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Urteilskopf
106 Ia 267
50. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Mai 1980 i.S. Oswald und Niederer gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 und 4 BV
; Verbot einer "Peep-Show".
1.
Art. 31 BV
, Tragweite, Kognition des Bundesgerichtes (E. 1).
2. Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit (E. 3).
3. Das Verbot einer "Peep-Show" verstösst weder gegen
Art. 31 BV
noch gegen das verfassungsmässige Rechtsgleichheitsgebot (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 106 Ia 267 S. 268
Am 26. Februar 1979 gelangten Alex Oswald und Maya Niederer, Eigentümer der Liegenschaft Lämmlisbrunnenstrasse 18/Linsenbühlstrasse 19 in St. Gallen, an das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) und ersuchten um Erteilung eines Patentes für den Betrieb einer "Peep-Show" ("Stützli-Sex"). Wie aus der Beschreibung im Patentgesuch Alex Oswalds und Maya Niederers hervorgeht, handelt es sich bei der "Peep-Show" um die Zurschaustellung nackter Frauen. Rund um ein Podium von 1,8 m Durchmesser, das mit einer würfelförmigen Sitzgelegenheit versehen ist, sind Zuschauerkabinen angeordnet, die mit eigenen, von innen verschliessbaren Eingängen versehen sind. Eine solche Kabine kann jeweils nur eine Person aufnehmen. Der Ablauf der Vorführung gestaltet sich nach der Darstellung der Beschwerdeführer wie folgt: Die posierende, nackte Frau verhält sich auf dem runden Podium still, während sich das Podium selbst in einem Zeitraum von 1,5 Minuten einmal vollständig dreht. In den Zuschauerkabinen sind Automaten angebracht, die beim Einwurf eines Frankenstücks den Blick auf die posierende Frau durch ein Guckloch für 30 Sekunden freigeben. Der Zuschauer kann beliebig oft Geld nachwerfen. Reklamentafeln sind keine vorgesehen, bloss die Anschrift "Peep-Show" soll auf die Schaustellung aufmerksam machen.
Das KIGA lehnte das Patentgesuch ab. Rekurse gegen diese Verweigerung des Patentes an den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hatten keinen Erfolg. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde der Gesuchsteller, die eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie des verfassungsmässigen Rechtsgleichheitsgebotes rügen, ab aus folgenden
BGE 106 Ia 267 S. 269
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Art. 31 der Bundesverfassung gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit. Der Begriff von Handel und Gewerbe im Sinne dieser Verfassungsnorm ist nach der Rechtsprechung weit zu verstehen und umfasst jede privatwirtschaftliche Tätigkeit, die die Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens bezweckt. Soweit eine solche Tätigkeit nicht mit Strafe bedroht ist, geniesst sie grundsätzlich auch dann den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn sie als sittlich anstössig erscheinen mag (
BGE 103 Ia 261
f. E. 2a mit Verweisen; vgl. insbesondere auch
BGE 101 Ia 476
E. 2b).
Gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
können die Kantone Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe erlassen; sie dürfen jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt deshalb, dass Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und Rechtsgleichheit beachten (
BGE 105 Ia 71
E. 4b,
BGE 104 Ia 198
E. 2b jeweils mit Verweisen). Dabei genügt für Eingriffe in die Handels- und Gewerbefreiheit nicht jedes irgendwie geartete öffentliche Interesse; untersagt sind den Kantonen namentlich Massnahmen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung (
BGE 103 Ia 262
E. 2a,
BGE 102 Ia 114
E. 3 jeweils mit Verweisen). Zulässig sind dagegen polizeilich motivierte Eingriffe zum Schutze der öffentlichen Sittlichkeit, Ruhe, Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (
BGE 104 Ia 475
E. 2,
BGE 103 Ia 262
E. 2a mit Verweisen).
Rügt ein Bürger die Verletzung eines speziellen Grundrechtes durch die kantonalen Behörden, so prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechtes grundsätzlich nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Liegt dagegen ein besonders schwerer Eingriff in das angerufene Grundrecht vor, so prüft es auch die Auslegung kantonalen Rechts mit freier Kognition. Frei prüft das Bundesgericht in jedem Fall, ob eine an sich vertretbare Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den angerufenen verfassungsmässigen Rechten vereinbar ist. Dabei auferlegt es sich
BGE 106 Ia 267 S. 270
jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 104 Ia 475
E. 1, 177 f. E. 3;
BGE 103 Ia 431
E. 4a jeweils mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 104 Ia 126
E. 2a).
2.
Nach Art. 4 Ziffer 5 des st. gallischen Gesetzes über den Marktverkehr und das Hausierwesen vom 28. Juni 1887 (MHG) ist als Hausieren oder Gewerbebetrieb im Umherziehen aufzufassen:
"Die Ausübung künstlerischer Hausiergewerbe (herumziehende Schauspieler, Sänger, Musikanten, Kunstreiter, Seiltänzer, Taschenspieler usw.) und die gewerbsmässige Schaustellung von Naturgegenständen und Kunstwerken (Menagerien, Panoramas usw.)."
Als künstlerisches Hausiergewerbe im Sinne dieser Bestimmung sind gemäss Art. 7 des Nachtragsgesetzes zum MHG vom 31. Dezember 1894 (NG zum MHG) ausserdem aufzufassen:
"Alle gegen Entgelt stattfindenden örtlichen Produktionen in Gesang, Musik, Taschenspielerei usw., gleichviel, ob die betreffenden Personen oder Gesellschaften in der Gemeinde, wo die Produktion stattfindet, oder anderswo domiziliert sind. Wenn bei derartigen Produktionen ein höheres wissenschaftliches oder Kunstinteresse obwaltet, so kann das zuständige Departement von der Unterstellung desselben unter das Gesetz Umgang nehmen."
Die Hausiergewerbe und gewerbsmässigen Schaustellungen nach Art. 4 MHG sind patentpflichtig (Art. 7 MHG). Kein Patent wird unter anderem gemäss Art. 8 MHG erteilt, wenn mit der Ausübung des Gewerbes:
"In sittlicher Beziehung Anstoss erregt wird" (lit. a)
oder wenn
"eine Belästigung des Publikums damit verbunden ist, wie bei Orgelspielern, Bänkelsängern, Bärenführern usw. (lit. c)."
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat den Beschwerdeführern das Patent für den Betrieb einer "Peep-Show" aufgrund dieser kantonalen Gesetzesbestimmungen verweigert.
Die Beschwerdeführer behaupten zu Recht nicht, die Bestimmungen des MHG bzw. NG zum MHG bildeten keine hinreichende gesetzliche Grundlage für Einschränkungen der
BGE 106 Ia 267 S. 271
Handels- und Gewerbefreiheit. Sie machen auch nicht geltend, der Betrieb einer "Peep-Show" sei kein patentpflichtiges Gewerbe im Sinne von Art. 4 MHG/Art. 7 NG zum MHG; sie haben im Gegenteil selbst die Erteilung eines Patentes beantragt. Sie machen ausschliesslich geltend, das Patent zum Betrieb einer "Peep-Show" sei ihnen zu Unrecht verweigert worden, da diese weder in sittlicher Beziehung Anstoss errege noch eine Belästigung des Publikums damit verbunden sei.
Das Verbot, im Kanton St. Gallen eine "Peep-Show" zu betreiben, stellt für die Beschwerdeführer, die bisher in diesem Kanton keinen derartigen Betrieb unterhielten, keinen besonders schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar (vgl.
BGE 101 Ia 351
E. 4); die Auslegung des anwendbaren kantonalen Rechtes ist daher vom Bundesgericht bloss unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. Da aber Art. 8 lit. a und c MHG dem Schutz der Polizeigüter der öffentlichen Sittlichkeit bzw. von Ruhe und Ordnung dienen, reduziert sich die Prüfung praktisch auf die Frage, ob ein hinreichendes öffentliches Interesse eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit rechtfertige. Diese Frage ist vom Bundesgericht in der nachfolgenden Erwägung unter Vorbehalt der Würdigung örtlicher Verhältnisse mit freier Kognition zu prüfen.
3.
