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Urteilskopf
98 Ib 314
46. Urteil vom 29. September 1972 i.S. X. gegen Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine Aktiengesellschaft.
- Zeitpunkt für die Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels des Einzelunternehmers, der Verwaltungsratspräsident der neugegründeten Aktiengesellschaft wird.
- Stellt der Verzicht auf Abschreibungen in dem zwischen dem letzten steuerlich massgebenden Rechnungsabschluss und der Liquidation liegenden Geschäftsjahr und die Verlagerung des Gewinns in die Bemessungslücke eine Steuerumgehung dar?

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 98 Ib 314 S. 315
A.-
Der Beschwerdeführer betrieb unter seinem Namen ein Bauunternehmen in N. Zusammen mit seinen zwei Söhnen gründete er in der Folge die X. Bau AG. Die Gründer übernahmen sämtliche Aktiven und Passiven des Einzelunter nehmens und liessen am 31. August 1965 die Gründung der Aktiengesellschaft rückwirkend auf den 1. Januar 1965 in das Handelsregister eintragen. Der Beschwerdeführer wurde Präsident des Verwaltungsrates der neugegründeten Aktien gesellschaft.
In der Folge veranlagte die zuständige Steuerbehörde den Beschwerdeführer wie folgt:
Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB: Steuerbare Kapitalgewinne und Wertvermehrungen: 1963: Fr. 243'149.--:
1964: Fr. 497'949.--
1965: Fr. 151'105.--
= Fr. 892'203.--
abz. steuerfreier Betrag: Fr. 2'000.--
= Fr. 890'203.--
Jahressteuerpflichtiges Einkommen total: Fr. 890'200.--
Ordentliche Veranlagung 1965/66:
Steuerbares Einkommen für die Zeit vom 1.1.1965-31.8.1965: Fr. 244'200.--
ab 1.9.1965 (Zwischenveranlagung): Fr. 106'800.--
BGE 98 Ib 314 S. 316
B.-
Der Beschwerdeführer erhob gegen diese Veranlagung Einsprache, jedoch ohne Erfolg. Daraufhin rekurrierte er an die kantonale Rekurskommission. Seinen Anträgen, es sei die Zwischenveranlagung auf den 1. Januar 1965 vorzunehmen und es sei die Jahressteuer herabzusetzen, wurde mit Entscheid vom 2. Juli 1971 teilweise stattgegeben. Als massgeblicher Zeitpunkt für die Zwischenveranlagung wurde zwar der 1. September 1965 festgelegt, hingegen wurden die der Jahressteuer unterliegenden Kapitalgewinne und Wertvermehrungen auf Fr. 595'300.-- herabgesetzt; das ordentliche Einkommen für die ersten acht Monate der 13. Wehrsteuerperiode wurde auf Fr. 392'600.--, für den Rest der Veranlagungsperiode auf Fr. 106'800.-- veranlagt.
C.-
Gegen den Entscheid der kantonalen Rekurskommission richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, soweit er die ordentliche Einkommensveranlagung für die 13. Wehrsteuerperiode betrifft, und die Vornahme einer Zwischenveranlagung auf den 1. Januar 1965.
D.-
In ihrer Vernehmlassung vom 7. Dezember 1971 beantragt die kantonale Rekurskommission die Abweisung der Beschwerde.
Die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde; darüber hinaus begehrt sie, dass das der Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB unterliegende Einkommen auf Fr. 770'200.--, das steuerbare ordentliche Einkommen für die Wehrsteuer der 13. Periode auf Fr. 305'100.-- bzw. Fr. 106'800.-- festzusetzen sei.
In der Folge wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur Replik auf die von der EStV beantragte reformatio in peius eingeräumt. In der Replik beantragt der Beschwerdeführer die Abweisung des Begehrens der EStV.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 104 OG
kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde einerseits Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), anderseits unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (lit. b) rügen; ferner kann er gewisse Verfügungen wegen Unangemessenheit anfechten (lit. c).
BGE 98 Ib 314 S. 317
Der angefochtene Entscheid kann nicht gemäss
Art. 104 lit. c OG
wegen Unangemessenheit angefochten werden. In Frage kommen nur die Beschwerdegründe von
Art. 104 lit. a und b OG
. Ausserdem ist das Bundesgericht im vorliegenden Fall an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern der Sachverhalt weder offensichtlich unrichtig oder unvollständig noch unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
In Abgabestreitigkeiten kann das Bundesgericht zugunsten oder zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen, sofern der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht (
Art. 114 Abs. 1 OG
).
2.
a) Die Wehrsteuer vom Einkommen wird im allgemeinen nach den Einkünften bemessen, die der Steuerpflichtige in der Berechnungsperiode, d.h. in den beiden Jahren, die der Veranlagungsperiode vorausgegangen sind, erzielt hat; massgebend ist der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Berechnungsperiode (Art. 41 Abs. 1 und 2 WStB).
Von dieser Berechnungsweise, welche die Regel bildet, nimmt das Gesetz bestimmte Tatbestände aus. So ist im Falle, da die Voraussetzungen der subjektiven Steuerpflicht (Art. 3 WStB) erst in der Veranlagungsperiode eintreten oder nicht während der ganzen Berechnungsperiode bestanden haben, der Steuer das nach Eintritt der Voraussetzungen erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen (Art. 41 Abs. 4 WStB). Ferner ist dann, wenn sich das Einkommen im Laufe der Berechnungs- oder Veranlagungsperiode aus bestimmten Gründen, u.a. wegen Berufswechsels, dauernd verändert hat, für die Bemessung der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile Art. 41 Abs. 4 WStB sinngemäss anzuwenden. Ist die Veränderung erst während der Veranlagungsperiode eingetreten, so ist ihr durch eine Zwischenveranlagung für den Rest der Periode Rechnung zu tragen (Art. 42 und 96 WStB).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit der Überführung seines Einzelunternehmens in eine Aktiengesellschaft einen Berufswechsel im Sinne von Art. 96 WStB vollzogen und damit Grund für eine Zwischenveranlagung gesetzt hat. Streitig ist, in welchem Zeitpunkt der Berufswechsel stattfand.
BGE 98 Ib 314 S. 318
b) Gemäss
Art. 643 Abs. 1 OR
erlangt die Aktiengesellschaft das Recht der Persönlichkeit erst durch die Eintragung in das Handelsregister. Die Steuerpflicht beginnt bei der juristischen Person grundsätzlich mit deren zivilrechtlichen Entstehung (vgl. Urteil vom 29. Februar 1940 i.S. B., in ASA 9, 42, und vom 4. Juni 1941 i.S. E.B., in ASA 10, 83). Neugegründete Handelsgesellschaften und Genossenschaften werden demgemäss mit dem Tag, an dem die Eintragung in das Handelsregister erfolgt, subjektiv steuerpflichtig. Dies gilt grundsätzlich auch für eine im Verlaufe der Veranlagungsperiode gegründete Kapitalgesellschaft, die - wie hier - aus einem Einzelunternehmen durch Übernahme der Aktiven und Passiven hervorgegangen ist und zwar auch dann, wenn die Umwandlung bzw. Gründung rückwirkend erfolgt und der Beginn des ersten Geschäftsjahres auf ein früheres Datum zurückverlegt wird (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 5 zu Art. 8; MASSHARD, Wehrsteuer, N. 2 zu Art. 8).
