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Urteilskopf
101 Ib 336
59. Auszug aus dem Urteil vom 13. Juni 1975 i.S. Denner AG gegen Schweiz. Nationalbank

regeste:
Regeste
Massnahmen auf dem Gebiete des Kreditwesens (BB vom 20. Dezember 1972, Verordnung vom 10. Januar 1973). Emissionskontrolle, Bewilligungspflicht.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung, mit der die Nationalbank feststellt, dass eine beabsichtigte öffentliche Ausgabe von Wertpapieren der Bewilligungspflicht unterliegt (Erw. 1).
2. Für den Entscheid über die Bewilligungspflicht ist nicht die Emissionskommission, sondern die Nationalbank zuständig (Erw. 3).
3. Die öffentliche Ausgabe von Kassenobligationen durch ein Unternehmen des Detailhandels ist bewilligungspflichtig, gleichviel ob die Laufzeit kurz oder lang ist (Erw. 5, 6).
4. Rechtsungleiche Behandlung? Das beschwerdeführende Unternehmen kann daraus, dass die Nationalbank die Emission von Kassenobligationen durch Banken von der Kontrolle ausnimmt, nichts zu seinen Gunsten ableiten (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 101 Ib 336 S. 337
Die Denner AG, Zürich, wollte als Inhaberpapiere ausgestaltete Kassenobligationen im Nennwert von je Fr. 100.-- ausgeben. Jeder Kunde, der in einem ihrer Super-Discount-Läden Waren für je Fr. 25.-- einkaufte, sollte gegen Einzahlung des Nominalbetrages eine Obligation beziehen können. Es wurde vorgesehen, dass die Obligation jederzeit einlösbar sei, aber nach 12 oder 18 Monaten eingelöst werden müsse. Bei vorzeitiger Einlösung sollte sie zu 7%, bei Einlösung nach 12 oder 18 Monaten zu 10% p.a. verzinst werden. Die Denner AG begann im September 1974 in der Presse und in Fernsehsendungen für die Zeichnung solcher Titel zu werben.
Mit Schreiben vom 19. September 1974 teilte die Schweiz. Nationalbank der Denner AG mit, die von dieser beabsichtigte öffentliche Ausgabe von Kassenobligationen unterliege der Bewilligungspflicht nach Art. 4 des BB vom 20. Dezember 1972 über Massnahmen auf dem Gebiete des Kreditwesens (im folgenden: Kreditbeschluss oder BB) und Art. 3 der gleich betitelten Verordnung vom 10. Januar 1973 (im folgenden: Kreditverordnung oder V).
Am 21. September 1974 ersuchte die Denner AG "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht" um die Bewilligung der Ausgabe von Kassenobligationen bis zu einem Höchstbetrag von 10 Millionen Franken. Die nach Art. 4 Abs. 4 BB eingesetzte Kommission (Emissionskommission) wies am 30. September 1974 das Gesuch mit Wirkung für das letzte Quartal 1974 ab.
BGE 101 Ib 336 S. 338
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 18. Oktober 1974 beantragt die Denner AG, die Verfügung der Nationalbank vom 19. September 1974 sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Art. 1 Abs. 2 BB obliegt der Vollzug der vom Bundesrat auf Grund dieses Beschlusses angeordneten Massnahmen der Nationalbank. Sie trifft in Anwendung des Kreditbeschlusses und der Kreditverordnung Verfügungen im Sinne des
Art. 5 VwVG
. Nach Art. 9 Abs. 3 BB finden auf Verfügungen, die im Rahmen dieses Beschlusses ergehen, die allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege Anwendung, und im nachfolgenden Abs. 4 ist von "rechtskräftigen" Verfügungen der Nationalbank die Rede. Der Kreditbeschluss bezeichnet nur die Entscheide der Emissionskommission als endgültig (Art. 4 Abs. 4), nicht auch die Verfügungen der Nationalbank. Diese können demnach mit einem bundesrechtlichen Rechtsmittel angefochten werden.
Die Nationalbank ist zwar als Aktiengesellschaft organisiert, und es können sich an ihr auch Private beteiligen; sie hat indessen öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes zu erfüllen. Sie ist eine öffentlich-rechtliche Unternehmung, die mit dem Rechte der juristischen Persönlichkeit ausgestattet ist und unter Mitwirkung und Aufsicht des Bundes verwaltet wird (
Art. 39 BV
, Art. 1 Abs. 2 Nationalbankgesetz). Sie ist als autonome eidgenössische Anstalt im Sinne von
Art. 98 lit. d OG
zu betrachten (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1972 über zusätzliche Massnahmen zur Bekämpfung der Überkonjunktur, BBl 1972 II 1561, zu Art. 8 Entw. des Kreditbeschlusses). Daraus folgt, dass ihre im Rahmen des Kreditbeschlusses getroffenen Verfügungen gemäss
Art. 97 und 98 lit. d OG
- unter Vorbehalt allenfalls anwendbarer Ausnahmebestimmungen (
Art. 99 ff. OG
) - der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen, und zwar unmittelbar; denn eine vorgängige Beschwerde oder Klage ist im Kreditbeschluss nicht vorgesehen.
Das Schreiben der Nationalbank an die Denner AG vom 19. September 1974 ist nach seinem Inhalt als Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
zu qualifizieren; denn es
BGE 101 Ib 336 S. 339
stellt fest, dass die Ausgabe der strittigen Kassenobligationen der Genehmigungspflicht unterliegt. Gegen diese Verfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben. Eine Vorschrift, welche dieses Rechtsmittel im vorliegenden Fall ausschliessen würde, besteht nicht.
2.
Die Denner AG ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung; sie ist daher nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Zwar hat sie ein Bewilligungsgesuch gestellt, aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht. Da die nachgesuchte Bewilligung verweigert worden ist, hat die Beschwerdeführerin noch immer ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Verfügung der Nationalbank. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
Der Kreditbeschluss sagt nicht ausdrücklich, welche Behörde zum Entscheid darüber, ob eine bestimmte Emission der Bewilligungspflicht unterliegt, zuständig ist. In Betracht kommt entweder die Nationalbank oder die Emissionskommission. Art. 4 Abs. 4 BB bestimmt, dass die Emissionskommission "über die Bewilligungen" entscheidet, und zwar endgültig. Danach ist es zweifellos Sache der Kommission, darüber zu befinden, ob eine Emission, die unter die Genehmigungspflicht fällt, zu bewilligen sei oder nicht. Dagegen ist aus Art. 4 Abs. 4 BB nicht ohne weiteres zu schliessen, dass die Emissionskommission bei der Beurteilung eines ihr unterbreiteten Bewilligungsgesuches auch - ebenfalls endgültig - darüber zu entscheiden habe, ob die beabsichtigte Emission überhaupt genehmigungspflichtig sei. Es fragt sich, ob dieser Entscheid nicht vielmehr Aufgabe der Nationalbank sei, welche nach Art. 1 Abs. 2 BB allgemein mit dem Vollzug der vom Bundesrat auf Grund dieses Beschlusses angeordneten Massnahmen betraut ist und deren Verfügungen nicht endgültig sind.
Art. 4 Abs. 4 BB hat insofern Ausnahmecharakter, als er von der Regel der Zuständigkeit der Nationalbank abweicht und ausserdem bestimmt, dass die Emissionskommission endgültig entscheidet. Dieser Ausnahmebestimmung liegt offenbar der Gedanke zugrunde, dass die Fragen, deren Beurteilung der Emissionskommission zugedacht ist, sich für die Überprüfung durch eine zur Rechtskontrolle berufene Behörde nicht eignen und deshalb der Entscheidung durch die
BGE 101 Ib 336 S. 340
aus Sachverständigen der Wirtschaft zusammengesetzte Kommission als einzige Instanz überlassen werden können. Die Überlegung trifft zu hinsichtlich der Frage, ob eine bestimmte genehmigungspflichtige Emission zu bewilligen sei oder nicht; denn hiefür sind im wesentlichen wirtschaftspolitische Gesichtspunkte massgebend, deren endgültige Beurteilung durch ein Gremium von Wirtschaftssachverständigen sich rechtfertigen lässt. Anders verhält es sich hingegen mit der Frage der Bewilligungspflicht, die eine Rechtsfrage ist. Es wäre höchst unbefriedigend, wenn hierüber die Emissionskommission als einzige Instanz zu befinden hätte. Eine solche Ordnung kann der Gesetzgeber nicht gewollt haben.
Daher muss angenommen werden, dass der Entscheid über die Bewilligungspflicht in den Bereich der Zuständigkeit der Nationalbank als der allgemein mit dem Vollzug der Massnahmen des Bundesrates auf dem Gebiete des Kreditwesens beauftragten Behörde fällt und demzufolge nach dem in Erw. 1 Gesagten vom Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin überprüft werden kann. Dementsprechend bestimmt die Kreditverordnung in Art. 3 Abs. 4 und 5, dass die Bewilligungsgesuche bei der Nationalbank einzureichen und von ihr der Emissionskommission zu unterbreiten sind; diese Regelung beruht auf der Voraussetzung, dass die Nationalbank ein Gesuch nur dann, wenn sie die geplante Emission als genehmigungspflichtig erachtet, an die Kommission weiterzuleiten hat.
5.
Nach Art. 4 BB (Titel: Emissionskontrolle) kann der Bundesrat die öffentliche Ausgabe inländischer Schuldverschreibungen, Aktien, Genussscheine und Papiere ähnlicher Art genehmigungspflichtig erklären (Abs. 1). Die Nationalbank setzt den zulässigen Gesamtbetrag für die in einem bestimmten Zeitraum aufzulegenden öffentlichen Anleihen fest (Abs. 2). Die Bewilligungen können zeitlich gestaffelt werden, um eine übermässige Beanspruchung des Kapitalmarktes zu vermeiden, und sie können verweigert werden, wenn die Kapitalaufnahme den Zielen der Konjunkturpolitik widerspricht (Abs. 3).
Der Bundesrat hat von der ihm in Art. 4 Abs. 1 BB eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht. Er hat in Art. 3 Abs. 1 V bestimmt, dass die öffentliche Ausgabe inländischer Schuldverschreibungen, Aktien, Genussscheine und Papiere ähnlicher
BGE 101 Ib 336 S. 341
Art genehmigungspflichtig ist. Anfänglich waren nach Art. 3 Abs. 2 V Emissionen von weniger als fünf Millionen Franken ausgenommen; diese Bestimmung hat der Bundesrat am 23. September 1974 auf den 1. Oktober 1974 aufgehoben.
Streitig ist in erster Linie, ob die von der Beschwerdeführerin angebotenen Kassenobligationen als Schuldverschreibungen - oder allenfalls als Papiere ähnlicher Art - im Sinne von Art. 4 Abs. 1 BB und Art. 3 Abs. 1 V zu betrachten sind oder nicht.
a) Die Kassenobligationen, die namentlich von Banken und gelegentlich auch von anderer Seite ausgegeben werden, gehören nach dem üblichen Sprachgebrauch zu den Schuldverschreibungen. Schuldverschreibung ist die deutsche Bezeichnung für Obligation im Sinne einer in einem Wertpapier verbrieften Schuldverpflichtung, die eine verzinsliche Geldleistung zum Inhalt hat (Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, 1964, S. 481, 534). In den französischen und italienischen Fassungen von Art. 4 Abs. 1 BB und Art. 3 Abs. 1 V stehen denn auch anstelle des in den deutschen Texten verwendeten Wortes "Schuldverschreibungen" die Ausdrücke "obligations" und "obbligazioni". Zu den Wertpapieren, in denen verzinsliche Geldforderungen verurkundet und die als Obligationen bezeichnet sind, zählen die Anleihensobligationen (Partialen öffentlicher Anleihen) wie auch die Kassenobligationen (zit. Handbuch S. 41 f., 368, 481 ff.; JÄGGI, N. 286 und 289 zu
Art. 965 OR
). Die Kassenobligationen der Denner AG sind ebenfalls solche Wertpapiere. Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 BB und Art. 3 Abs. 1 V gestattet es offensichtlich, die öffentliche Ausgabe von Titeln dieser Art der Genehmigungspflicht zu unterstellen.
Die Beschwerdeführerin bestreitet dies offenbar nicht, wendet aber ein, es widerspreche dem Sinn der Vorschriften, die Bewilligungspflicht auf ihre Kassenobligationen auszudehnen. Sie macht geltend, unter den in Art. 4 BB und Art. 3 V erwähnten Titeln seien nur Kapitalmarktpapiere zu verstehen; die Denner-Kassenobligationen gehörten aber nicht zu dieser Kategorie, sondern stellten Geldmarktpapiere dar, da sie jederzeit rückzahlbar seien und ihre Laufzeit nicht über anderthalb Jahre hinausgehe.
b) Bei der Auslegung der Bestimmungen über die Emissionskontrolle ist der Zweck des Kreditbeschlusses zu beachten
BGE 101 Ib 336 S. 342
und der Zusammenhang des Art. 4 BB mit anderen Vorschriften dieses Erlasses zu berücksichtigen.
