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Urteilskopf
110 V 207
32. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juli 1984 i.S. Kloter gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1 AlVG
,
Art. 15 Abs. 1 AVIG
.
Voraussetzungen, unter denen die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit nicht mehr zu prüfen ist bei Versicherten, die auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert haben und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stehen (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 110 V 207 S. 207
A.-
Peter Kloter war seit 4. Mai 1981 als technischer Leiter bei der Firma H. in Müstair tätig gewesen. Wegen einer Umstrukturierung des Betriebes wurde im Oktober 1981 die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf ca. Ende April 1982 vereinbart. Am 26. April 1982 erhielt der Versicherte von der Firma Gebr. Sulzer AG in Winterthur die Zusage, am 17. Mai 1982 eine Stelle als Betriebstechniker antreten zu können.
Nachdem Peter Kloter seinen Wohnsitz von Müstair nach Wellhausen verlegt hatte, ersuchte er die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau am 3. Mai 1982 um Ausrichtung von Taggeldern und unterzog sich von diesem Tag an der Stempelkontrolle. Die Arbeitslosenkasse verneinte mit Verfügung vom 26. Mai
BGE 110 V 207 S. 208
1982 die Anspruchsberechtigung für die Stempeltage vom 3. bis 14. Mai 1982, weil der Versicherte im Hinblick auf seinen Stellenantritt am 17. Mai 1982 nicht als vermittlungsfähig gelten könne.
B.-
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung wies die hiegegen erhobene Beschwerde unter Hinweis auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts ab (Entscheid vom 26. Juli 1982).
C.-
Peter Kloter führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm für die Zeit vom 1. bis 16. Mai 1982 Arbeitslosenentschädigung auszurichten.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vermittlungsfähigkeit bildet eine wesentliche Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung (Art. 24 Abs. 2 lit. c in Verbindung mit
Art. 26 Abs. 1 AlVG
, hier anwendbar gemäss
Art. 118 Abs. 2 AVIG
; Art. 8 Abs. 1 lit. f in Verbindung mit
Art. 15 Abs. 1 AVIG
). Danach muss der Versicherte während der Dauer des Arbeitsausfalles aufgrund seiner körperlichen und geistigen Fähigkeiten sowie seiner persönlichen Verhältnisse vermittlungsfähig sein (vgl. den altrechtlichen
Art. 13 Abs. 1 lit. c AlVG
) bzw. bereit, in der Lage und berechtigt sein, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
).
Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ist ein Versicherter, der auf einen bestimmten Termin anderweitig disponiert hat und deshalb für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ kurzer Zeit zur Verfügung stünde, in der Regel nicht vermittlungsfähig. In einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen der Aufgabe der alten und dem Antritt der neuen Stelle von einem dritten Arbeitgeber angestellt zu werden, verhältnismässig gering (ARV 1982 Nr. 2 S. 30, 1978 Nr. 5 S. 14 und Nr. 28 S. 113, 1977 Nr. 16 S. 81; nicht veröffentlichtes Urteil Stähli vom 6. September 1976). Namentlich im Urteil Stähli hat das Eidg. Versicherungsgericht einen Versicherten als nicht vermittlungsfähig bezeichnet, obschon er zur Arbeitsaufnahme grundsätzlich bereit war; denn er hatte beabsichtigt, schon rund drei bis vier Wochen nach Beginn der ihm vom Arbeitsamt vermittelten Stelle einen Umschulungskurs zu besuchen.
BGE 110 V 207 S. 209
Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch wiederholt darauf hingewiesen, dass die dargelegte Rechtsprechung nicht dazu führen darf, jenen arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, der eine geeignete, aber nicht unmittelbar freie Stelle findet und annimmt (ARV 1981 Nr. 20 S. 88 mit Hinweisen; nicht veröffentlichte Urteile Meier vom 30. Juni 1983, Junod vom 9. Juni 1982, Zaugg vom 17. März 1981 und Schmutz vom 7. September 1979). Es handelt sich dabei um jenen Versicherten, der in Erfüllung seiner Schadenminderungspflicht alle jene Vorkehren getroffen hat, die man vernünftigerweise von ihm erwarten darf, damit er so rasch als möglich eine neue Stelle antreten kann. Einem solchen Versicherten ist es nicht zuzumuten, im Hinblick auf einen - theoretisch zwar möglichen, praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt mit dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch das Risiko einer allenfalls noch längern Arbeitslosigkeit auf sich zu nehmen. Unter diesen Voraussetzungen ist die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit wegen des bevorstehenden Antrittes der neuen Stelle nicht mehr zu prüfen. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für den Fall, dass die neue Stelle durch das Arbeitsamt vermittelt wurde. Vorbehalten bleiben allerdings diejenigen Fälle, in denen ein Versicherter wegen anderer persönlicher Umstände (wie z.B. Krankheit) in der Zeit zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig wird.
2.
Der Beschwerdeführer war von der Beendigung seiner Tätigkeit bei der Firma H. hinweg (30. April 1982) arbeitslos. Am 26. April 1982 hatte er die Zusage der Firma Gebr. Sulzer AG erhalten, auf den 17. Mai 1982 eine neue Stelle als Betriebstechniker antreten zu können. Damit hatte der Beschwerdeführer zwar auf einen in naher Zukunft liegenden Zeitpunkt eine feste berufliche Disposition getroffen und stand deshalb für eine Übergangsbeschäftigung nur noch während rund zwei Wochen zur Verfügung. Indessen hatte er sich laut unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz schon seit November 1981 "in vorbildlicher Weise" um eine neue Arbeitsstelle bemüht. Diesen eigenen Bemühungen war es denn auch zu verdanken, dass er die neue Stelle auf den 17. Mai 1982 fand. Es bestehen keine Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen würden, dass ihm ein früherer Stellenantritt möglich gewesen wäre. Vielmehr ist aufgrund der vorliegenden Umstände sowie der glaubhaften Darlegungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer alles ihm
BGE 110 V 207 S. 210
Zumutbare vorgekehrt hat, um möglichst bald eine neue Stelle antreten zu können. Es durfte daher von ihm nicht erwartet werden, im Hinblick auf einen - praktisch kaum wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt mit der Annahme der neuen Beschäftigung zuzuwarten oder die Offerte gar auszuschlagen, weil er sonst eine noch längere Arbeitslosigkeit hätte befürchten müssen. Bei diesen Gegebenheiten braucht die Frage nach einer allfälligen Vermittlungsunfähigkeit wegen des bevorstehenden Stellenantritts nicht geprüft zu werden. Im übrigen enthalten die Akten keinerlei Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer wegen anderer persönlicher Umstände in der Zeit zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig gewesen wäre. Somit steht ihm grundsätzlich Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu, sofern auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind, was von der Kasse noch abzuklären ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 V 356
63. Urteil vom 12. Dezember 1986 i.S. Stöckli gegen Personalfürsorgestiftung der Firma Steiner + Steiner AG und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 2 und 73 Abs. 1 BVG,
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
: Zuständigkeit der BVG-Rechtspflegeinstanzen. Die mit
Art. 73 BVG
eingeführten Rechtspflegeinstanzen sind nicht zuständig für die Beurteilung von - nach dem 1. Januar 1985 gerichtlich anhängig gemachten - Streitigkeiten über Ansprüche und Forderungen, die aufgrund eines Versicherungsfalles erhoben werden, der noch unter der Herrschaft des alten Rechts zur beruflichen Vorsorge (also vor dem 1. Januar 1985) eingetreten ist (Erw. 3 und 4).
Art. 159 Abs. 2 OG
: Parteientschädigung. Personalvorsorgestiftungen haben, auch wenn sie obsiegen, im Regelfall keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 356
BGE 112 V 356 S. 356
A.-
Josef Stöckli wurde mit Verfügung vom 17. November 1981 eine ab 1. Juli 1981 laufende Rente der Invalidenversicherung
BGE 112 V 356 S. 357
samt einer einfachen ordentlichen Kinderrente zugesprochen. Seit dem 1. August 1981 bezieht er eine Rente der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und seit anfangs 1982 steht er im Genusse einer Invalidenrente der Personalfürsorgestiftung seiner Arbeitgeberfirma Steiner + Steiner AG. Mit Schreiben vom 7. Januar 1982 stellte ihm die Firma eine Abrechnung über Salär- und Rentenzahlungen im Jahre 1981 bzw. eine Auflistung der Rentenleistungen für das Jahr 1982 zu. Der Schlusssatz dieses Schreibens lautet: "Die Stiftung wird gegebenenfalls bei einer Rentenreduktion infolge Wegfalls eines Kinder-Rentenanteils seitens der SUVA bzw. IV für diesen Rentenanteil aufkommen."
Streitig war in der Folge die Frage, inwieweit die SUVA-Rente des Versicherten als Einkommen in die Überversicherungsberechnung einbezogen werden dürfe. Hierüber einigten sich der Versicherte und die Stiftung durch Vergleich vom 15. Februar 1983, in welchem in Ziff. 4 bestimmt wurde: "Herr Josef Stöckli anerkennt, dass er mit Abschluss dieses Vergleichs keine weiteren Ansprüche aus seiner Invalidität mehr an die Personalfürsorgestiftung der Firma Steiner + Steiner AG zu stellen hat ..."
Mit Wirkung ab 1. April 1985 erlosch der Anspruch Josef Stöcklis auf Ausrichtung der Kinderrente der Invalidenversicherung. Als dieser daraufhin die Stiftung aufforderte, den Betrag der weggefallenen Kinderrente (zuletzt Fr. 552.- monatlich) zu übernehmen, weil sich die Überversicherungsberechnung nun entsprechend anders gestalte, stellte sich die Stiftung auf den Standpunkt, dass aufgrund von Ziff. 4 des Vergleichs vom 15. Februar 1983 keinerlei weitere Ansprüche mehr erhoben werden könnten.
B.-
Die hierauf von Josef Stöckli am 2. Oktober 1985 eingereichte Klage wies das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt, das sich gestützt auf
Art. 73 BVG
in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. d der kantonalen Verordnung über das Verfahren im Sozialversicherungsprozess als zuständig erachtete, mit Entscheid vom 13. Juni 1986 ab.
C.-
Josef Stöckli lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und in der Hauptsache beantragen, die Personalfürsorgestiftung der Firma Steiner + Steiner AG sei zu verpflichten, ihm Fr. 3'312.- nebst Zins zu 5% seit dem 30. Juni 1985 zu bezahlen. Die Stiftung sei ferner zu verurteilen, ihm für die Zeit ab 1. April 1985 bis zum 28. Februar 1990 zuzüglich zum unbestrittenermassen geschuldeten Rentenbetrag von Fr. 4'694.- jährlich weitere
BGE 112 V 356 S. 358
Fr. 6'624.- pro Jahr zum Ausgleich der weggefallenen Kinderrente zu bezahlen.
Die Stiftung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf einen Antrag.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 73 Abs. 1 BVG
bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet. Der Bundesrat hat diese Bestimmung laut
Art. 98 Abs. 2 BVG
in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die Inkraftsetzung und Einführung des BVG (SR 831.401) auf den 1. Januar 1985 in Kraft gesetzt.
Art. 73 BVG
findet auf den obligatorischen und überobligatorischen Bereich registrierter privat- und öffentlichrechtlicher Vorsorgeeinrichtungen Anwendung (
Art. 49 Abs. 2 BVG
), ferner auf den überobligatorischen Bereich nicht registrierter Personalvorsorgestiftungen (
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
).
b) Gemäss § 1 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 4. Dezember 1984 des Kantons Basel-Stadt über das Verfahren im Sozialversicherungsprozess beurteilt das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt als kantonales Versicherungsgericht Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten (
Art. 73 BVG
und
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
).
