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Urteilskopf
126 IV 198
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. März 2000 in Sachen R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde) Art. 8. Abs. 1 lit. d,
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
,
Art. 18 Abs. 2 StGB
; Handel mit Hanfprodukten, subjektiver Tatbestand.

regeste:
Regeste
Jedenfalls dann, wenn Hanfprodukte vertrieben werden, deren Gehalt an THC den gesetzlichen Grenzwert überschreitet, kann der subjektive Tatbestand auch in der Form des Eventualvorsatzes erfüllt werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 126 IV 198 S. 198
R. bezog als Betreiber eines Hanfladens Hanfkraut und -blüten und verkaufte diese insbesondere in der Form von "Duftsäcklein", "Duftkissen" und Nachfüllpackungen an zahlreiche Kunden. Die von R. zum Verkauf angebotenen Produkte wiesen einen THC-Gehalt von 0,5 bis 2,5 % auf.
Das Bezirksgericht St. Gallen verurteilte R. am 4. November 1998 wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Zeit von Anfang 1997 bis zum 3. April 1998 zu 12 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren; überdies wurde R. verpflichtet, dem Staat eine Ersatzforderung von Fr. 5'000.- zu bezahlen. Gegen diesen Entscheid erhob R. am 6. Januar 1999 Berufung.
BGE 126 IV 198 S. 199
Mit Nachtragsüberweisung vom 3. Juni 1999 wurde R. erneut wegen schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz angeklagt; das Strafverfahren wurde mit dem Berufungsverfahren vereinigt. Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte R. am 17. November 1999 wegen mehrfacher, aber nicht schwerer Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Gesamtstrafe von 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren; die Ersatzforderung des Staates wurde bestätigt.
R. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Verkauf von "Duftsäcklein" falle nicht unter die Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121).
Nach Art. 1 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 BetmG fällt Hanfkraut als Rohmaterial unter die vom Betäubungsmittelgesetz erfassten Substanzen (
BGE 124 IV 44
E. 2b S. 46), ohne Rücksicht auf den Gehalt an psychoaktiven Substanzen (bei Hanf insbesondere Delta-Tetrahydrocannabinol [THC]). Handel und Umgang mit Hanfkraut unterstehen somit der staatlichen Kontrolle (
Art. 2 BetmG
). Dient das Hanfkraut der Gewinnung von Betäubungsmitteln, so verbietet
Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG
ausnahmslos Anbau und Inverkehrbringen. Das Verbot trifft die ganze Pflanze, nicht nur die Teile mit hohem Gehalt an THC (
BGE 126 IV 60
E. 2a). Wann Hanfkraut als Rohmaterial respektive als gebrauchsfertiges Betäubungsmittel zu gelten hat, geht aus dem Betäubungsmittelgesetz zwar nicht hervor, lässt sich aber aus der Gesetzgebung zu den Lebensmitteln und der Landwirtschaft herleiten.
Der Bundesrat hat in bestimmten Fällen Anbau und Verkauf von Hanf gestattet. So können Hanf und Hanfprodukte zugelassene Bestandteile von Lebensmitteln sein (Art. 1 und 2 i.V.m. Anhang 4 S. 88 der Verordnung über Fremd- und Inhaltsstoffe in Lebensmitteln [FIV] vom 26. Juni 1995, SR 817.021.23, gestützt auf Art. 7, 9 Abs. 2 und 16 Abs. 3 der Lebensmittelverordnung vom 1. März 1995, SR 817.02). Die Vorschriften zur Landwirtschaft erlauben den Anbau einiger namentlich aufgeführter Hanfsorten ("Industriehanf", Art. 4 und Anhang 4 S. 18 der Verordnung des
BGE 126 IV 198 S. 200
Bundesamts für Landwirtschaft über den Sortenkatalog für Getreide, Kartoffeln, Futterpflanzen und Hanf [Sortenkatalog-Verordnung] vom 7. Dezember 1998, SR 916.151.6; Delegation der Zuständigkeit an das Bundesamt für Landwirtschaft in Art. 4 Abs. 3 der Verordnung über die Produktion und das Inverkehrbringen von pflanzlichem Vermehrungsmaterial [Saatgut-Verordnung] vom 7. Dezember 1998, SR 916.151, gestützt insbesondere auf Art. 162 des Bundesgesetzes über die Landwirtschaft vom 29. April 1998, SR 910.1).
In allen genannten Fällen haben die zuständigen Bundesämter Grenzwerte für den Gehalt an THC festgesetzt, die nicht überschritten werden dürfen, damit die zugelassenen Produkte und Hanfsorten nicht als Betäubungsmittel missbraucht werden. Beim Industriehanf liegt der Grenzwert bei einem THC-Gehalt von 0,3 % (Sortenkatalog-Verordnung Anhang 4 S. 18), bei Lebensmitteln je nach Produkt zwischen 0,2 und 50 mg THC/kg, also zwischen 0,00002 und 0,005 % (FIV Anhang 4 "Liste der zugelassenen Höchstkonzentrationen [Toleranz und Grenzwerte] für andere Stoffe oder Inhaltsstoffe", S. 88). Diese Grenzwerte können als Massstab dafür dienen, ab welchem Gehalt an THC ein Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelten muss und nach
Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG
nicht mehr in Verkehr gebracht werden darf.
Der THC-Gehalt der vom Beschwerdeführer vertriebenen Produkte lag über den Grenzwerten. Der Verkauf dieser Produkte widerspricht somit dem Betäubungsmittelgesetz. Die Bemühungen, dieses Gesetz im Lichte neuerer Erkenntnisse zu überarbeiten, und die allfälligen Einsatzmöglichkeiten von Hanfprodukten ausserhalb des Bereichs der Betäubungsmittel können daran nichts ändern. Wie die Vorinstanz richtig ausführt, ist der Richter an das geltende Gesetz gebunden (
BGE 124 IV 44
E. 2b S. 46;
BGE 120 IV 256
E. 2c S. 260). Auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu "Ecstasy" (
BGE 125 IV 90
;
BGE 124 IV 286
), auf die sich der Beschwerdeführer beruft, ergibt sich nichts zu seinen Gunsten. In beiden Entscheiden wurde eine Abstufung der Gefährlichkeit verschiedener Drogen vorgenommen, deren Unterstellung unter das Betäubungsmittelgesetz aber nicht in Frage gestellt. Die im Vergleich mit anderen Drogen geringere gesundheitsschädigende Wirkung von Hanfprodukten kann im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt werden. Die Vorinstanz hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Ihr Entscheid verletzt insoweit kein Bundesrecht.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Handel mit Hanfkraut nur dann nach
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
strafbar sei, wenn
BGE 126 IV 198 S. 201
die bestimmte Absicht zur Gewinnung von Betäubungsmitteln vorliege. Er nimmt damit die von einem Teil des Schrifttums vertretene Meinung auf, dass der Vertrieb von Hanf aufgrund von
Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG
nur dann gegen das Betäubungsmittelgesetz verstosse, wenn der Handel zur Gewinnung von Betäubungsmitteln erfolgt. Die Straftatbestände von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
seien erst erfüllt, wenn ein qualifizierter Vorsatz im Sinne eines Handlungsziels "zur Gewinnung von Betäubungsmitteln" vorliege; nur in dem Fall sei auch der Handel nach
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
unbefugt (PETER ALBRECHT, Der Verkauf von sog. "Duftkissen" - eine strafbare Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz?, SJZ 95/1999 S. 497, derselbe, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995,
Art. 19 BetmG
N. 93). ALBRECHT befürchtet eine Überdehnung des Anwendungsbereichs von
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
vor allem bei den Teilnahmetatbeständen, falls die teilweise sehr weit gefassten Tatbestandsalternativen ohne Einschränkung mit Eventualvorsatz erfüllt werden könnten, insbesondere bei üblichen Geschäften des täglichen Lebens oder sonstigen normalen Alltagshandlungen (Kommentar N. 94 f.).
Diese Bedenken sind ernst zu nehmen. Vorliegend geht es jedoch um den Erwerb und Verkauf von Betäubungsmitteln und nicht um irgendwelche übliche Geschäfte des täglichen Lebens oder sonstige normale Alltagshandlungen. Der objektive Tatbestand des Erwerbs und Verkaufs von Betäubungsmitteln ist erfüllt, wenn Hanfprodukte vertrieben werden, deren Gehalt an THC den noch zulässigen Grenzwert überschreitet. In solchen Fällen besteht kein Grund, Eventualvorsatz für die Erfüllung des Tatbestandes nicht genügen zu lassen.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) hat der Beschwerdeführer seine Hanfprodukte zu Preisen erstanden und abgesetzt, die weit über den für zugelassene Hanfprodukte üblichen Preisen lagen. Der Beschwerdeführer war sich im Klaren darüber, dass die von ihm vertriebenen Produkte als Betäubungsmittel verwendet werden konnten, sonst hätte er nicht schriftliche Warnungen vor dem gesetzwidrigen Gebrauch an die Kunden abgegeben und die Warnungen von ihnen unterschreiben lassen. Die Verkaufszahlen ergeben einen deutlichen Hinweis, dass die Möglichkeit des Missbrauchs rege genutzt wurde. Der Beschwerdeführer verkaufte "Duftsäcklein" in einer Menge, die eine Verwendung für die geltend
BGE 126 IV 198 S. 202
gemachten gesundheitsfördernden Zwecke unglaubwürdig macht. Dies musste dem Beschwerdeführer bewusst sein, doch hat er sich nicht vom Verkauf seiner Produkte abhalten lassen, auch nicht, als bereits Strafuntersuchungen gegen ihn liefen. Er hat damit die Verwendung der von ihm vertriebenen Produkte als Betäubungsmittel in Kauf genommen und mit Eventualvorsatz gehandelt (
BGE 125 IV 242
E. 3c S. 251 mit Hinweisen). Ob direkter Vorsatz gegeben wäre, braucht nicht geprüft zu werden (vgl. dazu
BGE 126 IV 60
E. 2b). Das Urteil der Vorinstanz, das von Eventualvorsatz des Beschwerdeführers ausgeht, verletzt kein Bundesrecht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 IV 243
50. Urteil des Kassationshofes vom 20. Dezember 1954 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Eheleute B.

regeste:
Regeste
Art. 159 StGB
.
a) Begriff der Geschäftsführung (Erw. 1).
b) Der Geschäftsführer ist nur strafbar, wenn das schädigende Tun oder Unterlassen pflichtwidrig ist. Pflicht des Geschäftsführers einer Kollektivgesellschaft, deren Vermögen zu mehren (Erw. 2).
c) Am Vermögen schädigt der Geschäftsführer den Geschäftsherrn auch, wenn er dessen Vermögen pfiichtwidrig nicht vermehrt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 80 IV 243 S. 244
A.-
H. B. und sein Neffe E. B. gründeten am 1. Januar 1926 die Kollektivgesellschaft B. & Cie, die den Vertrieb von...maschinen und...apparaten und den Verkauf von dazu benötigtem Material bezweckte. E. B. verpflichtete sich, das Geschäft der Gesellschaft zu führen, seine ganze Zeit und Tätigkeit sowie seine Kenntnisse dem Geschäft zu widmen, weder für eigene Rechnung noch für Rechnung Dritter Nebengeschäfte zu betreiben und sich an solchen auch nicht direkt oder indirekt zu beteiligen. Der Gesellschaftsvertrag sah vor, dass er in der Geschäftsführung von seiner Ehefrau A. B. unterstützt werde. Beide Gesellschafter hatten Einzelunterschrift. Frau A. B. erhielt solche als Prokuristin. Sie befasste sich mit der internen Geschäftsführung, insbesondere mit der Buchhaltung und Korrespondenz. E. B. oblag dagegen vorwiegend der Reisetätigkeit und leitete den externen Geschäftsbetrieb.
