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Urteilskopf
96 II 400
52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1970 i.S. Helena Rubinstein SA Paris und Helena Rubinstein SA Spreitenbach gegen Denner Vereinigte Filialunternehmen AG Zürich und Denner Supermarkt AG Zürich.

regeste:
Regeste
Markenrecht.
Verwechslungsgefahr (
Art. 6 und 24 lit. a MSchG
). Sie entsteht schon dann, wenn nur ein Merkmal der hinterlegten Marke verwendet wird und dieses charakteristisch und für den Gesamteindruck bestimmend ist (Erw. 2).
Keine genügende Unterscheidbarkeit der Marken "MEN'S CLUB" und "EDEN CLUB" (Erw. 3 und 4).
Art. 6 Abs. 1 und 9 Abs. 1 MSchG. Der Beklagte kann im Prozess die Einrede der Nichtigkeit der vom Kläger verwendeten Marke auch dann erheben, wenn sich diese von einer gebrauchsälteren,aber nicht eingetragenen Drittmarke nicht genügend unterscheidet (Erw. 5).
Kumulative Anwendbarkeit des Marken- und Wettbewerbsrechts (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 96 II 400 S. 401
A.-
Die Helena Rubinstein SA Paris, eine Aktiengesellschaft des französischen Rechts und zu dem für Parfümerien und Kosmetika bekannten Konzern Helena Rubinstein gehörend, ist Inhaberin der internationalen Wort-Bildmarken Nr. 275 029, hinterlegt am 12. Oktober 1963 mit französischer Priorität vom 26. August 1963, und Nr. 321 225, hinterlegt am 21. September 1966 mit französischer Priorität vom 14. Juni 1966. Die Helena Rubinstein SA Spreitenbach stellt die Erzeugnisse des Rubinstein-Konzerns für die Schweiz her und verkauft sie an den Grosshandel.
Die Marke 275 029 zeigt eine rechteckige Umrandung, enthaltend untereinander gestellt in Druckschrift die zusammengezogenen Buchstaben "HR" und die Worte "MEN'S CLUB" sowie in Kursivschrift die Worte "Helena Rubinstein". Die Marke 321 225 gibt eine Flasche in für Kosmetika üblicher
BGE 96 II 400 S. 402
Form wieder, mit eingeprägtem Männerkopf und der gestuften, verschieden gross gehaltenen Aufschrift "MEN'S CLUB - Eau de Cologne - HELENA RUBINSTEIN MEN'S DIVISION".
Den Markenbestandteil "MEN'S CLUB" verwenden die erwähnten Gesellschaften für verschiedene Männer-Kosmetika, so für einen "Deodorant Stick". Dieser wird angeboten in einer runden Hülle von 10,4 cm Höhe und 4 cm Durchmesser. Sie ist mit einer 3 cm hohen, seitlich gerippten silberfarbenen Verschlusskappe versehen. Die restliche Fläche trägt auf schwarzem Grund in gräulich-weisser Farbe ein 4 cm hohes Feld kleiner Tupfen, darüber in 6 mm hohen Kapitalbuchstaben die Worte "MEN'S CLUB", darunter in unterschiedlich kleiner Schrift die Texte "Anti-Perspirant Deodorant Stick" auf der Vorderseite, "HELENA RUBINSTEIN MEN'S DIVISION" auf der Rückseite. Kartonverpackungen für "MEN'S CLUB"-Produkte sind aussen in schwarz/weiss ähnlich aufgemacht und innen in einem hellen Rot gehalten.
B.-
Am 16. Januar 1967 hinterlegte die Badener Finanz- und Handels AG, jetzt Holding SA Zug, beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Wortmarke "EDEN CLUB" mit Nr. 222 797 und am 12. April 1967 die Wortmarke "EDEN CLUB SUPER STAR". Sie lässt im Sinne einer Markenlizenz die beiden Warenzeichen durch die Import- und Grosshandels AG in Zürich nutzen, die ihrerseits die beiden Beklagten beherrscht und verwaltet.
Auch die Beklagten vertreiben in ihren Geschäften einen "Deodorant Stick". Seine Hülle ist mit 9,4 cm Höhe und 3,2 cm Durchmesser etwas kleiner als jene des Erzeugnisses der Klägerinnen. Sie weist am obern Ende eine 2,6 cm hohe, seitlich gerippte schwarze Verschlusskappe auf, am untern Ende einen in Farbe und Form gleichen, 1,6 cm hohen drehbaren Teil, und dazwischen eine 5,2 cm hohe Etikette. Diese ist von weinroter Grundfarbe, mit zwei schmalen goldenen Randstreifen verziert und bedruckt von oben nach unten mit den Worten "Deodorant stick for men" in feiner weisser Schrift, dem Wort "Eden" in 2 bzw. 1,5 cm hoher Goldschrift und dem Wort "Club" in etwa halb so hohen weissen Buchstaben.
C.-
Am 10. September 1969 klagte die Helena Rubinstein SA Paris gegen die Holding SA Zug vor dem Kantonsgericht Zug auf Nichtigerklärung der Marken "EDEN CLUB" und "EDEN CLUB SUPER STAR".
BGE 96 II 400 S. 403
Am 24. September 1969 reichten die Helena Rubinstein SA Paris und die Helena Rubinstein SA Spreitenbach gegen die Denner Vereinigte Filialunternehmen AG Zürich und die Denner Supermarkt AG Zürich beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei den Beklagten - unter der Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer Organe gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle - gerichtlich zu verbieten, die Bezeichnung EDEN CLUB in irgendeiner Form zur Kennzeichnung von Kosmetika und ähnlichen Waren zu verwenden.
2. Es sei den Beklagten gerichtlich zu befehlen, sämtliche Etiketten, Prospekte und anderes Verpackungs- oder Werbematerial mit der Bezeichnung EDEN CLUB zu vernichten."
Das Handelsgericht wies die Klage am 6. März 1970 ab.
D.-
Die Klägerinnen beantragen mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die Wortmarken Nr. 222 797 "EDEN CLUB" und Nr. 225 215 "EDEN CLUB SUPER STAR" der Beklagten sind zum Teil für die gleichen Erzeugnisse bestimmt wie die älteren international hinterlegten Wort-Bildmarken Nr. 275 029 und 321 225 der Klägerinnen, nämlich für Parfümerien und Toilettenartikel. Deshalb sind jene nur dann schutzfähig, wenn sie sich von diesen durch wesentliche Merkmale unterscheiden (
Art. 6 Abs. 1 MSchG
; Art. 1 des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Fabrik- und Handelsmarken in der revidierten Fassung vom 15. Juni 1957, AS 1964 S. 1164).
Den Schutz des Gesetzes geniesst die Marke so, wie sie eingetragen ist. Indessen kann die Gefahr der Verwechslung mit der hinterlegten Marke schon entstehen, wenn nur eines ihrer Merkmale verwendet wird und dieses charakteristisch und für den Gesamteindruck bestimmend ist (
BGE 93 II 55
/56). Hievon geht zutreffend auch die Vorinstanz aus. Ihr ist für den vorliegenden Fall darin beizupflichten, dass die Wortbestandteile
BGE 96 II 400 S. 404
"MEN'S CLUB" und "EDEN CLUB" für die streitigen Marken charakteristisch und daher miteinander zu vergleichen sind, während der Zusatz "SUPER STAR" in der Marke der Beklagten als werbemässige Qualitätsbezeichnung der hinweisenden Kraft entbehrt, folglich unbeachtlich ist (vgl.
BGE 95 II 467
Erw. 2,
BGE 96 I 250
Erw. 2).
Dabei muss auf das Erinnerungsvermögen des Durchschnittskäufers Rücksicht genommen werden, und überhaupt auf die gesamten Umstände, unter denen sich der Handel mit Waren der in Rede stehenden Gattung abzuspielen pflegt. Hier fällt namentlich in Betracht, dass die Marken der Parteien für gleichartige Erzeugnisse Verwendung finden, dass diese Erzeugnisse aber nicht nebeneinander im gleichen Geschäft verkauft werden und dass es sich um Kosmetika handelt, um Waren des täglichen Gebrauchs also, die für ein breites Publikum bestimmt sind, von dem für die Prüfung der Markenunterschiede keine besondere Aufmerksamkeit erwartet werden darf. An die Unterscheidbarkeit der Marken sind daher hohe Anforderungen zu stellen (
BGE 95 II 194
, 358, 465,
BGE 93 II 265
, 427 und dortige Verweisungen).
3.
Das Handelsgericht vergleicht, durchgehend mit negativem Schluss, die Zeichen "MEN'S CLUB" und "EDEN CLUB" nach Sinngehalt, Klang und Wortbild. In keinem Punkte kann ihm gefolgt werden.
a) Beiden Marken ist das zweite Wort CLUB gemeinsam. Dadurch, dass anstelle des ersten Wortes MEN'S in der Marke der Klägerinnen, das Wort EDEN in der Marke der Beklagten steht, erfährt der Sinngehalt des Ganzen keine Änderung, welche die Verwechslungsgefahr ausschliessen würde. CLUB ist die aus dem Englischen übernommene, im Deutschen und Französischen gängige und allgemein verständliche Bezeichnung für Vereinigungen vorwiegend sportlicher oder gesellschaftlicher Natur. Der Zusatz MEN'S bringt eine Beteiligungsbeschränkung auf Männer, während EDEN in dieser Hinsicht neutral bleibt, dem CLUB einfach einen Namen gibt, der vorerst die Möglichkeit allgemeiner Zugänglichkeit, also auch für Männer, offen lässt. Doch keine der beiden Wortverbindungen stellt eine Beziehung zu irgendeiner Sache her. Sie mögen vielerlei Vorstellungen im weiten Bereich des Vereinswesens und allbekannter Vereinszwecke hervorrufen. Zu Kosmetika, und überhaupt zu einem bestimmten Gebrauchs- oder Konsumgegenstand,
BGE 96 II 400 S. 405
schafft oder vermittelt "MEN'S CLUB" so wenig wie "EDEN CLUB" eine Beziehung, die anders als mit Hilfe abliegender phantasievoller Überlegungen fassbar wäre.
b) Auch klanglich erscheint die Verwechslungsgefahr nicht als hinreichend ausgeschlossen. Wiederum bewirkt zunächst die Identität des zweiten Wortes CLUB eine einprägsame Übereinstimmung. Die vom Handelsgericht für die Wertung des Wortes EDEN herangezogene englische Aussprache hat Bedeutung insofern, als von da her der tonlose Abfall des Vokals E in der zweiten Silbe stammt. Im übrigen kann sie ausser acht gelassen werden. Im Deutschen, zumindest für das schweizerische Sprachgebiet, ist EDEN kein Fremdwort. Deutsch gesprochen liegt der Akzent auf dem hohen langen Anfangsvokal E, während der gleiche zweite Vokal, wie erwähnt, zwischen den Konsonanten D und N tonlos bleibt. È ist also in ED(E)N wie in MEN'S der einzige, den Wortklang bestimmende Vokal. Für beide Marken ergibt sich die nämliche Vokalfolge E-U. Zwar fehlen in ED(E)N die Anfangs- und Endkonsonanten M und S aus MEN'S, in MEN'S der Zwischenkonsonant D aus ED(E)N. Die infolgedessen teilweise klangliche Verschiedenheit ist aber nicht derart unüberhörbar und haftend, dass ihretwegen der Gesamtklang der Marken sich deutlich unterscheiden liesse.
c) Von den Wortbildern sagt das Handelsgericht, sie seien "ungefähr gleich" und wiesen "in der gegebenen Schreibart keine ausgeprägt kennzeichnenden Ober- und Unterlängen auf". Dem kann nur beigestimmt werden.
Dass die eine Marke mit grossen, die andere mit kleinen und grossen Buchstaben geschrieben sei, ist zwar richtig für den derzeitigen Gebrauch (vgl. Erw. 1c), aber nicht geeignet, Eindruck und Erinnerung entscheidend zu beeinflussen (
BGE 93 II 266
). Hinzu kommt, dass die Marke "EDEN CLUB" in grossen Buchstaben hinterlegt ist und jederzeit so verwendet werden könnte. Ebensowenig ist innerhalb der gegebenen Wortverbindung das Fehlen des Apostroph aus "MEN'S" ein hinreichendes Unterscheidungsmerkmal.
Für den Vergleich zwischen dem goldenen Prägedruck, in dem das Wort "Eden" auf den vorgelegten Warenmustern angebracht ist, und der einfachen weissen Druckschrift, in der die Worte "MEN'S CLUB" gehalten sind, gilt dasselbe wie für die Schreibart.
BGE 96 II 400 S. 406
Die Vorinstanz selber scheint denn auch auf derlei Besonderheiten nicht massgeblich abzustellen, sondern erachtet "die übrigen Unterscheidungsmerkmale" als stark genug, um eine Verwechslungsgefahr bei der Kundschaft auszuschliessen; was indessen, wie dargetan, nicht zutrifft.
4.
