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Urteilskopf
121 I 30
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Februar 1995 i.S. Schweizerische Nationalbank und AG Hotel Bellerive au Lac gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung bei Erlass von Denkmalschutzmassnahmen und im Baubewilligungsverfahren.
Stehen die in der EMRK gewährleisteten Rechte und Freiheiten auch juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu? Frage mit Bezug auf die Schweizerische Nationalbank offengelassen, da sich jedenfalls die in ihrem Eigentum stehende private Aktiengesellschaft auf die Rechte der EMRK berufen kann (E. 5a und b).
Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf die Unterschutzstellung eines ehemaligen Hotelgebäudes bejaht (E. 5c).
Inhalt und Einschränkungen des Öffentlichkeitsgrundsatzes gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 5d und e). Voraussetzungen des Verzichts auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (E. 5f).
Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes im Verfahren um Unterschutzstellung des Hotelgebäudes (E. 5f-j).
Anwendbarkeit von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf das konkrete Baubewilligungsverfahren offengelassen, da unter den gegebenen Umständen Verwirkung des Anspruchs auf eine öffentliche Verhandlung angenommen (E. 6a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 121 I 30 S. 31
Die Schweizerische Nationalbank (SNB) ist Eigentümerin von Liegenschaften am Stadthausquai und an der Börsenstrasse in Zürich sowie Inhaberin der AG Hotel Bellerive au Lac, der die gleichnamige ehemalige Hotelliegenschaft am Utoquai in Zürich gehört. In diesen Liegenschaften möchte die SNB im Rahmen des Projekts "SNB 2000" zahlreiche Bauarbeiten ausführen. Im ehemaligen Hotel Bellerive au Lac sollen die wirtschaftswissenschaftliche Bibliothek und die Büros der geld-, währungs- und bankwirtschaftlichen Studienabteilungen untergebracht werden.
Am 2. März 1990 verweigerte die damalige Bausektion II des Stadtrates von Zürich die für den Umbau und die Umnutzung des ehemaligen Hotels Bellerive au Lac erforderliche Baubewilligung. Die gegen diesen Entscheid ergriffenen kantonalen Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
BGE 121 I 30 S. 32
Der Stadtrat von Zürich stellte am 28. März 1990 das Gebäude des ehemaligen Hotels Bellerive au Lac unter Denkmalschutz. Von der Schutzmassnahme wurden nebst dem Gebäudeäusseren auch Teile des Gebäudeinnern erfasst. Sämtliche dagegen erhobenen kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos.
Gegen die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, die hinsichtlich des ehemaligen Hotelgebäudes Bellerive au Lac den Bauabschlag und die Unterschutzstellung bestätigten, sowie gegen die Entscheide, die das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang als Revisionsinstanz fällte, erhoben die SNB und die AG Hotel Bellerive au Lac beim Bundesgericht je eine staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen die Verletzung von
Art. 4, 22ter und 58 BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
In seinem Urteil vom 28. Januar 1994 verneint das Verwaltungsgericht die Anwendbarkeit der Europäischen Menschenrechtskonvention mit der Begründung, bei der SNB handle es sich um eine öffentliche Anstalt des Bundes, die keine nichtstaatliche Organisation im Sinne von
Art. 25 EMRK
sei und die sich daher nicht auf
Art. 6 EMRK
berufen könne. Dies gelte auch für die von der SNB beherrschte AG Hotel Bellerive au Lac.
a) Die EMRK enthält keine ausdrückliche Regelung des persönlichen Geltungsbereichs der in ihr garantierten Rechte und Freiheiten.
Art. 1 EMRK
statuiert die Verpflichtung der vertragschliessenden Staaten, allen ihrer Jurisdiktion unterstehenden Personen die in Abschnitt I der Konvention niedergelegten Rechte und Freiheiten zuzusichern. Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist angehört wird. Präzisere Hinweise über den persönlichen Anwendungsbereich der Konvention fehlen.
Allerdings bestimmt
Art. 25 EMRK
, dass neben natürlichen Personen auch nichtstaatliche Organisationen oder Personenvereinigungen berechtigt sind, eine Individualbeschwerde bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte einzureichen. Aus dieser Norm, die nur die Berechtigung zur Individualbeschwerde regelt, wird zum Teil abgeleitet, dass sich staatliche Organisationen generell nicht auf die Konventionsrechte berufen können (JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 1985, Art. 6 N. 6; Art. 25 N. 14;
BGE 121 I 30 S. 33
HEINZ GURADZE, Die Europäische Menschenrechtskonvention, 1968, Art. 6 N. 4). Nach anderen Auffassungen reicht der persönliche Anwendungsbereich der Konvention über
Art. 25 EMRK
hinaus (vgl. JACQUES VELU, La Convention européenne des droits de l'homme et les personnes morales, Miscellanea W.J. Ganshof van der Meersch, 1972, Band I, S. 591 ff.). Dabei wird zum Teil zwischen dem Staat und ihm unterstellten Personen des öffentlichen Rechts unterschieden sowie nach der Art des angerufenen Rechts differenziert (vgl. HERIBERT GOLSONG, La Convention européenne des droits de l'homme et les personnes morales, in: Université catholique de Louvain (Hrsg.), Les droits de l'homme et les personnes morales, 1970, S. 23, 31; HUBERT SCHORN, Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 1965, Art. 6 N. 3). JACQUES VELU (a.a.O., S. 596 ff.) vertritt eine weitgehende Gleichstellung von juristischen Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, allerdings nur in deren speziellem Zuständigkeitsbereich und soweit dies nicht mit den Grundsätzen des öffentlichen Dienstes unvereinbar sei.
Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat bisher Beschwerden von Trägern öffentlicher Gewalt, insbesondere von Gemeinden, grundsätzlich für unzulässig erklärt (Entscheid vom 14. Dezember 1988, Nr. 13252/87, i.S. Gemeinde Rothenthurm, DR 59/1989, S. 251 ff.; Entscheid vom 31. Mai 1974 betr. 16 österreichische Gemeinden, Nr. 5767/72 u.a., CD 46/1974, S. 118 ff., 125 f.). Soweit aus diesen Entscheiden erkennbar, wurde die Beschwerdeberechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts allgemein abgelehnt, ohne nach der hoheitlichen oder privatrechtlichen Rechtsnatur ihres Handelns oder dem angerufenen Recht zu unterscheiden.
b) Die SNB ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts, deren Rechtsnatur umstritten ist. Sie wird als öffentlichrechtliche Anstalt, aber auch als Körperschaft oder überhaupt als juristische Person sui generis betrachtet (vgl.
BGE 105 Ib 348
E. 4c S. 357). Formell ist sie als Aktiengesellschaft konzipiert, allerdings mit einer spezifischen, vom sonstigen Gesellschaftsrecht abweichenden Ausgestaltung (SCHWEIZERISCHE NATIONALBANK [Hrsg.], Aufgaben, Instrumente, Organisation, 1989).
Die SNB regelt gemäss
Art. 39 BV
den Geldumlauf des Landes, erleichtert den Zahlungsverkehr und führt eine den Gesamtinteressen des Landes dienende Kredit- und Währungspolitik. Sie erfüllt somit öffentliche Aufgaben. Hierzu stehen ihr aufgrund des Nationalbankgesetzes vom 23. Dezember 1953 (NBG; SR 951.11) hoheitliche Befugnisse zu. Trotz ihrer formal privatrechtlichen
BGE 121 I 30 S. 34
Organisationsform trägt sie daher ein stark öffentlichrechtliches Gepräge (LEO SCHÜRMANN, Nationalbankgesetz und Ausführungserlasse, 1980, Art. 1 N. 3).
Ob ihr eine Berufung auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
aus diesem Grund verwehrt ist, kann jedoch im vorliegenden Fall offenbleiben, da dieses Recht - wie sich nachstehend ergibt - jedenfalls der zweiten Beschwerdeführerin zusteht.
Die AG Hotel Bellerive au Lac ist eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, deren Anteile sich zu 100% im Eigentum der Nationalbank befinden. Dieser Aktienbesitz ändert aber nichts an der privatrechtlichen Natur der AG Hotel Bellerive au Lac, die rechtlich von der SNB zu unterscheiden ist und selbst keine öffentlichen Aufgaben erfüllt. Sie kann sich daher wie jede juristische Person des Privatrechts auf die EMRK berufen. Unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs, der vorliegend ausser Frage steht, gibt es keinen Grund, der privaten Grundeigentümerin die Berufung auf die EMRK unter Durchgriff auf den öffentlichrechtlichen Status ihrer Alleinaktionärin zu versagen.
c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Begriff der zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
entsprechend der Praxis der Strassburger Organe auszulegen. Er umfasst nicht nur zivilrechtliche Streitigkeiten im engeren Sinne, sondern auch Verwaltungsakte einer hoheitlich handelnden Behörde, sofern diese massgeblich in Rechte und Verpflichtungen privatrechtlicher Natur eingreifen (
BGE 119 Ia 88
E. 3b S. 92). Im angeführten Entscheid ging es um die Unterschutzstellung eines Kino- und Theatersaals einschliesslich seiner Nebenräume und des Foyers. Das Bundesgericht hielt eine Massnahme, die zur Erhaltung der Räume in ihrem gegenwärtigen Zustand verpflichtet, für eine sehr weitgehende Beschränkung des Eigentums ("un caractère quasi expropriatif"), die in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
falle.
