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Urteilskopf
139 III 49
8. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. AG gegen Y. Ltd (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_13/2012 vom 19. November 2012

regeste:
Regeste
Art. 312 ff., 400 Abs. 1 und
Art. 425 ff. OR
; zusammengesetzter Vertrag; Herausgabe- und Rechenschaftspflicht; interne Dokumente.
Grundsätze des zusammengesetzten Vertrags (E. 3.3). Anwendung auf den Vertrag mit kommissions- und darlehensrechtlichen Elementen (E. 3.4).
Rechenschaftsablage über (der Herausgabepflicht nicht unterliegende) interne Dokumente (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 139 III 49 S. 49
A.
Die Bank X. AG (Beauftragte, Beschwerdeführerin) und die Y. Ltd (Auftraggeberin, Beschwerdegegnerin) nahmen am 31. August 2004 eine Geschäftsbeziehung auf. Grundlage der vertraglichen Beziehung der Parteien waren ein Rahmenvertrag für Over-The-Counter (OTC)-Devisengeschäfte sowie Call- und Put-Optionen auf
BGE 139 III 49 S. 50
Devisen und Edelmetallen vom 31. August 2004, die von der Y. Ltd am 31. August 2004 unterschriftlich akzeptierten Bedingungen für die Vermittlung von Optionskontrakten, ein Rahmenvertrag für einen Lombardkredit vom 31. August 2004 und eine Allgemeine Faustpfandverschreibung vom 31. August 2004. Am 18. März 2005 kam ein Vertrag über die Errichtung eines Kontos und Depots hinzu.
Die Geschäftsbeziehung der Parteien gestaltete sich so, dass die Bank X. AG in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Y. Ltd Optionskontrakte abschloss. Dabei hatte diese im Rahmen eines sog. Margin Trading einen prozentualen Anteil des Kaufpreises in Eigenmitteln aufzubringen, während der Restbetrag von der Bank X. AG als Kredit zur Verfügung gestellt wurde. Für diesen Kredit hatte die Y. Ltd eine bestimmte Marge als Sicherheit zu leisten. Wenn sich die Marge "auf Grund aktueller Berechnung nach Ermessen der Bank als ungenügend" erweisen sollte, war die Y. Ltd gehalten, die Margennachforderung (Margin Call) der Bank X. AG sofort zu begleichen. Der Deckung der Marge diente u.a. der Lombardkredit. Sowohl der Abschluss der Optionskontrakte als auch der Lombardkredit waren durch die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte der Y. Ltd (zusätzlich) gesichert.
Zwischen Dezember 2006 und Januar 2007 forderte die Bank X. AG von der Y. Ltd mittels vier Margin Calls einen Betrag von insgesamt Fr. 5'248'000.- nach. Die Y. Ltd opponierte gegen die Nachforderungen, kam ihnen aber vollumfänglich nach.
B.
Mit Klage vom 16. Oktober 2007 beim Zivilgericht Basel-Stadt verlangte die Y. Ltd von der X. AG die Vorlegung, den Nachweis bzw. die Edition diverser Unterlagen, Kennzahlen und Aufzeichnungen, die ihr die Nachprüfung der Margennachforderungen erlauben sollten. Mit Urteil vom 2. Dezember 2009 wies das Zivilgericht die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
Die dagegen beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erhobene Appellation der Y. Ltd hiess dieses teilweise gut und verpflichtete die X. AG zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung, zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen, welche ihr von November 2006 bis Januar 2007 als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Y. Ltd gedient hatten, zur Edition der den Margennachforderungen zugrunde gelegten Kennzahlen und Berechnungen, zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate
BGE 139 III 49 S. 51
zwischen zwei Angestellten der Parteien vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 und zum Nachweis der Exposures und Net Present Values, auf die anlässlich dieser Telefonate explizit Bezug genommen worden war.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. Januar 2012 beantragt die Bank X. AG dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben, soweit damit das Urteil des Zivilgerichts aufgehoben wurde und die Appellations- und Klagebegehren der Beschwerdegegnerin ganz oder teilweise gutgeheissen wurden, und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie auf die Vertragsbeziehungen der Parteien Auftragsrecht angewendet und folglich gestützt auf
Art. 400 OR
Rechenschafts- und Herausgabepflichten bejaht habe.
3.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, die vertragliche Beziehung der Parteien sei durch eine auftrags- bzw. kommissionsrechtliche Komponente einerseits und durch ein Darlehensverhältnis andererseits geprägt gewesen. Kommission und Darlehen hätten dabei in einer notwendigen inneren Verbindung gestanden, sei das Darlehen doch gerade zum Zweck der Margendeckung für die bei der Bank abgeschlossenen OTC-Handelsgeschäfte oder Traded Options und Financial Futures Kontrakte gewährt worden. Das vertragliche Recht der Beschwerdeführerin, von der Beschwerdegegnerin mit einem Margin Call eine Erhöhung ihrer Sicherheit zu verlangen, habe dabei sowohl in Verbindung zum gewährten Darlehen gestanden als vor allem auch zum Auftrag, Optionen zu erwerben. Es sei der Beschwerdeführerin sowohl mit dem Rahmenvertrag für OTC-Devisengeschäfte wie auch mit der Faustpfandverschreibung das Recht eingeräumt worden, während der Laufzeit der Transaktionen zusätzliche Sicherheiten, für eine ohne Deckung abgeschlossene Transaktion nachträglich Sicherheiten oder im Falle einer Deckungsverminderung Nachdeckung zu verlangen. Schliesslich hätten die mit der Faustpfandverschreibung verpfändeten Werte sowohl als Sicherheit für das Darlehen (Lombardkredit) als auch für den Abschluss der
BGE 139 III 49 S. 52
OTC-Geschäfte gedient. Aufgrund dieser inneren Verbindung, die das Vertragskonglomerat zu einem einheitlichen Vertrag mit Mischung verschiedener Vertragstypen mache, liege ähnlich wie bei einem Vermögensverwaltungsvertrag oder einer sonstigen Wertschriftenhandels- und Depotbeziehung ein gemischtes Rechtsgeschäft bzw. ein gemischter Vertrag vor, auf den gerade auch mit Bezug auf die Rechenschafts- und Herausgabepflichten der beauftragten Partei Auftragsrecht anwendbar sei.
3.2
Die Beschwerdeführerin rügt, es handle sich vorliegend nicht um einen gemischten Vertrag, sondern - wenn überhaupt - um zusammengesetzte Verträge mit einem inneren Zusammenhang. Es müssten daher die Rechte und Pflichten in jedem Vertrag einzeln beurteilt werden und es könnten nur dann allenfalls einzelvertragliche Rechte und Pflichten auf das rechtsgeschäftliche Netzwerk ausgedehnt werden, wenn dadurch keine neuen Rechtspositionen kreiert würden. Zudem sei zwischen den Parteien gerade kein Vermögensverwaltungsauftrag abgeschlossen worden, weshalb die Vorinstanz einen falschen Analogieschluss ziehe. Die Parteien seien sich weiter nur über die Höhe der eingeforderten Nachdeckung bzw. über die Höhe des geforderten Abbaus der Ausstände uneinig, nicht aber über die Tatsache der Kreditgewährung als solche, womit ausschliesslich die Absicherung des gewährten Kredits in Frage stehe und nicht der auftragsgemässe Abschluss der Optionsgeschäfte. Es gehe daher nicht an, auf dem Weg der Vertragsauslegung oder -ergänzung auftragsrechtliche Nebenpflichten auf die Frage der Kreditsicherung auszudehnen. In diesem Punkt müsse Darlehensrecht angewendet werden, das keine Herausgabe- und Rechenschaftspflichten kenne.
3.3
Stehen verschiedene Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern sind sie nach dem Willen der Parteien in der Art miteinander verknüpft und voneinander abhängig, dass ein gemischter oder zusammengesetzter Vertrag vorliegt, so wird dieser als Einheit aufgefasst (
BGE 131 III 528
E. 7.1.1 S. 531;
BGE 118 II 157
E. 3a S. 162). Ein zusammengesetzter Vertrag liegt vor, wenn die Parteien zwar mehrere Verträge schliessen, diese aber voneinander abhängig sind (
BGE 131 III 528
E. 7.1.1 S. 531). Angesichts ihrer gegenseitigen Abhängigkeit geht es nicht an, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen (
BGE 118 II 157
E. 3a S. 162). Es ist vielmehr für jede Rechtsfrage der vertragliche Regelungsschwerpunkt zu ermitteln (
BGE 131 III 528
E. 7.1.1 S. 532).
BGE 139 III 49 S. 53
3.4
Es trifft zu, dass die Parteien nicht einen einzigen Vertrag, sondern mehrere Verträge geschlossen haben, welche aber unbestrittenermassen in einem inneren Zusammenhang stehen und voneinander abhängig sind. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist aber auch in diesem Fall die Frage, ob Herausgabe- und Rechenschaftspflichten bestehen, für die einzelnen Vertragsbestandteile einheitlich zu beantworten. Vorliegend stehen sowohl der Lombardkredit, der u.a. zum Zweck der Margendeckung gewährt wurde, als auch der von der Beschwerdeführerin gewährte Kredit für den Anteil des Optionskaufpreises, der nicht durch das Eigenkapital der Beschwerdegegnerin gedeckt war, in direktem Zusammenhang mit den Optionsgeschäften. Durch das von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellte Kapital wurde bei den Optionsgeschäften ein Hebeleffekt erzielt. Die Darlehen dienten damit der Durchführung der Optionsgeschäfte. Die Margin Calls erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Ohne von der Beschwerdeführerin getätigte Optionsgeschäfte gäbe es mithin keine offenen Positionen und würde die Beschwerdeführerin keine (zusätzliche) Deckung für diese benötigen, womit die Margin Calls in einem direkten Zusammenhang mit den abgeschlossenen Optionsverträgen stehen. Für die Frage der Herausgabe- und Rechenschaftspflicht in Bezug auf die Margin Calls stehen somit kommissionsrechtliche Elemente im Vordergrund. In den Vorschriften zur Kommission (
Art. 425 ff. OR
) ist keine Regelung allfälliger Herausgabe- und Rechenschaftspflichten enthalten. Diesfalls kommen für das Kommissionsverhältnis die Vorschriften über den Auftrag zur Anwendung (
Art. 425 Abs. 2 OR
). Die Vorinstanz hat damit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie
Art. 400 OR
angewendet hat.
4.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der bundesrechtlichen Bestimmungen zum Auftragsrecht, des Rechts auf eine Auslegung der vertraglichen Pflichten nach Treu und Glauben sowie des Willkürverbots vor, indem diese den Nachweis bzw. die Edition interner Dokumente angeordnet habe.
4.1
4.1.1
Die Beschwerdeführerin bringt vorab vor, interne Dokumente würden ganz grundsätzlich weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen. Die Edition bzw. der Nachweis interner
BGE 139 III 49 S. 54
Dokumente sei unter dem "Deckmantel" der Rechenschaftspflicht angeordnet worden, was den im Rahmen der Herausgabepflicht sorgsam abgegrenzten Schutz des Beauftragten unterlaufe. Die Beschränkung der Herausgabepflicht sei nur sinnvoll, wenn nicht unter dem Titel der Rechenschaftspflicht die gleichen internen Dokumente nachzuweisen, offenzulegen oder zu edieren seien. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ein Urteil des Bundesgerichts, worin dieses ausgeführt habe, rein bankinterne Dokumente würden weder der Herausgabe- noch der Rechenschaftspflicht unterliegen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980, in: ZR 80/1981 S. 73 ff.). Der Informationsanspruch und spiegelbildlich dazu die Rechenschaftspflicht müssten dort enden, wo der Herausgabeanspruch ende.
