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Urteilskopf
138 III 157
24. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Y. (recours en matière pénale)
6B_368/2011 du 2 février 2012

regeste:
Regeste
Art. 47 OR
,
Art. 62 Abs. 1 SVG
; Genugtuung bei Konkubinatsverhältnis.
Ein stabiles Konkubinatsverhältnis kann im Sinne von
Art. 47 OR
einen Anspruch auf Genugtuung zugunsten des überlebenden Konkubinatspartners begründen; Begriff des stabilen Konkubinatsverhältnisses (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 138 III 157 S. 157
A.
Le 6 octobre 2008 à 7 heures, un accident de la circulation routière s'est produit à La Tour-de-Trême entre le motard A. et l'automobiliste Y. Celle-ci, en s'engageant sur une intersection, a coupé la route au motard, qui est décédé sur les lieux. Le défunt était marié
BGE 138 III 157 S. 158
avec B. mais séparé depuis 4 ans, époque depuis laquelle il vivait en concubinage avec X.
B.
Par jugement du 17 mars 2010, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Gruyère a reconnu Y. coupable d'homicide par négligence et l'a condamnée à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour, avec sursis durant 2 ans. Il a admis dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, dont le défunt était le père, ainsi que celles de la concubine X. et des enfants de celle-ci, et a renvoyé les précités à agir devant le juge civil.
C.
Par arrêt du 30 mars 2011, la Cour d'appel pénal du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté l'appel pénal formé par Y. et a partiellement admis l'appel civil de celle-ci en ce sens qu'elle a accepté dans leur principe les conclusions civiles de l'épouse B. et de ses enfants, les renvoyant à agir devant le juge civil, mais a rejeté les conclusions civiles de la concubine X. et de ses enfants.
D.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut, sous suite de dépens, à sa réforme en ce sens que les conclusions civiles prises par elle sont admises dans leur principe, celles concernant ses enfants étant rejetées.
Y. a conclu au rejet du recours. La cour cantonale a déclaré n'avoir pas d'observations à formuler.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante ne conteste pas devant le Tribunal fédéral le rejet des conclusions civiles concernant ses enfants, mais seulement celui des prétentions demandées en son nom propre. La question litigieuse porte donc uniquement sur ces dernières.
2.1
L'autorité précédente a considéré que les prétentions en réparation du tort moral émises par la recourante devaient s'examiner sous le seul angle de l'
art. 47 CO
. Elle a ensuite relevé que la doctrine était controversée sur le point de savoir si cette disposition permettait l'allocation d'une indemnité pour tort moral à un concubin - question laissée jusqu'ici ouverte par la jurisprudence. Evoquant le respect de la monogamie en référence à un auteur (cf. LAURENT HIRSCH, Le tort moral et la jurisprudence récente, in Le préjudice corporel: bilan et perspectives, 2009, p. 259 ss, spéc. 276), la cour cantonale a constaté que le défunt était encore marié et que son épouse était restée une amie et pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral.
BGE 138 III 157 S. 159
Elle a dès lors estimé que le droit, dans son principe, de l'épouse du recourant à une indemnité pour tort moral excluait que la recourante puisse en obtenir une de son côté.
2.2
La recourante se prévaut de la loi fédérale du 23 mars 2007 sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; RS 312.5). Un concubin peut certes, en sa qualité de proche, être une victime au sens de l'
art. 1 al. 2 LAVI
et l'aide à une telle victime comprend notamment la réparation morale (
art. 2 let
. e LAVI). Cependant, une réparation morale assumée par l'Etat (cf.
art. 19 ss LAVI
, en particulier 22 LAVI) est subordonnée à l'existence d'une prétention civile correspondante de la victime contre l'auteur. La LAVI n'offre ainsi pas plus de droit en réparation du tort moral que le droit civil (cf. PETER GOMM, in Kommentar zum Opferhilfegesetz, 3
e
éd. 2009, n° 12 ad
art. 22 LAVI
; CÉDRIC MIZEL, La qualité de victime LAVI et la mesure actuelle des droits qui en découlent, JdT 2003 IV p. 38 ss, § 21 p. 53 et les références citées). Elle n'est dès lors à elle seule pas déterminante pour trancher la question litigieuse.
2.3
Selon l'
art. 47 CO
, applicable en l'occurrence par le renvoi de l'
art. 62 al. 1 LCR
, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles ou, en cas de mort d'homme, à la famille une indemnité équitable à titre de réparation morale.
2.3.1
Il s'agit donc de déterminer si la recourante dispose d'un droit propre à une indemnité pour tort moral. La motivation de la cour cantonale tirée de la monogamie ne peut être suivie. En effet, l'auteur invoqué par cette autorité n'exclut pas l'indemnisation du concubin mais laisse cette question ouverte et n'apporte pour le surplus aucun appui à la solution cantonale. Que l'épouse du défunt, dont il vivait séparé depuis quatre ans, ait elle-même obtenu une indemnité pour tort moral n'est pas exclusif de toute autre indemnité, sous réserve, dans le cas de la recourante, que l'
art. 47 CO
ouvre un droit propre au concubin.
2.3.2
Jusqu'ici, la jurisprudence a laissé ouverte la question de savoir si le concubin du défunt pouvait prétendre à une indemnité pour tort moral (
ATF 114 II 144
consid. 3a p. 149; arrêt 1A.196/2000 du 7 décembre 2000 consid. 3a).
Le concubinage étant un mode de vie désormais largement répandu, la doctrine récente est majoritairement favorable au droit du concubin d'obtenir une telle indemnité (GOMM, op. cit., n° 15 ad
art. 22
BGE 138 III 157 S. 160
LAVI
et les références citées; ALEXANDRE GUYAZ, L'indemnisation du tort moral en cas d'accident, SJ 2003 II p. 1 ss, spéc. 20/21; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, 1998, vol. II, p. 150; HARDY LANDOLT, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 2007, n
os
413 ss ad
art. 47 CO
et auteurs cités; MIZEL, op. cit., n° 76 § 24; ANTON K. SCHNYDER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2009, n° 9 in fine ad
art. 47 CO
; FRANZ WERRO, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 17 ad
art. 47 CO
; dubitatif: ROLAND BREHM, Berner Kommentar, 3
e
éd. 2006, n
os
160 à 160b ad
art. 47 CO
, au vu de la ratio legis de l'
art. 47 CO
et du terme "famille" utilisé dans sa version française; contre: RICHARD BARBEY, Responsabilité extracontractuelle et enrichissement illégitime, JdT 2010 I p. 9, 13, qui se réfère à un arrêt de la Cour d'appel de Bâle-Ville du 14 novembre 2007, in BJM 2009 p. 35, niant le droit d'un concubin à une indemnité pour tort moral en se fondant sur le terme français de "famille" employé par l'
art. 47 CO
; HÜTTE/GROSS, Le tort moral, tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1984 à 1996, 3
e
éd. 1996, I/29a, ces auteurs estimant que l'
art. 47 CO
ne tient pas compte juridiquement de cette nouvelle réalité qu'est le concubinage).
Même si le terme "famille" est employé, depuis l'adoption du Code des obligations, dans la version française de l'actuel
art. 47 CO
(ancien
art. 54 CO
; FF 1881 III 26), il faut lui préférer celui de "proches" ("Angehörige") utilisé depuis toujours dans le texte allemand (cf. BREHM, op. cit., n° 133 ad
art. 47 CO
).
Au vu de ce qui précède et de l'évolution sociétale, l'approche majoritaire précitée doit aujourd'hui être approuvée. Le concubin doit pouvoir être considéré comme un "Angehöriger/proche" et ne saurait être exclu du champ d'application de l'
art. 47 CO
au seul motif qu'il ne serait pas de la "famille".
2.3.3
Il n'en reste pas moins que la notion de proches doit s'entendre dans une acception restrictive, en ce sens qu'il s'agit des personnes qui vivaient dans l'entourage du défunt et entretenaient avec lui des relations étroites (cf. WERRO, op. cit., n° 15 ad
art. 47 CO
; dans ce sens également BREHM, op. cit., n° 134 ad
art. 47 CO
). Seule la personne vivant dans une relation de concubinage stable doit ainsi pouvoir être considérée comme un "Angehöriger" et se voir comme tel reconnaître un droit à une indemnité pour tort moral au sens de l'
art. 47 CO
.
La relation de concubinage stable n'est pas définie par le droit suisse. Elle doit être comprise comme une communauté de vie d'une
BGE 138 III 157 S. 161
certaine durée, voire durable, entre deux personnes, à caractère en principe exclusif, qui présente une composante tant spirituelle que corporelle et économique, et qui est parfois désignée comme une communauté de toit, de table et de lit (cf.
ATF 118 II 235
consid. 3bp. 238; plus récemment arrêt 5A_613/2010 du 3 décembre 2010 consid. 2 et arrêts cités).
Dans plusieurs domaines du droit, la portée du concubinage a été appréhendée en fonction de sa durée. Ainsi, selon l'ancien droit du divorce (ancien
art. 153 CC
), un concubinage de 5 ans fondait la présomption que le créancier d'une contribution d'entretien, vivant dans une telle relation, tirait des avantages comparables à ceux du mariage, ce qui entraînait la perte du droit à la rente (
ATF 118 II 235
consid. 3c p. 239). Sous l'égide du nouveau droit du divorce (
art. 129 CC
), une suspension conditionnelle de rente, déjà au moment du prononcé du divorce, a été admise au regard d'un concubinage de trois ans (cf. arrêts 5A_81/2008 du 11 juin 2008 consid. 4.1 et 5; 5C_296/2001 du 12 mars 2002 consid. 3b/bb). En matière d'aide sociale, un concubinage est considéré comme stable s'il dure depuis 2 ans au moins ou si les partenaires vivent ensemble avec un enfant commun (normes CSIAS 12/07 F.5-2; arrêt 8C_433/2009 du 12 février 2010 consid. 6.3). En droit des étrangers, il a été jugé qu'une durée de vie commune de 3 ans était insuffisante pour qu'un couple n'ayant ni projet de mariage ni enfant puisse voir considérer sa relation comme atteignant le degré de stabilité et d'intensité requis pour pouvoir être assimilée à une union conjugale et bénéficier de la protection prévue par l'
art. 8 CEDH
(arrêt 2C_97/2010 du 4 novembre 2010 consid. 3.3). L'
art. 20a al. 1 let. a LPP
(RS 831.40) subordonne quant à lui le droit du concubin à des prestations pour survivants à une durée de communauté de vie ininterrompue d'au moins 5 ans avant le décès, la jurisprudence ayant toutefois tempéré cette exigence en précisant que l'existence d'une communauté domestique permanente ne constituait pas un élément nécessaire de la communauté de vie au sens du droit de la prévoyance professionnelle (
ATF 134 V 369
consid. 7.1 p. 370).
Il résulte de ce qui précède qu'on ne saurait retenir une durée prédéfinie, en deçà de laquelle un concubin se verrait automatiquement nier le droit à une indemnité pour tort moral. Si plusieurs années de vie commune sont certes un élément parlant en faveur d'une relation de concubinage stable, elles ne sont pas à elles seules décisives. Le juge doit au contraire procéder dans chaque cas à une appréciation
BGE 138 III 157 S. 162
de l'ensemble des circonstances de la vie commune afin d'en déterminer la qualité et si celle-ci peut être qualifiée de relation de concubinage stable, constituant une relation suffisamment étroite pour légitimer une indemnité pour tort moral.
