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Urteilskopf
110 II 411
80. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1984 i.S. Schweizerische Interpreten-Gesellschaft und Mitbeteiligte gegen X. und Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Klage ausübender Künstler wegen Verletzung von Urheber- und Persönlichkeitsrechten sowie wegen unlauteren Wettbewerbs.
1.
Art. 45 lit. a OG
,
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 UWG
. Zulässigkeit der Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert (E. 1).
2.
Art. 1 Abs. 2 und
Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG
. Mitglieder eines Orchesters können für ihre eigene Leistung keinen Urheberrechtsschutz beanspruchen; Vorbehalt für besondere Fälle (E. 2).
3.
Art. 28 ZGB
. Unter Umständen kann auch der ausübende Künstler durch diese Bestimmung geschützt sein; sie bildet aber keine Grundlage für vermögensrechtliche Ansprüche aus Werknutzung (E. 3).
4.
Art. 1 Abs. 1 UWG
. Tonaufnahmen öffentlicher Opernaufführungen lassen sich nicht als wettbewerbswidrig ausgeben, wenn sie bloss für private Zwecke und ohne Gewinnabsicht gemacht werden. Frage offengelassen, ob unter den gegebenen Umständen von einem Wettbewerbsverhältnis die Rede sein kann (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 110 II 411 S. 412
A.-
Das Opernhaus Zürich liess am Abend des 2. November 1980 in einer Galavorstellung die Oper "Tosca" von Giacomo Puccini aufführen. X. gehörte damals noch zu den Chorsängern des Opernhauses. Er sass an jenem Abend fast während der ganzen Vorstellung in der zweiten Reihe einer sogenannten Verwandtenloge, von wo aus er mit einem Kassettenrecorder Tonaufnahmen machte. Er wurde dabei gesehen, angeblich in Begleitung von Frau Z. Im Januar 1981 wurde er von der Schweizerischen Interpreten-Gesellschaft wegen Verletzung von Urheberrechten verzeigt.
In der Strafuntersuchung, die auf Frau Z. ausgedehnt wurde, gab X. zu, zwischen Mitte 1979 und Dezember 1980 im Opernhaus Zürich von rund 15 musikalischen Bühnenwerken Tonaufnahmen gemacht und ungefähr ebenso viele Kassetten zum Selbstkostenpreis veräussert zu haben. Frau Z. erklärte als Angeschuldigte, dass sie mit einem Inserat in der Zeitschrift "Opernwelt" vom Oktober 1980 nach Personen gesucht habe, die Opernaufnahmen tauschen wollten; es hätten sich aber nur einige Kaufinteressenten gemeldet, denen sie Aufnahmen der Oper "Tristan und Isolde" zum Selbstkostenpreis abgegeben habe. Beide Angeschuldigten bestritten, kommerzielle Absichten verfolgt zu haben. Die Bezirksanwaltschaft Zürich und auf Rekurs hin am 8. Oktober 1982 auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich stellten das Strafverfahren ein, weil Leistungen der ausübenden Künstler (Interpreten) urheberrechtlich nicht geschützt seien.
Die Interpreten-Gesellschaft wandte sich daraufhin an den Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich, der den Beschuldigten am 20. Oktober 1982 jede Weitergabe von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus Zürich vorsorglich bei Strafe verbot und zu den Strafakten genommene Tonträger einstweilen beschlagnahmen liess.
B.-
Im Oktober 1983 klagte die Gesellschaft zusammen mit sieben Musikern, die bei der Galavorstellung vom 2. November
BGE 110 II 411 S. 413
1980 mitgewirkt hatten, beim Obergericht des Kantons Zürich gegen X. und Frau Z. Die Kläger beantragten: den Beklagten jede Veräusserung und gewerbliche Verwertung von Tonaufnahmen aus dem Opernhaus unter Androhung von Strafe zu untersagen; sie zu verpflichten, den Umfang ihrer Verkäufe bekanntzugeben und alle Einnahmen herauszugeben; die beschlagnahmten Tonbänder und Kassetten zu vernichten.
Die Beklagten widersetzten sich diesen Rechtsbegehren.
Durch Urteil vom 26. Januar 1984 wies das Obergericht die Klage ab und hob die vorsorglich angeordneten Massnahmen des Einzelrichters auf.
C.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, mit der sie an ihren Rechtsbegehren festhalten.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger berufen sich vor Bundesgericht noch auf Urheberrecht, unlauteren Wettbewerb und auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht.
In Streitigkeiten über Urheberrechte an Werken der Literatur und Kunst ist gemäss
Art. 45 lit. a OG
die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Steht ein Anspruch aus Urheberrecht im Zusammenhang mit einem solchen aus unlauterem Wettbewerb, gilt das auch für diesen (
Art. 5 Abs. 2 Satz 2 UWG
). Ein Streit über die Verletzung von Persönlichkeitsrechten sodann ist nicht vermögensrechtlicher Natur; er ist folglich schon nach
Art. 44 OG
berufungsfähig (
BGE 102 II 165
E. 1). Auf die Berufung ist daher einzutreten, gleichviel ob der Streitwert Fr. 15'000.-- übersteigt, wie die Kläger behaupten, oder diese Grenze bei weitem nicht erreicht, wie die Beklagten geltend machen.
2.
Die Kläger halten daran fest, dass auch Interpreten Werke im Sinne des Urheberrechtsgesetzes schaffen, sich daher auf den Schutz dieses Gesetzes berufen können, wenn ihre Leistung als künstlerisch anzusehen sei. Ein musikalisches Bühnenwerk insbesondere werde erst durch die Tätigkeit aller Interpreten, also auch der Musiker eines Orchesters vollendet; ihnen den Schutz für ihre Leistung verweigern, stehe im klaren Widerspruch zum Wortlaut und Sinn von
Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 und Abs. 2 URG
, wo dieser
BGE 110 II 411 S. 414
Schutz zwingend vorgeschrieben sei, sofern auch die übrigen Voraussetzungen des Urheberrechts erfüllt seien. Das Obergericht ist dagegen mit den Beklagten der Meinung, dass durch die Leistungen eines Orchesters oder Chores kein neues Werk entstehe, weshalb deren Mitglieder nicht als Urheber im Sinne des Gesetzes zu betrachten seien; das gelte namentlich dann, wenn es wie hier nicht um eine interpretierende Fertigstellung eines Werkes, sondern um die Aufführung einer berühmten Oper gehe.
a) Das Bundesgericht nahm zunächst an, dass
Art. 4 Abs. 2 URG
auch ausübenden Künstlern, die an der Wiedergabe eines Originalwerkes mitwirkten, ein Urheberrecht gewähre (
BGE 62 II 247
E. 4). Im Jahre 1959 gab es diese Auffassung, gegen die ernsthafte Einwände erhoben worden waren, auf und erklärte, die Annahme eines Urheberrechts zugunsten ausübender Künstler widerspreche den Grundgedanken des Gesetzes; dies ergebe sich vor allem aus dem Zweck und der Einordnung der angeführten Bestimmung sowie aus dem Begriff des urheberrechtlich schutzfähigen Werkes. Der Beitrag des ausübenden Künstlers sei zwar notwendig, um einem bereits bestehenden Werk seine Form, seinen vollkommenen Ausdruck zu geben; er habe aber nicht schöpferischen Charakter und sei selbst dann, wenn er grosse künstlerische Eigenschaften oder Begabung offenbare, weder ein Kunstwerk noch ein Werk zweiter Hand im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 URG
(
BGE 85 II 433
E. 2). Diese Rechtsprechung wurde zwei Jahre später bestätigt (
BGE 87 II 322
E. 1).
In den angeführten Entscheiden ging es freilich vor allem um die den Schallplattenfabrikanten durch
Art. 4 Abs. 2 URG
verliehenen Rechte, welche diese aus Urheberrechten der bei der Plattenaufnahme mitwirkenden Künstler abzuleiten glaubten. Deshalb befasste sich das Bundesgericht vorweg jeweils mit der Frage, ob der ausübende Künstler für seine eigene Leistung Urheberrechtsschutz beanspruchen könne. Es verneinte dies bereits im zweiten Entscheid mit einlässlicher Begründung (S. 434 ff.) und führte im dritten ergänzend aus, dass und warum Plattenhersteller nicht Inhaber von Urheberrechten, namentlich des Rechts zur öffentlichen Aufführung sein, sondern sich bloss auf einen Schutz wettbewerbsrechtlicher Art berufen könnten (S. 323 ff.). Die Kläger halten die Erwägungen dieser Entscheide vorliegend, wo es ausschliesslich um die Werkqualität der Interpretation gehe, nicht für massgebend. Sie machen geltend, das Kriterium der Individualität im Sinne der statistischen Einmaligkeit sei bei Musikern, die eine
BGE 110 II 411 S. 415
Oper aufführten, in jedem Fall erfüllt, da jeder Musiker ein bestimmtes Stück anders spiele; im Ergebnis sei daher
BGE 62 II 247
E. 4 zu folgen, und zwar auch insoweit, als
Art. 4 Abs. 1 Ziff. 2 URG
anwendbar sei.
Was die Kläger zur Begründung ihrer Auffassung vorbringen, scheitert indes schon am Begriff des urheberrechtlich geschützten Werkes. Das trifft selbst dann zu, wenn die von ihnen kritisierten Entscheide des Bundesgerichts aus den Jahren 1959 und 1961 auch anders, ohne vorher einem allfälligen Urheberrecht des mitwirkenden Künstlers nachzuforschen, hätten begründet werden können. Ein urheberrechtlich schützbares Werk im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 URG
setzt eine originelle Schöpfung, d.h. eine Leistung geistigen Schaffens mit einem Mindestmass eigenpersönlicher Prägung voraus (
BGE 105 II 299
und
BGE 85 II 123
E. 3 mit Hinweisen). Die Kläger anerkennen, dass dies auch für die individuelle Leistung eines Interpreten gilt. Entgegen ihren Einwänden lässt sich der Schutz einer solchen Leistung jedoch weder dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen, noch unbekümmert um den Spielraum bejahen, den der einzelne Interpret innerhalb einer aufeinander abgestimmten Gruppe von Musikern oder Sängern hat. Davon kann im Ernst jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn es wie hier um eine klassische Oper geht, deren Aufführung bis in alle Einzelheiten schon vom Komponisten, vom Regisseur und vom Dirigenten bestimmt wird. Ein Vorbehalt rechtfertigt sich diesfalls höchstens zugunsten des Dirigenten und von Solisten, nicht aber für andere Mitwirkende eines Orchesters oder Chores. Wie es sich bei sogenannten "Konzept-Werken" moderner Musikkompositionen, die dem Interpreten einen ungleich grösseren Spielraum lassen, oder bei Improvisationen und Variationen verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden.
b) Diese Auffassung wird auch in der herrschenden Lehre vertreten. M. PEDRAZZINI (Über den Leistungsschutz der Interpreten, der Ton- und Tonbildträgerhersteller und der Sendeunternehmen, in ZSR 96/1977 II S. 1 ff.) geht davon aus, dass die Interpretation normalerweise nicht als Werk betrachtet werden kann (S. 25 ff.). KUMMER (Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 159) findet, dass der Interpretation mit den für das Urheberrecht geltenden Kriterien nicht beizukommen ist, weil Interpret und Urheber wesensmässig zu Verschiedenes leisten; solle der Interpret über das Persönlichkeitsrecht und das UWG hinaus geschützt werden, so müsse das in einem besonderen Gesetz geschehen. Er räumt jedoch
BGE 110 II 411 S. 416
ein, dass die Interpretation in Sonderfällen eigenen Werkcharakter haben kann (S. 160 und 162 ff.). TROLLER (Immaterialgüterrecht I, 3. Aufl. S. 391/92) nimmt heute (abweichend noch 2. Aufl. S. 501 f.) ebenfalls an, dass Dirigenten und Solisten Musikwerke individuell zu gestalten vermögen, Orchester und Chöre an dieser Gestaltung aber nicht teilnehmen können, weil sie ihre Auffassung des Werkes jener des Dirigenten unterordnen müssten. Er bemängelt, dass Gesetzgeber und Vertreter der Lehre den Schutz des schöpferischen Interpreten unbekümmert um eine solche Gestaltungsmöglichkeit vom URG ausnehmen und weder die revidierte Berner Übereinkunft (RBUe) noch das Welturheberrechtsabkommen ihn erwähnen, sondern den Mitgliedstaaten überlassen.
