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Urteilskopf
88 IV 4
2. Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1962 i.S. Schönbrod gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 StGB
.
Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges bei Führen in angetrunkenem Zustand.
Strenge Anforderungen aus generalpräventiven Gründen; Verhältnis von Vorleben und Charakter des Täters zu den äussern Tatumständen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 88 IV 4 S. 5
A.-
Schönbrod beteiligte sich am Nachmittag des 20. Juli 1961 als Steuermann an einer Segelregatta auf dem Thunersee. Als er nach beendetem Wettkampf in einem Restaurant in Gwatt das Abendessen eingenommen hatte, fuhr er gegen 20 Uhr mit seinem Auto zu einem vom Segelklub in Thun veranstalteten Abendhock, trank dort 1 bis 1,1 Liter Weisswein und setzte sich um 23.15 Uhr wieder ans Steuer seines Wagens. Nach einem Abstecher nach Dürrenast kehrte er um 23.30 Uhr auf der Frutigenstrasse nach Thun zurück. Vor der Kreuzung Schadaustrasse/Thalackerstrasse spurte er in langsamer Fahrt gegen die Mittellinie ein und hielt nahezu an, bog dann aber unvermittelt nach links Richtung Thalackerstrasse ab und stiess dabei mit einem auf der Frutigenstrasse mit 55-60 km/Std Geschwindigkeit entgegenkommenden Motorradfahrer zusammen, den er trotz freier Sicht nicht rechtzeitig wahrgenommen hatte. Der Motorradfahrer zog sich beim Sturz verschiedene Verletzungen, u.a. eine Fraktur des linken Armes zu. Schönbrod war im Zeitpunkt des Zusammenstosses in leichtem bis mittlerem Grade berauscht; der Alkoholgehalt im Blute betrug 1,9 Volumen- oder 1,52 Gewichtspromille.
B.-
Der Gerichtspräsident II von Thun verurteilte Schönbrod wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs und Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande zu 12 Tagen Haft und zu einer Busse von Fr. 80.-; er verweigerte ihm den bedingten Aufschub der Freiheitsstrafe und die bedingt vorzeitige Löschung der Busse.
Das Obergericht des Kantons Bern wies die von Schönbrod
BGE 88 IV 4 S. 6
gegen dieses Urteil eingereichte Berufung am 15. Dezember 1961 ab.
C.-
Schönbrod beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, es sei der Vollzug der Haftstrafe bedingt aufzuschieben und die Busse bedingt vorzeitig zu löschen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
kann der Richter den Strafvollzug bedingt aufschieben, wenn die in Abs. 2 - 4 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Der Ausdruck "kann" bedeutet, dass auch beim Vorliegen der ausdrücklich genannten Voraussetzungen dem Richter immer noch ein gewisses Ermessen bleiben soll, und es ist daher nach der Rechtsprechung zulässig, für die Prognose neben dem Vorleben und Charakter des Verurteilten auch die besonderen Umstände des Falles heranzuziehen und allein gestützt auf solche Tatsachen den bedingten Strafaufschub zu verweigern (
BGE 73 IV 77
ff.). Darüber hinaus lässt das dem Richter in Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 eingeräumte Ermessen Raum, den Entscheid neben spezialpräventiven auch auf generalpräventive Überlegungen zu stützen. Die vermehrte Berücksichtigung der Generalprävention kann wegen ihrer erzieherischen Wirkung auf Gebieten, wo die Häufigkeit und besondere Gefährlichkeit eines strafbaren Verhaltens nach verschärfter Sanktion ruft, im öffentlichen Interesse geboten sein. Eine solche Notwendigkeit ist im Falle des Führens von Motorfahrzeugen durch Angetrunkene angesichts der ausserordentlich gefährlichen Rolle, die diese Widerhandlung im Strassenverkehr spielt, gegeben; es liegt deshalb im Rahmen des gesetzlichen Ermessens, in diesen Fällen aus generalpräventiven Gründen an die Gewährung des bedingten Strafvollzuges besonders strenge Anforderungen zu stellen.
Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem auf Grund von Art. 59 MFG Verurteilten der bedingte Strafaufschub in der Regel zu verweigern, wenn nicht bestimmte besondere Umstände vorliegen, die den
BGE 88 IV 4 S. 7
Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit, der angetrunkene Führer im allgemeinen trifft, als unbegründet erscheinen lassen, wie z.B. dann, wenn sich der Täter erst unter dem enthemmenden Einfluss des Alkohols zum Führen eines Motorfahrzeuges entschlossen hat oder wenn er durch starkes Drängen anderer zur Tat bewogen worden ist (
BGE 79 IV 68
,
BGE 80 IV 13
). Der Beschwerdeführer, auf den keiner der beiden Ausnahmefälle zutrifft, kann sich auf diese Rechtsprechung auch dann nicht berufen, wenn unter den besondern Umständen, durch die der Vorwurf der Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit entkräftet werden kann, nicht bloss äussere Tatumstände, wie in
BGE 79 IV 68
angenommen wurde, sondern auch die persönlichen Verhältnisse, insbesondere Vorleben und Charakter, verstanden werden. Denn der gute allgemeine und automobilistische Leumund des Beschwerdeführers genügt für sich allein nicht; es kommt auch auf die Tat und ihre Umstände an. Nur wenn unter beiden Gesichtspunkten der Schluss zulässig wäre, dass die Tat auf ein einmaliges Versagen und nicht auf einen Charaktermangel zurückzuführen sei, könnte in Frage kommen, einer blossen Warnungsstrafe die Wirkung einer dauernden Besserung beizumessen. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
Als erfahrener Automobilist musste sich der Beschwerdeführer über die schädlichen Wirkungen übermässigen Alkoholgenusses auf den menschlichen Organismus und die damit verbundene Beeinträchtigung der Fahrsicherheit im klaren sein, und ebenso hätte er sich über die grossen Gefahren, die durch alkoholisierte Führer im Strassenverkehr hervorgerufen werden, Rechenschaft ablegen müssen. Dessen ungeachtet mit einem Blutalkoholgehalt von 1,52 Gewichtspromille, somit in ziemlich stark angetrunkenem Zustande ein Motorfahrzeug zu führen, war in hohem Masse leichtfertig und unverantwortlich. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer, wie er wusste, schon vor dem Alkoholgenuss ermüdet war. Dieses Wissen und die Erfahrungstatsache, dass bereits bestehende Ermüdung
BGE 88 IV 4 S. 8
die nachteiligen Wirkungen des Alkohols verstärkt, hätten den Beschwerdeführer erst recht davon abhalten müssen, mindestens einen Liter Weisswein zu trinken oder angetrunken den Wagen selber zu führen. Unter solchen Umständen ist der Vorwurf der Hemmungslosigkeit trotz gutem Leumund des Täters schon allein gestützt auf den Grad der Alkoholisierung und die dadurch bewirkte Verminderung der Fahrsicherheit berechtigt. Dass der Beschwerdeführer nicht auch noch besonders rasch oder sonstwie rücksichtslos gefahren ist und der Unfall lediglich seiner herabgesetzten Reaktionsfähigkeit zugeschrieben werden muss, kann daneben nicht ausschlaggebend sein; die Fahrweise und das übrige Verhalten des Beschwerdeführers sind übrigens bei der Bemessung der Strafe berücksichtigt worden. Für die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges genügt, dass er unbekümmert um seine Übermüdung und seine erhebliche Angetrunkenheit sich mit einer Bedenkenlosigkeit über die voraussehbare Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer hinwegsetzte, dass die vorausgesetzte Erwartung, er werde sich schon durch eine bedingt vollziehbare Strafe dauernd bessern, nicht gerechtfertigt ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 III 414
65. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1997 i.S. Gesellschaften A., B. und C. gegen Gesellschaft D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 21 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ). Prioritäre Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts.
Voraussetzungen und Umfang der Berufungsfähigkeit eines kantonalen Entscheids, der eine Sistierung gemäss
Art. 21 LugÜ
anordnet (E. 1-3).
Grundsätze für die Auslegung des Lugano-Übereinkommens (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen zwei Klagen im Sinne von
Art. 21 LugÜ
denselben Anspruch betreffen (E. 5).
Zeitpunkt, in dem ein Gericht im Sinne von
Art. 21 LugÜ
angerufen ist (E. 6).
Art. 21 LugÜ
und Prüfung des Rechtsschutzinteresses nach nationalem Recht (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 415
BGE 123 III 414 S. 415
A.-
Die in London domizilierte Gesellschaft D. wurde im Herbst 1990 illiquid und in der Folge unter "administration", eine Art Nachlassverwaltung, gestellt. Ursächlich für den Zusammenbruch der Gesellschaft sollen unter anderem deliktische Handlungen ihres Hauptaktionärs und Vorsitzenden der Geschäftsleitung, X., gewesen sein, mit denen der Gesellschaft gewaltige Summen entzogen wurden.
Der "administrator" der D. kam zum Schluss, die in Zürich, Genf und New York domizilierten Gesellschaften A., B. und C. seien an den Delikten des X. beteiligt gewesen. Die D. sandte ihnen deshalb am 9. November 1992 den Entwurf einer Klageschrift ("Draft Statement of Claim") zu und setzte ihnen eine Frist von 14 Tagen, um zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen und allfällige Vergleichsvorschläge zu unterbreiten, andernfalls die Klage ohne weitere Anzeige eingereicht würde. Die A., die B. und die C. ersuchten um eine Fristerstreckung von zwei Wochen. Nach einer Zusammenkunft der englischen Vertreter aller Parteien am 8. Dezember 1992 billigte die D. der Gegenseite eine weitere Fristerstreckung zu bis zum Geschäftsschluss (close of business) am 10. Februar 1993.
Am 8. Februar 1993, um 15.25 Uhr Schweizer Zeit, liessen die A., die B. und die C. die D. wissen, dass ein Vergleich für sie nicht in Frage komme. Um 16.00 Uhr desselben Tages überbrachten sie der Friedensrichterin Zürich 1 ein Sühnegesuch mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie der D. aus Handlungen und
BGE 123 III 414 S. 416
Unterlassungen, wie sie von dieser im "Draft Statement of Claim" vom 9. November 1992 behauptet würden, nichts schuldeten, insbesondere die A. nicht den Betrag von GB £ 75'290'963.--, die B. nicht den Betrag von GB £ 34'376'798.-- und die C. nicht den Betrag von GB £ 11'995'000.--. Am 9. Februar 1993 wurde den Gesuchstellerinnen gestützt auf
§ 99 Abs. 3 ZPO
ZH ohne Durchführung des Sühneverfahrens die Weisung zugestellt.
Am Abend des 9. Februar 1993 stellte die D. der von der A., der B. und der C. in London als Zustellungsempfängerin bezeichneten Anwaltskanzlei den "writ of summons" zu und sandte ihr anderntags die vollständige Klageschrift. Am 14. Oktober 1993 fand in London vor dem High Court of Justice eine Gerichtsverhandlung statt. Richter Vinelot hielt fest, dass die D. ihre Klage in London durch Zustellung des "writ" an die Vertreter der Gegenpartei am 9. Februar 1993 im Sinne von Art. 21 des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.11; LugÜ) anhängig gemacht hatte. Er sistierte das Verfahren bis zum Entscheid der schweizerischen Gerichte über ihre Zuständigkeit. Die D. focht den Sistierungsentscheid an.
B.-
Am 13. April 1993 reichten die A., die B. und die C. Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht Zürich ein. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren auf die Anträge der Beklagten, das Verfahren zu sistieren und über die Zuständigkeit des Bezirksgerichts und über die weiteren Prozessvoraussetzungen erst zu entscheiden, wenn das mit ihrer Leistungsklage befasste britische Gericht über seine Zuständigkeit entschieden habe, eventualiter auf die Klage mangels Zuständigkeit und subeventualiter mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 15. Juli 1994 stellte das Bezirksgericht fest, dass es das später angerufene Gericht im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
sei (Ziff. 1) und trat zudem - mangels Feststellungsinteresses - auf die Klage nicht ein (Ziff. 2).
Auf Rekurs der Klägerinnen hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Oktober 1995 die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts auf und entschied neu, das Verfahren werde bis zum Zeitpunkt sistiert, in welchem die Zuständigkeit des High Court in London feststehe bzw. rechtskräftig darüber entschieden sei. Das Obergericht folgte dem Bezirksgericht insoweit, als es für die Anrufung des Gerichts im Sinne von
Art. 21 LugÜ
den Zeitpunkt der Einreichung der Weisung beim Bezirksgericht am 23. April 1993 als massgebend erachtete. Hingegen kam es zum Schluss, das Bezirksgericht habe das Feststellungsinteresse der Klägerinnen zu Unrecht geprüft.
