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Urteilskopf
91 I 127
21. Arrêt du 12 mai 1965 dans la cause Gilette contre Ministère public fédéral.

regeste:
Regeste
Auslieferung. Von Deutschland an die Schweiz ausgelieferter Verbrecher; Begehren Frankreichs an die Schweiz um Weiterlieferung.
1. Wenn die Auslieferung zwischen der Schweiz und einem andern Staat durch einen Staatsvertrag geregelt ist, ist das BG vom 22. Januar 1892 über die Auslieferung gegenüber dem Ausland grundsätzlich nicht anwendbar (Erw.2).
2. Ein von Deutschland an die Schweiz ausgelieferter Verbrecher kann nur mit Zustimmung Deutschlands an Frankreich weitergeliefert werden; liegt diese Zustimmung vor, so stellt die Weiterlieferung an Frankreich eine gewöhnliche Auslieferung dar, für welche die Zustimmung des Verbrechers nicht erforderlich ist (Erw. 1 und 2).
3. Auslegung des Begriffs "geflüchtet" in Art. 1 des schweiz./franz. Auslieferungsvertrags. Dieser Begriff ist nicht wörtlich zu verstehen; nach Frankreich ausgeliefert werden kann auch ein Verbrecher, der sich deshalb in der Schweiz befindet, weil er von einem dritten Staat an sie ausgeliefert worden ist (Erw.3 a).
4. Der Weiterlieferung an Frankreich kann sich der Verbrecher nicht mit der Begründung widersetzen
- er habe seine Auslieferung an die Schweiz an die Bedingung geknüpft, dass er nach Beendigung der Strafverfolgung in der Schweiz wieder den deutschen Behörden übergeben werde (Erw. 3 b).
- die gemeinrechtlichen Vergehen, wegen welcher Frankreich die Weiterlieferung verlange, seien nur ein Vorwand, um ihn wegen politischer Vergehen zu verfolgen (Erw. 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 91 I 127 S. 129
A.-
Le 12 mars 1962, Jean-Pierre Gilette, ressortissant français, fut condamné par le Tribunal de Grande Instance de la Seine à quinze mois d'emprisonnement pour escroquerie, abus de confiance et abus de blanc-seing. En décembre 1962, il fut arrêté à Innsbruck. S'étant évadé, il passa en Suisse. Il séjourna à Altstätten (canton de St-Gall) du 23 juin au 24 août 1964, et y commit diverses escroqueries. Il se rendit ensuite en Allemagne. Le 14 janvier 1964, il fut extradé par les autorités allemandes aux autorités suisses pour répondre des escroqueries commises à Altstätten. Le 14 avril 1964, il fut condamné de ce chef par le Tribunal du district d'Oberrheintal à quatorze mois d'emprisonnement. Actuellement, il a achevé de purger cette peine.
Le 11 mars 1964, l'Ambassade de France à Berne sollicita l'extradition de Gilette en se fondant sur le jugement du 12 mars 1962. Le 30 octobre 1964, les autorités allemandes compétentes accordèrent à la Suisse l'autorisation de réextrader Gilette à la France.
B.-
Gilette s'oppose à son extradition. Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Ministère public fédéral propose de rejeter l'opposition de Gilette et d'autoriser l'extradition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La réextradition dépend de conditions qui relèvent de deux catégories de rapports juridiques: les rapports entre le premier Etat extradant et l'Etat requis de réextrader d'une part, les rapports entre ce dernier et l'Etat qui demende la réextradition à son profit d'autre part. Dans la mesure où, comparée à une extradition ordinaire, la réextradition peut être assortie du conditions supplémentaires, celles-ci n'ont
BGE 91 I 127 S. 130
leur fondement que dans les relations de la première catégorie. Supposé que ces conditions particulières soient remplies, la réextradition en faveur de l'Etat tiers se présente comme une extradition ordinaire. Il s'ensuit qu'en l'espèce, il faut examiner successivement les rapports entre l'Allemagne et la Suisse, puis les relations entre la Suisse et la France.
2.
L'extradition des malfaiteurs entre la République fédérale d'Allemagne et la Confédération suisse est réglée par le traité d'extradition entre la Suisse et l'Empire allemand conclu le 24 janvier 1874 et par les notes que ces Etats ont échangées les 6 et 23 mars 1936. Dès lors, conformément à la jurisprudence, la loi fédérale du 22 janvier 1892 sur l'extradition aux Etats étrangers (LE) n'est en principe pas applicable. Il n'en irait autrement que dans certaines hypothèses, notamment si la LE pouvait être appliquée concurremment avec le traité ou pour en combler une lacune, à la condition toutefois qu'elle ne conduisît pas à une solution contraire à la convention internationale (RO 87 I 136 et les arrêts cités; arrêt rendu le 7 octobre 1964 en la cause Watin, consid. 1 non publié).
Hormis le cas du délit politique (cf. art. 4 al. 2), le traité germano-suisse ne règle pas expressément la réextradition d'un malfaiteur par l'une des parties à un Etat tiers. En revanche, dans son chiffre 1, l'échange de notes résout cette difficulté en disposant notamment: "Sans l'autorisation de l'Etat requis, un individu extradé ne peut être... réextradé à un Etat tiers en raison d'un délit commis avant l'extradition et auquel celle-ci ne s'applique pas...". En l'espèce, l'Allemagne a extradé Gilette à la Suisse le 14 janvier 1964 pour qu'il réponde des escroqueries qu'il avait commises à Altstätten. Aujourd'hui, la France demande à la Suisse l'extradition de Gilette pour lui faire subir la peine prononcée le 12 mars 1962. Cette réextradition concerne donc des délits commis avant la première extradition (Allemagne-Suisse) et auxquels celle-ci ne s'appliquait pas. Dès lors l'autorisation de la République fédérale d'Allemagne à la réextradition de Gilette en France est nécessaire. Cette autorisation a été donnée la 30 octobre 1964. Le traité germano-suisse ne soumet pas la réextradition à d'autres conditions particulières. Du point de vue des rapports juridiques entre la République fédérale d'Allemagne et la Confédération suisse, rien ne s'oppose donc à ce que Gilette soit livré à la France.
BGE 91 I 127 S. 131
Se fondant sur les art. 7 et 8 LE, Gilette soutient, il est vrai, qu'il ne saurait être réextradé à la France sans son propre consentement. Toutefois, cet argument tombe à faux, car, ainsi qu'on l'a vu, la loi fédérale sur l'extradition n'est pas applicable en l'espèce. Les conditions spéciales auxquelles la réextradition à la France pourrait être soumise doivent être recherchées dans le traité germano-suisse et l'échange de notes de 1936. Or ni l'un ni l'autre ne soumettent la réextradition au consentement de l'extradé. Ils ne présentent d'ailleurs pas à cet égard une lacune qu'il faudrait combler en appliquant la loi. Ils exigent le consentement de l'Etat qui a accordé la première extradition: dès lors, si celui de l'extradé était nécessaire, ils l'auraient précisé expressément.
3.
Vu les deux considérants qui précèdent, la demande de réextradition présentée par la France à la Suisse ne diffère pas d'une requête ordinaire d'extradition. Conformément à la jurisprudence rappelée au considérant l'elle doit être examinée à la lumière non de la loi fédérale de 1892 sur l'extradition mais du traité d'extradition franco-suisse du 9 juillet 1869.
a) L'art. 1er de ce traité institue pour la Suisse l'obligation d'accorder l'extradition des "individus réfugiés de France... en Suisse". Gilette rappelle qu'il se trouve en Suisse parce qu'il y a été extradé par les autorités allemandes. Il en infère qu'il n'est pas un "réfugié" au sens de l'art. 1er du traité franco-suisse. L'interprétation qu'il donne de cette disposition est cependant trop littérale. Il y a longtemps déjà que le Tribunal fédéral a refusé de la faire sienne. Il considère au contraire "que la cause, le caractère volontaire ou involontaire de la présence du délinquant importe peu et que si, par ailleurs, les conditions auxquelles l'extradition est subordonnée sont réalisées, l'Etat requis ne saurait la refuser par le seul fait que ce n'est pas de son plein gré que l'individu en question a pénétré dans le pays" (RO 43 I 73; voir aussi RO 16, p. 108; SCHULTZ, Das schw. Auslieferungsrecht, p. 108/109). Cette jurisprudence doit être confirmée. Elle correspond au vrai sens du traité. Elle est conforme à la pratique internationale moderne, telle qu'elle résulte des traités d'extradition moins anciens que la traité franco-suisse et qui ont remplacé le terme "réfugié" par ceux d'"accusé", de "poursuivi" ou de "condamné" (cf. traités de la Suisse avec l'Etat d'Israël
BGE 91 I 127 S. 132
du 31 décembre 1958, art. 1er; avec le Paraguay, du 30 juin 1906, art. 1er; avec les Pays-Bas, du 31 mars 1898, art. 1er; avec la Pologne, du 19 novembre 1937, art. 1er; avec la Turquie, du 1er juin 1933, art. 1er; avec l'Uruguay, du 27 février 1923, art. 1er). En conséquence, le fait que Gilette se trouve en Suisse parce qu'il y a été extradé par les autorités allemandes ne s'oppose pas à sa réextradition à la France.
b) Gilette objecte également qu'il n'a consenti à son extradition d'Allemagne en Suisse qu'à la condition d'être remis sous la protection des autorités allemandes après que seraient liquidées les affaires pénales pour lesquelles il devait être poursuivi en Suisse. Il est inutile de rechercher s'il a effectivement soumis son extradition à une telle condition. Sa réextradition à la France ne dépend in casu que du consentement de la République fédérale d'Allemagne; ce consentement a été donné; les exigences qu'il aurait pu formuler à titre personnel ne sauraient dès lors jouer de rôle.
c) Gilette exprime enfin la crainte que, pour les autorités françaises, le jugement du 12 mars 1962 soit un simple prétexte et qu'elles entendent en réalité le poursuivre du chef de son activité d'officier dans l'Organisation de l'armée secrète (OAS), c'est-à-dire pour un délit politique qui ne peut donner lieu à extradition. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé en d'autres occasions, pareille crainte "ne peut, bien entendu, être prise en considération, car, en présence du texte formel de l'art. 8 al. 2 du traité, elle est sans aucun fondement" (RO 43 I 74, consid. 1 in fine).
d) Il reste dès lors à savoir si les infractions qui ont fait l'objet du jugement du 12 mars 1962 peuvent donner lieu à extradition. Gilette ne conteste pas que tel soit le cas. Il a raison. Punissables en France comme escroqueries, abus de confiance et abus de blanc-seing, les faits qui lui sont reprochés seraient réprimés en Suisse où ils constitueraient les infractions d'escroquerie (
art. 148 CP
), d'abus de confiance (
art. 140 CP
) et de faux dans les titres (
art. 251 CP
). Ces actes remplissent d'ailleurs les conditions des infractions énumérées aux chiffres 20, 21, 23 et 24 de l'art. 1er du traité. Ils peuvent dès lors donner lieu à extradition.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette l'opposition de Gilette et autorise l'extradition de celui-ci à la France.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 IV 145
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 110 Ziff. 5 und 253 StGB
.
1. Die öffentliche Urkunde über die Gründung einer AG stellt eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
dar (Erw. 2a).
2. Erschleichung einer Falschbeurkundung, wenn eine Bargründung vorgetäuscht wird, aber eine Sachübernahmegründung beabsichtigt ist (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 101 IV 145 S. 145
A.-
Anlässlich der Gründung der Firma Tricotex AG gaben X. und Y. am 9. Juli 1964 gegenüber dem beurkundenden Notar die Erklärung ab, dass das Grundkapital der neuen AG bar einbezahlt worden sei und nach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister zur freien Verfügung derselben stehe. Es wurde indessen verschwiegen, dass beabsichtigt war, die neue AG unmittelbar nach ihrer Gründung Vermögenswerte übernehmen zu lassen, wobei der geleistete Gegenwert dem ganzen Aktienkapital entsprach. Demnach wurde vorgetäuscht,
BGE 101 IV 145 S. 146
es handle sich um eine Bargründung, während in Wirklichkeit eine Sachübernahmegründung vorgenommen wurde. Die erschlichene Urkunde verwendete X. in der Folge für die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister des Kantons Thurgau.
