header:
Urteilskopf
136 II 23
3. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. et Y. SA contre Administration fédérale des contributions et Ministère public de la Confédération (recours en matière de droit public)
2C_909/2008 du 2 novembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 112 DBG
;
Art. 105
bis
Abs. 2 BStP
;
Art. 28 Abs. 1 lit. a SGG
;
Art. 31 ff. VGG
; Rechtsmittel gegen einen Entscheid der Bundesanwaltschaft, welche über ein Amtshilfegesuch der Eidgenössischen Steuerverwaltung befunden hat.
Der Entscheid der Bundesanwaltschaft über ein Gesuch um Einsicht in Akten eines Strafverfahrens, das die Eidgenössische Steuerverwaltung gestützt auf
Art. 112 DBG
eingereicht hat, kann nicht Gegenstand einer Beschwerde beim Bundesstrafgericht sein (E. 3). Der Entscheid kann hingegen mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 136 II 23 S. 24
A.
Dans le cadre d'une enquête pénale dirigée notamment contre X., pour blanchiment d'argent et gestion déloyale des intérêts publics, le Ministère public de la Confédération a requis et obtenu, le 11 juillet 2007, l'accès au dossier de l'Administration fédérale des contributions (ci-après: l'Administration fédérale) relatif au contrôle fiscal de la société Z. SA, à Fribourg (laquelle a été radiée du registre du commerce en 2005, à la suite de la reprise de ses actifs et passifs [fusion par absorption] par la société Y. SA, à Fribourg).
Le 15 juillet 2008, l'Administration fédérale a à son tour demandé au Ministère public l'accès au dossier de l'enquête pénale concernant X.
B.
Par décision du 18 août 2008, le Ministère public a autorisé l'accès au dossier pour "tous documents en lien avec X. et Z. SA".
Le 25 août 2008, X. et Z. SA ont formé une plainte à l'encontre de cette décision auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral.
Dans sa réponse à la plainte, le Ministère public a admis que seules les pièces auxquelles les plaignants ont accès pourraient être consultées par l'Administration fédérale et que seules les pièces saisies en Suisse lui seraient communiquées.
Par arrêt du 4 novembre 2008, la I
re
Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a partiellement admis la plainte, dans la mesure proposée par le Ministère public, en limitant la consultation du dossier pénal par l'Administration fédérale aux pièces auxquelles les plaignants avaient accès et à celles saisies en Suisse. (...) L'arrêt mentionnait par ailleurs qu'aucune voie de droit ordinaire n'était ouverte à son encontre.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. et Y. SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 4 novembre 2008 en tant qu'il autorise l'accès au dossier pénal par
BGE 136 II 23 S. 25
l'Administration fédérale et de le confirmer pour le surplus, sous suite de frais et dépens. (...)
Le Ministère public s'en remet à justice quant à la recevabilité du recours et propose de le rejeter sur le fond, sous suite de frais. L'autorité précédente se réfère à son arrêt. (...)
Invitée à se déterminer par le Tribunal de céans, l'Administration fédérale observe qu'elle a été exclue de la procédure devant le Tribunal pénal fédéral, ce qui constituerait une violation manifeste de son droit d'être entendue. En outre, elle met en doute la compétence de cette autorité pour rendre la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral a annulé la décision attaquée et transmis la cause au Tribunal administratif fédéral comme objet de sa compétence.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il convient au préalable de trancher le point de savoir si le Tribunal pénal fédéral était compétent pour rendre la décision entreprise, question qui est soulevée par l'Administration fédérale et que le Tribunal de céans doit de toute manière examiner d'office, lorsque ladite compétence repose sur le droit fédéral (cf.
art. 106 al. 1 LTF
; voir aussi
ATF 132 V 93
consid. 1.2 p. 95; arrêt 9C_599/2009 du 14 septembre 2009 consid. 1). S'agissant d'examiner si c'est à juste titre que l'autorité inférieure est entrée en matière, le Tribunal fédéral n'est d'ailleurs pas lié par les conclusions des parties au sens de l'
art. 107 al. 1 LTF
, de la même manière que lorsqu'il se prononce sur la recevabilité du recours déposé devant lui (cf. arrêt 9C_414/2007 du 25 juillet 2008 consid. 1 avec renvoi à ULRICH MEYER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, n° 1 ad
art. 107 LTF
).
3.1
L'autorité précédente s'est saisie de la plainte sur la base de l'art. 105
bis
de la loi fédérale du 15 juin 1934 sur la procédure pénale (PPF; RS 312.0), disposition aux termes de laquelle "les opérations et les omissions du procureur général peuvent faire l'objet d'une plainte devant la cour des plaintes en vertu des art. 214 à 219" PPF (al. 2).
3.2
L'extension de la voie de la plainte - d'abord à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral puis, dès la création de cette autorité, à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral - à l'ensemble des "opérations" et omissions du Ministère public remonte à la révision
BGE 136 II 23 S. 26
du code pénal suisse, de la loi fédérale sur la procédure pénale et de la loi fédérale sur le droit pénal administratif, dite "projet d'efficacité" (
Effizienzvorlage
), adoptée le 22 décembre 1999 et entrée en vigueur le 1
er
janvier 2002 (voir à ce sujet BÄNZIGER/LEIMGRUBER, Le nouvel engagement de la Confédération dans la poursuite pénale, 2001).
La révision de 1999 a introduit un nouveau concept de surveillance du Ministère public de la Confédération, en distinguant entre surveillances matérielle et administrative. Matériellement, celui-ci a été soumis à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, conformément à l'
art. 11 PPF
qui disposait ceci (dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2002 jusqu'à son abrogation avec effet au 1
er
avril 2004; RO 2001 3308):
"La Chambre d'accusation exerce la surveillance sur le procureur général de la Confédération dans sa fonction de chef de la police judiciaire ainsi que sur les recherches de la police judiciaire et l'instruction préparatoire. Elle connaît par ailleurs des plaintes portées contre le procureur général de la Confédération et le juge d'instruction (...)."
Le Procureur général n'était ainsi soumis à la surveillance de la Chambre d'accusation que dans la mesure où il agissait en qualité de chef de la police judiciaire. Cette surveillance ne s'étendait pas, en particulier, à ses tâches administratives comme celles en matière d'exécution des peines ou d'autorisation d'ouvrir une poursuite pénale contre des agents de la Confédération prévenus d'infractions en rapport avec leur activité ou leur situation officielle (BÄNZIGER/LEIMGRUBER, op. cit., n° 166).
Faisant partie de la Section I "Des recherches de la police judiciaire", l'
art. 105
bis
PPF
a été adapté au nouvel
art. 11 PPF
, son alinéa 2 ayant dès lors la teneur suivante (RO 2001 3311):
"Les opérations et les omissions du procureur général peuvent faire l'objet d'une plainte devant la Chambre d'accusation en vertu des art. 214 à 219."
En parallèle, le Ministère public a été soumis à la surveillance administrative du Conseil fédéral (
art. 14 al. 1 PPF
).
3.3
Lors de la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, qui a vu la création du Tribunal pénal fédéral et la suppression de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral, les compétences de cette dernière ont pour l'essentiel été transférées à la Cour des plaintes de la nouvelle juridiction (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4160 ch. 4.2.2.2).
BGE 136 II 23 S. 27
C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 28 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 2002 sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71; entrée en vigueur de manière échelonnée les 1
er
août 2003 et 1
er
avril 2004), la Cour des plaintes exerce la surveillance sur les recherches de la police judiciaire et sur l'instruction préparatoire dans les affaires pénales relevant de la juridiction fédérale. S'agissant de la surveillance (matérielle) du Ministère public de la Confédération, cette disposition a remplacé l'
art. 11 PPF
(FF 2001 4162; cf. aussi ANDREAS KELLER, Wer kontrolliert die Bundesanwaltschaft?, Jusletter 2 octobre 2006, n° 3 et note de bas de page 5).
Selon l'
art. 28 al. 1 let. a LTPF
, la Cour des plaintes statue "sur les plaintes dirigées contre des opérations ou des omissions du procureur général de la Confédération [...] dans les affaires pénales relevant de la juridiction fédérale". Le Message renvoie à ce propos àl'
art. 105
bis
al. 2 PPF
dans sa nouvelle teneur issue de la révision "projet d'efficacité" (FF 2001 4160; cf. aussi THOMAS FINGERHUTH, Das Verfahren vor Bundesstrafgericht, Plädoyer 2004 p. 32 et p. 33 note de bas de page 24).
3.4
Il découle de ce qui précède que la voie de la plainte est ouverte, en vertu des
art. 105
bis
al. 2 PPF
et 28 al. 1 let. a LTPF, à l'encontre des "opérations" que le Ministère public de la Confédération effectue dans la procédure d'investigation, lorsqu'il dirige l'enquête menée par la police judiciaire fédérale (cf. aussi
ATF 129 IV 197
consid. 1.5 p. 200 et arrêt 8G.125/2003 du 9 décembre 2003 consid. 1.2). Or, en l'espèce, le prononcé du Ministère public du 18 août 2008 ne constitue pas une "opération" dans une affaire pénale. En effet, il n'a pas pour objet l'enquête pénale menée notamment contre X., mais porte sur la demande d'entraide administrative présentée par l'Administration fédérale. Le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de préciser que, lorsqu'une autorité de poursuite pénale - en l'occurrence un juge d'instruction - statue sur une demande d'entraide de la part du fisc fondée sur l'
art. 112 LIFD
, elle n'agit pas dans le cadre de ses compétences de poursuite pénale, mais rend une décision qui s'inscrit dans une procédure fiscale ou, du moins, qui est susceptible d'aboutir à l'ouverture d'une telle procédure (
ATF 128 II 311
consid. 4 p. 318 s.). Il en va de même dans le contexte de l'entraide internationale en matière pénale: lorsque l'Office fédéral de la police a délégué au Ministère public de la Confédération l'exécution de la demande d'entraide, ce dernier intervient non comme autorité chargée de la direction de la police judiciaire fédérale, mais
BGE 136 II 23 S. 28
en qualité d'autorité administrative de première instance dans le domaine de la coopération internationale en matière pénale. En cette qualité, le Ministère public est soumis à la surveillance de l'Office fédéral de la police - conformément à l'art. 3 de l'ordonnance fédérale du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (ordonnance sur l'entraide pénale internationale, OEIMP; RS 351.11) - et non à celle du Conseil fédéral comme le prévoit l'
art. 14 al. 1 PPF
(ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3
e
éd. 2009, p. 249 s. avec renvoi à l'arrêt 1A.223/1999 du 23 novembre 1999 consid. 3b/bb).
Dans ces conditions, le prononcé du Ministère public du 18 août 2008 ne pouvait faire l'objet d'une plainte au sens des
art. 105
bis
al. 2 PPF
et 28 al. 1 let. a LTPF, contrairement à ce qui était indiqué au pied de ladite décision et à ce que l'autorité précédente a admis en s'estimant compétente. Cette conclusion s'impose d'autant plus que, comme le relève l'Administration fédérale, la procédure de la plainte, telle qu'elle est aménagée par les
art. 214 ss PPF
, ne permet pas la participation de cette dernière - l'art. 219 al. 1 en relation avec l'
art. 115
bis
al. 2 PPF
prévoyant seulement que la plainte est communiquée au Ministère public -, alors que la qualité de partie devait lui être reconnue déjà dans la procédure antérieure (cf. consid. 2 non publié).
La compétence de la Cour des plaintes ne pouvait par ailleurs se fonder sur une autre clause de l'
art. 28 al. 1 LTPF
, dont l'énumération est en principe exhaustive (cf. CHRISTINA KISS, Das neue Bundesstrafgericht, PJA 2003 p. 146).
La décision attaquée ayant été rendue par une autorité incompétente à raison de la matière, elle doit être annulée (cf.
ATF 132 V 93
consid. 1.2 p. 95).
4.
Il convient de déterminer auprès de quelle autorité la décision du Ministère public du 18 août 2008 pouvait être contestée - étant rappelé que l'accès à une autorité judiciaire est garanti de manière générale par l'
art. 29a Cst.
- et de transmettre la cause à cette autorité (cf.
art. 30 al. 2 LTF
par analogie).
4.1
Dans sa décision du 18 août 2008, le Ministère public a fait application de l'
art. 112 LIFD
.
L'
art. 112 LIFD
fait partie du chapitre "Devoirs des autorités" (
art. 109-112a LIFD
). Faisant suite à l'art. 111, qui règle la collaboration entre autorités fiscales, il est intitulé "Collaboration d'autres autorités" et a la teneur suivante:
BGE 136 II 23 S. 29
"
1
Les autorités de la Confédération, des cantons, des districts, des cercles et des communes communiquent, sur demande, tout renseignement nécessaire à l'application de la présente loi aux autorités chargées de son exécution. (...)
2
(...)
3
(...)."