Nichts ändert an der Verwechslungsgefahr der vom Handelsgericht hervorgehobene Umstand, dass in den Marken der Klägerinnen "neben 'MEN'S CLUB' die Firmenmarke Helena Rubinstein tragendes Element ist". So hat das Bundesgericht bereits für eine aus Bild und Firmennamen gebildete Marke befunden (
BGE 93 II 428
f. Erw. 3). Grundsätzlich verhält es sich für eine allein oder vorwiegend aus Wortbestandteil und Firma bestehende Marke nicht anders. Übrigens, wenn hier zwar der als Hausmarke verwendete Firmenname "Helena Rubinstein" zusammen mit "MEN'S CLUB" hinterlegt wurde, ist es doch nicht so, dass er auf sämtlichen Erzeugnissen der Klägerinnen "deutlich wahrnehmbar" steht, wie die Vorinstanz unterstellt. Auf der Hülle des "Deodorant Stick" beispielsweise ist er auf der Rückseite angebracht, und gleich scheint es, nach dem Katalog zu vermuten, bei der Tube der "Shaving Cream" zu sein. Jedenfalls aber erscheint der Wortbestandteil "MEN'S CLUB" neben dem Firmennamen nicht als blosse Nebensächlichkeit, sondern er ist und bleibt, auch nach vorinstanzlicher Annahme, in den Marken der Klägerinnen ein charakteristisches, für den Gesamteindruck bestimmendes Element. Anderseits erwächst der Marke der Beklagten aus dem Fehlen des Firmennamens kein unterscheidungskräftiges wesentliches Merkmal, wie es
Art. 6 Abs. 1 MSchG
verlangt. Sogar die gegenteilige Frage, ob die Einfügung der eigenen Firma in die Zweitmarke durch den Nachahmer die Verwechselbarkeit mit der Erstmarke aufhebe, wurde vom Bundesgericht sowohl marken- wie wettbewerbsrechtlich negativ entschieden (
BGE 93 II 269
f., 430).
Des weiteren kann nicht entgegengehalten werden, dass "Club" ein sehr häufig gebrauchter Ausdruck des täglichen Lebens sei. Als Warenzeichen für Kosmetika ist das Wort "Club" kein solcher Ausdruck. Auch die Verbindung von "Club" mit "Men's" vermittelt, als Kennzeichnen, wie gezeigt wurde, noch keinen "eindeutig vorstellbaren Begriff", noch hat sie an sich einen sei es nur losen Zusammenhang mit Herren-Kosmetika. Worauf es ankommt ist nicht, ob ein Käufer
BGE 96 II 400 S. 407
solcher Artikel, der die Marke der Klägerinnen "MEN'S CLUB" und deren Bestimmung kennt, an ihre Mittel beim Vernehmen allein des Wortes "Club" denkt, sondern ob bei ihm eine derartige Gedankenübertragung sich einstellen kann, wenn er der Marke "EDEN CLUB" oder "Eden Club" als Kennzeichen für Herren-Kosmetika begegnet. Diese Verwechslungsgefahr ist gemäss den angestellten Erwägungen nicht auszuschliessen. Und selbst wenn "MEN'S CLUB" ein schwaches Zeichen sein sollte, würde es deswegen den Schutzanspruch nicht verlieren, noch wären an die Unterscheidungskraft einer jüngeren Marke geringere Anforderungen zu stellen (
BGE 93 II 267
).
5.
Die Beklagten machen geltend, die Marke "MEN'S CLUB" der Klägerinnen sei nicht schutzwürdig, weil teils identisch und teils synonym mit dem von der Firma Dr. Cattani in Zürich seit dem Jahre 1961 für Kosmetika benützten Zeichen "CLUB ADAM". Hiezu brauchte das Handelsgericht nicht Stellung zu nehmen, da es die Verletzung der Marke der Klägerinnen durch die Marke der Beklagten verneinte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes geniesst eine gegen
Art. 6 MSchG
verstossende Marke keinen Schutz und kann sich jeder daran Interessierte auf ihre Nichtigkeit berufen (
BGE 91 II 5
ff.).
Art. 6 MSchG
verlangt für die zur Hinterlegung gelangende Marke die deutliche Unterscheidbarkeit von bereits eingetragenen Marken. Hinterlegung und Eintragung wirken aber nicht konstitutiv, sondern sie sind nur gemäss
Art. 4 MSchG
die Voraussetzungen für den Anspruch auf gerichtlichen Schutz der Marke und schaffen gemäss
Art. 5 MSchG
bis zum Beweis des Gegenteils die Vermutung zugunsten des Hinterlegers, dass er der wahre Berechtigte sei, während das Recht an der Marke schon durch den der Hinterlegung vorangehenden befugten markenmässigen Gebrauch des Zeichens erworben wird (
BGE 93 II 49
/50 und dortige Verweisungen; vgl. DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Markenschutzgesetz, 2. Auflage, S. 108 N. 2 zu Art. 4, S. 116 f. N. 5 - 8 und S. 120 f. N. 16 - 19 zu Art. 5). Die Gebrauchspriorität geht also der Priorität der Eintragung vor. Davon ausgehend wurde entschieden, dass auf nicht eingetragene Marken
Art. 9 MSchG
analog anwendbar ist (
BGE 93 II 50
). Desgleichen müssen bei Verwechselbarkeit einer eingetragenen mit einer gebrauchsälteren nicht eingetragenen Marke für diese die vom Bundesgericht zu
Art. 6 MSchG
entwickelten Grundsätze analog
BGE 96 II 400 S. 408
gelten, muss insbesondere von jedem Interessierten, wie das bessere Recht des früheren Hinterlegers gegenüber einem späteren Hinterleger, das bessere Recht des ersten Benützers gegenüber dem ersten Hinterleger angerufen werden können.
Massgebend ist somit nicht die spätere Eintragung der Marke "CLUB ADAM", auf welche die Klägerinnen verweisen, und wäre ebenso wenig eine Verwirkung des Klagerechts der Firma Cattani, die sie annehmen (
BGE 91 II 9
). Erheblich und vorab zu klären ist vielmehr, ob und seit wann, für welche Waren und wie ein Zeichen "CLUB ADAM" markenmässig verwendet wurde, und danach ob unabhängig von den Hinterlegungsterminen gegenüber den Marken der Klägerinnen eine Gebrauchspriorität besteht. Dabei handelt es sich um Tatfragen. Die Sache ist daher an das Handelsgericht zurückzuweisen, damit es die fehlenden Feststellungen treffe und prüfe, welche Folgerungen daraus in Hinsicht auf die Einrede der Beklagten zu ziehen sind.
6.
Das Ergebnis dieser ergänzenden Beurteilung vorbehalten, sind die Klagebegehren nach Markenrecht und - im Weitergehenden - gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d und
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
begründet (
BGE 93 II 269
, 432,
BGE 87 II 39
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. März 1970 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
92 I 264
46. Urteil vom 26. Oktober 1966 i.S. Pilatus-Bahn Gesellschaft gegen Kantone Obwalden, Nidwalden und Luzern.

regeste:
Regeste
Besteuerung eines Bahnunternehmens, dessen Anlagen sich auf dem Gebiet mehrerer Kantone befinden und welches in Verbindung mit den Bahnen auch Gaststätten betreibt.
Ausscheidung der Ertragssteuer: anwendbare Methode (Erw. 2a), Vorausanteil (Erw. 2b), Berücksichtigung der Hotelbetriebe (Erw. 2c).
Ausscheidung der Kapitalsteuer: Verteilung der mobilen Konti (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 92 I 264 S. 265
A.-
Die Pilatus-Bahn-Gesellschaft (PBG) betreibt
a) die 1885 konzessionierte Zahnradbahn von Alpnachstad auf den Pilatus,
b) die 1956 eröffnete Luftseilbahn von der Fräkmüntegg auf den Pilatus,
c) die Hotels Bellevue und Pilatus-Kulm auf dem Pilatus,
d) das Berghaus Fräkmüntegg;
durch eine Tochtergesellschaft lässt sie
e) die Krienseregg-Bahn (KEB) betreiben.
Statutarischer Sitz der PBG ist Alpnach. Die Betriebsdirektion der Bahnen befindet sich in Alpnachstad. Die Zentralleitung des Unternehmens ist seit 1956 in gemieteten Räumen in Luzern untergebracht.
Die Zahnradbahn, die beiden Hotels auf Pilatus-Kulm, der grössere Teil der Bergstation der Luftseilbahn (mit den maschinellen Anlagen), die Betriebsdirektion sämtlicher Bahnen sowie der statutarische Sitz der PBG befinden sich auf dem Gebiet des Kantons Obwalden. Auf demjenigen des Kantons Nidwalden liegt die gesamte Strecke der Luftseilbahn, deren Tal- und der kleinere Teil der Bergstation. Die Zentralleitung, das Berghaus Fräkmüntegg und die Gegenstand einer Beteiligung der PBG bildende Kriensereggbahn befinden sich auf luzernischem Gebiet.
B.-
Schon im Jahre 1959 hatte alt Bundesrichter Dr. Steiner, Schwyz, der Steuerverwaltung von Obwalden ein Gutachten über die interkantonale Steuerausscheidung bei der PBG erstattet, dessen Schlussfolgerungen jedoch von den übrigen Beteiligten nicht anerkannt wurden. Die Steuerverwaltungen der drei interessierten Kantone Obwalden, Nidwalden und Luzern holten deshalb bei Prof. E. Höhn, Zürich, ein weiteres Gutachten ein. Dieses enthält die folgenden Lösungen für die Steuerausscheidung:
Kapitalsteuern Ertragssteuern Obwalden 70,6% 56%
Luzern 18,4% 23%
BGE 92 I 264 S. 266
Nidwalden 11 % 21%
In ihrem Einspracheentscheid vom 29. April 1966 schloss sich die Staatssteuerkommission für die juristischen Personen des Kantons Luzern den Vorschlägen des Gutachtens Höhn an.
Demgegenüber bestätigte die kantonale Steuerrekurs-Kommission von Obwalden mit Entscheid vom 2. Dezember 1965 die ursprüngliche, im wesentlichen auf Grund des Gutachtens Steiner vorgenommene Veranlagung, die dem Kanton Obwalden im Falle der PBG 77,62% der Kapitalsteuer und 77,17% der Ertragssteuer zuspricht.
Der Kanton Nidwalden hatte in seiner Veranlagung vom 24. Januar 1964 einen Anteil von 16,14% an der Kapitalsteuer und einen solchen von 20,58% an der Ertragssteuer beansprucht. Die von der PBG hiegegen eingereichte Einsprache ist noch nicht beurteilt worden.
C.-
Gegen die Einschätzungen der Kantone Obwalden, Nidwalden und Luzern führt die PBG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbotes (
Art. 46 Abs. 2 BV
). Die Beschwerdeführerin schliesst sich vorbehaltslos dem Gutachten Höhn an und stellt auch in diesem Sinne Antrag für die Steuerausscheidung.
D.-
Der Kanton Obwalden beantragt im wesentlichen Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des Entscheides der kantonalen Steuerrekurskommission. Es wird geltend gemacht, einmal seien, wie das Gutachten Steiner es vorsehe, die mobilen Konti proportional zu den lokalisierten Aktiven zu verteilen (das Gutachten Höhn erachtet demgegenüber die hälftige Teilung zwischen dem Kanton des statutarischen Sitzes und demjenigen der kaufmännischen Leitung als angemessen). Sodann könne für die Ertragssteuerausscheidung die von Prof. Höhn angewandte Frequenz-Methode im vorliegenden Falle nicht befriedigen. Sie müsse durch viele Korrekturen eingeschränkt werden und finde schliesslich nur noch auf 64% des Ertrages Anwendung. Vielmehr sei mit a. Bundesrichter Steiner nach Fabrikationsfaktoren aufzuteilen. Diese Methode werde vom Bundesgericht nicht auf Fabrikationsbetriebe beschränkt; sie sei einfach, klar und stabil. Für den Fall, dass trotzdem die Frequenz-Methode angewandt werde, müsse der Vorausanteil Luzerns, den Höhn mit 20% annehme, auf 10% herabgesetzt werden; Obwalden seien ebenfalls 10% zuzuweisen.
E.-
Der Kanton Nidwalden beantragt
- auf den von der Beschwerdeführerin unterbreiteten Teilungsvorschlag nicht einzutreten;
BGE 92 I 264 S. 267
- die Steuerveranlagungen der Kantone Obwalden und Luzern aufzuheben, soweit sie die Ansprüche des Kantons Nidwalden kürzen;
- für die Steuerteilung möglichst detaillierte Berechnungsmethoden als verbindlich festzulegen und davon abzusehen, Pauschalquoten zu bestimmen, die auch für die Zukunft zu gelten hätten;
- folgende Abänderungen für den Fall, dass die im Gutachten Höhn vorgeschlagenen Methoden akzeptiert werden:
a) beim Kapitalverteiler die mobilen Konti nach dem Verhältnis der lokalisierten Aktiven oder eventuell nach freiem Ermessen auf alle beteiligten Kantone zu verteilen, statt je zur Hälfte nur auf Obwalden und Luzern;
b) beim Einkommensverteiler den Anteil der Hotels von 20% auf 5% (vom verbleibenden Rest nach Abzug des 20%-Präcipuums) herabzusetzen.
F.-
Der Kanton Luzern schliesst sich dem Antrag der Beschwerdeführerin an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Werden die Anteile zusammengezählt, welche die drei Kantone Obwalden, Nidwalden und Luzern im Falle der Beschwerdeführerin beanspruchen, so ergibt dies für die Ertragssteuer 120,75% und für die Kapitalsteuer 112,16%. Es liegt somit ein Fall von interkantonaler Doppelbesteuerung vor.
Entgegen der Auffassung des Kantons Nidwalden ist die Beschwerdeführerin berechtigt, dem Bundesgericht einen Teilungsvorschlag zu unterbreiten. Auf die Beschwerde und ihre Anträge ist daher einzutreten.
2.
