header:
Urteilskopf
134 II 33
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_45/2007 vom 30. November 2007

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 OHG
; opferhilferechtlicher Begriff der Straftat.
Der Begriff der Straftat im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 OHG
setzt nicht nur die Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes, sondern auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraus (Bestätigung der Rechtsprechung). Der Anwendungsfall betrifft einen Sachverhaltsirrtum (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 134 II 33 S. 33
A.
X. wurde am 4. November 2001 von Polizeibeamten der Stadtpolizei Zürich, die irrtümlicherweise annahmen, es mit einem bewaffneten Drogenhändler zu tun zu haben, in Handschellen gelegt und festgenommen. Am 4. Februar 2002 erstattete er gegen die Polizeibeamten unter anderem wegen Körperverletzung Strafanzeige.
Das am 10. Oktober 2003 gestellte Gesuch um opferhilferechtliche Entschädigung und Genugtuung wurde mit Verfügung vom 17. Oktober 2003 von der Direktion der Justiz und des Innern des Kantons Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, bis zum Abschluss des Straf- und Staatshaftungsverfahrens sistiert.
Mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Polizeibeamten stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich das Strafverfahren ein. Der gegen die
BGE 134 II 33 S. 34
Verfahrenseinstellung von X. eingelegte Rekurs blieb erfolglos. Mit Beschluss vom 24. März 2004 wies die III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde von X. ebenfalls ab.
In der Folge wies die Kantonale Opferhilfestelle das Gesuch um Opferhilfeleistungen mit Verfügung vom 1. Juni 2006 ab. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass aufgrund der Ergebnisse des Strafverfahrens keine Straftat vorliege. Der Gesuchsteller habe daher keine opferhilferechtlichen Ansprüche, weshalb es sich erübrige, den Ausgang des Staatshaftungsverfahrens abzuwarten. Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde und beantragte neben deren Aufhebung die Gewährung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen, eventualiter Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner Ansprüche. Des Weitern stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Mit Urteil vom 2. Februar 2007 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, die Beschwerde ab. Es schützte den Standpunkt der Kantonalen Opferhilfestelle, mangels Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Beamten liege keine Straftat vor. Die Polizeibeamten hätten bei ihrer Aktion vom 4. November 2001 im Sinne eines Sachverhaltsirrtums geglaubt, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und seien - unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltsirrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen. Somit liege ein Rechtfertigungsgrund vor, und X. komme demzufolge nicht Opfereigenschaft im Sinne des OHG zu. Ferner wies das Sozialversicherungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt X. beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Sozialversicherungsgerichts, die Zusprechung von Sofort- und Langzeithilfe sowie Entschädigung und Genugtuung, eventuell die Zusprechung von Sofort- und Beratungshilfe für die Durchsetzung seiner opferhilferechtlichen Ansprüche.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, der Sachverhaltsirrtum der Polizeibeamten, welche sich in der Person des zu Verhaftenden geirrt hätten, sei aus dem Blickwinkel des Opferhilferechts nicht beachtlich.
BGE 134 II 33 S. 35
5.2
In seiner Vernehmlassung äussert sich das Bundesamt für Justiz dahingehend, dass gemäss herrschender Rechtslehre die Opfereigenschaft zu verneinen sei, wenn für die inkriminierte Handlung ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Allerdings könne man sich fragen, ob mit Blick auf den Zweck des Opferhilfegesetzes im Falle eines Sachverhaltsirrtums dennoch von einer Straftat auszugehen sei, wenn andernfalls ein stossendes Ergebnis resultiere.
5.3
Beim Sachverhaltsirrtum handelt es sich um einen Vorsatzmangel (vgl. GUIDO JENNY, in: Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Rz. 8 zu Art. 19 aStGB). Dieser ist in Art. 19 des zur Zeit der zu beurteilenden Handlungen der Polizeibeamten in Kraft stehenden Fassung des StGB (gleichermassen in Art. 13 des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches) folgendermassen normiert: Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt der Richter die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Täter vorgestellt hat (Art. 19 Abs. 1 aStGB,
Art. 13 Abs. 1 StGB
). Hätte der Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (Art. 19 Abs. 2 aStGB,
Art. 13 Abs. 2 StGB
). Dem Sachverhaltsirrtum gleichgestellt ist der Fall, dass der Täter irrigerweise einen Sachverhalt für gegeben hält, der, läge er wirklich vor, sein Verhalten als gerechtfertigt erscheinen liesse (Putativrechtfertigung). Zwar handelt der Täter in dieser Konstellation nicht ohne tatbestandsmässigen Verwirklichungswillen. Jedoch richtet sich der Wille des Täters nicht auf die Verwirklichung von Unrecht, sondern auf die Ausübung eines Rechts, so dass es im Ergebnis gleich wie beim Sachverhaltsirrtum an dem für vorsätzliches Verhalten charakteristischen Handlungsunwert fehlt. Der Täter haftet aber für fahrlässige Begehung, wenn er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt hätte vermeiden können und eine entsprechende Strafdrohung besteht (vgl.
BGE 129 IV 6
E. 3.2 S. 14;
BGE 125 IV 49
E. 2e S. 56 ff.;
BGE 123 IV 97
E. 2c S. 98 f.;
BGE 106 IV 1
E. 2a S. 3;
BGE 102 IV 65
E. 2 S. 67 f.; JENNY, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 19 aStGB; GÜNTER STRATENWERTH/WOLFGANG WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch - Handkommentar, Bern 2007, Rz. 4 zu
Art. 13 StGB
; KURT SEELMANN, Strafrecht - Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Basel/ Genf/München 2005, S. 80 f.; ANDREAS DONATSCH/BRIGITTE TAG, Strafrecht I - Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, S. 214 f.).
BGE 134 II 33 S. 36
Demnach wären die Polizeibeamten im vorliegenden Fall wegen fahrlässiger Körperverletzung zu bestrafen gewesen, wenn sie bei pflichtgemässer Vorsicht hätten erkennen können, dass es sich beim Beschwerdeführer nicht um den gesuchten Drogenhändler handelte. Dass den Polizeibeamten diesbezüglich eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden könnte, geht aus dem Beschluss des Obergerichts vom 24. März 2004 jedoch nicht hervor und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht geltend gemacht.
Das Sozialversicherungsgericht schloss sich dem vom Obergericht vertretenen Standpunkt an, dass die Polizeibeamten einerseits im Sinne eines Sachverhaltsirrtums glaubten, in Ausübung ihrer Amtspflicht zu handeln, und andererseits - unter Berücksichtigung dieses Irrtums - gesetzmässig und verhältnismässig vorgegangen seien. Somit sei ein Rechtfertigungsgrund für die physische Beeinträchtigung des Beschwerdeführers gegeben. Eine Straftat liege nicht vor, weshalb dem Beschwerdeführer keine Opferstellung zukomme. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob trotz mangelnder Fahrlässigkeit der Polizeibeamten bezüglich ihres Irrtums über die Person des zu Verhaftenden und über den fehlenden Rechtfertigungsgrund für ihr Handeln entgegen der Auffassung des Sozialversicherungsgerichts unter opferhilferechtlichen Gesichtspunkten die Opferstellung des Beschwerdeführers bejaht werden muss.
5.4
Jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), erhält Hilfe nach dem Opferhilfegesetz, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (
Art. 2 Abs. 1 OHG
[SR 312.5]). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist der Begriff der Straftat im Opferhilferecht grundsätzlich gleich wie im Strafgesetzbuch definiert. Man versteht darunter ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten; eine schuldhafte Tatbegehung wird indessen nur vom Strafrecht verlangt und spielt im Opferhilferecht als täterbezogenes Kriterium bei der Bestimmung der Opferqualität keine Rolle (
BGE 122 II 211
E. 3b S. 215).
Das Bundesgericht legte in den Entscheiden
BGE 122 II 315
(E. 3c S. 320) und
BGE 122 II 211
(E. 3b S. 215) dar, dass die Körperverletzung oder Tötung für die Begründung der Opferstellung nicht genügt, sondern diese mindestens fahrlässig begangen worden sein muss. In nachfolgenden Entscheiden vertiefte und bestätigte das
BGE 134 II 33 S. 37
Bundesgericht diese Rechtsprechung. Im Urteil 1A.52/2000 vom 24. November 2000 (E. 2f) führte es dazu Folgendes aus: Nach dem aktuellen Stand von Rechtsprechung und Lehre werden Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht mehr als Schuldformen betrachtet, sondern zum typischerweise rechtswidrigen Verhalten, d.h. zum subjektiven Tatbestand gezählt. Der Wortlaut von
Art. 2 Abs. 1 OHG
spricht daher dafür, auch den subjektiven Tatbestand einer Straftat zu verlangen, und nur vom Erfordernis der Schuld abzusehen. Für diese Auslegung spricht auch der Zusammenhang mit den Bestimmungen über die opferhilferechtliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistung (
Art. 11 ff. OHG
). Liesse man auch in diesem Zusammenhang das Vorliegen des objektiven Tatbestands einer Straftat genügen, würde dies im Ergebnis die Einführung einer allgemeinen (nicht nur auf die Fälle der Unzurechnungsfähigkeit des Täters beschränkten) Kausalhaftung bedeuten. Der Zweck des Opferhilfegesetzes, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe zu leisten, spricht zumindest nicht gegen das Abstellen auf den subjektiven Tatbestand, selbst wenn der Nachweis des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit des Täters manchmal Schwierigkeiten bereitet. Für die Wahrnehmung der prozessualen Rechte des Opfers im Strafverfahren wie auch für die Gewährung von Soforthilfe genügt es, wenn eine die Opferstellung begründende Straftat in Betracht fällt. Dies wird regelmässig zu bejahen sein, wenn der objektive Tatbestand einer Straftat realisiert ist. Erst wenn feststeht, dass der angebliche Täter den subjektiven Tatbestand der betreffenden Straftat nicht erfüllt hat, kann dem Verletzten die Opferstellung für die Zukunft aberkannt werden, wobei die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden kann. Schliesslich ist die Entstehungsgeschichte des Opferhilfegesetzes zu berücksichtigen: In seiner Botschaft vom 6. Juli 1983 zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" rechtfertigte der Bundesrat den Einbezug von Opfern fahrlässig begangener Delikte mit dem Argument, die Folgen von vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten seien für das Opfer dieselben; zudem könne eine Beschränkung auf vorsätzliche Straftaten zu Abgrenzungsproblemen und zu Schwierigkeiten führen, wenn z.B. der Täter unbekannt oder flüchtig sei (BBl 1983 III 894). Gewollt war damit eine Ausdehnung des Geltungsbereichs der Opferhilfe auch auf fahrlässig begangene Straftaten, nicht dagegen eine vollständige Aufgabe des subjektiven Tatbestands. Es ist somit daran festzuhalten, dass der Begriff der Straftat im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
nicht
BGE 134 II 33 S. 38
nur die Verwirklichung eines objektiven Straftatbestandes, sondern auch vorsätzliches oder fahrlässiges Handeln voraussetzt (vgl. in diesem Sinn auch das Urteil des Bundesgerichts 1A.206/1999 vom 10. Februar 2000, E. 2).
Im vorliegenden Fall steht eine Körperverletzung zur Diskussion, welche die Polizeibeamten dem Beschwerdeführer im Zuge der Festnahme zufügten. Wie oben dargelegt (E. 5.3) irrten sich die Beamten in der Person des zu Verhaftenden und dementsprechend im Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes der Amtspflicht nicht aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit. Infolgedessen konnte ihnen der Übergriff nicht als fahrlässig begangene Körperverletzung strafrechtlich zur Last gelegt werden (Art. 19 Abs. 2 aStGB e contrario). Da vorliegend somit nur der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand des Körperverletzungsdelikts erfüllt war, liegt keine Straftat im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OHG
vor und ist die Opfereigenschaft des Beschwerdeführers zu verneinen.
5.5
Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Im revidierten Opferhilfegesetz vom 23. März 2007 (BBl 2007 S. 2299; Ablauf der Referendumsfrist am 12. Juli 2007) wurde der Begriff des Opfers als Grundsatz unverändert übernommen (vgl. die Botschaft vom 27. Dezember 2005 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten, BBl 2005 S. 7203). Gemäss Art. 1 Abs. 1 des noch nicht in Kraft stehenden revidierten OHG hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe). Art. 1 Abs. 3 des revidierten OHG bestimmt, dass der Anspruch auf Opferhilfe unabhängig davon besteht, ob der Täter oder die Täterin ermittelt worden ist (lit. a), sich schuldhaft verhalten hat (lit. b) oder vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (lit. c). Neu ist die ausdrückliche Erwähnung im Gesetzestext, dass es für die Opferqualifikation nicht darauf ankommt, ob auf der subjektiven Tatbestandsseite Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt. Dem Wortlaut von Art. 1 des revidierten OHG ist indessen nicht zu entnehmen, dass der Begriff der Straftat als objektiv
und
subjektiv tatbestandsmässiges, rechtswidriges Verhalten eine Veränderung erfahren hätte. Auch die Materialien zum neuen OHG lassen nicht auf einen Verzicht auf die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes schliessen. Im Gegenteil wurde Art. 1 des revidierten OHG redaktionell auf die heute herrschende Lehre und Rechtsprechung abgestimmt, wonach Vorsatz
BGE 134 II 33 S. 39
und Fahrlässigkeit nicht im Rahmen des Verschuldens zu prüfen, sondern als subjektive Tatbestandselemente zu würdigen sind (BBl 2005 S. 7203 f.).
