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Urteilskopf
118 IV 277
49. Urteil des Kassationshofes vom 1. September 1992 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 1 SVG
,
Art. 117 StGB
; Vertrauensgrundsatz.
Grundlage und Inhalt des Vertrauensgrundsatzes (E. 4a, E. 4b).
Der Wartepflichtige, der nach links in eine Hauptstrasse einbiegen will, braucht nicht damit zu rechnen, dass ein Vortrittsberechtigter mit weit übersetzter Geschwindigkeit herannaht, auch wenn ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen häufig sind. Auf Hauptstrassen ausserorts muss generell mit Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h nicht gerechnet werden (E. 5a und E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 277
BGE 118 IV 277 S. 277
Das Bezirksgericht Muri sprach M. der fahrlässigen Tötung gemäss
Art. 117 StGB
i.V.m.
Art. 36 Abs. 2 SVG
und
Art. 14 Abs. 1 VRV
schuldig und verurteilte ihn zu vier Wochen Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von
BGE 118 IV 277 S. 278
zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Eine hiegegen erhobene Berufung von M. wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 20. Januar 1992 ab.
Gegen dieses Urteil führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe vollumfänglich freizusprechen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung und seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat auf Vernehmlassung, das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids Freisprechung von Schuld und Strafe. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist rein kassatorischer Natur; sie führt im Falle der Gutheissung zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
). Auf die Rechtsbegehren kann deshalb nur in diesem Rahmen eingetreten werden (
BGE 108 IV 156
E. b).
2.
a) Nach den unangefochtenen, für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) fuhr der Beschwerdeführer am 28. Juli 1989, um 11.40 Uhr, bei klarer Witterung und guter Sicht mit dem Lieferwagen "VW Typ 2", auf der Zufahrtsstrasse der Karosserie S. zur Einmündung in die Hauptstrasse Auw-Sins in der Absicht, nach links in Richtung Sins abzubiegen. Gleichzeitig nahte auf der Hauptstrasse aus Richtung Sins der PW Fiat Uno des R., der den Beschwerdeführer im Bereich der Einmündung in der Mitte der Zufahrtsstrasse in einer Entfernung von zwei bis vier Metern im Schrittempo auf die Einmündung zurollend wahrnahm. Nachdem R. die Einmündung um ca. 25 bis 30 Meter passiert hatte, sah er den aus der Gegenrichtung von Auw herannahenden Motorradfahrer H., der auf seinem Motorrad "Egli/Kawa GT" mit einer Geschwindigkeit von 125 bis 145 km/h fuhr. Die Hauptstrasse Auw-Sins verläuft in übersichtlicher Strassenführung von der Ortschaft Auw bis weit über diese Einmündung hinaus geradeaus. Sie ist bei dieser Stelle in Richtung Auw auf eine Distanz von 550 Metern bis zum Signal "Hauptstrasse" eingangs der Ortschaft Auw überblickbar.
BGE 118 IV 277 S. 279
Der Beschwerdeführer schaute bei der Einmündung nach links, hielt wegen des von links aus Richtung Sins herannahenden PWs des R. in Linksschräglage mit einem Abstand der rechten Vorderkante seines Fahrzeugs zur Hauptstrasse von 29 cm kurz an und blickte danach nach rechts. Dabei war ihm die Sicht auf die von Auw herannahenden Fahrzeuge durch den in diese Richtung fahrenden PW des R. beeinträchtigt. Anschliessend schaute er wiederum nach links und bog sodann nach links in Richtung Sins in die Hauptstrasse ein. Bei diesem Linksabbiegemanöver kam es auf der rechten Fahrspur der Hauptstrasse Auw-Sins noch auf der Höhe des Einmündungstrichters zur Kollision mit dem von rechts aus Richtung Auw herannahenden Motorrad des H. Bei der Kollision erlitt H. schwere Verletzungen, denen er am 29. Juli 1989 im Kantonsspital Winterthur erlag; der Beschwerdeführer brach sich ein Handgelenk. An beiden Fahrzeugen entstand Totalschaden.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdeführer habe, indem er sein Fahrzeug bei der Einmündung schräg gestellt habe, nicht die optimale Position eingenommen, die ihm nach rechts ohne weiteres einen Überblick von 550 Metern bis zur Signaltafel "Hauptstrasse" eingangs der Ortschaft Auw ermöglicht hätte. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer indessen auch bei der von ihm gewählten Fahrzeugposition vom Führersitz aus durch eine Beugung nach vorn "problemlos" die Hauptstrasse nach rechts in Richtung Auw auf eine Strecke von 550 Metern überblicken können. Er habe sich indessen nicht diesen ihm möglichen Überblick verschafft, sondern bloss durch das rechte Seitenfenster seines Fahrzeugs nach rechts vorne geschaut. Dabei habe er auf der Hauptstrasse in Richtung Auw nur eine Strecke von rund 250 bis 300 Metern überblickt. Bereits aus diesem Grund habe er der ihm obliegenden Vorsichtspflicht nicht genügt.
Dazu komme, dass er, nachdem er zunächst nach links geblickt und wegen des von dort herannahenden PWs des R. sein Fahrzeug angehalten hatte, lediglich einen Blick nach rechts geworfen, anschliessend wiederum nach links geschaut und das Linksabbiegemanöver ausgeführt habe. Auch damit sei er seiner Vorsichtspflicht nicht nachgekommen. Durch den auf der Hauptstrasse von ihm weg fahrenden PW des R. sei ihm die Sicht auf die weiter entfernt aus der Gegenrichtung von Auw herannahenden Fahrzeuge in einem begrenzten (durch Strahlensatz zu ermittelnden) Sehbereich verdeckt worden. Es sei eine Erfahrungstatsache, dass die Sicht eines Fahrzeugführers, der sich bei einer Einmündung befinde, durch ein sich
BGE 118 IV 277 S. 280
von ihm fort bewegendes Fahrzeug behindert werde. Für diesen Fahrzeugführer entstehe dadurch ein sichttoter Bereich, in welchem sich ein entgegenkommendes Fahrzeug befinden könne. Dieser Erfahrungstatsache hätte der Beschwerdeführer Rechnung tragen müssen und das Linksabbiegemanöver nach der Vorbeifahrt des PWs des R. nicht schon nach einem Blick nach rechts und einem weiteren Blick nach links ausführen dürfen; er hätte vielmehr eingehend nach rechts schauen bzw. sich durch einen weiteren Blick nach rechts vor Beginn seines Abbiegemanövers vergewissern müssen, dass sich in diesem sichttoten Bereich kein aus Richtung Auw entgegenkommendes Fahrzeug befand, dem er den Weg hätte abschneiden können.
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Beschwerdeführer habe das Linksabbiegemanöver pflichtwidrig unvorsichtig ausgeführt. Sie stellt sich auf den Standpunkt, er hätte den Motorradfahrer sehen können, wenn er die Hauptstrasse Richtung Auw bis zum Dorfeingang und nicht bloss auf eine Distanz von 250 bis 300 Metern überblickt und zudem dem für ihn durch den PW des R. verdeckten, sichttoten Bereich durch einen weiteren Blick nach rechts vor der Anfahrt Rechnung getragen hätte. Diese Vorsichtsmassnahmen, die ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen seien, habe er unterlassen, so dass er dem vortrittsberechtigten Motorradfahrer den Weg abgeschnitten und die für diesen tödliche Kollision verursacht habe.
3.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorinstanz verletze den in
Art. 26 SVG
statuierten Vertrauensgrundsatz, wenn sie ihm vorwerfe, er hätte eine Strecke von 550 Metern überblicken müssen und seinen Überblick nicht auf eine Teilstrecke von rund 220 Metern beschränken dürfen. Mit vorschriftswidrig zu schnell fahrenden Vortrittsberechtigten müsse nach dem Vertrauensprinzip nicht zum vornherein gerechnet werden.
4.
a) Nach der Grundregel von
Art. 26 Abs. 1 SVG
hat sich im Sinne einer allgemeinen Sorgfaltspflicht im Verkehr jedermann so zu verhalten, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert noch gefährdet. Daraus leitete die Rechtsprechung den Vertrauensgrundsatz ab, nach welchem jeder Strassenbenützer, der sich selbst verkehrsgemäss verhält, sofern nicht besondere Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen darf, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (
BGE 104 IV 30
,
BGE 99 IV 175
mit Hinweisen). Der Strassenbenützer braucht demgemäss nicht von vornherein damit zu rechnen, dass andere Verkehrsteilnehmer etwa Rotlichter missachten, in der verbotenen Fahrtrichtung
BGE 118 IV 277 S. 281
fahren, grundlos plötzlich heftig bremsen oder Stopsignale überfahren (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, S. 113 N 302). Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich indes nur berufen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat (
BGE 100 IV 189
E. 3). Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (
BGE 99 IV 175
; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S.117 N 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200).
Schranke für den Vertrauensgrundsatz bildet Abs. 2 von
Art. 26 SVG
, nach welcher Bestimmung besondere Vorsicht geboten ist gegenüber Kindern, Gebrechlichen und alten Leuten (vgl.
BGE 115 IV 239
,
BGE 112 IV 87
), sowie wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Anzeichen für unrichtiges Verhalten eines Strassenbenützers liegen dann vor, wenn aufgrund seines bisherigen Verhaltens damit gerechnet werden muss, dass er sich in verkehrsgefährdender Weise regelwidrig verhalten wird. Jede entfernte Möglichkeit künftigen Fehlverhaltens eines Strassenbenützers genügt hiezu indes nicht. Wollte man schon eine entfernte Möglichkeit als Anzeichen in diesem Sinne verstehen, würde das Vertrauensprinzip aus den Angeln gehoben. Umgekehrt sind unter Anzeichen für unrichtiges Verhalten nicht bloss die Ausgangssituationen schwerer Gefährdungen zu verstehen (so SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 112 N 322). Die Rechtsprechung verlangt "konkrete Anzeichen" bzw. "zuverlässige Anhaltspunkte" für das Fehlverhalten eines Strassenbenützers; eine abstrakte Möglichkeit eines Fehlverhaltens genügt jedenfalls nicht (
BGE 106 IV 393
;
BGE 103 IV 259
mit Hinweisen; VON WERRA, a.a.O., S. 204; GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl., S. 60).
Die Pflicht zur Beobachtung einer erhöhten Sorgfalt gilt auch bei unklaren Verkehrssituationen oder ungewissen Lagen (
BGE 116 IV 230
; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 123 N 324). So hat das Bundesgericht erkannt, ein vortrittsberechtigtes Fahrzeug müsse zwar grundsätzlich seine Geschwindigkeit nicht einmal auf unübersichtlichen Kreuzungen verlangsamen; wenn hingegen die Situation derart konfus und unsicher sei, dass zu vermuten sei, ein anderer Verkehrsteilnehmer werde die Fahrt behindern, müsse der Vortrittsberechtigte seine Geschwindigkeit herabsetzen, auch wenn sie grundsätzlich den Verhältnissen angepasst sei (
BGE 114 II 179
/180 E. 3b,
BGE 98 IV 275
mit Hinweisen).