Bemühungen dieser Staaten um eine sachlich befriedigende Lösung zeigen ähnliche Tendenzen. In mehreren europäischen Ländern werden die Befugnisse der ausübenden Künstler in der Annahme, dass ihnen die Interpretation kein Urheberrecht an dem interpretierten Werk verleiht, durch Sondervorschriften geschützt (FRANK GOTZEN, Das Recht des Interpreten in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, S. 49 ff.). In andern wird dieser Schutz dagegen nirgends geregelt, sondern im Einzelfall dem Richter überlassen. Dazu gehört auch die Schweiz, wo weder das geltende Recht noch der Entwurf zu einem neuen URG Bestimmungen zum Schutze der ausübenden Künstler enthalten; nach der Botschaft zur Novelle sollen solche Bestimmungen vielmehr vom Urheberrecht ausgenommen bleiben und allenfalls in einem anderen Rechtsgebiet oder in einem separaten Gesetz untergebracht werden (BBl 1984 III S. 198 ff.).
c) Die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang qualifizierte Interpreten sich auf Urheberrecht berufen können, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden. Gewiss spricht vieles dafür, dass namentlich Dirigenten und Solisten Musikwerke in der Aufführung individuell gestalten und dadurch ein Werk zweiter Hand schaffen können, wenn sie genügend Spielraum haben. Das lässt sich aber selbst für eine qualitativ noch so hochstehende Wiedergabe eines klassischen Musikstückes durch eine Elite von Teilnehmern nicht allgemein sagen. Ohne ihre Leistungen irgendwie schmälern zu wollen, können die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder daher keinen Urheberrechtsschutz für ihre eigene Leistung beanspruchen.
Die ebenfalls klagende Interpreten-Gesellschaft hat nach den Statuten die Rechte ihrer Mitglieder wahrzunehmen und zu
BGE 110 II 411 S. 417
verwalten, wenn deren Darbietungen mit der Herstellung, Verbreitung und der Verwendung von Ton- und Bildträgern oder mit der radiophonischen oder einer ähnlichen Verwendung zusammenhängen. Ob sie auch qualifizierte Interpreten umfasst und ihr, ähnlich wie dies in
BGE 103 II 294
ff. für das Kartellrecht geschehen ist, in freier Rechtsfindung ein selbständiges Klagerecht einzuräumen wäre, kann dahingestellt bleiben. Denn nach dem angefochtenen Urteil ist anzunehmen, dass sie so oder anders bloss Trägerin von Interpretenansprüchen ist und nicht mehr Rechte geltend macht als die übrigen Kläger. Es braucht deshalb auch nicht geprüft zu werden, wie es sich mit der Gesamtleistung eines Orchesters oder Chores verhält (vgl.
BGE 107 II 87
E. 3a mit Zitaten; PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II. S. 32).
3.
Die als Kläger auftretenden Orchestermitglieder berufen sich ferner auf ihr Persönlichkeitsrecht, das dadurch im Sinne von
Art. 28 ZGB
verletzt worden sei, dass die Beklagten im Opernhaus von Aufführungen, bei denen sie als Musiker mitwirkten, Tonaufnahmen gemacht und Kassetten davon auf den Markt gebracht hätten. Die Vorinstanz verkenne insbesondere, dass eine schlechte Aufnahme für den Ruf eines ausübenden Künstlers selbst dann nachteilig sein könne, wenn sein individueller Beitrag nicht herauszuhören sei; denn der schlechte Ruf werde ohne weiteres vom Orchester auf das einzelne Mitglied übertragen.
a) Dem ist mit dem Obergericht vorweg entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich nicht angeht, Lücken im Urheber- oder Leistungsschutzrecht auf dem Umweg über eine allgemeine Norm ausfüllen zu wollen (
BGE 107 II 88
E. 3b). Gewiss kann unter Umständen auch der ausübende Künstler, ohne selber Träger eines Urheberrechts zu sein, durch
Art. 28 ZGB
gegen die Verwendung seiner Interpretation geschützt sein. Dieser Schutz ist ihm z.B. zugebilligt worden, damit er verlangen kann, dass eine missglückte Aufnahme durch eine neue ersetzt oder zumindest nicht in Verkehr gebracht wird (
BGE 85 II 436
/37 mit Zitaten). Wann ein Rückgriff auf die allgemeine Bestimmung zulässig und sachlich gerechtfertigt ist, entscheidet sich indes nicht ein für allemal, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab und darf zudem nicht unbekümmert um die Ziele des Urheberrechts und die Grundgedanken des
Art. 28 ZGB
beantwortet werden.
Das Urheberrechtsgesetz will dem Urheber vor allem die Verwendung seines Werkes als Vermögenswert sichern, ihn vor unrechtmässiger Nutzung seiner Rechte durch Dritte schützen
BGE 110 II 411 S. 418
(
BGE 64 II 167
). Er ist, neben seinen vermögensrechtlichen Befugnissen am Werk, auch in seinen Beziehungen zum Werk, d.h. in seinem Urheberpersönlichkeitsrecht (droit moral) geschützt, das als Teil oder besondere Seite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aufgefasst wird und selbst bei Abtretung der Nutzungsrechte mit seiner Person verknüpft bleibt (
BGE 96 II 420
E. 6, 84 II 573). Ansprüche aus Persönlichkeitsrecht setzen gemäss
Art. 28 ZGB
einen widerrechtlichen Eingriff in persönliche Verhältnisse voraus, womit namentlich die Privat- und Geheimsphäre sowie das berufliche und private Ansehen gemeint sind (
BGE 108 II 243
E. 6,
BGE 107 II 4
E. 2,
BGE 97 II 100
f. und dort angeführte Lehre). Das heisst nicht, dass irgendeine Beziehung zwischen Urheber und Werk oder zwischen Interpret und Leistung genüge, um einen angeblichen Eingriff als Verletzung eines Persönlichkeitsrechts auszugeben; denn die allgemeine Norm gibt weder dem einen noch dem anderen einen Anspruch auf ein ausschliessliches Verfügungsrecht, wenn ihr Ansehen nicht betroffen ist, liefe eine solche Betrachtungsweise doch darauf hinaus, nach
Art. 28 ZGB
auch das zu monopolisieren, was nach dem Spezialgesetz als gemeinfrei zu bezeichnen ist.
Deshalb wird im neueren Schrifttum denn auch gerade auf dem Gebiet des Leistungsschutzrechtes davor gewarnt, in
Art. 28 ZGB
eine Rechtsgrundlage für geldwerte Leistungen erblicken zu wollen. Nach PEDRAZZINI (ZSR 96/1977 II S. 33 Anm. 50 und S. 40 Anm. 69) würde damit das Persönlichkeitsrecht seinem Zweck entfremdet, umfunktioniert und zu einer Quelle vermögensrechtlicher Ansprüche degradiert; er ist der Meinung, dass das Persönlichkeitsrecht zwecks Schutz des Interpreten auf Fälle zu beschränken sei, in denen die persönliche Verbindung Interpret/Leistung wirklich gestört wird. Ähnlich erklärt R. FRANK (Persönlichkeitsschutz heute, S. 198), dass für die Anwendung des
Art. 28 ZGB
auf den ausübenden Künstler eine grössere und intensivere persönlichkeitsgefärbte Bindung zwischen Interpret und Leistung verlangt werden müsse, als dies bei der normalen Interpretation der Fall sei; wo
Art. 28 ZGB
offensichtlich wirtschaftlichen Interessen dienstbar gemacht werden solle und nicht eine eigentliche Persönlichkeitsverletzung vorliege, sei er nicht anwendbar.
b) Die als Kläger auftretenden Musiker haben an öffentlichen Opernaufführungen mitgewirkt. Sie können sich deshalb nicht auf ihre Privat- oder Geheimsphäre berufen, um die streitigen Handlungen nach
Art. 28 ZGB
beurteilen zu lassen. Das erhellt aus der Parallele zum Recht am eigenen Bild, selbst wenn dieses Recht sich
BGE 110 II 411 S. 419
nicht ohne weiteres mit dem Recht an der eigenen Stimme oder gar am Klang eines Musikinstrumentes vergleichen lässt. Ein Orchester darf im allgemeinen bei einem öffentlichen Auftritt fotografiert werden, ohne dass einzelne Mitglieder ihr Recht am eigenen Bild geltend machen können. Ebensowenig lässt sich im Ernst sagen, ein einzelner Musiker eines Orchesters werde in seinem Persönlichkeitsrecht schon durch die Gefahr beeinträchtigt, dass eine Tonaufnahme missbraucht werden könnte oder wegen technischer Mängel geeignet sei, seine Fähigkeiten oder Begabung in einem schlechten Licht erscheinen zu lassen. Es geht in solchen Fällen ja nicht darum, die Interpretenleistung in den Augen anderer herabzusetzen, sondern sie festzuhalten, um sie wieder geniessen zu können. Bei Streitigkeiten um Eingriffe in persönliche Verhältnisse wird denn auch stets näher untersucht und abgewogen, ob es wirklich zu einer Gefährdung gekommen ist, die sich persönlichkeitsverletzend auswirken, das berufliche oder gesellschaftliche Ansehen des Betroffenen schmälern konnte (vgl. statt vieler:
BGE 108 II 245
ff. und
BGE 107 II 4
ff.). Auch dies hängt wiederum von den Umständen ab, unter denen angeblich eine Interpretation kritisiert oder eine qualitativ zu bemängelnde Tonaufnahme verbreitet wird.
Die Vorbringen der Kläger gehen teils über die tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts hinaus und erschöpfen sich in blossen Behauptungen oder Vermutungen. Nach dem angefochtenen Urteil ist erwiesen, dass die Beklagten eine Reihe musikalischer Aufführungen des Opernhauses auf Tonband mitgeschnitten, dafür einmal inseriert und daraufhin eine Anzahl Aufnahmen in Kassetten zum Selbstkostenpreis an Dritte abgegeben haben. Die Beklagten haben dies nie bestritten, sondern darüber bereits im Strafverfahren, auf dessen Ergebnis sie sich in der Klageantwort beriefen, selber nähere Angaben gemacht. Sie liessen auch den Vorhalt gelten, ohne Zustimmung der Kläger gehandelt zu haben. Wie das Obergericht beifügt, haben sie die verschiedenen Aufführungen jedoch ausschliesslich zu Studien- und Tauschzwecken aufgenommen und nie an irgendeine kommerzielle Verwertung gedacht. Diese Feststellung des Obergerichts über die eigentlichen Absichten der Beklagten bindet das Bundesgericht (
BGE 107 II 229
E. 4 mit Hinweisen), weshalb sich insbesondere nicht sagen lässt, die Beklagten hätten mit mangelhaften Aufnahmen und deren Verbreitung bewusst einen schlechten Eindruck erwecken und dadurch das hohe Ansehen des Orchesters oder seiner Mitglieder
BGE 110 II 411 S. 420
erschüttern wollen. Nach dem angefochtenen Urteil haben die Kläger im Gegenteil so etwas selber nie behauptet; sie haben auch nicht darzutun versucht, inwiefern ein Orchestermitglied durch die Qualität einer Tonaufnahme in seinen Persönlichkeitsrechten verletzt werde. Es geht ihnen genau besehen auch in diesem Zusammenhang vor allem darum, an den öffentlichen Vorstellungen ihre eigenen Verdienstmöglichkeiten zu wahren, wofür sie sich aber nicht auf
Art. 28 ZGB
berufen können.
4.
