtschaft gefährliche Kapitalbewegungen der internationalen Finanz geworden ist.
6.
Dagegen hält B. dafür, dass das Verbot zu weit gehe, weil es keine Rücksicht darauf nehme, ob die eingeführten Gelder auch sogleich wieder ausgeführt würden. Er bestreitet damit implizite die durch die Delegationsnorm geforderte Notwendigkeit eines generellen Verbots der Einfuhr, wie es vom Bundesrat erlassen wurde.
Es mag durchaus zutreffen, dass die sofortige Wiederausfuhr ausländischer Gelder ihre Anlage in der Schweiz verunmöglicht und diesfalls eine Gefahr für die schweizerische Währung nicht geschaffen wird. Um jedoch bei Zulassung der Einfuhr fremder Banknoten volle Gewähr für ihre unmittelbare Wiederausfuhr zu haben, müssten derart weitgehende Kontrollen vorgesehen werden, dass sie mit den der Verwaltung zur Verfügung stehenden Mitteln nicht durchzuführen wären (s. die Vernehmlassung des EFZD S. 3, act. 12). Ohne eine solche Kontrolle aber wäre ein beschränktes Verbot, wie es dem Beschwerdeführer vorschwebt, ein völlig untaugliches Mittel zum Schutz der Schweizer Währung und wäre der Umgehung der Verordnung Tür und Tor geöffnet. Wenn deshalb der Bundesrat die Einfuhr ausländischer Banknoten ohne Rücksicht auf die allfällige Ausfuhr einer gleichwertigen Summe in gleicher Währung verboten hat, so hat er damit eine Lösung getroffen, welche es erlaubt, einen nicht tragbaren Kontrollaufwand zu vermeiden und gleichzeitig den angestrebten Schutz der schweizerischen Währung zu gewährleisten, ohne damit den Rahmen der Delegationsnorm zu sprengen. Das trifft übrigens auch deswegen zu, weil der Bundesrat eine durchaus differenzierte Lösung getroffen hat. Nicht nur hat er die Einfuhr ausländischer Banknoten bloss für Beträge in einem Fr. 20'000.- übersteigenden Masse verboten, sondern das Verbot in seiner Anwendung auf den Einzelfall auch zeitlich begrenzt (Art. 2 VO) und überdies vorgesehen, dass die Nationalbank zur Erleichterung des Fremden-, Waren- und Zahlungsverkehrs die Einfuhr höherer Beträge bewilligen kann. Die Rüge des unzulässigen Übermasses schlägt deshalb nicht durch, zumal die Erleichterung internationaler Spekulationsgeschäfte keinesfalls Anlass sein konnte, das Verbot weiter einzuschränken.
BGE 104 IV 270 S. 275
7.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der Sinn des Art. 1 Abs. 1 der VO könne nur sein, dass einzig die echte Einfuhr ausländischer Banknoten verboten sei, d.h. die Einfuhr ohne unmittelbar anschliessende Ausfuhr des gleichen Geldbetrags in gleicher Währung, denn nur die echte Einfuhr könne die schweizerische Währungspolitik berühren.
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Alle ausländischen Banknoten, welche ohne Bewilligung der Nationalbank eingeführt werden, sind potentiell geeignet, in der Schweiz angelegt zu werden und damit das geschützte Rechtsgut, nämlich die schweizerische Währung zu verletzen. Da aber ein solches Risiko bereits in der Tatsache der Einfuhr liegt, wollte mit der genannten Bestimmung auch schon die Gefährdung des geschützten Rechtsgutes und nicht erst die Verwirklichung der Gefahr strafrechtlich erfasst werden. Straftatbestände dieser Art sind denn auch unserer Rechtsordnung durchaus nicht fremd, sondern vielmehr geläufig (z.B.
Art. 204, 244 StGB
,
Art. 1 und 3 ZG
u.a.m.). Im übrigen ist der Delegationsnorm nichts dafür zu entnehmen, dass sie dem Bundesrat verböte, schon die abstrakte Gefährdung der Währung unter Strafe zu stellen. Ist dem aber so, kann nichts darauf ankommen, ob nach der Einfuhr ausländischer Banknoten der gleiche Betrag in gleicher Währung sogleich wieder ausgeführt wird oder nicht; dies umsoweniger, als - wie bereits ausgeführt - eine zuverlässige Kontrolle insoweit nicht besteht und wegen ihres untragbaren Aufwands nicht eingeführt werden kann.
Die Vorinstanz hat deshalb Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie die Gehilfenschaft zur Einfuhr im vorliegenden Fall bejahte, ohne Rücksicht darauf, dass R. die eingeführten Geldbeträge in gleicher Währung wieder ausgeführt hat.


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Urteilskopf
133 V 598
77. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Stiftung X. gegen Bundesamt für Sozialversicherungen sowie Bundesverwaltungsgericht (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_153/2007 vom 15. November 2007

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 1,
Art. 73 Abs. 2 lit. c und
Art. 75 Abs. 1 IVG
(je gültig gewesen bis 31. Dezember 2003);
Art. 100 Abs. 1 lit. b,
Art. 101 Abs. 2,
Art. 106 Abs. 2 und
Art. 107 Abs. 3 IVV
: Betriebsbeiträge an Wohnheime; Nachweis der Invalidität der Heimbewohner.
Während bis Ende 2002 Arztzeugnisse zum Nachweis der Invalidität der Heimbewohner genügten, verlangt das BSV seit 2003 zusprechende Verfügungen der IV-Stellen für Renten oder Eingliederungsmassnahmen.
Diese Praxisänderung ist rechtmässig. Der Umstand, dass erst auf den 1. Januar 2004 mit der 4. IVG-Revision in
Art. 75 Abs. 1 Satz 3 IVG
eine gesetzliche Grundlage für die Befugnis des BSV zur Regelung der Beitragsberechnung und der Einzelheiten der Anspruchsvoraussetzungen geschaffen wurde, ändert nichts an der Gesetzmässigkeit der früheren Regelung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 599
BGE 133 V 598 S. 599
A.
Am 20./24. Juni 2004 ersuchte die Stiftung X. das Bundesamt für Sozialversicherung (nunmehr Bundesamt für Sozialversicherungen [BSV]) um Gewährung von Betriebsbeiträgen aus Mitteln der Invalidenversicherung für das Rehabilitationszentrum Y. und das Institut Z. für das Jahr 2003. Mit Verfügung vom 7. März 2006 beschied das Bundesamt dieses Gesuch abschlägig. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, dass in Änderung der bisherigen Praxis ab 2003 nur noch Personen mit einer zusprechenden Verfügung der Invalidenversicherung für eine Rente oder Eingliederungsmassnahme in die Berechnung der Betriebsbeiträge aufgenommen würden, während ein Arztzeugnis keine ausreichende Bescheinigung mehr darstelle. Die Voraussetzungen für die Ausrichtung eines Beitrages für das Jahr 2003, wonach mindestens die Hälfte der Aufenthaltstage auf Personen mit einer durch eine IV-Verfügung ausgewiesenen Behinderung entfallen müssen, sei nicht erfüllt.
B.
