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Urteilskopf
120 V 177
25. Urteil vom 18. Juli 1994 i.S. K. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25bis IVG
,
Art. 20ter Abs. 3 IVV
: Besitzstandsgarantie.
- Die Koordinationsregel des
Art. 25bis IVG
betrifft das taggeldrechtliche Verhältnis zur Unfallversicherung und geht daher den allgemeinen koordinationsrechtlichen Bestimmungen bei Zusammentreffen von mehreren Leistungen der Invalidenversicherung vor. Namentlich bleibt für eine Anwendung der IV-rechtlich internen Kürzungsregel des
Art. 20ter Abs. 3 Satz 2 IVV
(in Verbindung mit
Art. 43 Abs. 2 Satz 2 IVG
) kein Raum.
- Für die Besitzstandswahrung massgebend ist entgegen Rz. 1068.1 des BSV-Kreisschreibens über die Taggelder der Invalidenversicherung (KSTG) das allenfalls gekürzte UV-Taggeld (
Art. 40 UVG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 120 V 177 S. 178
A.-
Der 1966 geborene K., kaufmännischer Angestellter, bezog als Folge eines am 8. Juli 1988 erlittenen Unfalles ein Taggeld der Unfallversicherung (UV) sowie eine ganze Rente der Invalidenversicherung (IV). Im Januar 1992 stellte der Unfallversicherer (SUVA) aufgrund einer Überentschädigungsberechnung einen Überschuss der Sozialversicherungsleistungen (Fr. 117.-- [Taggeld] + Fr. 48.55 [Invalidenrente/Tag]) gegenüber dem mutmasslichen Verdienst bei voller Erwerbsfähigkeit (Fr. 146.25/Tag) fest. Dementsprechend kürzte die Anstalt ab 1. Januar 1992 das UV-Taggeld um Fr. 19.30 von Fr. 117.-- auf Fr. 97.-- (Schreiben vom 24. Januar 1992).
Vom 1. April bis 30. Juni 1992 liess die Invalidenversicherung die Eingliederungs- und Arbeitsfähigkeit des Versicherten im Ausbildungszentrum Brunau, Zürich, beruflich abklären. Mit Verfügung vom 11. Mai 1992 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Zürich für diese Abklärungsphase ein IV-Taggeld zu. Der Bemessung legte sie das gekürzte UV-Taggeld von Fr. 97.-- zugrunde, wovon sie einen Dreissigstel des Betrages der laufenden Invalidenrente (Fr. 49.20/Tag) und, für die Wochentage Montag bis Freitag, einen Verpflegungskostenanteil von Fr. 6.60 (30% von Fr. 22.--) abzog. Wiedererwägungsweise nahm die Ausgleichskasse eine Korrektur dieser Taggeldberechnung vor, indem sie, bei sonst unveränderten Berechnungsgrundlagen, nunmehr vom ungekürzten UV-Taggeld von Fr. 117.-- ausging, wodurch sich das IV-Taggeld auf Fr. 61.20 (Mo-Fr) und Fr. 67.80 (Sa, So, Feiertage) erhöhte (Verfügung vom 12. Juni 1992).
B.-
Hiegegen liess K. Beschwerde führen und beantragen, es seien ihm "die gesetzlich geschuldeten Leistungen zu erbringen, insbesondere das Taggeld entsprechend der Besitzstandsgarantie des SUVA-Taggeldes zu erhöhen".
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde, im Sinne der ablehnenden Vernehmlassung der Ausgleichskasse, mit Entscheid vom 23. November 1993 ab.
BGE 120 V 177 S. 179
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K., bei im wesentlichen gleicher Begründung, das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Die Ausgleichskasse verzichtet, unter Verweis auf ihre Darstellung im vorinstanzlichen Verfahren, auf eine Stellungnahme; das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Kognition)
2.
Streitig und zu prüfen ist die Höhe des dem Beschwerdeführer zustehenden IV-Taggeldes für die berufliche Abklärungsphase vom 1. April bis 30. Juni 1992. Dabei stellt sich vorab die Frage nach der Tragweite der UV-Taggeld-Besitzstandsgarantie nach
Art. 25bis IVG
im Verhältnis zur Koordinationsregelung des
Art. 20ter Abs. 3 IVV
.
3.
a)
Art. 25bis IVG
hat folgenden Wortlaut:
"Hatte ein Versicherter bis zur Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld
nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung, so
entspricht der Gesamtbetrag des Taggeldes mindestens dem bisher bezogenen
Taggeld der Unfallversicherung."
Diese mit dem UVG auf den 1. Januar 1984 in Kraft getretene - entgegen ihrem Wortlaut auch auf noch nach dem KUVG festgesetzte Taggelder anwendbare (
BGE 112 V 171
Erw. 3) - Bestimmung regelt die Koordination mit der Unfallversicherung im Sinne einer IV-rechtlichen Besitzstandsgarantie (
BGE 119 V 125
f. Erw. 2c). Sinn und Zweck des
Art. 25bis IVG
ist, ein leistungsmässiges Absinken des bisherigen Bezügers von Taggeldern der Unfallversicherung nach der Aufnahme einer von der Invalidenversicherung übernommenen Eingliederung mit dementsprechend nach Massgabe der IV-rechtlichen Regeln ermittelten Taggeldern zu verhindern (
BGE 119 V 128
Erw. 4; Botschaft zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III S. 190 und 228).
In Konkretisierung des
Art. 25bis IVG
hat das BSV in Rz. 1068.1 des Kreisschreibens über die Taggelder [KSTG], in der seit 1. Januar 1989 geltenden Fassung, festgeschrieben, dass für die Besitzstandswahrung der ungekürzte Betrag des UV-Taggeldes massgebend sei. Mit anderen Worten kommt
BGE 120 V 177 S. 180
Art. 40 UVG
, wonach ein UV-Taggeld bei gleichzeitigem Bezug einer IV-Rente soweit gekürzt wird, als sie den mutmasslich entgangenen Gewinn übersteigen, nicht zur Anwendung.
b) Dem Bezüger einer Invalidenrente wird diese während Abklärungs- oder Eingliederungsmassnahmen weiter gewährt, und zwar längstens bis zum dritten vollen Kalendermonat, der dem Beginn der Massnahmen folgt. Zusätzlich wird ihm das Taggeld ausgerichtet. Dieses wird jedoch während der Dauer des Doppelanspruchs um einen Dreissigstel des Rentenbetrages gekürzt (
Art. 20ter Abs. 3 IVV
).
Diese Verordnungsbestimmung lässt sich, wie die kantonale Rekurskommission zutreffend festhält, auf die Delegationsnorm des
Art. 43 Abs. 2 IVG
stützen. Im Rahmen dieser Bestimmung über das Zusammenfallen von Leistungen der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung wird der Bundesrat in Satz 2 befugt erklärt, Ausnahmen zu Satz 1 (Priorität u.a. des Taggeldes vor der Rente) vorzusehen und Bestimmungen über die Ablösung des Taggeldes durch eine Rente zu erlassen. Das betrifft genau den Anwendungsbereich der Verordnungsnorm des
Art. 20ter Abs. 3 IVV
.
4.
a) Ausgleichskasse und kantonale Rekurskommission haben das koordinationsrechtliche Problem der Ablösung des UV-Taggeldes durch jenes der Invalidenversicherung während der Eingliederungsphase in der Weise gelöst, dass sie gemäss Rz. 1068.1 KSTG vom ungekürzten Betrag des UV-Taggeldes (Fr. 117.--) ausgehen und dieses der IV-rechtlich internen Koordinationsregel des
Art. 20ter Abs. 3 IVV
, namentlich der in Satz 3 vorgesehenen Kürzung um einen Dreissigstel des Rentenbetrages (Fr. 49.20), unterwerfen. Das führt hier zu IV-Taggeldern von Fr. 67.80 ohne bzw. Fr. 61.20 mit Verpflegungskosten-Abzug (Fr. 6.60), welche Beträge das UV-Taggeld von Fr. 117.-- (ungekürzt) und von Fr. 97.-- (gekürzt) erheblich unterschreiten.
Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, er dürfe während der Eingliederungsmassnahme nicht schlechter gestellt werden, als wenn keine solchen Massnahmen durchgeführt würden. Massgebend sei daher das wegen Überversicherung gemäss
Art. 40 UVG
gekürzte UV-Taggeld (Fr. 97.--), welcher Betrag der IV-rechtlich internen Kürzungsregel des
Art. 20ter Abs. 3 Satz 2 IVV
nicht unterliege, weil sonst die Besitzstandsgarantie gemäss
Art. 25bis IVG
unterlaufen werde.
b) Mit dem klaren Wortlaut sowie Sinn und Zweck des
Art. 25bis IVG
, ein leistungsmässiges Absinken zu verhindern, wenn sich ein UV-Taggeldbezüger
BGE 120 V 177 S. 181
in eine IV-Abklärung oder Eingliederung begibt (Erw. 3a), ist unvereinbar, wenn an dem formellgesetzlich garantierten Taggeld Abzüge vorgenommen werden, welche sich aufgrund IV-rechtlich interner Koordinationsnormen ergeben.
Art. 25bis IVG
ist eine nachträglich ins Gesetz eingefügte Koordinationsregel, welche das taggeldrechtliche Verhältnis zur Unfallversicherung betrifft und damit den allgemeinen koordinationsrechtlichen Bestimmungen bei Zusammentreffen von mehreren Leistungen der Invalidenversicherung vorgeht. Durch die Anwendung von
Art. 40 UVG
ist sichergestellt, dass der laufende IV-Rentenbezug bei der Festsetzung des UV-Taggeldes berücksichtigt wird. Wenn aber das koordinationsrechtliche Problem, herrührend aus dem Weiterlaufen der IV-Rente, schon im Rahmen der dem UV-Taggeld zugrunde liegenden Überversicherungsrechnung berücksichtigt wird, besteht kein Raum, diesen Schritt rückgängig zu machen und auf das gemäss Rz. 1068.1 KSTG ungekürzte UV-Taggeld die IV-rechtlich interne Kürzungsregelung nach
Art. 20ter Abs. 3 IVV
anzuwenden. Damit wird zwar im Ergebnis auch die Koordination IV-Taggeld/IV-Rente erreicht, indessen in bezug auf das davon zu unterscheidende, hier massgebende koordinationsrechtliche Problem UV-Taggeld/IV-Taggeld in einer Weise, welche die Besitzstandsnorm des
Art. 25bis IVG
nach Wortlaut und Rechtssinn verletzt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 III 495
95. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 décembre 1995 dans la cause société G. contre X. AG et Tribunal arbitral (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit: Zuständigkeit des Schiedsgerichts; Konflikt zwischen einer Schiedsklausel und einer Gerichtsstandsvereinbarung (
Art. 190 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 IPRG
).
Gehen die Parteien einen aussergerichtlichen Vergleich ein, so ersetzt eine darin enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung die in einen früher geschlossenen Vertrag eingefügte Schiedsklausel und lässt diese dahinfallen, sofern sie im Vergleich keinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck gebracht haben (E. 5).
Es ist Sache des angerufenen Gerichts, d.h. des staatlichen oder des Schiedsgerichts, über seine Zuständigkeit zu befinden. Das Schiedsgericht hat Einwände gegen die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung, mit welcher die seine Entscheidbefugnis begründende Schiedsklausel widerrufen worden ist, ohne jede Einschränkung zu prüfen, wenn es einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 186 Abs. 3 IPRG
fällt, und zwar auch dann, wenn es dabei zugleich die Frage der Gültigkeit des ursprünglichen, die Schiedsklausel enthaltenden Vertrages beantworten muss (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 496
BGE 121 III 495 S. 496
Extrait des considérants:
5.