Der Beschwerdeführer kann solange nicht als Angestellter der Aktiengesellschaft und somit als unselbständig Erwerbender behandelt werden, als die Aktiengesellschaft zivilrechtlich und steuerrechtlich nicht besteht. Hat als rechtlich relevantes Datum für die Entstehung der X. Bau AG der Handelsregistereintrag vom 31. August 1965 zu gelten, kann der Beschwerdeführer auch erst ab diesem Zeitpunkt für ein Gehaltseinkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit besteuert werden. Der Zeitpunkt der Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels ist von der kantonalen Rekurskommission zu Recht auf den 1. September 1965 festgesetzt worden. Ab diesem Zeitpunkt wird einerseits die Gesellschaft aufgrund ihres Geschäftsertrages, anderseits der Beschwerdeführer für sein Einkommen aus unselbständigem Erwerb (Verwaltungsratspräsidium) besteuert.
Die Feststellung der kantonalen Rekurskommission, dass der Beschwerdeführer auf den 31. August 1965 seine (selbständige) Erwerbstätigkeit aufgegeben habe, erscheint demnach als richtig. Eine Zwischenveranlagung auf den Beginn der Veranlagungsperiode käme ohnehin nicht in Frage (
BGE 81 I 295
; Urteil vom 31. Mai 1968 i.S. KWK Schaffhausen, Erw. 1). Das Begehren des Beschwerdeführers, die Zwischenveranlagung sei auf den 1. Januar 1965 vorzunehmen, ist somit abzuweisen.
3.
Es bleibt zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid entsprechend dem Antrag der EStV zuungunsten des Steuerpflichtigen abzuändern ist. Das Begehren der EStV betrifft
BGE 98 Ib 314 S. 319
zwar nicht die Gegenstand der Anfechtung durch den Beschwerdeführer bildende Zwischenveranlagung, sondern die Veranlagung zur Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB. Die Veranlagung zur Jahressteuer steht aber mit der Zwischenveranlagung in derart nahem Zusammenhang, dass auf den Antrag der EStV nach
Art. 114 Abs. 1 OG
einzutreten ist (vgl.
BGE 97 I 276
und 434).
a) Wie die EStV in der Begründung ihres Begehrens um Abänderung der angefochtenen Verfügung zutreffend geltend macht, wird bei der Vornahme einer Zwischenveranlagung der normale Bemessungs- und Veranlagungszyklus in künstlicher Weise unterbrochen. Auf den Zeitpunkt der Zwischenveranlagung wird für die von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile von der Vorjahrs- zur Gegenwartsbemessung des Einkommens übergegangen (Art. 96 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 4 WStB). Statt auf das ordentlicherweise für die Steuerberechnung massgebliche, in der 2-jährigen Berechnungsperiode erzielte Einkommen (Art. 41 Abs. 1 bis 3 WStB) wird auf die seit Eintritt der Voraussetzungen für die Zwischenveranlagung erzielten, auf ein Jahr berechneten Einkünfte abgestellt (Art. 41 Abs. 4 WStB). Diese Umstellung hat zur Folge, dass die Einkünfte jener Jahre, die nicht mehr oder nur noch teilweise in Betracht fallen, überhaupt nie oder nur für den Teil der Veranlagungsperiode besteuert werden, der bis zum Zeitpunkt der Zwischenveranlagung verflossen ist. Damit entsteht die sog. Bemessungslücke.
Der Steuerpflichtige wird nun insbesondere, wenn er - wie hier - durch Überführung seines Einzelunternehmens in eine Kapitalgesellschaft den Zeitpunkt und die Modalitäten des Zwischenveranlagungsgrundes (hier Berufswechsel) selbst bestimmen kann, die für ihn steuerlich günstigste Lösung auswählen; namentlich wird er versuchen, durch entsprechende Vorkehren möglichst hohe Gewinne in die Bemessungslücke zu verlagern. Er spart damit Steuern.
Halten sich solche Massnahmen im Rahmen der normalen Betriebs- und Geschäftsführung, stellen sie eine legale Steuerersparnis dar; aussergewöhnliche Massnahmen sind hingegen daraufhin zu überprüfen, ob sie als Steuerumgehung zu qualifizieren sind.
b) Der Beschwerdeführer hat sein Einzelunternehmen in die am 31. August 1965 gegründete Aktiengesellschaft eingebracht. Auf diesen Zeitpunkt ist eine Zwischenveranlagung vorzunehmen.
BGE 98 Ib 314 S. 320
Das hat zur Folge, dass auf dem vom Einzelunternehmen in den Jahren 1963/64 erzielten Geschäftseinkommen nur ein Drittel der normalerweise geschuldeten Wehrsteuer (pro rata temporis für 8 Monate statt für volle 2 Jahre) zu entrichten ist. Die Jahre 1963/64 bilden somit in concreto die Bemessungslücke.
Geschäftsjahr
Buchwert der Anlagen zu Beginn des Geschäftsjahres
Abschreibungen
Geschäftsertrag gemäss Gewinn- und Verlustrechnung
Fr.
in Fr.
in %
Fr.
1955
50'420.–
35'497.–
70.4
24'244.–
1956
67'660.–
29'244.–
43,2
21'859.–
1957
63'760.–
25'374.–
39,7
57'875.–
1958
72'290.–
29'578.–
40,3
56'339.–
1959
335'270.–
114'798.–
34,2
92'895.–
1960
279'680.–
135'943.–
48,6
125'026.–
1961
521'486.–
209'007.–
40,0
85'170.–
1962
452'432.–
202'288.–
44,7
114'112.–
1963
374'000.–
242'829.–
64,9
283'846.–
1964
543'424.–
—
—
855'684.–
Die Vorinstanz hat zur Frage der unterlassenen Abschreibungen in ihrem Entscheid selbst nicht ausdrücklich Stellung genommen. Sie hat bezüglich der Berechnung des der Jahressteuer unterliegenden Einkommens auf den Bericht ihres Experten abgestellt.
BGE 98 Ib 314 S. 321
Die EStV geht nun davon aus, dass, wenn der Beschwerdeführer im Geschäftsjahr 1964 seine Betriebsrechnung mit den prozentual gleich hohen Abschreibungen belastet hätte, um die er seine Anlagen in den Vorjahren jeweils regelmässig herabgesetzt hat, das Geschäftsergebnis dieses Jahres um Fr. 224'894.-- niedriger ausgefallen wäre. Dieses Vorgehen steht - so die Auffassung der EStV - nicht nur mit der persönlichen, bis 1964 vom Beschwerdeführer konsequent eingehaltenen Geschäftspolitik in krassem Gegensatz, sondern widerspricht allgemeinen Buchführungs- und Bilanzierungsgrundsätzen. Das völlige Unterlassen der Abschreibungen, einzig mit dem Zweck Steuern zu ersparen, müsse als Steuerumgehungsmanöver qualifiziert werden. Solch offensichtlichem Missbrauch könne aufgrund von Art. 43 WStB entgegengetreten werden. Der Beschwerdeführer habe dank früher vorgenommener, übersetzter Abschreibungen Reserven gebildet, die es ihm gestatteten, die im Jahre 1964 eingetretenen Wertverminderungen aufzufangen. Durch das Unterlassen der Abschreibung seien die bestehenden Reserven teilweise aufgelöst worden, was im überhöhten Geschäftsergebnis des Jahres 1964 zum Ausdruck gekommen sei. In diesem Geschäftsergebnis sei mithin ein Gewinnbestandteil enthalten, der aus diesen realisierten Mehrwerten stamme. Diese Mehrwerte seien nach Art. 43 WStB mit einer Jahressteuer zu belegen.
c) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Richtig ist, dass die Jahressteuer auf Kapitalgewinnen und Wertvermehrungen nach Art. 43 WStB die Sicherstellung der uneingeschränkten Besteuerung aller vor dem Eintritt des Zwischenveranlagungsgrundes realisierten Mehrwerte bezweckt. Es soll über die in den letzten Jahren der Betriebsführung aufgelösten, bisher nicht als Gewinne versteuerten Reserven abgerechnet werden. Gegenstand der Jahressteuer nach Art. 43 WStB sind daher alle in der Berechnungsperiode oder in der Veranlagungsperiode im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens durch Veräusserung oder Verwertung von Vermögensgegenständen erzielten Kapitalgewinne (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB) sowie die auf solchen Sachen und Rechten eingetretenen und
verbuchten Wertvermehrungen (Art. 21 Abs. 1 lit. f; vgl. auch KÄNZIG, Wehrsteuer, N. 5 zu Art. 43 und derselbe, Ergänzungsband, N. 5 zu Art. 43). So entsteht beispielsweise bei der Umwandlung einer Personengesellschaft
BGE 98 Ib 314 S. 322
in eine Aktiengesellschaft, wo die gesamten Aktiven und Passiven zu den bisherigen Buchwerten auf die neu gegründete Gesellschaft übertragen werden, kein Gewinn, der der Sondersteuer nach Art. 43 WStB zu unterwerfen wäre. Dagegen unterliegt der besondern Jahressteuer der Gewinn, den die Personengesellschaft vor der Umwandlung in der Berechnungs- und in der Veranlagungsperiode durch Auflösung von stillen Reserven erzielt hat (
BGE 93 I 187
Erw. 2).