L'
art. 112 LIFD
ne contient aucune disposition de caractère formel (cf. ANDREA PEDROLI, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 13 ad
art. 112 LIFD
). Il ne prévoit pas de voie de droit en cas de litige relatif à la communication des renseignements. Il en va différemment de l'
art. 112a LIFD
, disposition intitulée "Traitement des données" qui a été introduite avec effet au 1
er
septembre 2000 par la loi fédérale du 24 mars 2000 sur la création et l'adaptation de bases légales concernant le traitement de données personnelles (RO 2000 1914). Cette norme autorise l'Administration fédérale à gérer un système d'information pouvant contenir "des données sensibles portant sur des sanctions administratives ou pénales importantes en matière fiscale" (al. 1). Elle prévoit que l'Administration fédérale et les autorités fiscales visées à l'
art. 111 LIFD
échangent des données et que les "autres autorités" citées à l'
art. 112 LIFD
communiquent des informations à celles qui sont chargées de l'exécution de la loi (al. 2). L'
art. 112a LIFD
institue une procédure de règlement des conflits portant sur la communication des données: lorsque la contestation oppose des offices fédéraux, elle est tranchée par le Conseil fédéral qui statue définitivement; dans les autres cas, le litige est soumis au Tribunal fédéral par la voie de l'action de l'
art. 120 LTF
. Sous l'empire de l'ancienne loi fédérale du 16 décembre 1943 d'organisation judiciaire (OJ; en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006), le Tribunal de céans a déjà eu l'occasion de relever que ces voies de droit sont adaptées au règlement de conflits opposant exclusivement des autorités. Elles ne sont en revanche pas ouvertes lorsque, s'agissant de la communication de données en application de l'art. 112 ou de l'
art. 112a LIFD
, une décision au sens de l'
art. 5 PA
(SR 172.021) doit être rendue et notifiée à un contribuable (
ATF 128 II 311
consid. 7 p. 325). Ces considérations demeurent valables s'agissant de l'action de l'
art. 120 LTF
(cf. MARTIN ZWEIFEL, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, Bd. I/2b, 2
e
éd. 2008, n° 15 ad
art. 112a LIFD
).
En l'occurrence, le Ministère public a rendu le 18 août 2008 une décision formelle, qui a été notifiée au contribuable X. ainsi qu'à la société Z. SA (reprise entre-temps par Y. SA). Dès lors, à supposer
BGE 136 II 23 S. 30
qu'elles soient ouvertes par analogie dans les procédures d'entraide fondées sur l'
art. 112 LIFD
, les voies de droit instituées par l'
art. 112a al. 7 LIFD
n'entrent pas en ligne de compte en l'espèce. Il n'y a au demeurant pas lieu de trancher la question - soulevée par l'Administration fédérale - de savoir si le Ministère public devait statuer sur la requête d'entraide en rendant une décision formelle. Il suffit de relever que cette autorité pouvait procéder de la sorte, le prononcé d'une décision ayant en outre pour conséquence que les contribuables, destinataires de ladite décision, sont en droit de s'adresser à un juge (cf.
art. 29a Cst.
).
4.2
Au demeurant, le recours au Conseil fédéral selon les
art. 72 ss PA
n'est pas ouvert, car le prononcé du Ministère public du 18 août 2008 ne fait pas partie des décisions pouvant être déférées à cette autorité en vertu de l'
art. 72 PA
. Le fait que le Ministère public est soumis à la surveillance administrative du Conseil fédéral (cf. consid. 3.2) n'y change rien: ce dernier détient le pouvoir de surveillance et le pouvoir disciplinaire en qualité d'autorité de nomination du Procureur général (BÄNZIGER/LEIMGRUBER, op. cit., n° 171). En revanche, la faculté de connaître de plaintes ou de recours contre les actes ou les inactions du Ministère public relève de la surveillance matérielle, laquelle échappe au Conseil fédéral.
4.3
Il reste à examiner si la décision du Ministère public du 18 août 2008 pouvait être déférée au Tribunal administratif fédéral.
4.3.1
La loi du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA; RS 956.1), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2009, a introduit dans la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32) un art. 36a, unique disposition de la nouvelle Section 3, intitulée "Divergences d'opinion en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national". L'
art. 36a LTAF
a la teneur suivante:
"
1
Si une loi fédérale le prévoit, le Tribunal administratif fédéral statue sur les divergences d'opinion en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative entre autorités fédérales ou entre autorités fédérales et cantonales.
2
Les tiers ne peuvent pas prendre part à la procédure."
Cette nouvelle disposition doit être mise en relation avec l'
art. 41 LFINMA
(cf. Message du 1
er
février 2006 concernant la loi fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers, FF
BGE 136 II 23 S. 31
2006 2798 et 2808). Cette norme, qui fait partie de la Section 3 "Collaboration avec les autorités suisses", est intitulée "Différends" et prévoit ceci:
"A la demande d'une des autorités concernées, le Tribunal administratif fédéral statue sur les différends en matière de collaboration qui opposent la FINMA et les autorités de poursuite pénale ou les autres autorités suisses."
Dans le contexte de la collaboration entre l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) et d'autres autorités suisses, la décision de transmettre des informations ne constitue pas une décision sujette à recours (FF 2006 2798 ad art. 41), ce qui explique que la procédure devant le Tribunal administratif fédéral oppose deux autorités, à l'exclusion des tiers (cf.
art. 36a al. 2 LTAF
) qui pourraient être intéressés par la transmission des informations.
Du point de vue de l'application du droit dans le temps, il est douteux que l'
art. 36a LTAF
, entré en vigueur le 1
er
janvier 2009, soit applicable en l'espèce, s'agissant de déterminer la voie de droit ouverte à l'encontre d'une décision rendue le 18 août 2008. Quoi qu'il en soit, cette disposition ne fonde pas elle-même la compétence du Tribunal administratif fédéral pour connaître - en dernier ressort (
art. 83 let. v LTF
) - des "divergences d'opinion" entre autorités en matière d'entraide judiciaire ou administrative nationale; cette compétence doit bien plutôt être prévue par une autre loi fédérale (cf. art. 36a al. 1 au début LTAF). Or, une telle base légale fait défaut en l'occurrence, de sorte que la voie de droit prévue par le nouvel
art. 36a LTAF
n'entre pas en ligne de compte. Dans la mesure où elle exclut la participation des tiers, elle serait d'ailleurs peu adaptée au présent litige, pour les motifs évoqués ci-dessus (consid. 4.1).
4.3.2
Il reste donc à examiner si la décision du 18 août 2008 pouvait faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral en vertu des
art. 31 ss LTAF
.
Selon l'
art. 31 LTAF
, intitulé "Principe", cette juridiction connaît des recours contre les décisions au sens de l'
art. 5 PA
.
Aux termes de l'
art. 5 al. 1 PA
, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, lorsqu'elles sont fondées sur le droit public fédéral et qu'elles ont pour objet, notamment, de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (lettre a) ou de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (lettre b).
En l'occurrence, il n'est pas douteux que le prononcé du 18 août 2008 entre dans cette définition, du moment qu'il porte sur l'obligation,
BGE 136 II 23 S. 32
au regard de l'
art. 112 LIFD
, du Ministère public d'accorder l'accès au dossier de l'enquête pénale à l'Administration fédérale (cf. aussi arrêt 2A.96/2000 du 25 juillet 2001 consid. 1a, in RF 56/2001 p. 837, RDAF 2001 II p. 336, SJ 2002 I p. 321 et YVES NOËL, L'entraide administrative nationale en matière fiscale, in L'entraide administrative, 2005, p. 120 i.f.).
Au demeurant, aucune des exceptions de l'
art. 32 al. 1 LTAF
n'est réalisée. La décision en cause ne peut en outre pas faire l'objet d'une opposition ou d'un recours à l'une des autorités mentionnées à l'
art. 33 let
. c-f LTAF, ce qui aurait pour effet d'exclure le recours au Tribunal administratif fédéral (cf.
art. 32 al. 2 let. a LTAF
).
L'
art. 33 LTAF
énumère les autorités dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif fédéral. Sont notamment attaquables les décisions "de la Chancellerie fédérale, des départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou administrativement rattachées". Les unités de l'administration fédérale qui sont administrativement rattachées aux départements désignent l'administration décentralisée, qui est assimilée à l'administration centrale du point de vue des ressources, mais qui exécute ses tâches de manière indépendante, sans recevoir d'instructions. Tel est le cas notamment des commissions fédérales (
art. 33 let
. f LTAF), des établissements et entreprises de la Confédération (
art. 33 let
. e LTAF), du Contrôle fédéral des finances et du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence. L'
art. 33 let
. d LTAF a une portée résiduelle: conformément à la volonté du législateur, il tend à ce que les décisions de l'ensemble de l'administration fédérale, qu'elle soit centrale ou décentralisée, puissent être déférées au Tribunal administratif fédéral (MICHEL BESSON, Die Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichtes und Anforderungen an die vorinstanzlichen Verfahren, in Le Tribunal administratif fédéral, 2008, p. 181 s.).
En l'occurrence, le Ministère public de la Confédération peut être qualifié d'unité décentralisée rattachée administrativement au Département fédéral de justice et police (FF 1998 2166; BÄNZIGER/LEIMGRUBER, op. cit., n° 171; KELLER, op. cit., n° 3): dans l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département fédéral de justice et police (Org DFJP; RS 172.213.1), les dispositions le concernant (art. 25-27) se trouvent en tête du Chapitre 3 "Unités de l'administration fédérale décentralisée". Le Ministère public constitue ainsi une autorité précédente au sens de l'art. 33 (let. d) LTAF.
BGE 136 II 23 S. 33
D'ailleurs, si, dans son arrêt du 23 mars 2007 C-2001/2007, le Tribunal administratif fédéral n'est pas entré en matière sur un recours dirigé contre une décision du Ministère public de la Confédération, ce n'est pas parce que la décision en cause émanait de cette autorité, mais en raison du fait qu'elle portait sur l'exécution d'une peine, domaine relevant du droit pénal et ressortissant par conséquent au Tribunal pénal fédéral (sur cet arrêt, cf. aussi WEISSENBERGER/RICHARD, Les compétences du Tribunal administratif fédéral, Quelques aspects choisis, in Le Tribunal administratif fédéral, 2008, p. 124).
4.3.3
Au vu de ce qui précède, la décision du Ministère public du 18 août 2008 pouvait être entreprise par la voie du recours au Tribunal administratif fédéral. La cause doit donc être transmise à cette autorité comme objet de sa compétence.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 Ib 12
2. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 22. Januar 1993 i.S. S., H., U., E. und L. gegen Direktor der Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Art. 139 Abs. 2 BdBSt
; Besondere Steuerkontrollorgane; Rechtliches Gehör im Untersuchungsverfahren.
1. Voraussetzungen, Zweck und Inhalt der Untersuchung (E. 2).
2. Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör im Untersuchungsverfahren der Besonderen Steuerkontrollorgane (E. 3 und 4).
a) Der Umfang des sich aus
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
ergebenden Anspruches des Beschuldigten auf Bekanntgabe der Anschuldigung bestimmt sich nach dem jeweiligen Stand der Untersuchung (E. 5).
b) Weder aus
Art. 4 BV
noch aus
Art. 6 EMRK
ergibt sich ein Anspruch des Beschuldigten auf eine umfassende Akteneinsicht vor Abschluss der Untersuchung (E. 6).
c) Die Akteneinsicht kann unter Berufung auf das Steuergeheimnis (
Art. 71 BdBSt
) verweigert werden (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 119 Ib 12 S. 13
A.-
Am 6. März 1989 ersuchte das Kantonale Steueramt Zürich das Eidg. Finanzdepartement um Kontrollen durch die Besonderen Steuerkontrollorgane des Bundes (Besko) betreffend Steuerdelikte im Zusammenhang mit der Firmengruppe H.
Am 28. April 1989 erteilte der Vorsteher des Eidg. Finanzdepartementes den Besonderen Steuerkontrollorganen den Auftrag, gegen die Gesellschaften der H.-Gruppe und ihre Organe und allenfalls gegen diesen nahestehende natürliche und juristische Personen sowie gegen die vertraglichen Vertreter im Steuerverfahren die zur Feststellung allfällig begangener Steuerdelikte erforderlichen Untersuchungen durchzuführen.
Im Laufe der Untersuchung wurden S., H., U., E. und L., alles Mitarbeiter einer Treuhandgesellschaft und bei dieser als Steuerberater für von der Untersuchung betroffene Steuerpflichtige tätig, der Gehilfenschaft zur versuchten und vollendeten Steuerhinterziehung sowie zu Steuerbetrug beschuldigt. Die Beschuldigten wurden zwischen August 1991 und September 1992 durch die Besonderen Steuerkontrollorgane einlässlich befragt.
Mit Eingabe vom 8. Oktober 1992 stellten die Beschuldigten bei den Besonderen Steuerkontrollorganen verschiedene Beweisanträge (Einsicht in sämtliche Akten, insbesondere die Protokolle der Einvernahmen aller übrigen Beschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen sowie in die Schlussberichte betreffend die übrigen Beschuldigten; Beizug der Akten im Zivilprozess H. jun. gegen H. sen. et al. sowie Plädoyernotizen und Urteil des Kantonsgerichts Zug; Einvernahme eines Vertrauensmannes; Einvernahme der Verantwortlichen der P.F. AG; Gewährung einer Frist zur abschliessenden schriftlichen Stellungnahme zu allen Vorwürfen und zum Beweisergebnis).
