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Urteilskopf
102 V 221
54. Auszug aus dem Urteil vom 15. Dezember 1976 i.S. Krauer gegen Arbeitslosenversicherungskasse des Kantons Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Arbeit, die lediglich mit drei Mahlzeiten täglich entschädigt wird, stellt in der Regel für die Belange der Arbeitslosenversicherung keine Erwerbstätigkeit dar.

text:
Erwägungen
ab Seite 221
BGE 102 V 221 S. 221
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 13 AlVV
in der bis Ende November 1975 gültig gewesenen Fassung, die auf den vorliegenden Fall noch Anwendung findet, hat der Versicherte bei der erstmaligen Geltendmachung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung im Kalenderjahr nachzuweisen, dass er in den 365 Tagen, die dem Beginn der Arbeitslosigkeit vorausgegangen sind, während mindestens 150 vollen Tagen eine regelmässige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Massgebend für die Berechnung der Frist ist der erste Tag, für den Arbeitslosenentschädigung beansprucht wird (Abs. 1). Bezahlte Ferientage sowie Tage, an denen der Versicherte infolge Militärdienstes nicht arbeiten konnte, gelten als Arbeitstage (Abs. 2).
b) Der Beschwerdeführer erschien vom 1. Oktober 1975 hinweg zur Stempelkontrolle. Massgebend für den Nachweis der 150 Arbeitstage ist daher die Zeit vom 1. Oktober 1974 bis 30. September 1975. Es stellt sich die Frage, ob er in diesem Zeitraum die erforderliche Anzahl Arbeitstage nachzuweisen vermag.
BGE 102 V 221 S. 222
2.
Es ist unbestritten und steht nach den Akten fest, dass sich der Beschwerdeführer im massgebenden Zeitraum über 139 anrechenbare Arbeitstage ausweisen kann. Vor dem Eidg. Versicherungsgericht legt er zudem vier Arbeitgeberbescheinigungen auf, welche folgende Tätigkeiten nachweisen:
16.-20.6.1975, 5 Tage, Malerarbeiten, SJH Fällanden;
21.-27.6.1975, 6 Tage, Kursmithilfe, Zentrum für soziale Aktion und Bildung, Zürich;
30.8.-3.9.1975, 5 Tage, Haushalthilfe, Familie F. G., Zürich;
15.-19.9.1975, 5 Tage, Malerarbeiten, M. L., Zürich.
Für die nachträglich ausgewiesenen Beschäftigungen erhielt der Versicherte Naturallohn in Form der drei täglichen Hauptmahlzeiten, für die Tätigkeit als Haushalthilfe ausserdem noch einen Barlohn von Fr. 120.--.
Der Beschwerdeführer glaubt, mit diesen Bescheinigungen im massgebenden Zeitraum zu den bereits von der Vorinstanz anerkannten 139 Tagen weitere 21 Arbeitstage nachgewiesen zu haben; seinem Taggeld-Gesuch müsse daher entsprochen werden. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Denn der Versicherte erfüllt namentlich für die von ihm geltend gemachten Arbeitstage, an denen er lediglich mit drei Mahlzeiten entschädigt worden ist, die Voraussetzung der Erwerbstätigkeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AlVV
nicht. Zwar ist in der Arbeitslosenversicherung nicht nur Bar-, sondern auch Naturallohn versicherbar (
Art. 4bis Abs. 3 AlVV
). Barlohn ist nach den zutreffenden Ausführungen des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit keine ausdrückliche Bedingung für die Anrechenbarkeit einer Erwerbstätigkeit. Ob eine solche vorliegt, kann indessen nicht generell gesagt werden, sondern lässt sich nur im Einzelfall entscheiden. Massgebend ist insbesondere der Charakter der Tätigkeit; sie muss auf ein erwerbliches Ziel gerichtet sein. Auf Art und Höhe der Entschädigung darf grundsätzlich nicht allein abgestellt werden, doch können Art und Höhe ein Indiz für oder gegen den erwerblichen Charakter einer Tätigkeit sein. Ein Versicherter, der für eine Arbeit nur mit drei Mahlzeiten täglich entschädigt wird, ist jedoch in der Regel nicht erwerbstätig im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AlVV
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
87 I 365
60. Urteil vom 27. September 1961 i.S. Bank Haerry & Co AG gegen Lamprecht und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
.
Entscheide über Begehren um provisorische Rechtsöffnung sind Zwischenentscheide (Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung hat für den Gläubiger kemen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 87 I 365 S. 365
A.-
Die Bank Haerry & Co AG leitete am 9. Dezember 1960 mit Zahlungsbefehl Nr. 10'848 für den Betrag von Fr. 3877.65 nebst Zins Betreibung ein gegen Ludwig Lamprecht in Wattwil und verlangte, als dieser Recht vorschlug, gestützt auf einen Kaufvertrag (Abzahlungsgeschäft) provisorische Rechtsöffnung. Diese wurde vom Bezirksgerichtspräsidenten von Neutoggenburg durch Entscheid vom 14. Februar 1961 für Fr. 950.-- nebst 5% Zins ab 9. Dezember 1960 erteilt, für den Mehrbetrag dagegen verweigert. Einen hiegegen erhobenen Rekurs der Gläubigerin wies der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen am 16. Mai 1961 ab.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt die Bank Haerry & Co AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(materielle und formelle
BGE 87 I 365 S. 366
Rechtsverweigerung) aufzuheben. Zur Begründung der Zulässigkeit der Beschwerde wird auf die Kritik von Prof. H. HUBER an den Urteilen
BGE 79 I 44
und 152 verwiesen und geltend gemacht, dass das ein Rechtsöffnungsverfahren abschliessende Urteil ein Endentscheid, nicht ein Zwischenentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
sei und die Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung, sofern darin nur ein Zwischenentscheid liege, für die Beschwerdeführerin einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge habe.
C.-
Der Rekursrichter des Kantonsgerichts St. Gallen hat keine Gegenbemerkungen eingereicht. Der Beschwerdegegner Ludwig Lamprecht beantragt die Abweisung der Beschwerde, ohne sich über die Zulässigkeit derselben näher auszusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bis zum Jahre 1953 ist das Bundesgericht eingetreten auf staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
gegen letztinstanzliche Entscheide, durch welche die provisorische Rechtsöffnung bewilligt oder verweigert wurde (vgl.
BGE 78 I 56
). Dann hat es die Frage der Zulässigkeit solcher Beschwerden neu geprüft und ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass der in einem Zwischenverfahren der Betreibung ergangene Entscheid über provisorische Rechtsöffnung einen blossen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
darstelle; ferner hat es entschieden, die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung habe für den Schuldner und ihre Verweigerung jedenfalls in der Regel für den Gläubiger keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge (
BGE 79 I 44
ff. und 152 ff.).
2.
Diese Änderung der Rechtsprechung hat Prof. H. HUBER in einem in SJZ 1954 S. 301 ff. erschienenen Aufsatz kritisiert. Eine nochmalige Überprüfung der Frage rechtfertigt sich. Sie führt jedoch zu keinem andern Ergebnis.
BGE 87 I 365 S. 367
a) Die einleitenden Ausführungen von Prof. HUBER (Ziff. I) betreffen im Grunde nur die Wünschbarkeit der staatsrechtlichen Beschwerde aus
Art. 4 BV
gegen Entscheide über provisorische Rechtsöffnung und sind daher von vorneherein nicht geeignet, die rechtliche Zulässigkeit dieser Beschwerde darzutun.
Das gilt vorab für das angebliche Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten, das zudem nicht oder doch nicht mehr in dem von Prof. HUBER behaupteten Umfange besteht, da heute in den meisten, wenn nicht in allen Kantonen Rechtsmittel gegen Rechtsöffnungsentscheide unterer Instanzen zur Verfügung stehen und daher ein krasser Fehlentscheid wie derjenige, den das Bundesgericht in
BGE 30 I 298
aufgehoben hat, nicht mehr vorkommen dürfte. Man kann sich übrigens fragen, ob dem Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten nicht besser gedient ist, wenn sie Streitigkeiten mit einem Streitwert von Fr. 50.- und weniger, wie in den von Prof. HUBER angeführten Fällen (
BGE 30 I 298
,
BGE 75 I 1
,
BGE 74 I 449
), im Anschluss an den Rechtsöffnungsentscheid direkt vor dem ordentlichen Richter austragen müssen und diesen Entscheid nicht noch mit einer staatsrechtlichen Beschwerde anfechten können.
Nicht stichhaltig ist ferner der Einwand, die Zulassung der staatsrechtlichen Beschwerde rechtfertige sich, weil sie zu einer wenigstens beschränkten Einheitlichkeit in der Anwendung der Rechtsöffnungsvoraussetzungen in der ganzen Schweiz führe. Wenn der Gesetzgeber davon abgesehen hat, durch Schaffung eines ordentlichen bundesrechtlichen Rechtsmittels gegen Rechtsöffnungsentscheide für die Rechtseinheit zu sorgen, ist es nicht Sache des Bundesgerichts, diesem Mangel durch ausdehnende Auslegung der Voraussetzungen der Willkürbeschwerde abzuhelfen. Diese Beschwerde ist übrigens ein untaugliches Mittel für diesen Zweck, da sie nur zu beschränkter Überprüfung führt, weshalb es denn auch auf dem Gebiet der provisorischen Rechtsöffnung nur zu ganz vereinzelten grundsätzlichen Urteilen des Bundesgerichts gekommen ist
BGE 87 I 365 S. 368
und sich eine nennenswerte Praxis nicht bilden konnte.
Offensichtlich fehl geht endlich der Einwand von Prof. HUBER, seit der Praxisänderung sei die staatsrechtliche Beschwerde auch nicht mehr gegeben, um Rechtsöffnungsentscheide aus andern Gründen als wegen Willkür und Rechtsverweigerung anzufechten und um den Gerichtsstand zu bestreiten. Die früher in der Praxis angenommene und nun in
Art. 87 OG
enthaltene Beschränkung gilt ausdrücklich nur für Beschwerden aus
Art. 4 BV
, nicht für solche wegen Verletzung anderer verfassungsmässiger Rechte oder wegen Verletzung von Konkordaten und Staatsverträgen (
BGE 76 I 393
Erw. 3,
BGE 77 I 46
Erw. 1). Gerichtsstand der Rechtsöffnung aber ist nach Bundesrecht der Betreibungsort (
BGE 25 I 38
), und es ist daher wegen Verletzung dieser Zuständigkeitsnorm die staatsrechtliche Beschwerde nach
Art. 84 lit. d OG
gegeben (
BGE 76 I 47
Erw. 2).
