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Urteilskopf
102 Ia 548
74. Arrêt du 22 septembre 1976 en la cause Fédération des sections vaudoises de la Diana, Section de Lausanne de la Société suisse des chasseurs "La Diana", Nicole et Meylan contre Grand Conseil du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Beschluss, der dem Volk eine angeblich verfassungswidrige Initiative zur Abstimmung unterbreitet.
Keine Bestimmung des kantonalen und Bundesrechts hindert den waadtländischen Grossen Rat daran, dem Volk eine angeblich verfassungswidrige Initiative zur Abstimmung zu unterbreiten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 549
BGE 102 Ia 548 S. 549
En septembre 1974, une initiative pour la protection de la faune a été déposée auprès de la Chancellerie du canton de Vaud. La nouvelle loi sur la faune, présentée dans l'initiative sous la forme d'un projet entièrement rédigé en dix articles, devait remplacer la loi sur le même objet, du 30 mai 1973. Elle interdisait en particulier la chasse aux mammifères et aux oiseaux sur l'ensemble du territoire vaudois (art. 3 du projet); elle prévoyait la création d'un "fonds cantonal de la faune", destiné à couvrir les frais résultant de l'application de la loi et alimenté notamment "par les contributions des associations et fondations de protection des animaux, de la faune et de la nature", selon un taux fixé par le Conseil d'Etat périodiquement (art. 6 du projet).
Par décret du 25 février 1976, le Grand Conseil vaudois a ordonné la convocation des assemblées de commune à l'effet de se prononcer sur l'initiative pour la protection de la faune. Il a recommandé au peuple de rejeter cette initiative.
La Fédération des sections vaudoises de la Diana et la Section de Lausanne de la Société suisse des chasseurs, ainsi que Robert Nicole et Jean-Pierre Meylan, ont formé un recours de droit public contre le décret du Grand Conseil vaudois du 25 février 1976. Ils en demandent l'annulation. Ils soutiennent que l'art 6 du projet de loi contenu dans l'initiative viole la constitution fédérale en ce sens qu'il instituerait un impôt qui ne respecterait ni le principe de la légalité ni celui de l'égalité. L'inconstitutionnalité de cette disposition essentielle du projet aurait pour conséquence de rendre l'initiative contraire à la constitution fédérale, ce qui impliquerait son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 85 lettre a OJ
, le Tribunal fédéral connaît des recours concernant le droit de vote des citoyens et de ceux qui ont trait aux élections et votations cantonales.
a) Les recourants Nicole et Meylan ont qualité pour former un tel recours, car ils sont citoyens actifs dans le canton de Vaud (
ATF 100 Ia 380
/381, 235;
ATF 99 Ia 728
). Les associations recourantes ne sont en revanche pas recevables, comme telles, à invoquer l'
art. 85 lettre a OJ
: elles ne sont pas des partis politiques ou des associations à caractère politique;
BGE 102 Ia 548 S. 550
seuls leurs membres, séparément, eussent eu la qualité pour agir, pour autant qu'ils exerçassent leurs droits politiques dans le canton de Vaud.
b) Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser à plusieurs reprises que le citoyen, fondé sur l'
art. 85 lettre a OJ
, a qualité pour requérir l'annulation de la décision cantonale soustrayant une initiative à la votation du peuple (
ATF 102 Ia 133
/134;
ATF 101 Ia 354
;
ATF 100 Ia 234
/235, 388), de même que l'annulation de la décision soumettant l'initiative au vote populaire (
ATF 99 Ia 728
).
2.
a) Selon la jurisprudence, c'est au regard du droit cantonal que doit être résolue la question de savoir si le citoyen peut exiger qu'une initiative prétendument inconstitutionnelle ne soit pas soumise au peuple (
ATF 99 Ia 730
,
ATF 96 I 643
). Un recours de droit public formé en ce sens ne peut aboutir que si l'autorité législative cantonale a l'obligation de se prononcer sur la constitutionnalité et la légalité des initiatives et qu'elle doit ne pas soumettre au peuple celles d'entre elles qui sont contraires au droit. En l'absence d'une telle obligation, le recours doit être rejeté, la décision du Parlement cantonal ne violant ni la constitution ni la loi.
Dans son arrêt du 25 septembre 1973 en la cause Burkhalter et consorts (
ATF 99 Ia 730
), le Tribunal fédéral a considéré que le droit zurichois mettait à la charge du Parlement cantonal l'obligation d'examiner la constitutionnalité et la légalité des initiatives. S'il a rejeté le recours, c'est qu'il a statué que l'initiative en cause n'était pas contraire au droit.
En l'espèce, le Grand Conseil soutient que les règles applicables en droit vaudois diffèrent de celles qui valent dans le canton de Zurich. Il affirme en effet qu'il a l'obligation de soumettre au peuple toutes les initiatives, y compris celles dont la constitutionnalité est douteuse. Cette opinion ne peut cependant être suivie. C'est à tort que l'autorité législative vaudoise invoque, à l'appui de son allégation, les
art. 27 Cst.
cant. et 102 de la loi sur l'exercice des droits politiques, du 17 novembre 1948. S'il est vrai que ces dispositions prescrivent que les initiatives doivent être soumises au peuple, cela ne signifie pas qu'elles mettent à la charge du Grand Conseil une obligation stricte. Dans son arrêt Chappuis et consorts, du 2 juillet 1975, le Tribunal fédéral a jugé que l'emploi, dans les dispositions précitées, des termes "doivent être soumis"
BGE 102 Ia 548 S. 551
ne signifie pas que l'autorité cantonale soit tenue de soumettre au peuple toute demande d'initiative accompagnée du nombre requis de signatures; si elle doit l'examiner sur le plan formel, elle peut aussi porter son examen sur le plan matériel et, par conséquent, sur le contenu même de l'initiative. Le Grand Conseil est ainsi autorisé à ne pas soumettre au peuple une initiative inconstitutionnelle (arrêt cité, consid. 2 non publié in
ATF 101 Ia 356
, publié dans SJ 1976, p. 348). Il convient en l'espèce d'examiner si cette autorité a l'obligation de faire usage de la faculté dont elle jouit. Cette question doit être résolue par la négative.
b) Le droit vaudois ne contient pas de règle qui restreindrait la faculté dont dispose le Grand Conseil de soumettre au peuple une initiative dont il a reconnu le caractère inconstitutionnel ou illégal. On doit dès lors se demander si des principes généraux du droit n'imposent pas certaines restrictions à l'exercice de cette faculté. Tel n'est pas le cas. Les recourants relèvent certes que la sagesse exige que l'on n'ordonne pas une votation sur une initiative manifestement inconstitutionnelle. Ils font valoir qu'une telle consultation serait dépourvue de sens et entraînerait en outre des frais inutiles. Ces arguments, qui ont pour eux une certaine opportunité, ne peuvent en droit s'imposer. Avec raison, le Grand Conseil observe qu'il peut être justifié, du point de vue politique, de faire procéder à une votation populaire sans se prononcer préalablement sur la constitutionnalité d'une initiative. En outre, il convient à son avis d'éviter que les citoyens ne soient enclins à penser que le refus de soumettre au peuple une initiative déclarée inconstitutionnelle pour des motifs juridiques souvent très discutés ne masque en réalité le désir de limiter l'exercice du droit d'initiative. Cette argumentation a un poids suffisant pour que l'on reconnaisse au Grand Conseil une certaine liberté quant à la décision de soumettre ou de ne pas soumettre à la votation populaire une initiative prétendument inconstitutionnelle.
c) Il n'existe aucune règle de droit fédéral qui interdise à l'autorité cantonale de soumettre au peuple une initiative inconstitutionnelle. Les recourants invoquent le principe de la force dérogatoire du droit fédéral pour étayer une opinion contraire. Cette dernière est d'ailleurs défendue par GIACOMETTI (Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, p. 426) et FAVRE (Droit constitutionnel suisse, p. 114). Mais le Tribunal
BGE 102 Ia 548 S. 552
fédéral l'a rejetée dans l'arrêt Burkhalter et consorts (
ATF 99 Ia 730
). Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral met uniquement obstacle à la mise en vigueur de règles de droit cantonal qui lui sont contraires. La décision de soumettre à la votation populaire une initiative dont le contenu viole la constitution ne porte pas atteinte au principe précité. Ce dernier ne devra être pris en considération qu'au moment où le droit cantonal nouveau, adopté en votation populaire, sera applicable. Sa violation pourra être alléguée dans le cadre d'un recours de droit public formé contre les dispositions nouvelles prétendument contraires au droit.
Ainsi, ni le droit cantonal, ni le droit fédéral ne s'opposent à ce que le Grand Conseil vaudois soumette au peuple une initiative prétendument inconstitutionnelle. Le présent recours doit dès lors être rejeté, sans qu'il soit nécessaire, pour le Tribunal fédéral, de se prononcer sur la constitutionnalité de l'initiative en cause.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 IV 131
29. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 11 juillet 1989 dans la cause F. contre Chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Halbgefangenschaft;
Art. 397bis Abs. 1 lit. e und f StGB
;
Art. 4 VStGB 1
,
Art. 1 VStGB 3
, Art. 5 lit. a des Reglements des waadtländischen Regierungsrats vom 6. Juni 1986.
Ein Kanton verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn er die Gewährung der Halbgefangenschaft davon abhängig macht, dass der Verurteilte nicht mehr als einmal während der fünf der Straftat vorausgegangenen Jahre zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (E. 2).
Eine solche kantonale Bestimmung verstösst auch dann nicht gegen
Art. 4 BV
, wenn sie nicht zwischen Zuchthaus-, Gefängnis- und Haftstrafen unterscheidet (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 115 IV 131 S. 132
Condamné pour violation grave des règles de la circulation et ivresse au volant, F. a demandé l'autorisation de subir sa peine de quatre mois d'emprisonnement sous forme de semi-détention. Il exposait en bref que l'exécution ordinaire lui causerait un préjudice professionnel irréversible. Le Chef du Service pénitentiaire du canton de Vaud a rejeté cette requête, en application de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986 concernant l'exécution des peines par journées séparées et sous forme de semi-détention. Il a considéré que le requérant ne satisfaisait pas à la condition posée par cette disposition dès lors qu'il avait subi trois peines d'arrêts au cours des cinq années ayant précédé les infractions objet du jugement du 25 mars 1988.
Contre cette décision, F. a formé un recours auprès du Chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud. Il s'y plaignait d'un traitement arbitraire et discriminatoire résultant d'une application à la lettre de l'art. 5 lettre a du règlement, norme qui serait en elle-même contraire aux principes constitutionnels invoqués pour retenir comme critère toutes les peines privatives de liberté, quelles qu'elles soient.