Zweck und Notwendigkeit einer solchen Sonderbesteuerung ergeben sich aus dem zeitlichen Auseinanderklaffen von Berechnungsperiode und Veranlagungsperiode bei der ordentlichen Besteuerung. Damit soll verhindert werden, dass während der Betriebsführung zu Lasten des steuerbaren Reinertrages geschaffene Reserven bei ihrer Realisierung der Besteuerung entgehen (MASSHARD, Wehrsteuer, N. 2 zu Art. 43 mit Hinweisen).
Die Frage, die sich im vorliegenden Fall stellt, ist daher vorerst, ob - wie die EStV behauptet - der Beschwerdeführer dadurch Reserven aufgelöst bzw. Mehrwerte realisiert hat, dass er in dem der Umwandlung vorausgehenden Geschäftsjahr keine Abschreibungen vornahm.
Es ist durchaus einleuchtend, dass, wenn auf Gegenständen des Geschäftsvermögens durch Abnützung oder zufolge anderer Ursachen ein Minderwert eingetreten ist, dieser Substanzverlust bzw. Minderwert in denGeschäftsbüchern durch Abschreibungen ausgeglichen werden muss. Nicht so vorzugehen bedeutet in der Regel, dass ein den Geschäftstatsachen nicht entsprechender Gewinn ausgewiesen, mithin die wirtschaftliche Lage des Unternehmens in Verletzung des Prinzips der Bilanzwahrheit zu günstig dargestellt wird. Davon kann aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer hat zwar im Jahre 1964 keine Abschreibungen vorgenommen; er hat aber damit nicht in Verletzung des Grundsatzes der Bilanzwahrheit die wirtschaftliche Lage seines Einzelunternehmens zu günstig dargestellt. Aufgrund der in früheren Jahren vorgenommenen grossen - doch von den Steuerbehörden anerkannten - Abschreibungen hat er durch den Verzicht auf Abschreibungen im Geschäftsjahr 1964 auf Ende dieses Geschäftsjahres jene Buchwerte erreicht, die den effektiven Unternehmungswerten entsprachen. Es liegen weder ein Kapitalgewinn noch eingetretene und verbuchte Wertvermehrungen im Sinne von
BGE 98 Ib 314 S. 323
Art. 43 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 lit. d bzw. f WStB vor.
d) Nachdem der Beschwerdeführer mit seinem Vorgehen Steuern gespart hat, stellt sich jedoch die Frage, ob sein Verhalten als Steuerumgehung zu qualifizieren ist.
Hierzu ist vorab festzuhalten, dass es grundsätzlich jedermann freisteht, sich wirtschaftlich so zu betätigen, dass möglichst wenig Steuern geschuldet werden, d.h. zwischen mehreren Möglichkeiten rechtlicher Gestaltung jene zu wählen, welche die geringste Steuerbelastung zur Folge hat. Wird jedoch um der Steuerersparnis willen ein ungewöhnliches Vorgehen, eine dem wirtschaftlichen Tatbestand nicht entsprechende zivilrechtliche Konstruktion gewählt, so wird dies steuerrechtlich als Rechtsmissbrauch betrachtet und entsprechend gewürdigt (vgl. dazu GEERING, Von Treu und Glauben im Steuerrecht, in Festschrift E. Blumenstein, Zürich 1946, S. 138; sowie Urteil in ASA 19, 91). Nach der Rechtsprechung (der verwaltungsrechtlichen Kammer) des Bundesgerichts liegt eine Steuerumgehung vor, wenn die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich ("insolite"), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls der wirtschaftlichen Gegebenheit völlig unangemessen erscheint, anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich, lediglich deshalb getroffen worden ist, um Steuern einzusparen, welche bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären und das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von der Steuerbehörde hingenommen würde. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so wird der Besteuerung auch dann, wenn die gewählte Rechtsform unter dem Gesichtspunkt des Zivilrechts als gültig und wirksam erscheint, nicht diese Gestaltung zugrunde gelegt, sondern die Ordnung, welche der sachgemässe Ausdruck des von den Beteiligten erstrebten wirtschaftlichen Zwecks gewesen wäre (
BGE 73 I 75
;
BGE 80 I 34
;
BGE 93 I 725
; Urteil vom 20. Juni 1969 i.S. EStV und vom 29. März 1972 i.S. K.).
Dies ist hier nicht der Fall. Die vom Beschwerdeführer gewählte Rechtsgestaltung ist - worauf bereits hingewiesen worden ist - weder sachwidrig noch erscheint sie den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen. Im Gegenteil, wenn der Beschwerdeführer im Geschäftsjahr 1964 nicht gemäss seiner in den vorhergehenden Jahren gewohnten Praxis
BGE 98 Ib 314 S. 324
abgeschrieben hat, hat er wohl Steuern erspart, zugleich aber - und dies ist entscheidend - damit den wirtschaftlich reellen Wert seines Unternehmens für den Zeitpunkt der Geschäftsübergabe erreicht. Die Unterlassung der Abschreibung wirkt sich somit zwar einseitig zu seinen Gunsten aus; das Vorgehen kann jedoch steuerrechtlich nicht als Rechtsmissbrauch qualifiziert werden.
Hätte der Beschwerdeführer im Geschäftsjahr 1964 wie nach der in den vorhergehenden Jahren geübten Praxis abgeschrieben, hätte er damit stille Reserven geschaffen. Der Liquidationserlös hätte alsdann die Buchwerte überstiegen. Ein solches Vorgehen erscheint unternehmungswirtschaftlich keineswegs angezeigt. Treu und Glauben im Steuerrecht verlangen vom Unternehmer, der sein Geschäft aufgibt, bzw. dieses in eine andere Rechtsform umwandelt, nun aber keineswegs, dass er stille Reserven schafft, damit sie als Liquidationsgewinn steuerlich erfasst werden können (vgl. ZBl 71/1970, S. 315). So vorzugehen kann selbst dann nicht verlangt werden, wenn zahlreiche Jahre vor der Liquidation übersetzte Abschreibungen vorgenommen wurden. (Dabei ist im vorliegenden Fall keineswegs nachgewiesen und nicht wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer in den der Liquidation vorgehenden Geschäftsjahren einzig mit dem Ziel stark abgeschrieben hat, bei der Geschäftsübergabe nicht abschreiben zu müssen und einen massiven Gewinn in die Bemessungslücke verlagern zu können.) Verhindert werden soll die steuerfreie Auflösung von früher zulasten des steuerbaren Gewinnes gebildeten stillen Reserven durch Aufwertungen.
e) Wenn die kantonale Rekurskommission somit die unterlassenen Abschreibungen nicht zum Anlass einer Sonderbesteuerung genommen hat, hat sie damit weder Bundesrecht verletzt noch den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt. Zu einer Abänderung des angefochtenen Entscheids zuungunsten des Beschwerdeführers besteht mithin kein Anlass.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Das weitergehende Begehren der Eidg. Steuerverwaltung wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 II 93
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 février 1995 dans la cause Office fédéral de la police contre X., banque Y. et Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe; Rechtskraft einer Abschlussverfügung.