BGE 118 IV 277 S. 282
b) Auf das Vertrauensprinzip kann sich auch der Wartepflichtige berufen. Erlaubt die Verkehrslage dem Wartepflichtigen das Einbiegen ohne Behinderung eines Vortrittsberechtigten, so ist ihm auch dann keine Vortrittsverletzung vorzuwerfen, wenn anschliessend als Folge eines nicht voraussehbaren Verhaltens eines Vortrittsberechtigten dieser bei der Weiterfahrt behindert wird (
BGE 103 IV 296
E. 3 mit Hinweisen). So muss der Wartepflichtige beim Einbiegen in eine unübersichtliche Kreuzung mangels gegenteiliger Anzeichen nicht damit rechnen, dass ein Fahrzeug überraschend mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen könnte oder dass ein ihm bereits sichtbarer Fahrzeugführer seine Geschwindigkeit plötzlich stark erhöhen werde, um sich den Vortritt zu erzwingen (
BGE 99 IV 175
E. c; vgl. auch TI C. cass. 12.10.1984 zit. bei SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1983-1987, S. 168). Desgleichen darf auch der Überholende grundsätzlich darauf vertrauen, dass sowohl der Überholte wie auch ein aus der Gegenrichtung nahender, bereits sichtbarer Strassenbenützer die eingeschlagene Fahrweise nicht überraschend aufgeben werden. Dies gilt auch, wenn der gefahrlose Ablauf des Überholmanövers vom Verhalten eines noch nicht sichtbaren Verkehrsteilnehmers abhängt. So muss der Überholende bei der Abschätzung des erforderlichen Überholweges nicht mit Fahrzeugen aus der Gegenrichtung rechnen, die mit vorschriftswidriger, weit übersetzter Geschwindigkeit aus der Kurve auftauchen könnten (
BGE 99 IV 22
). Im Interesse einer klaren Vortrittsregelung wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der Wartepflichtige habe nicht mit der Vorbeifahrt eines Vortrittsberechtigten bzw. mit dessen Behinderung rechnen müssen. Insbesondere bei unübersichtlichen Einmündungen hat der Vortrittsbelastete darauf Rücksicht zu nehmen, dass ein Vortrittsberechtigter auf seiner linken Strassenhälfte oder mit übersetzter Geschwindigkeit auftauchen kann (
BGE 98 IV 285
/286 mit Verweisungen).
5.
a) Die Vorinstanz legte dem Beschwerdeführer eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last, weil er sich damit begnügte, die Hauptstrasse nicht, wie es an sich möglich gewesen wäre, auf eine Strecke von 550 Metern, sondern bloss auf eine solche von 250 bis 300 Metern zu überblicken, und er zudem dem Umstand nicht Rechnung trug, dass der PW des R. ihm die Sicht in einem begrenzten Bereich verdeckte. Damit verletzte sie den aus
Art. 26 SVG
folgenden Vertrauensgrundsatz, wie er gemäss der dargelegten Rechtsprechung und Lehre zu verstehen ist. Zufolge der ausserhalb von Ortschaften, ausgenommen auf Autostrassen und Autobahnen, geltenden
BGE 118 IV 277 S. 283
allgemeinen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h durfte der Beschwerdeführer nach dem Vertrauensprinzip grundsätzlich davon ausgehen, dass auf der Hauptstrasse Auw-Sins, in die er einbiegen wollte, keine Motorfahrzeuge mit einer weit höheren Geschwindigkeit als die gesetzlich erlaubte herannahen würden. Es bestanden nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür, dass von rechts ein Fahrzeug mit einer gegenüber der gesetzlich zulässigen ganz erheblich übersetzten Geschwindigkeit auftauchen könnte. Würde aus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass auch ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen recht oft vorkommen, oder aus einer statistischen Häufigkeit von erheblichen Geschwindigkeitsüberschreitungen geschlossen, ein Verkehrsteilnehmer habe mit solchen zu rechnen, könnten zahlreiche Einmündungen mit beschränkter Übersichtlichkeit überhaupt nicht oder jedenfalls bei regem Verkehr kaum mehr befahren werden. Würde der Verkehrsteilnehmer verpflichtet, grundsätzlich auf mögliche ganz erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitungen Rücksicht zu nehmen, würden diese, auch wenn eine festgestellte übersetzte Geschwindigkeit geahndet wird, gefördert. Auch in der deutschen Lehre und Rechtsprechung wird heute eine Orientierung an der statistischen Häufigkeit bestimmter Verstösse abgelehnt, da dies verkehrserzieherisch nachteilige Folgen nach sich ziehe. Diese Verstösse würden nämlich mit zunehmender Häufigkeit insofern gewissermassen rechtlich aufgewertet, als zunehmende Disziplinlosigkeit oder Nachlässigkeit im Strassenverkehr den im Interesse des Verkehrsflusses notwendigen Vertrauensschutz mehr und mehr aushöhlen müssten (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 31. Aufl., N 20 zu § 1 StVO; KLAUS KIRSCHBAUM, Der Vertrauensschutz im deutschen Strassenverkehrsrecht, Berlin 1980, S. 175 ff.).
b) Der Beschwerdeführer musste danach zwar berücksichtigen, dass im durch den PW des R. verdeckten, sichttoten Bereich Motorfahrzeuge mit zu hoher Geschwindigkeit (
BGE 98 IV 285
/286), jedoch nicht mit einer solchen von erheblich mehr als 80 km/h herannahen könnten. Er handelte somit nicht pflichtwidrig, wenn er sich mit einer Sichtweite von 250 bis 300 Metern bzw. wie die Vorinstanz an anderer Stelle feststellte, von 220 Metern begnügte. Für eine Strecke von 220 Metern benötigt ein Fahrzeug bei einer Geschwindigkeit von 80 km/h 9,92 Sekunden und bei 90 km/h 8,82 Sekunden. Innert mindestens ca. 9 Sekunden dürfte der Beschwerdeführer indessen die vortrittsbelastete Verzweigungsfläche (vgl. dazu BGE 116 IV
BGE 118 IV 277 S. 284
158) befahren haben können. Ist dies der Fall, durfte er sich mit einer Sichtweite von 220 Metern begnügen, weil er dann in die vortrittsberechtigte Strasse einbiegen konnte, ohne einen von rechts mit angemessener Geschwindigkeit oder mit einer übersetzten Geschwindigkeit selbst von bis zu rund 90 km/h herannahenden anderen Fahrzeuglenker zu behindern und ohne damit dessen Vortrittsrecht zu verletzen (vgl.
BGE 115 IV 141
E. 2a und b). Mit einem Motorrad, das mit einer Geschwindigkeit von 145 km/h fuhr, wie sie die Vorinstanz bei H. zugunsten des Beschwerdeführers annahm, musste er in keinem Falle rechnen. Dasselbe gilt nach dem oben Gesagten - auch bei den vorliegenden, günstigen Strassen- und Verkehrsverhältnissen - generell jedenfalls für Geschwindigkeiten von über rund 90 km/h. Wie es sich unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse im einzelnen damit und mit der notwendigen Zeit für ein behinderungsfreies Einbiegen verhält, wird die Vorinstanz näher festzustellen haben. Da die Sicht auf den von rechts herannahenden Verkehr durch den PW des R. teilweise verdeckt war, ist unerheblich, ob dem Beschwerdeführer ohne diese Sichtbehinderung eine Sichtweite von 250 bis 300 Metern oder von 550 Metern zur Verfügung gestanden hätte. Massgeblich ist die Sichtweite, die sich infolge der Sichtbehinderung durch den PW des R. für den Beschwerdeführer ergab. Der Experte nahm diese mit 165 Metern +/- 55 Meter an, was im Zweifel zugunsten des Angeklagten die von der Vorinstanz offenbar angenommene Sichtweite von 220 Metern ergibt. Die Vorinstanz äussert sich nicht ausdrücklich dazu und wird auch dies nachzuholen haben. Ergeben die neuen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer bei der gegebenen freien Sichtweite die vortrittsbelastete Verzweigungsfläche hätte befahren können, ohne einen mit angemessener oder nicht erheblich übersetzter Geschwindigkeit herannahenden Motorfahrzeuglenker, der durch den von ihm weg fahrenden PW des R. verdeckt war, zu behindern, ist er freizusprechen. Sollte die Vorinstanz indessen zum Schluss gelangen, es hätte auch bei einer nicht erheblich übersetzten Geschwindigkeit des Vortrittsberechtigten eine rechtlich relevante Behinderung stattgefunden, wird sie die Frage des Kausalzusammenhangs zwischen der Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers und dem Tod des Motorradfahrers, der mit 145 km/h fuhr, unter den neuen Voraussetzungen zu prüfen haben.
Danach ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 IV 4
2. Urteil des Kassationshofes vom 9. Februar 1989 i.S. K. gegen Kriminalkammer des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 Ziff. 1 und 4 StGB
,
Art. 2 Abs. 5 VStGB 1
; bedingte Entlassung; Reststrafe.
1.
Art. 38 Ziff. 4 StGB
verlangt nicht, dass die Reststrafe vollständig zu verbüssen ist (E. 4).
2. Keine Überschreitung der Rechtsetzungskompetenz durch
Art. 2 Abs. 5 VStGB 1
, der festlegt, dass auch eine Reststrafe bei der Bestimmung des frühesten Zeitpunktes der bedingten Entlassung angemessen berücksichtigt werden darf (E. 1 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 115 IV 4 S. 5
K. verbüsst neben mehreren Freiheitsstrafen, welche in den Jahren 1979, 1983 sowie 1987 ausgefällt wurden, aufgrund einer früheren Verurteilung auch eine Reststrafe von 20 Monaten Zuchthaus, nachdem die ihm diesbezüglich gewährte bedingte Entlassung durch die Justizdirektion des Kantons Zürich widerrufen wurde.
Am 9. Juli 1988 stellte K. ein Gesuch um bedingte Entlassung, welches die Kriminalkammer des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 6. Dezember 1988 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Januar 1989 beantragt K., den Entscheid der Kriminalkammer abzuweisen und das Gesuch um bedingte Entlassung gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in Freiheit bewähren (
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Dem bedingt Entlassenen ist eine Probezeit von mindestens einem Jahr aufzuerlegen (
Art. 38 Ziff. 2 StGB
). Gemäss
Art. 2 Ziff. 5 VStGB 1
berechnet sich der früheste Zeitpunkt der bedingten Entlassung auf Grund der Gesamtdauer der Strafen, welche zusammen zu vollziehen sind; auch eine Reststrafe wegen Widerrufs der bedingten Entlassung darf dabei angemessen berücksichtigt werden, ohne dass stets deren ganze Dauer zur Berechnung der Frist von zwei Dritteln der Strafe herangezogen werden muss (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Januar 1986 i.S. A. c. Kriminalkammer des Kantons Thurgau, E. 2).
BGE 115 IV 4 S. 6
2.
a) Die Vorinstanz lässt offen, ob die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung hier erfüllt seien, da bereits die grundsätzliche Frage, ob
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
auf den Vollzug von Reststrafen überhaupt anwendbar sei, verneint werden müsse; die Reststrafe sei gemäss
Art. 38 Ziff. 4 StGB
vollständig zu verbüssen, und
Art. 2 Abs. 5 VStGB 1
könne in solchen Fällen keine Anwendung finden.
Art. 397bis StGB
und Ziff. II des Bundesgesetzes betreffend Änderung des StGB vom 18. März 1971 lasse sich keine Kompetenz des Bundesrates entnehmen, die Frage der Behandlung von Reststrafen im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung zu regeln. Es gelte zu verhindern, dass derjenige, der neben dem Strafrest eine neue Strafe zu verbüssen habe, bessergestellt werde als jener, der lediglich noch den Strafrest verbüssen müsse.
b) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dem Wortlaut von
Art. 38 StGB
lasse sich nicht entnehmen, dass Reststrafen in jedem Fall ungeschmälert zu verbüssen seien; insbesondere verbiete er nicht die zweimalige bedingte Entlassung.
Im übrigen stütze sich
Art. 2 Ziff. 5 VStGB 1
direkt auf
Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB
; von einer kompetenzwidrig erlassenen Verordnung könne daher nicht gesprochen werden. Im Kanton Zürich werde diese Bestimmung denn auch uneingeschränkt angewandt.
3.
Die Frage der richtigen Auslegung und Anwendung von Bundesrecht überprüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei (
Art. 104 lit. a OG
;
BGE 104 IV 282
E. 2).
4.
Es ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
richtig ausgelegt bzw. angewandt hat.