BGE 115 IV 131 S. 133
Par décision du 20 février 1989, le Chef du département a rejeté le recours en se fondant essentiellement sur la marge d'appréciation dont disposent les cantons lorsqu'ils introduisent le régime de la semi-détention pour l'exécution de certaines peines.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public par lequel F. lui demandait d'annuler cette décision et de déclarer contraire à l'
art. 4 Cst.
l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Déposé dans le délai prescrit par l'
art. 89 al. 1 OJ
, le recours de droit public est dirigé contre une décision cantonale de dernière instance (
art. 86 al. 2 OJ
). En vertu du principe de la subsidiarité formulé à l'
art. 84 al. 2 OJ
, sa recevabilité est toutefois subordonnée à cette condition encore que la prétendue violation ne puisse pas être soumise au Tribunal fédéral par une action ou tout autre moyen de droit. Examinant d'office et avec un plein pouvoir d'examen les questions relatives à la recevabilité des recours dont il est saisi (
ATF 113 Ia 238
consid. 2a,
ATF 112 Ia 210
, 224 consid. 1), le Tribunal fédéral vérifie de la même façon quelle voie de droit est ouverte dans chaque cas particulier, quel que soit l'intitulé de l'acte de recours (
ATF 110 Ia 69
consid. 2,
ATF 110 Ib 65
,
ATF 109 Ib 143
).
b) En l'espèce, le règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986, sur lequel se fonde la décision attaquée, a été pris en application notamment de l'art. 397bis al. 1 lettres e et f CP, de l'art. 4 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 13 novembre 1973 relative au code pénal suisse (OCP 1) et des art. 1er et 7 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 décembre 1985 relative à la même loi (OCP 3). Etant donné la liberté de légiférer que ces textes du droit fédéral laissent aux cantons en ce domaine, l'art. 5 du règlement, seul en cause ici, qui fixe les conditions d'application de l'exécution des peines sous forme de semi-détention, ressortit au droit cantonal autonome et n'est pas une simple disposition d'exécution du droit public fédéral (cf. 114 Ib 165 consid. 1a, 112 Ib 166 consid. 1, 108 Ib 380 consid. 1a et les arrêts cités). C'est donc à juste titre que le recourant a utilisé la voie du recours de droit public, et non celle du recours de droit administratif. Cette dernière lui est cependant aussi ouverte dans la mesure où il invoque également une violation du droit fédéral, en reprochant à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé la marge d'appréciation que lui laissait le droit
BGE 115 IV 131 S. 134
fédéral. L'acte de recours doit être traité sur ce point en tant que recours de droit administratif, lequel peut sans autre être joint à un recours de droit public, dans la même écriture (
ATF 113 Ib 398
consid. d,
ATF 112 Ib 165
).
2.
L'
art. 397bis CP
donne au Conseil fédéral le pouvoir d'édicter, après consultation des cantons, des dispositions concernant l'exécution des arrêts et de la détention avec incarcération pendant la nuit et le temps libre (al. 1 lettre f) ainsi que d'autoriser l'essai, pendant un temps déterminé, de méthodes non prévues par le code (al. 4). Le Conseil fédéral a fait usage de cette faculté tout d'abord à l'
art. 4 OCP 1
, puis à l'
art. 1er OCP 3
. L'
art. 4 OCP 1
permet aux cantons d'introduire l'exécution par journées séparées et l'exécution sous forme de semi-détention pour la détention (
art. 95 CP
), les arrêts et les courtes peines d'emprisonnement (
art. 37bis CP
); s'il subit sa peine sous forme de semi-détention, le condamné poursuit son travail ou une formation en cours à l'extérieur de l'établissement et ne passe dans celui-ci que son temps libre et de repos. Ces compétences cantonales ont été élargies par l'
art. 1er OCP 3
qui, sous le titre "Semi-détention", permet aux cantons de prévoir l'exécution sous cette forme également pour les peines d'emprisonnement et de détention (
art. 36 et 95 CP
) de trois à six mois, à l'exception des soldes de peines issus de l'imputation de la détention préventive ou dus à d'autres motifs.
Ces dispositions fournissent la base légale à une forme d'exécution spéciale pour les courtes peines. Elles l'autorisent mais ne l'imposent pas. Abstraction faite de ce que la Confédération fixe le maximum de la peine pouvant être subie sous forme de semi-détention, la faculté accordée ainsi aux cantons n'est ni limitée ni soumise à des charges. Ils sont libres non seulement d'introduire la semi-détention ou d'y renoncer, mais encore de fixer ses modalités et de restreindre son application en la limitant par exemple à certaines catégories de peines ou à des peines de plus courte durée. Il leur est tout à fait loisible de réserver la semi-détention aux seules peines dont la durée n'excède pas un mois (
ATF 106 IV 108
consid. b,
ATF 102 Ib 137
; cf.
ATF 113 IV 8
s.). Contrairement à l'opinion du recourant, il n'y a pas de raisons de revenir sur cette interprétation de la réglementation adoptée par le Conseil fédéral sur la base de l'
art. 397bis CP
, qui découle de la lettre des dispositions en cause.
L'art. 5 du règlement du 6 juin 1986 limite notamment le bénéfice de l'exécution d'une peine sous forme de semi-détention
BGE 115 IV 131 S. 135
à celui qui n'a pas subi, dans les cinq ans qui ont précédé l'infraction, deux peines privatives de liberté. Cette règle est en soi admissible au regard du droit fédéral, puisque le canton de Vaud aurait pu tout aussi bien renoncer purement et simplement à introduire cette forme d'exécution de la peine qui tend à remédier, quand c'est possible, aux inconvénients des courtes peines, telle la perte d'un emploi (
ATF 106 IV 108
consid. b). C'est donc à tort que le recourant reproche à l'autorité intimée d'avoir violé le droit fédéral, de sorte que son recours s'avère mal fondé en tant que recours de droit administratif.
3.
Le recourant s'en prend en outre - et surtout - à la constitutionnalité, au regard de l'
art. 4 Cst.
, de l'art. 5 lettre a du règlement du Conseil d'Etat du 6 juin 1986.
a) Il lui est certes loisible de requérir, par un tel grief, le contrôle concret de cette disposition, qui constitue la base légale de la décision d'application attaquée. A supposer, cependant, que le Tribunal fédéral doive admettre le bien-fondé de ce grief d'inconstitutionnalité, il ne pourra annuler la disposition critiquée, mais uniquement constater qu'elle ne peut être appliquée dans le cas concret, tout au moins comme elle l'a été par l'autorité intimée (cf.
ATF 113 Ia 261
consid. 3b et les arrêts cités).
b) Le recourant soutient que l'art. 5 lettre a du règlement du 6 juin 1986 est arbitraire et discriminatoire en ce qu'il exclut le régime de la semi-détention à l'égard de tout condamné ayant subi plus d'une peine privative de liberté, sans faire aucune distinction entre les peines d'emprisonnement ou de réclusion et la simple peine d'arrêt.
Il est vrai que l'importante marge d'appréciation que le droit fédéral laisse aux cantons en matière de semi-détention ne les dispense pas, s'ils décident d'introduire ce mode d'exécution des peines, d'en ouvrir l'accès sans discrimination injustifiée à tous les condamnés à de courtes peines privatives de liberté. A première vue, il peut certes paraître discutable qu'une personne ayant subi une peine de réclusion pendant les cinq ans qui ont précédé l'infraction puisse prétendre à la semi-détention pour l'exécution d'une nouvelle peine, alors que celui qui n'a subi que deux peines d'arrêts serait d'emblée écarté pour cette raison purement objective. Sans doute rigoureuse de par son schématisme, la solution ainsi retenue n'en est toutefois pas insoutenable pour autant. Tout d'abord, son application n'implique pas nécessairement une inégalité de traitement, car celui qui a subi une seule fois
BGE 115 IV 131 S. 136
la peine, plus grave, d'emprisonnement ou de réclusion ne bénéficie pas de ce fait d'un droit automatique au régime de la semi-détention: il faut encore qu'il satisfasse aux autres conditions prévues et, en particulier, qu'il ne paraisse pas, de toute autre manière, indigne de confiance (art. 5 lettre b). Quoi qu'il en soit, la solution consacrée par la norme en cause repose sur des motifs qui, tels qu'ils sont exposés dans la décision attaquée, n'apparaissent ni déraisonnables ni dénués de pertinence. Il n'est en tout cas pas insoutenable de retenir comme critère déterminant l'effet éducatif d'une peine antérieure et de traiter différemment, sur cette base, les condamnés apparemment aptes à se réintégrer dans la société et ceux qui, par la réitération d'infractions même moins graves, semblent ne pas avoir été amendés par la sanction pénale. Au demeurant, cette solution n'est sans doute pas plus discriminatoire que celle, autorisée par le droit fédéral, qui réserve le bénéfice de la semi-détention aux seuls délinquants primaires (
ATF 106 IV 109
consid. b).
Enfin, le résultat de l'application de cette règle en l'espèce n'apparaît pas non plus particulièrement choquant. Au cours des cinq années qui ont précédé l'infraction, le recourant a en effet subi trois peines d'arrêts de 27 jours au total, dont l'exécution devait constituer autant d'avertissements. Cela étant, le refus de le mettre au bénéfice d'un régime d'exécution spécialement favorable n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.


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Urteilskopf
125 V 396
64. Urteil vom 18. Oktober 1999 i.S. B. gegen Ausgleichskasse für das Schweizerische Bankgewerbe und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 1 SchKG
;
Art. 128 Abs. 1 AHVV
: Vollstreckung öffentlichrechtlicher Geldforderungen; Verjährung/Verwirkung; Rechtsweg.
Ob bezüglich einer formell rechtskräftig verfügten Witwenabfindung (alt
Art. 24 AHVG
) die Vollstreckungsverjährung oder -verwirkung eingetreten ist, kann sowohl im Rechtsöffnungsverfahren vom Rechtsöffnungsrichter als auch, als Frage des materiellen Rechts, von der Verwaltung mittels Verfügung und auf Beschwerde hin vom Sozialversicherungsrichter entschieden werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 125 V 396 S. 397
A.-
B., geboren 1959, meldete sich, nachdem ihr Ehemann am 11. Dezember 1986 verstorben war, am 15. Januar 1987 zum Leistungsbezug bei der AHV an; sie ersuchte um Überweisung der ihr zustehenden Betreffnisse auf ihr Konto bei der Ersparniskasse X (PC-Konto Y). Die Ausgleichskasse für das Schweizerische Bankgewerbe sprach ihr mit Verfügung vom 11. März 1987 eine Witwenabfindung im Betrag von Fr. 41'472.-- zu. Der Betrag wurde noch gleichentags ausbezahlt, versehentlich aber auf das auf den Namen einer Drittperson lautende PC-Konto Z.
Im Juli 1996 ersuchte B. um Überweisung der Witwenabfindung. Die Ausgleichskasse entdeckte nunmehr den am 11. März 1987 begangenen Fehler und machte gegenüber der nicht berechtigten Drittperson eine Rückforderung geltend. B. erhob am 18. August 1997 beim Friedensrichteramt Klage gegen die Ausgleichskasse auf Bezahlung der Witwenabfindung samt Zinsen und Kosten, führte den Prozess aber in der Folge nicht weiter. Im Anschluss an eine durch die Versicherte veranlasste Intervention des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) bei der Ausgleichskasse lehnte diese mit Verfügung vom 9. März 1998 die Auszahlung der Witwenabfindung an B. ab mit der Begründung, der Anspruch sei seit Februar 1992 verwirkt.
B.-
Die Versicherte erhob am 17. März 1998 Beschwerde mit dem sinngemässen Begehren um Verpflichtung der Ausgleichskasse zur Bezahlung der Witwenabfindung. Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau trat mit Entscheid vom 25. August 1998 auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, über den Anspruch auf Witwenabfindung habe die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 11. März 1987 rechtskräftig entschieden; über die Vollstreckung jener Verfügung habe der gemäss Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs zuständige Richter zu befinden.
BGE 125 V 396 S. 398
C.-
B. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Verpflichtung der Vorinstanz, auf die Beschwerde einzutreten.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Gerichts. Streitig ist demnach einzig, ob dieses zu Recht auf die Beschwerde vom 17. März 1998 nicht eingetreten ist.
Die Vorinstanz hat erwogen, auf die Beschwerde könne nicht eingetreten werden, soweit und sofern mit dieser beantragt werde, die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, über den Anspruch auf Witwenabfindung zu verfügen. Da die Ausgleichskasse bereits am 11. März 1987 mit in formelle Rechtskraft erwachsener Verfügung der Beschwerdeführerin eine Witwenabfindung zugesprochen hat, verneinte das kantonale Gericht insoweit zu Recht ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin. Anzumerken ist, dass die Ausgleichskasse ihrerseits nicht befugt wäre, auf ein allfälliges Gesuch der Beschwerdeführerin, erneut über den Anspruch auf Witwenabfindung zu verfügen, einzutreten; nach der Rechtsprechung ist die Verwaltung nicht berechtigt, nach rechtskräftiger Erledigung eines Versicherungsfalles durch voraussetzungslosen Erlass einer zweiten Verfügung betreffend das gleiche Rechtsverhältnis bei gleicher Sachlage dem Versicherten erneut den Rechtsmittelweg zu öffnen (
BGE 116 V 63
Erw. 3a).