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein rein subsidiärer Rechtsbehelf und nur zulässig, wenn kein anderes Rechtsmittel des Bundesrechts offen steht (
Art. 84 Abs. 2 OG
) und wenn, von gewissen Ausnahmen abgesehen, die kantonalen Rechtsmittel durchgeführt worden sind (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Wenn darüber hinaus die Anfechtung wegen Verletzung des
Art. 4 BV
grundsätzlich auf Endentscheide beschränkt wurde (
Art. 87 OG
), so geschah dies vor allem im Interesse eines raschen Gangs des kantonalen Verfahrens, das durch die Anfechtbarkeit jedes Zwischenentscheids unnötig verschleppt und verteuert würde (vgl. GIACoMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit S. 102). Dieser Gesichtspunkt darf nicht vernachlässigt werden und spricht für eine einschränkende Auslegung der im
Art. 87 OG
enthaltenen Voraussetzungen der staatsrechtlichen Beschwerde aus
Art. 4 BV
.
aa) Da das Rechtsöffnungsverfahren ein Zwischenverfahren der Schuldbetreibung ist, kann es, wie in
BGE 79 I 45
Erw. 2 dargelegt, auch nur zu einem Zwischenentscheid führen. Dieser Charakter kommt dem Entscheid
BGE 87 I 365 S. 369
über provisorische Rechtsöffnung auch nach seinem Inhalt zu, der auf bloss vorläufige Bewilligung oder Verweigerung der Vollstreckung einer Geldforderung geht. Endgültig wird hierüber erst entschieden durch das Ergebnis bzw. die Unterlassung der dem Schuldner bei Erteilung und dem Gläubiger bei Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung zur Verfügung stehenden Klagen, der Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) und der Forderungsklage (
Art. 79 SchKG
). Diese beschränkte Wirkung lässt den Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung als blossen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
erscheinen. Dem steht nicht etwa entgegen, dass der Aberkennungswie der Forderungsprozess den Bestand der streitigen Forderung, das Rechtsöffnungsverfahren dagegen nur ihre (vorläufige) Vollstreckbarkeit zum Gegenstand hat; es genügt, dass in jenen Prozessen auch über die Vollstreckbarkeit im Sinne der definitiven Rechtsöffnung entschieden wird (vgl. für den Aberkennungsprozess
BGE 79 II 282
, für den Forderungsprozess
BGE 64 III 78
,
BGE 67 III 117
,
BGE 75 III 45
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Bewilligung der Nachlassstundung einen blossen Zwischenentscheid dar (nicht veröffentl. Urteile vom 16. Dezember 1948 i.S. Morin-Bohnhôte, vom 13. Mai 1958 i.S. Villa La Foresta SA und vom 16. Dezember 1959 i.S. Soldini) und ist der Arrestschuldner nicht befugt, den Arrestbefehl mit staatsrechtlicher Beschwerde aus
Art. 4 BV
anzufechten (nicht veröffentl. Urteile vom 27. Januar 1954 i.S. Repal SA und vom 19. Mai 1954 i.S. Lamalex SA). Es ist daher folgerichtig, auch den Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung als blossen Zwischenentscheid zu betrachten. Dies rechtfertigt sich umso mehr, weil die staatsrechtliche Beschwerde die durch diesen Entscheid geschaffene provisorische Rechtslage in keinem Falle beseitigt, sondern nur zu einer Vertauschung der Parteirollen in dem stets möglichen ordentlichen Prozess über den Bestand der Forderung und die definitive Rechtsöffnung führen kann. Es besteht daher auch aus dem Gesichtspunkt
BGE 87 I 365 S. 370
der Prozessökonomie kein Grund, zwischen das Rechtsöffnungsverfahren, das grundsätzlich nur 5 Tage dauern soll (
Art. 84 SchKG
), und den ordentlichen Prozess ein zeitraubendes und mit Kosten verbundenes staatsrechtliches Beschwerdeverfahren einzuschalten, es sei denn, der Entscheid über die provisorische Rechtsöffnung habe für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
zur Folge.
bb) In
BGE 79 I 46
Erw. 3 wurde dargelegt, weshalb die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für den Schuldner keinen solchen Nachteil zur Folge hat. Ferner wurde in
BGE 79 I 153
Erw. 2 ausgeführt, dass die mit der Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung verbundene Verlängerung des Verfahrens so wenig wie die Vertauschung der Parteirollen im ordentlichen Prozess einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil für den Gläubiger zur Folge hat. Offen gelassen wurde die Frage, ob ein solcher Nachteil allenfalls im Verlust der Sicherungsmittel liegen könnte, die
Art. 83 Abs. 2 SchKG
dem Gläubiger im Falle der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung zur Verfügung stellt. Die Frage ist zu verneinen. Die dem Gläubiger aus diesem Verlust keineswegs mit Sicherheit, sondern nur möglicherweise erwachsenden Nachteile sind blosse Folgen der Verlängerung des Vollstreckungsverfahrens und fallen als solche nicht unter den Begriff der nicht wiedergutzumachenden Nachteile (vgl. BIRCHMEIER, Handbuch des OG S. 356 unter lit. d). Jeder Forderungsprozess gegen einen schlechten Schuldner schiebt den Zugriff des Gläubigers auf das schuldnerische Vermögen hinaus, doch kann deshalb nicht gesagt werden, dass Zwischenentscheide, die diesen Prozess verlängern (z.B. Beweisbeschlüsse), für den Gläubiger einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne des
Art. 87 OG
zur Folge haben. Auch die mit der Bewilligung der Nachlassstundung verbundene Verzögerung der Vollstreckung kann dem Gläubiger schaden, stellt aber, wie das Bundesgericht in den oben unter aa) erwähnten Urteilen entschieden hat, keinen nicht wiedergutzumachenden
BGE 87 I 365 S. 371
Nachteil dar. Ein solcher liegt daher auch nicht im Verlust der dem Gläubiger im Falle der Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung nach
Art. 83 Abs. 1 SchKG
zustehenden Sicherungsmittel.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
100 Ib 477
78. Estratto della sentenza del 20 dicembre 1974 nella causa X.SA contro Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DF 23.3.1961/21.3.1973 concernente l'acquisto di fondi da parte di persone all'estero.

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Art. 2 lit. c. Art. 3 lit. c BB 1961/1973; Art. 2 Verordnung.
Der Bewilligungspflicht unterliegt nicht die Erhöhung des Kapitals an sich, sondern der Erwerb von Anteilen durch Personen im Ausland, wenn mit der Operation der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz verbunden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 477
BGE 100 Ib 477 S. 477
La X. SA è una società anonima con un capitale sociale di fr. 50 000 suddiviso in 50 azioni al portatore. Lo scopo sociale consiste nell'acquisto e nella vendita di fondi, nell'edificazione e nell'amministrazione degli stessi. Delle 50 azioni, 48 appartengono alla "Y. Anstalt" con sede nel principato del Liechtenstein. Due persone residenti nel Cantone Ticino possiedono ognuna un'azione. Secondo il bilancio al 31 dicembre 1973, gli attivi sono costituiti di un avere bancario di fr. 86, di immobili siti in Svizzera allibrati con fr. 161 774.30, e delle spese di costituzione attivate, di fr. 2000. Dopo la chiusura dell'esercizio annuale, la Società ha ancora acquistato una quota di comproprietà di un immobile sito a Lugano.
In data 7 Febbraio 1974, la X. SA ha aumentato il proprio capitale sociale a fr. 100 000 mediante l'emissione di 50 nuove azioni al portatore, liberate in contanti e sottoscritte dalla Banca Z., Lugano. In applicazione all'art. 22 dell'Ordinanza, l'Ufficiale del registro di commercio di Lugano, rinviava i richiedenti davanti alle autorità previste dal decreto federale.
BGE 100 Ib 477 S. 478
L'Autorità di prima istanza decise di assoggettare al decreto federale l'aumento di capitale, poichè l'art. 2 dell'Ordinanza considera la fondazione e l'aumento di capitale quale acquisto di quote. La Commissione cantonale di ricorso, davanti alla quale la X. SA si era aggravata, ha confermato la decisione con identica motivazione. Contro la decisione della commissione cantonale la X. SA ha interporto ricorso di diritto amministrativo.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1./2. - ...
3.
Secondo l'Autorità di prima istanza e la Commissione di ricorso, l'aumento di capitale della X. SA è soggetto ad autorizzazione già in virtù dell'art. 2 dell'Ordinanza. Quest'opinione è errata. L'art. 2 dell'Ordinanza non regola direttamente l'assoggettamento al regime dell'autorizzazione, ma precisa il concetto di acquisto di quote. Soggetto ad autorizzazione non è l'aumento di capitale di per se stesso, ma l'acquisto di quote da parte di persone all'estero, o il conseguente acquisto di fondi in Svizzera, legato all'operazione stessa, e ciò anche se si deve concedere che il rifiuto dell'autorizzazione necessaria per l'acquisto di quote può aver per conseguenza l'impossibilità di procedere all'aumento del capitale.
Nel caso in esame, l'obbligo d'autorizzazione sussisterebbe se, in occasione dell'aumento del capitale, la Y. Anstalt dovesse acquistare azioni, perchè l'acquisto di quote di società immobiliari da parte di persone all'estero è soggetto ad autorizzazione (art. 2 lett. c e 3 lett. a DF). Parimenti l'autorizzazione sarebbe indispensabile, se in occasione all'aumento di capitale fossero apportati fondi nell'anonima, o fondi fossero da questa assunti, perchè in tal caso l'acquisto vale come operato dalla persona giuridica stessa (art. 6 dell'Ordinanza). Disponendo attualmente la Y. Anstalt del 96% delle azioni (48 azioni delle 50 esistenti), la X. SA è da qualificare come società con sede in Svizzera con partecipazione finanziaria preponderante di persone all'estero e soggetta come tale, ai sensi del combinato disposto dell'art. 2 cpv. 1 e dell'art. 3 lett. c DF, al regime autorizzativo stabilito dal DF. Con il previsto aumento del capitale (emissione di 50 nuove azioni), la partecipazione finanziaria di persone all'estero scenderebbe, ove il nuovo apporto fosse di persone con domicilio o sede in Svizzera, al 48%. Tale proporzione eccederebbe ancora quella del
BGE 100 Ib 477 S. 479
33%, ossia la quota il cui superamento dà luogo necessariamente, giusta l'art. 5 cpv. 1 dell'Ordinanza (destinato a precisare tale concetto), ad una partecipazione finanziaria preponderante di persone con domicilio o sede all'estero, ai sensi del DF. Ne segue che per tutti i futuri acquisti di fondi da parte della X. SA dovrà esaminarsi se essi siano da assoggettare alla disciplina autorizzativa. Con l'aumento di capitale oggetto della presente decisione, la X. SA non assume però alcun nuovo fondo e, d'altra parte, la Y. Anstalt non acquista alcuna ulteriore quota di partecipazione alla X. SA. Al momento non è pertanto riconoscibile, in relazione con l'aumento del capitale, alcun acquisto di azioni della X. SA da parte di persone all'estero. La ricorrente si oppone pertanto con ragione a che, per il solo fatto dell'aumento del capitale, l'aumento stesso sia sottoposto al regime dell'autorizzazione. In questo senso l'opinione delle precedenti istanze non può trovare conferma in questa sede ed il ricorso, nei limiti in cui tende far annullare l'assoggettamento al regime dell'autorizzazione, deve essere accolto.
4.
Con ciò non resta però definitivamente stabilito che l'aumento di capitale non sia soggetto ad autorizzazione. Ciò dipende dalla questione di sapere se la Banca Z. debba essere considerata una società con sede in Svizzera, ma controllata da persone all'estero nel senso dell'art. 3 lett. c DF, per cui possa acquistare quote di società immobiliari svizzere solo previa autorizzazione. Oltre ciò deve contemporaneamente essere appurato se la Banca Z. assume le azioni esclusivamente nel proprio interesse e per proprio conto o se compie l'operazione in modo puramente fiduciario per conto di persone all'estero. Se quest'ultima ipotesi non si verificasse, ma la Banca Z. non intendesse partecipare durevolmente con 50 azioni alla X. SA, sarebbe comunque utile avvertirla che l'acquisto di azioni della X. SA da parte di persone con domicilio o sede all'estero è soggetto ad autorizzazione.
Il ricorso può pertanto essere accolto solo parzialmente. La domanda della ricorrente tendente ad ordinare all'Ufficiale del registro di commercio di procedere all'iscrizione dell'aumento di capitale nel registro di commercio non può essere accolta. La causa deve essere rinviata alla precedente istanza, rispettivamente all'Autorità di prima istanza, affinchè la questione dell'assoggettamento sia compiutamente chiarita nel senso dei considerandi.


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Urteilskopf
134 IV 315
32. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_263/2008 vom 10. Oktober 2008

regeste:
Regeste
Überprüfung altrechtlicher Verwahrungen (Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB); Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, Voraussetzungen (
Art. 59 StGB
).