2.
a) Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz auf die hier streitige Sache eintreten durfte oder, generell, ob die mit
Art. 73 BVG
eingeführten neuen Rechtspflegeinstanzen zur Entscheidung von Prozessen der hier zu beurteilenden Art befugt sind.
b) Im vorliegenden Fall ist in materieller Hinsicht zu entscheiden, ob die wegen Überversicherung gekürzte Rente der Personalfürsorgestiftung für die Zeit ab 1. April 1985 zu erhöhen ist, weil von diesem Zeitpunkt an keine Kinderrente der Invalidenversicherung mehr auszurichten war. Mit dem blossen Umstand, dass eine Komponente (Kinderrente) der bisherigen Überversicherungsberechnung entfällt, liegt kein neuer Versicherungsfall vor. Vielmehr würde die beantragte Erhöhung des Rentenbetrages eine Rechtsfolge darstellen, die noch vollumfänglich auf dem Versicherungsfall beruhte, der den - an sich nach wie vor unverändert bestehenden - Rentenanspruch begründet hatte. Der hier massgebende
BGE 112 V 356 S. 359
Versicherungsfall ist mithin noch vor der Einführung des BVG (1. Januar 1985) eingetreten. Die aufgeworfene materielle Rechtsfrage hat ferner keinerlei Bezug zum BVG. Zur vollständigen Erledigung der Versicherungssache war schon bei der ersten Überversicherungsberechnung darüber zu befinden, was beim Wegfall der Kinderrente der Invalidenversicherung zu geschehen habe. Unbestrittenermassen ist dieser Punkt auch geregelt worden. Streitig ist heute einzig, ob diesbezüglich der im Schreiben der Arbeitgeberfirma vom 7. Januar 1982 zugestandene Kompensationsanspruch gilt oder ob der Beschwerdeführer mit dem Vergleich vom 15. Februar 1983 darauf verzichtet hatte. Dieser Tatbestand wird durch das BVG in keiner Weise beeinflusst oder berührt. Konkreter und genauer umschrieben lautet demnach die oben gestellte prozessuale Frage, ob die mit
Art. 73 BVG
neu eingeführten Rechtspflegeinstanzen auf - nach dem 1. Januar 1985 gerichtlich anhängig gemachte - Streitigkeiten über Ansprüche und Forderungen einzutreten haben, die vom BVG in keiner Weise berührt werden und auf einem Versicherungsfall beruhen, der noch unter der Herrschaft des alten Rechts zur beruflichen Vorsorge eingetreten ist.
3.
Eine ausdrückliche Regelung hiezu besteht weder im BVG noch in der genannten baselstädtischen Verordnung. In der Literatur wird ohne nähere Begründung die Zuständigkeit der neuen Instanzen für solche Rechtsstreitigkeiten bejaht (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz,
§ 1 N 48
S. 41; Lang, Aufsicht und Rechtspflege in der beruflichen Vorsorge, Schriftenreihe der IST Nr. 14, S. 24).
Art. 73 BVG
ist indessen primär für die mit diesem Gesetz eingeführte obligatorische Versicherung geschaffen worden und hat damit einen klaren zeitlichen Geltungsbereich, indem dieser notwendigerweise auf die Beurteilung von Streitsachen beschränkt ist, in welchen der Versicherungsfall nach dem 1. Januar 1985 eingetreten ist. Diese Begrenzung der Anwendbarkeit des neuen Verfahrensrechts gilt sinngemäss auch für die Rechtspflege im überobligatorischen Bereich (
Art. 49 Abs. 2 BVG
) und für die nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen (
Art. 89bis Abs. 6 ZGB
). Wenn die
Art. 49 Abs. 2 BVG
und 89bis Abs. 6 ZGB auf
Art. 73 BVG
verweisen, so wird damit wohl der sachliche Geltungsbereich des
Art. 73 BVG
auf die erwähnten Zweige der beruflichen Vorsorge ausgeweitet, doch keine neue materielle Zuständigkeit für die Beurteilung von Rechtsansprüchen oder Forderungen begründet, die ausschliesslich
BGE 112 V 356 S. 360
vor Inkrafttreten des neuen Rechts entstanden sind oder auf einem Versicherungsfall beruhen, der noch unter der Herrschaft des alten Rechts eingetreten ist. Eine solche Ausdehnung der neuen Ordnung des
Art. 73 BVG
wäre im Gesetz verankert oder zumindest in den Materialien erwähnt worden, wenn eine entsprechende gesetzgeberische Absicht bestanden hätte. Zwar war der Gesetzgeber nach den Materialien bestrebt, eine Aufspaltung des Rechtsweges zu vermeiden. Diese Absicht beschränkte sich jedoch darauf, für den Obligatoriumsbereich und den überobligatorischen Bereich registrierter Vorsorgeeinrichtungen und den überobligatorischen Bereich nicht registrierter Personalfürsorgestiftungen eine einheitliche gerichtliche Zuständigkeit zu begründen (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 212, 254 f. und 276; Amtl.Bull. 1981 N 1120, 1982 S. 28). Der Richter gemäss
Art. 73 BVG
ist mithin sachlich nur zuständig, wenn im angehobenen Prozess der massgebende Versicherungsfall (bzw. bei Beitragsstreitigkeiten die Fälligkeit) nach dem 31. Dezember 1984 eingetreten ist.
4.
a) Zum gleichen Ergebnis führen übergangsrechtliche Überlegungen. Nach der Rechtsprechung sind neue Verfahrensvorschriften grundsätzlich mit dem Tag des Inkrafttretens sofort und in vollem Umfange anwendbar, es sei denn, das neue Recht kenne anderslautende Übergangsbestimmungen (
BGE 111 V 47
mit Hinweisen). Dieser Grundsatz kann indessen für das Gebiet des Verwaltungsprozesses nicht uneingeschränkt gelten. Dessen Anwendung ist in der Regel zweckmässig oder geboten, wenn zwischen dem alten und dem neuen Recht eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems besteht und die Gesetzesrevision prozessual nur punktuelle Änderungen bringt, wie das beispielsweise bei der Ablösung des bis 31. Dezember 1983 gültig gewesenen zweiten Titels des KUVG durch das UVG der Fall war (vgl. etwa
BGE 111 V 46
). Er kann dagegen nicht zum Zuge kommen, wo eine Kontinuität des verfahrensrechtlichen Systems fehlt und eine grundlegende neue rechtliche Verfahrensordnung geschaffen wird. Denn damit sind zahlreiche Übergangsprobleme verbunden, denen der erwähnte Grundsatz nicht gerecht zu werden vermag.
b) Das BVG hat gänzlich neue rechtliche Strukturen geschaffen. Es hat insbesondere die Rechtspflege in einer Weise umgestaltet, dass von einer grundlegenden neuen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung gesprochen werden muss, welche in einem wesentlichen
BGE 112 V 356 S. 361
Teil durch den Wechsel vom Zivilprozess zum Sozialversicherungsprozess gekennzeichnet ist. Eine sofortige und umfassende Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts hätte beispielsweise zur Folge, dass sich der Sozialversicherungsrichter auch mit Streitigkeiten zu befassen hätte, die auf einen Jahre zurückliegenden Versicherungsfall zurückgingen und keinerlei Berührungspunkte mit dem BVG aufwiesen. Ebenso müsste er gegebenenfalls auf Vereinbarungen oder Absprachen zurückkommen, welche die Parteien nach den altrechtlichen Regeln getroffen hatten und welche vor dem neuen Recht nicht mehr zu bestehen vermöchten. Besondere Übergangsprobleme ergäben sich, um weitere Beispiele zu nennen, für die Fälle der Litispendenz, indem Prozesse, die vor Inkrafttreten des BVG bei einem Zivilrichter eingeleitet, aber noch nicht abgeschlossen worden sind, an den zuständigen Sozialversicherungsrichter weiterzuleiten wären, der dann den Prozess unter gänzlich neuen Verfahrensmaximen fortzusetzen hätte. Zudem käme es zu einem Instanzenzug vom kantonalen Zivilrichter zum Eidg. Versicherungsgericht. Derartige Konsequenzen erhellen deutlich, dass bei grundlegenden materiell- und verfahrensrechtlichen Änderungen wie hier mit dem BVG der Grundsatz der sofortigen und umfassenden Anwendbarkeit des neuen Prozessrechts nicht gelten kann. In einem solchen Fall ist es vielmehr geboten, dass das neue Verfahrensrecht auf die Beurteilung von Ansprüchen und Forderungen, die ausschliesslich während der Geltungszeit des alten Rechts begründet worden sind, nur anwendbar sein soll, wenn diese Regel aus dem neuen Recht klar hervorgeht oder spezielle Umstände dies notwendig machen, wie etwa die im öffentlichen Interesse liegende sofortige Durchsetzung des neuen materiellen Rechts. Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt.
5.
Ist nach dem Gesagten der Richter gemäss
Art. 73 BVG
sachlich nur zuständig, wenn im angehobenen Prozess der massgebende Versicherungsfall nach dem 31. Dezember 1984 eingetreten ist, so hat sich die Vorinstanz im hier zu beurteilenden Fall zu Unrecht in ihrer Eigenschaft als kantonales Verwaltungsgericht als zuständig erklärt. Deren Entscheid vom 13. Juni 1986 ist deshalb aufzuheben. Auf die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellrechtlichen Anträge ist nicht einzutreten.
6.
Nach
Art. 159 Abs. 2 OG
darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel
BGE 112 V 356 S. 362
keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht der SUVA und den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen abgesehen - den Krankenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organisationen mit öffentlichrechtlichen Aufgaben zu qualifizieren sind (
BGE 112 V 49
Erw. 3, 107 V 233 Erw. 3,
BGE 106 V 123
). Das hat grundsätzlich auch für die Träger oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten. Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich indes eine Ausnahme, da hier die Personalfürsorgestiftung zu Unrecht als sozialversicherungsrechtliche Vorsorgeeinrichtung ins Recht gefasst worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Juni 1986 aufgehoben...


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Urteilskopf
101 Ia 130
24. Auszug aus dem Urteil vom 7. Mai 1975 i.S. Haeny gegen Grosser Rat des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Finanzreferendum. Neue oder gebundene Ausgaben.
Das Schaffhauser Schulgesetz überträgt dem Grossen Rat mit der materiellen Kompetenz, die Organisation der Mittelschulen zu bestimmen, auch die entsprechende Ausgabenkompetenz. Berücksichtigung der ständigen unbestrittenen Praxis.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 101 Ia 130 S. 130
Der Kanton Schaffhausen unterhält eine Kantonsschule mit Maturitätsabteilungen und einem Seminar, in dem die Primarlehrer ausgebildet werden. Die Organisation der Mittelschulen ist nach Art. 50 Abs. 5 des Schulgesetzes durch Dekret des Grossen Rates zu bestimmen. In Ausführung dieser Gesetzesvorschrift wurde am 13. November 1967 das Dekret betreffend die Organisation der Kantonsschule (im folgenden: Organisationsdekret) erlassen. Noch in den sechziger Jahren nahmen die Behörden jedoch eine Seminarreform in Aussicht. Das Organisationsdekret wurde zunächst 1969 und am 12. August 1974 erneut abgeändert. Nach den eingeführten Neuerungen haben die Seminarschüler während 5 Jahren das Unterseminar zu besuchen, während ursprünglich eine Ausbildung
BGE 101 Ia 130 S. 131
von 2 Jahren an einer Maturitätsabteilung und von 3 1/2 Jahren am Unterseminar vorgesehen war; der Unterricht am Oberseminar ist von ursprünglich einem auf 2 Jahre verlängert worden. Die Neuordnung hat zur Folge, dass die Lehramtskandidaten während dreier zusätzlicher Semester Instrumentalunterricht erhalten, das Oberseminar in vier Abteilungen unterteilt und das Angebot der fakultativen Fächer (Instrumental- und Orgelunterricht) am Oberseminar erweitert wird.
In den Verhandlungen des Grossen Rates über die Seminarreform wurde der Antrag gestellt, den Beschluss vom 12. August 1974 der Volksabstimmung zu unterstellen, da er eine jährliche Mehrausgabe von über Fr. 15'000.-- nach sich ziehe und daher nach Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2 der Kantonsverfassung referendumspflichtig sei. Dieser Antrag wurde mit 37 zu 7 Stimmen abgelehnt.
Lic.iur. Rudolf Haeny, Rechtsanwalt in Schaffhausen, focht den Beschluss des Grossen Rates vom 12. August 1974 über die Änderung des Organisationsdekrets, ferner den Beschluss vom gleichen Tage, die Vorlage nicht der Volksabstimmung zu unterstellen, sowie den dazugehörigen Promulgationsbeschluss des Regierungsrates beim Obergericht des Kantons Schaffhausen wegen Verfassungswidrigkeit an (Gesuch um abstrakte Normenkontrolle). Das Gericht trat nicht auf das Gesuch ein, soweit es den Grossratsbeschluss betraf, die Vorlage nicht der Volksabstimmung zu unterstellen, und soweit es sich gegen den erwähnten Regierungsratsbeschluss richtete. Das Begehren, der Beschluss des Grossen Rates über die Änderung des Organisationsdekretes sei aufzuheben, wurde abgewiesen.