Zu entscheiden ist somit, ob das kantonale Gericht auch insofern zu Recht auf Nichteintreten erkannt hat, als die Beschwerdeführerin darum ersuchte, die Ausgleichskasse zur Auszahlung der ihr am 11. März 1987 zugesprochenen Witwenabfindung zu verpflichten.
2.
a) Öffentlichrechtliche Geldforderungen sind auf dem Wege der Schuldbetreibung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) einzutreiben (
BGE 115 III 2
Erw. 3,
BGE 103 II 236
Erw. 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl., Bern 1997, S. 55 Rz. 4; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 238 Rz. 925 f.; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 6. Aufl.,
BGE 125 V 396 S. 399
Basel/Frankfurt a.M. 1986, S. 300 ff., und Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 159 f.). Formell rechtskräftige Verwaltungsverfügungen stellen ebenso wie vollstreckbare gerichtliche Urteile Rechtsöffnungstitel dar, gestützt auf welche der Gläubiger die definitive Rechtsöffnung verlangen kann (
Art. 80 Abs. 1 und 2 Ziff. 2 SchKG
; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Ergänzungsband, S. 160). Allerdings steht dem Schuldner im Rechtsöffnungsverfahren auch gegenüber einem definitiven Rechtsöffnungstitel u.a. die Einrede der Verjährung zu, über die der Rechtsöffnungsrichter zu entscheiden hat (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
; AMONN/GASSER, a.a.O., S. 122 ff., insbesondere Rz. 30 f., 52 und 62 f.).
b) Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, die Witwenabfindung auf dem Betreibungsweg einzufordern. Die Ausgleichskasse hätte diesfalls im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Vollstreckungsverwirkung erheben können, worüber der Rechtsöffnungsrichter zu entscheiden gehabt hätte.
3.
a) Zu beurteilen bleibt, ob über den Standpunkt der Ausgleichskasse, das Begehren der Beschwerdeführerin auf Auszahlung der Witwenabfindung sei zufolge Eintritts der Vollstreckungsverwirkung abzuweisen, nur im Betreibungsverfahren entschieden werden kann. Auszugehen ist davon, dass die Frage, ob ein Anspruch verjährt oder verwirkt ist, eine solche des materiellen Rechts ist (
BGE 118 II 450
Erw. 1b/bb; AMONN/GASSER, a.a.O., S. 125 f. Rz. 52 ff., insbesondere 54). Dies gilt für die Anspruchs- oder Festsetzungsverjährung oder -verwirkung ebenso wie für die Vollstreckungsverjährung oder -verwirkung; denn es stellt sich in beiden Fällen die Frage, ob ein als solcher nicht bestrittener Rechtsanspruch zufolge Zeitablaufs nicht mehr gerichtlich durchgesetzt werden kann oder erloschen ist. Zu beachten ist im Weitern, dass das Institut der Verjährung oder Verwirkung einen allgemeinen Rechtsgrundsatz des schweizerischen Verwaltungsrechts darstellt: Öffentlichrechtliche Ansprüche unterliegen selbst beim Fehlen einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung der Verjährung oder Verwirkung (ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1995 S. 47 ff., insbesondere S. 48; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Bd. I, S. 200 f.; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 162 Rz. 628).
b) Ob die Ausgleichskasse den Einwand der Vollstreckungsverwirkung gestützt auf den erwähnten allgemeinen Rechtsgrundsatz oder auf eine ausdrückliche
BGE 125 V 396 S. 400
Gesetzesbestimmung erhebt, kann hier offen bleiben. Fest steht jedenfalls, dass sie mit der Verfügung vom 9. März 1998 über eine materiellrechtliche Frage entschieden hat. Hiezu war sie befugt, nachdem die Beschwerdeführerin die Auszahlung der ihr gestützt auf das AHVG am 11. März 1987 zugesprochenen Witwenabfindung verlangt hatte (vgl.
Art. 128 Abs. 1 AHVV
). Demzufolge hätte das kantonale Gericht seinerseits auf die Beschwerde vom 17. März 1998 eintreten und die Frage entscheiden müssen, ob die Ausgleichskasse zu Recht die Auszahlung der Witwenabfindung mit der Begründung abgelehnt hat, der Anspruch sei verwirkt. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, welche vorab insbesondere entscheiden wird, ob eine fünf- oder eine zehnjährige Frist zur Debatte steht. Ob es sich dabei - gemäss Verfügung vom 9. März 1998 - um eine Verwirkungs- oder - gemäss obiter dictum im Entscheid vom 25. August 1998 - um eine Verjährungsfrist handelt, muss das kantonale Gericht auch im Falle der Bejahung des Fristablaufs nicht entscheiden.


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Urteilskopf
86 II 451
66. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1960 i.S. E. und H. Steiner gegen Wwe Steiner-Polli und Mitbeklagte

regeste:
Regeste
Klage auf Teilung einer Erbschaft.
Art. 604 ZGB
.
1. Als Streitwert hat, wenn der Teilungsanspruch als solcher streitig ist, der gesamte Wert des zu teilenden Vermögens zu gelten (Erw. 2).
2. Passivlegitimation (Erw. 3).
3. Wird das Gesamteigentum beibehalten, so besteht mangels Begründung einer andern Gemeinschaftsform die Erbengemeinschaft weiter (Erw. 4).
4. Eine gemäss
Art. 473 ZGB
dem überlebenden Ehegatten zugewendete Nutzniessung schliesst den Anspruch der Nachkommen, jederzeit die Teilung zu verlangen, nicht aus (Erw. 5).
5. Der Berechtigte kann die Nutzniessung unter Vorlegung einer Testamentsabschrift jederzeit im Grundbuch eintragen lassen;
Art. 18 GBV
(Erw. 6).
6. Wird dem Teilungsbegehren ein testamentarisches Teilungsverbot (für die Dauer der Nutzniessung) entgegengehalten, das der Kläger verneint, so ist zuerst diese Frage der Testamentsauslegung zu entscheiden (Beweislast desjenigen, der das Verbot geltend macht) und alsdann bei Bejahung des Verbotes ausserdem die eventuelle - nach
Art. 521 und 533 ZGB
nicht der Verjährung unterliegende - Einrede des Klägers, ein solches Verbot sei rechtswidrig (
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) und verletze jedenfalls die ihm als Pflichtteilserben zukommende Rechtsstellung (
Art. 522 ZGB
). (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 86 II 451 S. 453
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der am 29. Januar 1945 verstorbene Karl Steiner-Polli hinterliess als gesetzliche Erben die Witwe Frau Gilda Steiner-Polli und dreizehn Kinder, von denen seither zwei gestorben sind. Er hatte folgendes eigenhändiges Testament errichtet:
"Der Unterzeichnete... verfügt auf sein Ableben hin bei freiem Willen und Verstand was folgt:
1) ... (Frauengut).
2) Der übrige Nachlass soll meine liebe Ehefrau zur lebenslänglichen Nutzniessung erhalten und ist nach deren Tode, d.h. mit Wegfall der Nutzniessung unter meine sämtliche Kinder zu gleichen Teilen zu verteilen.
3) ... (Tilgung der Schulden).
4) Zu meinem Testamentsvollstrecker bezeichne ich Herrn Dr. Werner E. 1ten, Rechtsanwalt in Zug.
Oberwil-Zug, den 15. Juni 1944
(gez.) Karl Steiner-Polli".
B.-
Am 25. Juli 1945 erstattete der Willensvollstrecker der Vormundschaftsbehörde von Zug einen Liquidationsbericht. Dieser verzeichnet den Vermögensstand bei Eröffnung des Erbganges, die seither vor sich gegangenen Vermögensbewegungen und den "Endstatus". Dabei ist auf der Aktivseite die Liegenschaft in Oberwil mit einem "Übernahmepreis durch die Erben" von Fr. 31'000.-- eingesetzt. Als reiner Nachlass ergibt sich ein Betrag von Fr. 1000.--. Dem Bericht ist ferner zu entnehmen:
"VI.
Über die Erbansprüche gilt gemäss Gesetz und testamentarischer Anordnung folgendes:
1. Frau Wwe. Gilda Steiner-Polli erhält nach Ziffer 2 des erblasserischen Testamentes die lebenslängliche Nutzniessung am gesamten reinen Nachlass.
2. Die dreizehn Kinder des Erblassers erben zu gleichen Teilen. Jedes Kind erhält somit einen Dreizehntel des reinen Nachlasses zu Eigentum. Vorbezüge sind keine festgestellt.
BGE 86 II 451 S. 454
VII.
Nachdem sich aus dem Vermögensstatus ergibt, dass das Reinvermögen der Erbschaft in der Liegenschaft Wydenstrasse Oberwil-Zug investiert ist, erfolgt die Zuweisung der Erbteile so, dass jedes der dreizehn vorgenannten Kinder des Herrn Karl Steiner-Polli als Eigentümer mit einem Dreizehntel des reinen Liegenschaftswertes partizipiert. Die dreizehn Geschwister bleiben, bis eine anderweitige vertragliche Regelung getroffen ist und vorbehältlich des Nutzniessungsrechtes von Frau Gilda Steiner-Polli Gesamteigentümer an der Liegenschaft Wydenstrasse, Zug-Oberwil, jedes mit einem ideellen Anteil von einem Dreizehntel."
C.-
Für die acht minderjährigen Kinder des Erblassers sprach die Vormundschaftsbehörde die Genehmigung dieses "Teilungsaktes" aus. Die andern Erben gaben keine ausdrückliche Erklärung ab.
Ein Grundbuchauszug vom 25. August 1958 bezeichnet die Frau Witwe Gilda Steiner-Polli und elf Kinder als "Gesamteigentümer als Erbengemeinschaft". Unter den Dienstbarkeitslasten ist keine Nutzniessung eingetragen.
D.-
Nach ergebnislosen Verhandlungen mit den Miterben reichten am 23. Oktober 1958 Ernst und Hans Steiner gegen ihre Mutter und sechs Geschwister beim Kantonsgericht Zug Klage ein, mit dem Begehren:
Es sei gerichtlich festzustellen, dass die den Parteien zu Gesamteigentum gehörende Liegenschaft GBP Nr. 1631, Mühlematt, in Oberwil, Stadtgemeinde Zug gelegen, auf klägerisches Begehren hin zu versteigern sei.
Das Kantonsgericht hat die Klage abgewiesen, ebenso das Obergericht des Kantons Zug mit Urteil vom 16. Februar 1960.
E.-
Die Kläger haben Berufung an das Bundesgericht eingelegt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Rechtsbegehren).
2.
Die Beklagten wollen den Streitwert, der nach Angabe des angefochtenen Urteils "über Fr. 8000.--" beträgt, nach den Erbteilen der Kläger berechnet wissen.
Bei einem Nettowert der streitigen Liegenschaft von
BGE 86 II 451 S. 455
Fr. 24'000.-- (nach Abzug der Grundpfandschulden von einem Übernahmepreis von Fr. 60'000.--, wie ihn die Kläger in den dem Rechtsstreit vorausgegangenen Verhandlungen anboten) betrage der Anteil jedes einzelnen der zehn Erben nur Fr. 2400.--. Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizustimmen. Allerdings hat das Bundesgericht im Fall einer Klage auf Teilung eines gemeinschaftlichen Vermögens erklärt, der Streitwert könne "seinem möglichen Höchstbetrag nach kaum anders denn nach dem Werte des klägerischen Anteils an dem Grundeigentum, um dessen Liquidation oder Teilung es sich handelt, berechnet werden" (
BGE 24 II 573
Erw. 2). Indessen liegt, wenn der Teilungsanspruch als solcher streitig ist, es also darum geht, ob überhaupt eine Teilung zulässig sei, das ganze Teilungsvermögen im Streit, und es ist daher dessen gesamter Wert als Streitwert zu betrachten (so LEUCH, N. 1 zu Art. 138 der bernischen ZPO, S. 150 Abs. 2 der 3. Auflage; ebenso GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 100 Anm. 19 b und c). Dass dieses Vermögen hier einen Wert von mehr als Fr. 15'000.-- hat, ist unbestritten und als unzweifelhaft anzunehmen.