Am 27. Oktober 1992 wiesen die Besonderen Steuerkontrollorgane diese Begehren sinngemäss ab.
BGE 119 Ib 12 S. 14
Mit Beschwerde vom 2. November 1992 wandten sich die Beschuldigten an den Direktor der Eidg. Steuerverwaltung mit dem Antrag, die Besonderen Steuerkontrollorgane seien zu verpflichten, den gestellten Beweisanträgen stattzugeben.
Mit Entscheid vom 10. Dezember 1992 wies der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung die Beschwerde ab.
B.-
Mit Beschwerde vom 14. Dezember 1992 beantragen S., H., U., E. und L. der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Entscheid des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung aufzuheben; weiter verlangen sie Einsicht in sämtliche Akten der Untersuchungsverfahren gegen diejenigen Angeschuldigten, welche von ihrer Arbeitgeberin als Steuerberaterin betreut wurden; auch die bereits früher gestellten Beweisanträge (Beizug der Akten im Zivilprozess H. jun. gegen H. sen. et al.; Einvernahme eines in jenem Zivilprozess erwähnten Vertrauensmannes; Einvernahme der Verantwortlichen der P.F. AG) werden wiederholt; schliesslich sei ihnen vor Versendung der Untersuchungsberichte Frist zu einer schriftlichen Stellungnahme zu allen Vorwürfen und zum gesamten Beweisergebnis anzusetzen.
Der Direktor der Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss Art. 4 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) sind für Beschwerden gegen Untersuchungshandlungen der Besonderen Steuerkontrollorgane (nachfolgend: Besko) die
Art. 26-28 VStrR
sinngemäss anwendbar. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt, dass sich die Beschwerde nicht gegen Zwangsmassnahmen richte. Die Beschwerde wurde daher als Beschwerde gegen sonstige Untersuchungshandlungen im Sinne von
Art. 27 VStrR
entgegengenommen. Dies wird von den Beschwerdeführern im vorliegenden Verfahren nicht in Frage gestellt.
b) Nach
Art. 27 Abs. 1 VStrR
ergangene Beschwerdeentscheide des Direktors der Eidg. Steuerverwaltung unterliegen der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen (
Art. 26 VStrR
) auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (
Art. 28 Abs. 2 VStrR
), ist die Beschwerde gegen gestützt auf
Art. 27 VStrR
ergangene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von
BGE 119 Ib 12 S. 15
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens möglich (
Art. 27 Abs. 3 VStrR
).
Soweit sich die Beschwerdeführer daher gegen tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Entscheides wenden, ist darauf nicht einzutreten.
2.
a) Gemäss
Art. 139 Abs. 1 BdBSt
und Art. 1 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane (SR 642.131) nehmen diese auf Ersuchen der Kantone und nach Weisung des Vorstehers des Eidg. Finanzdepartementes bei begründetem Verdacht auf schwere Steuerwiderhandlungen Kontrollen bei einzelnen Steuerpflichtigen vor. Ihre Untersuchung richtet sich nach den
Art. 37-50 VStrR
(
Art. 139 Abs. 2 BdBSt
). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass damit einerseits die Untersuchungskompetenzen dieser Behörde und andererseits die Rechte des betroffenen Steuerpflichtigen klar abgegrenzt seien (vgl. BBl 1975 I 361 f.).
b) Nach dem Wortlaut von
Art. 139 Abs. 1 BdBSt
nehmen die Besko zwar nur "Kontrollen" vor; da sich aber ihre "Untersuchung" gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nach den
Art. 37-50 VStrR
richtet, und sie darüber hinaus im Rahmen ihrer Untersuchungen polizeiliche Hilfe in Anspruch nehmen können, wenn ihnen "bei einer Untersuchungshandlung", die innerhalb ihrer Amtsbefugnisse liegt, Widerstand geleistet wird (Art. 3 der Verordnung über besondere Steuerkontrollorgane), sind sie nicht nur zur Durchführung von Kontrollen, sondern zur Vornahme eigentlicher Untersuchungshandlungen ermächtigt (vgl. ASA 60, 640, mit Hinweis).
c) Neben den Untersuchungsmitteln gemäss den
Art. 37-50 VStrR
stehen den Besko auch die in den Art. 89 bis 92 BdBSt vorgesehenen Massnahmen zur Verfügung. Sie können in diesem Rahmen als Teil der Eidg. Steuerverwaltung den kantonalen Veranlagungsbehörden auch Anträge stellen (vgl.
Art. 93 Abs. 2 BdBSt
). Ihre Abklärungen, die in einem Schlussbericht zusammengefasst und erläutert werden, bezwecken, Beweise zu sichern, den rechtserheblichen Sachverhalt zu ermitteln und gestützt darauf den kantonalen Behörden die sachdienlichen Anträge zu stellen, nicht aber, die Veranlagung oder die Einleitung des Hinterziehungs- oder Strafverfahrens selber vorzunehmen. Die Besko schaffen die Grundlage, auf welche die kantonalen Steuerbehörden ihre eigenen, weiteren Untersuchungen und Entscheide abstützen können (ASA 60, 640).
d) Die Einsetzung der Besko und deren Untersuchungshandlungen gelten indessen nicht als Einleitung des Verfahrens wegen Steuerhinterziehung (
Art. 132 BdBSt
) bzw. Steuerbetruges
BGE 119 Ib 12 S. 16
(
Art. 133bis BdBSt
); diese Verfahren können nur durch die kantonale Steuerverwaltung eingeleitet werden, weshalb die Untersuchungshandlungen der Besko weder die Verwirkungsfrist von
Art. 134 BdBSt
wahren noch die Verjährungsfristen unterbrechen (vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 139 N. 2, mit Hinweis auf ASA 54, 586; vgl. BEHNISCH, Das Steuerstrafrecht im Recht der direkten Bundessteuer, Bern 1991, S. 334).
3.
a) Die Beschwerdeführer rügen in der Hauptsache eine Verletzung ihres Anspruches auf Gewährung des rechtlichen Gehörs in verschiedener Hinsicht (Zeitpunkt der Gewährung, Bekanntgabe der Beschuldigung, Akteneinsicht, Beweisanträge, Stellungnahme zum Beweisergebnis) sowie des Gleichbehandlungsgebotes.
b) Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach dem massgeblichen (kantonalen bzw. Bundes-)Verfahrensrecht (vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 252; HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 153; MÜLLER, Kommentar BV, Art. 4 N. 99); erst wenn eine entsprechende gesetzliche Regelung fehlt oder diese sich als ungenügend erweist, greifen die sich unmittelbar aus
Art. 4 BV
ergebenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewähren (vgl. COTTIER, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, recht 1984, S. 3; vgl. auch
BGE 116 Ib 43
E. e und
BGE 118 Ia 18
E. 1b), dabei spielt es bezüglich dieser Minimalanforderungen keine Rolle, ob es sich um ein Zivil-, Straf- oder Verwaltungsverfahren handelt (
BGE 105 Ia 196
; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985); sie gelten damit auch für das Steuerhinterziehungsverfahren (vgl. ZWEIFEL, Das rechtliche Gehör im Steuerhinterziehungsverfahren, ASA 60, 454).
c) Das Verwaltungsstrafrecht, auf dessen Bestimmungen in
Art. 139 Abs. 2 BdBSt
zum Teil verwiesen wird, verweist in bezug auf den Teilaspekt der Akteneinsicht in
Art. 36 VStrR
auf die Art. 26 bis 28 VwVG, die sinngemäss anzuwenden seien. Nun verweist aber
Art. 139 Abs. 2 BdBSt
ausdrücklich nur auf die Art. 37 bis 50 VStrR. Daraus folgt, dass die allgemeinen Bestimmungen der Art. 32 bis 36 VStrR für das Verfahren vor den Besko nicht anwendbar sind (BEHNISCH, a.a.O., S. 328 Anm. 35); auch die Art. 51 ff., die unter anderem die Festnahme und die Verhaftung regeln, sind nicht anwendbar (J. DUBS, Das Steuerhinterziehungsverfahren:
BGE 119 Ib 12 S. 17
Untersuchungsmittel, Beweislast und Beweiswürdigung, Luzerner Rechtsseminar 1990 "Nach- und Strafsteuerrecht im Wandel", S. 17; vgl. auch LOCHER, System des Steuerrechts, Zürich 1992, S. 407). Auch das Kreisschreiben der Eidg. Steuerverwaltung vom 7. Oktober 1952 betreffend Akteneinsichtnahme durch Wehrsteuerpflichtige und deren Erben (ASA 21, 141 f.) vermag die damit für das Verfahren der Besko fehlende gesetzliche Regelung nicht zu ersetzen.
Einzelne Mitwirkungsrechte des Beschuldigten finden sich in den anwendbaren Bestimmungen etwa beim Recht, jederzeit Untersuchungshandlungen zu beantragen (Art. 37 Abs. 2), bei der Einvernahme (
Art. 39 VStrR
), der Zeugenbefragung (
Art. 41 Abs. 2 VStrR
), der Bestellung von Sachverständigen (
Art. 43 VStrR
), dem Augenschein (
Art. 44 VStrR
) sowie bei Zwangsmassnahmen (Art. 46 ff.).
d) Die sich aus diesen Bestimmungen des anwendbaren Prozessrechts für das Verfahren der Besko ergebende Regelung des Anspruches des Beschuldigten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs erweist sich als ungenügend (vgl. auch KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., Art. 139 N. 21; BEHNISCH, a.a.O., S. 333). Es ist daher zu prüfen, inwieweit sich ein solcher direkt aus
Art. 4 BV
(vgl. KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, Art. 139 N. 21) bzw.
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
ergibt (ZWEIFEL, a.a.O., S. 455).
e) Die Beschwerdeführer rügen denn auch keine der oben erwähnten anwendbaren Bestimmungen des Verwaltungsstrafrechts als verletzt, sondern beschränken sich auf die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
.
f) Art. 191 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; AS 1991, 1244), welches auf den 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt wird, wird in bezug auf die Rechte des Beschuldigten eine Besserstellung zur Folge haben, indem für das entsprechende Verfahren die
Art. 19-59 VStrR
anwendbar erklärt werden, mit Ausnahme der vorläufigen Festnahme nach Art. 19 Abs. 3. Für das vorliegende Verfahren lässt sich indessen nichts daraus ableiten, da die entsprechenden Bestimmungen keine Vorwirkung entfalten.
4.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich aus
Art. 4 BV
in bezug auf das rechtliche Gehör insbesondere der Anspruch des Beschuldigten, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise einzubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest
BGE 119 Ib 12 S. 18
zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 118 Ia 19
E. 1c mit Hinweisen); der Anspruch auf rechtliches Gehör schliesst das Recht ein, in möglichst kurzer Zeit in allen Einzelheiten über die Art und den Grund der erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden (
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
; ZWEIFEL, a.a.O., S. 463; MÜLLER, a.a.O., Art. 4 N. 104).