Gleichzeitig mit dem Gesuch ans Obergericht reichte Rudolf Haeny gegen den Beschluss des Grossen Rates, die Änderung des Organisationsdekretes nicht der Volksabstimmung zu unterstellen, und den entsprechenden Promulgationsbeschluss vorsorglich staatsrechtliche Beschwerde ein. Nachdem das Obergericht sein Gesuch um Aufhebung des Grossratsbeschlusses abgewiesen hatte, focht er auch diesen Entscheid beim Staatsgerichtshof an. Er macht im wesentlichen geltend, der angefochtene Grossratsbeschluss unterstehe dem obligatorischen Finanzreferendum und hätte deshalb nicht der Volksabstimmung entzogen werden dürfen.
Das Bundesgericht weist beide Beschwerden ab, soweit darauf einzutreten ist.
BGE 101 Ia 130 S. 132
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Eine Volksabstimmung wäre demnach einzig dann nötig gewesen, wenn der angefochtene Beschluss dem obligatorischen Finanzreferendum unterstanden hätte.
Nach Art. 42 Abs. 1 Ziff. 2 der Schaffhauser Kantonsverfassung unterstehen unter anderem "alle Beschlüsse des Grossen Rates, welche für einen besonderen Zweck eine neue einmalige Gesamtausgabe von mindestens Fr. 150'000.-- oder eine neue jährlich wiederkehrende Ausgabe von mindestens Fr. 15'000.-- zur Folge haben", der Volksabstimmung. Dass die beschlossene Ausgabe "für einen besonderen Zweck" bestimmt sein muss, heisst in diesem Zusammenhang, dass Ausgaben, die inhaltlich nicht zusammengehören, den Stimmberechtigten getrennt zur Genehmigung zu unterbreiten sind, und dass eine einheitliche, dem selben Zweck dienende Ausgabe, die als Ganzes die Kompetenzlimite übersteigt, nicht in Teilausgaben unterteilt werden darf, welche diese Grenze nicht erreichen (
BGE 99 Ia 184
f.,
BGE 90 I 75
; HALLER, Das Finanzreferendum, ZSR 90/1972 I S. 492 f.; KLINGENBERG, Das Finanzreferendum im Kanton Schaffhausen, Diss. Zürich 1957, S. 121 ff.). Dass es sich bei der jährlich wiederkehrenden Mehrausgabe, welche der Grossratsbeschluss über die Seminarreform nach sich zieht, um eine Ausgabe "für einen besonderen Zweck" handelt, steht ausser Zweifel. Es war daher irrig, wenn in der Verhandlung des Grossen Rates erklärt wurde, die Durchführung einer Volksabstimmung sei nicht nötig, weil die Ausgabe nicht für einen besonderen Zweck bestimmt sei (Amtsblatt 1974 S. 1143).
Es steht noch nicht fest, wie hoch die jährlichen Mehrausgaben sein werden. Die Spezialkommission, die dem Grossen Rat Bericht und Antrag unterbreitete, schätzte sie auf Fr. 160'000.--, ein Mitglied des Grossen Rates hielt es für realistischer, mit Fr. 200'000.-- bis 250'000.-- zu rechnen, während der Regierungsvertreter von jährlichen Mehrkosten von maximal Fr. 40'000.-- bis 45'000.-- sprach, wie es sich damit verhält, ist für den Entscheid der Frage, ob die Ausgabengrenze überschritten sei, unwesentlich, denn es ist klar und unbestritten, dass die jährlich wiederkehrenden Ausgaben auf jeden Fall den Betrag von Fr. 15'000.-- überschreiten werden.
BGE 101 Ia 130 S. 133
4.
Es stellt sich damit die Frage, ob die Seminarreform eine neue (jährlich wiederkehrende) Ausgabe nach sich ziehe.
Der verfassungspolitische Zweck des Finanzreferendums besteht darin, dem Bürger bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, ein Mitspracherecht zu sichern. Dagegen soll das Volk nicht zweimal befragt werden, wenn zunächst über die Übernahme einer Aufgabe durch das Gemeinwesen und nachträglich über die damit verbundenen Ausgaben entschieden werden muss. Nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen zu den Begriffen "gebundene" und "neue Ausgabe", die bundesrechtlich nicht bestimmt sind, gelten insbesondere jene Ausgaben als gebunden, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben sind (wie etwa Besoldungen und gewisse Subventionen) oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Von einer gebundenen Ausgabe kann ferner gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden (
BGE 99 Ia 211
f., 720,
BGE 97 I 824
f.;
BGE 98 Ia 298
mit Hinweis auf frühere Urteile).
a) Die Ausgaben für die Seminarreform sind weder durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben, noch sind sie zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich. Nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre somit nur dann anzunehmen, das Volk habe mit dem Erlass des Schulgesetzes (Art. 50 Abs. 5, Art. 96) die aus der Seminarreform entstehenden Aufwendungen vorweg gebilligt, wenn ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war.
Nach der Praxis des Bundesgerichtes soll dem Volk durch das Finanzreferendum das Mitspracherecht bei grossen Ausgaben nicht nur dann gesichert werden, wenn die Behörde eine Ausgabe beschliesst, die ausserhalb der gesetzlichen Aufgaben liegt, sondern auch dann, wenn ihr nach der Rechtslage und den Umständen eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht (
BGE 95 I 218
, HALLER, a.a.O. S. 491). Dies steht
BGE 101 Ia 130 S. 134
in einem gewissen Zusammenhang mit dem Element der Voraussehbarkeit der Aufwendung. Wird in einer Delegationsnorm die Kompetenz der Behörde konkret und im einzelnen umschrieben, so ist einerseits der Spielraum der behördlichen Entscheidungsfreiheit gering, andererseits für den Stimmbürger mit einiger Klarheit vorauszusehen, welche Aufwendungen sich aus der Erfüllung der der Behörde übertragenen Aufgabe ergeben können. Wird dagegen im Gesetz die übertragene Aufgabe nur in allgemeiner Weise umschrieben, so ist die Handlungsfreiheit der Behörde verhältnismässig gross und von den Stimmberechtigten nicht ohne weiteres zu erkennen, Welche Aufwendungen sich in der Zukunft ergeben könnten (vgl. LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 181).
b) Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, der Grosse Rat könne selbst bei bloss untergeordneten Organisationsänderungen die entsprechenden wiederkehrenden Ausgaben nur dann in eigener Kompetenz beschliessen, wenn sie die Grenze von Fr. 15'000.-- nicht überschritten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Überträgt das Volk dem Grossen Rat die Befugnis, die Organisation der Mittelschulen zu bestimmen, so muss es sich dabei zumindest bewusst sein, dass das Parlament künftig gewisse Änderungen der bisherigen Ordnung von geringer Bedeutung beschliessen wird - wie etwa neue Schulfächer einführen oder Klassen aufteilen -, und dass daraus entsprechende Ausgaben entstehen werden. Organisationsänderungen von geringer Bedeutung waren demnach beim Erlass des Schulgesetzes und der damit verbundenen Kompetenzdelegation durchaus voraussehbar, weshalb vernünftigerweise angenommen werden muss, das Volk habe die entsprechenden Ausgaben mit dem Grunderlass gebilligt. Man dürfte sogar behaupten, bestimmte organisatorische Massnahmen von mehr untergeordneter Bedeutung, wie etwa die Aufteilung zu grosser Klassen, seien zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich, so dass schon aus diesem Grunde das Referendum ausgeschlossen wäre.
c) Die vom Grossen Rat beschlossene Seminarreform ist indes nicht eine organisatorische Massnahme von nur geringer Tragweite. Zwar ist die Änderung des Schulsystems nicht so einschneidend, wie es der Beschwerdeführer darstellt. Unter
BGE 101 Ia 130 S. 135
finanziellen Gesichtspunkten spielt es an sich keine erhebliche Rolle, ob die angehenden Lehrer zunächst in einer Maturitätsabteilung oder von Anfang an im Seminar unterrichtet werden. Von einer gewissen Tragweite ist es aber, dass sie von Anfang an Instrumentalunterricht erhalten und dass das Freifächerangebot am Oberseminar erweitert wird. Beim Erlass des Schulgesetzes war für den Stimmbürger bestimmt voraussehbar, dass die Entwicklung im Schulwesen nicht stillstehen und sich mit der Zeit strukturelle Änderungen des Systems aufdrängen werden, die mit entsprechenden Kosten verbunden sein würden. Es lässt sich deshalb die Meinung vertreten, mit der Delegation der Befugnis, die Organisation der Mittelschulen zu bestimmen, seien auch die Ausgaben gebilligt worden, die sich aus den zu erwartenden, vom Grossen Rat zu beschliessenden Strukturänderungen ergeben könnten. So wurde zum Beispiel in der neueren Rechtslehre erklärt, die Kosten von (im Kanton Zürich durchgeführten) sog. Umschulungskursen, die der ausserordentlichen Ausbildung von Primarlehrern dienen, unterstünden nicht dem Referendum, wenn eine Delegationsnorm bestimme, dass der Regierungsrat die Organisation solcher Kurse ordne und die näheren Voraussetzungen für ihren Besuch umschreibe; dem Regierungsrat sei mit dieser Ermächtigung die abschliessende Kompetenz erteilt worden, die Kurse anzuordnen, und aus der gesetzlichen Regelung habe sich ergeben, dass die Durchführung der Kurse erhebliche Kosten verursachen werde (LAUR, a.a.O. S. 194). Ferner wurde die Meinung ausgesprochen, wenn ein Schulgesetz bestimme, dass die Kosten für die Errichtung und den Betrieb der kantonalen Lehranstalten vom Staat getragen würden, so sei zwar richtigerweise der Kredit für einen Schulhausbau dem Referendum zu unterstellen, doch liessen sich auch für die gegenteilige Auffassung sachliche Gründe vorbringen (NEF, Das Finanzreferendum im Kanton Aargau, S. 102 ff.). Es ist klar und unbestritten, dass im Kanton Schaffhausen der Grosse Rat nicht gestützt auf Art. 50 Abs. 5 des Schulgesetzes in eigener Kompetenz den Kredit für einen Schulhausbau beschliessen kann; doch lässt sich immerhin die weniger weitgehende Meinung vertreten, wenn dem Parlament die Befugnis eingeräumt sei, die Organisation der Mittelschulen zu bestimmen, stehe ihm auch die Befugnis zu, die Ausgaben für eine Seminarreform selbständig zu beschliessen, da die
BGE 101 Ia 130 S. 136
Stimmbürger beim Erlass mit solchen Strukturänderungen gerechnet und dem Parlament mit der materiellen auch die finanzielle Kompetenz übertragen hätten. - Es bleiben aber gewisse Zweifel, ob die Aufwendung für die Seminarreform dem vom Bundesgericht entwickelten Begriff der gebundenen Ausgabe entspreche. Auch wenn sich aus dem Schulgesetz ergibt, dass die vom Grossen Rat zu treffenden organisatorischen Anordnungen Mehrkosten nach sich ziehen werden, ist nicht schon von vornherein bestimmt, wie das Parlament seine Aufgabe zu erfüllen hat. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann aber das "Wie" wichtig genug sein, um das Mitspracherecht des Volkes zu rechtfertigen (
BGE 95 I 218
). Es steht ausser Frage, dass dem Grossen Rat bei der Organisation des Seminars verschiedene Möglichkeiten offenstanden, die auch finanziell von unterschiedlicher Konsequenz waren. Deshalb lässt sich bezweifeln, ob die beschlossene Mehraufwendung bei Erlass des Schulgesetzes für den Bürger tatsächlich voraussehbar war, wenn auch eingeräumt werden muss, dass es weitgehend Ermessenssache ist zu bestimmen, wann die Handlungsfreiheit der Behörde zur Vornahme einer Ausgabe genügend gross ist, um eine neue Ausgabe anzunehmen und damit die Notwendigkeit einer Volksabstimmung zu bejahen (HALLER, a.a.O. S. 491; LAUR, a.a.O. S. 181 f.). Es bleibt auf jeden Fall zweifelhaft, ob die Aufwendung für die Seminarreform als gebundene Ausgabe im Sinne der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung zu betrachten ist.
5.
Da - wie bereits erwähnt - kein bundesrechtlicher Begriff der neuen Ausgabe besteht, darf von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung dort abgewichen werden, wo sich bei Auslegung des kantonalen Rechts oder auf Grund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt. Dabei ist freilich zu beachten, dass das Finanzreferendum nicht seiner Substanz beraubt werden darf (
BGE 100 Ia 366
,
BGE 99 Ia 212
).