4.1.2
Nach
Art. 400 Abs. 1 OR
hat der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten soll dem Auftraggeber die Kontrolle über seine Tätigkeiten ermöglichen (
BGE 110 II 181
E. 2 S. 182; Urteil 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2). Sie bildet Voraussetzung und Grundlage der Ablieferungs- oder Herausgabepflicht (
BGE 110 II 181
E. 2 S. 182) und findet ihre Grenzen im Grundsatz von Treu und Glauben (Urteile 4A_144/2012 vom 11. September 2012 E. 3.2.2; 4C.206/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1). Wie die Rechenschaftspflicht ist auch die Pflicht zur Ablieferung ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags (
BGE 138 III 755
E. 5.3 S. 762;
BGE 137 III 393
E. 2.3 S. 397;
BGE 132 III 460
E. 4.2 S. 465 f.). Die Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR
lässt sich darüber hinaus als Konkretisierung der Treuepflicht nach
Art. 398 Abs. 2 OR
verstehen. Sie garantiert die Einhaltung der Treuepflicht und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar (
BGE 138 III 755
E. 5.3 S. 762;
BGE 137 III 393
E. 2.3 S. 397).
4.1.3
Der Umfang der Rechenschaftspflicht ist beschränkt auf Belange des Auftragsverhältnisses, wobei der Beauftragte den Auftraggeber vollständig und wahrheitsgetreu zu informieren und ihm alle Dokumente vorzulegen hat, die sich auf die im Interesse des Auftraggebers besorgten Geschäfte beziehen (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 73). Die Herausgabepflicht umfasst alles, was dem Beauftragten in Ausführung des Mandats vom Auftraggeber ausgehändigt worden oder von Dritten zugekommen ist (
BGE 122 IV 322
E. 3c/aa S. 328).
BGE 139 III 49 S. 55
Ausgenommen sind rein interne Dokumente wie vorbereitende Studien, Notizen, Entwürfe, Materialsammlungen und eigene Buchhaltungen (
BGE 122 IV 322
E. 3c/aa S. 328). Die Beschwerdeführerin stützt sich auf eine Lehrmeinung, wonach die Rechenschaftspflicht als komplementäres Informationsrecht nicht weiter gehen könne als die Herausgabepflicht und insofern denselben Beschränkungen unterliege (STEFAN HAFNER, Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten - Ein Beitrag zum Informationsrecht im Auftragsvertrag, 2007, S. 128, 307).
Dieser Auffassung ist nicht zuzustimmen. Das Bundesgericht hat zwar auch in Bezug auf die Rechenschaftspflicht entschieden, dass rein interne Dokumente wie etwa nie versandte Vertragsentwürfe dieser nicht unterliegen (Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 32; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76; vgl. auch Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Daraus kann indessen nicht geschlossen werden, dass Herausgabe- und Rechenschaftspflicht gleich weit reichen. So können etwa Aufzeichnungen über Kundenbesuche und -kontakte Gegenstand der Rechenschaftspflicht bilden, obwohl solche (internen) Aufzeichnungen grundsätzlich nicht der Herausgabepflicht unterliegen (vgl. Urteil 5A_171/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 3.5). Dies ergibt sich aus dem Zweck der Rechenschaftspflicht. Anders als die Herausgabepflicht, welche die Einhaltung der Treuepflicht garantiert, soll die Rechenschaftspflicht die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen (oben E. 4.1.3). Auch in der Lehre wird überzeugend darauf hingewiesen, dass etwa Ärzte die erstellten Krankengeschichten nicht herauszugeben, im Rahmen der Rechenschaftspflicht aber zur Einsicht vorzulegen bzw. dem Patienten Kopien auszuhändigen hätten (FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 139 f. zu
Art. 400 OR
; WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 13 zu
Art. 400 OR
; WERRO, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2. Aufl. 2012, N. 15 zu
Art. 400 OR
; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Obligationenrecht - Besondere Vertragsverhältnisse, SPR Bd. VII/6, 2. Aufl. 2000, S. 120; vgl. auch GEHRER/GIGER, in: Vertragsverhältnisse, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N. 12a zu
Art. 400 OR
; ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl. 2000, S. 501). Aus dem Umstand, dass bestimmte Dokumente nicht der Herausgabepflicht unterliegen, kann somit entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht
BGE 139 III 49 S. 56
automatisch geschlossen werden, dass über diese auch keine Rechenschaft abzulegen sei (so auch ARTER/DAHORTSANG, Besprechung des bundesgerichtlichen Urteils 4A_688/2011 vom 17. April 2012, AJP 2012 S. 1159 mit Hinweisen).
Es ist somit zu differenzieren zwischen (der Herausgabepflicht nicht unterliegenden) internen Dokumenten, deren Inhalt dem Auftraggeber in geeigneter Form zur Kenntnis gebracht werden muss, um diesem überhaupt die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten zu ermöglichen, und rein internen Dokumenten wie z.B. nie versandten Vertragsentwürfen, welche für die Überprüfung der vertragsgemässen Ausführung des Auftrags durch den Beauftragten ohnehin nicht relevant sind. Unterliegt ein internes Dokument grundsätzlich der Rechenschaftspflicht, bedeutet dies indessen noch nicht, dass es dem Auftraggeber ohne weiteres vorzulegen ist. Vielmehr ist in diesem Fall eine Interessenabwägung mit den Geheimhaltungsinteressen des Beauftragten vorzunehmen (vgl. Urteile 4P.34/1993 vom 30. April 1993 E. 4, in: ZR 93/1994 S. 31 f.; C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 4a [nach ZR: E. 3a], in: ZR 80/1981 S. 76). Den berechtigten Interessen des Beauftragten kann auch dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Dokument im konkreten Fall etwa nur auszugsweise vorzulegen ist (vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, 1992, N. 79 zu
Art. 400 OR
). Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine Rechenschaftspflicht in Bezug auf einzelne interne Dokumente bejaht hat, selbst wenn diese der Herausgabepflicht nicht unterliegen sollten.
4.2
4.2.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Edition der Aufzeichnungen und Protokolle der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 zwischen zwei Angestellten der Parteien verpflichtet. Die Telefonaufzeichnungen seien intern erfolgt und daher nicht zu edieren. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien sie nicht der Korrespondenz gleichzustellen. In der Literatur sei zudem nur von einer Vorlage von Dokumenten die Rede, nicht aber von Aufzeichnungen mündlicher Aussagen. Diese hätten bewusst nicht dieselbe Bedeutung wie formell geführte Korrespondenz.
4.2.2
Bei den Telefonaufzeichnungen und -protokollen handelt es sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht um interne Dokumente wie Aktennotizen, die Meinungsäusserungen oder
BGE 139 III 49 S. 57
Gedanken zu einem Gespräch enthalten. Vielmehr geht es einzig um die exakte Niederschrift oder Aufnahme dessen, was die Angestellten der Parteien telefonisch besprochen haben und was damit beiden Parteien ohnehin bekannt sein sollte. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nichts gegen die vorinstanzlichen Ausführungen vor, wonach ein schutzwürdiges Interesse an der Geheimhaltung der Daten nicht ersichtlich sei. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Aufzeichnungen und Protokolle der genau bezeichneten Telefongespräche der Rechenschaftspflicht unterstellt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann es zudem keine Rolle spielen, ob die Aufzeichnungen elektronisch oder schriftlich erfolgen. Ob mündlichen Aussagen eine geringere Bedeutung zukommt als schriftlicher Korrespondenz, ist eine Frage der Beweiswürdigung.
4.3
4.3.1
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verpflichtet, auf die anlässlich der Telefonate vom 18. und 20. Dezember 2006 sowie 3. und 4. Januar 2007 explizit Bezug genommen worden sei. Die Vorinstanz habe zur Begründung ausgeführt, sämtliche
im Geschäftsverkehr offengelegten
Kennzahlen würden in jedem Fall der Rechenschaftspflicht unterliegen, selbst wenn es sich um interne Dokumente handle, die der internen Entscheidbildung der Beschwerdeführerin gedient hätten. Diese Rechtsauffassung habe zur Konsequenz, dass bei jeder kurzen mündlichen Information zum Beispiel über - unter Umständen sogar geschütztes - Know-how die empfangende Partei Rechenschaftspflichten und unter Umständen sogar Herausgabepflichten geltend machen könnte, obwohl die Informationen lediglich der internen Entscheidfindung dienten. Eine solch weitgehende Auslegung der Rechenschaftspflicht verletze
Art. 400 OR
. Zudem sei das Urteil widersprüchlich. Seien nämlich die Telefonaufzeichnungen zu edieren, so könne sich die Beschwerdegegnerin direkt auf diese Aufzeichnungen stützen.
4.3.2
Ob sämtliche Dokumente, die der internen Entscheidfindung der Beauftragten dienen, offengelegt werden müssen, sobald diese sich im Verkehr mit der Auftraggeberin auf solche interne Quellen bezieht, kann offenbleiben. Denn die Verpflichtung zum Nachweis bestimmter Kennzahlen verletzt
Art. 400 OR
auch dann nicht, wenn diese als intern qualifiziert werden. Die Vorinstanz hat ausgeführt,
BGE 139 III 49 S. 58
die Beschwerdegegnerin habe ein Interesse an der Rechenschaftsablegung darüber, welche Werte wie berechnet worden seien. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts vor. Sie macht auch keine konkreten Geheimhaltungsinteressen geltend, sondern bringt im Gegenteil vor, eine Offenlegung dieser Kennzahlen sei unnötig, da sich die Beschwerdegegnerin auch direkt auf die Telefonaufzeichnungen stützen könne. Dieser Argumentation liegt sinngemäss die Annahme zugrunde, die Beschwerdeführerin müsse mit der Offenlegung der betreffenden Kennzahlen nicht wesentlich mehr Informationen preisgeben, als sie dies ohnehin bereits mit der Edition der Telefonaufzeichnungen und -protokolle tue. Die Abwägung der Interessen (vgl. oben E. 4.1.3) hat daher vorliegend zugunsten der Beschwerdegegnerin als Auftraggeberin auszufallen.
4.4
4.4.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verpflichtung zum Nachweis einer lückenlosen und detaillierten Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen für die Monate November 2006 bis Januar 2007 verstosse gegen
Art. 400 OR
. Zwischen den Parteien bestehe eine Vereinbarung über die der Beschwerdeführerin als Sicherheit verpfändeten Werte. Diese Vereinbarung sei massgebend. Auf zusätzliche Nachweise und eine detaillierte Zusammenstellung der sich laufend verändernden Vermögenspositionen, die als Sicherheit dienten, bestehe kein Rechtsanspruch. Es sei auch auf die Volatilität der Depotwerte und auf die sich laufend ändernden Fremdwährungskurse hinzuweisen. Eine lückenlose, laufende Aufstellung sei weder Vertragsgegenstand noch für die Ausführung der vertraglichen Pflichten notwendig.
4.4.2
Die Margennachforderungen (Margin Calls) der Beschwerdeführerin standen in einem direkten Zusammenhang mit den in eigenem Namen, aber im Auftrag und für Rechnung der Beschwerdegegnerin geschlossenen Optionsverträgen. Sie erfolgten, weil sich die Beschwerdeführerin für die offenen Positionen nicht mehr genügend gedeckt sah bzw. ihr ihrer Ansicht nach nicht mehr genügend Sicherheiten zur Verfügung standen. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zum Nachweis einer Aufstellung sämtlicher ihr als Sicherheit dienender Vermögenspositionen verpflichtet hat. Eine solche Aufstellung ist notwendig für die Überprüfung, ob die Beschwerdeführerin zu Unrecht weitere Margin Calls erliess, obwohl sie
BGE 139 III 49 S. 59
möglicherweise bereits über ausreichend Sicherheiten verfügte. Da die Rechenschaftspflicht dem Auftraggeber gerade die Kontrolle über die Tätigkeiten des Beauftragten ermöglichen soll, hat die Vorinstanz nicht gegen
Art. 400 OR
verstossen. Daran ändern auch die Volatilität der Werte und sich ändernde Fremdwährungskurse nichts. Denn diese hatte die Beschwerdeführerin auch bereits bei ihrer Bewertung der Sicherheiten zu berücksichtigen, die dem Erlass der Margin Calls voranging.
4.5
4.5.1
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht zur Vorlegung einer umfassend dokumentierten Schlussabrechnung verpflichtet. Die der Beschwerdegegnerin zugestellten Depot- und Kontoauszüge würden bereits Auskunft über angefallene Gebühren und Spesen und den aktuellen Bestand von Konto und Depot geben. Es sei daher nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht oder welchen Inhalts dann noch eine Schlussabrechnung erstellt werden solle. Zudem habe die Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, die periodischen Konto- und Depotauszüge hätten keine Relevanz für die Überprüfung der Margennachforderungen, ein Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung dieser Dokumente verneint. Mit dieser Begründung hätte die Vorinstanz auch die Vorlegung einer Schlussabrechnung ablehnen müssen.
