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Urteilskopf
97 I 151
25. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1971 i.S. Müller gegen The Bristol Steam Navigation Company Limited und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Schweizerisch-belgisches Vollstreckungsabkommen vom 29. April 1959.
Vorbehalt, den ein in der Schweiz wohnhafter Beklagter vor dem belgischen Gericht machen muss, wenn er sich später der Vollstreckung des Urteils in der Schweiz aufgrund von Art. 2 lit. c des Abkommens widersetzen will (Erw. 4).
Verstösst das belgische Urteil im Sinne von Art. 1 lit. a des Abkommens gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz
- wegen Nichtberücksichtigung der vom Beklagten erhobenen Verrechnungseinrede? (Erw. 5 a).
- wegen missbräuchlicher, auf Umgehung schweizerischen Rechts gerichteter Klageerhebung an einem künstlich geschaffenen Gerichtsstand? (Erw. 5 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 97 I 151 S. 152
A.-
Josef Müller wohnt in Erlenbach (ZH) und vertreibt die Erzeugnisse eines englischen Stahlwerkes in der Schweiz und in Deutschland. In den Jahren 1959 bis 1962 liess er Stahlblech, das er in England übernommen hatte, durch die "Bristol Steam Navigation Company Limited" (im folgenden kurz "Bristol" genannt) per Schiff nach dem Kontinent transportieren. Nachdem im Frühling 1961 bei der Ausladung in Rotterdam Schäden an den ausgeladenen Waren festgestellt worden waren, wurde im April 1961 vereinbart, die "Bristol" solle die Transporte nach Antwerpen leiten und habe die Ware vor der Verladung auf Schäden hin zu prüfen und allenfalls Verladescheine mit einem Vorbehalt (sog. claused bills of lading) zu erstellen. Müller behauptet, dass die "Bristol" dies in der Folge unterlassen habe und dass auch die in Antwerpen ausgeladenen Waren Transportschäden aufgewiesen hätten. Er meldete der "Bristol" Ende Juni 1962 einen bei fünf Transporten entstandenen Schaden von ungefähr DM 180'000.-- an, stellte ihr am 15. August 1962 für Schäden im Gesamtbetrag von DM 264'976.-- (£ 23'764.--.-) Rechnung und lehnte es in der Folge ab, Frachtrechnungen im Gesamtbetrag von £ 18'251.11.8 zu bezahlen mit der Begründung,
BGE 97 I 151 S. 153
die "Bristol" schulde ihm nach Verrechnung mit seiner Schadenersatzforderung noch £ 5'543.15.-. Mit Schreiben vom 29. November 1962 setzte der Zürcher Anwalt der "Bristol" Müller eine Frist von 10 Tagen zur Bezahlung der Frachtrechnungen, ansonst er so rasch als möglich die Klage einleiten werde. Obwohl Müller nicht zahlte, wurde diese Klage nicht erhoben.
B.-
Am 12. Oktober 1963 liess die "Bristol" zwei Schiffsladungen, die sich im Hafen von Antwerpen befanden und nach ihrer Behauptung Müller gehörten, mit Arrest belegen. Hierauf leitete sie am 19. Oktober 1963 beim Gericht I. Instanz in Antwerpen gegen Müller Klage ein auf Zahlung von £ 18'220.17.- nebst Verzugszins seit 8. November 1962 sowie auf Vollstreckbarkeit durch Verwertung der Arrestgegenstände. Müller machte geltend, dass nicht das von der Klägerin angerufene englische, sondern das belgische Recht anwendbar und nach diesem die für Forderungen der vorliegenden Art geltende einjährige Verjährungsfrist abgelaufen sei; eventuell bestritt er die Gültigkeit des Arrestes mit der Begründung, die beschlagnahmte Ware sei nicht sein Eigentum gewesen.
Das Gericht von Antwerpen hiess beide Klagebegehren mit Urteil vom 22. Juni 1964 gut.
Müller reichte gegen dieses Urteil beim Appellationshof in Brüssel Berufung ein mit dem Antrag, die Klage sei wegen Verjährung abzuweisen, eventuell sei der Arrest ungültig zu erklären. Er machte wiederum geltend, dass belgisches Recht anwendbar sei, und bemerkte in diesem Zusammenhang, dass deshalb, weil Antwerpen beim Frachtvertrag Erfüllungsort sei, das Gericht von Antwerpen auch örtlich zuständig gewesen sei. Ferner führte er am Schlusse seiner Eingabe aus, die Erhebung der Verjährungseinrede sei durchaus gerechtfertigt, weil er gegen den Kläger eine die Frachtkosten übersteigende Schadenersatzforderung habe, wofür er sich auf die Korrespondenz vom Sommer 1962 berief.
Der Appellationshof von Brüssel wies die Berufung mit Urteil vom 21. Oktober 1966 ab und bestätigte das angefochtene Urteil. Er betrachtete wie die Vorinstanz das englische Recht als anwendbar und schloss ihre Erwägungen mit der Feststellung, dass "im englischen Recht die Forderung nicht verjährt ist und Appellant weiterhin keinen Beweis erbringt, dass er infolge Havarie oder Fehler irgendeinen begründeten
BGE 97 I 151 S. 154
Regress (Rekurs) gegen den Seetransporteur besitzen würde" (beglaubigte Übersetzung aus dem Flämischen). Dieses Urteil wurde rechtskräftig und vollstreckbar.
C.-
Die "Bristol" unterliess es, die Verwertung der arrestierten Gegenstände zu verlangen. Dagegen betrieb sie Müller am 1. August 1968 in Erlenbach für Fr. 218'782.65 nebst 5 1/2% Zins seit 8. November 1962 und stellte, als der Betriebene Recht vorschlug, unter Berufung auf das schweizerisch-belgische Vollstreckungsabkommen vom 29. April 1959 (AS 1962 S. 894 ff., im folgenden kurz "Abkommen" genannt) das Gesuch um Vollstreckbarerklärung des Urteils des Gerichts von Antwerpen vom 22. Juni 1964 und um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Der Audienzrichter des Bezirksgerichts Meilen erklärte das genannte Urteil für vollstreckbar und erteilte definitive Rechtsöffnung für Fr. 189'496.85 nebst 5 1/2% Zins seit 8. November 1962. Müller rekurrierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Zürich, wurde aber mit Beschluss vom 2. März 1970 abgewiesen.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat Müller staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 1 Abs. 1 des Abkommens zählt unter lit. a - d vier Voraussetzungen auf, unter denen die im einen Staate gefällten Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen im andern anerkannt werden. Dass diese Aufzählung abschliessend ist, ergibt sich aus Art. 3 und 7 des Abkommens, wonach die Prüfung eines Exequaturbegehrens sich auf die in Art. 1 vorgesehenen Voraussetzungen (und die nach Art. 6 beizubringenden Urkunden) zu beschränken hat und eine sachliche Nachprüfung des Entscheids in keinem Falle stattfinden darf. Im vorliegenden Falle ist unbestritten, dass die in lit. c und d genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Streitig ist nur, ob das belgische Urteil mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar ist (lit. a) und ob es von einem nach Art. 2 des Abkommens zuständigen Gericht gefällt worden ist (lit. b).
4.
Das schweizerisch-belgische Vollstreckungsabkommen enthält im Gegensatz zum schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrag keine für die Gerichte beider Staaten verbindlichen Gerichtsstandsvorschriften, sondern setzt, wie die meisten von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen
BGE 97 I 151 S. 155
(vgl.
BGE 92 II 84
E. 2 und
BGE 94 II 294
E. 2), nur die Bedingungen fest, unter welchen die von den Gerichten des einen Vertragsstaates gefällten Entscheide im andern Vertragsstaate anerkannt und vollstreckt werden (vgl. die Botschaft, BBl 1959 II 313/14). Diese Bedingungen werden in Art. 2 lit. a - jdes Abkommens aufgezählt. Beide kantonalen Instanzen haben angenommen, die Vollstreckung könne im vorliegenden Falle ausschliesslich aufgrund von lit. c bewilligt werden, d.h. weil der Beschwerdeführer vor den belgischen Gerichten zur Hauptsache verhandelt habe, ohne hinsichtlich der im Sinne dieses Abkommens zu verstehenden Zuständigkeit dieser Gerichte einen Vorbehalt anzubringen. Erweist sich diese Annahme als richtig, so braucht nicht geprüft zu werden, ob die belgischen Gerichte, wie die Beschwerdegegnerin behauptet, auch nach lit. b zuständig gewesen wären.
Das Obergericht geht davon aus, dass weder der Beschwerdeführer noch seine Anwälte vor den belgischen Gerichten deren Zuständigkeit bestritten hätten. Diese Feststellung ist offenbar richtig und wird denn auch vom Beschwerdeführer nicht zu widerlegen versucht. Sein vor Obergericht erhobener Einwand, er habe seine belgischen Anwälte erfolglos aufgefordert, die Zuständigkeit der belgischen Gerichte zu bestreiten, ist in Erwägung 7 des angefochtenen Entscheids mit zutreffender Begründung zurückgewiesen worden und wird vor Bundesgericht nicht mehr vorgebracht.
Der Beschwerdeführer hat zudem vor den belgischen Gerichten nicht nur vorbehaltlos zur Hauptsache verhandelt; vielmehr hat sein Anwalt vor dem Appellationshof noch ausdrücklich geltend gemacht, die belgischen Gerichte seien unabhängig vom Arrest auch deshalb zuständig, weil der Frachtvertrag in Antwerpen zu erfüllen gewesen sei. In der staatsrechtlichen Beschwerde wird freilich behauptet, diese Anerkennung sei nur unter der Voraussetzung erfolgt, dass das ganze Rechtsverhältnis der Parteien dem belgischen Recht unterstehe, was der Appellationshof abgelehnt habe. Für einen solchen Vorbehalt, dessen Zulässigkeit übrigens zweifelhaft erscheint, enthalten die Akten indessen keinen Anhaltspunkt. Davon abgesehen kommt der Frage, ob der Beschwerdeführer die Zuständigkeit der belgischen Gerichte im Verfahren vor diesen ausdrücklich anerkannt oder aber bestritten hat, keine entscheidende Bedeutung zu. Wenn nämlich ein Vollstreckungsabkommen keine Gerichtsstandsvorschriften aufstellt, sondern - wie das schweizerisch-
BGE 97 I 151 S. 156
belgische Abkommen - lediglich die Bedingungen der Anerkennung und Vollstreckung des Urteils im andern Vertragsstaate festsetzt, so ist zwischen der Zuständigkeit der Prozessgerichte nach ihrem Landesrecht und derjenigen nach dem Vollstreckungsabkommen zu unterscheiden. Der Beklagte, der sich der VOIlstreckung des Urteils im andern Staate widersetzen will, kann die erstere anerkennen und braucht in der Regel nur die zweite zu bestreiten. Dies wurde vom Bundesgericht für die Vollstreckungsabkommen mit Österreich (
BGE 57 I 25
), Deutschland (
BGE 60 I 132
/33,
BGE 63 I 17
/18) und Italien (
BGE 96 I 595
/96) entschieden und muss erst recht für das Abkommen mit Belgien gelten, das in Art. 2 lit. c ausdrücklich von einem Vorbehalt "hinsichtlich der im Sinne dieses Abkommens zu verstehenden Zuständigkeit" spricht. Von einer Verletzung dieser Bestimmung könnte daher - gleichgültig ob der Beschwerdeführer nun die Zuständigkeit der belgischen Gerichte nach Landesrecht anerkannt oder bestritten hat - nur dann die Rede sein, wenn er bei ihnen vor oder gleichzeitig mit der Verhandlung zur Hauptsache in gehöriger Weise geltend gemacht hätte, dass er nach dem Abkommen sich der Anerkennung und Vollstreckung des Urteils in der Schweiz widersetzen könne und sich vorbehalte, von diesem Recht Gebrauch zu machen. Dass er etwas Derartiges geltend gemacht hätte, hat der Beschwerdeführer jedoch nie behauptet, geschweige denn darzutun versucht.
Unter diesen Umständen vermag ihm auch der Einwand nicht zu helfen, er habe sich nicht freiwillig auf das Verfahren vor den belgischen Gerichten eingelassen, sondern sei durch den Arrest dazu gezwungen worden. Die Notwendigkeit, seine durch den Arrest gefährdeten Interessen zu wahren, mochte ihn allenfalls dazu veranlassen, sich trotz angeblicher Unzuständigkeit der belgischen Gerichte auf das Verfahren vor diesen einzulassen, hinderte ihn aber nicht, dabei zu erklären, dass er sich vorbehalte, gegen die spätere Vollstreckung des Urteils in der Schweiz Einsprache zu erheben. Aus dem gleichen Grunde ist auch der vom Obergericht übrigens mit zutreffender Begründung widerlegte Einwand des Beschwerdeführers unbehelflich, er habe dadurch, dass er vor den belgischen Gerichten (eventuell) die Ungültigerklärung des Arrestes beantragt habe, auch die Zuständigkeit dieser Gerichte bestritten.
5.