3.
Grundsätzlich hätte die Teilungsklage, da die Erbengemeinschaft ausser den zwei Klägern noch zehn Personen umfasst, gegen alle diese Miterben gerichtet werden müssen. Fünf derselben haben sich jedoch schriftlich mit den Rechtsbegehren der Kläger einverstanden erklärt. Vom Standpunkt des materiellen Rechtes aus genügte es daher, die andern fünf Miterben zu belangen, die "notwendige Streitgenossenschaft" also auf sie zu begrenzen. Die Einrede, die Beklagten seien allein, ohne die übrigen Miterben, nicht passiv legitimiert, geht somit fehl.
4.
Die Kläger wollen, nachdem sie sich mit den Miterben nicht auf eine andere Art der Erbteilung zu einigen vermochten, die Erbliegenschaft gemäss
Art. 612 Abs. 2 und 3 ZGB
versteigern lassen. In erster Linie ist aber der Teilungsanspruch selbst streitig, den die Kläger
BGE 86 II 451 S. 456
auf
Art. 604 ZGB
stützen. Die Beklagten wenden demgegenüber ein, die Erbteilung sei gemäss dem Liquidationsbericht des Willensvollstreckers vom 25. Juli 1945, der in Ziff. VIII als Teilungsakt bezeichnet wird, längst beendigt. Es ist richtig, dass der Willensvollstrecker im Begleitschreiben zum Liquidationsbericht bemerkt hat: "Damit ist die Erbteilung abgeschlossen". Allein von einer fertigen Erbteilung kann in Wahrheit nicht gesprochen werden, da ja die Kinder des Erblassers nach demselben Liquidationsbericht vorderhand Gesamteigentümer der Liegenschaft bleiben sollten und es gemäss dem Grundbucheintrag auch geblieben sind. Und zwar wurde die Erbengemeinschaft als solche weitergeführt, nicht etwa in eine Gemeinschaft anderer Art (z.B. in eine einfache Gesellschaft) übergeführt. Das Gesamteigentum blieb bestehen. Wenn Ziff. VII des Liquidationsberichtes von ideellen Anteilen spricht, so ist dies nicht wörtlich, im Sinn von Miteigentumsanteilen, sondern im Zusammenhang jenes Schriftstückes eindeutig im Sinn von Erbquoten bei fortbestehendem Gesamteigentum zu verstehen. Hat man es somit nach wie vor mit der Erbengemeinschaft zu tun, so ist die Teilungsklage in der Tat nach
Art. 604 ZGB
zu beurteilen.
5.
Diese Norm gibt jedem Miterben das Recht, zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft zu verlangen, soweit er nicht durch Vertrag oder Vorschrift des Gesetzes zur Gemeinschaft verpflichtet ist.
a) Eine ausdrückliche Vereinbarung, die Erbengemeinschaft während der ganzen Dauer des mütterlichen Nutzniessungsrechtes bestehen zu lassen, haben die Erben nicht abgeschlossen. Das Kantonsgericht nimmt jedoch eine stillschweigende Vereinbarung solchen Inhalts an, während das Obergericht sein Urteil lediglich auf eine testamentarische Anordnung stützt und offen lässt, ob die Erben ausserdem eine dahingehende Vereinbarung getroffen haben. Indessen liegt für die Annahme einer solchen stillschweigenden Vereinbarung nichts Schlüssiges
BGE 86 II 451 S. 457
vor. Daraus, dass die Kinder des Erblassers die Erbengemeinschaft nach Empfangnahme des erwähnten Liquidationsberichtes jahrelang einfach fortbestehen liessen, ergibt sich kein Verzicht der einzelnen Erben auf das Recht, gemäss
Art. 604 ZGB
die Teilung zu verlangen, sobald sie einmal der Erbengemeinschaft überdrüssig würden und ihr Treffnis effektiv zu erhalten wünschten. Wird doch in vielen Fällen eine Erbengemeinschaft für den ganzen Nachlass oder einen wesentlichen Teil desselben, insbesondere ein Grundstück, jahrelang beibehalten, bis dann ein Erbe von dem Recht des
Art. 604 ZGB
Gebrauch macht. Im vorliegenden Falle mag namentlich das der Mutter zustehende Nutzniessungsrecht die Erben veranlasst haben, vorderhand keine Teilung zu verlangen. Sie mögen sich gesagt haben, eine Teilung habe wenig Sinn, da der Genuss des ganzen Nachlasses ja doch nicht ihnen zukomme, und eine Veräusserung der Liegenschaft, zumal an einen nicht zur Familie gehörenden Dritten, lasse sich wegen der Belastung mit dem Nutzniessungsrecht kaum zu guten Bedingungen bewirken. Wie dem aber auch sei, liegt in dem passiven Verhalten der Erben kein Verzicht jedes Einzelnen auf das Recht, eines Tages dann doch die Teilung zu verlangen. Nichts Abweichendes lässt sich aus der Stelle des Liquidationsberichtes (Ziff. VII) herleiten, wonach die Geschwister Gesamteigentümer der Liegenschaft bleiben, "bis eine anderweitige vertragliche Regelung getroffen ist". Gewöhnlich wird eben die Teilung einer Erbschaft durch Verständigung unter den Erben herbeigeführt und ein Rechtsstreit unter Familienangehörigen vermieden. Wenn deshalb der Liquidationsbericht sich darauf beschränkt, eine vertragliche Regelung vorzubehalten, so heisst dies aber keineswegs, durch Entgegennahme dieses Berichtes ohne Einspruch oder Protest habe der einzelne Erbe auf sein gesetzliches Teilungsrecht verzichtet. An den Liquidationsbericht knüpfte sich denn auch kein Einspruchsverfahren, und der Bericht mutet den Erben nicht die Aufgabe gesetzlicher Ansprüche zu.
BGE 86 II 451 S. 458
b) Es gibt auch keine gesetzliche Vorschrift, die dem Teilungsanspruch der Kläger entgegenstünde. Unter diesem Gesichtspunkt kann es sich nur fragen, ob eine Teilung und insbesondere eine Veräusserung der Erbliegenschaft mit einer nach
Art. 473 ZGB
bestehenden vollen Nutzniessung unverträglich sei. Das ist jedoch zu verneinen. Gewiss erscheint eine Teilung während bestehender Nutzniessung in manchen Fällen als unerwünscht und ist denn auch oft von geringem praktischen Nutzen für die Beteiligten. Insbesondere lässt sich eine Veräusserung, zumal an einen ausserhalb der Erbengemeinschaft stehenden Dritten, bisweilen angesichts der Nutzniessungslast nicht zu guten Bedingungen bewirken (selbst wenn dem Erwerber ein gewisser Ersatz für den vorderhand ausbleibenden Genuss der Sache, etwa in Gestalt einer während der Dauer der Nutzniessung zu gewährenden Verzinsung des Kaufpreises, geboten oder die von ihm zu bezahlende Kaufpreisrestanz, mit grundpfändlicher Sicherheit, für solange unverzinslich gelassen und gestundet wird). Deshalb unterbleibt in vielen Erbfällen jegliche Handänderung, solange eine solche Nutzniessung des überlebenden Ehegatten dauert. Ein rechtliches Hindernis der Erbteilung bezw. Veräusserung bildet jedoch die Nutzniessung nicht. Die Sache geht mit ihr belastet auf den Erwerber über, wie denn die Nutzniessung auch den Rechten der Gläubiger des Eigentümers vorgeht (vgl. LEEMANN, N. 6 zu
Art. 745 ZGB
; LIEBERMANN, Die sachenrechtliche Nutzniessung, Diss. 1933, S. 38). Nichts Abweichendes gilt für den Fall einer gemäss
Art. 473 ZGB
zu Gunsten des überlebenden Ehegatten begründeten Nutzniessung. Insbesondere lässt sich der während deren Bestehen erhobene Teilungsanspruch nicht ablehnen mit der Begründung, die Unsicherheit der Dauer der Nutzniessung und der Vorbehalt des
Art. 473 Abs. 3 ZGB
schliesse die Gefahr einer ungleichen Erbteilung in sich. Wird die Liegenschaft an einen Dritten veräussert, so besteht eine solche Gefahr von vornherein nicht. Beim Erwerb durch einen einzelnen Erben oder durch
BGE 86 II 451 S. 459
eine Erbengruppe sind allerdings Aussichten auf einen früher als normalerweise eintretenden Wegfall der Nutzniessung sowie allenfalls auf den Wegfall der Hälfte dieses Rechtes nach
Art. 473 Abs. 3 ZGB
vorhanden. Dieses aleatorische Moment, wie es bei Zuteilung einer nicht mit Nutzniessung belasteten Liegenschaft freilich nicht gleichermassen gegeben ist, erscheint aber nicht als hinreichender Grund, einem Erben die Teilung auf Jahrzehnte hinaus zu versagen. Es handelt sich um die Zuteilung zum gegenwärtigen Verkehrswert. Dabei ist beiderseits in Kauf zu nehmen, dass die Zukunftsaussichten allenfalls nicht richtig veranschlagt werden. Übrigens lässt sich gewissen Risiken Rechnung tragen, indem man eine Berichtigung der Teilung beim Wegfall der Nutzniessung oder ihrer Hälfte vorbehält. Ferner kann im Fall der Versteigerung der Zuschlag von einem Mindestangebot abhängig gemacht werden, wie überhaupt Raum zur Gestaltung der Steigerungsbedingungen mit Rücksicht auf die konkreten Verhältnisse besteht. Jedenfalls darf mit der sich aus
Art. 473 ZGB
ergebenden Beschränkung der Rechte der Nachkommen nicht ohne gesetzliche Grundlage auch noch ein Teilungsverbot für die ganze Dauer der Nutzniessung verbunden werden. Davon geht, wenn auch ohne nähere Begründung, bereitsBGE 56 II 20/21 aus (in gleichem Sinne TH. GUHL, Sicherung und Begünstigung der Ehegatten, in der Festschrift für P. Tuor, S. 42).
6.
Umstritten ist, ob eine auf
Art. 473 ZGB
beruhende volle Nutzniessung von Gesetzes wegen mit dinglicher Wirkung bestehe oder erst durch Eintragung im Grundbuch zur Entstehung gelange (vgl. TUOR, 2. Auflage, N. 18 zu
Art. 473 ZGB
, mit Zitaten). Laut dem bei den Akten liegenden Grundbuchauszug vom 25. August 1958 ist hier die Nutzniessung bisher nicht eingetragen worden. Der Willensvollstrecker betrachtete offenbar gar nicht die Liegenschaft selbst, sondern die Erbteile in einem abstrakten Sinne als Gegenstand der Nutzniessung. In
BGE 86 II 451 S. 460
seinem Begleitschreiben vom 27. Juli 1945 zum Liquidationsbericht heisst es:
"... Wie Sie wissen, bestehen die Erbteile der Kinder im Anteil an der Liegenschaft Wydenstrasse, Oberwil. Jedes Kind ist mit einem Dreizehntel beteiligt, der mit der Nutzniessung der Frau Steiner-Polli belastet ist. Sollte das Haus einmal verkauft werden, so unterliegt der Reinerlös der Nutzniessung der Frau Wwe. Steiner-Polli."
Das ZGB lässt allerdings die Nutzniessung an einem Vermögen zu (Art. 745 Abs. 1, 766), und ein Anwendungsfall hievon ist eben Art. 473. Das Vermögen ist jedoch keine objektive Einheit im sachenrechtlichen Sinne; eigentlicher Gegenstand der Nutzniessung an einem Vermögen sind daher die einzelnen Sachen und Rechte, aus denen sich das Vermögen zusammensetzt (vgl. LEEMANN, N. 1 zu
Art. 766 ZGB
; LIEBERMANN, a.a.O. S. 70; für das Erbrecht: ESCHER, 3. Auflage, N. 18-22 zu Art. 462 und N. 22 zu
Art. 473 ZGB
). Dass im vorliegenden Fall etwas anderes vereinbart worden wäre, ist nicht ersichtlich. Somit kann die Witwe ihr Recht jederzeit noch gemäss Art. 18 der Grundbuchverordnung unter Vorlegung einer Testamentsabschrift eintragen lassen. Andernfalls könnte übrigens aus
Art. 473 ZGB
noch um so weniger eine Einwendung gegen den Teilungsanspruch nach
Art. 604 ZGB
hergeleitet werden.