2.4
Il ressort des constatations cantonales, qui lient le Tribunal fédéral, que la recourante et le défunt vivaient ensemble depuis plus de 4 ans, qu'ils avaient un projet de mariage mais devaient chacun préalablement divorcer de leur conjoint respectif, que leur relation était dense et harmonieuse et qu'il ne fait pas de doute qu'elle constituait une communauté de toit, de table et de lit. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la recourante et le défunt doivent être considérés comme ayant formé une relation de concubinage stable, telle que définie ci-dessus, ouvrant le droit à la recourante à l'allocation d'une indemnité pour tort moral au sens de l'
art. 47 CO
. La cour cantonale a par conséquent violé le droit fédéral en refusant le principe d'une telle indemnité. Le recours doit être admis et l'arrêt réformé en ce sens que les conclusions civiles en réparation du tort moral prises par la recourante sont admises dans leur principe, celle-ci étant renvoyée à agir devant le juge civil, à l'instar des autres parties dont les prétentions civiles ont été admises dans leur principe. La cause est pour le surplus renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales.
La I
re
Cour de droit civil ainsi que les I
re
et II
e
Cours de droit public du Tribunal fédéral ont approuvé cette qualification dans la procédure de coordination prévue par l'
art. 23 al. 2 LTF
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 Ia 34
7. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. März 1989 i.S. H. gegen P. W. SA, Oberrichter M., Obergerichts-Suppleant G., Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf einen unbefangenen Richter.
Ablehnung eines Richters, weil dieser in einem früheren Strafverfahren, dem zum Teil derselbe Lebenssachverhalt zugrunde lag, bei der Beurteilung eines anderen Angeschuldigten mitgewirkt hatte. Befangenheit verneint, da es in den beiden Verfahren nicht um die gleichen Straftatbestände ging und somit im späteren Verfahren in bezug auf die entscheidende Frage des Schuldvorwurfs das Urteil nicht irgendwie vorbestimmt war (E. 2a-2c/bb).
Frage der Voreingenommenheit des Richters in Fällen, in denen Mitangeschuldigte nicht im gleichen Verfahren beurteilt werden und derselbe Richter im früheren und im späteren Verfahren amtet (E. 2c/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 115 Ia 34 S. 35
W. und H. waren einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsräte der Firmen X. und Y., über die am 18. November 1981 der Konkurs eröffnet wurde. Die beiden Firmen unterhielten seit 1977 Geschäftsbeziehungen zur Amtsersparniskasse B. (im folgenden abgekürzt: AEK). Diese Bank gewährte ihnen in den Jahren 1977-1981 zahlreiche Kredite. Die entsprechenden Gesuche, die der Kreditkommission der AEK zur Bewilligung vorgelegt werden mussten, waren für die beiden Firmen jeweils von B., Direktionssekretär und Kreditsachbearbeiter der AEK, verfasst und von G., Direktor und Leiter der Kreditabteilung der AEK, unterzeichnet worden. Als Sicherheiten für die gewährten Kredite dienten ab 1980 vor allem die Abtretungen von Ansprüchen der Firmen X. und Y. aus einem bedeutenden Geschäft, zu dessen Finanzierung die Darlehen damals aufgenommen wurden. Dieses Geschäft scheiterte dann aber, was zum Konkurs der beiden Firmen führte; dadurch entstand der AEK ein grosser Schaden.
Der Untersuchungsrichter des Kantons Bern eröffnete am 10. Juni 1983 eine Strafuntersuchung gegen W. und H. wegen Verdachts, dass sich die beiden als einzelzeichnungsberechtigte Mitglieder des Verwaltungsrates der Firmen X. und Y. des betrügerischen Konkurses, eventuell der Veruntreuung schuldig gemacht hätten. Im Laufe der Untersuchung wurden B. und G. als Auskunftspersonen einvernommen. Es entstand der Verdacht, dass sie damals die Kreditgewährungen der AEK an die Firmen X. und Y. durch arglistige Irreführung der Kreditkommission veranlasst hätten. Der Untersuchungsrichter eröffnete deshalb am 2. Juli 1985 gegen B. eine Strafuntersuchung wegen Betruges, die er am 26. August 1985 auf G. ausdehnte. Die Verfahren W./H. einerseits und B./G. anderseits wurden getrennt geführt. Mit Antrag vom 7. Mai/9. Juli 1986 überwies der Untersuchungsrichter die Angeschuldigten B. und G. dem Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern zur Beurteilung. Das Verfahren gegen G. wurde in der Folge wegen dessen Verhandlungsunfähigkeit abgetrennt und vorläufig eingestellt. In der Strafsache B. entschied das Wirtschaftsstrafgericht am 4. Dezember 1987. Es sprach B. des fortgesetzten Betruges und der fortgesetzten qualifizierten Veruntreuung, beides begangen zum Nachteil der AEK, sowie eines weiteren
BGE 115 Ia 34 S. 36
Deliktes schuldig und verurteilte ihn zu 16 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
Die Angeschuldigten W. und H. wurden am 24. Mai/6. Juni 1988 wegen leichtsinnigen Konkurses der Firmen X. und Y. dem Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern überwiesen. Zu Beginn der am 8. November 1988 eröffneten Hauptverhandlung vor dem Wirtschaftsstrafgericht stellte H. ein Ablehnungsbegehren gegen Oberrichter M., der als Gerichtspräsident amtete, sowie gegen Obergerichts-Suppleant G. Zur Begründung führte er aus, diese beiden Richter hätten bereits in der Strafsache B. geurteilt, was genüge, um den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Mit Entscheid vom 9. November 1988 wies das Obergericht des Kantons Bern das Ablehnungsgesuch ab.
Gegen diesen Entscheid hat H. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 Abs. 1 BV
sowie von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid, mit dem sein Ablehnungsgesuch gegen Oberrichter M. und Obergerichts-Suppleant G. abgewiesen worden sei, verletze die Garantie des verfassungsmässigen Richters im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 BV
sowie den Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er macht ferner eine willkürliche Auslegung von Art. 33 des bernischen Gesetzes über das Strafverfahren und damit einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
geltend. Dieser Rüge kommt jedoch keine selbständige Bedeutung zu, da zu deren Begründung nichts vorgebracht wird, was nicht auch im Rahmen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu berücksichtigen ist. Der angefochtene Entscheid ist daher nur unter dem Gesichtswinkel dieser beiden Vorschriften zu prüfen. Dabei steht dem Bundesgericht freie Kognition zu (
BGE 114 Ia 52
E. 2b mit Hinweisen).
b)
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
räumen dem Einzelnen unter anderem den Anspruch darauf ein, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das
BGE 115 Ia 34 S. 37
Urteil einwirken; es soll verhindert werden, dass jemand als Richter tätig wird, der unter solchen Einflüssen steht und deshalb kein "rechter Mittler" mehr sein kann. Voreingenommenheit in diesem Sinne ist nach der Rechtsprechung anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äussern Gegebenheiten, wozu auch funktionelle oder organisatorische Aspekte gehören, begründet sein. Für die Ablehnung eines Richters braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 114 Ia 54
/55 mit Hinweisen).
c) Der Beschwerdeführer lehnte Oberrichter M. und Obergerichts-Suppleant G. nicht wegen eines bestimmten persönlichen Verhaltens ab, sondern ausschliesslich deswegen, weil die beiden Richter bereits am Urteil vom 4. Dezember 1987 in der Strafsache B. mitgewirkt hatten. Er machte geltend, diese Richter müssten im Prozess gegen ihn "genau dieselben Geschäftsvorgänge" bzw. "generell denselben Sachverhalt" beurteilen wie im Verfahren gegen B. Nachdem sie B. verurteilt hätten, könnten sie nicht anders, als auch gegen ihn einen Schuldspruch auszufällen, da sie sich sonst in Widerspruch zum ersten Urteil setzen würden. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, Oberrichter M. und Obergerichts-Suppleant G. hätten sich zufolge ihrer Mitwirkung am genannten Urteil "mit derselben Sache bereits einmal als Richter befasst", weshalb sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur sog. Vorbefassung die Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im Prozess gegen ihn nicht erfüllten.
aa) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Richter bereits früher in amtlicher (richterlicher oder nichtrichterlicher) Funktion mit der konkreten Streitsache schon einmal zu tun hatten. Das Bundesgericht hat zum Umstand der sog. Vorbefassung kürzlich einlässlich Stellung
BGE 115 Ia 34 S. 38
genommen (
BGE 114 Ia 50
ff.). Es hat dort allgemein ausgeführt, es könne nicht generell gesagt werden, ob eine sog. Vorbefassung unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention zulässig oder aber unzulässig sei und in welchen Fällen das eine oder andere zutreffe. Als entscheidendes Kriterium für die Frage der Zulässigkeit der Vorbefassung hielt es jedoch fest, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheinen müsse und nicht den Anschein der Vorbestimmtheit erwecken dürfe (
BGE 114 Ia 59
). Das Bundesgericht erachtete es in diesem Urteil als mit
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbar, dass ein Richter des Obergerichts des Kantons Zürich in der Strafsache selbst urteilte, nachdem er vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten dem zuständigen Gericht überwiesen hatte. Sodann erklärte es in einem Urteil vom 22. Juni 1988 (
BGE 114 Ia 143
ff. = EuGRZ 1988 S. 489 ff.), dass der bernische Strafrichter, der vorgängig ein Strafmandat erlassen habe, nicht mehr als unvoreingenommen gelten könne und somit den Anforderungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht genüge. Bereits früher hatte es entschieden, es bedeute eine Verletzung dieser Vorschriften, wenn derjenige Richter ein Strafurteil fälle, der in der betreffenden Strafsache bereits als Untersuchungsrichter geamtet habe (
BGE 112 Ia 290
ff.,
BGE 113 Ia 72
ff.).
In diesen Fällen einer als unzulässig erachteten Vorbefassung verhielt es sich jedoch so, dass der erkennende Strafrichter mit dem gleichen Verfahren und dem gleichen Angeschuldigten bereits in einem früheren Zeitpunkt zu tun hatte. Im hier zu beurteilenden Fall betraf dagegen die frühere Tätigkeit der abgelehnten Richter ein anderes Strafverfahren und einen anderen Angeschuldigten. Man kann sich fragen, ob bei einer solchen Situation überhaupt von einer Vorbefassung im Sinne der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesprochen werden kann. Dies braucht indessen nicht weiter geprüft zu werden, da hier aus den nachfolgenden Gründen auf jeden Fall keine mit
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unvereinbare Vorbefassung vorläge.
bb) Das Strafverfahren gegen B. und den Mitangeschuldigten G. (der wegen Verhandlungsunfähigkeit noch nicht beurteilt werden konnte) steht unbestrittenermassen mit demjenigen gegen H. und W. in einem gewissen Zusammenhang, liegt doch den beiden Verfahren zum Teil derselbe Lebenssachverhalt (Kreditgewährungen
BGE 115 Ia 34 S. 39
der AEK an die Firmen X. und Y. bzw. Darlehensaufnahmen dieser beiden Firmen im Hinblick auf die Finanzierung eines bedeutenden Geschäfts) zugrunde. Indessen geht es in den beiden Strafverfahren, die nie gemeinsam geführt wurden, nicht um die gleichen Straftatbestände. B. und G. wurde Betrug, begangen als Bankangestellte zum Nachteil der AEK (durch arglistige Irreführung der Kreditkommission bei den Kreditgewährungen an die Firmen X. und Y) zur Last gelegt. Verwaltungsräte dieser Firmen waren die im anderen Verfahren wegen leichtsinnigen Konkurses angeschuldigten H. und W. Diesen wurde nie der Vorwurf gemacht, sie seien an einer Täuschung der Bankorgane mitbeteiligt gewesen. Sie wurden nie als Mittäter oder Gehilfen der Bankangestellten B. und G. ins Recht gefasst. Das Wirtschaftsstrafgericht hatte am 4. Dezember 1987 zu beurteilen, ob sich B. im Zusammenhang mit den erwähnten Kreditgewährungen des Betruges, eventuell der Veruntreuung, eventuell der ungetreuen Geschäftsführung schuldig gemacht habe. Mit der im Verfahren gegen H. und W. entscheidenden Frage, ob die Zahlungsunfähigkeit der Firmen X. und Y. durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit der beiden Verwaltungsräte herbeigeführt worden sei, hatte sich das Gericht nicht zu befassen. Auch wenn sich die Richter damals im Blick auf den Angeschuldigten B. zu Lebensvorgängen geäussert haben, die auch dem Prozess gegen H. zugrunde liegen, ändert das nichts daran, dass hinsichtlich der entscheidenden Frage, nämlich des Schuldvorwurfs des leichtsinnigen Konkurses, das Verfahren gegen den Beschwerdeführer und W. noch durchaus offen und in keiner Weise vorbestimmt ist. Es kann somit nicht gesagt werden, die Richter M. und G. seien im Verfahren gegen den Beschwerdeführer wegen ihrer Mitwirkung am Urteil vom 4. Dezember 1987 befangen und erfüllten daher die Voraussetzungen von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht.