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat den Beschwerdeführern das Patent für den Betrieb einer "Peep-Show" in erster Linie aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit verweigert.
a) Das Polizeigut der öffentlichen Sittlichkeit ist mit dem strafrechtlich geschützten Rechtsgut der Sittlichkeit nicht notwendig identisch (
BGE 100 Ib 388
E. 4b) und kann auch ein Verhalten erfassen, das zwar nicht mit Strafe bedroht ist, jedoch den üblichen Massstäben zulässigen Verhaltens in eindeutiger Weise widerspricht. Sittlich verpönt sind in dieser Hinsicht namentlich gewisse Formen kommerzieller Ausbeutung von Sexualinteressen Dritter ohne eigene persönliche Beteiligung, auch wenn nicht geradezu ein Straftatbestand im Sinne von Art. 198, 199, 201 oder 209 StGB vorliegt.
Der Begriff der Sittlichkeit hängt, wie derjenige der öffentlichen Ordnung überhaupt, in starkem Masse von den herrschenden sozialen und moralischen Anschauungen ab. Er ist deshalb örtlich verschieden und zeitlich wandelbar (vgl. A. JOST, Die neueste Entwicklung des Polizeibegriffs in der
BGE 106 Ia 267 S. 272
Schweiz, Diss. Bern 1975, S. 24). Gerade im Sexualbereich findet seit einigen Jahren ein Wandel in den Anschauungen statt, der sich jedoch nicht überall mit derselben Geschwindigkeit und Intensität vollzieht. Was deshalb zu einem gegebenen Zeitpunkt in einem bestimmten Kanton noch als sittlich zulässig gilt, kann in andern Regionen die Toleranzgrenze sittlichen Empfindens bereits überschreiten.
b) Die Behörden des Kantons St. Gallen haben dargelegt, dass die Zurschaustellung nackter Frauen über einen Geldautomaten von der St. Galler Bevölkerung als menschenunwürdige, kommerzielle Ausbeutung des Sexualtriebs empfunden werde. Gerade weil beim normal empfindenden Bürger in Sexualfragen eine offene und versachlichte Betrachtungsweise Platz gegriffen habe, würden gewisse Folgeerscheinungen, die ihre Wurzel in Frustrationen, Minderwertigkeitsgefühlen und Egozentrik hätten, als sittlich anstössig betrachtet. Dazu gehörten namentlich Darstellungen, bei denen die Absicht geschäftlicher Ausbeutung des Sexualinteresses offenkundig sei, die niedere Instinkte weckten und deren Folgen sich der sozialen Kontrolle entzögen. Die "Peep-Show" vermittle in dieser Hinsicht automatisierten und entpersonifizierten Sex. Die Frau werde als blosse Sache vorgeführt, die dem Betrachter für billiges Geld offenstehe. Auch erscheine zwar nicht die Möglichkeit der Selbstbefriedigung an sich als sittlich anstössig, wohl aber die Tatsache, dass diese Möglichkeit bewusst geschaffen werde, um sie kommerziell in grossem Stile auszunützen.
Die Mentalität der St. Galler Bevölkerung ist den kantonalen Behörden besser bekannt als dem Bundesgericht. Wenn diese Behörden übereinstimmend der Ansicht sind, eine "Peep-Show" überschreite die im Kanton St. Gallen allgemein anerkannte Toleranzgrenze im sittlichen Bereich, so handelt es sich um eine Würdigung örtlicher Verhältnisse, bei deren Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt.
Von den St. Galler Behörden ist glaubwürdig dargetan worden, dass gerade diese Form der finanziellen Ausnutzung des Sexualinteresses der St. Galler Bevölkerung als sittlich unannehmbar erscheint. Diese tatsächliche Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass nämlich im Kanton St. Gallen ein Sittlichkeitsverständnis im beschriebenen Sinne gelte, wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten. Sie machen in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde jedoch hauptsächlich geltend, für die
BGE 106 Ia 267 S. 273
Frage der sittlichen Anstössigkeit könne nicht massgebend sein, was ein Besucher in der Kabine oder allenfalls später mit den gewonnenen visuellen Eindrücken mache, sondern einzig ob die Schaffung einer "unbeaufsichtigten" Möglichkeit zur Betrachtung einer nackten Frau in natura sittlich anstössig sei. In diesem Sinne könne auch die mangelnde soziale Kontrolle kein Kriterium für die Beurteilung der sittlichen Anstössigkeit sein. Die Einzelkabinen dienten zudem lediglich dem geordneten Ablauf und die Art der Bezahlung biete sich als die rationellste und fairste an, weil sie dem Besucher ermögliche, jede halbe Minute den Wert und Gegenwert der Darbietung zu vergleichen. Es sei ausserdem zu unterscheiden zwischen dem Besucher, der sich in seinem Sittlichkeitsempfinden wohl kaum provoziert fühle, und dem Nichtbesucher, der bloss die Tafel mit der Aufschrift "Peep-Show" zu Gesicht bekomme.
Die Beschwerdeführer wollen ihre "Peep-Show"-Leistungen - Altersbeschränkungen aus Gründen des Jugendschutzes vorbehalten - jedermann anbieten. Sie wollen sich demnach mit ihrem Angebot an die breite Öffentlichkeit wenden, was sie mit dem Patentgesuch noch betont haben. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, worauf sich eine Unterscheidung zwischen aktuellen und potentiellen Besuchern stützen sollte. Aber auch abgesehen davon wird der Begriff der öffentlichen Sittlichkeit von den Beschwerdeführern unzutreffend verstanden, wenn sie vorbringen, für die Frage, ob elementare Grundsätze menschlichen Verhaltens im Sexualbereich für den normal empfindenden Durchschnittsbürger in provokativer Weise in Frage gestellt würden, sei einzig massgeblich, ob die Schaffung einer "unbeaufsichtigten" Möglichkeit zur Betrachtung einer nackten Frau in natura sittlich anstössig sei. Über die Vereinbarkeit mit der Sittlichkeit entscheidet auch die Art, wie dies geschieht. In dieser Beziehung haben die Behörden des Kantons St. Gallen übereinstimmend festgestellt, dass gerade die "nüchterne", kommerzielle Atmosphäre, die bei der "Peep-Show" durch den Verzicht auf jeglichen Vorwand bei der Darstellung, durch die Isolation des Betrachters und durch die kurze, automatisierte Blickfreigabe mit der Notwendigkeit zum Geldnachwurf entsteht, die Institution für die St. Galler Bevölkerung sittlich unannehmbar mache. Entscheidend für die Frage der Sittlichkeit ist aber auch, welcher Sinnbezug der ganzen Schaustellung nach der Vorstellung des Durchschnittsbürgers
BGE 106 Ia 267 S. 274
zukommt. Diese allgemeine Vorstellung kann entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer unter anderem auch durch die mangelnde soziale Kontrolle des Besuchers mitbestimmt werden. Auch diese Tatsache ist deshalb ein taugliches Kriterium für die Beantwortung der Frage, ob eine Schaustellung in der Art der "Peep-Show" von den herrschenden Anschauungen über die elementaren Grundsätze menschlichen Verhaltens im Sexualbereich noch toleriert werde.
Vermögen aus diesen Gründen die Vorbringen der Beschwerdeführer die Darstellung des herrschenden Sittlichkeitsbegriffs durch das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen nicht zu entkräften, so ist davon auszugehen, dass die Institution der "Peep-Show" den sittlichen Anschauungen der St. Galler Bevölkerung über die Form zwischenmenschlicher Beziehungen in eindeutiger Weise widerspricht. Damit ist aber ein hinreichendes öffentliches Interesse an einer Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit zum Schutze der öffentlichen Sittlichkeit dargetan.
Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob auch die Befürchtung, der Betrieb werde mit seinen Folgeerscheinungen zu einer Belästigung der Bevölkerung führen (Art. 8 lit. c MHG) im vorliegenden Fall ein zureichendes öffentliches Interesse für einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit bilden würde.