Die von der Stiftung X. hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 5. März 2007 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die Stiftung beantragen, unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides seien die Betriebskosten für die Therapiezentren Y. und Z. zuzusprechen.
Das BSV verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Laut
Art. 73 Abs. 1 IVG
gewährt die Versicherung Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Anstalten und Werkstätten, die in wesentlichem Umfang Eingliederungsmassnahmen durchführen
BGE 133 V 598 S. 600
(Satz 1). Nach
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
(in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung) kann die Versicherung Beiträge gewähren an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Gemäss
Art. 75 Abs. 1 IVG
(in der Fassung bis Ende 2003) setzt der Bundesrat die Höhe der Beiträge gemäss den Artikeln 73 und 74 fest (Satz 1); er kann deren Gewährung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen oder mit Auflagen verbinden (Satz 2).
4.2
Nach
Art. 106 Abs. 2 IVV
werden den Wohnheimen Betriebsbeiträge gewährt, welche die Voraussetzungen von
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
erfüllen, soweit ihnen aus der Unterbringung von Invaliden zusätzliche Betriebskosten entstehen und diese nicht durch individuelle Leistungen der Versicherung sowie durch zweckgebundene Leistungen der öffentlichen Hand gedeckt werden.
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
verlangt, dass solche Wohnheime überwiegend der Unterbringung von Invaliden dienen. Gemäss
Art. 106 Abs. 2 IVV
werden Betriebsbeiträge gewährt an öffentliche oder gemeinnützige private Wohnheime, die überwiegend der Unterbringung von Invaliden dienen und die hinsichtlich Verkehrslage und Ausstattung den Bedürfnissen der Invaliden entsprechen und deren Eingliederung, Berufsausübung oder Beschäftigung sowie eine sinnvolle Freizeitgestaltung ermöglichen oder erleichtern (Art. 100 Abs. 1 lit. b Satz 1 IVV), soweit ihnen aus der Unterbringung von Invaliden zusätzliche Betriebskosten entstehen und diese nicht durch individuelle Leistungen der Versicherung sowie durch zweckgebundene Leistungen der öffentlichen Hand gedeckt werden können.
Art. 107 IVV
regelt das Verfügungsverfahren. Die Betriebsbeiträge werden nach Vorliegen der revidierten Jahresrechnung ausgerichtet (Abs. 1). Die Beitragsgesuche sind dem Bundesamt innert sechs Monaten nach Ablauf des Rechnungsjahres einzureichen (Abs. 2 Satz 1). Das Bundesamt prüft die Beitragsgesuche und legt die anrechenbaren Kosten sowie die Höhe der Beiträge fest. Die Ausrichtung der Beiträge kann an Bedingungen geknüpft oder mit Auflagen verbunden werden (Abs. 3).
4.3
Laut IV-Rundschreiben Nr. 170 vom 20. März 2001 betreffend "Beiträge an Suchtinstitutionen - Invaliditätsnachweis" hat das BSV den Suchtinstitutionen mit Schreiben vom November 2000 erneut dargelegt, unter welchen Voraussetzungen die IV Betriebsbeiträge ausrichten kann. Es hat dort ausgeführt, dass die IV nur
BGE 133 V 598 S. 601
Beiträge an die Aufenthaltstage behinderter Menschen im Sinne des IVG bezahlen kann und der Nachweis der Behinderung im Sinne des IVG mittels Arztzeugnissen sich nicht bewährt habe. Weil die IV nur Beiträge an den Aufenthalt behinderter Personen im Sinne des IVG ausrichten dürfe (
Art. 73 IVG
), sei sie auf einen Invaliditätsnachweis angewiesen. Nachdem sich der Weg über Arztzeugnisse als ungangbar erwiesen habe, sehe das BSV nur noch jenen über eine reguläre Abklärung durch die IV-Stellen. Es habe daher die Suchtinstitutionen angehalten, ihre Betreuten zur Anmeldung bei der IV-Stelle zu veranlassen. Damit werde einerseits ein allfälliger Anspruch auf individuelle Leistungen (Eingliederungsmassnahmen, Renten etc.) geprüft. Anderseits sei, falls ein Anspruch bejaht werde, gleichzeitig der Invaliditätsnachweis als Basis für Betriebsbeiträge erbracht, wie dies auch gegenüber allen übrigen Behinderteninstitutionen mit anderen Zielgruppen (z.B. geistig Behinderte) gehandhabt werde. Es obliege somit den IV-Stellen, gestützt auf die Anmeldung der Versicherten den Anspruch auf IV-Leistungen zu prüfen und basierend auf dem Abklärungsergebnis zusprechend oder abweisend zu verfügen. Auf das im Schreiben erwähnte Erfordernis, den Invaliditätsgrad in jedem Fall zu prüfen und festzusetzen, könne verzichtet werden.
Gemäss Kreisschreiben des BSV über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime und Tagesstätten für Behinderte, gültig ab 1. Januar 2002, werden Betriebsbeiträge nach
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
und
Art. 106 IVV
an Institutionen gewährt, die überwiegend Behinderte aufnehmen, wobei überwiegend heisst, dass mehr als 50 % der Plätze durch Behinderte belegt sind (Ziff. 1 Abs. 1). Nach Ziff. 4 gelten als Behinderte u.a. Personen unter dem AHV-Alter mit körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheitsschäden, die berufstätig sind, in Ausbildung stehen (soweit bei letzteren nicht ein Anrecht auf eine Leistung für die berufliche Ausbildung besteht, die kostendeckend ist) oder in einer Werkstätte beschäftigt werden und auf die Hilfe anderer Menschen und besondere Einrichtungen angewiesen sind. Nach Ziff. 6.1 ist das Beitragsgesuch auf entsprechendem Formular mit den nötigen Beilagen dem BSV innert 6 Monaten nach Ablauf des Rechnungsjahres einzureichen (Ziff. 6.2 Abs. 1).
Im vorliegend noch nicht anwendbaren Kreisschreiben über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime, kollektive Wohnformen und Tagesstätten für Behinderte (Wohnheim-Kreisschreiben,
BGE 133 V 598 S. 602
KSWH), gültig ab 1. Januar 2004, wird in Ziff. 1 Abs. 2 ausgeführt: "Anspruch auf Betriebsbeiträge haben Institutionen innerhalb der Landesgrenzen, die überwiegend Behinderte im Sinne von Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) betreuen. Überwiegend heisst, dass mehr als 50 % aller Plätze durch Behinderte belegt sind ...". Ziff. 3 Abs. 1 legt fest: "Der Behindertenbegriff ist in
Art. 8 ATSG
geregelt. Als Behinderte gelten Personen vor dem Erreichen des AHV-Alters, die infolge Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall an einem bleibenden oder längere Zeit dauernden körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheitsschaden leiden und auf die Hilfe anderer Menschen und/oder besondere Einrichtungen angewiesen sind." Abs. 4 ordnet: "Auf Verlangen des BSV müssen die Institutionen bei Einreichung des jährlichen Beitragsgesuches einen Nachweis über die Anspruchsberechtigung für die als behindert gemeldeten Personen erbringen."