4.5.2
Die Beschwerdeführerin bestreitet ihre Rechenschaftspflicht in diesem Punkt nicht grundsätzlich. Sie macht indessen geltend, sie habe der Beschwerdegegnerin bereits alle Auszüge zugestellt. Diese Behauptung findet keine Stütze im vorinstanzlichen Sachverhalt. Was das Interesse der Beschwerdegegnerin an der Vorlegung der Dokumente angeht, so hat sie ein solches nur in Bezug auf die Konto- und Depotauszüge, nicht aber in Bezug auf eine Schlussabrechnung verneint. Die Beschwerdegegnerin ist ohnehin nicht zum Nachweis eines schutzwürdigen Interesses an der Rechenschaftsablage verpflichtet (Urteil C.59/1980 vom 17. Juni 1980 E. 2 [nach ZR: E. 1], in: ZR 80/1981 S. 74). Die Rechenschaftspflicht des Beauftragten findet ihre Grenzen lediglich im Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. E. 4.1.2). Eine Berufung auf die Rechenschaftspflicht würde etwa dann keinen Rechtsschutz verdienen, wenn der Auftraggeber die erforderlichen Informationen bereits besitzt oder sich leicht aus eigenen Unterlagen informieren könnte, während der Beauftragte dazu grössere Umtriebe auf sich nehmen müsste (Urteil 4C.206/2006
BGE 139 III 49 S. 60
vom 12. Oktober 2006 E. 4.3.1 mit Hinweis). Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass ihr die Erstellung einer Schlussabrechnung grosse Umtriebe verursachen würde. Dass die Beschwerdegegnerin ihre Forderung nach Rechenschaftsablegung auf andere Weise missbräuchlich geltend machen würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Damit erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 V 499
64. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Kanton Schwyz gegen Kanton Luzern, betreffend A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_522/2014 vom 20. November 2014

regeste:
Regeste a
Art. 4 und 15 ZUG
;
Art. 24 Abs. 2 ZGB
; Unterstützungswohnsitz nach dem Zuständigkeitsgesetz.
Ein nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
begründeter zivilrechtlicher Wohnsitz ist für die Frage nach dem Unterstützungswohnsitz gemäss
Art. 4 ZUG
nicht massgeblich (E. 4.2.2).
Regeste b
Art. 15 ZUG
;
Art. 2 ff. IFEG
; Vergütungspflicht des Heimatkantons für durch den Aufenthaltskanton erbrachte Unterstützungen.
Der Heimatkanton kann sich nicht mit der Begründung, die vom Aufenthaltskanton unterstützte Person hätte grundsätzlich Anspruch auf angemessene Unterbringung nach
Art. 2 ff. IFEG
, von seiner Kostenvergütungspflicht gemäss
Art. 15 ZUG
entbinden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 500
BGE 140 V 499 S. 500
A.
A., geb. 1986, ist Bürger der Gemeinde U. (SZ). Er ist wegen einer schweren geistigen und körperlichen Behinderung dauernd auf Pflege und Betreuung angewiesen. Im März 2009 kehrte A. mit seiner Mutter, unter deren alleiniger Obhut er stand, nach einer 11-jährigen Aufenthaltszeit in Amerika zurück in die Schweiz. Er wurde unmittelbar nach seiner Rückkehr in verschiedenen Einrichtungen gepflegt. Die Gemeinde V. (LU) errichtete eine kombinierte Mitwirkungs- und Vermögensbeistandschaft nach aArt. 392/393 ZGB. Die Mutter von A. reiste im Oktober 2010 wieder nach Amerika aus. Der Kanton Luzern liess dem Kanton Schwyz im Juli 2009 für die Kosten der Pflege und Betreuung eine Unterstützungsanzeige im Sinne von Art. 15 in Verbindung mit
Art. 31 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1)
zukommen. Der Kanton Schwyz kam in der Folge bis März 2011 für die Unterbringungskosten im Alters- und Pflegeheim B. (LU) auf. Auf die zweite Quartalsrechnung 2011 hin und in der Folge auch gegen weitere Abrechnungen erhob der Kanton Schwyz jeweils Einsprache. Er beanstandete im Wesentlichen den Aufenthalt des jugendlichen A. in einem Alters- und Pflegeheim. Dieser habe als Bezüger einer IV-Rente Anspruch auf Unterbringung in einem nach dem IFEG anerkannten Heim. Gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden Personen (IFEG; SR 831.26) dürften A. für den Aufenthalt in einer anerkannten Institution keine Sozialhilfekosten erwachsen. Diese Kosten könnten daher auch nicht dem Heimatkanton weiterverrechnet werden. Mit Beschluss vom 28. Mai 2013 wies der Kanton Luzern die Einsprachen nach
Art. 34 ZUG
ab. Zwischenzeitlich hatte A. am 19. Dezember 2012 vom Alters- und Pflegeheim B. in das Wohnheim C. gewechselt.
BGE 140 V 499 S. 501
B.
Die vom Kanton Schwyz gegen den Beschluss vom 28. Mai 2013 geführte Beschwerde wies das Kantonsgericht Luzern mit Entscheid vom 27. Mai 2014 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt der Kanton Schwyz, der Entscheid des Kantonsgerichts Luzern sei aufzuheben.
Während dieses auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst der Kanton Luzern auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob der Kanton Schwyz als Heimatkanton für die Unterbringungs- und Pflegekosten des A. im Alters- und Pflegeheim B. aufzukommen hat.
Der Kanton Luzern bejaht dies und beruft sich dabei auf
Art. 15 ZUG
, der wie folgt lautet: "Hat der Unterstützte keinen Wohnsitz in der Schweiz, so vergütet der Heimatkanton dem Aufenthaltskanton die Kosten der Unterstützung."
Der Kanton Schwyz vertritt die Auffassung, A. habe im Kanton Luzern Wohnsitz begründet, womit eine Kostenübernahme durch den Heimatkanton nach
Art. 15 ZUG
ausser Betracht falle. Zudem handle es sich bei den in Rechnung gestellten Aufwendungen nicht um Fürsorgekosten im Sinne des Zuständigkeitsgesetzes.
4.
Der Bedürftige hat seinen Wohnsitz nach dem Zuständigkeitsgesetz (Unterstützungswohnsitz) in dem Kanton, in dem er sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dieser Kanton wird als Wohnkanton bezeichnet (
Art. 4 Abs. 1 ZUG
). Der Unterstützungswohnsitz nach dieser Regelung ist nicht zwingend identisch mit dem zivilrechtlichen Wohnsitz (
BGE 139 V 433
E. 3.2.1 S. 435 mit Hinweis).
4.1
Das kantonale Gericht hat als Erstes auf die Regelung gemäss
Art. 5 ZUG
Bezug genommen, wonach u.a. der Aufenthalt in einem Heim, einem Spital oder einer anderen Anstalt keinen Unterstützungswohnsitz begründet. Es hat erwogen, dies bedeute zunächst einmal nur, dass der Eintritt in eine solche Anstalt einen bestehenden Unterstützungswohnsitz nicht beende. Das trifft zu (vgl.
Art. 9 Abs. 3 ZUG
;
BGE 138 V 23
E. 3.1.3 S. 25; URSPRUNG/RIEDI, Zur
BGE 140 V 499 S. 502
neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf dem Gebiet der Sozialhilfe, ZBl 115/2014 S. 231 ff., 241). Dementsprechend schliesst
Art. 5 ZUG
nicht aus, dass A. im Kanton Luzern Unterstützungswohnsitz begründet hat. Ob ein solcher Wohnsitz begründet wurde, bedarf daher weiterer Betrachtung.
4.2
4.2.1
Die Vorinstanz hat erwogen, A. sei bei der Rückkehr in die Schweiz mündig gewesen und habe daher den Wohnsitz seiner Mutter in V. auf der Grundlage von
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nicht geteilt. Es habe sodann keine wohnsitzbestimmende Massnahme der Vormundschaftsbehörde (heute: Erwachsenen- und Kindesschutzbehörde) im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 und
Art. 26 ZGB
bestanden. Gestützt auf seinen körperlichen und geistigen Schwächezustand sei der Betroffene aber auch nicht in der Lage gewesen, einen eigenen Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 ZGB
zu begründen.
Der Beschwerdeführer stellt diese Erwägungen zu Recht nicht in Frage. Er beruft sich vielmehr darauf, A. habe Wohnsitz nach
Art. 24 Abs. 2 ZGB
begründet.
4.2.2
Gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
gilt der Aufenthaltsort als Wohnsitz, wenn ein früher begründeter Wohnsitz nicht nachweisbar oder ein im Ausland begründeter Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer begründet worden ist.
Das kantonale Gericht hat zu Recht erkannt, dass aus dieser Regelung nicht auf einen Unterstützungswohnsitz geschlossen werden kann. Ein im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
begründeter Wohnsitz ist im Anwendungsbereich des Zuständigkeitsgesetzes nicht massgeblich. Der Gesetzgeber hat zwar angestrebt, den Unterstützungswohnsitz weitmöglichst dem zivilrechtlichen Wohnsitz anzugleichen. Eine begriffseinheitliche Legiferierung lässt sich aber nicht immer verwirklichen. So dient der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff der Festlegung zivilrechtlicher, zivilprozessualer und vollstreckungsrechtlicher Zuständigkeiten. Einen solchen Wohnsitz muss jedermann jederzeit haben. Demgegenüber dient der Unterstützungswohnsitz zur Bestimmung des fürsorgepflichtigen Gemeinwesens. Dabei kann es sich nicht um einen Ort handeln, zu dem die betroffene Person keine dauerhafte persönliche Beziehung hat. Das Zuständigkeitsgesetz kennt daher den fiktiven Wohnsitz im Sinne von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
nicht (vgl. Urteil 8C_223/2010 vom 5. Juli 2010 E. 3.1, in: Pra 2011 Nr. 38 S. 274; WERNER THOMET,
BGE 140 V 499 S. 503
Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger [ZUG], 2. Aufl. 1994, N. 89, 144 und 153 zu
Art. 9 ZUG
; URSPRUNG/RIEDI, a.a.O., S. 241 und 242; siehe auch Botschaft vom 22. November 1989 zur Änderung des Bundesgesetzes über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, BBl 1990 I 49, 58 Ziff. 213).
4.3
Mithin steht fest, dass A. im Kanton Luzern keinen Unterstützungswohnsitz begründet hat. Dieser Kanton gilt vielmehr als Aufenthaltsort nach
Art. 15 ZUG
und der Kanton Schwyz ist als Heimatkanton für die Kosten der Unterstützung ersatzpflichtig (in diesem Sinne auch: THOMET, a.a.O., N. 202 zu
Art. 15 ZUG
).
5.
Der Kanton Schwyz wendet weiter ein, die zuständigen Behörden im Kanton Luzern hätten A. zu Unrecht in einem Alters- und Pflegeheim untergebracht. A. habe nach den Bestimmungen des IFEG Anspruch auf eine Platzierung in einer nach
Art. 4 und 5 IFEG
anerkannten Behinderteninstitution. Gemäss
Art. 7 IFEG
dürften keiner Person infolge Aufenthalts in einer solchen Institution Sozialhilfekosten erwachsen.
5.1
Gemäss
Art. 15 ZUG
hat der Heimatkanton dem Aufenthaltskanton die Unterstützungskosten zu erstatten. Gegenstand der Ersatzpflicht sind demnach nur Unterstützungen. Laut
Art. 3 ZUG
handelt es sich dabei um Geld- und Naturalleistungen des Gemeinwesens, welche nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen berechnet werden. Gemeint sind in erster Linie Sozialhilfeleistungen von Kanton und Gemeinden (THOMET, a.a.O., N. 74 zu
Art. 3 ZUG
). Nicht unter solche Leistungen fallen die Kosten für den Aufenthalt in einer nach dem IFEG anerkannten Institution. Diese Kosten dürfen die Kantone nicht aus Mitteln der Sozialhilfe bestreiten (vgl.
Art. 7 IFEG
; Botschaft vom 7. September 2005 zur Ausführungsgesetzgebung zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen [NFA; nachfolgend: Botschaft NFA], BBl 2005 6029, 6208 Ziff. 2.9.4.4). Sie haben dies mittels Subventionen an die entsprechenden Institutionen oder mit direkten Unterstützungsbeiträgen, etwa als Ergänzungsleistungen, zu tun. Stellen die hier in Rechnung gestellten Unterstützungs- und Pflegevergütungen Kosten im Sinne von
Art. 7 IFEG
dar, handelt es sich demnach nicht um Unterstützungen, welche der Kanton als Heimatkanton nach
Art. 15 ZUG
zu übernehmen hätte.
BGE 140 V 499 S. 504
5.2
Der Beschwerdegegner macht hiezu vorerst geltend, er sei, da A. im Kanton Luzern keinen Wohnsitz habe, auch nicht für die Unterbringung nach IFEG zuständig. Schon deshalb könne es bei den in Rechnung gestellten Kosten nicht um solche nach IFEG gehen.
