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Urteilskopf
136 III 247
36. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. IG Swissair-Obligationäre GmbH gegen Banque LBLux S.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_758/2008 vom 24. Februar 2010

regeste:
Regeste
Art. 288 SchKG
; Anfechtbarkeit von Darlehenszinsen.
Die Anfechtungsklage ist, ihrer Natur entsprechend, ein restriktiv zu handhabender Ausnahmetatbestand (E. 2). Bei gleichwertiger Gegenleistung liegt keine Gläubigerschädigung vor (E. 3). Darlehenszinsen sind die synallagmatische Gegenleistung für die Wertgebrauchsüberlassung der Valuta (E. 5). Periodische Zinsen werden mit Blick auf die Fortsetzung der Kreditierung geleistet, weshalb ihre vertragsgemässe Entrichtung in der Regel nicht anfechtbar ist (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 136 III 247 S. 248
A.
Im Jahr 1992 gewährte die Banque LBLux S.A. (LBLux) unter ihrer damaligen Firma Bayerische Landesbank International S.A. der Swissair Schweizerische Luftverkehr-Aktiengesellschaft ein Darlehen von 20 Mio. Fr. Das Darlehen war jährlich zum Satz von 7 3⁄4 % zu verzinsen. Am 28. September 2001 leistete SAir Group AG (SAir), für welche der Kredit inzwischen geführt wurde, die fällige Zinszahlung von Fr. 1'545'694.44.
Auf Gesuch vom 4. Oktober 2001 hin wurde der SAir am Folgetag die provisorische Nachlassstundung bewilligt, welche später in eine definitive umgewandelt wurde. Am 20. Juni 2003 wurde der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung gerichtlich bestätigt; am 26. Juni 2003 erwuchs die betreffende Verfügung in Rechtskraft.
B.
Mit Klage vom 9. September 2005 verlangte die IG Swissair-Obligationäre GmbH (IG) als Abtretungsgläubigerin gemäss
Art. 260 SchKG
gestützt auf
Art. 287 und 288 SchKG
die Verurteilung der LBLux zur Zahlung von Fr. 1'545'694.45 nebst Zins zu 5 % seit 28. September 2001.
Mit Urteil vom 27. September 2007 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich sowohl die Überschuldungspauliana (...) als auch die Deliktspauliana (...) ab.
Die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Zirkulationsbeschluss vom 8. Oktober 2008 ab, soweit es darauf eintrat.
C.
Mit ausschliesslich gegen das handelsgerichtliche Urteil gerichteter und nur noch auf
Art. 288 SchKG
abgestützter Beschwerde in Zivilsachen vom 4. November 2008 verlangte die IG die Verurteilung der LBLux zur Zahlung von Fr. 1'545'694.45 nebst Zins zu 5 % seit 28. September 2001, eventualiter die Rückweisung der Sache an das Handelsgericht. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Februar 2009 schloss die LBLux auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
BGE 136 III 247 S. 249
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
ist ein im Dienst der Gläubigergleichbehandlung stehendes Instrument, bei dem es um die Rückführung von aus vollstreckungsrechtlicher Sicht unrechtmässig entäussertem Substrat geht, indem bestimmte Handlungen des Schuldners, die während einer gesetzlich festgelegten Verdachtsperiode vorgenommen worden sind, auf der vollstreckungsrechtlichen Ebene unbeachtlich bleiben, wenn tatsächlich der Konkursfall eingetreten ist oder ein Gläubiger einen Pfändungsverlust erlitten hat. Die betreffenden Rechtsgeschäfte bleiben zwar zivilrechtlich gültig, aber die übertragenen Vermögenswerte werden der Zwangsvollstreckung zugeführt (vgl.
Art. 285 Abs. 1 und
Art. 291 Abs. 1 SchKG
).
Durch die Rückführung von Vollstreckungssubstrat in die Masse wird die dem Insolvenzrecht zugrunde liegende Maxime der Gläubigergleichbehandlung (
Art. 197 Abs. 1 SchKG
, unter Vorbehalt von
Art. 219 SchKG
) gewissermassen auf die Verdachtsperiode vorverlagert. In diesem Stadium kann jedoch die Gleichbehandlung der Gläubiger weder absolute Maxime noch Selbstzweck sein; insofern handelt es sich bei der Anfechtungsklage um einen Ausnahmetatbestand, der seiner Natur nach restriktiv zu handhaben ist. Es darf insbesondere nicht aus den Augen verloren gehen, dass zivilrechtliches Handeln immer auch vor dem Hintergrund der Insolvenzbeständigkeit vor sich geht. Es ist im Geschäftsverkehr einerlei, ob ein Rechtsgeschäft durch eine allfällige Anfechtungsklage zivilrechtlich dahinfällt oder ob lediglich die Vollstreckung in die empfangenen Vermögenswerte zu dulden ist; unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung des Institutes der Anfechtung bzw. von der technischen Umsetzung ist das Vertrauen in die Beständigkeit zivilrechtlich gültig geschlossener Verträge und damit die Rechtssicherheit betroffen.
In diesem Sinn geht es beim Institut der Anfechtungsklage nicht darum, den Schuldner faktisch seiner Handlungsfähigkeit zu berauben und ihn zu immobilisieren, zumal damit in der Regel seine sofortige Konkursreife herbeigeführt würde, was selten im Interesse der Gläubigergesamtheit liegen dürfte. Dem Schuldner muss mit anderen Worten selbst in schwierigen Zeiten bzw. bei finanziell angespannter Lage eine normale Geschäftstätigkeit möglich sein (Urteil 5A_386/2008 vom 6. April 2009 E. 4.3), und auch sachlich
BGE 136 III 247 S. 250
motivierte Entscheide des Schuldners im Rahmen dieser Tätigkeit können naturgemäss eine Ungleichbehandlung der Gläubiger beinhalten. Die Anfechtungsklage soll dort greifen, wo es um unlautere Machenschaften geht, wie es namentlich der Fall ist, wenn Vollstreckungssubstrat beiseitegeschafft worden ist, das sich bei normalem Geschäftsgebaren in der Masse noch vorgefunden hätte.
3.
Vorliegend wird die Absichtspauliana gemäss
Art. 288 SchKG
angerufen. Nach dieser Norm sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Der Absichtsanfechtung unterliegen gemäss
Art. 331 Abs. 1 SchKG
auch Rechtshandlungen, die der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat.
Der Tatbestand von
Art. 288 SchKG
kennt drei Voraussetzungen: Die angefochtene Handlung muss die Gläubigergesamtheit nicht nur schädigen, sondern vom Schuldner auch in der betreffenden Absicht vorgenommen worden sein, was schliesslich für den begünstigten Dritten erkennbar gewesen sein muss. Alle drei Voraussetzungen hat zu beweisen, wer aus der Erfüllung des Tatbestandes Rechte ableitet (vgl.
Art. 8 ZGB
), in der Regel also der Anfechtungskläger und hier die Beschwerdeführerin (
BGE 134 III 452
E. 2 S. 454 m.w.H.; siehe auch AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 52 Rz. 25).
Was das objektive Tatbestandsmerkmal von
Art. 288 SchKG
anbelangt, liegt dieses nach einer stehenden Formel in einer Schädigung der anderen Gläubiger durch eine Beeinträchtigung ihrer Exekutionsrechte begründet, indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird (
BGE 135 III 265
E. 2 S. 267,
BGE 135 III 513
E. 3.1 S. 515). Daran fehlt es grundsätzlich, wenn die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären (sog. rechtmässiges Alternativverhalten), dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte (
BGE 134 III 615
E. 4.1 S. 617;
BGE 135 III 265
BGE 136 III 247 S. 251
E. 2 S. 267). An einer Schädigung fehlt es in der Regel auch, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht (
BGE 134 III 452
E. 3.1 S. 455;
BGE 135 III 276
E. 6.1.2 S. 280). Ein solcher liegt beispielsweise vor, wenn der Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält (
BGE 53 III 79
), wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit geliefert wird (
BGE 63 III 150
E. 3 S. 155), wenn er ihm gehörende Sachen gegen Zahlung des vollen Gegenwertes veräussert (
BGE 65 III 142
E. 5 S. 147;
79 III 175
) oder wenn ihm bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der von ihm unter Garantie der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen vergütet wird (
BGE 74 III 84
E. 3 S. 88).
All diesen Geschäften ist gemeinsam, dass der Schuldner anstelle der von ihm veräusserten oder verpfändeten Vermögenswerte Ware oder Geld erhält. Wenn der Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten Vermögensstücke bloss eine Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder andere Vermögenswerte zum blossen Zweck der Tilgung einer Forderung hingibt, tauscht er für seine Leistung keine Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein ausschliessen würde (
BGE 99 III 27
E. 4 S. 34). Insbesondere ist beim Darlehensvertrag die Rückzahlung nicht eine (gleichwertige) Gegenleistung für die Hingabe des Darlehensbetrages, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung; sie bewirkt deshalb - unter Vorbehalt von Konkursprivilegien und dinglichen Vorrechten - in der Regel eine Schädigung der anderen Gläubiger (
BGE 99 III 27
E. 5 S. 38;
BGE 134 III 452
E. 3.1 S. 455).
4.
Das Handelsgericht hat die Gläubigerschädigung bejaht, die Schädigungsabsicht offengelassen und deren Erkennbarkeit verneint. Offenbar wegen der Bejahung der Gläubigerschädigung konzentriert sich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde auf die beiden subjektiven Tatbestandsmerkmale der Schädigungsabsicht und der Erkennbarkeit. Zu beweisen hat sie nach dem in E. 3 Gesagten jedoch sämtliche Tatbestandselemente, wie sie im kantonalen Prozess auch alle thematisiert worden sind. Unabhängig von der Bejahung durch das Handelsgericht ist das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung vom Bundesgericht im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
Art. 106 Abs. 1 BGG
) erneut zu prüfen, was der Beschwerdeführerin bekannt sein musste. Die
BGE 136 III 247 S. 252
Beschwerdegegnerin setzt sich in ihrer Vernehmlassung denn auch eingehend damit auseinander, weshalb ihr rechtliches Gehör gewahrt bleibt, wenn das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid in den nachfolgenden Erwägungen aufgrund einer Motivsubstitution schützt, indem es die Gläubigerschädigung anders beurteilt als das Handelsgericht (zur Möglichkeit und Zulässigkeit der Motivsubstitution infolge Rechtsanwendung von Amtes wegen siehe statt vieler
BGE 132 II 257
E. 2.5 S. 262).
5.