7.
Das Obergericht lehnt diesen Anspruch aus einem andern Grunde, nämlich wegen eines im Testament enthaltenen Teilungsverbotes, ab. Die Kläger verneinen, dass der Ziff. 2 des Testamentes ein solches Verbot (für die Dauer der Nutzniessung der Witwe) zu entnehmen sei. Wenn aber eine dahingehende Anordnung des Erblassers vorläge, wäre sie nach ihrer Ansicht ungültig und insbesondere mit ihrer Rechtsstellung als Pflichtteilserben nicht vereinbar. Das Obergericht erklärt diese Einwendung als verjährt; die Kläger seien nicht etwa in der Lage, die Pflichtteilsverletzung durch Einrede geltend zu machen, die nach
Art. 533 Abs. 3 ZGB
nicht der Verjährung unterläge.
BGE 86 II 451 S. 461
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass das Testament keineswegs sicher und eindeutig ein während der Dauer der Nutzniessung geltendes Teilungsverbot aufstellt. Ziff. 2 enthält vor allem die Zuwendung der vollen Nutzniessung an die Witwe. Wenn es anschliessend heisst, nach deren Tode, d.h. mit Wegfall der Nutzniessung, sei der Nachlass unter die sämtlichen Kinder zu gleichen Teilen zu verteilen, so liegt der Hauptton nach dem Satzgefälle auf den letzten Worten. Freilich versteht sich die gleichmässige Verteilung unter die ja gleichberechtigten Kinder eigentlich von selbst. Allein der Erblasser mochte sie hervorheben, um zum Ausdruck zu bringen, dass keine Vorempfänge auszugleichen seien, oder es mochte ihm auch einfach daran liegen, das durch die Nutzniessung vorübergehend in der Ausübung beschränkte Erbrecht der Kinder zu betonen. Jedenfalls hat er mit der ohne Nachdruck in einem adverbialen Satzteil untergebrachten zeitlichen Bestimmung "nach deren Tode, d.h. mit Wegfall der Nutzniessung" anscheinend an etwas angeknüpft, was ihm selbstverständlich erschien, und nicht eine den Zeitpunkt der Teilung festlegende, eine frühere Teilung ausschliessende Anordnung treffen wollen. Wie bereits dargetan, findet die Teilung in manchen Fällen, wohl meistens aus praktischen Gründen während der Dauer einer vollen Nutzniessung nicht statt. Davon ist der Erblasser wohl ausgegangen; er hat vielleicht auch angenommen, während der Dauer der Nutzniessung dürfe von Rechts wegen nicht geteilt werden. Hätte er seinerseits den Erben eine Teilung zu Lebzeiten der Witwe verbieten wollen, so hätte er wohl ausdrücklich ein solches Verbot ausgesprochen oder mindestens der erwähnten Zeitbestimmung durch Wendungen wie "erst", "nicht früher als" den Charakter einer den Zeitpunkt betreffenden Anordnung aufgeprägt. Daraus, dass er mit einer frühern Teilung offenbar nicht rechnete, kann natürlich nicht geschlossen werden, bei richtiger Würdigung der Rechtslage hätte er den gesetzlichen Teilungsanspruch nun durch Testament
BGE 86 II 451 S. 462
für die Dauer der Nutzniessung ausschliessen wollen.
Bei dieser Sachlage können die Einwendungen der Ungültigkeit (Rechtswidrigkeit,
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
) und der Herabsetzbarkeit (
Art. 522 ZGB
) eines testamentarischen Teilungsverbotes nicht verjährt sein. Die Kläger haben - und zwar in guten Treuen, zumal auch angesichts brieflicher Äusserungen des Willensvollstreckers, der angeblich das Testament verfasst hatte - dem Testament ein für die Dauer der Nutzniessung aufgestelltes Teilungsverbot gar nicht entnommen. Somit kann nicht davon die Rede sein, es sei ihnen eine dahingehende Anordnung des Erblassers eröffnet worden, und sie hätten schon vor dem Teilungsprozesse "von der Verfügung und dem Ungültigkeitsgrund" (
Art. 521 Abs. 1 ZGB
) bezw. "von der Verletzung ihrer Rechte" (
Art. 533 Abs. 1 ZGB
) Kenntnis gehabt. Als sich die Beklagten gegenüber der Teilungsklage auf ein solches Verbot beriefen, war vorerst eine Auslegungsfrage zu entscheiden, und nur eventuell, bei Bejahung des von den Beklagten behaupteten Teilungsverbotes, fielen jene Einwendungen in Betracht. Um sie geltend zu machen, waren die Kläger zudem nicht auf den Weg einer Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage angewiesen. Vielmehr ist ihre Stellungnahme zu einem allenfalls zu bejahenden testamentarischen Teilungsverbot als Erhebung einer Einrede zu betrachten, die nach Art. 521 und 533, je Abs. 3, ZGB nicht verjähren kann. Denn einmal befanden sich die Kläger und die Beklagten gleichermassen kraft des Grundbucheintrages als Gesamteigentümer im Besitz der Erbliegenschaft. Sie hatten also keinen Grund zur Klage binnen bestimmter Frist wie ein gesetzlicher Erbe, der einem in die Erbschaft eingewiesenen und daher in deren Alleinbesitz gelangten Testamentserben diesen Erwerb gestützt auf Ungültigkeit oder Herabsetzbarkeit der Verfügung ganz oder teilweise streitig machen will (vgl. ESCHER, 3. Auflage, N. 11 und 12 zu Art. 521 und N. 6 zu
Art. 533 ZGB
;
BGE 58 II 405
). Sodann handelt es sich bei einem Teilungsverbot nicht um
BGE 86 II 451 S. 463
eine sogleich fällige Leistung, und wäre es auch bloss im Sinn einer Auflage, sondern um eine (allenfalls als Auflage besonderer Art zu betrachtende) Modalität des Erbganges. Es ist nicht ersichtlich, wieso sich die Erben hierüber sollten schlüssig zu machen haben, bevor einer von ihnen die Teilung verlangt. Beruft sich gegenüber einem Teilungsbegehren ein anderer Erbe auf ein testamentarisches Teilungsverbot, so besteht nun erst Veranlassung, nur gerade dieses Verbot betreffende Ungültigkeits- und Herabsetzungsgründe geltend zu machen, eben einredeweise, und zu gerichtlichem Austrag zu bringen.
Im vorliegenden Fall erweist sich jedoch die dahingehende Eventualeinrede der Kläger als gegenstandslos, weil deren Hauptstandpunkt, wie bereits ausgeführt, zu schützen und das Vorliegen eines vom Erblasser aufgestellten Teilungsverbotes (wofür die Beklagten beweispflichtig wären) zu verneinen ist. Bei der gegenteiligen Testamentsauslegung, wie sie dem angefochtenen Urteil zu Grunde liegt, hätten übrigens die von den Klägern angetragenen Gegenbeweise abgenommen werden müssen; denn der Wortlaut des Testamentes ist in dieser Frage nicht eindeutig und gibt der von den Klägern vertretenen Auffassung mindestens Raum. Die Kläger durften daher ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Beweismittel für den wahren Verfügungswillen des Erblassers anrufen (
BGE 83 II 435
mit Hinweisen). Die Missachtung dieses Rechtes zum Gegenbeweis verstösst gegen
Art. 8 ZGB
(vgl.
BGE 68 II 136
). Eine Rückweisung der Sache zu entsprechender Beweisergänzung erübrigt sich jedoch, nachdem der von den Beklagten nur mit der Testamentsurkunde geführte Hauptbeweis gescheitert ist.
Bei diesem Ausgang der Sache kann auch hier (wie in
BGE 85 II 562
) offen bleiben, ob und allenfalls wie weit ein testamentarisches Teilungsverbot vor
Art. 604 ZGB
und im besondern vor der den Pflichtteilserben zukommenden Rechtsstellung standzuhalten vermöge.
BGE 86 II 451 S. 464
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 16. Februar 1960 aufgehoben und die Klage zugesprochen.


header:
Urteilskopf
92 I 317
57. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juli 1966 i.S. Emser Werke AG gegen Kleinen Rat des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf: Fall eines Unternehmens der chemischen Industrie mit ausgedehntem Landbesitz, welches eine landwirtschaftliche Liegenschaft hinzukauft, weil es sie für die Durchführung von Versuchen mit von ihm hergestellten landwirtschaftlichen Hilfsstoffen benötigt. Der Kauf ist kein Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
(Erw. 3), noch bestehen Einspruchsgründe nach lit. b und c ebenda (Erw. 4, 5).
Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht: Verteilung der Kosten eines vom Gericht eingeholten Gutachtens (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 92 I 317 S. 318
A.-
Peter Conradin von Planta ist Eigentümer des im bündnerischen Kreis Domleschg liegenden Hofgutes Stufels, das er durch einen Pächter bewirtschaften lässt. Seit dem Jahre 1960 ist er auch Eigentümer des in der Gemeinde Pratval (Domleschg) gelegenen, 39'346 m2 messenden Grundstücks Auareda, das er anderweitig verpachtet hat. Die Auareda enthält Quellen, deren Wasser in das nahe Schlossgut Fürstenau abgeleitet wird. Dieses Gut hatte früher der Familie von Planta gehört. Seit einiger Zeit steht es im Eigentum der Emser Werke AG in Domat-Ems, welche auch Quellenrechte an der Auareda besitzt. Durch Vertrag vom 2. Juli 1963 hat P. C. von Planta die Auareda den Emser Werken zum Preise von Fr. 110'000.-- verkauft.
Die Emser Werke stellen landwirtschaftliche Hilfsstoffe (Dünger, Futtermittel, Pflanzenschutzmittel) her. Sie erklären, sie benötigten für die Entwicklung solcher Produkte einen eigenen landwirtschaftlichen Versuchsbetrieb, wofür von ihrem Grundbesitz in Graubünden einzig das Schlossgut Fürstenau geeignet sei, unter der Voraussetzung, dass es durch Erwerb weiteren Landes in der Umgebung vergrössert werden könne; aus diesem Grunde hätten sie die Auareda gekauft.
B.-
Gegen diesen Kauf hat das Departement des Innern und der Volkswirtschaft des Kantons Graubünden gestützt auf das Bundesgesetz vom 12. Juni 1951 über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Einspruch erhoben. Die kantonale Landwirtschaftskommission hat den Einspruch geschützt.
Auf Beschwerde der Emser Werke hin hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden diesen Entscheid am 8. Februar 1965 bestätigt. Er führt aus, der Einspruch sei nach
Art. 19 Abs. 1 lit. a und b EGG
begründet. Es liege ein Güteraufkauf vor. Die Beschwerdeführerin habe allein in den Jahren 1957-1961 2'014'139 m2 Land in den Kreisen Domleschg, Thusis, Rhäzüns und Trins erworben. Sie besitze schon genug landwirtschaftlichen Boden für ihre Versuche. Es sei nicht nachgewiesen, dass sie ein aktuelles Bedürfnis für den Erwerb weiteren Landes zu Versuchszwecken habe. Eventuelle künftige Bedürfnisse genügten nicht. Übrigens wäre die Beschwerde auch gemäss
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
abzuweisen; denn durch den Verkauf der Auareda würde ein landwirtschaftliches Heimwesen, zu dem dieses Grundstück gehöre, seine Existenzfähigkeit verlieren,
BGE 92 I 317 S. 319
ohne dass sich dies durch einen wichtigen Grund rechtfertigen liesse.