Bezüglich der Ertragssteuerausscheidung ist die anzuwendende Methode streitig. Während die Beschwerdeführerin und der Kanton Luzern dafür halten, es sei gemäss dem Gutachten Höhn im wesentlichen auf die Frequenzen abzustellen, möchte der Kanton Obwalden, gestützt auf das Gutachten Steiner, die Ertragssteuer nach den Erwerbsfaktoren (Kapital und Arbeit) verlegen.
a) Es ist davon auszugehen, dass bei Bahnen die Frequenzmethode heute als anerkannter Grundsatz gilt (
BGE 40 I 76
/7,
BGE 41 I 437
,
BGE 46 I 31
/2; LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, § 8, II C, 2b). Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes bei Bahnunternehmen, denen Beherbergungsbetriebe angeschlossen sind, liesse sich nur rechtfertigen,
BGE 92 I 264 S. 268
wenn die Aufteilung nach einer andern Methode wesentlich einfacher wäre oder wesentlich bessere Annäherungswerte für die Lokalisierung der Gewinne brächte. Dies ist nicht der Fall.
Was die sog. direkte Methode (Ausscheidung nach dem Gewinn) betrifft, so wurde sie zu Recht in keinem Gutachten und von keiner Partei vorgeschlagen. Sie ist im vorliegenden Fall schon deshalb ungeeignet, weil die einzelnen Betriebszweige der Beschwerdeführerin unter sich in ihrer Art verschieden sind und zum Teil auf dem Gebiet zweier Kantone liegen (im Gegensatz etwa zu Banken mit je gleichartigen, in sich geschlossenen Betriebsstätten in zwei oder mehreren Kantonen). Wie im Gutachten Höhn zutreffend ausgeführt wird, steht der Anwendung der direkten Methode sodann der erhebliche Einfluss der Abschreibungen auf die Betriebsergebnisse (mit der Möglichkeit von Ertragsverschiebungen) entgegen.
Aber auch die Aufteilung nach Produktionsfaktoren vermag im vorliegenden Fall die Frequenzmethode nicht zu ersetzen. Einmal wäre es oft nicht leicht, bei Bahnunternehmen, deren einzelne Teile zu ganz verschiedenen Zeiten erstellt wurden, vergleichbare Anlagewerte zu finden (demgegenüber sind die Frequenzzahlen in der Regel bekannt, weil über die Bahnbillette abzurechnen ist). Zu Recht weist der Gutachter Prof. Höhn ferner u.a. darauf hin, dass die Erwerbsfaktoren Kapital und Arbeit den Beitrag der Zahnrad- und der Luftseilbahn zum Gesamtertrag der Beschwerdeführerin nicht richtig wiedergeben, weil die Zahnradbahn mit einem grossen Einsatz an Produktionsmitteln weniger Ertrag abwirft als die Luftseilbahn, deren Kapital und Zahl der Arbeitskräfte geringer sind. Wie das Gutachten ebenfalls ausführt, bilden zudem die Produktionsfaktoren eines Beherbergungsbetriebes und einer Bahn keine vergleichbaren Anhaltspunkte für die Rendite.
Der eingangs erwähnte Grundsatz der Aufteilung nach Frequenzen ist, wie bei allen andern Transportunternehmungen, somit auch im Falle der Beschwerdeführerin anzuwenden. Dabei ist allerdings - worauf im Gutachten Höhn mit Recht hingewiesen wird - zu berücksichtigen, dass sich die Zentralleitung der Beschwerdeführerin in Luzern befindet und die Beherbergungsbetriebe, auch wenn sie in der Betriebsrechnung als defizitär erscheinen, zum Gesamtergebnis beitragen.
b) Dem Kanton Luzern als Sitz der zentralen Leitung muss vorweg ein Teil des Gesamtertrages zugewiesen werden. Ein
BGE 92 I 264 S. 269
solcher Vorausanteil (Präcipuum) ist grundsätzlich dazu bestimmt, dort einen Ausgleich zu schaffen, wo besondere Verhältnisse bei der ordentlichen Ausscheidung nicht genügend zur Geltung kommen (nicht veröffentlichtes Urteil vom 23. März 1955 i.S. Wasserversorgung Horgen, Thalwil, Rüschlikon und Kilchberg, Erw. III 2; LOCHER, a.a.O. § 8, II C, 6 Nr. 27). Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Weil die Frequenzen und nicht die Produktionsfaktoren massgebend sind, erhielte der Kanton der zentralen Verwaltung ohne Vorausanteil nichts (ausser dem auf das Berghaus Fräkmüntegg entfallenden Ertragsanteil). Es anerkennen deshalb auch alle Parteien, dass Luzern ein Präcipuum zukommen sollte. Dagegen ist dessen Höhe streitig. Im Gutachten Höhn wird der Vorausanteil Luzerns auf 20% festgesetzt, während Obwalden dem Kanton der Zentralleitung und sich selber je 10% zuweisen möchte. Die Auffassung Obwaldens verdient in diesem Punkte den Vorzug. Wie Prof. Höhn selber ausführt, befindet sich in Alpnachstad "die bei einem Bahnunternehmen nicht unwichtige Betriebsdirektion, welche für beide Bahnen und sogar noch für die Bahn der Tochtergesellschaft zuständig ist". Ein wesentlicher Teil der Gesellschaftstätigkeit wickelt sich also im Kanton des statutarischen Sitzes ab, was bei einem blossen Abstellen auf die Frequenz nicht berücksichtigt wird. Der Vorausanteil von 20% ist daher hälftig zwischen Luzern und Obwalden zu teilen. Diese Lösung rechtfertigt sich umso mehr, als die am Sitz der zentralen Verwaltung ausbezahlten Löhne nicht einmal 10% der gesamten Lohnsumme betragen.
c) Wie bei allen indirekten Methoden, wird auch bei derjenigen der Ausscheidung nach Frequenzen auf die Ertragslage der einzelnen Unternehmensteile nicht abgestellt. Daher sind, trotz ihrer defizitären Betriebsergebnisse, die Hotelbetriebe im vorliegenden Fall für die Ertragssteueraufteilung mit zu berücksichtigen. Der Vorschlag Prof. Höhns, für sie 20% des nach Abzug des Vorausanteils verbleibenden Restes auszuscheiden, beruht freilich auf einem Ermessensentscheid, trifft aber doch wohl ungefähr das Richtige. Die Ansicht Nidwaldens dagegen, es sei der Hotelanteil von 20 auf 5% herabzusetzen, trägt der Bedeutung der Gaststätten für die Bahnbetriebe bei unsicherem Wetter zu wenig Rechnung. Bestünden nämlich auf dem Pilatus keine Hotels, so wäre vor allem bei ungünstigen Witterungsverhältnissen die Frequenz wesentlich schlechter.
BGE 92 I 264 S. 270
d) Sowohl der Vorausanteil von 20% (d.h. je 10% für Obwalden und Luzern) als auch der 20-prozentige Abzug vom Rest für die Beherbergungsbetriebe stellen Pauschalquoten dar. Diese gestatten - entgegen der Auffassung des Kantons Nidwalden - eine verhältnismässig einfache Aufteilung. Die genannten Quoten bleiben in ihrer jetzigen Höhe bestehen, solange sich die Betriebs- und Verwaltungsverhältnisse bei der Beschwerdeführerin nicht wesentlich ändern. Hingegen sind die Frequenzen der beiden Bahnen für jede Bemessungsperiode neu zu ermitteln.
Somit ergibt sich folgende Aufteilung der Ertragsteuer:
Obwalden 66%
Nidwalden 21%
Luzern 13%
3.
Bei der Ausscheidung der Kapitalsteuer herrscht Uneinigkeit darüber, wie die mobilen Konti zuzuteilen sind. Obwalden und Nidwalden gehen gemäss Gutachten Steiner von den lokalisierten Aktiven aus (Nidwalden schlägt ausserdem auch die Verteilung nach freiem Ermessen auf alle drei Kantone vor). Die Beschwerdeführerin und der Kanton Luzern dagegen weisen mit dem Gutachten Höhn die mobilen Konti je zur Hälfte Obwalden und Luzern zu.
Zwar unterhält die Beschwerdeführerin drei Beherbergungsstätten, doch gibt der Bahnbetrieb der Unternehmung das Gepräge. Durch die Bahnen wird der Pilatus erschlossen; die Bahnen sind die Ursache für die Errichtung der mit ihnen verbundenen Gaststätten. Zudem betragen sowohl die Anlagekosten als auch die Löhne bei den Bahnen im Vergleich zu den Beherbergungsbetrieben rund das Doppelte. Es erscheint deshalb als richtig, die Beschwerdeführerin zu den Verkehrsbetrieben zu zählen.
Bei den Verkehrsbetrieben hat das Bundesgericht in
BGE 41 I 436
die mobilen Konti dem Gesellschafts- und Verwaltungssitz zugesprochen und nicht nach den lokalisierten Aktiven verteilt. Es begründete diese Zuweisungsregel damit, dass die mobilen Konti "mit dem Betrieb nicht direkt, sondern nur durch ihre Verwertung zur Beschaffung der notwendigen Betriebsmaterialien im Zusammenhang stehen" und im übrigen ausschliesslich der zentralisierten Finanz- und Kassaverwaltung unterstellt seien. Die genannte Rechtsprechung wurde in
BGE 46 I 31
/2 und
BGE 62 I 141
bestätigt. Es ist daran auch im vorliegenden Falle festzuhalten.
BGE 92 I 264 S. 271
Weil die kaufmännische Leitung der Beschwerdeführerin einerseits, ihr statutarischer Sitz sowie die Betriebsleitung anderseits sich in zwei verschiedenen Kantonen befinden, sind die mobilen Konti nach dem Gesagten je zur Hälfte diesen beiden Kantonen, Obwalden und Luzern, zuzuteilen. Dies führt zu folgender Kapitalsteuerausscheidung:
Obwalden 70,6%
Nidwalden 11,0%
Luzern 18,4%.
4.
Auf Grund dieser Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen. Die beteiligten drei Kantone haben die Beschwerdeführerin gemäss den Ausführungen in Ziff. 2 und 3 hievor neu zu veranlagen.
Bezüglich der Ertragssteuer sind die Veranlagungen von Obwalden und Luzern abzuändern, bei der Kapitalsteuer diejenigen von Obwalden und Nidwalden. Jeder der drei Kantone ist also mindestens in einem Punkte unterlegen (Obwalden bei beiden Steuerarten). Werden ausserdem das Ausmass der Abänderungen sowie die Tatsache berücksichtigt, dass die Ertragssteuer quantitativ weit mehr ins Gewicht fällt als die Kapitalsteuer, so erscheint für die Verteilung der Kosten und der Prozessentschädigung der folgende Schlüssel als angemessen:
Obwalden 1/2
Luzern 3/8
Nidwalden 1/8.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die drei beschwerdebeklagten Kantonewerden angewiesen, ihre Steuerveranlagungen im Sinne der Erwägungen abzuändern.


header:
Urteilskopf
117 II 142
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 21 mai 1991 dans la cause K. contre dame K.-R. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
In einem handschriftlichen Brief enthaltener letzter Wille.
Auslegungsgrundsätze für die Bestimmung, ob der Autor tatsächlich testieren wollte; Kognitionsbefugnis des Bundesgerichts im Berufungsverfahren (Zusammenfassung der Rechtsprechung und Lehre).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 117 II 142 S. 142
Pierre K., né en 1892, veuf et père d'un fils, Jean, a rédigé en 1976, à l'intention de sa gouvernante, Mathilde R., une lettre contenant notamment ce qui suit:
"M... le quatre février mil neuf cent septante-six
A Mademoiselle Mathilde R.
M...
Ma chère M.,
Aujourd'hui, le 4 février 1976, j'ai fait mon testament.
BGE 117 II 142 S. 143
Voici, en ce qui vous concerne, mes dernières volontés.
En récompense partielle pour votre travail, votre fidélité et votre grand dévouement pour moi et ma famille depuis 1928, je vous lègue la somme de frs 100.000 (cent mille) en argent liquide ou en obligations pupillaires de même valeur. Ce legs s'entend net de tout impôt et de toute charge.
..........
Pierre K."
Ce document avait été placé dans une enveloppe, remise fermée à Mathilde R., avec, au recto, la mention manuscrite suivante: "à ouvrir après ma mort." Il n'existe pas d'indice que Mathilde R. ait enfreint cet ordre.
Pierre K. est décédé en 1986, Mathilde R. en 1987.
La soeur de cette dernière, Gertrud K.-R., a ouvert action contre Jean K. en paiement de 100'000 francs en capital. Le Tribunal cantonal du canton du Valais a admis l'action.
Jean K. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, qui a confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) La lettre du 4 février 1976, qui respecte les exigences de l'
art. 505 al. 1 CC
, pouvait servir à exprimer des dernières volontés (
ATF 88 II 70
ss consid. 2 et les arrêts cités; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV p. 216). Encore faut-il que le signataire entende bien y inscrire ses dernières volontés (animus testandi), à savoir disposer de ses biens pour après sa mort (
ATF 88 II 71
), et non pas communiquer simplement l'existence de dispositions opérées dans un autre document (animus narrandi; PIOTET, loc.cit.; TUOR, n. 4 ad
art. 505 CC
). Peu importe en revanche le destinataire, une autorité par exemple (
ATF 56 II 245
ss), ou une banque (
ATF 88 II 67
ss), car le testament n'est pas une déclaration de volonté qui exige réception.