Im gleichnamigen Kreisschreiben, gültig ab 1. Januar 2007, gibt es in diesen beiden Ziffern keine inhaltlichen Änderungen.
5.
5.1
Die Stiftung rügt vorab als Rechtsverletzung, dass nur Fälle mit zusprechenden IV-Verfügungen Anspruch auf Beitragsleistungen auslösen.
5.1.1
Diese Rüge ist nicht stichhaltig, wenn die neue Praxis des BSV rechtlich begründet ist. Das Rundschreiben des BSV vom November 2000 u.a. an die Suchtinstitutionen, die IV-Beiträge geltend machen, sowie das IV-Rundschreiben Nr. 170 vom 20. März 2001 stellen als für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindliche Auslegungshilfen zwar nicht objektives Recht dar und sind auch keine genügende Grundlage, um zusätzliche materiellrechtliche Anspruchserfordernisse aufzustellen, die im Gesetz nicht enthalten sind (
BGE 129 V 67
E. 1.1.1 S. 68;
BGE 118 V 26
E. 4b S. 32). Stellen sie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar, besteht für das Gericht jedoch kein Grund, davon abzuweichen.
5.1.2
Die Beiträge nach
Art. 73 und 74 IVG
an Institutionen und Organisationen dienen der Förderung der Invalidenhilfe (Überschrift zum Zweiten Teil des IVG: Art. 73-75
bis
). Was nach
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
unter Invaliden zu verstehen ist, sagt diese Norm nicht, ebenso wenig
Art. 106 Abs. 2 IVV
(in den Fassungen bis 31. Dezember 2003 und ab 1. Januar 2004).
BGE 133 V 598 S. 603
In
BGE 118 V 16
E. 6d S. 24, einem Fall betreffend den bundesrechtlichen Anspruch eines Wohnheims für AIDS-Kranke auf Beiträge, hat das Eidg. Versicherungsgericht zum Einwand des BSV, die Bewohner des Wohnheimes B. seien nicht invalid im Sinne eines Invalidenwohnheims nach
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
in Verbindung mit
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
erwogen: Zur Annahme einer Invalidität im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
bedürfe es nicht einer rentenbegründenden Invalidität nach
Art. 28 und 29 IVG
. Massgebend sei der Invaliditätsbegriff nach
Art. 4 IVG
, wonach als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit gilt. Es stehe ausser Frage, dass die Bewohner des Wohnheimes B. als Folge ihrer Krankheit an einem Gesundheitsschaden leiden, der in aller Regel eine Erwerbsunfähigkeit begründet. Für Versicherte, die beim Eintritt in das Wohnheim B. während mindestens eines Jahres (vgl. dazu
BGE 105 V 160
E. 2a in fine mit Hinweis) in ihrer Arbeitsfähigkeit erheblich, also zu wenigstens 25 % (vgl.
BGE 105 V 160
E. 2a in fine mit Hinweis), eingeschränkt sind, bestehe jedenfalls Anspruch auf Beiträge. Diesen gleichzustellen seien jene Versicherten, bei denen im Zeitpunkt des Eintritts zwar noch nicht eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres vorgelegen hat, bei denen aber die bestehende Arbeitsunfähigkeit voraussichtlich andauern wird. Dass es bei solchen Versicherten - aus welchen Gründen auch immer - (noch) nicht zur einer Rentenzusprechung gekommen sei, habe hier keine Bedeutung, da
Art. 100 Abs. 1 lit. b IVV
in Übereinstimmung mit
Art. 73 Abs. 2 lit. c IVG
von Invaliden und nicht von Rentenbezügern spreche. Mit dieser Rechtsprechung in Einklang steht, dass das BSV im Wohnheim-Kreisschreiben, KSWH, gültig ab 1. Januar 2004, Ziff. 3 Abs. 1, den Behindertenbegriff des
Art. 8 ATSG
anwendet, welcher
Art. 4 Abs. 1 IVG
in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung entspricht. Demnach ist Invalidität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (
Art. 8 Abs. 1 ATSG
). Nicht erwerbstätige Minderjährige gelten als invalid, wenn die Beeinträchtigung ihrer körperlichen oder geistigen Gesundheit voraussichtlich eine ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit zur Folge haben wird (Abs. 2). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das BSV in der Verfügung vom 7. März 2006 als Grundanspruchsvoraussetzung für
BGE 133 V 598 S. 604
Betriebsbeiträge bei den Behinderten der Stiftung Invalidität im Sinne von
Art. 4 IVG
in Verbindung mit
Art. 8 ATSG
verlangt.
5.1.3
Eine andere Frage ist, wie im Rahmen der Beitragsgesuche der Nachweis über die Anspruchsberechtigung für die als behindert gemeldeten Personen zu erbringen ist. Nach alter Praxis, für welche für die Jahre 1998-2001 bis zur Einführung des neuen Betriebsbeitrags-Berechnungsmodells FIDE/FISU (vom Bundesamt für Gesundheit in Absprache mit BSV und Departement entwickelt) ein Übergangsmodell geschaffen wurde, dessen Geltungsdauer noch für 2002 verlängert wurde, konnte die Invalidität im Sinne des IVG mittels Arztzeugnissen belegt werden. Gemäss Rundschreiben vom November 2000 hat sich diese Nachweismethode jedoch nicht bewährt, weshalb die Institutionen verpflichtet wurden, spätestens ab 1. Januar 2001 alle behinderten Personen zu einer Anmeldung bei einer IV-Stelle anzuhalten.
Die Weisungen des BSV in den verschiedenen Verlautbarungen (Kreisschreiben, Rundschreiben, IV-Mitteilungen usw.) beruhen auf der allgemeinen Vollzugskompetenz des Bundesrates (
Art. 86 Abs. 2 IVG
) und des Eidg. Departementes des Innern (
Art. 117 Abs. 3 IVV
).
Art. 75 Abs. 1 IVG
bestimmte in der Fassung bis Ende 2003, dass der Bundesrat die Höhe der Beiträge gemäss
Art. 73 und 74 IVG
festsetzt und deren Gewährung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen kann.
Art. 107 Abs. 3 IVV
sah seit jeher vor, dass das BSV, das die Beitragsgesuche prüft und über die anrechenbaren Kosten sowie die Höhe der Beiträge verfügt, die Ausrichtung der Beiträge an Bedingungen knüpfen und mit Auflagen verbinden kann.
Es versteht sich von selbst, dass das BSV, wie andere Subventionsbehörden, die Ausrichtung der Betriebsbeiträge im Verfügungsverfahren - einer zentralen Handlungsform für die Gewährung von Subventionen nebst dem öffentlich-rechtlichen Vertrag (FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz bei Subventionen: die Rechtsschutzmöglichkeiten Privater im Subventionsverfahren des Bundes unter Berücksichtigung der neueren Entwicklungen des nationalen und internationalen Subventions- und Beihilferechts, Diss. Basel 2006, S. 409) - an gesetzliche Bedingungen knüpfen kann. Eine dieser Anspruchsvoraussetzungen ist, dass das um Subventionen ersuchende Heim oder dessen Trägerschaft im Rahmen der Mitwirkungspflicht grundsätzliche Elemente der Anspruchsberechtigung für
BGE 133 V 598 S. 605
Beiträge (z.B. die verordnungsmässig statuierte Betreuung von überwiegend Behinderten im Sinne von
Art. 8 ATSG
, was gemäss Verwaltungsweisungen eine mehr als 50%ige Auslastung aller Plätze durch Behinderte bedeutet) belegt.