5.
a) Die Beschwerdeführer rügen als Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK
, sie seien bis heute nicht im einzelnen über die gegen sie erhobenen Anschuldigungen in Kenntnis gesetzt worden; es sei ihnen lediglich generell Gehilfen- und Mittäterschaft zu versuchter und vollendeter Steuerhinterziehung bzw. zu Steuerbetrug durch die H.-Gruppe, deren Organe und vertragliche Vertreter vorgehalten worden; dabei seien ihnen auszugsweise die Einvernahmeprotokolle der ursprünglich Beschuldigten der H.-Gruppe vorgehalten worden.
b) Im angefochtenen Entscheid wird in dieser Hinsicht darauf hingewiesen, die Beschwerdeführer seien der Gehilfenschaft zur versuchten und vollendeten Steuerhinterziehung sowie zu Steuerbetrug beschuldigt und - nachdem der Anwalt der Beschuldigten unter tatkräftiger Mitwirkung der Besko während mehrerer Tage Einsicht in die bei der Arbeitgeberin der Beschwerdeführer erhobenen Akten erhalten hatte - zu einzelnen Tatbeständen, die für die weitere Untersuchung von Bedeutung sein konnten, befragt worden. Den Beschwerdeführern sei zu den einzelnen Vorhalten Einsicht in die Protokolle der Haupttäter gewährt und es seien ihnen auch Belege vorgelegt worden. Die Untersuchungsberichte würden in den nächsten Tagen fertiggestellt; darin würden die Beschuldigten genau über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen informiert.
c) Auch wenn erst nach der Untersuchung feststeht, welche Anschuldigungen schliesslich zur Beurteilung gebracht werden, rechtfertigt dies nicht, bis zu diesem Zeitpunkt von einer Unterrichtung des Beschuldigten gänzlich abzusehen: Dieser darf grundsätzlich nicht während des ganzen Untersuchungsverfahrens über den Gegenstand der Untersuchung im Ungewissen gelassen werden, ansonsten er von seinem Gehörsanspruch nicht Gebrauch machen und seine Verteidigung nicht vorbereiten kann; es sind ihm daher die ihm zur Last gelegten Taten und die Gesetzesbestimmungen, auf die sich die Beschuldigungen (vorläufig) stützen, bekanntzugeben, ohne dass indessen bereits notwendigerweise die Beweismittel genannt werden müssten, auf die sich die Beschuldigungen stützen (vgl. VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Art. 6 N. 470 ff.;
BGE 119 Ib 12 S. 19
vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, Art. 6 N. 122). Zu Beginn des Verfahrens genügt es jedoch im Lichte von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK
, wenn dem Beschuldigten die Einleitung einer Untersuchung und deren Gegenstand bekanntgegeben wird (vgl. ASA 21, 199); auch im weiteren Verlauf der Untersuchung - in der Regel anlässlich der persönlichen Einvernahme - ist eine kurze Orientierung über die vorgeworfene Tat hinreichend; eine umfassende Unterrichtung des Beschuldigten über die Art und den Grund der Beschuldigung, über die tatsächlichen und rechtlichen Gründe, auf welche sich der Vorwurf der Steuerhinterziehung stützt, muss indessen, einschliesslich der Angaben über die in Aussicht genommene Strafe, erst nach Abschluss der Untersuchung erfolgen; die Anforderungen an den Umfang der Unterrichtung dürfen daher nicht überspannt werden (ZWEIFEL, a.a.O., S. 463).
d) Die Beschwerdeführer legen nicht dar, inwiefern es ihnen unter den gegebenen Umständen nicht möglich war, sich anhand der erhaltenen Informationen Klarheit über die Art und die wesentlichen Gründe der Beschuldigung zu verschaffen und so ihre Rechte ungeschmälert zu wahren (vgl. ZWEIFEL, a.a.O., S. 464). In der Vernehmlassung weist der Beschwerdegegner vielmehr zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdeführer zu den ihnen persönlich vorgeworfenen Teilnahmehandlungen befragt worden seien; zu diesem Zweck sei ihnen der Sachverhalt als Vorhalt geschildert und durch Vorlage einer grossen Anzahl im Untersuchungsverfahren erhobener Akten erläutert worden; aus den ihnen auszugsweise vorgelegten Teilberichten gehe zudem im Detail hervor, welche Widerhandlungen den Haupttätern (die Gesellschaften) angelastet worden seien; den Beschwerdeführern sei vorgehalten worden, dass sie zur Erstellung unwahrer oder unvollständiger Urkunden beigetragen hätten, die zur Täuschung der Steuerbehörden verwendet worden seien bzw. dass sie unrichtige Steuererklärungen erstellt und dabei inhaltlich unwahre Bilanzen und Erfolgsrechnungen verwendet hätten.
Wie sich aus den vom Beschwerdegegner in der Vernehmlassung angeführten Einvernahmeprotokollen schon bei summarischer Durchsicht ergibt, trifft dies zu. Von einer Verletzung von
Art. 4 BV
oder
Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK
kann daher nicht die Rede sein.
6.
a) Der angefochtene Entscheid hält fest, dass ein umfassendes Akteneinsichtsrecht erst nach Eröffnung des Untersuchungsberichtes gewährt werden müsse.
BGE 119 Ib 12 S. 20
Die Beschwerdeführer halten dem entgegen, die Akteneinsicht müsse bereits vor der Zustellung des Untersuchungsberichtes der Besko vollumfänglich eingeräumt werden.
b) Der Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs umfasst als Teilgehalt auch das Recht, Einsicht in alle Akten zu nehmen, die geeignet sind, Grundlage des späteren Entscheides zu bilden, wobei dieses durch überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt wird (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 4 N. 108 ff.; HAEFLIGER, a.a.O., S. 135). Im Lichte von
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
wird dem sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Minimalanspruch auf Akteneinsicht genügend Rechnung getragen, wenn dem Beschuldigten die Akteneinsicht spätestens an der Gerichtsverhandlung eingeräumt wird (
BGE 109 Ia 178
), das heisst grundsätzlich nach Erhebung der Anklage bzw. nach Eröffnung der Anklageschrift (vgl. VOGLER, a.a.O., Art. 6 N. 490; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 6 N. 128). Es ist daher nicht erforderlich, dass dem Beschuldigten schon von Beginn des Verfahrens an Akteneinsicht gewährt wird. Zahlreiche Strafprozessgesetze gestatten denn auch die volle Akteneinsicht erst nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens oder der Voruntersuchung; solche Vorschriften stehen nicht im Widerspruch zu
Art. 4 BV
(vgl. HAEFLIGER, a.a.O., S. 144; SCHMID, a.a.O., N. 266; HAUSER, a.a.O., S. 152). Auch das Bundesgericht hat in
BGE 101 Ia 17
ausgeführt, eine solche gesetzliche Regelung könne schon deshalb nicht verfassungswidrig sein, weil darin kein übermässiger Eingriff in die Verteidigungsrechte des Beschuldigten liege; dieser könne sich vor dem Richter in voller Aktenkenntnis verteidigen; der Ausschluss der Akteneinsicht während des Ermittlungsverfahrens begünstige zudem die Wahrheitsfindung und behindere den leugnenden Angeschuldigten (vgl. auch HAEFLIGER, a.a.O., S. 144).
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ergibt sich ein Anspruch auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Abschluss des Untersuchungsberichtes auch nicht aus dem von ihnen angeführten Entscheid des Bundesgerichts vom 7. Juni 1991 i.S. Y. GmbH gegen Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden (ASA 60, 638), da diese Frage sich in jenem Verfahren gar nicht stellte.
Insbesondere ergibt sich aus jenem Entscheid entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht, dass den Beschuldigten vor den Besko bereits vollumfänglich das rechtliche Gehör gewährt worden wäre. Eine den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzende abweichende
BGE 119 Ib 12 S. 21
Behandlung der beiden Fälle lässt sich jenem Entscheid somit nicht entnehmen. Im übrigen legt der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung dar, dass die Besko in beiden Fällen genau gleich vorgegangen seien.
d) Somit ergibt sich aus
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
kein Anspruch der Beschwerdeführer auf vollumfängliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits im Verfahren der Besko vor Abschluss der Untersuchung, deren Ergebnis im Schlussbericht festgehalten wird. Dieser Schlussbericht hat nicht die Bedeutung des Schlussprotokolls gemäss
Art. 61 VStrR
, welche Bestimmung im Verfahren vor den Besko keine Anwendung findet (
Art. 139 Abs. 2 VStrR
). Vielmehr ist es Sache der kantonalen Verwaltung für die direkte Bundessteuer, gestützt auf das Ergebnis der Untersuchung der Besko über die formelle Einleitung eines Steuerhinterziehungsverfahrens zu entscheiden (Art. 132
Art. 1 BdBSt
; vgl. auch E. 2d) und nach Abschluss ihrer Untersuchung gemäss
Art. 132 Abs. 2 BdBSt
den Beschwerdegegnern Gelegenheit zur Vernehmlassung einzuräumen.
e) Inwieweit ein Rechtsvergleich mit
Art. 61 Abs. 2 VStrR
und
Art. 193 Abs. 3 DBG
zum selben Ergebnis führt, braucht daher nicht geprüft zu werden.
f) Die Beschwerdeführer räumen denn auch selber ein, dass die Besko bei Abschluss ihrer Tätigkeit keinen eigentlichen, den Betroffenen in seiner Rechtsstellung direkt beeinträchtigenden Entscheid fällen.
g) Unter diesen Umständen kann im vorliegenden Fall von einer Verletzung des sich aus
Art. 4 BV
und
Art. 6 EMRK
ergebenen Rechts auf Akteneinsicht nicht die Rede sein. Es sei hier noch einmal betont, dass den Beschwerdeführern bereits während der Untersuchung eine weitgehende Akteneinsicht gewährt worden ist.
h) Damit kann auch dem Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeführer nicht stattgegeben werden.
7.
a) Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Einsicht in die Akten jener Personen, die sie als Steuerberater betreut hätten, hätte nicht verweigert werden dürfen.
b) Der angefochtene Entscheid verweist bezüglich der teilweisen Verweigerung der Akteneinsicht auf den ablehnenden Entscheid der Besko, die sich auf das Steuergeheimnis berufen hätten, da die Beschwerdeführer nicht alle ins Verfahren einbezogenen Personen als Steuerberater betreut hätten. Hingegen hätte die vollständige Akteneinsicht auch ohne Bezugnahme auf das Steuergeheimnis verweigert werden können, denn den Beschwerdeführern seien zu den einzelnen
BGE 119 Ib 12 S. 22
Vorhalten Einsicht in die Protokolle der Haupttäter gewährt und auch Belege vorgelegt worden; ihre Rechte seien damit unmittelbar gewährleistet worden.
c) Die Beschwerdeführer stellen dies nicht grundsätzlich in Abrede, glauben aber, die auszugsweise Vorlage der Einvernahmeprotokolle der Haupttäter könne nicht genügen.
Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdegegner stellt dazu klar, dass Haupttäter die Gesellschaften der J.A.-/H.-Gruppe seien und sich die Untersuchung der Besko gegen die Teilnahmehandlungen der Beschwerdeführer an den Hinterziehungen dieser Gesellschaften richte.
Da das rechtliche Gehör und damit auch die Akteneinsicht im Verfahren vor den Besko nach den vorstehenden Ausführen nicht vollumfänglich gewährt werden muss, ist die bloss auszugsweise Gewährung der Akteneinsicht nicht zu beanstanden; es kommt hinzu, dass das Akteneinsichtsrecht mit Rücksicht auf überwiegende öffentliche oder private Geheimhaltungsinteressen eingeschränkt sein kann (vgl. ZWEIFEL, a.a.O., S. 466); die Berufung auf
Art. 71 BdBSt
, welcher den Behörden der Steuerverwaltung eine Schweigepflicht auferlegt, ist somit nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
139 I 229
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Mitb. sowie Y. und Mitb. gegen Regierung des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_806/2012 / 2C_807/2012 vom 12. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 4, 18 und 70 BV
;
Art. 3 KV/GR
, Art. 2, 7 und 8 der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitssprachen: Der Beschluss der Bündner Regierung vom 5. Dezember 2011, wonach ein Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum Idiom oder umgekehrt grundsätzlich nur auf den Beginn der 1. Primarschulklasse erfolgen kann, berührt den Schutzbereich der Sprachenfreiheit nicht und erweist sich auch nicht als konventionswidrig.
Die individuelle Sprachenfreiheit garantiert das Recht, sowohl Rumantsch Grischun als auch ein romanisches Idiom zu sprechen (E. 5.4). Einschränkung der Sprachenfreiheit durch das Amtssprachen- und Territorialitätsprinzip (E. 5.5) sowie durch die staatliche Festlegung der Unterrichtssprache (E. 5.6). Der Verfassungsbegriff des "Rätoromanischen" lässt offen, ob damit "Rumantsch Grischun" oder die Idiome gemeint sind (E. 5.7). Daher ist der Schutzbereich der Sprachenfreiheit durch den angefochtenen Beschluss nicht berührt (E. 5.8 und 5.9). Der Charta der Regional- oder Minderheitssprachen ist hinreichend Rechnung getragen worden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 139 I 229 S. 231
A.
Der Grosse Rat des Kantons Graubünden beschloss im August 2003 die Herausgabe der rätoromanischen Lehrmittel in Rumantsch Grischun und beauftragte die Regierung, ein Konzept für dessen Einführung in den Schulen auszuarbeiten. Am 21. Dezember 2004 verabschiedete die Regierung des Kantons Graubünden ein Grobkonzept betreffend Rumantsch Grischun in der Schule. Danach sollte dieses als "Alphabetisierungssprache" bereits ab der 1. Primarklasse eingeführt werden. Am 24. April 2007 erliess die Regierung unter dem Titel "Rumantsch Grischun in der Schule: Ausgestaltungsphase 'Pionier' in den Schuljahren 2007/08-2010/11" einen weiteren Beschluss, worin sie diese Ausgestaltungsphase als Schulversuch bewilligte. In der Folge beschlossen zahlreiche Gemeinden, namentlich im Münstertal und in der Surselva, sich als Pioniergemeinden im Sinne dieses Beschlusses zu betätigen. Später jedoch formierte sich Widerstand gegen Rumantsch Grischun in der Schule. Im Münstertal und in der Surselva wurden kommunale Volksinitiativen lanciert mit dem Ziel, das Rumantsch Grischun als "Alphabetisierungssprache" wieder abzuschaffen und diese durch das Idiom zu ersetzen.
B.
Am 5. Dezember 2011 beschloss die Regierung des Kantons Graubünden:
"Es wird festgestellt, dass ein allfälliger Wechsel der Schulsprache vom Rumantsch Grischun zum Idiom oder umgekehrt grundsätzlich auf Beginn der 1. Primarklasse zu erfolgen hat. Ausnahmsweise kann ein entsprechender Wechsel in der Schulsprache auch für Schüler und Schülerinnen, die derzeit die 1. Primarklasse besuchen, bis spätestens zu Beginn des Schuljahres 2012/2013 vorgenommen werden, sofern dies von der Schulträgerschaft beschlossen wird. Diese Feststellung erfolgt im Sinne einer Ergänzung der Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit dem von der Regierung am 24. April 2007 bewilligten Schulversuch betreffend Ausgestaltungsphase 'Pionier' 2007 bis 2011 des Projekts 'Rumantsch Grischun in der Schule'."