Im vorliegenden Fall betrifft die Unterschutzstellung ebenfalls wesentliche Teile des ehemaligen Hotelgebäudes Bellerive au Lac: Neben dem Gebäudeäussern mit allen Fassaden und Dachflächen samt An- und Aufbauten sind auch die konstruktiven Gebäudestrukturen - umfassend die Geschossdecken sowie die tragenden Wände und Stützen - sowie, in den vier Obergeschossen und im Dachgeschoss, zahlreiche Innenräume mit ihrer architektonischen Ausstattung unter Schutz gestellt. An den geschützten
BGE 121 I 30 S. 35
Teilen dürfen keine Änderungen vorgenommen werden, die ihren kunst- oder kulturhistorischen Charakter beeinträchtigen. Die Schutzobjekte müssen ordnungsgemäss im Original erhalten und dürfen auch durch Unterhaltsarbeiten nicht beeinträchtigt werden. Die Erstellung weiterer Gebäude auf der Liegenschaft sowie die Volumenvergrösserung des bestehenden Gebäudes sind untersagt. Dies hat zur Folge, dass die Grundeigentümerin das bestehende Gebäude weitgehend erhalten muss und Änderungen nur noch beschränkt möglich sind.
Unter diesen Umständen stellt die umstrittene Schutzverfügung eine wesentliche Eigentumsbeschränkung dar, die in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fällt. Daraus ergibt sich, dass die von der Schutzmassnahme betroffene Grundeigentümerin grundsätzlich einen Anspruch hat, dass ihre Sache in billiger Weise öffentlich gehört wird.
d) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung ein fundamentales Prinzip dar, das nicht nur für den Einzelnen wichtig ist, sondern ebensosehr als Voraussetzung für das Vertrauen in das Funktionieren der Justiz erscheint (
BGE 119 Ia 99
E. 4a S. 104;
119 Ib 311
E. 6b S. 328 f.). Die Rechtsprechung steht mit derjenigen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Einklang (vgl. Urteil i.S. Håkansson und Sturesson vom 21. Februar 1990, Série A, Vol. 171-A, Ziff. 66; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Série A, Vol. 74, Ziff. 26; Urteil i.S. Pretto vom 8. Dezember 1983, Série A, Vol. 71, Ziff. 21; Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Série A, Vol. 72, Ziff. 25).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verleiht dem Einzelnen einen Anspruch, seine Argumente mündlich in einer öffentlichen Sitzung dem Gericht vorzutragen (vgl. den Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte i.S. Fredin vom 9. Februar 1993, Série A, Vol. 283, Ziff. 42, sowie i.S. Adler c. Schweiz, Nr. 9486/81, VPB 1985 Nr. 74 § 51). Zwar erwähnt
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
die Mündlichkeit nicht ausdrücklich. Diese ist jedoch unentbehrliche Voraussetzung für die Teilnahme der Allgemeinheit an einem Verfahren (MIEHSLER/VOGLER, IntKommMRK Art. 6 N. 332; JEAN-MAURICE FRÉSARD, L'applicabilité de l'art. 6 § 1 CEDH au contentieux de l'assurance sociale et ses conséquences sous l'angle du principe de la publicité des débats, SVZ 62/1994 193, 195; vgl. auch
BGE 120 V 1
E. 3d S. 8).
e)
Art. 6 Ziff. 1 Satz 2 EMRK
sieht selber Ausnahmen von der Öffentlichkeit vor im Interesse der Sittlichkeit, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit oder wenn die Interessen von Jugendlichen, der Schutz
BGE 121 I 30 S. 36
des Privatlebens von Prozessparteien oder die Gefahr der Beeinträchtigung der Rechtspflege es gebieten (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Der Grundsatz der Öffentlichkeit der Verhandlung, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, 1992, S. 247 f.; MIEHSLER/VOGLER, IntKommMRK, Art. 6 N. 334 ff.).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erachtet überdies gewisse Einschränkungen des Öffentlichkeitsprinzips im Rechtsmittelverfahren als konventionskonform. So entschied er, dass eine Rechtsmittelinstanz, die auf eine reine Rechtskontrolle beschränkt sei, im schriftlichen Verfahren entscheiden bzw. unter Ausschluss der Öffentlichkeit verhandeln könne, sofern in erster Instanz eine öffentliche Verhandlung stattgefunden habe (Urteil i.S. Ekbatani vom 26. Mai 1988, Série A, Vol. 134, Ziff. 31; Urteil i.S. Sutter vom 22. Februar 1984, Série A, Vol. 74, Ziff. 30; Urteil i.S. Axen vom 8. Dezember 1983, Série A, Vol. 72, Ziff. 28).
In anderen Fällen (Urteil i.S. Helmers vom 29. Oktober 1991, Série A, Vol. 211-A, Ziff. 36; Urteil i.S. Andersson vom 29. Oktober 1991, Série A, Vol. 212-B, Ziff. 27; Urteil i.S. Fejde vom 29. Oktober 1991, Série A, Vol. 212-C, Ziff. 31) ging der Gerichtshof noch einen Schritt weiter: Danach räumt
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auch bei einem Berufungsgericht, das einen Fall hinsichtlich der Tatsachenfeststellungen und der Rechtsausführungen überprüfen kann, nicht immer, unabhängig von der Art der zu entscheidenden Fragen, ein Recht auf eine öffentliche Verhandlung ein. Das Erfordernis der Öffentlichkeit sei sicherlich eines der Mittel, durch welches das Vertrauen in die Gerichte aufrechterhalten werde. Es gebe jedoch noch andere Gesichtspunkte, die bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer öffentlichen Verhandlung in Verfahrensstadien nach der Durchführung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung berücksichtigt werden müssten, wie das Recht auf ein Verfahren innerhalb angemessener Frist und das damit zusammenhängende Erfordernis einer raschen Erledigung der dem Gericht unterbreiteten Fälle. Wenn in erster Instanz eine öffentliche Verhandlung stattgefunden habe, könne daher das Fehlen einer solchen Verhandlung in zweiter oder dritter Instanz durch besondere Merkmale der betreffenden Verfahren gerechtfertigt sein. Dabei komme es insbesondere auf die Natur der konkret streitigen, von der Rechtsmittelinstanz zu beurteilenden Fragen an (vgl. dazu auch
BGE 119 Ia 316
E. 2b S. 318 sowie HAEFLIGER, a.a.O., S. 245 f.; FRANZ MATSCHER, Heilung von konventionswidrigen Mängeln unterinstanzlicher Verfahren durch Rechtsmittel; konventionswidrige Rechtsmittelverfahren bei konventionskonformen unterinstanzlichen
BGE 121 I 30 S. 37
Verfahren, in: Festschrift Adamovich, 1992, S. 420).
In jüngsten Entscheiden hat der Europäische Gerichtshof angedeutet, dass die Durchführung eines schriftlichen und damit nicht öffentlichen Verfahrens ausnahmsweise selbst dann konventionskonform sein könnte, wenn der Rechtsuchende bei der Vorinstanz keine Gelegenheit hatte, seine Sache öffentlich vor Gericht vorzutragen. Im Fall Fredin entschied der oberste Verwaltungsgerichtshof Schwedens als einzige gerichtliche Instanz über den Widerruf einer Schotterabbaugenehmigung. Die Europäische Kommission für Menschenrechte leitete den Verstoss gegen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
bereits daraus ab, dass der Verwaltungsgerichtshof als einzige gerichtliche Instanz entschieden habe. Unter solchen Umständen habe der Betroffene immer das Recht auf eine öffentliche Verhandlung (Entscheid vom 9. Februar 1993, Série A, Vol. 283-A, Ziff. 42 f.). Der Europäische Gerichtshof bestätigte den Kommissionsentscheid, führte aber in seiner Begründung an, dies gelte jedenfalls, wenn die gerichtliche Instanz Rechts- und Tatsachenfragen überprüfen und die Beschwerde Fragen in beiden Bereichen aufwerfen könne, zumal zumindest zwei der fünf schwedischen Verwaltungsrichter eine mündliche Anhörung für erforderlich gehalten hätten (Urteil vom 23. Februar 1994, Série A, Vol. 283-A, Ziff. 22). Ferner ist zu beachten, dass das Eidgenössische Versicherungsgericht aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs i.S. Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, Vol. 263, Ziff. 58) es für zulässig erachtet, in gewissen Fällen trotz Vorliegens eines entsprechenden Antrags von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abzusehen. Dabei würden namentlich die Gesichtspunkte der besseren Eignung des schriftlichen Verfahrens bei hochtechnischen Fragen und die im Sozialversicherungsprozess gebotene Einfachheit und Raschheit des Verfahrens ins Gewicht fallen (
