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Urteilskopf
121 III 6
2. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 janvier 1995 dans la cause S. SA contre époux L. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Begründung einer Mietzinserhöhung (
Art. 269d OR
; Art. 19 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VMWG).
Die Mietzinserhöhung muss zwingend im amtlichen Formular begründet werden, und zwar so, dass sie den Anforderungen der qualifizierten Schriftform gerecht wird (E. 3a; Bestätigung der Rechtsprechung). Ist der Inhalt der Mitteilung nicht hinreichend präzis, so ist die Mietzinserhöhung nichtig (E. 3b). Wenn sich die Parteien nicht einig darüber sind, welcher Sinn den im Formular aufgeführten Erhöhungsgründen beizulegen ist, sind diese nach dem Vertrauensprinzip auszulegen; ob Verweise auf die gesetzlichen Erhöhungsgründe in einer Erhöhungsanzeige zuzulassen sind, kann deshalb nicht allgemein entschieden werden (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 121 III 6 S. 7
A.-
Les époux L. sont locataires d'un appartement de quatre pièces dans un immeuble propriété de S. SA sis à Châtelaine. Le loyer annuel se monte à 10'356 fr. depuis le 1er avril 1991.
Par avis de majoration du 21 janvier 1992, la bailleresse a déclaré porter le loyer annuel à 14'004 fr. dès le 1er avril 1992, ce qui représente une hausse de 35,22%. L'avis est motivé comme suit:
"Augmentation conforme aux Art. 269.- A, lettres a-b-e C.O., Art. 1.- et
s.s. de l'OBLF du 9 mai 1990.
Taux hypothécaire de référence: 7%."
B.-
Saisis par la bailleresse après l'échec de la conciliation, le Tribunal des baux et loyers puis la Chambre d'appel en matière de baux et loyers de la Cour de justice civile de Genève ont, par décisions des 30 juin 1993 et 6 mai 1994, respectivement fixé le loyer annuel à 10'560 fr. et à 10'776 fr. dès le 1er avril 1993 (charges non comprises).
C.-
La bailleresse a interjeté un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers. Reprenant les conclusions prises devant la dernière instance cantonale, elle demandait principalement l'annulation de la décision attaquée et la fixation du loyer annuel dû par les époux L. à 12'048 fr. dès le 1er avril 1993, charges non comprises, subsidiairement le renvoi de la cause à l'instance cantonale pour qu'elle statue à nouveau.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
BGE 121 III 6 S. 8
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La cour cantonale a admis une hausse du loyer de 4% fondée sur l'augmentation du taux hypothécaire. L'arrêt déféré n'est pas mis en cause par les parties sur ce point, qui est dès lors acquis. La bailleresse reproche en revanche aux juges cantonaux d'avoir écarté pour défaut de motivation les autres facteurs d'augmentation visés dans l'avis de majoration. Elle y voit une violation des
art. 20 et 269d CO
, ainsi que 19 OBLF (ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux, RS 221.213.11).
3.
a) Selon l'
art. 269d CO
, l'avis de majoration du loyer, avec indication des motifs, doit parvenir au locataire dix jours au moins avant le début du délai de résiliation et être effectué au moyen d'une formule agréée par le canton. La loi prescrit une forme écrite qualifiée qui porte non seulement sur le mode, mais aussi sur le contenu de la communication. Le droit du bail est un domaine juridique empreint de formalisme, dans lequel il convient de se montrer strict en matière de respect des prescriptions de forme et de ne pas admettre en principe d'exceptions aux règles édictées dans l'intérêt du locataire. L'
art. 269d CO
exige expressément que les motifs de la hausse figurent dans la formule officielle elle-même; l'exigence de la forme écrite qualifiée s'étend par conséquent aussi à la motivation de la majoration. Les renseignements donnés par un autre moyen peuvent préciser ou servir à l'interprétation des motifs mentionnés sur l'avis formel mais non étendre ceux-ci ou remplacer une indication omise (
ATF 120 II 206
consid. 3a et les références). Les motifs figurant dans l'avis de majoration doivent être eux-mêmes précis (art. 19 al. 1 let. a ch. 4 OBLF). Ils doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration de manière à pouvoir apprécier en pleine connaissance de cause l'opportunité de la contester ou non (
ATF 118 II 130
consid. 2b;
ATF 117 II 458
consid. 2a). On peut se référer par analogie sur ce point à la jurisprudence relative aux exigences de motivation des décisions déduite de l'
art. 4 Cst.
(cf.
ATF 119 Ia 264
consid. 4d,
ATF 117 Ib 64
consid. 4 p. 86 et les références).
b) Les majorations de loyer sont nulles lorsqu'elles ne sont pas notifiées au moyen de la formule officielle (
art. 269d al. 2 CO
). Il en va de même lorsque le contenu de la communication n'est pas suffisamment précis (nullité du point de vue du contenu, cf. ATF non publié T. contre C. du 31 août 1993 consid. 3 dans lequel la question a été laissée ouverte).
BGE 121 III 6 S. 9
Le Tribunal fédéral n'a pas encore arrêté sa jurisprudence en ce qui concerne les conditions de validité de la motivation d'un avis de hausse de loyer du point de vue de son contenu - contrairement à celui de sa portée ou de sa force contraignante. Sous l'empire de l'ancien
art. 13 OSL
, qui correspond à l'actuel
art. 19 OBLF
, le Tribunal fédéral a jugé que le locataire n'était pas renseigné de façon satisfaisante par un avis de hausse dont la motivation, imprimée d'avance et rédigée en termes abstraits, mentionnait tout à la fois le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, l'accroissement des frais d'exploitation et d'entretien ainsi que l'obtention d'un rendement convenable, sans la moindre donnée concrète, et que ce mode de faire n'était guère compatible avec l'esprit de la disposition qui impose l'indication des motifs pour permettre au locataire de se déterminer sur une contestation éventuelle (
ATF 106 II 166
consid. 4b). Dans un arrêt non publié du 15 décembre 1992, le Tribunal fédéral a admis la validité d'une hausse motivée par des investissements créant une plus-value, sur lesquels une lettre d'accompagnement apportait des précisions, en retenant qu'il était clair pour le locataire que le motif d'augmentation était celui de l'
art. 15 al. 1 let. b AMSL
(RO 1972 1531) et que des données chiffrées n'étaient par ailleurs pas nécessaires (arrêt H. contre H. in Cahiers du Bail (CdB) 2/93 p. 42 consid. IVa). Selon la jurisprudence cantonale, la clarté de la motivation s'apprécie en fonction des circonstances connues du locataire qui permettent à celui-ci de comprendre la situation (ainsi le Tribunal des baux du canton de Vaud in CdB 2/92 p. 48 consid. VIc); la tendance est à se montrer plutôt plus sévère que sous l'ancien droit (la Cour de justice de Genève n'admet plus par exemple le simple renvoi aux textes légaux: cf. Mietrechtpraxis (mp) 3/94 p. 140).
La doctrine met, de son côté, l'accent sur le but assigné à la motivation de l'avis de majoration, à savoir l'information du locataire (OR-ZIHLMANN, n. 4 ad
art. 269d CO
; le même, Das neue Mietrecht, p. 159; Commentaire USPI, Droit suisse du bail à loyer, n. 25 ad
art. 269d CO
; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, FJS no 362, p. 19; RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 128). Quelques auteurs admettent le simple renvoi aux dispositions légales imprimées sur la formule officielle (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif du 30 juin 1972, p. 28 note 83; MARC MÜLLER, in CdB 1/94 p. 27), mais la plupart considèrent ce procédé comme insuffisant (TERCIER, Les contrats
BGE 121 III 6 S. 10
spéciaux, 2e éd., p. 251 n. 2039; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 190; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 176; GMÜR/THANEI, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, p. 10; HEINZ HAURI, Der missbräuchliche Mietzins, thèse Zurich 1979, p. 143 s.).
c) La motivation indiquée dans l'avis de majoration constitue une manifestation de volonté du bailleur, soit un acte juridique unilatéral qui se manifeste sous la forme d'un droit formateur (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, vol. I, 5e éd., p. 24 ss n. 151 ss). La détermination de son sens et de sa portée s'effectue conformément aux principes généraux en matière d'interprétation des manifestations de volonté (KRAMER, Commentaire bernois, n. 50 ad
art. 18 CO
), ce qui vaut également pour l'exigence de clarté. Si, comme en l'espèce, les parties ne sont pas d'accord sur le sens à donner aux motifs figurant dans l'avis formel de majoration, il y a lieu d'interpréter ceux-ci selon le principe de la confiance. On examinera d'après les facultés de compréhension du locataire et au vu de toutes les circonstances du cas particulier si les motifs donnés sont suffisamment clairs et précis pour que l'intéressé puisse décider en toute connaissance de cause s'il veut s'opposer ou non aux nouvelles clauses contractuelles (cf.
ATF 54 II 308
p. 313). Dès lors, la question de savoir si le renvoi aux motifs légaux de hausse (singulièrement à ceux découlant de l'
art. 269a CO
) est admissible ne peut pas être tranchée de manière générale; on y répondra de cas en cas au vu de toutes les circonstances d'espèce.
En l'occurrence, la cour cantonale a admis la validité de la motivation fondée sur l'augmentation du taux hypothécaire. Il n'y a pas à revenir sur ce point, on l'a vu. En ce qui concerne les autres facteurs de hausse, la bailleresse s'est contentée, dans l'avis de majoration, de se référer à l'art. 269a let. a, b et e CO, sans donner d'explications supplémentaires ni dans la formule officielle elle-même, ni dans une lettre d'accompagnement. En soi, pourrait certes se défendre l'opinion selon laquelle un simple renvoi à l'
art. 269a let
. e CO (compensation du renchérissement pour le capital exposé aux risques) serait suffisant comme motivation d'une hausse de loyer, compte tenu du mécanisme d'adaptation prévu par l'
art. 16 OBLF
. Un tel raisonnement n'est cependant pas possible dans le cas particulier. En effet, la bailleresse a encore fait état d'autres facteurs de hausse, invoquant à la fois les critères de l'adaptation aux loyers usuels, de la hausse des coûts et des prestations supplémentaires du bailleur, ainsi que du maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques, mêlant de la sorte les notions de loyer du
BGE 121 III 6 S. 11
marché (
art. 269a let. a CO
) et de loyer fondé sur les coûts (art. 269a let. b et e CO). Or ces critères sont de prime abord incompatibles (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 245; USPI, op.cit., n. 79 ad
art. 269a CO
). Dans ces circonstances, il ne saurait être question d'admettre que la motivation de l'avis de majoration était suffisante. On ne peut distinguer à la lecture de cet avis, selon les règles de la bonne foi, sur quel(s) critère(s) la bailleresse entendait en définitive se fonder; les locataires, qui devaient apprécier l'opportunité de s'opposer à la hausse qu'on leur signifiait, en étaient réduits à cet égard à de simples suppositions. La cour cantonale n'a par conséquent pas violé le droit fédéral en considérant que l'augmentation de loyer litigieuse n'était pas valable faute de motivation satisfaisante.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 V 163
51. Auszug aus dem Urteil vom 21. März 1973 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Stäuble und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Gebrauch des Hilfsmittels (
Art. 16 Abs. 1 IVV
).
Periodischer Ableseunterricht in Zusammenhang mit der Abgabe von Hörapparaten an Erwachsene ist im Gesetz nicht vorgesehen.
Die einschlägige Verwaltungspraxis ist von der Rechtsprechung nicht auszuweiten.

text:
Erwägungen
ab Seite 163
BGE 99 V 163 S. 163
Aus den Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Falle ist nicht streitig, ob die alljährliche konzentrierte Ableseschulung anlässlich der sogenannten Zentralkurse des BSSV für den Beschwerdegegner notwendig und wertvoll ist. Denn Wert und Notwendigkeit dieser Kurse sind unbestritten, zumal sie den Teilnehmern die Kontaktnahme mit ihrer Umwelt und die Eingliederung in das Erwerbsleben erleichtern. Zu beurteilen ist dagegen die Rechtsfrage, ob ein Versicherter unter bestimmten Voraussetzungen von Gesetzes wegen einen Rechtsanspruch darauf habe, dass die Invalidenversicherung alljährlich die Kosten eines solchen zweiwöchigen Ablesekurses als individuelle Leistung übernehme.
2.
Unter den allgemeinen Voraussetzungen des
Art. 8 Abs. 1 IVG
gewährt die Invalidenversicherung die im Gesetz vorgesehenen Eingliederungsmassnahmen; laut
Art. 8 Abs. 3 IVG
bestehen diese im wesentlichen in Massnahmen medizinischer und beruflicher Art, in Sonderschulung sowie in der
BGE 99 V 163 S. 164
Abgabe von Hilfsmitteln und - sofern eine der gesetzlichen Massnahmen durchgeführt wird und die besonderen Voraussetzungen erfüllt sind - in der Ausrichtung von Taggeldern.