cc) Das Obergericht wies im angefochtenen Entscheid darauf hin, selbst wenn die beiden Strafverfahren zuerst vereinigt gewesen wären, läge eine Voreingenommenheit der genannten Richter nicht vor. Es führte aus, es komme oft vor, dass bei einem Verfahren gegen mehrere Angeschuldigte ein Verfahrensteil abgetrennt und der betreffende Angeschuldigte in einem späteren Verfahren beurteilt werde. Könnte in solchen Fällen ein Richter deshalb abgelehnt werden, weil er bereits in einem früheren Verfahren einen
BGE 115 Ia 34 S. 40
Mitangeschuldigten beurteilt hat, so würde nach Ansicht des Obergerichts einerseits die Justiz in kleinen Amtsbezirken, wo bloss ein urteilender Richter vorhanden sei, in ihrer Effizienz stark eingeschränkt, anderseits würde in umfangreichen Fällen der grossen Kriminalität verunmöglicht, dass ein Gericht in mehr als einem Verfahren Angeschuldigte beurteilen könnte, wenn auch bloss ein minimaler Sachzusammenhang zwischen den den Angeschuldigten vorgeworfenen Straftaten bestünde.
Dieser Ansicht ist grundsätzlich beizupflichten. Wäre im vorliegenden Fall das Strafverfahren gegen B., G., H. und W. gemeinsam geführt worden, was wohl möglich gewesen wäre, so hätten die Richter M. und G. am 4. Dezember 1987 nicht nur B., sondern auch den Beschwerdeführer beurteilen können. Da kein Angeschuldigter Anspruch darauf hat, dass sein Fall isoliert geprüft wird, ist davon auszugehen, dass dann, wenn derselbe Richter befugt ist, die Angeschuldigten gemeinsam zu beurteilen, es im allgemeinen und unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen auch zulässig sein muss, dass er über den einen Angeschuldigten in einem späteren Verfahren urteilt.
Der Umstand, dass ein Richter in einem früheren Verfahren einen Angeschuldigten bei gleichem Lebenssachverhalt verurteilt hat, genügt in aller Regel noch nicht, um ihn in einem späteren Verfahren wegen Gefahr der Voreingenommenheit abzulehnen, ansonst die Justiz gezwungen wäre, sämtliche Mitangeschuldigte im selben Verfahren zu beurteilen, was organisatorisch oft kaum zu bewältigen wäre. Wägt man die prozessökonomischen Überlegungen und die von seiten des Beschwerdeführers geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit gegeneinander ab, so dürfte ein Ablehnungsrecht nur in engen Grenzen anerkannt werden, und zwar zum Beispiel dort, wo der Richter im früheren Verfahren den Angeschuldigten A verurteilte in der Erwägung, es sei erwiesen, dass dieser mit dem im späteren Verfahren angeschuldigten B die Tat begangen habe, oder auch dort, wo er den Angeschuldigten A mit der Begründung freigesprochen hat, nicht dieser Angeschuldigte, sondern der im späteren Prozess beschuldigte B habe die Tat begangen (vgl. GUNTHER ARZT, Der befangene Strafrichter, Tübingen 1969, S. 84-86). In solchen Fällen könnte wohl nicht mehr davon gesprochen werden, das spätere Verfahren sei in bezug auf die entscheidende Frage des Schuldvorwurfs noch offen und nicht vorbestimmt. Ein solcher Fall liegt aber hier klarerweise nicht vor.
BGE 115 Ia 34 S. 41
dd) Nach dem Gesagten verletzte das Obergericht
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht, wenn es das Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers gegen die Richter M. und G. abwies. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.


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Urteilskopf
101 V 191
39. Urteil vom 4. Juli 1975 i.S. Vogel gegen Ausgleichskasse des Kantons Zug und Rekurskommission des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Medizinische Massnahmen bei Jugendlichen (
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 12 Abs. 1 IVG
).
Die Synovektomie stellt eine medizinische Eingliederungsmassnahme dar, auf welche die an juveniler Polyarthritis leidenden minderjährigen Versicherten Anspruch haben, sofern sie die individuellen Indikationsvoraussetzungen erfüllen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 101 V 191 S. 191
A.-
Die 1957 geborene Dora Vogel leidet seit ihrem 10. Altersjahr an juveniler primär-chronischer Polyarthritis, die anfänglich monoartikulär im linken Kniegelenk begonnen hatte und später rapid mit Befall der Halswirbelsäule, der Lendenwirbelsäule, des rechten Knie- und Handgelenks sowie beider Hüftgelenke massiv fortgeschritten ist. Gestützt auf ein Urteil der Rekurskommission des Kantons Zug vom 18. Dezember 1970 übernahm die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 29. Januar 1971 die im Jahre 1970 durchgeführte Totalprothesen-Operation an beiden Hüftgelenken.
Am 7. Juli 1972 wurde bei der Versicherten die Synovektomie des linken Kniegelenks und in der Folge mobilisierende Physiotherapie durchgeführt. Durch Verfügung vom 8. September 1972 eröffnete die Ausgleichskasse dem Vater von Dora Vogel den Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission, diese Operation samt Nachbehandlung nicht als medizinische Massnahmen gemäss
Art. 12 IVG
zu gewähren.
BGE 101 V 191 S. 192
B.-
Die Rekurskommission des Kantons Zug wies eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde unter Hinweis auf EVGE 1969 S. 50 ab (Entscheid vom 21. Dezember 1973).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Vater der Versicherten beantragen, die Invalidenversicherung habe die Synovektomie und die Nachbehandlung zu übernehmen. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, bei der juvenilen primär-chronischen Polyarthritis gehöre die Synovektomie zum Behandlungsplan, der darauf abziele, in Zukunft drohende Defektzustände zu verhindern und die negativen Auswirkungen auf Berufsbildung und Erwerbsfähigkeit wesentlich herabzusetzen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Nach Auffassung des Bundesamtes kann die Invalidenversicherung in Fällen juveniler primär-chronischer Polyarthritis zwar den Ersatz ausgebrannter Gelenke übernehmen, weil auf diese Weise einem die Ausbildung behindernden stabilen Defekt vorgebeugt werde. Die Synovektomie dagegen stelle lokale Behandlung des Leidens an sich dar.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) (Siehe
BGE 100 V 33
Erw. 1a)
b) Nach der Rechtsprechung haben an juveniler Polyarthritis leidende Jugendliche bis zum Abschluss des Wachstumsalters Anspruch auf jene medizinischen Vorkehren (rekonstruktive und konservative Massnahmen), welche notwendig sind, um dauernde Skelettschäden zu verhüten, die ihre Berufsbildung oder ihre spätere Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen würden. Dieser Anspruch besteht im Einzelfall nur dann nicht, wenn und solange kein derart schwerwiegender Defektzustand droht (
BGE 100 V 100
). Denn bei den schweren Fällen juveniler Polyarthritis, die nach medizinischer Erfahrung rund einen Drittel des Krankengutes ausmachen, kommt es im Erwachsenenalter zu einem Erlöschen des entzündlichen Prozesses. Ohne entsprechende Prophylaxe können indessen bei diesen Fällen schwere Gelenksveränderungen auftreten; das heisst, dass stabile Defektzustände entstehen, welche die berufliche Ausbildung und die künftige Erwerbsfähigkeit des Jugendlichen beeinträchtigen werden (
BGE 100 V 103
).
BGE 101 V 191 S. 193
c) Synovektomien dürfen aus den erwähnten prophylaktischen Vorkehren nicht ausgeschlossen werden. Sie gelten unter bestimmten Voraussetzungen als geeignet, Gelenkzerstörungen und somit Skelettdefekten vorzubeugen, denen - wenn überhaupt - später nur noch durch weit schwierigere und riskantere rekonstruktive Eingriffe begegnet werden könnte (vgl. Klinik der rheumatischen Erkrankungen, herausgegeben von SCHOEN, BÖNI, MIEHLKE, Berlin 1970, S. 180, 188, 541). Sofern sie medizinisch als angezeigt erscheinen, streben sie mit einer erheblichen Erfolgswahrscheinlichkeit die Eingliederung des jugendlichen Versicherten in einfacherer Weise an als rekonstruktive Massnahmen. Aus dem Gesagten folgt, dass - entgegen EVGE 1969 S. 50, welcher Entscheid bereits durch
BGE 100 V 100
präzisiert worden war - die Synovektomie eine medizinische Eingliederungsmassnahme darstellt, auf welche der an juveniler Polyarthritis leidende minderjährige Versicherte Anspruch hat, wenn er die individuellen Indikationsvoraussetzungen erfüllt.
2.
Im vorliegenden Fall steht der Übernahme der bei der damals 15jährigen Versicherten durchgeführten Kniegelenkssynovektomie indessen der Umstand entgegen, dass ihr 1970, d.h. noch vor Abschluss des Wachstumsalters, an beiden Hüften Totalprothesen eingesetzt werden mussten. Bei Hüftgelenksprothesen darf aber selbst bei sonst günstigen Voraussetzungen ein unter dem Gesichtspunkt des
Art. 12 IVG
relevanter Eingliederungserfolg kaum auf eine fünf Jahre wesentlich übersteigende Dauer prognostiziert werden (
BGE 101 V 43
). Diese prothetische Versorgung stellt somit im Lichte der ungünstigen Prognose hinsichtlich der Gehfähigkeit der Versicherten einen gravierenden Nebenbefund dar, der den Eingliederungswert der Synovektomie sehr weitgehend überschattet. Die streitige Vorkehr tritt daher für die Berufsbildung und die künftige Erwerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin völlig in den Hintergrund, zumal das Grundleiden seit 1967 auch die Halswirbelsäule und Lendenwirbelsäule sowie das rechte Knie- und Handgelenk befallen hatte und massiv fortgeschritten war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
112 Ia 148
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. April 1986 i.S. Königreich Spanien gegen die Firma X. S.A., das Betreibungsamt Bern und den Gerichtspräsidenten IV von Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Völkerrechtliche Immunität; Arrestbefehl.
Dem fremden Staat steht in bezug auf eine gegen ihn gerichtete Forderung aus Werkvertrag, evtl. Auftrag, im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren keine generelle Immunität zu, da eine solche Forderung klarerweise nicht hoheitlicher Natur ist (E. 3).