Während die wohl herrschende Lehre den entgeltlichen Darlehensvertrag als vollkommen zweiseitig ansieht (vgl. Zusammenstellung der Lehrmeinungen bei SCHÄRER/MAURENBRECHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 1 zu
Art. 312 OR
), geht das Bundesgericht von einem unvollkommen zweiseitigen Vertrag aus (
BGE 80 II 327
E. 4a S. 334;
BGE 93 II 189
lit. b S. 192), weil die allenfalls hinzutretende Verzinsung für den Darlehensvertrag begrifflich unwesentlich ist (
BGE 80 II 327
E. 4a S. 334). Wie bereits ausgeführt, fehlt es mit Bezug auf das Verhältnis zwischen Darlehenshingabe und Darlehensrückzahlung am gegenseitigen Austauschelement. Hingegen ist mit Bezug auf das Verhältnis zwischen Zinszahlung und Aufrechterhaltung der Wertüberlassung - und diesbezüglich besteht auch in der Lehre Einigkeit (vgl. HIGI, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2003, N. 6 Vorbem. zu
Art. 312-318 OR
, N. 75 ff. zu
Art. 312 OR
, N. 14 zu
Art. 313 OR
, je m.w.H.) - von einem echten Synallagma auszugehen: Im marktwirtschaftlichen System hat nicht nur ein Sachgut, sondern auch das Gewähren von Kredit einen Marktpreis. Das Geld wird im Übrigen nicht nur wirtschaftlich, sondern auch rechtlich insofern übertragen, als es durch Vermischung ins Eigentum des Darlehensnehmers übergeht (
BGE 78 II 243
E. 5c S. 254;
BGE 116 IV 193
E. 4 S. 201), soweit es sich nicht ohnehin um Buchgeld handelt. So oder anders ist der Zins das Entgelt und damit die - bei marktpreisüblichen Zinssätzen gleichwertige - Gegenleistung für das Zurverfügungstellen von Kredit. Dabei ist präzisierend festzuhalten, dass sich das Austauschverhältnis nicht auf die Geldhingabe bei der Gewährung des Darlehens, sondern auf die fortgesetzte Wertgebrauchsüberlassung der Valuta, mithin auf das durative Element bezieht. Das drückt sich in der für die Zinszahlung typischen Periodizität aus (vgl. im Einzelnen E. 6) und folgt wirtschaftlich betrachtet aus dem Umstand, dass der Zins den Ausgleich dafür bildet, dass der Darlehensgeber infolge der Wertübertragung während der Darlehenszeit nicht selbst über
BGE 136 III 247 S. 253
das Geld verfügen und damit anderweitig Gewinn erwirtschaften kann.
6.
Ausgehend von der dargelegten rechtlichen Natur von Zinszahlungen und von ihrer Einordnung im System des Vertragssynallagmas ist deren Anfechtbarkeit zu prüfen, zunächst unter dem Gesichtspunkt der Gläubigerschädigung als objektivem Tatbestandsmerkmal von
Art. 288 SchKG
.
Jedenfalls bei Geschäftskrediten, welche der Verfolgung bzw. überhaupt erst der Ermöglichung gewinnstrebiger Unternehmenstätigkeit dienen, arbeitet der Darlehensnehmer gewissermassen mit dem Geld, indem er dieses produktiv einsetzt; bei der Swissair dienten die Kredite der Finanzierung des Flugbetriebes und der Generierung von Einnahmen aus dem Flug- und flugverwandten Geschäft. Auch wenn der Konzern insgesamt keinen Gewinn mehr erwirtschaftete, blieb die Geschäftstätigkeit gewinnstrebig und stand die damit verbundene Erzielung von Einnahmen weiterhin im Interesse der übrigen Gesellschaftsgläubiger.
Es ist auch nicht entscheidend, dass die Zinszahlung, soweit sie postnumerando erfolgt, die Gegenleistung für die Kreditierung während der vorangegangenen Periode ist, besteht doch zwischen der Zahlung von Waren (vgl.
BGE 135 III 276
E. 6.3.2 S. 283) und der Zinszahlung in dem Sinn keine Analogie, als der Darlehensvertrag im Unterschied zum Kaufvertrag durativer Natur und die Zinszahlung typischerweise von Periodizität geprägt ist. Der regelmässige Zinsendienst stellt die fortgesetzte Wertüberlassung sicher und insofern besteht wirtschaftlich ein permanenter Ausgleich zwischen Wert und Gegenwert. Anders verhält es sich nur dort, wo erst am Ende der Laufzeit ein Einmalzins zu entrichten ist oder wo längst fällige Zinsen zusammen mit der Rückzahlung des Darlehens geleistet werden; hier dient die Zinsleistung nicht mehr dem weiteren Zurverfügungstellen von Kredit, weshalb sie in diesem speziellen Fall nicht als gleichwertige Gegenleistung für die fortgesetzte Gebrauchsüberlassung betrachtet werden kann und folglich mit Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung das Schicksal der Darlehensrückzahlung teilen muss (vgl. Urteil 5A_116/2009 vom 28. September 2009 E. 5 a.E.).
Vor dem Hintergrund der Zwecksetzung der paulianischen Klagen (dazu E. 2) ist schliesslich für den hier zu beurteilenden Fall von entscheidender Bedeutung, dass keine Zinsmachenschaften
BGE 136 III 247 S. 254
(beispielsweise vorzeitige oder höhere Zahlungen) vorliegen, welche definitionsgemäss von unlauteren Absichten getragen sind und in der Regel der Begünstigung bestimmter Gläubiger dienen. Vielmehr geht es vorliegend um einen langjährigen Kreditvertrag, bei welchem die Zinsen stets unmittelbar nach dem Fälligkeitsdatum in der von den Parteien vereinbarten Höhe, mithin gewissermassen routinemässig bzw. automatisch beglichen wurden; im Übrigen wurde der Kredit nach der termingerecht erfolgten Zinszahlung, die vorliegend angefochten ist, anstandslos weitergeführt. Das heisst mit anderen Worten, dass der Vertrag von beiden Seiten über alle Jahre hinweg und auch nach der angefochtenen Zahlung stets respektiert worden ist. Bei dieser Ausgangslage ist der Zinsendienst zur gewöhnlichen Geschäftstätigkeit zu zählen, welche dem Schuldner auch in einem schwierigen wirtschaftlichen Umfeld bzw. bei angespannter finanzieller Lage möglich sein muss (vgl. E. 2).
7.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die drohende Kündigung des Darlehens sei keine Gegenleistung für die Zinszahlung, geht am Kern der Sache vorbei, bilden doch Zinszahlungen nach den vorstehenden Erwägungen periodisch die Gegenleistung für die fortgesetzte Kreditierung. Die Kündigung des Darlehens lässt die Darlehensforderung fällig werden und der Gläubiger kann fällige Forderungen in Betreibung setzen. Für den Fall, dass später tatsächlich der Insolvenzfall eintritt, kann die Masse zwar gegebenenfalls versuchen, gewisse vor der Konkurseröffnung übertragene Vermögenswerte der Exekution zuzuführen; dies setzt aber entsprechende prozessuale Anstrengungen voraus und ist nur möglich, wenn alle Merkmale eines Anfechtungstatbestandes gemäss
Art. 285 ff. SchKG
gegeben sind bzw. bewiesen werden können. Insofern lässt sich entgegen der Beschwerdeführerin nicht sagen, die Situation im Rückforderungsfall unterscheide sich nicht von der Aufrechterhaltung der Kreditierung aufgrund regelmässigen Zinsendienstes.
Vor eben diesem Hintergrund der fortgeführten Kreditierung kann auch der handelsgerichtlichen Auffassung nicht gefolgt werden, im Konkursfall würden sich die Zinszahlungen nicht mehr in der Masse befinden und insofern seien die anderen Gläubiger geschädigt. Entscheidend muss vielmehr sein, dass aufgrund der regelmässigen und termingerechten Zinszahlung die Darlehenssumme beim Schuldner belassen worden ist und sich unabhängig von der Verwendung jedenfalls in dem Sinn wertmässig in der Masse wiederfindet, als
BGE 136 III 247 S. 255
diese im Umfang des nicht zurückbezahlten Kapitals grösser ist. Vor dem Hintergrund des Zwecks der Anfechtungsklage, die Begünstigung einzelner Gläubiger zu verhindern, wäre nicht einsichtig, weshalb der Gläubiger, der bereits die Darlehensforderung verliert bzw. hierfür nur eine Konkursdividende erhält, auch noch die Zinsen zurückzahlen soll, welche die Gegenleistung für die fortgesetzte Wertgebrauchsüberlassung der Valuta darstellten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 I 106
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. AG contre Y. SA et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_333/2008 du 15 décembre 2008

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG
;
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 3 BGBM
; Vorrang des Bundesrechts; gewerbsmässige Vertretung der Parteien im Verfahren der Zwangsvollstreckung.
Art. 27 Abs. 1 SchKG
gibt den Kantonen einen Rahmen vor, in dem sie die Anforderungen an die Vertretung der Parteien im Zwangsvollstreckungsverfahren regeln können;
Art. 2 Abs. 1 BGBM
beinhaltet unter Vorbehalt der Einschränkungen gemäss
Art. 3 BGBM
den Grundsatz des freien Zugangs zum Markt. Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander (E. 2.2-2.5).
Ein kantonaler Entscheid, welcher einem Inkasso-Unternehmen mit Sitz im Kanton Zürich die Zulassung zur Vertretung eines Gläubigers vor den Betreibungsbehörden des Kantons Genf verweigert, verletzt weder
Art. 27 SchKG
noch den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (
Art. 49 Abs. 1 BV
; E. 2.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 135 I 106 S. 107
A.
X. AG, société anonyme de siège social à Z. (ZH) a notamment comme but social l'encaissement de créances en Suisse et à l'étranger.
B.
