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Urteilskopf
96 IV 9
3. Urteil des Kassationshofes vom 23. Februar 1970 i.S. X. gegen Jugendamt des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 91, 92 StGB
.
Verhältnis dieser Bestimmungen zu
Art. 95 StGB
.
Sind die Voraussetzungen zur Einweisung des Jugendlichen in eine Erziehungsanstalt i.S. von Art. 91 Ziff. 1 erfüllt, ist diese Massnahme anzuordnen; an deren Stelle darf nicht eine Strafe ausgesprochen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 96 IV 9 S. 10
A.-
Der heute siebzehnjährige X., der infolge erheblicher Schwierigkeiten in der Schule und Entweichens aus dem Elternhaus seit 1962 wiederholt in Heimen untergebracht war, wurde am 21. September 1967 wegen Diebstahls verurteilt und der eigenen Familie zur Erziehung überlassen. Da sich diese Massnahme nicht bewährte - X. wurde wieder straffällig -, verfügte die Jugendanwaltschaft des Bezirkes Zürich am 11. Juni 1968 vorsorglich die Einweisung des Jugendlichen in die Beobachtungsstation Enggistein zur psychiatrischen Begutachtung. Am 21. November 1968 wurde X. vom Jugendgericht des Bezirksgerichtes Zürich wegen wiederholten vollendeten und versuchten Diebstahls, wiederholter Störung des öffentlichen Verkehrs, wiederholten Hausfriedensbruches, Sachbeschädigung und einer Reihe von Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche eingewiesen, weil bei ihm Anzeichen einer schweren Verwahrlosung in Erscheinung getreten waren und die eigene Familie der Erziehungsaufgabe nicht mehr zu genügen vermochte. X. wurde zuerst im Pestalozziheim "Neuhof" untergebracht, aus dem er indessen wiederholt entwich, weshalb er am 20. Mai 1969 in die Aufnahmestation des Basler Jugendheims versetzt wurde. Nachdem er mehrmals erfolglos versucht hatte, auch aus dieser Anstalt zu entweichen, tat er sich mit anderen Insassen zusammen, um einen Aufseher niederzuschlagen und diesem die Schlüssel abzunehmen, welches Vorhaben teilweise ausgeführt wurde. Wegen dieses Vorfalles wurde X. Ende Juli 1969 in die Erziehungsanstalt Aarburg versetzt, aus der er erneut entwich.
B.-
Während der kurzen Aufenthalte ausserhalb der verschiedenen Anstalten beging X. zahlreiche strafbare Handlungen. Am 27. März 1969 wurde er deshalb vom Jugendgericht des Bezirksgerichtes Zürich der wiederholten vollendeten und
BGE 96 IV 9 S. 11
versuchten Entwendung von Motorfahrzeugen, des wiederholten Führens eines Motorfahrzeuges ohne Führerausweis, der Widerhandlung gegen
Art. 36 Abs. 4 SVG
, des pflichtwidrigen Verhaltens bei einem Unfall, des wiederholten Diebstahls, des Hausfriedensbruchs, der Hehlerei und der Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch schuldig erklärt und in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche eingewiesen.
Auf Berufung der Jugendstaatsanwaltschaft und des Verurteilten, die statt der Einweisung in eine Erziehungsanstalt die Bestrafung des X. mit 41 Tagen Einschliessung, abzüglich 7 Tage Untersuchungshaft, bzw. dessen Übergabe an eine vertrauenswürdige Familie verlangten, erkannte das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Oktober 1969 auf Bestrafung des Fehlbaren im Sinne des Antrages der Jugendstaatsanwaltschaft. Im Jugendstrafrecht sei zwar, so führte das Obergericht zur Begründung aus, in allen Fällen, in denen der Jugendliche sittlich verwahrlost oder sittlich gefährdet sei, eine entsprechende Massnahme anzuordnen. Nur wo sich eine solche erübrige, sei der Jugendliche zu bestrafen. Aus diesem Grunde spreche denn auch
Art. 95 StGB
von den nichtverwahrlosten bzw. nichtgefährdeten Jugendlichen. Der Gesetzgeber habe aber dabei nicht an jene seltenen Fälle gedacht, in denen sich Massnahmen als sinnlos erwiesen, weil diese schon auf Grund früherer Urteile angeordnet worden seien. Würde diesfalls nämlich wieder die gleiche Massnahme verhängt, so müsste sich dem Fehlbaren die Überlegung aufdrängen, dass auch weitere strafrechtliche Verfehlungen nicht geahndet werden können, was als Anreiz zur Wiederholung wirken würde. Aus diesen Gründen sei im vorliegenden Fall gemäss
Art. 95 StGB
eine Strafe zu verhängen. Die Erziehung in einer Familie aber falle ausser Betracht, weil die bereits früher angeordnete Einweisung in eine Erziehungsanstalt weiterdauere und nicht anzunehmen sei, dass X. zu Hause oder in einer anderen Familie besser erzogen werden könnte.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn einer vertrauenswürdigen Familie zur Erziehung übergebe.
D.-
Die Jugendstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, eventuell Rückweisung der Sache zur Anordnung der Anstaltsversorgung.
BGE 96 IV 9 S. 12
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie der Kassationshof in seinem Urteil
BGE 94 IV 19
dargelegt hat, kommt
Art. 95 StGB
im Verhältnis zu
Art. 91 und 92 StGB
subsidiäre Bedeutung zu und erlaubt nach seinem ausdrücklichen Wortlaut die Bestrafung Jugendlicher nur, wenn sie nicht sittlich verwahrlost, sittlich verdorben oder gefährdet sind, wenn sie kein Verbrechen oder schweres Vergehen begangen haben, das einen hohen Grad der Gefährlichkeit offenbart, und wenn sie auch keiner besonderen Behandlung bedürfen. Das schweizerische Jugendstrafrecht, das vom Gedanken der Erziehung und Besserung beherrscht ist und der Sühne und Vergeltung eine völlig untergeordnete Rolle zuweist (
BGE 94 IV 58
), folgt im Falle fehlbarer Jugendlicher, die erziehungs- oder behandlungsbedürftig sind, dem Prinzip der Ausschliesslichkeit der Massnahme. Es unterscheidet sich insoweit vom österreichischen Jugendstrafrecht, das Strafe und Massnahme zugleich vorsieht, wo die Voraussetzungen für beide gegeben sind (§ 2 Abs. 1 Jugendgerichtsgesetz von 1961), aber auch vom deutschen Recht, dem zufolge aus Anlass der Straftat eines Jugendlichen Erziehungsmassregeln oder an ihrer Stelle Zuchtmittel oder Jugendstrafe angeordnet werden können, wenn die Massnahme nicht ausreicht (§ 5 Abs. 1 und 2 Jugendgerichtsgesetz von 1953). Dem schweizerischen Richter steht es nicht zu, an Stelle oder neben einer nach seiner Meinung nicht ausreichenden Massnahme eine Strafe zu verhängen (
BGE 68 IV 38
; ebenso GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Anmerkungen zu Art. 91). Diese soll nur gegenüber normalen jungen Rechtsbrechern zur Anwendung kommen, die als Gelegenheitsdelinquenten aus Unwissenheit, Sorglosigkeit, Leichtsinn und dergleichen einen Fehltritt begangen haben (HAFTER, Allgemeiner Teil S. 475; LOGOZ, N. 1 zu
Art. 95 StGB
; THORMANN - VON OVERBECK, N. 7 der Vorbemerkungen zu
Art. 82-100 StGB
; Botschaft des Bundesrates über die Teilrevision des StGB vom 1. März 1965; BBl 1965 I 586). Solche Jugendliche wissen, dass sie eine Strafe zu gewärtigen haben, wenn sie gegen die Strafrechtsordnung verstossen. Sie empfinden die Vergeltung als etwas Natürliches, weshalb bei ihnen die Strafe in der Regel ausreicht, um eine Besserung herbeizuführen (vgl. WEGMANN, Einschliessung und bedingter Strafvollzug, SJZ 1961 S. 90).
Am Gesagten vermag auch der Umstand nichts zu ändern,
BGE 96 IV 9 S. 13
dass - wie die Staatsanwaltschaft geltend macht - Art. 95 des Gesetzesentwurfes des Bundesrates betreffend das Schweizerische StGB (BBl 1965 I 625) eine dem angefochtenen Urteil entsprechende Lösung vorsieht. Abgesehen davon, dass es sich dabei um einen blossen Entwurf handelt, würde mit der Verwirklichung der Revision in dem vom Bundesrat vorgeschlagenen Sinne ein grundsätzlicher Wechsel im System des Jugendstrafrechtes vollzogen, was aber nur auf dem Weg der Gesetzgebung geschehen kann. Dem Richter steht es nicht zu, die geltende gesetzliche Ordnung abzuändern.
2.
Nach der Aktenlage hat man es im vorliegenden Fall beim Beschwerdeführer mit einem teils stark milieugeschädigten, teils neurotisierten Jugendlichen zu tun, dem es offensichtlich an Geborgenheit fehlt. Dass er sittlich verwahrlost ist, wird von der Vorinstanz verbindlich festgestellt. Demzufolge ist der Jugendliche erziehungsbedürftig. Daraus folgt, dass für die Anwendbarkeit des
Art. 95 StGB
kein Raum bleibt; vielmehr kommt nur eine der in
Art. 91 StGB
genannten Erziehungsmassnahmen in Betracht, sofern der Beschwerdeführer nicht gemäss
Art. 92 StGB
einer besonderen Behandlung bedarf.
3.
Welche der in
Art. 91 StGB
vorgesehenen Massnahmen im Einzelfall den Vorrang verdient, entscheidet die zuständige Behörde nach ihrem Ermessen (
BGE 88 IV 98
mit Verweisungen).
a) Im vorliegenden Fall ist das Obergericht davon ausgegangen, dass die früher angeordnete Einweisung des Beschwerdeführers in eine Erziehungsanstalt noch andauere und dass deshalb dessen Erziehung in der eigenen oder in einer anderen vertrauenswürdigen Familie nur in Frage käme, wenn die laufende Massnahme nicht die geeignete wäre. Das hat die Vorinstanz mit sachlich vertretbaren Gründen verneint. Erfahrungsgemäss erfüllt die Familienerziehung bei fehlbaren Jugendlichen in der Regel nur in Fällen leichterer Gefährdung ihre Aufgabe, weshalb sie mit Vorsicht anzuwenden ist (SCHATZMANN, Anstaltsversorgung und Familieneinweisung nach schweizerischem Jugendstrafrecht, ZStR 1953, S. 206 f.). Tatsächlich hat die eigene Familie ihrer Erziehungsaufgabe gegenüber dem Beschwerdeführer nicht zu genügen vermocht; da dieser sittlich nicht nur leicht gefährdet, sondern bereits schwer verwahrlost ist und bis anhin erzieherisch erhebliche Schwierigkeiten bereitet hat, überschritt somit die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen
BGE 96 IV 9 S. 14
nicht, wenn sie das Begehren des Beschwerdeführers auf Erziehung in einer vertrauenswürdigen Familie abwies. Soweit das Obergericht dabei die laufende Anstaltsversorgung bloss vergleichsweise zur Bewertung der Erfolgsaussichten einer Familienerziehung herangezogen hat, ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden.