Der Ableseunterricht ermöglicht und fördert zur Kompensation des trotz apparativer Versorgung beeinträchtigten Gehörs die visuelle Aufnahme der Sprache sowie - in funktionellem Zusammenhang damit - die Verbesserung der eigenen Sprechqualität; durch ständiges Üben muss die Ablesefähigkeit auf der Höhe gehalten werden. Das Sehvermögen wird somit durch eine pädagogische Massnahme dem Zweck dienstbar gemacht, das auditiv ungenügende Perzeptionsvermögen visuell zu kompensieren und damit insgesamt zu einem für die Verständigung hinreichenden Aufnahme- und Ausdrucksvermögen zu gelangen.
Es versteht sich von selbst, dass dieser Unterricht nicht unter die medizinischen Eingliederungsmassnahmen eingeordnet werden kann; denn damit wird nicht mittels medizinischer Heilanwendungen eine Krankheit oder ein Gebrechen angegangen (vgl.
Art. 12 IVG
,
Art. 2 IVV
).
Es handelt sich beim anbegehrten Ableseunterricht auch nicht um eine Eingliederungsmassnahme beruflicher Art, wie sich aus den Art. 15 bis 18 IVG ohne weiteres ergibt.
Obschon der Ableseunterricht an sich eine Schulungsmassnahme darstellt, kann. er dem erwachsenen Beschwerdegegner offensichtlich auch nicht im Rahmen der Leistungen der Invalidenversicherung unter dem Titel der Sonderschulung gewährt werden, weil diese ausschliesslich Minderjährigen zusteht (
Art. 19 IVG
).
Demnach bleibt einzig zu prüfen, ob der Ableseunterricht Bestandteil der in der Abgabe von Hilfsmitteln bestehenden Eingliederungsmassnahmen sei.
3.
Setzt der Gebrauch eines Hilfsmittels, auf welches der Versicherte gemäss
Art. 21 IVG
in Verbindung mit
Art. 14 IVV
Anspruch hat, eine besondere Schulung des Versicherten voraus, so übernimmt die Versicherung nach
Art. 16 Abs. 1 IVV
deren Kosten. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat im gegenwärtigen Verfahren die geltende Verwaltungspraxis betreffend die von der Invalidenversicherung zu übernehmende Schulung (spezielles Hörtraining und Ableseunterricht) bei der erstmaligen Abgabe von Hörgeräten unter Hinweis auf Rz. 122 des Kreisschreibens über die Abgabe von Hilfsmitteln (gültig
BGE 99 V 163 S. 165
ab 1. Januar 1969) und deren Handhabung in Einzelfällen dargestellt. Das besondere Hörtraining wird bei erstmaliger Abgabe eines Hörgerätes gegebenenfalls mit Ableseunterricht kombiniert.
Diese Verwaltungspraxis erscheint als grosszügig, hält sich aber gemäss Beschluss des Gesamtgerichtes vom 11. Januar 1973 im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen der
Art. 21 Abs. 4 IVG
und 16 Abs. 1 IVV. Ein weitergehender und wiederholter Ableseunterricht lässt sich dagegen nicht unter die Vorschriften über die Abgabe von Hilfsmitteln und die besondere Schulung zum Gebrauch des Hilfsmittels subsumieren. Die Versicherten haben eben zu Lasten der Invalidenversicherung nicht zum vorneherein auf jede mögliche und zweckmässige Eingliederungsmassnahme Anspruch, sondern nur auf die im Gesetz ausdrücklich aufgezählten, praktisch allerdings sehr umfangreichen Massnahmen.
Schliesslich weist das Bundesamt für Sozialversicherung mit Recht auf die indirekten Leistungen der Invalidenversicherung auf dem Wege der Subventionierung der Dachorganisationen der privaten Invalidenhilfe hin; diese Ordnung begünstigt auch den einzelnen Teilnehmer der - unter diesem Titel mitfinanzierten - Zentralkurse des Bundes schweizerischer Schwerhörigen-Vereine.


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Urteilskopf
102 V 119
26. Urteil vom 24. Mai 1976 i.S. Pappagallo gegen Kantonales Arbeitsamt und Kantonale Rekurskommission für Arbeitslosenversicherung Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 18 und 25 Abs. 2 AlVG
,
Art. 4 Abs. 1 und 2 AlVV
.
Um gültig zu sein, muss die Entlassung aus der Mitgliedschaft grundsätzlich durch beschwerdefähige Verfügung erfolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 102 V 119 S. 119
A.-
Die italienische Staatsangehörige Letizia Pappagallo war seit 1962 bei der Bally Schuhfabriken AG tätig, wo sie der paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse angehört hatte. Das Arbeitsverhältnis kündigte sie auf den 31. Januar 1975, anscheinend mit der Begründung, dass sie nach Italien zurückkehren werde. Dort hielt sie sich jedoch nur etwa zwei Monate auf und begab sich dann wieder in die Schweiz, wo sie bei einer Kleiderfabrik eine neue Stelle fand ... Zwischen dem 26. Mai und dem 28. Juni 1975 besuchte Letizia Pappagallo wiederholt die Stempelkontrolle.
B.-
Am 28. April 1975 ersuchte Letizia Pappagallo um Aufnahme in die Arbeitslosenkasse des Verbandes der Bekleidungs-, Leder- und Ausrüstungs-Arbeitnehmer der Schweiz (VBLA), und am 13. Mai 1975 meldete sie sich bei dieser Kasse zum Taggeldbezug an. Die Kasse unterbreitete beide Gesuche als Zweifelsfälle im Sinne von
Art. 13 Abs. 3 und
Art. 24 Abs. 3 AlVG
dem Arbeitsamt des Kantons Solothurn. Dieses verfügte am 13. Juni 1975, dass die Gesuchstellerin nicht rückwirkend auf den 1. Februar 1975, sondern erst
BGE 102 V 119 S. 120
auf den 1. Mai 1975 in die neue Kasse aufgenommen werden könne; die für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vorgesehene sechsmonatige Wartefrist sei zur Zeit noch nicht abgelaufen, so dass kein Leistungsanspruch bestehe.
C.-
Die von Letizia Pappagallo gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hat die Kantonale Kommission für Arbeitslosenversicherung Solothurn am 9. September 1975 abgewiesen mit der Begründung: Da Letizia Pappagallo den Ausländerausweis Kategorie C besitze, könne sie ab 1. Mai 1975 in die neue Kasse aufgenommen werden. Und weil die sechsmonatige Wartefrist noch laufe, sei ein Anspruch auf Versicherungsleistungen nicht gegeben.
D.-
Letizia Pappagallo lässt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und vorbringen: Als sie die Stelle bei der Bally Schuhfabriken AG aufgegeben habe, sei ihr von der paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse keine Austrittsbescheinigung ausgehändigt worden. Auch habe man sie nicht pflichtgemäss auf die Möglichkeit eines Übertritts in eine andere Arbeitslosenversicherungskasse aufmerksam gemacht. Die Beschwerdeführerin erhebt Anspruch auf Übertritt in die Arbeitslosenkasse des VBLA auf den 1. Februar 1975 und auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom 26. Mai bis 28. Juni 1975.
In seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde bemerkt das kantonale Arbeitsamt: Die Beschwerdeführerin habe deshalb keine Austrittsbescheinigung erhalten, weil sie sich ins Ausland abgemeldet habe. Aus dem gleichen Grund habe sich die Aufklärung über die Möglichkeit der Weiterversicherung erübrigt.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an: Mit der als Kündigungsgrund angegebenen Rückkehr nach Italien habe die Beschwerdeführerin ihren schweizerischen Wohnsitz aufgegeben. Zudem habe die Kassenverfügung ihr nicht zugestellt werden können. Ihre Kassenmitgliedschaft sei somit am 31. Januar 1975 erloschen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a)
Art. 18 AlVG
regelt den Weiterbestand der Kassenmitgliedschaft, wenn diese auf der Zugehörigkeit zu einem
BGE 102 V 119 S. 121
Verband oder zu einem Betrieb beruht. Die Bestimmung geht davon aus, dass mit Beendigung der Verbandsmitgliedschaft bzw. der Zugehörigkeit zu einem Betrieb grundsätzlich auch die Mitgliedschaft in der zugeordneten Verbands- oder paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse aufhören soll. Nach
Art. 4 Abs. 1 AlVV
bleibt aber die Mitgliedschaft eines Versicherten, der aus dem statutarischen Tätigkeitsgebiet der Kasse weggezogen ist, so lange bestehen, als der Übertritt in eine andere Kasse unmöglich oder nicht zumutbar ist.
Die Entlassung des Versicherten aus der Kassenmitgliedschaft kann nur durch eine beschwerdefähige Kassenverfügung erfolgen. Ein solcher Verwaltungsakt ist dann nicht erforderlich, wenn er dem Versicherten nicht zugestellt werden kann und - kumulativ - eine fällige Prämie länger als einen Monat ausstehend ist; in diesem Fall gilt die Kassenmitgliedschaft auf Ende der letzten Prämienperiode, für welche die Prämien bezahlt worden sind, als erloschen. Grundsätzlich aber gilt, dass der Versicherte so lange Kassenmitglied bleibt, als er nicht durch eine rekursfähige Kassenverfügung aus der Mitgliedschaft entlassen wurde (EVGE 1953 S. 310).
b) Damit ein Versicherter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben kann, muss er u.a. während einer Wartefrist Mitglied einer Kasse gewesen sein und während der Dauer seiner Mitgliedschaft die Prämien bezahlt haben (
Art. 24 Abs. 2 lit. a AlVG
). Die ordentliche Wartefrist beträgt gemäss
Art. 25 Abs. 1 AlVG
sechs Monate. Absatz 2 derselben Vorschrift bestimmt ferner, dass einem Versicherten, der innert 30 Tagen seit dem Ausscheiden aus einer Kasse bei einer andern Kasse um Aufnahme nachsucht, die bisherige Mitgliedschaft auf die Wartefrist angerechnet wird. Die praktische Folge dieser Ordnung besteht darin, dass der Versicherte bei der neuen Kasse gegebenenfalls unverzüglich zum Leistungsbezug berechtigt ist.
2.
Es ist unbestritten, dass Letizia Pappagallo ihr Dienstverhältnis bei der Firma Bally AG mit der Begründung kündigte, nach Italien zurückkehren zu wollen. Ob sie eine definitive oder nur eine vorübergehende Rückkehr beabsichtigte, lässt sich anhand der Akten nicht zuverlässig feststellen, braucht aber auch nicht näher geprüft zu werden. Fest steht jedenfalls, dass das Dienstverhältnis am 31. Januar 1975 beendet wurde und dass die paritätische Arbeitslosenversicherungskasse
BGE 102 V 119 S. 122
der Bally Schuhfabriken AG die Beschwerdeführerin nicht durch eine beschwerdefähige Kassenverfügung aus der Mitgliedschaft entlassen hat. Dass eine solche Verfügung ihr nicht hätte zugestellt werden können, trifft nicht zu, wäre es doch ohne weiteres möglich gewesen, ihr die Entlassungsverfügung am letzten Arbeitstag auszuhändigen. Anders verhielte es sich, wenn die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis fristlos aufgelöst und den Arbeitsplatz mit unbekanntem Ziel verlassen hätte, was jedoch vorliegend nicht der Fall ist. Demzufolge ist sie grundsätzlich Mitglied der paritätischen Kasse geblieben. Daher spielt es keine Rolle, ob sie gegebenenfalls mit der Prämienzahlung über einen Monat im Rückstand war, denn diese Voraussetzung für die Beendigung der Kassenmitgliedschaft ohne Entlassungsverfügung ist nur in Verbindung mit der Nichtzustellbarkeit dieser Verfügung von Bedeutung.
Zwar scheint sich Letizia Pappagallo offensichtlich damit abgefunden zu haben, dass sie mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr der paritätischen Kasse angehören würde. Dafür spricht nicht zuletzt, dass sie sich später (am 28. April 1975) ohne weiteres um die Mitgliedschaft bei der Arbeitslosenkasse des VBLA bewarb. Doch möglicherweise hätte der Erlass einer Entlassungsverfügung zur Folge gehabt, dass sich die Beschwerdeführerin anders verhalten hätte. Der Hauptzweck der Entlassungsverfügung besteht nicht nur in der Herstellung klarer Rechtsverhältnisse, sondern ebensosehr auch im Schutz der Versicherten. Indem diese den Versicherungsschutz nicht automatisch, z.B. mit Auflösung des Dienstverhältnisses, verlieren, werden sie durch die Entlassungsverfügung darauf aufmerksam gemacht, dass ein Versicherungsverhältnis zu Ende geht und Vorkehren zur Aufrechterhaltung des Versicherungsschutzes nötig sind. Eine ähnliche Regelung findet sich übrigens in Art. 12 Vo II über die Krankenversicherung in Verbindung mit
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
, wonach die Krankenkassen verpflichtet sind, einen Versicherten, der nicht freiwillig, sondern als Folge der Beendigung des Dienstverhältnisses oder der Verbandsmitgliedschaft aus einer betrieblichen oder verbandlichen Kollektivversicherung ausscheidet, auf die Möglichkeiten der Weiterführung des Versicherungsschutzes in der Einzelversicherung aufmerksam zu machen. Verletzt die Krankenkasse diese Aufklärungspflicht,
BGE 102 V 119 S. 123
so kann der bisher kollektiv versichert Gewesene vom Zeitpunkt der Beendigung des Kollektivversicherungsschutzes hinweg Einzelmitglied der Kasse werden, auch wenn die für die Ausübung der Freizügigkeit massgebende Frist von drei Monaten unbenützt verstrichen ist (
BGE 100 V 134
Erw. 3).