Für ein vom fremden Staat in der Schweiz beabsichtigtes Zentrum, dem die soziale und kulturelle Betreuung seiner Angehörigen obliegt, überwiegt der öffentliche, einem hoheitlichen mindestens vergleichbare Zweck, weshalb die Immunität, beschränkt auf die Zwangsverwertung der diesem Zentrum dienenden Liegenschaften, dennoch zu bejahen ist (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 112 Ia 148 S. 149
Am 23. Mai 1985 erliess der Gerichtspräsident IV von Bern auf Antrag der Firma X. S.A., Generalunternehmung in Genf, einen Arrestbefehl gegen den spanischen Staat für eine Forderungssumme von Fr. 1'042'715.30. Als Arrestgegenstände sind die Liegenschaften Kirchenfeldstrasse 73 und 75, Grundbuchblätter 305 und 306, Kreis IV in Bern angeführt (Arrest Nr. 2362). Mit Zahlungsbefehl Nr. 51002 vom 13. Juni 1985 wurde der Arrest für die nämliche Summe zuzüglich Arrestkosten prosequiert. Arrestbefehl und Zahlungsbefehl wurden dem spanischen Staat auf diplomatischem Wege am 5. September 1985 zugestellt.
Am 25. Oktober 1985 liess das Königreich Spanien durch einen schweizerischen Rechtsanwalt gestützt auf
Art. 84 lit. c und d OG
staatsrechtliche Beschwerde erheben, mit welcher - soweit hier wesentlich - beantragt wird:
"Es sei der Arrestbefehl des Gerichtspräsidenten IV des Amtsgerichtes Bern (Einzelrichter im summarischen Verfahren) vom 4. Juni 1985 infolge völkerrechtlicher Immunität des Beschwerdeführers als ungültig zu erklären, und es seien der gestützt auf diesen Arrestbefehl erfolgte Arrestbeschlag Nr. 2362 des Betreibungsamtes Bern sowie der Zahlungsbefehl Nr. 51002 vom 13. Juni 1985 des Betreibungsamtes aufzuheben."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Zwischen der Schweiz und Spanien besteht kein Staatsvertrag über die gegenseitige Immunität der beiden Staaten und allenfalls der mit ihnen verbundenen öffentlichrechtlichen Körperschaften im Zwangsvollstreckungsverfahren. Der Beschwerdeführer spielt zwar auf das Europäische Übereinkommen über die Staatenimmunität vom 16. Mai 1972 an (SR 0.273.1), das vom Bundesgericht schon als auch im Verhältnis zu Nichtvertragsstaaten bis zu einem gewissen Grade beachtlicher Ausdruck neuerer völkerrechtlicher Tendenzen gewürdigt worden ist (
BGE 111 Ia 56
f.;
BGE 110 Ia 45
;
BGE 104 Ia 372
);
BGE 112 Ia 148 S. 150
er stützt jedoch seinen Anspruch auf Immunität zu Recht nicht auf dieses Übereinkommen, dem er selbst nicht beigetreten ist. Wie bereits im Urteil
BGE 111 Ia 56
kurz bemerkt wurde und hier zu bestätigen ist, weicht das System des Übereinkommens jedenfalls insoweit von der herrschenden schweizerischen Rechtsprechung ab, als es zwar einerseits eine absolute gegenseitige Immunität der Vertragsstaaten gegenüber Zwangsvollstreckungsmassnahmen vorsieht (Art. 23), anderseits aber auch eine beinahe ebenso weitreichende gegenseitige Pflicht zur Anerkennung und Erfüllung rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen begründet (Art. 20). Bei dieser Sachlage ist es klar, dass das Übereinkommen nur entweder als Ganzes oder überhaupt nicht Anwendung finden kann. Kein Staat kann Rechte daraus ableiten, ohne auch die entsprechenden Pflichten übernommen zu haben.
b) Damit bleibt es bei der bisherigen ständigen schweizerischen Rechtsprechung, wonach dem ausländischen Staat sowohl im Erkenntnis- als auch im Vollstreckungsverfahren dann Immunität zukommt, wenn er in der streitigen Sache eine hoheitliche Tätigkeit ausgeübt, also iure imperii gehandelt hat. Ist er dagegen als Träger von Privatrechten aufgetreten, hat er mithin iure gestionis gehandelt, so lässt die bundesgerichtliche Rechtsprechung sowohl eine Klage als auch Vollstreckungsmassnahmen gegen ihn zu, sofern das zu beurteilende Rechtsverhältnis eine ausreichende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweist (
BGE 111 Ia 57
/58 und 65/66 mit zahlreichen Hinweisen).
Es ist unbestritten, dass sich die streitige Forderung, für die ein Arrest bewilligt wurde, auf Renovationsarbeiten an zwei dem Beschwerdeführer gehörenden, in Bern gelegenen Liegenschaften bezieht. Derartige Forderungen aus Werkvertrag, evtl. Auftrag, sind klarerweise nicht hoheitlicher Natur, sondern werden iure gestionis eingegangen. Die Funktion des Staates als Besteller gegenüber dem Unternehmer unterscheidet sich nicht von derjenigen eines Privaten (
BGE 106 Ia 145
ff.;
BGE 104 Ia 369
ff.;
BGE 86 I 29
f.; vgl. ferner das sehr einlässlich begründete, Reparaturarbeiten an einem Botschaftsgebäude betreffende Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts, in: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bd. 16, Nr. 5, S. 27 ff.).
Zwar hat sich der Beschwerdeführer vorbehalten, die hoheitliche Natur des Rechtsverhältnisses "in einem späteren Zeitpunkt darzutun"; doch wären solche nachträgliche Vorbringen einerseits
BGE 112 Ia 148 S. 151
prozessual unzulässig und anderseits offensichtlich aussichtslos. Es ist daher davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer für Forderungen aus dem erwähnten Häuserumbau in der Schweiz keine generelle Immunität im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren zukommt.
4.
a) Indessen ist unbestritten, dass völkerrechtlich neben dieser generellen Immunität auch eine Immunität hinsichtlich bestimmter Objekte anerkannt wird. Vom Vollstreckungsverfahren auszunehmen sind demnach unabhängig von der Natur des Rechtsstreites "Vermögenswerte, die der ausländische Staat in der Schweiz besitzt und die er für seinen diplomatischen Dienst oder für andere ihm als Träger öffentlicher Gewalt obliegende Aufgaben bestimmt hat" (Kreisschreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes vom 26. November 1979, in VPB 44/1980 Nr. 54 S. 224 ff.; damit inhaltlich übereinstimmend
BGE 111 Ia 65
E. 7b;
BGE 86 I 31
ff. E. 5; für die analoge Praxis in der Bundesrepublik Deutschland: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bd. 64, Nr. 1, insbes. S. 40 ff.; ferner WILFRIED SCHAUMANN und WALTHER J. HABSCHEID, Die Immunität ausländischer Staaten nach Völkerrecht und deutschem Zivilprozessrecht, Karlsruhe 1968, S. 140 ff. und S. 264 ff.; NEUHOLD/HUMMER/SCHREUER, Österreichisches Handbuch des Völkerrechts, Wien 1983, Bd. I, S. 150 N. 747; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, 3. Auflage, Berlin 1984, S. 770 f., § 1175; PASCAL SIMONIUS, Privatrechtliche Forderung und Staatenimmunität, in: Privatrecht, öffentliches Recht, Strafrecht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 348 ff.). Die entscheidende Frage liegt somit im vorliegenden Fall darin, ob die mit Arrest belegten Liegenschaften hoheitlichen Zwecken dienen oder nicht. Der namentlich von SCHAUMANN (a.a.O. S. 33) betonte Gesichtspunkt, wonach Immobilien betreffende Klagen wegen der Ausschliesslichkeit des inländischen Gerichtsstandes nicht unter die Immunität fallen könnten, braucht dagegen hier nicht weiter verfolgt zu werden; denn Streitgegenstand ist kein dingliches Recht an einer Liegenschaft, sondern eine Forderung.
b) Der Standpunkt der Parteien hinsichtlich der hoheitlichen oder nichthoheitlichen Zweckbestimmung der beiden mit Arrest belegten Häuser lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, Gegenstände des Verwaltungsvermögens seien nicht arrestierbar; es genüge, wenn die Sache einer öffentlichen Aufgabe gewidmet sei, ohne dass diese
BGE 112 Ia 148 S. 152
notwendigerweise hoheitlichen Charakter zu tragen brauche. Eine andere Lösung wäre mit dem Gedanken der Souveränität des fremden Staates nicht vereinbar. Er nimmt in diesem Zusammenhang Bezug auf ein Urteil der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, das die Frage der Vollstreckung in Vermögen der Eidgenossenschaft betrifft (
BGE 103 II 227
ff.), und ferner auf einen Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, der sich im wesentlichen auf die Abgrenzung zwischen Vermögen des ausländischen Staates und Privatvermögen eines Honorarkonsuls bezieht (
BGE 108 III 107
ff.). Konkret legt der Beschwerdeführer dar, die beiden verarrestierten Häuser sollten nach dem Umbau als "Casa de España" dienen, d.h. als Treffpunkt für in der Schweiz lebende Spanier. Geplant seien folgende Aktivitäten:
- allgemeine Information;
- Ausstellungen;
- Saal für Theater und Musik;
- Lesebereich und Treffpunkt;
- Versammlungssaal;
- Büro des Direktors;
- Bibliothek;
- eventuell für den spanischen Attaché für Arbeits- und Sozialfragen bestimmte Wohnung;
- Materialarchiv.
Der erwähnte Attaché werde in den Gebäuden hoheitliche Funktionen ausüben. Jedenfalls stelle die Betreuung der spanischen Auswanderer in der Schweiz eine eminent öffentliche Aufgabe dar. Eine Vermietung von Räumen an Dritte sei nicht vorgesehen.
Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, die "Casa de España" solle nicht nur ein Begegnungszentrum für spanische Staatsangehörige werden, sondern ein solches für Angehörige aller spanisch sprechenden Länder. Im übrigen stelle der Betrieb eines Versammlungszentrums keine hoheitliche Funktion des Staates dar. Schliesslich habe der Beschwerdeführer auch bereits versucht, die beiden Liegenschaften an einen Berner Unternehmer zu verkaufen, was gegen die Annahme von Verwaltungsvermögen spreche.
c) Es scheint zweckmässig, an dieser Stelle auch den Entscheid des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten vom 12. November 1981 betreffend den Erwerb des einen der beiden Grundstücke, Kirchenfeldstrasse 73, zu erwähnen. Es wurde dort ausgeführt, der spanische Staat beabsichtige, die Liegenschaft
BGE 112 Ia 148 S. 153
dem "Instituto Español de Emigración" zur Verfügung zu stellen, um darin ein Erziehungs- und Kulturzentrum zu errichten. Bei diesem "Instituto" handle es sich um eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit, die administrativ dem spanischen Arbeitsministerium zugeordnet sei und der die Aufgabe zukomme, die staatliche Politik auf dem Gebiete der Emigration auszuführen. Die spanische Kolonie in der Schweiz habe im August 1979 47'130 kontrollpflichtige Arbeitskräfte umfasst; Spanien stelle das drittgrösste Kontingent an ausländischen Arbeitskräften in der Schweiz. Das vorgesehene Erziehungs- und Kulturzentrum sei dazu bestimmt, eine Entfremdung dieser Personen von ihrer Heimat zu verhindern. Damit werde nicht zuletzt auch eine spätere Wiedereingliederung im Herkunftsland erleichtert. Das Anliegen des spanischen Staates erscheine als legitim; es stehe "in engerem Zusammenhang mit den öffentlichen Aufgaben", die dieser in der Schweiz gemäss Völkerrecht auszuüben befugt sei. Es handle sich demgemäss um einen Grundstückserwerb für einen in der Schweiz anerkannten öffentlichen Zweck, weshalb er nach Massgabe von Art. 5 lit. c des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland in der damals geltenden Fassung vom 23. März 1961 (heute inhaltlich entsprechend: Art. 7 lit. h des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1983, SR 211.412.41) keiner Bewilligung bedürfe.