B.-
Mit Urteil vom 24. Januar 1975 hat die Kriminalkammer des Kantons Thurgau X. des Betruges sowie weiterer Delikte schuldig erklärt und zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 13 Monaten verurteilt.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil hinsichtlich der Mittäterschaft bei Betrug, der fortgesetzten Urkundenfälschung und der fortgesetzten Erschleichung einer falschen Beurkundung aufzuheben. Die Sache sei zur Freisprechung in den genannten Punkten und zur neuen Festsetzung der Strafe sowie zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beschwerdeführer wurde wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung (
Art. 253 StGB
) verurteilt, weil er bei der Gründung der Tricotex AG gegenüber dem Notar eine Bargründung mit einem voll liberierten Aktienkapital von Fr. 50'000.-- vorgetäuscht und unter Missachtung von
Art. 628 Abs. 2 OR
verschwiegen habe, dass es sich in Wirklichkeit um eine Sachübernahmegründung handelte. Dabei wurden die eingebrachten Maschinen unmittelbar nach der Gründung aus dem zu diesem Zweck aufgenommenen und fälschlich als Aktienkapital deklarierten Darlehen beglichen und anschliessend das Darlehen zurückbezahlt.
Nach
Art. 253 StGB
ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet (Abs. 1), und ferner, wer eine so erschlichene Urkunde gebraucht, um einen andern über die darin beurkundete Tatsache zu täuschen (Abs. 2).
a) In der Beschwerde wird zu Recht nicht bestritten, dass die öffentliche Urkunde über die Gründung einer Aktiengesellschaft sowohl geeignet als auch dazu bestimmt ist, die von den Gründern darin bestätigten Angaben (
Art. 638 Abs. 2
BGE 101 IV 145 S. 147
OR
) zu beweisen (
BGE 101 IV 61
). Infolgedessen stellt sie eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
dar. Dabei spielt keine Rolle, ob die Urkundsperson die bestätigten Tatsachen überprüft oder überprüfen kann (
BGE 81 IV 243
). Deshalb ist der Einwand des Beschwerdeführers untauglich, dass der Notar nicht verpflichtet sei, Parteierklärungen auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen, und dass seine Mitwirkung bloss formeller Art sei. Wie diese an sich richtige Feststellung das angefochtene Urteil entkräften könnte, ist nicht ersichtlich. Auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf ähnliche Manöver von Vertragsparteien eines Ehevertrages geht fehl. Denn auch hier erfüllen bewusst falsche Angaben über rechtserhebliche Tatsachen beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen den Tatbestand des
Art. 253 StGB
.
b) X. bestreitet, dass im vorliegenden Fall überhaupt eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet worden sei. Das Grundkapital von Fr. 50'000.-- sei nämlich wirklich vorhanden gewesen. Die zum voraus beabsichtigte und gleich nachher vorgenommene Verwendung für den Ankauf von Maschinen führe höchstens zu einer zivilrechtlichen Nichtigkeit, nicht aber zur Erfüllung eines Straftatbestandes.
Von vornherein unbehelflich ist der Hinweis auf
BGE 83 II 284
ff. Dass die Verletzung des
Art. 628 Abs. 2 OR
zivilrechtlich die Nichtigkeit des betreffenden Geschäftes bewirkt, schliesst nämlich eine Verurteilung nach
Art. 251 ff. StGB
nicht aus. Das zitierte Urteil behandelt denn auch gar nicht die strafrechtlichen Gesichtspunkte.
Hingegen kann man sich in der Tat fragen, unter welchen Voraussetzungen von einer Falschbeurkundung zu sprechen ist, wenn bei der Gründung einer Aktiengesellschaft an sich richtig erklärt wird, das Aktienkapital sei voll in bar einbezahlt, jedoch im voraus der Wille der Gründer dahin geht, das Aktienkapital sofort in Sachwerte anzulegen. In solchen Fällen kann falsche Beurkundung bzw. Erschleichung einer solchen nur dann angenommen werden, wenn durch die betreffende Verurkundung Dritte getäuscht werden sollen (siehe V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 703a; allgemein zur Täuschungsabsicht als Voraussetzung der vorsätzlichen Urkundenfälschung:
BGE 100 IV 182
mit Verweisungen). Diese Voraussetzung darf nicht leichthin als erfüllt erachtet werden. Sie wird eher gegeben sein, wenn die Täuschung
BGE 101 IV 145 S. 148
durch eine öffentliche Urkunde bewirkt wird, als wenn sie in einer Privaturkunde enthalten ist (siehe G. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, S. 487). Die beabsichtigte Täuschung anlässlich der Gründung einer Gesellschaft kann auch dann vorliegen, wenn eine wörtliche Auslegung des Urkundeninhaltes auf den Zeitpunkt der Errichtung bezogen zwar zutrifft, aber dieser Inhalt nach dem Willen der Parteien dazu bestimmt ist, Dritte zu täuschen und zu schädigen.
Hält man sich an diese Abgrenzung, so hat die Vorinstanz durchaus richtig entschieden. Bei der Gründung, der Tricotex AG fehlte das erforderliche Kapital. Y. wollte mit X. zusammen eine Sachübernahmegründung vornehmen, diese jedoch durch eine angebliche Bargründung tarnen. Beiden Angeklagten war klar, dass die als voll liberiertes Aktienkapital von Fr. 50'000.-- ausgewiesene Summe entgegen dem erweckten Anschein der Gesellschaft gar nicht zur freien Verfügung stand, sondern auf dem Umweg eines Maschinen "kaufs" und einer Darlehensrückzahlung der Gesellschaft sofort wieder entzogen wurde (siehe Urteil des Kassationshofes vom 5. März 1975 i.S. X.). Vorgetäuscht wurde hier Eigenkapital, währenddem man in Wirklichkeit kurzfristig aufgenommenes fremdes Geld verwendete. Dadurch liefen die künftigen Lieferanten und Geldgeber Gefahr, zur Kreditgewährung verführt und in der Folge geschädigt zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
85 I 60
9. Extrait de l'arrêt du 13 février 1959 en la cause Administration fédérale des contributions contre Bertholet et Valais.

regeste:
Regeste
Militärpflichtersatz, Befreiung nach
Art. 2 lit. b MStG
.
Kausalzusammenhang, Beweislast.
Vorübergehende Befreiung, weil der geleistete Militärdienst das Leiden, das die Dienstuntauglichkeit bewirkt, vorübergehend verschlimmert hat; Bestätigung der Rechtsprechung.

text:
Erwägungen
ab Seite 60
BGE 85 I 60 S. 60
Selon l'art. 2 lit. b LTM, sont exonérés de la taxe d'exemption les militaires qui sont devenus inaptes au service par suite de ce service. La loi subordonne donc l'exonération à la condition qu'il existe un lien de causalité entre le service accompli et la maladie qui entraîne l'inaptitude. Pour que l'art. 2 lit. b LTM s'applique, il faut que la causalité soit constatée sûrement ou tout au moins avec une vraisemblance suffisante. Le contribuable qui
BGE 85 I 60 S. 61
allègue l'art. 2 lit. b n'est pas à proprement parler chargé du fardeau de la preuve; on ne saurait néanmoins admettre que la causalité se présume, sauf à l'autorité fiscale à en prouver l'inexistence, comme le voudrait la Commission valaisanne de recours. La présomption ne peut être fondée sur le caractère obligatoire du service; ce caractère est tout à fait indépendant des effets du service sur la santé. La solution que voudrait adopter l'autorité cantonale ne serait admissible que si elle découlait d'une prescription légale expresse; l'art. 2 lit. b ne l'autorise pas.
La loi concernant l'assurance des militaires impose d'autres solutions sur les points dont il s'agit: selon l'art. 4 LAM, il suffit, pour engager la responsabilité de l'Assurance, qu'une affection se manifeste et soit annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. Il incombe alors à l'Assurance, si elle entend se libérer, de prouver que l'affection n'a pas été causée ni aggravée par les influences subies pendant le service.
Selon la jurisprudence constante, la condition posée par l'art. 2 lit. b LTM est remplie lorsque la maladie qui justifie la réforme, bien que préexistante, a été aggravée par le service d'une manière sensible et durable. Lorsque l'aggravation due au service n'est que passagère, soit que l'état antérieur au service ait été rétabli, soit que l'évolution normale de l'affection eût en tout cas entraîné l'inaptitude dans un certain délai, même si le malade n'avait point fait de service, l'exonération ne sera accordée que temporairement pour la durée de l'aggravation due au service. Dans sa réponse au recours, l'autorité cantonale semble vouloir critiquer aussi cette jurisprudence, alléguant que les termes "aggravation sensible et durable" ne figurent pas dans la loi et que le rétablissement soit de l'état antérieur au service, soit de l'état dans lequel le militaire se trouverait s'il n'avait point fait de service, n'exclut pas l'exonération, même permanente. Toutefois, dans les cas visés, le caractère temporaire de l'exonération découle de la condition posée par la loi, à savoir que
BGE 85 I 60 S. 62
l'inaptitude doit être une conséquence du service. Lorsque l'aggravation due au service est passagère, l'inaptitude qu'elle cause l'est également et ne dure pas plus longtemps; elle cesse au même moment, à moins que l'inaptitude ne soit antérieure au service, auquel cas elle subsiste, mais ne peut plus être considérée comme une conséquence du service, de sorte qu'elle ne justifie aucune exonération. Demeure réservée la réforme prononcée par précaution, c'est-à-dire justifiée par un danger de rechute, non par la maladie proprement dite. Dans ce cas, l'exonération s'impose si ce danger est une conséquence du service; on la prononcera donc, définitivement ou temporairement, selon les principes applicables lorsque c'est une maladie caractérisée qui a provoqué la réforme.


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Urteilskopf
123 III 374
58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juni 1997 i.S. X. Financial Services GmbH gegen W. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Lugano-Übereinkommen (Lugü): Überprüfung der Zuständigkeit des urteilenden Gerichts durch das Gericht des Vollstreckungsstaats. Verfahrenseinleitendes Schriftstück im Sinne von
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
.
Wird eine Klage vor Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens zwischen Erkenntnis- und Vollstreckungsstaat angehoben, ergeht der Entscheid aber erst nachher, so sind die Behörden des Vollstreckungsstaats abweichend vom Grundsatz von
Art. 28 Abs. 4 LugÜ
zu einer umfassenden Kontrolle der Zuständigkeit befugt (
Art. 54 Abs. 2 LugÜ
; E. 2). Einem Urteil, das weder Tatsachenfeststellungen noch eine Urteilsbegründung enthält, ist in einem solchen Fall die Vollstreckbarkeit zu versagen (E. 4).
Der Mahnbescheid gemäss §§ 688 ff. der deutschen Zivilprozessordnung stellt, wenn der Antragsgegner dagegen Widerspruch erhoben hat, nicht das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
für das nachfolgende streitige Verfahren dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 123 III 374 S. 375
Die in T. (Deutschland) ansässige X. Leasing GmbH macht gegen W. aus einem Leasingvertrag über ein Fahrzeug der Marke "P." Ansprüche in der Höhe von insgesamt DM 116'766.73 geltend. Da ihre Forderung nicht erfüllt wurde, beantragte sie beim Amtsgericht Stuttgart den Erlass eines Mahnbescheids, der W. am 31. März 1994 in G. (Deutschland), wo er zu jenem Zeitpunkt Wohnsitz hatte, persönlich zugestellt wurde. W. erhob dagegen am 7. April 1994 vollumfänglich Widerspruch. Auf Antrag der X. Leasing GmbH und nach Eingang des Prozesskostenvorschusses am 18. April 1994 beim Amtsgericht Stuttgart wurden die Akten zur Durchführung des streitigen Verfahrens ans örtlich zuständige Landgericht München I überwiesen.
Am 15. Juni 1994 reichte die X. Leasing GmbH beim Landgericht München I die Anspruchsbegründung ein, worauf die Parteien mit Verfügung vom 22. Juni 1994 zu einem frühen ersten Termin mit mündlicher Verhandlung am 26. September 1994 vorgeladen und dem Beklagten eine zweiwöchige Frist zur schriftlichen Klageerwiderung eingeräumt wurde. Die Vorladung konnte W. in G. allerdings nicht zugestellt werden. Seine Ehefrau nahm gemäss Postzustellungsurkunde vom 30. Juni 1994 die Verfügung entgegen, sandte sie jedoch mit dem Vermerk, W. sei seit Anfang Juni 1994 nicht mehr in Deutschland wohnhaft, wieder zurück.