Der Einwand verfängt nicht. A. hat zwar keinen Unterstützungswohnsitz im Kanton Luzern begründet, da
Art. 24 Abs. 2 ZGB
in diesem Zusammenhang keine Anwendung findet (E. 4.2.2 hievor). Indessen ist im Regelungsbereich des IFEG nicht der Unterstützungswohnsitz nach dem Zuständigkeitsgesetz, sondern der zivilrechtliche Wohnsitzbegriff massgebend (vgl. Botschaft NFA, a.a.O., 6205 Ziff. 2.9.4.4). Das bedarfsgerechte Angebot an geeigneten Plätzen, welches der Wohnkanton zur Verfügung zu stellen hat, soll für alle Kantonsbewohner gelten und nicht von einem Unterstützungswohnsitz abhängen. Deshalb bleibt die subsidiäre Bestimmung von
Art. 24 Abs. 2 ZGB
anwendbar.
5.3
A. hat sich nun aber unbestrittenermassen nicht in einer nach Art. 4 f. IFEG anerkannten Institution aufgehalten. Bei den für die Unterbringung im Alters- und Pflegeheim B. entstandenen Kosten handelt es sich demnach grundsätzlich um Unterstützungen nach kantonalem Recht im Sinne von
Art. 3 ZUG
und nicht um solche, welche durch eine Spezialsubventionierung oder ähnliche Mittel zu finanzieren wären.
Dagegen wendet der Kanton Schwyz ein, der Kanton Luzern wäre zu einer Unterbringung des Betroffenen in einer anerkannten Institution verpflichtet gewesen. Hätte er diese bundesrechtliche Verpflichtung befolgt, wären keine Unterstützungskosten im Sinne des Zuständigkeitsgesetzes angewachsen.
5.3.1
Gemäss
Art. 2 IFEG
gewährleistet jeder Kanton, dass invaliden Personen, die Wohnsitz in seinem Kanton haben, ein Angebot an Institutionen zur Verfügung steht, das ihren Bedürfnissen in angemessener Weise entspricht. Ein "angemessenes" Angebot bedeutet zum einen, dass der Kanton den Bedarf nicht rein quantitativ ermitteln darf, sondern u.a. auch der Vielfalt der Behinderungen Rechnung tragen muss. Zum andern sollen die Kosten für die öffentliche Hand und der Nutzen für die invaliden Personen in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen (vgl. Botschaft NFA, a.a.O., 6205 Ziff. 2.9.4.4). Die Kantone beteiligen sich so weit an den Kosten des Aufenthaltes in einer anerkannten Institution, dass keine invalide Person wegen dieses Aufenthaltes Sozialhilfe
BGE 140 V 499 S. 505
benötigt (
Art. 7 Abs. 1 IFEG
). Findet eine invalide Person keinen Platz in einer von ihrem Wohnsitzkanton anerkannten, geeigneten Institution, so hat sie Anspruch darauf, dass der Kanton sich an den Kosten für einen Aufenthalt in einer anderen Institution beteiligt, welche die Anforderungen erfüllt, zum Beispiel in einer von einem anderen Kanton anerkannten oder in einer nicht anerkannten Institution (vgl.
Art. 7 Abs. 2 IFEG
; Botschaft NFA, a.a.O., 6208 Ziff. 2.9.4.4). Der Wohnsitzkanton wird jedoch nur dann leistungspflichtig, wenn der Antrag gerechtfertigt ist, namentlich dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspricht. Verweigert die kantonale Behörde die Unterstützung, kann die invalide Person diesen Entscheid bis vor Bundesgericht anfechten (vgl. Botschaft NFA, a.a.O., 6208 Ziff. 2.9.4.4).
5.3.2
Aus dem Gesagten erhellt einerseits, dass die Kantone für ein ausgewogenes, genügendes Angebot an Plätzen für invalide Personen zu sorgen haben. Diese müssen die speziellen Voraussetzungen für die Anerkennung erfüllen (
Art. 5 IFEG
). Ist eine Unterbringung innerhalb des Wohnsitzkantons nicht möglich, ist sie ausserhalb zu gewährleisten.
Anderseits ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung, dass der Anspruch auf eine angemessene Unterbringung der invaliden Person zukommt. Diese hat ihn geltend zu machen. Zwar richtet sich die Verpflichtung für ein angemessenes Angebot im Sinne von
Art. 2 IFEG
an den Kanton. Dieser hat ein Konzept zur Förderung der Eingliederung zu erstellen und dieses bei der erstmaligen Erstellung dem Bundesrat zur Genehmigung vorzulegen (
Art. 10 IFEG
). Das ändert indessen nichts daran, dass der Rechtsanspruch auf einen Platz in einer anerkannten Institution der invaliden Person zusteht. Demnach war der Kanton Luzern in casu ohne entsprechendes Gesuch des A. nicht verpflichtet, diesen in einer anerkannten Institution unterzubringen. Es kann daher offenbleiben, ob er genügend unternommen hat, um eine solche Unterbringung innert nützlicher Frist zu realisieren, und wie es sich verhielte, wenn A. ein entsprechendes Gesuch gestellt hätte. Die aus dem Aufenthalt im Alters- und Pflegeheim B. entstandenen Kosten durften demnach ohne Verletzung von Bundesrecht als Unterstützungskosten im Sinne von
Art. 3 ZUG
an den Heimatkanton weiterverrechnet werden (
Art. 15 ZUG
). Das führt zur Abweisung der Beschwerde.


header:
Urteilskopf
135 III 416
62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Institut fédéral de la propriété intellectuelle contre Calvi S.p.A. (recours en matière civile)
4A_587/2008 du 9 mars 2009

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. c und
Art. 47 MSchG
; Schutzfähigkeit eines geografischen Namens, der als Herkunftsangabe verstanden werden könnte.
Die Verwendung des geografischen Namens CALVI in einer Wort-/Bildmarke für Metallprodukte, die weder von Korsika noch vom übrigen Frankreich stammen, ist nicht zulässig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 135 III 416 S. 417
A.
Le 18 mai 2006, la société italienne Calvi S.p.A a déposé auprès de l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Institut fédéral) une demande d'enregistrement de la marque combinée "Calvi" pour des produits de la classe 6 selon l'Arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l'enregistrement des marques révisé à Stockholm le 14 juillet 1967 (RS 0.232.112.8).
La marque dont l'enregistrement est demandé se présente de la manière suivante:
A la suite d'une rectification, la liste des produits pour lesquels la marque est demandée a été dressée de la manière suivante:
"Profilés métalliques, profilés en alliages et profilés en acier, profilés pour voies ferrées et transporteurs, charnières métalliques, coulisses métalliques et porte-outils métalliques ne faisant pas partie intégrante d'un autre objet et boîtes à outils métalliques (pour outils pour travailler le bois), glissières télescopiques métalliques, profilés métalliques pour corps de cadenas, barres de support métalliques, mâts métalliques, barres métalliques, tiges métalliques. Matériaux de construction métalliques, à savoir mâts, barres, tiges, joints pour raccords de tubes, cadenas, charpentes, glissières. Matériaux de construction métalliques pour voies ferrées, à savoir voies pour véhicules de transports par voie ferrée, rails, aiguillages, traverses, sauts de loup, métaux pour voies ferrées, barres de support stators pour accessoires générateurs pour rails électriques, à savoir gabarits et traverses pour voies ferrées".
B.
Par décision du 23 août 2007, l'Institut fédéral a rejeté la demande d'enregistrement. Il a considéré que la marque proposée était de nature à induire en erreur, parce que Calvi est une ville de Corse, connue en Suisse, et que les produits de la requérante ne proviennent ni de Corse, ni même de France.
Statuant sur recours de Calvi S.p.A. par arrêt du 10 novembre 2008, le Tribunal administratif fédéral a annulé la décision attaquée et invité l'Institut fédéral à procéder à l'enregistrement de la marque pour tous les produits revendiqués de la classe 6. Il a estimé que l'on
BGE 135 III 416 S. 418
pouvait exclure que le nom de Calvi puisse être associé avec la provenance géographique des produits désignés.
C.
L'Institut fédéral exerce un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt précité, dont il conclut à l'annulation, la demande d'enregistrement de marque étant rejetée pour l'ensemble des produits.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et prononcé que l'enregistrement de la marque litigieuse est refusé pour tous les produits revendiqués.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Les signes propres à induire en erreur ne peuvent bénéficier de la protection accordée aux marques et ne peuvent donc pas être inscrits au registre (
art. 2 let
. c de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [LPM; RS 232.11]).
Des signes sont propres à induire en erreur notamment lorsqu'ils font croire à une provenance qui ne correspond pas à la réalité (
ATF 132 III 770
consid. 2.1 p. 772;
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 460).
Le refus d'admettre en Suisse les marques trompeuses, notamment celles qui font croire faussement à une provenance déterminée, ne viole pas les engagements internationaux qui lient le pays (cf. art. 5 al. 1 de l'Arrangement de Madrid concernant l'enregistrement international des marques révisé à Stockholm le 14 juillet 1967 [RS 0.232.112.3]; art. 6
quinquies
let. B ch. 3 de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle révisée à Stockholm le 14 juillet 1967 [RS 0.232.04];
ATF 128 III 454
consid. 2 p. 457).
Les pays disposent en cette matière d'un large pouvoir d'appréciation et leurs décisions peuvent donc diverger. Que la partie requérante ait pu obtenir l'enregistrement de la marque proposée dans un pays étranger ne lui donne pas ipso facto un droit à l'enregistrement en Suisse; les autorités suisses déterminent librement, sans être liées par les décisions étrangères, si les signes sont ou non propres à induire en erreur (
ATF 129 III 225
consid. 5.5; arrêt 4A.8/2006 du 23 mai 2006 consid. 3, in sic! 10/2006 p. 666; arrêt 4A.4/2004 du 13 octobre 2004 consid. 2.3, in sic! 5/2005 p. 366).
BGE 135 III 416 S. 419
2.2
Lorsqu'une marque contient un nom géographique ou se compose exclusivement d'un nom géographique, elle incite normalement le lecteur à penser que le produit provient de l'endroit indiqué (
ATF 132 III 770
consid. 2.1 p. 772;
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 460). C'est un fait d'expérience que la désignation géographique éveille chez le consommateur l'idée que le produit qu'elle couvre provient du pays désigné (
ATF 97 I 79
consid. 1 p. 80;
ATF 93 I 570
consid. 3 p. 571).
La mention d'un nom géographique est donc habituellement comprise comme une indication de provenance. L'
art. 47 al. 1 LPM
définit de manière large la notion d'indication de provenance, ce qui signifie que la mention d'un nom géographique suffit en principe.
2.3
L'intimée soutient que le mot "Calvi" ne fait pas nécessairement penser à la ville corse de ce nom, mais évoque plutôt un nom propre relativement fréquent (porté notamment par un banquier tristement célèbre) ou encore des cités italiennes. L'autorité précédente a constaté en fait (
art. 105 al. 1 LTF
) que le patronyme Calvi existe effectivement en Suisse et qu'il existe plusieurs villages italiens de ce nom, à savoir Calvi en Campanie, Calvi dell'Umbria en Ombrie et Moio de Calvi en Lombardie.
Lorsqu'un mot est susceptible de plusieurs significations, il faut rechercher celle qui s'impose le plus naturellement à l'esprit en tenant compte de la nature du produit en cause. Ainsi, la jurisprudence a déjà admis que le mot "Montparnasse" apposé sur des objets relativement luxueux évoquait le quartier parisien de ce nom, et non pas la montagne de la mythologie grecque (
ATF 117 II 327
consid. 1b p. 329 s.).
Les villages italiens dont la procédure a révélé l'existence sont parfaitement inconnus des clients potentiels en Suisse. Les constatations du Tribunal administratif fédéral - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - ne permettent en rien de penser que l'un de ces noms ait acquis la moindre notoriété en Suisse. En conséquence, on ne voit pas pourquoi un client suisse devrait penser plutôt à ces villages italiens.
Qu'un nom de lieu soit également porté comme nom de famille par des personnes physiques ne lui enlève pas sa signification géographique. Ainsi la circonstance que l'écrivain américain Jack London soit célèbre n'enlève rien au fait que la mention du mot "London" sur un produit fait immanquablement penser à la capitale de la
BGE 135 III 416 S. 420
Grande-Bretagne. On cherche en vain, s'agissant ici d'objets métalliques, la raison pour laquelle il conviendrait de penser plutôt à une personne physique. En particulier, il n'apparaît pas qu'il faudrait faire le lien entre ces objets et le banquier Roberto Calvi qui a défrayé la chronique il y a quelques années. Quant à savoir si le nom de l'entreprise italienne intimée s'est imposé sur le marché, il s'agit d'une autre question, qui sera examinée ultérieurement.
