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Urteilskopf
124 I 40
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Februar 1998 i.S. X. gegen Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Derendingen und Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit, Verhältnismässigkeitsgebot (psychiatrische Zwangsbegutachtung).
Garantie der persönlichen Freiheit (E. 3a). Gesetzliche Grundlage als Voraussetzung für Eingriffe in die Freiheitsrechte (E. 3b). Eidgenössische und kantonale Vorschriften sowie Bundesgerichtspraxis zur psychiatrischen Begutachtung im Entmündigungsverfahren (E. 3c-d). Verfassungsmässiges Gebot der Verhältnismässigkeit (E. 3e).
Umstände, unter denen die zwangsweise polizeiliche Vorführung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person zur ärztlichen Begutachtung in einer psychiatrischen Klinik unverhältnismässig erscheint (E. 4a-e). Verhältnismässigkeit und Gesetzmässigkeit einer ambulanten psychiatrischen Begutachtung am Wohn- und Pflegeort der betroffenen Person (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 124 I 40 S. 41
Die Vormundschaftsbehörde der Einwohnergemeinde Derendingen leitete am 31. Mai 1996 gegen Frau X. (geb. 1909) ein Entmündigungsverfahren wegen vermuteter altersbedingter Geistesschwäche ein. Mit Verfügung vom 18. Juni 1996 ordnete der Amtsgerichtspräsident Bucheggberg-Wasseramt die Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens durch die Kantonale Psychiatrische Klinik Solothurn an. Am 16. Juni 1997 wurde X. vom Leitenden Arzt der Psychiatrischen Klinik zu einer ambulanten Untersuchung aufgeboten. Nachdem sie dem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, wurde sie mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 23. Juni 1997 zur ambulanten psychiatrischen Begutachtung auf den 3. Juli 1997 vorgeladen, unter Androhung der polizeilichen Vorführung im Unterlassungsfall. Nachdem X. auch diesem Aufgebot keine Folge geleistet hatte, erliess der Amtsgerichtspräsident am 7. Juli 1997 folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Aufforderung zur ambulanten Begutachtung am 3. Juli 1997 durch Dr. med. Y. in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik nicht Folge geleistet hat.
2. Der neue Termin zur ambulanten Begutachtung der Beklagten durch Dr. Y., Leitender Arzt von der Kant. Psychiatrischen Klinik Solothurn, wird festgesetzt auf Montag, den 14. Juli 1997, 14.00 Uhr.
3. Als angedrohte Folge gemäss Verfügung vom 23. Juni 1997 wird Frau X. rechtzeitig zum vorgenannten Termin polizeilich vorgeführt."
Einen von X. dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht (Zivilkammer) des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Oktober 1997 ab. Gegen den Entscheid des Obergerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von
Art. 4 BV
,
Art. 5 EMRK
und Art. 8 der solothurnischen Kantonsverfassung und beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich sowohl gegen die Zwangsbegutachtung in einer psychiatrischen Klinik als auch gegen die polizeiliche Vorführung zum Zwecke der Begutachtung. Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von
Art. 5 EMRK
sowie von
Art. 4 BV
. Sie macht geltend, eine zwangsweise polizeiliche Vorführung in die Kantonale
BGE 124 I 40 S. 42
Psychiatrische Klinik zum Zwecke der ärztlichen Begutachtung sei unverhältnismässig, willkürlich und finde keine ausreichende Grundlage im Gesetz. Hingegen erklärt sie sich mit einer psychiatrischen Begutachtung in ihrer Wohnung grundsätzlich einverstanden.
Die kantonale Vormundschaftsbehörde stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei zwar "alt und gebrechlich, nicht aber bettlägerig". Sie könne daher "ohne Gefährdung ihrer Gesundheit durch die Polizeiorgane in die Psychiatrische Klinik gebracht werden". "Von den mit der Sache befassten Kantonspolizisten" werde man "erwarten dürfen, dass sie den Auftrag schonungsvoll und angemessen ausführen". Falls sich "der Gesundheitszustand der Interdizendin als fragil erweisen würde", verstehe es sich "von selbst, dass die Polizeikräfte mit dem Arzt Rücksprache nehmen, gegebenenfalls ein rollstuhlgängiges INVA-Taxi herbeiordern oder zur Not den Transport mit einer Ambulanz veranlassen". Die Begutachtung könne entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht an ihrem Wohnort durchgeführt werden, da "keineswegs Gewähr dafür bestehe, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen" könnte.
3.
a) Die Garantie der persönlichen Freiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht der Bundesverfassung, das nicht nur die Bewegungsfreiheit sowie die körperliche und psychische Integrität, sondern darüber hinaus die Würde des Menschen und alle Freiheiten schützt, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen. Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Beschränkungen sind zulässig, wenn sie auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen die verfassungsmässigen Freiheitsrechte weder völlig unterdrückt noch ihres Gehaltes als Institution der Rechtsordnung entleert werden. Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts von Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (
BGE 123 I 221
E. I/4 S. 226;
BGE 118 Ia 64
E. 2d S. 74, 427 E. 4b S. 434;
BGE 117 Ia 341
E. 4 S. 345, E. 5a S. 346;
BGE 107 Ia 52
E. 3 S. 55 ff.).
b) Schwere Eingriffe in die Freiheitsrechte, namentlich Inhaftierungen, bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (
BGE 123 I 221
E. I/4a S. 226;
BGE 112 Ia 107
E. 3b
BGE 124 I 40 S. 43
S. 112). Die gesetzliche Grundlage für Eingriffe in die Freiheitsrechte muss ein Mindestmass an Bestimmtheit und Klarheit aufweisen. Die Rechtsnorm muss ausreichend zugänglich sein, und der Bürger soll in hinreichender Weise erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen gegebenen Fall anwendbar sind. Das Gesetz muss mithin so präzise formuliert sein, dass der Rechtsunterworfene sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (
BGE 115 Ia 277
E. 7a S. 288;
BGE 109 Ia 273
E. 4d S. 282 f.). Es kann dem Gesetzgeber jedoch grundsätzlich nicht verwehrt werden, allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörden spezielle Anforderungen stellen. Insbesondere können die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte oder das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für eine gewisse Offenheit der fraglichen Norm sprechen (
BGE 117 Ia 472
E. 3e S. 479 f.;
BGE 109 Ia 273
E. 4d S. 284). Beispielsweise hat das Bundesgericht die strafprozessuale Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs im Kanton Basel-Stadt als ausreichend gesetzlich bestimmt angesehen, obwohl die Eingriffsvoraussetzungen in Form einer Generalklausel definiert wurden (
BGE 109 Ia 273
E. 6e S. 288). Analoges gilt z.B. auch für die Akteneditionspflicht der Revisoren nach Zürcher Strafprozessrecht (vgl. nicht amtlich publizierter Entscheid vom 31. Januar 1996 i.S. R. AG, E. 4b).
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die ärztliche Begutachtung im Entmündigungsverfahren müsse nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen erfolgen können. Unter Umständen könne sogar eine kurzfristige Anstaltseinweisung zulässig sein. Voraussetzung sei allerdings, dass überhaupt ein hinreichender Anlass für die Eröffnung eines Entmündigungsverfahrens bestand (
BGE 110 Ia 117
E. 5 S. 121 f.; vgl. auch
BGE 118 Ia 427
[medizinische Zwangsbehandlung gemäss kantonalem Schulzahnpflegegesetz]). Diese Praxis wird in der neueren Literatur teilweise als zu wenig differenzierend angesehen (vgl. HANSJÖRG BRAUNSCHWEIG, La tutelle pour cause de maladie mentale, in: Psychiatrie et justice, Lausanne 1987, S. 21 ff.; THOMAS GEISER, Rechtliche Probleme der Zwangsbehandlung psychisch Kranker, in: Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Tagung des Schweizerischen
BGE 124 I 40 S. 44
Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen, 1995 Nr. 2; ders., Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Rechtsgrundlage für eine Zwangsbehandlung? in: Familie und Recht, Festgabe für Bernhard Schnyder, Freiburg/Ue. 1995, S. 289 ff.; BERNHARD SCHNYDER, Die Wirksamkeit der Patientenrechte im Bereich der unfreiwilligen psychiatrischen Einweisung: Versuch einer Bilanz, in: Die soziopsychiatrische Gesetzgebung, Freiburg/Ue. 1992, S. 251 ff.).
d) Unter Vormundschaft gehört gemäss
Art. 369 Abs. 1 ZGB
jede mündige Person, die infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistands und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. Die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche darf nur nach Einholung des Gutachtens von Sachverständigen erfolgen, das sich auch über die Zulässigkeit einer vorgängigen Anhörung der zu entmündigenden Person auszusprechen hat (
Art. 374 Abs. 2 ZGB
). Die Kantone bestimmen die für die Entmündigung zuständigen Behörden und das Verfahren (
Art. 373 Abs. 1 ZGB
). Der Sachverhalt wird von Amtes wegen abgeklärt (vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar zu
Art. 373 ZGB
, N. 15).
Im Kanton Solothurn ist in den genannten Fällen das Amtsgericht für die Abklärung und allfällige Bevormundung zuständig (§ 121 EG ZGB/SO,
§ 224 Ziff. II lit. m und n ZPO
/SO). Nach Solothurner Zivilprozessrecht haben die Parteien grundsätzlich die Pflicht, dem Sachverständigen für eine Begutachtung zur Verfügung zu stehen und diesbezüglich einen Augenschein an ihrer Person zu dulden (
§
§ 158 und 193 ZPO
/SO). Gemäss Regierungsratsbeschluss vom 4. Juni 1954 (RRB) kann zum Vollzug von Entscheiden und Verfügungen der Vormundschaftsbehörden - soweit notwendig - polizeiliche Hilfe in Anspruch genommen werden. Dies gilt namentlich, wenn beim Vollzug von den Betroffenen "Widerstand zu erwarten ist" (Ziff. 2 lit. c RRB). Auf Verlangen von Privatpersonen darf polizeiliche Hilfe nur mit Bewilligung des zuständigen Oberamtmanns in Anspruch genommen werden, es sei denn, dass eine "unmittelbare Gefahr für die betreffenden Personen selber oder für andere Personen besteht" (Ziff. 3 RRB).
e) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine
BGE 124 I 40 S. 45
Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (
BGE 118 Ia 427
E. 7a S. 439;
BGE 114 Ia 129
E. 5a S. 136, je mit Hinweisen; vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar zur Eidgenössischen Bundesverfassung, Bd. I, Einleitung zu den Grundrechten, N. 148). Das Gebot der Verhältnismässigkeit ist zwar ein verfassungsmässiges Prinzip; es kann jedoch jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht (hier: persönliche Freiheit) geltend gemacht werden (
BGE 122 I 279
E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen).