Ein Rechtshilfeentscheid, der nicht von einer richterlichen Behörde ergangen ist, kann, wie alle Verwaltungsverfügungen, geändert werden, wenn er sich als rechtswidrig erweist und kein schutzwürdiges Interesse entgegensteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 121 II 93 S. 94
Dans le cadre d'une procédure d'entraide judiciaire ouverte à la requête des autorités allemandes, le juge d'instruction du canton de Genève, chargé de l'exécution, a rendu, le 14 février 1994, deux ordonnances de clôture:
- la première, notifiée à la banque Y. et à l'OFP, aux fins de transmettre aux autorités allemandes un procès-verbal d'audition, du 17 octobre 1993, ainsi qu'une lettre de la banque Y. du 2 novembre 1993 et ses annexes;
- la seconde, notifiée au conseil de K., inculpée en Allemagne, au conseil d'un sieur X. et à l'OFP, aux fins de transmettre aux autorités allemandes un procès-verbal d'audition de X., du 18 janvier 1994.
Par lettre du 15 juillet 1994, le Procureur général du canton de Genève invita le juge d'instruction à transmettre à l'OFP, comme le désirait l'autorité requérante, des documents bancaires non caviardés.
Par décision du 25 juillet 1994, le juge d'instruction rendit une nouvelle ordonnance de clôture prévoyant dans son dispositif:
"Décide de transmettre aux autorités allemandes les documents remis par la banque Y. sans caviarder les documents faisant allusion à des virements en faveur de tiers ou les documents d'ouverture de compte de tiers à la banque."
Sur recours de la banque Y., la Chambre d'accusation du canton de Genève, par ordonnance du 28 octobre 1994, a annulé l'ordonnance de clôture du 25 juillet 1994 et constaté que la procédure d'entraide avait pris fin en vertu de l'ordonnance de clôture du 14 février 1994. Sur recours de X., la Chambre d'accusation, par ordonnance du même jour, statua de la même façon.
Contre chacune de ces ordonnances, l'OFP interjette un recours de droit administratif, par lequel il demande le rétablissement de l'ordonnance de clôture du 25 juillet 1994, ainsi que l'autorisation de transmettre à l'autorité requérante, en vertu de l'
art. 83 EIMP
(RS 351.1), les documents bancaires non caviardés de la banque Y.
Le Tribunal fédéral a admis les recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'autorité recourante ne fait point valoir que la violation (prétendue) de l'
art. 83 al. 1 EIMP
aurait entraîné la nullité des décisions de clôture du 14 février 1994 et que cette disposition autoriserait l'OFP à faire rouvrir une procédure close en dehors d'une
BGE 121 II 93 S. 95
procédure de recours contre la décision de clôture. En effet, son seul argument repose sur une fausse application du principe de la chose jugée. Il y a donc lieu d'examiner exclusivement cette question.
b) La cour cantonale et les intimés argumentent comme si la décision de clôture de la procédure d'entraide judiciaire était à assimiler à un jugement civil ou pénal, jouissant de l'autorité formelle et matérielle de la chose jugée, méconnaissant ainsi la différence de nature entre l'institution du jugement et celle de la décision administrative.
Les décisions relatives à l'entraide judiciaire, à l'instar des décisions de procédure, ressortissent au droit administratif (
ATF 118 Ib 440
consid. 4a et les arrêts cités); elles se distinguent des jugements civils ou pénaux en ce sens que la procédure d'entraide judiciaire ne tend pas à fixer définitivement la situation juridique de sujets de droit privé, entre eux ou à l'égard de la collectivité, mais à déterminer dans quelle mesure l'Etat requis doit prêter sa collaboration en vue d'une procédure étrangère, en fonction de l'intérêt public lié au bon fonctionnement de la collaboration internationale dans ce domaine (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984 p. 948, MOOR, Droit administratif, Berne 1991, vol. II p. 214 ss). Par nature, de telles décisions ne jouissent pas de l'autorité matérielle de la chose jugée (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993 p. 104, GYGI, Zur Rechtsbeständigkeit von Verwaltungsverfügungen, ZBl 1982 p. 149 ss). Elles peuvent être modifiées à l'égal des autres décisions administratives et aux mêmes conditions. Or la jurisprudence reconnaît que des décisions administratives peuvent être revues, en particulier lorsqu'elles apparaissent contraires au droit et que leur modification ne se heurte pas à des intérêts supérieurs dignes de protection, du moins lorsque ces décisions n'ont point fait l'objet d'un contrôle devant une autorité judiciaire, et sous réserve des droits acquis des particuliers (cf. par ex.
ATF 120 Ib 46
consid. 2b,
ATF 117 V 12
et les arrêts cités,
ATF 116 Ia 440
consid. 5).
En l'occurrence, les décisions de clôture du 14 janvier 1994 n'ont pas été attaquées devant l'autorité cantonale de recours (
art. 23 EIMP
), qui dans le canton de Genève présente un caractère judiciaire; en revanche l'activité exercée par le magistrat instructeur - même si celui-ci a un statut indépendant de l'administration - est essentiellement de nature administrative. Ses décisions peuvent donc être soumises à un réexamen. Les conditions auxquelles est subordonné le réexamen d'une décision étaient
BGE 121 II 93 S. 96
remplies. La décision initiale apparaissait, en effet, insuffisante, en ce qu'elle ne se prononçait pas formellement sur ce qui faisait l'objet essentiel de la troisième demande complémentaire; il y avait au demeurant un intérêt majeur à ce que la question fût enfin évoquée et élucidée après une procédure dont la durée totale avait duré beaucoup trop longtemps spécialement eu égard à la nature de l'affaire pénale en cause. Aucun intérêt prépondérant ne s'opposait non plus à ce réexamen, la décision de clôture ne créant aucun droit subjectif en faveur des parties.
Il en résulte que l'ordonnance attaquée est viciée, parce que la cour cantonale s'est fondée sur une conception erronée de la chose jugée, eu égard à la nature de la procédure en cours. Cela étant, il n'est point besoin d'examiner plus avant si les décisions du 14 février 1994 pourraient être considérées comme partielles ou incomplètes, ce qui permettrait de les compléter par de nouvelles décisions, sans les modifier.


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Urteilskopf
101 IV 274
62. Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1975 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Nur wenn die Durchführung oder der Heilerfolg der Behandlung es erfordern, ist der Strafvollzug aufzuschieben (Erw. 1).
2.
Art. 41 Ziff. 3 StGB
. Bedingter Strafvollzug in einem Urteil betr. Fahren in angetrunkenem Zustand. Widerruf, weil während der Probezeit das gleiche Delikt erneut begangen wurde (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 101 IV 274 S. 275
A.-
Am Abend des 10. Februar 1974 führte L. seinen Personenwagen in Luzern mit einem Alkoholgehalt des Blutes von 2,4 Gewichtspromillen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach L. am 25. Juni 1975 des Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand schuldig, bestrafte ihn mit sechs Wochen Gefängnis und Fr. 800.-- Busse und ordnete seine ambulante Alkoholentwöhnungsbehandlung an; ferner verfügte es den Vollzug einer vom Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 24. Oktober 1972 bedingt ausgesprochenen 10tägigen Gefängnisstrafe.