Am 30. August 1994 teilte die X. Leasing GmbH dem Landgericht München I mit, der Beklagte habe seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt. Gestützt auf Art. XIX Ziff. 2 der Allgemeinen Leasingbedingungen, welche bei Verlegung des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes des Leasingnehmers aus dem Inland den Gerichtsstand am Sitz
BGE 123 III 374 S. 376
der Leasinggeberin vorsehen, beantragte sie die Verweisung des Verfahrens an das Landgericht Stuttgart. Nach einer mündlichen Verhandlung gab das Landgericht München I dem Antrag mit Beschluss vom 26. September 1994 statt. Das Landgericht Stuttgart setzte der X. Leasing GmbH mit Verfügung vom 11. November 1994 Frist, um die Wirksamkeit der Zustellung der Vorladung des Landgerichts München I vom 22. Juni 1994 nachzuweisen und die Adresse anzugeben, unter welcher W. geladen werden konnte. Mit Schreiben vom 8. Dezember 1994 teilte die X. Leasing GmbH dem Gericht mit, dass W. nach Angaben der Gemeinde G. am 1. Juni 1994 nach Zürich verzogen sei. Laut Auskunft der Einwohnergemeinde Zürich vom 11. August 1994 sei W. jedoch schon am 1. Oktober 1977 nach Z. verzogen, wo er indes unbekannt sei. Die X. Leasing GmbH beantragte deshalb die öffentliche Zustellung der Anspruchsbegründung. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1994 teilte das Landgericht Stuttgart der X. Leasing GmbH mit, die Kammer erachte den Nachweis, dass der Aufenthalt von W. im Sinne von § 203 der deutschen Zivilprozessordnung vom 30. Januar 1877 (DZPO) unbekannt sei, noch nicht als erbracht. Die X. Leasing GmbH wurde deshalb aufgefordert, weitere Abklärungen über den Aufenthaltsort des Beklagten anzustellen. Nachfragen bei der Einwohnergemeinde G. und bei der Ehefrau von W. blieben jedoch ohne Ergebnis. Mit Schreiben vom 29. Dezember 1994 versuchte schliesslich auch das Landgericht Stuttgart erfolglos, Frau W. an der letztbekannten Adresse in G. zu erreichen und von ihr den Aufenthaltsort ihres Ehemannes in Erfahrung zu bringen, da sie inzwischen unbekannt verzogen war, so dass schliesslich mit Beschluss vom 23. Februar 1995 die öffentliche Zustellung der Anspruchsbegründung der X. Leasing GmbH und der Verfügungen des Gerichts bewilligt wurde und im März 1995 erfolgte.
Am 13. Juni 1995 verpflichtete das Landgericht Stuttgart W. durch Säumnisurteil, der inzwischen in X. Financial Services GmbH umbenannten Klägerin DM 116'766.73 nebst 4% Zinsen über dem Bankdiskontsatz seit dem 4. März 1994 zu zahlen. Das Urteil wurde dem Beklagten am 7. August 1995 öffentlich zugestellt. Im Frühjahr 1996 erfuhr die X. Financial Services GmbH von der Einwohner- und Fremdenkontrolle der Stadt Zürich, dass sich W. bereits am 1. Oktober 1994 in Zürich unter der Adresse Y. angemeldet hatte.
Mit Verfügung vom 23. April 1996 erklärte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1995 auf Antrag der X. Financial
BGE 123 III 374 S. 377
Services GmbH für vollstreckbar. Der von W. gegen diesen Entscheid erhobene Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Oktober 1996 gutgeheissen und das Gesuch um Vollstreckbarerklärung abgewiesen.
Die von der X. Financial Services GmbH dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) enthält den Grundsatz der Nichtrückwirkung (
Art. 54 Abs. 1 LugÜ
; vgl.
BGE 119 II 391
E. 2 S. 393). Allerdings sieht
Art. 54 Abs. 2 LugÜ
eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor, wenn die Klage zwar noch vor Inkrafttreten des Übereinkommens zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat erhoben, die Entscheidung aber erst danach ergangen ist. Als "ergangen" gilt ein Entscheid, wenn er gemäss den Bestimmungen des Urteilsstaats nach aussen wirksam geworden ist (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, N. 7 zu Art. 54 EuGVÜ/LugÜ). Im vorliegenden Verfahren ist zwar umstritten, worin das verfahrenseinleitende Schriftstück zu erblicken und welches demnach der massgebliche Zeitpunkt der Klageerhebung ist. Die Parteien sind sich aber darin einig, dass das Verfahren jedenfalls vor Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens in der Schweiz (1. Januar 1992; SR 0.275.11) und der Bundesrepublik Deutschland (1. März 1995; KROPHOLLER, a.a.O., N. 47 der Einleitung) angehoben worden ist. Unstreitig ist ferner, dass das Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart am 7. August 1995 und damit zu einem Zeitpunkt öffentlich zugestellt worden ist, in dem das Übereinkommen sowohl im Erkenntnis- als auch im Vollstreckungsstaat in Kraft war. Das Lugano-Übereinkommen findet somit gemäss
Art. 54 Abs. 2 LugÜ
auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung.
2.
a) Nach
Art. 28 Abs. 4 LugÜ
ist es dem Vollstreckungsrichter grundsätzlich untersagt, die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaats nachzuprüfen, weil die Mitgliedstaaten des Übereinkommens wechselseitig davon ausgehen, dass das Gericht des Urteilsstaates nicht nur eine sachlich richtige Entscheidung gefällt, sondern auch die Zuständigkeitsregeln des Abkommens richtig
BGE 123 III 374 S. 378
angewendet hat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 EuGVÜ/LugÜ; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Vol. II, Bern 1997, § 3133). Ausnahmen vom Überprüfungsverbot der internationalen Zuständigkeit ergeben sich insbesondere aus
Art. 28 Abs. 1 und 2 LugÜ
, ferner für die Schweiz aus dem Vorbehalt in Art. Ia des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen. Liegt - wie im vorliegenden Fall - übergangsrechtlich ein Fall von
Art. 54 Abs. 2 LugÜ
vor, können Entscheidungen nach den Bestimmungen des Übereinkommens (
Art. 31 ff. LugÜ
) vollstreckt werden, wenn das Gericht des Ursprungsstaats aufgrund von Vorschriften zuständig war, die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Titels II oder eines Abkommens übereinstimmen, das im Zeitpunkt der Klageerhebung zwischen dem Ursprungsstaat und dem Staat, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, in Kraft war.
Art. 54 Abs. 2 LugÜ
gestattet den Behörden des Vollstreckungsstaates in diesen Fällen demnach abweichend vom Grundsatz von
Art. 28 Abs. 4 LugÜ
eine umfassende Zuständigkeitskontrolle (PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, SZIER 1994, S. 417; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, Bern 1995, S. 380).
b) Die Beschwerdeführerin sieht im Umstand, dass das Obergericht Fragen der ordnungsgemässen Zustellung nicht nur nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens, sondern auch nach dem Abkommen vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (VA; SR 0.276.191.361) geprüft hat, eine Verletzung von
Art. 54 Abs. 2 LugÜ
. Da das Obergericht die ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks aber bereits nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens verneint hat, ist die Beschwerdeführerin durch eine zusätzliche Prüfung nach dem schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommen nicht beschwert (
Art. 88 OG
). Auf die entsprechende Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
Der Beschwerdegegner seinerseits bestreitet die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Stuttgart schon deshalb, weil die Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben sei. Er macht geltend, einerseits seien die Formerfordernisse gemäss
Art. 17 LugÜ
für eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung nicht erfüllt, anderseits handle es sich vorliegend um eine Verbraucherstreitigkeit im Sinne von
Art. 13 LugÜ
, für die
Art. 14 Abs. 2 LugÜ
den Gerichtsstand
BGE 123 III 374 S. 379
am Wohnsitz des Verbrauchers vorsehe. Das Domizil des Beschwerdegegners habe sich aber im massgeblichen Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage nicht mehr in Deutschland, sondern in der Schweiz befunden.
Dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1995 sind weder Ausführungen zum Sachverhalt noch die Urteilsmotive zu entnehmen, offenbar weil es sich um ein Versäumnisurteil handelt, das gemäss § 313b Abs. I DZPO des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe nicht bedarf. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, aus welchen Gründen und gestützt auf welchen Sachverhalt das Landgericht Stuttgart seine örtliche Zuständigkeit bejaht hat. Unter den Parteien ist aber unstreitig, dass dem Beschwerdegegner der Mahnbescheid persönlich zugestellt werden konnte und dass er zu diesem Zeitpunkt noch Wohnsitz in Deutschland gehabt hatte. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob der Mahnbescheid das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
darstellt, da in diesem Fall auch die Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben ist.
3.
Gemäss
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte.
a) Während der Einzelrichter dem Mahnbescheid die Eigenschaft eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks zuerkannte, hielt das Obergericht dafür, diese Voraussetzung sei nur dann erfüllt, wenn der Antragsgegner nicht Widerspruch erhoben habe und auf Begehren des Antragstellers ein Vollstreckungsbescheid ergehe, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstehe. Erhebe der Antragsgegner hingegen Widerspruch, sei nach deutschem Zivilprozessrecht die Überleitung des Rechtsstreits in ein streitiges Verfahren von einem weiteren Antrag einer der beiden Parteien abhängig. Mahnverfahren und streitiges Verfahren bildeten somit keine Verfahrenseinheit, weshalb der Mahnbescheid grundsätzlich nicht zugleich verfahrenseinleitendes Schriftstück bezüglich des streitigen Verfahrens sein könne. In Betracht zu ziehen sei die Verfahrenseinheit allenfalls dann, wenn die Streitsache "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs an das Gericht abgegeben werde, da diesfalls gemäss § 696 Abs. III DZPO die Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen werde. Das Obergericht sah jedoch die Voraussetzung der
BGE 123 III 374 S. 380
alsbaldigen Abgabe unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt und sprach dem Mahnbescheid die Eigenschaft als verfahrenseinleitendes Schriftstück deshalb ab.
Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung von
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
. Unrichtig sei vorab die Auffassung des Obergerichts, wonach die Streitsache nach Erhebung des Widerspruchs auf Antrag einer Partei "ans Gericht" abgegeben werde. Es handle sich vielmehr um die Abgabe des Verfahrens von einer gerichtlichen Instanz an eine andere. So spreche der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften in einem Urteil aus dem Jahre 1981 von einem Überleiten des Verfahrens in ein streitiges. Nicht massgeblich sei ferner, ob das Verfahren "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben worden, die Rechtshängigkeit nach deutschem Zivilprozessrecht demnach mit der Zustellung des Mahnbescheids eingetreten sei. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit eintrete, bleibe mangels Regelung im Lugano-Übereinkommen den nationalen Verfahrensrechten überlassen. Ob ein Schriftstück als verfahrenseinleitend zu qualifizieren sei, beurteile sich dagegen nach europäischem Einheitsrecht. Im übrigen trete die Rechtshängigkeit bei einer nicht alsbaldigen Abgabe des Verfahrens mit dem Akteneingang beim Empfangsgericht ein, so dass wiederum nur der Mahnbescheid das verfahrenseinleitende Schriftstück darstellen könne.
b) Das Mahnverfahren des deutschen Zivilprozessrechts (§§ 688 ff. DZPO) soll dem Gläubiger einer wahrscheinlich unstreitigen Geldforderung schnell und einfach ohne mündliche Verhandlung einen Vollstreckungstitel verschaffen (vgl. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 55. Aufl., München 1997, N. 2 vor § 688 ff. DZPO). Der Gläubiger kann beim Rechtspfleger des Amtsgerichts am allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners den Erlass eines Mahnbescheids beantragen, ohne die Schlüssigkeit seines Anspruchs darlegen zu müssen (§ 690 DZPO). Das Amtsgericht nimmt lediglich eine formale Kontrolle vor und erlässt den Mahnbescheid ohne Prüfung, ob der Anspruch in der Sache begründet ist. Erhebt der Schuldner nach Erhalt des Mahnbescheids nicht rechtzeitig Widerspruch, erlässt das Gericht auf Antrag des Gläubigers einen Vollstreckungsbescheid, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht (§ 699 f. DZPO). Erhebt der Schuldner hingegen fristgerecht Widerspruch, gibt das Gericht auf Antrag einer Partei den Rechtsstreit zur Durchführung eines streitigen Verfahrens von Amts wegen an das zuständige Gericht ab (§ 696 DZPO). Der Gläubiger hat nun seinen
BGE 123 III 374 S. 381
Anspruch binnen zwei Wochen in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen (§ 697 DZPO).