Mandatée par un créancier, X. AG a, le 12 février 2008, adressé à l'Office des poursuites de Genève une réquisition de poursuite contre Y. SA pour un montant de 16'987 fr. 55 plus intérêts.
L'office a refusé de donner suite à la réquisition au motif que X. AG n'a pas qualité pour représenter un créancier devant les offices des poursuites et faillites genevois.
C.
X. AG a formé une plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève; elle faisait valoir que l'autorisation faite aux seuls mandataires énumérés dans la loi cantonale genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires (LPAA; RSG E 6 20) est contraire à la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02).
Statuant le 8 mai 2008, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte.
BGE 135 I 106 S. 108
D.
Saisi d'un recours en matière civile de X. AG contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant la force dérogatoire du droit fédéral, la recourante estime que la Commission de surveillance, en considérant que les conditions prescrites par la LPAA pour représenter les parties dans les procédures d'exécution forcée n'étaient pas remplies, a donné au droit cantonal une interprétation incompatible avec les art. 2 et 3 de la LMI.
2.1
Selon l'
art. 49 al. 1 Cst.
, qui a remplacé la règle déduite de l'
art. 2 Disp. trans. aCst.
, le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (
ATF 128 I 46
consid. 5a,
ATF 128 I 295
consid. 3b;
ATF 127 I 60
consid. 4a et les arrêts cités).
2.2
La LMI vise à éliminer les restrictions à l'accès au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle est conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines, mais se limite à fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur (Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la LMI, FF 2005, 421 ss, 426; PIERRE TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002 [ci-après: CR Concurrence], n° 43 ad Introduction à la LMI). A l'intérieur du cadre imposé, les cantons demeurent libres d'exercer leurs compétences (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, n° 58 ad
art. 1 LMI
). Cette loi garantit à toute personne ayant son siège ou son établissement en Suisse l'accès libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (
art. 1 al. 1 LMI
). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 1 al. 3 LMI
), ce qui est le cas des agents d'affaires (
ATF 106 Ia 126
;
ATF 95 I 330
). Ainsi, selon l'
art. 2 al. 1 LMI
, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour
BGE 135 I 106 S. 109
autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune où elle a son siège ou son établissement. Parallèlement, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse (
art. 4 LMI
).
Des restrictions à ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'
art. 3 LMI
. D'après cette disposition, la liberté d'accès au marché d'offreurs externes ne peut être restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la même façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables à la préservation d'intérêts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c).
2.3
En matière d'exécution forcée, le législateur fédéral a adopté à l'
art. 27 LP
une disposition qui règle la représentation professionnelle des intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les cantons peuvent réglementer cette question, mais dans les limites prescrites par cette disposition. Ils peuvent ainsi prévoir que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). L'exigence de la preuve des aptitudes professionnelles étant une restriction cantonale à la liberté économique (
art. 27 Cst.
), elle doit avoir sa base dans une loi; elles doivent également être justifiées par l'intérêt public et respecter le principe de la proportionnalité (
ATF 95 I 335
consid. 4). Quiconque a été autorisé dans un canton à exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de manière appropriée (
art. 27 al. 2 LP
). Cette disposition a précisément pour but d'accorder le libre passage aux professionnels tels que les agents d'affaires ayant été autorisés à exercer cette activité dans un canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles aient été vérifiées de manière adéquate (
ATF 124 III 428
consid. 4a/aa; Message concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III 1, 47-48).
2.4
Le législateur genevois a fait usage de la faculté prévue à l'
art. 27 LP
en adoptant, le 2 novembre 1927, la loi réglementant la profession d'agent d'affaires.
Aux termes de l'art. 1 LPAA, seuls sont admis en qualité de mandataires des parties auprès des Offices des poursuites et faillites de
BGE 135 I 106 S. 110
Genève, les avocats et les avocats-stagiaires rattachés au barreau de Genève ou à celui d'autre canton (let. a), les notaires et les huissiers judiciaires nommés par le Conseil d'Etat (let. b), les agents d'affaires autorisés par le Conseil d'Etat à exercer cette profession à Genève (let. c), et les mandataires autorisés par le Conseil d'Etat en application de l'
art. 27 al. 2 LP
(let. d). L'art. 3A LPAA précise que sont toutefois dispensés de l'obligation de solliciter l'autorisation prévue à l'
art. 1 let
. c ceux qui, sans en faire profession, agissent exceptionnellement en qualité de mandataires des parties auprès des offices (let. a), ceux qui, étant domiciliés dans un autre canton, y exercent la profession d'agent d'affaires (let. b), et ceux qui sont chargés de la gérance d'un immeuble, mais seulement pour les actes de poursuite qui en sont la suite et pour autant qu'ils en justifient suffisamment par la production d'une procuration (let. c).
2.5
L'
art. 27 LP
, modifié par la loi fédérale du 16 décembre 1994, est entré en vigueur le 1
er
janvier 1997. Quant à la LMI, elle a été adoptée postérieurement, soit le 6 octobre 1995, mais est entrée en vigueur le 1
er
juillet 1996. Dans ces conditions, la question de savoir laquelle de ces réglementations l'emporte ne peut être résolue par le critère de l'antériorité mais doit l'être par l'interprétation (
ATF 128 II 311
consid. 8.4;
ATF 123 II 534
consid. 2c-d et les références citées). Il ressort de la comparaison de l'
art. 27 LP
et la LMI que ces dispositions poursuivent le même objectif qui est d'assurer aux personnes exerçant une activité lucrative l'accès libre et non discriminatoire au marché couvrant tout le territoire suisse. L'
art. 27 LP
vise toutefois précisément les représentants professionnels de tous les intéressés à la procédure d'exécution forcée. Les deux réglementations prévoient un cadre tout en imposant aux cantons le respect de certaines limites lorsqu'ils apportent des restrictions à la liberté économique; l'
art. 27 LP
et la jurisprudence qui en a découlé (ex.
ATF 106 Ia 126
;
ATF 95 I 335
consid. 4) fixent des limites plus précises en ce sens notamment que les cantons sont autorisés à exiger des personnes qui entendent exercer la représentation professionnelle dans les procédures d'exécution forcée qu'elles fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité, l'al. 2 garantissant le libre passage des professionnels entre les différents cantons. Dans ces conditions, on doit admettre que l'
art. 27 LP
représente une disposition spéciale qui l'emporte sur la législation en matière de marché intérieur (cf. Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 1193 ss, 1244). Cette
BGE 135 I 106 S. 111
interprétation est d'ailleurs conforme à la volonté du législateur qui a conçu la LMI comme une loi subsidiaire qui ne s'applique que si les conditions d'accès à un marché donné ne sont pas harmonisées (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 61 ad
art. 1 LMI
).
2.6
C'est par conséquent au regard de l'
art. 27 LP
que doit être examiné le grief pris de la force dérogatoire du droit fédéral.
La recourante fait valoir qu'elle est considérée dans le canton de Zurich où elle a son siège social comme un agent d'affaires autorisé à représenter professionnellement les parties dans les procédures d'exécution forcée. Elle se prévaut ainsi de la reconnaissance intercantonale réglée par l'al. 2 de l'
art. 27 LP
.
Il lui appartenait par conséquent de démontrer qu'elle avait obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matière d'exécution forcée dans un autre canton, après un examen suffisant de ses aptitudes (
art. 27 al. 1 LP
;
ATF 124 III 428
consid. 4a/bb), ce qu'elle ne fait pas. Au contraire du canton de Genève (cf. art. 4 LPAA), la loi cantonale zurichoise sur les agents d'affaires, les courtiers immobiliers et les détectives privés du 16 mai 1943 (cf. ATF 71 I consid. 3) ne soumet en effet pas à autorisation la représentation professionnelle à la procédure d'exécution forcée, telle qu'elle résulte de l'
art. 27 LP
. Dans un tel cas, l'
art. 27 al. 2 LP
ne s'applique pas (
ATF 124 III 428
consid. 4a/aa); ce sont les conditions ordinaires du canton d'accueil qui déterminent l'octroi de l'autorisation (PAULINE ERARD, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 20 ad
art. 27 LP
; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n° 26 ad
art. 27 LP
). Or, la recourante ne prétend pas davantage qu'elle répond aux exigences ordinaires posées par le droit cantonal genevois (cf. art. 4 LPAA) pour représenter les intéressés devant les autorités de poursuite. C'est dire qu'en l'espèce, le refus de lui reconnaître la qualité pour représenter la créancière est conforme au droit fédéral applicable.
Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas que la décision cantonale aboutit à un résultat qui viole l'
art. 49 al. 1 Cst.
Autre est la question de savoir si l'autorité précédente a appliqué correctement le droit cantonal, en particulier l'art. 3A let. b LPAA - étant précisé que le Tribunal fédéral ne peut examiner l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (
ATF 133 III 462
consid. 2.3). Il n'y a toutefois pas lieu de traiter cette question, le recours se limitant à invoquer la force dérogatoire du droit fédéral.


header:
Urteilskopf
91 IV 149
41. Urteil des Kassationshofes vom 26. Juni 1965 i.S. Grob gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 33 lit. d VRV
. Unnötiges Herumfahren.
Das Verbot gemäss
Art. 33 lit. d VRV
gilt auch für Geschäfts- und Durchfahrtsstrassen in städtischen Verhältnissen (Erw. 1, a).
Es richtet sich gegen den Lärm, den unnötig herumfahrende Motorfahrzeuge verursachen, schlechthin, selbst wenn dieser nicht übermässig ist (Erw. 1, b).
Wer mehrere Male hintereinander durch eine Strasse fährt, um Dirnen zu betrachten, erfüllt den Tatbestand des fortgesetzten unnötigen Herumfahrens (Erw. 1, c).
Die Unkenntnis der genannten Bestimmung entschuldigt nicht (Erw. 2).
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
. Strafbarkeit.