5.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf das Rechtsgleichheitsgebot und machen geltend, in St. Gallen existierten bereits eine Anzahl von Sex-Shops, Sexkinos und Night-Clubs mit Striptease-Darbietungen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit auch die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (
BGE 104 Ia 98
E. 7,
BGE 102 Ia 547
E. 11e,
BGE 100 Ia 49
E. 4b,
BGE 97 I 655
E. 5 mit Hinweisen). Dieser in der Handels- und Gewerbefreiheit mitenthaltene Gleichbehandlungsanspruch steht nach der Praxis des Bundesgerichts jedoch nur direkten Konkurrenten zu. Als solche gelten die Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit gleichen Angeboten an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zubefriedigen (
BGE 93 I 309
E. 2a,
BGE 89 I 32
E. 2,
BGE 87 I 448
E. 6b, bestätigt im unveröffentlichten Entscheid i.S. Fa. S. & Co. vom 19. Dezember 1973, S. 8; vgl. auch D. WYSS, Die Handels- und Gewerbefreiheit und die Rechtsgleichheit, Diss. Zürich 1971, S. 22 ff.). Nach diesen Kriterien hat das Bundesgericht etwa ein
BGE 106 Ia 267 S. 275
Konkurrenzverhältnis zwischen Apotheken und Drogerien (
BGE 89 I 35
E. 4), aber auch zwischen Kinos einerseits und Theater sowie Cabarets-Dancings anderseits (
BGE 93 I 309
,
BGE 78 I 301
f.) verneint.
Dass Gewerbegenossen überhaupt ein besonderer, direkt aus
Art. 31 BV
abgeleiteter Rechtsgleichheitsanspruch zustehen soll, ist in der Literatur verschiedentlich kritisiert worden (vgl. H. MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit, Basel 1976, S. 74 ff., D. WYSS, a.a.O. S. 106 ff., H. HUBER, Die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, in Festschrift für Walter Hug, Bern 1968, S. 447 ff., U.P. FREY, Das Verhältnis der Handels- und Gewerbefreiheit zu den andern Freiheitsrechten, Diss. Zürich 1965, S. 34 ff.; vgl. aber auch F. GYGI, Die Schweizerische Wirtschaftsverfassung, 2. Aufl. Bern 1978 S. 176 f.). Ob und gegebenenfalls wie weit es unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsneutralität angebracht ist, Gewerbegenossen einen weitergehenden Gleichbehandlungsanspruch einzuräumen, als ihn schon
Art. 4 BV
garantiert, braucht indessen im vorliegenden Verfahren nicht näher geprüft zu werden, weil die Inhaber von "Peep-Shows" zu denjenigen von Kiosken, Kinos und Night-Clubs nicht im Verhältnis direkter Konkurrenz stehen. Die Art der angebotenen Leistungen ist derart verschieden, dass nicht mehr von der gleichen Branche im Sinne der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung gesprochen werden kann. Die Beschwerdeführer können sich aus diesem Grunde auf die Rechtsgleichheit unter Gewerbegenossen nicht berufen.
b) Das verfassungsmässige Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 4 BV
gebietet, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (
BGE 103 Ia 245
E. 3a,
BGE 94 I 654
E. 5,
BGE 90 I 162
E. 2). Soweit eine unterschiedliche Behandlung in relevanten tatsächlichen Verschiedenheiten begründet liegt, ist sie mit dem Rechtsgleichheitsgebot vereinbar.
Im Bereiche grundrechtsbeschränkender Massnahmen, oder soweit eine staatliche Leistung unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berührt, prüft das Bundesgericht frei, ob die kantonale Instanz die richtigen Bezugspunkte für die Beurteilung der Gleichheit oder Ungleichheit der Verhältnisse gewählt habe (
BGE 104 Ia 379
E. 3, vgl. auch R. VENANZONI, Konkurrenz von Grundrechten, in ZSR 1979, S. 291).
Die "Peep-Show", die die Beschwerdeführer betreiben wollen, unterscheidet sich sowohl vom Sexfilm wie von pornographischer
BGE 106 Ia 267 S. 276
Literatur dadurch, dass ein Medium fehlt, das wie die Filmleinwand oder das Zeitschriftenpapier das Dargestellte verfremdet. Dass die posierende Frau nur durch ein Guckloch zu sehen ist, ändert nichts daran, dass sie in unmittelbarer Nähe, als konkreter Mensch, auftritt. Dass aber ein konkreter Mensch in seiner natürlichen Erscheinung das Sittlichkeitsempfinden stärker verletzen kann als eine blosse Abbildung, ist offensichtlich.
Die "Peep-Show" ist in dieser Hinsicht am ehesten mit einer Striptease-Darbietung vergleichbar. Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat dazu ausgeführt, dass diese Striptease-Darbietungen angesichts des völlig andersartigen Rahmens der Schaustellung im Gegensatz zur "Peep-Show" die Toleranzgrenze sittlichen Empfindens nicht überschritten. Zwar gehe es in beiden Fällen um eine Zurschaustellung des weiblichen Körpers. Ob aber diese Zurschaustellung in einer primitiven Form über einen Geldautomaten in Einzelkabinen erfolge, oder im Rahmen einer - wenn auch noch so mageren - tänzerischen Darbietung auf einer Bühne vor Publikum, sei für die Frage der sittlichen Anstössigkeit durchaus unterschiedlich zu bewerten.
Das Verwaltungsgericht hat die Frage der Gleichheit bzw. Ungleichheit von "Peep-Show" und Striptease-Darbietung zu Recht unter dem Gesichtspunkt der sittlichen Anstössigkeit beurteilt. Dabei ist dieser Unterscheidung der Begriff der Sittlichkeit zugrundezulegen, der im Kanton St. Gallen den herrschenden Anschauungen entspricht. In dieser Hinsicht haben die Behörden des Kantons St. Gallen, wie oben ausgeführt, dargetan, dass die versachlichte, "entpersonifizierte" Darstellung der Frau in der "Peep-Show" zusammen mit der Isolation des Betrachters und der entsprechenden fehlenden sozialen Kontrolle sowie dem Eindruck der Automation, der durch die Art der Bezahlung entstehe, als sittlich anstössig erscheine. Gerade in dieser Hinsicht ist aber eine Striptease-Darbietung von der "Peep-Show" wesentlich verschieden. Eine unterschiedliche Behandlung der "Peep-Show" auch im Verhältnis zum Striptease ist deshalb mit der Rechtsgleichheit vereinbar.
Widerspricht aus diesen Gründen die Verweigerung der Patenterteilung zum Betrieb einer "Peep-Show" im Kanton St. Gallen weder Art. 31 noch
Art. 4 BV
, so ist die Beschwerde abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 II 193
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 avril 1992 dans la cause G. S.A. contre V. S.p.A. et Tribunal arbitral (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit;
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
.
Ein Schiedsgericht, das über eine Streitsache betreffend Erfüllung oder Nichterfüllung eines Vertrages zu entscheiden hat, ist zur Prüfung zuständig, ob diese Vereinbarung unter dem Gesichtspunkt von Art. 85 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957 (Römer Vertrag) gültig ist, obschon Schiedsgerichten nicht die Eigenschaft von Behörden der Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zukommt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 118 II 193 S. 194
Désireuses de mettre à profit "les complémentarités que représentent leurs activités", G. S.A., société belge, et V. S.p.A., société italienne, ont, le 23 octobre 1986, signé un "Contrat de spécialisation et de participation". A son art. 21, ce contrat contient une clause arbitrale pour toute contestation relative à son exécution.
En octobre 1989, les parties sont convenues de soumettre à un arbitrage trois litiges survenus entre elles, le siège du Tribunal étant Genève. Trois arbitres ont été désignés, l'un fonctionnant en qualité de président.
Le 4 juin 1990, statuant par sentence partielle sur des exceptions préjudicielles, le Tribunal arbitral a refusé de donner suite à une demande de V. S.p.A. de surseoir à la procédure arbitrale en attendant des décisions de la Commission des Communautés; il a, en particulier, estimé n'avoir pas à statuer sur une conclusion subsidiaire de V. S.p.A. tendant à ce qu'il se prononce sur la compatibilité du contrat avec le droit communautaire.
Puis, le 22 décembre 1990, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale.
Chaque partie a formé un recours au Tribunal fédéral contre la sentence arbitrale au sens des
art. 190 ss LDIP
et 85 let. c OJ. Pour sa part, V. S.p.A. conclut à son annulation pour violation de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
.
Admettant partiellement le recours de V. S.p.A., le Tribunal fédéral a annulé la sentence arbitrale attaquée, le Tribunal arbitral étant déclaré compétent pour connaître de la question de la validité ou de la nullité du contrat du 23 octobre 1986.