C.-
L. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Strafvollzug sei für die Dauer der ambulanten Behandlung aufzuschieben und vom Widerruf des am 24. Oktober 1972 gewährten bedingten Strafvollzugs sei abzusehen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Nichtaufschub der Strafe während der ambulanten Behandlung verletze Art. 44 Ziff. 1 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
.
a) Gewiss ist die Kann-Vorschrift in
Art. 44 und 43 StGB
kein Freibrief für den Richter, ganz nach Laune zu entscheiden. Sind alle Voraussetzungen erfüllt, so ist die Strafe aufzuschieben. Der Richter hat sein pflichtgemässes Ermessen anzuwenden. Der Kassationshof greift jedoch nur ein, wenn dieses Ermessen überschritten ist; es genügt nicht, dass er selbst als Sachrichter anders entscheiden würde, das angefochtene Urteil aber noch als sachlich vertretbar einschätzt.
b) Unbestrittenermassen ist der Beschwerdeführer trunksüchtig, steht seine Tat damit im Zusammenhang und ist heute, nachdem die stationäre Behandlung in der Anstalt abgeschlossen ist, eine ambulante Behandlung notwendig. Zu entscheiden ist einzig, ob der Strafvollzug aufzuschieben ist, um der Behandlung Rechnung zu tragen.
c) Die Vorinstanz gibt die Praxis des Kassationshofes zu dieser Frage richtig wieder. Die Strafe ist danach nur aufzuschieben, wenn der Vollzug die Behandlung verunmöglichen oder doch ihren Erfolg erheblich in Frage stellen würde (
BGE 100 IV 201
f.). Die Vorinstanz hat ihr Ermessen nicht überschritten,
BGE 101 IV 274 S. 276
indem sie den Aufschub verweigerte. Sie stellt zutreffend fest, dass die ambulante Nachbehandlung sich auf 2-3 Jahre erstrecken wird und schon deshalb kaum dadurch in Frage gestellt ist, dass während der Anfangszeit der Beschwerdeführer sechs Wochen Gefängnis verbüssen muss; übrigens wird während dieser kurzen Zeitspanne weder die regelmässige Einnahme der Tabletten noch die persönliche Betreuung beeinträchtigt.
d) Die Einwände des Beschwerdeführers schlagen nicht durch. Es geht nicht darum, die ganze ambulante Behandlung während der Strafhaft durchzuführen. Das zugegeben ungünstigere Behandlungsklima während des Gefängnisaufenthaltes wird nur während einem Bruchteil der Behandlungsdauer bestehen. Auch ein mehrwöchiger Ferienaufenthalt des Beschwerdeführers im Ausland wird zu einer Erschwerung der persönlichen Betreuung führen, ohne dass ihm deswegen ein solcher Aufenthalt verboten würde oder er selbst darauf verzichten müsste.
Gewiss hat der Gutachter sich für einen bedingten Vollzug ausgesprochen. Er hat aber gerade nicht erklärt, die Behandlung würde durch den Vollzug in Frage gestellt. Er hat auch nicht den Aufschub des Vollzugs während der Behandlung im Sinne von Art. 43 f. StGB gefordert, sondern die Zubilligung des bedingten Vollzugs überhaupt empfohlen, von der an sich richtigen Erkenntnis ausgehend, dass die Zukunftsaussichten in solchen Fällen günstiger sind. Das StGB gibt dem Richter jedoch nicht die Möglichkeit, den bedingten Vollzug aus irgendwelchen Opportunitätsgründen zu gewähren, sondern es lässt ihn nur zu, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, namentlich wenn die Prognose günstig (nicht nur günstiger als beim Vollzug) ist. Ob eine günstige Voraussage gestellt werden kann, hat der Richter zu entscheiden, wobei er nicht an die Ansicht des Experten gebunden ist. Der Sachverständige hat sich denn auch nicht zur Prognose für die Bewährung im Sinne von
Art. 41 StGB
geäussert, sondern zu den Aussichten der Alkoholikerbehandlung des noch anpassungsfähigen Beschwerdeführers.
Es mag sein, dass der Beschwerdeführer die Behandlung gewissenhafter durchführen und seinen Lebenswandel allgemein mit mehr Einsatz verbessern würde, wenn er mit dem Vollzug der Strafe rechnen müsste, als wenn er sie bereits
BGE 101 IV 274 S. 277
verbüsst hätte. Mit der Zulässigkeit oder Notwendigkeit des Aufschubs im Sinne von Art. 43 f. StGB hat dies jedoch nichts zu tun. Im übrigen liegt es ohnehin im Interesse des Beschwerdeführers, die ambulante Behandlung möglichst rasch zu einem guten Ende zu führen, wurde sie doch von der Vorinstanz auf unbestimmte Zeit für so lange angeordnet, bis ihr Grund weggefallen ist.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Voraussetzungen des Widerrufs des 1972 gewährten bedingten Strafaufschubs erfüllt seien. Die Prognose sei günstig, der neue Fall leicht.
a) Mit ihrer Verneinung der "begründeten Aussicht auf Bewährung" hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht überschritten, sondern im Gegenteil der bundesgerichtlichen Praxis nachgelebt. Wer wie der Beschwerdeführer wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe verurteilt wird und während der Probezeit erneut erheblich angetrunken ein Auto führt, lässt regelmässig keine günstige Prognose zu. Mit Recht verneint die Vorinstanz das Vorliegen besonderer Umstände, die das neue Fehlverhalten als nicht persönlichkeitsadäquat und damit nicht als Folge eines Charakterfehlers erscheinen lassen. In Frage kommt ausschliesslich die Trunksucht, die mindestens teilweise als Krankheit statt als Charakterfehler zu betrachten ist. Doch hilft auch dies dem Beschwerdeführer nichts, da er von der Trunksucht noch nicht geheilt ist und die Vorinstanz ohne Rechtsverletzung folgern durfte, mindestens für einige Zeit könne nicht auf Wohlverhalten geschlossen werden. Dabei hat sie auch mit Recht seine übrigen Verkehrsstrafen mitberücksichtigt.
b) Was der Beschwerdeführer einwendet, reicht bestenfalls zur Feststellung, dass der Richter auch eine positive Prognose hätte stellen können, ohne sein Ermessen zu überschreiten. Das genügt aber nicht.
Unbeachtlich ist der Hinweis auf die angeblich getroffenen Vorkehren, um einen Rückfall zu verhindern. Dazu genügte nicht der Telefonanruf an die Freundin, mit der er dann weiter Alkohol genoss und doch selbst wieder am Steuer im Auto fuhr. Selbst wenn der neue Fall aber sehr viel leichter eingestuft würde, als er sich nach dem angefochtenen Urteil darstellt, würde dies für das Schicksal der Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 101 IV 274 S. 278
nichts ausmachen. Die Vorinstanz hat die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob es sich um einen leichten Fall handle, da sie schon die Aussicht auf Bewährung verneinte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
116 II 480
89. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Juni 1990 i.S. Schweizerische Eidgenossenschaft gegen Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber (Berufung)

regeste:
Regeste
Kernenergiehaftpflicht (Fall Tschernobyl).
1. Haftung des Bundes nach
Art. 16 KHG
.
- Setzt die Haftung des Bundes nach
Art. 16 Abs. 1 KHG
voraus, dass zuerst versucht wird, im Staat, wo sich die Kernanlage befindet, Schadenersatz zu erhalten? Frage offengelassen (E. 2a).
- Für die Haftung des Bundes nach
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
gelten die gleichen Voraussetzungen wie für Kernanlagen in der Schweiz (E. 2b).
2. Nuklearschaden gemäss
Art. 2 KHG
.
- Der bei der Klägerin eingetretene Schaden bildet eine adäquate Folge des Reaktorunglücks in Tschernobyl (E. 3a und 3b).