Am 19. Januar 2012 erhoben X. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus dem Münstertal, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem Antrag, der Beschluss der Regierung vom 5. Dezember 2011 sei aufzuheben.
Ebenfalls am 19. Januar 2012 erhoben Y. und Mitbeteiligte, allesamt Eltern von schulpflichtigen Kindern aus der Surselva, Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit dem gleichen Antrag.
Mit zwei Urteilen vom 22. Mai 2012 wies das Verwaltungsgericht die beiden Beschwerden ab.
BGE 139 I 229 S. 232
C.
C.a
X. und Mitbeteiligte erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 27. August 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_806/2012) mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts und den mitangefochtenen Beschluss der Regierung aufzuheben, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
C.b
Y. und Mitbeteiligte erheben ebenfalls Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Verfahren 2C_807/2012) mit dem nämlichen Antrag. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen kantonal letztinstanzliche Endentscheide in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts sind zulässig (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Art. 90 BGG
). Die Beschwerdeführer sind als Eltern schulpflichtiger Kinder durch den vorinstanzlichen Entscheid besonders berührt, haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung und sind damit zur Anfechtung beim Bundesgericht befugt (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist einzutreten.
2.2
Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht prüft es aber nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). In der Beschwerde ist klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids darzulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (
BGE 135 III 232
E. 1.2;
BGE 134 I 83
E. 3.2;
BGE 133 III 393
E. 6,
BGE 133 III 439
E. 3.2;
BGE 133 II 249
E. 1.4.2); wird eine solche Verfassungsrüge nicht vorgebracht, kann das Bundesgericht eine Beschwerde selbst dann nicht gutheissen, wenn eine Verfassungsverletzung tatsächlich vorliegt (
BGE 131 I 377
E. 4.3).
2.3
Im Verfahren vor Bundesgericht haben die Parteien, die Beteiligten und zur Beschwerde berechtigten Behörden das Recht, sich zu äussern (
Art. 102 BGG
). Eingaben unbeteiligter Dritter sind unbeachtlich. Die Eingaben von Z. sind aus den Akten zu weisen.
(...)
BGE 139 I 229 S. 233
4.
4.1
Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass im Kanton Graubünden die Gemeinden zuständig sind, über die Schulsprache zu entscheiden. Das wird auch von der Regierung bestätigt
.
Der streitige Beschluss stellt diese Zuständigkeit nicht prinzipiell in Frage, hat aber zur Folge, dass es den Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt. Dies ist Streitthema.
4.2
Das Verwaltungsgericht hat dazu erwogen, es gehe um einen vom Kanton initiierten und finanzierten Schulversuch nach Art. 6 des Gesetzes vom 26. November 2000 für die Volksschulen des Kantons Graubünden (SchulG; BR 421.000) in Verbindung mit Art. 33 des Gesetzes vom 30. August 2007 über den Finanzhaushalt und die Finanzaufsicht des Kantons Graubünden (FFG; per 1. Dezember 2012 aufgehoben). Der angefochtene Beschluss finde in Art. 6 SchulG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die Gemeindeautonomie sei nicht verletzt, weil den Gemeinden die freie Entscheidung über die Wahl der Schulsprache nicht beschränkt worden sei. Sodann werde die Sprachenfreiheit nicht missachtet, da kein Wechsel vom Romanischen auf Deutsch oder Italienisch angeordnet worden sei, sondern ein solcher innerhalb des Romanischen. Zudem sei der angefochtene Beschluss auch pädagogisch sinnvoll, damit kein Schüler gezwungen werde, während der obligatorischen Schulzeit die Schulsprache zu wechseln; dies wäre für die Schüler verwirrend und würde die Spracherlernung und die Chancengleichheit bei den Aufnahmeprüfungen gefährden. Ferner habe der Grosse Rat im Dezember 2011 ein neues Schulgesetz erlassen, wobei die von der Regierung getroffene Lösung akzeptiert worden sei.
5.
5.1
Drei Normen der Bundesverfassung enthalten Regeln über die Sprachen der Schweizerischen Eidgenossenschaft:
Art. 4 BV
bestimmt die Landessprachen, darunter auch das "Rätoromanisch".
Art. 18 BV
garantiert ausdrücklich die Sprachenfreiheit.
Art. 70 BV
schliesslich regelt die Fragen der Amtssprachen, jene des Territorialitätsprinzips und jene der Kompetenzen von Bund und Kantonen im Bereich der Sprache.
5.2
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Sprachenfreiheit (
Art. 18 BV
); entgegen der Auffassung der Vorinstanz falle auch
BGE 139 I 229 S. 234
der Gebrauch des rätoromanischen Idioms in den Geltungsbereich der Sprachenfreiheit. Der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein.
5.3
Zu prüfen ist also zunächst, ob die Sprachenfreiheit (
Art. 18 BV
) einen Anspruch darauf gibt, im Idiom anstatt in Rumantsch Grischun unterrichtet zu werden.
5.4
Die Sprachenfreiheit (
Art. 18 BV
) garantiert das Recht, eine Sprache nach eigener Wahl zu benützen, insbesondere auch die Muttersprache (
BGE 138 I 123
E. 5.1;
BGE 136 I 149
E. 4.1;
BGE 122 I 236
E. 2b;
BGE 121 I 196
E. 2a; so genannte "aktive Seite der Sprachenfreiheit", vgl. REGULA KÄGI-DIENER, in: Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 13 zu
Art. 18 BV
). Als Individual-Grundrecht schützt sie den Gebrauch sowohl der rätoromanischen Idiome (GIOVANNI BIAGGINI, BV, 2007, N. 6 zu
Art. 70 BV
) als auch des Rumantsch Grischun (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 294; STEPHAN HÖRDEGEN, Der Freiburger Sprachenfall - Kontroverse über die Unterrichtssprache in der Schule im Lichte der Sprachenfreiheit und der Bildungschancengleichheit, AJP 2003 S. 769 f.). In diesen privaten Bereich der Sprachenfreiheit - d. h. wenn es um die Freiheit der einzelnen Bürgerinnen und Bürger geht, welche Sprache sie benützen und in welcher sie untereinander kommunizieren wollen - hat sich der Staat nicht einzumischen. Im öffentlichen Bereich der Sprachenfreiheit - wozu die Festlegung der Unterrichtssprache an den Schulen zweifellos gehört - können und müssen Bund, Kantone und Gemeinden dagegen tätig werden (vgl. dazu sogleich). Es geht hier um die so genannte "passive Seite der Sprachenfreiheit", also die Frage, in welcher Sprache sich die staatlichen Behörden an die Bevölkerung wenden. Dabei gilt es vorab - was gerade auch für den hier zu beurteilenden Fall mitentscheidend ist - zu beachten, dass die staatliche Festlegung der Unterrichtssprache die einzelnen Bürgerinnen und Bürger in ihrer Wahlfreiheit, in welcher Sprache sie untereinander sprechen möchten, nicht beeinträchtigt (vgl. zum Ganzen AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2013, S. 310).
5.5
Die Sprachenfreiheit wird eingeschränkt durch das Amtssprachen- und Territorialitätsprinzip: Die Kantone bestimmen ihre Amtssprachen, wobei sie das Einvernehmen zwischen den Sprachgemeinschaften wahren, auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung der
BGE 139 I 229 S. 235
Gebiete achten und auf die angestammten sprachlichen Minderheiten Rücksicht nehmen (
Art. 70 Abs. 2 BV
); der Einzelne hat kein Recht, mit den Behörden in einer beliebigen Sprache zu verkehren, sondern hat - unter Vorbehalt besonderer Ansprüche (z.B.
Art. 31 Abs. 2 BV
;
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK
) - die jeweilige Amtssprache zu benützen (
BGE 138 I 123
E. 5.2;
BGE 136 I 149
E. 4.3;
BGE 124 III 205
E. 4;
BGE 122 I 236
E. 2c).
Art. 70 Abs. 2 BV
verbietet auch die bewusste Verschiebung hergebrachter Sprachgrenzen oder die Unterdrückung von hergebrachten Minderheitssprachgruppen (
BGE 100 Ia 462
E. 2b S. 466;
BGE 122 I 236
E. 2h; BIAGGINI, a.a.O., N. 9 zu
Art. 70 BV
; KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 26 zu
Art. 70 BV
; GIORGIO MALINVERNI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1987, N. 28 f. zur Sprachenfreiheit; DANIEL THÜRER, Zur Bedeutung des sprachenrechtlichen Territorialprinzips für die Sprachenlage im Kanton Graubünden, ZBl 85/1984 S. 241 ff., 249). Diese Grundsätze gelten insbesondere für den Schutz der traditionellen sprachlichen Minderheiten wie des Italienischen und des Rätoromanischen (vgl.
Art. 70 Abs. 5 BV
;
BGE 138 I 123
E. 8; CHRISTINE MARTI-ROLLI, La liberté de la langue en droit suisse, 1978, S. 37; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 298; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 223 Rz. 7).
5.6
Das Territorialitätsprinzip gilt auch für den Unterricht an staatlichen Schulen: Die Sprache ist sowohl für das Individuum als auch für das Kollektiv, die Schulsprache für die Identitätsbildung des einzelnen Kindes wie auch für den Fortbestand einer Sprachgemeinschaft von erheblicher Bedeutung (
BGE 100 Ia 462
E. 4 S. 469 f.; THOMAS FLEINER, Sprachenfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Bd. VII/2: Grundrechte in der Schweiz [...], Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 406 f., 412 f.; HÖRDEGEN, a.a.O., S. 770 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302; TSCHANNEN, a.a.O., S. 230 Rz. 30; BARBARA WILSON, La liberté de la langue des minorités dans l'enseignement, 1999, S. 113 f.). Das Interesse am Fortbestand einer Sprachgemeinschaft kann dem Interesse des Einzelnen, in einer bestimmten Sprache unterrichtet zu werden, entgegenstehen (
BGE 138 I 123
E. 5.2 und 8). Zudem geht es beim Unterricht an staatlichen Schulen nicht um eine Einschränkung der Sprachenfreiheit als Abwehrgrundrecht, sondern um einen Leistungsanspruch gegenüber dem Staat im Rahmen von
Art. 19 und 62 Abs. 2 BV
, wobei neben dem Anliegen der Bewahrung sprachlich homogener Territorien auch der Aspekt der finanziellen Belastung des Gemeinwesens zu beachten ist (vgl. generell zu
Art. 19 und 62 BV
:
BGE 139 I 229 S. 236
BGE 138 I 162
E. 3.2 und 4.6.2;
BGE 130 I 352
E. 3.3;
BGE 129 I 12
E. 6.4). Die Sprachenfreiheit gibt aus diesen Gründen kein Recht, an den staatlichen Schulen in einer beliebigen (Mutter-)Sprache unterrichtet zu werden; vielmehr findet der Unterricht in derjenigen Sprache statt, welche die Kantone - oder gemäss kantonalem Recht die Gemeinden - entsprechend den Grundsätzen von
Art. 70 Abs. 2 BV
festlegen (vgl. noch zur alten BV:
BGE 100 Ia 462
E. 2a;
BGE 122 I 236
E. 2d;
BGE 125 I 347
E 5c; zur geltenden BV:
BGE 138 I 123
E. 5.2; Urteil 2P.112/2001 vom 2. November 2001 E. 2; PASCAL MAHON, in: Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], Aubert/Mahon [Hrsg.], 2003, N. 8 zu
Art. 19 BV
; MARCO BORGHI, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...] vom 29. Mai 1874, Stand: Juni 1988, N. 35 zu
Art. 27 BV
; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2. Aufl. 2006, S. 689 Rz. 1542; FLEINER, a.a.O., S. 433 f.; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 302 f.). So ist die Sprachenfreiheit nicht verletzt, wenn ein Kind romanischer Muttersprache, das in einer mehrheitlich deutschsprachigen Gemeinde lebt, dort in deutscher Sprache unterrichtet wird (
BGE 100 Ia 462
E. 4). In späteren Urteilen wurde erkannt, in zwei- oder mehrsprachigen Gebieten könne sich aus der Sprachenfreiheit ein Anspruch darauf ergeben, in einer der mehreren traditionellen Sprachen unterrichtet zu werden, sofern dies nicht zu einer unverhältnismässigen Belastung des Gemeinwesens führt (
BGE 125 I 347
E. 5c;
BGE 122 I 236
E. 2d S. 240;
BGE 106 Ia 299
E. 2b/cc S. 306). Insoweit besteht ein verfassungsmässiges Recht auf Schulunterricht in derjenigen Sprache, die am betreffenden Ort gesprochen wird (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 18 BV
; GIUSEP NAY, Romanischdebatte: die rechtlichen Pflichten und Einschränkungen für die Politik, ZGRG 2011 S. 133; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2007, S. 261; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 303). In der Lehre wird es - unter Verweis auf § 24 des Zürcher Volksschulgesetzes vom 7. Februar 2005 - als zulässig erachtet, als Schulsprache "grundsätzlich die Standardsprache" festzulegen (BIAGGINI, a.a.O., N. 8 zu
Art. 18 BV
), wobei sich der Begriff der Standard- oder Amtssprache in Bezug auf das Rätoromanische auf Rumantsch Grischun beziehe (BORGHI, a.a.O., N. 27 zu
Art. 27 BV
; NAY, a.a.O., S. 136).