BGE 120 V 1
E. 3d S. 8;
119 V 375
E. 4b/dd S. 381; vgl. auch FRÉSARD, a.a.O., S. 196).
f) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist schliesslich auch ein Verzicht auf die Öffentlichkeit der Verhandlung möglich. Er kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Urteil i.S. Zumtobel vom 21. September 1993, Série A, Vol. 268-A, Ziff. 80 f.; Urteil i.S. Schuler-Zgraggen gegen die Schweiz vom 24. Juni 1993, Série A, Vol. 263, Ziff. 58; Urteil i.S. Håkansson und Sturesson vom 21. Februar 1990, Série
BGE 121 I 30 S. 38
A, Vol. 263, Ziff. 58; Urteil i.S. Albert und Le Compte vom 10. Februar 1983, Série A, Vol. 58, Ziff. 35; Urteil i.S. Le Compte, Van Leuven und De Meyere vom 23. Juni 1981, Série A, Vol. 43, Ziff. 59). In den beiden erwähnten Fällen Håkansson und Sturesson und Schuler-Zgraggen nahm der Gerichtshof einen unzweideutigen Verzicht an, weil der Beschwerdeführer keinen Antrag auf öffentliche Verhandlung gestellt hatte, obwohl die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen diese Möglichkeit vorsahen und er wusste, dass in der Regel im schriftlichen Verfahren entschieden werde (vgl. auch
BGE 119 Ib 311
E. 6d und e S. 330 f.).
Zum gleichen Ergebnis kommt die Rechtsprechung des Bundesgerichts gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs, welche auch im Verfahrensrecht Geltung haben (vgl.
BGE 107 Ia 206
E. 3a S. 211; vgl. auch Jean-François Egli, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, 1992, S. 238 ff.). Danach ist es nicht zulässig, formelle Rügen, welche in einem frühen Stadium hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang noch später vorzubringen (
BGE 111 Ia 161
E. 1a S. 162 f.). In bezug auf die Garantie auf einen unvoreingenommenen Richter hat das Bundesgericht erkannt, dass Ablehnungs- oder Ausstandsgründe so früh wie möglich geltend zu machen sind und ein verspätetes Vorbringen gegen Treu und Glauben verstossen und daher die Verwirkung mit sich bringen kann (
BGE 118 Ia 282
E. 3a S. 284 und 209 E. 2d S. 215). Diese Rechtsprechung findet auch auf die Garantie eines öffentlichen Verfahrens gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Anwendung (
BGE 119 Ia 221
E. 5a und b S. 228 ff.).
g) Die Beschwerdeführerinnen rügen, dass im Hauptverfahren vor dem Verwaltungsgericht keine mündliche Verhandlung stattfand. Ob im erstinstanzlichen Rekursverfahren öffentlich hätte verhandelt werden müssen, ist dagegen nicht Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde. Einer der in der Konvention aufgezählten Ausnahmegründe, welcher ein Absehen von der Öffentlichkeit rechtfertigen würde, ist nicht gegeben. Namentlich sind auch keine besonderen Umstände ersichtlich, die im Interesse der Rechtspflege eine nichtöffentliche Verhandlung erfordern würden. Im Gegensatz zum Sachverhalt, der den erwähnten Urteilen i.S. Ekbatani, Helmers, Andersson und Fejde zugrunde lag, wurde im vorliegenden Fall auch das vorinstanzliche Verfahren vor der Baurekurskommission schriftlich, also ohne öffentliche Verhandlung, durchgeführt. Der
BGE 121 I 30 S. 39
Augenschein vom 13. März 1991, an dem nur die Parteien teilnehmen konnten, war nicht öffentlich und genügte in dieser Hinsicht den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (vgl. dazu das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 1994 in ZBl 95/1994 568 f. E. 5c).
Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen allenfalls auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet haben oder ob nach der angeführten jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Umstände vorliegen, welche es rechtfertigen, von einer öffentlichen Verhandlung abzusehen.
h) Im Verfahren betreffend die Unterschutzstellung des ehemaligen Hotels Bellerive au Lac beantragten die Beschwerdeführerinnen mit Schreiben vom 29. Juli 1993 die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung. Im Rekursverfahren hatten sie dagegen die Öffentlichkeit nicht verlangt. Es geht nicht an, darin einen für das Verwaltungsgerichtsverfahren wirksamen Verzicht zu erblicken. Dies ergibt sich namentlich aus den folgenden Umständen.
Zur Abklärung der Schutzwürdigkeit des ehemaligen Hotels Bellerive au Lac und des erforderlichen Schutzumfangs holte das Verwaltungsgericht eine Expertise ein. Die Beschwerdeführerinnen waren mit der Wahl des Gutachters durch das Verwaltungsgericht nicht einverstanden. Sie bezeichneten sein Gutachten als nicht schlüssig und reichten dem Verwaltungsgericht eine Stellungnahme der Eidgenössischen Kommission für Denkmalpflege ein. Für den Fall, dass eine Einigung nicht möglich sein sollte, stellten sie den erwähnten Antrag, es sei das Verfahren mit einer öffentlichen Verhandlung abzuschliessen.
Da das Verwaltungsgericht somit den Sachverhalt mit einer Expertise einer gründlichen Überprüfung unterzog, konnte ein allfälliger Verzicht auf eine öffentliche Verhandlung vor der Baurekurskommission von vornherein keine Wirksamkeit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren haben. Vielmehr zeigen die weitreichenden und umstrittenen Beweismassnahmen des Verwaltungsgerichts, dass die Beschwerdeführerinnen durchaus ein berechtigtes Interesse an der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung haben konnten.
i) Die Voraussetzungen, um trotz eines Antrags auf eine öffentliche Verhandlung zu verzichten, sind im vorliegenden Fall ebenfalls nicht gegeben. Das Verwaltungsgericht hat als Beschwerdeinstanz entschieden. Hebt es eine angefochtene Anordnung auf, entscheidet es gemäss § 63 Abs. 1 VRG grundsätzlich selbst. Dabei darf es über die gestellten Rechtsbegehren
BGE 121 I 30 S. 40
nicht hinausgehen und die aufgehobene Anordnung nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers abändern (§ 63 Abs. 2 VRG). Das Verwaltungsgericht ist nicht auf eine Rechtskontrolle beschränkt, sondern es überprüft auch die Feststellung des Sachverhalts (vgl. § 51 Abs. 2 VRG). Im vorliegenden Fall hat es wie erwähnt von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und die Schutzwürdigkeit und den allenfalls erforderlichen Schutzumfang mit einer Expertise abklären lassen. Angesichts der erfolgten umfassenden Prüfung konnte nicht von einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden, soll das Öffentlichkeitsprinzip gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht seiner Substanz entleert werden.
j) Es ergibt sich somit, dass das Verwaltungsgericht im Verfahren betreffend die Unterschutzstellung des ehemaligen Hotels Bellerive au Lac zu Unrecht eine öffentliche, mündliche Verhandlung abgelehnt und dadurch
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt hat. Da der verletzte Anspruch formeller Natur ist, führt die Gutheissung der Rüge zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, unbekümmert darum, ob dieser anders ausgefallen wäre, wenn eine öffentliche Verhandlung stattgefunden hätte, oder ob er in der Sache vor der Verfassung standhält. Der Mangel lässt sich im vorliegenden Verfahren nicht beheben. Es ist daher der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 28. Januar 1994 aufzuheben, ohne die weiteren, dagegen erhobenen Rügen zu prüfen.
6.
Im Verfahren betreffend die Verweigerung der Baubewilligung hielt das Verwaltungsgericht
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
für sachlich nicht anwendbar. Es argumentierte im Revisionsentscheid vom 4. März 1993, es werde weder ein Bauverbot noch eine neue Nutzungsbeschränkung ausgesprochen, sondern es gehe lediglich um die Einhaltung der bestehenden Vorschriften über den vorgeschriebenen Wohnanteil, und dies stelle keine Streitigkeit über zivilrechtliche Ansprüche oder Verpflichtungen dar.
a) Im Baubewilligungsverfahren stellten die Beschwerdeführerinnen weder vor der Baurekurskommission noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren einen Antrag auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Sie verlangten die Ansetzung einer öffentlichen Verhandlung erstmals im Revisionsgesuch.