b) Dagegen hält dieser sachlich in dem Masse nicht stand, als darin die erneute Einweisung des Beschwerdeführers in eine Erziehungsanstalt als sinnlos abgelehnt wird, weil die gleiche Massnahme früher schon erfolglos verfügt worden sei und ihre nochmalige Anordnung beim Fehlbaren die Überlegung aufdrängen müsste, auch weitere strafrechtliche Verfehlungen blieben ungeahndet. Diese Auffassung verkennt, dass im Jugendstrafrecht der Sühnegedanke gegenüber den erzieherischen Bedürfnissen des Fehlbaren zurückzutreten hat. Sie geht aber auch an der Erfahrungstatsache vorbei, dass bei sittlich verwahrlosten oder verdorbenen Jugendlichen, die Gefahr laufen, ins Gewohnheitsverbrechertum abzugleiten, regelmässig eine lange erzieherische Betreuung notwendig ist und dass die Wirksamkeit der Massnahme gerade in solchen Fällen häufig von der Beharrlichkeit abhängt, mit der sie durchgeführt wird (BBl 1965 I 590). Dem hat übrigens der Gesetzgeber ebenfalls Rechnung getragen, indem er einerseits in
Art. 91 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
für die Anstaltserziehung eine Minimaldauer von einem Jahr vorgeschrieben und anderseits die Möglichkeit des Vollzuges dieser Massnahme bis zum 22. Altersjahr des Anstaltszöglings ausgedehnt hat. Zieht man im vorliegenden Fall in Betracht, dass der Beschwerdeführer erstmals mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. November 1968 in eine Erziehungsanstalt eingewiesen wurde, dass also im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides (16. Oktober 1969) die Massnahme nicht einmal ein Jahr gedauert hatte und ihr Vollzug überdies wiederholt durch Entweichungen des Beschwerdeführers aus den verschiedenen Anstalten unterbrochen wurde, so kann nicht gesagt werden, der bisherige Misserfolg mache eine nochmalige Anordnung der Anstaltsversorgung sinn- und zwecklos. Die Auffassung der Vorinstanz lässt sich umso weniger halten, als
Art. 93 Abs. 2 StGB
eine Fortsetzung dieser Massnahme in Form einer strafferen erzieherischen Betreuung vorsieht. Danach hat der Jugendliche, der sich als unverbesserlich erweist, indem er beispielsweise trotz strenger Aufsicht wiederholt aus der Anstalt entweicht,
BGE 96 IV 9 S. 15
mit Erreichen des 18. Altersjahres die Versetzung in eine Strafanstalt zu gewärtigen (
BGE 91 IV 180
,
BGE 85 IV 16
). Da im vorliegenden Fall dieses Erziehungsmittel für die Zukunft noch zur Verfügung steht, ist unter Vorbehalt von
Art. 92 StGB
eine erneute Einweisung des Beschwerdeführers in eine Erziehungsanstalt durchaus sinnvoll. Schon der Umstand, dass diesem eine Versetzung in eine Strafanstalt droht, dürfte seine Wirkung nicht verfehlen. Dazu kommt, dass die Annahme des Bezirksgerichtes, wonach der Beschwerdeführer die Familienerziehung durch sein wiederholtes Entweichen aus den Erziehungsanstalten erzwingen wollte, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist. Mit der erneuten Anordnung der Anstaltsversorgung aber dürfte dem Jugendlichen für die Zukunft auch die Erfolglosigkeit eines solchen Unterfangens klar werden; der Eingewiesene soll sich der Anstaltserziehung nicht durch schlechte Führung entziehen und die Familienversorgung erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält (
BGE 92 IV 85
E. 2). Sofern also der Beschwerdeführer nicht im Sinne von
Art. 92 StGB
behandlungsbedürftig ist und deshalb in eine besondere Anstalt eingewiesen werden muss, ist daher erneut im Sinne des
Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu verfahren.
4.
Die Frage, ob X. einer besonderen Behandlung gemäss
Art. 92 StGB
bedürfe, hat die Vorinstanz nicht geprüft. Das hätte jedoch geschehen müssen, nachdem im Gutachten der Beobachtungsstation Enggistein vom 12. November 1968 abschliessend ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass bei wiederkehrenden Entweichungen aus der Erziehungsanstalt das weitere Vorgehen erneut geplant und allenfalls auch eine psychotherapeutisch-medikamentöse Behandlung ins Auge gefasst werden müsse, weil die Entweichungen dann nicht mit strengeren Massnahmen zu bekämpfen wären, sondern höchstens mit dem Versuch einer "Beeinflussung von innen her".
Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers abkläre (
Art. 90 StGB
). Sollte sich dabei die Notwendigkeit einer besonderen Behandlung des Beschwerdeführers ergeben, diese jedoch ambulant oder auch in einer Erziehungsanstalt durchgeführt werden können, so wird die Vorinstanz die beiden Massnahmen (
Art. 91 Ziff. 1 Abs. 1 und 92 StGB
) kumulativ anzuordnen haben (
BGE 88 IV 99
,
BGE 92 IV 85
). Sollte X. jedoch einer Behandlung bedürfen, die eine gleichzeitige Einweisung in eine Erziehungsanstalt
BGE 96 IV 9 S. 16
ausschliesst, so käme nur
Art. 92 StGB
zur Anwendung.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich - I. Strafkammer - vom 16. Oktober 1969 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 I 37
6. Arrêt du 15 mars 1961 dans la cause Couchepin contre Grand Conseil du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Obligatorisches Gesetzes- und Finanzreferendum. Art. 30 Ziff. 3 lit. a und Ziff. 4 Walliser KV.
a) Wann ist ein Erlass "von allgemeiner Tragweite"? (Erw. 1).
b) Unter welchen Voraussetzungen ist eine Ausgabe ausserordentlich und kann nicht aus dem Ertrage der gewöhnlichen Einnahmen des Voranschlags gedeckt werden? (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 37
BGE 87 I 37 S. 37
A.-
Le Grand Conseil du canton du Valais a adopté le 19 novembre 1960 un décret sur l'aide complémentaire à la vieillesse et aux survivants. Selon l'art. 8, un crédit de 600 000 fr. doit être inscrit chaque année au budget pour être affecté à l'aide complémentaire et selon l'art. 20 al. 2, la durée d'application sera de trois ans. L'art. 20 al. 1 prévoit que ce décret, n'étant pas de portée permanente, ne sera pas soumis à la votation populaire.
B.-
Par recours de droit public du 9 décembre 1960, Bernard Couchepin, avocat, exerçant ses droits de citoyen à Martigny-Ville, a requis l'annulation dudit décret, pour
BGE 87 I 37 S. 38
violation de l'art. 30 ch. 3 litt. a et ch. 4 de la constitution valaisanne, dont la teneur est la suivante:
"Sont soumis à la votation du peuple:
...
3. Les lois et décrets élaborés par le Grand Conseil, excepté:
a) Les décrets qui ont un caractère d'urgence ou qui ne sont pas d'une portée générale et permanente. Cette exception doit, dans chaque cas particulier, faire l'objet d'une décision spéciale et motivée.
b) ...
4. Toute décision entraînant une dépense extraordinaire de 200 000 fr., si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget."
Selon le recourant, il est impossible que l'aide complémentaire prévue dans le décret ne soit pas permanente; personne ne songera à la supprimer, ainsi que cela ressort des débats du Grand Conseil; si l'on a limité la durée d'application du décret à trois ans, c'est uniquement en vue d'éluder la votation populaire. Au reste, pour autant que le décret n'est pas permanent, la dépense prévue de 600 000 fr. est alors extraordinaire et tombe sous le coup du ch. 4 de l'art. 30 Cst. val.; elle ne peut, en effet, être couverte par les recettes ordinaires du budget, puisque celui-ci prévoit un déficit de 6 695 000 fr.
C.-
Le Conseil d'Etat, agissant par mandat du Grand Conseil, conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 30 ch. 3 Cst. val. prévoit trois cas dans lesquels il n'est pas nécessaire de soumettre les lois et décrets à la votation populaire: premièrement, si le texte législatif est urgent, deuxièmement, s'il n'a pas une portée générale et troisièmement, s'il n'est pas permanent. Il suffit que l'une de ces hypothèses soit réalisée pour que le référendum ne s'impose pas (arrêt non publié du 20 décembre 1950, Walther Perrig et Société d'électricité de Martigny-Bourg c. Grand Conseil du canton du Valais). En l'espèce, le Conseil d'Etat ne prétend pas qu'il y ait
BGE 87 I 37 S. 39
urgence et il ne conteste pas la portée générale du décret, si bien que la seule question litigieuse sur ce point est de savoir si le décret est ou n'est pas de portée permanente.
A la forme, tel n'est pas le cas, puisque l'application du décret est expressément limitée à trois ans. Cependant, le recourant prétend que cette limitation dans le temps est destinée à éluder la votation populaire. Il est évident, dit-il, que l'aide à la vieillesse sera permanente; rien, dans le texte du décret, ne permet de penser qu'elle ne sera nécessaire que pour une courte durée; elle devra donc être poursuivie.
Comme le Tribunal fédéral l'a déclaré dans l'arrêt Perrig déjà cité (p. 15 et 16), des mesures provisoires peuvent devenir permanentes si elles sont renouvelées périodiquement et l'on ne pourrait admettre que le recours à la votation populaire soit évité par ce moyen. L'objection du recourant doit donc être examinée. Le Conseil d'Etat ne conteste pas la possibilité et même la probabilité qu'une aide permanente à la vieillesse doive suivre celle qui est accordée temporairement par le décret. Mais il prétend que le moment n'est pas venu d'établir une loi durable, parce que l'aide cantonale n'est que le complément d'une aide fédérale, elle-même temporaire. L'arrêté fédéral du 3 octobre 1958 réglant la matière (ROLF 1959 p. 81) ne doit être appliqué que jusqu'à l'épuisement du fonds constitué à cet effet. Or, selon le message adressé par le Conseil d'Etat au Grand Conseil, ce fonds sera épuisé en 1964 ou 1965. C'est pour s'adapter à ce caractère provisoire de l'aide fédérale que le législateur cantonal a pris une mesure limitée dans le temps. Ainsi est justifié le caractère temporaire du décret. Le recours ne peut, par conséquent, être admis sur ce point.
2.
Il reste à examiner si le référendum s'imposait du point de vue financier, en vertu du ch. 4 de l'art. 30 Cst. val., qui soumet à la votation du peuple "toute décision entraînant une dépense extraordinaire de
BGE 87 I 37 S. 40
200 000 fr., si cette dépense ne peut être couverte par les rceettes ordinaires du budget".
Le Conseil d'Etat reconnaît avec raison que la dépense de 600 000 fr. par an prévue dans le décret est nouvelle et doit être considérée comme "extraordinaire", dans l'acception donnée à ce terme par la constitution. Il admet également que, même sans comprendre cette dépense nouvelle, le budget pour l'année 1961 présente un déficit de 6 695 000 fr. En revanche, s'écartant de la lettre de la constitution, il voudrait considérer comme dépenses extraordinaires, seulement celles qui nécessitent un emprunt. Il relève en outre que, depuis plusieurs années, les comptes. bouclent par un excédent actif, alors que les budgets étaient déficitaires. Les chiffres budgétaires, ajoute-t-il, calculés avec prudence et régulièrement démentis par les faits, ne sont pas un critère valable pour déterminer à l'avance si une dépense sera ou non couverte par les recettes ordinaires de l'Etat.
Or pareille interprétation modifie le sens du texte constitutionnel, qui exige, de façon claire, que la dépense soit couverte par les recettes ordinaires "du budget" (en allemand: "des Voranschlages"). Et cette exigence paraît fondée: comme les comptes de l'Etat ne sont pas connus au moment où la dépense est décidée, ils ne peuvent en procurer la justification financière. Quant à l'opinion selon laquelle la dépense n'est soumise au référendum que si elle nécessite un emprunt, on ne lui trouve aucun appui dans le texte constitutionnel. L'interprétation du Conseil d'Etat enlèverait d'ailleurs à la règle constitutionnelle toute sa portée pratique. En définitive, le seul critère ferme et logique pour apprécier à l'avance si une dépense peut être couverte par les recettes ordinaires est bien le budget. Et c'est ce critère qu'a admis le texte constitutionnel. Il n'y a pas lieu de s'en écarter.
