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Urteilskopf
139 V 442
57. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. IV-Stelle Luzern gegen E. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_324/2013 vom 29. August 2013

regeste:
Regeste
Lit. a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket); Art. 6-8 und 17 in Verbindung mit
Art. 16 ATSG
;
Art. 8, 14a und 15 ff. IVG
.
Gemäss lit. a Abs. 1 dieser Schlussbestimmungen werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung hält fest, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt, in welchem die Überprüfung nach Abs. 1 eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen. Dabei bildet der Beginn des Rentenanspruchs und nicht der Zeitpunkt des Erlasses der rentenzusprechenden Verfügung den massgeblichen Anknüpfungspunkt (E. 3 und 4).
Der Umstand, dass lit. a Abs. 4 der Schlussbestimmungen einen kategorischen Ausschluss sämtlicher Personen vorsieht, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen haben, lässt darauf schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche in diesen Fällen als faktisch zwecklos angesehen werden. Der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten, stellt kein taugliches Kriterium dar, welches ein Abweichen vom klaren Wortlaut erlauben würde (E. 5.1).
Ergeben sich gestützt auf die Aktenlage keine Hinweise, welche eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes oder veränderte anderweitige Bemessungsfaktoren belegen, fällt eine Beurteilung der verfügten Rentenaufhebung auch unter dem substituierten Titel der Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
ausser Betracht (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 139 V 442 S. 444
A.
Die 1967 geborene E. meldete sich am 17. September 1993 auf Grund der Folgen zweier Verkehrsunfälle (9. Juni 1988: Kopfkontusion und Distorsion der Halswirbelsäule [HWS]; 2. April 1991: Beschleunigungsmechanismus der HWS) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 27. November/4. Dezember 1997 sprach ihr die IV-Stelle Luzern (nachfolgend: IV-Stelle) rückwirkend ab 1. Juni 1995 eine halbe Invalidenrente zu. Unter Hinweis auf lit. a Abs. 1 der per 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. März 2011 des IVG (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket [AS 2011 5659; BBl 2011 2723 und 2010 1817]; nachfolgend: SchlBest. IVG) wurde die bisherige Rente am 30. Mai 2012 nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verfügungsweise auf 1. August 2012 eingestellt.
B.
Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (heute: Kantonsgericht Luzern) mit Entscheid vom 12. März 2013 dahin gehend gut, dass es die angefochtene Verfügung aufhob und die IV-Stelle verpflichtete, E. weiterhin eine halbe Rente auszurichten.
C.
Die IV-Stelle führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und ersucht um Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids; eventualiter sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung im Rahmen der Schlussbestimmungen bzw. der substituierten Revision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
(SR 830.1) an das kantonale Gericht zurückzuweisen. Ferner sei dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Das erstinstanzliche Gericht und E. schliessen auf Abweisung der Beschwerde, Letztere soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Dies wird seitens der Beschwerdeführerin unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG verneint.
3.
3.1
Gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG, gültig seit 1. Januar 2012, werden Renten, die bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren
BGE 139 V 442 S. 445
syndromalen Beschwerdebildern ohne nachweisbare organische Grundlage (nachfolgend: unklare Beschwerden; Urteil 8C_1014/2012 vom 3. Juli 2013 E. 7.2.1; vgl. auch RUMO-JUNGO/HOLZER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 132) gesprochen wurden, innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung überprüft. Sind die Voraussetzungen nach
Art. 7 ATSG
nicht erfüllt, so wird die Rente herabgesetzt oder aufgehoben, auch wenn die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
nicht erfüllt sind. Abs. 4 der Bestimmung präzisiert, dass Abs. 1 keine Anwendung findet auf Personen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung das 55. Altersjahr zurückgelegt haben oder im Zeitpunkt, in dem die Überprüfung eingeleitet wird, seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen.
3.2
Fraglich ist auf Grund des Wortlauts von lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG, ob massgeblicher Anknüpfungspunkt für den Tatbestand, wonach Abs. 1 der Norm nicht für Personen gilt, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung beziehen, der Beginn des Rentenanspruchs oder der Zeitpunkt des Verfügungserlasses bildet.
3.2.1
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin erachten namentlich unter Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft vom 24. Februar 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (6. IV-Revision, erstes Massnahmenpaket; BBl 2010 1817 ff.) den Beginn des Rentenanspruchs für relevant. Darin werde festgehalten, dass in Berücksichtigung des Gesichtspunktes der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente beziehen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen sei. In diesen Fällen sei eine Wiedereingliederung faktisch ausgeschlossen, weshalb lit. a Abs. 1 der SchlBest. IVG nicht zur Anwendung gelange. Der Erlass der Rentenverfügung könne - so das kantonale Gericht im Weiteren -, obgleich der Leistungsanspruch erst in diesem Zeitpunkt definitiv entstehe, für die Ausschlussklausel nicht entscheidwesentlich sein. Vielmehr hafte diesem stets ein zufälliges und damit willkürliches Moment an, wohingegen die effektive Dauer, während der eine versicherte Person eine Rente beziehe und damit aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden sei, einen objektivierbaren Sachumstand darstelle. Dem Kernanliegen der mit lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG bezweckten Besitzstandsgarantie - die Vermeidung von angesichts der Dauerhaftigkeit des Rentenbezugs
BGE 139 V 442 S. 446
und damit der Entfremdung vom Arbeitsmarkt aussichtslosen Eingliederungsversuchen - werde nur das Abstellen auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht.
3.2.2
Die Beschwerde führende IV-Stelle bringt dagegen im Wesentlichen vor, rein wortlauttechnisch ("... seit mehr als 15 Jahren eine Rente
beziehen
...") sei zwingend vom Zeitpunkt auszugehen, ab welchem die versicherte Person eine Rente erhalten habe (d.h. ab Verfügungszeitpunkt, mit welchem die Auszahlung tatsächlich beginne). Auch den in der Botschaft erwähnten Aspekten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde sodann nur mit diesem Lösungsansatz Rechnung getragen, da erst bei Erlass der leistungszusprechenden Verfügung der zugrunde liegende Rechtsanspruch definitiv entstanden sei. Daran ändere in Anbetracht der unterschiedlichen Zielrichtungen der Umstand nichts, dass das Bundesgericht sich bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Selbsteingliederung im Rahmen der Revision nach
Art. 17 ATSG
an die SchlBest. IVG anlehne und den Anspruch auf Eingliederungsunterstützung durch die Invalidenversicherung nach 15-jährigem Rentenbezug regelmässig - aber nicht immer - bejahe. Während es im Falle der Revisionen nach
Art. 17 ATSG
darum gehe, festzustellen, ob einer versicherten Person die sofortige Eingliederung ohne Unterstützung der Invalidenversicherung noch zumutbar sei, beruhe die Regelung im Rahmen der SchlBest. IVG auf dem Gedanken, dass in bestimmten Konstellationen der Vertrauensschutz und die Rechtssicherheit derart hoch zu gewichten seien, dass eine Aufhebung der einmal gewährten Rente selbst im Lichte einer entsprechenden Gesetzesänderung nicht mehr opportun erscheine. Hierfür spreche auch, dass bei Rentenaufhebungen nach Massgabe der SchlBest. IVG alle versicherten Personen in den Genuss von Eingliederungsmassnahmen gelangten, unabhängig von der Dauer des Bezugs von Rentenleistungen (vgl. lit. a Abs. 2 und 3 SchlBest. IVG).
4.
4.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio
BGE 139 V 442 S. 447
legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Ordnung zu unterstellen. Insbesondere bei jüngeren Gesetzen sind auch die Gesetzesmaterialien zu beachten, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben und dem Gericht damit weiterhelfen (
BGE 138 III 694
E. 2.4 S. 698;
BGE 137 IV 249
E. 3.2 S. 251;
BGE 137 V 369
E. 4.4.3.2 S. 371;
BGE 134 II 308
E. 5.2 S. 311).
4.2
4.2.1
Lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG sieht in der deutschsprachigen Fassung vor, dass Abs. 1 der Norm keine Anwendung findet u.a. auf Personen, die im Zeitpunkt der Einleitung der Überprüfung seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung
beziehen
. Der französischsprachige Gesetzestext spricht gleichenorts von "... qui
touchent
une rente de l'assurance-invalidité depuis plus de quinze ans au moment de l'ouverture de la procédure de réexamen", während die italienische Version wie folgt lautet: "... che al momento in cui è avviata la procedura di riesame
percepiscono
una rendita dell'assicurazione per l'invalidità da oltre 15 anni". Gestützt auf den Wortlaut der Bestimmung gehen somit sämtliche Sprachfassungen übereinstimmend von einem "beziehen" bzw. "erhalten" der Rente aus. Ob mit diesem Bezug/Erhalt der Leistungen der eigentliche - allenfalls rückwirkend verfügte - Anspruchsbeginn oder aber die effektive, mittels Verfügung festgesetzte Auszahlung der Rentenbetreffnisse gemeint ist, ergibt sich entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen Betrachtungsweise nicht unmittelbar aus dem Wortlaut.
4.2.2
4.2.2.1
Dem historischen Auslegungselement kommt im vorliegenden Kontext, da die betreffende Norm erst mit der 6. IV-Revision per 1. Januar 2012 in das IVG gelangte, erhöhter Stellenwert zu und ist gleichzusetzen mit einer geltungszeitlichen Herangehensweise (vgl. E. 4.1 hievor;
BGE 136 V 216
E. 5.3.1 S. 218 f. mit Hinweisen). Diesbezüglich ist der bundesrätlichen Botschaft unter dem Titel "Überprüfung der Renten, die vor dem 1. Januar 2008 gestützt auf die Diagnose von organisch nicht erklärbaren Schmerzzuständen gesprochen wurden" zu entnehmen (BBl 2010 1817 ff., insb. 1911 f. ad Schlussbestimmungen), dass mit der Schlussbestimmung die rechtliche Grundlage zur Anpassung der laufenden Renten, die vor dem 1. Januar 2008 wegen somatoformer Schmerzstörungen, Fibromyalgie und ähnlicher Sachverhalte zugesprochen worden waren,
BGE 139 V 442 S. 448
geschaffen werden sollte. Ergebe die Überprüfung durch die IV-Stelle, dass eine somatoforme Schmerzstörung, eine Fibromyalgie oder ein ähnlicher Sachverhalt in Anwendung von
Art. 7 Abs. 2 ATSG
mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sei, müsse die Rente innerhalb von drei Jahren nach Inkrafttreten der Änderung entsprechend adaptiert werden - dies in Abweichung von
Art. 17 Abs. 1 ATSG
auch dann, wenn weder eine wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes noch der erwerblichen Verhältnisse vorliege. Eine Herabsetzung oder Aufhebung der Rente erfolge nur nach eingehender Prüfung des Sachverhalts. In jedem Fall seien für die Beurteilung der Zumutbarkeit die in
BGE 130 V 352
formulierten Kriterien (Foerster-Kriterien) zu prüfen. Zudem seien dem bisher berechtigterweise erfolgten Rentenbezug und der dadurch entstandenen Situation angemessen Rechnung zu tragen. So sei in jedem einzelnen Fall eine Güterabwägung vorzunehmen und auf dieser Basis zu entscheiden, ob eine Anpassung jeweils als verhältnismässig erscheine. Auf Grund der zu berücksichtigenden Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes werde für Personen ab 55 Jahren sowie für solche, die seit mehr als 15 Jahren eine Rente bezögen, eine Besitzstandsgarantie vorgesehen. Eine Wiedereingliederung dürfte in diesen Fällen faktisch ausgeschlossen sein, weshalb die Schlussbestimmungen für die betreffenden Personen nicht zur Anwendung kämen (vgl. auch Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.4, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220).
4.2.2.2
Der gesetzgeberische Wille zielt nach dem Dargelegten darauf ab, Personen zu schützen, denen infolge ihres langjährigen Rentenbezugs eine Eingliederung in den Arbeitsmarkt nicht mehr zugemutet werden kann. Um diese zeitliche Komponente konkretisieren zu können, braucht es objektive Merkmale, welche nicht gewährleistet wären, würde auf den von diversen Faktoren abhängigen, zufälligen Verfügungszeitpunkt abgestellt, welchem stets eine gewisse Willkür anhaftet (vgl.