Il faut examiner, en premier lieu, si la clause d'élection de for insérée dans l'Accord a remplacé et, partant, rendu caduques les conventions d'arbitrage figurant dans les contrats de vente. Pour les besoins de la cause, on admettra, tout d'abord, à titre d'hypothèse de travail, que ladite clause a été valablement stipulée, c'est-à-dire qu'elle n'est pas affectée d'un vice de la volonté. Au cas où cet examen liminaire démontrerait que les signataires de l'Accord ont entendu conférer au tribunal élu une compétence juridictionnelle s'étendant à toutes les prétentions déduites des contrats de vente, sans égard aux conventions d'arbitrage incluses dans ceux-ci, le Tribunal fédéral devrait alors - mais alors seulement - rechercher si la clause d'élection de for est entachée ou non du vice de la volonté allégué par l'intimée.
Le point de savoir si la clause d'élection de for déroge aux conventions d'arbitrage est une question d'interprétation du contrat (
ATF 116 Ia 56
).
BGE 121 III 495 S. 497
Le Tribunal arbitral y a répondu par la négative. La conclusion à laquelle il a abouti ne procède pas de la constatation d'une volonté concordante des parties à ce sujet, mais d'une interprétation normative des stipulations de l'Accord, autrement dit de la recherche du sens objectif à attribuer à celles-ci en conformité avec le principe de la confiance. Les arbitres ont tranché, ce faisant, une question de droit à l'égard de laquelle le Tribunal fédéral, comme on l'a déjà indiqué, jouit d'un plein pouvoir d'examen (cf. l'
ATF 119 II 449
consid. 3a).
a) Il sied d'envisager, au premier chef, la relation existant entre l'Accord et les contrats de vente. Certes, dans le doute, les clauses attributives de compétence, qu'il s'agisse de conventions d'arbitrage ou de conventions d'élection de for, doivent être considérées comme des stipulations autonomes, en ce sens qu'elles embrassent également les contestations ayant trait à la validité du contrat principal ou celles qui surgissent lors de l'extinction et de la liquidation de celui-ci. Toutefois, la liberté contractuelle permet aux parties de stipuler le contraire (
ATF 116 Ia 56
; cf. l'art. 8 al. 4 du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI).
Lorsque les parties passent une transaction au sujet de prétentions issues d'un contrat comportant une clause arbitrale, il n'en résulte pas, en règle générale, l'annulation de la convention d'arbitrage; au contraire, les contestations se rapportant à la transaction tombent aussi sous le coup de la clause arbitrale, à moins que la volonté des parties, qui peut ressortir d'actes concluants, ait été d'annuler également la clause arbitrale (SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 5e éd., p. 72). Une telle volonté peut être admise, en principe, dans l'hypothèse où un contrat assorti d'une clause attributive de compétence est remplacé par un autre contrat contenant lui-même une clause similaire, auquel cas la conclusion s'impose, dans le doute, que l'annulation du premier contrat entraîne aussi celle de ses dispositions de procédure et leur remplacement par les clauses de même nature qui ont été insérées dans le contrat subséquent. En d'autres termes, l'adoption de nouvelles règles de compétence pour un rapport de droit reposant sur la même cause matérielle implique d'ordinaire l'annulation des règles établies antérieurement. Sans doute ne s'agit-il pas là d'une présomption légale (cf. l'
art. 116 al. 1 CO
; sur ce point, voir AEPLI, Commentaire zurichois, n. 30 ss ad
art. 116 CO
), mais bien d'une conséquence de l'application du principe de la confiance, lequel veut que, à défaut d'une volonté concordante des parties allant en sens inverse, la règle la plus récente se substitue à celle qui l'a précédée dans le temps,
BGE 121 III 495 S. 498
selon la volonté présumée des parties, lorsqu'il est impossible de les appliquer simultanément (ius posterior derogat priori; au sujet de la portée uniforme de cette règle de conflit pour l'interprétation des lois et des contrats, cf. ZELLER, Auslegung von Gesetz und Vertrag, p. 332 ss).
b) L'Accord visait à régler les différends issus des rapports de droit complexes et inextricables liant ses signataires. La liquidation de ces différends s'est faite pour solde de compte, moyennant des concessions et décharges mutuelles. On est donc en présence d'une transaction extrajudiciaire (
ATF 111 II 349
consid. 1,
ATF 105 II 273
consid. 3a). Selon les constatations du Tribunal arbitral, les prétentions découlant des contrats de vente invoqués dans la présente procédure ont également été liquidées par le biais de cette transaction. Il faut en conclure, conformément au principe de la confiance, qu'elles ont été annulées et remplacées par des créances pour solde de compte. Le point de savoir si la transaction a sorti, par là même, un effet novatoire peut rester indécis, puisque, en tout état de cause, les parties ne pouvaient plus faire valoir que les seules créances ayant pris naissance dans cette transaction, laquelle constituait une source d'obligations nouvelle et autonome (sur cette question, cf. l'
ATF 105 II 273
consid. 3a; SCHLUEP, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 947; GAUCH, Der aussergerichtliche Vergleich, in: Innominatverträge, Festgabe für W. Schluep, 1988, p. 3 ss, 14 s.; AEPLI, op.cit., n. 23 ad
art. 116 CO
).
Il reste à examiner si la transaction extrajudiciaire a eu une incidence sur les clauses d'arbitrage insérées dans les contrats de vente. En vertu de l'art. 8 al. 4 du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI, auquel les parties se sont soumises - disposition qui est en accord avec la théorie dominante de l'autonomie de la convention d'arbitrage -, sauf stipulation contraire, la clause arbitrale survit au contrat principal, si bien que les arbitres demeurent compétents pour trancher également les litiges concernant la fin du contrat (CRAIG/PARK/PAULSSON, International Chamber of Commerce Arbitration, 2e éd., p. 65 ss; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 77). Tel est le cas même si une prétention couverte par la clause arbitrale a été novée ou a fait l'objet d'une transaction (SCHWAB/WALTER, ibid.; CRAIG/PARK/PAULSSON, op.cit., p. 70, note de pied 24; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 158 s., ad art. II al. 3). Il en va, toutefois, autrement lorsque, en annulant le contrat principal, les parties ont également mis à néant la clause arbitrale, expressément ou par acte
BGE 121 III 495 S. 499
concluant (cf. l'
art. 7 al. 1 let. b LDIP
[RS 291]; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 5 ad
art. 7 LDIP
, p. 287; VOLKEN, in: IPRG-Kommentar, n. 20 ad art. 7; VAN DEN BERG, op.cit., p. 158). Comme on l'a précisé plus haut, cette dernière hypothèse se vérifie, à défaut de preuve d'une volonté contraire des parties, lorsque le contrat subséquent contient une clause attributive de compétence (cf. let. a ci-dessus).
c) Les parties sont convenues de soumettre aux tribunaux d'Istanbul les différends pouvant découler de l'Accord ou des contrats s'y rapportant (ch. 7 de l'Accord). La nature transactionnelle de l'Accord a pour conséquence que les prétentions litigieuses issues des contrats de vente qui y ont été liquidées ont trouvé un nouveau fondement juridique dans cette transaction extrajudiciaire et sont ainsi tombées dans le champ d'application de la clause attributive de juridiction figurant dans l'Accord. Peu importe, à cet égard, que les dix contrats de vente ne soient pas mentionnés expressément dans celui-ci. Ce qui est décisif, c'est que les prétentions auxquelles ils ont donné naissance ont été annulées en tant que telles et liquidées par voie de transaction, si bien que leur unique cause réside désormais dans l'Accord, supposé ici avoir été valablement conclu. Il suit de là que les clauses d'arbitrage stipulées dans les contrats de vente sont devenues caduques et ont été remplacées par la clause d'élection de for insérée dans l'Accord.
Selon une opinion bien établie en Suisse, la clause de prorogation de for - à l'instar de la convention d'arbitrage - constitue normalement une convention de procédure distincte et indépendante de l'ensemble du contrat qui l'inclut; elle s'applique donc même si l'une ou l'autre des parties n'est pas liée par le contrat principal, car une telle convention est aussi conclue, en règle générale, en vue de vider les litiges relatifs à la validité du contrat principal (
ATF 93 I 323
consid. 4 et les références; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 263 s.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 223, n. 45; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, n. 2d ad
art. 27 CPC
bern.; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 18 ad
§ 11 CPC
zur.; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, p. 36 ss et 65 s.; CHRISTIAN FISCHER, Les conventions de prorogation de for inter- et intracantonales en droit fédéral et en procédure civile vaudoise, thèse Lausanne 1969, p. 152 ss). En l'occurrence, la sentence attaquée ne
BGE 121 III 495 S. 500
contient aucune constatation de fait dont on pourrait inférer que les parties ont restreint la portée de la convention d'élection de for qu'elles ont incluse dans l'Accord; l'interprétation objective de ce dernier ne révèle pas non plus l'existence de pareille restriction. Quoi qu'en pense le Tribunal arbitral, celle-ci ne découle pas déjà du simple fait que la question de la validité de la transaction n'a pas été expressément spécifiée dans la convention de procédure, quand bien même les clauses arbitrales insérées dans les contrats de vente seraient plus explicites sur ce point. La clause d'élection de for litigieuse doit être considérée bien plutôt à la lumière du principe voulant que, dans le doute, on n'interprète pas de manière restrictive une convention de procédure, mais que l'on y voie l'expression de la volonté des parties d'attribuer au tribunal élu une compétence générale (
ATF 116 Ia 56
consid. 3b par analogie).
d) Pour toutes ces raisons, le Tribunal fédéral ne peut pas entériner la motivation principale de la sentence incidente, selon laquelle les prétentions déduites des contrats de vente ne tomberaient pas sous le coup de la clause d'élection de for incluse dans l'Accord. Le Tribunal arbitral s'est ainsi déclaré à tort compétent sur la base de cette motivation.
6.
L'intimée objecte que la convention de procédure ne la lie pas dans la mesure où elle a conclu sous l'empire d'une crainte fondée le contrat comportant cette convention.
a) Selon la jurisprudence et la doctrine, le principe de l'autonomie de la clause arbitrale n'est pas applicable lorsque la cause de nullité du contrat principal affecte également la clause compromissoire qui y est contenue; il en va notamment ainsi dans le cas où la volonté de contracter de l'une des parties était entachée d'un vice du consentement, tel que la crainte fondée (
ATF 119 II 380
consid. 4a et les références). De ce point de vue, la convention d'élection de for ne se distingue pas de la clause arbitrale. Demeure cependant intact le problème de la compétence pour décider de la validité de la convention de procédure. Il faut, en effet, se demander si la décision relative au caractère obligatoire de la clause attributive de juridiction est du ressort du tribunal élu, du tribunal qui serait compétent en l'absence d'une telle clause ou des deux tribunaux, avec application, dans cette dernière hypothèse, de l'exception de litispendance.
b) Le Tribunal arbitral relève que sa compétence ne ferait défaut que si celle des tribunaux étatiques turcs lui avait été valablement substituée. Aussi s'estime-il compétent pour en juger, c'est-à-dire pour examiner si la
BGE 121 III 495 S. 501
convention d'élection de for stipulée dans l'Accord lie les parties. Appliquant la théorie dite des faits de double pertinence, il considère, à cet égard, que, dans la mesure où l'intimée allègue les mêmes faits pour soutenir que tant la convention de procédure que le contrat principal ne l'obligent pas, sa propre compétence peut déjà être admise sur le vu des affirmations concluantes de l'intéressée et la question de l'existence du vice de la volonté invoqué n'être examinée qu'après l'entrée en matière sur le fond.