Um dies beurteilen zu können, muss die Subventionsbehörde im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes und der Mitwirkungspflicht von der gesuchstellenden Institution einen Nachweis der "anrechenbaren Behinderten" verlangen. Lange Zeit galt die Praxis, dass der Nachweis der beitragsrelevanten Invalidität der Heimbewohner mittels Arztzeugnissen erbracht werden konnte. Das BSV wertete die Bescheinigungen durch seinen ärztlichen Dienst oder durch einen externen Gutachter aus. Die Auswertung war dann die Basis für die Berechnung und Festsetzung des Betriebsbeitrages. Seit 2003 lässt das Bundesamt den früheren Nachweis mittels Arztzeugnissen wegen schlechter Erfahrungen nicht mehr gelten, sondern verlangt zusprechende Verfügungen für Renten und/oder Eingliederungsmassnahmen nach
Art. 8 Abs. 3 lit. a-e IVG
, wobei Personen mit beruflichen Massnahmen für den Betriebsbeitrag nicht berücksichtigt werden. Da weder Gesetz noch Verordnung Vorschriften über den Nachweis der anrechenbaren invaliden Heimbewohner enthält, ist die Verwaltung nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit staatlichen Handelns nicht nur berechtigt, sondern im Interesse einer gesamtschweizerisch einheitlichen Praxis verpflichtet, das Beitragsbezugssystem im Rahmen der gesetzlichen Kompetenzen in einem ordnungsgemässen Verfahren näher zu regeln. Dies dient der Wahrung des Legalitätsprinzips und letztlich auch der Verwaltungsökonomie. Wenn sie dabei nicht mehr auf blosse Arztzeugnisse abstellt, die im Einzelfall verschiedene Wertungen und Deutungen zulassen und für sich allein keine verlässliche Grundlage für die Zusprechung von Betriebsbeiträgen darstellen, ist dies rechtlich nicht zu beanstanden. Der reguläre Weg über die IV-Stellen, welchen ohnehin u.a. die Abklärung der Eingliederungsfähigkeit, die Bestimmung der Eingliederungsmassnahmen und die Bemessung der Invalidität obliegt (
Art. 57 Abs. 1 lit. b-d IVG
), erweist sich als sachgerecht. Er entspricht auch den Erfordernissen der Effizienz der Verwaltung. Es ist nicht einzusehen, wieso die Subventionsbehörde selber jeden einzelnen Heimbewohner unter dem Gesichtspunkt der Invalidität überprüfen muss, wenn hiefür vom Gesetz vorgegebene interne Abklärungsverfahren einer spezialisierten Stelle zur Verfügung stehen. Wie im bundesamtlichen
BGE 133 V 598 S. 606
IV-Rundschreiben Nr. 170 vom 20. März 2001 ausgeführt, wird damit einerseits der Anspruch auf individuelle Leistungen (Eingliederungsmassnahmen, Rente usw.) geprüft; anderseits ist, falls ein Anspruch bejaht wird, gleichzeitig der Invaliditätsnachweis als Basis für Betriebsbeiträge erbracht, wie dies auch gegenüber allen übrigen Institutionen mit anderen Behinderten-Zielgruppen (z.B. geistig Behinderte) gehandhabt werde. Wie das BSV und die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin richtig erkannt haben, steht dem das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 63/02 vom 24. März 2003 nicht entgegen. Ebenso wenig sticht der Einwand, eine Institution sei aus persönlichkeitsrechtlichen Gründen nicht zur IV-Anmeldung (
Art. 66 IVV
) legitimiert. Die 2003 geltenden Verwaltungsweisungen halten sich im Rahmen von Gesetz und Verordnung.
5.1.4
Neu findet sich in
Art. 75 Abs. 1 IVG
in der Fassung gemäss 4. IV-Revision, gültig ab 1. Januar 2004, ein Satz 3: "Das Bundesamt regelt die Berechnung der Beiträge und die Einzelheiten der Anspruchsvoraussetzungen." In der Botschaft zur 4. IV-Revision (BBl 2001 S. 3205) wird diese Ergänzung damit erläutert, dass die konkrete Art der Ermittlung der Beiträge gemäss bisheriger Normierung von Art. 75 Abs. 1 Satz 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 99 ff. IVV
, die Berechnungsart im Einzelnen sowie die ganz konkreten Voraussetzungen für den Anspruch auf Beiträge (z.B. Mindestanzahl von Plätzen einer Institution usw.) heute in den entsprechenden Verwaltungsweisungen geregelt seien (z.B. Kreisschreiben über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime und Tagesstätten für Behinderte). Nach Art. 48 Abs. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) sei eine Übertragung der Rechtsetzung auf Gruppen und Ämter nur zulässig, wenn ein Bundesgesetz oder ein allgemein verbindlicher Bundesbeschluss dazu ermächtigt. Für den Erlass der erwähnten Verwaltungsweisungen fehle im geltenden Recht "streng genommen" die gesetzliche Grundlage. Mit der Neuformulierung von Absatz 1 werde nun eine juristisch korrekte Delegationsnorm geschaffen. Damit erhalte das BSV vom Gesetzgeber direkt die ausdrückliche Legitimation zur Regelung der Art der Berechnung der Beiträge sowie der Details der Anspruchsvoraussetzungen in Verwaltungsweisungen (S. 3294 f.).
Trotz des neuen
Art. 75 Abs. 1 Satz 3 IVG
lässt sich nicht sagen, dass die für 2003 massgebenden Verwaltungsweisungen mangels besonderer gesetzlicher Grundlage unbeachtlich wären; denn sie
BGE 133 V 598 S. 607
enthalten keine Einschränkungen der materiellen Rechtslage. Der Gesetzgeber hat zwar erkannt, dass für diese Verwaltungsweisungen eine direkte gesetzliche Delegation fehle. Es wurde jedoch nur eine juristisch korrekte Delegationsnorm geschaffen. Deren bisheriges Fehlen rechtfertigt nicht, die noch unter der alten Rechtslage instradierte und die frühere Praxis in diesem Punkt als gesetzwidrig zu qualifizieren und ihr im Einzelfall die Anwendung zu versagen.
5.1.5
Zu Recht hat das Bundesverwaltungsgericht die Praxisänderung als gesetzmässig erachtet. Die Beschwerdeführerin macht richtigerweise nicht geltend, es müsse gestützt auf Treu und Glauben die Beitragsberechtigung für das Jahr 2003 nach der früheren Praxis des BSV anerkannt werden, wären doch die praxisgemäss erforderlichen Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz (
BGE 131 II 627
E. 6.1 S. 636) klarerweise nicht erfüllt.


header:
Urteilskopf
136 IV 29
5. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A. und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_540/2009 vom 22. Oktober 2009

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 BGG
; Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen.