In seiner Vernehmlassung zu dieser Verfügung bringt der Beschwerdeführer vor, sie bestätige seine These, wonach die fraglichen Grundstücke für öffentliche Zwecke bestimmt seien und daher nicht mit Arrest belegt werden dürften; ein abweichender Entscheid im vorliegenden Verfahren würde zu einem Widerspruch führen. Anderseits hält auch die Beschwerdegegnerin an ihrem Standpunkt fest und betont, die Schaffung eines Versammlungszentrums für ideelle und gesellige Veranstaltungen sei keine Aufgabe des Staates und jedenfalls keine solche hoheitlicher Art.
5.
a) In rechtlicher Hinsicht ist zunächst festzustellen, dass der Beschwerdeführer seinen Standpunkt, wonach ein Arrest auf den fraglichen Liegenschaften nicht zulässig sei, vor allem damit begründet, diese gehörten zu seinem Verwaltungsvermögen. Mit der Verwendung dieses Begriffs und dem Hinweis auf das Urteil
BGE 103 II 227
ff. nimmt er Bezug auf die Regelung des internen schweizerischen Rechts über Betreibungen gegen öffentlichrechtliche Körperschaften (Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947,
BGE 112 Ia 148 S. 154
SR 282.11, Art. 9). Die Anwendung der nämlichen Regeln im internationalen Verhältnis ist jedoch keineswegs zwingend und - wie sich aus der vorstehenden Darlegung der Rechtsprechung ergibt - auch nicht üblich. Im Zusammenhang mit der Frage der völkerrechtlichen Immunität wird durchwegs der Begriff des hoheitlichen Zwecken dienenden Vermögens verwendet, der etwas enger ist als derjenige des Verwaltungsvermögens. Die Verwendung dieses engeren Begriffs hat einen guten Sinn, stehen doch dem Privaten zur Durchsetzung finanzieller Ansprüche gegen ein inländisches Gemeinwesen in der Regel auch andere Mittel als dasjenige der Zwangsvollstreckung zur Verfügung, die im internationalen Verhältnis oftmals fehlen. Anderseits darf diese Unterscheidung auch nicht überbewertet werden. Es steht fest, dass der Begriff des hoheitlichen Zwecken dienenden Staatsvermögens in der völkerrechtlichen Praxis eher weit ausgelegt wird. So sind z.B. schon Bahnwagen einer staatlichen Eisenbahnunternehmung mit Rücksicht auf ihre Zweckbestimmung als von der Zwangsvollstreckung ausgenommen erklärt worden (vgl. SIMONIUS, a.a.O. S. 350, mit Verweisung auf eine Arbeit von LALIVE), ferner die Bankkonten einer ausländischen Botschaft, und zwar ohne Abklärung ihrer Zweckbestimmung (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 46, Nr. 32, S. 342 ff., insbes. S. 392-402).
b) Zieht man die hier gegebenen konkreten Verhältnisse in Betracht, so liegt ein Grenzfall vor. Einerseits lässt sich nicht sagen, der Betrieb eines als Treffpunkt, Bildungs- und Erholungsstätte dienenden Zentrums, wie es hier vorgesehen ist, stelle ein Verhalten dar, dem die Ausübung staatlicher Hoheitsmacht im engeren Sinne zugrunde läge; anderseits kann aber offensichtlich auch von einer wirtschaftlichen Betätigung, wie sie regelmässig den sogenannten acta iure gestionis zugrunde liegt (vgl. etwa
BGE 111 Ia 63
und
BGE 110 Ia 43
ff.), nicht die Rede sein. Sieht man von der durch nichts belegten Behauptung der Beschwerdegegnerin ab, der Beschwerdeführer habe bezüglich der Liegenschaften schon Verkaufsgespräche geführt, und lässt man weiter die spanisch sprechenden Angehörigen südamerikanischer Staaten, die das Institut möglicherweise ebenfalls besuchen werden, wegen ihrer verglichen mit den spanischen Staatsangehörigen offenbar geringen Zahl ausser acht, so scheint doch der öffentliche, mit einem hoheitlichen mindestens vergleichbare Zweck zu überwiegen. Die Wahrung der Interessen der Angehörigen des ausländischen Staates im Inland stellt eine typische konsularische Aufgabe dar
BGE 112 Ia 148 S. 155
(Art. 5 lit. a des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24. April 1963, SR 0.191.02), und es ist naheliegend, die soziale und kulturelle Betreuung ausländischer Gastarbeiter zu dieser Interessenwahrung zu zählen. Jedenfalls scheinen Gesichtspunkte dieser Art der vorstehend erwähnten Verfügung des Eidgenössischen Departementes für auswärtige Angelegenheiten vom 12. November 1981 zugrunde zu liegen, und das Bundesgericht hat - obschon sich die Frage hier in einem anderen Zusammenhang stellt - keinen ausreichenden Anlass, davon abzuweichen. Dies gilt namentlich auch deshalb, weil die Schweiz selbst daran interessiert ist, dass den der Landessprachen zum Teil nicht kundigen ausländischen Arbeitskräften von ihrem Heimatstaat Einrichtungen der hier in Frage stehenden Art zur Verfügung gestellt werden, die es ihnen erlauben, ihre Freizeit sinnvoll zu verbringen und insbesondere auch den Kontakt zu ihrem Land aufrechtzuerhalten, in das sie grösstenteils früher oder später zurückkehren werden.
Aus allen diesen Gründen erscheint es als gerechtfertigt, anzuerkennen, dass die beiden mit Arrest belegten Liegenschaften hoheitlichen Zwecken dienen sollen. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen, und es sind der Arrestbefehl, der Arrestbeschlag und der gestützt darauf ergangene Zahlungsbefehl aufzuheben.


header:
Urteilskopf
137 I 8
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse gegen Amt für Justizvollzug sowie Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_292/2010 vom 23. Dezember 2010

regeste:
Regeste
Medienfreiheit (
Art. 17 BV
); Filmaufnahmen in einer Strafanstalt mit einem Insassen.
Die Durchführung eines Fernsehinterviews in einer Strafanstalt fällt unabhängig vom konkreten Inhalt des Beitrags in den Schutzbereich der Medienfreiheit (E. 2.5). Im Rahmen der gemäss
Art. 36 BV
vorzunehmenden Interessenabwägung sind die Interessen an einem sicheren und geordneten Strafvollzug wie auch allfällige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter gegen das entgegenstehende Interesse der Beschwerdeführer als Medienschaffende am Porträtieren eines Anstaltsinsassen abzuwägen (E. 2.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 137 I 8 S. 9
A.
X., Redaktor beim SF Schweizer Fernsehen, fragte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich per E-Mail an, ob er mit Y., der gegenwärtig eine Freiheitsstrafe in der Strafanstalt Pöschwies verbüsst, ein Fernsehinterview durchführen dürfe. Am 12. Oktober 2009 beschied ihm das Amt für Justizvollzug ebenfalls mittels E-Mail, dass seinem Ansinnen nicht entsprochen werden könne. Am 23. Oktober 2009 ersuchte X. um eine rekursfähige Verfügung, worauf ihn das Amt für Justizvollzug am 28. Oktober 2009 aufforderte, ein unterschriebenes Gesuch mit Drehkonzept, Ausführungen zum Inhalt und der geplanten Umsetzung einzureichen. Dieser Aufforderung kam X. am 30. Oktober 2009 nach. Aus seinem Schreiben geht hervor, dass er für die Sendung "Reporter" ein Porträt über Y. erstellen und diesen in verschiedenen Lebenssituationen zeigen möchte. Mit Verfügung vom 30. November 2009 verweigerte das Amt für Justizvollzug X. die anbegehrte Bewilligung zum Besuch von Y. zwecks Durchführung eines Fernsehinterviews.
Gegen diese Verfügung rekurrierten X. und das SF Schweizer Fernsehen am 6. Januar 2010 bei der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich (nachfolgend: Justizdirektion), welche den Rekurs am 25. März 2010 abwies.
Die von X. und dem SF Schweizer Fernsehen am 29. April 2010 gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 15. Juli 2010 ab.
B.
X. und die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG SSR idée suisse, Zweigniederlassung SF Schweizer Fernsehen, führen mit Eingabe vom 3. September 2010 Beschwerde in Strafsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die Verfügung der Justizdirektion vom 25. März 2010 und der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 15. Juli 2010 seien aufzuheben.
BGE 137 I 8 S. 10
Die Justizdirektion stellt Antrag auf Beschwerdeabweisung. Das Verwaltungsgericht beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
2.1
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung der Informations- und Medienfreiheit gemäss
Art. 16 und
Art. 17 BV
.
Sie führen aus, in Anbetracht der Wächterfunktion der Medien müssten Strafanstalten für die Medien als grundsätzlich allgemein zugängliche Informationsquelle im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 BV
gelten. Vom Schutzbereich der Informationsfreiheit erfasst würden mithin auch Interviews mit einem Anstaltsinsassen, weshalb deren Durchführung nur unter den Voraussetzungen von
Art. 36 BV
untersagt werden dürfe. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit gemäss
Art. 17 BV
, da mit der Verweigerung des Interviews der freie Nachrichtenfluss verhindert werde.
Die Vorinstanz habe es unterlassen zu prüfen, ob die Grundrechtseinschränkungen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig seien. Zweck des ersuchten Interviews mit Y. sei, diesen in verschiedenen Lebenssituationen zu porträtieren. Ein überwiegendes Interesse der Strafanstalt, dieses Ansinnen zu verhindern, bestehe nicht. Insbesondere sei nicht plausibel dargelegt, dass die Durchführung eines Interviews den Zweck des Strafvollzugs gefährden würde. Die Abweisung des Gesuchs sei auch unverhältnismässig, könne doch allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch Rechnung getragen werden, dass die Befragung unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt werde und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert würden.
2.2
Die Vorinstanz erwägt, es lasse sich weder aus dem Strafgesetzbuch noch aus dem in der kantonalen Justizvollzugsverordnung vom 6. Dezember 2006 verankerten Besuchsrecht (§ 117 f. JVV/ZH; LS 331.1; vgl. auch § 56 ff. der Hausordnung der Strafanstalt Pöschwies [Ausgabe 2009]) ein Anspruch von Medienschaffenden auf Zugang zu einer Strafanstalt und insbesondere auf Durchführung eines Interviews ableiten. Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich,
BGE 137 I 8 S. 11
weshalb kein Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Informationsfreiheit (
Art. 16 Abs. 3 BV
) vorliege. Gleiches gelte in Bezug auf die Medienfreiheit (
Art. 17 BV
). Diese sei als reines Abwehrrecht ausgestaltet und begründe keinen Anspruch auf staatliche Leistungen.
2.3
2.3.1
Die Informationsfreiheit nach
Art. 16 Abs. 1 und 3 BV
räumt jeder Person das Recht ein, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (vgl. auch
BGE 130 I 369
E. 2 S. 374).
Die Informationsfreiheit garantiert das Recht, Nachrichten und Meinungen ohne Eingriffe der Behörden zu empfangen (Empfangsfreiheit). Des Weiteren umfasst die Informationsfreiheit den Anspruch, Informationen aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen (Freiheit der Informationsbeschaffung). Ob eine Informationsquelle im Sinne der Verfassungsbestimmung als allgemein zugänglich zu betrachten ist, bestimmt sich weitgehend nach der entsprechenden Umschreibung und Wertung durch den Verfassungs- und Gesetzgeber (
BGE 127 I 145
E. 4c/aa S. 153 f.; KLEY/TOPHINKE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2008, N. 31 zu
Art. 16 BV
; GIORGIO MALINVERNI, Meinungs-, Medien- und Informationsfreiheit, in: Handbuch der Grundrechte, Merten/Papier [Hrsg.], 2007, S. 389 f.; STÉPHANE WERLY, La protection du secret rédactionnel, 2005, S. 78 ff.; DENIS BARRELET, Les libertés de la communication, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], 2001, S. 725 f.).