Am 30. Dezember 1947 kündete E. B. den Gesellschaftsvertrag auf 31. Dezember 1948. Da die Gesellschafter sich über den Abschluss eines neuen Vertrages nicht einigen konnten, erklärte H. B. am 29. November 1948 unter Berufung auf den Gesellschaftsvertrag, dass er Aktiven und Passiven des Geschäftes übernehme. Die Eheleute B. behielten die Geschäftsführung bis 31. Dezember 1948 bei. Am 18. Dezember 1948 gründete E. B. eine Aktiengesellschaft, deren Geschäftszweck dem der B. & Cie vollständig entsprach.
B.-
Die Eheleute B. wurden in der Folge beschuldigt, zum Nachteil des H. B. verschiedene strafbare Handlungen begangen zu haben. Der Untersuchungsrichter des Kantons Basel-Stadt warfihnen im Schlussbericht vom 31. März
BGE 80 IV 243 S. 245
1954 unter anderem vor, sie seien sich spätestens im Sommer 1948 im klaren gewesen, dass sie auf Jahresende aus der B. & Cie ausscheiden und ein eigenes Geschäft gründen würden. Damit dieses von Anfang an genug Aufträge habe, hätten sie durch die damaligen zwei Vertreter der B. & Cie die Kunden dieser Gesellschaft auffordern lassen, mit ihr abgeschlossene Kauf- und Lieferungsverträge aufzuheben und auf die künftige Gesellschaft der Eheleute B. überzuschreiben und neue Verträge nicht mehr mit B. & Cie, sondern mit obiger Gesellschaft oder mit E. B. persönlich abzuschliessen. E. B. habe allein oder gemeinsam mit dem einen Vertreter verschiedene Kunden in gleichem Sinne bearbeitet. Die aufgehobenen Verträge hätten Bestellungen von über Fr. 64'000.-- betroffen, die neu abgeschlossenen Verträge Bestellungen von über Fr. 103'000.--.
Am 10. Mai 1954 teilte die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten gemäss
§ 128 StPO
mit, dass sie beabsichtige, gegen sie wegen ungetreuer Geschäftsführung (
Art. 159 StGB
) Anklage zu erheben.
C.-
Die Eheleute B. erhoben Einsprache. Die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt hiess diese am 17. August 1954 dahin teilweise gut, dass sie die Verfolgung wegen der neu abgeschlossenen Verträge einstellte.
Sie nahm an, als Geschäftsführer der B. & Cie seien die Beschuldigten zwar taugliche Subjekte zur Verübung des Vergehens des
Art. 159 StGB
gewesen, doch hätten sie dadurch, dass sie Lieferungsverträge nicht auf den Namen der B. & Cie abschlossen, diese Gesellschaft nicht am Vermögen geschädigt. Für die ungetreue Geschäftsführung gelte der gleiche Schadensbegriff wie für die übrigen strafbaren Handlungen gegen das Vermögen. Das durch
Art. 159 StGB
geschützte Vermögen sei nur dann geschädigt, wenn es infolge einer Verfügung oder Unterlassung weniger wert sei als vorher, wobei der Nachteil entweder in einer Verminderung des vorhandenen Vermögensbestandes bestehen oder entgangener Gewinn sein könne. Letzterer stelle aber nur dann einen Vermögensschaden dar, wenn ein rechtlich
BGE 80 IV 243 S. 246
begründeter Anspruch auf den Vermögenszuwachs bestehe. Daran sei auch deshalb nicht zu zweifeln, weil
Art. 159 StGB
verlange, dass die Schädigung "am Vermögen" erfolgt sei. Gewinn, der mangels eines obligatorischen Anspruches rechtlich nicht geltend gemacht werden könne, sei nicht Bestandteil eines Vermögens. Dass Ansprüche auf Gewinn durch das Vorgehen der Beschuldigten für die B. & Cie nicht entstanden seien, bedeute für sie ein Nachteil. Das sei aber ausschliesslich Vertragsschaden, den E. B. durch Verletzung des Gesellschaftsvertrages und Frau A. B. durch Verletzung des Dienstvertrages herbeigeführt hätten. Rechtlich verhalte es sich gleich, wie wenn sie z.B. aus Trägheit untätig geblieben und dadurch die B. & Cie um den Abschluss gewinnbringender Geschäfte gebracht hätten. Sähe man in diesem Falle ungetreue Geschäftsführung, so würde das zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten unsinnigen Ausdehnung der strafrechtlich erfassbaren Vertragsverletzungen führen; denn es sei kaum eine Pflichtwidrigkeit eines Geschäftsführers denkbar, die für den Berechtigten nicht irgendwie nachteilig wäre.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss der Überweisungsbehörde sei insoweit aufzuheben, als er das Verfahren hinsichtlich der Verfolgung der Neuabschlüsse einstelle, und die Akten seien zur Beurteilung der Anklage wegen fortgesetzter ungetreuer Geschäftsführung an die kantonalen Behörden zurückzuweisen.
E.-
Die Eheleute B. beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen und der angefochtene Beschluss zu bestätigen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Ungetreue Geschäftsführung begeht, "wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll" (
Art. 159 Abs. 1 StGB
). Die Tat setzt somit unter anderem voraus, dass der Täter für fremdes Vermögen "sorgen soll". Gemeint ist, dass er fremde Geschäfte zu
BGE 80 IV 243 S. 247
besorgen, d.h. zu führen habe. Das ergibt sich nicht nur aus dem Randtitel, der das in
Art. 159 StGB
umschriebene Vergehen als "ungetreue Geschäftsführung" und im französischen Text als "gestion déloyale" bezeichnet. Auch das schweizerische Obligationenrecht setzt die Begriffe der Geschäftsführung, der Geschäftsbesorgung und der "gestion" bzw. des Geschäftsführers und des "gérant" einander gleich (s.
Art. 419 ff. OR
) und gibt "Geschäfte besorgen" mit "gérer" wieder (
Art. 394, 419 OR
). Dem französischen Worte "veiller" (sur les intérêts pécuniaires d'autrui) in
Art. 159 StGB
darf kein weiterer Sinn entnommen werden als dem Worte "gérer".
Ob Geschäftsführung nur inne hat, wer für einen andern Rechtsgeschäfte abzuschliessen, oder auch, wer für fremdes Vermögen lediglich tatsächlich zu sorgen, z.B. es zu verwahren, zu unterhalten, zu bewachen, zu transportieren hat, kann dahingestellt bleiben. Denn E. B. als geschäftsführender Gesellschafter und seine ihm in dieser Stellung als Prokuristin beigeordnete Ehefrau haben für das Vermögen der B. & Cie durch Abschluss von Rechtsgeschäften zu sorgen gehabt, wird ihnen doch gerade vorgeworfen, sie hätten sich der ungetreuen Geschäftsführung dadurch schuldig gemacht, dass sie bestimmte Verträge pflichtwidrig nicht für B. & Cie abschlossen. Die zur Anwendung des
Art. 159 StGB
gehörende Stellung zum Vermögen der Gesellschaft kam ihnen zu.
2.
Nach dem Wortlaut des
Art. 159 Abs. 1 StGB
würde die (vorsätzliche) Schädigung des Vermögens, für das der Täter zu sorgen hat, genügen. Das ist indessen nicht der Sinn der Bestimmung. Der Geschäftsführer macht sich nur strafbar, wenn das schädigende Tun oder Unterlassen seinen gesetzlichen oder vertraglich übernommenen Pflichten widerspricht. Um solcher Pflichtverletzung willen wird die Geschäftsführung als "ungetreu" bezeichnet und Strafe angedroht.
Der Auffassung der Beschwerdegegner, ihr Verhalten sei nicht pflichtwidrig gewesen, weil dem Geschäftsführer nur
BGE 80 IV 243 S. 248
die Erhaltung vorhandenen Vermögens, nicht auch dessen Mehrung obliege, ist indessen nicht beizupflichten. Welche Pflichten ein Geschäftsführer hat, hängt von der Vereinbarung der Parteien und vom Gesetze ab. Darnach kann ein Geschäftsführer durchaus gehalten sein, das seiner Sorge unterstellte Vermögen zu mehren. Das trifft z.B. zu für den Vormund, der es zinstragend anzulegen hat (vgl.
Art. 401 ZGB
), aber auch für den Geschäftsführer eines Handelsgeschäftes, in dem Vermögen nicht lediglich zu seiner Erhaltung, sondern zu Erwerbszwecken angelegt wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im vorliegenden Falle. Der Gesellschaftsvertrag nannte als Zweck der Gesellschaft den Vertrieb von...maschinen,...apparaten usw., sah die Verzinsung der Kapitaleinlagen, die Auszahlung von Gehältern und Abschreibungen auf dem Geschäftsvermögen vor und regelte die Verteilung des nach Bestreitung sämtlicher Geschäftsunkosten verbleibenden Reingewinnes. Es liegt daher auf der Hand, dass die Gesellschaft die Mehrung ihres Vermögens bezweckte und dass die Geschäftsführung der Beschwerdegegner darauf ausgerichtet sein musste, dass insbesondere gewinnnbringende Verträge betreffend Lieferung der von der Gesellschaft vertriebenen Erzeugnisse abzuschliessen waren. Weisungen an die Vertreter der B. & Cie, solche Verträge im Namen der Konkurrenzunternehmung, nämlich der neuen Aktiengesellschaft oder des E. B. persönlich abzuschliessen, und dahingehende Bearbeitung der Kunden war umsomehr pflichtwidrig, als der Gesellschaftsvertrag zulasten des E. B. ein Konkurrenzverbot enthielt und auch Frau A. B. als Dienstpflichtige und Prokuristin gegenüber der B. & Cie zu Treue verpflichtet war und weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäfte machen durfte (
Art. 464 OR
).
3.
Aus der Wendung des
Art. 159 StGB
, dass der Täter jemanden "am Vermögen" geschädigt haben müsse, schliesst die Überweisungsbehörde zu Unrecht, die Bestimmung sei nur anzuwenden, wenn das vorhandene Vermögen
BGE 80 IV 243 S. 249
vermindert, nicht auch, wenn es pflichtwidrig nicht vermehrt worden ist. Wer durch Untreue seines Geschäftsführers um einen Vermögenszuwachs kommt, den dieser herbeizuführen verpflichtet war, ist auch "am Vermögen geschädigt". Das erhellt namentlich aus dem französischen Text, der von "intérêts pécuniaires", also allgemein von Vermögensinteressen spricht, die der Täter verletze. Ein Vermögensinteresse hat der Geschäftsherr auch am Abschluss gewinnbringender Verträge. Obschon die Ansprüche aus solchen vor dem Abschluss nicht bestehen, also noch nicht Bestandteil seines Vermögens bilden, sollen sie es doch werden. Es besteht kein sachlicher Grund, in der pflichtwidrigen Verhinderung dieses Erwerbes durch den Geschäftsführer nicht ebenso eine ungetreue Geschäftsführung zu sehen wie in der pflichtwidrigen Veräusserung oder Beeinträchtigung der dem Geschäftsherrn bereits zustehenden Vermögenswerte. Die Überlegung der Vorinstanz, es würde zu einer "unsinnigen Ausdehnung der strafrechtlich erfassbaren Vertragsverletzungen" führen, wenn
Art. 159 StGB
auf die ungetreue Verhinderung eines Vermögenserwerbes angewendet würde, schlägt nicht durch. Entscheidend ist nicht, ob solche Untreue von Geschäftsführern mehr oder weniger häufig vorkommt, sondern ob der Gesetzgeber Grund gehabt hat, sie als ebenso verwerflich anzusehen wie die Untreue durch pflichtwidrige Schädigung an bereits erworbenem Vermögen. Daran aber ist nicht zu zweifeln. Die Untreue wiegt in beiden Fällen annähernd gleich schwer. Die unterschiedliche Behandlung wäre daher stossend.