La recourante ne conteste pas au Tribunal arbitral le droit de traiter du problème de la crainte fondée lorsqu'il statue sur sa compétence; elle soutient, cependant, que, si les arbitres rendent une décision incidente au sujet de leur compétence, ils sont tenus de procéder d'emblée à un examen complet de ce problème et ne sauraient donc se réserver de le traiter ultérieurement avec le fond, après avoir admis leur compétence sans se soucier de l'existence du vice de volonté allégué.
De son côté, l'intimée estime que la décision concernant la crainte fondée alléguée par elle est de la compétence exclusive du Tribunal arbitral, faute de quoi l'auteur des menaces serait privilégié car il pourrait faire vérifier la réalité de celles-ci par le tribunal dont il a contraint la partie menacée à accepter la juridiction. Pour le reste, l'examen prima facie du vice de la volonté par le Tribunal arbitral, dans le cadre de sa décision sur sa compétence, n'apparaît pas critiquable à l'intimée, pour qui cette manière de procéder n'a de toute façon porté aucun préjudice à la recourante.
c) En vertu d'un principe fondamental du droit de procédure, il appartient à tout tribunal saisi de se prononcer sur sa compétence, qu'il s'agisse de l'admettre ou de la nier (GULDENER, op.cit., p. 80). C'est ainsi que l'
art. 186 LDIP
prescrit au tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence (al. 1) et de le faire, en général, par une décision incidente (al. 3). En rendant une telle décision, le tribunal arbitral doit examiner, en particulier, la question de l'existence et de la validité de la convention d'arbitrage; dans ce cadre-là, il peut devoir rechercher, le cas échéant, sur la demande de la partie assignée, si une convention d'arbitrage valable n'a pas été révoquée ultérieurement d'entente entre les parties qu'elle lie (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 1.3 ad art. 4 CIA et n. 3 ad
art. 186 LDIP
; HEINI, in: IPRG-Kommentar, n. 6 ad art. 186; au sujet des anciennes réglementations cantonales qui attribuaient aux tribunaux étatiques la compétence exclusive pour décider de la validité d'une convention d'arbitrage, cf. GULDENER, op.cit., p. 610, ad note de
BGE 121 III 495 S. 502
pied 87). Semblable compétence inclut aussi, en bonne logique, celle de se prononcer sur l'objection selon laquelle l'accord que les parties ont passé en vue de révoquer la convention d'arbitrage n'a pas été conclu valablement, de sorte que ladite convention est restée en vigueur. Le Tribunal arbitral jouit donc, dans cette mesure également, de "la compétence de la compétence" (Kompetenz-Kompetenz), mais sa décision sur ce point peut faire l'objet d'un contrôle judiciaire subséquent, à l'instar de toute décision relative à la compétence des arbitres (
art. 190 al. 2 let. b LDIP
).
Cependant, la compétence du tribunal arbitral pour trancher la question de l'existence ou de la validité d'une convention d'arbitrage n'est pas exclusive. En effet, conformément au principe général susmentionné, il pourra incomber, selon les circonstances, à une autre autorité saisie de régler cette question: ce sera le cas, par exemple, du tribunal suisse confronté à une exception d'arbitrage (
art. 7 LDIP
) ou - avec un pouvoir d'examen restreint - du juge appelé à nommer un arbitre (
art. 179 al. 3 LDIP
), ou encore d'un autre tribunal arbitral, dans l'hypothèse d'une pluralité de conventions d'arbitrage. Les conflits que peut engendrer ce concours de compétences doivent être résolus par application des règles régissant la litispendance (cf., par ex., l'
art. 9 LDIP
), l'autorité de la chose jugée ou la reconnaissance et l'exécution des décisions étrangères (
art. 25 ss LDIP
). La présente procédure ne soulève toutefois pas ce genre de problèmes.
d) Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal arbitral était donc compétent pour statuer sur sa propre compétence. Il a rendu à ce sujet une décision incidente, se conformant ainsi à la règle générale posée à l'
art. 186 al. 3 LDIP
, mais il n'a pas examiné de manière approfondie, à cette occasion, la question de la validité de la convention d'élection de for, qu'il s'est réservé de traiter ultérieurement avec le problème de fond, à savoir la validité de l'Accord incluant cette convention, s'agissant de questions connexes. La recourante lui reproche à juste titre d'avoir violé le droit fédéral en procédant de la sorte.
En général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente (
art. 186 al. 3 LDIP
). Une telle décision peut être attaquée directement (
art. 190 al. 3 LDIP
); en réalité, elle doit l'être sous peine de forclusion (
ATF 118 II 353
consid. 2; HEINI, op.cit., n. 65 ad art. 190; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 5b ad
art. 190 LDIP
). Cela suppose toutefois nécessairement que le tribunal arbitral, avant de rendre une décision incidente au sujet de sa compétence, examine sans aucune
BGE 121 III 495 S. 503
réserve les objections relatives à l'existence et à la validité d'une convention de procédure dont dépend sa compétence, quand bien même ces objections et celles dirigées contre le contrat principal se recouvriraient. Il est certes exact que, ce faisant, les arbitres sont amenés à trancher simultanément la question de la validité du contrat principal, mais il s'agit là d'une conséquence inéluctable à laquelle ils ne pourraient se soustraire qu'en renonçant à rendre une décision incidente, s'ils estimaient que l'exception d'incompétence est trop liée aux faits de la cause pour être jugée séparément du fond (HEINI, op.cit., n. 14 ad art. 186; LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., n. 13 ad
art. 186 LDIP
). Ainsi, lorsque la validité de la convention d'arbitrage dépend de l'existence et de la validité du contrat principal, le tribunal arbitral ne peut admettre sa compétence que s'il conclut à l'efficacité du contrat principal, raison pour laquelle il doit déjà examiner à fond cette dernière question lorsqu'il statue sur sa compétence (SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., n. 546).
La théorie des faits de double pertinence, que le Tribunal arbitral a appliquée en l'espèce, n'y change rien. Selon cette théorie, il suffit, suivant les circonstances, pour admettre la compétence d'un tribunal, que les faits allégués avec une certaine vraisemblance à l'appui d'une action constituent à la fois la condition de cette compétence et le fondement nécessaire de la prétention déduite en justice (STEIN-JONAS, Zivilprozessordnung, 21e éd., n. 19 ss ad
§ 1 CPC
all.). Toutefois, outre qu'elle revêt un caractère exceptionnel (STEIN-JONAS, op.cit., n. 20g ss ad
§ 1 CPC
all.), cette théorie ne saurait entrer en ligne de compte lorsque la compétence d'un tribunal arbitral est contestée, car il est exclu de contraindre une partie à souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux, s'ils ne sont pas couverts par une convention d'arbitrage valable. Pour cette raison déjà, l'objection de l'intimée, selon laquelle le fait de reporter l'examen de la validité de la convention d'élection de for contenue dans l'Accord ne porterait pas préjudice à la recourante, tombe à faux. De surcroît, en matière d'arbitrage international, le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de la violation de l'ordre public la sentence au fond (
art. 190 al. 2 let
. e LDIP) - abstraction étant faite ici des autres motifs de recours spécifiques -, tandis qu'il revoit librement les motifs juridiques sur lesquels repose la décision incidente relative à la compétence du tribunal arbitral. Cette limitation du pouvoir d'examen de l'autorité de recours constitue à n'en pas douter une lésion - virtuelle - supplémentaire des droits de la recourante.
BGE 121 III 495 S. 504
e) Force est dès lors, au terme de cet examen, d'annuler la décision incidente attaquée. Il appartiendra au Tribunal arbitral d'examiner, avant de rendre sa nouvelle sentence, si l'intimée soutient à bon droit que la convention d'élection de for ayant révoqué les clauses compromissoires incluses dans les contrats de vente ne la lie pas, puis, en fonction du résultat de cet examen, d'admettre ou de décliner sa compétence pour statuer sur les conclusions condamnatoires que lui ont soumises les deux parties.


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Urteilskopf
123 III 84
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1997 i.S. Z. AG gegen P. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 321c Abs. 2 OR
; Arbeitsvertrag; Ausgleich von Überstunden durch Freizeit.
Der Ausgleich von Überstundenarbeit durch Freizeit setzt auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber und gleichzeitiger Freistellung des Arbeitnehmers dessen Einverständnis voraus (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 84
BGE 123 III 84 S. 84
Aus den Erwägungen:
5.
Schliesslich macht die Beklagte geltend, der Kläger habe seine Überstunden während der Kündigungsfrist kompensieren können, weil er freigestellt worden sei und im fraglichen Zeitraum auch keinerlei Ferienguthaben mehr gehabt habe.
a) Gemäss
Art. 321c Abs. 2 OR
können die Überstunden innert einer angemessenen Zeitspanne durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich setzt allerdings das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus und kann - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben - nicht einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. Die Parteien müssen sich vielmehr über den genauen Zeitpunkt der Kompensation geeinigt haben (
BGE 112 V 242
E. 2b; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 17 zu
Art. 321c OR
; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu
Art. 321c OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., Lausanne 1996, N. 6 zu
Art. 321c OR
). Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Kompensation somit auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Freistellungszeit nicht eigenmächtig durchsetzen.
BGE 123 III 84 S. 85
Einzelne kantonale Entscheide anerkennen bei längerdauernder Freistellung eines Arbeitnehmers ein Weisungsrecht des Arbeitgebers auf Kompensation von Überstunden während der Freistellungszeit (JAR 1996 S. 119 f. und 123 f.; 1992 S. 175 f.). Bei langandauernder Freistellung kann sodann die Weigerung des Arbeitnehmers zu Kompensation von Überstunden rechtsmissbräuchlich sein (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 11 zu
Art. 321c OR
; JAR 1995 S. 280 f.).
Bei der Annahme einer treuwidrigen Ablehnung eines Kompensationsangebotes ist Zurückhaltung zu üben. Wird das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt, muss sich der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit der Stellensuche widmen, so dass die Kompensation von Überstunden häufig als unzumutbar erscheint, zumal er während der Kündigungsfrist ohnehin Anspruch auf freie Zeit hat (
Art. 329 Abs. 3 OR
). Es kann von ihm nicht ohne weiteres verlangt werden, dass er dafür Überstunden einzieht. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der Sorgfalts- und Treuepflicht (
Art. 321a OR
). Zudem ist zu beachten, dass der Arbeitgeber mit der Freistellung weitgehend auf sein Weisungsrecht verzichtet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu
Art. 321c OR
).
