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Urteilskopf
139 V 216
29. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_82/2012 vom 21. März 2013

regeste:
Regeste
Art. 1a Abs. 1 lit. a und
Art. 6 Abs. 1 AHVG
; Art. 13 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71.
Eine in der Schweiz wohnhafte Person, die für ihre in einem Mitgliedstaat (Niederlande) ansässige Arbeitgeberin in einem Drittstaat (Bulgarien) arbeitet, ist für das dort erzielte Arbeitsentgelt nicht in der AHV beitragspflichtig. Der Sitz der Arbeitgeberin ist massgebender Anknüpfungspunkt für die Koordination (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 139 V 216 S. 216
A.
A., französischer Staatsangehöriger und wohnhaft in der Schweiz, ist seit Januar 1999 bei der Ausgleichskasse des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als selbstständig Erwerbender erfasst.
BGE 139 V 216 S. 217
In den Jahren 2005 bis 2007 arbeitete er in Sofia, Bulgarien, für die niederländische Firma X. mit Sitz in den Niederlanden. Das dabei erzielte Einkommen unterstellte die Ausgleichskasse der Beitragspflicht als Arbeitnehmer ohne beitragspflichtigen Arbeitgeber (Einspracheentscheid vom 23. April 2010).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 29. November 2011 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 23. April 2010 aufhob mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer für die Jahre 2005 bis 2007 in der Schweiz nicht AHV-beitragspflichtig ist.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 23. April 2010 sei wiederherzustellen.
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Stellungnahme. A. beantragt die Abweisung, soweit darauf einzutreten ist, das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Gutheissung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner lässt am 20. August 2012 eine weitere Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 1a Abs. 1 lit. a AHVG
sind natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz in der AHV obligatorisch versichert. Gemäss
Art. 4 AHVG
werden die Beiträge der erwerbstätigen Versicherten in Prozenten des Einkommens aus unselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit festgesetzt (Abs. 1). Die Beiträge der Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber werden laut
Art. 6 Abs. 1 AHVG
ebenfalls in Prozenten des massgebenden Lohnes festgesetzt.
2.2
Am 1. Juni 2002 ist das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) in Kraft getreten. Nach Art. 1 Abs. 1 des auf der Grundlage von
Art. 8 FZA
ausgearbeiteten und Bestandteil des Abkommens bildenden (
Art. 15 FZA
) Anhangs II ("Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit")
BGE 139 V 216 S. 218
FZA in Verbindung mit Abschnitt A dieses Anhangs wenden die Vertragsparteien untereinander insbesondere die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (kurz: Verordnung Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1), und die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (kurz: Verordnung Nr. 574/72; SR 0.831.109.268. 11), oder gleichwertige Vorschriften an. Die Verordnung Nr. 1408/71 gilt unter anderem auch für Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen Sicherheit, die Leistungen bei Alter und an Hinterbliebene betreffen (Art. 4 Abs. 1 lit. c und d). Die entsprechenden Bestimmungen finden in der Alters- und Hinterlassenenversicherung durch den Verweis in
Art. 153a Abs. 1 lit. a AHVG
Anwendung.
2.3
Titel II der Verordnung Nr. 1408/71 (Art. 13 bis 17a) enthält allgemeine Kollisionsregeln zur Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften. Dabei legt Art. 13 Abs. 1 den kollisionsrechtlichen Grundsatz der Einheitlichkeit der anwendbaren Rechtsvorschriften nach den Regeln gemäss Art. 13 Abs. 2 bis Art. 17a in dem Sinne fest, dass für jede betroffene Person die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates massgebend sind (
BGE 138 V 533
E. 3.1 S. 537,
BGE 138 V 258
E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausnahmen vorbehalten, gilt für Arbeitnehmende das Beschäftigungslandprinzip. Dies trifft auch dann zu, wenn sie im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnen oder ihr Arbeitgeber oder das Unternehmen, das sie beschäftigt, den Wohn- oder Betriebssitz im Gebiet eines anderen Mitgliedstaates hat (Grundsatz der lex loci laboris; Art. 13 Abs. 2 Bst. a der Verordnung Nr. 1408/71;
BGE 138 V 533
E. 3.1 S. 537,
BGE 138 V 258
E.4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Eine Ausnahme ist unter anderem vorgesehen für eine Person, die in mehreren Mitgliedstaaten abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist. Handelt es sich hierbei um eine Person, die nicht als Mitglied des fahrenden oder fliegenden Personals eines Unternehmens beschäftigt ist, unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet sie wohnt, wenn sie ihre Tätigkeit zum Teil im Gebiet dieses Staates ausübt oder wenn sie für mehrere Unternehmen oder mehrere
BGE 139 V 216 S. 219
Arbeitgeber tätig ist, die ihren Sitz oder Wohnsitz im Gebiet verschiedener Mitgliedstaaten haben (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. i). Sodann unterliegt sie den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnt, in denen sie ihre Tätigkeiten ausübt (Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii).
3.
3.1
Die Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner falle als französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich des FZA sowie der Verordnungen, auf die das Abkommen verweist. Am 1. Juni 2009 habe das FZA eine räumliche Ausdehnung zufolge des Beitritts von Rumänien und Bulgarien erfahren. Die Tätigkeit des Beschwerdegegners übe dieser für einen niederländischen Arbeitgeber in Bulgarien aus, das in der fraglichen Zeitspanne 2005 bis 2007 (noch) kein Mitglied-, sondern ein Drittstaat gewesen sei. Eine solche Konstellation sei vom Bundesgericht noch nie entschieden worden; in
BGE 134 V 428
habe es sich zwar ebenfalls um ein räumliches Dreiecksverhältnis gehandelt, wobei es sich dort bei sämtlichen Staaten um Mitgliedstaaten gehandelt habe. Eine vergleichbare Konstellation habe indes der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) im Urteil vom 29. Juni 1994 C-60/93
Aldewereld
, Slg. 1994 I-2991 entschieden. Dort sei ein Wanderarbeiter zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt worden, aber nicht auf dem Gebiet der Gemeinschaft tätig gewesen. Der EuGH sei von einer Lücke in der Verordnung Nr. 1408/71 ausgegangen, weil die Verordnung sich nicht auf einen Wanderarbeiter beziehe, der zwar von einem Unternehmen aus der Gemeinschaft eingestellt werde, aber nicht im Gebiet der Gemeinschaft tätig sei. In einer solchen Situation seien der Wohnsitz des Arbeitnehmers oder der Ort, an dem der Arbeitgeber ansässig sei, die einzigen möglichen Anknüpfungspunkte. Der EuGH entschied sich als Anknüpfungspunkt für die Anwendung der Rechtsvorschriften desjenigen Staates, in dem der Arbeitgeber ansässig sei. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeute dies, so die Würdigung der Vorinstanz, dass der Beschwerdegegner der schweizerischen Beitragspflicht nicht unterstellt sei.
3.2
Die Ausgleichskasse führte aus, der Beschwerdegegner habe als unselbstständiger Arbeitnehmer der niederländischen Unternehmung in Bulgarien gearbeitet; es liege keine Entsendung im Sinne des
BGE 139 V 216 S. 220
Freizügigkeitsabkommens vor, denn Bulgarien sei zur strittigen Zeit nicht Mitgliedstaat gewesen. Der Beschwerdegegner sei nicht der niederländischen Sozialversicherung unterstellt gewesen; dies gehe aus den in der Einsprache ins Recht gelegten Lohnausweisen hervor. Dort seien Zahlungen an die ARRCO ("Association pour le régime de retraite complémentaire des salariés") und AGIRC ("Association générale des institutions de retraite des cadres") ausgewiesen; das seien französische Zusatzpflichtrentenversicherungen, welche die Grundrenten ergänzten. Entsprechend sei für die Frage, welchem Sozialversicherungsrecht der Beschwerdegegner unterstellt sei, einzig das Verhältnis zwischen der Schweiz und Bulgarien massgeblich. Deshalb sei das FZA nicht anwendbar, und in der Folge könne auch das als Parallelfall angerufene Urteil
Aldewereld
nicht Grundlage für den vorliegenden Rechtsstreit sein. Der Beschwerdegegner habe nie in den Niederlanden gearbeitet und sei auch nie der niederländischen Sozialversicherung angeschlossen gewesen. Auch das am 1. Dezember 2007 in Kraft getretene Abkommen vom 15. März 2006 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Bulgarien über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.214.1) sei nicht anwendbar, da diesem nur schweizerische und bulgarische Bürger unterstellt seien.
3.3
Das BSV macht in seiner Stellungnahme wie die Ausgleichskasse geltend, der Beschwerdegegner sei durch seine Tätigkeit für die niederländische Unternehmung X. nicht der niederländischen Sozialversicherung angeschlossen gewesen. Die Lohnabzüge würden von der niederländischen Arbeitgeberin ausdrücklich in jährlichen Bestätigungen ausgeführt, wobei es sich um eine freiwillige Versicherung Frankreichs handle. Die niederländische Arbeitgeberin des Beschwerdegegners habe diejenigen Beiträge übernommen, die der Beschwerdegegner selber in seinem Heimatland Frankreich freiwillig hätte bezahlen können. Es liege somit keine unzumutbare Doppelversicherung vor, weshalb sich eine Anlehnung an die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache
Aldewereld
verbiete. Dort habe zur Vermeidung einer Doppelversicherung eine Entscheidung zugunsten der Rechtsvorschriften am Sitz der Arbeitgeberin gefällt werden müssen, denn, so jener Entscheid, eine doppelte Beitragspflicht würde einer Grundzielsetzung des Abkommens entgegenstehen und sei daher zu vermeiden. Zwischen den Niederlanden und Bulgarien würde im Übrigen kein Sozialversicherungsabkommen bestehen. Selbst für den letzten Monat der strittigen Beitragsperiode (Dezember 2007), in dem das Sozialversicherungsabkommen zwischen der Schweiz und Bulgarien
BGE 139 V 216 S. 221
in Kraft getreten sei, gelte keine andere Regelung, weil gemäss Art. 3 Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 6 des Abkommens das Erwerbsortsprinzip für Drittstaatsangehörige nicht gelte.
3.4
Der Beschwerdegegner lässt ausführen, als französischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in der Schweiz falle er in den Anwendungsbereich des FZA und der Verordnung Nr. 1408/71, weshalb sich die hier anwendbaren Rechtsvorschriften nach Art. 13 ff. der Verordnung Nr. 1408/71 richten würden. Die Tätigkeit in einem Drittstaat sei von der Verordnung Nr. 1408/71 jedoch nicht abgedeckt. Eine solche Konstellation entspreche der Rechtssache
Aldewereld
. Indem das kantonale Gericht sich auf diese Entscheidung berufen habe, habe es kein Bundesrecht verletzt. Die Vorinstanz habe für das Bundesgericht verbindlich, das heisst nicht offensichtlich unrichtig festgestellt, dass der Beschwerdegegner aus dem Arbeitsverhältnis mit der niederländischen Unternehmung X. - nach Abzug von Steuern und Sozialabgaben - sein Einkommen generiert habe. Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin mit der Rüge, dass dem Beschwerdegegner keine Beiträge für die niederländische Sozialversicherung abgezogen worden seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.