4.
a) Nach der Auffassung der kantonalen Behörden soll die Beschwerdeführerin von den "Polizeikräften" abgeholt, nötigenfalls gegen ihren Willen in ein Fahrzeug (Ambulanz oder rollstuhltaugliches Transportmittel) gesetzt, zur Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn transportiert, dort ambulant begutachtet und einige Stunden später wieder nach Hause transportiert werden. Die Beschwerdeführerin betrachtet diese Art und Weise der Zwangsbegutachtung in ihrem Fall als unverhältnismässig. Sie stellt sich auf den Standpunkt, eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohnort reiche aus. Wörtlich lässt sie in ihrer Beschwerde folgendes ausführen:
"Aufgrund des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin ist es zwingend, dass eine allenfalls erforderliche Begutachtung der Beschwerdeführerin bei ihr zu Hause (was ohne weiteres möglich ist) und nicht 'in den Räumen der KP' durchgeführt wird. Sowohl die Vorladung in die Kantonale Psychiatrische Klinik wie auch die polizeiliche Zuführung dorthin stellen unnötige und unverhältnismässige Belastungen für die ohnehin schon angeschlagene Gesundheit der hochbetagten und gebrechlichen Beschwerdeführerin dar".
b) Es liegt auf der Hand, dass die von den kantonalen Behörden angeordnete Vorgehensweise für eine 89jährige gebrechliche und pflegebedürftige Frau einschneidendere Belastungen nach sich zöge als die von ihr selbst vorgeschlagene Begutachtung an ihrem aktuellen Wohnort (Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach). Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt grundsätzlich den Einsatz der am wenigsten einschneidenden (tauglichen und angemessenen) Mittel, die zur Realisierung des gesetzlichen Zweckes zur Verfügung stehen. Die ambulante psychiatrische Begutachtung einer hochbetagten, gebrechlichen und pflegebedürftigen Person hat daher, soweit möglich, in ihrer gewohnten Umgebung
BGE 124 I 40 S. 46
bzw. am Pflegeort stattzufinden, sofern dies - insbesondere aus ärztlicher Sicht - sachlich vertretbar erscheint. Ausserdem sind zusätzliche psychische und physische Erschwernisse wie etwa ein aufsehenerregendes Abholen durch Polizeibeamte, beschwerliche Transporte und eine Zwangseinweisung in die ungewohnten (und gerade auf ältere Menschen verständlicherweise zusätzlich verunsichernd wirkenden) Räumlichkeiten einer psychiatrischen Klinik möglichst zu vermeiden. Hochbetagte gebrechliche Menschen sind von den Behörden eines Rechtsstaates besonders schonend, rücksichtsvoll und in einer Art und Weise zu behandeln, die ihre Würde nicht antastet (vgl. dazu BERNHARD SCHNYDER, Vormundschaftsrecht für Erwachsene und Menschenwürde, in: Das Menschenbild im Recht, Freiburg/Ue. 1990, S. 429 ff.).
c) Die Argumentation der kantonalen Behörden, weshalb eine Begutachtung am Wohnort der Beschwerdeführerin nicht in Frage komme, vermag sachlich nicht zu überzeugen. Die Vormundschaftsbehörde bringt vor, es sei "keineswegs Gewähr dafür geboten, dass dort der Arzt ungestört seine Befragung und seine Untersuchung durchführen kann". Anderseits weist die Vormundschaftsbehörde selbst darauf hin, dass die Beschwerdeführerin unterdessen definitiv in das Alters- und Pflegeheim Derendingen-Luterbach aufgenommen worden sei. Daher entfalle "möglicherweise die Notwendigkeit der polizeilichen Vorführung". Es ist in der Tat kaum einzusehen, weshalb die ambulante Begutachtung nicht auch in den Räumlichkeiten des Alters- und Pflegeheims durchgeführt werden könnte, zumal sich der Gutachter nötigenfalls auch durch einen Polizei- oder Fürsorgebeamten in zivil begleiten lassen könnte. Zwar äussert die Vormundschaftsbehörde die Ansicht, der Gutachter müsse "möglicherweise (...) während der Begutachtung auf Hilfsmittel zurückgreifen, die ihm in der Arztpraxis zur Verfügung stehen". Diese Vermutung wird jedoch nicht näher begründet und es werden auch die Hilfsmittel nicht genannt, auf die der Gutachter möglicherweise angewiesen sein könnte. Ebensowenig wird von den kantonalen Behörden behauptet oder gar belegt, dass der Experte die Ansicht geäussert hätte, eine fachgerechte Begutachtung sei im Alters- und Pflegeheim aus psychiatrieärztlichen Gründen nicht möglich bzw. es sei ausgeschlossen, die benötigten Hilfsmittel zum Alters- und Pflegeheim zu transportieren. Wie im übrigen den Akten zu entnehmen ist, beschränkt sich die vorgesehene Begutachtung im wesentlichen auf ein psychiatrisches Untersuchungsgespräch (vgl. dazu Venzlaff/Foerster [Hrsg.], Psychiatrische Begutachtung, ein
BGE 124 I 40 S. 47
praktisches Handbuch für Ärzte und Juristen, 2. Aufl., Stuttgart 1994, S. 119 ff., 536 ff., 601 ff.).
d) Die kantonalen Behörden vermögen nach dem Gesagten nicht darzulegen, weshalb es für den Zweck der angeordneten Massnahme notwendig wäre, die ambulante Begutachtung in der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn durchzuführen bzw. weshalb im vorliegenden Fall angesichts der besonderen Umstände nicht auch eine ambulante Begutachtung in den Räumen des Alters- und Pflegeheims Derendingen-Luterbach möglich und ausreichend erschiene. Eine solche sachliche Notwendigkeit ist ebensowenig aus den vorliegenden Akten ersichtlich. Da sich die Beschwerdeführerin zur Zeit in der Obhut des Alters- und Pflegeheimes befindet und die Heimleitung ausreichend Gewähr für eine ungestörte Begutachtung der Beschwerdeführerin bieten kann, erscheint es auch kaum sachlich geboten, dass der Gutachter polizeilich begleitet wird.
e) Da der von den kantonalen Behörden angestrebte gesetzliche Zweck auch mit deutlich weniger einschneidenden angemessenen Mitteln erreicht werden kann, erweist sich der angefochtene Entscheid unter den vorliegenden Umständen als unverhältnismässig.
5.
Die Beschwerdeführerin wendet sich grundsätzlich nicht gegen eine ambulante psychiatrische Begutachtung an ihrem Wohn- und Pflegeort. Soweit sie dennoch sinngemäss vorbringen will, für eine solche Begutachtung fehle es an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, erwiese sich ihre Rüge als offensichtlich unbegründet.
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Verpflichtung, sich für eine psychiatrische Begutachtung zur Verfügung zu halten, grundsätzlich keinen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Die von
Art. 374 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich vorgesehene psychiatrische Begutachtung muss nötigenfalls auch gegen den Willen der Betroffenen durchgeführt werden können. Andernfalls würde der Sinn und Zweck des Gesetzes vollständig unterlaufen (
BGE 110 Ia 117
E. 5 S. 121 f.; vgl. HANS MICHAEL RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, 2. Aufl., Bern 1997, § 4 N. 11; SCHNYDER/MURER, a.a.O.,
Art. 374 ZGB
, N. 91, 121). Aus den Akten ergeben sich im übrigen auch genügend konkrete Gründe für die Einleitung eines Entmündigungsverfahrens wegen altersbedingter Geistesschwäche.
b) Bei dieser Sachlage braucht nicht entschieden zu werden, ob über das bereits Dargelegte hinaus eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine zwangsweise polizeiliche Vorführung zu einer ambulanten Begutachtung in einer psychiatrischen Klinik bestünde.
BGE 124 I 40 S. 48
c) Im übrigen ist zu bemerken, dass eine allfällige Weigerung der Beschwerdeführerin, sich einer ambulanten Begutachtung an ihrem Wohnort zu unterziehen, aufgrund der heutigen Aktenlage rechtsmissbräuchlich und trölerisch erschiene und kaum rechtlichen Schutz fände.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die staatsrechtliche Beschwerde - im Sinne der obigen Erwägungen - gutzuheissen und der angefochtene Entscheid wegen Verletzung der persönlichen Freiheit bzw. des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit aufzuheben ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 IV 120
30. Arrêt de la Cour de cassation penale du 10 novembre 1967 dans la cause Despland contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
1. Art. 10 Abs. 2 und 36 Abs. 5 Satz 3 VRV. Die Regel, wonach der Fahrzeugführer nach dem Überholen wieder einzubiegen hat, findet auch auf den Verkehr auf Autobahnen Anwendung, selbst wenn sein Fahrzeug schnell fährt (Erw. 1 und 2).
2.
Art. 20 StGB
. Voraussetzungen, unter denen diese Bestimmung anwendbar ist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 93 IV 120 S. 120
A.-
Le 20 décembre 1966, en fin de matinée, Despland pilotait sa voiture Jaguar sur l'autoroute Genève-Lausanne. Depuis l'échangeur du Vangeron jusqu'au pont du Boiron, trajet de 14 km, il circula sur la voie gauche de la chaussée à une vitesse de plus de 100 km/h, sans reprendre la voie de droite pourtant libre sur 2 à 3 km.
Estimant que Despland avait contrevenu aux art. 34 al. 1 LCR et 8 al. 1 OCR, le Préfet du district de Nyon lui a infligé, le 25 janvier 1967, une amende de 50 fr.
Statuant, le 12 avril 1967, sur une opposition formée par Despland, le Tribunal de simple police du district de Nyon l'a libéré de toute peine. Il a interprété a contrario la dernière phrase de l'art. 36 al. 5 OCR aux termes de laquelle "les véhicules qui roulent lentement emprunteront la voie de droite". Il a admis que l'inculpé n'avait pas commis de faute en restant sur la voie de gauche, puisqu'il circulait rapidement.
Le Ministère public a déféré ce jugement à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, qui a condamné Despland, le 29 mai 1967, à une amende de 50 fr.
B.-
Contre cet arrêt, Despland se pourvoit en nullité. Il conclut à libération.
BGE 93 IV 120 S. 121
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 34 al. 1 LCR, les véhicules doivent tenir leur droite et circuler, si la route est large, sur la moitié droite de celle-ci. L'art. 8 al. 1 OCR précise que, sur les routes à plusieurs voies, les conducteurs sont tenus de suivre la voie de droite, sauf s'ils veulent dépasser, se mettre en ordre de présélection ou circuler en files parallèles. Enfin, l'art. 10 al. 2 OCR enjoint au conducteur de revenir sur sa droite après un dépassement dès qu'il peut le faire sans danger pour celui qu'il vient de dépasser.
Cette réglementation s'applique aussi à la circulation sur les autoroutes et semi-autoroutes, dans la mesure où, en ce qui les concerne, le Conseil fédéral n'a pas arrêté des règles spéciales en vertu de l'art. 43 al. 3 LCR.
2.
Le Conseil fédéral a édicté des règles particulières de circulation pour les autoroutes et semi-autoroutes à l'art. 36 OCR. La troisième phrase du cinquième alinéa de cette disposition prévoit que "les véhicules qui roulent lentement emprunteront la voie de droite". Le recourant en déduit que les véhicules qui circulent rapidement peuvent utiliser la voie de gauche. On ne saurait le suivre dans ce raisonnement.
a) Le projet d'ordonnance sur les règles de la circulation routière, déposé par la Division de police du Département fédéral de justice et police au mois de septembre 1961, ne contenait pas une disposition semblable à l'art. 36 al. 5, 3e phrase, OCR. Il fut question de l'y insérer au cours des séances tenues les 20 et 21 février 1962 par la sous-commission chargée d'étudier les problèmes de circulation. L'art. 36 al. 3 in fine du projet prohibait notamment le dépassement à droite. Richter, un membre de la sous-commission, suggéra de préciser que cette interdiction vise uniquement le fait de contourner des véhicules par la droite, et non le dépassement qui s'effectue sans changement de voie en cas de circulation en files parallèles, et que les véhicules roulant lentement n'ont pas le droit d'utiliser la voie de gauche. Après avoir relevé qu'il s'agissait Ià de règles générales de circulation - à quoi Richter objecta qu'il en était de même de l'interdiction du dépassement à droite - Pfister, le représentant de la Division de police, fit remarquer
BGE 93 IV 120 S. 122
que la tentation d'entreprendre cette manoeuvre sur les autoroutes était grande et qu'il convenait, pour des raisons psychologiques, de l'interdire expressément. Il formula alors la proposition suivante: "Les règles générales de circulation doivent aussi être observées sur les autoroutes, notamment le dépassement à droite est interdit et les véhicules qui roulent lentement emprunteront la voie de droite". Richter déclara qu'il pouvait se rallier à un texte de ce genre.