Die in
Art. 4 Abs. 2 AlVV
normierte Pflicht zur Ausstellung einer Entlassungsverfügung ist deshalb nicht lediglich als Ordnungsvorschrift zu verstehen. Ihre Verletzung ist ebenso bedeutsam wie die Missachtung der Aufklärungspflicht der Krankenkassen. Sie hat zur Folge, dass das Mitgliedschaftsverhältnis auch nach dem Wegzug des Versicherten aus dem Tätigkeitsgebiet der Arbeitslosenversicherungskasse andauert. Bei Letizia Pappagallo trifft dies bis zum 30. April 1975 zu, da entsprechend der angefochtenen Verfügung die Mitgliedschaft in der Verbandskasse am 1. Mai 1975 begonnen hat.
3.
Gehörte aber die Beschwerdeführerin bis Ende April 1975 der Paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse der Bally Schuhfabriken AG an, so hat sie gemäss
Art. 25 Abs. 2 AlVG
Anspruch darauf, dass ihr diese Mitgliedschaft auf die Wartefrist angerechnet werde. Dies aber nur unter der weitern Voraussetzung der vorschriftsgemässen Zahlung der seit dem 1. Februar 1975 geschuldeten Prämien ...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im folgenden Sinn gutgeheissen: a) Der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission für Arbeitslosenversicherung Solothurn vom 9. September 1975 und die Verfügung des Kantonalen Arbeitsamtes Solothurn vom 13. Juni 1975 werden aufgehoben; b) Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin bis zum 30. April 1975 bei der Paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse der Bally Schuhfabriken AG versichert war ...


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Urteilskopf
80 I 330
53. Urteil vom 8. Dezember 1954 i.S. Bryner gegen Kantone Zürich und Genf.

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
: Verwirkung des Steueranspruchs.
Verwirkung des Steueranspruchs, wenn der Pfiichtige seine polizeiliche Anmeldung im Zuzugskanton irrtümlich - wegen Unterstellung unter die Steuerhoheit eines andern Kantons - unterlässt und weiterhin vom bisherigen Wohnortkanton besteuert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 80 I 330 S. 330
A.-
Die Beschwerdeführerin steht im Dienst des Schweiz. Verbandes der Pflegerinnen für Nerven- und Gemütskranke. Im April 1949 erhielt sie von diesem eine Stelle zugewiesen zu Frau Bon. Ihr Aufenthaltsort bestimmte sich nach demjenigen der Kranken und befand sich bis zum September 1951 bald in Zürich, in Knonau, in Montana, im Engadin und im Tessin. Im September 1951 übersiedelten die Eheleute Bon nach Genf, wohin die
BGE 80 I 330 S. 331
Beschwerdeführerin sie begleitete, in der Annahme, weitere Aufenthaltswechsel seien nicht ausgeschlossen. Die Ehe leute Bon meldeten sich polizeilich in Genf an und gaben dort ihre Steuererklärung ab. Die Beschwerdeführerin, der das Salär weiterhin durch den Verband ausbezahlt wurde, unterliess eine polizeiliche Anmeldung in Genf. Sie behielt ihre Wohnung in Zürich bei, die sie zusammen mit einer andern Person gemietet hat, wo sie sich während ihrer Urlaube, die sie alle paar Monate nimmt, aufhält, und wo sie auch die Steuern bezahlte. Auch die Schriften liess sie weiterhin in Zürich hinterlegt. Im April 1954 erhielten die Behörden des Kantons Genf Kenntnis von der Anwesenheit der Beschwerdeführerin im Gebiet der Stadt Genf und veranlassten sie, die Schriften zu hinterlegen, die Aufenthaltstaxen rückwirkend für 3 Jahre zu entrichten und Steuerklärungen für die Jahre 1951-1954 abzugeben. Die Beschwerdeführerin tat letzteres unter Vorbehalt, weil sie in Zürich steuerpflichtig sei; die zürcherischen Steuerbehörden aber erklärten, dass eine rückwirkende Besteuerung in Genf nicht zulässig sei und dass die Pflichtige erst auf den 1. Januar 1954 aus der Steuerpflicht entlassen werde. Am 1. Oktober 1954 erhielt die Beschwerdeführerin die Veranlagungsverfügung, mit der sie für die Zeit vom 21. September 1951 bis Ende 1953 besteuert wird.
B.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 20. Oktober beantragt die Beschwerdeführerin, die Besteuerung durch den Kanton Genf wegen Doppelbesteuerung aufzuheben und festzustellen, dass sich ihr Steuerdomizil bis zum 15. März 1954 in Zürich befunden habe.
C.-
Der Kanton Zürich beantragt, die Steuerhoheit des Kantons Zürich für die Jahre 1951-1953 zu bestätigen. Er führt aus: Auf eine Besteuerung der Beschwerdeführerin für 1954 werde verzichtet. Bei länger dauerndem Aufenthalt werde dieser freilich zum Wohnsitz. Doch sei bei einer Pflegerin zu berücksichtigen, dass sie den Aufenthaltsort nicht frei bestimme, sondern dem Arbeitgeber
BGE 80 I 330 S. 332
folgen müsse. Bei Nervenkranken müsse jederzeit mit Änderungen des Aufenthaltsortes gerechnet werden. Daraus werde verständlich, dass die Beschwerdeführerin ihr bisheriges Domizil in Zürich nicht habe aufgeben und sich nicht der Ungewissheit habe aussetzen wollen, bei einer plötzlichen Änderung im Dienst ohne Heim zu sein.
Die Auffassung, als ob die Beschwerdeführerin seit Beginn ihrer Tätigkeit in Genf steuerpflichtig gewesen sei, könne nicht geteilt werden. Vieles habe dafür gesprochen, dass auch Genf nur eine Etappe in der Pflege sein würde. Genf sei daher nicht befugt, die Beschwerdeführerin rückwirkend zu besteuern. Ein solcher Anspruch sei verspätet. Der Beschwerdeführerin könne nicht zum Verschulden angerechnet werden, dass sie eine polizeiliche Anmeldung in Genf nicht für notwendig gehalten habe, dass sie die Schriften in Zürich belassen und dort ihre Steuern bezahlt habe. Der ursprünglich vorübergehende Aufenthalt habe sich freilich heute zum Wohnsitz gewandelt. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin in gutem Glauben sein können, dass bei Beibehaltung des zürcherischen Logis auch der dortige Wohnsitz fortdauere.
D.-
Der Kanton Genf beantragt, die Beschwerde gegenüber dem Kanton Genf abzuweisen. Er macht geltend: Die Beschwerdeführerin wäre verpflichtet gewesen, spätestens 2 Wochen nach der Übersiedlung nach Genf eine Aufenthaltsbewilligung zu verlangen. Weil sie das nicht getan habe, habe die Steuerverwaltung von der Anwesenheit der Beschwerdeführerin keine Kenntnis gehabt und sie daher auch nicht zur Abgabe einer Steuererklärung auffordern können.
Die Einrede verspäteter Besteuerung sei, soweit sie von der Beschwerdeführerin erhoben werde, nicht zu hören, soweit sie vom Kanton Zürich ausgehe, nicht begründet. Dass die Steuerverwaltung von der Anwesenheit der Pflichtigen keine Kenntnis gehabt habe, gehe auf das Verschulden der Beschwerdeführerin und ihrer Dienstherrschaft zurück, die nach den massgebenden Vorschriften des Gesetzes über den Aufenthalt und die Niederlassung
BGE 80 I 330 S. 333
zur polizeilichen Anmeldung der Beschwerdeführerin verpflichtet gewesen wären. Die Behörden hätten die Anwesenheit der Beschwerdeführerin nicht kennen können, und es treffe sie dabei kein Verschulden, nachdem der zuständige Beamte wiederholt in der Wohnung Bon vorgesprochen habe, ohne die Anwesenheit der Beschwerdeführerin feststellen zu können. Sobald diese aber bekannt gewesen sei, sei man auch zur Veranlagung geschritten.
Auch die Auffassung vom zürcherischen Steuerwohnsitz der Beschwerdeführerin sei unzutreffend. Diese sei seit dem September 1951 in Genf erwerbstätig. Da sie zu Zürich keine engern familiären oder bürgerliche Beziehungen behalten habe, befinde sich der Steuerwohnsitz am Arbeitsort.
Das Bundesgericht hat die Verwirkungseinrede des Kantons Zürich als begründet erklärt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Kanton Zürich erhebt die Einrede der Verwirkung des genferischen Steueranspruches für die Jahre 1951/53.
Ein Kanton, welcher die für die Steuerpflicht in örtlicher Beziehung massgebenden Tatsachen kennt oder kennen kann, verwirkt das Recht auf Besteuerung, wenn er trotzdem mit der Erhebung des Steueranspruches ungebührlich lange zuwartet, und wenn bei Gutheissung des erst nachträglich erhobenen Anspruches ein anderer Kanton zur Rückerstattung von Steuern verpflichtet werden müsste, die er in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruches bezogen hat (
BGE 74 I 271
Erw. 2 und dort zitierte frühere Urteile,
BGE 76 I 13
Erw. 2). Ein Kennensollen oder Kennenkönnen ist nach der Rechtsprechung schon dann anzunehmen, wenn der Veranlagungsbehörde zugemutet werden kann, den Tatbestand, der die Inanspruchnahme der Steuerhoheit begründet, zu kennen, ohne Rücksicht darauf, ob die Unkenntnis der Behörde dem Kanton zum Verschulden anzurechnen ist oder nicht (
BGE 74 I 275
). Die Veranlagungsbehörde kann sich insbesondere nicht darauf berufen, dass sie Handelsregistereinträge
BGE 80 I 330 S. 334
oder dass sie polizeiliche Anmeldungen der von auswärts zuziehenden Personen nicht gekannt habe (
BGE 50 I 105
und das dort zitierte weitere Urteil). Davon, dass die Steuerbehörde die für die Besteuerung massgebenden Verhältnisse kennen sollte oder kennen könnte, kann dann nicht gesprochen werden, wenn der Pflichtige über seinen tatsächlichen Aufenthalt oder über die für die interkantonale Abgrenzung der Steuerhoheit massgebenden Verhältnisse unrichtige Angaben gemacht hat, die nachträgliche Besteuerung also darauf beruht, dass die Behörde einen ihr vom Pflichtigen vorgetäuschten Sachverhalt richtigstellen musste. Doch liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes eine Pflichtwidrigkeit nicht schon darin, dass der Steuerpflichtige dem Kanton, dem die Steuerhoheit zukommt, keine Steuererklärung abgegeben hat. Die Pflicht zur Abgabe einer derartigen Erklärung setzt voraus, dass die Steuerpflicht gegenüber dem betreffenden Kanton festgestanden hätte. Blosses Stillschweigen kann positiv unrichtigen Angaben nur gleichgestellt werden, falls die Erklärungspflicht ohne weiteres festgestanden hätte (Urteile vom 1. November 1930 i.S. Nordmann, vom 5. Mai 1933 i.S. Spörry und vom 4. April 1941 i.S. Simon-Gürtler).
Die Beschwerdeführerin hat den genferischen Behörden keine positiv unrichtigen Angaben über ihre Steuerpflicht gemacht. Sie hat freilich eine polizeiliche Anmeldung unterlassen, und zwar offenbar aus dem Grunde, weil sie mit der Möglichkeit rechnen musste, dass die Kranke, deren Pflege ihr oblag, wieder Spital- oder Kuraufenthalte notwendig haben werde, und weil sie ferner glaubte, die Verhältnisse hätten sich gegenüber früher nicht wesentlich geändert, weil sie in Zürich eine Wohnung besass, dort die Urlaube verbrachte und das Dienstverhältnis mit dem in Zürich domizilierten Arbeitgeber fortdauerte. Sie durfte annehmen, dass, nachdem sie weiterhin in Zürich besteuert wurde, auch die Schriftenhinterlage daselbst in Ordnung gehe. Entscheidend ist aber darauf abzustellen, dass dem
BGE 80 I 330 S. 335
Kanton Genf die Anwesenheit der Beschwerdeführerin im Kantonsgebiet hätte bekannt sein können, wenn er von den ihm zur Verfügung stehenden Kontrollmöglichkeiten richtigen Gebrauch gemacht hätte. Es genügt nicht, Vorschriften über die Anmeldungspflicht zu erlassen, ohne gleichzeitig deren Beobachtung zu kontrollieren. Eine Befragung der Eheleute Bon darüber, ob mit ihnen Angestellte zugezogen seien, oder die Durchführung einer spätern Kontrolle über die Anwesenheit solchen Personals bei den Eheleuten hätte ohne weiteres die Anwesenheit der Beschwerdeführerin in Genf ergeben müssen. Die Polizeibehörden des Kantons Genf haben die Vornahme einer sachgemässen Kontrolle unterlassen. Nach dem Bericht der Einwohnerkontrolle hätte zwar ein Beamter wiederholt in der Wohnung der Eheleute Bon vorsprechen wollen; diese seien jedoch jeweilen abwesend gewesen. Eine richtige Kontrolle hätte sich aber nur in Anwesenheit entweder der Eheleute oder der Beschwerdeführerin selbst in der Wohnung durchführen lassen.
Verwirkung des Steueranspruchs des Kantons Genf könnte bei dieser Sachlage nur dann nicht angenommen werden, wenn der Kanton Zürich in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse und in offensichtlicher Missachtung eines allgemein anerkannten Rechtsgrundsatzes zu Unrecht Steuern erhoben hätte (
BGE 74 I 272
Erw. 2 b). Das trifft ohne Zweifel nicht zu. Der Kanton Genf behauptet es nicht, und in den Akten liegt nichts dafür vor, dass es sich so verhielte.
Da der Kanton Genf die Beschwerdeführerin für die Jahre 1951-1953 erst im Laufe des Jahres 1954 besteuert hat, in einem Zeitpunkt, wo diese die Steuern im Kanton Zürich bereits bezahlt hatte, dieser also zur Rückerstattung der Steuern verhalten werden müsste, die er in Unkenntnis des kollidierenden Steueranspruchs des Kantons Genf bezogen hat, ist die Verwirkungseinrede des Kantons Zürich zu schützen.


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Urteilskopf
134 III 406
67. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA) (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_79/2008 vom 6. Juni 2008

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. d MSchG
, Art. 7 f. des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes; Eintragung einer Dienstleistungsmarke; Verwechslungsgefahr.
Rechtsgrundlagen (E. 2). Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des Rotkreuzzeichens oder eines damit verwechselbaren Zeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen (E. 3-5). Prüfung der Zulässigkeit der beanspruchten Marken mit und ohne Farbanspruch (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 134 III 406 S. 407
A.
Der Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer (VSA, ASA, Beschwerdegegner) ersuchte am 4. Juli 2005 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE, Beschwerdeführer) um Markenschutz für die folgenden zwei Wort-Bildmarken für verschiedene Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 41 und 42 nach dem Abkommen von Nizza über die internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.112.8):
BGE 134 III 406 S. 408
Der Beschwerdegegner hielt an seinen Gesuchen auch fest, nachdem das IGE diese beanstandet hatte. Mit zwei Verfügungen vom 16. August 2006 wies das IGE die Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 (ohne Farbanspruch) und 55442/2005 (mit dem Farbanspruch rot) - VSA ASA ... (fig.) für die beanspruchten Dienstleistungen zurück. Es begründete dies damit, die Markenanmeldungen verstiessen gegen das Bundesgesetz vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22).
B.
Dagegen gelangte der Beschwerdegegner an die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum und verlangte die Aufhebung der Verfügungen und die Eintragung der beanspruchten Zeichen ins schweizerische Markenregister. Am 19. September 2006 vereinigte die Rekurskommission die beiden Markeneintragungsverfahren. Per 1. Januar 2007 überwies sie das Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht.
Am 17. Juli 2007/28. September 2007 präzisierte der Beschwerdegegner seine Eintragungsgesuche bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen bzw. der Klassen, denen diese zuzuordnen sind (35, 37, 41, 42 und 45). Zudem erklärte er sich mit der Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 17. Juli 2007 einverstanden.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 8. Januar 2008 gut, hob die Verfügungen des IGE vom 16. August 2006 auf und wies das IGE an, die Marken (Gesuchsnr. CH-55440/2005 und CH-55442/2005) mit Hinterlegungsdatum vom 17. Juli 2007 im schweizerischen Markenregister einzutragen für die beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen:
"35 Werbung (Public Relations); Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Beratung von Unternehmen der Aufzugsindustrie bezüglich aller vorgenannten Dienstleistungen.
37 Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
41 Aus- und Weiterbildung, insbesondere betreffend Montage, Unterhalt und Reparatur von Personen- und Warenaufzügen sowie von Rolltreppen.
42 Technologieberatung von Unternehmen der Aufzugsindustrie.
45 Rechtsberatung von Unternehmen in der Aufzugsindustrie."
C.
Das IGE führt gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Es beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
BGE 134 III 406 S. 409
vollumfängliche Zurückweisung der Markeneintragungsgesuche Nr. 55440/2005 und Nr. 55442/2005.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz führte vorweg aus, das IGE habe seine Verfügungen vom 16. August 2006 zu Recht nur mit einer Verletzung von
Art. 2 lit. d MSchG
(SR 232.11) in Verbindung mit Art. 7 des Bundesgesetzes vom 25. März 1954 betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (SR 232.22; im Folgenden: Rotkreuzgesetz, RKG) begründet. Die Verweigerung der Eintragung einer Marke für Dienstleistungen, deren Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes in Frage stehe, lasse sich allein auf diese Bestimmungen stützen. Als Rechtsquellen ausser Betracht fielen namentlich der Art. 6
ter
der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04; im Folgenden: PVÜ) und das Bundesgesetz vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (SR 232.21; im Folgenden: Wappenschutzgesetz), da darin de lege lata nur die Eintragung und der Gebrauch von Fabrik- und Handelsmarken, nicht aber, wie hier strittig, von Dienstleistungsmarken geregelt werde (vgl. dazu
Art. 75 Abs. 3 MSchG
; für die PVÜ:
BGE 105 II 135
E. 2c S. 139). Ebenfalls nicht anwendbar sei das Bundesgesetz vom 15. Dezember 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen (SR 232.23; im Folgenden: NZSchG), da das Rote Kreuz nicht zu den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen zähle. Diese Ausführungen sind zutreffend und blieben vorliegend unbestritten.
3.
Das Rotkreuzgesetz regelt in Art. 1 ff. die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes, wobei der Schutz zur Verhinderung von Umgehungen jedes rote Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund beschlägt (Botschaft vom 14. September 1953 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes, BBl 1953 III 109 ff., S. 113). Art. 8 Abs. 1 RKG stellt die den betreffenden Vorschriften widersprechende Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes oder von Zeichen, die mit demselben verwechselbar sind, unter Strafe. Nach Art. 7 Abs. 2 RKG ist die Hinterlegung von
BGE 134 III 406 S. 410
Marken, die gegen dieses Gesetz verstossen, entsprechend der Bestimmung von
Art. 2 lit. d MSchG
ausgeschlossen (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 117).
4.
Die Vorinstanz verneinte, dass mit den angemeldeten Zeichen eine missbräuchliche Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes vorliege. Sie erwog im Wesentlichen, bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, komme es auf den Gesamteindruck des Zeichens an. Eine Marke stehe nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz, wenn ein Zeichen Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte. Vielmehr komme es darauf an, ob diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem dieses abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten und damit den für das Rote Kreuz typischen Rotweisskontrast nicht aufwiesen. Damit sei schon aufgrund der Unterschiede der bildlichen Darstellung eine Verwechslungsgefahr mit dem Roten Kreuz eher zu verneinen. Zudem wiesen die Textelemente in den streitbetroffenen Zeichen explizit auf den Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmen hin, womit aufgrund des Gesamteindrucks die Verwechslungsgefahr jedenfalls zu verneinen sei. Dies gelte insbesondere angesichts der Tatsache, dass die Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht werde, nichts mit den nach dem Genfer Abkommen geschützten Personen und Objekten zu tun hätten und keine potentiellen Schutzgüter darstellten.
Nach Ansicht des IGE hat die Vorinstanz mit dieser Beurteilung in verschiedener Hinsicht gegen
Art. 2 lit. d MSchG
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 und Art. 8 Abs. 1 RKG verstossen.
5.
5.1
Das IGE rügt, die Vorinstanz habe den Begriff der Verwechslungsgefahr nach Art. 8 Abs. 1 RKG unzutreffend ausgelegt. Zunächst könne ihrer Auffassung nicht gefolgt werden, nach der ein Zeichen nicht schon dann im Widerspruch zum Rotkreuzgesetz stehe, wenn es bloss Elemente aus dem Emblem des Roten Kreuzes enthalte, sondern nur dann, wenn diese Elemente den Gesamteindruck derart prägten, dass ein Bezug zum Roten Kreuz hergestellt werde. Anders als bei der Prüfung der Unterscheidungskraft eines Zeichens gemäss
Art. 2 lit. a MSchG
sei bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens, welches das Emblem des Roten
BGE 134 III 406 S. 411
Kreuzes (bzw. eine Nachahmung desselben) als charakteristischen Bestandteil enthalte, einzig zu prüfen, ob dieser Bestandteil mit dem geschützten Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei. Massgeblich sei nur dieses Zeichenelement und die übrigen Zeichenbestandteile hätten ausser Betracht zu bleiben. Weiter habe die Vorinstanz fälschlicherweise angenommen, dass es bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem Emblem des Roten Kreuzes verwechselbar sei, darauf ankomme, für welche Waren und Dienstleistungen es beansprucht werde.
5.2
Das Rotkreuzgesetz verfolgt in Ausführung der Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer (RKG Ingress) das Ziel zu verhindern, dass Dritte das Zeichen und den Namen des Roten Kreuzes zu privaten Zwecken missbrauchen (Botschaft, a.a.O., S. 111). In diesem Bestreben regelt es, teilweise unter Verweisung auf das in Art. 4 Abs. 2 des Gesetzes vorgesehene Reglement, die erlaubte Verwendung des Zeichens des Roten Kreuzes abschliessend und stellt ausnahmslos jede diesen Vorschriften widersprechende Benutzung des Zeichens unter Strafe, wie auch diejenige eines anderen damit verwechselbaren Zeichens (Art. 8 Abs. 1 RKG). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass jede nicht erlaubte Benutzung des Zeichens des Rotens Kreuzes oder damit verwechselbarer Zeichen ohne Rücksicht auf die weiteren Umstände und den Nutzungszweck ausgeschlossen werden soll. Dies wird durch den in der Botschaft (a.a.O., S. 110) zitierten Art. 53 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12) bestätigt, der bei der Auslegung des RKG mitzuberücksichtigen ist. Nach dieser Bestimmung ist der Gebrauch des Zeichens oder der Bezeichnung "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz", sowie von allen Zeichen und Bezeichnungen, die eine Nachahmung darstellen, durch nach dem gegenwärtigen Abkommen dazu nicht berechtigte Privatpersonen, durch öffentliche und private Gesellschaften und Handelsfirmen jederzeit verboten, ohne Rücksicht auf den Zweck und auf den etwaigen früheren Zeitpunkt der Verwendung.
Entsprechend dem vorbehältlich der gesetzlichen Ausnahmen statuierten absoluten Verbot der Benutzung des Rotkreuzzeichens oder von einem damit verwechselbaren Zeichen ist die Aufnahme des geschützten oder eines damit verwechselbaren Zeichens in eine Marke verboten bzw. jegliche Registrierung einer solchen Marke ausgeschlossen. Das Rotkreuzgesetz untersagt die Verwendung des
BGE 134 III 406 S. 412
Rotkreuzzeichens als Bestandteil einer Marke schlechthin, ohne Rücksicht darauf, welche Bedeutung ihm zusammen mit anderen Elementen der Marke zukommt und welche Waren oder Dienstleistungen mit der Marke bezeichnet werden sollen. Es ist damit unerheblich, ob die konkrete Nutzung der Marke zur Gefahr der Verwechslung in dem Sinne führt, dass die mit derselben bezeichneten Güter und Dienstleistungen für solche gehalten werden könnten, die unter dem Schutz der Genfer Abkommen stehen, oder dass sie mit der Organisation des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten (vgl. zu den Zwecken des Rotkreuzzeichens als "Schutzzeichen" bzw. als "Beziehungszeichen": Botschaft, a.a.O., S. 112). Davon wird auch in der Lehre zutreffend ausgegangen (vgl. WILLI, Kommentar zum Markenschutzgesetz, Zürich 2002, N. 275 ff. zu
Art. 2 MSchG
; DAVID, Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 83 zu
Art. 2 MSchG
; MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 90 f.; vgl. auch zum NZSchG, das den durch dieses Gesetz geschützten Zeichen einen im Wesentlichen gleichen Schutz gewährt wie das RKG:
BGE 105 II 135
E. 2c S. 139 f.).
Die Frage der Verwechslungsgefahr der beantragten Marke als Ganzem in allen ihren Bestandteilen mit dem Zeichen des Roten Kreuzes stellt sich demnach in diesem Zusammenhang nicht. Zu prüfen ist vielmehr einzig, ob das Zeichen des Roten Kreuzes, das als rotes Kreuz in jeder beliebigen Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund Schutz geniesst (E. 3 vorne), oder ein damit verwechselbares Zeichen als Bestandteil in die beanspruchte Marke aufgenommen wurde. Dabei ist der in Frage stehende Bestandteil für sich allein zu betrachten, ohne Berücksichtigung der weiteren Elemente des Bildbestandteils der Marke, der übrigen Markenkomponenten, wie Texten, und der weiteren Ausgestaltung des Zeichens. Unerheblich ist auch der Zweck, zu dem die Marke benutzt wird, namentlich welche Waren oder Dienstleistungen damit bezeichnet werden sollen. Dies hat die Vorinstanz vorliegend verkannt, wenn sie die Verwechslungsgefahr aufgrund des Gesamteindrucks der angemeldeten Marken, einschliesslich der Textelemente beurteilte und wenn sie berücksichtigte, welche Dienstleistungen mit den Marken bezeichnet werden sollen.
5.3
Die vorstehend herausgearbeiteten Grundsätze stehen im Einklang mit denjenigen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung
BGE 134 III 406 S. 413
nach dem Wappenschutzgesetz für die erkennbare Verwendung von Wappen oder der charakteristischen Bestandteile von solchen, wie auch von damit verwechselbaren Zeichen, als Bestandteil einer Marke aufgestellt hat (
BGE 80 I 58
E. 2 S. 59 [Wappen des Kantons Solothurn];
BGE 66 I 193
E. 3 [Schweizerkreuz];
BGE 58 I 113
E. 1 [Schweizerkreuz]). Die Vorinstanz vermag ihre abweichende Auffassung namentlich nicht auf den von ihr zitierten neueren Entscheid 4A_101/2007 vom 28. August 2007 (sic! 1/2008 S. 52 ff. [Staatswappen von Albanien]) abzustützen. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid zwar bestätigt, dass bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr eines Zeichens mit einem Wappen der Gesamteindruck massgebend ist, den das Zeichen in der Erinnerung der Adressaten hinterlässt. Gleichzeitig hat es aber darauf hingewiesen, dass geschützte Hoheitszeichen in ihrer Gesamtheit nicht als Bestandteile von Marken eingetragen werden dürfen (E. 3.3 und 4.1). In jenem Fall war klar, dass das umstrittene Bildzeichen das albanische Staatswappen nicht tel quel als Bestandteil enthielt (E. 4.1 in fine). Zu prüfen war daher einzig die Verwechselbarkeit des strittigen Zeichenbestandteils (Doppeladler in schildförmiger Umrandung) mit dem albanischen Staatswappen als Ganzem. Nur diese Prüfung erfolgte nach dem Gesamteindruck (E. 4.2).
5.4
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Ansicht der Vorinstanz auch im von ihr weiter zitierten Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) vom 22. Dezember 1998 (sic! 3/1999 S. 290 ff. [Rotes Kreuz]) keine Stütze findet. In diesem Entscheid erkannte die Rekurskommission, das Rotkreuzgesetz bezwecke, das Rotkreuzzeichen vor missbräuchlicher Nutzung zu schützen. Die Verwendung von winzigen Emblemen des Roten Kreuzes auf Spielsachen sei zwar gesetzlich nicht erlaubt, aber nicht missbräuchlich, da diese nicht den Eindruck irgendeiner Verbindung mit einer Organisation des Roten Kreuzes erwecke (E. 5). Mit Rücksicht auf das absolute Verbot der Hinterlegung von Designs, die gegen das RKG verstossen, gelangte die Rekurskommission aber dennoch zum Schluss, die auf den beanstandeten Spielsachen angebrachten, unerlaubterweise verwendeten roten Kreuze seien vom Schutz nach dem damals noch in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 30. März 1900 betreffend die gewerblichen Muster und Modelle auszunehmen, wenn auch den übrigen Formen und Farben der Objekte nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip der Schutz zu gewähren sei, zumal es nicht Aufgabe der Rekurskommission sei,
BGE 134 III 406 S. 414
(von der Schutzverweigerung abgesehen) die Interessen der Rotkreuzorganisation im Zusammenhang mit der unerlaubten Verwendung des Rotkreuzzeichens zu verteidigen (E. 6). Auch die Rekurskommission hat damit den angemeldeten Modellen den beantragten Schutz so weit verweigert, als diese das Rotkreuzzeichen verwendeten, unabhängig davon, ob damit eine Verwechslungsgefahr in dem Sinne geschaffen wurde, dass die Modelle mit den Organisationen des Roten Kreuzes in Verbindung gebracht werden könnten.
6.
Es ist demnach zu prüfen, ob die vom Beschwerdegegner hinterlegten Marken das Emblem des Roten Kreuzes, d.h. ein rotes Kreuz in beliebiger Form und Farbnuance auf irgendeinem weissen Grund, oder ein mit diesem verwechselbares Zeichen als Bestandteil verwenden.
6.1
Die Vorinstanz erwog, beiden strittigen Anmeldungen sei gemein, dass das angedeutete Kreuz und der Grund, auf dem das Kreuz abgebildet werde, die gleiche Farbe hätten. Die Anmeldung mit dem Farbanspruch rot enthalte ein rotes Kreuz auf rotem Grund und diejenige ohne Farbanspruch ein beliebig farbiges Kreuz auf gleichfarbigem Grund. Die Vorinstanz folgte damit der Auffassung des IGE nicht, wonach das hinterlegte Zeichen ein rotes Kreuz auf weissem Grund enthalte, brächten die feinen weissen Linien der angemeldeten Zeichen ein Kreuz doch erst zum Entstehen und könnten entgegen dem IGE nicht als weisser Grund betrachtet werden. Damit fehle der für das Rote Kreuz typische Rotweisskontrast, weshalb die Zeichen nicht als Hinweis auf das Rote Kreuz (als Institution) aufgefasst würden; der Adressat nehme das Emblem des Roten Kreuzes nur in der richtigen Farbkombination, d.h. als rotes Kreuz auf weissem Grund, als solches wahr.
6.2
Die Bildelemente in den Zeichen des Beschwerdegegners erscheinen in der Markenanmeldung als schwarzes (Anmeldung Nr. 55440/2005 ohne Farbanspruch) bzw. als rotes (Anmeldung Nr. 55442/2005 mit dem Farbanspruch rot) Quadrat, in dem mittels vier sich gegen die Ecken des Quadrats hin öffnenden rechten Winkeln ein Kreuz angedeutet wird. Die Winkel bestehen aus feinen Linien, wobei je eine vertikale Linie, die Teil des oberen bzw. des unteren Schenkels des Kreuzes bildet, dicker ausgezogen ist. In der Mitte des angedeuteten Kreuzes sind gekreuzt die Anfangsbuchstaben des Beschwerdegegners (VSA/ASA) angeordnet, was den Eindruck eines Kreuzes verstärkt. Die gekreuzten Buchstabenfolgen sind als
BGE 134 III 406 S. 415
Element des zu beurteilenden Bildbestandteils der Marke zu betrachten, da sie in diesen auf eine Weise integriert sind, dass sie sein Erscheinungsbild wesentlich mitprägen.
Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Linien, die vier rechte Winkel beschreiben, nicht als "Grund" der damit angedeuteten Kreuze betrachtet werden können. Als Linien fehlt ihnen jede seitliche Ausdehnung und bilden sie keine Fläche, die in einer bestimmten Mindestausdehnung als Grund der Kreuze angesehen werden könnte. Die Linien beschreiben die Kreuze lediglich in ihren Umrissen und umranden die angedeuteten Kreuze nicht vollständig, sondern lassen die Endseiten der Kreuzbalken offen. Dadurch erscheinen die Kreuze als leichte, lediglich durch die Seitenlinien der Kreuzbalken angedeutete Strukturen, die keine eigene ausgefüllte Fläche aufweisen. Als Grund dieser Kreuzdarstellungen erscheint damit zwangsläufig nicht nur die jeweilige Fläche unmittelbar um die Kreuze herum, sondern die durchgehende ganze Fläche des schwarzen bzw. des roten Quadrates, das nicht in abgegrenzte Teilflächen zerlegbar ist und in einer einheitlichen Farbe gehalten ist.
Die Linien bilden damit in keiner Weise einen Grund, sondern skizzieren nur eine Kreuzstruktur vor einem einfarbigen Quadrat als Grund. Dadurch wird, auch wenn als Farbe der Linien weiss gewählt wird, kein Kreuz auf weissem Grund erkennbar. Insoweit kann nicht gesagt werden, die hinterlegten Marken übernähmen des Emblem des Roten Kreuzes als Markenbestandteil. Anders wäre wohl zu entscheiden, wenn das Kreuz nicht nur mit Linien, welche die Endseiten der Kreuzbalken offen lassen, skizziert würde, sondern mit Strichflächen, die eine seitliche Ausdehnung aufwiesen und das Kreuz vollständig umrandeten.
6.2.1
Der Schutzbereich für das beantragte Zeichen des Beschwerdegegners mit dem (teilweisen) Farbanspruch rot, bleibt auf die konkrete farbliche Ausgestaltung beschränkt, in der es hinterlegt wurde (vgl.
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 40 Abs. 2 lit. a MSchV
[SR 232.111]; MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu
Art. 3 MSchG
; Richtlinien des IGE in Markensachen vom 1. Januar 2007 S. 20 [
http://www.ige.ch/d/jurinfo/j10102.shtm
]). Der Bildbestandteil dieses Zeichens lässt nach dem Gesagten ein mit Linien und gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen von nicht definierter Farbe angedeutetes Kreuz auf einem quadratischen roten Grund erkennen, der als durchgehende, homogene Fläche erscheint. Damit entsteht
BGE 134 III 406 S. 416
keineswegs der Eindruck eines roten Kreuzes auf einem kontrastierenden weissen Grund, das mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselbar wäre. Soweit die Linien und die gekreuzt angeordneten Buchstabenfolgen in weisser Farbe gehalten werden, wird im Gegenteil eher ein weisses Kreuz auf rotem Grund erkennbar, was mit der grafischen Gestaltung des Zeichens eines gesamtschweizerischen Verbands denn wohl auch angestrebt wurde. Damit ist eine Verwechslungsgefahr des Bildbestandteils der mit dem Farbanspruch rot angemeldeten Marke Nr. 55442/2005 mit dem Emblem des Roten Kreuzes zu verneinen. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2.2
Hinsichtlich der beantragten Marke Nr. 55440/2005, die den gleichen Bildbestandteil ohne Farbanspruch enthält, gilt das Gesagte weitgehend sinngemäss. Allerdings ist insoweit zu beachten, dass mit der Anmeldung ohne Farbanspruch Schutz für das Zeichen in jeder denkbaren farblichen Ausgestaltung bzw. in allen Farbkombinationen beansprucht wird (vgl. MARBACH, a.a.O., S. 58 f.; WILLI, a.a.O., N. 93 zu
Art. 3 MSchG
; Entscheid der RKGE vom 30. September 1998, E. 5, sic! 1/1999 S. 36 ff. [Cercle]; Richtlinien des IGE, a.a.O., S. 20). Als denkbare farbliche Ausführung des Zeichens könnte namentlich auch ein weisses Quadrat als Grund gewählt werden, auf dem die ein Kreuz andeutenden Linien und Buchstabenfolgen in Rot erscheinen. In einer solchen Farbkombination wäre das Zeichen offensichtlich mit dem Rotkreuzzeichen verwechselbar. Der Beschwerdegegner hat bislang keinen entsprechenden negativen Farbanspruch angebracht. Das IGE hat deshalb die Registrierung der Marke Nr. 55440/2005 zu Recht verweigert, und seine Beschwerde ist insoweit begründet. Die Beschwerde ist damit so weit gutzuheissen, als sie sich dagegen richtet, dass das IGE im angefochtenen Entscheid angewiesen wird, die schwarz/weiss hinterlegte Marke Gesuchsnr. 55440/2005 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Das angefochtene Urteil ist insoweit antragsgemäss aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 55440/2005 zurückzuweisen.


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Urteilskopf
91 IV 147
40. Arrêt de la Cour de cassation penale du 25 octobre 1965 dans la cause Giorgini contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 91 Abs. 1 SVG
.
Als angetrunkener Führer gilt auch der Fahrlehrer, der in angetrunkenem Zustande einen Fahrschüler auf einer Lernfahrt begleitet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 91 IV 147 S. 147
A.-
Le 13 septembre 1964, vers 3 h. 40, l'élève conducteur Gianotti pilotait sa voiture Mercedes sur la route de Chancy, à Onex. Giorgini, titulaire d'un permis de conduire depuis plus d'une année, était assis à côté de lui; il avait 2,2‰ d'alcool dans le sang.
B.-
Le 13 septembre 1965, la Cour de justice du canton de Genève a infligé à Giorgini une amende de 500 fr. en vertu de l'art. 91 LCR, car, en acceptant la mission d'accompagner l'élève conducteur Gianotti, il a conduit le véhicule de ce dernier en état d'ivresse.
C.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
BGE 91 IV 147 S. 148
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 91 al. 1 LCR punit celui qui, étant pris de boisson, conduit un véhicule automobile. Passe communément pour conducteur la personne qui, assise au volant ou au guidon, met le véhicule en mouvement et le dirige. Toutefois cette définition est trop étroite. Le Tribunal fédéral a précisé, à propos de l'art. 58 LA, qu'il fallait assimiler au conducteur, d'une part, la personne qui, titulaire d'un permis de conduire, accompagne un élève conducteur et assume la responsabilité légale, d'autre part, celui qui, sous sa responsabilité, accomplit un acte de conduite, par exemple le passager qui, de son chef, s'empare du volant (RO 60 I 163, 65 I 196 consid. 2, 80 IV 127). En revanche, il n'a pas dit si cette notion large valait aussi pour l'art. 59 LA, auquel correspond l'art. 91 LCR.
Les obligations incombant à la personne qui accompagne un élève lors d'une course d'apprentissage découlent des art. 15 LCR et 27 OCR. Possédant un permis de conduire depuis une année au moins, elle doit veiller à ce que la course s'effectue en toute sécurité et que l'élève ne contrevienne pas aux prescriptions sur la circulation; elle doit prendre place à côté de lui, de façon à pouvoir, sur les voitures légères, atteindre facilement au moins le frein à main. Il semble en résulter que les voitures légères avec conduite à gauche dont le frein à main est placé à gauche des pédales, c'est-à-dire hors de la portée du moniteur, sont inaptes aux courses d'apprentissage; cependant, comme la question ne se pose pas en l'espèce, la Cour peut réserver son opinion définitive.
Tenu de surveiller constamment la conduite, de donner, au besoin, les instructions utiles, celui qui joue, même occasionnellement, le rôle de moniteur peut donc se voir contraint, par suite d'une défaillance de l'élève, de serrer le frein à main ou de prendre le volant pour redresser la direction, c'est-à-dire d'exécuter des actes de conduite caractérisés. Aussi doit-il être tenu pour un conducteur au sens de l'art. 91 al. 1 LCR. Cette assimilation se justifie, car la nécessité d'une telle intervention (freiner ou corriger la direction) peut apparaître de la manière la plus inattendue. La personne qui accompagne l'élève doit par conséquent être en mesure de réagir immédiatement, ce qui suppose les facultés d'un conducteur de sang-froid. Les raisons qui ont engagé le législateur à réprimer
BGE 91 IV 147 S. 149
l'ivresse au volant conservent toute leur valeur à l'égard des personnes qui accompagnent des élèves lors de courses d'apprentissage.
Cette conclusion est-elle contredite par l'art. 100 ch. 3 LCR? Selon le pourvoi, cette disposition serait inutile si les moniteurs étaient assimilés aux conducteurs. Elle est en effet probablement superflue, non toutefois à cause de cette assimilation, mais parce que les règles qu'elle énonce découlent déjà du principe que nul ne répond pénalement de la faute d'autrui. En édictant l'art. 100 ch. 3 al. 1, qui frappe les actes punissables commis lors de courses d'apprentissage (inattention, réaction tardive de la personne qui accompagne l'élève), le législateur n'a manifestement pas voulu empêcher qu'un moniteur pris de boisson soit condamné en vertu de l'art. 91 LCR.
2.
Le recourant reconnaît avec raison que, si la personne qui accompagne un élève lors de courses d'apprentissage est assimilée à un conducteur dans l'acception de l'art. 91 al. 1 LCR, l'arrêt attaqué ne viole pas le droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
117 V 202
25. Auszug aus dem Urteil vom 1. Juli 1991 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
,
Art. 14a ELV
.
- Bei der Festsetzung des anrechenbaren Einkommens Teilinvalider haben sich die EL-Organe grundsätzlich an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten und eigene Abklärungen nur bezüglich invaliditätsfremder Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit vorzunehmen. Frage offengelassen, wie vorzugehen ist, wenn sich der Gesundheitszustand seit der letzten Beurteilung durch die Invalidenversicherung erheblich verschlechtert hat (Erw. 2b).
- Verbindlich für die EL-Organe ist auch die im Einzelfall massgebende Methode der Invaliditätsbemessung. Bei Teilerwerbstätigen, die zusätzlich in einem Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
tätig sind (gemischte Bemessungsmethode), ist bezüglich des Verhältnisses zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigkeit auf die entsprechende Aufteilung bei der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen und das gemäss
Art. 14a Abs. 2 ELV
anrechenbare Einkommen nach dem Anteil der Erwerbstätigkeit festzusetzen (Erw. 2c).

text:
Erwägungen
ab Seite 203
BGE 117 V 202 S. 203
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
).
Nach
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
umfasst das anrechenbare Einkommen Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist. Diese Bestimmung ist praxisgemäss auch auf die Ermittlung des anrechenbaren Einkommens von Teilinvaliden anwendbar, die von einer Verwertung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit absehen (
BGE 115 V 90
Erw. 1).
b) Mit der zweiten Revision des IVG hat der Bundesrat in
Art. 3 Abs. 6 ELG
die Kompetenz erhalten, nähere Vorschriften u.a. über die Anrechnung von Einkommen aus einer zumutbaren Erwerbstätigkeit bei Teilinvaliden zu erlassen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat er in
Art. 14a ELV
(in Kraft seit 1. Januar 1988) bestimmt, dass bei diesen Personen grundsätzlich der Betrag des Erwerbseinkommens anzurechnen ist, den sie im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient haben (Abs. 1). Nach Abs. 2 ist Invaliden unter 60 Jahren als Erwerbseinkommen jedoch mindestens anzurechnen der um einen Drittel erhöhte Betrag der
BGE 117 V 202 S. 204
Einkommensgrenze für Alleinstehende bei einem Invaliditätsgrad von 40 bis 49 Prozent (lit. a), der Betrag dieser Einkommensgrenze bei einem Invaliditätsgrad von 50 bis 59 Prozent (lit. b) und zwei Drittel dieses Betrages bei einem Invaliditätsgrad von 60 bis 66 2/3 Prozent (lit. c). Abs. 2 ist nicht anwendbar, wenn die Invalidität von Nichterwerbstätigen aufgrund von
Art. 27 IVV
festgelegt wurde oder wenn der Invalide in einer geschützten Werkstätte im Sinne von
Art. 73 IVG
arbeitet (Abs. 3).
2.
a) Nach der Rechtsprechung kann im Hinblick auf die berechtigten Interessen der Vereinfachung und der rascheren Behandlung von Einzelfällen grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass es dem teilinvaliden Versicherten vermutungsweise möglich und zumutbar ist, im Rahmen seines von der Invalidenversicherungs-Kommission festgestellten verbliebenen Leistungsvermögens die in
Art. 14a ELV
festgelegten Grenzbeträge zu erzielen. Die gesetzliche Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden, indem der Ansprecher auch Umstände geltend machen kann, welche bei der Bemessung der Invalidität ohne Bedeutung waren, ihm jedoch verunmöglichen, seine theoretische Restarbeitsfähigkeit wirtschaftlich zu nutzen. Denn es gibt erfahrungsgemäss Fälle, in denen die Invalidenversicherung zu Recht bloss eine halbe Rente zuspricht, obwohl der Versicherte aus invaliditätsfremden Gründen nicht in der Lage ist, die verbliebene Arbeitsfähigkeit tatsächlich zu verwerten. Müssten sich auch solche Personen die schematisch festgelegten hypothetischen Erwerbseinkommen anrechnen lassen, hätte dies zur Folge, dass
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
seines Sinnes entleert würde, da diese Bestimmung nur die Anrechnung von Einkünften vorschreibt, auf die der Ansprecher verzichtet hat. Massgebend für die Berechnung der Ergänzungsleistung ist daher auch unter der Herrschaft des neuen
Art. 14a ELV
dasjenige hypothetische Einkommen, das der Versicherte tatsächlich realisieren könnte (
BGE 115 V 88
, ZAK 1989 S. 568).
Bei der Prüfung der Frage, ob dem teilinvaliden Versicherten die Ausübung einer Tätigkeit in grundsätzlicher wie masslicher Hinsicht möglich und zumutbar ist, sind, entsprechend der Zielsetzung der Ergänzungsleistungen, sämtliche Verumständungen zu berücksichtigen, welche die Realisierung eines Einkommens verhindern oder erschweren, wie Alter, mangelnde Ausbildung oder Sprachkenntnisse, aber auch persönliche Umstände, die es dem Leistungsansprecher verunmöglichen, seine verbliebene Erwerbsfähigkeit
BGE 117 V 202 S. 205
in zumutbarer Weise auszunützen (ZAK 1989 S. 572 lit. c, 1984 S. 98 Erw. 2b).
b) Bei der Festsetzung des anrechenbaren Erwerbseinkommens Teilinvalider gemäss
Art. 14a Abs. 2 ELV
hat die Ausgleichskasse von der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung auszugehen. Zu eigenen Abklärungen ist sie nur gehalten, wenn aus den Akten hervorgeht, dass der Versicherte ausserstande ist, das fragliche Einkommen zu erzielen, oder wenn der Versicherte selber geltend macht, er sei nicht in der Lage, ein entsprechendes Erwerbseinkommen zu erzielen. Alsdann hat die Ausgleichskasse in Nachachtung des das Verwaltungsverfahren beherrschenden Untersuchungsgrundsatzes und unter Wahrung des rechtlichen Gehörs abzuklären, ob Gründe vorliegen, welche die Vermutungsfolge des
Art. 14a und b ELV
umzustossen vermögen (
BGE 117 V 153
). Dabei hat sie lediglich zu prüfen, ob invaliditätsfremde Gründe - wie Alter, mangelnde Ausbildung oder fehlende Sprachkenntnisse - bestehen (vgl. hiezu
BGE 107 V 21
Erw. 2c), welche die Verwertung der verbleibenden Erwerbsfähigkeit verunmöglichen. Dagegen ist es nicht Sache der für die Festsetzung der Ergänzungsleistungen zuständigen Ausgleichskasse, den nach Massgabe der invalidenversicherungsrechtlich relevanten Erwerbsunfähigkeit ermittelten Invaliditätsgrad zu überprüfen. Abgesehen davon, dass die Durchführungsstellen der EL nicht über die fachlichen Voraussetzungen für eine selbständige Beurteilung der Invalidität verfügen, gilt es zu vermeiden, dass der gleiche Sachverhalt unter denselben Gesichtspunkten von verschiedenen Instanzen unterschiedlich beurteilt wird. Die EL-Organe und der Sozialversicherungsrichter haben sich mit Bezug auf die invaliditätsbedingte Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit grundsätzlich daher an die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung zu halten (vgl. auch ZAK 1983 S. 459). Fraglich kann lediglich sein, wie vorzugehen ist, wenn eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der letzten Beurteilung durch die Invalidenversicherung bis zum Erlass der Verfügung über Ergänzungsleistungen geltend gemacht wird. Wie es sich diesbezüglich verhält, kann jedoch offenbleiben, da im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte für eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes - welcher in den Arztberichten durchwegs als stationär bezeichnet wird - bestehen.
c) Der Invaliditätsgrad wird wesentlich von der im Einzelfall massgebenden Methode der Invaliditätsbemessung bestimmt.
BGE 117 V 202 S. 206
Diese hängt gemäss
Art. 28 Abs. 2 und 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 25 ff. IVV
davon ab, ob der Versicherte als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist, was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) führt, und ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte - unter sonst gleichen Umständen - ausüben würde, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde (
BGE 104 V 150
,
BGE 98 V 264
Erw. 1 und 268 Erw. 1c). Wenn die EL-Organe grundsätzlich auf die Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen haben, so bedeutet dies folgerichtig, dass sie auch die der Invaliditätsbemessung zugrunde liegende Einstufung des Leistungsansprechers als Ganzerwerbstätiger, teilweise Erwerbstätiger oder Nichterwerbstätiger zu übernehmen haben. Diese Überlegung leitete offenbar auch den Verordnungsgeber, wenn er in
Art. 14a Abs. 3 ELV
eine Anrechnung der in Abs. 2 genannten Erwerbseinkommen u.a. für Leistungsansprecher ausgeschlossen hat, deren Invalidität als Nichterwerbstätige gestützt auf
Art. 27 IVV
mittels Betätigungsvergleich festgesetzt worden ist. Keine ausdrückliche Regelung enthält die ELV mit Bezug auf die Teilerwerbstätigen, die zusätzlich in einem Aufgabenbereich nach
Art. 5 Abs. 1 IVG
(insbesondere Haushalt) tätig sind. Die Lösung ergibt sich indessen ohne weiteres aus den genannten Grundsätzen, indem bezüglich des Verhältnisses zwischen Erwerbs- und Nichterwerbstätigkeit auf die entsprechende Aufteilung bei der Invaliditätsbemessung durch die Invalidenversicherung abzustellen und das gemäss
Art. 14a Abs. 2 ELV
anrechenbare Einkommen nach dem Anteil der Erwerbstätigkeit festzusetzen ist.