Nach ihrem Wortlaut verlangt diese Bestimmung in einem Fall wie hier - Verurteilung während der Probezeit der bedingten Entlassung zu einer drei Monate übersteigenden unbedingten Freiheitsstrafe - zwingend die Anordnung der Rückversetzung. Damit ist aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die sich diesbezüglich auf die eigene neuste und geänderte Praxis stützt - noch nicht bestimmt, dass nun auf jeden Fall die Reststrafe vollständig zu verbüssen sei; auch den Materialien lässt sich kein entsprechender Wille des Gesetzgebers entnehmen (BBl 1965 I 569; Amtl.Bull. SR 1967, 53 f., NR 1969, 94 ff.). Es ist vielmehr mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
die erneute Berücksichtigung der Reststrafe nach erfolgter Rückversetzung zulässt (SCHULTZ, Einführung in den
BGE 115 IV 4 S. 7
allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, Bern 1982, S. 61; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Freiburg 1963, S. 177, Nr. 355). Diese Lösung drängt sich insbesondere im Hinblick auf lange Freiheitsstrafen auf (LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, 2. Auflage, Art. 38 N. 6c; vgl. auch THORMANN/V. OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, Zürich 1940, S. 164 N. 20), da sich in solchen Fällen nach erfolgter Rückversetzung die Verhältnisse so ändern können, dass es sich rechtfertigt, die Reststrafe erneut zu berücksichtigen; bei kurzen Freiheitsstrafen wird die wiederholte bedingte Entlassung schon aus zeitlichen Gründen in der Praxis kaum in Betracht fallen. Auch in der Bundesrepublik Deutschland wird von Lehre und Rechtsprechung die Meinung vertreten, der Widerruf schliesse eine erneute Aussetzung des Strafrestes nicht aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 23. Auflage, § 57 N. 33 mit Hinweisen). In der schweizerischen Doktrin wird einzig durch HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bern 1946, S. 339) - allerdings ohne Begründung - die Auffassung vertreten, es sei der ganze Strafrest zu verbüssen.
Indem die Vorinstanz - nach dem Gesagten zu Unrecht - davon ausgeht, gemäss
Art. 38 Ziff. 4 StGB
sei eine Reststrafe vollständig zu verbüssen, hat sie Bundesrecht verletzt, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
5.
Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie ihre Auffassung auf die fehlende Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von
Art. 2 Abs. 5 VStGB 1
stützt.
Gemäss
Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB
ist der Bundesrat befugt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen über den Vollzug von Gesamtstrafen, Zusatzstrafen und mehreren, gleichzeitig vollziehbaren Einzelstrafen und Massnahmen. Von dieser Kompetenz hat er mit Erlass der VStGB 1 Gebrauch gemacht. Da
Art. 38 Ziff. 4 StGB
nicht die vollständige Verbüssung der Reststrafe verlangt, hat er seine Rechtsetzungskompetenz nicht überschritten, wenn er in
Art. 2 Abs. 5 VStGB 1
- in zurückhaltender Formulierung - festlegt, dass bei der Bestimmung des frühesten Zeitpunktes der bedingten Entlassung auch eine Reststrafe angemessen berücksichtigt werden darf.
6.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. ...


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Urteilskopf
87 II 85
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. April 1961 i.S. Guhl gegen Zehnder.

regeste:
Regeste
Grunddienstbarkeit; Auslegung (
Art. 738 ZGB
).
"Ungehindertes und unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht"; Benützung des Weges mit Motorfahrzeugen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 87 II 85 S. 86
Aus dem Tatbestand:
Zwischen den Gebäuden auf den Parzellen Nr. 314 und 604 in Steckborn besteht ein von der Seestrasse (Südosten) aus durch ein Tor zugänglicher Hofraum, der zum kleinern Teil zur Parzelle Nr. 314, zum grössern Teil zur Parzelle Nr. 604 gehört und nordwestlich an die Parzelle Nr. 313 I grenzt. Ein am 1. Juli 1929 abgeschlossener Grunddienstbarkeitsvertrag bestimmt, dass die jeweiligen Eigentümer der Parzellen Nr. 314 und 604 dem jeweiligen Eigentümer der Parzelle Nr. 313 I ein "ungehindertes und unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht" über den erwähnten Hofraum "von und zur Seestrasse" gewähren. Dieses Wegrecht ist im Grundbuch eingetragen.
Nachdem der Eigentümer der Parzelle Nr. 313 I, Heinrich Guhl, Ende 1957 einen ehemaligen Werkstattraum in zwei Garagen für je ein Automobil umgewandelt hatte, verbot ihm der Eigentümer der Parzelle Nr. 604, Franz Zehnder, über sein Grundstück zu den Garagen zu fahren. Im Prozess, den Guhl hierauf gegen Zehnder einleitete, stellte das Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 13. September 1960 fest, das Wegrecht gestatte ein Befahren des Hofraums mit Motorfahrzeugen nur für vereinzelte Zubringerdienste und gelegentliche Fahrten zu Besuchszwecken, nicht dagegen für die zur Benützung der Garagen erforderlichen Fahrten.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Sache selbst behauptet der Kläger, die Vorinstanz habe sich über den klaren Sinn des nach
Art. 738 ZGB
in erster Linie massgebenden Grundbucheintrags
BGE 87 II 85 S. 87
hinweggesetzt. Ferner habe sie bei der Auslegung des Errichtungsvertrags die Umstände, unter denen er abgeschlossen wurde, nicht gehörig berücksichtigt, aus der Art der Ausübung der Dienstbarkeit, die nur subsidiär in Betracht komme, falsche Schlüsse gezogen und ausserdem zu Unrecht angenommen, die beabsichtigte Wegbenützung verursache dem Beklagten eine ihm nach
Art. 739 ZGB
nicht zuzumutende Mehrrbelastung. Diese Rügen sind unbegründet.
a) Im Grundbuch (Hauptbuch) ist die streitige Dienstbarkeit, wie aus der Wiedergabe des Eintrags in dem vom Kläger selber vorgelegten Kauf- bezw. Abtretungsvertrag von 1944 (Klagebeilage 24) hervorgeht, entsprechend der Vorschrift von
Art. 35 Abs. 2 GBV
nur stichwortartig als "Fuss- und Fahrwegrecht" zulasten der Parzellen Nr. 314 und 604 eingetragen. Diesem Eintrag lässt sich nicht entnehmen, wieweit das Wegrecht mit Motorfahrzeugen ausgeübt werden darf.
b) Die Antwort auf diese Frage ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht daraus, dass der Errichtungsvertrag von einem "ungehinderten und unbeschränkten" Fuss- und Fahrwegrecht spricht. Diese häufig verwendete Bezeichnung ist an und für sich nichtssagend (vgl. K. NAEGELI, Die Auslegung der Grunddienstbarkeiten, 1935, S. 15/16; R. ZÜRCHER, Die Wegrechte des schweiz. Privatrechts, 1947, S. 32/33); denn praktisch wird kaum je ein Grundeigentümer einem Nachbarn ein wirklich unbeschränktes und ungehindertes Wegrecht einräumen wollen. Würde diese Bezeichnung wörtlich aufgefasst, so könnte der Kläger das Wegrecht z.B. für den Betrieb eines auf seiner Liegenschaft errichteten Autosilos oder einer Reparaturwerkstätte für schwere Baumaschinen in Anspruch nehmen. Eine Auslegung, die zu einem derartigen, mit Treu und Glauben offensichtlich unvereinbaren Ergebnis führt, kann nicht richtig sein.
c) Bei dieser Sachlage blieb der Vorinstanz nichts anderes übrig, als den nähern Inhalt des Wegrechts anhand
BGE 87 II 85 S. 88
der objektiven Verhältnisse und namentlich der Art zu bestimmen, wie es während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 2 ZGB
). Nach ihren tatsächlichen Feststellungen, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, ist die Weganlage (enge Ein- und Durchfahrt, Abschluss des Hofraums durch ein nur mühsam zu öffnendes Tor, Fehlen eines Belags) für eine regelmässige Benützung mit Motorfahrzeugen ungeeignet und bestand die Ausübung des Wegrechts, soweit dazu Motorfahrzeuge verwendet wurden, von der Begründung der Dienstbarkeit im Jahre 1929 bis zum Bau der Garagen im Jahre 1957, also während 28 Jahren, nur in Zubringerdiensten wie Lieferung von Holz und Kohlen und in vereinzelten Besuchen. Die Vorinstanz hat also mit Recht angenommen, das Wegrecht sei nur zu solchen Zwecken errichtet worden.
d) Im Vergleich zu einer Benützung des Wegs in diesem Rahmen erweist sich die regelmässige, wohl täglich mehrmalige Befahrung des Hofraums, wie sie im Zusammenhang mit der Verwendung der beiden Garagen unzweifelhaft beabsichtigt ist, ohne weiteres als eine Mehrbelastung, zumal da die in den Garagen eingestellten Wagen unmittelbar dem Hause des Beklagten entlang fahren müssten, was bei täglichen Zufahrten nicht mehr eine bloss untergeordnete Störung bedeuten würde, und da der nicht mit einem Belag versehene Hofraum durch häufiges Befahren beschädigt würde, woraus dem Beklagten vermehrte Unterhaltskosten entstünden.
Der Kläger ist freilich der Meinung, eine Mehrrbelastung im Sinne des Gesetzes liege deswegen nicht vor, weil der Eigentümer des belasteten Grundstücks sich einer "voraussehbaren Ausdehnung der Servitut" nicht entziehen dürfe. Im Jahre 1929, von dem aus die Frage der Voraussehbarkeit zu beurteilen ist, war jedoch eine derart überbordende Entwicklung des Motorfahrzeugverkehrs, wie sie in den letzten Jahren eingetreten ist, nicht vorauszusehen. Der Kläger wagt denn auch selber nicht, die auf S. 23
BGE 87 II 85 S. 89
der Berufungsschrift mit der Erwägung der Voraussehbarkeit begonnene Argumentation zu Ende zu führen, sondern beruft sich auf S. 24 darauf, dass in der "heutigen Zeit" die Erstellung zweier Garagen in einem für drei Familien eingerichteten Hause nichts Aussergewöhnliches sei. Dies stimmt zwar, ist aber für die Beurteilung des vorliegenden Falles belanglos. Auch wenn die Änderung der Bedürfnisse des berechtigten Grundstücks allgemeinen neuen Lebensgewohnheiten entspricht, so dürfen die neuen Bedürfnisse nach
Art. 739 ZGB
gleichwohl nicht auf Kosten des Eigentümers des belasteten Grundstücks befriedigt werden, wenn nicht angenommen werden kann, bei Errichtung der Dienstbarkeit sei bereits mit einer solchen Änderung gerechnet worden.
Die Vorinstanz hat also zu Recht entschieden, der Beklagte brauche sich die vom Kläger beabsichtigte künftige Benützung seines Grundstücks nicht gefallen zu lassen.


header:
Urteilskopf
126 III 375
65. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 août 2000 dans la cause Banque de Dépôts et de Gestion contre Henri et Eric Bonnet (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Übernahme der Aktiven und Passiven einer Kommanditgesellschaft, die sich gegenüber einer Bank verbürgt hat, durch eine Aktiengesellschaft. Befreiung der Kommanditgesellschaft, die Solidarbürgin der Bank geblieben ist, durch die Novationswirkung der Schuld, welche die Aktiengesellschaft wegen der Übernahme der Aktiven und Passiven gegenüber der Bank eingegangen ist (
Art. 181 OR
,
Art. 116 OR
,
Art. 147 Abs. 2 OR
).
Die Übernahme der Aktiven und Passiven einer Kommanditgesellschaft, die sich gegenüber einer Bank verbürgt hat, durch eine Aktiengesellschaft hat zur Folge, dass die Kommanditgesellschaft während der zweijährigen Frist von
Art. 181 Abs. 2 OR
Bürgin bleibt, es sei denn, sie werde durch die Bank von der Haftung befreit. Durch Auslegung der Willenserklärungen der Vertragsparteien ist zu ermitteln, ob die Novation der von der Aktiengesellschaft als Übernehmerin gegenüber der Bank eingegangenen Schuld die Kommanditgesellschaft von der solidarischen Haftung befreit, die sie gemäss
Art. 181 Abs. 2 OR
zusammen mit der Aktiengesellschaft trifft (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 126 III 375 S. 376
A.-
Le 11 janvier 1988, la société en commandite J. Bonnet & Cie - dont Eric Bonnet était associé indéfiniment responsable et Henri Bonnet commanditaire - s'est portée caution solidaire, à hauteur de 300'000 fr., en garantie d'un prêt accordé par la Banque de Dépôts et de Gestion (ci-après: la banque) à la société Bonnet Design and Technology S.A. Selon un accord du 26 juin 1992, la caution de J. Bonnet & Cie a été réduite à 210'000 fr.