Les dispositions à cause de mort sont des actes éminemment personnels (
ATF 81 II 28
consid. 6,
ATF 68 II 165
/166 consid. 7,
ATF 56 II 354
; PIOTET, op.cit., p. 76/77; TUOR, n. 5 des remarques préliminaires aux
art. 467-469 CC
; ESCHER, n. 4 des remarques préliminaires aux
art. 467-469 CC
; HAUSHEER, Erbrechtliche Probleme des Unternehmens, Berne 1970, p. 55 ss; SCHÄRER, Der Grundsatz der materiellen Höchstpersönlichkeit der letztwilligen Verfügung, thèse Berne 1973, p. 31 ss). Elles consistent en une manifestation de volonté, visant à l'effet allégué par celui qui
BGE 117 II 142 S. 144
invoque le testament. Si l'interprète n'a pas à rechercher le sens qu'un destinataire ou un intéressé peut lui attribuer (
ATF 109 II 406
consid. 2b, 108 II 282 consid. 4a), ce n'est néanmoins pas la volonté intime du testateur que le juge doit restituer, c'est la volonté déclarée, qui a reçu une expression dans l'acte (DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal fédéral, Fribourg 1948, p. 88).
Il suit de là que pour déterminer les intentions d'un testateur, il faut se référer à ce qu'il a écrit, au texte de l'acte. S'il subsiste une obscurité, on peut interpréter les termes dont il s'est servi en tenant compte de l'ensemble du testament, voire d'éléments extrinsèques, mais dans la mesure seulement où ils permettent d'élucider ou de corroborer une indication contenue dans le texte (
ATF 115 II 325
consid. 1a et les arrêts cités). Toutefois, si le juge ne peut s'arrêter à un sens qui ne trouve aucun appui dans le texte du testament, ici également la volonté interne n'est pas synonyme de la volonté déclarée, seule décisive.
Ces principes valent aussi lorsqu'il s'agit de savoir si l'auteur d'un acte a bien voulu tester, par exemple s'il a plaisanté ou non (
ATF 56 II 245
ss) ou n'a élaboré qu'un projet (
ATF 78 II 350
/351 consid. 2 et 4,
ATF 42 II 571
ss). Mais la preuve de l'absence de cette volonté peut être apportée par tous moyens (cf.
ATF 72 II 158
consid. 3 pour la simulation d'un pacte successoral). Seul le contenu des dispositions doit résulter nécessairement de l'acte soumis à l'exigence légale de forme (PICENONI, Die Auslegung im Testament und Erbvertrag, Zurich 1955, p. 48/49, spécialement ch. 4). En l'espèce, les règles spéciales de l'interprétation ne sont donc pertinentes que dans la mesure où le testament lui-même éclaire sur l'animus testandi.
b) Rechercher la volonté du défunt revient à confronter des actes et des attitudes révélateurs de la volonté avec la nature juridique du testament ou d'une clause testamentaire. Si le juge ne reconnaît pas le sens véritable de l'acte de dernière volonté, il viole en définitive la règle qui confère à une personne physique le pouvoir de disposer, dans les formes légales, de ses biens pour le temps qui suivra son décès (DESCHENAUX, op.cit., p. 88). La juridiction fédérale de réforme revoit donc librement l'interprétation que l'autorité cantonale a donnée aux dispositions du testateur, en raisonnant selon l'expérience générale de la vie ou en reconstituant une volonté hypothétique (
ATF 107 II 124
/125, consid. 2c). Elle est seulement liée par les constatations fondées sur
BGE 117 II 142 S. 145
l'appréciation des preuves et relatives à l'existence et à la lettre du testament, ainsi qu'aux circonstances concrètes, extrinsèques, voire internes (telle la volonté intime), et notamment les actes et les attitudes du disposant; il en va de même pour tout moyen de preuve destiné à prouver ou nier la volonté sérieuse de tester (
ATF 105 II 262
consid. 3b et les arrêts cités; DESCHENAUX, op.cit., p. 88-90). Ces règles valent non seulement pour le contenu de la disposition, mais aussi pour les motifs qui l'ont inspirée (
ATF 91 II 99
consid. 3 et les arrêts cités).


header:
Urteilskopf
80 IV 112
21. Urteil des Kassationshofes vom 8. Juli 1954 i.S. Brunner gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 253 Abs. 1 StGB
.
Erschleicht der, der durch unwahre Angaben eine Jagdbewilligung erwirkt, eine falsche Beurkundung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 80 IV 112 S. 113
A.-
Brunner war am 14. November 1949 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Gehülfenschaft zu Abtreibung zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt und für drei Jahre auf die Probe gestellt worden. Er erfüllte daher weder nach den Vorschriften seines Wohnsitzkantons Zürich, noch nach denen des Kantons Graubünden die Voraussetzungen für die Erteilung der Jagdberechtigung. Trotzdem bewarb er sich am 8. September 1952 auf dem Pass- und Patentbüro des Kantons Graubünden um eine Bewilligung für die am folgenden Tage beginnende Hochjagd. Da er erklärte, er sei in den vergangenen fünf Jahren zu keiner Gefängnis- oder Zuchthausstrafe verurteilt worden und erfülle in seinem Wohnkanton die Voraussetzungen der Jagdberechtigung, und da er sich verpflichtete, die schriftliche Bestätigung über den Besitz der Jagdberechtigung im Wohnkanton sowie ein Leumundszeugnis bis 15. Oktober beizubringen, stellte ihm das Pass- und Patentbüro am Tage des Ansuchens ein "Hochjagd-Patent für nicht im Kanton niedergelassene Schweizer für das Jahr 1952" aus. Es enthält die Erklärung: "Herrn Brunner Willy, von Bassersdorf, geb. 1922, wohnhaft in Bassersdorf, wird die Bewilligung zur Ausübung der Jagd gemäss den Vorschriften über den Jagdbetrieb erteilt." Ausserdem trägt es eine Nummer, Ort und Datum, die Unterschrift Brunners, die Gebühren-Rechnung und die mit dem Aufdruck einer Registrierkasse versehene Gebühren-Quittung über Fr. 253.90. Brunner begab sich mit diesem Patent im Safiental während vierzehn Tagen auf die Jagd.
B.-
Am 22. Oktober 1953 erklärte das Kantonsgericht von Graubünden Brunner der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne des
Art. 253 Abs. 1 StGB
und der fortgesetzten vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen Art. 40 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz schuldig, verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vierzehn Tagen und zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 250.--, schloss ihn für fünf Jahre
BGE 80 IV 112 S. 114
bedingt von der Jagdberechtigung aus und verfügte die Einziehung der verwendeten Jagdwaffe.
Es sah das Verbrechen des
Art. 253 Abs. 1 StGB
in der Erschleichung des Jagdpatentes. Es führte aus, das Patent sei bestimmt und geeignet, die Tatsache der Berechtigung zur Jagd abschliessend zu beweisen. Darin werde festgehalten, dass sein Inhaber alle vom Gesetz geforderten Voraussetzungen erfülle und daher das Recht zur Jagd besitze. Wer bewusst die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen vortäusche, obschon er sie nicht erfülle, bewirke die unrichtige Beurkundung einer rechtserheblichen Tatsache. Der Beamte, der das Patent ausstelle, halte darin nicht nur einzelne für die Jagdberechtigung massgebliche Daten, wie z.B. das Alter, fest, sondern bescheinige darüber hinaus die Jagdberechtigung. Wenn man auch nicht sagen könne, das Jagdpatent habe hinsichtlich dieser einzelnen Daten (Alter, Vorstrafenlosigkeit usw.) Urkundencharakter, so habe es solchen doch ohne Zweifel hinsichtlich der Jagdberechtigung. Wer bei der Ausstellung des Patentes falsche Angaben über Alter und Vorstrafen mache, bewirke eben nicht nur die unrichtige,Beurkundung'dieser Tatsachen an sich, sondern die Beurkundung eines Rechts, das ihm in Wahrheit nicht zukomme.
C.-
Brunner führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung an das Kantonsgericht zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er macht geltend, das Jagdpatent sei nicht eine Urkunde über die Jagdberechtigung, da der Beamte, der es ausstellte, nicht zuständig gewesen sei, zu beurkunden, dass der Inhaber die gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung der Jagd erfülle und damit jagdberechtigt sei. Beurkundet sei bloss die Tatsache, dass der Beschwerdeführer die Patentgebühr bezahlt habe.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
BGE 80 IV 112 S. 115
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 253 Abs. 1 StGB
macht sich strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Diese Bestimmung trifft nicht schon dann zu, wenn jemand einen Beamten durch Täuschung veranlasst, eine Urkunde zu erstellen, die er sonst nicht erstellen dürfte, sondern die Täuschung muss dazu führen, dass der Beamte etwas "unrichtig beurkundet". Beurkunden aber heisst eine Urkunde, d.h. eine zum Beweis einer rechtlich erheblichen Tatsache bestimmte oder geeignete Schrift herstellen (
Art. 110 Ziff. 5 StGB
). Beurkundet sind nur Tatsachen, die die Schrift zu beweisen bestimmt oder geeignet ist (
BGE 72 IV 72
, 139,
BGE 73 IV 50
,
BGE 74 IV 162
,
BGE 78 IV 110
). Das setzt zum mindesten voraus, dass die Tatsache durch den gedanklichen Inhalt der Schrift festgehalten sei, sich aus ihm unmittelbar ergebe. Tatsachen, auf die bloss mittelbar aus beurkundeten Tatsachen geschlossen werden kann, sind selber nicht beurkundet. So ist z.B. die Ehefähigkeit der Gatten im Eheregister nicht beurkundet, obschon die daselbst beurkundete Eheschliessung (vgl. Art. 92, 94 Zivilstandsverordnung) Anzeichen dafür ist, dass deren Voraussetzungen erfüllt, insbesondere die Gatten ehefähig gewesen seien.
2.
Das Kantonsgericht ist der Auffassung, in der als Hochjagd-Patent bezeichneten Karte, die dem Beschwerdeführer am 8. September 1953 ausgestellt wurde, habe das Pass- und Patentbüro beurkundet, dass der Beschwerdeführer die gesetzlichen Voraussetzungen der Jagdberechtigung erfülle. Unter den gesetzlichen Voraussetzungen versteht es nicht die formelle (und zutreffende) Tatsache, dass der zuständige Beamte dem Beschwerdeführer die Bewilligung zur Ausübung der Jagd erteilt habe, sondern die materiellen Voraussetzungen, ohne die ein Jagdpatent
BGE 80 IV 112 S. 116
nicht ausgestellt werden darf, insbesondere die (unzutreffende) Tatsache, dass der Beschwerdeführer in den letzten fünf Jahren vor der Ausstellung weder zu Zuchthaus noch zu Gefängnis verurteilt worden sei.
Die einzige materielle Voraussetzung der Jagdberechtigung, über die die erwähnte Karte etwas sagt, ist indessen die an ihrem Fusse angebrachte Gebühren-Quittung, die nach ihrem gedanklichen Inhalt wahr ist, da der Beschwerdeführer die Gebühren tatsächlich bezahlt hat. Über die übrigen materiellen Voraussetzungen, insbesondere darüber, dass der Beschwerdeführer in den letzten fünf Jahren vor dem 8. September 1952 weder zu Zuchthaus noch zu Gefängnis verurteilt worden sei und dass er in seinem Wohnkanton die Voraussetzungen der Jagdberechtigung erfülle, sagt die Karte weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Sinne etwas. Sie bildet höchstens ein Indiz dafür, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien. Ihr unmittelbarer gedanklicher Inhalt erschöpft sich darin, dass das Pass- und Patentbüro der in der Karte bezeichneten Person "die Bewilligung zur Ausübung der Jagd gemäss den Vorschriften über den Jagdbetrieb erteile". Das ist eine auf das kantonale Jagdregal gestützte Erlaubnis, nicht eine Feststellung (Bescheinigung), dass die tatsächlichen Voraussetzungen, unter denen sie erteilt wird, erfüllt seien. Es ist nicht etwa so, dass jeder, der die materiellen Voraussetzungen erfüllt, ohne weiteres berechtigt wäre, zu jagen, und die Karte lediglich den Sinn eines Ausweises über diese Voraussetzungen hätte, die der ohne Patent Jagende im Streitfall auch auf andere Weise dartun dürfte. Nach Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Jagd und Vogelschutz ordnen die Kantone die Voraussetzungen für die Erlangung der Jagdberechtigung und bestimmen das Jagdsystem (Pachtjagd, Patentjagd). Das bündnerische Jagdgesetz vom 25. Juli 1926/25. Juli 1943 sieht die "Erteilung der Jagdbewilligung durch Ausgabe von Patenten" vor (Art. 3). Ohne die Jagdbewilligung darf überhaupt nicht gejagt werden. Diese Bewilligung aber ist dem Beschwerdeführer
BGE 80 IV 112 S. 117
tatsächlich erteilt worden, die Karte also inhaltlich wahr, obwohl sie auf Grund unwahrer Angaben des Beschwerdeführers über gewisse Voraussetzungen ausgestellt worden ist. Der Beschwerdeführer ist daher von der Anklage der Erschleichung einer falschen Beurkundung freizusprechen. Erschlichen hat er die Jagdbewilligung als staatlichen Hoheitsakt, nicht eine inhaltlich unwahre Urkunde über dessen Voraussetzungen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 22. Oktober 1953 insoweit aufgehoben, als es den Beschwerdeführer der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig erklärt und ihn deswegen bestraft hat, und die Sache wird zur Freisprechung in diesem Punkte an das Kantonsgericht zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 Ib 50
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1981 i.S. Gemeinde N. gegen M. und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Waldqualität;
Art. 1 FPolV
.
Bedeutung der Mindestfläche einer Bestockung für die Bejahung der Waldeigenschaft (E. 3c und 4). Es bedeutet eine allzu schematische, bundesrechtswidrige Anwendung einer kantonalen Mindestmassvorschrift, wenn ein ausgedehntes Bachufergehölz nur deshalb nicht als Wald bezeichnet wird, weil es eine bundesrechtlich nicht vorgeschriebene Mindestbreite unwesentlich unterschreitet (E. 4b). Die Anwendung der kantonalen Mindestmassvorschrift ist auch dann bundesrechtswidrig, wenn der fragliche Baumbestand nicht im Zusammenhang mit anschliessenden Bestockungen gesehen wird (E. 4a). Bei der rechtlichen Gesamtbeurteilung nach
Art. 1 FPolV
haben die Behörden auch den Aspekt des Landschaftsschutzes einzubeziehen (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 51
BGE 107 Ib 50 S. 51
Aus den Erwägungen:
3.