4.1
Die Parteien und die Vorinstanz sind sich - gestützt auf das Urteil
Aldewereld
- darin einig, dass die Koordinationsbestimmungen der Verordnung Nr. 1408/71 des FZA die hier vorliegende Konstellation, in der zwar sowohl der Wohnsitz des Arbeitnehmers als auch der Sitz der Arbeitgeberin in unterschiedlichen Mitgliedstaaten (bzw. dem Vertragsstaat Schweiz) liegen, der Erwerbsort hingegen in einem Drittstaat liegt, nicht regeln. In den massgeblichen Jahren 2005 bis 2007 war Bulgarien, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend erwog, noch nicht Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums. Dass bei fehlender Regelung in den Koordinationsbestimmungen die Rechtsprechung des EuGH als Leitlinie konsultiert wird, ist ebenfalls nicht bestritten und entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. u.a.
BGE 134 V 428
E. 5 S. 433, E. 8 S. 437;
Art. 16 Abs. 2 FZA
). Einer näheren Prüfung bedarf daher die Rechtsfrage, ob der EuGH-Entscheid
Aldewereld
, wie die Vorinstanz erwog, vorliegend richtungweisende Grundlage sein könnte.
4.2
Strittig war in jenem Entscheid die Frage, ob Herr
Aldewereld
(auch) in den Niederlanden Sozialversicherungsbeiträge bezahlen müsse. Er war niederländischer Staatsangehöriger, der im Zeitpunkt
BGE 139 V 216 S. 222
seiner Anstellung durch ein in Deutschland ansässiges Unternehmen in den Niederlanden wohnte. Dieses deutsche Unternehmen schickte ihn nach Thailand zur Arbeit. Wegen dieser Tätigkeit war Herr
Aldewereld
der deutschen Sozialversicherung unterstellt; die entsprechenden Beiträge wurden ihm vom Lohn abgezogen (Urteil
Aldewereld
, a.a.O., Randnrn. 3 und 4). Der Gerichtshof führte aus, dass "bei Fehlen einer Bestimmung, die sich ausdrücklich auf den Fall einer Person in der Situation des Herrn
Aldewereld
bezieht, eine solche Person nach dem System der Verordnung den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, in dem der Arbeitgeber ansässig ist" (Randnr. 25). Die Vorschriften des Gemeinschaftsrechts, die die Verwirklichung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Gemeinschaft bezwecken, würden es verbieten "dass von einem Arbeitnehmer, der im Gebiet eines Mitgliedstaats wohnt und im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses mit einem in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmen ausschliesslich ausserhalb des Gebiets der Mitgliedstaaten Tätigkeiten ausübt, aufgrund derer er nach den sozialen Rechtsvorschriften dieses anderen Mitgliedstaats beitragspflichtig ist, Beiträge nach den sozialen Rechtsvorschriften seines Wohnstaats erhoben werden". Mit anderen Worten: Herr
Aldewereld
ist der deutschen Sozialversicherung unterstellt; eine zweite Unterstellung an seinem Wohnort läuft dem Zweck der Abkommen - Freizügigkeit der Arbeitnehmer - zuwider, weshalb ausschliesslich der Sitz der Arbeitgeberin Anknüpfungspunkt ist.
4.3
Der Beschwerdegegner untersteht sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht der Verordnung Nr. 1408/71. Dessen Art. 13 Abs. 1 hält als Grundsatz fest, dass die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats anwendbar sind (
BGE 138 V 533
E. 3.1 S. 537,
BGE 138 V 258
E. 4.2 S. 263 f. mit Hinweis). Ausgehend von diesem Grundsatz ist der zuständige Mitgliedstaat zu ermitteln. Der in der Schweiz wohnhafte Beschwerdegegner war in den Jahren 2005 bis 2007 für einen Arbeitgeber in den Niederlanden in einem Drittstaat (Bulgarien) erwerbstätig. Wohnsitz des Arbeitnehmers und Sitz des Arbeitgebers befinden sich in einem Abkommensstaat, während die unselbstständige Erwerbstätigkeit in einem Drittstaat ausgeübt wurde. Diese Konstellation ist mit dem in der Rechtssache
Aldewereld
beurteilten Sachverhalt identisch. Im Urteil
Aldewereld
hatte der Versicherte in einem Mitgliedstaat Wohnsitz (Niederlande) und war für einen in einem andern Mitgliedstaat ansässigen Arbeitgeber (Deutschland) in einem Drittstaat (Thailand) erwerbstätig. Der EuGH
BGE 139 V 216 S. 223
knüpfte für die Koordination entscheidend auf den Sitz des Arbeitgebers an. Entgegen der Auffassung des BSV ist das Urteil
Aldewereld
nicht nur auf den Tatbestand der Entsendung (vgl. auch Art. 14 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71) anwendbar. Die dem EuGH vorgelegte Rechtsfrage war generell formuliert (Randnr. 8) und wurde generell beantwortet (Urteil
Aldewereld
, Randnr. 26, vgl. auch Randnr. 11). Im vorliegenden Fall ist daher mit der Vorinstanz auf das Urteil
Aldewereld
abzustellen. Der Sitz des Arbeitgebers in den Niederlanden ist als Anknüpfungspunkt naheliegender als der Wohnsitz des Beschwerdegegners in der Schweiz, der mit dem Arbeitsverhältnis, dem Arbeitsort und dem Sitz des Arbeitgebers in keinem Zusammenhang steht (STEINMEYER, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, Maximilian Fuchs [Hrsg.], 4. Aufl. 2005, N. 2 am Ende zu Art. 13 Verordnung Nr. 1408/71). Aus diesem Grund ist die Koordination zugunsten der Niederlande vorzunehmen, deren System der sozialen Sicherheit Anwendung findet. Denn nach Art. 14 Abs. 2 Bst. b Ziff. ii Verordnung Nr. 1408/71 in Verbindung mit dem Urteil
Aldewereld
unterliegt eine Person den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet das Unternehmen oder der Arbeitgeber, das bzw. der sie beschäftigt, seinen Sitz oder Wohnsitz hat, sofern sie nicht im Gebiet eines der Mitgliedstaaten wohnt, in denen sie die Tätigkeit ausübt. Für Schweizer Recht verbleibt unter diesen Umständen kein Raum, und zwar unabhängig davon, ob und wie die Niederlande als zuständiger Staat das Einkommen aus Bulgarien behandelt. Ob und inwieweit der Beschwerdegegner in den Niederlanden tatsächlich der Beitragspflicht untersteht, ist ohne Belang. Denn selbst wenn die Niederlande als zuständiger Staat von einer Beitragspflicht für das in Bulgarien erzielte Einkommen absieht, kann sich die Schweiz nicht über die kollisionsrechtliche Regelung hinwegsetzen und die Beitragspflicht für sich beanspruchen. Die Verordnung dient dazu, die im konkreten Fall anwendbare Sozialrechtsordnung zu finden (FUCHS, Eine Einführung, in: Kommentar zum europäischen Sozialrecht, a.a.O., S. 19 Rz. 58), sie bezweckt hingegen nicht, in jedem Fall eine Unterstellung unter eine Beitragspflicht vorzunehmen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 II 209
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juli 1959 i.S. Panagra, Pan American-Grace Airways, Inc. gegen Nouvelle Fabrique Election SA

regeste:
Regeste
Art. 8 lit. e, 30 Abs. 3 Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr, vom 12. Oktober 1929.
Wer ist erster Luftfrachtführer, insbesondere wenn das Gut auf einem Umweg befördert wird, der vom Abgangsort weg und an diesen zurück führt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 85 II 209 S. 209
A.-
Die Nouvelle Fabrique Election SA in La Chauxde-Fonds übergab der am gleichen Orte niedergelassenen Spediteurin Goth & Cie SA am 1. April 1955 eine Kiste mit Uhren und Lederarmbändern und beauftragte sie, dieses Gut durch die Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V., den Haag, Zweigniederlassung Zürich (KLM) auf dem Luftwege an die Firma Meyer Korn & Cie in Arica (Chile) befördern zu lassen, und zwar so, dass es am 4. April 1955 in Zürich abfliege und am 11. April in Arica ankomme.
Die Firma Goth & Cie SA füllte am 1. April 1955 ein von der KLM ausgegebenes Formular eines Luftfrachtbriefes teilweise aus. Insbesondere führte sie darin Zürich als Abgangs- und Arica als Bestimmungsort an, bezeichnete den Empfänger und den Absender und machte Angaben
BGE 85 II 209 S. 210
über das Frachtgut. In dem für die Bezeichnung des Gutes vorbehaltenen Raum des Formulars bemerkte sie ausserdem: "Vol KL 645 du 4.4.55 et 687 PG 325 du 11.4.55." Die für die Angabe des Beförderungsweges und der Luftfrachtführer in Verbindung mit den Frachtlöhnen bestimmten Zeilen liess sie frei, ebenso das in der unteren rechten Ecke liegende Feld, das für den Namen und die Adresse des ersten Luftfrachtführers sowie für die Unterschrift des ausstellenden Frachtführers oder seines Agenten und für Name und Adresse dieses Agenten vorbehalten ist.
Die Firma Goth & Cie SA liess das Frachtgut samt dem Frachtbrief durch ihre Zürcher Zweigniederlassung nach dem Flughafen Zürich-Kloten verbringen und der KLM übergeben. Diese versah den Frachtbrief unten rechts mit dem Stempel "KLM Freight Apr. 2 1955 Zurich-Airport". Sie füllte ferner die für die Bezeichnung des Beförderungsweges, der Luftfrachtführer und der Frachtlöhne bestimmten Rubriken aus. Sie gab daselbst Zürich als Abgangsort und Amsterdam, Lima und Arica als Landungsorte an. Für die Strecke bis Amsterdam füllte sie die für die Angabe des Luftfrachtführers bestimmte Zeile mit "sr 120" aus, was bedeutete, dass das Frachtgut mit dem Kurs Nr. 120 der Swissair, Schweizerische Luftverkehrs AG nach Amsterdam befördert werde. Für die Strecke bis Lima wurde die "KLM" als Frachtführer angegeben und für die Strecke von dort bis Arica die "Panagra", d.h. die in New York niedergelassene Pan American-Grace Airways, Inc.