Par acte du 2 août 1993, les actifs et les passifs de J. Bonnet & Cie ont été repris par la SI Léopold-Robert 109 S.A. à La Chaux-de-Fonds. Dans la perspective de cette reprise, Eric Bonnet avait écrit à la banque pour demander la suppression du cautionnement. Par lettre du 8 juin 1993, la banque lui a répondu ce qui suit:
"Nous devons vous informer que nos organes supérieurs ne souhaitent pas libérer ce cautionnement, sauf contre garantie équivalente.
Par conséquent, nous vous laissons le soin de revoir la question et nous soumettre une garantie de substitution, dès que possible, ceci pour approbation".
BGE 126 III 375 S. 377
Après la reprise, la banque a pris contact avec la SI Léopold-Robert 109 S.A.. Celle-ci lui a répondu, par lettre du 24 août 1993, qu'elle était au courant du cautionnement, et elle a ajouté ceci:
"Reste à savoir s'il s'agit de remplacer les actes de cautionnement existants par de nouveaux actes au nom de SI Léopold-Robert 109 SA, ce qui est mon avis. Je vous remercie de m'indiquer si vous le partagez et le cas échéant de me faire parvenir les nouveaux documents pour signature". Le 27 août 1993, la banque a répondu de la manière suivante:
"Dans le cadre des facilités accordées à Bonnet Design and Technology SA, et comme vous le supposez, notre banque souhaite maintenir le cautionnement de J. Bonnet & Cie de Fr. 210'000.-, ce qui implique le remplacement par un nouvel acte au nom de SI Léopold-Robert 109 SA.
A cet effet, nous vous adressons un cautionnement solidaire pour signature. A toutes fins utiles, nous vous remettons pour orientation la copie du document précédent à remplacer".
L'acte de cautionnement, signé le 30 août 1993, a été retourné à la banque par courrier du 1er septembre 1993.
La faillite de la société Bonnet Design and Technology S.A. a été prononcée le 4 octobre 1993. Un acte de défaut de biens, d'un montant de 667'972 fr.10, a été délivré à la banque. La faillite de la société SI Léopold-Robert 109 S.A. a été prononcée le 25 septembre 1995 et suspendue faute d'actifs.
B.-
Le 12 janvier 1996, la banque a déposé auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois une demande en paiement dirigée contre Eric et Henri Bonnet, leur réclamant solidairement le montant de la caution, soit 210'000 fr.
Par arrêt du 3 avril 2000, la IIème Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a rejeté la demande. Procédant à une interprétation des documents reproduits ci-dessus, elle a considéré que la banque avait implicitement manifesté la volonté de renoncer à la garantie de la société en commandite, remplacée par un autre cautionnement.
C.-
La Banque de Dépôts et de Gestion exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la décision attaquée et à la condamnation d'Eric et Henri Bonnet à lui verser la somme de 210'000 fr. Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'associé indéfiniment responsable d'une société en commandite peut être recherché personnellement pour une dette de la
BGE 126 III 375 S. 378
société notamment lorsque celle-ci a été dissoute (
art. 604 CO
); si l'affaire a été reprise par un tiers, le délai de prescription est de deux ans (art. 619 al. 1 et 592 al. 2 CO).
Quant au commanditaire, il peut être recherché personnellement jusqu'à concurrence du montant de la commandite pour une dette sociale, dans le cas où la société a été dissoute à la suite d'une reprise par un tiers, à la condition qu'il n'ait pas déjà apporté sa commandite ou que celle-ci lui ait été restituée (cf. art. 608 al. 1, 610 al. 2 CO;
ATF 121 III 324
consid. 3c p. 328). Pour les raisons qui vont suivre, il n'est pas nécessaire d'examiner si la condition est réalisée en l'espèce.
Une action contre l'associé indéfiniment responsable ou contre le commanditaire suppose l'existence d'une dette sociale.
b) Le 11 janvier 1988, la banque et la société en commandite ont conclu un contrat de cautionnement (
art. 492 al. 1 CO
), dans lequel cette dernière s'est portée caution solidaire (
art. 496 CO
).
La question est de savoir si l'engagement pris par la société en commandite existe toujours.
c) Le 2 août 1993, les actifs et passifs de la société en commandite ont été repris par une société anonyme.
Selon l'
art. 181 al. 1 CO
, celui qui acquiert un patrimoine ou une entreprise avec actif et passif devient responsable des dettes envers les créanciers, dès que l'acquisition a été portée par lui à leur connaissance ou qu'il l'a publiée dans les journaux. Cette figure juridique signifie que l'acquéreur prend la place du cédant (PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 906). Par la reprise, les passifs sont transférés à l'acquéreur, sans qu'il soit nécessaire de respecter une forme particulière (TSCHÄNI, Commentaire bâlois, n. 12 ad
art. 181 CO
); en revanche, la transmission des actifs suppose le respect des formes nécessaires à leur transfert (
ATF 115 II 415
consid. 2b).
La reprise des actifs et des passifs - dont la banque a été dûment informée (ce qui n'est pas contesté) - a donc eu pour conséquence que la société anonyme est devenue caution solidaire à l'égard de la banque.
Selon l'
art. 181 al. 2 CO
, l'ancien débiteur reste solidairement obligé durant deux ans avec le nouveau. Le créancier peut cependant libérer l'ancien débiteur (
ATF 117 II 68
consid. 3a p. 70). Partant, à défaut de libération par le créancier, la société en commandite reste, pendant le délai légal, caution solidaire à l'égard de la banque.
En vertu de la disposition précitée, l'engagement de l'acquéreur (la société anonyme) et l'engagement du cédant (la société en commandite)
BGE 126 III 375 S. 379
sont soumis entre eux au régime de la solidarité au sens des art. 143 s. CO (SPIRIG, Commentaire zurichois, n. 215, 233 et 237 ad
art. 181 CO
).
d) Il convient maintenant de s'interroger sur la portée de l'accord intervenu entre la banque et la société anonyme, par les lettres des 24 août, 27 août et 1er septembre 1993.
Dans une construction juridique laconique, la cour cantonale semble y avoir vu une remise de dette en faveur de la société en commandite.
L'engagement de la caution peut effectivement être éteint par une remise de dette (
ATF 25 II 30
consid. 2 p. 33; PESTALOZZI, Commentaire bâlois, n. 8 ad
art. 509 CO
; GEORGES SCYBOZ, Garantievertrag und Bürgschaft, Schweizerisches Privatrecht, VII/2, p. 428; GUHL/SCHNYDER, Das schweizerisches Obligationenrecht, 9ème éd., n. 69 p. 641), laquelle n'exige aucune forme particulière (
art. 115 CO
; PESTALOZZI, op. cit., loc. cit.).
Il faut cependant garder à l'esprit que la remise de dette est un contrat (ENGEL, op. cit., p. 763; GUHL/KOLLER, Das schweizerisches Obligationenrecht, 9ème éd., n. 1 p. 304), qui doit être conclu entre le créancier et l'ancien débiteur (SPIRIG, op. cit., n. 283 ad
art. 181 CO
).
En l'espèce, l'échange de correspondance invoqué s'est déroulé entre la banque et la société anonyme (la reprenante); il ne ressort en rien des constatations cantonales que la société en commandite serait intervenue dans cette discussion ou que la société anonyme aurait déclaré agir en son nom (
art. 32 al. 1 CO
) ou demandé pour elle une sorte de stipulation pour autrui (
art. 112 CO
).
Faute d'un accord intervenu entre la banque créancière et la société en commandite, cette dernière n'est pas au bénéfice d'une remise de dette.
Il y a ainsi lieu de reprendre l'interprétation de la correspondance échangée.
e) aa) Déterminer la commune et réelle intention des parties est une question de fait, qui ne peut être revue par le Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme (
ATF 126 III 25
consid. 3c, 59 consid. 5b;
ATF 125 III 305
consid. 2b, 435 consid. 2a/aa). Si cette volonté ne peut pas être établie, c'est une question de droit - que le Tribunal fédéral peut revoir librement dans un recours en réforme - de dire comment une déclaration devait être comprise par son destinataire selon le principe de la confiance (
ATF 126 III 25
consid. 3c, 59 consid. 5a;
ATF 125 III 305
consid. 2b, 435 consid. 2a/aa;
ATF 124 III 363
consid. 5a). Pour trancher cette question de droit, il faut cependant se fonder sur le contenu de la
BGE 126 III 375 S. 380
déclaration et les circonstances, lesquelles relèvent du fait (
ATF 124 III 363
consid. 5a;
ATF 123 III 165
consid. 3a).
Selon le principe de la confiance, celui qui fait une déclaration de volonté adressée à autrui est lié par sa déclaration selon le sens que le destinataire peut et doit lui attribuer de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (cf.
ATF 124 III 363
consid. 5a;
ATF 123 III 16
consid. 4b, 165 consid. 3a et les références).
Il importe peu que l'auteur de la déclaration n'ait pas saisi la portée de ce qu'il disait, dès lors que le destinataire ne pouvait pas s'en apercevoir (KRAMER, Commentaire bernois, n. 126 ad
art. 1 CO
; ENGEL, op. cit., p. 216 s.).
bb) D'après ce que l'on comprend de l'arrêt cantonal, la cour n'a pas déterminé la volonté réelle des parties, mais elle a procédé à une interprétation selon le principe de la confiance, que le Tribunal fédéral peut revoir librement.
Il résulte des explications déjà données que la société anonyme, dès la reprise des actifs et passifs, était devenue caution à l'égard de la banque, solidairement avec la société en commandite. Lorsque ladite société anonyme a proposé de remplacer les actes de cautionnement existants par de nouveaux actes au nom de la SI Léopold-Robert 109 S.A., elle a clairement voulu modifier la situation juridique en ce sens qu'un cautionnement était désormais conclu entre la banque et la société anonyme seule.
La réponse de la banque est contradictoire d'un point de vue littéral: d'une part, elle souhaite maintenir le cautionnement de la société en commandite, mais, d'autre part, elle ajoute que cela implique le remplacement de ce cautionnement par un nouvel acte au nom de la société anonyme. On doit cependant observer qu'elle utilise deux fois la notion de remplacer ("remplacement", "à remplacer"), de sorte qu'elle met clairement l'accent sur cette idée. Par ailleurs, elle a envoyé à la société anonyme un acte de cautionnement à signer, comme celle-ci le demandait. On ne discerne aucune trace d'un désaccord avec la banque, dès l'instant où la société anonyme pouvait déduire, du fait qu'on lui envoyait un acte de cautionnement à signer comme elle l'avait requis, que sa proposition était acceptée. Et la société anonyme a retourné l'acte de cautionnement dûment signé, manifestant clairement son acceptation.
On ne peut raisonnablement imaginer que la société anonyme se serait portée deux fois caution: une fois en tant que reprenante de la dette de la société en commandite et une autre fois en tant que signataire du nouvel acte établi.
BGE 126 III 375 S. 381
Contrairement à ce que suggère la recourante, la notion de remplacement vise une substitution, et non une adjonction. En interprétant les manifestations de volonté selon la théorie de la confiance, on parvient à la conclusion que c'est une novation qui a été convenue.
La novation est l'extinction d'une dette par la création d'une nouvelle (GONZENBACH, Commentaire bâlois, n. 2 ad
art. 116 CO
; GUHL/KOLLER, op. cit., n. 6 p. 305). Elle suppose la volonté de créer une nouvelle dette en lieu et place de la précédente, ce qui est une question d'interprétation (GONZENBACH, op. cit., n. 6 ad
art. 116 CO
). La novation peut donc entraîner l'extinction d'une caution (PESTALOZZI, op. cit., n. 8 ad
art. 509 CO
; SCYBOZ, op. cit., p. 428).
