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Urteilskopf
95 I 546
79. Auszug aus dem Urteil vom 12. November 1969 i.S. Schild Tuch AG gegen Einwohnergemeinde Zug und Regierungsrat des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit) und Eigentumsgarantie.
Das Ziehen einer Arkadenbaulinie stellt eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung dar und kommt der Planung eines neuen Verkehrsweges gleich. Bestehen für den betreffenden Strassenzug noch keine derartigen Bauvorschriften, so verstösst ein Bebauungsplan, der sich lediglich auf zwei Grundstücke bezieht und den Eigentümern die Pflicht zum Einbau einer Fussgängerarkade auferlegt, gegen
Art. 4 BV
(Erw. 2) und gegen die Eigentumsgarantie (Erw. 3 b), wenn auch für die Planung einer solchen Arkade grundsätzlich ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 547
BGE 95 I 546 S. 547
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Bahnhofstrasse in Zug, eine Hauptverkehrsader und Geschäftsstrasse dieser Stadt, verbindet den Postplatz im Süden mit der Baarstrasse im Norden. Sie ist heute Einbahnstrasse für den Verkehr in Richtung Baarstrasse. Westlich von ihr - d.h. seeseits - verläuft die Vorstadtstrasse. Die beiden Strassenzüge werden ungefähr 100 Meter nördlich des Postplatzes durch die Schmidgasse - ebenfalls eine Einbahnstrasse - miteinander verbunden. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 793, welches die nördliche Ecke Schmidgasse/Bahnhofstrasse bildet. Für die Grundstücke beidseits der Schmidgasse besteht ein Bebauungsplan "Schmidgasse-Vorstadtstrasse" vom 1. Februar 1952 (Plan Nr. 1299). Die Zone D dieses Bebauungsplanes umfasst vier an der Westseite der Bahnhofstrasse gelegene Grundstücke. Zwei dieser Parzellen - Nr. 788 (Zehnder) und Nr. 783 (Spillmann) - liegen südlich der Schmidgasse; die beiden andern - diejenigen der Beschwerdeführerin (Nr. 793) und diejenige der Kreditanstalt (Nr. 803) - liegen nördlich derselben. Die südliche Ecke Schmidgasse/Bahnhofstrasse wird durch das Grundstück Nr. 788 (Zehnder) gebildet. Laut Bebauungsplan sind in dieser Zone bei geschlossener Bauweise vier Vollgeschosse sowie Dachausbauten zulässig.
Das Geschäftshaus der Beschwerdeführerin ist im Jahre 1952 errichtet worden. Es ist dreigeschossig; seine Tragkonstruktion erlaubt es, später noch eine Fussgängerarkade einzubauen. Eine solche besteht gegenwärtig auf der Westseite der Bahnhofstrasse lediglich beim Neubau der Kantonalbank an der Ecke Postplatz/Bahnhofstrasse.
Im Jahre 1964 war den Stimmberechtigten ein Bebauungsplan "Bahnhofstrasse-Poststrasse" vorgelegt worden, der für die Grundstücke beidseits der Einmündung der Schmidgasse in die
BGE 95 I 546 S. 548
Bahnhofstrasse, d.h. für die Parzelle Zehnders und diejenige der Beschwerdeführerin, sechs Vollgeschosse unter gleichzeitiger Erstellung von Arkaden mit unentgeltlicher Einräumung eines Fusswegrechts in den Arkaden vorsah. Dieser Bebauungsplan wurde in der Volksabstimmung vom 15. März 1964 verworfen. Vorgängig war Zehnder, dem Eigentümer des anderen Eckgrundstücks, jedoch bereits eine den neuen Richtlinien entsprechende Baubewilligung erteilt worden, die am 31. März 1964 mit Rücksicht auf das Ergebnis der Volksabstimmung abgeändert werden musste. Der Neubau Zehnders stand im Zeitpunkt der Abstimmung bereits im Rohbau.
B.-
Im Herbst 1965 stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Aufstockung ihres Geschäftshauses um zwei Stockwerke auf insgesamt fünf Geschosse. Mit Beschluss vom 27. Januar 1966 wies der Stadtrat von Zug das Baugesuch ab. Gleichzeitig leitete er jedoch ein Verfahren auf Abänderung des Bebauungsplanes "Schmidgasse-Vorstadtstrasse" ein. Mit Beschwerde vom 10. Februar 1966 zog die Beschwerdeführerin die Angelegenheit an den Regierungsrat weiter.
In ihrer Sitzung vom 26. April 1966 nahm die Baukommission des Grossen Gemeinderats zum Bericht und Antrag des Stadtrats vom 10. März 1966 betreffend die Revision des Bebauungsplans "Schmidgasse-Vorstadtstrasse" Stellung und beantragte dem Grossen Gemeinderat, auf die darin enthaltenen Abänderungsvorschläge einzutreten.
Mit Entscheid vom 10. Januar 1967 wies der Regierungsrat die hängige Beschwerde ab mit der Begründung, das Baugesuch entspreche den geltenden Vorschriften nicht, und auf das noch nicht abgeschlossene Revisionsverfahren könne in diesem Zusammenhang nicht abgestellt werden.
Am 3. Oktober 1967 genehmigte der Grosse Gemeinderat die Revision des Bebauungsplans aus dem Jahre 1952, indem er den neuen Bebauungsplan Nr. 3167 vom 28. März 1967 nach längeren Verhandlungen guthiess. Dieser bestimmt hinsichtlich der beiden Eckgrundstücke Schmidgasse/Bahnhofstrasse folgendes:
"GBP Nr. 788 und 793 geschlossene Bauweise 5 Vollgeschosse und 1 Attikageschoss mit zwei Drittel der Normalgeschossgrundfläche, flach abgedeckt ohne irgendwelche Aufbauten. Arkadenbaulinie 4,5 m von der Hauptbaulinie zurückliegend, unentgeltliches öffentliches Fusswegrecht in der Arkade."
BGE 95 I 546 S. 549
Gleichzeitig beschloss der Grosse Gemeinderat, die dem neuen Plan Nr. 3167 zuwiderlaufenden Baulinien und Bauvorschriften des Bebauungsplans "Schmidgasse-Vorstadtstrasse" vom 1. Februar 1952 aufzuheben.
C.-
Mit Beschwerde vom 16. Oktober 1967 gelangte die Schild Tuch AG an den Regierungsrat. Sie ersuchte um Aufhebung des Beschlusses vom 3. Oktober 1967 betreffend die Revision des Bebauungsplans "Schmidgasse-Vorstadtstrasse", wurde jedoch mit Entscheid vom 2. Juni 1969 abgewiesen.
D.-
Die Schild Tuch AG führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Rechtsgleichheit und der Eigentumsgarantie.
Zur Begründung wird im wesentlichen folgendes ausgeführt: Die im Bebauungsplan Nr. 3167 vom 28. März 1967 enthaltenen Bauvorschriften verletzten die Eigentumsgarantie. Eine klare Rechtsgrundlage sei für die vorgesehenen Eigentumsbeschränkungen nicht vorhanden. Die Eingriffe lägen zudem nicht im öffentlichen Interesse. Arkaden seien lediglich für die beiden Parzellen Nr. 788 und Nr. 793 vorgesehen worden. Auf der Parzelle Nr. 788 stehe aber der Neubau Zehnders, der über keine Arkaden verfüge und an dem in den nächsten Jahren keine Umbauten vorgenommen würden. Die Arkadenpflicht treffe mithin praktisch die Beschwerdeführerin allein. Selbst wenn man mit dem Regierungsrat die Notwendigkeit einer Sanierung der Bahnhofstrasse bejahen wollte, so stelle die der Beschwerdeführerin auferlegte Eigentumsbeschränkung einen Eingriff dar, für den kein aktuelles öffentliches Interesse bestehe. Eine Arkadenpflicht könnte nur durch einen den ganzen Strassenzug erfassenden Bebauungsplan vorgesehen werden.
Der Bebauungsplan Nr. 3167 verletze zudem den in
Art. 4 BV
niedergelegten Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die beiden ebenfalls zur Zone D gehörenden Grundstücke Nr. 783 (Spillmann) und Nr. 803 (Kreditanstalt) seien ohne ersichtlichen Grund aus dem Bebauungsplan Nr. 1299 vom 1. Februar 1952 entlassen worden, und es sei für sie keine Arkadenbaulinie gezogen worden. Die Verhältnisse seien für alle vier Grundstücke im wesentlichen die gleichen, so dass der Bebauungsplan Nr. 3167 auch unter diesem Gesichtspunkt als verfassungswidrig erscheine.
E.-
In seiner Vernehmlassung vom 29. September 1969 beantragt der Regierungsrat des Kantons Zug, die Beschwerde
BGE 95 I 546 S. 550
sei abzuweisen. Er macht geltend, eine Verletzung der Eigentumsgarantie liege nicht vor. § 8 des Baugesetzes für die Stadtgemeinde Zug vom 27. November 1923 schaffe in den Absätzen 3 und 4 die Möglichkeit, bestehende Bebauungspläne zu revidieren. Der Plan Nr. 3167 sei öffentlich aufgelegt worden; das Referendum sei nicht ergriffen worden. Eine gesetzliche Grundlage für die angefochtene Planungsmassnahme sei mithin vorhanden. Dass für die fragliche Eigentumsbeschränkung ein öffentliches Interesse bestehe, könne nicht bestritten werden. Der Bebauungsplan Nr. 3167 sei im Zuge einer Sanierung der Bahnhofstrasse aufgestellt worden; es könne somit keine Rede davon sein, dass die Arkadenbaupflicht einzig der Beschwerdeführerin auferlegt werde. Im angefochtenen Entscheid sei der Stadtrat von Zug ausdrücklich dabei behaftet worden, die beiden Grundstücke Nr. 783 und Nr. 803 zu gegebener Zeit gleich zu behandeln und für die Westflucht der Bahnhofstrasse einen entsprechenden Bebauungsplan aufzustellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
Die als Grundprinzip der Rechtsverwirklichung in
Art. 4 BV
verankerte Rechtsgleichheit und das sich daraus ergebende Willkürverbot richten sich sowohl an den Gesetzgeber als auch an den Rechtsanwender (
BGE 91 I 84
;
BGE 95 I 134
E. 5). Es braucht deshalb in diesem Zusammenhang nicht geprüft zu werden, ob der angefochtene Bebauungsplan Nr. 3167 einen allgemein verbindlichen Erlass, eine Einzelverfügung oder eine Summe von Einzelverfügungen darstellt (vgl. dazu
BGE 94 I 342
).
Dem Gleichheitsprinzip kommt bei Planungsmassnahmen insoweit abgeschwächte Wirkung zu, als Liegenschaften, die sich im Zeitpunkt ihrer planerischen Behandlung in ihrer Funktion für den Eigentümer in nichts voneinander unterscheiden, mit Rücksicht auf ihre weitgehend zufällige Lage ohne Verletzung von
Art. 4 BV
mit ungleich einschneidenden Eigentumsbeschränkungen belastet werden dürfen (vgl. IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Nr. 347 II b). Der Grundeigentümer hat keinen Anspruch darauf, im Zusammenhang mit der Aufstellung eines Bebauungsplans oder einer Zonenordnung
BGE 95 I 546 S. 551
gleich behandelt zu werden wie alle übrigen Grundeigentümer, die von einer Raumplanungsmassnahme berührt werden. Es liegt im Wesen der Ortsplanung, dass Zonen gebildet werden, für welche notwendigerweise unterschiedliche Bauvorschriften aufgestellt werden. Von einer wirklichen Ortsplanung kann indessen in der Regel nur dann gesprochen werden, wenn den einzelnen Zonen eine zweckentsprechende Ausdehnung gegeben wird. Bezieht sich ein Bebauungsplan bloss auf einige wenige Grundstücke, weil die Gesamtplanung noch nicht abgeschlossen ist, so liegt eine aussergewöhnliche Planungsmassnahme vor. Eine solche ist im Rahmen der gesetzlichen Grundlage an sich zulässig; sie verstösst aber - unbekümmert um ihre Rechtsnatur - gegen
Art. 4 BV
, wenn darin rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für welche kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist.
Dass der Stadtrat nach der Ablehnung des generellen Bebauungsplans "Bahnhofstrasse-Poststrasse" daran geht, die geplante Sanierung schrittweise zu verwirklichen, ist nach dem Gesagten unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht zu beanstanden, sofern die entsprechenden Bebauungspläne jeweils grössere Stücke des Strassenzugs (beispielsweise das Gebiet zwischen zwei Querstrassen) erfassen. Fraglich bleibt bloss, ob sich die darin enthaltenen Eigentumsbeschränkungen mit der Eigentumsgarantie vereinbaren lassen, d.h. ob jeweils ein hinreichendes öffentliches Interesse nachgewiesen werden kann (vgl. unten Erw. 3 b).
