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Urteilskopf
123 IV 225
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1997 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1, 4, 38 Abs. 1 und 56 Abs. 2 LG;
Art. 43 Ziff. 1 LV
;
Art. 35 Abs. 6 BV
. Durchführung einer im Ausland veranstalteten, nach dem ausländischen Recht erlaubten lotterieähnlichen Unternehmung in der Schweiz.
Wer in der Schweiz Personen zu einem Treffen im Ausland einlädt, an dem sie über eine ausländische Unternehmung nach dem Schneeballsystem informiert und zur Teilnahme daran angeworben werden sollen, erfüllt, auch bei Zulässigkeit der Unternehmung nach dem ausländischen Recht, den Straftatbestand der Durchführung einer durch das schweizerische Lotteriegesetz verbotenen Lotterie.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 123 IV 225 S. 225
A.-
J. ist in der Funktion als sogenannter Unternehmensberater bei einer deutschen Unternehmung tätig, welche unter den Bezeichnungen "Diamond" bzw. "Mega Star Business" eine nach dem Schneeballsystem funktionierende Veranstaltung durchführte. Er
BGE 123 IV 225 S. 226
lud in der Schweiz zu verschiedenen Zeiten drei Personen aus dem Raum Basel zu Treffen in Deutschland ein, bei denen ihnen, zusammen mit zahlreichen anderen Personen, das System vorgestellt wurde und sie zur Teilnahme daran bewogen werden sollten. Das System ist für den Teilnehmer nur dann erfolgreich, wenn er ihm weitere Teilnehmer zuführen kann. Für die ersten beiden angeworbenen Teilnehmer erhält der Anwerber je DM 2'000.--, ab dem dritten angeworbenen Teilnehmer erhält er DM 3'000.--. Der von den Einsteigern bezahlte Betrag von DM 5'900.-- wird nach einem feststehenden Schlüssel unter verschiedene Personen aufgeteilt: DM 2'000.-- gehen an den Gastgeber, je DM 1'000.-- an den Grossunternehmer und an den Unternehmensberater, DM 1'100.-- an den Lizenzgeber und DM 800.-- an die organisierende Gesellschaft.
B.-
Der Polizeigerichts-Präsident Arlesheim verurteilte J. am 7. Mai 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz im Sinne von Art. 38 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) i.V.m.
Art. 1 und 4 LG
sowie
Art. 43 Ziff. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511)
zu einer Busse von 5'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies die von J. erhobene Appellation am 9. September 1997 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.-
J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 1 LG
sind die Lotterien verboten (Abs. 1). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Abs. 2). Nicht unter das Lotteriegesetz fallen sogenannte Tombolas (
Art. 2 LG
). Vom Lotterieverbot ausgenommen sind die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien, soweit deren Ausgabe und Durchführung aufgrund von Bewilligungen der zuständigen kantonalen
BGE 123 IV 225 S. 227
Behörden erlaubt sind (
Art. 3, 5 ff. LG
). Untersagt sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages (
Art. 4 LG
). Wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt, wird mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Die beiden Strafen können verbunden werden (
Art. 38 Abs. 1 LG
). Der Bundesrat ist befugt, auf dem Verordnungswege lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (
Art. 56 Abs. 2 LG
).
a) Nach Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz vollumfänglich verweist, hat der Beschwerdeführer durch die Anwerbung von drei Personen im Raum Basel zur Teilnahme an einer unter das Lotterieverbot fallenden Veranstaltung nach dem Schneeballsystem in der Schweiz eine lotterieähnliche Unternehmung durchgeführt und dadurch den Straftatbestand von
Art. 38 Abs. 1 LG
erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde im wesentlichen dieselben Einwände wie bereits im kantonalen Verfahren. Er bestreitet jedoch nicht mehr, dass die fragliche Veranstaltung nach dem Schneeballsystem funktionierte.
2.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in
Art. 1 StGB
festgelegten und sich auch aus
Art. 4 BV
und
Art. 7 EMRK
ergebenden Legalitätsprinzips geltend. Für eine Bestrafung der Durchführung von lotterieähnlichen Unternehmungen im allgemeinen und Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im besonderen fehle die erforderliche ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz.
Art. 56 Abs. 2 LG
sei keine genügende Grundlage. Zudem sei der Begriff der "lotterieähnlichen Unternehmung" im Sinne dieser Delegationsnorm viel zu unbestimmt.
a) Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der
BGE 123 IV 225 S. 228
Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingeführt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss
Art. 56 Abs. 2 LG
ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen.
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach
Art. 43 Ziff. 1 LV
sind den Lotterien gleichgestellt alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System) zur Anwendung kommt. Eine solche Veranstaltung liegt nach
Art. 43 Ziff. 1 LV
vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
b) Die Strafbarkeit der Durchführung von lotterieähnlichen Unternehmungen ergibt sich aus dem Lotteriegesetz selbst, nämlich aus Art. 56 Abs. 2 i.V.m.
Art. 4 und
Art. 38 LG
. Allerdings wird der Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung, anders als der Lotteriebegriff (siehe
Art. 1 Abs. 2 LG
), im Gesetz nicht definiert und werden darin auch keine Beispiele für lotterieähnliche Unternehmungen aufgeführt. Der Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung ist zwar weit gefasst, er ist aber ausreichend bestimmt. Seine Auslegung hat sich am Lotteriebegriff, wie er in
Art. 1 Abs. 2 LG
definiert wird, zu orientieren. Der Richter kann und muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung gemäss
Art. 43 LV
aufweist, sondern er kann und muss auch prüfen, ob die Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 LG
ähnlich ist.
c) Eine lotterieähnliche Unternehmung gemäss
Art. 56 Abs. 2 LG
ist eine Veranstaltung, welche dieses oder jenes Merkmal der
BGE 123 IV 225 S. 229
Lotterie im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 LG
nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterie aufweist. Dabei ist für die Abgrenzung gerade das Kriterium des Zufalls entscheidend; denn in bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Rechtsgeschäfts, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu letzterer siehe
BGE 99 IV 25
E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen bzw. Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei der Lotterie gemäss
Art. 1 Abs. 2 LG
ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von
Art. 56 Abs. 2 LG
neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (zum Ganzen WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 68 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 57 f.; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 87; siehe auch
BGE 98 IV 293
E. 3a S. 300).
d) Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem, wie sie in
Art. 43 Ziff. 1 LV
umschrieben werden, sind als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von
Art. 56 Abs. 2 LG
zu qualifizieren, deren Durchführung gemäss
Art. 38 LG
strafbar ist. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade in solchen Veranstaltungen lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen- oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung für "unbedingt nötig, will man die Idee verwirklichen, welche der Forderung eines eidgenössischen Lotteriegesetzes zugrunde liegt" (S. 68).
Wohl unterscheidet sich eine Veranstaltung nach dem Schneeballsystem von ihrer Anlage her in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von einer Lotterie im eigentlichen Sinne, bei welcher über Erwerb und Höhe der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellten Gewinne etwa durch Losziehung entschieden wird. Massgebend ist indessen allein, dass die vier Merkmale einer Lotterie gemäss
Art. 1 Abs. 2 LG
in ähnlicher Weise gegeben sind
BGE 123 IV 225 S. 230
wie bei einer Lotterie. Unstreitig mussten die Teilnehmer einen Einsatz leisten und wurde ihnen ein Gewinn in Aussicht gestellt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind auch die Planmässigkeit und das aleatorische Element gegeben.
Planmässigkeit im lotterierechtlichen Sinne liegt nicht nur dann vor, wenn ein Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund mathematischer Berechnungen für sich ausschliesst. Entscheidend ist allein, dass der Veranstalter sein Risiko ausschliesst. Darin liegt der Unterschied zum Glücksspiel und das Wesen der Planmässigkeit. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab. Bei einer wöchentlich durchgeführten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als etwa bei einem Wettbewerb (siehe dazu
BGE 123 IV 175
E. 2c). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung kein Risiko; dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
Auch das aleatorische Element ist bei Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 LV
gegeben. Solche Veranstaltungen führen rasch zu einer Marktsättigung bzw. Marktverengung mit der Folge, dass später hinzukommende Teilnehmer bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick es zunehmend schwerer haben, ihrerseits weitere Teilnehmer anzuwerben, so dass ihr Vorteil wesentlich vom Zufall abhängt. Das Schneeballsystem ist auf Marktverengung angelegt; der Zufall ist ihm immanent.
Art. 43 Ziff. 1 LV
ist somit durch
Art. 56 Abs. 2 LG
gedeckt.
e) Die Gleichstellung von Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem gemäss
Art. 43 Ziff. 1 LV
mit den Lotterien verstösst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch nicht gegen
Art. 35 Abs. 6 BV
. Wohl wird der Bund darin lediglich ermächtigt, auch in Beziehung auf Lotterien geeignete Massnahmen zu treffen. Die Verfassung definiert den Lotteriebegriff aber nicht. Dem Bundesgesetzgeber steht es frei, ob er den Lotteriebegriff umschreiben will oder nicht, und er kann im Falle einer Definition des Begriffs im Gesetz den Bundesrat zur Verhinderung von Lücken ermächtigen, auf dem Verordnungsweg Veranstaltungen, welche in Anbetracht der gesetzlichen Definition einer Lotterie ähnlich sind, den Lotterien gleichzustellen.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Durchführungshandlungen, die sich auf legale Veranstaltungen im Ausland
BGE 123 IV 225 S. 231
beziehen, vom Lotteriegesetz nicht erfasst werden und daher nicht verboten und strafbar seien. Die ihm zur Last gelegten Anwerbe-Handlungen beträfen eine sich in Deutschland abspielende Veranstaltung, die nach dem deutschen Recht legal sei. Das Lotteriegesetz enthalte keine Strafnorm, die Handlungen zum Zwecke ausländischer und erst noch legaler Veranstaltungen unter Strafe stelle. Im Gegenteil würden nach dem klaren Wortlaut von
Art. 4 und
Art. 38 LG
einzig die Ausgabe und die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie" untersagt und pönalisiert. Vorliegend gebe es aber keine durch das Lotteriegesetz verbotene Lotterie.
a) Verboten und strafbar sind gemäss
Art. 4 und
Art. 38 LG
die Ausgabe und (oder) die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie". Eine Veranstaltung ist dann eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie, wenn sie die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des Gesetzes aufweist, wenn sie also eine Lotterie im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 LG
ist und nicht als gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienende Lotterie (
Art. 3 LG
) von den zuständigen Behörden bewilligt worden (
Art. 5 ff. LG
) ist. Eine "durch dieses Gesetz verbotene Lotterie" ist mithin eine verbotene Lotterie im Sinne dieses Gesetzes. Darin erschöpft sich die Bedeutung und Tragweite der zitierten Formel. Aus ihr ergibt sich mithin nicht, dass Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
nur dann verboten und gemäss
Art. 38 LG
strafbar sind, wenn die Veranstaltung sich vollumfänglich in der Schweiz abspielt, wenn also insbesondere auch der Veranstalter selbst, der den Plan aufstellt, die Gewinne aussetzt und die Einsätze kassiert, seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat und daher ebenfalls unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
, etwa die Bekanntmachung einer Lotterie, das Feilbieten von Losen, die Ausrichtung der Gewinne, sind dann und deshalb verboten und gemäss
Art. 38 LG
strafbar, wenn und weil sie in der Schweiz vorgenommen werden und eine Veranstaltung betreffen, welche die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des Lotteriegesetzes aufweist. Unerheblich ist, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder eine ausländische und ob sie im letzteren Fall nach dem ausländischen Recht verboten oder erlaubt ist.