Gegenüber einem altrechtlich verwahrten, psychisch schwer gestörten gefährlichen Straftäter hat der Richter an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine solche Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von
Art. 64 StGB
deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit bereits nach fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme erfüllt sind (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 134 IV 315 S. 316
A.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 18. Dezember 2001 des mehrfachen Mordes, des vollendeten und des unvollendeten Mordversuchs, der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu mehrfachem Mord sowie weiterer Straftaten (mehrfache Brandstiftung und mehrfacher Versuch dazu, Raub, Gewalt und Drohung gegen Beamte, einfache Körperverletzung, mehrfacher Diebstahl etc.) schuldig und bestrafte sie - unter Annahme einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit in mittlerem Grade - mit lebenslänglichem Zuchthaus, wovon 1301 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden waren. Das Gericht ordnete die Verwahrung von X. im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB an und schob zu diesem Zweck den Vollzug der Strafe auf. Die Massnahme wird in den Anstalten Hindelbank vollzogen.
X. (geboren 1973) hatte am 26. Juni 1991 sowie am 22. Januar 1997 in Zürich entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine ihr unbekannte Frau durch Messerstiche getötet. Sie hatte im Herbst 1996 und am 21. März 1998 entsprechend einem vorgefassten Plan, ohne Anlass und ersichtliches Motiv, eine
BGE 134 IV 315 S. 317
Frau durch Messerstiche zu töten versucht, wobei der erste Versuch unvollendet blieb und der zweite Versuch vollendet wurde. Sie hatte im Jahr 1991 Vorbereitungshandlungen zur Tötung der Angehörigen einer Familie durch eine Schusswaffe getroffen, bei welcher sie 1989/1990 als Aupair-Mädchen tätig gewesen war. Sie hatte zudem bereits in den Jahren 1989 bis 1991 und sodann in den Jahren 1995 bis 1998 zahlreiche Brandstiftungen und Versuche dazu verübt. Ferner hatte sie zahlreiche Diebstähle und Diebstahlsversuche, teilweise verbunden mit Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüchen, begangen.
B.
Mit Schreiben vom 14. Februar 2007 überwies der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich die Akten in Sachen X. in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 der Schlussbestimmungen des revidierten Strafgesetzbuches (SchlBest. StGB) der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zur Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 des neuen Rechts erfüllt sind.
Der Sonderdienst des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich empfahl die Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht. Bei X. bestehe nach wie vor ein hohes Rückfallrisiko, welches in der aktuell laufenden Therapie nicht massgeblich habe gesenkt werden können. Daher seien bis auf weiteres auch keine Lockerungen des Vollzugs geplant. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich schloss sich dem Antrag auf Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht an.
X. beantragte demgegenüber die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
. Sie sei behandlungsfähig und habe längerfristig Heilungschancen. Eine Verwahrung komme nach dem neuen Recht nur noch bei Behandlungsunfähigkeit in Betracht. X. legte ein Gutachten bei, welches Dr. med. A. von den Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel am 28. März 2007 zu Händen der Anstalten Hindelbank zu den Fragen der Vollzugsmodalitäten und von möglichen Haftschäden erstattet hatte. Sie beantragte, es sei von Dr. A. eine Stellungnahme zur Frage einzuholen, ob sich mit einer therapeutischen Behandlung der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen lasse.
C.
Die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich beschloss mit Entscheid vom 21. Februar 2008, dass keine therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59-61 oder 63 StGB angeordnet
BGE 134 IV 315 S. 318
und die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt wird. Die Einholung eines ergänzenden Gutachtens lehnte sie ab.
D.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 sei aufzuheben; es sei eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
anzuordnen; eventualiter sei die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB überprüft das Gericht bis spätestens zwölf Monate nach Inkrafttreten des neuen Rechts, ob bei Personen, die nach den Artikeln 42 oder 43 Ziffer 1 Absatz 2 des bisherigen Rechts verwahrt sind, die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme (Art. 59-61 oder 63 StGB) erfüllt sind. Trifft dies zu, so ordnet das Gericht die entsprechende Massnahme an; andernfalls wird die Verwahrung nach neuem Recht weitergeführt. Die vorliegend an Stelle der Verwahrung im Sinne des neuen Rechts (
Art. 64 StGB
) allein in Betracht fallende stationäre therapeutische Massnahme zur Behandlung von psychischen Störungen ist in
Art. 59 StGB
geregelt. Ist der Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn (lit. a) der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht; und (lit. b) zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Abs. 1). Die stationäre Behandlung erfolgt in einer geeigneten psychiatrischen Einrichtung oder einer Massnahmevollzugseinrichtung (Abs. 2). Solange die Gefahr besteht, dass der Täter flieht oder weitere Straftaten begeht, wird er in einer geschlossenen Einrichtung behandelt. Er kann auch in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB behandelt werden, sofern die nötige therapeutische Behandlung durch Fachpersonal gewährleistet ist (Abs. 3). Der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug beträgt in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu
BGE 134 IV 315 S. 319
erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen (Abs. 4). Der Vollzug einer Massnahme nach den Artikeln 59-61 StGB geht einer zugleich ausgesprochenen Freiheitsstrafe voraus (
Art. 57 Abs. 2 StGB
). Der mit der Massnahme verbundene Freiheitsentzug ist auf die Strafe anzurechnen (
Art. 57 Abs. 3 StGB
). Die Verwahrung ist in
Art. 64 StGB
geregelt. Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn (lit. a) auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder (lit. b) auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht (Abs. 1). Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (
Art. 86-88 StGB
) sind nicht anwendbar (Abs. 2). Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist
Art. 64a StGB
anwendbar (Abs. 3). Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 StGB vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist (Abs. 4). Während der Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
dem Vollzug einer zugleich ausgesprochenen Strafe - wie nach dem alten Recht - vorausgeht, geht - im Unterschied zum alten Recht - der
BGE 134 IV 315 S. 320
Vollzug der Freiheitsstrafe dem Vollzug einer Verwahrung im Sinne von
Art. 64 StGB
voraus. Dies gilt auch für altrechtlich verwahrte Täter (Urteil 6B_326/2007 vom 26. Februar 2008, E. 2).
3.2
Zu dieser gesetzlichen Regelung, die im Wesentlichen dem bundesrätlichen Entwurf entspricht, hält die Botschaft des Bundesrates fest, die Verwahrung sei gemäss dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit insofern subsidiär, als sie nicht in Frage komme, solange eine therapeutische Massnahme noch sinnvoll erscheine. Gegenüber gefährlichen psychisch gestörten Tätern sei somit grundsätzlich zuerst zu prüfen, ob eine Massnahme nach
Art. 59 StGB
geeignet erscheine, den Täter von weiteren Straftaten abzuhalten. Die stationäre therapeutische Massnahme trage angesichts der Möglichkeit ihres Vollzugs in einer geschlossenen Einrichtung beziehungsweise in einer Strafanstalt der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung. Erst wenn sich herausstelle, dass eine Behandlung nach
Art. 59 StGB
keinen Erfolg verspreche, solle wenn nötig die Verwahrung angeordnet werden. Damit werde verhindert, dass ein Täter von vornherein als "unheilbar" bezeichnet und in eine Strafanstalt eingewiesen werde (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Allgemeine Bestimmungen, Einführung und Anwendung des Gesetzes], BBl 1999 1979 ff., 2078, 2097). Diese Grundsätze betreffend das Verhältnis zwischen der Verwahrung und der stationären therapeutischen Massnahme gelten auch für altrechtlich verwahrte Täter, deren Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB gerichtlich zu überprüfen ist.
3.3
In der Lehre wird allgemein betont, dass das neue Recht für die Verwahrung eines gefährlichen psychisch gestörten Täters die Untherapierbarkeit voraussetzt. Gegenüber einem behandlungsfähigen Täter falle die Verwahrung, die subsidiär und "ultima ratio" sei, ausser Betracht und sei stattdessen eine gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
in gesichertem Rahmen zu vollziehende stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen (siehe etwa MARIANNE HEER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, 2. Aufl. 2007, N. 33 zu
Art. 56 StGB
, N. 87, 103, 107 zu
Art. 64 StGB
;
dieselbe
, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 380, 402 f., 407;
dieselbe
, Die therapeutischen Massnahmen im Schatten der Verwahrung - einige kritische Überlegungen zu Tendenzen im Massnahmenrecht, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 97 ff., 103 ff.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER/MARKUS HUG/DANIEL JOSITSCH, Strafrecht II,
BGE 134 IV 315 S. 321
Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, S. 160 ff., 189 f.; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Die Revision des Strafgesetzbuches, Allgemeiner Teil, 2006, S. 94 f.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 N. 23, § 12 N. 13; HANS WIPRÄCHTIGER, Grundzüge des neuen Massnahmenrechts 2002, in: La revisione della parte generale del Codice penale, 2005, S. 43 ff., 49 f.).
3.4
3.4.1
Das Gericht kann gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter gemäss
Art. 59 Abs. 1 StGB
eine stationäre therapeutische Behandlung anordnen, wenn die Tat mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht und "zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen" ("il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble"; "vi sia da attendersi che in tal modo si potrà evitare il rischio che l'autore commetta nuovi reati in connessione con questa sua turba"). Eine stationäre therapeutische Massnahme setzt als Erstes selbstverständlich voraus, dass der Täter überhaupt behandlungsfähig ist. Dies reicht jedoch nicht aus. Erforderlich ist nach der Formulierung in
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
, dass zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer Taten begegnen. Aus dieser gesetzlichen Regelung geht allerdings nicht klar hervor, welches Ausmass der zu erwartende Erfolg haben und mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit sowie in welchem Zeitraum ungefähr er eintreten muss, damit eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet werden kann. Zu diesen Rechtsfragen lassen sich verschiedene Auffassungen vertreten.
Die stationäre therapeutische Massnahme kann angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die
hinreichende Wahrscheinlichkeit
besteht, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer Straftaten
deutlich verringern
. Somit reichen einerseits die bloss vage Möglichkeit einer Verringerung der Gefahr und andererseits die Erwartung einer lediglich minimalen Verringerung nicht aus. Bezogen auf den Zeitraum ist davon auszugehen, dass gemäss
Art. 59 Abs. 4 Satz 1 StGB
die stationäre therapeutische Massnahme in der Regel höchstens fünf Jahre beträgt. Daher muss grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich durch eine stationäre Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehender
BGE 134 IV 315 S. 322
Taten deutlich verringern lässt. Es ist indessen nicht die hinreichende Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung aus der stationären Massnahme gemäss
Art. 62 Abs. 1 StGB
erfüllt sind, dass mithin ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dass dem Täter die Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Eine deutliche Verringerung der Gefahr weiterer Taten genügt. Dies ergibt sich auch aus
Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StGB
. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen oder Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen. Es besteht mithin die Möglichkeit der - gar mehrmaligen - Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme um jeweils fünf Jahre. Dies wird in der Botschaft des Bundesrates damit begründet, dass gerade bei Geisteskranken mit chronischen Verläufen die therapeutischen Bemühungen oft sehr viel länger dauern. Daher soll die Massnahme nach
Art. 59 StGB
so oft verlängert werden können, als eine Fortführung notwendig, geeignet und verhältnismässig erscheint. Diese Verlängerung sei insbesondere für Behandlungen nach
Art. 59 Abs. 3 StGB
angezeigt (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2078 f.).
Das Gericht kann mithin gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
anordnen, wenn im Zeitpunkt des Entscheids die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich durch eine solche Behandlung über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Taten deutlich verringern lässt. Es muss jedoch im Zeitpunkt des Entscheids nicht hinreichend wahrscheinlich sein, dass schon nach einer stationären Behandlung von fünf Jahren ein Zustand erreicht werden kann, der es rechtfertigt, dem Täter die Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren, und ihn daher aus der stationären Massnahme bedingt zu entlassen.