Das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
(bzw. dem gleichlautenden Art. 27 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 [EuGVÜ]) ist die vom Recht des Urteilsstaates vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren Kenntnis erlangt. Es ist dasjenige Schriftstück, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (Kropholler, N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ).
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
dient mithin dem Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. In der Literatur zu Lugano-Übereinkommen und EuGVÜ wird der Mahnbescheid des deutschen Zivilprozessrechts verschiedentlich als Beispiel eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks erwähnt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, EuGVÜ, München 1996, N. 10 zu Art. 27-29 EuGVÜ; VERONIKA PAETZOLD, Vollstreckung deutscher Entscheidungen nach dem Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, S. 26). Auch der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften hat im Urteil Klomps gegen Michel vom 16. Juni 1981 (EuGHE 1981 Bd. II, S. 1593 ff.) zur Auslegung von Art. 27 Ziff. 2 EuGVÜ/LugÜ festgehalten, unter den Begriff "verfahrenseinleitendes Schriftstück" falle ein Schriftstück wie der Zahlungsbefehl des deutschen Rechts (der dem Mahnbescheid des geltenden deutschen Zivilprozessrechts entspricht), dessen Zustellung es dem Gläubiger nach dem Recht des Urteilsstaats ermögliche, wenn der Schuldner untätig bleibt, eine Entscheidung zu erwirken, die nach den Bestimmungen des Übereinkommens anerkannt und vollstreckt werden kann (EuGHE a.a.O., S. 1606). Im Urteil Hengst Import BV gegen Campese vom 13. Juli 1995 (SZIER 1996, S. 145 ff.) qualifizierte der Gerichtshof auch das "decreto ingiuntivo" des italienischen Zivilprozessrechts, eine dem deutschen Mahnbescheid vergleichbare Verfügung, als verfahrenseinleitendes Schriftstück im Sinne von Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ, hob allerdings hervor, dass diese Voraussetzung erst durch die Verbindung des Mahnbescheids mit der Antragsschrift - die im Unterschied zum deutschen Recht eine Begründung des Anspruchs und die Nennung von Beweismitteln enthalten muss - gebildet werde. Bei dem "decreto ingiuntivo" handle es sich
BGE 123 III 374 S. 382
nämlich um ein einfaches Formular, das zusammen mit der Antragsschrift gelesen werden müsse, um verstanden zu werden. In der Literatur wurde daraus geschlossen, dass der Mahnbescheid des deutschen Zivilprozessrechts die vom Gerichtshof gestellten Anforderungen nicht erfülle und ein gestützt darauf ergangener Vollstrekkungsbescheid in einem andern Vertragsstaat nicht vollstreckt werden dürfte (WOLFGANG GRUNSKY, Das verfahrenseinleitende Schriftstück beim Mahnverfahren, IPRax 1996, S. 245 f.). Dasselbe wurde in Bezug auf den Zahlungsbefehl nach schweizerischem Betreibungsrecht angenommen (PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1995], SZIER 1996 S. 149 f.).
c) Die vom Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften beurteilten Fälle unterscheiden sich von dem hier vorliegenden Sachverhalt allerdings insofern, als dort die Beklagten nach Erhalt des Zahlungsbefehls jeweils keinen Widerspruch erhoben hatten, so dass es zum Erlass eines Vollstreckungsbescheids kam, ohne dass ein streitiges Verfahren durchgeführt worden wäre. Ob in einem solchen Fall, in dem schon das Mahnverfahren zur Ausstellung eines Vollstreckungsbescheids führt, das verfahrenseinleitende Schriftstück im Mahnbescheid zu erblicken ist, kann hier aber offenbleiben. Erhebt nämlich der Schuldner - wie im vorliegenden Fall - Widerspruch gegen den Mahnbescheid und beantragt eine Partei die Durchführung des streitigen Verfahrens, so endet das Mahnverfahren mit dem Akteneingang beim nunmehr zuständigen Gericht (BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, a.a.O., N. 8 zu § 696 DZPO). Das Verfahren tritt damit in ein neues Stadium: Es erfolgt regelmässig ein Wechsel des zuständigen Gerichts, der Gläubiger hat seinen Anspruch in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen, und bei Eingang der Anspruchsbegründung ist nun wie im kontradiktorischen Verfahren vor den Landgerichten bei Einreichung einer Klage zu verfahren (§ 697 Abs. I und II DZPO).
Mahnverfahren und streitiges Verfahren stellen demnach zwei grundlegend verschiedene Verfahrensarten dar. Im Mahnverfahren ist weder der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids noch der Widerspruch zu begründen. Ebenso einfach wie der Antragsteller das Mahnverfahren in Gang setzen kann, vermag es der Antragsgegner durch Erhebung des Widerspruchs wieder zum Stillstand zu bringen. Die Wirkungen des Widerspruchs sind indessen auf das Mahnverfahren beschränkt. Die Zustellung des Mahnbescheids versetzt den Beklagten nur in die Lage, seine Rechte innerhalb dieses Verfahrens wahrzunehmen. Weder weiss er zu jenem Zeitpunkt, ob
BGE 123 III 374 S. 383
der Kläger seinen behaupteten Anspruch überhaupt weiterverfolgen wird, noch auf welche Grundlage dieser die Forderung stützt. Da der Kläger nach deutschem Zivilprozessrecht nach Erhebung des Widerspruchs die Überleitung in ein streitiges Verfahren zu beantragen und seinen Anspruch zu begründen hat, damit das Verfahren fortgesetzt wird (§§ 696 f. DZPO), ist der Anspruch des Beklagten auf Wahrung des rechtlichen Gehörs nur dann hinreichend gewährleistet, wenn er auch von dem Fortsetzungsantrag und der Anspruchsbegründung des Klägers Kenntnis erhalten hat, so dass er nun seinerseits in der Lage ist, die Fundiertheit des klägerischen Anspruchs zu beurteilen und sich mit einer begründeten Eingabe zu verteidigen. Das Obergericht hat deshalb
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
nicht verletzt, wenn es unter den gegebenen Umständen dem Mahnbescheid die Eigenschaft eines das streitige Verfahren einleitenden Schriftstücks aberkannt hat.
d) Ob das Verfahren "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs ans Gericht abgegeben wurde, so dass die Rechtshängigkeit gemäss § 696 Abs. III DZPO auf die Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen wird, spielt dabei entgegen der Auffassung des Obergerichts keine Rolle. Das Lugano-Übereinkommen äussert sich zur Frage des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nicht. Massgebend ist damit das jeweilige nationale Recht (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21 EuGVÜ/LugÜ). Nach den Bestimmungen des Übereinkommens beurteilt sich hingegen, welches das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
darstellt. Bereits daraus folgt, dass der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit dafür nicht entscheidend sein kann. Zudem bezweckt
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
den Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. Es soll ihm Gelegenheit gegeben werden, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl. E. 3b hiervor). Ob ein Schriftstück als verfahrenseinleitend zu qualifizieren ist, ist deshalb allein unter diesem Gesichtspunkt zu entscheiden und kann nicht davon abhängen, wie lange nach Erhebung des Widerspruchs das Verfahren ans Gericht abgegeben worden ist.
4.
Fällt der Mahnbescheid als verfahrenseinleitendes Schriftstück ausser Betracht, kommt hiefür nur eine der folgenden, im Sachverhalt erwähnten Verfügungen in Frage. Keine von diesen wurde dem Beschwerdegegner persönlich, sondern alle ersatzweise öffentlich zugestellt, da er nach den Feststellungen des Obergerichts vor dem ersten Zustellungsversuch, nämlich bereits am 1. Juni 1994, seinen Wohnsitz in Deutschland aufgegeben hatte. Somit wäre im
BGE 123 III 374 S. 384
Lichte von
Art. 27 Ziff. 2 LugÜ
zu prüfen, ob es sich dabei um ordentliche und rechtmässige Zustellungen handelte. Indessen ist die Vollstreckbarkeit bereits aus einem andern Grunde zu versagen:
In übergangsrechtlichen Fällen hat nach
Art. 54 Abs. 2 LugÜ
das Zweitgericht die Zuständigkeit des Urteilsgerichts umfassend zu prüfen (vgl. E. 2a hiervor). Es ist dabei allerdings gemäss
Art. 28 Abs. 3 LugÜ
an die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts gebunden. War mit Bezug auf den Mahnbescheid die Zuständigkeit der deutschen Gerichte im internationalen Verhältnis noch klar gegeben, muss diese Frage für den nunmehr massgeblichen Zeitraum der Verfahrenseinleitung, dem der Wegzug des Beschwerdegegners aus Deutschland unstreitig vorangeht, erneut untersucht werden. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Stuttgart enthält jedoch weder Tatsachenfeststellungen noch eine Urteilsbegründung. Den Gerichten im Vollstreckungsstaat ist es daher nicht möglich zu überprüfen, ob der Sachverhalt, wie ihn das Landgericht seinem Urteil zugrundegelegt hat, die Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet hätte. Ist die internationale Zuständigkeit aber wie im vorliegenden Fall umstritten und auch nicht ohne weiteres aus den Akten ersichtlich, ist ein Urteil ohne Sachverhaltsfeststellungen von vornherein nicht geeignet, nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vollstreckt zu werden. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe das Übereinkommen verletzt, indem es dem Urteil des Landgerichts Stuttgart die Vollstreckbarkeit versagt hat, ist deshalb unbegründet.


header:
Urteilskopf
137 III 193
32. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_882/2010 vom 16. März 2011

regeste:
Regeste a
Art. 72 Abs. 2 lit. b, Art. 74 Abs. 1 lit. b,
Art. 95 und 98 BGG
; Rechtsnatur eines Entscheides über eine Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
.
Die Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
stellt eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis dar, die in engem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht und vermögensrechtlicher Natur ist (E. 1.1). Das Urteil über eine solche Schuldneranweisung ist grundsätzlich ein materielles Endurteil und keine vorsorgliche Massnahme (E. 1.2).
Regeste b
Art. 289 Abs. 2 und
Art. 291 ZGB
; Subrogation des Gemeinwesens in das Recht, eine Schuldneranweisung zu verlangen.
Bevorschusst ein Gemeinwesen die Kinderunterhaltsbeiträge, so geht das Recht, die Schuldneranweisung zu verlangen, von Gesetzes wegen auf das Gemeinwesen über. Das Gemeinwesen hat in der Folge auch das Recht, für künftige, noch nicht fällige Unterhaltsbeiträge die Schuldneranweisung zu verlangen. Die Anordnung der Schuldneranweisung ist ein Ermessensentscheid, der sowohl die Berücksichtigung der Situation des säumigen Unterhaltsschuldners wie auch des Staates als Subrogationsgläubiger der Unterhaltsforderung erlaubt (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 137 III 193 S. 194
Y. wurde mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 11. Juli 1996 verpflichtet, Z. an den Unterhalt der Kinder A. (geb. 1991) und B. (geb. 1994) ab dem 13. Altersjahr bis zur Mündigkeit bzw. bis zum Abschluss der ordentlichen Ausbildung oder bis zum vorzeitigen Eintritt in die volle Erwerbstätigkeit monatlich vorschüssig je Fr. 600.- zu bezahlen. Diese Unterhaltsbeiträge wurden an die Teuerung gebunden.
BGE 137 III 193 S. 195
Am 24. Mai 2004 beschloss die Vormundschaftsbehörde X., die Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu bevorschussen. Bereits am 12. Mai 2004 hatte Z. als gesetzliche Vertreterin der Kinder die Unterhaltsforderungen an die Gemeinde X. abgetreten.
Am 25. Juni 2010 beantragte die Gemeinde X. beim Bezirksgericht Lenzburg, den jeweiligen Arbeitgeber von Y., zur Zeit die Firma C. AG, gemäss
Art. 291 ZGB
anzuweisen, vom Einkommen von Y. monatlich die jeweils indexangepassten Unterhaltsbeträge gemäss Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 11. Juli 1996, derzeit Fr. 673.- pro Kind, zuhanden der Gemeinde X. auf ein PC-Konto des Gemeindeverbands Sozialdienst Amt D. zu bezahlen. Der Gerichtspräsident von Lenzburg wies die Klage am 14. Juli 2010 ab. Die dagegen von der Gemeinde X. erhobene Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau am 15. November 2010 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil hat die Gemeinde X. (Beschwerdeführerin) am 13. Dezember 2010 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und ersucht darum, den jeweiligen Arbeitgeber von Y. (Beschwerdegegner), zur Zeit die Firma C. AG, gemäss
Art. 291 ZGB
anzuweisen, vom Einkommen des Beschwerdegegners monatlich die indexangepassten Unterhaltsbeträge gemäss Urteil des Bezirksgerichts Lenzburg vom 11. Juli 1996, derzeit Fr. 673.- (2011: Fr. 675.-) pro Kind, bzw. den das Existenzminimum übersteigenden Betrag zuhanden der Beschwerdeführerin direkt an den Gemeindeverband Sozialdienst Amt D. zu bezahlen. Der Beschwerdegegner ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an das Bezirksgericht Lenzburg zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Bei der Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
handelt es sich nicht um eine Zivilsache, sondern um eine privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme sui generis (
BGE 110 II 9
E. 1 S. 12 ff.;
BGE 130 III 489
E. 1 S. 491 f.), die allerdings in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht steht, so dass die Beschwerde in Zivilsachen grundsätzlich zulässig ist (
Art. 72 Abs. 2 lit. b BGG
; Urteil
BGE 137 III 193 S. 196
5D_150/2010 vom 13. Januar 2011 E. 1; ebenso
BGE 134 III 667
E. 1.1 S. 668 zu
Art. 177 ZGB
). Weil mit der Schuldneranweisung vermögensrechtliche Interessen verfolgt werden, ist die Beschwerde streitwertabhängig (zit. Urteil 5D_150/2010 E. 1). Entgegen
Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG
enthält das vorinstanzliche Urteil keine Angaben zum Streitwert. Da es um monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 1'346.- bzw. ab 2011 von Fr. 1'350.- geht und die Dauer der anbegehrten Schuldneranweisung nicht absehbar erscheint, ist gemäss
Art. 51 Abs. 4 BGG
vom Erreichen des Streitwerts (
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG
) auszugehen. Als Zwangsvollstreckungsmassnahme ist die Schuldneranweisung ein Endentscheid (
Art. 90 BGG
;
BGE 134 III 667
E. 1.1 S. 668). Der angefochtene Entscheid ist kantonal letztinstanzlich (
Art. 75 Abs. 1 BGG
) und die Beschwerde ist rechtzeitig erfolgt (
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerdeführerin handelt vorliegend nicht als Inhaberin öffentlicher Gewalt, sondern als Gläubigerin einer abgetretenen Forderung privatrechtlicher Natur. Sie ist demnach zur Beschwerde legitimiert (
Art. 76 Abs. 1 BGG
; Urteil 5P.75/2004 vom 26. Mai 2004 E. 1).
1.2
Fraglich ist, ob der Entscheid über die Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
als materielles Endurteil aufzufassen ist, bei dessen Prüfung das Bundesgericht über volle rechtliche Kognition (
Art. 95 BGG
) verfügt, oder ob der Entscheid eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
darstellt, womit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann. Für die Qualifizierung ist nicht massgebend, in welchem Verfahren der Entscheid ergangen ist. Ein materieller Endentscheid liegt vor, wenn eine Rechtsfrage endgültig, aufgrund einer vollständigen tatsächlichen und rechtlichen Beurteilung mit Wirkung materieller Rechtskraft geregelt wird, ohne den Entscheid in einem Hauptverfahren vorzubehalten (
BGE 133 III 589
E. 1 S. 590;
BGE 135 III 430
E. 1.1 S. 431). Vorsorgliche Massnahmen hingegen sind einstweilige Verfügungen (
BGE 133 III 399
E. 1.5 S. 400;
BGE 135 III 670
E. 1.3 S. 673), die eine Rechtsfrage nur vorläufig regeln, bis darüber in einem späteren Hauptentscheid definitiv entschieden wird (Urteil 4A_640/2009 vom 2. März 2010 E. 3, nicht publ. in:
BGE 136 III 178
;
BGE 133 III 393
E. 5.1 S. 396). In Frage steht die Vollstreckung von rechtskräftig festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträgen. Darüber entscheidet das zuständige Gericht ohne Vorbehalt eines nachfolgenden Hauptverfahrens. Es besteht somit für das Bundesgericht nicht die Gefahr, allenfalls zweimal über dieselbe Frage befinden zu müssen
BGE 137 III 193 S. 197
(Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4336 Ziff. 4.1.4.2). Die Schuldneranweisung tritt als privilegierte Zwangsvollstreckungsmassnahme an die Stelle einer definitiven Rechtsöffnung mit nachfolgender Pfändung; Rechtsöffnung und Pfändung sind keine vorsorglichen Massnahmen (
BGE 133 III 399
E. 1.5 S. 400; Urteile 5A_360/2010 vom 12. Juli 2010 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 136 III 379
, zum Arrestvollzug; 5A_515/2009 vom 5. November 2009 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 135 III 663
, betreffend Pfändungsvollzug). Dass dem Entscheid über eine Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
allenfalls keine volle materielle Rechtskraft zukommt, sondern bloss eine beschränkte, sofern man mit Stimmen in der Lehre den Abänderungsvorbehalt von
Art. 286 Abs. 2 ZGB
analog auf die Schuldneranweisung anwenden möchte (ROLAND HASELBACH, Zivilrechtliche Vollstreckungshilfen im Kindesrecht [
Art. 290 und 291 ZGB
], 1991, S. 247 ff.; CYRIL HEGNAUER, Berner Kommentar, 1997, N. 14 zu
Art. 291 ZGB
), steht dem nicht entgegen. Der Abänderungsvorbehalt von
Art. 286 Abs. 2 ZGB
hindert nämlich auch sonst nicht, Entscheide über den Kindesunterhalt als materielle Endentscheide zu qualifizieren. Schliesslich geht es vorliegend weder um eine Schuldneranweisung als Eheschutzmassnahme gemäss
Art. 177 ZGB
noch um eine vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens gemäss aArt. 137 Abs. 2 ZGB (AS 1999 1132; neu
Art. 276 ZPO
) i.V.m.
Art. 177 ZGB
. In diesen Fällen läge eine vorsorgliche Massnahme gemäss
Art. 98 BGG
vor (
BGE 134 III 667
E. 1.1 S. 668;
BGE 133 III 393
E. 5 S. 396 f.). Nach dem Gesagten stellt die Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
somit grundsätzlich keine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 98 BGG
dar.
2.
2.1
Wenn die Eltern die Sorge für das Kind vernachlässigen, kann das Gericht gemäss
Art. 291 ZGB
ihre Schuldner anweisen, die Zahlungen ganz oder zum Teil an den gesetzlichen Vertreter des Kindes zu leisten. Kommt das Gemeinwesen für den Unterhalt des Kindes auf, so geht der Unterhaltsanspruch mit allen Rechten auf das Gemeinwesen über (
Art. 289 Abs. 2 ZGB
). Dies gilt insbesondere, wenn das Gemeinwesen die Alimente wie vorliegend bevorschusst (
Art. 293 Abs. 2 ZGB
). Beim Rechtsübergang, wie er in
Art. 289 Abs. 2 ZGB
vorgesehen ist, handelt es sich um eine Subrogation bzw. Legalzession.
2.2
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin die Schuldneranweisung unter Hinweis auf seine Praxis verweigert. Danach sei der
BGE 137 III 193 S. 198
Unterhaltsgläubiger für die künftigen Kinderalimente trotz laufender Bevorschussung durch ein Gemeinwesen nach wie vor alleine zur Stellung des Anweisungsbegehrens legitimiert. Für die künftigen, noch nicht fälligen Kinderalimente finde keine Subrogation statt, womit die Aktivlegitimation zur Stellung des Anweisungsbegehrens dem Berechtigten bzw. dessen gesetzlichem Vertreter oder dem Obhutsinhaber verbleibe. Die Beschwerdeführerin könne allerdings die Mutter der beiden Kinder bzw. das inzwischen mündige Kind zur Einleitung eines Anweisungsverfahrens anhalten. Zudem verweist das Obergericht auf das Urteil 5A_698/2009 vom 15. Februar 2010 (teilweise publ. in: FamPra.ch 2010 S. 462), wo offengelassen wurde, ob das Gemeinwesen überhaupt zur Stellung eines Begehrens um Schuldneranweisung legitimiert sein kann.
3.
Der vorliegende Fall wirft die Frage nach dem Umfang der in
Art. 289 Abs. 2 ZGB
vorgesehenen Legalzession auf. Es ist zu klären, ob nicht nur die Unterhaltsberechtigten die Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
verlangen können, sondern auch das bevorschussende und in den Unterhaltsanspruch subrogierende Gemeinwesen. Falls dies grundsätzlich zu bejahen ist, bleibt zu untersuchen, ob das Gemeinwesen die Schuldneranweisung für künftige, noch nicht fällige Unterhaltsbeiträge verlangen kann, was von der Vorinstanz verneint worden ist.
3.1
Der Wortlaut von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
sieht vor, dass der Unterhaltsanspruch "mit allen Rechten" auf das für den Unterhalt aufkommende Gemeinwesen übergeht. Die französische ("avec tous les droits") und italienische Fassung ("con tutti i diritti") weisen diesbezüglich keine Abweichung auf. Es stellt sich demnach die Frage, wie diese Wendung zu deuten ist.
3.2
Gemäss Botschaft des Bundesrates zum Entwurf von
Art. 289 Abs. 2 ZGB
umfasst die Subrogation alle mit dem Unterhaltsanspruch verbundenen Rechte, namentlich auch den Anspruch auf Anweisungen an die Schuldner gemäss Art. 291 dieses Entwurfs (Botschaft vom 5. Juni 1974 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Kindesverhältnis], BBl 1974 II 64 Ziff. 322.6 [im Folgenden: Botschaft Kindesrecht]). Diesbezüglich gab die Bestimmung in den Räten zu keinen Diskussionen Anlass (AB 1975 S 129; AB 1975 N 1776 f.). Die Gesetz gewordene Fassung stimmt mit dem Entwurf überein, abgesehen von einer hier nicht interessierenden Abweichung redaktioneller Natur.
BGE 137 III 193 S. 199
3.3
Es entspricht denn auch der überwiegenden Lehre, dass das Recht, die Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
zu verlangen, auf das bevorschussende Gemeinwesen übergeht (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 3. Aufl. 1980, N. 282 zu
Art. 156 ZGB
; VALY DEGOUMOIS, Pensions alimentaires, Aide au recouvrement et avances, 1982, S. 23; ANDREAS HAFFTER, Der Unterhalt des Kindes als Aufgabe von Privatrecht und öffentlichem Recht, 1984, S. 216; HASELBACH, a.a.O., S. 234; PETER BREITSCHMID, Fragen um die Zwangsvollstreckung bei Alimentenbevorschussung [
Art. 289 ff. ZGB
], SJZ 88/1992 S. 62; RENÉ SUHNER, Anweisungen an die Schuldner [
Art. 177 und 291 ZGB
], 1992, S. 25, 47 f.; HEGNAUER, a.a.O., N. 10 zu
Art. 291 ZGB
; ROELLI/MEULI-LEHNI, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 1 zu
Art. 291 ZGB
; BASTONS BULLETTI/FARINE, Les avances de contributions d'entretien en cas d'impossibilité de recouvrer les dites contributions auprès de leur débiteur, ZVW 2008 S. 46; FRANÇOISE BASTONS BULLETTI, in: Commentaire romand, Code civil, 2010, N. 10 zu
Art. 291 ZGB
; PETER BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2010, N. 10 zu
Art. 289 ZGB
). Das Bundesgericht ist in seiner Rechtsprechung bisher ebenfalls von der Aktivlegitimation des Gemeinwesens ausgegangen, ohne die Frage vertieft erörtern zu müssen. In
BGE 106 III 18
E. 2 S. 20 f. hat es festgehalten, wenn
Art. 289 Abs. 2 ZGB
vorsehe, dass der Unterhaltsanspruch des Kindes mit allen Rechten auf das Gemeinwesen übergehe, so könnten damit nicht die Rechte höchstpersönlicher Natur gemeint sein, sondern nur Rechte, die als solche abtretungsfähig und nicht an die Person des Berechtigten gebunden seien. Ihrer Natur nach ohne weiteres abtretbar seien namentlich das Recht, Unterhaltsklage zu erheben, sowie die Abänderung des Unterhaltsbeitrags, Anweisungen an den Schuldner und Sicherstellung zu verlangen. Auf dieses Recht des subrogierenden Gemeinwesens zur Schuldneranweisung hat das Bundesgericht auch in späteren Entscheiden hingewiesen (Urteile 5P.193/2003 vom 23. Juli 2003 E. 1.1.2, in: FamPra.ch 2003 S. 971; 8C_501/2009 vom 23. September 2009 E. 4.2). Zuweilen ist das Bundesgericht stillschweigend von der Zulässigkeit der vom Staat verlangten Schuldneranweisung ausgegangen (vgl.