2.3.2
Die Medienfreiheit gemäss
Art. 17 BV
gewährleistet die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen (Abs. 1), verbietet die Zensur (Abs. 2) und schützt das Redaktionsgeheimnis (Abs. 3).
Die grundrechtlich geschützte Kommunikation umfasst grundsätzlich auch die freie Wahl der zur Berichterstattung eingesetzten technischen Mittel der Kommunikation und der journalistischen Darstellungsform (vgl. HERBERT BURKERT, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 11 ff. zu
Art. 17 BV
; DENIS BARRELET, a.a.O., S. 727 ff.). Es liegt im Ermessen der Medienschaffenden, wie sie ein bestimmtes Thema journalistisch umsetzen (Reportage, Hintergrundbericht, Interview usw.). Die Behörden dürfen nicht an
BGE 137 I 8 S. 12
Stelle der Journalisten darüber befinden, welche journalistische Darstellungsform einem bestimmten Thema angemessen ist (FRANZ ZELLER, Öffentliches Medienrecht, 2004, S. 108).
2.4
Ist ein Gesuch eines Medienschaffenden bzw. eines Medienunternehmens um Zugang zu einer Strafvollzugsanstalt zwecks Durchführung eines Interviews mit einem Anstaltsinsassen zu beurteilen, so geht es sowohl um den Schutzbereich der Informationsfreiheit als auch um jenen der Medienfreiheit. Die Beschwerdeführer berufen sich denn auch auf beide Grundrechte. Da hier die Tätigkeit der Medien im Vordergrund steht, ist zunächst die Rüge der Verletzung von
Art. 17 BV
zu prüfen.
2.5
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten. Um ihre Kontrollfunktion wirksam ausüben zu können, sind die Medien auf möglichst ungehinderten Zugang zu Informationen angewiesen. Der Informationszugang sorgt für Transparenz, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht. Wird Medien der Einblick in gewisse Bereiche staatlichen Handelns verwehrt, öffnet dies Raum für Spekulationen und fördert das Misstrauen in staatliche Macht. Staatliche Beschränkungen der journalistischen Freiheit in der Phase der Informationsbeschaffung sind daher rechtfertigungsbedürftig und müssen die Eingriffsvoraussetzungen von
Art. 36 BV
wahren (vgl. zum Ganzen MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 438 ff.).
Vom Schutz der Medienfreiheit erfasst wird dabei grundsätzlich jegliche Form der journalistischen Informationsbeschaffung, unabhängig davon, ob die Informationen allgemein zugänglich sind oder nicht (CHRISTIAN VON COELLN, Zur Medienöffentlichkeit der Dritten
BGE 137 I 8 S. 13
Gewalt, Tübingen 2005, S. 245 und S. 259) und ob der Beitrag legitime Informationsinteressen verfolgt oder nicht. Selbst Beiträge, welche lediglich der Unterhaltung, Sensationsgier oder Effekthascherei dienen, fallen in den grundrechtlichen Schutzbereich. Die Wertigkeit einer Publikation wird verfassungsrechtlich erst dann bedeutsam, wenn es gilt, entgegenstehende Eingriffsinteressen wie zum Beispiel den Schutz der öffentlichen Sicherheit gegen die Medienfreiheit abzuwägen (ZELLER, a.a.O., S. 107 f.).
Die Durchführung eines Fernsehinterviews in einer Strafanstalt fällt folglich unabhängig vom konkreten Inhalt des Beitrags in den Schutzbereich der Medienfreiheit (AXEL TSCHENTSCHER, Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2005 und 2006, ZBJV 142/2006 S. 770 f.). Die von der Vorinstanz zitierte Lehrmeinung, wonach sich aus der Medienfreiheit kein unmittelbarer staatlicher Leistungsanspruch ableiten lasse, ist aus dem Kontext gerissen, beziehen sich diese Ausführungen doch darauf, dass angesichts der Frequenzknappheit kein Anspruch von Radio und Fernsehen auf Zulassung als Veranstalter bestehe (BURKERT, a.a.O., N. 18 zu
Art. 17 BV
mit Hinweis auf Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Demuth gegen Schweiz
vom 5. November 2002,
Recueil CourEDH 2002-IX S. 21
§§ 47 ff.).
Zusammenfassend bedeutet die Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführer um Durchführung eines Interviews einen Eingriff in die Medienfreiheit.
2.6
Gemäss
Art. 36 BV
bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen; ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig (Abs. 3) sein.
Die Vorinstanz hat den Schutzbereich der Medienfreiheit zu Unrecht nicht als tangiert erachtet und daher fälschlicherweise von einer Prüfung der Voraussetzungen von
Art. 36 BV
abgesehen. Diese Überprüfung hat die Vorinstanz nachzuholen, mithin insbesondere zu klären und zu begründen, ob - und falls ja weshalb - der Eingriff in die Medienfreiheit durch ein überwiegendes öffentliches Interesse bzw. den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt ist und den
BGE 137 I 8 S. 14
Verhältnismässigkeitsgrundsatz wahrt. Im Rahmen der Interessenabwägung sind namentlich die Interessen an einem sicheren und geordneten Strafvollzug bzw. an der Gewährleistung des Haftzwecks wie auch allfällige Beeinträchtigungen von Rechten Dritter - wie Anstaltsinsassen, des Personals aber auch von Opfern und deren Angehörigen - gegen das entgegenstehende Interessen der Beschwerdeführer als Medienschaffende am Porträtieren eines Anstaltsinsassen abzuwägen, wobei die Vorinstanz insoweit das konkrete Filmprojekt näher zu würdigen hat. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung ist insbesondere zu klären, ob allfälligen Sicherheitsbedenken dadurch hinreichend Rechnung getragen werden kann, dass - wie von den Beschwerdeführern vorgeschlagen - das Interview unter Aufsicht im Besucherzimmer durchgeführt wird und die erstellten Aufnahmen von der Anstaltsleitung vor der Ausstrahlung vorvisioniert werden können.
2.7
Zum Grundrecht der Informationsfreiheit, auf das sich die Beschwerdeführer ebenfalls berufen, ist klarstellend Folgendes anzumerken:
Das Bundesgericht hatte sich in einem ähnlich gelagerten Fall (Beschwerde des Schweizer Fernsehens gegen die Abweisung des Gesuchs um Durchführung eines Fernsehinterviews mit einer Anstaltsinsassin) näher mit der Informationsfreiheit auseinandergesetzt und erwogen, Strafanstalten seien nicht allgemein zugänglich, weshalb dem Schweizer Fernsehen die Berufung auf die Informationsfreiheit nicht zu einem Zugang zur Anstalt zu verhelfen vermöge (Urteil des Bundesgerichts 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 E. 2, in: ZBl 107/2006 S. 583).
Dieser Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (vgl. TSCHENTSCHER, a.a.O., welcher insbesondere kritisiert, dass sich das Bundesgericht nicht mit der Medienfreiheit befasst hat; YVO HANGARTNER, Verweigerung eines Fernsehinterviews mit der Insassin einer Strafanstalt, AJP 2006 S. 742, nach dessen Ansicht der Schutzbereich der Informationsfreiheit betroffen ist; PETER STUDER, Verbotenes TV-Interview im Gefängnis, Medialex 2006 S. 107, welcher eine Ungleichbehandlung zwischen dem Fernsehen und den Printmedien moniert). Gefordert wird die Anerkennung eines erweiterten Schutzbereichs der Informationsfreiheit. Die Beschränkung auf allgemein zugängliche Quellen erscheine unbefriedigend und heute kaum mehr gerechtfertigt, denn die für ein demokratisches Gemeinwesen
BGE 137 I 8 S. 15
unerlässliche Transparenz lasse sich dort kaum sicherstellen, wo der Staat das Ausmass seiner Informationstätigkeit im Wesentlichen selber bestimme und mit seinem Entscheid über die öffentliche Zugänglichkeit zugleich den Schutzbereich des Grundrechts der Informationsfreiheit selbst abschliessend festlege (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 523 und S. 537 f. mit Hinweisen).
Angesichts der Ausführungen zur Medienfreiheit in E. 2.5 und 2.6 hiervor und der erwähnten Kritik in der Lehre erscheint es zweifelhaft, ob an der Rechtsprechung zur Informationsfreiheit gemäss dem Urteil 1P.772/2005 vom 6. Februar 2006 (in: ZBl 107/2006 S. 583) festgehalten werden kann. Diese Frage braucht vorliegend indessen nicht entschieden zu werden, da, wie dargelegt, das Gesuch in den Schutzbereich der Medienfreiheit fällt und die im Rahmen von
Art. 36 BV
vorzunehmende Interessenabwägung und Verhältnismässigkeitsprüfung dieselbe bleibt, unabhängig davon, ob dies unter dem Titel der Informations- oder der Medienfreiheit geschieht. Anders würde es sich dann verhalten, wenn das Gesuch um Zugang zu einer Strafanstalt von einer Privatperson gestellt würde, da sich diese nur auf die Informations-, nicht aber auf die Medienfreiheit berufen könnte.


header:
Urteilskopf
118 II 489
92. Estratto della sentenza 3 novembre 1992 della II Corte civile nella causa Y.Z. contro B.Z., M.L. e A.M. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 169 ZGB
; Veräusserung der Wohnung der Familie.
1. Begriff der Wohnung der Familie und Folgen der fehlenden Zustimmung des Ehegatten, dem daran keine Rechte zustehen (E. 2).
2. Die Kündigung der Wohnung durch die Erbengemeinschaft, welcher der als Mieter auftretende Ehegatte angehört, fällt nicht unter die "anderen Rechtsgeschäfte" im Sinne von
Art. 169 ZGB
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 118 II 489 S. 489
A.-
Il 1o luglio 1981 L.Z. ha locato al figlio B.Z. la "Villa X" sita nel Comune di Y. La locazione è iniziata il medesimo giorno per scadere il 30 giugno 1982, salvo rinnovo tacito di anno in anno, in mancanza di disdetta di una delle parti, con preavviso di tre mesi. Dal 1982, a seguito del matrimonio del conduttore con Y.Z., l'immobile è diventato abitazione coniugale. Il 23 dicembre 1990 L.Z. è deceduto e il menzionato stabile è passato alla Comunione ereditaria del defunto, composta dai figli B.Z. e M.L. Con testamento olografo
BGE 118 II 489 S. 490
del 5 settembre 1990 il de cujus aveva imposto agli eredi designati la vendita della villa X, per poter, con il relativo ricavo, far fronte ad un legato destinato alla figlia del conduttore B.Z. Il 25 gennaio 1991, l'avv. A.M., esecutore testamentario delle volontà del defunto L.Z., ha notificato, per conto dei componenti della Comunione ereditaria, la disdetta del contratto di locazione ai coniugi B.Z. e Y.Z. - fra i quali è pendente un'azione di divorzio - per la fine del mese di luglio 1991. Poiché anche dopo tale data Y.Z. è rimasta, unitamente alla figlia, nella villa, l'esecutore testamentario e i due eredi ne hanno chiesto lo sfratto al Pretore del Distretto di L. Il primo giudice ha accolto la domanda con decreto 17 gennaio 1992. Il 7 aprile 1992 la II Camera civile del Tribunale di appello, adita dalla parte soccombente, ha confermato il decreto pretorile.