5.6
Nach dem Gesagten liegt keine Straftat im Sinne des Opferhilfegesetzes vor und ist die Voraussetzung der Opfereigenschaft zur Geltendmachung opferhilferechtlicher Ansprüche somit nicht erfüllt. Dies betrifft nicht nur die Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche gemäss
Art. 11 ff. OHG
, sondern auch die erst vor dem Sozialversicherungsgericht gestellten Begehren um Sofort- und weitere Hilfe der kantonalen Opferhilfestelle im Sinn von Art. 3 Abs. 2 bis 4 OHG. Hilfeleistungen der Opferberatungsstelle kämen nur in Frage, solange das Vorliegen einer Straftat nicht geklärt ist (
BGE 125 II 265
E. 2c/aa S. 270). Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist insoweit abzuweisen.
5.7
Wie (...) erwähnt, entspringt das Opferhilfegesetz nicht dem Gedanken der Staatshaftung, sondern der Hilfeleistung an Opfer von Straftaten. Eine andere Frage ist, ob der Kanton Zürich gestützt auf das kantonale Staatshaftungsrecht für das Handeln seiner Beamten (kausal) einzustehen hat. Diese Frage gehört indessen nicht zum vorliegenden Verfahrensgegenstand, weshalb sie offengelassen wird.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
138 I 154
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_943/2011 / 2C_127/2012 vom 12. April 2012

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 1 Abs. 2 lit. d und
Art. 57 VwVG
;
Art. 96 RTVG
; Anspruch auf rechtliches Gehör in der Form der Replik in und ausserhalb von Gerichtsverfahren.
Weder aus VwVG noch RTVG ergibt sich eine generelle Pflicht zur Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Soweit Eingaben von Vorinstanz oder Gegenpartei Noven enthalten, die prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen, fliesst ein "Replikrecht i.e.S." unmittelbar aus
Art. 29 Abs. 2 BV
. Es findet auf sämtliche Verfahren vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden Anwendung. Das auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gestützte "Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten" hängt demgegenüber nicht von der Entscheidrelevanz ab und findet auf alle Gerichtsverfahren Anwendung, mithin auch auf solche, die nicht in den Schutzbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
fallen (E. 2.3), nicht hingegen auf Verfahren vor anderen als gerichtlichen Behörden (E. 2.5).
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen ist keine gerichtliche Behörde im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 2.7 und 2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 138 I 154 S. 155
Zwischen 2008 und 2011 erhob X. insgesamt sechs Beschwerden (b.01 bis b.06) an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI). Sie richteten sich gegen verschiedene Sendungen der Rubriken "Tagesschau" und "10 vor 10" des Schweizer Fernsehens. In allen Verfahren beanstandete X. die Darstellung der Ergebnisse von Meinungsumfragen im Vorfeld von eidgenössischen Volksabstimmungen. Mit Entscheid vom 17. Juni 2011 hiess die UBI die Beschwerde b.01 vollumfänglich und die Beschwerde b.02 teilweise gut, während sie die Beschwerden b.03 und b.04 abwies, ebenso wie die Beschwerde b.05, soweit sie auf die Beschwerde b.05 eingetreten war. Mit weiterem Entscheid, ebenfalls vom 17. Juni 2011, wies die UBI die Beschwerde b.06 ab.
Mit Eingabe an das Bundesgericht vom 16. November 2011 führt X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und stellt den Antrag, die Entscheide b.01, b.02, b.03, b.04 und b.05 seien aufzuheben. Die Sache sei zu neuer Beurteilung an die UBI zurückzuweisen, verbunden mit der Auflage, dass er sich vorher zu den Stellungnahmen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) äussern könne. Denselben Antrag stellt er in seiner Eingabe vom 1. Februar 2012 an das Bundesgericht betreffend den Entscheid b.06. Das Bundesgericht weist die beiden Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
BGE 138 I 154 S. 156
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt nach dem Gesagten eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs. Die UBI habe auf seine Beschwerden hin jeweils eine Stellungnahme der SRG eingeholt und ihm diese zugestellt mit dem Vermerk, ein weiterer Schriftenwechsel finde nicht statt. Ein solcher sei auch nicht angeordnet worden, obwohl er mehrmals gegen die Verweigerung des "Rechts auf Replik" protestiert habe.
2.2
Zum letztgenannten Punkt ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer nach Lage der Akten in den Verfahren b.01, b.02, b.03 und b.04 sich nach Eingang der Stellungnahmen der SRG im Zusammenhang mit dem von der UBI anfänglich beabsichtigten Beizug eines Experten mit Eingaben vom 12. Juli 2010, 31. August 2010 und 3. September 2010 auch zur Sache erneut ausführlich äusserte. In den Verfahren b.05 und b.06 wurde er nach Eingang der Stellungnahme der SRG nicht mehr zu einer weiteren Stellungnahme eingeladen. Er macht allerdings auch nicht geltend, eine solche beantragt zu haben. Mit dem von ihm vor Bundesgericht eingereichten Schreiben vom 15. Juni 2011 an die UBI - das freilich nicht in den Akten der UBI liegt - hat er bloss auf die "systematische Verweigerung des Rechts auf Replik" und auf "Auswirkungen davon auf einen allfälligen UBI-Entscheid am 17. Juni 2011" hingewiesen.
2.3
2.3.1
Soweit das Bundesgesetz vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) nicht besondere Vorschriften enthält, richtet sich das Verfahren vor der UBI nach dem VwVG (SR 172. 021;
Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG
;
BGE 135 II 430
E. 3.2 S. 436). Nach
Art. 57 Abs. 1 VwVG
holt die Beschwerdeinstanz von der Vorinstanz und gegebenenfalls von den Gegenparteien des Beschwerdeführers eine Vernehmlassung ein. Desgleichen ist in
Art. 96 Abs. 2 RTVG
vorgesehen, dass die UBI den Programmveranstalter zur Stellungnahme einlädt. Gemäss
Art. 57 Abs. 2 VwVG
kann die Beschwerdeinstanz zu einem weiteren Schriftenwechsel einladen oder eine mündliche Verhandlung anberaumen. Nach dem Wortlaut der einschlägigen Gesetze besteht somit keine Pflicht zur Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels.
2.3.2
Ein zweiter Schriftenwechsel ist damit grundsätzlich dem pflichtgemässen Ermessen der Beschwerdeinstanz anheimgestellt. Freilich ergibt sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf
BGE 138 I 154 S. 157
rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) in den Verfahren vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, mithin allen Arten von Verfahren, die durch individuell-konkrete Anordnung abzuschliessen sind (
BGE 131 I 91
E. 3.1 S. 95;
BGE 129 I 232
E. 3.2 S. 237), das Recht, sich zu Eingaben von Vorinstanz oder Gegenpartei ("Vernehmlassung", "Stellungnahme" und dergleichen) zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen. Einen derart bedingten Anspruch erkannte das Bundesgericht bereits unter Herrschaft von
Art. 4 aBV
(vgl. namentlich
BGE 133 I 100
E. 4.2 S. 102;
BGE 114 Ia 307
E. 4b S. 314;
BGE 111 Ia 2
E. 3 S. 3;
BGE 101 Ia 298
E. 4a S. 304;
BGE 100 Ia 8
E. 3c S. 9 f.;
BGE 99 III 18
E. 6 S. 21).
2.3.3
Von diesem Replikrecht i.e.S. zu unterscheiden ist in den Gerichtsverfahren, die
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
unterliegen, die vom EGMR entwickelte Möglichkeit, zu jeder Eingabe von Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (
BGE 137 I 195
E. 2.3.1 S. 197, mit Hinweisen auf die Praxis des EGMR; hienach als "Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten" bezeichnet). Die Praxis des Bundesgerichts hat dieses Recht auf Gerichtsverfahren ausserhalb des Anwendungsbereichs von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgedehnt (zum Ganzen:
BGE 133 I 100
E. 4.5 f. S. 103 f.;
BGE 137 I 195
E. 2.3.1 S. 197 mit Hinweisen). Das Bundesgericht leitete dies aus
Art. 29 Abs. 1 BV
ab, der insofern gleich auszulegen sei wie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 133 I 100
E. 4.4-4.6 S. 103 f.).
2.4
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist auf das Verfahren vor der UBI nicht anwendbar (
BGE 122 II 471
E. 2b S. 475 f.; Urteil 2C_836/2010 vom 25. März 2011 E. 2), sodass diese Bestimmung von vornherein nicht verletzt sein kann. Mit Blick auf die Anwendbarkeit des Rechts auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten selbst auf Gerichtsverfahren ausserhalb des Anwendungsbereichs von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
kommt dem Charakter des Verfahrens vor der UBI entscheidende Bedeutung zu. Dies ist nun näher zu prüfen.
2.5
Die allgemeinen Verfahrensgarantien von
Art. 29 BV
gelten für alle Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen. Das schliesst aber nicht aus, bei der Konkretisierung der in
Art. 29 BV
enthaltenen Verfahrensgrundsätze den sachlichen Unterschieden zwischen den verschiedenen Behörden und Verfahrenskonstellationen
BGE 138 I 154 S. 158
Rechnung zu tragen (vgl. etwa
BGE 135 II 286
E. 5.3 S. 295 f.;
BGE 123 I 63
E. 2d S. 68 ff.;
BGE 119 Ia 141
E. 5c S. 149 ff.). Zum Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten in gerichtlichen Verfahren hat das Bundesgericht klare Regeln aufgestellt (
BGE 137 I 195
E. 2.3.1 mit Hinweisen; Urteil 1C_521/2011 vom 23. November 2011 E. 2.2). Auch nach der Praxis des EGMR gilt ein solches Recht nur im Verfahren vor Gerichten, nicht vor anderen Behörden (Urteil des EGMR
Schaller-Bossert gegen Schweiz
vom 28. Oktober 2010 [41718/05], § 29-32). Selbst mit Blick auf die an sich anzustrebende Parallelität zwischen den Verfahrensgarantien der EMRK und denjenigen der Bundesverfassung besteht daher kein Anlass, aus
Art. 29 BV
ein Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten auch im Verfahren vor anderen als gerichtlichen Behörden abzuleiten.
2.6
Ein Gericht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist ein auf Gesetz beruhender, unabhängiger Spruchkörper, der auf der Grundlage des Rechts in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren über Rechtsansprüche bindend entscheidet (
BGE 126 I 228
E. 2a/bb S. 230 f.;
BGE 123 I 87
E. 4a S. 91).
2.7
Die bisherige Rechtsprechung hat offengelassen, ob die UBI eine klassische richterliche Instanz ist, und auf sie jedenfalls nicht unbesehen die für Gerichte geltenden Verfahrensregeln angewendet (
BGE 122 II 471
E. 2a S. 475;
BGE 137 I 340
E. 2.2.3 S. 344). Die UBI ist vom Bundesrat gewählt (
Art. 82 Abs. 2 RTVG
), aber unabhängig und an keine Weisungen von Bundesversammlung, Bundesrat oder Bundesverwaltung gebunden (
Art. 84 RTVG
). Sie wurde deshalb in der Rechtsprechung als "assimilable à un tribunal" bezeichnet (Urteil 2C_844/2009 vom 22. November 2010 E. 3.2.2, nicht publ. in:
BGE 137 II 40
). Weisungsunabhängigkeit genügt allerdings nicht, um ein Organ als Gericht zu bezeichnen. So gelten auch die Wettbewerbskommission, die Kommunikationskommission oder die frühere Bankenkommission bzw. die heutige FINMA nicht als Gerichte im Sinne von
Art. 6 EMRK
, sondern sind Behördenkommissionen, die zur dezentralen Bundesverwaltung gehören (
BGE 132 II 47
E. 1.2 S. 50 f.,
BGE 132 II 257
E. 3.1 S. 262, 485 E. 1.1 S. 492;
BGE 131 II 13
E. 3.2 S. 19; Urteil 2A.262/2000 vom 9. März 2001 E. 2b/aa, nicht publ. in:
BGE 127 II 142
;
BGE 115 Ib 55
E. 2a S. 57), obwohl auch sie unabhängig sind und nicht weisungsgebunden entscheiden (
Art. 19 Abs. 1 KG
[SR 251];
Art. 56 Abs. 2 FMG
[SR 784. 10];
Art. 21 Abs. 1 FINMAG
[SR 956.1]). Wie die
BGE 138 I 154 S. 159
Wettbewerbs- oder Kommunikationskommission ist auch die UBI eine Behördenkommission (
Art. 85 Abs. 1 RTVG
; Art. 8 Abs. 2, Art. 8a Abs. 3 und Anhang 2 Ziff. 2 RVOV [SR 172.010.1]). Ihre Aufgabe besteht in der Aufsicht über den Inhalt redaktioneller Sendungen (vgl. auch den Titel des 2. Kapitels des 7. Titels des RTVG). Sie kann in diesem Rahmen feststellen, dass Sendungen Programmvorschriften verletzt haben, und vom Veranstalter verlangen, den Mangel zu beheben (Art. 89 Abs. 1 und
Art. 97 Abs. 2 und 3 RTVG
). Ihre Aufgabe gleicht damit eher derjenigen einer Aufsichtsbehörde. Dementsprechend ist auch eine Programmbeschwerde zulässig von Personen, die keine enge Beziehung zum Gegenstand der beanstandeten Sendung haben, sofern sie mindestens 20 Unterschriften beibringen (
Art. 94 Abs. 2 RTVG
). Diese Popularbeschwerde dient nicht in erster Linie dem Rechtsschutz Privater, sondern dem allgemeinen Interesse und der staatlichen Aufsicht über Radio und Fernsehen (
BGE 137 II 40
E. 2.2 S. 42 f.;
BGE 132 II 290
E. 2.2 S. 293;
BGE 130 II 514
E. 2.3.2 S. 518 f.;
BGE 122 II 471
E. 2b S. 475 f.; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2007, N. 18 zu
Art. 93 BV
). Die Popularbeschwerdeführer haben denn auch keine Parteistellung vor Bundesgericht, wenn der die Beschwerde gutheissende Entscheid der UBI vom Veranstalter beim Bundesgericht angefochten wird (Urteil 2C_880/2010 vom 18. November 2011 E. 1.2;
BGE 131 II 253
E. 1.2 S. 255 f.). Dies alles verdeutlicht, dass das Beschwerdeverfahren vor der UBI eher den Charakter einer besonders gelagerten Aufsichtsbeschwerde als eines gerichtlichen Verfahrens hat. Insgesamt ist somit die UBI jedenfalls im Rahmen der hier zur Diskussion stehenden Popularbeschwerden (nicht publ. E. 1.2) nicht als gerichtliche Behörde im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu betrachten. Dementsprechend besteht in den von ihr geführten Verfahren zwar kein Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten gemäss der Praxis des EGMR (E. 2.3.3), aber ein Replikrecht, soweit die in der Eingabe vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen (E. 2.3.2).