Verneinung, dass ein besonders leichter Fall vorliege. Voraussetzungen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 91 IV 149 S. 150
A.-
Am 18. Dezember 1963 zwischen 00.40 und 01.05 Uhr fuhr Grob mit seinem Personenwagen Marke Peugeot vier Mal durch die Genferstrasse in Zürich. Deswegen nach dem vierten Male von einem Polizisten zur Rede gestellt, gab er an, er habe sich den "Marsch" angesehen, womit offenbar das Kommen und Gehen von Dirnen gemeint war.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich erblickte im Verhalten Grobs einen Verstoss gegen Art. 33 lit. d der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV) und verurteilte ihn am 21. Mai 1964 wegen fortgesetzten unnötigen Herumfahrens in einer Ortschaft zu einer Busse von Fr. 25.-. Auf Begehren um gerichtliche Beurteilung bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich durch Urteil vom 6. April 1965 den beanstandeten Schuldspruch unter Herabsetzung der Busse auf Fr. 10.-.
C.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, allenfalls zur Strafloserklärung an den Einzelrichter zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer bestreitet im wesentlichen die Anwendbarkeit der genannten Bestimmung auf Strassen,
BGE 91 IV 149 S. 151
die wie die Genferstrasse in Zürich vorwiegend dem Durchgangs- und Geschäftsverkehr dienten; er stellt sodann die ihm zur Last gelegte Anzahl der Fahrten und die Richtigkeit des von ihm angegebenen Beweggrundes in Abrede, sowie, dass er durch seine Fahrweise einen für die Anstösser irgendwie unerträglichen Lärm verursacht habe. Endlich beruft er sich auf Unkenntnis der angewandten Vorschrift, mangelndes Unrechtsbewusstsein und macht geltend, dass es sich jedenfalls um einen besonders leichten Fall gemäss
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
handle, bei dem von Strafe Umgang zu nehmen sei.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 33 VRV
verbietet den Fahrzeugführern, namentlich in Wohn- und Erholungsgebieten und nachts, vermeidbaren Lärm zu erzeugen. Untersagt ist vor allem u.a. gemäss lit. d der genannten Vorschrift das fortgesetzte unnötige Herumfahren in Ortschaften.
a) Zu Unrecht will der Beschwerdeführer aus dem Hinweis auf "Wohn- und Erholungsgebiete" schliessen, das fragliche Verbot gelte nicht für Geschäfts- und Durchfahrtsstrassen in städtischen Verhältnissen.
Art. 33 VRV
sieht keine derartige Ausnahme vor. Eine solche liesse sich auch nicht mit dem Zweck dieser Ausführungsvorschrift zu
Art. 42 Abs. 1 SVG
vereinbaren. An der Genferstrasse, mag sie noch so das Gepräge einer Durchfahrts- und Geschäftsstrasse haben, wird ebenfalls gewohnt. Die Anwohner dieser Strasse haben aber nicht weniger als diejenigen anderer Gebiete Anspruch auf den Schutz vor unnötiger Verkehrsbelästigung. Aus der nämlichen Überlegung kommt auch nichts auf die mit der Beschwerde hervorgehobene Grösse und Verkehrsdichte einer Stadt an. So gross Zürich als Stadt ist, so bleibt sie doch eine Ortschaft im Sinne von
Art. 33 lit. d VRV
.
b) Dass der Beschwerdeführer mit seinem Wagen keinen übermässigen Lärm verursacht hat, ist nicht entscheidend. Das Verbot gemäss
Art. 33 lit. d VRV
gilt schlechthin dem Lärm, den unnötig herumfahrende Motorfahrzeuge verursachen, auch wenn er nicht übermässig ist. Zugleich will auch vermieden werden, dass durch ein solches Herumfahren andern Motorfahrzeugführern Anlass zu vermehrter Lärmerzeugung (Lautsignale, Bremsen, Schalten, Beschleunigen usw.) gegeben wird.
BGE 91 IV 149 S. 152
c) Die beanstandeten Feststellungen des Einzelrichters, der Beschwerdeführer sei nicht weniger als viermal durch die Genferstrasse gefahren, und er habe dies getan, um "den Marsch anzuschauen", sind tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Ihre Bestreitung ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Dasselbe gilt für die im Widerspruch zu jenen Feststellungen stehende Behauptung, mit welcher der Beschwerdeführer einen - schwer ersichtlichen - Zusammenhang zwischen seiner Fahrweise und dem angegebenen Umstand zu erklären versucht, am Bahnhof Enge einen Herrn erwartet zu haben. Vom Sachverhalt ausgehend, wie ihn der Einzelrichter ermittelt hat, bestreitet der Beschwerdeführer mit Fug nicht, dass ein Fahrzeugführer, der innert 25 Minuten viermal durch die Genferstrasse fährt, um Dirnen zu beobachten, den Tatbestand des fortgesetzten unnötigen Herumfahrens erfüllt.
2.
Unerheblich ist, dass die anwendbare Verordnung gemäss dem weiteren Beschwerdevorbringen im Zürcherischen Amtsblatt nicht veröffentlicht wurde. Sie ist wie das Strassenverkehrsgesetz in der amtlichen Sammlung der Bundesgesetze und -verordnungen erschienen. Mit der Behauptung, die erwähnte Bestimmung nicht gekannt zu haben, beruft sich der Beschwerdeführer dem Sinne nach auf Rechtsirrtum. Auch damit vermag er nicht durchzudringen. Mochte er sich geirrt haben, so fehlten ihm zureichende Gründe zur Annahme, er sei zur Tat berechtigt (
Art. 20 StGB
). Als Automobilist hatte er die Pflicht, sich über die Verkehrsvorschriften auf dem laufenden zu halten. Die von ihm missachtete Regel ist auch in dem vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eigens hiefür herausgegebenen Handbuch (unter Ziffer 100) angeführt. Seine Unkenntnis entschuldigt ihn nicht.
3.
Für die verlangte Straflosigkeit nach
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
genügt nicht ein leichter, sondern nur ein besonders leichter Fall; und auch dann hat der Richter nur die Möglichkeit, nicht auch die Verpflichtung, von einer Strafe Umgang zu nehmen. In das ihm dabei zustehende Ermessen hat sich das Bundesgericht nicht einzumischen. Es kann nur einschreiten, wenn dieses Ermessen überschritten wurde. Laut Botschaft des Bundesrates vom 24. Juni 1955 ist ein besonders leichter Fall in der Regel nur anzunehmen, wenn der Angeschuldigte aus
BGE 91 IV 149 S. 153
zureichenden Gründen gegen eine Verkehrsvorschrift verstösst. Liegen solche für das Herumfahren mit einem Motorfahrzeug vor, so könnte dieses allerdings ohnehin nicht mehr als unnötig im Sinne von
Art. 33 lit. d VRV
bezeichnet werden; die Anwendung der genannten Vorschrift müsste alsdann mangels eines objektiven Tatbestandsmerkmales entfallen. Ob ein Fall nach
Art. 33 lit. d VRV
besonders leicht sei, ist daher nach den übrigen Tatumständen zu beurteilen. Dabei ist jedoch auch hier ein strenger Massstab anzulegen. Wie schon entschieden wurde, soll der Richter von Strafe nur Umgang nehmen, wenn eine noch so geringe Busse, weil dem Verschulden in keiner Weise angemessen, als stossend hart erschiene (Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1964 i.S. Abraham/Bern, Erw. 2). Von diesem Gesichtspunkt aus ist dem Beschwerdeführer nicht Unrecht geschehen. Die Busse von Fr. 10.- steht zum begangenen Fehler in keinem offenbaren Missverhältnis. Ein Ermessensmissbrauch liegt demzufolge nicht vor.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
110 II 167
34. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 mars 1984 dans la cause R. contre T. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 335, 336 Abs. 1 OR
.
Der Einzelarbeitsvertrag mit einer minimalen Vertragszeit, jedoch auf unbestimmte Zeit verlängerbar, kann nicht vor Ablauf der minimalen Vertragszeit aufgelöst werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 167
BGE 110 II 167 S. 167
Extrait des considérants:
Selon l'art. 336 al. 1 CO, lorsque le contrat n'a pas été conclu pour une durée déterminée et que sa durée ne ressort pas non plus du but pour lequel le travail a été promis, chacune des parties peut donner congé. A l'hypothèse où le contrat a d'emblée été convenu jusqu'à un terme auquel il doit prendre fin - contrat de durée déterminée, au sens strict -, il faut joindre celle du contrat avec durée minimum, dans lequel les parties ont prévu une première période pendant laquelle le contrat ne peut être résilié, suivie d'une période pendant laquelle il peut faire l'objet d'une
BGE 110 II 167 S. 168
résiliation ordinaire; en effet, l'art. 335 al. 1 CO réserve aux parties ("sauf accord contraire") la faculté de prévoir qu'après la durée déterminée le contrat ne prendra pas fin de plein droit mais seulement moyennant résiliation; relevant de l'autonomie des conventions (art. 335 et a contrario 361 et 362 CO), un tel accord doit être respecté et empêche toute résiliation ordinaire pendant cette durée minimum (OSER-SCHÖNENBERGER, n. 8 ad art. 345; HUG, Das Kündigungsrecht II p. 5, 10; SIGRIST, Die ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter besonderer Berücksichtigung des Kündigungsschutzes, thèse Bâle 1982, p. 12 s.).
En l'espèce, la cour cantonale paraît déduire l'existence d'un contrat de durée indéterminée du seul fait que les parties avaient envisagé d'emblée que leurs relations pourraient durer plus de deux ans, soit au-delà de la période prévue pour la formation du travailleur. Cette considération n'est pas suffisante, si les parties ont entendu se lier pour une période minimum, car pendant cette période une résiliation ordinaire ne pourrait être donnée.


header:
Urteilskopf
137 II 366
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Landwirtschaftsamt und Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_560/2010 vom 18. Juni 2011

regeste:
Regeste
Art. 70 Abs. 3 lit. b und Abs. 4, Art. 72, 73 Abs. 1,
Art. 76 und 76a LwG
; Art. 4, 5, 27, 28 Abs. 1, Art. 40 ff., 59 Abs. 1 und
Art. 70 Abs. 1 lit. e DZV
;
Art. 2 ff. ÖQV
; Kürzung oder Verweigerung von Direktzahlungen wegen Verletzung von Tierschutzvorschriften.