Die Kläger werfen dem Obergericht ferner vor, ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint zu haben, weil davon auszugehen sei, dass beide Parteien durch das Angebot von Opernaufnahmen wirtschaftliche Umsätze anstrebten. Das ergebe sich namentlich daraus, dass die Beklagten für Aufnahmen mit Erfolg inserierten und die Musiker auf der Klägerseite ihre Rechte durch die Interpreten-Gesellschaft zu verwerten pflegten. Wenn Tonpiraten wie die Beklagten Opernaufnahmen auf den Markt brächten, seien Schallplattenhersteller an Aufträgen der Interpreten gewöhnlich nicht mehr interessiert. Die Klage sei daher auch gestützt auf das UWG gutzuheissen.
a) Dazu ist vorweg zu bemerken, dass Lücken in einem Spezialgesetz des Immaterialgüterrechts auch nicht über die Generalklausel des
Art. 1 Abs. 1 UWG
geschlossen werden dürfen, weil die Ergebnisse von Mühe und Arbeit, die nach einem solchen Sondergesetz nicht mehr geschützt sind oder überhaupt nicht geschützt werden können, grundsätzlich von jedermann mitbenützt werden dürfen, sogar von Konkurrenten; sonst liefe die Anwendung der Klausel ebenfalls auf eine Monopolisierung gemeinfreier Güter hinaus (
BGE 107 II 89
und
BGE 105 II 301
E. 4b mit Zitaten). Das muss auch für Leistungen von Interpreten gelten, die sich mangels eines individuellen geistig-schöpferischen Charakters ihrer Darbietung nicht auf Urheberrechtsschutz berufen können. Einen Vorbehalt macht die Rechtsprechung bloss für Fälle, in denen besondere Umstände ein bestimmtes Verhalten oder Vorgehen gleichwohl als wettbewerbswidrig erscheinen lassen und daher die Anwendung der Generalklausel rechtfertigen (
BGE 108 II 332
/33 mit Hinweisen).
Dass hier Umstände im Sinne dieser Rechtsprechung vorliegen, machen die Kläger nicht geltend und ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über den Zweck der streitigen Tonaufnahmen feststeht, auch nicht anzunehmen. Von einem Verstoss gegen die Grundsätze von Treu und Glauben gemäss
Art. 1 Abs. 1 UWG
BGE 110 II 411 S. 421
kann insbesondere nicht gesprochen werden, wenn mitberücksichtigt wird, dass der Beklagte X. von Mitte August 1975 bis Ende 1980 zu den Chorsängern des Opernhauses gehörte, andere Musiker des Hauses, was die Kläger in der Replik nicht bestritten, ebenfalls Tonaufnahmen für private Zwecke zu veranlassen pflegten und die Behauptung der Beklagten, nie an Gewinne gedacht zu haben, nicht widerlegt werden konnte; nach dem angefochtenen Urteil vermochten die Kläger überhaupt keinen Verkauf durch die Beklagten oder einen Kauf durch Dritte zu nennen. Ein Rückgriff auf die Generalklausel ist daher abzulehnen, mag das Bedürfnis von Interpreten, sich angesichts der modernen Technik gegen eigenmächtige Tonaufnahmen und deren gewerbsmässige Verwendung zu wehren, noch so verständlich und berechtigt sein.
b) Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Obergericht ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht verneint habe. Zu bemerken ist immerhin, dass die Kläger sich nur auf die potentielle Möglichkeit stützen können, zusammen mit allen Mitwirkenden an einer Oper Aufnahmen machen zu lassen und sich am Gewinn zu beteiligen, den die Verkäufer von Tonträgern erzielen. Ob eine solche Möglichkeit für die Anwendung des Wettbewerbsrechts genügt, ist fraglich und wird im Schrifttum bezweifelt (PEDRAZZINI, ZSR 96/1977 II S. 37 Anm. 62; S. GASTIGER, GRUR 67/1965 S. 181 ff.).
Zu bedenken ist ferner, dass der wirtschaftliche Wettbewerb eine auf wirtschaftlichen Erfolg gerichtete Tätigkeit voraussetzt, wenn die dabei angestrebten geldwerten Vorteile auch nicht der einzige oder Hauptzweck zu sein brauchen (
BGE 80 II 170
E. 3; TROLLER, Immaterialgüterrecht II, 2. Aufl., S. 1037 ff.). Ob diese Voraussetzung hier erfüllt sei, ist nach dem, was die Beklagten zugestanden haben und die Vorinstanz für erwiesen hält, ebenfalls zweifelhaft, kann aber dahingestellt bleiben, da so oder anders weder von einem offensichtlichen Versehen noch von übertriebenen Anforderungen an die Behauptungspflicht und an die Beweislast die Rede sein kann. Es handelt sich vielmehr um blosse Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts, womit die Kläger im Berufungsverfahren nicht zu hören sind (
BGE 107 II 274
E. 2b mit Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Januar 1984 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ib 362
46. Arrêt du 15 juin 1973 dans la cause Administration fédérale des contributions contre X.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer.
Wenn ein Gebäude vom neuen Eigentümer kurz nach dem Kauf instandgestellt wird, sind die Kosten dieser Arbeiten grundsätzlich als Aufwendungen für die Verbesserung von Vermögensgegenständen (Art. 23 WStB) und nicht als Gebäudeunterhaltskosten, die nach Art. 22 Abs. 1 lit. e WStB vom Roheinkommen abgezogen werden könnten, zu behandeln (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 99 Ib 362 S. 362
A.-
X. a acquis en 1966 une maison d'habitation. En 1967, il y a fait exécuter des travaux de transformation et de rénovation qui lui ont coûté 168 215 fr. 95. Après ces travaux, la valeur officielle de l'immeuble a été portée de 100 100 fr. à 176 100 fr.
BGE 99 Ib 362 S. 363
Dans sa déclaration relative à l'impôt pour la défense nationale, 15e période (années de taxation 1969/1970, années de calcul 1967/1968), X. a porté en déduction 89 022 fr. pour 1967 et 694 fr. pour 1968 au titre de "dépenses pour bâtiments", soit en moyenne 44 808 fr., de sorte que son revenu imposable devenait inférieur à zéro. L'autorité de taxation n'a admis à ce titre qu'une déduction moyenne de 1489 fr. et arrêté le revenu imposable, compte tenu de la rectification de deux autres postes, à 38 600 fr. Sur réclamation du contribuable, elle a fixé le revenu imposable à 37 700 fr., après avoir réduit la valeur locative de l'immeuble. Elle a refusé d'augmenter le montant de la déduction effectuée au titre des dépenses pour bâtiments, en dépit d'une expertise de l'administration cantonale des impôts qui concluait que le coût des travaux entrepris constituait, à concurrence de 82 218 fr., des frais d'entretien.
Contre cette décision sur réclamation, du 17 décembre 1970, X. a recouru à la Commission cantonale de recours. Ayant descendu sur les lieux et fait établir un rapport, dont il résultait que les travaux entrepris étaient des travaux d'entretien à concurrence du tiers de leur coût, soit 56 000 fr. en chiffre rond, la Commission a prononcé, par décision du 28 décembre 1972, que le contribuable était fondé à déduire 28 000 fr. par an selon l'art. 22 al. 1 lit. e AIN, au lieu des 907 fr. (déduction forfaitaire) admis par l'autorité de taxation. Elle a ainsi ramené le revenu imposable au titre de l'impôt pour la défense nationale au montant - arrondi - de 10 700 fr.
B.-
L'Administration fédérale des contributions forme un recours de droit administratif et requiert le Tribunal fédéral de fixer le revenu imposable à 37 700 fr., conformément au prononcé sur réclamation de l'autorité de taxation.
C.-
La Commission cantonale de recours et X. concluent au rejet du recours. L'administration cantonale des impôts en propose au contraire l'admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
En vertu de l'art. 22 al. 1 lit. e AIN, sont déduits du revenu brut les frais d'entretien d'immeubles et de bâtiments pendant la période de calcul. Ne sont pas déductibles, en revanche, les dépenses faites pour l'acquisition ou l'amélioration de biens (art. 23 AIN).
Dans deux arrêts W., du 27 octobre 1961 (Archives 30, p. 375 ss.), et K., du 26 septembre 1969 (Archives 39, p. 102 ss.),
BGE 99 Ib 362 S. 364
le Tribunal fédéral s'est prononcé sur l'application de ces deux dispositions au cas particulier des travaux de rénovation et de modernisation effectués par le nouveau propriétaire peu après l'acquisition de l'immeuble. Dans la première cause (loc. cit., p. 376 consid. 3 in pr.), où le contribuable était devenu propriétaire par achat, il a défini l'entretien d'un immeuble ou d'un bâtiment comme l'opération nécessaire pour maintenir ceux-ci dans le même état et en particulier pour en conserver les possibilités d'utilisation, et a affirmé que dans cette mesure l'entretien n'apportait aucune plus-value et ne constituait pas une amélioration de biens au sens de l'art. 23 AIN. Puis, contre l'avis de l'administration, il a jugé que les frais de travaux répondant à cette définition restaient déductibles en vertu de l'art. 21 al. 1 lit. e AIN, quand bien même ces travaux seraient effectués peu après l'acquisition et parce que le précédent propriétaire aurait négligé d'y procéder.
Ainsi que le relève l'arrêt K. (loc. cit. p. 104/105), cette solution jurisprudentielle a été critiquée, notamment par KÄNZIG (Kommentar zur Wehrsteuer et volume complémentaire, 1re éd. note 102 ad art. 22 AIN). Si elle n'a pas été réexaminée à cette occasion, c'est parce que le contribuable K. avait acquis l'immeuble par voie de succession et que dans ce cas les principes de l'arrêt W. conduisaient à un résultat juste. Il convient de reprendre l'examen de la question pour le cas, à nouveau posé aujourd'hui, des travaux de rénovation effectués par le contribuable peu après l'acquisition de l'immeuble par voie d'achat.
3.
a) Ainsi qu'on l'a rappelé (consid. 2 ci-dessus), l'entretien d'un immeuble ou d'un bâtiment consiste, selon l'arrêt W., à maintenir ceux-ci dans le même état et notamment à en conserver les possibilités d'utilisation; dans cette mesure, les travaux n'entraînent pas d'augmentation de valeur et ne constituent pas une amélioration, dont les frais tomberaient sous le coup de l'art. 23 AIN.
Ces affirmations doivent être nuancées. En réalité, l'état d'entretien d'un bâtiment influe sur sa valeur intrinsèque, qui est ainsi sujette à des fluctuations. Bien qu'ils soient nécessaires pour maintenir à longue échéance les possibilités d'utilisation de l'immeuble et pour prévenir des dégradations graves, certains travaux, tels que la réfection de la toiture ou des façades, entraînent provisoirement une augmentation de valeur. Le propriétaire
BGE 99 Ib 362 S. 365
peut du reste choisir, dans certaines limites, le moment où il effectuera les travaux. Plus il attendra, plus la valeur intrinsèque du bâtiment se réduira par rapport à celle qu'il aurait s'il était entretenu régulièrement, et plus grande sera l'augmentation de valeur au moment où les travaux seront enfin effectués. Il n'est pas question cependant de considérer toute augmentation provisoire de valeur comme une amélioration de biens au sens de l'art. 23 AIN. Ce serait réduire à l'excès la portée de l'art. 22 al. 1 lit. e AIN. Les frais engagés pour rétablir l'état antérieur, après que le contribuable aura laissé l'immeuble se dégrader pendant une période plus ou moins longue, sont en principe déductibles, en vertu de cette dernière disposition, sous réserve des déductions forfaitaires introduites par la pratique fiscale et dont le contribuable aurait bénéficié dans l'intervalle. Il faut donc bien définir les frais d'entretien d'immeubles comme les dépenses faites en vue de maintenir ou de rétablir la valeur du patrimoine immobilier du contribuable.
b) Cela étant, la jurisprudence de l'arrêt W. ne peut être maintenue. Comme le fait observer pertinemment KÄNZIG (op. cit., vol. complémentaire, 2e éd. p. 113), elle se fonde sur une notion technique des travaux d'entretien et non sur un raisonnement économique. Or, un tel raisonnement peut seul être décisif, puisqu'il s'agit de déterminer la capacité contributive de l'assujetti. Au moment où l'immeuble entre dans le patrimoine du contribuable, il représente une certaine valeur intrinsèque, qui dépend en particulier de son état d'entretien. Seules les dépenses nécessaires à maintenir ou à rétablir cet état d'entretien sont déductibles du revenu brut en vertu de l'art. 22 al. 1 lit. e AIN. Quand bien même elles seraient le prix de travaux qui, techniquement, sont des travaux d'entretien, les dépenses qui ont pour effet d'augmenter la valeur intrinsèque de l'immeuble au-delà de ce qu'elle était au jour de l'achat doivent être réputées frais d'acquisition ou d'amélioration de biens et l'art. 23 AIN s'applique. Il est vrai que les personnes physiques ne paient l'impôt pour la défense nationale que sur le revenu et non plus aussi sur la fortune (art. 18 et 26 bis AIN), et que le revenu d'un immeuble ne dépend pas de son état d'entretien dans la même mesure que sa valeur intrinsèque. Mais l'art. 23 AIN a une portée générale et, malgré la suppression de l'impôt complémentaire sur la fortune, il n'y a
BGE 99 Ib 362 S. 366
pas de raisons suffisantes de réduire la notion d'amélioration de biens aux seuls cas où le rendement est aussi augmenté.