2.8
Im Übrigen wäre die Beschwerde selbst dann abzuweisen, wenn für das Verfahren vor der UBI grundsätzlich ein solches Recht bestünde. Auch es steht - wie jedes Recht - unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (MARKUS LANTER, Formelle Natur des Replikrechts - Herkunft und Folgen, ZBl 113/2012 S. 167 ff., insb. 172). Die Grundrechte müssen - wie auch der EGMR stets betont - nicht theoretisch und abstrakt, sondern konkret und effektiv geschützt
BGE 138 I 154 S. 160
werden (statt vieler: Urteil des EGMR
Schlumpf gegen Schweiz
vom 8. Januar 2009 [29002/06], § 57, mit weiteren Hinweisen). Das Rechtauf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten dient dem fairen Verfahren in dem Sinne, dass die Verfahrensparteien die Möglichkeit haben, sich substanziell zu Vorbringen der Gegenpartei zu äussern. Das blosse Beharren darauf, das letzte Wort zu haben, ohne dass damit eine effektive Rechtswahrnehmung verbunden wäre, ist demgegenüber nicht schutzwürdig (FRANK SCHÜRMANN, Das Urteil F.R. gegen die Schweiz, in: Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, Karl Spühler [Hrsg.], 2003, S. 79 f.).
2.9
Wie in E. 2.2 dargelegt, hat sich der Beschwerdeführer in den Verfahren b.01, b.02, b.03 und b.04 nach Eingang der Stellungnahmen der SRG zur Sache erneut geäussert, sodass insoweit das Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten von vornherein nicht verletzt wäre. In den Verfahren b.05 und b.06 hat er, obwohl er mit der Rechtsprechung dazu offensichtlich vertraut ist, nach der Mitteilung der UBI, ein weiterer Schriftenwechsel finde nicht statt, nicht etwa den Antrag gestellt, es solle trotzdem ein solcher durchgeführt werden. Stattdessen hat er bloss in dem zwei Tage vor der angekündigten öffentlichen Urteilsberatung datierten Schreiben auf die Verletzung des "Rechts auf Replik" hingewiesen. Er macht auch vor Bundesgericht nicht geltend, dass er beabsichtigt hätte, tatsächlich eine Eingabe einzureichen und dass er darin etwas hätte vortragen wollen, was der UBI nicht bereits bekannt war. Er benützt das Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übrigen Verfahrensbeteiligten offensichtlich nicht, um seine berechtigten Parteirechte wahrzunehmen, sondern er beharrt bloss auf einer leeren Formalität und will damit ihm missliebige Urteile aufheben. Ein solches Vorgehen verdient keinen Rechtsschutz.


header:
Urteilskopf
102 IV 94
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1976 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 195 Abs. 2 StGB
.
1. Zur Tat gehören auch die Begleitumstände der unzüchtigen Handlung (Erw. 4a).
2. Die Bestimmung setzt voraus, dass für den Täter eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr für das Leben des Opfers erkennbar war (Erw. 4b).
3. Objektive und subjektive Voraussehbarkeit der Todesfolge (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 102 IV 94 S. 94
A.-
W. stellte im Verlaufe des Jahres 1973 fest, dass seine 14jährige Stieftochter Trychlor-Dämpfe einzuatmen pflegte, um sich zu berauschen. Da diese Dämpfe an der Nase des Mädchens Verätzungen hervorriefen, anerbot sich W., ihm ein anderes Mittel zu verschaffen, das keine solchen Nebenwirkungen zeitige. In der Folge übergab er seiner Stieftochter in einem neutralen Fläschchen Chloräthyl mit dem Bemerken, er gebe ihr dieses Betäubungsmittel unter der Bedingung, dass sie ihm dafür sexuell entgegenkomme, womit das Mädchen einverstanden war.
a) In der Zeit vom 26. September bis 17. Dezember 1973 begab sich W. ungefähr alle zehn Tage am Morgen ins Zimmer der nackt in ihrem Bett liegenden Stieftochter und betastete sie jeweils am ganzen Körper.
BGE 102 IV 94 S. 95
b) Am 17. Dezember 1973, um 21.00 Uhr, betrat W. wieder das Zimmer seiner Stieftochter, setzte sich zu ihr auf den Bettrand und betastete sie wie üblich mit dem Ziel, sie für den Geschlechtsverkehr bereit zu machen. Sie erklärte sich hierauf mit dem Beischlaf einverstanden, sofern sie dabei betäubt sei. Zu diesem Zwecke tränkte sie selber ein Papiertaschentuch mit Chloräthyl und reichte es ihrem Stiefvater. Dieser hielt das Tüchlein während ca. 10 bis 15 Sekunden an ihre Nase, bis sie ruhig atmete, woraus er schloss, dass sie nunmehr betäubt sei. Um sicher zu sein, dass sie nicht während des Geschlechtsverkehrs aufwache, hielt er ihr das Tüchlein noch einige Sekunden länger unter die Nase. Dann begann er, den Beischlaf zu vollziehen. Kurz darauf stellte er fest, dass die Tochter nach einigen Zuckungen nicht mehr atmete und aus ihrem Mund eine braune Flüssigkeit floss. Er reinigte sogleich ihren Mund und versuchte, sie künstlich zu beatmen. Als dies nicht zum Erfolg führte, fühlte er ihren Puls und merkte, dass ihr Herz nicht mehr schlug. Der Versuch, dieses durch Herzmassage wieder in Bewegung zu setzen, blieb ohne Erfolg. Daraufhin prüfte er mit einem Lämpchen, ob die Pupillen der Tochter noch reagierten. Als dies nicht der Fall war, wusste er, dass sie tot war. Tatsächlich war das Mädchen während des Geschlechtsverkehrs an aspiriertem Mageninhalt nach Erbrechen erstickt.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte W. am 1. Juli 1975 wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kind im Sinne von Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 sowie wegen Unzucht mit einem Kind im Sinne von
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB
zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 247 Tage Untersuchungshaft.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach W. demgegenüber am 9. Dezember 1975 der fortgesetzten Unzucht mit einem Kinde gemäss
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 und 5 StGB
sowie der Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 195 Abs. 2 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu viereinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 247 Tage Untersuchungshaft.
C.-
W. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und der Beschwerdeführer schuldig zu befinden der fortgesetzten Unzucht mit einem Kinde gemäss
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 und 5 StGB
sowie
BGE 102 IV 94 S. 96
der Unzucht mit einem Kinde gemäss Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB; es sei in diesem zweiten Schuldpunkt nicht auch
Art. 195 Abs. 2 StGB
anzuwenden, eventuell sei er insoweit nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 117 StGB
zu verurteilen und insgesamt bloss mit zwei Jahren Zuchthaus zu bestrafen, abzüglich die erstandene Untersuchungshaft und die seit dem 9. Dezember 1975 verbüsste Strafe.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
4.
Wer sein Stiefkind unter sechzehn Jahren zum Beischlaf missbraucht, wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft (Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB). Stirbt das Kind infolge der Tat und konnte der Täter dies voraussehen, so wird er mit Zuchthaus nicht unter fünf Jahren bestraft (
Art. 195 Abs. 2 StGB
).
a)
Art. 195 Abs. 2 StGB
setzt mit dem Ausdruck "infolge der Tat" voraus, dass das Verhalten des Täters für den Tod des geschlechtlich missbrauchten Opfers kausal gewesen sei. Das Wort "Tat" ist hier im weitesten Sinne zu verstehen. Dazu ist nicht nur der geschlechtliche Missbrauch als solcher, wie z.B. der Beischlaf, durch den einem Kleinkind tödliche Verletzungen zugefügt werden, sondern sind auch andere Begleitumstände der Tat zu rechnen, so insbesondere die Anwendung von Gewalt oder Zwang gegenüber dem Opfer (HAFTER, Bes. Teil I, S. 122; LOGOZ, N. 2 zu Art. 195). Den vorliegenden Fall kennzeichnet, dass der Täter, um den Beischlaf zu erleichtern, sein Opfer ein Betäubungsmittel einatmen liess, das während der Beiwohnung tödliche Folgen zeitigte. Der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem Tod des missbrauchten Kindes ist damit erstellt und übrigens auch unbestritten.
b) Nach
Art. 195 Abs. 2 StGB
muss das vorsätzlich begangene Unzuchtsdelikt zum Tod des Opfers geführt haben, den der Täter nicht gewollt, aber fahrlässig verschuldet hat. Das Strafgesetzbuch behandelt eine Reihe weiterer Fälle, in denen ein Vorsatzdelikt, das mit einem weitergehenden, fahrlässig herbeigeführten Erfolg zusammentrifft, als qualifizierten Tatbestand
BGE 102 IV 94 S. 97
mit erhöhter Strafandrohung (siehe Art. 119 Ziff. 3 Abs. 3, 122 Ziff. 2, 123 Ziff. 3, 127 Ziff. 2, 134 Ziff. 1 Abs. 3, 135 Ziff. 1 Abs. 3, 139 Ziff. 2 Abs. 5). In einigen dieser Fälle wurde die Mindeststrafe des qualifizierten Tatbestandes, gemessen am zusätzlichen fahrlässigen Verschulden, unverhältnismässig stark erhöht, was auf die Auswirkungen der Erfolgshaftung früherer Rechte zurückzuführen ist (SCHULTZ, AT I, 2. Aufl., S. 152; SCHWANDER, Nr. 520, Ziff. 2c; STRATENWERTH, BT I, S. 66). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat deshalb dort, wo zwischen dem Strafminimum des einfachen und demjenigen des qualifizierten Tatbestandes ein grosser Unterschied besteht, den Begriff der Voraussehbarkeit der Todesfolge einschränkend ausgelegt und verlangt, dass die Unvorsichtigkeit des Täters nach ihrer normalen Auswirkung für das Leben des Opfers eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr geschaffen haben müsse, die für den Täter erkennbar gewesen sei (
BGE 69 IV 231
betr. Art. 119 Ziff. 3;
BGE 74 IV 85
betr. Art. 123 Ziff. 3). Diese Rechtsprechung Ist vom Bundesgericht nicht, wie die Vorinstanz annimmt, immer mehr aufgegeben worden. Wenn es in gewissen späteren Entscheidungen an die Voraussehbarkeit des tödlichen Erfolges weniger strenge Anforderungen stellte und genügen liess, dass der Täter die Todesfolge als nicht entfernte Möglichkeit im Sinne des
Art. 18 Abs. 3 StGB
voraussehen konnte, so liegt der Grund darin, dass in diesen Fällen eine einschränkende Auslegung im Hinblick auf das Fehlen besonders erhöhter Mindeststrafen nicht angebracht (
BGE 74 IV 87
,
BGE 89 IV 8
) oder die Voraussehbarkeit der Lebensgefahr als Folge zahlreicher und schwerer Körperverletzungen offenkundig war (
BGE 83 IV 189
). Ebensowenig kann den Erwägungen in
BGE 97 IV 89
ff. eine grundsätzliche Änderung der bisherigen Praxis entnommen werden. Zwar wendet sich dieser Entscheid gegen eine Erweiterung des Anwendungsbereiches der in
BGE 69 IV 231
eingeleiteten Rechtsprechung, hält diese aber nach wie vor für gerechtfertigt in Fällen, wo die Spanne zwischen den Strafminima des einfachen und qualifizierten Tatbestandes sehr gross ist (S. 91).