Von einer Schädigung an noch nicht erworbenem Vermögen kann jedoch nur die Rede sein, wenn durch pflichtgemässes Verhalten des Geschäftsführers der Erwerb eingetreten wäre. Das setzt im vorliegenden Falle voraus, dass die Kunden die mit der Aktiengesellschaft E. B. persönlich abgeschlossenen Verträge ohne das pflichtwidrige Verhalten der Beschwerdegegner mit der B. & Cie eingegangen wären. Die Beschwerdegegner bestreiten das, indem
BGE 80 IV 243 S. 250
sie behaupten, die Kunden hätten nur mit Rücksicht auf die Person des E. B. bestellt. Auf diese Behauptung ist nicht einzutreten. Die Überweisungsbehörde führt im angefochtenen Beschlusse aus, es bedeute für die B. & Cie zweifellos ein Nachteil, dass Ansprüche auf Gewinn für sie durch das Vorgehen der Beschwerdegegner nicht entstanden seien. Darin liegt zugleich die Feststellung, dass ohne deren Machenschaften die Kunden bei der B. & Cie bestellt hätten. Der Kassationshof ist an diese tatsächliche Feststellung gebunden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die B. & Cie durch die in Frage stehenden Pflichtverletzungen der Beschwerdegegner geschädigt worden ist.
4.
Die Beschwerdegegner bestreiten den Vorsatz. Ob er vorhanden war, bleibt dem Entscheid der kantonalen Behörden, sei es der Überweisungsbehörde, sei es dem urteilenden Gerichte vorbehalten; die Vorinstanz hat diese Frage noch nicht geprüft.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt vom 17. August 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
105 III 135
28. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. April 1979 i.S. Abtretungsgläubiger der Konkursmasse D. gegen F. (Berufung)

regeste:
Regeste
Abtretung nach
Art. 260 SchKG
.
Der Abtretungsgläubiger ist gestützt auf die Abtretung berechtigt, aber nicht verpflichtet, anstelle der Masse in einen bereits hängigen Prozess des Gemeinschuldners einzutreten. Dem Bundesrecht ist aber nur zu entnehmen, dass der Prozesseintritt nicht bereits mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde oder mit der Mitteilung der Abtretung an das Gericht bewirkt werde. Ob der Abtretungsgläubiger in der Folge den Prozess tatsächlich aufgenommen habe, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht (E. 3).
Mit dem Prozesseintritt übernimmt der Abtretungsgläubiger nach Bundesrecht das ganze Prozessrisiko (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 105 III 135 S. 135
A.-
Am 5. Januar 1972 reichte D. gegen F. Klage auf Bezahlung von Fr. 45'000.- nebst Zins ein. Bei dieser Forderung handelte es sich um den Restkaufpreis für ein vom Kläger schlüsselfertig erstelltes Einfamilienhaus. Die Beklagte machte wegen verschiedener Mängel einen Minderwert von Fr. 45'000.- geltend und beantragte Abweisung der Klage. Das zuständige Bezirksgericht hatte den Schriftenwechsel und verschiedene Beweiserhebungen durchgeführt, als der Kläger
BGE 105 III 135 S. 136
am 28. Oktober 1975 in Konkurs fiel. Der Forderungsprozess wurde deshalb gemäss
Art. 207 SchKG
bis zehn Tage nach der zweiten Gläubigerversammlung sistiert. Diese fand am 26. November 1976 statt und beschloss, dass die Konkursmasse nicht in den Forderungsstreit eintrete. Drei Konkursgläubiger verlangten die Abtretung des streitigen Anspruchs im Sinne von
Art. 260 SchKG
. Am 24. Dezember 1976 stellte das Konkursamt M. als Konkursverwaltung im Konkurs D. die entsprechenden Abtretungsurkunden aus, und mit Schreiben vom 29. Dezember 1976 orientierte es das Bezirksgericht über die erfolgten Abtretungen. Einem Begehren des Gerichtspräsidenten vom 1. März 1977 um Zustellung von Kopien der Abtretungsurkunden kam das Konkursamt am 3. März 1977 nach.
B.-
Der Vertreter der Beklagten verlangte am 14. Februar 1977 beim Bezirksgericht, die Sistierung des Verfahrens sei aufzuheben und der Gerichtsexperte anzuweisen, die Ergänzungsfragen der Beklagten zu beantworten. In der Folge setzte der Gerichtspräsident mit Verfügung vom 8. März 1977 den Abtretungsgläubigern 1 und 2 eine Frist von acht Tagen an zur Erklärung, ob der Prozess von ihnen aufgenommen werde oder nicht, und zur allfälligen Stellungnahme zum Begehren der Beklagten. Da sich die beiden Gläubiger innert Frist nicht vernehmen liessen, verfällte sie das Bezirksgericht mit Beschluss vom 22. April 1977, zugestellt am 9. Mai 1977, in Ordnungsbussen von je Fr. 10.- und setzte ihnen eine nicht erstreckbare Nachfrist von zehn Tagen an mit der Androhung, dass im Säumnisfall Nichtaufnahme des Prozesses angenommen werde. Daraufhin teilten die beiden Gläubiger dem Bezirksgericht am 18. Mai 1977 mit, der Prozess werde von ihnen nicht aufgenommen.
Der Abtretungsgläubigerin 3 war die Verfügung vom 8. März 1977 aus Versehen nicht zugestellt worden. Mit dem Beschluss vom 22. April 1977 wurde ihr daher die achttägige Erklärungsfrist angesetzt, die ebenfalls unbenützt verstrich. Das Gericht nahm in seinem Beschluss vom 26. Mai 1977 vom Verzicht der Gläubiger 1 und 2 Vormerk, verfällte die Gläubigerin 3 in eine Ordnungsbusse und setzte ihr eine Nachfrist von zehn Tagen an mit der gleichen Androhung, die im Beschluss vom 22. April 1977 gegenüber den Gläubigern 1 und 2 erlassen worden war. Die Gläubigerin 3 liess auch diese Nachfrist unbenützt verstreichen, worauf das Gericht am 27. Juni 1977 den
BGE 105 III 135 S. 137
Verzicht aller Abtretungsgläubiger auf die Prozessführung feststellte und dem Gemeinschuldner eine zehntägige Frist zur Abgabe einer Erklärung über die allfällige Wiederaufnahme des Prozesses ansetzte, mit der Androhung, bei Stillschweigen werde auch sein Verzicht angenommen. Der Konkursit gab keine Erklärung ab.
C.-
Mit Schreiben vom 13. Oktober 1977 reichte der Vertreter der Beklagten seine Kostennote ein und ersuchte um Erlass des Abschreibungsbeschlusses, wobei die Parteikosten dem Kläger bzw. seiner Konkursmasse aufzuerlegen und der Beklagten der von ihr geleistete Beweiskostenvorschuss zurückzuerstatten seien.
Das Bezirksgericht schrieb den Prozess mit Beschluss vom 17. November 1977 als durch Klagerückzug erledigt ab, überband die nicht durch Vorschüsse des ursprünglichen Klägers gedeckten Verfahrenskosten im Betrage von Fr. 3'644.40 den drei Abtretungsgläubigern zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit und verpflichtete diese, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 7'734.20 zu bezahlen, die den Abtretungsgläubigern ebenfalls zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt wurde.
Die drei Abtretungsläubiger zogen diesen Beschluss an das Obergericht des Kantons Aargau weiter, welches die Appellation mit Urteil vom 31. August 1978 abwies.
D.-
Die drei Abtretungsgläubiger haben beim Bundesgericht Berufung eingereicht. Sie stellen die Anträge, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, der Prozess D. gegen F. sei infolge des Verzichts der Konkursverwaltung und der Abtretungsgläubiger auf die Weiterführung abzuschreiben und die bis zur Konkurseröffnung entstandenen Verfahrenskosten seien im Konkursverfahren des D. zu kollozieren.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 260 Abs. 1 SchKG
kann jeder Konkursgläubiger die Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet hat. Die Rechtsnatur dieser Abtretung ist von der
BGE 105 III 135 S. 138
Literatur, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem obligatorischen Konkursformular Nr. 7 in dem Sinne umschrieben worden, dass es sich um ein betreibungs- und prozessrechtliches Institut sui generis handelt, das Ähnlichkeit mit der Abtretung gemäss
Art. 164 ff. OR
und dem Auftrag gemäss
Art. 394 ff. OR
aufweist (
BGE 93 III 63
,
BGE 86 III 157
/158,
BGE 84 III 43
, je mit Hinweisen und Literaturzitaten; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach
Art. 260 SchKG
, Zürcher Diss. 1927, S. 6 ff.). Danach wird der Gläubiger durch die Abtretung ermächtigt, den streitigen Rechtsanspruch anstelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr geltend zu machen. Zur Abtretung können Ansprüche gelangen, die noch nicht Gegenstand eines Prozesses bilden. In diesem Fall ist der Abtretungsgläubiger nach feststehender Lehre und Rechtsprechung nicht verpflichtet, den Prozess auch anzuheben und bis zum Urteil durchzuführen. Er kann vielmehr von der Klageeinleitung überhaupt absehen, einen aussergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleich abschliessen oder aber eine eingeleitete Klage wieder zurückziehen (
BGE 102 III 30
mit Hinweisen).
Der Gläubiger wird durch die Abtretung aber auch in die Lage versetzt, anstelle der Masse als Partei in einen bereits hängigen Prozess einzutreten und diesen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr weiterzuführen. Dabei handelt es sich ebenfalls um ein Recht und nicht um eine Pflicht des Abtretungsgläubigers. In der Abtretungsurkunde wird der Gläubiger denn auch nicht verpflichtet, sondern lediglich ermächtigt, den angehobenen Prozess weiterzuführen. In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 260 SchKG
ist durchwegs von einem Prozessführungsrecht und nirgends von einer entsprechenden Pflicht oder von einer Übertragung des Prozessrechtsverhältnisses durch die Abtretungsurkunde die Rede(
BGE 93 III 63
,
BGE 86 III 157
,
BGE 61 III 2
,
BGE 43 III 163
, 41 III 76; vgl. auch das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12.12.67 in ZR 67/1968 Nr. 115; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 8 zu § 49). Es wäre auch nicht einzusehen, weshalb der Abtretungsgläubiger wohl auf die Anhebung, nicht aber auf die Fortsetzung eines Prozesses sollte verzichten können. In diesem Zusammenhang ist auch auf
BGE 84 III 44
zu verweisen, wo entschieden wurde, eine Abtretung könne von der Konkursverwaltung widerrufen werden,
BGE 105 III 135 S. 139
wenn der streitige Anspruch vom Drittschuldner anerkannt werde, bevor der Abtretungsgläubiger zu seiner Realisierung irgendwelche Vorkehren getroffen habe. Dasselbe muss auch gelten, wenn der Prozessgegner die Klage anerkennt bzw. zurückzieht, bevor der Abtretungsgläubiger Schritte zur Fortsetzung des Verfahrens unternommen hat. Muss dieser sich den Widerruf der Abtretung gefallen lassen, so muss ihm folgerichtig auch das Recht zugestanden werden, nach erfolgter Abtretung noch auf den Eintritt in den Prozess zu verzichten.
Die kantonalen Instanzen haben demnach im vorliegenden Fall Sinn und Tragweite von
Art. 260 SchKG
verkannt, wenn sie davon ausgegangen sind, dass bereits mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde bzw. mit der Mitteilung der erfolgten Abtretung an das Gericht der Eintritt des Abtretungsgläubigers in den Prozess bewirkt werde. Insofern haben sie gegen Bundesrecht verstossen. Über den Zeitpunkt des Eintritts des Abtretungsgläubigers in den Prozess sagt das Bundesrecht indessen nichts aus. Es ist ihm nur zu entnehmen, dass mit der Ausstellung der Abtretungsurkunde nicht automatisch der Eintritt in den Prozess vollzogen werde. Ob, wann und in welcher Form der Abtretungsgläubiger den Prozess tatsächlich aufgenommen habe, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts. Dieses hat zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen ein Prozessrechtsverhältnis zwischen einer Partei und dem Gericht bzw. der Gegenpartei zustande kommt. Die Vorinstanz hat somit auch insofern Bundesrecht verletzt, als sie die Frage des Prozesseintritts der drei Abtretungsgläubiger unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts geprüft hat, anstatt das kantonale Prozessrecht anzuwenden (
BGE 93 II 191
). Das angefochtene Urteil muss daher aufgehoben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Diese wird zu prüfen haben, ob im vorliegenden Fall die drei Abtretungsgläubiger nach kantonalem Recht in den Prozess des Gemeinschuldners mit der Beklagten eingetreten sind.