5.7
Vorliegend ist nicht in Frage gestellt, dass die romanischsprachigen Kinder der Beschwerdeführer in romanischer Sprache unterrichtet werden. Umstritten ist aber, ob sich die Garantie der Unterrichtssprache auf das Idiom oder auf Rumantsch Grischun bezieht (vgl. auch vorne E. 5.3).
BGE 139 I 229 S. 237
5.7.1
Das Verhältnis zwischen den rätoromanischen Idiomen und dem in den 1980er-Jahren geschaffenen Rumantsch Grischun lässt sich nicht ohne weiteres mit dem Verhältnis zwischen den verschiedenen Sprachen vergleichen: Rumantsch Grischun ist zwar eine künstliche Schöpfung, die aber nicht mit dem Ziel geschaffen wurde, die herkömmlichen Sprachgebiete zu verändern, sondern um eine gemeinsame Schriftsprache für alle romanischen Idiome zu gewinnen (Botschaft vom 4. März 1991 über die Revision des Sprachenartikels der Bundesverfassung, BBl 1991 II 309, 316 Ziff. 122.4, 322 Ziff. 124.1).
5.7.2
Traditionell umfasste der rechtliche Begriff des Rätoromanischen alle rätoromanischen Idiome, zumindest diejenigen, die eine eigene Schriftsprache entwickelt hatten, namentlich die vorliegend interessierenden Idiome Vallader und Sursilvan (zit. Botschaft, BBl 1991 II 316 Ziff. 122.4; DAGMAR RICHTER, Sprachenordnung und Minderheitenschutz im schweizerischen Bundesstaat, 2005, S. 884 f.; RUDOLF VILETTA, Grundlagen des Sprachenrechts, 1978, S. 147; GIAN-RETO GIERÉ, Die Rechtsstellung des Rätoromanischen in der Schweiz, 1956, S. 60; MARTI-ROLLI, a.a.O., S. 26, 101; THÜRER, a.a.O., S. 259). Diese waren in den entsprechenden Kreisen und Gemeinden auch Rechtssprache (ARNO BERTHER, Elements d'in nov linguatg giuridic Rumantsch, in: Mehrsprachige Gesetzgebung in der Schweiz, Schweizer/Borghi [Hrsg.], 2011, S. 243 f.) und traditionelle Unterrichtssprache (GIERÉ, a.a.O., S. 60, 74, 78).
5.7.3
Bereits in der Botschaft vom 1. Juni 1937 über die Anerkennung des Rätoromanischen als Nationalsprache (BBl 1937 II 1) wies der Bundesrat darauf hin, dass das Rätoromanische verschiedene Idiome mit eigenen Schriftsprachen kennt und sich bisher keine einheitliche Schriftsprache herauszubilden vermochte, was einerseits einer künftigen Nationalsprache auf den ersten Blick Schwierigkeiten zu bereiten scheine, anderseits eine wertvolle Bereicherung des Sprachschatzes darstelle (a.a.O., S. 3 f.). Er hielt es aber nicht für erforderlich, die Frage zu regeln, welche von den verschiedenen romanischen Idiomen als Nationalsprache erklärt werden sollte, da die neue Nationalsprache ja nicht als offizielle Sprache erklärt werden sollte; im übrigen erscheine es auch vom sprachlichen Standpunkte aus gerechtfertigt, diesem Umstand keine allzu grosse Bedeutung beizulegen, da es sich trotz der dialektalen Abweichungen mit ihren Besonderheiten und Verschiedenheiten doch um eine Sprache handle, die sich in verschiedenen Ausdrucksformen als Einheit darstelle (a.a.O., S. 10 f., 25).
BGE 139 I 229 S. 238
5.7.4
Die geltende Bundesverfassung anerkennt nach ihrem Wortlaut "das Rätoromanische" als eine der vier Landessprachen (
Art. 4 BV
) und - im Verkehr mit Personen rätoromanischer Sprache - auch als Amtssprache des Bundes (
Art. 70 Abs. 1 BV
). Der Bund unterstützt zudem kantonale Massnahmen zur Förderung der rätoromanischen Sprache (
Art. 70 Abs. 5 BV
). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt den Schutz des Rätoromanischen als erhebliches öffentliches Interesse (
BGE 100 Ia 462
E. 4 S. 469;
BGE 116 Ia 345
E. 5b; Urteil 1P.554/1991 vom 12. Oktober 1992 E. 4, in: ZBl 94/1993 S. 133). Die Angehörigen der rätoromanischen Sprachgruppe haben ein Recht darauf, dass ihre Sprache als Amtssprache verwendet wird (Urteil 1P.82/1999 vom 8. Juli 1999 E. 4b, in: ZBl 101/2000 S. 610; Urteil P.1295/1981 vom 7. Mai 1982 E. 3, in: ZBl 83/1982 S. 356 E. 3c). Weder aus der Bundesverfassung noch aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich aber, ob mit dem Rätoromanischen die Idiome oder Rumantsch Grischun gemeint ist (KÄGI-DIENER, a.a.O., N. 17 zu
Art. 70 BV
). Nach dem Wortlaut der Bundesverfassung ist aber eher davon auszugehen, dass "das Rätoromanische" auf eidgenössischer Ebene als
eine
Sprache behandelt wird.
Dort verwenden die Behörden die Amtssprachen in ihren Standardformen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 2007 über die Landessprachen und die Verständigung zwischen den Sprachgemeinschaften [Sprachengesetz, SpG; SR 441.1]), worunter grundsätzlich die Hochsprache gemeint ist (SÉBASTIEN MORET, Vielsprachigkeit und Sprachenordnung am Beispiel der Schweiz: ein Beitrag unter Berücksichtigung des neuen Sprachengesetzes; in: Kultur und Kunst, 2010, S. 92). In Bezug auf das Rätoromanische legt
Art. 6 Abs. 3 SpG
fest, dass sich Personen rätoromanischer Sprache in ihren Idiomen oder in Rumantsch Grischun an die Bundesbehörden wenden können; diese antworten in Rumantsch Grischun. Vor Bundesgericht wird das Verfahren auf Rumantsch Grischun geführt (
Art. 54 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 139 II 145
;
BGE 122 I 93
E. 1).
5.7.5
Was das kantonale Verfassungsrecht betrifft, so lautet Art. 3 der Verfassung des Kantons Graubünden vom 18. Mai/14. September 2003 (KV/GR; SR 131.226) wie folgt:
1
Deutsch, Rätoromanisch und Italienisch sind die gleichwertigen Landes- und Amtssprachen des Kantons.
2
Kanton und Gemeinden unterstützen und ergreifen die erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung und Förderung der rätoromanischen und der italienischen Sprache. Sie fördern die Verständigung und den Austausch zwischen den Sprachgemeinschaften.
BGE 139 I 229 S. 239
3
Gemeinden und Kreise bestimmen ihre Amts- und Schulsprachen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten und im Zusammenwirken mit dem Kanton. Sie achten dabei auf die herkömmliche sprachliche Zusammensetzung und nehmen Rücksicht auf die angestammten sprachlichen Minderheiten.
Die Beschwerdeführer machen nicht geltend (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
), dass in dem von ihnen angerufenen Art. 3 der Verfassung mit dem Rätoromanischen nur die Idiome gemeint seien. Nach der Entstehungsgeschichte der Kantonsverfassung wollte sich der Verfassungsgeber offenbar in der Frage Idiome/Rumantsch Grischun nicht festlegen, sondern Flexibilität bewahren (RICHTER, a.a.O., S. 890 ff.).
Angesichts dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass sich der verfassungsrechtliche Anspruch auf Schulunterricht in rätoromanischer Sprache spezifisch auf die Idiome bezieht. Vielmehr lässt das kantonale Verfassungsrecht (wie soeben erwähnt bewusst) offen, welche Version des Rätoromanischen gemeint ist. Die Wahl zwischen Idiom und Rumantsch Grischun ist daher eher eine sprachpolitische als eine grundrechtliche Frage. Dafür spricht auch, dass es neben den Beschwerdeführern, welche die Rückkehr zum Idiom anstreben, vermutlich auch (wenn auch wohl minderheitlich) Eltern gibt, welche lieber beim Rumantsch Grischun bleiben möchten. Die Situation ist insoweit derjenigen in der deutschsprachigen Schweiz ähnlich, wo es auch Familien gibt, welche den schweizerdeutschen Dialekt als Unterrichtssprache (zumindest in der Grundschule, wie dies in der Vergangenheit häufig, wenn nicht sogar mehrheitlich der Fall war) bevorzugen würden. Andere Eltern wiederum begrüssen, dass sich heute auch dort Hochdeutsch als Unterrichtssprache durchgesetzt hat. Würde die Festlegung einer der Versionen als Grundrechtseingriff betrachtet, hätte dies zur Folge, dass zwangsläufig immer ein Teil der Kinder in ihren Grundrechten eingeschränkt würde, da es aus finanziellen Gründen für die Gemeinden kaum als zumutbar erscheint, einen Unterricht in zwei Sprachen parallel anzubieten.
5.8
Aus dem bisher Gesagten folgt, dass - was die aktive Seite der Sprachenfreiheit (vorne E. 5.4) betrifft - die lokalen Minderheiten durchaus einen verfassungsrechtlichen Anspruch haben, ihre Idiome zu verwenden und sich, zumal die Kantonsverfassung das "Rätoromanische" nicht näher definiert, auch in diesen Idiomen an die Behörden zu wenden (vgl. so auch ausdrücklich Art. 3 Abs. 5 des kantonalen Sprachengesetzes vom 19. Oktober 2006 [SpG/GR; BR 492.100]). Was die passive Seite der Sprachenfreiheit (wozu auch die Festlegung der Unterrichtssprache gehört, vorne E. 5.4) betrifft,
BGE 139 I 229 S. 240
ist dem grundrechtlichen Anspruch der Minderheiten hingegen Genüge getan, wenn der Unterricht in Beachtung des Territorialitätsprinzips in romanischer Sprache - sei dies nun in den Idiomen oder in Rumantsch Grischun - angeboten wird. Der Beschluss der Regierung, wonach es den am Schulversuch beteiligten Gemeinden zwar freisteht, von der Schulsprache Rumantsch Grischun auf das Idiom zu wechseln (oder umgekehrt), dass aber dieser Wechsel für diejenigen Schüler, welche bereits eingeschult wurden, nicht mehr zum Tragen kommt, berührt den Schutzbereich von
Art. 18 BV
nicht.
Damit ergibt sich insgesamt, dass der streitige Beschluss, mit welchem die Freiheit der Gemeinden, zwischen Idiom und Rumantsch Grischun zu wählen, in zeitlicher Hinsicht eingeschränkt wird, keinen Eingriff in die Sprachenfreiheit darstellt.
5.9
Ist der Schutzbereich der Sprachenfreiheit nicht berührt, ist die Rüge, der streitige Beschluss greife ohne genügende gesetzliche Grundlage und in unverhältnismässiger Weise in die Sprachenfreiheit ein (
Art. 36 Abs. 1 und 3 BV
), gegenstandslos. Die Rüge, die gesetzliche Grundlage (Art. 6 SchulG) des streitigen Beschlusses sei ungenügend, könnte damit nur im Zusammenhang mit anderen Grundrechten vorgebracht werden (z.B. Gewaltenteilung oder Gemeindeautonomie); solche werden aber von den Beschwerdeführern nicht angerufen, so dass darauf nicht einzugehen ist (E. 2.2).
6.
Die Beschwerdeführer berufen sich (beiläufig) auf die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitssprachen vom 5. November 1992 (SR 0.441.2): Darin hat sich die Schweiz verpflichtet, in Bezug auf Regional- und Minderheitssprachen bestimmte Ziele und Grundsätze anzuwenden (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7), u.a. die Bereitstellung geeigneter Formen und Mittel für das Lehren und Lernen (Art. 7 lit. f). Sodann hat sich die Schweiz verpflichtet, den Grundschulunterricht auf Rätoromanisch anzubieten (Art. 2 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 lit. b Ziff. i der genannten Charta i.V.m. Erklärung der Schweiz lit. a.). Daraus ergibt sich aber nicht, ob dies auf Rumantsch Grischun oder im Idiom erfolgt. Als Regional- oder Minderheitensprache im Sinne der Charta gelten Sprachen, die herkömmlicherweise in einem bestimmten Gebiet eines Staates von Angehörigen dieses Staates gebraucht werden, deren Zahl kleiner ist als die der übrigen Bevölkerung und die sich von den Amtssprachen dieses Staates unterscheiden, nicht aber die Dialekte der Amtssprachen und die Sprachen von Zuwanderern (Art. 1 lit. a).