BGE 118 II 193 S. 195
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait violé l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
en niant sa compétence pour connaître de l'application de l'art. 85 du Traité de Rome.
a) La disposition invoquée ouvre la voie du recours lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent. Le Tribunal fédéral examine librement non seulement si tel est le cas, mais aussi d'éventuelles questions préjudicielles de droit matériel qui pourraient devoir être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (
ATF 117 II 97
s. consid. 5a). L'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
vise la compétence ou l'incompétence pour connaître non seulement de l'ensemble du litige mais aussi d'un point particulier (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 424, ch. 5 let. b, ad art. 190).
b) Alors même que le Tribunal arbitral s'est prononcé sur le fond, il s'est, en revanche, déclaré incompétent pour se prononcer sur la validité du contrat au regard de l'art. 85 du Traité de Rome. Il reste que toute la sentence ne peut être comprise que comme étant rendue en fonction d'un contrat considéré comme valable.
Quant à la question de savoir si, à défaut de décision communautaire ou dans l'attente d'une telle décision, il y a lieu de présumer la validité du contrat, ainsi que l'a fait le Tribunal arbitral, elle relève du fond et ne touche en rien celle de la compétence; elle ne peut, de surcroît, être éventuellement discutée qu'aux conditions de l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP. Ce point sera repris plus loin.
Dès lors qu'il a présumé de la validité du contrat, le Tribunal arbitral n'a pas méconnu la soumission au droit communautaire des relations entre les parties. Il reste que le Tribunal arbitral a nié sa compétence pour constater la nullité du contrat au regard de ce droit. Le grief de la recourante entre donc bien dans le cadre de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
.
c) La recourante se demande si le Tribunal arbitral a considéré que le litige n'était pas arbitrable ou s'il a estimé qu'une décision quant à la nullité du contrat relevait de la compétence exclusive des organes communautaires.
aa) Selon ch. IV du compromis arbitral, les parties ont soumis la procédure arbitrale "à la convention des Parties et à la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé (chapitre 12 sur l'arbitrage international)". L'arbitrabilité signifie qu'une cause est susceptible d'arbitrage en raison de sa nature propre et/ou du fait
BGE 118 II 193 S. 196
qu'aucune disposition légale impérative ne l'attribue exclusivement à une autorité étatique; elle peut ainsi être définie comme une qualité de l'objet du litige (JOLIDON, A propos de l'arbitrabilité (objective) en matière de brevets d'invention et de concurrence. Aperçu de droit comparé, in Etudes de droit suisse et de droit comparé de la concurrence, publiées à l'occasion du XXIXe congrès de la Ligue internationale du droit de la concurrence, p. 117).
L'arbitrabilité d'une cause en matière internationale est traitée à l'
art. 177 LDIP
qui constitue une règle matérielle de droit international privé (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 305, n. 1 ad art. 177; BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 38, n. 90). Elle est, en conséquence, régie par la lex arbitrii sans égard aux dispositions peut-être plus strictes de la lex causae ou de la loi nationale des parties, ce qui peut entraîner des conséquences quant à la reconnaissance à l'étranger d'une sentence rendue en Suisse. En rapport avec le grief fondé sur l'arbitrabilité de la question litigieuse, le recours ne discute toutefois pas les conditions posées par la disposition précitée; non seulement, il ne la cite pas - ce qui n'est pas encore décisif - mais encore il n'y fait même pas une lointaine allusion. Sur ce point, le moyen est ainsi irrecevable.
bb) La recourante fait aussi valoir que le juge et l'arbitre sont toujours compétents pour appliquer l'art. 85 par. 2 du Traité de Rome, même si la Commission a engagé une procédure pour constater la violation du paragraphe premier de cette disposition; seules les autorités nationales chargées d'appliquer le droit de la concurrence - ce qui n'est pas le cas d'un tribunal arbitral - seraient obligées, en vertu de l'art. 9 du Règlement 17 de 1962, de se dessaisir en faveur de la Commission lorsque celle-ci a commencé une procédure; la Commission ne déciderait, d'ailleurs, pas que les accords violant l'art. 85 par. 1 sont nuls, mais elle se bornerait à constater une violation de cette disposition ou l'existence d'une exception au sens de l'art. 85 par. 3.
L'art. 85 du Traité du 25 mars 1957 instituant la Communauté économique européenne (Traité de Rome) dispose à son par. 1 que sont incompatibles avec le Marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'association d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du Marché commun, et notamment un certain nombre d'entre eux qu'il énumère. Aux termes du par. 2, les accords ou décisions interdits en vertu
BGE 118 II 193 S. 197
du présent article sont nuls de plein droit. Le par. 3 permet de déclarer des exceptions aux dispositions du par. 1. Quant à l'art. 9 par. 1 du Règlement d'application n. 17, du 6 février 1962, du Conseil de la Communauté économique européenne, il dispose que, sous réserve du contrôle de la décision par la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour déclarer les dispositions de l'art. 85, par. 1, inapplicables conformément à l'art. 85, par. 3, du Traité.
Pour STOUFFLET/CHAPUT (Pratiques restrictives de concurrence, in Traité de droit européen, vol. 3, Collection des Juris-Classeurs), en présence d'une entente nouvelle, c'est-à-dire conclue postérieurement à l'entrée en vigueur du règlement 17/62, le 13 mars 1962 (op.cit., p. 4 n. 17, Fasc. 1430/164-G-4), l'absence de décision de la Commission ne saurait dispenser le juge de l'obligation de faire droit aux justiciables qui invoquent la nullité de plein droit, qu'il s'agisse des parties à l'entente ou de tiers (op.cit., p. 16, n. 130). La nullité d'une entente peut, en principe, être prononcée ou reconnue par voie d'exception sans qu'une infraction à l'art. 85 par. 1 du Traité par les autorités communautaires ait été constatée au préalable. Ces auteurs en voient le motif dans l'art. 1er du règlement n. 17, selon lequel les ententes et abus de position dominante sont interdits sans qu'une décision préalable soit nécessaire à cet effet; ils se fondent aussi sur l'art. 85 du Traité, qui déduit de l'interdiction une nullité de plein droit (p. 16, n. 132). Pour ces auteurs, les autorités nationales sont compétentes pour relever une contravention à l'art. 85, au moins tant qu'une procédure communautaire n'est pas engagée (loc.cit. et n. 142, p. 17). Ils mettent en doute la compétence des autorités communautaires pour déclarer la nullité, soulignant que si la déclaration de nullité est implicitement comprise dans la décision par laquelle la Commission du Marché commun constate l'irrégularité d'une entente, elle ne pourrait tirer les conséquences de la nullité et ordonner, par exemple, la restitution des prestations exécutées par les parties; et la Cour de justice n'est pas davantage compétente (op.cit., p. 17, n. 138). Ils reconnaissent, en revanche, la compétence des tribunaux nationaux et des juridictions arbitrales même si celles-ci n'ont pas la qualité d'autorités d'un Etat membre au sens de l'art. 9 par. 3 du règlement n. 17. Ils expliquent leur point de vue en précisant que cette disposition ne vise pas telle action ou telle exception, procédure de pur droit privé, mais une demande tendant à titre principal, comme la procédure devant la Commission, à faire reconnaître que les art. 85 et 86 sont applicables ou non (ibid., op.cit., p. 17, n. 140 et 141). Enfin, même en cas d'ouverture d'une procédure par la Commission,
BGE 118 II 193 S. 198
rien ne s'oppose à ce que le tribunal statue, le sursis à le faire ne s'imposant pas à lui (op.cit., p. 17, n. 143 et 144).
KOCH (in GRABITZ, Kommentar zum EWG-Vertrag), s'exprime dans un sens analogue. La nullité d'une entente selon l'art. 85 par. 2 du Traité intervenant ipso jure dès que les conditions posées par cet article sont réalisées et, cette nullité étant absolue, les tribunaux doivent la constater d'office (op.cit., n. 138, ad art. 85). Pour cette constatation, les tribunaux nationaux sont exclusivement compétents, indépendamment d'une procédure ouverte par la Commission (op.cit., n. 141, ad art. 85). S'agissant d'une sentence arbitrale, elle violerait l'ordre public de la Communauté si elle devait se révéler incompatible avec l'art. 85 du Traité; il appartiendrait alors aux tribunaux d'exécution de veiller au respect de ce principe (op.cit., n. 293, ad art. 85).