3.
On pourrait se demander si le référendum financier prévu à l'art. 30 ch. 4 Cst. val. ne se rapporte pas uniquement aux dépenses inscrites au budget sans être fondées
BGE 87 I 37 S. 41
sur un texte légal, loi ou décret. Mais déjà l'examen de l'art. 30 paraît indiquer que telle n'a pas été l'intention des auteurs de la constitution; le système que ceux-ci ont admis tend, en effet, à soumettre au peuple toutes les dépenses dépassant un certain montant, le référendum financier du ch. 4 devant s'appliquer à tous les cas de dépenses dans lesquels le référendum ne serait pas obligatoire en vertu du ch. 3, 1er alinéa. Cette interprétation est confirmée par le fait que la constitution de 1875 prévoyait déjà l'obligation de soumettre au peuple toutes les dépenses supérieures à 60 000 fr., alors que le référendum législatif n'existait pas encore. Enfin, la question a été nettement élucidée lors des débats au Grand Conseil concernant l'art. 30 de la constitution de 1907. Le rapporteur de la commission a déclaré: "Le référendum financier. .. ne s'applique qu'aux décisions budgétaires prises par le Grand Conseil ou aux lois et décrets soustraits au référendum en vertu des alinéas précédents, car il est certain que toutes les fois que la dépense sera le fait ou la conséquence d'une loi, elle sera eo ipso soumise à la sanction du peuple". Et plus loin: "C'est ainsi qu'un décret, alors même qu'il serait urgent ou d'une portée locale, devra être soumis au vote populaire si, en raison de la dépense prévue, il rentre dans le cas du no 4, soit du référendum financier". Enfin le président du Conseil d'Etat a déclaré: "Nous admettons parfaitement que les dépenses dépassant 60 000 fr. soient soumises à la votation du peuple, même lorsqu'elles présenteraient un caractère d'urgence" (Bulletin des séances du Grand Conseil, session prorogée de novembre 1905, p. 40, 196 et 197).
Il est ainsi établi que l'art. 30 ch. 4 Cst. val. concerne toute dépense qui ne résulte pas d'une loi ou d'un décret votés par le peuple, pourvu que la dépense atteigne 200 000 fr. et ne soit pas couverte par les recettes ordinaires du budget. Il s'applique dès lors au crédit de 600 000 fr. qui résulte du décret du 29 décembre 1960 ici en cause. Ce qui entraîne l'admission du recours.
BGE 87 I 37 S. 42
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule le décret du Grand Conseil du canton du Valais du 19 novembre 1960 sur l'aide complémentaire à la vieillesse et aux survivants.


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Urteilskopf
122 II 221
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 1er mars 1996 dans la cause Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Masse en faillite de la Société immobilière X. SA (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 262 SchKG
und
Art. 53 BdBSt
; Kapitalgewinnsteuer als Masseschuld.
Zu den Schulden der Konkursmasse gehören insbesondere öffentlichrechtliche Verbindlichkeiten, die nach Konkurseröffnung entstanden sind. Diese Regel gilt auch für Steuerschulden (E. 3).
Die besondere Jahressteuerschuld entsteht unter einem oder mehreren Malen. Zur Qualifikation der Steuer ist einzig darauf abzustellen, ob sich die steuerbegründenden Ereignisse vor oder nach der Konkurseröffnung realisiert haben (E. 4).
Verhältnis zwischen
Art. 114 Abs. 3 BdBSt
und der besonderen Jahressteuer als Masseschuld (E. 5a und b). Gleichbehandlung mit den andern Gläubigern (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 122 II 221 S. 222
La faillite de la Société immobilière X. SA à Lausanne (ci-après: la Société) a été prononcée le 25 septembre 1990. Les actifs de la Société se composaient d'un immeuble locatif sis au chemin A., à Lausanne, ainsi que d'une somme répartie entre deux comptes bancaires.
Le 5 novembre 1990, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud a produit des créances d'impôts directs contre la Société. Elle informait également l'Office des faillites de Lausanne que l'impôt sur les bénéfices en capital réalisés lors de l'aliénation des actifs sociaux devrait être considéré comme une dette de la masse et serait établi une fois les actifs réalisés.
L'immeuble du chemin A. a été vendu aux enchères le 22 mars 1991.
Par décisions des 27 septembre ainsi que 1er et 2 octobre 1991, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud a arrêté le bénéfice en capital imposable de la Société et l'impôt dû sur les plans cantonal et communal ainsi que sur le plan fédéral. Elle rappelait qu'il s'agissait de dettes de la Masse en faillite de la Société (ci-après: la Masse).
En matière d'impôt fédéral direct, l'Administration cantonale des impôts du canton de Vaud a rejeté la réclamation de la Masse par décision du 11 décembre 1992. La Commission cantonale des personnes morales du canton de Vaud a rejeté la réclamation déposée contre les taxations cantonale et communale le 9 février 1993.
BGE 122 II 221 S. 223
La Masse a recouru contre les décisions précitées des 11 décembre 1992 et 9 février 1993 devant le Tribunal administratif du canton de Vaud, en faisant valoir que les créances d'impôts sur les bénéfices en capital n'étaient pas des dettes de la Masse, mais bien des dettes de la Société.
Par arrêt du 12 décembre 1994, le Tribunal administratif du canton de Vaud a admis les recours de la Masse et a réformé les décisions sur réclamation des 11 décembre 1992 et 9 février 1993.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions, Division principale de l'impôt fédéral direct, a demandé au Tribunal fédéral de rétablir la décision sur réclamation rendue le 11 décembre 1992 par l'Administration cantonale des impôts statuant que la dette d'impôt résultant du bénéfice de liquidation imposable selon l'art. 53 al. 2 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RS 642.11 ancien) est une dette de la Masse et non pas une dette de la Société.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Outre les frais de faillite proprement dits au sens de l'
art. 262 al. 1 LP
, les dettes de la masse comprennent les obligations contractuelles conclues ou reprises par la masse elle-même, ainsi que les obligations de droit public dont l'origine se trouve dans un fait réalisé après l'ouverture de la faillite. Cette règle vaut également pour les créances d'impôt, notamment d'impôt sur les gains immobiliers et de droits de mutation, lorsque la vente de l'immeuble en cause s'est produite après la déclaration de faillite (
ATF 120 III 153
consid. 2b p. 156;
ATF 111 Ia 86
consid. 2c p. 89 et les références). Dans un arrêt récent, tout en relevant que son examen se restreignait aux éventuels litiges portant sur l'interprétation des décisions au fond rendues par les autorités compétentes, la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral a jugé que l'impôt vaudois sur les bénéfices en capital, lié à la réalisation d'une plus-value lors de la vente aux enchères d'un immeuble appartenant à une société faillie, faisait partie des dettes de la masse, l'adjudication étant le fait générateur engendrant la créance fiscale (
ATF 120 III 153
consid. 2b p. 156). Or les dettes de la masse, à l'instar des frais occasionnés par l'ouverture de la faillite et la liquidation (
art. 262 al. 1 LP
), sont payées intégralement sur le produit brut de la vente des biens,
BGE 122 II 221 S. 224
avant la répartition aux créanciers, c'est-à-dire avant la distribution des deniers (
ATF 120 III 153
consid. 2b p. 156 et les références).
Dès lors il s'agit de savoir dans quelle mesure les principes dégagés par cette jurisprudence s'appliquent également à l'impôt annuel entier dû par les sociétés en liquidation conformément à l'
art. 53 al. 2 AIFD
, en particulier lorsque cet impôt a son origine dans des faits réalisés après l'ouverture de la faillite. Les principes du droit fiscal sont déterminants à cet égard (
ATF 107 Ib 303
consid. 3 p. 308).
4.
a) Selon la doctrine (WALTER RYSER/BERNARD ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, Berne 1994, p. 13/14; JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse - L'imposition du revenu et de la fortune, Neuchâtel 1980, p. 348; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5e éd., Zurich 1995, p. 273 ss, p. 458 ss), une créance d'impôt se fonde dans tous les cas sur la loi. Elle naît lorsque l'état de fait auquel la loi fiscale rattache l'apparition de la créance d'impôt est réalisé. Ainsi pour qu'un assujettissement fiscal conduise dans un cas d'espèce à la naissance de la créance d'impôt, il faut que les faits générateurs auxquels la loi rattache la perception d'un impôt déterminé soient réunis. Le moment de la naissance de la créance dépend des caractéristiques de l'objet de l'impôt. En matière d'impôt sur les bénéfices en capital, le fait générateur est la réalisation d'un gain. La décision de taxation ne fait que contrôler quelle est la quotité de la créance fiscale et constitue en règle générale une condition de l'exécution forcée.
b) L'impôt annuel entier prévu à l'
art. 53 al. 2 AIFD
que doivent payer, en plus de l'impôt ordinaire, en particulier les sociétés anonymes entrées en liquidation frappe le bénéfice de liquidation au sens étroit du terme, c'est-à-dire l'ensemble des bénéfices en capital et des augmentations de valeur comptabilisées obtenus pendant la procédure de liquidation, ainsi que les autres bénéfices en capital et augmentation de valeur obtenus pendant les périodes de calcul et de taxation (ERNST KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, IIe partie, 2e éd., Bâle 1992, n. 17/18, p. 612/613, ad art. 53). Ce qu'il faut entendre par bénéfice en capital et augmentation de valeur ressort de l'art. 21 al. 1 lettres d et f AIFD (HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2e éd., Zurich 1985, n. 5 , p. 338, ad art. 53). Selon l'art. 21 al. 1 lettre d AIFD, sont imposables les bénéfices en capital obtenus par l'aliénation ou la réalisation de biens, tels que les bénéfices sur immeubles, la plus-value provenant de l'aliénation de titres, les bénéfices de liquidation en cas de remise ou
BGE 122 II 221 S. 225
d'aliénation d'une entreprise, etc. Il y a aliénation lorsque le contribuable transfère à un tiers, en échange d'une contre-prestation, une partie ou l'ensemble de sa fortune commerciale. Sont en particulier considérés comme des aliénations, la vente, le contrat d'entreprise, l'expropriation, l'obtention d'une indemnité d'assurance destinée à remplacer un bien détruit, l'exécution forcée. Le bénéfice est obtenu au moment où l'aliénateur fournit la prestation promise contractuellement et obtient ainsi un droit ferme à la contre-prestation de l'acheteur (ERNST KÄNZIG, op.cit., Ie partie, 2e éd., Bâle 1982, n. 164, p. 383, et 167, p. 386, ad art. 21; JEAN-MARC RIVIER, op.cit., p. 202).