Nach Art. 1 lit. a des Abkommens setzt die Vollstreckung eines belgischen Urteils in der Schweiz voraus, dass es mit der
BGE 97 I 151 S. 157
öffentlichen Ordnung der Schweiz vereinbar ist. Der in den Vollstreckungsabkommen regelmässig enthaltene Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates bezieht sich, wie das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung angenommen hat, nicht nur auf den Inhalt der Entscheidung, sondern auch auf das Verfahren, in dem sie ergangen ist (
BGE 85 I 47
E. 4,
BGE 87 I 78
E. 6,
BGE 90 I 118
E. 3 b,
BGE 93 I 57
E. 4 und 272 E. 4 a,
BGE 96 I 398
). Anderseits sind dem Vorbehalt, wie wiederholt entschieden wurde, im Gebiete der Vollstreckung ausländischer Urteile engere Grenzen gezogen als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 87 I 193
/94 und dort angeführte Urteile,
BGE 90 I 118
E. 3,
BGE 93 I 58
oben). Als unvereinbar mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz gilt ein Urteil dann, wenn es in unerträglicher Weise gegen das einheimische Rechtsgefühl verstösst und grundlegende Regeln der schweizerischen Rechtsordnung verletzt (
BGE 87 I 78
/79 und 193 ff.,
BGE 96 I 391
E. 3 und 397 E. 4).
a) Der Beschwerdeführer erblickt einen solchen Verstoss zunächst darin, dass die belgischen Gerichte über seine Behauptung, er habe der Klägerin gegenüber eine Gegenforderung, ohne materielle Prüfung hinweggegangen seien und ihm damit das rechtliche Gehör verweigert hätten.
Der Einzelrichter von Meilen hat diesen Einwand abgewiesen mit der Begründung, es gehe aus dem Urteil des Appellationshofs von Brüssel nicht hervor, dass substantiierte Behauptungen des Beschwerdeführers betreffend Gegenforderungen nicht zum Beweis verstellt oder angebotene Beweise nicht abgenommen worden seien. Das Obergericht dagegen hat angenommen, der belgische Appellationshof habe in der Tat die Behauptungen des Beschwerdeführers hinsichtlich des Bestandes eines Schadenersatzanspruchs übergangen; der Beschwerdeführer habe es jedoch unterlassen, diesen Mangel durch eine Beschwerde an den belgischen Kassationshof zu rügen, und könne sich aus diesem Grunde nicht über eine Verletzung der öffentlichen Ordnung der Schweiz beschweren; dem stehe nicht entgegen, dass das Bundesgericht in
BGE 85 I 50
/51 ausgeführt habe, die Berufung auf den ordre public setze nicht voraus, dass der Verurteilte im Ausland die gegen das Urteil zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ergriffen habe, denn der dort beurteilte Fall könne mit dem vorliegenden nicht verglichen werden.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem entgegengehalten, dass
BGE 85 I 50
/51 klar und eindeutig einen allgemeinen
BGE 97 I 151 S. 158
Grundsatz aufstelle und zudem auch eine Beschwerde an den belgischen Kassationshof nicht zu einer materiellen Prüfung der Verrechnungseinrede und damit zur Gewährung des rechtlichen Gehörs geführt hätte. Wie es sich hiemit verhält, kann dahingestellt bleiben, da die Berufung des Beschwerdeführers auf den ordre public schon aus andern Gründen abzuweisen ist.
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer weder vor dem Gericht von Antwerpen noch vor dem Appellationshof von Brüssel ausdrücklich die Verrechnungseinrede erhoben, sondern dass er seine Gegenforderung jeweils nur erwähnt hat, um sich gegen den Vorwurf missbräuchlicher Erhebung der Verjährungseinrede zu verteidigen. Das mag erstaunen, ist jedoch offenbar darauf zurückzuführen, dass die Verrechnungseinrede, wie in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgrund von Auskünften der belgischen Anwälte des Beschwerdeführers ausgeführt wird, nach belgischem Recht nur hätte erhoben werden können, wenn die Gegenforderung vor Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist in Belgien gerichtlich geltend gemacht worden wäre. Hat der Beschwerdeführer aber die Verrechnungseinrede nicht erhoben, so kann den belgischen Gerichten kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie die Begründetheit der Gegenforderung des Beschwerdeführers nicht geprüft haben.
Dazu kommt, dass nur das Gericht von Antwerpen sich überhaupt nicht mit der Gegenforderung befasst hat, während der Appellationshof von Brüssel immerhin am Schlusse seiner Erwägungen festgestellt hat, dass der Beschwerdeführer keinen Beweis für die behauptete Schadenersatzforderung erbracht habe. Diese Feststellung, die zeigt, dass der Appellationshof die Beurteilung der Schadenersatzforderung nicht versehentlich unterlassen oder von vorneherein abgelehnt hat, kann zweierlei bedeuten. Entweder hätte der Beschwerdeführer - mangels einer Widerklage - nach belgischem Recht bestimmte Urkunden (rechtskräftiges Urteil, Schuldanerkennung, Vergleich oder dergleichen) vorlegen sollen, und dann besagt die Bemerkung des Appellationshofs lediglich, dass dies nicht geschehen sei. Oder aber der Appellationshof konnte über die zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung entscheiden, in welchem Falle jene Feststellung besagt, dass der Anspruch mangels genügender Beweise abgewiesen werde. Ob dies zu Recht geschehen ist, kann aber nicht geprüft werden, da die Art. 3 und 7 des Abkommens jede sachliche Nachprüfung der im andern Vertragsstaate
BGE 97 I 151 S. 159
ergangenen Entscheidung verbieten und der Beschwerdeführer zudem die in jener Feststellung liegende Beweiswürdigung nicht beanstandet. Welches also auch die Bedeutung der Feststellung ist, so liegt jedenfalls weder eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs noch eine formelle Rechtsverweigerung vor, so dass nicht näher geprüft zu werden braucht, unter welchen Voraussetzungen solche Mängel als Verstösse gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz zu betrachten sind.
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers verstossen die belgischen Urteile auch deshalb gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz, weil damit ein gegen Treu und Glauben verstossendes Verhalten der Gegenpartei geschützt worden sei. Zur Begründung dieses Vorwurfs verweist er auf seinen Briefwechsel mit der Gegenpartei vom 19./29. November 1962, und behauptet, damit hätten die Parteien vereinbart, einen allfälligen Prozess in Zürich zu führen. Statt jedoch dort, wie angedroht, sofort Klage einzuleiten, habe die "Bristol" monatelang zugewartet und dann in Antwerpen einen Arrest erwirkt, um hier künstlich einen Gerichtsstand zu schaffen und den Beschwerdeführer daran zu hindern, sich durch Geltendmachung der Verrechnung mit seiner Gegenforderung zu verteidigen. Einen Beweis für solch missbräuchliches Vorgehen erblickt der Beschwerdeführer darin, dass die "Bristol" es trotz Obsiegens im Prozess in Belgien unterlassen habe, den in Antwerpen erwirkten Arrest bis zur Verwertung zu verfolgen.
Auch diese Vorbringen vermögen indes nicht darzutun, dass die Urteile der belgischen Gerichte mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz unvereinbar sind. Zunächst kann keine Rede davon sein, dass die "Bristol" mit dem Mahnschreiben ihres Anwalts vom 29. November 1962, das übrigens auf das Schreiben des Beschwerdeführers vom 19. November 1962 nicht einmal Bezug nimmt, sich verpflichtet hätte, ihre Ansprüche nur vor einem schweizerischen Gericht einzuklagen. Nähere Prüfung verdient nur der Vorwurf, die Beschwerdegegnerin habe einen künstlichen Gerichtsstand geschaffen, um die materiellen und prozessrechtlichen Vorschr iften der Schweiz über die Verrechnung zu umgehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin erscheint es nicht als ausgeschlossen, dass ein als Gesetzesumgehung zu betrachtendes Vorgehen einer Prozesspartei ein ausländisches Urteil als mit der öffentlichen Ordnung der Schweiz unvereinbar erscheinen lässt und deshalb seine Vollstreckung
BGE 97 I 151 S. 160
in der Schweiz ausschliesst. Doch muss es sich bei den umgangenen Vorschriften um solche handeln, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt worden sind. Das ist bei den hier in Betracht fallenden Vorschriften über die Verrechnung zweier Forderungen nicht der Fall. Zudem hätten die schweizerischen Gerichte auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vermutlich nicht das schweizerische Recht, sondern wie die belgischen Gerichte das englische Recht angewendet. Auch haben die belgischen Gerichte die Gegenforderung des Beschwerdeführers nicht deshalb unberücksichtigt gelassen, weil die Verrechnung nach belgischem Recht unzulässig war, sondern offenbar deshalb, weil es der Beschwerdeführer unterlassen hat, sie durch Widerklage oder Erhebung der Verrechnungseinrede geltend zu machen und ihren Bestand zu beweisen. Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, dass die Beschwerdegegnerin mit der Erhebung der Klage einige Zeit zugewartet hat, denn er selbst hat es während dieser Zeit ebenfalls unterlassen, seine angebliche, die Forderung der "Bristol" übersteigende Gegenforderung einzuklagen, wofür das Gericht in Antwerpen als dem Ort der Vertragserfüllung oder wohl eher ein englisches Gericht zuständig gewesen wäre. Wenn er statt dessen vorerst untätig geblieben ist und dann - offenbar in der Erwartung, die belgischen Gerichte würden die gegen ihn eingeklagte Forderung wegen Verjährung abweisen - sich auf den Prozess in Belgien eingelassen hat, ohne seine Gegenforderung gehörig geltend zu machen oder die Einrede des Rechtsmissbrauchs oder der Gesetzesumgehung zu erheben, so kann er, nachdem der Prozess zu seinen Ungunsten ausgegangen ist, sich der Vollstreckung des Urteils nicht mit der Begründung entziehen, das Vorgehen der Gegenpartei sei missbräuchlich gewesen und habe gegen Treu und Glauben verstossen.


canton: CH

region: Federation

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89 II 256
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juli 1963 i.S. Schüpfer gegen Erben Schüpfer.

regeste:
Regeste
Verpfründungsvertrag (
Art. 521 OR
).
Vertraglicher Anspruch des Pfrundgebers auf Übertragung der Liegenschaften des Pfründers.
Kann der Pfründer die Anmeldung zur Eintragung des Eigentumsübergangs (
Art. 963 Abs. 1 ZGB
,
Art. 11 ff. GBV
), die zur Eintragung im Tagebuch, nicht aber zur Eintragung im Hauptbuch (bzw. zu der nach kantonalem Recht sie ersetzenden Fertigung) geführt hat, jederzeit zurückziehen? (Frage offen gelassen).
Verjährung des erwähnten Anspruchs (
Art. 127 OR
).
Stillstand oder Unterbrechung der Verjährung (
Art. 134 Ziff.6 und
Art. 135 Ziff. 1 OR
)? Abweisung der Verjährungseinrede wegen Rechtsmissbrauchs (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 89 II 256 S. 256
A.-
Der Landwirt Franz Schüpfer-Küng, geb. 1883, schloss am 2. Juli 1948 mit seinem Sohne Franz SchüpferMeier, geb. 1919, einen "Liegenschafts-Abtretungs- und Verpfründungsvertrag", der u.a. bestimmte, der Vater übergebe dem Sohne seine Liegenschaften in Rickenbach (das Heimwesen Buttenberg) samt dem lebenden und toten Inventar in Haus und Scheune; der Sohn verpflichte sich, seinen Vater "lebenslänglich in gesunden und kranken Tagen, in Wohnung, Nahrung, Kleidung und Pflege standesgemäss und klaglos zu unterhalten und für ihn auch
BGE 89 II 256 S. 257
speziell allfällige Arzt- und Spitalkosten zu tragen. .."; der Vater bleibe bis zu seinem Ableben in der häuslichen Gemeinschaft des Sohnes.
Die Urkundsperson meldete den Vertrag bei der Gemeindekanzlei Rickenbach an. Dort wurde er in das Tagebuch der Gemeinde Rickenbach eingetragen. Dagegen unterblieb die Fertigung durch den Gemeinderat. (Diese ersetzte damals in Rickenbach, wo das eidgenössische Grundbuch erst am 1. April 1962 in Kraft trat, die Eintragung im Hauptbuch.) Deshalb blieb in den Kaufs- und Hypothekarprotokollen der Gemeindekanzlei und der Hypothekarkanzlei der Vater als Eigentümer der Liegenschaften eingetragen. Er betrachtete sich jedoch nicht mehr als solchen. Vielmehr bezog er von seinem Sohn, der mit seinem Wissen und Willen das Heimwesen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bewirtschaftete, die im Vertrag vorgesehenen Leistungen. Er versteuerte nur noch dieses Naturaleinkommen, während der Sohn sich in den Steuererklärungen als Eigentümer des Heimwesens bezeichnete.
B.-
Am 6. Juli 1959 starb Franz Schüpfer jun. Seine Erben sind sein Vater, seine vier Schwestern und seine Ehefrau. Zwischen den Erben entstanden Meinungsverschiedenheiten über die Geltung des Vertrages vom 2. Juli 1948. Am 4. Januar 1960 zog Vater Schüpfer die Anmeldung dieses Vertrags bei der Gemeindekanzlei zurück, worauf sie am 12. Januar 1960 im Tagebuch gelöscht wurde.
