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Urteilskopf
94 IV 88
24. Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1968 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2, 21 Abs. 3 und 46 lit. 1 BankG.
Ungehorsam gegenüber der Revisionsstelle ist nur strafbar, wenn diese die säumigen Bankorgane unter Ansetzung einer angemessenen Frist aufgefordert hat, ihren Pflichten nachzukommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 94 IV 88 S. 88
A.-
X. erwarb 1963 zusammen mit weiteren Ausländern die Aktienmehrheit der Bank Z., die ihren Sitz in der Schweiz hat. Seit Mitte November 1963 gehörte X. dem Verwaltungsrat der
BGE 94 IV 88 S. 89
Bank an, bald als Präsident, bald als Vizepräsident, hielt sich aber meistens im Ausland auf. Von 1964 an war er ausserdem Mitglied ihrer Kreditkommission. Auch durfte er gemäss Beschluss des Verwaltungsrates vom 29. Juli 1964 über die Guthaben, welche die Z. bei einer ausländischen Bank besass, allein verfügen.
Eine Zürcher AG, die gewerbsmässig Banken kontrolliert, hatte die allgemeine Vermögenslage und Geschäftsführung der Z. nicht nur als Kontrollstelle gemäss Aktienrecht (
Art. 727 ff. OR
), sondern periodisch auch als Revisionsstelle im Sinne von Art. 18 f. des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG) zu prüfen. Bei einer Revision im Mai 1965 konnte sie mehrere grosse Guthaben der Bank wegen fehlender oder ungenügender Unterlagen nicht zuverlässig beurteilen. Das gleiche war bei einer Zwischenrevision der Fall, welche sie auf Veranlassung der Eidg. Bankenkommission im August 1965 vornahm. Auch fand sie beide Male, die interne Organisation der Bank sei zu beanstanden.
B.-
Am 4. Oktober 1965 erstattete die Bankenkommission bei der Bezirksanwaltschaft Zürich gegen X. und drei weitere Verwaltungsratsmitglieder der Z. Strafanzeige, weil sie ihren Pflichten gegenüber der Revisionsstelle sowie Aufforderungen der Bankenkommission zur Behebung von Missständen nicht nachgekommen seien (
Art. 46 Abs. 1 lit. 1 und m BankG
).
Die Bezirksanwaltschaft erhob einzig gegen X. Anklage. Sie beschränkte die Anklage zudem auf den Vorwurf, der Angeschuldigte habe es trotz seiner Schlüsselstellung in der Bankleitung und ungeachtet wiederholter Mahnungen anderer Verwaltungsratsmitglieder unterlassen, der Bank rechtzeitig die Unterlagen für fünf nach dem Ausland gewährte Darlehen zu verschaffen, weshalb die Revisionsstelle die betreffenden Aktiven bei den Kontrollen vom Mai und August 1965 nicht habe bewerten können; dadurch habe der Angeklagte die ihm gemäss
Art. 19 Abs. 2 BankG
obliegenden Pflichten verletzt, sei folglich in Anwendung von
Art. 46 Abs. 1 lit. 1 BankG
zu bestrafen.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Berufung hin am 16. November 1967 auch das Obergericht des Kantons Zürich sprachen X. frei.
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts
BGE 94 IV 88 S. 90
aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
X. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 Abs. 1 BankG
und 37 ff. der Vollziehungsverordnung (BankV) hat die Revisionsstelle jeweils zu prüfen, ob die Bestimmungen des Gesetzes und die dazugehörigen Ausführungsvorschriften von der Bank beobachtet werden, ob insbesondere die Jahresrechnung nach Form und Inhalt vorschriftsgemäss erstellt ist, die Verbindlichkeiten der Bank durch die Aktiven gedeckt sind und wie es sich mit der innern Organisation der Bank, ihrer Vermögenslage, Liquidität, Zahlungsfähigkeit, Geschäftsführung usw. verhält. Um ihr diese Prüfung zu ermöglichen, hat die Bankleitung der Revisionsstelle Einsicht in die Bücher und Belege zu gewähren und ihr jede erforderliche Auskunft zu erteilen (
Art. 19 Abs. 2 BankG
). Kommen die verantwortlichen Organe der Bank ihren Pflichten gegenüber der Revisionsstelle nicht nach, so machen sie sich gemäss
Art. 46 lit. 1 BankG
strafbar. Fragen kann sich nur, ob ihre Strafbarkeit voraussetze, dass die Revisionstelle ihnen zur Vorweisung von Belegen oder Einholung von Auskünften eine Frist setze, wenn sie ihre Pflicht nicht von sich aus oder, auf besondere Aufforderung hin, nicht sogleich erfüllen.
a) Die Strafbestimmung selber schweigt sich darüber aus. Die Bundesanwaltschaft hält das nicht für einen Mangel, sondern ist der Meinung, dass die Bankleitung die zur Revision erforderlichen Unterlagen bereitzuhalten habe, da sie selber beurteilen könne, was ein Revisor zur Erfüllung seiner Aufgabe benötige. Sie dürfe sich folglich nicht darauf verlassen, dass die Revisionsstelle ihr zunächst die erforderlichen Dokumente nenne und ihr zu deren Vorweisung eine Frist setze; über ihre Pflichten dem Revisor gegenüber könne sie jedenfalls dann nicht im unklaren sein, wenn es um die elementarsten Unterlagen zur Bewertung der Aktiven gehe.
Das lässt sich für solche Unterlagen sicher sagen, nicht aber verallgemeinern. Gewiss darf eine Revision nicht verschleppt werden, sondern muss, wenn sie wirksam sein soll, ohne Verzug durchgeführt werden können. Auch werden die verantwortlichen Bankorgane gewöhnlich schon aus Erfahrung wissen, welche Bücher und Belege der Revisionsstelle vorzulegen sind, und sie
BGE 94 IV 88 S. 91
zur Verfügung halten, ohne eine besondere Aufforderung abzuwarten. Bei den vielfältigen Fragen, welche die Revisionsstelle zu prüfen hat, kann die Leitung jedoch nicht immer voraussehen, was der Revisor zur Erfüllung seines Auftrages für notwendig erachtet. Diese Möglichkeit ist umso grösser, als zahlreiche Aufgaben in das Ermessen des Revisors gestellt sind und er unter Umständen die Aktiven selbständig zu bewerten hat (
Art. 37 Abs. 2 und 39 BankV
). Gegebenenfalls hat daher die Revisionsstelle anzugeben, was sie an Unterlagen, wie Bilanzen, Verträgen, Korrespondenzen usw., für erforderlich hält.
Die Bankenkommission ist selbst nicht anderer Meinung. In ihrem Schreiben vom 28. Oktober 1963 an den Verwaltungsrat der Z. erklärte sie, dass der Revisor nötigenfalls anzugeben habe, welche Unterlagen er brauche, und dass sie im Streitfall darüber befinden wolle, ob die Begehren des Revisors begründet seien. Gleichzeitig forderte die Bankenkommission den Verwaltungsrat auf, die von der Revisionsstelle als notwendig erachteten Dokumente bereitzustellen. Dass die Frage nach der für die Revision erforderlichen Dokumentation unter Umständen offen sein kann, wird übrigens auch von der Bundesanwaltschaft eingeräumt. Trifft dies aber zu oder lässt die Bankleitung es auf die Begehren des Revisors ankommen, so ist eine Aufforderung verbunden mit einer Fristansetzung unumgänglich, wenn Unterlagen nicht unverzüglich zu erhalten sind.
b) Das entspricht auch der Natur der in
Art. 46 lit. 1 BankG
mit Strafe bedrohten Tat. Im zweiten Satzteil dieser Bestimmung geht es um Ungehorsam gegenüber der Revisionstelle. Die Strafbarkeit eines solchen Verhaltens setzt voraus, dass die Bankleitung weiss, was von ihr verlangt wird, und dass ihr, falls sie einem Verlangen des Revisors nicht umgehend nachkommt oder Folge leisten kann (weil die Unterlagen sich z.B. im Ausland befinden), Zeit und Gelegenheit gegeben, also eine angemessene Frist gesetzt wird. Würde auf diese Voraussetzungen verzichtet, so könnte ein Angeschuldigter sich leicht damit herausreden, er habe sich über die Erwartungen des Revisors oder über die Notwendigkeit der von ihm erwünschten Unterlagen keine Rechenschaft geben können. Strafverfahren wären dann oft zwecklos. Die Aufforderung des Revisors bietet zudem Gewähr dafür, dass niemand leichthin in Strafuntersuchung gezogen wird; insbesondere kann derjenige, der ihr nicht
BGE 94 IV 88 S. 92
nachkommen kann und einem Strafverfahren vorbeugen will, sich bereits innert der angesetzten Frist rechtfertigen.
Art. 21 Abs. 3 BankG
stimmt damit überein. Nach dieser Bestimmung muss der Revisor die Bankleitung unter Ansetzung einer angemessenen Frist auffordern, die Missstände zu beheben, wenn er bei der Revision Verletzungen gesetzlicher Vorschriften oder Tatsachen, welche die Sicherheit der Gläubiger gefährden, feststellt. Solche Verhältnisse liegen auch vor, wenn die zur Verfügung stehenden Unterlagen ungenügend sind, sodass der Revisor z.B. nicht beurteilen kann, ob die Verbindlichkeiten der Bank durch die Aktiven gedeckt sind oder Verluste drohen, ob die Sicherheit ihrer Gläubiger gewährleistet oder durch unvorsichtige Kreditgewährung gefährdet ist. Die Revisionsstelle kann, ausser dem Sonderfall des
Art. 21 Abs. 4 BankG
, von der Fristansetzung nur absehen, wenn die Massnahme sich als zwecklos erweist, sei es, weil Abhilfe nicht möglich ist oder weil die Bankleitung sich überhaupt weigert, einem Begehren zu entsprechen. Diesfalls hat der Revisor die Bankenkommission zu benachrichtigen, die er übrigens gemäss
Art. 21 Abs. 3 BankG
auch zu unterrichten hat, wenn die Bankleitung seiner Aufforderung innert einer angesetzten Frist nicht nachkommt. Die Bankenkommission kann dann nach
Art. 23 Abs. 3 lit. 1 BankG
auf der Behebung der Missstände ("irrégularités", "irregolarità") beharren oder die entsprechenden administrativen oder gerichtlichen Schritte einleiten, insbesondere also Strafanzeige erstatten (vgl. Komm. REIMANN, N. 10 zu Art. 21 und N. 18 ff. zu
Art. 23 BankG
).
Dass die Revisionsstellen bei fehlenden Unterlagen, die nicht sogleich erhältlich sind, der Bankleitung keine Fristen zu setzen pflegen, sondern sich mit Vorbehalten in ihren Berichten begnügen, ändert an der geltenden Regelung nichts. Wenn diese in der Praxis nicht zu befriedigen vermochte und deshalb nicht in Übung kam, so ist es Sache des Gesetzgebers, dem durch eine Änderung des Gesetzes Rechnung zu tragen; auf dem Wege freier richterlichen Rechtsfindung kann das nicht geschehen. Dagegen wäre auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, dass die Revision der Banken privaten Institutionen überlassen ist. Der Gesetzgeber hat diese Aufgabe bewusst keinen staatlichen Organen übertragen, musste sich folglich auch Rechenschaft darüber geben, dass strafbarer Ungehorsam gegenüber privaten Revisionsstellen eine klare Aufforderung verbunden
BGE 94 IV 88 S. 93
mit einer Fristansetzung voraussetzt. Eile oder Arbeitsüberlastung entheben die Revisionsstellen nicht der Pflicht, nach der geltenden gesetzlichen Regelung zu verfahren, wenn sie bei Revisionen auf Unregelmässigkeiten stossen, ganz abgesehen davon, dass Revisoren, die "die vorgeschriebene Aufforderung an die revidierte Bank zur Durchführung entsprechender Massnahmen" vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen, sich nach
Art. 47 lit. a BankG
strafbar machen.
2.
Im vorliegenden Falle begnügte sich der Revisor sowohl im Mai wie im August 1965, als er die allgemeine Vermögenslage und Geschäftsführung der Z. zu prüfen hatte, mit den Rügen, dass die Unterlagen für die Bewertung wichtiger Teile der Aktiven ganz oder teilweise fehlten. Nach seinen Berichten beanstandete er insbesondere, dass über die Vermögensverhältnisse verschiedener ausländischer Debitoren keine Belege vorhanden waren und dass ihm, abgesehen von Photokopien nicht oder schwer überprüfbarer Schriftstücke, zu mehreren Aktiven keine Dokumente unterbreitet wurden; er sei deshalb nicht in der Lage gewesen, die Bonität dieser Schuldner und die Deckung der betreffenden Aktiven zu beurteilen. Ähnlich äusserte er sich im Strafverfahren als Zeuge. Dass die Revisionsstelle die säumigen Bankorgane je aufgefordert habe, die fehlenden Unterlagen, die sich offenbar bei einer Bank im Ausland befanden, innert einer bestimmten Frist beizubringen, ist den Akten nicht zu entnehmen und wird auch von keiner Seite behauptet.
Der Straftatbestand des
Art. 46 lit. 1 BankG
ist daher in objektiver Hinsicht nicht erfüllt. Dass die Bankenkommission den Verwaltungsrat der Z. mit Schreiben vom 5. Juli 1965 anwies, die fehlenden Bewertungsunterlagen bis Ende Monat durch X. beschaffen zu lassen, hilft darüber nicht hinweg. Dem Angeschuldigten wird von der Anklage bloss Ungehorsam gegenüber der Revisionsstelle vorgeworfen. Die Bundesanwaltschaft beruft sich in der Beschwerde denn auch nicht auf lit. m, sondern nur auf lit. 1 von
Art. 46 BankG
. Wegen Nichtbefolgung von Anordnungen der Bankenkommission wurde X. wohl verzeigt, aber nicht angeklagt.
Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob die Frist, welche die Bankenkommission dem Verwaltungsrat der Z. am 5. Juli 1965 zur Beschaffung der Unterlagen setzte, angemessen war und ob der Revisionsstelle die fehlenden Dokumente
BGE 94 IV 88 S. 94
im Original vorzulege n waren oder Photokopien genügten. Offen bleiben kann auch, wie es sich mit dem Verschulden des Angeklagten verhält und ob dieser sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens auf Gepflogenheiten von Banken im Ausland berufen dürfte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 III 140
26. Entscheid vom 18. November 1976 i.S. Bank für Handel und Effekten.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
1. Beschwerdefrist (Erw. 1).
2. Verwirkung des Widerspruchsrechts infolge arglistiger Verzögerung der Anmeldung des Drittanspruchs beim Betreibungsamt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 102 III 140 S. 140
A.-
Gestützt auf den Arrest Nr. 88/74, den die Vereinigten Staaten von Amerika gegen Francis N. Rosenbaum erwirkt hatten, pfändete das Betreibungsamt Zürich 1 am 23. September 1974 bei der Bank für Handel und Effekten in Zürich ein Guthaben des Schuldners aus Kontokorrent im Betrage von US$ 249'706.-- sowie 113000 Aktien der "Alsco Inc., Delaware". Das Konto wie das Depot lauten auf den Namen
BGE 102 III 140 S. 141
"Agencia Industrial C. por A., Santo Domingo". Mit Schreiben vom 4. Oktober 1974 an das Betreibungsamt beanspruchte die Bank ein Retentionsrecht an den gepfändeten Werten und erklärte zudem die Verrechnung mit Forderungen gegen Rosenbaum. Ferner wies sie darauf hin, dass bis jetzt weder tatsächlich noch rechtlich abgeklärt sei, ob die auf dem gepfändeten Konto "Agencia Industrial" liegenden Werte tatsächlich dem Schuldner Rosenbaum gehörten; einiges deute darauf hin, dass dem nicht so sei. Am 11. Juli 1975 schrieb die Bank dem Betreibungsamt, auf den Namen Francis N. Rosenbaum oder auf den Namen eines Dritten, von dem sie wisse, dass er Vermögenswerte für Rosenbaum innehabe, befänden sich bei ihr keine Vermögenswerte irgendwelcher Art. Richtig sei dagegen, dass die erwähnten Werte auf den Namen "Agencia Industrial C. por A., Santo Domingo" bei ihr lagerten. Sie betone jedoch mit allem Nachdruck, dass es sich bei diesen Vermögenswerten nach ihrem Dafürhalten um Vermögen der Agencia Industrial und nicht um solches des Rosenbaum handle. Für den Fall, dass es sich dennoch um Vermögen des Rosenbaum handeln sollte, mache sie weiterhin Verrechnung geltend; eventuell beanspruche sie ein Retentionsrecht. Am 31. Oktober 1975 setzte das Betreibungsamt der Gläubigerin Frist an zur Anhebung der Widerspruchsklage gegen die Bank für Handel- und Effekten hinsichtlich des von dieser geltend gemachten Pfand- bzw. Retentionsrechts.
B.-
Mit Eingabe vom 4. Mai 1976 beschwerte sich die Bank für Handel und Effekten gegen diese Fristansetzung beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Sie machte geltend, die Durchführung des Widerspruchsverfahrens sei in bezug auf das gepfändete Konto fehlerhaft, da sie in erster Linie die Verrechnung erklärt habe. In einer ergänzenden Beschwerdeschrift führte die Bank überdies aus, alle bei ihr gepfändeten Vermögensstücke gehörten der Agencia Industrial S. por A., Santo Domingo, deren Eigentumsansprache im Widerspruchsverfahren zuerst behandelt werden müsse. Die Fristansetzung zur Widerspruchsklage sei daher vollumfänglich aufzuheben.
Mit Entscheid vom 2. Juni 1976 trat das Bezirksgericht nicht auf die Beschwerde ein, da es sie für verspätet hielt. Ein Rekurs gegen diesen Entscheid wurde vom Obergericht des
BGE 102 III 140 S. 142
Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 27. September 1976 abgewiesen.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Bank für Handel und Effekten, die Fristansetzung des Betreibungsamtes vom 31. Oktober 1975 sei aufzuheben. Mit Verfügung vom 21. Oktober 1976 wurde dem Rekurs aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Vereinigten Staaten von Amerika beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 17 Abs. 2 SchKG
ist die Beschwerde innert 10 Tagen anzubringen, seitdem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat. Die angefochtene Klagefristansetzung vom 31. Oktober 1975 wurde der Rekurrentin nicht mitgeteilt und musste ihr entgegen ihrer Ansicht auch nicht mitgeteilt werden. Indessen wurde der Vertreter der Rekurrentin vom Betreibungsamt schon mit Schreiben vom 12. November 1975 darüber informiert, dass der Gläubigerin am 31. Oktober 1975 eine zehntägige Frist zur Klageeinreichung über das von der Rekurrentin geltend gemachte Pfandrecht angesetzt worden war. Dass das Widerspruchsverfahren nur das Pfand- bzw. Retentionsrecht betraf, konnte die Rekurrentin zudem der Klageschrift der Gläubigerin im Widerspruchsprozess entnehmen. Das Doppel dieser Schrift wurde ihr zugestellt. Schliesslich hat die Rekurrentin in ihrer Beschwerdeschrift vom 4. Mai 1976 selbst ausgeführt, sie habe Ende Februar 1976 in die Akten des Widerspruchsverfahrens Einsicht genommen und bei dieser Gelegenheit bemerkt, dass das Betreibungsamt Frist zur Widerspruchsklage auch in bezug auf die Pfändungsposition 1 (Dollarguthaben) angesetzt habe; auf Grund der Einsichtnahme habe sie darauf am 23. Februar 1976 im Widerspruchsprozess ein Sistierungsgesuch gestellt mit der Begründung, vor Behandlung der Pfandansprache müsse ihre Verrechnungseinrede geprüft werden. Daraus ergibt sich, dass die Rekurrentin von der Verfügung vom 31. Oktober 1975 spätestens im Februar 1976 hinreichend Kenntnis hatte, um dagegen Beschwerde führen zu
BGE 102 III 140 S. 143
können. Es ist mutwillig, wenn sie heute behauptet, sie habe bei der damaligen Durchsicht der (bloss 7 Urkunden umfassenden) Klagebeilagen die Original-Pfändungsurkunde und die darin enthaltene Fristansetzung übersehen. Bezüglich des Verrechnungsanspruchs und des Retentionsrechts war die erst am 4. Mai 1976 eingereichte Beschwerde daher offensichtlich verspätet.
2.
Nun hat die Rekurrentin aber schon im kantonalen Verfahren geltend gemacht, das Betreibungsamt wäre verpflichtet gewesen, der Gläubigerin Frist zur Widerspruchsklage gegen die Agencia Industrial S. por A., Santo Domingo, anzusetzen, der die gepfändeten Vermögenswerte gehörten. Träfe dies zu, so hätte das Betreibungsamt eine ihm obliegende Amtspflicht nicht erfüllt, wogegen jederzeit wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung Beschwerde geführt werden könnte, solange die Säumnis andauert (
Art. 17 Abs. 3 SchKG
).
Indessen haben weder der Schuldner noch die Agencia Industrial beim Betreibungsamt je eine Eigentumsansprache erhoben. Die Rekurrentin selbst gab ihre Erklärungen nicht im Namen der angeblichen Ansprecherin und als deren Stellvertreterin ab. In ihrem Schreiben an das Betreibungsamt vom 4. Oktober 1974 wies sie lediglich darauf hin, es sei bis jetzt nicht abgeklärt worden, ob die gepfändeten Werte dem Schuldner oder der Agencia Industrial gehörten, und das Schreiben vom 11. Juli 1975 gibt nur ihre subjektive Meinung wieder, behauptet sie doch darin einzig, die Werte gehörten "nach ihrem Dafürhalten" der Agencia Industrial. Allerdings stellt sich die Frage, ob diese Erklärungen und der Umstand, dass die gepfändeten Vermögensstücke auf den Namen der Agencia Industrial bei der Rekurrentin lagerten, das Betreibungsamt nicht hätten veranlassen sollen, die formelle Kontoinhaberin von sich aus auf die Notwendigkeit aufmerksam zu machen, ihren allfälligen Anspruch auf das Guthaben und die Aktien rechtzeitig anzumelden (
BGE 97 III 67
).
3.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, da eine Eigentumsansprache der Agencia Industrial im heutigen Zeitpunkt auf jeden Fall verspätet wäre. Zwar sieht das Gesetz grundsätzlich keine Frist für die Anmeldung des Widerspruchs vor, doch zieht nach der Rechtsprechung eine arglistige Verzögerung der Anmeldung die Verwirkung des
BGE 102 III 140 S. 144
Rechts zur Geltendmachung der Ansprache nach sich. Der Vorwurf der arglistigen Verzögerung kann sich schon dann rechtfertigen, wenn der Dritte mit der Anmeldung seiner Ansprache ohne beachtlichen Grund längere Zeit zuwartet, obwohl ihm bewusst sein muss, dass er damit den Gang des Betreibungsverfahrens hemmt (
BGE 99 III 12
,
BGE 97 III 67
,
BGE 95 III 15
,
BGE 88 III 117
ff.). Die Verwirkung des Widerspruchsrechts durch arglistige Verzögerung kann jedoch selbstverständlich nur eintreten, wenn der Dritte von der Pfändung oder Arrestierung des Vermögensstückes, das er für sich beansprucht, hinlänglich Kenntnis erhalten hat (
BGE 97 III 64
,
BGE 88 III 117
).
Aus den eigenen Ausführungen der Rekurrentin in der von ihr ins Recht gelegten Klageantwort im Widerspruchsprozess geht hervor, dass Rosenbaum ermächtigt war, über das Konto der Agencia Industrial zu verfügen, und dass er am 11. Februar 1963 im Namen dieser Firma die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Rekurrentin unterzeichnete. Rosenbaum trat somit gegenüber der Rekurrentin als Vertreter der Agencia Industrial auf. Ferner ergibt sich aus der von der Rekurrentin im kantonalen Verfahren eingelegten Gründungsurkunde jener Gesellschaft, dass Rosenbaum zu deren Gründungsmitgliedern gehörte und Mitglied des Verwaltungsrates war. Der Sistierungsverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 5. April 1973 in der Strafuntersuchung gegen die verantwortlichen Organe der Agencia Industrial lässt sich sogar entnehmen, diese Firma weise ausser Rosenbaum keine weiteren Verantwortlichen auf. Unter diesen Umständen muss sich die Agencia Industrial das Wissen Rosenbaums anrechnen lassen. Als Schuldner erhielt dieser - und damit nach dem Gesagten auch die Agencia Industrial - nun aber schon im Sommer 1974 vom Arrest und im Herbst 1974 von der Pfändung hinreichend Kenntnis, mussten ihm doch die entsprechenden Urkunden zugestellt werden. Die Agencia Industrial hätte allen Anlass gehabt, schon damals ihre Rechte an dem auf ihren Namen lautenden Konto bzw. Depot anzumelden. Als ausländischer Firma war ihr freilich eine längere Anmeldefrist zuzubilligen als einem inländischen Ansprecher (
BGE 97 III 66
/67). Indessen wusste sie aus einem auch Rosenbaum zugestellten Beschwerdeentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 1974, dass sie ausdrücklich Widerspruch erheben musste, wenn sie die gepfändeten Vermögensstücke
BGE 102 III 140 S. 145
der Verwertung in der Zwangsvollstreckung gegen Rosenbaum entziehen wollte. Damit fehlte es an jedem beachtlichen Grund für ein weiteres Zuwarten mit der Eigentumsansprache.
Würde die Agencia Industrial ihre Ansprüche erst heute anmelden, also mehr als zwei Jahre nach der Arrestierung und Pfändung, die ihr durch Rosenbaum bekannt geworden waren, so bliebe ihr der Vorwurf der arglistigen Verzögerung zweifellos nicht erspart. Bei dieser Sachlage hätte es keinen Sinn mehr, heute vom Betreibungsamt verlangen zu wollen, es müsse die Agencia Industrial auf die Notwendigkeit einer Eigentumsansprache aufmerksam machen. Von einer Rechtsverweigerung bzw. -verzögerung, die jederzeit gerügt werden könnte, kann daher nicht die Rede sein. Im übrigen würde die Einleitung eines Widerspruchsverfahrens gegen die Agencia Industrial die angefochtene Klagefristansetzung vom 31. Oktober 1975 entgegen der Ansicht der Rekurrentin keineswegs hinfällig machen. Wird nämlich ein gepfändeter Gegenstand von mehreren Personen beansprucht, so ist das Widerspruchsverfahren in bezug auf alle Drittansprachen durchzuführen, und zwar gleichzeitig (
BGE 81 III 105
ff.). Das gilt auch dann, wenn ein Drittanspruch nur eventuell, für den Fall der Abweisung einer anderen Drittansprache, erhoben wird. Es ist Sache des Richters, in einem solchen Falle den Widerspruchsprozess über die Eventualansprache allenfalls bis zum Entscheid über den Hauptanspruch zu sistieren.