Il résulte donc des travaux préparatoires qu'en enjoignant aux véhicules qui roulent lentement d'utiliser la voie de droite, le législateur n'a pas voulu déroger au principe de la circulation à droite pour ceux qui circulent rapidement. Son intention au contraire était d'attirer l'attention des usagers de l'autoroute sur l'importance du respect de certaines règles générales de circulation.
b) L'art. 36 al. 5 OCR a été rédigé, il est vrai, d'une façon différente de la proposition Pfister. Mais il en a repris les trois éléments, à savoir l'applicabilité aux autoroutes des règles générales de circulation, la défense du dépassement à droite et l'obligation pour les véhicules qui roulent lentement de circuler sur la voie de droite. D'autre part, alors que les al. 1 à 4 de l'art. 36 OCR contiennent des règles propres aux autoroutes et semi-autoroutes, la première phrase de l'al. 5 dispose: "Pour le surplus, ce sont les règles générales de circulation qui s'appliquent". Quant à la deuxième phrase, qui interdit de contourner des véhicules par la droite pour les dépasser, elle n'est qu'un rappel de la règle générale de l'art. 35 al. 1 LCR. Cela étant, on comprendrait mal que la troisième phrase constituât une exception à une règle générale de circulation, soit au principe de la circulation à droite énoncé à l'art. 34 al. 1 LCR.
c) On peut aussi relever, encore que cela ne soit pas déterminant, que la règle no 107 du manuel sur les règles de la circulation, édité par le Département fédéral de justice et police, précise, sous la rubrique "Comment rouler sur les autoroutes et semi-autoroutes", qu'il ne faut pas, après avoir dépassé, demeurer inutilement sur la voie de dépassement.
d) Il convient également de remarquer que la sécurité et la fluidité du trafic sur les autoroutes seraient moins bien assurées si les véhicules roulant rapidement avaient le droit d'occuper la voie de gauche jusqu'à l'approche d'un véhicule plus rapide.
BGE 93 IV 120 S. 123
Demeurant sur cette voie, le conducteur devrait alors observer à chaque instant si un autre véhicule le suit et désire le dépasser. Il n'a pas à s'en soucier, du moins en principe, quand il se trouve sur la voie de droite (cf. art. 34 al. 3 LCR). D'autre part, comme la vitesse des véhicules sur l'autoroute est généralement élevée, la plupart d'entre eux seraient amenés à utiliser la voie de gauche. Aussi celui qui veut dépasser serait-il enclin à effectuer cette manoeuvre par la droite.
Le recourant estime qu'il est préférable, lorsque la chaussée est mouillée, que le véhicule poursuive sa course sur la voie de gauche après un dépassement, à cause des tourbillons d'eau qu'il soulève. Il soutient aussi que, de nuit, les feux de croisement du véhicule circulant rapidement gêneraient moins celui qu'il s'apprête à dépasser, s'il pouvait demeurer sur la voie de gauche. Mais la réduction des inconvénients signalés, qui existent aussi sur les autres routes, ne compenserait de loin pas les risques accrus qui résulteraient de la réglementation envisagée. De plus, la séparation des chaussées des autoroutes étant souvent étroite, ces inconvénients deviendraient plus fréquents pour les véhicules qui se croisent à vive allure en circulant sur la voie de gauche.
e) Enfin, les législations allemande, belge, française et italienne ne prévoient pas, pour les routes comportant plus de deux voies, d'exception à la règle qui oblige le conducteur à reprendre sa place sur la voie de droite après un dépassement (pour l'Allemagne: MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 21e éd., p. 815, rem. 6; FLOEGEL/HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 14e éd., p. 299, rem. 13; cf. également Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, 16 p. 151; pour la Belgique: VAN ROYE, Le Code de la circulation, nos 548, 560, 579 et 587; pour la France: BÉDOUR, Précis des accidents d'automobile, p. 26, 86 et 87; pour l'Italie: CIGOLINI, La responsabilità dalla circolazione stradale, p. 466, 467, 487 in fine, 490 et 495). Par rapport à ces pays, et à d'autres sans doute, la Suisse ferait cavalier seul, si elle avait adopté une règle identique à celle que le recourant entend déduire de l'art. 36 al. 5, 3e phrase, OCR. Du point de vue du trafic routier international toujours plus intense, un tel état de choses serait fort regrettable.
3.
En l'espèce, le recourant a circulé sur l'autoroute en empruntant la voie de gauche et sans reprendre celle de droite qui était libre sur 2 à 3 km. Sur cette distance, en tout cas,
BGE 93 IV 120 S. 124
il n'y avait pas de circulation en files parallèles. L'autorité cantonale l'a dès lors condamné avec raison pour contravention aux art. 34 al. 1 LCR et 8 al. 1 OCR.
4.
A titre subsidiaire, le recourant invoque l'erreur de droit.
Selon la jurisprudence, pour que l'art. 20 CP soit applicable, il ne suffit pas que l'auteur ait eu des raisons de tenir son acte pour non punissable; il faut, bien plus, qu'il ait agi avec le sentiment de ne commettre aucun acte illicite et que des raisons suffisantes excusent ce sentiment (RO 81 IV 196 consid. 3, 91 IV 29 consid. 2 et 164 consid. 7).
Rien, dans l'arrêt attaqué, ne permet d'admettre que le recourant se soit mépris sur la portée de l'art. 36 al. 5, 3e phrase, OCR, avant de circuler, le 20 décembre 1966, de la manière que l'on sait. Pour ce motif déjà, il ne saurait se prévaloir du sens qu'il attribue à cette disposition, afin d'obtenir, en vertu de l'art. 20 CP, une atténuation ou une exemption de la peine prononcée. Il n'invoque, du reste, aucun fait qui aurait provoqué l'erreur de droit prétendue. Il ne précise nullement, et l'on ne voit pas non plus, en quoi elle aurait pu consister.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
97 I 608
84. Auszug aus dem Urteil vom 2. November 1971 i.S. Keller gegen Generaldirektion PTT.

regeste:
Regeste
Fristenberechnung im Verwaltungsverfahren (Art. 20 ff. VwG); Stillstand der Fristen (
Art. 34 OG
)?

text:
Erwägungen
ab Seite 608
BGE 97 I 608 S. 608
Aus den Erwägungen:
Art. 34 lit. c OG
über den Stillstand der Fristen in der Zeit vom 18. Dezember bis und mit 1. Januar findet auf das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren keine Anwendung (vgl. Botschaft zum VwG, BBl 1965 II 1367, GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 228).


header:
Urteilskopf
138 II 300
23. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. und Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_614/2011 vom 4. Mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 und 2,
Art. 8 Abs. 2 und
Art. 9 Abs. 1 DBG
;
Art. 24 Abs. 1 ZGB
; steuerrechtlicher Wohnsitz eines "Weltenbummlers".
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Wohnsitzverlegung einer natürlichen Person ins Ausland: Der einmal begründete Wohnsitz bleibt grundsätzlich bis zum Erwerb eines neuen bestehen (E. 3.1-3.4).
Darstellung der Kritik an der bisherigen Praxis (E. 3.5 und 2.4.2).
Für die analoge Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 ZGB
und damit die Bejahung des Fortbestandes des Steuerdomizils eines "Weltenbummlers" sprechen der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, die Rechtssicherheit sowie das Verhindern von Rechtsmissbräuchen (E. 3.6.1 und 3.6.2).
Solange der "Weltenbummler" nicht nachweisbar massgebliche Beziehungen - im Sinne der Ansässigkeit - zu einem konkreten anderen Ort im Ausland begründet, wird vom Weiterbestehen des schweizerischen Steuerdomizils ausgegangen (E. 3.6.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 138 II 300 S. 301
A.
Die Eheleute X. und Y. wohnten gemeinsam in Münchenstein/BL. Der Ehemann (Y.) meldete sich im Januar 2005 bei der Gemeinde auf den 15. März 2005 ab und gab als neue Adresse "Weltenbummler" an, während die Ehefrau (X.) in Münchenstein blieb. Im Herbst 2006 veranlagte die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft X. für die Staats- und die direkte Bundessteuer 2005. Dabei rechnete sie ihr die Einkommens- und Vermögensanteile ihres Ehemannes auf. Das bestätigte sie mit Einspracheentscheiden vom 13. März 2007. Das Steuergericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die dagegen von X. erhobenen Rekurse mit Entscheiden vom 6. Juli 2007 teilweise gut. Sie wies die kantonale Steuerverwaltung an, die Ehefrau neu zu veranlagen, indem die Einkommensfaktoren des Ehemannes und bei der Staatssteuer zusätzlich dessen Vermögensfaktoren "lediglich zur Satzbestimmung zu berücksichtigen" seien. Die darauf von der kantonalen Steuerverwaltung beim Kantonsgericht Basel-Landschaft eingereichte Beschwerde wurde am 9. April 2008 abgewiesen.
B.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 9. April 2008 erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) am 4. Juni 2008 Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses trat darauf mit Entscheid vom 3. Februar 2009 (Verfahren 2C_420/2008) nicht ein mit der Begründung, das Urteil des Kantonsgerichts stelle einen Zwischenentscheid dar, wobei die Voraussetzungen gemäss Art. 92 f. BGG zur Anfechtung eines solchen Entscheids nicht erfüllt seien.
C.
In Umsetzung des Urteils des Kantonsgerichts vom 9. April 2008 veranlagte die kantonale Steuerverwaltung X. am 24. Juni 2008
BGE 138 II 300 S. 302
neu und bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 14. Dezember 2009. Die von der ESTV betreffend die direkte Bundessteuer erhobenen Rechtsmittel wurden vom Steuergericht am 9. Juli 2010 und vom Kantonsgericht Basel-Landschaft am 20. April 2011 abgewiesen.
D.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 4. August 2011 beantragt die ESTV dem Bundesgericht, den Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 14. Dezember 2009 betreffend die direkte Bundessteuer 2005 "in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben" und das Einkommen von Y. und X. "für die direkte Bundessteuer 2005 gemeinsam in der Schweiz in Münchenstein zu besteuern". (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und bestätigt den Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 13. März 2007 betreffend die direkte Bundessteuer.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Bei der direkten Bundessteuer gilt für verheiratete Personen grundsätzlich die Ehegattenbesteuerung. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 DBG
(SR 642.11) wird das Einkommen der Eheleute, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, ohne Rücksicht auf den Güterstand zusammengerechnet, wobei die Steuer auf der Summe aller Einkünfte zu entrichten ist (sog. Faktorenaddition). Daraus wird umgekehrt gefolgert, dass bei rechtlicher oder tatsächlicher Trennung das Einkommen der Ehegatten je selbständig besteuert wird (vgl.
BGE 133 II 305
E. 4.1 S. 308; Urteile 2A.432/2004 vom 16. Dezember 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 435; 2A.353/2006 vom 18. Januar 2007 E. 4.1 und 4.2, in: StR 62/2007 S. 352; Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 30 und 159; Kreisschreiben Nr. 14 der ESTV vom 29. Juli 1994 zur Familienbesteuerung nach dem DBG, lit. A. 2a, ASA 63 S. 284 ff., insb. 285; Art. 5 Abs. 2 der Verordnung vom 16. September 1992 über die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer bei natürlichen Personen [SR 642.117.1]).
2.2
Vorliegend hat sich der Ehemann der Beschwerdegegnerin in Münchenstein im Laufe des Jahres 2005 abgemeldet, Letztere hingegen nicht. Selbst wenn die Eheleute dadurch verschiedene Wohnsitze begründet hätten, bedeutet das allein noch nicht, dass die Ehe rechtlich oder tatsächlich getrennt ist und deshalb eine separate Besteuerung stattzufinden hat (vgl.