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus den Regeln über die Ferien nichts anderes ableiten. Es ist anerkannt, dass nicht in jedem Fall der Bezug eines noch bestehenden Ferienanspruchs während der Kündigungsfrist verlangt werden kann (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu
Art. 329c OR
; REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 329c OR
). Zudem lässt sich der Ferienanspruch mit dem Anspruch auf Vergütung der Überstunden nicht ohne weiteres vergleichen. Die Ferien sind grundsätzlich in natura zu beziehen und dürfen nur ausnahmsweise in Geld abgegolten werden. Die Überstunden sind demgegenüber grundsätzlich auszubezahlen und dürfen nur mit Einverständnis des Arbeitnehmers kompensiert werden. Letzterer muss sodann mit der Wahl des Zeitpunkts der Kompensation einverstanden sein. Demgegenüber kann der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien bestimmen, wenn er auch dabei auf die Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen muss (
Art. 329c Abs. 2 OR
).
b) Das Einverständnis des Klägers, die Überstunden während der Kündigungsfrist zu kompensieren, wird vorliegend nicht einmal behauptet. Wohl hatte der Kläger bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte am 29. März 1994 seine Ansprüche auf Abgeltung von Überstunden noch nicht geltend gemacht, weshalb von Seiten der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch keine
BGE 123 III 84 S. 86
Aussage bezüglich der Abgeltung allfälliger Überstundenguthaben zu erwarten war. Gemäss der eigenen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten in der Berufungsschrift forderte der Kläger ca. sieben Wochen nach erfolgter Kündigung eine Entschädigung für geleistete Überstunden. Trotz der nunmehr formulierten Ansprüche wurden bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keinerlei Forderungen an die Adresse des Klägers gestellt, allfällige Überstunden während der verfügten Freistellung zu kompensieren. Ein solches Angebot musste der Kläger auch nicht aufgrund der konkreten Umstände oder eines konkludent zum Ausdruck gebrachten Willens der Beklagten erkennen. Eine Verletzung von Treuepflichten oder gar Rechtsmissbrauch kann dem Kläger auch nicht schon deshalb vorgeworfen werden, weil er nicht von sich aus Überstunden kompensiert hat. Vielmehr durfte er die Freistellungszeit zur Stellensuche verwenden, weshalb auch der Einwand der Beklagten, Ziff. 7.3.1. der Anstellungsbedingungen verpflichte zur Kompensation von Überstunden, ohne dass hiefür das Einverständnis des Arbeitnehmers oder eine Weisung des Arbeitgebers notwendig sei, nicht durchschlägt.
Die Berufung wird somit abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
85 IV 146
38. Urteil des Kassationshofes vom 12. August 1959 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Illi.

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 MFG.
Vortrittsrecht.
Sorgfaltspflicht des vortrittsbelasteten Führers.
Geltung der Bestimmung auch im Verhältnis von grossen zu kleinen Fahrzeugen (hier: Tolleybus-Moped).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 85 IV 146 S. 146
A.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 2. Oktober 1958 den Trolleybusführer Illi wegen Übertretung von Art. 27 Abs. 1 MFG mit Fr. 15.-, weil er am 19. März 1958, um 20.00 Uhr, in der Kreuzung Langstrasse/Stauffacherstrasse das Vortrittsrecht des Mopedfahrers Schmid missachtet habe. Illi verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 2. Juni 1959 hob der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich die Strafverfügung gegen Illi auf und sprach den Beschuldigten frei.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.-
Illi beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 27 Abs. 1 MFG hat der Führer bei Strassenkreuzungen die Geschwindigkeit seines Fahrzeuges
BGE 85 IV 146 S. 147
zu mässigen und einem gleichzeitig von rechts kommenden Motorfahrzeug den Vortritt zu lassen. Gleichzeitigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der Vortrittsberechtigte seine Fahrt an der Kreuzung nicht mit gleichmässiger Geschwindigkeit fortsetzen könnte, ohne Gefahr zu laufen, mit dem von links kommenden Fahrzeug zusammenzustossen (
BGE 85 IV 86
,
BGE 83 IV 97
und dort angeführte Entscheidungen).
Wie auch der Einzelrichter annimmt, hat demnach Illi das Vortrittsrecht des Mopedfahrers objektiv unzweifelhaft verletzt. Denn hätte er seine Geschwindigkeit vorschriftsgemäss herabgesetzt, so hätte Schmid ungestört vor ihm durchfahren können, und die beiden Fahrzeuge wären in der Kreuzung nicht zusammengestossen.
2.
Die Verletzung war aber auch eine schuldhafte. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ist zugunsten Illis davon auszugehen, dass er ungefähr 16 m vor dem Ende der Kreuzung nach rechts blickte und dass der Mopedfahrer damals noch ca. 45 m von der Kollisionsstelle entfernt war. Illi sah jedoch das Moped weder in diesem Moment noch später, sondern wurde, wie er in der polizeilichen Einvernahme aussagte, erst durch den Zusammenstoss auf dasselbe aufmerksam. Dass er es nicht schon bei der Beobachtung nach rechts auf die Entfernung von 45 m wahrnahm, schreibt er den schlechten Sichtverhältnissen zu (Nachtzeit und Regen). Diese Erklärung mag zutreffen. Allein, wenn der Beschwerdegegner auf eine Strecke von 45 m kein Fahrzeug sah, so berechtigte ihn das nicht zu der vom Einzelrichter gebilligten Annahme, dass seine "Vortrittsverpflichtung" nicht mehr aktuell werde und dass er sich infolgedessen um diese Seite des Verkehrs nicht mehr zu kümmern brauche. Die Pflicht, welche Art. 27 Abs. 1 MFG dem Führer auferlegt, bleibt solange aktuell, als nicht mit Sicherheit feststeht, dass kein Fahrzeug von rechts herannaht, das bei unverminderter Geschwindigkeit gleichzeitig in der Kreuzung eintrifft. Diese Sicherheit bestand für Illi nicht. Gegenteils musste
BGE 85 IV 146 S. 148
mit der Möglichkeit gerechnet werden, dass während den fünf Sekunden, die der Trolleybus nach der Feststellung der Vorinstanz bis zum Ende der Kreuzung benötigte, ein anderes Fahrzeug aus der Entfernung von 45 m, auf die Illi die Strasse noch frei gesehen hatte, an die Kreuzungsstelle herangefahren sein werde; hiefür genügte eine Geschwindigkeit von bloss 30 km/Std., wie sie der Mopedfahrer tatsächlich gehabt hat. Dabei fällt die Rechnung für den Beschwerdegegner noch deswegen etwas ungünstiger aus, weil in den genannten fünf Sekunden erst die Spitze des Trolleybus das Ende der Kreuzung erreichte, der Wagen sich also bis dahin noch der ganzen Länge nach in der Kreuzung befand, weshalb der Mopedfahrer denn auch gegen dessen Mitte stiess.
Gerade die schlechte Sicht, der zufolge Illi den Mopedfahrer nicht erblickte, als dieser bereits bis auf 45 m herangefahren war, verpflichtete ihn zu besonderer Vorsicht. Nur wenn ihm Schmid in der Folge durch ein Zeichen oder wenigstens durch entsprechendes Verlangsamen der Fahrt zu verstehen gegeben hätte, dass er auf den Vortritt verzichte, hätte Illi vor ihm durchfahren dürfen. Diese Voraussetzung traf nicht zu, ja der Beschwerdegegner kümmerte sich, wie ausgeführt, überhaupt nicht mehr darum, was auf der rechten Seite vorging.
3.
Es hilft ihm daher nicht, dass nach Art. 25 Abs. 1 MFG den Mopedfahrer ebenfalls ein Verschulden trifft, sei es weil dieser den Trolleybus aus Unaufmerksamkeit nicht rechtzeitig wahrnahm, sei es weil er den Vortritt zu erzwingen suchte. Darf schon der Vortrittsberechtigte nicht unbekümmert um die gegebenen Verkehrsverhältnisse auf seinem Recht beharren, so darf umso weniger der Wartepflichtige im Vertrauen darauf, dass die andern sein Fahrzeug sehen werden und keinen Zusammenstoss riskieren wollen, die ihm nicht zustehende Vorfahrt erzwingen. Das gilt auch im Verhältnis von grossen zu kleinen Fahrzeugen; es kann den Führern von Grosswagen nicht zugestanden werden, sich auf die einschüchternde Wirkung ihrer Fahrzeuge
BGE 85 IV 146 S. 149
zu verlassen. Demgemäss ist für das Verschulden des Beschwerdegegners auch unerheblich, ob der Mopedfahrer mit eingezogenem Kopfe fuhr und ob er alkoholisiert war oder nicht.
Richtigerweise hätte Illi wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs nach
Art. 237 Ziff. 2 StGB
bestraft werden müssen. Der Beschwerdeantrag, an den der Kassationshof gemäss
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
gebunden ist, geht indessen nur auf Verurteilung wegen Übertretung von Art. 27 Abs. 1 MFG.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Beschwerdegegners wegen Übertretung von Art. 27 Abs. 1 MFG an den Einzelrichter zurückgewiesen.


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Urteilskopf
112 III 102
25. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. November 1986 i.S. B. und D. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Steigerungsanzeige; Verwertung eines Miteigentumsanteils (Art. 138 f. SchKG,
Art. 73 ff. VZG
).
Ist der Umfang des zu verwertenden Grundpfandobjektes nicht bestimmt, weil in einem hängigen Grundbuchberichtigungsverfahren zu klären ist, ob der Grundpfandgegenstand mit einem Miteigentumsanteil an einem anderen Grundstück subjektiv-dinglich verknüpft ist, so kann zwar das Lastenbereinigungsverfahren eingeleitet, jedoch der Steigerungstermin bis zur rechtskräftigen Erledigung des Grundbuchberichtigungsprozesses noch nicht festgesetzt werden. Sollte im Grundbuchberichtigungsverfahren das Miteigentum bejaht werden, ist in der Folge nach Massgabe von
Art. 73 ff. VZG
vorzugehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 112 III 102 S. 103
A.-
T. ist Eigentümer der im Grundbuch der Gemeinde M. eingetragenen Parzelle 3556. Diese ist mit einem am 9. November 1976 errichteten Inhaberschuldbrief im zweiten Rang belastet.
Am 10. September 1986 hat das Betreibungsamt A., veranlasst durch die Betreibung auf Grundpfandverwertung der Grundpfandgläubiger B. und D., dem Schuldner T. die Steigerungsanzeige zugestellt. Darin wird der Steigerungstermin auf den 15. Dezember 1986 angesetzt und die erste Publikation für den 23. Oktober 1986, die zweite Publikation für den 30. Oktober 1986 vorgesehen.
Der Grundpfandschuldner T. hat am 19. September 1986 bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde erhoben und verlangt, dass die Termine für die Grundstücksteigerung und für die entsprechenden Publikationen neu angesetzt werden sollen, und zwar erst nach Erledigung der vor Bezirksgericht hängigen Grundbuchberichtigungsklage. Diese hat folgenden Hintergrund:
Am 19. September 1977/26. Oktober 1977 schlossen die Eigentümer der im Grundbuch der Gemeinde M. eingetragenen Grundstücke 3551, 3556, 3865 und 4027 eine Vereinbarung, durch welche die sie verbindenden Korporationsweganteile umgelegt wurden. Die zum Teil schon bestehenden Anteile der Parzellen 3551, 3556 und 3865 an der Korporationsparzelle 3866 wurden neu festgelegt, von der bisherigen Parzelle 3866 wurde ein Anteil mit der Parzelle 3865 vereinigt, und ein weiterer Anteil der Parzelle 3866 wurde der neuen Korporationsparzelle 4027 zugewiesen. Miteigentümer der neuen Korporationsparzelle 4027 sollten die jeweiligen Eigentümer der Parzellen 3551, 3556 und 3865 sein. Der Inhalt dieses Mutationsplanes Nr. 4646 wurde am 21. August 1978 durch das Grundbuchamt eingetragen.