Si on utilise le moteur de recherche le plus fréquemment employé (i.e. Google), on constate que le mot "Calvi" fait apparaître en premier lieu des sites consacrés à la ville corse, et non pas à des villages italiens ou à des personnes physiques.
Il faut en déduire que le terme "Calvi" évoque le plus naturellement la cité corse. Il s'agit donc d'un nom géographique qui peut en principe être interprété comme une indication de provenance.
2.4
Pour ne pas tromper les clients potentiels, une indication de provenance doit être exacte (
art. 47 al. 3 let. a et b LPM
). Bien que l'
art. 47 al. 4 LPM
ne vise que les services, la jurisprudence a admis, pour les produits également, qu'il suffit qu'ils proviennent du pays désigné par le nom géographique (
ATF 117 II 327
consid. 2a p. 330 et les arrêts cités).
En l'espèce, la société italienne intimée n'a pas voulu restreindre sa revendication à des produits venant de France. On peut en inférer que les produits qu'elle se propose de commercialiser en Suisse sous la marque litigieuse ne proviennent en général ni de la Corse, ni même de France.
Aussi le nom géographique donne-t-il une indication de provenance inexacte (
art. 47 al. 3 let. a LPM
), ce qui est de nature à induire en erreur (
art. 2 let
. c LPM).
2.5
Pour qu'une indication de provenance fausse soit prohibée, il n'est pas nécessaire que la production au lieu indiqué jouisse d'un prestige particulier (
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 461). Dès lors qu'un lien de provenance est plausible, il n'est pas indispensable qu'il y ait effectivement une production concurrente au lieu indiqué (arrêt 4A.8/1994 du 25 août 1995 consid. 2c, in FDBM 1996 I p. 25).
Peu importe donc en l'occurrence que la métallurgie corse ne jouisse pas d'un prestige particulier et qu'il n'y ait pas d'usine dans la ville de Calvi.
BGE 135 III 416 S. 421
La marque trompeuse est prohibée dès qu'il existe un risque de confusion pour les clients potentiels (
ATF 132 III 770
consid. 2.1 p. 773;
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 460 s.); en conséquence, il n'est pas impératif d'établir que des gens se sont effectivement trompés.
2.6
Par exception aux principes qui viennent d'être rappelés, il est permis d'utiliser un nom géographique comme marque ou de le faire entrer dans la composition d'une marque si ce nom ne peut pas être considéré par les milieux intéressés, c'est-à-dire les clients potentiels, comme une référence à la provenance des produits ou services (
art. 47 al. 2 LPM
). Pour trancher cette question, il faut analyser les circonstances propres au cas d'espèce (
ATF 132 III 770
consid. 2.1 p. 772 s.;
ATF 128 III 454
consid. 2.2 p. 460 s.).
Dans un arrêt de principe (
ATF 128 III 454
,
Yukon
), la jurisprudence a identifié six cas dans lesquels l'utilisation d'un nom géographique est admissible. Il convient maintenant de les examiner un à un.
2.6.1
L'utilisation d'un nom géographique est admissible lorsque les clients potentiels ignorent qu'il s'agit d'un nom géographique et ne peuvent donc faire aucun lien avec l'endroit désigné (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.1).
En l'espèce, l'autorité précédente a constaté en fait - d'une manière qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que Calvi est la première destination touristique de la Haute-Corse, que la cité est la plus occupée de l'île durant la saison et qu'il s'agit d'une destination de vacances proposée en Suisse; elle a conclu des preuves apportées que Calvi est en Suisse une destination touristique connue. Comme l'intimée n'a pas établi que sa clientèle présenterait des caractéristiques particulières, il faut en déduire que certains de ses clients sauront nécessairement que Calvi est une ville corse. Il ne s'agit ainsi pas d'un lieu inconnu, ce qui exclurait toute confusion sur la provenance.
2.6.2
Un nom géographique peut être utilisé comme marque si les clients ne peuvent pas imaginer que le produit provienne de ce lieu, parce que celui-ci revêt un pur caractère symbolique (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.2). Ainsi, la jurisprudence a admis que des cigarettes mentholées Alaska évoquaient manifestement la fraîcheur, et non pas la provenance du produit (
ATF 89 I 290
consid. 5). La portée de cette exception est toutefois restreinte, puisque la jurisprudence, dans un autre cas, n'a pas admis la marque Alaska pour des boissons, en considérant que le public pouvait penser que celles-ci
BGE 135 III 416 S. 422
provenaient effectivement de l'Alaska (arrêt 4A.5/1994 du 2 août 1994 consid. 3, in FDBM 1994 I p. 76).
En l'espèce, on ne voit pas que le mot "Calvi" apposé sur des produits métalliques puisse avoir une valeur de symbole ou un caractère de plaisanterie qui exclurait d'emblée une indication de provenance.
2.6.3
La jurisprudence a aussi admis que des noms géographiques puissent être utilisés pour distinguer les modèles d'une même marque, par exemple le téléphone Ascona (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.4). C'est probablement à cette catégorie que se rattache le cas du chocolat Torino, évoqué par l'intimée; quoi qu'il en soit, la jurisprudence qu'elle cite à ce propos émane d'une juridiction cantonale et ne saurait donc lier le Tribunal fédéral (arrêt du Tribunal cantonal vaudois dans la cause Torino, in sic! 2/2008 p. 114).
Dans le cas présent, il n'est pas question d'utiliser des noms géographiques pour distinguer les modèles produits par une même entreprise. Ce cas de figure n'entre pas en considération.
2.6.4
L'utilisation d'un nom géographique est admissible si celui-ci s'est imposé dans l'esprit du public comme le nom d'une entreprise déterminée (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.5). Dans la jurisprudence, on trouve le cas de l'eau minérale Valser (
ATF 117 II 321
) et de la fabrique de papier Sihl (
ATF 92 II 270
consid. 2).
In casu, l'intimée a certes prétendu que le nom de son entreprise s'était imposé pour les produits en question sur le marché spécialisé. Cependant, celui qui prétend que sa marque s'est imposée sur le marché doit en apporter la preuve et il s'agit là d'une question de fait (
ATF 130 III 478
consid. 3.3 p. 480). Or il ne ressort pas des constatations du Tribunal administratif fédéral que l'intimée ait apporté cette preuve, ce qui coupe court à la question (
art. 105 al. 1 LTF
).
2.6.5
Un nom géographique peut également être utilisé s'il est entré dans le langage courant pour désigner une chose de genre sans que l'on ne songe plus à une indication de provenance; l'exemple classique de cette catégorie est l'eau de Cologne (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.6).
Il n'y a évidemment rien de semblable en l'espèce. Dans le langage courant, le nom de Calvi n'est pas associé à des produits métalliques.
BGE 135 III 416 S. 423
2.6.6
Enfin, l'utilisation d'un nom géographique est admise lorsque celui-ci désigne un lieu inhabité ou en tout cas impropre à la production en cause, de sorte que personne ne pourrait concevoir qu'il s'agisse du lieu de provenance; on cite habituellement, à titre d'exemple, le Sahara (
ATF 128 III 454
consid. 2.1.3).
L'autorité précédente et l'intimée se placent sur ce terrain et considèrent que l'on ne peut pas imaginer qu'une production métallurgique importante provienne de Calvi en Corse.
Dans le cas du territoire du Yukon, il a été constaté que cette région, très éloignée de la Suisse, était présentée dans la publicité touristique comme étant avant tout sauvage et qu'il n'y avait effectivement aucune production locale qui soit susceptible, même dans un avenir prévisible, d'être importée en Suisse; le Tribunal fédéral en a déduit que les clients devaient comprendre cette désignation comme un nom de fantaisie, et non comme une indication de provenance, de sorte qu'il n'y avait pas de risque que le public soit induit en erreur (
ATF 128 III 454
consid. 3). A l'inverse, dans le cas du Colorado, région éminemment touristique à laquelle s'attache l'image d'aridité, il a été constaté qu'il y avait néanmoins une production industrielle et qu'il était donc possible que des clients croient à une indication de provenance, ce qui a conduit la juridiction fédérale suprême à prohiber la marque pour des marchandises ne provenant pas des Etats-Unis (
ATF 132 III 770
consid. 2.2 p. 773/774).
En l'espèce, l'autorité précédente a constaté souverainement (
art. 105 al. 1 LTF
) qu'en 2004/2005, le 7 % de la valeur ajoutée en Corse provenait de l'industrie. Bien que le tissu industriel y soit peu développé, il existe des établissements importants isolés, notamment dans le secteur de la chaudronnerie et des constructions métalliques; on y trouve aussi des industries s'occupant notamment de la métallurgie, de la transformation des métaux, ainsi que des composants électriques et électroniques.
Sachant qu'une certaine industrie métallique existe en Corse, on peut parfaitement imaginer qu'une usine, implantée dans la région de Calvi, choisisse le nom de cette ville pour profiter de sa notoriété touristique. La Corse n'est pas très éloignée de la Suisse. Le fait que de nombreux Suisses y passent leurs vacances et en ont probablement une image favorable pourrait inciter un industriel corse à exporter ses produits notamment en Suisse. Il n'est donc pas invraisemblable de penser que des produits métalliques puissent provenir
BGE 135 III 416 S. 424
de Corse. Peu importe à cet égard, comme on l'a vu, que les fins spécialistes de l'île sachent qu'il n'y a pas d'usine métallurgique à Calvi. Il suffit, pour que la marque soit trompeuse, que des clients puissent raisonnablement se figurer, en lisant le mot "Calvi", que ces produits métalliques proviennent d'une entreprise corse. Ainsi, la marque proposée est de nature à induire en erreur les clients potentiels sur la provenance des produits, puisque ceux-ci ne proviennent ni de Corse, ni même du reste de la France. Il en résulte que l'enregistrement de la marque doit être refusé (
art. 2 let
. c LPM).
Que l'on voie à l'arrière-plan de la marque un engrenage n'est pas déterminant. En effet, ce dessin ne fait qu'évoquer le produit lui-même et n'indique rien quant à sa provenance. Cette adjonction n'infirme ni ne confirme que les produits proviennent de Calvi, de sorte que cet élément est sans pertinence pour trancher la question litigieuse.


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Urteilskopf
105 II 234
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1979 i.S. Landschaft und Gemeinde Davos gegen Schumacher (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtsnatur der Beziehungen zwischen einer öffentlichen Anstalt und deren Benützern.
Die Beziehungen zwischen dem Elektrizitätswerk der Landschaft Davos und dessen Energiebezügern sind öffentlichrechtlicher Natur.

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 105 II 234 S. 234
A.-
Im Jahre 1953 erwarb die Landschaft Davos sämtliche Aktien der AG Elektrizitätswerke Davos. Gemäss der vom Grossen Landrat am 31. Juli 1953 erlassenen Verordnung über Organisation und Verwaltung des Elektrizitätswerkes der Landschaft Davos wurde das Elektrizitätswerk (im folgenden EWD genannt) von da an als selbständiges, von der übrigen
BGE 105 II 234 S. 235
Gemeindeverwaltung getrenntes industrielles Unternehmen betrieben. Sein Zweck ist die Versorgung der Landschaft Davos und der näheren Umgebung mit elektrischer Energie. Seine Verwaltung ist der Oberaufsicht der Gemeindebehörde unterstellt, wobei der Grosse Landrat insbesondere sämtliche Tarife zu genehmigen hat. Im Reglement über die Abgabe elektrischer Energie des EWD vom 12. Januar 1961 regelte der Grosse Landrat generell das Verhältnis zwischen dem Werk und den Energiebezügern.
B.-
Im Mai 1976 musste das EWD in der Transformatorenstation "Meierhof" Sicherungen ersetzen lassen, weil die Freileitungsdrähte von Lastwagen mit aufgekippten Ladebrücken berührt worden waren, was Kurzschlüsse zur Folge hatte. Als Ursache bezeichnete das EWD den Umstand, dass Hans Schumacher unter seiner elektrischen Hauszuleitung mit einer Terrainaufschüttung begonnen habe, ohne das Werk zu benachrichtigen. Aus Sicherheitsgründen wurde in der Folge die betreffende Freileitung verlegt. Gestützt auf Art. 6 Ziff. 10 des Reglementes vom 12. Januar 1961 stellte das EWD Hans Schumacher am 28. Oktober 1976 für diese Verlegungsarbeiten Rechnung in der Höhe von Fr. 2'811.65. Schumacher lehnte die Bezahlung des geforderten Betrags ab.