Aufgrund der gesamten Umstände hätten die Beschwerdeführerinnen aber in verschiedener Hinsicht Anlass gehabt, ein öffentliches Verfahren zu verlangen: Die §§ 57 ff. VRG gehen grundsätzlich von einem schriftlichen Verfahren auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen
BGE 121 I 30 S. 41
Vernehmlassungen der Parteien aus (ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 1978, § 59 N. 2 f. und § 67 N. 1). Das Verwaltungsgericht oder dessen Vorsitzender kann allerdings gemäss § 59 Abs. 1 VRG eine mündliche Verhandlung anordnen. Diese ist gemäss § 62 Abs. 1 Satz 1 VRG öffentlich. Öffentliche Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht sind also grundsätzlich möglich. Streitsachen über Baubewilligungen werden jedoch üblicherweise im schriftlichen Verfahren durchgeführt. In dieser Situation wusste der mit der Zürcher Rechtslage und Praxis vertraute Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen, dass eine öffentliche Verhandlung nur auf ausdrücklichen Antrag hin stattfinden werde. Das Verwaltungsgericht war angesichts der klaren Rechtslage und Praxis auch nicht verpflichtet, die Beschwerdeführerinnen darauf hinzuweisen, dass sie ausdrücklich um ein öffentliches Verfahren ersuchen müssten, wenn sie ein solches wünschten (
BGE 119 Ia 221
E. 5b S. 229).
In Anbetracht all dieser Umstände wäre es geboten gewesen, eine mündliche Verhandlung ausdrücklich schon im kantonalen Verfahren zu verlangen, und zwar spätestens im Hauptverfahren vor dem Verwaltungsgericht. Das Revisionsverfahren diente nur noch der Berichtigung prozessualer Versehen, nicht aber der Stellung neuer, im Hauptverfahren versäumter Verfahrensanträge. Es verstösst daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sich die Beschwerdeführerinnen erst nachträglich - im Revisionsgesuch bzw. in ihrer staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht - auf das Öffentlichkeitsprinzip nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
berufen. Sie haben damit ihren Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung verwirkt und können ihn nicht mehr geltend machen. Demnach muss auf die Rüge nicht weiter eingegangen werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 Ib 320
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Mai 1986 i.S. Müller gegen Bischof AG, Gemeinde Speicher und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 und 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV); Verwaltungsgerichts- oder staatsrechtliche Beschwerde.
Abgrenzung des bundesrechtlichen Walderhaltungsgebotes (
Art. 29 Abs. 1 FPolV
) zu den kantonalrechtlichen Waldabstandsvorschriften (
Art. 29 Abs. 2 FPolV
) (Ergänzung zu
BGE 107 Ia 337
) (E. 3a, b).
Legitimation im kantonalen Verfahren -
Art. 103 lit. a OG
.
Das kantonale Recht hat die Einsprache- und Beschwerdebefugnis für die im Baubewilligungsverfahren aufgeworfene Frage der Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit dem eidgenössischen Forstpolizeirecht mindestens im gleichen Umfang zu gewähren wie nach Bundesrecht (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 112 Ib 320 S. 321
Die Firma E. Bischof AG plant im Rahmen einer Sanierung ihrer Tankanlagen, auf dem Grundstück Nr. 294 ein Tanklager zu erstellen. Gegen dieses Vorhaben erhob Hans R. Müller erfolglos Einsprache u.a. mit der Begründung, die geplante Baute sei nicht zonenkonform und unterschreite den zulässigen Wald- und Gewässerabstand. Gegen den Einsprachentscheid rekurrierte Hans R. Müller beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh., der indessen mangels Legitimation des Rekurrenten auf die Beschwerde nicht eintrat. Eine dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 29 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV) sei verletzt.
Art. 29 Abs. 1 FPolV
schreibt als Gebot des Bundesrechts vor, dass Bauten in Waldesnähe, welche die Erhaltung des Waldes beeinträchtigen, unzulässig seien. Dieses Gebot werde verletzt, weil der beanstandete Bau unmittelbar an die Waldgrenze zu stehen käme (Abstand null); es seien sogar widerrechtlich bereits Bäume gefällt worden.
b) Die Kantone erlassen gemäss
Art. 29 Abs. 2 FPolV
"Vorschriften über einen angemessenen Abstand der Bauten vom Waldrand (
Art. 686 ZGB
)". Diese Vorschriften haben als kantonales Recht selbständige Bedeutung, auch wenn sie sich auf das eidgenössische Forstpolizeirecht stützen; ihre Verletzung wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (
BGE 107 Ia 337
ff.). Der Kanton Appenzell A.Rh. besitzt solche Abstandsvorschriften. Offenbar hat die kantonale Forstdirektion für die Unterschreitung des Waldabstandes eine Ausnahmebewilligung erteilt (vgl. Umzonungsbeschluss des Regierungsrates vom 25. Februar 1986, Abschnitt "Formelles"). Auch wenn das kantonale Recht solche Ausnahmebewilligungen vorsieht, dürfen diese nicht zur Verletzung des bundesrechtlichen Gebots gemäss
Art. 29 Abs. 1 FPolV
führen. Wenn - wie im vorliegenden Fall - die Baute direkt am Waldrand, d.h. mit einem Waldabstand null, erstellt werden soll und dafür sogar einige Bäume gefällt werden müssen, wird auf die Einhaltung eines Waldabstandes überhaupt verzichtet; damit ist
BGE 112 Ib 320 S. 322
das bundesrechtliche Walderhaltungsgebot gemäss
Art. 29 Abs. 1 FPolV
gefährdet. Eine Verletzung dieses Gebotes ist - wie der Beschwerdeführer richtigerweise geltend macht - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu rügen.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat das kantonale Recht die Einsprache- und Beschwerdebefugnis für die im Baubewilligungsverfahren aufgeworfene Frage der Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit dem eidgenössischen Forstpolizeirecht mindestens im gleichen Umfang zu gewähren wie nach Bundesrecht (
BGE 109 Ib 216
E. 2b mit Hinweisen). Es bleibt demnach zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zur Rüge der Verletzung von
Art. 29 Abs. 1 FPolV
gemäss
Art. 103 lit. a OG
legitimiert ist.


header:
Urteilskopf
88 II 241
35. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1962 i.S. Eheleute W.

regeste:
Regeste
Klage auf Ehescheidung wegen tiefer Zerrüttung (
Art. 142 ZGB
).
Vorwiegende Schuld des klagenden Ehemannes, der nach langjähriger, ohne wesentliche Trübung verlaufener Ehe ein ehewidriges Verhältnis mit einer andern Frau anknüpft (
Art. 142 Abs. 2 ZGB
). Es ist nicht zulässig, die Scheidung in der Hauptsache auf verallgemeinernde Schlüsse über die Entwicklung und die Auswirkungen des Charakters des beklagten Ehegatten zu stützen (
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 88 II 241 S. 242
Die Eheleute W., geb. 1909 bezw. 1911, sind seit dem Jahre 1936 verheiratet. In den Jahren 1946 und 1949 kamen ihre beiden Kinder zur Welt.
Im Frühjahr 1959 klagte der Ehemann auf Scheidung der Ehe wegen tiefer Zerrüttung. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 7. Oktober 1960 gemäss Antrag der Beklagten in Anwendung von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
ab, weil die bestehende Störung des ehelichen Verhältnisses, das vor 1955 nicht ernsthaft getrübt gewesen sei, in erster Linie auf die im Jahre 1955 beginnenden, zum mindesten grob ehewidrigen Beziehungen des Klägers mit Fräulein X (geb. 1918) zurückgeführt werden müsse. Das Obergericht des Kantons Zürich hat dagegen nach Durchführung eines Beweisverfahrens mit Urteil vom 10. November 1961 die Scheidung ausgesprochen und deren Neben olgen geordnet.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Hauptantrag auf Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz nimmt in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht an, die Ehe der Parteien sei im Jahre 1955, als der Kläger ehewidrige Beziehungen mit Fräulein X anknüpfte, noch nicht so tief zerrüttet gewesen, dass der Scheidungsgrund von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
zugetroffen hätte. Auf Grund der Tatsachen, die sie für die Zeit vom Eheschluss (1936) bis zum Jahre 1955 festgestellt hat, ist
BGE 88 II 241 S. 243
dieser Annahme beizupflichten. Was der Kläger aus jenen 19 Jahren vorgebracht hat, sind gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz teils Dinge, denen er seinerzeit selber keine Bedeutung beimass (sog. Laienabtreibung im Jahre 1937), teils unbewiesene oder gar widerlegte Behauptungen oder Übertreibungen. Die wenigen Feststellungen der Vorinstanz über ein tadelnswertes Verhalten der Beklagten in jener Zeit erlauben keineswegs den Schluss, dass der Kläger schon 1955 die Scheidung hätte verlangen können. Wenn auf S. 5 des angefochtenen Urteils erklärt wird, die Beklagte habe anfangs der fünfziger Jahre begonnen, viel allein auszugehen, so ist dies schon deshalb unerheblich, weil weder über das Ausmass dieser Ausgänge bis zum Jahre 1955 noch über deren Wirkung auf die Beziehungen zwischen den Parteien nähere Feststellungen vorliegen. Bei der "lieblosen Kritik", welche die Beklagte gemäss S. 17 des Urteils in den Jahren 1948/49 an den beruflichen Fähigkeiten des Klägers geübt hat, handelt es sich um zwei vereinzelte belanglose Begebenheiten. Die Vorinstanz bemerkt zwar, von der fraglichen Stellungnahme der Beklagten könne nicht angenommen werden, "es habe sich um eine einmalige Äusserung zur Schwägerin gehandelt und (sie) sei nicht auch dem Kläger gegenüber ausdrücklich oder verhüllt zum Ausdruck gelangt". Damit hat sie aber keine Feststellung getroffen, sondern nur eine Vermutung geäussert. Im übrigen hat sie selber nicht gefunden, dass diese weit zurückliegende Angelegenheit im Jahre 1955 zur Stützung eines Scheidungsbegehrens hätte dienen können.