4.
Der Rekurs ist somit abzuweisen. Damit fällt die ihm zuerkannte aufschiebende Wirkung dahin.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
98 Ib 390
57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. September 1972 i.S. S. gegen Departement des Innern des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Sondergut der Ehefrau.
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
.
1. Der Registerführer hat in Anwendung von Art. 10 lit. a der Verordnung über das Güterrechtsregister die zur Eintragung angemeldeten Eheverträge nicht nur auf die Erfüllung der Formvorschriften, sondern auch auf ihre Übereinstimmung mit dem materiellen Recht zu prüfen (Erw. 1).
2. Enthält die Bestimmung von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
, wonach der Arbeitserwerb der Ehefrau von Gesetzes wegen Sondergut wird, zwingendes Recht? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 98 Ib 390 S. 391
A.-
Die Eheleute S. lebten seit dem Eheschluss unter dem ordentlichen Güterstand der Güterverbindung. In der Folge schlossen sie jedoch einen Ehevertrag, wonach sie sich dem Güterstand der allgemeinen Gütergemeinschaft gemäss
Art. 215 ff. ZGB
unterstellten. In Ziffer II enthielt dieser Vertrag folgende Bestimmung:
"Danach vereinigen sich das Vermögen und die Einkünfte von Mann und Frau zum Gesamteigentum beider Ehegatten. Die Partner können jederzeit durch notarielle Ergänzung dieses Vertrages Sondergüter in gleicher Höhe für beide Partner bilden. Ohne entsprechende Vertragsergänzung entstehen keinerlei Sondergüter, weder durch Wertzuwachs der Liegenschaft noch durch Ersparnisse aus dem Frauenverdienst noch durch Erbgang, Schenkung, Vermächtnis oder Zuwendungen irgendwelcher anderer Art. Jeglicher Vermögenszuwachs wird also Gesamteigentum beider Partner. Wenn Zuwendungen mit Sondergutsauflage an einen Partner erfolgen sollten, so sind diese durch gewillkürtes Sondergut zugunsten des anderen Partners auszugleichen."
Dieser Vertragsbestimmung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Vater des Ehemannes erklärte sich bereit, eine ihm gehörende Liegenschaft in M. beiden Ehegatten zum Vorzugspreise von Fr. 230 000.-- abzutreten. Er knüpfte diesen Verkauf jedoch an die Bedingung, dass die Ehegatten S. die oben wiedergegebene Ziffer II in ihren Ehevertrag aufnehmen. Die Ehefrau ihrerseits, welche einer gutbezahlten Erwerbstätigkeit nachgeht, erachtete es als unbillig, wenn sie die Möglichkeit hätte, aus ihrem Verdienst ein Vermögen in Form von Sondergut zu äufnen, während der Ehemann seinen gesamten Arbeitserwerb für den Unterhalt der Familie verwenden müsste.
B.-
Am 14. Februar 1972 wurde der Ehevertrag beurkundet und am 22. Februar 1972 von der Vormundschaftsbehörde M. genehmigt. Die Anmeldung zur Eintragung des Vertrages in das Güterrechtsregister wurde jedoch vom Güterrechtsregisteramt des Kantons Aargau mit Verfügung vom 21. März 1972 abgewiesen mit der Begründung, nach bisheriger Lehre und Praxis setze
Art. 191 ZGB
zwingendes Recht, das nicht durch Parteivereinbarung abgeändert werden könne. Das aus dem Arbeitserwerb der Ehefrau gebildete Spargut bleibe daher Sondergut.
BGE 98 Ib 390 S. 392
Gegen diese Verfügung reichten die Eheleute S. beim Departement des Innern des Kantons Aargau eine Beschwerde ein, die mit Verfügung vom 8. Mai 1972 abgewiesen wurde. Das Departement des Innern als kantonale Aufsichtsbehörde über das Güterrechtsregisteramt vertrat ebenfalls die Ansicht, dass
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zwingendes Recht enthalte, das den Schutz der Ehefrau und die Erhaltung ihrer Selbständigkeit bezwecke. In materiellrechtlich unklaren Fällen habe der Registerführer zwar die Eintragung vorzunehmen und das weitere einer allfälligen richterlichen Entscheidung zu überlassen. Ein wesentlicher Teil des vorliegenden Ehevertrages treffe jedoch eine offensichtlich rechtlich unzulässige Regelung, weshalb der Registerführer berechtigt und verpflichtet gewesen sei, die Aufnahme einer solchen Vereinbarung ins Güterrechtsregister zu verweigern.
C.-
Die Ehegatten S. erhebenVerwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragen, die Verfügung des Departements des Innern des Kantons Aargau vom 8. Mai 1972 aufzuheben und dementsprechend das Güterrechtsregisteramt des Kantons Aargau anzuweisen, den Ehevertrag vom 14. Februar 1972 (die allgemeine Gütergemeinschaft begründend) im Güterrechtsregister einzutragen. Sollte es sich erweisen, dass die derzeitige Regelung im Ehevertrag die gesetzlichen Bestimmungen von Art. 190/191 ZGB verletze, so werde Ziffer II des Ehevertrages durch die Parteien derart abgeändert, dass der Frauenverdienst zwar grundsätzlich Sondergut bleibe, die Ehefrau sich jedoch durch diesen Ehevertrag verpflichte, dieses ihr Sondergut ins Gesamtgut zu übertragen. Für diesen Eventualfall stellen die Beschwerdeführer den Antrag, das Güterrechtsregisteramt anzuweisen, den derart ergänzten Ehevertrag ins Güterrechtsregister einzutragen.
D.-
Das Departement des Innern des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde, während das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seiner verspätet eingereichten Vernehmlassung den Antrag stellt, die Beschwerde gutzuheissen und das Güterrechtsregisteramt des Kantons Aargau anzuweisen, die Eintragung des Ehevertrages vorzunehmen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 10 lit. a der Verordnung über das Güterrechtsregister hat der Registerführer vor der Eintragung eine Prüfung der Anmeldung vorzunehmen inbezug auf die Eintragungsfähigkeit
BGE 98 Ib 390 S. 393
der angemeldeten Tatsachen, wobei auch widerspruchsvolle und unklare Eheverträge als nicht eintragungsfähig gelten. Damit ist allerdings nicht gesagt, ob der Registerführer die zur Eintragung angemeldeten Eheverträge nur auf die Erfüllung der Formvorschriften oder auch auf ihre Übereinstimmung mit dem materiellen Recht zu prüfen habe. Die Praxis hat bisher angenommen, dass dem Registerführer auch die materiellrechtliche Prüfungspflicht obliegt (vgl. Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, Heft 6 Nr. 59). Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen. Offensichtlich mit dem ZGB in Widerspruch stehende Eheverträge sind demnach nicht in das Güterrechtsregister einzutragen (EGGER, N. 13 zu Art. 179 und N. 9 zu
Art. 248 ZGB
). Dies ergibt sich indirekt auch aus der Publizitätswirkung gegenüber Dritten, die dem Güterrechtsregister nach
Art. 248 ZGB
zukommt. Der gutgläubige Dritte soll sich auf die Eintragung verlassen können (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, Heft 13 Nr. 23).
Der von den Beschwerdeführern zur Eintragung angemeldete Ehevertrag ist weder unklar noch widerspruchsvoll; der Wille der Vertragsparteien geht aus ihm deutlich hervor. Es stellt sich daher nur die Frage, ob sein Inhalt zwingendes Recht verletze, das der Registerführer von Amtes wegen zu beachten hat.
2.
Die im vorliegenden Ehevertrag getroffene, umstrittene Regelung, wonach ohne Vertragsergänzung keinerlei Sondergüter entstehen sollen und insbesondere der Verdienst der Ehefrau in das Gesamtgut fallen soll, widerspricht
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
, welcher vorsieht, dass der Erwerb der Ehefrau aus selbständiger Arbeit kraft Gesetzes Sondergut ist. Enthält diese Bestimmung zwingendes Recht, so hat der Registerführer die Eintragung des Ehevertrages in das Güterrechtsregister mit Recht abgelehnt.
Art. 191 ZGB
befindet sich im Abschnitt "Allgemeine Vorschriften" zum Güterrecht der Ehegatten, welcher die Art. 178-193 umfasst. Er gilt daher für alle Güterstände in gleicher Weise (GMÜR, N. 1 zu
Art. 190 ZGB
und EGGER, N. 1 zu
Art. 191 ZGB
). Der in der Vernehmlassung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements enthaltene Hinweis, dass die zwingende Ausgestaltung von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
bei der Gesetzesberatung nur im Hinblick auf den Güterstand der Güterverbindung vertreten worden sei, bei der Gütergemeinschaft
BGE 98 Ib 390 S. 394
hingegen kein zwingendes Bedürfnis bestehe, die Vertragsfreiheit in diesem Sinne einzuschränken, geht somit fehl.
In der Literatur wird mehrheitlich die Ansicht vertreten,
Art. 191 ZGB
sei zwingender Natur. EGGER (N. 1 zu
Art. 191 ZGB
) ist der Auffassung, dass kein Ehegatte auf die Sondergutseigenschaft der in
Art. 191 ZGB
aufgeführten Vermögenswerte verzichten könne, weder im voraus noch solange die tatsächlichen Voraussetzungen für die Sondergutseigenschaft bestehen. In ROSSEL/MENTHA, Manuel du Droit Civil Suisse, Bd. I, S. 335, wird
Art. 191 ZGB
als zwingendes Recht bezeichnet. Auch GMÜR (N. 4 zu den Vorbemerkungen zu
Art. 178-193 ZGB
) scheint eher anzunehmen, dass die Vorschriften über das gesetzliche Sondergut zwingend gestaltet worden sind. Die Stellungnahme im Kommentar LEMP ist hingegen nicht eindeutig. Inbezug auf die Güterverbindung wird ausgeführt, es sei nicht gestattet, gesetzliches Sondergut, das erst in Zukunft zu erwerben sein werde, zum ehelichen Vermögen zu schlagen, wohl aber dürfe vorhandenes Sondergut vertraglich diesem Vermögen zugewiesen werden (LEMP, N. 23 zu
Art. 179 ZGB
). Bezüglich der Gütergemeinschaft wird festgehalten, vorhandenes Sondergut könne ehevertraglich in das Gesamtgut übergeführt werden (LEMP, N. 25 zu
Art. 179 ZGB
). Aus diesen Kommentarstellen könnte geschlossen werden, dass nach der Auffassung von LEMP zwar bereits vorhandenes gesetzliches Sondergut durch Ehevertrag in das eheliche Vermögen oder in das Gesamtgut übertragen, dass aber nicht zum vornherein auf die Entstehung von gesetzlichem Sondergut ehevertraglich verzichtet werden dürfe. An anderer Stelle wird hingegen allgemein die Zuweisung des Erwerbes der Ehefrau aus selbständiger Arbeit (
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
) durch Ehevertrag in das eingebrachte Frauengut oder in das Gesamtgut als zulässig erklärt (LEMP, N. 5 zu Art. 191 und N. 8 und 13 zu
Art. 239 ZGB
).
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
dient dem Zweck, der Ehefrau eine relative finanzielle Unabhängigkeit und Sicherung zu verleihen. Es soll damit die Rechtsstellung der verheirateten Frau geschützt werden. Diese Bestimmung wurde hauptsächlich im Interesse der vermögenslosen Frauen der unteren Volksschichten geschaffen, um sie von der finanziellen Hörigkeit gegenüber ihrem Ehemann zu befreien (GMÜR, N. 3 zu
Art. 190 ZGB
und N. 21 zu
Art. 191 ZGB
). Dass die Ehefrau über ihren Arbeitserwerb selbständig verfügen kann, entspricht sowohl ihren
BGE 98 Ib 390 S. 395
Interessen als auch denjenigen der ehelichen Gemeinschaft (EGGER, N. 14 zu
Art. 191 ZGB
). Dieser Zweckgedanke sowie auch die angeführten Lehrmeinungen und die systematische Stellung von Art. 191 im Gesetz machen deutlich, dass
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zwingendes Recht enthalten muss. Die Verpflichtung der Ehefrau, ihren Arbeitserwerb für alle Zeiten in das Gesamtgut fliessen zu lassen, bedeutet einen zu weitgehenden Eingriff in ihre durch
Art. 191 ZGB
geschützte Rechtsstellung. Im vorliegenden Fall machen die Beschwerdeführer zwar geltend, dass die Ehefrau als Gegenleistung für ihren Verzicht auf Sondergut Anteil an der ins Gesamtgut fallenden, vom Vater des Ehemannes den Ehegatten zu einem Vorzugspreis überlassenen Liegenschaft haben soll. Diese Tatsache vermag jedoch am zwingenden Charakter von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
nichts zu ändern. Man kann sich fragen, ob die von den Beschwerdeführern getroffene Regelung nicht einen neuen, im Gesetz nicht vorgesehenen Güterstand, nämlich eine Gütergemeinschaft ohne Sondergut, schaffe, was gegen
Art. 179 Abs. 2 ZGB
verstossen würde, wonach zum Inhalt des Ehevertrags nur einer der im Gesetz enthaltenen Güterstände gewählt werden darf.
Aus allen diesen Gründen ist es nicht zulässig, die Entstehung von gesetzlichem Sondergut zum vorneherein ehevertraglich auszuschliessen. Richtig ist, dass die Ehefrau über ihr vorhandenes Sondergut frei verfügen und es daher auch ihrem Ehemann zuwenden darf (LEMP, N. 8 zu
Art. 192 ZGB
). Indessen besteht ein grundlegender Unterschied zwischen solchen Verfügungsgeschäften und der Verpflichtung der Ehefrau, auch in Zukunft auf die Anwendung von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
zu verzichten, was von den Beschwerdeführern angestrebt wird.
Auch der Hinweis in der Beschwerdeschrift auf
Art. 192 Abs. 2 ZGB
, wonach der Ehemann von der Ehefrau verlangen kann, dass sie an die ehelichen Lasten aus ihrem Arbeitserwerb einen angemessenen Beitrag leiste, schlägt nicht durch. Die Beschwerdeführer leiten aus dieser Bestimmung ab, dass die Ehefrau, welche nötigenfalls vom Richter verpflichtet werden kann, ihren gesamten Arbeitserwerb für den Unterhalt der Familie zu verwenden, auch freiwillig eine solche Verpflichtung eingehen dürfe. Indessen hat die Ehefrau ihren Verdienst nur soweit erforderlich für die Bedürfnisse des Haushalts einzusetzen. Im vorliegenden Fall wird es kaum nötig sein, dass die
BGE 98 Ib 390 S. 396
Ehefrau ihren ganzen Erwerb für ihre Familie verwenden muss, da sie, wie sie selber zugibt, einer sehr gut bezahlten Arbeit nachgeht. Was in der Beschwerdeschrift sonst noch vorgebracht wird, ist ebenfalls nicht stichhaltig.
3.
Für den Fall, dass der Hauptantrag abgelehnt werden müsste, erklären sich die Beschwerdeführer bereit, den Ehevertrag in dem Sinne abzuändern, dass der Frauenverdienst zwar grundsätzlich Sondergut bleibe, die Ehefrau sich aber durch diesen Vertrag verpflichte, ihr Sondergut ins Gesamtgut zu übertragen. Dieser Eventualantrag kann nicht geschützt werden, weil eine solche Vertragsbestimmung ebenfalls einer unzulässigen Einschränkung der Verfügungsbefugnisse der Ehefrau über ihr Sondergut gleichkäme. Könnte sich die Ehefrau verpflichten, sämtliches ihr in Zukunft gestützt auf
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
anfallendes Sondergut in das Gesamtgut zu übertragen, hätte dies praktisch die gleiche Wirkung, wie wenn sie von vorneherein auf die Anwendung von
Art. 191 Ziff. 3 ZGB
verzichtet hätte.
Der Registerführer des Güterrechtsregisteramts des Kantons Aargau hat somit die Anmeldung der Beschwerdeführer zur Eintragung des abgeschlossenen Ehevertrages mit Recht abgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen und der Entscheid des Departements des Innern des Kantons Aargau vom 8. Mai 1972 bestätigt.


header:
Urteilskopf
135 III 433
65. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_398/2007 vom 23. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 160 Abs. 1 OR
; Inhalt der Konventionalstrafe; Bestimmtheit der strafbewehrten Pflichten.
Als Konventionalstrafe kann sowohl eine positive Leistung als auch ein Rechtsverlust vereinbart werden, z.B. die Reduktion einer Kaufpreisforderung (Änderung der Rechtsprechung; E. 3).
Das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot findet bei der Umschreibung der strafbewehrten Pflichten keine Anwendung; Generalklauseln, nach denen für jede Vertragsverletzung eine Strafe geschuldet ist, sind zulässig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 135 III 433 S. 434
A.
A.a
B. (Beschwerdegegner) führte über Jahrzehnte eine zahnärztliche Praxis in Zürich. Im Hinblick auf die Aufgabe seiner Berufstätigkeit schloss er am 31. Dezember 1999 mit A. (Beschwerdeführerin) einen Praxisübernahmevertrag ab, mit dem er sich zur Übertragung seiner Praxis einschliesslich der gesamten Patientenkartei (Ziff. 5 Abs. 1 des Vertrags) verpflichtete.
A.b
Im Rahmen der Praxisübergabe kam es zu Differenzen zwischen den Parteien, insbesondere wegen angeblich negativer Äusserungen des Beschwerdegegners über die Beschwerdeführerin gegenüber Patienten. Infolgedessen modifizierten die Parteien am 19. Juli 2001 den ursprünglichen Praxisübernahmevertrag mit einer Änderungsvereinbarung, deren Ziffern 3.1 und 3.2 wie folgt lauten:
"3.1 In Abänderung von Ziff. 3 des Kaufvertrages vereinbaren die Parteien als Restzahlung aus der Praxisübernahme für die Jahre 2000 und 2001 den Betrag von CHF 690'000.-, zahlbar in zwei Raten wie folgt: CHF 350'000.- bis spätestens am 30. Juli 2001; CHF 340'000.- bis spätestens 28. Februar 2002.
3.2 Diese Zahlung steht unter der Bedingung, dass sich beide Parteien getreu und vertragsgemäss verhalten.
Insbesondere wird Dr. B. im Sinne von Ziff. 5 des Kaufvertrages dafür besorgt sein, dass die von ihm behandelten Patienten bei Dr. A.
BGE 135 III 433 S. 435
eingeführt und von dieser weiter behandelt werden. Er wird sich jeglicher Abwerbung enthalten.
Beide Parteien verpflichten sich, sich jeglicher Kritik an der Person oder an der Arbeit der anderen Partei zu enthalten.
Dr. A. dankt Dr. B. für die geleistete Arbeit und sichert zu, die übernommenen Patienten fachgerecht weiterzubehandeln."
Die erste Rate von Fr. 350'000.- bezahlte die Beschwerdeführerin fristgerecht am 30. Juli 2001.
A.c
In der Folge ergaben sich jedoch weitere Differenzen zwischen den Parteien, namentlich bezüglich der Frage, ob der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin sämtliche Patientendaten ordnungsgemäss übergeben habe. Mit Schreiben vom 9. Oktober 2001 setzte die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner Frist bis am 17. Oktober 2001, um unter anderem alle Patientenkarten und alle vom Computer heruntergeladenen Dateien in die Praxis zurückzubringen. Der Beschwerdegegner brachte hierauf einen Teil der zurückbehaltenen Patientenkarten zurück, entfernte im gleichen Zug jedoch die Datenbank-Software "C." vom Computer der Beschwerdeführerin.
Daraufhin teilte ihm die Beschwerdeführerin mit, er habe nicht getreu und vertragsgemäss gehandelt, weshalb die Bedingungen für die zweite Zahlung zur Zeit nicht erfüllt seien. Sie bestehe auf der vollständigen Rückgabe aller Sachen, namentlich der Datenbank-Software sowie noch fehlender Patientenunterlagen.
Im Januar 2002 liess der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin eine Backup-Kopie der Datenbank-Software "C." zukommen.
Die zweite Kaufpreisrate in der Höhe von Fr. 340'000.-, die gemäss der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 am 28. Februar 2002 fällig geworden wäre, bezahlte die Beschwerdeführerin nicht.
B.
B.a
Am 20. Juni 2002 klagte der Beschwerdegegner gegen die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich auf Zahlung der ausstehenden Kaufpreisrate nebst Zins sowie Betreibungskosten. Mit Urteil vom 7. April 2006 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
B.b
Dagegen erhob der Beschwerdegegner Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, das Urteil des Bezirksgerichts sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. Mit Urteil vom 21. August 2007 hiess das Obergericht die Klage gut und verurteilte die Beschwerdeführerin zur Zahlung von Fr. 340'000.- nebst Zins.
BGE 135 III 433 S. 436
Das Obergericht kam zum Schluss, dass Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 entgegen der Auffassung der ersten Instanz und der Beschwerdeführerin die Pflicht zur Zahlung der letzten Kaufpreisrate nicht beeinträchtige. Diese Klausel enthalte weder eine auflösende Bedingung noch eine wirksame Vereinbarung einer Konventionalstrafe. Zudem habe der Beschwerdegegner den Vertrag mit der Beschwerdeführerin nicht verletzt.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 1. Oktober 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich aufzuheben und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2007 auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Erwägung der Vorinstanz, dass Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 schon nur deshalb keine Resolutivbedingung enthalten könne, weil getreues und vertragsgemässes Verhalten nicht zum Gegenstand einer Bedingung gemacht werden könne. Sie rügt, damit würden die Vertragsinhaltsfreiheit (
Art. 19 Abs. 1 OR
) sowie die Normen des Bedingungsrechts (
Art. 151 ff. OR
) verletzt.
3.1
Bedingt ist ein Vertrag, wenn seine Wirksamkeit oder einzelne seiner Wirkungen von einem nach den Vorstellungen der Parteien ungewissen zukünftigen Ereignis abhängen, wenn die Verpflichtung des Schuldners im Grundsatz und nicht bloss hinsichtlich des Erfüllungszeitpunkts noch ungewiss ist (
Art. 151 Abs. 1 OR
; vgl.
BGE 122 III 10
E. 4b S. 15 f.). Zum Gegenstand der Bedingung können sowohl vom Willen der Parteien unabhängige als auch davon abhängige Ereignisse gemacht werden. Im ersten Fall spricht man von kasuellen Bedingungen, im letzteren von Potestativbedingungen (statt aller HEINRICH HONSELL, in: OR, Art. 1-529, Kurzkommentar;
ders
. [Hrsg.], 2008, N. 2 zu
Art. 151 OR
). Weist die Bedingung sowohl
BGE 135 III 433 S. 437
potestative als auch kasuelle Elemente auf, ist sie gemischt ("condition mixte";
BGE 41 II 132
E. 2 S. 135).
Auch das vertragsgemässe Verhalten kann als willensabhängiges Ereignis zum Gegenstand einer Potestativbedingung gemacht werden. Vertragsgemässes Verhalten heisst Unterlassen vertragswidrigen Verhaltens. Ist das Leistungsversprechen des Schuldners aber vom Eintritt der ungewissen Tatsache abhängig, dass dieser die Hauptleistung nicht, schlecht oder spät erbringt, handelt es sich dabei um eine Konventionalstrafe (vgl.
BGE 122 III 420
E. 2a S. 422; BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, 2008, Rz. 1779). Die Funktion eines solchermassen bedingten Leistungsversprechens besteht primär darin, das Interesse der Gläubigerin an der Vertragsdurchführung zu sichern (ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 81 Rz. 15; MICHEL MOOSER, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 2 zu
Art. 160 OR
; PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 3. Aufl. 2004, Rz. 1255; vgl. auch Art. 1226 des französischen Code civil: "La clause pénale est celle par laquelle une personne,
pour assurer l'exécution d'une convention
, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution"). Der Schuldner soll mithin in verstärktem Masse zur Vertragstreue angehalten werden (BERNHARD BERGER, a.a.O., Rz. 1780). Zudem verbessert die Konventionalstrafe die Rechtsstellung der Gläubigerin insofern, als sie vom Schadensnachweis befreit wird. Denn die Konventionalstrafe ist ohne gegenteilige Abrede auch dann verfallen, wenn der Gläubigerin kein Schaden entstanden ist (vgl.
Art. 161 Abs. 1 OR
;
BGE 122 III 420
E. 2a S. 422).
3.2
Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass entgegen den Ausführungen der Vorinstanz auch vertragsgemässes Verhalten, d.h. das Unterlassen einer Vertragsverletzung zum Gegenstand einer (Potestativ-)Bedingung gemacht werden kann, trifft grundsätzlich zu. Allerdings finden nach dem Gesagten auf solchermassen bedingte Leistungsversprechen nicht die
Art. 151 ff. OR
Anwendung, sondern die Regeln über die Konventionalstrafe.
Die Beschwerdeführerin macht unter Hinweis auf
BGE 80 II 123
E. 3 freilich geltend, dass Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001, wonach die Zahlung des Restkaufpreises unter der Bedingung des getreuen und vertragsgemässen Parteiverhaltens steht, schon nur deshalb keine Konventionalstrafe regeln könne, weil darin keine Pflicht zu einer positiven Leistung vereinbart werde, sondern ein Verlust von Ansprüchen.
BGE 135 III 433 S. 438
3.3
Das Bundesgericht hat in dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Entscheid die statutarisch vorgesehene Verwirkung des Rentenanspruchs gegen eine Pensionskasse bei Verletzung von Mitgliederpflichten nicht als Konventionalstrafe qualifiziert mit der Begründung, dass das Versprechen einer (positiven) Leistung für eine Konventionalstrafe begriffswesentlich sei (
BGE 80 II 123
E. 3 S. 132).
Dieser Rechtsprechung ist in der Lehre verbreitet Kritik erwachsen. Ein Teil der Lehre hält es für unerheblich, ob die Strafleistung in einem Geldtransfer oder einem Rechtsverlust besteht; entscheidend sei die wirtschaftliche Gleichwertigkeit (HANS MICHAEL RIEMER, Konventionalstrafen in Gestalt von Verfall- oder Verwirkungsklauseln, in: Hundert Jahre Schweizerisches Obligationenrecht, 1982, S. 450 f.). Wirtschaftlich entspreche das Versprechen einer bestimmten Geldsumme einem Verzicht auf die gleiche Summe (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 862; GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, Rz. 984; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1989, S. 522 f., Fn. 6 f.). Die drohende Verwirkung von Rechten könne die Funktion der Gläubigersicherung ebenso wahrnehmen wie eine drohende Zahlungspflicht (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Bd. II, Rz. 3790; COUCHEPIN, a.a.O. Rz. 984). Zudem spreche gerade der Zweck von
Art. 163 Abs. 3 OR
, wonach der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen hat, für eine Gleichbehandlung; denn es sei nicht einzusehen, weshalb ein Schuldner nur im Falle eines positiven Leistungsversprechens und nicht auch bei der Übernahme eines Rechtsnachteils vor unverhältnismässiger Härte geschützt sein solle (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2008, Rz. 1209). Schliesslich sehen einige Autoren gerade in der Reduktion eines Kaufpreises einen Anwendungsfall einer Konventionalstrafe (ENGEL, a.a.O., S. 862; BUCHER, a.a.O., S. 523, Fn. 7; HERMANN BECKER, Berner Kommentar, 1913, N. 3 zu
Art. 160 OR
). Dies entspricht zudem auch der Rechtslage in benachbarten Rechtsordnungen (für das italienische Recht vgl. die Urteile der italienischen Corte di Cassazione vom 7. Juni 1966, Ziff. 1489 und vom 8. August 1962, Ziff. 2454, wonach Gegenstand einer Konventionalstrafe ein Verlust von Rechten ["decadenza di diritti"] bzw. eine Befreiung des Gläubigers von einer Schuld gegenüber dem Schuldner der Konventionalstrafe ["liberazione del creditore da un proprio debito"] sein könne; Gleiches gilt im deutschen
BGE 135 III 433 S. 439
Recht: vgl. statt aller PETER GOTTWALD, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, N. 27 ff. vor § 339 BGB, N. 1 zu § 343 BGB). Weiter wird in der schweizerischen Literatur auch vertreten, dass auf einen Rechtsverlust, der an einen Nichterfüllungstatbestand geknüpft ist, die Bestimmungen über die Konventionalstrafe zwar nicht direkt, aber immerhin analog Anwendung finden (KOLLER, a.a.O., § 81 Rz. 6; ROLAND BENTELE, Die Konventionalstrafe nach
Art. 160-163 OR
, 1994, S. 131 ff.; MEHMET ERDEM, La clause pénale, 2006, S. 42).
3.4
Die Einwände der nahezu einhelligen Lehre gegen die seit mehr als 50 Jahren nicht mehr bestätigte Rechtsprechung überzeugen. Eine Konventionalstrafe kann sowohl in einer Vermehrung der Passiven wie auch in einer Verminderung der Aktiven bestehen. Somit sind auf einen Forderungsverlust, der an einen Nichterfüllungstatbestand geknüpft ist, die Bestimmungen über die Konventionalstrafe anwendbar. Dies bedeutet insbesondere, dass die Höhe des Forderungsverlustes der richterlichen Herabsetzung gemäss
Art. 163 Abs. 3 OR
untersteht, sofern sie sich als übermässig erweist.
3.5
Die Vorinstanz ist zutreffend zum Schluss gelangt, dass die
Art. 151 ff. OR
über die Bedingungen auf Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 keine Anwendung finden, und hat zu Recht geprüft, ob die Klausel die Voraussetzungen einer wirksamen Konventionalstrafe aufweist.
4.
Für den Fall, dass auf die Klausel von Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 die Bestimmungen über die Konventionalstrafe Anwendung finden, macht die Beschwerdeführerin geltend, die Strafabrede sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz gültig.
4.1
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass eine Strafabrede in Anlehnung an den Grundsatz
nulla poena sine lege
so klar zu formulieren sei, dass dem Pflichtigen die Folgen seines vertragswidrigen Verhaltens ohne weiteres klar seien. Die Klausel gemäss Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 genüge diesen Anforderungen jedoch in mehrfacher Hinsicht nicht: Zum einen werde darin das Wort "Konventionalstrafe" nicht verwendet; zum anderen sei die Verpflichtung, sich "getreu und vertragsgemäss" zu verhalten, zu allgemein, um Grundlage einer Vertragsstrafe zu bilden.
4.2
Eine Konventionalstrafe ist zwar eine Sanktion für ein vertragswidriges Verhalten; mit einer Strafe für kriminelles Unrecht ist sie
BGE 135 III 433 S. 440
aber nicht vergleichbar. Das Prinzip
nulla poena sine lege
, das dem Strafanspruch des Staates Schranken setzt, findet auf autonom gestaltete Rechtsverhältnisse zwischen Privaten keine Anwendung. Es steht vielmehr im Belieben der Parteien, wie sie das Verhalten, welches sie mit Vertragsstrafe bewehren wollen, umschreiben. Sie können namentlich auch Generalklauseln vereinbaren, nach denen Strafe für jede vertragliche Pflichtverletzung geschuldet ist, um so einen allgemeinen Druck in Richtung vertragskonformes Verhalten zu erzeugen (vgl. BENTELE, a.a.O., S. 45; ERDEM, a.a.O., S. 63; weiter auch STAUDINGER/RIEBLE, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stand: Mai 2004, N. 85 vor § 339 BGB). Die Auslegung solcher Generalklauseln richtet sich nach
Art. 18 OR
(vgl. dazu
BGE 132 III 24
E. 4 S. 27 f. mit Hinweisen).
4.3
Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 stellt die Zahlung der letzten beiden Kaufpreisraten unter die Bedingung des "getreuen und vertragsgemässen" Verhaltens "beide[r] Parteien". Obwohl diese Klausel nach ihrem Wortlaut auf das vertragsgemässe Verhalten beider Parteien hinwirken soll, sanktioniert sie letztlich nur eine Vertragsverletzung des Verkäufers; denn nur dieser wird in seinem Vermögen getroffen, wenn die Zahlung der letzten beiden Kaufpreisraten wegen vertragswidrigen Verhaltens entfällt. Aus dem systematischen Zusammenhang von Ziff. 3.2, namentlich aus deren Abs. 2, der auf Ziff. 5 des ursprünglichen Praxisübernahmevertrages vom 19. März 1999 verweist, ergibt sich denn auch, dass die Klausel in erster Linie auf die Sicherung der Vertragstreue des Beschwerdegegners abzielt. Danach wird der Beschwerdeführerin ohne Schadensnachweis ein Teil des Kaufpreises erlassen, wenn der Beschwerdegegner namentlich seine Pflicht zur Übertragung des Patientenstammes und der Praxiseinrichtung sowie die Pflicht zur Einführung der Patienten bei der Beschwerdeführerin verletzt. Ziff. 3.2 Abs. 1 weist somit die typischen Funktionen einer Konventionalstrafe auf, welche das vertragsgemässe Verhalten des Verkäufers absichert. Dass sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet wurde, schadet nichts (
Art. 18 Abs. 1 OR
). Aus dem systematischen Zusammenhang der Klausel lässt sich ohne weiteres der Pflichtenkreis erschliessen, den die Parteien mit einer Vertragsstrafe bewehrt haben. Gründe, an der Wirksamkeit der Strafabrede zu zweifeln, sind nicht ersichtlich.
4.4
Die Beschwerde erweist sich damit insoweit als begründet, als die Vorinstanz der Ziff. 3.2 Abs. 1 der Vereinbarung vom 19. Juli
BGE 135 III 433 S. 441
2001 die Wirksamkeit wegen angeblich fehlender Bestimmtheit des strafauslösenden Verhaltens bzw. mangels ausdrücklicher Bezeichnung als Konventionalstrafe versagt hat.


header:
Urteilskopf
108 II 381
73. Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. September 1982 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Forderungsklage einer verheirateten Frau aus eingebrachtem Gut während der Rechtshängigkeit des Scheidungsprozesses; sachliche Zuständigkeit.
1. Zulässigkeit der Berufung gemäss
Art. 49 OG
gegen einen selbständigen Vorentscheid über die Zuständigkeit (E. 1).
2. Für die Beurteilung einer Forderung aus eingebrachtem Gut, die eine verheiratete Frau während der Rechtshängigkeit des Ehescheidungsprozesses gegenüber dem Ehemann gerichtlich geltend macht, ist ausschliesslich der Scheidungsrichter zuständig. Wurde die Forderungsklage bei einem unzuständigen Gericht eingereicht und ist der Scheidungsprozess in der Zwischenzeit abgeschlossen worden, so ist ein Nachverfahren zum Scheidungsprozess durchzuführen (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 108 II 381 S. 382
Während der Hängigkeit des Ehescheidungsprozesses erhob A. X.-Y. beim Bezirksgericht am Wohnort ihres Ehemannes gegen diesen eine Forderungsklage. Sie verlangte von ihm die Bezahlung eines Betrages von Fr. 37'331.80 nebst Zins zu 5% seit 25. Mai 1978. Nach der Darstellung der Klägerin handelt es sich bei dieser Forderung um einen von ihr geerbten restlichen Honoraranspruch, der ihrem 1976 verstorbenen Vater gegenüber dem Beklagten aus Architekturauftrag zugestanden habe; der Beklagte habe seinerzeit seinen Schwiegervater mit der Erstellung eines Ferienhauses beauftragt; daraus habe noch eine restliche Honorarforderung in der eingeklagten Höhe resultiert, auf welche die Klägerin als Universalerbin nie verzichtet habe. Der Beklagte widersetzte sich der Klage und machte zudem geltend, diese sei nicht zulässig.
Mit Beschluss vom 11. November 1981 wies das Bezirksgericht die Klage mit der Begründung von der Hand, dass ihr das Zwangsvollstreckungsverbot unter Ehegatten gemäss
Art. 173 Abs. 1 ZGB
entgegenstehe. Das Obergericht hiess am 2. Februar 1982 einen Rekurs der Klägerin gegen diesen Beschluss gut. Es hob den angefochtenen Entscheid auf und wies das Bezirksgericht an, den Prozess materiell zu behandeln.
Dagegen hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er stellt den Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei auf die Klage nicht einzutreten. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des obergerichtlichen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beklagte leitet die Zulässigkeit der Berufung aus
Art. 50 Abs. 1 OG
ab, wonach gegen materielle selbständige Vor- oder Zwischenentscheide ausnahmsweise die Berufung zulässig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Es kann jedoch offen gelassen werden, ob die Voraussetzungen dieser Bestimmung im vorliegenden Fall erfüllt sind. Nach
Art. 49 OG
ist nämlich die Berufung an das Bundesgericht gegen selbständige Vor- oder Zwischenentscheide über die Zuständigkeit zulässig, wenn wie hier eine Verletzung bundesrechtlicher Bestimmungen über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit gerügt wird. Der Beklagte macht
BGE 108 II 381 S. 383
geltend, für die Beurteilung der von der Klägerin eingeklagten Forderung sei auf Grund des Bundesrechts nur der Scheidungsrichter zuständig. Damit rügt er die Verletzung einer bundesrechtlichen Vorschrift über die sachliche Zuständigkeit. Die Berufung ist daher nach
Art. 49 OG
zulässig. Nicht mehr streitig ist, dass das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten gemäss
Art. 173 Abs. 1 ZGB
der gerichtlichen Belangung des Beklagten nicht entgegensteht.
2.
Auszugehen ist davon, dass die Parteien unter dem Güterstand der Güterverbindung lebten. Die Vorinstanz hat zutreffend angenommen, dass es sich bei der eingeklagten Forderung um eingebrachtes Gut der Klägerin handle. Nach
Art. 195 Abs. 1 ZGB
ist eingebrachtes Gut der Ehefrau und bleibt ihr Eigentum, was ihr während der Ehe infolge von Erbgang oder auf andere Weise unentgeltlich zufällt. Dem Ehemann steht daran die Verwaltung und Nutzung zu (Art. 200 Abs. 1 und 201 Abs. 1 ZGB). Eine von der Ehefrau in die Ehe eingebrachte Forderung gegen den Ehemann geht indessen nicht etwa infolge Vereinigung unter, weil diesem Verwaltung und Nutzung daran zusteht (LEMP, N. 10 zu
Art. 195 ZGB
mit Hinweisen). Das Nutzungsrecht des Mannes führt einzig dazu, dass die Forderung während der Dauer der Nutzung unverzinslich ist (LEMP, N. 11 zu
Art. 201 ZGB
mit Hinweisen). Kontrovers ist, ob Geldforderungen der Ehefrau gegen den Mann sich mit dem Einbringen oder - im Falle noch nicht fälliger Forderungen - mit dem Eintritt der Fälligkeit in Ersatzforderungen im Sinne von
Art. 201 Abs. 3 ZGB
verwandeln (vgl. dazu LEMP, N. 51 zu
Art. 201 ZGB
und die dort angeführten Zitate). Zu dieser Frage muss indessen hier nicht näher Stellung genommen werden.
3.
Im angefochtenen Beschluss wird ausgeführt, Ansprüche aus eingebrachtem Gut und Ersatzforderungen seien grundsätzlich im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung im Scheidungsprozess geltend zu machen. Die Klägerin habe dies im vorliegenden Fall unterlassen. Zwar sei das Scheidungsverfahren noch hängig. Auf den 8. Dezember 1981 sei die Schlussverhandlung vor Bezirksgericht ... angesetzt gewesen und es sei damit zu rechnen, dass die Sache erneut an das Obergericht als Berufungsinstanz weitergezogen werde. Die Klägerin habe schon angedeutet, es sei zu überlegen, ob die hier in Frage stehende Forderung allenfalls im zweitinstanzlichen Scheidungsverfahren geltend zu machen sei. Dies sei indessen nach zürcherischem Prozessrecht ausgeschlossen,
BGE 108 II 381 S. 384
da trotz der grundsätzlichen Zulassung von Klageänderungen im Berufungsverfahren durch § 200 der kantonalen Zivilprozessordnung (ZPO) auch in familienrechtlichen Prozessen die sich aus
§ 61 ZPO
ergebenden Schranken der Klageänderung zu beachten seien. Wie es sich damit genau verhält, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht geprüft werden kann.
Obwohl die Vorinstanz davon ausgeht, dass die Nebenfolgen einer Scheidung grundsätzlich im Scheidungsurteil geregelt werden müssten, nimmt sie an, die Klägerin müsse die strittige Forderung ausserhalb des Scheidungsprozesses noch gerichtlich geltend machen können. Es frage sich nur, ob dies auf dem Wege des Nachverfahrens als Ergänzung zum Scheidungsurteil oder auf dem Wege des ordentlichen Verfahrens zu geschehen habe. Ein Nachverfahren sei insbesondere dann erforderlich, wenn der Scheidungsrichter aus Versehen oder Unkenntnis eine notwendigerweise zu ordnende Frage zu regeln unterlassen habe; es sei auch für güterrechtliche Ansprüche zulässig. Für die Ergänzung des Scheidungsurteils auf dem Wege eines solchen Verfahrens sei unbekümmert um den Wohnsitz der Parteien das Scheidungsgericht zuständig. Diese Regelung beruhe auf dem Gedanken, dass der Scheidungsrichter, der das unvollständige Urteil gefällt habe, nicht nur bereits die Verhältnisse kenne, sondern auch am ehesten in der Lage sei zu beurteilen, ob es sich um eine unvollständige Ordnung der Nebenfolgen handle. Im vorliegenden Fall gehe es jedoch nicht um eine notwendige und unumgängliche Ergänzung eines lückenhaften Scheidungsurteils, die beim Scheidungsrichter zu verlangen sei, sondern um einen Sachverhalt, der nicht notwendigerweise mit dem Scheidungsprozess zusammenhänge. Der von der Klägerin erhobene Anspruch könne deshalb auch zum Gegenstand eines ordentlichen Verfahrens gemacht werden.
In dieser Auffassung der Vorinstanz erblickt der Beklagte eine Verletzung des bundesrechtlichen Grundsatzes der notwendigen Einheit des Scheidungsurteils. Eine Forderung, wie sie hier in Frage stehe, könne nur beim Scheidungsrichter geltend gemacht werden.
4.
Die Frage, ob einer Ehefrau aus eingebrachtem Gut eine fällige Forderung gegen den Ehemann zustehe, gehört zur güterrechtlichen Auseinandersetzung, über die als Nebenfolge der Ehescheidung in der Regel im Scheidungsurteil zu entscheiden ist. Obwohl die Vorinstanz zunächst ebenfalls davon ausgeht, dass ein
BGE 108 II 381 S. 385
solcher Anspruch grundsätzlich im Scheidungsprozess geltend gemacht werden müsse, gelangt sie schliesslich dazu, den notwendigen Zusammenhang des betreffenden Anspruchs mit der Scheidung zu verneinen und die Zuständigkeit des ordentlichen Richters zur Beurteilung der Forderung zu bejahen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wird die güterrechtliche Auseinandersetzung nicht als Ganzes in ein gesondertes Verfahren verwiesen..., so muss über alle güterrechtlichen Ansprüche entweder im Scheidungsurteil selber oder dann allenfalls in einem beim Scheidungsrichter anzuhebenden Nachverfahren entschieden werden. Nur so besteht Gewähr dafür, dass die durch die Scheidung aufgeworfenen Fragen möglichst widerspruchslos und einheitlich geregelt werden. Würde zugelassen, dass einzelne güterrechtliche Ansprüche losgelöst vom Scheidungsprozess bei einem andern Richter geltend gemacht werden könnten, entstünde die Gefahr nicht aufeinander abgestimmter oder sogar widersprüchlicher Urteile. Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung mit Billigung der Lehre die Möglichkeit eingeräumt, dass lückenhafte Scheidungsurteile in einem vom Gesetz nicht vorgesehenen Nachverfahren durch den Scheidungsrichter ergänzt werden können (vgl.
BGE 104 II 291
mit Hinweisen; COMMENT, Actions du droit de famille suisse non expressément prévues, ZBJV 1935, S. 547 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 87 ff. der Vorbemerkungen zu den
Art. 149-157 ZGB
). Ein solches Nachverfahren hat nicht nur Platz zu greifen, wenn die Lücke im Scheidungsurteil eine Frage betrifft, die der Scheidungsrichter von Amtes wegen und ohne Rücksicht auf die Parteianträge hätte regeln sollen, sondern auch bei unterbliebener Beurteilung von Ansprüchen, die der Parteidisposition unterstehen (
BGE 104 II 291
f.).
Das Gesagte darf indessen nicht dazu führen, dass nach Abschluss eines Scheidungsprozesses in einem Nachverfahren leichthin güterrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden können, deren Beurteilung im Rahmen des Scheidungsprozesses wegen Nachlässigkeit einer Partei unterblieben ist. Das Bundesgericht hat bereits in einem Entscheid aus dem Jahre 1918 erklärt, dass Scheidungsurteile, welche auch die güterrechtliche Auseinandersetzung der Ehegatten umfassen, im Zweifel als erschöpfende Regelung zu betrachten und dass nachträgliche Ansprüche daher in der Regel ausgeschlossen sind; ausgenommen wurde der Fall, dass im Scheidungsprozess ein Vorbehalt gemacht worden war, wonach das Schicksal einzelner Vermögenswerte einer späteren Entscheidung
BGE 108 II 381 S. 386
überlassen bleiben sollte (Pr. 8/1919, Nr. 28, S. 76 f.; im gleichen Sinne HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 226; vgl. auch BÜHLER/SPÜHLER, N. 99 zu
Art. 154 ZGB
). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Klageerhebung ... vor Abschluss des Scheidungsprozesses zu erkennen gegeben, dass ihr eine von ihrem Vater geerbte fällige Forderung gegen den Beklagten zustehe. Es darf daher aus dem Umstand, dass sie im Scheidungsprozess keinen entsprechenden Anspruch geltend gemacht hat, nicht leichthin auf einen Verzicht geschlossen werden. Sollte es prozessual nicht mehr möglich sein, dass im Rahmen des noch hängigen Scheidungsprozesses über diese Forderung entschieden wird, so müsste ein entsprechendes Nachverfahren beim Scheidungsrichter zugelassen werden. Dass ein solches Nachverfahren ebenfalls güterrechtliche Ansprüche zum Gegenstand haben kann, wird im angefochtenen Beschluss denn auch mit Recht anerkannt. Zu Unrecht nimmt die Vorinstanz auf Grund einer in Zürich bestehenden Praxis (vgl. ZR 50/1951, Nr. 74, S. 146 ff., insb. S. 149) dagegen an, dass der Scheidungsrichter dafür nicht ausschliesslich zuständig sei, sondern dass Ansprüche wie der vorliegende daneben auch im ordentlichen Verfahren bei dem für Forderungsklagen zuständigen Richter geltend gemacht werden könnten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird der Beschluss des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 2. Februar 1982 aufgehoben; auf die Klage wird (mangels Zuständigkeit des angerufenen Richters) nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
114 Ia 452
71. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Oktober 1988 i.S. Schweiz. Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruches und Ursula Meier gegen Regierungsrat und Sanitätsdirektion des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 2 ÜbBest. BV; Straflose Unterbrechung der Schwangerschaft; kantonale Ausführungsvorschriften zu
Art. 120 StGB
.
1. Anfechtbarkeit von Weisungen einer kantonalen Sanitätsdirektion an die im Kanton zugelassenen Ärzte betreffend die straflose Schwangerschaftsunterbrechung (
Art. 84 OG
) (E. 1a).
2. Fristwahrung (
Art. 89 Abs. 1 OG
) bei der Anfechtung eines nicht amtlich publizierten und den Beschwerdeführern nicht zugestellten kantonalen Erlasses (E. 1b).
3. Legitimation (
Art. 88 OG
) einer gesamtschweizerischen Vereinigung zur Anfechtung kantonaler Weisungen betreffend die straflose Schwangerschaftsunterbrechung (E. 1d).
4. Mit
Art. 120 StGB
nicht vereinbar ist eine kantonale Regelung,
- wonach straflose Schwangerschaftsunterbrechungen nur von Fachärzten FMH für Gynäkologie/Geburtshilfe in den gynäkologisch-geburtshilflichen Abteilungen kantonaler Spitäler vorgenommen werden dürfen (E. 2b aa);
- die ein Gutachtergremium für die Erfüllung der Aufgaben des für den Zustand der Schwangeren sachverständigen Facharztes (
Art. 120 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) vorsieht (E. 2b bb);
- welche die Gutachtertätigkeit auf schwangere Frauen mit Wohnsitz im Kanton des begutachtenden Arztes beschränkt (E. 2b cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 114 Ia 452 S. 453
Der Regierungsrat des Kantons Zug erliess am 5. Januar 1988 eine "Vollziehungsverordnung zu
Art. 120 StGB
über die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft" (Vollziehungsverordnung), die u.a. folgende Bestimmungen enthält:
"Der Regierungsrat wühlt ein aus patentierten Ärzten zusammengesetztes Gutachtergremium, das Gutachten im Sinne von
Art. 120 Ziff. 1 StGB
für die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft zu erstatten hat." (§ 1 Abs. 1)
"Die Sanitätsdirektion erlässt Ausführungsbestimmungen für die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft." (§ 3)
Die gestützt darauf am 12. Januar 1988 erlassenen Weisungen der Sanitätsdirektion lauten, soweit hier wesentlich, folgendermassen:
"1. Begriffsbestimmung
(...)
1.3 Nach § 1 der Vollziehungsverordnung zu
Art. 120 StGB
betreffend Unterbrechung der Schwangerschaft wühlt der Regierungsrat das
BGE 114 Ia 452 S. 454
Gutachtergremium, das beauftragt ist, Gutachten im Sinne von
Art. 120 StGB
für den straflosen Abbruch der Schwangerschaft zu erstatten. Der Kantonsarzt nimmt die in
Art. 120 Ziff. 2 StGB
vorgeschriebene Anzeige des Arztes entgegen, der in einer Notsituation zur sofortigen Durchführung eines Schwangerschaftsabbruches gezwungen war.
2. Ermächtigung zur Gutachtertätigkeit
Zur Gutachtertätigkeit hat der Regierungsrat ein Gutachtergremium gewühlt, das sich aus nachstehenden Ärzten zusammensetzt:
Herrn Dr. med. A. Schmid, Kantonsarzt, Vorsitz (von Amtes wegen)
- Frau Dr. med. J. Hegglin, Zug
- Herrn Dr. med. J. Henggeler, Oberägeri
- Herrn Dr. med. H. Henner, Kantonsspital Zug (mit beratender Stimme)
Das Gutachtergremium ist administrativ dem kantonsärztlichen Dienst angegliedert. (...)
3. Gutachtenverfahren
(...)
3.2 Die Ermächtigung zur Gutachtertätigkeit ist auf das Gutachtergremium gemäss Ziff. 2 beschränkt. Im Kanton Zug darf eine straflose Schwangerschaftsunterbrechung nur durchgeführt werden, wenn ein positiver Befund des Gutachtergremiums vorliegt.
3.3 Die Gutachtertätigkeit bezieht sich auf die Unterbrechung der Schwangerschaft bei Frauen mit Wohnsitz im Kanton Zug.
3.4 Das Gutachtergremium hat der zeitlichen Dringlichkeit Rechnung zu tragen. Das Gutachtergremium kann bei besonderen Krankheitskombinationen Experten zuziehen oder für die Abklärung einer unklaren Frage eine Universitätsklinik/Poliklinik konsultieren oder die Schwangere zur Begutachtung dorthin überweisen.
(...)
4. Vornahme des straflosen Schwangerschaftsabbruches
(...)
4.2 Der Schwangerschaftsabbruch darf nur vorgenommen werden, wenn das bejahende Gutachten des Gutachtergremiums vorliegt. Die medizinischen Eingriffe können im Kanton Zug bei Zustimmung der Trägerschaften in den gynäkologisch-geburtshilflichen Abteilungen der Zuger Akutspitäler, und zwar nur durch Fachärzte FMH für Gynäkologie/Geburtshilfe durchgeführt werden."
Mit Eingabe vom 25. April 1988 reichte die Schweizerische Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs zusammen mit Ursula Meier beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde mit dem Begehren ein, die Weisungen des Sanitätsdepartements des Kantons Zug vom 12. Januar 1988 betreffend die straflose Unterbrechung der Schwangerschaft nach
Art. 120 StGB
seien aufzuheben. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft
BGE 114 Ia 452 S. 455
des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV) sowie eine Verletzung der persönlichen Freiheit geltend.
Der Regierungsrat beantragt in seiner Vernehmlassung vom 5. Juli 1988, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit staatsrechtlicher Beschwerde können Hoheitsakte angefochten werden, die in irgendeiner Weise die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers berühren, indem sie ihn verbindlich und erzwingbar zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden verpflichten oder sonstwie seine Rechtsbeziehung zum Staat autoritativ festlegen (
Art. 84 OG
;
BGE 113 Ia 234
E. 1; siehe auch
BGE 107 Ia 80
E. 1 je mit Hinweisen). Die Weisungen der Sanitätsdirektion richten sich an die im Kanton Zug zugelassenen Ärzte. Als sogenannte Verwaltungsverordnung sind sie anfechtbar, wenn sie über den Verwaltungsbereich hinaus Aussenwirkungen auf die Rechtsstellung der Bürger entfalten und wenn gestützt auf sie keine Verfügungen getroffen werden, deren Anfechtung möglich ist und den Betroffenen zugemutet werden kann (
BGE 105 Ia 354
E. 2a). In den Weisungen wird unter anderem festgelegt, wer Begutachtungen und straflose Schwangerschaftsunterbrechungen (
Art. 120 Ziff. 1 StGB
) vornehmen darf. Sie umschreiben auch den Kreis derjenigen Frauen, die sich im Kanton Zug einem solchen Eingriff unterziehen können, und sind daher für die Rechtsstellung der Betroffenen von erheblicher Tragweite. Einer Schwangeren ist es im übrigen schon aus zeitlichen Gründen nicht zuzumuten, ein Rechtsmittel zu ergreifen, wenn in Anwendung der Weisungen eine Begutachtung oder ein Schwangerschaftsabbruch verweigert wird.
b) Die Weisungen der Sanitätsdirektion wurden weder amtlich publiziert noch den Beschwerdeführerinnen zugestellt. Die Beschwerdefrist beginnt deshalb im Zeitpunkt der Kenntnisnahme zu laufen (
BGE 108 Ia 3
E. 2b).
Das ist für die Beschwerdeführerin Ursula Meier unbestrittenermassen frühestens der 6. April 1988, so dass sie mit der staatsrechtlichen Beschwerde vom 25. April 1988 die dreissigtägige Frist (
Art. 89 Abs. 1 OG
) eingehalten hat.
Die Schweizerische Vereinigung für Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruches (SVSS) hat zwar vom Inhalt der Weisungen
BGE 114 Ia 452 S. 456
in groben Zügen aus dem "Tages-Anzeiger" vom 8. Februar 1988 erfahren. Dadurch kam sie jedoch noch nicht in den Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Rechte wesentlichen Elemente. Allerdings kann in einem solchen Fall, entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben, der Beginn der Beschwerdefrist nicht beliebig lange hinausgezögert werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu entscheiden, ob ein Beschwerdeführer alle sich aufdrängenden Schritte zur Erlangung weiterer Informationen unternommen hat, nachdem er vom Bestand eines anfechtbaren Akts erfuhr (
BGE 102 Ib 93
/94 E. 3). Nach Erscheinen der erwähnten Zeitungsmeldung bemühte sich die Beschwerdeführerin SVSS um den Wortlaut der angefochtenen Weisungen und erhielt diesen unbestrittenermassen am 9. März 1988 von der Sanitätsdirektion. Somit hat auch sie die Beschwerdefrist unter Berücksichtigung des Friststillstandes wegen Ostern (
Art. 34 Abs. 1 lit. a OG
) eingehalten.
c) Die Beschwerdeführerinnen wenden sich auch gegen Bestimmungen der regierungsrätlichen Vollziehungsverordnung. Die Frist für eine unmittelbare Anfechtung dieses Erlasses ist allerdings unbenützt verstrichen. Auch wenn sich die Rüge der Verfassungswidrigkeit von Teilen der angefochtenen Weisungen, welche schon in der Vollziehungsverordnung festgelegt sind, als begründet erweist, führt dies nicht zur Aufhebung dieser Verordnung, sondern nur zur Kassation der gestützt darauf erlassenen Weisungen (
BGE 111 Ia 271
E. 2; siehe auch
BGE 107 Ia 220
E. 2b).
d) aa) Zur Anfechtung eines kantonalen Erlasses mit staatsrechtlicher Beschwerde ist legitimiert, wer durch die als verfassungswidrig gerügten Bestimmungen in seinen rechtlich geschützten Interessen (
Art. 88 OG
) direkt oder zumindest virtuell betroffen ist, weil sie auf ihn angewandt werden oder wenigstens einmal angewandt werden könnten (
BGE 113 Ia 326
E. 2a; siehe auch
BGE 112 Ia 182
E. 1b je mit Hinweisen). Diese Voraussetzung ist für die Beschwerdeführerin Ursula Meier als Einwohnerin des Kantons Zug, die am 4. Mai 1949 geboren ist, ohne weiteres erfüllt.
bb) Einem Verband wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der Interessen seiner Mitglieder zugestanden, wenn er eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen der Mitglieder zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit oder mindestens einer Grosszahl der Mitglieder
BGE 114 Ia 452 S. 457
geltend gemacht wird (
BGE 113 Ia 429
E. 2a; siehe auch
BGE 112 Ia 33
E. 2a je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin SVSS ist nach ihren Statuten vom 23. April 1988 (Statuten) ein Verein (
Art. 60 ff. ZGB
). Die Mitgliedschaft steht jeder natürlichen oder juristischen Person offen, welche die Ziele der SVSS anerkennt (Art. 6 Statuten). Sie ist eine gesamtschweizerische Vereinigung. Das hindert sie allerdings noch nicht an der Anfechtung der kantonalen Weisungen, wenn diese ohne weiteres auch für Nichtkantonseinwohner Rechtswirkungen zu entfalten vermögen (
BGE 102 Ia 206
E. 3). Die angefochtenen Weisungen betreffen entsprechend der ihnen zu Grunde liegenden Strafrechtsbestimmung (
Art. 120 Ziff. 1 StGB
) die straflose Schwangerschaftsunterbrechung und die Begutachtung in Fällen, in denen die Schwangere ihren Wohnsitz im Kanton Zug hat oder wenn der Eingriff in diesem Kanton vorgenommen werden soll. Die Anwendung auf irgendeine in der Schweiz wohnhafte Frau im gebärfähigen Alter kann also nicht von vornherein ausgeschlossen werden, weswegen die entsprechenden Mitglieder der SVSS zur Beschwerdeführung legitimiert wären. Da der Zweck der SVSS zudem unter anderem auch darin besteht, Ungleichheiten, Ungerechtigkeiten und Missbräuche im Zusammenhang mit dem Schwangerschaftsabbruch zu bekämpfen (Art. 2 Statuten), ist sie als Beschwerdeführerin legitimiert.
e) Die Beschwerdeführerinnen verlangen die gesamthafte Aufhebung der Weisungen, beschränken sich in ihrer Begründung aber darauf, Mängel in den Ziffern 1.3, 3.3 sowie 4.2 geltend zu machen. Das Bundesgericht darf nur auf diese spezifisch gerügten Punkte eintreten (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
2.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Ziffern 1.3, 3.3 und 4.2 der Weisungen verstiessen gegen
Art. 120 StGB
und verletzten damit den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV).
a) Dem kantonalen Gesetzgeber ist es verwehrt, strafrechtliche Vorschriften über Rechtsgebiete aufzustellen, die eine abschliessende Regelung im Bundesstrafrecht erfahren haben. Zudem gehen auch verwaltungsrechtliche Vorschriften des Bundesstrafrechts jeder ihnen widersprechenden Bestimmung des kantonalen öffentlichen Rechts vor. Im übrigen bleibt es den Kantonen aber unbenommen, zum Schutz öffentlicher Interessen verwaltungsrechtliche Normen zu erlassen, selbst wenn es sich um Rechtsverhältnisse handelt, für welche der Bund strafrechtliche Vorschriften
BGE 114 Ia 452 S. 458
aufgestellt hat. Das kantonale öffentliche Recht darf aber die Anwendung des Bundesstrafrechts nicht verhindern. Es darf auch seinem Sinn und Geist nicht zuwiderlaufen, sondern muss mit ihm in Einklang stehen (
BGE 101 Ia 580
E. 4a mit Hinweisen).
Auszugehen ist davon, dass der Bundesgesetzgeber in
Art. 120 Ziff. 1 StGB
sowohl die materiellen Voraussetzungen der straflosen Schwangerschaftsunterbrechung als auch die Massnahmen zur Abwehr von Missbräuchen abschliessend geregelt hat (Sten.Bull. 1934 N 370/371). Diese Voraussetzungen dürfen von den Kantonen somit weder erschwert noch erleichtert werden, auch die Einführung zusätzlicher Vorkehren zur Missbrauchsbekämpfung ist unzulässig (
BGE 101 Ia 580
E. 4b mit Hinweisen).
b) aa) Das Strafgesetzbuch behält die Ausführung strafloser Schwangerschaftsunterbrechungen patentierten Ärzten vor, d.h. solchen, denen im Kanton, in dem sie ihre ärztliche Tätigkeit ausüben, eine entsprechende Bewilligung erteilt wurde. Die Beschränkung auf Fachärzte FMH für Gynäkologie/Geburtshilfe und auf eine Durchführung der Eingriffe in den gynäkologisch-geburtshilflichen Abteilungen der Zuger Akutspitäler (Ziff. 4.2 Weisungen) lässt sich nicht auf Bundesrecht stützen. Eine einschränkende Auslegung des Begriffs "patentierter Arzt" lässt sich namentlich mit Blick auf die verfassungsrechtlich gewährleistete freie Arztwahl und die Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zwischen der Schwangeren und dem Arzt sowie die Wahrung der Geheim- und Intimsphäre nicht rechtfertigen. Möglicherweise verfügen zur Zeit die privaten Arztpraxen im Kanton Zug nicht über die für Schwangerschaftsunterbrechungen notwendigen Einrichtungen oder deren Inhaber verzichten aus freien Stücken auf eine entsprechende Tätigkeit. Dies allein erlaubt es jedoch nicht, Ärzten, bei denen die kantonalen Gesundheitsbehörden im übrigen grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Praxisausübung als erfüllt erachten (§ 16 ff. Gesundheitsgesetz), die Vornahme von Schwangerschaftsunterbrechungen gemäss
Art. 120 Ziff. 1 StGB
generell zu untersagen.
bb) Das Bundesgesetz verlangt eine Begutachtung durch einen zweiten für den Zustand der Schwangeren sachverständigen Facharzt. Dieses Erfordernis war die wohl umstrittenste Frage in den sich von 1918 (Botschaft) bis 1937 erstreckenden Verhandlungen in den Eidgenössischen Räten, die zu sieben Differenzbereinigungen geführt haben. Die fachärztliche Begutachtung soll angesichts der Unbestimmtheit der medizinischen Voraussetzungen der Missbrauchsgefahr
BGE 114 Ia 452 S. 459
steuern (Sten.Bull. 1929 N 24). Der zweite Arzt muss, um pflichtwidrige Absprachen zwischen Ärzten zu verhindern, amtlich bezeichnet sein; er soll den ausführenden Arzt kontrollieren (Sten.Bull. 1929 N 55, 81; 1932 S 126
; 1934 N 375
; 1936 N 1091
). Der begutachtende Arzt soll aber nicht ein Amtsarzt sein. Vielmehr soll der jeweilige Facharzt amten, der zur Beurteilung des Leidens, das die medizinische Indikation begründen soll, fachlich kompetent ist (Sten.Bull. 1931 S 502
; 1934 N 382
; 1935 S 205
; 1935 N 540
/541, 545
; 1936 N 1088
, 1091, 1502). Im Vordergrund stehen demnach die Fachkenntnisse des begutachtenden Arztes. Es ist deshalb auch nicht erforderlich, dass er im Kanton praktiziert, in dem der Eingriff ausgeführt werden soll.
Das in den Weisungen vorgesehene Gutachtergremium kann die Funktion des "für den Zustand der Schwangeren sachverständigen Facharztes" aus verschiedenen Gründen nicht erfüllen. Die drei Ärzte, welche in diesem Gremium die Entscheidungen treffen, können nicht alle Fachdisziplinen vertreten, was im Einzelfall eine Begutachtung durch nicht fachspezifische Ärzte zur Folge haben könnte. Auch die in den Weisungen (Ziff. 3.4) vorgesehene Möglichkeit des Beizugs weiterer Experten behebt diesen Mangel nicht; am Entscheid wirken trotzdem Nichtfachleute mit. Dazu kommt, dass das Erfordernis fachärztlicher Begutachtung gerade deshalb an Stelle einer Anzeigepflicht des ausführenden Arztes vorgeschrieben worden ist, weil man eine Verletzung der Geheim- und Privatsphäre der Schwangeren ausschliessen und diese von einer Flucht in die Illegalität abhalten wollte (Sten.Bull. 1929 N 27
; 1934 N 369
-371). Neben den Bedenken hinsichtlich des erforderlichen umfassenden Fachwissens waren solche Gründe auch massgebend dafür, dass man davon absah, einen "Amtsarzt" als Gutachter vorzusehen. Bei einer Begutachtung durch ein Ärztegremium ist aber in der Regel naturgemäss die Privatsphäre erheblicher gefährdet und die Persönlichkeit der Schwangeren stärkeren Beeinträchtigungen ausgesetzt, als dies bei einer Begutachtung durch einen einzelnen Arzt der Fall wäre. Auch das in medizinischen Behandlungsverhältnissen oder Beratungssituationen erforderliche Vertrauensverhältnis wird im Kontakt zu einem einzelnen Arzt einfacher aufzubauen sein. Eine Abweichung vom klaren Wortlaut des
Art. 120 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und die Einsetzung eines Gutachtergremiums lässt sich somit nicht rechtfertigen und verletzt Bundesrecht.
BGE 114 Ia 452 S. 460
cc) Schliesslich ist gemäss Strafgesetzbuch neben dem Wohnsitzkanton der Schwangeren auch der Kanton, in dem der Eingriff erfolgen soll, für die Bezeichnung eines Gutachters zuständig. Wie vom Bundesgericht bereits entschieden wurde, darf ein Kanton die Gutachtertätigkeit nicht auf schwangere Frauen beschränken, die in diesem Kanton ihren Wohnsitz haben (
BGE 101 Ia 581
/582 E. 4b). Der historische Gesetzgeber hat eine entsprechende Einschränkung klar verworfen und es der Schwangeren ermöglichen wollen, an einem beliebigen Ort in der Schweiz um die Vornahme eines Eingriffs und eine entsprechende Begutachtung nachzusuchen (Sten.Bull. 1936 N 1092, 1502/1503). Damit sollte abgesehen von den Geheimhaltungsinteressen der Schwangeren (Sten.Bull. 1934 N 382
; 1936 N 1089
, 1091) auch der Tatsache Rechnung getragen werden, dass nicht in allen Kantonen die notwendigen Fachärzte vorhanden sind.


header:
Urteilskopf
114 II 175
29. Estratto della sentenza 9 febbraio 1988 della I Corte civile nella causa D'Avenia e "Continentale" contro Crevatin (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 VRV
: Fahren in parallelen Kolonnen;
Art. 36 Abs. 1 SVG
: Rechtseinspuren;
Art. 26 Abs. 2 SVG
: Grenzen des Vortrittsrechts.
1. Zulässigkeit des Rechtsfahrens oder -einspurens bei parallelen Kolonnen auf einer sechs Meter breiten Fahrbahnhälfte ohne markierte Fahrstreifen (E. 2).
2. Grenzen des Vortritts des rechts Fahrenden, wenn eine Fahrspur weder markiert noch klar ersichtlich ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 114 II 175 S. 176
A.-
Il 24 settembre 1981 alle ore 11.40 Ponziano Crevatin circolava con il suo tassi sulla riva Vela, verso il centro di Lugano, intenzionato a raggiungere piazza Luini. Presso l'imbocco della piazza, posta sul lato inverso della strada, egli si è fermato in preselezione, al centro della carreggiata, aspettando di trovare un passaggio attraverso la colonna di veicoli che proveniva in senso contrario. Mentre attendeva, il conducente di un'automobile in colonna gli ha ceduto la precedenza, lasciandogli lo spazio per passare. Ponziano Crevatin ha svoltato allora a sinistra, ma nell'eseguire la manovra è entrato in collisione con la vettura di Fernando D'Avenia, il quale stava superando a destra la colonna ferma. L'incidente si è risolto con soli danni materiali. Il 24 maggio 1982 "La Friborghese" Generale di Assicurazioni S.A., con cui Ponziano Crevatin aveva una polizza per la responsabilità civile, ha risarcito a Fernando D'Avenia l'intero danno (Fr. 2'475.--), precisando che ciò avveniva senza il riconoscimento di alcuna responsabilità e senza pregiudizio per i diritti del proprio assicurato.
B.-
Ponziano Crevatin ha promosso causa il 21 settembre 1983 contro Fernando D'Avenia e la "Continentale" Compagnia Generale di Assicurazioni S.A., presso cui D'Avenia era assicurato, chiedendo che questi fossero tenuti a versargli solidalmente Fr. 8'572.40 più interessi in rifusione del danno subito. Con sentenza del 20 maggio 1987 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 1, ha parzialmente accolto la richiesta e condannato Fernando D'Avenia e la "Continentale" al pagamento in solido di
BGE 114 II 175 S. 177
Fr. 8'072.40 oltre interessi. Adita il 1o giugno 1987 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, i convenuti si sono visti respingere ogni censura il 17 agosto 1987.
C.-
Fernando D'Avenia e la "Continentale" hanno introdotto il 10 settembre 1987 al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui propongono che la petizione di Ponziano Crevatin sia respinta. L'attore postula il rigetto del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Secondo gli accertamenti della corte di appello, che il Tribunale federale può integrare a norma dell'
art. 64 cpv. 2 OG
, nel luogo dov'è avvenuto lo scontro la carreggiata di riva Vela è suddivisa in due parti (larghe circa sei metri ognuna) da una linea di direzione al centro della strada (
art. 73 cpv. 3 OSS
). La parte di carreggiata su cui è accaduta la collisione comprende verso destra - per quasi la metà della sua larghezza e fino a una decina di metri prima del luogo dell'incidente (nel senso in cui transitava la colonna) - una fermata di bus pubblici delimitata da una linea gialla a zig zag (
art. 79 cpv. 3 OSS
). Circa venti metri oltre il luogo del sinistro la parte di carreggiata si allarga progressivamente e si scinde in due corsie con frecce di preselezione (
art. 74 cpv. 2 OSS
). Si tratta di sapere anzitutto se, nel punto in cui si è verificato l'incidente, la parte di carreggiata in discorso permettesse il transito di vetture accostate.
a) L'autorità cantonale ha risolto il quesito in senso negativo, rilevando che la fermata dei bus pubblici non costituisce una seconda corsia per i veicoli che lasciano il centro di Lugano. Ne consegue che Fernando D'Avenia aveva sorpassato la colonna sulla destra, in violazione dell'art. 35 cpv. 1 LCS. Abbondanzialmente i giudici hanno soggiunto che, quand'anche la fermata dei bus pubblici potesse servire per la manovra appena descritta, Fernando D'Avenia aveva trasgredito l'art. 34 cpv. 3 LCS, applicabile per analogia, il quale impone al conducente che sorpassa a destra di badare al traffico in senso inverso; tale precetto concreta la norma generale dell'art. 26 cpv. 1 LCS, secondo cui ciascuno deve comportarsi in modo da non creare ostacolo o pericolo per gli altri utenti della strada.
b) L'opinione della corte cantonale non può essere condivisa. L'
art. 1 cpv. 5 ONC
stabilisce che "le corsie sono parti demarcate della carreggiata e assai larghe per permettere la circolazione di
BGE 114 II 175 S. 178
una colonna di veicoli". L'art. 13 cpv. 2 seconda frase ONC precisa nondimeno che le corsie possono essere "demarcate o no". Il concetto di corsia appare quindi una nozione indipendente dalla segnaletica orizzontale (BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, 2a edizione, nota 4.5 ad art. 1 e nota 1.1 ad art. 44 LCS). Si fosse anche di avviso contrario, l'art. 8 cpv. 2 prima frase ONC prevede, in esecuzione dell'art. 44 cpv. 2 LCS, che "nel caso di traffico intenso, è permesso circolare in colonne parallele, se la metà destra della carreggiata, offre spazio sufficiente". La marcia in colonne parallele è autorizzata pertanto, se il traffico è intenso e la metà destra della carreggiata è sufficientemente larga, seppure non esista una demarcazione in corsie. Che nella fattispecie il traffico fosse intenso è fuori dubbio, i veicoli in uscita da Lugano procedendo in colonna. Quanto alla larghezza della metà carreggiata, essa risulta di sei metri circa; ora, il Tribunale federale ha già avuto modo di osservare che su una mezza carreggiata di metri 3,95 due vetture possono circolare fianco a fianco (
DTF 108 IV 193
consid. 1). Se ne deduce che nel punto ov'è occorso l'incidente i veicoli in uscita da Lugano potevano transitare in colonne parallele.
Alla medesima conclusione si giunge tenendo conto di un'ulteriore circostanza, accertata dal primo giudice, e cioè che Fernando D'Avenia si era spostato a destra della colonna nell'intento di dirigersi in via Adamini, situata più avanti, sulla destra di riva Vela. Chi vuole voltare a destra deve tenersi sul margine destro della carreggiata (art. 36 cpv. 1 LCS) e mettersi in preselezione per tempo (
art. 13 cpv. 1 ONC
). Tale obbligo sussiste anche se per sterzare a destra non è demarcata una preselezione apposita (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 1.1 ad art. 36 LCS). La manovra di Fernando D'Avenia risulta quindi corretta, a prescindere dal numero di corsie esistenti su riva Vela o dalla possibilità di circolare in colonne parallele.
c) I giudici di secondo grado reputano nella loro sentenza che la fermata dei bus pubblici cui si è alluso vieti la circolazione di vetture accostate, tale area potendo essere impiegata per il transito solo eccezionalmente. V'è da domandarsi se l'assunto sia provvisto di buon diritto: la corte stessa riconosce che la fermata dei bus appartiene alla carreggiata (nel senso dell'
art. 1 cpv. 4 ONC
) e che nulla impediva di circolarvi, a condizione di non ostacolare i mezzi pubblici (BUSSY/RUSCONI, op.cit., nota 4 in fine ad
art. 79 OSS
). Sia come sia, i giudici dimenticano che l'area della fermata termina
BGE 114 II 175 S. 179
una decina di metri prima del luogo in cui è capitato lo scontro: su questi ultimi dieci metri la circolazione in colonne parallele era già lecita e la preselezione possibile. L'eventualità che Fernando D'Avenia sia transitato - foss'anche abusivamente - sulla fermata dei mezzi pubblici non ha dunque rilievo per l'accaduto: al momento della collisione, infatti, il suo veicolo era in posizione regolare.
3.
Chiarita la liceità del transito in colonne parallele o della preselezione nel luogo dov'è avvenuto l'incidente, rimane da verificare quali siano le conseguenze per le responsabilità delle parti.
a) È pacifico che l'attore, prima di svoltare a sinistra, doveva lasciar passare il traffico in senso inverso (art. 36 cpv. 3 LCS) e che la precedenza dei veicoli circolanti in colonne parallele dev'essere rispettata anche se la colonna più vicina è ferma (
art. 14 cpv. 3 ONC
). Del resto la vettura di Fernando D'Avenia, che - come si è visto - era in posizione regolare, avrebbe avuto la precedenza seppure stesse percorrendo senza diritto una corsia riservata ai mezzi pubblici (
DTF 100 IV 85
consid. 2). Che l'attore non potesse prevedere l'arrivo di un veicolo nascosto dalla colonna è un'affermazione priva di pertinenza: il solo fatto che un'automobile della colonna abbia ceduto il passo all'attore non esonerava quest'ultimo dal sincerarsi che nessuno stesse risalendo a destra la coda di veicoli fermi, sia perché ne avesse il diritto (cicli e ciclomotori:
art. 42 cpv. 3 e 4 ONC
), sia circolando in colonna parallela o in preselezione a destra. Ciò posto, il caso specifico si distingue nettamente dalla situazione illustrata in Rep. 1985 pag. 27, dove un motociclista aveva superato a sinistra, violando l'art. 47 cpv. 2 LCS, una colonna di veicoli che procedeva a rilento.
b) La responsabilità di massima che incombe all'attore non significa che Fernando D'Avenia, pur al beneficio della precedenza, sia estraneo al verificarsi della collisione e vada del tutto esente da colpe (cfr., per converso,
DTF 100 IV 86
in fine). Certo, egli non ha trasgredito gli art. 34 cpv. 3 o 35 cpv. 1 LCS, come argomenta la corte cantonale, ma sotto il profilo dell'art. 26 cpv. 2 LCS - che impone particolare prudenza quando vi siano indizi concreti per ritenere che un utente della strada non rispetti le norme della circolazione - il suo comportamento non può dirsi immune da critiche. La giurisprudenza ha stabilito, in effetti, che un conducente con diritto di precedenza non deve rallentare a beneficio di veicoli senza tale diritto, nemmeno alle intersezioni senza visibilità; qualora, tuttavia, la situazione sia così confusa e
BGE 114 II 175 S. 180
incerta da lasciar presumere che un altro utente della strada ostacoli il percorso (quando, secondo la comune esperienza, la possibilità che un terzo commetta un errore appare imminente), chi ha il diritto di precedenza deve ridurre la sua velocità anche se di principio adeguata (
DTF 98 IV 273
). Il Tribunale federale scorge una situazione del genere, per esempio, nel caso di un conducente che, viaggiando sulla corsia di destra e risalendo la colonna parallela, nota quest'ultima fermarsi davanti a un passaggio pedonale; egli deve prevedere, in circostanze simili, che un pedone possa avanzare sulle strisce e per inavvedutezza comparirgli dinanzi all'improvviso (
DTF 98 IV 276
consid. 2b).
Su riva Vela non vi era un indizio così univoco come un passaggio pedonale. L'insieme di altre contingenze lasciava presagire però una situazione di reale incertezza, ove appena si pensi che la possibilità di circolare in colonne parallele non era segnalata orizzontalmente, poteva essere riconosciuta con chiarezza solo dopo la fermata dei bus pubblici e cominciava proprio in corrispondenza con l'imbocco (largo quasi trenta metri) di piazza Luini. Fernando D'Avenia, vedendo fermarsi in quel punto la colonna alla sua sinistra senza capire il motivo, avrebbe dovuto supporre che un veicolo poteva tagliargli la strada o almeno che un utente non si sarebbe comportato nel debito modo. Ciò gli imponeva di procedere con maggiore cautela, sia che egli si fosse spostato a destra della colonna solo dopo la fermata dei bus pubblici - come assevera - o che fosse transitato sulla fermata medesima. L'entità dei danni subiti dai veicoli non permette certo di concludere ch'egli abbia moderato la velocità a sufficienza.
c) Entrambi i conducenti sono quindi responsabili dell'accaduto. Per quanto riguarda la determinazione delle rispettive colpe non è seriamente contestabile che il conducente senza diritto di precedenza abbia a sopportare il danno in proporzione più elevata. Tenuto conto di tutte le circostanze, appare corretto imputare a Ponziano Crevatin la responsabilità dell'incidente per tre quinti e a Fernando D'Avenia per due quinti. L'azione dev'essere accolta, di conseguenza, nella misura di due quinti calcolati su un totale di Fr. 8'072.40 (l'attore non è insorto contro l'accoglimento solo parziale della petizione), ossia di Fr. 3'229.--, cui si aggiungono gli interessi al 5% dal 24 settembre 1981 (
DTF 103 II 338
consid. 5).