Quant à DOMINIQUE HAHN, elle n'émet pas un avis différent; elle admet aussi que l'arbitre doit constater la nullité de plein droit au sens de l'art. 85 par. 2 du Traité - sanction de nature civile - de tout ou partie d'un accord anticoncurrentiel, même en l'absence d'une décision préalable d'autorités administratives (L'arbitrage international en Suisse face aux règles de la concurrence de la CEE, Lausanne, 1983, p. 50/51, 134). Pour GOFFIN également, l'arbitre doit se prononcer si la nullité est invoquée devant lui par une des parties, alors même que la Commission n'a pas statué (L'arbitrage et le droit européen, in Revue de Droit international et de Droit comparé, tome LXVII, 1990, p. 227, ch. 12; cf. aussi dans le même sens, dans le cas d'un procès introduit par un tiers, p. 325 s., ch. 10).
Ces opinions récentes sont convaincantes. Ni l'art. 85 du Traité, ni son règlement d'application n. 17 n'interdisent au juge national ou à l'arbitre saisi d'une cause ayant pour objet le règlement de comptes qui doit intervenir entre parties en relation avec l'exécution ou l'inexécution d'une convention d'en examiner la validité. A cet égard, le risque de décisions contradictoires n'est pas déterminant; ne l'est pas non plus le risque de voir l'autorité d'exécution ne pas accorder l'exequatur. L'examen par les arbitres de la conformité des conventions qui leur sont soumises à la réglementation communautaire s'impose si l'on veut éviter des décisions qui y seraient contraires. Aussi le Tribunal arbitral ne pouvait-il rendre sa sentence sans avoir examiné au préalable s'il devait le faire en fonction d'une convention valable ou non.


header:
Urteilskopf
120 V 81
11. Sentenza del 28 febbraio 1994 nella causa O. contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 2 AHVG
: Anspruch der geschiedenen Frau auf eine Witwenrente.
- Im Rahmen des Anspruchs auf eine Witwenrente wird die geschiedene Frau beim Tode ihres geschiedenen Ehemannes der Witwe gleichgestellt, wenn die Ehe mindestens zehn Jahre gedauert hat und der Ehemann zur Zahlung von Unterhaltsleistungen verpflichtet worden war: eine gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung von Unterhaltsleistungen kann nicht bejaht werden, wenn der Ehemann im Zeitpunkt der Scheidung invalid war und die Ehefrau aus diesem Grunde auf Unterhaltsleistungen verzichtet hat.
- Die Weisungen des Bundesamtes für Sozialversicherung, die eine abweichende Lösung vorsehen, sind gesetzwidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 120 V 81 S. 82
A.-
Renata O., nata nel 1935, contrasse matrimonio il 1o luglio 1974 con Angelo B., matrimonio dal quale nacque un figlio nel 1975. Il 21 marzo 1985 il Pretore di L. pronunciò il divorzio tra le parti; nella convenzione sulle conseguenze accessorie era precisato che la moglie avrebbe rinunciato a qualsiasi prestazione giusta gli
art. 151 e 152 CC
e che il marito avrebbe versato al figlio, a titolo di alimenti, integralmente la rendita dell'assicurazione per l'invalidità di sua spettanza.
In seguito al decesso di Angelo B., avvenuto il 4 dicembre 1990, Renata O., domiciliata in Italia, ha presentato il 3 luglio 1991 al competente Consolato generale di Svizzera una richiesta di rendita vedovile. La domanda è stata disattesa dalla Cassa svizzera di compensazione mediante decisione 30 luglio 1991, dal momento che secondo convenzione il marito non doveva alla ex moglie nessuna pensione alimentare.
B.-
Renata O. è insorta con gravame alla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero. Ha argomentato che inizialmente, in una precedente convenzione accessoria, le parti avevano pattuito l'assegnazione di una rendita alimentare, ma che al momento del divorzio il marito, beneficiario della sola rendita dell'assicurazione per l'invalidità, non sarebbe stato in grado di versare alcunché alla moglie; si sarebbe in sostanza trattato di un impedimento oggettivo.
Nella risposta al gravame, la Cassa ha rilevato che la cifra marginale 126 delle direttive sulle rendite edite dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) prevedevano un'eccezione alla regola secondo cui l'obbligo di mantenimento deve essere stabilito in un giudizio di divorzio oppure in una convenzione omologata dal giudice, più precisamente quando l'ex marito era invalido ai sensi della LAI e non si poteva oggettivamente, per questo motivo, imporgli il pagamento di una pensione alimentare: la legalità di tale direttiva non era però mai stata confermata dal Tribunale federale delle assicurazioni.
Per giudizio 22 ottobre 1992 la Commissione federale di ricorso ha respinto il gravame. Premesso che in virtù della convenzione l'ex marito non era
BGE 120 V 81 S. 83
tenuto a versare gli alimenti, i primi giudici hanno asserito che carente era una condizione di legge, legge che non tollerava un'interpretazione estensiva. L'autorità giudiziaria di primo grado ha poi osservato non poter essere applicabile la cifra marginale 126 delle direttive sulle rendite edite dall'UFAS, la quale esorbitava dal contenuto della regola legale e non resisteva ad un controllo di legalità; i primi giudici si sono riferiti al riguardo a giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni in cui il tema era stato lasciato irrisolto.
C.-
Renata O. produce ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Ribadisce di aver rinunciato alla percezione di alimenti in considerazione della particolare situazione finanziaria del marito. Nega di aver potuto prendere conoscenza della risposta della Cassa nel procedimento ricorsuale. Del resto, nemmeno avrebbe ricevuto copia della sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni che esaminava il tema. Afferma che l'ex marito, quando ancora era in vita, avrebbe in qualche modo contribuito effettuando "piccoli lavoretti" e occupandosi dell'educazione del figlio minorenne. Le direttive dell'UFAS del resto comprovano che l'amministrazione si è resa conto della particolare situazione della moglie il cui marito sia stato al beneficio di una rendita dell'assicurazione per l'invalidità e non in condizione di versare alimenti. Decidere altrimenti, ha concluso l'insorgente, sarebbe avvantaggiare divorziate il cui ex marito morto fosse stato tenuto a versare una minima prestazione.
Mentre la Cassa svizzera di compensazione contrasta queste tesi e propone la reiezione del ricorso, l'UFAS le fa proprie postulando al contrario l'accoglimento del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
(Potere cognitivo)
2.
a) La ricorrente lamenta di non aver potuto prendere conoscenza dell'atto di risposta dell'amministrazione. Ora, correttamente, i primi giudici avrebbero dovuto intimare l'allegato. Comunque lo stesso è stato riprodotto nei suoi elementi essenziali nel giudizio in lite e esattamente era posto in risalto che in quella sede l'amministrazione si era astenuta dal formulare proposte. In queste condizioni, visto inoltre che con il ricorso di diritto amministrativo la ricorrente ha comunque potuto prendere cognizione del contenuto dell'atto e sullo stesso si sarebbe potuta esprimere, è da ritenere sanata una eventuale violazione del diritto di
BGE 120 V 81 S. 84
essere sentiti, quand'anche una simile riparazione debba avvenire solo in via eccezionale (
DTF 116 V 32
consid. 3 e 186 consid. 1b).
b) L'assicurata lamenta inoltre di non aver ricevuto copia della sentenza del Tribunale federale delle assicurazioni menzionata nel querelato giudizio. Orbene, non emerge dall'inserto che il documento sia stato richiamato. Ad ogni modo il Tribunale federale delle assicurazioni aveva in quella sentenza allora lasciato aperto il tema della legittimità della direttiva dell'UFAS in questione e la Commissione federale di ricorso si è limitata ad indicare detta circostanza, per cui l'addebito non è di rilievo.
3.
Giusta l'
art. 23 cpv. 1 LAVS
hanno diritto alla rendita le vedove quando alla morte del coniuge siano adempiute determinate condizioni; per il cpv. 2 della stessa norma la donna divorziata, in caso di morte del marito dal quale è divorziata, viene parificata alla vedova se il matrimonio è durato almeno dieci anni e se il marito era obbligato a pagare una pensione alimentare.