Die KLM hätte das Frachtgut mit ihrem Kurs Nr. 645 vom 4. April 1955 von Zürich-Kloten unmittelbar nach Curaçao und von dort mit dem Kurs Nr. 687 nach Panama und dem Kurs Nr. 705 nach Lima befördern können. Sie zog jedoch vor, es schon in Amsterdam-Schiphol in die über Zürich nach Curaçao fliegende Maschine des Kurses 645 zu laden, und liess es daher am 2. April 1955 mit dem Kurs 120 der Swissair nach Amsterdam verbringen, ohne
BGE 85 II 209 S. 211
den Frachtlohn zu erhöhen. Die KLM ging hin und wieder so vor, wenn Frachtgut unfehlbar an einem bestimmten Tage befördert werden musste. Sie wollte sich dadurch gegen den Fall sichern, dass das Flugzeug in Zürich nicht landen könnte oder dort schon voll beladen wäre. Die Firma Goth & Cie SA wusste, dass gelegentlich solche unentgeltliche U mwege gewählt wurden, und stimmte ihnen jeweilen auf Anfrage der KLM zu. Dass sie auch am 2. April 1955 um ihr Einverständnis ersucht worden sei, steht nicht fest, doch würde sie zugestimmt haben. Als sie am 4. April 1955 ein Doppel des von der KLM ergänzten Frachtbriefes zurückerhielt, widersprach sie nicht.
Das Frachtgut gelangte mit den vorgesehenen Kursen nach Arica, wurde dort jedoch von der Panagra versehentlich nicht ausgeladen. Es kam am 25. April 1955 mit dem Flugzeug in La Paz an. Die Zollbehörden von Bolivien nahmen es in Verwahrung, da es von keinen Papieren mehr begleitet war, und liessen es trotz erhaltener Aufklärung gemäss Entscheid des nationalen Zollgerichts als Schmuggelgut versteigern.
B.-
Goth & Cie SA trat ihre Rechte aus dem Verlust des Frachtgutes am 31. Januar 1956 an die Nouvelle Fabrique Election SA ab. Diese klagte beim Bezirksgericht Zürich gegen die KLM auf Bezahlung von Fr. 113'503.45 Schadenersatz nebst Zins und verkündete der Swissair den Streit.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte unter anderem geltend, sie sei nicht passiv legitimiert, weil sie nicht erster Luftfrachtführer im Sinne des Art. 30 Abs. 3 des Abkommens vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung der Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr sei. Sie verkündete der Panagra den Streit.
Das Bezirksgericht beschränkte die Verhandlung auf die Frage der Passivlegitimation und bejahte diese mit Vorentscheid vom 20. Dezember 1957. Auf Berufung der
BGE 85 II 209 S. 212
Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Zürich am 3. März 1959 in gleichem Sinne.
C.-
Die Panagra hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage mangels Passivlegitimation der Beklagten abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Das in Ausführung des Bundesgesetzes über die Luftfahrt erlassene Lufttransportreglement vom 3. Oktober 1952 bestimmt in Art. 3, dass die Rechtsbeziehungen der Verfrachter und Empfänger zum Luftfrachtführer sich nach den Bestimmungen des in Warschau abgeschlossenen Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. Oktober 1929 (WA) richten. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen des Lufttransportreglementes und die ergänzenden Beförderungsbedingungen des Luftfrachtführers.
Wenn das Gut durch ein während der Luftbeförderung eintretendes Ereignis verloren geht, hat gemäss Art. 18 WA der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen. Ist das Gut durch mehrere "aufeinanderfolgende" Luftfrachtführer zu befördern, so ist jeder in Bezug auf den unter seiner Leitung auszuführenden Teil der Beförderung Partei des Beförderungsvertrages und den Vorschriften des Warschauer Abkommens unterworfen (Art. 30 Abs. 1 WA). Darnach müsste der Absender des Gutes jenen Luftfrachtführer belangen, in dessen Obhut es sich zum Zwecke der Beförderung befand, als es verloren ging. Art. 30 Abs. 3 WA erklärt jedoch dem Absender gegenüber ausserdem den "ersten" Luftfrachtführer als solidarisch ersatzpflichtig.
4.
Name und Adresse des ersten Luftfrachtführers sollen im Luftfrachtbrief angegeben werden (Art. 8 lit. e WA). Der erste Frachtführer ist also grundsätzlich vom Absender zu bezeichnen; denn dieser stellt normalerweise
BGE 85 II 209 S. 213
den Frachtbrief aus und übergibt ihn mit dem Gute (Art. 6 Abs. 1 WA). Immerhin kann der Absender verlangen, dass der Luftfrachtführer den Frachtbrief ausstelle; geschieht das, so wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Luftfrachtführer als Beauftragter des Absenders gehandelt habe (Art. 6 Abs. 5 WA). Diesfalls kommt also die Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers jenem Frachtführer zu, durch den der Absender den Frachtbrief ausstellen lässt. Gleich verhält es sich, wenn der Absender zwar selber einen Frachtbrief ausstellt, aber von seinem Rechte der Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers nicht Gebrauch macht, vielmehr die diesbezügliche Ergänzung des Briefes dem Frachtführer überlässt.
5.
Bestimmen weder der Absender noch der mit der Ausstellung oder Ergänzung des Frachtbriefes betraute Luftfrachtführer ausdrücklich, wer "erster Luftfrachtführer" sei, so könnte darunter jener verstanden werden, der das Gut vom Absender übernimmt und gemäss Art. 6 Abs. 2-4 WA den Frachtbrief unterzeichnet oder mit seinem Stempel versieht. Natürrlicher ist es jedoch, in der Reihe der "aufeinanderfolgenden Luftfrachtführer" (Art. 30 Abs. 1 WA) jenen als den ersten zu betrachten, der die Beförderung auf der ersten Teilstrecke des gesamten Weges zu besorgen hat. Zöge das Abkommen die andere Möglichkeit vor, so spräche es nicht vom "ersten", sondern z.B. von dem "das Gut annehmenden" oder von dem "den Frachtbrief unterzeichnenden" Luftfrachtführer. Dieser ist mit jenem nicht notwendigerweise identisch. Das Warschauer Abkommen bestimmt nicht, der Absender müsse das Gut jenem Luftfrachtführer übergeben, der es auf dem ersten Teil des Weges zu befördern hat. Es sagt auch nicht, nur dieser könne den Frachtvertrag im eigenen Namen abschliessen, so dass der Luftfrachtführer, der das Gut annimmt und den Frachtbrief unterschreibt oder abstempelt, ohne sich als Vertreter eines anderen auszugeben, notwendigerweise verpflichtet wäre,
BGE 85 II 209 S. 214
selber das Gut auf der ersten Teilstrecke zu befördern. Der Frachtvertrag kann nicht nur mit jenem Luftfrachtführer abgeschlossen werden, der das Gut auf der ersten Teilstrecke zu befördern hat, sondern auch mit jedem, der mit der Weiterbeförderung betraut wird; denn gemäss Art. 30 Abs. 1 WA gelten ohnehin alle als Parteien des Vertrages. Unter diesen Umständen vermöchte es nicht zu befriedigen, immer den das Gut annehmenden und den Frachtbrief unterschreibenden oder abstempelnden Luftfrachtführer als den "ersten" zu betrachten. Er handelt, ohne es zu sagen, notwendigerweise im Namen aller. Mit der Beförderung des Gutes hat er zunächst noch nichts zu tun, wenn sie auf der ersten Teilstrecke nicht ihm selber obliegt. Geht das Gut auf dieser Strecke verloren oder wird es daselbst zerstört, so befördert er selber es in diesem Falle überhaupt nie. Es liegt daher näher, dem Absender das Klagerecht gegen jenen zu geben, der laut Frachtbrief die Beförderung auf der ersten Teilstrecke zu besorgen hat und daher regelmässig einen Teil des Vertrages auch tatsächlich erfüllt. Dieser Luftfrachtführer steht dem Absender gewöhnlich auch örtlich am nächsten.
Von diesem Grundsatz ist auch dann nicht abzuweichen, wenn das Frachtgut laut Vertrag (Frachtbrief) einen Umweg zu machen hat, insbesondere vom Abgangsort auf dem Luftweg nach einem anderen Flughafen verbracht und von dort an den Abgangsort zurück (und über diesen hinaus) befördert werden soll. Die vertragsgemässe Reise des Gutes beginnt in diesem Falle schon mit dem ersten Verlassen des Abgangsortes; denn die Beförderung von diesem Orte weg und an ihn zurück dient im ganzen Reiseplan einem bestimmten Zweck, durch den die Erfüllung des Vertrages sichergestellt werden soll. Gewöhnlich wollen die Parteien sich dadurch gegen die Möglichkeit sichern, dass das Flugzeug des vereinbarten Kurses am Abgangsort des Gutes nicht sollte landen können. Unterbleibt diese Landung, so ist klar, dass die vereinbarte Beförderung schon mit dem Verlassen des Abgangsortes begann. Daher
BGE 85 II 209 S. 215
kann es sich nicht anders verhalten, wenn an diesem Orte auf dem Rückflug doch gelandet wird, was unter dem Gesichtspunkt der vereinbarten Beförderung nur noch ein zufälliges und daher bedeutungsloses Ereignis ist.
Ob der Absender für die Beförderung vom Abgangsort weg und an diesen zurück eine besondere Vergütung schuldet, ist grundsätzlich unerheblich. Wird eine solche nicht verlangt, so kann daraus jedenfalls der Regel nach nicht geschlossen werden, dass diese Beförderung nach dem Willen der Vertragschliessenden nicht zu den vertraglichen Leistungen des Luftfrachtführers gehören sollte. Steht zudem nach dem Inhalt des Frachtbriefes fest, dass auch diese Beförderung als Bestandteil des Vertrages betrachtet wurde, so kommt vollends nichts darauf an, ob die Frachtführer sich dafür einen zusätzlichen Lohn versprechen liessen. Die Stellung als erster Frachtführer hängt auch nicht davon ab, wie der im ganzen vereinbarte Frachtlohn verteilt wird; die Verteilung beeinflusst das Verhältnis zum Absender nicht.
Es kommt auch nichts darauf an, wer der Urheber des Gedankens ist, das Frachtgut vom Abgangsort weg und an diesen zurück zu befördern, und ob daher der Absender nach dem Plan, den er selbst sich machte, Anlass gehabt hätte, das Gut unmittelbar dem an diesem Umweg beteiligten ersten Frachtführer zu übergeben. Es genügt, wenn der Absender den vom Luftfrachtführer durch Vervollständigung des Frachtbriefes gemachten Vorschlag ausdrücklich oder stillschweigend hinnimmt und damit zum Bestandteil des Vertrages werden lässt. Nur ein Umweg, den der Absender aus dem zurückerhaltenen Doppel des Luftfrachtbriefes (s. Art. 6 Abs. 2 WA) nicht ersehen kann oder gegen den er sofort Einspruch erhebt, fällt allenfalls für die Bestimmung des ersten Frachtführers ausser Betracht.
Wenn der Frachtbrief den ersten Luftfrachtführer nicht ausdrücklich als solchen bezeichnet, kommt diese Stellung demnach jenem zu, der nach dem im Frachtbrief verurkundeten
BGE 85 II 209 S. 216
Vertragsinhalt das Gut auf der ersten Teilstrecke des gesamten Weges zu befördern hat, mag diese Strecke auch Bestandteil eines Umweges sein, der vom Abgangsort weg und an diesen zurück führt.