Der Beischlaf mit einem Stiefkind wird mindestens mit zwei Jahren Zuchthaus, im Falle der voraussehbaren Todesfolge mit der Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus bedroht. Der Unterschied zwischen den beiden Strafminima ist also
BGE 102 IV 94 S. 98
derart gross, dass es stossend wäre, bei der Anwendung des Art. 195 Abs. 2 den normalen Fahrlässigkeitsbegriff zugrundezulegen. Die Voraussehbarkeit des tödlichen Ausgangs ist daher auch hier im Sinne der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erst zu bejahen, wenn die Tat, zu der auch die Betäubung gehört, nach ihrer normalen Auswirkung das Leben des Kindes in eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr gebracht hat und der Beschwerdeführer diese bei pflichtgemässer Vorsicht hat erkennen können.
5.
Das Obergericht ist grundsätzlich davon ausgegangen, die Voraussehbarkeit der Todesfolge sei nach den üblichen Massstäben des
Art. 18 Abs. 3 StGB
zu beurteilen. Abschliessend bemerkt es, dass sich am Schuldspruch nichts ändern würde, wenn an die Voraussehbarkeit erhöhte Anforderungen zu stellen wären. Der Beschwerdeführer habe nämlich das Mädchen in eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr gebracht, denn es sei allgemein bekannt, dass Bewusstlose in Rückenlage an Erbrochenem oder sogar am eigenen Speichel ersticken können. Die Gefahr des Erbrechens sei zudem besonders nahe gelegen, weil sich die Geschädigte am fraglichen Abend nicht wohl gefühlt habe und ihr Magen, als der Beschwerdeführer sich auf sie gelegt habe, noch zusätzlich belastet worden sei. Nach dem Gutachten des gerichtsmedizinischen Institutes lägen allein schon im Umstand, dass die Narkotisierung von einem Laien durchgeführt werde, erhebliche Gefahren, namentlich dann, wenn er keine Ahnung von Anwendungsart und Dosierung des Narkotikums habe und eine völlig unkontrollierte Menge eines Mittels verabreiche, das tödlich wirken könne.
Durch diese Feststellungen wird die objektive Seite der Voraussehbarkeit einer besonderen, erheblichen und naheliegenden Gefahr für das Leben verbindlich dargetan. Die subsidiäre Begründung der Vorinstanz enthält indessen keine Ausführungen darüber, ob der Beschwerdeführer die besonders erhebliche und naheliegende Lebensgefahr bei Anwendung der nach seinen persönlichen Verhältnissen gebotenen Vorsicht habe erkennen können, die hohe Gefahr also auch subjektiv voraussehbar gewesen sei. In den vorausgehenden, im Rahmen des gewöhnlichen Fahrlässigkeitsgebriffes angestellten Erwägungen über die Voraussehbarkeit der Todesfolge wird lediglich festgestellt, die dem Beschwerdeführer bekannten
BGE 102 IV 94 S. 99
Gefahrenmomente hätten ihm bewusst machen müssen, dass seine Handlungsweise "möglicherweise den Tod des Mädchens herbeiführen könnte". Die Erkennbarkeit eines bloss möglichen Todes reicht jedoch nicht aus, da nach der dargelegten Rechtsprechung der Täter imstande gewesen sein muss, eine besonders ernsthafte und naheliegende Todesgefahr zu erkennen. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die subjektive Voraussehbarkeit neu prüfe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - II. Strafkammer - des Kantons Zürich vom 9. Dezember 1975 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 II 319
52. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1954 i. S. Parkhotel Bubenberg A.-G. gegen Flurgenossenschaft Spiez-Hondrich.

regeste:
Regeste
Berufungsantrag,
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
: bei Klagen auf Geldleistung (Schadenersatz) ist ziffernmässige Nennung des verlangten Geldbetrages erforderlich (Erw. 2).
Quellenrecht; Wiederherstellung abgegrabener Quellen,
Art. 707 Abs. 1 ZGB
: Begriff der "Unentbehrlichkeit" (Erw. 3). - Bedingte Anerkennung der Pflicht auf Wiederherstellung? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 80 II 319 S. 319
A.-
Zu Gunsten der Liegenschaft der Parkhotel Bubenberg A.-G. in Spiez sind im Grundbuch ein Wasserrecht und zwei Quellenrechte zu Lasten verschiedener
BGE 80 II 319 S. 320
Grundstücke Dritter in Hondrich eingetragen. Mit dem Wasser aus diesen gefassten Quellen konnte sich das Hotel seit Jahren selbst versorgen. Im Jahre 1945 begann die Flurgenossenschaft Spiez-Hondrich mit der Entwässerung des Quellengebietes, worauf die Parkhotel A.-G. Ing. Schönholzer mit der Überprüfung ihrer Wasserversorgung beauftragte. In einem ersten Bericht vom 18. Juli 1945 stellte er den Gesamterguss der drei Fassungen mit 30 ml fest und sagte das Versiegen der Quelle zufolge der Absenkung des Grundwasserspiegels voraus. Weitere Wassermessungen im Juli/August 1945 ergaben Werte zwischen 20 und 37 ml, eine solche vom 22. Oktober 1945 52,1 ml. Der gleichzeitige chemische und bakteriologische Befund lautete gut. Weitere von den Parteien gemeinsam vorgenommene Wassermessungen ergaben vom Dezember 1946 - Dezember 1948 einen Rückgang von 60 auf 25 ml. Im September 1951 wurde das Wasser vom Kantonschemiker wegen zu hohen Keimgehalts und Anwesenheit typischer Fäkalbakterien beanstandet, worauf die Gesundheitsbehörde von Spiez am 5. September 1951 dessen weitere Verwendung als Trinkwasser untersagte. Infolgedessen musste die Parkhotel Bubenberg A.-G. das Wasser von der Wasserversorgungsgenossenschaft Spiez-Aeschi beziehen (jährlich 3600 m3 pauschal für Fr. 1087.50; Mehrverbrauch gesondert zu vergüten).
Verhandlungen zwischen den Parteien wegen Entschädigung endeten im August 1949, nach Darstellung der Flurgenossenschaft im Januar 1951, ohne Erfolg.
B.-
Im November 1953 erhob die Parkhotel A.-G. vor der Aussöhnungsinstanz und im Januar 1945 vor dem Appellationshof gegen die Flurgenossenschaft die vorliegende Klage mit den Begehren,
a) die Beklagte sei zu verurteilen, in ihren Kosten alle diejenigen Vorkehren zu treffen, die den ungehinderten Zufluss des Wassers in ursprünglichem Umfange und in ursprünglicher Qualität zu der Besitzung der Klägerin gewährleisten;
BGE 80 II 319 S. 321
b) die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, in erster Linie wegen Verjährung der erhobenen Ansprüche.
Mit Urteil vom 18. Mai 1954 hat die Vorinstanz die Einrede der Verjährung sowohl bezüglich des Wiederherstellungs- als des Schadenersatzanspruches geschützt und die Klage abgewiesen. Sie führt aus, der Schadenersatzanspruch gemäss
Art. 706 ZGB
sei obligatorischer Natur und unterliege der einjährigen Verjährung gemäss dem analog anzuwendenden
Art. 60 OR
. Bezüglich des Wiederherstellungsanspruchs gemäss Art. 707 sei die Verjährungsfrage in Lehre und Rechtsprechung bisher offen geblieben; das Gesetz biete jedoch keine Handhabe für die Annahme negatorischen Charakters und daheriger Unverjährbarkeit desselben. Eine solche Lösung wäre unbefriedigend, weil sie dazu führen würde, dass unter Umständen eine Wiederherstellungsklage beurteilt werden müsste, während die damit verbundene Schadenersatzklage für den bisher entstandenen Schaden verjährt wäre. Eine solche unterschiedliche Behandlung der beiden eng zusammenhängenden Bestimmungen könne aber dem Sinn und Zweck des Gesetzes nicht entsprechen. Es sei mithin auf beide Ansprüche die einjährige Verjährung gemäss
Art. 60 OR
anzuwenden.
Die Verjährung beginne so lange nicht zu laufen, als dem Geschädigten die wesentlichen Elemente des Schadens nicht bekannt seien (
BGE 74 II 30
ff.). Diese Kenntnis habe nun aber die Klägerin wenn nicht schon Ende 1948, als nach dem regenreichen Sommer der Zufluss aus den Quellen zurückgegangen, so doch spätestens im September 1951 gehabt, als ihr die Verwendung des Wassers zu Trinkzwecken verboten worden und sie zu anderweitigem Wasserbezug genötigt gewesen sei. Die Verjährung habe somit spätestens am 5. September 1951 zu laufen begonnen und sei nie unterbrochen worden. Zu Unrecht wolle die Klägerin eine die 10-jährige Verjährung einleitende Schuldanerkennung
BGE 80 II 319 S. 322
im Sinne von
Art. 137 Abs. 2 OR
in zwei Schreiben des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und vom 24. August 1949 erblicken, mit welchen die Ansprüche nur grundsätzlich, nicht aber auch dem Betrage nach anerkannt, geschweige denn durch Novation eine neue abstrakte Schuldverpflichtung begründet worden seien. Ein Rechtsmissbrauch liege in der Geltendmachung der Verjährung keineswegs, da das Verhalten der Beklagten, auch die erwähnten beiden Schreiben, nicht dazu angetan gewesen seien, die Klägerin von der rechtzeitigen Wahrung ihrer Rechte abzuhalten.
Die Klage auf Wiederherstellung aus
Art. 707 ZGB
müsste übrigens auch abgewiesen werden, wenn dieser Anspruch negatorischer Art und damit unverjährbar wäre; denn es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des Art. 707 - Unentbehrlichkeit der abgegrabenen Quellen (Abs. 1) oder die Wiederherstellung rechtfertigende besondere Umstände (Abs. 2) - nicht vorlägen und zudem die Wiederherstellung des früheren Zustandes nicht möglich wäre, ohne die gesamte Melioration rückgängig zu machen.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung stellt die Klägerin die wiedergegebenen Klagebegehren als Anträge; am Schluss der Berufungsbegründung beantragt sie überdies Rückweisung der Sache an die kantonalen Gerichtsbehörden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Streitwert übersteigt offensichtlich Fr. 8000.--, da nach Feststellung der Vorinstanz die Klägerin infolge des Verlustes ihrer Quellen zum Bezuge fremden Wassers zum Preise von Fr. 1087.50 im Jahr genötigt ist, was eine dauernde Belastung darstellt.
2.
Der Berufungsantrag 2, "die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin als Schadenersatz einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag nebst gesetzlichem Verzugszins zu bezahlen", genügt der Vorschrift von
Art. 55 Abs. 1
BGE 80 II 319 S. 323
lit. b OG
nicht, wonach die Berufungsschrift "die genaue Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden" enthalten muss. Dazu gehört bei Klagen auf Geldleistung die ziffernmässige Nennung des verlangten Betrages (
BGE 75 II 334
,
BGE 79 II 255
, BIRCHMEIER, N. 4 d zu Art. 55, N. 2 b zu
Art. 51 OG
). Der Berufungsklägerin durfte auch ohne weiteres zugemutet werden, die Schadenersatzforderung zu beziffern, da sie im Prozesse den Standpunkt eingenommen hatte, früher (in den Jahren 1945-1952) sei ihr die Bemessung ihres Schadens noch nicht möglich gewesen, weshalb die Verjährungsfrist noch nicht zu laufen begonnen habe, woraus e contrario zu schliessen ist, dass die Bemessung ihr, als sie im Jahre 1953 endlich Klage erhob, nun möglich gewesen sein muss. Die Berufung wird auch nicht etwa durch den, nicht im Zusammenhang mit den formulierten Anträgen 1-3 gestellten, sondern erst als Schlusssatz der Begründung angehängten Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz gerettet. Wohl wurde in dem zitierten Entscheid i.S. Jörg der Vorbehalt angebracht, die Stellung bezifferter Begehren könnte allenfalls dann als unnötig betrachtet werden, wenn für das Bundesgericht ohnehin auf alle Fälle keine Festsetzung der Beträge, sondern nur eine grundsätzliche Gutheissung der Klage mit Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zum Entscheid über die zuzusprechenden Beträge in Betracht käme (
BGE 75 II 335
). Das ist aber im vorliegenden Falle, wie im zitierten, nicht die Meinung der Berufungsklägerin; sie verlangt nicht grundsätzliche Gutheissung der Klage und Rückweisung zur Bestimmung des Betrages, sondern in erster Linie abschliessende Festsetzung desselben durch das Bundesgericht, wie vor der Vorinstanz durch diese. Übrigens erscheint fraglich, ob der im zit. Entscheide gemachte Vorbehalt auf eine Schadenersatzklage überhaupt anwendbar wäre; denn bei einer Schadenersatzforderung gehört der Nachweis des Schadens, auch der Höhe nach, zum Tatbestand, also zur Substanzierung der Klage. Am Erfordernis
BGE 80 II 319 S. 324
der Bezifferung der Forderung vor Bundesgericht ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz die Hauptverhandlung ausdrücklich auf die Entscheidung der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede beschränkt hatte; denn mit der Berufung verlangte die Klägerin ja nicht nur Abweisung dieser Einrede und Rückweisung, sondern Verurteilung der Beklagten zu einer Geldleistung. Das Erfordernis der ziffernmässigen Nennung des Forderungsbetrags nach
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
dient übrigens auch der Feststellung des Streitwertes als Voraussetzung der Zulässigkeit der Berufung, die natürlich auch für eine blosse Rückweisung gegeben sein muss.