Art. 1 Abs. 1 BB bestimmt, dass der Bundesrat zur Dämpfung der Überkonjunktur die in den nachfolgenden Bestimmungen vorgesehenen Massnahmen auf dem Gebiete des Geld- und Kapitalmarktes sowie des Kreditwesens anordnen kann. Diese Massnahmen, die der Bundesrat getroffen hat, sollen sich gegenseitig ergänzen (zit. Botschaft vom 4. Dezember 1972, BBl 1972 II 1553). Das gilt insbesondere für die Kreditbegrenzung und die Emissionskontrolle. Der Kreditbegrenzung sind die Banken unterworfen; sie dürfen den Stand ihrer inländischen Kredite nur im Rahmen einer von der Nationalbank bestimmten Zuwachsrate erhöhen (Art. 3 BB, Art. 2 V). Die Emissionskontrolle wird in der Botschaft als "logische Ergänzung" der Kreditbegrenzung bezeichnet. Sie soll Umgehungen der Kreditbegrenzung verhindern (BBl 1972 II 1553, 1560). Den Unternehmen, die infolge der Kreditbegrenzung keine Bankkredite erhalten, soll es verwehrt sein, sich ohne Bewilligung durch eine öffentliche Emission direkt an das Publikum zu wenden.
Der Kreditbegrenzung sind aber, wie sich aus Art. 3 BB und Art. 2 V ohne weiteres ergibt, sowohl lang- als auch mittel- und kurzfristige Kredite unterworfen. Andernfalls wäre die Erreichung des Ziels des Kreditbeschlusses, einer übermässigen Kreditexpansion vorzubeugen und damit die Nachfrage zu dämpfen, von vornherein in Frage gestellt. Diese Überlegung trifft für die Emissionskontrolle, die ja dem gleichen Ziel dient, ebenfalls zu. Da die Emissionskontrolle die Kreditbegrenzung ergänzt und deren Umgehung verhindern helfen soll, wie in der Botschaft des Bundesrates hervorgehoben wird, kann auch sie nicht auf langfristige Kredite beschränkt sein. Art. 4 Abs. 1 BB und Art. 3 Abs. 1 V müssen in diesem Sinne verstanden werden. Ihr Wortlaut steht dieser Auslegung nicht entgegen, sondern lässt sie durchaus zu; ist doch in ihm von Schuldverschreibungen und Papieren ähnlicher Art schlechthin die Rede, nicht nur von langfristigen solchen Titeln.
c) Die Beschwerdeführerin nimmt an, die Kapitalmarkt- und die Geldmarktpapiere unterschieden sich vor allem in der Laufzeit; während diese kurzfristig seien, handle es sich bei jenen "entweder um definitive Investitionen, die nicht rückzahlbar
BGE 101 Ib 336 S. 343
sind (wie bei Aktien oder Genussscheinen), oder um langfristige Darlehen (wie Obligationen) regelmässig mit einer Laufzeit von fünf oder mehr Jahren, meist von zehn Jahren oder mehr". Wäre die Laufzeit das massgebliche Kriterium für die Unterscheidung zwischen Kapitalmarkt- und Geldmarktpapieren, so würde aber aus dem unter lit. b hiervor Gesagten ohne weiteres folgen, dass der Emissionskontrolle beide Arten unterstehen.
Indessen gehen in der Fachliteratur die Meinungen über die Abgrenzung zwischen Kapital- und Geldmarkt auseinander. Wohl wird im allgemeinen als massgebend für die Unterscheidung vorab die Dauer angesehen, für welche Kredit gewährt wird; dem Geldmarkt werden kurzfristige, dem Kapitalmarkt langfristige Geschäfte zugerechnet. Aber schon die Frage, welche Laufzeiten als lang und welche als kurz zu betrachten sind, wird verschieden beantwortet. Sodann wird die Auffassung vertreten, auf den beiden Märkten seien ausser der Dauer der Bindung auch der wirtschaftliche Charakter der Kredite und der Teilnehmerkreis verschieden. Vielfach wird angenommen, am Geldmarkt seien nur Banken, grössere andere Unternehmen und öffentliche Hand beteiligt; das Publikum komme mit ihm kaum in Berührung (vgl. zum Abgrenzungsproblem ACKERMANN, Geld- und Kapitalmarkt, im Handbuch der schweizerischen Volkswirtschaft, 1955, Bd. I, S. 540; Handbuch des Bank-, Geld- und und Börsenwesens der Schweiz, S. 279; JENNY, Der schweizerische Geldmarkt, Diss. St. Gallen 1973, S. 30 ff.).
Ob die den Kunden der Denner AG angebotenen Kassenobligationen überhaupt als Geldmarktpapiere angesehen werden können, erscheint demnach als zweifelhaft, doch kann die Frage offengelassen werden. Es genügt festzustellen, dass der Emissionskontrolle auch die öffentliche Ausgabe von Kassenobligationen unterworfen ist, gleichviel ob im einzelnen Fall die Titel eine lange oder eine kurze Laufzeit haben und ob sie allenfalls eher als Geldmarkt- denn als Kapitalmarktpapiere betrachtet werden könnten. Nach der geltenden Ordnung ist die Emission inländischer Schuldverschreibungen und Papiere ähnlicher Art ohne Einschränkung genehmigungspflichtig; weder für Titel mit kurzer Laufzeit noch für sog. Geldmarktpapiere wird eine Ausnahme gemacht. Die unsichere Unterscheidung zwischen Geld- und Kapitalmarkt wäre als Kriterium
BGE 101 Ib 336 S. 344
für die Abgrenzung des Bereichs der Emissionskontrolle auch gar nicht geeignet. Die in Art. 1 BB stehende Wendung "auf dem Gebiete des Geld- und Kapitalmarktes" lässt denn auch erkennen, dass der Gesetzgeber keine Unterscheidung zwischen den beiden Märkten treffen, sondern diese als Einheit behandeln wollte. Die Wendung bezieht sich nach dem Text der Bestimmung auf alle in den nachfolgenden Vorschriften vorgesehenen Massnahmen, also auch auf die Emissionskontrolle.
Die Beschwerdeführerin beruft sich vergeblich darauf, dass in Art. 4 Abs. 3 BB und in den Bemerkungen der bundesrätlichen Botschaft vom 4. Dezember 1972 zum vorgeschlagenen Art. 4 (BBl 1972 II 1560/1) nur vom Kapitalmarkt und nicht auch vom Geldmarkt die Rede ist. Daraus kann nicht geschlossen werden, dass die sog. Geldmarktpapiere, d.h. nach der Auffassung der Beschwerdeführerin alle Titel mit kurzer Laufzeit, von der Emissionskontrolle ausgenommen sind. Diese Folgerung stände im Widerspruch zu Art. 1 und namentlich zu Art. 4 Abs. 1 BB, der den Gegenstand der Emissionskontrolle umschreibt, und zwar in einer weiten Fassung, ohne eine - fragwürdige - Unterscheidung zwischen Geldmarkt- und Kapitalmarktpapieren zu treffen. Sie wäre mit dem Sinn und Zweck des ganzen Kreditbeschlusses und der darin als Ergänzung zur Kreditbegrenzung vorgesehenen Emissionskontrolle im besonderen nicht vereinbar, wie sich aus dem vorne Ausgeführten ergibt. Gerade am Anfang der Bemerkungen der Botschaft zu Art. 4 wird nochmals darauf hingewiesen, dass die Emissionskontrolle "eine logische Ergänzung der Kreditbegrenzung" darstellt. Weshalb anschliessend und auch in Art. 4 Abs. 3 BB nur vom Kapitalmarkt gesprochen wird, braucht nicht geprüft zu werden. Insbesondere kann dahingestellt bleiben, was von der Auffassung der Nationalbank zu halten ist, diese Bestimmung erwähne deshalb einzig den Kapitalmarkt, weil die Emissionskontrolle sich nur auf "Papiere" (Effekten) beziehe und es in der Schweiz bisher, mit Ausnahme der Sterilisierungsreskriptionen des Bundes, keine Papiere des Geldmarktes gegeben habe. Auf keinen Fall kann daraus, dass die Botschaft am angegebenen Ort und Art. 4 Abs. 3 BB den Geldmarkt nicht erwähnen, der Schluss gezogen werden, die Emissionskontrolle erfasse - im Unterschied zur Kreditbegrenzung - nur langfristige Kredite.
BGE 101 Ib 336 S. 345
d) Die Beschwerdeführerin meint ferner, man habe "die Geldmarktpapiere und namentlich die Kassenobligationen" schon darum nicht der Emissionskontrolle unterworfen, weil die Überwachung der Ausgabe solcher Titel sehr schwierig, "nur mit enormen Umtrieben möglich" sei. Dieser Einwand ist offensichtlich unbegründet. Wäre die Kontrolle der Emission von Kassenobligationen und Papieren ähnlicher Art zu schwierig, so hätte der Gesetzgeber ausdrücklich darauf verzichtet. Das ist nicht geschehen. Es kann denn auch keine Rede davon sein, dass diese Kontrolle nicht oder nur äusserst schwer durchführbar sei. Da nur die öffentliche Ausgabe von Wertpapieren (Schuldverschreibungen usw.) der Bewilligungspflicht unterliegt, es sich also um Vorgänge handelt, die sich in einer mehr oder weniger breiten Öffentlichkeit abspielen, dürfte die Kontrolle auch hinsichtlich der Kassenobligationen und der Titel ähnlicher Art nicht auf unüberwindliche Schwierigkeiten stossen.
Vielmehr würden sich beträchtliche Schwierigkeiten ergeben, wenn Art. 4 BB im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin auszulegen wäre. Denn die Grenzen zwischen Geld- und Kapitalmarkt sind fliessend, und auch die Unterscheidung zwischen lang- und kurzfristigen Titeln könnte vielfach nicht in befriedigender Weise durchgeführt werden, wo es sich um Laufzeiten von mittlerer Dauer handelt. Insbesondere würde die Zuteilung der Kassenobligationen Schwierigkeiten bereiten. Das zeigt gerade der vorliegende Fall; denn die von der Beschwerdeführerin angebotenen Titel konnten eine Laufzeit von anderthalb Jahren haben, sollten also nicht nur als ganz kurzfristige Kreditmittel dienen. In der Regel ist die Laufzeit der Kassenobligationen länger. Sie werden in der Literatur zu den mittelfristigen Papieren gerechnet (Handbuch des Bank-, Geld- und Börsenwesens der Schweiz, S. 482; KADERLI, Das schweizerische Bankgeschäft, 1955, S. 124; vgl. auch die von der Beschwerdeführerin selber angerufenen Ausführungen im Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung vom 16. Oktober 1974 über zusätzliche Massnahmen zur Dämpfung der Überkonjunktur, BBl 1974 II 1099). Eine Lösung, nach welcher solche Titel je nach ihrer Laufzeit hinsichtlich der Emissionskontrolle verschieden behandelt würden, wäre kaum praktikabel.
e) Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, verstösst
BGE 101 Ib 336 S. 346
die Annahme der Nationalbank, dass die öffentliche Ausgabe von Kassenobligationen grundsätzlich in allen Fällen der Bewilligungspflicht unterliegt, nicht gegen das Bundesrecht. Die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Emission war daher ebenfalls genehmigungspflichtig, wenn sie als öffentliche Ausgabe im Sinne der Vorschriften anzusehen ist.
6.
Nach Art. 3 Abs. 3 V gilt eine Emission als öffentlich, "wenn die Einladung zur Zeichnung durch Prospekt oder ein anderes Werbemittel erfolgt, das sich an einen grösseren Personenkreis richtet". Es besteht kein Grund anzunehmen, diese Umschreibung halte sich nicht im Rahmen des Kreditbeschlusses. Die Denner AG behauptet nicht das Gegenteil. Sie bestreitet aber, dass in ihrem Fall die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 V erfüllt seien. Offensichtlich zu Unrecht. Die Beschwerdeführerin hat in der Presse und in Fernsehsendungen für ihre Emission geworben. Sie hat dabei jedem, der in einem ihrer Läden auch nur für Fr. 25.-- Waren einkaufen würde, das Recht zur Zeichnung eingeräumt. Die Werbung war also an einen grösseren Personenkreis gerichtet.
8.