C.-
Die Emser Werke AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kleinen Rates und mit ihm der gegen den Kaufvertrag vom 2. Juli 1963 erhobene Einspruch seien aufzuheben. Sie bestreitet, dass die vom Kleinen Rat angeführten Einspruchsgründe gegeben seien.
D.-
Der Kleine Rat beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement hat sich zur Sache geäussert, ohne einen Antrag zu stellen.
E.-
Im Verfahren vor Bundesgericht ist ein Augenschein durchgeführt und ein Gutachten eingeholt worden. Der bestellte Experte, Ing. Agronom Dr. J. Geering, Sektionschef der Eidg. Landwirtschaftlichen Versuchsanstalt Zürich-OErlikon, hat seinen Bericht am 5. Mai 1966 erstattet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
(Gehört die Liegenschaft Auareda zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
? Frage offen gelassen.)
3.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. 1 EGG
ist der Einspruch gerechtfertigt, wenn der Käufer das Heimwesen oder die Liegenschaft "offensichtlich zum Zwecke der Spekulation oder des Güteraufkaufs" erwerben will. Wie der Kleine Rat zugibt, kommt im vorliegenden Fall Spekulation nicht in Frage. Die Beschwerdeführerin beabsichtigt nicht, das Grundstück Auareda mit Gewinn weiterzuveräussern oder sonstwie gewinnbringend zu verwerten (
BGE 83 I 313
,
BGE 87 I 239
,
BGE 90 I 266
). Vielmehr will sie es für einen eigenen landwirtschaftlichen Versuchsbetrieb verwenden, den sie einrichten will.
Der Kleine Rat erblickt jedoch in dem streitigen Landerwerb einen Güteraufkauf, unter Hinweis auf den umfangreichen Landbesitz, über den die Beschwerdeführerin bereits verfügt. Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Verzeichnis ihrer Grundstücke ergibt sich, dass sie Eigentümerin von 840 Landparzellen mit einer Fläche von rund 407 ha ist, die sich auf 19 Bündner Gemeinden verteilen. Davon sind 35 ha unproduktiv, 104 ha Maiensässe, Alpen und Wälder, 201 ha im Talboden gelegene Güter und 67 ha Fabrikareal. Die Frage, ob dieser Besitz, sei es auch nur zum Teil, durch Güteraufkauf im Sinne des Gesetzes erworben worden sei, stellt sich nicht; auch
BGE 92 I 317 S. 320
der Kleine Rat behauptet nicht, dass die Beschwerdeführerin Grundstücke, die ihr heute gehören, erst nach dem 15. Mai 1963, auf den der Kanton Graubünden durch Gesetz vom 17. März 1963 das Einspruchsverfahren eingeführt hat, erworben habe. Dagegen ist zu prüfen, ob sich der nunmehr von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Erwerb von 39'346 m2 Boden in der Gemeinde Pratval als Güteraufkauf erweise. Wird dabei das ganze Grundeigentum in Betracht gezogen, das die Beschwerdeführerin am Tage des Abschlusses des umstrittenen Kaufvertrages (2. Juli 1963) schon besessen hat, so liegt darin weder eine unzulässige, noch überhaupt eine Rückwirkung des genannten kantonalen Gesetzes.
Wäre lediglich auf ein quantitatives Kriterium abzustellen, wie der Kleine Rat es getan hat, so wäre die Antwort kaum zweifelhaft. Zwar ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin als Fabrikareal, für Kraftwerkbauten, für Ersatzaufforstungen sowie für Wohnhäuser ihres Personals bedeutende Bodenflächen benötigt, und ferner, dass ihr Landbesitz, weil stark zersplittert, nicht so gut ausgenützt werden kann, wie wenn er aus lauter zusammenhängenden grossen Flächen bestände. Allein es wäre bei rein quantitativer Betrachtung gleichwohl nicht glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin sich auf ihrem ausgedehnten Grundbesitz nicht so einrichten könnte, dass alle echten Bedürfnisse ihres Betriebes befriedigt werden könnten.
Nun ist aber auch der von der Beschwerdeführerin hervorgehobene qualitative Gesichtspunkt zu würdigen. Wie die Beschwerdeführerin erklärt und wie sich aus den von ihr vorgelegten Prospekten und Abhandlungen ergibt, entwickelt sie in ihrem Betrieb neue Nahrungsmittel für Milch- und Mastvieh, Silagezusätze und dgl., ferner Dünger in verschiedenen Varianten sowie Pflanzenschutzmittel für Kartoffeln, Getreide und Obst. Zur Erprobung solcher Produkte benötigt sie nach ihren Angaben eigenes Versuchsgelände. Sie behauptet, dass für diesen Zweck nach den massgeblichen Faktoren (Beschaffenheit der Bodensubstanz, Topographie, Klima, Entfernung vom Fabrikareal, Mass der Zerstückelung) einzig ihr Landbesitz in der Gegend von Fürstenau in Betracht komme, unter der Voraussetzung, dass sie ihn noch beträchtlich erweitern könne. Diese Darstellung ist vom beigezogenen Experten sorgfältig geprüft worden. Sein Befund lässt sich wie folgt zusammenfassen:
BGE 92 I 317 S. 321
Für die Düngmittel und die dem Acker- und Futterbau dienenden Pflanzenschutzmittel ist ein eigener Versuchsbetrieb der Beschwerdeführerin entbehrlich, dagegen nicht für die im Obstbau zu verwendenden Pflanzenschutzmittel und vor allem nicht für die Futtermittel und Futterzusätze. Die Versuche an Milch- und Mastvieh erheischen einen Minimalbestand von 60 Grossvieheinheiten.
Für einen Versuchsbetrieb mit vorwiegender Graswirtschaft eignet sich vom Grundbesitz der Beschwerdeführerin, besonders mit Rücksicht auf die Beschaffenheit des Bodens und auf den Grad der Parzellierung, weitaus am besten das Land in der Gegend von Fürstenau. Die Böden in Domat/Ems sind mangels genügender Wasserhaltekraft ungeeignet. Unter den Verhältnissen im Domleschg sind für eine Grossvieheinheit 133 a, für 60 Grossvieheinheiten also rund 80 ha erforderlich. Die Beschwerdeführerin besitzt im Raume von Fürstenau heute 14,76 ha für einen Forschungsbetrieb geeignetes Kulturland. Unter Einbezug der Auareda und der Hoffnungsau (Gegenstand eines Kaufrechts der Beschwerdeführerin) hätte sie für diesen Zweck 21,78 ha zur Verfügung. Sie benötigt also immer noch nahezu 60 weitere ha. Zwar könnte sie, mindestens für den Anfang, einen grossen Teil des als Baulandreserve bezeichneten Areals von 14,06 ha in den Versuchsbetrieb (namentlich für den Obstbau) einbeziehen, doch wäre auch dann noch bei weitem nicht genügend Land verfügbar.
Die Auareda eignet sich als Futterbaufläche für die geplanten Versuche. Ein Austausch dieser Parzelle gegen noch besser geeignetes Land fällt ausser Betracht, weil die dortigen Quellen zur Versorgung der Schlossliegenschaft Fürstenau verwendet werden. Pachten kann die Beschwerdeführerin die Auareda nach der kategorischen Auskunft des derzeitigen Eigentümers nicht. Er will das Grundstück, das seinem Betrieb in Stufels nicht dient, abstossen und aus dem Erlös Boden in der Nähe von Stufels kaufen.
Der einzige Grundeigentümer, welcher der Beschwerdeführerin die noch erforderliche Bodenfläche in der Umgebung von Fürstenau durch Verkauf, Tausch oder langfristige Pacht zur Verfügung stellen könnte, ist der Kanton Graubünden, dessen Anstalten Beverin und Realta in der Gemeinde Cazis einige hundert ha Kulturland besitzen. Der Kleine Rat lehnt indessen die Abgabe von Land in jeder Form ab.
Die eidgenössischen landwirtschaftlichen Versuchsanstalten könnten die Erprobung der Produkte der Beschwerdeführerin nicht übernehmen, weil sie als neutrale Instanzen sich auf die Prüfung marktfertiger neuer Hilfsstoffe zu beschränken haben und daher nicht an den Forschungs- und Entwicklungsarbeiten eines privaten Industrieunternehmens teilnehmen können.
Aus diesen Feststellungen des Sachverständigen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin für die Durchführung ihres (in den grossen Zügen bereits festgelegten) Versuchsprogramms auf den Erwerb der Liegenschaft Auareda (und weiterer Grundstücke in der Umgebung von Fürstenau) angewiesen ist. Unter
BGE 92 I 317 S. 322
diesen Umständen kann aber nicht gesagt werden, dass dem umstrittenen Kaufsgeschäft die Absicht der Beschwerdeführerin zugrunde liegt, über den eigenen Bedarf hinaus möglichst viele Güter zusammenzukaufen. Man hat es daher nicht mit einem Güteraufkauf im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a EGG
zu tun (
BGE 83 I 316
). Anders wäre auch dann nicht zu entscheiden, wenn entgegen der Voraussicht des Experten anzunehmen wäre, die Beschwerdeführerin werde die Auareda gegen anderes, für ihre Versuche noch besser geeignetes Land einzutauschen suchen (
BGE 90 I 270
/71).
4.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
ist der Einspruch begründet, "wenn der Käufer bereits Eigentümer so vieler landwirtschaftlicher Liegenschaften ist, dass sie ihm und seiner Familie eine auskömmliche Existenz bieten, es sei denn, der Kauf diene dazu, Nachkommen die Gründung eines selbständigen landwirtschaftlichen Gewerbes zu ermöglichen, oder er lasse sich aus andern wichtigen Gründen rechtfertigen".
Diese Vorschrift ist offensichtlich auf Käufer, die natürliche Personen sind, zugeschnitten. Eine juristische Person hat keine Familie und keine Nachkommen. Das schliesst aber nicht aus, dass die Vorschrift sinngemäss auch auf juristische Personen angewandt wird. Andernfalls könnte die Gründung einer juristischen Person dazu missbraucht werden, die Bestimmung unwirksam zu machen. Bei der Anwendung der Vorschrift auf eine juristische Person ist darauf abzustellen, wie viel landwirtschaftlichen Boden sie in volkswirtschaftlich vertretbarer Weise für die Erfüllung ihrer rechtmässigen Zwecke benötigt. Die Antwort auf diese Frage ist aber in der Entscheidung über die vorher behandelte Frage, ob ein Güteraufkauf vorliege, schon enthalten. Dem Einspruchsgrund von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
fehlt einzig das Merkmal systematischen Zusammenraffens von Gütern über den Bedarf hinaus, das den Güteraufkauf kennzeichnet.
Nach allem, was in Erw. 3 hiervor ausgeführt wurde, bedarf jedoch die Beschwerdeführerin der Liegenschaft Auareda zur Durchführung ihres Forschungs- und Entwicklungsprogramms. Diese Verwendung der Liegenschaft ist aber auch mit den Interessen der Volkswirtschaft vereinbar: Nach den Ausführungen des Experten wird der landwirtschafliche Forschungsbetrieb der Beschwerdeführerin "mit einem zweifellos zu erwartenden Anschauungsbeispiel fortschrittlicher Bewirtschaftung,
BGE 92 I 317 S. 323
insbesondere in bezug auf die Produktivität des Futterbaues und der Tierhaltung, den Bündner Landwirten durch seine Gegenwart im Kantonsgebiet selbst zugute kommen". Damit ist zugleich festgestellt, dass der Erwerb der Auareda durch die Beschwerdeführerin sich auf jeden Fall durch einen wichtigen Grund im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b EGG
rechtfertigen liesse. Ob auch die Quellenrechte der Beschwerdeführerin an der Auareda einen solchen Grund bilden könnten, kann dahingestellt bleiben.
5.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
ist der Einspruch begründet, "wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert, es sei denn, die Liegenschaften werden zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens verkauft und eignen sich hiefür, oder die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes lasse sich durch andere wichtige Gründe rechtfertigen".