Ainsi, la dette que la société anonyme avait à l'égard de la banque en raison de la reprise avec actif et passif (
art. 181 al. 1 CO
) a été éteinte et remplacée par celle résultant du contrat de cautionnement conclu directement entre la banque et la société anonyme. La société en commandite n'est évidemment pas débitrice de cette dette nouvelle, contractée à l'égard de la banque par la société anonyme elle-même.
f) Il reste à s'interroger sur le sort de la dette qu'assumait la société en commandite, solidairement avec la société anonyme, en vertu de l'
art. 181 al. 2 CO
.
Certes, le codébiteur solidaire (la société anonyme) a été libéré par la novation. Il s'agit cependant d'un mode d'extinction qui ne procure pas satisfaction au créancier, de sorte qu'il faut appliquer l'
art. 147 al. 2 CO
pour savoir si l'autre débiteur solidaire (la société en commandite) est également libéré (cf. SPIRIG, op. cit., n. 238 ad
art. 181 CO
).
Pour dire si la novation a eu un effet extinctif général, la volonté du créancier est un élément déterminant (
ATF 107 II 226
consid. 5; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. II, p. 310 ch. 2). Il s'agit à nouveau d'une question d'interprétation.
Selon les constatations cantonales, la société anonyme n'a pas pris un engagement différent de celui qui résultait déjà pour elle du transfert avec actif et passif. Dans les rapports entre la banque et la société anonyme, la novation n'apportait concrètement rien de neuf, de sorte qu'elle a une autre raison d'être. Elle doit à l'évidence être mise en relation avec la démarche entreprise quelque temps auparavant par la société en commandite, laquelle souhaitait que la banque la libère de son engagement. La banque avait refusé, sauf si la société en commandite lui donnait une garantie en
BGE 126 III 375 S. 382
substitution. L'emploi du mot "sauf" montre qu'en réalité la banque était disposée à libérer la société en commandite, si une garantie appropriée lui était donnée en lieu et place; elle invitait du reste la société en commandite à entreprendre les démarches nécessaires à cette fin. Dans ce contexte, la proposition de la société anonyme de remplacer les actes existants par un nouveau cautionnement entre la banque et la société anonyme elle-même avait une signification claire: il s'agissait précisément de libérer la société en commandite, en donnant la garantie de substitution. En acceptant d'établir le nouvel acte, la banque a donné son consentement à la substitution; d'ailleurs, aucune constatation cantonale ne permet de penser qu'elle avait alors le moindre doute quant à la solvabilité de la société anonyme.
Dans ces circonstances, il faut admettre que la novation intervenue entre la banque et la société anonyme avait un effet extinctif pour les deux débiteurs solidaires.
Ainsi, l'arrêt attaqué, dans son résultat, ne viole pas le droit fédéral.


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Urteilskopf
110 IV 59
20. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1984 i.S. B. c. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 56 BG über die Binnenschiffahrt vom 3. Oktober 1975; Art. 5 des Übereinkommens vom 1. Juni 1973 über die Schiffahrt auf dem Bodensee.
1. Indem der Bundesrat durch Beschluss vom 17. März 1976 die Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee in der von der Internationalen Schiffahrtskommission ausgearbeiteten Fassung erlassen ("in Kraft gesetzt") hat, verletzte er weder Zuständigkeitsvorschriften, noch nahm er eine unzulässige Subdelegation vor (E. 2b).
2. Durch das Verbot gemischgeschmierter Motoren von über 10-PS-Leistung (Art. 13.11 der Bodensee-Schiffahrts-Ordnung) hat der Bundesrat die Delegationsnorm in materieller Hinsicht nicht überschritten (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 110 IV 59 S. 60
A.-
a) Durch Beschluss vom 17. März 1976 (SR 747.223.11) hat der Bundesrat in Ausführung von Art. 5 des Übereinkommens vom 1. Juni 1973 über die Schiffahrt auf dem Bodensee und gestützt auf Art. 56 Abs. 2 des BG vom 3. Oktober 1975 über die Binnenschiffahrt die von der Internationalen Schiffahrtskommission am 13. Januar 1976 verabschiedete Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee (SR 747.223.1, Bodensee-Schiffahrts-Ordnung = BSO) auf den 1. April 1976 in Kraft gesetzt. b) Art. 13.11 BSO bestimmt:
"Motoren mit Gemischschmierung dürfen nur dann verwendet werden, wenn
der Kraftstoff nicht mehr als 2% Öl enthält (Mischungsverhältnis 1:50). Die
Gesamtleistung dieser Motoren darf 10 PS (DIN) je Fahrzeug nicht
übersteigen."
Nach der Übergangsbestimmung Art. 16.04 Abs. 2 lit. d BSO ist der zweite Satz dieser Vorschrift für bereits zugelassene oder nach bisherigem Recht einer Zulassung nicht unterliegende Fahrzeuge am 1. April 1981 in Kraft getreten.
B.-
B. wurde vom Bezirksamt Steckborn durch Strafverfügung vom 5./6. Oktober 1983 wegen Verwendung eines gemischgeschmierten Motors von über 10-PS-Leistung gemäss Art. 48 BG über die Binnenschiffahrt (Widerhandlung gegen Art. 13.11 BSO) mit Fr. 50.- gebüsst.
Die dagegen erhobene Einsprache wies die Bezirksgerichtskommission Steckborn ab. Die Rekurskommission des Obergerichtes
BGE 110 IV 59 S. 61
des Kantons Thurgau bestätigte am 23. Mai 1984 die Busse im Berufungsverfahren.
C.-
B. führt gegen die Verurteilung Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 1. Oktober 1983 mit seinem Motorboot den Untersee befuhr. Das Boot war mit einem gemischgeschmierten Aussenbordmotor von 19,7 PS ausgerüstet. Dass damit die Vorschrift von Art. 13.11 BSO nicht eingehalten wurde, auch wenn das Mischungsverhältnis 1:100 (nur 1% Öl) betragen haben mag, ist unbestritten.
2.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, die BSO sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden und daher ungesetzlich (unten lit. b). In zweiter Linie wird eingewendet, Art. 13.11 BSO sei auf jeden Fall materiell rechtswidrig, weil er ausserhalb der massgeblichen Delegationsnorm liege (unten lit. c).
a) Mit diesen Rügen wird die vorfrageweise Prüfung der Gültigkeit (Gesetzmässigkeit) der zur Anwendung gebrachten Norm verlangt. Gemäss ständiger Praxis hat der Richter die Gesetzmässigkeit von Verordnungsvorschriften zu prüfen (
BGE 108 IV 108
/109,
BGE 105 IV 254
E. 2a,
BGE 103 IV 193
). Auf das Begehren um akzessorische Normenkontrolle ist einzutreten.
b) Gemäss Art. 56 BG über die Binnenschiffahrt (SR 747.201) erlässt der Bundesrat die Ausführungsvorschriften nach Anhören der Kantone und der interessierten Verbände. "Er kann die durch das internationale Recht bedingten Vorschriften für die Schiffahrt erlassen."
Über die Schiffahrt auf dem Bodensee besteht ein Übereinkommen zwischen den Uferstaaten vom 1. Juni 1973 (in Kraft getreten am 1. Januar 1976 SR 0.747.223.11; AS 1976 I S. 19). Gemäss Art. 5 dieses Übereinkommens verpflichten sich die Vertragsstaaten, "einheitliche Vorschriften (Schiffahrtsvorschriften) über die Sicherheit und die Leichtigkeit des Verkehrs sowie über die Abwendung von Gefahren und Nachteilen" zu erlassen. Es wird gemäss Art. 19 eine Internationale Schiffahrtskommission gebildet,
BGE 110 IV 59 S. 62
welche u.a. Empfehlungen für einheitliche Schiffahrtsvorschriften auszuarbeiten und Änderungen geltender Vorschriften vorzuschlagen hat.
Die kraft dieses Übereinkommens amtierende Internationale Schiffahrtskommission hat die vom Bundesrat durch BRB vom 17. März 1976 in Kraft gesetzte Verordnung über die Schiffahrt auf dem Bodensee als einheitliche Regelung ausgearbeitet und beschlossen. Der formelle Erlass entsprechender Vorschriften ist innerstaatlich unbestrittenermassen Sache des Bundesrates. Die Schweiz ist jedoch durch Art. 5 des Übereinkommens verpflichtet, zu einer einheitlichen Regelung Hand zu bieten. Eine solche wurde durch das Inkraftsetzen der Vorschriften erreicht, welche von der Internationalen Schiffahrtskommission, einer durch das Übereinkommen völkerrechtlich hiefür vorgesehenen Institution, ausgearbeitet worden waren. Der BRB spricht zwar nur von Inkraftsetzung, das ändert jedoch nichts daran, dass der hiefür zuständige Bundesrat - in Erfüllung des zwischenstaatlichen Übereinkommens - damit die von der Internationalen Schiffahrtskommission beschlossenen und den Uferstaaten vorgeschlagenen Vorschriften für die Schweiz auch formell als Ausführungsverordnung erlassen hat. Die ungenaue Ausdrucksweise ("Inkraftsetzung") dürfte darauf zurückzuführen sein, dass der Bundesrat wegen der bestehenden zwischenstaatlichen Abmachungen die vorgeschlagenen Normen im Prinzip übernehmen musste, so dass inhaltlich die BSO nicht als Verordnung des Bundesrates erscheint, obschon sie es formell ist. Die BSO wurde - wie jede andere bundesrätliche Verordnung - in der Gesetzessammlung publiziert und ist damit geltendes schweizerisches Recht geworden.
Beim Verfahren, das zum Erlass der BSO führte, wurden keine Zuständigkeitsvorschriften verletzt und keine unzulässige Subdelegation vorgenommen. Die Internationale Schiffahrtskommission hat die Verordnung gemäss dem zwischenstaatlichen Übereinkommen als einheitliche Ordnung für den Bodensee ausgearbeitet, der Bundesrat als für die Schweiz zuständige Rechtsetzungsinstanz genehmigte diese Verordnung durch BRB vom 17. März 1976 und setzte sie in Kraft. Ob es - trotz der völkerrechtlichen Verpflichtung zur Übernahme der einheitlichen Schiffahrtsvorschriften - angezeigt gewesen wäre, den schweizerischen Erlass der Verordnung (neben der Inkraftsetzung) auch sprachlich zum Ausdruck zu bringen, kann hier offenbleiben. Der Sinn des BRB vom 17. März 1976 steht ausser Zweifel: Damit wurde die BSO ins
BGE 110 IV 59 S. 63
schweizerische Recht aufgenommen, erlassen und in Kraft gesetzt. Die Rechtsgeltung der BSO wird dadurch, dass allenfalls eine deutlichere sprachliche Formulierung dieses formellen Vorgangs möglich gewesen wäre, nicht in Frage gestellt.
c) Die Rüge einer Überschreitung der Delegationsnorm in materieller Hinsicht wird in der Nichtigkeitsbeschwerde folgendermassen begründet: Art. 13.11 BSO bezwecke zweifellos den Schutz der Umwelt gegen Beeinträchtigungen durch die Schiffahrt (im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. e des Übereinkommens über die Schiffahrt auf dem Bodensee). Eingehende neuere Untersuchungen hätten nun aber ergeben, dass - entgegen früheren Auffassungen und Befürchtungen - die Kohlenwasserstoffemissionen der Bootsmotoren keine Gefahr für das Wasser darstellen; nach diesen Forschungsarbeiten liessen sich weder im Wasser noch in den Sedimenten des Bodensees schädigende Kohlenwasserstoffe feststellen, welche von Bootsmotoren stammen. Sei aber die befürchtete Beeinträchtigung der Umwelt nicht gegeben, so decke die Delegationsnorm den Art. 13.11 BSO nicht; die Vorschrift sei rechtswidrig.