3.4.2
Die dargestellten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn zu entscheiden ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
oder eine Verwahrung im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
anzuordnen ist.
BGE 134 IV 315 S. 323
Gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
ordnet das Gericht gegenüber dem Täter, der eine Straftat der in dieser Bestimmung umschriebenen Art begangen hat, die Verwahrung an, wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Die Verwahrung ist mithin gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
, auch wenn die übrigen Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmung erfüllt sind, unzulässig, wenn eine Massnahme nach Artikel 59 StGB einen Erfolg verspricht. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
zu erwarten ist, durch die stationäre therapeutische Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer Straftaten begegnen, wenn mithin im Sinne der vorstehenden Erwägungen die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer deutlichen Verringerung der Gefahr weiterer Straftaten besteht, und zwar von Straftaten der in
Art. 64 Abs. 1 StGB
umschriebenen Art. Das in
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
vorausgesetzte Erfolgsversprechen entspricht mithin der in
Art. 59 Abs. 1 lit. b StGB
vorausgesetzten Erwartung.
3.5
Auch wenn der Täter in dem in
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
umschriebenen Sinne gefährlich ist, hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
anzuordnen, falls diese Massnahme Erfolg verspricht. Der Gefährlichkeit des Täters ist dadurch Rechnung zu tragen, dass die Massnahme in einer Einrichtung gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
vollzogen wird. Darin liegt eine wichtige Änderung gegenüber dem alten Recht (siehe die Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2069, 2075). Der gemäss
Art. 59 Abs. 3 StGB
mögliche Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme in einer geschlossenen Einrichtung und allenfalls in einer Strafanstalt trägt, wie auch die Botschaft (a.a.O., S. 2097) betont, der öffentlichen Sicherheit in demselben Masse Rechnung wie die Verwahrung.
3.6
Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut wird, wenn dies notwendig ist (
Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB
), ist kein Argument gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme, da sich die psychiatrische Betreuung im Sinne von
Art. 64 Abs. 4 Satz 3 StGB
prinzipiell von einer therapeutischen Behandlung im Sinne von
Art. 59 StGB
unterscheidet. Die therapeutischen Massnahmen haben in erster Linie eine "therapeutische, dynamische Einflussnahme" (und damit primär eine Verbesserung der Legalprognose)
BGE 134 IV 315 S. 324
zum Inhalt und nicht bloss eine Pflege, d.h. eine "statisch-konservative Zuwendung" (Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 2077, mit Hinweis).
3.7
Wenn sich im Laufe des Vollzugs der stationären therapeutischen Massnahme herausstellt, dass dadurch kein Erfolg im Sinne einer deutlichen Verminderung der Gefahr weiterer Taten erreicht werden kann, wenn also die Fortführung dieser Massnahme als aussichtslos erscheint, so ist sie in Anwendung von
Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB
aufzuheben. Ist bei Aufhebung einer Massnahme, die auf Grund einer Straftat nach
Art. 64 Abs. 1 StGB
angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht, so kann das Gericht gemäss
Art. 64c Abs. 4 StGB
auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen. Wenn gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter im Rahmen der Überprüfung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB an Stelle der Weiterführung der Verwahrung nach neuem Recht eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet wird, so behält mithin das Gericht die Möglichkeit, bei Aussichtslosigkeit der Fortführung dieser Massnahme die Verwahrung anzuordnen. Voraussetzung ist in diesem Fall allerdings, dass der Täter eine Straftat im Sinne von
Art. 64 StGB
begangen hat. Denn es wird nicht lediglich eine altrechtliche Verwahrung gemäss Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB nach neuem Recht weitergeführt (siehe dazu BGE 6B_144/2008 vom 9. September 2008), sondern eine neurechtlich angeordnete stationäre therapeutische Massnahme in eine Verwahrung abgeändert.
4.
4.1
Die Vorinstanz kommt in ihrem Entscheid zum Schluss, dass eine konkrete Aussicht, in fünf oder auch in zehn Jahren eine Bewährung in Freiheit zu erreichen, nicht besteht und daher die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme weiterhin als gering und zu unbestimmt eingestuft werden müssten, als dass sich deren Anordnung rechtfertigen liesse. Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid geht allerdings nicht klar hervor, ob die Vorinstanz die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin verneint oder ob sie diese zwar bejaht, aber annimmt, dass ein Behandlungserfolg nicht hinreichend wahrscheinlich und/oder nicht gross genug und/oder nicht zeitig genug erzielbar sei. Aus dem angefochtenen Entscheid wird nicht ersichtlich, unter welchen Voraussetzungen nach der Auffassung der Vorinstanz die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle der Verwahrung gerade noch in Betracht fiele.
BGE 134 IV 315 S. 325
4.2
4.2.1
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wurden durch die umfangreichen therapeutischen Bemühungen in den letzten rund vier Jahren stetig kleine Fortschritte erzielt. Die Fortschritte seien zwar gemessen an der Ausgangslage erheblich, aber gemessen am Therapieziel der Bewährung in der Freiheit in Anbetracht der Therapiedauer minimal. Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass daher auch in der Zukunft nur stetig kleine Fortschritte erzielt werden können. Sie setzt sich aber nicht mit der Möglichkeit auseinander, dass im Rahmen einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
im Lauf der Zeit - auch unter Berücksichtigung der diagnostizierten psychischen Störung sowie des zunehmenden Alters der Beschwerdeführerin - bis anhin noch nicht vorgenommene therapeutische Behandlungen durchgeführt werden könnten, welche die Fortschritte beschleunigen.
4.2.2
Gegen die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme spricht nach der Auffassung der Vorinstanz zudem, dass gemäss den eindeutigen Ausführungen im Gutachten von Dr. A. weitere Therapiefortschritte nur über eine schrittweise weitere Lockerung der Haftbedingungen erreicht werden können. Die Vorinstanz hält dazu fest, dass die für die Lockerungsentscheide notwendige Güterabwägung zwischen dem Anspruch auf eine an sich notwendige Therapie und den Sicherheitsbedürfnissen der Anstalt aufgrund der vorliegenden Umstände schwierig sei. Es müsse jedoch der Vollzugsbehörde und der laufenden Einschätzung des Therapeuten überlassen werden, inwiefern angezeigte therapeutische Massnahmen wie Lockerungsschritte und Kontaktmöglichkeiten in Bezug auf das Sicherheitsbedürfnis vertretbar seien. Eine Vorwegnahme dieser Entscheide im Sinne einer grundsätzlichen Befürwortung solcher Schritte sei im vorliegenden Fall weder sinnvoll noch angezeigt.
Wie eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
im Einzelfall zu vollziehen ist, haben die Vollzugsbehörden zu entscheiden. Diese müssen somit nach den insoweit zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz im Einzelfall auch darüber befinden, ob im Rahmen der Therapie Vollzugslockerungen unter der gebotenen Berücksichtigung von Sicherheitsbedürfnissen zu verantworten sind, und je nach den Umständen darauf verzichten. Soweit die gerichtliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme an Stelle einer Verwahrung als implizite Befürwortung von Vollzugslockerungen durch das Gericht interpretiert werden könnte, wäre
BGE 134 IV 315 S. 326
dies für die Vollzugsbehörden nicht massgebend. Daher kann die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass sie als Befürwortung von Vollzugslockerungen verstanden werden könnte.
4.3
Nach der Einschätzung der Vorinstanz sind die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung gering und zu unbestimmt. Ob die Vorinstanz mit dieser Einschätzung die beiden Gutachten, auf welche sie sich stützte, in vertretbarer Weise gewürdigt hat, kann hier dahingestellt bleiben, weil diese aus nachstehenden Gründen als Entscheidungsgrundlage nicht ausreichen.
4.3.1
Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer therapeutischen Massnahme sowie bei der Änderung der Sanktion auf eine sachverständige Begutachtung. Diese äussert sich über (lit. a) die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters; (lit. b) die Art und die Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten; und (lit. c) die Möglichkeiten des Vollzugs der Massnahme (
Art. 56 Abs. 3 StGB
). Eine sachverständige Begutachtung muss auch vorliegen, wenn das Gericht in Anwendung von Ziff. 2 Abs. 2 SchlBest. StGB darüber zu befinden hat, ob gegenüber einem altrechtlich verwahrten Täter eine therapeutische Massnahme anzuordnen oder die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
4.3.2
Das Gutachten von Prof. Dr. med. B. und von Oberarzt Dr. med. C. datiert vom 19. Januar 2000. Es wurde somit unter der Geltung des alten Rechts und der diesbezüglichen Rechtsprechung erstellt und war bei Ausfällung des angefochtenen Entscheids bereits sieben Jahre alt. Die Gutachter verneinten das Bestehen eines erfolgversprechenden Therapieansatzes. Die Erfolgsaussichten einer grundsätzlich indizierten Psychotherapie seien ungewiss. Aufgrund der Einmaligkeit des Falles könne nur eine kurzfristige Legalprognose erstellt werden. Jedenfalls müsse bis auf weiteres von einer erheblichen Gefahr für alle mit der Beschwerdeführerin beschäftigten Personen ausgegangen werden. Was seit Januar 2000 geschehen ist, berücksichtigt das Gutachten nicht.
Das Gutachten von Dr. med. A. vom 28. März 2007 wurde im Auftrag und zu Händen der Anstalten Hindelbank erstellt. Gegenstand des Gutachtens bilden im Wesentlichen Fragen betreffend die Verlegung der Beschwerdeführerin auf die Integrationsabteilung, weitere Vollzugsmodalitäten sowie mögliche Haftschäden. Das
BGE 134 IV 315 S. 327
Gutachten befasst sich zwar auch etwa mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen und Umständen einerseits weitere Therapiefortschritte erzielt werden können und andererseits das bereits Erreichte wieder zunichte gemacht würde. Die Fragen betreffend die Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, die Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Massnahme und die Möglichkeit des Vollzugs einer solchen Massnahme bilden jedoch nicht Gegenstand des Gutachtens.
4.3.3
Damit liegt aber kein psychiatrisches Gutachten vor, welches sich speziell zur Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, zu den Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und zu den Möglichkeiten des Vollzugs dieser Massnahme unter der gebotenen Berücksichtigung der unbestrittenen Gefährlichkeit der Beschwerdeführerin äussert. Bei dieser Sachlage hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu diesen Fragen einzuholen. Die Vorinstanz wird nach Eingang des Gutachtens unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen darüber entscheiden, ob eine stationäre therapeutische Massnahme anzuordnen oder aber die Verwahrung nach neuem Recht weiterzuführen ist.
5.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes: Gegenüber einem gefährlichen psychisch gestörten Täter hat der Richter eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB
an Stelle einer Verwahrung im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
anzuordnen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass durch eine stationäre therapeutische Massnahme über die Dauer von fünf Jahren die Gefahr von weiteren mit der psychischen Störung in Zusammenhang stehenden Straftaten im Sinne von
Art. 64 StGB
deutlich verringert wird. Nicht erforderlich ist hingegen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass bereits über einen Behandlungszeitraum von fünf Jahren ein Zustand erreicht wird, der es rechtfertigt, dem Täter Gelegenheit zu geben, sich in der Freiheit zu bewähren. Soweit die Vorinstanz höhere Anforderungen an das Ausmass, die Wahrscheinlichkeit und/oder die zeitliche Nähe des Erfolgs einer stationären therapeutischen Massnahme stellt, kann ihr nicht gefolgt werden. Ob die genannten Voraussetzungen erfüllt sind, kann aufgrund der vorliegenden Gutachten nicht entschieden werden. Daher hat die Vorinstanz ein ergänzendes Gutachten zu den Fragen der Behandlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin, der Erfolgsaussichten einer stationären therapeutischen Behandlung und der Möglichkeiten des Vollzugs einer solchen Massnahme einzuholen.