C.-
Mit Klageschrift vom 25. Juli 1977 erhob das EWD beim Bezirksgerichtspräsidium Oberlandquart gegen Hans Schumacher Klage auf Bezahlung von Fr. 2'811.65. Mit Entscheid vom 10. Februar 1978 erklärte sich der Gerichtspräsident als unzuständig. Eine Beschwerde des EWD gegen diesen Entscheid wurde vom Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 13. Juli 1978 abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Forderung des EWD stütze sich auf öffentliches Recht, so dass die Zivilgerichte zu deren Beurteilung nicht zuständig seien.
D.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses führt die Landschaft und Gemeinde Davos staatsrechtliche Beschwerde. Für den Fall der Unzulässigkeit dieses Rechtsmittels beantragt sie, ihre Eingabe sei als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.
Hans Schumacher beantragt die Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde bzw. der Nichtigkeitsbeschwerde.
Das Bundesgericht nimmt die Eingabe als Nichtigkeitsbeschwerde entgegen und weist sie ab.
BGE 105 II 234 S. 236
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kantonsgerichtsausschuss habe auf den Streitfall mit dem Beschwerdegegner zu Unrecht das (kommunale) öffentliche Recht angewendet. In Wirklichkeit unterstehe dieser Streitfall dem Bundesprivatrecht, da die Beziehungen zwischen dem EWD und dessen Benützern privatrechtlicher Natur seien. Diese Rüge kann, da die Voraussetzungen für die Berufung mangels Erreichung des Streitwertes nicht erfüllt sind (
Art. 46 OG
), nach
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, so dass die staatsrechtliche Beschwerde unzulässig ist (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Die Eingabe der Beschwerdeführerin ist daher als Nichtigkeitsbeschwerde entgegenzunehmen.
2.
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ausgeführt wird, stellt das EWD eine unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts dar, die als Versorgerin der Gemeinde mit Elektrizität eine öffentliche Aufgabe erfüllt. Das EWD untersteht somit dem öffentlichen Recht. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass auch das Verhältnis zwischen dem Werk und den Energiebezügern vom öffentlichen Recht beherrscht sei. Die Frage nach der Rechtsnatur der Beziehung zwischen einer öffentlichen Anstalt und deren Benützern ist vielmehr kontrovers. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 76 II 104
/105) ist diese Beziehung dann öffentlichrechtlicher Natur, wenn durch sie ein besonderes Gewaltverhältnis begründet wird, kraft dessen die Anstalt dem Benützer gegenüber mit obrigkeitlicher Gewalt ausgestattet ist, was in jedem Einzelfall anhand der konkreten Ausgestaltung der Benützungsordnung zu entscheiden ist. Als Gesichtspunkte gelten dabei insbesondere die unmittelbare Verfolgung öffentlicher Zwecke, im Vergleich zu denen die Absicht auf Erzielung eines Gewinnes von untergeordneter Bedeutung erscheint, sowie die einseitige, unabänderliche Regelung der Anstaltsbenützung durch Gesetz oder Verwaltungsverordnung, im Gegensatz zur freien Bestimmbarkeit der gegenseitigen Beziehungen der Beteiligten auf dem Boden der Gleichberechtigung. Bei einem Elektrizitätswerk kommt es vor allem darauf an, wie zwischen der Anstalt und den Bezügern die Bedingungen für die Stromlieferungen festgelegt werden. Erfolgt dies einseitig durch die Anstalt in zum vornherein feststehenden Bestimmungen in der Weise,
BGE 105 II 234 S. 237
dass beim Vorliegen der gleichen Umstände ohne weiteres die gleichen Bedingungen gelten, dann ist ein Verhältnis öffentlichrechtlicher Natur anzunehmen. Wo aber die Benützungsordnung es gestattet, wesentliche Einzelheiten des Bezuges, insbesondere das Entgelt, durch besondere Vereinbarung zwischen der Anstalt und dem Bezüger von Fall zu Fall verschieden zu gestalten, wobei die Einigung durch Unterhandlungen mit gegenseitigem Vor- und Nachgeben herbeigeführt wird, hat man es mit Vertragsverhältnissen des Privatrechts zu tun.
Diese Rechtsprechung, die dem angefochtenen Entscheide zugrunde liegt und die von der Lehre im wesentlichen gebilligt wird (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 118/119; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung 5. Aufl., Bd. II Nr. 139), wird mit der Beschwerde nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerin macht vielmehr geltend, die Vorinstanz habe die genannten Kriterien auf den vorliegenden Fall unrichtig angewendet.
3.
Ausgangspunkt für die rechtliche Qualifizierung des Verhältnisses zwischen dem EWD und dem Beschwerdegegner bildet nach dem Gesagten somit die Benützungsordnung des EWD. Diese ist in dem vom Grossen Landrat erlassenen Reglement für die Abgabe elektrischer Energie des EWD vom 12. Januar 1961 niedergelegt. Nach seinem Art. 1 Ziff. 1 Abs. 1 bilden das Reglement, die gestützt darauf erlassenen Vorschriften und die jeweiligen Tarife die Grundlage für das Rechtsverhältnis zwischen dem EWD und dessen Energiebezügern. Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass das Gemeinwesen die Bedingungen des Energiebezuges einseitig, und zwar kraft eines Hoheitsaktes, festsetzt. Diesen Bedingungen sind die Energiebezüger unterworfen, auch wenn sie mit ihnen nicht einverstanden sind. Das EWD tritt somit seinen Kunden nicht auf dem Boden der Gleichberechtigung gegenüber, sondern als übergeordnete Instanz. Das folgt auch aus einzelnen besonderen Bestimmungen des Reglements. So setzt das EWD nach Art. 4 Ziff. 1 die technischen Anschlussbedingungen von sich aus fest. Ferner ist der Grosse Landrat nach Art. 14 berechtigt, das Reglement unter Beobachtung einer zweimonatigen Frist jederzeit abzuändern. Nach Art. 11 kann der Grosse Landrat auch die Tarife jederzeit abändern, wobei eine Frist von drei Monaten einzuhalten ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann darin nicht ein Kündigungsrecht des Werkes erblickt
BGE 105 II 234 S. 238
werden, das auf den privatrechtlichen Charakter des Benützungsverhältnisses schliessen liesse. Die jederzeitige Abänderbarkeit sämtlicher Modalitäten des Anschlusses und des Energiebezuges durch den Grossen Landrat beweist im Gegenteil, dass die Bezüger, die ihrerseits an diesen Modalitäten in der Regel nichts ändern können, dem EWD bzw. den Gemeindebehörden untergeordnet sind. Dass Reglement und Tarife nur unter Beobachtung einer Frist abgeändert werden können, will nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz einzig gewährleisten, dass sich die Bezüger auf die bevorstehende Änderung der Bezugsbedingungen einrichten können und davon nicht überrascht werden. Treten sich aber das EWD und die Energiebezüger nicht gleichberechtigt gegenüber, sondern besteht ein Subordinationsverhältnis, so sind ihre Beziehungen nicht privatrechtlicher Natur.
4.
Unter dem Marginale "Vertragswirkung des Reglementes" heisst es in dessen Art. 1 Ziff. 1 Abs. 2 freilich, die Tatsache des Energiebezuges gelte als Anerkennung des Reglementes sowie der jeweils geltenden Vorschriften und Tarife. Daraus könnte geschlossen werden, das Reglement bilde in gleicher Weise, wie dies etwa bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Fall ist, Bestandteil eines zwischen Werk und Bezüger abgeschlossenen (privatrechtlichen) Energielieferungsvertrages. Die Formulierung ist jedoch missverständlich. Das Reglement beansprucht in jedem Falle Geltung, unabhängig davon, ob es der Bezüger kennt oder nicht. Vertragsinhalt könnte es jedoch nur werden, wenn jeder einzelne Bezüger es - mindestens konkludent - annehmen würde. Die blosse Tatsache des Energiebezuges würde für die Unterwerfung unter das Reglement nicht genügen. Abgesehen davon ist fraglich, ob ein Vertrag, bei dem die eine Vertragspartei sämtliche Vertragsbedingungen nach Belieben einseitig abändern kann, überhaupt gültig wäre. Im übrigen lässt sich die Bestimmung dadurch erklären, dass bei der Revision des Reglementes im Gefolge der Übernahme des Elektrizitätswerkes durch das Gemeinwesen offenbar Bestimmungen aus der alten, privatrechtlichen Benützungsordnung übernommen worden sind.
5.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin spricht vor allem Art. 1 Ziff. 2 des Reglementes für die privatrechtliche Natur des Benützungsverhältnisses. Nach dieser Bestimmung kann das EWD in besonderen Fällen, z.B. für die Energielieferungen
BGE 105 II 234 S. 239
an Grossbezüger, für fakultative Lieferungen und für die Bereitstellung von Ergänzungs- oder Ersatzenergie sowie für die provisorischen Anschlüsse (Schausteller, Festanlässe, Bauplätze usw.) besondere Anschlussbedingungen festsetzen und spezielle Energielieferungsverträge abschliessen, die von den Bedingungen des Reglementes und der allgemeinen Tarife abweichen. Die Beschwerdeführerin stützt sich dabei auf
BGE 76 II 106
. In der Tat hat das Bundesgericht in jenem Entscheid bei der Qualifizierung des Verhältnisses zwischen einem kommunalen Elektrizitätswerk und den Energiebezügern entscheidendes Gewicht darauf gelegt, ob die Benützungsordnung für besondere Verhältnisse separate, von den allgemeinen Tarifbedingungen abweichende Vereinbarungen zulasse. Es führte dabei aus, in einem solchen Fall stellten die Reglemente und die darin vorgesehenen Tarife lediglich die Normalbedingungen für die Stromabgabe dar, die nur insoweit Anwendung finden sollten, als nicht durch besondere Vereinbarung eine andere Regelung getroffen werde. Die reglementarischen Tarife seien danach lediglich subsidiär, mangels abweichender Vereinbarung, anwendbar. Es fehle ihnen also gerade das für das öffentlichrechtliche Verhältnis charakteristische Element der durch die konkreten Umstände des Einzelfalles zwangsläufig und unabdingbar bewirkten Anwendbarkeit.
Im vorliegenden Fall setzt das Reglement aber nicht nur die Normalbedingungen fest, die lediglich subsidiär, unter Vorbehalt abweichender Vereinbarung, gelten sollen. Für den Normalbezüger - und um solche handelt es sich bei der grossen Mehrheit der Kunden des EWD - sind das Reglement und die gestützt darauf erlassenen Tarife vielmehr unabdingbar. Nur in ganz besonderen Fällen darf davon abgewichen werden. Dass für die Energielieferung an Grossbezüger, für provisorische Anschlüsse und dergleichen besondere Anschlussbedingungen festgesetzt und spezielle Energielieferungsverträge abgeschlossen werden dürfen, liegt in der Natur der Sache und ist unvermeidlich, können doch diese Bedingungen für solche Anschlüsse anders als diejenigen für Normalbezüger schon aus technischen Gründen nicht ein für allemal zum voraus in einem Reglement niedergelegt werden. Dass das EWD die Möglichkeit hat und haben muss, in besonderen Fällen mit seinen Kunden Vereinbarungen über den Energiebezug abzuschliessen, bildet somit keinen Beweis für die privatrechtliche Natur des Benutzungsverhältnisses.
BGE 105 II 234 S. 240
Auch das öffentliche Recht kennt rechtsgeschäftliche Vereinbarungen zwischen dem Gemeinwesen und dem Bürger (verwaltungsrechtliche Verträge; vgl. z.B.
BGE 103 II 318
/319, wo die Vereinbarung zwischen einer Gemeinde und einem Unternehmen betreffend Lieferung von Trinkwasser zu besonderen Bedingungen als öffentlichrechtlich qualifiziert wurde).
Soweit in
BGE 76 II 106
bei der Beurteilung eines Reglementes, dessen Wortlaut nicht bekannt ist, eine abweichende Ansicht vertreten wurde, ist daran nicht festzuhalten. Im übrigen erklärt sich jener Entscheid aus dem Bedürfnis, dem Anstaltsbenützer zu ermöglichen, seine allfälligen Ansprüche gegen die Anstalt vor dem Zivilrichter geltend zu machen, da damals die Verwaltungsgerichtsbarkeit noch wenig entwickelt war (GRISEL, a.a.O., S. 119). Diese Überlegung hat aber an Gewicht verloren, seitdem es in den meisten Kantonen Verwaltungsgerichte gibt, die auf die Beurteilung von öffentlichrechtlichen Streitigkeiten spezialisiert sind.