4.
Kommt das Obergericht aufgrund seiner Prüfung zum Schluss, die drei Abtretungsgläubiger seien in den Prozess eingetreten, so stellt sich die Frage, wer das Risiko für die bereits aufgelaufenen Prozesskosten zu tragen habe. Ob hiefür die Konkursmasse oder die Abtretungsgläubiger haften, ist nach Bundesrecht zu beurteilen. Dabei ist zu beachten, dass der Abtretungsgläubiger nach der Rechtsprechung zu
Art. 260
BGE 105 III 135 S. 140
SchKG
den Prozess in eigenem Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr weiterzuführen hat. Er übernimmt somit das ganze Prozessrisiko. Gewinnt er den Prozess, so kann er seine Forderung gegenüber dem Gemeinschuldner aus dem Prozessergebnis vorweg befriedigen (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
) und hat ihm der Prozessgegner eine Parteientschädigung zu bezahlen. Er ist daher nur recht und billig, dass der Abtretungsgläubiger, wenn er den Prozess verliert, die gesamten Prozesskosten - auch die vor seinem Prozesseintritt aufgelaufenen - und die Kosten der Gegenpartei zu tragen hat. Sollte sich demnach im vorliegenden Fall ergeben, dass die Berufungskläger nach kantonalem Prozessrecht in den Prozess des Gemeinschuldners eingetreten sind, so bedeutet ihr Verzicht auf die Fortführung des Prozesses einen Klagerückzug, weshalb ihnen die Verfahrenskosten aufzuerlegen und sie zur Leistung einer Entschädigung an die Gegenpartei zu verpflichten sind.


header:
Urteilskopf
108 II 470
88. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. November 1982 i.S. Jaeggi gegen Heck (Berufung)

regeste:
Regeste
"Basler Mietvertrag"; Bedeutung und Zulässigkeit der Klausel, wonach die Parteien bei Mietverträgen mit fester Dauer Mietzinsanpassungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen verlangen können (Art. 9, 11, 14 und 15 BMM;
Art. 6, 9 und 11 VMM
).
1. Bei der Prüfung, ob eine Mietzinsanpassung zulässig ist, ist die Entwicklung bis zum Zeitpunkt, auf den sie wirksam werden soll, zu berücksichtigen (E. 3).
2. Mietverträge mit fester Dauer von fünf oder mehr Jahren und Vereinbarung einer periodischen Mietzinsanpassung unterstehen dem BMM selbst dann, wenn die vereinbarte Berechnungsweise unzulässig ist (E. 4).
3. Die Verabredung einer Mietzinsanpassung "im Rahmen der gesetzlichen Bestimmung" ist gültig (E. 5).
4. Auf eine Mietzinserhöhung, die mit dem Steigen des Hypothekarzinses begründet wird, findet
Art. 6 VMM
keine Anwendung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 471
BGE 108 II 470 S. 471
Clara Jaeggi-Sehn vermietete Heinz Heck mit Vertrag vom 24. April 1981 ein Einfamilienhaus in Basel für eine feste Mietdauer von fünf Jahren ab 1. Juni 1981. Die Parteien unterzeichneten den "Basler Mietvertrag", der unter § 1 Abs. 5 folgende Bestimmung enthält:
"Ist eine feste Mietdauer vereinbart, können Mietzinsanpassungen während der festen Dauer im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen unter Einhaltung der Voranzeigefrist von mindestens drei Monaten und zehn Tagen auf den Quartalsersten begehrt werden."
Am 19. Juni 1981 kündigte die Vermieterin eine Mietzinserhöhung ab 1. Oktober 1981 von Fr. 1'350.-- auf Fr. 1'444.50 im Monat an. Die 7% betragende Erhöhung begründete sie mit dem Steigen des Hypothekarzinses um 1/2% auf den 1. Oktober 1981. Am 9. September 1981 focht der Mieter den Mietzinsaufschlag bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin am 26. November 1981 beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Erhöhung zulässig und nicht missbräuchlich sei.
Der Zivilgerichtspräsident wies die Klage am 4. Februar 1982 mit der Begründung ab, § 1 Abs. 5 des Mietvertrags sei nichtig. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde der Klägerin wies das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 27. April 1982 ab. Das Gericht trat auf die Frage, ob der Mieter die Erhöhung bei der Schlichtungsstelle verspätet angefochten habe, nicht ein und liess offen, ob die Vertragsklausel nichtig sei. In Anwendung von
Art. 6 VMM
stellte es dagegen fest, dass vom 1. bis 19. Juni 1981 der Landesindex der Konsumentenpreise nicht gestiegen und die Mietzinserhöhung deshalb unzulässig und missbräuchlich sei.
Die Klägerin reichte gegen das Urteil des Appellationsgerichts Berufung ein. Das Bundesgericht heisst diese teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und stellt in Gutheissung der Klage fest, dass die angekündigte Mietzinserhöhung nicht missbräuchlich ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Frage nach der Gültigkeit der vertraglichen Anpassungsklausel lässt die Vorinstanz mit der Begründung offen, ihre
BGE 108 II 470 S. 472
Auswirkungen hätten sich jedenfalls im Rahmen von
Art. 6 VMM
zu halten, wonach Mietzinserhöhungen unzulässig sind, die vier Fünftel der Steigerung des Landesindexes der Konsumentenpreise überschreiten. Sie führt im weitern aus, da sich dieser Index zwischen dem Mietbeginn am 1. Juni und der Ankündigung des Mietzinsaufschlages am 19. Juni 1981 nicht verändert habe, sei die Erhöhung klar unzulässig und missbräuchlich.
Diese Auffassung ist unabhängig von ihrer rechtlichen Problematik, auf die in den folgenden Erwägungen einzugehen ist, bereits in tatsächlicher Hinsicht unhaltbar. Das Appellationsgericht hatte nicht nur die Entwicklung zwischen 1. und 19. Juni, sondern darüber hinaus bis zum 1. Oktober 1981 zu berücksichtigen, denn auf diesen Zeitpunkt sollte die Erhöhung wirksam werden und mussten darum auch ihre Voraussetzungen gegeben sein. Selbstverständlich obliegt es dem Vermieter, im Prozess das Eintreten dieser Voraussetzungen darzutun. Bei einer im voraus angekündigten Hypothekarzinssteigerung bietet das keine Probleme; aber auch bezüglich der Indexentwicklung ergaben sich vorliegend keine Schwierigkeiten, da erstinstanzlich erst im Dezember 1981 verhandelt und im Februar 1982 entschieden worden ist.
Nach unbestrittener Darstellung der Klägerin in der Berufungsschrift ist der Lebenskostenindex vom 1. Juni bis 1. Oktober 1981 um 2,8% gestiegen. Gemäss
Art. 6 VMM
ergäbe dies eine zulässige Mietzinserhöhung von 2,24% oder Fr. 30.25 im Monat.
4.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verbietet der BMM nicht, bei Mietverträgen mit fester Dauer von fünf oder mehr Jahren Anpassungstermine vorzusehen, die sowohl den Vermieter wie den Mieter berechtigen, auf diese Zeitpunkte hin eine Erhöhung oder Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (
BGE 108 II 321
). Die Parteien können allerdings in solchen Fällen einer unwillkommenen Anpassung nicht dadurch entgehen, dass sie das Mietverhältnis kündigen. Das steht indes in Übereinstimmung mit den Vorschriften des BMM, die bei unkündbaren Verträgen mit Indexklauseln oder gestaffelten Mietzinsen die Anfechtungsmöglichkeit ausdrücklich vorbehalten (
BGE 103 II 271
E. 3).
Bereits aufgrund dieser Rechtsprechung ergibt sich die Anwendbarkeit des BMM auf den vorliegenden Mietvertrag, und zwar selbst dann, wenn mit dem Zivilgerichtspräsidenten anzunehmen wäre, die Anpassungsklausel sei inhaltlich nicht gültig. Da die Mindestdauer von fünf Jahren gegeben ist und die Parteien
BGE 108 II 470 S. 473
Anpassungstermine vereinbart haben, würde die Wahl einer unzulässigen Berechnungsweise die Anpassungsklausel nicht schlechthin ungültig machen. Wo bei einem auf fünf und mehr Jahre abgeschlossenen Vertrag eine periodische Mietzinsanpassung ausdrücklich vereinbart wird, verstiesse es gegen Treu und Glauben wegen der Wahl einer mangelhaften Berechnungsmethode eine Anpassung überhaupt abzulehnen; dem ist vielmehr bereits durch Vertragsauslegung, allenfalls unter Heranziehung der Grundsätze des BMM, zu begegnen.
5.
Die Besonderheit der streitigen Klausel besteht darin, dass auf jeden vertraglichen Index verzichtet und einzig festgelegt wird, es könnten Mietzinsanpassungen "im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen" begehrt werden. Der Zivilgerichtspräsident nahm an, es liege darin gar keine Indexklausel, vielmehr habe sich der Vermieter einseitige Erhöhungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen vorbehalten. Als nichtig müsse die Vertragsbestimmung aber auch darum beurteilt werden, weil die sich aus
Art. 15 BMM
ergebenden Erhöhungen nicht voraussehbar seien.
a) Nichtig sind gemäss
Art. 11 BMM
Vertragsklauseln, die dem Vermieter die Erhöhung des Mietzinses durch einseitige Erklärung erlauben. Es liegt auf der Hand, dass diese Voraussetzung hier nicht erfüllt ist. Einerseits haben Vermieter wie Mieter das Recht, Anpassungen zu verlangen. Anderseits ist es jeder Partei möglich, durch die Anfechtung bei der Schlichtungsstelle und das anschliessende gerichtliche Verfahren abklären zu lassen, ob die Mietzinsänderung mit den Vorschriften des BMM vereinbar sei.
b) Wie der Zivilgerichtspräsident beanstandet auch der Beklagte, dass die blosse Verweisung auf die gesetzlichen Regeln zur Bestimmbarkeit der Mietzinshöhe nicht genüge, weil damit sowohl die Kostenmiete nach Art. 14 als auch die Vergleichsmiete nach
Art. 15 lit. a BMM
gemeint sein könne. Dem ist nicht beizupflichten. Auch wenn die Parteien einen genauen Index vereinbart hätten, unterläge dieser schon nach
Art. 9 BMM
der Missbrauchsprüfung mit einem ebensowenig voraussehbaren Ergebnis. Es ist nicht einzusehen, warum den Parteien verwehrt sein sollte, durch vertragliche Abmachung auf die Fixierung des Mietzinses für die feste Vertragsdauer zu verzichten und eine Anpassung nach den Grundsätzen des BMM zu vereinbaren. Der Schutz des Mieters ist dadurch voll gewährleistet. Eine sinnlose Leerformel wird die Vertragsbestimmung damit nicht, auch wenn jegliche Anpassung nur im Rahmen des BMM möglich ist, denn ohne Klausel wäre
BGE 108 II 470 S. 474
eben nach der erwähnten Rechtsprechung jede Mietzinsänderung während der festen Vertragsdauer, auch eine solche im Rahmen des BMM, ausgeschlossen. Die streitige Anpassungsklausel ist demnach als gültig zu betrachten.
6.
Es bleibt zu prüfen, ob die verlangte Mietzinserhöhung im Sinn des BMM missbräuchlich sei. Dazu ist schon in Erwägung 3 ausgeführt worden, dass die Vorinstanz von der unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzung ausgeht, es sei im massgebenden Zeitraum gar keine Steigerung des Lebenskostenindexes eingetreten.