Der Geschädigte, der nicht Opfer im Sinne des OHG ist, ist zur Beschwerde in Strafsachen im strafrechtlichen Schuldpunkt nicht legitimiert (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1.1-1.7). Er ist aber in gewissen anderen Bereichen zur Beschwerde berechtigt (E. 1.9).

text:
Erwägungen
ab Seite 30
BGE 136 IV 29 S. 30
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der Beschwerdeführer setzt sich ausführlich mit der Frage seiner Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen auseinander. Er macht geltend, dass er als Geschädigter aus dem von ihm behaupteten und von der Staatsanwaltschaft eingeklagten Betrug zur Beschwerde gegen das die Beschwerdegegnerin 1 insoweit freisprechende Urteil der Vorinstanz legitimiert sei. Soweit die bundesgerichtliche Rechtsprechung (
BGE 133 IV 228
) die Beschwerdelegitimation des Geschädigten verneine, stehe sie im Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers. Aus den Ausführungen in der Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4002 ff., 4318) gehe hervor, dass gestützt auf die Generalklausel des "rechtlich geschützten Interesses" unter anderen die Nachkommen des Geschädigten zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert seien. Die Legitimation des Geschädigten ergebe sich auch aus der Antwort des Bundesrates auf eine von Nationalrat Daniel Vischer am 23. März 2006 eingereichte Motion, mit welcher verlangt worden sei, die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen auch auf Geschädigte auszudehnen (Geschäft 06.3097). Der Bundesrat habe in seiner Antwort vom 17. Mai 2006 darauf hingewiesen, dass
Art. 81 BGG
es dem Bundesgericht ermöglichen werde, auch Geschädigten, die nicht Opfer seien, die Legitimation zur Beschwerde in Strafsachen einzuräumen, womit dem Anliegen der Motion bereits durch das BGG Rechnung getragen werde. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, sein Fall sei nicht mit dem in
BGE 133 IV 228
beurteilten vergleichbar. Vorliegend gehe es um einen Freispruch in einem Verfahren, in dem er adhäsionsweise Zivilforderungen aus Betrug geltend gemacht habe, auf welche die Vorinstanz infolge des Freispruchs vom Vorwurf des Betrugs nicht eingetreten sei. Demgegenüber sei es in
BGE 133 IV 228
um eine Verfahrenseinstellung gegangen, die von einem Geschädigten angefochten worden sei, der noch keine Zivilforderungen geltend gemacht habe. Im vorliegenden Fall stehe - anders als möglicherweise im Fall einer Verfahrenseinstellung - nicht mehr die Durchsetzung des allenfalls ausschliesslich dem Staat zustehenden Strafanspruchs zur Diskussion, sondern die Rechtmässigkeit eines gefällten Urteils und damit verbunden auch die Frage nach den vom Geschädigten geltend gemachten Zivilansprüchen. Jedenfalls in dieser Konstellation sei die Beschwerdelegitimation des Geschädigten
BGE 136 IV 29 S. 31
im Strafpunkt und im Zivilpunkt zu bejahen, weil diese beiden Punkte seine rechtlich geschützten Interessen beträfen. Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Verneinung der Beschwerdelegitimation des Geschädigten "im Strafpunkt und/oder im Zivilpunkt" verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 8 Abs. 1 BV
), den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen (
Art. 29 Abs. 1 BV
) sowie den Anspruch auf ein faires Verfahren (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
). Es gehe nicht an, den Geschädigten insoweit anders zu behandeln als das Opfer einerseits und den Angeklagten andererseits. Es sei nicht einzusehen, weshalb man dem Geschädigten das Recht zugestehe, seine Zivilansprüche im Strafverfahren geltend zu machen, um ihm dann mitten im Verfahren die andern Verfahrensbeteiligten zustehenden Rechte zu beschneiden. Dies sei eine Ungleichbehandlung der am Verfahren Beteiligten und führe unzulässigerweise zu einem Instanzenverlust für den Geschädigten und damit zu einer Beschneidung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, was mit einem fairen Verfahren nichts zu tun habe.
1.2
Zur Beschwerde in Strafsachen ist gemäss
Art. 81 Abs. 1 BGG
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a) und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (lit. b), insbesondere (1.) die beschuldigte Person, (2.) ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin, (3.) die Staatsanwaltschaft, (4.) die Privatstrafklägerschaft, wenn sie nach dem kantonalen Recht die Anklage ohne Beteiligung der Staatsanwaltschaft vertreten hat, (5.) das Opfer, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann, (6.) die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht, (7.) die Bundesanwaltschaft und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht.
Der Geschädigte wird in dieser Aufzählung nicht genannt. Diese ist allerdings nicht abschliessend, was sich schon aus dem Wort "insbesondere" ergibt.
1.3
Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Er ist unstreitig weder Privatstrafkläger noch Opfer noch Strafantragsteller. Er ist Geschädigter aus einem von ihm behaupteten und von der Staatsanwaltschaft eingeklagten Betrug. Die Vorinstanz hat die Beschwerdegegnerin 1 insoweit mangels Arglist vom
BGE 136 IV 29 S. 32
Vorwurf des Betrugs freigesprochen, und sie ist infolge dieses Freispruchs auf das Schadenersatzbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Somit stellt sich die Frage, ob und inwiefern der Geschädigte in einer solchen Konstellation zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist.
1.4
1.4.1
Die gesetzliche Regelung der Beschwerdelegitimation der durch eine angebliche Straftat irgendwie betroffenen Personen hat in den vergangenen Jahrzehnten mehrfache Änderungen erfahren. Gemäss
Art. 270 BStP
in der bis Ende 1992 geltenden Fassung waren zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert der Strafantragsteller sowie der Privatstrafkläger, wenn dieser nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hatte. Die Legitimation des Privatstrafklägers spielte in der Praxis allerdings nur eine geringe Rolle. Denn er war nach der Rechtsprechung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nur legitimiert, wenn der öffentliche Ankläger nach dem kantonalen Prozessrecht keine Parteirechte ausüben durfte (
BGE 110 IV 114
E. 1a S. 114 mit Hinweisen). Weit grössere Bedeutung hatte die Beschwerdelegitimation des Strafantragstellers. Dieser konnte mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht nur die Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmungen betreffend das Strafantragsrecht als solchen rügen, sondern beispielsweise auch geltend machen, die Vorinstanz habe den Tatbestand des eingeklagten Antragsdelikts zu Unrecht als nicht erfüllt erachtet (