Dieser Grundsatz gilt jedenfalls dann, wenn dieser Luftfrachtführer tatsächlich an der Beförderung des Gutes als erster teilnimmt. Ob er dem Absender auch dann haftet, wenn er das Gut tatsächlich überhaupt nicht oder nicht als erster befördert, kann dahingestellt bleiben. Sollte diese Frage verneint werden müssen, so liefe der Absender freilich Gefahr, die Klage gegen den Unrichtigen einzureichen, wenn er sich auf die Angaben des Frachtbriefes verlässt und den tatsächlichen Verlauf der Beförderung nicht kennt. Für den Nachteil, der ihm daraus entstände, hätte ihn aber jener Luftfrachtführer schadlos zu halten, der das Gut vom Absender entgegennahm, ohne es an jenen weiterzugeben, der laut Frachtbrief die Beförderung auf der ersten Teilstrecke hätte besorgen sollen. Art. 9 WA bestimmt nämlich, der Luftfrachtführer, der das Gut annimmt, entgehe der Haftung laut Warschauer Abkommen nicht, wenn der Frachtbrief nicht alle in Art. 8 lit. a-i und q vorgeschriebenen Angaben enthält. Um so mehr bleibt er haftbar, wenn er den im Frachtbrief enthaltenen Angaben zuwider handelt, insbesondere das Gut nicht jenem Luftfrachtführer aushändigt, der es laut Frachtbrief als erster befördern müsste. Ist demnach der Absender auf alle Fälle gegen die Folgen einer solchen Abweichung vom Vertrage gesichert, so besteht kein Grund, auf sie in dem Sinne Rücksicht zu nehmen, dass der das Gut und den Frachtbrief annehmende Luftfrachtführer sich selbst dann als "erster" müsste belangen lassen, wenn er das Gut vertragsgemäss dem für die erste Beförderungsstrecke vorgesehenen Frachtführer übergeben hat.
6.
Die Firma Goth & Cie SA hat im Frachtbrief den ersten Luftfrachtführer nicht bezeichnet. Den dafür vorgesehenen Raum im Eckfeld unten rechts liess sie frei, und auch die Zeilen, die zur Bezeichnung des Beförderungsweges
BGE 85 II 209 S. 217
und der Luftfrachtführer in Verbindung mit den Frachtlöhnen bestimmt sind, füllte sie nicht aus. Sie setzte die Weisung "vol KL 645 du 4.4.55 et 687 PG 325 du 11.4.55" in den für die Bezeichnung des Gutes vorbehaltenen Raum. Dadurch gab sie zu erkennen, dass ihr nur an der Benützung des Kurses 645 der Beklagten vom 4. April 1955 mit Anschluss an Kurs 687 und des Kurses 325 der Panagra vom 11. April 1955 gelegen war und dass sie im übrigen die Ausfüllung des Formulars, auch die Bezeichnung des "ersten Frachtführers", der Beklagten überliess. Diese durfte sich daher jedenfalls unter der Voraussetzung, dass nicht ein höherer Frachtlohn gefordert werde, für berechtigt halten, das Gut zwecks Verladung in das Flugzeug ihres Kurses 645 auf dem Luftwege durch einen anderen Unternehmer nach Amsterdam verbringen zu lassen und diesen als den "ersten Luftfrachtführer" zu bezeichnen. Das Obergericht stellt denn auch fest, Goth & Cie SA habe gewusst, dass die Beklagte in einigen Fällen Frachtgüter für interkontinentale Beförderung von Zürich nach Amsterdam nahm, um sich gegen den Fall zu sichern, dass eine Landung in Zürich nicht möglich oder das Flugzeug schon voll beladen wäre, und die Absenderin habe sich jeweilen auf die Anfrage der Beklagten mit diesem Vorgehen einverstanden erklärt. Es führt ferner aus, wenn Goth & Cie SA auch im vorliegenden Falle angefragt worden wäre, hätte sie der Beklagten geantwortet, diese solle machen was sie wolle, nur müsse die Ware mit dem Kurs 645 vom 4. April fort. Unter diesen Umständen war es der Absenderin auch gleichgültig, wer für die Strecke Zürich-Amsterdam als Frachtführer eingeschaltet werde. Aus dem Exemplar des ergänzten Frachtbriefes, das sie am 4. April 1955 von der Beklagten erhielt, konnte sie ersehen, dass mit dieser Beförderung die Swissair betraut wurde; denn nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts war ihren Speditionsfachleuten die Bedeutung der Abkürzung "sr" bekannt, welche die Beklagte an der für die Bezeichnung des Frachtführers vorbehaltenen Stelle
BGE 85 II 209 S. 218
eingesetzt hat. Indem Goth & Cie SA nach Empfang des Doppels des Frachtbriefes nicht widersprach, anerkannte sie die Beförderung des Gutes von Zürich nach Amsterdam mit dem Kurs 120 der Swissair stillschweigend als Bestandteil des Vertrages. Freilich fordert Art. 8 lit. e WA, es müsse im Luftfrachtbrief u.a. der Name und die Adresse des ersten Luftfrachtführers angegeben werden. Da indessen unter den Beteiligten kein Zweifel darüber obwalten konnte, dass die übliche Abkürzung "sr" Swissair bedeutet, und welches die Adresse dieser Fluggesellschaft ist, kann diese bloss summarische Angabe nach Treu und Glauben nicht beanstandet werden.
7.
Es kann sich nur noch fragen, ob die Beklagte dadurch, dass sie im Eckfeld unten rechts den Stempel "KLM Freight Apr. 2 1955 Zurich-Airport" anbrachte, sich selbst zum "ersten Luftfrachtführer" erklärte oder ob diese Stellung dem für die Beförderung von Zürich nach Amsterdam vorgesehenen und sie tatsächlich besorgenden Unternehmer, d.h. der Swissair zukommt.
Zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte gemäss Art. 6 Abs. 2-4 WA verpflichtet war, das für den Absender bestimmte Doppel des Frachtbriefes unverzüglich nach der Annahme des Gutes zu unterzeichnen oder mit ihrem Stempel zu versehen. Es ist offensichtlich, dass die Beklagte ihren Stempel in Erfüllung dieser Pflicht in das rechte untere Eckfeld setzte; denn der Frachtbrief trägt weder einen zweiten Stempelabdruck noch eine Unterschrift. Das erwähnte Feld ist denn auch nicht nur zur Angabe des Namens und der Adresse des "ersten Luftfrachtführers" bestimmt, sondern enthält auch zwei Zeilen für die Unterschrift des ausstellenden Frachtführers oder seines Agenten sowie für Namen und Adresse dieses Agenten. Der Stempel füllt den freien Platz des Feldes von oben bis unten aus, ja reicht unten sogar über das Feld hinaus. Die Absenderin durfte daher nicht schliessen, er sei zur Bezeichnung des ersten Luftfrachtführers hingesetzt worden. Dass die Buchstaben KLM ungefähr auf der dafür vorbehaltenen
BGE 85 II 209 S. 219
Zeile stehen, ändert nichts; denn der Stempel ist als Ganzes zu betrachten. Dazu kommt, dass die natürlichste Ordnung darin besteht, jenen Unternehmer als ersten Frachtführer zu behandeln, der mit der Beförderung auf der ersten Teilstrecke betraut wird. Wenn die Vertragschliessenden davon abweichen wollen, haben sie daher allen Anlass, es deutlich zu sagen, und zwar selbst dann, wenn nicht der für die erste Beförderung ausersehene Frachtführer, sondern einer der nachfolgenden das Gut und den Frachtbrief vom Absender übernimmt. Ferner ist zu bedenken, dass es der Firma Goth & Cie SA gleichgültig war, wer erster Frachtführer sei. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin aus dem Stempelaufdruck der Beklagten nichts zugunsten ihrer Auffassung ableiten, sondern muss sie sich gefallen lassen, dass die der natürlichen Ordnung entsprechende Stellung des ersten Frachtführers der Swissair zukommt.
Die Beklagte haftet daher der Klägerin nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. März 1959 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
110 V 183
29. Auszug aus dem Urteil vom 16. Juli 1984 i.S. Bärtschi gegen Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 6bis und 12 ff. KUVG
,
Art. 125 Ziff. 3 OR
: Verrechnung im Krankenkassenbereich.
Die anerkannten, öffentlichrechtlich oder privatrechtlich organisierten Krankenkassen sind berechtigt, geschuldete Versicherungsleistungen mit ausstehenden Beitragsforderungen zu verrechnen.
Ein entsprechendes Verrechnungsrecht steht den Versicherten nicht zu (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 110 V 183 S. 183
A.-
Die Eheleute Bärtschi sind bei der Kranken- und Unfallkasse "Die Eidgenössische" versichert. Diese stellte ihnen am 18. August 1981 Rechnung in der Höhe von Fr. 1'200.- für die Beiträge der Monate Dezember 1980 bis September 1981. Die Versicherten verrechneten diese Beitragsschuld mit einer Gegenforderung von Fr. 721.-, die sie aus "Porti, Prämiendiff. Juli-Nov. 1980, 1. Zahnbehandl., 2. Zahnbehandl." herleiteten, und überwiesen am 15. September 1981 der Kasse die Differenz von Fr. 479.-.
Mit Verfügung vom 23. September 1981 teilte die Kasse den Eheleuten Bärtschi mit, sie weise die "vorgenommenen willkürlichen Abzüge im Gesamtbetrag von Fr. 721.- in aller Form zurück".
BGE 110 V 183 S. 184
Sie setzte die restliche Beitragsschuld auf Fr. 721.- fest und forderte die beiden Versicherten zur Bezahlung dieses Betrages auf.
B.-
Beschwerdeweise verlangten die Versicherten die Aufhebung der Kassenverfügung und die Gutheissung der von ihnen vorgenommenen Verrechnung.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt vertrat die Auffassung, dass das Krankenkassenmitglied nach geltender Lehre und Rechtsprechung nur dann gegen den Willen der Kasse fällige Beiträge mit fälligen Kassenleistungen verrechnen dürfe, wenn eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung hierzu vorliege. Dies treffe gerade im vorliegenden Fall nicht zu, "wird doch das Verrechnungsrecht nach KUVG dem einzelnen Mitglied nicht zugestanden". Auch die Kassenstatuten würden kein solches Recht zuerkennen. Mit Entscheid vom 10. Mai 1982 wies das Gericht die Beschwerde ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führen die Eheleute Bärtschi Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Sie vertreten im wesentlichen die Auffassung, es bedeute eine Rechtsungleichheit, wenn Krankenkassen ihre geschuldete Leistung mit ihrem Beitragsguthaben verrechnen dürften, dem Versicherten ein entsprechendes Recht aber nicht zustehe.