Schliesslich wirft die Denner AG der Nationalbank rechtsungleiche Behandlung vor, weil in anderen, gleich gelagerten Fällen, gegenüber Banken und anderen Unternehmen, nicht eingeschritten worden sei.
a) Die Beschwerdeführerin macht indessen keine Fälle namhaft, in denen vor dem 1. Oktober 1974 Kassenobligationen für mehr als fünf Millionen Franken ausgegeben worden wären, ohne dass die Nationalbank trotz Kenntnis der Verhältnisse eingeschritten wäre. Offenbar kommt es eher selten vor, dass Unternehmen, die weder Banken noch solchen gleichgestellt sind, zur Befriedigung ihrer Kreditbedürfnisse Kassenobligationen für Millionenbeträge ausgeben. Das mag erklären, dass die Nationalbank anfänglich der Überwachung dieses Marktes keine besondere Aufmerksamkeit geschenkt hat. Seit dem 1. Oktober 1974 stellen sich die Verhältnisse anders dar. Die Nationalbank hat denn auch am 10. Oktober 1974 die Coop Basel, die Kassenobligationen ausgibt, auf die Bewilligungspflicht aufmerksam gemacht. Sie wird dasselbe in andern Fällen, in denen sie von der Ausgabe von Kassenobligationen durch nicht als Banken geltende Unternehmen erfährt, tun müssen. Im übrigen ist es, wie die Nationalbank mit Recht bemerkt, Sache des Emittenten bewilligungspflichtiger
BGE 101 Ib 336 S. 347
Schuldverschreibungen, sich zu melden und um die Bewilligung nachzusuchen. Die Nationalbank kann für allgemeine Aufklärung sorgen, aber in den einzelnen Fällen nach der Natur der Sache mitunter erst nachträglich einschreiten.
b) Es trifft zu, dass die Nationalbank die Emissionskontrolle gegenüber Banken und bankähnlichen Instituten, abgesehen von der Auflage öffentlicher Anleihen, nicht durchführt. Die Begründung, die sie dafür gibt, ist indessen vertretbar. Da die Banken und die ihnen gleichgestellten Unternehmen der Kreditbegrenzung unterliegen, also nur im Rahmen der von der Nationalbank festgesetzten Zuwachsrate selber Kredit gewähren dürfen, wird auch ihre Nachfrage nach Geldmitteln nicht über eine bestimmte Grenze hinaus anwachsen und das Mass nicht überschreiten, das die Nationalbank als konjunkturpolitisch gerechtfertigt erachtet. Auf welchem Wege die Banken in diesem eingeschränkten Rahmen ihre eigenen Kreditbedürfnisse befriedigen, ob durch Ausgabe von Kassenobligationen oder auf andere Weise, ist von zweitrangiger Bedeutung, solange sie nicht Anleihen auflegen. Es erscheint daher als haltbar, die Ausgabe von Kassenobligationen durch Banken von der Emissionskontrolle auszunehmen. Mit dieser Feststellung erledigt sich auch der Einwand der Beschwerdeführerin, die Nationalbank habe die von der Schweizerischen Hypotheken- und Handelsbank geplante Ausgabe von "certificates of deposit" für nicht bewilligungspflichtig erklärt.
Die Denner AG ist aber weder eine Bank noch ein bankähnliches Institut und daher der Kreditbegrenzung nicht unterworfen. Der Beanspruchung des Geld- und Kapitalmarktes unter Übergehung der Banken durch sie kann deshalb nur durch die Emissionskontrolle eine gewisse Grenze gezogen werden. Darin, dass die Nationalbank das Vorhaben der Beschwerdeführerin dieser Kontrolle unterstellt hat, dagegen die Ausgabe von Kassenobligationen durch Banken davon ausnimmt, kann somit kein Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit gesehen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 IV 22
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Februar 1977 i.S. Trümpy c. Langenegger

regeste:
Regeste
Art. 173 f. StGB. Eignung zur Rufschädigung.
Eine Äusserung ist schon ehrenrührig, wenn sie an sich geeignet ist, den Ruf zu schädigen, unabhängig davon, ob der Dritte die Beschuldigung oder Verdächtigung für wahr hält oder nicht.

text:
Erwägungen
ab Seite 22
BGE 103 IV 22 S. 22
Aus den Erwägungen:
7.
Die Vorinstanz brachte
Art. 173 und 174 StGB
deswegen nicht zur Anwendung, weil das als ehrverletzend eingeklagte Schreiben vom 27. Juni 1973 an zwei Behörden gerichtet wurde, die für den geordneten Jagdbetrieb zuständig seien, nämlich an den Gemeinderat Zumikon und an die Kantonale Jagd- und Fischereiverwaltung. Von diesen sei ohne weiteres zu erwarten gewesen, dass sie die als blosse Vermutung formulierte Beschwerde durch Aktenbeizug überprüfen, was auch geschehen sei. Die Anzeige sei daher gar nicht geeignet gewesen, den Ruf der Ankläger im Sinne von Art. 173 f. StGB zu schädigen. Es müsse dem Bürger möglich sein, von einer Behörde die Überprüfung des Verhaltens von Personen zu verlangen, die deren Aufsicht unterstehen; dies zumindest soweit, als der Behörde die Überprüfung aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Informationsmittel möglich sei.
Wenn die Vorinstanz dem Schreiben des Beschwerdegegners die Eignung zur Rufschädigung mit der Begründung abspricht, dass die Briefempfänger in der Lage waren, die Wahrheit der Äusserung zu überprüfen und sie dies auch getan hätten, so geht die Vorinstanz von einem falschen rechtlichen Begriff der Eignung zur Rufschädigung aus. Diese Eignung ist abstrakter Natur. Massgeblich ist nicht, ob der Dritte der
BGE 103 IV 22 S. 23
Beschuldigung oder Verdächtigung, so wie sie zu verstehen ist, tatsächlich Glauben schenkt oder ob wenigstens damit ernsthaft zu rechnen sei. Eine Äusserung ist im Sinne von Art. 173 f. StGB schon dann ehrenrührig, wenn sie an sich, d.h. für den Fall, dass sie geglaubt werden sollte, geeignet ist, den Ruf zu schädigen. Die üble Nachrede und die Verleumdung sind insoweit abstrakte Gefährdungsdelikte. Der Täter ist daher selbst dann strafbar, wenn der Dritte die Unwahrheit der Äusserung sofort erkennt oder wenn nach den konkreten Umständen zu erwarten ist, er werde die Unwahrheit der Äusserung sofort erkennen.
Der Begriff der Eignung der Äusserung zur Rufschädigung ist kein anderer, wenn der Dritte, an den sich die Äusserung richtet, eine zuständige Behörde ist. Das Gesetz macht diese Unterscheidung nicht. Es besteht auch kein Anlass, eine ausfüllbedürftige Gesetzeslücke anzunehmen. Es ginge zu weit, Verleumdungen und üble Nachreden immer dann freizugeben, wenn sie an eine zuständige Behörde gerichtet werden, die den Sachverhalt nachprüfen kann. Zu Unrecht wurde daher der Äusserung die rufschädigende Eignung abgesprochen und damit der Tatbestand der Verleumdung, eventuell der üblen Nachrede verneint.
Ebensowenig gibt es einen so weit gefassten Rechtfertigungsgrund, der es unter beliebigem Vorwand gestatten würde, einen andern bei einer Behörde, deren Aufsicht er untersteht, eines unehrenhaften Verhaltens zu bezichtigen.


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Urteilskopf
122 V 335
50. Auszug aus dem Urteil vom 19. August 1996 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen P. und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 18 UVG
.
Die Annahme eines Invaliditätsgrades von weniger als 10% schliesst die Zusprechung einer Dauerrente nicht von vornherein aus (Änderung der Rechtsprechung).
Frage offengelassen, ob statt der bisherigen Grenze von 10% eine neue von 5% einzuführen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 335
BGE 122 V 335 S. 335
Aus den Erwägungen:
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt richtet sich allein gegen den Entscheid des kantonalen Gerichts, in Abkehr von der bisherigen Praxis in der obligatorischen Unfallversicherung selbst bei Teilinvalidität von weniger als 10% eine Dauerrente zuzusprechen.
a) Das Eidg. Versicherungsgericht hat vor kurzem für den Bereich der Militärversicherung entschieden, dass die Annahme eines Invaliditätsgrades von weniger als 10% die Zusprechung einer Dauerrente nicht von vornherein ausschliesst (
BGE 120 V 368
). Damit ist es einer langdauernden, von ihm selbst mehrfach gebilligten Praxis entgegengetreten, die ihre Ursprünge im Bereich der obligatorischen
BGE 122 V 335 S. 336
Unfallversicherung hatte (vgl. dazu
BGE 120 V 370
ff. Erw. 5; RKUV 1988 Nr. U 48 S. 230; ferner MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Aufl., S. 229 f. und MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 348 oben und 374 oben). Allerdings hat es in seinem Urteil unter anderem ausdrücklich die Frage offengelassen, welche Auswirkungen die für die Militärversicherung beschlossene Änderung der Rechtsprechung für den Bereich des UVG zeitigen werde (
BGE 120 V 373
Erw. 6c).
b) Diese Frage kann heute nicht anders beantwortet werden als für die Militärversicherung. Wie bereits erwähnt, gilt in beiden Versicherungszweigen derselbe Invaliditätsbegriff (
BGE 119 V 470
Erw. 2b mit Hinweisen). Sodann verlangt weder
Art. 18 UVG
noch das MVG einen bestimmten rentenbegründenden Invaliditätsgrad (
BGE 120 V 372
Erw. 6a), dies im Gegensatz zu
Art. 28 Abs. 1 IVG
. Hingegen kennt das UVG (Art. 35 Abs. 1) genauso wie das MVG (Art. 46 Abs. 1; vgl. ferner
Art. 37 Abs. 1 aMVG
) die Möglichkeit des Auskaufs geringer Renten. Dieser knüpft zwar - anders als in
Art. 46 Abs. 1 MVG
- nicht unmittelbar am Invaliditätsgrad an, sondern es wird das monatliche Rentenbetreffnis in bezug zur Hälfte des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes gesetzt, der sich gemäss
Art. 22 Abs. 1 UVV
in der seit dem 1. Januar 1991 geltenden Fassung auf Fr. 267.-- beläuft (AS 1990 768). In Anbetracht dieser Referenzgrösse von rund Fr. 134.-- besteht selbst unter Berücksichtigung der Teilzeitarbeit mit entsprechend geringen versicherten Verdiensten (
BGE 119 V 482
Erw. 2c) kein Zweifel, dass auch das UVG die Existenz rentenbegründender Teilinvaliditäten von weniger als 10% voraussetzt.
c) Die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen, soweit sie nicht bereits durch
BGE 120 V 372
f. Erw. 6 widerlegt sind, eine unterschiedliche Behandlung von obligatorischer Unfall- und Militärversicherung in bezug auf die hier streitige Frage sachlich nicht zu begründen.
aa) So lässt sich nach dem Gesagten, insbesondere mit Blick auf den in allen sprachlichen Fassungen klaren und daher massgeblichen Gesetzeswortlaut (
BGE 120 V 102
E. 4a mit Hinweisen) die Behauptung nicht halten, dass der Rentenanspruch gemäss
Art. 18 UVG
eine "erhebliche" Verminderung der Erwerbsfähigkeit verlangen würde. Soweit demgegenüber im ebenfalls angerufenen
Art. 86 Abs. 1 lit. a VUV
tatsächlich von einer erheblichen Beeinträchtigung (des wirtschaftlichen Fortkommens) die Rede ist, kann dies für die
BGE 122 V 335 S. 337
Auslegung des höherrangigen Gesetzesrechts von vornherein nicht entscheidend sein, abgesehen davon, dass die Übergangsentschädigung im Sinne jener Bestimmung weder Arbeitsunfähigkeit noch Invalidität voraussetzt (
BGE 120 V 137
Erw. 4b, 138 f. Erw. 4c/bb).
bb) Aber auch der unter Hinweis auf OMLIN (Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Freiburger Diss. 1995, S. 218) erhobene Einwand, Behinderungen untergeordneter Art und ein gewisses Mass an Schmerzen, wie sie nach Unfällen häufig zu beobachten seien, müssten vom Versicherten rechtsprechungsgemäss entschädigungslos hingenommen werden, überzeugt nicht. Denn das Eidg. Versicherungsgericht hat es nicht bei diesem Satz bewenden lassen, sondern in unmittelbarem Anschluss daran klargestellt, dass ein Rentenanspruch grundsätzlich dann besteht, wenn ein versicherter Gesundheitsschaden (...) beachtliche negative Erwerbsfolgen hinterlässt (EVGE 1967 S. 203 Erw. 1 mit Hinweis). Solche Folgen lassen sich unter der Geltung des UVG mit der darin vorgegebenen Methode der Invaliditätsbemessung (
Art. 18 Abs. 2 UVG
) indes nicht bereits deshalb ausschliessen, weil der Invaliditätsgrad weniger als 10% beträgt. Demgegenüber wirken sich jene Schmerzen und Behinderungen untergeordneter Art in erwerblicher Hinsicht eben überhaupt nicht oder nur sehr begrenzt aus, wobei auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, ob statt der bisherigen eine neue Grenze von beispielsweise 5% einzuführen ist (
BGE 120 V 373
Erw. 6c).
cc) Was schliesslich das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angesprochene "Gegenstück" zur bisherigen unteren Limite anbelangt, dass nämlich bei Erwerbseinbussen von über 90% generell eine Vollrente gesprochen werde (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 374), lässt sich daraus nichts ableiten. Wie in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin zu Recht ausgeführt wird, folgt die erwähnte Praxis der aus den Gegebenheiten des Arbeitsmarktes gewonnenen Einsicht, wonach bei einer Erwerbsunfähigkeit von 90% und mehr die Verwertung des verbleibenden Leistungsvermögens unmöglich ist. Dass demgegenüber die entschädigungslose Hinnahme einer erwerblich bedeutsamen Teilinvalidität im Bereich von 5 bis 10% zumutbar sein sollte, kann daraus nicht gefolgert werden.
d) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die in
BGE 120 V 368
vollzogene Änderung der - in RKUV 1988 Nr. U 48 S. 230 letztmals publizierten - Rechtsprechung auf den Bereich der obligatorischen Unfallversicherung auszudehnen ist.


header:
Urteilskopf
141 III 569
75. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B.X. et D.X. (recours en matière civile)
4A_179/2015 du 16 décembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 269a lit. a OR
,
Art. 11 VMWG
,
Art. 243 Abs. 2 lit. c und
Art. 247 Abs. 2 lit. a ZPO
; Miete, quartierübliche Mietzinse, beschränkte (oder soziale) Untersuchungsmaxime.