In der Rechtslehre wurde mit Grund ausgeführt, dass es sich beim Entscheid, ob eine Ausgabe der Volksabstimmung zu unterstellen sei, nicht so sehr um die Auslegung der Vorschriften über das Finanzreferendum, als vielmehr um die Interpretation des Gesetzes handle, das als Grundlage des Ausgabenbeschlusses angerufen wird. Was nach Schaffhauser
BGE 101 Ia 130 S. 137
Recht im Einzelfall unter dem Begriff der neuen Ausgabe zu verstehen ist, bestimmt sich deshalb nicht nur nach dem Verfassungsrecht; es ist im vorliegenden Fall auch die ganze Konzeption des Schulgesetzes zu beachten und auf Grund seines Inhaltes zu beurteilen, ob das Gesetz als "Grunderlass" bezeichnet werden kann, mit dessen Annahme die Stimmberechtigten zugleich die daraus folgenden Ausgaben billigten (OESTER, Das Finanzreferendum im Kanton St. Gallen, Diss. St. Gallen 1962, S. 58; ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, Diss. Zürich 1943, S. 95 f.; GIACOMETTI, ZBl 59/1958 S. 100; vgl. auch ZBl 76/1975 S. 79).
a) In Art. 50 Abs. 5 des Schulgesetzes ist dem Grossen Rat die Kompetenz übertragen, die Organisation der Mittelschulen durch Dekret zu bestimmen. Damit wird nicht bloss im Sinne einer sog. Grundsatzgesetzgebung oder eines Programmes eine staatliche Aufgabe statuiert, sondern dem Grossen Rat Auftrag zu deren Ausführung erteilt (vgl. ESCHER, a.a.O. S. 116 f.). Wird dem Parlament in dieser Weise eine Kompetenz übertragen, so spricht eine gewisse Vermutung dafür, dass es auch selbständig die sich aus der Erfüllung der Aufgabe ergebenden Ausgaben beschliessen kann (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1954, in: ZBl 56/1955 S. 30; LAUR, a.a.O. S. 190 f.; ESCHER, a.a.O.). Wie das Obergericht ausführt, wäre es wenig sinnvoll, dem Grossen Rat eine Aufgabe zur selbständigen Erledigung zu übertragen, anderseits aber die aus der Erfüllung der Aufgaben folgenden Ausgaben grundsätzlich dem Finanzreferendum zu unterstellen. Damit würde die Delegation weitgehend illusorisch gemacht, da im wesentlichen doch wieder das Volk über die Erfüllung der Aufgabe zu bestimmen hätte.
Auch Art. 96 des Schulgesetzes, nach welchem der Staat die Kosten für den Unterhalt des Kantonsschulgebäudes, für den Unterricht, die Besoldungen und die allgemeinen Lehrmittel der Kantonsschule trägt, scheint die Annahme zu stützen, dass das angefochtene Dekret nicht der Volksabstimmung zu unterstellen war. Hier wird ebenfalls nicht bloss im Sinne eines Leitsatzes dem Staat eine Aufgabe übertragen, sondern bestimmt, dass die Ausgaben für den genannten Zweck zulasten des Staates fallen. Auf Grund von Art. 50 Abs. 5 und Art. 96 des Schulgesetzes erscheint demnach die Auffassung haltbar, dass die durch die Seminarreform bedingten Ausgaben
BGE 101 Ia 130 S. 138
gebunden und daher dem Volk nicht zum Entscheid zu unterbreiten seien.
b) Noch deutlicher als die gesetzliche Regelung zeigt die Praxis des Kantons Schaffhausen, dass im Bereich des Schulwesens dem Grossen Rat mit der materiellen Kompetenz zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe gleichzeitig auch die Befugnis zu den entsprechenden Ausgabenbeschlüssen eingeräumt wird. Ein aufschlussreiches Beispiel ist die kantonale landwirtschaftliche Schule. Sie wurde 1908 gegründet, wobei zunächst mit einem jährlichen Aufwand von rund Fr. 5'000.-- zu rechnen war, sodass die Ausgabe vom Parlament beschlossen werden konnte. Als von 1919 an die Ausgabengrenze von Fr. 15'000.-- um immer höhere Beträge überschritten wurde, wurde die Kompetenzfrage trotz fehlender gesetzlicher Grundlage nicht aufgeworfen, vielmehr 1921 noch eine landwirtschaftliche Haushaltungsschule angegliedert. Erst in das Schulgesetz von 1925 wurde der folgende, inzwischen durch das Einführungsgesetz zum Berufsbildungsgesetz wieder aufgehobene Art. 49 aufgenommen: "Der Kanton führt auf seine Kosten eine landwirtschaftliche Schule. Ihre Organisation (landwirtschaftliche Winterschule, Haushaltungsschule) wird durch ein Dekret des Grossen Rats geregelt" (vgl. JENNY, Schaffhauser Rechtsbuch, S. 268). Die jährlich wiederkehrenden Ausgaben wurden nicht dem Referendum unterstellt. In der Rechtslehre wird die Ansicht vertreten, mit dem Erlass des Schulgesetzes sei die landwirtschaftliche Schule auf eine einwandfreie Grundlage gestellt worden (KLINGENBERG, a.a.O. S. 150). Man ging also eindeutig davon aus, es sei allein Sache des Parlaments, die jährlich wiederkehrenden Ausgaben zu beschliessen, wenn dem Grossen Rat die Befugnis zur Organisation der Schule delegiert und im Gesetz bestimmt sei, dass der Kanton die Kosten zu tragen habe. Ganz ähnlich verhielt es sich mit den allgemeinen Fortbildungsschulen und der Schulzahnklinik (KLINGENBERG, a.a.O. S. 151). Die Kosten für die Zahnklinik überstiegen seit langem die Grenze von Fr. 15'000.--. Im Grossen Rat wurde 1949 darauf hingewiesen, dass die Aufwendung eigentlich dem Referendum unterstellt werden müsste. Das geschah zwar nicht, doch wurde 1955 dem Schulgesetz ein Art. 13 bis eingefügt, nach welchem die Kosten der Schulzahnpflege, soweit sie nicht durch Elternbeiträge gedeckt werden können, "halbscheidig von Staat und
BGE 101 Ia 130 S. 139
Gemeinde" getragen werden, wobei der Beitrag des Staates einen Drittel der Kosten nicht übersteigen darf. In diesem Fall begnügte man sich demnach damit, im Gesetz den vom Kanton zu leistenden Kostenanteil zu bestimmen; eine Volksabstimmung über die jährlich wiederkehrenden Ausgaben für die Schulzahnklinik, die Fr. 15'000.-- überstiegen, fand nicht statt. Ähnlich verhält es sich mit weitern im Schulgesetz vorgesehenen Ausgaben (Art. 12 Abs. 2: Sonderschulen; Art. 13 Abs. 3: Schulärztlicher Dienst; Art. 13ter Abs. 3: Erziehungsberatungsstelle; Art. 95: Kleinkinderschulen; Art. 97: Stipendien). Ausgaben für diese Zwecke wurden nicht dem Referendum unterstellt. Der Grosse Rat weist in seiner Beschwerdeantwort ferner darauf hin, dass er in der Vergangenheit verschiedentlich Änderungen der durch das Dekret von 1938 festgelegten Organisation der Kantonsschule beschlossen habe, die ohne Zweifel wesentliche finanzielle Konsequenzen nach sich gezogen hatten (Dekret von 1954: Verlängerung der Dauer der Lehrerausbildung um ein halbes Jahr; Dekret von 1964: Herabsetzung der maximalen Schülerzahl je Klasse und der Pflichtstundenzahl der Lehrer). Die entsprechenden Ausgaben wurden ebenfalls nicht dem Referendum unterstellt. Das weist eindeutig darauf hin, dass die finanzielle Kompetenz als in der materiellen eingeschlossen betrachtet wurde. Allfällige Zweifel werden vollends durch Art. 50 Abs. 2 des Schulgesetzes und dessen Anwendung in neuerer Zeit beseitigt. Nach dieser Vorschrift können nach Beschluss des Grossen Rates eine Handelsschule, eine Höhere Töchterschule und weitere Ausbildungsmöglichkeiten geschaffen werden. Daraus ergibt sich zunächst, dass das Schaffhauser Volk dem Grossen Rat im Bereich des Schulwesens weitgehende Kompetenzen einräumte, und es wäre kaum zu verstehen, dass zum Beispiel ein Dekret über die Errichtung einer Höheren Töchterschule angesichts der immerhin recht konkret umschriebenen Kompetenz des Parlaments wegen der Höhe der damit verbundenen jährlich wiederkehrenden Ausgabe dem Volk zum Entscheid unterbreitet werden müsste. Kann der Grosse Rat aber selbständig eine Höhere Töchterschule errichten, so kann er umsomehr auch eine Reform des bereits bestehenden Seminars beschliessen, ohne dass die entsprechende Ausgabe dem Volk zur Genehmigung unterbreitet werden müsste. Auf jeden Fall wurde in der Praxis Art. 50 Abs. 2 des Schulgesetzes
BGE 101 Ia 130 S. 140
früher und auch in neuerer Zeit immer dahin ausgelegt, dass mit der Delegation der sachlichen Kompetenz dem Grossen Rat auch die finanzielle Befugnis übertragen worden sei. Das Parlament hat nämlich gestützt auf Art. 50 Abs. 2 des Schulgesetzes mit Dekret von 1971 ein Kindergärtnerinnen-Seminar und mit Dekret von 1974 eine Diplommittelschule Schaffhausen geschaffen. Es steht wohl ausser Zweifel und ist auch aus der Beschwerdeantwort des Grossen Rates zu schliessen, dass die jährlich wiederkehrenden Ausgaben für die beiden neuen Schultypen den Betrag von je Fr. 15'000.-- bei weitem übersteigen. Die beiden Dekrete wurden nicht dem Referendum unterstellt.
Nichts deutet darauf hin, dass diese die Ausgaben im Bereich des Schulwesens betreffende Praxis je angefochten worden wäre. Entspricht es aber feststehender Übung, dass der Grosse Rat, wenn ihm die Befugnis übertragen wird, neue Schultypen zu schaffen, auch die damit zusammenhängenden Ausgaben in eigener Kompetenz beschliessen kann, so müssen vernünftigerweise auch die Art. 50 Abs. 5 und 96 des Schulgesetzes in dem Sinne ausgelegt werden, dass das Parlament nicht nur die Organisation bestehender Schultypen ändern, sondern auch die damit zusammenhängenden Ausgaben selbständig beschliessen kann, diese also nicht dem Finanzreferendum zu unterstellen sind. Auf Grund der besondern Ordnung des Schaffhauser Rechts, die nicht so weit geht, dass sie auf eine Aushöhlung des Finanzreferendums hinauslaufen würde, erscheint deshalb die übereinstimmende Ansicht des Grossen Rates und des Obergerichts, dass die aus dem angefochtenen Beschluss folgende Aufwendung keine neue Ausgabe und das Dekret somit nicht der Volksabstimmung zu unterstellen ist, als zutreffend.


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Urteilskopf
105 II 280
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1979 i.S. Widmer gegen Häfliger AG (Berufung)

regeste:
Regeste
1.
Art. 339b und 339c OR
.
Der Arbeitgeber darf mit dem Arbeitnehmer eine Vorauszahlung der Abgangsentschädigung vereinbaren, wenn er dafür sorgt, dass die Entschädigung bei Ende des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer verfügbar ist.
2.
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Rechtsmissbräuchliches Verhalten eines Arbeitnehmers, der eine vorausbezahlte Abgangsentschädigung nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses nochmals fordert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 105 II 280 S. 280
Seit Ende April 1947 stand Rosa Widmer-Buchs in den Diensten der Häfliger AG oder deren Rechtsvorgängerinnen. Das Arbeitsverhältnis wurde von den Parteien auf den 30. November 1977 gelöst. Zu dieser Zeit war Rosa Widmer rund 62 Jahre alt.
Da sie keiner Fürsorgeeinrichtung angehört, klagte sie im Januar 1979 gegen die Häfliger AG auf Zahlung einer Abgangsentschädigung von Fr. 18'120.-. Sie setzte ihren seit 1974 durchschnittlich erzielten Monatslohn auf Fr. 2'265.- an, und erhob damit Anspruch auf eine Abgangsentschädigung in der Höhe von acht Monatslöhnen. Die Beklagte widersetzte sich diesem Anspruch nicht grundsätzlich. Sie bezifferte aber den massgebenden Monatslohn mit Fr. 2'015.- und machte geltend, die von ihr in den letzten Jahren zusätzlich erbrachten Leistungen von durchschnittlich Fr. 250.- im Monat gehörten
BGE 105 II 280 S. 281
zur Altersvorsorge, seien auf die geschuldete Abgangsentschädigung anzurechnen und überstiegen diese.