Die Kasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist, ob die Beschwerdeführer berechtigt sind, ihre Beitragsschuld gegenüber der Krankenkasse durch Verrechnung mit ausstehenden, an sich unbestrittenen Versicherungsleistungen zu tilgen.
Da es sich dabei nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 104 V 6
Erw. 1).
BGE 110 V 183 S. 185
2.
Die Verrechenbarkeit sich gegenüberstehender Forderungen stellt nach Rechtsprechung und Lehre einen allgemeinen Rechtsgrundsatz dar, der für das zivile Recht in
Art. 120 ff. OR
ausdrücklich verankert ist, aber auch im Verwaltungsrecht zur Anwendung gelangt. Unter Vorbehalt verwaltungsrechtlicher Sonderbestimmungen können im Prinzip Forderungen und Gegenforderungen des Bürgers und des Gemeinwesens miteinander verrechnet werden (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I Nr. 33, insbesondere S. 195;
BGE 91 I 292
,
BGE 72 I 379
und
BGE 71 I 292
). Der Verrechnungsgrundsatz gilt insbesondere auch im Sozialversicherungsrecht. In den meisten Zweigen der Sozialversicherung findet sich hierüber sogar eine gesetzliche Regelung, nämlich in
Art. 20 Abs. 2 AHVG
,
Art. 50 IVG
,
Art. 96 Abs. 3 KUVG
,
Art. 50 Abs. 3 UVG
,
Art. 48 Abs. 3 MVG
,
Art. 2 Abs. 2 EOG
,
Art. 34 Abs. 2 AlVG
,
Art. 94 Abs. 2 AVIG
. Dabei ist zu beachten, dass in allen diesen Bestimmungen das Verrechnungsrecht nur der Verwaltung und nicht auch dem Bürger eingeräumt wird.
In der Krankenversicherung ist das Verrechnungsrecht nicht gesetzlich normiert. Indessen hat die Praxis - in Analogie zu den andern Zweigen der Sozialversicherung, insbesondere zu
Art. 20 Abs. 2 AHVG
und dem altrechtlichen
Art. 96 Abs. 3 KUVG
- den Krankenkassen das Verrechnungsrecht zugestanden. Das ist zum Teil ausdrücklich gesagt, teils aber auch stillschweigend vorausgesetzt worden (
BGE 108 V 45
,
BGE 100 V 134
Erw. 3,
BGE 99 V 197
Erw. 3; RSKV 1974 Nr. 201 S. 143 Erw. 3 und 1973 Nr. 174 S. 124).
3.
Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob auch der Versicherte eine Forderung der Kasse gegen ihn durch Verrechnung mit seiner eigenen Leistungsforderung tilgen kann. Kasse und Vorinstanz haben dies verneint, was die Beschwerdeführer als Rechtsungleichheit rügen.
In dem in RSKV 1970 Nr. 78 S. 184 publizierten Urteil hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht des Versicherten zur Verrechnung gegenüber einer öffentlichen Krankenkasse verneint. Es stützte sich dabei auf
Art. 125 Ziff. 3 OR
, wonach Verpflichtungen gegenüber dem Gemeinwesen gegen dessen Willen nicht durch Verrechnung getilgt werden können. Da die damals betroffene öffentliche Krankenkasse als Teil einer Stadtverwaltung, somit eines Gemeinwesens, betrachtet wurde und da sich die Kasse mit der Verrechnung nicht einverstanden erklärt hatte, wurde der
BGE 110 V 183 S. 186
Verrechnungsanspruch des Versicherten verneint (Erw. 4 des zitierten Urteils). - Das in RSKV 1980 Nr. 411 S. 125 veröffentlichte Urteil hatte den Fall eines Versicherten zum Gegenstand, welcher die Verrechnung gegenüber einer Krankenkasse geltend machte, die als Genossenschaft organisiert war. Das Gericht erachtete die Verrechnung durch den Versicherten hier als zulässig, weil sich die Kasse als Genossenschaft nicht auf
Art. 125 Ziff. 3 OR
berufen könne (Erw. 2b des Urteils).
Diese unterschiedliche Handhabung der Verrechnungsmöglichkeit, je nachdem ob die Verrechnung gegenüber einer privatrechtlich oder einer öffentlichrechtlich organisierten Krankenkasse geltend gemacht wird, vermag indessen nicht zu befriedigen. Bekanntlich weisen die Rechtsverhältnisse in einer privatrechtlich organisierten Krankenkasse sowohl zivilrechtliche als auch öffentlichrechtliche Elemente auf. Die letzteren überwiegen jedenfalls dort, wo es um die der Krankenkasse übertragene öffentliche Aufgabe geht, nämlich die Durchführung der sozialen Krankenversicherung durch Erbringung von Leistungen einerseits und deren Finanzierung durch Beiträge der Versicherten anderseits. In diesem Rahmen ist es unerheblich, ob eine Krankenkasse privatrechtlich oder öffentlichrechtlich organisiert ist. Die Rechtsstellung des Versicherten bezüglich seines Versicherungsverhältnisses darf nicht von der Organisationsform der Kasse abhängen.
Wie bereits dargelegt, ist in den meisten Sozialversicherungsgesetzen des Bundes das Verrechnungsrecht geregelt. Übereinstimmend wird dieses Recht jeweils nur der Verwaltung eingeräumt; die gesetzlichen Formulierungen schliessen ein Verrechnungsrecht des Versicherten aus. Der Grund für diese übereinstimmenden Regelungen liegt darin, dass nur die Verwaltung befugt ist, Verfügungen zu erlassen, d.h. einseitig und hoheitlich über Rechte und Pflichten der Versicherten zu befinden (vgl.
Art. 5 VwVG
). Hieraus ergibt sich die einseitige Zuerkennung des Verrechnungsrechtes an die Verwaltung. Das hat insbesondere auch für die Krankenversicherung zu gelten. Würde man in diesem Bereich das Verrechnungsrecht auch dem Versicherten zugestehen, so hätte es dieser in der Hand, zunächst von sich aus zu bestimmen, welche Kassenleistungen er für richtig hält, und damit die Krankenkasse zu veranlassen, eine Beitragsverfügung zu erlassen, bei der die Beiträge an sich gar nicht streitig sind, sondern eben die Leistungen. Zudem liegt es im Interesse der Vereinheitlichung des Sozialversicherungsrechts, auch in der Krankenversicherung das Recht zur
BGE 110 V 183 S. 187
Verrechnung einseitig nur den - öffentlichen und privaten - Krankenkassen einzuräumen. In diesem Sinne ist die bisherige Rechtsprechung zu ändern.


header:
Urteilskopf
112 Ia 173
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1986 i.S. P. gegen Bezirksgericht und Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 OG
.
Eine Rechtsschrift ans Bundesgericht, auf der sich die Unterschrift nur in Photokopie befindet, ist ungültig.

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 112 Ia 173 S. 173
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der vorliegenden Beschwerde wendet sich P. gegen zwei Entscheide der St. Galler Behörden. Die Eingabe wurde von seiner Vertreterin, Frau P., verfasst. Diese reichte dem Bundesgericht allerdings nicht das Original der Rechtsschrift ein, sondern zwei Kopien der zuvor unterschriebenen Beschwerde. Auch der Briefumschlag wurde nicht mit einer eigenhändigen Unterschrift versehen.
Alle für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften sind zu unterschreiben (
Art. 30 Abs. 1 OG
). Die Unterschrift ist nach konstanter Rechtsprechung Gültigkeitsvoraussetzung (
BGE 102 IV 143
,
BGE 86 III 3
,
BGE 83 II 514
,
BGE 81 IV 143
,
BGE 80 IV 48
,
BGE 77 II 352
). Sie muss eigenhändig angebracht werden, nicht z.B. mit der Schreibmaschine (
BGE 86 III 3
f.); auch eine photokopierte Unterschrift genügt nicht, weil sonst dem Missbrauch vermittels Photomontage Tür und Tor geöffnet wären. Auf die nicht rechtsgültig unterzeichnete Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
112 Ia 268
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1986 i.S. Stadt Zürich gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie. Wohnanteilplan der Stadt Zürich.
1. Autonomie der Zürcher Gemeinden auf dem Gebiet der Ortsplanung innerhalb der Schranken des Richtplans (E. 2).
2. Grundsätzliche Bindung des Kantons an eine kommunale Planung, soweit diese kompetenzgerecht festgesetzt wurde und übergeordnetem Recht nicht widerspricht, es sei denn, sie behindere den Kanton in der Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben in unzumutbarer Weise (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 112 Ia 268 S. 269
Am 5. November 1980 beschloss der Gemeinderat der Stadt Zürich einen Wohnanteilplan. Dieser scheidet in den Wohnzonen und in der Kernzone Gebiete aus, worin ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche der Bauten Wohnzwecken dienen muss. Der vorgeschriebene Wohnanteil ändert an der bestehenden Nutzung nichts; diese geniesst Bestandesgarantie. Der Wohnanteilplan muss hingegen bei Neu- und Umbauten beachtet werden.
Mit Beschluss vom 22. Januar 1986 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich den Wohnanteilplan. Der Rat versagte dem Plan jedoch die Genehmigung unter anderem in bezug auf verschiedene Liegenschaften, die öffentlichen Aufgaben dienen. Gegen diesen Beschluss führt die Stadt Zürich mit Eingabe vom 19. Februar 1986 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist sie im übrigen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Regierungsrat den Wohnanteilplan der Stadt Zürich in bezug auf einzelne, öffentlichen Aufgaben dienende Liegenschaften von der Genehmigung ausgenommen. Diese teilweise Nichtgenehmigung trifft die Stadt Zürich in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Sie ist daher berechtigt, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 110 Ia 198
/199 E. 1 mit Hinweisen). Im Zusammenhang mit der Rüge der Autonomieverletzung kann die Beschwerdeführerin grundsätzlich auch einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
geltend machen; der Berufung auf diese Verfassungsvorschrift kommt im vorliegenden Fall jedoch keine selbständige Bedeutung zu. Die Beschwerde ist fristgerecht eingereicht worden und erfüllt auch die übrigen formellen Anforderungen, weshalb darauf grundsätzlich einzutreten ist.
b) Während des bundesgerichtlichen Verfahrens hat die Stadt Zürich die Beschwerde in bezug auf die Liegenschaft Selnaustrasse 36 zurückgezogen. Insoweit ist die Beschwerde als erledigt abzuschreiben.