b) Das Lotteriegesetz unterscheidet zwischen der Ausgabe und der Durchführung einer Lotterie. Sind die Ausgabe und die Durchführung einer gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterie im Ausgabekanton bewilligt worden (siehe
Art. 5 ff. LG
), so darf die Lotterie nicht ohne weiteres auch in einem anderen Kanton durchgeführt
BGE 123 IV 225 S. 232
werden. Vielmehr bedarf es auch für diese Durchführung einer Bewilligung des betreffenden Kantons (
Art. 14 LG
). Im Ausland ausgegebene Prämienanleihen dürfen in der Schweiz nur mit Bewilligung des Eidg. Finanzdepartements durchgeführt werden (
Art. 24 ff. LG
,
Art. 29 ff. LV
). Die Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz ist im Lotteriegesetz und in der Lotterieverordnung nicht geregelt. Das bedeutet nicht, dass sie ohne weiteres erlaubt sei, sondern es bedeutet vielmehr, dass die Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz gar nicht bewilligungsfähig und damit verboten ist.
c) Das Lotteriegesetz bezweckt u.a., Personen in der Schweiz vor der Leistung von Einsätzen in der Hoffnung auf (wesentlich) vom Zufall abhängige Gewinne zu schützen. In Anbetracht dieses Gesetzeszwecks ist es unerheblich, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder beispielsweise eine deutsche und ob sie nach dem deutschen Recht erlaubt sei. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
in der Schweiz erlaubt und straflos bleiben, wenn sie sich nicht auf eine schweizerische, sondern auf eine ausländische und nach dem ausländischen Recht erlaubte Veranstaltung beziehen.
d) Die Durchführungshandlungen gemäss
Art. 4 LG
sind nicht bloss Teilnahmehandlungen im Sinne von Art. 24 f. StGB an einer "Haupttat" der Veranstaltung einer Lotterie, sondern sie sind als eigenständige Tatbestände ausgestaltet. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es daher unerheblich, ob der Veranstalter seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat und ob die Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten und strafbar ist oder nicht. Weder aus der systematischen noch aus der teleologischen Auslegung ergibt sich, dass nach dem schweizerischen Recht als selbständige Straftatbestände ausgestaltete Handlungen, die der Sache nach Teilnahmehandlungen an ausländischen Handlungen sind, in Anwendung des Grundsatzes der Akzessorietät prinzipiell nur dann strafbar sein können, wenn die ausländische "Haupttat" auch nach dem ausländischen Recht strafbar ist. Eine solche Annahme verbietet sich gerade in einem Fall der hier zu beurteilenden Art. Ob und in welchem Umfang die Ausgabe und die Durchführung von Lotterien
BGE 123 IV 225 S. 233
und lotterieähnlichen Unternehmungen zu verbieten und gar unter Strafe zu stellen sind, ist weitgehend eine gesellschaftspolitische Frage, welche in den einzelnen Staaten ganz unterschiedlich entschieden werden kann. Wenn der schweizerische Gesetzgeber die Ausgabe und/oder die Durchführung von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen in der Schweiz verbietet und unter Strafe stellt, dann sollen davon nach der "ratio legis" auch Durchführungshandlungen in der Schweiz erfasst sein, die sich auf ausländische Lotterien oder lotterieähnliche Unternehmungen beziehen. Die Strafbarkeit von als selbständige Straftatbestände ausgestalteten Durchführungshandlungen in der Schweiz kann nicht in quasi analoger Anwendung des Akzessorietätsprinzips davon abhängig sein, ob die ausländische Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten bzw. strafbar ist. Das muss im besonderen für Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem gelten, die möglicherweise nach dem ausländischen Recht allein zufolge von Gesetzeslücken nicht verboten bzw. strafbar sind.
e) Allerdings ist die Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305bis StGB
bei einer Haupttat im Ausland gemäss Ziff. 3 dieser Bestimmung nur unter der Voraussetzung strafbar, dass die ausländische Haupttat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung bringt indessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keinen allgemein gültigen Grundsatz zum Ausdruck, dass ein Verhalten in der Schweiz, welches an ein ausländisches Geschehen anknüpft, nur unter der Voraussetzung bestraft werden kann, dass das ausländische Geschehen auch im Ausland strafbar ist. Das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit der ausländischen Haupttat gemäss
Art. 305bis Ziff. 3 StGB
ergibt sich vielmehr daraus, dass die Geldwäscherei in der Schweiz auch bei einer ausländischen Haupttat strafbar ist, was eine Ausnahme vom Grundsatz darstellt, dass das schweizerische Recht nur die schweizerische Rechtspflege schützt (siehe dazu STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 54 N. 39). Daraus kann für den hier zu beurteilenden, gänzlich anders gelagerten Fall der Durchführung einer ausländischen und nach dem ausländischen Recht erlaubten bzw. jedenfalls nicht strafbaren Lotterie respektive lotterieähnlichen Unternehmung in der Schweiz nichts abgeleitet werden.
f) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich schliesslich ebenfalls, dass auch Durchführungshandlungen in der Schweiz in bezug auf ausländische Lotterien ungeachtet der im Ausland geltenden Regelung nach dem Lotteriegesetz verboten und strafbar sein sollen. Der bundesrätliche Entwurf von 1918, der noch auf eine Definition des Lotteriebegriffs verzichtete, untersagte in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich die Errichtung und den Betrieb von Lotterien sowie die Ankündigung und den Verkauf von Losen ausländischer Lotterien (BBl 1918 IV 356). Gemäss einer Bemerkung in der bundesrätlichen
BGE 123 IV 225 S. 234
Botschaft "ist klar", dass "man auch den Kollekteuren und Losverkäufern der grossen ausländischen Klassen- und Zahlenlotterien das Handwerk legen muss", "wenn man im Inland die Errichtung und den Betrieb von Lotterien verunmöglicht" (BBl 1918 IV 344). Der Entwurf der ständerätlichen Kommission definierte den Lotteriebegriff (Art. 1 Abs. 2) und umschrieb die untersagte Ausgabe und Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie" (Art. 4 und 5) ungefähr gleich wie nun das Lotteriegesetz. Er nahm im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf nicht mehr ausdrücklich Bezug auf ausländische Lotterien (Sten.Bull. StR 1921 S. 23). Dessenungeachtet hielt der Berichterstatter im Ständerat, Andermatt, in seinem Votum zur Eintretensfrage fest, der Gesetzgeber betrachte die Lotterie als eine ethisch nicht einwandfreie und der Volkswohlfahrt nicht zuträgliche Veranstaltung und untersage deshalb "die inländischen und ausländischen Lotterien auf Schweizer Boden". Das Verbot der Lotterien bilde die Regel, die Erlaubnis lediglich die Ausnahme (Sten.Bull. StR 1921 S. 33).
g) Der Beschwerdeführer weist in diesem Punkt abschliessend darauf hin, bei der hier vertretenen Auffassung müssten folgerichtig alle in der Schweiz befindlichen Gelder aus dem Betrieb ausländischer Lotterien und eventuell auch Spielkasinos, soweit diese nach dem schweizerischen Recht nicht zulässig wären, eingezogen und die Betreiber strafrechtlich verfolgt werden. Strafbar wäre auch die Werbung in den Medien und in Reiseprospekten für den Besuch und die Teilnahme an ausländischen, in der Schweiz unzulässigen Lotterien, Kasinos usw.
Es ist hier nicht darüber zu befinden, welche Folgen sich aus dem Verbot und der Strafbarkeit von Durchführungshandlungen in der Schweiz betreffend ausländische, legale Lotterien aller Art bei konsequenter Anwendung des Lotteriegesetzes ergeben. Zu beurteilen ist hier allein die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Anwerbung von drei Personen in der Schweiz zur Teilnahme an einer deutschen Veranstaltung nach dem Schneeballsystem.
Im übrigen hat die Vorinstanz keine Gewinne eingezogen. Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz neben
Art. 43 LG
betreffend die Konfiskation, der die Gewinne nicht erwähnt, Art. 58 f. StGB betreffend die Einziehung ergänzend anwendbar seien und ob und inwiefern gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Straflosigkeit des Einlegens in eine Lotterie (
Art. 38 Abs. 2 LG
) bei verbotenen Lotterien im allgemeinen und bei Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im besonderen
BGE 123 IV 225 S. 235
allfällige Gewinne im erforderlichen Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung stehen.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in der Schweiz keine Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
vorgenommen. Er habe in der Schweiz lediglich einige Personen zu einem Essen nach Deutschland eingeladen, an welchem erst über die Veranstaltung informiert worden sei. Damit habe er die Veranstaltung nicht in der Schweiz bekanntgemacht.
a) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, nahm der Beschwerdeführer Kontakt mit ca. drei Personen aus der Region Basel auf und lud sie nach Deutschland an die Geschäftsvorstellungen ein. In tatsächlicher Hinsicht habe es sich dabei nicht bloss um die Einladung von Personen zu einem Nachtessen ohne Angabe von Art und Zweck der Veranstaltung, sondern um eine koordinierte Anwerbung und Kontaktaufnahme von potentiellen Teilnehmern gehandelt, die sich immerhin schon ein erstes Mal finanziell verpflichtet hätten.
b) Diesen Ausführungen kann nicht entnommen werden, was der Beschwerdeführer den eingeladenen Personen noch in der Schweiz über die Unternehmung mitteilte, über die sie in Deutschland informiert werden sollten. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen kann daher nicht entschieden werden, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von
Art. 4 LG
bekanntgemacht habe. Eine Rückweisung der Sache nach
Art. 277 BStP
zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen erübrigt sich jedoch aus nachfolgenden Gründen.
c) Die in
Art. 4 LG
erwähnten Durchführungshandlungen sind auf Lotterien im eigentlichen Sinne zugeschnitten. Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Gerade bei den nach dem Schneeballsystem funktionierenden lotterieähnlichen Unternehmungen sind auch die der Anwerbung neuer Teilnehmer dienenden Handlungen als Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer lud die von ihm in der Schweiz angesprochenen Personen zu einem Treffen in Deutschland ein, wo sie über das Unternehmen informiert und zur Teilnahme daran gewonnen werden sollten. Die Einladung in der Schweiz zu diesen Zwecken war damit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der ersten Instanz ein Akt der Anwerbung von neuen Teilnehmern und fällt daher unter
Art. 4 LG
.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 436
80. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 3. Dezember 1996 i.S. C. Ltd. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 242 SchKG
; Fristansetzung zur Anhebung der Aussonderungsklage.
Nur wenn sich die von einem Dritten angesprochene Sache im ausschliesslichen Gewahrsam der Konkursmasse befindet, ist die Konkursverwaltung berechtigt, dem Drittansprecher nach
Art. 242 Abs. 2 SchKG
eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Aussonderungsklage anzusetzen (E. 2a).
Hat die Konkursverwaltung die von einem Dritten angesprochenen Vermögenswerte im Verlauf des Konkursverfahrens veräussert und dadurch den Gewahrsam an der Sache verloren, gelangt als Surrogat der veräusserten Gegenstände der Erlös - als für den Drittansprecher auszuscheidender Vermögenswert - in den Gewahrsam der Konkursmasse (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 436
BGE 122 III 436 S. 436
Im Konkurs der R. AG soll die ausseramtliche Konkursverwaltung im Verlauf des Verfahrens angeblich einen Grossteil der Aktiven der Gemeinschuldnerin - inklusive die Rechte an drei Patenten - an die A. AG verkauft haben. Mit Kollokationsverfügung vom 13. August 1996 wies die Konkursverwaltung u.a. den von der C. Ltd. geltend gemachte Aussonderungsanspruch für drei Patente ab und setzte der C. Ltd. eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Aussonderungsklage nach
Art. 242 Abs. 2 SchKG
an. Eine von der C. Ltd. gegen diese Fristansetzung erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 2. September 1996 ab.