BGE 134 IV 315 S. 328
Die Beschwerde ist somit im Sinne des Eventualantrags gutzuheissen, der Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2008 aufzuheben und die Sache zur Einholung eines ergänzenden Gutachtens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
107 III 15
5. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Januar 1981 i.S. G. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Lohnpfändung in der Sondergutsbetreibung gegen die Ehefrau.
Wird der Lohn der Ehefrau gepfändet, so ist der von der Schuldnerin zu leistende Beitrag an die ehelichen Lasten der Pfändung entzogen. Der unpfändbare Betrag entspricht in der Regel dem Notbedarf der Schuldnerin, sofern nicht geltend gemacht wird, der Ehemann sei auf höhere Leistungen angewiesen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 107 III 15 S. 16
A.-
In der Betreibung Nr. 1 580 gegen G. für eine Forderung von Fr. 16'500.-, für welche das Sondergut der Schuldnerin haftet, pfändete das Betreibungsamt Birr am 12. September 1980 vom Nettolohn der Schuldnerin in der Höhe von Fr. 1'105.50 monatlich auf die Dauer eines Jahres eine Quote von 80%. Gegen diese Verfügung beschwerte sich die Schuldnerin beim Präsidenten des Bezirksgerichts Brugg als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde mit dem Antrag, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen. Mit Entscheid vom 6. Oktober 1980 hiess der Gerichtspräsident die Beschwerde gut und änderte die Pfändungsverfügung entsprechend dem Antrag der Schuldnerin ab. Auf Beschwerde der Gläubigerin hin hob die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau als obere kantonale Aufsichtsbehörde diesen Entscheid am 20. November 1980 auf und stellte die ursprüngliche Pfändungsverfügung wieder her.
B.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Schuldnerin erneut, die pfändbare Quote auf 50% des Nettolohnes herabzusetzen.
Die Gläubigerin enthält sich eines Antrags, während das Betreibungsamt keine Vernehmlassung eingereicht hat.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 192 Abs. 2 ZGB
hat die Ehefrau ihren Arbeitserwerb, der nach
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zu ihrem gemäss
Art. 192 Abs. 1 ZGB
unter den Regeln der Gütertrennung stehenden Sondergut gehört, soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts zu verwenden; nach
Art. 246 Abs. 1 ZGB
kann der Ehemann bei Gütertrennung verlangen, dass ihm die Ehefrau zur Tragung der ehelichen Lasten einen angemessenen Beitrag leiste. Nach ständiger Rechtsprechung sind die Leistungen, auf die der Ehemann nach diesen Bestimmungen Anspruch hat, beim Vollzug einer Lohnpfändung gegen den Ehemann als Einkünfte in Rechnung zu stellen, so dass sich die pfändbare Lohnquote entsprechend erhöht. Sofern nicht bereits ein Entscheid der in
Art. 246 Abs. 2 ZGB
erwähnten
BGE 107 III 15 S. 17
zuständigen Behörde vorliegt, haben dabei die Betreibungsbehörden den von der Ehefrau zu leistenden Beitrag vorfrageweise festzusetzen (
BGE 94 III 4
ff., mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist zu entscheiden, wie die Pflicht der Ehefrau, aus ihrem Arbeitserwerb einen angemessenen Beitrag an die ehelichen Lasten zu leisten, bei der Lohnpfändung in der gegen die Ehefrau gerichteten Sondergutsbetreibung zu berücksichtigen ist.
2.
Die Vorinstanz glaubte, das Problem auf die Weise lösen zu können, dass sie auf das Recht des Ehemannes, sich für seine Ansprüche gegenüber der Ehefrau der Pfändung anzuschliessen (
Art. 174 ZGB
und 111 SchKG), hinwies und feststellte, der Ehemann habe von diesem Recht innerhalb der gesetzlichen Anschlussfrist keinen Gebrauch gemacht. Indessen setzt die Anschlusspfändung voraus, dass die Forderung des Ehegatten fällig ist (LEMP, N. 9 zu
Art. 174 ZGB
); auf jeden Fall muss die Forderung, für welche der Pfändungsanschluss erklärt werden will, bereits entstanden sein. Beides trifft für die Forderung des Ehemannes auf Leistung eines Beitrags aus dem künftigen Lohn seiner Frau nicht zu. Der Hinweis auf die Möglichkeit der Anschlusspfändung vermag somit das Problem, wie der Beitragspflicht der Ehefrau in der gegen diese gerichteten Betreibung Rechnung zu tragen ist, nicht zu lösen.
3.
Wie das Bundesgericht in
BGE 66 III 86
ff. entschieden hat, ist der Anspruch des Ehemannes auf einen angemessenen Beitrag der Frau an die ehelichen Lasten grundsätzlich auch in der gegen die Frau gerichteten Betreibung zu wahren. Man kann sich fragen, ob es nicht gerechtfertigt wäre, bei der Pfändung des Lohnes einer Ehefrau den ganzen von dieser zu leistenden Beitrag in Abzug zu bringen. Eine solche Lösung entspräche nicht nur der Praxis in den Betreibungen gegen den Ehemann, sondern würde auch dem Umstand Rechnung tragen, dass mit dem Beitrag der Frau regelmässig auch ein Teil der - infolge ihrer Berufstätigkeit erhöhten - Lebenskosten des Ehepaares gedeckt wird. Die volle Berücksichtigung des Beitrages der Frau an die ehelichen Lasten wäre gleichsam das Gegenstück dafür, dass in der gegen die Frau selber gerichteten Betreibung kein Notbedarf zu berechnen wäre, weil der Ehemann nach
Art. 160 Abs. 2 ZGB
für den Unterhalt der Familie aufkommen muss, soweit er dazu in der Lage ist. Je nach der entsprechend den Verhältnissen sehr unterschiedlichen Höhe
BGE 107 III 15 S. 18
des Beitrags der Frau wäre allerdings nicht zu vermeiden, dass der Ehemann und seine Gläubiger durch eine solche Regelung gegenüber den Gläubigern der Frau begünstigt werden könnten, nämlich dann, wenn der Beitrag bei grossem Verdienst der Frau sehr hoch ist.
Wie es sich mit dieser Frage verhält, braucht indessen nicht abschliessend entschieden zu werden. Jedenfalls haben es die Gläubiger der Frau hinzunehmen, dass die einem Verdienst nachgehende Schuldnerin als Beitrag an die ehelichen Lasten ihren eigenen Notbedarf selbst deckt und den Ehemann nur den darüber hinausgehenden Familienunterhalt tragen lässt, sofern der Ehemann nicht auf weitere Leistungen der Frau angewiesen ist; sie können sich nicht darauf berufen, dass der Ehemann zum Unterhalt seiner Frau verpflichtet ist, da diese Verpflichtung ausschliesslich im Interesse der Ehefrau und der Familie und keinesfalls zum Vorteil der Gläubiger der Frau aufgestellt worden ist (
BGE 66 III 87
/88). Mindestens im Umfang des eigenen Notbedarfs der Ehefrau ist daher eine Beitragspflicht ihrerseits zu unterstellen, die bei der Pfändung ihres Lohnes ohne weiteres zu berücksichtigen ist. Diese Lösung hat den Vorteil der Einfachheit für sich, da es für den Betreibungsbeamten leichter ist, den Notbedarf der Schuldnerin zu errechnen, als zu entscheiden, welcher Beitrag der Ehefrau an die ehelichen Lasten angemessen ist. Sie entspricht gleichzeitig dem vollstreckungsrechtlichen Grundsatz, dass dem Gläubiger der Zugriff auf das Einkommen seines Schuldners nur insoweit zusteht, als dieses Einkommen das Lebensnotwendige übersteigt. Nur wenn die Schuldnerin oder deren Ehemann geltend machen, der letztere sei auf einen höheren Beitrag an die ehelichen Lasten angewiesen, z.B. weil er diese sonst mit seinem Einkommen nicht zu tragen vermöge, hat der Betreibungsbeamte die Verhältnisse umfassender abzuklären und allenfalls einen höheren Betrag als das Existenzminimum der Frau als Beitrag im Sinne von
Art. 192 Abs. 2 und
Art. 246 Abs. 1 ZGB
vom Lohn in Abzug zu bringen. Ein Sonderfall liegt vor, wenn gleichzeitig auch der Ehemann betrieben und sein Lohn gepfändet wird. Hier muss darauf geachtet werden, dass in den beiden Betreibungen nicht von einem verschieden hohen Beitrag der Ehefrau ausgegangen wird.
4.
Im vorliegenden Fall wird nicht geltend gemacht, der Ehemann sei auf einen höheren Beitrag seiner Frau an die
BGE 107 III 15 S. 19
ehelichen Lasten angewiesen, als es deren Notbedarf entspricht. Zur Bestimmung der pfändbaren Quote ist daher der Notbedarf der Rekurrentin zu ermitteln. Einer Rückweisung an die Vorinstanz bedarf es hiefür nicht. Die Rekurrentin hat mit ihrer Beschwerde und mit dem Rekurs beantragt, die Pfändung auf 50% ihres Lohnes zu beschränken. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 63 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). Nun steht jedoch ausser Frage, dass das Existenzminimum der Rekurrentin nicht geringer ist als 50% ihres nach vorinstanzlicher Feststellung Fr. 1'105.50 betragenden Monatslohnes. Der monatliche Grundbetrag für einen im Haushalt Angehöriger lebenden, alleinstehenden Schuldner beträgt nach den bis Ende 1980 geltenden Richtlinien allein Fr. 530.- monatlich. Zu diesem Betrag kommen noch verschiedene Nebenkosten wie insbesondere ein angemessener Anteil am Mietzins der ehelichen Wohnung hinzu. Ein Abzug von 50% vom Nettolohn der Rekurrentin als Beitrag an die ehelichen Lasten ist daher auf jeden Fall gerechtfertigt, so dass der Rekurs gutzuheissen ist.
Aus den Akten ergibt sich freilich, dass die Rekurrentin nicht voll erwerbstätig ist, sondern nur einer Teilzeitbeschäftigung nachgeht. Man könnte sich fragen, ob es auch in einem solchen Fall richtig sei, das ganze Existenzminimum der Ehefrau als Beitrag an die ehelichen Lasten zu berücksichtigen. Bei Teilzeitarbeit in nur geringem Umfang würde dies dazu führen, dass der Lohn einer verheirateten Frau kaum je gepfändet werden könnte. Eine solche Lösung würde den Verhältnissen nicht gerecht. Bei geringer Teilzeitbeschäftigung darf deshalb nur ein entsprechender Teil des Existenzminimums als Beitrag an die ehelichen Lasten von der Pfändung ausgenommen werden. Auf diese Frage braucht jedoch nicht näher eingegangen zu werden, weil der der Rekurrentin zu belassende Betrag von rund Fr. 550.- monatlich ohnehin wesentlich geringer ist als deren volles Existenzminimum.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben; die Pfändungsurkunde des Betreibungsamtes Birr vom 12. September 1980 wird dahin abgeändert, dass die Lohnpfändung auf 50% des monatlichen Nettolohnes beschränkt wird.


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Urteilskopf
120 II 47
12. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1994 i.S. G. und R. SA gegen Berner Oberlandbahnen AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft; wohlerworbenes Recht (Art. 646 aOR); Vertretung der Aktienkategorien im Verwaltungsrat (Art. 708 Abs. 4 aOR,
Art. 709 Abs. 1 und
Art. 762 OR
).
Das Vorschlagsrecht der Stammaktionäre für einen Verwaltungsrat aus ihren Reihen ist kein wohlerworbenes Recht im Sinne von Art. 646 aOR (E. 2b).