Il s'ensuit que les frais de travaux entrepris immédiatement après l'acquisition ne pourront généralement pas être défalqués. S'ils apportent une plus-value par rapport à la valeur au moment de l'acquisition, ils tombent sous le coup de l'art. 23 AIN. Tel sera le cas du coût de travaux entrepris pour prévenir une dégradation imminente (cf. arrêt W. loc.cit. p. 377 al. 1), car ce défaut d'entretien influait sur la valeur intrinsèque de l'immeuble. Seuls les frais nécessaires pour réparer un dommage survenu depuis l'acquisition (arrêt W., ibid.) seront déductibles. Si le laps de temps écoulé entre l'acquisition et les travaux est très court, de tels dommages seront minimes, sauf accident, généralement assuré du reste. Quant aux travaux que le nouveau propriétaire entreprendrait pour des raisons de pure convenance personnelle, sans qu'ils soient nécessaires pour maintenir la valeur de l'immeuble, et qui n'apporteraient pas de plus-value objective, ils doivent être traités comme n'importe quelle utilisation du revenu et il n'y a aucun motif d'en autoriser la défalcation.
c) L'administration fait encore observer avec raison que la solution de l'arrêt W. consacre une inégalité de traitement entre celui qui achète une maison en mauvais état pour la rénover et celui qui, dans la même situation de fait, n'achèterait la maison qu'après sa rénovation par l'ancien propriétaire. Alors que l'un et l'autre se trouvent, après l'opération, propriétaires de biens de même valeur et ont dépensé au total le même montant, le premier pourrait déduire de son revenu brut une somme souvent importante, tandis que le second ne bénéficierait d'aucune défalcation. Les objections opposées à cette observation par l'arrêt W. ne sont pas décisives. Sans doute le premier contribuable est-il le seul à avoir supporté lui-même directement des frais qui, du point de vue technique, peuvent être qualifiés de frais d'entretien. Mais, du point de vue économique, seul décisif pour la détermination de la capacité contributive, l'inégalité de traitement est réelle. Une interprétation conforme à la constitution impose donc une définition restrictive des frais d'entretien.
d) Il n'y a pas lieu de décider ici si la jurisprudence de l'arrêt K., relative à un cas d'acquisition d'un immeuble par voie de succession, doit aussi être revue.
BGE 99 Ib 362 S. 367
4.
Pour les motifs qui précèdent, X. ne pourrait défalquer de son revenu les frais engagés pour la rénovation et la modernisation de sa maison que dans la mesure où ils constitueraient le prix de travaux nécessaires pour réparer des dommages survenus depuis l'acquisition du bien-fonds. Rien ne permet de penser que ces travaux - s'il y en a eu - aient coûté une somme supérieure à la déduction forfaitaire admise par l'autorité de taxation. X. ne le prétend pas du reste. La décision attaquée doit ainsi être annulée et la décision sur réclamation de l'autorité de taxation rétablie, le revenu imposable de l'intimé étant arrêté à 37 700 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et fixe le revenu imposable de l'intimé pour la 15e période de l'IDN à 37 700 fr.


header:
Urteilskopf
80 II 256
42. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 septembre 1954 dans la cause O'Elklaus contre Veuve.

regeste:
Regeste
Genugtuung, Verjährung.
Die Verjährungsfrist für einen infolge Nichterfüllung eines Vertrages geschuldeten Genugtuungsanspruch beträgt 10 Jahre gemäss
Art. 127 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 80 II 256 S. 257
Résumé des faits:
Le 25 avril 1949, O'Elklaus a engagé Veuve comme manoeuvre, dans l'intention de lui apprendre à marger. Il le fit servir une presse à platine dépourvue de dispositif de sécurité. Le 16 juin, Veuve se fit prendre dans la presse deux doigts de la main droite, qui dut être amputée par la suite au niveau du poignet.
Veuve a actionné son employeur en paiement de 30 000 francs, en fondant sa demande sur l'art. 339 CO. Le Tribunal cantonal neuchâtelois lui a alloué 13 495 fr. 30 comme dommages-intérêts et 3000 fr. à titre de réparation morale.
Contre ce jugement, O'Elklaus recourt en réforme au Tribunal fédéral, en concluant à ce que le demandeur soit débouté. des fins de son action. Il conteste en principe devoir réparation du dommage subi par Veuve. Subsidiairement, il invoque la prescription du droit du demandeur à une indemnité pour tort moral.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
(Le recourant a omis des mesures de sécurité qu'on pouvait équitablement exiger de lui; il a donc violé l'art. 339 CO. D'autre part, il existe un rapport de causalité adéquate entre l'accident et l'insuffisance des mesures de protection et le recourant n'a pas établi qu'aucune faute ne lui était imputable. Il répond donc, en principe, du dommage subi par son employé.)
4.
O'Elklaus attaque le jugement cantonal en tant qu'il a alloué-à Veuve une indemnité pour tort moral. Il soutient que ce droit, découlant des art. 41 et suiv. CO, est prescrit en vertu de l'art. 60 al. 1 CO.
Le droit d'exiger des mesures de protection, conféré à l'employé par l'art. 339 CO, est de nature contractuelle. C'est en qualité de partie au contrat de travail que l'employeur
BGE 80 II 256 S. 258
est tenu, envers son ouvrier, d'écarter les risques de l'exploitation. S'il n'exécute pas cette obligation légale et qu'un accident frappe l'employé, celui-ci a droit à une réparation conformément aux art. 97 et suiv. CO. L'étendue de la réparation est fixée à l'art. 99 CO, dont l'al. 3 dispose que "les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle". Ce texte, très général, n'exclut pas l'application analogique des règles du CO sur l'indemnité pour tort moral, ce que confirme l'interprétation historique de l'art. 99 (cf. OSER/SCHÖNENBERGER, CO, ad art. 99 rem. 14, BECKER, CO, ad art. 97 rem. 26 à 28). Aussi le Tribunal fédéral en a-t-il déduit que l'art. 49 CO était applicable en matière contractuelle (RO 54 II 483). Pareille conclusion s'impose également en ce qui concerne l'art 47 CO; ce d'autant plus que ce dernier article n'exige que des "circonstances particulières" comme condition de l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Lorsque le droit à une telle indemnité est de nature contractuelle, il doit aussi être soumis au délai de prescription de l'art. 127 CO, qui est de dix ans. Certes, l'al. 3 de l'art. 99 CO paraît, dans sa version française, renvoyer également aux règles relatives à la courte prescription des droits dérivant d'actes illicites. Mais le Tribunal fédéral a déjà jugé que ce texte allait trop loin et qu'il fallait se fonder sur les versions allemande et italienne (RO 55 II 37). Or celles-ci parlent simplement des "règles concernant l'étendue de la responsabilité en matière d'actes illicites" ("Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen", "disposizioni sulla misura della responsabilità per atti illeciti") et excluent donc l'application de l'art. 60 CO dans le domaine contractuel. Cette interprétation est du reste conforme à l'historique de l'art. 99 al. 3 CO. Dans le projet de 1905, l'art. 1121 al. 3 avait, dans les trois langues, une teneur correspondante au texte français actuel de l'art. 99 al. 3, mais il renvoyait expressément aux
art. 1058 à 1074
; il écartait donc l'application
BGE 80 II 256 S. 259
analogique, en matière de contrats, de l'art. 1076, qui réglait la prescription des droits découlant d'actes illicites. Par la suite, on abandonna les renvois à des textes précis en vertu d'un principe de technique législative. Mais, sur proposition de la commission du Conseil national (cf. Bull. stén. CN 1909 p. 530), la version allemande de l'art. 1121 al. 3 reçut une teneur qui excluait un renvoi aux règles relatives à la prescription en matière d'actes illicites. Car il restait entendu que ces dernières dispositions ne devaient pas s'appliquer par analogie dans le domaine contractuel (cf. Bull. stén. CE 1910 p. 180). Lors donc que c'est l'art. 127 CO qui règle la prescription des droits dérivant de l'inexécution des contrats, il doit s'appliquer également à la prescription du droit à une réparation morale lorsque celui-ci découle de la même source. Il n'y a aucune raison, en effet, de soumettre à des délais de prescription différents les prétentions tirées de l'inexécution d'un contrat, selon qu'elles tendent à l'allocation de dommages-intérêts ou à celle d'une indemnité pour tort moral.
En l'espèce, le droit de l'intimé à une réparation morale se prescrit donc par dix ans. Ce délai n'était pas écoulé lors de l'introduction de l'action. Le moyen que le recourant tire de la prescription n'est ainsi pas fondé.
Pour le reste, O'Elklaus ne conteste pas que les conditions exigées par l'art. 47 CO soient remplies et il ne critique pas le montant de l'indemnité allouée de ce chef à l'intimé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.


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Urteilskopf
98 II 191
29. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1972 i.S. AGIP (SUISSE) SA gegen E. Mainetti AG

regeste:
Regeste
Strassenbau auffremdem Boden, Gewährleistung.
1.
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
,
Art. 674 ZGB
. Neue rechtliche Begründung in der Berufungsschrift. Begriff des Überbaues im Sinne von
Art. 674 ZGB
. Anwendung des Begriffes auf eine Strasse (Erw. 2).
2.
Art. 973 ZGB
, Art. 192 Abs. 1 und 194 Abs. 1 OR. Der gutgläubige Käufer eines Grundstückes braucht sich ein zwischen seinen Rechtsvorgängern vereinbartes, im Grundbuch aber nicht eingetragenes Wegrecht nicht entgegenhalten zu lassen, kann folglich vom Richter nicht verlangen, gegen die Gefahr der Entwehrung geschützt zu werden (Erw. 3).
3.
Art. 197 und 201 OR
. Anlegung einer Strasse als körperlicher Mangel eines Baugrundstückes. Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers, der sich auf den Grundbuchplan verlässt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 98 II 191 S. 192
A.-
Die Sigrist & Grüebler AG besass an der Fürstenlandstrasse in St. Gallen Bauland, das insbesondere die aneinander grenzenden Parzellen Nr. 3349 und 3322 umfasste. Am 6. Januar 1964 verkaufte sie die Parzelle Nr. 3349 der E. Mainetti AG Da zur Parzelle Nr. 3322 keine Zufahrt bestand, vereinbarten die Parteien in Ziff. 5 des Vertrages, die 5.20 m breite Moosstrasse über die Parzelle 3349 in östlicher Richtung um etwa 80 m zu verlängern. Die Verkäuferin sollte dieses Strassenstück samt Kehrplatz und Kanalisation im Frühjahr 1964 auf ihre Kosten erstellen, und die Käuferin verpflichtete sich, das dafür nötige Land unentgeltlich abzutreten. Das vereinbarte Wegrecht wurde im Grundbuch nicht eingetragen.
BGE 98 II 191 S. 193
Die E. Mainetti AG liess das gekaufte Grundstück in zwei Parzellen unterteilen. Die östliche davon, bestehend aus 1560 m2, verkaufte sie am 13. Februar 1968 als (neue) Parzelle Nr. 3349 zum Preise von Fr. 260'000.-- an die AGIP (SUISSE) SA Die mit der Sigrist & Grüebler AG vereinbarte Verlängerung der Moosstrasse war damals im Rohbau erstellt. Ein Teilstück von rund 115 m2 (32 m x 3,60 m) entfiel auf die Restparzelle Nr. 3349, die an ihrer Südgrenze von der neuen Strasse angeschnitten wurde. Die Mainetti AG gab der AGIP SA von ihrer Verpflichtung, die sie gemäss Ziff. 5 der Vertrages mit der Sigrist & Grüebler AG einging, nicht Kenntnis, noch machte sie die Käuferin auf den Verlauf der Strasse aufmerksam.
Die AGIP SA will davon erst am 19. März 1968, als ihr Vertreter das Grundstück zusammen mit einem Architekten besichtigte, Kenntnis erhalten haben. Drei Tage später teilte sie der Verkäuferin mit, dass sie "ungeachtet der über das Grundstück führenden Privatstrasse die gesamte Parzelle beanspruchen" werde. Später entschloss sie sich, die durch die Verlängerung der Moostrasse entstandene Eigentumsbeschränkung hinzunehmen, musste aber ein schon vor dem Kauf in ihrem Auftrag durch die Grünegg AG verfasstes und am 24. Januar 1968 von der Behörde genehmigtes Bauprojekt für eine Tankstelle abändern, was ihr sehr geschadet haben soll.