Durch Urteil vom 22. Mai 1979 schützte der Appellationshof des Kantons Bern die Klage in der Höhe von Fr. 2'000.-.
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und ihre Klage vollumfänglich gutzuheissen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Unbestritten ist, dass für die Klägerin die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Abgangsentschädigung nach
Art. 339b Abs. 1 OR
gegeben sind. Die Höhe der Entschädigung ist weder durch schriftliche Parteiabrede noch durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag nach
Art. 339c Abs. 1 OR
bestimmt, daher gemäss
Art. 339c Abs. 2 OR
vom Richter festzulegen, ohne dass Herabsetzungs- oder Ausschlussgründe im Sinne von
Art. 339c Abs. 3 OR
zu berücksichtigen wären.
2.
Der Appellationshof ist bei der Bemessung der Abgangsentschädigung davon ausgegangen, dass die Klägerin in der Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses einen Monatslohn von Fr. 2'015.- erhielt. Die Klägerin bezeichnet diese Summe als "Grundlohn" und will nach wie vor die in verschiedenen Formen ausgerichteten Zusatzleistungen einbeziehen. Darum hält sie an einem Monatslohn von Fr. 2'265.- als Basis für die Ermittlung der Abgangsentschädigung fest.
Zusätzlich, über die sogenannten "Quittungsbeträge" hinaus, hat die Klägerin nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz in den Jahren 1974 bis 1977 in bar Fr. 4'000.- und in Obligationen Fr. 7'000.- erhalten. Dabei habe es sich um anrechenbare "Vorempfänge" gehandelt. Der Appellationshof legt auf Grund des Schreibens vom 29. Juni 1973 des damaligen Firmainhabers Oskar Häfliger an die Klägerin und deren eigenen Aussagen im Parteiverhör dar, beide Parteien hätten jene "Vorempfänge" nicht einfach als Lohnbestandteile, sondern als Beiträge an die Altersvorsorge verstanden; es sei ihnen, selbst wenn der Begriff der Abgangsentschädigung nicht verwendet worden sei, klar gewesen, dass diese Leistungen der Beklagten ab 1974 "jenem Zwecke dienen sollten, den der Gesetzgeber für die Abgangsentschädigung im Auge hatte,
BGE 105 II 280 S. 282
nämlich fehlende Leistungen einer Personalfürsorgeeinrichtung zu ersetzen". Auch diese Angaben sind, da auf Beweiswürdigung fussend und einen besonderen inneren Parteiwillen betreffend (
BGE 105 II 18
,
BGE 100 II 27
), tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht verbindlich. Die Berufung wendet weder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften noch offensichtliches Versehen ein, andere Kritik ist nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d, 63 Abs. 2 OG).
3.
Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Vereinbarung der Parteien, nach welcher der Beklagte auf eine künftige Abgangsentschädigung anrechenbare Vorleistungen erbrachte, rechtlich zulässig war.
Der Appellationshof führt dazu aus, es sei nicht einzusehen, warum einem Arbeitgeber verwehrt sein sollte, einem die Voraussetzungen von
Art. 339b Abs. 1 OR
bereits erfüllenden, wenige Jahre vor der Pensionierung stehenden Arbeitnehmer auf eine dereinst geschuldete Abgangsentschädigung anzurechnende Leistungen zu erbringen, damit dieser beispielsweise zu seiner Altersvorsorge ein Sparkapital bilden könne. Während der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Entschädigung bedingungslos auszahlen müsse und der Arbeitnehmer in deren Verwendung gänzlich frei sei, habe der Arbeitgeber es in der Hand, eine vorzeitige Auszahlung an die Bedingung zu knüpfen, dass die Entschädigung ihrer eigentlichen Zweckbestimmung entsprechend in den Dienst der Altersvorsorge gestellt werde. Verzichte der Arbeitgeber zudem darauf, sich einen Diskontoabzug vorzubehalten, stehe einer vorzeitigen Auszahlung der Entschädigung - jedenfalls in Zeiten mässiger Geldentwertung - umso weniger entgegen, als der Arbeitnehmer noch einen Zinsertrag erwirtschaften könne.
Die Unabdingbarkeit der Vorschrift von
Art. 339b OR
spricht nicht gegen diese Betrachtungsweise. Sie ist ohnehin gemäss
Art. 362 OR
nur relativ gegeben, das heisst nur in Hinsicht auf Abweichungen zu Ungunsten des Arbeitnehmers. Darum geht es bei der von der Vorinstanz befürworteten Lösung nicht. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Abgangsentschädigung als solcher steht nicht in Frage. Die vorzeitige Auszahlung einer Geldsumme oder gar die Übereignung von Wertschriften zur Abgeltung ist auch nicht mit dem Begriff, sondern allenfalls mit dem Zweck der Abgangsentschädigung unvereinbar. Dies bleibt im näheren zu prüfen.
BGE 105 II 280 S. 283
Vorauszahlungen an sich aber können nicht unzulässig sein. Denn auch die Beiträge des Arbeitgebers an Fürsorge- oder Spareinrichtungen, deren Leistungen nach Massgabe von
Art. 339d Abs. 1 OR
die Abgangsentschädigung ganz oder teilweise ersetzen, sind Vorauszahlungen. Endlich ist daraus, dass laut
Art. 339c Abs. 4 OR
die Abgangsentschädigung mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig wird, nichts gegen Vorauszahlung als solche zu folgern. Vorzeitige Erfüllung ist dem Schuldner nicht untersagt, sondern nach
Art. 81 OR
ausdrücklich erlaubt, wo sich nicht aus dem Inhalt oder der Natur des Vertrages oder aus den Umständen eine andere Willensmeinung der Parteien ergibt. Trotz des vom Appellationshof festgestellten tatsächlichen Parteiwillens heisst dies freilich nicht, dass Vorauszahlung so, wie hier praktiziert, sich mit der Eigenart der arbeitsrechtlichen Institution der Abgangsentschädigung verträgt.
Die Abgangsentschädigung dient nach
Art. 339b und c OR
einem, wenn auch subsidiären, Vorsorgezweck. Sie soll helfen eine Lücke zu schliessen, die entsteht, wo Leistungen einer Fürsorgeeinrichtung fehlen oder unzulänglich sind (
BGE 101 II 274
; Botschaft des Bundesrates vom 25. August 1967, BBl 1967 II, S. 282 und 394/5; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Auflage 1976, S. 294 zu
Art. 339d OR
; STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertrags-Recht, 2. Auflage, N. 2 zu
Art. 339d OR
). Daraus folgt - und die in
Art. 339d OR
vorbehaltenen Möglichkeiten der Ersetzung durch künftige Vorsorgeleistungen, welche von einer Personalfürsorgeeinrichtung erbracht werden oder verbindlich zugesichert sind, bestätigen es -, dass die Abgangsentschädigung im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitnehmer greif- und verfügbar sein muss. Hiefür aber hat, auch ohne dass ihm die Sicherstellung eigens gesetzlich auferlegt ist, der zur Ausrichtung verpflichtete Arbeitgeber einzustehen. Das schliesst auf die Abgangsentschädigung anrechenbare Vorauszahlungen neben oder anstelle der Alimentierung von Personalfürsorgeeinrichtungen entgegen der Auffassung, die Prof. Schweingruber in einem von der Klägerin beigebrachten Gutachten vertritt, nicht schlechthin aus (vgl.
BGE 101 II 274
), wohl aber solche direkt in die Hand des Arbeitnehmers unter Verzicht auf jede Verwendungsgewähr. Gewiss mag anerkennenswert sein, wenn der Arbeitgeber durch
BGE 105 II 280 S. 284
die Vorauszahlung dem Arbeitnehmer zur Bildung von Sparkapital für die Altersvorsorge verhelfen will. Aber es genügt nicht, damit lediglich eine entsprechende Bedingung zu verknüpfen, ohne zugleich deren Einhaltung zu sichern.
Indessen hat die Klägerin im Parteiverhör gemäss Protokoll ausgesagt, sie habe die unter dem Titel Vorempfänge bezogenen Leistungen als Lohn entgegengenommen und auf die Seite gelegt, wozu sie diese auch erhalten habe. Hieraus ergibt sich, dass die Beträge in bar oder in Form von Obligationen am Tag der Hauptverhandlung tatsächlich noch vorhanden waren. Damit sind sie aber auch am Ende des Arbeitsverhältnisses für die Klägerin greif- und verfügbar gewesen. Insoweit ihr Anspruch auf Abgangsentschädigung die von der Beklagten ausbezahlte Summe nicht übersteigt, fordert sie Geld, das sie schon erhalten hat. Solches Vorgehen stellt einen offenbaren Rechtsmissbrauch dar und verdient keinen Rechtsschutz (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).


header:
Urteilskopf
99 Ib 34
3. Arrêt de la Ire Cour civile du 13 mars 1973 dans la cause Association fribourgeoise des intérêts immobiliers contre Office fédéral du registre du commerce

regeste:
Regeste
Territoriale Bezeichnung im Namen eines Vereins;
Art. 944 Abs. 1 und 2 OR
, 45, 46 und 47 HRegV.
Voraussetzungen der Bewilligung (Erw. 2 a).
Verweigerung der Bewilligung wegen Verwechslungsgefahr (Erw. 2 b-c und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 99 Ib 34 S. 35
A.-
L'Association fribourgeoise des intérêts immobiliers (ci-après: l'Association), fondée en 1941 avec siège à Fribourg, a notamment pour but la défense de la propriété immobilière, l'étude des problèmes y relatifs et la défense des intérêts de ses membres. Elle constituait avec les "Chambres immobilières" des cantons de Vaud, Genève, Neuchätel et du Valais l'une des sections affiliées à la Fédération romande immobilière à Lausanne (ci-après: FRI).
Le 4 décembre 1970, la FRI a conclu avec l'Union syndicale suisse et l'Union romande des gérants et courtiers en immeubles une convention stipulant notamment l'élaboration dans les cinq cantons romands d'une formule type de bail à loyer et la création de commissions paritaires de conciliation. L'Association a d'emblée refusé d'appliquer cette convention. Elle a maintenu cette position dans divers échanges de correspondances avec la FRI. Par lettre du 17 octobre 1972, elle a communiqué sa décision de se retirer de la FRI, décision que celle-ci a acceptée le 19 octobre.
Le 9 juin 1971, une entrevue destinée à permettre l'application de la convention du 4 décembre 1970 dans le canton de Fribourg malgré le refus de l'Association a réuni des représentants de la FRI, de l'Union romande des gérants et courtiers en immeubles, de l'Union cantonale des arts et métiers, de l'Union interprofessionnelle patronale, de l'Union des paysans fribourgeois et de la Chambre fribourgeoise du commerce et de l'industrie (ci-après: CFCI). On a alors envisagé la création d'une organisation représentative fribourgeoise en matière immobilière. Les démarches entreprises en vue de trouver une entente avec l'Association n'ont pas abouti. Le 5 septembre 1972, des représentants des banques, assurances, "régies", entrepreneurs, industriels et associations professionnelles, réunis sous la présidence du directeur de la CFCI, ont constitué la "Chambre immobilière fribourgeoise" (ci-après: CIF). Cette association, dont le secrétariat était confié à la CFCI, avait notamment pour but de défendre la propriété immobilière dans le canton de Fribourg, d'assurer des rapports harmonieux entre propriétaires et locataires, par la voie conventionnelle, d'étudier les questions immobilières et de faire
BGE 99 Ib 34 S. 36
bénéficier ses membres d'avantages en rapport avec la gestion de biens immobiliers. Elle a été admise en qualité de section par la FRI. Le 26 septembre 1972, elle a demandé à l'Office fédéral du registre du commerce l'autorisation d'utiliser la désignation "Chambre immobilière fribourgeoise" en vue de son inscription au registre du commerce.
B.-
Le 6 septembre 1972, l'Association a requis son inscription au Registre du commerce de Fribourg. Le même jour, elle a décidé de substituer à son nom celui de "Chambre fribourgeoise immobilière". Elle a communiqué cette modification le lendemain au préposé au Registre du commerce de Fribourg. Le 14 septembre 1972, elle a demandé à l'Office fédéral du registre du commerce d'autoriser son inscription sous le nom de "Chambre fribourgeoise immobilière".
Consultée par l'Office fédéral du registre du commerce conformément à l'art. 46 al. 2 ORC, la Direction de l'intérieur, de l'industrie, du commerce, de l'artisanat et des affaires sociales du canton de fribourg a répondu le 9 novembre 1972 qu'en l'état, aucune des deux associations concurrentes ne pouvait prétendre à la représentation exclusive des milieux immobiliers fribourgeois; qu'en conséquence, elle ne pensait pas que la dénomination "fribourgeoise" puisse être attribuée de préférence à l'une d'elles.