Bei der Prüfung der Frage, ob Art. 13.11 BSO dem von Art. 5 Abs. 2 lit. e des Übereinkommens vorgeschriebenen Zweck dient, darf der Richter nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen. Er hat sich auf die Prüfung zu beschränken, ob sich die Exekutive mit dem Erlass der Verordnungsnorm eines Mittels bedient hat, das objektiv dem durch das Übereinkommen verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot gemischgeschmierter Motoren, die eine Leistung von mehr als 10 PS erbringen, zum Schutz der Umwelt überhaupt geeignet ist (
BGE 108 IV 73
E. 2b mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer anerkennt, dass nach früheren Auffassungen die Kohlenwasserstoffemissionen der Bootsmotoren eine Gefahr für das Wasser darstellten. Aber auch nach 1981 gab es noch - gemäss den vom Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren beigebrachten wissenschaftlichen Abhandlungen - "grosse Diskussionen" über die Richtlinien, welche die Grösse der auf dem See benutzbaren Motoren regeln. Auch über die Frage nach Art und Herkunft der Kohlenwasserstoffe in Sedimenten des Bodensees ist man sich keineswegs einig. Eine umfangreiche, vom Beschwerdeführer selber eingereichte Studie kommt im übrigen nur zum Schluss, "dass schädliche Auswirkungen aus Kohlenwasserstoffkonzentrationen, abgelassen aus Aussenbordmotoren, äusserst
BGE 110 IV 59 S. 64
unwahrscheinlich (also immerhin möglich) sind", auf jeden Fall würden sie durch andere Effekte und schädigende Faktoren "maskiert und im Vergleich dazu unbedeutend gering sein". Es ist nun aber nicht Aufgabe des Strafrichters, vorfrageweise zu prüfen, ob die von der zuständigen Behörde erlassene Regelung den neuesten, oft umstrittenen Erkenntnissen entspricht. Allenfalls eingetretenen Wandlungen der herrschenden Auffassung und Entwicklungen der Technik hat die rechtsetzende Instanz zu gegebener Zeit Rechnung zu tragen, nicht die mit der Rechtsanwendung betraute Behörde.
Bei Art. 13.11 BSO kommt dazu, dass die Vorschrift - wie bereits dargelegt - auf einer zwischenstaatlichen Vereinbarung beruht und nicht einseitig von einem Uferstaat ausser Kraft gesetzt oder modifiziert werden sollte. Dies stände im Widerspruch zu der aus Art. 5 des Übereinkommens über die Bodensee-Schiffahrt sich ergebenden Verpflichtung zu einer einheitlichen Ordnung der Schiffahrt auf dem Bodensee.
Die am Schluss der Beschwerdeschrift beigefügten Bemerkungen darüber, dass die spezifischen Ölemissionen bei einem Mischungsverhältnis 1:100 - wie vom Beschwerdeführer verwendet - nur halb so gross seien wie bei der Mischung 1:50, enthalten keine sachlichen Gründe gegen die Rechtmässigkeit und Verbindlichkeit von Art. 13.11 BSO; denn damit wird nicht dargetan, dass es schlechterdings unzweckmässig sei, zum Schutz des Wassers Motoren mit einer Leistung von über 10 PS generell zu untersagen, und zwar auch bei Verwendung eines Kraftstoffes mit günstigerem Mischungsverhältnis, als es bei kleinern Motoren erlaubt ist (1:50).
Bei dieser Sachlage hält sich Art. 13.11 BSO im Rahmen der dem Bundesrat in Art. 5 des Übereinkommens eingeräumten Kompetenz und ist die auf Art. 48 des BG über die Binnenschiffahrt gestützte Verurteilung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 IV 238
55. Urteil des Kassationshofes vom 13. Oktober 1978 i.S. Egloff gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
1.
Art. 305 StGB
, Begünstigung. Diese Bestimmung schützt nur die schweizerische Strafrechtspflege (Erw. 1).
2.
Art. 226 Abs. 2 StGB
, Weiterschaffen von Sprengstoffen. Fall im Ausland zu verübender Sprengstoffanschläge (Erw. 2).
3.
Art. 64 StGB
, achtungswerte Beweggründe. Begriff. Bedeutung politischer Motive (Erw. 3).
4.
Art. 145 Abs. 2 StGB
, gemeine Gesinnung. Begriff (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 104 IV 238 S. 239
A.-
Der 1953 geborene Peter Egloff schloss sich schon früh mit Urs Städeli und später noch mit drei weiteren Gleichaltrigen zu einer Gruppe zusammen. Sie begannen, sich für soziale Probleme zu interessieren, diskutierten über die Vernichtung der Indianer in Nordamerika, befassten sich mit dem zweiten Weltkrieg, der Geschichte des Widerstandes und dem Begriff des Antifaschismus, dem Tod des Ché Guevara und seiner Nachfolger, der Folter in Brasilien, den Ereignissen des Mai 1968 in Paris. Die Absicht, in Südamerika am Kampf der dortigen Guerillas teilzunehmen, erwies sich als undurchführbar.
Unter dem Einfluss von Anarchisten gewann die Gruppe 1971 festere Ziele und konkretere Tätigkeit. Sie wurde ein konspirativer, bewaffneter, anarchistischer Zirkel, dem Terror nicht Selbstzweck, sondern Mittel zur Erreichung politischer Ziele war. Alle zwei Wochen diente ein Versteck unter der Europabrücke in Zürich der Gruppe als Treffpunkt. Im Wald wurden an verschiedenen Orten unterirdisch Waffen gelagert. Einerseits wurden damit Gesinnungsgenossen versorgt, um sie in Spanien und Griechenland, Italien und der Bundesrepublik Deutschland einzusetzen. Anderseits führte die Gruppe auch selber Spreng- und Schiessübungen durch.
Am 10. Oktober 1972, dem Jahrestag von Ché Guevaras Tod, verübten Egloff und Städeli aus Protest gegen die Tätigkeit des ITT-Konzerns in Südamerika einen Anschlag auf dessen Tochtergesellschaft Standard Telefon und Radio AG im dreistöckigen Gebäude an der Brandschenkestrasse 178 in Zürich. Am 17. Juli 1973 wurden Sprengstoffanschläge auf das Munitionsdepot der Armee in Camignolo TI als Zeichen der Solidarität mit Unruhestiftern in den Rekrutenschulen oder des Protestes gegen das Militär verübt; am 29. September 1973 gegen das Generalkonsulat von Italien in Zürich, um die Öffentlichkeit auf einen in Italien geführten Prozess gegen Giovanni Marini hinzuweisen; am 11. Januar 1974 bzw. 2. Juni 1974 Sprengstoffanschläge gegen das spanische Generalkonsulat in Zürich bzw. die spanische Botschaft in Bern, um gegen das Franco-Regime zu protestieren; am 18. Juni 1974 zwei versuchte und ein vollendeter Sprengstoffanschlag gegen das fünfstöckige Gebäude der Firma M. Fleischmann & Co in Zürich, in dem sich eine Filiale der Manufacturers Hanover Trust Company befindet, von der irrigen Annahme ausgehend, es handle sich um eine von deutschem Kapital beherrschte
BGE 104 IV 238 S. 240
Bank, um durch die Tat die Sympathie zu den in der Bundesrepublik inhaftierten Mitgliedern der Baader-Meinhof-Gruppe zu bekunden.
In der ersten Hälfte des Jahres 1974 bot Egloff der in Deutschland wegen versuchten Mordes und Gefangenenbefreiung in Untersuchungshaft gestandenen und von Städeli illegal in die Schweiz verbrachten Astrid Proll für kurze Zeit in Zürich Unterkunft.
B.-
Deswegen sowie wegen anderer Taten wurde Egloff mit weiteren, teilweise durch das Obergericht des Kantons Zürich verurteilten Angeklagten, vom Geschworenengericht des Kantons Zürich der wiederholten, vollendeten und versuchten Gefährdung durch Sprengstoffe (
Art. 224 Abs. 1 StGB
), der Sachbeschädigung (
Art. 145 StGB
), der Brandstiftung (
Art. 221 Abs. 1 StGB
), des wiederholten und fortgesetzten Beschaffens, Verbergens und Weiterschaffens von Sprengstoffen (
Art. 226 Abs. 2 StGB
), und der Begünstigung (
Art. 305 StGB
) schuldig befunden. Dafür und für zahlreiche weitere mit den Zielsetzungen der Gruppe zusammenhängende Straftaten auferlegte ihm das Geschworenengericht des Kantons Zürich am 27. September 1977 eine Zuchthausstrafe von 6 Jahren und 6 Monaten, abzüglich 870 Tage Untersuchungshaft.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Egloff, das Urteil des Geschworenengerichts sei insoweit aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen, als er wegen Begünstigung und Weiterschaffens von Sprengstoffen nach Spanien schuldig gesprochen, ihm betreffend die Sprengstoffdelikte und die Sachbeschädigung achtungswerte Beweggründe nicht zugebilligt und er in einer Anzahl von Fällen der qualifizierten Sachbeschädigung schuldig gesprochen wurde.
Der Präsident des Geschworenengerichts und die Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Astrid Proll stand in der Bundesrepublik Deutschland wegen versuchten Mordes und Gefangenenbefreiung in Strafuntersuchung und war am 19. Dezember 1973 aus gesundheitlichen Gründen mit der Auflage aus der Untersuchungshaft entlassen worden, sich täglich bei der Polizei zu melden. Dies tat sie, bis sie am 20. April 1974 untertauchte. Auf Anfrage von
BGE 104 IV 238 S. 241
Petra Krause erklärten sich Egloff und Städeli bereit, einer in Deutschland strafverfolgten Person die Flucht und die heimliche Einreise in die Schweiz zu ermöglichen und sie kurz zu beherbergen. Zwischen April und Juni 1974 holte Städeli Astrid Proll auf dem Gebiet der deutschen Gemeinde Baltersweil ab und führte sie in Umgehung der Grenzkontrolle zu Fuss nach Rafz und von dort mit seinem Motorrad nach Zürich, wo sie kurz Unterkunft in Egloffs Zimmer am Hardplatz 17 fand, bis Petra Krause ihr den heimlichen Grenzübertritt nach Italien erleichterte.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Tat an sich, verlangt aber Freispruch mit der Begründung, der Tatbestand des
Art. 305 StGB
setze voraus, dass die Strafverfolgung und der Strafvollzug von schweizerischen, nicht von fremden Behörden ausgehe. Das Vorliegen der übrigen Voraussetzungen der Begünstigung im Sinne von
Art. 305 Abs. 1 StGB
wird mit Recht nicht bestritten.
c) Die Begünstigung an sich ist, wenigstens zum grossen Teil, in der Schweiz verübt worden, so dass schweizerische Strafhoheit gegeben und schweizerisches Recht anwendbar ist (
Art. 3 Ziff. 1 StGB
). Nach
Art. 305 StGB
strafbar ist der Beschwerdeführer aber nur, wenn entweder unter "Strafverfolgung" und "Strafvollzug" in
Art. 305 StGB
auch die Strafverfolgung oder der Strafvollzug durch ausländische Strafbehörden gemeint ist oder Astrid Proll (auch) der Verfolgung durch schweizerische Behörden entzogen wurde. Trifft das nicht zu, ist der Beschwerdeführer von der Anklage der Begünstigung freizusprechen, weil er dann mangels Tatbestandsmässigkeit seiner Handlung nach
Art. 305 StGB
nicht strafbar ist.
d) Nach vorherrschender Ansicht geniessen wohl Individualgüter einen umfassenden Schutz, gleichgültig ob ihr Rechtsträger In- oder Ausländer ist. Soweit aber der Staat und seine innere hoheitliche Ordnung in Frage stehen, ist es grundsätzlich Sache des betreffenden Staates, sich selber zu schützen und selbst zu bestimmen, ob und wieweit er seine hoheitlichen Interessen strafrechtlich schützen will. Ergibt die sinngemässe Auslegung des einheimischen Rechts nicht das Gegenteil, ist daher davon auszugehen, es schütze nur die eigenen Hoheitsrechte des Staates, nicht jene fremder Staaten (Leipziger Kommentar, 9. Aufl. 1974,
§ 257 N 3
, 10. Aufl. 1978,
§ 258 N 9
und N 23 vor §§ 3-7).