B.-
Im April 1969 klagte die AGIP SA gegen die Mainetti AG auf Zahlung von Fr. 125'000.-- Schadenersatz nebst Zins. Im Verfahren setzte sie ihre Forderung auf Fr. 104'000.-- herab.
Durch Vorentscheid vom 27. Mai 1971 stellte das Bezirksgericht St. Gallen fest, dass die Beklagte für den der Klägerin erwachsenen Schaden grundsätzlich haftbar sei.
Die Beklagte appellierte an das Kantonsgericht St. Gallen, das die Klage am 27. Januar 1972 abwies.
C.-
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben, die grundsätzliche Haftung der Beklagten, sei es aus teilweiser Entwehrung oder aus Sachgewährleistung, zu bejahen und die Sache zur Abklärung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, das Kantonsgericht habe
Art. 2 und 674 ZGB
sowie
Art. 192 ff. und 197 ff. OR
verletzt.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
BGE 98 II 191 S. 194
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht in erster Linie eine Verletzung von
Art. 674 ZGB
vor. Dabei macht sie erstmals geltend, soweit die verlängerte Moosstrasse über ihr Grundstück führe, handle es sich um einen Überbau im Sinne von
Art. 674 ZGB
. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung sei sie aber verpflichtet, dem Ueberbauenden das dingliche Recht auf den Ueberbau zu gewähren oder ihm das Eigentum am Boden abzutreten. Dass sie den dinglichen Anspruch des Überbauenden freiwillig anerkannt habe, schade ihr daher nicht.
Diese Vorbringen sind entgegen den Einwänden der Beklagten nicht unzulässig im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
. Es geht nicht um neue Tatsachen, sondern um eine neue rechtliche Begründung, die das Bundesgericht für den Fall, dass sie zutrifft, selbst dann bei der Rechtsanwendung berücksichtigen dürfte, wenn die Klägerin sich nicht ausdrücklich auf
Art. 674 ZGB
berufen würde (
Art. 63 Abs. 1 Satz 2 OG
). Es ist unbestritten, dass die verlängerte Moosstrasse nach dem Willen der seinerzeit beteiligten Grundeigentümer zum Teil über die Parzelle Nr. 3349 führt, die dingliche Belastung im Grundbuch aber nicht eingetragen worden ist. Es kommt daher bei der Frage nach einem allfälligen Überbau nicht darauf an, wer seit Einreichung der Klage Eigentümer der neuen Strasse oder der südlich davon liegenden Parzellen geworden ist und wem gestützt auf
Art. 674 Abs. 3 ZGB
nun entweder das dingliche Recht auf denÜberbau oder das Eigentum am Boden zuzuweisen wäre. Unerheblich ist ferner, dass die Firma Sigrist & Grüebler AG die Parzelle Nr. 3322 ebenfalls veräussert hat und die Erwerber sie, wie aus den Akten erhellt, mit Mehrfamilienhäusern überbaut haben.
Die Auffassung der Klägerin ist jedoch aus anderen Gründen unbehelflich.
Art. 674 ZGB
regelt nach seinem Randtitel und Wortlaut die dinglichen Rechtsverhältnisse an Bauten und andern Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen. Unter Bauten und andern Vorrichtungen im Sinne dieser Bestimmung sind nach dem Schrifttum nicht bloss Gebäude, gebäudeähnliche Bauwerke und deren Bestandteile (z.B. Treppen, Erker, Dachvorsprünge, Scheidemauern, Keller), sondern auch ober- oder unterirdische Werke wie Brunnen, Schleusen, Dämme, eingemauerte Gruben, Leitungen,
BGE 98 II 191 S. 195
Brennstoffbehälter und dergleichen zu verstehen. Der Begriff der Bauten und andern Vorrichtungen ist jedoch enger als der Werkbegriff des
Art. 58 OR
; er umfasst insbesondere keine Anlagen, die sich in einer blossen Umgestaltung des Bodens erschöpfen (HAAB, N. 14 zu Art. 667 und N. 1 zu
Art. 674 ZGB
; MEIER-HAYOZ, N. 6 und 8 zu
Art. 674 ZGB
). Dies aber trifft auf Strassen überall dort zu, wo der Boden für den Verkehr beansprucht wird, gleichviel wie die Strassenfläche baulich beschaffen ist. Das Material, das für den Strassenkörper verwendet wird (Schotter, Belag usw.), gehört nach dem Akzessionsprinzip des
Art. 667 ZGB
dem Grundeigentümer. Anders verhält es sich bei Strassenteilen, die aus Kunstbauten wie Brücken, Wendeplatten, Lehnenviadukten und dergleichen bestehen. In
BGE 95 II 7
ff. wurde die gemauerte Wendeplatte eines Weges denn auch als Baute behandelt, die Anlage eines gewöhnlichen Weges dagegen nicht.
Die Klägerin irrt deshalb, wenn sie meint, die Sigrist & Grüebler AG oder deren Rechtsnachfolger dürften sich auf
Art. 674 ZGB
berufen. Sie können sich einzig auf das in Ziff. 5 des Kaufvertrages vom 6. Januar 1964 miteinander vereinbarte Wegrecht stützen, das seinem Inhalt nach eine Dienstbarkeit enthält, aber nicht als solche im Grundbuch eingetragen worden ist. Beim Verkauf des Grundstücks Nr. 3349 wurde der Klägerin die von der Beklagten eingegangene Verpflichtung, das für den Strassenbau nötige Land unentgeltlich abzutreten, nicht überbunden. Sie war auch nicht sonstwie aus dem Grundbuch ersichtlich. Im Kaufvertrag vom 13. Februar 1968, der sich auf den Grundbuchauszug stützte, war vielmehr von 1560 m2 Boden und Grenzen laut Grundbuchplan Nr. 29 die Rede. Die Klägerin brauchte daher die Strasse nicht zu dulden; mit der Eigentumsfreiheitsklage hätte sie vielmehr deren Beseitigung verlangen können. Ob die Nachbarn diesfalls ein Notwegrecht gemäss
Art. 694 ZGB
hätten beanspruchen dürfen oder ob dem Gemeinwesen das Enteignungsrecht zugestanden hätte, beides gegen Entschädigung, ist hier nicht zu prüfen.
3.
Bei dieser Rechtslage kann die Klägerin auch aus
Art. 192 Abs. 1 OR
nichts für sich ableiten. Sie durfte das Grundstück ohne Rücksicht auf die Strasse überbauen, und die Sigrist & Grüebler AG konnte sie daran weder hindern noch ihr die Parzelle ganz oder teilweise entziehen. Die Klägerin meint freilich, sie habe den Anspruch auf Eintragung eines
BGE 98 II 191 S. 196
dinglichen Rechtes der Drittansprecher jedenfalls in guten Treuen anerkennen dürfen. Die Beklagte handle entgegen der Annahme des Kantonsgerichts rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art. 2 ZGB
, wenn sie das bestreite.
Nach
Art. 194 Abs. 1 OR
besteht die Pflicht zur Gewährleistung auch dann, wenn der Käufer, ohne es zur richterlichen Entscheidung kommen zu lassen, das Recht des Dritten in guten Treuen anerkannt oder sich einem Schiedsgericht unterworfen hat, sofern dieses dem Verkäufer rechtzeitig angedroht und ihm die Führung des Prozesses erfolglos angeboten worden war. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Dass Dritte den Anspruch der Klägerin, das Grundstück gemäss der ihr am 24. Januar 1968 erteilten Bewilligung zu überbauen, bestritten haben, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Ebensowenig steht fest, dass sie ein obligatorisches oder dingliches Recht auf den von der Strasse beanspruchten Teil der Parzelle Nr. 3349 gerichtlich geltend gemacht haben; die Sigrist & Grüebler AG war dazu übrigens nicht mehr befugt, da sie die südlich der Strasse gelegenen Parzellen inzwischen ebenfalls veräussert hatte. Aus den Klagebeilagen erhellt im Gegenteil, dass die Klägerin sich zunächst nicht nur der Beklagten, sondern auch der Sigrist & Grüebler AG gegenüber richtigerweise auf den Standpunkt stellte, sie habe das Grundstück ohne die Belastung mit einem Wegrecht gutgläubig erworben und müsse deshalb gemäss
Art. 973 ZGB
in diesem Erwerb geschützt werden. Erst am 10. Mai 1968 schrieb sie der Beklagten, so wie die Dinge lägen, könne sie die erstellte Strasse nicht einfach übersehen und das Grundstück gemäss dem bewilligten Projekt überbauen. Sie wich von ihrer zutreffenden Rechtsauffassung jedoch ab, ohne dass die Eigentümer der südlich der Strasse gelegenen Parzellen ihr Anlass gegeben hätten, das vermeintliche Recht Dritter anzuerkennen (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 2 zu
Art. 194 OR
). Die Berufung auf
Art. 194 Abs. 1 OR
geht daher fehl.
Die Klägerin kann der Beklagten auch nicht Rechtmissbrauch vorwerfen. Der Vorwurf wäre begründet, wenn die Beklagte ihre Haftung grundsätzlich anerkannt und damit die Klägerin abgehalten hätte, das Grundstück gemäss dem bereits bewilligten Projekt zu überbauen. Der Widerstand der Beklagten erschöpfte sich indes darin, über die Streitfrage, ob das bewilligte Projekt unbekümmert um das zwischen den frühern Grundeigentümern
BGE 98 II 191 S. 197
vereinbarte Wegrecht ausgeführt werden durfte, eine andere Rechtsauffassung zu vertreten als die Klägerin. Darin liegt kein Rechtsmissbrauch. Ebensowenig verstösst gegen die gute Treue, dass die Beklagte im Verfahren ihre Rechtsauffassung geändert und den Standpunkt eingenommen hat, die Klägerin hätte sich über das Wegrecht hinwegsetzen dürfen. Stossend daran ist bloss, dass die Beklagte diesfalls den aus dem Wegrecht Berechtigten gehaftet hätte, weil sie ihre obligatorische Verpflichtung, das nötige Land unentgeltlich abzutreten, nicht der Klägerin überbunden hat.
4.
Nach
Art. 197 OR
haftet der Verkäufer sowohl für die zugesicherten Eigenschaften als auch dafür, dass die Sache nicht körperliche oder rechtliche Mängel habe, die ihren Wert oder ihre Tauglichkeit zu dem vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder erheblich mindern. Das Bezirksgericht nahm an, die Parzelle Nr. 3349 sei durch die Strasse in ihrem Wert vermindert worden, wofür die Beklagte hafte. Das Kantonsgericht nimmt dazu nicht Stellung, sondern übergeht die Frage, weil es der Auffassung ist, die Klägerin sei der ihr nach Art. 201 obliegenden Prüfungs- und Anzeigepflicht nicht rechtzeitig nachgekommen, weshalb die Kaufsache als genehmigt zu gelten habe und die Haftung der Beklagten entfalle.
Die Klägerin hat das Grundstück erworben, ohne zu wissen, dass etwa 115 m2 davon für die Verlängerung der Moosstrasse beansprucht wurden. Dieser Umstand erwies sich als körperlicher Mangel, für den die Beklagte einzustehen hat; denn es leuchtet ein, dass das Strassenareal für die Klägerin nicht bloss wertlos war, sondern die Ausnützungsziffer verminderte und ein neues Projekt erforderte. Freilich hätte die Klägerin die Strasse nicht beachten müssen. Das wäre indes, wie ihr der Anwalt der Beklagten eindrücklich vorgehalten hat, wirtschaftlich unsinnig und - wenn rechtlich auch nicht unmöglich - so doch mit unabsehbaren Schwierigkeiten verbunden gewesen. Die am Wegrecht interessierten Grundeigentümer hätten vorläufige Massnahmen im Befehlsverfahren (
Art. 389 ff. ZPO
) erwirken und damit das Bauvorhaben der Klägerin erheblich verzögern können. Auch bei einem Enteignungsverfahren hätte sie mit einer Bausperre und einer Änderung des Projektes rechnen müssen. Angesichts solcher Schwierigkeiten war der Klägerin nicht zuzumuten, an ihrer Rechtsauffassung festzuhalten und zu versuchen, die bewilligte Überbauung ohne
BGE 98 II 191 S. 198
Rücksicht auf die Strasse durchzusetzen. Ihr Entschluss, den drohenden Schwierigkeiten auszuweichen und sich aus nachbarlichem Entgegenkommen mit der Strasse abzufinden, kann ihr daher nicht schaden. Es steht der Beklagten nicht an, diesen Entschluss hinterher zu kritisieren, hat sie durch ihr Verhalten doch dazu beigetragen, dass die Klägerin in Bedrängnis geriet und so oder anders mit wirtschaftlichen Nachteilen rechnen musste.