... (lit. a und b: Die Voraussetzungen der Bestockung mit Waldbäumen und der typischen Waldfunktionen sind beim fraglichen Areal erfüllt).
c) Von besonderer Bedeutung ist hier die Frage, ob das streitige Areal als (hinlänglich grosse) "Fläche" im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
zu betrachten ist. Die erforderliche Minimalfläche ist bundesrechtlich nicht bestimmt. Damit ist den Kantonen und der Praxis ihrer Forstbehörden ein erheblicher Beurteilungsspielraum überlassen. Die Kantone wenden unterschiedliche Minimalmasse und Messmethoden an. Der Kanton Aargau beispielsweise erachtet eine Fläche von über 100 m2 Ausdehnung (ab Stockgrenze, horizontal gemessen) als Wald (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts vom 29. August 1977, in ZBl 79/1978, S. 76 E. 1d). Die Behörden des Kantons Graubünden gehen ebenfalls von einer Minimalfläche von 100 m2 aus, messen diese jedoch - mit Rücksicht auf die Baumkronen - unter Beachtung eines Abstandes von 2 m von den äussersten Stämmen, wodurch bereits kleinere Flächen als im Aargau als Wald gelten (vgl. nicht veröffentlichter BGE Heinz vom 9. Juli 1980, E. 2). Im Kanton Zürich wird zunächst eine bestockte Mindestbreite von 6 m, gemessen von der Stamm-Mitte der äussersten Bäume, und zusätzlich eine Mindestfläche von 150 m2, berechnet aufgrund der bestockten Breite zuzüglich eines beidseitigen Saumes von je 2 m verlangt; hier gilt also eine nicht unbedeutend grössere Fläche als Norm.
Derartige kantonale Regeln sind teils schriftlich festgelegt, teils entsprechen sie einfach der Forstpraxis. Im Kanton Zürich sind sie in einer nicht veröffentlichten Wegleitung des Oberforstamtes und des Tiefbauamtes vom Mai 1978 (mit späterer Abänderung) niedergelegt. Es handelt sich dabei um verwaltungsinterne Richtlinien vorwiegend technischer Art, die im
BGE 107 Ib 50 S. 52
Interesse einer einheitlichen und rechtsgleichen Verwaltungspraxis aufgestellt worden sind. Solche Richtlinien stellen zwar keine Rechtssätze dar und sind für das Bundesgericht nicht verbindlich. Doch sind sie in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen, so dass sich das Bundesgericht meistens seinerseits an sie hält (vgl. IMBODEN-RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 9, S. 55 III d;
BGE 98 Ib 436
).
4.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat sich - was die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffes "Fläche" anbelangt - bis anhin sehr zurückgehalten und den kantonalen Forstbehörden einen erheblichen Beurteilungspielraum zugestanden. Eine Überprüfung dieser Rechtsprechung erweist sich als notwendig, weil mit der zunehmenden Baulandverknappung die Fragen, welche Bestockungen bewilligungslos gerodet werden dürfen und von welchen Bestockungen an die gesetzlichen Waldabstände beim Bauen einzuhalten sind, immer mehr Gewicht erhalten und weil die kantonalen Behörden mitunter zu schematisch vorgehen.
Im vorliegenden Fall überschreitet das streitige Areal (im Halte von etwa 600 m2) die von der forstamtlichen Praxis im Kanton Zürich geforderte Mindestfläche von 150 m2 beträchtlich, doch erreicht es die forstamtlich geforderte Breite von 6 m nicht; im obersten und im untersten Teil erreicht es sie fast, auf der übrigen Strecke jedoch ist der Streifen schmäler. Die kantonalen Behörden haben daher das Vorliegen einer bestockten "Fläche" im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
verneint. Zu prüfen ist, ob diese Betrachtungsweise vor dem Bundesrecht standhält.
a) Ufergehölze sind in
Art. 1 Abs. 2 FPolV
als Beispiel, nämlich als besondere Erscheinungsform von Wald ausdrücklich genannt. Sie würden daher nur dann nicht als Wald gelten, wenn es sich bei der Bestockung wegen ihrer geringen Ausdehnung um Einzelbäume im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
handelte. (...)
Im vorliegenden Fall hat die vorhandene Bestockung wegen der Strauchschicht neben den Bäumen und wegen der auch in den Einengungen und Lücken durch das Gehölz beeinflussten Bodenvegetation nach Ansicht des beigezogenen Experten eindeutig den Charakter eines Ufergehölzes und nicht den von beidseitig der Ufer stehenden Einzelbäumen. Daraus folgt, dass
BGE 107 Ib 50 S. 53
die Bestockung aufgrund ihrer Eigenart als Ufergehölz den Flächenerfordernissen der bundesrechtlichen Walddefinition zu genügen vermag und nicht bloss als eine Mehrzahl von Einzelbäumen erscheint.
Dieses Ergebnis wird dadurch erhärtet, dass - was die kantonalen Behörden ausser acht gelassen haben - die streitige Fläche im Zusammenhang mit den benachbarten Waldbeständen gesehen werden muss. Der Zusammenhang mit dem oben anschliessenden Reservoirwald besteht darin, dass die ganze Tobelbachbestockung entstehungsgeschichtlich und landschaftlich als verbliebener Ausläufer jenes kompakten Waldes zu betrachten ist. Der Zusammenhang mit dem unteren, vom Kanton selber als Wald anerkannten Abschnitt der Tobelbachbestockung ist in jeder Beziehung zu bejahen.
b) ... (Bestätigung der Ausführungen des Gutachtens).
Den Überlegungen der kantonalen Behörden könnte selbst dann nicht gefolgt werden, wenn eine Einhaltung der genannten Mindestmassvorschriften, an die das Bundesgericht nicht gebunden ist, hier zu verneinen wäre. Das Gutachten zeigt, dass die kantonale Mindestmass-Regelung dem Bundesrecht nur ungenügend zu dienen vermag. Ihre Anwendung führt im vorliegenden Fall zu einem dem Forstpolizeirecht fremden Schematismus. In der Tat ist nicht erkennbar, welchem Anliegen des Forstpolizeirechtes es dienlich sein könnte, einen weiten Teil eines ausgedehnten Ufergehölzes nur deshalb nicht als Wald zu betrachten, weil er eine im Bundesrecht nicht vorgeschriebene Vegetationsbreite von 6 m unwesentlich unterschreitet.
5.
Die vom kantonalen Oberforstmeister am Augenschein erklärte Auffassung, der Landschaftsschutz sei nach zürcherischer Praxis nicht Sache der Forstorgane, geht fehl. Vorliegend ergab sich eine klare Bejahung der Waldeigenschaft schon aus einer sinnvollen Anwendung der Bemessungsgrundsätze und aus der forstkundlich erforderlichen Betrachtung der gesamten Bachbestockung. Wäre die Antwort aber weniger eindeutig ausgefallen, so hätte bei der rechtlichen Gesamtbeurteilung gemäss
Art. 1 FPolV
der Aspekt des Landschaftsschutzes, der zu den Wohlfahrtswirkungen des Waldes gehört, einbezogen werden müssen (vgl.
Art. 26 Abs. 4 FPolV
). Eine solche Gesamtbeurteilung ist nach dem Forstpolizeirecht Aufgabe der es anwendenden Behörden. (...)


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Urteilskopf
82 I 180
26. Auszug aus dem Urteil vom 2. November 1956 i.S. Immobiliengesellschaft Mettlen A.-G. in Liq. gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Besteuerung der Aktiengesellschaft in Liquidation.
Objekt der vollen Jahressteuer (Art. 53 Abs. 2 WStB).

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 82 I 180 S. 181
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die im Jahre 1915 gegründete Immobiliengesellschaft Mettlen A.-G. verkaufte ihren Grundbesitz im Laufe der Jahre allmählich an Baulustige. Am 17. März 1954 beschloss die Generalversammlung die Liquidation der Gesellschaft. Die Liquidation wurde am 15. Januar 1955 beendet. Die Veranlagungsbehörde schätzte die Gesellschaft gestützt auf Art. 53 Abs. 2 WStB für eine volle Jahressteuer ein, in deren Berechnung sie alle zwischen dem 1. März 1952 (Beginn des Geschäftsjahres 1952/53) und dem 15. Januar 1955 durch Landverkäufe und Buchung von Wertvermehrungen realisierten Gewinne einbezog. Gleichzeitig wurde die Gesellschaft für das Vermögen zur Wehrsteuer VIII (Steuerjahre 1955/56) pro rata temporis (1.-15. Januar 1955) veranlagt. Der die Einschätzung bestätigende Einspracheentscheid wurde, soweit er die Gewinnbesteuerung betrifft, von der Steuerpflichtigen angefochten, doch wurde ihre Beschwerde von der kantonalen Rekurskommission abgewiesen.
B.-
Die Immobiliengesellschaft Mettlen A.-.G. in Liq. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben und den steuerbaren Liquidationsgewinn herabzusetzen. Sie macht u.a. geltend, der Sondersteuer nach Art. 53 Abs. 2 WStB unterlägen nur Gewinne, die durch die eigentliche Liquidation erzielt werden, während Gewinne, die sich im Rahmen der normalen, bis zur Liquidation aufrecht erhaltenen Geschäftstätigkeit ergeben, bei der ordentlichen Veranlagung zu erfassen seien. Daher dürften hier nur die seit dem 1. März 1954 realisierten Gewinne mit der Jahressteuer belastet werden. Die früheren Gewinne seien gewöhnliche Geschäftserträge und wären deshalb bei der ordentlichen Veranlagung zur Wehrsteuer VIII pro rata temporis zu erfassen gewesen.
Das Bundesgericht lehnt diesen Standpunkt ab.
BGE 82 I 180 S. 182
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 53 Abs. 1 WStB unterliegen Aktiengesellschaften, Kommanditaktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Genossenschaften, die sich bei Beginn der Steuerpflicht in Liquidation befinden, der Steuer für die Zeit bis zur Beendigung der Liquidation wie die natürlichen Personen. Nach Abs. 2 (Fassung gemäss BB vom 20. Dezember 1950 über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954) entrichten Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, die vor oder während der Veranlagungsperiode in Liquidation getreten sind, neben dieser pro rata temporis geschuldeten ordentlichen Abgabe bei Aufhören der Steuerpflicht - d.h. nach Beendigung der Liquidation (Art. 12 Abs. 1 WStB) - eine volle Jahressteuer auf den in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode erzielten Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen wie die natürlichen Personen (Art. 43 WStB), zum Satze für die Ledigen (Tarif II).
Was unter den Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 53 Abs. 2 WStB zu verstehen ist, ergibt sich aus der Verweisung auf Art. 43, der seinerseits Art. 21 Abs. 1 lit. d und f anwendbar erklärt. Danach handelt es sich einerseits um die Kapitalgewinne, die bei der Veräusserung oder Verwertung von Bestandteilen des Geschäftsvermögens erzielt werden, und anderseits um die verbuchten Vermehrungen des Wertes solcher Vermögensstücke. Als Beispiele von Kapitalgewinnen nennt Art. 21 Abs. 1 lit. d die Liegenschaftsgewinne, den Mehrerlös aus Wertschriften und die Liquidationsgewinne. Es fallen somit nicht nur eigentliche Liquidationsgewinne in Betracht, sondern alle Kapitalgewinne und Wertvermehrungen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f. Dem entspricht es, dass Art. 53 Abs. 2 den für die Bestimmung des Steuerobjektes massgebenden Zeitraum nicht mit dem Zeitpunkt, in dem die Körperschaft in Liquidation getreten ist, sondern mit dem Anfang der Berechnungsperiode
BGE 82 I 180 S. 183
beginnen lässt. Die Vorschrift erfasst auch Gewinne, die vor der eigentlichen Liquidation des Unternehmens realisiert worden sind, unter Umständen auch solche aus einer Zeit, da noch niemand an eine Geschäftsaufgabe gedacht hat.
Art. 53 Abs. 2 WStB muss als Bestandteil der gesamten Ordnung der Wehrsteuer vom Gewinn der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften verstanden werden. Der Zusammenhang ergibt sich deutlich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Nach der ursprünglichen Fassung hatten die Kapitalgesellschaften und Genossenschaften die Jahressteuer nur zu entrichten, wenn sie sich bei Beginn der Veranlagungsperiode in Liquidation befanden, und nur auf dem in dieser Periode erzielten Kapitalgewinn. Diese Ordnung wurde als zu eng empfunden und daher zweimal abgeändert. Zunächst wurde durch BRB vom 10. März 1942 die subjektive Steuerpflicht ausgedehnt, indem der Jahressteuer alle Kapitalgesellschaften und Genossenschaften unterstellt wurden, die vor oder während der Veranlagungsperiode in Liquidation getreten sind und deren Steuerpflicht im Laufe dieser Periode aufhört. Sodann wurde durch den erwähnten BB vom 20. Dezember 1950 das Objekt der Jahressteuer der Kapitalgesellschaften und Genossenschaften - wie auch der natürlichen Personen (Art. 43) - erweitert; es wurden alle in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode realisierten Kapitalgewinne und Wertvermehrungen einbezogen. Damit wurde erreicht, dass alle in den letzten Jahren vor Beendigung der Liquidation des Unternehmens realisierten, bisher unversteuert gebliebenen stillen Reserven gleichmässig von der Steuer erfasst werden. Mit Rücksicht darauf, dass in der Regel die zur Schaffung der stillen Reserven vorgenommenen Abschreibungen im vollen Umfange die in früheren Jahren der Besteuerung zugrunde gelegten Gewinn- und Verlustrechnungen belastet haben, wurde es als billige Lösung betrachtet, dass auch von den in der Berechnungsperiode realisierten
BGE 82 I 180 S. 184
Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen stets die volle Jahressteuer zu entrichten ist. Es soll verhindert werden, dass Steuerpflichtige, die vor der eigentlichen Liquidation Vermögensstücke veräussern oder stille Reserven durch Verbuchung auflösen, für die dabei realisierten Gewinne nur pro rata temporis oder überhaupt nicht besteuert werden können (Botschaft des Bundesrates über die Ausführung der Finanzordnung 1951-1954, BBl 1950 III S. 570). Zur Vermeidung einer doppelten Belastung wurde durch den BB vom 20. Dezember 1950 die weitere Bestimmung eingefügt, dass die der besonderen Jahressteuer unterworfenen Gewinne in die Berechnung der ordentlichen Steuer nicht einzubeziehen sind (Art. 43 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 2 WStB).