BGE 104 IV 238 S. 242
Aus der systematischen Ordnung des besonderen Teils des Strafgesetzbuches lässt sich folgern, dass die strafbaren Handlungen gegen den Staat, den Volkswillen und die öffentliche Gewalt wenigstens im Regelfall nur gegen schweizerische Hoheitsinteressen gerichtet sind, werden diese Straftaten der 13.-15. Titel doch im 16. Titel durch Tatbestände ergänzt, die auch Verstösse gegen fremde Hoheitsträger ahnden, soweit es im Interesse guter Beziehungen der Schweiz zum Ausland wünschbar erschien. Die Systematik des Gesetzes kann allerdings nicht mehr für die nachfolgenden Rechtspflegedelikte des 17. Titels angerufen werden. Vielmehr muss hier nach dem Gehalt der einzelnen Bestimmungen entschieden werden, ob über die öffentlichen Interessen der Schweiz an einem guten Funktionieren der eigenen Gerichtsbarkeit hinaus auch Individualinteressen an einem guten Funktionieren fremder Justiz in hinreichendem Masse auf dem Spiele stehen. Trifft dies zu, kann der Anwendungsbereich der Delikte gegen die Strafrechtspflege auch auf Verstösse gegen die Justiz fremder Staaten ausgedehnt werden. So hat der Kassationshof in
BGE 89 IV 204
ff die an eine ausländische Behörde gerichtete falsche Anschuldigung
Art. 303 StGB
unterstellt (zustimmend SCHULTZ in ZBJV 1965/101, S. 33; kritisch STRATENWERTH, BT II S. 602; bejahend fürs deutsche Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar 19. Aufl. 1978, N 15 vor §§ 3-7 mit Verweisung auf BGH NJW 1952 S. 1385).
e) Vergleicht man die falsche Anschuldigung des
Art. 303 StGB
mit der Begünstigung des
Art. 305 StGB
, zeigt sich indessen, dass im letztern Tatbestand die öffentlichen Interessen an der Strafverfolgung allein auf dem Spiele stehen oder mindestens stark überwiegen. Als Individualinteressen kämen höchstens die jener Privatpersonen in Frage, welche durch den begünstigten Vortäter geschädigt wurden. Das wäre hier insoweit gegeben, als Astrid Proll auch wegen versuchten Mordes verfolgt war. Dieses Interesse des Verletzten an der strafrechtlichen Verfolgung des Täters tritt aber so stark zurück, dass ihm die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Nichtverfolgung (selbst von Antragsdelikten) abgesprochen wird, soweit nicht ihm garantierte Parteirechte verletzt wurden (
BGE 104 Ia 156
). Entscheidend kommt hinzu, dass
Art. 305 StGB
, was die Strafverfolgung betrifft, als reines Delikt gegen die Strafrechtspflege konstruiert ist. Die Tat setzt nicht voraus, dass der Begünstigte Vortäter sei (
BGE 69 IV 120
,
BGE 99 IV 275
f),
BGE 104 IV 238 S. 243
wie z.B. das neue österreichische Strafrecht verlangt (§ 299: "Wer einen anderen, der eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat ..."; LEUKAUF/STEINIGER, Kommentar, Anm. C), oder dass wenigstens die Straftat, derentwegen der Begünstigte - eventuell auch zu Unrecht - verfolgt wurde, begangen wurde, wie das fürs deutsche und italienische Recht gilt (
§ 258 StGB
, Verfolgungsvereitelung eingeschlossen, SCHÖNKE/SCHRÖDER N 3, 5; favoreggiamento personale des Art. 378 CP: "dopo che fu commesso un delitto ... aiuta taluno ..."; MANZINI, Trattato di diritto penale italiano, Bd V 4/1962, S. 912, 914, 917, 924).
Art. 305 StGB
ist daher tatbeständlich auf den Schutz der schweizerischen Strafrechtspflege zu beschränken, wie es wenigstens weitgehend ausländischem Recht entspricht (Leipziger Kommentar und SCHÖNKE/SCHRÖDER, je a.a.O.; MANZINI, S. 685, 917, 926 f.).
f) Offen bleiben kann, ob
Art. 305 StGB
anwendbar wäre, wenn der im Ausland Verfolgte gestützt auf ein gültiges Auslieferungsgesuch oder einen dieses vorbereitenden Steckbrief in der Schweiz tatsächlich verfolgt würde und ausgeliefert werden könnte. Denn weder der Anklage noch dem Urteil kann entnommen werden, dass dem so war.
g) Die Beschwerde ist also insoweit zu schützen, als Egloff wegen Begünstigung der Astrid Proll im Sinne von
Art. 305 StGB
schuldig befunden und bestraft wurde. Eine andere Lösung - selbst wenn sie wünschbar erscheinen mag - lässt das Gesetz nicht zu.
Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer in diesem Punkt freizusprechen und die Strafe insoweit neu zuzumessen haben.
2.
a) Der Beschwerdeführer wurde auch des wiederholten und fortgesetzten Beschaffens, Verbergens und Weiterschaffens von Sprengstoffen im Sinne von
Art. 226 Abs. 2 StGB
schuldig befunden. In diesen Rahmen fällt der Transport von 4 Handgranaten HG 43, 2 Splittermänteln, 1 Panzermine 60 und 3 Tretminen 59 mit Sprengschrauben mit der Bahn von Zürich nach Italien und deren Übergabe an einen Unbekannten zur Weiterschaffung nach Spanien und zum illegalen Einsatz gegen fremde Einrichtungen. Die Panzermine, die vier Handgranaten und eine Tretmine wurden am 7. April 1974 in Port-Bou in einem Eisenbahnwagen sichergestellt.
b) Mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis nicht unter einem Monat wird gemäss
Art. 226 Abs. 2 StGB
u.a. bestraft, wer Sprengstoffe weiterschafft, wenn er weiss oder
BGE 104 IV 238 S. 244
annehmen muss, dass sie zu verbrecherischem Gebrauch bestimmt sind.
Mit Recht wird nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich Sprengstoffe "weiterschaffte". Er tat es, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) und der Beschwerdeführer in der Beschwerde selber hervorhebt, im Wissen, dass dieser Sprengstoff "ausschliesslich für den politisch motivierten Einsatz in Spanien gegen das Franco-Regime bestimmt" war. Damit steht aber fest, dass der Sprengstoff zu Anschlägen in der Form von vorsätzlicher Tötung, schwerer Körperverletzung, qualifizierter Sachbeschädigung, Brandstiftung, Gefährdung durch Sprengstoffe usw., also zu Verbrechen im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 StGB
bestimmt war, sodass die Vorinstanz Art. 226 Abs. 2 mit Recht anwandte.
c) Der (politische) Beweggrund nimmt den Taten den Charakter als Verbrechen im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 StGB
in Verbindung mit
Art. 224 und 226 StGB
nicht. Er täte es nicht einmal, wenn der Beweggrund einen Strafmilderungsgrund nach
Art. 64 StGB
darstellte (
BGE 96 IV 32
E 2 mit Verweisungen). Denn die Qualifikation als Verbrechen richtet sich nach der für den betreffenden Tatbestand angedrohten Höchststrafe, ohne Rücksicht auf die nach den Grundsätzen über die Strafzumessung (Art. 63 ff StGB) konkret verwirkte Strafe.
d) Das Weiterschaffen von Sprengstoffen im Sinne von
Art. 226 StGB
ist ein selbständiger Straftatbestand. Er wurde teilweise auf schweizerischem Hoheitsgebiet begangen, sodass nach
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar ist. Die Hypothesen von Abs. 2 und Ziff. 2 scheiden aus. Die in Spanien erlassenen Amnestien berühren daher die nach schweizerischem Recht verwirkten und in der Schweiz auszufällenden Strafen nicht. Sie nehmen den Taten den Unrechtscharakter nicht, auch nicht nach spanischem Recht. Die Schweiz hat ein eigenes und primäres Interesse, dass ihr Hoheitsgebiet nicht zum Ausgangspunkt im Ausland zu verübender Sprengstoffanschläge wird. Diese erfolgen häufig im Rahmen international organisierter Terroranschläge, sodass ein frühes Eingreifen angezeigt ist, ohne dass zuvor festgestellt werden muss, wo die Sprengstoffe zum verbrecherischen Einsatz kommen sollen.
e) Die Beschwerde ist daher nicht begründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung wegen Weiterschaffens von Sprengstoffen im Sinne von
Art. 226 Abs. 2 StGB
richtet.
BGE 104 IV 238 S. 245
3.
a) Der Beschwerdeführer verlangt erneut, es sei ihm hinsichtlich der Anschläge auf die spanische Botschaft in Bern und das spanische Konsulat in Zürich der Strafmilderungsgrund des achtungswerten Beweggrundes im Sinne von
Art. 64 StGB
zuzubilligen. Er habe sich nach Feststellung der Vorinstanz von einer ehrlichen, gesellschaftskritischen Überzeugung und von idealistischen Beweggründen leiten lassen, die nach seinem Werdegang eine spezifisch antifaschistische Zielrichtung hätten erkennen lassen. Auch wenn bei ihm nach Feststellung der Vorinstanz ab dem Zeitpunkt des Sprengstoffeinsatzes nicht mehr von reinem Idealismus gesprochen werden könne, habe sie ihm zubilligen müssen, dass er sein ganzes Leben in den Dienst seiner politischen Ziele gestellt habe und auch bereit gewesen sei, persönliche Verzichte auf sich zu nehmen. Das undemokratische Franco-Regime habe den Kampf mit demokratischen Mitteln nicht zugelassen. Wenn auch nicht persönlich betroffen, habe er aus altruistischem Antrieb, aus Solidarität mit Opfern eines totalitären Regimes und persönlichen Freunden gehandelt. Bei den Sprengstoffanschlägen hätten sich die Angeklagten nach Feststellung der Vorinstanz bemüht, die Gefährdung von Menschen auszuschliessen oder mindestens möglichst gering zu halten. Sie hätten deshalb sehr kurze Zündschnüre verwendet und dabei teilweise sogar eine grössere Selbstgefährdung in Kauf genommen.
b) Die Ermittlung des Beweggrundes der Tat gehört zu den tatsächlichen Feststellungen, die der kantonale Richter für den Kassationshof verbindlich trifft (
Art. 227bis Abs. 1 BStP
). Ob der Beweggrund achtungswert ist, beurteilt sich nach der Rangordnung ethischer Werte, die von der Gemeinschaft anerkannt werden. Es genügt nicht, dass er nicht verwerflich ist. Der Beweggrund ist unabhängig von der Tat und ihrem Verhältnis zum verfolgten Zweck. Doch können die vom Täter vorausgesehenen Gefahren und Folgen der Tat eine so grosse Rücksichtslosigkeit kundtun, dass sie die Schuld mehr erhöht, als der an sich achtungswerte Beweggrund die Strafe zu mindern vermag. Politische Motive sind nicht an sich achtungswert; sie können es sein, können ethisch aber auch neutral oder gar verwerflich sein. Auch ein achtungswerter Beweggrund ist nur ein Element der Strafzumessung, das durch andere Umstände, wie die Art und Weise, das Ziel zu verfolgen, besondere Rücksichtslosigkeit und dergleichen aufgewogen sein kann (
BGE 101 IV 389
ff).
BGE 104 IV 238 S. 246
c) Die Vorinstanz hat die Persönlichkeit des Beschwerdeführers mit viel Einfühlung gewürdigt. Sie stellt u.a. fest, er habe sich schon früh mit sozialen Problemen zu beschäftigen begonnen und sei ursprünglich aus ehrlicher gesellschaftskritischer Überzeugung und idealen Beweggründen zu seinen Ansichten gelangt. Er sei vom Bestreben nach einer bessern Welt und nach Freiheit ausgegangen. Den einzigen Sinn seines Lebens habe er schliesslich darin gesehen, am revolutionären Kampf mitzuwirken, da Gewalt nur durch Gegengewalt bekämpft werden könne. Deswegen sei er zu den Taten geschritten.