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Urteilskopf
111 IV 130
34. Sentenza della Corte di cassazione del 25 settembre 1985 nella causa Procura pubblica sottocenerina c. A. (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Abgrenzung zwischen Veruntreuung und Betrug (
Art. 140, 148 StGB
).
Wer unrechtmässig über die ihm anvertraute Sache eines andern verfügt, über die er aufgrund einer Vereinbarung mit dem Eigentümer die tatsächliche Verfügungsmacht hat, ist gemäss
Art. 140 StGB
zu bestrafen. Wo zwar ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Täter besteht, dieser die tatsächliche Verfügungsmacht aber durch arglistige Täuschung erlangt, da die ihm verliehenen Befugnisse nicht ausreichen, ist Betrug gegeben und ausschliesslich
Art. 148 StGB
anwendbar. Anwendung dieser Bestimmung im Fall eines Bankangestellten, der Vermögenswerte eines Kunden, über die er nicht allein verfügen konnte, unrechtmässig verwendete.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 111 IV 130 S. 131
A. era stato incaricato nel 1972 della gerenza dell'agenzia della Banca B. a C. Da mandatario ne diveniva successivamente procuratore, vicedirettore e direttore. Era l'unico responsabile dell'agenzia, con funzione autonoma e indipendente, iscritto nel Registro di commercio con firma collettiva a due, autorizzato a ricevere la clientela e a fornirle la propria consulenza, in particolare nell'ambito del settore titoli, in cui aveva ampia autonomia.
Dal febbraio 1976 alla fine di gennaio 1984 A. prelevava illecitamente in 132 casi da conti di clienti complessivamente Fr. 1'658'000.--, che utilizzava per sé o per altri clienti. In relazione con questi fatti egli era posto in stato d'accusa, con atto del 21 novembre 1984 e con atto aggiuntivo dell'11 marzo 1985, per ripetuta e continuata appropriazione indebita, aggravata ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP, nonché per falsità in documenti e soppressione di documenti. In ambedue gli atti d'accusa, accanto all'imputazione principale di appropriazione indebita aggravata, era menzionata, in via subordinata, l'imputazione di truffa.
Con sentenza del 15 marzo 1985 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino sedente a Lugano dichiarava A. colpevole di ripetuta appropriazione indebita aggravata, di ripetuta e continuata falsità in documenti e di soppressione di documenti, condannandolo alla pena di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
BGE 111 IV 130 S. 132
Adita da A., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne accoglieva parzialmente il gravame, nel senso che lo dichiarava colpevole di ripetuta truffa anziché di appropriazione indebita aggravata, e riduceva la pena a 2 anni e 6 mesi di reclusione.
La Procura pubblica sottocenerina è insorta con ricorso per cassazione contro la decisione della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata a detta Corte perché giudichi nuovamente, riconoscendo A. colpevole di appropriazione indebita aggravata come descritta nei due atti d'accusa e nella sentenza di prima istanza, e confermando la pena, inflittagli in tale istanza, di 2 anni e 9 mesi di reclusione.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La qualificazione litigiosa (truffa od appropriazione indebita?) concerne 132 atti di disposizione, con i quali A. ha fatto trasferire a se stesso, a conti di cui era cointeressato o a terzi, titoli o somme di denaro depositati su conti appartenenti a clienti che li avevano affidati alla banca in custodia. Secondo gli accertamenti della CCRP vincolanti per il Tribunale federale, A. simulava, con l'allestimento di appositi moduli bancari denominati "fonogrammi in arrivo", altrettanti ordini telefonici d'ignari clienti.
a) Il reato d'appropriazione indebita (art. 140 CP) presuppone in primo luogo che l'agente abbia, d'intesa con il proprietario, un potere di fatto (ossia la possibilità di disporne fattualmente) su cose o beni altrui. Il modo in cui gli è consentito di usare di tale potere risulta dall'accordo, in virtù del quale il proprietario gli ha affidato valori patrimoniali. Perché sia dato l'atto dannoso punito dall'art. 140 CP non occorre, stante la facoltà conferita dal proprietario all'agente, che questi violi il possesso altrui (come nel caso del furto, art. 137 CP) o che induca altri in errore (come nel caso della truffa, art. 148 CP); l'agente può qui disporre direttamente in modo illecito del patrimonio altrui. Poiché l'oggetto del reato (cosa o bene altrui) gli è affidato, l'atto dannoso da lui commesso è punito più gravemente di un'appropriazione illecita di cose altrui di cui sia venuto in possesso casualmente (art. 141 CP), ma in modo meno grave di un pregiudizio arrecato al patrimonio altrui mediante violazione del possesso (art. 137 CP) o mediante un inganno astuto (art. 148 CP). Il criterio
BGE 111 IV 130 S. 133
dell'esistenza di un potere di fatto (disponibilità fattuale), determinante per distinguere l'appropriazione indebita dalla truffa, è di rigore anche ove per l'applicazione dell'art. 140 CP entri in considerazione la forma aggravata contemplata nel n. 2. Una punibilità ai sensi dell'art. 140 n. 2 CP è prospettabile soltanto allorquando l'agente appartenente alla cerchia definita nel n. 2 abbia, in virtù della situazione di fiducia in cui si trova, disposto da solo di valori patrimoniali altrui. Allorché, per converso, si tratti di atti punibili che sono stati possibili esclusivamente in virtù di un inganno astuto o di una violazione del possesso altrui, la fattispecie legale dell'art. 140 CP non è adempiuta e gli atti vanno puniti, anche se tra il danneggiato e l'agente fosse esistita una relazione di fiducia, a norma degli
art. 148 o 137
CP, che prevedono pene più severe di quella stabilita per l'appropriazione indebita non aggravata. In caso di esistenza di un rapporto di fiducia, va pertanto esaminato se gli atti imputati siano stati commessi esclusivamente grazie al potere fattuale di disposizione su di esso fondato (cfr. DTF 109 IV 27;
106 IV 23
). In quanto l'evento dannoso sia stato possibile soltanto mediante un inganno astuto o mediante una violazione del possesso altrui, e non perché l'agente si trovasse in un rapporto di fiducia nel quale i poteri conferitigli non gli assicuravano il potere di disporre dei valori patrimoniali poi sottratti, l'esistenza di un tale rapporto non può comportare l'applicazione dell'art. 140 CP; manca infatti l'elemento costitutivo rappresentato da un sufficiente potere di disposizione lecito. In questo senso i valori altrui di cui l'agente si appropria non possono essere ritenuti a lui "affidati".
b) Tale interpretazione della nozione di appropriazione indebita ha come conseguenza nel caso concreto, in base ai fatti accertati dall'autorità cantonale in modo vincolante per la Corte di cassazione del Tribunale federale, che i valori di cui A. ha illecitamente disposto non gli erano stati affidati ai sensi dell'art. 140 CP, dato che egli non era in grado di conseguire i trasferimenti delittuosi in virtù del proprio rapporto di fiducia con il proprietario, valendosi dei propri poteri. A. ha, al contrario, indotto in errore gli organi d'esecuzione della banca servendosi di moduli bancari da lui falsamente allestiti e simulanti ordini telefonici dei rispettivi clienti. In tal modo, con un inganno astuto ai sensi dell'art. 148 CP, ha fatto illecitamente trasferire a se stesso e a terzi elementi del patrimonio altrui (v. circa la configurabilità della truffa in situazioni similari, anche NIKLAUS SCHMID,
BGE 111 IV 130 S. 134
Missbräuche im modernen Zahlungs- und Kreditverkehr, pag. 26 in alto).
Ne discende che la sentenza impugnata non ha violato il diritto federale.
2.
La fondatezza di tale conclusione non può essere revocata in dubbio per il fatto che la pena edittale prevista per la truffa semplice ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 CP (reclusione fino a 5 anni o detenzione) è più mite di quella stabilita per l'appropriazione indebita aggravata (reclusione fino a 10 anni, detenzione non inferiore a un mese). Le pene massime comminate nel codice penale non sono state armonizzate con particolare cura. Un raffronto tra la pena edittale dell'art. 140 n. 2 CP e quella dell'art. 148 cpv. 1 CP dimostra che nel caso concreto atti punibili analoghi che fossero stati commessi da un amministratore che potesse lecitamente disporre dei conti della clientela sarebbero stati soggetti ad una pena edittale più rigorosa di quella che entrava in considerazione per la truffa commessa da A. Tale differenza di comminatoria, di per sé non giustificata, risulta peraltro solo ove debba ammettersi la truffa semplice e non la truffa per mestiere (art. 148 cpv. 2 CP). Ma persino nel caso della truffa semplice sarebbe senz'altro concepibile una pena concreta della stessa durata di quella ritenuta adeguata dalla ricorrente e dalla prima istanza con riferimento al reato di appropriazione indebita aggravata. La pena massima per ripetuta truffa (non truffa per mestiere), è infatti di 7 anni e mezzo di reclusione, ai sensi dell'art. 148 cpv. 1 in relazione con l'art. 68 n. 1 CP. Non si giustifica quindi di derogare, in base a considerazioni sulle pene comminate, alla distinzione tra appropriazione indebita e truffa, quale fondata su ragioni logico-sistematiche.


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Urteilskopf
103 IV 221
62. Arrêt de la Chambre d'accusation du 20 octobre 1977 dans la cause Millenet contre Directeur de l'office fédéral de l'air

regeste:
Regeste
Gerichtsstand der Untersuchung im Verwaltungsstrafrecht.
Von örtlich gebundenen Untersuchungshandlungen abgesehen, kann vom untersuchenden Beamten nicht verlangt werden, die Untersuchung an einem andern Ort als am Sitz der beteiligten Verwaltung zu führen, es sei denn, das Verfahren werde dadurch erheblich erleichtert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 103 IV 221 S. 221
A.-
Dans le cadre d'une procédure de droit pénal administratif, le fonctionnaire enquêteur de l'Office fédéral de l'air a adressé le 24 août 1977 à Eric R. Millenet une citation à comparaître pour être entendu à Berne, le 12 septembre 1977 à 14h.
Les 25 et 26 août 1977, Millenet a fait savoir par l'intermédiaire de son conseil qu'il s'opposait à cette citation, estimant
BGE 103 IV 221 S. 222
que l'art. 20 al. 2 DPA faisait obligation à l'enquêteur de se rendre auprès de l'inculpé.
B.-
Le fonctionnaire enquêteur ayant manifesté le 29 août 1977 son intention de maintenir la citation à comparaître, Millenet a saisi le directeur de l'Office fédéral de l'air, conformément à l'art. 27 al. 1 DPA. Il a derechef soutenu que son audition devait avoir lieu à Genève, son domicile, et non à Berne, et il a demandé que la citation litigieuse soit annulée.
C.-
Le directeur de l'Office fédéral de l'air ayant rejeté la plainte le 12 octobre 1977, Millenet a saisi en temps utile, le jour suivant, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant a demandé que l'effet suspensif soit accordé à sa plainte. Il est toutefois inutile de statuer sur cette requête, dès lors que le directeur de l'Office fédéral de l'air a ordonné au fonctionnaire enquêteur d'envoyer une nouvelle citation à comparaître et que rien ne permet de penser que cela a déjà été fait.
2.
C'est en vain que l'on cherche dans la DPA une règle traitant expressément de la question du for de l'enquête pénale. L'art. 20 invoqué de part et d'autre ne donne en particulier aucune indication sûre; on ne trouve rien non plus dans le Message (cf. FF 1971 I 1025/6).
Ainsi que le relève le directeur de l'Office fédéral de l'air, s'agissant de la compétence ratione loci, l'art. 22 al. 1 DPA renvoie aux dispositions du CP (
art. 346 à 350
), désignant du même coup au premier chef le juge du lieu de commission de l'infraction, alternativement, au choix de l'administration, avec celui du domicile de l'auteur; c'est-à-dire in casu le juge de Genève dans les deux hypothèses. Il ressort toutefois sans équivoque des art. 20, 73 al. 3 et 75 al. 2 DPA que le for ainsi déterminé ne concerne que l'activité de jugement et non celle de l'instruction proprement dite (sous réserve, bien sûr, des compléments d'enquête au sens de l'art. 75 al. 2 DPA).