Dem Kantonsgericht kann auch darin nicht gefolgt werden, dass die Klägerin ihre Untersuchungs- und Rügepflicht versäumt habe. Die Klägerin kaufte ein Grundstück, das nach dem Vertrag 1560 m2 Boden umfasste und für dessen Grenzen auf den Grundbuchplan Nr. 29 verwiesen wurde. Das Grundbuch ist ein öffentliches Register, in dem alle dinglichen Rechtsverhältnisse an buchungspflichtigen Grundstücken in umfassender Weise aufgezeichnet sind. Gegenstand des öffentlichen Glaubens bilden auch die Pläne mit den darin angegebenen Grundstückgrenzen (
BGE 44 II 467
); sie sind wesentliche Bestandteile des Grundbuchs (HAAB, N. 10 zu Art. 668/69; HOMBERGER, N. 5 zu
Art. 950 und 973 ZGB
). Nach dem Grundbuchplan Nr. 29, wovon die Klägerin bereits seit Einreichung des Baugesuches im September 1967 eine Kopie besass, hörte die Moosstrasse aber an der Westgrenze der ursprünglichen Parzelle Nr. 3349 auf; die Verlängerung war daraus nicht ersichtlich. Die Grünegg AG stellte bei der Ausarbeitung des "Vorprojektes" denn auch auf diesen Plan ab und legte eine Kopie davon dem Baugesuch bei. Die Kopie des Planes und das "Vorprojekt" wurden übrigens von E. Mainetti, dem zuständigen Organ der Beklagten, mitunterzeichnet. Umsoweniger geht es an, der Klägerin daraus, dass sie sich beim Kauf auf den Grundbuchplan verliess und von einer Besichtigung des Grundstücks absah, einen Vorwurf zu machen. Dass der Verlauf der im Rohbau ausgeführten Strasse damals im Gelände ohne weiteres erkennbar war, wie das Kantonsgericht feststellt, hilft darüber nicht hinweg. Die Klägerin hatte keinen Anlass, den Grundbuchplan anzuzweifeln, war folglich auch nicht verpflichtet, die Vermarkung und Vermessung des Grundstückes überprüfen zu lassen. Nachdem sie am 19. März 1968 bei einer Begehung der Parzelle den Mangel festgestellt hatte, rügte sie ihn aber mit Schreiben vom 22. März 1968 an die Beklagte, also rechtzeitig.
BGE 98 II 191 S. 199
Das Urteil des Kantonsgerichts, das die Haftung der Beklagten gemäss
Art. 197 Abs. 1 OR
zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur Abklärung des Schadens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Beklagten "culpa in contrahendo" vorzuwerfen und ihre Haftung auch deswegen zu bejahen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 27. Januar 1972 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
86 IV 218
57. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1960 i.S. Sutter gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
1. Unechtes Unterlassungsdelikt. Unter welchen Voraussetzungen zieht es Strafe nach sich (Erw. 2)?
2.
Art. 48 Abs. 1 J VG
; Jagdhehlerei.
a) Begriff des Verheimlichens (Erw. 1).
b) Ist nach dieser Bestimmung auch strafbar, wer das Verbot des Verheimlichens gefrevelten Wildes durch ein Unterlassen übertritt (Erw. 3)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 86 IV 218 S. 219
A.-
Sutter, der freiwilliger Jagdaufseher war, oblag am 22. Oktober 1958 zusammen mit vier andern Jägern der Jagd, in deren Verlauf einer der Jäger, X., einen Rehbock schoss, obwohl er keine Wildmarke besass. Sutter nahm diesen Abschuss wahr und wusste auch, dass er widerrechtlich erfolgt war. Trotzdem brachte er den Vorfall nicht zur Anzeige und unternahm auch nichts, um das Beiseiteschaffen des erlegten Tieres zu verhindern.
B.-
Der Gerichtspräsident von Aarberg büsste am 18. Juli 1960 X. wegen widerrechtlichen Erlegens eines Rehbockes (
Art. 40 Abs. 1 JVG
) mit Fr. 250.-- und Sutter wegen widerrechtlicher Verheimlichung des gefrevelten Tieres (
Art. 48 Abs. 1 JVG
) mit Fr. 500.--. Auf Appellation Sutters, mit der er seine Freisprechung verlangte, bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 16. September 1960 das erstinstanzliche Urteil, soweit es angefochten worden war.
C.-
Gegen dieses Urteil führt Sutter Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 ff. BStP
mit dem Antrage, es sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Jagdhehlerei nach
Art. 48 Abs. 1 JVG
macht sich schuldig, wer gefrevelte Tiere widerrechtlich feilbietet, veräussert, erwirrbt, verheimlicht oder absetzen hilft. Wie der Kassationshof wiederholt entschieden hat, ist unter Verheimlichen im Sinne dieser Bestimmung eine Tätigkeit zu verstehen, durch die dem Berechtigten oder der Behörde das Auffinden des gefrevelten Wildes erschwert oder verunmöglicht wird (
BGE 76 IV 191
Erw. 2;
BGE 85 IV 144
Erw. 4 mit Zitaten).
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ob der Begriff des Tätigwerdens weit oder eher eng auszulegen sei, kann dahingestellt bleiben, da so oder anders dem Beschwerdeführer nicht zur Last gelegt werden kann, sich durch ein positives Tun der Jagdhehlerei
BGE 86 IV 218 S. 220
im Sinne des
Art. 48 Abs. 1 JVG
schuldig gemacht zu haben. Die tatsächlichen Feststellungen des vorinstanzlichen Gerichts enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass er aktiv etwas vorgekehrt hätte, das dazu bestimmt und geeignet gewesen wäre, das gefrevelte Tier zu verheimlichen. Indessen stellt sich die Frage, ob er nicht wegen Jagdhehlerei zu bestrafen sei, weil er es unterlassen hat, Massnahmen gegen das Wegschaffen des Tieres zu treffen, den Straftatbestand des
Art. 48 Abs. 1 JVG
also durch eine Unterlassung erfüllt hat.
2.
Verbote können regelmässig sowohl durch ein Tun als auch durch ein Unterlassen verletzt werden Ein solches passives Verhalten zieht nach der Rechtsprechung des Kassationshofes die gleiche strafrechtliche Haftung nach sich wie das positive Tun, sofern der verpönte Erfolg damit ursächlich zusammenhängt und der Beschuldigte verpflichtet war, seinen Eintritt durch ein Tun zu verhindern (
BGE 53 I 356
lit. a;
BGE 79 IV 147
;
BGE 81 IV 202
f.). Voraussetzung der strafrechtlichen Ahndung wegen eines unechten Unterlassungsdeliktes (wie die Nichtabwendung eines verpönten Erfolges gemeinhin bezeichnet wird) ist ferner, wie bei den Begehungsdelikten, dass der Beschuldigte das Verbot nicht nur objektiv missachtet habe, sondern dass ihn an der Verletzung eine Schuld treffe.
Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung, die der herrschenden Lehrmeinung entspricht (HAFTER, Allg. Teil S. 76; THORMANN/OVERBECK, N. 4 zu
Art. 9 StGB
; GERMANN, Das Verbrechen, S. 163; Logoz, S. 32 N. 3; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, N. 158; vgl. ferner Leipziger Kommentar, 8. Aufl. S. 35; MEZGER, Strafrecht, S. 137; FRANK, Das Strafgesetzbuch, 18. Aufl. S. 16; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar, 8. Aufl. S. 27), abzugehen. Wer verpflichtet ist, durch Handeln einen bestimmten Erfolg abzuwenden, und dazu auch in der Lage ist, aber dennoch untätig bleibt, ist grundsätzlich ebenso strafwürdig, wie jener, der den Erfolg durch positives Tun herbeiführt. Gewiss mag das Verschulden
BGE 86 IV 218 S. 221
des Angeklagten, der ein strafrechtlich geschütztes Verbot durch aktives Verhalten übertritt, häufig schwerer wiegen als der Fehler desjenigen, der sich pflichtwidrig passiv verhält. Das rechtfertigt jedoch keineswegs, diesen überhaupt nicht strafrechtlich zur Rechenschaft zu ziehen, sondern beeinflusst lediglich das Strafmass, das gemäss
Art. 63 und
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
vor allem nach dem Verschulden festzusetzen ist.
3.
Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz mit zutreffender Begründung angenommen, dass der Beschwerdeführer das Verbot des Verheimlichens gefrevelten Wildes durch ein Unterlassen verletzt und sich dadurch nach
Art. 48 Abs. 1 JVG
strafbar gemacht habe.
Als freiwilliger Jagdaufseher war Sutter gemäss Art. 49 Abs. 2 und Art. 51 des bernischen Gesetzes vom 2. Dezember 1951 über Jagd, Wild- und Vogelschutz (nachfolgend: bern. JG) Organ der Jagdpolizei im Sinne des
Art. 38 JVG
. Als solchem oblagen ihm u.a. die in dieser Bestimmung umschriebenen Pflichten. Darnach hatte er insbesondere von allen ihm zur Kenntnis gelangenden Jagdvergehen der zuständigen Behörde Anzeige zu machen und diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die zur Feststellung des Täters und des Tatbestandes dienlich sind.
Indem X., ohne eine entsprechende Wildmarke zu besitzen, einen Rehbock schoss, machte er sich einer Widerhandlung gegen
Art. 40 Abs. 1 JVG
schuldig, die - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - ein Jagdvergehen im Sinne von
Art. 38 JVG
darstellt; denn es liegt auf der Hand, dass in dieser Bestimmung die Wendung "Jagdvergehen" Bezug nimmt auf den für die Art. 39-52 verwendeten Untertitel: "Die einzelnen Jagdvergehen". Da der Beschwerdeführer Zeuge dieses Abschusses war und wusste, dass er widerrechtlich erfolgt war, war er infolgedessen verpflichtet, das Vergehen der zuständigen Behörde anzuzeigen, vor allem aber durch geeignete Vorkehren dafür zu sorgen, dass sie den Tatbestand feststellen konnte (
Art. 38 Abs. 1 JVG
). Dazu
BGE 86 IV 218 S. 222
gehörte in erster Linie, ein Beiseiteschaffen des Tieres, also ein Verheimlichen im Sinne des
Art. 48 Abs. 1 JVG
, zu verhindern. Diese Pflicht ergab sich für den Beschwerdeführer übrigens auch aus § 14 Abs. 5 der VO vom 2. Juli 1954 zum bern. JG, der u.a. vorschreibt, dass erlegte Rehe, die keine Wildmarke tragen, einzuziehen sind. Indem der Beschwerdeführer die Beschlagnahme des gefrevelten Tieres unterliess, hat er demnach seine Pflicht, ein Verheimlichen solchen Wildes und überhaupt jegliche Art der Jagdhehlerei zu verhindern, verletzt. Dadurch hat er den Übertretungstatbestand des
Art. 48 Abs. 1 JVG
durch ein Unterlassen erfüllt und die in dieser Bestimmung angedrohte Strafe verwirkt; denn dass es ihm möglich gewesen wäre, das Wegschaffen des Tieres zu verhindern, hat die Vorinstanz gemäss
Art. 277 Abs. 1 BStP
für den Kassationshof verbindlich festgestellt, und dass er den verpönten Erfolg jedenfalls mit Eventualvorsatz gewollt hat, ergibt sich aus der weiteren Annahme des Obergerichtes, er habe die Verheimlichung des Jagdfrevels zumindest gebilligt, wenn nicht sogar herbeigewünscht. Obwohl ihm also bloss ein passives Verhalten zur Last gelegt werden kann, hat er demnach den Straftatbestand des
Art. 48 Abs. 1 JVG
in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Er ist daher mit Recht nach dieser Bestimmung bestraft worden...