c) Aus der Beschwerdeantwort der Direktion der öffentlichen Bauten ergibt sich, dass die Gebäude Lorenzgasse 6 und 8 von der Nichtgenehmigung des Wohnanteilplans nicht betroffen sind. In
BGE 112 Ia 268 S. 270
diesem Umfang fehlt es an einem anfechtbaren Entscheid (
Art. 84 Abs. 1 OG
); hinsichtlich dieser beiden Gebäude ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
a) Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen Bereich nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 110 Ia 199
E. 2 mit Hinweis). Ist diese Voraussetzung erfüllt, so kann sich die Gemeinde mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder dass sie bei der Anwendung der kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Normen, die den betreffenden Sachbereich ordnen, gegen das Willkürverbot verstösst oder, soweit kantonales oder eidgenössisches Verfassungsrecht in Frage steht, dieses unrichtig auslegt oder anwendet (
BGE 111 Ia 132
E. 4a;
BGE 110 Ia 200
E. 2b, je mit Hinweisen).
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht den Zürcher Gemeinden beim Erlass einer Bau- und Zonenordnung ein weiter Gestaltungsspielraum zu. Sie sind insoweit grundsätzlich autonom. Das ergibt sich namentlich aus den §§ 2 lit. c, 31, 32 und 45 ff. des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975 (Planungs- und Baugesetz, PBG;
BGE 111 Ia 132
/133 E. 4b mit Hinweis; Urteil vom 27. Oktober 1982 i.S. Gemeinde Wetzikon, E. 3a, in: ZBl 84/1983, S. 317). Als kommunaler Nutzungsplan fällt mithin auch ein Wohnanteilplan in den Autonomiebereich der Zürcher Gemeinden. Ihre Befugnis, die Nutzung zu Wohnzwecken innerhalb der Bauzonen verbindlich vorzuschreiben, ist in
§ 50 Abs. 4,
§ 51 Abs. 3 und
§ 52 Abs. 2 PBG
für die Kernzonen, die Zentrumszonen und die Wohnzonen ausdrücklich vorgesehen. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Wohnanteilplans hat das Bundesgericht anerkannt (
BGE 111 Ia 93
ff.). Die Stadt Zürich kann sich somit zur Anfechtung der teilweisen Nichtgenehmigung des Wohnanteilplans auf ihre Autonomie berufen.
Soweit jedoch die Vereinbarkeit des Wohnanteilplans mit dem kantonalen Plan der öffentlichen Bauten in Frage steht, unterscheidet die Rechtsprechung zwischen zwei Fällen. Überlässt der kantonale Plan in seiner Eigenschaft als Richtplan der Gemeinde eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, so kann sie den Schutz ihrer Autonomie beanspruchen. Entzieht er ihr jedoch die
BGE 112 Ia 268 S. 271
Entscheidungsfreiheit in einzelnen Bereichen, so ist sie insoweit nicht autonom (
BGE 111 Ia 133
/134 E. 5b). In bezug auf den kantonalen Plan der öffentlichen Bauten und Anlagen liegt die Grenze der Autonomie dort, wo sich aus dem Richtplan mit genügender Deutlichkeit die gewollte Nutzung für das in Frage stehende Areal ergibt. Es trifft dies namentlich insoweit zu, als der Richtplan über den Stand der den Planungsgrundsätzen entsprechenden raumwirksamen Tätigkeiten Aufschluss gibt (Art. 6 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG; Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Raumplanung vom 26. März 1986, RPV). In diesem Fall verbleibt der Gemeinde keine Entscheidungsfreiheit, eine andere Nutzung vorzuschreiben; insoweit ist sie nicht autonom. Wo dagegen keine solche Bestimmtheit der mit dem Richtplan gewollten Nutzung für ein Areal ersichtlich ist, verbleibt der Gemeinde ein planerischer Ermessensspielraum. In diesem Umfang steht ihr Autonomie zu.
c) Wann eine Gemeinde durch den Entscheid einer kantonalen Rechtsmittel- oder Genehmigungsbehörde in ihrer Autonomie verletzt ist, hängt vom Umfang der Überprüfungsbefugnis der kantonalen Instanz ab. Als Teil des Zonenplans unterliegt der Wohnanteilplan der regierungsrätlichen Genehmigung (§ 2 lit. a i.V.m.
§ 89 PBG
). Dem Regierungsrat steht dabei die Prüfung des Plans auf Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Angemessenheit zu (
§ 5 Abs. 1 PBG
). Bei dieser umfassenden Prüfungsbefugnis des Regierungsrates kann die Stadt Zürich nur dann mit Erfolg eine Verletzung ihrer Autonomie geltend machen, wenn die teilweise Nichtgenehmigung des Plans sich nicht mit vernünftigen, sachlichen Gründen vertreten lässt. Auch darf der Regierungsrat nicht einfach das Ermessen der Gemeinde durch sein eigenes Ermessen ersetzen. Er hat es in Übereinstimmung mit der Regel von
Art. 2 Abs. 3 RPG
den Gemeinden zu überlassen, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat kann jedoch bei seiner Zweckmässigkeitskontrolle nicht erst einschreiten, wenn die Lösung der Gemeinde ohne sachliche Gründe getroffen wurde und schlechthin unhaltbar ist. Die kantonalen Behörden dürfen sie vielmehr korrigieren, wenn sie sich auf Grund überkommunaler öffentlicher Interessen als unzweckmässig erweist oder wenn sie den wegleitenden Grundsätzen und Zielen der Raumplanung nicht entspricht oder unzureichend Rechnung trägt. Hat der Regierungsrat mit vernünftiger, sachlicher Begründung die in Frage stehenden Liegenschaften von der Genehmigung
BGE 112 Ia 268 S. 272
ausgenommen, so kann darin keine Verletzung der Autonomie der Stadt Zürich gesehen werden (
BGE 110 Ia 52
E. 3 mit Hinweisen).
3.
a) Ausser diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass der Regierungsrat für die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben des Kantons verantwortlich ist. Der Rat begründet denn auch die umstrittene Nichtgenehmigung grösstenteils damit, dass der Kanton zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben über die in Frage stehenden Liegenschaften ohne Bindung an einen Wohnanteil verfügen können müsse. Mit Recht stellt er jedoch nicht grundsätzlich in Abrede, dass sich der Kanton beim Neu-, Um- oder Ausbau von Gebäuden für öffentliche Zwecke an die Gemeindebauvorschriften zu halten hat. Er geht zwar zu Unrecht davon aus, dass die vom Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahre 1965 dargelegten Grundsätze nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könnten. Nach jenem Entscheid folgt aus dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung, dass der Kanton als Bauherr nicht nur an das Baurecht gebunden ist, das er selbst oder das der Gesetzgeber einer höheren Stufe erlassen hat. Er hat vielmehr auch die Bauvorschriften der unteren Verbände einzuhalten, soweit diese kompetenzgerecht festgesetzt wurden und übergeordnetem Recht nicht widersprechen (
BGE 91 I 422
ff. E. 2).
Im Verhältnis zwischen Kanton und Gemeinden fällt freilich ins Gewicht, dass die Gemeinden der allgemeinen Aufsicht des Kantons unterstehen. Wie das Bundesgericht im angeführten Entscheid festgehalten hat, führt das unter anderem dazu, dass der Kanton auf vielen Gebieten über andere und weitergehende Möglichkeiten verfügt, um einer Behinderung seiner Verwaltungstätigkeit durch das Recht der unteren Verbände vorzubeugen oder entgegenzutreten (
BGE 91 I 425
E. 2b).
b) Diese Grundsätze gelten auch für die in Erfüllung der Planungspflicht festgesetzten Richt- und Nutzungspläne (
Art. 2 RPG
;
§
§ 8 ff. PBG
). Deren Verbindlichkeit bringt das Zürcher Planungs- und Baugesetz in § 9 Abs. 1 mit der Umschreibung der Grenzen zum Ausdruck, die jeder Planungsträger zu beachten hat. Danach gehen die Planungen jedes Planungsträgers räumlich und sachlich so weit, als die Erfüllung der ihm zugewiesenen Aufgaben und die Wahrung seiner Interessen es erfordern. Aus dieser Vorschrift ergibt sich auch für das Zürcher Recht, das die Planhierarchie betont (
§ 16 PBG
), das Gebot der Planabstimmung, wie es dem Eidgenössischen Raumplanungsgesetz zugrunde liegt (
Art. 2
BGE 112 Ia 268 S. 273
RPG
; MARTIN LENDI/HANS ELSASSER, Raumplanung in der Schweiz, 2. A., Zürich 1986, S. 227/228). Eine Planung, welche die räumlichen und sachlichen Grenzen beachtet und demgemäss kompetenzgerecht ist, bindet auch die Planungsträger übergeordneter Stufe, es sei denn, sie widerspreche einer ebenfalls kompetenzgerecht festgesetzten Planung der oberen Stufe (
§ 16 PBG
). Soweit ein solcher Widerspruch vorliegt, ist die Planung der unteren Stufe - wie die Direktion der öffentlichen Bauten zutreffend darlegt - wegen Verstosses gegen die Verbindlichkeit der übergeordneten Planung rechtswidrig und schon deshalb nicht zu genehmigen.
Wie dargelegt (E. 2), darf der Kanton ausserdem eine kommunale Planung nicht nur beanstanden, wenn diese klar gegen übergeordnetes Recht einschliesslich übergeordneter Planungen verstösst, sondern bereits dann, wenn sie sich im Blick auf überkommunale öffentliche Interessen als unzweckmässig erweist. So anerkennt der Stadtrat zu Recht, dass es dem Kanton zusteht, einer kommunalen Planung die Genehmigung zu versagen, wenn diese die Erfüllung der ihm obliegenden öffentlichen Aufgaben in unzumutbarer Weise behindern würde. Doch darf eine solche Behinderung nicht leichtfertig angenommen werden; sie ist nur anzuerkennen, wenn die im Spiel stehenden öffentlichen Interessen des Kantons und die entgegenstehende Erschwerung durch die kommunale Planung von erheblichem Gewicht sind.
c) Bei der Prüfung der Frage, ob der Kanton mit Grund eine unzumutbare Erschwerung bei der Erfüllung der ihm obliegenden öffentlichen Aufgaben geltend macht, ist sodann die Funktion der Raumplanung zu berücksichtigen, die als ständige Aufgabe die raumwirksamen Tätigkeiten aller Hoheitsträger aufeinander abzustimmen hat (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1 RPG
). Die Planungen sind veränderten Verhältnissen und besseren Erkenntnissen anzupassen (
Art. 9 Abs. 2 und
Art. 21 Abs. 2 RPG
;
§ 9 Abs. 2 PBG
). Das Raumplanungsgesetz fordert daher als Regel alle zehn Jahre eine gesamthafte Überprüfung und nötigenfalls Überarbeitung der Richtpläne (
Art. 9 Abs. 3 RPG
). Für die Nutzungspläne sieht es die Bemessung der Bauzonen nach dem voraussichtlichen Bedarf von fünfzehn Jahren vor, was die Anpassung der entsprechenden Planungen nach sich ziehen muss, wenn die Bauzone diesem Bedarf in erheblichem Ausmass nicht mehr entspricht (Art. 21 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 15 lit. b RPG
). In gleicher Weise gilt diese Überprüfungs- und Anpassungspflicht auch für Wohnanteilpläne.