BGE 139 V 335
E. 6.2 S. 338 f.). Infolge langwieriger Verwaltungs- und Gerichtsverfahren können Rentenansprüche nicht selten erst Jahre nach der Anmeldung rechtskräftig festgesetzt werden. Die versicherte Person ist aber während dieses gesamten Abklärungs- und Beurteilungsprozederes oft bereits geraume Zeit nicht mehr erwerblich tätig. Diesem Umstand wird in der Folge insofern Beachtung geschenkt, als Leistungen rückwirkend - teilweise Jahre zurück - ausgerichtet werden. Die Wahrscheinlichkeit einer Wiedereingliederung nimmt jedoch bereits von
BGE 139 V 442 S. 449
Beginn des (teilweisen) Ausscheidens aus dem Arbeitsleben weg kontinuierlich ab. Würde nun für den hier zu prüfenden Punkt, ob eine versicherte Person seit mehr als 15 Jahren eine Rente der Invalidenversicherung bezieht/erhält, der allenfalls erst Jahre später rechtskräftige Verfügungszeitpunkt herangezogen, würde damit den Kernanliegen der Besitzstandsgarantie - Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz sowie Vermeidung aussichtsloser Eingliederungsversuche - nicht angemessen Rechnung getragen. Diesen wird einzig die Bezugnahme auf den Beginn des Rentenanspruchs gerecht. Es handelt sich dabei um einen klar terminierten Fixpunkt, welcher die effektive Anspruchsbegründung markiert und damit das alleinige taugliche Anknüpfungskriterium darstellt. Nur dieser vermag die lange währende, auf 15 Jahre bezifferte Absenz vom Arbeitsmarkt und die sich daraus ergebende faktische Aussichtslosigkeit von (Wieder-)Eingliederungsmassnahmen zu belegen.
4.2.3
In Bezug auf Sinn und Zweck der Schlussbestimmung - und damit das teleologische Element des Auslegungsprozesses - kann weitgehend auf das hievor Gesagte verwiesen werden. Bezüglich der Dauer des Rentenbezugs ist im vorliegenden Zusammenhang überdies aArt. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG (in der bis Ende 2007 in Kraft gestandenen Fassung) zu erwähnen. Danach wurden Leistungen, sofern sich die versicherte Person mehr als zwölf Monate nach Entstehen des Anspruchs angemeldet hatte, in Abweichung von
Art. 24 Abs. 1 ATSG
(vorbehältlich der Nichtkenntnis des anspruchsbegründenden Sachverhalts: vgl. aArt. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG) bis zu maximal zwölf der Anmeldung vorangehenden Monaten ausgerichtet. Laut
Art. 29 Abs. 1 IVG
in seinem seit 1. Januar 2008 vorliegenden Wortlaut entsteht der Rentenanspruch nunmehr frühestens nach Ablauf von sechs Monaten, nachdem der Leistungsanspruch nach
Art. 29 Abs. 1 ATSG
geltend gemacht wurde. Der Rentenanspruch konnte daher gemäss der altrechtlichen Regelung bis zu einem Jahr vor der Anmeldung entstehen. Faktisch ausbezahlt wurde die Rente jedoch auch in diesen Fällen erst ab Verfügungsdatum, somit nach erfolgter Anmeldung. Unverändert geblieben ist demgegenüber das Erfordernis, wonach zur Begründung des Rentenanspruchs u.a. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch eine durchschnittlich mindestens 40%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden haben muss (
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG
). Daraus ergibt sich, dass eine rentenbeziehende Person sowohl alt- wie neurechtlich nicht nur unmittelbar vor der erstmaligen Auszahlung (Verfügungszeitpunkt), sondern bereits ein
BGE 139 V 442 S. 450
Jahr vor Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen erheblich in ihrer Arbeitsleistung eingeschränkt und damit - unabhängig vom Bezug einer Rente - ganz oder teilweise aus dem Arbeitsmarkt ausgeschieden war. Auch aus dieser Optik drängt sich mit Blick auf die mit der Ausschlussklausel beabsichtigte Gewährleistung von Rechtssicherheit und Vertrauensschutz die Gleichsetzung von Anspruchs- und Rentenbezugsbeginn auf.
4.2.4
Unter dem Gesichtspunkt einer systematischen Auslegung resultieren keine von den bisherigen Schlussfolgerungen abweichenden Erkenntnisse.
4.3
Zusammenfassend gilt mit der Vorinstanz als relevanter Anknüpfungspunkt für den über 15-jährigen Rentenbezug gemäss lit. a Abs. 4 (in Verbindung mit Abs. 1) SchlBest. IVG der Beginn des Rentenanspruchs und nicht das Datum der (rechtskräftig erlassenen) Rentenverfügung. Die vorliegend per 1. Juni 1995 zugesprochene halbe Invalidenrente kann demnach gestützt auf die Schlussbestimmungen nicht aufgehoben werden.
5.
5.1
An diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag die von der IV-Stelle angeführte Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin in den letzten Jahren teilzeitlich gearbeitet hat. Dem Argument, daraus sei zu folgern, dass eine (vollständige) Wiedereingliederung nicht ausgeschlossen erscheine und die Ausnahmebestimmung nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG daher nicht zum Tragen komme, ist mit dem kantonalen Gericht entgegenzuhalten, dass der Gesetzestext einen kategorischen Ausschluss derjenigen Personen vorsieht, die über 15 Jahre Rentenleistungen bezogen haben. Aus diesem Umstand allein ist zu schliessen, dass allfällige Wiedereingliederungsversuche faktisch zwecklos sind. Weitere Anforderungen an die Eingliederungsunwirksamkeit, insbesondere ein vollständiges Fernbleiben vom Arbeitsmarkt über den gesamten Zeitraum, werden nicht gestellt. Als eingliederungsunwirksam wird vom Gesetzgeber somit offenbar nicht nur der Versuch gewertet, jemanden nach 15 Jahren vollständigen Ausscheidens aus dem Arbeitsprozess wieder einzugliedern, sondern auch jener, bei teilweiser Absenz das Pensum nach eben dieser Dauer wieder aufzustocken. Der Invaliditätsgrad, auf Grund dessen die Bezüger eine Rente erhalten - und damit die Höhe der Leistung -, stellt mithin kein taugliches Kriterium dar, das ein Abweichen vom klaren Wortlaut erlauben würde. Das Instrument der
BGE 139 V 442 S. 451
eingliederungsorientierten Rentenrevision, welches mit dem Inkrafttreten der 6. IVG-Revision zu greifen begonnen hat und mit dem die Wiedereingliederung aktiv gefördert wird, indem Rentenbezügerinnen und -bezüger mit Eingliederungspotenzial durch persönliche Beratung, Begleitung und weitere spezifische Massnahmen gezielt auf eine Wiedereingliederung vorbereitet werden (Urteil 9C_228/2010 vom 26. April 2011 E. 3.3 in fine mit Hinweisen, in: SVR 2011 IV Nr. 73 S. 220), erweist sich folglich bei der generellen - losgelöst von den in
Art. 17 Abs. 1 ATSG
festgehaltenen Revisionsvoraussetzungen zulässigen - Überprüfung von Renten gemäss lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG als unbehelflich, sofern eines der beiden Abgrenzungskriterien nach lit. a Abs. 4 SchlBest. IVG gegeben ist.
(...)
6.
Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Prüfung der Rentenaufhebung im Rahmen einer substituierten Revision gemäss
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Die Vorinstanz ist auf das entsprechende Ersuchen mit der Begründung nicht eingetreten, eine auf diesen Voraussetzungen basierende Anpassung der Rente habe nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung (vom 30. Mai 2012) gebildet.
6.1
Als Ergebnis eines in der zweiten Hälfte 2008 von Amtes wegen in die Wege geleiteten Revisionsverfahrens war die Beschwerdeführerin mit Vorbescheid vom 12. Januar 2012 zum Schluss gelangt, dass sich der Gesundheitszustand der Beschwerdegegnerin nicht verändert habe. Infolge der Mitte Juni 2008 zur Welt gekommenen Tochter der Versicherten sei aber von einer im Gesundheitsfall veränderten Aufteilung der Bereiche Erwerbstätigkeit/Aufgabenbereich Haushalt auszugehen, woraus in Nachachtung der gemischten Invaliditätsbemessungsmethode gewichtet ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad resultiere. Auf Intervention der Beschwerdegegnerin hin stellte die IV-Stelle am 30. März 2012 - in Aufhebung des ersten Vorbescheids - vorbescheidweise in Aussicht, die bisherige halbe Rente unter Bezugnahme auf lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG aufzuheben. Darin festgehalten wurde zudem, die Abklärungen hätten ergeben, dass die Versicherte auf Grund einer oder mehrerer Diagnosen hinsichtlich unklarer Beschwerden Rentenleistungen der Invalidenversicherung beziehe. Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen seien aus objektiver Sicht indessen überwindbar, weshalb für die Zukunft kein Rentenanspruch mehr bestehe. Die am 30. Mai 2012 erlassene Verfügung enthielt überdies den Zusatz, für das
BGE 139 V 442 S. 452
Vorhandensein einer relevanten psychiatrischen Komorbidität lägen keinerlei Anhaltspunkte vor.
6.2
Mit dem Hinweis auf die Überwindbarkeit der vorhandenen Beschwerden beruft sich die Beschwerdeführerin implizit, ohne dass die entsprechenden rechtlichen Normen aufgeführt würden, auf die Existenz eines materiellen Rentenrevisionsgrundes nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
. Unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist oder nicht, bilden jedoch stets die fachärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial (Urteil 9C_302/2012 vom 13. August 2012 E. 4.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in:
BGE 138 V 339
, aber in: SVR 2012 IV Nr. 56 S. 200). Den Akten lässt sich diesbezüglich aktuelleren Datums lediglich ein ärztliches Zeugnis des Dr. med. W., Allgemeine Innere Medizin, vom 26. Oktober 2012 entnehmen. Danach hat sich der Gesundheitszustand der Versicherten seit dem Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) von 1990 (recte: wohl dasjenige der MEDAS vom 20. Januar 1997) nicht verändert. Nach wie vor leide die Patientin unter ihren Beschwerden und es bestehe eine Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit von 50 %. Hinweise, welche die nunmehrige Überwindbarkeit der Beschwerden bzw. eine erhebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes belegten, ergeben sich gestützt auf diese Angaben entgegen der Betrachtungsweise der Verwaltung nicht. Eine Prüfung und Beurteilung der verfügten Renteneinstellung unter dem substituierten Titel der Rentenrevision nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG
lässt sich auf dieser Basis folglich nicht durchführen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass gemäss
BGE 135 V 215
die (geänderte) Rechtsprechung nach
BGE 130 V 352
für sich allein keinen ausreichenden Grund darstellt, um - im Sinne der Anpassung an eine veränderte Rechtsgrundlage - auf laufende Invalidenrenten zurückzukommen. Ist das hierfür neu geschaffene gesetzliche Fundament in Form von lit. a Abs. 1 SchlBest. IVG wegen der in Abs. 4 der Bestimmung verankerten Ausschlussklausel wie im vorliegenden Fall nicht anwendbar, liesse sich eine Herabsetzung oder Aufhebung der bisherigen Rente nur mit verbesserten gesundheitlichen Verhältnissen oder veränderten anderweitigen Bemessungsfaktoren begründen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
127 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. November 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Verwahrung, Anlasstat, öffentliche Sicherheit.
Ernst gemeinte Morddrohung - hier rund einen Monat nach Entlassung aus dem Strafvollzug auf Grund einer Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens und Drohungen gleicher Art - kann Anlasstat für eine Verwahrung sein (E. 2c/cc).