Mit der Missachtung von Tierschutzvorschriften kann nicht die Verweigerung jeder Art von Direktzahlungen begründet werden. Es muss vielmehr ein Zusammenhang zwischen der Sanktion (Beitragskürzung oder -verweigerung) und der verletzten Bestimmung bestehen (E. 3.1 und 3.2). Die Voraussetzungen für die Ausrichtung von Beiträgen für die Haltung Raufutter verzehrender Nutztiere sowie Ethobeiträgen sind nicht erfüllt, wenn Tierschutzvorschriften missachtet werden (E. 3.3.1). Demgegenüber fehlt es an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Verletzung von Tierschutzvorschriften und Flächenbeiträgen, Beiträgen für den ökologischen Ausgleich und Öko-Qualitätsbeiträgen; diese dürfen nicht mit der Begründung verweigert werden, es seien Tierschutzvorschriften verletzt worden (E. 3.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 137 II 366 S. 367
A.
X. führt einen Landwirtschaftsbetrieb im Weiler W. Am 2. Mai 2008 stellte er ein Gesuch für Direktzahlungen für das Jahr 2008. Ein Gesuch um Auszahlung von Akontozahlungen per Mitte Jahr wurde vom Landwirtschaftsamt des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 18. August 2008 abgewiesen. Am 24. November 2008 verfügte das Landwirtschaftsamt, es erfolge keine Auszahlung von Direktzahlungen für das Jahr 2008 an X. Dieser erhob dagegen Rekurs an
BGE 137 II 366 S. 368
das Departement für Inneres und Volkswirtschaft des Kantons Thurgau (DIV), welches das Rechtsmittel mit Entscheid vom 16. April 2009 abwies.
B.
X. erhob dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, worin er die Ausrichtung der landwirtschaftlichen Direktzahlungen für das Jahr 2008 und die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung beantragte (...). Mit Urteil vom 14. Mai 2010 wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab.
C.
X. erhebt mit Eingabe vom 28. Juni 2010 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (...). Er beantragt, es sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass er zum Bezug von Direktzahlungen für das Jahr 2008 berechtigt sei, und es seien ihm sämtliche für das Jahr 2008 zustehenden Direktzahlungen zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit 31. Dezember 2008 auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Der Beschwerdeführer wurde letztinstanzlich mit Urteil (des Bundesgerichts) 6B_711/2009 vom 26. Februar 2010 wegen mehrfacher Übertretung des Tierschutzgesetzes rechtskräftig verurteilt. Zwar trifft es zu, dass dieses Urteil Sachverhalte betrifft, die sich vor dem Jahre 2008 zugetragen haben, zuletzt das am 25. Juni 2007 erfolgte unsachgemässe Beschlagen eines Jungpferds, was mit dessen Tod endete, sowie verschiedene Mängel in der Pferde- und Rinderhaltung, die der Amtstierarzt anlässlich einer Kontrolle vom 9. Juli 2007 festgestellt hatte. Das macht aber die Verweigerung der Beiträge nicht rechtswidrig: Der Beitragsanspruch für die Beiträge für die Haltung Raufutter verzehrender Nutztiere (im Folgenden: RGVE-Beiträge) für Rinder richtet sich nach den Verhältnissen zwischen dem 1. Mai des Vorjahres und dem 30. April des Beitragsjahres (Art. 29 Abs. 1 lit. a der Direktzahlungsverordnung vom 7. Dezember 1998 [DZV; SR 910.13]). Dasselbe muss für die Ethobeiträge gelten (Urteil 2C_588/2010 vom 24. Februar 2011 E. 2.4). Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift müssen in dieser Periode die Voraussetzungen eingehalten sein. Die im Juni und Juli 2007 erfolgten Verstösse gegen die Tierschutzgesetzgebung können deshalb zur
BGE 137 II 366 S. 369
Verweigerung der Beiträge für das Jahr 2008 führen. Zwar spricht
Art. 70 Abs. 1 lit. e DZV
nur von Vorschriften des Gewässerschutz-, des Umweltschutz- oder des Natur- und Heimatschutzgesetzes; indessen ist nach Art. 70 Abs. 4 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1) und
Art. 5 DZV
auch die Einhaltung der Tierschutzvorschriften Voraussetzung für die Ausrichtung von Direktzahlungen.
3.2
Mit der Missachtung der Tierschutzvorschriften kann jedoch nicht die Verweigerung sämtlicher Beiträge begründet werden: Der Sinn und Zweck der Direktzahlungen liegt darin, die ökologischen und gemeinwirtschaftlichen Leistungen bodenbewirtschaftender bäuerlicher Betriebe abzugelten, um damit namentlich die natürlichen Lebensgrundlagen zu erhalten und die Kulturlandschaft zu pflegen (Art. 1 lit. b und c sowie
Art. 2 Abs. 1 lit. b LwG
). Voraussetzung der Beitragszahlung ist daher, dass diese ökologischen und gemeinwirtschaftlichen Leistungen tatsächlich erbracht werden. Ist dies nicht der Fall, sind die Beiträge zu verweigern. Die Verweigerung der Beiträge hat keinen pönalen Charakter; sie hat ihren Grund vielmehr darin, dass die Leistungen, welche mit den Zahlungen abgegolten werden sollen, nicht erbracht werden. Es muss mit anderen Worten ein Zusammenhang zwischen der Sanktion (Beitragskürzung oder -verweigerung) und der verletzten Bestimmung bestehen (PAUL RICHLI, in: Wirtschaftsstrukturrecht, SBVR Bd. XIII, 2005, S. 264 Rz. 729). Das ergibt sich auch aus
Art. 70 Abs. 4 LwG
, wonach nur die Einhaltung der
für die landwirtschaftliche Produktion massgeblichen
Vorschriften der (u.a.) Tierschutzgesetzgebung Voraussetzung für die Ausrichtung von Direktzahlungen ist; damit wollte der Gesetzgeber bewusst einen Zusammenhang zwischen Gesetzesverstoss und betrieblicher Tätigkeit statuieren (Urteil 2A.40/2005 vom 16. August 2005 E. 5.3). So wurde denn auch im Urteil 2A.365/2002 vom 1. Oktober 2002 E. 3.1 festgehalten, dass die Voraussetzungen für eine Streichung bzw. Kürzung der tierbezogenen Beiträge nach
Art. 73 und 74 LwG
grundsätzlich erfüllt sind, wenn die Anforderungen an eine tiergerechte Haltung nicht eingehalten sind.
3.3
Die vom Bewirtschafter zu erbringenden Leistungen sind je nach Art der Direktzahlung unterschiedlicher Natur:
3.3.1
Die
RGVE-Beiträge
dienen der Förderung und Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der Milch- und Fleischproduktion auf Raufutterbasis und einer flächendeckenden Nutzung (
Art. 73 Abs. 1
BGE 137 II 366 S. 370
LwG
). Die Beitragsberechtigung setzt das Halten von Raufuttergrossvieheinheiten voraus (
Art. 28 Abs. 1 DZV
), worunter selbstverständlich nur ein rechtmässiges Halten gemeint sein kann. Werden die Tiere unter Missachtung von Tierschutzvorschriften gehalten, sind damit die Voraussetzungen für die RGVE-Beiträge nicht erfüllt. Dasselbe gilt umso mehr für die
Ethobeiträge
, welche für besonders tierfreundliche Produktionsformen ausgerichtet werden (
Art. 70 Abs. 3 lit. b und
Art. 76a LwG
;
Art. 59 Abs. 1 DZV
); diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn Tierschutzvorschriften missachtet werden (Urteil 2A.365/2002 vom 1. Oktober 2002 E. 3.1). In Bezug auf diese Beiträge erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet.
3.3.2
Demgegenüber werden die
Flächenbeiträge
für die blosse Bewirtschaftung von Flächen ausgerichtet (
Art. 72 LwG
;
Art. 4 und 27 DZV
) und damit unabhängig von einer Tierhaltung (abgesehen von der Einhaltung der Höchstbestände,
Art. 2 Abs. 2 lit. c DZV
; vgl. Urteil 2A.40/2005 vom 16. August 2005). Wenn es für die Berechtigung unerheblich ist, ob überhaupt Tiere gehalten werden, kann es auch keine Rolle spielen, ob die Tiere vorschriftskonform gehalten werden. Es fehlt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Verletzung von Tierschutzvorschriften und den Flächenbeiträgen, weshalb diese nicht mit der Begründung verweigert werden können, Tierschutzvorschriften seien verletzt worden. Dasselbe gilt für die
Beiträge für den ökologischen Ausgleich und Öko-Qualitätsbeiträge
: Diese werden unter Voraussetzungen gewährt, die keinen Zusammenhang mit der Nutztierhaltung aufweisen (
Art. 40 ff. DZV
; Art. 2 ff. der Öko-Qualitätsverordnung vom 4. April 2001[ÖQV;SR 910.14]). Sie können damit nicht mit der Begründung, Pferde undRinder seien unter Verletzung von Tierschutzvorschriften gehalten worden, verweigert werden.


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Urteilskopf
112 V 371
65. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1986 i.S. Bundesamt für Militärversicherung gegen Holbein und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1,
Art. 26 Abs. 1 MVG
.
Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Rentenverfügung; Voraussetzungen dafür.

text:
Erwägungen
ab Seite 371
BGE 112 V 371 S. 371
Aus den Erwägungen:
2.
Ein Zurückkommen des Bundesamtes für Militärversicherung (BAMV) auf eine nach
Art. 23 Abs. 1 MVG
formell rechtskräftig verfügte Invalidenrente ist zulässig, sofern - alternativ - einer der drei folgenden Rechtstitel gegeben ist:
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 MVG
können die nicht weitergezogenen Verfügungen der Militärversicherung Gegenstand einer Revision bilden, wenn der Versicherte oder die Versicherung entscheidende neue Tatsachen entdeckt oder entscheidende Beweismittel auffindet, deren Beibringung ihnen vor Erlass der angefochtenen Verfügung unmöglich war.