Das Appellationsgericht nimmt zu Recht an, der in § 1 Abs. 5 des Mietvertrags enthaltene Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen komme einer Indexierung des Mietzinses gleich. Es ist der Auffassung, der damit anwendbare
Art. 6 VMM
verbiete Mietzinserhöhungen, die über vier Fünftel der Steigerung des Landesindexes der Konsumentenpreise hinausgehen. Das Appellationsgericht versteht diese Vorschrift offenbar so, dass sich jeder Mietzinsaufschlag, ungeachtet der Art seiner Begründung, in diesem Rahmen halten muss.
Art. 6 Abs. 1 VMM
kann aber auch so aufgefasst werden, dass nur Anpassungsklauseln betroffen sind, die ausschliesslich auf den Lebenskostenindex abstellen, während z.B. reine Hypothekarzinsklauseln nicht berührt werden. Die erste Auslegungsart lässt sich nur schwer mit den
Art. 14 und 15 BMM
, die auch für indexierte Verträge gelten (
Art. 9 BMM
,
BGE 103 II 272
), in Einklang bringen. Gemäss den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen fällt der Landesindex nur zur Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals und lediglich mit 40% des Anstiegs in Betracht (
Art. 11 VMM
). Eine Hypothekarzinserhöhung ist dagegen als Kostensteigerung voll zu berücksichtigen, wobei im vorliegenden Fall ein Mietzinsaufschlag von höchstens 7% berechtigt wäre (
Art. 9 Abs. 2 VMM
).
Art. 6 VMM
liesse dagegen wie ausgeführt (E. 3) nur eine Erhöhung um 2,24% zu. Die sich aufdrängende Frage, ob eine solche Verordnungsbestimmung sich noch im Rahmen der auf blosse Ausführungsvorschriften beschränkten Delegationsnorm des
Art. 36 BMM
hält, kann offen bleiben, da die zweite Auslegungsvariante zu einem Ergebnis führt, das nicht im Widerspruch zu den Bestimmungen des BMM steht.
Der Beklagte bestreitet nicht, dass der Hypothekarzins auf den 1. Oktober 1981 um 1/2% gestiegen ist. Wie aufgezeigt wurde, berechtigt dies die Klägerin zu einer Mietzinserhöhung von 7% oder Fr. 94.50 im Monat.


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Urteilskopf
113 II 97
17. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. April 1987 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ehescheidung; Zulässigkeit der Berufung gegen ein unvollständiges Scheidungsurteil (
Art. 44 OG
); Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils.
Der Entscheid einer kantonalen Appellationsinstanz, worin eine Scheidungsklage formell gutgeheissen wird, ohne dass über die mit der Ehescheidung verbundenen Nebenfolgen befunden worden wäre, ist nicht als selbständiger Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 OG
zu qualifizieren, sondern stellt ein unvollständiges Endurteil dar; im Falle der Ehescheidung ist gegen ein solches die Berufung an das Bundesgericht zulässig (E. 1).
Führt das Scheidungsurteil dazu, dass nicht nur die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein separates Verfahren verwiesen wird, sondern auch die Regelung der übrigen Nebenfolgen, verstösst es gegen den bundesrechtlichen Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 98
BGE 113 II 97 S. 98
Aus den Erwägungen:
1.
Dass der Entscheid des Appellationshofes mit Berufung angefochten werden könne, leitet die Beklagte aus
Art. 50 Abs. 1 OG
ab, wonach die Berufung gegen einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid ausnahmsweise zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Bei einer Bestätigung des angefochtenen Entscheids wäre in der Tat der Scheidungspunkt endgültig beurteilt, zumal der Appellationshof sich (im Gegensatz zu dem in
BGE 105 II 218
ff. beurteilten Fall) nicht darauf beschränkt hat, den Scheidungsanspruch zu bejahen und die Sache zur Aussprechung der Scheidung (und zur Beurteilung der Nebenfolgen) an die erste Instanz zurückzuweisen. Indessen läge im Falle der Abweisung der Berufung noch kein Entscheid vor über die mit einer Scheidung verbundenen Nebenfolgen wie namentlich etwa über die Frage eines scheidungsrechtlichen Anspruchs der Beklagten auf Unterhaltsbeiträge. Dass diese im kantonalen Verfahren sich darauf beschränkt hatte, die Abweisung der Scheidungsklage zu beantragen, hat nicht etwa zur Folge, dass sie für den Fall der Scheidung einen solchen Anspruch verwirkt hätte (vgl.
BGE 102 II 153
). In der Klagebegründung hatte der Kläger übrigens selbst eingeräumt, dass ein Beitragsanspruch der Beklagten gegeben sein könnte.
Das angefochtene Urteil ist nach dem Gesagten nicht als selbständiger Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 OG
zu qualifizieren, sondern als unvollständiges Endurteil. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann jedoch im Falle der Scheidung auch gegen ein solches Berufung erhoben werden (vgl.
BGE 80 II 9
). Auf die Berufung der Beklagten ist mithin einzutreten.
2.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts gilt der bundesrechtliche Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils (für das Schweizerische Zivilgesetzbuch erstmals festgehalten in
BGE 77 II 18
ff.; im übrigen vgl.
BGE 112 II 291
E. 2;
BGE 95 II 67
E. a mit Hinweisen). Der Richter, der eine Ehescheidung ausspricht,
BGE 113 II 97 S. 99
hat demzufolge im betreffenden Urteil gleich auch über die sich daraus ergebenden Nebenfolgen, insbesondere etwa über die Zuteilung sowie den Unterhalt allfälliger Kinder und über die scheidungsrechtlichen Beitragsansprüche zu befinden. Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht einzig für die güterrechtliche Auseinandersetzung zu, die in ein separates Verfahren verwiesen werden kann, vorausgesetzt allerdings, die Regelung der übrigen Nebenfolgen sei nicht von deren Ergebnis abhängig (vgl.
BGE 105 II 223
f. E. c mit Hinweisen). Durch den Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils soll vor allem verhindert werden, dass die im Scheidungsverfahren massgebenden persönlichen und wirtschaftlichen Grundlagen (so namentlich das Verschulden der beiden Ehegatten, das sowohl für den Entscheid über den Scheidungsanspruch als auch für denjenigen betreffend die scheidungsrechtlichen Nebenfolgen wirtschaftlicher Natur von Bedeutung sein kann) in zwei getrennten Verfahren unterschiedlich beurteilt werden.
Dem Erfordernis der Einheit des Urteils ist Genüge getan, wenn das Verfahren zunächst auf die Prüfung des Scheidungsanspruchs beschränkt und im Fall der Bejahung des Anspruchs die Scheidung nicht gleich formell ausgesprochen wird und wenn bei einem allfälligen Weiterzug des erstinstanzlichen Entscheids an die obere kantonale Instanz diese die Sache zur Aussprechung der Scheidung und gleichzeitigen Regelung der Nebenfolgen an den erstinstanzlichen Richter zurückweist, falls sie den Scheidungsanspruch für ausgewiesen hält (so der Fall, der
BGE 105 II 218
ff. zugrunde gelegen hatte). Hier verhält es sich indessen anders: Der Appellationshof hat (in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids) die Scheidung der Ehe der Parteien gleich selbst ausgesprochen, ohne dass er aber über die Nebenfolgen entschieden hätte. Deren Beurteilung wird damit (stillschweigend) in ein separates Verfahren verwiesen, was nach dem Gesagten gegen Bundesrecht verstösst. Der Entscheid der Vorinstanz wäre deshalb auch dann aufzuheben, wenn der klägerische Scheidungsanspruch zu bejahen sein sollte. Die Sache müsste in diesem Fall zurückgewiesen werden zur Aussprechung der Scheidung und zu gleichzeitigem Entscheid über die Nebenfolgen. Da andererseits eine Verneinung des Scheidungsanspruchs ohne weiteres zu einem Endurteil im Sinne der Klageabweisung führen würde, ist im folgenden auf die Vorbringen der Beklagten zur Sache selbst einzugehen.


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Urteilskopf
90 II 259
30. Estratto della sentenza 10 marzo 1964 della I Corte civile nella causa Schwarzkopf contro Castelli.

regeste:
Regeste
Art. 6 MSchG
,
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
.
Die für kosmetische Artikel bestimmte, einen schwarzen menschlichen Kopf darstellende Bildmarke ist in Verbindung mit der Wortmarke Schwarzkopf schutzfähig.
Eine später eingetragene Bildmarke, die sich von der älteren nur dadurch unterscheidet, dass der Kopf weisse Streifen aufweist und die Haare anders gewellt sind, kann zu Verwechslungen Anlass geben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 90 II 259 S. 259
A.-
La ditta Hans Schwarzkopf, in Amburgo-Altona, produce e vende prodotti chimici diversi, segnatamente cosmetici per la cura dei capelli. Dal 1924 ha fatto registrare anche in Svizzera tre sue marche: la prima, meramente figurativa, attualmente iscritta sotto N. 120'686, raffigura in nero la sagoma di una testa d'uomo; la seconda,
BGE 90 II 259 S. 260
registrata sotto N. 158'258, raffigura pure la testa umana nera ma è seguita dalla parola "Charme" in neretto; la terza, N. 158'254, è meramente verbale e costituita dall'indicazione "Schwarzkopf Shampoon Shampoon Tête-Noire".
Il 3 aprile 1954, il dott. Vero Castelli, autore di una formula chimica di lozione per i capelli, ha depositato presso l'Ufficio federale della proprietà intellettuale una marca che venne registrata sotto N. 150'642, concernente un "Prodotto farmaceutico e cosmetico a base di amino acidi" e raffigurante una testa nera di donna tratteggiata in bianco con i capelli al vento a cui è sovrapposta la sigla NH2. Tuttavia, nei prospetti e negli imballaggi, la testa femminile è riprodotta completamente in nero su sfondo giallo e la sigla NH2 risulta in bianco.
La ditta Schwarzkopf, ritenuto che la figura depositata dal dott. Castelli poteva ingenerare confusione con le sue marche, invitò quest'ultimo ad astenersi dall'uso della marca N. 150'642 ed a provvedere perchè la medesima fosse radiata dal registro. Il 2 settembre 1962, visto che le sue diffide erano rimaste infruttuose, Schwarzkopf convenne Castelli davanti alla Camera civile del Tribunale di appello del Canton Ticino, domandando di ordinare la radiazione della marca controversa, di proibirne al titolare qualsiasi uso e di riconoscere il convenuto colpevole di concorrenza sleale.
B.-
La petizione di Schwarzkopf è stata respinta dalla Corte cantonale con sentenza 18 settembre 1963, le cui motivazioni possono essere riassunte come segue.
Contrariamente a quanto afferma il convenuto, la figura di una testa umana non costituisce un cosiddetto segno libero che, a causa della sua generale divulgazione, abbia perso ogni sua individualità e sia divenuto segno comune per indicare un determinato genere di merce. Infatti, tale figura non indica, per sè sola, alcuna merce; può indicarla soltanto qualora, grazie ad ulteriori elementi distintivi, sia messa in relazione con la provenienza di un determinato
BGE 90 II 259 S. 261
prodotto. Tale è il caso per le marche della ditta Schwarzkopf nelle quali il colore nero della sagoma di testa d'uomo è messa in relazione con il nome della ditta produttrice (schwarzer Kopf).
Tuttavia, un segno inizialmente individuale può diventare di pubblico dominio qualora sia usato liberamente dalla generalità dei produttori di una determinata merce ed abbia così definitivamente perso ogni potere distintivo. In concreto non è provato che una siffatta divulgazione del controverso segno, come indicazione di cosmetici per i capelli, si sia verificata.