Kann mithin auf das Berufungsbegehren 2 (Schadenersatz) wegen ungenügenden Antrags nicht eingetreten werden, so entfällt die Prüfung der Frage der Verjährung in diesem Punkte.
3.
Bezüglich des Berufungsbegehrens 1 (Wiederherstellung), auf das einzutreten ist, erübrigt sich die Prüfung der Verjährungsfrage ebenfalls, weil es aus den von der Vorinstanz in Erwägung 4 ad abundantiam genannten materiellrechtlichen Gründen abgewiesen werden muss. Die Vorinstanz führt aus, es sei ohne weitere Beweisführung offensichtlich, dass die Voraussetzungen des
Art. 707 ZGB
nicht gegeben seien. Weder sei das Wasser der fraglichen Quellen für die Klägerin unentbehrlich - sie habe ohne Schwierigkeiten anderes Trinkwasser erhalten können -, noch lägen besondere Umstände vor, die die Wiederherstellung rechtfertigen würden; zudem sei die Wiederherstellung des früheren Zustandes gar nicht möglich, da sonst die gesamte Melioration rückgängig gemacht werden müsste.
Soweit diese Ausführungen tatsächliche Feststellungen enthalten, sind diese für das Bundesgericht verbindlich, nachdem sie nicht als auf Versehen oder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruhend angefochten worden sind - und offensichtlich auch nicht werden können. Soweit es sich aber um Auslegung des Gesetzes (
Art.
BGE 80 II 319 S. 325
707 ZGB) und Subsumption des Tatbestandes unter dasselbe, also Anwendung des Bundesrechts, handelt, hat die Berufungsklägerin nicht dargetan, inwiefern damit dieses verletzt werde. Es hat daher bei der Klageabweisung auch aus diesem Grunde sein Bewenden. Der Auslegung der Vorinstanz muss übrigens beigepflichtet werden. Die Wiederherstellung kann nach Art. 707 Abs. 1 verlangt werden für Quellen und Brunnen, die für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstückes oder für Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. Dieser Begriff wird in Lehre und Praxis zutreffend im Sinne von "unersetzlich" ausgelegt. Unentbehrlich ist eine Quelle für das berechtigte Grundstück nicht schon dann, wenn diesem die Wasserzufuhr unentbehrlich und dieses Bedürfnis bisher aus der abgegrabenen Quelle befriedigt worden ist, sondern nur dann, wenn der unabdingbare Bedarf nicht anderweitig in gleichwertiger und wirtschaftlich tragbarer Weise gedeckt werden kann. Für die Hotelliegenschaft der Klägerin ist die Wasserzufuhr zweifellos unentbehrlich; das Wasser aus der beeinträchtigten eigenen Quelle aber ist es nicht, denn die Klägerin konnte ohne weiteres das nötige Wasser aus einer öffentlichen Wasserversorgung beziehen zu Bedingungen, die vielleicht weniger günstig sind als die Selbstversorgung, aber jedenfalls nicht schlechter als für die grosse Mehrzahl der Wasserverbraucher ohne eigene Quellen. Ist mithin die Unentbehrlichkeit bzw. Unersetzlichkeit der Quellen für die Klägerin zu verneinen, so kann dahingestellt bleiben, wie hier die Grundvoraussetzung für den Anspruch auf Wiederherstellung, dass diese nämlich "überhaupt möglich" sei, zu beurteilen wäre, angesichts der Feststellung der Vorinstanz, dass die Quellen nur unter Opferung des ganzen Meliorationswerkes wieder zum Fliessen gebracht werden könnten. Eine allfällige Benachteiligung der Klägerin zufolge der teurern Ersatzbeschaffung des Wassers würde einen Schaden darstellen, der auf Grund von
Art. 706 ZGB
hätte geltend gemacht werden können.
4.
Die Berufungsklägerin stützt nun freilich ihr Wiederherstellungsbegehren
BGE 80 II 319 S. 326
nicht nur auf das Gesetz, sondern auch auf die Erklärungen des Anwalts der Beklagten vom 18. Dezember 1946 und 24. August 1949, worin dieser sagte: "Sollte die Quelle des Herrn Arnet wirklich zurückgehen, so wird die Flurgenossenschaft ihr nach Möglichkeit anderes Wasser zuführen oder dann für den Schaden aufkommen", bzw. sie habe "die grundsätzliche Haftung für einen erwiesenermassen als Folge der Drainage eingetretenen Rückgang der Bubenberg-Quelle nie bestritten", ein solcher Nachweis liege aber nicht vor. Die Berufungsklägerin erblickt speziell im erstzitierten Passus nicht eine Bezugnahme auf die Schadenersatzpflicht gemäss
Art. 706 ZGB
, sondern behauptet, mit dieser Erklärung "wünsche" die Beklagte bei einem Rückgang der Wasserführung den früheren Zustand wieder herzustellen; "dieser Anspruch entspricht dem Rechtsbegehren der Berufungsklägerin und zudem jenem aus
Art. 707 ZGB
, jedoch ohne Berücksichtigung der dort genannten besondern Voraussetzungen". Indessen kann in den erwähnten Erklärungen keineswegs eine bedingte Anerkennung der Pflicht auf "Wiederherstellung des früheren Zustandes", die ja eine Beseitigung der gesamten, mit öffentlichen Subventionen ausgeführten Entwässerungsanlagen erfordern würde, erblickt werden, sondern bestenfalls eine solche der Haftung für nachgewiesenen Schaden zufolge Rückgangs der Quelle und der eventuellen Pflicht, anderes Wasser zuzuführen oder (sonst) für den Schaden aufzukommen; d.h. eindeutig, Realersatz oder Geldersatz, also Schadenersatz zu leisten, nicht aber die Wiederherstellung des früheren Zustandes. Auch auf diese Erklärungen kann daher ein dahingehender Anspruch im Sinne des Berufungsantrags 1 nicht gestützt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 140
20. Extrait de l'arrêt du 26 avril 1972 dans la cause B. contre P., Tribunal civil du district de Nyon et Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.

regeste:
Regeste
Beweiswürdigung im Waadtländer Zivilprozessrecht. Willkür.
Zeugnis der Mutter eines ausserehelichen Kindes in dem von diesem eingeleiteten Vaterschaftsprozess. Willkürliche Würdigung ihrer Aussagen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 98 Ia 140 S. 140
Résumé des faits:
K. B., d'origine éthiopienne et domiciliée dans le canton de Vaud, a fait la connaissance de P., dans un train allant de Nyon à Genève. Elle l'a revu à plusieurs reprises durant l'automne 1966, dans l'appartement qu'il occupe à Genève. Le 26 juillet 1967, elle a donné naissance à un enfant de sexe masculin.
Celui-ci, représenté par son curateur, a ouvert action contre P. en prestation d'aliments, devant le Tribunal civil du district de Nyon. P. a conclu au rejet de la demande, contestant toutes relations avec K. B. Entendue comme témoin, celle-ci a déclaré qu'elle avait entretenu des relations intimes avec P. lors de leurs rencontres dans l'appartement de celui-ci. Dans son jugement, le tribunal a admis l'existence des rencontres entre la mère du demandeur et le défendeur, mais non celle des relations sexuelles. L'expertise anthropologique et hérédobiologique n'ayant pas apporté la preuve positive de la paternité, il a rejeté la demande.
L'enfant demandeur a recouru sans succès au Tribunal cantonal vaudois. Il a formé contre le jugement de première instance et l'arrêt cantonal un recours de droit public, qui a été admis.
BGE 98 Ia 140 S. 141
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
En vertu des art. 335 et 336 du Code de procédure civile vaudois, du 20 novembre 1911 (aPC), encore applicable en l'espèce, le tribunal de première instance, après la clôture des débats, résout tout d'abord les questions de fait sur lesquelles il a été entrepris une preuve par témoin. A cet effet, il délibère sur chacun des allégués qui font l'objet d'une telle preuve, puis mentionne au procès-verbal le résultat de la preuve sur chacun de ces allégués. Ces "solutions testimoniales" doivent être claires et précises et suffisamment circonstanciées pour répondre, de façon complète, aux questions de fait résultant des allégués des parties. La solution testimoniale est le résultat d'une appréciation des témoignages, compte tenu du dossier et des débats (arrêt du Tribunal cantonal vaudois dans la cause B, du 12 avril 1957, JdT 1958 III 34). Elle exprime le résultat de la preuve testimoniale sur un allégué donné. Le juge ne dresse pas de procès-verbal des déclarations des témoins; il rend une décision de fait sur chaque allégué pour lequel la preuve par témoin a été offerte. Si les témoignages recueillis le convainquent de la réalité du fait allégué, il rend une solution testimoniale "positive" et le fait allégué, définitivement établi, devient un élément de l'état de fait du jugement. Si, en revanche, aucun témoin n'est interrogé sur l'allégué en question, ou si le témoin interrogé ne s'est pas prononcé, ou encore si le juge tient ce qu'il a dit pour inexact ou incertain, la solution testimoniale est "négative", le fait allégué "ne résulte pas des témoignages" (PIOTET, Encore les solutions testimoniales, JdT 1958 III 98; cf. aussi sur ce point, JUNOD, JdT 1965 III 2 ss., notamment 8; en outre, sur la question des solutions testimoniales en général, KOUTAISSOFF, L'appréciation des témoignages en procédure civile vaudoise, dans Recueil de travaux de la Faculté de droit de Lausanne, 1934, p. 233 ss., notamment 262 ss.; BONNARD, dans JdT 1956 III 66 ss.; PIOTET, dans JdT 1956 III 98 ss.; RATHGEB, dans JdT 1958 III 41).
Les solutions testimoniales sont définitives (art. 527 al. 2 aPC) en ce sens que l'autorité cantonale de recours, qui ne réentend pas les témoins et qui n'a aucun moyen de savoir ce qu'ils ont effectivement déclaré lors de leur audition, ne peut leur substituer sa propre appréciation des témoignages. En revanche, la cause lui étant pour le surplus déférée dans son entier (art. 527
BGE 98 Ia 140 S. 142
al. 1 aPC), elle doit apprécier les autres preuves administrées et peut tenir pour établi un fait que l'audition des témoins n'a pas permis de considérer comme exact, un fait qui "ne résulte pas des témoignages" (solution testimoniale négative; cf. arrêt du Tribunal fédéral du 16 mai 1956 en la cause R. c. C., non publié, objet de l'article précité de Bonnard).
3.
Le recourant critique ce système, mais ne prétend pas qu'il soit, comme tel, inconstitutionnel. Il soutient en revanche que les solutions testimoniales sur les allégués 18 et 30 de sa procédure - touchant aux relations sexuelles entre K. B. et P. - violent l'art. 4 Cst. Il reproche au tribunal de district d'une part d'avoir apprécié arbitrairement le témoignage de K. B. (déni de justice matériel) et d'autre part d'avoir écarté un moyen de preuve sans que l'on puisse trouver dans le dossier un élément qui justifie cette décision (déni de justice formel).
a) Selon le recourant, K. B., entendue comme témoin par le tribunal de district, a déclaré qu'elle avait entretenu des relations sexuelles avec le défendeur, lors des rencontres qu'elle a eues avec lui. L'intimé ne conteste pas que cette déclaration a été faite. Le président du tribunal de district, dans ses observations, l'admet expressément. Cela étant, la Chambre de céans n'a pas à administrer de preuves pour établir que le témoin a bien fait la déclaration que le recourant lui attribue.
Le tribunal de district pouvait apprécier librement ce témoignage et si sa décision sur ce point est susceptible d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral se montre toujours réservé. Il estime que les autorités cantonales doivent jouir d'une grande liberté dans le domaine de l'administration des preuves et ne revoit leurs décisions à cet égard que si elles sont évidemment fausses ou arbitraires ou si elles reposent sur une inadvertance manifeste (RO 83 I 9 et les arrêts cités
;
94 I 229
, 96 I 443).