BGE 122 III 436 S. 437
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 242 Abs. 1 SchKG
verfügt die Konkursverwaltung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden; hält sie den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten nach
Art. 242 Abs. 2 SchKG
eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage an. Um über die Herausgabe beweglicher Sachen zu verfügen und Dritten, deren Eigentumsansprache für unbegründet gehalten wird, Frist anzusetzen, muss sich die betreffende Sache im ausschliesslichen Gewahrsam der Masse befinden (
BGE 93 III 96
E. 3 S. 102 f.). Andernfalls obliegt es der Masse oder gegebenenfalls den Abtretungsgläubigern nach
Art. 260 SchKG
, gegen den Dritten, der Gewahrsam an den Vermögenswerten hat, auf Herausgabe der Sache zu klagen (
BGE 110 III 87
E. 2a S. 90 mit Hinweis). Für die Bestimmung des Gewahrsams kommt es im Konkursverfahren auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung an, in welchem Zeitpunkt der Gemeinschuldner die Verfügungsgewalt über sein Vermögen verliert (
Art. 197 SchKG
); damit verhält es sich im Konkurs analog zum Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG, wo auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem der Betriebene seine tatsächliche Verfügungsgewalt durch Pfändung (
Art. 96 SchKG
) oder Arrestierung (
Art. 275 SchKG
) verliert (vgl.
BGE 110 III 87
E. 2c S. 92 f. mit Hinweisen).
b) Die Rekurrentin hält dafür, dass der vorliegende Sachverhalt nicht unter diese Rechtsprechung falle; vielmehr sei für die Frage, ob eine Frist nach
Art. 242 Abs. 2 SchKG
anzusetzen sei und sie demnach Aussonderungsklage erheben müsse,
BGE 24 I 719
ff. massgebend. In diesem Urteil hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Frage der Parteirollenverteilung der Zeitpunkt, in dem der Streit angehoben werde, und nicht jener der Konkurseröffnung oder der Inventaraufnahme massgebend sei; in diesem Fall hatte die Masse zwar mit der Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Sache erlangt, sich dieser aber danach begeben, weshalb die dem Gläubiger gegenüber verfügte Fristansetzung nach
Art. 242 Abs. 2 SchKG
aufgehoben wurde (E. 2 S. 723 f.). Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die faktischen Verhältnisse zwischen Konkurseröffnung und Einleitung des Aussonderungsprozesses verändert hatten.
c) Die Frage, ob
BGE 110 III 97
ff. einer eigentlichen Praxisänderung gleichkomme und insoweit der dem
BGE 24 I 273
ff. zugrundeliegende
BGE 122 III 436 S. 438
Sachverhalt heute anders beurteilt werden müsste - wie dies die Vorinstanz geltend macht und von der Rekurrentin bestritten wird -, kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben. Einerseits ist unbestritten, dass die Masse mit der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Patenten erlangt hatte. Anderseits unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt von dem von den Parteien angerufenen Entscheid. Während in dem vom Bundesgericht in
BGE 24 I 723
ff. entschiedenen Fall die Konkursverwaltung die umstrittenen Sachen dem Eigentumsansprecher zur freien Verfügung herausgegeben und dieser dadurch die faktische Verfügungsgewalt darüber erlangt hatte, verkaufte die Konkursverwaltung die Sachen im vorliegenden Fall an eine Drittperson. Hat aber die Konkursverwaltung Gegenstände in ihrem Vermögen einem Dritten veräussert, wird die Forderung auf den an Stelle der Sache getretenen Erlös nicht zu einer einfachen Massaforderung, die erst nach Deckung der Kosten Anspruch auf Befriedigung hätte; vielmehr ist die eingezogene - eventuell das Recht auf die noch ausstehende - Gegenleistung vor der Befriedigung der Massagläubiger aus der Konkursmasse auszuscheiden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1911, N. 3.A. zu Art. 242 a.E.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage, Lausanne 1993, S. 332, § 2 III). Als Surrogat der vom Dritten angesprochenen, zwischenzeitlich aber veräusserten Gegenstände fällt die entsprechende Gegenleistung des Dritterwerbers als für den Ansprecher auszuscheidende Vermögenswerte in die Konkursmasse, so dass sich diese Gegenleistung im Gewahrsam der Konkursverwaltung befindet. Der Rekurrentin ist zwar beizupflichten, dass die Konkursverwaltung den Gewahrsam nach der Konkurseröffnung freiwillig aufgegeben hat, doch übersieht sie, dass der Konkursverwaltung im Gegenzug der Gewahrsam an der Gegenleistung zugefallen ist. Aus diesem Grund ist auf jeden Fall das Verfahren nach
Art. 242 SchKG
durchzuführen; es trifft somit nicht zu, dass die Fristansetzung nach
Art. 242 Abs. 2 SchKG
zur Anhebung der Aussonderungsklage keinen Sinn mehr mache, da sich der Aussonderungsanspruch nunmehr gegen die eingezogene bzw. noch ausstehende Gegenleistung richtet. Es ist daher in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass die Konkursverwaltung eine Verfügung über den Anspruch getroffen und der Beschwerdeführerin Frist zur Klage angesetzt hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.


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Urteilskopf
109 V 95
19. Auszug aus dem Urteil vom 30. August 1983 i.S. H. gegen Ausgleichskasse Chemie und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers.
Kann die Kontrollstelle einer Aktiengesellschaft haftbar werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 109 V 95 S. 95
Im Konkurs der Firma N. AG kam die Ausgleichskasse Chemie mit einer Forderung von Fr. 33'261.--, die sich zur Hauptsache aus paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit von Mai 1976 bis Juli 1977 zusammensetzte, zu Verlust. Gestützt auf
BGE 109 V 95 S. 96
Art. 52 AHVG
forderte sie diesen Betrag als Schadenersatz u.a. von Johann H., weil dieser seit Jahren die Aufgabe einer Kontrollstelle für die Firma N. AG versehen habe. Gegen die entsprechende Verfügung erhob Johann H. Einspruch, worauf die Ausgleichskasse bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Klage einreichte.
Die Rekurskommission bejahte die Haftung dem Grundsatz nach, wies die Sache aber zur Neuberechnung des Schadens an die Ausgleichskasse zurück.
Johann H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Die Ausgleichskasse beantragt deren Abweisung, das Bundesamt für Sozialversicherung dagegen die Gutheissung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die Rekurskommission bezeichnete Johann H. als Kontrollstelle der AG im Sinne von
Art. 727 ff. OR
. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dies bestritten mit dem Hinweis darauf, dass Johann H. Angestellter der Firma N. AG gewesen sei, was von Gesetzes wegen (
Art. 727 Abs. 2 OR
) die Funktion als Kontrollstelle ausschliesse. Aufgrund der vorliegenden Akten lässt sich nicht zuverlässig beurteilen, ob Johann H. Angestellter der AG war oder deren Kontrollstelle oder ob er allenfalls während getrennter Zeitabschnitte sowohl in der einen wie in der andern Funktion tätig gewesen ist. Die Frage kann indessen aus den nachfolgenden Gründen offenbleiben.
Falls und insoweit Johann H. Angestellter der AG war, konnte er nicht gleichzeitig als Kontrollstelle im Sinne von
Art. 727 ff. OR
eingesetzt sein. Insofern entfällt eine Haftung nach
Art. 52 AHVG
mangels Organstellung.
Hinsichtlich der Kontrollstelle einer AG ist zunächst zu beachten, dass zwar einerseits ihre Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Geschäftsführung beschränkt sind, zumal sie keine Verwaltungsaufgaben erfüllen darf (
Art. 731 Abs. 1 Satz 2 OR
) und mithin begangene Fehler der Geschäftsleitung nicht selber beheben kann, dass sie aber anderseits verpflichtet ist, den Präsidenten des Verwaltungsrates und allenfalls auch die Generalversammlung über wahrgenommene Mängel zu informieren (
Art. 729 Abs. 3 OR
) und damit zur Vermeidung künftiger Unregelmässigkeiten beizutragen. Eine Verletzung dieser Pflicht als Organ der AG kann eine Haftung nach
Art. 52 AHVG
begründen.
BGE 109 V 95 S. 97
Johann H. macht geltend, er sei zunächst ausschliesslich als Vertreter im Aussendienst tätig gewesen und ab Oktober 1976 daneben zu 25% als Buchhaltungsgehilfe beschäftigt worden, ohne über kaufmännische Ausbildung oder Erfahrung zu verfügen; im Buchhaltungssektor seien ihm vom Buchhalter vorwiegend untergeordnete Arbeiten zugewiesen worden. Es ist nicht auszuschliessen, dass er bei diesen Tätigkeiten Kenntnis davon erhielt, dass die Beitragsabrechnung und Beitragszahlung mangelhaft waren. Indessen kann es ihm nicht als grobe Nachlässigkeit angelastet werden, wenn er es unterliess, den Verwaltungsratspräsidenten auf die Ausstände aufmerksam zu machen, weil davon auszugehen ist, dass dieser darüber ohnehin im Bilde war. Eine Haftung des Johann H. ist daher auch für den Fall zu verneinen, dass er - allenfalls zumindest zeitweise - als Kontrollstelle (und nicht als Angestellter) der AG eingesetzt gewesen sein sollte.


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Urteilskopf
127 IV 20
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 Rahmenabkommen über die Grenzabfertigung mit Deutschland;
Art. 3 und 305bis StGB
; Geldwäscherei durch versteckten Geldtransport über die Landesgrenze, örtliche Zuständigkeit und anwendbares Recht.
Nach dem Rahmenabkommen sind die Schweizer Behörden zur Strafverfolgung zuständig und schweizerisches Recht anwendbar, wenn das strafbare Verhalten mit dem Grenzübertritt in Zusammenhang steht. Bei Geldwäscherei durch internationale Geldtransporte kann die Strafverfolgung auch im Transitstaat erfolgen (E. 2).
Geldwäscherei ist gegeben, wenn aus dem Drogenhandel stammendes Geld in einem Fahrzeug versteckt und über die Grenze gebracht wird (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 127 IV 20 S. 21
X. und Y. wurden am 20. November 1996 bei ihrer Einreise in die Schweiz am Zollamt Stein/Bad Säckingen von den Schweizer Grenzwachtbeamten angehalten und einer Kontrolle unterzogen. Das Zollamt befindet sich aufgrund des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen und die Grenzabfertigung in Verkehrsmitteln während der Fahrt vom 1. Juni 1961 (SR 0.631.252.913.690, nachfolgend: Rahmenabkommen) auf deutschem Gebiet (Vereinbarung zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Errichtung nebeneinanderliegender Grenzabfertigungsstellen am Grenzübergang Stein/Bad Säckingen vom 29. August 1979 [SR 0.631.252.913.693.5]).
Bei der Untersuchung des Fahrzeugs kamen unterhalb des Armaturenbretts eingebaut 650'000.- Deutsche Mark und 280'000.- dänische Kronen zum Vorschein, welche Beträge sichergestellt wurden.
Eine Untersuchung der sichergestellten Banknoten durch das Institut für Rechtsmedizin in Bern (IRM) ergab, dass 35% der DM und 60% der dänischen Kronen mit Kokain kontaminiert waren.