3.
a) Die Vorinstanz stellt entscheidend darauf ab, dass die Beschwerdegegnerin laut Bericht des Dr. N. vom 18. August 1989 höchstens noch zu 33 Prozent arbeitsfähig ist, woraus sie schliesst, dass eine Erwerbstätigkeit in dem von der Ausgleichskasse angenommenen Ausmass (Jahreslohn von Fr. 12'800.--) kaum zumutbar sei. Aufgrund der Akten sei nämlich nicht davon auszugehen, dass die Versicherte über eine Ausbildung verfüge, welche sie zur Besorgung leichter Büroarbeiten befähigen würde; entsprechend ihrer Tätigkeit als Heimarbeiterin käme wohl nur eine körperliche Arbeit in Frage. Als erschwerend für die Annahme einer zusätzlichen Erwerbstätigkeit wirke sich aus, dass die Versicherte gelegentlich an psychischen Problemen (depressive Verstimmungen)
BGE 117 V 202 S. 207
leide, werde doch gerade derartigen Behinderungen auf dem Arbeitsmarkt recht wenig Verständnis entgegengebracht.
Soweit hierin eine Neubeurteilung der Invalidität aufgrund der ärztlichen Angaben über die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdegegnerin zu erblicken ist, erweist sie sich nach dem Gesagten als unzulässig. Anderseits erscheint fraglich, ob invaliditätsfremde Gründe vorliegen, die eine Verwertung der verbleibenden Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit einschränken oder verunmöglichen. Ob die Beschwerdegegnerin wegen ihrer bescheidenen Ausbildung (5 Jahre Primarschule und 2 Jahre Haushaltschule in Italien) nicht für leichte Büroarbeiten eingesetzt werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Auch die Vorinstanz schliesst nicht aus, dass die Versicherte ihre restliche Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit mit einer vorwiegend körperlichen Tätigkeit zu verwerten vermöchte. Sie nimmt jedoch an, dass die Übernahme einer zusätzlichen Erwerbstätigkeit neben der Heimarbeit insbesondere im Hinblick auf die bestehenden psychischen Beeinträchtigungen und die damit verbundenen Schwierigkeiten, einen geeigneten Arbeitsplatz zu finden, scheitern würde. Aus den Akten ergeben sich indessen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin eine allfällige Restarbeitsfähigkeit nicht durch Annahme zusätzlicher Heimarbeit zu verwerten vermöchte. Die Angaben des Arbeitgebers lassen darauf schliessen, dass ihr vermehrte Heimarbeit zugewiesen werden könnte. Wie es sich hinsichtlich der geltend gemachten invaliditätsfremden Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit verhält, kann jedoch offenbleiben, wie sich aus dem Folgenden ergibt.
b) Anlässlich der erstmaligen Zusprechung einer Rente der Invalidenversicherung am 12. Juli 1985 wurde die Beschwerdegegnerin zur Hälfte als Erwerbstätige eingestuft und die Erwerbsunfähigkeit in diesem Bereich auf 50 Prozent festgesetzt, was bei einer Beeinträchtigung im Haushalt von 20 Prozent einen Invaliditätsgrad von insgesamt 35 Prozent ergab. Als die Invalidenversicherungs-Kommission den Invaliditätsgrad am 22. April 1986 neu auf 50 Prozent festsetzte, lagen keine Tatsachen vor, welche eine andere Aufteilung der je zur Hälfte auf Erwerbstätigkeit und Haushalt fallenden Beschäftigung der Versicherten gerechtfertigt hätten. Ausschlaggebend für die Heraufsetzung des Invaliditätsgrades war offensichtlich der Bericht von Dr. N. vom 7. April 1986, worin die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit im Bericht der MEDAS vom 4. Dezember 1984 als zu optimistisch
BGE 117 V 202 S. 208
bezeichnet wurde. Dem neu mit 50 Prozent festgesetzten Invaliditätsgrad liegt bei sonst unveränderten Annahmen (hälftige Aufteilung zwischen Erwerbstätigkeit und Haushalt, Invalidität im Haushalt von 20 Prozent) eine Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit von 80 Prozent zugrunde. Damit übersteigt der Invaliditätsgrad die für die Anwendbarkeit von
Art. 14a Abs. 2 ELV
geltende Grenze von 66 2/3 Prozent. Anrechenbar ist daher gemäss
Art. 14a Abs. 1 ELV
das Erwerbseinkommen, welches die Beschwerdegegnerin im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdient hat. Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich im Ergebnis somit als richtig, was zur Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde führt.


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Urteilskopf
98 Ib 424
62. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1972 i.S. Grekowski gegen Gasverbund Ostschweiz AG und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Enteignung; Einsprache gegen die Linienführung einer Erdgasleitung.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Grundsätzliches zum Entscheid darüber, ob eine Erdgasleitung in einem offenen Gewässer verlegt werden darf; Auslegung der entsprechenden Konzessionsbestimmung (Erw. 3).
3. Kostenauflage im Verfahren vor dem Bundesgericht (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 98 Ib 424 S. 425
A.-
Am 15. Mai 1971 erteilte der Bundesrat der Aktiengesellschaft Gasverbund Ostschweiz, Zürich, die Konzession für den Bau und Betrieb einer Rohrleitungsanlage zur Beförderung von Erdgas von Regensdorf Altburg nach Uster, einschliesslich allfälliger Abzweigungen von lokaler Bedeutung. Gleichzeitig räumte er der Konzessionärin das Enteignungsrecht zum Erwerb der für den Bau und den Betrieb erforderlichen Rechte ein (Art. 4 der Konzession). Die Konzession gilt für eine Rohrleitung mit einem Aussendurchmesser bis 273 mm und einem Betriebsdruck bis zu 25 kg/cm2 (Art. 2 der Konzession). Art. 11 der Konzession (Randtitel: Wasserbau) lautet wie folgt:
"Die Gasleitung hat die offenen Gewässer in genügender Tiefe zu unterqueren. Längs der öffentlichen Gewässer ist die Leitung ausserhalb der Gewässerparzelle und des Hochwasserprofils zu führen, sofern nicht im Plangenehmigungsverfahren die zuständigen Bundes- und Kantonsbehörden Ausnahmen zulassen."
Im Auftrag der Gasverbund Ostschweiz AG reichte die Elektro-Watt Ingenieurunternehmung AG, Zürich, im Frühjahr 1971 dem Eidgenössischen Amt für Energiewirtschaft (AEW) das Ausführungsprojekt für den Abschnitt Altburg-Pfaffhausen zur Genehmigung ein. Auf Weisung des AEW legte die Baudirektion des Kantons Zürich das Projekt in der Zeit vom 11. Juni bis 10. Juli 1971 öffentlich auf.
B.-
Die Eheleute Ansgary und Berta Grekowski-Friedrich sind Eigentümer der mit einem Doppelwohnhaus überbauten Parzelle Nr. 4071 in Zürich-Schwamendingen, die mit ihrer
BGE 98 Ib 424 S. 426
nördlichen Schmalseite an die Glatt angrenzt. Das aufgelegte Projekt sah vor, dass die geplante Gasleitung von der westlichen Nachbarparzelle Nr. 3745 über das Grundstück Nr. 4071 geführt und dort in Richtung zum Flussbett abgewinkelt werde, was den Einbau von zwei Schiebern erfordert hätte.
Am 1. Juli 1971 erhoben die Eheleute Grekowski gegen dieses Projekt Einsprache. Sie verlangten eine "Abänderung des Projektes, d.h. Verlegung der Leitung resp. Kurve, Ventile usw.", um zu erreichen, dass die fragliche Leitung ausserhalb ihres Grundstückes verlegt werde. Das AEW wies die Einsprache am 6. September 1971 im Sinne der Erwägungen ab, ordnete jedoch in der Begründung seines Entscheids an, dass die Leitung in einer Geraden durch den Garten der Einsprecher geführt werde und dass die Abwinkelung mit dem hiezu erforderlichen Einbau von zwei Schiebern erst auf dem östlichen, im Eigentum der Stadt Zürich stehenden Nachbargrundstück Nr. 3743 zu erfolgen habe. Das AEW erwog, dadurch werde die Parzelle der Einsprecher weitgehend geschont, weil die Leitung im Bereich des Grundstücks Nr. 4071 auf diese Weise sogleich endgültig verlegt werden könne und ein späteres Betreten der Liegenschaft für die Bedienung und Kontrolle der Schieber entfalle.
Mit Verfügung vom 20. September 1971 genehmigte das AEW unter Vorbehalt der soeben erwähnten Abänderung das gesamte Ausführungsprojekt für den Abschnitt Altburg- Pfaffhausen.
C.-
Mit Eingabe vom 1. Oktober 1971 zogen die Eheleute Grekowski den Einspracheentscheid des AEW an das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) weiter. Dieses wies jedoch die Beschwerde am 29. November 1971 ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen folgendes aus: Entgegen dem Vorschlag der Beschwerdeführer sei es unmöglich, die Rohrleitung endgültig ins Bett der Glatt zu verlegen, denn Art. 11 der Konzession stehe einem solchen Vorgehen entgegen. Wenn die Leitung im Norden des Grundstücks Nr. 4071 durch das Flussbett geführt werde, so sei dies "nur vorübergehend und nur bis zur endgültigen Abklärung des Projektes einer Aubrücke für den Zubringer zur geplanten Schnellverkehrsstrasse zulässig". Das in Art. 11 der Konzession aufgestellte Verbot betreffe die ganze Flussparzelle und damit auch den Fussweg auf dem Damm, der unmittelbar nördlich des Grundstücks
BGE 98 Ib 424 S. 427
der Beschwerdeführer vorbeiführe. Eine Verlegung der Leitung auf dem rechten Ufer der Glatt würde die Bauarbeiten für die Glattal-Schnellverkehrsstrasse behindern. Wegen eines Unterwerks auf der Höhe der projektierten Aubrücke könne diese nicht verlegt werden. Der Leitungsbau auf dem rechten Flussufer hätte zudem zur Folge, dass zwei neue Düker unter der Glatt erstellt werden müssten, was aus zeitlichen und finanziellen Gründen ausser Betracht falle. Aber auch wenn der Konzessionärin im Sinne einer Ausnahmebewilligung erlaubt würde, die Rohrleitung im Damm auf dem linken Ufer der Glatt zu verlegen, müssten sämtliche Bäume und Sträucher an der Nordgrenze der Parzelle Nr. 4071 beseitigt werden, was den Interessen der Beschwerdeführer zuwiderlaufen würde. Das vom AEW abgeänderte Projekt stelle demnach für die Beschwerdeführer die bestmögliche Lösung dar, umso mehr als die Stadt Zürich einer Verlegung der beiden Schieber auf ihre Parzelle Nr. 3743 nunmehr ausdrücklich zugestimmt habe. Wohl dürften je 3 Meter links und rechts der Rohrleitung keine Bäume mehr gepflanzt werden. Die Vertreter der Elektro-Watt hätten jedoch zugesichert, dass die Buschreihen an der westlichen und östlichen Grenze der Parzelle Nr. 4071 wieder geschlossen werden dürften. Unter diesen Umständen sei der Eingriff für die Beschwerdeführer zumutbar.
D.-
Die Eheleute Grekowski führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie verlangen sinngemäss die Aufhebung des erwähnten Entscheids des EVED vom 29. November 1971. Zudem beantragen sie, die ihnen auferlegten Kosten des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens "zu streichen, da für beide Parteien eine zufriedenstellende Lösung hätte gefunden werden können".
E.-
Die Elektro-Watt und das EVED beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
F.-
Am 13. Juli 1972 nahm eine bundesgerichtliche Instruktionskommission an Ort und Stelle einen Augenschein vor, an welchem auch der beigezogene Experte, dipl. Ing. ETH Peter Frieden (Ingenieurbüro Jakob Bächtold AG, Bern) teilnahm. In der Folge erstattete dieser einen schriftlichen Bericht, der den Parteien zur Vernehmlassung zugestellt wurde und auf dessen Inhalt in den nachstehenden Erwägungen näher einzugehen ist.