Auf der Parzelle 4027, an der T. - früher Alleineigentümer - jetzt über die Parzelle 3556 Miteigentümer ist, wurden in der
BGE 112 III 102 S. 104
Folge Bauten errichtet. Es lasten auf ihr ein Inhaberschuldbrief im ersten Rang und ein solcher im zweiten Rang, beide vom 18. Juni 1976; T. ist Solidarschuldner dieser Inhaberschuldbriefe. Sodann sind Bauhandwerkerpfandrechte auf der Parzelle 4027 vorgemerkt.
B.-
In seiner Beschwerde an die kantonale Aufsichtsbehörde hat T. geltend gemacht, die Mutation Nr. 4646 sei ohne öffentliche Beurkundung und ohne Pfandbereinigung durchgeführt worden und stelle in grundbuchlicher Hinsicht ein Unding dar. Er habe sie deshalb beim Bezirksgericht zwecks Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes angefochten. Im Rahmen der hängigen Betreibung müsste der zur Parzelle 3556 gehörende grosse Miteigentumsanteil an der Parzelle 4027 - d.h. praktisch die ganze Parzelle mit fünf Einfamilienhäusern - versteigert werden. Das brächte ihm erhebliche Nachteile, weil die ungekündigten Grundpfanddarlehen auf der Parzelle 4027 gekündigt würden; die Steigerung und deren Publikation sollten daher verschoben werden, bis das Bezirksgericht über die Grundbuchberichtigungsklage entschieden habe.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 10. Oktober 1986 erkannt:
"Die Beschwerde wird gutgeheissen, und die Steigerungsanzeige vom 10. September 1986 in bezug auf Parz. 3556 Grundbuch M. gemäss Grundbuchauszug in Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes A. wird aufgehoben.
Das Betreibungsamt wird angewiesen, die Versteigerung nach rechtskräftiger Erledigung des Grundbuchberichtigungsprozesses A 84/995 I (Bezirksgericht A.) unter Berücksichtigung des Prozessergebnisses neu anzusetzen, sofern die Betreibung inzwischen nicht auf andere Weise erledigt wird."
C.-
Die Grundpfandgläubiger B. und D. haben bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rechtzeitig Rekurs gegen den Entscheid vom 10. Oktober 1986 der kantonalen Aufsichtsbehörde erhoben. Sie beantragen:
"Es sei der angefochtene Entscheid ersatzlos aufzuheben, eventuell sei der angefochtene Entscheid dahingehend abzuändern, dass das Betreibungsamt A. angewiesen wird, die Versteigerung nach erstinstanzlicher Erledigung des Grundbuchberichtigungsprozesses A 84/995 I (Bezirksgericht A.) unter Berücksichtigung des Prozessergebnisses neu anzusetzen,
subeventuell sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beurteilung der SchKG-Beschwerde nach Vorliegen des genannten erstinstanzlichen Grundbuchberichtigungsurteiles."
BGE 112 III 102 S. 105
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Miteigentum kann in der Weise begründet werden, dass es - in der Gestalt eines Realrechts - dem jeweiligen Eigentümer eines Grundstücks zusteht. Bei einer solchen subjektiv-dinglichen Verknüpfung teilt das Anteilsrecht notwendigerweise das rechtliche Schicksal des mit ihm verbundenen Grundstückes und kann insoweit nicht Gegenstand selbständiger Verfügung sein. Beispiele dafür sind das Miteigentum an Grenzmauern, an einem Hof, an einer Fernheizungsanlage, an zwei Wegparzellen (
BGE 100 II 312
f. E. 3a; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 9 zu
Art. 646 ZGB
; Kommentar HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, N. 2 zu
Art. 646 ZGB
).
Ist Miteigentum der beschriebenen Rechtsnatur in das Grundbuch eingetragen, so steht es weder dem Betreibungsbeamten noch den Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen zu, über dessen Gültigkeit zu befinden. Sie haben sich auf die Feststellung zu beschränken, dass über das Grundpfandobjekt nicht verfügt werden kann, ohne dass auch über den mit ihm verbundenen Miteigentumsanteil verfügt wird - und umgekehrt.
2.
Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die Parzelle 3556, welche die am 9. November 1976 verbriefte Forderung sichert, entsprechend dem gegenwärtigen Grundbucheintrag nur zusammen mit den Miteigentumsanteilen an den Parzellen 3866 und 4027 verwertet werden könnte. Der Ersteigerer des Grundstücks 3556 würde demnach nicht nur dieses, sondern auch die damit subjektiv-dinglich verknüpften Miteigentumsanteile erwerben. Zu Recht hat deshalb das Betreibungsamt neben dem Grundbuchauszug über die Parzelle 3556 auch einen Grundbuchauszug eingeholt, der über das Grundstück 4027 als ganzes Auskunft gibt (Art. 99 in Verbindung mit
Art. 73 VZG
).
Bei der Verwertung der Miteigentumsanteile, die mit der Parzelle 3556 verknüpft sind, ist nach den Bestimmungen der
Art. 73 ff. VZG
vorzugehen. Da - wie sich aus dem Grundbuchauszug ergibt - auf der Parzelle 4027 nicht nur zwei Inhaberschuldbriefe lasten, sondern diesbezüglich ausserdem Bauhandwerkerpfandrechte vorgemerkt sind, kann der Zeitpunkt der Steigerung für die Parzelle 3556 noch nicht festgesetzt werden. Vielmehr ist vorerst die Aufforderung zur Anmeldung der auf der Parzelle 4027 lastenden Pfandrechte zu erlassen und die Lastenbereinigung durchzuführen (
Art. 73a Abs. 3 VZG
). Ist nach dem Ergebnis des
BGE 112 III 102 S. 106
Lastenbereinigungsverfahrens die Parzelle 4027 pfandbelastet, so hat die Steigerung während der Dauer der nun zu führenden Einigungsverhandlungen zu unterbleiben (
Art. 73e VZG
).
Unrichtig vorgegangen ist daher das Betreibungsamt insofern, als es im Rahmen der Betreibung Nr. 73'395 bereits den Steigerungstermin auf den 15. Dezember 1986 festgesetzt hat. Es hätte dem Verwertungsbegehren der Grundpfandgläubiger höchstens durch Einleitung des Lastenbereinigungsverfahrens für die Grundstücke 3556 und 4027 Folge leisten dürfen.
3.
a) Das weitere Vorgehen des Betreibungsamtes in der vorliegenden Betreibung wird ganz wesentlich durch den Ausgang des Grundbuchberichtigungsverfahrens bestimmt. Es versteht sich von selbst, dass weder das Betreibungsamt noch die ihm übergeordneten Aufsichtsbehörden Handlungen vornehmen oder Anordnungen treffen dürfen, welche dem Urteil des Zivilrichters vorgreifen. Der Beizug der Akten des Bezirksgerichts, wie ihn die Rekurrenten verlangt haben, hätte nichts zu dem von der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs zu fällenden Entscheid beigetragen.
b) Das Vorgehen des Betreibungsamtes nach
Art. 73 ff. VZG
beansprucht in der Tat Zeit, was den Grundpfandgläubigern missfällt, aber unvermeidlich ist. Ebenso gewiss ist anderseits aber auch, dass dieses zeitraubende Verfahren hinfällig würde, wenn der Grundbuchberichtigungsklage des Grundpfandschuldners stattgegeben werden sollte; denn damit würde die am 21. August 1978 in das Grundbuch eingetragene Mutation Nr. 4646 rückgängig gemacht und die Parzelle 4027 nicht mehr ein mit dem Grundpfandobjekt verbundener Miteigentumsanteil sein. Der Streit dreht sich letztlich denn auch um den Umfang des Grundpfandobjektes und ist nicht ein Lastenbereinigungsprozess.
Die (analoge) Anwendung von
Art. 41 VZG
durch die kantonale Aufsichtsbehörde rechtfertigt sich nichtsdestoweniger, wenn man annimmt, dass die hängige Grundbuchberichtigungsklage gutgeheissen werde. Diesfalls würde sich die - grundsätzlich ohne weitere Verzögerung vorzunehmende - Verwertung auf das Grundstück 3556 in dem Umfang beschränken, wie er vor der Eintragung der Mutation Nr. 4646 im Grundbuch bestand. Die Parzelle 4027 würde von der Verwertung in der Betreibung Nr. 73'395 nicht erfasst.
Sollte demgegenüber der Grundpfandschuldner mit seiner Grundbuchberichtigungsklage nicht durchdringen, so müsste das
BGE 112 III 102 S. 107
Betreibungsamt - wie oben E. 2 dargelegt - bezüglich der Grundstücke 3556 und 4027 das Lastenbereinigungsverfahren durchführen und Einigungsverhandlungen einleiten. Der Ablauf der Betreibung würde sich somit insgesamt um die Zeit verzögern, die bis zur rechtskräftigen Abweisung der Grundbuchberichtigungsklage verstreicht, und hernach um die für das Vorgehen nach
Art. 73 ff. VZG
benötigte Zeit.
Wie immer der Grundbuchberichtigungsprozess ausgehen mag, bildet der Miteigentumsanteil an der Parzelle 3866, die (allerdings mit einem grösseren Flächenanteil) schon vor der Mutation Nr. 4646 mit dem Grundpfandobjekt subjektiv-dinglich verknüpft war, Verwertungsgegenstand in dieser Betreibung. Hinsichtlich der Parzelle 3866 sind jedoch keine weiteren Komplikationen zu erwarten, da sie - soweit ersichtlich - nicht grundpfandbelastet ist. Bei der Publikation ist bezüglich dieser Parzelle immerhin
Art. 73a Abs. 1 VZG
zu beachten.
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat jedenfalls zu Recht das Betreibungsamt angewiesen, die Versteigerung nach rechtskräftiger Erledigung des Grundbuchberichtigungsprozesses unter Berücksichtigung des Prozessergebnisses neu anzusetzen. Es liegt hier der eher ungewöhnliche Fall vor, dass der Umfang des zu verwertenden Grundpfandobjektes nicht bestimmt ist. Nun muss aber - bei der Betreibung auf Grundpfandverwertung nicht anders als bei der Betreibung auf Pfändung - der Pfandgegenstand genau bezeichnet sein, so dass ohne nachträgliche Präzisierung zur Verwertung geschritten werden kann (
BGE 106 III 102
E. 1; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Auflage 1983, § 22 N. 42).
Es steht im vorliegenden Fall nicht fest, ob das Grundpfandobjekt nur die Parzelle 3556 zusammen mit dem schon früher im Grundbuch eingetragenen Korporationsweganteil am Grundstück 3866 umfasst oder ob zusätzlich der Miteigentumsanteil an der Parzelle 4027, der durch die am 21. August 1978 in das Grundbuch eingetragene Mutation zur Parzelle 3556 gestossen ist, in die Grundpfandverwertung einbezogen werden muss. Die Antwort auf diese Frage hängt vom Ausgang des hängigen Grundbuchberichtigungsprozesses ab. Würde das Betreibungsamt vor der Erledigung dieses Prozesses zur Verwertung schreiten, müsste es aufgrund der Eigentumsverhältnisse, wie sie derzeit im Grundbuch eingetragen sind, das Verfahren gemäss
Art. 73 ff. VZG
durchführen. Das würde sich als ein völlig nutzloses Unterfangen erweisen,
BGE 112 III 102 S. 108
wenn die Grundbuchberichtigungsklage gutgeheissen und damit der Zustand vor der Mutation vom 21. August 1978 wiederhergestellt würde. Jener Zustand entspricht im übrigen den Eigentumsverhältnissen, wie sie zur Zeit der Errichtung des Inhaberschuldbriefes, welcher der vorliegend betriebenen Forderung zugrunde liegt, bestanden.