BGE 127 IV 20 S. 22
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach X. mit Entscheid vom 27. Januar 2000 der bandenmässigen Geldwäscherei schuldig und verurteilte ihn zu einer Strafe von 2 3/4 Jahren Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 20'000.-.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die örtliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörden zur strafrechtlichen Verfolgung und Beurteilung des Vorwurfs der Geldwäscherei, da die Grenzkontrolle auf deutschem Gebiet stattgefunden hat. Seiner Ansicht nach hat der Beschwerdeführer nicht gegen schweizerische Vorschriften zur Grenzabfertigung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 2 Ziff. 1 des Rahmenabkommens verstossen, womit auch keine Zuständigkeit der Schweiz nach Art. 4 des Rahmenabkommens begründet werden könne; es gelte ausschliesslich das Strafrecht des Gebietsstaates, hier Deutschland.
a) Die Vorinstanz bejaht die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden und die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts gestützt auf Art. 4 und Art. 2 Ziff. 1 des Rahmenabkommens. Im vorliegenden Fall handle es sich um ein im Zusammenhang mit dem Grenzübertritt begangenes Delikt, welches gleich zu behandeln sei wie ein auf dem Gebiet der Schweiz begangenes Delikt.
b) aa) Grenzabfertigung im Sinne des Rahmenabkommens bedeutet die Anwendung aller Rechts- und Verwaltungsvorschriften der beiden Staaten, die sich auf den Grenzübertritt von Personen sowie die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Waren, Fahrzeugen und anderen Vermögensgegenständen beziehen (Art. 2 Ziff. 1). Sie wird von den Bediensteten des Nachbarstaates im gleichen Umfang und mit den gleichen Folgen wie in ihrem Land durchgeführt (Art. 4 Abs. 1). Die Strafgerichtsbarkeit bei Verstössen gegen Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die sich auf die Grenzabfertigung beziehen, wird ebenfalls von den Behörden des Nachbarstaates ausgeübt (Art. 4 Abs. 2). Im Übrigen gilt in der Zone jedoch das Recht des Gebietsstaates (Art. 4 Abs. 3). Festnahmen dürfen nur wegen Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften über die Grenzabfertigung des Nachbarstaates erfolgen, oder wenn Personen von den Behörden des Nachbarstaates gesucht werden (Art. 4 Abs. 1). Angehörige des Gebietsstaates dürfen auf dessen Gebiet nicht festgenommen und in den Nachbarstaat verbracht werden, sondern nur zur Feststellung
BGE 127 IV 20 S. 23
des Tatbestandes vorgeführt werden, wobei ein Bediensteter des Gebietsstaates beizuziehen ist (Art. 5 Abs. 1).
bb) Das Rahmenabkommen wurde zur Beschleunigung und Vereinfachung der beiderseitigen Grenzabfertigungen geschaffen. Es bildet die notwendige staatsvertragliche Grundlage, damit die Zoll- und Polizeiorgane ihre Aufgaben mit den gleichen Befugnissen wie auf eigenem Staatsgebiet erfüllen können. In zwei gleich lautenden, nicht veröffentlichten Entscheiden von 1988 ist das Bundesgericht zum Schluss gelangt, dass nichts gegen eine teleologische Auslegung von Staatsverträgen spricht und der Begriff der Grenzabfertigung des Rahmenabkommens weit auszulegen ist:
"Der Zweck des Abkommens, den Übergang über die gemeinsame Grenze zu erleichtern, ergibt sich aus der Präambel. Dieses Ziel wollen die beiden Staaten erreichen, indem sie nebeneinander liegende Grenzabfertigungsstellen errichten und die zuständigen Bediensteten des einen Staates ermächtigen, ihre Befugnisse auf dem Gebiet des andern Staates auszuüben (Art. 1 Abs. 2 lit. a und c). Da diese Befugnisse lediglich im Rahmen des Abkommens ausgeübt werden können (lit. c), ergibt sich auch hieraus nichts für die Auslegung des Art. 2 Ziff. 1. (...) Aus (der) Botschaft ergibt sich, dass eine Zusammenlegung der Grenzabfertigungsstellen nur unter der Bedingung als sinnvoll und zweckmässig erachtet wird, dass der Nachbarstaat in der Zone nebst den Zoll- auch seine Polizeikontrollen durchführen kann. Müssten letztere vorgängig auf eigenem Staatsgebiet vorgenommen werden, würde der Zweck des Rahmenabkommens, den Grenzübergang zu erleichtern, vereitelt. Deshalb drängt sich eine weite Auslegung der 'Rechtsvorschriften, die sich auf den Grenzübertritt beziehen', auf und zwar in dem Sinne, dass darunter nicht nur die eigentlichen Zollbestimmungen (SR 63) fallen, sondern auch Vorschriften nicht zollrechtlicher Bundeserlasse (vgl. Art. 59 Zollgesetz vom 1. Oktober 1925, [ZG; SR 631.0]). Mit Ausnahme von Art. 5 Abs. 1 des Abkommens ist übrigens nicht ersichtlich, dass mit dem Staatsvertrag eine Beschränkung der Befugnisse der Zollorgane vorgenommen werden sollte."
(Auszug aus dem nicht veröffentlichten Urteil vom 10. Juni 1988 i.S. Eidgenössische Zollverwaltung gegen D., 6S.5/1988, E. 5b).
Den Reisenden entsteht durch die Verlegung der Grenzkontrolle in ein fremdes Territorium rechtlich gesehen kein Nachteil. Ob sie bei der Ein- und Ausreise an der Grenze selbst, in einem fahrenden Zug oder bei einem auf dem Gebiet des Nachbarstaates gelegenen Grenzposten kontrolliert werden, bildet keinen wesentlichen Unterschied (Botschaft des Bundesrates zum Rahmenabkommen, BBl 1963 II 1053 ff. mit Verweis auf BBl 1961 I 726 ff.). Die Grenzbeamten müssen ihre Tätigkeit somit nicht auf rein zollrechtliche Belange beschränken. Zu ihrer Tätigkeit gehört zum Beispiel auch
BGE 127 IV 20 S. 24
die Kontrolle der Verkehrstüchtigkeit und vorgeschriebenen Ausstattung der Fahrzeuge (
Art. 136 Abs. 1 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1997 [VZV; SR 741.51]
, was auch die Strafverfolgung im Falle verbotener Zubehörteile umfasst; nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Dezember 1998 i.S. A., E. 3), oder der Einzug von Gebühren und Bussen bei Fehlen der Autobahn-Vignette (erwähntes Urteil vom 10. Juni 1988 E. 6; Art. 9 Abs. 2 Verordnung über die Abgabe für die Benutzung von Nationalstrassen [NSAV] vom 26. Oktober 1994, SR 741.72). Ebenfalls zu ihren Aufgaben gehört die Hilfestellung bei der Strafverfolgung im Allgemeinen.
Entscheidend ist der Zusammenhang des strafbaren Verhaltens mit dem Grenzübertritt von Personen oder der Ein-, Aus- oder Durchfuhr von Vermögensgegenständen (Art. 4 Abs. 2 Rahmenabkommen; HANS SCHULTZ, Gesetzgebung und Rechtsprechung der Schweiz im internationalen Strafrecht 1964 bis 1966, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht (SJIR), Band XXIII, 1966 S. 171).
cc) Im vorliegenden Fall sind bei der Grenzkontrolle im Mietwagen des Beschwerdeführers versteckt grössere Bargeldbeträge gefunden worden, deren vermutete kriminelle Herkunft ein Ermittlungsverfahren und eine strafrechtliche Beurteilung durch die schweizerischen Behörden ausgelöst haben. Das Verschieben von Vermögenswerten vom Ausland in die Schweiz kann objektiv betrachtet eine Einziehung verunmöglichen (JÜRG-BEAT ACKERMANN,
Art. 305bis StGB
, in: Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Zürich 1998, Bd. I, S. 527 f. N. 317). Damit steht der strafrechtliche Vorwurf in einem engen Zusammenhang zum Grenzübertritt des Beschwerdeführers beziehungsweise der Einfuhr des Bargeldes. Es handelt sich nicht um eine Tat, deren Zusammenhang mit dem Grenzübertritt zufällig ist (wie etwa im vom Beschwerdeführer angeführten Beispiel eines Diebstahls in der Wartekolonne vor dem Grenzübergang); der Grenzübertritt ist hier Teil des Tatbestandes, der Rechtspflege einziehbare Vermögenswerte zu entziehen (vgl. auch nachstehend E. 3).
Das schliesst nicht notwendigerweise aus, dass im vorliegenden Fall auch die deutschen Behörden zur Strafverfolgung hätten zuständig sein können. Die Schweizer Beamten hätten keine Rechtsvorschrift verletzt, wenn sie den Beschwerdeführer mit den beschlagnahmten Geldern den deutschen Behörden übergeben hätten. Ihr Vorgehen war nicht ohne Risiko, da bei ungenügendem Bezug der Straftat zum Grenzübertritt die vorgenommenen Handlungen hätten
BGE 127 IV 20 S. 25
nichtig werden können; bei so gelagerten Fällen ist Vorsicht am Platze. Da das Delikt aber einen engen Bezug zum Grenzübertritt aufweist, konnten sie dem Fall auch selber nachgehen. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht von der schweizerischen Strafrechtshoheit ausgegangen.
Die Zuständigkeit der Schweizer Behörden ist auch durch das geschützte Rechtsgut gegeben (
BGE 118 Ia 137
E. 2b). Das Verbot der Geldwäscherei will in erster Linie die Rechtspflege gegen den Entzug von einziehbaren Vermögenswerten krimineller Herkunft schützen, mittelbar die Öffentlichkeit vor den Auswirkungen des Verbrechens, das die einziehbaren Vermögenswerte hervorgebracht hat (Botschaft zu
Art. 305bis StGB
, BBl 1989 II 1081, 1064;
BGE 122 IV 211
E. 4 S. 222; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch/Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 305bis N. 6). Der Beschwerdeführer wollte das entdeckte Bargeld aus Deutschland durch die Schweiz der Z. AG in Liechtenstein zuführen. Gegebenenfalls wären damit die Vermögenswerte sowohl in Deutschland, wie in der Schweiz, wie in Liechtenstein einziehbar gewesen; ebenso hätte das Verhalten des Beschwerdeführers in allen drei Ländern den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen können (§ 165 liechtensteinisches StGB; § 261 Abs. 1 deutsches StGB). Ziel des Geldwäschereiverbots ist insbesondere die Bekämpfung internationaler Kriminalität. Soll dieses Ziel effizient verfolgt werden, obliegt es auch den Transitländern, aktiv zu werden, wenn sie Kenntnis von entsprechenden Vorgängen erhalten. Dem Beschwerdeführer war es gelungen, die Ausgangskontrolle der deutschen Behörden zu umgehen. Die Schweiz war als nächstes Land von seinem Vorgehen betroffen. Damit waren die Schweizer Behörden zuständig, die Strafverfolgung aufzunehmen.
Der Beschwerdeführer ist zudem nicht auf deutschem Boden verhaftet worden, womit weder gegen Art. 4 Abs. 1 noch gegen Art. 5 Abs. 1 des Rahmenabkommens verstossen worden ist. Er ist vielmehr den Beamten freiwillig und im Wissen um die Durchsuchung seines Fahrzeugs auf schweizerisches Territorium gefolgt.
3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 305bis StGB
geltend. Der blosse Transport von Geld stelle keine Geldwäscherei dar.
a) Den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllt, wer eine Handlung vornimmt, die geeignet ist, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung von Vermögenswerten zu vereiteln, die, wie er weiss oder annehmen muss, aus einem Verbrechen
BGE 127 IV 20 S. 26
herrühren (
Art. 305bis Ziff. 1 StGB
). Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, der Nachweis einer konkreten Vereitelungsgefahr oder einer gelungenen Vereitelung ist nicht erforderlich (Botschaft
Art. 305bis StGB
, BBl 1989 II 1083; parlamentarische Beratung AB 1989 II N 1854, 1856 f.; AB 1990 S 195;
BGE 119 IV 59
E. 2e). Die Rechtsprechung hat bisher das Verstecken (
BGE 122 IV 211
E. 2b;
BGE 119 IV 59
E. 2e), das Anlegen (
BGE 119 IV 242
E. 1d) sowie das Wechseln von Bargeld (
BGE 122 IV 211
E. 2c) als Vereitelungshandlung qualifiziert, nicht jedoch dessen einfache Einzahlung auf das dem üblichen privaten Zahlungsverkehr dienende persönliche Bankkonto am Wohnort (
BGE 124 IV 274
E. 4a) oder den blossen Besitz, beziehungsweise das Aufbewahren (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofs vom 24. Januar 2000 i.S. M., 6S.595/1999 E. 2d/aa).
b) Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz führte der Beschwerdeführer einen erheblichen Geldbetrag, den er zuvor im Mietwagen unterhalb des Armaturenbretts versteckt hatte, in die Schweiz ein mit der Absicht, nach Vaduz/FL weiterzureisen und das Geld dort bei der Z. AG einzuzahlen, einer zur Verschleierung der Herkunft von Geldern gegründeten Gesellschaft. Er ging damit in mehrfacher Hinsicht über den blossen Besitz oder das Einzahlen von Geld auf das eigene Konto hinaus: Erstens durch das Verstecken des Geldes im Fahrzeug, zweitens durch den Transfer über die Landesgrenze hinweg und drittens durch das Einzahlen nicht auf ein eigenes Konto, sondern zuhanden einer Firma, von welcher sowohl er wie andere unauffällig Geld beziehen konnten. Alle drei Elemente sind geeignet, die Einziehung der Vermögenswerte zu vereiteln.