Begriff der quartierüblichen Mietzinse und Beweismass (E. 2.2).
Methode der fünf vergleichbaren Wohnungen: Anforderungen (E. 2.2.3).
Begriff und Tragweite der beschränkten (oder sozialen) Untersuchungsmaxime vor erster Instanz und im Berufungsverfahren (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 569
BGE 141 III 569 S. 569
A.
A.a
Par contrat du 27 décembre 1993, C.X. et B.X. ont pris à bail, à compter du 1
er
mars 1994, un appartement de 3,5 pièces de 79 m
2
au 2
e
étage d'un immeuble de 20 logements, construit en 1958, à Morges. (...) Le loyer mensuel net était de 1'155 fr., auquel s'ajoutait un acompte de 70 fr. pour le chauffage et l'eau chaude. (...)
A.b
La bailleresse a consenti, le 29 novembre 2002, à baisser le loyer au montant de 1'000 fr., plus l'acompte de 70 fr. pour les charges, à compter du 1
er
avril 2003, compte tenu de la baisse du taux hypothécaire de 4,5 à 3,75 %, compensée en partie par l'évolution de l'IPC du mois de septembre 2000 (107.7) au mois d'octobre 2002 (108.7).
Trois nouvelles demandes de baisse de loyer ont été présentées par les locataires (...), lesquelles ont été refusées par la bailleresse, au motif que le montant actuel du loyer correspondait aux loyers pratiqués dans le quartier.
BGE 141 III 569 S. 570
B.
Le 20 décembre 2012, les locataires ont présenté une nouvelle demande de baisse de loyer au montant de 870 fr. 03 à compter du 1
er
avril 2013, en invoquant la baisse du taux hypothécaire de 3,75 % à 2,25 % et la hausse de l'IPC (différence de 1,5 % impliquant une baisse de loyer de 15,25 %, corrigée par l'IPC de 2,32 %). La bailleresse n'y a pas répondu.
Le 7 février 2013, les locataires ont saisi la commission de conciliation en matière de baux à loyer, puis, la conciliation ayant échoué et une autorisation de procéder leur ayant été délivrée, ont déposé leur demande en diminution de loyer devant le Tribunal des baux du canton de Vaud le 11 avril 2013, concluant à ce que leur loyer mensuel soit fixé à 871 fr. 50, charges en sus, dès le 1
er
avril 2013. (...)
Le 9 octobre 2013, la Présidente du Tribunal des baux a invité la bailleresse à fournir différents titres, notamment:
"l'adresse et la désignation précise de cinq ou six appartements de comparaison de pièces situés dans la localité ou le quartier, satisfaisant aux critères de l'
art. 11 al. 1 OBLF
(logements comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction) et de la jurisprudence du Tribunal fédéral" et "tous justificatifs des caractéristiques de ces appartements".
Par jugement du 16 mai 2014, le Tribunal des baux a admis la demande et fixé le loyer au montant demandé par les locataires, sur la base du taux d'intérêt hypothécaire de 2,25 % et de l'indice suisse des prix à la consommation de 115.00 points (décembre 2012; base: 1993). Il a rejeté le moyen que la bailleresse avait tiré des loyers usuels du quartier.
Statuant le 9 janvier 2015, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a rejeté l'appel de la bailleresse et confirmé le jugement de première instance (...).
C.
Contre cet arrêt, la bailleresse a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 25 mars 2015, concluant principalement, sur le fond, au rejet de la demande et, subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. (...)
C.X. est décédé le 18 avril 2015 et ses héritiers, à savoir son épouse et son fils, ont remplacé celui-ci à la procédure. (...)
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(extrait)
BGE 141 III 569 S. 571
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les locataires ont demandé la réduction de leur loyer en invoquant la baisse du taux hypothécaire; la bailleresse s'y est opposée en invoquant que le loyer actuel correspond aux loyers usuels du quartier. La cour cantonale a rejeté l'exception de la bailleresse et accordé la baisse de loyer requise par les locataires. La bailleresse lui reproche d'avoir violé la maxime inquisitoire et d'avoir rejeté à tort son exception.
2.1
Aux termes de l'
art. 270a al. 1 CO
, le locataire peut contester le montant du loyer et en demander la diminution pour le prochain terme de résiliation, s'il a une raison d'admettre que la chose louée procure au bailleur un rendement excessif au sens des
art. 269 et 269a CO
, à cause d'une notable modification des bases de calcul, résultant en particulier d'une baisse des frais.
2.1.1
Lorsque le locataire demande la diminution du loyer en raison de la baisse du taux hypothécaire de référence, le juge applique la méthode relative (
ATF 126 III 124
consid. 2a p. 126 s. et les arrêts cités), mais en poursuivant son examen rétrospectif jusqu'à la dernière modification du loyer consécutive à une variation du taux hypothécaire (
ATF 133 III 61
consid. 3.2.2.2 p. 72 s.; arrêt 4A_489/2010 du 6 janvier 2011 consid. 4.1). Cette méthode consiste, à partir des bases de calcul de la dernière fixation du loyer, à examiner comment ces bases ont évolué et si elles justifient une adaptation du loyer (
ATF 120 II 240
consid. 2 p. 242 s.); elle permet de tenir compte non seulement de la dernière baisse du taux hypothécaire, mais de toutes les variations du taux hypothécaire antérieures non prises en considération depuis la dernière fixation du loyer (arrêt 4A_489/2010 précité consid. 4.1). Une modification de 1/4 % du taux hypothécaire de référence suffit pour modifier le loyer (art. 13 al. 1 et 2 de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11]).
2.1.2
Le bailleur peut s'opposer à la demande de baisse du loyer fondée sur la méthode relative, en excipant que le loyer n'est pas abusif malgré la modification des bases de calcul, puisque, selon la méthode absolue, il ne lui procure pas un rendement abusif (
ATF 121 III 163
consid. 2 p. 164 ss). Il peut opposer alternativement, soit que le rendement net de la chose louée n'est pas excessif (
art. 269 CO
), soit que le montant du loyer correspond aux loyers usuels dans la
BGE 141 III 569 S. 572
localité ou le quartier et qu'ils ne sont donc pas abusifs (
art. 269a let. a CO
) (
ATF 122 III 257
consid. 4 p. 261 s.).
2.2
Lorsque le bailleur invoque cette seconde alternative, soit, en raccourci, celle des loyers usuels, l'
art. 11 OBLF
détermine les loyers déterminants pour le calcul de ceux-là: il s'agit des loyers de logements comparables à la chose louée quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (al. 1), à l'exclusion des loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché (al. 3). Les statistiques officielles doivent être prises en considération (al. 4). Ces prescriptions correspondent à celles de l'ancien droit, qui figuraient à l'art. 15 al. 1 let. a de l'arrêté fédéral du 30 juin 1972 instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif (AMSL; RO 1972 1531) (seul le critère de la dimension y a été expressément ajouté; cf.
ATF 123 III 317
consid. 4 p. 319 et la référence à la doctrine).
2.2.1
Le juge cantonal doit procéder à des comparaisons concrètes, à la lumière des critères de l'
art. 11 OBLF
. La détermination des loyers usuels ne peut pas s'effectuer sur la base d'une "impression d'ensemble" (arrêt 4A_612/2012 du 19 février 2013 consid. 3.2.2). Pour pouvoir tirer des conclusions qui offrent quelque sécurité, le juge cantonal doit pouvoir se fonder soit sur des statistiques officielles (
art. 11 al. 4 OBLF
), qui doivent tenir compte de l'évolution récente des loyers, soit sur au minimum cinq logements de comparaison, qui présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant aux critères de l'
art. 11 al. 1 OBLF
, soit quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction, tout en tenant compte de l'évolution récente de leurs loyers (
ATF 136 III 74
consid. 3.1 p. 80;
ATF 123 III 317
consid. 4a p. 319 et consid. 4d p. 325). En effet, les loyers de référence doivent eux-mêmes ne pas être abusifs; il est donc nécessaire, en principe, de les adapter aux baisses du taux hypothécaire survenues, en règle générale, depuis la date de la dernière fixation du loyer (
ATF 127 III 411
consid. 5a p. 414), ce qui nécessite de connaître leur taux hypothécaire de référence. La législation relative à la protection contre les loyers abusifs a précisément pour but d'éviter que le bailleur n'obtienne un rendement excessif de la chose louée. Or, il serait contraire à ce but de prendre comme éléments de comparaison, pour juger du caractère abusif d'un loyer donné, des loyers qui sont eux-mêmes abusifs parce que les bailleurs concernés ne les ont pas adaptés à l'évolution des facteurs de baisse. L'
art. 11 al. 3 OBLF
va d'ailleurs dans
BGE 141 III 569 S. 573
ce sens, en tant qu'il exclut la prise en considération des loyers découlant du fait qu'un bailleur ou un groupe de bailleurs domine le marché. Il en ressort clairement que la détermination des loyers usuels ne saurait obéir aux seules lois du marché (
ATF 123 III 317
consid. 4d p. 325;
ATF 127 III 411
consid. 5a p. 412 ss;
ATF 136 III 74
consid. 3.1 p. 80).
La notion de loyers usuels est une notion de droit matériel (
art. 269a let. a CO
). Dès lors qu'on ne se trouve pas dans un cas dans lequel, au vu de sa nature, une preuve certaine est objectivement impossible à apporter ou ne peut pas être raisonnablement exigée (Beweisnot), une réduction du degré de la preuve à la vraisemblance prépondérante (überwiegende Wahrscheinlichkeit) n'entre pas en ligne de compte. De simples difficultés de preuve dans un cas particulier ne sauraient en effet justifier une réduction du degré de la preuve, sous peine de créer une entorse au système légal, tel qu'il a été voulu par le législateur fédéral (
ATF 123 III 317
consid. 4d p. 325). La preuve des loyers usuels doit donc être apportée au degré de la certitude (ou preuve stricte;
Gewissheit
): le juge doit acquérir, en se fondant sur des éléments objectifs, la conviction de l'existence de ce fait; une certitude absolue n'est pas nécessaire, mais il faut qu'il n'y ait aucun doute sérieux ou, à tout le moins, que les doutes qui subsistent paraissent légers (arrêt 4A_472/2007 du 11 mars 2008 consid. 2.4 in fine; sur les degrés de la preuve en général, cf.
ATF 130 III 321
consid. 3.2; arrêt 5C.97/2005 du 15 septembre 2005 consid. 4.4.2, publié partiellement in SJ 2006 I p. 271).
S'agissant d'une question de droit, le Tribunal fédéral peut la revoir librement. L'autorité cantonale de recours doit indiquer exactement les critères de comparaison sur lesquels elle s'est fondée de sorte que le Tribunal fédéral puisse contrôler si les loyers usuels ont été établis conformément au droit fédéral (
ATF 136 III 74
consid. 2.2.1 p. 77; 4A_612/2012 du 19 février 2013 consid. 3.2).
Lorsque le locataire demande la diminution du loyer en se basant sur la baisse du taux hypothécaire et que le bailleur excipe des loyers usuels de la localité ou du quartier, le bailleur supporte le fardeau de la preuve des loyers usuels (
ATF 121 III 163
consid. 2d/aa p. 165).
2.2.2
Les statistiques officielles doivent satisfaire aux exigences de l'
art. 11 al. 1 OBLF
. Elles ne peuvent être prises en considération que si elles contiennent des données chiffrées, suffisamment différenciées et dûment établies sur l'emplacement, la dimension,
BGE 141 III 569 S. 574
l'équipement et l'état de la chose louée, comme aussi sur la période de construction (
ATF 123 III 317
consid. 4a p. 319; arrêts 4C.176/2003 du 13 janvier 2004 consid. 3; 4A_412/2009 du 15 décembre 2009 consid. 4, non publié à l'
ATF 136 III 74
; 4A_669/2010 du 28 avril 2011 consid. 6.1).
2.2.3
Le bailleur peut aussi apporter la preuve des loyers usuels en fournissant au moins cinq logements de comparaison avec leurs caractéristiques et les bases de calcul de leur loyers, accompagnés de toutes les pièces justificatives. Pour que le juge puisse en tirer des conclusions certaines, il faut que ces cinq éléments de comparaison présentent, pour l'essentiel, les mêmes caractéristiques que le logement litigieux quant à l'emplacement, la dimension, l'équipement, l'état et l'année de construction (
art. 11 al. 1 OBLF
;
ATF 123 III 317
consid. 4a p. 319), et il faut tenir compte de l'évolution des loyers comparatifs au regard du taux hypothécaire et de l'IPC (
ATF 136 III 74
consid. 3.1 p. 80;
ATF 123 III 317
consid. 4a p. 319 et consid. 4d p. 325).