Le Tribunal de Nyon retient le témoignage de la mère du recourant, dans la mesure où elle déclare qu'elle s'est trouvée plusieurs fois avec le défendeur, dans l'appartement de celui-ci, durant la période critique, mais il l'écarte lorsqu'elle affirme qu'à cette occasion elle a entretenu des relations intimes. Cette appréciation n'est pas le fruit d'une inadvertance. Elle n'est pas non plus évidemment fausse: la rencontre d'une femme et d'un homme dans l'appartement de celui-ci n'aboutit pas nécessairement à des relations sexuelles. On ne saurait étendre
BGE 98 Ia 140 S. 143
jusque-là le champ d'application de la "violenta suspicio fornicationis". Il n'en reste pas moins que pareille issue est loin d'être invraisemblable. En pareilles circonstances, l'existence des rencontres n'autorise à elle seule aucune conclusion dans un sens ou dans l'autre. Il faut donc recueillir et apprécier d'autres. éléments de preuve. En l'espèce, le témoignage de K. B., attestant l'existence de rapports sexuels, peut être déterminant. Jusque-là, toutes les déclarations de celle-ci ont pu être corroborées au moins par de sérieux indices. Pour sa part, le défendeur a dû admettre, après l'avoir contestée, la réalité des rencontres. Si, en sa qualité de partie, il pouvait impunément mentir en contestant les relations sexuelles - les déclarations des parties ne font pas preuve en procédure vaudoise - K. B. était, elle, passible des lourdes sanctions dont le code pénal frappe le faux témoignage. Sans doute, en cas de dénonciation, incomberait-il à l'accusation de faire la preuve difficile de la fausseté des déclarations du témoin. Il n'en reste pas moins que la seule perspective d'être prévenu du crime de faux témoignage est de nature à détourner le témoin de faire de fausses déclarations, quel que soit son intérêt à l'issue du procès. Dès lors, on s'étonne que le tribunal de district, s'il n'était pas convaincu de la véracité du témoin, n'ait pas d'office attiré l'attention de celui-ci sur les conséquences d'une fausse déposition en l'engageant à y réfléchir (art. 200 al. 2 aPC). Ni le procès-verbal des débats, ni les observations du tribunal n'indiquent que cette mesure ait été prise. Le défendeur lui-même n'a pas déposé plainte pour faux témoignage (art. 201 aPC). Certes, l'issue d'une pareille plainte est douteuse, on l'a vu, en raison de l'objet de la preuve pénale. Mais le défendeur qui, après avoir vu s'effondrer son premier système de défense, assiste sans réagir à un témoignage qui, s'il est retenu, lui fait perdre son procès, apporte un indice très sérieux à l'appui de la thèse adverse. A cela s'ajoute que le défendeur n'a jamais cherché - pas même dans sa réponse au recours de droit public - à expliquer autrement ses diverses rencontres avec K. B. Il ne semble pas avoir eu d'intérêts communs avec elle et une conversation suivie était à peine possible, puisqu'elle ne par le que des rudiments des langues qu'il connaît. Enfin, la paternité du défendeur est non seulement possible, mais probable, à dire d'expert. Vu l'ensemble de ces circonstances, il apparaît que le tribunal de district n'avait pas de raison suffisante d'écarter
BGE 98 Ia 140 S. 144
le témoignage de K. B. et qu'il a ainsi abusé du large pouvoir d'appréciation que lui reconnaît la jurisprudence. Son jugement, arbitraire, doit être annulé, de même que l'arrêt cantonal, qui n'a plus d'objet.
b) Le premier moyen du recourant conduisant à l'admission de ses conclusions, il n'y a pas lieu d'examiner le second. Il faut cependant relever que le recourant se trompe en reprochant aux premiers juges un déni de justice formel consistant à écarter un aspect de la déposition du témoin. Ce raisonnement revient à dénier au juge la faculté d'apprécier la valeur probante d'un témoignage. Le point de savoir si la solution testimoniale sur l'allégué 18 du demandeur est en contradiction flagrante avec les exigences du droit cantonal en la matière peut rester indécis.


header:
Urteilskopf
102 III 78
15. Entscheid vom 2. Juni 1976 i.S. Konkursmasse U. AG.

regeste:
Regeste
Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (
Art. 230 SchKG
)
1. Rekursbefugnis der Konkursverwaltung (Erw. 1).
2. Befugnis des Konkursverwalters, sich über die konkursrichterliche Einstellungsverfügung hinwegzusetzen? (Erw. 2).
3. Jede der richterlichen Einstellung des Konkursverfahrens folgende Amtshandlung des Konkursverwalters, die über die sich aus
Art. 230 Abs. 2 SchKG
ergebenden Massnahmen hinausgeht und auf die Weiterführung des Verfahrens gerichtet ist, fällt ins Leere und ist daher unbeachtlich (Erw. 3a).
4. Eine Offerte des Konkursverwalters zur Abtretung streitiger Ansprüche nach
Art. 260 SchKG
ohne vorgängigen Beschluss der Gläubiger, auf deren Realisierung durch die Masse zu verzichten, ist gesetzwidrig (Erw. 3b).
5. Eine durch den nachträglichen Abschluss von Vergleichen bewirkte Vermehrung des freien Massavermögens kann für den Konkursrichter unter Umständen Anlass bilden, auf seine - noch nicht veröffentlichte - Einstellungsverfügung zurückzukommen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 102 III 78 S. 79
A.-
In dem beim Konkursamt X. hängigen Konkurs über die U. AG (summarisches Verfahren) übertrug der Amtsvorsteher, Notar Z., die Funktion des Konkursverwalters seinem Stellvertreter. Dieser stellte am 30. Januar 1976 gestützt auf
Art. 230 Abs. 1 SchKG
beim zuständigen Konkursrichter das Gesuch um Einstellung des Verfahrens. Am 3. Februar 1976 erging die Einstellungsverfügung.
Unterm 5. Februar 1976 ersuchte Notar Z. den Konkursrichter, auf seinen Entscheid zurückzukommen und die Einstellungsverfügung aufzuheben. Dieses Gesuch wurde mit Schreiben vom 19. Februar 1976 abgewiesen.
Nun wandte sich Z. mit Rundschreiben vom 20. Februar 1976 an die 120 Konkursgläubiger. Er orientierte darin über den Stand des Massavermögens und bot den Gläubigern verschiedene streitige Ansprüche, deren Höhe er allerdings nicht zu beziffern vermochte, sowie den Anspruch auf Fortsetzung nicht näher bezeichneter Aktiv- und Passivprozesse zur Abtretung nach
Art. 260 SchKG
an. Eine endgültige Abtretung machte er unter anderem von der Sicherstellung der Kosten für den Kollokationsplan abhängig. In der Folge gingen beim Konkursamt zahlreiche Abtretungsgesuche ein. Kostenvorschüsse scheinen jedoch keine geleistet worden zu sein.
B.-
Gegen das Vorgehen von Notar Z. schritt die Verwaltungskommission des Obergerichts als obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen von Amtes wegen ein. Mit Beschluss vom 14. April 1976 wies sie das Konkursamt an, die vom Konkursrichter am 3. Februar 1976 verfügte Einstellung des Verfahrens unverzüglich in der in
Art. 230 Abs. 2 SchKG
vorgesehenen Weise zu publizieren. Ausserdem hob sie die seit der richterlichen Verfügung und der Abweisung des Wiedererwägungsgesuches ergangenen Akte des Konkursamtes, insbesondere die Offerte zur Abtretung
BGE 102 III 78 S. 80
von Ansprüchen der Masse nach
Art. 260 SchKG
und die Ansetzung von Fristen zur Leistung von Kostenvorschüssen, als nichtig auf. Die mit dem Zirkular verbundenen Gebühren und Auslagen wurden einstweilen der Amtskasse auferlegt. Der Beschluss wurde am 22. April 1976 versandt.
C.-
Am 23. April 1976 schloss Notar Z. mit dem Drittschuldner M. einen Vergleich, welcher der Konkursmasse einen Barbetrag von Fr. 4'523.90 eintrug. Durch eine Vereinbarung, die bereits am 7. April 1976 mit dem Vermieter der Räumlichkeiten, die die U. AG belegt hatte, getroffen worden sein soll, soll ausserdem die weitere Summe von Fr. 900.-- eingebracht worden sein.
D.-
Mit Rekurs vom 3. Mai 1976 hat Notar Z. den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde im Namen der Konkursmasse angefochten. Er beantragt, es sei der Beschluss der Verwaltungskommission als nichtig aufzuheben und das mit Verfügung des Konkursrichters vom 14. Juli 1975 angeordnete summarische Verfahren weiterzuführen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Mit dem Rekurs wird geltend gemacht, der angefochtene Entscheid verletze in gesetzwidriger Weise Interessen der Konkursmasse. Auf diesen ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl.
BGE 86 III 127
Erw. 2;
BGE 85 III 91
/92 Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
Notar Z. stellt nicht in Abrede, die Veröffentlichung der konkursrichterlichen Einstellungsverfügung vom 3. Februar 1976 nicht veranlasst zu haben. Er macht jedoch geltend, er sei befugt gewesen, sich über den richterlichen Entscheid hinwegzusetzen.
a) Sachlich glaubt er sein Handeln mit dem Vorbringen rechtfertigen zu können, die Voraussetzungen für eine Einstellungsverfügung seien überhaupt nie erfüllt gewesen. Schon bei deren Erlass habe er vorausgesehen, dass sich durch den Abschluss von Vergleichen ein grösserer Barbetrag flüssig machen lasse. Das freie Massagut habe sich nun in der Tat um Fr. 5'423.90 vermehrt, was zeige, dass für eine Aufforderung zu Vorschussleistungen im Sinne von
Art. 230 Abs. 2 SchKG
nie Anlass bestanden habe.
BGE 102 III 78 S. 81
Der von Notar Z. beanstandete Entscheid des Konkursrichters ist (auch) für das Bundesgericht als Rekursinstanz nach den
Art. 19 SchKG
/78 ff. OG verbindlich (vgl.
BGE 74 III 76
/77). Er könnte von ihm selbst dann nicht aufgehoben werden, wenn er - was jedoch aus den folgenden Gründen ohnehin nicht der Fall ist - zu Unrecht ergangen bzw. bestätigt worden wäre.
Bei Erlass der Einstellungsverfügung am 3. Februar 1976 und auch bei der Behandlung des Wiedererwägungsgesuches waren weder der Vergleich mit dem Vermieter noch jener mit M. geschlossen (sie kamen erst am 7. bzw. 23. April 1976 zustande). Demnach waren auch die entsprechenden Geldbeträge noch nicht eingegangen. Auf eine blosse Prognose des Konkursverwalters konnte aber der Konkursrichter bei der Behandlung des Wiedererwägungsgesuches nicht abstellen. Er hielt daher zu Recht an seiner Einstellungsverfügung fest.
b) Fehl geht andererseits auch die Auffassung von Notar Z., er sei - nachdem eine Aufforderung an die Gläubiger zur Leistung eines Kostenvorschusses spätestens mit der tatsächlichen Vermehrung des Massavermögens gegenstandslos geworden sei - befugt, ohne Bewilligung des Konkursrichters das von diesem eingestellte Verfahren weiterzuführen. Vorab sei bemerkt, dass die Berechtigung der Einstellungsverfügung überhaupt nie in Frage gestellt worden wäre, wenn der Konkursverwalter pflichtgemäss sofort deren Veröffentlichung angeordnet hätte. Notar Z. durfte sich aber auch später, als die Vergleichsbeträge eingegangen waren, nicht über den richterlichen Entscheid hinwegsetzen. Sein Hinweis auf die Regelung beim Übergang vom summarischen zum ordentlichen Verfahren (
Art. 231 Abs. 2 SchKG
) - wo der Entscheid beim Konkursamt liegt - ist unbehelflich. Eine (sinngemässe) Anwendung jener lediglich die Art der Durchführung des Konkurses betreffenden Grundsätze ist nicht gerechtfertigt, geht es doch hier um die gesetzlichen Voraussetzungen der allein dem Konkursrichter zustehenden Schliessung des Verfahrens. Mit dessen Einstellung durch den Richter verliert der Konkursverwalter - zumindest vorübergehend - die Befugnis, auf die Verfahrensfortsetzung gerichtete Amtshandlungen vorzunehmen. Bis zu seiner allfälligen Wiederaufnahme liegt das Verfahren in den Händen des Konkursrichters. So ist beispielsweise allein er zuständig, über die Gewährung einer Nachfrist für die Vorschussleistung
BGE 102 III 78 S. 82
zu entscheiden (vgl.
BGE 74 III 77
) oder darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für die Schliessung des Verfahrens eingetreten seien (
BGE 97 III 37
Erw. 2). Dem Konkursverwalter bleiben im wesentlichen einzig die Publikation der Einstellungsverfügung (
Art. 230 Abs. 2 SchKG
) und die Bemessung der Höhe der sicherzustellenden Kosten (vgl.
BGE 74 III 76
Erw. 1; JÄGER, N. 8 zu
Art. 230 SchKG
) vorbehalten, beides Massnahmen, die den Vollzug der richterlichen Einstellungsverfügung gewährleisten sollen.
Der Entscheid über eine allfällige Wiederaufnahme des am 3. Februar 1976 eingestellten Konkursverfahrens liegt mithin nach wie vor ausschliesslich in der Zuständigkeit des Konkursrichters, der seine Einstellungsverfügung formell aufzuheben hätte. Auf den Rekursantrag, es sei das am 14. Juli 1975 angeordnete summarische Verfahren weiterzuführen, kann daher nicht eingetreten werden.