Chiaramente questa normativa fa riferimento agli
art. 151 e 152 CC
. La giurisprudenza in materia ha conosciuto un laborioso sviluppo.
Già nella sentenza in STFA 1959 pag. 195 cpv. 1 si era affermato che l'obbligo di prestazione alimentare doveva figurare o nella sentenza di divorzio o in una convenzione sugli effetti accessori omologata dal giudice. In seguito si è detto che non importava se la pensione alimentare fosse stata dovuta solo sino a un certo termine, anteriore o posteriore alla morte dell'ex marito (
DTF 100 V 88
).
Più tardi si è precisato, a modifica della giurisprudenza, nel caso di un divorzio pronunciato secondo il diritto straniero, che l'obbligo di mantenimento, anche se non stabilito nella sentenza o in una convenzione omologata, fosse comunque da riconoscere in presenza di un titolo giuridico valido ed esecutivo secondo il diritto straniero (
DTF 109 V 79
consid. 3). Parimenti si è riconosciuto diritto a rendita vedovile alla donna divorziata la quale, secondo la convenzione, aveva rinunciato agli alimenti, ma cui la pensione era stata assegnata ulteriormente ai sensi dell'
art. 152 CC
in virtù di un giudizio di revisione passato in giudicato e reso dopo la morte dell'ex marito (
DTF 109 V 241
).
Precisando e modificando la giurisprudenza, il Tribunale federale delle assicurazioni ha poi asserito che le indennità uniche versate dall'ex marito alla moglie sono da assimilare alle pensioni alimentari, quando destinate a compensare la perdita di alimenti ai sensi degli
art. 151 e 152 CC
. Inoltre, l'obbligo alimentare non deve necessariamente e unicamente
BGE 120 V 81 S. 85
essere dedotto dal testo della sentenza o della convenzione, ma può risultare da altri mezzi di prova quando possa essere stabilito che altre prestazioni a carico del marito, in forza di giudizio o convenzione, rappresentano un indennizzo per la perdita di pensione (
DTF 110 V 242
).
Analoghe disposizioni sono contenute agli
art. 29 cpv. 4 LAINF
, 52 cpv. 4 LAM e 19 cpv. 3 LPP in relazione con l'art. 20 OPP2, con inflessioni sul quantum e la durata delle prestazioni.
Nelle direttive sulle rendite edite dall'UFAS, la cifra marginale 126 precisa quanto segue:
"Se al momento del divorzio il marito era invalido ai sensi dell'AI e,
manifestamente, questa circostanza ha ostacolato il pagamento degli
alimenti, si può ammettere l'esistenza dell'obbligo legale in questione
anche se non è stato stabilito in una sentenza o in una convenzione di
divorzio."
4.
a) Per giustificare la determinazione contenuta nelle sue direttive, l'UFAS nella risposta al gravame si prevale dell'
art. 153 cpv. 2 CC
, secondo il quale il coniuge obbligato a fornire una rendita può essere liberato o pretenderne una riduzione quando il bisogno più non esista o sia sensibilmente diminuito, come pure quando le condizioni economiche del debitore più non corrispondono alla rendita. Richiama giurisprudenza federale (
DTF 108 II 32
e
DTF 96 II 302
), nonché dottrina. In particolare vengono citati BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, art. 153 no. 70, in cui si afferma che in sostanza una soppressione o riduzione della prestazione non debba essere operata se il debitore agisce con abuso di diritto, nella misura comunque ove egli abbia la possibilità di migliorare le sue condizioni economiche, il che sarebbe comunque da escludere nel caso di lunga privazione della libertà personale o di invalidità, nonché HINDERLING, Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, pag. 145, secondo il quale la modificazione sarebbe solo possibile nel caso dell'art. 152 e non dell'art. 151, tesi questa comunque revocata in dubbio dallo stesso autore a pag. 144 e sconfessata quando ricorrano particolari circostanze, come si allude in
DTF 110 II 114
. Ricorda inoltre quanto affermato da BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., art. 151 no. 39 e art. 152 no. 16, nel senso che determinante sarebbe la capacità di prestare del debitore. Conclude asserendo che se la sentenza o la convenzione di divorzio prevedono l'assegnazione di prestazioni ed esse sono in seguito, in virtù dell'
art. 153 cpv. 2 CC
, soppresse, ciò non pregiudica il diritto dell'ex moglie all'assegnazione di una pensione vedovile, altrettanto dovrebbe valere quando al momento del divorzio esiste un'invalidità del marito che conduce
BGE 120 V 81 S. 86
alla rinuncia agli alimenti da parte della moglie; si eviterebbe così un peggioramento a sfavore della donna divorziata: secondo la prassi amministrativa è stata supposta eccezionalmente "de lege ferenda l'esistenza di un obbligo di pensione alimentare in simili casi". Del resto lo stesso legislatore avrebbe nell'ambito dell'ottava revisione AVS abbandonato il principio della perdita di sostentamento.
b) Le direttive edite dall'UFAS, come le ordinanze amministrative, non assumono che natura di interpretazione di una norma di legge; esse non creano nuove disposizioni legali e sono liberamente esaminate dal giudice delle assicurazioni sociali, il quale ne controlla la costituzionalità e legalità nell'ambito del giudizio su un caso concreto (
DTF 116 V 19
consid. 3c e sentenze ivi citate).
Questa Corte ha più volte considerato la direttiva in questione, in un primo tempo contemplata alla cifra marginale 112, lasciando comunque indeciso il tema della sua legittimità (sentenze inedite 19 agosto 1991 in re M., 10 ottobre 1990 in re M., 19 febbraio 1990 in re V., 30 agosto 1982 in re R., 5 maggio 1980 in re U., 29 settembre 1978 in re B., 3 marzo 1977 in re D., e 18 febbraio 1976 in re S.).
Nell'evenienza concreta il tema non può ulteriormente rimanere insoluto.
In sostanza l'UFAS argomenta che se basta in un qualsiasi momento che l'ex marito sia tenuto a una prestazione, irrilevante il montante della stessa, e che se la successiva soppressione dell'onere alimentare ad opera del giudice civile non pregiudica il diritto dell'ex moglie, altrettanto deve essere detto quando al momento del divorzio già sussistono le condizioni per fare in modo che l'ex marito invalido non sia condannato a prestazioni alimentari.
Lo stesso UFAS afferma di aver introdotto una supposizione eccezionale, de lege ferenda. Orbene, de lege ferenda si possono proporre modificazioni, ma le proposte in tal senso assumono valore solo in quanto adottate dal legislatore, il che non è del caso.
Se è vero ora che, in virtù della giurisprudenza del Tribunale federale delle assicurazioni, esiste un contrasto a seconda che l'obbligo alimentare venga abolito dopo la pronunzia del divorzio, o che esso sia inizialmente dichiarato inesistente, vuol comunque essere osservato che tale ipotesi non si verifica solo nel caso del pensionato AI, le cui condizioni economiche per questo fatto convincano il giudice civile o la moglie nella convenzione a non imporre il pagamento degli alimenti, ma anche in altri casi, ad esempio in quello del pensionato AVS, del condannato ad una pena privativa
BGE 120 V 81 S. 87
della libertà di lunga durata, del disoccupato cronico, o infine di chi, in generale, non sia oggettivamente in grado di pagare prestazioni. Con ciò si crea un ingiustificato privilegio a favore dell'invalido riconosciuto tale dall'assicurazione per l'invalidità. Per evitare pertanto una evidente disparità di trattamento la presunzione dovrebbe essere estesa a ogni caso di impossibilità oggettiva, il che comporterebbe un aggravio amministrativo tale da imporre all'amministrazione indagini complesse, magari quando il divorzio risale a un lontano passato e quando una parte, l'ex marito, non è più in grado di documentare i fatti.
Inoltre la norma di cui all'
art. 23 cpv. 2 LAVS
nella sua interpretazione letterale, sempre confermata da questa Corte, intende assegnare all'ex moglie, quando il matrimonio sia durato almeno 10 anni, diritto a rendita vedovile, quando l'ex marito fosse stato tenuto a prestare una pensione alimentare. L'obbligo di pagamento, irrilevante il montante, la forma e la durata, deve comunque sussistere e tale non è un obbligo inesistente perché non ragionevolmente addossabile al marito.