BGE 98 Ib 424 S. 428
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im Plangenehmigungsverfahren gemäss Art. 23 des BG über Rohrleitungsanlagen vom 4. Oktober 1963 (RLG; AS 1964, S. 105) wird über sämtliche gegen die Pläne erhobenen Einwendungen, d.h. auch über Einsprachen gegen die Enteignung der zum Bau einer Rohrleitungsanlage erforderlichen Rechte entschieden; das nachfolgende Enteignungsverfahren beschränkt sich auf die Beurteilung der angemeldeten Entschädigungsforderungen (
Art. 26 Abs. 2 RLG
). Plangenehmigungsbzw. Einspracheentscheide des EVED in Rohrleitungsangelegenheiten sind demnach den Verfügungen über Einsprachen "gegen Enteignungen und Landumlegungen" im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
gleichzusetzen und unterliegen somit nach Massgabe dieser Vorschrift der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
BGE 98 Ib 280
/1).
Die Beschwerdeführer beantragen sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und verlangen, dass die fragliche Leitung ausserhalb ihres Grundstücks verlegt werde. Wie aus ihren teilweise unklaren Vorbringen zu schliessen ist, stellen sie sodann das Eventualbegehren, mit dem Bau der Leitung vorläufig zuzuwarten. Dieser Eventualantrag ist unzulässig, denn die Beschwerdeführer wenden sich damit nicht gegen die Pläne und die darin vorgesehene Inanspruchnahme des Grundstücks Nr. 4071, sondern gegen die zeitliche Staffelung der Bauarbeiten, die nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildete, da die Beschwerdeführer vor dem EVED kein entsprechendes Begehren gestellt hatten (vgl.
BGE 93 I 569
Erw. 4 mit Verweisungen). Zu prüfen bleibt demnach bloss der im Plangenehmigungsverfahren gestellte und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Sinne nach aufrecht erhaltene Antrag, die Leitung ausserhalb des Grundstücks Nr. 4071 in die Glatt zu verlegen.
3.
Wie das EVED in seiner Beschwerdeantwort bestätigt und anlässlich des Augenscheins vom 13. Juli 1972 festgestellt werden konnte, wurde die fragliche Gasleitung im Bereich des Grundstücks der Beschwerdeführer vorläufig im Flussbett verlegt, wobei ein Rohr mit einem Durchmesser von 4 1/2 Zoll verwendet wurde. Umstritten ist, ob sie aus der Glatt entfernt und durch den Garten des Grundstücks Nr. 4071 geführt werden darf, wie dies vom EVED in der angefochtenen Verfügung
BGE 98 Ib 424 S. 429
bejaht wird. Beim Entscheid darüber ist in erster Linie auf die Konzession vom 15. März 1971 abzustellen, deren Art. 11 bestimmt, dass die Leitung nur ausnahmsweise innerhalb einer Gewässerparzelle und des Hochwasserprofils verlegt werden darf. Wie sich aus den Akten ergibt, ging die endgültige Fassung dieser Konzessionsbestimmung auf einen Vorschlag des Eidgenössischen Departements des Innern zurück, das in seinem Mitbericht zur Konzessionsvorlage gestützt auf eine Anregung des Amtes für Gewässerschutz empfohlen hatte, die Gasleitung "wenn immer möglich" nicht in das Bett der Glatt verlegen zu lassen. In seinem an den Bundesrat gerichteten Bericht zum Konzessionsentwurf hatte das EVED sodann folgendes erwogen:
"Aus wasserbaulichen Gründen muss die Verlegung in das Flussbett abgelehnt werden. Ob aus sicherheitstechnischen oder andern wichtigen Gründen nicht Ausnahmen gemacht werden müssen, kann dem Plangenehmigungsverfahren überlassen werden."
Im angefochtenen Entscheid führte das EVED aus, auch das Amt für Strassen- und Flussbau und der Regierungsrat des Kantons Zürich hätten verlangt, dass die Leitung nicht durch das Flussbett geführt werde. Mit Rücksicht auf die Entstehungsgeschichte von Art. 11 der Konzession erkannte das EVED, die Leitung dürfe "nur vorübergehend und nur bis zur endgültigen Abklärung des Projekts einer Aubrücke für den Zubringer zur geplanten Schnellverkehrsstrasse" in der Flussparzelle verlegt werden. Dabei verwies es auch auf eine entsprechende Stellungnahme des AEW, das in seiner Plangenehmigungsverfügung vom 20. September 1971 ausgeführt hatte, die Leitung sei "bei Bekanntwerden der definitiven Baupläne für die Strassenprojekte aus dem Glattbett zu entfernen und auf Land zu verlegen". Die Beschwerdeführer machen demgegenüber geltend, es bestehe kein hinreichendes öffentliches Interesse daran, die provisorisch verlegte Leitung aus der Glatt zu entfernen und durch den Garten ihres Grundstücks zu führen. Damit bringen sie sinngemäss vor, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 11 der Konzession seien im konkreten Fall gegeben. Diese Betrachtungsweise ist nicht zum vorneherein unhaltbar, denn aufgrund der erwähnten Konzessionsbestimmung steht nur fest, dass die Leitung grundsätzlich nicht in die Glatt verlegt werden soll, dass aber aus sicherheitstechnischen oder anderen
BGE 98 Ib 424 S. 430
wichtigen Gründen Ausnahmen möglich sind. Ob solche Gründe vorhanden sind, hat das Bundesgericht im folgenden näher zu prüfen. Dabei steht ihm grundsätzlich die freie Kognition zu. Soweit es im Rahmen der in diesem Zusammenhang gebotenen Interessenabwägung technische Probleme zu würdigen hat, ist es indessen auf die Hilfe eines unabhängigen Experten angewiesen, von dessen Schlussfolgerungen es nur abweicht, wenn sie auf einem offensichtlichen Versehen beruhen oder widersprüchlich und lückenhaft sind (
BGE 96 I 291
; zur Überprüfungsbefugnis bei Beschwerden gegen die Linienführung von öffentlichen Werken im allgemeinen:
BGE 98 Ib 216
ff. Erw. 2).
a) Abklärungen durch den beigezogenen Experten haben ergeben, dass die bestehende, provisorische 4 1/2-Zoll-Rohrleitung im Bereich des Grundstücks der Beschwerdeführer in jedem Fall durch eine solche mit einem Querschnitt von 10 Zoll ersetzt werden muss, um eine hinreichende Versorgung des Einzugsgebiets zu gewährleisten. Wegen des hohen Eigengewichts der 12 Meter langen Rohrabschnitte müssen für die entsprechenden Arbeiten schwere Maschinen eingesetzt werden. Würde die Leitung innerhalb der Flussparzelle im Bereich der linksufrigen Böschung verlegt, so müsste der Baum- und Buschbestand an der Nordgrenze des Grundstücks Nr. 4071 bereits aus diesem Grund mindestens teilweise entfernt werden. Hinzu käme, dass beidseits der Leitung innerhalb eines Mindestabstands von 3 Metern ohnehin keine Bäume gepflanzt werden dürften (Art. 10 Abs. 1 der Verordnung über Sicherheitsvorschriften für Rohrleitungsanlagen in der Fassung vom 12. August 1970, AS 1970 S. 972). Eine Leitungsverlegung am linken Ufer der Glatt hätte mithin für die Beschwerdeführer, die sich besonders für eine Erhaltung der Ufervegetation einsetzen, weit schwerer wiegende Folgen als die mit dem angefochtenen Entscheid gebilligte Lösung, weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
b) Aus dem Expertenbericht ergibt sich ferner, dass der Abfluss-Querschnitt der Glatt in absehbarer Zeit von 50 m3/sec. auf rund 150 m3/sec. ausgebaut werden muss, weil das Flussbett die anfallende Wassermenge zeitweise kaum mehr aufzunehmen vermag. Zu diesem Zweck müssen das Flussbett im Bereich des Grundstücks der Beschwerdeführer verbreitert und die Sohle um 1,4 bis 1,5 Meter abgesenkt werden, wobei die bestehende
BGE 98 Ib 424 S. 431
Böschungsbepflanzung oberhalb des Hochwasserprofils soweit möglich erhalten werden soll, um eine Verfestigung der Böschung zu gewährleisten und Flächenerosionen auszuschliessen. Mit Rücksicht auf die geplante Querschnitterweiterung der Glatt müsste eine endgültige Leitungsverlegung im Fluss mindestens 2,5 Meter unter der heute bestehenden Sohle erfolgen. Wie der Experte überzeugend nachweist, würde die Leitung durch die Baggerarbeiten für die Querschnitterweiterung erheblich gefährdet. Da für die Leitungsverlegung Spundwände geschlagen werden müssten, wäre sodann im Falle eines Hochwassers mit Rutschungen und Schäden an den bestehenden Uferverbauungen zu rechnen, weil der Abfluss durch die Verlege- und Baugrubeneinrichtungen gehindert würde. Schliesslich wären die Kosten für die erforderlichen Erdarbeiten rund zehn- bis zwanzigmal höher als bei einer Verlegung durch ebenes, unüberbautes Gelände. Mit dem Experten ist demnach davon auszugehen, dass gewichtige Gründe gegen die Bewilligung einer Ausnahme im Sinne von Art. 11 der Konzession sprechen.
c) Würde die Leitung auf dem rechten Glattufer verlegt, was die Beschwerdeführer freilich nicht verlangen, so ergäben sich wegen der beiden zusätzlichen Düker Mehrkosten in der Höhe von rund Fr. 110 000.--. Wie das Eidgenössische Rohrleitungsinspektorat in seiner Stellungnahme mit Recht ausführt, würden diese Düker durch die Baggerarbeiten für die erwähnte Querschnitterweiterung ebenfalls gefährdet. Sodann müsste damit gerechnet werden, dass die Rohrleitungsanlage im Zusammenhang mit den Bauarbeiten für die geplante Glattal-Schnellverkehrsstrasse beschädigt werden könnte. Auch gegen eine Leitungsverlegung am rechten Ufer der Glatt können deshalb beachtliche Einwendungen erhoben werden.
d) Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass ein erhebliches öffentliches Interesse daran besteht, die fragliche Erdgasleitung in der vom EVED gebilligten Weise durch den Garten des Grundstücks Nr. 4071 zu verlegen. Wohl sind die entgegenstehenden privaten Interessen der Beschwerdeführer an der Schonung ihrer Liegenschaft durchaus beachtlich, denn der sorgfältig gepflegte Rasenplatz auf dem nördlichen Teil der Parzelle stellt eine Stätte der Ruhe und Erholung dar und wird durch Hecken und Bäume in gefälliger Weise weitgehend gegen fremden Einblick und Immissionen abgeschirmt. Wie anlässlich
BGE 98 Ib 424 S. 432
des Augenscheins festgestellt werden konnte und von den Vertretern der Enteignerin ausdrücklich bestätigt wurde, muss indessen im Zusammenhang mit dem Leitungsbau bloss ein einziger Baum gefällt werden, während die Hecken nach Abschluss der Bauarbeiten wieder geschlossen werden können. Der Rasenplatz selbst steht den Hausbewohnern nach kurzer Zeit wieder uneingeschränkt zur Verfügung. Weiter ist es den Beschwerdeführern unbenommen, zu gegebener Zeit Autoabstellplätze über der Leitung zu erstellen. Sodann fällt in Betracht, dass eine allfällige Wertverminderung des Grundstücks und weitergehende Schäden nach Massgabe von
Art. 19 EntG
zu entschädigen sind. Schliesslich ist auch die von den Beschwerdeführern erwähnte Explosionsgefahr nicht geeignet, das angefochtene Projekt als offensichtlich unsachgemäss und unangemessen erscheinen zu lassen. Wird die Leitung fachgerecht erstellt und ordnungsgemäss betrieben, so ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge keine übermässige Gefährdung der Umgebung zu befürchten. In Würdigung aller Umstände kann demnach angenommen werden, dass das öffentliche Interesse an der Verwirklichung des vom EVED genehmigten Projekts gegenüber dem privaten Interesse der Beschwerdeführer an einem Verzicht auf die Inanspruchnahme ihres Grundstücks überwiegt und dass einer Enteignung der für den Leitungsbau erforderlichen Rechte nichts entgegensteht, denn dem angefochtenen Entscheid liegt nach dem Gesagten keine unrichtige Auslegung und Anwendung von Art. 11 der Konzession und der übrigen, in diesem Zusammenhang massgebenden Vorschriften des Bundesrechts zugrunde.
5.
Was die Kosten des vorliegenden Verfahrens anbelangt, so sind sie nach Massgabe von
Art. 116 Abs. 1 EntG
(in der Fassung vom 18. März 1971, in Kraft seit 1. August 1972) der Enteignerin aufzuerlegen, zumal die Beschwerde weder als mutwillig noch als missbräuchlich erscheint (
BGE 98 Ib 424
Erw.11). Da die Beschwerdeführer ihre Eingaben an das Bundesgericht selbst verfasst und sich nur für den Augenschein vom 13. Juli 1972 durch einen Anwalt haben verbeiständen lassen, ist ihnen jedoch mit Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens keine Parteientschädigung zuzusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit daraufeinzutreten ist.