c) Au vu de ces éléments, la créance d'impôt annuel entier naît en une ou plusieurs fois selon que les faits qui la génèrent engendrent un seul ou plusieurs bénéfices en capital (ou augmentations de valeur). Comme sont additionnés, pour son calcul, tous les bénéfices en capital et les augmentations de valeur réalisés pendant les périodes de calcul et de taxation, la créance d'impôt peut reposer sur des faits générateurs antérieurs ou, au contraire, postérieurs à la déclaration de faillite d'une société, selon la date de celle-ci. Les facteurs personnels dont l'impôt annuel tient compte, tels que les pertes des périodes précédentes (ERNST KÄNZIG, op.cit., IIe partie, n. 19, p. 613, ad art. 53), sont sans incidence sur la réalisation des faits générateurs de celui-ci et ne sauraient influencer sa qualification sur le plan de l'exécution forcée. En particulier, un impôt ne saurait représenter une dette de la masse lorsqu'il a un caractère objectif, tel que l'impôt sur les gains immobiliers, et constituer une dette de la société faillie lorsque les bénéfices en capital sont frappés d'un impôt personnel, à l'instar de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt de liquidation du droit vaudois. Pour la qualification de l'impôt, il y a lieu de se fonder uniquement sur le moment où sont réalisés les faits générateurs, car ceux-ci permettent seuls de déterminer si l'obligation fiscale résulte de mesures prises dans le cadre de l'activité de l'administration de la société faillie, déployée en vue de liquider la masse et qui sont nécessairement postérieures à l'ouverture de la faillite, ou s'il s'agit de dettes nées antérieurement, en relation avec l'activité de la société faillie et qui entrent dans la masse passive (DOMINIQUE RIGOT, Le recouvrement forcé des créances de droit public selon le droit de poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1991, p. 306).
d) Dans le cas particulier, l'impôt annuel entier litigieux repose exclusivement sur le bénéfice en capital réalisé le 22 mars 1991 lors de la vente aux enchères de l'immeuble sis au chemin A. Il ne fait pas de doute
BGE 122 II 221 S. 226
qu'il s'agissait d'une mesure prise par la Masse. L'impôt a son origine dans des faits postérieurs à l'ouverture de la faillite intervenue le 25 septembre 1990. Dès lors la créance d'impôt représente une dette de la Masse qui doit être payée intégralement avant la distribution des deniers. La question de savoir si, dans certains cas, l'impôt annuel entier devrait être ventilé en une part représentant une dette de la société faillie et en une part constituant une dette de la masse, selon que les faits qui la génèrent sont antérieurs ou postérieurs au prononcé de la faillite, n'a pas à être résolue ici.
5.
a) Selon l'autorité intimée, l'impôt annuel entier représenterait une dette de la Société, car l'
art. 114 al. 3 AIFD
prévoit en particulier que si le contribuable est déclaré en faillite, le montant annuel de l'impôt échoit au moment de l'ouverture de la faillite. C'est confondre la naissance de la créance d'impôt et son échéance. Alors qu'une dette d'impôt naît lorsque les faits qui la génèrent sont réunis, son échéance correspond au terme auquel la dette déjà née doit être payée et auquel le paiement peut être exigé, ce terme étant fixé par la loi (JEAN-MARC RIVIER, op.cit., p. 354; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, op.cit., p. 280). Dès lors, une créance d'impôt ne saurait en principe être échue avant d'être née. Que la faillite rende exigible les dettes du failli (
art. 208 al. 1 LP
) ne saurait avoir pour effet de rendre celui-ci débiteur de nouvelles dettes d'impôt dont les conditions objectives ne seraient pas encore réalisées. Cela vaut également dans le cas de l'
art. 114 al. 3 AIFD
qui fixe une échéance anticipée de l'impôt lorsque son état et son montant ne peuvent encore être fixés (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, op.cit., p. 281).
b) Il est vrai que la Masse considère que l'
art. 114 al. 3 AIFD
avancerait à la fois la naissance et l'exigibilité de la créance d'impôt au jour de la faillite, car il s'agirait d'imposer des éléments acquis antérieurement à la déclaration de faillite (réserves latentes accumulées) et sans relation avec l'activité de l'administration de la faillite (cf. DOMINIQUE RIGOT, op.cit., p. 321, qui défend la même opinion). Cette conception méconnaît le fait qu'aucune conséquence fiscale n'est attachée à la simple formation de réserves latentes. Tant que celles-ci ne sont pas réalisées, en particulier par un acte d'aliénation, elles ne sont pas imposables. A cet égard, l'ouverture de la faillite ne saurait être assimilée à un acte de réalisation, car même si le failli perd la libre disposition de son patrimoine, il en demeure propriétaire (ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, op.cit., p. 458/459). A ce moment, aucun bien n'est transféré à un tiers en échange d'une contre-prestation (cf. consid. 4b ci-dessus). Par ailleurs,
BGE 122 II 221 S. 227
il n'y a pas lieu d'assimiler la déclaration de faillite à une autre forme de réalisation ("Verwertung"), telle que le transfert de tout ou partie de biens commerciaux dans la fortune privée du contribuable; d'ailleurs, les sociétés sont dépourvues d'un tel patrimoine (ERNST KÄNZIG, op.cit., Ie partie, n. 169, p. 389, ad art. 21, et IIe partie, n. 8, p. 607, ad art. 53). Au demeurant, il suffit de songer aux rigueurs qu'entraînerait une imposition des réserves latentes à un tel moment, en l'absence d'aliénation ultérieure, par exemple en cas de sursis concordataire (
art. 301a LP
) ou de révocation de la faillite (
art. 195 ss LP
).
c) Enfin, avec DOMINIQUE RIGOT (op.cit., p. 298/299), l'autorité intimée considère que seul serait compatible avec le principe de l'égalité de traitement entre les créanciers du failli, la qualification de l'impôt annuel entier de dette du failli, car cela éviterait d'accorder au fisc un "superprivilège" injustifié.
Une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente (
ATF 118 Ia 1
consid. 3a p. 2). Dans la mesure où l'impôt annuel entier de l'
art. 53 al. 2 AIFD
est dû en raison de l'activité de liquidation déployée par la masse en faillite après l'ouverture de celle-ci, rien ne justifie de traiter les dettes d'impôt différemment des autres obligations financières qui incombent à cette masse. A cet égard, la position du fisc n'est pas différente de celle des autres créanciers de la masse, avec lesquels il est mis sur pied d'égalité. Si, comme le laisse entendre l'autorité intimée, la dette fiscale était née avant l'ouverture de la faillite, par exemple au moment de la constitution des réserves latentes, rien n'expliquerait que sa perception soit retardée à un moment où la société est insolvable; dans un tel système, le fisc aurait pu vraisemblablement percevoir - en tout ou en partie - l'impôt dû à un moment où les facultés financières de la société auraient été encore intactes, de sorte qu'il se trouverait de toute manière dans une situation peut-être plus avantageuse, mais en tout cas différente de celle des créanciers dont les dettes sont nées, mais non échues, avant la déclaration de faillite. Le motif que l'autorité intimée entend tirer d'une éventuelle inégalité de traitement est dès lors dénué de pertinence.


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Urteilskopf
84 II 314
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Mai 1958 i.S. Schindler & Cie. A.-G. gegen Ingold.

regeste:
Regeste
Verwechselbarkeit von Wortmarken,
Art. 6 Abs. 1 MSchG
.
Allgemeine Voraussetzungen. Die Marken "Compact" und "COM-PACTUS" sind verwechselbar (Erw. 1).
Gänzliche Warenverschiedenheit,
Art. 6 Abs. 3 MSchG
, Anforderungen. Archivierungsanlagen und Fahrtreppen sind nicht gänzlich verschiedenartige Waren (Erw. 2).
Unterlassungsklage,
Art. 24 MSchG
, Voraussetzungen (Erw. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 84 II 314 S. 315
A.-
Ingenieur Ingold in Zürich hinterlegte am 18. Mai 1949 beim Eidgen. Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 129 120 die schwarz umrahmte Wortmarke "COM-PACTUS" für "Vorrichtungen zum Archivieren, Magazinieren und Garagieren". Am 12. Juni 1953 hinterlegte er ferner das gleiche Wortzeichen, ohne Umrahmung, für "Vorrichtungen zum Archivieren und Magazinieren von Gegenständen, insbesondere von Dokumenten, und zum Garagieren von Autos, Bestand- und Zubehörteilen von solchen". Am 30. Juni 1951 liess er die Marke "COM-PACTUS" auch unter Nr. 154 627 im internationalen Register eintragen; ferner hinterlegte er sie in einer Anzahl Staaten, die dem Madrider Abkommen nicht angehören. Die Aufzüge- und Elektromotorenfabrik Schindler & Cie A.-G. in Luzern liess am 10. Januar 1957 unter Nr. 163 880 im schweizerischen Markenregister das Wortzeichen "Compact" für Fahrtreppen eintragen. Sie machte in der ersten Hälfte des Jahres 1957 in Tageszeitungen und Monatsschriften für ihre Fahrtreppe "Compact" Reklame.
Mit Schreiben vom 23. Januar 1957 erhob Ingold gegen die Verwendung der Marke "Compact" durch die Firma Schindler Einspruch. Diese bestritt jedoch eine Verwechselbarkeit der beiden Marken. Ein weiterer Briefwechsel führte zu keiner Einigung.
B.-
Am 29. Juli 1957 reichte Ingold gegen die Firma Schindler Klage ein mit den Begehren um Nichtigerklärung der Marke der Beklagten und Untersagung ihres weiteren Gebrauches in der Schweiz, in den übrigen Mitgliedstaaten des Madrider Abkommens und in den weiteren Staaten, in denen der Kläger seine Marke "COMPACTUS" hatte eintragen lassen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Mit Urteil vom 30. Januar 1958 erkannte das Obergericht Luzern:
"1. Die Ungültigkeit der Schweizer Marke No. 163 880 "Compact" der Beklagten wird gerichtlich festgestellt.
BGE 84 II 314 S. 316
2. Der Beklagten wird unter Androhung von Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB
gerichtlich untersagt, das Wort "Compact" im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Anbieten und dem Verkauf von Fahrtreppen zu verwenden: In der Schweiz, in den andern Mitgliedstaaten der Madrider Übereinkunft, sowie in Argentinien, Australien, Brasilien, Canada, Dänemark, Ostdeutschland, Finnland, Irland, Mexiko, Norwegen, Österreich, Schweden, Südafrika, Türkei und den Vereinigten Staaten von Amerika."
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Tatbestandes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte hält daran fest, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz zwischen ihrer Marke "Compact" und der älteren Marke der Klägerin "COMPACTUS" keine Verwechslungsgefahr bestehe.
a) Gegen die Verwechselbarkeit sollen nach der Ansicht der Beklagten die ganz verschiedene Schreibweise der zu vergleichenden Zeichen und die bei der einen Marke des Klägers angebrachte Umrandung sprechen.
Der letztere Unterschied fällt aber schon ausser Betracht, weil er sich nur bei der einen der klägerischen Marken vorfindet, nicht dagegen auch bei der andern.
Die Verschiedenheiten des Druckes sodann - auseinandergezogene Blockschrift bei der Marke des Klägers, zusammengedrängte Druckschrift bei derjenigen der Beklagten - sind nicht derart, dass sie ernstlich ins Gewicht zu fallen vermöchten, zumal bei Wortmarken für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr in erster Linie der Wortklang massgebend ist (
BGE 82 II 234
,
BGE 79 II 222
,
BGE 78 II 381
).
b) Hinsichtlich des Wortklanges behauptet die Beklagte hinlängliche Verschiedenheit, weil der Kläger seine Marke mit der Endsilbe "-us" latinisiert habe, während es sich bei der ihrigen um ein englisches Wort handle. Die
BGE 84 II 314 S. 317
französische Sprache kennt jedoch das Wort "compacte" ebenfalls, und auch in der deutschen Sprache ist das Fremdwort "kompakt" gebräuchlich, so dass kaum jemand auf den Gedanken verfallen könnte, das Markenwort der Beklagten englisch auszusprechen. Aber ganz abgesehen hievon vermag die Weglassung der Endsilbe "us" die völlige Übereinstimmung der übrigen Teile nicht zu verdecken, besonders wenn man berücksichtigt, dass der Käufer die beiden Marken nicht nebeneinander sieht, sondern sich auf das Erinnerungsbild verlassen muss. Die von der Beklagten weiter geltend gemachte Verschiedenheit der Silbenzahl vermag nach der Rechtsprechung eine im übrigen vorhandene Ähnlichkeit der Klangwirkung ebenfalls nicht zu beseitigen (
BGE 82 II 540
,
BGE 77 II 324
,
BGE 72 II 185
).