Hinsichtlich des Verhältnisses mit Fräulein X, das der Kläger demnach bei noch nicht ernstlich gestörter Ehe eingegangen ist, geht die Vorinstanz über die Einzelheiten, die für die Beurteilung der Schuld des Klägers bedeutsam sind, mit Stillschweigen hinweg. Aus dem bezirksgerichtlichen Urteil, auf dessen tatsächliche Ergebnisse die Vorinstanz verweist, und aus den Zugeständnissen des Klägers erhellt, dass er in den Jahren 1955/1957 mit Fräulein
BGE 88 II 241 S. 244
X drei Ferienreisen in seinem Auto unternahm, die u.a. nach Paris, Hamburg und Wien führten. Der Beklagten gab er an, er reise mit einem Franz Müller. Ausserdem begab er sich mit ihr nach Arosa, Genf, Grosswangen (Arbeitsort von Fräulein X), in die Umgebung von Zürich und nach Stuttgart. Manchmal war seine Schwester dabei, manchmal nicht. Es handelte sich also um sehr rege Beziehungen. Ob es dabei zu geschlechtlichen Vertraulichkeiten gekommen sei oder ob solche unterblieben seien, wie dies die Vorinstanz auf Grund der Zeugenaussagen von Fräulein X annimmt, ist im angefochtenen Urteil mit Recht als nebensächlich bezeichnet worden. Die Beziehungen mit dieser andern Frau haben auf jeden Fall eine Intensität erreicht und Formen angenommen, wie sie sonst nur bei ehebrecherischen Verhältnissen vorzukommen pflegen. Für einen in dieser Weise hintergangenen und beiseitegeschobenen Ehegatten ist es ein schlechter Trost, wenn ihm beteuert wird, es sei zu keinen Intimitäten gekommen. Selbst wenn er dies zu glauben vermag, steht er nach aussen doch als betrogener Ehegatte da. Zudem muss eine aussereheliche "Freundschaft" der in Frage stehenden Art den andern Ehegatten in gewissem Sinn eher noch mehr kränken als ein ehebrecherisches Verhältnis, bei dem er sich immerhin vorstellen kann, der untreue Ehegatte sei vielleicht einfach einer sinnlichen Begierde erlegen.
Vor diesem Hintergrund betrachtet, erscheint als wenig bedeutsam, dass der Kläger, wie die Vorinstanz erklärt, nach der Wienerreise vom Jahre 1957 seine "engen" freundschaftlichen Beziehungen zu Fräulein X "abgebrochen" hat. Dieser Abbruch bestand im wesentlichen nur darin, dass keine gemeinsamen Ferienreisen mehr unternommen wurden. Autofahrten wurden dagegen nach der eigenen Darstellung des Klägers immer noch gemacht. Wenn dies, wie der Kläger behauptet, nur noch selten und in Begleitung seiner Schwester geschah, so lag darin nach dem Vorausgegangenen trotzdem eine grobe Ungehörigkeit. Die
BGE 88 II 241 S. 245
Vorinstanz übersieht, dass in solchen Dingen der Schein nicht minder wichtig ist als die für den andern Teil nicht erkennbare Wirklichkeit und dass ein Ehegatte verpflichtet ist, auch den bösen Schein zu vermeiden, zumal wenn er wie hier für sein Verdacht erregendes Verhalten nicht die geringste erwägenswerte Begründung geben kann.
Verglichen mit dem langjährigen grob ehewidrigen Verhalten, das dem Kläger hienach zur Last fällt, sind die Handlungen, welche die Vorinstanz der Beklagten vorwirft, von so untergeordneter Bedeutung, dass es eine Bundesrechtsverletzung bedeutet, das Benehmen der Beklagten im gleichen Masse wie dasjenige des Klägers für die Zerrüttung der Ehe verantwortlich zu machen. Ohne erhebliche Bedeutung sind namentlich die abendlichen Ausgänge der Beklagten zu einer Zeit, da der Kläger ihr nichts mehr nachfragte, sondern - kurz vor und nach Einreichung des Scheidungsbegehrens - Prozessmaterial sammelte und zu diesem Zweck ein Verzeichnis ihrer Ausgänge anlegte. Die bereits erwähnten "lieblosen" Äusserungen erfolgten in den Jahren 1948/49, zu einer Zeit also, da die Ehe der Parteien nach Feststellung der Vorinstanz von der Zerrüttung noch weit entfernt war. Um jene Zeit wurde ja das zweite Kind der Parteien gezeugt. Bei den auf S. 17/18 des angefochtenen Urteils angeführten Äusserungen zum Thema der Untreue handelt es sich um unüberlegte Geschmacklosigkeiten, wie sie in weiten Kreisen als witzig gelten. Jedenfalls sieht man nicht, inwiefern diese einem Dritten gegenüber beiläufig erfolgten Bemerkungen die ehelichen Beziehungen gestört haben sollen. Was die Vorinstanz über das Verhältnis der Beklagten zu den Kindern der Parteien feststellt, hat sich alles während des Prozesses abgespielt. Zudem besagen diese Vorfälle nichts über das vorangegangene Verhältnis zwischen den Parteien selber. Ebenfalls in die Zeit nach Einreichung des Scheidungsbegehrens fällt die Weigerung der Beklagten, für die Familie zu kochen. Der Kläger hatte dieses Verhalten im übrigen provoziert, indem er das Haushaltungsgeld
BGE 88 II 241 S. 246
selbstherrlich von ca. Fr. 700. - auf Fr. 450.-- herabgesetzt hatte.
Zu Unrecht versucht die Vorinstanz, aus den "wenigen Beispielen, die im Prozess zu Tage traten oder nachgewiesen werden konnten", den Schluss zu ziehen, dass sich die ungünstigen Charaktereigenschaften, die sie der Beklagten vorwirft, auch sonst in der Ehe und im Familienleben nachteilig ausgewirkt haben. Dieses Vorgehen verstösst gegen
Art. 158 Ziff. 1 ZGB
, weil es darauf hinausläuft, die Scheidung zu einem wesentlichen Teil auf Tatsachen zu stützen, über die keinerlei konkrete Angaben gemacht werden können und von deren Vorhandensein der kantonale Richter sich darum auch nicht überzeugen konnte. Vollends unzulässig ist es, auf Grund der "allgemeinen Lebenserfahrung" bei einer Partei eine Charakterentwicklung anzunehmen, die zwar gelegentlich vorkommt, im gegebenen Fall aber nicht durch bestimmte Tatsachen sichtbar geworden ist. Im übrigen müssten eine bei der Beklagten in den letzten Jahren allenfalls eingetretene Verhärtung des Wesens und deren Auswirkungen in der Hauptsache auf das ehewidrige Verhalten des Klägers zurückgeführt werden.
Man hat es also in Wirklichkeit nur mit dem alltäglichen Falle eines Mannes zu tun, der sich, nachdem die Ehe viele Jahre ohne wesentliche Trübung verlaufen ist, einer andern Frau zuwendet und fortan an seiner Ehefrau alles Erdenkliche auszusetzen findet, was ihn bisher nicht erheblich gestört hat. Gerade solche Fälle will
Art. 142 Abs. 2 ZGB
treffen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 IV 23
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Januar 1995 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
(a.F.); unrechtmässige Verwendung anvertrauten Guts; Verheimlichen eines Zahlungseinganges.
Die tatbestandsmässige Handlung bei der Gutsveruntreuung besteht in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln. Bekundung dieses Willens bejaht bei einem Notar und Grundbuchverwalter, der die Einnahme von Steuergeldern gegenüber dem Steuerhoheitsträger mittels unwahrer Belege verschleiert hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 121 IV 23 S. 24
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte X. am 3. Mai 1994 zweitinstanzlich wegen qualifizierter Veruntreuung, Urkundenfälschung im Amt, Amtsmissbrauchs und Betrugs zu 24 Monaten Gefängnis, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 3 Tagen.