En ce qui concerne en particulier la dimension de l'appartement, l'indication du nombre de pièces et la surface sont des données importantes (arrêt 4C.55/2001 du 4 juillet 2001 consid. 4b/ff, non publié aux
ATF 127 III 411
). Le nombre de pièces revêt en principe une importance primordiale pour les appartements de petites dimensions, ce qui exclut généralement toute possibilité de comparaison entre des logements ne comprenant pas le même nombre de pièces (
ATF 136 III 74
consid. 3.2.2 p. 81). En revanche, lorsque l'appartement litigieux est de grandes dimensions, le fait que les logements comparatifs aient une demi-pièce ou une pièce de moins, et donc le critère du nombre de pièces, peut apparaître moins important que la surface du logement (
ATF 123 III 317
consid. 4b/cc); il a ainsi souvent été admis, pour de grands logements, que l'appartement litigieux pouvait être comparé avec des logements comparatifs dont la surface était de plus ou moins 20 % (différence de surfaces/surface de l'appartement litigieux = x %) (cf.
ATF 136 III 74
consid. 3.2.2 in fine p. 82).
Dans l'application de cette méthode, puisque la comparaison est effectuée non à l'aide de statistiques officielles établies sur la base de très nombreux appartements, mais avec seulement cinq logements de comparaison, il s'impose de se montrer particulièrement strict dans l'admissibilité des logements qui peuvent être pris en considération dès lors que le tribunal doit pouvoir en tirer des conclusions
BGE 141 III 569 S. 575
certaines. En outre, puisqu'il s'agit pour le tribunal de comparer des logements, un certain schématisme est nécessaire pour garantir la prévisibilité du droit et l'égalité de traitement. Cela ne signifie évidemment pas que, lorsque les cinq éléments apportés par le bailleur peuvent être schématiquement comparés à l'appartement litigieux parce qu'ils présentent des caractéristiques communes, le tribunal ne puisse pas procéder encore à une pesée des avantages et inconvénients de l'appartement litigieux (
ATF 123 III 317
consid. 4d p. 325 s.).
Il s'ensuit que le fait que l'appartement litigieux soit plus grand et ait un loyer moins élevé que le logement de comparaison qui est plus petit n'est pas un critère déterminant. En l'absence de statistiques officielles (
art. 11 al. 4 OBLF
), on ne saurait exiger du juge, qui doit pouvoir procéder à une comparaison schématique, de pondérer différents éléments, par exemple compenser une différence de surface avec un environnement plus calme ou un loyer moindre.
2.3
Le procès en diminution du loyer est soumis à la procédure simplifiée, quelle que soit la valeur litigieuse (
art. 243 al. 2 let
. c CPC). En vertu de l'
art. 247 al. 2 let. a CPC
, le tribunal doit établir les faits d'office (
von Amtes wegen feststellen
).
2.3.1
Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l'
art. 296 al. 3 CPC
(von Amtes wegen erforschen); la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la procédure (
ATF 125 III 231
consid. 4a p. 238).
Selon la volonté du législateur, le tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPC], FF 2006 6841, 6956 ch. 5.16 ad art. 242 et 243 avec référence à l'arrêt 4C.211/2004 du 7 septembre 2004 consid. 2.1; cf. également sous l'empire de l'
art. 274d al. 3 CO
, l'arrêt 4A_397/2011 du 11 février 2014 consid. 4.4).
BGE 141 III 569 S. 576
2.3.2
Ainsi, conformément à la jurisprudence rendue sous l'empire des anciens art. 274d al. 3 et 343 al. 4 CO, en première instance, les parties doivent renseigner le juge sur les faits de la cause et lui indiquer les moyens de preuve propres à établir ceux-ci. De son côté, le juge doit les informer de leur devoir de coopérer à la constatation des faits et à l'administration des preuves. Il doit les interroger pour s'assurer que leurs allégués de fait et leurs offres de preuves sont complets s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point. Son rôle ne va toutefois pas au-delà (à propos de l'ancien
art. 274d al. 3 CO
, cf.
ATF 136 III 74
consid. 3.1 p. 80;
ATF 125 III 231
consid. 4a p. 238 s.; à propos de l'ancien
art. 343 al. 4 CO
, cf.
ATF 107 II 233
consid. 2c).
C'est dans ce sens qu'il y a lieu de comprendre le "devoir du juge de rechercher des preuves" évoqué dans l'
ATF 139 III 13
consid. 3.2; si le juge a des motifs objectifs de soupçonner que les allégués et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, et qu'il a connaissance, sur la base des déclarations des parties et/ou du dossier, de moyens de preuve pertinents, "il n'est pas lié par l'offre de preuve" de cette partie. Toutefois, lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message CPC, loc. cit.). Il n'appartient en effet pas au juge de fouiller le dossier pour tenter d'y trouver des moyens de preuve en faveur d'une partie (arrêt 4A_491/2014 du 30 mars 2015 consid. 2.6.1). Si, contrairement à ce qu'on serait en droit d'attendre d'elle, une partie ne collabore pas à l'administration des preuves, celle-ci peut être close. La maxime inquisitoire simple ne doit pas servir à étendre à volonté la procédure probatoire et à administrer tous les moyens de preuve possibles (arrêt 4A_491/2014 déjà cité consid. 2.6.1;
ATF 125 III 231
consid. 4a).
2.3.3
En instance d'appel, la maxime inquisitoire simple ne dispense pas le recourant de motiver son appel, la motivation de l'acte de recours étant indispensable au déroulement régulier de la procédure d'appel (
art. 311 al. 1 CPC
; à propos de l'ancien
art. 274d al. 3 CO
, cf.
ATF 118 III 50
consid. 2a). Il lui incombe de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée; sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant
BGE 141 III 569 S. 577
attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (
ATF 138 III 374
consid. 4.3.1; pour la maxime inquisitoire illimitée de l'
art. 296 al. 3 CPC
, cf.
ATF 137 III 617
consid. 4.2.2 p. 619). Les allégués de fait et les offres de preuves nouveaux sont irrecevables, sous réserve de l'exception prévue par l'
art. 317 al. 1 CPC
(
ATF 138 III 625
consid. 2.1 et 2.2). Il s'ensuit que la cour cantonale peut refuser de prendre en considération un fait ou un moyen de preuve nouveau si le juge de première instance a pu l'ignorer sans méconnaître la maxime inquisitoire simple (
ATF 138 III 374
consid. 4.3.2 p. 376 s.; à propos de l'ancien
art. 274d al. 3 CO
, cf.
ATF 118 III 50
consid. 2a).
3.
3.1
La bailleresse recourante se plaint tout d'abord de la violation de la maxime inquisitoire (
art. 247 al. 2 let. a CPC
).
Il ressort des constatations de fait que, par ordonnance du 9 octobre 2013, le tribunal des baux a invité la bailleresse à fournir l'adresse et la désignation précise d'au moins cinq appartements de comparaison situés dans la localité ou le quartier, appartenant à des propriétaires différents et avec tous les justificatifs de leurs caractéristiques.
Le tribunal n'avait pas, à réception des éléments comparatifs fournis par la bailleresse, à lui signaler que ses offres de preuves étaient impropres à établir le fait allégué - les loyers usuels - et l'inviter à fournir de nouvelles informations adéquates. Puisque le tribunal ne doit interroger la partie pour s'assurer que ses allégués de fait et ses offres de preuves sont complets que s'il a des motifs objectifs d'éprouver des doutes sur ce point, cela ne signifie pas qu'il doive lui signaler que ses offres de preuves en soi complètes sont insuffisantes pour fonder son point de vue et entraîner la reconnaissance de son droit. Il ne faut en effet pas confondre la lacune dans les pièces produites et la pertinence de celles-ci. De surcroît, comme la bailleresse était représentée par un avocat, le tribunal devait s'imposer une certaine retenue, comme en procédure ordinaire, ainsi que l'a voulu le législateur.
Comme on l'a vu ci-dessus, c'est à tort que la bailleresse recourante croit pouvoir déduire de l'arrêt 4A_198/2014 et de l'
ATF 139 III 13
que le juge devrait rechercher lui-même des moyens de preuve et, partant, qu'il aurait violé son devoir d'établissement des faits d'office. Selon la volonté du législateur, le tribunal doit seulement inviter les parties à compléter leurs allégués et leurs offres de preuves, mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative.
BGE 141 III 569 S. 578
Enfin, contrairement à ce qu'a retenu la cour cantonale, la maxime des débats atténuée de l'
art. 247 al. 1 CPC
n'est pas applicable dans les procès en matière de bail de l'
art. 243 CPC
, l'étendue du pouvoir du juge sous l'empire de la maxime inquisitoire simple allant par ailleurs au-delà du devoir d'interpellation renforcé du juge introduit par cette disposition. C'est également pour les mêmes motifs que l'
art. 56 CPC
est inapplicable.
Il s'ensuit que le tribunal des baux a satisfait à son devoir d'interpellation découlant de la maxime inquisitoire simple, ce d'autant que la bailleresse était représentée par un avocat.
3.2
La bailleresse recourante reproche ensuite à la cour cantonale de n'avoir pas pris en considération, pour la détermination des loyers usuels, des statistiques privées produites - soit des extraits de la brochure "Immo-Monitoring 2012-2013" censés attester des loyers moyens pour un appartement de 4 pièces à Morges - et des offres de location du site internet
www.immoscout.ch
3.2.1
Se référant à l'
ATF 136 III 74
consid. 2.2.1 et à l'arrêt 4A_58/2013 du 16 mai 2013 consid. 4.2.2, ainsi qu'à des auteurs de doctrine, la bailleresse recourante soutient que la doctrine et la jurisprudence insistent sur le fait qu'il est difficile de trouver des informations pertinentes (et des documents) pour une comparaison, et donc qu'il suffirait d'alléguer l'adresse, l'étage et le nombre de pièces du logement de comparaison en invoquant qu'il est comparable à l'objet litigieux. Elle estime qu'au vu de l'inexistence de statistiques officielles et de la grande difficulté d'apporter des éléments de comparaison et pour ne pas nier le critère des loyers comparatifs, il y a lieu de se ranger à l'avis de la doctrine estimant que des statistiques privées ne devraient pas être considérées comme inaptes. Elle relève qu'elles sont établies par des professionnels du milieu et paraissent tout aussi légitimes, voire plus pertinentes que des statistiques émanant d'une autorité fédérale ou cantonale. Elle reproche à la cour cantonale de n'avoir pas précisé en quoi ces statistiques professionnelles seraient dénuées de toute force probante et soutient que l'on ne saurait présumer que le milieu professionnel des bailleurs veut induire en erreur les locataires et les autorités. Si elle reconnaît que les annonces immobilières d'immoscout.ch ne peuvent pas servir de preuve principale, elle soutient qu'elles démontrent l'état de l'offre immobilière dans le quartier et ne sont donc pas dénuées d'intérêt.
3.2.2
Comme on l'a vu (cf. supra consid. 2.2.3), il s'agit pour le juge de procéder à une comparaison concrète, qui lui permette de tirer des
BGE 141 III 569 S. 579
déductions sûres quant au montant des loyers usuels. Dans la mesure où les statistiques proposées ne sont pas suffisamment différenciées en fonction de la situation, de la dimension, de l'agencement, de l'état de la chose louée et de l'année de construction du bâtiment, elles ne permettent pas au juge d'acquérir une certitude pour déterminer le loyer usuel dans le cas litigieux. Il ne peut en effet ni se contenter d'une vraisemblance prépondérante, ni se fonder sur son impression générale.
Les offres de location ne satisfont pas non plus à ces exigences.
Il s'ensuit que les griefs de la recourante sont infondés.
3.3
En l'absence de statistiques officielles au sens de l'
art. 11 al. 4 OBLF
, la jurisprudence a admis que le bailleur puisse apporter la preuve des loyers usuels en fournissant au moins cinq éléments (logements) de comparaison. La cour cantonale a nié toute possibilité de comparaison avec les logements comparatifs, trois critères faisant déjà défaut: la dimension, l'emplacement et les doubles vitrages.


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Urteilskopf
116 IV 4
2. Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. X. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 und
Art. 48 Ziff. 2 StGB
;
Art. 163-165 ZGB
.
Grundsätze für die Bussenbemessung beim haushaltführenden Ehegatten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 116 IV 4 S. 4
A.-
Frau X. wurde am 14. April 1989 vom Gerichtspräsidenten IX von Bern des Fahrens in angetrunkenem Zustand schuldig gesprochen und mit 14 Tagen Gefängnis bedingt, Probezeit 2 Jahre, sowie mit einer Busse von Fr. 2'000.-- bestraft.
B.-
Dagegen erklärte sie bezüglich der Bussenhöhe zunächst die Appellation, welche sie in der Folge aber wieder zurückzog.
C.-
Auch die Staatsanwaltschaft Bern Mittelland erklärte die Appellation. Diese beschränkte der Generalprokurator auf die Frage der Strafzumessung mit der Präzisierung, dass ausschliesslich die Bemessung der Busse zu überprüfen sei.
D.-
Mit Urteil vom 31. August 1989 erhöhte das Obergericht des Kantons Bern die Busse auf Fr. 4'000.--.
E.-
Gegen dieses Urteil führt Frau X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit es noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei.