Verhältnis von Art. 709 Abs. 1 zu
Art. 762 OR
. Das Entsendungsrecht des Gemeinwesens von Vertretern in den Verwaltungsrat einer gemischtwirtschaftlichen Aktiengesellschaft begründet keinen Anspruch der Privataktionäre auf ein Vorschlagsrecht für einen Vertreter im Verwaltungsrat (E. 2c - d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 120 II 47 S. 48
A.-
Die Berner Oberlandbahnen AG (nachfolgend Beklagte) ist eine gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft. Die Mehrheit ihrer Aktien wird von der Eidgenossenschaft und vom Kanton Bern gehalten. G. und die R. SA (nachfolgend Kläger) halten zusammen ein Aktienpaket in der Grössenordnung von 10% des Stimmrechts.
Aufgrund von früheren Sanierungen existierten bei der Beklagten zwei Gruppen von Aktien, die Stamm- und die Prioritätsaktien, mit unterschiedlichen Besitzverhältnissen. Die Kläger besassen mehr Stammaktien als die öffentliche Hand, während die im Zuge der Sanierungen geschaffenen Prioritätsaktien von Bund und Kanton deutlich kontrolliert wurden. Die Prioritätsaktien unterschieden sich von den Stammaktien einzig bezüglich Gewinnausschüttung und Verwendung eines allfälligen Liquidationserlöses. Eine Dividende wurde letztmals 1930 ausgeschüttet.
B.-
An den ausserordentlichen Generalversammlungen der Prioritätsaktionäre sowie aller Aktionäre der Beklagten vom 21. November 1990 wurde die Vereinheitlichung der Aktienkategorien und damit zusammenhängend die redaktionelle Änderung von Art. 17 Abs. 3 der Statuten in die ursprüngliche Fassung beschlossen, worin von einem Vorschlagsrecht der Stamm- und Prioritätsaktionäre für die Bestellung je eines Verwaltungsrates jeder Gruppe wiederum abgesehen wurde.
C.-
Mit Klage vom 25. April 1991 ersuchten die Kläger um Aufhebung der durch die beiden Generalversammlungen verabschiedeten Statutenrevision und um Verpflichtung der Beklagten, Art. 17 Abs. 3 der Statuten derart zu ändern, dass die Prioritäts- und Stammaktionäre, aber auch die Privataktionäre (im Unterschied zur öffentlichen Hand) in Anwendung von Art. 708 Abs. 4 aOR das Recht hätten, durch Mehrheitsbeschluss je einen Aktionär der Generalversammlung zur Wahl in den Verwaltungsrat vorzuschlagen. Der Appellationshof des Kantons Bern, III. Zivilkammer, wies mit Urteil vom 27. Mai 1993 die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Kläger ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Kläger machen geltend, die Vereinheitlichung der Aktienkategorien verletze ihre wohlerworbenen Aktionärsrechte im Sinne von Art. 646 aOR. Dadurch werde ihre Rechtsstellung als Stammaktionäre beeinträchtigt, da ihnen das Vorschlagsrecht bezüglich der Bestellung des Verwaltungsrates
BGE 120 II 47 S. 49
gemäss Art. 17 Abs. 3 der Statuten entzogen werde. Überdies komme ihnen als Stammaktionäre angesichts der bestehenden Besitzverhältnisse die Funktion einer Sondergruppe zu, die als Aktionärgruppe mit unterschiedlicher Rechtsstellung nach
Art. 709 Abs. 1 OR
bzw. Art. 708 Abs. 4 aOR ein zwingendes Recht zur Stellung mindestens eines Vertreters im Verwaltungsrat habe. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte als gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft der öffentlichen Hand ein Entsendungsrecht zugestehe.
b) Wohlerworbene Aktionärsrechte können den Aktionären ohne ihre Zustimmung nicht entzogen werden. Als wohlerworben gelten jene Rechte, die nach Vorschrift des Gesetzes oder der Statuten von den Beschlüssen der Generalversammlung und der Verwaltung unabhängig sind oder dem Recht auf Beteiligung an der Generalversammlung entspringen. Dazu gehören namentlich die Mitgliedschaft, das Stimmrecht, das Recht zur Anfechtung, das Recht auf Dividende und das Recht auf Anteil am Liquidationsergebnis (Art. 646 aOR).
Die Aufzählung der wohlerworbenen Rechte in Art. 646 Abs. 3 aOR hat lediglich beispielhaften Charakter. Grundsätzlich existiert kein Anspruch auf die jederzeitige Beibehaltung der Aktienkategorien; Art. 654 aOR sieht namentlich die Ausgabe von Vorzugsaktien mit entsprechenden Vorrechten (
BGE 99 II 55
E. 3 S. 60), implizit aber auch deren Aufhebung vor (vgl. SCHUCANY, Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl. 1960, N. 5 zu Art. 654 aOR). Infolgedessen gehören auch nicht zu den wohlerworbenen Rechten die Sonderrechte, das heisst die Vorrechte einzelner Aktionäre, wie z.B. das Recht einer Gemeinde als Aktionärin auf Vertretung im Verwaltungsrat (
BGE 51 II 330
E. 6 S. 341), oder die Sonderrechte von Aktionärgruppen, wie z.B. die Vorrechte aus Prioritätsaktien (FRITZ VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft, S. 174; SCHUCANY, a.a.O., N. 2 zu Art. 646 aOR). Als wohlerworbenes Recht wird dagegen das Recht jeder Aktienkategorie auf Vertretung in der Verwaltung bezeichnet (
Art. 709 Abs. 1 OR
, Art. 708 Abs. 4 aOR; SCHUCANY, a.a.O., N. 6 lit. q zu Art. 646 aOR). Ob und in welchem Umfang ein Aktionärsrecht entzogen oder beschränkt werden kann, ist jeweils unter Abwägung aller Interessen zu bestimmen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 170).
Nach den verbindlichen und unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz kamen die Vorzugsrechte der Prioritätsaktionäre seit dem Jahre 1930 nicht mehr zum Tragen; eine Dividende sei damals letztmals ausgeschüttet worden.
BGE 120 II 47 S. 50
Es bestand damit seither eine faktische Gleichstellung zwischen den Prioritäts- und den Stammaktionären. Die Vereinheitlichung der Aktienkategorien war somit lediglich Folge der faktischen Verhältnisse und durchaus rechtmässig (Art. 654 Abs. 3 aOR). Sieht die gesetzliche Ordnung die Möglichkeit der Schaffung, Abänderung und Aufhebung von Aktienkategorien vor, ist zwangsläufig auch die Aufhebung von akzessorischen Sonderrechten, die nur mit Zustimmung der Vorzugsaktionäre erfolgen kann, möglich und stellen solche Vorrechte somit keine wohlerworbenen Rechte dar, sofern die Statuten nichts anderes bestimmen. Selbst die Abwägung der gegenseitigen Interessen an der Aktienvereinheitlichung vermag im vorliegenden Fall an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Mithin erscheinen die Interessen der Beklagten, eine den faktischen Verhältnissen entsprechende Ordnung herbeizuführen sowie allfällige weitere Sanierungsmassnahmen zu erleichtern, als auch das hinter ihrem Zweck stehende öffentliche Interesse durchaus verständlich. Worin die von den Klägern behaupteten Sonderinteressen bzw. die ihnen als Stammaktionäre zukommende Sonderfunktion liegen sollen, legen diese indessen nicht dar. Eine Verletzung von Art. 646 aOR ist der Vorinstanz jedenfalls nicht vorzuwerfen.
c) Bestehen in bezug auf das Stimmrecht oder die vermögensrechtlichen Ansprüche mehrere Kategorien von Aktien, so ist durch die Statuten den Aktionären jeder Kategorie die Wahl wenigstens eines Vertreters im Verwaltungsrat zu sichern (
Art. 709 Abs. 1 OR
, Art. 708 Abs. 4 aOR).
Unterschiede zwischen Aktiengruppen beruhen auf einer in den Statuten festgelegten Dotierung an mitgliedschaftlichen Rechten für bestimmte Aktien (ZK-BÜRGI, N. 48 zu Art. 708 aOR; ZK-SIEGWART, N. 4 ff. zu Art. 654-56 aOR). Durch die Aktienrechtsrevision wurden diese Rechte insoweit konkretisiert, als
Art. 709 Abs. 1 OR
namentlich das Stimmrecht und die vermögensrechtlichen Ansprüche nennt. Der Begriff der Aktienkategorie blieb unverändert, weshalb auf die Rechtsprechung und Literatur zu Art. 708 Abs. 4 aOR abgestellt werden kann. Es gilt weiterhin der Grundsatz der engen Auslegung dieses Begriffs. Dabei sind unter "einzelnen Gruppen" solche von Aktionären mit verschiedener Rechtsstellung und unter "Minderheiten" solche von Aktionären gleicher Rechtsstellung zu verstehen (
BGE 95 II 555
E. 5 S. 566). Ein Recht auf Sicherung eines Verwaltungsratssitzes besteht dabei nicht, wenn die Aktionäre nur nach der Interessenlage, nicht nach ihrer Rechtsstellung in verschiedene Gruppen
BGE 120 II 47 S. 51
eingeteilt sind (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3. Aufl., S. 239 N. 20). Vielmehr liegt ein Unterschied in der Aktienkategorie nur dann vor, wenn die Vorrechte in den Statuten ausdrücklich vorgesehen und festgelegt sind sowie einen tatsächlichen und länger dauernden Unterschied in der Rechtsstellung verursachen (ZK-BÜRGI, N. 51 zu Art. 708 aOR).
d) Die Statuten können Körperschaften des öffentlichen Rechts die Befugnis einräumen, Vertreter in die Verwaltung oder in die Revisionsstelle abzuordnen, ohne dass das Gemeinwesen Aktionär zu sein braucht (
Art. 762 Abs. 1 OR
). Die Vertreter des Gemeinwesens geniessen die gleichen Rechte und Pflichten wie die übrigen Aktionäre, mit Ausnahme der Haftung des Gemeinwesens anstelle der persönlichen Haftung des Verwaltungsratsmitglieds (ZK-BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 20 ff. zu Art. 762 aOR; SCHÜRMANN, Das Recht der gemischtwirtschaftlichen und öffentlichen Unternehmungen mit privatrechtlicher Organisation, ZSR 72/1953, S. 65a ff., 186a).
Art. 762 OR
entspricht - mit Ausnahme redaktioneller Änderungen, namentlich der Streichung der Befreiung von der Aktienhinterlegungspflicht infolge Abschaffung der Pflichtaktien - Art. 762 aOR.
Nach VON GREYERZ (SPR VIII/2, S. 312) begründet das Entsendungsrecht des Gemeinwesens nach
Art. 762 OR
von Vertretern in den Verwaltungsrat gemischtwirtschaftlicher Aktiengesellschaften einen Anspruch der privaten Minderheitsaktionäre auf ein verbindliches Vorschlagsrecht für eine bestimmte Anzahl von Vertretern. Die im Eigentum der Privaten stehenden Aktien müssten diesfalls im Ergebnis als solche mit besonderer Rechtsstellung angesehen werden, da ihnen bei der Bestellung des Verwaltungsrates insoweit kein Stimmrecht zukomme, als er aus Staatsvertretern zusammengesetzt sei. Gegenteiliger Meinung ist MICHAEL STÄMPFLI (Die gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1991, S. 141).
Art. 762 OR
verfolge eine andere Interessenlage als Art. 708 Abs. 4 aOR (bzw.