Der von der Beklagten erhobene Einwand, eine Verwechselbarkeit der beiden Marken entfalle, weil die Betonung auf verschiedenen Silben liege, trifft zum mindesten für die deutsche Aussprache nicht zu. Verwechselbarkeit von Wortmarken auch nur in einem Sprachgebiet genügt aber, um die jüngere Marke für das ganze Gebiet der Schweiz unzulässig zu machen.
c) Die Beklagte bestreitet die Verwechslungsgefahr ferner mit dem Hinweis darauf, dass nach der Rechtsprechung (
BGE 61 II 57
,
BGE 73 II 60
) schon verhältnismässig geringe Abweichungen zweier Zeichen genügen, wenn die Abnehmerschaft aus Fachkreisen besteht, bei denen eine erhöhte Unterscheidungsfähigkeit vorausgesetzt werden darf. Wie jedoch die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, darf im vorliegenden Falle nicht allein auf die Verkehrsauffassung der nicht sehr zahlreichen fachkundigen Interessenten für Fahrtreppen abgestellt werden, sondern es muss auch diejenige der bedeutend breiteren Schicht von möglichen Abnehmern raumsparender Archivierungs- und Magazinierungsanlagen berücksichtigt werden. Das Verzeichnis der in der Schweiz ausgeführten "COMPACTUS"-Anlagen zeigt nun, dass neben Grossbanken, Versicherungen
BGE 84 II 314 S. 318
und bedeutenden Industrieunternehmen auch zahlreiche kleinere Betriebe, sowie viele Gemeindeverwaltungen kleiner Ortschaften auf dem Lande solche Anlagen bezogen haben. Es kann daher nicht von einer ausschliesslichen oder auch nur überwiegenden Abnehmerschaft mit besonderen Fachkenntnissen gesprochen werden. Dass auch beim allgemeinen Publikum bei einmaligen grösseren Anschaffungen eine das gewöhnliche Mass übersteigende Aufmerksamkeit bei der Unterscheidung von Marken erwartet werden dürfe, wie die Beklagte weiter behauptet, ist in der neueren Rechtsprechung nicht mehr aufrecht erhalten worden (
BGE 73 II 60
). Abgesehen hievon ist die Verschiedenheit der beiden hier in Frage stehenden Marken so gering, dass sie auch bei sorgfältiger Prüfung leicht übersehen werden kann.
d) Zu Unrecht glaubt die Beklagte sodann, sich darauf berufen zu können, dass es sich bei den beiden Wortmarken nicht um reine Phantasiebezeichnungen handelt, sondern um Bezeichnungen, die ohne eigentliche Sachbezeichnungen zu sein, doch auf gewisse Eigenschaften, nämlich auf die Raumersparnis, hinweisen. Wenn auch an Zeichen dieser Art weniger strenge Anforderungen zu stellen sind als an eigentliche Phantasiemarken, so darf doch die Ähnlichkeit nicht so weit reichen, wie es hier der Fall ist, wo die beiden Zeichen bis auf die Endung vollständig miteinander übereinstimmen.
e) Der Hinweis der Beklagten darauf, dass sie die Marke "Compact" nie für sich allein, sondern immer im Zusammenhang mit der Bezeichnung "Fahrtreppe" und dem Firmanamen Schindler brauche, ist ebenfalls unbehelflich. Denn dadurch wird die Gefahr nicht beseitigt, dass jemand, der die Inserate der Beklagten gesehen hat und nachher eine "COMPACTUS"-Anlage des Klägers zu Gesicht bekommt, auch diese als ein Erzeugnis der Beklagten ansehen könnte. Abgesehen hievon ist unter dem Gesichtspunkt des Markenrechts allein massgebend, ob sich die Marke der Beklagten so, wie sie eingetragen ist,
BGE 84 II 314 S. 319
von der älteren Marke der Klägerin durch wesentliche Merkmale unterscheidet.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht Verwechselbarkeit der beiden Marken angenommen.
2.
Die Beklagte macht geltend, ihre Marke sei trotz der Verwechselbarkeit mit derjenigen des Klägers gleichwohl zulässig, weil die beiden Zeichen entgegen der Auffassung der Vorinstanz für gänzlich verschiedenartige Waren im Sinne von
Art. 6 Abs. 3 MSchG
bestimmt seien.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass Warenverschiedenheit im Sinne der Ausnahmebestimmung von
Art. 6 Abs. 3 MSchG
schon dann zu verneinen ist, wenn die massgebenden Abnehmerkreise die beiden Erzeugnisse dem gleichen Hersteller zuschreiben könnten (
BGE 77 II 333
und dort erwähnte Entscheide).
a) Die Beklagte behauptet, die Vorinstanz habe eine solche Verwechselbarkeit in Bezug auf den Hersteller zu Unrecht bejaht, obschon jeder Anhaltspunkt dafür fehle, dass irgendwo in der Schweiz oder im Ausland ein Unternehmen bestehe, das beide Erzeugnisse herstelle. Dieser Einwand geht jedoch am Kern der Sache vorbei. Dass jemals Erzeugnisse der beiden in Frage stehenden Arten vom selben Fabrikanten hergestellt worden sind, ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Käufer oder Interessent einer "Compactus"-Anlage durch die Tatsache, dass die Beklagte für ihre Fahrtreppe die Bezeichnung "Compact" verwendet, in den Irrtum verfallen kann, die Beklagte sei auch die Herstellerin der "COMPACTUS"-Archivierungsanlagen. Diese Voraussetzung ist aber mit der Vorinstanz zu bejahen.
b) Bei der Entscheidung dieser Frage fällt ins Gewicht, dass die beiden streitigen Marken nicht bloss eine entfernte Ähnlichkeit aufweisen, sondern - von der Endung der klägerischen Marke abgesehen - vollständig gleich lauten. Ein Irrtum des Publikums über die Herkunft der Ware wird aber um so eher eintreten, je näher sich die beiden
BGE 84 II 314 S. 320
Marken sind. Die Verwechselbarkeit der Marken und die Frage der Warenverschiedenheit stehen zu einander in einem wechselseitigen Verhältnis in dem Sinne, dass an die Warenverschiedenheit ein um so strengerer Massstab angelegt werden muss, je ähnlicher die Marken einander sind (REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. S. 242).
c) Für die Möglichkeit einer Verwechslung der Hersteller spricht im vorliegenden Fall auch die von beiden Parteien gemachte Reklame. Denn beide legen grosses Gewicht auf die dank ihrem Erzeugnis erzielbare Raumersparnis. Dieses Anpreisen des gleichen Vorzuges bei zwei an sich verschiedenen Erzeugnissen, die unter einer beinahe gleich lautenden Marke in den Verkehr gelangen, ist zweifellos geeignet, bei den beteiligten Verkehrskreisen die Vorstellung zu erwecken, dass die beiden Produkte vom selben Hersteller stammen.
d) Die Beklagte macht geltend, es sei belanglos, dass sie vor nahezu 10 Jahren einmal einen Motor und eine Antriebsmaschine für eine klägerische Anlage geliefert habe; denn die Antriebskonstruktion der heutigen Anlagen des Klägers weiche von der früher verwendeten grundlegend ab und sei der Beklagten fremd und unbekannt, was die Vorinstanz völlig ausser acht gelassen habe.
Dieser Einwand stösst jedoch schon deswegen ins Leere, weil die Vorinstanz die seinerzeitige einmalige Lieferung entgegen der Behauptung der Beklagten nicht als Anhaltspunkt für die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit einer Herstellung von Archivierungsanlagen durch die Beklagte verwertet hat (vgl. Urteil S. 12 oben).
Im übrigen schliesst technische Verschiedenheit des Herstellungsverfahrens zweier Erzeugnisse zum mindesten bei nicht technisch geschulten Abnehmerkreisen eine Verwechslung in Bezug auf den Hersteller nicht aus (
BGE 77 II 334
Erw. 3). Bei den vom Kläger hergestellten Anlagen handelt es sich zudem nicht um Erzeugnisse, die völlig ausserhalb des Tätigkeitsgebiets der Beklagten liegen,
BGE 84 II 314 S. 321
wie aus deren Geständnis erhellt, dass sie nach entsprechenden konstruktiven Arbeiten die Herstellung von Archivierungsanlagen nach dem klägerischen System aufnehmen könnte. Selbst bei technisch gebildeten Interessenten ist es somit denkbar, dass sie wegen der Ähnlichkeit der Marken die Beklagte als Herstellerin der raumsparenden Archivierungsanlagen des Klägers ansehen könnten.
Dass die Antriebmaschine nur einen relativ geringen Teil der Anlage des Klägers ausmacht, schliesst einen Irrtum der Abnehmerkreise über den Hersteller entgegen der Ansicht der Beklagten nicht aus, da es nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht auf die einzelnen Teile, sondern auf die Anlage als Ganzes ankommt.
e) Die Beklagte hält eine Verwechslung bezüglich des Herstellers für ausgeschlossen, weil es sich sowohl bei Archivierungsanlagen als auch bei Fahrtreppen um teure Einrichtungen handle, die Fr. 10'000.-- und mehr kosten. Bei Ausgaben in dieser Höhe pflege sich der Interessent den Hersteller genau anzusehen; auch trete er mit ihm durch den Abschluss eines Werkvertrages in direkte Beziehung, was eine Verwechslung unmöglich mache.
Die genannten Umstände sind zwar geeignet, die Gefahr eines Irrtums über den Hersteller geringer erscheinen zu lassen, als es z.B. bei Gegenständen des täglichen Gebrauches mit ähnlichen Marken der Fall wäre. Aber angesichts der fast völligen Übereinstimmung der beiden Marken wird die Verwechslungsmöglichkeit doch nicht ausgeschlossen. Ein Interessent kann einmal irgendwo eine "COMPACTUS"-Archivierungsanlage gesehen haben, ohne sich nach dem Hersteller zu erkundigen. In Erinnerung geblieben ist ihm die Marke "COMPACTUS". Wenn er später in einer Zeitung ein Inserat für die "Compact"-Fahrtreppe der Beklagten sieht, in welchem auf die Raumersparnis einer solchen hingewiesen wird, so liegt es nahe, dass die Ähnlichkeit des Namens in Verbindung mit dieser
BGE 84 II 314 S. 322
Anpreisung ihn zum Schlusse veranlasst, auch die "COM-PACTUS"-Archivierungsanlage werde von der Beklagten hergestellt. Will er nun aus irgendwelchen Gründen mit der Beklagten keine Geschäftsbeziehungen anknüpfen, so kommt eine "COMPACTUS"-Archivierungsanlage zum vorneherein für ihn nicht in Frage, und daher wird er auch den Irrtum über den Hersteller nicht entdecken. Eine Gefahr der Verwechslung der beiden Hersteller ist mithin trotz allen Einwänden der Beklagten nicht von der Hand zu weisen. Das genügt aber für die Verneinung der gänzlichen Warenverschiedenheit.
f) Die Beklagte ist der Meinung, mit der Verneinung der Warenverschiedenheit zwischen den Archivierungsanlagen des Klägers und ihrer Fahrtreppe werde dem Kläger praktisch das Monopol für das Wort "kompakt" für alle Erzeugnisse der Maschinenindustrie eingeräumt, was vor dem Gesetz nicht haltbar sei. Diese Befürchtung ist unbegründet. Die im vorliegenden Falle als vorhanden betrachtete Verwechslungsgefahr bezieht und beschränkt sich auf die oben dargelegten besonderen Verhältnisse. Ob und inwieweit die Verwendung einer das Wort "kompakt" enthaltenden Marke für andere Erzeugnisse der Maschinenindustrie durch die klägerische Marke ausgeschlossen würde, bleibt offen und ist heute nicht zu entscheiden.