header:
Urteilskopf
96 I 624
96. Arrêt du 23 septembre 1970 dans la cause Simon contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde, Legitimation, Willkür.
Legitimation des Ausländers zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(Erw. 1).
Kantonale Verfassungsbestimmungen, welche Individualrechte schützen und gewährleisten, und solche organisatorischer Natur; nur aufgrund der ersteren besteht die Legitimation zur Beschwerde gegen Massnahmen, die gegen sie verstossen (Erw. 3).
Begriff der Willkür (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 624
BGE 96 I 624 S. 624
A.-
Par arrêté du Conseil d'Etat genevois, dame Doris Simon, ressortissante française, a été nommée professeurextraordinaire de zoologie spéciale à la Faculté des sciences de l'Université de Genève, pour une période commençant le 15 octobre 1966 et se terminant à la fin de l'année universitaire 1968/1969.
Estimant notamment que dame Simon semblait ne pas avoir trouvé à Genève un climat favorable à son épanouissement scientifique, le Conseil des professeurs ordinaires de la Faculté
BGE 96 I 624 S. 625
des sciences décida, en mars 1969, de ne pas proposer le renouvellement de son mandat, si ce n'est pour la durée d'une année seulement, afin de lui laisser le temps de rechercher une autre situation.
Dame Simon protesta immédiatement contre la mesure, injuste selon elle, qui la frappait; elle échangea une abondante correspondance avec les organes universitaires, fut reçue par le Recteur de l'Université et entendue par le Conseil de faculté qui, en mai de la même année, maintint sa première décision.
Fondé sur la proposition des autorités universitaires, le Conseil d'Etat, par arrêté du 3 octobre 1969, ne renouvela le mandat de dame Simon que pour la durée d'une année. Contre cet arrêté, dame Simon adressa au Conseil d'Etat une demande de révision, tendant à obtenir le renouvellement de son mandat pour une période de trois ans.
B.-
Agissant aussi par la voie du recours de droit public, dame Simon demande au Tribunal fédéral d'annuler et de mettre à néant l'arrêté du Conseil d'Etat pris le 3 octobre 1969 "dans la mesure seulement où il a limité à un an la durée de la renomination de la recourante en qualité de professeur extraordinaire... au lieu de porter cette durée à trois ans...".
La recourante prétend être victime d'une mesure discriminatoire arbitraire, contraire au principe de l'égalité des citoyens devant la loi, violant l'art. 85 de la loi sur l'instruction publique de 1940 (LIP), ainsi que diverses dispositions constitutionnelles genevoises. Selon elle, puisque le Conseil d'Etat avait décidé de la renommer, ce qu'il n'était pas obligé de faire, il devait obligatoirement lui confier un nouveau mandat de trois ans, tout renouvellement d'une durée inférieure devant être considéré comme fait en violation de la loi et contraire à l'art. 4 Cst.
C.-
La requête déposée devant le Conseil d'Etat fut rejetée le 24 février 1970, dans un arrêté qui retenait en substance que le fonctionnaire parvenu à la fin de son mandat, ne possédait aucun droit acquis à son renouvellement.
Contre cet arrêté qu'elle estime aussi entaché d'arbitraire que le premier, dame Simon forme également un recours de droit public. Elle conclut à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat et à la jonction des deux recours.
D.-
L'autorité cantonale conclut au rejet du premier recours et à l'irrecevabilité du second.
BGE 96 I 624 S. 626
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La jurisprudence accorde à l'étranger le droit de former un recours de droit public fondé sur une violation de l'art. 4 Cst., lorsqu'il se plaint d'une atteinte à des droits que la constitution confère au particulier, sans égard à sa nationalité. Le plaideur qui se plaint d'arbitraire est en droit, quelle que soit sa nationalité, de déposer les recours prévus par la loi, tant dans les affaires pénales (RO 47 I 230, 49 I 226), administratives (RO 92 I 15) que civiles (RO 91 I 49). Dame Simon a donc qualité pour recourir.
2.
...
3.
La recourante fait valoir que les décisions incriminées violent, d'une manière arbitraire, l'art. 85 al. 1 LIP, ce qui implique la violation arbitraire des art. 110, 116, 122, 161, Cst. gen.
Pour être recevable, le recours au Tribunal fédéral contre une violation du droit constitutionnel cantonal doit non seulement dénoncer la violation objective d'une norme constitutionnelle, mais encore démontrer que le recourant, par cette violation, a été lésé dans un droit subjectif ou qu'il a été atteint dans ses intérêts juridiquement protégés.
Il importe donc de déterminer au préalable le but et la nature des dispositions de la constitution genevoise, dont la recourante invoque la prétendue violation. Il faut distinguer plusieurs catégories de normes constitutionnelles. Les unes visent essentiellement la garantie et la protection des droits personnels du particulier, comme en matière de droits individuels proprement dits; d'autres normes sont édictées dans le but de protéger non seulement les intérêts généraux de la collectivité, mais aussi l'intérêt individuel. Ces deux catégories peuvent fonder la qualité du citoyen lésé pour recourir contre les mesures qui en impliquent la violation. Mais il existe une troisième catégorie de dispositions constitutionnelles cantonales: ce sont celles qui ont uniquement pour objet d'organiser rationnellement et dans l'intérêt général le fonctionnement des pouvoirs publics et qui de ce fait n'instituent pas de droits constitutionnels au sens de l'art. 84 lit. a OJ et partant, ne justifient pas l'exercice de droits subjectifs. Il n'appartient en effet pas à chaque citoyen d'assumer la sauvegarde de l'intérêt général, par la voie du recours de droit public, contre les atteintes qui peuvent y être portées par
BGE 96 I 624 S. 627
les actes ultérieurs de l'autorité. C'est celle-ci qui est préposée à la défense des intérêts de la collectivité et le simple particulier ne saurait lui opposer sa conception propre de l'intérêt général (RO 46 I 477/478, 72 I 98, 88 I 179, 89 I 517, 90 I 185).
En l'espèce, tous les articles de la constitution genevoise qu'invoque dame Simon font partie de la troisième catégorie, car ils ont pour but unique d'organiser l'Etat et de fixer certaines tâches dévolues au Conseil d'Etat. Ainsi ces règles constitutionnelles ne renferment aucune garantie en faveur du particulier, qui ne peut se prévaloir de leur violation pour fonder un recours de droit public. Les recours de dame Simon sont donc irrecevables dans cette mesure.
4.
Il reste à examiner le grief d'arbitraire invoqué par la recourante au sujet de l'interprétation donnée par le Conseil d'Etat à l'art. 85 al. 1 LIP. Le texte de cette disposition prévoit que "les professeurs extraordinaires sont nommés pour trois ans par le Conseil d'Etat et selon les formes prescrites pour la nomination des professeurs ordinaires. Leur mandat peut être renouvelé".
Selon la recourante, cette prescription fait obligation au Conseil d'Etat qui renouvelle un mandat de le faire pour une période de trois ans, toute durée inférieure devant être considérée comme une violation arbitraire de la loi.
Il y a arbitraire, selon une jurisprudence constante, lorsqu'il y a violation grave et manifeste d'une norme juridique ou que la décision incriminée contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice (RO 90 I 139). Arbitraire et violation de la loi ne sauraient être confondus. Cette violation doit être manifeste et reconnue d'emblée pour être taxée d'arbitraire (FAVRE, RDS 81 II p. 587, et Droit constitutionnel suisse, p. 255). En particulier, l'interprétation d'une disposition légale qui est en harmonie avec le texte même de la disposition ne peut être considérée comme arbitraire. Elle ne le serait que dans l'hypothèse où elle s'avérerait en contradiction manifeste avec le sens et le but de la prescription et conduirait à un résultat incompatible avec l'idée du législateur (RO 31 I 19, 73 I 373, 80 I 322, 84 I 103, 86 I 20/21, 87 I 16, 90 I 214). Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public pour arbitraire, ne saurait dès lors s'imposer la tâche d'annuler ou de corriger toutes les décisions cantonales qui seraient inopportunes ou même simplement erronées. Il ne s'écarte pas sans nécessité de
BGE 96 I 624 S. 628
la solution adoptée par l'autorité cantonale de dernière instance. Il ne le fait que si pareille solution apparaît comme insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs et en violation d'un droit certain (RO 84 I 15, 87 I 249).
Il est constant que l'engagement de dame Simon était limité dans le temps, puisqu'il prenait fin à l'expiration du délai de trois ans fixé par l'arrêté du Conseil d'Etat du 29 novembre 1966, en conformité avec l'art. 85 al. 1 LIP. Comme l'a justement souligné le Conseil d'Etat, la loi ne donne au professeur extraordinaire aucun droit acquis lui permettant d'exiger la reconduction de son mandat. Dans son recours du 3 décembre 1969, dame Simon n'a pas exprimé le contraire, puisqu'elle reconnaît que l'Etat, à l'échéance de la période triennale, avait toute liberté à ce sujet.
Mais la recourante voit un acte arbitraire de la part du Conseil d'Etat dans le fait qu'après avoir décidé, dans l'arrêté incriminé, de la renommer professeur extraordinaire, il n'a prorogé son mandat que pour une durée d'une année alors que, selon elle, il aurait dû obligatoirement le faire pour une période de trois ans. Une interprétation aussi absolue de l'art. 85 al. 1 LIP n'est pas compatible avec la teneur du texte légal. Cette disposition, dont la première phrase a un caractère impératif en imposant au mandat initial de professeur extraordinaire une durée obligatoire de trois ans, n'est en revanche qu'une règle de caractère dispositif dans la deuxième phrase, en laissant à l'autorité de nomination la faculté de statuer librement sur le renouvellement du mandat conféré à un professeur extraordinaire. Le Conseil d'Etat a, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire de décision. Si dès lors on doit lui reconnaître, en vertu même de la loi, la compétence de décider souverainement si le mandat doit ou non être reconduit, il ne lui appartient pas moins de déterminer également en toute liberté la durée de cette reconduction, devant le silence de la loi sur ce point. A s'en tenir à la teneur de cet art. 85 al. 1 LIP, ce serait lui faire violence de lui faire dire que la durée du mandat renouvelé doit nécessairement correspondre à celle du mandat initial. La disposition dont il s'agit n'est pas aussi explicite. Dans ces conditions, on ne peut sérieusement prétendre que l'interprétation retenue par l'autorité cantonale soit manifestement insoutenable. Au contraire, elle est en harmonie avec le texte
BGE 96 I 624 S. 629
même de la disposition et il n'est pas démontré qu'elle soit manifestement en contradiction avec son sens et le but recherché par le législateur. On ne saurait donc la taxer d'arbitraire au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus.
5.
Le grief de violation du principe de l'égalité juridique invoqué encore par la recourante est irrecevable faute d'être suffisamment motivé. En effet, il ne suffisait pas d'alléguer que les professeurs extraordinaires de l'Université de Genève ont toujours vu leur mandat renouvelé pour une durée de trois ans. Il fallait au contraire démontrer que dans des situations semblables, le Conseil d'Etat avait statué de manière inégale; or une telle démonstration n'a nullement été faite.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette les recours.


header:
Urteilskopf
97 I 472
63. Urteil vom 9. Juli 1971 i.S. Käsereigenossenschaft Stettfurt und Kaspar gegen Herzog, Mettler und Rietmann sowie Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Milchstatut: Wechsel einer Milchsammelstelle.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
2. Unter welchen Voraussetzungen ist das Gesuch eines Milchproduzenten um Wechsel von der angestammten zu einer anderen Milchsammelstelle begründet?

text:
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 97 I 472 S. 472
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Milchproduzenten Rietmann, Herzog und Mettler stellten anfangs November 1968 beim Thurgauischen Milchproduzentenverband das Gesuch, ihre Milch statt in die Sammelstelle Stettfurt künftig in die Sammelstelle Thundorf liefern zu dürfen.