Das Verstecken allein kann bereits den Tatbestand der Geldwäscherei erfüllen (
BGE 122 IV 211
E. 2b), das Verschieben von Geld über die Landesgrenze kommt erschwerend hinzu. Gewiss stünde den deutschen Behörden im Falle einer Strafverfolgung in Deutschland der Weg über die Rechtshilfe offen (Art. 63 Abs. 2 lit. d Gesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 [IRSG; SR 351.1]), doch müssten die deutschen Behörden dazu nebst den formellen Erfordernissen (
Art. 27 ff. IRSG
) über hinreichend genaue Informationen verfügen, um einen gezielten Zugriff auf das versteckte Geld zu ermöglichen, soll ihr Gesuch nicht als unerlaubte "fishing expedition" gelten (ACKERMANN, a.a.O., S. 527 N. 317). Die blosse Möglichkeit einer erfolgreichen Rechtshilfe genügt im Übrigen nicht, um Geldwäscherei auszuschliessen; auch in
BGE 122 IV 211
wurde das versteckte Geld nach Hausdurchsuchung
BGE 127 IV 20 S. 27
schliesslich entdeckt (a.a.O., E. 1b; ACKERMANN, a.a.O., S. 485 f. N. 246 f., TRECHSEL, a.a.O., N. 17 mit Hinweisen). Gesamthaft gesehen ergeben die Handlungen des Beschwerdeführers eine typische Vorgehensweise, Drogengelder verschwinden zu lassen und neu in Verkehr zu setzen.


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Urteilskopf
123 II 69
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Januar 1997 i.S. "medicall ag" gegen Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) und Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55bis Abs. 5 BV
,
Art. 6 EMRK
,
Art. 63 RTVG
; Zulässigkeit der Betroffenenbeschwerde von Vereinigungen. Planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes?
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach
Art. 63 RTVG
- anders als im alten Recht Art. 14 lit. c des Bundesbeschlusses über die Unabhängige Beschwerdeinstanz - die Betroffenenbeschwerde für Vereinigungen nicht mehr vorsieht (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 123 II 69 S. 69
Am 10. Oktober 1995 strahlte das Schweizer Fernsehen DRS im Rahmen der Sendung "Kassensturz" einen kritischen Beitrag über den Rückführungstransport einer in Ischia erkrankten Schweizerin aus. Verantwortlich dafür sei das in der Schweiz ansässige Assistance-Unternehmen "medicall ag" gewesen.
Gegen diesen Beitrag gelangte die "medicall ag" am 16. Januar 1996 an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und
BGE 123 II 69 S. 70
Fernsehen (im weitern auch: Unabhängige Beschwerdeinstanz oder UBI). Diese trat am 24. Mai 1996 auf die Eingabe nicht ein, da nach dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (Radio- und Fernsehgesetz, RTVG; SR 784.40) juristische Personen nicht beschwerdelegitimiert seien.
Die "medicall ag" hat gegen diesen Entscheid am 5. Juli 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen über die rundfunkrechtliche Konformität von Sendungen kann beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (
Art. 65 Abs. 2 RTVG
). Die Beschwerdebefugnis richtet sich dabei ausschliesslich nach
Art. 103 OG
und ergibt sich nicht bereits aus der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren (
BGE 121 II 359
E. 1a S. 361, 454 E. 1a S. 455).
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Unabhängige Beschwerdeinstanz sei zu Unrecht auf ihre Eingabe nicht eingetreten. Das Bundesgericht bejaht in solchen Fällen die Legitimation des Betroffenen unabhängig vom Rechtsschutzinteresse in der Sache selber (
BGE 121 II 454
E. 1b S. 456 mit Hinweisen); auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
a) Zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist befugt, wer im Beanstandungsverfahren vor der Ombudsstelle beteiligt war, mindestens 18 Jahre alt ist, über das Schweizerbürgerrecht oder als Ausländer über eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung verfügt und entweder eine Beschwerde einreicht, die von mindestens weiteren 20 Personen unterzeichnet ist (
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
, Quorums- oder Popularbeschwerde), oder eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer Sendungen nachweist (
Art. 63 Abs. 1 lit. b RTVG
, Betroffenenbeschwerde). Beschwerdebefugt sind ferner alle Behörden, soweit sie in ihrem Tätigkeitsbereich betroffen sind, sowie das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (
Art. 63 Abs. 2 RTVG
).
b) Im Unterschied zur geltenden Regelung sah Art. 14 lit. c des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die Unabhängige
BGE 123 II 69 S. 71
Beschwerdeinstanz (BB UBI; AS 1984 153 ff.) auch eine Beschwerdebefugnis für Vereinigungen vor, die eine enge Beziehung zum Gegenstand einer oder mehrerer beanstandeter Sendungen nachwiesen. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz und die Doktrin gehen davon aus, mit der Neuregelung im Radio- und Fernsehgesetz sei diese Befugnis entfallen (GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 436; LEO SCHÜRMANN/PETER NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl., Bern 1993, S. 204; MARTIN DUMERMUTH, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel u. Frankfurt a.M. 1992, S. 250; derselbe, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel u. Frankfurt a.M. 1996, S. 193, Rz. 468; vgl. auch FRANZISKA BARBARA GROB, Die Programmautonomie von Radio und Fernsehen in der Schweiz, Zürich 1994, S. 73). Das Bundesgericht hat diese Auffassung in einem jüngeren Entscheid geteilt und festgehalten, dass die Regelung von
Art. 63 Abs. 1 RTVG
auf natürliche Personen zugeschnitten sei; die beschwerdeführende Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung gehe deshalb zu Recht nicht davon aus, bereits als betroffene juristische Person zur Beschwerde an die Unabhängige Beschwerdeinstanz legitimiert zu sein (
BGE 121 II 454
E. 2a S. 456 f.). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
3.
a) aa) Der Wortlaut von
Art. 63 Abs. 1 RTVG
ist unzweideutig und klarerweise auf natürliche Personen ausgelegt, indem er für die Beschwerdebefugnis ein Mindestalter von 18 Jahren sowie das Schweizerbürgerrecht bzw. eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung voraussetzt. Zwar wollte der Bundesrat die bisherige Regelung über die Unabhängige Beschwerdeinstanz übernehmen und auch Vereinigungen mit enger Beziehung zum Sendegegenstand eine Beschwerdeberechtigung einräumen (Art. 59 lit. c des bundesrätlichen Entwurfs, BBl 1987 III 773). Der Nationalrat strich jedoch die Betroffenenbeschwerde gänzlich (Amtl.Bull. 1989 N 1674 f.), und der Ständerat führte sie nur für die natürlichen Personen wieder ein (Amtl.Bull. 1990 S 614 f.). Im Differenzbereinigungsverfahren schloss sich der Nationalrat dieser Lösung an (Amtl.Bull. 1991 N 345, 355).
bb) Dem Gesetzgeber ging es in erster Linie um eine "Verwesentlichung des Verfahrens vor der UBI" (vgl. das Votum der Kommissionssprecherin Uchtenhagen, Amtl.Bull. 1989 N 1673). Nach Ansicht der Mehrheit der nationalrätlichen Kommission sollte sich die UBI nicht mehr, wie dies bisher oft der Fall gewesen sei, mit
BGE 123 II 69 S. 72
"Bagatellfällen" und mit Anliegen befassen müssen, für die privat- oder strafrechtliche Rechtsmittel zur Verfügung stünden (Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 27. Januar 1989, S. 662 f. u. S. 675 f.). Die ständerätliche Kommission teilte diese Auffassung, wollte aber im Hinblick auf die Beschwerdebefugnis vor Bundesgericht die Legitimation für betroffene natürliche Personen im Verfahren vor der UBI beibehalten. Die Verbände und juristischen Personen verwies sie auf die bestehenden Beschwerdemöglichkeiten, vorab auf die Popularbeschwerde (Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 8. Mai 1990, S. 207 ff.; vgl. SCHÜRMANN/NOBEL, a.a.O., S. 204).
b) Das programmrechtliche Aufsichtsverfahren dient ausschliesslich dem Schutz der unverfälschten Willens- und Meinungsbildung der Öffentlichkeit (vgl. J.P. Müller/F. Grob, in Kommentar BV, Art. 55bis, Rz. 79). Das Verfahren vor der UBI ist "ein im Interesse des Publikums liegendes Verfahren sui generis zum Schutz vor unzulässigen Sendungen"; es ist nicht - wie etwa das Gegendarstellungsrecht - als Rechtsschutz für den Einzelnen gedacht, "sondern zur Überprüfung von Sendungen im Interesse der Öffentlichkeit und ihrer ungehinderten Willensbildung als wichtiges Element der Demokratie" (BBl 1987 III 708). Anknüpfungspunkt der Programmaufsicht bildet somit nicht ein privates Rechtsschutzinteresse, sondern das öffentliche Interesse an einer ausgewogenen und sachgerechten Information der Allgemeinheit. Dies ergibt sich bereits daraus, dass nicht jede natürliche Person mit einer engen Beziehung zum Sendegegenstand beschwerdebefugt ist. Das Gesetz verlangt zusätzlich ein Mindestalter von 18 Jahren sowie das Schweizerbürgerrecht oder (für Ausländer) eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung. Bezweckte die Beschwerde, die privaten Rechte der von einer Sendung Betroffenen zu schützen, liesse sich eine derartige Einschränkung der Beschwerdebefugnis auf Schweizerbürger und Zuschauer im schweizerischen Sendegebiet sachlich kaum rechtfertigen. Der gleiche Schluss drängt sich aber auch mit Blick auf die Prüfungsbefugnis der UBI auf: Jene beschränkt sich regelmässig nicht auf die vom Betroffenen konkret beanstandete Sequenz, sondern umfasst jeweils die Programmrechtskonformität des ganzen Beitrags (vgl.
BGE 121 II 29
E. 2a S. 31). Bei der Programmaufsicht geht es um ein staatliches Aufsichtsverfahren, das gegebenenfalls von den Fernsehzuschauern ausgelöst werden soll. Wenn der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis in
Art. 63 RTVG
deshalb auf natürliche Personen ausgerichtet hat, deren Willens- und
BGE 123 II 69 S. 73
Meinungsbildung als Zuschauer durch das Aufsichtsverfahren geschützt werden soll, ist dies sachlich vertretbar (soweit das Bundesgericht sich hierzu überhaupt zu äussern hat; vgl.
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
c) Der Gesetzgeber hat nach dem Gesagten nicht versehentlich die Beschwerdebefugnis der juristischen Person nicht normiert oder ohne sachliche Gründe zwischen natürlichen und juristischen Personen unterschieden. Das Parlament hat sich der Frage der Beschwerdelegitimation vielmehr eingehend angenommen, sie indessen anders entschieden, als dies die Beschwerdeführerin wünscht. Im Ständerat wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der vorgeschlagenen Lösung das bisherige Beschwerderecht der Vereinigungen, an dem der Bundesrat habe festhalten wollen, entfalle (Votum Masoni, Amtl.Bull. 1990 S 615). Es liegt insofern somit ein qualifiziertes Schweigen vor und nicht - wie die Beschwerdeführerin meint - eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die Raum liesse für eine richterliche Lückenfüllung (so auch Gabriel Boinay, a.a.O., Rz. 436).