Der Täter gefährdet die öffentliche Sicherheit auch dann, wenn er eine Gefahr für einen begrenzten Personenkreis darstellt (E. 2c/ee).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 127 IV 1 S. 1
X. (geb. 1940) war während rund 30 Jahren bei der Y. AG als Elektromonteur angestellt. Seine Arbeitsleistungen waren in fachlicher Hinsicht gut. Er war jedoch ein Sonderling und verursachte deshalb Probleme. Abgesehen von Kontakten zum Homosexuellenmilieu lebte X. in starker Isolation. Sein Lebensinhalt war eine Waffensammlung, in die er seine Ersparnisse investierte. Die Sammlung umfasste 17 Gewehre, 80 Faustfeuerwaffen, 2 Maschinenpistolen und ca. 7'000 Schuss Munition. Bei Behörden und Amtsstellen war X. wegen seines rechthaberischen Wesens und seiner
BGE 127 IV 1 S. 2
erheblichen Aggressivität bekannt. Auf die geringste Zurückweisung reagierte er unverhältnismässig. Er hatte eine starke Neigung, bei anderen Menschen nach Fehlern zu suchen und entwickelte eine eigentliche "Polizistenmentalität". Das machte ihn am Arbeitsplatz untragbar; denn er zeigte ständig Bauherren, zu denen er vom Arbeitgeber geschickt wurde, wegen vermeintlicher oder tatsächlicher Verstösse gegen die Bauvorschriften an. Dies führte so weit, dass ihn sein Arbeitgeber Y. praktisch nicht mehr einsetzen konnte. X. führte auch private Verkehrskontrollen durch und reichte laufend Strafanzeigen gegen Fahrzeuglenker ein.
Im November 1991 kündigte ihm Y. die Arbeitsstelle. X. konnte sich damit nicht abfinden und entwickelte starke Aggressions- und Frustrationsgefühle gegen Y. Er warf diesem vor, die Entlassung sei missbräuchlich gewesen; Y. habe nicht richtig abgerechnet und schulde ihm aus dem Arbeitsverhältnis noch eine grössere Geldsumme.
Am 3. Dezember 1992 kam es bei einer "Verkehrskontrolle" von X. zu einem Handgemenge, bei dem er einen Autofahrer mit einem Messer erheblich verletzte. Das Obergericht des Kantons Aargau bestrafte deshalb X. am 17. Januar 1994 unter Annahme eines Notwehrexzesses mit 3 Monaten Gefängnis bedingt.
In der Nacht vom 22. auf den 23. Februar 1994 begab sich X. angetrunken zum Haus von Y., wo er eine Glasscheibe einschlug, sich dabei an der Hand verletzte und Drohungen gegen Y. ausstiess. Weil Y. nicht auftauchte, kehrte X. wieder nach Hause zurück, versorgte die Wunde und fuhr zum Haus seines ehemaligen Vorarbeiters Z. Dort weckte er diesen durch lautes Rufen. Z. öffnete das Fenster im ersten Stock über der Haustüre und schaute aus dem Fenster. Als er den bewaffneten X. vor der Haustüre sah, zog er sich zurück und schloss das Fenster. In diesem Moment feuerte X. eine Gummischrotladung von unten schräg nach oben gegen die Hausfassade und den Windfang ab. Dabei wurde das Fenster, hinter welchem Z. stand, von Randschroten getroffen. Danach fuhr X. wieder zum Haus von Y., blieb aber unterwegs mit seinem Wagen in einem Acker stecken und konnte dort verhaftet werden.
Am 29. Juni 1995 verurteilte das Obergericht des Kantons Aargau X. wegen Gefährdung des Lebens, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Drohung, Sachbeschädigung sowie weiterer Delikte zu 21⁄2 Jahren Zuchthaus und Fr. 500.- Busse. Vor Obergericht hatte X. auf die Frage, was das Ziel des Aufsuchens von Y. gewesen sei, ausgesagt, er habe dessen Büro demolieren wollen; er hätte Y.
BGE 127 IV 1 S. 3
höchstens eine Körperverletzung zugefügt, z.B. ins Bein geschossen, wenn dieser sich ihm in den Weg gestellt hätte.
X. verbüsste die Zuchthausstrafe in der Strafanstalt Lenzburg. Während des Vollzugs weigerte er sich lange zu arbeiten. Er äusserte weiterhin Drohungen gegen Y. Die Strafvollzugsbehörde teilte dies den mit dem Fall betrauten Amtsstellen mit und gab ihrer Sorge Ausdruck, dass X. nach der Entlassung wieder Gewaltdelikte verüben könnte. Es wurde eine Sitzung anberaumt, an welcher darüber gesprochen wurde, welche Massnahmen in Frage kämen, um zu verhindern, dass X. wieder straffällig werde. Am 12. Dezember 1996 schlossen X. und Y. nach Vermittlung des Direktors der Strafanstalt ein "Friedensabkommen" ab. Darin verpflichtete sich X., künftig jegliche Aggression gegen Y. zu unterlassen. Dieser versprach im Sinne eines Entgegenkommens die Bezahlung von Fr. 4'000.-. Am 24. Dezember 1996 wurde X. aus dem Strafvollzug entlassen.
Am 22. Januar 1997, gegen 18.10 Uhr, begab sich X. zum Büro von Y. Nachdem er heftig an das Fenster des Büros geklopft hatte, liess ihn Y. eintreten und gab ihm die Hand. X., welcher sich in einem erregten Zustand befand, begann Y. massiv zu beschimpfen und nahm eine drohende Haltung ein. X. beschimpfte Y. mit lauter Stimme unter anderem, weil dieser sich erneut für die Grossratswahlen zur Verfügung gestellt habe. X. erklärte Y., es komme nicht in Frage, dass er wieder gewählt werde. Da X. nicht wolle, dass die Familie von Y. zu Schaden komme, "werde er es halt auf der Strasse tun". Nach immer wirrer werdenden Beschimpfungen drohte X. dem Y. schliesslich damit, er werde Jugoslawen für Geld anstellen, um ihn umzubringen. Überdies drohte X., Y. mit einem rostigen Spitzhammer/Pickel zu töten. X. sagte Y., es sei ihm gleich, wenn er wieder in die Strafanstalt müsse. X. beendete das Gespräch mit den Worten: "Darum muss dieser jetzt einfach weg". Gemeint war Y.
Am 24. Januar 1997 stellte Y. Strafantrag. Am folgenden Tag wurde X. erneut verhaftet.
Am 7. August 1997 verurteilte das Bezirksgericht Zofingen X. wegen Drohung zu 7 Monaten Gefängnis. Es ordnete in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
die Verwahrung auf unbestimmte Zeit und eine vollzugsbegleitende psychotherapeutische Massnahme an. Den Vollzug der Gefängnisstrafe schob es zu Gunsten der Verwahrung auf. Ferner zog es die sichergestellten Waffen, Waffenbestandteile und Munition ein.
Die von X. dagegen erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 27. April 2000 ab.
BGE 127 IV 1 S. 4
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei das Obergericht anzuweisen, ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Voraussetzungen der Verwahrung seien nicht gegeben; das angefochtene Urteil verletze
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen. Er kann ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
).
Die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfasst zum einen hochgefährliche Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind; zum andern Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es handelt sich hier um Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. In der Verwahrung ist eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten. Neben dem Sicherungs- ist dem Heilungsaspekt Rechnung zu tragen. Die Verwahrung ist angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit ultima ratio und darf nicht angeordnet
BGE 127 IV 1 S. 5
werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann. Die Verwahrung nach
Art. 43 StGB
muss nicht in einer ärztlich geleiteten Anstalt, sondern kann gegebenenfalls auch in einer Strafanstalt vollzogen werden (
BGE 125 IV 118
E. 5b/bb mit Hinweisen).
Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit in schwer wiegender Weise im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage; ebenso, was unter der in dieser Bestimmung vorausgesetzten Notwendigkeit der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind. Hält der Richter auf Grund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung nicht (
BGE 118 IV 108
E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz legt dar, nach dem Gutachten von Dr. med. J. Sachs vom 14. Juli 1994 leide der Beschwerdeführer unter einer paranoiden Persönlichkeitsstörung. Im Zusatzgutachten vom 17. Februar 1997 führe Dr. Sachs aus, wenn man die Entwicklung seit der Erstbegutachtung betrachte, sei festzustellen, dass sich in den Gedanken und Gefühlen des Beschwerdeführers keine Veränderung eingestellt habe. Man müsse sogar von einer Verhärtung der Gefühle ungerechtfertigter Behandlung und Zurückweisung ausgehen. Die Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung sei zu bestätigen. Es zeigten sich nach wie vor die dafür erforderlichen Kriterien wie übertriebene Empfindlichkeit bei Rückschlägen und Zurücksetzung; eine Neigung zu ständigem Groll; Misstrauen und einen starken Hang, Erlebtes zu verdrehen; streitsüchtiges und beharrliches, situationsunangemessenes Bestehen auf eigenen Rechten; die Tendenz zu stark überhöhtem Selbstwertgefühl sowie Inanspruchnahme
BGE 127 IV 1 S. 6
durch unbegründete Gedanken an Verschwörungen als Erklärung für Ereignisse in der näheren Umgebung und in der Welt. Die Drohung gegen Y. am 22. Januar 1997 müsse im Zusammenhang mit der Persönlichkeitsstörung des Beschwerdeführers gesehen werden.
Die Vorinstanz bemerkt weiter, nach dem Zusatzgutachten von Dr. med. M. Kiesewetter vom 21. Juli 1999 gebe es hinsichtlich der Berechtigung der Diagnose einer paranoiden Persönlichkeitsstörung überhaupt keine Zweifel. Dr. Kiesewetter lege dar, unmittelbar nachvollziehbar sei auch die im Gutachten vom 17. Februar 1997 vertretene Auffassung, dass die schwere Störung eher noch zugenommen habe. Erhebliche Zweifel bestünden jedoch daran, ob die 1994 und 1997 gestellte Diagnose heute noch ausreichend sei, die Erlebens-, Reaktions- und Verhaltensbereitschaften des Beschwerdeführers zu erfassen. Zu diskutieren sei, ob allein noch von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung (und einer querulatorischen Entwicklung) zu sprechen sei, oder ob nicht bereits eine Wahnentwicklung im Sinne einer anderen anhaltenden Störung (ICD-10 F. 22.8) vorliege (dazugehöriger Begriff: Querulanzwahn). Ein Zusammenhang zwischen Tat und Persönlichkeitsstörung bzw. krankhafter querulatorischer Entwicklung sei eindeutig zu bejahen.
Die Vorinstanz führt sodann aus, die gemäss beiden Gutachtern hohe Rückfallgefahr beziehe sich nicht nur auf Verhaltensweisen wie im vorliegenden Fall (Drohung), sondern auch auf solche wie am 22./23. Februar 1994 (Gefährdung des Lebens). Den Akten seien verschiedene Vorfälle zu entnehmen, bei denen der Beschwerdeführer Personen, die nicht zum Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers gehörten, bedroht habe. So habe er bereits in der Rekrutenschule entlassen werden müssen, weil er einen Vorgesetzten bedroht habe; 1991 habe er Morddrohungen gegen einen Gemeindepolizisten ausgestossen; im Dezember 1992 habe er einen Menschen mit einem Messerstich in den Bauch verletzt; im Januar 1994 habe er gegenüber einem Mitarbeiter des Arbeitsamtes Morddrohungen gegen Y. ausgestossen; im Februar 1994 habe sich der Beschwerdeführer in einem anonymen Flugblatt zum Mordfall an einer VOLG-Filialleiterin vernehmen lassen und die Ansicht vertreten, die Täter hätten statt der Filialleiterin ihren Arbeitgeber töten sollen; ebenso im Februar 1994 habe der Beschwerdeführer dem KIGA in Aarau telefoniert und gedroht, zwei Mitarbeiter würden "drankommen"; im Februar 1996 habe er sich darüber beschwert, dass er wegen des schlechten Arbeitszeugnisses von Y. keine Stelle mehr finde, und
BGE 127 IV 1 S. 7
gesagt, dieser werde "es schon noch zu spüren bekommen". Aktenkundig sei weiter, dass der Beschwerdeführer im Sommer 1998 unter anderem auch gegen Dr. Sachs und dessen Familie massive Drohungen ausgesprochen habe. Beim Vorfall vom 22./23. Februar 1994 habe der Beschwerdeführer auf die L-iegenschaft seines ehemaligen Vorarbeiters mehrere Schüsse abgefeuert. Einen Schuss habe er in Richtung Schlafzimmerfenster abgegeben, obschon er gewusst habe, dass sich dahinter Menschen befanden. Der Beschwerdeführer habe somit bis heute nicht nur unzählige Drohungen gegen das Umfeld seines Arbeitgebers, mit ihm befasste Behörden und Ärzte ausgestossen. Vielmehr ergebe sich aus seinem Verhalten, das zur Verurteilung wegen Gefährdung des Lebens geführt habe, auch die Bereitschaft, den Drohungen mit Waffengewalt Nachdruck zu verschaffen und dabei durch Schüsse Menschen in Lebensgefahr zu bringen.