- Kann der adäquate Kausalzusammenhang nach dem Reaktorunfall durch Dritteinwirkungen unterbrochen werden? Frage offengelassen; die für die Unterbrechung erforderliche Intensität der Einwirkung wird hier keinesfalls erreicht (E. 3c und 3d).
- Handelt es sich beim fraglichen Nuklearschaden um einen Sachschaden oder einen reinen Vermögensschaden? Frage offengelassen, weil das KHG die Haftung nicht auf Personen- und Sachschäden beschränkt (E. 4).
3. Frage der Widerrechtlichkeit.
Setzt die Haftung nach KHG die Widerrechtlichkeit der Schädigung voraus? Jedenfalls wäre die Widerrechtlichkeit im konkreten Fall zu bejahen (E. 5).
4. Verhältnis zwischen
Art. 2 Abs. 1 lit. a und b KHG
.
Ist eine volle Haftung nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
gegeben, so stellt sich die Frage nicht, ob auch die Voraussetzungen für eine Haftung nach
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
erfüllt wären (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 116 II 480 S. 482
A.-
a) Am 26. April 1986 ereignete sich in einem Kernkraftwerk nahe der ukrainischen Stadt Tschernobyl in der Sowjetunion ein schwerer Unfall. Die dabei entwichenen radioaktiven Stoffe gingen in weiten Teilen Nord- und Westeuropas nieder. Auch in der Schweiz kam es durch direkte Strahlung und durch Niederschlag zur Ablagerung von Radioaktivität, so unter anderem auf Blattgemüse und Salat.
Im Mai 1986 veröffentlichten verschiedene Bundesstellen (Kommission für AC-Schutz, Nationale Alarmzentrale, Eidgenössisches Departement des Innern) zahlreiche Verlautbarungen. Darin wurde unter anderem empfohlen, frisches Gemüse und frischen Salat gründlich zu waschen. Schwangeren Frauen, stillenden Müttern und Kindern unter zwei Jahren wurde vom Konsum von Freilandprodukten abgeraten. Auch in den Massenmedien wurde eingehend über den Reaktorunfall sowie über die Reaktionen im In- und Ausland berichtet. Die Bevölkerung der Schweiz reagierte auf diese Ereignisse mit einer gewissen Verängstigung und mit einem veränderten Konsumverhalten. Bestimmte Nahrungsmittel wie Blattgemüse und Salat wurden vorübergehend nicht mehr oder in geringeren Mengen gekauft.
b) Am 18. Dezember 1987 wurde der Bundesbeschluss über die Leistungen des Bundes an Geschädigte der Katastrophe von Tschernobyl erlassen. Gemäss Art. 7 des Bundesbeschlusses sollten Inhaber kleiner Betriebe, die in ihrer wirtschaftlichen Existenz wesentlich beeinträchtigt worden sind, Finanzhilfe erhalten. Gestützt darauf richtete der Bund einem Teil der betroffenen landwirtschaftlichen Produktionszweige, so auch Gemüseproduzenten, freiwillige Entschädigungen aus.
Die Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber, die in Birmenstorf (Kanton Aargau) Gemüse anbaut und verkauft, stellte aufgrund des erwähnten Bundesbeschlusses ein Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung. Das zuständige Bundesamt wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 16. April 1988 ab.
B.-
a) Mit Klage vom 4. September 1987 verlangte die Kollektivgesellschaft Rey und Leimgruber beim Appellationshof des Kantons Bern gestützt auf das Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. März 1983 (KHG, SR 732.44), die Schweizerische
BGE 116 II 480 S. 483
Eidgenossenschaft sei zu verpflichten, ihr Fr. 47'407.-- - eventuell Fr. 23'705.-- - nebst 5% Zins seit 10. Mai 1986 zu bezahlen.
Die Klägerin begründete ihre Forderung damit, dass sie im Mai 1986 70 Aren der in ihrem Betrieb gewachsenen, erntereifen Salat- und Blattgemüseproduktion wegen der Reaktion der Konsumenten auf die Auswirkungen des Reaktorunfalls in Tschernobyl nicht habe verkaufen können; die stehengebliebene Ernte habe sie statt dessen vernichten ("unterpflügen") müssen. Mit dem Hauptbegehren machte sie den entgangenen Gewinn im Vergleich zur Vorjahresperiode geltend und mit dem Eventualbegehren die für das unverkäuflich gebliebene Gemüse aufgewendeten Produktionskosten. In der Klageschrift wurde ausgeführt, dass es sich bei dieser Klage um einen Musterprozess der im Verband schweizerischer Gemüseproduzenten zusammengeschlossenen Gemüseproduzenten handle, um zunächst die Grundsatzfrage der Deckungspflicht des Bundes für Schäden im Zusammenhang mit der Katastrophe von Tschernobyl zu klären.
Die Beklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage.
b) In der Folge wurde das Verfahren auf die Frage beschränkt, ob die Beklagte den von der Klägerin erlittenen Schaden grundsätzlich zu decken habe; die Frage der Schadenshöhe und die Bemessung des Schadenersatzes wurden ausgeklammert.
In seinem Urteil vom 31. Mai 1989 bejahte der Appellationshof des Kantons Bern die Entschädigungspflicht der Beklagten sowohl gestützt auf Art. 2 Abs. 1 lit. a als auch gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
. Da die Haftung nach lit. a unbeschränkt sei, spiele es jedoch keine Rolle, dass auch jene nach lit. b gegeben sei. Es genüge, die grundsätzliche Haftung der Beklagten nach Art. 2 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
festzustellen. Demnach erkannte der Appellationshof:
"1. Die Haftung der Beklagten gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
wird
bejaht.
2. Es werden keine Kosten ausgeschieden."
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Schweizerische Eidgenossenschaft Berufung an das Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 116 II 480 S. 484
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 25 KHG
kann der kantonale Entscheid nach den Bestimmungen des OG an das Bundesgericht weitergezogen werden;
Art. 45 lit. c OG
lässt die Berufung in solchen Streitigkeiten ohne Rücksicht auf den Streitwert zu.
b) Im angefochtenen Urteil wird nur die grundsätzliche Haftung der Beklagten gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
festgestellt. Da sich das Urteil des Appellationshofes über die Schadenshöhe und die Bemessung des Schadenersatzes nicht ausspricht, handelt es sich um einen selbständigen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 Abs. 1 OG
. Die Berufung ist daher nur ausnahmsweise zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass sich die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts rechtfertigt. Diese Voraussetzungen - insbesondere das Ersparen eines bedeutenden Aufwandes für ein weitläufiges Beweisverfahren - sind in der Berufung darzutun (
BGE 114 II 383
f.).
Die erste Voraussetzung ist ohne weiteres erfüllt: Sollte das Bundesgericht die Haftpflicht der Eidgenossenschaft für den geltend gemachten Schaden verneinen, so wäre die Klage abzuweisen. Dadurch würde sofort ein Endentscheid herbeigeführt. Hinsichtlich der Aufwandersparnis wird in der Berufung hingegen nur ausgeführt, es könne eine aufwendige Untersuchung der Schadenshöhe unterbleiben. Ob dies wirklich zutrifft, ist allerdings fraglich. In den Akten befindet sich nämlich eine Schadensschätzung der Hagelversicherung, die von der Beklagten teilweise anerkannt wird, auch wenn sie die Art und Weise sowie das Ergebnis der Schadensberechnung bestreitet. Indessen ist zu berücksichtigen, dass das Verfahren als Musterprozess für eine Vielzahl von anderen Fällen durchgeführt wird und zum KHG noch keine Rechtsprechung besteht. Aus Gründen der Prozessökonomie rechtfertigt es sich deshalb, auch die zweite Voraussetzung von
Art. 50 Abs. 1 OG
zu bejahen.