4.
Dem bleibt beizufügen, dass die Rekurrenten nicht verlangen, es solle das Betreibungsamt, unter Einbezug des Miteigentumsanteils an der Parzelle 4027, ungesäumt nach Massgabe von
Art. 73 ff. VZG
vorgehen. Die Rekurrenten behaupten - zu Recht - anderseits auch nicht, dass die derzeit im Grundbuch eingetragenen Eigentumsverhältnisse eine Versteigerung des Grundstücks 3556 erlauben würden, ohne dass der Miteigentumsanteil an der Parzelle 4027 in die Verwertung einbezogen wird.
Das Hauptargument der Rekurrenten läuft auf den gegenüber dem Schuldner erhobenen Vorwurf hinaus, er versuche durch Prozessieren Zeit zu gewinnen. In diesem Zusammenhang wird auf den Aberkennungsprozess verwiesen, in welchem der Schuldner unterlegen ist. So verständlich die Ungeduld der Rekurrenten sein mag, liefert die Tatsache allein, dass der Schuldner durch Einlegung von Rechtsmitteln den normalen Fortgang der Betreibung zu hindern vermag, doch keine rechtliche Begründung. Mit Beschwerde und Rekurs an die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen lassen sich nur Verfahrensfehler der Betreibungs- und Konkursämter rügen (vgl. AMONN, a.a.O., § 6 N. 8 ff.), nicht aber Verzögerungstaktiken eines Schuldners. Eine Pflicht der Aufsichtsbehörden zur Abwägung von Gläubiger- und Schuldnerinteressen kann nicht in der Weise in die
Art. 17 ff. SchKG
hineininterpretiert werden, wie es die Rekurrenten tun.
5.
Vergeblich verlangen die Rekurrenten mit ihrem Eventualantrag, dass das Betreibungsamt anzuweisen sei, die Versteigerung jedenfalls nach dem erstinstanzlichen Urteil über die Grundbuchberichtigungsklage anzusetzen. Wie in E. 3 dargetan, muss vor der Verwertung der Umfang des Grundpfandobjektes bekannt sein. Darüber wird der Ausgang des Grundbuchberichtigungsverfahrens Aufschluss geben. Bevor - allenfalls in oberer Instanz - über die Grundbuchberichtigung rechtskräftig entschieden ist, weiss das Betreibungsamt nicht, welches Verfahren einzuschlagen ist; insbesondere weiss es nicht, ob nach Massgabe von
Art. 73 ff. VZG
vorzugehen ist.
BGE 112 III 102 S. 109
Aus dem gleichen Grund kann auch dem Subeventualantrag der Rekurrenten nicht stattgegeben werden, die kantonale Aufsichtsbehörde habe nach Vorliegen des erstinstanzlichen Urteils über die Grundbuchberichtigungsklage neu zu entscheiden.


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Urteilskopf
95 I 418
61. Extrait de l'arrêt du 18 juin 1969 dans la cause Patria et cons. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Enteignung. Strassenbeiträge.
Vereinbarungen zwischen einer Gemeinde und Privaten über das für die öffentlichen Strassen abzutretende Land und die von den Grundeigentümern zu zahlenden Strassenbeiträge: Die Streitigkeiten, die über solche Verträge entstehen, sind öffentlichrechtliche Streitigkeiten, deren Beurteilung in die Zuständigkeit derjenigen Behörde fällt, die zuständig wäre, wenn kein Vertrag abgeschlossen worden wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 95 I 418 S. 418
A.-
Propriétaire d'une parcelle d'environ 8000 m2, acquise en avril 1962, Georges Chemitelin a soumis à la sanction préalable de la Police des constructions de la ville de Neuchâtel le
BGE 95 I 418 S. 419
projet de construction d'un groupe de six maisons locatives à La Coudre. La réalisation du projet exigeait l'élargissement préalable de la Vy d'Etra au nord de la parcelle et du chemin du Châble à l'est, ainsi que l'ouverture d'une nouvelle voie de desserte au sud, dénommée définitivement chemin des Cerisiers.
Par lettre du 11 juillet 1962, la Police des constructions fit connaître au requérant ses remarques préliminaires, relatives notamment aux contributions de viabilité qu'il devrait verser à la commune. Ces contributions étaient évaluées au montant de 49 600 fr. dont il y avait lieu de déduire l'indemnité due par la commune pour les 290 m2 de terrain à céder par le propriétaire, au prix de 20 fr. le m2 (soit 5800 fr.), ce qui faisait un montant de 43 800 fr. à la charge du requérant.
Le Conseil communal accorda la sanction définitive les 7 janvier et 22 mars 1963 pour les quatre bâtiments à construire le long de la Vy d'Etra (bâtiment no 1 à 4), en l'assortissant de remarques et conditions; il y renvoyait notamment, quant aux contributions de viabilité, à la lettre de la Police des constructions du 11 juillet 1962.
B.-
Le 2 septembre 1963, le Conseil général de Neuchâtel adopta le plan d'alignement comprenant le futur chemin des Cerisiers, plan dont dépendait la possibilité d'accorder le permis pour les bâtiments à construire au sud de la parcelle (bâtiments nos 5 et 6). Le 8 novembre 1963, la Direction des travaux publics informa le requérant que le Conseil communal estimait prématurés l'ouverture de cette voie et l'élargissement du chemin du Chable, qui ne profiteraient pour l'instant qu'aux deux bâtiments nos 5 et 6 et dont le coût était évalué à 170 000 fr.; le Conseil communal était toutefois disposé à demander au Conseil général un crédit correspondant à 40% de ce montant, si le propriétaire fournissait des sûretés pour le solde de 60%. Chemitelin accepta cette proposition et fit remettre par une banque à la Direction des travaux publics un acte de cautionnement de 102 000 fr. Sur demande du Conseil communal, le Conseil général accorda le crédit nécessaire (68 000 fr., soit 40% de la dépense envisagée) dans sa séance du 2 décembre 1963.
Le 6 février 1964, la Police des constructions accorda la sanction définitive pour les bâtiments nos 5 et 6 à construire le long du futur chemin des Cerisiers. Ce permis réservait, outre le cautionnement pour la contribution de 102 000 fr. aux travaux
BGE 95 I 418 S. 420
de voies d'accès, l'accord définitif avec un voisin au sujet des emprises de terrain de la voie publique, accord qui intervint le 26 février 1964 et portait sur les indemnités que le voisin devait recevoir de la commune d'une part, de Chemitelin d'autre part. Ce dernier y adhéra, par lettre de son mandataire du 27 février 1964, et s'acquitta des prestations financières mises à sa charge.
C.-
Au moment de l'établissement des plans pour la construction du chemin des Cerisiers, la commune avait prévu un élargissement de celui-ci devant les bâtiments nos 5 et 6, afin de permettre le stationnement des voitures sur la voie publique. Chemitelin, auquel s'étaient joints entre-temps Me Nouveau et la Patria-Vie, qui lui avaient acheté une partie des terrains, intervint auprès de la commune pour qu'elle modifiât son projet et permît la formation de places de stationnement sur terrain privé. La commune refusa par lettre du 3 juin 1965, confirmée le 23 juillet 1965.
D.-
A la fin des travaux d'aménagement des voies d'accès, des différends surgirent entre les propriétaires et la commune au sujet du prix de cession des terrains et du calcul des contributions. Aucun accord n'étant intervenu, la commune établit le 8 septembre 1966 deux factures concernant les contributions de viabilité, la première de 30 845 fr. pour l'élargissement de la Vy d'Etra, la seconde de 116 988 fr. pour l'ouverture du chemin des Cerisiers.
E.-
Chemitelin, la Patria-Vie et Me Nouveau recoururent contre ces deux factures au Conseil d'Etat, en lui demandant d'ordonner à la ville de Neuchâtel de revoir ses calculs, d'introduire la procédure d'expropriation et de surseoir à toute décision au sujet du paiement des contributions demandées. Le Conseil d'Etat déclara les recours irrecevables.
F.-
Les propriétaires ont formé contre chacune des décisions du Conseil d'Etat un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., en demandant au Tribunal fédéral de les annuler et d'inviter le Conseil d'Etat à prendre de nouvelles décisions fondées sur les considérants de l'arrêt du Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Le Conseil d'Etat s'est déclaré incompétent, ratione materiae, pour statuer sur les prétentions financières que la
BGE 95 I 418 S. 421
commune de Neuchâtel fait valoir contre les recourants. La participation financière qui leur est demandée constitue des charges de préférence; la commune doit en déduire les montants dont elle est redevable pour l'acquisition des terrains que les recourants doivent lui céder en vue de l'élargissement ou de la construction des voies d'accès. Selon le Conseil d'Etat, les conflits dérivant de l'imposition de charges de préférence, comme ceux qui concernent l'expropriation, relèvent de la compétence des autorités désignées par la loi du 21 avril 1913 sur l'expropriation, savoir la Commission d'estimation et, en seconde instance, le Tribunal cantonal. Avec raison, les recourants ne soulèvent aucun grief contre cette manière de voir, qui est exacte. On ne voit dès lors pas en quoi les décisions attaquées pourraient, sur ce point, violer l'art. 4 Cst.
En réalité, les recourants craignent que la commune de Neuchâtel ne se prévale des factures établies à leur charge comme de décisions passées en force, contre lesquelles aucun moyen de droit ne serait plus recevable. Telle est en effet la thèse que la commune a fait valoir devant le Conseil d'Etat à l'appui de sa conclusion de non-entrée en matière, soutenant que les factures n'étaient que des actes d'exécution de décisions prises antérieurement et passées en force.
Le Conseil d'Etat n'a pas fait sienne cette thèse de la commune. Il s'est borné à relever qu'il appartenait aux autorités désignées par la loi sur l'expropriation de 1913, à laquelle renvoie l'art. 9 LC, de décider si et dans quelle mesure la ville de Neuchâtel aurait dû procéder par la voie de l'expropriation; il a relevé également que ces mêmes autorités sont compétentes pour juger du montant des charges de préférence et, notamment, pour dire si et dans quelle mesure les recourants sont liés par les décisions antérieures de la commune ou par les accords passés par elle avec les propriétaires-recourants ou leurs prédécesseurs. Ainsi la décision attaquée ne préjuge nullement la situation juridique des recourants: de ce point de vue, la qualité pour recourir leur fait défaut (art. 88 OJ).
D'ailleurs, la manière de voir du Conseil d'Etat paraît exacte. Il s'agit en effet de statuer sur l'existence et la portée de prétendus accords passés entre la commune et les recourants et de la force exécutoire de décisions prises par la commune sur la base de ces accords. Or la doctrine et la jurisprudence reconnaissent que de tels conflits constituent des différends de droit public,
BGE 95 I 418 S. 422
dont doit connaître l'autorité qui serait compétente si aucun accord n'avait été passé (cf. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., no 332 rem. IX et la jurisprudence citée). 4. - Quant à l'obligation imposée par la commune aux recourants d'aménager des places de stationnement sur le domaine public, le Conseil d'Etat a déclaré tardifs les griefs soulevés devant lui par les recourants. Ceux-ci ne critiquent pas la manière de voir du Conseil d'Etat, du moins ne le font-ils pas d'une façon conforme aux exigences de l'art. 90 OJ relatives à la motivation du recours de droit public. Le recours est dès lors irrecevable sur ce point.