Die Vorinstanz nimmt in Würdigung der Beweise an, dass es sich bei den Äusserungen des Beschwerdeführers gegenüber Y. am 22. Januar 1997 um ernst gemeinte Morddrohungen handelte.
In Bezug auf die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers kommt die Vorinstanz nach Auseinandersetzung mit den Gutachten zusammenfassend zum Schluss, es bestehe die hohe Wahrscheinlichkeit der Begehung mittelschwerer Straftaten gegen die Freiheit (Drohung), die in Art und Ausmass als intensiv zu bezeichnen seien. Es bestehe die grosse Gefahr, dass der Beschwerdeführer weitere schwere Straftaten begehe, in deren Rahmen er Menschen durch Schusswaffen in unmittelbare Lebensgefahr bringe. Damit verbunden sei die nicht mehr geringe Gefahr, dass dabei hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben tatsächlich verletzt würden. Es bestehe die erhebliche Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer im Rahmen einer mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zunehmenden querulatorischen Entwicklung Morddrohungen tatsächlich in körperliche Angriffe umsetzen werde.
Die Vorinstanz bemerkt schliesslich, nach den Aussagen der Gutachter sei auf Grund der fehlenden Behandlungswilligkeit wie auch der selbst bei Behandlungswilligkeit sehr geringen Erfolgsaussichten ein weiterer Behandlungsversuch, sei es ambulant oder stationär, aussichtslos. Die Vorinstanz habe gestützt auf den persönlichen Eindruck, den der Beschwerdeführer an der Berufungsverhandlung gemacht habe, keine Zweifel, dass dieser Befund nach wie vor zutreffe. Der Beschwerdeführer habe weder die Einsicht, behandlungsbedürftig zu sein, noch eine Behandlungswilligkeit zu erkennen gegeben. Andere Möglichkeiten als die Verwahrung, um
BGE 127 IV 1 S. 8
ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten, - wie der Vollzug einer langen Freiheitsstrafe - bestünden nicht.
c) Ausgehend von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
[SR 312.0]) verletzt die Anordnung der Verwahrung kein Bundesrecht.
aa) In Gefahr sind hier Leib und Leben. Wie dargelegt, sind nach der Rechtsprechung bei der Gefährdung von Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung unbedeutender Rechtsgüter; die Verwahrung kann bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Im vorliegenden Fall besteht auf Grund der Feststellungen der Vorinstanz eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben, insbesondere des ehemaligen Arbeitgebers. Von Bedeutung ist, dass der Beschwerdeführer - nebst der Körperverletzung mit einem Messer in Notwehrexzess - bereits einmal eine Schusswaffe gegen Menschen eingesetzt hat. Wie zu entscheiden wäre, wenn es bei den massiven Drohungen allein geblieben wäre, kann offen bleiben.
bb) Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt, wie dargelegt, bei der Prognosestellung nicht. Wie STRATENWERTH (Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 131) zutreffend sagt, muss der Entscheid auch gegenüber den möglichen Opfern eines in Freiheit belassenen Täters verantwortet werden, hier also insbesondere gegenüber dem ehemaligen Arbeitgeber und den Personen aus dessen Umfeld.
cc) Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei lediglich wegen Drohung mit 7 Monaten Gefängnis bestraft worden. Die Anlasstat wiege somit nicht schwer; die Verwahrung sei unverhältnismässig.
Der Einwand ist unbegründet. Entscheidend für die Frage der Verwahrung ist nicht die Gefährlichkeit der Anlasstat, sondern des Geisteszustandes des Täters. Die Verwahrung kommt in Betracht, auch wenn die Anlasstat nicht als schwer wiegend einzustufen ist.
Die Morddrohung des Beschwerdeführers am 22. Januar 1997 steht offensichtlich in Zusammenhang mit den zahlreichen weiteren Drohungen gleicher Art und insbesondere mit der Gefährdung des Lebens im Jahre 1994. Die neuerliche schwere Drohung nur rund einen Monat nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zeigt, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Geisteszustandes für Dritte, insbesondere Y., nach wie vor eine ernstliche Gefahr darstellt.
BGE 127 IV 1 S. 9
Die Verwahrung verletzt auch unter diesem Gesichtspunkt kein Bundesrecht.
dd) Der Beschwerdeführer macht geltend, er befinde sich seit Januar 1997 in Haft. Die Wirkung des langen Freiheitsentzuges sei zu berücksichtigen.
Der Einwand überzeugt nicht. Der Vollzug der im Jahre 1995 ausgesprochenen Zuchthausstrafe von 21⁄2 Jahren hat den Beschwerdeführer nicht vor einem Rückfall kurz nach der Entlassung bewahrt, obgleich er vorher einen "Friedensvertrag" unterzeichnet hatte. In der jetzigen Haft hat er keinen derartigen Vertrag unterschrieben. Der Beschwerdeführer ist nach den Feststellungen der Vorinstanz zudem einsichtslos. Umso mehr ist die Gefahr des Rückfalls ernst zu nehmen.
ee) Der Beschwerdeführer bringt vor, die öffentliche Sicherheit sei nicht gefährdet. Von seinen Taten sei nur ein begrenzter Personenkreis im Umfeld des ehemaligen Arbeitgebers betroffen gewesen. Anzeichen dafür, dass der Beschwerdeführer ausserhalb dieses Umfeldes Dritte in ernst zu nehmender Weise gefährde, bestünden nicht.
Der Einwand ist unbegründet. Nach den tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Beschwerdeführer massive Drohungen gegen eine Vielzahl von Personen ausgesprochen, auch gegen solche, die nicht zum Umfeld des früheren Arbeitgebers gehören. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Selbst wenn seiner Darstellung zu folgen wäre, würde ihm das im Übrigen nicht helfen. Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit unter anderem der Rechtsgüter der Einzelnen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 482 N. 1902). Ob die Gefährdung einen begrenzten Personenkreis betrifft oder nicht, spielt keine Rolle. Nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt die Verwahrung voraus, dass die Massnahme notwendig ist, um den Täter vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Dabei kann es sich um unbestimmte oder bestimmte Personen handeln (STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 129). In
BGE 101 IV 124
wurde denn auch die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit bejaht in einem Fall, in dem der Täter eine Gefahr für die Mitarbeiter und Vorgesetzten am Arbeitsplatz, also für einen begrenzten Personenkreis, darstellte (E. 2).
d) Auch bei der Verwahrung nach
Art. 43 StGB
besteht die Möglichkeit der probeweisen Entlassung, gegebenenfalls verbunden
BGE 127 IV 1 S. 10
mit Weisungen und einer Schutzaufsicht. Die zuständige Behörde hat mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen. In allen Fällen hat sie vor dem Entscheid den zu Entlassenden oder seinen Vertreter anzuhören und von der Anstaltsleitung einen Bericht einzuholen (Art. 43 Ziff. 4 und
Art. 45 Ziff. 1 und 2 StGB
).
Nach der Rechtsprechung muss die zuständige Behörde nach den Umständen des Falles auf Gesuch des Betroffenen ein Gutachten eines unabhängigen psychiatrischen Sachverständigen einholen (
BGE 121 IV 1
).
Es wird zu prüfen sein, ob und wann sich eine probeweise Entlassung des Beschwerdeführers, gegebenenfalls verbunden mit flankierenden Massnahmen, vertreten lässt. Wie sich aus dem mit der vorliegenden Beschwerde gestellten Eventualantrag ergibt, verlangt der Beschwerdeführer eine neue Begutachtung. Ohne eine solche wird seine probeweise Entlassung nicht in Frage kommen. Das neue Gutachten wird von einem Facharzt zu erstellen sein, der sich mit dem Fall bisher nicht befasst hat. Es wird Sache des Beschwerdeführers sein, bei der neuen Begutachtung vorbehaltlos und kooperativ mitzuwirken und nicht wieder (unerfüllbare) Bedingungen für eine persönliche Untersuchung zu stellen, wie er das gegenüber Dr. Kiesewetter getan hat. Ob und wann es zur probeweisen Entlassung kommt, wird damit auch vom Verhalten des Beschwerdeführers selber abhängen.


header:
Urteilskopf
119 II 12
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Februar 1993 i.S. C. gegen C. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 152 ZGB
und
Art. 43 Abs. 2 OR
. Sicherstellung einer der geschiedenen Ehefrau gestützt auf
Art. 152 ZGB
zugesprochenen Rente.
Die Rente gemäss
Art. 152 ZGB
ist nicht schadenersatzrechtlicher Natur wie jene nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, sondern als nacheheliche Solidaritätsverpflichtung über die Auflösung der Ehe hinaus geschuldet, weil die Beistandspflicht des leistungsfähigen Ehegatten aus Billigkeit und aus sozialen Gründen fortbesteht.
Art. 43 Abs. 2 OR
, welcher die Sicherheitsleistung für Schadenersatz in Gestalt einer Rente vorsieht, kann deshalb auf Bedürftigkeitsrenten keine entsprechende Anwendung (
Art. 7 ZGB
) finden (E. 2c/bb).

text:
Erwägungen
ab Seite 13
BGE 119 II 12 S. 13
Aus den Erwägungen:
2.
c) bb) Laut
BGE 107 II 396
ff. ist
Art. 43 Abs. 2 OR
(i.V.m.
Art. 7 ZGB
) auf Renten gemäss
Art. 151 ZGB
entsprechend anwendbar; unter bestimmten Voraussetzungen kann deshalb der Schuldner einer auf
Art. 151 ZGB
abgestützten Rente zu deren Sicherstellung verhalten werden. Teils ohne jede Begründung, teils unter Bezugnahme auf den erwähnten Entscheid geht die Lehre davon aus, eine solche Sicherstellungspflicht gelte sinngemäss auch für die Bedürftigkeitsrente nach
Art. 152 ZGB
(HEINZ HAUSHEER, Grundeigentum und Ehescheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBGR 65/1984 S. 275 f.; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 2. A. Bern 1987, S. 125 N. 12.81; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, N. 63 zu
Art. 151 ZGB
mit Verweis auf die vorgenannten Autoren). In seiner Besprechung hält BERNHARD SCHNYDER zutreffend fest, das Bundesgericht sei in jenem Entscheid nicht auf die Frage eingegangen, ob die Sicherstellungspflicht auch bei Renten gemäss
Art. 152 ZGB
geboten sein könnte. Ein Teil der Lehre scheine dies nicht auszuschliessen. Die Analogie würde sich dann allerdings nur auf die Zusprechung einer Rente und nicht auf den Schadenersatz beziehen. Gehe es doch bei der Rente gemäss
Art. 152 ZGB
gerade nicht um Schadenersatz (Die privatrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts 1981, ZBJV 119/1983 S. 65). Mit diesem Argument hat das Obergericht das Begehren der Klägerin auf Sicherstellung der Bedürftigkeitsrente abgewiesen. Die Rentenverpflichtung nach
Art. 152 ZGB
sei als nacheheliche Solidaritätsverpflichtung über die Auflösung der Ehe hinaus geschuldet, weil die Beistandspflicht des leistungsfähigen Ehegatten aus Billigkeit und aus sozialen Gründen fortbestehe (unter Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 4 zu
Art. 152 ZGB
); die haftpflichtrechtliche Regelung des
Art. 43 Abs. 2 OR
könne also nicht analog angewendet werden.