3.
Die Vorinstanz hat neben der Nichtigerklärung der Marke der Beklagten deren weitere Verwendung verboten. Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit eines solchen Verbots, da sie die Marke "Compact" überhaupt noch nie markenmässig, sondern nur in der Reklame verwendet habe und bei Schutz der Nichtigkeitsklage jede künftige Verwendung der Marke durch sie ausgeschlossen sei. Allein selbst beim Fehlen eines bereits erfolgten markenmässigen Gebrauches des unzulässigen Zeichens ist die Unterlassungsklage gleichwohl begründet, wenn der Inhaber der beanstandeten Marke deren Unzulässigkeit bestreitet (
BGE 58 II 172
). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Obwohl die Beklagte mit Schreiben vom 23. Januar und
BGE 84 II 314 S. 323
22. Februar 1957 auf die Unzulässigkeit ihrer Marke aufmerksam gemacht worden war, hielt sie an dieser fest und liess in der Aprilnummer der Zeitschrift "Die Wirtschaft" eine längere Beschreibung ihrer "Compact"-Fahrtreppe erscheinen mit der Ankündigung, dass diese an der Muba ausgestellt sei.
4.
Die Beklagte wendet sich schliesslich gegen das von der Vorinstanz in Ziffer 2 ihres Urteilsspruchs ausgesprochene Verbot, nicht nur die Marke, sondern das Wort "Compact" überhaupt im Zusammenhang mit der Herstellung, dem Anbieten und dem Verkauf von Fahrtreppen zu verwenden; sie macht geltend, dieses Verbot gehe zu weit und sei darum unzulässig.
Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils ist jedoch ersichtlich, dass sich das Verbot trotz seiner etwas missverständlichen Formulierung nur auf die Marke "Compact" bezieht.
Das Verbot erstreckt sich nach dem Urteil auf das Gebiet der Schweiz, der Mitgliedstaaten des Madrider Abkommens und einer Reihe weiterer Staaten. Da die Berufung diesen Teil des Urteils nicht anficht, hat sich das Bundesgericht mit der Frage des territorialen Geltungsgebietes des Verbots nicht zu befassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer, bestätigt.


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Urteilskopf
141 II 169
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_146/2014 vom 30. März 2015

regeste:
Regeste
Aufsichtsfunktion des Staatssekretariats; Zustimmungsverfahren; Anforderungen an die Gesetzesdelegation; Beschwerderecht;
Art. 99 AuG
in Verbindung mit
Art. 85 VZAE
; Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Art. 89 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit
Art. 111 Abs. 2 BGG
.
Die Übertragung der Zustimmungsbefugnis für die Erteilung oder Verlängerung einer ausländerrechtlichen Bewilligung an das Staatssekretariat durch den Bundesrat verletzt in den Fällen von
Art. 85 Abs. 1 lit. a und b VZAE
die Delegationsgrundsätze von
Art. 99 AuG
. Nach Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung in einem kantonalen Rechtsmittelverfahren kann das Staatssekretariat die Zustimmung gestützt auf die genannten Verordnungsbestimmungen nicht verweigern (E. 4.4); demgegenüber ist dies im Verfahren vor einer erstinstanzlichen Ausländerbehörde wie nach bisheriger Praxis möglich (E. 4.3). Konsequenzen für die Aufsichtstätigkeit des Staatssekretariats; Verhältnis zwischen Zustimmungsverfahren und Behördenbeschwerde (E. 4.4.3 und 4.4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 141 II 169 S. 170
A. (geb. 1978) stammt aus Jordanien. Er heiratete am 10. Oktober 2000 eine Schweizerin (geb. 1976), woraufhin er im Kanton Basel-Stadt eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Im April 2002 verlegte er zusammen mit seiner Gattin und der gemeinsamen Tochter (geb. 2001) seinen Wohnsitz in den Kanton Aargau. Die ihm dort erteilte Aufenthaltsbewilligung wurde letztmalig bis zum 30. September 2011 verlängert.
Während des Zeitraums Mai 2004 bis März 2009 wurde A. mehrfach strafrechtlich verurteilt, unter anderem zweimal wegen Raubes und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, was zu Freiheitsstrafen von zwölf und vierzehn Monaten führte. Die in diesem Zeitraum erfolgten Verurteilungen nahm das Migrationsamt des Kantons Aargau zum Anlass, A. am 14. Juli 2009 ausländerrechtlich zu verwarnen.
Nach einer ersten Trennung im Jahr 2005 nahmen die Ehegatten ihr Zusammenleben im Jahr 2009 wieder auf; eine zweite Trennung fand gegen Ende 2010 statt. Das Gerichtspräsidium Rheinfelden bestätigte das Getrenntleben am 15. Juni 2011. Die Obhut über die gemeinsame Tochter beliess es - offenbar entsprechend der früheren Regelung - bei der Ehegattin. Gemäss weiteren Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts ergaben sich keine Bemühungen von A. um Kontakt zu seinem Kind; aus diesem Grund wurde davon abgesehen, eine Besuchsregelung zu treffen.
BGE 141 II 169 S. 171
Ein Gesuch von A. um Erteilung der Niederlassungsbewilligung wies das Migrationsamt am 30. Juli 2010 ab. Es erwog indessen, die Aufenthaltsbewilligung von A. zu verlängern. Den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung legte es dem Bundesamt für Migration (ab 1.1.2015: Staatssekretariat für Migration [SEM]; in der Folge: Staatssekretariat) zur Zustimmung vor.
Nach drei weiteren Strafen, darunter eine Verurteilung vom 30. Januar 2012 zu zwölf Monaten Freiheitsstrafe (wegen einfacher Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand, einfacher Körperverletzung, Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes), verweigerte das Staatssekretariat am 12. April 2012 die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A. und wies ihn aus der Schweiz weg.
Am 6. Januar 2014 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde von A. ab.
Mit Eingabe vom 6. Februar 2014 beantragt A. dem Bundesgericht, das Migrationsamt des Kantons Aargau sei anzuweisen, seine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
bzw.
Art. 8 EMRK
zu verlängern. Es sei festzustellen, es fehle der verweigerten Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Staatssekretariats an einer gültigen gesetzlichen Grundlage.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 5 Abs. 1 BV
bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetzlichen Grundlage. Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt sich auf eine materiellgesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassen worden ist. Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtlichen Zuständigkeitsordnung, anderseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit staatlichen Handelns (
BGE 128 I 113
E. 3c S. 121).
3.2
Art. 164 Abs. 1 BV
konkretisiert dieses Prinzip für die Bundesgesetzgebung. Danach sind die wichtigen Recht setzenden
BGE 141 II 169 S. 172
Bestimmungen in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere die Einschränkung verfassungsmässiger Rechte sowie die grundlegenden Bestimmungen über Rechte und Pflichten von Personen (
Art. 164 Abs. 1 lit. b und c BV
) und kantonale Vollzugszuständigkeiten (
Art. 164 Abs. 1 lit. f BV
). Die grundlegenden Bestimmungen als dem formellen Gesetzgeber vorbehaltene Befugnisse dürfen nicht delegiert werden. Andere Rechtsetzungsbefugnisse können jedoch durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird (
Art. 164 Abs. 2 BV
).
3.3
Die Kompetenz zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen setzt eine entsprechende Delegationsnorm im Gesetz voraus (
Art. 164 Abs. 2 BV
). Auch wenn der Gesetzgeber davon abgesehen hat, der Exekutive derartige (beschränkte) Legislativfunktionen zu übertragen, obliegt es dem Bundesrat, die Gesetzgebung zu
vollziehen
(
Art. 182 Abs. 2 BV
). Der Anwendungsbereich von Ausführungs- und Vollziehungsverordnungen ist indes darauf beschränkt, die Bestimmungen des betreffenden Bundesgesetzes durch Detailvorschriften näher auszuführen und mithin zur verbesserten Anwendbarkeit des Gesetzes beizutragen. Ausgangspunkt sind Sinn und Zweck des Gesetzes; sie kommen in grundsätzlicher Weise durch die Bestimmung im formellen Gesetz zum Ausdruck (vgl.
BGE 139 II 460
E. 2.1 S. 462 f.;
BGE 133 II 331
E. 7.2.2 S. 348;
BGE 126 II 283
E. 3b S. 291;
BGE 124 I 127
E. 3b S. 132 f.).
3.4
Vor dem Hintergrund dieser Kompetenzausscheidung kann das Bundesgericht Rechtsverordnungen des Bundesrates vorfrageweise (inzident, im Einzelfall), aber inhaltlich eingeschränkt auf ihre Rechtmässigkeit prüfen. Gesetzesvertretende Rechtsverordnungen und Vollziehungsverordnungen sind zunächst auf ihre Gesetzmässigkeit (
BGE 137 III 217
E. 2.3 S. 220 f.;
BGE 137 V 321
E. 3.3.2 S. 331;
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.) und hernach, soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Bundesverfassung abzuweichen, auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen (
BGE 139 II 460
E. 2.3 S. 463 f.;
BGE 137 V 321
E. 3.3.2 S. 331;
BGE 131 II 271
E. 4 S. 276;
BGE 128 II 247
E. 3.3 S. 252;
BGE 126 II 283
E. 3b S. 290). In vorfrageweiser Normenkontrolle unterzieht das Bundesgericht die bundesrätliche Rechtsverordnung vorab einer Geltungskontrolle. Die Gesetzmässigkeit der Rechtsverordnung prüft es anhand dessen, ob der Bundesrat die Grenzen der ihm gesetzlich eingeräumten Befugnisse eingehalten hat (
Art. 164 Abs. 2 BV
;
BGE 137 II 409
E. 6.4 S. 413;
BGE 130 I 26
BGE 141 II 169 S. 173
E. 5.1 S. 43). Es konzentriert seine Prüfung darauf, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat gesetzlich delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt (
BGE 137 III 217
E. 2.3 S. 220 f.;
BGE 137 V 321
E. 3.3.2 S.331;
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348 f.;
BGE 131 II 562
E. 3.2 S. 566).
3.5
Die sogenannte Subdelegation ist in der Bundesverfassung nicht ausdrücklich geregelt. Eine solche liegt vor, wenn der Bundesrat eine ihm delegierte Befugnis weiterdelegiert (
BGE 139 I 280
E. 5.4.2 S. 289; Urteile 2C_64/2013 vom 26. September 2014 E. 2.3.5; 2C_391/2013 vom 13. November 2013 E. 3.2; vgl. GIOVANNI BIAGGINI, BV, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [...], 2007, N. 10 zu
Art. 182 BV
). Gemäss Art. 48 Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) ist die Übertragung von Rechtsetzungskompetenzen vom Bundesrat an ein Departement zulässig, wobei der Bundesrat die Tragweite der Rechtssätze zu berücksichtigen hat. Auch die Weiterübertragung von Rechtsetzungsbefugnissen an Gruppen und Ämter ist zulässig; hierfür setzt
Art. 48 Abs. 2 RVOG
jedoch die Ermächtigung durch ein Bundesgesetz oder einen allgemeinverbindlichen Bundesbeschluss voraus (vgl. Urteil 2C_391/2013 vom 13. November 2013 E. 3.3.3).
4.