BGE 123 III 414 S. 417
C.-
Beide Parteien haben gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht eingereicht. Die Klägerinnen stellen die Begehren, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit er feststelle, dass das Bezirksgericht Zürich das später angerufene Gericht im Sinne von
Art. 21 LugÜ
sei, und das Bezirksgericht anzuweisen, die Klage an die Hand zu nehmen. Der Berufungsantrag der Beklagten geht dahin, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die negative Feststellungsklage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist beide Berufungen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den Beschluss des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht einen Entscheid fällt, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (
BGE 120 II 93
E. 1c S. 95;
BGE 119 II 241
E. 2 S. 242 f., mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 122 III 92
E. 2 S. 94). Mit der angefochtenen Sistierung wird weder über den Bestand noch über den Nichtbestand der zwischen den Parteien streitigen Forderungen rechtskräftig entschieden, noch wird auf die Sache aus Gründen nicht eingetreten, die eine neue Klage unter gleichen Voraussetzungen verbieten. Angefochten ist vielmehr ein Zwischenentscheid, der nur berufungsfähig ist, wenn die Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften von
Art. 49 oder 50 OG
gegeben sind.
2.
Gemäss
Art. 49 Abs. 1 OG
ist die Berufung zulässig gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche, die örtliche oder die internationale Zuständigkeit. Die kantonalen Instanzen haben im vorliegenden Fall unabhängig vom materiellen Urteil und damit in einem selbständigen Vorentscheid (
BGE 122 III 139
E. 1 S. 141) beschlossen, das Verfahren gemäss
Art. 21 LugÜ
bis zum Vorliegen eines Urteils des früher angerufenen britischen Gerichts zu sistieren. Es stellt sich die Frage, ob sie damit einen Entscheid über die sachliche, örtliche oder internationale Zuständigkeit gefällt haben.
a) In
BGE 85 II 49
(E. 2 S. 53) ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass ein Entscheid, der das Verfahren bis zur Kenntnis des Urteils eines ausländischen Gerichts sistiert, nicht einem Vorentscheid über die Zuständigkeit gleichgestellt werden kann. Massgebend
BGE 123 III 414 S. 418
war in diesem Urteil, dass das kantonale Gericht weder ausdrücklich noch sinngemäss eine bundesrechtliche Zuständigkeitsfrage entschieden, sondern nach einer dem kantonalen Prozessrecht zugehörigen Norm das Verfahren ausgestellt und die materielle Beurteilung vorbehalten hatte. Da die Frage, wegen der die Sache ausgestellt wurde und zu deren Beurteilung sich das kantonale Gericht sinngemäss als unzuständig erachtete, zudem nur eine materielle Vorfrage - nicht den eingeklagten Anspruch selbst - betraf, lehnte das Gericht das Eintreten nach
Art. 49 OG
ab.
b) Der vorliegende Fall ist mit diesem Präjudiz nicht vergleichbar. Die Sistierung des Verfahrens ist vorliegend gerade nicht in Anwendung kantonalen Prozessrechts, sondern gemäss
Art. 21 LugÜ
und damit aufgrund einer dem Bundesrecht zugehörigen Norm erfolgt. In berufungsfähigen Zivilsachen ist die Verletzung direkt anwendbarer zivilprozessualer Normen aus internationalen Verträgen ebenfalls mit dem Rechtsmittel der Berufung zu rügen (
BGE 119 II 391
E. 1 S. 392;
BGE 117 Ia 81
E. 1 S. 83). Eine solche Norm ist
Art. 21 LugÜ
. Die Vorschrift regelt, welches Gericht zuständig ist, wenn wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen anhängig gemacht werden. Sie löst den Kompetenzkonflikt, der aus solcher doppelter Rechtshängigkeit entsteht, mit der folgenden Regelung: Das später angerufene Gericht hat das Verfahren von Amtes wegen auszustellen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Abs. 1); sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, hat das später angerufene Gericht sich zugunsten dieses Gerichts für unzuständig zu erklären (Abs. 2). Massgebend ist nach dieser Zuständigkeitsregelung somit die zeitliche Priorität. Welches Gericht nach
Art. 21 LugÜ
zuständig ist, hängt davon ab, welche der beiden Klagen zuerst anhängig gemacht worden ist. Der Entscheid über die zeitliche Priorität fällt nach dem System von
Art. 21 LugÜ
aber bereits mit dem Sistierungsentscheid und nicht erst mit dem späteren Nichteintretensentscheid. Insofern wird mit der Sistierung des Verfahrens nicht bloss die Beurteilung vertagt, sondern bereits eine Zuständigkeitsfrage entschieden. Daran ändert nichts, dass die Klage noch nicht durch Nichteintreten erledigt wird, sondern im Hinblick auf die Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts zunächst abgewartet wird, ob das zuerst angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht. Wenn ein Gericht eine Sistierung gemäss
Art. 21 LugÜ
anordnet, stellt es fest, dass es später angerufen worden ist, und anerkennt es die vorrangige Zuständigkeit
BGE 123 III 414 S. 419
des zuerst angerufenen Gerichts. Dies stellt einen selbständigen Entscheid über die Zuständigkeit im Sinne von
Art. 49 OG
dar.
c) Die Berufung der Klägerinnen, welche die Zuständigkeit der zürcherischen bzw. schweizerischen Gerichte zur Behandlung ihrer negativen Feststellungsklage anstreben und eine Verletzung von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
rügen, ist daher nach
Art. 49 OG
grundsätzlich zulässig. Immerhin ist ihr Antrag, die zürcherischen Gerichte seien anzuweisen, die Klage an Hand zu nehmen, unzulässig. Wie die Klägerinnen nämlich in anderem Zusammenhang selbst darlegen, haben die kantonalen Instanzen die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nicht, jedenfalls nicht abschliessend geprüft.
3.
Das Bezirksgericht hat zwar festgestellt, dass die zürcherischen Gerichte im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
später angerufen seien, hat das Verfahren jedoch nicht gemäss dieser Vorschrift ausgesetzt, sondern ist auf die Klage mangels eines Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen an der beantragten negativen Feststellung nicht eingetreten. Diesen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Zürich im angefochtenen Beschluss aufgehoben. Die Beklagte will mit ihrer Berufung einen Nichteintretensentscheid erreichen, wie ihn das Bezirksgericht gefällt hatte. Die Klägerinnen halten dafür, auf das Rechtsmittel sei mangels Beschwer nicht einzutreten.
a) In der Regel ist eine Partei zur Berufung legitimiert, wenn die Vorinstanz ihren Anträgen nicht vollumfänglich entsprochen hat (
BGE 120 II 5
E. 1 S. 7). Massgebend sind für das Bundesgericht dabei die Begehren, welche die Parteien vor der letzten kantonalen Instanz gestellt hatten (vgl.
BGE 118 II 93
E. 1). Das Obergericht hat nicht, wie von der Beklagten beantragt, den Beschluss des Bezirksgerichts bestätigt, sondern die Dispositivziffer des erstinstanzlichen Entscheids, mit welcher auf die Klage nicht eingetreten wurde, aufgehoben. Die Beklagte ist mit ihrem Antrag auf Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids nicht durchgedrungen. Sie ist deshalb durch den angefochtenen Beschluss beschwert. In welcher Form sie vor der ersten kantonalen Instanz ihren Nichteintretensantrag formuliert hatte und ob es nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht überhaupt zulässig war, einen (Sub-)Eventualantrag bei Gutheissung des Hauptantrags noch zu beachten, ist im Berufungsverfahren nicht zu beurteilen (
Art. 43 OG
). Denn dabei handelt es sich um Fragen des kantonalen Prozessrechts, die im Verfahren der Berufung der Beurteilung des Bundesgerichts entzogen sind. Die Beklagte ist zur Berufung gegen die ihrem Antrag vor Obergericht
BGE 123 III 414 S. 420
widersprechende Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils legitimiert. Ob für einen Nichteintretensentscheid Raum bleibt, wenn sich die Sistierung nach
Art. 21 LugÜ
im Sinne der Ansicht der Beklagten als rechtmässig erweisen sollte, bildet im übrigen Gegenstand der materiellen Prüfung.
b) Mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Nichteintretensentscheids hat die Vorinstanz einen selbständigen Vorentscheid gefällt, der gemäss
Art. 50 OG
berufungsfähig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Diese Voraussetzungen liegen vor. Sollte sich die Berufung der Beklagten als begründet erweisen, wäre mit dem Nichteintreten auf die Klage ein - prozessualer - Endentscheid zu fällen, der es den Klägerinnen unter Vorbehalt neuer Umstände (
BGE 112 II 268
E. 2b S. 272) verbieten würde, dieselbe negative Feststellungsklage vor schweizerischen Gerichten gegen die Beklagte nochmals anzubringen. Dass im Falle der materiellen Behandlung ein umfangreiches Beweisverfahren über die den Klägerinnen von der Beklagten vorgeworfenen Handlungen durchzuführen wäre, kann ebenfalls ohne weiteres bejaht werden (
Art. 50 Abs. 2 OG
) und rechtfertigt die Anhandnahme der Berufung, auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass aus anderen Gründen auf die Klage nicht einzutreten wäre.
c) Auf die Berufung der Beklagten gegen die Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils durch das Obergericht und den Antrag, auf die Klage sei wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen nicht einzutreten, ist daher gemäss
Art. 50 OG
einzutreten. Nicht einzutreten ist dagegen auf die selbständigen Rügen der Beklagten gegen die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im angefochtenen Urteil. Abgesehen davon, dass insoweit ein gehöriger Berufungsantrag fehlt (
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
), richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens nach dem kantonalen Prozessrecht, dessen Anwendung im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann.
4.
Das am 16. September 1992 in Lugano abgeschlossene Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11; LugÜ), das für die Schweiz seit 1. Januar 1992 und für Grossbritannien seit 1. Mai 1992 in Kraft steht, soll im Bereich der Zuständigkeit und der Anerkennung sowie Vollstreckung eine
BGE 123 III 414 S. 421
gemeinsame, einheitliche Ordnung für alle Rechtsuchenden der Mitgliedstaaten von EG und EFTA herstellen und insofern einen einheitlichen Rechtsraum verwirklichen (JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 43; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, Einleitung N. 52). Es positiviert direkt anwendbare internationale Einheitsnormen, deren Sinn nach den klassischen Auslegungskriterien, aber unter bewusster Berücksichtigung der Besonderheiten einer international vereinheitlichen Ordnung zu ermitteln ist (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 31 ff; vgl. auch KRAMER, Uniforme Interpretation von Einheitsprivatrecht - mit besonderer Berücksichtigung von Art. 7 UNKR, Juristische Blätter, Wien, 118/1996, S. 137 ff.). Bei der Auslegung internationaler Einheitsregeln nach den herkömmlichen Kriterien aufgrund des (mehrsprachigen) Wortlauts, der Zielvorgabe und inneren Systematik der harmonisierten Ordnung sowie dem historischen Willen der Abkommensstaaten hat sich das rechtsanwendende Gericht stets bewusst zu sein, dass die eigenen innerstaatlichen Institute und dogmatischen Konstruktionen nicht ohne weiteres den Anschauungen der andern Abkommensstaaten entsprechen und daher auch nicht ohne weiteres der Einheitsordnung zugrundeliegen. Zur Förderung einer einheitlichen Interpretation schreibt daher Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) vor, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen der Gerichte der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens entwickelt worden sind. Mit der ausdrücklichen Anweisung, die harmonisierten Normen in Beachtung ausländischer Präjudizien auszulegen, soll der schleichenden Erosion der Rechtseinheit in der Rechtsanwendung der Gerichte der Abkommensstaaten durch bewusste einheitsfördernde Interpretation begegnet werden (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 59 ff.; vgl. auch KRAMER, a.a.O., S. 140). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die ältere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968, EuGVÜ) nach dem Willen der vertragsschliessenden Parteien des Lugano-Übereinkommens für dessen Auslegung eine verbindliche Entscheidungsgrundlage bildet (Protokoll Nr. 2, a.a.O., Präambel; KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 63).
BGE 123 III 414 S. 422
5.