BGE 139 I 229 S. 241
Abgesehen davon, dass die genannte Charta weitgehend programmatische Bestimmungen enthält und sich in diesem Sinne in erster Linie an den Gesetzgeber richtet (Botschaft vom 25. November 1996 über die Europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen, BBl 1997 I 1165, 1179 Ziff. 6 a.E.; vgl. generell zum self-executing Charakter von Verträgen
BGE 133 I 286
E. 3.2;
BGE 130 I 113
E. 3.3), ist diesen Bestimmungen hinreichend Rechnung getragen worden. Es geht hier in erster Linie darum, dass das Rätoromanische - welches unter Berücksichtigung aller seiner Idiome selber eine Minderheitssprache darstellt und von kaum einem Prozent der schweizerischen Gesamtbevölkerung (ca. 40'000 Personen, vgl. AUER/MALINVERNI/HOTTELLIER, a.a.O., S. 310) gesprochen wird - nicht verschwindet und eine Unterrichtssprache bleibt, was hier der Fall ist.
Die von der Regierung erlassene angefochtene Übergangsregelung erweist sich daher auch nicht als konventionswidrig.


header:
Urteilskopf
100 V 129
32. Urteil vom 2. Dezember 1974 i.S. Müller gegen Krankenversicherung Artisana und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 5bis KUVG
.
- Versicherteneigenschaft von Akkordanten bei Kollektivversicherungsverträgen (Erw. 1, 2).
- Übertritt in die Einzelversicherung; Aufklärungspflicht der Kassen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 100 V 129 S. 129
A.-
Fridolin Müller war seit Mitte Oktober 1969 für die Firma C. AG, Baugeschäft, Luzern, in der Deponie Ruopigen, Littau, tätig. Ab 3. November 1969 führte er die bisher zusammen mit seinem Bruder verrichteten Arbeiten allein weiter. Bereits am 29. November 1969 musste er sich jedoch wegen Durchblutungsstörungen in ärztliche Behandlung begeben. Dr. med. B. erklärte ihn ab 6. Dezember 1969 als arbeitsunfähig. In der Folge beanspruchte Müller Leistungen der Krankenkasse Artisana, bei welcher die Firma C. AG ihre Arbeitnehmer kollektiv für Krankengeld versichert hat. Mit Verfügung vom 11. Mai 1970 lehnte die Kasse jede Leistungspflicht ab mit der Begründung, Fridolin Müller gehöre als Akkordant nicht zu den von der Firma C. AG kollektiv versicherten Arbeitnehmern.
B.-
Hiegegen beschwerte sich Fridolin Müller beim Versicherungsgericht des Kantons Luzern und beantragte, die
BGE 100 V 129 S. 130
Krankenkasse sei zu verpflichten, ihm für die Zeit vom 26. November 1969 bis 8. Mai 1970 das Krankengeld im Gesamtbetrage von Fr. 5600.-- auszurichten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Dezember 1973 ab. Nach seinen eigenen Angaben sei der Beschwerdeführer für die Firma C. AG auf eigene Rechnung tätig gewesen. Da er nicht Arbeitnehmer der Firma gewesen sei, sei er auch nicht versichert gewesen, weshalb ihm kein Anspruch auf Kassenleistungen zustehe.
C.-
Fridolin Müller zieht diesen Entscheid an das Eidg. Versicherungsgericht weiter und macht erneut geltend, es seien ihm die vorgesehenen Kassenleistungen auszurichten. In der Begründung führt er im wesentlichen aus, gemäss einer mündlichen Vereinbarung habe sich die Arbeitgeberfirma verpflichtet, ihn gegen Krankheit zu versichern. Ein in Aussicht gestellter schriftlicher Anstellungsvertrag mit einer entsprechenden Bestimmung sei in der Folge trotz wiederholter Bemühungen nicht zustande gekommen. Für die Firma C. AG sei er nicht im Akkord, sondern im Taglohn tätig gewesen, weshalb er als versichert zu gelten habe. Im übrigen habe sich die Firma mit einem am 3. September 1971 vor dem Gewerbegericht des Kantons Luzern abgeschlossenen Vergleich verpflichtet, dem behandelnden Arzt einen Krankenschein zuzustellen.
Die Krankenkasse Artisana beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Aus den eigenen Angaben des Beschwerdeführers und den gesamten Umständen gehe klar hervor, dass dieser nicht in einem Anstellungsverhältnis zur Firma C. AG gestanden habe; vielmehr sei er mit der Firma ein Akkordantenverhältnis eingegangen. Er könne daher nicht als kollektiv versichert gelten. Eine Leistungspflicht der Kasse lasse sich auch nicht begründen mit der im Vergleich vor Gewerbegericht enthaltenen Verpflichtung des Arbeitgebers, den Krankheitsfall der Kasse zu melden; dabei handle es sich um eine rein arbeitsvertragliche Angelegenheit.
Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich mit dem Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Die Begründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
BGE 100 V 129 S. 131
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob der Beschwerdeführer für die Dauer der ärztlich bestätigten Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Krankengeld hat. Dies beurteilt sich zunächst danach, ob er zu der mit Kollektivversicherungsvertrag erfassten Belegschaft der Firma C. AG, Luzern, zu rechnen ist.
a) Die genannte Firma hat ihr Personal seit 1957 bei der Krankenkasse Artisana kollektiv versichert für ein Taggeld von 60-80% des Verdienstausfalles. Nach den Angaben des Bundesamtes für Sozialversicherung beruht diese Vereinbarung auf einem von der Kasse mit den Zentralschweizerischen Baumeisterverbänden Luzern am 19. November 1952 abgeschlossenen Rahmenvertrag, demgemäss die Artisana die Arbeitnehmer der angeschlossenen Firmen kollektiv für Taggeld versichert. Eine nähere Umschreibung des Begriffes "Arbeitnehmer" enthält der Vertrag nicht, insbesondere fehlen Einschränkungen hinsichtlich einzelner Personalkategorien.
b) Einen allgemeinen Grundsatz, wonach Akkordanten nicht als versicherte Arbeitnehmer gelten könnten, kennt das Sozialversicherungsrecht nicht. Im Unfallversicherungsrecht schreibt Art. 24 Abs. 2 der Verordnung I vom 25. März 1916 vor, dass auch Akkordanten sowie deren Angestellte und Arbeiter versichert sind, sofern der Akkordant nicht auf Grund des von ihm bei der Ausführung der Arbeit getragenen ökonomischen Risikos als selbständiger Unternehmer zu betrachten ist. Für die Frage der Versicherteneigenschaft von Akkordanten sind demzufolge die Verhältnisse im Einzelfall massgebend, wobei weniger auf die rechtlichen als auf die tatsächlichen Beziehungen zwischen Akkordvergeber und Akkordanten abzustellen ist (vgl. hiezu EVGE 1960 S. 8 Erw. 2 sowie MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 52 ff.). Analoge Abgrenzungskriterien bestehen hinsichtlich der Beitragspflicht der AHV. Danach gelten Akkordanten in der Regel als Unselbständigerwerbende; beitragspflichtig als Selbständigerwerbende sind sie nur, wenn die Merkmale der freien Unternehmertätigkeit offensichtlich überwiegen und sie dem Auftraggeber als gleichgeordnete Partner gegenüberstehen (
BGE 97 V 219
, ZAK 1970 S. 394). Seit dem 1. Januar 1972 stehen im übrigen gemeinsame Richtlinien des Bundesamtes für
BGE 100 V 129 S. 132
Sozialversicherung und der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt über die Stellung der Akkordanten in Kraft. Nach diesen Weisungen ist eine selbständige Erwerbstätigkeit nur anzunehmen, wenn der Akkordant über eine besondere Betriebsorganisation verfügt oder wenn er regelmässig Direktaufträge von Dritten übernimmt.
Es sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, weshalb diese für die Unfallversicherung und die AHV massgebende Regelung nicht auch bezüglich der vorliegend zu beurteilenden Frage Anwendung finden sollte. Ob der Beschwerdeführer während seiner Tätigkeit für die Firma C. AG kollektiv versichert war, beurteilt sich somit danach, ob er eine selbständige Unternehmertätigkeit im Sinne der genannten Praxis ausgeübt hat oder nicht.
c) Die Krankenkasse begründet die Ablehnung ihrer Leistungspflicht in erster Linie mit dem von der Arbeitgeberfirma erstellten Vertragsentwurf vom 24. November 1969, welcher die folgende Bestimmung enthält:
"Herr Müller übernimmt die Deponie Ruopigen und wird per m3 bezahlt. Er ist selbständig und hat demzufolge auch direkt mit der SUVA, Krankenkasse sowie der AHV abzurechnen."
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, es sei ihm von der Firma mündlich zugesichert worden, er gelange in den Genuss des genannten Versicherungsschutzes. Den Vertragsentwurf habe er nicht unterschrieben, weil er nicht dieser Zusicherung entsprochen habe. Hiefür spricht, dass auch die Arbeitgeberin den Beschwerdeführer anlässlich der Krankmeldung offenbar als kollektiv versichert betrachtete und ihn mit Schreiben vom 13. April 1970 aufforderte, die notwendigen Unterlagen für die Krankengeldabrechnung bei der Kasse einzureichen. Schliesslich verpflichtete sie sich gemäss dem erwähnten Vergleich vom 3. September 1971, dem behandelnden Arzt einen Krankenschein zuzustellen.
Darauf, dass sich der Beschwerdeführer selbst als "auf eigene Rechnung tätig" bezeichnete, kann es nicht ankommen. Das Bundesamt für Sozialversicherung weist mit Recht darauf hin, dass der rechtsunkundige Beschwerdeführer damit lediglich zum Ausdruck bringen wollte, dass er ab 3. November 1969 die Deponiearbeiten für die Firma C. AG allein und nicht mehr zusammen mit seinem Bruder verrichtete. Dass er
BGE 100 V 129 S. 133
seine Ansprüche gegenüber der Firma als "Akkordguthaben" bezeichnete, lässt nicht schon auf eine selbständige Unternehmertätigkeit schliessen; vielmehr besagt dies unter den vorliegenden Umständen lediglich, dass die Entlöhnung nach Leistung und nicht nach Zeit erfolgte.
Im übrigen fehlen jegliche Anhaltspunkte zur Annahme einer selbständigen Unternehmertätigkeit. Der Beschwerdeführer verfügte weder über eine eigene Betriebsorganisation noch stand er dem Akkordvergeber als gleichgeordneter Partner gegenüber. Der Umstand, dass die Entlöhnung nach Massgabe des anfallenden Deponiematerials erfolgte, steht der Arbeitnehmereigenschaft des Beschwerdeführers nicht entgegen. Dieser gehörte somit zum Kreis der vom Kollektivversicherungsvertrag erfassten Arbeitnehmer der Firma C. AG.
2.
Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer auch persönlich als versichert gelten kann. Dabei ist davon auszugehen, dass er seit dem 16. Oktober bzw. 3. November 1969 für die Firma C. AG tätig war, sich jedoch bereits am 29. November 1969 in ärztliche Behandlung begeben musste und vom Arzt ab 6. Dezember 1969 als arbeitsunfähig erklärt wurde.
a) Nach Art. 2 des Rahmenvertrages vom 19. November 1952 erfolgt die Aufnahme in die Kollektivversicherung auf Grund einer Erklärung der zu versichernden Person über ihren Gesundheitszustand. Art. 5 bestimmt anderseits, dass die Aufnahme in die Kasse für neu eintretende Arbeitnehmer mit dem Stellenantritt erfolgt. Es steht fest, dass der Beschwerdeführer - bzw. dessen Arbeitgeber - die für die Aufnahme in die Versicherung geltenden formellen Voraussetzungen nicht erfüllt hat. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung jedoch ausführt, ist es im Bau- und Hotelgewerbe wegen der starken Schwankungen im Versichertenbestand bei grossen Kassen im allgemeinen üblich, auf die Eintrittsformalitäten zu verzichten und die entsprechenden Angaben bei einer allfälligen Krankmeldung einzuholen. Im heutigen Verfahren besteht kein Anlass, in diese von der Aufsichtsbehörde geduldete Praxis einzugreifen, nachdem sich die Kasse selbst nicht auf das fehlende Anmeldegesuch beruft.
b) An der Versicherteneigenschaft des Beschwerdeführers ändert sodann auch die Tatsache nichts, dass für ihn keine Prämienzahlungen geleistet worden sind. Nach Art. 7 des
BGE 100 V 129 S. 134
Rahmenvertrages ist die Firma gegenüber der Kasse prämienzahlungspflichtig. Es gelangt daher Art. 6 der Verordnung II über die Krankenversicherung zur Anwendung, wonach die vertraglichen Leistungen wegen Verzuges in der Beitragszahlung nicht eingestellt werden dürfen, wenn die Mitgliederbeiträge nicht vom Versicherten selbst geschuldet sind.
c) Schliesslich bleibt festzuhalten, dass der Beschwerdeführer der Krankmeldepflicht vertragsgemäss nachgekommen ist, indem er die Erkrankung unmittelbar nach der Arbeitsaufgabe dem Arbeitgeber gemeldet hat. Nach dem anwendbaren Kassenreglement B über die Krankentaggeldversicherung ist der versicherte Arbeitnehmer verpflichtet, die Erkrankung dem Arbeitgeber zu melden, womit er auch der Krankmeldepflicht gegenüber der Kasse genügt.