2.
a) Die vorliegende Klage richtet sich gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft, obwohl diese nicht Inhaberin der fraglichen Kernenergieanlage ist (
Art. 3 KHG
). Nach
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
deckt der Bund indes aus allgemeinen Mitteln bis zur Höhe von einer Milliarde Franken Nuklearschäden, die eine Person durch ein im Ausland eingetretenes Ereignis in der Schweiz erlitten hat.
BGE 116 II 480 S. 485
Letzteres trifft hier unbestrittenermassen zu. Fest steht auch, dass sämtliche wegen des Reaktorunglücks in Tschernobyl gegen den Bund erhobenen Ansprüche die Höchstgrenze von einer Milliarde Franken bei weitem nicht erreichen und die Klägerin den Schaden nicht absichtlich verursacht hat (
Art. 16 Abs. 1 KHG
). Die Haftung des Bundes setzt gemäss
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
aber ausserdem voraus, dass im Staat, in welchem das Unglück eingetreten ist, keine dem KHG entsprechende Entschädigung erlangt werden kann. Diesbezüglich stellt sich an sich die Frage, ob die Möglichkeit zur Erlangung einer Entschädigung aufgrund der ausländischen Gesetzgebung und Praxis in abstrakter Weise geprüft werden kann oder ob vor der Inanspruchnahme des Bundes versucht werden müsste, im betreffenden Staat Schadenersatz zu erhalten (vgl. dazu FRANÇOIS KNÖPFLER/PHILIPPE SCHWEIZER, Tchernobyl, action ouverte en Suisse, for et droit applicable, in: Heft 9 der Beihefte zu ZSR, 1989, S. 50 f.). Diese Frage kann im vorliegenden Fall jedoch offenbleiben. Die Beklagte hat im kantonalen Verfahren nämlich ausdrücklich zugestanden, eine solche Entschädigung sei hier nicht erhältlich. Es kann der Klägerin deshalb nicht schaden, dass sie in der Sowjetunion keine gerichtlichen Schritte unternommen hat.
b) Im übrigen gelten für die Haftung des Bundes nach
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
die gleichen Voraussetzungen wie für den Inhaber einer Kernanlage. Insbesondere gilt auch für einen vom Ausland her verursachten Nuklearschaden der gleiche Schadensbegriff, wie er in
Art. 2 KHG
umschrieben ist. Dass es sich dabei um eine grosszügige Regelung handelt, wie die Beklagte hervorhebt, war der erklärte Wille des Gesetzgebers: Der Geschädigte in der Schweiz sollte bei einem Nuklearunglück im Ausland im Ergebnis gleich gestellt sein, wie wenn sich das Unglück in der Schweiz ereignet hätte (Amtl.Bull. NR 1982, S. 1345). Die Grosszügigkeit der Regelung kann daher nicht dazu führen, dass die Haftung des Bundes für Nuklearschäden nach
Art. 16 Abs. 1 lit. d KHG
enger auszulegen ist als für den Inhaber einer Kernanlage in der Schweiz. Dies wäre mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung nicht vereinbar.
Zu prüfen ist im folgenden, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schaden einen Nuklearschaden im Sinne von
Art. 2 KHG
darstellt.
3.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
gilt als Nuklearschaden jener Schaden, der durch die radioaktiven, giftigen, explosiven
BGE 116 II 480 S. 486
oder sonstigen gefährlichen Eigenschaften von Kernmaterialien verursacht wird. Kernmaterialien sind nach
Art. 2 Abs. 2 KHG
Kernbrennstoffe, radioaktive Erzeugnisse und Abfälle.
Das Vorliegen eines Nuklearschadens hängt nach dem Gesetzeswortlaut somit vor allem davon ab, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schaden durch die radioaktiven oder sonstigen gefährlichen Eigenschaften von Kernmaterialien verursacht worden ist. Dazu ist zunächst zu prüfen, ob der Schaden der Klägerin eine adäquate Folge des Reaktorunfalls in Tschernobyl darstellt.
a) Die Vorinstanz hat als Beweisergebnis festgehalten, dass in der Schweiz als Folge des Reaktorunglücks von Tschernobyl eine radioaktive Verseuchung von frischem Blattgemüse und Salat gemessen worden sei. Die Bevölkerung habe dies durch die Massenmedien erfahren. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen sei die Verstrahlung zwar zu geringfügig gewesen, um die erwähnten Produkte nach gründlichem Waschen für andere Personen als Kinder unter zwei Jahren sowie schwangere und stillende Frauen ungeniessbar zu machen. Die Mitteilungen und Verhaltensregeln der zuständigen Bundesstellen hätten dies klar zum Ausdruck gebracht. Dennoch habe sich in der Folge bei diesen Produkten ein deutlicher Konsumrückgang eingestellt. Dieser Konsumrückgang sei auf das Wissen der Bevölkerung um die radioaktive Verseuchung, die entsprechenden Verlautbarungen der Bundesstellen, die einschneidenden Massnahmen im Ausland sowie die objektiv übertriebene Berichterstattung in den Massenmedien zurückzuführen. Die Ernte der Klägerin sei dadurch unverkäuflich geworden. Im Mai 1986 habe sie 70 Aren der in ihrem Betrieb gewachsenen, erntereifen Salat- und Blattgemüseproduktion vernichten müssen. Ausserdem habe die Klägerin nachgewiesen, dass sie ohne das Reaktorunglück in Tschernobyl ihre ganze Ernte zu Normalpreisen hätte absetzen können.
An diese tatsächlichen Feststellungen ist das Bundesgericht gebunden, und zwar auch insoweit, als es sich dabei um hypothetische Annahmen handelt (
BGE 115 II 448
f.). Als Rechtsfrage macht die Beklagte in diesem Zusammenhang allerdings geltend, die Vorinstanz habe den Schadensbegriff nicht richtig angewendet. Der kurzfristige Konsumrückgang als Folge des Unglücks von Tschernobyl habe im Sommer 1986 einen Nachholbedarf bewirkt, durch den die Klägerin die Ausfälle vom Monat Mai ausgeglichen habe. Gesamthaft gesehen habe die Klägerin durch die radioaktive Verstrahlung deshalb keinen Schaden erlitten.
BGE 116 II 480 S. 487
Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil indes ausdrücklich offengelassen, ob nach dem Ende der massgeblichen Konsumverzichtsperiode ein Nachholbedarf entstanden sei, der sich schadenvermindernd ausgewirkt habe. Daran ist das Bundesgericht gebunden. Zudem übersieht die Beklagte, dass im vorinstanzlichen Urteil nur über die Grundsatzfrage der Haftung befunden worden ist. Ob die Klägerin den durch das Reaktorunglück in Tschernobyl bewirkten Absatzverlust später durch eine höhere Nachfrage infolge Nachholbedarfs der Konsumenten ausgleichen konnte und inwieweit sie sich dies anrechnen zu lassen hat, wird erst nach der endgültigen Beurteilung der Haftungsfrage zu prüfen sein.
b) Umstritten ist in der dargelegten Abfolge der Ereignisse, ob der Konsumrückgang als adäquate Folge des Reaktorunglücks bzw. der radioaktiven Verseuchung von Blattgemüse und Salat zu betrachten sei. Die Beklagte legt dabei besonderes Gewicht darauf, dass die radioaktive Verstrahlung nach wissenschaftlichen Erkenntnissen zu geringfügig gewesen sei, um die betreffenden Produkte nach gründlichem Waschen für die grosse Mehrheit der Bevölkerung ungeniessbar zu machen. Aus den Verlautbarungen der Bundesstellen sei dies deutlich hervorgegangen.