Auch diese Vorschrift bildet kein Hindernis für den Erwerb der Auareda durch die Beschwerdeführerin. Das Grundstück wird zur industriellen Ausnützung verkauft und eignet sich nach dem Befund des Experten hiefür. Der Verkauf wäre daher sogar dann zulässig, wenn dadurch ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verlöre. Er ist erst recht zulässig, wenn diese Wirkung nicht eintritt. So verhält es sich in der Tat. Das Heimwesen Stufels umfasst ohne die Auareda nach Angabe des Eigentümers am Augenschein 8 ha Wies- und Ackerland und 2 ha Wald. Im Jahre 1955 hat die durchschnittliche Kulturfläche der schweizerischen Landwirtschaftsbetriebe indessen nur 6,18 ha, diejenige der Bündner Landwirtschaftsbetriebe sogar nur 4,57 ha betragen (Statistische Erhebungen und Schätzungen des Schweiz. Bauernsekretariats 1966, S.11). Weil Auareda nicht von Stufels aus bewirtschaftet wurde, erleidet Stufels durch den umstrittenen Verkauf keine Einbusse, geschweige denn, dass es darob seine Existenzfähigkeit verlöre.
Zugunsten des Verkaufs spricht auch unter dem Gesichtspunkte von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, dass der verkaufte Boden der Landwirtschaft nicht entfremdet, sondern in anderer Weise dienstbar gemacht wird, nämlich durch die Schaffung eines Versuchs- und Demonstrationsbetriebes, den ein einziger Landwirt nicht durchhalten könnte, dessen Ergebnisse aber der ganzen Landwirtschaft zugute kommen werden.
6.
Die Gerichtskosten trägt in der Regel die unterliegende
BGE 92 I 317 S. 324
Partei; ist es ein Kanton, so dürfen ihm jedoch - wiederum in der Regel - die Kosten nur dann auferlegt werden, wenn es sich um sein Vermögensinteresse handelt (
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG
). Das trifft hier nicht zu. Indessen ist zu beachten, dass die Abklärung des Sachverhalts durch ein gerichtliches Gutachten im Interesse nicht nur der Beschwerdeführerin, sondern auch des Kantons lag. Der Beschwerdeführerin gibt das Gutachten Aufschlüsse, die für sie über das vorliegende Verfahren hinaus wertvoll sind; dem Kanton vermittelt es Erkenntnisse, die für die Volkswirtschaft einer ganzen Region bedeutsam sind. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des Gutachtens je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und dem Kanton aufzuerlegen (vgl.
BGE 81 I 320
). Im übrigen besteht hier kein Anlass, von den in
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG
aufgestellten Regeln abzuweichen. Eine Parteientschädigung hat der Kanton nach
Art. 159 Abs. 5 OG
nicht zu zahlen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Einspruch für unbegründet erklärt.
2.- Die Kosten des gerichtlichen Gutachtens werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und dem Kanton Graubünden auferlegt. Im übrigen werden keine Kosten erhoben.


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Urteilskopf
108 II 112
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. März 1982 i.S. Max Gautschi gegen Fred Schwab (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 2 und 253 OR
. Unvollständiger Mietvertrag. Ergänzung durch den Richter.
Ein mietvertragsähnliches Verhältnis liegt vor, wenn eine durch Gebrauchsüberlassung bereits erfüllte Vereinbarung einzig hinsichtlich der Höhe einer nur grundsätzlich vereinbarten Vergütung unbestimmt ist. Richterliche Ergänzung des Vertrages nach Treu und Glauben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 108 II 112 S. 112
Gautschi und Schwab bewohnen als Nachbarn zwei 1970 von der gleichen Baufirma erstellte Häuser in Zürich. Auf dem Grundstück Schwab wurde ein Hallenbad gebaut, an dessen Kosten Gautschi eine Anzahlung von Fr. 63'000.-- leistete. Nach einer Vereinbarung vom 25. Februar 1971 sollte dafür eine besondere Parzelle ausgeschieden und Schwab und Gautschi im Verhältnis von 55 zu 45% in Miteigentum zugewiesen werden. In der Folge lehnte es Schwab ab, das Miteigentum zu begründen, bestätigte jedoch das Benützungsrecht Gautschis, der dieses denn auch während Jahren ausübte.
Schon im September 1974 reichte Gautschi beim Bezirksgericht Zürich gegen Schwab Klage ein, mit welcher er den Grundbuchvollzug der Miteigentumsvereinbarung, eventuell die Eintragung einer entsprechenden Grunddienstbarkeit, subeventuell die Feststellung eines vertraglichen Benützungsrechts und subsubeventuell Zahlung von Fr. 255'000.-- verlangte. Das Bezirksgericht Zürich verpflichtete den Beklagten, dem Kläger den Baukostenbeitrag von Fr. 63'000.-- zurückzuerstatten und wies im übrigen die Klage ab. Im Berufungsverfahren vor dem Obergericht des Kantons
BGE 108 II 112 S. 113
Zürich war nur noch diese Rückzahlungspflicht streitig. Weil der Kläger das Hallenbad während knapp sechs Jahren benützt hatte, sprach das Obergericht dem Beklagten dafür eine Vergütung zu; nach Verrechnung mit diesem Gegenanspruch schützte er die Klage schliesslich für Fr. 18'766.80 nebst 5% Zins seit 1. Oktober 1978. Vor Bundesgericht hält der Kläger an seiner Rückzahlungsforderung von Fr. 63'000.-- fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Es ist im folgenden davon auszugehen, dass die Benützung des Hallenbades durch den Kläger auf einer vertraglichen Abrede beruhte, wobei stillschweigend Entgeltlichkeit vereinbart war, die Höhe des Entgelts jedoch offen blieb.
Das Obergericht lässt offen, ob ein mietvertragsähnliches oder ein faktisches Vertragsverhältnis vorliege (dazu näher BUCHER, OR allg. Teil, S. 239 ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 563-565 zu
Art. 1 OR
). Entscheidend ist, dass die Parteien die Mitbenützung des Hallenbades durch den Kläger, und zwar gegen Entgelt, vereinbarten. Die Möglichkeit eines nur faktischen Rechtsverhältnisses braucht daher nicht berücksichtigt zu werden; vielmehr liegt eine mietvertragsähnliche Vereinbarung, wenn nicht gar ein (unvollständiger) Mietvertrag vor. Zwar fehlt es an einem bestimmten oder bestimmbaren Mietzins, doch setzt sich das Obergericht gestützt auf
BGE 100 II 330
zu Recht darüber hinweg. Dieser Entscheid, der sich auf PIOTET (La formation du contrat, S. 30-36) berufen konnte, wurde von MERZ (ZBJV 112/1976, S. 99) und vor ihm von JEANPRÊTRE (JdT 1975 I, S. 610) kritisiert, der sich (wie SCHMID, N. 2 zu
Art. 253 OR
) auf
BGE 23 II 1113
ff. beruft. In diesem alten Entscheid fehlte es aber nicht nur an der Bestimmung der Mietzinshöhe, sondern an der Vereinbarung der Entgeltlichkeit überhaupt. Weiter zitiert JEANPRÊTREBGE 54 II 303 E. 1; dort war zu beurteilen, ob der Mietvertrag, trotz fehlender Einigung über einen vorbehaltenen Nebenpunkt, gültig zustande gekommen war; der Mieter hatte indessen die Räumlichkeiten nicht bezogen. Wesentlich anders stellt sich die Frage, wenn es darum geht, eine durch Gebrauchsüberlassung bereits erfüllte Vereinbarung hinsichtlich der Höhe einer nur grundsätzlich vereinbarten Vergütung zu ergänzen. Dieser Tatbestand entspricht jenem, bei dem nach Beendigung des Mietvertrages der Mieter noch weiter in den Räumlichkeiten geduldet und ein mietvertragsähnliches Verhältnis
BGE 108 II 112 S. 114
angenommen wird (
BGE 63 II 371
; SCHMID, N. 4 zu
Art. 253 OR
; BUCHER, OR allg. Teil, S. 243). Bei Ungültigkeit eines Vertrages besteht zwar im allgemeinen ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, allenfalls ein ausservertraglicher Schadenersatzanspruch (SCHMID, N. 3 zu
Art. 253 OR
); in Fällen wie dem vorliegenden, wo der Mieter die Sache bereits seit Jahren nutzt, wird jedoch dieser Weg nicht nur der Situation nicht gerecht, er ist auch kaum praktikabel.
Demnach besteht kein Anlass, von der mit
BGE 100 II 330
gegebenen Lösung abzuweichen. Das Obergericht hat zu Recht angenommen, es liege ein unvollständiger Vertrag vor, der nach Treu und Glauben zu ergänzen sei. Massgebend ist dabei, was die Parteien unter den gegebenen Umständen in guten Treuen vereinbart hätten, wäre die Höhe des Mietzinses festgesetzt worden; diese Ergänzung des Vertrages gemäss
Art. 2 Abs. 2 OR
unterliegt als Rechtsfrage der freien Überprüfung durch das Bundesgericht, das sich dabei auf die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz stützt (
BGE 107 II 149
und 218/9). Die Auffassung des Beklagten, die Angemessenheit der Benützungsentschädigung könne im Berufungsverfahren nicht geprüft werden, ist daher unzutreffend.
5.
Über die Frage, wie hoch unter Berücksichtigung des Ausbaustandards und des Wertes der Anlage die angemessene Entschädigung für die Mitbenützung des privaten Hallenbades durch den Kläger, seine Familie und allfällige Gäste in der Zeit vom 16. Oktober 1972 bis 30. September 1978 anzusetzen sei, ordnete das Obergericht eine Expertise an. Es hält fest, dass der Experte bei der Ermittlung des Mietwerts des Hallenbades insbesondere den Realwert, die kostendeckende Bruttorendite und die Mitbenützungsanteile berücksichtigt, die von den Parteien bereits bezahlten Betriebs- und Unterhaltskosten dagegen ausgeklammert habe. Für die Ermittlung der Bruttorendite habe der Gutachter auch der Entwicklung der Hypothekarzinsen in der massgeblichen Periode Rechnung getragen. Aufgrund dieses Gutachtens, das die Vorinstanz für überzeugend hält, gelangt diese zu einer Benützungsentschädigung von Fr. 65'758.20. Der Kläger beantragt, diese Vergütung herabzusetzen, weil er nie willens gewesen sei, soviel zu zahlen. Damit macht er jedoch nicht eine Verletzung von Bundesrecht geltend; wieviel der Kläger zu zahlen bereit war, ist unerheblich, weil die Parteien diese Frage wie bereits ausgeführt offen liessen und daher der Richter nach den Umständen und nach Treu und Glauben, nicht nach dem Willen des Klägers, die
BGE 108 II 112 S. 115
angemessene Entschädigung zu bestimmen hat. Wenn der Kläger sodann die angefochtene Gesamtsumme in eine monatliche Miete von Fr. 919.70 umrechnet und geltend macht, dass ihn dabei selbst bei täglicher Benützung ein Bad Fr. 30.-- gekostet hätte, übersieht er den luxuriösen Charakter eines privaten Hallenbades für nur zwei Partner, bestehe zwischen ihnen Miteigentum oder ein Mietverhältnis.
Der Kläger bestreitet zu Recht nicht, dass der Experte die Entschädigung nach den für Mietzinsberechnungen geltenden Grundsätzen berechnen durfte und berechnet hat. Das Obergericht hat daher zu Recht den Rückerstattungsanspruch des Klägers von Fr. 84'525.--, der betragsmässig unangefochten ist, um Fr. 65'758.20 auf Fr. 18'766.80 gekürzt.


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Urteilskopf
140 IV 97
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public du canton du Valais et consorts (recours en matière pénale)
6B_348/2014 du 19 juin 2014

regeste:
Regeste
Art. 110 Abs. 2 und
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
; einschränkende Auslegung des Begriffs der "Familiengenossen".