C.-
Am 2. Juni 1961 reichte der amtlich bestellte Vertreter der Erbengemeinschaft in deren Namen gegen Vater Schüpfer die vorliegende Klage ein, mit der im wesentlichen verlangt wird, die das Heimwesen Buttenberg bildenden Liegenschaften seien ins Eigentum der Erben zu übertragen, der Eigentumsübergang sei in den amtlichen Büchern einzutragen und es sei festzustellen, dass die Vieh- und Fahrhabe per 1. Juli 1948 ins Eigentum des Erblassers Franz Schüpfer jun. übergegangen sei. Der
BGE 89 II 256 S. 258
Beklagte machte u.a. geltend, die Ansprüche aus dem Vertrag vom 2. Juli 1948 seien verjährt.
Das Amtsgericht Sursee verwarf diese Einrede wegen Rechtsmissbrauchs und hiess mit Urteil vom 12. Juli 1962 die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Luzern, an das der Beklagte appellierte, hat am 24. Oktober 1962 den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. Über die Verjährungsfrage wird im obergerichtlichen Urteil ausgeführt, der Beklagte habe mit der Anmeldung des Vertrages vom 2. Juli 1948 bei der Gemeindekanzlei seine vertragliche Pflicht zur Übertragung des Eigentums erfüllt; der Anspruch auf eine Leistung, die der Schuldner erbracht habe, unterliege nicht mehr der Verjährung; der Anspruch auf die nach dem Vertrag geschuldete Verfügungshandlung sei erst mit dem Rückzug der Anmeldung wieder aufgelebt; erst von da an beginne die Verjährung; die zehnjährige Frist von
Art. 127 OR
sei also bei Einreichung der Klage bei weitem noch nicht abgelaufen gewesen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen. Die Kläger schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der Klage, deren Abweisung der Beklagte vor Bundesgericht beantragt, haben die Kläger nicht nur die Zusprechung des Eigentums an den zum Heimwesen Buttenberg gehörigen Liegenschaften und die Eintragung dieses Eigentumsübergangs in den amtlichen Büchern (bzw. im unterdessen eingeführten eidg. Grundbuch) verlangt, sondern auch die Feststellung, dass die Vieh- und Fahrhabe des Beklagten seinerzeit ins Eigentum seines Sohnes, des Erblassers Franz Schüpfer-Meier, übergegangen sei. Die Vorinstanz hat dieses Begehren gutgeheissen, weil der Beklagte diese beweglichen Sachen gemäss Vertrag vom 2. Juli 1948 mit den Liegenschaften an seinen Sohn veräussert und ihm auch den Besitz daran
BGE 89 II 256 S. 259
übertragen habe. Der Beklagte macht in der Berufungsschrift nicht geltend, diese Annahme der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig. Er befasst sich darin überhaupt nicht mit diesem Klagepunkt, sondern nur mit dem Streit über die Liegenschaften. Soweit mit der Berufung die Abweisung des die beweglichen Sachen betreffenden Klagebegehrens verlangt wird, ist also darauf nicht einzutreten.
2.
Der Vertrag vom 2. Juli 1949 ist seinem wesentlichen Inhalte nach ein Verpfründungsvertrag im Sinne von
Art. 521 ff. OR
. Die Tatsache, dass er einzelne kauf- und erbrechtliche Bestimmungen enthält, ist für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites unerheblich.
Der Beklagte bestreitet vor Bundesgericht mit Recht nicht, dass er nach diesem Vertrag verpflichtet war, das Eigentum an den streitigen Liegenschaften auf seinen Sohn zu übertragen. Er macht jedoch geltend, diese Pflicht sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz durch die Anmeldung des Vertrages bei der Gemeindekanzlei nicht erfüllt worden; der obligatorische Anspruch des Erblassers auf Übertragung des Grundeigentums sei vielmehr wegen Unterbleibens der die Eintragung im Hauptbuch ersetzenden Fertigung unerfüllt geblieben und heute verjährt; die grundbuchliche Anmeldung verleihe dem Erwerber keine dingliche Berechtigung, die der Verjährung entzogen wäre; dies zeige sich darin, dass die Anmeldung vor der Eintragung der Rechtsänderung im Hauptbuch jederzeit zurückgezogen werden könne, wie hier am 4. Januar 1960 geschehen. (Andere Einreden werden heute gegenüber dem Begehren auf Übertragung der streitigen Liegenschaften nicht mehr erhoben.)
Die Rechtsprechung der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, wonach eine Grundbuchanmeldung vor der Eintragung im Hauptbuch jederzeit zurückgezogen werden kann (
BGE 83 II 15
,
BGE 85 I 168
,
BGE 87 I 485
; gleicher Ansicht OSTERTAG, 2. Aufl., N. 46 zu Art. 963, HAAB N. 14 zu Art. 656 und HOMBERGER N. 8 zu
Art. 963 ZGB
, im Gegensatz zu WIELAND N. 7 zu
Art. 972 ZGB
), ist in
BGE 89 II 256 S. 260
letzter Zeit wiederholt angefochten worden (vgl. MEIER-HAYOZ N. 55 zu
Art. 656 ZGB
, MERZ in ZBJV 98/1962 S. 44, und namentlich LIVER in ZBJV 96/1960 S. 450 und 98/1962 S. 433 f.). Näher zu prüfen, ob von der erwähnten Rechtsprechung abzuweichen und den Klägern demzufolge entsprechend ihrer Auffassung auf Grund der seinerzeit erfolgten Anmeldung ein unverjährbarer Anspruch dinglicher Natur auf Eintragung im Hauptbuch zuzuerkennen sei, und bejahendenfalls das Verfahren gemäss
Art. 16 OG
einzuleiten, ist jedoch nicht erforderlich, wenn die Verjährungseinrede des Beklagten selbst unter der Voraussetzung, dass die Anmeldung zurückgezogen werden konnte und dadurch wirkungslos wurde, zu verwerfen ist; denn in diesem Falle gibt der Vertrag vom 2. Juli 1948 den Klägern nach
Art. 665 Abs. 1 ZGB
das Recht auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums und kann die Eintragung im Grundbuch gemäss
Art. 665 Abs. 2 und
Art. 963 Abs. 2 ZGB
ohne Bewilligung des Beklagten erfolgen.
3.
Nach
Art. 127 ff. OR
verjähren die einzelnen Ansprüche aus einem Rechtsverhältnis grundsätzlich gesondert (BECKER N. 10 der Vorbemerkung zu
Art. 127-142 OR
).
Art. 131 OR
, wonach bei Leibrenten und ähnlichen periodischen Leistungen das Forderungsrecht im ganzen verjähren kann, ist im vorliegenden Falle nicht anwendbar; denn die Parteien streiten nicht über die Ansprüche des Pfründers auf solche Leistungen, sondern über den Anspruch des Pfrundgebers auf Übertragung der Liegenschaften des Pfründers, d.h. über einen Anspruch auf eine einmalige Leistung.
Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, gehört dieser Anspruch zu den Forderungen, die gemäss
Art. 127 OR
mit Ablauf von zehn Jahren verjähren. Das Bundeszivilrecht enthält keine Bestimmung, die für Forderungen dieser Art eine kürzere Verjährungsfrist vorsähe.
Die Verjährung beginnt nach
Art. 130 Abs. 1 OR
mit der Fälligkeit der Forderung. Der Anspruch auf Übertragung
BGE 89 II 256 S. 261
der Liegenschaften des Pfründers an den Pfrundgeber wurde gemäss
Art. 75 OR
mit dem Vertragsabschluss fällig, da sich weder aus dem Vertrage noch aus der Natur des Rechtsverhältnisses ergibt, dass die Übertragung erst später erfolgen sollte. Die Frist von
Art. 127 OR
lief also unter Vorbehalt der Hinderung, des Stillstands oder der Unterbrechung der Verjährung im Sinne von Art. 134/135 OR mit dem 2. Juli 1958 ab.
Dieser Schlussfolgerung lässt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht entgegenhalten, dass der Beklagte mit der Anmeldung des Vertrages bei der Gemeindekanzlei seine vertragliche Pflicht erfüllt habe und dass aus diesem Grunde bis zum Rückzug der Anmeldung keine Forderung mehr vorhanden gewesen sei, die hätte verjähren können. Mit der Anmeldung hatte der Beklagte zwar zunächst alles getan, was der Erblasser auf Grund des Vertrages von ihm verlangen konnte. Die Fertigung, welche die Eintragung ins Hauptbuch vertrat, hätte ohne weiteres Zutun der Parteien von Amtes wegen erfolgen sollen. Sie gehörte aber doch zur Vertragserfüllung, da der Erblasser erst durch sie Eigentümer der Liegenschaften geworden wäre. Als sie unterblieb, war der Beklagte verpflichtet, die säumige Amtsstelle zu mahnen und nötigenfalls Beschwerde zu führen. Auf diese Handlungen des Beklagten hatte der Erblasser Anspruch. Es war nicht etwa seine Sache, dafür zu sorgen, dass der Anmeldung Folge gegeben werde. Diese Annahme verbietet sich um so mehr, als der Erblasser nach der herrschenden Rechtsprechung zur Beschwerdeführung nicht legitimiert war (
BGE 60 I 142
Erw. 1 am Ende,
BGE 85 I 166
ff.,
BGE 87 I 484
f.). Solange die Fertigung nicht erfolgt war, stand also dem Erblasser ein Anspruch auf Vertragserfüllung zu, der verjähren konnte.
Hinderung oder Stillstand der Verjährung gemäss
Art. 134 Ziff. 6 OR
machen die Kläger zu Unrecht geltend. Es trifft nicht zu, dass der Erblasser, nachdem der Vertrag im Tagebuch eingetragen war, keine Möglichkeit mehr hatte, ein schweizerisches Gericht anzurufen, und dass
BGE 89 II 256 S. 262
diese Möglichkeit erst mit dem Rückzug der Anmeldung wieder entstanden sei. Nichts hinderte den Erblasser, den durch die Anmeldung noch nicht vollständig erfüllten Anspruch auf Übertragung des Eigentums an den streitigen Liegenschaften beim zuständigen schweizerischen Richter einzuklagen, als die Fertigung auf sich warten liess und der Beklagte gegen die Säumnis der verantwortlichen Amtsstelle nichts vorkehrte.
Ebensowenig kann den Klägern zugegeben werden, dass die Verjährung gemäss
Art. 135 Ziff. 1 OR
unterbrochen worden sei. Darin, dass der Beklagte die Leistungen seines Sohnes aus dem Verpfründungsvertrag ohne Widerspruch entgegennahm, kann eine Anerkennung der Forderung seines Sohnes auf die vertragliche Gegenleistung nicht erblickt werden. Dass der Beklagte diese Forderung anderswie anerkannt habe, behaupten die Kläger selber nicht. Die Tatsache, dass der Erblasser den Verpfründungsvertrag erfüllte, indem er dem Beklagten den Lebensunterhalt gewährte, hat nur zur Folge, dass das Forderungsrecht des Beklagten nicht verjährte.
Andere Hinderungs-, Stillstands- oder Unterbrechungsgründe werden nicht angerufen und kommen beim gegebenen Sachverhalt nicht in Betracht.
Die Einrede, der vertragliche Anspruch des Erblassers bzw. der Kläger auf Übertragung der Liegenschaften des Beklagten sei bei Einleitung der vorliegenden Klage bereits verjährt gewesen, ist daher zu schützen, sofern nicht Umstände vorliegen, die ihre Erhebung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, wie die Kläger dies eventuell geltend machen.
4.
Die Erhebung der Verjährungseinrede stellt nicht nur dann einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
dar, wenn auf ein arglistiges Verhalten des Schuldners zurückzuführen ist, dass der Gläubiger die Verjährungsfrist unbenützt verstreichen liess, wie es in den Fällen
BGE 42 II 682
und
BGE 76 II 117
/118 zutraf. Die Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
rechtfertigt sich vielmehr auch dann, wenn der Schuldner ohne böse
BGE 89 II 256 S. 263
Absicht ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger zur Unterlassung rechtlicher Schritte während der Verjährungsfrist bewog und seine Säumnis nach vernünftigem Ermessen, also auch bei Anlegung eines objektiven Massstabes, als verständlich erscheinen lässt (
BGE 69 II 104
; vgl. auch
BGE 89 II 30
, Erw. 3 am Ende, und MERZ N. 410 ff. zu
Art. 2 ZGB
).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz duldete es der Beklagte, dass sein Sohn nach dem Vertragsabschluss das streitige Heimwesen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung bewirtschaftete und auch gegenüber den Steuerbehörden als dessen Eigentümer auftrat, während er selber nur noch sein Naturaleinkommen als Pfründer versteuerte. Elf Jahre lang nahm er von seinem Sohne die im Vertrag vorgesehenen Unterhaltsleistungen entgegen, die er angesichts der Vorleistungspflicht des Pfründers nur unter der Voraussetzung beanspruchen konnte, dass sein Sohn Eigentümer der Liegenschaften geworden war. Ferner liess er es zu, dass seine Tochter Margrith bei ihrer Verheiratung von seinem Sohn die im Vertrag für diesen Fall vorgesehene Ausstattungssumme vonFr.4000.-- bezog (was nicht ohne sein Wissen geschehen konnte) und dass sein Sohn für die Kosten der mit seinem Wissen durchgeführten Güterzusammenlegung aufkam. Auch diese Leistungen konnte er von seinem Sohne nur unter der erwähnten Voraussetzung erwarten. Während der ganzen Dauer der Verjährungsfrist (und darüber hinaus) bekundete er also durch sein Verhalten immer wieder, dass er seinen Sohn als Eigentümer des Heimwesens betrachtete. Dieses Verhalten trug neben der Tatsache, dass alle zur Übertragung des Eigentums normalerweise erforderlichen Schritte unternommen worden waren, wesentlich dazu bei, dass der Erblasser annahm, er sei Eigentümer geworden, und die Frist, mit deren Ablauf der in Wirklichkeit noch nicht erfüllte Anspruch auf Übertragung des Eigentums verjährte, unbenützt verstreichen liess. Es ist aber auch bei Anlegung eines objektiven Massstabs sehr wohl verständlich, dass der Erblasser sich durch das geschilderte
BGE 89 II 256 S. 264
Verhalten des Beklagten in dieser Weise beeinflussen liess. Unter solchen Umständen bedeutet die Erhebung der Verjährungseinrede nach der angeführten Rechtsprechung einen offenbaren Rechtsmissbrauch.