Die Annahme der Beschwerdeführerin, dass nur die seit dem Beginn der eigentlichen Liquidation erzielten Gewinne der Jahressteuer unterliegen, mag vielleicht für die bernischen Staats- und Gemeindesteuern zutreffen, ist aber mit der Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses nicht vereinbar.


header:
Urteilskopf
108 IV 191
48. Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1982 i.S. B. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 3 SVG
;
Art. 14 Abs. 1 VRV
;
Art. 75 Abs. 1 SSV
; Wartepflicht bei Haltelinien.
Sind vor einer Lichtsignalanlage zwei Haltelinien markiert - die eine vor, die andere nach einer jener Anlage vorgelagerten Verzweigung -, so hat der Längsverkehr schon vor der ersten Haltelinie zu warten, bis das Signal die Durchfahrt erlaubt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 108 IV 191 S. 191
A.-
Am Nachmittag des 1. Mai 1980 lenkte B. (1) seinen Personenwagen in Weiningen auf der Zürcherstrasse gegen deren Einmündung in die Regensdorferstrasse. Er fuhr in diese Strasse ein in der Absicht, sie kurz danach links zu queren, um in die Bachstrasse zu gelangen. Bevor er dieses Vorhaben ausführen konnte, stiess er noch auf der Regensdorferstrasse mit dem von M. (2) gesteuerten Personenwagen zusammen, der auf der letztgenannten Strasse aus der Gegenrichtung gekommen war, um die Fahrt geradeaus fortzusetzen. M. war dabei rechts an einer Fahrzeugkolonne (3) vorbeigefahren, die bei einem vor der rechtsseitigen Einmündung der Bachstrasse angebrachten Haltebalken (4) nahe der Mittellinie angehalten hatte, weil Lichtsignale (5) jenseits
BGE 108 IV 191 S. 192
der Verzweigung, vor denen ein zweiter Haltebalken (6) markiert ist, auf Rot standen.
B.-
Am 10. Dezember 1981 büsste der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich B. wegen Übertretung von
Art. 36 Abs. 3 SVG
und
Art. 14 Abs. 1 VRV
mit Fr. 70.--. Er legte diesem zur Last, beim Linksabbiegen das Vortrittsrecht von M. missachtet zu haben.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 9. September 1982 eine von B. gegen das erstinstanzliche Urteil eingereichte Beschwerde ab.
C.-
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass gemäss
Art. 36 Abs. 3 SVG
der Linksabbieger verpflichtet ist, dem Gegenverkehr den Vortritt zu lassen, und dass dieses Gebot auch dort besteht, wo sich der Gegenverkehr in zwei oder mehreren Fahrspuren bewegt, so dass den Benützern jeder dieser Spuren der Vortritt zu gewähren ist, selbst wenn der Verkehr auf der einen Spur aus irgendeinem Grund anhält, der nicht auch für die Benützer der anderen Spur(en) gilt. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, wer links abbiege, müsse nicht damit rechnen, dass sich auf einer Strassenhälfte, die offensichtlich nur für ein zweispuriges Fahrzeug berechnet sei, ein zweites derartiges Fahrzeug sich nach vorne
BGE 108 IV 191 S. 193
schiebe, um geradeaus weiterzufahren und erst nach der Verzweigung in eine signalisierte Abbiegespur zu gelangen. Neben den Vortrittsregeln gebe es auch noch Anstandsregeln, und es sei nicht richtig, in einem Fall wie dem vorliegenden, den an und für sich Wartepflichtigen dafür zu bestrafen, dass er nicht mit dem "Unanstand" anderer Lenker gerechnet habe.
Dieser Argumentation kann bei dem von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt nicht beigepflichtet werden. Nach dem angefochtenen Entscheid weist die rechte Fahrbahnhälfte der Regensdorferstrasse eine Breite von 3,95 m auf und sie gestattet es deshalb, dass zwei Personenwagen nebeneinander fahren. Tatsächlich hat sich M. denn auch nicht an den linksseitig wartenden Fahrzeugen "vorbeigedrängt". Berücksichtigt man überdies, dass nach den tatsächlichen Annahmen des Obergerichtes nur 10 m weiter vorne bei den Lichtsignalen der Verkehr durch entsprechende Markierungen (Pfeile) in zwei Verkehrsflüsse aufgeteilt wird, dann entsprach es durchaus der gesetzlichen Ordnung (
Art. 13 Abs. 1 VRV
), wenn M., der die Absicht hatte, nach der Verzweigung der Bachstrasse rechts in Richtung Geroldswil weiterzufahren, schon vor dem ersten Haltebalken rechts fuhr, nachdem die übrigen Fahrzeuge ihrerseits vorsortiert und nach links nahe an die Mittellinie der Strasse herangefahren waren. Insoweit ist denn auch der Beschluss des Obergerichts entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden; dies um so weniger als nach
Art. 13 Abs. 1 VRV
soweit möglich sogar auf schmalen Strassen frühzeitig einzuspuren ist. Die Verletzung blosser Anstandsregeln aber stellt nicht notwendig eine Rechtsverletzung dar, wie sich umgekehrt der Wartepflichtige nicht einfach darauf verlassen darf, dass andere Fahrzeuglenker auf ihnen an sich zustehende Rechte anstandshalber verzichten. Die die Verkehrssicherheit gewährleistende Rechtsnorm muss im Zweifel immer vorgehen, zumal die Meinungen darüber, was der Anstand im Strassenverkehr gebietet, nach der täglichen Erfahrung oft auseinandergehen.
2.
Hält demnach der angefochtene Beschluss gegenüber den Einwänden des Beschwerdeführers stand, so verletzt er doch aus anderen rechtlichen Überlegungen das Bundesrecht. Die Frage nämlich, ob der Beschwerdeführer in casu das Vortrittsrecht von M. missachtet habe oder nicht, hängt entscheidend davon ab, ob dieser gleich den Führern der links neben ihm vorsortierten Fahrzeuge vor dem ersten Haltebalken hätte halten müssen oder nicht.
BGE 108 IV 191 S. 194
Das Obergericht hat die Frage verneint, weil die von M. benützte Einspurstrecke bis zum Lichtsignal frei gewesen sei; nur wenn er seinen Wagen nicht bis zum Lichtsignal hätte vorziehen können und so bei Rotlicht die Einmündung der Bachstrasse blockiert hätte, hätte er den ersten Haltebalken beachten müssen.
a) Damit verkennt jedoch die Vorinstanz die Bedeutung der Haltelinie. Die weisse, ununterbrochene und quer zur Fahrbahn aufgetragene Linie (6.10) zeigt nach
Art. 75 Abs. 1 SSV
an, wo die Fahrzeuge beim "Stop" und gegebenenfalls bei Lichtsignalen usw. halten müssen. Nach dem klaren Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung hat der Führer in jedem Fall vor der Linie zu halten, wenn ein Lichtsignal die Durchfahrt verbietet. Dabei macht es keinen Unterschied aus, ob - wie hier - vor der Lichtsignalanlage wegen einer vorgelagerten Einmündung zwei Haltelinien markiert sind, die eine vor, die andere nach der Verzweigung. Wo das zutrifft, soll dem sonst wartepflichtigen Verkehr die Möglichkeit gegeben werden, bei Aufleuchten des Rotlichts in die vortrittsberechtigte Strasse einzufahren, sei es, um auf dieser vor der zweiten Haltelinie anzuhalten, sei es um die vortrittsberechtigte Strasse zwischen den beiden Linien ungehindert zu queren und in eine andere Seitenstrasse einzubiegen. Das aber würde auf verkehrsreichen Strassen häufig verhindert, könnten die auf der vortrittsberechtigten Bahn verkehrenden Führer während der roten Signalphase über die erste Haltelinie hinausfahren, bis die Einspurstrecke vor dem unmittelbar beim Signal angebrachten Haltebalken "gefüllt" wäre. Zudem würde bei einer solchen Auslegung des Verkehrszeichens dieses nicht nur in seiner Bedeutung geschwächt, sondern es würde damit in den Strassenverkehr auch ein Unsicherheitsmoment hineingetragen, was vom Gesetzgeber nicht gewollt sein kann. Das vom Obergericht mit Recht erwähnte Interesse des Strassenverkehrs an klaren und einfachen Regeln (s.
BGE 100 IV 84
E. 1,
BGE 94 IV 75
E. 1) gebietet es deshalb, dort, wo vor einer Lichtsignalanlage wegen einer dieser vorgelagerten Verzweigung die Strasse mit zwei Haltelinien markiert ist, schon der ersten die Bedeutung eines strikten Haltegebots beizumessen und den Verkehr auf der mit dieser Linie versehenen Bahn zu verpflichten, so lange vor dem Haltebalken zu warten, als das Signal die Durchfahrt verbietet.
b) Bei dieser Rechtslage aber durfte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass der Gegenverkehr auf der Regensdorferstrasse während der Rotlichtphase vor der ersten Haltelinie stehenbleiben werde und er selber ungehindert die Strasse queren dürfe. Dass
BGE 108 IV 191 S. 195
sich diese Erwartung nicht erfüllte, ist nicht einem Fehlverhalten seinerseits, sondern der Missachtung der Haltelinie durch M. zuzuschreiben. Der Beschwerdeführer wurde deshalb von der Vorinstanz zu Unrecht wegen Widerhandlung gegen
Art. 36 Abs. 3 SVG
und
Art. 14 Abs. 1 VRV
gebüsst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Beschluss aufgehoben, und die Sache wird zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 Ia 324
56. Estratto della sentenza 10 luglio 1985 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comune di Locarno c. X., Y. e litisconsorti e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico e ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Rechtsgleichheitsprinzip und Gemeindeautonomie; Erhebung einer jährlichen Gebühr für Kehrichtabfuhr und -beseitigung durch einen Gemeindebetrieb.
Eine Gemeindebestimmung, die diese Abgabe denjenigen auferlegt, die in der Gemeinde keinen Wohnsitz, sondern lediglich eine Ferienwohnung haben, und jene davon befreit, die dort Wohnsitz haben und eine solche Wohnung in der gleichen Gemeinde benützen, verstösst im konkreten Fall nicht gegen das in
Art. 4 BV
verankerte Gleichheitsgebot (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 111 Ia 324 S. 324
A copertura parziale delle spese comunali del servizio di raccolta e distruzione dei rifiuti, il Comune di Locarno preleva tasse annuali, da cui sono però esenti le economie domestiche dei domiciliati ai sensi dell'
art. 23 CC
(
art. 16 n. 1 del
relativo regolamento del 9 ottobre 1978/19 ottobre 1981). Tra l'altro, secondo il n. 2 cpv. 1 lett. g e cpv. 3 di questo disposto, una tassa annuale è dovuta dal proprietario o
BGE 111 Ia 324 S. 325
dall'amministrazione di abitazioni di vacanza locate a scopo di lucro a non domiciliati oppure usufruite in proprio da non domiciliati. Tasse analoghe sono poste a carico anche di esercizi pubblici, ospedali e campeggi, in proporzione ai letti o ai posti tenda, nonché a carico delle economie domestiche dei non domiciliati (art. citato n. 2 cpv. 1 lett. a, b, f e h).
Con decisioni del 20 agosto e del 2 settembre 1982, rese in applicazione dell'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento, il Municipio di Locarno ha chiesto ai resistenti, tutti proprietari di residenze secondarie usate da non domiciliati, il pagamento della tassa raccolta rifiuti, esponendo importi varianti da 150 a 200 franchi, a seconda del numero dei locali delle abitazioni. Queste tassazioni sono state confermate su reclamo il 4 marzo 1983 e su ricorso dal Consiglio di Stato, con risoluzione n. 1383 del 20 marzo 1984.
In data 5 aprile 1984 X. ed i proprietari degli appartamenti del condominio L. di Locarno si sono aggravati al Tribunale cantonale amministrativo (TCA), postulando l'annullamento della tassa e facendo valere soprattutto la disparità di trattamento ingenerata a loro avviso dall'applicazione dell'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g fra proprietari o conduttori di abitazioni di vacanza domiciliati a Locarno e non domiciliati. Questi ricorsi sono stati accolti con sentenze dell'8 giugno 1984. Il TCA ha rilevato in modo particolare che l'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento, imponendo le residenze secondarie occupate dai non domiciliati ed esonerando invece quelle occupate dai domiciliati, crea a favore di quest'ultima categoria un vero e proprio privilegio fiscale che non trova riscontro nella diversità delle situazioni e che è pertanto incompatibile con il principio d'uguaglianza.