L'Office fédéral du registre du commerce a rejeté la requête de la CIF le 14 novembre 1972 et celle de l'Association le 15 novembre 1972.
C.-
L'Association recourt au Tribunal fédéral contre cette décision. Elle conclut à son annulation, l'Office fédéral du registre du commerce étant invité à autoriser l'inscription au registre du commerce de l'arrondissement de la Sarine de la raison sociale "Chambre fribourgeoise immobilière".
L'office intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon les art. 45 et 46 ORC, l'inscription au registre du commerce d'une raison sociale comportant une adjonction territoriale ou régionale est subordonnée à l'autorisation de l'Office fédéral du registre du commerce. Cette règle s'applique aussi à l'inscription des associations qui ne poursuivent pas exclusivement un but non économique, en particulier les groupements professionnels constitués en association (art. 47 ORC). Peu
BGE 99 Ib 34 S. 37
importe à cet égard que, selon la jurisprudence et la doctrine, ces associations ne soient pas soumises au droit des raisons de commerce et ne bénéficient pas de la protection de l'art. 956 CO (RO 83 II 254 s. consid. 2 et citations, 90 II 464; HIS, n. 32 ad art. 944 et n. 3 ad art. 956 CO; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 735).
2.
a) Selon la jurisprudence récente, l'art. 45 al. 1 ORC tend à prévenir des abus; la désignation nationale ou territoriale ne doit pas être trompeuse et ne doit pas être motivée seulement par le souci de la réclame ou le désir d'obtenir un avantage sur la concurrence; mais l'autorisation ne peut pas être refusée si le requérant justifie d'un intérêt digne de protection, notamment lorsque la désignation nationale ou territoriale est un moyen d'individualiser l'entreprise en mettant en évidence un élément géographique qui la distingue objectivement des autres; il n'est pas nécessaire que l'entreprise requérante bénéficie dans son domaine d'une position de monopole (RO 92 I 297, 298 ss., 305, 94 I 560 s., 96 I 611 s., 98 I b 299 s.). Jusqu'à la constitution de la CIF, rien ne se serait opposé selon cette jurisprudence à l'inscription au registre du commerce de la recourante sous le nom de "Chambre fribourgeoise immobilière": elle déploie son activité uniquement dans le canton de Fribourg, et elle était jusqu'alors la seule organisation de ce genre dans le canton.
b) Depuis le 5 septembre 1972, il existe une "Chambre immobilière fribourgeoise". L'autorisation d'utiliser cette désignation en vue de son inscription au registre du commerce lui a certes été refusée le 14 novembre 1972; mais elle peut continuer à porter ce nom tant qu'elle ne fait pas l'objet d'une interdiction judiciaire. Quant à la recourante, elle a décidé le 6 septembre 1972 de substituer à son nom d'"Association fribourgeoise des intérêts immobiliers" celui de "Chambre fribourgeoise immobilière". S'agissant du changement du nom d'une association qui n'était pas inscrite au registre du commerce, une autorisation de l'Office fédéral du registre du commerce n'était pas nécessaire.
On se trouve ainsi en présence de deux "Chambres immobilières", qui toutes deux portent la désignation "fribourgeoise" et ont pour but essentiel la défense des intérêts des propriétaires immobiliers dans le canton de Fribourg. Ces deux associations désirent se faire inscrire au registre du commerce. A l'évidence, leurs noms, qui ne se distinguent que par la place du mot "fribourgeoise", prêtent à confusion. L'acte de recours luimême
BGE 99 Ib 34 S. 38
en fait la démonstration: à plusieurs reprises, son rédacteur a dû corriger après coup le nom des deux associations concurrentes, l'ordre des mots "fribourgeoise" et "immobilière" étant erroné.
c) Selon l'art. 944 al. 1 CO, une raison de commerce ne peut contenir des indications qui puissent induire en erreur. Cette règle s'applique aussi au nom des associations inscrites au registre du commerce. Saisi par les deux associations concurrentes de demandes d'autorisation d'employer la désignation territoriale "fribourgeoise", l'office intimé ne pouvait satisfaire aux deux requêtes. Cette double autorisation aurait contrevenu à l'art. 944 al. 1 CO, puisqu'elle aurait entraîné le risque d'induire le public en erreur. Elle se serait en outre trouvée en contradiction avec le refus que le préposé au Registre du commerce de Fribourg aurait dû opposer, en vertu des art. 940, 944 al. 1 et 955 CO, à l'inscription de deux associations portant le nom "Chambre immobilière" et l'adjonction "fribourgeoise".
L'office ne pouvait pas non plus accorder l'autorisation à l'une des deux associations concurrentes, tout en la refusant à l'autre: il se serait alors rendu coupable d'une part d'inégalité de traitement, d'autre part d'avoir préjugé un litige relevant des tribunaux civils.
L'Office fédéral du registre du commerce n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant à la recourante l'autorisation de se faire inscrire au registre du commerce sous le nom de "Chambre fribourgeoise immobilière".
3.
Les arguments que la recourante fait valoir à l'encontre de cette décision sont mal fondés. Le fait qu'elle est la seule à avoir déposé une réquisition d'inscription au registre du commerce est sans pertinence. Ce qui importe est que la CIF a également demandé à l'Office fédéral du registre du commerce l'autorisation d'employer la désignation "fribourgeoise", cet office se trouvant ainsi saisi de deux requêtes incompatibles au regard de l'art. 944 al. 1 CO. Au demeurant, la recourante ne saurait revendiquer la protection de l'art. 956 CO parce qu'elle a requis son inscription auprès du préposé au Registre du commerce de Fribourg: l'art. 956 ne protège que les titulaires de raisons inscrites sur le registre et publiées dans la Feuille officielle suisse du commerce, et qui jouissent de la protection des raisons de commerce; tel n'est pas le cas, on l'a vu, des associations (consid. 1 ci-dessus).
BGE 99 Ib 34 S. 39
La recourante allègue en vain qu'elle porte depuis 1941 dans son nom la désignation "fribourgeoise", qui n'a jamais suscité d'opposition, et qu'elle a entretenu avec les autorités cantonale et communale des relations régulières. Une association est libre de faire figurer dans son nom une désignation nationale, territoriale ou régionale, tant qu'elle ne se fait pas volontairement inscrire au registre du commerce (art. 60 al. 1 CC) ou qu'elle n'est pas tenue de le faire (art. 60 al. 2 CC). Cette liberté n'est limitée que par les dispositions du code civil sur le droit au nom et par d'éventuelles prescriptions de droit public. L'autorité n'avait donc pas de raison de s'opposer à la désignation "fribourgeoise" employée par la recourante, qui n'est pas inscrite au registre du commerce. Quant aux relations entre celle-ci et les autorités cantonale et communale, elles s'expliquent tout naturellement, puisque jusqu'à la constitution de la CIF la recourante était la seule association représentative des milieux immobiliers et de propriétaires dans le canton de Fribourg.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
95 I 49
8. Urteil vom 5. Februar 1969 i.S. Zweckverband der Abwasserregion Solothurn-Emmen gegen Gemeinde Oekingen und Mitbeteiligte sowie Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Gemeindeverbände. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Legitimation der öffentlich-rechtlichen Körperschaften im allgemeinen (Erw. 1).
Beschwerde des zur gemeinsamen Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gegründeten Verbands von Gemeinden (Zweckverband) gegen einen von der kantonalen Aufsichtsbehörde über die Gemeinden gefällten Entscheid.
- Legitimation des Zweckverbands zur Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
? (Erw. 2).
- Legitimation zur Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie nur dann, wenn dem Zweckverband nach der KV oder nach der kantonalen Gemeindegesetzgebung Autonomie zukommt, was im Kanton Solothurn nicht der Fall ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 95 I 49 S. 49
A.-
Die solothurnische KV enthält im Abschnitt "Gemeindewesen" u.a. folgende Bestimmungen:
BGE 95 I 49 S. 50
"Art. 52:
Der staatlichen Organisation unterliegen die Einwohnergemeinden, Bürgergemeinden und Kirchgemeinden.
Art. 54:
Die Gemeinden ordnen innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze ihre Angelegenheiten selbständig".
Das Gemeindegesetz vom 27. März 1949 (GG) befasst sich im ersten Titel mit "Arten, Gebiet und Aufgaben der Gemeinden". § 1 mit dem Randtitel "Arten" bestimmt:
"Gemeinden im Sinne dieses Gesetzes sind die Einwohnergemeinden, die Bürgergemeinden und die Kirchgemeinden".
Die §§ 2-9 enthalten Bestimmungen über das Gebiet und die Aufgaben der in § 1 genannten Gemeinden. Im Anschluss daran bestimmt § 10 mit dem Randtitel "Zweckverbände der Gemeinden":
"Gemeinden, die besondere Aufgaben gemeinsam erfüllen wollen, können sich zu einem öffentlich-rechtlichen Zweckverband zusammenschliessen oder eine gemeinsame Anstalt gründen.
Organisationsstatut und Reglemente des Zweckverbandes müssen von jeder der beteiligten Gemeinden wie alle andern Gemeindereglemente behandelt und beschlossen werden. Dabei finden die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes Anwendung.
Wenn eine Einigung über das Statut oder ein Reglement durch die angeschlossenen Gemeinden nicht erfolgt, wird ein Schiedsgericht bestellt...
Das von allen beteiligten Gemeinden eines Zweckverbandes angenommene Organisationsstatut muss vom Regierungsrat genehmigt werden. Er kann die Genehmigung verweigern, wenn die Vorschriften des Statuts über den Austritt und die Haftung keinen genügenden Schutz des Verbandszweckes und des Verbandsvermögens gewährleisten.
Der Regierungsrat löst einen Zweckverband oder eine Anstalt auf, wenn der Zweck unerreichbar geworden ist, oder wenn seine Verfolgung vom Staat unmittelbar übernommen wird".
Die Zweckverbände unterstehen der Aufsicht des Regierungsrates. Nach § 223 Abs. 3 GG besteht das in Abs. 1 gegen Beschlüsse der Gemeindeversammlungen und Gemeindebehörden vorgesehene Recht zur Beschwerde an den Regierungsrat auch gegen die Organe eines Gemeindeverbandes oder einer gemeinsamen Anstalt.
B.-
Im Jahre 1965 gründete die Stadt Solothurn zusammen mit 15 solothurnischen und 4 bernischen Gemeinden ihrer
BGE 95 I 49 S. 51
Umgebung unter dem Namen "Zweckverband der Abwasserregion Solothurn-Emme" einen Zweckverband im Sinne des § 10 GG. Nach den von den Regierungsräten der Kantone Solothurn und Bern genehmigten Statuten hat der Verband eigene Rechtspersönlichkeit; er hat seinen Sitz in Solothurn und bezweckt den Bau, Betrieb und Unterhalt einer gemeinsamen Abwasserreinigungsanstalt. Oberstes Verbandsorgan ist die Delegiertenversammlung, in welche jede Verbandsgemeinde einen Delegierten und auf je volle 5% Anteil an der Zahl der Einwohner und Einwohnergleichwerte (gewerbliche und industrielle Betriebe) einen weiteren Delegierten wählt. Die Leitung des Verbandes besorgt ein aus 9 Delegierten bestehender Vorstand. Nach § 36 Abs. 2 der Statuten sind Beschwerden gegen Beschlüsse der Delegiertenversammlung und des Vorstands innert 14 Tagen beim Regierungsrat des Kantons Solothurn einzureichen.
Der Vorstand liess durch ein Ingenieurbüro bei zwei Solothurner Firmen, der Cellulosefabrik Attisholz AG und der von Roll AG, zwei getrennte Vorprojekte mit approximativen Kostenvorschlägen einholen. Diese Projekte gingen ein und beruhen auf verschiedenen Abwasserreinigungsssytemen. Nachdem der Vorstand ein Gutachten der Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz an der ETH über die beiden Projekte eingeholt und weitere Abklärungen veranlasst hatte, beschloss er am 29. August 1967, der schon vorher auf den 15. September 1967 angesetzten Delegiertenversammlung das Projekt Attisholz als technisch gleichwertig, finanziell jedoch vorteilhafter zur Ausführung vorzuschlagen. Am 13. September 1967 reichte die von Roll AG eine neue Offerte ein, die erhebliche Kosteneinsparungen aufwies. An der Delegiertenversammlung wurde ein Antrag auf Rückweisung der Sache an den Vorstand zur Prüfung dieser neuen Offerte und zur weiteren Abklärung mit 18:16 Stimmen abgewiesen und hierauf das Projekt Attisholz demjenigen der von Roll AG mit 17:15 Stimmen bei 2 Enthaltungen vorgezogen.