Invece si deve ammettere che la suindicata figura sia un segno debole, vale a dire che non ha uno spiccato carattere distintivo, così che per imporsi all'attenzione del pubblico debba presentarsi in forme o combinazioni particolari che le conferiscano una individualità. Altrettanto dicasi quando l'interessato tollera l'uso di marche più o meno analoghe alla sua, conseguendo il risultato che il pubblico si abitua alla coesistenza di marche poco differenziate.
Tale è il caso anche per la marca Schwarzkopf. Come risulta dagli atti, da una ventina di anni a questa parte sono state depositate almeno una dozzina di marche per prodotti cosmetici aventi come segno dominante la figura di una testa umana, così che l'attrice non è più legittimata a rivendicare l'uso esclusivo di quella figura. Essa ha soltanto il diritto di esigere che la nuova marca differisca sufficientemente per evitare una facile confusione con la marca già iscritta. Le marche delle due parti, pur considerando irrilevante la sovrapposizione della sigla NH2 in quella del dott. Castelli, si distinguono facilmente in modo da escludere una facile confusione. Quella del convenuto pone l'accento sulla lunga e animata chioma al vento e colpisce con questo elemento caratteristico e predominante l'attenzione del pubblico e, pertanto, si differenzia chiaramente da quella dell'attrice.
C.-
Schwarzkopf ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, con il quale
BGE 90 II 259 S. 262
domanda l'annullamento della sentenza cantonale e l'accoglimento delle sue domande petizionali. Le sue argomentazioni possono essere riassunte come segue.
La Corte cantonale, esaminando la possibilità di confusione fra le marche delle due parti, ha considerato per l'attrice solo le due registrate ai N. 120'686 e 158'254, trascurando la marca mista, figurativa e verbale N. 158'258 che maggiormente si presta a confnsione con quella del convenuto. Già per questa ragione la sentenza cantonale deve essere annullata.
Ad ogni modo, la Corte cantonale, ammettendo che la marca del convenuto si differenzia sufficientemente da quelle dell'attrice, precedentemente depositate, ha violato l'art. 6 LMF. Non è vero che queste marche costituiscano segni deboli. L'elemento colorativo, la cui rilevanza è stata sottovalutata dalla Corte di appello, è così importante che l'attrice si era dichiarata disposta a consentire al dott. Castelli l'uso della figura di testa umana in altro colore. Questi, respingendo una proposta in tal senso, ha dimostrato di voler trarre profitto dalla possibile confusione con i prodotti, universalmente noti, della ditta Schwarzkopf. Egli ha d'altronde confermato questa sua intenzione facendo uso, nei prospetti e negli imballaggi, di una figura completamente nera, anzichè della sagoma tratteggiata riprodotta nella sua marca. Se avesse anche solo tentato di distinguere la sua marca da quella dell'attrice, avrebbe determinato il suo segno di testa umana in una foggia e soprattutto in un colore diverso. Comunque, modificando nella pratica, senza plausibile motivo, la marca depositata, il dott. Castelli ha aumentato il rischio di confusione e si è, quindi, reso colpevole anche di concorrenza sleale.
L'addebito fatto dalla Corte cantonale all'attrice, di aver indebolito le sue marche tollerando anche nelle marche di terzi l'uso della figura di testa umana, è infondato. Comunque, la Corte cantonale ha riconosciuto che la figura nera di testa umana non costituisce segno libero, per cui il diritto dell'attrice alla tutela della sua marca sarebbe innegabile,
BGE 90 II 259 S. 263
anche se la stessa avesse tollerato in un caso l'uso di una marca similare.
D.-
Il convenuto propone di respingere il ricorso. In particolare, egli contesta la ricevibilità delle critiche agli accertamenti di fatto esposte dalla ricorrente e nega che l'attrice gli abbia fatto la proposta di far uso del segno della testa umana in un altro colore. Egli avrebbe acconsentito ad una soluzione in tal senso della vertenza, ma l'attrice non avrebbe accettato tale proposta.
E.-
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso,
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
.....
2.
In questa sede, il convenuto più non sostiene che la marca dell'attrice costituisca un segno di dominio pubblico designante per se stesso un determinato prodotto e, quindi, a'sensi dell'art. 3 cpv. 2 LMF, non suscettibile di protezione. Il contrario giudizio espresso nella sentenza impugnata dovrebbe del resto essere condiviso, perchè è evidente che la testa umana non può raffigurare, senza un particolare lavoro di immaginazione e di associazione di idee, un determinato prodotto e una determinata provenienza.
Invece, potrebbe disputarsi se la figura in questione non sia divenuta da marca protetta, segno libero ed abbia perso ogni potere distintivo individuale a motivo della sua generale divulgazione nel commercio di un determinato prodotto. Senonchè ciò esigerebbe che una siffatta trasformazione avesse annullato presso la cerchia di tutti gli interessati la consapevolezza della appartenenza della marca ad un determinato prodotto o ad un determinato produttore (RU 62 II 325, 83 II 219). Ora, secondo gli accertamenti vincolanti della sentenza impugnata, ciò non è provato, non bastando, per ammettere un uso generalizzato, che un certo numero di produttori di lozioni per capelli abbiano usato ed usino un profilo di testa nella loro marca.
3.
Ciò stante, il segno depositato dall'attrice poteva
BGE 90 II 259 S. 264
costituire oggetto di una marca di fabbrica. Ne consegue che la marca successivamente depositata dal convenuto è valida soltanto se, a'sensi dell'art. 6 cpv. 1 LMF, si distingue per caratteri essenziali da quella del ricorrente.
Per accertare l'adempimento di questa condizione, giova esaminare separatamente le marche delle due parti, determinando l'impressione generale e durevole che i diversi elementi essenziali lasciano nella mente dei presumibili compratori. In proposito si deve tener conto del grado di attenzione che è lecito attendersi dalla clientela interessata, avuto riguardo che, qualora le controverse marche concernano merci destinate al medesimo uso, l'acquirente non presta di regola una particolare attenzione (RU 83 II 220, 87 II 36 consid. 2 b, 88 II 376, 379).
a) La figura di testa umana, riprodotta nella marca dell'attrice, può essere utilizzata come simbolo di svariati prodotti, ma non indica per sè sola una determinata provenienza dei medesimi. Essa ha potuto perciò essere impiegata, nello spazio di una ventina di anni, per rappresentare almeno nove diversi prodotti cosmetici di altrettanti produttori. Si potrebbe pertanto conseguirne che abbia una individualità insignificante e che l'abbia persa in virtù dell'uso commerciale generalizzato, e concludere che, come statuito nella giurisprudenza, trattasi di un segno debole non opponibile a marche successive per difetto di potere distintivo (RU 63 II 285, 73 II 188, 79 II 100, 83 II 221).
Tuttavia un segno che, nelle sue forme generiche, può apparire debole, può nondimeno assumere una propria individualità ed essere, quindi, degno della tutela legale, se si presenta in fogge o combinazioni che ne richiamino la provenienza nella memoria della clientela interessata (RU 58 II 454/55); oppure quando, grazie ad una lunga pratica e ad una pubblicità appropriata, appaia nella cerchia degli interessati come il normale segno distintivo di una determinata casa produttrice (RU 83 II 221 e citazioni).
In concreto, l'attrice non rivendica il segno generico di una testa umana, ma quello particolare di una testa nera
BGE 90 II 259 S. 265
che costituisce l'espressione figurativa del suo nome. Per un elementare fenomeno psicologico, una siffatta marca è suscettibile di provocare nella clientela l'immediata immedesimazione della immagine riprodotta sull'imballaggio con il nome della ditta produttrice. Al riguardo, poco importa che tale individuazione si verifichi solo per effetto del colore: la giurisprudenza ha ripetutamente statuito che il colore della marca, grazie all'impressione che scolpisce nella memoria dell'acquirente, possiede una speciale forza individuatrice, onde, in particolari combinazioni con altri elementi, merita la protezione legale (RU 58 II 454/55, 61 II 385).
Non vi è dubbio che i prodotti della ricorrente si sono da tempo imposti nel commercio nel tipico segno della testa nera; tanto più che l'attrice, valendosi di un suo diritto, ha approfittato dello speciale potere di individuazione del suo nome, riproducendolo anche in una marca verbale. È vero che la ricorrente, tollerando l'esistenza di un certo numero di marche analoghe, può aver conseguito un indebolimento della sua nei confronti di quelle marche, ma tale circostanza non le impedisce di opporsi ad una nuova marca che non si distingua sufficientemente dalla propria, visto che quest'ultima - come sopra dimostrato - non è diventata di pubblico dominio (RU 73 II 61 consid. 1, 189 consid. 4, 76 II 394).
La marca dell'attrice possiede quindi un potere distintivo certo. Per stabilire se una marca successivamente depositata si distingua sufficientemente dalla medesima e sia quindi legittima, occorre poi tener conto che i relativi prodotti sono acquistati sia da persone del ramo, come profumieri e parrucchieri, sia dalla massa dei consumatori, dai quali, già per la varietà dei prodotti del genere, non è possibile nè attendersi nè pretendere un'attenzione più che superficiale, di modo che una rassomiglianza anche lontana è sufficiente a far scambiare un prodotto per l'altro.
b) Contrariamente a quanto esposto nella sentenza impugnata, la marca depositata dal convenuto, vista nel
BGE 90 II 259 S. 266
suo aspetto generale, lascia nella memoria dell'acquirente in primo luogo il ricordo di un profilo di testa umana e in secondo luogo quello del colore nero di tale profilo. La tratteggiatura nera, come è ad esempio presente sulle fiale, invece della colorazione piena nera, non è, soprattutto se i tratti sono molto vicini l'uno all'altro, un elemento di distinzione sufficiente per modificare durevolmente e per caratteri essenziali l'impressione d'assieme. Il dettaglio della chioma al vento non possiede un potere di richiamo così elevato da sovrapporsi all'immagine dominante del profilo di testa nera, segnatamente per chi non leghi l'acquisto all'esercizio di una particolare attenzione, come in concreto, ove si tratta di un prodotto di uso abbastanza frequente e che non esige una spesa fuori dell'ordinario. La formula chimica NH2 sovrapposta alla figura, come ha già rilevato la Corte cantonale, non ha significato per il pubblico acquirente, che non è costituito di chimici o di farmacisti e non è che un'indicazione sulla composizione della lozione. Essa potrebbe anzi contribuire a far credere che si tratti unicamente di una specialità del medesimo fabbricante. Ciò basterebbe per ammettere il rischio di confusione che la legge intende appunto evitare (RU 61 II 56, 87 II 38 e citazioni).
La marca del convenuto adotta il concetto espresso in quella della controparte senza possedere, a sua volta, una particolare originalità grafica (non lo è il profilo di una testa di donna invece che di uomo) che imprima nel ricordo un'immagine differente, ed essendo così idonea a suscitare un'analoga associazione di idee, rende più difficile l'identificazione della provenienza dei due prodotti. Esiste quindi senz'altro il rischio che l'acquirente metta il prodotto del convenuto in relazione con quelli della ditta attrice e gli attribuisca la medesima provenienza. Il pericolo di confusione aumenta, qualora il convenuto usi la propria marca, come effettivamente avviene, non con la figura di testa di donna tratteggiata secondo il deposito e l'iscrizione nel registro, bensì con colorazione nera piena.
BGE 90 II 259 S. 267
Ciò vale anche nel confronto con la marca verbale dell'attrice (Schwarzkopf/Tête noire), che traduce in parole il contenuto essenziale della figura, come a sua volta la marca figurativa è la rappresentazione grafica del contenuto essenziale del nome della ditta attrice (cfr. anche MATTER, p. 114; TROLLER, Immaterialgüterrecht vol. I p. 251).
Occorre infine tener presente che il convenuto avrebbe potuto scegliere facilmente un altro profilo od un'altra figura o disegno di testa umana e comunque un profilo che si differenziasse da quello dell'attrice soprattutto nel colore e non solo in un elemento, nel caso in esame accessorio e secondario, come l'aspetto della capigliatura.