Ein solcher wäre übrigens auch dann anzunehmen, wenn es nicht auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen wäre, dass der Erblasser die Verjährungsfrist versäumte, sondern wenn der Grund hiefür lediglich darin läge, dass er irrtümlicherweise annahm, das Eigentum sei im Anschluss an den Vertragsabschluss und die Eintragung des Vertrages im Tagebuch der Gemeinde Rickenbach auf ihn übergegangen, wie dies auch tatsächlich geschehen wäre, wenn die zuständige Amtsstelle ihre Pflicht getan hätte. Der Beklagte hat diesen Irrtum nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz geteilt und während mehr als zehn Jahren unmittelbar und mittelbar daraus Nutzen gezogen. Indem er sich heute, nachdem der Irrtum entdeckt worden ist, der Pflicht zur Schaffung des Zustandes entziehen will, von dessen vermeintlichem Vorhandensein er mehr als zehn Jahre lang profitiert hat, setzt er sich zu seinem eigenen frühern Verhalten in krasser Weise in Widerspruch, was rechtsmissbräuchlich ist (vgl. MERZ N. 403 zu
Art. 2 ZGB
).
Die Verjährungseinrede des Beklagten ist daher gemäss
Art. 2 Abs. 2 ZGB
zu verwerfen und das Begehren der Kläger auf Zusprechung der streitigen Liegenschaften zu schützen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Oktober 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
108 III 41
16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Januar 1982 i.S. N. gegen P. AG und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Frist für die Arrestprosequierungsklage, Nachfrist bei Unzuständigkeit des Richters (
Art. 278 Abs. 2 SchKG
, 139 OR).
Es ist nicht willkürlich,
Art. 139 OR
analog auf die Frist für die Einreichung der Arrestprosequierungsklage anzuwenden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 108 III 41 S. 41
Auf Begehren der P. AG erliess der Einzelrichter im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich am 8. Dezember 1978 gegen N. einen Arrestbefehl. Zur Prosequierung dieses Arrestes erhob die P. AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Arrestschuldnerin, wobei sie beantragte, das Verfahren zunächst auf die Frage der Zuständigkeit und die Einrede der Rechtshängigkeit zu beschränken. Mit Beschluss vom 12. März 1980 bejahte das Bezirksgericht seine Zuständigkeit und verwarf die Einrede der Rechtshängigkeit. Auf Rekurs der Beklagten hin hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Entscheid mit Beschluss vom 1. Oktober 1980 auf und trat auf die Klage nicht ein. Es nahm an, die Parteien hätten sich bezüglich der eingeklagten Forderung der Schiedsgerichtsbarkeit der Internationalen Handelskammer in Paris unterworfen. Mit Beschluss vom 3. April 1981 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin gegen den obergerichtlichen Entscheid teilweise gut und setzte der Klägerin in analoger Anwendung von
Art. 139 OR
eine Frist von zehn Tagen an, um die Klage vor dem Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer in Paris einzuleiten, wobei es festhielt, der Arrestbeschlag bleibe bis zum unbenutzten Ablauf dieser Frist bestehen.
Gegen den Beschluss des Kassationsgerichts hat N. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben. Sie
BGE 108 III 41 S. 42
beantragt dessen Aufhebung, soweit darin die Nichtigkeitsbeschwerde der P. AG gutgeheissen wurde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Willkür ist nach der Rechtsprechung erst dann gegeben, wenn ein kantonaler Entscheid nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 105 Ia 300
, 322/323 E. 3b,
BGE 105 II 37
E. 2,
BGE 104 II 223
oben).
a) In
BGE 44 III 179
ff. hat das Bundesgericht entschieden, die Frist des
Art. 278 Abs. 2 SchKG
werde nur durch rechtzeitige Anrufung des örtlich und sachlich zuständigen Richters gewahrt. Da es sich dabei um einen Grundsatz des Bundesrechts handle, sei eine vom kantonalen Prozessrecht vorgesehene Nachfrist zur Anrufung des zuständigen Richters unbeachtlich. Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 75 III 73
ff. aufgegeben. Nach diesem Entscheid rechtfertigen formelle Mängel der Klage den Hinfall des Arrestes nicht, sofern sie sich nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht ohne Unterbrechung der Rechtshängigkeit beheben lassen. Zur Arrestprosequierung wurde daher auch eine bei einem unzuständigen Richter angebrachte Klage geeignet befunden, wenn das kantonale Recht vorsieht, sie könne unter Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit innert einer Nachfrist beim zuständigen Richter neu eingereicht werden. Das Bundesgericht stellte jedoch ausdrücklich fest, aus
Art. 139 OR
könne eine bundesrechtliche Nachfrist für die Arrestprosequierungsklage nicht abgeleitet werden (
BGE 75 III 78
/79 E. 4).
In der Folge hat sich das Bundesgericht indessen wiederholt die Frage gestellt, ob an dieser Praxis festgehalten werden könne, so etwa in
BGE 82 III 45
und in
BGE 89 II 310
/311, wo die Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die Verwirkungsfristen des Bundeszivilrechts ausgedehnt wurde. Unter Hinweis auf diesen letzteren Entscheid hat es in
BGE 91 III 18
/19 ausgeführt, die Rechtsprechung neige mehr und mehr dazu, die Verwirkungsfristen den Verjährungsfristen anzunähern. Im Hinblick auf diese Entwicklung könnten die Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter nicht davon ausgehen, die analoge Anwendung von
Art. 139 OR
BGE 108 III 41 S. 43
auf die Frist für die Aberkennungsklage sei zum vornherein ausgeschlossen. Die Frage verdiene vielmehr eine eingehende Überprüfung, die nur vom Richter vorgenommen werden könne. In
BGE 100 III 39
wurde die Frage erneut offen gelassen, ob
Art. 139 OR
auf die Klagefristen des Betreibungsrechts - es ging in jenem Fall um die Frist für die Einreichung der Kollokationsklage - anwendbar sei. Eindeutig Stellung genommen hat das Bundesgericht in neuerer Zeit nur zur Frage der Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
. Es hat diese Frage verneint mit der Begründung,
Art. 139 OR
geriete, wenn er auf solche Fristen angewandt würde, mit den Bestimmungen des Verfahrensrechts in Konflikt, welche die Wiederherstellung gegen die Folgen der Versäumung von prozessualen Fristen und die Frage regelten, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittel wirksam sei, obwohl es bei einer zu seiner Behandlung nicht zuständigen Stelle eingereicht worden sei (
BGE 96 III 95
/96 E. 2). Für die Klagefristen des Betreibungsrechts kann daraus nichts abgeleitet werden.
b) Beim heutigen Stand der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, mit der sich das Kassationsgericht entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt und die es durchaus zutreffend interpretiert hat, muss die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die Arrestprosequierungsfrist somit als offen betrachtet werden; die Tendenz geht, wie ohne Willkür angenommen werden kann, eher in Richtung Zulassung der Nachfrist. Die kantonale Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht einheitlich. Während das Obergericht des Kantons Aargau bei betreibungsrechtlichen Klagefristen keine Nachfrist im Sinne von
Art. 139 OR
einräumen will (SJZ 74/1978 S. 112 ff.), vertritt das Kantonsgericht des Kantons Waadt die gegenteilige Auffassung (SJZ 70/1974 S. 334 f.), ebenso das Obergericht des Kantons Zürich (ZR 64/1965 Nr. 167, SJZ 62/1966 S. 251 f.). In der Lehre wird die Zulassung der Nachfrist von namhaften Autoren befürwortet (so z.B. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, S. 274; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. II S. 1046). Dass das Kassationsgericht diese Autoren nicht ausdrücklich zitiert, macht seinen Entscheid selbstverständlich nicht willkürlich. Lehrmeinungen im gegenteiligen Sinn vermag die Beschwerdeführerin übrigens nicht anzuführen.
c) In der Frage der Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die
BGE 108 III 41 S. 44
Frist für die Arrestprosequierungsklage fehlt es demnach an einem klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, gegen den das Kassationsgericht verstossen haben könnte. Willkür kann ihm deshalb nicht vorgeworfen werden, wenn es diese Frage bejahte.
4.
Die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dass der Arrestgläubiger durch die kurzen Arrestprosequierungsfristen angehalten werden soll, seine behauptete Forderung, für die er Vermögenswerte des Arrestschuldners blockieren konnte, möglichst rasch geltend zu machen, spricht nicht zwingend gegen die Zulassung der Nachfrist. Mit diesem Einwand hat sich das Bundesgericht bereits in
BGE 75 III 76
/77 auseinandergesetzt, wo es die Neueinreichung einer Arrestprosequierungsklage beim zuständigen Richter innert einer Nachfrist für zulässig erklärte, sofern dies nach dem anwendbaren kantonalen Prozessrecht ohne Unterbrechung der Rechtshängigkeit geschehen kann (vgl. auch
BGE 82 III 44
/45,
BGE 89 II 310
). Eine Nachfrist nach
Art. 139 OR
hat bezüglich der Verzögerung des Verfahrens keine anderen Auswirkungen als eine solche nach kantonalem Prozessrecht. Ebensowenig ist entscheidend, dass die Nichteinhaltung der Arrestprosequierungsfrist bloss den Hinfall des Arrestes, nicht aber den Untergang des Anspruchs zur Folge hat. Auch der Aberkennungskläger, auf dessen Klage wegen Unzuständigkeit oder eines formellen Mangels nicht eingetreten wird, erleidet keinen endgültigen Nachteil, da ihm die Rückforderungsklage gemäss
Art. 86 SchKG
bleibt. Dennoch hat das Bundesgericht die Anwendbarkeit von
Art. 139 OR
auf die Frist für die Aberkennungsklage nicht zum vornherein ausgeschlossen, sondern ausdrücklich als erwägenswert bezeichnet (
BGE 91 III 19
). Im übrigen kann der Verlust des Vollstreckungssubstrats, dessen Sicherung mit dem Arrest bezweckt wird, den Arrestgläubiger so schwer treffen wie der Untergang des Anspruchs selbst. Wohl kann er grundsätzlich jederzeit einen neuen Arrest gegen den Arrestschuldner erwirken, doch können die Arrestgegenstände inzwischen beiseite geschafft oder zugunsten von andern Gläubigern verwertet worden sein. Könnte die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall den Arrest wirklich ohne Nachteil für sich selbst erneuern, so hätte die Beschwerdeführerin gar kein Interesse am Hinfall des bestehenden Arrestbeschlags. Schliesslich ist die analoge Anwendung von
Art. 139 OR
auf die Frist für die Arrestprosequierungsklage auch nicht deswegen willkürlich, weil im SchKG eine
Art. 7 ZGB
entsprechende Bestimmung fehlt. Die
BGE 108 III 41 S. 45
analoge Rechtsanwendung ist nicht nur dort zulässig, wo es im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht,
Art. 139 OR
dürfe jedenfalls im konkreten Fall nicht auf die Arrestprosequierungsfrist angewendet werden, erschöpfen sich ihre Ausführungen in appellatorischer Kritik, die nicht ausreicht, den Vorwurf der Willkür zu begründen. Dass der angefochtene Entscheid in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen würde, lässt sich auf jeden Fall nicht sagen. Wäre für die Klage ein schweizerisches Gericht zuständig, so hätte der Prozess nach
§ 112 ZPO
ZH unter Aufrechterhaltung der Rechtshängigkeit an dieses Gericht überwiesen werden können, ohne dass der Arrest dahingefallen wäre. Es ist nicht unbillig, wenn die Klageerhebung beim unzuständigen Richter auch dann ohne Hinfall des Arrestes geheilt werden kann, wenn eine Prozessüberweisung nicht möglich ist, weil ein ausländisches Gericht bzw. Schiedsgericht zuständig ist.