4.1
Gemäss
Art. 121 Abs. 1 BV
steht dem Bund die umfassende Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Ausländerrechts zu. Aufgrund des in
Art. 46 Abs. 1 BV
enthaltenen Grundsatzes, dass die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe von Verfassung und Gesetz umsetzen, hat folglich der Bundesgesetzgeber zu bestimmen, inwieweit die Kantone auf dem Gebiet des Ausländerrechts mit dem Vollzug des Bundesrechts betraut werden (
Art. 164 Abs. 1 lit. f BV
; vgl.
BGE 127 II 49
E. 3a S. 51 f.; Urteil 2C_100/2014 vom 22. August 2014 E. 3.1; MARTIN NYFFENEGGER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], 2010, N. 4 zu
Art. 99 AuG
). Die kantonal zuständige Behörde erteilt die Bewilligungen gemäss Art. 32-35 und 37-39 AuG (SR 142.20); vorbehalten bleibt die Zustimmung des Staatssekretariats in den dafür vorbehaltenen Fällen (
Art. 40 Abs. 1 AuG
in Verbindung mit
Art. 99 AuG
und
Art. 86 Abs. 2 lit. a-c der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; RS 142.201]
). Aufgrund der gesetzlichen Regelung sind die Kantone somit befugt, eine ausländerrechtliche Bewilligung in eigener
BGE 141 II 169 S. 174
Zuständigkeit zu verweigern. Deren Erteilung bedarf jedoch in den dafür vorgesehenen Fällen der Zustimmung des Staatssekretariats (Urteil 2C_774/2008 vom 15. Januar 2009 E. 4.2, in Fortführung einer unter dem ANAG [BS 1 121] entwickelten Rechtsprechung, vgl. dazu
BGE 127 II 49
E. 3 S. 51 ff.).
4.2
Das Ausländergesetz enthält keine eigenständige Regelung für das Zustimmungsverfahren, sondern delegiert diese an den Verordnungsgeber. So ermächtigt
Art. 99 AuG
den Bundesrat festzulegen, "in welchen Fällen Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten sind". In
Art. 85 Abs. 1 VZAE
erklärt der Verordnungsgeber das Staatssekretariat für die Zustimmung zur Erteilung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sowie zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung für zuständig, wenn:
"a. es ein Zustimmungsverfahren zur Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvollzugs für bestimmte Personen- und Gesuchskategorien als notwendig erachtet;
b. es die Unterbreitung zur Zustimmung in einem Einzelfall verlangt;
c. eine vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach Artikel 34 Absätze 3 und 4 AuG erfolgen soll;
d. Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit bis zu längstens vier Monaten nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a erteilt werden."
Auch arbeitsmarktliche Vorentscheide (
Art. 83 VZAE
) sind dem Staatssekretariat zur Zustimmung zu unterbreiten (
Art. 85 Abs. 2 VZAE
).
Art. 85 Abs. 3 VZAE
sieht schliesslich vor, dass die kantonale Ausländerbehörde (
Art. 88 Abs. 1 VZAE
) dem Staatssekretariat zudem einen kantonalen Entscheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten
kann
. Das Staatssekretariat verweigert die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung insbesondere, wenn Widerrufsgründe nach
Art. 62 AuG
vorliegen (
Art. 86 Abs. 2 lit. a VZAE
).
4.3
Die Vorinstanz erachtet die Regelung in
Art. 85 Abs. 1 lit. a VZAE
für unzulässig, möchte sie aber aus Gründen der Rechtssicherheit weiterhin zur Anwendung bringen. Für Streitigkeiten wie die vorliegende sind indessen zwei Konstellationen grundlegend zu unterscheiden, und zwar einerseits die behördliche Zusammenarbeit zwischen dem Staatssekretariat und den kantonalen Ausländerbehörden wie vorliegend (hierzu nachfolgend E. 4.3.1 ff.) und
BGE 141 II 169 S. 175
andererseits das Zustimmungsverfahren, wenn eine Entscheidung im Kanton im Rechtsmittelverfahren getroffen wird (nachfolgend E. 4.4).
4.3.1
Im Rahmen der behördlichen Zusammenarbeit zwischen dem Staatssekretariat und den kantonalen Ausländerbehörden (vgl.
Art. 97 Abs. 1 AuG
) ist der Bundesrat für die Koordination und den Vollzug der ausländerrechtlichen Regelungen ausserhalb der Gesetzesdelegation jederzeit auch ohne spezifische Ermächtigung berechtigt, Vollziehungsbestimmungen zu erlassen (
Art. 182 Abs. 2 BV
; oben E. 3.3), die inhaltlich die gesetzliche Regelung des AuG konkretisieren (vgl.
BGE 139 II 460
E. 2.1 S. 462 f.;
BGE 133 II 331
E. 7.2.2 S. 348). Vom Bundesrat erlassene Vollzugsbestimmungen sollen nicht in die Kompetenzordnung eingreifen, wie sie sich aus Verfassung und Gesetz ergibt (vgl. hiervor E. 3.3 f.). Vollziehungsverordnungen dürfen weder die Rechte der Bürgerinnen und Bürger (zusätzlich) beschränken noch ihnen (weitere) Pflichten auferlegen, und zwar selbst dann nicht, wenn dies durch den Gesetzeszweck gedeckt wäre (
BGE 139 II 460
E. 2.2 S. 463;
BGE 136 I 29
E. 3.3 S. 33;
BGE 130 I 140
E. 5.1 S. 149 mit Hinweisen).
Sowohl das Erfordernis der Zustimmung des Staatssekretariats als auch die Möglichkeit, Ansprüche auf Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung einzuschränken, ergeben sich bereits aus den einschlägigen Bestimmungen des Bundesrechts (vgl. etwa
Art. 62 und 63 AuG
). Es besteht diesbezüglich keine ausschliessliche Zuständigkeit der Kantone (vgl. E. 4.1); auch kann das Staatssekretariat grundsätzlich nach Kenntnis einer Bewilligungserteilung durch das ZEMIS-System (vgl. Art. 5 lit. a der Verordnung vom 12. April 2006 über das Zentrale Migrationsinformationssystem [SR 142.513]) und insbesondere nach einem letztinstanzlichen kantonalen Bewilligungsentscheid (vgl.
Art. 112 Abs. 4 BGG
in Verbindung mit Art. 1 der Verordnung vom 8. November 2006 über die Eröffnung letztinstanzlicher kantonaler Entscheide in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten [SR 173.110.47]) Beschwerde gegen die Aufenthaltserlaubnis führen (
Art. 89 Abs. 2 lit. a und
Art. 111 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 136 II 359
E. 1.2 S. 362 f.;
BGE 134 II 201
E. 1.1 S. 203; Urteile 2C_280/2014 vom 22. August 2014 E. 1.2; 2C_801/2013 vom 18. März 2014 E. 1.1; 2C_326/2013 vom 20. November 2013 E. 1.1).
4.3.2
Das Staatssekretariat kann demnach Verwaltungsweisungen erlassen, die die Vorgaben des AuG konkretisieren und sich an weitere Vollzugsbehörden richten. Kraft seiner spezifischen Aufsicht im
BGE 141 II 169 S. 176
Ausländerbereich kann es auch festlegen, dass ihm die kantonalen Vollzugsbehörden gewisse Fälle zu unterbreiten haben. Wenn die kantonale Ausländerbehörde die Angelegenheit demnach wie vorliegend dem Staatssekretariat unterbreitet, ist dies zulässig: Die Anrufung von
Art. 85 VZAE
beschränkt sich in dieser Konstellation darauf, die (Vollzugs-)Bestimmungen des AuG, die in grundsätzlicher Weise durch die Bestimmung im formellen Gesetz zum Ausdruck kommen (vgl. hiervor E. 4.3.1;
BGE 139 II 460
E. 2.1 S. 462 f.), im erstinstanzlichen Verfahren besser zu koordinieren. Der kantonalen Migrationsbehörde war es vorliegend im Rahmen der allgemeinen Vollzugskompetenz und im Sinne einer Zusammenarbeit der Behörden somit nicht verwehrt, die Angelegenheit dem Staatssekretariat zu unterbreiten.
4.4
Anders verhielte es sich, wenn das Staatssekretariat nicht im Rahmen der Zusammenarbeit mit der kantonalen Ausländerbehörde über die Zustimmung zu einer Bewilligung befindet, sondern eine Rechtsmittelbehörde die Bewilligung verbindlich anordnet und für die Bewilligungserteilung gleichwohl - kumulativ - die Zustimmung des Staatssekretariats erforderlich ist. Gegenüber einem Entscheid der kantonalen Rechtsmittelinstanz kann sich das Staatssekretariat für die Eröffnung eines Zustimmungsverfahrens nicht auf die in seinen Weisungen definierten Sachverhaltskonstellationen berufen. Vielmehr müssten diese im Sinne von
Art. 99 AuG
vom Verordnungsgeber präzise umschrieben und die Delegationsgrundsätze in
Art. 85 Abs. 1 lit. a und b VZAE
eingehalten werden.
Nach der geltenden Rechtslage sind diese Voraussetzungen, wie die Vorinstanz für
Art. 85 Abs. 1 lit. a VZAE
bereits ausgeführt hat, nicht eingehalten:
4.4.1
Soweit die Zustimmung gestützt auf
Art. 85 Abs. 1 lit. a VZAE
("Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvollzugs für bestimmte Personen- und Gesuchskategorien") verweigert worden wäre, könnte die Bestimmung keine gültige gesetzliche Grundlage für die Zustimmungsverweigerung darstellen: Gemäss
Art. 85 Abs. 1 lit. a VZAE
ist das Staatssekretariat zuständig für die Zustimmung zur Erteilung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung sowie zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn es ein Zustimmungsverfahren zur Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvollzugs für bestimmte Personen- und Gesuchskategorien als notwendig erachtet. Die generell-abstrakte
BGE 141 II 169 S. 177
Umschreibung der zustimmungserforderlichen Konstellationen wird auf das Staatssekretariat übertragen, welches diese in seinen Weisungen vornimmt; vgl. etwa die dort angeführte Kategorie der ausländischen Personen, die "schwerwiegend oder wiederholt straffällig geworden sind" (Ziff. 1.3.1.4 der "Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich", S. 37;
www.bfm.admin.ch
, zuletzt besucht am 5. Januar 2015). Es liegt damit eine Rechtsetzung durch das Staatssekretariat, mithin eine Subdelegation vor. Da hierfür keine Ermächtigung in einem Bundesgesetz besteht (und auch kein allgemeinverbindlicher Bundesbeschluss erging), ist die Subdelegation unzulässig (
Art. 48 Abs. 2 RVOG
; oben E. 3.5; Urteil 2C_391/2013 vom 13. November 2013 E. 3.3.3).
4.4.2
Dasselbe gilt für die Bestimmung von
Art. 85 Abs. 1 lit. b VZAE
, die das Staatssekretariat in seiner Stellungnahme hilfsweise als gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Zustimmung heranzieht. Indem der Verordnungsgeber das Staatssekretariat in
Art. 85 Abs. 1 lit. b VZAE
für alle Fälle zur Erteilung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung sowie zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung als zuständig erklärt, in welchen "es die Unterbreitung zur Zustimmung in einem Einzelfall verlangt", kommt er den sich aus dem Bundesgesetz ergebenden Pflichten, die Fallkategorien von Zustimmungserfordernissen positiv - mithin für die betroffenen Personen und Ämter vorhersehbar - festzulegen, nicht nach. Auch mit der Übertragung sämtlicher Entscheidungsbefugnisse im Einzelfall in
Art. 85 Abs. 1 lit. b VZAE
sind (mangels hinreichender inhaltlicher Bestimmung der Materie gemäss
Art. 99 AuG
) die Anforderungen an eine Gesetzesdelegation durch den Verordnungsgeber nicht eingehalten worden. Die Bestimmungen von
Art. 85 Abs. 1 lit. a und b VZAE
genügen dem Legalitätsprinzip nicht und könnten daher keine Grundlage für die Verweigerung der Zustimmung durch das Staatssekretariat sein, wenn ein Rechtsmittelentscheid des Kantons vorliegt.