Eine von X. dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer amtete als Notar und Grundbuchverwalter des Kreises Y. In zwei Fällen leitete er dem Notariat zuhanden des Bezirks Y. überwiesene Handänderungssteuern im Betrage von Fr. 3'000.-- bzw. Fr. 23'500.-- nicht bzw. erst auf Reklamation hin an den Bezirk weiter. In den entsprechenden Handänderungsanzeigen erklärte er gegenüber dem Bezirk jeweils wahrheitswidrig, es sei infolge Steuerbefreiung keine Handänderungssteuer bezahlt worden. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in diesem Anklagepunkt wegen Veruntreuung.
Der Beschwerdeführer wendet ein, er habe sich das Geld nicht angeeignet. Eine Aneignung wäre nur zu bejahen, wenn er die Steuereinnahmen, anstatt sie auf dem Notariat zu belassen, in seine Tasche hätte fliessen lassen. Das habe er nicht getan. Selbst wenn er den Willen gehabt hätte, die Gelder zu behalten, hätte er diesen nicht betätigt.
b) Gemäss
Art. 140 Ziff. 1 StGB
in seiner vor dem 1. Januar 1995 geltenden alten Fassung (im wesentlichen identisch mit
Art. 138 Ziff. 1 StGB
n.F.) ist wegen Veruntreuung strafbar, wer sich eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern (Abs. 1), oder wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet (Abs. 2). Bei den auf das Notariatskonto überwiesenen Steuerbeträgen handelt es sich um Buchgeld, also um unkörperliche Werte. Damit geht es hier um die
BGE 121 IV 23 S. 25
Tatbestandsvariante nach Abs. 2 (
BGE 118 IV 32
E. 2a mit Hinweisen). Da das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins unstrittig gegeben ist, ist entscheidend, ob der Beschwerdeführer das auf das Notariatskonto überwiesene Geld unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet hat.
c) Im eigentlichen Veruntreuungstatbestand nach Abs. 1 besteht die Tathandlung in der Aneignung. Aneignung setzt voraus, dass der Täter einerseits den Willen auf dauernde Enteignung des Eigentümers und anderseits den Willen auf zumindest vorübergehende Zueignung der Sache an sich selbst hat. Dabei genügt es aber nicht, dass der Täter den Aneignungswillen hat, er muss ihn vielmehr auch betätigen; denn strafbar ist niemals der Wille als solcher, sondern immer nur ein bestimmt geartetes Verhalten (
BGE 118 IV 148
E. 2a mit Hinweisen). Eine Aneignung wird in der Literatur unter anderem bei Leugnen des Besitzes angenommen (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 141 N. 5; NOLL, ZStrR 71/1956, S. 164).
Die Auslegung der Tathandlung der unrechtmässigen Verwendung anvertrauten Gutes nach Abs. 2 hat sich an diese Überlegungen anzulehnen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N. 46). Abs. 2 schützt nicht das Eigentum, sondern den dem Treugeber aus der Übereignung an den Treuhänder entstandenen obligatorischen Anspruch. Entsprechend besteht die tatbestandsmässige Handlung nach Abs. 2 in einem Verhalten des Täters, durch welches er eindeutig seinen Willen bekundet, den obligatorischen Anspruch des Treugebers zu vereiteln (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 97; REHBERG, ZStrR 92/1976, S. 38 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 58). In
BGE 98 IV 29
bejahte das Bundesgericht die unrechtmässige Verwendung in einem Fall, wo der Täter den Treugeber über einen Zahlungseingang nicht unterrichtete und die Zahlung abmachungswidrig seiner Aktiengesellschaft überliess (E. 1c). Im Schrifttum wird ebenfalls angenommen, die Tathandlung von Abs. 2 sei erfüllt, wenn der Täter ein Inkasso verheimlicht (vgl. NOLL, a.a.O.; SCHULTZ, ZBJV 109/1973, S. 417; REHBERG/SCHMID, a.a.O.; REHBERG, a.a.O., S. 39; STRATENWERTH, a.a.O.; SCHUBARTH, a.a.O., Art. 140 N. 47; LUKAS SCHAUB, Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 127).
d) Die Handänderungssteuern wurden hier auf das Notariatskonto einbezahlt, damit sie der Beschwerdeführer an den Bezirk weiterleite. Der Beschwerdeführer unterrichtete den Bezirk über die Zahlungseingänge jedoch
BGE 121 IV 23 S. 26
nicht. Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), hatte der Beschwerdeführer den Willen, dem Bezirk die Einnahme der Handänderungssteuern zu verheimlichen. Diesen Willen hat er auch betätigt. In den beiden Handänderungsanzeigen erklärte er gegenüber dem Bezirk wahrheitswidrig, es seien infolge Steuerbefreiung keine Handänderungssteuern bezahlt worden. Er ist somit nicht untätig geblieben, sondern hat aktiv die Zahlungseingänge verschleiert. Seine Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt verletzt deshalb Bundesrecht nicht.


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Urteilskopf
107 III 84
20. Estratto della sentenza 2 ottobre 1981 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa G. S.A. (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 242 SchKG
, 45 ff. KOV; Aussonderungsverfahren.
1. Die Konkursverwaltung verfügt nach Ablauf der Eingabefrist über die Herausgabe von Sachen, welche sich in der Verfügungsgewalt der Masse befinden und von einem Dritten zu Eigentum angesprochen werden (
Art. 242 Abs. 1 SchKG
und 45 KOV): Entweder bestreitet sie den Anspruch des Dritten und setzt diesem unverzüglich eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage an (
Art. 242 Abs. 2 SchKG
und 46 KOV) oder sie anerkennt ihn und gibt dem Dritten von ihrer Verfügung erst Kenntnis, wenn feststeht, dass die zweite Gläubigerversammlung nichts anderes beschlossen oder kein Gläubiger die Abtretung der Ansprüche der Masse auf den Gegenstand verlangt hat (
Art. 47 ff. KOV
) (E. 2).
2. Eigentumsansprache an einer Sache, an der zugleich ein Retentionsrecht geltend gemacht wird (
Art. 53 KOV
): Die Konkursverwaltung hat sich erst dann über das Retentionsrecht auszusprechen, wenn das die Eigentumsansprache abweisende Urteil in Rechtskraft erwachsen ist; bleibt die Eigentumsansprache unbestritten, so hat sich die Konkursverwaltung nicht mit dem allfälligen Streit zwischen dem Drittansprecher und dem Gläubiger, der das Retentionsrecht geltend macht, zu befassen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 107 III 84 S. 85
La G. S.A., fondandosi sul patto di riserva della proprietà, ha chiesto la restituzione del veicolo Unimog-Ruthmann da lei venduto e successivamente inventariato nel fallimento dell'acquirente. L'Ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) ha comunicato alla G. S.A. di avere annotato la rivendicazione della proprietà, ma di rinviare ogni decisione a dopo la crescita in giudicato della graduatoria, poiché sul medesimo veicolo la I. S.A. ha fatto valere un diritto di ritenzione dipendente da pigioni arretrate. Il 2 settembre 1981 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, in evasione del reclamo presentato dalla G. S.A., ha invitato l'UEF a fissare alla rivendicante un termine per il promovimento dell'azione di rivendicazione secondo gli
art. 242 cpv. 2 LEF
e 45 e 46 del regolamento concernente l'amministrazione
BGE 107 III 84 S. 86
degli uffici dei fallimenti del 13 luglio 1911 (RUF). La G. S.A. ha presentato ricorso contro la sentenza dell'autorità di vigilanza, asserendo che il mancato riconoscimento della proprietà sul veicolo, non essendo contestata la validità del patto di riserva della proprietà, viola l'
art. 242 LEF
. La ricorrente ha chiesto che la decisione impugnata sia annullata e che sia ordinato all'UEF di separare il veicolo dalla massa fallimentare, di restituirlo alla rivendicante e di dichiarare senza effetto il diritto di ritenzione della I. S.A.
Il Tribunale federale ha annullato la sentenza impugnata ed ha respinto il reclamo presentato dalla G. S.A. all'autorità di vigilanza.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'amministrazione del fallimento decide circa la restituzione delle cose rivendicate da un terzo (
art. 242 cpv. 1 LEF
). Queste decisioni, se le cose rivendicate sono detenute dalla massa, devono essere prese dopo la scadenza del termine per l'insinuazione dei crediti previsto dall'
art. 232 cpv. 2 n. 2 LEF
(
art. 45 RUF
). In sostanza l'amministrazione del fallimento ha due possibilità: ovvero contesta la pretesa del terzo, ovvero la riconosce. Nella prima ipotesi essa deve fissare al terzo rivendicante, subito dopo la scadenza del termine d'insinuazione, un termine di dieci giorni per promuovere l'azione civile, conformemente agli
art. 242 cpv. 2 LEF
e 46 RUF; nella seconda eventualità essa deve procedere secondo gli art. 47 segg. RUF, segnatamente dilazionando la comunicazione della decisione e la restituzione della cosa al terzo rivendicante fino al momento in cui è accertato che la seconda assemblea dei creditori non ha preso una decisione contraria e che nessun creditore ha chiesto la cessione delle pretese della massa sulla cosa rivendicata, in conformità con l'
art. 260 LEF
. Infine, se la pretesa del terzo è contestata e la massa non è detentrice della cosa rivendicata, spetta alla massa, o a eventuali creditori cessionari, di promuovere l'azione contro il terzo, senza essere vincolata all'osservanza di un termine (
DTF 99 III 14
/15,
DTF 93 III 102
e riferimenti; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, pag. 334 segg.).