header:
Urteilskopf
92 IV 152
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. August 1966 i.S. Rizzuni gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
.
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile kantonaler Gerichte. Das zürcherische Schwurgericht ist kein unteres Gericht.

text:
Erwägungen
ab Seite 152
BGE 92 IV 152 S. 152
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 268 Ziff. 1 BStP
in der Fassung vom 25. Juni 1965 (AS 1965, 905), die am 1. Januar 1966 in Kraft trat, ist in Bundesstrafsachen die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile kantonaler Gerichte grundsätzlich wie bis anhin immer dann zulässig, wenn das Urteil letztinstanzlich gefällt worden ist, d.h. wenn es nicht mehr durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechts angefochten werden kann. Durch den neu in die Bestimmung aufgenommenen Satz 2, der eine Ausnahme schafft, wird nunmehr die Nichtigkeitsbeschwerde gegen Urteile unterer Gerichte ausgeschlossen, wenn diese als einzige kantonale Instanz entschieden haben. Der Nichtigkeitsbeschwerde unterliegen somit noch die Urteile unterer Gerichte, soweit diese als zweite kantonale Instanz geurteilt haben, und ferner alle Urteile der oberen Gerichte, gleichgültig, ob diese als einzige kantonale Instanz oder als Rechtsmittelinstanz entschieden haben.
Durch die Gesetzesänderung will vermieden werden, dass in den Fällen, in denen untere Gerichte (z.B. Bezirksgerichte, deren Ausschüsse und Einzelrichter) als erste und zufolge Ausschlusses eines ordentlichen kantonalen Rechtsmittels zugleich als letzte Instanz entschieden haben, erstinstanzliche Urteile direkt an den Kassationshof des Bundesgerichtes weitergezogen werden (Botschaft
BGE 92 IV 152 S. 153
des Bundesrates vom 2. Oktober1964 in BBl 1964 II 891; Stenographisches Bulletin 1965, NR S. 284, 285). Als untere Gerichte im Sinne des
Art. 268 Ziff. 1 BStP
sind Gerichtsinstanzen zu betrachten, deren Urteile, von bestimmten Ausnahmen abgesehen, nach dem kantonalen Prozessrecht in der Regel durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Diese Voraussetzung trifft beim zürcherischen Schwurgericht nicht zu. Gegen seine Urteile ist nach der zürcherischen Strafprozessordnung ausschliesslich die Nichtigkeitsbeschwerde an das kantonale Kassationsgericht, nicht aber ein ordentliches kantonales Rechtsmittel gegeben (
§ 410,
§ 428 Ziff. 2 StPO
). Die vom Beschwerdeführer erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, die sich gegen ein Urteil des Schwurgerichts des Kantons Zürich richtet, ist daher zulässig.


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Urteilskopf
99 Ia 571
70. Urteil vom 31. Oktober 1973 i.S. Jenny gegen Steuer-Rekurskommission des Kantons Glarus

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Steuerrecht.
Haushaltungsabzug für Alleinstehende; willkürliche Abweichung vom Gesetzeswortlaut.

text:
Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 99 Ia 571 S. 571
A.-
Der in Schwanden (Kanton Glarus) wohnhafte, ledige Rudolf Jenny gab in seiner Steuererklärung für die Staats- und Gemeindesteuern 1971/1972 an, dass er einen eigenen Haushalt führe, und machte hiefür vom steuerbaren Einkommen einen Sozialabzug von Fr. 2000.-- geltend. Nachdem dieser Abzug von der Veranlagungsbehörde abgelehnt und eine Einsprache hiegegen abgewiesen worden war, wandte sich Jenny an die Steuer-Rekurskommission des Kantons Glarus. Diese stellte indessen fest, dass der in Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 des glarnerischen Steuergesetzes vom 10. Mai 1970 vorgesehene Haushaltungsabzug von Alleinstehenden mit eigener Wohnung nicht beansprucht werden könne, und wies den Rekurs am 27. Februar 1973 ab.
B.-
Rudolf Jenny führt hiegegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid der Steuer-Rekurskommission aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer der verlangte Haushaltungsabzug von Fr. 2000.-- zu gewähren.
BGE 99 Ia 571 S. 572
C.-
Die Steuer-Rekurskommission und die kantonale Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales.)
2.
Der Beschwerdeführer wirft den glarnerischen Steuerbehörden vor, Art. 28 des kantonalen Steuergesetzes vom 10. Mai 1970 (StG) willkürlich ausgelegt und angewendet zu haben.
Art. 28 Abs. 1 StG
lautet wie folgt:
"Vom Reineinkommen werden für die Steuerberechnung abgezogen:
1. Für den Steuerpflichtigen Fr. 3000.--
2. Für den Haushalt des Steuerpflichtigen Fr. 2000.--
3. Für jedes nicht selbständig besteuerte Kind und für jedes volljährige Kind, das eine Schule besucht, sich in einer Berufslehre befindet oder erwerbsunfähig ist Fr. 1000.--
4. Für jede andere unterstützungsbedürftige Person, mit Ausnahme der Ehefrau, für deren Unterhalt der Steuerpflichtige zur Hauptsache oder in erheblichem Masse aufkommt bis Fr. 700.--"
Gestützt auf den Wortlaut von Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 verlangt der Beschwerdeführer, dass von seinem Reineinkommen für die Steuerberechnung ein Abzug von Fr. 2000.-- zuzulassen sei. Die kantonalen Steuerbehörden lehnen dies ab und vertreten die Auffassung, dass der streitige Abzug den Charakter eines Familienabzuges habe, der nur gewährt werden könne, wenn der Steuerpflichtige mit seinem Einkommen für den gemeinsamen Haushalt von zwei oder mehreren Personen aufkommen müsse; ledigen Steuerpflichtigen stehe der Haushaltungsabzug nicht zu.
a) Die Steuer-Rekurskommission begründet diesen Standpunkt im wesentlichen wie folgt: Das moderne Steuerrecht sei vom Grundgedanken einer steuerlichen Berücksichtigung der Familienlasten beherrscht. Der Pflichtige könne für bestimmte Personen, deren Lebensunterhalt er bestreite, vom steuerbaren Einkommen einen gewissen Abzug machen. In den einzelnen Gesetzgebungen sei der Kreis der Personen, für deren Unterhalt ein Abzug gewährt werde, nicht gleich weit gezogen. Immer gehörten dazu die Kinder unter 18 Jahren; was die Ehefrau anbelange, so werde für sie entweder der gleiche Abzug wie für die Kinder oder aber ein besonderer Haushaltungsabzug zugelassen. Die Gewährung eines solchen Abzuges auch an alleinstehende
BGE 99 Ia 571 S. 573
Personen mit eigenem Haushalt habe nie zur Diskussion gestanden, da dies der Natur dieses Sozialabzuges widerspräche.
Die Steuer-Rekurskommission beruft sich sodann auf die Entstehungsgeschichte des glarnerischen Steuergesetzes. Das frühere Gesetz vom 6. Mai 1934, das letztmals 1962 revidiert wurde und bis zum 31. Dezember 1970 in Kraft war, sah in § 34 drei verschiedene Sozialabzüge vor, welche unmittelbar von der nach dem gesetzlichen Tarif geschuldeten Erwerbssteuer in Abzug gebracht werden konnten; zugelassen war zunächst ein Abzug für "Einzelpersonen ", sodann ein solcher für " Haushaltungen " und schliesslich ein Abzug für "jedes unmündige Kind und für jede andere erwerbsunfähige Person, für welche der Steuerpflichtige in vollem Umfange sorgt". - Zuhanden der Landsgemeinde 1970 legte der Landrat den Entwurf für ein neues Steuergesetz vor, welches dasjenige von 1934 ersetzen sollte. Art. 28 Abs. 1 des Entwurfes unterschied sich von dem in der Folge in Kraft getretenen Gesetzestext insoweit, als er in Ziff. 2 einen Abzug von Fr. 1000.-- (statt Fr. 2000.--) "für den Haushalt des in ungetrennter Ehe lebenden Steuerpflichtigen" vorsah und, was hier nicht weiter von Bedeutung ist, in Ziff. 1 den Abzug für den Steuerpflichtigen auf Fr. 2000.-- (statt Fr. 3000.--) festsetzte; Ziff. 3 und 4 des Entwurfes lauteten wie der nunmehr geltende Gesetzestext. Im Erläuternden Bericht zuhanden der Landsgemeinde 1970, der im wesentlichen dem entsprechenden Bericht des Regierungsrates an den Landrat entsprach, legte der Landrat zunächst dar, dass die Berechnung der Sozialabzüge im Gesetzesentwurf neu geregelt worden sei; nach Erörterung des in Art. 28 Abs. 1 Ziff. 1 vorgesehenen Abzuges führte er aus:
"Abs. 1 Ziff. 2 übernimmt ebenfalls den bisherigen Haushaltabzug, so dass für Verheiratete (Ehepaare) wie bisher eine Freigrenze von Fr. 3000.-- besteht" (S. 56 des Erläuternden Berichtes).
An der Landsgemeinde vom 10. Mai 1970 wurden zu diesem Punkte zwei Abänderungsanträge gestellt. Das Protokoll der Landsgemeinde gibt den ersten dieser beiden Anträge wie folgt wieder:
"Kaspar Schwitter-Glaus, Oberurnen, stellt zu Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 folgenden Abänderungsantrag: für den Haushalt des Steuerpflichtigen Fr. 1000.--. Die Worte ‹in ungetrennter Ehe lebenden› sollen, weil ungerecht, gestrichen werden."
BGE 99 Ia 571 S. 574
Ein weiterer Votant, Ernst Schuler-Züger, schlug ebenfalls diese gekürzte Fassung vor und beantragte ausserdem, die Abzüge gemäss Ziff. 1 und 2 auf Fr. 3000.-- bzw. Fr. 2000.--zu erhöhen. Regierungsrat Dr. Fridolin Hauser erklärte sich mit der von Kaspar Schwitter beantragten Änderung einverstanden, lehnte hingegen die von Ernst Schuler zusätzlich verlangte Erhöhung der Sozialabzüge ab. Beide Anträge wurden in der Folge von der Landsgemeinde angenommen, womit Art. 28 Abs. 1 den vorstehend wiedergegebenen Wortlaut erhielt.
Die Steuer-Rekurskommission weist darauf hin, dass Kaspar Schwitter seinen Abänderungsantrag an der Landsgemeinde damit begründet habe, dass der Haushaltungsabzug auch Verwitweten mit Kindern sowie katholischen Pfarrherren, die für eine Hausangestellte aufkommen müssten, zustehen sollte, da auch diese Steuerpflichtigen mit ihrem Einkommen den Unterhalt von mehr als einer Person zu bestreiten hätten. Durch den zustimmenden Beschluss der Landsgemeinde sei Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 bloss insoweit abgeändert worden, als der Haushaltungsabzug, in Erweiterung der bisherigen Praxis nach altem StG, welche den Abzug nur Verheirateten gewährt habe, nunmehr zusätzlich auch in den genannten beiden Sonderfällen beansprucht werden könne; hingegen sei es nicht Wille der Landsgemeinde gewesen, allgemein allen Ledigen, die allein einen Haushalt führten, den Haushaltungsabzug zu gewähren.
b) Der Beschwerdeführer hält diese Argumentation für willkürlich. Er macht u.a. geltend, dass die im Erläuternden Bericht des Landrates enthaltenen Ausführungen über den Haushaltungsabzug unerheblich seien, nachdem die Landsgemeinde den vom Landrat vorgeschlagenen Gesetzestext eindeutig abgelehnt habe; es gehe aus diesem Grunde auch nicht an, sich bei der Auslegung des neuen Steuergesetzes auf die unter dem alten StG geübte Praxis zu berufen, welche der Landrat erfolglos ins neue Gesetz überzuführen versucht habe. Anderseits sei es unzulässig, aus der vom Antragsteller Schwitter vorgetragenen mündlichen Begründung abzuleiten, dass die Landsgemeinde die Möglichkeit eines Haushaltungsabzuges nur auf Verwitwete mit Kindern und Pfarrherren mit Hausangestellten habe ausdehnen wollen. Der fragliche Abzug sei vielmehr einzig und allein davon abhängig gemacht worden, ob der Steuerpflichtige einen eigenen Haushalt führe oder nicht. Die Auffassung der Steuerbehörde sei übrigens auch deshalb willkürlich, weil kein Unterschied bestehe,
BGE 99 Ia 571 S. 575
ob ein katholischer Pfarrer seine Haushälterin entschädige oder ein Junggeselle für seine Putzfrau aufkomme.
3.