Art. 13 MVG
bezweckt die Verwirklichung des materiellen Rechts, indem eine Verfügung zurückgenommen werden soll, die auf von Anfang an fehlerhaften tatsächlichen Grundlagen beruht (EVGE 1968 S. 37 Erw. 2; unveröffentlichtes Urteil Beretta vom 28. September 1984). Diese Bestimmung des Militärversicherungsrechts findet in den anderen Sozialversicherungszweigen ihre Parallele in der - dem
Art. 85 Abs. 2 lit. h AHVG
nachgebildeten - Rechtsprechung über die prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen. Danach ist der Sozialversicherungsträger verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige
BGE 112 V 371 S. 372
Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 110 V 179
oben mit Hinweisen).
b) Von dieser prozessualen Revision des
Art. 13 MVG
ist die Revision nach
Art. 26 Abs. 1 MVG
zu unterscheiden, welcher lautet: "Wird in der Folge der körperliche oder psychische Nachteil des Versicherten erheblich grösser oder erheblich geringer, als bei der Festsetzung der Rente angenommen wurde, so wird eine neue Rente festgesetzt; besteht überhaupt kein Nachteil mehr, so wird die bisherige Rente aufgehoben." Diese u.a. auf die Invalidenrente als ein Dauerrechtsverhältnis zugeschnittene Revisionsart will die Anpassung an seit der verfügten Leistungszusprechung eingetretene geänderte und in diesem Sinne neue tatsächliche Verhältnisse ermöglichen (
BGE 98 V 15
unten f).
Art. 26 Abs. 1 MVG
findet seine Entsprechung u.a. in
Art. 41 IVG
(vgl. auch
Art. 22 UVG
). Aus der grundsätzlichen Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes in der obligatorischen Unfall-, der Militär- und der Invalidenversicherung (
BGE 109 V 23
) ergibt sich, dass die revisionsweise Anpassung des Rentenanspruches an geänderte Verhältnisse in der Militärversicherung nach den gleichen Regeln wie in der Invalidenversicherung zu erfolgen hat (EVGE 1964 S. 141; in diesem Sinne auch das unveröffentlichte Urteil Kretz vom 24. August 1984).
Nach der Rechtsprechung zu
Art. 41 IVG
ist die Invalidenrente nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (
BGE 109 V 116
, 107 V 221 Erw. 2,
BGE 105 V 30
mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (
BGE 109 V 265
Erw. 4a,
BGE 106 V 87
Erw. 1a, 105 V 30). Unerheblich unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (statt vieler: unveröffentlichte Urteile Studer vom 29. März 1984 und Crosilla vom 8. März 1984; vgl. auch ZAK 1985 S. 332). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des
BGE 112 V 371 S. 373
laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten (
BGE 107 V 153
).
Diese Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht für den Bereich der Militärversicherung in den von den Verfahrensbeteiligten erwähnten Urteilen Kipfer und Käser vom 10. Februar 1986 bestätigt, ebenso im Urteil Willauer vom 22. September 1986.
c) Schliesslich unterliegt eine formell rechtskräftige Rentenverfügung der Wiedererwägung. Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 110 V 178
Erw. 2a und 292 Erw. 1 mit Hinweisen). Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Richter festgestellt, so kann er die auf
Art. 41 IVG
gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung schützen (
BGE 110 V 275
Erw. 3b, 296,
BGE 106 V 87
Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 107 V 84
ff.). Diese Grundsätze gelten auch im Rahmen von
Art. 26 Abs. 1 MVG
.
Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zweifelloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos unrichtig erscheinen zu lassen (
BGE 103 V 128
,
BGE 100 V 25
Erw. 4b).
Auch hieran hat das Eidg. Versicherungsgericht für den Bereich der Militärversicherung in den drei erwähnten Urteilen festgehalten.
3.
a) Im vorliegenden Fall steht nach den Akten fest und ist unbestritten, dass kein Revisionsgrund im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 MVG
vorliegt.
b) Was die Frage einer Rentenaufhebung nach
Art. 26 Abs. 1 MVG
anbelangt, hat sich im Gesundheitszustand seit der Rentenzusprechung (28. Januar 1963) bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung (18. Oktober 1985) keine wesentliche Änderung ergeben, welche die Aufhebung der Invalidenrente rechtfertigen würde. Gegenteils ist aufgrund der kreisärztlichen Untersuchung vom 11. Oktober 1984 eine praktische Blindheit des linken Auges ausgewiesen, welches zudem wegen interkurrent auftretenden
BGE 112 V 371 S. 374
Beschwerden (Reizungen, Infektionen etc.) behandelt werden muss. In erwerblicher Hinsicht hat das kantonale Gericht erwogen,
"dass nach wie vor Behinderungen vorliegen, die geeignet sind, sich im
Erwerbsleben ungünstig auszuwirken... Insbesondere kann der
Beschwerdeführer wegen seiner Einäugigkeit keine Lenkerbewilligung für
Lastwagen erwerben. Ein konkreter wirtschaftlicher Nachteil lässt sich zwar
nicht angeben. Andererseits sind die Verhältnisse aber auch nicht so, dass
gesagt werden könnte, im Gegensatz zu 1963 liege heute kein
wirtschaftlicher Nachteil mehr vor. Was sich geändert hat, ist allein die
rechtliche Beurteilung. Der medizinisch-theoretische Schaden wird heute
nicht mehr als Indiz für eine Erwerbsunfähigkeit betrachtet, sondern nur
noch als Anlass für eine Integritätsentschädigung. Diese blosse
Neubeurteilung hat den Charakter einer Wiedererwägung."
Diese Erwägungen treffen durchaus zu. Als die Militärversicherung dem Beschwerdegegner mit der Verfügung vom 28. Januar 1963 die 25%ige Invalidenrente zusprach, war er bereits als diplomierter Maschineningenieur HTL in der Firma W. als Leiter der Abteilung Schwertransporte bei einem Monatslohn von Fr. 1'450.-- erwerbstätig. Auf anfangs April 1971 stieg er zum technischen Betriebsleiter in der Firma E. auf, bei welcher er im Jahre 1973 monatlich Fr. 3'720.-- verdiente. Von 1975 bis 1977 war er technischer Assistent in der Firma B., wo er rund 4'000-4'500 Franken monatlich verdiente. Auf den 1. Januar 1978 trat er wieder bei der Firma E. ein, wo er es mit den Jahren zu einer monatlichen Bruttobesoldung von Fr. 6'080.-- brachte (Aussendienstbericht vom 21. August 1984). Dieser berufliche Werdegang entspricht einer normalen, durchschnittlichen Karriere eines diplomierten Maschineningenieurs HTL und hat mit (verbesserten) erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes (
BGE 109 V 116
,
BGE 107 V 221
Erw. 2,
BGE 105 V 30
mit Hinweisen) nichts zu tun. Wie in den Fällen Kipfer und Käser ist vorliegend festzustellen, dass der Beschwerdegegner sowohl bei der ursprünglichen Rentenzusprechung als auch im Revisionszeitpunkt in gesundheitlich zumutbarer und seinen persönlichen Verhältnissen entsprechender Weise erwerbstätig und eingegliedert war. Mangels erheblicher tatsächlicher Änderungen ist daher eine revisionsweise Aufhebung der Invalidenrente nicht zulässig. Das BAMV verkennt, dass es vorliegend nicht um eine erstmalige Invaliditätsbemessung, sondern um einen Revisionsprozess geht, dessen Thema sich auf die Prüfung erheblicher tatsächlicher Änderungen beschränkt.
BGE 112 V 371 S. 375
c) Somit bleibt zu prüfen, ob die Aufhebung der Invalidenrente vermittelst der substituierten Begründung der Wiedererwägung bestätigt werden kann. Auch dies ist nicht der Fall. Zwar erlitt der Beschwerdegegner schon im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprechung keine feststellbare Erwerbseinbusse, dies insbesondere nicht im Vergleich zum erlernten Beruf eines Bauschlossers. Doch kann die Zusprechung der Invalidenrente nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden; denn die Rentenzusprechung erfolgte, wie das BAMV selber einräumt, "mit einer damals verbreiteten Bemessungsmethode, der medizinisch-theoretischen Schätzung" und somit in Übereinstimmung mit der damaligen Verwaltungspraxis.
4.
Das BAMV beanstandet in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneut die in den Urteilen Kipfer, Käser und Willauer bestätigten Revisionsgrundsätze (Erw. 2b) und deren Anwendung im vorliegenden Fall. Unter Berufung auf
BGE 104 V 148
macht das Bundesamt einen Wechsel in der Methode der Invaliditätsbemessung geltend; dabei sei es unerheblich, ob sich der Methodenwechsel bei gleich gebliebener Gesetzesregel und Rechtspraxis aus einer nachträglichen Veränderung der Tatsachen ergebe oder ob kraft Rechts- oder Verwaltungspraxisänderung zum Revisionszeitpunkt "eine neue, richtigere Bemessungsmethode angewandt sein" wolle. Dieser Einwand geht fehl.
BGE 104 V 148
(bestätigt in
BGE 110 V 285
Erw. 1a) betrifft den Wechsel im IV-rechtlichen Status als Erwerbs- oder Nichterwerbstätiger und stellt fest, dass die alternativen Kriterien der Erwerbsunfähigkeit einerseits und der Unmöglichkeit der Betätigung im nichterwerblichen Aufgabenbereich anderseits im Einzelfall einander ablösen können. Um einen solchen Wechsel der gesetzlichen Invaliditätsbemessungskriterien geht es vorliegend offensichtlich nicht. Ausschlaggebend für die angefochtene Revisionsverfügung ist vielmehr einzig die Anwendung einer neuen Verwaltungspraxis in dem Sinne, dass die Militärversicherung seit einigen Jahren ihre Invaliditätsbemessungen den Erfordernissen des allgemeinen sozialversicherungsrechtlichen Invaliditätsbegriffes angepasst hat und unter diesem Gesichtswinkel die alten Rentenbestände überprüft. Eine neue Verwaltungspraxis rechtfertigt jedoch nach der Rechtsprechung (Erw. 2b in fine), an der festzuhalten ist, grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten. Was in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiegegen vorgebracht wird, überzeugt nicht. Insbesondere würde die vom BAMV vertretene
BGE 112 V 371 S. 376
Behandlung "zeitlich offener Dauersachverhalte" im Ergebnis dazu führen, dass Rentenzusprechungen bei Eintritt irgendwelcher tatsächlicher Veränderungen aufgehoben oder herabgesetzt werden könnten. Für eine solche - praktisch voraussetzungslose - Neubeurteilung besteht nach
Art. 26 Abs. 1 MVG
kein Raum (in diesem Sinne schon SCHATZ, Kommentar zur Eidgenössischen Militärversicherung, S. 155). Vielmehr ist im Rahmen der gesetzlichen Revisionsbestimmung und zur Wahrung der Rechtssicherheit in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob erhebliche tatsächliche Veränderungen ausgewiesen sind. Bejahendenfalls führt dies zur Aufhebung oder Herabsetzung der Invalidenrente, wie z.B. der Fall Willauer zeigt, wo die erwerblichen Auswirkungen der versicherten Gesundheitsschädigung sich in den Jahren nach der Rentenzusprechung vermindert hatten, indem es dem Versicherten mit der Zeit gelungen war, sich an seine Einhändigkeit zu gewöhnen und nach der Rentenzusprechung eine Anstellung als Magaziner bzw. Magazin-Vorarbeiter anzutreten und dauerhaft auszuüben. Dass nach den Grundsätzen über das Zurückkommen auf eine formell rechtskräftig verfügte Leistungszusprechung (Erw. 2b) nicht alle Invalidenrenten des alten Bestandes in Revision bzw. Wiedererwägung gezogen werden können, schafft weder einen rechtsungleichen noch sonstwie unhaltbaren Zustand und entbindet das BAMV insbesondere nicht davon, die Revisionsgrundsätze gemäss
Art. 26 Abs. 1 MVG
zu respektieren.