Gegen diesen Beschluss der Delegiertenversammlung reichten 8 der 20 Verbandsgemeinden beim Regierungsrat des Kantons Solothurn Beschwerden ein, mit denen sie im wesentlichen eine Verletzung des § 9 Abs. 3 und 4 der Verbandsstatuten rügten und geltend machten, dass die Vorstandsmitglieder
BGE 95 I 49 S. 52
und die Delegierten nicht jene Aufklärung erhalten hätten, die erforderlich gewesen wäre, damit sie und die von ihnen vertretenen Gemeinden sich ein einwandfreies sachliches Urteil über die technischen Seiten und die finanziellen Auswirkungen der beiden Projekte hätten bilden können.
Der Regierungsrat führte einen doppelten Schriftenwechsel durch und hob hierauf am 7. Juni 1968 den Beschluss der Delegiertenversammlung vom 15. September 1967 auf. Gleichzeitig erteilte er aufgrund seines Aufsichtsrechts (§ 220 GG) dem Zweckverband genaue Weisungen für das Vorgehen bei der Vorbereitung der neuen Beschlussfassung. In den 80 Seiten umfassenden Erwägungen seines Entscheids kommt der Regierungsrat zum Schluss, dass die Vorstandsmitglieder und die Verbandsgemeinden in Missachtung von Bestimmungen der Verbandsstatuten und des GG zu spät und die Delegierten in mehreren wesentlichen Punkten unrichtig informiert worden seien; ferner sei die Nichtberücksichtigung der Offerte von Roll vom 13. September 1967 rechtsungleich und willkürlich gewesen.
C.-
Gegen diesen Beschwerdeentscheid des Regierungsrates hat der Zweckverband der Abwasserregion Solothurn-Emme staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Er beantragt, den angefochtenen Entscheid wegen Willkür (
Art. 4 BV
) und Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 54 KV) aufzuheben. In der Begründung wird geltend gemacht, dass der Zweckverband eine Gemeinde im Sinne des GG sei und dass die Aufsichtsbefugnisse des Regierungsrates gegenüber dem Zweckverband in gleicher Weise beschränkt seien wie gegenüber einer Gemeinde (§ 223 Abs. 1 GG). Auf dem Gebiete der Abwasserreinigung, das zu ihrem eigenen Wirkungskreis gehöre, hätten die Gemeinden eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, seien sie also autonom. Der angefochtene Entscheid beruhe auf groben Verletzungen fundamentaler Verfahrensnormen, namentlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör, und enthalte willkürliche Rechts- und Ermessenskontrollen (wird näher ausgeführt).
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen. Er bestreitet die Legitimation des Zweckverbands, und zwar vor allem deshalb, weil dieser keine Gemeinde sei und daher auch keine verfassungsrechtlich geschützte Autonomie besitze. Von den 8 Verbandsgemeinden, deren Beschwerden der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid gutgeheissen
BGE 95 I 49 S. 53
hat, beantragen 7 Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde und eine Nichteintreten auf diese.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der beschwerdeführende Zweckverband ist eine Körperschaft, welche aufgrund einer besonderen öffentlichrechtlichen Bestimmung (§ 10 GG) von 20 Gemeinden gegründet wurde zur Erfüllung einer ihnen obliegenden öffentlichen Aufgabe (Bau, Betrieb und Unterhalt einer Abwasserreinigungsanlage). Eine solche öffentlichrechtliche Körperschaft, die auch als Trägerin öffentlicher Gewalt erscheint und deren Beschlüsse von den Stimmberechtigten und den Betroffenen beim Regierungsrat angefochten werden können (§ 223 GG), ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen staatliche Hoheitsakte im allgemeinen nicht legitimiert (vgl.
BGE 83 I 268
,
BGE 88 I 108
,
BGE 89 I 212
; nicht veröffentl. Urteil vom 25. April 1950 i.S. Kanderschwellenkorporation). Das Beschwerderecht steht einer solchen öffentlichrechtlichen Körperschaft nur zu, wenn sie sich auf dem Boden des Privatrechts bewegt und durch den angefochtenen Entscheid wie eine Privatperson betroffen wird, ferner dann, wenn sie die ihr durch Verfassung oder Gesetz gewährleistete Autonomie gegenüber dem Staat als dem ihr übergeordneten Träger öffentlicher Gewalt verteidigen will oder Entscheidungen anficht, durch welche ihre Existenz oder der Bestand ihres Gebietes in Frage gestellt werden (vgl.
BGE 89 I 206
,
BGE 93 I 66
Erw. 2,
BGE 94 I 354
Erw. 2).
2.
Im vorliegenden Falle ist klar, dass die erste dieser Voraussetzungen nicht erfüllt ist. Der Regierungsrat hat den angefochtenen Entscheid in seiner Eigenschaft als Beschwerde- und Aufsichtsbehörde gefällt. Er hat damit einen Beschluss eines Organs des Zweckverbands wegen Verletzung von Bestimmungen des GG und der ebenfalls dem öffentlichen Recht angehörenden Statuten des Zweckverbandes aufgehoben. Dieser Beschluss bezog sich auf die Erfüllung einer den beteiligten Gemeinden obliegenden, von ihnen dem Zweckverband übertragenen öffentlichen Aufgabe und wurde von einigen dieser Gemeinden beim Regierungsrat angefochten. Dessen Entscheid trifft daher den Zweckverband rechtlich nicht wie eine Privatperson, sondern in seiner Eigenschaft als öffentlichrechtlicher und mit einer öffentlichen Aufgabe betrauter Verband. Daraus
BGE 95 I 49 S. 54
folgt, dass der Zweckverband nicht legitimiert ist zu der in der staatsrechtlichen Beschwerde mehrfach erhobenen Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
. Zu prüfen bleibt, ob er zur Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie legitimiert ist, was voraussetzen würde, dass ihm diese Autonomie nach der KV oder der kantonalen Gesetzgebung zusteht, wie in der Beschwerde behauptet, vom Regierungsrat aber bestritten wird. 3. - Nach Art. 54 KV sind die Gemeinden befugt, innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen. Als Gemeinden im Sinne dieser Bestimmung kommen jedoch nur die in Art. 52 KV genannten Gemeindearten, d.h. die Einwohner-, Bürger- und Kirchgemeinden in Betracht, nicht dagegen Zweckverbände, von denen dort nicht die Rede ist. Da die Gemeindeautonomie indessen auch geschützt ist, wenn sie in der Gesetzgebung gewährleistet ist (
BGE 46 I 384
Erw. 2,
BGE 52 I 361
Erw. 3), wäre der Beschwerdeführer zur Berufung auf sie dann legitimiert, wenn er nach dem GG als Gemeinde zu gelten hätte oder ihm nach diesem Gesetz ein Recht auf Selbstverwaltung zustünde.
Die grundlegenden Vorschriften des § 10 GG über die Zweckverbände stehen im Abschnitt "Arten, Gebiet und Aufgaben der Gemeinden". § 1 GG, der von den "Arten" handelt, erwähnt jedoch nur die in Art. 52 KV genannten Gemeinden. Der Beschwerdeführer behauptet freilich, nach konstanter Praxis des Regierungsrates werde der Zweckverband als besondere Gemeindeart anerkannt, doch bleibt er den Beweis dieser Behauptung schuldig. Vollends enthält das GG keine Anhaltspunkte dafür, dass den Zweckverbänden im Sinne des § 10 die den Gemeinden in Art. 54 KV gewährleistete Autonomie zukäme. Dass die Zweckverbände wie die Gemeinden der Aufsicht des Regierungsrates unterstehen, spricht nicht für ihre Gleichstellung mit den Gemeinden und noch weniger für ihre Autonomie, sondern ist selbstverständlich, da die Bildung von Zweckverbänden und die Übertragung von Gemeindeaufgaben an sie den Gemeinden nicht dazu verhelfen kann, sich in bezug auf die Erfüllung dieser Aufgaben der Staatsaufsicht zu entziehen. Die Bestimmung, wonach der Regierungsrat einen Zweckverband auflöst, wenn die Verfolgung seines Zweckes vom Staate unmittelbar übernommen wird (§ 10 Abs. 5 GG), dürfte eher gegen die Autonomie der Zweckverbände sprechen, hat jedoch keine entscheidende Bedeutung, da die Verfolgung
BGE 95 I 49 S. 55
des Zweckes vom Staat wohl nur auf dem Wege der Gesetzgebung übernommen werden könnte, und durch die Gesetzgebung ohnehin die bisherige Aufteilung der öffentlichen Aufgaben zwischen Staat und Gemeinden abgeändert werden kann (vgl.
BGE 94 I 457
Erw. 4). Die Annahme, den Zweckverbänden käme Autonomie zu, könnte sich - mangels einer dahingehenden Bestimmung - höchstens dann rechtfertigen, wenn das GG den Zweckverbänden bestimmte, von denjenigen der Gemeinden verschiedene Aufgaben zuwiese und ihnen bei deren Erfüllung eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumte. Das ist jedoch gerade nicht der Fall. Der Zweckverband des § 10 GG dient der Erfüllung von besonderen, den Gemeinden obliegenden Aufgaben. Er ist nur eines der Mittel, mit denen mehrere Gemeinden ihre Aufgaben gemeinsam erfüllen können. Andere Mittel sind die ebenfalls in § 10 GG erwähnte gemeinsame Anstalt, ferner öffentlichrechtliche Gesellschaften (SIEGWART, Vorb. 50 zu
Art. 530-551 OR
; STUTZ, Die kommunalen Zweckverbände im Kt. Aargau, Diss. Freiburg 1964 S. 57 ff.: IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Nr. 512 V) sowie die Übernahme der Aufgabe durch eine einzelne Gemeinde, welche eine Einrichtung schafft und betreibt und deren Mitbenützung anderen Gemeinden vertraglich gestattet (ALFRED HERMANN MÜLLER, Rechtsträger für regionale Aufgaben, Diss. Zürich 1967 S. 18). In allen diesen Fällen gemeinsamer Erfüllung öffentlicher Aufgaben bleiben diese Aufgaben solche der Gemeinden und handeln die Gemeinden, soweit ihnen Autonomie zukommt, im Rahmen ihrer eigenen Autonomie (STUTZ a.a.O. S. 30/31; vgl. auch IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 152 a ff.). Werden die Gemeinden vom Staate an der gemeinsamen Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gehindert, was im Falle des Zweckverbandes z.B. dadurch geschehen kann, dass die Aufsichtsbehörde den Statuten desselben die Genehmigung verweigert oder wie hier einen Verbandsbeschluss aufhebt, so können sich höchstens die beteiligten Gemeinden über eine Verletzung ihrer Autonomie beschweren, nicht dagegen der Zweckverband, sofern er nach der KV oder nach einem kantonalen Gesetz nicht selber als autonomes Gebilde zu gelten hat.
Dem Zweckverband neben den an ihm beteiligten Gemeinden ohne dahingehende kantonale Vorschrift eine Autonomie zuzuerkennen, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde
BGE 95 I 49 S. 56
gerügt werden kann, besteht umso weniger Anlass, als der Grund, der zur Anerkennung der Gemeindeautonomie als eines verfassungsmässigen Rechts der Gemeinde führte, beim Zweckverband nicht vorliegt (vgl. ZWAHLEN, L'autonomie communale, in Mélanges Marcel Bridel, 1968, S. 632 und dort in Anm. 8 angeführte Literatur). Die Gemeindeautonomie steht im Zusammenhang mit dem Gemeindeföderalismus als einem Grundsatz des politischen Aufbaus der Schweiz, und ihre Anerkennung als verfassungsmässiges Recht schützt die Gemeinde davor, von einem selbständigen Gemeinwesen mit demokratischer Willensbildung zu einem kantonalen Verwaltungsbezirk zu werden. Der Zweckverband gehört nicht, wie die Gemeinde, von alters her zum politischen Aufbau der Schweiz, sondern ist ein verhältnismässig neues, zur Erfüllung gewisser Gemeindeaufgaben geschaffenes Gebilde, in welchem die Willensbildung nicht demokratisch, durch Volksabstimmung im Verbandsgebiet, sondern ohne demokratische Kontrolle durch Delegierte der Gemeinden erfolgt (vgl. MÜLLER a.a.O. S. 37/38) und dessen Selbstverwaltung deshalb nicht im gleichen Masse schutzwürdig erscheint wie diejenige der Gemeinden. Die Auffassung, dass Zweckverbänden eine verfassungsmässig gewährleistete Autonomie zukomme, scheint denn auch in der schweizerischen Rechtsprechung und Lehre noch nie vertreten worden zu sein (vgl. STUTZ a.a.O. S. 39).