Au surplus la décision attaquée paraît parfaitement justifiée à cet égard: ainsi qu'il ressort des pièces du dossier, la décision de la commune relative aux places de stationnement sur le domaine public remonte, au plus tard, au 25 juillet 1965; les recours au Conseil d'Etat ont été déposés le 16 septembre 1966, soit bien après le délai de 20 jours prévu par l'art. 5 LC.
Si, en revanche, les recourants entendent faire valoir, par là, qu'il découlerait de ladite décision communale - non contestée comme telle - des conséquences quant aux indemnités d'expropriation qui leur sont dues et au calcul des charges de préférence qui leur sont imposées, cette question relèverait, elle aussi, de la compétence des autorités désignées par la loi sur l'expropriation, de sorte que le Conseil d'Etat aurait eu raison de se déclarer incompétent sur ce point également.


header:
Urteilskopf
103 III 79
16. Entscheid vom 24. Oktober 1977 i.S. Konkursmasse Chyro AG

regeste:
Regeste
Auf dem Zirkularweg gefasste Gläubigerbeschlüsse im Konkursverfahren (
Art. 252 ff. SchKG
).
1. Ob die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung auf dem ordentlichen oder auf dem Zirkularweg zu fassen sind, bleibt dem Ermessen der Konkursverwaltung überlassen (E. 2).
2. Verzichtet ein Konkursgläubiger auf die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen, die ihm auf Grund von dem Gemeinschuldner gewährten Darlehen zustehen, so kann die Konkursmasse, vertreten durch die Konkursverwaltung, nicht versuchen, diese Ansprüche anstelle des Gläubigers durchzusetzen. Der Konkursmasse kommen nicht mehr Rechte zu, als dem Gemeinschuldner ohne Konkurseröffnung zugestanden hätten (E. 3).
3. Die Aufsichtsbehörde einer Stiftung ist unter bestimmten Voraussetzungen zur Beschwerdeführung namens der Stiftung im Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 17 ff. SchKG
legitimiert (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 103 III 79 S. 80
A.-
Das Konkursamt Rorschach, vertreten durch den a.o. Konkursverwalter H. Bösch, erliess im Konkurs der Chyro AG am 2. Juli 1977 ein Zirkularschreiben an die Gläubiger. Darin wurde festgehalten, dass die Personalfürsorgestiftung der Chyro AG dieser Firma einen Betrag aus Wertschriftenerlös von Fr. 151'951.-- zugehalten sowie ein Darlehen von Fr. 100'000.-- gewährt habe. Da diese Forderungen privilegiert seien, hätten die übrigen Gläubiger der 2. Klasse sowie diejenigen der 3. und 5. Klasse nun das Nachsehen. Der Konkursverwalter beantragte den Gläubigern daher, einen Rechtsanwalt mit der Abklärung und allfälligen Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegen die Organe der Fürsorgestiftung, gegen den Stadtrat Rorschach als Aufsichtsbehörde über die Fürsorgestiftung, eventuell gegen die regierungsrätliche Oberaufsicht, weiter eventuell gegen die Kontrollstelle der konkursiten Chyro AG und schliesslich eventuell gegen die Helvetia-Leben, die als Versicherungsgesellschaft die Fürsorgestiftung führte, zu betrauen. Dieser Antrag sollte als angenommen gelten, wenn nicht die Mehrheit der Gläubiger der 2., 3. und 5. Klasse ihn innert zehn Tagen durch schriftliche Einsprache ablehnten. Stillschweigen wurde damit als Zustimmung gewertet.
B.-
Der Stadtrat von Rorschach erhob am 12. Juli 1977 bei der Aufsichtsbehörde des Kantons St. Gallen für Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde mit dem Begehren, das Rundschreiben des Konkursamtes vom 2. Juli 1977 als widerrechtlich aufzuheben und die mit diesem Schreiben in Zusammenhang stehenden Entschädigungen und Auslagen als nicht der Konkursmasse der Chyro AG belastbar zu erklären. Das Amt für Stiftungsaufsicht des kantonalen Departements des Innern schloss sich der Beschwerde am 14. Juli 1977 an.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerden mit Entscheid vom 12. September 1977 gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte, und hob den Gläubigerbeschluss auf Abklärung bzw. gerichtliche Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber Organen und Aufsichtsinstanzen der Personalfürsorgestiftung der Chyro AG auf. Die Aufsichtsbehörde bejahte die Beschwerdelegitimation des Stadtrates von Rorschach und des kantonalen Departements des Innern, obwohl die Beschwerdeführer nicht Gläubiger der Chyro AG sind. Ferner hielt sie fest, nach der Auffassung der
BGE 103 III 79 S. 81
Beschwerdeführer stünden Verantwortlichkeitsansprüche nur der Stiftung selber zu, nicht aber der Konkursmasse der Chyro AG. Dieser an sich zutreffende Standpunkt könne aber nicht zur Beschwerdebegründung herangezogen werden, weil die Aufsichtsbehörde nicht über den materiellen Bestand eines von der Masse geltend gemachten Anspruchs entscheiden könne. Hingegen verneinte die Aufsichtsbehörde, dass der Gläubigerbeschluss gemäss Zirkularschreiben gültig zustandegekommen sei. Sie wies darauf hin, dass allein die Gläubiger der 2. Klasse das aus dem Antrag der Konkursverwaltung fliessende Risiko von Anwalts- und Gerichtskosten tragen würden, während die Gläubiger der 5. Klasse nichts zu verlieren, sondern nur zu gewinnen hätten durch jeden Versuch, der Masse weitere Aktiven zu erschliessen. Damit bestehe für sie überhaupt keine echte Wahl zwischen Zustimmung oder Ablehnung. Bei diesen krassen Interessengegensätzen innerhalb der Konkursgläubigerschaft sei eine Beschlussfassung, wie sie das Zirkularschreiben vom 2. Juli 1977 vorsehe, völlig unangemessen. Der Beschluss sei daher aufzuheben.
C.-
Die Konkursmasse Chyro AG, vertreten durch das Konkursamt Rorschach, führt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit den Anträgen:
"1. Es sei festzustellen, dass der Stadtrat Rorschach und das Amt für Stiftungsaufsicht des Departements des Innern des Kantons St. Gallen zur Beschwerde gegen den Erlass des Zirkulars des Konkursamtes Rorschach vom 2. Juli 1977 bzw. gegen den zufolge dieses Zirkulars gefassten Gläubigerbeschluss nicht legitimiert waren.
2. Es sei festzustellen, dass das in Ziff. 1 erwähnte Zirkular nicht widerrechtlich und der zufolge dieses Zirkulars gefasste Gläubigerbeschluss deshalb rechtsgültig zustandegekommen ist.
3. Der angefochtene Entscheid sei infolgedessen aufzuheben."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in Erwägung:
1.
In formeller Hinsicht macht die Rekurrentin geltend, sie sei zur Anfechtung des Entscheids der kantonalen Aufsichtsbehörde legitimiert, weil dieser die Konkursverwaltung
BGE 103 III 79 S. 82
daran hindere, gewisse Verantwortlichkeits- und Schadenersatzansprüche der Konkursmasse überprüfen zu lassen, wodurch Interessen der Konkursmasse verletzt würden. Nach ständiger Rechtsprechung ist das Konkursamt als Konkursverwaltung befugt, im Namen der Konkursmasse gegen einen die Interessen der Gläubiger verletzenden Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde bzw. Rekurs zu führen. Im vorliegenden Fall beruft sich die a.o. Stellvertretung des Konkursamtes Rorschach auf derartige Interessen, so dass auf den Rekurs einzutreten ist (
BGE 102 III 80
, 92 und
BGE 100 III 65
mit Hinweisen).
Im weitern rügt die Rekurrentin, dass der angefochtene Entscheid keine Rechtsmittelbelehrung enthalte. Entgegen ihrer Meinung ist der Entscheid infolge dieses Mangels jedoch nicht bundesrechtswidrig; denn die kantonalen Aufsichtsbehörden sind von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet, ihre Entscheide mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, wenn das auch wünschbar wäre (
BGE 101 III 97
).
2.
Wie in der Rekursschrift zutreffend festgehalten wird, ist es nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis zulässig, dass nach Durchführung der ersten Gläubigerversammlung weitere Beschlüsse auf dem Zirkularweg gefasst werden (
BGE 101 III 54
und 77 mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere auch für das summarische Konkursverfahren. Von dieser Praxis abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall kein Anlass.
Das bedeutet aber nicht, dass derartige Beschlüsse stets als Zirkularbeschlüsse gefasst werden müssen. Hält die Konkursverwaltung selbst oder die kantonale Aufsichtsbehörde dafür, dass die Interessen der Gläubiger durch dieses vereinfachte Verfahren zu wenig beachtet würden, muss der ordentliche Weg der Beschlussfassung durch eine Gläubigerversammlung eingeschlagen werden. Welches Vorgehen im einzelnen Fall zu wählen ist, bleibt dem Ermessen der Konkursverwaltung bzw. der kantonalen Aufsichtsbehörde, welche ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der verfügenden Behörde zu setzen hat, überlassen (
BGE 86 III 121
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, S. 49). Hebt die Aufsichtsbehörde einen Zirkularbeschluss auf, so kann das Bundesgericht auf Rekurs hin lediglich prüfen, ob eine Gesetzesverletzung, wozu auch Ermessensmissbrauch und -überschreitung gehören, vorliegt, nicht jedoch, ob der Vorinstanz eine Unangemessenheit
BGE 103 III 79 S. 83
zur Last gelegt werden müsste (
BGE 101 III 54
, 33 und
BGE 100 III 17
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat die kantonale Aufsichtsbehörde den auf dem Zirkularweg gefassten Gläubigerbeschluss wegen Unangemessenheit und nicht wegen Gesetzesverletzung aufgehoben. Insofern kann der angefochtene Entscheid vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Damit kann aber auch die in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Rekurrentin verlangte Feststellung nicht getroffen werden.
3.