BGE 107 IV 40
E. 5 S. 41).
1.4.2
Durch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; AS 1992 2465), in Kraft seit 1. Januar 1993, wurde auch
Art. 270 BStP
betreffend die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde geändert. Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
in der damals geltenden Fassung (entsprechend
Art. 37 Abs. 1 lit. c OHG
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. März 2007) konnte das Opfer (im Sinne des Opferhilfegesetzes) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hatte und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken konnte. Das Opfer im Sinne des OHG war schon gestützt auf diese Bestimmung unter den darin genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen ein den Beschuldigten freisprechendes Urteil legitimiert (siehe
BGE 120 IV 44
E. 2a S. 49). Nach den
BGE 136 IV 29 S. 33
Vorstellungen des Gesetzgebers sollte indessen nicht nur das Opfer im Sinne des OHG, sondern unter der genannten Voraussetzung jeder Geschädigte zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein. Dies wurde in der bundesrätlichen Botschaft zum Opferhilfegesetz von 1991 (BBl 1990 II 961 ff., 996/997 Ziff. 212.22) damit begründet, dass einerseits die Stellung des Geschädigten allgemein verbessert und andererseits verhindert werden sollte, dass zwei Kategorien von Opfern geschaffen würden und dadurch das Verfahren unnötig kompliziert werde (siehe
BGE 120 IV 44
E. 2b S. 49). Daher bestimmte
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der Fassung gemäss dem Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993,dass die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde - neben dem Angeklagten und dem öffentlichen Ankläger des Kantons - auch dem Geschädigten zustand, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hatte und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilungseiner Zivilforderung auswirken konnte. Die in
Art. 270 BStP
in der bis Ende 1992 geltenden Fassung geregelte Legitimation des Strafantragstellers und des Privatstrafklägers wurde aufgehoben. Dies wurde in der bundesrätlichen Botschaft zum Opferhilfegesetz bezüglich des Strafantragstellers damit begründet, dass es sachgerechter sei, die Beschwerdebefugnis von der Schädigung durch die Straftat abhängig zu machen, als an einen Strafantrag anzuknüpfen und die Beschwerde damit auf Antragsdelikte zu beschränken. Soweit der Strafantragsteller gleichzeitig auch Geschädigter sei, könne er aber in dieser Eigenschaft nach wie vor Nichtigkeitsbeschwerde führen (Botschaft zum Opferhilfegesetz, a.a.O., S. 998 Ziff. 212.221 zu Art. 270). In Bezug auf die Aufhebung der Beschwerdebefugnis desPrivatstrafklägers wurde in der Botschaft ausgeführt, dass diese Beschwerdelegitimation in der Gerichtspraxis ohnehin nur eine sehr eingeschränkte Bedeutung hatte. Da der Privatstrafkläger aber in der Regel auch Geschädigter sei, könne er in dieser Eigenschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen (Botschaft zum Opferhilfegesetz, a.a.O., S. 999).
Diese Änderung von
Art. 270 BStP
, die am 1. Januar 1993 in Kraft trat, führte einerseits zu einer erheblichen Zunahme von eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden an das Bundesgericht, indem insbesondere Personen, die sich durch ein angebliches Vermögensdelikt geschädigt fühlten, in ihrer Eigenschaft als Geschädigte gegen letztinstanzliche kantonale Einstellungsbeschlüsse und freisprechende Urteile eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung
BGE 136 IV 29 S. 34
von Bundesrecht erhoben. Die neue gesetzliche Regelung erwies sich andererseits in verschiedener Hinsicht als lückenhaft. So konnten beispielsweise die Strafantragsteller Verfahrenseinstellungen und Freisprüche, die damit begründet wurden, dass der Strafantrag verspätet eingereicht worden oder ungültig sei, nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, da sich ein dergestalt begründeter Entscheid nicht im Sinne von
Art. 270 BStP
auf die Beurteilung der Zivilforderung auswirken konnte. Daher entschied das Bundesgericht, dass der Strafantragsteller ungeachtet dieser in
Art. 270 BStP
genannten Voraussetzung zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sei, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches gehe (siehe
BGE 120 IV 44
E. 3b S. 50 und E. 7 S. 57). Das Bundesgericht erkannte im Weiteren, dass das Opfer einen Entscheid wegen Verletzung von Opferrechten mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten könne, auch wenn sich ein solcher Entscheid nicht auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken könne. Zudem könne der Privatstrafkläger unter gewissen Voraussetzungen nach wie vor eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erheben, auch wenn er nicht als Geschädigter über einen Zivilanspruch verfüge, auf dessen Beurteilung sich der angefochtene Entscheid auswirken könne (siehe
BGE 120 IV 44
E. 3b S. 50 und E. 7 S. 57;
BGE 121 IV 76
E. 1a S. 78;
BGE 122 IV 79
E. 1a S. 81).
1.4.3
In Anbetracht der starken Zunahme der Zahl der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden infolge der am 1. Januar 1993 eingeführten Beschwerdelegitimation des Geschädigten wurde im Rahmen der Teilrevision des Bundesrechtspflegegesetzes zur Entlastung des Bundesgerichts, welche in einzelnen, unbestrittenen Punkten die in Arbeit befindliche Totalrevision vorwegnahm,
Art. 270 BStP
betreffend die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch Bundesgesetz vom 23. Juni 2000, in Kraft seit 1. Januar 2001, wieder geändert. Die Beschwerdelegitimation des Geschädigten, der nicht Opfer ist, wurde aufgehoben. Dazu wurde im Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Ständerates und des Nationalrates vom 4. und 8. September 1999 (BBl 1999 9518 ff.) ausgeführt, überzeugende Gründe für die Beschwerdelegitimation des Geschädigten seien nicht ersichtlich und auch in der Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz nicht genannt worden. Die bisherige Regelung, wonach auch die Geschädigten, die nicht Opfer seien, zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert sein sollen, schiesse über das Ziel hinaus und belaste das Bundesgericht mit zusätzlichen
BGE 136 IV 29 S. 35
Beschwerden (Bericht, a.a.O., S. 9524). Nach der neuen Fassung von
Art. 270 BStP
stand die Nichtigkeitsbeschwerde dem Opfer zu, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hatte und soweit der Entscheid seine Zivilansprüche betraf oder sich auf deren Beurteilung auswirken konnte. Im Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen der beiden Räte wurde in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf
BGE 120 Ia 157
festgehalten, dass mit dieser Neuregelung die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde angeglichen werde, was sachgerecht erscheine (Bericht, a.a.O., S. 9524). Gemäss der zitierten Rechtsprechung war nämlich gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, der als "lex specialis" zu
Art. 88 OG
betrachtet wurde, einzig das Opfer, nicht aber der Geschädigte in der Sache selbst zur staatsrechtlichen Beschwerde auf dem Gebiet der Beweiswürdigung legitimiert, soweit sich der angefochtene Entscheid auf die Beurteilung der Zivilforderung auswirken konnte. Nach dem neuen
Art. 270 BStP
, der am 1. Januar 2001 in Kraft trat, stand die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ausserdem dem Opfer ungeachtet der Auswirkungen des Entscheids auf die Beurteilung von Zivilansprüchen zu, soweit es die Verletzung seiner Opferrechte gemäss OHG geltend machte, sowie dem Strafantragsteller, soweit es um das Strafantragsrecht als solches ging, und schliesslich dem Privatstrafkläger, wenn er nach den Vorschriften des kantonalen Rechts allein, ohne Beteiligung des öffentlichen Anklägers, die Anklage vertreten hatte. Diese gesetzliche Regelung trug insoweit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 120 IV 44
) Rechnung, wie auch im Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen der beiden Räte ausdrücklich festgehalten wurde (Bericht, a.a.O., S. 9533 f.).
1.4.4
Die Auflistung der beschwerdeberechtigten Personen gemäss
Art. 270 BStP
in der am 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassung wurde in Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 4-6 BGG teilweise übernommen. Der Geschädigte wird nach wie vor nicht genannt.