BGE 119 II 12 S. 14
Nach dem Wortlaut des
Art. 7 ZGB
sind die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse anwendbar. Herrschende Lehre und Rechtsprechung gehen von einer analogen Anwendung aus. Dem Richter obliegt es, den Sinn der betreffenden Vorschrift des OR sowie die Besonderheiten des zivilrechtlichen Verhältnisses, auf das sie anzuwenden ist, zu ergründen und dann entsprechend zu entscheiden. Im Rahmen dieser Wertung können die Besonderheiten eines zivilrechtlichen Verhältnisses zu einer Einschränkung oder Modifizierung der anzuwendenden Vorschriften des OR führen (vgl.
BGE 118 II 5
E. 5a mit Hinweisen; HENRI DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, SPR II, Basel 1967, S. 58 und 62; FRIEDRICH, Berner Kommentar, N. 51 zu
Art. 7 ZGB
). Analogie heisst nach MAX KELLER (Die Anwendung obligationenrechtlicher Regeln auf den Anspruch gemäss
Art. 151 I ZGB
, FS Cyril Hegnauer, Bern 1986, S. 217 f.) die "Anwendung einer Regel auf einen Tatbestand, für den sie nicht geschaffen worden ist, soweit dieser dem, für den sie geschaffen worden ist, in allen wesentlichen Merkmalen entspricht (d.h. gleich oder gleichwertig ist). Die Übernahme darf m. a. W. nur erfolgen, sofern und soweit ein allfälliger sachlicher Unterschied zwischen dem Tatbestand, für den die Regel geschaffen worden ist, und dem anderen, auf den sie übertragen werden soll, sie zulässt sofern und soweit der besondere, d.h. der eherechtliche Charakter des Anspruchs sie zulässt."
Von der letzteren Umschreibung ist im Ergebnis auch das Bundesgericht ausgegangen. Es hat im erwähnten Entscheid ausdrücklich festgehalten,
Art. 7 ZGB
sei richtigerweise so auszulegen, dass
Art. 43 Abs. 2 OR
auch im Rahmen des ZGB entsprechende Anwendung finden solle, wo es um die Leistung von Schadenersatz gehe (
BGE 107 II 399
E. a). Im Unterschied zu den Beiträgen, welche die Eltern an den Unterhalt eines nicht in ihrer Obhut stehenden Kindes und damit in Erfüllung einer ihnen gesetzlich obliegenden Unterhaltspflicht leisteten (
Art. 276 Abs. 2 ZGB
), würden durch die Rente gemäss
Art. 151 ZGB
Ansprüche entschädigt, welche der Berechtigte infolge der Scheidung verliere; es handle sich um eine Art von Schadenersatz und
Art. 43 OR
, welcher die Bestimmung des Schadenersatzes regle, lasse sich daher auf Entschädigungsleistungen gemäss
Art. 151 ZGB
anwenden, nicht aber auf die Erfüllung der gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber Kindern (S. 400 E. b). Wenn das Bundesgericht auch bezüglich der Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht von
Art. 43 OR
teilweise abgewichen ist (S. 400 E. c; dazu KELLER, a.a.O., S. 228), so hat es doch dem
BGE 119 II 12 S. 15
schadenersatzrechtlichen Charakter als wesentlichem Merkmal beider Tatbestände für die Zulässigkeit entsprechender Anwendung von
Art. 43 OR
auf Ansprüche nach
Art. 151 ZGB
entscheidendes Gewicht beigemessen. Daran ist festzuhalten. Gleich wie die schadenersatzrechtliche Natur der Ansprüche aus
Art. 151 Abs. 1 ZGB
in der jüngeren Rechtsprechung immer wieder betont worden ist (dazu etwa
BGE 117 II 359
ff. und 521 E. c), hat es das Bundesgericht nicht unterlassen, die soziale Ausrichtung der Bedürftigkeitsrente im Sinne einer fortdauernden (nach-)ehelichen Beistandspflicht hervorzuheben (vgl.
BGE 114 II 11
E. a). Der Tatbestand des
Art. 43 OR
und jener nach
Art. 152 ZGB
sind insofern nicht gleichwertig; insbesondere kann aus
Art. 43 Abs. 2 OR
kein allgemeingültiger Anspruch auf Sicherstellung eines Unterhaltsbeitrages, unabhängig von dessen Rechtsgrund, hergeleitet werden. Es muss vielmehr dem Gesetzgeber überlassen bleiben, für die Bedürftigkeitsrente eine solche Sicherstellungspflicht vorzuschreiben, wie er dies beispielsweise 1976 in
Art. 292 ZGB
hinsichtlich künftiger Unterhaltsbeiträge der Eltern für die Kinder getan hat.


header:
Urteilskopf
106 III 86
18. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 17. September 1980 i.S. Afshar (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrest.
1. Vermögenswerte, die vom Arrestgläubiger als Eigentum eines Dritten bezeichnet werden, können nicht mit Arrest belegt werden. Dies gilt auch dann, wenn der Gläubiger behauptet, das Eigentum des Dritten sei lediglich fiduziarischer Natur und die Vermögenswerte stünden wirtschaftlich gesehen dem Arrestschuldner zu (E. 1, 2).
2. Ist der Arrestgläubiger gehalten, die Gründe anzugeben, die ihn zur Annahme veranlassen, die auf den Namen eines Dritten lautenden Vermögenswerte gehörten in Wirklichkeit dem Arrestschuldner? Frage offen gelassen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 106 III 86 S. 87
A.-
Die Bahamas Antigua Petroleum Company (BAPCO) Ltd. erwirkte am 4. Juni 1980 gegen die Iran Oil Service Company Ltd. für eine Forderung von Fr. 288'312.50 einen Arrest auf sämtliche Werte der Arrestschuldnerin bei der Schweizerischen Kreditanstalt, Sitz Gstaad, lautend auf den Namen der Arrestschuldnerin selbst "wie auch auf den Namen des für sie handelnden Präsidenten des Verwaltungsrates, Herrn Nasser Afshar". Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Saanen gleichentags vollzogen. Gemäss der Arresturkunde vom 11. Juni 1980, die am 25. Juni 1980 ergänzt wurde, ergab sich dabei, dass bei der betreffenden Bank nur Werte auf den Namen von Nasser Afshar und keine solchen auf den Namen der Arrestschuldnerin aufbewahrt wurden. Mit zwei Beschwerden, die sich gegen die Arresturkunde vom 11. Juni 1980 und gegen die Ergänzung der Urkunde vom 25. Juni 1980 richteten, verlangte Nasser Afshar hierauf bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Nichtigerklärung des Arrestvollzuges, soweit dadurch ihm gehörende Vermögenswerte erfasst worden seien. Er machte geltend, das Betreibungsamt hätte keine Vermögenswerte mit Arrest belegen dürfen, die von der Gläubigerin selbst als Eigentum einer Drittperson bezeichnet worden seien. Mit Entscheid
BGE 106 III 86 S. 88
vom 16. Juli 1980 wies die Aufsichtsbehörde die beiden Beschwerden ab und verwies den Beschwerdeführer auf den Widerspruchsprozess.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hält Nasser Afshar an seinem Beschwerdeantrag fest.
Die Gläubigerin und das Betreibungsamt Saanen beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach der ständigen, im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Arrest nur Vermögen erfassen, das nach Meinung des Gläubigers dem Schuldner gehört. Auf eine solche Meinung ist in der Regel auch dort zu schliessen, wo die Arrestierung von auf den Namen eines Dritten hinterlegten Werten oder von auf einen Dritten lautenden Guthaben verlangt wird, weil damit gewöhnlich behauptet werden will, dass diese Werte in Wirklichkeit dem Schuldner zustehen (
BGE 104 III 58
/59 E. 3,
BGE 96 III 109
/110 E. 2 und 3,
BGE 93 III 92
,
BGE 82 III 70
). Vermögenswerte, die vom Gläubiger als Eigentum eines Dritten bezeichnet werden, können jedoch bei Gefahr der Nichtigkeit nicht mit Arrest belegt werden (
BGE 105 III 112
E. 3,
BGE 104 III 59
E. 3,
BGE 93 III 92
,
BGE 82 III 70
).
Im vorliegenden Fall führte die Gläubigerin im Arrestgesuch aus, es sei denkbar, dass die tatsächlich und rechtlich der Arrestschuldnerin zustehenden Werte auf den Namen des Rekurrenten lauteten. Es durfte daher davon ausgegangen werden, sie betrachte diese Werte als Eigentum der Arrestschuldnerin. In ihrer Beschwerdeantwort im kantonalen Verfahren präzisierte sie indessen, die Vermögenswerte des Rekurrenten seien deswegen mit Beschlag belegt worden, "weil dieser sowohl solidarisch mit der Firma Iran Oil Service Company Ltd. für die erwähnten Darlehen haftet, bzw. fiduziarischer Eigentümer von an sich der Firma Iran Oil Service Company Ltd. zustehenden Beträgen ist". Im angefochtenen Entscheid wird unter Hinweis auf
BGE 82 III 71
zutreffend ausgeführt, dass die solidarische Haftbarkeit eines Dritten für die Arrestforderung keinen Grund dafür bilden kann, Vermögenswerte
BGE 106 III 86 S. 89
dieses Dritten in der Zwangsvollstreckung gegen den Arrestschuldner mit Beschlag zu belegen. Hingegen stellte die Vorinstanz auf die Behauptung der Gläubigerin ab, der Rekurrent sei fiduziarischer Eigentümer "für die Schuldnerin", und sie leitete daraus ab, es stehe keineswegs zweifelsfrei fest, dass die arrestierten Werte im Eigentum des Rekurrenten stünden; diese Frage werde im Widerspruchsprozess zu beurteilen sein. Zu prüfen ist, ob dieser Betrachtungsweise gefolgt werden kann.
2.
Dem Rekurrenten ist zuzustimmen, wenn er geltend macht, nach schweizerischer Rechtsauffassung sei der fiduziarische Eigentümer als Vollberechtigter zu betrachten (vgl.
BGE 96 II 93
mit Hinweisen). Ein Arrestgläubiger kann deshalb die Beschlagnahme von Sachen oder Guthaben eines Dritten nicht mit der alleinigen Begründung rechtfertigen, dieser sei fiduziarischer Eigentümer "für" den Schuldner. Der Umstand, dass dem Schuldner in einem solchen Fall ein obligatorischer Herausgabeanspruch gegen den Dritten zusteht, reicht für den Einbezug des Drittmannsgutes in den Arrestbeschlag nicht aus, sondern kann nur dazu führen, dass dieser obligatorische Anspruch gegenüber dem Dritten Gegenstand des Arrestes bildet. Dass die im fiduziarischen Eigentum eines Dritten stehenden Vermögenswerte wirtschaftlich gesehen dem Arrestschuldner zustehen, lässt die Beschlagnahme solcher Werte in der Betreibung gegen den Arrestschuldner nicht als zulässig erscheinen. Wie das Bundesgericht in
BGE 105 III 112
E. 3 dargelegt hat, kommt es bei der Zwangsvollstreckung - von ganz aussergewöhnlichen Umständen wie den in
BGE 102 III 165
ff. geschilderten abgesehen - allein auf die rechtliche Identität und nicht auf die wirtschaftliche Realität an; alle jene Vermögenswerte, die nach den Regeln des Zivilrechts einer vom betriebenen Schuldner verschiedenen Person gehören, sind deshalb als Drittmannsgut zu betrachten, das weder gepfändet noch mit Arrest belegt werden darf. Es genügt somit in einem Fall wie dem vorliegenden nicht, dass der Gläubiger zur Rechtfertigung der Beschlagnahme von dem Namen nach einem Dritten zustehenden Werten geltend macht, der Dritte sei nur als fiduziarischer Eigentümer dieser Gegenstände zu betrachten. Mit der Anerkennung der Eigentümerstellung des Dritten, auch wenn diese bloss fiduziarischer Art sein sollte, entfällt die Möglichkeit, in einer nicht gegen den Dritten selbst gerichteten Zwangsvollstreckung auf diese Werte zu greifen. Vorbehalten bleibt
BGE 106 III 86 S. 90
der Fall des Forderungsübergangs gemäss
Art. 401 OR
(vgl. dazu insbesondere BGE
BGE 99 II 395
ff.; ferner
BGE 102 II 106
ff., 300 ff.), dessen Voraussetzungen hier jedoch weder nach dem angefochtenen Entscheid noch nach den Vorbringen der Rekursgegnerin gegeben sind.
In
BGE 103 III 89
hat das Bundesgericht für die Zulässigkeit des Arrestes im Gegensatz zum eben Gesagten freilich auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abgestellt. Dabei handelte es sich jedoch um einen Sonderfall, da nicht klar war, ob der vom ausländischen Recht beherrschte Drittanspruch ein Pfandrecht oder eine Art Sicherungszession darstellte. Es kann daraus nicht abgeleitet werden, der Arrestbeschlag müsse bei fiduziarischem Eigentum eines Dritten generell zugelassen werden. Besonders gelagert waren die Verhältnisse auch in
BGE 104 III 55
ff., wo der Schuldner das Eigentum an den mit Arrest belegten Titeln beanspruchte, während der Gläubiger in anderem Zusammenhang behauptet hatte, er halte diese Titel fiduziarisch für einen Dritten.
3.
Die Rekursgegnerin macht in ihrer Vernehmlassung geltend, sie habe sich in ihrem Arrestgesuch auf die Behauptung beschränken dürfen, die auf den Namen des Rekurrenten lautenden Vermögenswerte stünden in Wirklichkeit der Arrestschuldnerin zu, ohne diese Behauptung näher begründen zu müssen. Wenn sie nachträglich überflüssigerweise Ausführungen hierüber gemacht habe, könne ihr dies nicht entgegengehalten werden. Sie möchte sich an dem von ihr verwendeten Begriff des fiduziarischen Eigentums nicht in juristisch-technischem Sinn behaften lassen, gibt aber anderseits keine plausible Erklärung dafür, wie es rechtlich denkbar wäre, dass die auf den Namen des Rekurrenten lautenden Werte in Wirklichkeit im Eigentum der Arrestschuldnerin stehen könnten.
Nach der eingangs angeführten Rechtsprechung ist der Arrestgläubiger in der Tat befugt, alle nach seiner Behauptung dem Schuldner gehörenden Vermögenswerte, auch solche, die auf den Namen eines Dritten lauten, mit Arrest belegen zu lassen, ohne dass von ihm eine Erklärung dafür verlangt wird, weshalb er den Schuldner als Eigentümer dieser Vermögenswerte betrachtet. Man kann sich fragen, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei. Die Arrestierung von auf den Namen eines Dritten lautenden Vermögenswerten ist immerhin etwas so Aussergewöhnliches, dass es dem Arrestgläubiger an
BGE 106 III 86 S. 91
sich zuzumuten wäre, die Gründe anzugeben, die ihn zur Annahme veranlassen, diese Werte gehörten in Wirklichkeit dem Schuldner (vgl.
BGE 105 III 115
E. 4 im Zusammenhang mit der Pfändung von Vermögenswerten im Gewahrsam Dritter). Wie es sich damit verhält, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, nachdem die Gläubigerin im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausdrücklich erklärt hat, der Rekurrent sei fiduziarischer Eigentümer der mit Arrest belegten Vermögenswerte, bzw. er hafte solidarisch mit der Arrestschuldnerin, was nach dem Gesagten einen Einbezug dieser Werte in die Zwangsvollstreckung gegen die Arrestschuldnerin ausschliesst. Bei dieser Erklärung muss sich die Gläubigerin behaften lassen. Nach
BGE 104 III 59
/60 E. 4 ist unter Umständen sogar auf Erklärungen abzustellen, die ausserhalb des Betreibungsverfahrens in einem Zivilprozess gemacht wurden. Umso mehr muss dies hier gelten. Mindestens wäre der Gläubigerin zuzumuten gewesen, in ihrer Vernehmlassung im bundesgerichtlichen Verfahren eine stichhaltige Begründung dafür zu geben, weshalb sie die Beschlagnahme der auf den Namen des Rekurrenten lautenden Vermögenswerte für zulässig hält. Das hat sie jedoch nicht getan. Unter diesen Umständen kann es nicht Sache des Bundesgerichts sein, der Frage nachzugehen, ob noch andere rechtliche Möglichkeiten denkbar wären, dass diese Werte in Wirklichkeit im Eigentum der Arrestschuldnerin stehen könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt
die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Vollzug des Arrestes 4/1980 der Arrestbehörde Saanen, soweit dadurch Vermögenswerte des Rekurrenten bei der Schweizerischen Kreditanstalt, Gstaad, mit Beschlag belegt wurden, als nichtig erklärt; das Betreibungsamt Saanen wird angewiesen, den Arrestvollzug insoweit rückgängig zu machen.


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Urteilskopf
113 II 204
37. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1987 i.S. X. AG gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Begründungspflicht (
Art. 35 VwVG
).
Die Begründung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein (E. 2).
Eintragung einer Marke (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
Schutzunfähigkeit der Marke "RFS INFORMATIC" für Druckereierzeugnisse sowie Computer Soft- und Hardware wegen beschreibenden Charakters ("INFORMATIC") und mangelnder Unterscheidungskraft (Buchstabengruppe "RFS") (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 204
BGE 113 II 204 S. 204
Wird in Erwägung gezogen:
1.
Die X. AG ersuchte am 9. August 1985 das Bundesamt für geistiges Eigentum (Amt) um Eintragung der Marke "RFS INFORMATIC" für Druckereierzeugnisse sowie Computer Soft- und Hardware. Das Amt beanstandete das Zeichen, weil es aus der nicht unterscheidungskräftigen Buchstabengruppe "RFS" sowie
BGE 113 II 204 S. 205
der rein beschreibenden Angabe "INFORMATIC" bestehe. Darauf berief sich die X. AG auf die Verkehrsdurchsetzung des Zeichens, welche das Amt indes nicht für nachgewiesen hielt. Mit Schreiben vom 25. März 1986 änderte die X. AG die Marke ab. Das neue Zeichen enthielt in unveränderter Form die beiden Elemente "RFS" sowie "INFORMATIC" und wies neu eine Schraffur auf. Das Amt betrachtete das abgeänderte Zeichen ebenfalls nicht als schutzfähig. Als die X. AG auf der Eintragung beharrte, wies es mit Verfügung vom 9. Dezember 1986 das Eintragungsgesuch zurück.
Die X. AG führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Amt anzuhalten, die Verfügung zu begründen, eventuell die Marke einzutragen. Das Amt schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
2.
Das Amt führt die Gründe, weshalb es die Marke nicht eintragen könne, in der angefochtenen Verfügung nicht aus, sondern verweist dafür auf seine vorangehenden Schreiben vom 9. Juli 1986 und vom 2. September 1986 an die Beschwerdeführerin. Diese erblickt darin eine Verletzung der Begründungspflicht.
Die angefochtene Verfügung muss schriftlich begründet werden (
Art. 35 Abs. 1 VwVG
). Die Begründung soll dem Adressaten ermöglichen, sich ein Bild über die Tragweite der Verfügung zu machen und sie sachgemäss anzufechten (
BGE 110 V 114
E. 4b;
BGE 108 Ia 269
E. 7,
BGE 102 Ib 238
E. 2b mit Hinweisen). Sie braucht aber nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein; insbesondere kann sie sich aus einer separaten schriftlichen Mitteilung ergeben (
BGE 99 Ib 135
E. 2a u. 99 E. 2a). In den Schreiben vom 9. Juli 1986 und vom 2. September 1986 legte das Amt der Beschwerdeführerin dar, weshalb es ihre Marke nicht eintragen könne, wobei es noch auf weitere Stellungnahmen verwies. In der gesamten angeführten Korrespondenz brachte das Amt der Beschwerdeführerin einlässlich und wiederholt zur Kenntnis, weshalb es eine Eintragung der Marke nicht zulassen könne. Die Beschwerdeführerin hatte damit zuverlässige Kenntnis von den Entscheidungsgründen und war gestützt auf den Hinweis in der angefochtenen Verfügung ohne weiteres in der Lage, sich mit dieser auseinanderzusetzen und sie gegebenenfalls anzufechten, wie sie das auch tatsächlich getan hat. Der Einwand erweist sich als offensichtlich unbegründet.
3.
Nach Art. 14 Abs. 1 Ziffer 2 MSchG ist die Eintragung einer Marke unter anderem dann zu verweigern, wenn die Marke
BGE 113 II 204 S. 206
als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält. Als Gemeingut gelten Hinweise auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke bestimmt ist, ebenso Zeichen, die nicht unterscheidungskräftig sind wie einfache geometrische Figuren, einzelne Buchstaben und Zahlen (
BGE 109 II 258
E. 2 u. 3 mit Hinweisen).
Die streitige Marke besteht aus der Buchstabengruppe "RFS", dem Zusatz "INFORMATIC" und einer Schraffur in Form von sechs feinen, teilweise unterbrochenen, in regelmässigen Abständen über die Schrift verteilten schwarzen Schrägstrichen. Das Zeichen wird eindeutig durch die Buchstabengruppe "RFS" und die Angabe "INFORMATIC" geprägt. Beides ist in schwarzen Blockbuchstaben aufgedruckt, "RFS" in kräftigeren und grösseren Lettern als das rechts darunter gesetzte "INFORMATIC". Die Schraffur tritt demgegenüber stark in den Hintergrund und ist für den Betrachter ausgesprochen nebensächlich. Dessen Eindruck orientiert sich allein an den Buchstabenfolgen; es kommt deshalb einzig auf deren Beurteilung an (
BGE 104 Ib 67
E. 2;
BGE 100 Ib 252
f. E. 4;
BGE 91 I 360
).
"INFORMATIC" weist auf Art und Zweck der zu kennzeichnenden Waren hin. Die Bezeichnung ist demnach offensichtlich und auch unbestritten beschreibender Natur. Die Buchstabengruppe "RFS" besteht aus einer nicht aussprechbaren Buchstabenfolge. Solche Buchstabengruppen werden zur Typen- und Sortenbezeichung verwendet und sind deshalb nicht unterscheidungskräftig (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., S. 310; DAVID, Supplement zum Kommentar zum MSchG, S. 40; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 65; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1984, S. 64 f.). Eine eigenwillige grafische Gestaltung kommt den Blockbuchstaben, auch wenn die Buchstabengruppe fetter gedruckt ist, nicht zu. Weiter ergeben "RFS" und "INFORMATIC" zusammen nicht eine ungewöhnliche Verbindung zweier gemeinfreier Zeichen, die an sich schutzfähig sein kann (
BGE 99 II 403
). Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht nicht mehr auf die Verkehrsgeltung des Zeichens. Dieses ist somit nicht schutzfähig. Daran ändern insbesondere auch die vom Amt zugelassenen Marken der Nahrin AG, der Adidas S.à r.l., der E.H. Schelling AG sowie der Elastic AG nichts: Bei diesen stand im Unterschied zum Zeichen der Beschwerdeführerin die grafische Gestaltung im Vordergrund; das Zeichen der Elastic AG wurde zudem als durchgesetzte Marke
BGE 113 II 204 S. 207
eingetragen. Davon abgesehen ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen, ob jene Marken zu Recht eingetragen wurden, und ausserdem bindet die Praxis der Verwaltungsbehörde das Bundesgericht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
102 Ib 86
16. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1976 i.S. Staat Freiburg gegen Bucher und Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Enteignungsverfahren, Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Dahinfallen der Anschlussbeschwerde bei Rückzug der Hauptbeschwerde (E. 1 lit. a-c). Das Verbot der reformatio in pejus sive in melius gilt trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung auch bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in Enteignungssachen (E. 1 lit. c).
Mit dem Rückzug der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entfällt deren Rechtshängigkeit und damit die Möglichkeit des Bundesgerichts, Berichtigungen des Entscheides der Schätzungskommission vorzunehmen. Dieser unterliegt jedoch nach Art. 75 Enteignungsgesetz den gleichen Rechtsmitteln wie ein Urteil des Bundesgerichts (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 102 Ib 86 S. 86
Im Zusammenhang mit dem Bau der Autobahn N 12 enteignete der Staat Freiburg verschiedene Grundeigentümer in Flamatt. Die von der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6, zugesprochenen Entschädigungen focht der Staat Freiburg mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Auf die Beschwerde
BGE 102 Ib 86 S. 87
des Enteigners hin erhoben neben anderen die Enteigneten Mina Bucher, Coop Sensetal, Hans Reichenbach und die Erben von Hans-Jörg Langenegger Anschlussbeschwerde.
Nach Durchführung eines Augenscheins schlug die Delegation des Bundesgerichts den Parteien, gestützt auf den Bericht von zwei Experten der Eidg. Oberschätzungskommission, vor, sich im Sinne einer Erhöhung, bzw. im Falle Langenegger einer Korrektur der zugesprochenen Entschädigung gütlich zu einigen. Der Staat Freiburg erklärte hierauf jedoch den Rückzug der Beschwerden.
Diesem Beschwerderückzug hat sich der Vertreter der Enteigneten Coop Sensetal (jetzt Coop Bern) und Hans Reichenbach, die sich beide mit dem Vorschlag der bundesgerichtlichen Delegation einverstanden erklärt hatten, widersetzt. Das Bundesgericht nimmt vom Rückzug der Beschwerden Vormerk und schreibt diese ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Schon vor der im Jahre 1972 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG) hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zu Art. 71 aEntG erklärt, dass trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bestimmung auch im Expropriationsverfahren der Rückzug der Hauptbeschwerde das Dahinfallen der Anschlussbeschwerde nach sich ziehe; dies jedenfalls dann, wenn der Anschluss erst nach Ablauf der Frist zur Einreichung der Hauptbeschwerde erklärt wurde (Entscheid vom 14. November 1962 i.S. FFS c. Eredi fu Savino Genini, teilweise publiziert in
BGE 88 I 346
ff.). Dass Art. 78 aEntG im Gegensatz zu
Art. 59 Abs. 4 OG
, wo das Dahinfallen der Anschlussberufung bei Rückzug der Berufung (oder bei Nichteintreten auf diese) ausdrücklich erwähnt wird, keine Bestimmung über den Wegfall des anschlussweise ergriffenen Rechtsmittels enthielt, betrachtete das Bundesgericht als Lücke, welche unter Berücksichtigung der Gesetzesmaterialien und der allgemeinen Prozessvorschriften auszufüllen sei. Aus den Materialien ergebe sich, wie das Bundesgericht weiter ausführte, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, den Anschluss an eine Weiterziehung zu erklären, im Enteignungsverfahren in gleicher Art und in gleicher Form einführen wollte, wie sie damals Art. 70 aOG
BGE 102 Ib 86 S. 88
- mit praktisch gleichem Wortlaut wie
Art. 59 OG
- für die in der Zivilrechtspflege geltende Anschlussberufung vorsah (JAEGER, Bericht zum Vorentwurf, S. 87, BBl 1926 II 80; vgl.
BGE 88 I 348
). In jenem Entscheid Genini wurde allerdings das Dahinfallen der Anschlussbeschwerde verneint, da diese noch während der Frist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben worden und daher wie eine Hauptbeschwerde zu behandeln war (zit. Urteil, nicht publ. E. 2).
b) Bei der Revision des Enteignungsgesetzes vom 18. März 1971 ist
Art. 78 Abs. 2 EntG
durch die ausdrückliche Bestimmung ergänzt worden, dass der Anschluss dahinfalle, wenn die Beschwerde zurückgezogen oder wenn auf sie nicht eingetreten werde. In der Botschaft des Bundesrates zur Gesetzesrevision wird bestätigt, dass diese Ergänzung von
Art. 78 Abs. 2 EntG
lediglich dazu dient, die Vorschrift im Enteignungsgesetz der allgemeinen Bestimmung von
Art. 59 OG
redaktionell anzupassen (BBl 1970 I 1015).
c) Es ergibt sich daher klar, dass mit dem Rückzug der Beschwerde durch den Staat Freiburg die Anschlussbeschwerden der Enteigneten dahingefallen sind. Die Frage, ob die Anschlussbeschwerden ungeachtet ihrer Bezeichnung allenfalls als Hauptbeschwerden zu behandeln wären, stellt sich hier nicht, da in allen vier zur Diskussion stehenden Fällen der Anschluss erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erklärt wurde.
Am Dahinfallen der Anschlussbeschwerden ändern auch die vom Vertreter der Enteigneten Coop Sensetal und Reichenbach vorgebrachten Einwendungen nichts. Es trifft zwar zu, dass sich der Staat Freiburg erst zum Rückzug seiner Beschwerden entschloss, nachdem er von der Auffassung der Experten und dem entsprechenden Vorschlag der bundesgerichtlichen Delegation, der auf Erhöhung der Enteignungsentschädigung lautete, Kenntnis genommen hatte. Es stimmt auch, dass in anderen Fällen, wo der Enteignete selbst Hauptbeschwerde erhoben hatte und damit ausgeschlossen war, dass der Enteigner durch Rückzug seiner Beschwerde auch das Rechtsmittel der Gegenpartei zu Fall bringen konnte, der Staat Freiburg den Einigungsvorschlag der Delegation, der sich in allen Fällen auf den gleichen Expertenbericht stützte, annahm. Dies berechtigt das Bundesgericht jedoch nicht, gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes zu entscheiden, noch sich über die Opportunität des prozessualen Vorgehens des
BGE 102 Ib 86 S. 89
Enteigners, das sich im Rahmen des Gesetzes hielt, auszusprechen. Zu Unrecht berufen sich die Enteigneten unter Hinweis auf GYGI (Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bunde, 1. A. 1969, S. 85) darauf, dass die Anschlussrechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege insoweit entbehrt werden könnten, als die reformatio in pejus sive in melius angängig sei. Einerseits ist das Institut der Anschlussbeschwerde im Enteignungsgesetz ausdrücklich vorgesehen; andererseits ist die reformatio in pejus sive in melius in Enteignungssachen ausgeschlossen. Das Verbot der reformatio in pejus sive in melius ergibt sich allerdings aus dem heutigen Gesetzestext nicht mehr eindeutig. Die Bestimmung von Art. 85 Abs. 3 aEntG, wonach das Urteil über die von den Parteien im Weiterziehungsverfahren gestellten Anträgen nicht hinausgehen dürfe, ist bei der Revision vom 18. März 1971 im Hinblick auf die nunmehr anwendbaren Verfahrensnormen des OG aufgehoben worden.
Art. 115 Abs. 1 und 2 OG
verweisen indessen für das Verfahren in Enteignungssachen nur auf die
Art. 104-109 OG
, bzw. auf die
Art. 77-87 und 116 EntG
; dagegen wird nicht ausdrücklich auf
Art. 114 Abs. 1 OG
hingewiesen, in welchem allgemein erklärt wird, dass das Bundesgericht ausser in Abgabesachen weder zugunsten noch zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen darf. Mit der Aufhebung von
Art. 85 EntG
ist daher eine Gesetzeslücke entstanden, die vom Gesetzgeber offensichtlich nicht beabsichtigt war. Aus der Botschaft des Bundesrates vom 20. Mai 1970 (BBl 1970 I 1017) ergibt sich nämlich, dass die
Art. 83, 85 und 87 EntG
zur Streichung vorgeschlagen wurden, weil sie "angesichts des revidierten OG gegenstandslos geworden" seien;, dies traf jedoch, wie dargelegt, in bezug auf das in
Art. 85 EntG
enthaltene Verbot der reformatio in pejus sive in melius nicht zu. Immerhin lässt sich dieser Begründung entnehmen, dass der Gesetzgeber nicht beabsichtigte, am bisher geltenden Zustand etwas zu ändern, so dass die Regel von
Art. 114 Abs. 1 OG
auch für das Enteignungsverfahren zu gelten hat, obschon
Art. 115 OG
nicht ausdrücklich auf sie verweist.
2.
Während der Beratungen stellten die Experten und die bundesgerichtliche Delegation fest, dass der Schätzungskommission im Entscheid i.S. Langenegger zwei Versehen unterlaufen sind.
BGE 102 Ib 86 S. 90
a) Die erste Ungenauigkeit betrifft den Abzug auf dem Verkehrswert des enteigneten Landes, welcher zur Ausgleichung der durch den Autobahnbau entstandenen Werterhöhung vorgenommen wurde. Nachdem dieser Abzug in den allgemeinen Erwägungen des Entscheides "auf durchschnittlich rund 15% in der Kern- und Industriezone und 10% in der Zone für Mehrfamilienhäuser" festgesetzt und ausgeführt worden war, dass die Parzelle Nr. 607 der Enteigneten "in der Wohnzone WZ 0,55/0,70, also in der Zone für Mehrfamilienhäuser" liege, nahm die Schätzungskommission für die fragliche Parzelle einen Verkehrswert von Fr. 70.--/m2 an und zog davon für den Vorteil des Autobahnanschlusses Fr. 10.--/m2, statt der festgesetzten 10%, d.h. Fr. 7.--/m2 ab. Nach Abzug von weiteren Fr. 15.--/m2 für die Erschliessungskosten verblieb somit für die Parzelle Nr. 607 eine Enteignungsentschädigung von Fr. 45.--/m2. Wäre der Abzug für den Werkvorteil wie in den anderen Fällen gemäss den grundsätzlichen Ausführungen berechnet worden, so hätte die Entschädigung Fr. 48.--/m2 betragen.
b) Der zweite Fehler ist der Schätzungskommission bei der Berechnung der Gesamtentschädigung im Dispositiv selbst unterlaufen (Total Fr. 667'568.40, abzüglich Anzahlung Fr. 224'000.-- verbleiben Fr. 453'568.40, statt Fr. 443'568.40).
c) Die Experten des Bundesgerichtes waren im Falle Langenegger zum Schluss gekommen, dass die von der Kommission vorgenommenen Schätzungen zu bestätigen seien; eine Abänderung sahen sie einzig in bezug auf die Entschädigung für die provisorische Enteignung vor, die von Fr. 0.30 pro m2 und Jahr auf Fr. 0.20 pro m2 und Jahr reduziert werden sollte. Die Delegation schlug den Parteien deshalb vor, die beiden erwähnten Versehen zu berichtigen und die Entschädigung für die vorübergehende Beanspruchung des Landes auf Fr. 0.20 pro m2 und Jahr herabzusetzen.
Da mit dem Rückzug der Beschwerde, wie ausgeführt, auch die Anschlussbeschwerde dahingefallen und die Streitsache daher am Bundesgericht nicht mehr rechtshängig ist, kann sich dieses mit den beiden festgestellten Versehen so wenig wie mit den Parteianträgen befassen. Der in Rechtskraft erwachsene Entscheid der Kommission kann aber nach
Art. 75 EntG
mit den gleichen Rechtsmitteln wie ein Urteil des Bundesgerichtes angefochten werden. Es steht den Parteien somit offen,
BGE 102 Ib 86 S. 91
von der Schätzungskommission selbst im Sinne von
Art. 145 OG
die Überprüfung des Entscheides auf allfällige Redaktions- und Rechnungsfehler hin zu verlangen. Die Akten i.S. Langenegger sind daher für den Fall, dass um eine Erläuterung ersucht wird, an die Eidgenössische Schätzungskommission, Kreis 6, zurückzuweisen.


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Urteilskopf
125 III 461
77. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 août 1999 dans la cause M. contre Compagnie d'assurance X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 43 ff. OG
; Zulässigkeit der Berufung; Krankenversicherung.
Fall, in dem sich die obere kantonale Spruchbehörde zur Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit auf das Gerichtsorganisationsgesetz des Kantons stützt und vorfrageweise eine Frage des Bundesrechts beantwortet (E. 1). Voraussetzungen, unter denen die Berufung zulässig ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 125 III 461 S. 462
Jusqu'au 31 décembre 1996, M. a été assuré auprès de la compagnie d'assurance X. dans le cadre d'une assurance-maladie collective conclue par son employeur, laquelle lui conférait, en cas de perte de gain résultant d'une incapacité de travail, le droit à une indemnité journalière correspondant à 80% de son salaire. L'entreprise ayant fait faillite, il est assuré, depuis le 1er janvier 1997, auprès de la même compagnie dans le cadre d'une assurance individuelle, qui prévoit le versement d'une indemnité journalière de 71 fr.