F.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass sie kumulativ zu der bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe zu einer Busse zu verurteilen ist. Zu überprüfen ist deshalb einzig die Höhe dieser Geldstrafe.
b) Das Obergericht ist bei der Festsetzung der Bussenhöhe von folgenden Erwägungen ausgegangen: Praxisgemäss werde bei einem Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand und Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe zusätzlich eine Busse ausgefällt; diese betrage nach den
BGE 116 IV 4 S. 5
Richtlinien des Gerichtspräsidentenverbandes in der Regel 1/4 bis 1/3 des monatlichen Nettoeinkommens. Bei der Bussenbemessung sei vorliegend zu berücksichtigen, dass die Busse als zweite Sanktion zu einer strafrechtlich schwerer ins Gewicht fallenden, bereits rechtskräftigen Freiheitsstrafe von 14 Tagen Gefängnis bedingt hinzutrete; die Busse habe unter diesen Umständen nicht die Funktion, das Verschulden vollständig abzugelten. Die erwähnten Richtlinien seien sodann nicht schematisch anzuwenden, da sie die im Gesetz neben
Art. 63 StGB
enthaltene Strafzumessungsregel bei Bussen,
Art. 48 Ziff. 2 StGB
, nicht aufzuheben vermöchten.
Die Vorinstanz führt weiter aus, die Anwendung der Richtlinien bereite vorliegend Schwierigkeiten, und zwar aus zwei Gründen: Zum einen realisiere die Beschwerdeführerin als Hausfrau und Betreuerin zweier schulpflichtiger Kinder kein eigenes Erwerbseinkommen und verfüge anscheinend auch über kein Einkommen aus Vermögen; zum andern seien die finanziellen Verhältnisse der Familie, insbesondere des Ehemannes, nur in ungenügendem Mass bekannt. Die Beschwerdeführerin habe aber anerkannt, dass das Bruttoeinkommen ihres Ehemannes monatlich "höchstens Fr. 27'500.--" betrage; dabei sei sie zu behaften.
Die Vorinstanz fährt fort, bei der Ermittlung des für die Bussenbemessung massgebenden Einkommens der Beschwerdeführerin liege es nahe, die eherechtlichen Bestimmungen heranzuziehen. Relevant seien dabei die
Art. 159 und 163 ZGB
;
Art. 164 ZGB
sei demgegenüber nicht zu berücksichtigen, da diese Bestimmung von einem "Betrag zur freien Verfügung" spreche. Dieser Betrag zur freien Verfügung stelle keinen Hausfrauenlohn dar; andernfalls dürfte bei der Bestrafung des erwerbstätigen Ehegatten auch nur der Betrag zur freien Verfügung zur Bemessung der Busse herangezogen werden, was jedoch den genannten Richtlinien und auch dem Sinn der Busse widerspreche. Zur Festlegung des für die Bemessung der Busse ausschlaggebenden "Einkommens" der Beschwerdeführerin sei auf
Art. 163 ZGB
abzustellen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass alle in dieser Bestimmung erwähnten Formen der Beitragsleistung grundsätzlich gleichwertig seien. Deshalb sei davon auszugehen, die Beitragsleistungen des haushaltführenden Ehegatten seien denjenigen gleichwertig, die durch Erwerbstätigkeit erlangt würden. Das Einkommen der Beschwerdeführerin sei somit auf ungefähr die Hälfte des Erwerbseinkommens des Ehemannes zu veranschlagen. Bei Anwendung der Richtlinien des bernischen Gerichtspräsidentenverbandes ergebe sich demnach
BGE 116 IV 4 S. 6
eine Busse von Fr. 4'000.--. Dieser Betrag entspreche auch dem Verschulden der Beschwerdeführerin.
c) Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, die Vorinstanz habe bei der Bussenbemessung
Art. 48 und 63 StGB
verletzt; einerseits habe sie
Art. 159, 163 und 164 ZGB
falsch ausgelegt, andererseits gehe sie zu Unrecht davon aus, dass eine Busse von Fr. 4'000.--, zusammen mit einer 14tägigen bedingten Gefängnisstrafe, den persönlichen Verhältnissen der Beschwerdeführerin gerecht werde.
2.
Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, liegt der Schwerpunkt der Bestrafung der Beschwerdeführerin in der nicht umstrittenen bedingten Strafe von 14 Tagen Gefängnis. Die Kumulation dieser bedingten Gefängnisstrafe mit der ausgesprochenen Busse findet ihre Grundlage in
Art. 91 Abs. 1 SVG
i.V.m.
Art. 50 Abs. 2 StGB
.
a) Auszugehen ist bei der Bussenbemessung von den
Art. 63 und 48 StGB
. Gemäss
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des
Art. 63 StGB
abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
genannten Umstände festzusetzen (
BGE 114 Ib 31
;
BGE 101 IV 16
f.;
BGE 92 IV 5
E. 1; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II, S. 181).
b) Im Rahmen der in
Art. 63 und 48 StGB
enthaltenen Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Nach ständiger Rechtsprechung greift der Kassationshof in dieses nur ein,
BGE 116 IV 4 S. 7
wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder die Strafe in Ermessensüberschreitung unhaltbar hart oder milde angesetzt hat (
BGE 107 IV 62
;
BGE 101 IV 328
/29;
114 Ib 31
).
c) Für die Bemessung einer Busse, die, wie vorliegend, neben einer bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe verhängt werden soll, haben sich in einzelnen Kantonen Richtlinien herausgebildet, die eine gleichmässige Strafzumessung gewährleisten sollen. Auch wenn diese Richtlinien nicht Gesetzeskraft haben, sondern stets im Einzelfall aufgrund der gesetzlichen Bussenbemessungskriterien zu konkretisieren sind (vgl.
BGE 114 Ib 32
zu den Richtlinien der Eidgenössischen Steuerverwaltung für die Strafbemessung bei Steuerhinterziehung), bilden sie dennoch im Regelfall den Ausgangspunkt für die richtige Bemessung der Busse. Weil sie an die in
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
genannten Kriterien des Einkommens und Vermögens des Täters anknüpfen, ist die Frage, von welchem Einkommen beim nichterwerbstätigen haushaltführenden Ehegatten auszugehen ist, eine solche des Bundesrechts, die im Verfahren auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde überprüft werden kann. Geprüft werden kann auch die richtige Anwendung des Eherechts, soweit dieses im Rahmen der Bussenbemessung relevant ist.
3.
Das Problem der Bussenbemessung bei einem haushaltführenden Ehegatten ist im deutschen Recht ausführlich diskutiert worden. Ein Abstellen auf das halbe Einkommen des erwerbstätigen Gatten entsprechend dem Standpunkt der Vorinstanz wird dabei weitgehend abgelehnt (HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl.,
§ 40 N 8
) und als Faustregel dem haushaltführenden Gatten ein Anteil von 20% des Nettoeinkommens des erwerbstätigen Ehepartners zugerechnet (eingehend zur Problematik RUTH-ELLEN SCHAEFFER, Die Bemessung der Tagessatzhöhe unter Berücksichtigung der Hausfrauenproblematik, Diss. Tübingen 1977, S. 93 ff.).
In der Schweizer Rechtsprechung und Literatur ist das genannte Problem demgegenüber bisher nicht näher erörtert worden (vgl. BEAT VOSER, Die Eignung der Busse zur Ersetzung der kurzen Freiheitsstrafen, Diss. Basel 1985, S. 53). Es sind deshalb hier die Grundsätze zu entwickeln, nach denen die Bussenbemessung gegenüber dem haushaltführenden Ehegatten zu erfolgen hat.
BGE 116 IV 4 S. 8
a) Zunächst ist festzuhalten, dass es bei der Bussenbemessung gegenüber dem Hausgatten allein angehen kann, sein Einkommen und Vermögen in Rechnung zu stellen, nicht jenes seines erwerbstätigen Partners. Eine andere Lösung würde den höchstpersönlichen Charakter der Strafe missachten und wäre mit Blick auf
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
, wonach bei der Festsetzung der Bussenhöhe auf das Einkommen und Vermögen des Täters abzustellen ist, gesetzwidrig.
Zu beachten ist weiter, dass es keine Rolle spielen kann, aus welcher Quelle die Einkünfte des Täters stammen; entscheidend ist seine tatsächliche finanzielle Leistungsfähigkeit (vgl.
BGE 90 IV 155
/56, wo bei der Festsetzung der Bussenhöhe das Taschengeld eines Studenten in Rechnung gestellt wurde).
b) Als Einkommen des haushaltführenden Ehegatten zu berücksichtigen ist danach zunächst ein allfälliger Nebenerwerb. Fehlt ein solcher, so ist allein auf jene Einkünfte abzustellen, die dem Hausgatten aus Eherecht zufliessen bzw. zustehen. Solche Einkünfte können sich je nach den Gegebenheiten des Einzelfalles aus dem Taschengeld, dem Betrag zur freien Verfügung nach
Art. 164 ZGB
und allenfalls auch aus Entschädigungen nach
Art. 165 ZGB
zusammensetzen.
Der Anspruch auf Taschengeld ergibt sich aus
Art. 163 ZGB
(vgl.
BGE 114 III 85
; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht,
Art. 163 N 10
).
Art. 164 ZGB
erweitert, wo es die Verhältnisse der Ehegatten erlauben, für den haushaltführenden, kinderbetreuenden oder im Beruf oder Gewerbe mitarbeitenden Ehegatten den Bereich der persönlichen Bedürfnisse über den Anspruch auf ein blosses Taschengeld hinaus auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung (
BGE 114 III 85
). Dieser Betrag zur freien Verfügung soll es dem Ehegatten, der den Haushalt besorgt, auch in guten finanziellen Verhältnissen erlauben, den gleichen Lebensstandard wie sein erwerbstätiger Gatte zu führen (vgl.
BGE 114 II 305
E. 4 sowie HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 164 N 8
ff.). Ist ein Betrag zur freien Verfügung geschuldet, so ist darin das gemäss
Art. 163 ZGB
auszurichtende Taschengeld inbegriffen (
BGE 114 III 85
/86).
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung nach
Art. 165 ZGB
schliesslich hat ein Ehegatte, der im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich mehr mitgearbeitet hat, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt (Abs. 1); dies gilt auch, wenn ein Ehegatte aus seinem Einkommen oder Vermögen an den Unterhalt
BGE 116 IV 4 S. 9
der Familie bedeutend mehr beigetragen hat, als er verpflichtet war (Abs. 2). Ein Ehegatte kann aber keine Entschädigung fordern, wenn er seinen ausserordentlichen Beitrag aufgrund eines Arbeits-, Darlehens- oder Gesellschaftsvertrages oder eines andern Rechtsverhältnisses geleistet hat (Abs. 3).
4.
Die Beschwerdeführerin lebt in einer typischen Hausgattenehe. Sie besorgt den Haushalt und betreut zwei minderjährige Kinder; über ein Erwerbseinkommen verfügt sie nicht.
a) Die Vorinstanz zieht, wie eingangs erwähnt, bei der Bemessung der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Busse einzig
Art. 163 ZGB
heran; sie nimmt an, die Beitragsleistungen des haushaltführenden Ehegatten seien denjenigen gleichwertig, die durch eine Erwerbstätigkeit erlangt werden, und veranschlagt das Einkommen der Beschwerdeführerin auf ungefähr die Hälfte des Erwerbseinkommens ihres Gatten. Dabei stützt sie sich unter anderem auf
BGE 114 II 26
ff. In diesem Entscheid ging es um die Höhe des Unterhaltsbeitrages, den der eine Gatte dem andern während des Getrenntlebens zu entrichten hatte, und es wurde angenommen, dass der nach Abzug des Zwangsbedarfs verbleibende Nettoüberschuss des Gesamteinkommens beider Ehegatten in der Regel hälftig zu teilen sei; eine Abweichung von dieser Regel bedürfe einer besonderen Begründung (
BGE 114 II 31
E. 7). Die hälftige Teilung finde insbesondere dort eine Grenze, wo das vorhandene Gesamteinkommen beider Gatten aus Arbeit und Vermögensertrag mehr ausmache, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordere (
BGE 114 II 32
E. 8).
Die Berufung der Vorinstanz auf
BGE 114 II 30
erfolgt indessen zu Unrecht. Wenn in diesem Entscheid von einer Gleichwertigkeit der Unterhaltsleistungen in Form von Haushaltführung/Kinderbetreuung einerseits und Geldbeitrag andererseits gesprochen wird, dann handelt es sich dabei nicht um eine materielle Gleichwertigkeit, sondern um eine ideelle. Ideelle Gleichwertigkeit besagt, dass Haushaltführung und Kinderbetreuung ebenso wie der Geldbeitrag als vollwertiger Unterhaltsbeitrag eines Ehegatten anzuerkennen sind (vgl.