Il Comune di Locarno, rappresentato dal Municipio, è insorto contro queste sentenze con tempestivi ricorsi di diritto pubblico e di diritto amministrativo, chiedendo al Tribunale federale di annullarle e protestando le spese processuali. Dei motivi dei ricorsi, basati in sostanza su una violazione dell'autonomia comunale e dell'
art. 4 Cost.
, si dirà nei considerandi. I resistenti X., Y. e litisconsorti hanno concluso per l'inammissibilità dei ricorsi di diritto amministrativo e per la reiezione di quelli di diritto pubblico. Il TCA ha fatto riferimento alle proprie sentenze, mentre il Consiglio di Stato s'è rimesso al giudizio del Tribunale federale.
BGE 111 Ia 324 S. 326
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. Questioni d'ordine
3.
(Improponibilità del ricorso di diritto amministrativo e ricevibilità del ricorso di diritto pubblico per violazione dell'autonomia comunale.)
II. Questioni di merito
4.
(Per il prelievo di tasse che garantiscono la copertura delle spese relative al servizio comunale di raccolta ed eliminazione dei rifiuti, i comuni ticinesi fruiscono di una grande libertà d'azione e quindi di un'autonomia costituzionalmente protetta [cfr. art. 68/70 della legge cantonale d'applicazione della LCIA del 2 aprile 1975].)
5.
(Quando l'autorità cantonale d'ultima istanza considera una norma comunale come contraria alla Costituzione, il Tribunale federale, adito dal comune per violazione della sua autonomia, controlla la decisione di codesta autorità con pieno potere cognitivo.)
6.
(Portata del principio dell'uguaglianza di trattamento nell'elaborazione del diritto comunale e nel suo esame, con riferimento alla sentenza 21 dicembre 1983 in re Comune di Igis [
DTF 109 Ia 327
/28 consid. 4].)
7.
Non è controverso che il tributo causale in rassegna è una tassa d'utilizzazione, ovverosia un compenso particolare imposto al privato per una prestazione della pubblica amministrazione o per un servizio pubblico (
DTF 103 Ia 81
,
DTF 101 Ia 195
consid. 3,
DTF 95 I 506
; Rep. 1982 pag. 323 consid. 2), e che codesta tassa rispetta il principio della copertura dei costi e quello della proporzionalità o dell'equivalenza secondo la terminologia comunemente invalsa in materia di tributi causali (
DTF 107 Ia 33
consid. 2d,
DTF 104 Ia 116
; Rep. 1982 pag. 326 consid. 4a). Il Tribunale amministrativo - appoggiandosi alla giurisprudenza del Tribunale federale - ha ritenuto che un trattamento diverso dei soggetti fiscali a seconda del loro domicilio non è necessariamente contrario all'
art. 4 Cost.
(
DTF 101 Ia 196
consid. 4,
DTF 90 I 100
). Esso ne ha dedotto che la tassa raccolta rifiuti - in linea di principio - può essere imposta ai soli utenti non domiciliati o dimoranti a Locarno, e ciò allo scopo di coprire i costi supplementari causati dal sovradimensionamento delle attrezzature e degli impianti e dall'aumento della manodopera, imposti dall'enorme incremento della popolazione durante il periodo estivo, a dipendenza dell'afflusso di un numero
BGE 111 Ia 324 S. 327
di turisti che supera quello dei domiciliati e residenti. Ciò posto, con particolare riferimento alle abitazioni di vacanza, il Tribunale amministrativo ha nondimeno rilevato che, in merito all'onere supplementare che queste comportano per la raccolta dei rifiuti, è indifferente che esse siano utilizzate da persone domiciliate a Locarno oppure da non domiciliati: i giudici cantonali ne hanno dedotto che - sotto questo profilo - costituisce una discriminazione contraria all'
art. 4 Cost.
non esigere la tassa, se chi fruisce della residenza secondaria è domiciliato a Locarno, ed hanno concluso che, fintanto che questa incostituzionalità non sarà stata rimossa, il relativo tributo non potrà essere riscosso neppure presso gli altri proprietari. Questo ragionamento non può essere condiviso.
a) Come il Tribunale amministrativo ha rilevato con pertinenza, la giustificazione sostanziale della tassa controversa ha fondamento nell'aumento della popolazione, che dai circa 15'000 abitanti stabili passa durante i mesi estivi a 35-37'000 anime per l'afflusso dei turisti. È a carico di codesti turisti, all'origine delle punte a cui il servizio deve far fronte, che la tassa deve economicamente gravare. Il fatto che essa - per ragioni evidenti - non sia direttamente riscossa presso di loro, ma presso i proprietari o gli operatori economici che forniscono loro alloggio, sia in appartamenti di vacanza sia in alberghi, cliniche o campeggi, non deve trarre in inganno e non muta alcunché: tali soggetti fiscali trasferiscono infatti la tassa sui turisti non domiciliati, includendola nel prezzo richiesto per le loro prestazioni. Si può pertanto concludere che la tassa va per finire a carico della massa dei turisti che determina appunto la transitoria ma cospicua fluttuazione della popolazione globale, fluttuazione che è all'origine dell'aumento dei rifiuti e delle punte del servizio, con i relativi maggiori costi, e che giustifica il tributo.
Ora, chi è domiciliato a Locarno e, oltre alla residenza abituale, possiede o affitta sul territorio comunale anche una residenza secondaria, non contribuisce per questo fatto alla lievitazione della popolazione di cui s'è detto, e ciò a differenza del turista non domiciliato. Sotto questo profilo, dunque, il proprietario di una residenza secondaria domiciliato a Locarno si distingue tanto dal proprietario di un'abitazione di vacanza ovunque domiciliato, che la affitti a non domiciliati, quanto dal proprietario d'una tale abitazione, domiciliato fuori Comune, che ne fruisca personalmente. Ponendo l'accento su questa differenza oggettiva per decidere circa il carico del tributo e
BGE 111 Ia 324 S. 328
l'esenzione, il legislatore comunale - contrariamente all'opinione del Tribunale amministrativo - non ha quindi tracciato una distinzione insostenibile, che non trovi corrispondenza alcuna nella diversità delle fattispecie da sottoporre alla disciplina normativa.
b) Certo, si può convenire con il Tribunale cantonale che i proprietari di case di vacanza domiciliati a Locarno che ne fruiscono in proprio o che le affittano ad altri domiciliati - anche se non contribuiscono all'aumento transitorio della popolazione - occasionano verosimilmente maggiori oneri per il servizio dei rifiuti, poiché il nucleo familiare può temporaneamente ripartirsi fra residenza principale e secondaria e poiché quest'ultima è di regola periferica. Tuttavia - e ciò è decisivo - non si può sostenere che il legislatore comunale, considerando marginale tale fenomeno per rispetto a quello determinante del massiccio aumento stagionale della popolazione e decidendo di trascurarlo quale criterio di imposizione di una tassa destinata a coprire i maggiori costi del servizio derivanti appunto dalla citata fluttuazione del numero degli utenti, abbia abusato dell'apprezzamento che gli compete e che il giudice costituzionale deve rispettare. Senza dubbio, una diversa soluzione legislativa - che per esempio avesse imposto questa (verosimilmente esigua) categoria di utenti per una frazione della tassa - sarebbe stata ugualmente compatibile con il principio d'uguaglianza sancito dall'
art. 4 Cost.
: ma per i motivi che si son detti, ciò non significa affatto che la soluzione adottata dal legislatore comunale di Locarno lo disattenda.
c) Per quanto riguarda infine il resistente X., è vero che egli, pur essendo domiciliato a Minusio, è titolare di un ufficio fiduciario a Locarno, dove paga quasi la metà delle imposte sul reddito. Queste circostanze sono tuttavia irrilevanti. In effetti, nella determinazione delle persone assoggettate ad un tributo causale, un certo schematismo non è soltanto lecito ma addirittura inevitabile (cfr.
DTF 109 Ia 328
consid. 5 e rif.), non potendosi pretendere - per ragioni di praticità - che il legislatore tenga conto dei casi particolari e valuti esattamente il vantaggio che ogni singolo trae da una prestazione dell'amministrazione o da un servizio pubblico, procedendo magari ad una difficile graduazione della tassa controversa. Determinante è invece il fatto che, contrariamente anche al resistente X., le persone domiciliate a Locarno non fanno parte della popolazione turistica e non
BGE 111 Ia 324 S. 329
rientrano quindi in quella categoria di villeggianti che il legislatore ha voluto tassare, essendo causa diretta delle punte del servizio e delle relative maggiori spese che l'ente pubblico deve affrontare.
d) Da quanto sopra discende che l'esenzione dalla tassa raccolta rifiuti accordata alle persone domiciliate a Locarno che occupano una residenza secondaria non fa apparire l'art. 16 n. 2 cpv. 1 lett. g del regolamento come contrario al principio d'uguaglianza, che il Tribunale amministrativo, giungendo a conclusione opposta, ha violato l'autonomia riconosciuta al Comune dalla normativa cantonale (art. 70 LALCIA), che i ricorsi di diritto pubblico si avverano fondati e che le sentenze impugnate debbono essere annullate: la Corte cantonale dovrà quindi pronunciarsi nuovamente, tenendo conto dei considerandi dell'istanza federale (
DTF 104 Ia 63
,
DTF 100 Ia 145
consid. 1; RDAT 1980 n. 61).


header:
Urteilskopf
100 Ib 455
75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1974 i.S. Weissenbach gegen Produco AG und Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Handelsregister.
Art. 927 Abs. 3 OR
. Nach dieser Vorschrift ist nur eine kantonale Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen zulässig (Erw. 2).
Art. 42 Abs. 2 und 43 Abs. 1 HRegV. Begriff des Geschäftsbüros oder Geschäftslokales im Sinne dieser Bestimmungen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 100 Ib 455 S. 455
A.-
Im Handelsregister des Amtes Konolfingen ist die Produco AG mit Sitz in Münsingen eingetragen. Als Geschäftslokal ist angegeben: Äschistrasse 25, Münsingen. Das
BGE 100 Ib 455 S. 456
betreffende Haus gehört Walter Weissenbach. Die Produco AG hat zur Zeit keinen Zugang zu den Räumlichkeiten dieses Hauses. Weissenbach verlangte deshalb die Löschung dieses Geschäftslokals im Handelsregister. Die Produco AG weigerte sich, einer entsprechenden Aufforderung des Handelsregisterführers nachzukommen, worauf dieser die Akten gemäss
Art. 60 Abs. 2 HRegV
der kantonalen Aufsichtsbehörde, der Justizdirektion des Kantons Bern, überwies. Diese stellte mit Entscheid vom 12. November 1973 das Verfahren ein "bis zur rechtskräftigen Erledigung des anzuhebenden Zivilprozesses".
Am 7. Januar 1974 ersuchte Weissenbach die Justizdirektion erneut, die Löschung zu verfügen, da die Klageerhebung für die Frage der Domiziländerung unerheblich sei. Die Justizdirektion verfügte jedoch mit Entscheid vom 11. Januar 1974 wiederum, das Verfahren bleibe bis zur rechtskräftigen Erledigung des (nunmehr) vor dem Handelsgericht des Kantons Bern eingeleiteten Prozesses eingestellt.
B.-
Weissenbach focht diesen Entscheid gemäss der ihm darin erteilten Rechtsmittelbelehrung beim Regierungsrat des Kantons Bern mit Beschwerde an, welche am 3. Juli 1974 abgewiesen wurde.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte Weissenbach Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein, mit der er beantragt, den Handelsregistereintrag des Geschäftslokals der Produco AG zu löschen, eventuell der Produco AG zum Eintrag eines andern Geschäftslokals Frist zu setzen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und die Produco AG (sowie deren Hauptaktionär Albert Winterhalder) beantragen die Abweisung der Beschwerde, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement dagegen ihre Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach Ansicht des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes verstösst es gegen Bundesrecht, dass der Entscheid der kantonalen Justizdirektion vom 11. April 1974 ein Beschwerderecht an den Regierungsrat vorsieht.
Nach
Art. 927 Abs. 3 OR
ist im Gegensatz zu Art. 859 Abs. 3 aoR nur noch eine kantonale Aufsichtsbehörde in
BGE 100 Ib 455 S. 457
Handelsregistersachen zulässig. Diese Regelung hat eine vermehrte Vereinheitlichung der Rechtsanwendung zum Zweck. Zwar steht es den Kantonen nach wie vor frei, entweder richterliche oder administrative Behörden oder Einzelpersonen als Aufsichtsbehörde zu bezeichnen (HIS, N 24 zu
Art. 927 OR
). Dieser stehen aber die durch das Bundesrecht, insbesondere die Handelsregisterverordnung bestimmten Kompetenzen (vgl. z.B. Art. 3, 31, 37, 57, 58, 60, 63, 67, 68, 85, 89 und 100) ungeteilt zu. Wäre es den Kantonen nach geltendem Recht unbenommen, eine untere und eine obere Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen einzusetzen, so hätte der Gesetzgeber - wie in anderen Fällen - das entweder ausdrücklich gesagt (vgl. z.B.
Art. 361 Abs. 2 ZGB
) oder die Ordnung der Aufsicht den Kantonen überlassen (vgl. z.B.
Art. 953 Abs. 1 ZGB
).