B.-
Y.Z. ha presentato, il 21 maggio 1992, un ricorso per riforma al Tribunale federale contro la decisione dell'ultima istanza cantonale, con cui postula l'annullamento del decreto di sfratto. Non è stato ordinato uno scambio di allegati.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 169 cpv. 1 CC
un coniuge non può, senza l'esplicito consenso dell'altro, disdire un contratto di locazione, alienare la casa o l'appartamento familiare o limitare con altri negozi giuridici i diritti inerenti all'abitazione familiare. La nozione di abitazione familiare non è definita dalla legge. La dottrina è concorde nell'affermare che essa è il luogo ove si svolge la vita familiare comune (GEISER, Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 16 e seg.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, art. 145 n. 96; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, Zurigo 1986, n. 87; PFÄFFLI, Die Auswirkungen des neuen Ehe- und Erbrecht auf die Grundbuchführung, in: Der Bernische Notar 1986, pag. 285 lett. b). Ispirato dal diritto francese, l'
art. 169 CC
(corrispondente all'
art. 171 CC
dell'avanprogetto), entrato in vigore il 1o gennaio 1988, è stato introdotto nell'ottica della protezione dell'unione coniugale e in particolare per proteggere il coniuge non titolare dei diritti di locazione. Predetta norma è poi stata completata dall'
art. 266n CO
, entrato in vigore il 1o luglio 1990, in virtù del quale la disdetta data dal locatore e l'imposizione di un termine di pagamento con comminatoria di disdetta devono essere notificate separatamente al conduttore e al suo coniuge. L'
art. 169 CC
BGE 118 II 489 S. 491
sanziona - a differenza del diritto francese (art. 215 cpv. 3 Code civil français) - la mancanza del consenso del coniuge con la nullità assoluta dell'atto giuridico in questione, senza tener conto della buona fede della controparte (Messaggio sulla revisione del Codice civile svizzero, Effetti del matrimonio in generale, regime dei beni e diritto successorio in: FF 1979 pag. 1189 seg.; GROSSEN, La protection du logement de la famille, in: Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Friborgo 1977, pag. 106, n. 5; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, Berna 1990, pag. 105). Il coniuge non è pertanto obbligato a contestare la disdetta entro un termine di 30 giorni, poiché è sempre possibile farne constatare la nullità assoluta.
Nella fattispecie è pacifico che "Villa X" costituisce l'abitazione familiare, e la convenuta, che vive separata dal marito, vi risiede con la figlia. L'
art. 169 CC
è applicabile per tutta la durata del matrimonio, indipendentemente dal fatto che i coniugi convivano o meno (
DTF 114 II 399
e seg. con riferimenti). Tuttavia in concreto non è il marito B.Z. che ha disdetto il contratto di locazione, ma i componenti della Comunione ereditaria fu L.Z., per il tramite dell'esecutore testamentario. Il marito si è limitato a dare il proprio accordo a una decisione della comunione ereditaria. Occorre pertanto esaminare se la fattispecie rientra negli "altri negozi giuridici", che limitano i diritti inerenti all'abitazione familiare, previsti dall'
art. 169 CC
.
3.
a) Gli altri negozi giuridici ai sensi dell'
art. 169 CC
possono consistere sia nella rinuncia a un diritto, sia in atti suscettibili di restringere la facoltà d'uso dell'abitazione. Essi comprendono, ad esempio, la cessione di quote di società che conferiscono la fruizione di un appartamento, la rinuncia a un usufrutto o a un diritto d'abitazione, la cessione della locazione o della sublocazione, la costituzione di un usufrutto o di un diritto di abitazione. Infine, in certi casi, pure la costituzione di un diritto di pegno (Messaggio, pag. 1190). Questo elenco, non esaustivo, lascia al giudice ancora una certa latitudine di giudizio.
b) Come rilevato dall'autorità cantonale, per quanto riguarda l'applicazione dell'
art. 169 CC
alle comunioni ereditarie la dottrina non è unanime. DESCHENAUX/STEINAUER ritengono che nel caso di divisione di una comunione ereditaria o di una comproprietà l'assegnazione dell'immobile a un coerede o comproprietario diverso dal coniuge, che usufruisce dell'abitazione familiare in virtù di un accordo interno, occorre il consenso di quest'ultimo (Le nouveau droit matrimonial, Berna 1987, pag. 101). HEGNAUER resta sul generico menzionando
BGE 118 II 489 S. 492
unicamente l'alienazione di una quota di partecipazione (Grundriss des Eherechts, 2a ed., pag. 174 seg.). BUCHER non tratta la presente fattispecie (Die Wohnung der Familie im neuen Recht, insbesondere zur Problematik des Zustimmungserfordernisses gemäss ZGB 169, in: Das neue Ehe- und Erbrecht des ZGB mit seiner Übergangsordnung, Berna 1988, pag. 45 seg.). PFÄFFLI, invece, è dell'opinione che l'
art. 169 CC
si applica unicamente se una persona fisica è proprietario unico, escludendo i casi di comproprietà, società semplice, Comunione ereditaria, ecc. (op.cit., pag. 286). SCHMID (Neues Eherecht und Grundbuchführung, ZBGR 1987, pag. 295 segg.) e TRAUFFER (Verfügung über die Familienwohnung nach neuem Eherecht, in Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, 1987, pag. 72 segg.) sono più restrittivi e considerano che l'
art. 169 CC
è applicabile nei casi di comproprietà di un coniuge con un terzo, ma suggeriscono una valutazione di caso in caso quando si tratta di proprietà comune. Per quanto concerne le comunioni ereditarie, essi ritengono che il coniuge di un erede non può impedire l'alienazione dell'abitazione, fondandosi sull'
art. 169 CC
.
HAUSHEER/REUSSER/GEISER ritengono che decisivo è sapere se il negozio giuridico contestato è l'espressione della volontà del coniuge conduttore o se la divisione avviene per dei motivi indipendenti dalla sua volontà (Kommentar zur Eherecht, vol. I, Berna 1988, pag. 320 n. 31).
c) In concreto si può lasciare quest'ultima questione indecisa, poiché nella misura in cui lo scopo perseguito dalla Comunione, nel caso in esame ereditaria, è la liquidazione della successione conformemente alle istruzioni del testatore, poco importa se la divisione e, in concreto, la disdetta del rapporto di locazione, è intervenuta su iniziativa del coniuge membro della comunione e nel contempo conduttore di un immobile facente parte della successione. Del resto una tale iniziativa non è stata accertata nel giudizio impugnato. Inoltre DESCHENAUX/STEINAUER, pur ammettendo in linea di principio l'applicazione dell'
art. 169 CC
anche alle comunioni ereditarie, la limitano ai casi di "accordi interni" della Comunione (loc.cit.), fattispecie che in concreto non si realizza. In ogni caso la protezione dell'
art. 169 CC
non è assoluta, essa tende essenzialmente, secondo la ratio legis, a proteggere il coniuge non parte del contratto di locazione da atti nocivi all'unione coniugale, inconsiderati o più generalmente di mala fede da parte dell'altro coniuge. Ma ciò che è decisivo nel caso in esame, è il fatto che non vi è identità fra il coniuge conduttore e il locatore. È per quanto concerne la
BGE 118 II 489 S. 493
Comunione ereditaria di cui fa parte il marito, esso non fa altro che conformarsi alle disposizioni di ultima volontà del de cujus. Il ricorso, nella misura in cui è ammissibile, deve pertanto essere respinto.


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Urteilskopf
105 Ib 118
18. Arrêt de la IIe cour de droit public du 1er juin 1979 en la cause Hochstrasser c. Tribunal administratif du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises. Vorsichtspflicht des Fahrzeugführers vor Fussgängerstreifen.
1. Die Anordnung einer Administrativmassnahme nach Art. 16 Abs. 2 oder Abs. 3 lit. a SVG setzt voraus, dass derjenige, der Verkehrsregeln verletzt hat, vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat. Bei nicht grobem Verschulden darf kein obligatorischer Führerausweisentzug erfolgen, selbst wenn eine schwere (konkrete oder erhöhte abstrakte) Verkehrsgefährdung vorliegt.
2. Fall eines Autofahrers, der auf einem Fussgängerstreifen ein Kind angefahren hat. Grobes Verschulden mit Rücksicht auf das grobe Verschulden eines andern Autofahrers verneint, dessen ungewöhnliches Manöver irreführend wirken konnte und dessen Fahrzeug die Sicht zwischen Fussgängern und Fahrzeugen verdeckte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 105 Ib 118 S. 119
Le 24 mai 1978, vers 14 h, dame Pierrette Hochstrasser, qui, au volant de son automobile, circulait sur la route d'Hermance en direction Vésenaz, a renversé, dans le village de Collonge-Bellerive, un enfant qui traversait la chaussée de droite à gauche sur un passage de sécurité.
A raison de ces faits, le Département de justice et police du canton de Genève lui a, par décision du 19 juin 1978, retiré son permis de conduire pour une durée de 5 mois en application de l'
art. 16 al. 3 lettre a LCR
.
Sur recours de la conductrice, le Tribunal administratif du canton de Genève a confirmé la mesure de retrait dans son principe, mais il en a ramené la durée à trois mois. Il a retenu en fait que la visibilité de l'automobiliste avait été gênée par la présence de la voiture du père de l'accidenté. "En effet", poursuit-il, "le père de l'enfant a déposé celui-ci 10 mètres avant le passage de sécurité, puis il a roulé très lentement à côté de l'enfant qui cheminait sur le trottoir jusqu'au passage de sécurité. L'enfant a alors traversé la route rapidement la main en avant devant la voiture de son père". Il a considéré que "le fait de manquer à l'attention exigée par la loi à proximité d'un passage pour piétons constitue une faute grave". S'il a toutefois réduit la durée du retrait, c'est pour
BGE 105 Ib 118 S. 120
tenir compte des circonstances, notamment de la disposition des lieux et de la manoeuvre insolite de l'autre automobiliste.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 16 al. 2 LCR
, le permis de conduire peut être retiré au conducteur qui, par des infractions aux règles de la circulation, a compromis la sécurité de la route ou incommodé le public. Un simple avertissement pourra être donné dans les cas de peu de gravité. En revanche, le permis doit être retiré si le conducteur a compromis gravement la sécurité de la route (
art. 16 al. 3 lettre a LCR
).
L'application de l'art. 16 al. 2 ou al. 3 lettre a LCR est subordonnée à la double condition que le conducteur ait enfreint des règles de la circulation et que, ce faisant, il ait compromis la sécurité de la route. Ainsi que l'a relevé le Tribunal fédéral dans un arrêt non publié du 6 mai 1977, en la cause S., cette disposition présente un certain parallélisme avec l'
art. 90 ch. 1 et 2 LCR
. Inclus dans les dispositions pénales de la loi, celui-ci prescrit à son ch. 1 que "celui qui aura violé les règles de la circulation fixées par la présente loi ou par les prescriptions émanant du Conseil fédéral sera puni des arrêts ou de l'amende". Selon l'
art. 90 ch. 2 LCR
, celui qui, par une violation grave d'une règle de la circulation, aura crée un sérieux danger pour la sécurité d'autrui ou en aura pris le risque sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende. Pour que l'
art. 90 ch. 2 LCR
soit applicable, il faut, outre la sérieuse mise en danger de la sécurité d'autrui, que le conducteur ait commis une faute ou une négligence graves (
ATF 99 IV 280
). Cette disposition met ainsi l'accent sur le comportement du conducteur, soit sur l'appréciation de la situation du point de vue subjectif. L'
art. 16 al. 3 lettre a LCR
se fonde en revanche davantage sur la mise en danger objective du trafic (
ATF 102 Ib 197
). Toutefois, en faisant dépendre la mesure administrative de la commission d'une infraction aux règles de la circulation routière, l'art. 16 al. 2 ou al. 3 lettre a LCR indique clairement que le conducteur doit avoir commis une faute (
art. 31 et 32 OAC
; cf. arrêt S. précité). L'autorité administrative ne peut donc prononcer un avertissement ou retirer le permis de conduire en se fondant sur la disposition précitée que si celui qui a viole les règles de la circulation a agi intentionnellement ou par négligence (ibid.) De même que seul sous le
BGE 105 Ib 118 S. 121
coup de l'
art. 90 ch. 2 LCR
le conducteur qui a gravement violé une règle de la circulation, autrement dit qui a commis une faute grave, de même le permis de conduire ne devra être retiré en application de l'
art. 16 al. 3 lettre a LCR
que si la faute commise par le conducteur revêt ce même caractère de gravité. Dans le cas contraire et quand bien même il y aurait eu objectivement mise en danger sérieuse (concrète ou abstraite accrue:
ATF 103 Ib 39
), un retrait de permis pourra se fonder, tout au plus sur l'
art. 16 al. 2 LCR
. Cette solution se justifie d'autant plus qu'en cas de récidive, la durée du nouveau retrait est au minimum de 6 mois lorsque celui-ci a un caractère obligatoire au sens de l'
art. 16 al. 3 LCR
. On comprendrait mal cette aggravation de la mesure si les hypothèses visées par l'
art. 16 al. 3 LCR
n'impliquaient pas une faute grave de la part du conducteur.