BGE 110 II 9
E. 1a S. 12; Urteil 5P.75/2004 vom 26. Mai 2004 E. 1). Im Urteil 5A_698/2009 vom 15. Februar 2010 E. 4.4 (in: FamPra.ch 2010 S. 462) hat das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offengelassen. Dieser Entscheid bezieht sich allerdings auf aArt. 137 Abs. 2 ZGB (AS 1999 1132; neu
Art. 276 ZPO
) i.V.m.
Art. 177 ZGB
. Im Zusammenhang mit diesen Normen fehlt eine ausdrückliche
BGE 137 III 193 S. 200
Subrogationsbestimmung zugunsten des Gemeinwesens. Dennoch ist nachfolgend auf die in diesem Entscheid erwähnten Bedenken einzugehen und zu untersuchen, ob es diese rechtfertigen, entgegen der historischen Meinung des Gesetzgebers, der überwiegenden Ansicht in der Literatur und der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem Gemeinwesen die Aktivlegitimation zur Schuldneranweisung gemäss
Art. 291 ZGB
zu versagen.
3.4
Die Kritik an der Zulassung der Schuldneranweisung zugunsten des Staates zielt im Wesentlichen darauf ab, dass der Hauptzweck der Anweisung in der regelmässigen Zahlung existentiell notwendiger Beträge liege. Das subrogierende Gemeinwesen sei nicht in derselben Art wie eine Privatperson auf die Begleichung der Unterhaltsbeiträge angewiesen. Bei ihm bestehe weder eine besondere zeitliche Dringlichkeit bzw. existentielle Notwendigkeit noch ein Bedürfnis nach regelmässiger Zahlung. Dem Gemeinwesen stünden andere Mittel zur Geltendmachung der Unterhaltsbeiträge beim Pflichtigen - wie Mahnung und Betreibung - zur Verfügung. Da sich der Zweck der Schuldneranweisung für das Gemeinwesen damit in einer erleichterten Einforderung erschöpfen würde, erscheine dieses Mittel angesichts des damit verbundenen Eingriffs in die Persönlichkeit des Schuldners kaum als verhältnismässig (SUHNER, a.a.O., S. 47 ff., der seine Kritik aber ausdrücklich als rechtspolitische bezeichnet, da der gegenteilige Wille des Gesetzgebers zu
Art. 289 ZGB
klar sei; bezüglich
Art. 177 ZGB
ebenfalls kritisch HAUSHEER UND ANDERE, Berner Kommentar, 1999, N. 13b zu
Art. 177 ZGB
).
Dass die Situation des Gemeinwesens eine andere ist als diejenige des unterhaltsberechtigten Kindes, ist nicht zu verkennen. Dies rechtfertigt jedoch kein Abweichen vom Willen des Gesetzgebers. Es besteht kein Anlass, das Recht zur Schuldneranweisung als höchstpersönliches Nebenrecht der Unterhaltsforderung zu qualifizieren, welche nicht auf das Gemeinwesen übergeht. Es bestehen nämlich sachliche Gründe, dem Staat das Recht zur Schuldneranweisung zuzugestehen, auch wenn dies mit einer gewissen Zweckverlagerung dieses Instituts verbunden sein mag. Einerseits gehört die Alimentenbevorschussung für den Kindesunterhalt nach heutiger, weitverbreiteter Auffassung zu einem sachgerechten öffentlichen Sozialwesen (vgl.
Art. 293 Abs. 2 ZGB
; HEGNAUER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 293 ZGB
), auch wenn die Kantone frei sind, ob sie die Bevorschussung überhaupt vorsehen wollen und wie sie ein entsprechendes System ausgestalten (
BGE 106 II 283
E. 3 S. 285 f.). Andererseits handelt es
BGE 137 III 193 S. 201
sich eben nur um eine Bevorschussung, d.h. die Ausgaben sollen nicht dauerhaft zulasten der öffentlichen Hand bzw. der Steuerzahler gehen, sondern vom Pflichtigen zurückgefordert werden (SUHNER, a.a.O., S. 47). Dieser soll von seiner Nachlässigkeit nicht profitieren. Zum Zwecke dieses Regresses geht der Unterhaltsanspruch des Kindes auf das Gemeinwesen über (
Art. 289 Abs. 2 ZGB
). Es ist dabei der Einrichtung der Alimentenbevorschussung und damit dem Anliegen des Reformgesetzgebers, in der Versorgung des Kindes möglichst keine Lücken entstehen zu lassen (vgl. Botschaft Kindesrecht, a.a.O., S. 66 Ziff. 322.7), förderlich, wenn dem Gemeinwesen dieselben Inkassomöglichkeiten zustehen wie dem Kind (SUHNER, a.a.O., S. 47). Insofern erscheint es angebracht, dem Gemeinwesen die der Schuldneranweisung zugeschriebenen Vorteile (etwa Zeit- und Kostenersparnis gegenüber einem Betreibungsverfahren; SUHNER, a.a.O., S. 8; BASTONS BULLETI/FARINE, a.a.O., S. 46) ebenfalls zukommen zu lassen.
Die Anordnung der Schuldneranweisung kann den Betroffenen insbesondere gegenüber seinem Arbeitgeber blossstellen. Vorliegend befürchtet der Beschwerdegegner sogar seine Entlassung. Dies rechtfertigt jedoch nicht den Ausschluss des Gemeinwesens von der Geltendmachung der Schuldneranweisung. Eine Blossstellung droht auch bei einer dem Arbeitgeber angezeigten Lohnpfändung. Vielmehr ist solchen Einwänden im Rahmen der konkreten Entscheidfindung Rechnung zu tragen.
Art. 291 ZGB
ist eine "Kann"-Bestimmung; die Anordnung einer Schuldneranweisung liegt folglich im Ermessen des Gerichts. Dabei sind alle erheblichen Umstände, insbesondere auch die Situation des säumigen Unterhaltsschuldners zu berücksichtigen (HASELBACH, a.a.O., S. 186 ff.; HAUSHEER UND ANDERE, a.a.O., N. 7a zu
Art. 177 ZGB
; SUHNER, a.a.O., S. 51 ff.). In die Abwägung wird auch mit einfliessen dürfen, dass das subrogierende Gemeinwesen gerade nicht in existentieller Weise auf diese Inkassomöglichkeit angewiesen ist. Schliesslich kann berücksichtigt werden, dass bei hinreichend nachgewiesener Gefährdung der Arbeitsstelle mit einer sog. stillen Lohnpfändung unter Umständen die langfristig besseren Ergebnisse zu erzielen sind (dazu
BGE 83 III 17
E. 2 S. 20; GEORGES VONDER MÜHLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 45 zu
Art. 93 SchKG
). Um das Institut der Schuldneranweisung nicht seines Sinnes zu entleeren, sind solche Verweigerungsgründe allerdings nur zurückhaltend anzunehmen.
BGE 137 III 193 S. 202
3.5
Daraus ergibt sich, dass im Rahmen von
Art. 291 ZGB
keine Gründe ersichtlich sind, dem subrogierenden Gemeinwesen die Schuldneranweisung in allgemeiner Weise zu versagen.
3.6
Unbestritten ist, dass es vorliegend einzig um künftige Unterhaltsbeiträge geht. Rückständige Unterhaltsbeiträge sind hingegen nicht Gegenstand dieses Verfahrens (vgl. dazu Urteil 5P.75/2004 vom 26. Mai 2004 E. 3, in: SJ 2005 I S. 25; HEGNAUER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 291 ZGB
; je mit Hinweisen). Es bleibt zu untersuchen, ob die Vorinstanz dem Gemeinwesen die Schuldneranweisung für die künftigen Unterhaltsbeiträge verweigern durfte.
3.7
Gemäss Botschaft Kindesrecht (a.a.O., S. 65 Ziff. 322.62) beschlägt die Anweisung während des Zeitraums, für den sie angeordnet wird, auch zukünftige Leistungen und muss daher nicht - wie die Schuldbetreibung - für jede fällige Leistung wieder neu eingeleitet werden. Darin liege eine nicht zu unterschätzende Erleichterung der Rechtsverfolgung. Diese Ausführungen des Bundesrats leuchten ein. Wäre es anders, würde das Institut der Schuldneranweisung hinsichtlich der Sicherung des laufenden Unterhalts seines Sinnes beraubt. Die in die Zukunft gerichtete Anweisung bezieht sich demnach auf den jeweils fällig werdenden Betrag (HEGNAUER, a.a.O., N. 16 zu
Art. 291 ZGB
; unklar BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 4 zu
Art. 291 ZGB
). Im Übrigen anerkennt auch die Vorinstanz, dass der Unterhaltsgläubiger selber für die künftigen Kinderalimente Schuldneranweisung verlangen kann.
3.8
Die Vorinstanz hat aber dem Gemeinwesen die Schuldneranweisung für die künftigen Kinderalimente verweigert, da die Gemeinde nicht in diese künftigen, noch nicht fälligen Kinderunterhaltsforderungen subrogiert sei. Die einzelne Beitragsforderung gehe erst im Moment ihrer Entstehung auf das Gemeinwesen über und dieser Übergang trete ein, sobald, soweit und solange das Gemeinwesen für das Kind aufkomme (unter Hinweis auf HEGNAUER, a.a.O., N. 85 und 87 zu
Art. 289 ZGB
; DEGOUMOIS, a.a.O., S. 39).
Die Auffassung der Vorinstanz basiert auf der Vorstellung, dass das Gemeinwesen einzig in die einzelne, je fällig gewordene und von diesem anstelle des Unterhaltsschuldners beglichene Unterhaltsforderung subrogiert. Dies entspricht jedoch nicht den - mehr oder weniger explizit ausgedrückten - Vorstellungen des Gesetzgebers, der Lehre und der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Der Rechtsübergang umfasst mehr als die einzelne, periodisch fällig
BGE 137 III 193 S. 203
werdende Unterhaltsforderung. Vielmehr sollen dem subrogierenden Gemeinwesen grundsätzlich dieselben Rechte zustehen wie dem unterhaltsberechtigten Kind. Ausgeschlossen vom Übergang sind einzig höchstpersönliche Rechte, also Rechte, die an die Person des Berechtigten gebunden sind (
BGE 106 III 18
E. 2 S. 20). Dass das Recht zur Schuldneranweisung nicht höchstpersönlicher Natur ist, wurde bereits gesagt (oben E. 3.4). Der weite Rahmen der Subrogation zeigt sich etwa daran, dass dem Gemeinwesen die Befugnis zur Unterhaltsklage oder zur Klage auf Abänderung des Unterhaltsbetrags zusteht (Botschaft Kindesrecht, a.a.O., S. 64 Ziff. 322.6). Dabei handelt es sich um eine Befugnis, welche sich nicht auf den Übergang einer einzelnen Unterhaltsforderung stützen lässt. Mit der erfolgreichen Unterhaltsklage wird als Ausfluss des Rechts auf Unterhalt (
Art. 276 ZGB
) überhaupt erst ein Dauerschuldverhältnis geschaffen, welches anschliessend periodisch die je einzelnen Unterhaltsforderungen entstehen lässt. Mit HAFFTER (a.a.O., S. 213 f.) mag man als Gegenstand der Subrogation gemäss
Art. 289 Abs. 2 ZGB
folglich das Stammrecht auf Unterhalt und nicht die einzelne Beitragsforderung bezeichnen, wobei zu präzisieren ist, dass sich der Übergang einzig auf den in Form einer Geldzahlung zu erfüllenden Unterhaltsanspruch bezieht. Geht der Anspruch somit insgesamt über, soweit er vom Gemeinwesen tatsächlich anstelle des Pflichtigen erfüllt wird, so ist nur konsequent, wenn dem Gemeinwesen auch das Recht zusteht, die Schuldneranweisung mit Wirkung für die Zukunft zu verlangen, in derselben Weise wie dieses Recht auch dem unterhaltsberechtigten Kind zustand (HAFFTER, a.a.O., S. 214). Zum selben Ergebnis führt die dogmatische Konstruktion, dass die Legalzession nicht nur den einzelnen fällig gewordenen und bevorschussten Betrag umfasst, sondern den Anspruch auf alle während der Dauer der bewilligten Bevorschussung fällig werdenden Beträge (CYRIL HEGNAUER, Alimentenbevorschussung und Abtretung, ZVW 1991 S. 68). So wie künftige Forderungen rechtsgeschäftlich abgetreten werden können (
BGE 113 II 163
), können sie auch Gegenstand einer Legalzession sein. Wenn aber die künftigen Unterhaltsbeiträge Gegenstand der Subrogation sind, ist nur folgerichtig, dass dem Gemeinwesen auch die Schuldneranweisung für diese Beiträge offensteht. Anders entscheiden hiesse überdies, die Subrogation gemäss
Art. 289 Abs. 2 ZGB
im Zusammenhang mit der Schuldneranweisung nach
Art. 291 ZGB
zumindest eines grossen Teils ihres praktischen Zwecks zu berauben. Falls die Schuldneranweisung für rückständige Beträge
BGE 137 III 193 S. 204
zudem nicht zulässig sein sollte (vgl. Urteil 5P.75/2004 vom 26. Mai 2004 E. 3 mit Hinweisen, in: SJ 2005 I S. 25), wäre die Subrogation in das Recht zur Schuldneranweisung sogar ihres ganzen Nutzens beraubt, da es kaum mehr einen Anwendungsfall gäbe, in welchem das Gemeinwesen die Anweisung verlangen könnte. Das Gemeinwesen müsste diesfalls den Unterhaltsschuldner für jede bevorschusste Leistung erneut belangen bzw. so lange zuwarten, bis die Höhe der aufsummierten fälligen Beträge den Aufwand für die Durchsetzung rechtfertigt (vgl. HAFFTER, a.a.O., S. 214). Ein Nachteil der Zulässigkeit der Schuldneranweisung für künftige Unterhaltsbeträge kann darin gesehen werden, dass Änderungen in der Bevorschussung - mitunter rasch - eintreten können, z.B. infolge Wegzugs des Berechtigten aus dem bevorschussenden Gemeinwesen, und der Angewiesene davon keine Kenntnis erhält. Dieser Gefahr kann aber dadurch begegnet werden, dass das Gemeinwesen entsprechende Änderungen dem Angewiesenen mitzuteilen hat.
3.9
Daraus folgt, dass die Vorinstanz die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin zu Unrecht verneint hat. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Die Beschwerdeführerin hat einen reformatorischen Antrag auf Anordnung der fraglichen Schuldneranweisung gestellt. Das Bundesgericht kann allerdings nicht in der Sache selber urteilen und die Begründetheit der anbegehrten Vollstreckungsmassnahme prüfen, da die notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen noch nicht erstellt sind. Die Angelegenheit ist deshalb an das Gerichtspräsidium Lenzburg zur Beurteilung zurückzuweisen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
). Das Gericht wird dabei unter Berücksichtigung aller massgeblichen Umstände zu prüfen haben, ob die Schuldneranweisung zu gewähren sei oder nicht. Zudem wird zu berücksichtigen sein, dass das subrogierende Gemeinwesen nicht in das Existenzminimum des Schuldners eingreifen darf (
BGE 116 III 10
). Der Beschwerdegegner macht geltend, dass gegen ihn eine Lohnpfändung verfügt worden sei und er bereits jetzt am Existenzminimum lebe. Gegebenenfalls wird das urteilende Gericht demnach die Schuldneranweisung mit der Pfändung zu koordinieren haben (vgl.
BGE 110 II 9
E. 4b S. 16; THOMAS GEISER, Die Anweisung an die Schuldner und die Sicherstellung, ZVW 1991 S. 10 ff.; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 6 zu
Art. 291 ZGB
).


header:
Urteilskopf
134 I 199
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Scherr und Mitb. gegen Stadt Zürich und Bezirksrat Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_451/2007 vom 17. März 2008

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 3 und
Art. 29a BV
, Art. 49, 82 lit. c, 88 und 130 Abs. 3 und 4 BGG; Rechtsweggarantie, Letztinstanzlichkeit eines kantonalen Entscheids in Stimmrechtsangelegenheiten, unrichtige Rechtsmittelbelehrung.
Erfordernis einer richterlichen Behörde als letzte kantonale Rechtsmittelinstanz in kantonalen und kommunalen Stimmrechtsangelegenheiten (E. 1.2). Das kantonale Ausführungsrecht sieht die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht vor (E. 1.2.1).
Die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung war für die Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres erkennbar. Die Stimmrechtsbeschwerde wird dem Verwaltungsgericht zur Behandlung überwiesen (E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 134 I 199 S. 200
Der Gemeinderat Zürich genehmigte am 16. Dezember 2006 den Entwurf zum Budget der laufenden Rechnung und der Investitionsrechnung für das Jahr 2007 und lehnte dabei einen in der Budgetdebatte gestellten Antrag, die Ausgaben für die Sanierung der Hardbrücke nicht zu genehmigen, ab. Mit Beschlüssen vom 20. Dezember 2006 setzte der Stadtrat von Zürich das Instandsetzungsprojekt Hardbrücke fest und bewilligte als neue Ausgabe einen Objektkredit von 1,85 Mio. Franken für den Bau eines kombinierten Rad-/Gehwegs zwischen Hardplatz und Bahnhof Hardbrücke sowie gebundene Ausgaben von insgesamt 88,5 Mio. Franken für die Instandsetzung der Hardbrücke. Diese Finanzbeschlüsse wurden keinem Referendum unterstellt.
Niklaus Scherr und Mitbeteiligte gelangten gegen die Beschlüsse des Stadtrats mit Stimmrechtsrekurs an den Bezirksrat Zürich, der das Rechtsmittel am 5. Juli 2007 abwies und den für die Instandsetzung der Hardbrücke bewilligten Betrag als gebundene Ausgaben bezeichnete. Einen gegen den Entscheid des Bezirksrats erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 7. November 2007 ab, soweit er darauf eintreten konnte.
Mit als Stimmrechtsbeschwerde bezeichneter Eingabe vom 14. Dezember 2007 beantragen die im kantonalen Verfahren unterlegenen Rekurrenten unter anderem, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
Das Bundesgericht überweist die Eingabe der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 82 lit. c BGG
kann die Verletzung politischer Rechte geltend gemacht werden. Dazu zählt die Rüge, ein Finanzbeschluss sei zu Unrecht nicht dem Referendum unterstellt worden. Zur Beschwerde ist gemäss
Art. 89 Abs. 3 BGG
legitimiert, wer in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist. Dieses Erfordernis erfüllen
BGE 134 I 199 S. 201
die Beschwerdeführer. Die Beschwerdefrist von
Art. 100 Abs. 1 BGG
ist eingehalten.
1.2
Beschwerden betreffend Volksabstimmungen in kantonalen Angelegenheiten sind gegen Akte letzter kantonaler Instanzen zulässig (
Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG
). Die Kantone sehen gegen behördliche Akte, welche die politischen Rechte verletzen können, ein Rechtsmittel vor (
Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG
). Diese Pflicht erstreckt sich nicht auf Akte des Parlaments oder der Regierung (
Art. 88 Abs. 2 Satz 2 BGG
).
Vor dem Hintergrund von
Art. 29a BV
und der Zielsetzungen des Bundesgerichtsgesetzes hat das Bundesgericht entschieden, dass die Kantone als Rechtsmittelinstanz im Sinne von
Art. 88 Abs. 2 Satz 1 BGG
eine gerichtliche Behörde einsetzen müssen. Diese Pflicht besteht sowohl in kantonalen als auch in kommunalen Stimmrechtsangelegenheiten (Urteile des Bundesgerichts 1P.338/2006 und 1P.582/2006 vom 12. Februar 2007, E. 3.10, publ. in: ZBl 108/2007 S. 313; 1C_185/2007 vom 6. November 2007, E. 1.2 mit Hinweisen).
1.2.1
Die Kantone sind gemäss
Art. 130 Abs. 3 BGG
verpflichtet, innert zwei Jahren seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes die erforderlichen Ausführungsbestimmungen über die Zuständigkeit, die Organisation und das Verfahren der bundesgerichtlichen Vorinstanzen zu erlassen. § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG) schliesst die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht auf dem Gebiet von Wahlen und Abstimmungen grundsätzlich aus (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 43 N. 5). § 43 Abs. 2 VRG sieht jedoch vor, dass die Beschwerde an das Verwaltungsgericht auch in den Fällen von Abs. 1 zulässig ist, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht oder wenn es sich um eine Angelegenheit gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt. Nach § 5 der Verordnung des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 29. November 2006 über die Anpassung des kantonalen Rechts an das Bundesgerichtsgesetz (VO BGG; OS 61,480) ist unter Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht die ordentliche Beschwerde an das Bundesgericht zu verstehen. Diese genannte Verordnung des Regierungsrats trat gleichzeitig wie das Bundesgerichtsgesetz am 1. Januar 2007 in Kraft. Damit hat der Regierungsrat von der ihm in
Art. 130 Abs. 4 BGG
in
BGE 134 I 199 S. 202
Verbindung mit Art. 67 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV/ZH) eingeräumten Kompetenz Gebrauch gemacht, die Ausführungsbestimmungen in die Form nicht referendumspflichtiger Erlasse zu kleiden, sofern dies zur Einhaltung der Fristen nach den Absätzen 1-3 von
Art. 130 BGG
notwendig ist. Der Regierungsrat hat in § 5 VO BGG keine Vorbehalte in Bezug auf die früher nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterlegenen kantonalen Rechtsmittelentscheide und Stimmrechtsangelegenheiten angebracht (
Art. 82 lit. a und c BGG
). Dass er die zweijährige Übergangsfrist gemäss
Art. 130 Abs. 3 BGG
nicht ausgeschöpft hat, ist nicht zu beanstanden.
1.2.2
In der vorliegenden Angelegenheit sind kommunale Kreditbeschlüsse umstritten, welche wie erwähnt nach den Vorschriften des Bundesgerichtsgesetzes der ordentlichen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht unterliegen, nachdem ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelentscheid vorliegt. Gemäss § 43 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VRG in Verbindung mit § 5 VO BGG ist in solchen Fällen deshalb die Beschwerde an das kantonale Verwaltungsgericht zulässig. Das Verwaltungsgericht ist als einzige richterliche Behörde zur freien Sachverhaltsprüfung und zur Rechtsanwendung von Amtes wegen sowie zur Wahrung der Einheit des Verfahrens verpflichtet (Art. 110 f. BGG). Es ergibt sich, dass mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrats kein kantonal letztinstanzlicher Entscheid im Sinne von
Art. 88 Abs. 1 lit. a BGG
vorliegt.
1.3
Das Bundesgericht verzichtet in konstanter Praxis auf das Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn an der Zulässigkeit eines Rechtsmittels ernsthafte Zweifel bestehen (
BGE 132 I 92
E. 1.5 S. 94 mit Hinweisen). Solche Zweifel bestehen nach den vorstehenden Erwägungen nicht.
1.3.1
Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (
Art. 5 Abs. 3 BV
) ist zu beachten, dass der angefochtene Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung enthält, nach welcher gegen den Regierungsratsentscheid beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden könne. Aus einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien keine Nachteile erwachsen (
Art. 49 BGG
;
Art. 18 Abs. 2 KV/ZH
;
BGE 132 I 92
E. 1.6 S. 96). Wird aufgrund einer unrichtigen Belehrung ein falsches Rechtsmittel ergriffen, kann die Sache daher von Amtes wegen an die zuständige Instanz
BGE 134 I 199 S. 203
überwiesen werden (
BGE 123 II 231
E. 8b S. 239 f. mit Hinweisen). Allerdings geniesst nur Vertrauensschutz, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung nicht kennt und sie auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen können. Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn der Mangel für sie bzw. ihren Rechtsvertreter allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung ersichtlich ist. Dagegen wird nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur nachgeschlagen wird (vgl.