4.
a) Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kann auch aus
Art. 55bis BV
nicht gefolgert werden, dass der Zugang zur Unabhängigen Beschwerdeinstanz durch Einführung einer Beschwerdemöglichkeit für Vereinigungen erleichtert werden müsste.
Art. 63 Abs. 1 lit. a RTVG
sieht eine Popularbeschwerde vor, für die es lediglich 20 weiterer Unterschriften bedarf. Auf diesem Weg ist es auch juristischen Personen ohne weiteres möglich, mit geringem Aufwand an die Unabhängige Beschwerdeinstanz zu gelangen.
b) Zum vornherein keine Anwendung auf das Beanstandungsverfahren findet
Art. 6 EMRK
, auf den sich die Beschwerdeführerin ebenfalls beruft. Der Aufsichtsentscheid über die rundfunkrechtliche Konformität einer Sendung hat nämlich keinen entscheidenden Einfluss auf Rechte und Pflichten zivilrechtlicher Natur (
BGE 122 II 471
, E. 2b).


header:
Urteilskopf
86 III 154
34. Urteil der H. Zivilabteilung vom 8. Dezember 1960 i.S. Oftinger gegen Welti.

regeste:
Regeste
Gründerhaftung bei der Aktiengesellschaft. Geltendmachung des durch Schädigung der Gesellschaft den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern verursachten mittelbaren Schadens.
Art. 756 Abs. 2 OR
, 260 SchKG.
1. Parteibezeichnung bei Abtretung von Ansprüchen der Konkursmasse an einzelne Gläubiger (Erw. 1).
2. Wann steht weder der Gesellschaft (und ihrer Konkursmasse) noch einem Gläubiger, der an der Gründung mitgewirkt hatte, ein Anspruch aus
Art. 753 OR
zu? (Erw. 2).
3. Der Anspruch des einzelnen Aktionärs oder Gläubigers auf Ersatz seines mittelbaren Schadens geht im Konkurs der Gesellschaft nicht auf die Konkursmasse über. Nur das Recht zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Ansprüche steht in erster Linie der Konkursverwaltung zu (
Art. 756 Abs. 1 OR
). Eine Abtretung nach
Art. 756 Abs. 2 OR
an einen Gläubiger kann (neben den Ansprüchen der Gesellschaft, gemäss
Art. 260 SchKG
) nur seine eigenen Ansprüche betreffen, nicht auch diejenigen anderer Gläubiger oder Aktionäre (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 86 III 154 S. 155
A.-
Am 2. April 1952 wurde die Appartementhaus Platte AG in Zürich gegründet mit einem Aktienkapital von Fr. 50'000.--, eingeteilt in 50 Namenaktien zu Franken 1000.--. Davon zeichneten 25 Stück Heinrich Welti, 24 Stück Fritz Maurer und 1 Stück Dr. Hugo Oftinger, Rechtsanwalt und Notar in Muri (Aargau). Die konstituierende Generalversammlung wählte die Genannten mit Kollektivunterschrift je zu zweien in den Verwaltungsrat, Dr. Oftinger als dessen Präsident. Die Aktien sollten zu 40% liberiert werden. Welti borgte die dazu nötige Summe von Fr. 20'000.-- bei seinem Bruder und zahlte sie ihm sogleich nach der Gründung zurück. Er hatte diese Rückzahlung von vornherein beabsichtigt, da es ihm lediglich darum zu tun war, den Schein einer Bargründung zu erwecken.
B.-
Am 3. Juni 1952 trat Welti von seinem Verwaltungsratsposten zurück. Die Generalversammlung erteilte ihm gleichen Tages Entlastung. Von da an amtete Dr. Oftinger als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied der Verwaltung. Welti verkaufte ihm im Juni 1952 seine 25 Aktien.
C.-
Am 31. Mai 1956 geriet die Appartementhaus
BGE 86 III 154 S. 156
Platte AG in Konkurs. Dr. Oftinger ist als Gläubiger der Gesellschaft mit einer Forderung von Fr. 31'693.40 zugelassen.
D.-
Am 26. Februar 1957 trat die Konkursverwaltung ihm und zwei andern Gläubigern eine Forderung von Fr. 70'000.-- aus Gründerhaftung des ehemaligen Verwaltungsrates Welti ab (es handelte sich ausser dem Entzug des auf das Aktienkapital einbezahlten Betrages von Fr. 20'000.-- um die Verwendung eines Schuldbriefbetrages). Die einzig von Dr. Oftinger erhobene Klage wurde vom Bezirksgericht Horgen im Teilbetrag von Fr. 16'000.-- nebst Zins gutgeheissen, aus folgenden Gründen: Eine Haftung des Beklagten für den in Frage stehenden Schuldbriefbetrag könne nicht angenommen werden. Dagegen hafte er für den Entzug des nur zum Schein einbezahlten Aktienbetrages von Fr. 20'000.--. Die andern beiden Gründer, Maurer und Dr. Oftinger, seien solidarisch mitverantwortlich; denn der Beklagte habe sein Vorgehen zuvor mit Maurer vereinbart, und Dr. Oftinger habe bei den Vorbesprechungen wahrscheinlich davon erfahren, zum mindesten aber durch ungenügende Erkundigung über die Art der Kapitalbeschaffung bei der Gründung fahrlässig gehandelt. Im innern Verhältnis unter den drei Gründern bestünden Rückgriffsansprüche gemäss dem Grad ihres Verschuldens. Es erscheine als angemessen, den Beklagten und Maurer letztlich je mit zwei Fünfteln und den Kläger mit einem Fünftel des Schadens zu belasten. Nach der Lebenserfahrung sei die Gesellschaft um den Betrag der ihr sofort wieder entzogenen Mittel von Fr. 20'000.-- geschädigt worden. Der Beklagte könne somit gegenüber dem Kläger eine Rückgriffsforderung von Fr. 4000.-- verrechnen, was zu einer Urteilssumme von Fr. 16'000.-- führe.
E.-
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das beide Parteien (der Kläger anschlussweise) appellierten, hat mit Urteil vom 25. März 1960 die Klage abgewiesen. Es geht davon aus, trotz dem Wortlaut des wie üblich für Abtretungen
BGE 86 III 154 S. 157
nach
Art. 260 SchKG
verwendeten Konkursformulars Nr. 7 sei als Gegenstand der Abtretung nicht nur der Anspruch der Konkursmasse, sondern auch der persönliche Anspruch des Klägers als Gesellschaftsgläubigers zu betrachten, der nach
Art. 756 OR
eben erst kraft des Verzichtes der Masse zu dessen Geltendmachung befugt sei. Indessen stehe dem Kläger gegen den Beklagten aus eigenem Recht kein Schadenersatzanspruch zu; denn er habe nach dem Ergebnis der Beweisführung "der Rückerstattung des Gründungskapitals der Appartementhaus Platte AG an den Beklagten in voller Kenntnis der wirklichen Sachlage zugestimmt". Dadurch habe er übrigens ausserdem seine eigenen gesetzlichen Pflichten als Gründer und Verwaltungsrat grob verletzt. Er könne nichts zu seinen Gunsten daraus herleiten, dass er später der Gesellschaft einen Betrag von Fr. 20'000.-- aus eigenen Mitteln zur Verfügung gestellt habe. Aber auch der Gesellschaft, deren Ansprüche dem Kläger gleichfalls abgetreten worden seien, stehe kein Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten zu. Das Wissen und Dulden der drei Gründer sei der Gesellschaft als solcher zuzurechnen, sie sei daher auch selbst nicht widerrechtlich geschädigt worden.
F.-
Mit rechtzeitiger Berufung an das Bundesgericht hält der Kläger an der bereits vor Obergericht auf Fr. 20'000.-- nebst Zins beschränkten Forderung fest.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Was die Parteibezeichnung betrifft, so möchte der Kläger (entsprechend der Weisung des Friedensrichteramtes Kilchberg an das Bezirksgericht Horgen) nicht sich selbst, sondern die Konkursmasse der Appartementhaus Platte AG, vertreten durch den Abtretungsgläubiger: Dr. Hugo Oftinger..., als klagende Partei genannt wissen. Damit würde dem vorgedruckten Text des von der Konkursverwaltung verwendeten Abtretungsformulars Rechnung
BGE 86 III 154 S. 158
getragen, wonach der Kläger "zur Geltendmachung dieser Rechte auf eigene Rechnung und Gefahr, aber im Namen der Masse... ermächtigt" ist. Trotz diesem Formulartext war es jedoch längst Übung geworden, auf einer Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
beruhende Klagen von Konkursgläubigern in deren eigenem Namen, allenfalls mit einem auf die konkursrechtliche Abtretung hinweisenden Zusatz, zu erheben (vgl.
BGE 65 III 142
,
BGE 79 III 174
).
Art. 260 SchKG
gebietet denn auch keineswegs die Klageführung im Namen der Masse; er spricht vielmehr von deren Verzicht und von der Abtretung an einzelne Gläubiger, was freilich nicht als zivilrechtliche Abtretung des streitigen Anspruches selbst, sondern als in Abs. 2 daselbst in ihren Wirkungen näher umschriebene Übertragung des Rechtes zur prozessualen Geltendmachung zu verstehen ist. Wurde bisweilen in wörtlicher Anlehnung an den Formulartext im Namen der Masse geklagt, so konnten sich daraus namentlich bei Prozessführung im Ausland Schwierigkeiten ergeben, indem die Gerichte eine von der Konkursverwaltung auszustellende Vollmacht verlangten, die nicht beizubringen war. Um diese Unzukömmlichkeiten zu vermeiden, hat daher die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer im Februar 1958 den in Frage stehenden Formulartext nun ausdrücklich dahin geändert, dass der betreffende Gläubiger ermächtigt sei, "an Stelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und Gefahr" vorzugehen. Somit hat es vollends bei der Anführung des Dr. Oftinger als Klägers zu bleiben. Da im übrigen die vorliegende Abtretung nicht, jedenfalls nicht unmittelbar, auf
Art. 260 SchKG
, sondern auf
Art. 756 Abs. 2 OR
beruht, ist seinem Namen beizufügen: "als Zessionar gemäss
Art. 756 Abs. 2 OR
im Konkurs der Appartementhaus Platte AG".
2.
Gegenstand der Klage ist ein Schaden, der an und für sich der Gesellschaft und nur mittelbar deren Aktionären und Gläubigern entstanden ist. Der Anspruch solcher Mitgeschädigten ("sekundärer Schaden"; vgl. BGE 59
BGE 86 III 154 S. 159
II 455; C. WIELAND, Handelsrecht II 137) geht nur auf Leistung des Ersatzes an die Gesellschaft (
Art. 755 OR
). Im Konkurs der Gesellschaft steht die Geltendmachung des Anspruchs der einzelnen Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger in Bezug auf solch mittelbaren Schaden zunächst der Konkursverwaltung zu (
Art. 756 Abs. 1 OR
). "Verzichtet sie darauf, so ist jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt, die Abtretung des Anspruches zu verlangen. Das Ergebnis ist nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs zu verwenden." (Abs. 2 daselbst). Auf einer solchen Abtretung beruht die vorliegende Klage.
Nach Feststellung des Obergerichts ist der Schaden, den die konkursite Gesellschaft durch das Vorgehen des Beklagten erlitten hat, gleich dem ihr von ihm entzogenen Aktienbetrag von Fr. 20'000.--. Der Beklagte hat diesen bei einem Dritten geborgten Betrag nur zum Schein einbezahlt und dann sogleich zurückgezogen. Es liegt also eine vorgetäuschte Bargründung vor, wofür er grundsätzlich nach
Art. 753 OR
haftet. Mit Recht verneint jedoch das Obergericht die Haftung sowohl der Gesellschaft wie auch dem Kläger persönlich gegenüber. Alle drei Gründer und Aktionäre haben bei der Gründung der Gesellschaft um diese Machenschaft gewusst und sie, soweit sie nicht handelnd dabei mitwirkten, gebilligt. Ihr Wissen und Wollen ist der Gesellschaft als solcher zuzurechnen, weshalb sie nach dem Grundsatz "volenti non fit injuria" keinen Schadenersatz beanspruchen kann (
BGE 83 II 56
und 65; Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juli 1958 i.S. Fischbach gegen Veith und Konsorten, S. 7). Dasselbe gilt für den Kläger, der als Aktionär an der Gründung beteiligt war und dem fehlerhaften Gründungsvorgang zugestimmt hat. Sein Wissen und Wollen als Gründer ist ihm auch in seiner Eigenschaft als Gesellschaftsgläubiger entgegenzuhalten. Aus seinen spätern Leistungen an die Gesellschaft kann er nichts gegen den Beklagten herleiten. Es bleibt dabei, dass dessen Handlungsweise, die er gekannt
BGE 86 III 154 S. 160
und gebilligt hatte, ihm gegenüber nicht rechtswidrig war.
3.
Somit kann die Klage nur allenfalls dann Erfolg haben, wenn in den dem Kläger gemäss
Art. 756 Abs. 2 OR
abgetretenen Ansprüchen auch solche (und zwar zu Recht bestehende) anderer Gläubiger enthalten sein sollten. Das Obergericht hat nicht geprüft, wie es sich damit verhält, sondern ohne nähere Darlegung angenommen, es stünden von vornherein nur die (als unbegründet befundenen) Ansprüche der Gesellschaft und des Klägers persönlich in Frage. Dieser hat sich freilich selber nicht in deutlicher Weise auf die Ansprüche anderer Gläubiger berufen, die nicht wie er an der Gründung mitgewirkt und daher der Machenschaft des Beklagten auch nicht zugestimmt hatten. Auch die Ausführungen der Berufungsschrift sind in dieser Beziehung nicht eindeutig. Immerhin wird auf die besondere Verantwortlichkeit des Beklagten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern insgesamt hingewiesen und erklärt, der Kläger trete in diesem Rechtsstreite nicht als einzelner Gläubiger, sondern als Vertreter aller Gläubiger auf. Im übrigen bemerkt das Obergericht zutreffend, "dass jeder Gläubiger, der sich einmal zur Prozessführung über Ansprüche, auf deren Geltendmachung die Konkursverwaltung verzichtet hat, entschliesst, sich so viele Rechte abtreten lassen will, als möglich ist". Unter diesem Gesichtspunkt ist auch das zur Abtretung verwendete, nicht auf den Fall des
Art. 756 Abs. 2 OR
zugeschnittene Konkursformular Nr. 7 weit auszulegen. Sofern es also nach
Art. 756 Abs. 2 OR
zulässig gewesen sein sollte, dem Kläger ausser den Ansprüchen der Gesellschaft und seinen eigenen auch diejenigen der andern Gläubiger abzutreten, wird über den Wortlaut des Formulartextes hinaus eine so umfassende Abtretung als erfolgt zu betrachten sein.
Die vom Gesetz getroffene Unterscheidung zwischen Verantwortlichkeitsansprüchen der Gesellschaft und solchen der einzelnen Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger
BGE 86 III 154 S. 161
(
Art. 753 und 754 OR
) ist indessen auch im Konkurs der Gesellschaft zu beachten. Zwar steht es alsdann nach
Art. 756 Abs. 1 OR
zunächst der Konkursverwaltung zu, neben den Ansprüchen der Gesellschaft auch die auf Ersatz des dieser unmittelbar und ihnen mittelbar erwachsenen Schadens gehenden Ansprüche der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger geltend zu machen. Diese auf einheitliche Geltendmachung gerichtete Ordnung erspart es den Aktionären und Gläubigern, neben der Konkursverwaltung als Kläger aufzutreten. In den meisten Fällen steht dem Anspruch der Gesellschaft übrigens keine besondere Einrede gegenüber; alsdann lässt sich mit der Klage für die Gesellschaft bereits die dieser geschuldete Leistung erwirken, die zugleich Erfüllung der ebenfalls auf Leistung an die Gesellschaft gehenden Ansprüche der Aktionäre und Gläubiger bedeutet. Die gleichzeitige Geltendmachung der dieselbe Leistung betreffenden Ansprüche dieser Einzelberechtigten geschieht also meistens vorsorglicherweise, für den Fall eben, dass dem Anspruch der Gesellschaft, nicht aber auch jenen andern Ansprüchen oder doch einzelnen von ihnen nicht besondere Einreden entgegenstehen. Indem das Gesetz dergestalt das Prozessführungsrecht für alle auf der Schädigung der Gesellschaft beruhenden Ansprüche zunächst der Konkursverwaltung zuerkennt, will es weder die materiell-rechtlichen Ansprüche der Einzelberechtigten auf die Konkursmasse übertragen noch den Inhalt der Ansprüche irgendwie verändern. Die Ansprüche der Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger auf Ersatz des in Frage stehenden mittelbaren Schadens bleiben auch im Konkurs der Gesellschaft neben deren Ansprüchen bestehen, obwohl sie sich dem Gegenstande nach mit diesen decken. Sie haben, wie dargetan, selbständige Bedeutung, wenn nur sie (oder nur einige von ihnen) begründet sind, nicht schon der primäre Anspruch der Gesellschaft selbst.
Die Fassung des
Art. 756 Abs. 2 OR
, wonach beim Verzicht der Konkursverwaltung jeder Aktionär oder Gläubiger "die Abtretung des Anspruches" verlangen kann, ist
BGE 86 III 154 S. 162
nun freilich nicht eindeutig. Da die materiellen Ansprüche der Einzelberechtigten nicht auf die Konkursmasse übergegangen waren, kann jene Vorschrift indessen im Zusammenhang mit Abs. 1 nur besagen, die Konkursverwaltung habe, wenn sie selbst nicht vorgehen wolle, "die Geltendmachung" dieser Ansprüche den Aktionären und Gläubigern auf Verlangen zu überlassen. Gegenstand der hier vorgesehenen "Abtretung" ist also lediglich das nach Abs. 1 zunächst der Konkursverwaltung vorbehaltene Klagerecht. Der französische und der italienische Gesetzestext bezeichnen denn auch als Gegenstand der Abtretung "l'action en responsabilité", "l'azione" (vgl. auch die Botschaft des Bundesrates vom 21. Februar 1928, BBl 1928 I 265/66 deutsch, 296/97 französisch zu Art. 751 des Entwurfs, wo die Konkurrenz des Klagerechts der Gesellschaft und des Aktionärs oder Gläubigers erläutert wird; CH.-A. HOTZ, La responsabilité civile des fondateurs de la société anonyme, thèse 1945, p. 212 und 217, wo hervorgehoben wird, dass es sich um eigene Verantwortlichkeitsansprüche der Aktionäre und Gläubiger handelt: "... prétention qui n'appartient pas à la masse, mais dont l'exercice seul lui est confié"; J. und E. HENGGELER, Die zivilrechtlichen Verantwortlichkeiten im Bankengesetz und im neuen schweizerischen Aktienrecht, S. 55, wo die Konkursverwaltung bei der ihr in
Art. 756 Abs. 1 OR
zugedachten einheitlichen Klageführung als "Zwangsvertreter dieser einzelnen Geschädigten" bezeichnet wird; K. FEHR, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane im schweizerischen Aktienrecht, in den Schweizerischen Beiträgen zum 4. internationalen Kongress für Rechtsvergleichung 1954, S. 153: "Verzichtet die Konkursverwaltung in Übereinstimmung mit der Mehrheit der Gläubiger auf die Verfolgung der Ersatzansprüche, so lebt das selbständige Klagerecht des Aktionärs wieder auf...", und S. 154/55 hinsichtlich der Gläubiger: "Verzichtet die Mehrheit auf die gemeinsame Prozessführung, so hat die Konkursverwaltung den Gläubigern, die es verlangen,
BGE 86 III 154 S. 163
sowohl deren eigenen Anspruch auf Ersatz des mittelbaren Schadens als auch den Anspruch der Masse auf Deckung des ihr primär verursachten Verlustes abzutreten. Der Gläubiger ist dann in doppelter Form zur Prozessführung gegen die Verwaltung legitimiert: als Prozessführungsbevollmächtigter der Masse und aus eigenem Recht."). Der Ausdruck "Abtretung des Anspruchs" ist aus
Art. 260 SchKG
übernommen worden, wie sich aus der Botschaft (a.a.O.) ergibt (vgl. auch F. v. STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, S. 262/63). Während sich aber die Abtretung des Prozessführungsrechtes nach
Art. 260 SchKG
auf Ansprüche des Gemeinschuldners und der Konkursmasse bezieht, handelt es sich in
Art. 756 Abs. 2 OR
um das Prozessführungsrecht (Klagerecht) bezüglich der eigenen Ansprüche des betreffenden Aktionärs oder Gläubigers. Die Abtretung an einen Gläubiger umfasst das Recht zur Geltendmachung sowohl der Ansprüche der Masse (gemäss
Art. 260 SchKG
) wie auch seiner eigenen Ansprüche (gemäss
Art. 756 Abs. 2 OR
).
Nach alldem kann die Konkursverwaltung zwar nach
Art. 756 Abs. 1 OR
- ausser den Verantwortlichkeitsansprüchen der konkursiten Gesellschaft - die wegen mittelbarer Schädigung auf dieselbe Leistung gerichteten Ansprüche aller einzelnen Aktionäre und Gläubiger geltend machen. Verzichtet sie (und die Masse) aber darauf, selber vorzugehen, so kommt nach Abs. 2 daselbst nur in Frage, jedem Aktionär, der es verlangt, seine eigenen Ansprüche und jedem Gläubiger ausser den Ansprüchen der Gesellschaft ebenfalls seine eigenen, nicht ausserdem Ansprüche anderer Gläubiger oder solche von Aktionären zur Geltendmachung zu überlassen. Diese einzelnen Ansprüche sind eben jedem Titular verblieben, der, wenn die Konkursverwaltung von dem ihr zunächst vorbehaltenen Klagerecht keinen Gebrauch macht, nun allein berechtigt sein muss, über seinen Anspruch zu verfügen. In diesem Sinn ist der Wortlaut des
Art. 756 Abs. 2 OR
klarzustellen. Dem entspricht nicht nur die Auslegung durch die erwähnten
BGE 86 III 154 S. 164
Autoren; Art. 43 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934, der nach dem Willen des Gesetzgebers eine sachlich übereinstimmende Regelung enthält, lautet im französischen Text:
"Dans la faillite, les droits des sociétaires et des créanciers sont exercés en premier lieu par l'administration de la masse. Si celle-ci y renonce, tout sociétaire ou créancier peut demander à exercer lui-même son droit..."
Nichts Abweichendes folgt endlich aus dem anschliessenden Satze (des
Art. 43 Abs. 3 BankG
=
Art. 756 Abs. 2 OR
), wonach das Ergebnis nach den Bestimmungen des SchKG zu verwenden ist. Damit wird zweifellos auf
Art. 260 Abs. 2 SchKG
angespielt, was übrigens für das Bankgesetz noch ausdrücklich in Art. 53 der zugehörigen Vollziehungsverordnung bestimmt worden ist. Dieser Hinweis rechtfertigt nicht etwa den Rückschluss, bei "Abtretung" bloss der eigenen Ansprüche an einen einzelnen Aktionär oder Gläubiger könne sich gar kein Überschuss für die Masse ergeben, somit setze die in Frage stehende Vorschrift voraus, dass einem einzelnen Aktionär oder Gläubiger auch die Ansprüche der übrigen Aktionäre und Gläubiger zur Geltendmachung zu überlassen seien. Vielmehr erklärt sich die Anwendung von
Art. 260 Abs. 2 SchKG
hinlänglich daraus, dass sich die Abtretung nach
Art. 756 Abs. 2 OR
ja mit einer solchen der Gesellschaftsansprüche nach
Art. 260 Abs. 1 SchKG
verbindet, und dass dann, wenn mehrere Gläubiger die Abtretung verlangen, allfälligen Konkursprivilegien Rechnung zu tragen ist.
Hat somit die Abtretung nach
Art. 756 Abs. 2 OR
in Verbindung mit
Art. 260 Abs. 1 SchKG
kein persönliches Klagerecht anderer Gläubiger oder Aktionäre umfasst, und steht dem Kläger persönlich wie auch der Gesellschaft und damit der Konkursmasse kein Verantwortlichkeitsanspruch zu, so ist die Klage zu Recht abgewiesen worden. Es stand im Belieben jedes einzelnen persönlich Berechtigten, die
BGE 86 III 154 S. 165
Abtretung (Überlassung) seines Klagerechtes nach der erwähnten Vorschrift zu verlangen und sich dem Kläger als Streitgenosse anzuschliessen oder aber von der Geltendmachung seines persönlichen Anspruches abzusehen, sei es auch nur, um den Beklagten zu schonen. Ob ein anderer Gläubiger oder Aktionär seinen Anspruch hätte dem Kläger nach Zivilrecht abtreten und mit ihm eine bestimmte Verteilung des Ergebnisses vereinbaren können, ist hier nicht zu prüfen. Der Kläger stützt sich einzig auf eine Abtretung seitens der Konkursorgane, die ihm die Klagerechte anderer Gläubiger oder Aktionäre nicht verschaffen konnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. März 1960 bestätigt.


header:
Urteilskopf
95 II 407
57. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1969 i.S. Erben Ragettli gegen Mühlemann.

regeste:
Regeste
Unverbindlichkeit eines Kaufvertrages, wenn die Baubewilligung für ein unerschlossenes, als Bauland veräussertes Grundstück abgelehnt wurde? (Erw. 1)
Bei Berufung auf Grundlagenirrtum erübrigt es sich zu prüfen, ob die Veräusserung als Bauland eine Zusicherung ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 95 II 407 S. 407
A.-
Engalina Ragettli-Jost veräusserte am 3. Juli 1962 dem Alfred Mühlemann das Grundstück Nr. 322, Plan Nr. 2, in Flims-Vitgé von ca. 1000 m2 als Bauland zum Preis von Fr. 40.-/
BGE 95 II 407 S. 408
m2. Vor Abschluss des Kaufvertrages hatte der Ehemann der Verkäuferin den Gemeinderat Flims ersucht, die Zuleitung von Wasser auf das zu überbauende Grundstück zu bewilligen. Der Gemeinderat nahm zu diesem Gesuch in seiner Sitzung vom 26. Juni 1962, somit vor Abschluss des Kaufvertrages, wie folgt Stellung:
"Der Rat ist grundsätzlich mit der Wasserabgabe in Vitgé einverstanden. Bevor jedoch der Anschluss getätigt werden darf, sind dem Rat die Baupläne einzureichen, damit die Dimensionen berechnet werden können."
Am 13. Juli 1962 reichte Mühlemann ein Baugesuch ein, welches vom Gemeinderat Flims mit der Begründung abgewiesen wurde, der geplante Bau sei zu gross und passe nicht in das Gelände. Im Herbst 1963 oder anfangs 1964 reichte Mühlemann ein neues Baugesuch ein. Dieses wurde am 11./18. Februar 1964 vom Gemeinderat Flims und auf Rekurs Mühlemanns am 29. März/20. April 1966 vom Kleinen Rat des Kantons Graubünden abgelehnt, weil die Zufahrt zum fraglichen Grundstück unzureichend sei.
Mühlemann stellte sich mit Rücksicht auf diesen Ausgang des Baubewilligungsverfahrens auf den Standpunkt, dass das erworbene Grundstück nicht überbaut werden könne. Am 26. Mai 1966 teilte er den Erben der inzwischen verstorbenen Verkäuferin mit, er betrachte den Vertrag wegen Grundlagenirrtums als unverbindlich, und verlangte die Rückerstattung des Kaufpreises. Die Erben der Verkäuferin lehnten am 10. Juli 1966 dieses Ansinnen ab.
B.-
Mühlemann reichte beim Bezirksgericht Imboden gegen die Erben der Verkäuferin Klage ein. Er beantragte, die Unverbindlichkeit des Kaufvertrages festzustellen, die Beklagten zur Rückerstattung des Kaufpreises von Fr. 40 000.-- nebst 5% Zins seit 26. Mai 1966 zu verpflichten und das Grundbuchamt Flims anzuweisen, die Beklagten als Eigentümer der streitigen Parzelle einzutragen.
Das Bezirksgericht Imboden hiess am 27. Februar 1968 die Klage gut.
Das Kantonsgericht Graubünden bestätigte am 20. Januar 1969 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Die Beklagten beantragen mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen; eventuell
BGE 95 II 407 S. 409
die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuem Entscheid an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kantonsgericht erklärte den angefochtenen Kaufvertrag als unverbindlich, weil die streitige Parzelle als Bauland veräussert und die infolgedessen von beiden Parteien vorausgesetzte Erteilung der Baubewilligung von den Behörden abgelehnt worden sei.
Die Beklagten rügen diese Auffassung als Verstoss gegen Bundesrecht.
Der Kläger darf sich auf Grundlagenirrtum berufen, wenn die Überbaubarkeit der erworbenen Parzelle für ihn eine notwendige Voraussetzung des Vertrages bildete und nach den Regeln von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als solche betrachtet werden durfte (
BGE 87 II 138
mit Hinweisen,
BGE 91 II 278
). Dieser Rechtsbehelf steht ihm auch zu, wenn das Grundstück nach Vertragsabschluss aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht überbaut werden konnte. Das ergibt sich daraus, dass sich der Grundlagenirrtum auch auf einen künftigen Sachverhalt beziehen kann, dessen Verwirklichung beide Parteien als sicher angesehen haben, der dann aber tatsächlich nicht eintritt, wie z.B. die Erteilung des Wirtschaftspatentes an den Käufer einer Wirtschaftsliegenschaft (
BGE 55 II 188
Erw. 5,
BGE 53 II 154
f.).
a) Die Vorinstanz stellt nicht ausdrücklich fest, dass der Kläger die Überbaubarkeit der Parzelle als unerlässliche Grundlage des Vertrages betrachtet habe. Diese Auffassung liegt aber dem angefochtenen Urteil unzweifelhaft zu Grunde. Das folgt aus der verbindlichen Feststellung, dass der Kläger für ein landwirtschaftliches Grundstück nicht Fr. 40.-/m2 bezahlt hätte; ferner daraus, dass auch die Verkäuferin mit der Erteilung der Baubewilligung gerechnet habe. Angesichts des vereinbarten Preises bildete die Überbaubarkeit der Parzelle auch von objektiven Gesichtspunkten aus betrachtet, nach den Regeln von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr, eine unerlässliche Voraussetzung des abgeschlossenen Vertrages (vgl.
BGE 91 II 278
Erw. 2 a/b).
b) Zu prüfen ist, was die Vertragschliessenden unter "Bauland" verstanden haben.
BGE 95 II 407 S. 410
Das angefochtene Urteil stellt nicht fest und der Kläger behauptet auch nicht, dass die streitige Parzelle zu irgend einem Zeitpunkt sich in einer Bauverbotszone befand (wie dies in Sachen Hossle gegen Schenker,
BGE 91 II 275
ff., und Costa gegen Fracke, unveröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1967, der Fall war) oder wegen der Bodenbeschaffenheit für eine Überbauung nicht taugte (vgl.
BGE 87 II 137
ff., wo Grundlagenirrtum wegen fehlender Tragfähigkeit des veräusserten Grundstückes angenommen wurde). Die Parzelle durfte somit grundsätzlich überbaut werden.
Die Parzelle war aber beim Vertragsabschluss mangels Kanalisation, Wasserzuleitung und hinreichender Zufahrt nicht erschlossen, somit nicht Bauland im engeren Sinne. Das wusste der Kläger beim Vertragsabschluss. Es wurde ihm somit nicht baureifes Land versprochen. Trotzdem hat der Gemeinderat von Flims das erste Baugesuch nicht vorbehaltlos abgelehnt, sondern bloss deshalb zurückgewiesen, weil der geplante Bau zu gross sei und nicht ins Gelände passe. Es ist daher anzunehmen, dass er die Bewilligung für ein abgeändertes Projekt erteilt hätte und dass somit im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses die streitige Parzelle überbaut werden konnte.
Richtig ist, dass das zweite Baugesuch aus einem anderen Grunde, d.h. wegen der ungenügenden Zufahrt zum Grundstück abgelehnt wurde. Ob dieser Entscheid auf die infolge der baulichen Entwicklung in Flims notwendig gewordene Verschärfung der Baubewilligungspraxis zurückzuführen ist, kann dahingestellt bleiben. Zwar erklärte sich der Gemeinderat von Flims vor Vertragsbschluss mit der Wasserzuleitung grundsätzlich einverstanden und äusserte die Bereitschaft, das Projekt zur Überprüfung der Ausmasse entgegenzunehmen. Damit sicherte er aber nicht verbindlich zu, er werde im Baubewilligungsverfahren auf die baupolizeilichen Anforderungen verzichten und die Überbauung einer unerschlossenen Parzelle gestatten. Nichts hätte ihn daran gehindert, bereits das erste Baugesuch wegen der ungenügenden Zufahrt abzulehnen. Die irrtümliche Annahme des Klägers, er werde die Baubewilligung ohne weiteres erhalten, obwohl das Grundstück nur über einen Feldweg erreichbar war, betraf keinen Sachverhalt, der nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als wesentliche Grundlage des Vertrages angesehen werden konnte. Vielmehr handelte es sich um eine falsche Vorstellung über die Rechtsfolgen der baupolizeilichen
BGE 95 II 407 S. 411
Vorschriften, die vom Parteiwillen unabhängig sind und - wie die Beweggründe des Vertragsschlusses - ausserhalb des streitigen Rechtsgeschäftes stehen. Der Irrtum über die Rechtslage ist somit nicht wesentlich, weshalb die Anfechtung des Vertrages ausgeschlossen ist. Wollte der Kläger unter den gegebenen Umständen den Bestand oder Nichtbestand des Vertrages vom Ausgang des Baubewilligungsverfahrens abhängig machen, so hatte er bei der Beurkundung eine entsprechende Bedingung in den Vertrag aufnehmen zu lassen (vgl.
BGE 79 II 275
Erw. 5 lit. b). Zudem hat der Kläger nicht dargetan, dass die technischen Voraussetzungen für einen genügenden Weg fehlten und daher die Überbauung der Parzelle nicht möglich gewesen wäre.
2.
Das Kantonsgericht erklärt, die Verkäuferin habe die Parzelle als Bauland veräussert und damit eine unbefristete Zusicherung hinsichtlich ihrer Überbaubarkeit abgegeben.
Der Kläger stellt keine Gewährleistungsansprüche (Wandelung oder Preisminderung). Daher kann offen bleiben, ob eine Zusicherung im Sinne von
Art. 197 OR
vorliegt (vgl.
BGE 91 II 277
/78 Erw. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Beklagten wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 20. Januar 1969 aufgehoben und die Klage abgewiesen.