Der Wortlaut des
Art. 28 Abs. 1 StG
ist an sich klar. Danach ist zunächst ein Abzug zulässig für jeden Steuerpflichtigen (Ziff. 1) sowie ein weiterer Abzug für den Haushalt des Steuerpflichtigen (Ziff. 2). Dieser zweite Abzug ist nach dem Wortlaut an keine andere Bedingung geknüpft, als dass der Steuerpflichtige einen eigenen Haushalt führen muss.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kann die rechtsanwendende Behörde ohne Verletzung von
Art. 4 BV
vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Grund und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 99 Ia 169
;
BGE 95 I 326
E. 3, 509).
a) Die Entstehungsgeschichte des
Art. 28 Abs. 1 StG
bietet keine Stütze für ein Abweichen vom Wortlaut. Auf Text und Auslegung des alten Steuergesetzes von 1934 kann nicht zurückgegriffen werden. Einmal regelt das neue Steuergesetz von 1970, welches dasjenige von 1934 ersetzte, die Sozialabzüge auf einer völlig neuen Grundlage (S. 56 des Erläuternden Berichtes). Sodann war die einschlägige Vorschrift des Steuergesetzes von 1934 auch wesentlich anders formuliert; sie sah Abzüge vor für "Einzelpersonen" einerseits und "Haushaltungen" anderseits, und nach dieser Formulierung konnte kaum ein Zweifel darüber bestehen, dass die beiden Abzüge nur alternativ zulässig waren und der Abzug für "Haushaltungen" alleinstehenden Steuerpflichtigen nicht gewährt werden konnte. Der Gesetzesentwurf von 1970 regelte die Sozialabzüge nach einem anderen System: Er gewährte zunächst jedem Steuerpflichtigen einen allgemeinen Abzug und sah zusätzlich einen weiteren Abzug vor für den "Haushalt des in ungetrennter Ehe lebenden Steuerpflichtigen". Durch die Annahme der Abänderungsanträge Schwitter und Schuler wurde der Gesetzestext gekürzt und allgemein ein Abzug "für den Haushalt des Steuerpflichtigen" zugelassen. Welche Bedeutung die Antragsteller selber dieser Änderung beimassen, ist nicht entscheidend. Die vom Votanten Schwitter gemachten mündlichen Ausführungen, auf die sich die Steuer-Rekurskommission beruft, sind übrigens im amtlichen Protokoll der Landsgemeinde gar nicht enthalten. Der Regierungsrat führt in einem
BGE 99 Ia 571 S. 576
Bericht vom 26. Februar 1973, in dem er zu einem auf die Landsgemeinde 1973 hin gestellten Abänderungsbegehren betreffend
Art. 28 StG
Stellung nahm, hiezu aus, dass der Antrag Schwitter an der Landsgemeinde 1970 "im wesentlichen" unter Hinweis auf die besondere Lage katholischer Priester und Verwitweter mit Kindern begründet worden sei; er räumt damit offenbar ein, dass der Antragsteller nicht ausschliesslich diese beiden Fälle vor Augen gehabt hatte. Jedenfalls bilden die mündlichen Äusserungen an der Landsgemeinde 1970 keine ausreichende Grundlage, um das Gesetz abweichend vom Wortlaut auszulegen. Was wiederum die an der Gesetzesvorbereitung beteiligten Beamten und Behörden dachten und sagten, ist für die Gesetzesauslegung nicht massgeblich, wenn es nicht im Gesetzestext selber Ausdruck gefunden hat (
BGE 98 Ia 184
, 593;
BGE 95 I 511
mit Hinweisen). Dem Wortlaut kommt um so mehr Gewicht zu, wenn das Gesetz an einer Landsgemeinde beschlossen worden ist, in der die einzelnen Voten nur kurz zusammengefasst protokolliert werden und die Diskussion weniger geordnet verläuft als in einem Parlament.
Ohne wesentliche Bedeutung ist schliesslich der von der Steuer-Rekurskommission angerufene Umstand, dass an der Landsgemeinde vom 6. Mai 1973 der Antrag eines Bürgers, wonach in Ergänzung von
Art. 28 Abs. 1 StG
den über 70 Jahre alten Alleinstehenden mit eigenem Haushalt und einem Reineinkommen unter Fr. 15 000.-- ein Haushaltungsabzug von Fr. 1000.-- gewährt werden sollte, verworfen worden ist. Wohl haben die glarnerischen Stimmbürger an dieser Landsgemeinde, die übrigens erst nach Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde stattfand, die beantragte Privilegierung älterer Leute abgelehnt, doch lässt sich daraus nicht ohne weiteres ableiten, dass sie damit die in der Stellungnahme von Regierungsrat und Landrat vertretene einschränkende Auslegung von
Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 StG
bekräftigen wollten. Der fragliche Antrag von 1973 hätte logischerweise auch dann abgelehnt werden müssen, wenn die vom Beschwerdeführer vertretene Auslegung dem Willen des Gesetzgebers entspräche, da er in diesem Falle überflüssig gewesen wäre. Von einer verbindlichen authentischen Interpretation der streitigen Vorschrift kann jedenfalls nicht die Rede sein, und aus der Ablehnung des späteren Antrages ergibt sich auch nicht indirekt ein schlüssiger Hinweis auf den wirklichen Willen des Gesetzgebers, der es erlauben würde, das an der
BGE 99 Ia 571 S. 577
Landsgemeinde 1970 beschlossene Gesetz entgegen seinem Wortlaut auszulegen.
b) Zu prüfen bleibt der Einwand der Steuer-Rekurskommission, wonach der Haushaltungsabzug nach Sinn und Zweck alleinstehenden Personen nicht zustehen könne, sondern vielmehr bestimmt sei, diejenigen Steuerpflichtigen zu privilegieren, die für den Unterhalt anderer Personen aufzukommen hätten. Die Steuer-Rekurskommission beruft sich hiebei auf die in den modernen Steuergesetzen geltenden Regelungen, in denen der Haushaltungsabzug allgemein als Familienabzug ausgestaltet sei. Dieser Einwand hält einer Überprüfung nicht stand. Eine Durchsicht der kantonalen Steuergesetze ergibt, dass in einer beträchtlichen Anzahl von Kantonen ein Haushaltungsabzug auch von solchen Pflichtigen beansprucht werden kann, die für keine weiteren Personen aufkommen müssen, so in den Kantonen Bern (
Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 StG
), Luzern (
§ 25 Ziff. 3 StG
), Uri (
Art. 26 Abs. 1 lit. b StG
), Schwyz (
§ 24 Abs. 1 lit. b StG
), Nidwalden (
Art. 18 Abs. 1 Ziff. 2 StG
), Zug (
§ 23 Abs. 1 Ziff. 2 StG
), Solothurn (
§ 43 Abs. 1 lit. b StG
), Basel-Landschaft (
§ 27 Abs. 1 StG
), Appenzell A. Rh. (
Art. 32 Abs. 2 Ziff. 1 StG
), Aargau (
§ 31 Abs. 1 lit. a StG
), Thurgau (
§ 33 Abs. 1 lit. d StG
). In diesen Kantonen wird ein Haushaltungsabzug auch Alleinstehenden gewährt, sei es allgemein oder in bestimmten Fällen (namentlich bei Fortführung des früheren ehelichen Haushaltes durch Verwitwete oder Geschiedene ohne Kinder). Das Vorhandensein von Familienlasten ist somit entgegen der Auffassung der Steuer-Rekurskommission keineswegs in allen Steuergesetzen eine unabdingbare Voraussetzung für die Gewährung eines Haushaltungsabzuges. Rund die Hälfte der kantonalen Steuergesetze gewährt schon für das blosse Führen eines Haushaltes, sei es allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen, einen besonderen Abzug.
Das Problem, ob und wieweit den mit der Führung eines Haushaltes verbundenen Mehrauslagen Rechnung getragen werden soll, stellt sich übrigens in gleicher Weise auch bei der Festsetzung von Beamtengehältern und gewissen Sozialleistungen. Was das Bundesrecht anbelangt, so sieht zum Beispiel die Beamtenordnung 1 in Art. 41 Abs. 3 vor, dass der Ortszuschlag für Verheiratete auch Verwitweten und Geschiedenen zusteht, wenn sie einen eigenen Haushalt führen; die Voraussetzung des eigenen Haushaltes gilt dabei als erfüllt, "wenn der Beamte
BGE 99 Ia 571 S. 578
eigenen Herd und eigenes Licht führt". Entsprechende Bestimmungen finden sich auch in den Beamtenordnungen 2 und 3 (Art. 36 Abs. 3 bzw. 53 Abs. 3) sowie in der Angestelltenordnung (Art. 49 Abs. 4). Im Bereiche der Sozialversicherung bestimmt z.B. Art. 4 Abs. 1 der Erwerbsersatzordnung, dass eine Haushaltungsentschädigung auch solchen ledigen, verwitweten und geschiedenen Militärdienstpflichtigen zusteht, die "wegen ihrer beruflichen oder amtlichen Stellung gehalten sind, einen eigenen Haushalt zu führen"; wie das eidgenössische Versicherungsgericht festgestellt hat, liegt dieser Vorschrift nicht der Gedanke des Familienschutzes zugrunde, weshalb der Anspruch auf diese Haushaltungsentschädigung keine Familienlasten voraussetzt (EVGE 1953 S. 259; vgl. auch EVGE 1961 S. 371 ff. und 1965 S. 299 ff.). Die gleiche Regelung gilt für die Taggelder in der Invalidenversicherung (
Art. 23 IVG
). Schliesslich gewährt auch
Art. 3 Abs. 3 FLG
verwitweten landwirtschaftlichen Arbeitnehmern ohne Kinder, welche den bisherigen Haushalt weiterführen, während einer bestimmten Zeit Anspruch auf eine Haushaltungszulage. In all diesen Fällen wird durch die gewährten Zulagen lediglich den mit einem Haushalt verbundenen Kosten Rechnung getragen, ohne dass der Bezüger noch für den Unterhalt weiterer Personen aufzukommen hätte. - Eine gleichartige Regelung enthielt übrigens das Gesetz über die Behörden und Beamten des Kantons Glarus vom 5. Mai 1946, letztmals revidiert am 4. Mai 1969, welches in Art. 39 Abs. 3 eine "Familienzulage" auch für "Alleinstehende mit eigenem Haushalt" vorsah, und es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer aufgrund dieses Gesetzes als Lediger mit eigenem Haushalt bis Ende März 1972 die erwähnte Zulage bezogen hatte. Dass diese Regelung inzwischen aufgehoben worden ist und Familienzulagen nunmehr bloss noch an Verheiratete sowie an Alleinstehende mit Unterstützungspflichten ausgerichtet werden, ändert nichts daran, dass die Berücksichtigung der Haushaltskosten Alleinstehender auch dem glarnerischen Recht nicht völlig fremd war.
Es versteht sich somit keineswegs von selbst, dass ein Steuerabzug für die Haushaltung nur von Steuerpflichtigen beansprucht werden kann, die Familienlasten zu tragen haben oder für den Unterhalt von Drittpersonen aufkommen. Von einer solchen Voraussetzung darf dieser Sozialabzug nur abhängig gemacht werden, wenn das Gesetz dies vorsieht, und ebenso, wie eine Steuer nicht ohne positive Gesetzesvorschrift erhoben werden
BGE 99 Ia 571 S. 579
kann, bedürfen auch die Bedingungen, an welche die Steuerbehörde die Anwendung einer Steuerbefreiungsvorschrift knüpft, einer klaren Grundlage (
BGE 95 I 326
E. 2).
c) Die Steuerverwaltung des Kantons Glarus macht in ihrer Vernehmlassung geltend, dass die Gewährung des Haushaltungsabzuges an Ledige mit eigenem Haushalt zu Ungerechtigkeiten führen würde. So wäre zum Beispiel eine ledige Angestellte, die sich eine 11/2-Zimmerwohnung halte und die Mahlzeiten dort selber zubereite, durch die Gewährung des Haushaltungsabzuges besser gestellt als ein lediger Mann, der Verpflegung und Unterkunft in einer Pension oder in einem Restaurant beziehe und trotz seiner weit grösseren Auslagen für den Lebensunterhalt mangels eines eigenen Haushaltes keinen Abzug beanspruchen könnte.