Ist demnach eine verfassungsmässig geschützte Autonomie des Zweckverbands im Sinne des § 10 GG zu verneinen, so ist der Beschwerdeführer zur vorliegenden Beschwerde auch insoweit nicht legitimiert, als er eine Verletzung der in Art. 54 KV gewährleisteten Gemeindeautonomie geltend macht.
4.
Inwieweit die am Zweckverband beteiligten Gemeinden selber zu dieser Rüge legitimiert gewesen wären, kann dahingestellt bleiben. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde wird ausschliesslich vom Zweckverband und weder ausdrücklich noch dem Sinne nach auch im Namen einzelner Gemeinden erhoben. Sie kann auch nicht als Beschwerde aller beteiligten Gemeinden gelten, denn sie richtet sich ausser gegen den Regierungsrat gegen die 8 Gemeinden, deren Beschwerden gegen den Zweckverband zum angefochtenen Entscheid führten. Der Beschwerde wäre übrigens auch dann kein Erfolg beschieden, wenn neben dem Zweckverband oder statt seiner sich einzelne Gemeinden wegen Verletzung der Gemeindeautonomie
BGE 95 I 49 S. 57
beschwert hätten. Der Regierungsrat hat mit dem angefochtenen Entscheid nicht in den Bereich des freien Ermessens der Gemeinden in Rechtsetzung oder Verwaltung eingegriffen, sondern hat einen Streit zwischen den am Zweckverband beteiligten Gemeinden entschieden. Der Entscheid fiel zugunsten von Gemeinden aus, die geltend gemacht hatten, sie seien über den vom Zweckverband zu fassenden Beschluss, dem grosse Tragweite zukommt, ungenügend unterrichtet worden und hätten deshalb ihre Delegierten nicht gehörig instruieren können. Der Entscheid des Regierungsrates dient also gerade dem Schutz der Willensbildung der beteiligten Gemeinden und kann daher ihre Autonomie nicht verletzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
84 IV 23
10. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1958 i.S. Röthele gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 3 MFG.
1. Gestützt auf diese Bestimmung erlassene Verkehrsverbote oder Verkehrsbeschränkungen sind an Ort und Stelle durch die in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Zeichen kenntlich zu machen (Erw. 2).
2. Darf auf einem Platz mit durch weisse Linien abgegrenzten und mit dem P-Signal Nr. 21 bezeichneten Parkplätzen ausserhalb dieser Flächen stationiert werden? P-Signal als Hinweis- und Verbotssignal (Erw. 3).
3. Die Übertretung eines auf Grund von Art. 3 MFG erlassenen Verbotes ist eine Verletzung kantonalen Rechtes (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 84 IV 23 S. 23
A.-
Art. 2 Ziff. 3 der von der Stadt Zürich am 20. April 1949 erlassenen Verordnung über die Verkehrsregelung (Verkehrsordnung) verbietet, auf Strassen und
BGE 84 IV 23 S. 24
Plätzen mit signalisierten Parkierungs- und Stationierungsflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen stehen zu lassen.
Wegen Übertretung dieser Vorschrift verfällte das Polizeirichteramt der Stadt Zürich mit Strafverfügung vom 14. Dezember 1956 den Fahrzeugführer Röthele in eine Busse von Fr. 10.-, weil er am 28. November 1956 seinen Personenwagen am Hirschengraben in Zürich ausserhalb der signalisierten Parkflächen hatte stehen lassen.
Röthele verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 26. April 1957 sprach ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich frei mit der Begründung, Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei nicht geeignet, die Norm des
Art. 49 MFV
in rechtsgenügender Weise einzuschränken oder zu ergänzen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 9. Dezember 1957 das Urteil des Einzelrichters auf und büsste Röthele wegen Übertretung des Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung mit Fr. 10.-. Es nahm an, die genannte Vorschrift sei als örtliche Regelung des Verkehrs zulässig und verbindlich.
Art. 49 MFV
habe entgegen der Auffassung des Einzelrichters nicht den Sinn, dass das Parkieren unter Ausschluss polizeilicher Beschränkungen überall da gestattet sei, wo es den Verkehr nicht störe.
C.-
Röthele führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat Art. 2 Ziff. 3 der städtischen Verkehrsordnung zutreffend Art. 3 Abs. 3 MFG unterstellt. Da die Vorschrift nicht vom Kanton Zürich für bestimmte Strassenstrecken, sondern von der Gemeindebehörde der Stadt Zürich zur Regelung der besonderen
BGE 84 IV 23 S. 25
örtlichen Verkehrsverhältnisse erlassen wurde, fällt sie nicht unter Abs. 2, sondern unter Abs. 3 des Art. 3 MFG. Die fragliche Verkehrsordnung wurde am 13. Juni 1949 durch die hieführ nach dem kantonalen Recht zuständige Polizeidirektion des Kantons Zürich genehmigt, womit die für ihre Gültigkeit in Art. 3 Abs. 3 MFG aufgestellte Voraussetzung erfüllt ist.
Auch bestreitet der Beschwerdeführer mit Recht nicht, dass die Ortsbehörden im Rahmen des Art. 3 Abs. 3 MFG mit kantonaler Genehmigung derartige Vorschriften für das Aufstellen der Motorfahrzeuge erlassen können. Hätte er das tun wollen, so hätte er nach der Rechtsprechung (
BGE 64 I 125
,
BGE 66 I 126
) die Verkehrsordnung mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten müssen.
2.
Zur Begründung seiner Anträge macht Röthele dagegen geltend, das Verbot des Art. 3 Ziff. 3 der Verkehrsordnung sei an der Stelle, wo er sein Fahrzeug habe stehen lassen, nicht entsprechend den bundesrechtlichen Vorschriften signalisiert gewesen.
In der Tat haben sich die Kantone bei Erlass von Verkehrsverboten und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG an die allgemeinen Regeln des Gesetzes zu halten, zu denen auch diejenige des Art. 4 gehört, wonach die Strassen mit den vom Bundesrat zu bestimmenden einheitlichen Signalen zu versehen sind (
BGE 80 IV 46
mit Zitaten). Die genannten Verbote und Beschränkungen müssen daher an Ort und Stelle durch die in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Zeichen kenntlich gemacht werden. In vereinzelten Entscheidungen (
BGE 62 I 190
,
BGE 66 I 126
) erklärte der Kassationshof diese Signalisierung sogar als unerlässliche Bedingung für ihre Gültigkeit. Diese Auffassung wurde seither dahin verdeutlicht, dass der Fahrzeugführer nicht wegen Übertretung von Verboten oder Beschränkungen bestraft werden kann, die er mangels vorschriftsgemässer Signalisation nicht gekannt hat (
BGE 80 IV 46
).
3.
Der Beschwerdeführer hatte seinen Wagen in
BGE 84 IV 23 S. 26
der platzartigen Erweiterung des Hirschengrabens, wo die Winkelwiese einmündet, aufgestellt. Nach seinen Angaben benutzte er dazu die einzig noch vorhandene Lücke in einer Reihe bereits stationierter Fahrzeuge.
Dass das Stehenlassen des Wagens an dieser Stelle schon wegen Störung des Verkehrs nach
Art. 49 Abs. 2 MFV
oder wegen der Einmündung der Winkelwiese nach Abs. 3 unzulässig gewesen wäre, wird dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen, letzteres offenbar deswegen nicht, weil für die Einfahrt in die Winkelwiese wenn auch unter Umfahrung der auf dem Platze aufgestellten Fahrzeuge, immer noch Raum genug war. Anderseits ist an dieser Stelle ein Stationierungsverbot, wie es die Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 mit der Signaltafel Nr. 18 vorsieht, nicht angebracht. Dagegen finden sich auf beiden Seiten der Fläche, auf der Röthele seinen Wagen aufstellte, den Häusern entlang mit dem P-Signal Nr. 21 bezeichnete und durch weisse Linien abgegrenzte Parkplätze für eine grössere Anzahl von Fahrzeugen. Ebensolche Parkflächen sind schräg gegenüber bei der Einmündung der Kirchgasse und der Obern Zäune in das Knie des Hirschengrabens eingerichtet, die eine dem Trottoir entlang, die andere dieser vorgelagert auf dem Platz selber, neben dem dort befindlichen Brunnen. Daraus hat die Vorinstanz mit Recht geschlossen, dass ausserhalb der so vorbehaltenen Parkflächen Fahrzeuge auf dem Platz nicht aufgestellt werden dürfen.
Zwar ist das Signal Nr. 21 nach der eigenen Bezeichnung in der genannten Signalverordnung (IV. Abschnitt, Art. 13) ein Hinweissignal. Es zeigt an, wo stationiert werden darf. Die gleiche Aufgabe erfüllen gegebenenfalls die auf dem Boden angebrachten weissen Linien, indem sie die Parkfläche als Ganzes umgrenzen und jedem einzelnen Wagen ein abgemessenes Feld zuweisen. Ist aber die zur Verfügung stehende Parkfläche solcherweise kenntlich gemacht, so heisst das gleichzeitig, dass das Aufstellen von Fahrzeugen auf diese Fläche beschränkt ist und
BGE 84 IV 23 S. 27
ausserhalb der bezeichneten Stellen nicht stationiert werden darf. Damit wird das Hinweissignal Nr. 21 insoweit zugleich zum Verbotssignal. Hierauf deutet übrigens auch der Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 der Signalverordnung vom 17. Oktober 1932 hin, wonach das Parkplatzsignal die für das Parken der Fahrzeuge bestimmten Plätze und Strassen bezeichnet.
Das Aufstellen von Motorfahrzeugen ausserhalb der vorschriftsgemäss signalisierten Parkflächen erweist sich demnach auch ohne Zuhilfenahme des von der Vorinstanz in erster Linie herangezogenen UrteilsBGE 63 I 129als unzulässig. In diesem Entscheide wurde erklärt, dass örtliche Verkehrsbeschränkungen, die in Ortschaften allgemein unentbehrlich sind, aus praktischen Gründen aber nicht überall an Ort und Stelle kenntlich gemacht werden können, den bundesrechtlichen Regeln, Geboten und Verboten gleichzustellen seien und daher auch ohne Signalisation gelten. Dass es im vorliegenden Fall praktisch unmöglich wäre, neben den angewiesenen Parkflächen überall noch das Verbotssignal Nr. 18 anzubringen, liegt auf der Hand. Eine solche unzumutbare und nach den angeführten Gründen auch unnötige Anforderung müsste die ohnehin schon schwer übersichtliche Zahl der Verkehrssignale in den Ortschaften nur noch vermehren und wäre unter Umständen dem Verkehr geradezu hinderlich.
Zuzugeben ist dem Beschwerdeführer, dass ein Fahrzeugführer bei der allgemein herrschenden Platznot namentlich in den Städten dann, wenn er alle Felder eines Parkplatzes besetzt findet, leicht in die Versuchung kommen kann, irgendwo am Rande der Parkflächen oder nebenan zu stationieren, wo vielleicht noch irgendein Streifen Boden verfügbar erscheint. Das geschieht indessen regelmässig im Bewusstsein des Risikos, dafür zur Verantwortung gezogen zu werden, und macht auf jeden Fall dieses Vorgehen nicht zu einem zulässigen.
4.
Das angefochtene Urteil verstösst somit nicht gegen die bundesrechtliche Vorschrift, dass Verkehrsverbote
BGE 84 IV 23 S. 28
und Verkehrsbeschränkungen im Sinne des Art. 3 MFG mit den in den bundesrätlichen Signalverordnungen vorgesehenen Signaltafeln kenntlich gemacht sein müssen (Art. 4 MFG), um für diejenigen Fahrzeugführer, die sie nicht ohnehin kennen, verbindlich zu sein. Ob die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe vom Verbot Kenntnis gehabt, auf einem offensichtlichen Versehen beruht, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
Im übrigen hat der Kassationshof das angefochtene Urteil nicht zu überprüfen. Das in Art. 2 Ziff. 3 der Verkehrsordnung enthaltene Verbot, auf Strassen und Plätzen mit signalisierten Parkflächen Fahrzeuge ausserhalb dieser Flächen aufzustellen, ist kantonales Recht, ebenso die auf die Übertretung gesetzte Strafe. Wenn die Vorinstanz die Frage des Rechtsirrtums auf Grund von
Art. 20 StGB
geprüft hat, hat sie damit eidgenössisches Recht als subsidiäres kantonales Recht angewendet (vgl.
BGE 78 IV 187
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.