Nel caso concreto l'UEF, com'è facilmente desumibile dallo scambio di corrispondenza avvenuto con la ricorrente e dalle osservazioni al reclamo presentate all'autorità di vigilanza, ha inteso unicamente
BGE 107 III 84 S. 87
rinviare la decisione sulla rivendicazione della proprietà avanzata dalla G. S.A. fino al deposito della graduatoria. Verosimilmente esso intendeva quindi riconoscere la pretesa della rivendicante: l'autorità di vigilanza sbaglia laddove asserisce il contrario. In queste circostanze, in applicazione delle norme di cui si è detto, la comunicazione della decisione dell'amministrazione del fallimento e la restituzione del furgone al terzo rivendicante potevano avvenire solo dopo la seconda assemblea dei creditori; la G. S.A. non invoca la ricorrenza delle circostanze eccezionali che potrebbero giustificare l'immediata restituzione della cosa rivendicata (
art. 51 RUF
).
Ne discende che la sentenza impugnata, nella misura in cui invita l'UEF a fissare alla ricorrente un termine per il promovimento dell'azione di rivendicazione, viola il diritto federale e dev'essere annullata. Il reclamo presentato all'autorità di vigilanza avrebbe dovuto essere respinto. È comunque manifestamente infondata l'argomentazione della ricorrente secondo la quale i beni su cui un terzo fa valere una riserva di proprietà non possono essere pignorati (cfr.
art. 95 cpv. 3 LEF
: JAEGER, art. 91 n. 7). Essendo pignorabili, sia pure quale ultima risorsa, questi beni fanno di regola parte della massa fallimentare (
art. 197 cpv. 1 LEF
). I diritti di proprietà dei terzi sono garantiti, appunto, dalla procedura di rivendicazione sopra descritta (cfr.
DTF 90 III 22
/23 con i riferimenti alle circolari del Tribunale federale).
3.
Nel frattempo, il 10 settembre 1981, l'UEF ha comunicato alla ricorrente che l'amministrazione del fallimento riconosce la rivendicazione di proprietà sul furgone Unimog-Ruthmann, precisando nel contempo che la restituzione potrà avvenire solo dieci giorni dopo la seconda assemblea dei creditori. L'UEF ha inoltre segnalato alla ricorrente che la graduatoria sarebbe stata pubblicata il 16 settembre successivo ed ha attirato la sua attenzione sugli art. 249/250 LEF. Questo scritto è posteriore all'emanazione del giudizio impugnato; tuttavia, dal momento che la sentenza dell'autorità di vigilanza deve essere annullata, esso può essere preso in considerazione.
La comunicazione del 10 settembre 1981 è in primo luogo la conferma del fatto che l'amministrazione del fallimento non intendeva contestare la pretesa della rivendicante; in secondo luogo essa mostra che l'UEF intende proseguire correttamente la procedura, conformemente alle disposizioni commentate nel considerando precedente. In concreto il diritto di proprietà
BGE 107 III 84 S. 88
rivendicato dalla G. S.A. è in concorrenza con il diritto di ritenzione della I. S.A.; la fattispecie è prevista dall'
art. 53 RUF
. Se anche la seconda assemblea dei creditori dovesse riconoscere la pretesa della rivendicante e nessun creditore dovesse chiedere la cessione dei diritti della massa, l'amministrazione del fallimento non dovrà occuparsi della lite che potesse eventualmente insorgere fra il terzo che ha rivendicato la proprietà della cosa e il creditore che vanta sopra di essa un diritto di pegno. Se invece la rivendicazione dovesse condurre a un processo - a causa del mancato riconoscimento da parte della seconda assemblea dei creditori o di un creditore cessionario - l'amministrazione del fallimento potrà pronunciarsi sul diritto di ritenzione solo dopo la crescita in giudicato della sentenza che respinge la rivendicazione del terzo. In questo caso la decisione dell'amministrazione si concreterà nella forma di un'aggiunta alla graduatoria. Pertanto, le argomentazioni ricorsuali concernenti l'esistenza del diritto di ritenzione della I. S.A. sono, nella presente procedura, affatto impertinenti.


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Urteilskopf
105 IV 73
19. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 février 1979 dans la cause L. et consorts contre Ministère public du canton du Valais (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; schwerer Fall; Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen.
Anwendung im Falle wiederholter Widerhandlungen (Erw. a), im Falle strafbarer Vorbereitungshandlungen (Erw. b) und bei der Teilnahme mehrerer Täter (Erw. c).
Massgebliche Betäubungsmittelmenge (Erw. d).

text:
Erwägungen
ab Seite 73
BGE 105 IV 73 S. 73
Extrait des considérants:
3.
a) Il n'est nullement contraire à l'
art. 19 ch. 2 LStup
, notamment pour apprécier la quantité de stupéfiants pouvant mettre en danger un grand nombre de personnes, de tenir compte, en cas de délits répétés entrant entre eux en concours réel, de l'addition des quantités de stupéfiants sur lesquelles ont porté les infractions, même lorsqu'elles ne présentent aucun autre lien entre elles que d'avoir le même auteur.
b) La loi sur les stupéfiants réprimant, au titre d'infraction sui generis, même des actes préparatoires, comme les mesures visées à l'art. 19 ch. 1 al. 6, il n'est évidemment contraire ni à l'esprit ni à la lettre de la loi d'appliquer le ch. 2 de l'art. 19 à de
BGE 105 IV 73 S. 74
tels cas, ou de tenir compte de la quantité et du danger constitué par les stupéfiants visés par les actes préparatoires. Le résultat concret de l'opération envisagée et notamment son échec, pas plus que le fait que le danger prévisible ne s'est pas réalisé, ne sauraient dès lors exclure l'application de l'
art. 19 ch. 2 LStup
.
c) Il est à la fois conforme à la loi et aux principes généraux du droit pénal, pour apprécier le danger et la gravité d'une infraction commise par plusieurs coauteurs ou associés, de tenir compte de la quantité totale de stupéfiants visée par l'opération et de la mise de fonds globale investie par les auteurs. Le fait qu'en l'espèce chacun des deux coauteurs ait avancé la moitié de la somme nécessaire importe peu; ce qui compte, c'est l'opération appréciée dans son entier. Sans quoi, plus le nombre des coauteurs d'une infraction serait grand et moins grande serait la sanction.
Une telle conséquence ne peut être envisagée sérieusement.
d) Les calculs auxquels s'est livrée l'autorité cantonale ne souffrent aucune critique. Ils se fondent à la fois sur les données concrètes et sur les données scientifiques et statistiques ressortant des enquêtes et études effectuées en matière de consommation de stupéfiants (cf. notamment DELACHAUX, Drogue et législation, thèse Lausanne 1977, p. 19-23). Quant à la fixation du prix de gros du gramme de morphine ou d'héroïne, afin de déterminer ensuite la quantité qui pouvait être obtenue avec les fonds investis, il s'agit d'une constatation de fait qui ne saurait être remise en cause (art. 273 al. 1 lit. b et 277bis PPF) et qui d'ailleurs n'est en rien infirmée par les données générales de l'expérience résultant de cas similaires.
Les chiffres ainsi obtenus, pour l'opération de Bâle, soit 20 g de morphine ou 13 g d'héroïne, permettent de retenir la mise en danger de la santé de 30 à 60 personnes, si l'on tient compte d'une accoutumance après 10 doses, et de doses pouvant varier entre 30 et 45 mg. Si l'on admet la possibilité, avec ces quantités, de la mise en danger de personnes pouvant bénéficier d'autres sources d'approvisionnement encore, et de l'éventualité, dans ces conditions, d'une atteinte à la santé résultant d'un nombre de doses bien inférieur à dix, on arrive à une nombre de victimes potentielles bien plus élevé (cf.
ATF 103 IV 281
/282). Si l'on ajoute encore le haschich concerné par les autres opérations et les 6 g de morphine de la troisième opération, le nombre des personnes mises en danger] augmente encore.
BGE 105 IV 73 S. 75
Or la jurisprudence a déjà admis sans hésitation le cas grave au sens de l'
art. 19 ch. 2 LStup
pour des quantités de l'ordre de 15 g d'héroïne ou pour la mise en danger de la santé de 20 à 40 personnes, même avec du haschich seulement (cf.
ATF 103 IV 281
/282; arrêt non publié C., du 29 juin 1977). La décision attaquée est donc loin d'être en contradiction avec la jurisprudence.


