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Urteilskopf
111 Ia 2
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. März 1985 i.S. X. AG gegen Steuerverwaltung des Kantons Thurgau und Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Anspruch auf rechtliches Gehör: Recht auf Replik.
Aus
Art. 4 BV
lässt sich keine generelle Pflicht der Rekursbehörde ableiten, dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung der Behörde zuzustellen, deren Entscheid angefochten ist. Hat diese Behörde jedoch ihren Entscheid nicht oder nicht hinreichend begründet und erst in der Vernehmlassung die Entscheidgründe ausführlich dargelegt, verletzt die Weigerung der Rekursbehörde, dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung zur Replik zuzustellen, dessen verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör.

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 111 Ia 2 S. 2
Gegen die ihr mit Verfügung vom 30. Juli 1981 auferlegten Nach- und Strafsteuern erhob die X. AG bei der kantonalen Steuerverwaltung Einsprache. Im Verlaufe des Einspracheverfahrens wurden verschiedene Korrespondenzen ausgetauscht und am 26. Oktober 1982 eine Verhandlung durchgeführt. Am 17. November 1982 verfasste die Steuerverwaltung ein vier Seiten umfassendes Schreiben, in dem sie ihre Auffassung zu verschiedenen streitigen Punkten noch einmal begründete und die Einsprecherin aufforderte, allfällige Schlussbemerkungen einzureichen.
BGE 111 Ia 2 S. 3
Diese nahm schriftlich Stellung am 20. Januar 1983. Ihre Eingabe umfasste 14 Seiten. Am 24. Januar 1983 erging der Einspracheentscheid, worin die Nach- und Strafsteuerpflicht grundsätzlich bestätigt wurde. Der Einspracheentscheid enthielt keine Begründung.
Die Steuerpflichtige erhob Beschwerde bei der kantonalen Steuerrekurskommission. Sie rügte unter anderem das Fehlen einer Begründung im Einspracheentscheid. In der Folge reichte die Steuerverwaltung eine 15 Seiten umfassende Vernehmlassung samt 28 Beilagen ein, die der Beschwerdeführerin nicht zur Stellungnahme zugestellt wurden. Am 17. Januar 1984 wies die Steuerrekurskommission die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war. Die Begründung des Beschwerdeentscheides umfasst rund 52 Seiten.
Gegen den Entscheid der Steuerrekurskommission erhob die Beschwerdeführerin staatsrechtliche Beschwerde (u.a.) wegen Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör. Diesen Anspruch sieht sie dadurch verletzt, dass die Steuerrekurskommission ihr die Vernehmlassung der Steuerverwaltung nicht zugestellt hatte, damit sie in einem weiteren Schriftenwechsel zu den Vorbringen der Steuerverwaltung Stellung nehmen konnte.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Beschwerdeverfahren vor der Steuerrekurskommission wird vom kantonalen Recht geregelt. Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dieses verpflichte die Steuerrekurskommission, die Vernehmlassung der Steuerverwaltung der beschwerdeführenden Partei zuzustellen; namentlich macht sie nicht geltend, die Steuerrekurskommission wäre nach kantonalem Recht verpflichtet gewesen, einen weiteren Schriftenwechsel anzuordnen. Ein Recht der Beschwerdeführerin auf Replik lässt sich grundsätzlich auch nicht aus
Art. 4 BV
ableiten (
BGE 100 Ia 9
E. 3c). Von diesem Grundsatz macht das Bundesgericht jedoch dann eine Ausnahme, wenn in der Beschwerdeantwort neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden, zu denen der Beschwerdeführer noch keine Stellung nehmen konnte (
BGE 101 Ia 303
E. 4a, mit Verweis; vgl.
BGE 99 III 21
E. 6). Von streitentscheidender Bedeutung ist somit, ob die Vernehmlassung der kantonalen Steuerverwaltung neue, erhebliche Gesichtspunkte enthielt und die Steuerrekurskommission verpflichtet gewesen wäre, diese Rechtsschrift der Beschwerdeführerin zuzustellen, damit diese dazu Stellung nehmen konnte.
BGE 111 Ia 2 S. 4
Solche neuen, erheblichen Gesichtspunkte in der Vernehmlassung der Steuerverwaltung sind namentlich dann zu bejahen, wenn der Einspracheentscheid vom 24. Januar 1983 nicht hinreichend begründet war und sich dessen Begründung erst aus der Vernehmlassung der Steuerverwaltung im Beschwerdeverfahren ergab. Dann hätte die Zustellung der Vernehmlassung an die Beschwerdeführerin und die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels ohne Verweigerung des rechtlichen Gehörs nicht unterbleiben können.
4.
a) Es entspricht allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien, insbesondere dem aus
Art. 4 BV
fliessenden Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass der von der Entscheidung betroffene Bürger über deren Gründe in Kenntnis gesetzt wird (
BGE 107 Ia 244
;
BGE 104 V 154
, mit weiteren Hinweisen; vgl. ferner
BGE 98 Ib 196
). Allerdings hat es das Bundesgericht abgelehnt, gestützt auf
Art. 4 BV
einen Anspruch der Parteien auf eine schriftliche Begründung (vgl.
BGE 96 I 723
;
BGE 93 I 120
E. 2) oder gar auf eine Begründung im gleichen Dokument, das den Entscheid oder die Verfügung enthält (
BGE 108 Ia 269
E. 7), abzuleiten. Aus der Tatsache, dass der Einspracheentscheid vom 24. Januar 1983 nicht begründet war, ergibt sich somit noch nicht, dass die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren nicht oder nicht genügend über die Gründe der Entscheidung in Kenntnis gesetzt worden wäre. Es stellt sich daher die Frage, ob eine hinreichende Begründung in der mit der Steuerverwaltung ausgetauschten Korrespondenz und der Einspracheverhandlung vom 26. Oktober 1982 gegeben wurde.
b) Der Umfang der Begründungspflicht richtet sich im allgemeinen, mithin auch bei der Begründung von Einspracheentscheiden, nach der Komplexität des zu beurteilenden Sachverhaltes. Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der zu entscheidende Sachverhalt überdurchschnittlich schwierig ist. Das ergibt sich aus der langen Dauer des Verfahrens, der Länge des angefochtenen Entscheids (52 Seiten) und dem Umfang der Eingabe der Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren (Einsprache von 12 Seiten; Eingabe vom 20. Januar 1983 von 14 Seiten). Die einzige Stellungnahme der Steuerverwaltung, in welcher diese sich schriftlich zum Fall äusserte, datiert vom 17. November 1982 und umfasst vier Seiten. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Steuerverwaltung anlässlich der Einspracheverhandlung vom 26. Oktober 1982 und bei weiteren Kontakten mit der Beschwerdeführerin ihre Auffassung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
BGE 111 Ia 2 S. 5
darlegte, so müssen die bis zum Einspracheentscheid erfolgten Äusserungen der Steuerverwaltung als knapp und lückenhaft bezeichnet werden. Eine Begründung im eigentlichen Sinne vermögen sie jedenfalls nicht zu ersetzen. Namentlich gestatten diese Äusserungen dem Betroffenen in einem komplexen Fall, wie er hier vorliegt, nicht, sich mit der gebotenen Sorgfalt mit den Argumenten der Steuerverwaltung auseinanderzusetzen und seine Beschwerdeschrift dementsprechend abzufassen.
c) Nach dem Gesagten ist somit davon auszugehen, dass die Steuerverwaltung den Einspracheentscheid nicht hinreichend begründet hatte und erst in der Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren ihre Gründe ausführlich darlegte. Neue, erhebliche Gesichtspunkte in der Vernehmlassung der Steuerverwaltung sind somit zu bejahen. Indem die Steuerrekurskommission diese Eingabe der Beschwerdeführerin nicht zur Stellungnahme unterbreitete, verletzte sie deren Anspruch auf rechtliches Gehör. Dass diese 15 Seiten umfassende Rechtsschrift nichts wesentlich Neues enthalte, wie die Steuerrekurskommission vor Bundesgericht ausführt, lässt sich im Ernst nicht vertreten, wenn man die Knappheit der übrigen Äusserungen der Steuerverwaltung, die fehlende Begründung des Einspracheentscheids und die Tatsache berücksichtigt, dass sich die Steuerverwaltung in dieser Eingabe zum erstenmal umfassend zum vorliegenden Sachverhalt geäussert hat. Der angefochtene Entscheid ist somit aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen noch zu prüfen wären.


canton: CH

region: Federation

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100 Ia 242
34. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juli 1974 i.S. Erben Piai gegen Kantone Zürich und Tessin

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung, alternierender Wohnsitz.
Unterschied zwischen blossem Sommer- oder Saisonaufenthalt und alternierendem Wohnsitz sowie deren Voraussetzungen (Erw. 2 a und b).

text:
Erwägungen
ab Seite 243
BGE 100 Ia 242 S. 243
Aus den Erwägungen:
2.
a) Ein sog. Sommer- oder Saisonaufenthalt ausserhalb des Kantons des zivilrechtlichen Wohnsitzes begründet nach Lehre und Praxis dann ein sekundäres Steuerdomizil, wenn der Steuerpflichtige am Aufenthaltsort während jährlich mindestens 90 Tagen ohne wesentlichen Unterbruch mit seiner Familie in einem eigenen oder einem nahen Verwandten gehörenden oder auf längere Zeit gemieteten Hause wohnt, dorthin regelmässig zurückkehrt, dort einen eigenen Haushalt führt und so feste persönliche Beziehungen zum Aufenthaltsort knüpft, dass der Zusammenhang mit dem ordentlichen Wohnsitz vorübergehend in den Hintergrund tritt (
BGE 71 I 155
E. 2 und 3, mit Hinweisen; SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot, 3. A. S. 102 ff.; LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, Bd. 1 § 3, II C); die Frist von 90 Tagen hat im übrigen auch in § 3 Abs. 2 des Zürcher und Art. 8 Ziff. 1 lit. b des Tessiner Steuergesetzes Aufnahme gefunden. Das Spezialdomizil des Saisonaufenthalters gibt dem Aufenthaltskanton - pro rata temporis des Aufenthaltes - das Recht zur Besteuerung des beweglichen Vermögens und des Ertrages daraus sowie grundsätzlich auch des Renteneinkommens (
BGE 99 Ia 228
,
BGE 74 I 37
, mit Hinweisen).
b) Einen alternierenden Wohnsitz hat ein Steuerpflichtiger ausnahmsweise dann, wenn er den Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen in regelmässigen Abständen vom einen nach einem andern Ort und von diesem wieder an den ersteren verlegt. So verhält es sich, wenn die Beziehungen zu den beiden Orten ungefähr von gleicher Intensität sind, etwa weil der Pflichtige an beiden Orten berufstätig ist, seine Angehörigen ihn regelmässig begleiten und der Aufenthalt an beiden Orten ungefähr von gleicher Dauer ist (LOCHER, a.a.O. § 3, I A, 3; SCHLUMPF, a.a.O. S. 101 f. sowie die dort angeführten, nicht publizierten Bundesgerichtsentscheide). Zu prüfen sind hier also die familiären und beruflichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen sowie die Dauer der beiden Aufenthalte; es kommt dabei letzlich auf die Gesamtkeit der Umstände an. Ist ein alternierender Wohnsitz zu bejahen, so ist in der Regel eine hälftige Teilung der Steuerhoheit vorzunehmen, sofern nicht besondere Gründe für eine andere Teilung sprechen. Im
BGE 100 Ia 242 S. 244
Gegensatz zum sekundären Steuerdomizil wird hier auch das Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit miteinbezogen. In den Fällen eines alternierenden Wohnsitzes beansprucht der Steuerpflichtige eben in zwei Kantonen gleichermassen die öffentlichen Einrichtungen und verursacht Lasten, die aus Steuermitteln getragen werden müssen; es wäre deshalb unbillig, nur dem einen Kanton eine unbeschränkte Steuerhoheit zuzuerkennen.
In manchen Fällen mag die Abgrenzung von sekundärem Steuerdomizil und alternierendem Wohnsitz schwierig sein. Das Unterscheidungskriterium liegt in der Aufenthaltsdauer und in der Intensität der Lebensbeziehungen zum Aufenthaltsort. Letztere müssen, damit ein alternierender Wohnsitz vorliegt, zu beiden Aufenthaltsorten ungefähr gleichwertig sein und zudem so stark, dass während der Dauer des regelmässigen Aufenthaltes der betreffende Ort zum eigentlichen Lebens-Mittelpunkt wird. Deswegen gelten hier hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltes und der beruflichen Tätigkeit des Pflichtigen strengere Anforderungen (nämlich Gleichwertigkeit an beiden Orten) als im Falle eines sekundären Steuerdomizils des Saisonaufenthaltes.


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106 V 89
21. Extrait de l'arrêt du 11 juillet 1980 dans la cause Vauthier contre Caisse de compensation du canton de Berne et Tribunal des assurances du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 4 und 28 IVG
.
Wiederholte Verweigerung der Rente, wenn der Versicherte die Verwertung seiner Arbeitsfähigkeit ohne hinreichende Gründe beharrlich ablehnt (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 89
BGE 106 V 89 S. 89
Extrait des considérants:
2.
En l'occurrence, l'administration a certainement refusé une rente à l'assuré, le 11 juillet 1974, parce qu'elle tenait pour
BGE 106 V 89 S. 90
vraisemblable que cette décision serait de nature à le libérer des séquelles de sa névrose et à l'inciter à recommencer le travail. Ne l'ayant toujours pas repris quelques années plus tard, l'intéressé entend aujourd'hui tirer argument de cette circonstance pour demander le réexamen de son cas en vue de l'installation d'une rente. Or, on ne saurait comprendre la jurisprudence (ATF 102 V 166 et les arrêts cités) dans ce sens qu'il suffirait qu'un névrotique s'abstienne pendant un certain temps de faire l'effort que l'on est en droit d'attendre de lui pour obtenir finalement la rente qu'il convoite et dont le versement constitue le but qu'il s'est fixé consciemment ou non. Car cela aurait pour conséquence de rendre illusoire l'effet thérapeutique que l'on peut en général escompter du refus de cette prestation. Il faut au contraire admettre qu'aussi longtemps qu'il est possible d'attendre de l'intéressé qu'il fasse l'effort d'utiliser sa capacité de travail, alors que sa santé mentale ne l'en empêche pas, sans que cela soit insupportable pour la société, le refus de rente mérite d'être maintenu. Il y a lieu de préciser dans ce sens la jurisprudence susmentionnée.
Dans le cas particulier, au moment de la décision aujourd'hui litigieuse, soit le 18 avril 1978, rien ne permettait de penser que la situation se fût modifiée, par rapport à juillet 1974, de manière à influer sur les droits de l'assuré, s'agissant de savoir si l'on pouvait raisonnablement attendre de ce dernier qu'il exerçât une activité lucrative au prix de l'effort que l'on pouvait exiger de lui. En effet, le docteur H., qui relevait le 17 novembre 1977 que les troubles dont se plaignait le patient n'étaient pas objectivables, déclarait ne pas vouloir prendre position, préférant s'en remettre à l'avis antérieur de ses confrères quant aux possibilités existantes d'activité lucrative. C'est donc à raison que l'administration a estimé, sur la base dudit avis, que les conditions d'examen de la nouvelle demande n'étaient pas réalisées, le droit à une rente étant manifestement exclu dès l'instant où l'intéressé devait toujours être réputé apte à exercer une activité suffisamment rémunérée.


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83 IV 148
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1957 i.S. Zeller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art.144 Abs. 1StGB.
Begriff des Absetzenhelfens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 83 IV 148 S. 148
A.-
Karl Frei nahm in den Jahren 1951 bis 1954 wiederholt bei Banken und Darlehensinstituten unter unwahren Angaben Geld auf. Anna Zeller, die von 1950 bis 1956 mit Frei verheiratet war, wusste um die zunehmende Verschlechterung der finanziellen Verhältnisse ihres Mannes und dessen betrügerische Darlehensaufnahmen. Dennoch nahm sie von ihm ertrogenes Geld entgegen und verbrauchte es im Haushalt. Auch schaffte sie sich aus einem bei der Bank Courvoisier & Cie, Neuenburg, aufgenommenen Darlehen gemeinsam mit ihrem Ehemann Kleider an.
B.-
Am 1. Juni 1956 sprach das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Frau Zeller, deren Ehemann wegen gewerbsmässigen
BGE 83 IV 148 S. 149
Betruges verurteilt wurde, von der Anklage der Hehlerei frei.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte sie dagegen am 2. November 1956 wegen Hehlerei zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zehn Tagen Gefängnis.
C.-
Frau Zeller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe ihrem Mann geholfen, das ertrogene Geld abzusetzen. Dem ist insoweit beizupflichten, als es sich um den Kauf von Kleidern aus dem von der Bank Courvoisier & Cie erlangten Darlehen handelt. Zwar ist das Ausgeben von Geld nach dem gewöhnlichen Sprachsinn nicht gleichbedeutend mit absetzen. Darunter wird im allgemeinen das Versilbern von Waren verstanden. Das steht jedoch der Unterstellung der der Beschwerdeführerin zur Last fallenden Handlungen unter
Art. 144 Abs. 1 StGB
nicht entgegen. Wie der Kassationshof in
BGE 69 IV 71
entschieden hat, hilft auch absetzen, wer sich vom Vortäter aus strafbar erlangtem Geld freihalten lässt. Davon abzugehen besteht kein Anlass.
Art. 1 StGB
verbietet nicht, das Strafgesetz ausdehnend auszulegen, d.h. ihm einen durch den Buchstaben scheinbar nicht gedeckten Sinn zu entnehmen (
BGE 71 IV 148
,
BGE 72 IV 103
,
BGE 77 IV 167
,
BGE 81 IV 50
). Die Auffassung WAIBLINGERS (ZStR 1946, Festgabe für Hafter, S. 272), wonach der Begriff des Absetzenhelfens strikte im Sinne des Wortlautes als Beihilfe bei der wirtschaftlichen Verwertung, insbesondere Veräusserung, aufzufassen sei, während das Erwerben, Sichschenkenlassen und Verheimlichen eher ausdehnend ausgelegt werden müssten, findet im Gesetz keine Stütze. Für die Entscheidung der Frage, ob die genannten Begriffe extensiv oder
BGE 83 IV 148 S. 150
restriktiv auszulegen seien, ist es ohne Belang, in wessen Interesse der Täter handelt. Auch kommt der Reihenfolge, in der
Art. 144 Abs. 1 StGB
die einzelnen Hehlereihandlungen aufführt, in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu. Sie ist eine rein zufällige (vgl. auch § 259 deutsches StGB). Entscheidend fällt in Betracht der wahre Sinn der gesamten Strafnorm.
Art. 144 StGB
bedroht den Täter mit Strafe, weil er die Wiederherstellung des durch die strafbare Vortat gestörten rechtmässigen Zustandes erschwert, die durch jene geschaffene rechtswidrige Lage perpetuiert, insbesondere den Berechtigten an der Wiedererlangung seiner Sache hindert. Es entspricht daher der ratio legis, wegen Absetzenhelfens auch zu bestrafen, wer am Verbrauch strafbar erlangten Geldes, dessen Herkunft er kennt oder vermutet, mitwirkt. Eine engere Auslegung in dem Sinne, dass nur die Beihilfe beim Umwandeln von Sachen in Geld als Absetzenhelfen strafbar wäre, hätte eine Aufspaltung des Begriffes der "Sache" in Sache als Ware einerseits und Geld anderseits zur Folge. Eine solche Teilung des Sachbegriffes ist
Art. 144 StGB
völlig fremd und liesse sich - auch beschränkt auf den Tatbestand des Absetzenhelfens - umso weniger rechtfertigen, als Geld erfahrungsgemäss die bevorzugte Beute der Diebe, Betrüger udgl. darstellt.
Ist aber an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, wonach ein Absetzenhelfen auch durch Mitwirkung am Verbrauch strafbar erlangten Geldes möglich ist (
BGE 69 IV 71
,
BGE 81 IV 160
i.f.), wurde die Beschwerdeführerin hinsichtlich der gemeinsam mit ihrem Ehemann aus ertrogenem Geld getätigten Kleiderkäufe zu Recht nach
Art. 144 Abs. 1 StGB
bestraft. Dass das Geld angeblich nicht durch ihre Hände ging, ist belanglos. In jedem Fall trug sie bewusst dazu bei, dass ihr Mann das strafbar erlangte Gut rascher los wurde.


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90 II 15
3. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1964 i.S. Zellweger gegen Abegglen.

regeste:
Regeste
Haftung für Hilfspersonen,
Art. 101 OR
.
1. Wann handelt die Hilfsperson "in Ausübung ihrer Verrichtungen"?
2. Haftet der bauleitende Architekt für den Schaden daraus, dass sein Angestellter sein Visum auf Zahlungsanweisungen aus dem Baukredit fälscht?

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 90 II 15 S. 15
Aus dem Tatbestand:
Buchbinder Zellweger beauftragte den Architekten Abegglen mit der Erstellung eines Fabrikgebäudes, wofür ihm die Spar- und Leihkasse Münsingen einen Baukredit gewährte. Gemäss dem von Zellweger, der Bank und Abegglen unterzeichneten "Treuhandbestellungsvertrag" war der Baukredit einzig im Interesse des Neubaus zu
BGE 90 II 15 S. 16
verwenden, insbesondere zur Deckung der Ansprüche der daran beteiligten Unternehmer und Handwerker. Die Kontrolle über die Verwendung oblag dem Architekten als Treuhänder. Zur Ausübung dieser Kontrolle wurde ihm das "Visarecht" für alle auf Rechnung des Kredites zur Auszahlung gelangenden Summen eingeräumt und die Bank angewiesen, nur Anweisungen zu honorieren, die "nebst der Unterschrift des Kreditnehmers das Visa des Treuhänders tragen". Die Bank übergab Abegglen ein Heft mit Anweisungsformularen, sowie die Druckschrift "Der Baukredit".
Abegglen liess seine Obliegenheiten aus dem Vertrag mit Zellweger und der Bank durch seinen Angestellten Architekt Goetschi besorgen. Dieser führte die Bauleitung, prüfte die Zwischenrechnungen der Unternehmer und füllte die Anweisungsformulare aus, die er dann durch Abegglen visieren lassen musste.
Goetschi, der stark überschuldet war, stellte fünf Anweisungen an sich selbst über zusammen Fr. 29'855. - für angebliche Materiallieferungen aus, fälschte das Visum Abegglens, legte die gefälschten Anweisungen Zellweger zur Unterzeichnung vor, bezog die Anweisungsbeträge aus dem Baukredit und behielt sie.
Von Abegglen auf Bezahlung des Architektenhonorars belangt, machte Zellweger verrechnungsweise den Schaden von Fr. 29'855. - geltend, der ihm durch Goetschi als Hilfsperson des Klägers zugefügt worden sei.
Der Appellationshof des Kantons Bern verneinte einen solchen Schadenersatzanspruch des Beklagten, da Goetschi seine Handlungen nicht als Hilfsperson des Klägers begangen habe.
Das Bundesgericht bejaht grundsätzlich die Haftung des Klägers.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Hauptstandpunkt des Beklagten geht dahin, der Kläger habe ihm den Schaden von Fr. 29'855. -
BGE 90 II 15 S. 17
gemäss
Art. 101 OR
zu ersetzen, weil Goetschi als seine Hilfsperson durch die Fälschung der Visa auf den Anweisungen für Materiallieferungen die Erfüllung der dem Kläger auf Grund des Treuhandvertrages obliegenden Pflichten beeinträchtigt habe.
Art. 101 OR
trifft zu, wenn jemand die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem Schuldverhältnis durch eine Hilfsperson vornehmen lässt und diese in Ausübung ihrer Verrichtungen "dem andern", also dem Gläubiger bzw. Schuldner, Schaden verursacht.
Unter den Verrichtungen der Hilfsperson sind ihre der Erfüllung der Schuldpflicht oder der Ausübung des Rechtes aus dem Schuldverhältnis dienenden Handlungen zu verstehen. "In Ausübung" dieser Handlungen ist der Schaden nicht schon dann zugefügt, wenn die Hilfsperson die Schadensursache bei Gelegenheit ihrer Verrichtungen setzt. Es genügt nicht jeder zeitliche oder räumliche Zusammenhang zwischen der Verrichtung der Hilfsperson und der Schädigung, sondern es bedarf eines funktionellen Zusammenhanges in dem Sinn, dass die schädigende Handlung selber eine Nichterfüllung oder schlechte Erfüllung der Schuldpflicht oder eine unzulässige Ausübung des Rechtes aus dem Schuldverhältnis darstellt (
BGE 85 II 270
).
3.
Zunächst ist zu prüfen, ob Goetschi in Ausübung einer dem Kläger gegenüber dem Beklagten obliegenden Schuldpflicht handelte, als er Visa fälschte, um sich Beträge für Materiallieferungen anweisen zu lassen, und als er die entsprechenden Anweisungen dem Beklagten zur Unterzeichnung vorlegte.
a) Zur Entscheidung dieser Frage ist vorerst abzuklären, welche Verpflichtungen der Kläger gegenüber dem Beklagten hatte.
Verpflichtungen gegenüber dem Beklagten ergaben sich für den Kläger einmal aus seiner Stellung als bauleitender Architekt. Er war in dieser Eigenschaft unter anderem gehalten, die Rechnungen der Unternehmer, Handwerker und Materiallieferanten auf ihre Richtigkeit und Vertragsmässigkeit
BGE 90 II 15 S. 18
hin zu prüfen und dem Beklagten mitzuteilen, wer gegen ihn für die Erstellung des Baues Forderungen habe und wie hoch sie seien.
Diese Pflichten wurden durch Unterzeichnung der "Treuhandbestellung" sinngemäss bestätigt und dahin erweitert, dass der Kläger durch Erteilung oder Verweigerung der Visa darüber zu befinden hatte, ob die Forderungen aus dem Baukredit getilgt werden dürften oder aus anderen Mitteln zu bezahlen seien. Der Kläger verpflichtete sich als Treuhänder nicht nur gegenüber der kreditgebenden Bank, sondern vor allem auch gegenüber dem Kreditnehmer, also dem Beklagten. Dieser versprach der Bank in der Urkunde über die "Treuhandbestellung", die zu lasten des Kredites angewiesenen Beträge nur im Interesse des Neubaues zu verwenden, sei es zur Zahlung des Kaufpreises für das Land oder zur Deckung der Ansprüche der am Neubau beteiligten Unternehmer und Handwerker. Im Hinblick auf dieses Versprechen hatte der Beklagte ein Interesse daran, zu wissen, ob der Betrag der einzelnen von ihm unterzeichneten Anweisungen dem Baukredit belastet werden dürfe. Ob das der Fall sei, hatte ihm der fachkundige Kläger zu sagen, der durch die ihm übergebene Schrift "Der Baukredit" über seine Pflichten näher unterrichtet war. Diese Aufgabe war die natürliche Folge der Pflichten, die er schon als bauleitender Architekt dem Beklagten gegenüber auf sich genommen hatte. In der "Treuhandbestellung" wurde denn auch ausdrücklich ausgeführt, der Kreditnehmer übertrage die Kontrolle über die Verwendung der bezogenen Gelder an Abegglen als Treuhänder, Abegglen nehme diesen Auftrag an und sei verpflichtet, über die Verwendung der bezogenen Gelder dem Kreditnehmer, der Bank oder dem beteiligten Handwerker jederzeit Aufschluss zu erteilen.
b) Der Kläger zog zur Erfüllung seiner Pflichten als bauleitender Architekt und als Treuhänder seinen Angestellten Goetschi bei, bediente sich also seiner als Hilfsperson im Sinne von
Art. 101 OR
. Zwar betraute er
BGE 90 II 15 S. 19
Goetschi nicht mit der Visierung der Anweisungen; der Beklagte gibt das in der Berufung zu. Hinsichtlich der Prüfung der Rechnungen, der Ausstellung der Anweisungsformulare, deren Vorlegung zur Visierung und der Überbringung der visierten Anweisungen an den Beklagten war aber Goetschi Erfüllungsgehilfe. Der Auffassung des Klägers, Goetschi habe nur Vorbereitungen besorgt, ist nicht beizupflichten; dieser verrichtete Erfüllungshandlungen, als er die fünf Anweisungen über zusammen Fr. 29'855. - für Material ausfüllte und sie, mit dem gefälschten Visum des Klägers versehen, dem Beklagten zur Unterzeichnung überbrachte, statt das Visum des Klägers einzuholen. Übrigens trifft
Art. 101 OR
auch zu, wenn eine Hilfsperson vorbereitende Handlungen so mangelhaft besorgt, dass die Schuldpflicht schlecht oder überhaupt nicht erfüllt wird oder bei der Ausübung eines Rechtes Schaden entsteht (BECKER, 2. Aufl.,
Art. 101 OR
N. 14 a.E.).
c) Dass Goetschi die soeben umschriebenen Aufgaben, sehe man in ihnen Erfüllungshandlungen oder blosse Vorbereitungshandlungen, als Hilfsperson schlecht versah, also die dem Kläger gegenüber dem Beklagten obliegenden Verpflichtungen mangelhaft erfüllte, liegt auf der Hand. Er durfte dem Beklagten nur Anweisungen mit echtem Visum des Klägers überbringen, nicht auch solche mit gefälschtem. Er verhinderte durch unerlaubte Handlungen die vollständige und richtige Erfüllung der vertraglichen Pflichten seines Dienstherrn (vgl.
BGE 85 II 270
f.), und zwar sowohl der Pflichten, die dieser als bauleitender Architekt, als auch derjenigen, die er als Treuhänder auf sich genommen hatte. Der von der Rechtsprechung geforderte funktionelle Zusammenhang zwischen der schädigenden Handlung (Überbringung von Anweisungen mit gefälschtem Visum) und der Schuldpflicht des Geschäftsherrn (hier des Klägers) liegt also vor. Die schädigenden Handlungen wurden von Goetschi in Ausübung seiner ihm zur Erfüllung der Schuldpflicht des Klägers obliegenden
BGE 90 II 15 S. 20
Verrichtungen begangen, nicht lediglich bei Gelegenheit derselben.
d) Unerheblich ist der Einwand des Klägers, Goetschi habe die Visa aus eigenem Antrieb gefälscht.
Art. 101 OR
setzt nicht voraus, dass der Geschäftsherr die Hilfsperson zu dem die Schuldpflicht verletzenden Verhalten aufgefordert habe (
BGE 85 II 271
).
Auch auf den Einwand des Klägers, er habe in den Fällen, in denen ihm Anweisungen zum Visum vorgelegt wurden, seine Pflicht immer gewissenhaft erfüllt und sich von Goetschi nie täuschen lassen, kommt nichts an.
Wer die vom Beklagten unterzeichneten Anweisungen auf die Bank trug, ist ebenfalls belanglos, desgleichen der Umstand, dass Goetschi das Geld von der Bank auf eigene Rechnung und im eigenen Namen, nicht als Hilfsperson des Klägers verlangte. Die schädigende Handlung lag nicht erst im Vorgehen gegenüber der Bank, sondern schon in der Erschwindelung der Unterschrift des Beklagten durch Vorlegung von ausgefüllten Anweisungen mit gefälschten Visa. Daher vermag der Kläger ausBGE 40 II 150f. nichts zu seinen Gunsten abzuleiten, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob an jenem Entscheid festgehalten werden könnte.
Unbehelflich sind auch die Behauptungen des Klägers, Goetschi habe die Materiallieferungen, die den fünf Anweisungen zugrunde lagen, mit dem Beklagten oder dessen Sohn unter Umgehung des Klägers vereinbart und die Bank habe aus den Anweisungen ersehen können, dass die Beträge als Entgelt für Material an Goetschi, also nicht an einen am Bau arbeitenden Unternehmer oder Handwerker, ausbezahlt werden sollten. Zu den Pflichten des Klägers als Bauleiter und Treuhänder gegenüber dem Beklagten gehörte es eben, in einem zuverlässigen Verfahren zu prüfen und zu befinden, ob solche Lieferungen trotz der behaupteten Umstände überhaupt zu vergüten seien, an wen die Vergütung zu erfolgen habe und ob sie dem Baukredit belastet werden
BGE 90 II 15 S. 21
dürfe oder andern Mitteln zu entnehmen sei. Dieses Prüfungsverfahren hat wegen der Beiziehung des Goetschi als Hilfsperson versagt.
Schliesslich kommt auch nichts darauf an, ob den Kläger ein Verschulden trifft. Der Schuldner hat für das Verhalten seiner Hilfsperson einzustehen, als ob es sein eigenes wäre, selbst wenn er es bei der Auswahl und Überwachung der Hilfsperson nicht an Sorgfalt hat fehlen lassen (
BGE 53 II 240
,
BGE 70 II 221
,
BGE 82 II 534
,
BGE 85 II 271
). So muss sich der Kläger z.B. alle Vorgänge, die Goetschi kannte, anrechnen lassen, wie wenn er sie selber gekannt hätte.