3.
a) Aus dem Gesagten erhellt auch gleich, dass die Verwaltungskommission die im Rundschreiben vom 20. Februar 1976 enthaltene Offerte zur Abtretung von Ansprüchen der Masse gemäss
Art. 260 SchKG
und die damit verbundenen Fristansetzungen für die Kostensicherstellung zu Recht als nichtig aufgehoben hat. Ging nämlich das Konkursverfahren mit dem Erlass der Einstellungsverfügung in die Zuständigkeit des Konkursrichters über, fiel jede Amtshandlung des Konkursverwalters, die über die sich aus
Art. 230 Abs. 2 SchKG
ergebenden Massnahmen hinausging und auf die Weiterführung des Verfahrens gerichtet war, ins Leere. Die Abtretungsofferte ist mithin unbeachtlich. Inwiefern die Stellung der Gläubiger durch den vorinstanzlichen Entscheid verschlechtert worden sein soll, ist übrigens nicht zu ersehen. Es steht diesen frei, unter Leistung des erforderlichen Kostenvorschusses - von dem ja auch die endgültige Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
abhängig gemacht worden war - die Weiterführung des Verfahrens zu verlangen.
b) Der vom Konkursverwalter mit dem Rundschreiben vom 20. Februar 1976 eingeschlagene Weg ist überdies aus den von der Verwaltungskommission angeführten Gründen zumindest gesetzwidrig. Als besonders schwerwiegend fällt ins Gewicht, dass Notar Z. die Abtretung streitiger Ansprüche anbot, ohne dass den Gläubigern zuvor Gelegenheit eingeräumt worden wäre, sich darüber zu äussern, ob auf deren
BGE 102 III 78 S. 83
Realisierung durch die Masse selbst verzichtet werden solle (vgl.
BGE 86 III 26
Erw. 2;
BGE 75 III 17
Erw. 2;
BGE 71 III 137
/138 Erw. 2). Aus einer ablehnenden Haltung zur Abtretungsofferte durfte nämlich nicht etwa auf ein fehlendes Interesse auch an einer Geltendmachung durch die Masse geschlossen werden. Es ist daher auch verfehlt, aus dem Umstand, dass die Gläubiger, die eine Abtretung verlangt hatten, keinen Kostenvorschuss zu zahlen bereit waren, folgern zu wollen, sie hätten auch keine Sicherstellung nach
Art. 230 Abs. 2 SchKG
geleistet. Bei der Beurteilung des Vorgehens des Konkursverwalters ist sodann auch in Betracht zu ziehen, dass nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 81 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
) noch kein Kollokationsplan vorhanden und anscheinend auch ein ordnungsgemässes Inventar noch nicht erstellt worden war, als das Rundschreiben versandt wurde. Ohne diese beiden Verzeichnisse hätten aber die streitigen Ansprüche nicht endgültig abgetreten werden können. Es ist übrigens ohnehin nicht ersichtlich, was die - nach Ansicht von Notar Z. dringend gebotene - Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
mit der Wahrung der Gewährleistungsfristen gegenüber den Bauhandwerkern, die im Auftrage der Gemeinschuldnerin gearbeitet hatten, zu tun haben soll. Wie die Verwaltungskommission in ihrer Vernehmlassung vom 28. Mai 1976 richtig ausführt, kann die Konkursmasse die Bauhandwerker zur Erfüllung ihrer Verpflichtungen anhalten, ohne dass es dafür einer Abtretung der streitigen Ansprüche bedürfte.
Ob die angeführten Mängel geradezu die Nichtigkeit der Abtretungsofferte zur Folge haben müssten, braucht nicht entschieden zu werden. Immerhin wäre bei einer abschliessenden Beurteilung zu bedenken, dass das Rundschreiben sämtlichen Gläubigern zugestellt wurde, so dass alle die Gelegenheit gehabt hätten, dessen Inhalt mit Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde anzufechten (vgl.
BGE 86 III 26
). Es erübrigt sich auch, auf die umstrittene Fristansetzung zur Leistung von Kostenvorschüssen näher einzutreten.
c) Zur Rechtfertigung seines Zirkulars führt Notar Z. aus, die Konkursgläubiger, die acht Monate nach Konkurseröffnung noch ohne Bericht gewesen seien, hätten einen Anspruch auf Information gehabt. Er verweist in diesem Zusammenhang auf einen in BlSchK 1944, S. 26/27 veröffentlichten Entscheid
BGE 102 III 78 S. 84
des luzernischen Obergerichts, wonach die Konkursgläubiger über die Gründe einer nachträglichen Einstellung des Verfahrens zu orientieren seien. Gegen eine solche Mitteilung - verbunden beispielsweise mit dem Hinweis, die Weiterführung des Verfahrens sei angesichts der vorhandenen streitigen Ansprüche nicht aussichtslos - wäre an sich nichts einzuwenden gewesen. Die konkursrichterliche Einstellungsverfügung wurde indessen im Rundschreiben nicht einmal erwähnt, so dass das angeführte Zitat unbehelflich ist.
d) Soweit sich der Rekurs gegen den vorinstanzlichen Entscheid richtet, die Gebühren und Auslagen für das unnütze Zirkular (in Entlastung der Masse) der Amtskasse des Konkursamtes aufzuerlegen, ist auf ihn nicht einzutreten, da die Konkursmasse dadurch gar nicht beschwert sein kann.
4.
Entgegen der Ansicht von Notar Z. hat die Verwaltungskommission mit ihrem Beschluss, die seit der Einstellungsverfügung und der Abweisung des Wiedererwägungsgesuches ergangenen Akte des Konkursamtes aufzuheben, nicht auch die beiden Vergleiche nichtig erklärt. Zu diesen hat sich die Vorinstanz in ihrem Entscheid gar nicht äussern können. Zwar war die Vereinbarung mit dem Vermieter noch kurz zuvor getroffen worden, doch scheint dies der Vorinstanz nicht mehr rechtzeitig zur Kenntnis gelangt zu sein. Der Vergleich mit M. kam andererseits erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides zustande. Der Rekurs erweist sich somit auch in diesem Punkt von vornherein als unbegründet.
5.
Durch die beiden Vergleiche - die als Rechtsgeschäfte der Überprüfung durch die Aufsichtsbehörde und damit auch durch das Bundesgericht im Rekursverfahren entzogen sind (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., I. Band, S. 42 unten) - und den Eingang der entsprechenden Geldbeträge haben sich die Verhältnisse nun freilich verändert. Wie auch die Verwaltungskommission anerkennt, hat deren Anweisung, die konkursrichterliche Einstellungsverfügung unverzüglich zu publizieren, unter den eingetretenen Umständen nicht mehr das gleiche Gewicht, zumal bei der heutigen Sachlage am richterlichen Entscheid nicht mehr unbedingt festgehalten werden kann. Will nun aber der Konkursverwalter die Veröffentlichung der Einstellungsverfügung samt dem entsprechenden Aufruf zur Leistung von Kostensicherheit bei gewünschter Weiterführung des Verfahrens verhindern,
BGE 102 III 78 S. 85
so bleibt ihm keine andere Möglichkeit, als sofort ein neues Gesuch um Wiedererwägung der richterlichen Verfügung zu stellen. Ein ablehnender Entscheid könnte - sofern es das kantonale Recht zulässt (vgl. dazu § 334 Ziff. 7 in Verbindung mit § 283 Ziff. 12 zürch. ZPO; dazu auch ZR 6/1907 Nr. 66) - allenfalls angefochten werden. Bliebe es dennoch bei der Einstellungsverfügung und sollten nach deren Veröffentlichung innert der zehntägigen Frist keine Begehren um Fortsetzung des Verfahrens gestellt und keine Kostenvorschüsse bezahlt werden, so hätte das Verfahren verfügungsgemäss als geschlossen zu gelten. Der vorhandene freie Barbetrag wäre alsdann an die Gläubiger zu verteilen, wobei die bei der Entdeckung neuen Vermögens nach Einstellung des Verfahrens gemäss
Art. 230 SchKG
anwendbaren Grundsätze (vgl. JÄGER, N. 1 Abs. 3 zu Art. 230 und N. 1 zu
Art. 269 SchKG
; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach
Art. 260 SchKG
, Zürcher Diss. 1927, S. 68/69; dazu auch
BGE 87 III 78
) sinngemäss herangezogen werden müssten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit auf ihn einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
94 IV 111
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. November 1968 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 181 und 285 Ziff. 1 StGB
. Nötigung.
1. Wegen Nötigung wird nur bestraft, wer mit rechts- oder sittenwidrigen Mitteln oder zu einem unerlaubten Zweck auf das freie Selbstbestimmungsrecht eines andern einwirkt (Erw. 1).
2. Der Anwalt handelt rechts- und sittenwidrig, wenn er eine Drittperson, die dazu nicht verpflichtet ist, zu zwingen versucht, ihm aussergerichtlich zu einem Beweis zu verhelfen (Erw. 2 a).
3. Auch kündigt er ihr mit der Drohung, sie im Weigerungsfalle als Ehebrecherin in ein Scheidungsverfahren einzubeziehen, ernstliche Nachteile an, mag die Drohung inhaltlich wahr sein oder nicht (Erw. 2 b).
4.
Art. 181 StGB
verlangt für den Fall, dass bereits das Mittel missbräuchlich ist, keine weitergehende rechtswidrige Absicht (Erw. 2 c).
5. Der Angeschuldigte, der dem Untersuchungsrichter bloss mit einer Beschwerde droht, falls dieser das Verfahren gegen ihn nicht innert einer bestimmten Frist einstelle, erfüllt den Tatbestand des
Art. 285 Ziff. 1 StGB
nicht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 94 IV 111 S. 112
A.-
Rechtsanwalt Dr. X hatte Frau H, die ihren Mann ehewidriger Beziehungen verdächtigte und sich scheiden lassen
BGE 94 IV 111 S. 113
wollte, 1966 vor Gericht zu vertreten. Um dem Prozessgegner solche Beziehungen nachweisen zu können, liess Dr. X ihn durch seine Sekretärin und deren Mann überwachen. Diese berichteten dem Anwalt, dass H am 1. Oktober 1966 kurz nach 19 Uhr, als er von Zürich nach Chur zurückkehrte, am Bahnhof von Frau Z empfangen worden sei, ihr eine Rose überreicht und sich dann mit ihr in ihre Wohnung begeben habe. Dort seien beide bald in der Küche, bald im Wohn- oder Badezimmer gesehen worden, die Frau in einem hellen Morgenrock, der Mann ohne Kittel. H habe die Wohnung auch um Mitternacht, als das Licht gelöscht worden sei, nicht verlassen.
Gestützt auf diesen Bericht liess Dr. X am 11. Oktober 1966 Frau Z auf sein Büro kommen. Er wusste, dass sie sich als Fürsorgerin des städtischen Sozialamtes mit den Eheleuten H zu befassen hatte, und fragte sie einleitend unter anderem, was sie von deren Ehe halte, ob sie H beeinflussen könne und ob dieser mit einer andern Frau gehe. Dann sagte er ihr plötzlich auf den Kopf zu, mit H Ehebruch begangen zu haben. Frau Z bestritt dies energisch und hielt dem Anwalt insbesondere entgegen, dass H ihre Wohnung am 1. Oktober spätestens um 23.30 Uhr verlassen habe. Dr. X schenkte ihr jedoch keinen Glauben, sondern forderte sie auf, bei H dahin zu wirken, dass er den Ehebruch mit einer Frau, deren Namen er nicht zu nennen brauche, bis zum 20. Oktober zugebe; auf diese Weise könne sie als Ehefrau und Amtsperson geschont und aus dem Verfahren herausgehalten werden. Andernfalls werde er dem Gericht die erforderlichen Beweisanträge stellen, damit sie als Ehebrecherin ins Scheidungsverfahren einbezogen werde.
Frau Z kam der Aufforderung nicht nach, sondern meldete den Vorfall der Staatsanwaltschaft, die den Anwalt wegen Nötigung in Untersuchung ziehen liess. Am 8. Mai 1967 schrieb Dr. X dem Untersuchungsrichter:
"In der gegen mich mutwillig geführten Untersuchungssache betr. Nötigungsversuch fordere ich Sie hiermit auf, bis spätestens Ende laufenden Monats eine Einstellungsverfügung zu erlassen. Ich verbinde mit dieser Aufforderung die Androhung der Erhebung einer Beschwerde."
Der Untersuchungsrichter stellte das Verfahren nicht ein, worauf der Angeschuldigte gegen ihn Beschwerde erhob, die von den Aufsichtsbehörden abgewiesen wurde.
BGE 94 IV 111 S. 114
B.-
Dr. X wurde wegen seines Verhaltens Frau Z und dem Untersuchungsrichter gegenüber des wiederholten vollendeten Nötigungsversuches angeklagt und dem Strafrichter zur Aburteilung überwiesen.
Der Kreisgerichtsausschuss Chur und auf Berufung hin am 8. Juli 1968 auch der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden sprachen ihn frei.