4.4.3
Das Bundesgericht hat bis anhin das Bewilligungsverfahren und das Zustimmungsverfahren als zwei voneinander getrennte Verfahren betrachtet und das Erfordernis der Zustimmung des Staatssekretariats auch dort als zulässig angesehen, wo eine kantonale Rechtsmittelbehörde bereits über die Bewilligungsfrage entschieden hat (vgl. Urteile 2C_774/2008 vom 15. Januar 2009 E. 4.2; 2C_176/2011 vom 12. September 2011 E. 3.2; 2C_505/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 3; 2C_100/2014 vom 22. August 2014 E. 3.3; vgl. bereits
BGE 141 II 169 S. 178
zum alten Recht
BGE 120 Ib 6
E. 2 und 3 S. 8 ff.;
BGE 127 II 49
E. 3c S. 54 f.). Zur Vermeidung von Doppelspurigkeiten und in Änderung der bisherigen Rechtsprechung ist nunmehr zu beachten, dass ein Zustimmungsverfahren nach dem Erlass eines kantonalen Rechtsmittelentscheids dort nicht angestrengt werden kann, wo es dem Staatssekretariat offensteht, selbst Beschwerde zu führen; in solchen Fällen wäre gestützt auf die Kompetenzordnung die Erhebung einer Behördenbeschwerde die richtige Vorgehensweise (
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
). Diese ist, da im bundesgerichtlichen Verfahren vorgesehen, grundsätzlich in sämtlichen kantonalen Verfahren zulässig (vgl.
Art. 111 Abs. 2 BGG
; vgl. zur Kenntnisnahme des Staatssekretariats insbesondere nach dem obersten kantonalen Gerichtsentscheid vorne E. 4.3.1).
4.4.4
Eine Behördenbeschwerde ist indessen nur im Zusammenhang mit Bewilligungen gegeben, auf welche ein Anspruch besteht (
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
), bzw. dann, wenn gerade die Frage nach dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Bewilligungsanspruchs Streitgegenstand bildet (vgl.
BGE 130 II 137
E. 1.2 S. 140 f.). In allen andern Fällen ergibt sich für das Staatssekretariat weder im bundesgerichtlichen Verfahren noch vor der kantonalen Rechtsmittelinstanz die Möglichkeit der Beschwerde (
Art. 89 Abs. 2 lit. a und
Art. 111 Abs. 2 BGG
e contrario). Es kann hier seine eigenständige Kontrolle gegenüber kantonalen Rechtsmittelentscheiden ausschliesslich auf dem Weg des Zustimmungsverfahrens wahren. Ein solches zu eröffnen muss ihm diesfalls auch im Rechtsmittelverfahren nach wie vor gestattet sein (vgl. insoweit bereits
BGE 120 Ib 6
E. 2 und 3 S. 8 ff.;
BGE 127 II 49
E. 3c S. 54 f.). Dafür aber bedarf es einer Regelung in der bundesrätlichen Verordnung, die unter Beachtung der Delegationsgrundsätze präzise umschreibt, für welche Kategorien von Bewilligungen (vorab für solche ohne Bewilligungsanspruch) das Zustimmungsverfahren vorgeschrieben ist.
4.4.5
Es liesse sich einwenden, dass das Bundesgericht die Handhabung des Zustimmungsverfahrens auch unter der Geltung des AuG bisher nicht beanstandet hat (vgl. die nicht publizierten Urteile hiervor in E. 4.4.3). Indessen springt die diesbezügliche Kompetenzordnung und Rechtslage nicht in die Augen und hat noch nie ein Rechtsunterworfener substanziiert geltend gemacht, die bundesrätliche Verordnung verletze die Delegationsgrundsätze. Das Bundesgericht kam deshalb im hier zu beurteilenden Fall erstmals in die Lage, sich damit einlässlich zu befassen.
BGE 141 II 169 S. 179
4.5
Angesichts der voranstehenden Ausführungen ergibt sich für die zu beurteilende Sachverhaltskonstellation demnach Folgendes: Vorliegend hat die kantonale Ausländerbehörde die Angelegenheit noch vor der Fällung eines eigenen positiven Bewilligungsentscheids dem Staatssekretariat unterbreitet. Im Rahmen einer Zusammenarbeit der Vollzugsbehörden war dies - im Unterschied zu Konstellationen, wo die Rechtsmittelbehörde die Bewilligungserteilung verbindlich angeordnet hat - zulässig. Im Ergebnis durfte die Vorinstanz demnach hier von einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage ausgehen und es stand ihr offen, die Bewilligungsfrage in materieller Hinsicht zu überprüfen.
5.
Zu beurteilen bleibt, ob das Bundesverwaltungsgericht einen Anspruch des Beschwerdeführers nach
Art. 50 Abs. 1 AuG
zu Recht verneinte. Unstrittig ist, dass die Ehegemeinschaft des Beschwerdeführers mehr als drei Jahre gedauert hat. Zu untersuchen ist demnach zunächst im Rahmen von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz integriert ist.
5.1
Zu Recht hat die Vorinstanz gestützt auf die Kontinuität und Art der Delikte (u.a. Verurteilungen wegen Gewaltdelikten) sowie die Tatsache, dass im Verlauf von siebeneinhalb Jahren gegen den Beschwerdeführer Freiheitsstrafen von insgesamt 42 Monaten ausgesprochen werden mussten, eine erfolgreiche Integration in der Schweiz verneint (vgl.
Art. 77 Abs. 4 VZAE
): Delikte wie Raub oder räuberische Erpressung wie auch Verstösse gegen das Waffengesetz lassen sich entgegen der Vorbringen des Beschwerdeführers nicht einfach auf "Drogensucht und Beschaffungskriminalität" zurückführen. Soweit der Beschwerdeführer das Urteil des EGMR
Udeh gegen die Schweiz
vom 16. April 2013 (Nr. 12020/09) heranzieht und damit aufzeigen möchte, dass "eine positive Entwicklung seit der Delinquenz" zu berücksichtigen sei, verkennt er die Tragweite des Urteils hinsichtlich seiner prozessrechtlichen Konstellation. Der EGMR hat dort keinen Grundsatzentscheid gefällt, sondern die Umstände des konkreten Einzelfalls berücksichtigt, die teilweise erst nach der Beurteilung durch das Bundesgericht eintraten und in verschiedenerlei Hinsicht nicht mit der vorliegenden Angelegenheit vergleichbar sind (vgl. hierzu
BGE 139 I 325
E. 2.4 S. 327 ff.; Urteile 2C_366/2014 vom 6. Juni 2014 E. 2.3.2; 2C_245/2014 vom 28. Mai 2014 E. 3.3.3; je mit Hinweisen). Dass der Beschwerdeführer im März 2012 eine Drogentherapie begonnen hat, ist ihm
BGE 141 II 169 S. 180
zugutezuhalten, vermag indessen die fehlende Integration nicht entscheidend infrage zu stellen. Ohnehin erging die neueste Verurteilung des Beschwerdeführers aus dem Jahr 2012 noch während der Hängigkeit des vorliegenden Verfahrens. Eine "positive Entwicklung" lässt sich vor diesem Hintergrund nicht erkennen. In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen liegt demnach ein Verlängerungsanspruch für seine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
nicht vor (
BGE 136 II 113
E. 3.3.3 S. 119;
BGE 137 II 345
E. 3.1.3 S. 347).
5.2
Der Beschwerdeführer beruft sich schliesslich auf einen Anspruch gestützt auf die Beziehung zu seiner in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Tochter nach
Art. 8 EMRK
.
5.2.1
Das in
Art. 8 EMRK
bzw. in
Art. 13 BV
geschützte Recht auf Privat- und Familienleben ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (
BGE 140 I 145
E. 3.2 S. 147;
BGE 139 I 330
E. 2.2 S. 319;
BGE 137 I 247
E. 4.1.2 S. 249 f.). Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen bereits eine Aufenthaltsbewilligung besassen, besteht nach der Rechtsprechung ein Anspruch nach
Art. 8 EMRK
, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird, eine in wirtschaftlicher Hinsicht enge Beziehung zum aufenthaltsberechtigten Kind besteht und die um Aufenthalt suchende Person zu keinerlei wesentlichen Klagen Anlass gegeben hat (
BGE 139 I 315
E. 2.5 S. 321 f.; Urteile 2C_547/2014 vom 5. Januar 2015 E. 3.2; 2C_606/2013 vom 4. April 2014 E. 6.3).
5.2.2
Gemäss den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen steht die Tochter des Beschwerdeführers unter der Sorge und Obhut ihrer Mutter. Aufgrund der fehlenden Kontaktaufnahmen zu seinem Kind wurde dem Beschwerdeführer anlässlich der gerichtlichen Regelung des Getrenntlebens von seiner Frau im Jahr 2011 kein Besuchsrecht eingeräumt. Der Beschwerdeführer substanziiert in seiner Beschwerdeschrift keine gegenteiligen Anhaltspunkte oder eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz
BGE 141 II 169 S. 181
hinsichtlich des Kontakts zu seinem Kind (vgl. nicht publ. E. 1.2). Es ist auch nicht ersichtlich und wird von ihm auch nicht behauptet, dass er in den vergangenen Jahren Unterhaltszahlungen an seine Tochter geleistet hätte. Ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 8 EMRK
besteht bereits deswegen und ebenso aufgrund der zahlreichen Verurteilungen nicht (
BGE 139 I 315
E. 2.5 S. 321 f.; Urteil 2C_582/2013 vom 2. April 2014 E. 2.1 f.). Das Vorliegen eines Härtefalls im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
(vgl. hierzu
BGE 137 II 345
E. 3.2.1 S. 348;
Art. 31 Abs. 1 VZAE
) wird im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr geltend gemacht.
6.
6.1
Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die kantonale Ausländerbehörde eine beabsichtigte positive Bewilligungsentscheidung gestützt auf die allgemeine Vollzugs- und Koordinationsregelung dem Staatssekretariat - im Rahmen einer Zusammenarbeit der mit dem Vollzug betrauten Behörden - vorlegen kann. Dies ist anders zu beurteilen, sobald ein kantonaler Entscheid einer Rekursbehörde oder ein Gerichtsentscheid vorliegt (vgl. hiervor E. 4.4). Gegenüber einem Entscheid einer Rechtsmittelbehörde kann sich das Staatssekretariat hingegen für die Beanspruchung des Zustimmungsverfahrens nicht auf seine Weisungen berufen; vielmehr sind für diesen Fall die zustimmungsbedürftigen Bewilligungen unter Wahrung der Delegationsgrundsätze neu zu umschreiben (E. 4.4.1 und 4.4.2) bzw. ist - soweit es sich um einen Anspruchstatbestand handelt - der Rechtsmittelweg einzuschlagen (vgl. hiervor E. 4.4.3)
Für die vorliegende Konstellation der Behördenzusammenarbeit durfte das Bundesverwaltungsgericht demnach - im Ergebnis - davon ausgehen, das Legalitätsprinzip sei nicht verletzt, womit die Bewilligungsfrage in materieller Hinsicht zu überprüfen war. In diesem Rahmen hat das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erkannt, dass die Zustimmung zu einer Bewilligungsverlängerung nach
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
bzw.
Art. 8 EMRK
zu verweigern war.