BGE 114 II 30
und 305), und zwar auch dann, wenn sich diese Unterhaltsbeiträge wertmässig nicht decken. Es geht also nicht an, die materiellen Werte der von den beiden Ehegatten in der klassischen Hausfrauenehe erbrachten Beiträge gegeneinander aufzurechnen (vgl. HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 163 N 35
). Im übrigen hat das Bundesgericht in
BGE 114 II 31
E. 7
BGE 116 IV 4 S. 10
nicht das für den Familienunterhalt bestimmte Einkommen hälftig geteilt, sondern nur denjenigen Teil, der den Grundbedarf beider Ehegatten übersteigt.
b) Dass der Standpunkt der Vorinstanz unzutreffend ist, zeigt auch folgende Überlegung: Wäre der Ehemann der Beschwerdeführerin mit einer Busse zu belegen, wäre bei ihm die Geldstrafe nach den Richtlinien des Gerichtspräsidentenverbandes ausgehend von seinem monatlichen Nettoeinkommen zu berechnen. Wenn nun darüber hinaus die Beschwerdeführerin ebenfalls mit einer Busse bestraft und diese auf der Grundlage des halben Manneseinkommens festgelegt würde, so ergäbe sich für die Ehegatten insgesamt eine höhere Bussenbelastung, als wenn dasselbe Familieneinkommen von beiden Partnern zu gleichen Teilen aufgebracht würde. Dies aber würde zu einer rechtsungleichen Mehrbelastung von Ehepaaren mit einem Alleinverdiener führen.
c) Die Anwendung von
Art. 163 ZGB
durch die Vorinstanz erweist sich somit als bundesrechtswidrig. Unzutreffend angewandt hat die Vorinstanz aber auch
Art. 164 ZGB
. Sie ist, wie einleitend dargelegt, der Ansicht,
Art. 164 ZGB
sei bei der Ermittlung des Einkommens der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen, weil diese Bestimmung von einem "Betrag zur freien Verfügung" spreche. Damit aber übersieht sie, dass es für die Bussenbemessung prinzipiell irrelevant ist, aus welcher Quelle die Einkünfte des Täters stammen (
BGE 90 IV 155
/56). Ob es sich beim Betrag zur freien Verfügung gemäss
Art. 164 ZGB
um einen "Hausgattenlohn" handelt, ist im vorliegenden Zusammenhang also belanglos.
d) Anzufügen ist, dass es sich bei der Bussenbemessung nicht zu Gunsten des Hausgatten auswirken darf, wenn dieser den Betrag zur freien Verfügung gemäss
Art. 164 ZGB
gegenüber seinem erwerbstätigen Partner nicht geltend macht. Sollte dies der Fall sein, so ist vom potentiellen Einkommen auszugehen (vgl. STRATENWERTH, Allg. Teil II, S. 182; HORN, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 5. Aufl.,
§ 40 N 10
).
Ferner ist darauf hinzuweisen, dass aus dem Fehlen eines Anspruchs auf einen Betrag zur freien Verfügung nach
Art. 164 ZGB
nicht ohne weiteres geschlossen werden darf, der Hausgatte erziele überhaupt kein Einkommen. Sollte dem Hausgatten wegen der bescheidenen finanziellen Verhältnisse der Familie kein Anspruch nach
Art. 164 ZGB
zustehen, so verbleibt ihm der Anspruch auf
BGE 116 IV 4 S. 11
ein Taschengeld aus
Art. 163 ZGB
(HAUSHEER/REUSSER/GEISER,
Art. 163 N 10
).
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz bei der Bussenbemessung nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Die Vorinstanz wird bei der Neubeurteilung der Sache folgendermassen vorzugehen haben: Sie wird - soweit notwendig und nach kantonalem Prozessrecht zulässig, nach weiteren Beweiserhebungen insbesondere zum Erwerbseinkommen des Ehemannes und zum Vermögenseinkommen der Beschwerdeführerin - abzuklären haben, welcher Betrag zur freien Verfügung gemäss
Art. 164 ZGB
der Beschwerdeführerin zusteht. Bei der Bestimmung dieses Betrages wird sie zunächst den Nettoüberschuss des Gesamteinkommens der beiden Ehegatten bzw., falls die Beschwerdeführerin ohne Einkommen sein sollte, den Nettoüberschuss des Manneseinkommens zu ermitteln haben. Sodann wird sie sich mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob sich eine Abweichung von der hälftigen Teilung rechtfertigt, weil das vorhandene Einkommen mehr ausmacht, als es die Wahrung der von den Gatten gewählten angemessenen Lebenshaltung erfordert (
BGE 114 II 32
E. 8). Die so errechnete Grösse ist als Einkommen der Beschwerdeführerin der Bussenbemessung zugrunde zu legen. Da die Bussenbemessung unstrittig im Rahmen der Richtlinien erfolgen soll, wird die Vorinstanz eine Busse in der Höhe zwischen 1/4 und 1/3 des so ermittelten Betrages auszusprechen haben. Sollte sich der Beweisaufwand als unverhältnismässig erweisen, steht es der Vorinstanz frei, von Schätzungen und vereinfachten Prozentansätzen auszugehen, sofern damit die hier entwickelten Rechtsgrundsätze nicht in Frage gestellt werden.


header:
Urteilskopf
86 II 89
15. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. März 1960 i. S. Marti gegen Konkursmasse der Emet AG

regeste:
Regeste
1.
Art. 181 OR
erklärt nicht eine durch Sondernormen ausgeschlossene Schuldübernahme als zulässig.
2.
Art. 683 OR
. Der Zeichner von Inhaberaktien kann sich seiner Pflicht, ihren Nennwert einzuzahlen, weder durch Veräusserung der vorzeitig ausgegebenen Aktien entziehen, noch dadurch, dass jemand mit Zustimmung der Gesellschaft seine Schuld übernimmt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 86 II 89 S. 89
A.-
Viktor Marti, Peter Franz Roth und Walter Distel gründeten am 25. Mai 1955 die Emet AG mit Sitz in Zürich. Sie zerlegten das Grundkapital von Fr. 50'000.-- in fünfzig Inhaberaktien zu Fr. 1000.--, von denen Marti 48 und Roth und Distel je eine zeichneten. Der Verwalrungsrat bestand aus Marti als Präsidenten und aus Roth. Oskar Pfister wurde Geschäftsführer mit Einzelunterschrift.
Obwohl die Gründer nur 40% des Nennwertes der Aktien einzahlten, gab die Gesellschaft die Titel aus. Am 12. Juli 1955 teilte Marti der Gesellschaft mit, er habe
BGE 86 II 89 S. 90
die Aktien Nr. 3-50 an Angela Waeyenborghs in Mecheln abgetreten. Gleichzeitig hinterlegte er die Aktie Nr. 1 als Pflichtaktie und ersuchte er die Gesellschafft, auch Roth zur Hinterlegung seiner Pflichtaktie zu veranlassen. Am 14. Juli 1955 kam zwischen Angela Waeyenborghs und der durch Marti vertretenen Gesellschaft ein schriftlicher Vertrag zustande, wonach jene die Aktien Nr. 3-50 dieser zur Aufbewahrung übergeben und der Aufbewahrerin "unwiderruflich Blankovollmacht" zur Ausübung des Stimmrechtes erteile. Am gleichen Tage unterzeichnete Pfister eine "Bestätigung und Verpflichtung", worin er erklärte, dass sich alle Aktien am Sitze der Gesellschaft in seiner Obhut befänden, und zwar zwei als Pflichtaktien und 48 als Eigentum der Angela Waeyenborghs. Er verpflichtete sich, die Aktien so zu verwalten, dass den Bestimmungen des Obligationenrechts über nicht voll einbezahlte Inhaberaktien Nachachtung verschafft werde. Er fügte bei, als Geschäftsführer der Gesellschaft und Bevollmächtigter der Angela Waeyenborghs entlaste er in diesem Sinne die Gründer-Aktionäre.
In den Jahren 1956 und 1957 versuchte die Gesellschaft, Angela Waeyenborghs zur Einzahlung des noch nicht beglichenen Teils des Grundkapitals zu bewegen, hatte aber keinen Erfolg. Am 3. September 1957 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Angela Waeyenborghs kam der Aufforderung der Konkursverwaltung, die 50 Inhaberaktien abzuliefern, am 18. September 1957 auf erste Aufforderung hin nach. Sie stellte sich auf den Standpunkt, sie sei nicht Aktionärin, sondern die Titel seien ihr von ihrem Bräutigam Pfister nur verpfändet und in Nutzniessung gegeben worden.
B.-
Am 16. Juni 1958 klagte die Konkursmasse der Emet AG beim Amtsgericht Luzern-Stadt gegen Marti mit dem Begehren, er habe ihr zur Deckung des nicht einbezahlten Nennbetrages von 48 Aktien Fr. 28'800.-- nebst 5% Zins seit 30. Oktober 1957 zu zahlen.
Das Amtsgericht und auf Appellation auch das Obergericht
BGE 86 II 89 S. 91
des Kantons Luzern, dieses mit Urteil vom 19. November 1959, hiessen die Klage entgegen dem Antrage des Beklagten gut.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte vertritt die Auffassung, Angela Waeyenborghs habe 48 Aktien zu Eigentum erworben und damit im Sinne des
Art. 181 OR
ein Geschäft mit Aktiven und Passiven übernommen, denn wer von 50 Aktien deren 48 besitze, habe "de facto und de jure das Geschäft inne". Die Übernahme habe den Gläubigern der Gesellschaft nicht mitgeteilt werden müssen, denn nicht diese Gläubiger, sondern nur die Gesellschaft habe gegen die Übernehmerin eine Forderung auf Einzahlung des noch nicht gedeckten Grundkapitals zu stellen. Da Angela Waeyenborghs praktisch alle Aktien übernommen habe, sei ihr bekannt geworden, dass die Gesellschaft ihr gegenüber diese Forderung zu stellen habe. Seit der Übernahme seien mehr als zwei Jahre verstrichen, weshalb der Beklagte gemäss
Art. 181 Abs 2 OR
nicht mehr belangt werden könne.
Wenn die Ausführungen des Beklagten dahin zu verstehen sind, Angela Waeyenborghs habe durch die Übernahme der Aktien die Aktiven und Passiven des von der Emet AG betriebenen Geschäftes erworben, so ist ihm entgegenzuhalten, dass sie nicht alle Titel übernommen hat und dass selbst der Erwerb aller ihr höchstens Eigentum an den Papieren verschafft hätte, nicht auch die Vermögenswerte und Schulden der Gesellschaft auf sie hätte übergehen lassen (
BGE 85 II 114
). Das ist so klar, dass der Beklagte selber den Standpunkt einnimmt, die angebliche Geschäftsübernahme
BGE 86 II 89 S. 92
habe den Gläubigern der Gesellschaft nicht angezeigt zu werden brauchen.
Sollte der Beklagte dagegen sagen wollen, die 48 Aktien als solche seien ein aus Aktiven und Passiven bestehendes Vermögen, so würde er verkennen, dass die Normen des Aktienrechtes über die Voraussetzungen, unter denen Inhaberaktien ausgegeben werden dürfen und vom Zeichner auf einen anderen übertragen werden können, dem
Art. 181 OR
vorgehen. Die aktienrechtliche Ordnung, insbesondere
Art. 683 OR
, dient dem Schutze der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und der Aktionäre und gilt daher selbst dann, wenn die Papiere zu einem Vermögen gehören oder einzige Bestandteile eines Vermögens sind. Art. 181 will nicht eine durch Sonderbestimmungen ausgeschlossene Schuldübernahme zulässig erklären, sondern nur die Form erleichtern, die eine an sich erlaubte Schuldübernahme sonst nach Art. 176 f. erfordern würde.
2.
Der Beklagte beruft sich auf
Art. 687 OR
, wonach der Erwerber einer nicht voll einbezahlten Namenaktie der Gesellschaft gegenüber zur Einzahlung verpflichtet wird, sobald er im Aktienbuch eingetragen ist (Abs. 1), und der die Aktie veräussernde Zeichner für den nicht einbezahlten Betrag nur belangt werden kann, wenn die Gesellschaft binnen zwei Jahren seit ihrer Eintragung in das Handelsregister in Konkurs gerät und sein Rechtsnachfolger des Rechtes aus der Aktie verlustig erklärt worden ist (Abs. 2). Der Beklagte macht geltend, diese Bestimmung müsse auf den Fall der Veräusserung einer Inhaberaktie entsprechend angewendet werden, weil das Gesetz diesen Fall nicht ausdrücklich regle, insoweit also eine Lücke enthalte.
Der Fall der Veräusserung einer nicht voll einbezahlten Inhaberaktie ist den gesetzgebenden Behörden nicht entgangen. Er war schon in Art. 636 aoR geordnet. Nach dieser Norm durften auf den Inhaber lautende Aktien nur nach Einzahlung der Hälfte des Nennwertes ausgegeben werden und blieb der Zeichner bis zur Einzahlung dieser
BGE 86 II 89 S. 93
Hälfte auch dann haftbar, wenn er sein Anrecht auf einen andern übertrug und dieser die Verbindlichkeit zur Einzahlung übernahm. Nach der Einzahlung der Hälfte des Nennwertes war die Entlastung des Zeichners möglich, wenn sie in den ursprünglichen Statuten vorgesehen war. Das geltende Obligationenrecht regelt den Fall in Art. 683. Auf den Inhaber lautende Aktien dürfen erst nach der Einzahlung des vollen Nennwertes ausgegeben werden (Abs. 1). Vor der Volleinzahlung ausgegebene Aktien sind nichtig (Abs. 2 Satz 1). Daraus ergibt sich die Unmöglichkeit rechtsgeschäftlicher Verfügung über nicht voll einbezahlte Inhaberaktien; wenn solche ausgegeben werden, ist es so zu halten, als ob sie nicht beständen. Untauglich ist insbesondere der Versuch, einen Dritten durch Übergabe der Papiere zum Aktionär zu machen. Für die sinngemässe Anwendung des
Art. 687 OR
ist daher kein Raum.
3.
Da die von der Emet AG ausgegebenen Inhaberaktien gemäss
Art. 683 Abs. 2 OR
nichtig sind, gelten die Rechte der Aktionäre als nicht verbrieft. Die Fragen, ob sie unabhängig vom Papier übertragen werden konnten (vgl.