BGE 112 Ia 268 S. 274
Werden diese veränderten Verhältnisse nicht mehr gerecht, so sind sie anzupassen oder aufzuheben (
BGE 111 Ia 99
E. 2b).
Diese Änderungspflicht kommt auch zum Zug, wenn sich später zeigt, dass eine öffentliche Aufgabe nicht oder nur mit unzumutbarer Erschwerung erfüllt werden könnte, wenn der festgesetzte Wohnanteil eingehalten werden müsste. Steht das im Zeitpunkt des Planerlasses nicht mit genügender Bestimmtheit fest, besteht für den Kanton kein Anlass, einer kompetenzgerechten Planung der Gemeinde die Genehmigung zu versagen. Wie das Bundesgericht im erwähnten Urteil dargelegt hat, darf der Kanton die Genehmigung erst nach allseitiger Würdigung aller Umstände und nach Abwägung der entgegenstehenden Interessen verweigern. Der Kanton hat auch zu beachten, dass er mit den ihm zur Verfügung stehenden Planungsinstrumenten zu einem späteren Zeitpunkt für das untergeordnete Gemeinwesen verbindlich anordnen kann, was zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben nötig ist (
BGE 91 I 425
E. 2).
Könnte der Anordnung kommunaler Wohnanteile die Genehmigung schon versagt werden, indem sich der Kanton ohne nähere Begründung auf die ihm obliegenden öffentlichen Aufgaben berufen würde, um einer ihn möglicherweise behindernden Wohnanteilpflicht zu entgehen, so würde der Grundsatz verletzt, wonach sich auch das Gemeinwesen an die im öffentlichen Interesse geforderten Nutzungsbeschränkungen zu halten hat. Der Wohnanteilplan der Stadt Zürich nimmt daher zu Recht nicht alle öffentlichen Zwecken dienenden Grundstücke von der Wohnanteilpflicht aus. Wie das Bundesgericht schon bei der Beurteilung von Beschwerden privater Eigentümer gegen ihnen auferlegte Wohnanteile festgestellt hat, wurde von einem Wohnanteil nur dort von vornherein abgesehen, wo klar feststand, dass die zweckmässige Erfüllung der öffentlichen Aufgaben den Ausschluss von Wohnungen fordert (unveröffentlichtes Urteil vom 27. Februar 1985 i.S. Crystal Hotels und Mitbeteiligte gegen Stadt Zürich, E. 7a). Mit Recht darf andererseits eine bestehende Liegenschaft, die öffentlichen Zwecken dient, von der Pflicht zur Einhaltung eines Wohnanteils befreit werden, auch wenn möglicherweise auf weite Sicht eine Verlegung des entsprechenden Betriebs vorgesehen ist. Wird eine öffentliche Anstalt wie etwa ein Spital oder ein Universitätsbetrieb verlegt und die bisherige Liegenschaft nicht mehr für öffentliche Aufgaben benötigt, so haben sich die Verhältnisse erheblich geändert; die Gemeinde kann daher mit Recht eine Änderung des Wohnanteilplans
BGE 112 Ia 268 S. 275
beschliessen, einen Wohnanteil anordnen oder vom Regierungsrat die Wiedererwägung einer ausgesprochenen Nichtgenehmigung verlangen (
§ 9 Abs. 2 PBG
;
Art. 21 Abs. 2 RPG
).
4.
Im folgenden ist anhand der dargelegten Grundsätze für jede der in Frage stehenden Liegenschaften im einzelnen zu prüfen, ob der angefochtene Regierungsratsbeschluss die Autonomie der Stadt Zürich verletzt.


header:
Urteilskopf
107 IV 84
25. Estratto della sentenza della Corte di cassazione dell'8 gennaio 1981 nella causa A. c. Procura pubblica sottocenerina (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Art. 32 StGB
.
Die in Erfüllung einer Amtspflicht begangene Tat muss ihrem Zweck angemessen sein.
Verhältnismässigkeit verneint im Falle eines Polizisten, der einen die Weisung zum Anhalten (Routinekontrolle) nicht befolgenden, unschwer identifizierbaren Motorradfahrer an der Weiterfahrt mit einer Intervention hinderte, welche einen schweren Sturz des Mororradfahres zur Folge hatte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 85
BGE 107 IV 84 S. 85
Il pomeriggio del 2 maggio 1978 l'agente della Polizia comunale A. decideva, insieme con un suo collega di effettuare un controllo dei ciclomotori che uscivano dalle scuole di B. A tal fine i due agenti si proponevano di fermare i ciclomotoristi sulla discesa che porta in direzione dello stadio. Verso le 16.45 facevano segno di fermarsi a un gruppo di quattro ciclomotoristi, di cui tre circolavano più o meno compatti, mentre il quarto, C., procedeva leggermente discosto. I due agenti si trovavano al centro della strada, in uniforme. I primi tre ciclomotoristi si fermavano, mentre C., che circolava col motore acceso ma in folle, proseguiva la propria marcia piegando verso la sinistra, nell'intento di eludere il controllo. A., resosi conto che C. non si sarebbe fermato, si spostava anch'egli sulla sinistra aprendo le braccia. Il ciclomotorista abbassava la testa per passare sotto il braccio dell'agente, ma urtava la mano dell'agente, perdeva l'equilibrio e cadeva battendo il capo contro un paletto di cemento situato al ciglio della strada. In tale infortunio riportava una frattura della base del cranio, una commozione cerebrale, come pure altre fratture.
Con sentenza del 18 giugno 1980 il Pretore della giurisdizione di Lugano-Distretto condannava A. per lesioni semplici colpose a una multa di Fr. 300.-- (con il beneficio della cancellazione della relativa iscrizione nel casellario giudiziale in caso di buona condotta durante un periodo di prova di un anno).
La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) respingeva il gravame presentatole da A. Questi ha impugnato dinnanzi al Tribunale federale ricorso per cassazione la sentenza dell'ultima istanza cantonale, chiedendo che essa sia annullata e che la causa sia rinviata all'autorità cantonale perché lo assolva.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi in diritto:
4.
Sia la decisione impugnata che il ricorrente rilevano a ragione che l'atto ordinato per un dovere d'ufficio dev'essere proporzionato al suo scopo. Tale condizione è chiaramente espressa dall'art. 9 della legge ticinese sulla Polizia cantonale, che il ricorrente considera a lui applicabile per analogia nella sua qualità di agente di polizia comunale:
"Ai fini dell'adempimento dei doveri d'ufficio o imposti dalle leggi, la
polizia può ricorrere alla coercizione fisica strettamente proporzionata,
BGE 107 IV 84 S. 86
nei mezzi e nel grado, per impedire fughe, vincere resistenze, respingere
violenza o superare pericoli attuali e non altrimenti evitabili."
La necessità della proporzionalità risulta chiaramente da questa disposizione del diritto cantonale applicabile all'atto commesso dal ricorrente (
DTF 94 IV 7
consid. 1 e richiami). In sede di giudizio su ricorso per cassazione l'applicazione di detta norma cantonale non può essere esaminata come tale (
art. 269 cpv. 1 PP
). Ciò non ha peraltro rilevanza nella fattispecie, dato che l'esigenza della proporzionalità risulta direttamente dall'
art. 32 CP
, ossia da una disposizione del diritto federale (
DTF 100 Ib 18
;
DTF 99 IV 256
,
DTF 96 IV 20
, 94 IV 8 e richiami).
a) Per rispettare la proporzionalità occorre ponderare i valori che entrano in considerazione: da un lato, il fine perseguito dall'agente, dall'altro, i mezzi da lui utilizzati per realizzarlo.
Nella fattispecie, lo scopo perseguito dal ricorrente era quello di sottoporre il veicolo di C. a un controllo tecnico e, dato che C. sembrava volersi sottrarre a tale controllo, di fermarlo per costringerlo a subire il controllo. L'importanza della necessità di fermarlo dipendeva dall'importanza del controllo. Il valore dello scopo perseguito era determinato unicamente dal valore del controllo previsto; la necessità di fermare il ciclomotorista costituiva soltanto il corollario dell'esigenza d'effettuare il controllo. Quest'ultimo era destinato a garantire l'osservanza di disposizioni amministrative la cui violazione non comporta necessariamente un rischio concreto per l'integrità delle persone. Dalla decisione impugnata non risulta infatti che, nel momento in cui il ricorrente è intervenuto, il ciclomotore di C. manifestasse indici di pericolo concreto per la circolazione, né il ricorrente pretende d'altronde che esistesse tale pericolo (e ciò anche se, come risulta dagli atti, il veicolo presentava anomalie tecniche, accertate successivamente, che avrebbero comportato per il ciclomotorista l'obbligo di regolarizzare la situazione e di pagare eventualmente una contravvenzione). Lo scopo perseguito dall'agente era, al momento del suo intervento, di natura formale. Per converso, il mezzo utilizzato per realizzarlo comportava un rischio concreto per l'integrità fisica del conducente recalcitrante, il quale, secondo quanto accertato dall'autorità cantonale, non poteva fermarsi a causa della velocità con cui circolava e della distanza relativamente breve che lo separava dall'ostacolo costituito dall'agente di polizia spostatosi sulla corsia nella quale il ciclomotorista s'era immesso. Non essendo in grado, secondo quanto accertato dall'autorità
BGE 107 IV 84 S. 87
cantonale, di fermarsi tempestivamente, il conducente correva pericolo di cadere e di ferirsi. Il valore messo a repentaglio dal ricorrente, ossia l'integrità fisica di una persona, era assai maggiore di quello del controllo formale a cui il ricorrente intendeva procedere. V'era quindi una sproporzione manifesta tra lo scopo perseguito e il mezzo utilizzato. In un caso paragonabile, il Tribunale federale ha deciso, nello stesso senso, che il principio della proporzionalità era stato violato da un agente di polizia che, per fermare dei bracconieri i quali s'erano due volte sottratti al suo controllo fuggendo a bordo del loro veicolo, aveva fatto uso della propria arma da fuoco, rischiando di ferirli, benché non esistessero indizi che lasciassero supporre che essi fossero pericolosi e che avessero commesso reati ulteriori, diversi da quello venatorio per il quale erano inseguiti (
DTF 99 IV 256
/7).
b) Per decidere della proporzionalità tra l'atto commesso e il fine perseguito va tenuto conto altresì dei mezzi e del tempo di cui l'agente disponeva (
DTF 94 IV 8
). Nella fattispecie i giudici cantonali hanno accertato che lo scopo perseguito, ossia il controllo del veicolo, avrebbe potuto essere attuato anche in seguito, senza danno per nessuno: l'identità di C. avrebbe potuto essere indicata dai compagni di costui che avevano accettato di sottoporsi al controllo, di guisa che sarebbe stato possibile interpellarlo più tardi, senza necessità di fermarlo immediatamente. Neppure in assenza di tali indicazioni, l'identificazione del conducente che non aveva dato seguito all'ordine di fermarsi avrebbe dato luogo a serie difficoltà, essendo noto che si trattava di un allievo della vicina scuola e che conduceva un ciclomotore, ciò che restringeva la cerchia dei sospetti. Il fatto che tale modo di procedere avrebbe complicato il compito della polizia era chiaramente meno grave di un intervento suscettibile di ledere l'integrità fisica di una persona. La sproporzione tra il valore del fine perseguito, attuabile in altro modo, e il mezzo utilizzato era sufficientemente evidente per essere immediatamente riconoscibile per il ricorrente. Questi non può pertanto giustificarsi affermando di non aver avuto il tempo di prendere una decisione corretta.