BGE 121 I 14
E. 5c S. 19; Urteil
BGE 138 II 300 S. 303
2P.2/2003 vom 7. Januar 2004 E. 2.4.1, in: ASA 73 S. 420). Für eine derartige Besteuerung müssen weitere Voraussetzungen erfüllt sein; namentlich darf keine eheliche Gemeinschaft mehr bestehen (vgl. Urteile 2A.433/2000 vom 12. Juli 2001 E. 2b, in: ASA 71 S. 558; 2A.432/2004 vom 16. Dezember 2004 E. 3.2, in: StR 60/2005 S. 435; 2C_523/2007 vom 5. Februar 2008 E. 2.3, in: StR 63/2008 S. 364; erwähntes Kreisschreiben Nr. 14, lit. A. 2b und c sowie B. 1b, ASA 63 S. 286-288).
Den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz zufolge halten die Eheleute an der ehelichen Gemeinschaft weiterhin fest. Sie bestreiten sogar den Lebensunterhalt aus den gemeinsamen Mitteln. Demnach ist nicht von einer getrennten Ehe auszugehen, so dass grundsätzlich - wie von der ESTV verlangt - eine Faktorenaddition bezüglich der Beschwerdegegnerin und ihrem Ehemann stattzufinden hat (vgl. Art. 15 der erwähnten Verordnung vom 16. September 1992 [SR 642.117.1]). Die Beschwerdegegnerin macht allerdings geltend, ihr Ehemann habe - im Gegensatz zu ihr - seit dem 16. März 2005 keinen steuerlichen Wohnsitz mehr in der Schweiz.
2.3
Hat ein Ehegatte einen ausländischen Wohnsitz, ist trotz rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe lediglich der in der Schweiz wohnhafte Ehepartner im Inland unbeschränkt steuerpflichtig, wobei auch nur das Einkommen des Letzteren besteuert wird. Das Einkommen des im Ausland wohnhaften Ehegatten ist insoweit nur zur Satzbestimmung des Einkommens heranzuziehen (vgl. erwähntes Urteil 2C_523/2007 E. 2.2, in: StR 63/2008 S. 364; erwähntes Kreisschreiben Nr. 14, lit. B. 1a und b, ASA 63 S. 287 f.; CHRISTINE JAQUES, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, Yersin/Noël [Hrsg.], 2008, N. 15 zu
Art. 9 DBG
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 22 f. zu
Art. 9 DBG
; noch zur Wehrsteuer:
BGE 73 I 408
E. 2 S. 409 ff.;
75 I 385
E. 3 S. 388 f.).
2.4
Vorliegend gehen allerdings sämtliche Verfahrensbeteiligten in nicht zu beanstandender Weise davon aus, der Ehemann der Beschwerdegegnerin habe keinen Wohnsitz im Ausland begründet und sei auch nicht in einem anderen Land unbeschränkt steuerpflichtig geworden. Uneins sind sie sich indes über die Konsequenzen.
2.4.1
Unter Berufung auf die bisherige bundesgerichtliche Praxis (s. Hinweise in E. 3.3 hiernach) sind die ESTV und die kantonale Steuerverwaltung der Ansicht, es sei auf
Art. 24 Abs. 1 ZGB
abzustellen. Gemäss dieser Bestimmung bleibe der einmal begründete
BGE 138 II 300 S. 304
Wohnsitz einer Person bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen.
Demnach wäre der Ehemann der Beschwerdegegnerin so zu behandeln, als hätte er weiterhin seinen Wohnsitz in der Schweiz in Münchenstein. Damit wäre auch die erwähnte Faktorenaddition nach
Art. 9 Abs. 1 DBG
vorzunehmen.
2.4.2
Das Kantonsgericht, das kantonale Steuergericht sowie die Beschwerdegegnerin vertreten hingegen die Auffassung, die Anknüpfung an einen fiktiven Wohnsitz sei im Steuerrecht nicht vorgesehen. Die Aufrechterhaltung der Steuerpflicht trotz Aufgabe des Wohnsitzes erfordere aufgrund des im Steuerrecht streng gehandhabten Legalitätsprinzips eine Konkretisierung auf steuergesetzlicher Stufe. Ohne ausdrücklichen Gesetzesverweis auf
Art. 24 ZGB
sei eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung ausgeschlossen oder zumindest fraglich. Der steuerrechtliche Wohnsitz nach
Art. 3 Abs. 2 DBG
sei ein vom Zivilrecht losgelöster eigenständiger Begriff. Grundsätzlich sei allein der faktische Wohnsitz massgebend bzw. darauf abzustellen, ob eine Verlagerung des Mittelpunkts der persönlichen Lebensinteressen von der Schweiz ins Ausland stattgefunden habe (ähnlich auch BAUER-BALMELLI/OMLIN, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Zweifel/Athanas [Hrsg.], Bd. I/2a, 2. Aufl. 2008, N. 23 zu
Art. 8 DBG
; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2001, § 13 N. 24; ROBERT WALDBURGER, Aus der Rechtsprechung im Jahr 2010, IFF Forum für Steuerrecht 2011 S. 297 ff.; PETER AGNER UND ANDERE, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 2a zu
Art. 3 DBG
; FELIX RICHNER UND ANDERE, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu
Art. 3 DBG
; FELIX RICHNER UND ANDERE, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, N. 16 zu
§ 3 StG
/ZH; FELIX RICHNER, Die steuergesetzliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2010 für natürliche Personen, ASA 80 S. 38 f.; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 11 N. 18; JEAN-BLAISE PASCHOUD, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, N. 17 zu
Art. 8 DBG
; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 5 zu
Art. 24 ZGB
).
Laut Vorinstanz werde lediglich für Spezialfälle auf das Zivilrecht verwiesen, indem der besondere gesetzliche Wohnsitz der nicht selbständigen Personen nach
Art. 25 ZGB
auch als steuerrechtlicher Wohnsitz zu definieren sei. Hingegen sei im Steuerbereich bei
BGE 138 II 300 S. 305
Anwendung der Wohnsitzvermutung im Sinne von
Art. 24 ZGB
jeweils zu prüfen, ob sie dem Einzelfall gerecht werde. Das treffe vorliegend nicht zu. Bei
Art. 24 ZGB
werde davon ausgegangen, die betroffene Person habe die Absicht, einen neuen Wohnsitz zu begründen. Der Ehemann der Beschwerdegegnerin beabsichtige das jedoch in nächster Zeit nicht. Zudem weise er keine Zugehörigkeit zu einem bestimmten Ort im Gebiet des schweizerischen Steuerhoheitsträgers auf. Er halte sich im Ausland auf seinem Segelschiff auf. Aus den Akten ergäben sich keine Hinweise, dass er in nächster Zeit in die Schweiz zurückkehren werde. Da ihn seine Ehefrau regelmässig auf dem Boot besuche, sei vielmehr davon auszugehen, dass er beabsichtige, sich weiterhin im Ausland aufzuhalten, und er die Schweiz nicht nur vorübergehend verlassen habe. Es sei unzulässig zu schliessen, es handle sich bloss um eine vorübergehende Unterbrechung des Aufenthaltes in der Schweiz, weil kein neuer Wohnsitz im Ausland begründet worden sei. Deshalb seien die Einkünfte des Ehemannes lediglich zur Satzbestimmung des Einkommens der im Inland wohnhaften Ehefrau heranzuziehen.
3.
3.1
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 DBG
sind natürliche Personen aufgrund persönlicher Zugehörigkeit steuerpflichtig, wenn sie ihren steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt in der Schweiz haben. Einen solchen Wohnsitz hat eine Person, wenn sie sich hier mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält oder wenn ihr das Bundesrecht hier einen besonderen gesetzlichen Wohnsitz zuweist (
Art. 3 Abs. 2 DBG
). Einen steuerrechtlichen Aufenthalt in der Schweiz hat eine Person, wenn sie ungeachtet vorübergehender Unterbrechung während mindestens 30 Tagen in der Schweiz verweilt und eine Erwerbstätigkeit ausübt oder ohne Erwerbstätigkeit während mindestens 90 Tagen hier verweilt (
Art. 3 Abs. 3 DBG
). Gemäss
Art. 8 Abs. 2 DBG
endet die Steuerpflicht in der Schweiz unter anderem mit dem Wegzug des Steuerpflichtigen aus der Schweiz.
3.2
Das Bundesgericht hat bereits verschiedentlich festgehalten, dass als Wohnsitz einer Person der Ort gilt, an dem sich faktisch der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen befindet. Dieser bestimmt sich nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich diese Interessen erkennen lassen, nicht nach den bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person. Der steuerrechtliche Wohnsitz ist insofern nicht frei wählbar; eine bloss affektive Bevorzugung des einen oder anderen Ortes fällt nicht ins Gewicht (
BGE 132 I 29
BGE 138 II 300 S. 306
E. 4 S. 35 ff.;
BGE 125 I 54
E. 2 S. 56;
BGE 123 I 289
E. 2a und b S. 293 f.; Urteile 2C_627/2011 vom 7. März 2012 E. 4.1; 2C_355/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 4.1, in: StE 2011 B 11.1 Nr. 22).
3.3
Das Bundesgericht hat weiter in konstanter Praxis ausgeführt, dass für eine Wohnsitzverlegung ins Ausland nicht genügt, die Verbindungen zum bisherigen Wohnsitz zu lösen; entscheidend ist vielmehr, dass nach den gesamten Umständen ein neuer Wohnsitz begründet worden ist. Obschon das Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer - anders als noch Art. 4 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt; BS 6 350; in Kraft bis 31. Dezember 1994) - zur Umschreibung des steuerlichen Wohnsitzes nicht mehr ausdrücklich auf das Zivilgesetzbuch (
Art. 23-26 ZGB
) verweist, hat sich der rechtliche Gehalt dieses Begriffs nicht verändert und lehnt sich weitgehend an den Wohnsitzbegriff des ZGB an (vgl. dazu Botschaft vom 25. Mai 1983 über die Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 86 und 155): Nach wie vor gilt grundsätzlich, dass niemand an mehreren Orten zugleich Wohnsitz haben kann. Gleichermassen bleibt - wie nach altem Recht - der einmal begründete Wohnsitz grundsätzlich bis zum Erwerb eines neuen bestehen (sog. "rémanence du domicile"). Nicht entscheidend ist deshalb, wann sich der Steuerpflichtige am bisherigen Wohnort abgemeldet oder diesen verlassen hat. Begibt er sich ins Ausland, so hat er die direkte Bundessteuer zu entrichten, bis er nachweisbar im Ausland einen neuen Wohnsitz begründet. Eine andere Sichtweise würde eine zu grosse Missbrauchsgefahr nach sich ziehen (Urteile 2A.475/2003 vom 26. Juli 2004 E. 2.1 und 2.2, in: RDAF 2005 II 103; 2A.337/2000 vom 6. Februar 2001 E. 2b und c; 2A.388/1998 vom 3. Mai 2000 E. 5a, in: StR 55/2000 S. 509; seither in konstanter Praxis bestätigt mit Urteilen 2C_627/2011 vom 7. März 2012 E. 4.1; 2C_472/2010 vom 18. Januar 2011 E. 2.2, in: StE 2011 A 32 Nr. 17; 2C_355/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 4.1, in: StE 2011 B 11.1 Nr. 22; 2C_484/2009 vom 30. September 2010 E. 3.4, in: RtiD 2011 I pag. 538; ebenso bzw. ähnlich: ARNOLD/MEIER/SPINNLER, Steuerpflicht bei Auslandbezug, ASA 70 S. 8; ARNOLD/BERGER, Steuerpflicht bei Auslandbezug, in: Ausländerrecht, Peter Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 20.18 ff.;DANIEL DE VRIES REILINGH, Le droit fiscal intercantonal et le droit fiscal international de la Suisse, 2011, S. 252;
ders.
, Le domicile des personnes physiques en droit fiscal intercantonal et international, ASA 70 S. 282-284; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über
BGE 138 II 300 S. 307
die direkte Bundessteuer, 1995, N. 2 zu
Art. 3 DBG
; PETER LOCHER, Einführung in das internationale Steuerrecht der Schweiz, 3. Aufl. 2005, S. 229;
Art. 24 Abs. 1 ZGB
im Sinne einer Vermutung, die durch Gegenbeweis zerstört werden kann: PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 2001, N. 9, 13 und 61 zu
Art. 3 DBG
).
3.4
Die Steuerbehörden haben die den Steuerwohnsitz konstituierenden Sachverhaltselemente zwar von Amtes wegen abzuklären (
Art. 123 Abs. 1 DBG
). Der Steuerwohnsitz ist als steuerbegründende Tatsache grundsätzlich von den Steuerbehörden nachzuweisen. Der Steuerpflichtige ist jedoch zur Mitwirkung und namentlich zu umfassender Auskunftserteilung über die für die Besteuerung massgebenden Umstände verpflichtet (vgl.
Art. 124 ff. DBG
). Dass eine Wohnsitzverlegung stattgefunden hat, ist somit vom Steuerpflichtigen darzulegen. Dazu gehört nicht nur die endgültige Lösung der Verbindungen zum bisherigen Wohnsitz, sondern auch die Darstellung der Umstände, welche zur Begründung des neuen Wohnsitzes geführt haben (Urteile 2C_355/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 4.1, in: StE 2011 B 11.1 Nr. 22; 2A.350/1990 vom 15. März 1991 E. 3a, in: ASA 60 S. 499; 2P.145/1998 vom 29. September 1999 E. 3c, in: Pra 2000 Nr. 7 S. 29; vgl. auch erwähntes Urteil 2A.475/2003 E. 2.3).
3.5
Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung ist in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen (vgl. Literaturhinweise in E. 2.4.2 hievor). Unter anderem wird eingewandt, die insoweit zitierte Botschaft zur Steuerharmonisierung falle nicht so klar aus, als dass die unter dem erwähnten Bundesratsbeschluss (BdBSt) bestehende Rechtslage betreffend
Art. 24 ZGB
im aktuellen Recht (DBG) weiterzugelten habe. Darüber hinaus wird - so auch die Vorinstanz - auf einen Entscheid des Bundesgerichts Bezug genommen, in welchem zum damaligen Thurgauer Steuergesetz festgehalten wurde, dieses verweise weder ausdrücklich noch dem Sinn nach auf
Art. 24 Abs. 1 ZGB
; daher sei es willkürlich auf diese Bestimmung abzustellen (Urteil P.1535/1980 vom 24. Juni 1983, publ. in: ASA 54 S. 225). Das gleiche Ergebnis müsse auch für
Art. 3 Abs. 2 DBG
gelten.
3.6
Was die Vorinstanz bzw. die in E. 2.4.2 zitierten Lehrmeinungen vorbringen, ist nicht geeignet, von der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen:
3.6.1
Zum einen ist für die Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 ZGB
entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht erforderlich, dass die betroffene Person die Absicht hat, einen neuen Wohnsitz zu
BGE 138 II 300 S. 308
begründen. Vielmehr ist
Art. 24 ZGB
die positivrechtliche Verankerung des Grundsatzes der Notwendigkeit eines Wohnsitzes einer natürlichen Person. Jede Person soll prinzipiell einem Wohnsitz zugeordnet werden. Niemand soll sich einer Rechtswirkung durch die Einrede entziehen, er habe nirgends Wohnsitz (EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1976, N. 1 f. und 15 zu
Art. 24 ZGB
; vgl. auch schon AUGUST EGGER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1930, N. 1 zu
Art. 24 ZGB
). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitierten Basler Kommentar zum ZGB (3. Aufl. 2006). Dort (in N. 5 zu
Art. 24 ZGB
, ebenso in der 4. Aufl. 2010) wird unter alleinigem Hinweis auf einen Entscheid eines kantonalen Gerichts ausgeführt, der fiktive Wohnsitz nach
Art. 24 ZGB
finde im Steuerrecht keine Anwendung; dies wird indes nicht damit begründet, die Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 ZGB
setze voraus, dass der Betreffende einen neuen Wohnsitz begründen wolle.
Zum anderen mag zutreffen, dass das Einkommenssteuerrecht zunächst grundsätzlich auf den tatsächlichen Wohnsitz abstellt (vgl. E. 3.2 hiervor). Dementsprechend weist die erste Variante von
Art. 3 Abs. 2 DBG
darauf hin, dass ein steuerrechtlicher Wohnsitz in der Schweiz besteht, wenn sich der Betreffende hier mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Nach der zweiten Variante dieser Bestimmung kann aber auch das Bundesrecht einer Person einen Wohnsitz zuweisen und damit vom faktischen Wohnort abweichen (z.B. nach
Art. 25 ZGB
für Kinder unter elterlicher Sorge oder bevormundete Personen; vgl. LOCHER, Kommentar zum DBG, N. 21 ff. zu
Art. 3 DBG
). Daraus erhellt zunächst, dass im Einkommenssteuerrecht nicht allein der faktische Wohnsitz massgebend ist. Mit Blick auf den ausdrücklichen Verweis auf das Bundesrecht ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. angefochtener Entscheid E. 5.5.1) im Übrigen das im Steuerrecht geltende Legalitätsprinzip (vgl.
Art. 127 Abs. 1 BV
;
BGE 131 II 562
E. 3.1 S. 565) gewahrt.
3.6.2
Für die analoge Anwendung des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
im internationalen Verhältnis spricht der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Zwar mag im Steuerrecht - beim Vorliegen besonderer Gründe - in Ausnahmefällen vom zivilrechtlichen Wohnsitzbegriff abgewichen werden. Solche Gründe sind für die vorliegende Sach- und Rechtslage jedoch nicht ersichtlich; der blosse Umstand, dass das DBG im Gegensatz zum BdBSt nicht mehr ausdrücklich auf
Art. 23-26 ZGB
verweist, genügt auf jeden Fall nicht, zumal sich
BGE 138 II 300 S. 309
auch aus den Materialien nicht ergibt, dass der Gesetzgeber mit der Streichung des Verweises eine materielle Änderung anstreben wollte. Solange kein neuer Wohnsitz wirksam begründet wird, können zudem berechtigte Zweifel fortbestehen, ob der alte Wohnsitz wirklich definitiv aufgegeben worden ist. Für die hier vertretene Lösung spricht mithin die Rechtssicherheit. Durch das Abstellen auf die zivilrechtliche Regelung des
Art. 24 Abs. 1 ZGB
ist namentlich eine einfache und voraussehbare Regelung gegeben. Wie im bereits zitierten Bundesgerichtsurteil 2A.475/2003 erwähnt (dort E. 2.2), erlaubt diese Regelung ausserdem, wirksam Rechtsmissbräuchen entgegenzuwirken.
Soweit sich die Vorinstanz auf das Urteil P.1535/1980 vom 24. Juni 1983 bezieht, übersieht sie, dass
Art. 3 Abs. 2 DBG
- im Gegensatz zum damaligen Thurgauer Steuergesetz - explizit von einem vom "Bundesrecht" zugewiesenen "gesetzlichen Wohnsitz" spricht. Zudem hat hier der Ehemann der Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht einen Bezug zu seiner Heimat behalten. Insbesondere konnte er jederzeit in die eheliche Wohnung, in welcher seine Ehefrau lebt, zurückkehren. Namentlich darin unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von der Konstellation im Fall P.1535/1980, in welchem der Betroffene ledig war und sich zudem als Arbeitnehmer in einem bestimmten Land aufhielt und dort tätig war, weshalb vermutet wurde, er weise die engsten Verbindungen zu seinem ausländischen Arbeitsort auf (vgl. auch
BGE 125 I 54
E. 2b/bb S. 57).
3.6.3
Im vorliegenden Fall handelt es sich beim Steuerpflichtigen um einen 62-jährigen "Weltenbummler". Zwar bestreitet er heute, irgendwelche Rückkehrabsichten zu haben. Falls sich aber beispielsweise sein Gesundheitszustand verschlechtern oder er in ernsthafte finanzielle Engpässe geraten sollte, wird er wohl kaum "auf Reisen" oder "auf hoher See" verbleiben können oder wollen. Solange er nicht im Ausland einen permanenten, festen Standort hat, fehlt es mithin an einem Bezugspunkt, an dem sich seine Lebensbeziehungen neu konzentrieren könnten. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, wenn vom Weiterbestehen des schweizerischen Steuerdomizils ausgegangen wird, solange er nicht nachweisbar massgebliche Beziehungen - im Sinne der Ansässigkeit - zu einem konkreten anderen Ort im Ausland begründet. Solche werden etwa anerkannt, wenn der Steuerpflichtige im Ausland besteuert wird bzw. den Nachweis erbringt, dass er von der Steuerpflicht befreit ist (vgl. erwähntes Urteil 2C_484/2009 vom 30. September 2010 E. 3.4).
BGE 138 II 300 S. 310
3.6.4
Die analoge Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 ZGB
und damit die Bejahung des Fortbestandes des Steuerdomizils in der Schweiz erscheint auch sachgerecht, da hier berechtigte Zweifel bestehen, ob der Ehemann der Beschwerdegegnerin in der Steuerperiode 2005 seinen Wohnsitz in Münchenstein tatsächlich aufgegeben hat: Zwar will dieser nach eigenen Angaben im Jahre 2005 nach seiner Abmeldung nicht mehr nach Münchenstein zurückgekehrt sein. Seine Ehe besteht jedoch weiterhin nicht nur rechtlich, sondern wird auch tatsächlich gelebt. Wie erwähnt, bestreiten die Eheleute ihren Lebensunterhalt aus den gemeinsamen Mitteln. Darüber hinaus hat der Ehemann der Beschwerdegegnerin in der Schweiz eine Krankenversicherung beibehalten. Auch wickelt er über die Heimat verschiedene, in Anspruch genommene Dienstleistungen ab (wie Kreditkarte, Bank, Telefon). Hier haben die Eheleute zudem Grundbesitz. Ausserdem hat der Ehemann der Schweiz auch in persönlicher Hinsicht nicht definitiv den Rücken gekehrt, da er der Beschwerdegegnerin zufolge "Verwandten und Bekannten von Zeit zu Zeit" Besuche abstattet.
4.
Besteht nach dem oben Ausgeführten ein Steuerdomizil des Ehemannes im Jahr 2005 in Münchenstein fort, so ist das Einkommen der Eheleute für diese Steuerperiode zusammen zu besteuern, wie es die kantonale Steuerverwaltung ursprünglich vorgenommen hatte. Demzufolge erweist sich der angefochtene Entscheid des Kantonsgerichts, der eine getrennte Besteuerung des Einkommens vorsieht, als bundesrechtswidrig. Er ist daher aufzuheben; der Einspracheentscheid der kantonalen Steuerverwaltung vom 13. März 2007 ist hingegen zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
83 IV 163
45. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1957 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Dinkel.

regeste:
Regeste
Art.25 Abs.1, 26 Abs. 3 MFG.
Vorsichtspflicht des Führers, der ausserhalb einer Strassenkreuzung oder -gabelung nach links abbiegt (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 83 IV 163 S. 164
A.-
Am 14. September 1956, um 19.50 Uhr, führte Frau Ella Dinkel-Otto ihren linksgesteuerten Personenwagen in Zürich auf der Hönggerstrasse stadteinwärts. Sie beabsichtigte, auf der Höhe des Hauses Nr. 101 nach links abzubiegen, um zu der gegenüberliegenden Garage zu gelangen. Nachdem sie in den Rückspiegel geblickt und dabei kein ihr folgendes Fahrzeug festgestellt hatte, betätigte sie den linken Richtungsanzeiger, fuhr 20-30 m weiter und setzte die Geschwindigkeit auf ca. 20 km/Std. herab. Sodann warf sie nochmals einen Blick in den Rückspiegel. Als sie kein Fahrzeug von hinten herannahen sah, steuerte sie ihren Wagen links über die Strasse. Dabei stiess sie mit dem Rollerfahrer Hans Vogel zusammen, der in gleicher Richtung fuhr und im Begriff war, sie zu überholen.
B.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich büsste am 31. Oktober 1956 Frau Dinkel wegen Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG mit Fr. 15.-.
Frau Dinkel verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 9. Mai 1957 sprach sie der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich von Schuld und Strafe frei. Er nahm an, Frau Dinkel habe ihrer Vorsichtspflicht genügt, indem sie rechtzeitig den Richtungsanzeiger gestellt, die Geschwindigkeit herabgesetzt und zweimal in den Rückspiegel geblickt habe. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlange nicht, dass der links abbiegende Automobilist auch noch durch das seitliche Wagenfenster nach rückwärts blicke. Dass sich der Rollerfahrer, was nicht unwahrscheinlich sei, im sichttoten Winkel befunden habe, ändere daran nichts.
C.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung der Beschwerdegegnerin wegen
BGE 83 IV 163 S. 165
Übertretung von Art. 25 Abs. 1 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Frau Dinkel hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stellen, wo Garageeinfahrten, Privatwege udgl. mit der öffentlichen Strasse zusammentreffen, nicht Strassenkreuzungen im Sinne des Art. 26 Abs. 3 MFG, an denen das Überholen verboten wäre (
BGE 64 II 318
,
BGE 76 IV 58
,
BGE 78 IV 183
). Wer an solchen Orten nach links abschwenken will, hat daher vor einem nachfolgenden Fahrzeug nicht den Vortritt und muss alle Vorsicht walten lassen, um einen Zusammenstoss zu vermeiden. Insbesondere hat er die beabsichtigte Richtungsänderung rechtzeitig anzuzeigen, seine Geschwindigkeit herabzusetzen und mit erhöhter Aufmerksamkeit den in gleicher wie in entgegengesetzter Richtung sich bewegenden Verkehr zu beobachten; er darf, wie der Führer, der auf der Strasse wenden will (
Art. 48 Abs. 3 MFV
), sein Manöver erst ausführen, wenn er sicher sein kann, damit die übrigen Strassenbenützer nicht zu gefährden (vgl.
BGE 76 IV 58
).
2.
Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin ihre Absicht, nach links abzubiegen, rechtzeitig zu erkennen gab, den Lauf ihres Fahrzeuges mässigte und innert einer Strecke von ca. 30 m zweimal in den Rückspiegel blickte, ein erstes Mal vor Betätigung des Richtungsanzeigers und sodann, unmittelbar bevor sie nach links abbog. Dafür, dass sie es bei Beobachtung der hinter ihr liegenden Strassenstrecke durch den Rückspiegel an der erforderlichen Aufmerksamkeit hätte fehlen lassen, enthalten weder das angefochtene Urteil noch die Akten sichere Anhaltspunkte. Die Tatsache, dass Frau Dinkel den ihr folgenden Rollerfahrer nicht gesehen hat, lässt sich demnach nur so erklären, dass dieser durch den zwischen Seiten- und Rückfenster befindlichen Teil der Wagenwand verdeckt war.
BGE 83 IV 163 S. 166
Vermittelte ihr aber die Beobachtung durch den Rückspiegel kein vollständiges Bild der tatsächlichen Verkehrslage, durfte sie sich nicht auf die so gemachte Wahrnehmung verlassen. Zwar wurde in
BGE 78 IV 184
ausgesprochen, dass der Führer seiner Vorsichtspflicht genüge, wenn er vor dem Abbiegen nach links ernsthaft durch den Rückspiegel beobachte. Daran kann indessen nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Bei dem sog. sichttoten Winkel handelt es sich um ein in der Bauart des Fahrzeuges liegenden Faktor, den der Führer zum vorneherein in Rechnung zu stellen hat. Es geht nicht an, das Verborgenbleiben eines nachfolgenden Fahrzeuges dem Zufall zuzuschreiben und die sich aus dem toten Winkel ergebenden Risiken auf andere Strassenbenützer abzuwälzen. Wer links abbiegen will, hat als Vortrittsbelasteter selbst dafür zu sorgen, dass solche Gefahren ausgeschaltet werden. Ob das in der Weise zu geschehen habe, dass der Fahrzeuglenker vor Ausführung des Manövers ausser durch den Rückspiegel auch durch das seitliche Fenster beobachtet, lässt sich nicht allgemein entscheiden. Zwar sind Fälle denkbar, bei denen diese Vorkehr genügt, um dem Führer die Sicherheit zu geben, dass er ohne Störung des Verkehrs nach links abbiegen kann. Immer aber wird eine solche Massnahme nicht zureichende Gewähr dafür bieten, dass ihm nicht ein von hinten herannahendes Fahrzeug verborgen bleibt, ganz abgesehen davon, dass bei rechtsgesteuerten Wagen eine Beobachtung durch das linke Seitenfenster unzumutbar und unzweckmässig wäre. Je nach der Verkehrslage, der Weite des durch die Bauart des Fahrzeuges bedingten toten Winkels und der Steuerung des Wagens wird demnach der Führer in unterschiedlicher Weise (z.B. langsames Fahren über eine angemessene Strecke unter ständiger Beobachtung nach vorne und rückwärts, zusätzliche Beobachtung des Verkehrs durch einen Mitfahrer, Einschalten eines Sicherheitshalts udgl.) vorgehen müssen, um seiner Vorsichtspflicht zu genügen.
BGE 83 IV 163 S. 167
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin vor dem Abbiegen nach links zweimal in den Rückspiegel geblickt, im übrigen aber nichts vorgekehrt, um die sich aus dem toten Winkel ergebenden Gefahren zu beheben. Hätte sie den für ihr Manöver in Betracht fallenden Verkehr so aufmerksam beobachtet, wie sie es als Vortrittsbelastete unter den gegebenen Umständen zu tun verpflichtet war, hätte sie den ihr folgenden Rollerfahrer rechtzeitig wahrnehmen und einen Zusammenstoss vermeiden können. Das hat sie nicht getan, weswegen sie nach Art. 25 Abs. 1 MFG zu bestrafen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Mai 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
121 III 187
39. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. Juni 1995 i.S. Solothurner Bank SoBa (Rekurs)

regeste:
Regeste
Miet- und Pachtzinssperre (
Art. 91 VZG
).
Die Miet- oder Pachtzinssperre kann nicht nur mit dem Betreibungsbegehren, sondern - wenn mit dem Betreibungsbegehren nicht ausdrücklich darauf verzichtet wurde - auch noch zu einem späteren Zeitpunkt verlangt werden. Das spätere Begehren um Anordnung von Miet- oder Pachtzinssperre und die ihm Folge leistende Anordnung des Betreibungsamtes können jedoch keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung auf Grundpfandverwertung oder der Konkurseröffnung entfalten; vielmehr werden sie erst ab dem Zeitpunkt wirksam, wo das Begehren gestellt und der Kostenvorschuss geleistet wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 121 III 187 S. 188
A.-
Nachdem gegen M. H. von der Solothurner Bank SoBa die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden war, stellte das Betreibungsamt am 16. November 1994 dem Schuldner und der Sch. AG, die Dritteigentümerin des Grundpfandes ist, den Zahlungsbefehl zu.
Der von der Grundpfandgläubigerin gestützt auf
Art. 91 VZG
(SR 281.42) verlangten Mietzinssperre widersetzte sich der Rechtsvertreter der Dritteigentümerin. Indessen hielt das Betreibungsamt in einer Verfügung vom 2. Februar 1995 fest, dass es verpflichtet sei, den Einzug der Mietzinse für 42 Parkplätze vorzunehmen. Gleichzeitig legte es den Mietzins auf Fr. 50.-- je Parkplatz, somit auf einen Totalbetrag von Fr. 2'100.--, monatlich fest.
B.-
Die Dritteigentümerin beschwerte sich über diese Verfügung des Betreibungsamtes bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Diese hiess die Beschwerde - im wesentlichen mit der Begründung, dass von einem Verzicht der Grundpfandgläubigerin auf die Mietzinssperre auszugehen sei, weil sie nicht mit dem Betreibungsbegehren und unter gleichzeitiger Leistung des Kostenvorschusses verlangt worden sei - mit Entscheid vom 18. April 1995 gut und hob die Mietzinssperre auf.
Dieser Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde wurde von der Solothurner Bank SoBa an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen, welche den Rekurs guthiess.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde könnte sich - allerdings nur prima vista - auf die Erläuterungen zu den Betreibungskosten auf der Rückseite des Betreibungsbegehrens (Form. 1) stützen, welche wie folgt lauten:
BGE 121 III 187 S. 189
"2. Bei der Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes ist, anderweitige Verfügungen der kantonalen Aufsichtsbehörden vorbehalten, dem Betreibungsamt neben der Gebühr für den Zahlungsbefehl für die zur Miete-(Pacht)-Zinssperre nach
Art. 806 ZGB
erforderlichen Massnahmen ein Kostenvorschuss zu leisten, und zwar auch dann, wenn zur Zeit der Anhebung der Grundpfandbetreibung das betreffende Grundpfand gepfändet ist (
Art. 91 VZG
). Unterbleibt die Leistung dieses Kostenvorschusses, so wird ohne weiteres Verzicht des Gläubigers auf die Ausdehnung der Pfandhaft auf die Miet- und Pachtzinse angenommen."
Auf diese Erläuterungen nimmt auch der im angefochtenen Entscheid angerufene
BGE 64 III 26
ff. (S. 29) Bezug. Dabei fallen jedoch zwei Abweichungen gegenüber dem heutigen Text auf: Der zweite Satz begann früher mit den Worten "Unterbleibt bei der Stellung des Betreibungsbegehrens die Leistung dieses Kostenvorschusses ..."; und sodann wird die Höhe des Kostenvorschusses (von dazumal Fr. 5.--) ausdrücklich genannt, was jetzt nicht mehr der Fall ist.
b) Der Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971 (GebVSchKG; SR 281.35) ist gegenüber früheren Fassungen insofern wesentlich vereinfacht worden, als - in Art. 29 - für die Verwaltung von Grundstücken eine Gebühr in Prozenten des erzielten oder erzielbaren Ertrages festgesetzt wurde; es sind auch in der Fassung vom 17. Juni 1991 [Gebührenverordnung] noch 5%. Damit wurde vom System der Tarifierung einzelner Verwaltungsverrichtungen abgerückt (STRAESSLE/KRAUSKOPF, Erläuterungen zum Gebührentarif zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 7. Juli 1971).
Wegen dieser Änderung des Systems ist es nun aber dem Grundpfandgläubiger nicht mehr möglich, der Gebührenverordnung die Höhe des Kostenvorschusses zu entnehmen, welchen das Betreibungsamt mit dem Begehren um Miet- oder Pachtzinssperre erwartet. Somit kann vom Grundpfandgläubiger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er gleichzeitig mit dem Betreibungsbegehren den Kostenvorschuss im Sinne von
Art. 91 Abs. 1 VZG
leistet. Daran ändert die im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung, es sei dem Pfandgläubiger zuzumuten, dass er sich vor Einreichung des Betreibungsbegehrens beim Betreibungsamt nach dessen Höhe erkundigt, grundsätzlich nichts.
c) Nun meint die kantonale Aufsichtsbehörde aber weiter, es wäre dem Grundpfandgläubiger zuzumuten, "dass er entsprechend der andern gemäss
Art. 91 Abs. 1 VZG
zulässigen Alternative im Betreibungsbegehren ausdrücklich
BGE 121 III 187 S. 190
den Antrag auf Einbezug der Mietzinse in die Pfandhaft stellt".
Dem kann nicht beigepflichtet werden. Wenn in
BGE 64 III 26
ff. (S. 28) gesagt worden ist,
Art. 91 Abs. 1 VZG
könne nicht so verstanden werden, dass beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung im Betreibungsbegehren die Einbeziehung der Miet- oder Pachtzinse als anbegehrt zu erachten sei, so darf umgekehrt - und noch weniger - beim Fehlen einer ausdrücklichen Verzichterklärung darauf geschlossen werden, der Grundpfandgläubiger verzichte unwiderruflich auf die Miet- und Pachtzinssperre.
Die Rekurrentin argumentiert zutreffend, wenn sie sagt, dass sich der Anspruch unmittelbar aus
Art. 806 ZGB
ergebe. Dieser Anspruch darf dem Grundpfandgläubiger nicht rundweg dadurch verwehrt werden, dass von ihm verlangt wird, er müsse die Miet- und Pachtzinssperre unter allen Umständen schon mit dem Betreibungsbegehren beantragen. Es wird denn auch bezüglich der Anzeige an die Mieter oder Pächter gemäss
Art. 152 Abs. 2 SchKG
die Meinung vertreten, dass sie normalerweise gleichzeitig mit dem Zahlungsbefehl zu erlassen sei, ihre Wirkung jedoch, wie sich aus
Art. 806 Abs. 2 ZGB
ergebe, für die Zeit von ihrer Erlassung bis zur Verwertung auch dann noch ausübe, wenn sie erst später gemacht werde (LEEMANN, N. 26 zu
Art. 806 ZGB
).
d) Der Auffassung, dass der Einbezug der Miet- oder Pachtzinse auch zu einem späteren Zeitpunkt noch beantragt werden kann, steht auch der Wortlaut von
Art. 806 Abs. 1 ZGB
nicht entgegen, wonach sich die Pfandhaft auf die Miet- oder Pachtzinsforderungen erstreckt, "die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner bis zur Verwertung auflaufen". Das ist die maximale Zeitspanne, über welche sich die Pfandhaft erstreckt. Doch wird damit nicht ausgeschlossen, dass die Miet- oder Pachtzinssperre erst ab einem späteren Zeitpunkt, wo ein entsprechendes Begehren gestellt wird, angeordnet wird. Das spätere Begehren und die ihm Folge leistende Anordnung des Betreibungsamtes können allerdings keine Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Anhebung der Betreibung oder der Konkurseröffnung entfalten.
e) Dem bleibt beizufügen, dass - entgegen der Auffassung der Rekursgegnerin - aus dem Hinweis von
Art. 91 Abs. 1 VZG
auf
Art. 68 SchKG
nicht abgeleitet werden kann, dass der Kostenvorschuss für die Miet- oder Pachtzinssperre mit dem Betreibungsbegehren geleistet werden müsse.
Art. 68 SchKG
bestimmt,
BGE 121 III 187 S. 191
dass der Schuldner die Betreibungskosten trägt und dass diese vom Gläubiger vorzuschiessen sind; er sagt aber nichts über den Zeitpunkt aus, wann der Kostenvorschuss (und jener für die Miet- oder Pachtzinssperre im besonderen) zu leisten ist.


header:
Urteilskopf
104 Ia 377
57. Urteil vom 4. Oktober 1978 i.S. Verein Leserkampf gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
1. Inhalt und Umfang der von der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit miterfassten Informationsfreiheit (E. 2).
2. Bedeutung des Rechtsgleichheitsgebots bei der Abgabe von Presseunterlagen durch die Behörden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 104 Ia 377 S. 377
Der Verein Leserkampf betreibt in Zürich über eine private Telefonnummer mit der Fernkennzahl 01 seit März 1975 die "Telefonziitig"; diese vermittelt täglich ein dreiminütiges Bulletin mit Nachrichten und einem Veranstaltungskalender. Am 28. Februar 1977 lehnte die Staatskanzlei des Kantons Zürich das Begehren des Vereins Leserkampf ab, die "Telefonziitig" mit den der Presse sowie Radio und Fernsehen zugestellten Unterlagen zu beliefern. Der Rekurs an den Regierungsrat blieb ohne Erfolg. Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. November 1977 beantragt der Verein Leserkampf, der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 28. September 1977 sei aufzuheben, und es sei die Staatskanzlei des Kantons Zürich zu verpflichten, den Beschwerdeführer in die Presseliste aufzunehmen. Er rügt nur eine Verletzung von
Art. 4 BV
ausdrücklich. Zumindest implizit
BGE 104 Ia 377 S. 378
macht er aber auch geltend, der angefochtene Entscheid verletze die Meinungsäusserungsfreiheit, die Pressefreiheit und die Informationsfreiheit.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht beschränkt sich in der Regel auf die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Ausnahme, welche nach der Rechtsprechung einen weitergehenden Antrag rechtfertigen würde, liegt nicht vor. Eine allfällige Aufhebung des Regierungsratsentscheides würde die frühere prozessuale Lage wiederherstellen (
BGE 94 I 592
), d.h. der Regierungsrat hätte erneut über den bei ihm erhobenen Rekurs zu entscheiden und dabei den Erwägungen des bundesgerichtlichen Urteils Rechnung zu tragen (
BGE 95 I 516
). Soweit der Beschwerdeführer beantragt, die Staatskanzlei sei anzuweisen, den Beschwerdeführer in die Presseliste aufzunehmen, kann demnach auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.
Die Meinungsäusserungsfreiheit und die Pressefreiheit gewährleisten die Freiheit der Meinung, die Freiheit zum Empfang und zur Mitteilung von Nachrichten und Meinungen einschliesslich der Freiheit, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten. Die Verwaltung gehört grundsätzlich nicht zu den allgemein zugänglichen Informationsquellen. Deren Tätigkeit und die Verhandlungen der exekutiven Behörden sind im allgemeinen nicht öffentlich. Das gilt grundsätzlich auch für Pressemitteilungen und Pressekonferenzen (anders bezüglich der Presse: GURADZE, Die EMRK, Berlin und Frankfurt a.M. 1968, S. 144 und 146), es sei denn, die kantonale Verfassung oder das Gesetz erkläre sie als allgemein zugänglich; das wird vorliegend nicht geltend gemacht. Die von der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit miterfasste Informationsfreiheit verpflichtet die Behörden nicht, Informationen bekanntzugeben. Sofern sie freilich informieren und Auskunft erteilen, sind sie an das Rechtsgleichheitsgebot und an das Willkürverbot gebunden. Der Beschwerdeführer kann demnach lediglich geltend machen, der angefochtene Entscheid, wonach ihm die Zustellung der Pressemitteilungen verweigert wird, verletze
Art. 4 BV
(
BGE 104 Ia 97
E. 5c, 102 E. 12a).
3.
Die kantonalen Behörden wollen nur die gedruckte Presse sowie Radio und Fernsehen mit Informationen beliefern,
BGE 104 Ia 377 S. 379
nicht aber die "Telefonziitig". Ob diese Unterscheidung vor der Rechtsgleichheit im Sinne von
Art. 4 BV
standhält, überprüft das Bundesgericht ohne Einschränkung der Kognition, weil die getroffene Unterscheidung unmittelbar einen verfassungsmässigen Anspruch der Bürger berührt.
a) Die anerkannten Massenmedien werden nicht um ihrer selbst willen mit Unterlagen bedient, sondern weil sie als Informationsträger die Verbindung zwischen dem informierenden Gemeinwesen und der Öffentlichkeit herstellen und damit einen wesentlichen Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung leisten. Um dem Gebot der Rechtsgleichheit zu genügen, müssen mit den Presseunterlagen alle diejenigen Medien beliefert werden, die geeignet sind, regelmässig von den Behörden vermittelte Informationen an die Öffentlichkeit zu tragen, wenn der Gesuchsteller gewillt ist, die verlangten Unterlagen in einem gewissen Umfang in das Informationsorgan zu verarbeiten. Sofern der Informationsempfänger dieser Aufgabe nicht in genügendem Masse nachkommt oder die Informationen missbräuchlich verwendet, kann er von der Bedienung mit Unterlagen wieder ausgeschlossen werden (vgl.
BGE 104 Ia 99
E. 9, 101 E. 12).
b) Dass das Telefon im allgemeinen als Medium geeignet ist, Informationen in der Öffentlichkeit zu verbreiten, beweist der seit Jahren bestehende telefonische Nachrichtendienst der Depeschenagentur. Der Umstand, dass die Dauer der Bulletins auf drei Minuten beschränkt ist, vermag die Geeignetheit des Telefons als Informationsmedium nicht in Frage zu stellen. Während der Nachrichtendienst der Depeschenagentur in der ganzen Schweiz gleichermassen angerufen werden kann (Telefonnummer 167 und 168), beschränkt sich der Anruferkreis der "Telefonziitig" wohl im wesentlichen auf die Region Zürich. Dort kann sie aber von jedermann für verhältnismässig wenig Geld (lokale Telefongebühr)jederzeit gehört werden. Nach den unbestrittenen Angaben des Beschwerdeführers wählen täglich über 200 Anrufer aus der Region Zürich die Nummer der "Telefonziitig", um deren dreiminütige Tagesdienste zu hören. In ihrem ersten Betriebsjahr betrug die Anrufszahl 74'000. Damit erreicht sie eine namhafte Öffentlichkeit und erscheint objektiv geeignet, als Informationsträger zu dienen (vgl. zur Frage, wann ein Presseerzeugnis als für die Öffentlichkeit bestimmt bezeichnet werden kann:
BGE 96 I 589
;
BGE 31 I 393
). Die gegenteilige Feststellung des Regierungsrates hält vor
Art. 4 BV
nicht stand.
BGE 104 Ia 377 S. 380
c) Bei dieser Sachlage müssen der "Telefonziitig" die Unterlagen, die andern Medien zugestellt werden, ebenfalls geliefert werden, wenn sie die Absicht äussert, die mit der Zustellung der Unterlagen verbundene Informationsaufgabe zu erfüllen. Der Beschwerdeführer will nach seinen Angaben mit der "Telefonziitig" aktuelle Informationen und Kommentare über Geschehnisse vornehmlich aus Stadt und Kanton Zürich verbreiten. Der Regierungsrat macht geltend, dass Vereinsmitglieder und Sympathisanten des Leserkampfes einen beträchtlichen Anteil der Anrufer bildeten. Dieser Einwand wäre dann begründet, wenn sich die "Telefonziitig" im wesentlichen auf vereinsinterne Informationen beschränken würde. Ob dies zutrifft, oder ob sie die weitergehende Informations- und Meinungsbildungsaufgabe in genügender Weise wahrnehmen wird, lässt sich erst abschliessend beurteilen, wenn sie die verlangten Unterlagen während einer gewissen Zeitdauer in die Bulletins verarbeiten konnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
98 V 69
19. Extrait de l'arrêt du 29 mai 1972 dans la cause L'Avenir, Société romande d'assurance-maladie et accidents, contre Beaud et Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 12 und 21 KUVG
.
- Bewertung der zahnärztlichen Eingriffe (Erw. 2) und Stellung der Zahnärzte in der Krankenversicherung (Erw. 3).
- Voraussetzungen und Umfang des Leistungsanspruchs aus Zusatzversicherungen (Erw. 5).
Art. 22quater KUVG
.
Lücken in der Tarifordnung: Auswirkungen auf den Leistungsanspruch; Verpflichtung, die zur Bestimmung des anwendbaren Tarifs notwendigen Auskünfte zu erteilen (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 70
BGE 98 V 69 S. 70
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'art. 30 du règlement sur les conditions d'assurance de la caisse recourante, celle-ci n'accorde aucune prestation pour les soins dentaires dans l'assurance des frais médicaux et pharmaceutiques, à l'exception de celles que prévoit le règlement relatif aux traitements dentaires édicté par le Comité central. Il a été admis de tout temps que les caisses reconnues ont le droit d'exclure de l'assurance-maladie les traitements dentaires, donc a fortiori de ne les y admettre que partiellement (v. p.ex. rapport du 11 février 1972 de la Commission fédérale d'experts chargée d'examiner un nouveau régime d'assurance-maladie, p. 24 ch. 2.4.3; p. 164 ch. 6.3.). L'art. 30 des conditions d'assurance est ainsi conforme au droit fédéral. Il se réfère à un règlement relatif aux traitements dentaires, qu'on peut résumer ainsi: la caisse paie, dans les limites d'un tarif, les traitements dentaires qui n'ont pour objet ni de soigner ou de conserver les dents elles-mêmes ni de les remplacer par des prothèses. Sont donc prises en charge:
BGE 98 V 69 S. 71
a) l'extraction de dents malades, ou lorsque la mâchoire est malade (art. 1er lit. a);
b) l'extraction d'une dent malade et le curetage du foyer purulent (art. 1er lit. b);
c) l'incision d'un abcès dentaire aigu et le traitement de la plaie (art. 1er lit. a; cf. art. 2).
Le tarif (art. 5) prévoit des prestations modiques.
L'opération litigieuse n'entre dans aucune des catégories a), b) ou c) ci-dessus. La caisse n'a donc pas à l'assumer en vertu de l'art. 1er de son règlement. Est-ce à dire que l'opération soit exclue de l'assurance, comme constituant une opération dentaire autre que celles qu'énumère le dit article? Qui, s'il faut la qualifier de traitement dentaire. Non, si elle relève de la notion de "soins médicaux" au sens de l'art. 12 LAMA. S'agissant d'une infection qui s'est formée plusieurs années après l'extraction autour d'un fragment de la racine de la dent extraite, il semble que l'intervention destinée à enlever cet agrégat, indépendamment de tout dessein de soigner ou de conserver une dent, constitue plutôt le traitement d'une affection de la mâchoire qu'un traitement dentaire. Mais on est bien, comme le dit l'Office fédéral des assurances sociales, en présence d'un cas limite, de sorte qu'on comprend la tentative de la caisse de régler le différend par un paiement volontaire et partiel.
3.
L'affection maxillaire en cause étant assurée, il reste à voir si le traitement entrepris par le Dr N., dentiste, donne droit aux prestations de la caisse-maladie.
L'art. 12 al. 2 LAMA oblige les caisses à prendre notamment en charge les traitements ambulatoires qui sont fournis par un médecin, par le personnel paramédical sur prescription du médecin ou par un chiropraticien. Le médecin au sens de la loi est soit le porteur du diplôme fédéral (art. 21 al. 1er LAMA), soit la personne autorisée par un canton à exercer la médecine en vertu d'un certificat scientifique de capacité, pour le territoire auquel s'applique l'autorisation (art. 21 al. 2 LAMA).
Le Dr N. est autorisé par le Conseil d'Etat du canton de Fribourg à exercer une branche particulière de la médecine, la chirurgie maxillaire, à l'Hôpital cantonal de Fribourg, où il est même chef du Service de chirurgie maxillo-faciale. Cette autorisation se fonde sur un certificat scientifique de capacité: le
BGE 98 V 69 S. 72
diplôme fédéral de dentiste, accompagné de la preuve d'une spécialisation dans le domaine en question. Pour cette raison déjà, le Dr N. est bien intervenu en l'occurrence comme médecin, conformément à l'art. 21 al. 2 LAMA. Par conséquent, l'intimé a droit en principe aux prestations de la recourante pour l'opération du 12 mars 1971. Il serait superflu d'examiner l'hypothèse où le Dr N. n'aurait pas bénéficié d'un statut particulier à Fribourg, n'était le cas du Dr R.: la question se posede savoir si la caisse recourante doit également ses prestations pour l'assistance fournie par ce dentiste. S'il devait avoir le même statut que le Dr N., la réponse serait bien entendu affirmative. Or, il n'est pas possible de décider ce qui en est sur la base des pièces. Mais même si le Dr R. n'était pas au bénéfice d'une autorisation semblable à celle dont jouit le Dr N., la caisse n'en devrait pas moins ses prestations pour son assistance. Car, il est un fait non contesté: il existe des interventions, telle la chirurgie maxillo-faciale, qui ne relèvent pas de la notion de soins dentaires, au sens le plus étroit habituellement donné à cette expression, et ne sont plus guère pratiquées que par des dentistes, vu l'évolution intervenue dans ce domaine. Les exclure de l'assurance parce qu'elles ne sont pas effectuées par un médecin porteur du diplôme fédéral de médecine reviendrait à priver les assurés de la possibilité de faire soigner certaines affections aux frais de l'assurance. Recourir au détour de l'art. 21 al. 2 LAMA ne serait pas satisfaisant non plus, car il pourrait en résulter des inégalités de traitement, suivant que les soins auront été fournis dans un canton ou dans un autre, voire dans le même canton, par un dentiste ou par un autre. Il faut bien constater que la loi présente sur le sujet ici en discussion une lacune, qu'il appartient au juge de combler (v. ATFA 1969 p. 85; 1968 p. 105 consid. 2). Aussi la Cour de céans la comble-t-elle comme suit: s'agissant de soins qui, sans constituer des traitements dentaires, ne sont pratiquement pas fournis par des médecins, les dentistes mis en oeuvre doivent être assimilés aux médecins. Par conséquent, on ne saurait suivre l'opinion de l'Office fédéral des assurances sociales, selon laquelle le traitement d'une affection de la mâchoire exécuté par un dentiste ne constitue une prestation obligatoire que s'il a eu lieu sur prescription du médecin. Le statut des dentistes dans l'assurance-maladie
BGE 98 V 69 S. 73
est donc comparable à celui des chiropraticiens. Il s'ensuit que, dans l'hypothèse examinée, les règles relatives aux tarifs notamment seront applicables (cf. PFLUGER, SKZ 1970 p. 208, question No 899).
Quant à la notion de traitement dentaire, il n'y a pas lieu de la définir aujourd'hui (v. cependant le rapport précité de la commission d'experts, pp. 164 ss, plus spécialement p. 166 ch. 6.3.2). On peut se contenter de constater que l'intervention pratiquée dans le cas particulier ne constitue pas un tel traitement, ainsi qu'il a été exposé plus haut.
4.
L'opération litigieuse n'étant pas un traitement dentaire, l'intimé n'est pas soumis au tarif restrictif de l'art. 5 du règlement de la caisse qui prévoit par exemple 50 fr. pour l'opération d'un kyste (pos. 18). Pourtant, le système sur lequel est fondée la LAMA postule en principe l'application d'un tarif lorsque les soins fournis relèvent de l'assurance-maladie. Le tarif valable en l'occurrence est prévu à l'art. 22quater al. 3 LAMA (arrêté cantonal du 22 décembre 1970), le traitement ayant eu lieu ambulatoirement à l'Hôpital cantonal de Fribourg. La recourante reproche au premier juge de l'avoir chargée de fixer ses prestations au regard du dit tarif. Selon elle, il aurait appartenuau tribunaldetirerces questionsauclair, en examinant de manière critique chacune des rubriques du relevé établi. Car, expose-t-elle, il n'y a pas dans le canton de Fribourg de convention avec les hôpitaux; il serait impossible à une caisse-maladie, dans ces conditions, d'obtenir les renseignements nombreux et détaillés qu'il faudrait avoir pour vérifier une facture telle que la note litigieuse. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé sur ce moyen.
La remarque sus-mentionnée de la caisse n'est pas fondée. L'art. 22quater al. 6 LAMA renvoie en effet, s'agissant de la rémunération due aux établissements hospitaliers notamment, à l'art. 22bis al. 7 LAMA, suivant lequel celui qui a fourni les soins doit donner au débiteur des honoraires "toutes les indications nécessaires pour déterminer le droit aux prestations de la caisse". Ces renseignements faisant défaut en l'espèce, la Cour de céans ne saurait dire si la facture litigieuse a été correctement calculée; il appartiendra à la caisse - à laquelle le dossier sera renvoyé - d'exiger les précisions nécessaires de qui de droit.
BGE 98 V 69 S. 74
Il n'est pas indispensable de trancher aujourd'hui la question de savoir ce qui adviendrait si le tarif précité ne contenait aucune position applicable au présent cas. Il serait cependant concevable d'avoir recours, dans une telle hypothèse, à la position du tarif prévue pour l'intervention présentant la plus grande analogie, du point de vue de la difficulté entre autres, avec l'opération effectuée.
5.
Reste le problème de l'assurance complémentaire.
a) Une première question est de savoir si une telle assurance est destinée à payer tous les frais non assumés par l'assurance de base, en l'occurrence l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, quels que soient les motifs pour lesquels seule une indemnisation partielle est intervenue.
Le recours à une assurance complémentaire est certainement superflu dans les cas où l'assurance de base doit supporter la totalité des frais de traitement à raison des règles légales, particulièrement de celles qui prescrivent d'appliquer un tarif. Donc, l'existence d'une assurance complémentaire ne saurait délier la personne ou l'établissement qui fournit les soins de ses obligations tarifaires, ce qui reviendrait à priver l'assuré et la caisse d'une protection qui constitue un élément important du régime de l'assurance-maladie régie par la LAMA.
On pourrait dès lors se demander à quoi sert une assurance complémentaire. Il existe un certain nombre de cas dans lesquels les tarifs ne sont pas applicables, à teneur des règles légales ou de dispositions conventionnelles (v. p.ex. le cas des assurés très aisés, art. 22 al. 2, 22bis al. 4 LAMA; v. également art. 22ter LAMA; RO 97 V 13, s'agissant d'une clause conventionnelle). D'autres fois, les caisses ne sont pas tenues de rembourser la totalité des frais portés en compte (v. p.ex. art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA, qui n'impose qu'une "contribution journalière minimale aux autres frais de soins", en cas d'hospitalisation; ou aussi art. 19bis LAMA, quant aux incidences du choix de l'hôpital sur l'étendue du droit aux prestations; ou encore art. 14bis, quant à la participation, franchise). Il est en outre des traitements dont la prise en charge par l'assurance-maladie n'est pas obligatoire, mais qui peuvent donner lieu à prestations d'une assurance complémentaire, aux conditions particulières de laquelle il faut néanmoins toujours se référer pour décider si un tel droit existe ou non.
BGE 98 V 69 S. 75
Une caisse-maladie est donc en droit d'exiger l'application du tarif prévu par la loi - si les conditions de cette application sont données - avant de fournir à un assuré les prestations relevant d'une assurance complémentaire.
b) ... Il n'est pas nécessaire d'examiner aujourd'hui les incidences, sur le droit aux prestations de l'assurance complémentaire, d'un refusdes prestations de l'assurance de base, en cas de violation de prescriptions d'ordre p.ex., ou encore de l'inapplicabilité du tarif à raison du comportement de l'assuré lui-même...