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Urteilskopf
87 I 241
41. Auszug aus dem Urteil vom 3. Mai 1961 i.S. Stucki gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses an der Beschwerdeführung; Ausnahmen (Erw. 2).
Formelle Rechtsverweigerung. Liegt eine solche vor, wenn eine Behörde über ein Feststellungsbegehren nicht im Dispositiv entscheidet und zu den damit aufgeworfenen Fragen nur in den Motiven ihres Entscheids Stellung nimmt (Erw. 3)?
Fremdenpolizeirecht, Willkür. Gesuch eines Arbeitsgebers um Erteilung der Bewilligung zur Anstellung ausländischer Arbeitskräfte. Für die Beurteilung dieses Gesuchs massgebende Gesichtspunkte Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 87 I 241 S. 242
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Beschwerdeführer Karl Stucki betreibt ein Baumalereigeschäft in Bern. Im Frühjahr 1959 beschäftigte er 5 einheimische Arbeiter und erhielt von den zuständigen kantonalen Behörden die Bewilligung, während der Bausaison, d.h. bis zum 31. Oktober 1959, drei ausländische Arbeiter einzustellen. Ein Begehren um Zuteilung weiterer Fremdarbeiter wurde vom Städtischen Arbeitsamt Bern abgelehnt. Darauf stellte Stucki am 21. Mai 1959 bei der Städtischen Fremdenpolizei Bern das Gesuch, es sei ihm die Bewilligung von 15 fremdenpolizeilich nicht zu beanstandenden ausländischen gelernten Malern zuzusichern.
Zur Begründung machte er geltend, dass die Festlegung von Kontingenten durch die aus Vertretern des Arbeitgeber- und des Arbeitnehmerverbandes zusammengesetzten paritätischen Kommission ungesetzlich sei; massgebend für die Bewilligung zur Einstellung von Fremdarbeitern sei ausschliesslich, ob der Unternehmer Aufträge habe, zu deren Erledigung keine einheimischen Arbeitskräfte zur Verfügung stehen, was hier zutreffe.
Die Städtische Fremdenpolizei leitete das Gesuch an die Kantonale Fremdenpolizei weiter. Diese wies es durch Verfügung vom 10. Juli 1959 ab, indem sie ausführte: Das für das Gemeindegebiet von Bern eingeführte Kontingentierungssystem vermöchte die Abweisung des Gesuchs nicht zu rechtfertigen; eine solche Kontingentierung sei weder von den zuständigen Bundesbehörden vorgeschrieben noch im übrigen Kantonsteil üblich. Nun habe aber die Einvernahme ehemaliger Arbeiter der Firma Stucki durch das Städtische Arbeitsamt ergeben, dass in diesem Geschäft das Verhältnis zwischen dem Inhaber und den Arbeitern unerfreulich sei und es Stucki deshalb nicht gelinge, einheimische Arbeitskräfte für längere Zeit zu gewinnen. Es könne nicht Sache der Behörden sein, den Weiterbestand dieses unerfreulichen Verhältnisses durch
BGE 87 I 241 S. 243
die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte zu ermöglichen oder gar noch zu fördern.
Gegen diese Verfügung der Kantonalen Fremdenpolizei rekurrierte Stucki an den Regierungsrat, wobei er sein vor der Vorinstanz gestelltes Begehren erneuerte. Zur Begründung beanstandete er die in der Stadt Bern gehandhabte Kontingentierungspraxis und machte geltend, der Vorwurf, in seinem Betrieb herrschten unerfreuliche Verhältnisse, sei haltlos und ein blosser Vorwand.
Der Regierungsrat beauftragte am 13. Oktober 1959 Dr. Th. Weber, einen Beamten des BIGA, mit der Untersuchung des Arbeitsklimas und der Arbeitsverhältnisse in der Firma Stucki. Dr. Weber führte ein umfangreiches Beweisverfahren durch und erstattete am 8. März 1960 einen ausführlichen Bericht, in welchem er zum Schluss kam, dass die vom Städtischen Arbeitsamt gegen Stucki erhobenen Vorwürfe in jeder Hinsicht unbegründet seien.
Da inzwischen das Jahr 1959, für welches Stucki die Bewilligung zur Einstellung von 15 Fremdarbeitern verlangt hatte, abgelaufen war, hatte er bereits mit Eingabe vom 19. Februar 1960 ersucht, seinen Rekurs in dem Sinne gutzuheissen, dass
festgestellt wird:
a) dass das Gesuch vom 21.5.1959 begründet war und dem Rekurrenten pro 1959 ein Anspruch auf die Zusicherung der Bewilligung von 15 fremdenpolizeilich nicht zu beanstandenden Fremdmalern zustand,
b) dass das vom Arbeitsamt der Stadt Bern eingeführte Kontingentssystem sowie die Delegierung der Entscheidkompetenz an die Verbände (= sog. paritätische Kommission) ungesetzlich sind,
c) dass die innerbetrieblichen Verhältnisse des Rekurrenten den arbeitsmarktlichen Erfordernissen im Hinblick auf die Bewilligung von Fremdarbeitern in jeder Hinsicht genügen.
Durch Entscheid vom 5. Juli 1960 hat der Regierungsrat des Kantons Bern den Rekurs abgewiesen und die Verfügung der Kantonalen Fremdenpolizei vom 10. Juli 1959 bestätigt. In der Begründung dieses Entscheids, auf die in den nachstehenden Erwägungen im einzelnen einzutreten ist, wird aus
Art. 16 ANAG
abgeleitet, dass die Zulassung
BGE 87 I 241 S. 244
von Fremdarbeitern nur in Frage komme, wenn sie wirtschaftlich erwünscht sei und überfremdungsmässig nicht allzusehr ins Gewicht falle. Aus diesen Gesichtspunkten seien in Bern im Jahre 1957 insgesamt 25, 1958 keine, 1959 33 und 1960 52 Fremdmaler zugelassen worden, womit der Bedarf habe gedeckt werden können. Wenn Stucki für seinen kleinen bis mittleren Betrieb für 1959 insgesamt 18 Fremdmaler beanspruche, so stehe dies in keinem angemessenen Verhältnis zum Allgemeinbedarf in Bern und falle auch gesamtschweizerisch vollständig aus dem Rahmen. Es gehe nicht an, einem Arbeitgeber zu gestatten, mit einer grossen Zahl von Fremdarbeitern einen Auftrag in kurzer Zeit zu erledigen und damit das Gleichgewicht auf dem Arbeitsmarkt zu stören. Dass das Gesuch Stuckis um Zuteilung von 18 Fremdarbeitern stark übersetzt sei, ergebe ferner der Vergleich mit der Lohnsumme und der Arbeiterzahl anderer Firmen; er hätte seine Arbeiter nur während 3-4 Monaten beschäftigen können und für den Rest des Jahres weder für die Ausländer noch für die Schweizer genügend Arbeit gehabt.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Karl Stucki, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 5. Juli 1960 sei aufzuheben. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des
Art. 4 BV
durch Willkür, formelle Rechtsverweigerung und rechtsungleiche Behandlung geltend gemacht.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Dar Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der angefochtene Entscheid betrifft die Bewilligung zur Einstellung ausländischer Arbeitskräfte im Jahre 1959. Nachdem dieses Jahr verstrichen ist, hat der Beschwerdeführer - von der Kostenauflage und der Verweigerung einer Parteientschädigung für das kantonale
BGE 87 I 241 S. 245
Verfahren abgesehen - kein aktuelles praktisches Interesse mehr an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Trotzdem kann die Beschwerde nicht als gegenstandslos behandelt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird vom Erfordernis des aktuellen Interesses dann abgesehen, wenn sich die Beschwerde gegen Eingriffe richtet, die sonst überhaupt nie vom Bundesgericht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden könnten und sich anderseits jederzeit in gleicher Weise wiederholen können (
BGE 49 I 364
Erw. 2,
BGE 60 I 120
und 210,
BGE 80 I 141
). So verhält es sich aber hier, da Gesuche wie das des Beschwerdeführers jedes Jahr gestellt werden können und angesichts der Dauer des kantonalen Rekursverfahrens und des staatsrechtlichen Beschwerdeverfahrens der bundesgerichtliche Entscheid kaum je so frühzeitig gefällt werden dürfte, dass er, im Falle der Gutheissung der Beschwerde, die Einstellung ausländischer Arbeitskräfte noch im betreffenden Jahre ermöglicht. Doch hat sich das Bundesgericht bei der Beurteilung einer solchen des aktuellen Interesses entbehrenden Beschwerde auf die Entscheidung derjenigen Fragen zu beschränken, die grundsätzlicher Natur sind und sich jedes Jahr genau gleich wieder stellen können (vgl.