Wie aus dem im Jahre 1964 von den Stimmberechtigten abgelehnten Bebauungsplan "Bahnhofstrasse-Poststrasse" und aus den nachfolgenden Planungsarbeiten ersichtlich ist, beabsichtigt der Stadtrat, die Verkehrsverhältnisse der Bahnhofstrasse in der Weise zu sanieren, dass die Eigentümer der an der Westseite gelegenen Grundstücke früher oder später zum Einbau von Fussgängerarkaden verpflichtet werden sollen. Nachdem der erwähnte Bebauungsplan nicht zuletzt wegen des Verhaltens der Baubewilligungsbehörde im Falle Zehnder abgelehnt worden war, wurde das erste Baugesuch der Beschwerdeführerin vom Herbst 1965 zum Anlass genommen, das Sanierungsprojekt nochmals voranzutreiben. Der vom Grossen Gemeinderat nach längeren Verhandlungen und Beratungen gutgeheissene Bebauungsplan Nr. 3167 vom 28. März 1967 bezieht sich indessen bloss auf die Grundstücke Nr. 788 (Zehnder)
BGE 95 I 546 S. 552
und Nr. 793 (Schild Tuch AG). Er ist deshalb im Sinne der oben entwickelten Grundsätze auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen.
Der angefochtene Bebauungsplan verpflichtet die Eigentümer der Grundstücke Nr. 788 und Nr. 793, spätestens im Zusammenhang mit der Errichtung eines Neubaus eine Fussgängerarkade zu erstellen. Für die beiden ebenfalls zur Zone D des Bebauungsplans Nr. 1299 vom 1. Februar 1952 gehörenden Grundstücke Nr. 783 (Spillmann) und Nr. 803 (Kreditanstalt) besteht keine entsprechende Vorschrift; sie stehen bloss noch unter den Bestimmungen des Baugesetzes, weil der erwähnte Plan aus dem Jahre 1952 - soweit Zone D betreffend - durch den neuen Bebauungsplan Nr. 3167 aufgehoben worden ist. Für diese unterschiedliche Behandlung können keine sachlichen Gründe geltend gemacht werden. Alle vier Grundstücke liegen an der Bahnhofstrasse; sie bilden zusammen die Zone D des Bebauungsplans Nr. 1299 aus dem Jahre 1952. Dass es sich bei den mit dem neuen Plan Nr. 3167 erfassten Parzellen um die Eckgrundstücke zur Schmidgasse handelt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, denn die Bahnhofstrasse - und nicht die Schmidgasse - soll mittels Arkaden saniert werden. Mindestens die vier Grundstücke der Zone D hätten im Lichte von
Art. 4 BV
gleich behandelt werden müssen. Eine Verfassungsverletzung erscheint - entgegen der Ansicht von Stadtrat und Regierungsrat - nicht schon deshalb als ausgeschlossen, weil der Stadtrat die übrigen an der Westseite der Bahnhofstrasse gelegenen Grundstücke in absehbarer Zeit gleich behandeln will. Es ist nicht sicher, ob die mit dem angefochtenen Bebauungsplan geschaffene, aber offenbar als bloss vorübergehend gedachte Rechtsungleichheit tatsächlich behoben werden kann. Entsprechende Pläne bedürfen der Genehmigung durch den Grossen Gemeinderat und können gegen den Willen der Stimmbürger nicht durchgesetzt werden. Wie der Fall Zehnder lehrt, besteht keine Gewähr dafür, dass eine Arkadenbaulinie mindestens auch für die beiden Grundstücke Nr. 783 und Nr. 803 gezogen werden kann. Daran ändert nichts, dass der Regierungsrat den Stadtrat im angefochtenen Entscheid bei seiner Absicht behaftet. Der Plan Nr. 3167 kann im Endergebnis zu einer endgültigen rechtlichen Sonderbehandlung der Schild Tuch AG führen, wofür sich haltbare Gründe nicht finden lassen. Er verstösst deshalb gegen
Art. 4 BV
. In Gutheissung der Beschwerde
BGE 95 I 546 S. 553
ist daher der angefochtene Entscheid des Regierungsrats vom 2. Juni 1969 aufzuheben.
3.
Obwohl der angefochtene Bebauungsplan bereits unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
als verfassungswidrig erscheint und aufgehoben werden muss, hält es das Bundesgericht für angebracht, ihn auch im Lichte der Eigentumsgarantie zu prüfen, jedoch nur insoweit, als dies mit Rücksicht auf die Sanierungspläne des Stadtrats als gerechtfertigt erscheint.
Arkadenbaulinien stellen öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen dar, welche mit der Eigentumsgarantie nur vereinbar sind, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und, sofern sie in der Wirkung einer Enteignung gleichkommen, gegen volle Entschädigung erfolgen (
BGE 94 I 132
E.4;
BGE 93 I 340
mit Verweisungen).
a) Der angefochtene Plan Nr. 3167 stützt sich auf das Baugesetz für die Stadtgemeinde Zug vom 27. November 1923. Dieses Gesetz bestimmt in § 8 folgendes:
"§ 8. - Der Bebauungsplan umfasst die Stadt Zug und deren Umgebung, die in nächster Zeit als Bauland in Betracht fällt.
Über das Gebiet grösserer Nachbarschaften können Bebauungspläne erstellt werden, sobald sich hiefür ein Bedürfnis zeigt.
Neue oder abgeänderte Bebauungspläne unterliegen jeweilen der Genehmigung der Einwohnergemeinde und des Regierungsrates.
Die Bebauungspläne sowie deren Abänderungen sollen nach üblicher Bekanntmachung wenigstens einen Monat vor dem Abstimmungstage auf der Einwohnerkanzlei zur öffentlichen Einsichtnahme der Stimmberechtigten aufliegen."
Die Beschwerdeführerin rügt, der neue Bebauungsplan erstrecke sich nicht auf ein Gebiet "grösserer Nachbarschaften" im Sinne von § 8 des Baugesetzes, da er sich bloss auf zwei Grundstücke beziehe.
Die streitige Eigentumsbeschränkung stellt keinen besonders schweren Eingriff in das Eigentum der Beschwerdeführerin dar, so dass das Bundesgericht die Frage, ob die angerufene gesetzliche Grundlage genüge, nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen hat (vgl.
BGE 91 I 332
E.1;
BGE 93 I 341
E.5;
BGE 94 I 133
E.6). Der Regierungsrat führt im angefochtenen Entscheid aus, Abänderungen bestehender Bebauungspläne würden durch § 8 des Baugesetzes keineswegs ausgeschlossen, auch wenn sie sich bloss auf einzelne Grundstücke bezögen. Es ist nicht einzusehen, weshalb die Ansicht des Regierungsrats
BGE 95 I 546 S. 554
schlechthin nicht vertretbar sein soll. Der angefochtene Bebauungsplan Nr. 3167 stellt eine Abänderung des Plans Nr. 1299 dar, welcher sich auf ein Gebiet "grösserer Nachbarschaften" bezieht. Daran ändert nichts, dass er eine eigene Nummer trägt. Für Abänderungen bestehender Bebauungspläne ist das Verfahren in § 8 Abs. 3 und 4 des Baugesetzes näher geregelt. Aus diesen Bestimmungen kann nicht abgeleitet werden, auch die Abänderungen bestehender Bebauungspläne müssten sich auf ein Gebiet "grösserer Nachbarschaften" beziehen. Die Auslegung der Beschwerdeführerin wäre im übrigen auch nicht sachgemäss, denn eine erneute Überprüfung der privaten und öffentlichen Interessen kann es durchaus als angezeigt erscheinen lassen, bestehende Bebauungspläne zugunsten oder zulasten einzelner Grundstücke abzuändern. Die erste Rüge der Beschwerdeführerin ist daher unbegründet.
b) Die Interessenabwägung wird vom Bundesgericht nach der neuesten Rechtsprechung grundsätzlich frei überprüft; es übt lediglich insoweit Zurückhaltung, als die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 94 I 134
E. 7, 340/41).
Dass an der Planung einer Fussgängerarkade grundsätzlich ein hinreichendes aktuelles öffentliches Interesse besteht, kann angesichts der Bedeutung der Bahnhofstrasse und der herrschenden Verkehrsverhältnisse nicht ernstlich bestritten werden. Der Stadtrat will die Sanierung schrittweise durchführen; wie das Vorgehen im Falle der Beschwerdeführerin erkennen lässt, beabsichtigt er offenbar, in Zukunft einzelne Bauvorhaben an der Bahnhofstrasse zum Anlass zu nehmen, um in bezüglichen Bebauungsplänen entsprechende Bauvorschriften zu erlassen. Es ist zwar richtig, dass sich bei grossen Verkehrsadern Sanierungen häufig nur im Verlauf von Jahrzehnten verwirklichen lassen. Dennoch ist das Vorgehen des Stadtrates mit der Eigentumsgarantie nicht vereinbar.
Die Absicht des Stadtrats, an der Bahnhofstrasse Fussgängerarkaden erstellen zu lassen, kommt der Planung eines neuen Verkehrswegs gleich. Eine solche ist notwendigerweise vorausschauend und bestrebt, einheitliche Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass das gesetzte Ziel erreicht werden kann. Daraus ergibt sich, dass im vorliegenden Fall eine Arkadenbaulinie nicht bloss für einzelne Grundstücke gezogen werden darf. Entsprechende,
BGE 95 I 546 S. 555
im Rahmen einer generellen Planung erlassene Bauvorschriften müssen vielmehr mindestens für ein grösseres Stück des Strassenzugs aufgestellt werden, und zwar in einem einzigen Bebauungsplan. Das heisst jedoch nicht, dass die geplante Fussgängerarkade zugleich auch geöffnet werden müsste. In bezug auf das aktuelle öffentliche Interesse muss vielmehr unterschieden werden zwischen demjenigen, das die Planung als solche, d.h. das Ziehen der Arkadenbaulinie als begründet erscheinen lässt und dem öffentlichen Interesse, das die Öffnung der Arkade im Einzelfall zu rechtfertigen vermag.
Bezöge sich der angefochtene Bebauungsplan Nr. 3167 auf die ganze Länge der Bahnhofstrasse, so wäre er nach dem Gesagten - was das Vorhandensein eines genügenden öffentlichen Interesses anbelangt - nichtzubeanstanden, denn das Planungsinteresse erscheint als hinreichend begründet. Weil er jedoch bloss zwei Grundstücke erfasst und weil - wie bereits unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
festgestellt worden ist (Erw. 2) - hinsichtlich Arkadenbaupflicht für eine Sonderbehandlung der beiden Grundstücke ein Planungsinteresse im soeben dargelegten Sinn nicht ernstlich geltend gemacht werden kann, verletzt er die Eigentumsgarantie. Er müsste deshalb auch aus diesem Grunde aufgehoben werden. An sich können jedoch hoheitlich angeordnete Teilsanierungen im Rahmen von
Art. 4 BV
ohne weiteres durchgeführt werden.
Bestehen rechtsgültige Arkadenbaulinien, so ist jeweils zu prüfen, wann für die Öffnung eines Arkadenabschnittes ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht. Der blosse Umstand, dass der Eigentümer eines Hauses, das bereits eine Tragkonstruktion für einen Arkadeneinbau besitzt, im Rahmen der geltenden Bauvorschriften höher bauen will, genügt an sich noch nicht, um von ihm die Öffnung der Arkade zu verlangen. Es muss dafür vielmehr ein aktuelles öffentliches Interesse nachgewiesen sein, das gegenüber dem privaten Interesse am vorläufigen Fortbestand des derzeitigen Zustandes überwiegt. Dies ist im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens zu prüfen.
c) (Entschädigungsfrage).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 III 182
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1999 i.S. R. gegen D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Versatzpfand; gewerbsmässiger Kauf auf Rückkauf (
Art. 907 Abs. 1 und
Art. 914 ZGB
). Nichtigkeit (
Art. 19 und 20 OR
) und Konversion.
Der gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf im Hinblick auf die Absicherung eines Kredites ist als solcher unzulässig und führt zur Nichtigkeit des betreffenden Vertrages. Mit der Gleichstellung von gewerbsmässigem Kauf auf Rückkauf mit dem Versatzpfand wollte der Gesetzgeber verhindern, dass durch Kreditgeschäfte die strengen Vorschriften über das Versatzpfand umgangen werden. Eine Konversion des nichtigen Rechtsgeschäfts in eine Faustpfandbestellung ist nicht möglich (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 182
BGE 126 III 182 S. 182
Nachdem H. im Frühjahr 1995 sich auf ein Zeitungsinserat, worin kurzfristige Kredite gegen Sachwerte angeboten worden waren, gemeldet hatte, bestätigte er und D. am 3. Januar 1996, von R. einen Kredit von Fr. 69'000.- für eine Taschenuhrensammlung erhalten zu haben. Am gleichen Tag wurde auch ein Kaufvertrag abgeschlossen, worin sich H. und D. verpflichteten, bis zum 30. Juni 1996 die Uhren von R. zum Preise von Fr. 70'000.- zu kaufen. Weiter wurde vereinbart, dass R. die Ware zum bestmöglichen Preis verkaufe, wenn sie nicht fristgerecht abgeholt und bezahlt werde, wobei die Käufer für einen allfälligen Mindererlös haften würden. Am 4. November 1996 erwarb E. die Uhrensammlung zum Preis von Fr. 20'000.-.
BGE 126 III 182 S. 183
Am 6. Mai 1997 reichte R. beim Kantonsgericht von Appenzell-Ausserrhoden gegen D. Klage über Fr. 50'000.- ein. Dieses wies am 29. April 1998 die Klage ab. Der Kläger appellierte erfolglos an das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden. Das Bundesgericht weist die vom Kläger eingereichte Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das obergerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) bb) Der Kläger wirft dem Obergericht aber auch vor, es habe sich mit einer völlig unzutreffenden Begründung über die Lehrmeinung von OFTINGER/BÄR hinweggesetzt, wonach der nichtige gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung umzudeuten sei. Dabei habe die Vorinstanz die Konsequenzen ihrer Schlussfolgerung, dass keine Konversion stattfinden dürfe, nicht bedacht. Denn zur Kreditgewährung an die Beklagte habe er sich überhaupt nur im Hinblick auf deren persönliche Haftbarkeit bereit gefunden, weshalb es absolut stossend wäre, wenn nun er das Risiko dafür tragen müsste, dass ihm statt brauchbarer Uhren grossenteils "Ramsch" übergeben worden sei.
In ihrer Kommentierung zu
Art. 914 ZGB
führen OFTINGER/BÄR aus, der gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf sei als solcher unzulässig, auch wenn er durch einen nicht gemäss
Art. 907 Abs. 1 ZGB
zum Pfandleihgewerbe ermächtigten Darleiher betrieben werde. Diese Unzulässigkeit bedeute Nichtigkeit, doch trete im Sinne einer Konversion an die Stelle des nichtigen Geschäftes eine Faustpfandbestellung, sofern deren Voraussetzungen erfüllt seien (N. 6 und 7 zu
Art. 914 ZGB
). Das Obergericht hält diese Begründung für rein formal, weil die Anwendung von Versatzpfandrecht von der Erteilung der Bewilligung abhängig gemacht werde. Indessen werde dadurch dem vom historischen Gesetzgeber gewollten und heute sogar noch vermehrt einem Bedürfnis entsprechenden Schutzzweck nicht in allen Teilen entsprochen. Es sei nämlich nicht gerechtfertigt, den Kreditgeber, welcher sich zur Umgehung der Bestimmungen über das Versatzpfand des Kaufs auf Rückkauf bediene und der damit der Bewilligungspflicht entgehe, von jenen Vorschriften auszunehmen, die zum Schutze seines Vertragspartners bestimmt seien. Vielmehr solle
Art. 910 Abs. 2 ZGB
, der im Falle der Pfandverwertung einen persönlichen Anspruch des Kreditgebers gegen den Verpfänder ausschliesse, auch in diesen Fällen durchgreifen. Weil es sich bei der Forderung des Klägers um einen derartigen persönlichen Anspruch handle, sei sie demzufolge unbegründet.
BGE 126 III 182 S. 184
b) Das schweizerische Recht enthält im Unterschied zu gewissen ausländischen Rechtsordnungen (vgl. etwa § 140 BGB) zwar keine ausdrückliche Regelung der Konversion, doch ist dieses Institut in Lehre und Rechtsprechung allgemein anerkannt (KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 161 ff. zu
Art. 11 OR
und N. 267 ff. zu
Art. 18 OR
; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 82 zu
Art. 11 OR
; GUHL/MERZ/KOLLER, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage 1995, S. 120;
BGE 93 II 223
E. 3 und 439 E. 5 S. 452;
BGE 95 II 216
E. 6d;
BGE 103 II 176
). Mit der Konversion soll im Einzelfall ein ungültiges Rechtsgeschäft in ein gültiges umgedeutet und dadurch aufrecht erhalten werden. Sinn und Zweck der Umdeutung besteht also darin, den mit einem Rechtsgeschäft erstrebten Erfolg auch dann zu verwirklichen, wenn das von den Parteien gewählte Mittel unzulässig ist, jedoch ein anderer rechtlicher Weg zur Verfügung steht, um zum annähernd gleichen Ergebnis zu gelangen (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 194). Allerdings darf dies nur unter der Voraussetzung geschehen, dass zwischen dem ungültigen Rechtsakt und dem an dessen Stelle tretenden Geschäft Kongruenz besteht, indem das nichtige Geschäft den Erfordernissen des Ersatzgeschäftes genügt. Im Hinblick auf diese Entsprechung darf das Ersatzgeschäft in seinem Tatbestand und in seinen Wirkungen nicht über das ungültige Geschäft hinausgehen. Mit andern Worten: gegenüber dem ungültigen Geschäft kann das Ersatzgeschäft zwar ein aliud, nie aber ein Plus ausmachen (vgl. MEYER-MALY, Münchener Kommentar, § 140 BGB, Rn. 14). Aus diesem Grund darf das Ersatzgeschäft auch nicht zu Lasten der einen oder anderen Partei Verpflichtungen enthalten, welche über das im ungültigen Geschäft Vereinbarte hinausgehen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O., N. 88 zu
Art. 11 OR
; KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N. 164 zu
Art. 11 OR
;
BGE 80 II 82
E. 3 S. 86;
89 II 437
E. 2 S. 440 f.). Weiter findet die Konversion ihre Grenze an der Zweckfunktion der die Nichtigkeit begründenden Norm. Die Umdeutung ist demnach ausgeschlossen, wenn sie auf eine Umgehung dieser Norm hinauslaufen oder zumindest deren Sinn und Zweck widersprechen würde (KRAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N. 168 zu
Art. 11 OR
; KRAMER, Berner Kommentar, N. 387 zu Art. 19/20 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 91 zu
Art. 11 OR
;
BGE 61 II 274
E. 3 S. 279 f.;
96 II 273
E. 9a S. 298 f.; vgl. auch STAUDINGER-DILCHER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, N. 6 zu § 140 BGB).
Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich das Folgende. Mit der in
Art. 914 ZGB
vorgenommenen
BGE 126 III 182 S. 185
Gleichstellung von gewerbsmässigem Kauf auf Rückkauf mit dem Versatzpfand wollte der Gesetzgeber verhindern, dass durch die erstgenannten Kreditgeschäfte die strengen Vorschriften über das Versatzpfand umgangen werden. Die Spekulation sollte sich nicht auf Nebenwegen, ohne Bewilligung und Aufsicht, in das Pfandleihgewerbe eindrängen (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage 1995, S. 897; EUGEN HUBER, Erläuterungen zum Vorentwurf, 1902, S. 323).
Art. 914 ZGB
findet deshalb auch Anwendung auf gewerbsmässige Darleiher, deren Tätigkeit nicht nach Art. 907 f. ZGB bewilligt worden ist (OFTINGER/BÄR, a.a.O., N. 6 zu
Art. 914 ZGB
; BAUER, Basler Kommentar zum ZGB, Bd. II, N. 3 zu
Art. 914 ZGB
). Dieser Auffassung widerspricht einzig LEEMANN (Berner Kommentar, N. 2 zu
Art. 914 ZGB
); nach ihm untersteht der nicht von einer konzessionierten Anstalt betriebene gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf nicht dem Recht des Versatzpfandes. Dieser Lehrmeinung kann jedoch eindeutig nicht gefolgt werden. Denn die Ansicht von OFTINGER/BÄR, dass der gewerbsmässige Kauf auf Rückkauf unzulässig sei und zur Nichtigkeit des betreffenden Geschäfts führe, steht im Einklang mit der erwähnten gesetzgeberischen Intention. Zu prüfen bleibt indessen, ob die von den Kommentatoren postulierte Konversion in eine Faustpfandbestellung gerechtfertigt erscheint. Dabei ist davon auszugehen, dass das Versatzpfand eine reine Sachhaftung begründet, wogegen beim Faustpfand zur Sachhaftung noch die persönliche Haftung des Kreditnehmers (für einen allfälligen Pfandausfall) hinzutritt. Das Fahrnispfand geht also in seinen Wirkungen deutlich über das Versatzpfand hinaus. Wegen der dem Faustpfand innewohnenden persönlichen Haftung würde demnach die Umdeutung eines nichtigen Kaufs auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung einerseits eine stark erschwerte Verpflichtung des Borgers herbeiführen und anderseits die Rechtsstellung des Geldgebers erheblich verbessern. Folglich besteht insoweit keine Kongruenz zwischen dem nichtigen Geschäft und demjenigen, das ersatzweise an seine Stelle treten sollte. Damit mangelt es aber an einer Grundvoraussetzung für die Konversion. In diesem Zusammenhang kann auf
BGE 80 II 82
E. 3 S. 87 hingewiesen werden, wo es darum ging, ob ein formungültiger Scheck in ein Innominatpapier umgewandelt werden könne. Dies wurde verneint aus der Überlegung, dass der Scheckaussteller nur nach Protest hafte, wogegen der Aussteller eines Innominatpapiers auch ohne Protest für seine Verpflichtung einzustehen habe.
BGE 126 III 182 S. 186
Zum vorliegenden Fall besteht insoweit eine Parallelität, als bei der Umdeutung des nichtigen Kaufs auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung dem Kreditnehmer eine erheblich strengere Verpflichtung auferlegt würde. Anderseits würde der Kreditgeber eine spürbare Verbesserung seiner Rechtsposition erfahren. Mit dem Normzweck von
Art. 914 ZGB
wäre dies indessen nicht zu vereinbaren. Die vom Gesetzgeber bewusst vorgenommene Gleichstellung mit dem Versatzpfand würde illusorisch gemacht und die gesetzgeberische Intention, dass der Darlehensnehmer sich nicht zusätzlich persönlich verschulden solle, unterlaufen, wenn gewissermassen durch die Hintertüre der Konversion doch eine persönliche Haftung des Kreditnehmers eingeführt würde. Dass eine Umdeutung aber nicht dazu dienen darf, die Zweckfunktion der die Nichtigkeit begründenden Norm zu umgehen, ist bereits dargelegt worden. Auf eine solche Umgehung liefe es indessen hinaus, wenn derjenige Geldgeber, welcher den gewerbsmässigen Kauf auf Rückkauf betreibt, besser gestellt würde als jener Kreditgeber, welcher mit einer Bewilligung das Pfandleihgewerbe durchführt. Auch aus dieser Sicht sind die Voraussetzungen für eine Konversion nicht gegeben.
Im Lichte der vorstehenden Ausführungen kann dem Obergericht keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden, wenn es die Umdeutung des hier interessierenden Kaufs auf Rückkauf in eine Faustpfandbestellung abgelehnt hat.


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Urteilskopf
106 III 49
11. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 17 septembre 1980 dans la cause P. von W. (recours LP)

regeste:
Regeste
Verwirkung der Frist für das Pfändungsbegehren (
Art. 88 Abs. 2 SchKG
).
Der Gläubiger, der ein Pfändungsbegehren mit gewöhnlicher Post zustellen lässt, hat zu beweisen, dass er es vor Ablauf der Frist der Post übergeben hat. Ob im Beschwerdeverfahren diesbezüglich der Indizienbeweis zugelassen ist, beurteilt sich einzig nach dem kantonalen Recht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 106 III 49 S. 49
A.-
Le 2 mai 1979, sur requête de M. H., l'Office des poursuites de Genève fit notifier à P. von W. un commandement de payer pour une créance de 1488 francs, avec intérêt. Le débiteur ne fit pas opposition. Par réquisition datée du 29 avril 1980 et enregistrée à l'Office le 5 mai, le créancier demanda la continuation de la poursuite. Le 18 juillet, l'Office avisa le débiteur de la saisie qu'il exécuterait à son préjudice le 24 juillet.
B.-
P. von W. a porté plainte contre l'avis de saisie. Il a fait valoir que la faculté pour le créancier de requérir la saisie se périmait le 2 mai 1980, un an après la notification du commandement de payer. Le créancier était donc forclos le 5 mai 1980, jour où, de l'avis du plaignant, la réquisition de continuer la poursuite avait été déposée.
BGE 106 III 49 S. 50
Dans ses observations, le mandataire du créancier a déclaré ne pouvoir prouver par titre la date d'expédition de la requête de continuation, car il l'avait adressée à l'Office sous pli simple. Il a relevé toutefois qu'il n'avait pas coutume d'antidater ses actes de procédure et qu'un oubli de la part de son secrétariat paraissait peu vraisemblable. La requête devait donc avoir été remise à la poste le 29 avril 1980.
Par décision du 20 août 1980, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a constaté que la réquisition datée du 29 avril 1980 avait été adressée à l'Office par voie postale et y avait été enregistrée le 5 mai. Les études d'avocats étant fermées à Genève le samedi et le dimanche, la réquisition devait, pour parvenir à l'Office le lundi 5 mai, avoir été remise à la poste au plus tard le vendredi 2 mai, soit en temps utile.
C.-
P. von W. a interjeté un recours au Tribunal fédéral. Il conclut à l'irrecevabilité, pour cause de péremption, de la requête de M. H. tendant à la continuation de la poursuite. Il soutient que l'autorité cantonale a violé l'
art. 8 CC
en admettant que la requête avait été remise à la poste le 2 mai 1980.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 8 du code civil, qui règle le fardeau de la preuve, s'applique en principe à la procédure de plainte. L'admissibilité, l'administration et l'appréciation des moyens de preuve relèvent toutefois du droit cantonal (
ATF 102 III 13
s.).
Le créancier qui entend obtenir une saisie doit requérir la continuation de la poursuite dans le délai d'une année à compter de la notification du commandement de payer (
art. 88 al. 2 LP
). En cas de doute ou de contestation, il doit établir le respect de ce délai et, s'il a adressé sa requête par voie postale, prouver qu'il a remis l'acte à la poste avant l'expiration du délai (
art. 32 LP
). La chose lui sera aisée lorsqu'il a fait parvenir sa réquisition à l'office par envoi recommandé. Dans le cas contraire, il devra établir par tout autre moyen approprié que l'acte expédié sous pli simple a été remis à la poste en temps utile (
ATF 97 III 12
ss,
ATF 82 III 101
ss). Il pourra généralement le faire si, comme cela serait opportun, l'office a conservé l'enveloppe de l'envoi ou a, plus simplement, mentionné la date du sceau postal dans la formule d'enregistrement apposée sur la réquisition.
BGE 106 III 49 S. 51
L'autorité cantonale a jugé que, pour parvenir à l'Office le lundi 5 mai 1980, l'envoi devait avoir été remis à la poste le vendredi 2 mai au plus tard, vu que les études d'avocats sont fermées le samedi à Genève. Elle n'a fait que tirer les conséquences de faits directement établis et admettre, par la voie d'une présomption naturelle, l'existence du fait juridiquement pertinent. Les déductions que le juge opère à partir de faits indices relèvent de l'appréciation des preuves (KUMMER, n. 64 ad art. 8; GULDENER, Beweiswürdigung und Beweislast, p. 10). Le droit cantonal détermine seul si et à quelles conditions le juge peut procéder de la sorte. L'art. 8 du code civil ne règle ni l'admissibilité, ni l'appréciation de la preuve par indices (
ATF 76 II 193
s. consid. 3,
ATF 75 II 102
s.,
ATF 71 II 127
s.). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral, statuant en instance de réforme ou comme autorité de recours selon l'
art. 19 al. 1 LP
, n'a pas à contrôler la force probante des indices qui ont engagé la juridiction cantonale à tenir un fait pour constant (
art. 63 al. 2,
art. 81 OJ
;
ATF 75 II 103
,
ATF 66 II 267
).
L'autorité cantonale a constaté souverainement que le créancier a remis à la poste le 2 mai 1980 au plus tard l'envoi contenant sa requête de continuation de la poursuite. L'art. 8 du code civil règle les conséquences de l'absence de preuve et ne saurait donc être violé lorsque l'appréciation des moyens administrés, fût-elle erronée, permet à l'autorité cantonale de constater positivement l'existence ou l'inexistence d'un fait (
ATF 105 III 116
s.,95 II 233,
ATF 90 II 217
).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
115 III 65
14. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1989 i.S. G. gegen A. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Forderungsverrechnung nach Eröffnung des Konkurses.
Im Konkurs des Vermieters bewirkt erst die Veräusserung der Mietsache gemäss
Art. 259 OR
eine Änderung des Mietverhältnisses.
Im Rahmen des Dauerschuldverhältnisses entsteht die Mietzinsforderung aber mit Ablauf oder Beginn der Zahlungsperiode jeweils von neuem. Die Eröffnung des Konkurses bewirkt deshalb einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit bezüglich des Gläubigers. Die Folge davon ist der Ausschluss der Verrechnung gemäss
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
. Allfällige Vorausverfügungen des Vermieters, die künftigen Mietzinsforderungen betreffend, sind demnach lediglich bis zur Eröffnung des Konkurses wirksam (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 115 III 65 S. 65
Am 30. Juni 1983 mietete G. von der A. AG, die er beherrschte, ein Garagengebäude. Es wurde ein monatlicher Mietzins von Fr. 3'000.-- inkl. Nebenkosten vereinbart. Weiter bestimmten die Parteien:
"Dem Mieter wird das Recht zugestanden, den Mietzins mit seiner Konto-Korrent-Forderung gegenüber der A. AG zu verrechnen, soweit und solange dieser gegenüber der A. AG Guthaben hat."
Am 22. März 1984 wurde über die Aktiengesellschaft letztinstanzlich der Konkurs eröffnet. G., der ab Juni 1984 keine Mietzinsen
BGE 115 III 65 S. 66
mehr bezahlt hatte, wurde auf Begehren der Konkursverwaltung gemäss
Art. 265 OR
im Verfahren nach
Art. 282 SchKG
aus dem Mietobjekt ausgewiesen.
Der Rechtsöffnungsrichter erteilte der Konkursmasse am 29. Oktober 1985 provisorische Rechtsöffnung für Fr. 33'000.-- nebst Zins. Diese Summe entspricht den vertraglichen Mietzinsen der Monate August 1984 bis Juni 1985.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Sache selbst macht der Kläger geltend, das Obergericht habe bundesrechtswidrig einen Untergang der im Rechtsöffnungsverfahren geschützten Mietzinsforderung verneint. Bereits bei Abschluss des Mietvertrages habe er gestützt auf die ausdrücklich vereinbarte Befugnis die Verrechnung sämtlicher Mietzinsschulden während der festen Vertragsdauer von drei Jahren mit seiner Kontokorrentforderung erklärt.
Das Obergericht hat diesen Standpunkt mit den voneinander unabhängigen Begründungen verworfen, einerseits sei eine entsprechende Verrechnungserklärung unbewiesen geblieben, anderseits wäre sie gegenüber den nach Konkurseröffnung auflaufenden Mietzinsen ohnehin rechtsunwirksam gewesen. Die erste Begründung hat das Kassationsgericht wegen formeller Rechtsverweigerung (Verletzung des Gehörsanspruchs durch Beweisverstellung) gestrichen; die zweite war im kantonalen Nichtigkeitsverfahren nicht zu prüfen (
§ 285 ZPO
/ZH). Insoweit steht die Berufung an das Bundesgericht offen.
a) Der Konkurs des Vermieters nach Besitzantritt des Mieters berührt das Mietverhältnis als solches vorerst nicht. Einerseits hat die Konkursverwaltung dem Mieter das Objekt zum Gebrauch zu überlassen, anderseits steht diesem kein voraussetzungsloses, d. h. über
Art. 269 OR
hinausgehendes Recht zur vorzeitigen Kündigung des Vertrages zu. Eine vorzeitige Beendigung des Vertrages wird erst bewirkt, wenn dem Mieter die Mietsache nach deren Veräusserung gemäss
Art. 259 OR
entzogen wird.
Die Fortführung des Mietverhältnisses bedarf im Falle der Konkurseröffnung nach Besitzantritt keiner Erklärung der Konkursverwaltung im Sinne von
Art. 211 SchKG
. Diese hat nach heute wohl herrschender Auffassung weder ein Recht noch eine Pflicht, den "Eintritt" in den Vertrag zu erklären (SCHMID, N. 41 zu
Art. 259 OR
). Allfällige Rechtswirkungen eines solchen
BGE 115 III 65 S. 67
"Eintritts" in die Schadenersatzforderung des Mieters nach
Art. 259 Abs. 1 OR
(Konkurs- oder Massaschuld) stehen hier nicht zur Beurteilung.
b) Sieht der Vertrag - wie im vorliegenden Fall - die periodische Leistung eines Mietzinses vor, so stellt sich der Anspruch des Vermieters auf dieses Entgelt nicht als eine im Moment des Vertragsschlusses für die ganze vereinbarte Mietdauer begründete Forderung dar, die bloss hinsichtlich ihrer Fälligkeit in einzelne Raten zerfallen würde, sondern die Mietzinsforderung entsteht mit dem Ablauf oder dem Beginn einer jeden Zahlungsperiode von neuem (
BGE 41 III 230
E. 2). Die Umwandlung des schuldnerischen Vermögens zur Konkursmasse mit Eröffnung des Konkurses aber hat in diesem Zeitpunkt einen Wechsel in der Rechtszuständigkeit zur Folge. Der Schuldner des Konkursiten bleibt nicht mehr diesem, sondern der Konkursmasse gegenüber verpflichtet. Wie demnach bei Eintritt der Masse in den Vertrag des konkursiten Mieters die nach Eröffnung fälligen Mietzinse zu Massaforderungen werden (
BGE 104 III 91
), so wird ab jenem Zeitpunkt im Konkurs des Vermieters die Schuld des Mieters für den laufenden Zins zu einer Massaschuld (
BGE 41 III 231
). Folge davon ist der Ausschluss der Verrechnung nach
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
.
Der Wechsel in der Rechtszuständigkeit hat weiter zur Folge, dass Vorausverfügungen des Vermieters, d. h. des Gemeinschuldners, mit welchen dieser über künftige Mietzinsforderungen verfügt, lediglich bis und mit dem im Zeitpunkt der Konkurseröffnung laufenden Mietzins rechtswirksam sein können: weitergehend fehlt die Verfügungsmacht (
BGE 41 III 231
/2).
c) Die Verrechnung einer künftigen Mietzinsforderung aber stellt in ihrer Wirkung nichts anderes dar als eine solche Vorausverfügung. Soweit eine Einziehung oder Abtretung künftiger Mietzinse daher gegenüber der Konkursmasse nicht rechtsverbindlich ist, sowenig kann es eine Verrechnungserklärung des Mieters nach Massgabe eines Verrechnungsvertrages der Parteien sein. Mit
Art. 213 SchKG
lässt sich nicht vereinbaren, dass ein Schuldner durch vertragliche Vereinbarung mit dem Gläubiger sich zum voraus die Möglichkeit der Kompensation seiner Gegenforderung und damit deren Deckung im späteren Konkurs des Gläubigers verschafft und dadurch die Wirkung der Konkurseröffnung bezüglich seiner Person illusorisch macht. Der Mieter kann sich daher im Konkurs des Vermieters seiner Schuldpflicht der Masse gegenüber nicht durch vorgängigen Verrechnungsvertrag mit dem späteren
BGE 115 III 65 S. 68
Gemeinschuldner entziehen. Der angefochtene Entscheid des Obergerichts erweist sich damit als bundesrechtskonform.


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Urteilskopf
124 II 391
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1998 i.S. K. gegen Einwohnergemeinde Ersigen, Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Umgehung dieser Bestimmung durch eine Planungsmassnahme.
Entspricht die Erweiterung der Bauzone für ein konkretes Vorhaben den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung, liegt keine Umgehung von
Art. 24 RPG
vor, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Vorhaben mangels Standortgebundenheit nicht erteilt werden könnte (E. 2; Klarstellung der Rechtsprechung).
Kleinbauzonen sind nur unzulässig, wenn dadurch das raumplanerische Ziel, die Streubauweise zu verhindern, unterlaufen wird (E. 3).
Tragweite der Planbeständigkeit und weiterer planerischer Gesichtspunkte bei der Erweiterung der Bauzone für ein einzelnes Vorhaben (E. 4b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 124 II 391 S. 392
Die Einwohnergemeindeversammlung Ersigen beschloss am 12. Juni 1995, im Gebiet "Chilchgass" eine Fläche von 5'468 m2 von der Landwirtschaftszone in die Zone für Sport- und Freizeitanlagen umzuteilen. Zugleich nahm sie in das kommunale Baureglement neu folgende Bestimmung auf:
Art. 37 Abs. 3
In der Zone für Sport und Freizeitanlagen "Chilchgass" können eine Reithalle und deren Infrastruktur erstellt werden. Diese haben sich hinsichtlich Lage, Gesamterscheinung, Proportionen, Dachgestaltung, Materialwahl und Farbgebung in die bestehenden Baugruppen und die Landschaft einzufügen. Nordost-, nordwest- und südwestseitig der Reithalle sind zwei oder mehr Reihen hochstämmige Obstbäume hofstattartig zu pflanzen. Zusammen mit dem Baugesuch ist ein Umgebungsgestaltungsplan einzureichen.
Absatz 2 findet hier keine Anwendung. Es gelten folgende baupolizeiliche Masse:
- Gebäudehöhe 6.50 m
- Dachneigung 13°-15°
- Empfindlichkeitsstufe III
Campingplätze sind nicht zugelassen.
Das Amt für Gemeinden und Raumordnung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern genehmigte am 5. Dezember 1995 die Umzonung, wobei sie den neuen Art. 37 Abs. 3 des Baureglements noch wie folgt ergänzte: "Die Baupolizeibehörde zieht als Fachberaterin die kantonale Denkmalpflege bei." Gleichzeitig wies das Amt die Einsprache der Eigentümerin einer benachbarten Parzelle ab. Ihre dagegen erhobene Beschwerde wies die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion am 12. Dezember 1996 ebenfalls ab, doch hiess das darauf angerufene Verwaltungsgericht des Kantons Bern am 20. August 1997 das Rechtsmittel der Nachbarin im Sinne der Erwägungen gut. Es stellte jedoch fest, dass die fragliche Umzonung grundsätzlich zulässig sei. Dagegen wendet sich die Nachbarin mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Dieses weist das Rechtsmittel ab.
BGE 124 II 391 S. 393
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, mit der Ausscheidung einer Zone für Sport- und Freizeitanlagen für den Bau einer Reithalle auf der Parzelle Nr. 437 werde Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) umgangen. Einerseits handle es sich dabei nicht um ein planungspflichtiges Vorhaben. Anderseits seien aber auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
nicht erfüllt. Wenn ein nichtplanungspflichtiges Projekt ausserhalb der Bauzone anstatt auf dem Weg der Ausnahmebewilligung mit Hilfe der Festsetzung einer besonderen Nutzungszone realisiert werde, müssten die materiellen Erfordernisse von
Art. 24 RPG
beachtet werden. Andernfalls liege eine unzulässige Umgehung dieser Bestimmung vor.
a) Es ist unbestritten, dass der Bau der vorgesehenen Reithalle keine so weitreichenden Auswirkungen auf die Nutzungsordnung hat, dass er nur nach einer vorherigen Änderung des Zonenplans bewilligt werden könnte (vgl.
BGE 120 Ib 207
E. 5 S. 212). Ausserdem steht fest, dass der fragliche Bau einer Reithalle nicht standortgebunden ist und deshalb dafür keine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
erteilt werden könnte.
b) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass Erweiterungen der Bauzonen nicht immer nur dann vorgenommen werden dürfen, wenn für die im fraglichen Gebiet neu zuzulassenden Bauten die Standortgebundenheit nachgewiesen sei. Andernfalls würde eine vernünftige Zonenplanung unter Umständen verunmöglicht. Wo eine Bauzonenausscheidung allen planerischen Grundsätzen entspreche, sei nicht noch zusätzlich zu prüfen, ob die in dieser Zone geplanten Bauten auch standortgebunden seien. Dies könne nicht die Meinung von
BGE 115 Ib 508
E. 6 sein.
c) Wird im Hinblick auf die Realisierung eines konkreten Bauvorhabens ausserhalb der Bauzone der Weg über eine Änderung der Nutzungsplanung beschritten, so dispensiert das die planenden Behörden nach
BGE 115 Ib 508
E. 6b nicht davon, mindestens dieselben Anforderungen wie bei der Anwendung von
Art. 24 RPG
zu beachten, nämlich: eingehende Prüfung der Standortgebundenheit und umfassende Interessenabwägung durch die nämliche Behörde.
Dazu ist, was die Frage der Standortgebundenheit betrifft - die im zitierten Urteil nicht entscheidrelevant war - folgendes klarzustellen: Es ist zwar richtig, dass bei einer Änderung des Nutzungsplanes in der Form der Einzonung von Land für ein konkretes
BGE 124 II 391 S. 394
Bauvorhaben keine Umgehung von
Art. 24 RPG
vorliegt, wenn auch alle Voraussetzungen dieser Bestimmung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung erfüllt wären. Das Umgekehrte trifft jedoch nicht zu, d.h. wenn die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nicht erfüllt sind, kann die Änderung des Nutzungsplanes damit noch nicht ohne weiteres als unzulässig und als eine Umgehung von
Art. 24 RPG
bezeichnet werden. Andernfalls wären Erweiterungen der in einem Nutzungsplan festgelegten Bauzone nur zulässig, wenn auch die Voraussetzungen von
Art. 24 RPG
erfüllt sind, was nicht der Sinn des Raumplanungsgesetzes sein kann. Es kann auch nicht gesagt werden, eine Erweiterung einer Bauzone für ein konkretes Bauvorhaben - worum es im zitierten Bundesgerichtsentscheid ging und was auch hier in Frage steht - sei in jedem Falle unzulässig, ausser die Voraussetzungen von
Art. 24 RPG
wären gegeben. Vielmehr ist zu prüfen, ob eine solche Planungsmassnahme den Zielen und Grundsätzen der Nutzungsplanung gemäss RPG entspricht. Ist dies der Fall, so ist sie rechtmässig und stellt keine Umgehung von
Art. 24 RPG
dar, auch wenn eine Ausnahmebewilligung für das Bauvorhaben mangels Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
ausgeschlossen wäre. Eine Umgehung von
Art. 24 RPG
ist nur dann anzunehmen, wenn mit der fraglichen Planungsmassnahme eine unzulässige Kleinbauzone geschaffen wird (
BGE 121 I 245
E. 6e S. 248;
119 Ia 300
E. 3b S. 303) oder wenn sie sonst auf einer sachlich nicht vertretbaren Abwägung der berührten räumlichen Interessen beruht.
Deshalb ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob im Lichte dieser beiden Kriterien die fragliche Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf der Parzelle Nr. 437 ausgeschieden werden durfte.
3.
Das Verwaltungsgericht gelangte im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass mit der angefochtenen Umzonung keine isolierte Kleinbauzone geschaffen werde, die nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unzulässig sei. Vielmehr werde lediglich das überbaute Gebiet in geringfügiger Weise erweitert. Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Ansicht unter verschiedenen Gesichtspunkten.
a) Ein Blick auf den Zonenplan der Gemeinde Ersigen zeigt, dass die neu ausgeschiedene, lediglich rund 5'500 m2 umfassende Zone für Sport- und Freizeitanlagen auf allen Seiten von der Landwirtschaftszone umschlossen wird. Auf dem Plan erscheint sie damit - wie die Beschwerdeführerin zu Recht hervorhebt - als Bauzoneninsel. Das Verwaltungsgericht hat diese Tatsache nicht übersehen,
BGE 124 II 391 S. 395
jedoch nicht allein auf den Plan, sondern vor allem auf die tatsächlichen Verhältnisse abgestellt. Es weist darauf hin, dass die umstrittene Zone keineswegs abseits des Siedlungsgebiets liege, sondern sich im Gegenteil in einem Umfeld mit zahlreichen landwirtschaftlichen und nichtlandwirtschaftlichen Gebäuden befinde. Entlang der Dorfstrasse von Ersigen seien etliche - nicht nur landwirtschaftlich - überbaute Parzellen der Landwirtschaftszone zugewiesen worden, so dass der Siedlungszusammenhang trotz der im Zonenplan erscheinenden Bauzonenlücke tatsächlich nicht unterbrochen werde. Der zur Einzonung vorgesehene Teil der Parzelle Nr. 437 schliesse an zwei Seiten an bereits überbautes Gebiet an, so dass bei Betrachtung der tatsächlichen Verhältnisse nicht von einer isolierten Kleinbauzone gesprochen werden könne.
Diese Betrachtungsweise wird von der Beschwerdeführerin zu Unrecht in Frage gestellt. Wie das Bundesgericht schon mehrfach erklärt hat, sind Kleinbauzonen nur insoweit verpönt, als dadurch das raumplanerische Ziel, die Siedlungstätigkeit in Bauzonen zusammenzufassen und die Streubauweise für nicht freilandgebundene Bauten zu verhindern, unterlaufen wird (
BGE 119 Ia 300
E. 3b S. 303;
BGE 116 Ia 339
E. 4 S. 343). Die vorgesehene Einzonung bewirkt keine Aufweichung der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, da sie nicht eine Überbauung in einem freigebliebenen Umfeld ermöglicht, sondern an bereits bebautes Gebiet anschliesst und dieses lediglich in geringfügigem Umfang erweitert.
b) Die Beschwerdeführerin bestreitet indessen das Vorliegen eines eigentlichen Siedlungszusammenhangs, da die Abstände zu den im angefochtenen Entscheid genannten, bereits überbauten Parzellen zu gross seien. Es trifft wohl zu, dass die Distanz der neu eingezonten Fläche zu einzelnen Gebäuden in der Nachbarschaft relativ gross ist. Dies ist jedoch nicht entscheidend, da die neue Zone jedenfalls unmittelbar an die verschiedenen Gebäude des Bauernbetriebs von S. anschliesst und die Abstände der weiteren bebauten Parzellen zu diesen Häusern nur gering ist. Dass ein Siedlungszusammenhang besteht, geht auch aus den sich in den Akten befindlichen Fotografien hervor, insbesondere aus der Luftaufnahme des Amts für Gemeinden und Raumordnung aus dem Jahre 1979. Der Vorwurf, es liege eine unzulässige isolierte Kleinbauzone vor, erweist sich demzufolge als unbegründet.
4.
Es ist weiter zu prüfen, ob bei der Festsetzung der umstrittenen Zone die im Bundesrecht und im kantonalen Recht normierten raumplanerischen Ziele und Grundsätze berücksichtigt und
BGE 124 II 391 S. 396
die auf dem Spiele stehenden Interessen sachgerecht gewichtet und gegeneinander abgewogen wurden (
BGE 119 Ia 362
E. 5a S. 372).
b) Die umstrittene Planungsmassnahme erfolgte nur rund drei Jahre nach der Genehmigung der Ortsplanung von Ersigen. Die von der Beschwerdeführerin erhobene Kritik, eine Änderung der Zonenplanung nach so kurzer Zeit verstosse gegen den Grundsatz der Planbeständigkeit, wies das Verwaltungsgericht deshalb zurück, weil auf dem fraglichen Parzellenteil auch ohne Einzonung landwirtschaftliche Bauten erstellt werden dürften und die Beschwerdeführerin daher nicht darauf habe vertrauen dürfen, das Land auf der gegenüberliegenden Seite ihres Hauses bleibe unüberbaut.
Die Beschwerdeführerin rügt zu Recht, dass diese Argumentation zu kurz greife. Der Nachbar von der Landwirtschaftszone zugewiesenen Flächen kann zwar nicht unbedingt darauf vertrauen, dass dieses Land überhaupt nicht überbaut wird. Doch muss er bei einem Verbleiben in der Landwirtschaftszone nicht mit der Erstellung von landwirtschaftszonenfremden Bauten rechnen, wie sie im vorliegenden Fall geplant sind. Allerdings verkennt die Beschwerdeführerin, dass dem Grundsatz der Planbeständigkeit keine absolute Bedeutung zukommt. Nach
Art. 21 Abs. 2 RPG
sind vielmehr Planänderungen möglich, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Die Rechtsprechung lässt ausserdem nachträgliche geringfügige Erweiterungen des Baugebiets zu, soweit dadurch die bestehende Zonenplanung lediglich in untergeordneten Punkten ergänzt wird und eine gesamthafte Überprüfung der Planung nicht erforderlich erscheint (Urteil vom 9. August 1996 in ZBl 98/1997, S. 233 f. E. 4d/aa und bb).
Im Lichte dieser Kriterien widerspricht die umstrittene Einzonung dem Grundsatz der Planbeständigkeit nicht. Einerseits lag bei der Verabschiedung der revidierten Ortsplanung durch die Gemeinde das Einzonungsbegehren von S. noch nicht vor. Dessen Gesuch um eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
für die geplante Reithalle wurde erst später mit dem Entscheid der Baudirektion endgültig abgelehnt. Mit diesem Entscheid und dem darauf folgenden Einzonungsbegehren trat durchaus eine neue Situation ein, die eine nachträgliche Plananpassung rechtfertigte. Anderseits stellt die fragliche Neueinzonung bloss eine relativ geringfügige Ergänzung der Ortsplanung dar, die keine umfassenden Neuüberprüfungen erfordert, zumal sie für einen besonderen Zweck erfolgt und ein Bedürfnis abdeckt, das nicht ohne weiteres voraussehbar und somit nicht in jedem Falle bei der Nutzungsplanung zu berücksichtigen war.
BGE 124 II 391 S. 397
c) Auch die übrigen zu berücksichtigenden planerischen Gesichtspunkte führen nach Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht zur Unzulässigkeit der fraglichen Zone für Sport- und Freizeitanlagen. Es hat die von der Beschwerdeführerin hervorgehobenen Probleme der Einordnung der neuen Zone in das bestehende Umfeld sehr wohl erkannt und deshalb eine Überarbeitung der zur ausgeschiedenen Zone gehörigen Bestimmungen des Baureglements verlangt. In der Tat kann bei entsprechender Abfassung der Bau- und Erschliessungsvorschriften der vorgesehene Standort für eine Reithalle planerisch keineswegs als unzweckmässig bezeichnet werden.
Die Beschwerdeführerin und das Bundesamt für Raumplanung halten die umstrittene Einzonung jedoch im Blick auf das von der Gemeinde Ersigen verfolgte planerische Konzept für widersprüchlich und daher für inakzeptabel. Es trifft zwar zu, dass die Ausscheidung der neuen Zone am fraglichen Ort wenig konsequent erscheint, nachdem dieser Bereich bewusst der Landwirtschaftszone zugewiesen wurde, um den ländlichen Charakter des Dorfeingangs in Richtung Kirchberg zu erhalten. Als unsachlich kann die Planungsmassnahme deshalb aber nicht bezeichnet werden. Entgegen der von der Beschwerdeführerin und dem Bundesamt für Raumplanung geäusserten Ansicht hat sich die Ortsplanung nicht einzig nach einem abstrakten Planungskonzept zu richten, sondern ebenfalls die jeweiligen tatsächlichen Gegebenheiten und Bedürfnisse der Grundeigentümer sowie der Bevölkerung zu berücksichtigen (
Art. 1 Abs. 1 RPG
). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Verwaltungsgericht auch Gesichtspunkte der praktischen Realisierbarkeit der Reithalle und eines Reitbetriebs in seine Erwägungen einbezogen hat. Von einer ausschliesslichen Zone "pro persona" (für den Beschwerdegegner) kann nicht die Rede sein, da sich die Festsetzung bei der gebotenen gesamthaften Betrachtung planerisch durchaus sachlich vertreten lässt.
5.
Der Vorwurf, mit der von der Gemeinde Ersigen festgesetzten Zone für Sport- und Freizeitanlagen werde
Art. 24 RPG
in unzulässiger Weise umgangen, erweist sich somit als unbegründet. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird daher abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 V 189
33. Arrêt du 31 août 1990 dans la cause C. et C. contre Fondation commune Banque Cantonale Vaudoise deuxième pilier et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 2 BVG
und
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
: Koordination mit der Unfall- und Militärversicherung.
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
ist gesetzwidrig, insoweit er die Vorsorgeeinrichtungen ermächtigt, die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 116 V 189 S. 189
A.-
Victor C., né en 1952, marié et père d'une fillette née en 1980, a été happé et tué par un train, en 1988, alors qu'il effectuait des travaux sur la voie.
Par décision du 2 juin 1988, la caisse de compensation CIVAS a alloué à Maria C. une rente de veuve de 655 francs et à Monica C. une rente simple d'orpheline de 327 francs par mois. Il s'agissait de deux rentes partielles, fondées sur un revenu annuel moyen déterminant de 54'000 francs et huit années de cotisations (échelle de rente 24).
De son côté, par décision du 26 juillet 1988, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a alloué à la veuve et à la fille du défunt des rentes de survivants s'élevant respectivement
BGE 116 V 189 S. 190
à 1'729 francs et à 649 francs par mois, en fonction d'un gain annuel assuré de 51'870 francs.
B.-
Feu Victor C. travaillait au service de l'entreprise E. SA, laquelle est affiliée à la Fondation commune Banque Cantonale Vaudoise deuxième pilier (ci-après: la fondation), qui est une institution de prévoyance professionnelle.
L'art. 27 du "Règlement Plan A" de la fondation (ci-après: le règlement) a la teneur suivante:
"Invalidité et décès par suite de l'accident
La Fondation exclut le versement de ses prestations d'invalidité et de
survivants lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire paie des
prestations complètes pour le même cas d'assurance.
Lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire n'octroie pas de
prestations complètes d'invalidité ou de survivants, la Fondation ne
compense pas les prestations partielles ou réduites. Si la réduction
découle d'une maladie, la Fondation prendra en charge la partie relative à
la maladie."
Par lettre du 9 août 1988, la fondation a informé Maria C. qu'à la suite du décès de son mari, il lui revenait un capital de 5'341 fr. 35, y compris les intérêts. Selon l'art. 21 du règlement, ce capital est versé aux ayants droit lorsque l'assuré décède avant l'ouverture du droit à la rente de vieillesse et sans qu'une rente de veuve soit due. Or, l'intéressée, déjà au bénéfice de prestations de l'assurance-accidents, ne pouvait prétendre une telle rente, eu égard à l'art. 27 du règlement.
C.-
Maria et Monica C. ont ouvert action contre la fondation en concluant au versement par cette dernière, en lieu et place d'un capital, d'une rente de veuve et d'une rente d'orpheline.
Par jugement du 13 mars 1989, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté la demande. En substance, il a considéré que l'art. 27 précité était conforme à la LPP, ainsi qu'à ses dispositions d'exécution, dont la légalité n'était pas contestable sur ce point.
D.-
Maria et Monica C. interjettent un recours de droit administratif contre ce jugement, dont elles demandent la réforme dans le sens de leurs conclusions en première instance. La fondation conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) en fait de même.
Le Tribunal cantonal s'est également déterminé sur le recours.
BGE 116 V 189 S. 191
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 19 al. 1 let. a LPP
, la veuve a droit à une rente de veuve si, au décès du conjoint, elle a un ou plusieurs enfants à charge. Les enfants du défunt ont droit, quant à eux, à une rente d'orphelin (
art. 20 al. 1 LPP
).
b) L'
art. 24 al. 1 OPP 2
autorise les institutions de prévoyance à réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90% du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
Selon l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, l'institution de prévoyance peut exclure le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance. L'alinéa 2 règle certaines situations particulières (prestations incomplètes de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire parce que la cause qui est à l'origine du décès ou de l'invalidité n'est pas entièrement couverte par l'une de ces deux assurances; faute de l'assuré ayant entraîné le refus ou la réduction de prestations par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire). Enfin, l'alinéa 3 renferme des dispositions au sujet des assurés qui sont invalides à raison de 50% au moins, mais qui reçoivent une rente d'invalidité de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire.
Ces normes réglementaires se fondent toutes sur l'
art. 34 al. 2 LPP
, qui charge le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions afin d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants (première phrase). En cas de concours de prestations prévues par la LPP avec des prestations prévues par la LAA ou la LAM, la priorité sera donnée en principe aux prestations prévues par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire (seconde phrase).
c) C'est en invoquant l'art. 27 du règlement, ainsi que l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, que la fondation a dénié aux recourantes le droit à des prestations pour survivants.
Les recourantes contestent la légalité de cette règle de l'ordonnance. L'
art. 34 al. 2 LPP
, s'il institue la priorité des prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance militaire, n'autoriserait pas les caisses de pension à exclure toute prestation en cas d'intervention de l'une ou l'autre de ces assurances; le cumul
BGE 116 V 189 S. 192
resterait permis, mais jusqu'à concurrence de la limite de 90% fixée par l'
art. 24 al. 1 OPP 2
.
Les premiers juges réfutent cette opinion en se référant tant aux travaux préparatoires de la LAA qu'à ceux de la LPP. De son côté, l'OFAS se rallie à l'avis des juges cantonaux.
2.
a) Les motifs qui sont à la base de l'
art. 25 al. 1 OPP 2
ont été explicités par l'OFAS dans un commentaire à l'appui du projet de l'OPP 2. L'office expose tout d'abord que le cumul des rentes de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents (ou de l'assurance militaire) permet en général d'atteindre la limite de 90% au-delà de laquelle il y a "avantage injustifié". Il ne peut en aller autrement que si les rentes en question sont réduites en raison de circonstances spéciales (durée incomplète de cotisations, faible degré d'invalidité, faute grave du bénéficiaire). Or, poursuit l'office, "la commission OPP est d'avis que le deuxième pilier n'a pas à combler des lacunes créées volontairement par les autres assurances sociales". En outre, on compliquerait singulièrement la tâche des institutions de prévoyance en les obligeant à opérer chaque fois, en cas d'accident, un décompte des montants versés par les autres assurances, pour finalement allouer des prestations minimes ou point de prestation du tout.
b) Dans leur grande majorité, les auteurs qui se sont exprimés sur le sujet ne paraissent pas mettre en doute la validité de la réglementation ici en cause, même si certains d'entre eux émettent des réserves quant à ses modalités d'application. WIRTH/SAAGER (Die zweite Säule, p. 81) se réfèrent, sans commentaire particulier, aux explications de l'OFAS. WALSER (Das BVG im Rahmen der Sozialversicherungen, in: L'Expert-comptable suisse 1984, p. 395) souligne que la solution retenue par le Conseil fédéral permet une importante simplification des tâches des institutions de prévoyance. MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 380) relève que si une institution de prévoyance fait usage de la faculté réservée par l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, elle n'accorde pas de rentes complémentaires, mais se conforme au principe de la subsidiarité. SCHAER (Grundzüge des Zusammenwirkens von Schadenausgleichsystemen, p. 377) qualifie la réglementation en question de particulièrement intéressante ("von besonderem Interesse") en tant qu'elle conduit une assurance "finale" (prévoyance professionnelle) à s'effacer derrière une assurance "causale" (assurance-accidents obligatoire). NEF (Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen
BGE 116 V 189 S. 193
Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 pp. 25 et 28 s.) critique la forme potestative utilisée aux
art. 24 et 25 OPP 2
, cependant que l'
art. 34 al. 2 LPP
a un caractère impératif. Par ailleurs, cet auteur soutient que la norme de l'
art. 25 al. 1 OPP 2
ne doit pas s'appliquer lorsque le revenu effectif dont l'intéressé est privé est supérieur au gain assuré maximum, dans la LAA ou dans la LAM; dans un tel cas, en effet, on ne saurait plus parler d'un "avantage injustifié". RIEMER (Verhältnis des BVG (Obligatorium und freiwillige berufliche Vorsorge) zu anderen Sozialversicherungszweigen und zum Haftpflichtrecht, SZS 1987 p. 121 note 1 et p. 122 note 3) relève que l'
art. 25 al. 1 OPP 2
nécessite une disposition statutaire ou réglementaire; il exprime la même réserve que NEF en ce qui concerne la limite maximale du gain assuré. HELBLING (Personalvorsorge und BVG, 4e éd., p. 545) ne parle quant à lui que d'une réduction possible des prestations, sans s'exprimer sur l'éventualité d'une exclusion. En définitive, seul PREMAND (Prévoyance professionnelle et assurance-accidents, in: Risques totalement ou partiellement exclus de l'assurance sociale (y compris la prévoyance professionnelle), IRAL Lausanne 1989 p. 42 note 13) s'interroge, sans autre développement il est vrai, sur la conformité à la loi de l'
art. 25 al. 1 OPP 2
.
c) Pour sa part, le Tribunal fédéral des assurances n'a pas eu l'occasion de se prononcer explicitement sur la question. Dans l'arrêt
ATF 113 V 132
, qui concernait la fixation du degré d'invalidité dans l'assurance-accidents, il a implicitement et indirectement admis la légalité de l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, bien qu'à vrai dire le problème de la coordination avec les prestations de la prévoyance professionnelle ne fût pas en discussion dans cette affaire (p. 138 consid. 6).
3.