Art. 709 Abs. 1 OR
). Die Interessen der Minderheitsaktionäre könnten höchstens faktisch durch das Entsendungsrecht des Gemeinwesens bedroht sein, aber nicht rechtlich, da die Vertreter des Gemeinwesens den gleichen Pflichten unterständen wie ein normaler Aktionär. Eine allfällige Gefährdung der Minderheitsinteressen werde indessen durch die Haftung des Gemeinwesens ausgeglichen. Überdies könne das Gemeinwesen immer dann den Verwaltungsrat im gewöhnlichen Wahlverfahren in der Generalversammlung zur
BGE 120 II 47 S. 52
Gänze allein bestimmen, wenn es über die Mehrheit der Stimmen verfüge. Dieselbe Mehrheit würde es dem Gemeinwesen aber auch gestatten, sich ein Entsendungsrecht nach
Art. 762 OR
einzuräumen (STÄMPFLI, a.a.O., S. 142). Zum selben Ergebnis führt die Auffassung von BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, wonach Art. 762 aOR eine lex specialis zum ganzen Aktienrecht, insbesondere zu Art. 646 aOR, darstelle (ZK-BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN, N. 14 zu Art. 762 aOR). Aus dieser Ansicht ergibt sich, dass die Privataktionäre nicht geltend machen können, ihr Vorschlagsrecht für einen Vertreter in den Verwaltungsrat sei nach Art. 646 aOR verletzt. Folgerichtig derogiert
Art. 762 OR
auch
Art. 709 Abs. 1 OR
bzw. Art. 708 Abs. 4 aOR.
Den letztgenannten Auffassungen ist beizupflichten. Mit STÄMPFLI (a.a.O.) ist davon auszugehen, dass für die Verneinung einer besonderen Aktienkategorie der Privataktionäre gegenüber den Aktionären der öffentlichen Hand wesentlich die Auferlegung der gleichen Rechte und Pflichten ist. Deren Rechtsstellung unterscheidet sich damit nicht von jener der privaten Aktionäre, was für die Bestellung eines Gruppenvertreters nach
Art. 709 Abs. 1 OR
erforderlich wäre. Infolgedessen kann offenbleiben, ob - nach Auffassung von BÜRGI/NORDMANN-ZIMMERMANN (a.a.O.) -
Art. 762 OR
als lex specialis
Art. 709 OR
derogiert.
Im übrigen könnte die Frage, ob das Entsendungsrecht des Gemeinwesens ein Vorschlagsrecht der Privataktionäre begründe, im vorliegenden Fall ohnehin offenbleiben, da
Art. 709 Abs. 1 OR
einen Kategorien- und nicht einen Minderheitenschutz beinhaltet und allein aus der Tatsache, dass es Minderheitsaktionäre gibt, kein Anspruch auf Vertretung im Verwaltungsrat abgeleitet werden kann. Nach der Struktur des schweizerischen Aktienrechts spielt es keine Rolle, ob der Mehrheitsaktionär eine Person des privaten oder des öffentlichen Rechts ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Bern die Mehrheit des Aktienkapitals der Beklagten vertreten und daher mit ihrer Stimmenmehrheit entscheidenden Einfluss auf die Zusammensetzung des Verwaltungsrats haben. Die Kläger als Minderheitsaktionäre aber haben als solche keinen Anspruch auf Vertretung im Verwaltungsrat. Überdies können die Kläger auch nichts aus dem von ihnen zitierten unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 24. September 1960 i.S. Ferrovie Regionali Ticinesi gegen T. und R. ableiten. Das Bundesgericht verneinte dort
BGE 120 II 47 S. 53
vielmehr, dass zwischen der öffentlichen Hand als Aktionär eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens sowie den Privataktionären ein rechtlicher Unterschied bestehe, welcher einen Kategorienschutz nach Art. 708 Abs. 4 aOR begründen würde (E. 1). Ferner unterscheidet sich dieser Fall insoweit vom vorliegenden, als es dort um die Frage ging, ob die Abschaffung des ursprünglich statutarisch vorgesehenen Vorschlagsrechts der Privataktionäre für einen Verwaltungsrat aus ihren Reihen eine Verletzung von
Art. 708 Abs. 5 OR
und damit eines wohlerworbenen Rechts nach Art. 646 aOR darstelle (E. 2-4). Die vorliegend streitige Statutenbestimmung sieht demgegenüber ein Vorschlagsrecht der Stamm- und nicht der Privataktionäre vor. Der zu beurteilende Sachverhalt ist demnach nicht der Gleiche. Nach dem Gesagten ist eine Bundesrechtsverletzung zu verneinen.


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Urteilskopf
107 Ib 12
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. März 1981 i.S. Bau und Touristik AG gegen Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Grunderwerb durch Personen im Ausland - Umgehungsgeschäfte.
1. Beschwerdelegitimation einer Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck (E. 1)?
2. Kann ein gemäss
Art. 20 BewB
nichtiges Geschäft infolge nachträglicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse geheilt werden? - Frage verneint bei Bösgläubigkeit des Erwerbers (E. 2).
3. Der Erwerb von Grundpfändern ist als Umgehungsgeschäft im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
zu betrachten, wenn die Belastung der Liegenschaft dadurch das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt oder der Liegenschaftseigentümer vom Grundpfandgläubiger wirtschaftlich abhängig ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 107 Ib 12 S. 13
Der deutsche Staatsangehörige Hanns Maier lebt mit seiner Familie in München/BRD, wo er auch als Geschäftsmann tätig ist. Am 17. Dezember 1971 wurde ihm auf sein Gesuch hin eine Aufenthaltsbewilligung für die Gemeinde Giswil/OW erteilt. Hanns Maier wohnte indessen nie in Giswil. Die Bewilligung wurde deswegen im März 1978 widerrufen. Der älteste Sohn Maiers, Hans-Peter Maier, hält sich noch zu Studienzwecken in der Schweiz auf.
Im April 1972 gründete Hanns Maier zusammen mit zwei Schweizerbürgern, welche in der Schweiz wohnten, unter anderem die Aktiengesellschaft Bau und Touristik AG mit Sitz in Giswil. Das Aktienkapital dieser Gesellschaft von
BGE 107 Ib 12 S. 14
Fr. 100'000.- ist eingeteilt in Namenaktien zu Fr. 1'000.-, wovon Hanns Maier 23 Aktien übernahm, während die Aktienmehrheit von 76 Aktien dem Giswiler Hotelier Weibel zustand. Der Hauptaktionär Weibel war indessen bloss Treuhänder für Hanns Maier oder dessen Sohn Hans-Peter. Nachdem er in ein Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des BewB hineingezogen worden war. veräusserte er seine Aktien im März 1978 zum grössten Teil an den im Tessin wohnhaften Schweizerbürger Pelossi.
Eine Untersuchung des Bundesamtes für Justiz ergab im Jahre 1977, dass Hanns Maier in einem beträchtlichen Ausmass Grundstücksgeschäfte in der Schweiz auf dem Umweg über Schweizer Banken finanzierte, indem er deutsche Grossbankbürgschaften beibrachte oder sich selbst verbürgte. Für sein Bürgschaftsrisiko verlangte Maier meist vom Schuldner und Liegenschaftseigentümer zum voraus Grundpfandtitel, deren Nominalwerte die Summe der von ihm verbürgten Darlehen um eine Mehrfaches überstiegen. Ausserdem diktierte er in vielen Fällen dem sich in finanziellen Schwierigkeiten befindenden Schuldner und Promotor einen Beteiligungsvertrag, der ihm einen Gewinn von 50% am finanzierten Projekt einräumte, und sicherte sich zudem durch einen Garantievertrag häufig eine bestimmte Summe unabhängig vom Erfolg des Geschäftes. In dieser Weise arbeitete Maier vorwiegend mit Stephan Götz zusammen, dem unter anderem im Kanton Zürich die Liegenschaft Waldburgweg 2, Zollikerberg, gehört. Diese Liegenschaft ist mit einem Mehrfamilienhaus überbaut und wie folgt hypothekarisch belastet:
1.-3. Rang: Schuldbriefe zugunsten von Schweizer
Banken im Nominalbetrag von Fr. 1'450'000.-
4. Rang: Inhaberschuldbrief im Nominalwert von Fr. 600'000.-
datiert vom 30. Mai 1973
5. Rang: Inhaberschuldbrief im Nominalwert von Fr. 600'000.-
datiert vom 30. Mai 1973
6. Rang: Inhaberschuldbrief im Nominalwert von Fr. 1'000'000.-
datiert vom 7. November 1973
Die beiden Schuldbriefe im 4. und 5. Rang wurden der Bau und Touristik AG am 3. Oktober 1973 - noch unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses betreffend das Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken vom 26. Juni 1972 - übergeben; der Schuldbrief im 6. Rang
BGE 107 Ib 12 S. 15
wurde ihr aufgrund von Darlehensverträgen vom 26. September, 7. November und 18. Dezember 1974 ausgehändigt.
Am 7. Dezember 1978 stellte der Bezirksrat des Kantons Zürich fest, der Erwerb des Schuldbriefes im 6. Rang durch die Bau und Touristik AG sei bewilligungspflichtig, und verweigerte die Bewilligung. Die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland bestätigte diese Verfügung auf Beschwerde der Bau und Touristik AG. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Bau und Touristik AG gegen diesen Entscheid ab, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Bau und Touristik AG ist zur Beschwerde nur legitimiert, wenn sie als juristische Person besteht. Personengesellschaften zu unsittlichen oder widerrechtlichen Zwecken können das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen (
Art. 52 Abs. 3 ZGB
). Zwar erscheint fraglich, ob die Bau und Touristik AG nicht zum ausschliesslichen Zwecke errichtet wurde, Hanns Maier die Umgehung der Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland zu ermöglichen. Die Beschwerdeführerin ist indessen im Handelsregister eingetragen; mit diesem Eintrag hat sie gemäss
Art. 643 Abs. 2 OR
das Recht der Persönlichkeit erworben (vgl. zur sog. Heilungstheorie PATRY, Grundlagen des Handelsrechts, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, Basel 1976, § 10 Ziff. 3 S. 149). Das heisst freilich nicht, dass
Art. 52 Abs. 3 ZGB
unbeachtet bleiben müsste. Eine Aktiengesellschaft mit widerrechtlichem Zweck ist aufzulösen und ihr Vermögen verfällt nach
Art. 57 Abs. 3 ZGB
dem Gemeinwesen. Zur Auflösung ist der Zivilrichter zuständig (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 1980, S. 278 N. 278 N. 29, V. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., Zürich 1970, S. 365 f., PATRY, Précis de droit des sociétés, Bern 1976, Bd. I S. 89, BÜRGI, Zürcher Kommentar N. 64 zu
Art. 736 OR
, a.M. METZLER, Die Auflösungsgründe im Bereich der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1952, S. 21). Die beschwerdeberechtigte kantonale Behörde des Sitzkantons Obwalden wird demnach zu prüfen haben, ob die Beschwerdeführerin einem widerrechtlichen Zweck dient, und gegebenenfalls in analoger Anwendung von
Art. 22 BewB
beim Richter Auflösungsklage erheben. Solange
BGE 107 Ib 12 S. 16
dies jedoch nicht geschehen ist, besteht die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Eintrags im Handelsregister als juristische Person. Sie ist zur Beschwerde legitimiert. Da die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, kann auf die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten werden.
2.