BGE 48 II 402
f.,
BGE 83 II 454
f.) und, wenn ja, ob die Übertragung der Form der Abtretung von Forderungen bedurfte oder, wie der Beklagte geltend macht, formlos möglich war, stellen sich jedoch nicht. Aus der angeblich formlos möglichen Übertragung nicht gültig verbriefter Aktienrechte schliesst der Beklagte zu Unrecht, dass auch die Verpflichtung des Aktionärs zur Einzahlung des gezeichneten Betrages übertragen werden könne, weil sonst die Möglichkeit der Veräusserung der Rechte sinnlos wäre. Abgesehen davon, dass die Abtretung von Rechten auch dann einen Sinn haben kann, wenn sie den Abtretenden seiner Pflichten nicht enthebt, übersieht der Beklagte, dass die Abtretung von Rechten und die Übertragung von Verpflichtungen zwei verschiedene Vorgänge sind, die je einer eigenen Regelung unterstehen. An der Abtretung von Rechten braucht der, gegen den sie sich richten, gewöhnlich nicht mitzuwirken (
Art. 164 Abs. 1,
BGE 86 II 89 S. 94
967 ff. OR
,
Art. 869 ZGB
). Die Befreiung des Schuldners als Folge der Übernahme der Schuld durch einen Dritten tritt dagegen in der Regel nicht gegen den Willen des Gläubigers ein (
Art. 176 Abs. 1 OR
, Art. 639 Abs. 1, 832 Abs. 2, 833 Abs. 3, 846 ZGB), auch nicht bei der Veräusserung eines Vermögens oder Geschäftes mit Aktiven und Passiven, denn hier kann der Gläubiger den alten Schuldner noch während zwei Jahren belangen (
Art. 181 OR
). Diese im Interesse des Gläubigers aufgestellte Ordnung gilt selbst dann, wenn der Schuldner gegen den Gläubiger auch Rechte hat und sie ohne dessen Mitwirkung veräussern kann.
4.
Indem das Gesetz die Ausgabe nicht voll einbezahlter Inhaberaktien verbietet und diese, wenn sie trotzdem vor der Volleinzahlung ausgegeben werden, als nichtig erklärt, will es der Gesellschaft, ihren Gläubigern und ihren Aktionären Gewähr bieten, dass das Grundkapital voll einbezahlt werde. Wer es gezeichnet hat, ist Schuldner des gezeichneten Betrages, bis er einbezahlt ist. Diese Ordnung ist zwingend. Es widerspräche den Interessen der Gesellschaftsgläubiger und der Mitaktionäre, wenn die Gesellschaft einen Zeichner seiner Verpflichtung entheben und einen andern an seiner Stelle als Schuldner annehmen könnte. Dem die Gesellschaft beherrschenden Mehrheitsaktionär oder einzigen Aktionär wäre dadurch ermöglicht, sich in Voraussicht ihres finanziellen Zusammenbruchs seiner Verpflichtung zur Einzahlung des gezeichneten Betrages zu entschlagen und einen zahlungsunfähigen Dritten als Schuldner annehmen zu lassen. Der Zweck, dem
Art. 683 OR
dient, wäre dadurch vereitelt. Ist der Schuldnerwechsel in Verbindung mit der Übertragung der Inhaberaktie unmöglich, weil diese nichtig ist, so kann ihn das Gesetz auch nicht unabhängig vom Bestand gültiger Aktien gestatten wollen. In dem in
BGE 48 II 395
ff. veröffentlichten Falle erachtete das Bundesgericht freilich die Entlassung des Zeichners in Verbindung mit der Übertragung seiner unverbrieften Mitgliedschaftsrechte
BGE 86 II 89 S. 95
als zulässig. Damals galt aber noch Art. 636 aoR. Aus diesem Entscheide kann daher unter der Herrschaft der strengeren Ordnung des
Art. 683 OR
die Gültigkeit einer den Zeichner befreienden Schuldübernahme nicht abgeleitet werden. Der Zeichner bleibt neben dem Übernehmer solidarisch verpflichtet.
5.
Die Frage, ob die Emet AG Angela Waeyenborghs als Schuldnerin angenommen und den Beklagten aus der Schuldpflicht entlassen habe, stellt sich somit nicht. Die Feststellung des Obergerichtes, der Beweis hiefür sei nicht erbracht, ist also gegenstandslos, ebenso die Rüge des Beklagten, das Zeugnis der angeblichen Schuldübernehmerin sei wegen eines Formfehlers nichtig, was sich aus den Akten des Strafverfahrens ergebe, das gegen sie wegen angeblich falschen Zeugnisses eingeleitet wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 19. November 1959 bestätigt.


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Urteilskopf
99 V 106
35. Urteil vom 3. Juli 1973 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zug gegen Ausgleichskasse des Kantons Tessin und Versicherungsgericht des Kantons Tessin betreffend R.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 3 ELG
.
- Begriff des zivilrechtlichen Wohnsitzes (Erw. 2-4).
- Provisorische Festsetzung und Auszahlung der Ergänzungsleistung, wenn die Frage des leistungspflichtigen Kantons längere Zeit ungelöst bleibt: Bemerkung de lege ferenda (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 99 V 106 S. 106
Aus dem Tatbestand:
A.-
Gottlieb R. (geb. 1887) von Zürich und seine Ehefrau Nelly (geb. 1897) waren in Lugano ansässig. Wegen depressiver Störungen verbrachte Nelly R. von 1953 bis 1961 bloss rund drei Jahre bei ihrem Manne und die übrige Zeit in der psychiatrischen Privatklinik Sanatorium Kilchberg (Zürich). Am 9. Januar 1962, als die Patientin wieder einmal daheim weilte, starb Gottlieb R.
BGE 99 V 106 S. 107
Am 30. Januar 1962 hob der in Baar ZG wohnende Bruder Alfred F. den Heimatschein der Schwester Nelly R. in Lugano ab, hinterlegte ihn in Baar und besorgte der Patientin ein Zimmer bei ihrer Schwester in Baar. Dort wohnte die Witwe bis zum 7. Februar 1962 und trat tags daraufwieder ins Sanatorium Kilchberg ein.
In der Folge lebte Nelly R. bis anfangs Juli 1967 noch rund ein Jahr und drei Monate bei ihrer Schwester in Baar und die übrige Zeit im Sanatorium Kilchberg. Seit dem 19. Juli 1967 weilt sie ununterbrochen in jener Klinik.
B.-Am 25. Mai 1971 verlangte Alfred F. bei der Ausgleichskasse des Kantons Zug für seine Schwester Nelly eine Ergänzungsleistung zur einfachen Altersrente.
Die Zuger Kasse überwies das Gesuch der Ausgleichskasse des Kantons Tessin. Doch bestritt diese am 5. Oktober 1971 ihre Zuständigkeit mit der Begründung, der Wohnsitz der Versicherten befinde sich seit dem 30. Januar 1962 in Baar.
C.-
Die Zuger Kasse schrieb am 2. November 1971 dem Bruder der Versicherten und der Tessiner Ausgleichskasse, sie betrachte sich als unzuständig, und focht gleichentags die Verfügung der Tessiner Kasse vom 5. Oktober 1971 beim Tessiner Versicherungsgericht an.
Am 27. November 1972 teilte die Zuger Kasse dem Tessiner Gericht mit, seit dem 19. April 1972 sei Nelly R. nunmehr bei der Einwohnerkontrolle ihrer Heimatstadt Zürich angemeldet.
D.-
Mit Urteil vom 18. Dezember 1972 pflichtete das Tessiner Versicherungsgericht der Verfügung der Tessiner Ausgleichskasse bei und wies die Beschwerde der Zuger Kasse ab.
E.-
Die Ausgleichskasse des Kantons Zug führt rechtzeitig Verwaltungsgerichtsbeschwerde und wiederholt, die Versicherte habe ihren Wohnsitz nach wie vor in Lugano.
Die Ausgleichskasse des Kantons Tessin hält das kantonale Urteil für richtig. Hingegen beantragen Nelly R. und das Bundesamt für Sozialversicherung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zuständig für die Festsetzung und Auszahlung einer Ergänzungsleistung zu einer Rente der AHV oder der Invalidenversicherung ist nach
Art. 1 Abs. 3 ELG
der Kanton, in dessen
BGE 99 V 106 S. 108
Gebiet der Rentenbezüger seinen zivilrechtlichen Wohnsitz hat. Welcher Kanton das ist, muss im Streitfalle der Sozialversicherungsrichter entscheiden (EVGE 1969 S. 178 Erw. 2).
Im vorliegenden Fall ist die Verfügung der Zuger Ausgleichskasse vom 2. November 1971 unmassgeblich, obschon sie weder von Alfred F. noch von der Tessiner Ausgleichskasse angefochten worden ist. Weil die Zuger Kasse am gleichen Tag die Verfügung der Tessiner Kasse vom 5. Oktober 1971 an das Tessiner Versicherungsgericht weitergezogen hat, ist nämlich die Kompetenz, den für Nelly R. zuständigen Kanton zu bezeichnen, von den Verwaltungsorganen auf den Richter übergegangen (EVGE 1958 S. 47 Erw. 2, 1960 S. 89 Erw. 4 und 1962 S. 159 Erw. 1).
2.
Auf Grund der
Art. 23 und 24 ZGB
befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte, den sie für kürzere oder längere Zeit zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen macht. Anjenem Ort ist der Wohnsitz selbst dann, wenn sie ihn - zum Beispiel krankheitshalber - vorübergehend verlässt. Und dort bleibt er so lange erhalten, bis allenfalls anderswo ein neuer Wohnsitz begründet wird. Das Eidg. Versicherungsgericht verweist aufBGE 69 I 12und 79,
BGE 69 II 277
ff.,
BGE 89 III 8
Erw. 2,
BGE 97 II 3
Erw. 3,
BGE 98 V 204
Erw. 2 sowie auf EVGE 1957 S. 97 Erw. 2 und 1958 S. 96.
3.
Nelly R. hatte seit dem 20. Oktober 1961 wieder einmal bei ihrem Ehemann in Lugano geweilt. Nachdem dieser am 9. Januar 1962 gestorben war und Alfred F. ihren Heimatschein in Lugano abgehoben hatte, hat sie Ende Januar 1962 bei ihrer Schwester in Baar Wohnung genommen. Sie ist am 8. Februar 1962 dann wieder ins Sanatorium Kilchberg zurückgekehrt und hat am 28. März 1962 der Tessiner Ausgleichskasse persönlich geschrieben, man solle die Altersrente an ihre Wohnadresse in Baar überweisen. Im ganzen hat Witwe R. in der Folge bis anfangs Juli 1967 noch die rund fünfzehn Monate, während welcher sie als aus der Klinik entlassen galt, und zudem wahrscheinlich auch kurzfristige Urlaube bei der Schwester in Baar zugebracht. Ununterbrochen hospitalisiert ist die Patientin erst seit Mitte Juli 1967, wie sich einem Bericht des Sanatoriums Kilchberg vom 24. November 1972 an die Vorinstanz entnehmen lässt.
Würdigt man all diese Umstände, so hat die Versicherte mit dem Umzug von Lugano zu ihrer Schwester den Wohnsitz nach
BGE 99 V 106 S. 109
Baar verlegt, wie der kantonale Richter mit einleuchtender Begründung darlegt.
4.
Demnach muss der Kanton Zug die Ergänzungsleistung festsetzen und auszahlen, die der Versicherten gestützt auf das Gesuch vom 25. Mai 1971 allenfalls gebührt. Anscheinend ist die Rente der AHV ihr einziges Einkommen und hat sie kein Vermögen, wie ihr Bruder Alfred am 27. September 1972 der Vorinstanz geschrieben hat.
In Kilchberg hat Nelly R. kraft des
Art. 26 ZGB
nie Wohnsitz zu begründen vermocht, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Auch behauptet weder die Beschwerdeführerin noch der heutige Vertreter der Versicherten, dass diese seit dem 19. April 1972 ihren Wohnsitz in der Stadt Zürich habe. Solches ist in der Tat unwahrscheinlich, weil die Patientin sich seit dem 19. Juli 1967 ununterbrochen im Sanatorium Kilchberg aufhält.
5.
Übrigens klafft in der geltenden gesetzlichen Ordnung eine sozial unerfreuliche Lücke. Wie der vorliegende Fall zeigt, lässt diese es geschehen, dass ein Rentenbezüger unter Umständen jahrelang warten muss, bis auf sein Gesuch um eine Ergänzungsleistung überhaupt eingetreten wird.
Es obläge dem Gesetzgeber, diese Lücke durch eine entsprechende Ergänzung des ELG zu schliessen. Denkbar wäre etwa, den vom Rentenbezüger zuerst angegangenen Kanton zur vorläufigen Festsetzung und vorschussweisen Auszahlung der Ergänzungsleistung zu verhalten, sofern der laut
Art. 1 Abs. 3 ELG
massgebende Wohnsitz umstritten und solange er nicht rechtskräftig ermittelt ist. Das Eidg. Versicherungsgericht verweist in diesem Zusammenhang auf
Art. 26 Abs. 4 KUVG
in Verbindung mit den Art. 18 und 19 der Verordnung III über die Krankenversicherung sowie auf die
Art. 45bis IVG
und 88quinquies IVV.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.