Im Verhalten des Angeklagten gegenüber Frau Z ist nach der Auffassung des Kantonsgerichtsausschusses vor allem deshalb kein Nötigungsversuch zu erblicken, weil Dr. X zur Zeit der Drohung von der Richtigkeit des "Detektivberichtes" überzeugt gewesen sei; er habe daher nicht annehmen können, mit dem Begehren an Frau Z mehr zu erreichen als mit den angedrohten Beweisanträgen. Wenn er sich aber als Folge der Drohung keinen rechtswidrigen Vorteil habe versprechen können, so fehle es insoweit am Vorsatz. Das Vorgehen des Angeklagten könne zudem weder als missbräuchlich noch als sittenwidrig bezeichnet werden.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Graubünden führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeschuldigten im Sinne der Anklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Angeklagte hält die Beschwerde für unbegründet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
-- Nach
Art. 181 StGB
macht sich strafbar, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
Wie der Kassationshof bereits in
BGE 69 IV 172
entschieden hat, ist Nötigung als Vergehen gegen die Willensfreiheit nur strafbar, wenn sie rechtswidrig ist oder gegen die guten Sitten verstösst. Wer einen erlaubten Zweck mit an sich erlaubten Mitteln verfolgt und dabei auf die Willensbildung des andern nicht weiter einwirkt, als zur Erreichung des Zweckes erforderlich ist, macht sich daher selbst dann nicht strafbar, wenn er ihn mit den in der Strafbestimmung erwähnten Zwangsmitteln veranlasst, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden. Wegen Nötigung bestraft wird hingegen, wer mit rechts- oder sittenwidrigen Mitteln oder zu einem unerlaubten Zweck auf das
BGE 94 IV 111 S. 115
freie Selbstbestimmungsrecht eines andern einwirkt. Das gilt grundsätzlich auch für die Nötigung zu einer Amtshandlung im Sinne von
Art. 285 StGB
.
2.
Nach dem angefochtenen Urteil hat der Angeklagte Frau Z am 11. Oktober 1966 zu sich zitiert, damit sie ihm einen Beweis sichern helfe, dem er für die Scheidungsklage seiner Klientin offensichtlich grosse Bedeutung beimass. Die Hilfe, die er von ihr begehrte, bestand darin, dass sie sich zu H begebe und diesen zum Zugeständnis veranlasse, Ehebruch begangen zu haben. Um sie gefügig zu machen, bezichtigte er Frau Z nicht nur offen des Ehebruchs, sondern drohte ihr auch damit, sie als Ehebrecherin ins Scheidungsverfahren hineinzuziehen, falls seinem Begehren bis zum 20. Oktober nicht entsprochen würde.
a) Dieses Vorgehen gegen Frau Z war rechts- und sittenwidrig. Gewiss ist in der Regel nichts dagegen einzuwenden, dass ein Anwalt sich mit Personen unterhält, die er dem Scheidungsrichter als Zeugen nennen will, sofern er sie nicht dahin zu beeinflussen sucht, falsche oder unvollständige Angaben zu machen. Wenn er nicht weiss, ob oder worüber sie Auskunft geben können, ist er je nach den Umständen sogar verpflichtet, sich vorgängig danach zu erkundigen, da er sonst Gefahr liefe, Personen als Zeugen anzurufen, die zur Sache überhaupt nichts aussagen können. Es versteht sich ferner von selbst, dass der Anwalt in einem Scheidungsverfahren eine Drittperson als Zeuge anführen darf, wenn er ernsthafte Anhaltspunkte dafür hat (vgl.
BGE 86 IV 176
), sie habe mit der Gegenpartei ehewidrige Beziehungen unterhalten oder gar Ehebruch begangen. Auch hat der als Zeuge Aufgerufene nicht nur vor dem Richter zu erscheinen, sondern muss aussagen, sofern er sich nicht auf ein Zeugnisverweigerungsrecht berufen kann. Nach der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden verhält es sich nicht anders (vgl. insbes. Art. 96, 196 und 201).
Dem Angeklagten ging es am 11. Oktober 1966 jedoch nicht um solche Erkundigungen, noch wählte er den gesetzlichen und angemessenen Weg. Er versuchte Frau Z vielmehr aussergerichtlich zu einer Beweissicherung zugunsten seiner Klientin zu verhalten, wozu sie aber nicht verpflichtet war, folglich auch nicht gezwungen werden durfte. Es war daher rechtswidrig und missbräuchlich, sie mit der Drohung zu bedrängen, im Scheidungsverfahren der Eheleute H eine Blossstellung wegen Ehebruchs zu gewärtigen, wenn sie H bis zum 20. Oktober nicht zu
BGE 94 IV 111 S. 116
einem Zugeständnis veranlasse. Das gilt umsomehr, als sie energisch bestritt, mit H irgendwelche unerlaubten Beziehungen unterhalten zu haben, und er deshalb keineswegs mit Sicherheit einen für seine Klientin günstigen Ausgang des Beweisverfahrens erwarten konnte; die schweren Verdächtigungen, die er gegen Frau Z erhob, erwiesen sich denn auch als unbegründet.
Ob Frau Z mit H tatsächlich oder zumindest nach dem, was der Angeklagte sich gestützt auf den "Detektivbericht" vorgestellt hat, unerlaubte Beziehungen unterhalten habe, ist für die Anwendung des
Art. 181 StGB
, wie die Staatsanwaltschaft mit Recht einwendet, unerheblich. Rechtswidrig und strafbar war das Verlangen des Angeklagten schon, weil es im Sinne der Rechtsprechung (
BGE 69 IV 172
) den guten Sitten widersprach, Frau Z mit dem vom Angeklagten angewandten Mittel unter Druck zu setzen, damit sie ihm aussergerichtlich zu einem wichtigen Beweis verhelfe. Auch dass sie im Scheidungsverfahren als Zeugin angerufen werden durfte, auf Vorladung hin als solche vor Gericht erscheinen und, unter Vorbehalt eines allfälligen Zeugnisverweigerungsrechtes, auch aussagen musste, machte die Drohung nicht zur erlaubten. Das berechtigte den Angeklagten nicht, ihr ausserhalb des Verfahrens Hilfe abzunötigen, zumal es dabei nach seinen eigenen Vorstellungen um Beziehungen ging, über die sie als Zeuge nicht Auskunft zu geben brauchte (
Art. 196 Ziff. 2 ZPO
). Ob es zulässig war, von H mit Hilfe der Genötigten ein Zugeständnis zu erwirken, das Vorgehen des Angeklagten also auch dem Zwecke nach gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstiess, kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.
b) In der Ankündigung des Angeklagten, Frau Z als Ehebrecherin ins Scheidungsverfahren einzubeziehen, falls sie es nicht vorziehe, sich aussergerichtlich für ihn zu verwenden, lag eine Androhung ernstlicher Nachteile. Dass er weder wörtlich noch sinngemäss beigefügt haben will, die ganze Schmutzsache komme dann ans Tageslicht, hilft darüber nicht hinweg. Was er ihr androhte, konnte Frau Z auch sonst als äusserst nachteilig empfinden. Ebensowenig ändert an der Ernstlichkeit der angedrohten Nachteile, dass sie nicht nur in ihrer Auseinandersetzung mit dem Angeklagten, sondern auch später, namentlich als Zeuge, ehewidrige Beziehungen mit H energisch in Abrede gestellt hat. Selbst wenn der Angeklagte sie zu Unrecht solcher Beziehungen bezichtigte, Frau Z einem bleibenden Verdacht aber begegnen wollte, so musste sie im Falle der Verwirklichung
BGE 94 IV 111 S. 117
der Drohung dem Richter Red und Antwort stehen, sich insbesondere gegen die schwerwiegende Anschuldigung des Ehebruchs zur Wehr setzen. Ihr Ruf und Fortkommen als Ehefrau und Fürsorgerin musste darunter zumindest vorübergehend, bis zum Abschluss des Beweisverfahrens, wenn nicht sogar darüber hinaus erheblich leiden. Diese Nachteile waren unbekümmert um den negativen Ausgang, den das Beweisverfahren im Scheidungsprozess der Eheleute H genommen hat, bedeutend genug, um als ernstlich im Sinne des
Art. 181 StGB
zu gelten.
c) Der Angeklagte wandte damit, dass er Frau Z unter Drohung aufforderte, sich aussergerichtlich für ihn zu verwenden, mit Wissen und Willen ein Druckmittel an, um sie zum begehrten Verhalten zu veranlassen. Er hat daher vorsätzlich gehandelt. Eine weitergehende rechtswidrige Absicht verlangt
Art. 181 StGB
für den Fall, dass bereits das Mittel oder Vorgehen missbräuchlich ist, nicht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kommt diesfalls nichts darauf an, ob der Angeklagte mit dem Begehren an Frau Z mehr habe erreichen wollen, als mit den angedrohten Beweisanträgen. Das stand schon der Bejahung des objektiven Tatbestandes nicht im Wege, ist folglich auch subjektiv nicht von Bedeutung (vgl.
BGE 94 IV 39
Erw. a). Der Angeklagte brauchte keinen unrechtmässigen Vorteil bezweckt zu haben; es genügt, dass er Frau Z auf missbräuchlichem Wege Hilfe abnötigen wollte, obschon er sich nicht nur dessen, sondern auch der Eignung des angewandten Druckmittels bewusst sein musste. Dass das aber der Fall war, kann angesichts der Bildung und des Berufes des Angeklagten nicht zweifelhaft sein.
Fragen kann sich nur, ob dem Angeklagten Rechtsirrtum zugute komme, weil er, wie der Kantonsgerichtsausschuss feststellt, von der Richtigkeit des "Detektivberichtes" und dessen Beweiskraft für das Scheidungsverfahren überzeugt war. Falls die Vorinstanz mit ihren Ausführungen zum Vorsatz die Frage bejahen wollte, so könnte ihr darin ebenfalls nicht beigepflichtet werden. Als Anwalt musste der Angeklagte wissen, dass Frau Z nicht verpflichtet war, ihm ausserhalb des Verfahrens zu Beweisen zu verhelfen. Er hätte sich folglich auch sagen sollen, dass es rechtswidrig und missbräuchlich war, sie mit Drohungen zu bedrängen, um ihr gleichwohl Hilfe abzunötigen. Unter diesen Umständen kann von zureichenden Gründen im Sinne des
Art. 20 StGB
nicht die Rede sein.
d) Das angefochtene Urteil, das auf der Annahme beruht,
BGE 94 IV 111 S. 118
Dr. X habe sich durch sein Vorgehen gegen Frau Z keines Nötigungsversuches schuldig gemacht, ist daher aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
Dagegen hat der Kantonsgerichtsausschuss im Schreiben des Angeklagten vom 8. Mai 1967 an den Untersuchungsrichter zu Recht keinen solchen Versuch erblickt. In diesem Falle erschöpfte sich die Androhung des Angeklagten darin, sich über den Untersuchungsrichter zu beschweren, wenn dieser das angeblich mutwillige Strafverfahren nicht bis spätestens Ende Monat einstelle. Eine solche Ankündigung mag wegen der ultimativen Forderung, die der Angeklagte damit verband, aussergewöhnlich sein, erscheint für sich allein aber weder dem Mittel noch dem Zwecke nach als unerlaubt. Da der Angeschuldigte sich zu Unrecht verfolgt glaubte und gemäss
Art. 137 StPO
gegen willkürliche oder unangemessene Amtshandlungen von Untersuchungsorganen Beschwerde führen durfte, handelte er auch nicht missbräuchlich, wenn er dem Untersuchungsrichter eine Beschwerde in Aussicht stellte. Gegen missbräuchliche Beschwerden ist übrigens schon mit Ordnungsstrafen aufzukommen; Sanktionen des gemeinen Strafrechts rechtfertigen sich deswegen nicht. Würde anders entschieden, so wären die Rechte eines Angeschuldigten, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, in einer Weise beschnitten, die sich mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vertrüge.
Anders verhielte es sich, wenn der Angeklagte dem Untersuchungsrichter z.B. mit Angriffen in der Presse, mit Vorstössen bei einflussreichen Personen oder unzuständigen Stellen gedroht hätte, um sich für angeblich erlittenes Unrecht zu rächen, den Bedrohten als Beamten untragbar zu machen oder als Privatmann zu verunglimpfen. Dass es dem Angeklagten um solche Mittel oder Zwecke gegangen wäre, ist den Akten jedoch nicht zu entnehmen und wird auch von keiner Seite behauptet. Sein Schreiben vom 8. Mai kam einem blossen Aufbegehren näher als einer ernstzunehmenden Drohung im Sinne von
Art. 285 StGB
, taugte seiner Natur nach folglich auch nicht dazu, einen Untersuchungsrichter zu beeindrucken und in seiner Handlungsfreiheit ernstlich zu beeinträchtigen. Der Freispruch von der Anklage, Dr. X habe sich dem Untersuchungsrichter gegenüber des vollendeten Nötigungsversuches schuldig gemacht, ist daher nicht zu beanstanden.
BGE 94 IV 111 S. 119
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil mit Bezug auf den Freispruch von der Anklage versuchter Nötigung gegenüber Frau Z aufgehoben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückgewiesen.