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Urteilskopf
106 Ib 330
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1980 i.S. Gebrüder Thomann & Co. gegen Gemischte Gemeinde Röschenz und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 30 GSchG
und
Art. 22ter BV
; Entschädigung für Nutzungsbeschränkungen infolge Grundwasserschutzzone.
Aufgrund von
Art. 30 GSchG
mit Schutzzonenplan angeordnetes Verbot einer intensiven landwirtschaftlichen Nutzung, ohne jedoch die bisherige Nutzung zu untersagen.
Art. 30 Abs. 2 GSchG
ordnet keine Entschädigungspflicht an, sondern legt nur fest, wen eine solche allenfalls trifft (E. 3). Abgrenzung zwischen materieller Enteignung und entschädigungslos zulässiger Eigentumsbeschränkung (Bestätigung von
BGE 96 I 359
). Mögliche Ausnahmen vom Grundsatz der Entschädigungslosigkeit von Eigentumsbeschränkungen polizeilicher Natur im engern Sinne (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 331
BGE 106 Ib 330 S. 331
Aus den Erwägungen:
3.
Die Auffassung der Beschwerdeführerin,
Art. 30 GSchG
gebe ihr einen Entschädigungsanspruch unabhängig davon, ob sie durch die Nutzungsbeschränkungen materiell enteignet werde, geht fehl. Abgesehen davon, dass sie das Verfahren zur Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen wegen materieller Enteignung eingeleitet hat und ihre Behauptung bereits aus diesem Grunde widersprüchlich ist, geht aus dem Wortlaut von
Art. 30 GSchG
unmissverständlich
BGE 106 Ib 330 S. 332
hervor, dass er keine Entschädigungspflicht für Grundwasserschutzzonen anordnet, sondern einzig festlegt, wer allfällige Entschädigungen für Nutzungsbeschränkungen auszurichten hat. Die Gesetzesmaterialien bestätigen diesen Zweck des Art. 30 Abs. 2. Der Berichterstatter der Mehrheit der ständerätlichen Kommission (Hofmann) legte dar, der dem heutigen Art. 30 Abs. 2 entsprechende Art. 29 Abs. 2 des Entwurfes behandle das Problem der Entschädigung; diese treffe grundsätzlich die Eigentümer der Grundwasserfassungen, sofern eine Entschädigungspflicht bestehe. Ausdrücklich hielt dieser Berichterstatter fest: "Wann eine Entschädigungspflicht besteht, wird in diesem Gesetz nicht bestimmt." Der Berichterstatter der Minderheit (Rohner) wünschte unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichtes, wonach Eingriffe polizeilicher Natur zum Schutze der öffentlichen Gesundheit nicht entschädigungspflichtig seien, eine andere Gliederung des Artikels, "weil sonst leicht der Eindruck entstehen wird, dass die Ausscheidung von Schutzzonen in jedem Fall entschädigungspflichtig sei". Bundesrat Tschudi antwortete hierauf, dass keine materielle Differenz bestehe. Auch aus der Zustimmung zum Antrag der Mehrheit und des Bundesrates könne nicht geschlossen werden, dass damit alle Nutzungsbeschränkungen entschädigungspflichtig wären. Die Meinung gehe durchaus dahin, "dass auch in Zukunft gemäss der Praxis des Bundesgerichts, die von Herrn Ständerat Rohner zitiert wurde, gehandelt werden soll" (Amtl.Bull. 1971 S 147 f.). Im Nationalrat gab die Bestimmung zu keinen weiteren Diskussionen Anlass (Amtl. Bull. 1971 N 715 f.). Der Artikel wurde in der Fassung der Mehrheit angenommen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ergibt sich hieraus eindeutig, dass
Art. 30 GSchG
die Frage der Entschädigungspflicht nicht regelt, da es der Gesetzgeber bei der bundesgerichtlichen Praxis bewenden lassen wollte. In dieser Hinsicht hat somit die Rechtslage gegenüber dem früheren Gewässerschutzgesetz vom 16. März 1955 keine Änderung erfahren. Der Ausgang der Beschwerdesache hängt somit davon ab, ob die Nutzungsbeschränkungen eine materielle Enteignung der Beschwerdeführerin zur Folge haben.
4.
Das Bundesgericht ist in steter Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Ausübung jedes verfassungsmässigen Rechts unter dem Vorbehalt staatlicher Massnahmen zur Wahrung
BGE 106 Ib 330 S. 333
der öffentlichen Ordnung stehe. Es hat daraus geschlossen, dass sich die Frage der Entschädigungspflicht des Gemeinwesens für Eigentumsbeschränkungen dann nicht stelle, wenn der Eingriff in das Grundeigentum zum Schutze von Polizeigütern, insbesondere zur Gewährleistung von Leben, Gesundheit, Ruhe und öffentlicher Sicherheit, erfolge. Dabei hat es der Abgrenzung zwischen entschädigungsloser Eigentumsbeschränkung und materieller Enteignung einen engen Polizeibegriff zugrunde gelegt. In
BGE 96 I 359
führte es aus:
"Von einer entschädigungslos zulässigen Eigentumsbeschränkung muss ...
dann gesprochen werden, wenn mit der gegen den Störer gerichteten Massnahme
eine als Folge der beabsichtigten Grundstücksbenutzung zu erwartende
konkrete, d.h. ernsthafte und unmittelbare Gefahr für die öffentliche
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abgewendet werden soll und wenn die
zuständige Behörde zu diesem Zweck ein von Gesetzes wegen bestehendes
Verbot konkretisiert und in Bezug auf die in Frage stehende
Grundstücksnutzung bloss die stets zu
beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit festsetzt."
Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht dem Grundsatze nach wiederholt bestätigt (
BGE 105 Ia 335
E. 3b und
BGE 103 Ib 214
E. 1c; Urteil Stalder vom 14. Februar 1979, in BVR 77/1979 S. 381 E. 4b und c). ANDRE GRISEL (Juridiction constitutionnelle de demain, in ZBl 72/1971 S. 224) meldet dagegen einen Vorbehalt an, weil die Abgrenzung des engen Polizeibegriffs schwierig sei. Dieser Umstand allein bildet aber keinen genügenden Grund zur Aufgabe des Grundsatzes, dass Beschränkungen, welche die stets zu beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit festsetzen, entschädigungslos zu dulden sind. Das von A. GRISEL angeführte Beispiel - gänzliches Bauverbot zur Sicherung der Verkehrsübersicht - vermag deshalb nicht zu überzeugen, weil ein entsprechendes, regelmässig mit planerischen Mitteln wie einer Baulinienziehung erfolgendes Verbot, das eine an sich zur Überbauung geeignete, einer Bauzone zugewiesene erschlossene Parzelle betrifft, keineswegs bloss die stets zu beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit festsetzt. Im Vordergrund steht vielmehr eine Massnahme der Strassenplanung, die ein dem Eigentümer grundsätzlich zustehendes Recht entzieht. Es ist denn auch kennzeichnend, dass das positive Recht vielfach
BGE 106 Ib 330 S. 334
ausdrücklich die Möglichkeit der Entschädigung, allenfalls in Form der Gewährung des sogenannten Heimschlagsrechts, für entsprechendes, zufolge der Baulinien nicht mehr überbaubares Land vorsieht.
Auch die Kritik von BLAISE KNAPP (La garantie de la propriété - l'expropriation matérielle, in: Le droit suisse en évolution, veröffentlicht von der Faculté de droit de l'université de Lausanne, 1978 S. 12) spricht nicht gegen den genannten Entscheidungsgrundsatz, da das von ihm angeführte Beispiel der Bauvorschriften zur Beschränkung der Geschosszahl auch nach der Auffassung des Bundesgerichts keinen Anwendungsfall des Polizeibegriffes im engeren Sinne darstellt. Das zweite Beispiel - Verschärfung von Sicherheitsvorschriften, die zur Folge haben können, dass bewilligte Installationen geändert werden müssen - berührt Fragen der Bestandesgarantie, auf die sich der angeführte Entscheidungsgrundsatz nicht ohne weiteres bezieht, hat doch das Bundesgericht die Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn eine bereits bestehende Nutzung untersagt wird, ausdrücklich offen gelassen (
BGE 96 I 359
unten).
ULRICH ZIMMERLI schliesslich (Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur materiellen Enteignung, ZBl 75/1974 S. 152 f.) möchte den Grundsatz des Ausschlusses der Entschädigungspflicht bei polizeilichen Eigentumsbeschränkungen im engeren Sinne dahin präzisieren, dass jedenfalls solche Eigentumsbeschränkungen entschädigungslos zuzulassen sind, "die der konkreten Gefahrenabwehr dienen und mit denen vermieden werden soll, dass der Eigentümer von seinem Grundstück aus andere Bürger ernsthaft und unmittelbar gefährdet oder schädigt oder dass der Grundeigentümer sich selber erheblichen Gefahren aussetzt". Diese Formulierung entspricht durchaus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, umfasst sie doch die in
BGE 96 I 128
E. b angeführten Beispiele sowie das mit Rücksicht auf eine Grundwasserfassung angeordnete Verbot der Kiesausbeutung, das dem Entscheid
BGE 96 I 350
ff. zugrunde liegt.
An dieser Rechtsprechung ist daher festzuhalten. Es ist indes hervorzuheben, dass nach ihr nur solche polizeilichen Verbote entschädigungslos zu dulden sind, welche "in bezug auf die in Frage stehende Grundstücksnutzung bloss die stets zu beachtenden polizeilichen Schranken der Eigentumsfreiheit" festsetzen. Stets zu beachten sind nur die im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzipes
BGE 106 Ib 330 S. 335
notwendigen Beschränkungen, nicht auch Anordnungen, welche weiter gehen, als zur Abwendung der ernsthaften und unmittelbaren Gefahr erforderlich ist. Bei den mit Gewässerschutzzonen verbundenen Nutzungsbeschränkungen ist es sehr wohl denkbar, dass z.B. anstelle blosser Baubeschränkungen (wie sie das Bundesrecht in der Verordnung vom 19. Juni 1972 zum Schutze der Gewässer gegen Verunreinigung durch wassergefährdende Flüssigkeiten vorsieht) Bauverbote angeordnet werden, etwa weil ausser dem Grundwasserschutz auch allgemeine raumplanerische Erwägungen für eine Freihaltezone sprechen. In solchen Fällen lässt sich der Ausschluss der Entschädigungspflicht nicht von vornherein mit der blossen Verweisung auf den (auch) polizeilich motivierten Charakter der entsprechenden Anordnungen begründen. Weiter hat das Bundesgericht die Frage, wie zu entscheiden wäre, wenn nicht eine geplante, sondern eine bereits bestehende Nutzung untersagt wird, ausdrücklich offen gelassen (
BGE 96 I 359
unten). Schliesslich sind die Fälle vorzubehalten, in denen die Schaffung einer Schutzzone nach
Art. 30 GSchG
eine Auszonung baureifen oder grob erschlossenen Landes bewirkt (vgl.
BGE 105 Ia 338
E. 3d) oder einer solchen Auszonung gleichkommt; dabei stellt sich die Frage der Auszonung aber nur, wo sich die Schutzzone mit der Zone der Grundnutzung nicht verträgt.
5.
(Im vorliegenden Fall stellen die angeordneten Nutzungsbeschränkungen eine gegen den Störer gerichtete Massnahme dar, mit der eine konkrete, d.h. ernsthafte und unmittelbare Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit abgewendet werden soll, nämlich die Gefahr der Verschmutzung der von der Gemeinde seit langem betriebenen Trinkwasserfassung "Kächbrunnen", von deren Bestehen die Beschwerdeführerin beim Erwerb des fraglichen Landwirtschaftsbetriebes Kenntnis haben musste.)
BGE 106 Ib 330 S. 336


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 IV 189
43. Urteil des Kassationshofes vom 8. November 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 und 125 StGB
; Verkehrssicherungspflicht der Bergbahn- und Skiliftunternehmen.
Für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen andererseits trifft die Verantwortlichen eine unterschiedliche Verkehrssicherungspflicht (Präzisierung der Rechtsprechung). Vor Gefahren auf Nebenflächen sind Skifahrer durch eine unmissverständliche Signalisation zu schützen, die sicherstellt, dass sie wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen (E. 3). Anforderungen an diese Signalisation, wenn "wilde Pisten" entstehen und auf diesen Lawinengefahr herrscht (E. 3d u. 5). "Abtretungsversuche" als ungenügende Vorkehrungen gegen die Lawinengefahr (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 115 IV 189 S. 190
A.-
X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Sowohl bei der Tal- als auch bei der Bergstation der Pleusbahn warnten anfangs Februar 1985 Tafeln vor der "lokalen Schneebrettgefahr". Weitere Hinweisschilder mahnten bei der Bergstation, dass der Fahrer an den entsprechenden Stellen das markierte und kontrollierte Skigebiet verlasse.
Nach der Behebung eines technischen Defektes gab X. die Pleusbahn am 3. Februar 1985, um ca. 13.00 Uhr, für den Betrieb frei. Um 14.45 Uhr löste sich am Südwesthang zwischen dem Schabellgipfel und dem Gelb Chopf auf einer Länge von ca. 500 m eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer war A., der sich vom Plateau bei der Bergstation in den Neuschnee begeben hatte und der am Abend nur mehr tot aus den Schneemassen geborgen werden konnte. Zunächst auf, dann aber ab dem Doppelmast 12/13 ebenfalls oberhalb der Piste war B. gefahren, der sich leichte Körperverletzungen zuzog. Die übrigen Verschütteten blieben unverletzt.
B.-
Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei.
BGE 115 IV 189 S. 191
Dagegen richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Vorinstanz und Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner bei der Pleusbahn für die Pistensicherung verantwortlich war. Die Vorinstanz ging jedoch davon aus, ihm könne keine Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden und es fehle überdies am Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Tod bzw. der Verletzung der beiden Skifahrer.
2.
Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung setzt voraus, dass der Betroffene die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch Unterlassung verübt werden; Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintrittes des Erfolges bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhanges nicht aus (
BGE 109 IV 139
E. 2,
BGE 108 IV 7
E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 113 IV 72
E. 5a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 41 zu Art. 1).
3.
a) Es ist allgemein anerkannt, dass Bergbahn- und Skiliftunternehmen eine Verkehrssicherungspflicht trifft. Wer Skipisten erstellt und diese für den Skilauf öffnet, ist grundsätzlich verpflichtet, zur Gefahrenabwehr die zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren (vgl. PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, ZStR 103/1986, S. 385 mit Hinweisen).
BGE 115 IV 189 S. 192
Diese Sicherungspflicht erstreckt sich zunächst auf die eigentliche Pistenfläche und den Pistenrand (vgl. dazu
BGE 113 II 247
E. 3,
BGE 111 IV 16
E. 2, je mit Hinweisen). Soweit Gefahren drohen, haben die Verantwortlichen durch geeignete Sicherungs- bzw. Warnungsmassnahmen dafür zu sorgen, dass Skifahrer im Pisten- und Pistenrandbereich nicht zu Schaden kommen (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 391 ff. mit Hinweisen). Was insbesondere die Lawinengefahr betrifft, muss der Verantwortliche diese beheben oder allenfalls die Piste sperren; hat er alles in seiner Möglichkeit Stehende vorgekehrt und verwirklicht sich die Gefahr dennoch, obwohl dies nicht vorhergesehen werden konnte, kann er nicht zur Rechenschaft gezogen werden (PADRUTT, a.a.O. S. 395 unten mit Hinweisen).
b) Nebenflächen einer Skipiste fallen nicht in gleicher Weise unter die Verkehrssicherungspflicht wie die Piste und der Pistenrand selber (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 400 ff.). In bezug auf Variantenfahrer trifft die für die Sicherung Verantwortlichen ebenfalls nicht dieselbe Pflicht zur Gefahrenabwehr wie hinsichtlich der Pistenbenützer. Wer eine nicht gekennzeichnete Abfahrt befährt, tut dies in aller Regel in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko (PADRUTT, a.a.O. S. 406 und S. 387 mit Hinweisen). Es muss jedoch durch eine unmissverständliche Signalisation sichergestellt werden, dass die Skifahrer wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen. Sie müssen davor geschützt werden, irrtümlich Routen für die Talfahrt zu wählen, auf denen sie sich vor Gefahren sicher wähnen. Dies kann z.B. durch eine Hinweistafel geschehen, die die Aufschrift trägt: "Achtung, hier verlassen Sie das markierte und kontrollierte Skigebiet" (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 406 ff.; vgl. auch Ziff. 6 der Mindestsicherheitsvorschriften für Wintersportorte der FIS, zitiert in STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, 1978, S. 443).
Zu der Signalisationspflicht gehört es, die Benützer des Skilifts in hinreichender Weise vor besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren zu warnen. Wenn das Verlassen der Skipisten mit solchen speziellen Gefahren verbunden ist, müssen auch besonders hohe Anforderungen an die Signalisationspflicht gestellt werden. So bestimmt Ziff. 19 der Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten (SKUS) für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten vom September 1976 beispielsweise, dass im Falle von Gletscherpisten der Skifahrer auf den Orientierungs- und Panoramatafeln "strikte" (d.h. besonders
BGE 115 IV 189 S. 193
eindringlich) davor zu warnen ist, die Pisten zu verlassen, "unter deutlichem Hinweis darauf, dass ausserhalb der Pisten die Gefahr von Absturz in Gletscherspalten besteht" (zitiert in STIFFLER, a.a.O. S. 446).
c) Ein besonderes Problem bilden in diesem Zusammenhang die sogenannten "wilden Pisten". Wenn diese auch nicht in gleicher Weise wie eine markierte Piste und deren Rand der Verkehrssicherungspflicht unterworfen werden können, so ist es doch insbesondere wegen der weniger erfahrenen und ortsunkundigen Skiläufer geboten, im Bereich von abzweigenden wilden Abfahrten mit einer ausdrücklichen Warntafel oder einer Wimpelschnur das Ausscheren in eine nicht gesicherte Strecke mit atypischen Gefahren zu verhindern (PADRUTT, a.a.O. S. 407). Die Grenze dieser Pflicht bildet die Zumutbarkeit, wobei ein Mindeststandard an Schutz und Markierungsmassnahmen immer gewährleistet sein muss (vgl. PADRUTT, a.a.O. S. 388 f. mit Hinweis). Wenn sich z.B. im Fall der obengenannten Gletscherpiste durch regelmässiges weisungswidriges Verhalten der Benützer eine eigentliche "wilde Piste" bildet und dies den Verantwortlichen bekannt ist, so genügt es nicht, eine strikte Warnung auf den Orientierungs- und Panoramatafeln anzubringen, sondern muss verlangt werden, dass die Warnung (nach Möglichkeit verbunden mit einer Absperrung) an der Stelle wiederholt wird, wo die "wilde" Piste von der offiziellen abzweigt. Nach PADRUTT (a.a.O. S. 408) ist eine entsprechende Warnung oder Absperrung sogar immer geboten, wenn "eine wilde Piste entsteht" und diese nicht in eine offizielle umgewandelt wird.
Im in
BGE 109 IV 99
ff. beurteilten Fall stiess ein Skifahrer 90 m ausserhalb der präparierten Piste, wo sich immer wieder Skiläufer aufhielten, mit einem quer zum Hang gespannten Heuseil zusammen; das Bundesgericht ging bei dieser Unfallstelle von einer Nebenfläche der Piste aus, für die wie für die Skipiste eine Verkehrssicherungspflicht der Bahnunternehmung bestehe. Die Begründung dieses Entscheides stiess in der Literatur auf Kritik (SCHULTZ, ZBJV 121/1985 S. 38 ff.; PADRUTT, a.a.O. S. 400 f.; BODENMANN, Nicht mehr erfüllbare Anforderungen an die Sicherung von Skipisten und Abfahrten?, Referat anlässlich der Generalversammlung der Walliser Vereinigung der Seilbahn- und Skilift-Unternehmungen vom 10. Juni 1985). Es ist einzuräumen, dass die damals vertretene Betrachtungsweise zu einer zu starken Ausweitung der Begriffe "Piste" und "Pistenrand" bzw.
BGE 115 IV 189 S. 194
"unmittelbare Nebenfläche" führt, die abzulehnen ist. Vielmehr ist im Sinne der obigen Ausführungen von einer unterschiedlichen Verkehrssicherungspflicht des Bergbahnunternehmens für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen andererseits auszugehen. Auch danach ist der zitierte Entscheid im Ergebnis aber zutreffend, wie in der Kritik anerkannt wird. Das Heuseil bildete ein atypisches künstliches Hindernis und eine heimtückische Gefahrenquelle, die sich für den ahnungslosen Fahrer als eigentliche Falle entpuppte (PADRUTT, a.a.O. S. 390); es befand sich zudem an einer Stelle, die häufig von Skiläufern befahren wurde, also im Bereich einer "wilden Piste". Unter diesen Umständen wären die Verantwortlichen verpflichtet gewesen, durch eine seitliche Abschrankung das Verlassen der Piste zu unterbinden oder, wenn dies unmöglich gewesen wäre, das atypische und heimtückische Hindernis in hinreichender Weise zu kennzeichnen (SCHULTZ, a.a.O. S. 38). Dies wäre mit geringem Aufwand möglich gewesen (
BGE 109 IV 102
).
d) Für den Fall akuter Lawinengefahr hat grundsätzlich folgendes zu gelten: Ist den Verantwortlichen einer Bergbahn oder eines Skiliftes bekannt, dass im Bereich der von ihnen betriebenen Skipisten befindliche und von Lawinen akut bedrohte Hänge regelmässig von den Skiliftbenützern befahren werden, so haben sie diese Hänge durch am Pistenrand aufgestellte Tafeln zu sperren. Ein solches Schild kann z.B. analog dem Strassenverkehrssignal "Allgemeines Fahrverbot" mit dem Zusatz "Akute Lawinengefahr" ausgestaltet werden. Sofern zumutbar, sind überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten. Es genügt nicht, nur durch generelle Hinweistafeln in der Talstation und am Ende des Skilifts vor der generellen Lawinengefahr im gesamten Skigebiet zu warnen (vgl. das Beispiel aus dem Kanton Wallis bei PADRUTT, a.a.O. S. 408).
4.
a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist zunächst davon auszugehen, dass dem Beschwerdegegner das vom Eidg. Institut für Schnee- und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos am 1. Februar 1985 herausgegebene Lawinenbulletin bekannt war. Danach bestand (insbesondere auch in der hier interessierenden Region) "eine grosse, örtliche Schneebrettgefahr, und zwar im allgemeinen für Hänge oberhalb 1500 m, wobei alle Hangexpositionen als kritisch einzustufen waren". Die erhebliche Gefahr war den Verantwortlichen offenbar auch bewusst, da sie am 1. Februar
BGE 115 IV 189 S. 195
1985 "im Gegenhang des nachmaligen Lawinenhanges durch Rakrohrbeschiessung zwei Lawinen und im Schabell durch Abtreten eine Lawine" auslösten. Unerheblich ist, dass am 3. Februar 1985 keine Anhaltspunkte für eine "noch kritischere Beurteilung der Lawinensituation" vorlagen; entscheidend ist, dass die Situation ganz allgemein kritisch war.
b) Die Vorinstanz stellte fest, der Lawinenhang sei am Unfalltag "im hinteren Teil" vom erfahrenen und ortskundigen Pistenchef Y. nochmals durch "Abtretungsversuche" geprüft worden, die jedoch negativ verlaufen seien. Das "Abtreten" stelle eine geeignete und verbreitete Sicherungsmassnahme dar, weshalb Pistenchef Y. und der Beschwerdegegner "im Rahmen eines seit Jahren angewandten und bewährten Sicherungsdispositivs" gehandelt hätten und kein Anlass bestanden habe, am Unfalltag davon abzuweichen.
Mit dieser Annahme stellte die Vorinstanz eine Behauptung auf, von deren Richtigkeit sie aufgrund der - von ihr angenommenen - allgemeinen Erfahrung überzeugt war. Ein solcher Erfahrungssatz ist zwischen Tatsache und Rechtsnorm einzuordnen und kann im vorliegenden Verfahren grundsätzlich überprüft werden (vgl. RAPHAEL VON WERRA, Die tatsächliche Feststellung im Sinne von BStP Art. 277bis Abs. 1 Satz 2, ZStR 1984/101, S. 273 ff., insbes. S. 276 f.).
Zunächst fällt auf, dass Pistenchef Y. nur "im hinteren Teil" des Lawinenhanges Abtretungsversuche unternahm; im angefochtenen Entscheid wird nicht ausgeführt, warum dies nach der Auffassung der Vorinstanz genügte. Diese scheint zur Hauptsache darauf abstellen zu wollen, dass die von den Verantwortlichen gewählte Sicherungsmethode seit Jahren schon angewendet worden und deshalb bewährt sei; eine solche Überlegung wäre schon deshalb verfehlt, weil eine Methode auch dann fehlerhaft sein kann, wenn sie üblicherweise angewandt wird und es aus irgendwelchen Gründen während Jahren nie zu Unfällen kam (
BGE 88 II 421
mit Hinweis).
Indem sich die Vorinstanz einfach auf die angeblich bewährte Übung bezog, setzte sie sich kurzerhand über die bei den Akten befindlichen und in ihren Aussagen und Schlussfolgerungen deutlichen Expertisen des Eidg. Institutes für Schnee- und Lawinenforschung hinweg. Dieses Institut wies bereits anlässlich der Begutachtung des Konzessionsgesuches am 26. Mai 1981 darauf hin, bei Lawinengefahr bestehe einerseits "zur Sicherung
BGE 115 IV 189 S. 196
des Gastes auf dem Skilift oder auf der Abfahrt die passive Methode der Betriebseinstellung bzw. der Pistensperrung" und als prophylaktische Massnahme nach Schneefall- oder Triebschneeperioden sowie im Frühling eventuell auch nach Wärme- und Strahlungseinfluss sei "in erster Linie das Mittel der künstlichen Auslösung gefährlicher Schneemassen" (d.h. "die Handsprengung und das Rak.Rohr") gegeben; für die hier interessierenden Hänge vom Schabellgipfel bis Punkt 2132 seien "Versuche zur künstlichen Auslösung sowohl mit Handsprengungen vom Grat als auch mit dem Rak.Rohr von der Bergstation aus möglich", wobei die Erfahrung zeigen werde, "welcher Methode der Vorzug zu geben" sei. Das Gutachten schliesst mit der Feststellung, sofern die vorgeschlagenen Schutzmassnahmen ausgeführt und vor allem der operationelle Lawinenschutz (d.h. Handsprengung oder Einsatz des Rakrohrs) seriös betrieben werde, "sollten sich im neu zu erschliessenden Skigebiet im Bereich von Bahn- und Skiabfahrten keine Lawinenunglücke zutragen". Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erteilte seine Konzession denn auch am 29. Oktober 1981 mit der Auflage, die Bahn sei gemäss dem eben zitierten Gutachten zu schützen (Art. 6 Ziff. 2), wofür die Konzessionärin verantwortlich sei (Art. 14 Ziff. 2). Davon, dass das "Abtreten" eine geeignete Sicherungsmassnahme darstelle, ist nirgends die Rede.
Dies wird denn auch durch das nach dem Lawinenunglück erstellte Gutachten desselben Institutes vom 15. November 1985 bestätigt. Die Experten führten aus, die in der obenerwähnten Expertise vorgeschlagenen Handsprengungen hätten bei der herrschenden grossen Lawinengefahr (s. oben E. 4a) "vom Grat aus an verschiedenen Stellen des nachträglichen Lawinenhanges" durchgeführt werden müssen; demgegenüber sei "die Sicherungsmassnahme mit Abtreten durch Patrouilleure ungenügend, - dies speziell für einen rund 600 m langen und gegliederten Hang".
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz von einem unrichtigen "Erfahrungssatz" ausging. Es genügte nicht, im hinteren Teil des Lawinenhanges "Abtretungsversuche" vorzunehmen, sondern der Beschwerdegegner hätte veranlassen müssen, dass die nach der Erfahrung einzig richtige Methode der Handsprengung angewendet worden wäre. Indem er einerseits dies unterliess und andererseits den Betrieb der Pleusbahn auch nicht einstellte, verletzte er die ihm obliegende Sorgfaltspflicht gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
.
BGE 115 IV 189 S. 197
5.
a) Im vorliegenden Fall steht nun aber fest, dass sich die beiden geschädigten Skifahrer zum Unfallzeitpunkt weder auf der Piste noch in deren Randbereich, sondern ausserhalb derselben, d.h. oberhalb im eigentlichen Lawinenhang aufhielten. Es wäre nicht zweifelhaft, dass der Beschwerdegegner für verletzte oder getötete Pistenbenützer einzustehen hätte. Zu prüfen ist, welche sorgfaltswidrigen Unterlassungen dem Beschwerdeführer in bezug auf die Variantenfahrer angelastet werden können.
b) Wie in E. 3d dargelegt, trifft den Verantwortlichen für die Pistensicherung die Pflicht, die Benützer einer Bergbahn durch eine deutliche und klare Signalisation vor der Lawinengefahr an einem nicht zur Piste gehörenden, aber regelmässig von Bahnbenützern mit den Skiern befahrenen Hang zu schützen. Die Vorinstanz äussert sich nicht darüber, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen dem Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern benützt wurde. Dies wird sie noch nachzuholen haben (vgl. immerhin Urteil Polizeigericht S. 15: "Das Befahren der Schabellhänge ist ... eine alltägliche Situation, die von der Bahn seit eh und je toleriert wurde ...").
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren sowohl bei der Tal- als auch bei der Bergstation Warntafeln angebracht, die auf "lokale Schneebrettgefahr" hinwiesen. Dem entsprechenden Bild bei den Akten ist zu entnehmen, dass es sich dabei um recht kleine Schilder handelte, wobei dasjenige bei der Bergstation überdies nur von den Sesseln der Pleusbahn aus ersichtlich war. Diese Warnung war ungenügend. Zum einen waren die Tafeln zu unscheinbar, um einen genügenden Eindruck zu machen, sofern sie überhaupt zur Kenntnis genommen wurden. Zum anderen standen sie nicht an Stellen, an denen der Bahnbenützer dringend auf die bestehende Gefahr aufmerksam gemacht werden musste, nämlich dort, wo er sich beim Verlassen der offiziellen Skipiste der Lawinengefahr aussetzte.
Bei der Einfahrt in den Lawinenhang wurde durch eine weitere Warntafel darauf hingewiesen, dass der Fahrer hier das markierte und kontrollierte Skigebiet verlasse. Diese Tafel war zwar am richtigen Ort plaziert und grösser, auffälliger und farbig ausgestaltet. Bei Beachtung der Tafel wurde dem Fahrer jedoch nur bewusst, dass er das dahinter befindliche Gelände im Hinblick auf die fehlende Pistenpräparierung und -markierung auf eigene Gefahr befahre. Auf die akute Lawinengefahr wurde er demgegenüber
BGE 115 IV 189 S. 198
nicht aufmerksam gemacht. Auch diese Hinweistafel muss als ungenügend bezeichnet werden.
Wenn am fraglichen Hang zum Unfallzeitpunkt trotz der Abtretungsversuche mit akuter Lawinengefahr gerechnet werden musste (vgl. E. 4), wäre jedenfalls dann, wenn dem Beschwerdegegner das häufige Auftreten von Variantenfahrern bekannt war (s. E. 5b), eine eigentliche Sperrung des gefährdeten Gebietes im oben in E. 3d umschriebenen Sinn unerlässlich gewesen. Aufgrund der in den Akten befindlichen Bilder ist anzunehmen, dass bei der Bergstation eine eigentliche Abschrankung z.B. durch fähnchenbewehrte Seile oder gekreuzte Stangen durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Wie sich dies weiter unten (z.B. im Bereich des Doppelmastes 12/13) verhielt, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten.
d) Ein Schuldspruch verlangt schliesslich, dass Zwischen der Unterlassung und dem eingetretenen Erfolg ein Kausalzusammenhang besteht. Nach dem in E. 2 Gesagten ist dies zu bejahen, wenn A. und B. mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht getötet bzw. verletzt worden wären, sofern das gefährdete Gebiet in rechtsgenügender Weise abgesperrt worden wäre. Nach der allgemeinen Erfahrung steht ausser Zweifel, dass bei der zu verlangenden Signalisation und Absperrung mit Sicherheit weit weniger Skifahrer einen lawinengefährdeten Hang befahren. Es darf deshalb auch mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, A. hätte die verhängnisvolle Fahrt unterlassen, wenn er zu Beginn der wilden Piste bei der Bergstation unmissverständlich auf die Gefahr aufmerksam gemacht worden wäre. Wie es sich damit bei B. verhält, der die Piste erst beim Doppelmast 12/13 verliess, steht nicht fest. Es ist nicht auszuschliessen, dass auch er durch hinreichende Signalisations- und Sperrungsmassnahmen bei der Bergstation bereits hinreichend gewarnt gewesen wäre, so dass er auf seine Variantenfahrt verzichtet hätte. Die Vorinstanz wird sich dazu noch aussprechen müssen. Sie wird im Lichte der obigen Ausführungen auch zu prüfen haben, ob sich für den Beschwerdegegner allenfalls sogar im Bereiche des Doppelmastes 12/13 eine Absperrung hätte aufdrängen sollen.
Was die Vorinstanz in bezug auf den Kausalzusammenhang ausführt, geht an der Sache vorbei. Ob die verhängnisvolle Lawine spontan oder durch Variantenfahrer ausgelöst wurde, ist nicht von Belang, da angesichts der erheblichen Lawinengefahr mit beidem in gleicher Weise gerechnet werden musste; dem Gutachten des
BGE 115 IV 189 S. 199
Eidg. Institutes für Schnee- und Lawinenforschung vom 15. November 1985 ist diesbezüglich zu entnehmen, die Wahrscheinlichkeit, dass es trotz einiger Handsprengungen entlang dem Hang zu einem Lawinenniedergang komme, liege bei negativer Sprengung höchstens bei etwas mehr als einem Prozent und bei Lawinenauslösung sei die Wahrscheinlichkeit noch wesentlich kleiner. Im übrigen stellen weder das Variantenfahren an sich noch die durch ein solches Verhalten verursachte Auslösung einer Lawine derart aussergewöhnliche Umstände dar, die den Kausalzusammenhang unterbrechen würden (vgl. 115 IV 102). Der Bereich der Eigenverantwortung eines Skifahrers beginnt schliesslich erst dann, wenn er sich über klare Signalisationen und Absperrungen (die in casu jedoch fehlten) hinwegsetzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 29. Februar/7. März 1988 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 III 746
113. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_160/2012 vom 17. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Herabsetzung einer Konventionalstrafe, die im Wegfall einer Forderung besteht (
Art. 163 Abs. 3 OR
); Verzugszinsen.
Rechtsnatur der Herabsetzung.
Verzugszinsen für die Forderung, die bei Verfall der Konventionalstrafe hätte wegfallen sollen und die teilweise bestehen bleibt, sind nicht erst ab dem Entscheid über den Umfang der Herabsetzung geschuldet. Das Vertrauen in den Bestand der ungekürzten, mit Recht und Billigkeit nicht mehr vereinbaren Konventionalstrafe wird nicht geschützt. Es kommt der gewöhnliche Zinssatz zur Anwendung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 747
BGE 138 III 746 S. 747
Für den Sachverhalt vgl.
BGE 135 III 433
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdegegner auf dem geschuldeten Betrag Zins zu 5 % seit dem 16. April 2002 zugesprochen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund von Ziffer 3.2 der Vereinbarung vom 19. Juli 2001 und den feststehenden Vertragsverletzungen des Beschwerdegegners sei die letzte Rate vollständig untergegangen. Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdegegner in Anwendung der Grundsätze der Konventionalstrafe dennoch einen Betrag zusprechen wolle, fälle sie ein Gestaltungsurteil, das eine neue Forderung begründe. Auf dieser könne erst ab dem Urteil der Vorinstanz Verzugszins geschuldet sein. Zudem sei der Zinssatz von 5 % wesentlich höher als die Renditen, die auf einem Sparkonto im Zeitraum, für den die Zinsen zugesprochen wurden, hätten erzielt werden können. So profitiere der Beschwerdegegner und würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt.
6.1
Die rechtliche Qualifikation der Herabsetzung ist in der Lehre umstritten (vgl. MIGUEL SOGO, Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile des materiellen Rechts und ihre Auswirkungen auf das Verfahren, 2007, S. 84; GASPARD COUCHEPIN, La clause pénale, 2008, S. 186 f. Rz. 928 ff.; MEHMET ERDEM, La clause pénale, Ankara 2006, S. 150 ff.; BENTELE, Die Konventionalstrafe nach
Art. 160-163 OR
, 1994, S. 51 und 123 f.; je mit Hinweisen). Die wohl vorherrschende Lehre qualifiziert die Herabsetzung zwar in der Tat als Gestaltungsurteil (vgl. die Hinweise bei COUCHEPIN, a.a.O., S. 187 Rz. 932; BENTELE, a.a.O., S. 123), analog der in Deutschland zu § 343 BGB herrschenden Lehre (VOLKER RIEBLE, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 2004, N. 39 und 45 zu § 343 BGB mit Hinweisen, wobei dem Urteil Rückwirkung zuerkannt wird; vgl. zum Einfluss von § 343 BGB auf die schweizerische Rechtsprechung: WALTER SCHOCH, Begriff, Anwendung und Sicherung der Konventionalstrafe [...], 1935, S. 65 f.; ROGER SECRÉTAN, Étude sur la clause pénale en droit suisse [...], 1917, S. 128 f.). Im Gegensatz zur entsprechenden Regel in § 343 BGB, die bestimmt, dass eine unverhältnismässig hohe Strafe auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden kann, erwähnt
BGE 138 III 746 S. 748
Art. 163 Abs. 3 OR
, dessen Wurzeln auf aArt. 182 OR und damit vor die Schaffung von § 343 BGB zurückgehen (SECRÉTAN, a.a.O., S. 119; SCHOCH, a.a.O., S. 65; BECKER, Berner Kommentar, 2. Aufl. 1941, N. 25 zu
Art. 163 OR
; zu aArt. 182 OR vgl. FRANCIS MAULER, De la nature de la clause pénale, 1898, S. 48 ff.; MAX STAHEL, Die Conventionalstrafe mit specieller Berücksichtigung des schweizerischen Obligationenrechtes, 1898, S. 115 ff.), aber weder das Antragserfordernis, noch dass die Herabsetzung durch Urteil erfolge.
6.1.1
Die Diskussion um die richterliche Herabsetzung einer Konventionalstrafe drehte sich historisch um die Frage, ob es dem Richter zukomme, Privatverträge abzuändern (vgl. schon BLUNTSCHLI, Das zürcherische Obligationenrecht, mit Erläuterungen, 1855, S. 49 f. zu § 970 des zürcherischen Obligationenrechts; MAULER, a.a.O., S. 85 ff.; SECRÉTAN, a.a.O., S. 119 ff.; STAHEL, a.a.O., S. 115). Aus der Tatsache, dass der Richter mit der Herabsetzung in die Privatautonomie der Parteien eingreift und das zwischen ihnen vertraglich "fest und unzweifelhaft Vereinbarte" abändert (so zu aArt. 182 OR schon BGE 21 640 E. 4 S. 645), folgt indes nicht zwingend, dass es sich bei der Herabsetzung um ein Gestaltungsurteil handelt. So stützt das Bundesgericht in
BGE 41 II 138
E. 1 S. 143 seinen Entscheid auf eine Lehrmeinung, wonach die Befugnis des Richters zur Ermässigung der Busse als ein von dem sittlichen Bewusstsein gefordertes Ausgleichsmittel gegen den Missbrauch des formalen Rechts erscheine (HERMANN HABICHT, Die Einwirkung des bürgerlichen Gesetzbuchs auf zuvor entstandene Rechtsverhältnisse, 3. Aufl., Jena 1901, S. 250). Dies spricht eher dafür, die Herabsetzung der Konventionalstrafe als einen im Gesetz ausdrücklich geregelten Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots nach
Art. 2 ZGB
anzusehen, auf den das Bundesgericht auch die Anpassung von Verträgen zufolge veränderter Verhältnisse ("clausula rebus sic stantibus") abgestützt hat (
BGE 107 II 343
E. 2 S. 348 mit Hinweisen; in der jüngeren Rechtsprechung wurde die dogmatische Grundlage für die Vertragsanpassung allerdings offengelassen:
BGE 127 III 300
E. 5b S. 304).
6.1.2
Betrachtet man die Möglichkeit der Herabsetzung als Ausfluss der Pflicht zum Handeln nach Treu und Glauben, greift der Richter nicht gestaltend in den Vertrag ein, sondern stellt lediglich im Streitfall fest, ob sich das Festhalten an der gesamten vereinbarten Konventionalstrafe mit Treu und Glauben (beziehungsweise mit Recht und Billigkeit) noch vereinbaren lässt. Damit ist die
BGE 138 III 746 S. 749
Konventionalstrafe von Anfang an nur im reduzierten Masse geschuldet, da der Vertragspartner aufgrund der gesamten Umstände bei Verfall der Konventionalstrafe nach Treu und Glauben nicht den vollen Betrag verlangen darf.
6.1.3
Das Bundesgericht hat die Auffassung, der Ermässigung durch den Richter dürfe keine rückwirkende Kraft zukommen, bereits in einem zu aArt. 182 OR ergangenen Entscheid verworfen und erkannt, das Vertrauen auf den Bestand der Konventionalstrafe könne den Konventionalstrafgläubiger nicht vor den Verzugsfolgen schützen, wenn er seinen Anspruch aus der Konventionalstrafe zur Verrechnung mit einer Schuld verwendet und dieser nachträglich reduziert wird (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juni 1905 i.S.
Trüb & Cie gegen Burgy
E. 7, auszugsweise publ. in: Revue der Gerichtspraxis im Gebiete des Bundescivilrechts 24/1906 Nr. 23 S. 50 f.; vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, 1. Aufl. 1917 [Vorauflage], N. 16 zu
Art. 163 OR
; SCHOCH, a.a.O., S. 70 Fn. 3). Es trifft daher entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die letzte Rate zunächst untergegangen ist. Vielmehr blieb zufolge des Übermasses der Konventionalstrafe die letzte Rate im Umfang von Fr. 170'000.- geschuldet. Damit hat der Beschwerdegegner Anspruch auf Verzugszins.
6.2
Auch die Höhe des Verzugszinses von 5 % ist nicht zu beanstanden. Dass sich diese für den Gläubiger je nach Marktlage als mehr oder weniger vorteilhaft erweist, ist eine Folge der gesetzlichen Fixierung (
Art. 104 Abs. 1 OR
). Diese kann durchaus dazu führen, dass die Konventionalstrafe für den Beschwerdegegner faktisch gemildert wird. Dass aber überhaupt Verzugszins geschuldet ist, hat die Beschwerdeführerin zu vertreten, die in einem mit Recht und Billigkeit nicht mehr vereinbaren Masse an der Konventionalstrafe festhielt. Der Einwand, durch die Höhe der Verzugszinsen würden die Grundsätze der Konventionalstrafe in ihr Gegenteil verkehrt, ist nicht stichhaltig.


header:
Urteilskopf
124 IV 258
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1998 i.S. X. gegen Y. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 122 StGB
und 123 StGB; ärztliche Behandlung.
Ärztliche Eingriffe erfüllen, auch wenn sie medizinisch indiziert und kunstgerecht durchgeführt worden sind, jedenfalls insoweit den objektiven Tatbestand der Körperverletzung, als sie entweder in die Körpersubstanz eingreifen (z.B. bei Amputationen) oder mindestens vorübergehend die körperliche Leistungsfähigkeit oder das körperliche Wohlbefinden des Patienten nicht nur unerheblich beeinträchtigen oder verschlechtern. Solche Eingriffe können durch die ausdrückliche oder mutmassliche Einwilligung des Patienten gerechtfertigt werden (E. 2).
In casu mutmassliche Einwilligung verneint (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 124 IV 258 S. 258
Dr. med. X. wird vorgeworfen, er habe als verantwortlicher Arzt Frau Y. unter anderem auch an der zweiten Zehe des rechten Fusses operiert, obschon er für diesen Eingriff keine Einwilligung der Patientin besessen habe.
Die II. Strafkammer des Obergericht des Kantons Zürich sprach Dr. X. am 1. Juli 1997 im Berufungsverfahren der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 2 Abs. 2 StGB schuldig und bestrafte ihn mit sieben Tagen Gefängnis, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren.
BGE 124 IV 258 S. 259
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 3. August 1998 eine dagegen gerichtete kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Dr. X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat im Rahmen der Operation an der Beschwerdegegnerin ein Face-Hals-Lifting sowie eine Mittelgelenksresektion an der zweiten und an der dritten Zehe des rechten Fusses vorgenommen. Für das Lifting und für die Operation der dritten Zehe lag vor dem Eingriff die ausdrückliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin vor. Während der Operation entschloss sich der Beschwerdeführer, auch die zweite Zehe zu operieren.
Die Frage, ob die zweite Zehe auch operiert werden sollte, war vor der Operation ein Gesprächsthema zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin. Die Vorinstanz stellt dazu fest, es bestünden keine relevanten Zweifel daran, dass - im Anschluss an diese Diskussionen - weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Einwilligung für die Operation vorgelegen habe, und ebensowenig habe ein Einverständnis der Beschwerdegegnerin dafür vorgelegen, erst im Verlaufe der Operation zu entscheiden, ob die zweite Zehe ebenfalls einem chirurgischen Eingriff zu unterziehen sei.
Der Beschwerdeführer hat schliesslich - trotz der fehlenden Einwilligung - die zweite Zehe doch operiert, weil er "von der medizinischen Notwendigkeit dieses Eingriffs immer überzeugt gewesen ist". Nach Auffassung der Vorinstanz ist dies jedoch unerheblich; selbst wenn die Meinung des Beschwerdeführers über die Notwendigkeit oder Zweckmässigkeit des Eingriffs an der zweiten Zehe objektiv richtig gewesen sein sollte, ersetze dies nicht die notwendige Zustimmung der Beschwerdegegnerin zum Eingriff, zumal es nicht um die Behebung einer lebensbedrohlichen Gesundheitsgefährdung gegangen sei. Da "das Selbstbestimmungsrecht der Patientin zur Frage nach einer Behandlung überhaupt und der Art derselben medizinischen Zweckmässigkeitsüberlegungen vorgeht", sei auf die Einholung eines entsprechenden Gutachtens zu verzichten;
BGE 124 IV 258 S. 260
dasselbe gelte für die Frage nach der Schwere des vorgenommenen Eingriffs.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, ein gelungener und kunstgerecht ausgeführter medizinischer Eingriff verbessere die Gesundheit des Patienten, weshalb der objektive Tatbestand der Körperverletzung von vornherein nicht erfüllt sein könne.
Das Bundesgericht hielt in
BGE 99 IV 208
unter Berufung auf verschiedene Autoren fest, dass jede ärztliche, die körperliche Integrität berührende Massnahme den objektiven Tatbestand der Körperverletzung erfülle. Nach Auffassung anderer Autoren erfüllt der ärztliche Heileingriff, wenn lege artis ausgeführt, den Tatbestand der Körperverletzung von vornherein nicht, da der Sinn des Eingriffs gerade nicht die Schädigung der Gesundheit sei (vgl. die Nachweise bei STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., 1997, N. 6 vor Art. 122; ferner bei PHILIPPE WEISSENBERGER, Die Einwilligung des Verletzten bei den Delikten gegen Leib und Leben, Bern 1996, S. 145 ff.; ROBERT FRANCKE, Aerztliche Berufsfreiheit und Patientenrechte, Stuttgart 1994, S. 94 ff.).
An
BGE 99 IV 208
ist festzuhalten. Zutreffend nimmt die Vorinstanz an, das Abstellen auf den Heilzweck sei kein taugliches Abgrenzungskriterium; denn es leuchte ohne weiteres ein, dass der Begriff des Heilzwecks keine allgemein gültige feste Grösse sei, sondern durchaus unterschiedlich definiert und interpretiert werden könne; nicht alles, was medizinisch angezeigt sein könne, müsse vom betreffenden Patienten als für ihn gut und richtig betrachtet werden.
Dem ist beizupflichten. Der professionelle Massstab des Arztes und die Wertewelt des Patienten führen nicht zwangsläufig zu denselben Entscheidungen über Gesundheit und Krankheit, zumal es "bei einer Vielzahl von Erkrankungen ... um die Frage nach etwas mehr Gesundheit oder etwas weniger Krankheit (geht), bei deren Beantwortung vielfältige, subjektiv geprägte Abwägungen vorzunehmen sind" (vgl. FRANCKE a.a.O. S. 43 f., 104 f.). Mit anderen Worten kann das Wohl des Patienten nicht ohne Weiteres mit der ärztlich indizierten Behandlung gleichgesetzt werden, und insbesondere kann zum Patientenwohl gerade auch die Ablehnung einer vom Arzt für indiziert gehaltenen Behandlung durch den Patienten gehören (vgl. DIETER GIESEN, Zwischen Patientenwohl und Patientenwille, JZ 42/1987, S. 282, 288 f.; ebenso schon EUGEN BUCHER, Die Ausübung der Persönlichkeitsrechte, insbesondere die Persönlichkeitsrechte des Patienten als Schranken der ärztlichen Tätigkeit, Zürcher Dissertation 1956, S. 25 f.). Ausschlaggebend für die Frage,
BGE 124 IV 258 S. 261
nach seinem Wohl ist also der Wille des Patienten und nicht das, was nach Auffassung des Arztes im Interesse des Patienten angezeigt ist. Deshalb erfüllen ärztliche Eingriffe, auch wenn sie nach Auffassung des Arztes medizinisch indiziert und kunstgerecht durchgeführt worden sind, jedenfalls insoweit den Tatbestand der Körperverletzung, als sie entweder in die Körpersubstanz eingreifen (z.B. bei Amputationen) oder mindestens vorübergehend die körperliche Leistungsfähigkeit oder das körperliche Wohlbefinden des Patienten nicht nur unerheblich beeinträchtigen oder verschlechtern. Solche Eingriffe können nur durch die Einwilligung des Patienten gerechtfertigt werden.
Im vorliegenden Fall geht es um die Verkürzung einer Zehe, also um einen Eingriff, der die körperliche Unversehrtheit der Beschwerdegegnerin dauerhaft tangiert. Der objektive Tatbestand der Körperverletzung ist somit erfüllt, und von einer blossen "Tätlichkeit", wie der Beschwerdeführer meint, kann nicht die Rede sein.
3.
Unbegründet ist der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe nicht in Betracht gezogen und nicht geprüft, ob der Rechtfertigungsgrund der Geschäftsführung ohne Auftrag bzw. der mutmasslichen Einwilligung der Patientin vorgelegen habe. Mit seinen Ausführungen wendet sich der Beschwerdeführer jedenfalls teilweise gegen die verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz.
Danach wurde die Frage, ob die zweite Zehe auch operiert werden sollte, vor der Operation ausdrücklich zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin besprochen. Die Beschwerdegegnerin gab dabei weder eine ausdrückliche noch eine stillschweigende Einwilligung zur Operation und war folglich klarerweise und für den Beschwerdeführer erkennbar damit nicht einverstanden. Es kann also keine Rede davon sein, dass er zu irgendeinem Zeitpunkt (z.B. während der Operation) hätte davon ausgehen dürfen, die Beschwerdegegnerin würde dem Eingriff an der zweiten Zehe "mutmasslich" eventuell nachträglich doch noch zustimmen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass Arzt und Patientin vor der Operation persönlich befreundet waren und ein langjähriges Patientenverhältnis bestand.
Was die behauptete nachträgliche Einwilligung der Beschwerdegegnerin betrifft, so ist zunächst festzuhalten, dass die Patientin grundsätzlich vor dem Eingriff in diesen einzuwilligen hat (TRECHSEL a.a.O. Art. 32 N. 10). Im Übrigen wäre es ohnehin fragwürdig, aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin sich nach der beanstandeten
BGE 124 IV 258 S. 262
Operation vom Beschwerdeführer nachbehandeln liess und erst nach geraumer Zeit Strafanzeige erstattete, darauf zu schliessen, sie habe nachträglich in die Operation eingewilligt.


header:
Urteilskopf
103 II 307
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1977 i.S. Granax S.A. gegen Allgemeine Rheintransport AG und Mitbeteiligte

regeste:
Regeste
Kartellabrede, Rechtfertigungsgründe.
1.
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 6 Abs. 1 KG
. Kartellrechtliche Auseinandersetzung zwischen einer Handelsfirma, die keine eigenen Transportmittel besitzt, und Schiffahrtsunternehmen wegen angeblicher Behinderung im Transport von Getreide. Offen gelassen, ob die Firma behindert worden und klageberechtigt sei (E. 2).
2.
Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 KG
. Schutzwürdige Interessen, welche die angefochtene Massnahme jedenfalls zulässig machten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 308
BGE 103 II 307 S. 308
A.-
Die Granax S.A. wurde 1957 von einer ausländischen Gesellschaft, die ihrerseits von einem amerikanischen Unternehmen kontrolliert wird, mit Sitz in Genf gegründet. Im Jahre 1958 eröffnete sie in Zürich eine Zweigniederlassung. Sie bezweckt u.a. den Handel mit Agrarprodukten und Nahrungsmitteln und erledigt auch Transportgeschäfte, besitzt jedoch keine eigenen Transportmittel.
Die Granax S.A. erhielt eine Einfuhrbewilligung für Brotgetreide und Fischmehl, aber keine für Futtermittel, deren Einfuhr durch Zuteilung von Kontingenten geregelt ist. Seit Mai 1972 verkaufte sie vor allem amerikanisches Futtergetreide franko Schweizergrenze an Firmen, die über ein Einfuhrkontingent verfügten. Sie liess das Futtergetreide mit Blockzügen der französischen Staatsbahnen zu besonderen Frachtansätzen von Gent über Frankreich nach Basel und Vallorbe befördern, womit der Transport auf dem Rhein konkurrenziert und dessen Tarif unterboten wurde. Dieser Bahntransport entwickelte sich für die Granax S.A. zunächst günstig; vom Mai 1972 bis Februar 1973 verkaufte sie nach ihren Angaben rund 73'000 Tonnen überseeisches Getreide franko Schweizergrenze. Anfangs 1973 gingen ihre Verkäufe stark zurück und kamen schliesslich, trotz unverändertem Angebot, nicht mehr zustande.
Der Grund dafür lag angeblich in einem neuen "Meistbegünstigungsabkommen" (MBA) von 13 in der Schweizer Rheinschiffahrts-Konvention zusammengeschlossenen Reedereien mit ihren Kunden. Nach diesem Abkommen, das am 1. Januar 1973 in Kraft getreten ist, verpflichten sich die "meistbegünstigten Transportvergeber", alles zwischen Zeebrugge
BGE 103 II 307 S. 309
und Hamburg eingekaufte Getreide den Konventions-Reedereien zum Transport zu übergeben und hiefür keine andern Verkehrsträger zu benutzen (Ziff. 12a Abs. 1 MBA). Die Reedereien gewähren ihnen dafür die jeweils günstigsten Transportbedingungen und nebst dem gewöhnlichen Mengenrabatt eine Regelmässigkeitsprämie von Fr. 5.-- je Tonne; sie verzichten ferner auf einen Niederwasserzuschlag und stellen den Auftraggebern ihren Lagerraum in Basel und Umgebung zur Verfügung.
Am 13. September 1974 wurde das Abkommen dahin abgeändert, dass die Auftraggeber nur noch 75% ihrer Transportmenge den Konventions-Reedereien zu überlassen haben; den Rest dürfen sie anderen Transporteuren, z.B. den deutschen oder französischen Staatsbahnen anvertrauen, ohne Vorteile aus dem Abkommen zu verlieren. Wer auf diese Möglichkeit verzichtet, erhält jedoch eine zusätzliche Prämie; wer das nicht tut, bezahlt dagegen für jede nicht auf dem Rhein transportierte Tonne Fr. 5.-- an den Niederwasserfonds.
B.-
Die Granax S.A. bemühte sich umsonst, die Anwendung von Ziff. 12a MBA durch eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 10 des Kartellgesetzes (KG) aussetzen zu lassen. Im Dezember 1974 klagte sie gegen die in der Schweizer Rheinschiffahrts-Konvention zusammengeschlossenen 13 Reedereien mit den Begehren: 1. festzustellen, dass Ziff. 12a Abs. 1 des seit 1. Januar 1973 geltenden MBA widerrechtlich sei; 2. die Beklagten anzuweisen, die Anwendung dieser Bestimmung sofort auszusetzen; 3. die Beklagten bei Strafe zur umgehenden Mitteilung an die "meistbegünstigten Transportvergeber" zu verpflichten, dass diese ab sofort frei seien, Getreide auch über andere Verkehrswege als den Rhein zu beziehen; 4. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Fr. 50'000.-- Schadenersatz im Monat nebst Zins zu bezahlen.
Die Beklagten bestritten nicht nur, dass Ziff. 12a Abs. 1 MBA eine unzulässige Vorkehr im Sinne des Kartellgesetzes enthalte, sondern auch, dass sie mit der Klägerin im Wettbewerb stehen; die Behinderung sei jedenfalls nicht erheblich und die getroffene Vorkehr übrigens durch überwiegende schutzwürdige Interessen an einer lebensfähigen Rheinschiffahrt gerechtfertigt.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage am 26 April 1977 ab.
BGE 103 II 307 S. 310
C.-
Auf Berufung der Klägerin, die an ihren Rechtsbegehren festhielt, bestätigte das Bundesgericht dieses Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Appellationsgericht sagt nicht, weshalb es die Granax S.A. im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 KG
für klageberechtigt hält; es schweigt sich insbesondere darüber aus, inwiefern die Klägerin selber durch die angebliche Wettbewerbsbehinderung betroffen wird und in welcher Eigenschaft sie an deren Unterlassung interessiert ist. Dem angefochtenen Urteil Ist dazu bloss zu entnehmen, dass die Klägerin, die keine eigenen Transportmittel besitzt, aber über solche einer Schwesterfirma verfügen will, das Getreide in Blockzügen der französischen Staatsbahnen (SNCF) von Gent nach Basel und Vallorbe befördern liess, während die Beklagten für den Transport des Getreides von der Nordsee nach Basel den Rhein benützen. Die Vorinstanz erblickt in diesen Transportmöglichkeiten mit verschiedenen Frachtansätzen einen Markt, auf dem beide Parteien die Beförderung von Getreide anböten und sich als Konkurrenten gegenüberständen. Dass die Klägerin Getreidehändlerin ist und die Transporte nicht selber ausführt, ändert nach der Auffassung des Appellationsgerichtes nichts an der Gleichartigkeit der angebotenen Leistung und des damit befriedigten Bedürfnisses. Die Beklagten bestreiten diese Auffassung, weil die kartellrechtliche Auseinandersetzung in Fällen wie hier nur zwischen Transportunternehmen, nicht aber zwischen einer Handelsfirma ohne eigene Transportleistung und reinen Transportunternehmen stattfinden könne; die Klägerin habe als Händlerin keinen Anspruch auf freien Wettbewerb im Transport von Getreide.
Das Appellationsgericht nimmt sodann an, dass die Beklagten sich durch das MBA zu einem Kartell zusammengeschlossen haben und den Transportmarkt zwischen der Nordsee und der Schweiz durch die in Ziff. 12a MBA enthaltene Abrede beeinflussen; sie hätten das Abkommen offenbar mit dem Ziel revidiert, um der aus ihrer Sicht unerwünschten Konkurrenzierung durch die von der Klägerin benutzte Bahnachse begegnen zu können. Von einem Ausschluss oder einem Boykott der Klägerin könne aber nicht gesprochen werden, weil diese ihr Getreide weiterhin mit der Bahn befördern könne und ihr
BGE 103 II 307 S. 311
auch der Transport auf dem Rhein uneingeschränkt offen stehe. Nach den Auswirkungen des Abkommens auf ihre Verkäufe sei dagegen nicht zu verkennen, dass die Klägerin durch die Vorkehren der Beklagten im Wettbewerb behindert werde; ihre Handlungsfreiheit, Struktur und Geschäftsentwicklung würden dadurch jedoch nicht in einem Masse beeinträchtigt, dass von einer erheblichen Behinderung im Transportsektor die Rede sein könne.
Ob die Granax S.A. klageberechtigt sei; ob sie durch das MBA im Wettbewerb behindert werde und ob die Behinderung erheblich sei, kann indes offen bleiben, wenn mit der Vorinstanz anzunehmen ist, dass schutzwürdige Interessen der Beklagten die angefochtene Massnahme jedenfalls zulässig machten.
3.
Nach
Art. 5 Abs. 1 KG
ist die Wettbewerbsbehinderung ausnahmsweise zulässig, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbes weder im Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der Vorkehr übermässig beeinträchtigt. Solche Interessen liegen gemäss Abs. 2 insbesondere vor, wenn das Kartell einen lauteren und unverfälschten Wettbewerb gewährleistet (lit. a), angemessene berufliche und betriebliche Voraussetzungen verwirklicht (lit. b) oder eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges oder eines Berufes fördert (lit. c).
a) Das Appellationsgericht hält für erwiesen, dass die SNCF u.a. auf Bahnlinien nach der Schweiz besonders günstige Tarife für Getreidetransporte anwendet, insgesamt aber mit Verlusten arbeitet und jährlich erhebliche Zuschüsse aus der Staatskasse erhält. Die Vorinstanz folgert daraus mit Recht, dass solche Zuschüsse auf eine Verbilligung der Bahntransporte hinauslaufen und den Wettbewerb zwischen französischen Bahnlinien mit Frachtvergünstigungen und der Rheinschiffahrt verfälschen, weil die Reedereien nicht mit Subventionen oder anderen Verbilligungen der Transporte zu Lasten des Staates rechnen können. Das veranlasste die Beklagten nach dem angefochtenen Urteil denn auch, sich zu einem Kartell zusammenzuschliessen und Gegenmassnahmen zu ergreifen, sich von ihren Kunden feste Transportmengen zusichern zu lassen und ihnen dafür erhebliche Gegenleistungen zu gewähren, um die Konkurrenzfähigkeit gegenüber der SNCF wieder herzustellen.
BGE 103 II 307 S. 312
Die Klägerin meint freilich, es gehe hier nicht um die Konkurrenz zwischen der SNCF und den Reedereien, sondern um den Wettbewerb unter den Parteien, der durch besondere Bahntarife in Frankreich nicht verfälscht werden könne, gleichviel ob die SNCF Subventionen erhalte oder ob ihre jährlichen Verluste durch den Staat gedeckt würden. Damit verkennt die Klägerin, dass sie selber kein Transportunternehmen führt, sondern Kundin der mit den Beklagten wetteifernden SNCF ist, aber von deren Transportvergünstigungen im Verkauf von überseeischem Getreide franko Schweizergrenze profitieren konnte. In dieser Eigenschaft ist sie denn auch an der Unterlassung der angeblichen Wettbewerbsbehinderung, der sich die SNCF seitens der Beklagten ausgesetzt sieht, interessiert. Wenn sie sich gegen die Behinderung wehrt, muss sie sich daher entgegenhalten lassen, was die Beklagten zu deren Rechtfertigung gegen die SNCF vorbringen können.
Es lässt sich auch nicht sagen, dass die Beklagten die Freiheit des Wettbewerbs übermässig beeinträchtigen, weil sie mit dem MBA bloss ihr Monopol für Getreideeinfuhren auf dem Rhein sichern wollten. Der Einwand scheitert schon an der Feststellung der Vorinstanz, dass diese Einfuhren seit Jahren ständig zurückgehen und 1974 noch knapp die Hälfte des gesamtschweizerischen Getreideimportes ausmachten. Dazu kommt, dass jeder Transportvergeber dem MBA beitreten und es jeweils auf Jahresende kündigen kann, wenn er die Bahntarife trotz der beachtlichen Gegenleistungen der Reedereien, wie Mengenrabatt, Treueprämie, Angebot von Lagerraum und Erlass von Zuschlägen bei Niederwasser, für günstiger hält. Diese Gegenleistungen zeigen ferner, wie sehr die Reedereien an einer gleichmässigen Auslastung ihrer Flotte und damit an einer konkurrenzfähigen Rheinschiffahrt interessiert sind.
b) Das Appellationsgericht hält der Klägerin sodann entgegen, dass die Beklagten mit ihren Vorkehren auch eine im Gesamtinteresse erwünschte Struktur eines Wirtschaftszweiges fördern. Es begründet dies mit der Bedeutung einer leistungsfähigen Rheinschiffahrt für die Landesversorgung, insbesondere mit Getreide und Futtermitteln. Eine spürbare Verminderung der Getreideeinfuhren auf dem Wasserwege könnte diese Schiffahrt nicht nur gefährden, sondern in ernsthafte Schwierigkeiten bringen. Angesichts dieser Gefahr sei als zulässig zu
BGE 103 II 307 S. 313
betrachten, dass die Beklagten mit dem MBA ihren bisherigen Anteil am Getreideimport nach Möglichkeit sicherstellen wollen und die besonderen Vorteile nur jenen Transportvergebern gewähren, die mindestens 75% der Bezüge ihnen zur Beförderung überlassen.
Die Klägerin anerkennt, dass der Rhein eine bedeutsame Zufuhrmöglichkeit für die Schweiz bildet und dass insofern eine leistungsfähige Rheinschiffahrt auch im Landesinteresse liegt. Gleichwohl versucht sie eine zulässige Ausnahme im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 lit. c KG
zu bestreiten, weil das Appellationsgericht aus dem von ihm festgestellten Sachverhalt zu Unrecht auf eine echte Gefährdung der Rheinschiffahrt schliesse. Eine solche Gefährdung lässt sich indes im Ernst nicht bestreiten, wenn von den Feststellungen der Vorinstanz ausgegangen wird, dass die Getreideeinfuhren auf dem Rhein seit Jahren abnehmen, schon heute mehr als die Hälfte davon auf die Bahn entfällt, die Rheinschiffahrt notleidend ist und Massnahmen erfordert. Was die Klägerin vorbringt, richtet sich übrigens zum Teil gegen diese Feststellungen und ist als unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung der Vorinstanz nicht zu hören. Das gilt insbesondere von den Vorbringen, die Schwierigkeiten der Rheinschiffahrt seien nicht auf die Konkurrenz durch die Klägerin, sondern auf Fehldispositionen, Misswirtschaft und ein Überangebot an Schiffsraum zurückzuführen. Das Appellationsgericht begründete die von den Beklagten befürchtete Verminderung zudem nicht bloss mit der Getreidemenge, welche die Klägerin allein 1972 mit der Bahn transportieren liess; es führte ausdrücklich aus, dass die Konkurrenzierung der Rheinschiffahrt durch die SNCF auch anderen Unternehmen offen stehe.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, ist die Auffassung des Appellationsgerichtes über die in Ziff. 12a MBA enthaltene Kartellabrede weder unter dem Gesichtspunkt des damit angestrebten Zieles, noch nach den Verpflichtungen, die den Transportvergebern auferlegt werden, zu beanstanden. Die Vorkehren der Beklagten sind durch überwiegende schutzwürdige Interessen, insbesondere an einer leistungs- und konkurrenzfähigen Rheinschiffahrt, gerechtfertigt und verletzen auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht. Ihre Auswirkungen sind selbst für Aussenseiter tragbar; diese werden nicht ausgeschlossen und können ihre Ware
BGE 103 II 307 S. 314
weiterhin mit der Bahn befördern lassen. Von einer Verletzung des
Art. 5 KG
kann umsoweniger die Rede sein, als die angefochtene Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b auch geeignet ist, angemessene berufliche und betriebliche Voraussetzungen zu schaffen, wenn die Schiffe entsprechend dem Zweck des Abkommens möglichst ständig und gleichmässig ausgelastet werden. Das eine wie das andere liegt nicht nur im Interesse einer gesunden Rheinschiffahrt, sondern auch der Landesversorgung.


header:
Urteilskopf
139 I 189
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Office fédéral de l'aviation civile (recours en matière de droit public)
2C_293/2013 du 21 juin 2013

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 55 Abs. 3 VwVG
; Tragweite des Anspruchs auf rechtliches Gehör; Entscheid über die aufschiebende Wirkung.
Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf vorsorgliche Massnahmen.
Art. 29 Abs. 2 BV
hat in Bezug auf das Replikrecht die gleiche Bedeutung wie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 3.1).
Zusammenfassung der Praxis zum Replikrecht im Sinne der
Art. 29 Abs. 2 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK (E. 3.2). Tragweite dieses Rechts im Falle von vorsorglichen Massnahmen mit dringlichem Charakter, wie dies
Art. 55 Abs. 3 VwVG
für die aufschiebende Wirkung vorsieht (E. 3.3-3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 139 I 189 S. 190
X. est titulaire, depuis 1981, d'une licence de pilote professionnel d'avion et, depuis 1991, d'une licence de pilote de ligne. Depuis de nombreuses années, il possède également une licence de pilote privé d'avion avec extensions d'instructeur FI (Flight Instructor), IRI (Instrument Rating Instructor) et TRI (Type Rating Instructor).
Par décision du 28 décembre 2012, l'Office fédéral de l'aviation civile (ci-après: l'Office fédéral) a retiré avec effet immédiat et pour une durée indéterminée les extensions d'instructeur FI, IRI et TRI détenues par X. Compte tenu de l'intérêt de sécurité publique en jeu, cette décision prévoyait que tout recours serait privé de l'effet suspensif. Il était en substance reproché à X., alors qu'il agissait comme commandant de bord et instructeur, d'avoir procédé à l'atterrissage d'un avion alors que la visibilité en vol et sur la piste était inférieure à 500 mètres.
A l'encontre de la décision du 28 décembre 2012, X. a déposé un recours auprès du Tribunal administratif fédéral, concluant à la restitution immédiate de l'effet suspensif au recours. A la demande du Tribunal, l'Office fédéral s'est déterminé le 15 février 2013 au sujet de l'effet suspensif. Le 27 février 2013, X. a demandé si des déterminations avaient été fournies et, le cas échéant, à pouvoir se prononcer à leur sujet.
BGE 139 I 189 S. 191
Par décision incidente du 4 mars 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté la requête en restitution de l'effet suspensif formée par X., sans donner suite à sa requête du 27 février.
A l'encontre de cette décision, X. dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral en concluant à l'admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'effet suspensif est restitué à son recours dirigé contre la décision du 28 décembre 2012. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, le recourant se prévaut d'une violation de son droit d'être entendu au sens des
art. 29 Cst.
et 6 CEDH. Il reproche en substance au Tribunal administratif fédéral de ne pas lui avoir communiqué la prise de position de l'Office fédéral du 15 février 2013 en matière d'effet suspensif et de ne pas l'avoir laissé se déterminer sur son contenu, bien qu'il l'ait demandé dans un courrier du 27 février 2013.
3.1
Selon la jurisprudence constante, l'
art. 29 al. 2 Cst.
trouve application dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires (cf. arrêts 2C_598/2012 du 21 novembre 2012 consid. 2.3; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 3.2; 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 3.1). Depuis l'arrêt de la Grande Chambre de la CourEDH
Micallef contre Malte
du 15 octobre 2009, il en va de même pour l'
art. 6 CEDH
, à condition, d'une part, que le droit en jeu tant dans la procédure principale que dans la procédure d'injonction soit de "caractère civil" au sens de l'
art. 6 CEDH
et, d'autre part, que la mesure provisoire soit déterminante pour le droit ou l'obligation de caractère civil (arrêt
Micallef,
§ 83 ss; cf. FRÉDÉRIC KRENC, L'assujettissement du référé aux garanties du procès équitable, Revue trimestrielle des droits de l'homme [RTDH] 2011 p. 295 ss). En l'occurrence, il n'est pas nécessaire d'examiner si ces conditions sont réunies puisque l'
art. 29 al. 2 Cst.
a la même portée que l'
art. 6 par. 1 CEDH
s'agissant du droit à la réplique (cf.
ATF 133 I 100
consid. 4.3-4.6 p. 102-104).
3.2
Conformément aux
art. 29 al. 2 Cst.
et 6 CEDH, les parties ont le droit d'être entendues. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable, le droit d'être entendu comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se
BGE 139 I 189 S. 192
déterminer à son propos, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre. Il appartient en effet aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (
ATF 138 I 484
consid. 2.1 p. 485;
ATF 137 I 195
consid. 2 p. 197;
ATF 133 I 100
consid. 4.3 p. 102;
ATF 132 I 42
consid. 3.3.2 p. 46; arrêt 1C_458/2011 du 29 février 2012 consid. 3.1 et les arrêts cités).
3.3
L'
art. 29 al. 2 Cst.
n'a, dans le cadre d'une procédure concernant des mesures provisoires, pas la même portée que s'agissant de la procédure au fond (arrêts 2C_598/2012 du 21 novembre 2012 consid. 2.3; 2C_215/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.4; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid. 3.2; 2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 3.1). Ainsi, les décisions judiciaires concernant l'effet suspensif doivent par nature être rendues rapidement et sans de longues investigations complémentaires (ce que prévoit du reste expressément l'
art. 55 al. 3 PA
[RS 172.021]). La Cour européenne des droits de l'homme admet d'ailleurs que "dans des cas exceptionnels - par exemple lorsque l'effectivité de la mesure sollicitée dépend de la rapidité du processus décisionnel - il peut se révéler impossible de respecter dans l'immédiat toutes les exigences prévues à l'article 6. Ainsi, dans certaines hypothèses précises, tandis que l'indépendance et l'impartialité du tribunal ou du juge concerné constituent des garanties indéniables qu'il est indispensable de respecter dans pareille procédure, d'autres garanties procédurales peuvent ne s'appliquer que dans la mesure où le permettent la nature et le but de la procédure provisoire considérée" (arrêt
Micallef,
§ 86). L'autorité qui statue peut donc, sauf circonstances spécifiques, se dispenser d'entendre de manière détaillée les intéressés ou de procéder à un second échange d'écritures. Le droit d'être entendu du requérant est en principe déjà garanti par le dépôt de sa demande en matière d'effet suspensif (cf. arrêts 2C_215/2011 du 26 juillet 2011 consid. 3.4; 2C_631/2010 du 8 septembre 2010 consid.3.2; 2D_40/2008 du 19 mai 2008 consid. 2.3; 2A.619/2002 du 10 mars 2003 consid. 3, non publié in
ATF 129 II 232
).
3.4
En l'espèce, le recourant, à l'appui de sa demande de restitution de l'effet suspensif adressée au Tribunal administratif fédéral, a pu
BGE 139 I 189 S. 193
expliquer en quoi il contestait les actes qui lui étaient reprochés par l'Office fédéral. Invité à se déterminer, l'Office fédéral a présenté sa position le 15 février 2013. Par lettre du 27 février 2013, le mandataire du recourant, à qui ces déterminations n'avaient pas été transmises, a demandé au Tribunal si l'Office fédéral s'était déterminé et, le cas échéant, a sollicité de pouvoir faire valoir son droit à la réplique. Le Tribunal administratif fédéral n'a pas donné suite à cette requête et a statué le 4 mars 2013. Au consid. 3 de sa décision, il a indiqué qu'il convenait de statuer rapidement en matière d'effet suspensif (cf.
art. 55 al. 3 PA
), sur la base d'un examen sommaire et après avoir entendu les parties; or, le recourant s'était exprimé dans sa requête et il n'y avait pas lieu d'ordonner un second échange d'écritures sur cette question.
3.5
Contrairement à ce que prétend le recourant, un tel procédé ne constitue pas une violation du droit d'être entendu déduit de l'
art. 29 Cst.
Il ne faut pas perdre de vue que la procédure porte sur une mesure provisoire, et non sur une décision au fond. Or, tant la jurisprudence du Tribunal fédéral que celle de la Cour européenne des droits de l'homme reconnaissent que, si elles ont une portée étendue s'agissant des procédures au fond, les garanties découlant du droit d'être entendu peuvent connaître quelques aménagements dans le cas d'une procédure concernant des mesures provisoires. Le caractère d'urgence des mesures provisoires implique que le juge statue sans délai. Inhérent à la nature même de "mesure provisionnelle" et exprimé à l'
art. 55 al. 3 PA
in fine, ce devoir de célérité exige que, dans certaines circonstances, l'autorité se dispense de procéder à un second échange d'écritures, sous peine de compromettre l'efficacité de la mesure provisoire. En d'autres termes, il ne peut être question, s'agissant de mesures provisoires, d'un droit absolu à une réplique découlant du droit d'être entendu. Le cas échéant, si la réponse de l'autorité précédente contient des éléments nouveaux décisifs sur lesquels le juge entend se fonder, un droit de réplique peut alors se justifier. Cette solution constitue une mise en oeuvre pragmatique de l'
art. 6 CEDH
(cf.
ATF 132 I 42
consid. 3.3.2 p. 47). Elle se justifie à plus forte raison que la décision sur mesures provisoires, par ses effets, se distingue nettement de la décision au fond. Contrairement à la décision au fond, la décision sur effet suspensif n'est revêtue que d'une autorité de la chose jugée limitée et peut être facilement modifiée. La partie concernée par l'effet suspensif peut en effet demander en tout temps, en cas de changement de circonstances, que
BGE 139 I 189 S. 194
l'ordonnance d'effet suspensif soit modifiée par l'autorité dont elle émane ou par l'instance de recours (cf. HANSJÖRG SEILER, in VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, n° 139 ad
art. 55 PA
; THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelengenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, ZBl 109/2008 p. 421; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, p. 923). Il est vrai que dans un arrêt non publié du 13 février 2012 (1C_568/2011), le Tribunal fédéral a jugé qu'une décision en matière d'effet suspensif prise par l'instance cantonale contrevenait aux exigences du droit d'être entendu. Les faits de cet arrêt se distinguent toutefois de ceux de la présente affaire: contrairement au cas d'espèce, l'autorité cantonale avait donné aux recourants l'occasion de répliquer, ce qu'ils avaient fait. Or, pour des raisons inconnues, l'autorité cantonale n'avait pas tenu compte de la réplique produite par les recourants. Ainsi, au vu des circonstances particulières de cet arrêt, le raisonnement qui soutient sa solution n'est pas transposable au cas d'espèce.
3.6
Il suit des considérations qui précèdent que le Tribunal administratif fédéral n'était pas tenu de communiquer les observations de l'Office fédéral au recourant. Certes, la décision attaquée fait référence à "un rapport critique sur le mauvais niveau d'un de ses élèves" qui ne figurait pas dans la décision de l'Office fédéral du 28 décembre 2012. Ce fait n'a toutefois pas été à lui seul déterminant; il n'a été utilisé que pour confirmer la vraisemblance des actes reprochés au recourant. Pour justifier le retrait de l'effet suspensif, l'instance précédente s'est surtout fondée sur l'appréciation par l'Office fédéral de l'incident du 26 novembre 2012. Le Tribunal administratif fédéral a considéré à cet égard que l'argumentation de l'autorité inférieure était convaincante et que celle-ci avait procédé à une juste mise en balance des intérêts en présence. Le Tribunal de céans constate du reste que le recourant n'a demandé ni à l'Office fédéral ni à l'instance précédente de modifier l'ordonnance d'effet suspensif en raison notamment de circonstances nouvelles. Partant, le grief de violation du droit d'être entendu n'est pas fondé et doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
122 III 40
8. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral du 26 janvier 1996 dans la cause P. (recours LP)

regeste:
Regeste
Abschlagsverteilung des Erlöses aus der Verwertung einer pfandbelasteten Liegenschaft; Zuteilung der vom Ersteigerer ab dem Tag der Steigerung bis zu jenem der Bezahlung geschuldeten Zinsen im Falle der Gewährung eines Zahlungstermins.
Allein den Grundpfandgläubigern - entsprechend ihren Forderungen - stehen die zwischen der Leistung der Akontozahlung und der aufgeschobenen Bezahlung des Restzuschlagspreises anwachsenden Zinsen zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 122 III 40 S. 40
Dans le cadre d'une faillite, un immeuble a été vendu le 25 novembre 1994 pour le prix de 91'000'000 fr. Conformément aux conditions de vente, l'adjudicataire s'est acquitté du montant de l'acompte prévu, soit 9'310'000 fr., le jour de la vente et du solde du prix de vente, soit 81'690'000 fr., le 25 mai 1995, au terme du délai de six mois qui lui avait été consenti.
L'office des poursuites et des faillites a ensuite établi un décompte immobilier provisoire faisant état d'un produit global de réalisation de 104'149'520 fr. 65, composé des montants suivants:
1. Prix d'adjudication fr. 91'000'000.-
2. Intérêts à 5% du 25.11.94 au 25.5.95
sur la somme de fr. 81'690'000.- fr. 2'042'250.-
3. Solde reporté du produit locatif fr. 11'078'270.65
4. Produit des placements fr. 29'000.-
Compte tenu des frais d'administration et de deux créances privilégiées, P., au bénéfice d'une hypothèque inscrite en 2ème rang, s'est vu attribuer
BGE 122 III 40 S. 41
une somme correspondant en tous points à sa production pour le capital et les intérêts conventionnels jusqu'au jour de la vente, telle qu'elle avait été admise à l'état des charges. Le décompte prévoyait en outre le paiement intégral des créanciers hypothécaires de 3ème rang et le règlement partiel de celui bénéficiant d'une hypothèque en 4ème rang, le découvert subi par ce dernier et les autres créanciers gagistes inscrits à l'état des charges devant en conséquence être colloqué en 5ème classe.
Par la voie d'une plainte, P. a demandé que les intérêts moratoires (2'042'250 fr.) soient attribués, après répartition du produit de la vente et du produit locatif, à l'ensemble des créanciers hypothécaires, proportionnellement à leurs créances. Elle a requis en outre une rectification du montant du produit du placement de l'acompte versé le jour de la vente (29'000 fr.), et sa répartition entre les divers intéressés. L'autorité cantonale de surveillance a ordonné la rectification sollicitée en invitant l'office à retenir 130'650 fr. au lieu de 29'000 fr., et a rejeté la plainte pour le surplus.
Sur recours de P., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a réformé la décision attaquée en ce sens qu'il fût ordonné à l'office d'attribuer, après répartition du prix d'adjudication et du produit locatif, les montants de 2'042'250 fr., représentant les intérêts moratoires, et de 130'650 fr., représentant le produit du placement de l'acompte, aux seuls créanciers hypothécaires, proportionnellement à leurs créances.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La décision attaquée se fonde sur une jurisprudence (
ATF 89 III 41
et
ATF 94 III 50
) prévoyant que les intérêts moratoires payés par l'adjudicataire d'un immeuble vendu aux enchères ne sont pas un accessoire du prix de l'adjudication sur lequel les créanciers hypothécaires sont payés par préférence, mais un fruit du produit de la réalisation forcée qui doit être réparti entre tous les créanciers. Cette jurisprudence abandonnait sans motivation une jurisprudence antérieure (
ATF 35 I 850
ss,
ATF 37 I 610
) qui admettait que c'est aux créanciers hypothécaires seuls que doivent revenir les intérêts dus par l'acquéreur du gage dès le jour des enchères jusqu'au jour du paiement, ces intérêts ayant le caractère d'un accessoire du produit du gage et revenant comme tels à tous les créanciers qui ont droit à être couverts par ce produit, au prorata de leurs créances garanties.
BGE 122 III 40 S. 42
Dans un arrêt du 28 mars 1979 concernant un concordat par abandon d'actif (
ATF 105 III 88
), le Tribunal fédéral est revenu aux principes de sa jurisprudence antérieure en jugeant, s'agissant d'intérêts sur des acomptes qui avaient été retenus en raison d'un procès en contestation de l'état de collocation pendant, qu'il était conforme à l'égalité de traitement des créanciers du même rang de disposer des intérêts afférents au produit de la réalisation en faveur des créanciers qui, sans aucune faute de leur part, ont dû attendre plus longtemps que les autres de même rang pour que leurs créances soient éteintes (consid. 2 p. 90). Plus récemment, en 1982, le Tribunal fédéral a dit que les deux arrêts publiés aux
ATF 89 III 41
et
ATF 94 III 50
n'étaient pas une raison de modifier à nouveau la jurisprudence antérieure - que ces arrêts ne discutaient même pas - et qu'il fallait au contraire maintenir que dans un cas où, à la suite de procès ou pour d'autres raisons, un paiement immédiat n'est pas possible, mais où des montants encaissés doivent être consignés, les intérêts éventuels, qui constituent un accessoire du produit de la réalisation, doivent revenir en premier lieu à ceux d'entre les créanciers qui ont un droit sur le produit de la réalisation: il y a là un dédommagement du fait que ces créanciers n'ont pas pu disposer tout de suite de leur part au produit de la réalisation (
ATF 108 III 26
consid. 3a p. 30;
ATF 108 III 31
consid. 2 p. 32). Ainsi, dans la mesure où le paiement ne peut intervenir immédiatement, l'office a le devoir de procéder au placement du produit de l'adjudication, qui vise à garantir au créancier une situation analogue à celle dans laquelle il se serait trouvé s'il avait été désintéressé sans tarder; c'est pourquoi le produit de ce placement doit profiter exclusivement au créancier qui est temporairement privé des fonds qui lui reviennent (
ATF 108 III 31
consid. 3 p. 32).
Reposant sur une jurisprudence isolée, formellement remise en cause, et consacrant donc une solution contraire aux règles en vigueur, la décision attaquée ne peut qu'être réformée dans le sens des conclusions de la recourante, dans la mesure où celles-ci ne sont pas dépourvues d'objet.


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Urteilskopf
103 IV 162
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juni 1977 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 186 StGB
, Hausfriedensbruch.
1. Begriff (Erw. 1 und 2).
2. Nach geltendem Zivilrecht kann der Ehemann gegen den Willen der Ehefrau einer Drittperson das Haus verbieten; die Ehefrau kann nicht durch eigene Einladung das vom Ehemann erlassene Hausverbot unwirksam machen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 103 IV 162 S. 162
A.-
S. schickte am 2. Februar 1976 dem Geliebten seiner Frau, J., einen eingeschriebenen Brief folgenden Inhalts:
"Hausverbot
Ich verbiete hiermit Herrn J. ab sofort das auf meinen Namen im Grundbuch eingetragene Grundstück und das sich darauf befindliche Haus in O. zu betreten.
Bei Zuwiderhandlung werde ich Strafanzeige einreichen."
S. traf am 2. April 1976 abends, als er überraschend aus dem Militärdienst zurückkehrte, J. zusammen mit seiner Ehefrau in seinem Hause an. Er erstattete Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs. J. machte geltend, er habe sich auf Einladung
BGE 103 IV 162 S. 163
der Ehefrau S. bei ihr aufgehalten, was diese als zutreffend bestätigte.
B.-
Das Bezirksgericht Bremgarten erklärte J. des Hausfriedensbruchs schuldig und auferlegte ihm Fr. 120.-- Busse.
Eine Berufung des J. wies das Obergericht des Kantons Aargau am 16. März 1977 ab.
C.-
J. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Freisprechung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Des Hausfriedensbruchs gemäss
Art. 186 StGB
macht sich insbesondere schuldig, wer gegen den Willen des Berechtigten in ein Haus unrechtmässig eindringt.
Art. 186 StGB
schützt das Hausrecht, nämlich die Befugnis, über das Haus ungestört zu herrschen und in ihm den eigenen Willen frei zu betätigen. Träger dieses Rechts ist derjenige, dem die Verfügungsgewalt über das Haus zusteht, gleichgültig, ob sie auf einem dinglichen oder obligatorischen oder auf einem öffentlichrechtlichen Verhältnis beruht (
BGE 90 IV 76
).
Es unterliegt keinem Zweifel, dass sowohl der Ehemann wie die Ehefrau gegenüber einem Störer das Hausrecht ausüben können, gleichgültig, wer Eigentümer oder Mieter ist. Jedes von ihnen könnte z.B. gegenüber einem aufsässigen Vertreter oder lästigen Nachbarn ein Hausverbot erlassen und bei dessen Verletzung gültig Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs stellen.
2.
Das Hausrecht garantiert die Unverletzlichkeit des eigenen Heims, nicht wie in der Beschwerde behauptet den Anspruch darauf, nicht mit einem bestimmten Dritten konfrontiert zu werden. Der Hauseigentümer, der jedem Bettler und Hausierer durch Anschlag an der Tür seines Wohnblocks das Betreten verbietet, wohnt möglicherweise in einer andern Stadt und begibt sich nur alle paar Jahre in sein Haus; das Hausverbot gilt gleichwohl, bei Übertretung kann - auch durch den abwesenden Eigentümer - Strafantrag gestellt werden.
Abwegig ist die These des Beschwerdeführers, ein an sich gültiges Hausverbot des Ehemannes gegen einen Ehestörer entfalte nur Wirkung für die Zeit, wo normalerweise der Ehemann zuhause sei, nicht aber bei dessen längerer Abwesenheit.
BGE 103 IV 162 S. 164
Das Gegenteil ist richtig: Für die Zeit des Aufenthalts zuhause bedürfte es nicht eines schriftlichen Hausverbots, hier könnte der Hausherr selbst zum Rechten sehen. Um sich dagegen zu schützen, dass während längerer Abwesenheit des Hausherrn der unerwünschte Hausfreund sich im Heim niederlässt, war das Hausverbot das zweckmässige Mittel; bei dessen Übertretung konnte der Hausherr auch dann Strafantrag stellen, wenn er sie gar nicht persönlich feststellte, sondern z.B. durch Nachbarn informiert wurde.
3.
Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob ein Ehegatte gegen den Willen des andern einer Drittperson wirksam das Haus verbieten kann und ob dieser durch eigene Einladung das vom Ehegatten erlassene Hausverbot unwirksam machen kann.
a) Wie Vorinstanz und Beschwerdeführer mit Recht feststellen, sind die sachen- und obligationenrechtlichen Verhältnisse nicht entscheidend. Das Hausrecht steht wie erwähnt an sich beiden Ehegatten zu, gleichgültig, wer von ihnen Eigentümer bzw. Mieter der Räume ist.
b) Nach geltendem Recht ist der Mann das Haupt der Gemeinschaft (
Art. 160 Abs. 1 ZGB
). Er vertritt sie nach aussen (
Art. 162 Abs. 1 ZGB
). Stehen Rechte Mann und Frau gleichermassen zu, so entscheidet im Streitfall der Wille des Mannes (so ausdrücklich für die Ausübung der elterlichen Gewalt
Art. 274 Abs. 2 ZGB
). Bei Meinungsverschiedenheiten darüber, ob eine Drittperson das eheliche Heim aufsuchen darf oder ihm fernbleiben muss, kommt es auf die Willensäusserung des Mannes an.
Diese heute noch geltende Ordnung wird sich mit dem neuen Eherecht ändern, das die Gleichberechtigung der Ehegatten bringt. Wie dannzumal über ein streitiges Hausverbot zu entscheiden ist, kann hier offen bleiben.
c) Alle Rechte gelten nur unter Vorbehalt des Missbrauchs (
Art. 2 ZGB
;
BGE 94 I 520
E. 4a). Erlässt ein Ehemann ohne schutzwürdiges Interesse gegenüber einem Dritten ein Hausverbot und beeinträchtigt er dadurch eine angemessene persönliche Beziehung des andern Ehegatten, so kann dieser die Hilfe des Eheschutzrichters anrufen.
Der Beschwerdeführer (und die Ehefrau des Beschwerdegegners) behauptet nicht, S. habe das Hausverbot ohne triftigen Grund erlassen. Zwischen dessen Ehefrau und dem Beschwerdeführer
BGE 103 IV 162 S. 165
bestand ein ehebrecherisches Verhältnis. Dass die Ehefrau bei dieser Sachlage sich nicht beim Eheschutzrichter über das Hausverbot gegenüber dem Beschwerdeführer beklagte, ist verständlich.
d) Man könnte sich fragen, ob ein Hausverbot und eine Bestrafung wegen Hausfriedensbruchs die geeigneten Mittel zur Verteidigung der verletzten Rechte eines Ehegatten sind, oder ob hiefür einzig die Rechtsbehelfe des Ehe- und des Scheidungsrechts eingesetzt werden dürfen. Es bedeutet indessen nicht einen übermässigen Eingriff in die höchstpersönlichen Rechte eines Ehegatten auf freie Gestaltung seiner Beziehungen zu Dritten, wenn ihm durch Strafdrohung gegenüber dem Dritten verunmöglicht wird, mit diesem im ehelichen Heim in ehewidrigen Kontakt zu treten. Was im gemeinsamen Haus geschieht, ist nicht ausschliesslich die höchstpersönliche Angelegenheit jedes Ehegatten, sondern berührt auch den anderen, solange die eheliche Gemeinschaft nicht aufgehoben ist.