Sofern die Steuerverwaltung damit geltend machen will, dass
Art. 28 Abs. 1 Ziff. 1 StG
bei wörtlicher Auslegung gegen das verfassungsmässige Gebot der Rechtsgleichheit verstosse und eine uneingeschränkte Gewährung des Haushaltungsabzuges an jeden Alleinstehenden mit eigenem Haushalt auch aus diesem Grunde nicht möglich sei, ist ihr nicht beizupflichten. Der kantonale Gesetzgeber besitzt bei der Gestaltung der steuerlichen Sozialabzüge einen weiten Spielraum; das Bundesgericht greift wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erst dann ein, wenn eine gesetzliche Regelung sinn- und zwecklos ist, wenn sie Unterscheidungen trifft, für die sich kein vernünftiger Grund anführen lässt, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich zwingend aufdrängen (
BGE 99 Ia 119
;
BGE 97 I 782
, 801;
BGE 94 I 654
E. 5). Auch wenn der erwähnte Einwand der Steuerverwaltung einer gewissen Berechtigung nicht entbehrt, lässt sich doch nicht sagen, dass die Gewährung eines Sozialabzuges an jeden Steuerpflichtigen mit eigenem Haushalt sinn- und zwecklos sei und zu geradezu unhaltbaren Konsequenzen führen würde. Die von der Steuerbehörde befürwortete Auslegung, wonach ein Haushaltsabzug - ausser den Verheirateten - nur Verwitweten mit Kindern und katholischen Priestern mit Hausangestellten, nicht aber andern Alleinstehenden zukommen soll, hätte wohl ebenfalls störende Ungleichheiten zur Folge. Im Normalfall, auf den der Gesetzgeber abstellen durfte, hat der Steuerpflichtige, der einen eigenen Haushalt führt, dadurch wesentlich höhere Lebenshaltungskosten als jener Pflichtige, der Kost und Logis zum Beispiel bei seinen Eltern erhält oder statt einer Wohnung nur ein Zimmer
BGE 99 Ia 571 S. 580
gemietet hat. Eine gesetzliche Regelung, die dem durch Gewährung eines steuerlichen Sozialabzuges Rechnung trägt, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
. Zwar trifft zu, dass die erwähnten eidgenössischen und kantonalen Erlasse Vergünstigungen für die Führung eines Haushaltes mehrheitlich nur Verheirateten sowie Geschiedenen und Verwitweten gewähren, welche allein den früheren ehelichen Haushalt weiterführen, und dass nur verhältnismässig wenige Gesetze diese Vergünstigungen uneingeschränkt jedem Haushaltführenden, d.h. auch Ledigen mit eigener Wohnung, einräumen. Auf welchen Gründen diese unterschiedliche Behandlung von Geschiedenen und Verwitweten einerseits und Ledigen anderseits beruht, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls drängt sich eine solche Unterscheidung unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit nicht zwingend auf. An der vorliegenden Regelung mag vielleicht stören, dass (kinderlose) Verheiratete keinen höheren Sozialabzug beanspruchen können als Alleinstehende mit eigenem Haushalt, obwohl eine solche Unterscheidung dort, wo der Haushaltungsabzug nicht nur Verheirateten gewährt wird, vielfach üblich ist. Dies ist die Folge der an der Landsgemeinde 1970 vorgenommenen Korrektur des Gesetzesentwurfes, welcher in Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 den Haushaltungsabzug in Wirklichkeit als Verheiratetenabzug ausgestaltet hatte, durch die Streichung der Worte "in ungetrennter Ehe lebenden" bekam Ziff. 2 einen wesentlich anderen Inhalt, der jedoch sachlich nicht unhaltbar ist und auch nicht nachgewiesenermassen dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Auch wenn eine differenziertere Regelung vielleicht zweckmässiger wäre, besteht kein hinreichender Grund, um vom klaren Wortlaut des
Art. 28 Abs. 1 Ziff. 2 StG
abzuweichen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher gutzuheissen.
4.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem unterliegenden Kanton aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 2 OG
). Da der Beschwerdeführer durch keinen Anwalt vertreten ist, kann seinem Begehren um Zusprechung einer Parteientschädigung gemäss ständiger Praxis nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und der angefochtene Entscheid der Steuer-Rekurskommission vom 27. Februar 1973 aufgehoben.


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Urteilskopf
103 V 79
21. Extrait de l'arrêt du 5 septembre 1977 dans la cause L'Avenir, Caisse romande d'assurance-maladie et accidents, et L'Association des commis de Genève, Caisse-maladie et accidents, contre Desmeules et Cour de justice civile du canton de Genève

regeste:
Regeste
Wahl des Physiotherapeuten (
Art. 21 Abs. 6 KUVG
). Eine vertragliche Beschränkung des Rechts, eine solche medizinische Hilfsperson zu wählen, ist zulässig, jedoch unter der Bedingung, dass jede Person, welche die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, dem Vertrag beitreten darf (Erw. a).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG. Massnahmen dürfen nur nach schriftlicher ärztlicher Anordnung durchgeführt werden (Erw. b).

text:
Erwägungen
ab Seite 80
BGE 103 V 79 S. 80
Extrait des considérants:
a) En l'occurrence, l'Office fédéral des assurances sociales expose que Maurice H. avait les qualifications professionnelles requises pour soigner les patients assurés. Mais il n'est pas contesté - à juste titre - que le prénommé n'avait pas signé la convention liant la Fédération genevoise des caisses-maladie et la section de Genève de la Fédération suisse des physiothérapeutes, accord dont l'art. 3 dans sa teneur du 8 juin 1972 confiait exclusivement aux adhérents le traitement des assurés malades.
La loi ne contient aucune disposition relative au choix du physiopraticien. Alors qu'elle déclare l'
art. 15 al. 1 LAMA
(mais non pas l'
art. 16 LAMA
) applicable par analogie aux chiropraticiens ainsi qu'aux sages-femmes (
art. 21 al. 4 et 5 LAMA
), elle ne prévoit rien de semblable pour le personnel paramédical. Examinant le statut des chiropraticiens n'ayant pas adhéré à une convention dans un canton déterminé, le Tribunal fédéral des assurances a constaté que l'absence à l'art. 21 al. 4 de renvoi à l'
art. 16 LAMA
n'entraînait pas pour l'assuré le droit de choisir - pour se faire soigner aux frais de la caisse - n'importe quel chiropraticien. Si elle était reconnue, pareille liberté conduirait en effet à admettre que la personne ainsi consultée est tenue d'appliquer le tarif convenu, voire édicté par le gouvernement cantonal, en d'autres termes que la LAMA oblige les chiropraticiens à soigner les assurés comme tels, ce qu'elle n'a pas prévu pour le corps médical (sous réserve de la situation particulière mentionnée à l'
art. 22ter LAMA
; voir sur ce point le message complémentaire du 16 novembre 1962 du Conseil fédéral à l'appui du projet de la loi modifiant la LAMA, pp. 14-15 lit. c, ainsi que l'ACF du 29 août 1967 garantissant le traitement des personnes assurées contre la maladie dans la région de Bâle et l'ordonnance du Conseil d'Etat du canton de Bâle-Ville concernant la garantie du traitement médical des assurés à ressources modestes et le tarif de remboursement, du 4 juillet 1967). Et la Cour de céans d'en conclure que la loi n'oblige en principe pas non plus les chiropraticiens à soigner les assurés comme tels, encore qu'à l'instar des médecins ils ne puissent refuser de cas en cas de le faire (cf. le passage précité du message du 16 novembre 1962). Lorsqu'il existe un régime
BGE 103 V 79 S. 81
conventionnel, le chiropraticien qui ne veut pas adhérer à l'accord conclu est censé avoir renoncé à soigner les assurés comme tels, du moins lorsqu'un nombre suffisant de ses confrères travaillent pour le compte des caisses. Les assurés dûment informés de ce fait, par la caisse ou par le chiropraticien, ne sauraient prétendre des prestations pour les traitements suivis chez ce praticien indépendant, qui n'est pas lié par les tarifs convenus. A cet égard, il ne faut pas oublier que les conventions contiennent souvent des clauses imposant des obligations de part et d'autre. Il importe donc que la solution choisie pour les chiropraticiens laisse subsister l'intérêt que présente une convention pour ces auxiliaires du médecin (
ATF 99 V 1
, plus spécialement pp. 7-8 consid. 4).
S'il est exact que l'
art. 21 al. 6 LAMA
confère au Conseil fédéral la compétence d'établir les règles générales selon lesquelles le personnel paramédical est autorisé à exercer son activité à la charge des caisses, et s'il est vrai que les ordonnances d'exécution sont muettes sur la question du choix de ce personnel, il n'y a aucun motif de ne pas appliquer à ce dernier - aux physiopraticiens en particulier - les principes valables pour les chiropraticiens. A cet égard, la délégation de compétence de l'
art. 21 al. 6 LAMA
concerne plutôt la qualification du personnel paramédical. Le principe de la primauté du régime conventionnel domine manifestement l'ensemble des relations entre caisses-maladie d'une part et fournisseurs de soins, quels qu'ils soient, d'autre part. La solution retenue par les premiers juges et précédemment par l'Office fédéral des assurances sociales est donc contraire à l'économie de la loi, qui tend à encourager la conclusion de conventions. Du reste, ledit office paraît avoir révisé son opinion, en posant comme condition légitime d'une limitation conventionnelle du libre choix du physiothérapeute la possibilité pour toute personne répondant aux exigences requises d'adhérer à l'accord conclu, possibilité qui existe en l'occurrence.
b) Comme il y a manifestement, dans le canton de Genève, suffisamment de physiothérapeutes acceptant de soigner les assurés comme tels, les caisses recourantes auraient été fondées à refuser la prise en charge de la note en cause du physiothérapeute Maurice H. pour cette raison déjà, à condition toutefois que la patiente ait été informée du fait que ce
BGE 103 V 79 S. 82
dernier n'était pas admis à travailler pour l'assurance, faute d'avoir adhéré à la convention. Or on ignore ce qu'il en est au juste. Cette question souffre cependant de rester indécise. En effet, force est d'admettre avec l'Office fédéral des assurances sociales qu'une saine administration de l'assurance-maladie postule, pour éviter des abus, une ordonnance écrite pour les traitements paramédicaux au même titre que pour les médicaments et les analyses. C'est là la seule façon de garantir une application correcte de la loi, qui prévoit sans aucun doute une direction du traitement par le médecin - réserve faite du statut particulier réservé aux chiropraticiens. L'exigence d'une ordonnance écrite, préalable à l'application des mesures prescrites, est certainement raisonnable et peut être imposée en principe aux assurés et aux fournisseurs de soins. Or cette condition, dont le respect aurait été aisément possible en l'espèce, n'a pas été remplie. On notera à cet égard que le médecin traitant, loin d'avoir défini la nature du traitement chez le physiopraticien, a laissé à ce dernier l'entière liberté de choisir celui qu'il trouverait le plus approprié, ainsi que cela ressort du procès-verbal de son audition par l'autorité de première instance.
Il y a par conséquent lieu d'admettre le recours, sans qu'il soit nécessaire de rechercher encore si les mesures appliquées par Maurice H. avaient le caractère d'un traitement scientifiquement reconnu. Il ne serait du reste pas possible de trancher cette question en l'état.


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Urteilskopf
114 Ia 275
43. Estratto della sentenza 22 agosto 1988 della I Corte di diritto pubblico nella causa G. c. S. e Commissione del tribunale cantonale dei Grigioni (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 4, 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK; Personalunion von Instruktionsrichter, Überweisungsbeamter und Gerichtspräsident.
1. Zusammenfassung der jüngsten Rechtsprechung zum Begriff der Unparteilichkeit (E. 2a).
2. Das Bündner Ehrverletzungsstrafverfahren, in dem die gleiche Person die Untersuchung leitet, über die Überweisung an den Strafrichter entscheidet und dem Gericht als Präsident vorsitzt, genügt unter objektivem Gesichtspunkt der notwendigen Unbefangenheit nicht (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 114 Ia 275 S. 276
G. ha sporto querela nei confronti di S. per delitti contro l'onore, costituendosi parte civile. Promosse le accuse di diffamazione e calunnia, la Commissione del tribunale di Circolo ha assolto il querelato.
La Commissione del tribunale cantonale dei Grigioni ha respinto il successivo appello di G.: dal suo giudizio emerge fra l'altro che il Presidente del tribunale di Circolo non era tenuto ad astenersi, pur avendo emesso l'atto di accusa.
Contro questa sentenza G. ha interposto ricorso di diritto pubblico, accolto dal Tribunale federale.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
A parere di G. il Presidente di Circolo, che secondo l'art. 165 della legge sulla giustizia penale (LGP), terminata l'istruttoria, decide se emettere l'atto di accusa, non avrebbe potuto dirigere la Commissione del tribunale al dibattimento senza violare il principio dell'imparzialità dedotto dall'
art. 4 Cost.
La censura è ammissibile, poiché nel diniego di giustizia formale rientra anche il caso di un'autorità che statuisce in una composizione irregolare o con l'intervento di membri prevenuti (
DTF 112 Ia 143
consid. 2a e riferimenti).
a) Entro questi limiti la giurisprudenza, sviluppata al riguardo dell'attività amministrativa, esige almeno che un organo sia costituito secondo la legge e che i suoi componenti non appaiano implicati nella causa discussa, come ad esempio quando difendono un interesse personale (
DTF 112 Ia 147
consid. 2d e rinvii). Il ricorrente non sostiene che la Commissione del tribunale di Circolo fosse costituita in violazione di specifiche norme legali o che il Presidente fosse interessato nella lite; la critica è riferita soltanto al preconcetto che questi può essersi formato conducendo l'istruzione e decidendo di emanare l'atto di accusa.
Il Tribunale federale ha già avuto modo di affermare che l'
art. 4 Cost.
non conferisce alcun diritto all'esclusione di un magistrato,
BGE 114 Ia 275 S. 277
che sia intervenuto a dirigere l'inchiesta o a pronunciare il rinvio a giudizio in una causa penale, dalla corte di merito (
DTF 104 Ia 273
consid. 2,
DTF 91 I 5
consid. 2). Queste decisioni sono tuttavia anteriori al cambiamento di giurisprudenza introdotto dalla
DTF 112 Ia 290
segg. e relativo, nell'ambito degli
art. 58 cpv. 1 Cost.
e 6 n. 1 CEDU che in primo luogo ne assicurano il rispetto (
DTF 112 Ia 292
consid. 3), alla medesima nozione di imparzialità qualora il giudice del merito abbia svolto l'istruttoria, concezione applicata il 16 marzo 1988 (
DTF 114 Ia 67
consid. 5b, cfr.