2.
Dans le cas particulier, le Tribunal administratif s'est fondé - comme le Département cantonal de justice et police avant lui - sur l'
art. 16 al. 3 lettre a LCR
: il a considéré que le fait de manquer de l'attention exigée par la loi à proximité d'un passage pour piétons constitue une faute grave.
Tel serait incontestablement le cas si la recourante avait dépassé le véhicule du père de la victime alors que celui-ci se trouvait de toute évidence arrêté devant un passage de sécurité pour laisser passer des piétons. Dans le cas particulier, on se trouve toutefois devant une hypothèse différente. Le père de la victime ne s'est pas borné à marquer un temps d'arrêt à la hauteur du passage de sécurité pour laisser passer des piétons qui s'y étaient engagés ou qui étaient sur le point de le faire. Il s'est au contraire garé à l'extrême droite de la chaussée à une dizaine de mètres de ce passage pour déposer son fils, puis il a roulé très lentement à côté de celui-ci, qui cheminait sur le trottoir, jusqu'au passage de sécurité et il s'est alors arrêté à la hauteur de ce passage. En se comportant de la sorte, il a lui-même commis une faute grave. En effet, sa voiture constituait un obstacle à la visibilité réciproque des piétons et des véhicules. Par ailleurs, sa manoeuvre insolite a pu induire la recourante en erreur, en lui faisant croire que son intention était en réalité de se garer. On ne saurait donc reprocher à cette dernière d'avoir dépassé un véhicule qui, de toute évidence, se trouvait à l'arrêt pour laisser passer des piétons sur le passage de sécurité.
La recourante a constamment affirmé, tant en procédure de recours de droit administratif que déjà devant le Tribunal administratif, qu'elle avait, à
BGE 105 Ib 118 S. 122
l'approche du passage de sécurité, réduit sa vitesse à 30 km/h et que l'enfant s'était engagé en courant sur le passage de sécurité sans qu'elle ait pu l'apercevoir. Sur le premier point, l'arrêt déféré est entièrement muet. Sur le second, il se borne à retenir que l'enfant s'est engagé "rapidement" sur le passage de sécurité. Ces affirmations de la recourante n'ont toutefois été contredites à aucun moment et il ne se trouve au dossier aucun élément qui permettrait de les infirmer. Elles paraissent au contraire corroborées, en ce qui concerne la vitesse, par la faible longueur des traces de freinage imprimées par son véhicule (5 m 60, ce qui, sur chaussée sèche et avec un véhicule en état normal, correspond à une vitesse quelque peu inférieure à 30 km/h) et, en ce qui concerne le comportement de l'enfant, par les déclarations de ce dernier: celui-ci a en effet expressément admis qu'il courait et aucune autre déclaration - notamment pas de la part de son père, qui ne s'est pas prononcé sur ce point précis - n'est venue infirmer cette version des faits.
Dans ces conditions, la recourante ne saurait en tout cas pas se voir reprocher une faute grave. L'arrêt déféré doit donc être annulé et l'affaire renvoyée au Tribunal administratif pour nouvelle décision. Il appartiendra à cette autorité de compléter tout d'abord l'état de fait sur les points ci-dessus évoqués et d'examiner sur cette base si les conditions d'une mesure administrative sont remplies en l'espèce, mesure qui, comme il résulte de ce qui précède, ne pourrait alors se fonder que sur l'
art. 16 al. 2 LCR
.


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Urteilskopf
99 Ib 66
8. Extrait de l'arrêt du 2 mars 1973 en la cause X. contre Département fédéral de Justice et police.

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 4 ZG
; Veröffentlichungen und Gegenstände unsittlicher Natur.
Gegenstände oder Schriften, die das geschlechtliche Schamgefühl verletzen, können von der Zollverwaltung ohne Rücksicht auf den Verwendungszweck beschlagnahmt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 99 Ib 66 S. 66
A.-
Le 12 novembre 1971, le bureau des douanes suisses de Neuchâtel a séquestré provisoirement, conformément à l'art.
BGE 99 Ib 66 S. 67
36 LD et à l'art. 55 du règlement d'exécution de la LD, un envoi postal destiné à X. et contenant trois publications illustrées, intitulées "Nudist Fair", vol. 1 no l'"Suite" no 16 et "Mod Nude" vol. 1 no 1. Le Ministère public fédéralayant maintenu le séquestre, X. a recouru auprès du Département fédéral de justice et police.
B.-
Le Département fédéral a considéré que ces publications étaient manifestement obscènes au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral concernant l'art. 204 CP; or ce qui est obscène au sens du code pénal est en tout cas immoral au sens de l'art. 36 LD. Par ailleurs, la LD impose le séquestre des objets à caractère immoral, indépendamment du fait qu'ils sont ou non destinés à la vente ou à la diffusion dans le public. Estimant en conséquence que le Ministère public fédéral n'avait pas violé le droit fédéral ni même pris une décision inopportune, le Département fédéral de justice et police a rejeté le recours, le 25 août 1972.
C.-
X. a formé un recours de droit administratifau Tribunal fédéral; il conclut à la restitution de son bien.
Le Département fédéral de justice et police propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le seul moyen qui reste à examiner porte sur le caractère immoral des publications saisies. Le réalisme de celles-ci ne serait pas, selon le recourant, de nature à offusquer gravement un individu normal. De plus, l'immoralité d'une chose dépendrait essentiellement de l'usage qui en est fait, usage qui en l'occurence n'est pas mauvais. La décision attaquée constituerait donc tant une violation de la vie privée de l'individu qu'une atteinte à la liberté de choix et d'information.
La question posée relève de l'application du droit. Par ailleurs, si la notion d'immoralité est de celles que l'on qualifie d'imprécises (cf. IMBODEN, I no 221, p. 70 ss.), il ne s'ensuit pas nécessairement que les premiers juges jouissent en l'appliquant d'une certaine marge d'appréciation. Cette dernière ne se justifie en effet que si l'autorité de seconde instance ne dispose pas de renseignements aussi complets que celle qui l'a précédée. In casu, tous les éléments nécessaires et même utiles figurent au dossier, si bien que la chambre de céans a la faculté de revoir librement la décision dans son ensemble.
b) Il ressort des travaux préparatoires de la LD que la disposition prévue à l'art. 36 al. 4 ne figurait pas dans le projet initial
BGE 99 Ib 66 S. 68
du 4 janvier 1924 (FF 1924 I p. 69 ss.); elle apparaît pour la première fois lors des délibérations de la Commission duConseil national, à la suite d'une proposition du Département fédéral de justice et police. Le Conseil national ayant adopté la disposition dans sa rédaction actuelle (Bull. stén. CN 1925 p. 75/76), la Commission du Conseil des Etats voulut remplacer le qualificatif "immoraux" par celui d'"obscènes", de façon à faire, d'une part, coïncider les termes utilisés dans la loi en préparation avec ceux figurant dans les actes internationaux relatifs à la répression de la circulation des publications obscènes et avec ceux qui devaient être repris par la suite dans le CP et, d'autre part, à éviter la notion trop générale d'immoralité. Finalement, les deux Conseils en restèrent à la formulation initiale, précisément parce qu'elle était plus large que celle proposée en modification (Bull. stén. 1925 p. 225/226).
Les autorités compétentes de la Confédération se sont par la suite attachées à préciser leur jurisprudence. Dans le rapport du Conseil fédéral de 1954 (p. 240), il est précisé que:
"L'Office central considère comme immoral (sic)... tous les imprimés qui offensent la pudeur sexuelle et dont les éditeurs ont le dessein évident de spéculer sur les bas instincts."
Cette définition n'est pas sans rappeler celle de la jurisprudence relative à l'art. 204 CP, citée expressément dans la décision attaquée (RO 86 IV 19;
87 IV 73
;
89 IV 195
;
96 IV 64
;
97 IV 99
). On relève cependant l'absence de la condition voulant que le sentiment général de la décence soit froissé "d'une manière non négligeable". Cette différence correspond, d'une part, à l'intention exprimée dans le texte même de la loi et, d'autre part, aux buts respectifs des dispositions en présence. L'art. 204 CP en effet assure la répression d'un délit; l'art. 36 al. 4 LD tend à la prévention. Il tombe sous le sens que l'intervention de l'autorité répressive doit être plus limitée que celle de l'autorité purement administrative. En conséquence, tout objet ou écrit justifiant l'épithète d'immoral pourra être saisi, mais il ne pourra donner lieu à des poursuites pénales fondées sur l'art. 204 CP que s'il est obscène, c'est-à-dire si l'atteinte aux moeurs est caractérisée.
On peut se demander pourquoi les autorités fédérales ont mentionné le "dessein évident (de l'éditeur) de spéculer sur les bas instincts". Considérée comme une restriction au principe exposé plus haut, cette phrase ne trouverait aucun fondement dans la loi, qui ne se réfère pas à l'intention de qui que ce soit.
BGE 99 Ib 66 S. 69
En revanche, elle peut être prise comme une référence au cas le plus fréquent d'application de la loi.
L'immoralité au sens de la LD n'est en réalité pas très différente de celle qui figure à la note marginale de l'art. 212 CP, dont le but fondamental - la sanction prévue est légère - est également d'assurer une action préventive et dont la base d'application est plus large que celle de l'art. 204 CP (cf. consid. 3 a non publié de l'arrêt Marti, RO 97 IV 99). Il suffit, pour tomber sous le coup de l'art. 212 CP, d'exposer des écrits ou images qui sont objectivement de nature à compromettre le développement moral ou physique des enfants et des adolescents en surexcitant ou en égarant leur instinct sexuel, et il n'est pas nécessaire que l'une des personnes protégées ait réellement subi une atteinte.
S'agissant de l'art. 36 al. 4 LD, peu importe également que les biens saisis soient adressés à un adulte qui n'a aucune intention de les diffuser, car rien ne permet d'exclure que, volontairement ou non, ils tomberont un jour dans des mains auxquelles ils ne sont pas destinés. Il est sans importance non plus que ces écrits ou objets portent des mentions telles que "adults only" ou autres, car elles sont précisément de nature à éveiller l'intérêt de la jeunesse.
c) Au vu de ce qui précède, il est sans conséquence que le recourant n'ait pas fait un mauvais usage des publications litigieuses, qu'il ne les ait pas diffusées et qu'il n'ait eu aucune intention illicite à leur sujet. Dès lors qu'elles ont été découvertes à l'occasion d'un contrôle douanier, le bien-fondé de la décision attaquée dépend du seul point de savoir si elles ont ou non un caractère immoral. Il suffit à cet égard de se référer à la description qui en a été faite pour admettre qu'elles sont non seulement immorales mais encore obscènes, dans la presque totalité de leurs illustrations.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.