c) È vero che la giustificazione dell'atto commesso e la sua adeguatezza rispetto al fine perseguito vanno valutati non secondo la situazione fattuale accertata in seguito dal giudice, ma secondo quella che appariva all'agente al momento in cui ha agito (
DTF 94 IV 9
consid. 2 a in fine). Nel caso in esame, tuttavia, i giudici cantonali hanno considerato
BGE 107 IV 84 S. 88
soltanto la situazione che, secondo i loro accertamenti, appariva al ricorrente. Non hanno pertanto considerato, ad esempio, che C., ciò che è stato da lui sostenuto, non avesse scorto il segno con cui gli si ordinava di fermarsi o che non avesse avuto l'intenzione di sottrarsi al controllo. Ma precisamente nella situazione apparsa al ricorrente, quale accertata dall'autorità cantonale, e nella quale risultava che C. intendeva sottrarsi al controllo e disobbedire quindi all'ordine impartitogli di fermarsi, il ricorrente, per far rispettare prescrizioni formali la cui violazione non implicava un pericolo concreto per l'integrità fisica di alcuno, aveva leso l'integrità fisica di una persona, ossia un bene di un valore assai superiore a quello dello scopo perseguito.
d) È esatto che all'autorità chiamata a controllare se il principio della proporzionalità sia stato rispettato dall'atto compiuto per un dovere d'ufficio non è consentito di far uso al proposito di un parametro troppo rigoroso; essa deve imporsi un certo riserbo, per tener conto del margine d'apprezzamento che va riconosciuto a un funzionario nell'esercizio delle proprie funzioni (
DTF 100 Ib 18
). Nella fattispecie, tuttavia, la sproporzione tra il fine perseguito (controllo formale) e il mezzo impiegato (rischio immediato di lesioni personali provocate dalla caduta da un veicolo a due ruote procedente a grande velocità) era così manifesta da non lasciare un margine d'apprezzamento sufficiente a far apparire il mezzo utilizzato come ancora ammissible.


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Urteilskopf
104 IV 145
35. Urteil des Kassationshofes vom 4. September 1978 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 und 5 StGB
; bedingter Strafvollzug.
1. Zeit, während welcher ein Verurteilter, dem der bedingte Strafvollzug gewährt wurde, unter Probe steht, wenn die ursprüngliche Probezeit erst nach ihrem Ablauf verlängert wird (Erw. 1, 2).
2. Frist für den Widerruf des bedingten Strafvollzugs (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 104 IV 145 S. 145
A.-
Am 24. Juni 1968 hatte das Obergericht des Kantons Zürich K. wegen Betruges zu 10 Monaten Gefängnis verurteilt. Es hatte ihm den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von vier Jahren gewährt. Am 7. August 1974 wurde die Probezeit um zwei Jahre verlängert.
B.-
Vom 15. November 1975 bis 21. Oktober 1976 war K. Geschäftsführer der E. AG in Zürich. In dieser Eigenschaft beging er - teilweise vor dem 7. August 1976 - wiederholte und fortgesetzte Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
im Deliktsbetrag von mindestens Fr. 44 398.10, ebenso wiederholte und fortgesetzte Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
.
BGE 104 IV 145 S. 146
Am 9. März 1978 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich K. wegen dieser neuen Verfehlungen zu 16 Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zu einem Urteil des Amtsgerichts Luzern vom 22. September 1977. Es gewährte ihm für diese neue Strafe wiederum den bedingten Strafvollzug mit einer Probezeit von vier Jahren. Hingegen ordnete es mit gleichzeitigem Beschluss den Vollzug der zehnmonatigen Gefängnisstrafe vom 24. Juni 1968 an.
C.-
Gegen die Anordnung dieses Strafvollzugs hat K. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich ist mit Beschluss vom 25. Mai 1978 nicht darauf eingetreten.
D.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde ficht K. nur den Beschluss des Obergerichts vom 9. März 1978 an, durch den der bedingte Strafvollzug der vom Obergericht am 24. Juni 1968 ausgesprochenen Gefängnisstrafe widerrufen wurde. Er macht geltend, die neuen strafbaren Handlungen, derentwegen der bedingte Strafvollzug widerrufen wurde, fielen nicht mehr in die Probezeit.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist die Zeit, während welcher ein Verurteilter, dem der bedingte Strafvollzug gewährt wurde, unter Probe steht, wenn die ursprüngliche Probezeit erst nach ihrem Ablauf verlängert wird. Dass eine Verlängerung der ursprünglichen Probezeit nach ihrem Ablauf an sich möglich ist, wird mit Recht nicht bestritten. Der Beschwerdeführer macht aber geltend, die Probezeit könne insgesamt nur um die Hälfte verlängert werden. Das gelte auch dann, wenn die ursprüngliche Probezeit bereits abgelaufen sei. Die Zeitspanne, während der er in der Zwischenzeit eine formell angeordnete Probezeit nicht bestanden habe, sei in die Verlängerung einzurechnen. Eine andere Regelung wirke stossend, was gerade der vorliegende Fall beweise. Vom Urteil des 24. Juni 1968, das den bedingten Strafvollzug gewährte, bis zur Anordnung des Strafvollzugs durch den Beschluss des Obergerichts seien fast 10 Jahre verstrichen. Das Obergericht habe das Verfahren über Widerruf bzw. Verlängerung der Probezeit entgegen
BGE 78 IV 10
nicht ununterbrochen durchgeführt, ihn vielmehr von 1969 bis 1974 hinausgeschoben. An dieser Unterbrechung trage der Beschwerdeführer
BGE 104 IV 145 S. 147
keine Schuld. Das Verfahren vor den luzernischen Behörden wegen Veruntreuung, welches zu dieser rund vierjährigen Sistierung geführt habe, habe im Revisionsprozess vor Obergericht Luzern zum Freispruch geführt.
2.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. "Verlängert" im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ist die Probezeit, wenn der Verurteilte länger unter Probe gestellt wird, als es im Urteil über den bedingten Strafaufschub geschehen ist. Die zusätzliche Probezeit muss nicht unmittelbar an die ursprüngliche anschliessen (
BGE 79 IV 113
E. 4). Sie kann es auch nicht, wenn sie erst nach Ablauf der ursprünglichen Probezeit angeordnet wird. Denn der Verlängerungsbeschluss kann nicht zurückwirken. Der Verurteilte muss wissen, dass er unter Probe steht, damit er sich entsprechend verhalten kann. Eine Rückwirkung wäre auch mit einer allfälligen Anordnung der Schutzaufsicht und mit der Erteilung von Weisungen unvereinbar.
Hinzu kommt, dass der Beschluss des Obergerichts vom 7. August 1974 die Probezeit "vom Datum dieses Beschlusses an gerechnet um zwei Jahre verlängert" hat. Dieser Beschluss wurde nicht angefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Auf ihn kann der Beschwerdeführer nicht mehr zurückkommen.
Der Beschwerdeführer stand somit vom 25. Juni 1968 bis 24. Juni 1972 unter der ursprünglichen und vom 8. August 1974 bis 7. August 1976 unter der verlängerten Probezeit. Die Probezeit betrug somit nicht mehr als sechs Jahre. In der Zwischenzeit stand er nicht unter Bewährung.
Die neuen Taten, welche die Vorinstanz zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs veranlassten, hat der Beschwerdeführer in der Zeit vom 15. November 1975 bis 21. Oktober 1976 verübt. Ein grosser Teil von ihnen fällt somit in die verlängerte Probezeit. Dieser Teil ist offensichtlich so schwer, dass er zum Widerruf des bedingten Strafvollzugs führen musste. Die Vorinstanz hat überdies gefunden, nur der Vollzug der am 24. Juni 1968 ausgefällten Gefängnisstrafe von 10 Monaten sei imstande, für die Zukunft eine günstige Prognose zu stellen und den Aufschub des Vollzugs der neuen Gefängnisstrafe von 16 Monaten zu rechtfertigen, womit sinngemäss die günstige Prognose ohne Vollzug der ersten Strafe verneint wurde. Ein Grund für eine Rückweisung der Sache zur Ausscheidung der Strafe für die in die Probezeit fallenden Delikte (in analoger Anwendung von
BGE 101 Ib 154
) besteht daher nicht.
BGE 104 IV 145 S. 148
3.
Der Beschwerdeführer beklagt sich darüber, dass vom Urteil des 24. Juni 1968, das ihn unter Probe stellte, bis zur Anordnung des Strafvollzugs durch die Vorinstanz beinahe 10 Jahre verstrichen. Das Widerrufsverfahren sei durch Sistierung des Verfahrens ohne sein Verschulden hinausgeschoben worden.
Je weiter Tat und Urteil zurückliegen, umso mehr schwindet das Bedürfnis nach einer Sanktion. Das hat den Gesetzgeber veranlasst, die Verjährung (
Art. 70 ff. StGB
) einzuführen und den Zeitablauf vor Verjährungseintritt bei Wohlverhalten strafmildernd zu berücksichtigen (Art. 64 vorletzter Absatz StGB). Mit der Revision vom 18. März 1971 ist der Gesetzgeber einen Schritt weiter gegangen. Der Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe kann nicht mehr angeordnet werden, wenn seit Ablauf der Probezeit fünf Jahre verstrichen sind (
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 5 StGB
).
Zu Recht beruft sich der Beschwerdeführer nicht auf diese Befristung. Geht man vom Wortlaut des Gesetzes aus, läuft die fünfjährige Begrenzung der Widerrufsmöglichkeit vom Ablauf der Probezeit an. Die am 7. August 1974 um zwei Jahre verlängerte Probezeit ist somit am 7. August 1976 abgelaufen. Von diesem Datum an gerechnet war aber am 9. März 1978, dem Tag, an dem der Strafvollzug wegen Nichtbewährung angeordnet wurde, die fünfjährige Widerrufsfrist noch lange nicht abgelaufen.
Aber selbst dann, wenn man die zwischen dem Ablauf der ursprünglichen Probezeit und der später erfolgten Verlängerung der Probezeit verstrichene Zeit zur fünfjährigen Frist hinzuzählte, wäre im vorliegenden Fall die Strafe mit Recht widerrufen worden. Denn am 9. März 1978 war die um die sechsjährige Probezeit verlängerte fünfjährige Frist (insgesamt 11 Jahre) seit dem am 24. Juni 1968 gefällten Urteil noch nicht abgelaufen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.