Art. 81 BGG
unterscheidet sich von der früheren Regelung allerdings insofern, als die darin enthaltene Aufzählung der zur Beschwerde in Strafsachen Berechtigten explizit keine abschliessende ist. Vielmehr ist neu zur Beschwerde legitimiert, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. In der Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege (BBl 2001 4202 ff.) wird ausgeführt, dass
Art. 270 BStP
keine allgemeine Definition der
BGE 136 IV 29 S. 36
Beschwerdelegitimation enthalten habe. Wegen der Einheitsbeschwerde sei eine solche Definition zur deutlichen Unterscheidung von den anderen Rechtsmitteln nunmehr erforderlich, zumal Gegenstand der Beschwerde in Strafsachen auch Entscheide aus angrenzenden Bereichen sein können. Die gewählte Definition weiche freilich nicht wesentlich vom heute geltenden Recht ab. Materielle Voraussetzung der Beschwerdelegitimation sei das Bestehen eines rechtlich geschützten Interesses, was der heutigen Rechtslage entspreche. Die Liste in Buchstabe b zähle die üblichen Fälle auf, in denen diese Voraussetzung in der Regel erfüllt sei. Sie habe jedoch nur beispielhaften Charakter. So habe etwa das in Ziffer 5 genannte Opfer auch ein rechtlich geschütztes Interesse, wenn es ein ihm vom Opferhilfegesetz eingeräumtes Recht geltend mache und dessen Verletzung die Beurteilung der Zivilansprüche nicht beeinflusse, wie das bei den Vorschriften über die Zusammensetzung des urteilenden Gerichts der Fall sei. Die Abkehr vom System der abschliessenden Liste, wie es
Art. 270 BStP
zugrunde gelegen habe, dränge sich auch wegen des Einschlusses zivilrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Bereiche in die Beschwerde in Strafsachen auf. Dank der Einheitsbeschwerde könnten der kantonale Staatsanwalt, die Bundesanwaltschaft und der Strafantragsteller vor dem Bundesgericht willkürliche Anwendung des kantonalen Prozessrechts geltend machen, was ihnen gegenwärtig im Rahmen der staatsrechtlichen Beschwerde verwehrt sei (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, a.a.O., S. 4317 f. zu Art. 76).
In den Ausführungen in der Botschaft zum Beschwerderecht gemäss Art. 76 des Entwurfs, dem
Art. 81 BGG
im Wesentlichen entspricht, wird zweimal ausdrücklich der Begriff des "Geschädigten" verwendet. So heisst es in Bezug auf die Voraussetzung der Teilnahme am Verfahren unter anderem: "Verzichtet beispielsweise der Geschädigte auf eine Stellungnahme und einen Abweisungsantrag zur Beschwerde des Beschuldigten vor dem oberinstanzlichen kantonalen Gericht, so gibt er seine Gleichgültigkeit gegenüber dem Entscheid des Gerichts zu erkennen und verliert damit jedes Interesse, den Entscheid beim Bundesgericht anzufechten, wenn ihn das Ergebnis nicht befriedigt" (a.a.O., S. 4317 unten). Und in Bezug auf die materielle Voraussetzung des rechtlich geschützten Interesses wird unter anderem ausgeführt: "Der beispielhafte Charakter der Liste hat ferner zur Folge, dass es einer darin nicht genannten Person nicht von vorneherein verwehrt wäre, ein rechtlich
BGE 136 IV 29 S. 37
geschütztes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Urteils geltend zu machen. Dies gilt namentlich für die Nachkommen des Beschuldigten, die nicht ausdrücklich erwähnt sind, anders als noch in Artikel 270 BStP [...]. Die Generalklausel des rechtlich geschützten Interesses genügt daher vollauf. Dies gilt ebenso für die Nachkommen des Geschädigten" (a.a.O., S. 4318 zu Art. 76).
1.5
Zur Frage, ob und gegebenenfalls inwiefern gestützt auf
Art. 81 BGG
der Geschädigte zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist, werden in der Lehre unterschiedliche Auffassungen vertreten. Das Bundesgericht hat einige unterschiedliche Lehrmeinungen in
BGE 133 IV 228
E. 2.3.2 zitiert. Es hat unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte und einen Teil der Lehre erkannt, dass
Art. 81 BGG
im Wesentlichen die frühere Regelung nach
Art. 270 BStP
in der Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 fortschreibt und somit der Geschädigte grundsätzlich nicht zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert ist (
BGE 133 IV 228
E. 2.3.3). Das Bundesgericht hat in der Folge in mehreren Entscheiden unter Hinweis auf
BGE 133 IV 228
bestätigt, dass der Geschädigte zur Beschwerde in Strafsachen im strafrechtlichen Schuldpunkt nicht legitimiert ist. Diese Entscheide betreffen hauptsächlich Verfahrenseinstellungen (zum Beispiel Urteil 6B_555/2009 vom 9. Juli 2009), gelegentlich auch Freisprüche (beispielsweise Urteil 6B_419/2008 vom 2. Juli 2008). Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestossen (MARC THOMMEN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 17 zu
Art. 81 BGG
; GIUSEP NAY, Recht haben und Recht bekommen vor Bundesgericht, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 453 ff., 460 ff.). Sie hat aber - zumindest im Ergebnis - auch Zustimmung gefunden (YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Commentaire, 2008,
Art. 81 BGG
Rz. 2568; PIERRE FERRARI, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 48 zu
Art. 81 BGG
).
1.6
Den Ausführungen in der bundesrätlichen Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege betreffend die Legitimation zur strafrechtlichen Beschwerde kann nicht entnommen werden, dass nach dem Willen ihrer Verfasser der Geschädigte zur Beschwerde in Strafsachen im strafrechtlichen Schuldpunkt legitimiert ist. Zwar ist darin gelegentlich von den "Geschädigten" beziehungsweise von den "Nachkommen des Geschädigten" die Rede, doch ist unklar, ob damit auch die einfachen Geschädigten oder lediglich die Opfer gemeint sind und ob es um die Beschwerdelegitimation allein im Zivilpunkt oder auch im strafrechtlichen Schuldpunkt geht. Nach
BGE 136 IV 29 S. 38
den bis zum Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes geltenden Verfahrensordnungen und der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts konnte der Geschädigte einen freisprechenden oder das Verfahren einstellenden Entscheid nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung anfechten, da es ihm insoweit - auch im Falle von Auswirkungen auf allfällige Zivilforderungen - an einem rechtlich geschützten Interesse im Sinne von
Art. 88 OG
fehlte (siehe
BGE 131 I 455
E. 1.2.1;
BGE 120 Ia 157
E. 2a/aa sowie nachfolgend E. 1.7.2). Der Geschädigte konnte einen freisprechenden oder das Verfahren einstellenden Entscheid auch nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung von Bundesrecht anfechten, da seine durch das Opferhilfegesetz vom 4. Oktober 1991 eingeführte diesbezügliche Beschwerdelegitimation durch Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 wieder aufgehoben wurde (siehe E. 1.4.3 hiervor). Eine Legitimation des Geschädigten zur Beschwerde in Strafsachen im strafrechtlichen Schuldpunkt wäre im Vergleich zum bisherigen Recht eine radikale Neuerung, welche im Übrigen eine erhebliche Zunahme von Beschwerden an das Bundesgericht zur Folge hätte, zumal die Beschwerde in Strafsachen als sogenannte "Einheitsbeschwerde" sowohl die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde als auch die staatsrechtliche Beschwerde gemäss den früheren Verfahrensordnungen ersetzt. Eine solche radikale Änderung im Vergleich zum früheren Recht wäre in der Botschaft des Bundesrates zweifellos ausführlich dargestellt worden. Die Botschaft enthält jedoch keine diesbezüglichen Ausführungen, was den Schluss nahe legt, dass nach dem Willen des Gesetzgebers der Geschädigte, der nicht Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes ist, nicht zur Beschwerde in Strafsachen im strafrechtlichen Schuldpunkt legitimiert ist, so wie er gemäss den früheren Verfahrensordnungen - im Unterschied zum Opfer - weder zur staatsrechtlichen Beschwerde noch zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert war.