BGE 124 I 255
E. 1a/aa S. 258;
BGE 117 Ia 119
E. 3a S. 125,
BGE 117 Ia 421
E. 2a, je mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 1P.653/1997 vom 13. Februar 1998, publ. in: ZBl 100/1999 S. 80 ff.).
1.3.2
Der angefochtene Beschluss enthält eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung. Es war für die nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer nicht ohne Weiteres erkennbar, dass das Verwaltungsgericht als letzte kantonale Instanz zur Beurteilung der vorliegenden Stimmrechtsangelegenheit zuständig ist, da dies nicht dem Wortlaut von § 5 VO BGG und § 43 Abs. 2 VRG entnommen werden kann, sondern nur im Zusammenhang mit den Neuerungen, die sich aus der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ergeben, ersichtlich ist. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zur Behandlung zu überweisen (vgl.
BGE 132 I 92
E. 1.6 S. 96;
BGE 125 I 313
E. 5 S. 320 mit Hinweis).


header:
Urteilskopf
98 Ia 203
30. Arrêt du 2 février 1972 dans la cause Rosset et Clivaz contre Grand Conseil du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 89 OG
. Eine vor Beginn der Beschwerdefrist eingereichte Beschwerde ist zulässig (Erw. 1).
Kantonales Verfassungsrecht. Gesetzes- und Finanzreferendum. Die Voraussetzungen, unter denen ein gesetzgeberischer Erlass nach Art. 30 Ziff. 3 der Walliser KV der Volksabstimmung entzogen werden kann, sind alternativ und nicht kumulativ. Begriff des Dekrets von allgemeiner Tragweite (Erw. 4).
Diese Voraussetzungen gelten nicht auch für das Finanzreferendum nach Art. 30 Ziff. 4 der Walliser KV (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 98 Ia 203 S. 203
A.-
Le Grand Conseil du canton du Valais a adopté, le 2 février 1961, un décret concernant l'aide aux chemins de fer privés selon la loi fédérale du 20 décembre 1957. L'aide prévue consistait en une prise en charge des déficits d'exploitation et en subsides pour les améliorations techniques ou l'adoption
BGE 98 Ia 203 S. 204
d'un autre mode de transport. La durée du décret était limitée à cinq ans, soit aux années 1961 à 1965. Le décret, déclaré sans portée générale (art. 10), n'a pas été soumis à la votation populaire.
La validité de cet acte a été prorogée de cinq ans, soit jusqu'au 31 décembre 1970, par un nouveau décret, du 12 novembre 1965, qui n'a pas été soumis non plus à la votation populaire, en raison de sa durée limitée (art. 2).
Le 25 juin 1971, la même assemblée a adopté en second débat un nouveau décret, qui proroge derechef de cinq ans, soit jusqu'au 31 décembre 1975, la validité des deux précédents. Ce dernier décret a aussi été soustrait à la votation populaire, en raison de sa durée limitée (art. 2); il a été publié dans le Bulletin officiel du 20 août 1971.
B.-
Par mémoire du 1er juillet 1971, Lucien Rosset, à Sembrancher, et Clovis Clivaz, à Veyras, forment un recours de droit public et requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Grand Conseil relative au décret du 25 juin 1971. Ils soutiennent qu'en soustrayant le décret à la votation populaire, l'assemblée législative a violé l'art. 30 ch. 3 litt. a et ch. 4 Cst. cant.
C.-
Le Grand Conseil du canton du Valais, représenté par son président, propose que le recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement qu'il soit rejeté.
Invités à déposer un mémoire complétif, en vertu de l'art. 93 al. 2 OJ, les recourants ont confirmé leurs conclusions.
D.-
L'entrée en vigueur du décret a été suspendue par décision du Président de la Chambre de droit public, du 9 septembre 1971.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Adopté par le Grand Conseil le 25 juin 1971, le décret attaqué n'a été publié au Bulletin officiel par les soins du Conseil d'Etat (art. 53 ch. 2 Cst. cant.) que le 20 août 1971. Daté du 1er juillet 1971 et mis à la poste le même jour, l'acte de recours a ainsi été déposé avant que commence à courir le délai de l'art. 89 OJ. Le recours n'en est pas moins recevable. Selon la jurisprudence, le dépôt prématuré a pour seule conséquence de faire suspendre l'instruction jusqu'à la promulgation (arrêts non publiés Ladame, du 6 mars 1944, et St. Gallisch-Appenzellischer Jagdschutzverein, du 8 juillet 1946).
BGE 98 Ia 203 S. 205
2.
Le Grand Conseil, dans sa réponse, met en doute la qualité des recourants pour agir. A tort. Dans la mesure où ils possèdent le droit de vote en matière cantonale, Rosset et Clivaz sont recevables à se plaindre que le décret n'a pas été soumis au vote du peuple (art. 85 lit. a OJ; RO 89 I 260 s., 94 I 32, 97 I 28). Or cette condition est remplie, ainsi que l'attestent les déclarations des communes de Sembrancher et de Veyras, que les recourants ont produites à la demande du Président de la Chambre.
Le recours, qui satisfait pour le surplus aux conditions légales, est ainsi recevable.
3.
Saisi d'un recours fondé sur l'art. 85 lit. a OJ, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel cantonal, de même que celle des lois cantonales qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote (RO 97 I 663 consid. 3). Il s'impose toutefois une certaine retenue à l'égard de l'interprétation que donne de la constitution cantonale la plus haute autorité du canton: en cas de doute sur deux interprétations possibles, il ne s'écarte pas de celle que cette autorité retient (RO 94 I 33
;
97 I 32
/33; arrêt non publié Nigg, du 20 octobre 1971).
4.
De l'avis des recourants, le décret attaqué aurait dû être soumis au peuple, tant en vertu de l'art. 30 ch. 3 lit. a Cst. cant. que du ch. 4 de cette même disposition constitutionnelle, dont le texte est le suivant:
Art. 30: Sont soumis à la votation du peuple:
1. ...
2. ...
3. Les lois et décrets élaborés par le Grand Conseil, excepté:
a) les décrets qui ont un caractère d'urgence ou qui ne sont pas d'une portée générale et permanente. Cette exception doit, dans chaque cas, faire l'objet d'une décision spéciale et motivée,
b) ...
c) ...
4.
Toute décision du Grand Conseil entraînant une dépense extraordinaire de 200 000 fr., si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il suffit que l'une des trois hypothèses prévues à l'art. 30 ch. 3 lit. a Cst. cant. - urgence, défaut de portée générale, défaut de permanence
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- soit réalisée pour que le référendum ne s'impose pas. Les trois conditions ne sont donc pas cumulatives, mais alternatives (RO 87 I 38; arrêts non publiés Cathrein, du 15 juillet 1937; Lonza, du 26 septembre 1946; Couchepin, du 2 avril 1947; Perrig, du 20 décembre 1950; Nigg, du 20 octobre 1971).
En vertu de l'art. 30 ch. 3 lit. a 2e phrase Cst. cant., l'exclusion du vote populaire doit dans chaque cas particulier, faire l'objet d'une décision spéciale et motivée. Dans ses arrêts Perrig et Nigg, précités, le Tribunal fédéral a précisé la portée de cette disposition, en ce sens que le décret doit indiquer s'il est soustrait au référendum en raison de l'urgence, ou du défaut de portée générale, ou de son caractère non permanent, de plus amples motifs ressortant normalement de l'exposé des motifs et des débats parlementaires. Enl'espèce, on peut admettre que les motifs indiqués par le décret sont le défaut de permanence (directement mentionné) et le défaut de portée générale (indirectement invoqué par la référence au décret de 1961). En revanche, il ne peut être question de l'urgence, qui ne figure dans aucun des décrets et qui est invoquée pour la première fois dans la réponse du Grand Conseil. Ce point est du reste sans importance en l'espèce (cf. lit. b ci-dessous).
b) Pour décider si un décret est de portée générale, il ne faut pas se fonder sur son importance politique ou financière. C'est le contenu juridique de l'acte qui est déterminant: est considéré comme de portée générale l'acte qui établit une règle de droit, par opposition à celui qui a pour objet une mesure individuelle prise à propos d'un cas concret.
A s'en tenir au texte de l'art. 1er du décret de 1961, qui accorde une aide financière "aux sociétés de chemins de fer privés et aux sociétés de navigation en exploitation dans le canton, si ceux-ci poursuivent un but d'intérêt public et s'ils bénéficient d'une aide de la Confédération", on pourrait conclure que cette disposition a bien le caractère d'une règle abstraite et générale, applicable à un nombre indéterminé de cas. En réalité, il n'en est rien. Ainsi que cela résulte notamment du message du Conseil d'Etat concernant le décret de 1961, les bénéficiaires de l'aide cantonale sont exactement connus et peu nombreux. Il est pratiquement exclu que cette situation se modifie. Le décret ne vise donc qu'un nombre limité de cas concrets et institue une série restreinte de mesures individuelles. Cela suffit pour lui dénier une portée générale. Il pouvait ainsi
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être soustrait à la votation populaire en vertu de l'art. 30 ch. 3 lit. a Cst. cant. Le recours doit être rejeté en tant qu'il se fonde sur cette disposition, sans qu'il y ait lieu de rechercher si le Grand Conseil pouvait aussi exclure le référendum en raison du défaut de permanence ou de l'urgence.
5.
Les recourants soutiennent encore que le décret attaqué aurait dû être soumis au peuple en vertu de l'art. 30 ch. 4 Cst. cant.
a) Dans sa réponse, le Grand Conseil admet que les dépenses découlant du décret excéderont pour chaque année de sa validité le montant de 200 000 fr. Il n'y a donc pas à rechercher si c'est le montant total des dépenses ou le montant annuel qui est déterminant pour l'application de la disposition invoquée.
L'autorité cantonale ne conteste pas que la dépense en question "soit extraordinaire" au sens de l'art. 30 ch. 4 Cst. cant. Avec raison. Certes, la notion de "dépense extraordinaire" du droit valaisan est plus étroite que celle de "dépense nouvelle" telle qu'on l'entend généralement; selon la pratique valaisanne, une dépense est ordinaire et échappe au référendum - qu'elle soit couverte ou non par les recettes ordinaires du budget - lorsque le peuple, en approuvant la tâche définie par la loi, a implicitement approuvé la dépense que son exécution doit entraîner, quand bien même le projet ainsi soustrait au vote populaire pourrait encore être discuté dans son principe ou dans ses modalités (cf. RO 95 I 529 consid. 4). Mais en l'espèce, les dépenses que le décret attaqué entraîne ne peuvent s'appuyer sur aucune disposition légale précédemment votée par le peuple.
Enfin, le Grand Conseil ne soutient pas dans sa réponse que les dépenses qu'entraînera l'application de ce décret soient couvertes par les recettes ordinaires du budget. Il reconnaît expessément que dans ces conditions le décret devait être soumis au référendum.
b) Pour justifier néanmoins la décision de ne pas soumettre le décret à la votation populaire, le Grand Conseil soutient dans sa réponse que le référendum pouvait être exclu en raison de l'urgence et du défaut de permanence de l'acte. Il prétend ainsi appliquer au référendum financier les restrictions - ou du moins deux des trois restrictions - que prévoit en matière de référendum législatif l'art. 30 ch. 3 lit. a Cst. cant. Cette thèse ne trouve aucun appui dans le texte constitutionnel, qui ne contient pas de renvoi de l'une des dispositions à l'autre. Le Tribunal
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fédéral l'a déjà rejetée dans son arrêt Couchepin, du 15 mars 1961 (RO 87 I 40 consid. 3), en se référant notamment aux débats du Grand Conseil qui ont précédé l'adoption de la Constitution cantonale actuelle. Il résulte de cet arrêt que le référendum financier de l'art. 30 ch. 4 Cst. cant. s'applique à toute dépense qui ne découle pas d'une loi ou d'un décret voté par le peuple, en tant qu'elle dépasse 200 000 fr. et n'est pas couverte par les recettes ordinaires du budget; peu importe que cette dépense soit urgente, ou limitée dans le temps ou encore soit la conséquence d'une mesure sans portée générale. L'autorité cantonale, dans sa réponse, ne remet pas en cause cette jurisprudence. Il convient de la confirmer, sans la soumettre à un nouvel examen.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule le décret attaqué.