BGE 49 I 366
oben); ausser Betracht fällt die Würdigung von Verhältnissen, die sich von Jahr zu Jahr ändern. Auf die vorliegende Beschwerde ist daher nur insoweit einzutreten, als es um die vom Beschwerdeführer in den Vordergrund gestellte Frage geht, welche Gesichtspunkte und Verhältnisse für die Zulassung ausländischer Arbeitskräfte massgebend sind und von den kantonalen Behörden berücksichtigt werden dürfen; dagegen ist nicht zu prüfen, ob die besondern Verhältnisse, die im Jahre 1959 bestanden und in Betracht fielen, die Abweisung des vom Beschwerdeführer für dieses Jahr gestellten Gesuchs als verfassungswidrig erscheinen lassen.
3.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst als formelle Rechtsverweigerung, dass der Regierungsrat nicht über
BGE 87 I 241 S. 246
alle im kantonalen Rekursverfahren gestellten Rechtsbegehren entschieden habe.
Das ursprüngliche Rekursbegehren des Beschwerdeführers stimmte mit dem am 21. Mai 1959 bei der kantonalen Fremdenpolizei gestellten und von dieser am 10. Juli 1959 abgewiesenen Gesuch überein und ging auf Zusicherung der Bewilligung zum Stellenantritt von 15 Fremdmalern für das Jahr 1959. Nachdem dieses Jahr jedoch verstrichen war, bevor über den Rekurs entschieden wurde, wandelte der Beschwerdeführer sein ursprüngliches Rekursbegehren mit Eingaben vom 19. Februar 1960 in ein Feststellungsbegehren um. Dabei verlangte er aber nicht nur die Feststellung, dass sein Gesuch vom 21. Mai 1959 begründet gewesen sei und er Anspruch auf die erwähnte Zusicherung gehabt habe (lit. a), sondern überdies die Feststellungen, dass das vom Arbeitsamt der Stadt Bern eingeführte Kontingentsystem gesetzwidrig sei (lit. b) und die innerbetrieblichen Verhältnisse des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Bewilligung von Fremdarbeitern in jeder Hinsicht genügen (lit. c). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beanstandet, dass der Regierungsrat über diese beiden letzteren Feststellungsbegehren nicht im Dispositiv seines Beschlusses klar entschieden, sondern zu ihnen lediglich in den Motiven und in wenig bestimmter Form Stellung genommen habe.
Das Bundesgericht hat von jeher angenommen, dass eine kantonale Behörde eine formelle Rechstverweigerung begehe und
Art. 4 BV
verletze, wenn sie ein bei ihr gestelltes Gesuch nicht an die Hand nehme und behandle (FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 418 unten und die dort in Anm. 44 zitierten Urteile BGE 3 S. 429, 4 S. 194, 15 S. 28, 23 S. 979, 31 I 383, 38 I 16). Indessen sind nach dieser Rechtsprechung die Behörden zur Behandlung der ihr unterbreiteten Gesuche nur verpflichtet, wenn und soweit sie dafür zuständig sind, und diese Zuständigkeit ist vom Beschwerdeführer, der einer Behörde Rechtsverweigerung vorwirft, darzutun.
BGE 87 I 241 S. 247
Vorliegend steht fest, dass die kantonale Fremdenpolizei in erster und der Regierungsrat in zweiter Instanz zuständig waren, über das vom Beschwerdeführer gestellte Begehren um Zulassung von Fremdarbeitern zu entscheiden (
Art. 15 und 18 ANAG
sowie die gestützt auf
Art. 25 Abs 3 ANAG
erlassene VO des Regierungsrates des Kantons Bern vom 12. Mai 1959). Dagegen hat der Beschwerdeführer nicht dargetan und ist nicht ersichtlich, auf Grund welcher Bestimmung diese Behörden zuständig und verpflichtet wären, über die von ihm gestellten Feststellungsbegehren zu entscheiden. Der in der Beschwerde in diesem Zusammenhang angerufene
Art. 6 Abs. 3 ANAV
bestimmt nur, dass die Behörde einem Arbeitgeber die Zusicherung der Bewilligung zum Stellenantritt für einen noch nicht bestimmten Ausländer erteilen kann. Hieraus lässt sich unmöglich ableiten, die Fremdenpolizeibehörden seien verpflichtet, über Feststellungsbegehren zu entscheiden wie diejenigen des Beschwerdeführers, dass das Kontingentssystem unzulässig sei und die innerbetrieblichen Verhältnisse in seinem Geschäft genügen. Die mit diesen Begehren aufgeworfenen Fragen sind freilich von Bedeutung für den Entscheid über die vom Beschwerdeführer verlangte Zulassung von Fremdarbeitern, doch im Sinne blosser Motive, weshalb es nicht zu beanstanden ist, wenn der Regierungsrat zu diesen Fragen lediglich in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids Stellung genommen hat. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass er nur dann, wenn im Dispositiv darüber entschieden sei, die Möglichkeit habe, diese Fragen dem Bundesgericht zu unterbreiten, ist unbehelflich. Wohl kann sich die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen das Dispositiv, nicht gegen blosse Motive richten. Beim Entscheid darüber, ob eine kantonale Verfügung willkürlich sei, sind aber notwendig auch die Motive in Betracht zu ziehen, da Willkür nur vorliegt, wenn die Verfügung mit Wortlaut und Sinn der massgebenden Rechtssätze unvereinbar und mit keinen sachlichen Überlegungen zu vertreten ist. In den nachstehenden
BGE 87 I 241 S. 248
Erwägungen wird denn auch zu prüfen sein, ob die Erwägungen des Regierungsrates, die sich auf jene Fragen beziehen, dem Vorwurfe der Willkür standhalten und den angefochtenen Entscheid zu rechtfertigen vermögen. Dagegen kann eine Verletzung von
Art. 4 BV
nicht schon darin liegen, dass der Regierungsrat nur in der Begründung, nicht im Dispositiv des angefochtenen Entscheids darüber entschieden hat.
(4./5. - Ausführungen darüber, dass der Regierungsrat weder die innerbetrieblichen Verhältnisse beim Beschwerdeführer berücksichtigt noch dessen Gesuch wegen Überschreitung eines Kontingents abgewiesen hat und die diesbezüglichen Rügen unbegründet sind.)
6.
Zu prüfen bleibt, ob die Gründe, die für den Regierungsrat entscheidend waren, sich noch im Rahmen der massgebenden Vorschriften halten oder offensichtlich darüber hinausgehen, ferner ob sie auf eine rechtsungleiche Behandlung des Beschwerdeführers hinauslaufen.
Nach
Art. 16 Abs. 1 und 2 ANAG
haben die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheidungen die "geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen" und in den Fällen, wo der Ausländer eine Stelle antreten will, in der Regel das Gutachten des zuständigen Arbeitsnachweises einzuholen. In Ausführung dieser Vorschrift bestimmt
Art. 7 ANAV
, dass die "Prüfung der Lage des Arbeitsmarktes und der wirtschaftlichen Interessen des Landes im Zusammenhang mit dem Stellenantritt von Ausländern Aufgabe der Arbeitsmarktbehörden" ist (Abs. 2) und die kantonale Fremdenpolizei (die nach Art. 15 in Verbindung mit 18 Abs. 2 ANAG über Aufenthaltsbewilligungen für Saisonarbeiter und -angestellte entscheidet) sich "an das Gutachten des Arbeitsamtes und seine Anträge zu halten" hat (Abs. 4). In Betracht fällt ferner
Art. 4 ANAG
, wonach die Behörden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt, Niederlassung
BGE 87 I 241 S. 249
und Toleranz entscheidet. Angesichts dieser letzteren Bestimmung und der in den genannten Vorschriften verwendeten weiten Begriffe wie "wirtschaftliche Interessen des Landes" und "Lage des Arbeitsmarktes" könnte dem Regierungsrat nur dann Willkür vorgeworfen werden, wenn er sein Ermessen offensichtlich missbraucht und sich von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden oder zuwiderlaufenden Erwägungen hätte leiten lassen.
a) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, dass es ausschliesslich auf seinen konkreten Bedarf an Fremdarbeitern ankomme und es willkürlich sei, wenn der Regierungsrat daneben den "Allgemeinbedarf in Bern" in Betracht ziehe. Da die erwähnten Vorschriften offensichtlich den Schutz des einheimischen Arbeitsmarktes bezwecken und deshalb die Berücksichtigung der "wirtschaftlichen Interessen des Landes" und der "Lage des Arbeitsmarktes" vorschreiben, so ist es keineswegs abwegig, wenn die Behörden nicht einfach auf den vom Gesuchsteller geltend gemachten Bedarf abstellen, sondern die Lage des betreffenden Gewerbes im ganzen Gemeindegebiet und darüber hinaus berücksichtigen. Um zu erreichen, dass die einheimischen Arbeitskräfte möglichst das ganze Jahr über beschäftigt sind und dass auch die Fremdarbeiter nicht schon nach kurzer Zeit wieder entlassen werden, darf bei der Zulassung von Fremdarbeitern eine gewisse Zurückhaltung geübt werden. Insbesondere können nicht einzelne Geschäftsinhaber verlangen, dass ihnen durch Zuteilung einer grossen Zahl von Fremdarbeitern die Möglichkeit verschafft werde, Arbeiten in kürzerer Frist als die Konkurrenten auszuführen und damit Aufträge an sich zu ziehen. Aus dem Gesichtspunkt der Rechtsgleicheit müsste sämtlichen Firmen die Einstellung von mehr Fremdarbeitern bewilligt werden, was bald dazu führen würde, dass die einheimischen Arbeitskräfte nicht mehr das ganze Jahr über und die ausländischen nicht mehr während der ganzen Bausaison beschäftigt werden könnten. Im Hinblick
BGE 87 I 241 S. 250
auf diese unerwünschten Folgen und in diesem Sinne durfte der Regierungsrat sehr wohl einen "Allgemeinbedarf" im Gemeindegebiet in Betracht ziehen. Dass er dabei die besonderen Verhältnisse im Bau- und insbesondere im Malergewerbe offensichtlich verkannt habe, wie in der Beschwerde behauptet wird, ist nicht dargetan. (Es folgen Ausführungen darüber, dass der Regierungsrat auch den konkreten Bedarf des Beschwerdeführers geprüft hat und sein Entscheid auch in diesem Punkte vor
Art. 4 BV
standhält.)