Ne deve essere dedotto che la motivazione addotta dall'UFAS a giustificazione delle proprie direttive da un lato contrasta con i principi di parità di trattamento e, dall'altro lato, è contraria al testo letterale della norma.
5.
Ci si può infine chiedere se il diritto agli alimenti della donna divorziata non possa essere surrogato dagli
art. 22bis LAVS
e 34 cpv. 2 LAI.
Giusta l'
art. 22bis cpv. 1 LAVS
il marito ha diritto a una rendita completiva per la moglie se gli spetta una rendita semplice di vecchiaia e se essa ha compiuto i 55 anni. Tale diritto sussiste anche per una moglie più giovane se il marito immediatamente prima che sia sorto il diritto alla rendita semplice di vecchiaia abbia ricevuto una rendita completiva dell'assicurazione per l'invalidità. La donna divorziata è parificata alla moglie se provvede in modo preponderante ai figli che le sono assegnati e non possa pretendere né una rendita di vecchiaia né di invalidità. Questo disciplinamento è ripreso all'
art. 34 cpv. 2 LAI
, nel senso che la donna divorziata è parificata alla donna sposata se provvede in misura preponderante al sostentamento dei figli attribuitile e non può pretendere una rendita di invalidità.
Ora le disposizioni citate si riferiscono, se del caso, al sostentamento dei figli e non già a quello della moglie e la normativa di legge di cui
BGE 120 V 81 S. 88
all'
art. 23 cpv. 2 LAVS
quando accenna ad alimenti manifestamente si riferisce a quelli attribuiti alla divorziata.
Il diritto alle prestazioni richieste non può pertanto essere riconosciuto nemmeno da questo profilo, ritenuto inoltre che, nella fattispecie, non risulta dagli atti essere per la ex moglie stata versata una rendita complementare.
6.
In queste condizioni, il giudizio commissionale impugnato non può che essere tutelato.


header:
Urteilskopf
97 II 185
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. September 1971 i.S. AG für Rechtsschutz in Fusionssachen gegen Ursina-Franck AG.

regeste:
Regeste
1.
Art. 48 OG
. Gegen die richterliche Ablehnung, die Handelsregistereintragung des Fusionsbeschlusses einer AG vorsorglich zu untersagen, ist die Berufung nicht zulässig (Erw. I).
2.
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
. Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine solche Ablehnung.
Art. 706 OR
und
Art. 32 Abs. 2 HRegV
enthalten keinen Anspruch auf vorsorgliche Untersagung der Handelsregistereintragung (Erw. II).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 97 II 185 S. 186
A.-
Die Generalversammlung der Ursina-Franck AG beschloss am 5. Mai 1971, diese Gesellschaft mit der Nestlé-Alimentana AG zu fusionieren. Die AG für Rechtsschutz in Fusionssachen (FUSAG) als Aktionärin und Vertreterin weiterer Aktionäre der Ursina-Franck AG will sich diesem Beschluss widersetzt haben. Am 17. Mai 1971 beantragte sie dem Gerichtspräsidenten III von Bern unter Berufung auf
Art. 326 Ziff. 3 ZPO
und
Art. 32 Abs. 2 HRegV
, dem Handelsregisterführer von Bern die Eintragung des Beschlusses einstweilen zu untersagen, bis die Anfechtungsklage, die sie gemäss
Art. 706 OR
einzureichen beabsichtige, beurteilt sein werde. Gleichzeitig ersuchte sie um Erlass einer gleichlautenden vorläufigen Massnahme im Sinne des
Art. 328 ZPO
.
Der Gerichtspräsident traf am 18. Mai 1971 die vorläufige Massnahme, indem er dem Handelsregisterführer die Eintragung bis zum Entscheid über das Gesuch um Erlass einer einstweiligen Verfügung untersagte. Am 12. Juli 1971 wies er dieses Gesuch ab und hob die vorläufige Massnahme auf.
Auf Appellation der Gesuchstellerin wies am 29. Juli 1971 auch der Appellationshof des Kantons Bern das Gesuch ab. Er stellte fest, dass die vorläufige Massnahme vom 18. Mai dahinfalle.
B.-
Die Gesuchstellerin hat gegen den oberinstanzlichen Entscheid die Berufung erklärt und staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Mit der Berufung beantragt sie:
"1. Es sei dem Handelsregisterführer des Amtsbezirkes von Bern die Eintragung der eintragungspflichtigen Generalversammlungsbeschlüsse der Ursina-Franck AG, Bern, vom 5. Mai 1971 bis zur Beurteilung der von der Berufungsklägerin einzureichenden Anfechtungsklage
BGE 97 II 185 S. 187
- unter dem Vorbehalt, dass diese innert der gesetzlichen Frist eingereicht wird - zu untersagen;
2. es sei die Vorinstanz i.S. von
Art. 58 OG
einzuladen, eine geeignete vorsorgliche Massnahme zu erlassen, um die Eintragung der anzufechtenden Generalversammlungsbeschlüsse bis zur Rechtskraft des entsprechenden Urteils im Hauptprozess zu verhindern."
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.1.
- Nur Endentscheide können mit der Berufung angefochten werden (
Art. 48 OG
). Ein solcher liegt unter anderem dann nicht vor, wenn der Richter nur um vorläufigen Rechtsschutz angegangen wurde, der streitige Anspruch also zum Gegenstand eines neuen Verfahrens gemacht werden kann (
BGE 71 II 250
,
BGE 72 II 55
, 57, 190, 323,
BGE 74 II 178
,
BGE 75 II 95
,
BGE 77 II 281
,
BGE 81 II 85
,
BGE 85 II 195
,
BGE 88 II 59
,
BGE 93 II 285
,
BGE 94 II 59
Erw. 3,
BGE 95 II 71
,
BGE 96 II 427
).
I.2.
Die Gesuchstellerin hat den Gerichtspräsidenten III von Bern nicht ersucht, endgültig darüber zu entscheiden, ob die beschlossene Fusion der Gesuchsgegnerin mit der Nestlé-Alimentana AG gültig sei und in das Handelsregister eingetragen werden dürfe oder nicht. Sie hat das Verbot der Eintragung nur als einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 326 Ziff. 3 bern. ZPO anbegehrt, um vorläufig zu verhindern, dass ein Zustand geschaffen werde, der, wie sie geltend machte, auch im Falle ihres Obsiegens mit der in Aussicht gestellten Klage auf Feststellung der Nichtigkeit oder auf Anfechtung der Generalversammlungsbeschlüsse vom 5. Mai 1971 nicht rückgängig gemacht werden könnte und diese Klage angeblich "undurchsetzbar" machen würde. Es besteht denn auch kein Zweifel, dass mit der Abweisung des Gesuches durch den Gerichtspräsidenten und durch den Appellationshof der Streit um die Gültigkeit der beschlossenen Fusion und damit um die Pflicht des Handelsregisterführers, die Auflösung der Gesuchsgegnerin einzutragen, nicht erledigt ist. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, diesen Streit im ordentlichen Verfahren nach Art. 144 ff. bern. ZPO auszutragen (
Art. 330 ZPO
; LEUCH N. 3 zu
Art. 326 ZPO
). Dass der Appellationshof ein solches nicht ausdrücklich vorbehalten hat, ist unerheblich, insbesondere weil die beantragte einstweilige Verfügung nicht getroffen wurde und daher zu einem Vorbehalt des ordentlichen Verfahrens kein Anlass bestand. Der Hinweis der Gesuchstellerin auf
BGE 90 II 463
BGE 97 II 185 S. 188
hilft nicht. Dieses Präjudiz und andere gleiche Entscheide (
BGE 82 II 562
,
BGE 94 II 108
) betreffen Befehlsverfahren "zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort herstellbaren tatsächlichen Verhältnissen" im Sinne des zürcherischen Prozessrechts. In
BGE 82 II 562
wurde ausdrücklich auf den Unterschied eines solchen Verfahrens und desjenigen auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Sinne von Art. 326 Ziff. 3 bern. ZPO hingewiesen. Die Auffassung der Gesuchstellerin, mangels Vorbehaltes des ordentlichen Verfahrens liege ein Endentscheid vor, ist umso weniger zu verstehen, als sie selber behauptet, sie habe bereits den - zum ordentlichen Verfahren gehörenden - Aussöhnungsversuch austragen lassen.