Mit dieser Umschreibung hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer aber an sich achtungswerte Beweggründe zuerkannt. Für das Ergebnis ist dies jedoch nicht entscheidend.
d) Einmal hat die Vorinstanz den achtungswerten Beweggrund in Wirklichkeit nicht völlig verneint, ihm vielmehr im ordentlichen Strafrahmen ausdrücklich Rechnung getragen, wenn sie ausführt, den Angeklagten könne hinsichtlich der Anschläge gegen Konsulat und Botschaft Spaniens und wenigstens eines Teils der übrigen Straftaten strafmindernd zugute gehalten werden, dass sie von ihrem Gesichtspunkt aus im Bestreben gehandelt hätten, zur Verwirklichung einer besseren und andern Menschen erträglicheren Welt beizutragen. Das Bestreben, durch Verwendung kurzer Zündschnüre die Gefährdung zufälliger Passanten unter Erhöhung des Eigenrisikos zu verringern, wurde ebenfalls berücksichtigt.
Sodann nennt das Urteil die Gründe, weshalb diese Umstände nicht weitergehend berücksichtigt werden konnten. Hierher gehört vorab der Umstand, dass der Beschwerdeführer zur Zeit der Sprengstoffanschläge nicht mehr aus reinem Idealismus gehandelt hatte, sich vielmehr, wie regelmässig andere Terroristen, "offensichtlich letztlich von Hass- und Rachegefühlen" leiten liess. Das aber schwächt nicht nur die achtungswerten Beweggründe ab, soweit sie noch wirksam waren. Es zwang den Richter gleichzeitig, diese Gefühle straferhöhend zu berücksichtigen.
Entscheidend war für die Vorinstanz sodann, dass die Sprengstoffanschläge (jene gegen Konsulat und Botschaft inbegriffen) auch Unbeteiligte, namentlich Eigentümer und Bewohner naheliegender Grundstücke und zufällige Passanten geschädigt und gefährdet hatten. Deshalb wäre für die Vorinstanz, selbst bei formaler Anerkennung achtungswerter Beweggründe,
BGE 104 IV 238 S. 247
eine weitere Strafminderung oder gar eine Strafmilderung nicht in Betracht gekommen. Auch diese Eventualbegründung deckt die ausgesprochene Strafe. In der Tat hätte die Strafe bei völligem Fehlen achtungswerter Beweggründe bedeutend schwerer sein müssen.
4.
Sachbeschädigung wird gemäss
Art. 145 Abs. 2 StGB
von Amtes wegen verfolgt und mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft, wenn der Täter "aus gemeiner Gesinnung einen grossen Schaden verursacht" hat.
a) Der Beschwerdeführer hat durch seine Sprengstoffanschläge vorsätzlich grosse Schäden angerichtet. Er anerkennt auch mit Recht, dass der Tatbestand der Sachbeschädigung nicht in der Gefährdung durch Sprengstoffe gemäss
Art. 224 StGB
aufgeht. Er macht aber geltend, nicht "aus gemeiner Gesinnung" gehandelt zu haben. Zur Begründung bringt er wiederum vor, er habe selbstlos und aus achtungswertem Beweggrund gehandelt. Aber selbst wenn man diesen verneine, würden die in jenem Zusammenhang geltend gemachten Gründe dartun, dass er nicht aus gemeiner Gesinnung gehandelt habe, insbesondere nicht hinsichtlich der Sprengstoffanschläge gegen Konsulat und Botschaft Spaniens.
b) Das Merkmal "gemeine Gesinnung" ist eng auszulegen. Das folgt aus dem Wortlaut des Gesetzes (bassesse de caractère, animo abietto; ebenso
Art. 231-233 StGB
; gleich wurde "ehrlose Gesinnung" des aufgehobenen
Art. 52 StGB
im französischen und italienischen Gesetzestext wiedergegeben) und dem hohen Strafminimum von einem Jahr Zuchthaus, das aber auch durch die Grösse des vorsätzlich herbeigeführten Schadens mitbestimmt wird. Von der "besonders verwerflichen Gesinnung" im Tatbestand des Mordes ist es kaum verschieden. Der ethischen Wertung der Gesinnung durch den Richter ist ein weiter Rahmen gelassen.
Werden achtungswerte Beweggründe verneint, so heisst das noch nicht, dass der Täter aus gemeiner Gesinnung gehandelt hat. Überdies genügt nicht, dass der Beweggrund zur Tat gemein war. Die Tat muss der Ausfluss einer entsprechenden ethischen Gesinnung, Einstellung oder Haltung (caractère) gewesen sein. Das Verhalten vor und nach der Tat genügt nicht (
BGE 84 IV 150
zum aufgehobenen
Art. 52 StGB
); doch kann es einen gemeinen Charakter offenbaren, der, wenn er sich in der Tat ausgewirkt hat, das gesetzliche Merkmal erfüllt.
BGE 104 IV 238 S. 248
c) Im vorliegenden Fall konnte nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) von reinem Idealismus zur Zeit der Terroranschläge keine Rede mehr sein. Der Beschwerdeführer habe die unkontrollierbare und unberechenbare Wirkung der Sprengstoffexplosion gekannt und daher einen sehr grossen Schaden und die Gefahr für Leib und Leben unbeteiligter, arg- und wehrloser Menschen in Kauf genommen. Bei diesem heimtückischen und hinterhältigen Vorgehen gegen die abgelehnte Gesellschaft lasse der Terrorist sich "offenkundig letztlich von Hass- und Rachegefühlen leiten". Diese Feststellung war nicht abstrakt, sondern, wie der Zusammenhang ergibt, auf die Angeklagten Egloff und von Arb zugeschnitten und aus deren Absichten und Handlungen abgeleitet. Sie ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Diese Hass- und Rachegefühle waren nach den Umständen nicht entschuldbar und daher besonders verwerflich oder gemein im Sinne des Gesetzes. Schon die Vorentwürfe 1894, 1896 und 1903 hatten in ihren Art. 76 bzw. 79 und 87 Rachsucht und Hass beispielsweise als "niederträchtig" bzw. "niedere" Gesinnung im Sinne der qualifizierten Sachbeschädigung angeführt. Ebenso erwähnen CLERC und HAFTER (BT I S. 137 bzw. S. 220) Bosheit und Rachsucht in diesem Zusammenhang. Diese Gefühle waren nicht bloss momentane Stimmungslage, sondern entsprachen einer dauernden Einstellung, welche die Beschwerdeführer immer wieder zu neuen Attentaten trieb. Das Streben nach einer bessern Welt schloss nach tatsächlicher Feststellung der Vorinstanz diese Hass- und Rachegefühle nicht aus. Diese haben vielmehr immer mehr überhand genommen, wie die rücksichtslosen Anschläge beweisen. Sie haben die ethische Einstellung des Beschwerdeführers so sehr geprägt, dass man trotz noch vorhandener idealer Fernziele auch von gemeiner Gesinnung sprechen muss.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Geschworenengerichts des Kantons Zürich von 27. September 1977 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anklage der Begünstigung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
85 I 273
44. Arrêt du 18 novembre 1959 dans la cause Meuwly SA contre Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôts.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; formelle Rechtsverweigerung.
Eine Behörde, die gemäss gesetzlicher Vorschrift aus einer bestimmten Zahl von Mitgliedern besteht, begeht eine Rechtsverweigerung, wenn sie in unvollständiger Besetzung einen Entscheid fällt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 85 I 273 S. 273
Le 16 novembre 1954, la société Meuwly SA, bureau d'affaires à Fribourg, saisit la Commission fribourgeoise de recours en matière d'impôt en reprochant à l'autorité de taxation d'avoir imposé d'une manière excessive un bénéfice réalisé sur la vente d'un immeuble. L'organisation de cette commission est réglée par la loi fribourgeoise du 11 mai 1950 sur les impôts cantonaux, dont l'art. 68 prévoit notamment:
"La commission ... est composée de cinq membres et de deux suppléants nommés pour quatre ans par le Conseil d'Etat. Celui-ci désigne le président.
BGE 85 I 273 S. 274
Le Directeur des Finances assiste aux séances avec voix consultative.
La Direction des Finances organise le secrétariat de la commission et désigne le fonctionnaire chargé de rapporter pour l'administration fiscale."
La Commission rejeta le recours le 23 avril 1959, en précisant qu'elle avait pris sa décision "en l'absence de MM. J. Bourgknecht, L. Dupraz et A. Sallin, qui se sont récusés".
Agissant par la voie du recours de droit public, la société Meuwly SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler ce prononcé. Elle invoque l'art. 4 Cst. et fait notamment grief à l'autorité cantonale de ne pas avoir siégé dans la composition prévue par la loi et d'avoir pris sur le fond une décision arbitraire.
La Commission fribourgeoise conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 68 de la loi sur les impôts cantonaux, selon lequel la Commission de recours "est composée de cinq membres et de deux suppléants nommés... par le Conseil d'Etat" signifie de toute évidence que ladite commission ne peut siéger valablement que lorsque cinq membres (dont éventuellement deux suppléants) sont présents. Il est de règle en effet qu'à défaut de disposition légale instituant un quorum, une autorité, composée d'un nombre déterminé de personnes, prenne ses décisions dans la composition prescrite par la loi. Ce principe est certainement valable en l'espèce. En effet si, dans l'idée du législateur, la Commission de recours avait pu se constituer régulièrement avec quatre, voire trois membres, il eût été inutile d'introduire l'institution des suppléants prévue par l'art. 68 LIC; de plus, la loi aurait dit expressément que la Commission peut siéger avec moins de cinq membres, comme elle l'a fait pour les commissions de district composées, d'après l'art. 47 LIC, "de cinq à onze membres", et dont cette dernière disposition précise qu'elles délibèrent "valablement lorsque la majorité des membres est présente".
BGE 85 I 273 S. 275
Le silence de la loi sur ce point conduit à affirmer que la Commission de recours doit siéger dans sa composition légale de cinq membres. Tel n'a pas été le cas en l'occurrence puisque quatre commissaires seulement - et l'autorité cantonale l'admet - ont participé à la décision. La Commission fribourgeoise a donc violé le texte clair de l'art. 68 LIC. Or, d'après une jurisprudence déjà ancienne, les parties ont un droit à être jugées par des autorités régulièrement composées, et la violation de ce droit constitue un déni de justice (RO 48 I 254 s.
;
32 I 37
).
L'autorité cantonale ne saurait objecter que l'usage l'autorise à siéger dans une composition restreinte, de trois membres par exemple. En l'absence de toute règle prévoyant un quorum, cet usage pourrait conduire aux plus graves abus et permettre de considérer comme valable une décision de la Commission qui aurait été prise par deux membres, ou même un seul, ce qui serait évidemment contraire aux garanties que l'art. 68 LIC a voulu donner au contribuable en instituant une commission de cinq membres. L'intimée n'est pas fondée non plus à soutenir qu'elle n'est qu'une autorité purement administrative. Si l'administration peut exercer une certaine influence en son sein par l'organe du directeur des finances qui assiste aux séances avec voix consultative et par l'intermédiaire du fonctionnaire chargé de rapporter pour le fisc, il n'en demeure pas moins qu'elle est composée de personnes choisies hors de l'administration, qu'elle est indépendante de cette dernière et qu'elle constitue en fait une autorité juridictionnelle. Sans doute, certaines difficultés peuvent surgir quand plus de deux membres de la Commission se récusent. Toutefois, la Commission de recours ne prétend pas qu'il a été impossible en l'espèce de remplacer les commissaires récusés. Supposé d'ailleurs que tel ait été le cas, cela ne l'aurait point autorisée à violer d'une manière aussi manifeste le texte clair de l'art. 68 LIC. C'est au législateur fribourgeois qu'il appartient de prendre les mesures nécessaires.
BGE 85 I 273 S. 276
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision attaquée annulée sans qu'il faille rechercher encore si elle devrait l'être aussi pour des raisons de fond.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.