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Urteilskopf
117 V 160
18. Arrêt du 22 août 1991 dans la cause V. contre Fondation paritaire de prévoyance de l'artisanat, du commerce, de l'industrie et des métiers et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 2 lit. b BVG
, Art. 331c Abs. 4 lit. b Ziff. 2 OR, Art. 7 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit: Anspruch auf Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung.
- Die gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen über die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung an einen Arbeitnehmer, der eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, sind nicht anwendbar, wenn ein freiwillig versicherter Selbständigerwerbender die Vorsorgeeinrichtung verlässt und die Barauszahlung dieser Leistung verlangt (Erw. 2b).
- Es besteht keine gesetzliche Einschränkung des Rechts eines freiwillig versicherten Selbständigerwerbenden, die Barauszahlung seiner Freizügigkeitsleistung zu verlangen, wenn er die Versicherung bei einer Vorsorgeeinrichtung beendet (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 117 V 160 S. 161
A.-
Raymond V., né en 1945, a exercé depuis le 1er mai 1985 une activité lucrative indépendante, d'abord en qualité de dessinateur puis d'architecte. A ce titre, il est inscrit au registre du commerce en raison individuelle depuis le 19 mai 1987. Jusqu'au 30 juin 1988, il était affilié en qualité d'indépendant et à titre facultatif à la Fondation autonome de prévoyance des ingénieurs et des architectes vaudois (ci-après: la FAPIAV). En outre, il travaillait en qualité de maître auxiliaire à l'Ecole professionnelle de la Société industrielle et commerciale (ci-après: l'EPSIC), à raison de dix heures de cours par semaine durant l'année scolaire 1987/88 et était, à ce titre, affilié à la Fondation paritaire de prévoyance de l'artisanat, du commerce, de l'industrie et des métiers (ci-après: la PREVACIM) depuis le 3 août 1987.
Le 2 mars 1988, Raymond V. a fait part de sa démission à la FAPIAV. A la demande du prénommé, celle-ci a transféré à la PREVACIM la prestation de libre passage à laquelle avait droit son assuré au 30 juin 1988 et qui s'élevait à 28'298 fr. 45.
Au mois de janvier 1990, Raymond V. a posé sa candidature à un poste d'enseignant à l'EPSIC, mais celle-ci l'a informé, par lettre du 12 février 1990, que son offre de services n'avait pas été retenue. Depuis lors, son activité d'enseignant s'est réduite à une demi-journée par semaine.
Le 22 février 1990, l'assuré s'est adressé à la PREVACIM pour demander à "bénéficier de la prestation de libre passage". Son activité à l'EPSIC s'étant considérablement réduite, il alléguait être "libéré de l'obligation de cotiser à un plan de prévoyance". Par lettre du 28 février suivant, la PREVACIM a informé Raymond V. qu'aux termes de son règlement seule la personne "qui s'établit" à son propre compte peut obtenir le versement en espèces de la prestation de libre passage lui revenant; dans la mesure où le prénommé était déjà indépendant auparavant et n'avait cotisé à la FAPIAV que de manière facultative, il ne pouvait donc pas bénéficier de cette mesure. En conséquence, la PREVACIM se déclarait disposée à transférer, à titre de prestation de libre passage exigible au 31 décembre 1989, la somme de 31'169 fr. 90, plus les intérêts courus, sur un compte de libre passage ouvert dans l'établissement bancaire que désignerait Raymond V.
BGE 117 V 160 S. 162
Celui-ci ayant manifesté son désaccord avec cette prise de position, la PREVACIM a rendu, le 13 mars 1990, une "décision" par laquelle elle confirmait son point de vue, en invoquant notamment un exposé de l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) publié dans le bulletin de la prévoyance professionnelle édité par cet office.
B.-
Raymond V. a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud d'un "recours" (recte: d'une action), en concluant à ce qu'il soit constaté que son obligation de cotiser auprès d'une caisse de prévoyance s'était éteinte au mois de septembre 1988 et, implicitement, au paiement en espèces de la prestation de libre passage due par la PREVACIM.
Par jugement du 18 juin 1990, la juridiction cantonale a rejeté la demande au motif que seul un changement d'activité professionnelle - ou une "modification fondamentale" de l'activité lucrative indépendante - permettrait le versement en espèces de la prestation de libre passage à un indépendant ayant cotisé à titre facultatif à une institution de prévoyance.
C.-
Raymond V. interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Il conclut à l'annulation ou à la réforme du jugement entrepris et à ce que "ordre (soit) donné à la PREVACIM de faire toutes démarches utiles en vue de libérer en espèces la prestation de libre passage, soit le montant, au 31 décembre 1989, de 31'169 fr. 90 plus intérêts".
La PREVACIM s'abstient de formuler des conclusions, tandis qu'au terme d'un long préavis l'OFAS ne fait pas de proposition précise, mais penche plutôt pour un rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen)
2.
a) D'après l'
art. 30 al. 2 let. b LPP
, la prestation de libre passage est payée en espèces lorsque la demande en est faite par un ayant droit qui s'établit à son propre compte et cesse d'être soumis à l'assurance obligatoire. Selon l'art. 331c al. 4 let. b ch. 2 CO, l'institution de prévoyance qui est débitrice d'un travailleur en vertu des
art. 331a ou 331b CO
est tenue de s'acquitter de son obligation par un versement en espèces lorsque la demande en est faite par un travailleur qui s'établit à son propre compte. Quant à l'art. 7 al. 2 let. b ch. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral sur le maintien de la prévoyance et le libre
BGE 117 V 160 S. 163
passage du 12 novembre 1986, il dispose que le capital de prévoyance ne peut faire l'objet d'un versement anticipé que lorsque la demande en est faite par un preneur de prévoyance qui s'établit à son propre compte et n'est pas soumis à l'assurance obligatoire.
En l'espèce, l'art. 25 ch. 2 let. b du règlement de la PREVACIM est conforme à ces dispositions légales.
b) Le point de vue de la fondation intimée et des premiers juges repose essentiellement sur un avis de l'OFAS concernant le versement en espèces de la prestation de libre passage lorsqu'un indépendant dénonce son assurance facultative (RCC 1989 p. 151 ss). Selon l'autorité fédérale de surveillance, si l'on autorisait un indépendant affilié à une institution de prévoyance à titre facultatif (cf.
art. 4 et 44 LPP
) à requérir le versement en espèces de la prestation de libre passage au motif qu'il démissionne de l'institution de prévoyance, on créerait une inégalité de traitement par rapport au salarié. Pour bénéficier de cette mesure, celui-ci doit en effet entreprendre une activité lucrative indépendante, "ce qui implique pour lui une certaine adaptation". C'est pourquoi, toujours selon l'OFAS, le versement en espèces de la prestation de libre passage à un indépendant qui démissionne d'une institution de prévoyance ne peut intervenir qu'à la condition que "sa situation économique s'apparente à celle d'un salarié qui s'établit à son compte". Or, une telle situation "ne se présente que lorsque l'assuré exerce une activité lucrative indépendante qui n'a plus aucun lien avec celle qu'il a exercée jusqu'alors", ce qui serait généralement le cas lorsque l'assuré change de branche d'activité.
Cette théorie - indépendamment du fait qu'elle entraînerait des difficultés d'application considérables - se fonde sur une interprétation erronée de la loi. En effet, la LPP distingue clairement deux catégories d'assurés: les salariés (Arbeitnehmer) et les indépendants (Selbständigerwerbende) ou "les personnes de condition indépendante" (
art. 34quater al. 3 let
. d Cst.). Or, ce qui caractérise l'indépendant, dans cette acception, c'est précisément le fait qu'il exerce une activité lucrative à son propre compte et non pour le compte d'un employeur (JAAC 51/1987 N 16 p. 100 ss; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, p. 287 ss; v. aussi SZS 1989 p. 280). Dès lors, à la rigueur du droit, un indépendant affilié à une institution de prévoyance, que ce soit à titre obligatoire (
art. 3 LPP
) ou facultatif (
art. 4 al. 1 LPP
), ne peut jamais se trouver dans la situation envisagée par les dispositions légales et réglementaires exposées au consid. 2a puisque, par
BGE 117 V 160 S. 164
définition, il est déjà établi à son propre compte lorsqu'il s'affilie à une institution de prévoyance. Au demeurant, si la personne pouvant - aux conditions fixées par la loi - prétendre le paiement en espèces de la prestation de libre passage est désignée à l'
art. 30 LPP
comme l'"ayant droit", l'
art. 331c al. 4 CO
utilise l'expression "travailleur" dont le sens, rapporté au contexte, à savoir la réglementation du contrat de travail, est parfaitement clair et ne saurait viser les personnes de condition indépendante.
Cela étant, et contrairement à l'avis de l'OFAS et des juges cantonaux, le problème posé par la demande de l'indépendant affilié à une institution de prévoyance, qui démissionne de celle-ci et souhaite obtenir le versement en espèces de la prestation de libre passage, ne peut être résolu par le recours à une quelconque analogie entre le salarié qui s'établit à son compte et l'indépendant qui change d'activité. Il faut bien plutôt constater que les dispositions légales et réglementaires précitées sont inapplicables dans un tel cas, même par analogie.
c) Lorsqu'un indépendant met fin au rapport de prévoyance avant la survenance d'un cas d'assurance, le besoin de protection sociale qui est à l'origine des restrictions au droit des assurés de disposer du montant de la prestation de libre passage sous la forme d'un paiement en espèces, à savoir une stricte garantie de la prévoyance professionnelle des travailleurs au sens du CO (ATF
ATF 112 II 40
consid. 4a,
ATF 111 II 168
consid. 2a; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, n. 4 ad
art. 331c CO
) et des salariés au sens de la LPP (
ATF 113 V 124
consid. 3), n'existe pas. C'est en tout cas ce qu'il faut logiquement déduire du fait que le législateur a précisément voulu faire une exception au principe du non-versement en espèces de la prestation de libre passage dans le cas du salarié qui devient indépendant et cesse d'être assujetti à l'assurance obligatoire. Or, par définition, cette double exigence est toujours réalisée par l'indépendant qui s'affilie à titre facultatif à une institution de prévoyance et elle le reste quand il décide de mettre fin à son affiliation. Aussi bien, comme le fait observer avec raison ELROD (Der Arbeitnehmerbegriff des BVG im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung, thèse Zurich 1989, p. 45), à la double condition posée par l'
art. 30 al. 2 let. b LPP
s'en ajoute une troisième: que l'assuré qui se trouve dans cette situation ne choisisse pas de rester affilié à l'institution de prévoyance à titre facultatif. On doit dès lors conclure qu'il n'existe aucune restriction légale au droit d'un indépendant assuré à titre
BGE 117 V 160 S. 165
facultatif d'exiger le paiement en espèces du montant de sa prestation de libre passage lorsqu'il décide de mettre fin à son assurance auprès d'une institution de prévoyance. A cet égard, il ne saurait être question d'une quelconque inégalité de traitement entre l'assuré salarié et l'assuré de condition indépendante puisque c'est justement cette différence de statut qui justifie, selon la volonté du législateur, le versement en espèces de la prestation de libre passage à la fin du rapport de prévoyance (
ATF 111 II 169
consid. 2b).
Il est vrai qu'aux termes de l'
art. 4 al. 2 LPP
les dispositions sur l'assurance obligatoire s'appliquent par analogie à l'assurance facultative. Et cela vaut aussi, en principe, pour les prescriptions relatives à la prestation de libre passage, y compris l'
art. 30 LPP
(BRÜHWILER, op.cit., p. 279). Toutefois, en ce qui concerne la question précise de l'application de l'
art. 30 al. 2 let. b LPP
aux personnes assurées facultativement, on doit nécessairement faire une distinction entre salariés et indépendants, pour les motifs ci-dessus exposés et qui découlent de la loi elle-même.
3.
En l'espèce, le recourant n'a jamais été affilié à la PREVACIM à titre d'indépendant mais toujours en qualité de salarié. On peut se demander, comme le fait l'OFAS dans son préavis sur le recours de droit administratif, si l'intéressé n'aurait pas dû être exempté de l'assurance obligatoire en vertu de l'
art. 1er al. 1 let
. c in fine OPP 2. Dans ce cas, le recourant n'aurait jamais eu le statut d'assuré obligatoire et l'on devrait considérer qu'il était affilié à titre facultatif tant à la FAPIAV qu'à la fondation intimée. Cela ne change cependant rien au problème que pose la présente affaire puisque ce qui est décisif pour l'application des dispositions sur le versement en espèces de la prestation de libre passage à l'assuré qui s'établit à son propre compte, c'est son statut d'indépendant et non sa qualité d'assuré obligatoire ou facultatif (cf. consid. 2b).
Cela étant, deux éventualités peuvent être envisagées:
- si l'on considère que la prestation de libre passage dont le versement en espèces est requis par le recourant lui est due intégralement en sa qualité de salarié affilié à la PREVACIM, le litige doit être tranché exclusivement en application des dispositions légales et réglementaires exposées au consid. 2a; c'est l'opinion défendue par la fondation intimée et par les juges cantonaux et que semble partager le recourant; - si l'on considère que la prestation de libre passage doit être divisée en deux parts - à savoir celle qui provient de la FAPIAV et celle qui résulte des cotisations versées par le recourant à la PREVACIM
BGE 117 V 160 S. 166
en qualité de salarié -, la question du paiement en espèces doit être résolue pour la première part selon les principes applicables aux personnes de condition indépendante assurées facultativement (cf. consid. 2c) et pour la seconde part d'après les règles applicables aux assurés salariés; c'est le point de vue que paraît soutenir l'OFAS dans son préavis.
En l'occurrence, il n'est toutefois pas nécessaire de trancher formellement entre ces deux opinions car, dans l'une et l'autre éventualité, le recourant peut prétendre le versement intégral de la prestation de libre passage en espèces. Il y a lieu de considérer que le 22 février 1990, date à laquelle il a requis de la fondation intimée le versement en espèces de la prestation de libre passage, cessant du même coup d'être affilié à cette institution de prévoyance, le recourant avait le statut d'indépendant à part entière. En effet, le 12 février précédent était intervenu un événement décisif dans sa carrière professionnelle, à savoir l'échec de sa candidature à un poste d'enseignant titulaire à l'EPSIC. Or, dès ce moment-là et bien qu'il conservât une activité réduite auprès de cette école, le recourant devait consacrer l'essentiel de son temps et de ses ressources au développement de son bureau d'architecte et sa situation était en tout point comparable à celle d'un assuré salarié qui s'établit à son propre compte et cesse d'être soumis à l'assurance obligatoire.
Vu ce qui précède, le recours se révèle bien fondé et la fondation intimée doit être condamnée à payer en espèces au recourant le montant - non contesté - de la prestation de libre passage qu'elle a fixé à 31'169 fr. 90, plus intérêts à 5 pour cent l'an dès l'échéance (cf.
ATF 115 V 37
consid. 8c).


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Urteilskopf
84 I 39
7. Urteil vom 12. Februar 1958 i.S. Ligna, Aussenhandelsunternehmen, gegen Baumgartner & Co. AG und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Vollstreckungsvertrag mit der Tschechoslowakei vom 21. Dezember 1926 und Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927.
1. Tragweite des in beiden Abkommen enthaltenen Vorbehalts der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates (Erw. 4).
2. Zusammensetzung des Schiedsgerichts; anwendbares Recht; Überprüfungsbefugnis des schweizerischen Vollstreckungsrichters. Unterschiede zwischen den Schiedsgerichten der Handelskammern und den sog. Verbandsschiedsgerichten (Erw. 5).
3. Vollstreckbarkeit eines Urteils des Schiedsgerichts der Tschechoslowakischen Handelskammer in einem Rechtsstreit zwischen einem dieser Handelskammer angehörenden tschechoslowakischen Unternehmen und einer schweizerischen Firma (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 84 I 39 S. 40
A.-
Die Zürcher Zweigniederlassung der Firma Baumgartner & Co. AG in Lausanne, die Grosshandel mit Papier und Karton betreibt, bezog im Jahre 1953 grössere Mengen von Zeitungsdruck- und Pergamentpapier von der Papco AG in Prag. Diese hatte die Bestellungen der Käuferin jeweils schriftlich bestätigt unter Hinweis auf allgemeine Geschäftsbedingungen, die auf der Rückseite der Bestätigungsschreiben abgedruckt waren und in § 16 die Bestimmung enthielten, dass alle aus dem Vertrag entstehenden Streitigkeiten endgültig durch das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer entschieden werden sollen.
Da die Käuferin einen Teil der erhaltenen Waren wegen angeblich verspäteter und mangelhafter Lieferung nicht bezahlte, erhob die Firma Ligna (Aussenhandelsunternehmen für Ein- und Ausfuhr von Holz und Erzeugnissen der Holz- und Papierindustrie) als Rechtsnachfolgerin der Papco AG am 12. Februar 1954 beim genannten Schiedsgericht Klage auf Bezahlung von Fr. 74'472.51 nebst 5% Zins. Nach Empfang der Klageschrift sowie der Verfahrensordnung und des Statuts des Schiedsgerichts teilte die Beklagte dem Schiedsgericht mit, dass sie die Gültigkeit des Schiedsvertrages und die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes bestreite und es ablehne, sich auf den Prozess einzulassen. Darauf befasste sich das ständige Schiedsgericht der Handelskammer in einer Verhandlung vom 2. Juni 1954, zu der die Beklagte am 15. April 1954 vorgeladen wurde, mit der Frage der Zuständigkeit und kam in einem eingehend begründeten Entscheid zum Schluss, dass die Zuständigkeit des Schiedsgerichts inbezug auf zwei Forderungen von zusammen Fr. 53'162.10 gegeben sei. Der Sekretär des Schiedsgerichts stellte diesen Entscheid den Parteien am 16. Juli 1954 zu und forderte sie gleichzeitig gemäss § 8 Abs. 3 der Verfahrensordnung auf,
BGE 84 I 39 S. 41
binnen 14 Tagen ihren Schiedsrichter aus der 92 Mitglieder umfassenden Schiedsrichterliste zu bestellen. Da die Beklagte dieser Aufforderung nicht nachkam, ernannte der Präsident des ständigen Schiedsgerichts für sie einen Schiedsrichter, worauf dieser und der von der Klägerin bestellte Schiedsrichter zusammen einen Obmann wählten. Das so zusammengesetzte Dreierschiedsgericht lud die Beklagte erfolglos zu vier Verhandlungen vor und erliess dann am 11. März 1955 ein Säumnisurteil, durch das es die Klage teilweise guthiess und die Beklagte verpflichtete, der Klägerin $ 10'716.14 nebst 2 1/2% Zins seit 19. November 1953 und Fr. 1472.50 nebst 2 1/2% Zins seit 12. Februar 1954 sowie Kcs. 5000 Gerichtskosten und Kcs. 4500 Parteientschädigung zu bezahlen.
B.-
Gestützt auf diesen gemäss § 651 der tschechosl. ZPO gleich einem Urteil vollstreckbaren Schiedsspruch leitete die Firma Ligna am 4. Juli 1955 gegen die Firma Baumgartner & Co. AG in Zürich Betreibung ein für die ihr zugesprochenen Beträge, in Schweizer Währung umgerechnet insgesamt Fr. 53'008.90, und stellte nach erhobenem Rechtsvorschlag das Begehren um definitive Rechtsöffnung unter Berufung auf das schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommen vom 21. Dezember 1926 und auf das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927. Die Firma Baumgartner & Co. AG widersetzte sich dem Begehren, indem sie geltend machte, die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs würde gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen, da er nicht von einem unabhängigen Schiedsgericht gefällt worden sei.
Der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich verweigerte die Rechtsöffnung. Die Firma Ligna rekurrierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Zürich, wurde aber durch Entscheid vom 15. März 1957 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen:
a) Die Beschwerdeführerin berufe sich sowohl auf das schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommen als auch auf
BGE 84 I 39 S. 42
das Genfer Abkommen. Letzteres sei indessen nicht anwendbar, da die Tschechoslowakei die Zustimmung zum Genfer Abkommen an einen Vorbehalt geknüpft habe, aus dem sich ergebe, dass dann, wenn ein zweiseitiger Staatsvertrag die Vollstreckung (wie es beim schweiz.-tschechosl. Staatsvertrag zutreffe) leichter möglich mache als das Genfer Abkommen, grundsätzlich der Staatsvertrag Anwendung zu finden habe. Übrigens sei der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, um den es gehe, in beiden Staatsverträgen enthalten mit nahezu demselben Wortlaut.
b) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 81 I 321
und dort zitierte frühere Urteile) sei ein Schiedsspruch nicht vollstreckbar, wenn dem Schiedsgericht die Unbefangenheit abgehe oder wenn einer Partei bei seiner Bestellung eine Vorzugsstellung zukomme. Diese Praxis sei, wie aus
BGE 76 I 128
hervorgehe, auch auf ausländische Schiedsgerichte anwendbar, sodass im vorliegenden Falle die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung (Art. 1 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens) ausgeschlossen sei. Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die ordre public-Klausel sich nur auf den Inhalt eines Entscheids, nicht auch auf Verfahrensmängel beziehe, sei unbehelflich; der Mangel betreffe nicht das Verfahren, sondern die Konstitution des Gerichtes. Ebenfalls unbegründet sei der Einwand der Beschwerdeführerin, die bundesgerichtliche Rechtsprechung richte sich gegen Verbandsschiedsgerichte und treffe nicht zu auf Schiedsgerichte von Handelskammern, deren Aufgabe nicht dahin gehe, die Interessen ihrer Mitglieder zu schützen, sondern diejenigen des Handels überhaupt. Das durch eine nationale Handelskammer bestellte Schiedsgericht könne nur dann generell als überparteilich gelten, wenn die Prozessparteien Staaten angehören, die sich inbezug auf ihre staatliche und wirtschaftliche Verfassung nicht grundsätzlich voneinander unterscheiden. Hieran fehle es im vorliegenden Falle, da in der Tschechoslowakei seit dem Abschluss des Vollstreckungsabkommens
BGE 84 I 39 S. 43
an die Stelle eines demokratischen ein volksdemokratisches Regierungssystem und an die Stelle einer freien Marktwirtschaft eine gebundene staatliche Planwirtschaft getreten sei. In einer Rechtsordnung, durch die der Aussenhandel durchgehend verstaatlicht worden sei, könnten Handelskammern nicht mehr als neutrale Institutionen betrachtet werden, weil nun auch ihnen die Aufgabe zukomme, vornehmlich den staatlichen Interessen zu dienen. Dieser Aufgabe könnten sich auch die ihr angehörenden Schiedsrichter nicht hinreichend entziehen, was die analoge Anwendung der vom Bundesgericht für Verbandsschiedsgerichte aufgestellten Grundsätze auf das Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer rechtfertige. Daraus folge, dass sowohl dem ständigen Schiedsgericht, das den Zuständigkeitsbeschluss vom 12. Juni 1954 gefasst habe, als auch dem Dreierschiedsgericht, das den materiellen Entscheid vom 11. März 1955 gefällt habe, die erforderliche Unabhängigkeit gefehlt habe. Die Klägerin allein sei Mitglied der tschechoslowakischen Handelskammer, dessen Vorstand die Mitglieder des ständigen Schiedsgerichts ernenne, und es hätten nur solche Personen als Mitglieder des Dreierschiedsgerichts bestellt werden können, die im Schiedsrichterverzeichnis eingetragen seien, wobei der Vorstand der Handelskammer über Eintragung und Streichung entscheide. Diese Liste enthalte 92 Namen von Personen, die alle tschechoslowakische Staatsangehörige und in der Mehrzahl Direktoren und Beamte der staatlichen Aussenhandelsunternehmen seien. Die Gleichberechtigung der Parteien sei daher nicht gegeben gewesen.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Firma Ligna, der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1957 sei aufzuheben und ihr die definitive Rechtsöffnung für die im Zahlungsbefehl genannten Beträge und die Betreibungskosten zu bewilligen. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche
BGE 84 I 39 S. 44
sowie des schweiz.-tschechosl. Vollstreckungsabkommens geltend gemacht.
D.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Die Beschwerdegegnerin, die Firma Baumgartner & Co. AG, beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde macht eine Verletzung des schweiz.-tschechosl. Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 21. Dezember 1926 und des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 (nachfolgend kurz "Vollstreckungsabkommen" und "Genfer Abkommen" genannt) geltend. Ob der angefochtene Entscheid Bestimmungen dieser Staatsverträge verletze, hat das Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu prüfen (
BGE 83 I 19
Erw. 1). Dabei hat es auch neue, dem Obergericht noch nicht unterbreitete Vorbringen der Parteien zu berücksichtigen (
BGE 83 I 20
Erw. 2).
2.
Das Obergericht hat angenommen, dass die Frage, ob ein in der Tschechoslowakei gefällter Schiedsspruch in der Schweiz vollstreckbar sei, sich nicht nach dem Genfer Abkommen, sondern nach dem Vollstreckungsabkommen beurteile, da die nach diesem geltenden Vollstreckungsvoraussetzungen im allgemeinen weniger streng seien als die komplizierten Einschränkungen, die in den Art. 1 und 2 des Genfer Abkommens enthalten seien. Die Beschwerdeführerin dagegen ist der Auffassung, das Genfer Abkommen habe insoweit, als es in einzelnen Punkten die Vollstreckung von Schiedssprüchen gegenüber dem Vollstreckungsabkommen erleichtere, diesem vorzugehen. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Anwendbar keit des Genfer Abkommens würde der Beschwerdeführerin nichts nützen. Die von ihr angerufene Bestimmung in Art. 1
BGE 84 I 39 S. 45
lit. c hat nicht den Sinn, den sie ihr beilegt. Diese Bestimmung will keineswegs abschliessend umschreiben, inwiefern der Vollstreckungsrichter die Zusammensetzung des Schiedsgerichts nachprüfen kann. Sie besagt lediglich, dass die Vollstreckung verweigert werden kann, wenn ein anderes als das von den Parteien vereinbarte Schiedsgericht oder ein nicht gemäss der Parteivereinbarung (und den auf das Schiedsverfahren anwendbaren Rechtsvorschriften) gebildetes Schiedsgericht geurteilt hat. Dass die Zusammensetzung des Schiedsgerichts im übrigen bei der Vollstreckung nicht überprüft werden dürfe und dass daher dem Spruch eines der Schiedsklausel oder Schiedsabrede (und dem massgebenden ausländischen Recht) entsprechenden Schiedsgerichts gegenüber Einreden aus dem Gesichtspunkt des ordre public insoweit, als sie sich gegen die Zusammensetzung richten, ausgeschlossen seien, lässt sich dagegen aus Art. 1 lit. c des Genfer Abkommens nicht ableiten.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat ursprünglich auch das Bestehen einer gültigen Schiedsklausel bestritten. Im Rechtsöffnungsverfahren hat sie diesen Einwand dadurch fallen gelassen, dass sie ein Rechtsgutachten zum integrierenden Bestandteil ihrer Ausführungen erklärte, welches mit eingehender Begründung zum zutreffenden Schlusse kommt, dass die Schiedsklausel gültig vereinbart worden sei. Damit ist gleichzeitig gesagt, dass, wie ebenfalls nicht streitig ist, sich auch aus
Art. 59 BV
, auf den sich ein Beklagter mit Wohnsitz in der Schweiz auf Grund von Art. 1 Ziff. 1 des Vollstreckungsabkommens berufen kann, nichts gegen die Vollstreckung des in Prag gefällten Schiedsspruchs ableiten lässt. Schliesslich ist auch unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die nach den Art. 4 des Vollstreckungsabkommens und des Genfer Abkommens vorzulegenden Urkunden beigebracht hat. Es kann sich nur fragen, ob die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz zu verweigern ist, weil seine Anerkennung gegen die öffentliche Ordnung der Schweiz verstossen
BGE 84 I 39 S. 46
würde (Art. 1 Ziff. 2 des Vollstreckungsabkommens und Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens).
4.
Die ordre public-Klausel, die in allen von der Schweiz abgeschlossenen Vollstreckungsabkommen enthalten ist, bezieht sich zunächst nur auf den Inhalt der Entscheidung (vgl. die Fassung in Art. 4 Abs. 1 des Vertrages mit Deutschland: "wenn durch die Entscheidung ein Rechtsverhältnis zur Verwirklichung gelangen soll, dem ... aus Rücksichten der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit die Gültigkeit, Verfolgbarkeit oder Klagbarkeit versagt ist"). Ob sie darüber hinaus angerufen werden kann bei Mängeln, die dem Verfahren vor dem ausländischen Gericht, gemessen an der inländischen Rechtsordnung, anhaften, wurde vom Bundesgericht stets als fraglich bezeichnet und offen gelassen (
BGE 57 I 435
,
BGE 62 I 145
,
BGE 63 I 301
,
BGE 72 I 275
). Ebenso ist zweifelhaft, ob Mängel der Zuständigkeit des ausländischen Gerichts und, bei Schiedsgerichten, der Zusammensetzung derselben, unter die ordre public-Klausel fallen. Aus
BGE 76 I 128
b folgt nichts Gegenteiliges, da dort die Zusammensetzung des Schiedsgerichts offensichtlich nicht zu beanstanden war und daher die Frage, ob die ordre public-Klausel sich darauf beziehe, nicht entschieden zu werden brauchte. Sie kann auch heute offen bleiben, da die Zusammensetzung des Schiedsgerichts der tschechoslowakischen Handelskammer, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, nicht gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst.
5.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann das von einem Wirtschaftsverband oder dessen Organ eingesetzte Schiedsgericht weder im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied noch in demjenigen zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen und ist die Rechtsöffnung für einen derartigen Schiedsspruch aus Gründen der öffentlichen Ordnung zu verweigern (
BGE 57 I 203
,
BGE 67 I 213
,
BGE 72 I 88
,
BGE 76 I 92
,
BGE 78 I 112
,
BGE 80 I 340
,
BGE 84 I 39 S. 47
81 I 325). Das Obergericht nimmt an, dass diese Rechtsprechung auch auf den vorliegenden, gegen die Beschwerdegegnerin ergangenen Schiedsspruch des Schiedsgerichts der tschechoslowakischen Handelskammer anwendbar sei, was dessen Vollstreckung in der Schweiz ausschliesse. Dabei werden indessen zwei wesentliche Gesichtspunkte, die für jene Rechtsprechung massgebend waren, übersehen.
a) Die genannten bundesgerichtlichen Urteile sind in Anwendung des
Art. 61 BV
ergangen. Nach dieser, in
Art. 80 und 81 SchKG
für gewisse Urteile gesetzlich ausgefuhrten Bestimmung sollen die rechtskräftigen Zivilurteile, die in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz vollzogen werden. Zivilurteile im Sinne von
Art. 61 BV
sind aber zunächst nur die Entscheide der mit der Ausübung der Zivilrechtspflege betrauten staatlichen Behörden (
BGE 80 I 340
). Private Schiedssprüche fallen nur insoweit darunter, als es sich rechtfertigt, sie staatlichen Urteilen gleichzustellen, was bei Verbandsschiedsgerichten nur unter den vom Bundesgericht in jenen Urteilen aufgestellten strengen Voraussetzungen zulässig ist. Bei der Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche dagegen geht es nicht um ihre Gleichstellung mit schweizerischen staatlichen Urteilen, sondern um den Umfang der von der Schweiz staatsvertraglich übernommenen Pflicht zur Anerkennung und Vollstreckung solcher Entscheidungen (vgl. betreffend das Genfer Abkommen
BGE 72 I 272
,
BGE 76 I 125
/6). Für die Zusammensetzung ausländischer Schiedsgerichte ist sodann, wie in Art. 2 des Genfer Protokolls über die Schiedsklauseln vom 24. September 1923 ausdrücklich bestimmt ist, aber allgemein gelten muss, grundsätzlich das Recht des Staates massgebend, auf dessen Gebiet das Schiedsverfahren stattfindet, und es kann die diesem Rechte (und der Parteivereinbarung) entsprechende Zusammensetzung eines Schiedsgerichts bei der Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz wenn überhaupt, so höchstens unter dem beschränkten Gesichtswinkel
BGE 84 I 39 S. 48
der schweizerischen öffentlichen Ordnung überprüft werden. Bei der Vollstreckung inländischer Schiedssprüche dagegen geht es um die Grenzen, die der Vertragsfreiheit inbezug auf die Zusammensetzung von Schiedsgerichten vom Bundesrecht gesetzt sind und die vom Bundesgericht jedenfalls im interkantonalen Verhältnis (für das innerkantonale vgl.
BGE 81 I 326
/7) auf Grund von
Art. 61 BV
frei zu bestimmen sind.
b) Zwischen den Verbandsschiedsgerichten, auf die sich die angeführten Urteile des Bundesgerichts beziehen, und den von den in- und ausländischen Handelskammern errichteten Schiedsgerichten bestehen wesentliche Unterschiede. Den Verbandsschiedsgerichten obliegt in erster Linie die Durchsetzung des internen, kartellmässigen Verbandsrechts gegenüber den Mitgliedern, die ihrer Gerichtsbarkeit nicht auf Grund eines freien Entschlusses, sondern infolge ihrer für die Berufsausübung meist unumgänglichen Verbandsmitgliedschaft unterworfen sind. Die Schiedsgerichte der Handelskammern verfolgen keine derartigen Zwecke; sie werden geschaffen im Interesse des gesamten Handels zur raschen und sachverständigen Erledigung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen Kaufleuten, denen es frei steht, sich durch Schiedsklauseln oder Schiedsabreden dieser Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen oder ihre Streitigkeiten vor staatlichen Gerichten auszutragen.
Die Grundsätze, die das Bundesgericht in Anwendung von
Art. 61 BV
für die Vollstreckung von Urteilen der Verbandsschiedsgerichte aufgestellt hat, lassen sich somit nicht ohne weiteres auf den vorliegenden Fall übertragen. Vielmehr ist selbständig zu prüfen, ob das Dreierschiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer, das den vorliegenden Schiedsspruch gefällt hat, wegen der Art seiner Bestellung oder wegen der Beziehungen seiner Mitglieder zur Beschwerdeführerin nicht als hinreichend unabhängig gelten kann und die Anerkennung des Schiedsspruchs in der Schweiz daher gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst. Dabei ist zu beachten, dass
BGE 84 I 39 S. 49
der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung im Gebiete der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen enger auszulegen ist als im Gebiete der direkten Gesetzesanwendung (
BGE 78 II 251
,
BGE 81 I 145
; vgl. auch Art. 4 Ziff. 2 des schweiz.-schwedischen Vollstreckungsabkommens vom 15. Januar 1936, wonach die Anerkennung einer Entscheidung nur voraussetzt, dass sie nicht "offensichtlich unvereinbar" ist mit der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem sie geltend gemacht wird).
6.
Die Unabhängigkeit kann dem Schiedsgericht jedenfalls nicht schon deshalb abgesprochen werden, weil von den zwei Schiedsrichtern, die zusammen den Obmann wählten, einer von der Beschwerdeführerin, der andere aber anstatt von der Beschwerdegegnerin vom Präsidenten des ständigen Schiedsgerichts ernannt worden ist. Nach § 8 Ziff. 3 der Verfahrensordnung des Schiedsgerichts hat, falls wie hier keine anderweitige Vereinbarung vorliegt, jede Partei innert der ihr vom Sekretär des ständigen Schiedsgerichts festzusetzenden Frist ihren Schiedsrichter zu ernennen und wird, sofern es eine Partei unterlässt, ihren Schiedsrichter zu ernennen, dieser vom ständigen Schiedsgericht (oder gemäss § 7 des Statuts des Schiedsgerichts von dessen Präsidenten) ernannt. Diese Ordnung, nach der im vorliegenden Falle vorgegangen wurde, entspricht derjenigen zahlreicher Handelsschiedsgerichte (vgl. z.B. Art. 12 der Vergleichs- und Schiedsordnung der Internationalen Handelskammer in Paris vom 1. Juli 1947, Art. 13 des Reglements der Chambre arbitrale de Paris vom 2. April 1952) und weicht von der üblichen Regelung in den kantonalen Zivilprozessordnungen (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II S. 516/7, insbesondere Anm. 54) nur darin ab, dass die Ernennung an Stelle der säumigen Partei nicht durch eine richterliche Behörde, sondern durch das ständige Schiedsgericht erfolgt. Selbst wenn hierin ein die Unabhängigkeit des Schiedsgerichts in Frage stellender Mangel liegen würde, könnte die Beschwerdegegnerin daraus nichts für sich ableiten, da sie
BGE 84 I 39 S. 50
den sich hieraus für sie allenfalls ergebenden Nachteil dadurch hätte vermeiden können, dass sie unter grundsätzlicher Bestreitung der Zuständigkeit und Unabhängigkeit des Schiedsgerichts ihren Schiedsrichter ernannt und sich am Schiedsgerichtsverfahren beteiligt hätte. Die Vollstreckung des Schiedsspruchs wäre nur zu verweigern, wenn dem Schiedsgericht die aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung erforderliche Unabhängigkeit auch dann, wenn sich die Beschwerdegegnerin an der Bestellung beteiligt hätte, abgegangen wäre, was auf Grund seiner Verfahrensordnung und seines Statuts (beide wiedergegeben bei MAYENFISCH, La clause attributive de juridiction et la clause arbitrale dans les contrats de vente à caractère international, Diss. Freiburg 1957, S. 128 ff.) zu prüfen ist.
a) Nach § 9 Ziff. 1 der Verfahrensordnung können nur solche Personen zu Schiedsrichtern ernannt werden, die in der Schiedsrichterliste eingetragen sind. Diese Bindung der Parteien an eine geschlossene Richterliste ist nicht nur, wie in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Rechtsgutachten anhand zahlreicher Beispiele von Schiedsgerichtsordnungen dargetan wird, im englisch/amerikanischen Rechtskreis üblich, sondern auch in Europa verbreitet (vgl. die bei SCHÖNKE, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil- und Handelssachen in Europa, I 473 ff. und II 300 ff. abgedruckten Schiedsgerichtsordnungen der Internationalen Handelskammer, der Internationalen Filmkammer, der Internationalen Foederation der Spediteurorganisationen und der Pariser Börse). Dieses Listensystem mag neben Vorteilen auch Nachteile haben, doch kann keinesfalls gesagt werden, dass es als solches das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzt und daher gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstösst.
b) Die Schiedsrichterliste, aus der die Beschwerdegegnerin ihre Schiedsrichter hätte wählen können, umfasste 92 Personen, die unbestrittenermassen alle tschechoslowakische
BGE 84 I 39 S. 51
Staatsangehörige sind und in der Tschechoslowakei wohnen. Der Umstand allein, dass sämtliche Mitglieder eines Schiedsgerichts die gleiche Staatsangehörigkeit und den gleichen Wohnsitz haben wie eine Prozesspartei, lässt jedoch, wie bereits in
BGE 76 I 128
festgestellt worden ist, ein Schiedsgericht aus dem Gesichtspunkt der öffentlichen Ordnung nicht als ungeeignet erscheinen. Es würde zu weit gehen, zur Beurteilung internationaler Handelsstreitigkeiten nur Schiedsgerichte zuzulassen, die entweder gleichmässig aus Angehörigen der Heimatstaaten beider Parteien oder aus Angehörigen anderer Staaten zusammengesetzt sind.
c) Nach § 9 Ziff. 1 der Verfahrensordnung entscheidet das (gemäss § 1 des Statuts vom Vorsitzenden der Handelskammer ernannte) ständige Schiedsgericht über die Eintragung in die Schiedsrichterliste, und zwar auf Antrag des Vorsitzenden der Handelskammer, der von der Handelskammer gewählt wird. Die Beschwerdeführerin, die unbestrittenermassen Mitglied der Handelskammer ist, hatte somit im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin, die es nicht ist, einen gewissen, wenn auch zweifellos nur geringen und indirekten Einfluss auf die Bezeichnung der 92 als Schiedsrichter wählbaren Personen. In der Rechtsprechung zu
Art. 61 BV
hat das Bundesgericht die Frage offen gelassen, ob ein so geringfügiger Einfluss der einen Prozesspartei auf die Zusammensetzung eines Verbandsschiedsgerichts dessen Unabhängigkeit derart beeinträchtige, dass die Vollstreckung seiner Entscheide ausgeschlossen sei (
BGE 72 I 89
Erw. 2 a,
BGE 78 I 114
). Die Frage kann auch heute offen bleiben. Handelskammern lassen sich, wie bereits ausgeführt (Erw. 5 b), nicht mit den Wirtschaftsverbänden vergleichen, auf deren Schiedsgerichte sich jene Rechtsprechung bezieht, da sie nicht wie diese die Interessen einer bestimmten, meist kartellmässig organisierten Berufsgruppe vertreten. Der Unterschied von solchen Wirtschaftsverbänden ist besonders deutlich, wenn die Handelskammer eine öffentlich-rechtliche Institution ist und ihre
BGE 84 I 39 S. 52
Organisation durch staatliche Vorschriften geregelt wird, wie es häufig (z.B. in der Bundesrepublik Deutschland; vgl. Gesetz vom 18. Dezember 1956 zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern) und gerade auch in der Tschechoslowakei der Fall ist. Die tschechoslowakische Handelskammer ist zwar körperschaftlich organisiert; ihre Organisation und ihre Aufgaben werden jedoch im wesentlichen durch einen staatlichen Erlass, nämlich die Kundmachung der Minister für Aussenhandel und des Innern vom 30. Juni 1952, bestimmt, und ihre Tätigkeit untersteht der Aufsicht des Aussenhandelsministeriums (womit sie eine ähnliche Stellung einnimmt wie etwa in der Schweiz die Schweiz. Zentrale für Handelsförderung oder die Schweiz. Verkehrszentrale; vgl. die Bundesbeschlüsse vom 31. März 1927 und vom 21. Dezember 1955). Da die Kundmachung in § 6 auch das Schiedsgericht vorsieht und für das von diesem aufzustellende Statut und die Verfahrensordnung die Zustimmung des Aussenhandelsministeriums vorschreibt, ist auch das Schiedsgericht, ähnlich wie die österreichischen Börsenschiedsgerichte (vgl.
BGE 57 I 431
Erw. 2,
BGE 63 I 299
), eine staatlich geregelte Institution. Angesichts dieses öffentlich-rechtlichen Charakters sowohl der Handelskammer als auch ihres Schiedsgerichts kann diesem, obwohl die Mitglieder einen gewissen indirekten Einfluss auf die Aufstellung der Schiedsrichterliste haben, die zur Beurteilung handelsrechtlicher Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied erforderliche Unabhängigkeit nicht abgesprochen werden. Mag auch die Ernennung der Mitglieder institutioneller Schiedsgerichte durch eine unabhängige richterliche Instanz, wie es das Bundesgericht für Verbandsgerichte empfohlen hat, im allgemeinen den Vorzug verdienen, so kann doch in der Ernennung durch eine Handelskammer oder ihren Vorsitzenden, zumal bei der im Gebiete der Urteilsvollstreckung gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung (
BGE 78 II 251
,
BGE 81 I 145
), kein Verstoss gegen
BGE 84 I 39 S. 53
diese erblickt werden. Es darf nicht übersehen werden, dass die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vielfach gleich oder ähnlich organisiert ist wie diejenige bei der Tschechoslowakischen Handelskammer und dass die Handelskammern häufig an der Bildung der Schiedsgerichte beteiligt sind. Wäre für alle in Streitigkeiten zwischen einem Handelskammermitglied und einem Nichtmitglied gefällten Urteile solcher Schiedsgerichte die Vollstreckung in der Schweiz zu verweigern, so würden das Genfer Abkommen und die in den Sonderabkommen mit einzelnen Staaten enthaltenen Bestimmungen über die Vollstreckung von Schiedssprüchen weitgehend an Bedeutung verlieren, was dem Zweck, den die Schweiz mit dem Beitritt zum Genfer Abkommen und mit jenen Vertragsbestimmungen verfolgte, widerspräche und auf eine Verletzung der damit übernommenen staatsvertraglichen Verpflichtungen hinausliefe.
d) Das Obergericht geht denn auch nicht so weit, dass es den ausländischen Schiedsgerichten, an deren Bildung eine Handelskammer beteiligt ist, allgemein die Eignung zur Beurteilung von Streitigkeiten zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied abspricht. Es glaubt aber, dass die erforderliche Unabhängigkeit dann nicht mehr vorliege, wenn es sich um die Handelskammer eines Landes handle, dessen staatliche und wirtschaftliche Verfassung sich von derjenigen der Schweiz grundsätzlich unterscheide, wie es für das volksdemokratische Regierungssystem und die staatsmonopolistisch organisierte Wirtschaftsordnung der Tschechoslowakei zutreffe. Mit dieser Begründung kann jedoch die Vollstreckung des Schiedsspruchs in der Schweiz nicht verweigert werden. Zunächst besteht kein Grund zur Annahme, dass dem Schiedsgericht der tschechoslowakischen Handelskammer eine grössere Unabhängigkeit zukäme, wenn die Schiedsrichterliste statt vom Vorsitzenden der Handelskammer von einem ordentlichen Gericht aufgestellt worden wäre, zumal da die Handelskammer, wie bereits ausgeführt, eine öffentlich-rechtliche Körperschaft
BGE 84 I 39 S. 54
ist, deren Organisation durch staatliches Recht geregelt wird, was ihr einen behördenähnlichen Charakter verleiht. Als Schiedsrichter wären schon im Hinblick auf die erforderlichen Sachkenntnisse auch vom staatlichen Richter zweifellos Personen bezeichnet worden, die in den verstaatlichten Wirtschaftsunternehmen in leitender Stellung tätig sind oder als Anwälte einer staatlich organisierten Rechtsberatungsstelle angehören und damit unter dem Einfluss des Staates stehen. Die Erwägungen des angefochtenen Entscheids laufen darauf hinaus, die Anwendbarkeit des Vollstreckungsabkommens wegen der politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Tschechoslowakei einzuschränken. Hiezu sind die Gerichte nicht befugt. Sofern wegen dieser Verhältnisse, was hier nicht zu untersuchen ist, begründete Zweifel an der Unabhängigkeit der tschechoslowakischen staatlichen Gerichte oder eines privaten, aber gemäss dem staatlichen Recht organisierten Schiedsgerichts wie desjenigen der tschechoslowakischen Handelskammer bestehen sollten, so wäre es Sache der politischen Behörden, eine Änderung oder Lösung der zur Vollstreckung tschechoslowakischer Urteile und Schiedssprüche verpflichtenden Staatsverträge herbeizuführen. Ob allenfalls die Verbindlichkeit einer Schiedsklausel wie der vorliegenden im Hinblick auf eine nach ihrem Abschluss eingetretene politische Umwälzung verneint werden könnte (vgl.
BGE 76 II 251
, wo diese Frage für eine Gerichtsstandsvereinbarung aufgeworfen wurde), ist hier nicht zu prüfen, da die gegenwärtigen politischen und wirtschaftlichen Verhältnisse in der Tschechoslowakei schon im Zeitpunkt des Abschlusses der vorliegenden Schiedsklausel bestanden und der Beschwerdegegnerin bekannt waren. Es geht aber nicht an und ist mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar, sich der Schiedsgerichtsbarkeit eines fremden Staates mit andern politischen und wirtschaftlichen Verhältnissen zu unterwerfen und dann nachträglich die Unabhängigkeit dieser Schiedsgerichtsbarkeit unter Hinweis auf diese Verhältnisse zu bestreiten.
BGE 84 I 39 S. 55
7.
Die gegen die nachgesuchte Vollstreckung erhobenen Einwendungen erweisen sich somit als unbegründet, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Dagegen kann dem weitergehenden Antrag der Beschwerdeführerin auf sofortige Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nicht entsprochen werden, obwohl keine Gründe ersichtlich sind, aus denen die Vollstreckung wegen Fehlens einer staatsvertraglichen Voraussetzung von Amtes wegen zu verweigern wäre (Art. 1 und 3 je letzter Absatz des Vollstreckungsabkommens). Einmal ist das Obergericht, wie sich zwar nicht aus dem Dispositiv, aber aus Erw. 2 des angefochtenen Entscheids ergibt, auf den Rekurs der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Verweigerung der Rechtsöffnung nur insoweit eingetreten, als dieser auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs gemäss § 377 zürch. ZPO gerichtet war, was mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht beanstandet worden ist. Sodann ist der Beschwerdegegnerin im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens eine Nachlassstundung bewilligt worden, während welcher Betreibungshandlungen, wozu auch die Rechtsöffnung gehört (
BGE 53 III 69
Erw. 2), nicht vorgenommen werden dürfen (
Art. 56 Ziff. 4 und
Art. 297 SchKG
; JAEGER, N. 3 zu
Art. 56 und 297 SchKG
). Die Sache ist daher zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen an das Obergericht zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. März 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wird.


header:
Urteilskopf
98 II 294
43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Oktober 1972 i.S. von Weissenfluh gegen Muri.

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses bei Verkauf der Mietsache.
1.
Art. 259 Abs. 1 und 2 OR
. Kündigung des Mietverhältnisses durch den Verkäufer und den Käufer, bevor dieser als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wird; Eintritt des Erwerbers in das Mietverhältnis (Erw. 4).
2.
Art. 267c lit. c OR
. Bei Eintritt des Käufers in das Mietverhältnis beurteilt sich die Frage des Eigenbedarfs nach den Bedürfnissen des neuen Vermieters; Beweis. Offen gelassen, ob in analoger Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 OR
eine Teilerstreckung des Mietverhältnisses möglich wäre (Erw. 6-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 98 II 294 S. 295
A.-
Wwe. Stanka und ihre vier Söhne verkauften am 30. November 1971 das Haus Kramgasse 37 in Bern samt Umschwung dem Arnold Muri, der ihnen versprach, die Mietverträge in Rechten und Pflichten zu übernehmen. Nutzen und Schaden sollten am 1. Januar 1972 auf den Käufer übergehen.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 1971, das vom Käufer mitunterzeichnet wurde, gab Wwe. Stanka im Namen der Verkäufer dem Mieter Adrian von Weissenfluh Kenntnis vom Verkauf und fügte bei, dass sie ihm den Mietvertrag über das Ladenlokal, die Werkstatt, die Geschäftsräumlichkeiten im ersten und zweiten Stock sowie die Schaukasten auf 30. Juni 1972 kündige, "auch im Auftrag des Käufers", da dieser die Räumlichkeiten für sein Geschäft benötige.
Am 31. Dezember 1971 wurde Muri als Eigentümer der Liegenschaft in das Grundbuch eingetragen.
B.-
Das Begehren von Weissenfluhs, das Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken, wurde vom Gerichtspräsidenten III von Bern am 1. März 1972 wegen Eigenbedarfs des Käufers (
Art. 267c lit. c OR
) abgewiesen.
Von Weissenfluh appellierte. Er beantragte der oberen Instanz, die Kündigung vom 22. Dezember 1971 aufzuheben, eventuell festzustellen, dass sie nichtig und rechtsunwirksam sei, subeventuell das mit den Erben Stanka oder mit Muri bestehende Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies am 20. April 1972 das Gesuch entsprechend dem Antrage Muris ab. Er erachtete die Kündigung als durch die Erben Stanka gültig vorgenommen und die Erstreckung des Mietverhältnisses wegen Eigenbedarfs des Käufers als nicht zulässig.
C.-
Der Gesuchsteller hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Appellationshofes aufzuheben, und wiederholt die vor dieser Instanz gestellten Begehren. Subsidiär verlangt er, die Sache zu weiterer Beweisaufnahme und zu neuer Beurteilung an den Appellationshof zurückzuweisen.
Der Gesuchsgegener beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
4.
Es kann offen bleiben, ob der Erwerber der Mietsache, der von der Möglichkeit der Kündigung auf das nächste ortsübliche Ziel (
Art. 259 Abs. 2 OR
) nicht Gebrauch machen will, den Eintritt in das Mietverhältnis eigenmächtig auf einen
BGE 98 II 294 S. 296
beliebigen späteren Zeitpunkt beschränken darf. Denn der Wille, das Mietverhältnis nicht über den 30. Juni 1972 hinaus fortzusetzen, wurde dem Gesuchsteller am 22. Dezember 1971 nicht nur vom Gesuchsgegner, sondern auch von den Veräusserern der Mietsache kundgegeben. Die Kündigung seitens der Erben Stanka, die damals noch Eigentümer der Liegenschaft waren und die Stellung von Vermietern hatten - und übrigens auch nach dem 31. Dezember 1971 noch an den Vertrag gebunden blieben (
Art. 259 Abs. 1 OR
;
BGE 82 II 529
) - war gültig. Sie hatte zur Folge, dass der Gesuchsteller am 31. Dezember 1971 beim Übergang der Mietsache auf den Gesuchsgegner nur noch im Genuss eines auf den 30. Juni 1972 gekündeten Mietverhältnisses stand. Nur in ein solches ist der Gesuchsgegner eingetreten. Die Beschränkung seines Eintrittes für die Zeit bis zum 30. Juni 1972 war deshalb gültig.
Das Begehren des Gesuchstellers, die "Kündigung" vom 22. Dezember 1971 "aufzuheben", eventuell festzustellen, dass sie "nichtig und rechtsunwirksam" sei, ist daher abzuweisen. Bei diesem Ergebnis braucht nicht entschieden zu werden, ob der Gesuchsgegner das Mietverhältnis schon kündigen durfte, bevor er Eigentümer der Liegenschaft war.
6.
Das Mietverhältnis darf nicht erstreckt werden, "bei Eigenbedarf des Vermieters für sich, nahe Verwandte oder Verschwägerte" (
Art. 267c lit. c OR
).
Der Gesuchsteller macht geltend, ob Eigenbedarf des Vermieters vorliege, beurteile sich nach den Bedürfnissen der Erben Stanka, nicht nach den Bedürfnissen des Gesuchsgegners, denn der Inhalt des Mietvertrages habe nicht gegen den Willen des Gesuchstellers geändert werden können und sei auch durch
Art. 259 OR
nicht geändert worden; könnte der Gesuchsgegner Eigenbedarf anrufen, so wäre die Lage des Gesuchstellers als Vertragspartei verschlechtert und könnten die Mieterschutzbestimmungen umgangen werden; der Sinn und Zweck dieser Normen verbiete dem Erwerber der Liegenschaft, sich auf seine eigenen Bedürfnisse zu berufen.
Der Anspruch auf Erstreckung des Mietverhältnisses, den Art. 267a gewährt und
Art. 267c OR
in gewissen Fällen ausschliesst, beruht nicht auf einer Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Mieter, sondern ist die gesetzliche Folge des Bestehens eines Mietverhältnisses. Im Falle eines Vertragsüberganges braucht daher der Mieter nicht einverstanden zu
BGE 98 II 294 S. 297
sein, dass sich die Frage des Eigenbedarfes nach den Bedürfnissen des neuen Vermieters statt wie bisher nach denen des ursprünglichen beurteile. Er kann nur mit dem Übergang des Mietverhältnisses als Ganzes einverstanden sein oder ihn als Ganzes ablehnen. Erhebt er gegenüber dem Erwerber der Mietsache Anspruch auf Fortsetzung des Mietverhältnisses, so hat er dem Übergang zugestimmt und hat damit den Erwerber als neuen Vermieter anerkannt.
Damit hat er gelten zu lassen, dass die Frage der Zulässigkeit der Erstreckung der Miete nach den Verhältnissen beurteilt werde, die durch die Beziehungen zum neuen Vermieter geschaffen wurden. Das Recht des Mieters, einen Mietvertrag erstrecken zu lassen, bringt eine Beschränkung des Verfügungsrechtes über das Eigentum mit sich (BBl 1968 II 858). Es richtet sich immer gegen den Eigentümer. Die Rechte eines Dritten, der nicht mehr Eigentümer ist, werden durch dasselbe in keiner Weise mehr betroffen. Mit der Übertragung der Mietsache auf den neuen Eigentümer hört der Eigenbedarf des Veräusserers für sich selbst auf und kann auch für seine nahen Verwandten oder Verschwägerten keine Rolle mehr spielen. Nur noch die Bedürfnisse des neuen Eigentümers für sich, seine nahen Verwandten oder Verschwägerten sind massgebend dafür, ob der Eingriff in das Eigentum, die Erstreckung des Mietverhältnisses, sich rechtfertige oder nicht. Der Umstand, dass der Veräusserer der Sache gemäss
Art. 259 Abs. 1 OR
zur Erfüllung des Vertrages oder zu Schadenersatz verpflichtet bleibt, ändert nichts. Diese Verpflichtung reicht nicht weiter als das vertraglich abgegebene Versprechen des Veräusserers. Sie kann nicht gemäss Art. 267a ff. erstreckt werden, und wenn das Mietverhältnis gegenüber dem Erwerber der Sache erstreckt wird, haftet der Veräusserer für die Erfüllung während der Dauer dieser Erstreckung nicht.
Zu einer andern Beurteilung gibt auch der Einwand nicht Anlass, die Mieterschutzbestimmungen könnten umgangen werden, wenn die Frage des Eigenbedarfes nicht nach den Bedürfnissen des Veräusserers beurteilt würde. Diese Normen wollen den
Art. 259 OR
und das Recht des Eigentümers, die Sache zu veräussern, nicht aufheben. Der Mieter hat die Veräusserung und ihre Folgen hinzunehmen. Wenn und soweit der Erwerber vertraglich in das Mietverhältnis eingetreten ist oder den Mieter kraft des Art. 259 Abs. 2 in der Miete belassen
BGE 98 II 294 S. 298
muss, hat der Mieter ihn als neuen Vermieter gelten zu lassen und kann ihm gegenüber allenfalls die in Art. 267a ff. vorgesehene Erstreckung verlangen. Darin erschöpft sich sein Schutzrecht, wenn die Veräusserung der Mietsache gültig ist. In Fällen blosser Simulation ist die Veräusserung dagegen auch dem Mieter gegenüber als ungültig zu behandeln und sind folglich dessen Schutzrechte wiederum nicht beeinträchtigt. Im vorliegenden Falle ist Simulation jedoch weder festgestellt noch behauptet.
7.
Der Gesuchsteller bestreitet den Eigenbedarf des Gesuchsgegners mit dem Einwand, die kantonalen Instanzen hätten über dessen Behauptung nicht Beweis geführt.
Wenn dies zuträfe, wäre
Art. 8 ZGB
verletzt, der dem Richter verbietet, die Behauptung einer Partei unbesehen als wahr hinzunehmen (
BGE 43 II 559
,
BGE 46 II 348
,
BGE 71 II 127
,
BGE 75 II 103
). Die Feststellung des Appellationshofes, der Gesuchsgegner benötige das Ladenlokal als Kunsthandlung für eigene Bedürfnisse und den ersten und zweiten Stock wolle er langjährigen Mitarbeitern zur Verfügung stellen, auf deren Dienste er angewiesen sei, beruht jedoch nicht auf blosser Hinnahme einer unüberprüften Parteibehauptung, sondern auf einer Beweisführung, nämlich auf Aussagen des Gesuchsgegners im Parteiverhör, das vom kantonalen Prozessrecht auch im summarischen Verfahren als Beweismittel anerkannt wird (
Art. 212, 273 ff., 306 ZPO
). Da das Bundesgericht als Berufungsinstanz an die Feststellungen des kantonalen Richters über tatsächliche Verhältnisse gebunden ist, wenn sie nicht in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind oder offensichtlich auf Versehen beruhen (Art. 43 Abs. 3, 55 Abs. 1 lit. c, 63 Abs. 2 OG), hat es diese Aussagen nicht auf ihre Glaubwürdigkeit hin zu prüfen.
8.
Dass der Appellationshof den Rechtsbegriff des Eigenbedarfs des Gesuchsgegners verkannt habe, macht der Gesuchsteller nicht geltend. Er verlangt auch nicht, dass das Mietverhältnis wenigstens in bezug auf den ersten und zweiten Stock zu erstrecken sei, weil der Gesuchsgegner diese Teile der Liegenschaft nicht persönlich benützen, sondern langjährigen Mitarbeitern, auf deren Dienste er angewiesen ist, zur Verfügung stellen will. Nach den Akten ist vielmehr anzunehmen, dass er das Mietverhältnis nur in bezug auf die ganze Mietsache oder dann überhaupt nicht erstreckt wissen will, weil er vor
BGE 98 II 294 S. 299
allem am Ladenlokal interessiert und eine Aufteilung der Räumlichkeiten, wie der Appellationshof feststellt, nicht möglich ist. Das Bundesgericht hat daher nicht zu entscheiden, ob in analoger Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 OR
eine Teilerstreckung möglich wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 20. April 1972 bestätigt.


header:
Urteilskopf
86 IV 180
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Juni 1960 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
.
Vernachlässigung der Unterstützungspflicht gegenüber einem nach
Art. 258 ZGB
legitimierten Kinde. Kann der Kassationshof bei Bestreitung der Abstammung des Kindes vom unterhaltspflichtigen Registervater die Rechtsgültigkeit der Ehelicherklärung vorfrageweise überprüfen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 86 IV 180 S. 181
X. wurde durch Scheidungsurteil des Zivilgerichtes Basel-Stadt vom 23. Mai 1958 verpflichtet, an den Unterhalt des am 6. Dezember 1952 geborenen Kindes Y. bis zu dessen vollendetem 12. Altersjahr Fr. 70.- und sodann bis zum 18. vollendeten Altersjahr Fr. 90.- monatlich zu bezahlen sowie die jeweilige Kinderzulage zu entrichten. Das Kind war vorehelich geboren, jedoch anlässlich der Trauung des X. mit der Kindsmutter am 19. Dezember 1952 auf Grund der von ihnen gemeinsam abgegebenen Erklärung, dass er der Vater sei, ehelich erklärt und in das Legitimationsregister eingetragen worden.
Seit dem 6. Juni 1958 weigerte sich X., die ihm gerichtlich auferlegten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, weil er nicht der Vater des Kindes sein könne. Er gab, um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen, seine feste Anstellung auf und arbeitete in der Folge nur unregelmässig.
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde von Basel-Stadt verurteilte der Ausschuss des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt X. am 21. Oktober 1959 wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflicht zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 42 Tagen Gefängnis.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
2.
Nach
Art. 258 ZGB
wird ein aussereheliches Kind von Gesetzes wegen ehelich, wenn die Eltern einander heiraten.
Daraus folgt als erstes, dass die Legitimationswirkung ipso iure mit der Eheschliessung der Eltern eintritt, unbekümmert darum, ob diese der Pflicht zur Anmeldung der
BGE 86 IV 180 S. 182
gemeinsamen ausserehelichen Kinder gemäss
Art. 259 Abs. 1 ZGB
nachkommen oder nicht; ihrer Erklärung kommt nicht konstitutive, sondern bloss deklaratorische Bedeutung zu (
Art. 259 Abs. 2 ZGB
;
BGE 40 II 298
,
BGE 74 I 73
/4). Zum anderen ergibt sich aus
Art. 258 ZGB
, dass die Ehelicherklärung nur erfolgt, wenn die aussereheliche Mutter den Vater des Kindes heiratet, die Eheschliessenden somit dessen natürliche Eltern sind. Fehlt es trotz anderslautender Erklärung der Nupturienten an dieser Voraussetzung, dann führt der Eheschluss materiell zu keiner gültigen Legitimation (
BGE 40 II 298
). Mangels eigener Kognition des Zivilstandsbeamten über die Elternschaft (EGGER, Kommentar, N. 20 zu
Art. 39 ZGB
und N. 3 zu
Art. 258 ZGB
; HEGNAUER, Kommentar, N. 20 zu Art. 258/259; SILBERNAGEL, Kommentar, N. 3 zu Art. 259) wird jedoch die Ehelicherklärung im Legitimationsregister eingetragen und dadurch ein Rechtsschein erzeugt, der bis zu seiner Beseitigung die Wirkungen einer materiell gültigen Legitimation zeitigt und auch für den Strafrichter verbindlich ist. Ob dieser Rechtsschein im Weg der einredeweisen Bestreitung, im Berichtigungsverfahren (
Art. 45 ZGB
), durch negative Feststellungsklage oder bloss durch Anfechtung der Ehelichkeit des Kindes gemäss
Art. 262 ZGB
entkräftet werden kann, hängt von der Natur des geltend gemachten Mangels ab. (Es folgen Ausführungen darüber, dass zu unterscheiden ist zwischen Mängeln, die Nichtigkeit und solchen die blosse Anfechtbarkeit zur Folge haben, dass im letzteren Falle die Ehelicherklärung bloss mit der innert der Verwirkungsfrist von drei Monaten anzuhebenden Statusklage nach
Art. 262 ZGB
angefochten werden kann, was der Beschwerdeführer unterlassen hat, dass dagegen Nichtigkeitsgründe ausser durch Klage - zumindest vor dem Zivilrichter - jederzeit auch einredeweise geltend gemacht werden können, bei Nichtabstammung des Kindes vom Registervater die Nichtigkeitsfolge aber eher abzulehnen ist.) Indessen braucht die Frage, ob der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Mangel wirklich
BGE 86 IV 180 S. 183
einen Nichtigkeitsgrund darstelle, nicht entschieden zu werden. Selbst wenn sie zu bejahen wäre und daher die Rechtsgültigkeit der Legitimation heute noch bestritten werden könnte, wäre auf die Einrede des Beschwerdeführers nicht einzutreten. Zwar hat das Bundesgericht in wiederholten Entscheidungen sich bei Beurteilung von Beschwerden aus
Art. 44 und 45 BV
auf Ausfolgung eines Heimatscheines als befugt erachtet, auch die Rechtsgültigkeit und die Wirkungen gewisser den Familienstand beeinflussender Vorgänge (z.B. der Ehelicherklärung) zu beurteilen, wenn der daraus hergeleitete bestimmte Familienstand lediglich auf Zivilstandsakten gestützt wurde, die noch als ungesetzlich angefochten werden konnten (
BGE 35 I 674
,
BGE 45 I 159
,
BGE 49 I 29
,
BGE 55 I 23
). Dass auch der Strafrichter unter dem Gesichtspunkte von
Art. 217 StGB
die Rechtsgültigkeit des der Unterstützungspflicht zugrunde liegenden familienrechtlichen Verhältnisses bei Behauptung eines Nichtigkeitsgrundes vorfrageweise überprüfen könnte, wäre damit nicht gesagt. Jedenfalls aber käme eine solche Überprüfung nur unter der einschränkenden Voraussetzung in Betracht, die in der angeführten Rechtsprechung zur Regel erhoben wurde. Mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines auf Feststellung des familienrechtlichen Status gerichteten selbständigen Prozesses, hat der Staatsgerichtshof die Entscheidung solcher Vorfragen stets ausdrücklich davon abhängig gemacht, dass die Unrichtigkeit des Registereintrages nach der Aktenlage ausser allem Zweifel stehe. An dieser Voraussetzung fehlt es hier offensichtlich. Es ist daher in jedem Fall von dem sich aus den Zivilstandsregistern ergebenden Familienstand des Kindes auszugehen.