DTF 113 Ia 74
/175) anche al caso in cui la stessa persona abbia statuito sul rinvio a giudizio.
b) Queste sentenze si richiamano ai principi enunciati dalla Corte europea dei diritti dell'uomo e dichiarano che secondo un criterio oggettivo di imparzialità, il solo qui all'esame (cfr.
DTF 112 Ia 300
consid. 5b), deve astenersi il magistrato che, in base a considerazioni di natura funzionale e organica, susciti il dubbio legittimo di essere prevenuto, non ispiri cioè l'indispensabile fiducia negli organi giudiziari a colui che vi è sottoposto (
DTF 112 Ia 294
consid. 3b e riferimenti,
DTF 113 Ia 64
consid. 3a). La molteplicità delle situazioni possibili non consente di ridurre a un sistema i casi nei quali un coinvolgimento anteriore genera un preconcetto: ogni fattispecie deve essere esaminata alla luce delle circostanze specifiche (
DTF 112 Ia 297
consid. 4b).
Nella procedura grigione in materia di delitti contro l'onore il Presidente di Circolo, fallito il tentativo di conciliazione, invita il denunciato ad esprimersi (art. 165 cpv. 1 LGP), assume le prove offerte che ritiene utili e, d'ufficio, quelle che stima necessarie a chiarire i fatti e la personalità del denunciato (art. 165 cpv. 2 LGP); una volta terminata l'istruttoria decide se sospenderla o promuovere l'accusa (art. 165 cpv. 3 LGP). Vale a dire che egli è chiamato, con vasto potere di esame, a risolvere questioni simili e strettamente legate al problema sostanziale, determinanti anche nel seguito della causa, come l'esistenza di un fondato sospetto nonostante le obiezioni addotte; che il giudizio sia poi reso da un collegio non è di rilievo (
DTF 112 Ia 300
/301;
DTF 114 Ia 71
consid. ee). In tale situazione bisogna convenire, a norma dei criteri enunciati dalla più recente giurisprudenza, che la procedura istituita dal Cantone dei Grigioni in questa specifica materia racchiude il pericolo che un magistrato non sia esente da preconcetti e non è atta a fugare ogni e qualsiasi dubbio in riguardo di chi appare al cospetto di un tribunale. Le azioni già compiute dal Presidente di
BGE 114 Ia 275 S. 278
Circolo sono tali da generare, quanto alle apparenze, il timore che egli ne sia influenzato, idonee a destare apprensione nell'eventualità di un suo concorso attivo al giudizio di merito, proprie a suscitare inquietudine circa l'assenza di prevenzione sui quesiti che deve ancora risolvere (cfr.
DTF 112 Ia 301
/302 e citazioni).


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Urteilskopf
120 Ib 374
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 30 septembre 1994 dans la cause X. contre la Cour fiscale du Tribunal administratif du canton de Fribourg (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 16 Ziff. 3 BdBSt
; Steuerbefreiung einer Stiftung.
Die einfache Vermögensbildung begründet keine Steuerbefreiung im Rahmen von
Art. 16 Ziff. 3 BdBSt
. Wenn tatsächlich nur ein Teil der Aktiven oder des Einkommens einer Stiftung dem ausschliesslich gemeinnützigen Zweck dient, ist sie nur teilweise von der Steuer zu befreien (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 120 Ib 374 S. 374
A.-
Constituée par testament authentique du 25 janvier 1982 de feu K., la Fondation Z. est une fondation au sens des
art. 80 ss CC
qui a été inscrite au Registre du commerce le 2 juillet 1982. Elle a été instituée héritière universelle de la fortune de K. Son but est de faciliter financièrement le séjour au home médicalisé du district Y. à des personnes nécessiteuses ou de conditions modestes, domiciliées à X. La fondation peut également assurer le paiement de soins médicaux dont les bénéficiaires pourraient avoir besoin (art. 2 de l'acte de fondation).
BGE 120 Ib 374 S. 375
Par décision du 28 février 1989, le Conseil d'Etat du canton de Fribourg a étendu le but de la fondation, le cercle des bénéficiaires étant élargi aux pensionnaires du foyer "M.", à X., qui remplissent les conditions de l'art. 2 de l'acte de fondation. Seuls les revenus du patrimoine de la fondation peuvent être prélevés pour être alloués aux bénéficiaires. Exceptionnellement, le conseil de fondation peut décider, par un vote pris à l'unanimité, un prélèvement sur le capital. Dans un tel cas, le conseil de fondation a l'obligation de veiller à ce que le capital soit reconstitué dans les délais les plus brefs (art. 3 al. 1 et 2 de l'acte de fondation). Le conseil de fondation doit encore assurer le paiement de deux rentes viagères prévues en faveur de B., décédée en 1987, et de S. (art. 3 al. 4 de l'acte de fondation).
Mise au bénéfice d'une période probatoire, la fondation a été exonérée de fait pour les périodes fiscales 1983-1984 à 1987-1988.
B.-
Dans sa déclaration pour l'impôt fédéral direct de la période 1989-1990, la fondation a annoncé une fortune nette de 2'331'723 fr. Les rendements de sa fortune étaient de 109'175 fr. en 1987 et de 112'418 fr. en 1988. Pour les années 1987 et 1988, les rentes testamentaires s'élevaient respectivement à 36'068 fr. et 22'488 fr., les allocations aux bénéficiaires à 11'700 fr. et 8'414 fr. 15, les frais bancaires et administratifs à 17'447 fr. 60 et 17'512 fr.85. La fondation demandait une exonération fiscale complète, exception faite des deux rentes testamentaires.
Par décision du 30 avril 1990, le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg a accordé à la fondation une exonération partielle de 9,06 %, correspondant à la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement brut moyen de la fortune. Le revenu imposable était fixé à 83'460 fr. en moyenne et la fortune imposable à 2'146'474 fr. pour l'impôt cantonal. L'impôt fédéral direct a été calculé sur les mêmes bases, si ce n'est que la fortune a été arrêtée à 2'126'000 fr.
C.-
Après le rejet de sa réclamation le 19 septembre 1991, la fondation a porté sa cause devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg (alors : Commission cantonale de recours), demandant à bénéficier d'une exonération entière, car la reconnaissance du caractère d'utilité publique d'une fondation impliquerait purement et simplement l'exonération complète; au demeurant, les prélèvements fiscaux auraient pour effet de soustraire aux bénéficiaires potentiels des prestations de la fondation et iraient à l'encontre de son but.
Par arrêt du 17 décembre 1993, le Tribunal administratif du canton de Fribourg a admis partiellement le recours dans le sens des considérants,
BGE 120 Ib 374 S. 376
fixant le revenu imposable de la période fiscale 1989-1990 à 54'182 fr. et la fortune imposable à 1'990'929 fr. pour l'impôt cantonal et à 1'970'929 fr. pour l'impôt fédéral direct. Tout en confirmant la décision attaquée sur le principe, le Tribunal administratif a rectifié la taxation sur deux points: il a admis la déduction des rentes testamentaires du rendement de la fortune et il a fixé à 15,65 % la part de la fortune exonérée, tenant compte de la proportion entre la moyenne des allocations et le rendement moyen net imposable, avant la déduction des allocations.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Fondation Z. demande au Tribunal fédéral, avec suite de frais et dépens, d'admettre son recours, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 décembre 1993 et, principalement, de lui accorder une exonération totale, subsidiairement, de renvoyer la cause à l'autorité cantonale inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Le Tribunal administratif du canton de Fribourg et l'Administration fédérale des contributions concluent au rejet du recours.
Le Service cantonal des contributions du canton de Fribourg se réfère au considérant de la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 51 AIFD
, l'impôt fédéral direct dû par les fondations comprend un impôt sur le revenu et un impôt complémentaire sur la fortune (al. 1 lettre a); les dispositions concernant l'impôt sur le revenu dû par les personnes physiques sont applicables par analogie (al. 2). En tant que corporations de droit privé, les fondations sont exonérées de l'impôt pour la fortune et le revenu qui sont affectés au culte, à l'instruction, à l'assistance des pauvres, des malades, des vieillards et des invalides, ou à d'autres buts de pure utilité publique (
art. 16 ch. 3 AIFD
). La question de savoir si une corporation ou un établissement remplit les conditions donnant droit à une exonération selon l'
art. 16 ch. 3 AIFD
peut être examinée à nouveau à chaque période de taxation (
ATF 114 Ib 277
consid. 3a p. 279;
ATF 113 Ib 7
consid. 2a p. 9).
b) L'affectation de la fortune et du revenu d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose, d'une part, qu'ils soient consacrés à de tels buts d'après les statuts et d'autre part, qu'ils soient effectivement utilisés dans ces buts (KÄNZIG, Wehrsteuer I, Art. 16 Ziff. 3 N. 18).
BGE 120 Ib 374 S. 377
Il n'est pas contesté dans le cas particulier que, sous réserve du versement des rentes testamentaires, les buts de la recourante tels qu'ils ressortent de ses statuts sont de pure utilité publique au sens de l'
art. 16 ch. 3 AIFD
. Seule est litigieuse la question de savoir dans quelle mesure sa fortune et ses revenus sont effectivement affectés à ces buts.
3.
a) L'utilisation effective de la fortune et des revenus d'une corporation ou d'un établissement à des buts de pure utilité publique suppose d'abord que l'institution exerce une activité en conformité avec ses buts. L'activité doit être actuelle ou, du moins, elle doit pouvoir être entreprise à un terme plus ou moins rapproché; elle doit également avoir une certaine durée (METTRAU, L'exonération fiscale des institutions d'utilité publique, p. 152 ss). Ensuite, l'institution doit affecter effectivement sa fortune et ses revenus à la réalisation de ses buts. La question de savoir si l'affectation des moyens au but fiscalement favorisé doit être directe ou non est controversée dans la doctrine (KÄNZIG, op.cit. Art. 16 Ziff. 3 N. 18; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Art. 16 N. 19; METTRAU, op.cit., p. 160 qui résume les points de vues; TRÜMPY, Die Gemeinnützigkeit im Recht der direkten Bundessteuer, der Staats- sowie der Erbschafts- und Schenkungssteuern, p. 125 ss). Il ne fait néanmoins pas de doute que la simple accumulation de fortune ne donne pas droit à une exonération fiscale, faute d'activité altruiste de l'institution en cause (BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, § 13 n. 25 ss p. 67; StE 1992 B 71.63 no 10 consid. 5a). Lorsque seule une part des actifs ou des recettes de la corporation de l'établissement est affectée au but de pure utilité publique, l'exonération n'est que partielle (KÄNZIG, op.cit., Art. 16 Ziff. 3 N. 19; MASSHARDT, op.cit., Art. 16 N. 19).
b) Constituée en 1982, la recourante a disposé d'emblée d'une fortune relativement importante (2'274'071 fr. 80 au 31 décembre 1987). L'autorité fiscale lui a accordé une exonération complète pendant une période dite "probatoire" qui devait lui permettre de mettre en route ses activités. Réexaminant la situation de la recourante pour la période 1989-1990, l'autorité intimée ne lui a alors octroyé qu'une exonération partielle, jugeant qu'elle n'avait distribué qu'une partie de ses revenus disponibles et qu'elle avait réalisé lors de chaque exercice des bénéfices substantiels.
Il ressort clairement de la comptabilité de la recourante que celle-ci a réalisé en moyenne des revenus de l'ordre de 100'000 fr. en 1987 et 1988 dont elle n'a utilisé que 11'700 fr. en 1987 et 8'414 fr. 15 en 1988 pour
BGE 120 Ib 374 S. 378
réaliser ses buts statutaires. A part le versement des rentes testamentaires, qui ne saurait justifier l'exonération, la recourante a encore eu des frais administratifs et bancaires de 17'447 fr. en 1987 et 17'512 fr. 85 en 1988, lesquels comprennent des honoraires, vacations, frais de repas, etc. versés en particulier aux membres du conseil de fondation pour un montant non négligeable (METTRAU, op.cit., p. 123). Le solde de ses revenus était thésaurisé.
Au vu de cette situation, c'est à bon droit que l'autorité intimée a jugé que la recourante ne réalisait que très partiellement ses buts sociaux et que seule une exonération également partielle se justifiait. Le calcul des montants exonérés n'est, au surplus, pas litigieux.
c) C'est en vain que la recourante prétend que ses ressources ne sauraient être utilisées pour autre chose que l'accomplissement du but défini par le fondateur et que la Direction cantonale de la santé publique y veille. Il ne suffit pas, pour avoir droit à une exonération fiscale, que les moyens de l'institution en cause ne soient pas détournés du but statutaire, encore faut-il qu'ils soient effectivement utilisés en vue de réaliser ces buts, dont l'exécution ne saurait être remise indéfiniment à plus tard. Dès lors que la recourante n'a réalisé que très partiellement ses buts sociaux, elle ne saurait prétendre à une exonération totale. Qu'elle ait ultérieurement augmenté le montant des allocations aux bénéficiaires ne saurait influencer son imposition pour la période 1989-1990.