Der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland bedarf nach Art. 1 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB in SR 211.412.41) der Bewilligung. Als Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland gelten unter anderem juristische Personen, die ihren Sitz in der Schweiz haben, aber eine beherrschende finanzielle Beteiligung von Personen mit Wohnsitz im Ausland aufweisen (
Art. 3 lit. c BewB
). Dem Erwerb von Grundstücken ist gleichgestellt der Erwerb von andern Rechten, soweit sich damit nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke wie mit einem Erwerb von Eigentum erreichen lassen (
Art. 2 lit. e BewB
). Ob ein Geschäft im Sinne dieser Bestimmungen der Bewilligungspflicht unterliegt, bzw. die Bewilligung erteilt werden kann, ist aufgrund der Verhältnisse im Zeitpunkt des Erwerbs des Grundstückes bzw. der Rechte, welche dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück verschaffen, zu beurteilen (
BGE 106 Ib 13
f. E. 3a,
BGE 101 Ib 386
E. 2). Liegt im massgebenden Zeitpunkt ein bewilligungspflichtiges Geschäft vor, und kann dannzumal die Bewilligung nicht erteilt werden, so ist das Geschäft nichtig im Sinne von
Art. 20 BewB
. Die tatsächlichen Verhältnisse können sich indessen in der Folge ändern, sei es, dass der Erwerber Wohnsitz bzw. Sitz in der Schweiz erwirbt, sei es, dass später Umstände eintreten, welche ein schutzwürdiges Interesse am Erwerb zu begründen vermögen. Derartige Änderungen in den tatsächlichen Verhältnissen können bei einer nachträglichen Prüfung der Bewilligungspflicht bzw. der Bewilligungsvoraussetzungen nicht berücksichtigt werden, sofern der Erwerber bösgläubig handelte und die entsprechenden Rechtsgeschäfte dazu bestimmt waren, den BewB zu umgehen. Die Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland bezwecken nicht nur, Personen im Ausland mangels eines schutzwürdigen Interesses vom Eigentum oder von eigentumsähnlichen Rechten an schweizerischen Grundstücken auszuschliessen; sie sollen namentlich auch Spekulationen finanzkräftiger Personen im Ausland mit Grundstücken
BGE 107 Ib 12 S. 17
in der Schweiz verhindern. Geschäfte, die dazu bestimmt sind, den BewB zu umgehen, sind deshalb nichtig und können nicht geheilt werden (vgl. zur Gesetzesumgehung u.a.
BGE 104 II 206
E. 2 mit Hinweisen,
BGE 102 Ia 417
E. 3c; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar 1980, N. 171 zu
Art. 18 OR
S. 46, vgl. auch MADAY, Die sogenannte Gesetzesumgehung, insbesondere im Schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Bern 1941, S. 96, 54; vgl. für den Bundesratsbeschluss vom 26. Juni 1972 betreffend Verbot der Anlage ausländischer Gelder in inländischen Grundstücken, wo dieser Grundsatz a fortiori gilt: Urteil des Bundesgerichts vom heutigen Tag i.S. Bau und Touristik AG gegen EJPD E. 3b). Ob tatsächliche Änderungen seit dem massgeblichen Grundstückserwerb im Rahmen von
Art. 22 Abs. 2 lit. c BewB
allenfalls berücksichtigt werden könnten, wenn die Parteien in guten Treuen annehmen durften, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
3.
Am 14. April 1979 stellte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in einem Entscheid fest, dass die Beschwerdeführerin seit ihrer Gründung im Jahre 1972 und auch nach Übertragung der Aktienmehrheit von Walter Weibel auf Giorgio Pelossi von Personen im Ausland beherrscht wird, und somit der Bewilligungspflicht untersteht. Dieser Entscheid wurde von der Beschwerdeführerin nicht angefochten und ist rechtskräftig geworden. Ob auch die Vorinstanz gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 BewV
unter Hinweis auf diesen Entscheid eine Abhängigkeit der Beschwerdeführerin von Personen im Ausland ohne weiteres hätte annehmen können, kann offenbleiben. Sie hat diese Feststellung überprüft und ist mit Recht zum Schluss gekommen, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Erwerbs der Grundpfänder, welche auf der Liegenschaft in Zollikon/ZH lasten, von Personen im Ausland beherrscht wurde. Aus den Akten geht eindeutig hervor, dass sich weder Hanns Maier noch sein Sohn Hans-Peter Maier tatsächlich in Giswil aufgehalten haben, und dass ausserdem Walter Weibel die Aktienmehrheit der Beschwerdeführerin bloss treuhänderisch für Rechnung von Hanns Maier oder dessen Sohn Hans-Peter zu Eigentum besass. Hanns Maier ist es nicht bloss gelungen, in Giswil Aufenthalt zu begründen, welcher sich in der Folge als rein fiktiv erwies; er hat auch zwei Gesellschaften gegründet, deren Aktienmehrheit von Strohmännern mit Wohnsitz in der
BGE 107 Ib 12 S. 18
Schweiz gehalten wurde, und die somit aufgrund ihres scheinbaren Sitzes in der Schweiz ohne Bewilligung und unbeschränkt Grundstücke in der Schweiz erwerben konnten. Diese Handlungen waren offensichtlich darauf gerichtet, die Bestimmungen über den Grunderwerb durch Personen im Ausland zu umgehen. Es braucht deshalb nicht geprüft zu werden, ob die Aktienmehrheit heute tatsächlich, wie die Beschwerdeführerin behauptet, einer Person mit Wohnsitz in der Schweiz gehört, oder ob auch die Übertragung des Mehrheitsaktienpaketes auf Pelossi bloss treuhänderisch erfolgte, wie die Vorinstanz angenommen und die Beschwerdeführerin nicht widerlegt hat. Die Beschwerdeführerin war zur Zeit des Erwerbs des umstrittenen Schuldbriefs gemäss
Art. 3 lit. c BewB
als Person im Ausland der Bewilligungspflicht zum Erwerb von Grundstücken in der Schweiz unterstellt.
4.
Für die Beurteilung, ob ein Geschäft im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
einem Erwerb von Grundstücken in der Schweiz gleichkommt, ist massgebend, was sich mit den von den Parteien eingegangenen Rechtsbeziehungen wirtschaftlich erreichen lässt und ob die von den Parteien abgeschlossenen, auch bloss obligatorischen, Geschäfte in ihrer Wirkung dem Erwerber eine eigentümerähnliche Stellung am Grundstück verschaffen. Mehrere Vereinbarungen sind dementsprechend in ihrer Gesamtheit zu würdigen und die Stellung des aus diesen Geschäften am Grundstück Berechtigten ist als solche zu prüfen (
BGE 105 Ib 322
E. 1a,
BGE 106 Ib 14
E. a). Dabei ist ein Erwerb in der Regel bewilligungspflichtig, dessen Finanzierung durch Personen im Ausland nach der Höhe der Kredite, den Vermögensverhältnissen des Erwerbers oder den vertraglichen Abmachungen den Rahmen des gewöhnlichen kaufmännischen Geschäftsverkehrs sprengt (
Art. 4 BewV
).
Der Erwerb von Grundpfändern verschafft dem Grundpfandgläubiger grundsätzlich keine eigentümerähnliche Stellung am belasteten Grundstück, da er dessen Verfall mangels Zahlung nicht verlangen kann (
Art. 816 Abs. 2 ZGB
) und auch keinerlei Vorrechte bei einer allfälligen Versteigerung geniesst (vgl. Eidg. Rekurskommission für den Erwerb von Grundstücken in ZBGR Bd. 48, 1967, S. 299 E. 1). Durch den Erwerb von Schuldbriefen und der darin verbrieften abstrakten Forderung kann dem Pfandgläubiger indessen etwa dann ein entscheidender Einfluss auf das Schicksal der belasteten Liegenschaft
BGE 107 Ib 12 S. 19
eingeräumt werden, wenn die Belastung das verkehrsübliche Mass deutlich übersteigt und der Liegenschaftseigentümer deshalb entsprechende Kredite von einem unbeteiligten Dritten nicht erhalten hätte bzw. im Falle der Ablösung oder Kündigung nicht erhalten würde. Der Pfandgläubiger kann unter diesen Umständen namentlich dann wie ein Eigentümer über das Grundstück bestimmen, wenn der Eigentümer und Pfandschuldner wirtschaftlich schwach oder gar wirtschaftlich vom Gläubiger abhängig ist. Dies ist hier der Fall. Die Beschwerdeführerin hat insgesamt drei Inhaberschuldbriefe erworben, deren Nominalwert zusammen Fr. 2,2 Millionen beträgt und die im Nachgang zu einer Verpfändung im Nominalbetrag von Fr. 450'000.- errichtet wurden. Die Pfänder der Beschwerdeführerin ergaben eine Gesamtbelastung des Grundstücks von Fr. 2,65 Millionen. Der Verkehrswert der Liegenschaft beträgt demgegenüber nach einem Gutachten vom 24. September 1975 Fr. 2'484'000.- und nach der konkursamtlichen Schatzung vom November 1975 gar nur Fr. 2'120'000.-. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann von diesen Verkehrswertschätzungen ausgegangen werden. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass eine weitere Expertise einen Verkehrswert der Liegenschaft ergäbe, welcher die hypothekarische Belastung von 2,65 Millionen Franken deutlich übersteigen würde. Die verkehrsübliche Belastungsgrenze von 2/3 des Verkehrswertes der Liegenschaft ist somit erheblich überschritten.
Diese Belastung des Grundstückes hat sich im übrigen durch die spätere Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten in der Höhe von Fr. 610'000.- noch erhöht. Dafür scheint die Beschwerdeführerin wenigstens teilweise verantwortlich zu sein. Der Grundpfandschuldner und Eigentümer der Liegenschaft, Stephan Götz, hat nämlich ausgesagt, dass ihm die Beschwerdeführerin keinen dem Nominalwert der Grundpfänder entsprechenden Betrag zur Bezahlung der Handwerker zur Verfügung gestellt habe. Die Beschwerdeführerin hat auch keinerlei Beweise für entsprechende Zahlungen an Götz eingelegt. Mit Verträgen vom 26. September, 7. November und 18. Dezember 1974 verpflichtete sie sich, gegen Aushändigung des dritten Schuldbriefes im 6. Rang im Nominalwert von Fr. 1 Million, ein Darlehen in dieser Höhe zu gewähren; ein Beweis für die Erfüllung dieser Verpflichtung findet sich in den Akten nicht. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die
BGE 107 Ib 12 S. 20
Beschwerdeführerin den Inhaberschuldbrief als Gegenleistung für Bankdarlehen erworben hat, welche deutlich geringer waren als dessen Nominalwert. Dies genügt, um die wirtschaftliche Abhängigkeit des Liegenschaftseigentümers von der Beschwerdeführerin bzw. deren Aktionär zu belegen. Dass die belastete Liegenschaft Waldburgweg 2, Zollikerberg, vom Beteiligungsvertrag zwischen Maier und Götz vom 1. Mai 1972 ausgenommen war, ist unter diesen Umständen bedeutungslos. Der Erwerb des Schuldbriefes im 6. Rang ist im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
dem Erwerb eines Grundstückes gleichzustellen. Eine Teilnichtigkeit dieses Erwerbs fällt angesichts der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Liegenschaftseigentümers von der Beschwerdeführerin bzw. deren Aktionär Maier ohne weiteres ausser Betracht. Dass die Beschwerdeführerin ausserdem im Eventualstandpunkt geltendmacht, sie habe den Schuldbrief bloss als Faustpfand erworben, steht in krassem Widerspruch zum Umstand, dass sie selbst aufgrund dieses Titels Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet hat, und grenzt an Mutwillen. Der Erwerb des Schuldbriefes im 6. Rang auf der Liegenschaft Waldburgweg 2, Zollikerberg, durch die Beschwerdeführerin war bewilligungspflichtig. Mangels eines schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin konnte dieser Erwerb nicht bewilligt werden und ist somit vollumfänglich nichtig.
5.
Für die Beurteilung, ob die über den Schuldbrief verhängte Sperre aufzuheben sei, ist das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zuständig. Ebensowenig ist in diesem Verfahren zu entscheiden, ob die zuständige kantonale Behörde gemäss
Art. 22 BewB
beim Zivilrichter Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes erheben muss, oder ob die Konkurs- und Betreibungsbehörden die Nichtigkeit des Erwerbs der Grundpfandtitel ihren Entscheiden ohne weiteres zugrundelegen können.