Il Reichsgericht ha, è vero, respinto un'azione della Schwarzkopf contro una ditta che aveva pure adottato nella sua marca una figura di testa nera, ma esso ha motivato il suo giudizio, facendo rilevare che, in tal caso, la figura di testa nera appariva d'importanza del tutto accessoria e marginale, poichè l'accento principale e quasi esclusivo eravi posto sui lunghi capelli ondulati e perchè all'elemento figurativo era aggiunta la marca verbale "Wella" o "Wellin" con una sottolineatura pure ondulata, richiamante immediatamente l'idea dell'onda e capelli ondulati (Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, pag. 216 e seg.). Questi elementi distintivi non si ritrovano nella marca del convenuto. La capigliatura al vento non sovrasta il profilo della testa nera e la figura così creata non possiede una originalità così spiccata da creare una marca nuova con significato autonomo, tale da escludere ragionevolmente il rischio di confusione con le marche dell'attrice.
4.
Contro l'uso in qualità di marca di una figura diversa da quella registrata stanno a favore dell'attrice le azioni previste dalla LMF. Il fatto di usare la marca in una forma diversa da quella depositata ed ancor più simile a quella dell'attrice costituisce, tuttavia, nelle concrete circostanze, anche un atto di concorrenza sleale, essendo procedimento idoneo a ingenerare confusione con la merce
BGE 90 II 259 S. 268
altrui (art. 1 cpv. 2 lett. d LCS: cf. anche RU 82 II 236 in medio). È altresì atto di concorrenza sleale, secondo la norma testè citata applicabile cumulativamente con la LMF, l'uso da parte del convenuto della marca imitata, su prospetti e stampati (RU 87 II 39 consid. 3).


header:
Urteilskopf
104 IV 156
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. August 1978 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 137 StGB
, Diebstahl.
a) Begriffe des Gewahrsamsüberganges vom Eigentümer der Sache auf den Dieb und der Aneignung (Erw. 1).
b) Verhältnis zur Entwendung,
Art. 138 StGB
(Erw. 2).
c) Gehilfenschaft zum Diebstahl (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 104 IV 156 S. 157
A.-
A. verfügte als Abwart-Stellvertreter des Hotels Aarauerhof in Aarau über einen Passepartout, mit welchem er sich auch zum Getränkekeller Zutritt verschaffen konnte. Er nahm aus diesem im Sommer 1975 unbefugterweise mehrmals allein Whisky und zweimal zusammen mit dem als Barmann angestellten F. Whisky und Wein, die in einem Fach der Bar versteckt wurden. Er überliess F. ferner mehrmals den Passepartout, damit auch dieser unberechtigterweise Getränke aus dem Getränkekeller an sich nehmen konnte. Vom Whisky, den F. so aus dem Getränkekeller geholt hatte, trank A. mehrmals.
B.-
Das Bezirksgericht Aarau sprach A. des fortgesetzten Diebstahls, der fortgesetzten Gehilfenschaft zu Diebstahl und der fortgesetzten Hehlerei schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 4 Wochen.
In teilweiser Gutheissung der Berufung des A. setzte das Obergericht des Kantons Aargau am 15. März 1978 die Dauer der Gefängnisstrafe auf 14 Tage herab.
C.-
A. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils des Obergerichts und Rückweisung der Sache an dieses zum Freispruch, eventuell zu neuem Entscheid.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, an den vom Keller in die Bar verbrachten Getränken den Gewahrsam der Eigentümerin nicht gebrochen und keinen eigenen Gewahrsam begründet zu haben. Es fehle zudem an einer Aneignung.
a) Als tatsächliche Sachherrschaft (
BGE 97 IV 196
E. 3a) erfordert der Gewahrsam die Herrschaftsmöglichkeit und den Herrschaftswillen über eine Sache (STRATENWERTH, I S. 185; SCHWANDER, S. 325 Nr. 534). Entfällt die Herrschaftsmöglichkeit, so dauert der Gewahrsam selbst bei währendem Herrschaftswillen nicht fort (STRATENWERTH, I S. 188). Verbleibt die Sache zwar in der Herrschaftssphäre des bisherigen Gewahrsamsinhabers, fehlt diesem aber die Möglichkeit zur Ausübung der tatsächlichen Sachherrschaft, beispielsweise wenn die Sache durch einen anderen versteckt worden ist, um ihn davon auszuschliessen, und weiss er deshalb nicht, wo sich die Sache befindet, so ist der Gewahrsam aufgehoben (STRATENWERTH, I S. 185/86 und 189; SCHWANDER, S. 327 Nr. 534a).
BGE 104 IV 156 S. 158
Die Vorinstanz stellt für den Kassationshof verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), der Beschwerdeführer habe unberechtigterweise allein und zusammen mit F. mehrmals aus dem Getränkekeller alkoholische Getränke an sich genommen und sie in einem Fach in der Bar versteckt. Das geschah, um sie kostenlos nach und nach konsumieren zu können. Durch das Vorgehen des Beschwerdeführers und des F. wurde die Eigentümerin der Getränke, obwohl diese bis zur vollständigen Konsumation in ihrer Herrschaftssphäre blieben, davon ausgeschlossen, in gleicher Weise wie über die als Stock im Keller gelagerten und in der Bar offen zum Ausschank gegen Entgelt aufgestellten Getränke die tatsächliche Sachherrschaft auszuüben, zumal sie nicht wusste, dass sich in der Bar, versteckt und nur dem Beschwerdeführer, F. und der Barmaid Marie B. bekannt, weitere Getränke befanden. Durch F. und Fräulein B. als für die Bar Verantwortliche konnte sie den Gewahrsam nicht ausüben lassen, weil diese dazu nicht bereit waren. An die Stelle ihrer eigenen tatsächlichen Sachherrschaft war demnach jene des Beschwerdeführers und des F. getreten. Es ist nicht streitig, dass dies gegen den Willen der Getränkeeigentümerin geschah und der Beschwerdeführer sowie F. den Willen zur Ausübung eigener, durch Ausschluss der Eigentümerin hievon bewirkter faktischer Herrschaft hatten.
Wäre ein Gewahrsamsübergang gegen den Willen der Getränkeeigentümerin nicht bereits für jenen Zeitpunkt zu bejahen, wo der Beschwerdeführer allein oder zusammen mit F. die Getränke aus dem Keller entfernte und in der Bar versteckte, dann aber jedenfalls für den Moment, wo diese durch den Beschwerdeführer und F. unberechtigterweise konsumiert wurden.
b) Hatte es der Beschwerdeführer nach der verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz (
BGE 100 IV 221
E. 2 und 237 E. 4;
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) darauf angelegt, die aus dem Keller unbefugterweise behändigten und in der Bar versteckten alkoholischen Getränke nach und nach zu konsumieren, was in der Folge denn auch der Fall war, so kann nicht zweifelhaft sein, dass er sich diese aneignete. Wer eine Sache an sich nimmt, um sie zu verbrauchen, der verleibt ihren Wert seinem eigenen Vermögen ein; mehr aber ist für eine Aneignung nicht verlangt (
BGE 85 IV 19
E. 2 mit Verweisen).
2.
Der Beschwerdeführer rügt, es hätte wegen des geringen Wertes der von ihm teils allein teils zusammen mit F. weggenommenen
BGE 104 IV 156 S. 159
alkoholischen Getränke auf Entwendung statt auf Diebstahl erkannt werden müssen.
Wenn die Vorinstanz die Deliktssumme auch nicht beziffert, so stellt sie doch fest, der Beschwerdeführer habe im Monat vier bis fünf Whiskyflaschen beiseite geschafft. Veranschlagt man deren Ankaufpreis auf bloss je Fr. 20.-, so übersteigt bereits, was innerhalb eines einzigen Monats an Getränken weggenommen wurde, die Grenze dessen, was unter den gegebenen Umständen noch als Sachen von geringem Wert im Sinne von
Art. 138 StGB
bezeichnet werden könnte. Nach der Anklageschrift dauerte das deliktische Verhalten des Beschwerdeführers zudem von Juni bis Oktober 1975. Es fehlt im übrigen offensichtlich an den subjektiven Voraussetzungen für die Anwendung jener Bestimmung. Der Beschwerdeführer hat nicht aus Not, Leichtsinn oder zur Befriedigung eines Gelüstes gehandelt.
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sein Vorsatz auf die Unterstützung der durch F. verübten Getränkediebstähle gerichtet war. Er habe diesem den Passepartout ausschliesslich in Ausübung dienstlicher Pflichten übergeben, damit er aus dem Keller Getränke zur Konsumation durch Gäste an der Bar gegen Entgelt holen könne. Wenn Teilnahme vorläge, so würde diese zudem in der Täterschaft aufgehen.
Die Sachbehauptung, den Passepartout F. in Ausübung dienstlicher Pflichten ausgehändigt zu haben, ist neu und daher unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe F. den Passepartout mehrmals im Bewusstsein übergeben, dass dieser "den Schlüssel dazu verwende, um aus dem Keller Getränke zu stehlen, was dieser auch tat". Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (
BGE 100 IV 221
E. 2, 237 E. 4) und ist daher für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
); die gegenteilige Behauptung des Beschwerdeführers ist unbeachtlich (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Wusste der Beschwerdeführer aber bei der Übergabe des Passepartouts an F., dass dieser ihn einzig zum Zwecke des Diebstahls von Getränken aus dem Keller zu verwenden beabsichtigte und auch verwendete, so kann, wenn er dessen ungeachtet von der Übergabe nicht abstand, sein Verhalten vernünftigerweise nur dahin ausgelegt werden, er habe diesen Erfolg auch gebilligt. Es vermag dem Beschwerdeführer daher nicht zu helfen, wenn die Vorinstanz nicht ausdrücklich feststellt, er habe auch den dahingehenden Willen gehabt; ihre
BGE 104 IV 156 S. 160
Erwägungen können nicht anders denn dahin verstanden werden, dass sie neben dem Wissen auch den Willen des Beschwerdeführers zu solchem Tun voraussetzte. Mit der Übergabe des Passepartouts an F. zur Begehung von Getränkediebstählen hat der Beschwerdeführer einen für das Verbrechen kausalen Tatbeitrag geleistet (
BGE 98 IV 85
E. 2c mit Verweisen). Er ist daher zu Recht der Gehilfenschaft zu Diebstahl schuldig erklärt worden.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer bloss in jenen Fällen, wo er selber entweder allein oder zusammen mit F. Getränke aus dem Keller an sich nahm und in der Bar versteckte, des Diebstahls schuldig erklärt, nicht auch in denjenigen, wo er F. bloss den Passepartout zum Zwecke der Diebstahlsverübung aushändigte, an der eigentlichen Tatausführung aber nicht beteiligt war. Es ist deshalb nicht einzusehen, wie unter solchen Umständen die Teilnahme in der Täterschaft aufgehen könnte.


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Urteilskopf
114 IV 146
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1988 i.S. A. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 VRV
; Begriff der Behinderung.