Nach Art. 4 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Bern über die Delegation von Verwaltungsbefugnissen des Regierungsrates vom 15. Mai 1970 ist die Justizdirektion Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen. Indessen sieht Art. 10 des Gesetzes über Grundsätze des verwaltungsinternen Verfahrens sowie die Delegation von Verwaltungsbefugnissen des Regierungsrates vom 7. Juni 1970 vor, dass gegen Verwaltungsverfügungen der Direktionen des Regierungsrates oder ihrer Unterabteilungen die Betroffenen "Einspruch" erheben können. Diese Bestimmung ist bundesrechtswidrig, falls sie so verstanden werden muss, dass der Regierungsrat als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Handelsregistersachen eingesetzt ist.
3.
Nach
Art. 97 und 98 lit. g OG
kann gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden beim Bundesgericht verwaltungsgerichtliche Beschwerde geführt werden (vgl. auch
Art. 5 HRegV
).
a) Der Beschwerdeführer hätte demnach den Entscheid der kantonalen Justizdirektion direkt beim Bundesgericht statt beim Regierungsrat des Kantons Bern anfechten sollen. Die Beschwerde wäre verspätet, wenn er die Frist von 30 Tagen nach
Art. 106 Abs. 1 OG
hätte einhalten müssen. Indessen handelt es sich, wie noch auszuführen sein wird, um eine Beschwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung, die jederzeit erhoben werden kann (
Art. 106 Abs. 2 OG
). Ausserdem enthält der Entscheid der Justizdirektion eine
BGE 100 Ib 455 S. 458
falsche Rechtsmittelbelehrung. Handelt aber der Betroffene darnach, so soll das ihm in der Regel nicht schaden (
Art. 107 Abs 2 OG
). Insoweit ist also auf die Beschwerde einzutreten.
b) Die Befugnis zur Beschwerdeführung folgt aus
Art. 103 lit. a OG
. Der Beschwerdeführer als Eigentümer der Liegenschaft, in welcher die Beschwerdegegnerin ein Domizil zu haben behauptet, wird durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen zur Eintragung des Domizils an der Äschistrasse 25 in Münsingen zugunsten der Produco AG nicht oder nicht mehr gegeben sind (vgl. betreffend die Stellung des Dritten im Verfahren nach
Art. 60 HRegV
auch Abs. 3 dieser Bestimmung).
4.
Nach schweizerischem Recht können die juristischen Personen im Gegensatz zu der Einzelfirma und den Personengesellschaften ihren Sitz frei wählen (vgl.
BGE 56 I 374
,
BGE 76 I 159
). Sie müssen aber wie alle anderen Firmen in der Eintragung das Geschäftslokal oder das Büro der Geschäftsführung bezeichnen, wenn möglich unter Angabe der Strasse und der Hausnummer (
Art. 42 Abs. 2 HRegV
). Hat eine juristische Person am Ort des statutarischen Sitzes kein Geschäftsbüro, so muss in die Eintragung aufgenommen werden, bei wem sich an diesem Ort das Domizil befindet (
Art. 43 Abs. 1 HRegV
). Im einen wie im andern Falle ist die Eintragung nur zulässig, wenn sie wahr ist, zu keinen Täuschungen Anlass gibt und keinem öffentlichen Interesse widerspricht (
Art. 38 Abs. 1 HRegV
). Stellt sich nach dem Vollzug der Eintragung heraus, dass sie diesen Anforderungen nicht entspricht, so ist sie im Verfahren gemäss Art. 60 zu ändern oder zu löschen (
Art. 38 Abs. 2 HRegV
).
Mit dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement ist unter Geschäftsbüro oder Geschäftslokal im Sinne der Art. 42 Abs. 2 und 43 Abs. 1 HRegV ein Lokal zu verstehen, über das die juristische Person aufgrund eines Rechtstitels (z.B. Eigentum, Miete, Untermiete, usw.) tatsächlich verfügen kann, welches der Mittelpunkt ihrer administrativen Tätigkeit bildet und wo ihr Mitteilungen aller Art zugestellt werden können. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
BGE 100 Ib 455 S. 459
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Entscheide des Regierungsrates des Kantons Bern vom 3. Juli 1974 und der Justizdirektion des Kantons Bern vom 11. Januar 1974 werden aufgehoben.
2.- Der Handelsregisterführer des Amtes Konolfingen in Schlosswil wird angewiesen, die Eintragung des Geschäftslokals der Produco AG "Äschistrasse 25, Münsingen" im Handelsregister zu löschen und die Produco AG aufzufordern, ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Geschäftslokal oder die Person zur Eintragung anzumelden, bei der sich ihr Domizil befindet.


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Urteilskopf
126 IV 221
35. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 décembre 2000 dans la cause X. contre Procureur général du canton de Berne (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 183 Ziff. 2 StGB
; Entführung.
Das Verbringen eines Kindes unter sechzehn Jahren an einen anderen Aufenthaltsort durch einen Elternteil, der die elterliche Sorge innehat, fällt nicht unter
Art. 183 Ziff. 2 StGB
, auch wenn die Ortsveränderung nicht dem Wohl des Kindes dient (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 126 IV 221 S. 221
Par jugement du 1er octobre 1999, le Tribunal d'arrondissement judiciaire I de Courtelary-Moutier-La Neuveville a reconnu X. coupable de dommages à la propriété, violation de domicile, menaces, contrainte, infraction grave à la LCR, viol, actes d'ordre sexuel avec des enfants, insoumission à une décision de l'autorité, mutinerie de détenus, mise en danger de la vie d'autrui, séquestration, vol d'usage, violences ou menaces contre les autorités et les fonctionnaires, lésions corporelles simples. Le Tribunal l'a condamné à une peine de cinq ans et demi de réclusion.
Par arrêt du 7 mars 2000, la IIIème Chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a libéré X. de l'infraction d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et de l'infraction de menace pour les faits du 15 juin 1998. Elle l'a par contre reconnu coupable d'enlèvement commis le 10 octobre 1997 au préjudice de son fils et l'a condamné
BGE 126 IV 221 S. 222
à une peine de quatre ans et demi de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de six ans.
Cet arrêt retient notamment les faits suivants:
X., ressortissant espagnol, a épousé Y. le 22 décembre 1995. Début 1996, les époux se sont rendus en Espagne dans l'intention de s'y installer. Leur fils Z. est né le 17 décembre 1996. X. souffrait d'alcoolisme et son épouse se sentait très isolée. En mai 1997, Y. a séjourné quelques mois en France puis a repris la vie commune avec son époux en juillet 1997, à T. Les relations entre les époux se sont rapidement dégradées.
Le 10 octobre 1997, le recourant s'est rendu au domicile de ses beaux-parents à T., où la mère d'Y. se trouvait seule avec Z. Il s'est introduit dans la maison et a menacé sa belle-mère de tous les tuer; il lui a arraché Z. des bras et s'est enfui en courant. Il est ensuite parti avec l'enfant pour l'Espagne. Le recourant a appelé son épouse depuis ce pays, ce qui a permis de localiser l'enfant à C., domicile des parents du recourant. Y. a entrepris des démarches sur le plan international; après trois semaines environ, elle a appris que l'enfant avait été placé en orphelinat. L'enfant est resté dix jours dans cet établissement. Les parties ont signé une convention judiciaire qui a permis le retour de l'enfant en Suisse le 6 novembre 1997. Y. a déposé une plainte pour enlèvement et séquestration de mineurs. Elle l'a retirée le 15 avril 1998.
X. a formé un pourvoi en nullité contre l'arrêt du 7 mars 2000.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant estime que la cour cantonale a violé le droit fédéral en le condamnant pour enlèvement au sens de l'
art. 183 CP
.
a) Selon cette disposition, celui qui, en usant de violence, de ruse ou de menace, aura enlevé une personne, sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Selon le ch. 2, encourra la même peine celui qui aura enlevé une personne incapable de discernement ou de résistance ou âgée de moins de seize ans.
b) L'enfant est soumis, pendant sa minorité, à l'autorité parentale (
art. 296 al. 1 CC
). Les détenteurs de celle-ci ont le droit de garde sur l'enfant; ils déterminent par conséquent si celui-ci vivra dans leur foyer ou chez des tiers (HEGNAUER, Droit suisse de la filiation, Berne 1998, no 26.06). La liberté de l'enfant concernant son lieu de résidence est donc soumise aux restrictions découlant de l'autorité parentale. Sur le plan pénal, cela signifie que les détenteurs de l'autorité
BGE 126 IV 221 S. 223
parentale et du droit de garde ne peuvent pas commettre d'enlèvement de leur enfant, au sens de l'
art. 183 ch. 2 CP
, puisque le bien protégé par cette disposition n'est pas lésé (cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, 5e édition, Berne 1995, § 5 no 40).
La situation est différente lorsque le droit de garde a été attribué de manière exclusive à l'un des parents. Tel peut être le cas dans le cadre de mesures provisoires dans la procédure de divorce (
art. 137 CC
) ou de mesures protectrices de l'union conjugale (
art. 176 al. 3 CC
). Dans ce cas, le droit de l'autre parent de déterminer le lieu de séjour de l'enfant s'éteint (MEIER/STETTLER, Droit civil VI/2, Les effets de la filiation (art. 270 à 327 CC), Fribourg 1998, no 347 et 349; HEGNAUER, op. cit., no 26.10). Si ce parent déplace unilatéralement le lieu de séjour de son enfant, il est susceptible de commettre un enlèvement au sens de l'
art. 183 ch. 2 CP
.
Lorsqu'aucune décision n'a été rendue en matière d'autorité parentale et de droit de garde, les deux parents exercent ces prérogatives. Par conséquent, chacun d'eux est légitimé à déterminer le lieu de résidence de l'enfant; il en découle que si l'un des parents décide sans l'accord de l'autre de déplacer l'enfant, la liberté de celui-ci n'est pas lésée. La jurisprudence actuelle prévoit une exception à ce principe en ce sens que le déplacement de l'enfant devient punissable dès que cela n'est plus compatible avec son bien et son intérêt (
ATF 118 IV 61
consid. 3c p. 65). Cette exception mérite un réexamen. En effet, elle signifie qu'un déplacement du lieu de résidence d'un enfant par un parent autorisé à le faire ou par les deux parents, devient punissable en fonction de la manière dont celui-ci est traité. Or le bien de l'enfant n'est pas un critère pertinent en matière d'enlèvement. Au demeurant, il est très délicat de déterminer, suivant les cas, si le déplacement de l'enfant est conforme à son intérêt ou si tel n'est pas le cas. Il s'ensuit, en modification de la jurisprudence susmentionnée, que seul le déplacement d'un enfant par un parent qui n'a pas le droit de garde peut être réprimé par l'
art. 183 ch. 2 CP
. Un déplacement effectué par un parent qui détient l'autorité parentale et le droit de garde ne tombe pas sous le coup de cette disposition, même si ce déplacement ne sert pas le bien de l'enfant.
c) Cette modification de jurisprudence ne signifie toutefois pas que le comportement du parent qui déplace unilatéralement le lieu de séjour de son enfant échappe à toute norme pénale.
aa) Si le parent avec lequel vivait l'enfant dépose une plainte pénale, l'auteur du déplacement unilatéral est susceptible d'être
BGE 126 IV 221 S. 224
condamné pour enlèvement de mineur. En effet, le délit prévu à l'
art. 220 CP
protège le détenteur de l'autorité parentale dans son droit de déterminer le lieu de résidence du mineur qui dépend de lui (
ATF 125 IV 14
consid. 2a;
118 IV 61
consid. 2a p. 63). Cette infraction peut être commise par l'un des deux parents, s'il n'exerce pas ou pas seul l'autorité parentale (cf.
ATF 95 IV 68
). Elle se poursuit sur plainte. A noter que la question de savoir si cette infraction devait être poursuivie d'office a donné lieu à des débats au Conseil national; la majorité des parlementaires a voté pour la poursuite sur plainte, afin de ne pas imposer une procédure d'office aux époux (BO 1989 CN 702 s.).
bb) Par ailleurs, si le développement physique ou psychique de l'enfant est menacé par le déplacement unilatéral qui lui est imposé, le parent responsable de cet état s'expose à la sanction prévue par l'
art. 219 CP
. Cette disposition réprime la violation du devoir d'assistance ou d'éducation. Enfin, si la santé physique ou psychique de l'enfant est atteinte lors de ce déplacement, les dispositions sur l'intégrité corporelle sont également susceptibles de s'appliquer (art. 122 s. CP).
2.
Dans le cas d'espèce, les époux vivaient séparément sans qu'aucune décision judiciaire n'ait été prise concernant l'autorité parentale et le droit de garde sur l'enfant, âgé de dix mois. Celui-ci vivait de fait avec sa mère.
Le recourant a été reconnu coupable d'enlèvement au sens de l'
art. 183 ch. 2 CP
pour avoir emmené son fils en Espagne alors qu'il vivait auprès de sa mère en Suisse. Celle-ci a dans un premier temps déposé une plainte pour enlèvement de mineur au sens de l'
art. 220 CP
, puis après le retour de l'enfant en Suisse, l'a retirée. Une procédure pénale pour enlèvement au sens de l'
art. 183 CP
a été ouverte d'office.
Au moment des faits, le recourant était codétenteur de l'autorité parentale avec son épouse. Aucune décision judiciaire n'ayant attribué le droit de garde sur l'enfant à la mère, le recourant disposait donc du droit de déterminer le lieu de séjour de son fils. Il en résulte qu'en emmenant Z. en Espagne sans l'accord de son épouse, le recourant n'a pas lésé le bien juridique protégé par l'
art. 183 ch. 2 CP
, à savoir la liberté de son enfant, puisqu'en vertu du droit civil, il était légitimé à déterminer son lieu de séjour et que l'enfant, mineur, était soumis à cette décision. Il ne peut donc être reconnu coupable d'enlèvement au sens de cette disposition et le pourvoi sera admis.
3.
(Suite de frais).