Die Art der Beziehung zwischen zwei Personen genügt für sich allein nicht den objektiven Kriterien für das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt im Sinne von
Art. 110 Abs. 2 StGB
. Nachbarn, die im gleichen Gebäude wohnen, können nicht als Familiengenossen qualifiziert werden, selbst wenn sie sich nahestehen und ihren Alltag gemeinsam verbringen (E. 1.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 140 IV 97 S. 97
A.
Par décision du 23 août 2012, le juge III du district de Sion a reconnu X. coupable d'abus de confiance au préjudice de A. et l'a condamné à une peine de dix mois d'emprisonnement ainsi qu'au
BGE 140 IV 97 S. 98
versement à la prénommée d'un montant de 23'550 francs avec intérêts à 5 % dès le 28 avril 2006 à titre de dommages-intérêts. Les frais et dépens étaient à sa charge.
B.
Par jugement du 10 mars 2014, la Cour pénale II du Tribunal cantonal du Valais a partiellement admis l'appel formé par X. contre la décision de première instance et a ramené la durée de la peine d'emprisonnement à six mois. Elle a pour le reste confirmé le jugement de première instance, à cela près, que le montant de 23'550 francs avec intérêts à 5 % dès le 28 avril 2006 devait être versé aux héritiers de A., décédée le 8 décembre 2012. Les frais de la procédure d'appel ont été mis pour trois quarts à la charge du prévenu.
En substance, la cour cantonale s'est fondée sur les faits suivants.
X. (né en 1938) et A. (née en 1927) se sont liés d'amitié en 1997, alors qu'ils habitaient tous deux à H. Leur attachement a perduré malgré les déménagements successifs du premier nommé qui s'est finalement installé en 2001 à I., où A. l'a rejoint quelques mois plus tard pour emménager dans un appartement sis au-dessus du sien. X. lui rendait alors divers services, effectuant notamment ses paiements quotidiens.
En 2006, A. a transféré le solde de son compte d'épargne s'élevant à plus de 33'000 francs sur son compte-courant. Détenant la carte bancaire ainsi que le code de ce compte afin de procéder aux paiements de son amie, X. a effectué sept retraits entre le 7 mars et le 13 avril 2006, pour un montant total de 29'500 francs, contre la volonté de cette dernière.
Le 28 avril 2006, X. a signé une "reconnaissance de dette" à teneur de laquelle il attestait notamment avoir retiré un montant de 28'000 francs sur le compte de A., pour ses besoins personnels et s'engageait à rembourser de suite la somme de 4'000 francs, puis 450 francs par mois pendant 5 ans. Il s'est aussitôt acquitté d'un montant de 4'450 francs.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre le jugement cantonal et conclut, avec suite de frais et dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Il sollicite l'effet suspensif du recours en particulier s'agissant de la condamnation à verser le montant de 23'550 francs, ainsi que l'assistance judiciaire.
BGE 140 IV 97 S. 99
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Se prévalant d'un établissement arbitraire des faits et de la violation de l'
art. 110 al. 2 CP
(ancien
art. 110 ch. 3 CP
) ainsi que de l'
art. 138 ch. 1 al. 4 CP
, le recourant reproche à l'autorité cantonale de ne pas lui avoir reconnu la qualité de "familier". Compte tenu de la plainte tardive de A., le recourant soutient qu'il manquait une condition à la poursuite de l'action pénale et en déduit qu'il devrait être acquitté.
1.1
Les faits reprochés au recourant se sont produits en 2006, de sorte qu'ils sont antérieurs à l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2007, de la loi fédérale du 13 décembre 2002 modifiant la partie générale du code pénal suisse (RO 2006 3459, 3535). Les conditions de réalisation de l'infraction d'abus de confiance commis au préjudice des familiers (cf.
art. 138 ch. 1 al. 4 CP
) sont demeurées inchangées. Il en va de même de la définition de "familiers", telle qu'elle figure à l'
art. 110 al. 2 CP
(cf. ancien
art. 110 ch. 3 CP
). Aussi, l'examen de la question dans le cas présent ne commande pas de distinction entre l'ancien et le nouveau droit.
1.2
A teneur de l'
art. 138 ch. 1 al. 4 CP
, l'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.
Les familiers d'une personne sont ceux qui font ménage commun avec elle (
art. 110 al. 2 CP
). La notion de membres de la communauté domestique, comme celle de "proches", doit être interprétée restrictivement, compte tenu de l'intérêt de la société et de la justice à poursuivre l'auteur d'une infraction (
ATF 74 IV 88
consid. 2 p. 91 s.;
72 IV 4
consid. 1 p. 5 ss; arrêt 6B_263/2011 du 26 juillet 2012 consid. 5.2). Forment une communauté domestique deux ou plusieurs personnes qui mangent, vivent et dorment sous le même toit (
ATF 102 IV 162
consid. 2a p. 163). La cohabitation doit s'inscrire dans la durée et s'entend a priori comme le désir de vivre ensemble de manière stable pour une durée indéterminée (arrêt 6B_637/2012 du 21 janvier 2013 consid. 2.1).
La nature quasi familiale de la communauté domestique présuppose, en outre, que ses membres soient unis par une relation personnelle d'une certaine proximité, analogue à celle unissant un couple et/ou ses enfants. L'aspect psychologique ou émotionnel n'est cependant pas déterminant, faute pour les sentiments de pouvoir être appréciés
BGE 140 IV 97 S. 100
avec la précision nécessaire à la sécurité du droit. Pour déterminer si l'auteur et le lésé forment une communauté domestique, seuls les critères objectifs sont déterminants. Enfin, le ménage commun doit exister au moment de la commission de l'infraction (arrêts 6B_637/2012 du 21 janvier 2013 consid. 2.1; 6B_263/2011 du 26 juillet 2012 consid. 5.2 et 5.3).
La forme privilégiée de l'infraction commise au préjudice de familiers est liée au souci de préserver le lien qui unit l'auteur au lésé (
ATF 72 IV 4
consid. 1 p. 6; arrêt 6B_263/2011 du 26 juillet 2012 consid. 5.1). Elle vise à préserver l'unité familiale et la paix au sein du foyer en évitant une intervention d'office des autorités de poursuite pénale contre la volonté du titulaire du bien protégé (
ATF 86 IV 158
p. 159;
72 IV 4
consid. 1 p. 6).
1.3
La cour cantonale a retenu que le prévenu avait employé à son profit les valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées par A. (cf.
art. 138 ch. 1 al. 2 CP
). Elle a par ailleurs relevé que, s'ils entretenaient des relations personnelles étroites, ils vivaient et dormaient toutefois dans des appartements séparés. Dans la mesure où la communauté de toit et de lit faisait défaut au moment des faits, elle a dénié la qualité de "familier" au prévenu au sens des
art. 138 ch. 1 al. 4 CP
et 110 al. 2 CP (cf. ancien
art. 110 ch. 3 CP
).
1.4
Le recourant ne conteste pas l'infraction retenue, il estime toutefois que la cour cantonale a arbitrairement omis de prendre en compte des éléments de faits figurant au dossier, qu'il qualifie de primordiaux dans le cadre de l'examen de sa qualité de "familier".
1.4.1
Le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Le recourant ne peut critiquer la constatation des faits, susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige, que si ceux-ci ont été établis de manière manifestement inexacte (
art. 97 al. 1 et
art. 105 al. 2 LTF
), c'est-à-dire arbitraire (cf.
ATF 136 II 447
consid. 2.1 p. 450; sur la notion d'arbitraire voir p. ex.:
ATF 138 III 378
consid. 6.1 p. 379 et les arrêts cités). En bref, pour qu'il y ait arbitraire, il ne suffit pas que la décision attaquée apparaisse discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation, mais aussi dans son résultat.
1.4.2
La qualité de "familier" a été déniée, faute pour le recourant et la lésée d'avoir vécu en communauté de toit et de lit.
BGE 140 IV 97 S. 101
Les déclarations de l'entourage de A., dont se prévaut le recourant, relatives à la "liaison" qu'ils entretenaient de sorte qu'ils formaient un "couple", étant précisé qu'elle était "éprise" de lui et l'accueillait souvent chez elle, ne sont pas pertinentes, dans la mesure où elles portent sur la nature de leur relation et non sur les critères objectifs fondant la communauté domestique. En effet, ces éléments ne permettent pas d'établir que les intéressés faisaient ménage commun et vivaient sous un même toit, comme l'exige l'
art. 110 al. 2 CP
.
C'est en vain que le recourant allègue qu'il lui faisait ses lessives, lui préparait à manger ou qu'ils allaient ensemble chez le médecin traitant. D'ailleurs, contrairement à ce que prétend le recourant, la cour cantonale a expressément relevé que ce dernier rendait divers services à A., que cette dernière avait déménagé à I. pour le rejoindre et qu'ils se rendaient à la banque ensemble, de sorte qu'il ne saurait rien déduire de plus de ses propres déclarations relatives à l'intensité de leur relation. Sauf à confirmer que les intéressés ne vivaient et dormaient pas sous le même toit, les déclarations du recourant lors des débats d'appel ne lui sont d'aucune utilité.
Faute pour le recourant d'apporter des éléments de fait susceptibles d'avoir une influence sur l'issue du litige, son grief est infondé.
1.5
Le recourant estime qu'il doit bénéficier de la forme privilégiée de l'infraction d'abus de confiance en sa qualité de "familier". Il fonde son argumentation sur la doctrine qui, tout en relevant l'interprétation restrictive de la notion de "familiers", énonce que cette qualité a été admise à titre exceptionnel dans la jurisprudence cantonale, pour des pensionnaires d'un établissement pour personnes âgées ou des élèves d'un pensionnat (cf. ANDREAS ECKERT, in Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 3
e
éd. 2013, n° 5 ad
art. 110 al. 2 CP
; YVAN JEANNERET, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I, 2009, n° 4 ad
art. 110 al. 2 CP
).
Le recourant établit un parallèle entre les institutions susmentionnées et l'immeuble dans lequel les intéressés vivaient, puisqu'ils disposaient d'appartements situés l'un au-dessus de l'autre, et insiste à nouveau sur le fait que leur mode de vie correspondait à une communauté domestique. Ce faisant, il omet que l'interprétation restrictive de la notion de "familiers" implique non seulement une communauté de table, mais également une communauté de toit et de lit, comme il est d'usage entre les membres d'une famille (
ATF 86 IV 158
p. 159;
72 IV 4
consid. 1 p. 6 s.), ce précisément afin de préserver
BGE 140 IV 97 S. 102
l'unité familiale et la paix au sein du foyer. Le recourant ne saurait donc rien déduire en sa faveur des arrêts cantonaux susmentionnés, lesquels ne traitent au demeurant pas des aspects communautaires, mais uniquement du lien de proximité entre les résidents, respectivement entre les élèves de l'internat (arrêts du Tribunal cantonal zurichois du 18 juin 1962, in Blätter für Zürcherische Rechtsprechung [ZR] 61/1962 n° 148 p. 340 et du 8 décembre 1944, in ZR 44/1945 n° 25 p. 81 s.).
En l'espèce, la qualité de familier n'ayant pas été déniée sur la base d'un lien trop ténu entre les intéressés, c'est en vain que le recourant allègue qu'il était lié à A. par une relation personnelle de proximité. En effet, la nature de la relation ne réalise pas, à elle seule, les éléments objectifs de la cohabitation constituant la communauté domestique (cf. arrêt 6B_637/2012 du 12 janvier 2013 consid. 2.2).
Dans la mesure où la forme privilégiée de l'infraction commise au préjudice de familiers vise en particulier à préserver la paix au sein d'un même foyer, l'on ne saurait reconnaître cette qualité aux voisins d'immeuble, aussi proches soient-ils, et quand bien même ils passeraient leur quotidien ensemble. Cela reviendrait à interpréter l'art. 138 ch. 1 al. 4 en lien avec l'
art. 110 al. 2 CP
(ancien
art. 110 ch. 3 CP
) de manière large, contrairement à ce que préconise la jurisprudence constante en la matière.
Mal fondé, le grief du recourant doit être rejeté.