Eine Behinderung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 VRV
ist zu bejahen, wenn der Berechtigte seine Fahrweise brüsk ändern muss, d.h. vor, auf oder kurz nach einer Verzweigung zu brüskem Bremsen, Beschleunigen oder Ausweichen gezwungen wird, gleichgültig ob es zu einem Zusammenstoss kommt oder nicht. Diese Einschränkung des Begriffs der Behinderung darf nicht zu einer Entwertung des Vortrittsrechts führen, weshalb eine erhebliche Behinderung nur ausnahmsweise zu verneinen ist (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Erheblichkeit einer Behinderung hängt nicht davon ab, ob der Vortrittsberechtigte diese im voraus erwartet und sich darauf einstellt, dass sie sich verwirklichen könnte (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 147
BGE 114 IV 146 S. 147
Aus den Erwägungen:
Wer zur Gewährung des Vortritts verpflichtet ist, darf den Berechtigten in seiner Fahrt nicht behindern (
Art. 14 Abs. 1 VRV
). Während früher eine Behinderung bereits angenommen wurde, wenn der Vortrittsberechtigte seine Fahrt nicht gleichmässig und ungestört fortsetzen konnte (
BGE 85 IV 86
mit Hinweisen), fasst die Rechtsprechung den Begriff heute enger; sie bejaht eine Behinderung, falls der Berechtigte seine Fahrweise brüsk ändern muss, d.h. vor, auf oder kurz nach einer Verzweigung zu brüskem Bremsen, Beschleunigen oder Ausweichen gezwungen wird, gleichgültig ob es zu einem Zusammenstoss kommt oder nicht (
BGE 105 IV 341
). Eine solche Auslegung von
Art. 14 Abs. 1 VRV
entspricht dem Sinn von Art. 1 lit. z aa) des internationalen Übereinkommens über den Strassenverkehr vom 8. November 1968, wonach die Pflicht, anderen Fahrzeugen die Vorfahrt zu gewähren, bedeutet, dass der Fahrzeugführer seine Fahrt oder seine Fahrbewegung nicht fortsetzen oder wiederaufnehmen darf, wenn dies andere Fahrzeugführer dazu zwingen könnte, die Richtung oder Geschwindigkeit ihrer Fahrzeuge unvermittelt zu ändern. Der Begriff der Behinderung wurde in der neueren Rechtsprechung eingeschränkt, um den besonderen Verhältnissen bei hohem Verkehrsaufkommen Rechnung zu tragen. Das darf aber nicht zur Entwertung des Vortrittsrechts - einer Grundregel des Strassenverkehrs
BGE 114 IV 146 S. 148
- führen. Solche Regeln müssen klar und einfach zu handhaben sein. Deshalb ist unter dem Gesichtspunkt von
Art. 14 Abs. 1 VRV
eine erhebliche Behinderung nur ausnahmsweise zu verneinen, was in der Rechtsprechung ausdrücklich hervorgehoben wurde (
BGE 105 IV 342
E. a).
Eine derartige Ausnahmesituation liegt hier nicht vor. Der Beschwerdeführer wendete sein Fahrzeug im Einmündungstrichter des Meriedweges in Niederwangen innerorts und bog vor einem herannahenden vortrittsberechtigten Polizeifahrzeug in die Freiburgstrasse ein, auf der in jenem Bereich damals sonst kein Verkehr herrschte. Der Lenker des Polizeifahrzeugs musste von ca. 50 auf 10 bis 20 km/h abbremsen, um eine kritische Situation oder gar einen Zusammenstoss zu vermeiden. Durch die Notwendigkeit plötzlicher und massiver Änderung der Geschwindigkeit zur Abwendung der Gefahr ist eine wesentliche Behinderung ausgewiesen. Daran ändert nichts, dass der Polizist seinen Aussagen gemäss und insbesondere ohne "brüsk" zu bremsen verlangsamen konnte, weil er das Wendemanöver von Anfang an beobachtet hatte und darauf gefasst war, abbremsen zu müssen, falls der Beschwerdeführer ohne anzuhalten einbiegen sollte. Die Erheblichkeit einer Behinderung kann nicht davon abhängen, ob der Vortrittsberechtigte diese im voraus erwartet und sich darauf einstellt, dass sie sich verwirklichen könnte. Denn er darf grundsätzlich davon ausgehen, dass sein Recht beachtet werde, und muss das zur Abwendung der Gefahr Zumutbare erst vorkehren, wenn konkrete Anhaltspunkte erkennen lassen, dass der andere Verkehrsteilnehmer sich nicht richtig verhalten werde (
BGE 99 IV 175
E. c mit Hinweisen). Da vorliegendenfalls der Vortrittsberechtigte unvermittelt seine Fahrweise anpassen musste, hat die Vorinstanz zutreffend eine rechtserhebliche Behinderung im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 VRV
angenommen (vgl.
BGE 99 IV 174
E. 3a).


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Urteilskopf
91 IV 96
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. April 1965 i.S. Sauter und Muntwiler gegen Statthalteramt Pfäffikon.

regeste:
Regeste
Art. 74 VRV
. Tiertransporte mit Motorfahrzeugen.
Die Kantone sind nicht befugt, aus verkehrs- oder seuchenpolizeilichen Gründen Vorschriften über den Bau und die Ausrüstung der bei Tiertransporten verwendeten Motorfahrzeuge aufzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 91 IV 96 S. 96
A.-
Ernst Muntwiler, Mitglied des Verwaltungsrates und Geschäftsführer des Transportunternehmens Flubacher und Muntwiler AG, Sirnach, liess am 15. März 1963 in einem von Willy Sauter geführten Anhängerzug einen Schweinetransport nach Zürich ausführen. Anlässlich einer Kontrolle in Tagelswangen ZH stellte die Polizei fest, dass sowohl beim Motorwagen wie beim Anhänger zwischen den Seitenladen und dem Brückenboden Kot herauslief und dass die Wagen nicht mit einem Netz überspannt waren.
B.-
Das Statthalteramt Pfäffikon ZH erliess am 27. Juni 1963 gegen Sauter und Muntwiler eine Strafverfügung wegen Übertretung von
Art. 74 Abs. 1, 2 und 4 VRV
, weil die Ladeflächen der beiden Wagen nur ungenügend mit Sägemehl bestreut gewesen seien, und wegen Übertretung von § 31 lit. c der Verordnung des Kantons Zürich über die Bekämpfung der Tierseuchen vom 20. Februar 1930, wo vorgeschrieben wird, dass offene Wagen für Kleinviehtransporte mit einem Netz zu überspannen sind.
Sauter wurde mit Fr. 15.-, Muntwiler mit Fr. 25.- gebüsst. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Pfäffikon bestätigte am 10. Dezember 1964 die Strafverfügungen.
C.-
Gegen dieses Urteil führen die Gebüssten Nichtigkeitsbeschwerde. Sauter stellt den Antrag, er sei mit Bezug auf die Übertretung der kantonalen Tierseuchenverordnung, Muntwiler beantragt, er sei gänzlich freizusprechen.
BGE 91 IV 96 S. 97
Das Statthalteramt Pfäffikon hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
§ 31 der Verordnung des Kantons Zürich über die Bekämpfung der Tierseuchen vom 20. Februar 1930 lautet:
"Motorfahrzeuge und Anhänger, die der gewerbsmässigen Beförderung von Klauenvieh dienen, sind der kantonalen Motorfahrzeugkontrolle jedes Jahr zur Prüfung vorzuführen. Die Transportbewilligung für Vieh wird nur unter folgenden Bedingungen erteilt:
a) Boden und Wände müssen so dicht abgeschlossen sein, dass Ausscheidungen der Tiere während der Fahrt nicht ausfliessen können.
b) Für den Transport von Grossvieh müssen die Wände mindestens 160 cm, für den Transport von Kleinvieh mindestens 100 cm hoch sein.
c) Die Anbindevorrichtungen für Grossvieh sind so anzubringen, dass die Tiere mit dem Kopf die Wagenwand nicht überragen können.
Für Kleinviehtransporte sind die Wagen mit Netzen aus Stricken zu überspannen, sofern der Laderaum nicht dicht anschliessend überdacht ist."
a) Die Vorschriften von § 31 der zürcherischen Tierseuchenverordnung, die ausschliesslich die gewerbsmässige Beförderung von Klauenvieh durch Motorfahrzeuge zum Gegenstand haben, wollen offensichtlich nicht bloss die Verbreitung von Tierseuchen bekämpfen, sondern sie haben auch verkehrspolizeilichen Charakter. Sie dienen, wenn nicht in erster Linie, so doch ebenfalls dem Schutz der Strasse und der Strassenbenützer vor Beschmutzung und sonstigen Störungen. Die Regelung des motorisierten Strassenverkehrs ist aber nach
Art. 37bis BV
unter den dort genannten Vorbehalten Sache des Bundes, der von seiner Befugnis mit dem MFG bzw. SVG und den dazu gehörenden Ausführungsbestimmungen Gebrauch gemacht hat. Hierunter fallen auch die Vorschriften über den Bau und die Ausrüstung der Motorfahrzeuge, sowohl für den Personen- wie für den Warenverkehr. Die Kantone sind daher zum Erlass strassenpolizeilicher Vorschriften dieser Art nicht mehr befugt (
Art. 106 Abs. 3 SVG
).
b) Die Vorschriften des § 31 der zürcherischen Tierseuchenverordnung sind aber auch insoweit unzulässig, als sie die
BGE 91 IV 96 S. 98
Verbreitung von Tierseuchen bei Viehtransporten verhindern wollen. Art. 49 des Bundesgesetzes betreffend die Bekämpfung von Tierseuchen vom 13. Juni 1917 behält den Kantonen die Befugnis zum Erlass eigener Anordnungen nur vor, soweit das Bundesgesetz zu seiner Ausführung der Ergänzung durch kantonale Anordnungen bedarf. Diese Voraussetzung trifft nicht zu, wenn der Bund die zur Ausführung des Gesetzes erforderlichen Anordnungen selber getroffen hat. Solche Ausführungsbestimmungen sind hinsichtlich der Bekämpfung von Tierseuchen bei Viehtransporten durch den Bundesratsbeschluss über die zum Transport von lebenden Tieren verwendeten Motorfahrzeuge vom 14. Februar 1939 erlassen worden. In diesem auf Grund von Art. 20 und 49 des Tierseuchengesetzes ergangenen Beschluss wurden die Anforderungen, die an die Motorfahrzeuge und Anhänger mit Bezug auf die Beschaffenheit des Laderaumes und die Höhe der Seitenwände zu stellen sind, näher geregelt, und zugleich wurde die gewerbsmässige Beförderung von Klauenvieh mittels Motorfahrzeugen der Bewilligungspflicht unterstellt. Dieser Bundesratsbeschluss ist mit dem Inkrafttreten der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln als aufgehoben erklärt worden (
Art. 99 Abs. 3 VRV
). An dessen Stelle trat
Art. 74 VRV
, der sich auf
Art. 30 Abs. 4 SVG
stützt, wo dem Bundesrat aufgetragen wurde, im Rahmen der dem Bund zustehenden Befugnisse Vorschriften über die Beförderung von Tieren sowie von gefährlichen, gesundheitsschädlichen oder ekelerregenden Stoffen und Gegenständen zu erlassen. Der Bundesrat hat demnach von der bereits im Beschluss vom 14. Februar 1939 ausgeübten Befugnis, den Transport von Tieren aus seuchenpolizeilichen Gründen bundesrechtlich zu regeln, auch nach Aufhebung dieses Beschlusses Gebrauch gemacht, indem er ihn durch entsprechende Vorschriften in
Art. 74 VRV
ersetzte. Die in dieser Bestimmung einlässlicher als bisher gehaltenen Vorschriften zeigen, dass der Tiertransport mit Motorfahrzeugen abschliessend geregelt werden wollte. Die in
Art. 74 VRV
aufgestellte Ordnung kann daher, auch soweit sie seuchenpolizeilichen Zwecken dient, nicht durch kantonale Bestimmungen ergänzt werden. Bei der heute allgemein verbreiteten Verwendung von Motorfahrzeugen wäre es auch unzweckmässig und insbesondere für gewerbsmässige Transportunternehmer eine unzumutbare Erschwerung, wenn bei den Tiertransporten, die sich häufig über das Gebiet
BGE 91 IV 96 S. 99
mehrerer Kantone erstrecken, von Kanton zu Kanton verschiedene Vorschriften über den Bau und die Ausrüstung der Fahrzeuge beachtet werden müssten.
Greift § 31 der zürcherischen Tierseuchenverordnung somit in die bundesrechtliche Rechtsetzungskompetenz ein, so ist das angefochtene Urteil insoweit bundesrechtswidrig, als es die beiden Beschwerdeführer bestrafte, weil sie es unterliessen, die Fahrzeuge, wie es § 31 lit. c der kantonalen Verordnung im Unterschied zu
Art. 74 VRV
verlangt, mit Netzen zu überspannen.