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Urteilskopf
106 III 100
21. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 18 décembre 1980 dans la cause General United Incorporated (recours LP)

regeste:
Regeste
Pfändungsvollzug.
Die Pfändung von Vermögenswerten, die nicht genügend individualisiert sind, ist nichtig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 101
BGE 106 III 100 S. 101
A.-
a) Sur requête de la société General United Incorporated (G.U.T.), l'Office des poursuites de Genève exécuta les 5 et 11 avril 1979 des saisies provisoires dans la poursuite No 8.284.762 dirigée contre Marcel Porquerel. La mesure frappait les biens et avoirs du débiteur et de diverses sociétés, dont Occidentalia S.A., Occidentalia Inc., Sejapor Inc., Tobis Inc., Plantagenet Inc., West Fund Inc., West Meridian Fund Inc. et Niala Inc., auprès d'une vingtaine de banques et sociétés commerciales établies à Genève.
Les sociétés prénommées, tiers saisis, et l'un des tiers détenteurs, la société Boucheron S.A., portèrent plainte et furent déboutés. Par arrêts des 11 décembre 1979 et 17 janvier 1980, le Tribunal fédéral renvoya la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Statuant à nouveau le 18 juin 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève annula les saisies des 5 et 11 avril 1979. Elle jugea qu'à s'en tenir à sa formulation, la mesure avait frappé des biens considérés comme appartenant juridiquement aux tiers saisis, mais appréhendés en raison d'une prétendue identité économique entre le débiteur et ces tiers. La créancière G.U.I. renonça à recourir contre cette décision.
b) Le 6 février 1980, la société G.U.I. avait requis, dans la même poursuite 8.284.762, une saisie complémentaire pour sa créance de 22 millions de francs. La saisie demandée devait être définitive à concurrence de 4'292'040 fr. et provisoire pour le solde. Le 1er juillet 1980, l'Office des poursuites exécuta les saisies requises en mains de Lombard, Odier et Cie, de la Banque Bruxelles (Suisse) S.A., de l'Union de banques suisses, de la Société de banque suisse, de la Société mandataire S.A., d'Occidentalia S.A., d'A.C. Good S.A., de Hornblower & Weeks Hemphill Noyers S.A. et de Boucheron S.A. La mesure frappait "toutes espèces, titres, objets, avoirs, créances, comptes courants, comptes de dépôt, comptes numéros, actions nominatives ou au porteur, dépôts numéros, coffres-forts, nantis ou gagés de quelque manière que ce soit, au nom de Marcel Porquerel, ou déposés sous le nom des sociétés Sulam
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Inc., Expinter Inc., Sejapor Inc., Tobis Inc., Occidentalia Inc., Investa International Inc., West Fund Inc., Plantagenet Inc., West Meridian Fund Inc., Niala Inc., Occidentalia S.A., biens dont la créancière affirme qu'ils appartiennent en réalité au débiteur". Les tiers détenteurs furent avisés le jour même.
B.-
Les sociétés Occidentalia S.A., Occidentalia Inc., Sejapor Inc., Tobis Inc., Plantagenet Inc., West Fund Inc., West Meridian Fund Inc., Niala Inc. et Boucheron S.A. ont porté plainte.
Par décision du 19 novembre 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a confirmé les saisies provisoires et définitives exécutées en mains de tiers le 1er juillet 1980, autant qu'elles portent sur les choses et les droits inscrits au nom du débiteur Marcel Porquerel. Elle les a annulées pour le surplus, soit dans la mesure où elles frappaient des biens figurant au nom de tiers.
C.-
La société G.U.I. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance et à la confirmation des saisies exécutées le 1er juillet 1980.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La saisie, provisoire ou définitive, constitue le fondement de la continuation de la poursuite. Son but et son objet sont de déterminer et de sauvegarder les éléments du patrimoine du débiteur dont le produit servira à couvrir le montant de la créance (
ATF 102 III 8
s. consid. 2a; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 170). Or, la réalisation ne peut porter que sur des droits ou des choses individualisés de manière suffisante. Il s'ensuit que la saisie est affectée d'un vice essentiel lorsque le fonctionnaire chargé de son exécution n'indique pas avec précision les biens qu'elle est censée frapper. Seuls peuvent être considérés comme valablement saisis les droits et les choses désignés de manière à permettre à l'office, le cas échéant, de les mettre en vente sans devoir les individualiser préalablement. Aussi la jurisprudence a-t-elle toujours tenu pour nulle la saisie de biens non individualisés, notamment celle frappant, d'une manière globale, l'ensemble des valeurs qu'un tiers détient pour le débiteur ou toutes les créances que le débiteur a contre lui (
ATF 50 III 194
ss,
ATF 47 III 86
ss consid. 2,
ATF 46 III 3
,
ATF 43 III 218
; cf.
BGE 106 III 100 S. 103
également
ATF 97 III 22
). Ce principe est approuvé en doctrine (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 155; FAVRE, op. cit., p. 174 et 176; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, n. 1 ad art. 95). Et la Chambre de céans ne s'est pas écartée de sa pratique dans les arrêts Boucheron S.A., Niala Inc., Occidentalia S.A. et consorts, rendus les 11 décembre 1979 et 17 janvier 1980 sur recours contre une saisie exécutée antérieurement dans la présente poursuite; elle n'a fait que statuer sur une condition préalable de validité de la saisie, examinant si la mesure attaquée devait, dans l'idée du créancier, frapper les seuls biens de son débiteur ou également ceux de tiers formant une unité économique avec lui (
ATF 105 III 112
ss consid. 3).
La jurisprudence admet, après l'avoir nié, qu'un séquestre soit à certaines conditions considéré valable même si les biens appréhendés n'ont pu être désignés que par leur genre, tant dans l'ordonnance que dans le procès-verbal d'exécution (
ATF 80 III 87
s. consid. 2,
ATF 75 III 107
s. consid. 1,
ATF 63 III 65
ss). Le caractère exclusivement conservatoire du séquestre justifie une telle atténuation des exigences de nature formelle. La mesure doit empêcher le débiteur de disposer de ses biens ou de les dissimuler et de compromettre ainsi le résultat d'une poursuite pendante ou future. Elle permet au créancier d'obtenir la mise sous main de justice de biens que, faute d'avoir accompli les formalités de la poursuite, il ne peut faire saisir ou inventorier. L'exécution du séquestre n'est toutefois pas, à l'instar de la saisie, le dernier stade de la procédure où l'autorité puisse et doive déterminer avec précision les choses et les droits dont le produit servira, au besoin, à désintéresser le créancier. Rien n'empêche de différer jusqu'à la saisie la désignation exacte des biens à réaliser (
ATF 63 III 66
). La procédure d'exécution ne saurait cependant être menée à chef sans cette individualisation, qui doit se faire au plus tard au moment de la saisie (
ATF 80 III 88
consid. 2). On ne peut dès lors étendre à la saisie la pratique admettant le séquestre qui est ordonné et exécuté sur des biens désignés par leur genre seulement.
2.
C'est à bon droit que l'autorité cantonale a jugé invalides les saisies exécutées le 1er juillet 1980, parce qu'affectées d'un vice de forme essentiel. La décision mettant globalement sous main de justice les biens et avoirs qui sont inscrits auprès d'un tiers détenteur au nom d'un tiers saisi, mais appartiennent
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au débiteur, ne suffit pas à individualiser les droits ou les choses dont le produit servira, au besoin, à désintéresser le créancier. Une telle formule ne permet en outre pas de distinguer, parmi les biens et avoirs inscrits au nom du tiers saisi, ceux qui seraient reconnus lui appartenir réellement, et seraient donc soustraits à l'exécution, de ceux qui, dans l'idée du créancier, seraient la propriété du débiteur saisi.
La recourante relève qu'il appartient à l'office de faire les investigations nécessaires auprès des tiers qui, de l'avis du créancier, détiennent des biens appartenant au débiteur et inscrits en son nom ou à celui d'autres personnes (cf. pour le séquestre:
ATF 100 III 29
; pour la saisie: FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., t. I p. 171 ss; AMONN, op. cit., p. 152). Ce moyen est sans pertinence. L'office ne saurait exécuter valablement une saisie tant qu'il ne possède pas, en fait, les renseignements lui permettant d'individualiser de manière suffisante les biens à mettre sous main de justice. Peu importe qu'il ait ou n'ait pas entrepris à cet égard tout ce qu'on peut attendre de lui. Une saisie imprécise reste invalide même si le vice tient à la faute du fonctionnaire chargé de l'exécution.
3.
La Chambre de céans n'est saisie que d'un recours de la créancière. Elle n'a pas à examiner si, par identité de motifs, la saisie exécutée le 1er juillet 1980 n'est pas également affectée d'un vice dans la mesure où elle porte, globalement, sur tous les biens et avoirs du débiteur auprès de divers tiers détenteurs.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.