Depuis 1995, M. touche des rentes de l'assurance invalidité, de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et de X. En raison d'une surindemnisation, l'indemnité journalière versée par cette dernière a été ramenée à 50 fr.; elle a pris fin au 31 décembre 1997.
Par demande du 5 mars 1998, M. a ouvert une action contre X. tendant au versement de l'indemnité journalière de 50 fr. jusqu'à épuisement du capital assuré, c'est-à-dire au plus tard jusqu'au 30 novembre 1999, sous réserve de la surindemnisation pouvant intervenir dès le 17 juillet 1998, à savoir dès le début des prestations de son assurance de prévoyance professionnelle. Il a fondé sa demande sur l'art. 103 al. 2 de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10), alléguant que cette disposition lui donnerait droit à des indemnités pendant deux ans à compter du 1er décembre 1997. X. s'y est opposée, arguant que l'assuré n'a droit à aucune prolongation de durée lorsqu'il s'agit d'assurances d'indemnités journalières supérieures à 6 fr., qu'elle a choisi de soumettre à la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1).
Statuant le 26 mai 1998, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a condamné X. à payer au demandeur 9'425 fr.50 à titre de solde des indemnités journalières, sous réserve de la surindemnisation qui pourrait survenir dès le 17 juillet 1998.
Le 28 décembre 1998, la Ie Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis le recours interjeté par X., annulé le jugement de première instance et déclaré irrecevable la demande de M.
M. a exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant, à la confirmation du jugement de première instance, en ce sens que l'intimée est condamnée à lui verser, sous réserve de la surindemnisation, 9'425 fr.50 à titre de solde des indemnités journalières.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
BGE 125 III 461 S. 463
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En l'espèce, la Cour d'appel s'est considérée comme matériellement incompétente pour statuer en seconde instance, dans la mesure où le litige ressortit au droit public. Elle a ensuite relevé que, le recours en appel - dont elle a été saisie conformément aux règles de compétence fonctionnelle - étant dévolutif d'instance, il a fait "disparaître" le jugement attaqué. Constatant par ailleurs l'inapplicabilité de l'
art. 75 al. 3 CPC
frib. dans le cas particulier, dès lors que le code de procédure civile fribourgeois ne régit que les causes qui compètent aux tribunaux civils (
art. 1 CPC
frib.), et son incapacité à trancher au fond en seconde instance une contestation de droit public, elle a finalement déclaré irrecevable l'action du demandeur.
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec un plein pouvoir d'examen la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 124 I 223
consid. 1 p. 224 et l'arrêt cité).
Quoiqu'elle ne s'y réfère pas expressément, la Cour d'appel s'est fondée sur le droit cantonal d'organisation judiciaire pour déterminer sa compétence ratione materiae. Dans ce cadre, interprétant le droit fédéral de l'assurance-maladie, elle a dû rechercher si la prétention litigieuse (droit à des indemnités journalières) est soumise à l'ancien droit des assurances complémentaires et, partant, relève du droit public ou si, au contraire elle est régie par le nouveau droit en la matière et ressortit ainsi au droit privé. Ce faisant, elle s'est prononcée à titre préjudiciel sur une question de droit fédéral pour appliquer le droit cantonal de procédure. Or, en principe, l'application du droit fédéral dans les motifs d'un jugement portant sur une question de droit cantonal ne peut pas être l'objet d'un recours en réforme. Il n'en va autrement que si, sur la question déterminante - en l'occurrence la compétence matérielle -, le législateur cantonal devait tenir compte de la loi fédérale (
ATF 115 II 237
consid. 1c p. 241;
ATF 102 II 53
consid. 1 p. 54 et la jurisprudence mentionnée; cf. aussi les arrêts non publiés du 20 juillet 1994 dans la cause A. C. contre Tennis-club de C., consid. 2, du 31 janvier 1995 dans la cause Masse en faillite de l'entreprise M. SA contre époux C., consid. 1 et du 28 octobre 1997 dans la cause C. contre S., consid. 3b; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.4.1 ad art. 43 et les références citées). Tel n'est pas le cas ici. Dans le domaine de l'assurance-maladie, le droit fédéral n'impose pas aux cantons d'attribuer les contentieux relevant respectivement du droit public et du droit privé à des juridictions distinctes. Il dispose uniquement
BGE 125 III 461 S. 464
qu'un "juge", par quoi il faut notamment entendre un tribunal ordinaire (FF 1976 II 894), doit statuer "sur les contestations de droit privé qui s'élèvent entre les institutions d'assurance ou entre celles-ci et les assurés" (art. 47 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 1978 sur la surveillance des assurances/LSA; RS 961.01). Les cantons restent libres dans la désignation de cette autorité. Rien ne s'oppose, en particulier, à ce que le droit cantonal de procédure prévoit une attraction de compétence en faveur du juge des assurances sociales, solution que certains cantons ont du reste choisie, ainsi ceux de Genève (art. 37 ch. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie, du 29 mai 1997 [RS GE J 3 05]) et du Jura (art. 28 al. 1 OiLAMal [RS JU 832.10]); cette autorité sera toutefois tenue d'appliquer les règles minimales de procédure prévues à l'
art. 47 al. 2 et 3 LSA
(cf. RAYMOND SPIRA, Le contentieux en matière d'assurance-maladie selon le nouveau droit, in RJJ 1996 p. 200; JEAN-BAPTISTE RITTER, Questions relatives aux assurances complémentaires à la LAMal, in Revue suisse d'assurances 1995, p. 213 ss, spéc. p. 213 s).
Vu ce qui précède, la voie du recours en réforme n'est pas ouverte contre l'arrêt du Tribunal cantonal fribourgeois. Dans la mesure où, dans un cas analogue, il est entré en matière sur un recours en réforme, l'arrêt publié aux
ATF 124 III 44
ne peut plus être suivi.


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Urteilskopf
81 III 140
39. Entscheid vom 30. September 1955 i.S. Konkursamt Uri.

regeste:
Regeste
Lebensversicherung.
Eintritt des begünstigten Ehegatten in den Vertrag bei Konkurs des Versicherungsnehmers.
Die Konkursverwaltung hat dem Begünstigten auf Begehren sogleich eine Bescheinigung gemäss
Art. 81 Abs. 2 VVG
und Art. 22 der Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen auszustellen.
Dabei bleibt das Recht der Konkursmasse, die Gültigkeit der Begünstigung zu bestreiten oder diese gemäss
Art. 285 ff. SchKG
anzufechten, vorbehalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 81 III 140 S. 141
A.-
Der nun im Konkurs befindliche Josef Planzer, Fensterfabrik in Erstfeld, hatte in drei von ihm abgeschlossenen Lebensversicherungen seine Ehefrau als Begünstigte bezeichnet. Zwei dieser Policen sind von ihm verpfändet worden.
B.-
Die begünstigte Ehefrau will gemäss
Art. 81 VVG
in die drei Lebensversicherungen eintreten. Um sich nach Vorschrift von Abs. 2 daselbst über ihre Berechtigung ausweisen zu können, verlangte sie vom Konkursamt die Ausstellung von Bescheinigungen für jede der drei Versicherungen.
C.-
Das Konkursamt kam diesem Begehren nicht nach, wurde aber auf Beschwerde der Frau Planzer von der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 30. August 1955 angewiesen, ihr die drei verlangten Bescheinigungen sogleich auszustellen.
D.-
Diesen Entscheid zieht das Konkursamt namens der Konkursmasse des Versicherungsnehmers an das Bundesgericht weiter mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Wie schon in kantonaler Instanz, begründet das Konkursamt seine Weigerung mit dem Hinweis auf das Recht der Konkursmasse, die Gültigkeit der Begünstigung der Ehefrau des Gemeinschuldners zu bestreiten und die Begünstigung im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
anzufechten. Darüber werde erst in der zweiten Gläubigerversammlung zu beschliessen sein, und es falle auch das Recht jedes Konkursgläubigers in Betracht, sich die Rechte der Masse, die
BGE 81 III 140 S. 142
diese allenfalls nicht selbst ausüben wolle, gemäss
Art. 260 SchKG
abtreten zu lassen. Das Begehren der Frau Planzer sei somit verfrüht. Nur wenn die Begünstigung unangefochten bleiben sollte, werde ihr die verlangte Bescheinigung auszustellen sein.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Ist in einem Lebensversicherungsvertrage der Ehegatte des Versicherungsnehmers als Begünstigter bezeichnet, so tritt er nach
Art. 81 Abs. 1 VVG
, sofern er es nicht ausdrücklich ablehnt, in die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrage ein, und zwar "mit dem Zeitpunkte, in dem gegen den Versicherungsnehmer ... der Konkurs eröffnet wird". Er hat nach Abs. 2 daselbst den Übergang der Versicherung "unter Vorlage einer Bescheinigung ... der Konkursverwaltung" dem Versicherer anzuzeigen. Da somit der Eintritt des Begünstigten in den Vertrag unmittelbar mit der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer stattfindet, nicht erst nach der zweiten Gläubigerversammlung, muss jener auch berechtigt sein, den Übergang der Versicherung auf ihn sogleich dem Versicherer anzuzeigen. Und da er sich hiebei durch eine Bescheinigung der Konkursverwaltung über den Grund dieses Überganges, eben die Eröffnung des Konkurses über den Versicherungsnehmer, auszuweisen hat, darf ihm die Ausstellung der Bescheinigung nicht im Hinblick auf die erst von der zweiten Gläubigerversammlung zu fassenden Beschlüsse verweigert werden. Damit erweist sich die Betrachtungsweise des Konkursamtes als unzutreffend.
Dagegen bleiben natürlich die der Konkursmasse des Versicherungsnehmers zustehenden Bestreitungs- und Anfechtungsrechte auch gegenüber
Art. 81 VVG
vorbehalten. Dass die Begünstigung zivilrechtlich gültig sei, ist eine selbstverständliche Voraussetzung des Eintrittsrechtes (vgl. JAEGER, N. 5 zu
Art. 81 VVG
). Die Anfechtung nach
Art. 285 ff. SchKG
ist sodann in
Art. 82 VVG
ausdrücklich
BGE 81 III 140 S. 143
vorbehalten (vgl. dazuBGE 64 III 85ff.). Die Masse und, wenn sie darauf verzichtet (eben durch Beschluss der zweiten Gläubigerversammlung), jeder einzelne Gläubiger als Zessionar gemäss
Art. 260 SchKG
können sowohl zivilrechtliche Ungültigkeit wie auch Anfechtbarkeit durch Klage gegen den Begünstigten geltend machen (wie sich aus dem den
Art. 82 VVG
ergänzenden Art. 10 der Verordnung vom 10. Mai 1910 betreffend die Pfändung, Arrestierung und Verwertung von Versicherungsansprüchen ergibt). Sofern und solange aber die Ungültigkeit oder Anfechtbarkeit der Begünstigung nicht vom Richter ausgesprochen worden ist, kann der betreffende Versicherungsanspruch nicht admassiert werden (siehe die soeben erwähnte Verordnungsbestimmung). Somit hat der Eintritt des Begünstigten in den Versicherungsvertrag gemäss
Art. 81 VVG
bis auf weiteres als rechtmässig zu gelten, und es ist jenem auf Verlangen die in Frage stehende Bescheinigung ohne weiteres auszustellen. Diese hat sich denn auch nur auf die Tatsache und das Datum der Konkurseröffnung über den Versicherungsnehmer zu beziehen und anzugeben, dass sie als Ausweis über den Eintritt in die Rechte des Schuldners aus dem Lebensversicherungsvertrag ausgestellt werde (Art. 22 der erwähnten Verordnung). Sie enthält keinerlei Verzicht auf die Bestreitungs- und Anfechtungsrechte der Masse gegenüber dem Begünstigten. Das Konkursamt braucht dies in der Bescheinigung nicht noch eigens zu bemerken, darf es aber nach Gutdünken tun, um jeden Zweifel darüber auszuschalten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.