Nur auf die rechtliche Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Beurteilung des Streites im ordentlichen Verfahren kommt es an, nicht darauf, ob die Gesuchstellerin nach der Eintragung des Fusionsbeschlusses voraussichtlich aus irgendwelchen Gründen von der Einreichung der Klage in einem solchen Verfahren absehen würde (
BGE 86 II 123
). Die Auffassung der Gesuchstellerin, es liege "praktisch" ein Endentscheid vor, weil der Hauptprozess nach der Eintragung dieses Beschlusses "ins Leere" stiesse, hilft somit nicht.
Diese Auffassung hält zudem nicht stand. Eintragungen in das Handelsregister können rückgängig gemacht werden. Das Bundesgericht hat denn auch schon mit Entscheid vom 31. Januar 1940 i.S. Zubler c. SA Macchine addizionatrici e classificatrici Powers die Berufung gegen die richterliche Ablehnung eines vorsorglichen Verbotes der Eintragung anfechtbarer Generalversammlungsbeschlüsse als unzulässig erklärt. Der Fall der Fusion von Aktiengesellschaften rechtfertigt keine Ausnahme von dieser Rechtsprechung. Auf den Fusionsbeschluss hin kann die Aktiengesellschaft, deren Aktiven und Passiven übernommen werden, im Handelsregister nicht ohne weiteres gelöscht werden. Eingetragen wird zunächst nur ihre Auflösung (
Art. 748 Ziff. 7 OR
), worauf die übernehmende Gesellschaft nach den für die Liquidation geltenden Vorschriften einen Schuldenruf zu erlassen und das Vermögen der aufgelösten Gesellschaft so lange getrennt zu verwalten hat, bis deren Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind (Art. 748 Ziff. 1 und 2). Für die Dauer der getrennten Vermögensverwaltung bleibt der bisherige Gerichtsstand der aufgelösten Gesellschaft bestehen (Art. 748 Ziff. 4) und gilt im Verhältnis der Gläubiger der beiden
BGE 97 II 185 S. 189
Gesellschaften das übernommene Vermögen als Vermögen der aufgelösten Gesellschaft (Art. 748 Ziff. 5). Diese darf erst gelöscht werden, wenn ihre Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind (Art. 748 Ziff. 7). Erweist sich die Eintragung der Auflösung nachträglich als ungerechtfertigt, weil der Richter den Fusionsbeschluss nichtig erklärt oder aufhebt, so lässt sich diese Eintragung ohne Nachteile für die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft löschen, gleich wie z.B. auch der Widerruf eines Konkurses zur Folge hat, dass die Eintragung der durch den Konkurs bewirkten Auflösung zu löschen ist (
Art. 939 Abs. 2 OR
). Ist die inkorporierte Gesellschaft ungerechtfertigterweise gelöscht worden, so kann sie wieder eingetragen werden, ähnlich wie nach der Rechtsprechung (
BGE 78 I 454
und dort zitierte Entscheide, ferner
BGE 87 I 303
) eine als liquidiert gelöschte Gesellschaft wieder einzutragen ist, wenn sich die Liquidation nachträglich als nicht durchgeführt oder nicht beendet erweist. Interessen von Gläubigern der zu Unrecht als inkorporiert erachteten Gesellschaft werden durch die Wiedereintragung nicht verletzt. Die Auseinandersetzung zwischen der übernehmenden und der wiedereingetragenen Gesellschaft sodann hat nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen und ist nicht schwieriger als in andern Fällen, in denen zwei Vermögen ohne gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grunde verschmolzen wurden. Die Verschmelzung ist zudem nicht die rechtliche Folge der Eintragung des Fusionsbeschlusses, sondern setzt ein tatsächliches Verhalten der Organe der fusionierenden Gesellschaften voraus, das durch die Nichteintragung des Fusionsbeschlusses an sich nicht verunmöglicht werden kann.
Der Entscheid des Appellationshofes kann daher nicht mit der Berufung angefochten werden.
II.1.
Der Appellationshof hat ausgeführt, ausschliesslich das kantonale Prozessrecht sei entscheidend, und er hat nur unter dem Gesichtspunkt von
Art. 326 Ziff. 3 ZPO
geprüft, ob sich die beantragte einstweilige Verfügung rechtfertige. Die Gesuchstellerin leitet dagegen den Anspruch auf einstweilige Nichteintragung des Fusionsbeschlusses aus
Art. 706 OR
und
Art. 32 Abs. 2 HRegV
ab und wirft dem Appellationshof vor, er habe
BGE 97 II 185 S. 190
den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 UeB BV) verletzt.
Da die vorliegende Sache nicht der Berufung unterliegt, kann diese Rüge Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde bilden (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
). Das Rechtsmittel der Gesuchstellerin ist deshalb insoweit als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln.
II.2.
Art. 706 OR
regelt das Recht der Verwaltung und der Aktionäre, Beschlüsse der Generalversammlung beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anzufechten. Von einer Befugnis oder Pflicht des Richters, vor oder nach Einreichung einer solchen Klage dem Handelsregisterführer einstweilen die Eintragung des anzufechtenden oder angefochtenen Beschlusses zu verbieten, ist hier nicht die Rede. Sie ergibt sich auch nicht durch Auslegung dieser Bestimmung. Die Möglichkeit, nach Bundeszivilrecht zu klagen, gibt nicht allgemein von Bundesrechts wegen auch Anspruch darauf, vorsorgliche Massnahmen zum Schutze des geltend gemachten Anspruches zu verlangen. Das widerspräche dem zugunsten des kantonalen Verfahrensrechtes bestehenden Vorbehalt des
Art. 64 Abs. 3 BV
und dem
Art. 1 ZGB
. Wo das Bundesrecht ausnahmsweise ein Recht auf solche Massnahmen gewährt, sieht es sie ausdrücklich vor. Mangels einer bundesrechtlichen Regelung bestimmt ausschliesslich das kantonale Prozessrecht, ob und unter welchen Voraussetzungen ein einstweiliger Rechtsschutz möglich ist (
BGE 56 II 323
,
BGE 63 II 400
).
Ein bundesrechtlicher Anspruch auf vorsorgliche richterliche Untersagung von Handelsregistereinträgen ergibt sich auch nicht aus
Art. 32 Abs. 2 HRegV
. Diese Bestimmung, die im Hinblick aufBGE 59 I 239ff. erlassen wurde, enthält nur eine Anweisung an den Registerführer, wie er sich verhalten solle, wenn gegen eine noch nicht vollzogene Eintragung ein privatrechtlicher Einspruch erhoben wird. Er hat vor der Eintragung dem Einsprechenden durch Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, beim Richter eine vorsorgliche Verfügung zu erwirken. Die Frist muss "nach dem kantonalen Prozessrecht" genügen.
Art. 32 Abs. 2 HRegV
geht also davon aus, dass kantonales Prozessrecht anwendbar sei. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht schon am 31. Januar 1940 i.S. Zubler c. SA Macchine additionatrici e classificatrici entschieden, und gleich legt E. STEINER (Die Schweizerische Aktiengesellschaft, Bd. 13 S. 14 f.)
Art. 32 Abs. 2 HRegV
aus. Auch F. VON STEIGER, Das
BGE 97 II 185 S. 191
Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Auflage, S. 208 führt aus, man werde wohl diese Auffassung als massgebend ansehen müssen. Seine Meinung, die gegenteilige Stellungnahme des bernischen Appellationshofes in einem Entscheid aus dem Jahre 1938 entspreche mehr den im Rechtsleben tatsächlich vorhandenen Bedürfnissen, ändert nichts.
Art. 929 und 936 OR
, auf die sich die Verordnung über das Handelsregister stützt, berechtigen denn auch den Bundesrat nicht, einen bundesrechtlichen Anspruch auf vorsorgliche Untersagung von Handelsregistereintragungen zu gewähren.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. - Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2. - Soweit das Rechtsmittel als Nichtigkeitsbeschwerde zu behandeln ist, wird es abgewiesen.