Die Käsereigenossenschaft Thundorf und deren Milchkäufer stimmten dem Gesuche zu, während die Käsereigenossenschaft und der Milchkäufer von Stettfurt sich dagegen aussprachen. Gestützt auf
Art. 5 Abs. 4 und 9 MB
entschied die Abteilung für Landwirtschaft des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements am
BGE 97 I 472 S. 473
20. November 1969, dem Gesuch zu entsprechen und die Betriebe der drei Gesuchsteller dem Einzugsgebiet der Käsereigenossenschaft Thundorfzuzuteilen. Diesen Entscheid bestätigte das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement (EVD) auf Beschwerde der Käsereigenossenschaft Stettfurt und des Milchkäufers Kaspar am 24. April 1970.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Käsereigenossenschaft Stettfurt und deren Milchkäufer, in Aufhebung eventuell Abänderung des Entscheides des EVD, das Gesuch der drei Milchproduzenten um Wechsel der Milchsammelstelle abzuweisen, eventuell den Sammelstellenwechsel nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass die Gesuchsteller und/oder die Käsereigenossenschaft Thundorf ihnen eine angemessene Entschädigung bis zu Fr. 100 000.-- leisteten. Subeventuell seien die Begünstigten zur Leistung dieser Entschädigung direkt zu verpflichten.
C.-
Die Beschwerdeführer haben wegen Zweifeln an der Zuständigkeit des Bundesgerichts gegen den Entscheid des EVD gleichzeitig Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat sich das Bundesgericht als zur Beurteilung des Falles zuständig erklärt.
D.-
Das EVD und die Beschwerdegegner beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand der Anfechtung ist ein Beschwerdeentscheid des EVD. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beurteilt sich nach
Art. 97 ff. OG
in der Fassung vom 20. Dezember 1968. Nach
Art. 97 OG
können mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG angefochten werden. Dazu zählen u.a. Beschwerdeentscheide im Verwaltungsverfahren (Art. 5 Abs. 2 VwG). Als Verfügung eines Departements des Bundesrates ist der angefochtene Beschwerdeentscheid des EVD nach
Art. 98 lit. b OG
grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen trifft auf den vorliegenden Fall zu. Insbesondere würde
Art. 99 lit. d OG
, selbst wenn es hier um den Inhalt einer Konzession der Käsereigenossenschaft Stettfurt zur Führung der Sammelstelle ginge, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausschliessen, sieht doch
Art. 101 lit. d OG
ausdrücklich vor, sie sei zulässig
BGE 97 I 472 S. 474
gegen den Widerruf begünstigender Verfügungen im Sinne von
Art. 99 lit. c bis f OG
. Die von den Beschwerdeführern angerufenen
Art. 107 und 108 LWG
vermögen gegenüber den ihnen vorgehenden revidierten Bestimmungen des OG keine zusätzlichen Schranken für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufzurichten. Hat das zur Folge, dass heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in Fällen zulässig ist, in denen sie nach den zitierten Bestimmungen ausgeschlossen war, so entspricht dies nur dem Zweck der Revision des OG vom 20. Dezember 1968, der ja im Ausbau der Verwaltungsrechtspflege im Bunde lag (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965, BBl 1965 II 1265).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die im übrigen ordnungsgemäss eingebracht wurde, ist somit zulässig.
2.
Bei der Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann das Bundesgericht im vorliegenden Falle die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen frei überprüfen und dabei auch neue Tatsachen berücksichtigen, selbst solche, die erst seit Erlass des angefochtenen Entscheides eingetreten sind (vgl. Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 1 OG
;
BGE 89 I 337
; ferner Fritz GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bunde, Bern 1969, S. 81 f.). Eine solche Überprüfung führt zu folgenden Feststellungen:
a) Der Hüttenweg der Beschwerdegegner Mettler und Rietmann von Köll nach Stettfurt misst nach der eidgenössischen Landeskarte 1,6 km, jener des Beschwerdegegners Herzog vom Staudenhof nach Stettfurt 2 km. Die Wegdistanz zur Käserei Thundorf beträgt demgegenüber von Köll her 2 km und vom Staudenhof her 2,5 km. Unbestritten ist, dass der Weg aller drei Beschwerdegegner nach Thundorf keine nennenswerte Höhendifferenz aufweist, während nach Stettfurt ein Höhenunterschied von rund 80 m zu überwinden ist.
b) Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Milchverwertungsmöglichkeiten in Stettfurt wesentlich geändert. Seit Oktober 1969 wird dort keine Milch mehr zentrifugiert, während noch im Milchjahr 1968/69 vom gesamten Milcheingang von 1 327 091 kg 313 194 kg zentrifugiert worden sind. Dank einem im Frühjahr 1970 eingerichteten transportablen vierten Mietkessi konnte auch in den Sommermonaten die zu verwertende Milch gesamthaft zu Käse verarbeitet werden. Die Verwertungsverhältnisse in der Sammelstelle Stettfurt können deshalb insoweit
BGE 97 I 472 S. 475
jenen in der Sammelstelle Thundorf gleichgestellt werden, als an beiden Orten die gesamte zu verwertende Milch zu Käse verarbeitet werden kann.
Als Novum ist zudem zu berücksichtigen, dass die Mengen der eingelieferten Milch in Stettfurt wegen Betriebsumstellungen und Wechsel der Sammelstelle abgenommen haben.
3.
Der Milchbeschluss bestimmt nicht ausdrücklich, nach welchen Gesichtspunkten ein Gesuch um Bewilligung des Wechsels der Sammelstelle zu beurteilen ist. Aus verschiedenen seiner Vorschriften und aus den ihm zugrundeliegenden Bestimmungen des Landwirtschaftsgesetzes ergibt sich indessen, dass er insbesondere die rationelle ("zweckmässige und kostensparende") Verwertung und Verteilung der Milch gewährleisten soll (
Art. 26 und 59 LWG
, Art. 7 Abs. 2, 8 Abs. 1, 10, 21 Abs. 1 und 2, 21 bis Abs. 4, 24 Abs. 1 usw. MB). Beim Entscheid über ein Gesuch um Bewilligung des Sammelstellenwechsels ist deshalb den allgemeinen Interessen der Produzenten und der Konsumenten Rechnung zu tragen. Dabei ist auf objektive Kriterien (Verwertungsverhältnisse, Länge des Hüttenweges etc.) abzustellen; persönliche Motive der Beteiligten fallen nicht ins Gewicht (BBl 1953 I 429). Die Behörden haben derjenigen Lösung den Vorzug zu geben, die sich nach den massgebenden Faktoren am besten rechtfertigen lässt. Ein Sammelstellenwechsel darf somit nur aus Gründen bewilligt werden, die vor den genannten Kriterien als wesentlich erscheinen. Die Beurteilung ist nicht dem Ermessen der Behörde anheimgestellt, so dass das Bundesgericht nicht lediglich zu untersuchen hat, ob das Ermessen überschritten oder missbraucht worden sei. Immerhin hängt der Entscheid der Verwaltung von wirtschaftlichen Überlegungen und von der Würdigung örtlicher Verhältnisse ab, weshalb das Bundesgericht ihn mit einer gewissen Zurückhaltung überprüft (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 1971 i.S. Milchverwertungsgenossenschaft Brienz S. 4).
Die Beschwerdeführer gehen somit fehl, wenn sie meinen, es müsse vor allem das Interesse der Käsereigenossenschaft Stettfurt an der Erhaltung der Zahl ihrer Milchlieferanten beachtet werden. Zwar gewährt der Milchbeschluss der angestammten Sammelstelle dadurch einen gewissen Schutz vor Konkurrenz, dass der Sammelstellenwechsel nur auf Gesuch hin und bei Uneinigkeit unter den Beteiligten nur bei Vorliegen wesentlicher
BGE 97 I 472 S. 476
Gründe bewilligt werden darf und ausserdem den Produzenten verboten ist, im eigenen Betrieb über ihren Selbstbedarf hinaus Milch zu verarbeiten. Der Gedanke einer Garantie des Lieferantenbestandes ist ihm aber fremd. Abgesehen davon, dass er keine Handhabe bietet, Milchproduzenten daran zu hindern, ihre Produktion zu verringern oder gar einzustellen, lässt er es sogar zu, eine Sammelstelle als solche aufzuheben (
BGE 89 I 335
).
4.
Der Hüttenweg der Beschwerdegegner zur Sammelstelle Thundorf ist etwas bequemer, aber auch etwas länger als der Weg nach Stettfurt. Die Wegverhältnisse können somit für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht entscheidend ins Gewicht fallen.
Anders verhält es sich mit den Verwertungsverhältnissen in den beiden in Frage stehenden Sammelstellen. Zwar kann nun sowohl in Thundorf als auch in Stettfurt,wie erwähnt, sämtliche zur Verwertung anfallende Milch zu Käse verarbeitet werden. In Stettfurt ist dies jedoch nur möglich, weil neben den zwei ursprünglichen Kessi zwei Mietkessi. eingerichtet wurden. Sollen diese beiden zusätzlichen Kessi der Eigenplanvariante der Käsereigenossenschaft Stettfurt entsprechend endgültig Bestandteil des Betriebes Stettfurt werden, so sind unbestrittenermassen weitere finanzielle Mittel zur Erneuerung und zum Umbau der Käserei notwendig. Die Beschwerdeführer anerkennen, dass die Höhe dieser Mittel zu einem beachtlichen Teil vom eingehenden Milchquantum abhängig ist. Mit anderen Worten ist der zukünftige Aufwand höher, wenn die Sammelstelle Stettfurt ihrer Planung eine endgültige Erweiterung des Betriebes auf vier Kessi zu Grunde legt, als wenn sie sich auf eine blosse Renovation des Betriebes mit zwei Kessi beschränkt.
In Thundorf besteht demgegenüber seit März 1969 eine moderne, leistungsfähige Käserei, deren Kapazitätsreserve es erlaubt, ohne jeden finanziellen Mehraufwand auch die Milch der Beschwerdegegner zu Käse zu verarbeiten. Bei Umteilung der Beschwerdegegner nach Thundorfkönnen somit die dortigen Anlagen besser ausgenützt werden. Ausserdem erübrigt sich in diesem Falle die Gewährung von Investitionskrediten an die Sammelstelle Stettfurt. Daraus folgt aber, dass die Milch der Beschwerdegegner zweckmässiger und kostensparender verwertet werden kann, wenn sie nach Thundorf geliefert wird, als wenn sie weiterhin der Sammelstelle Stettfurt zugeht. Die Sammelstelle
BGE 97 I 472 S. 477
Stettfurt bietet mit ihrer provisorischen Lösung geringere Gewähr für eine dauerhaft günstige Milchverwertung. Zu Recht hat somit das EVD die Bewilligung der Umteilungsgesuche bestätigt.
5.
Der Einwand der Beschwerdeführer, aus der Bewilligung des Sammelstellenwechsels würden ihnen und den bei der Sammelstelle Stettfurt verbleibenden Lieferanten durch Hüttenzinsausfall und Änderungen in der Fuhrlohnentschädigung Nachteile erwachsen, vermag den angefochtenen Entscheid nicht zu erschüttern. Derartige Nachteile sind notwendigerweise mit jedem Wechsel verbunden und fallen jedenfalls solange nicht ins Gewicht, als sie für die Betroffenen keine unzumutbare Beeinträchtigung bedeuten. Nach der Umteilung der Beschwerdegegner können sich die Beschwerdeführer mit einer blossen Renovation der bestehenden Anlagen begnügen. Sie werden mit keinen zusätzlichen Aufwendungen für eine Erweiterung der Käserei belastet. Eine unzumutbare Beeinträchtigung entsteht ihnen nicht.
Ob tatsächlich persönliche Motive den Ausschlag zum Umteilungsgesuch der drei Beschwerdegegner gegeben haben, ist hier unerheblich. Persönliche Motive sind, wie bereits ausgeführt, beim Entscheid über Umteilungsgesuche nicht zu berücksichtigen, und zwar weder im Sinne der Gutheissung noch im Sinne der Abweisung.
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch insoweit abzuweisen, als geltend gemacht wird, der Sammelstellenwechsel sei nur unter der Bedingung zu bewilligen, dass den Beschwerdeführern eine angemessene Entschädigung bis zu Fr. 100 000.-- geleistet werde. Das Gesuch um Wechsel einer Sammelstelle wird bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen im allgemeinen öffentlichen Interesse bewilligt. Es verhält sich somit gleich wie bei der Aufhebung einer Sammelstelle. Hier wie dort besitzt der Inhaber der betroffenen Sammelstelle keinen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Entschädigung (
BGE 89 I 341
f. sowie unveröffentlichtes Urteil vom 29. Juni 1956 i.S. Fumasoli und Ferrari S. 18 f.). Zu Recht verweist die Vorinstanz die Beschwerdeführer für allfällige Entschädigungsforderungen auf den Zivilweg.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.