Die Prioritätsregel nach
Art. 21 LugÜ
findet Anwendung auf Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien. Dass sich im vorliegenden Fall vor britischen Gerichten dieselben Parteien gegenüberstehen, ist unbestritten. Während dort die Klägerinnen von der Beklagten auf Bezahlung bestimmter Geldsummen verklagt worden sind, verlangen die Klägerinnen in ihrer Klage vor schweizerischen Gerichten die Feststellung, dass sie der Beklagten nichts, namentlich nicht die Beträge aus den in der Klage der Beklagten dargestellten Handlungen schulden. Fraglich mag scheinen, ob derselbe Anspruch im Streite steht. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur Einrede der Litispendenz im Rahmen von Vollstreckungsabkommen die Identität einer früheren negativen Feststellungsklage mit einer späteren Leistungsklage verneint aus der Erwägung, dass die frühere negative Feststellung zwar Rechtskraftwirkung für die spätere Leistungsklage entfalten kann (nämlich im Falle der Gutheissung), dass sie aber (nämlich im Falle der Abweisung der negativen Feststellung) eine spätere Leistungsklage nicht ausschliessen muss (
BGE 105 II 229
E. 3b S. 233). Diese Rechtsprechung kann jedoch für die Auslegung von
Art. 21 LugÜ
nicht gelten. Denn
Art. 21 LugÜ
dient der Verhinderung widersprechender vollstreckbarer Urteile von Gerichten verschiedener Vertragsstaaten. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die Bestimmung auf alle Gerichtsverfahren angewendet wird, für welche die Möglichkeit widersprechender vollstreckbarer Urteile besteht. Der Europäische Gerichtshof hat zur entsprechenden Regelung von Art. 21 EuGVÜ denn auch dargelegt, dass sie soweit wie möglich von vornherein eine Situation ausschliessen soll, wie sie in Art. 27 Ziff. 3 geregelt ist, dass nämlich eine Entscheidung deswegen nicht anerkannt werden kann, weil sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat ergangen ist, in dem die Anerkennung verlangt wird. Dementsprechend hat er festgehalten, vom Begriff der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 werde der Fall umfasst, dass eine Partei vor dem Gericht eines Vertragsstaates die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung eines internationalen Kaufvertrags begehrt, während die andere Partei vor dem Gericht eines andern Vertragsstaates auf Erfüllung desselben Vertrags klagt (Urteil vom 8. Dezember 1987 i.S. Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Rs. 44/86, Slg. 1987, S. 4861 ff. = IPRax 1989, S. 157 ff.). Dabei ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass zwei Klagen denselben Anspruch betreffen, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben. Unter
BGE 123 III 414 S. 423
"Grundlage" versteht der Gerichtshof in diesem Zusammenhang den Sachverhalt und die Rechtsvorschrift, auf welche die Klage gestützt wird, unter "Gegenstand" den Zweck der Klage (a.a.O., Ziff. 14 ff.). In einem späteren Urteil hat der Europäische Gerichtshof seine Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt und erkannt, eine Klage auf Feststellung, dass der Beklagte für einen Schaden hafte, sowie auf Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz betreffe denselben Anspruch wie eine von diesem Beklagten früher erhobene Klage auf Feststellung, dass er für diesen Schaden nicht hafte (Urteil vom 6. Dezember 1994 i.S. The Tatry gegen The Maciej Rataj, Rs. C- 06/92, Slg. 1994, S. I-5439 ff. = IPRax 1996, S. 108 ff., insbes. Ziff. 37-45).
Die vorliegend umstrittene Klage auf Feststellung, dass die Klägerinnen der Beklagten aus den von der Beklagten in deren "Draft of Claim" dargestellten Ereignissen keinen Schadenersatz schulden, betrifft im Sinne von
Art. 21 LugÜ
denselben Anspruch wie die Forderungsklage, welche die Beklagte gegen die Klägerinnen in London eingereicht hat. Es sind somit im Sinne von
Art. 21 LugÜ
vor britischen und schweizerischen Gerichten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig, und es ist daher zu prüfen, ob das Bezirksgericht Zürich als später angerufenes Gericht das Verfahren gemäss dieser Bestimmung auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des britischen Gerichts feststeht.
6.
Die Parteien sind sich einig, dass der 9. Februar 1993 der massgebliche Zeitpunkt für die Befassung des britischen Gerichts ist. Hingegen streiten sie sich darüber, wann die Klage in der Schweiz im Sinne von
Art. 21 LugÜ
rechtshängig geworden ist. Die Klägerinnen haben am 8. Februar 1993 beim Friedensrichteramt das Sühnebegehren gestellt, am 9. Februar 1993 hat ihnen das Friedensrichteramt gemäss
§ 99 Abs. 3 ZPO
ZH die Weisung ausgestellt, und am 13. April 1993 sind Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht eingereicht worden. Das Obergericht, dessen Auffassung sich die Beklagte anschliesst, geht davon aus, dass die Rechtshängigkeit des Zürcher Verfahrens erst mit der Einreichung von Weisung und Klageschrift am 13. April 1993 eingetreten ist. Die Klägerinnen stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Verfahren sei gemäss
Art. 9 Abs. 2 IPRG
(SR 291) bereits mit dem Sühnebegehren vom 8. Februar 1993 - und damit vor dem Verfahren in London - rechtshängig geworden.
a)
Art. 21 LugÜ
umschreibt nicht selbst, in welchem Verfahrensstadium eine Klage rechtshängig ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21; vgl. auch JENARD-BERICHT, Amtsblatt der Europäischen
BGE 123 III 414 S. 424
Gemeinschaften 1979 Nr. C.59/1, S. 45). Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil Zelger gegen Salinitri vom 7. Juni 1984 (Rs. 129/83, Slg. 1984, S. 2397 ff. = IPRax 1985, S. 336 ff.) zur Frage Stellung genommen, welche Verfahrensschritte nach Art. 21 EuGVÜ für die Befassung eines Gerichts massgebend sind. Er hat dargelegt, dass die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten den Zeitpunkt, von dem an ein Gericht mit einem Rechtsstreit als befasst gilt, unterschiedlich regeln (a.a.O., Ziff. 10). Nach den dem Gerichtshof damals vorliegenden rechtsvergleichenden Hinweisen bestimmten Frankreich, Italien, Luxemburg und die Niederlande den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit durch die Zustellung der Klageschrift an die beklagte Partei. In Belgien wurde die Klage durch Eintragung der Rechtssache in das Register der Gerichtsbehörde rechtshängig, wobei die Registrierung grundsätzlich die vorgängige Ladung des Beklagten voraussetzte. Zur deutschen Regelung, die ihm im beurteilten Fall unterbreitet worden war, stellte der Gerichtshof fest, die Klage werde gemäss § 253 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung durch Zustellung der Klageschrift an den Beklagten rechtshängig; die Zustellung der beim Gericht eingereichten Klage an den Beklagten erfolge von Amtes wegen durch das Gericht; das Verfahrensstadium zwischen der Einreichung der Klageschrift beim Gericht und der Zustellung werde als "Anhängigmachung" bezeichnet und sei für die Unterbrechung der Verjährung und die Wahrung prozessualer Fristen von Bedeutung, bestimme jedoch den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht. Der Gerichtshof interpretierte Art. 21 EuGVÜ insgesamt so, dass die Verpflichtung eines Gerichts, sich zugunsten eines andern Gerichts für unzuständig zu erklären, nur entsteht, wenn beim Gericht des andern Vertragsstaats eine Klage wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien endgültig erhoben worden ist (a.a.O., Ziff. 14). Darüber hinaus vermochte der Gerichtshof dem Art. 21 jedoch keine Bestimmung über die massgebenden Verfahrensformalitäten zu entnehmen, namentlich nicht darüber, ob die Rechtshängigkeit mit Einreichung der Klage beim Gericht oder mit ihrer Zustellung an die Gegenpartei eintritt. Da das Übereinkommen die Vereinheitlichung der Verfahrensformalitäten, die eng mit dem Ablauf des gerichtlichen Verfahrens in den einzelnen Staaten verknüpft sind, nicht zum Gegenstand hat, lehnte der Gerichtshof eine autonome Definition des massgebenden Zeitpunkts der Rechtshängigkeit ab und verwies auf die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten für die Beurteilung, in welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine endgültige Anrufung im Sinne des
BGE 123 III 414 S. 425
Art. 21 vorliegen (a.a.O., Ziff. 15). Der Gerichtshof beantwortete die ihm vom Oberlandesgericht München vorgelegte Frage aus diesen Gründen so, dass nach Art. 21 des Übereinkommens als "zuerst angerufenes" Gericht dasjenige anzusehen ist, bei dem die Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Rechtshängigkeit zuerst vorliegen; diese Voraussetzungen sind für jedes der betroffenen Gerichte nach seinen nationalen Vorschriften zu beurteilen.
b) Die deutschen Gerichte haben mit dem Europäischen Gerichtshof zur Bestimmung der Priorität nach Art. 21 des Übereinkommens allein den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, das heisst den Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift gemäss § 253 in Verbindung mit § 261 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung als massgebend erachtet; dass die Einreichung der Klage nicht nur gewisse Rechtswirkungen (für die Verjährung und für die Wahrung prozessualer Fristen) zeitigt, sondern auch terminologisch ("Anhängigkeit") der deutschen Fassung von Art. 21 des Übereinkommens entspricht, wird nicht als entscheidwesentlich angesehen (BGH in NJW 1986, 662; KROPHOLLER, a.a.O., N. 13 zu Art. 21). Nach der britischen Praxis tritt die Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 21 LugÜ
grundsätzlich erst mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten (service of the writ) und nicht schon mit der Ausstellung des "writ" durch den staatlichen Beamten ein (Entscheid des Court of Appeal vom 19. Juli 1991 i.S. Dresser Ldt. gegen Falcongate Freight Management Ldt.; vgl. dazu den Bericht von Peter Huber in IPRax 1993, S. 114 ff., sowie KROPHOLLER, a.a.O., BERTI, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Artikel 21-23 des Lugano-Übereinkommens, in: Festschrift Walder, Zürich 1994, S. 313 f., und VOGEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Art. 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, SJZ 90/1994, S. 304 ff.). Als massgebend wird dabei insbesondere hervorgehoben, dass der Kläger im Zeitpunkt der blossen Ausstellung des "writ" durch einen verhältnismässig untergeordneten Beamten noch die freie Wahl habe, den "writ" zuzustellen oder ohne Nachteile verfallen zu lassen, dass er seine Begehren im "writ" noch sehr allgemein formulieren könne, dass der Beklagte keine Kenntnis von der Ausstellung des "writ" habe und auch keine Möglichkeit, vom Kläger die Fortführung des Verfahrens durch Zustellung des "writ" zu verlangen, und dass der Kläger schliesslich gegenüber dem Gericht keinerlei Verfahrenspflichten unterstehe.
c) Der schweizerische Gesetzgeber hat in
Art. 9 Abs. 2 IPRG
für internationale Verhältnisse eine einheitliche Regelung kodifiziert,
BGE 123 III 414 S. 426
wie sie der Europäische Gerichtshof für Art. 21 EuGVÜ (und damit für
Art. 21 LugÜ
) gerade verworfen hat. Denn nach
Art. 9 Abs. 2 IPRG
gilt unbesehen der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens der Zeitpunkt der ersten, für die Klageeinleitung notwendigen Verfahrenshandlung als massgebend zur Feststellung, wann eine Klage in der Schweiz hängig gemacht worden ist, wobei insbesondere die Einleitung des obligatorischen Sühneverfahrens genügt. Das IPRG regelt im internationalen Verhältnis namentlich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte oder Behörden und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide, soweit völkerrechtliche Verträge nichts anderes bestimmen (
Art. 1 IPRG
). Ein Teil der Lehre hält dafür,
Art. 9 Abs. 2 IPRG
bestimme gesamtschweizerisch den massgebenden Zeitpunkt der Rechtshängigkeit auch im Rahmen von
Art. 21 LugÜ
(JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 63; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. 1997, N. 3 zu Art. 9; SCHWANDER, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 108; BERNHEIM, Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren nach dem Lugano-Übereinkommen, SJZ 90/1994, S. 136; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. I, Bern 1996, S. 560 ff.; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 114). Soweit diese Lehrmeinung ausdrücklich begründet wird, wird angeführt, der Europäische Gerichtshof habe im Urteil Zelger gegen Salinitri auf eine vertragsautonome Definition der Rechtshängigkeit verzichtet und sich mit einem vollumfänglichen Verweis auf das nationale Recht begnügt; daraus wird gefolgert, dass für die Schweiz die nationale Regelung des
Art. 9 Abs. 2 IPRG
gelte, die den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit für die ganze Schweiz in internationalen Verhältnissen einheitlich festlege (BERNHEIM, a.a.O.; DONZALLAZ, a.a.O.; wohl auch DUTOIT, a.a.O.; WITTIBSCHLAGER, a.a.O.). Ein anderer Teil der Lehre vertritt dagegen die Auffassung, der Europäische Gerichtshof habe den Begriff der Rechtshängigkeit im Urteil Zelger gegen Salinitri in teilautonomer Interpretation so ausgelegt, dass zur Bestimmung der Priorität die endgültige Klageerhebung erforderlich sei, was eine gewisse Bindung des Klägers an die eingeleitete Klage bzw. eine gewisse Fortführungslast zur Voraussetzung habe (VOGEL, a.a.O., S. 301 ff.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 433 f.; BERTI, a.a.O., S. 307 ff.; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 6 zu
Art. 9 IPRG
).
BGE 123 III 414 S. 427
d)
Art. 9 Abs. 2 IPRG
kann zur Auslegung von
Art. 21 LugÜ
nur insoweit herangezogen werden, als diese nationale Bestimmung mit der Tragweite und Bedeutung von
Art. 21 LugÜ
vereinbar ist, wie sie sich namentlich aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Präambel zum Protokoll Nr. 2, SR 0.275.11) und der Gerichte der Vertragsstaaten ergibt (Art. 2 Protokoll). Das Urteil Zelger gegen Salinitri ist in diesem Zusammenhang massgebend, denn dass der damals geltende Art. 21 EuGVÜ vorsah, das zweitbefasste Gericht habe sich direkt - und nicht erst nach dem Eintretensentscheid des prioritär angerufenen Gerichts - unzuständig zu erklären, ändert am Gehalt der Regelung nichts Grundsätzliches (zumal sich das später angerufene Gericht schon damals darauf beschränken konnte, bloss auszusetzen, vgl. JENARD-BERICHT, a.a.O.). Im Lichte dieser Rechtsprechung, die sich mit der deutschen und mit der britischen Praxis deckt, kann nun aber
Art. 9 Abs. 2 IPRG
für die Bestimmung des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nach
Art. 21 LugÜ
nicht massgebend sein. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung Zelger gegen Salinitri auf das interne Prozessrecht der Vertragsstaaten verwiesen, ohne das Verfahrensstadium autonom zu bestimmen, das für den Zeitpunkt der Priorität der Befassung eines Gerichts nach Art. 21 EuGVÜ (und damit auch für
Art. 21 LugÜ
) massgeblich ist. Er verlangt jedoch, dass die nach dem internen Recht zu bestimmende Rechtshängigkeit "endgültig" ist, und unterlässt die autonome Festlegung eines Zeitpunktes in der Erwägung, dass die erforderliche Bindungswirkung von den - uneinheitlichen - innerstaatlichen Verfahrensvorschriften abhängt, weshalb der massgebliche Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sich einer allgemeinen Definition entzieht. Hat sich aber der Europäische Gerichtshof gerade wegen der unterschiedlichen Wirkungen bestimmter Verfahrenshandlungen in den nationalen Verfahrensordnungen gegen die einheitliche Anknüpfung der Priorität an eine bestimmte Verfahrenshandlung entschieden, so widerspricht eine innerstaatliche Regelung diesem Verständnis der Rechtshängigkeit, wenn sie ihrerseits ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung des Verfahrens die erste für die Klageeinleitung notwendige Prozesshandlung als massgebend erklärt. Die Rechtshängigkeit gemäss
Art. 21 LugÜ
setzt eine minimale Bindung des Klägers an den Prozess voraus, die nur aufgrund der konkreten Ausgestaltung des innerstaatlichen - und das heisst in der Schweiz des kantonalen - Verfahrens erschlossen werden kann. In diesem Sinne geht der Europäische Gerichtshof - entgegen der Ansicht der
BGE 123 III 414 S. 428
Klägerinnen keineswegs nur aufgrund einer "zufälligen" Formulierung - davon aus, dass die Rechtshängigkeit "endgültig" sein muss. Entscheidend ist demnach die Bindungswirkung der einzelnen Prozesshandlungen. Diese wird jedoch in
Art. 9 Abs. 2 IPRG
nicht geregelt; sie richtet sich vielmehr weiterhin nach dem kantonalen Prozessrecht. Der Zeitpunkt, von dem an Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
besteht, ist deshalb nicht nach
Art. 9 Abs. 2 IPRG
, sondern aufgrund der Ausgestaltung des Verfahrens im kantonalen Prozessrecht zu bestimmen.
Art 9 Abs. 2 IPRG
mag zwar, wie die Klägerinnen vorbringen, der Rechtssicherheit und der Klarheit dienen, und es mag aus schweizerischer Sicht erwünscht sein, auch innerstaatlich auf eine von der konkreten kantonalen Verfahrensordnung unabhängige Vorschrift abstellen zu können. Eine derartige Regelung bedürfte jedoch einer staatsvertraglichen Ergänzung mit Wirkung für sämtliche Mitgliedstaaten. Die Schweiz als eine der Vertragsparteien kann für ihr internes Recht nicht einseitig und ohne Abstimmung mit den andern Vertragsstaaten einen Zeitpunkt festsetzen, den zu bestimmen die Staatsvertragsparteien mit Rücksicht auf unterschiedliche Rechtsfolgen einzelner Verfahrenshandlungen in den nationalen Prozessrechten gerade abgelehnt haben.
e) Nach der Ausgestaltung des zürcherischen Prozessrechts wird das Verfahren nicht bereits mit dem Sühnebegehren oder mit der Ausstellung der Weisung rechtshängig. Die Rechtshängigkeit tritt nach
§ 102 Abs. 1 ZPO
ZH mit der Einreichung der Weisung beim Gericht ein. Diese Regelung entspricht denn auch der Natur des Sühneverfahrens, wie es im Kanton Zürich ausgestaltet ist. Zwar ist die Einleitung des Sühneverfahrens beim Friedensrichteramt obligatorisch (
§ 93 ZPO
ZH) und wird die Weisung regelmässig erst nach Durchführung des Aussöhnungsversuchs ausgestellt. Aber namentlich wenn sich der Beklagte im Ausland aufhält und in der Schweiz keinen Vertreter hat, wird die Weisung ohne Durchführung einer Sühneverhandlung ausgestellt (
§ 99 Abs. 3 ZPO
ZH). Der Kläger kann die Klage innert drei Monaten nach Ausstellung der Weisung beim Gericht rechtshängig machen; tut er dies nicht, gilt die Klage als einstweilen zurückgezogen (
§ 101 ZPO
ZH). Würde bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens die Rechtshängigkeit gemäss
Art. 9 Abs. 2 IPRG
mit dem Sühnebegehren eintreten, könnte sie während dreier Monate bestehen und anschliessend verfallen, ohne dass der Beklagte von der Einreichung einer Klage je Kenntnis erhalten würde und ohne dass der Kläger nachteilige Rechtsfolgen zu tragen hätte. Gerade dies widerspricht dem Sinn der endgültigen
BGE 123 III 414 S. 429
Rechtshängigkeit, die eine minimale Bindung des Klägers an das Verfahren verlangt.
Die Rechtshängigkeit im Sinne von
Art. 21 LugÜ
ist vorliegend gemäss
§ 102 Abs. 1 ZPO
ZH am 13. April 1993 eingetreten, als die Klägerinnen Weisung und Klage dem Bezirksgericht Zürich einreichten. Da das Verfahren in London am 9. Februar 1993 rechtshängig geworden ist, haben die Vorinstanzen zutreffend festgestellt, dass das britische Gericht im Sinne von
Art. 21 LugÜ
früher angerufen worden ist. Die Berufung der Klägerinnen ist unbegründet.
7.
Die Beklagte macht geltend, das Obergericht hätte, statt eine blosse Sistierung anzuordnen, auf die Klage nicht eintreten sollen. Sie rügt, das Obergericht habe zu Unrecht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an der verlangten Feststellung bejaht. Die Klägerinnen halten demgegenüber ihr Feststellungsinteresse für ausgewiesen.
a) Nach
Art. 21 LugÜ
setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amtes wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Da die Vorschrift vor allem negative Kompetenzkonflikte verhindern will, hat eine Prüfung der Zuständigkeit durch das zweitbefasste Gericht grundsätzlich zu unterbleiben, bis das erstbefasste seine Zuständigkeit geprüft hat. Immerhin ist die Klage in jedem Fall als unzulässig zurückzuweisen, wenn es schon an der internationalen Zuständigkeit fehlt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 vor Art. 21). Entsprechendes muss auch gelten, wenn die Klage aus andern Gründen offensichtlich unzulässig ist und daher auch dann nicht darauf eingetreten werden könnte, wenn sich das erstbefasste Gericht für unzuständig erklären sollte. Das ist bei Feststellungsklagen insbesondere der Fall, wenn die Klagpartei zum vornherein kein hinreichendes Feststellungsinteresse geltend machen kann.
b) Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des Bundesrechts (
BGE 110 II 352
E. 1b S. 354 f., mit Hinweisen). Die Feststellungsklage ist insbesondere zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (
BGE 120 II 20
E. 3 S. 22, mit Hinweisen).
BGE 123 III 414 S. 430
Diese Voraussetzungen vermögen die Klägerinnen nicht darzutun. Ihre Behauptung, sie würden in ihrer Kreditwürdigkeit und in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die Forderungen der Beklagten in unzumutbarer Weise eingeschränkt, findet in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, und die Klägerinnen machen auch nicht geltend, ihre Behauptung im kantonalen Verfahren frist- und formgerecht vorgebracht zu haben, von der Vorinstanz damit aber nicht gehört worden zu sein (vgl.
BGE 115 II 484
E. 2a S. 486, mit Hinweisen). Die Beklagte hatte eine Leistungsklage in Aussicht gestellt. Indizien für eine ungebührliche Verzögerung des entsprechenden Verfahrens sind nicht ersichtlich. Es ist nicht einzusehen, weshalb es den Klägerinnen nicht zumutbar sein soll, den Entscheid über die Leistungsklage der Beklagten abzuwarten. Wäre das Feststellungsinteresse einzig nach materiellem Bundesrecht zu beurteilen, so wäre es im heutigen Zeitpunkt nicht gegeben. Daran ändert nichts, dass das Lugano-Übereinkommen der Klagpartei mehrere Gerichtsstände zur Verfügung stellt. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihm zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schweizerischem Rechtsverständnis jedenfalls ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse auch dann nicht zu begründen, wenn mehrere Wahlgerichtsstände nicht im Interesse des Geschädigten, sondern aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung stehen (wie dies für
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
zutrifft, vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. September 1995 Marinari gegen Lloyds Bank plc und Zubaidi Trading Company, Rs. C-364/93, Slg. 1995, S. I-2733 ff.).
c) Zur Zeit kann jedoch nicht gesagt werden, ob das Feststellungsinteresse auch für den Fall fehlen würde, dass das zuerst befasste britische Gericht auf die bei ihm eingereichte Leistungsklage nicht eintreten sollte; näher zu prüfen wäre im übrigen auch, wieweit überhaupt schweizerisches Recht anwendbar ist. Sollte das zuerst angerufene Gericht in London seine Zuständigkeit bejahen, hätten sich die zürcherischen Gerichte ohne weitere Prüfung ihrer Zuständigkeit zugunsten dieses Gerichtes für unzuständig zu erklären (
Art. 21 Abs. 2 LugÜ
), so dass die Beklagte ohnehin erreicht hätte, was sie anstrebt. Sollte das britische Gericht dagegen seine Zuständigkeit verneinen und die Klage der Beklagten nicht an die Hand nehmen, so hätten die zweitbefassten zürcherischen Gerichte sämtliche formellen und materiellen Klagevoraussetzungen einlässlich zu beurteilen,
BGE 123 III 414 S. 431
insbesondere auch das Interesse der Klägerinnen an der begehrten negativen Feststellung. Für diese Beurteilung fehlen zur Zeit die tatsächlichen Grundlagen. Im Ergebnis hat daher die Vorinstanz den Nichteintretensentscheid des erstinstanzlichen Gerichts zutreffend aufgehoben und das Verfahren richtigerweise nach
Art. 21 Abs. 1 LugÜ
ausgestellt, bis die prioritären britischen Gerichte über ihre Zuständigkeit entschieden haben.


header:
Urteilskopf
106 IV 391
95. Sentenza della Corte di cassazione del 24 settembre 1980 nella causa X. c. Procura pubblica sopracenerina (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
1.
Art. 26 Abs. 2 SVG
.
Konkretes Anzeichen für ein Fehlverhalten eines Fussgängers, welcher die Strasse ausserhalb eines Fussgängerstreifens betreten hat. Besondere Vorsichtspflicht des vortrittsberechtigten Fahrzeuglenkers (Erw. 1-3).
2. Verhältnis zwischen
Art. 90 Ziff. 1 SVG
und
Art. 117 und 125 StGB
.
Wenn die Gefahr, welche die verletzten Verkehrsregeln vermeiden wollen, eingetreten ist und zu fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung geführt hat, schliesst die Verurteilung wegen dieser Tatbestände eine zusätzliche Bestrafung gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
aus (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 106 IV 391 S. 392
Il 13 settembre 1978, in località Al Ponte del comune di Biasca, un furgone guidato da X. urtava Y., che si trovava sulla carreggiata, fuori da un passaggio pedonale. Dopo aver fatto la spesa in un vicino negozio, la signora Y., attraversando la strada, aveva perduto un sacchetto contenente patate, che si erano sparpagliate sull'asfalto. Essa s'era fermata per raccoglierle, allorquando aveva notato il sopraggiungere del furgone proveniente da Polleggio; rialzatasi, era tornata sui suoi passi di corsa per raggiungere il marciapiede che aveva lasciato poco prima. X., alla guida del furgone, aveva passato il ponte sul fiume Brenno ad una velocità a suo dire non eccedente i 60 km orari, allorché vedeva Y. che si chinava per raccogliere le patate cadute nel centro della strada. Egli spostava il furgone a destra, pensando di poter passare da quel lato accanto alla donna che si trovava nel mezzo della strada. Sennonché la signora Y. era corsa in quel momento verso il marciapiede a destra, sicché l'investimento si era rivelato inevitabile.
Il Pretore del distretto di Riviera condannava X. ad una multa di Fr. 480.-- per infrazione alle norme della circolazione stradale e per lesioni colpose gravi.
Con sentenza del 9 giugno 1980 la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino respingeva, in quanto ammissibile, il ricorso propostole da X. avverso la decisione pretorile.
X. ha impugnato con ricorso per cassazione dinnanzi al Tribunale federale la sentenza della Corte cantonale, chiedendo che essa sia annullata e che
BGE 106 IV 391 S. 393
la causa sia rinviata a tale corte per nuova decisione.
Il Tribunale federale ha accolto parzialmente il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Nella fattispecie il ricorrente aveva la precedenza rispetto a Y. che, quale pedone, si trovava sulla carreggiata fuori da un passaggio pedonale (art. 47 cpv. 5 ONCS). Il suo diritto di precedenza non era peraltro assoluto, bensì limitato dal principio contenuto nell'art. 26 cpv. 2 LCS. In base a tale principio, chi ha il diritto di precedenza deve usare particolare prudenza quando vi siano indizi per ritenere che un pedone non si comporti correttamente sulla strada. In quest'ultimo caso occorre nondimeno che siano date circostanze particolari che lascino supporre concretamente un'attitudine scorretta di chi è debitore della precedenza. Non è sufficiente al riguardo una possibilità meramente astratta che costui non rispetti il diritto di precedenza (
DTF 97 IV 244
,
DTF 96 IV 132
).
a) La decisione impugnata ha accertato che il ricorrente s'era avveduto, dopo aver attraversato il ponte sul fiume Brenno, che Y. era scesa sulla carreggiata, aveva perduto nel suo mezzo un sacchetto di patate e s'era chinata a raccogliere quest'ultime, sparpagliatesi sulla strada. Nel momento in cui la signora Y. aveva cominciato ad attraversare la strada, il ricorrente non era ancora tenuto a frenare, sempreché si trovasse ad una sufficiente distanza da essa. Dalla sentenza impugnata risulta che questo era il caso, dato che detta sentenza non ravvisa alcun indizio concreto ai sensi dell'art. 26 cpv. 2 LCS nel fatto che Y. fosse scesa sulla carreggiata. La situazione s'era tuttavia modificata radicalmente allorquando alla signora Y. era caduto il sacchetto con le patate ed essa si accingeva a raccoglierle. In quel momento il ricorrente doveva rendersi conto che l'attenzione della donna s'era concentrata su altra cosa che il traffico stradale e che, sorpresa dai veicoli sopravvenienti, essa sarebbe potuta essere tentata di mettersi al riparo spostandosi improvvisamente verso una parte o l'altra della strada per raggiungere il marciapiede. Questa concreta possibilità esisteva nella fattispecie e costituiva pertanto un indizio non trascurabile che la signora Y. non avrebbe eventualmente rispettato il diritto di precedenza del ricorrente. Costui, visto che la signora Y. aveva perduto il sacchetto
BGE 106 IV 391 S. 394
e che si accingeva a raccoglierne il contenuto, avrebbe dovuto ridurre subito la velocità, in guisa da poter, se necessario, arrestare il proprio veicolo dinnanzi alla donna. Egli non ha agito in tal modo. Come accertato in modo vincolante dalla Corte cantonale, egli, benché avesse notato quanto sopra, aveva proseguito la propria marcia ad una velocità di 48 km orari, limitandosi a portarsi più a destra e frenando unicamente dopo aver visto che la donna ritornava di corsa sui propri passi. La reazione che gli imponevano le circostanze è stata tardiva e ciò dev'essergli posto a carico quale imprevidenza colpevole ai sensi dell'
art. 18 cpv. 3 CP
.
b) A torto il ricorrente si richiama a quanto stabilito nella sentenza pubblicata in
DTF 103 IV 107
. Il comportamento di Y. non può essere paragonato a quello comune di un pedone che da sinistra scende sulla carreggiata per attraversare la strada fuori di un passaggio pedonale; secondo la comune esperienza in materia di circolazione stradale, tali pedoni sogliono attraversare la carreggiata fino circa a metà, per poi fermarsi e attendere che siano passati i veicoli percorrenti la parte destra della carreggiata stessa. La loro attenzione è in questi casi concentrata sul traffico. In ciò si differenzia la fattispecie in esame, in cui la vittima era, invece, intenta nel centro della carreggiata a raccogliere frettolosamente le patate cadutele poco prima.
2.
Lo stesso ricorrente riconosce che le lesioni subite dalla vittima vanno qualificate come gravi ai sensi dell'
art. 125 cpv. 2 CP
. Egli contesta tuttavia l'esistenza del nesso di causalità tra la propria condotta e l'evento. Al proposito fa valere che il pericolo s'è manifestato soltanto nel momento in cui il sacchetto di patate era caduto sulla carreggiata. Per effetto della repentina ed istintiva reazione della signora Y., che era corsa di nuovo verso il marciapiede, egli era stato, a suo dire, sorpreso e non aveva avuto a sua disposizione né il tempo né lo spazio necessari per adottare le misure che, secondo la Corte cantonale, s'imponevano in quel frangente. L'argomentazione del ricorrente non vale tuttavia a revocare in dubbio l'esistenza del nesso di causalità naturale e di quello di causalità adeguata, ammessi a ragione dalla Corte cantonale.
a) È esatto che il pericolo era divenuto per il ricorrente riconoscibile soltanto al momento della caduta del sacchetto di patate. Affermando di non aver avuto né tempo né spazio a disposizione per evitare l'investimento,
BGE 106 IV 391 S. 395
egli si riferisce tuttavia a torto al momento in cui la signora Y. si accingeva a raggiungere nuovamente di corsa il marciapiede; il suo rilievo è corretto solo se riferito al momento precedente a quello della caduta del sacchetto. Si potrebbe ammettere l'interruzione del nesso di causalità naturale soltanto se il ricorrente avesse reso verosimile che l'investimento si sarebbe prodotto anche se avesse subito frenato nel momento in cui erano cadute le patate (
DTF 105 IV 19
con richiami). Il ricorrente non ha sostenuto né provato che ciò fosse il caso.
b) La Corte cantonale ha anche esattamente ammesso l'esistenza del nesso di causalità adeguata. Sfugge in particolare a censura la sua considerazione, secondo cui, pur avendo la vittima reagito in modo strano, il suo comportamento non era, nelle circostanze concrete, del tutto imprevedibile (v. tra altre
DTF 94 IV 27
), e tale quindi da interrompere il rapporto di causalità.
3.
Né può giovare infine al ricorrente la giurisprudenza che ritiene scusabile l'agire del conducente il quale, posto improvvisamente in una situazione di pericolo in seguito ad una condotta colposa altrui, non sceglie, tra le varie soluzioni possibili, quella che a posteriori appare obiettivamente la più corretta (
DTF 97 IV 168
con richiami). Con tale principio egli non può giustificare d'aver scansato a destra, anziché frenare. Egli avrebbe dovuto decidersi a frenare già nel momento in cui aveva visto che alla signora Y. era caduto il sacchetto di patate e che essa si disponeva a raccoglierle, e non appena quando la stessa, avvedutasi dell'approssimarsi del furgone, aveva cominciato a correre verso il marciapiede. Il fatto che la risoluzione della signora Y. di raggiungere di corsa il marciapiede l'abbia sorpreso non può discolpare il ricorrente, il quale, con il suo anteriore modo di procedere colposo, aveva contribuito a dar luogo alla poco felice determinazione della vittima. Della giustificazione stabilita dalla menzionata giurisprudenza può beneficiare soltanto il conducente la cui condotta sia esente da colpa; tale presupposto non sussiste per il ricorrente.
4.
Accertato che la condanna del ricorrente per lesioni colpose gravi è stata pronunciata a ragione, si pone, per aver il ricorrente proposto la propria assoluzione da tutte le imputazioni, d'ufficio (e in base alla regola "jura novit curia") il quesito se, accanto a tale condanna, sia consentito di riconoscere il ricorrente altresì colpevole d'infrazione
BGE 106 IV 391 S. 396
degli art. 26 cpv. 2, 31 cpv. 1, 32 cpv. 1 e 33 cpv. 1 LCS in relazione con l'art. 90 n. 1 LCS. Le citate norme della circolazione stradale sono state stabilite per garantire la sicurezza del traffico e intendono evitare che la circolazione stradale sia posta già astrattamente, ossia virtualmente, in pericolo (
DTF 96 IV 136
,
DTF 92 IV 34
). Nella fattispecie, il pericolo che le menzionate disposizioni intendono prevenire s'è concretamente e pienamente estrinsecato nelle lesioni gravi riportate dalla signora Y. In tali circostanze, le infrazioni commesse in violazione delle suddette norme della LCS e contro la sicurezza della circolazione in generale, come pure il fatto di aver messo concretamente in pericolo la signora Y., sono integralmente assorbiti nella condanna del ricorrente ai sensi dell'
art. 125 cpv. 2 CP
(DTF
DTF 96 IV 41
,
DTF 91 IV 32
e 213). Nel condannare il ricorrente anche per infrazione alle norme sulla circolazione stradale, l'autorità cantonale ha violato pertanto il diritto federale e per tale motivo la causa dev'esserle rinviata perché assolva il ricorrente dall'imputazione relativa al reato di cui all'art. 90 n. 1 LCS.


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Urteilskopf
111 II 164
35. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Februar 1985 i.S. X. gegen Personalfürsorgestiftung Y. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Personalfürsorgestiftung; Haftung des Stiftungsorgans; Schaden; Verrechenbarkeit mit Freizügigkeitsleistungen (
Art. 43 OR
,
Art. 331c Abs. 1 u. 2 OR
).
1. Schadensberechnung, wenn der Schaden von einer ungewissen Konkursdividende abhängt (E. 1 u. 3).
2. Unzulässigkeit der Verrechnung von Schadenersatzansprüchen der Personalfürsorgestiftung mit Forderungen des Destinatärs auf künftige Vorsorgeleistungen der Stiftung gemäss
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 111 II 164 S. 165
A.-
X. war vom 1. Mai 1971 bis 8. Juli 1978 einzelunterschriftsberechtigter Präsident des Stiftungsrats der Personalfürsorgestiftung Y. AG. Gleichzeitig wirkte er als Delegierter und Verwaltungsrat der Y. AG sowie der Z. AG, für deren Angestellte die Personalfürsorgestiftung errichtet worden war. 1977 erhöhte sich das Kontokorrentguthaben der Personalfürsorgestiftung gegenüber der Stifterfirma Y. AG um Fr. 145'695.--. Am 2. Oktober 1979 wurde über die Y. AG der Konkurs eröffnet, in welchem die Personalfürsorgestiftung eine Forderung von Fr. 301'083.35 anmeldete. Sie erwartete, für die in der zweiten Klasse kollozierte Forderung mindestens im Umfang von Fr. 145'695.-- zu Verlust zu kommen. Da sie X. für die Transaktionen, die 1977 zur Erhöhung der Kontokorrentforderung geführt hatten, verantwortlich machte, verlangte sie von ihm Schadenersatz im Umfang dieses Verlusts.
B.-
Im Juni 1981 klagte die Personalfürsorgestiftung Y. AG gegen X. auf Bezahlung von Fr. 75'695.-- nebst Zins. Für die Berechnung des eingeklagten Betrags ging sie von den erwähnten Fr. 145'695.-- aus und zog davon den Freizügigkeitsanspruch ab, der dem Beklagten als ihrem Destinatär zugestanden wäre.
BGE 111 II 164 S. 166
Das Bezirksgericht St. Gallen hiess die Klage am 6. Oktober 1982 gut, ebenso am 23. Mai/6. Juni 1984 das Kantonsgericht St. Gallen im inzwischen von der Klägerin auf Fr. 74'006.20 herabgesetzten eingeklagten Betrag (Ziffer 1). Gleichzeitig stellte das Kantonsgericht fest, die Klägerin sei nicht berechtigt, die Freizügigkeitsansprüche des Beklagten zurückzubehalten (Ziffer 2).
Ein Erläuterungsbegehren des Beklagten liess das Kantonsgericht am 25. September 1984 nicht zu.
C.-
Auf Berufung beider Parteien hebt das Bundesgericht Ziffer 1 des kantonsgerichtlichen Urteils vom 23. Mai/6. Juni 1984 auf und verpflichtet den Beklagten, der Klägerin Fr. 74'006.20 nebst Zins zu 5% seit 2. April 1981 zu bezahlen. Ausserdem hält es fest, mit der Bezahlung dieses Betrags gehe der der Klägerin im Konkurs der Y. AG auf einer Forderung zweiter Klasse im Betrag von Fr. 145'695.-- zustehende Anspruch auf Konkursdividende, soweit diese Fr. 71'688.80 übersteige, auf den Beklagten über.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Beklagten ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Streitig ist hingegen die Schadensberechnung.
Das Kantonsgericht hat in Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR
eine Schadensschätzung vorgenommen. Bei der Beurteilung der Schadenshöhe ging es davon aus, es sei eine Konkursdividende von 70% zu erwarten. Gestützt darauf gelangte es zu einem Konkursverlust der Klägerin in der Höhe von Fr. 70'209.20. Zu diesem Betrag rechnete es den Schaden hinzu, den die Klägerin deshalb erlitten habe, weil ihr die Konkursdividende noch nicht ausbezahlt worden sei. Dabei liess es offen, wie hoch dieser zusätzliche Schaden sei, da er, wenn er zum Konkursverlust hinzugeschlagen werde, auf jeden Fall die eingeklagte Summe von Fr. 74'006.20 übersteige.
Beide Parteien fechten diese Schadensberechnung an. Nach Auffassung des Beklagten ist der geltend gemachte Schaden nicht fällig, weil vor Abschluss des Konkursverfahrens überhaupt nicht gesagt werden könne, ob der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Klägerin hält es für unzulässig, bei der Schadensberechnung eine Schätzung der zu erwartenden Dividende vorzunehmen und ihr damit das Risiko aufzuerlegen, dass die Dividende später
BGE 111 II 164 S. 167
kleiner ausfalle. Sie schlägt vor, der Beklagte habe ihr gegen Abtretung der Konkursdividende den ganzen Betrag, der ursprünglich widerrechtlich der konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, zu ersetzen.
a) Wer durch einen Konkurs einen Verlust erleidet, erlangt mit der Auflegung des Kollokationsplans Kenntnis vom Schaden (
BGE 108 Ib 100
f. E. 1c). Der Einwand, es könne nicht gesagt werden, ob der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei, ist demnach unbegründet. Allerdings steht die endgültige Konkursdividende erst bei Abschluss des Konkurses fest. Der Schaden ist deshalb im für die Berechnung massgebenden Zeitpunkt des angefochtenen Urteils ziffernmässig nicht nachweisbar; daran ändert nichts, dass er später bei Abschluss des Konkurses eindeutig bestimmbar sein wird. Die Vorinstanz hat ihn deshalb gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
geschätzt und sich für die Schätzung auf die nach den Angaben der Konkursverwaltung voraussichtlich zu erwartende Konkursdividende gestützt. Nach dem angefochtenen Urteil rechnet die Konkursverwaltung bestenfalls mit einer Dividende von rund 70%, versieht aber diese Prognose mit allen Vorbehalten. Angesichts dieser eingestandenen Unsicherheit wehren beide Parteien sich dagegen, dass der Schadensschätzung eine Dividende von 70% zugrunde gelegt werde.
b) Der Vorschlag der Klägerin, der Beklagte und Schuldner solle sofort den ganzen Betrag, welcher der jetzt konkursiten Gesellschaft zur Verfügung gestellt worden sei, ersetzen, und sie trete ihm dafür die Konkursdividende ab, wird dieser Sachlage besser gerecht. Einerseits wird die Klägerin damit wieder so gestellt, wie wenn ihr der Betrag nicht entzogen worden wäre. Das entspricht der grundsätzlichen Zielsetzung des Schadenersatzrechts. Andererseits wird damit auch sichergestellt, dass die Geschädigte am Ende nicht mehr erhält, als ihr zusteht. Dabei trägt der Schädiger die Ungewissenheit über die endgültige Konkursdividende, was als billig erscheint.
Dieses Vorgehen lässt sich auf
Art. 43 OR
stützen, wonach der Richter sowohl die Art als auch die Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmen kann (vgl.
BGE 41 II 89
;
BGE 71 II 90
Nr. 21;
BGE 99 II 183
E. 3). Bei der Vorteilsanrechnung, auf die sich die Klägerin beruft, mögen ähnliche Überlegungen angestellt werden, sofern es um einen Vorteil mit ungewissem Wert geht (vgl.
BGE 71 II 90
Nr. 21, wo anstatt einer wertmässigen Anrechnung der Ausgleich in natura durch Herausgabe des Vorteils verfügt
BGE 111 II 164 S. 168
wurde); im vorliegenden Fall geht es indessen nicht um ein Problem der Vorteilsanrechnung.
c) Die Zusprechung des ganzen, der konkursiten Gesellschaft entzogenen Betrags gegen Abtretung der Konkursdividende ist deshalb der von der Vorinstanz gewählten Schätzungsmethode vorzuziehen. Insoweit sind beide Berufungen im Prinzip gutzuheissen. Hingegen wird noch zu prüfen sein, welche Auswirkungen der Umstand hat, dass die Klägerin nur Fr. 74'006.20 eingeklagt hat (vgl. nachstehend E. 3).
2.
Die Klägerin hält auch vor Bundesgericht daran fest, sie könne ihre Schadenersatzansprüche mit der Forderung des Beklagten auf ihre künftigen Vorsorgeleistungen verrechnen.
a) Anders als beim Lohn (
Art. 323b Abs. 2 OR
) hat der Gesetzgeber bei den Leistungen der Fürsorgeeinrichtung nur die Abtretung und Verpfändung, nicht aber die Verrechenbarkeit ausdrücklich ausgeschlossen (
Art. 331c Abs. 2 OR
). Daraus ist in der Literatur zum Teil auf die Zulässigkeit der Verrechnung geschlossen worden (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, N. 5 zu
Art. 331c OR
; vgl. auch STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 3. Aufl., N. 9 zu
Art. 331c OR
). Diese Betrachtungsweise wird indes dem Zweck der gesetzlichen Regelung nicht gerecht.
Art. 331c OR
will die Beiträge dem Vorsorgezweck erhalten, soweit nicht ein Ausnahmefall von Abs. 4 vorliegt.
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
enthält deshalb ein zwingendes Barauszahlungsverbot. Zweck der starren Bindung einer Freizügigkeitspolice ist es, unter allen Umständen dem Arbeitnehmer eine Vorsorge zu gewährleisten. Daraus ist abgeleitet worden, bis zum Eintritt des Vorsorgefalls seien die betreffenden Forderungen der Destinatäre diesen gegenüber gar nicht erfüllbar, was eine Verrechnung ausschliesse (RIEMER, Die Verrechnungseinrede der Personalvorsorgestiftung gegenüber Forderungen ihrer Destinatäre, SJZ 75/1979, S. 343; VIRET, La prévoyance en faveur du personnel selon le nouveau droit du contrat de travail, ZSR 94/1975 I, S. 170 f.). In der Literatur wird überdies angenommen, der Anspruch des Destinatärs auf Geldzahlung an die neue Personalfürsorgeeinrichtung schliesse die Verrechnung auch mangels Gleichartigkeit der Forderungen aus (vgl. RIEMER, a.a.O. S. 343 mit Hinweisen). Die Klägerin hält dem entgegen, ihre Pflicht, das Deckungskapital an die Personalfürsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen, trete jetzt und nicht erst mit dem Vorsorgefall ein, weshalb die Forderung nicht bloss erfüllbar,
BGE 111 II 164 S. 169
sondern zudem fällig sei; auch sei die Gleichartigkeit der Forderungen gegeben, da die neue Vorsorgeeinrichtung bloss als Zahlstelle wirke, materiell aber eine Forderung des Destinatärs vorliege. Entscheidend ist indes, dass eine Zweckentfremdung der Vorsorgemittel im Anwendungsbereich des
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
ausgeschlossen werden muss. Eine Verrechnung ist daher unzulässig, soweit sie eine solche Zweckentfremdung bewirkt.
b) Diese Gefahr besteht nicht bei Barauszahlungen gemäss
Art. 331c Abs. 4 OR
. Wenn ausnahmsweise eine Barauszahlung erfolgen kann, dann sind die entsprechenden Mittel nicht mehr für die künftige Vorsorge reserviert. Der Gesetzgeber hat in diesen Fällen das von der Stiftung ausbezahlte Vermögen bewusst aus der bis dahin bestehenden Zweckbindung entlassen, und der Destinatär kann frei darüber verfügen (Botschaft zur Änderung von
Art. 331c Abs. 4 OR
, BBl 1976 I, S. 1269 f., 1273; Botschaft zum BVG, BBl 1976 I, S. 238 f., 240; RIEMER, a.a.O. S. 344). Aus
BGE 106 II 157
, wo das Bundesgericht die Verrechnung in einem Fall, indem die Destinatäre in bar abgefunden worden sind, als zulässig erachtet hat, kann deshalb die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ebensowenig hilft ihr der Hinweis auf
BGE 109 III 82
(E. 2a), da das Bundesgericht dort zur Frage der Verrechenbarkeit nicht Stellung genommen hat.
c) Die Klägerin macht geltend, selbst wenn die Gelder nicht zweckentfremdet werden dürften, so gelte das höchstens für vom Arbeitgeber an die Personalfürsorgestiftung abgetretene Forderungen, nicht aber für ursprüngliche Forderungen der Stiftung, mindestens nicht für solche aus unerlaubter Handlung des Destinatärs.
Auch bei einer ursprünglichen Forderung der Stiftung führt die Verrechnung im Ergebnis zu einer zweckwidrigen Verwendung des Stiftungsvermögens (dazu RIEMER, a.a.O. S. 323). Daran ändert nichts, dass die Mittel zur Abdeckung von Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung verwendet werden sollen. Ob allenfalls in Analogie zu
Art. 323b Abs. 2 OR
davon bei absichtlicher Schädigung eine Ausnahme zu machen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Nichts Gegenteiliges ergibt sich ferner aus
Art. 39 Abs. 2 BVG
, wobei dahingestellt bleiben kann, ob das während des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getretene Gesetz bereits direkt anwendbar wäre.
Art. 39 Abs. 2 BVG
lässt die Verrechnung in einem Sonderfall zu, nämlich wenn der Arbeitgeber aus irgendeinem Grund den Beitragsanteil des Arbeitnehmers
BGE 111 II 164 S. 170
nicht vom Lohn abgezogen (
Art. 66 Abs. 2 und 3 BVG
) und die Forderung der Personalvorsorgeeinrichtung abgetreten hat. Hingegen verbietet die Bestimmung generell die Verrechnung mit allen andern, vom Arbeitgeber der Personalvorsorgeeinrichtung abgetretenen Forderungen, und zur Verrechenbarkeit mit ursprünglichen Forderungen der Vorsorgeeinrichtung äussert sie sich nicht.
Die Vorinstanz hat demnach zu Recht eine Verrechnung mit den künftigen Vorsorgeleistungen der Klägerin gemäss
Art. 331c Abs. 1 und 2 OR
ausgeschlossen.
3.
Die grundsätzliche Haftung für die geltend gemachten Schadenersatzansprüche im Umfang von Fr. 145'695.-- ist vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Die Klägerin hat indes nur Fr. 74'006.20 eingeklagt, weshalb ihr nicht mehr zugesprochen werden kann. Aus diesem Grund kann sie aber auch nicht verpflichtet werden, dem Beklagten die Konkursdividende in jenem Umfang abzutreten, welcher der Differenz zwischen dem eingeklagten Betrag und dem vollen Schaden entspricht, sondern nur insoweit, als die Konkursdividende diesen Differenzbetrag von Fr. 71'688.80 übersteigt. Sollte im übrigen in der Zwischenzeit die Konkursdividende ausbezahlt worden sein, so versteht sich, dass der Beklagte den Betrag, welcher der Abtretung entsprochen hätte, von den von ihm der Klägerin zu bezahlenden Fr. 74'006.20 abziehen kann.


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Urteilskopf
135 II 128
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. contre Office fédéral de la justice et Service des registres fonciers et de la géomatique du canton du Valais (recours en matière de droit public)
2C_875/2008 du 16 mars 2009

regeste:
Regeste
Art. 7 lit. j BewG
;
Art. 7 Abs. 1,
Art. 13 Abs. 1,
Art. 28 Abs. 1,
Art. 32 Abs. 1 Anhang I FZA
;
Art. 4 Abs. 3 VEP
; Begriff des Grenzgängers.
Definition und Stellung des Grenzgängers im Sinne des Freizügigkeitsabkommens und von
Art. 7 lit. j BewG
während der Übergangsfrist von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens; neue Definition und Stellung nach Ablauf dieser Periode (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 135 II 128 S. 128
A.
Le 25 mars 2005, Y. a vendu aux époux A.X. et B.X., ressortissants britanniques, la parcelle n° x, plan z du cadastre communal de Z.
Le 5 avril 2005, les acheteurs ont requis l'autorisation d'acquérir cet immeuble non bâti de 851 m
2
. Le 12 avril 2006, le Service
BGE 135 II 128 S. 129
juridique du registre foncier - devenu entre-temps l'Office juridique du Service des registres fonciers et de la géomatique - du canton du Valais les a informés de ce que cette autorisation ne pourrait leur être délivrée que s'ils s'engageaient à bâtir un chalet de vacances dans les deux ans. Il les a invités à lui remettre différents documents, dont les plans de construction du chalet, ce qu'ils ont fait le 2 octobre 2006.
B.
Le 11 janvier 2008 (date des statuts), A.X. a constitué avec un tiers la société à responsabilité limitée C. Sàrl, sise à D. Par contrat de travail de durée indéterminée du 28 janvier 2008, cette société a engagé A.X. en qualité de responsable commercial, avec un taux d'activité de 50 %, un salaire mensuel net de 2'500 fr., deux jours de congé par semaine et quatre semaines de vacances annuelles.
A une date indéterminée, A.X. a requis le Service de la population et des migrations du canton du Valais de lui délivrer une autorisation frontalière CE/AELE (permis G). Il ressort des pièces fournies à l'appui de cette demande que la société à responsabilité limitée précitée a été fondée pour contribuer au développement des activités de la société anglaise C. Limited, qui existe depuis 1991. Cette dernière imprime des étiquettes autocollantes (...) destinées à la commercialisation d'articles de cosmétique et de soins. Elle développe en outre plusieurs gammes de produits cosmétiques et, en collaboration avec une société suisse basée à E., une nouvelle gamme d'articles de soins de la peau (...). A.X., qui est le fondateur de la société C. Limited, avait pour mission d'entretenir et d'étendre les relations avec les partenaires suisses et européens et d'assurer le développement commercial et technique des produits. Il devait disposer d'une autorisation frontalière CE/AELE pour s'acquitter de ces tâches. Il entendait résider la moitié du temps dans le Chablais, région où il se plaisait et qui était proche de la Riviera vaudoise où se trouvaient ses partenaires commerciaux.
A une date indéterminée, A.X. a obtenu l'autorisation sollicitée, qui est valable jusqu'au 14 février 2013.
(...) A.X. a communiqué au Service des registres fonciers et de la géomatique (...) une copie de son autorisation frontalière CE/AELE.
Dans sa réponse du 28 avril 2008 (...), le Service précité a relevé que le contrat de vente de 2005 était établi au nom des époux X., de sorte qu'un avenant était indispensable si A.X. entendait se porter seul acquéreur, en se prévalant de son permis G. Il devait aussi
BGE 135 II 128 S. 130
s'engager à construire, dans le délai d'un an à compter de la décision constatant son non-assujettissement à la loi fédérale du 16 décembre 1983 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), le chalet dont les plans avaient été déposés dans la procédure engagée par la requête d'autorisation du 5 avril 2005.
Le 15 mai 2008, un acte de réouverture du contrat de vente du 23 mars 2005 a été instrumenté; celui-ci a été modifié en ce sens que A.X. était seul acquéreur de la parcelle n° x.
Par décision du 27 mai 2008, le Service des registres fonciers et de la géomatique a estimé que l'acquisition de la parcelle précitée par A.X. n'était pas assujettie au régime de l'autorisation établi par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Il s'est fondé sur l'
art. 7 let
. j LFAIE, disposition aux termes de laquelle les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne qui, en tant que frontaliers, acquièrent une résidence secondaire dans la région de leur lieu de travail, ne sont pas soumis à ce régime.
A l'encontre de cette décision, l'Office fédéral de la justice a recouru au Tribunal cantonal valaisan. Il a relevé que A.X. était l'unique employé de sa propre société et pouvait fixer librement ses heures de travail, sans que l'on puisse vérifier s'il travaillait effectivement à mi-temps en Suisse en retournant une fois par semaine en Angleterre ou s'il se limitait à passer ses vacances dans sa résidence secondaire. On comprenait mal pourquoi le prénommé avait besoin d'un logement à Z., alors que le siège de sa société se trouvait à D. L'Office fédéral en déduisait que A.X. avait bien l'intention d'acquérir un logement de vacances. N'ayant pu obtenir l'autorisation correspondante dans le cadre des contingents existants, il faisait valoir qu'en tant que frontalier désireux d'acquérir une résidence secondaire dans la région de son lieu de travail, il n'était pas soumis au régime établi par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger. Ce faisant, il cherchait à éluder la loi, de sorte que l'acquisition litigieuse, qui portait en réalité sur un logement de vacances, devait rester assujettie à ce régime.
Par arrêt du 31 octobre 2008, le Tribunal cantonal a admis le recours. Il a considéré que la notion de frontalier de l'
art. 7 let
. j LFAIE correspondait à celle des art. 7 et 13 de l'annexe I de l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la
BGE 135 II 128 S. 131
Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681; entré en vigueur le 1
er
juin 2002). Dans le cas particulier, A.X. ne serait pas un frontalier au sens des dispositions précitées et ne pourrait donc échapper à ce titre au régime de l'autorisation établi par la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A.X. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 31 octobre 2008 et, principalement, de rétablir la décision du Service des registres fonciers et de la géomatique du 27 mai 2008, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants (...). Il dénonce une violation des
art. 7 let
. j LFAIE ainsi que 7 et 8 annexe I ALCP.
L'Office fédéral de la justice conclut au rejet du recours (...). L'autorité précédente ainsi que le Service des registres fonciers et de la géomatique renoncent à se déterminer.
(Extrait)
Erwägungen
Considérants:
1.
Interjeté par une partie directement touchée par la décision et qui a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (cf.
art. 89 al. 1 LTF
), le recours est dirigé contre un jugement final (cf.
art. 90 LTF
) rendu dans une cause de droit public (cf.
art. 82 let. a LTF
) par une autorité cantonale de dernière instance (cf.
art. 86 al. 1 let
. d LTF), qui constitue par ailleurs un tribunal supérieur au sens de l'
art. 86 al. 2 LTF
. Il est en principe recevable, puisqu'il a été déposé dans le délai et la forme prévus par la loi (cf.
art. 42 et 100 al. 1 LTF
) et que l'on ne se trouve pas dans l'un des cas d'exceptions mentionnés par l'
art. 83 LTF
.
2.
2.1
Intitulé "Régime de l'autorisation", l'
art. 2 al. 1 LFAIE
énonce le principe selon lequel l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger est subordonnée à une autorisation de l'autorité cantonale compétente. Entre autres exceptions, l'
art. 2 al. 2 LFAIE
prévoit que l'autorisation n'est pas nécessaire si l'immeuble sert de résidence principale à la personne physique qui l'acquiert, au lieu de son domicile légal et effectif (let. b). L'
art. 2 al. 2 LFAIE
renvoie du reste aux autres exceptions mentionnées à l'
art. 7 LFAIE
(let. c).
BGE 135 II 128 S. 132
La notion de "personnes à l'étranger" est définie à l'
art. 5 LFAIE
. Selon l'alinéa 1 let. a, dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
juin 2002, en font partie notamment les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne qui n'ont pas leur domicile légalement constitué et effectif en Suisse. La notion de "domicile légalement constitué" est précisée à l'
art. 2 al. 1 et 2 de l'ordonnance fédérale du 1
er
octobre 1984 sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (OAIE; RS 211.412.411)
.
L'
art. 7 LFAIE
est intitulé "Autres exceptions à l'assujettissement". Sa lettre j prévoit que ne sont pas assujettis au régime de l'autorisation "les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne [...] qui, en tant que frontaliers, acquièrent une résidence secondaire dans la région de leur lieu de travail". Entrée en vigueur le 1
er
juin 2002, cette disposition a été introduite en relation avec l'
art. 25 par. 3 annexe I ALCP
(voir le Message du 23 juin 1999 relatif à l'approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE [FF 1999 5670 ch. 275.31] ainsi que la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur l'Accord entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres sur la libre circulation des personnes [RO 2002 702]). L'exception vaut pour une (seule) résidence secondaire, mais non pour un logement de vacances (FF 1999 5622 ch. 273.14, 5670 ch. 275.31, 5671 ch. 275.32). La notion de résidence secondaire ne doit pas être interprétée de manière trop restrictive; il peut s'agir, en particulier, d'un terrain non bâti sur lequel il est question de faire construire un immeuble (FELIX SCHÖBI, Das Abkommen über die Freizügigkeit der Personen und der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz, in Accords bilatéraux Suisse - UE [Commentaires], 2001, p. 417 ss, 425).
2.2
Selon l'
art. 7 ALCP
, les parties contractantes règlent, conformément à l'annexe I, notamment le droit d'acquérir des immeubles dans la mesure où celui-ci est lié à l'exercice des droits conférés par l'accord (let. f).
Sous le titre "Dispositions transitoires et développement de l'accord", l'
art. 10 ALCP
permet à la Suisse de maintenir, pendant les cinq ans suivant l'entrée en vigueur de l'accord, des limites quantitatives concernant l'accès à une activité économique pour les séjours supérieurs à quatre mois (par. 1). Aucune limitation quantitative n'est toutefois applicable aux travailleurs frontaliers (par. 7).
BGE 135 II 128 S. 133
L'annexe I ALCP est intitulée "Libre circulation des personnes". Ses chapitres II (art. 6 à 11) et III (art. 12 à 16) portent respectivement les titres "Travailleurs salariés" et "Indépendants".
Sous le titre "Travailleurs frontaliers salariés", l'
art. 7 par. 1 annexe I ALCP
en donne la définition suivante:
"Le travailleur frontalier salarié est un ressortissant d'une partie contractante qui a sa résidence sur le territoire d'une partie contractante et qui exerce une activité salariée sur le territoire de l'autre partie contractante en retournant à son domicile en principe chaque jour, ou au moins une fois par semaine."
L'
art. 13 par. 1 annexe I ALCP
définit de manière analogue les frontaliers indépendants.
Dans la mesure où il suffit que l'intéressé retourne au moins une fois par semaine à son domicile sur le territoire d'une autre partie contractante, l'accord élargit la notion de "frontalier", en comparaison avec d'autres conventions, notamment en matière fiscale (conventions de double imposition), qui exigent un retour quotidien (FF 1999 5621 ch. 273.13, 5656 ch. 274.32).
L'
art. 9 annexe I ALCP
est intitulé "Egalité de traitement". Selon le paragraphe 6 de cette disposition, sous réserve de l'
art. 26 annexe I ALCP
(régime transitoire), un travailleur salarié ressortissant d'une partie contractante, occupé sur le territoire de l'autre partie contractante, bénéficie de tous les droits et de tous les avantages accordés aux travailleurs salariés nationaux en matière de logement, y compris l'accès à la propriété "du logement dont il a besoin". En vertu de l'
art. 15 par. 2 annexe I ALCP
, l'art. 9 est applicable,
mutatis mutandis
, aux indépendants.
Selon la systématique du chapitre II de l'annexe I ALCP, les travailleurs frontaliers salariés peuvent également se prévaloir de l'art. 9 par. 6 de l'annexe I. Cela ressort également du fait que l'
art. 15 par. 2 annexe I ALCP
rend cet art. 9 applicable aux indépendants, sans faire de distinction entre les frontaliers et les autres indépendants. Dans une décision postérieure à la signature de l'accord sur la libre circulation des personnes - sur la portée de laquelle il n'est pas nécessaire de se prononcer en l'espèce (cf. à ce sujet l'
art. 16 al. 2 ALCP
) -, la Cour de Justice des Communautés européennes a de même considéré que l'
art. 15 annexe I ALCP
vise aussi bien les frontaliers indépendants que les indépendants au sens de l'
art. 12 annexe I ALCP
. Elle a en effet estimé que l'intention des parties à
BGE 135 II 128 S. 134
l'accord ne pouvait être de désavantager les premiers par rapport aux seconds en ce qui concerne l'applicabilité du principe d'égalité de traitement (arrêt de la CJCE du 22 décembre 2008 C-13/08
Stamm
, points 38 et 39).
Faisant partie du chapitre VI "Acquisitions immobilières" de l'annexe I ALCP, l'art. 25 par. 3 dispose qu'un frontalier bénéficie des mêmes droits qu'un ressortissant national en ce qui concerne l'acquisition des immeubles qui servent à l'exercice d'une activité économique et d'une résidence secondaire. Il peut également être autorisé à acquérir un logement de vacances. Pour cette catégorie de ressortissants, l'accord n'affecte pas les règles en vigueur dans l'Etat d'accueil concernant le placement pur de capitaux et le commerce de terrains non bâtis et de logements.
Intitulé "Dispositions transitoires et développement de l'accord", le chapitre VII (art. 26 à 34) de l'annexe I contient des règles qui complètent ou remplacent les dispositions de ladite annexe, lorsque sont appliquées les restrictions prévues à l'art. 10 de l'accord (
art. 26 par. 1 annexe I ALCP
).
Sous le titre "Travailleurs frontaliers salariés", l'
art. 28 annexe I ALCP
a la teneur suivante:
"(1) Le travailleur frontalier salarié est un ressortissant d'une partie contractante qui a son domicile régulier dans les zones frontalières de la Suisse ou de ses Etats limitrophes et qui exerce une activité salariée dans les zones frontalières de l'autre partie contractante en retournant à sa résidence principale en principe chaque jour, ou pour le moins une fois par semaine. Sont considérées comme zones frontalières au sens du présent accord les zones définies par les accords conclus entre la Suisse et ses Etats limitrophes relatifs à la circulation frontalière.
(2) Le titre spécifique est valable pour l'ensemble de la zone frontalière de l'Etat qui l'a délivré".
L'
art. 32 par. 1 annexe I ALCP
contient une définition analogue des "frontaliers indépendants".
2.3
La mise en oeuvre de la libre circulation des personnes, compte tenu des réglementations transitoires, est réglée dans l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation
BGE 135 II 128 S. 135
des personnes, OLCP; RS 142.203; entrée en vigueur le 1
er
juin 2002). L'
art. 1 OLCP
se réfère - dans son titre - notamment à l'
art. 10 ALCP
.
Intitulé "Autorisation de séjour de courte durée, de séjour et frontalière CE/AELE", l'
art. 4 al. 1 OLCP
dispose que les ressortissants de la CE et de l'AELE reçoivent une autorisation de séjour de courte durée CE/AELE, une autorisation de séjour CE/AELE ou une autorisation frontalière CE/AELE en application des dispositions de l'accord sur la libre circulation des personnes ou de la Convention instituant l'AELE.
Dans sa teneur originaire, l'
art. 4 al. 3 OLCP
prévoit que "l'autorisation frontalière CE/AELE est valable dans toutes les zones frontalières suisses", le canton frontalier qui occupe la main d'oeuvre pouvant toutefois autoriser une activité temporaire hors de la zone frontalière. Les zones frontalières sont déterminées dans les accords frontaliers conclus avec les pays voisins, tels que l'accord conclu le 15 avril 1958 entre la Suisse et la France relatif aux travailleurs frontaliers (RS 0.142.113.498), l'accord du 21 mai 1970 entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République fédérale d'Allemagne concernant le mouvement des personnes dans le petit trafic frontalier (RS 0.631.256.913.63) ainsi que l'accord du 13 juin 1973 entre la Confédération suisse et la République d'Autriche concernant le mouvement des personnes dans le petit trafic frontalier (RS 0.631.256.916.33).
L'
art. 4 al. 3 OLCP
a été modifié le 2 mai 2007 avec effet au 1
er
juin 2007 (RO 2007 2231 ss). Il prévoit désormais que les autorisations frontalières CE/AELE délivrées notamment aux ressortissants des anciens Etats membres de la Communauté européenne - au sens de ceux qui en faisaient partie au moment de la signature de l'accord sur la libre circulation des personnes -, dont le Royaume-Uni, sont valables sur tout le territoire suisse. La modification du 2 mai 2007 a introduit un alinéa 3
bis
, aux termes duquel les autorisations frontalières délivrées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la Communauté européenne demeurent en principe limitées aux zones frontalières suisses.
2.4
S'agissant de la définition et du statut des frontaliers au sens de l'accord sur la libre circulation des personnes, il convient ainsi, du point de vue de la Suisse, de distinguer deux périodes.
BGE 135 II 128 S. 136
Durant une période de cinq ans à compter de l'entrée en vigueur de l'accord, soit jusqu'au 30 mai 2007, les frontaliers sont définis, conformément aux
art. 28 et 32 annexe I ALCP
, comme des ressortissants d'une partie contractante qui ont leur résidence principale (domicile) dans les zones frontalières de la Suisse ou de ses Etats limitrophes et qui exercent une activité professionnelle dans les zones frontalières de l'autre partie contractante, en retournant au moins une fois par semaine à leur domicile. Ils jouissent de la mobilité professionnelle - soit de la faculté de changer d'employeur, d'emploi ou de profession ou encore de passer d'une activité salariée à une activité indépendante (cf.
art. 8 par. 2 et
art. 14 par. 2 annexe I ALCP
) - et géographique - à savoir du droit de changer de lieu de travail et de séjour (mêmes dispositions) - à l'intérieur de ces zones frontalières (cf.
art. 30 par. 2 et
art. 34 annexe I ALCP
et FF 1999 5620 ch. 273.12). La résidence secondaire qu'ils peuvent acquérir doit également se trouver dans les zones en question (SCHÖBI, op. cit., p. 424).
A compter du 1
er
juin 2007, les zones frontalières sont supprimées (FF 1999 5621 ch. 273.13). Les frontaliers sont définis, conformément aux
art. 7 et 13 annexe I ALCP
, comme des ressortissants d'une partie contractante qui ont leur résidence principale (domicile) sur le territoire d'une partie contractante et qui exercent une activité professionnelle sur le territoire d'une autre partie contractante, en retournant au moins une fois par semaine à leur domicile. Ils bénéficient de la mobilité professionnelle et géographique sur l'ensemble du territoire de l'Etat d'accueil (
art. 8 par. 1 et
art. 14 par. 1 annexe I ALCP
; cf. aussi GROSSEN/DE COULON, Bilaterales Abkommen über die Freizügigkeit zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten, in Bilaterale Verträge I & II Schweiz - EU, 2007, p. 135 ss, 164 s., n° 90). Ils peuvent acquérir une résidence secondaire sur l'ensemble du territoire suisse (SCHÖBI, op. cit., p. 424), pourvu qu'elle se trouve "dans la région de leur lieu de travail" (
art. 7 let
. j LFAIE).
3.
En l'espèce, l'autorité précédente a considéré que l'
art. 7 annexe I ALCP
, qui définit la notion de "travailleur salarié frontalier", envisage "des situations où il n'y a qu'une frontière entre le domicile du salarié et son lieu de travail", à l'exclusion des cas "où plus d'une frontière doit être franchie entre ces deux endroits". Cette interprétation serait confirmée par la définition contenue à l'
art. 28 annexe I ALCP
; elle serait en outre conforme à la signification du terme
BGE 135 II 128 S. 137
"frontalier" dans le langage courant. Dans le cas particulier, le recourant réside en Grande-Bretagne et ne dispose pas "d'une adresse dans un Etat limitrophe de la Suisse". Il ne pourrait par conséquent se voir reconnaître la qualité de frontalier ni, partant, se prévaloir de l'
art. 7 let
. j LFAIE.
Il faut convenir avec le recourant que la définition des travailleurs salariés frontaliers retenue par l'autorité précédente n'est plus conforme à la réglementation valable à partir du 1
er
juin 2007 pour les ressortissants des anciens Etats membres de la Communauté européenne. En effet, il ressort de ce qui précède qu'avec l'abolition des zones frontalières pour ces ressortissants, la qualité de frontalier - salarié ou indépendant - n'est plus liée au domicile dans les zones en question des pays limitrophes de la Suisse. Ces personnes peuvent dorénavant être domiciliées n'importe où sur le territoire de l'un des Etats membres en cause, tandis que leur lieu de travail se trouve en Suisse. L'élément caractéristique de la notion de "frontalier" est que l'intéressé se déplace régulièrement - à savoir au moins une fois par semaine - entre son domicile et son lieu de travail (cf. SCHÖBI, op. cit., p. 425). Cette notion ne correspond certes plus guère à la signification du terme "frontalier" dans le langage courant, soit "habitant d'une région frontière" (Le Grand Robert de la langue française, version électronique, 2005). Les frontaliers au sens de l'accord sur la libre circulation des personnes pourraient être plutôt définis comme des "pendulaires internationaux" (une migration pendulaire désignant, en sociologie, un aller et retour entre le lieu de travail et le domicile: Le Grand Robert, op. cit., art. "pendulaire").
Au vu de ce qui précède, l'autorité précédente ne pouvait dénier au recourant la qualité de frontalier - au sens des
art. 7 par. 1 annexe I ALCP
et 7 let. j LFAIE, puisqu'il s'agit de la même notion - pour le motif qu'il ne réside pas dans un Etat limitrophe de la Suisse. La question de son statut de frontalier doit être réexaminée à la lumière de la définition donnée ci-dessus. Cela suppose d'établir, en particulier, la fréquence avec laquelle il se rend de son domicile en Grande-Bretagne à son lieu de travail à D., ce qui ne ressort pas de la décision attaquée. Cette dernière ne se prononce pas non plus sur les autres conditions - outre la qualité de frontalier - dont l'
art. 7 let
. j LFAIE fait dépendre le non-assujettissement au régime de l'autorisation, pas plus qu'elle ne se détermine sur l'argumentation de l'Office fédéral de la justice tirée de la fraude à la loi. Dans ces conditions, il convient d'annuler l'arrêt entrepris et de renvoyer la
BGE 135 II 128 S. 138
cause à l'autorité précédente pour qu'elle examine ces questions, en complétant au besoin l'instruction. Il appartiendra d'ailleurs à cette dernière, au terme de l'exposé des faits allégués par les parties, d'établir ceux qu'elle juge déterminants pour l'application du droit, conformément à l'
art. 112 al. 1 let. b LTF
.
4.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis. La décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle rende une nouvelle décision dans le sens des considérants du présent arrêt (cf.
art. 107 al. 2 LTF
).
Il n'est pas perçu de frais de justice (cf.
art. 66 al. 1 et 4 LTF
). Le recourant a droit à des dépens (cf.
art. 68 al. 2 LTF
), qu'il convient de mettre à la charge de l'Office fédéral de la justice.