Die Antwort des Bundesrates vom 17. Mai 2006 zur Motion von Nationalrat Daniel Vischer enthält Hinweise, welche in dem Sinne interpretiert werden könnten, dass nach der Ansicht ihrer Verfasser der Geschädigte gestützt auf die in
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
enthaltene Generalklausel des "rechtlich geschützten Interesses" gleich dem in Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 BGG ausdrücklich genannten Opfer zur Beschwerde in Strafsachen im strafrechtlichen Schuldpunkt legitimiert sein soll. Ob sich gegebenenfalls daraus auf einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers schliessen liesse, ist fraglich,
BGE 136 IV 29 S. 39
kann jedoch dahingestellt bleiben. Denn ein solcher Wille des Gesetzgebers wäre nicht massgebend, weil er in
Art. 81 BGG
nicht zum Ausdruck kommt.
1.7
1.7.1
Der Geschädigte ist eine zentrale Person im Strafprozessrecht. Wäre er im Schuldpunkt zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, so müsste er in der beispielhaften Aufzählung der insbesondere zur Beschwerde Berechtigten in
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
vernünftigerweise genannt werden. Wenn stattdessen - wie nach dem früheren
Art. 270 BStP
in der Fassung vom 23. Juni 2000 - der Privatstrafkläger, das Opfer und der Strafantragsteller ausdrücklich erwähnt werden, die unter gewissen Voraussetzungen zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt sind, so legt dies die Auslegung nahe, dass der Geschädigte - wie nach
Art. 270 BStP
in der Fassung vom 23. Juni 2000 - zur Beschwerde im Schuldpunkt nicht legitimiert ist. Dass die Aufzählung der Beschwerdeberechtigten in
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
im Unterschied zur Aufzählung im früheren Artikel 270 BStP explizit keine abschliessende ist, lässt nicht den Schluss zu, dass abweichend vom früheren Recht nun auch der Geschädigte, der nicht Opfer ist, zur Beschwerde in Strafsachen im Schuldpunkt berechtigt ist.
1.7.2
Die Legitimation des Geschädigten zur Beschwerde in Strafsachen im Schuldpunkt lässt sich nicht auf die Generalklausel des "rechtlich geschützten Interesses" an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids stützen. Der Geschädigte hat an der strafrechtlichen Verfolgung und Verurteilung des Beschuldigten nur ein tatsächliches beziehungsweise mittelbares, aber kein rechtlich geschütztes Interesse, da der Strafanspruch allein dem Staat zusteht. Daher war der Geschädigte nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Verfahrensrecht mangels eines rechtlich geschützten Interesses im Sinne von
Art. 88 OG
nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde etwa wegen willkürlicher Beweiswürdigung legitimiert (siehe
BGE 131 I 455
E. 1.2.1;
BGE 128 I 218
E. 1.1;
BGE 120 Ia 157
E. 2a/aa; je mit Hinweisen), obschon der Entscheid des Strafrichters gerade hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellungen für den Zivilrichter massgebend sein kann, wie sich aus
Art. 53 OR
e contrario ergibt. Die Generalklausel des "rechtlich geschützten Interesses" im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
knüpft an die frühere Regelung in
Art. 88 OG
an. Die Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege hält ausdrücklich fest, dass die materielle Voraussetzung eines rechtlich
BGE 136 IV 29 S. 40
geschützten Interesses der heutigen Rechtslage entspreche (BBl 2001 4202 ff., 4318 zu Art. 76). Der Geschädigte ist somit im Schuldpunkt mangels eines rechtlich geschützten Interesses im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
nicht zur Beschwerde in Strafsachen berechtigt, so wie er insoweit nach dem früheren Recht weder zur staatsrechtlichen Beschwerde noch zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert war. Dies gilt entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht nur, wenn sich die Beschwerde gegen einen Nichteröffnungs- oder Einstellungsbeschluss richtet, sondern auch, wenn ein freisprechendes Urteil Gegenstand der Beschwerde bildet. Der Geschädigte kann somit einen freisprechenden oder das Verfahren einstellenden Entscheid nicht mittels Beschwerde in Strafsachen anfechten etwa mit der Begründung, dass die Vorinstanz die Beweise willkürlich gewürdigt oder ein Tatbestandsmerkmal zu Unrecht verneint habe.
1.8
Der Beschwerdeführer legt nicht substantiiert dar, weshalb und inwiefern die Verneinung der Beschwerdelegitimation des Geschädigten die von ihm angerufenen Grundrechte verletzt. Die Beschwerde genügt insoweit den Begründungsanforderungen gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
nicht, weshalb in diesem Punkt auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Im Übrigen ist die bundesgesetzliche Regelung, die insoweit - wie das frühere Recht - Opfer und Geschädigte unterschiedlich behandelt, für das Bundesgericht massgebend.
1.9
Der Geschädigte kann mit der Beschwerde in Strafsachen - wie vormals mit der staatsrechtlichen Beschwerde gestützt auf den früheren
Art. 88 OG
(siehe dazu
BGE 131 I 455
E. 1.2.1) - die Verletzung von Rechten rügen, die ihm als am Verfahren beteiligte Partei nach dem massgebenden Prozessrecht oder unmittelbar aufgrund der BV oder der EMRK zustehen. Insoweit hat der Geschädigte ein rechtlich geschütztes Interesse im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
(Urteile 1B_134/2008 vom 18. August 2008 E. 1.2; 6B_686/2007 vom 21. Februar 2008 E. 3). Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids hat der Geschädigte auch im Zivilpunkt, falls insoweit die Beschwerde in Strafsachen überhaupt zur Verfügung steht, was gemäss
Art. 78 Abs. 2 lit. a BGG
davon abhängt, ob die Zivilansprüche zusammen mit der Strafsache zu behandeln sind. Ferner hat der Geschädigte ein rechtlich geschütztes Interesse, soweit es gemäss
Art. 73 StGB
um die Verwendung von eingezogenen Vermögenswerten zu seinen Gunsten geht (Urteil 1B_212/2007 vom 12. März 2008 E. 1.4).