3.
Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer kollektiv versicherter Arbeitnehmer der Firma C. AG und hat als solcher Anspruch auf die ihm gemäss Kollektivversicherungsvertrag zustehenden Krankengeldleistungen. Es wird nun Sache der Krankenkasse sein, die zu erbringenden Leistungen festzusetzen. Die Kasse wird dabei zu beachten haben, dass der Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses bei der Firma C. AG die Möglichkeit gehabt hätte, in die Einzelversicherung überzutreten. Die Tatsache, dass er hievon nicht Gebrauch gemacht hat, kann ihm im Hinblick auf die in Art. 12 der Verordnung II über die Krankenversicherung normierte Aufklärungspflicht der Krankenkassen nicht entgegengehalten werden. Es ist ihm daher das Recht einzuräumen, sich für die Zeit nach Auflösung des Anstellungsverhältnisses durch Übertritt in die Einzelversicherung weiterzuversichern.
Schliesslich bleibt darauf hinzuweisen, dass eine Verrechnung ausstehender Versicherungsbeiträge mit geschuldeten Leistungen nur so weit zulässig ist, als die Beiträge vom Beschwerdeführer als Einzelversichertem persönlich geschuldet sind. Für die Zeit der Kollektivversicherung wäre die Beitragsforderung dagegen bei der versicherungsnehmenden Firma geltend zu machen. Über diese Forderung ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht zu entscheiden.
BGE 100 V 129 S. 135
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 11. Mai 1970 aufgehoben. Die Krankenkasse wird im Sinne der Erwägungen verhalten, Fridolin Müller innert 30 Tagen eine beschwerdefähige Verfügung über die ihm zustehenden Krankengeldleistungen zuzustellen.


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Urteilskopf
114 III 78
24. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. August 1988 i.S. K. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Pfändung des der Ehefrau nach
Art. 164 ZGB
zustehenden Betrages zur freien Verfügung.
Der Ehemann ist nicht legitimiert, in eigenem Namen die Pfändung des Anspruchs seiner Ehefrau nach
Art. 164 ZGB
anzufechten (E. 1).
Der Beitrag gemäss
Art. 164 ZGB
stellt nicht einen Lohn für den haushaltführenden und kinderbetreuenden Ehegatten dar. Er soll vielmehr demjenigen Ehegatten, der auf ein eigenes Erwerbseinkommen verzichtet, ermöglichen, seine erweiterten persönlichen Bedürfnisse im gleichen Rahmen zu befriedigen wie sein Ehepartner. Dieser Anspruch ist zwingender Natur. Es kann auf ihn nicht zum voraus verzichtet werden. Hingegen ist ein Verzicht auf die einzelne konkrete Leistung, wenn sie bereits entstanden ist, zulässig. Der Anspruch aus
Art. 164 ZGB
als solcher ist denn auch nicht pfändbar, wohl aber die einzelne Leistung, sofern der Pfändung eine Schuld zugrunde liegt, die mit den erweiterten persönlichen Bedürfnissen des Ehegatten zusammenhängt. Dazu gehören voreheliche Schulden nicht (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 114 III 78 S. 79
Die Schweizerische Eidgenossenschaft und der Kanton Aargau, vertreten durch das kantonale Steueramt, leiteten gegen G. K. beim Betreibungsamt X. die Betreibung Nr. 3615 ein. Das Betreibungsamt pfändete daraufhin am 6. Januar 1988 den G. K. als haushaltführender Ehefrau gemäss
Art. 164 ZGB
zustehenden Betrag zur freien Verfügung in der Höhe von Fr. 30.-- als bestrittene Forderung.
Der Ehemann der Schuldnerin focht diese Pfändung mit einer Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen an, wobei er verlangte, die Pfändung sei als unrechtmässig aufzuheben. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Entscheid vom 7. April 1988 ab. Diesen Entscheid zog der Ehemann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau weiter. Das Obergericht erkannte am 9. Juni 1988, der Entscheid der ersten Instanz sei insofern abzuändern, als auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, und auch auf die vorliegende Beschwerde sei nicht einzutreten.
BGE 114 III 78 S. 80
Die Eheleute K. führen Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts und beantragen sinngemäss die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts.
Das Bundesgericht tritt auf den Rekurs nicht ein mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat den Ehemann der Schuldnerin als an der Betreibung Nr. 3615 nicht beteiligten Dritten betrachtet, da ihm am gepfändeten Rechtsanspruch der Schuldnerin gemäss
Art. 164 ZGB
kein eigenes Recht zustehe, das er im Rahmen einer betreibungsrechtlichen Beschwerde geltend machen könnte. Er könne auch nicht als gesetzlicher Vertreter seiner Ehefrau handeln. Die Pfändung des Anspruchs nach
Art. 164 ZGB
berühre nur die Rechtsstellung der Ehefrau und greife nicht in die Interessen des Ehemannes ein. Die Vorinstanz sprach daher dem Ehemann die Beschwerdelegitimation ab und trat dementsprechend auf die Beschwerde nicht ein.
Die vorliegende Rekursschrift hat nun neben dem Ehemann auch die betriebene Schuldnerin G. K. unterzeichnet. Nachdem sie aber in den Verfahren vor den beiden kantonalen Instanzen nicht Partei war, kann sie vor Bundesgericht nicht als Rekurrentin auftreten. Dazu kommt, dass im Rekurs in keiner Weise dargelegt wird, inwiefern der vorinstanzliche Entscheid gegen Bundesrecht verstosse, weil auf die Beschwerde nicht eingetreten wurde. Mit der Bemerkung des Rekurrenten, seine Beschwerdelegitimation leite sich aus seiner ehelichen Beistandspflicht ab, lässt sich auf jeden Fall ein selbständiges rechtliches Interesse des Ehemannes nicht begründen. Die Rekursschrift vermag daher den Anforderungen, welche
Art. 79 Abs. 1 OG
an die Begründung des Rekurses stellt, nicht zu genügen.
2.
Unter diesen Umständen bleibt allein zu prüfen, ob die Pfändung des Anspruchs der Ehefrau nach
Art. 164 ZGB
im Umfang von Fr. 30.-- nichtig sei, weil dieser Betrag im Sinne von
Art. 93 SchKG
als unpfändbar gelte und damit von Amtes wegen aufzuheben sei.
Die Überlegungen, welche die kantonale Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit dem Anspruch der haushaltführenden Ehefrau nach
Art. 164 ZGB
anstellt und welche die Pfändbarkeit dieses Anspruchs rechtfertigen sollen, rufen allerdings erheblichen Bedenken. Die Vorinstanz vergleicht nämlich den Anspruch im
BGE 114 III 78 S. 81
Sinne von
Art. 164 ZGB
mit dem der Ehefrau für ihre über die Beistandspflicht hinausgehende Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des Ehemannes im alten Recht zustehenden Lohnanspruch (Art. 161 Abs. 2 und 3 aZGB in Verbindung mit
Art. 320 Abs. 2 OR
) und gelangt zum Schluss, dass ein solcher Lohnanteil pfändbar sein müsse. Dabei übersieht die Vorinstanz jedoch, dass ein solcher Lohnanspruch unter
Art. 165 Abs. 1 ZGB
fällt, der dem im Beruf oder Gewerbe des andern mitarbeitenden Ehegatten eine angemessene Entschädigung zuspricht, die mit dem in
Art. 164 ZGB
vorgesehenen Betrag zur freien Verfügung nicht vergleichbar ist (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 10 zu
Art. 164 ZGB
; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Rz. 16.47). Art. 164 ist neu in das Zivilgesetzbuch aufgenommen worden. Er hat nicht die Entschädigung der haushaltsinternen Tätigkeit eines Ehegatten als solcher zum Gegenstand. Von einem Lohn als Arbeitsentgelt für den haushaltführenden und kinderbetreuenden Ehegatten kann nicht die Rede sein. Er wäre auch nicht gerechtfertigt, stellt doch die Haushaltführung und Kinderbetreuung gleicherweise einen Beitrag an den ehelichen Unterhalt dar wie die Hingabe von Geldmitteln. Diese bleiben seitens der ehelichen Gemeinschaft selbstverständlich auch ohne Entgelt. Daran ändert sich auch nichts, wenn neben oder anstelle der Haushaltführung und Kinderbetreuung auch noch eine Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten in Frage steht. Denn diese Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten wird im Rahmen von
Art. 164 ZGB
nur insoweit erfasst, als sie einen indirekten Beitrag an die ehelichen Lasten darstellt. Darüber lässt
Art. 165 Abs. 1 ZGB
keinen Zweifel. Die Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern Ehegatten fällt somit im Rahmen von
Art. 164 ZGB
ausser Betracht, wenn der mitarbeitende Ehegatte selber wirtschaftlichen Nutzen aus ihr zieht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 f. zu
Art. 163 ZGB
).
Umgekehrt soll
Art. 164 ZGB
die Stellung jenes Ehegatten verbessern, der auf eine eigene Erwerbstätigkeit verzichtet, um sich der Haushaltführung und Kinderbetreuung zu widmen oder um im Beruf oder Gewerbe des andern einen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Der Verzicht auf eigenes Erwerbseinkommen soll nicht dazu führen, dass der eine Ehegatte im erweiterten Rahmen des ehelichen Unterhalts weniger persönliche Bedürfnisse zu befriedigen vermag als sein Ehepartner. Der Anspruch gemäss
Art. 164 ZGB
dient somit der Sicherung einer gewissen materiellen
BGE 114 III 78 S. 82
Gleichstellung der Ehegatten und ist insoweit auch zweckgebunden (Botschaft des Bundesrates vom 11. Juni 1979, Ziff. 214.2). Dementsprechend ist dieser Anspruch auch zwingender Natur, so dass auf ihn nicht zum voraus verzichtet werden kann. Hingegen ist ein Verzicht auf eine einzelne konkrete Leistung, sofern sie bereits entstanden ist, möglich.
Zweckgebundenheit und teilweise Unverzichtbarkeit des Anspruchs nach
Art. 164 ZGB
wirken sich auch auf dessen Pfändbarkeit aus (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 32 und 37 zu
Art. 164 ZGB
). Ein unverzichtbarer Anspruch kann nicht als solcher pfändbar sein, während die Pfändbarkeit der einzelnen Leistung grundsätzlich nicht auszuschliessen ist, wenn der Pfändung eine Schuld zugrunde liegt, die im Rahmen einer zweckgemässen Verwendung des Betrages gemäss
Art. 164 ZGB
bleibt, d.h. wenn sie in irgendeiner Form der Befriedigung der erweiterten persönlichen Bedürfnisse des Ehegatten dient. Diesen Zweck erfüllt aber die Tilgung vorehelicher Schulden des anspruchsberechtigten Ehegatten nicht (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu
Art. 164 ZGB
).
3.
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die in der Rekursschrift erhobene Rüge, die angefochtene Pfändung sei zur Tilgung vorehelicher Schulden der Ehefrau vorgenommen worden, grundsätzlich begründet ist, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen gegeben sind. Doch muss diese Rüge im vorliegenden Fall unbeachtlich bleiben, weil hier nur geprüft werden kann, ob die Vorinstanz die in
Art. 93 SchKG
für die Pfändung vorgeschriebene Schranke missachtet habe. Die Pfändung wäre nämlich nichtig, wenn dadurch in das Existenzminimum der Schuldnerin eingegriffen würde (anderer Meinung HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.47). Die Beschränkung der Pfändbarkeit nach
Art. 93 SchKG
wird allerdings im Zusammenhang mit dem Anspruch nach
Art. 164 ZGB
kaum je von Bedeutung sein, weil dieser Anspruch in der Regel nur konkretisiert werden kann, wenn das Einkommen der Ehegatten ihr Existenzminimum übersteigt (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, N. 37 zu
Art. 164 ZGB
).
Im vorliegenden Fall ist nun aber in keiner Weise dargetan, dass der im Rahmen von
Art. 163 ZGB
der betriebenen Ehefrau zukommende eheliche Unterhalt ihr Existenzminimum nicht zu decken vermöchte, so dass ein Anspruch nach
Art. 164 ZGB
gar nicht erst entstehen könnte. In der Rekursschrift wird sogar zugegeben, dass die Ehegatten K. - wenn auch nur knapp - über dem Existenzminimum leben. Unter diesen Umständen ist die Pfändung
BGE 114 III 78 S. 83
keinesfalls nichtig und damit auch nicht von Amtes wegen aufzuheben. Es hat daher dabei zu bleiben, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann.