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Urteilskopf
113 Ib 53
9. Urteil des Kassationshofes vom 5. Mai 1987 i.S. Bundesamt für Polizeiwesen gegen U. und Rekurskommission für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Führerausweisentzug; analoge Anwendung von
Art. 68 StGB
auf Administrativmassnahmen.
1. Auf das Verfahren vor den kantonalen Instanzen kommt nicht das VwVG, sondern das kant. Verfahrensrecht zur Anwendung (E. 2).
2.
Art. 68 Ziff. 2 StGB
ist bei der Festsetzung der Dauer von Führerausweisentzügen analog anzuwenden; eine "Zusatzmassnahme" ist anzuordnen, wenn die neue Verkehrsregelverletzung vor der erstinstanzlichen Entzugsverfügung begangen und allfällige Beschwerden später von der Rechtsmittelinstanz abgewiesen wurden. Sind die massgeblichen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsgesetzgebung teilweise vor bzw. nach einem früheren erstinstanzlichen Ausweisentzug begangen worden, so kommt nur eine "Gesamtmassnahme" in Betracht; für die Verkehrsregelverletzung, welche zeitlich nach der früheren Massnahmeverfügung liegt, darf dabei die geltende Mindestentzugsdauer nicht unterschritten werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 113 Ib 53 S. 54
A.-
Am 13. September 1984 lenkte U. seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,61 Gew. o/oo); die kontrollierenden Polizeibeamten konnten ihm den Führerausweis nicht abnehmen, da er behauptete, diesen verloren zu haben; er weigerte sich auch, das Formular "Abnahme des Führerausweises durch die Polizei" zu unterzeichnen bzw. das Original entgegenzunehmen. Obwohl er von Polizeibeamten mündlich darauf aufmerksam gemacht wurde, dass er bis zur Wiederaushändigung des Ausweises kein Fahrzeug führen dürfe, lenkte er am 27. September 1984 ein Auto. In der Folge entzog ihm das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons Bern am 22. Oktober 1984 den Führerausweis für die Dauer von acht Monaten. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 24. März 1986 ab.
Nach Eröffnung der Verfügung vom 22. Oktober 1984 erhielt das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt davon Kenntnis, dass U. am 15. Oktober 1984 trotz polizeilich entzogenem Führerausweis erneut ein Motorfahrzeug geführt hatte. Am 11. Januar 1985 wurde er schliesslich wiederum wegen Fahrens ohne gültigen Ausweis zur Anzeige gebracht. Wegen dieser Widerhandlungen verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt am 4. August 1986 einen weiteren Führerausweisentzug von sechs Monaten.
B.-
Die Entzugsverfügung vom 4. August 1986 focht U. bei der Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern an. Diese hob am 22. Oktober 1986 den erstinstanzlichen Entscheid auf und setzte die Entzugsdauer neu auf zwei Monate fest.
C.-
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ficht den oberinstanzlichen kantonalen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Es beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Führerausweis sei U. für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen.
D.-
U. und die Rekurskommission schliessen in ihren Vernehmlassungen - letztere unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid - auf Abweisung der Beschwerde.
BGE 113 Ib 53 S. 55
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz begründete die Herabsetzung der erstinstanzlich verfügten Massnahmedauer von sechs Monaten auf zwei Monate mit der sinngemässen Anwendung von
Art. 68 Ziff. 2 StGB
. Ohne weitere Begründung hielt sie sowohl für den Vorfall vom 15. Oktober 1984 als auch für jenen vom 11. Januar 1985 die Voraussetzungen für eine "Zusatzstrafe" als gegeben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen macht im wesentlichen geltend, die Vorinstanz verkenne, dass
Art. 68 Ziff. 2 StGB
nur auf den Vorfall vom 15. Oktober 1984 zur Anwendung komme, nicht aber auf denjenigen vom 11. Januar 1985; da die Widerhandlung vom 11. Januar 1985 nach dem erstinstanzlich am 22. Oktober 1984 angeordneten und später von der Rekurskommission bestätigten Führerausweisentzug begangen worden sei, müsse ein Warnungsentzug im Sinne einer "Gesamtstrafe" verfügt werden; dabei sei von der gesetzlichen Mindestentzugsdauer von sechs Monaten auszugehen.
Der Beschwerdegegner wendet gegen die Auffassung des BAP zur Hauptsache nur ein, sie gehe zu Unrecht davon aus, er habe sich am 11. Januar 1985 des Fahrens trotz entzogenem Führerausweis schuldig gemacht; da mit Bezug auf den Vorfall vom 15. Oktober 1984 unbestrittenermassen nur eine "Zusatzmassnahme" in Frage komme, seien die Behörden nicht an die Mindestentzugsdauer gebunden.
2.
Soweit der Beschwerdegegner unter Hinweis auf
Art. 39 VwVG
behauptet, der gegen die Verfügung vom 22. Oktober 1984 bei der Rekurskommission eingereichten Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zugekommen, geht er fehl. Zum einen kommt auf das Verfahren vor den kantonalen Instanzen nicht das VwVG, sondern das kantonale Verfahrensrecht zur Anwendung (vgl. RDAF 1983 S. 359). Zum andern wurde einer allfälligen Beschwerde in der Entzugsverfügung vom 22. Oktober 1984 in Anwendung von Art. 33 VRPG/BE die aufschiebende Wirkung entzogen. Dass der Beschwerdegegner bei der Rekurskommission um Aufhebung dieser Anordnung nachgesucht hätte, macht er selbst nicht geltend; er wurde denn auch von den zuständigen Gerichten wegen Fahrens am 11. Januar 1985 trotz entzogenem Führerausweis rechtskräftig verurteilt.
3.
Die Kritik des BAP am angefochtenen Entscheid richtet sich zu Recht nicht gegen die analoge Anwendung von
Art. 68 StGB
bei der
BGE 113 Ib 53 S. 56
Bemessung der Dauer von Administrativmassnahmen. Wie das Bundesgericht in
BGE 108 Ib 259
/60 ausführte, ist bei Verwirklichung mehrerer Entzugsgründe durch eine Handlung die Konkurrenzbestimmung des Strafrechts sinngemäss anzuwenden; dasselbe gilt für den Fall, wo durch mehrere Handlungen mehrere Entzugsgründe gesetzt werden bzw. die zu beurteilenden Handlungen noch vor Erlass einer früheren Entzugsverfügung begangen wurden.
Die Vorinstanz trifft jedoch der Vorwurf, von einer bundesrechtswidrigen Auslegung von
Art. 68 Abs. 2 StGB
ausgegangen zu sein. Entgegen ihrer Ansicht kommt auf den Zeitpunkt der Rechtskraft nichts an. Zu einer Zusatzstrafe im Sinne dieser Bestimmung ist der Täter zu verurteilen, wenn er die neue Tat vor der Urteilsfällung begangen hat, unter der Voraussetzung, dass das Urteil später (z.B. nach durchgeführtem Rechtsmittelverfahren) rechtskräftig wird (BGE
BGE 102 IV 244
,
BGE 109 IV 88
/89). In Fällen, in denen ein nach der Urteilsfällung verübtes Delikt mit Straftaten zusammentrifft, die vor der Urteilsfällung begangen wurden, ist nicht eine Zusatz-, sondern eine Gesamtstrafe auszufällen (
BGE 109 IV 88
/89).
Übertragen auf den Warnungsentzug bedeutet dies, dass eine "Zusatz"-Massnahme nur anzuordnen ist, wenn die neuen Verkehrsregelverletzungen vor der erstinstanzlichen Entzugsverfügung begangen und allfällige Beschwerden später von den Rechtsmittelinstanzen abgewiesen wurden. In concreto ordnete das Strassenverkehrsamt den Führerausweisentzug erstinstanzlich am 22. Oktober 1984 an; diese Verfügung wurde mit Entscheid der Rekurskommission vom 24. März 1986 bestätigt. Die Anordnung einer "Zusatz"-Massnahme mit Bezug auf den Vorfall vom 11. Januar 1985 war somit ausgeschlossen. Unter diesen Umständen war die Vorinstanz an die in
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
vorgeschriebene Mindestentzugsdauer von sechs Monaten gebunden. Daran ändert nichts, dass gleichzeitig auch über die Anordnung einer Verwaltungsmassnahme für eine vor dem 22. Oktober 1984 liegende Verkehrsregelverletzung zu entscheiden war; im Rahmen einer Gesamtbeurteilung konnte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass diese Widerhandlung noch vor der ersten Entzugsverfügung begangen worden war und, für sich allein beurteilt, nur Anlass für eine "Zusatz"-Massnahme gegeben hätte.
4.
Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich demnach insoweit als bundesrechtswidrig und ist deshalb aufzuheben. Da das Bundesamt für
BGE 113 Ib 53 S. 57
Polizeiwesen - entsprechend der erstinstanzlichen Verfügung vom 4. August 1986 - keinen über die gesetzliche Minimaldauer hinausgehenden Warnungsentzug beantragt hat und im übrigen eine solche Entzugsdauer auch angemessen erscheint, kann das Bundesgericht auf eine Rückweisung an die Vorinstanz verzichten und selbst den Ausweisentzug von sechs Monaten anordnen (
Art. 114 Abs. 2 OG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 V 446
64. Auszug aus dem Urteil vom 2. November 1993 i.S. Krankenkasse Helvetia gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG, Art. 21a Vo III/KUVG, Art. 1 Abs. 1/I Ziff. 8 lit. c Vo 7 des EDI.
Leistungspflicht der Krankenkasse für Physiotherapie nach Bobath bei einem ein Down-Syndrom (Trisomie 21, "Mongolismus") aufweisenden Kleinkind bejaht.
Ist das Kriterium der wissenschaftlichen Anerkennung für diese Krankenpflegevorkehr positivrechtlich entschieden, ist die Wissenschaftlichkeit der Krankenpflegemassnahme nicht im Rahmen einer zweiten Wissenschaftlichkeitsprüfung in bezug auf bestimmte Indikationen zusätzlich zu prüfen.

text:
Erwägungen
ab Seite 446
BGE 119 V 446 S. 446
Aus den Erwägungen:
3.
Es steht fest, dass die Krankengymnastik nach Bobath gemäss ausdrücklicher Verordnungsvorschrift (Art. 1 Abs. 1/I Ziff. 8 lit. c Vo 7 des EDI) eine wissenschaftlich anerkannte therapeutische Massnahme ist. Damit ist das Kriterium der wissenschaftlichen Anerkennung für diese Krankenpflegevorkehr positivrechtlich entschieden. Weder KUVG noch das dazu ergangene einschlägige Verordnungsrecht enthalten irgend eine rechtliche Grundlage dafür, dass die Wissenschaftlichkeit einer an sich als solche anerkannten Krankenpflegemassnahme - gleichsam im Rahmen einer zweiten Wissenschaftlichkeitsprüfung - in bezug auf bestimmte Indikationen zusätzlich zu prüfen wäre, insbesondere nicht durch die allgemeine Fachkommission. Ob eine an sich als wissenschaftlich anerkannte Massnahme, wie sie die Physiotherapie nach Bobath eindeutig darstellt, im Zusammenhang mit der Therapie eines bestimmten Leidens eine Pflichtleistung der Kassen darstellt, ist einzig und allein eine Frage der medizinischen Indikation. Das kantonale Gericht hat daher zu Recht auch Prof. B. primär nicht nach der Wissenschaftlichkeit gefragt, sondern nach der medizinischen Indikation, somit danach, ob es aus medizinischer Sicht geboten und zumindest vertretbar sei, im Falle der Beschwerdegegnerin Physiotherapie nach Bobath zu verabreichen. Rechtlich ist dies nichts anderes als die Frage nach der Zweckmässigkeit: Die Anwendung einer wissenschaftlich anerkannten therapeutischen Vorkehr bei Nichtindikation ist unzweckmässig; ist anderseits die medizinische Indikation gegeben, dann ist auch die Zweckmässigkeit zu bejahen. Diesbezüglich lässt sich die vorinstanzliche Betrachtungsweise nicht beanstanden. Denn es steht fest, dass die Bobath-Therapie, in Verbindung mit den gleichzeitig eingesetzten heilpädagogischen Massnahmen, eine sinnvolle unterstützende Massnahme beim Kleinkind mit Down-Syndrom darstellt, indem zwar nicht das Grundleiden mit therapeutischem Erfolg angegangen werden kann, jedoch dessen Auswirkungen gelindert werden können. Auch dies ist Krankheitsbehandlung im Sinne des Pflichtleistungsrechts, wie das kantonale Gericht zutreffend erkannt hat. Insgesamt ist der Einsatz von Bobath-Therapie bei Kleinkindern mit Down-Syndrom bis zum Erreichen der Gehfähigkeit eine zweckmässige Verwendung einer an sich wissenschaftlich anerkannten Massnahme, deren Einsatz auch nicht als unwirtschaftlich bezeichnet werden kann, halten sich doch die damit verbundenen Kosten (rund Fr. 6'000.--) in einem Rahmen, der das Wirtschaftlichkeitsgebot nicht verletzt (
BGE 109 V 41
).


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Urteilskopf
90 I 307
47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1964 i.S. Gisler gegen Truttmann und Regierungsrat des Kantons Uri.

regeste:
Regeste
Grundstückkauf. Ausübung eines Vorkaufsrechtes. Legitimation des Käufers zur Beschwerde gegen die bevorstehende Eintragung des Dritten.
1. Legitimation des Käufers zur allgemeinen Aufsichtsbeschwerde nach
Art. 104 GBV
. (Erw. 1).
2. Zweck einer solchen Beschwerde; was für Begehren sind zuläszig? (Erw. 2).
3. Erlöschen des Vorkaufsrechtes nach
Art. 14 Abs. 2 EGG
: Die Frist von drei Monaten wird nur durch eine vollständige Anmeldung des Kaufvertrages in Lauf gesetzt. (Erw. 3 a).
4. Weder die Grundbuchbeschwerde noch die damit verbundene staatsrechtliche Beschwerde lässt sich auf materiellrechtliche Gründe stützen, die das Grundbuchamt mit Recht der gerichtlichen Beurteilung vorbehielt. (Erw. 3 b und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 90 I 307 S. 308
A. - Am 26. August 1963 verkaufte der Landwirt Hans Truttmann von seinem Grundstück HB 251 in Seelisberg dem Landwirt Anton Gisler "eine Parzelle Wiesland, Wald, Stein und Gestrüpp, sowie Gebüsche, deren genaue Situation und Grösse im Gelände bezeichnet ist und in den nächsten Tagen durch den Grundbuchgeometer planlich aufgenommen wird. Dieser Plan wird zum integrierenden Bestandteil dieses Vertrages erklärt und von den Parteien eigenhändig unterzeichnet werden". Es wurde vereinbart, die Kaufparzelle gehe pfandfrei auf den Erwerber über; der Notar, an welchen der nach Verrechnung eines Darlehens verbleibende Preisbetrag zu leisten sei, habe das Geld für die Pfandentlassung bezw. zur Auszahlung an den Verkäufer zur Verfügung zu halten.
B. - Die Anmeldung dieses Kaufvertrages wurde am 27. August 1963 im Tagebuch des Grundbuchamtes Uri eingetragen. Der Grundbuchverwalter betrachtete sie als unvollständig, wies sie aber nicht ab, sondern verlangte bloss deren Ergänzung durch Beibringung der erforderlichen Pfandentlassungen und des im Vertrag erwähnten Plans. Dieser wurde erst am 25. Januar 1964 eingereicht, zugleich das in
Art. 13 Abs. 1 EGG
vorgesehene Verzeichnis der vorkaufsberechtigten Verwandten.
C. - Am 27. Januar 1964 teilte der Grundbuchverwalter den Verkauf gemäss
Art. 13 Abs. 3 EGG
den Vorkaufsberechtigten, nämlich der Ehefrau und den sieben unmündigen Kindern des Verkäufers, mit. Hierauf machte die Ehefrau am 17. Februar 1964 das Vorkaufsrecht geltend. Das tat am 24. Februar auch die Vormundschaftsbehörde von Seelisberg im Namen der unmündigen Kinder, jedoch mit Verzicht zu Gunsten der Mutter. Das Grundbuchamt benachrichtigte hievon die Vertragsparteien und setzte dem Verkäufer zugleich Frist zur Bestreitung des Vorkaufsrechtes seiner Ehefrau. Truttmann erklärte sich jedoch mit der Ausübung dieses Rechtes schriftlich einverstanden.
D. - In Nr. 11 des Amtsblattes des Kantons Uri vom 12. März 1964, S. 192 ff., veröffentlichte das Grundbuchamt
BGE 90 I 307 S. 309
Uri die Anmeldungen verschiedener Eigentumsübergänge, darunter die Anmeldung des Hans Truttmann zur Uebertragung der streitigen Parzelle auf seine Ehefrau. "Einsprachen gegen die angemeldeten Eigentumsverfügungen sind gemäss
Art. 969 ZGB
bis 23. März 1964, unter Vorlage der Anfechtungsbeweise, an das Grundbuchamt Uri zu richten."
E. - Die hierauf vom Käufer Gisler rechtzeitig erhobene Einsprache wies das Grundbuchamt am 23. März 1964 ab. Gegen diese Verfügung führte Gisler beim Regierungsrat des Kantons Uri Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Grundbuchamt anzuweisen, ihn als Eigentümer der Kaufparzelle einzutragen. Er machte geltend, Frau Truttmann habe dem Verkaufe zugestimmt und dadurch auf ihr Vorkaufsrecht verzichtet. Ein solches Recht habe überhaupt nicht bestanden, denn die verkaufte Parzelle stelle keinen wesentlichen Teil des Heimwesens des Verkäufers dar. Ferner sei die Verwirkungsfrist des Art. 14 Abs. 2 EGG 3 Monate nach der am 27. August 1963 erfolgten Anmeldung des Kaufvertrages, also vor Abgabe der Ausübungserklärung, abgelaufen. Endlich habe die Ehefrau des Verkäufers nicht ohne Beistand handeln können.
Der Regierungsrat des Kantons Uri hat die Beschwerde am 8. Juni 1964 abgewiesen.
F. - Mit vorliegender Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Gisler, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Ferner sei das Grundbuchamt anzuweisen, Frau Truttmann als Eigentümerin der streitigen Parzelle zu löschen und ihn selber als Eigentümer einzutragen. Eventuell sei er zu ermächtigen, diese Löschung und Eintragung beim Grundbuchamte zu verlangen. Subeventuell sei die Angelegenheit zu neuer Beurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
G. - Der Regierungsrat des Kantons Uri beantragt Abweisung der Beschwerde. In gleichem Sinne nehmen die Eheleute Truttmann Stellung. Das Eidgenössische
BGE 90 I 307 S. 310
Justiz- und Polizeidepartement beantragt gleichfalls Abweisung der Beschwerde und zwar in erster Linie ohne nähere Prüfung der Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheides (wegen fehlender Sachlegitimation des Käufers), eventuell wegen sachlicher Richtigkeit des Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wäre Frau Anna Truttmann nach Ausübung ihres Vorkaufsrechtes im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen worden, so könnte, wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement zutreffend bemerkt, der Käufer Gisler auf dem Weg der Grundbuchbeschwerde von vornherein nichts ausrichten. In diesem Falle wäre er, um seinen (wirklich oder vermeintlich) stärkeren Erwerbsanspruch durchzusetzen, auf gerichtliche Klage angewiesen (
BGE 68 I 122
ff.). Nun ist aber, wie die Veröffentlichung im Amtsblatte vermuten liess und das erwähnte Departement ausserden durch Rückfrage an das Grundbuchamt festgestellt hat, immer noch der Verkäufer Hans Truttmann als Eigentümer eingetragen. Bei dieser Sachlage ist eine Beschwerde des Käufers Gisler zum Zwecke, den bevorstehenden Vollzug der Eigentumsübertragung auf Frau Anna Truttmann zu verhindern, nicht von vornherein ausgeschlossen.
Nach Ansicht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes ist Gisler freilich als Käufer nicht legitimiert, eine spezielle Rechtsbeschwerde (Art. 103 der Grundbuchverordnung) oder auch eine allgemeine Aufsichtsbeschwerde (nach Art. 104 daselbst) zu erheben. Nur wenn der Käufer eine gerichtliche Zusprechung des Eigentums an ihn selbst erwirkt und gestützt darauf die Eintragung als Eigentümer verlangt hätte, könnte er nach Ansicht des Departementes - gegen eine Abweisung seiner eigenen Anmeldung - Beschwerde führen. Diese Betrachtungsweise erscheint indessen als zu eng. Eine Beschwerde nach
Art. 103 GBV
kam hier allerdings nicht in Frage, und die vorliegende Beschwerde war auch nicht in diesem Sinne
BGE 90 I 307 S. 311
zu verstehen; denn Gisler hatte, da nicht er, sondern der Verkäufer verfügungsberechtigt war, den Kaufvertrag nicht anmelden dürfen, und er hat dies auch nicht versucht. Mit seiner Beschwerde verficht er nichts anderes als seine vom Grundbuchamt abgewiesene Einsprache gegen die bevorstehende Uebertragung der streitigen Parzelle an Frau Truttmann. Die angefochtene Verfügung, eben die Abweisung der erwähnten Einsprache, enthält aber - im Unterschied zu dem in
BGE 85 I 166
ff. beurteilten Falle - keine, auch nicht eine unförmliche Abweisung einer Anmeldung. Im Gegenteil lehnt sie die von Gisler gegen eine - von anderer Seite erfolgte - Anmeldung erhobenen Rügen ab. Diese Rügen durfte aber Gisler als in seinem Erwerbsanspruch gefährdeter Käufer vorerst durch Einspruch und, als er damit nicht durchdrang, durch allgemeine Aufsichtsbeschwerde nach
Art. 104 GBV
zur Geltung bringen. Er übte damit nicht ein (ihm nicht zustehendes) Verfügungsrecht aus, sondern trat der laut öffentlicher Bekanntmachung drohenden Uebertragung des Kaufsobjektes an eine Drittperson entgegen. Daran hatte er ein offenkundiges Interesse, und er stützte sich auf Gründe, die nach seiner Ansicht vom Grundbuchverwalter beachtet werden und zur Ablehnung der Uebertragung auf Frau Truttmann führen sollten, womit der Weg für seinen eigenen Erwerb frei würde. Dieses Interesse des Käufers, sich der Verwirklichung eines mit dem seinigen konkurrierenden Erwerbsanspruches eines Dritten zu widersetzen, rechtfertigt es hinlänglich, ihm die Legitimation wie zum Einspruch so auch, wenn dieser erfolglos bleibt, zur Beschwerde nach
Art. 104 GBV
zuzuerkennen. Diese allgemeine Aufsichtsbeschwerde steht nicht etwa nur einem dinglich Berechtigten zu. Erforderlich, aber auch genügend ist, dass der Beschwerdeführer durch die Verfügung des Grundbuchverwalters als benachteiligt erscheint (HOMBERGER, N. 8 zu
Art. 956 ZGB
), wie es hier zutrifft.
2.
Die Beschwerdebegehren sind insoweit zu beanstanden, als sie etwas anderes als die Verhinderung der
BGE 90 I 307 S. 312
vom Grundbuchamt angekündigten Übertragung des Eigentums auf Frau Truttmann erreichen wollen. Vorerst sind die auf Löschung der Frau Truttmann als Eigentümerin gerichteten Begehren gegenstandslos; denn, wie eingangs bemerkt, ist derzeit noch der Verkäufer Hans Truttmann als Eigentümer eingetragen. Jene Begehren enthalten jedoch als ein Minderes den Antrag, die Übertragung des Eigentums auf Frau Truttmann sei abzulehnen. In diesem Sinne ist die Beschwerde nach dem Gesagten zulässig. Die weiteren Begehren, die dahin gehen, das Eigentum sei auf den Beschwerdeführer selbst zu übertragen, sind an sich nicht zulässig, da ihm eben kein Verfügungsrecht zusteht. Indessen dürfte dieser von ihm gewünschten Übertragung nichts im Wege stehen, falls sich das Vorkaufsrecht der Frau Truttmann als unbeachtlich erweisen sollte. Denn in diesem Falle dürfte der Verkäufer es wohl bei der seinerzeit eingegebenen Anmeldung zur Übertragung der Kaufparzelle auf den Käufer bewenden lassen, und dass das Grundbuchamt den - nachträglich ergänzten - Kaufvertrag als einwandfrei betrachtet, ist aus der Ankündigung der Eigentumsübertragung auf die Vorkaufsberechtigte zu schliessen.
3.
Die Beschwerdebegründung geht im wesentlichen dahin, der Grundbuchverwalter hätte erkennen müssen, dass der Frau Truttmann aus den verschiedenen geltend gemachten Gründen kein Vorkaufsrecht zustehe, das ihr gestatten würde, in den von Hans Truttmann mit ihm abgeschlossenen Kaufvertrag einzutreten. Daher dürfe sie nicht als Erwerberin an seiner - des Käufers - Stelle im Grundbuch eingetragen werden. Nun entscheidet aber über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vorkaufsrechtes im Streitfalle der Richter, nicht der Grundbuchverwalter (JOST, Handkommentar zum EGG, Ziff. 6 zu Art. 13, S. 77;
BGE 87 I 478
, Erw. 4). Der Grundbuchverwalter ist nur berechtigt und verpflichtet, bei jedem Verkauf zu prüfen, ob ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach EGG in Frage komme und, wenn er dies bejaht, das Mitteilungs-
BGE 90 I 307 S. 313
und Anmeldeverfahren der
Art. 13 und 14 EGG
durchzuführen. Dass die Einleitung des erwähnten Vorverfahrens und die dessen Ergebnis entsprechende Eintragung der Frau Truttmann unter den gegebenen Umständen als ungesetzlich zu betrachten sei, ist dem Beschwerdeführer nicht zuzugeben.
a) Nach
Art. 14 Abs. 2 EGG
erlischt das Vorkaufsrecht in jedem Falle mit Ablauf von drei Monaten seit der Anmeldung des Kaufvertrages beim Grundbuchamt. Der Beschwerdeführer hält dafür, diese Frist sei mit der Anmeldung des Kaufvertrages am 27. August 1963 und mit der am gleichen Tag erfolgten Tagebucheinschreibung in Gang gekommen und somit am 27. November 1963 abgelaufen. Dem ist nicht beizustimmen. Die angeführte Gesetzesnorm hat nach ihrem Sinn und Zweck eine vollständige Anmeldung des Kaufvertrages im Auge, begleitet von den gesetzlichen Ausweisen nach Art. 965/66 ZGB, so dass die Eintragung unter Vorbehalt des Ergebnisses des Vorverfahrens -nach
Art. 13 Abs. 3 und
Art. 14 Abs. 1 EGG
erfolgen könnte. Hier fehlte es einstweilen an der bestimmten Angabe des Kaufgegenstandes, dessen genaue Lage und Grösse sich erst aus einem noch beizubringenden Grundbuchplan ergeben musste. Die Anmeldung hätte daher eigentlich abgewiesen werden sollen. Wenn der Grundbuchverwalter sie dennoch entgegennahm, um den laut dem Kaufvertrag "in den nächsten Tagen" aufzunehmenden Plan abzuwarten, so bedeutete dies nicht, er betrachte die Anmeldung als gültig. Vielmehr wurde der Entscheid über die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Anmeldung verschoben, und indem der Grundbuchverwalter die erforderlichen Ergänzungen verlangte, brachte er eben zum Ausdruck, dass die Anmeldung noch mangelhaft war. Hätte er sich ausdrücklich geweigert, die Eintragung im Hauptbuche vorzunehmen, so wäre geradezu eine - wenn auch unförmliche - Abweisung der Anmeldung vorgelegen (
BGE 85 I 167
). Aber auch in der Aufforderung, die Anmeldung in bezug auf den Rechtsgrund zu ergänzen - ein in der Grundbuchpraxis
BGE 90 I 307 S. 314
häufig (mit oder ohne Fristansetzung) geübtes Vorgehen - lag der Sache nach eine Abweisung zur Zeit, was den Lauf der Frist des
Art. 14 Abs. 2 EGG
ebenfalls ausschloss.
Im vorliegenden Falle wurde übrigens auch die Liste der nach EGG vorkaufsberechtigten Personen erst am 25. Januar 1964 eingereicht statt bereits mit der Anmeldung des Kaufvertrages, wie es üblich und zweckmässig ist. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Ausbleiben dieser Liste an und für sich den Lauf der Frist des
Art. 14 Abs. 2 EGG
hätte hindern können. Jedenfalls wäre hier die Einleitung des Mitteilungsverfahrens nach
Art. 13 Abs. 3 EGG
auch bei früherer Einreichung der Liste unmöglich gewesen, solange die Kaufparzelle nach Lage und Grösse nicht in dem den Kaufvertrag wesentlich ergänzenden Plane festgelegt war.
b) Die übrigen Gründe, die der Beschwerdeführer der Berücksichtigung des von Frau Truttmann ausgeübten Vorkaufsrechtes entgegenhält, sind samt und sonders materiellrechtlicher Art und daher weder vom Grundbuchamte selbst noch von den Aufsichtsbehörden im Beschwerdeverfahren zu überprüfen. Der Grundbuchverwalter hat nicht darüber zu entscheiden, ob ein Waldgrundstück für den Betrieb des landwirtschaftlichen Gewerbes (namentlich bei Bergheimwesen) erforderlich sei und ob die verkaufte Parzelle einen wesentlichen Teil dieses Betriebes ausmache, geschweige denn darüber, ob das Vorkaufsrecht missbräuchlich ausgeübt werde oder auf die Ausübung verzichtet worden sei. Eine Frage für sich ist, ob der Grundbuchverwalter dann, wenn ein bei summarischer Prüfung sich mit Sicherheit ergebender Sachverhalt das Vorkaufsrecht oder die Gültigkeit seiner Ausübung ohne jeden Zweifel ausschliesst, dieses Recht oder allenfalls die Ausübungserklärung nicht zu berücksichtigen habe. Mit einem solchen Falle hat man es hier jedoch nicht zu tun. Ein Vorkaufsrecht, wie es hier ausgeübt wurde, kam nach
Art. 6 EGG
in Frage, und es wurde formell richtig ausgeübt.
BGE 90 I 307 S. 315
Das Grundbuchamt durfte daher annehmen, es sei eine Kaufobligation zwischen dem Verkäufer und der Vorkaufsberechtigten zustande gekommen, die nun auf Grund der vom Verkäufer erteilten entsprechenden schriftlichen Eintragungsbewilligung gemäss
Art. 963 ZGB
zu vollziehen sei.
4.
Unbegründet ist endlich die Rüge einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte, nämlich des
Art. 4 BV
, durch Verweigerung der vom Beschwerdeführer beantragten Beweismassnahmen. Es ist zwar zulässig, die verwaltungsgerichtliche mit einer staatsrechtlichen Beschwerde zu verbinden (
BGE 85 I 191
ff. Erw. 1). Die im vorliegenden Falle beantragten Beweismassnahmen beziehen sich aber auf materiellrechtliche Punkte, die, wie soeben in Erw. 3 b dargetan, nicht im Entscheidungsbereich des Grundbuchverwalters und der Aufsichtsbehörden liegen. Die Entscheidung darüber - und daher auch die Abnahme der Beweise - kann nur in einem gerichtlichen Verfahren ergehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
118 IV 330
58. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. November 1992 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 StGB
; Missachtung einer Weisung; Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
Der Richter hat, bevor er den bedingten Strafvollzug wegen Nichtbefolgung einer Weisung widerruft, zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Verzicht darauf gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
gegeben sind. Ist der Betroffene seit der Verurteilung nicht mehr straffällig geworden, lebt er in stabilen familiären Verhältnissen und bewährt er sich am Arbeitsplatz, soll von der Möglichkeit des Widerrufs nur mit Zurückhaltung Gebrauch gemacht werden (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 118 IV 330 S. 331
A.-
Am 28. Februar 1990 verurteilte das Bezirksgericht Aarau B. wegen einfacher Körperverletzung, wiederholter Tätlichkeit, wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz und Sachbeschädigung zu fünf Monaten Gefängnis. Es gewährte ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von vier Jahren und erteilte ihm die Weisung, sich einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Staatsanwaltschaft auszuweisen.
B.-
Am 26. April 1991 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau dem Bezirksgericht, den bedingten Strafvollzug zu widerrufen, da B. die Weisung trotz förmlicher richterlicher Mahnung nicht befolgt habe.
Am 22. Mai 1991 sah das Bezirksgericht vom Widerruf ab.
Eine dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Berufung hiess das Obergericht des Kantons Aargau am 15. Juli 1992 gut und widerrief den vom Bezirksgericht am 28. Februar 1990 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.-
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben.
BGE 118 IV 330 S. 332
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Widerruf des bedingten Strafvollzugs verletze
Art. 41 Ziff. 3 StGB
.
a) Die Vorinstanz führt aus, über den Beschwerdeführer sei vor dem Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 ein psychiatrisches Gutachten erstattet worden. Darin komme zum Ausdruck, dass er aufgrund einer neurotischen Fehlentwicklung eine erregbare Persönlichkeit aufweise. Der Gutachter lege dar, es sei möglich, dass er unter Alkoholeinfluss erneut gegenüber Mitmenschen gefährlich werden könne; es sei ihm deshalb dringendst zu empfehlen, sich in eine ambulante psychotherapeutische Behandlung zu begeben und gleichzeitig den Konsum von Alkohol zu meiden. Die Vorinstanz führt sodann aus, der Beschwerdeführer sei sich wohl seiner Schwäche bewusst, jedoch habe er bereits in der Verhandlung vor Bezirksgericht am 28. Februar 1990 implizit eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Durchführung einer psychotherapeutischen Behandlung offenbart. Seine Einstellung zu einer solchen Behandlung habe sich darin bestätigt, dass er erst rund ein halbes Jahr später, ab Ende Oktober 1990, Herrn Dr. med. T. zu drei Sitzungen aufgesucht habe und dabei gemäss seinen Aussagen die Meinung erhalten habe, dass ihn diese Gespräche nicht weiterbrächten. Darauf habe er die Behandlung von sich aus abgebrochen. Selbst nach dem Entscheid des Bezirksgerichts vom 22. Mai 1991 habe er sich nicht dazu durchringen können, sich einer konstanten Behandlung zu unterziehen und darüber weisungsgemäss der Staatsanwaltschaft Bericht zu erstatten. Es sei festzustellen, dass aufgrund der Persönlichkeitsstruktur des Beschwerdeführers die Weisung, sich einer psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen, sinnvoll sei. Abgesehen davon liege es nicht an ihm selbst, über die Nützlichkeit von Therapiegesprächen zu befinden, sondern er habe sich an die unmissverständliche und klare Weisung im Urteil des Bezirksgerichts vom 28. Februar 1990 zu halten. Falls wirklich kein Bedürfnis mehr nach der Fortsetzung einer Behandlung bestehe, sei gemäss
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 StGB
allein der Richter zuständig, die Weisung nachträglich zu ändern. Der Beschwerdeführer habe geltend gemacht, er sei bereit, den ihm bekannten Dr. N., Arzt in der psychiatrischen Klinik F., aufzusuchen, und habe angegeben, er habe in der Zwischenzeit einen Therapieplatz mit einem ersten Termin am 10. Dezember 1991 gefunden. Das Obergericht habe ihm mit Beschluss vom 3. Juni 1992 eine letzte Gelegenheit gegeben, sich über die nun stattfindende
BGE 118 IV 330 S. 333
Behandlung auszuweisen. Er habe nicht reagiert und damit das Bild eines einsichtslosen und therapieunwilligen Verurteilten bestätigt. Ihn entlastende Umstände, weshalb er auch seine neueste Behandlungszusicherung nicht eingehalten habe, habe er nicht geltend gemacht. Der bedingte Strafvollzug sei deshalb zu widerrufen.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, schuldhaft die Weisung nicht befolgt zu haben. Er habe sich als Laie zu gutgläubig auf die verschiedenen Psychiater oder Psychologen abgestützt. Zudem seien die Fachinstanzen offensichtlich zu wenig präzis in der Behandlung der Angelegenheit gewesen. Es stehe fest, dass er nicht nur den Psychiater Dr. med. T. konsultiert habe, sondern auch die psychologische Fachstelle für Suchtprobleme in Z. sowie die psychiatrische Klinik F. Als ihn die Vorinstanz mit Beschluss vom 3. Juni 1992 aufgefordert habe, sich über die psychotherapeutische Behandlung auszuweisen, habe er erneut die Fachstelle für Suchtberatung in Z. aufgesucht, sie darüber orientiert und die Mitteilung erhalten, dass er sich nach den Sommerferien, in der zweiten Hälfte August 1992, wieder um neue Termine bemühen könne. Auch hier habe er darauf vertraut, dass diese Fachstelle die notwendigen Mitteilungen mache. Offenbar sei er zu gutgläubig gewesen, denn eine Meldung an die Vorinstanz sei unterblieben. Die Vorinstanz hätte wegen der Komplexität und der Problematik des Falles ihm entweder einen amtlichen Verteidiger zuordnen oder ihn zumindest persönlich anhören müssen. Sie habe nicht in Erwägung gezogen, dass er sich wohlverhalten habe, dass er als Familienvater von drei kleinen Kindern seit Jahren einer geregelten Arbeit nachgehe und durch sehr intensive Arbeit die beträchtlichen Hypothekarzinsen für sein Haus von rund Fr. 3'900.-- pro Monat decken könne. Lediglich auf dem kleinen Nebengebiet der ambulanten psychotherapeutischen Behandlung sei ihm ein Vorwurf gemacht worden, der dazu genügen solle, ihn für fünf Monate ins Gefängnis zu bringen. Durch den Vollzug der Strafe würde die bis heute gelungene soziale Rehabilitation erheblich gefährdet.
3.
a) Gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
lässt der Richter die Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung des Richters einer ihm erteilten Weisung zuwiderhandelt. Der Widerruf des bedingten Strafvollzugs setzt die schuldhafte Missachtung der Weisung voraus (
BGE 100 IV 197
f. E. 1;
BGE 71 IV 179
f. E. 2).
b) Am 28. Februar 1990 erteilte das Bezirksgericht dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 41 Ziff. 2 StGB
die Weisung, sich einer
BGE 118 IV 330 S. 334
ambulanten psychotherapeutischen Behandlung zu unterziehen und sich hierüber halbjährlich bei der Beschwerdegegnerin auszuweisen.
Da ein Beleg über eine psychotherapeutische Behandlung bei der Beschwerdegegnerin nicht eingegangen war, mahnte das Bezirksgericht am 20. Februar 1991 den Beschwerdeführer gemäss
Art. 41 Ziff. 3 StGB
förmlich und setzte ihm eine Frist von zehn Tagen an, um der Weisung nachzukommen. Da er sich nicht innert Frist über eine psychiatrische Behandlung auswies, beantragte die Beschwerdegegnerin den Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
An der Verhandlung vor dem Bezirksgericht am 22. Mai 1991 legte der Beschwerdeführer eine Honorarrechnung von Dr. med. T. ein. Daraus ergab sich, dass er am 26. Oktober, 13. November und 27. November 1990 bei diesem Arzt in Behandlung war. Das Bezirksgericht sah deshalb vom Widerruf ab. Dass der Beschwerdegegnerin der Ausweis über die angeordnete psychotherapeutische Massnahme nicht zugekommen sei, sei unerheblich, wenn daraus nicht auf bösen Willen oder mangelnden Besserungswillen zu schliessen sei. Der Beschwerdeführer sei der Weisung nachgekommen und habe die angeordnete psychotherapeutische Behandlung besucht. Er habe sich darum bemüht, dass sein Arzt eine Mitteilung an die Beschwerdegegnerin mache. Dass der Arzt der Beschwerdegegnerin keine Mitteilung über die erfolgte Behandlung habe zukommen lassen, könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden.
Nachdem die Beschwerdegegnerin gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Berufung eingelegt hatte, wies sie den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. November 1991 darauf hin, dass er seiner Ausweispflicht nicht nachgekommen sei, und ersuchte ihn, ihr bis zum 5. Dezember 1991 einen ärztlichen Bericht zuzustellen. Mit Schreiben vom 4. Dezember 1991 teilte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin mit, er habe sich um einen Therapieplatz bemüht. Der erste Gesprächstermin sei auf den 10. Dezember 1991 festgesetzt worden. Die halbjährliche Ausweispflicht werde somit auf Juni 1992 fällig.
Am 3. Juni 1992 beschloss die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe innert zehn Tagen einen Bericht des behandelnden Psychiaters beizubringen. Der Bericht habe zu enthalten: Diagnose, Art der Behandlung, Anzahl und Daten der bereits durchgeführten Sitzungen, voraussichtliche Dauer der Behandlung und zeitlicher Rhythmus der künftigen Sitzungen. Nach Ablauf dieser Frist werde das Urteil gefällt. Da kein Bericht einging, widerrief die Vorinstanz am
BGE 118 IV 330 S. 335
15. Juli 1992 in Gutheissung der Berufung der Beschwerdegegnerin den bedingten Strafvollzug.
c) Der Beschwerdeführer hat demnach trotz förmlicher richterlicher Mahnung seine Pflicht, sich halbjährlich über die Durchführung der Therapie auszuweisen, nicht befolgt und damit der ihm erteilten Weisung zuwidergehandelt. Entgegen seinen Vorbringen hat er die Weisung schuldhaft missachtet. Denn nach deren klarem Wortlaut oblag es ihm selber und nicht Dritten, den Ausweis über die psychotherapeutische Behandlung beizubringen. Dass er sich bewusst war, selbst für den rechtzeitigen Eingang eines Behandlungsberichts bei den Behörden verantwortlich zu sein, ergibt sich im übrigen aus seinen Aussagen in der Verhandlung vor dem Bezirksgericht vom 20. Februar 1991. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
deshalb zu Recht bejaht.
d) Der Widerruf ist jedoch nicht stets zwingend, wenn ein Widerrufsgrund nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
gegeben ist. Gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
kann der Richter, wenn begründete Aussicht auf Bewährung besteht, in leichten Fällen vom Widerruf Umgang nehmen und, je nach den Umständen, den Verurteilten verwarnen, zusätzliche Massnahmen nach
Art. 41 Ziff. 2 StGB
anordnen und die im Urteil bestimmte Probezeit um höchstens die Hälfte verlängern.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ist bei allen Widerrufsgründen gemäss Ziff. 3 Abs. 1 anwendbar (
BGE 98 IV 164
f.). Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob der Widerruf des bedingten Strafvollzugs bundesrechtmässig ist, hat sich der kantonale Richter folglich nicht nur darüber auszusprechen, weshalb er einen Widerrufsgrund gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
bejaht, sondern auch darüber, weshalb ein Verzicht auf den Widerruf gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ausscheide. Daran ändert der Umstand, dass ihm das Gesetz bei seinem Entscheid nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ein Ermessen einräumt, nichts. Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, aus welchem Grund hier ein Verzicht auf den Widerruf nach Ziff. 3 Abs. 2 ausser Betracht falle und eine Verwarnung, zusätzliche Massnahmen nach Ziffer 2 und die Verlängerung der Probezeit unzweckmässig seien. Der angefochtene Entscheid ist daher in Anwendung von
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache an sie zurückzuweisen.
Die Vorinstanz wird dazu Stellung zu nehmen haben, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
anzunehmen sei. Dabei wird sie zu berücksichtigen haben, dass es der Beschwerdeführer nicht gänzlich abgelehnt hat, sich in psychiatrische Behandlung
BGE 118 IV 330 S. 336
zu begeben. Er hat, wie sich dem angefochtenen Urteil und den Akten entnehmen lässt, vielmehr einen Arzt für drei Sitzungen aufgesucht und sich mit einer weiteren Fachstelle in Verbindung gesetzt.
Die Vorinstanz wird sodann zu prüfen haben, ob begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Der Beschwerdeführer führt in der Beschwerde aus, er sei verheiratet und Vater von drei Kindern im Alter von zwei, vier und sechs Jahren; er sei ein einfacher, fleissiger Handwerker und gehe seit Jahren einer geregelten Arbeit nach; es gelinge ihm, den beträchtlichen Hypothekarzins von rund Fr. 3'900.-- im Monat für das Haus, in dem er mit seiner Familie lebe, zu bezahlen; seit seiner Verurteilung durch das Bezirksgericht am 28. Februar 1990 habe er sich wohlverhalten. Sollte das zutreffen, wäre - ohne schwerwiegende Gegenindizien - die begründete Aussicht auf Bewährung zu bejahen.
Sollte sie die Voraussetzungen für einen Verzicht auf den Widerruf gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
als erfüllt ansehen, wird sich die Vorinstanz damit auseinanderzusetzen haben, ob eine Verwarnung, die Verlängerung der Probezeit oder eine zusätzliche Massnahme nach
Art. 41 Ziff. 2 StGB
auszusprechen sei. Da hier Anzeichen einer Betreuungsbedürftigkeit bestehen, käme als zusätzliche Massnahme gemäss
Art. 41 Ziff. 2 StGB
insbesondere die Anordnung einer Schutzaufsicht - die für den Betroffenen vor allem eine Hilfe sein soll (
BGE 118 IV 219
E. 2) - in Betracht. Auch wäre zu erwägen, die Weisung nach Rücksprache mit den entsprechenden Fachstellen und dem Beschwerdeführer nach Zeit und Ort näher zu bestimmen. Denn wenn es gemäss
Art. 41 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
zulässig ist, die Weisung nachträglich zu ändern, muss auch ihre spätere Konkretisierung statthaft sein.
Die Vorinstanz wird zu berücksichtigen haben, dass der bedingte Strafvollzug wegen Nichtbefolgung einer Weisung in Fällen, in denen der Betroffene seit der Verurteilung nicht mehr straffällig geworden ist, in stabilen familiären Verhältnissen lebt und sich am Arbeitsplatz bewährt, nur mit Zurückhaltung zu widerrufen ist. Denn der Vollzug der Strafe würde den Resozialisierungserfolg häufig wieder in Frage stellen. Gerade deshalb muss zunächst geprüft werden, ob dem Beschwerdeführer geholfen werden kann, der Weisung mit ihrem therapeutischen Zweck nachzukommen. Der Widerruf darf insbesondere nicht allein deshalb ausgesprochen werden, um die Missachtung einer Weisung zu ahnden. Eine solche Sanktion wäre gerade in einem Fall wie hier, wo es um den Widerruf einer bedingten Strafe von mehreren Monaten geht, unverhältnismässig.


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Urteilskopf
112 Ia 124
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. April 1986 i.S. X. gegen Einwohnergemeinde Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 22ter,
Art. 4 BV
. Volle Entschädigung bei Enteignung; Anspruch auf Rückerstattung der Grundstückgewinnsteuer?
Die Besteuerung der Enteignungsentschädigung als Grundstückgewinn im Ausmass von 20% der Entschädigung ist mit
Art. 22ter BV
vereinbar, weshalb sich aus dieser Verfassungsnorm kein Anspruch auf Rückerstattung der geleisteten Grundstückgewinnsteuer ableiten lässt (E. 3).
Die Verneinung der Rückerstattungspflicht ist auch im Vergleich mit Fällen der tauschweisen Leistung von Realersatz nicht rechtsungleich, da das luzernische Recht keine Befreiung von der Steuerpflicht, sondern lediglich einen Steueraufschub gewährt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 112 Ia 124 S. 125
Mit Urteil vom 12. März 1975 verpflichtete das Obergericht des Kantons Luzern die Einwohnergemeinde Luzern, X. für die Enteignung einer grösseren Landfläche mit insgesamt Fr. 1'294'221.40 zu entschädigen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern setzte am 23. November 1979 die vom Enteigneten zu leistende Grundstückgewinnsteuer auf Fr. 250'697.70 und am 9. Januar 1981 die darauf zu bezahlenden Verzugszinsen auf Fr. 34'512.65 fest. Die Kosten einer von der Enteignerin verlangten Bankgarantie für die Grundstückgewinnsteuer beliefen sich auf Fr. 13'000.--.
X. forderte die Grundstückgewinnsteuer, den Verzugszins und die Kosten für die Bankgarantie von der Einwohnergemeinde Luzern zurück. Die kantonale Schätzungskommission Luzern wies das Begehren mit Entscheid vom 30. Mai 1984 ab, nachdem ein früher gefällter Nichteintretensentscheid vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden war. Eine gegen diesen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 27. Juni 1984 wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Urteil vom 12. September 1985 abgewiesen.
X. führt mit Eingabe vom 23. Oktober 1985 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
und beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts
BGE 112 Ia 124 S. 126
des Kantons Luzern vom 12. September 1985 aufzuheben und die Sache "zur grundsätzlichen Gutheissung und masslichen Festsetzung der Enteignungsentschädigung" an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Eigentumsgarantie gemäss
Art. 22ter BV
und § 9 KV geltend.
a) Einer Garantie, die in einer Kantonsverfassung verankert ist, kommt nur dann eigene Tragweite zu, wenn sie ein ausgedehnteres Recht als die entsprechende Bestimmung der Bundesverfassung gewährt (
BGE 104 Ia 435
E. 2 mit Hinweis). Das ist im Verhältnis von
Art. 22ter BV
und § 9 KV nicht der Fall (Urteil des Bundesgerichts vom 27. April 1977, ZBl 79/1978 S. 20). Das Bundesgericht kann sich deshalb auf die Prüfung beschränken, ob
Art. 22ter BV
in der vom Beschwerdeführer behaupteten Hinsicht verletzt ist.
b) Nach der Auffassung des Beschwerdeführers umfasst die durch
Art. 22ter BV
gewährleistete volle Entschädigung auch die Rückerstattung der Grundstückgewinnsteuer samt Nebenkosten wie Verzugszinsen und Kosten für die Bankgarantie. Dieser Teil der Enteignungsentschädigung gehöre zum vollen Verkehrswert im Sinne von
§ 18 lit. a EntG
; evtl. falle der unter die weiteren, dem Enteigneten verursachten Nachteile gemäss
§ 18 lit. c EntG
. Indem das Obergericht seinerzeit bei der Festsetzung der Entschädigung die Frage der Rückerstattung der Grundstückgewinnsteuer offengelassen habe, habe es zum Ausdruck gebracht, dass mit seinem Urteil vom 12. März 1975 nicht der volle Verkehrswert festgelegt worden sei. Die Schmälerung der Entschädigung durch Steuern um mehr als 20% lasse sich nicht mehr mit der Eigentumsgarantie vereinbaren.
c) Die Annahme des Beschwerdeführers, das Obergericht habe in seinem Urteil vom 12. März 1975 nicht den vollen Verkehrswert des enteigneten Landes festgelegt, indem es die Rückerstattungsfrage offengelassen habe, ist offensichtlich unrichtig. Aus diesem Entscheid geht klar hervor, dass das Gericht die betreffende Frage einzig mangels sachlicher Zuständigkeit offengelassen hat. Sodann ergibt sich aus dem Urteil, dass auf der Grundlage der sogenannten statistischen Methode der volle Verkehrswert entschädigt wurde.
BGE 112 Ia 124 S. 127
Damit wurden die Ansprüche des Beschwerdeführers gemäss
§ 18 lit. a EntG
in vollem Umfang abgegolten.
d) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 19 lit. c des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930, der unbestrittenermassen
§ 18 lit. c EntG
entspricht, ist die bei einer Enteignung erhobene Grundstückgewinnsteuer dem Enteigneten nicht zurückzuvergüten. Dieser Grundsatz gilt selbst dort, wo dem Enteigneten infolge Landabtauschs kein Geldgewinn zufliesst. Er betrifft die gesamte Steuer, also auch jenen Teil, um den sie höher ausfällt, weil wegen der früheren Veräusserung ein höherer Steuersatz anzuwenden ist. Steuern sind kein Schaden, sondern öffentliche Lasten, die jedermann nach Massgabe der Gesetze zu tragen hat. Sie können deshalb auch nicht als "weiterer Nachteil" aufgefasst werden, der zu entschädigen wäre. In der Regel rechtfertigt es sich auch, dass der Enteignete die höhere Steuer zu leisten hat, da er auch früher in den Besitz des Gegenwerts des Wertzuwachses gelangt. Freilich kann der kantonale Gesetzgeber auf die Besteuerung von Liegenschaftsgewinnen bei Enteignungen verzichten; hat er das aber - wie im Kanton Luzern - nicht vorgesehen, so kann für die Steuer nicht der Entschädigungspflichtige belangt werden. In Sonderfällen kann zwar die Belastung des Enteigneten unbillig sein; stets unbillig wäre jedoch die Belastung des Enteigners, müsste dieser doch für Steuern aufkommen, die weder auf ihn zugeschnitten noch für ihn bestimmt sind. Hinzu kommt, dass bei voller Überwälzung der Grundstückgewinnsteuer auf den Enteigner der Enteignete mehr als den blossen Nachteilsausgleich erhalten würde; denn durch die Bezahlung wird eine Steuerschuld gelöscht, die ohne Enteignung weiterhin latent auf dem Grundbesitz des Enteigneten gelastet hätte, auch wenn ungewiss ist, wann der Grundstückgewinn realisiert worden wäre (
BGE 102 Ib 182
ff.;
BGE 100 Ib 71
ff.).
Diese im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entwickelten Grundsätze sind ohne weiteres auch auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde übertragbar. Sie zeigen, dass die Grundstückgewinnsteuern keinen weiteren Nachteil im Sinne von
§ 18 lit. c EntG
darstellen, und dass die Verneinung einer Rückerstattungspflicht vor der Eigentumsgarantie grundsätzlich standhält.
g) Der Beschwerdeführer sieht indessen darin eine Verletzung der Eigentumsgarantie, dass ihm als Architekten und Ingenieur die Grundlage für ein anspruchsvolles Bauvorhaben und damit auch die Basis für einen entsprechenden Verdienst bzw. Gewinn entzogen
BGE 112 Ia 124 S. 128
worden sei. Er übersieht dabei, dass der entgangene Gewinn bei der Bemessung der Expropriationsentschädigung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen ist. Es stand ihm frei, sich mit der auf der Grundlage des Verkehrswerts berechneten Enteignungsentschädigung Realersatz zu beschaffen, mit dem er sich als Unternehmer wirtschaftlich betätigen kann (PETER WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, Diss. Zürich 1966, S. 105; RUDOLF MERKER, Der Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, Diss. Zürich 1975, S. 37; vgl.
BGE 103 Ib 293
ff.). Besondere Umstände, die zu einer Abweichung von dieser Regel führen würden, sind nicht ersichtlich.
4.
Der Beschwerdeführer erachtet es schliesslich als Verstoss gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, dass er die volle Grundstückgewinnsteuer entrichten müsse und sie nicht zurückerstattet erhalte, weil er das Ersatzgrundstück nicht im Kanton Luzern habe beschaffen können und ein Tausch wegen der Ablehnung des entsprechenden Vertrags durch den Grossen Stadtrat von Luzern nicht möglich gewesen sei.
Diese Rüge ist unbegründet. Hätte der Beschwerdeführer im Kanton Luzern tauschweise ein Grundstück als Realersatz erhalten, so wäre er von der Grundstückgewinnsteuer nicht befreit worden; in diesem Fall wäre ihm lediglich ein Steueraufschub gewährt worden (§ 4 Abs. 1 Ziff. 4 des luzernischen Gesetzes über die Grundstückgewinnsteuer vom 31. Oktober 1961, Fassung vom 17. September 1974). Überdies bestand nach
§ 17 Abs. 1 EntG
kein Anspruch auf Realersatz; der Grosse Stadtrat durfte deshalb den vorgesehenen Realersatz durch Tausch ohne weiteres ablehnen. Dass die betreffende kantonale Bestimmung als solche verfassungswidrig sei, rügt der Beschwerdeführer zu Recht nicht.


header:
Urteilskopf
125 III 301
52. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 29 avril 1999 dans la cause C. contre dame X. (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 85 IPRG
; Art. 1 und 5 der Haager Konvention vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA); Art. 3 und 5 der Haager Konvention vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung.
Das widerrechtliche Verbringen allein schliesst die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthaltes im Land, wo das Kind hingebracht wurde, nicht aus; Voraussetzungen im vorliegenden Fall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 125 III 301 S. 301
A.-
Le 5 mai 1998, le Service médico-pédagogique a saisi le Tribunal tutélaire du canton de Genève d'une requête tendant au retrait de la garde, assorti d'une curatelle, en vue du placement de C., ressortissant portugais né le 27 mai 1989, fils de dame X.. Statuant à titre provisoire le 15 juillet suivant, le tribunal a retiré à la mère la garde de l'enfant, ordonné le placement de celui-ci, réservé à la mère un droit de visite, institué une curatelle et, enfin, désigné la Tutrice générale aux fonctions de curatrice.
BGE 125 III 301 S. 302
Le 3 août 1998, dame X. a informé le Tribunal tutélaire qu'elle avait quitté définitivement la Suisse pour s'établir au Portugal avec son enfant. Après que des enquêtes eurent confirmé la nécessité d'un placement du mineur, le Service du Tuteur général a eu un entretien avec la mère; il en est ressorti, notamment, que C. vivait désormais chez ses grands-parents maternels à Barreiro, dans le nord du Portugal, qu'il fréquentait l'école publique, que la mère était d'accord de faire suivre son fils par un thérapeute et qu'elle ne s'opposait pas à ce que la curatrice signalât la situation aux autorités portugaises.
Par ordonnance du 3 novembre 1998, le Tribunal tutélaire a, sur le fond, retiré à la mère la garde de l'enfant et prié les autorités portugaises compétentes de placer celui-ci dans un établissement spécialisé. Saisie d'un recours de la mère, l'Autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a annulé cette ordonnance le 2 décembre suivant et décliné la compétence des autorités genevoises pour prendre des mesures de protection du mineur.
B.-
Le Tribunal fédéral a rejeté les recours en nullité interjetés au nom de l'enfant par son curateur ad hoc et par la Tutrice générale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) D'après le recourant, la constitution d'une résidence habituelle au Portugal serait exclue, puisqu'elle résulte d'un déplacement illicite de l'enfant.
aa) Aux termes de l'art. 3 al. 1 let. a de la Convention de La Haye, du 25 octobre 1980, sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, ratifiée tant par la Suisse que par le Portugal (RS 0.211.230.02), le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour. Par ordonnance du 15 juillet 1998, le Tribunal tutélaire a provisoirement retiré à l'intimée la garde de l'enfant, placé celui-ci dans un établissement et désigné la Tutrice générale en qualité de curatrice. Il n'est pas douteux qu'une telle décision tombe sous la notion large de «décision judiciaire» au sens de l'art. 3 al. 2 de ladite Convention (cf. PÉREZ-VERA, Rapport explicatif, in Actes et documents de la Quatorzième session, vol. III, Enlèvement d'enfants, no 69), si bien que l'intimée ne pouvait plus, dès ce moment, décider du lieu de résidence de l'enfant (art. 5 let. a).
BGE 125 III 301 S. 303
bb) Dans un arrêt non publié du 11 avril 1995, invoqué par le recourant, la IIe Cour civile a jugé qu'un enlèvement ne peut avoir pour effet de créer une résidence habituelle à l'endroit où l'enfant est déplacé (5C.7/1995, consid. 2a/aa et bb). En tant qu'il paraît exclure par principe la création d'une nouvelle résidence habituelle, cet arrêt ne reflète pas la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a, au contraire, admis une telle possibilité en 1983 déjà (ATF
ATF 109 II 375
consid. 5b p. 381/382). Plus récemment, il a réservé la question, tout en soulignant que le nouveau lieu de résidence de l'enfant est empreint de précarité du fait que le titulaire du droit de garde s'opposera le plus souvent au déplacement illicite; l'on ne saurait, dès lors, à tout le moins dans un premier temps, admettre la constitution d'une résidence habituelle en ce lieu (
ATF 117 II 334
consid. 4b p. 338). Bucher (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 5) estime aussi que, à lui seul, le caractère illicite du déplacement ne constitue pas un motif empêchant l'enfant d'acquérir une résidence habituelle dans le nouveau pays de séjour, car une pareille solution serait incompatible avec la notion de résidence habituelle, qui est factuelle; lorsque le séjour dans le pays de l'enlèvement se prolonge au point d'aboutir à une certaine intégration dans un nouveau milieu familial et social, il n'est plus possible de considérer l'enfant comme résidant habituellement auprès du parent dont le droit de garde a été violé; dans ce cas, les autorités du nouveau pays de résidence sont souvent plus proches de l'enfant pour examiner et mettre en oeuvre les mesures de protection nécessaires (cf. idem, note in RSDIE 1998, p. 286 ch. 3; MASMEJAN, La localisation des personnes physiques en droit international privé, thèse Lausanne 1994, p. 105 ss et les références).
En l'espèce, force est de concéder au recourant que la décision attaquée ne constate pas avec précision le moment à partir duquel l'enfant s'est constitué une nouvelle résidence habituelle au Portugal. Les magistrats cantonaux - qui n'ont pas examiné les incidences d'un déplacement illicite - sont implicitement partis du principe que cette situation était pour le moins réalisée le 3 novembre 1998, à savoir lorsque le Tribunal tutélaire a statué, conclusion qui n'a pas été qualifiée d'arbitraire (5P.505/1998 et 5P.34/1999). Ce point n'a cependant pas besoin d'être élucidé - le cas échéant par un complément d'instruction (art. 64 al. 1, applicable en vertu du renvoi de l'
art. 74 OJ
; POUDRET, COJ II, n. 2 ad art. 74 et les références) - pour les motifs suivants.
cc) L'objectif principal de la Convention de La Haye de 1980 est d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement (art. 1er let. a; PÉREZ-VERA, op.cit., no 16). C'est pour réaliser cet
BGE 125 III 301 S. 304
objectif (ibid., no 121) que l'art. 16 de la convention interdit aux autorités compétentes de l'Etat de refuge de statuer sur le fond du droit de garde; mais cette prohibition disparaît, en particulier, lorsqu'une période raisonnable s'est écoulée sans qu'une demande tendant au retour de l'enfant n'ait été présentée. Au sujet de cette norme, BUCHER (note in RSDIE 1996, p. 205 ch. 6) observe que, afin d'éviter un conflit négatif de compétence, il peut être opportun de considérer que l'enfant a conservé sa résidence habituelle dans le pays du détenteur du droit de garde - ici la Suisse -, «dans la mesure tout au moins où il existe une perspective sérieuse de retour, auquel cas le séjour dans l'Etat où l'enfant a été déplacé ou retenu apparaîtra comme passager». Ces considérations se recoupent avec celles de la jurisprudence (
ATF 117 II 334
consid. 4b p. 338), qui déduit de l'opposition (potentielle) du titulaire du droit de garde la précarité de la nouvelle résidence au lieu où l'enfant est déplacé ou retenu (cf. aussi l'arrêt du BGH, in FamRZ 1981, p. 137, cité par MASMEJAN, op.cit., p. 100/101, lequel nie tout caractère durable de la nouvelle résidence tant que la possibilité existe que le parent lésé obtienne le retour de l'enfant).
Or, en l'espèce, le Tribunal tutélaire, prenant acte de la volonté de la mère, «détentrice de l'autorité parentale», de s'établir définitivement au Portugal, pays où l'enfant avait vécu les «six premières années de son existence», a expressément renoncé à réclamer aux autorités portugaises le retour du mineur, «comme le permettrait la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants...», et à ordonner son placement à Genève; excluant manifestement toutes perspectives d'un retour en Suisse - au reste compromises en raison de l'expiration des permis B -, il s'est dès lors limité à inviter les autorités locales à exécuter sa décision. On ne se trouve donc plus en présence d'une situation passagère ou incertaine quant à la résidence de l'enfant, mais d'un changement effectif et, selon toute prévision, durable (cf. MASMEJAN, ibid., et les références citées). La curatrice elle-même semble s'en être accommodée, en ne faisant pas appel de l'ordonnance en cause. S'agissant de l'»ancrage social», les éléments avancés par le recourant ne sont pas décisifs en regard des autres circonstances de la présente espèce: l'enfant est portugais, pays dans lequel il a vécu la majeure partie de son existence et vivent tant ses grands-parents maternels que sa mère; en revanche, les liens familiaux en Suisse (cf. MASMEJAN, op.cit., p. 107 en haut et l'arrêt cité) paraissent inexistants, à l'exception de son beau-père, sur lequel ont, par ailleurs, pesé des soupçons de maltraitance.


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Urteilskopf
112 IV 100
31. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 1o dicembre 1986 nella causa G. c. Dipartimento di polizia del Cantone Ticino (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Strassenverkehr; Parkierungsverbot; Begriff der Zufahrt;
Art. 37 Abs. 2 SVG
,
Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV
.
Zufahrt im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 lit. g VRV
ist auch das - nur Personen dienende - Eingangstor eines Privathauses (E. 2). Es ist unerheblich, dass das Haus unbewohnt und/oder halbverfallen ist (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 101
BGE 112 IV 100 S. 101
Dai considerandi di diritto:
2.
Va esaminato in primo luogo se l'art. 37 cpv. 2 LCS - e l'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - intendono salvaguardare unicamente sulla via pubblica la circolazione dei veicoli, come ritiene il ricorrente, o anche quella delle persone. Orbene, nella nozione di circolazione ai sensi della LCS entra manifestamente anche quella delle persone; determinante è che essa abbia luogo sulla strada pubblica ai sensi dell'art. 1 cpv. 1 LCS. Ciò risulta sia dall'assenza di una disposizione limitativa nel senso preconizzato dal ricorrente, sia dallo scopo della legislazione federale in materia di circolazione stradale, destinata a disciplinare, in quanto rilevante ai fini della circolazione, il comportamento sia dei conducenti dei veicoli che dei pedoni. Ove un veicolo ostacoli sulla strada pubblica l'entrata o l'uscita di persone in o da un edificio privato, esso ostacola la circolazione di persone e dà luogo ad una violazione delle norme sulla circolazione stradale. Il ricorrente neppure sostiene che la piazzola su cui aveva parcheggiato la sua autovettura non facesse parte della strada pubblica. Invano egli, partendo dall'erronea premessa che le norme citate intendono garantire solo la circolazione dei veicoli, adduce che gli accessi di cui all'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS debbono essere accessi carrabili. È ben vero il contrario: se il termine di "Zufahrt" usato nel testo tedesco di detta disposizione può far pensare in un primo momento ad un accesso carrabile ("fahren" = procedere con un veicolo), appare ovvio che il legislatore, se ha voluto proteggere l'accesso di veicoli a una proprietà privata, a maggior ragione deve aver voluto tutelare l'accesso delle persone che ivi si recano o che ne escono. Una diversa interpretazione appare carente di logica e di senso comune. Il testo francese della disposizione di cui trattasi parla d'altronde semplicemente di "accès" e quello italiano di "accessi". L'assenza di giurisprudenza (
DTF 92 IV 10
segg. concerneva l'uscita da un'autorimessa postale) e di dottrina (BUSSY/RUSCONI ad art. 37 LCS e ad art. 18 ONCS; SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. 1, pag. 236) su questo punto sono lungi dal suffragare la tesi del ricorrente; al contrario, può ritenersi che la salvaguardia della circolazione delle persone sia stata considerata così ovvia, da non meritare rilievi particolari.
Del resto, neppure accettando la tesi del ricorrente, secondo cui doveva essere garantita solamente la circolazione di veicoli a
BGE 112 IV 100 S. 102
motore secondo l'art. 7 LCS, potrebbe essere negata un'infrazione obiettiva alle norme applicate dalla Corte cantonale: posteggiando dinanzi all'entrata dell'immobile di cui trattasi, il ricorrente ha ostacolato non solo l'accesso ad esso delle persone, ma anche la fermata di veicoli da cui le stesse potessero eventualmente scendere o ai quali intendessero salire.
3.
Il fatto che l'edificio il cui accesso doveva essere mantenuto libero fosse in parte diroccato o non fosse abitato (mancano al proposito accertimenti precisi, non essendo la questione stata ritenuta determinante dall'autorità cantonale) non può giovare al ricorrente. Per ragioni concernenti la certezza del diritto, non può essere riconosciuta, ai fini dell'applicazione dell'art. 37 cpv. 2 LCS - in particolare dell'art. 19 cpv. 2 lett. g ONCS - una distinzione tra edifici (o terreni) integri o in cattivo stato, tra case abitate o disabitate o abitate saltuariamente, ecc. Il legislatore ha inteso tutelare il libero accesso alla proprietà privata nei luoghi a ciò destinati (accesso carrabile, porta d'entrata, ecc.) in modo generale, conformemente a una facoltà essenziale del titolare del diritto di proprietà, di locazione o di diritti analoghi.


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Urteilskopf
88 IV 100
28. Urteil des Kassationshofes vom 22. Oktober 1962 i.S. Merz gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 125, 18 Abs. 3 StGB
. Fahrlässige Körperverletzung.
a) Der Bahnbeamte, der bahninterne Dienstvorschriften über das Ein- und Ausschalten des Stromes auf Freiverladegleisen verletzt, handelt nicht nur der Bahn, sondern auch der Allgemeinheit gegenüber pflichtwidrig (Erw. 2 a).
b) Fahrlässigkeit des Bahnbeamten, wenn der verunfallte Bahnbenützer seinerseits Bahnvorschriften missachtet und sich unvorsichtig verhalten hat (Erw. 2 b).
c) Adäquater Kausalzusammenhang (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 88 IV 100 S. 100
A.-
Am 13. Februar 1961 hatten Chauffeur Huber und die Arbeiter Krapf und Jenny für die St. Galler Firma Schützengarten AG auf dem Güterbahnhof St. Fiden einen mit Strohballen beladenen Güterwagen zu entladen. Nachdem sie sich um ca. 06.30 Uhr im Güterschuppen gemeldet und erfahren hatten, dass der Fahrstrom des Gleises B 1 ausgeschaltet und die Leitung geerdet sei, begannen sie, die Strohballen von dem auf diesem Gleis abgestellten offenen Güterwagen auf ein Lastauto umzuladen, und zwar in der Weise, dass sie am einen Ende des Güterwagens die Strohballen von oben nach unten abluden
BGE 88 IV 100 S. 101
und den Rest der Ladung mit Blachen zugedeckt liessen. Als sie etwa einen Drittel des Güterwagens geleert und damit den Lastwagen beladen hatten, fuhren sie um 07.15 Uhr mit der ersten Fuhre weg.
Inzwischen hatte Hans Merz seinen Dienst als Rangierarbeiter angetreten. Er wurde von einem andern Bahnbeamten darauf aufmerksam gemacht, dass auf Gleis B 1 Stroh abgeladen werde und dort der Strom nicht eingeschaltet werden dürfe. Als Merz gegen 07.50 Uhr sah, dass der Lastwagen fortgefahren und der Rest der Strohladung zugedeckt war, glaubte er, dass keine Gefahr mehr bestehe. Er schaltete den Fahrstrom ein und manövrierte mit dem Traktor zwei Wagen vom Gleis B 1 nach Gleis B 3. Hierauf wollte er zwei andere Wagen vom Gleis B 3 auf die Waage in Gleis B 1 bringen. Bevor er dieses Manöver ausführte, holte er auf Wunsch eines Bahnkunden im Gleis A 8 einen Waggon, um ihn auf Gleis B 5 zu verstellen.
Während dieses eingeschobenen Manövers kehrte der Lastwagen der Schützengarten AG zurück. Die Verlademannschaft nahm an, der Strom der Leitung B 1 sei immer noch ausgeschaltet, und machte sich wieder an die Arbeit. Als Jenny im obersten Teil der Ladung die Blachen lösen wollte, kam er mit der unter Spannung stehenden Fahrleitung in Berührung und blieb mit dem Rücken am Fahrdraht hängen. Als darauf der Strom sofort ausgeschaltet wurde, fiel Jenny auf den gepflästerten Boden, wodurch er zu den erlittenen schweren Verbrennungen auch noch am Kopf verletzt wurde. Als Folge dieses Unfalles musste ihm das linke Bein oberhalb des Knies amputiert werden.
B.-
Das Kantonsgericht St. Gallen erklärte Merz am 4. Juni 1962 der fahrlässigen schweren Körperverletzung schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 100.--. Es erblickt die Fahrlässigkeit darin, dass Merz den Strom nicht sofort wieder abstellte, als er beim ersten Manöver mit dem Traktor das Gleis B 1 verliess.
C.-
Merz führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
BGE 88 IV 100 S. 102
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das von der Generaldirektion der SBB am 21. Februar 1925 erlassene Reglement über die Fahrleitungsanlagen und über Massnahmen zur Verhütung und Behebung von Störungen (R 323.2) schreibt in Abschnit B, Ziff. 8 Abs. 3, vor, dass die zu Rampen-, Schuppen- oder Freiverladegleisen gehörenden Hörnerschalter nur kurz vor der Einfahrt eines elektrischen Triebfahrzeuges in die betreffenden Gleise eingeschaltet werden dürfen und dass sie sofort wieder auszuschalten sind, sobald das Triebfahrzeug wieder ausgefahren ist; Ausnahmen sind nur in bestimmten Fällen, bei welchen eine dauernde Ausschaltung der Hörnerschalter aus betriebstechnischen Gründen von Nachteil ist, zulässig.
Das Gleis B 1, auf dem sich der Unfall ereignete, ist ein Freiverladegleis im Sinne dieser Bestimmung. Ferner steht fest, dass Merz entgegen der Vorschrift den Strom nicht ausschaltete, als er mit dem Traktor das Gleis B 1 verliess, um zwei Wagen nach dem Gleis B 3 zu verschieben, obschon er für die Beendigung dieses Manövers wie auch für den nachfolgenden Transport von zwei Wagen aus Gleis A 8 ins Gleis B 5 und zu Beginn des dritten Manövers den Strom in der Fahrleitung B 1 nicht benötigte. Dass der Ausschaltung des Stromes betriebstechnische Gründe entgegenstanden, wird vom Beschwerdeführer selber nicht behauptet. Er hat daher der erwähnten Dienstvorschrift zuwidergehandelt.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, beim Reglement 323.2 handle es sich nur um eine betriebsinterne Weisung, die Drittpersonen nicht berühre. Die Verletzung solcher Dienstvorschriften begründe daher keine Ansprüche Dritter, und sie genüge auch nicht, um das Bahnpersonal strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Fahrlässigkeit könnte dem Beschwerdeführer nur zu Last gelegt werden, wenn er das vorschriftswidrige Verhalten der Verladearbeiter hätte voraussehen können, was nicht zutreffe.
BGE 88 IV 100 S. 103
a) Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat in zwei Eisenbahnhaftpflichtfällen erklärt, bahninterne Betriebsvorschriften wie diejenige über die Ausschaltung der Hörnerschalter begründeten gegenüber Dritten keine Pflicht, sodass diese aus deren Verletzung keine Rechte ableiten könnten (nicht veröffentlichte Urteile i.S. Wüest c. SBB vom 13. Dezember 1934 und i.S. Imhof c. SBB vom 13. Mai 1937). Diese Rechtsprechung, die sich mit Schadenersatzklagen Dritter gegenüber der SBB befasst, hindert jedoch den Strafrichter nicht, bei der Beurteilung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Bahnbeamten, der zu einem Unfall beigetragen hat, auch Dienstvorschriften, die einzig das Verhalten des Bahnpersonals regeln, zu berücksichtigen. Dass dies zulässig ist, wurde in der bisherigen Rechtsprechung als selbstverständlich angenommen (
BGE 77 IV 180
,
BGE 79 IV 169
,
BGE 84 IV 20
und nicht veröffentlichte Entscheidungen). Wie der Kassationshof in
BGE 77 IV 180
ausgeführt hat, verletzt z.B. der Tramführer, der einer von der Bahn aufgestellten Geschwindigkeitsbeschränkung zuwiderhandelt, seine Pflicht nicht nur im Verhältnis zur Bahn, sondern allgemein, insbesondere dem Strassenbenützer gegenüber. Ähnlich verhält es sich im vorliegenden Falle. Die Vorschriften des Reglements 323.2 über das Ein- und Ausschalten des Stromes auf Freiverladegleisen wurden nicht allein um der internen Ordnung willen, sondern in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere zum Schutze der Bahnbenützer vor den Gefahren des elektrischen Stromes erlassen, weshalb ihre Verletzung strafrechtlich nicht bedeutungslos sein kann. Daran ändert nichts, dass interne Dienstanweisungen jederzeit abgeändert oder aufgehoben werden können; sie sind nichtsdestoweniger während ihrer Geltung für das Bahnpersonal in gleicher Weise verbindlich wie Verhaltensregeln, die für das Bahnpersonal in allgemeinen Erlassen vorgesehen sind.
b) Richtig ist, dass nicht unbedingt jede Verletzung von Dienstvorschriften, die zur Verletzung oder Tötung eines
BGE 88 IV 100 S. 104
Menschen oder zu einer Störung des Eisenbahnverkehrs oder -betriebes führt, den Vorwurf der Fahrlässigkeit rechtfertigt.
Art. 18 Abs. 3 StGB
setzt voraus, dass die Vorsicht, die der Täter nicht beobachtet hat, objektiv (nach den Umständen) geboten und subjektiv (nach den persönlichen Verhältnissen) zumutbar war und dass er die Möglichkeit des eingetretenen Erfolges vorausgesehen (nicht berücksichtigt) hat oder hätte voraussehen (bedenken) können.
Den Fahrleitungsdraht über dem Freiverladegleis B 1 unter Strom zu setzen, war gefährlich, weil Freiverladegleise von Bahnkunden benützt werden und der Beschwerdeführer vor seinem Dienstantritt festgestellt hat, dass ein offener Strohwagen entladen wurde. Um bei solchen Verladearbeiten Starkstromunfälle zu verhüten, stehen Fahrleitungen über Freiverladegleisen in der Regel nicht unter Strom (Ziff. 2 der Vorschriften der SBB-Generaldirektion vom 21. Oktober 1941 betreffend Verhütung von Starkstromunfällen bei Verladearbeiten) und ist dieser, wenn das Gleis durch ein elektrisches Triebfahrzeug befahren werden muss, sofort nach dessen Ausfahrt aus dem Gleise wieder auszuschalten (R 323.2 Abschnitt B Ziff. 8 Abs. 3). Von dieser Vorschrift abzugehen, deren Zweck auch dem Beschwerdeführer als verantwortlicher Rangierarbeiter klar war, bestand kein Anlass. Merz selber vermag keine Gründe dafür anzugeben, dass die sofortige Ausschaltung des Stromes zu Unzukömmlichkeiten geführt hätte. Nach seinen eigenen Aussagen wusste er überdies schon bei der Ausfahrt des Traktors aus Gleis B 1, dass er nach Beendigung des ersten Manövers noch zwei weitere auszuführen hatte und erst am Schluss des dritten den Fahrleitungsdraht über Gleis B 1 wieder benötigte. Unter diesen Umständen drängte sich die vorgeschriebene Sicherungsmassnahme auf. Von ihr abzusehen war auch nicht mit Rücksicht darauf gerechtfertigt, dass die Bahnkunden ihrerseits zur Vorsicht verpflichtet sind, namentlich vor Beginn des Verlades und nach jedem vorübergehenden
BGE 88 IV 100 S. 105
Unterbruch der Verladearbeiten beim zuständigen Bahnpersonal eine ausdrückliche Erlaubnis zum Besteigen der Güterwagen einzuholen haben (Ziff. 107 Abs. 2 der Güterbeförderungsvorschriften). Diese Verpflichtung ist derjenigen, die das Bahnpersonal zum Schutze der Bahnkunden zu befolgen hat, nicht übergeordnet, sondern sie besteht selbständig neben dieser, sodass die Missachtung der einen zum vornherein nicht mit dem Hinweis auf das Bestehen einer doppelten Sicherung entschuldigt werden kann; andernfalls würde der Wert einer mehrfachen Sicherung zum voraus in Frage gestellt. Der Beschwerdeführer durfte daher nicht einzig im Vertrauen darauf, die Verladearbeiter würden die ihnen obliegenden Verhaltungsmassregeln befolgen, auf die Erfüllung seiner eigenen Pflichten verzichten. Dies war umso weniger zulässig, als es, wie er selber erklärt, nicht selten vorkommt, dass das Personal der Bahnkunden die sie betreffenden Weisungen der Bahn nicht oder nicht genügend beachtet, sei es, weil es z.B. die Gefahr, bei den auszuführenden Arbeiten mit dem Starkstrom in Berührung zu kommen, verkennt oder unterschätzt, sei es, weil es z.B. vom Arbeitgeber nicht oder nicht eindrücklich genug über die einzuhaltenden Vorschriften unterrichtet wurde. Der Beschwerdeführer, der die Verlademannschaft des in Frage stehenden Strohwagens nicht kannte und nicht sicher war, ob sie den Arbeitsunterbruch gemeldet hatte und wie lange dieser dauern werde, hatte unter diesen Umständen mit der Möglichkeit zu rechnen, dass die Arbeiter vor der Wiederausschaltung des Stromes zurückkehren und die Verladearbeit wieder aufnehmen könnten, ohne dass sie vorher eine neue Erlaubnis hiezu einholten. Nach der für den Kassationshof gemäss
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
verbindlichen und deshalb nach Art. 273 Abs. 1 lit. b nicht anfechtbaren tatsächlichen Feststellung des Kantonsgerichts war sich Merz der Gefahr, die dadurch entstand, dass er nach der Ausfahrt des Traktors aus Gleis B 1 nicht sofort den Strom wieder ausschaltete, auch bewusst. Ob er voraussehen konnte, dass sich
BGE 88 IV 100 S. 106
die Ereignisse genau so abspielen würden, wie sie sich tatsächlich zugetragen haben, ist unerheblich; es genügt, dass er sich der Möglichkeit der Verletzung eines der Verladearbeiter als Folge der Nichtausschaltung des Stromes bewusst war (vgl.
BGE 79 IV 170
/1). Der Beschwerdeführer hat sich demnach, indem er trotz dieses Bewusstseins die objektiv gebotene und ihm zumutbare Ausschaltung des Stromes unterliess, fahrlässig verhalten.
3.
Das pflichtwidrige Verhalten des Beschwerdeführers war, wie feststeht, eine der natürlichen Ursachen der eingetretenen Körperverletzung. Dieser Kausalzusammenhang war auch rechtserheblich, denn das Nichtausschalten des Stromes in der zum Freiverladegleis B 1 gehörenden Fahrleitung, die nur ausnahmsweise unter Spannung steht, schloss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Gefahr in sich, dass Bahnkunden oder deren Arbeiter beim Verladen eines Güterwagens mit der Fahrleitung in Berührung kommen und Verletzungen der eingetretenen Art erleiden konnten. Dass Jenny und seine Begleiter ebenfalls unvorsichtig waren und damit selber zum Unfall beigetragen haben, ist unerheblich. Die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zwischen der Unvorsichtigkeit des Beschwerdeführers und dem eingetretenen Erfolg wäre nur dann ausgeschlossen, wenn die von den Verladearbeitern gesetzte Mitursache derart unsinnig gewesen wäre, dass sie ausserhalb normalen Geschehens läge (
BGE 86 IV 155
ff.,
BGE 87 IV 65
, 159). Dies ist nicht der Fall. Dass Bahnbenützer den Bahnvorschriften aus Unkenntnis, Vergesslichkeit, Leichtsinn oder dergleichen nicht nachleben und sich dadurch den Gefahren des Bahnbetriebes wie derjenigen des elektrischen Stromes aussetzen, ist nichts Ungewöhnliches. Gerade weil erfahrungsgemäss mit solchem Verhalten gerechnet werden muss, ist zum Schutze der Bahnkunden im Reglement 323.2 die erwähnte Bestimmung über das Ausschalten des Stromes durch das Bahnpersonal aufgestellt worden. Die Unvorsichtigkeit der Verlademannschaft war unter den gegebenen Umständen kein so aussergewöhnliches
BGE 88 IV 100 S. 107
Ereignis, dass es objektiv, nach allgemeiner Lebenserfahrung (
BGE 87 IV 159
/160,
BGE 87 II 128
), nicht hätte erwartet werden können. Dass sich der Unfall wahrscheinlich auch ereignet hätte, wenn die Verlademannschaft früher, schon im Verlaufe des ersten Rangiermanövers, zurückgekehrt wäre, ist ohne Belang, da es nicht darauf ankommt, auf welchem andern Gleis sich der Beschwerdeführer aufhielt, als Jenny auf Gleis B 1 den Güterwagen bestieg, sondern entscheidend ist, dass der Beschwerdeführer nicht den Strom ausschaltete, als der Traktor das Gleis B 1 verliess.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
92 III 1
1. Entscheid vom 24. August 1966 i.S. Barberis.

regeste:
Regeste
Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (
Art. 173 Abs. 1 ZGB
) gilt auch bei gerichtlich getrennter Ehe, und zwar auch dann, wenn die Trennung mehr als drei Jahre gedauert hat und sich mit Rücksicht auf die Gesetzgebung des Heimatstaates der Ehegatten nicht gemäss
Art. 1 ZGB
) gilt auch bei gerichtlich getrennter Ehe, und zwar auch dann, wenn die Trennung mehr als drei Jahre gedauert hat und sich mit Rücksicht auf die Gesetzgebung des Heimatstaates der Ehegatten nicht gemäss
Art. 148 ZGB
(oder entsprechenden Normen des ausländischen Rechtes) in eine Scheidung umwandeln lässt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 92 III 1 S. 1
A.-
Die Ehe der Parteien, beide italienischer Nationalität, wurde durch Urteil des Bezirksgerichtes Arlesheim vom 5. Mai 1949 nach Art. 146/47 ZGB auf unbestimmte Zeit getrennt. Der Ehemann wohnt nun in Basel, die Ehefrau in Wyhlen/Baden, Deutschland. Die von ihr für Alimente von monatlich Fr. 50.- seit Oktober 1959 gegen den Ehemann
BGE 92 III 1 S. 2
angehobene Betreibung Basel-Stadt Nr. 22 508 führte am 4. Februar 1966 zur Pfändung eines dem Ehemann bei der Basler Kantonalbank zustehenden Sparguthabens.
B.-
Anderseits nahm der Ehemann am 4. Februar 1966 auf die gegen ihn in Betreibung stehende Forderung Arrest für drei gegen die Ehefrau bestehende Verlustscheinsforderungen, die er durch Abtretung erworben hatte. Dieser von der Arrestbehörde Basel-Stadt bewilligte und vom Betreibungsamt dieses Ortes vollzogene Arrest wurde durch Betreibung sowie, infolge Rechtsvorschlages, durch Klage prosequiert.
Ferner reichte der Ehemann, welcher nun das Schweizerbürgerrecht besitzt, im April 1966 beim Zivilgericht von Basel-Stadt eine Scheidungsklage ein.
C.-
Mit Beschwerde vom 22./23. Juni 1966 gegen das Betreibungsamt Basel-Stadt stellte die Ehefrau die Begehren 1./um Aufhebung des in Frage stehenden Arrestes und 2./um Feststellung, dass wegen Nichtigkeit des Arrestes die darauf beruhenden Betreibungshandlungen (die Betreibung Nr. 35 208 gemäss dem Zahlungsbefehl vom 3. März 1966 und die am 26. März angehobene Arrestprosekutionsklage) dahingefallen seien. Sie berief sich auf das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach
Art. 173 ZGB
. Der Ehemann als Arrestgläubiger nahm demgegenüber den Standpunkt ein, das von ihr angerufene Verbot gelte nicht bei der vorliegenden Ehetrennung von langer Dauer, die mit Rücksicht auf das ausländische Heimatrecht der Eheleute statt einer Ehescheidung ausgesprochen worden sei.
D.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Juli 1966 abgewiesen, aus folgenden Gründen: An sich sind gegen
Art. 173 ZGB
verstossende Vollstreckungshandlungen allerdings nichtig, und dieses Verbot gilt nach der Rechtsprechung auch dann, wenn die Eheleute berechtigterweise nicht mehr zusammenleben, insbesondere bei gerichtlicher Trennung der Ehe, also selbst, wenn "nur noch rechtsförmliche Bande der Ehe bestehen" (Hinweis auf
BGE 42 III 351
,
BGE 71 III 4
,
BGE 77 III 55
).
"Indessen verliert dieser Grundsatz seine innere Berechtigung gegenüber Ehegatten, die nur deshalb durch gerichtliches Urteil getrennt wurden, weil für sie nach ihrem ausländischen Heimatrecht eine Scheidung nicht in Betracht kam. Unter solchen Umständen übernimmt das Institut der Trennung auf unbestimmte Zeit weitgehend
BGE 92 III 1 S. 3
die Funktion einer Scheidung (vgl.
BGE 44 II 2
). Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu. Im Jahre 1949 war der Beschwerdebeklagte italienischer Staatsangehöriger. Er hätte schon damals Scheidung der Ehe beantragt, wären nicht die italienischen Gesetze entgegengestanden. Daher konnte im Jahre 1949 das Gericht lediglich auf Trennung der Ehe erkennen, obschon es, wie auch die Parteien, die Auflösung der ehelichen Gemeinschaft als endgültig erachtete. In einem derartigen Falle kann aber die ratio legis des
Art. 173 ZGB
, die gemäss Marginale zu
Art. 169-176 ZGB
im Schutz der ehelichen Gemeinschaft zu erblicken ist, überhaupt nicht spielen. Es liegt ein vom Gesetzgeber nicht beachteter Ausnahmefall vor, in welchem die Anwendung des
Art. 173 ZGB
zu einem unbilligen und stossenden Ergebnis führt. Dieses Ergebnis ist durch die Zulassung der Betreibung unter Ehegatten in derartigen Fällen zu korrigieren".
E.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende Rekurs der Ehefrau, die an der Beschwerde festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz geht zutreffend von
Art. 173 ZGB
aus, wonach unter Ehegatten - abgesehen von den in den Artikeln 174 bis 176 vorgesehenen Ausnahmen, deren keine hier vorliegt - eine Zwangsvollstreckung nicht zulässig ist. Dieses Verbot, das sich auch gegen eine Arrestnahme und gegen die auf ihr beruhenden Betreibungshandlungen richtet (
BGE 42 III 348
,
BGE 79 III 139
), ist von Amtes wegen zu beachten, also gleichgültig, ob binnen der Frist des
Art. 17 SchKG
Beschwerde geführt wurde. Es gilt "während der Ehe", also von der Trauung bis zur Auflösung der Ehe durch Tod oder Scheidung. Weder die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes noch die gerichtliche Trennung der Ehe noch die Hängigkeit einer Scheidungsklage lassen dieses Verbot hinfällig werden (vgl. ausser den von der Vorinstanz angeführten Urteilen namentlich noch
BGE 80 III 147
und
BGE 84 III 4
Erw. 2; LEMP, N 9 und 10 zu
Art. 173 ZGB
; E. ISLER, Das Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten nach dem schweizerischen ZGB, Diss. Zürich 1950 S. 20 und 31/32; J. M. GROSSEN, L'interdiction de l'exécution forcée entre époux, BlSchK 23/1959 S. 97 ff. und 161 ff.).
Wenn die Vorinstanz trotz der dem Bande nach fortbestehenden Ehe der Parteien das Verbot des
Art. 173 ZGB
nicht anwenden zu sollen glaubt, so beruft sie sich hiebei auf die besondere Rechtsgrundlage dieser die Parteien betreffenden Ehetrennung. Sie nimmt an, bei unbeschränkter Geltung des schweizerischen Rechtes wäre die Ehe der Parteien nicht nur
BGE 92 III 1 S. 4
getrennt, sondern geschieden worden. Nur mit Rücksicht auf ihr italienisches Heimatrecht, das die Ehescheidung nicht zulasse, sei bloss eine Trennung auf unbestimmte Zeit ausgesprochen worden.
Es mag dahingestellt bleiben, ob sich aus den Akten des Scheidungs- bzw. Trennungsprozesses (die nicht beiliegen, aber der Vorinstanz allenfalls zur Verfügung standen) und insbesondere aus dem Urteil selbst mit Sicherheit schliessen lässt, dass auf Ehescheidung erkannt worden wäre, wenn man nicht auf das italienische Heimatrecht der Parteien hätte Rücksicht nehmen müssen. Selbst angenommen, es verhalte sich so (was die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs nicht selbständig zu beurteilen haben), kann der Vorinstanz in betreibungsrechtlicher Hinsicht nicht beigestimmt werden. Allerdings mag es sich rechtfertigen, an eine solche Ehetrennung gewisse materiellrechtliche Nebenfolgen zu knüpfen, wie sie an und für sich nur bei Ehescheidung gelten. So wurde im Falle gerichtlicher Trennung der Ehe von Italienern dem unschuldigen Ehegatten eine Entschädigung nach
Art. 151 ZGB
zuerkannt (
BGE 40 II 310
Erw. 5). Ebenso wurde bei der gerichtlichen Trennung spanischer bzw. italienischer Ehegatten eine fortdauernde eheliche Unterhaltspflicht nicht mehr nach allgemeinem Eherecht, sondern nur noch unter den Voraussetzungen des
Art. 152 ZGB
bejaht (
BGE 50 II 312
/13 und
BGE 52 II 2
/3: "... Wenn auch gemäss
Art. 7 h und i NAG
die Trennung ausländischer Ehegatten 'im übrigen', d.h. bezüglich der Nebenfolgen, sich ausschliesslich nach schweizerischem Rechte regelt, so müssen doch diese Folgen demjenigen der beiden schweizerischen Rechtsinstitute (Trennung oder Scheidung) angepasst werden, dem die ausgesprochene Trennung sachlich am meisten entspricht. Nun ist aber die dauernde, nicht in eine Scheidung umwandelbare Trennung, wie sie bei italienischen Ehegatten allein ausgesprochen werden kann, derart verschieden von der wandelbaren Trennung, wie sie bei ausschliesslicher Anwendung des ZGB gegenüber schweizerischen Ehegatten zulässig ist, dass es sich eher rechtfertigt, diese hinsichtlich der Unterhaltspflicht analog der Scheidung zu behandeln...". Es geht jedoch nicht an, eine solche Ehetrennung nun überhaupt einer Scheidung gleichzusetzen. Die Trennung löst die Ehe eben nicht auf, und es ist gerade der Wille der die Scheidung verpönenden Gesetzgebungen, die Ehe als unauflöslich fortbestehen
BGE 92 III 1 S. 5
zu lassen. Dann muss es aber auch bei dem in
Art. 173 ZGB
für die ganze Dauer der Ehe aufgestellten Verbot der Zwangsvollstreckung bleiben, das sich als Grundsatz der öffentlichen Ordnung schlechthin an den rechtlichen Bestand der Ehe knüpft. Die abweichende Entscheidung der Vorinstanz erscheint sowohl nach dem schweizerischen wie auch nach dem bei der Trennung der Ehe ausländischer Ehegatten ebenfalls zu beachtenden ausländischen Recht als unzulässig: Sie verstösst gegen eine zwingende Regel des schweizerischen Eherechtes und läuft zugleich darauf hinaus, die nach dem massgebenden ausländischen Recht als fortbestehend anzuerkennende Ehe dann gleichwohl in einer wesentlichen Hinsicht nicht gelten zu lassen. Eine derartige Korrektur des ausländischen Rechtes ist abzulehnen und mit dessen Respektierung nicht vereinbar, gleichgültig ob die Ehetrennung im Heimatstaat oder sonstwo im Auslande oder aber nach
Art. 7 h und 7 i NAG
in der Schweiz ausgesprochen wurde.
Somit muss das Verbot des
Art. 173 ZGB
als eine unerlässliche Auswirkung des Ehestandes der Parteien auch hier zur Geltung kommen. Diese Lösung verstösst nicht gegen das Rechtsgefühl, vollends nicht unter den vorliegenden Umständen, da der Ehemann Verlustscheine gegen die Ehefrau aufgekauft hat, um sich seiner Unterhaltspflichten zu entschlagen.
Nur ausnahmsweise kann es einem Ehegatten zustehen, sich bei ausländischem Wohnsitz des andern nicht an das Verbot des
Art. 173 ZGB
zu halten und auf schweizerisches Vermögen dieses Ehegatten Arrest zu nehmen. Das ist der Fall, wenn er in seinen Gläubigerrechten von ähnlichem Zugriff Dritter auf solches Vermögen des andern Ehegatten bedroht ist und ihm wegen Fehlens eines ordentlichen schweizerischen Betreibungsortes desselben ein Pfändungsanschluss nach
Art. 174 ZGB
/111 SchKG (
BGE 61 III 87
) verwehrt ist (vgl.
BGE 36 I 150
= Sep.Ausg. 13 S. 68;
BGE 51 III 122
/23,
BGE 79 III 138
ff.; FRITZSCHE, SchK II S. 200). Von einer solchen Sachlage ist aber hier nicht die Rede.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben.
Der Arrest Nr. 11/1966 und die nachfolgende Betreibung werden als nichtig erklärt.


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Urteilskopf
80 III 97
20. Entscheid vom 5. November 1954 i.S. Streuli.

regeste:
Regeste
Betreibungsart.
Bei der Anwendung von
Art. 39 und 40 SchKG
ist der Stand des Handelsregisters massgebend.
Offensichtlich ungerechtfertigte Eintragung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 80 III 97 S. 97
Albert Streuli wurde am 13. August 1954 gemäss
Art. 57 Abs. 4 HRegV
von Amtes wegen als Inhaber des Gasthofs und Restaurants "zur Krone" in Adliswil ins Handelsregister eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. August 1954 im Schweiz. Handelsamtsblatt veröffentlicht. Darauf wurden ihm mehrere Konkursandrohungen zugestellt. Am 3. September 1954 erhielt er eine solche in der von Hans Haudenschild angehobenen Betreibung Nr. 3493. Am 4. September 1954 wurde seine Eintragung im Handelsregister gelöscht, laut Veröffentlichung im Schweiz. Handelsamtsblatt vom 8. September 1954 deshalb, weil sich inzwischen ergeben habe, dass nicht er, sondern seine Ehefrau Inhaber des Gewerbes sei. Gleichzeitig wurde
BGE 80 III 97 S. 98
Frau Streuli eingetragen. Mit Beschwerde vom 6. September 1954 beantragte Streuli die Aufhebung der Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 3493, weil er zu Unrecht in das Handelsregister eingetragen worden sei. In Übereinstimmung mit der untern hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde am 15. Oktober 1954 abgewiesen mit der Begründung, beim Entscheid darüber, ob ein Schuldner der Konkursbetreibung unterliege, sei der Inhalt des Handelsregisters schlechthin massgebend. Das Bundesgericht weist den Rekurs Streulis ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Der Rekurrent war im Zeitpunkt, da der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellte, als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister eingetragen. Nach
Art. 39 Ziff. 1 SchKG
unterliegt er daher der Konkursbetreibung. Der Einwand, dass die Eintragung nicht zu Recht bestanden habe, ist nicht zu hören. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts, die dem unzweideutigen Gesetzeswortlaut und dem Bedürfnis nach einem einfach zu handhabenden Kriterium und einer klaren Ausscheidung der Kompetenzen zwischen den Betreibungs- und den Registerbehörden entspricht und daher zu bestätigen ist, haben dei Betreibungsbehörden bei der Anwendung von
Art. 39 und 40 SchKG
nicht zu prüfen, ob die im Handelsregister erfolgten Eintragungen und Löschungen gerechtfertigt seien oder nicht, sondern ist der Registerstand für sie massgebend (vgl. neben den von der Vorinstanz angeführten EntscheidenBGE 29 I 506= Sep. ausg. 6 S. 230,
BGE 30 I 760
= Sep. ausg. 7 S. 330 undBGE 41 III 373namentlich auchBGE 48 III 202, wo es sich wie hier um eine von Amtes wegen erfolgte Eintragung handelte). InBGE 30 I 760= Sep. ausg. 7 S. 330 wurde hervorgehoben, dass von diesem Grundsatz nicht einmal dann eine Ausnahme zu machen sei, wenn eine Eintragung oder Löschung auf einem offenbaren Irrtum beruhe. Selbst wenn man aber eine solche Ausnahme zulassen wollte, wie dies in BGE 28 I
BGE 80 III 97 S. 99
419 = Sep. ausg. 5 S. 269 (vgl. auchBGE 28 I 294= Sep. ausg. 5 S. 190) als Möglichkeit erwogen worden war, könnte die Beschwerde des Rekurrenten nicht geschützt werden, weil seine Eintragung nicht auf ein Versehen zurückzuführen ist. Diese Eintragung ist vielmehr das Ergebnis eines ordnungsgemäss durchgeführten Verfahrens. Sie erfolgte erst, nachdem der Rekurrent die in
Art. 57 HRegV
vorgesehene Aufforderung zur Anmeldung der Eintragung oder Angabe der Weigerungsgründe wie schon zwei dieser Aufforderung vorausgegangene Einladungen zur Eintragung unbeantwortet gelassen hatte. In materieller Hinsicht liegt keineswegs auf der Hand, dass sie unbegründet war. Auch wenn die Ehefrau des Rekurrenten Eigentümerin der Gasthofliegenschaft und Inhaberin des Wirtschaftspatentes war und ist, folgt daraus noch nicht zwingend, dass sie selbst auch das Gewerbe betreibt. Im neuesten Verzeichnis der Telephon-Abonnenten (1954/55) findet sich die Angabe: "Gasthof z. Krone, Albert Streuli-Spengler." Auf jeden Fall aber leidet die in Frage stehende Eintragung nicht an so schweren offensichtlichen Mängeln, dass es sich allenfalls rechtfertigen liesse, sie geradezu als nichtig zu betrachten und die darauf gestützte Konkursandrohung aufzuheben.