On peut se demander cependant si l'art. 20 DPA laisse tout loisir à l'administration de procéder à l'enquête de droit pénal administratif où elle l'entend, sans se préoccuper des difficultés qui peuvent en résulter pour l'inculpé. Cette question n'a toutefois pas à être tranchée ici car, de toute manière, en
BGE 103 IV 221 S. 223
dehors des actes d'instruction qui demandent à être opérés sur place (perquisitions, séquestres, inspections locales notamment), on ne saurait exiger de l'administration qu'elle procède ailleurs que là où elle dispose d'un établissement stable. Dès lors que, dans le cas particulier, l'Office fédéral de l'air ne possède pas de services décentralisés - sinon d'ordre purement technique - comme c'est le cas de l'Administration fédérale des douanes par exemple, on ne saurait lui imposer de dépêcher son enquêteur à Genève, comme le demande le plaignant, que s'il devait en résulter un allégement sensible de la procédure. Rien ne permettant de penser que tel est le cas, la plainte ne peut qu'être rejetée.


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Urteilskopf
117 Ia 22
6. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 avril 1991 dans la cause R. contre Président de la Cour civile II du Tribunal cantonal du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes.
1. Zusammenfassung der allgemeinen Grundsätze (E. 3a).
2. Der unentgeltliche Rechtsbeistand kann direkt aus
Art. 4 BV
einen Anspruch auf Rückerstattung aller Auslagen herleiten, die sich bei der Ausübung seiner Aufgabe vernünftigerweise ergeben. Diese Bestimmung wird daher durch einen Entscheid verletzt, welcher die Rückerstattung auf die vor der Gerichtsbehörde unternommenen Schritte beschränkt (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 22
BGE 117 Ia 22 S. 22
Extrait des considérants:
3.
a) L'indemnité à laquelle le défenseur d'office a droit s'apparente aux honoraires perçus par le mandataire plaidant aux frais de son client. Pour la fixer, il faut donc tenir compte de la nature et de l'importance de la cause, des difficultés spéciales qu'elle peut présenter en fait et en droit, du temps que le défenseur
BGE 117 Ia 22 S. 23
y a consacré et de la qualité de son travail, du nombre de conférences, d'audiences et d'instances auxquelles il a pris part, du résultat obtenu, enfin de la responsabilité qu'il a assumée (
ATF 109 Ia 110
consid. 3b; arrêt V. du 19 septembre 1984, SJ 107/1985 p. 13). A condition d'être équitable, il est admis que la rémunération de l'avocat d'office soit inférieure à celle du défenseur choisi (
ATF 109 Ia 111
consid. 3c; arrêt V. précité, SJ 107/1985 p. 13; CL. ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, in RDS 106/1987 II p. 329; P. ZEN-RUFFINEN, Assistance judiciaire et administrative: les règles minima imposées par l'art. 4 de la Constitution fédérale, in JdT 1989 I p. 52).
Ce n'est toutefois pas en se fondant sur ce dernier principe que le Président de la Cour civile II du Tribunal cantonal a retranché de l'état de frais les débours extrajudiciaires du recourant; il a considéré que ceux-ci ne pouvaient pas être remboursés dans le cadre d'une assistance judiciaire. La question litigieuse ne porte dès lors pas sur la quotité de la rémunération de l'avocat d'office, qui n'est pas contestée comme telle, mais sur le principe du remboursement de ces frais.
4.
... a) A l'appui de sa solution, le Président de la Cour civile II s'est référé au décret du 28 mai 1980 fixant le tarif des frais de justice (DTFJ); il a opposé aux frais judiciaires, qui sont dus à l'avocat pour des opérations déterminées et taxées, ceux qui restent à la charge de la partie qui l'a consulté et obéissent aux règles du mandat (
art. 394 ss CO
). Appliquée au domaine de l'assistance judiciaire, cette distinction est erronée. L'avocat d'office accomplit une tâche étatique régie par le droit public cantonal (
ATF 113 Ia 71
consid. 6,
ATF 109 Ia 108
/109 consid. 2b,
ATF 95 I 411
consid. 4 et les arrêts cités). Lors de sa désignation, il s'établit, entre l'avocat et l'Etat, un rapport juridique spécial en raison duquel l'avocat a contre l'Etat une prétention de droit public à être rétribué dans le cadre des dispositions cantonales applicables (
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et les arrêts cités; arrêt non publié Multone du 9 juin 1988, consid. 2a). Il ne s'agit dès lors pas d'examiner à quelle rémunération pourrait prétendre l'avocat dans le cadre d'une activité librement consentie et pleinement rétribuée, mais de savoir ce que l'avocat d'office peut exiger de l'Etat au titre de l'assistance judiciaire. Par conséquent, l'autorité ne saurait s'inspirer des règles du mandat (
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consid. 3a in fine), la prétention en paiement de l'indemnité n'étant pas de nature contractuelle (H. HEUBERGER, Das Armenrecht der Aargauischen Zivilprozessordnung,
BGE 117 Ia 22 S. 24
thèse Berne 1947, p. 84; K. MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, thèse Fribourg 1953, p. 161).
b) L'art. 16 al. 1 du décret du 9 mai 1989 concernant l'assistance judiciaire et administrative (DAJA), applicable à la présente cause (art. 24 al. 2 DAJA; cf. arrêt non publié Martenet du 12 octobre 1990, consid. 3b), prévoit que la collectivité tenue au financement paie les frais de procédure de l'assisté et les honoraires de son avocat d'office dans la mesure où les frais de la cause ont été mis à sa charge. Quant aux frais et honoraires de l'avocat, ils sont toujours réglés par le tarif des frais de justice du 28 mai 1980 (DTFJ), faute d'un nouveau tarif décrété par le Grand Conseil (arrêt Martenet précité, consid. 3a). Au chapitre de l'assistance judiciaire (art. 36 à 43 DTFJ), l'art. 41 al. 4 DTFJ dispose que l'avocat a également droit au remboursement de ses débours. Citant une circulaire de l'Ordre des avocats valaisans du 10 mai 1985, le Président de la Cour civile II soutient que cette disposition a toujours été interprétée comme excluant le remboursement des frais de la correspondance non adressée au tribunal. Cette interprétation ne saurait toutefois lier l'autorité judiciaire: les dispositions édictées par l'Ordre des avocats, qui n'ont en général que la valeur de recommandations à l'usage de ses membres, ne constituent pas en effet du droit objectif (
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consid. 3c; arrêt non publié Paratte du 30 avril 1990, consid. 2). Au demeurant, l'art. 24 al. 2 de la loi du 29 janvier 1988 sur la profession d'avocat et l'assistance judiciaire et administrative (LPAv), loi à laquelle l'autorité cantonale s'est pourtant référée à plus d'une reprise, déclare expressément qu'en matière d'assistance judiciaire les frais de déplacement, de ports, de téléphone et autres occasionnés par le litige et qui sont indispensables à sa solution sont pleinement couverts. La loi ne prévoit pas de motifs de limiter le remboursement aux seules démarches accomplies devant l'autorité judiciaire.
Le principe du remboursement intégral des débours n'est pas douteux: il est consacré non seulement par le texte de la loi (art. 24 al. 2 LPAv) et de l'art. 41 al. 4 DTFJ, mais aussi par les jurisprudences fédérale (
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consid. 3d) et cantonales (Extraits des principaux arrêts du Tribunal cantonal du canton de Fribourg 1980 p. 61, 1983 p. 49; Recueil de jurisprudence neuchâteloise (RJN) 1985 p. 142 s. consid. 4 et 5), ainsi que par l'ensemble de la doctrine (HEUBERGER, op.cit., p. 81/82; MEYER, op.cit., p. 162 et 167; CHR. FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 137; B. RIES, Die unentgeltliche Rechtspflege
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nach der aargauischen Zivilprozessordnung vom 18. Dezember 1984, thèse Zurich 1990, p. 235). Sont en particulier couverts les frais de téléphone et de vacation (HEUBERGER, op.cit., p. 82; MEYER, ibid.), voire les frais de photocopies, autant qu'ils ne sont pas compris dans les frais généraux de l'étude (arrêt X. du 20 février 1980, SJ 103/1981 p. 312 consid. 2g; arrêt non publié Casanova du 8 octobre 1980, consid. 4b; arrêt Paratte précité, consid. 4; RJN 1985 p. 143 consid. 5; Extraits ... 1986 p. 78 s.). Selon la pratique des autorités judiciaires valaisannes, seuls les débours de l'avocat de la partie assistée peuvent être réglés par la caisse de l'Etat, et non ceux de la partie elle-même (Y. TABIN, Les frais de justice et la liste des frais, in RVJ 1977 p. 239 No 105; cette question est cependant controversée: cf. FAVRE, op.cit., p. 114). Il doit toutefois s'agir de débours qui s'inscrivent raisonnablement dans l'accomplissement de la tâche de l'avocat d'office, à l'exclusion des démarches inutiles ou superflues (
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/111 consid. 3b), à raison desquelles il ne saurait être rétribué (arrêt non publié Kalbermatten du 7 juillet 1981, consid. 3). Ainsi délimité, le remboursement des débours s'inscrit dans la jurisprudence selon laquelle la rémunération de l'avocat doit demeurer dans un rapport raisonnable avec la prestation fournie et la responsabilité encourue, et doit être fixée en tenant compte en particulier des dépenses causées directement par les opérations effectuées pour le client (
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consid. 5a).
c) Contrairement aux textes de la loi et du tarif, ainsi qu'aux auteurs et arrêts précités, l'autorité intimée distingue selon que les frais encourus par l'avocat d'office ont leur source dans des démarches entreprises auprès de l'autorité judiciaire ou au contraire auprès de la partie assistée, de sa partie adverse ou de tiers; seuls les premiers, qualifiés de judiciaires, pourraient être remboursés au titre de l'assistance judiciaire. Cette distinction est dépourvue de justification. En matière civile tout particulièrement, le défenseur d'office est amené à accomplir dans le cadre du procès nombre de démarches "extrajudiciaires", par exemple pour recueillir des déterminations de son client ou de la partie adverse, respectivement de son conseil, ou pour rechercher une transaction. Or, il n'est pas contestable que les frais encourus à cette fin, pour peu qu'ils soient justifiés par la défense des intérêts de son client, doivent être remboursés (RIES, op.cit., p. 234). C'est ainsi que FAVRE (op.cit., p. 140) déclare que les éléments que l'autorité doit prendre en considération dans sa taxation "ne se limitent pas à l'activité
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perceptible, déployée devant les tribunaux, mais comprennent également les démarches préparatoires telles que visites et conférences avec le client" (dans le même sens, RIES, ibid.). La décision attaquée est d'autant plus incompréhensible que les procédés en cause peuvent conduire à une liquidation rapide du dossier avec, pour corollaire, une économie des deniers de l'Etat (considération qui n'est pas étrangère à la jurisprudence: cf. arrêt Multone précité, consid. 2b/bb).
d) Il est vrai que le Tribunal fédéral a eu l'occasion de constater qu'à Genève l'avocat d'office est également indemnisé pour des activités extrajudiciaires (
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s. consid. 3a et b; arrêt V. précité, SJ 107/1985 p. 13, solution qui n'a pas été modifiée par le nouveau règlement du 24 août 1988 sur l'assistance juridique), ce qui laisserait entendre qu'il appartient au droit cantonal de définir et distinguer les procédés judiciaires et extrajudiciaires. En réalité, cette affirmation doit être comprise dans une acception différente. Le droit genevois accorde une assistance "juridique", c'est-à-dire aussi en dehors d'une procédure judiciaire ou préalablement à celle-ci (cf. art. 143 A al. 1 de la loi d'organisation judiciaire du 22 novembre 1941). Le droit à l'assistance juridique ne découlant pas dans ce cas de l'
art. 4 Cst.
(FAVRE, op.cit., p. 114; RIES, op.cit., p. 49), l'avocat ne saurait déduire de cette seule disposition le droit d'être rétribué pour ses opérations hors procès.
e) En refusant en principe le remboursement des débours extrajudiciaires du recourant, sans même examiner s'ils étaient justifiés et conformes à l'activité déployée par l'avocat, l'autorité cantonale est donc tombée dans l'arbitraire. La décision attaquée apparaît d'autant plus choquante dans son résultat que l'avocat d'office ne peut exiger de la partie assistée aucune indemnité complémentaire à celle qui lui a été versée par la caisse de l'Etat (
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s. consid. 1 et les auteurs cités), notamment à raison de ses débours (HEUBERGER, op.cit., p. 89 in fine). Or, s'il ne peut prétendre s'enrichir avec les causes d'office, au moins l'avocat ne doit-il pas s'appauvrir en assumant celles-ci (FAVRE, op.cit., p. 140). Aussi convient-il de l'annuler. Le Tribunal fédéral n'a cependant pas à déterminer les montants qui doivent être remboursés au recourant. Il appartiendra au contraire à l'autorité cantonale de contrôler la pertinence et l'exactitude de l'état de frais produit, en se conformant aux critères exposés ci-dessus.