Im kantonalen Beschwerdeverfahren haben der Stadtrat Rorschach und das Amt für Stiftungsaufsicht des Departements des Innern ihr Begehren, den in Frage stehenden Zirkularbeschluss als widerrechtlich aufzuheben, damit begründet, die Konkursverwaltung sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Rekurrentin Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber den Organen ihrer Fürsorgestiftung zustünden; solche Ansprüche stünden allein der Stiftung zu. Die Vorinstanz pflichtete dem Standpunkt der Beschwerdeführer an sich bei, nahm aber irrtümlicherweise an, dieser könne nicht zur Beschwerdebegründung herangezogen werden. Zwar trifft es zu, dass die Aufsichtsbehörden nicht befugt sind, materiell zu entscheiden, ob ein von der Masse geltend gemachter Anspruch zu Recht bestehe oder nicht. Streitige materiellrechtliche Fragen sind nicht im konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren, sondern vom Zivilrichter zu behandeln. Im vorliegenden Fall geht es indessen gar nicht um die Frage, ob die Verantwortlichkeitsansprüche, die das Konkursamt aufgegriffen hat, zu Recht bestehen oder nicht. Im Grunde genommen ist hier einzig die Befugnis der Konkursverwaltung umstritten, auf Kosten der Masse abklären zu lassen, ob bestimmte Rechte, die einer Konkursgläubigerin zustehen, sofern diese auf deren Geltendmachung verzichtet, an ihrer Stelle von der Konkursmasse durchgesetzt werden könnten. Diese Frage muss jedoch verneint werden. Mit der den Gläubigern im beanstandeten Zirkular unterbreiteten Anfrage hat sich die Konkursverwaltung Rechte angemasst, die ihr nicht zustehen. Sie hat nämlich übersehen, dass die Personalfürsorgestiftung der Chyro AG von der Gemeinschuldnerin rechtlich unabhängig und selbst nur Gläubigerin im Konkurs der Chyro AG ist. Ihre Rechte und Verbindlichkeiten sind somit keinesfalls in die Konkursmasse gefallen. Die Abklärung und allfällige Geltendmachung
BGE 103 III 79 S. 84
von Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber den Organen der Stiftung und den Stiftungsaufsichtsbehörden wegen der Forderungen an die Chyro AG stehen nur der Personalfürsorgestiftung zu und nicht etwa der Konkursmasse. Diese Ansprüche können daher auch nicht vom Konkursamt allenfalls selbst gerichtlich durchgesetzt oder den anderen Gläubigern zur Abtretung angeboten werden. Der Konkursmasse erwachsen im Konkurs nicht mehr Rechte, als dem Gemeinschuldner selbst zugestanden hätten (
BGE 102 III 74
E. 2). Die Chyro AG bzw. an ihrer Stelle die Konkursmasse, vertreten durch die Konkursverwaltung, könnte allenfalls versuchen, Verantwortlichkeitsansprüche im Sinne von
Art. 756 OR
gegenüber ihren eigenen Organen durchzusetzen; sie ist aber nicht berechtigt, solche gegenüber der durch die Gemeinschuldnerin selbst geschädigten Stiftung oder deren Organen und Aufsichtsbehörden geltend zu machen.
Im Ergebnis, wenn auch aus andern Gründen, erweist sich somit die durch die Vorinstanz vorgenommene Aufhebung des umstrittenen Zirkularbeschlusses als richtig, so dass der Rekurs abzuweisen ist.
4.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hätte den umstrittenen Gläubigerbeschluss auch ohne formelle Beschwerde kraft ihrer Aufsichtsgewalt aus den oben dargelegten Gründen von Amtes wegen aufheben müssen (
Art. 13 SchKG
; JAEGER, N. 1 zu
Art. 13 SchKG
; FRITZSCHE, a.a.O., S. 42;
BGE 86 III 127
und
BGE 101 III 45
). Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob den beiden Stiftungsaufsichtsorganen im kantonalen Verfahren überhaupt die Beschwerdelegitimation hätte zuerkannt werden dürfen. Die Rekurrentin bestreitet dies, zum Teil mit guten Gründen. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 83 III 149
f. entschieden, dass die Aufsichtsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen zur Vertretung einer Stiftung im Kollokationsprozess zuzulassen sei. Es führte dazu aus, die in
Art. 84 Abs. 2 ZGB
der Aufsichtsbehörde zugewiesene Aufgabe schliesse allerdings nicht ohne weiteres die Befugnis in sich, anstelle der Stiftungsorgane zu handeln. Dies stehe der Aufsichtsbehörde aber dann zu, wenn die Stiftungsorgane untätig blieben, obwohl es bestimmter Massnahmen zum Schutze des Stiftungsvermögens bedürfe. Wie die Vorinstanz mit Recht annimmt, muss die gleiche Überlegung auch für das betreibungsrechtliche Beschwerdeverfahren Gültigkeit haben.
BGE 103 III 79 S. 85
Indessen ist es fraglich, ob im vorliegenden Fall diese von der Rechtsprechung aufgestellten besonderen Voraussetzungen für die Beschwerdelegitimation der Stiftungsaufsichtsorgane gegeben sind. Es steht nämlich nicht fest, dass die Aufsichtsbehörden der Personalfürsorgestiftung Beschwerde geführt haben, um das Stiftungsvermögen zu schützen. Der Verdacht liegt vielmehr nahe, dass sie bloss deswegen gehandelt haben, um selber der drohenden Verantwortlichkeitsklage zu entgehen. Darin läge aber kaum ein rechtlich schützenswertes Interesse, das durch den angefochtenen Zirkularbeschluss verletzt wäre und die Legitimation zur Beschwerdeführung begründen würde. Entgegen der Meinung der Vorinstanz hätte der Zirkularbeschluss der Konkursgläubigerschaft weder für die Personalfürsorgestiftung noch für die Stiftungsaufsichtsbehörden rechtliche Wirkungen gezeitigt, und er hätte auch nicht in die von den Aufsichtsorganen zu schützenden Vermögensinteressen der Stiftung eingegriffen; denn die der Stiftung selbst als unmittelbar Geschädigten zustehenden Verantwortlichkeitsansprüche hätten von der Konkursmasse - wie bereits dargelegt - weder an sich gezogen noch gültig den andern Gläubigern zur Abtretung angeboten werden können. Wäre der angefochtene und von der Vorinstanz als unangemessen aufgehobene Gläubigerbeschluss in Kraft geblieben, hätte dies für die Stiftung nur die Folge gehabt, dass die anfallenden Anwaltskosten den allgemeinen Massakosten belastet und dadurch die Konkursdividenden verkürzt worden wären. Ob dieser Nachteil genügen würde, um die Beschwerdelegitimation der Stiftungsaufsichtsbehörden zu bejahen, ist höchst fraglich. Es muss immerhin beachtet werden, dass - wie die Vorinstanz selbst festgehalten hat - die Beschwerdeführung der Stiftungsaufsicht anstelle der Stiftung selber die Ausnahme bleiben muss.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
135 V 293
36. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. I. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_511/2008 vom 6. Juli 2009

regeste:
Regeste
Art. 32 des Abkommens zwischen der Schweiz und Deutschland über soziale Sicherheit;
Art. 20 FZA
; Zustellung gerichtlicher Entscheide nach Deutschland.
Die Koordinationsverordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 regeln die direkte Zustellung von Gerichtsurkunden weder positiv noch negativ. Somit steht
Art. 20 FZA
einer auf Art. 32 des Sozialversicherungsabkommens mit Deutschland gestützten direkten Zustellung eines kantonalen Entscheides an einen deutschen Staatsangehörigen mit Wohnsitz in Deutschland nicht entgegen (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 294
BGE 135 V 293 S. 294
Aus den Erwägungen:
2.
Der vorinstanzliche Entscheid erging am 30. April 2008. Das kantonale Gericht stellte diesen direkt per Post an den Vertreter des Versicherten in Deutschland zu. Somit ist zunächst zu prüfen, ob diese direkte Zustellung zulässig war.
2.1
Art. 32 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.136.1; nachfolgend: Abkommen mit Deutschland) erlaubt den Behörden, Gerichten und Trägern der Vertragsparteien bei Anwendung des Abkommens unmittelbar miteinander und mit den beteiligten Personen und ihren Vertretern in ihren Amtssprachen zu verkehren. Diese unmittelbar anwendbare Bestimmung (vgl. hiezu PATRICK EDGAR HOLZER, Die Ermittlung der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Vertragsbestimmungen, 1998, S. 110 ff.) regelt nicht nur die Sprachenfrage, sondern statuiert auch die Möglichkeit eines direkten postalischen Verkehrs (
BGE 96 V 140
).
2.2
Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten.
2.2.1
Gemäss
Art. 20 FZA
werden - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die bilateralen Abkommen über die soziale Sicherheit zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft mit Inkrafttreten des FZA insoweit ausgesetzt, als im FZA derselbe Sachbereich geregelt wird.
2.2.2
Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II "Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit" FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der
BGE 135 V 293 S. 295
Verordnung Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72), oder gleichwertige Vorschriften an.
2.2.3
Nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung Nr. 574/72 können Bescheide oder sonstige Schriftstücke eines Trägers eines Mitgliedstaats, die für eine im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnende oder sich dort aufhaltende Person bestimmt sind, dieser unmittelbar mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt werden. Gerichte sind jedoch keine Träger im Sinne der Koordinierungsverordnungen (SVR 2006 KV Nr. 6 S. 14, K 44/03 E. 2.5 mit Hinweis). Ebenso wenig fallen Gerichte unter den Begriff der Behörde im Sinne von Art. 84 Abs. 3 der Verordnung Nr. 1408/71 (Verfügung des Eidg. Versicherungsgerichts K 18/04 vom 18. Juli 2006 E. 2.1.2). Die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 enthalten demnach keine Vorschrift, die eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an in einem anderem Mitgliedstaat wohnende Personen vorsieht (anderer Meinung: LAURENT MERZ, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 45 zu
Art. 40 BGG
). Auch den übrigen Bestandteilen des FZA ist keine Bestimmung zu entnehmen, die der Schweiz eine direkte postalische Zustellung gerichtlicher Schriftstücke an eine im Ausland wohnende Person gestatten würde (zitierte Verfügung K 18/04 E. 2.1.3).
2.2.4
Die Koordinationsverordnungen bezwecken, bestimmte Hindernisse sachlicher und verwaltungstechnischer Art zu beseitigen, welche die Arbeitnehmer davon abhalten könnten, zwischen den Mitgliedstaaten zu wechseln (Urteil des EuGH vom 18. Februar 1975 66/74
Farrauto gegen Bau-Berufsgenossenschaft
, Slg. 1975 S. 157 Randnr. 4). Eine direkte Zustellung von Gerichtsentscheiden per Post stellt eine Vereinfachung und Beschleunigung des üblichen Verfahrensablaufes dar. Im Hinblick auf die europäische Integration ist eine solche Handhabung den Förmlichkeiten grundsätzlich vorzuziehen, auf die herkömmlicherweise für die Zustellung von Entscheidungen im Ausland zurückgegriffen wird (zit. Urteil 66/74, ebd.). Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Verordnungsgeber durch das Nicht-Erwähnen einer direkten postalischen Zustellung durch Gerichte den Mitgliedstaaten verbieten wollte, eine solche zu dulden (vgl. auch LOTHAR FRANK, Die Zustellung im Ausland, in: Sozialgerichtsbarkeit 4/1988 S. 142 ff., 146). Die Frage, ob
BGE 135 V 293 S. 296
Gerichte eine solche direkte postalische Zustellung vornehmen dürfen, ist vielmehr in den Koordinationsverordnungen weder positiv noch negativ geregelt.
2.2.5
Ist die Frage der direkten postalischen Zustellung von Gerichtsentscheiden ein Sachgebiet, welches durch das FZA keine Regelung erfahren hat, so hindert
Art. 20 FZA
nicht, Art. 32 des Abkommens mit Deutschland weiter anzuwenden (so auch JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 20 zu
Art. 49 BGG
; vgl. im Weiteren LUSTENBERGER/SPIRA, Das Verfahren in zwischenstaatlichen Fällen gemäss Abkommen, in: Das Personenverkehrsabkommen mit der EU und seine Auswirkungen auf die soziale Sicherheit der Schweiz, 2001, S. 75 und 89).
2.3
Demnach war die direkte Zustellung des Entscheides gestützt auf Art. 32 des Abkommens mit Deutschland zulässig.