La délégation contenue à l'
art. 34 al. 2 LPP
autorise le Conseil fédéral à adopter des dispositions d'exécution en lui laissant un large pouvoir d'appréciation. Elle ne lui donne toutefois pas la compétence de déroger à la loi. Même si, en pareil cas, le Tribunal fédéral des assurances doit veiller à ne pas substituer sa propre appréciation à celle de l'autorité exécutive (
ATF 116 V 58
consid. 3b et les arrêts cités), la légalité des dispositions de l'ordonnance ne pourra être admise que si ces normes reposent sur une interprétation convaincante du texte légal (
ATF 114 Ib 9
consid. 3b,
ATF 101 Ib 390
consid. 2).
a) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. Toutefois, si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de
BGE 116 V 189 S. 194
celui-ci sont possibles, il faut alors rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (
ATF 115 V 348
consid. 1c,
ATF 114 Ia 28
consid. 3c,
ATF 114 V 250
consid. 8a,
ATF 113 II 410
consid. 3a).
b) En l'espèce, le sens de l'
art. 34 al. 2 LPP
peut être dégagé sans difficulté de son texte. La première phrase de cette disposition indique au Conseil fédéral le but à atteindre, qui est d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié à l'assuré ou à ses survivants. Ainsi formulée, elle confère au délégataire toute latitude quant aux moyens à mettre en oeuvre. Mais cette liberté est restreinte par la seconde phrase, qui donne au gouvernement une directive pour régler le cas spécifique du concours avec des prestations de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire. L'utilisation dans ce contexte du mot "priorité" (vorgehen, sono poziori) signifie certes qu'il appartient aux assurances visées d'intervenir en premier lieu, mais non que cette intervention soit exclusive de toute autre. Si le législateur avait voulu exclure ici le versement de prestations par l'institution de prévoyance, indépendamment de tout risque de surindemnisation, il en aurait certainement formulé le principe dans le texte légal et des dispositions d'exécution eussent été, à ce propos, superflues.
Cette interprétation correspond au but de la prévoyance professionnelle, qui est, selon l'ordre constitutionnel, de permettre aux bénéficiaires de maintenir de façon appropriée leur niveau de vie antérieure, compte tenu des prestations de l'assurance fédérale (
art. 34quater al. 3 Cst.
). Certes, l'OFAS relève à juste titre que des lacunes dans l'indemnisation des ayants droit ne sont envisageables que dans des situations particulières, notamment lorsque l'intéressé compte une durée incomplète de cotisations à l'AVS/AI. Mais on ne voit pas pourquoi l'institution de prévoyance - auprès de laquelle l'assuré ou le défunt a régulièrement cotisé - ne devrait pas être mise à contribution dans ce cas précis.
c) Contrairement à l'opinion des premiers juges, l'analyse des travaux préparatoires ne démontre pas qu'une telle solution irait à l'encontre de la volonté clairement exprimée du législateur. aa) L'
art. 34 al. 2 LPP
(qui était alors l'art. 35 al. 2 du projet de loi) a connu une gestation pour le moins difficile. A l'origine,
BGE 116 V 189 S. 195
dans le projet du Conseil fédéral du 19 décembre 1975, cette disposition ne contenait qu'une seule phrase, celle-là même qui est devenue la première phrase de l'actuel
art. 34 al. 2 LPP
. Lors de sa séance du 29 septembre 1981, le Conseil national a toutefois introduit dans cet alinéa un texte pratiquement identique à celui qui figure actuellement à l'
art. 34 al. 2 LPP
, deuxième phrase. Une minorité, emmenée par le conseiller national Allenspach, voulait en rester au texte proposé par le Conseil fédéral et déjà approuvé par le Conseil des Etats. Dans sa déclaration, M. Allenspach a rappelé que, selon le message à l'appui d'un projet de LAA du 18 août 1976, un cumul de prestations de l'assurance-accidents et de la prévoyance professionnelle était exclu, de sorte que, à son avis, une modification du texte initial engendrerait des incertitudes (BO 1981 CN 1090 s.).
L'on créait ainsi une divergence avec le texte voté par le Conseil des Etats. La majorité de sa commission accepta un amendement de M. Schönenberger, qui avait pour effet d'inverser l'ordre des priorités (priorité donnée aux prestations de la LPP). Un nouveau débat eut lieu devant le Conseil des Etats le 26 janvier 1982. Le conseiller fédéral Hürlimann, tout en se déclarant conscient de la nécessité de revoir non seulement la rédaction de l'art. 35 al. 2 du projet de LPP, mais également celle de l'
art. 40 LAA
, a réaffirmé sa conviction qu'il fallait accorder la priorité aux prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance militaire. C'est finalement pour permettre un nouvel examen de la question par le Conseil fédéral que le Conseil adopta le texte de l'art. 35 al. 2 amendé par la majorité de la commission, selon la proposition Schönenberger (BO 1982 CE 18-20).
La discussion reprit devant la commission du Conseil national lors de la séance des 8/9 février 1982. On débattit d'une proposition du conseiller national Zehnder, prévoyant qu'en cas de concours avec les prestations de la LAA ou de la LAM, les prestations de la LPP "sont réduites dans la mesure où, ajoutées aux autres prestations, elles dépassent le gain antérieur". Un nouveau texte fut adopté dans ce sens par la commission, sauf à relever que la limite maximale du gain à prendre en considération fut fixée à 90%, au lieu de 100%. Ce texte fut adopté par le plenum lors de la séance du 3 mars 1982, après un débat nourri au sujet de la limite déterminante (90% selon l'opinion de la majorité, 100% d'après la proposition de la minorité; BO 1982 CN 206-209).
BGE 116 V 189 S. 196
A l'occasion d'une séance d'un groupe de travail de la commission du Conseil des Etats, l'on apprit que, de l'avis de M. Barde, qui avait participé aux travaux de la commission d'experts, la dernière version adoptée par le Conseil national était "impraticable". Le Département fédéral de l'intérieur annonça un prochain rapport à ce sujet qui fut examiné par la commission dans sa séance du 22 mai 1982. Le conseiller fédéral Hürlimann insista sur les difficultés d'application auxquelles conduirait, selon lui, la nouvelle règle et invita la commission à revenir à la version adoptée par le Conseil national en septembre 1981, ce qui impliquait une renonciation à la limite maximale de 90%.
C'est cette proposition qui fut finalement retenue par les deux Chambres, pratiquement sans discussion (BO 1982 CE 189 s.; BO 1982 CN 768). Le rapporteur de la commission du Conseil des Etats a relevé qu'il était juste, en définitive, que l'ordre des priorités fût établi de telle manière que: "... zuerst die Leistungen der AHV/IV festgelegt werden sollen, in zweiter Priorität diejenigen des UVG und der Militärversicherung und erst in dritter Priorität die Leistungen des BVG".
bb) Il n'est ainsi pas possible d'affirmer que le législateur, en voulant marquer le caractère prioritaire des prestations de l'assurance-accidents et de l'assurance militaire, ait eu en même temps l'intention d'exclure par principe la responsabilité des institutions de prévoyance. Si le Conseil fédéral, dans son message précité du 18 août 1976, invoqué par les premiers juges, a relevé, dans un passage consacré à la coordination avec la prévoyance professionnelle, que "les institutions de prévoyance n'ont rien à verser en cas de mort et d'invalidité dues à un accident, lorsque l'assurance-accidents est tenue à prestations" (FF 1976 III 175), la conception du législateur semble avoir évolué par la suite. Nulle part on ne trouve, après la discussion d'un premier texte par le Conseil national, en septembre 1981, une volonté de refuser purement et simplement, dans l'hypothèse envisagée, les prestations de la prévoyance professionnelle. Si le Parlement a renoncé, en dernière analyse, à la formulation adoptée en mars 1982, c'est apparemment parce qu'il a craint - à tort ou à raison - qu'une réglementation trop détaillée dans la loi ne provoquât des difficultés d'ordre pratique et qu'il a jugé préférable de laisser au Conseil fédéral le soin de régler lui-même certaines modalités d'application, et non pas, comme l'affirment en
BGE 116 V 189 S. 197
substance les premiers juges, parce qu'il désirait revenir à une solution nettement plus restrictive.
d) Il faut admettre, sur le vu de ces considérations, que l'
art. 25 al. 1 OPP 2
ne respecte pas la délégation législative. La solution adoptée par le Conseil fédéral peut conduire, dans certains cas, à une indemnisation lacunaire des assurés ou de leurs survivants. Elle s'écarte donc du but visé, qui est uniquement d'empêcher que le cumul de prestations ne procure un avantage injustifié aux intéressés. En édictant l'
art. 25 al. 1 OPP 2
, le Conseil fédéral a certes voulu simplifier la tâche des institutions de prévoyance. Mais cette préoccupation, pour légitime qu'elle soit, ne saurait l'emporter sur l'obligation d'assurer, dans certaines limites, le maintien de la situation antérieure des bénéficiaires. Encore que l'on ne doive pas surestimer l'importance des difficultés d'application invoquées, si l'on sait que certaines institutions de prévoyance ont renoncé à faire usage de la faculté conférée par l'
art. 25 al. 1 OPP 2
(voir p.ex. l'art. 13 al. 3 des Statuts de la Caisse fédérale d'assurances; RS 172.222.1).
Pour le surplus, il n'est pas nécessaire de se prononcer sur la légalité des deuxième et troisième alinéas de l'
art. 25 OPP 2
, qui ne sont pas en cause en l'espèce.
4.
Il résulte de ce qui précède que le refus de prestations de survivants aux recourantes, fondé sur l'
art. 25 al. 1 OPP 2
et sur l'art. 27 du règlement, n'est pas conforme à la loi et viole par conséquent le droit fédéral. Le Conseil fédéral a concrétisé la notion d'avantage injustifié à l'
art. 24 al. 1 OPP 2
. Il convient donc d'appliquer aussi cette norme lorsque l'éventualité (invalidité ou décès) est la conséquence d'un événement pris en charge par l'assurance-accidents ou l'assurance militaire. Cela signifie, en l'occurrence, que les prestations de la fondation peuvent seulement être réduites, dans la mesure où, ajoutées à celles allouées par la CNA et par la caisse de compensation, elles excèdent la limite déterminante de 90%.
Cela ne vaut toutefois que pour les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire, auxquelles s'applique la LPP: les institutions de prévoyance restent libres, en effet, d'exclure dans leurs statuts, pour ce qui est de la prévoyance plus étendue (
art. 49 al. 2 LPP
), le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance (RIEMER, loc.cit., p. 123 s.; NEF, loc.cit., p. 24).
BGE 116 V 189 S. 198
En l'espèce, la limite de 90% n'est pas atteinte parce que les rentes de l'AVS sont incomplètes. Le calcul des prestations auxquelles les recourantes peuvent prétendre, dans le cadre de la prévoyance obligatoire (
art. 19, 20 et 21 LPP
), ne peut cependant pas être établi sur la base des seules pièces du dossier. Il convient donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle effectue ce calcul, après instruction complémentaire, et statue à nouveau.
5.
(Frais et dépens)


header:
Urteilskopf
139 III 418
60. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen X. Versicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_20/2013 vom 15. Juli 2013

regeste:
Regeste
Verjährung von Krankentaggeldern;
Art. 46 VVG
.
Kann der Versicherte fortlaufend die Leistung von Taggeldern verlangen, verjähren diese mit der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und dem Ablauf der Wartefrist nicht gesamthaft, sondern einzeln ab dem Tag, für den sie beansprucht werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 3 und 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 419
BGE 139 III 418 S. 419
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 46 Abs. 1 VVG
(SR 221.229.1) verjähren die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Während Lehre und Rechtsprechung hierfür ursprünglich den Eintritt des Versicherungsfalles als massgeblich erachtet haben, wird nunmehr in der Praxis je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch auf unterschiedliche fristauslösende Ereignisse abgestellt. Dabei wird in der Regel der Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, als fristauslösend angesehen. Für Krankentaggelder wird die Leistungspflicht des Versicherers nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ausgelöst durch die krankheitsbedingte, ärztlich bescheinigte Arbeitsunfähigkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Das Bundesgericht entschied, die für die Dauer der Krankheit geltend gemachten Taggelder verjährten gesamthaft in zwei Jahren ab jenem Zeitpunkt. Gestützt auf die Literatur (ERNST A. THALMANN, Die Verjährung im Privatversicherungsrecht, 1940, S. 169) ging es davon aus, die Taggeldentschädigung müsse grundsätzlich, wenn sich nicht etwas anderes deutlich aus dem Vertrag ergebe, als einheitliche aufgefasst werden, die gesamthaft verjähre. Es verwarf die These, dass jeder einzelne Tag der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ein eigenständiges leistungsbegründendes Ereignis mit fristauslösender Wirkung darstelle. Das Bundesgericht habe schon in
BGE 111 II 501
E. 2 befunden, die im Rahmen einer Lebensversicherung geschuldete jährliche Rente für Erwerbsausfall infolge Unfalls verjähre bei jedem Unfallereignis in zwei Jahren seit dem Unglücksfall. Das gelte in analoger Weise auch für die aufgrund einer privaten Krankenversicherung für die Dauer der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geltend gemachten Taggelder (
BGE 127 III 268
E. 2b S. 271 f.).
3.1
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht seither bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 2.1 ff.; 4A_516/2009 vom 11. Dezember 2009 E. 3.1; 5C.42/2005 vom 21. April 2005 E. 2.1; CHRISTOPH K. GRABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, S. 163 f. zu
Art. 46 VVG
). Sie ist in der Literatur aber auf Kritik gestossen. Namentlich wird beanstandet, der vom Bundesgericht zitierte Autor
BGE 139 III 418 S. 420
THALMANN habe zwar tatsächlich die Taggeldentschädigung als einheitliche aufgefasst, die gesamthaft verjähre. Er lasse die Verjährung aber erst mit Ende der Deckungsperiode einsetzen. Die Voraussetzungen der Leistungserbringung müssten auch für die folgenden Tage gegeben sein, wobei jeder Tag als neuer Tatbestand anzusehen sei, der die Leistungspflicht des Versicherers auslöse (SPIRO, Verjährung von Krankentaggeldansprüchen, HAVE 2002 S. 121; VINCENT BRULHART, Justification de l'art. 46 LCA [...], AJP 2001 S. 1105; vgl. auch MEUWLY, La prescription des créances d'assurance privée [...], AJP 2003 S. 312 f.; ROLAND BREHM, L'assurance privée contre les accidents, 2001, S. 365 N. 840). In der Praxis laufe die Rechtsprechung des Bundesgerichts darauf hinaus, für das Grundverhältnis eine Verjährungsfrist von zwei Jahren anzunehmen, was
BGE 111 II 501
und dem Urteil des Bundesgerichts 5C.168/2004 vom 9. November 2004 E. 3.1 widerspräche (FUHRER, Anmerkungen zu privatversicherungsrechtlichen Entscheiden des Bundesgerichts, HAVE 2010 S. 262 f.; SPIRO, a.a.O., S. 121 f.). Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung diese Kritik wiedergegeben (
BGE 139 III 263
E. 2.3), ohne im Einzelnen darauf einzugehen. Es hielt lediglich fest, mit Blick auf die Leistungsdauer, die häufig auf den relativ kurzen Zeitraum von 720 Tagen befristet sei, bestehe keine Analogie zu einer Rentenleistung. Ob daran festzuhalten sei, dass die Taggelder als Gesamtheit zu behandeln seien und wann diesfalls die Verjährung beginne, liess das Bundesgericht offen (Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2012 vom 18. März 2013 E. 2.6, nicht publ. in
BGE 139 III 263
). Diese Frage ist nachfolgend zu prüfen.
3.2
Dem Versicherten wird nach Ablauf der Wartefrist nicht ein unbedingter Anspruch auf eine bestimmte Anzahl Taggelder eingeräumt. Vielmehr hängen die einzelnen Leistungen von der Arbeitsunfähigkeit ab und können demnach Änderungen erfahren (vgl.
BGE 139 III 263
E. 2.5). Ein Taggeld ist nur geschuldet, wenn der Versicherte den jeweiligen Tag erlebt, an diesem Tag eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % gegeben ist und nicht feststeht, dass er Anspruch auf hinreichende Geldleistungen nach IVG, UVG, MVG, der beruflichen Vorsorge oder eines haftpflichtigen Dritten hat (derartige Geldleistungen werden nach Art. B4 Abs. 1 und 2 der allgemeinen Versicherungsbedingungen [AVB] von der Beschwerdegegnerin im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht ergänzt, und eine Vorleistungspflicht besteht nur, soweit der Rentenanspruch einer staatlichen oder betrieblichen Versicherung noch nicht feststeht). Der Anspruch des
BGE 139 III 418 S. 421
Beschwerdeführers aus der Taggeldversicherung geht nicht auf eine einheitliche Leistung, die ihrer Natur nach über eine bestimmte Zeitspanne verteilt erbracht wird (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104 f., der
BGE 127 III 268
diese Überlegung zu Grunde legt). Die Taggeldzahlungen sollen vielmehr das laufende Einkommen des Versicherten, das dieser zufolge seiner Arbeitsunfähigkeit nicht mehr erzielen kann, ersetzen (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 121). Mit Ablauf der Wartefrist sind zwar die Anfangsvoraussetzungen der Zahlungspflicht gegeben, die auch für die folgenden Taggeldansprüche gleich bleiben (vgl. BRULHART, a.a.O., S. 1104). Ob und in welchem Umfang sich daraus eine Leistungspflicht der Versicherung ergibt, ist aber offen, da noch nicht alle leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen, wie dies für den Beginn der Verjährung an sich verlangt wird (vgl.
BGE 127 III 268
E. 2b S. 271; MEUWLY, a.a.O., S. 313).
3.3
Auch aus der in
BGE 127 III 268
zitierten Literatur und Rechtsprechung lässt sich ein Beginn der Gesamtverjährung nach Ablauf der Wartefrist nicht ableiten.
3.3.1
Soweit die Literatur eine Gesamtverjährung ins Auge fasst, lässt sie diese in der Regel ab dem Zeitpunkt beginnen, in dem die ärztliche Behandlung aufhört (THALMANN, a.a.O., S. 169 inkl. Fn. 14, der auf JAEGER/ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [...], Bd. III, 1933, N. 86 zu Art. 87/88 VVG verweist) und somit die Tatsachenelemente inklusive der andauernden Arbeitsunfähigkeit bereits für alle Taggelder, die der Gesamtverjährung unterstellt werden sollen, grundsätzlich feststehen. Vorausgesetzt ist dabei, dass die Forderung aus der Taggeldversicherung erst mit dem Abschluss der Heilperiode bestimmt und geltend gemacht werden kann. Werden sogenannte Zwischenrenten zugesichert, beginnt die Verjährung mit dem jeweiligen Fälligkeitstag (THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG).
3.3.2
In
BGE 111 II 501
E. 2 S. 502 f. entschied das Bundesgericht, dass die einzelnen Renten ohne Unterbrechung der Verjährung nicht mehr als zwei Jahre zurück eingefordert werden können. Dass seit dem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf die erste Rentenleistung entstand, bereits mehr als zwei Jahre vergangen waren, liess die Ansprüche, die weniger als zwei Jahre zurücklagen, unberührt. Eine absolute Verjährung des gesamten Anspruches in zwei Jahren lehnte das Bundesgericht ausdrücklich ab.
BGE 139 III 418 S. 422
3.4
Die in
BGE 127 III 268
E. 2b S. 271 f. begründete Rechtsprechung wird nicht nur in der Lehre kritisiert, sie hat auch nicht zu Rechtssicherheit geführt, sondern dazu, dass man die Rechtsprechung als "fluctuante" bezeichnet (PICHONNAZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 131 OR
; vgl. auch GRABER, a.a.O., S. 163 f. zu
Art. 46 VVG
), da sie faktisch auf die Annahme einer Verjährung des Stammrechts in zwei Jahren hinausläuft (FUHRER, a.a.O., S. 262). Für die Verjährung des Stammrechts wäre
Art. 46 VVG
aber nicht einschlägig, sondern es käme die 10-jährige Verjährung zur Anwendung (
BGE 139 III 263
E. 2.5, zit. Urteil 5C.168/2004 E. 3.1; vgl. auch
BGE 111 II 501
E. 2; SPIRO, a.a.O., S. 122). Auch ergeben sich Ungereimtheiten mit Bezug auf die Verjährungsunterbrechung. Im zit. Urteil 4A_532/2009 E. 2.6 liess das Bundesgericht offen, ob die vorbehaltlose Ausrichtung von Taggeldern als Anerkennung der grundsätzlichen Zahlungspflicht verstanden werden könne. In einer Zahlung mit der Mitteilung, dass die Leistungen zufolge Verletzung der Mitwirkungspflichten definitiv eingestellt würden, sah das Bundesgericht jedenfalls keine Anerkennungshandlung. Im zit. Urteil 5C.42/2005 E. 2.1 sprach dagegen die kantonale Instanz einem Schreiben, in dem der Versicherer ankündigte, er werde die Versicherungsleistungen auf ein bestimmtes Datum einstellen, verjährungsunterbrechende Wirkung zu, was vom Bundesgericht nicht beanstandet wurde.
3.5
Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht gerechtfertigt, an der Gesamtverjährung ab Ablauf der Wartefrist festzuhalten (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6).
4.
4.1
Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen des Versicherten ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden. Diesem Zweck entspricht, die Taggeldforderungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen, sondern fortlaufend verjähren zu lassen (SPIRO, a.a.O., S. 121; MEUWLY, a.a.O., S. 312; BRULHART, a.a.O., S. 1105; BREHM, a.a.O., S. 365 N. 840). Eine Unterscheidung zwischen der Verjährung des Stammrechts (des grundsätzlichen Anspruchs auf die Versicherungsleistung bei Schadenseintritt nach Ablauf der Wartefrist) und der einzelnen Taggeldleistungen (die von weiteren Bedingungen wie der anhaltenden Arbeitsunfähigkeit abhängen) ist zwar, entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin, ohne weiteres möglich. Sie erübrigt sich indessen, soweit das Stammrecht infolge der zeitlichen
BGE 139 III 418 S. 423
Beschränkung der Taggeldversicherungen gar nicht verjähren kann, bevor sämtliche Einzelansprüche verjährt sind (vgl. zit. Urteil 4A_702/2012 E. 2.6). Da die einzelnen Taggeldforderungen nach
Art. 46 VVG
in zwei Jahren verjähren, besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Gefahr, dass der Versicherte noch nach Jahren Ansprüche geltend machen könnte und über eine weit zurückliegende Arbeitsunfähigkeit Beweis geführt werden müsste.
4.2
Voraussetzung für eine fortlaufende Verjährung der einzelnen Taggeldforderungen ist aber, dass der Versicherte nach dem Versicherungsvertrag (vgl. zu dessen Massgeblichkeit
BGE 127 III 268
E. 2b S. 271 f.; THALMANN, a.a.O., S. 169; JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 86 zu Art. 87/88 VVG) fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann. Daran fehlt es, wenn die Leistungspflicht der Versicherung von zusätzlichen Bedingungen abhängig gemacht wird oder wenn die Aufteilung in Taggelder lediglich der Berechnung des Leistungsumfangs dient, während die Leistung selbst nur als Gesamtes (oder jedenfalls für mehrere Taggelder zusammen) verlangt werden kann.
4.2.1
Steht es, wie dies gewisse AVB vorsehen, bei Ungewissheit über die Leistungspflicht der staatlichen Versicherung im Belieben der Taggeldversicherung, ob sie Vorleistungen erbringt, beginnt die Verjährung für die aufgelaufenen Taggelder erst im Moment, in dem die Unsicherheit über die Leistungspflicht des Dritten beseitigt ist. Erst in diesem Zeitpunkt stehen sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen fest, so dass die Verjährung für alle bisher aufgelaufenen Taggelder nach
Art. 46 VVG
in diesem Moment beginnt.
4.2.2
Ist dagegen, wie in den AVB der Beschwerdegegnerin (Art. B4 Abs. 2 AVB), bei Unsicherheiten über die Leistungspflicht einer staatlichen Versicherung die Vorleistungspflicht des Taggeldversicherers vereinbart, verjähren die Taggeldansprüche einzeln, da der Berechtigte diese trotz der Ungewissheit über die Leistung der staatlichen Versicherung laufend einfordern kann. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, für den die einzelne Taggeldleistung beansprucht werden kann, da bereits in diesem Zeitpunkt sämtliche leistungsbegründenden Tatsachen feststehen.
4.3
Im zu beurteilenden Fall erbrachte die SUVA Leistungen bis zum 8. Januar 2006. Für diesen Zeitraum macht der Beschwerdeführer keine Ansprüche geltend. Für die Zeit danach konnte er aufgrund der vereinbarten Vorleistungspflicht allfällige Taggeldleistungen
BGE 139 III 418 S. 424
laufend einfordern, so dass die Ansprüche auf Taggeld einzeln jeweils binnen zwei Jahren verjähren. Diese Frist war für nach dem 9. Januar 2006 geschuldete Taggelder im Zeitpunkt der Verjährungsverzichtserklärung vom 7. Januar 2008 noch nicht abgelaufen.