Trotzdem führte das Wissen um diese radioaktive Verstrahlung zu einem Konsumverzicht der ganzen Bevölkerung und nicht nur der besonders angesprochenen Risikogruppen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz vermochten die behördlichen Zusicherungen, wonach im allgemeinen keine Gefährdung zu befürchten sei, gegenüber der verbreiteten Angst vor dem unbekannten Gesundheitsrisiko nicht aufzukommen. Wesentlich für das geänderte Konsumverhalten war somit die Verunsicherung der Bevölkerung. Der Schutz vor den möglichen Gefahren, die - je nach Intensität - für Mensch und Tier von der radioaktiven Strahlung ausgehen können, besitzt heute im Bewusstsein der Bevölkerung einen hohen Stellenwert. Zudem kann die Radioaktivität mit den Sinnen in keiner Weise wahrgenommen und abgeschätzt werden. Bei einer solchen Gefahr entspricht es durchaus dem normalen Lauf der Dinge, dass allein schon das Wissen um die radioaktive Verseuchung zur Verunsicherung weiter Bevölkerungsteile und in der Folge zu einem weitgehenden Konsumverzicht führt. Der Konsumverzicht und die dadurch bewirkte Unverkäuflichkeit der Ernte der Klägerin sind demnach ohne weiteres als adäquate Folge der Verstrahlung dieser Produkte zu betrachten (
BGE 113 II 178
;
BGE 108 II 53
).
BGE 116 II 480 S. 488
c) Als adäquate Ursache für den Konsumrückgang von Blattgemüse und Kopfsalat hat die Vorinstanz auch die behördlichen Empfehlungen betrachtet.
In der Pressemitteilung Nr. 3 vom 3. Mai 1986 wurde von der zuständigen Bundesstelle auf den Grundsatz hingewiesen, dass die Strahlendosis unabhängig von einer möglichen Gesundheitsgefährdung möglichst tief zu halten sei. Konkrete Messungen für Blattgemüse wurden am 6. Mai 1986 gemeldet. Es hiess, diese Messungen seien "unter den Limiten" geblieben. Wie hoch die Grenzwerte seien und was sie bedeuteten, wurde allerdings nicht erläutert. Hingegen wurde bei dieser Gelegenheit und auch später die Empfehlung wiederholt, Kindern unter zwei Jahren sowie schwangeren und stillenden Frauen sei vom Konsum von Salat und Frischgemüse abzuraten. Am 3. Mai 1986 meldeten die Bundesstellen eine bis zu zehnfache Erhöhung der natürlichen Radioaktivität in der Schweiz und am 5. Mai 1986 eine Erhöhung bis zum Fünfzehnfachen im Kanton Tessin. In der Pressemitteilung Nr. 17 vom 15. Mai 1986 wurde schliesslich gemeldet, auf besondere Empfehlungen hinsichtlich Gemüse, Salat und anderen Freilandpflanzen könne ab sofort verzichtet werden.
Es versteht sich von selbst, dass diese Verlautbarungen ebenfalls zum Konsumverzicht der Bevölkerung beigetragen haben. Die offiziellen Empfehlungen richteten sich zwar nur an bestimmte Personengruppen. Die Meldungen über die erhöhte Radioaktivität und der wiederholte Ratschlag, die Strahlendosis so tief wie möglich zu halten, waren nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge aber geeignet, auch weitere Kreise zu einem Konsumverzicht zu bewegen. In diesem Sinne hat die Vorinstanz die behördlichen Massnahmen somit zu Recht ebenfalls als adäquate Ursache für den Konsumverzicht der Bevölkerung angesehen. Es darf indessen nicht übersehen werden, dass diese Verlautbarungen ihrerseits auf die radioaktive Verstrahlung von Lebensmitteln in der Schweiz zurückzuführen sind. Sie gaben im wesentlichen nur den Wissensstand der Behörden über die tatsächlichen Ereignisse wieder und enthielten allgemein anerkannte Verhaltensmassregeln. Diese Ursache für den Konsumrückgang gehört somit der gleichen Kausalkette an wie die Verängstigung der Bevölkerung, die durch das blosse Wissen um die Verstrahlung hervorgerufen worden ist. Die betreffenden Mitteilungen bilden für diese Verängstigung nur ein zusätzliches Element.
BGE 116 II 480 S. 489
Dass die Verlautbarungen der Behörden den Konsumverzicht gefördert haben mögen, ändert somit nichts daran, dass die radioaktive Verstrahlung als adäquate Ursache für den Konsumverzicht anzusehen ist. Eine Unterbrechung der ursprünglichen Kausalkette durch die behördlichen Verlautbarungen stünde nur dann in Frage, wenn diese so übertrieben gewesen wären, dass sie ihrerseits nicht mehr als adäquate Folge der radioaktiven Verstrahlung betrachtet werden könnten und alle anderen Ursachen für den Konsumverzicht völlig in den Hintergrund gedrängt hätten. Davon kann aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein; blosse Konkurrenz der Ursachen vermag die Beklagte jedoch nicht von der Haftung nach
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
zu befreien (
BGE 97 II 228
E. 5; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Bd. I, S. 108 f. Ziff. 2).
d) Die Beklagte macht ferner geltend, als adäquate Ursachen des Konsumverzichts seien in Wirklichkeit die aussergewöhnlich weitgehenden ausländischen Massnahmen sowie die übertriebene Medienberichterstattung anzusehen.
Soweit die Beklagte davon ausgeht, die Konsumentenreaktion sei entscheidend von dritter Seite ausgelöst worden, wendet sie sich indes in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 113 II 55
). Diese hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, der Konsumrückgang sei auf das Wissen der Bevölkerung um die radioaktive Verstrahlung sowie die behördlichen Verlautbarungen, die angeführten ausländischen Massnahmen und die übertriebenen Medienberichte zurückzuführen. Eine Gewichtung, wie sie die Beklagte vornimmt, lässt sich den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ebensowenig entnehmen wie eine angebliche Beeinflussung durch die Informationspolitik des Verbandes der Gemüseproduzenten. Die Beklagte vermag mit ihrer Auffassung daher schon deswegen nicht durchzudringen, weil die objektiv übertriebenen ausländischen Massnahmen und die Medienberichterstattung nach den Feststellungen der Vorinstanz gegenüber der Verunsicherung der Bevölkerung, die schon durch das blosse Wissen um die Verstrahlung verursacht worden ist, nicht überwogen haben.
Ob eine Unterbrechung des Kausalzusammenhanges durch Dritteinwirkung im Bereiche des KHG überhaupt möglich sei, ist unter diesen Umständen nicht abschliessend zu beurteilen. Bereits das Bundesgesetz über die friedliche Verwendung der Atomenergie und den Strahlenschutz vom 23. Dezember 1959 (Atomgesetz;
BGE 116 II 480 S. 490
AS 1960, S. 541 ff.) erwähnte die Dritteinwirkung nicht als Unterbrechungsgrund. Hingegen anerkannte das Atomgesetz in Art. 14 ausserordentliche Naturvorgänge und kriegerische Ereignisse als Entlastungsgründe. Mit dem neuen KHG wollte der Gesetzgeber die Haftpflichtigen nun auch für diese aussergewöhnlichen Fremdeinwirkungen einstehen lassen (Botschaft über ein Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 10. Dezember 1979, S. 16 f.; Amtl.Bull. NR 1982, S. 1306 unten, 1313, 1320 unten, 1329-1332; StR 1980, S. 715 f., 718, 721-725). Aufgrund des Wortlauts, der Entstehungsgeschichte und des Zwecks der Neuregelung im KHG ist somit davon auszugehen, dass die Dritteinwirkung als Entlastungsgrund jedenfalls dann entfällt, wenn sie am Anfang der Kausalkette steht, d.h. den Kernunfall auslöst oder zumindest begünstigt.
Dritteinwirkungen, welche nach einem Kernunfall auftreten und nur dessen Folgen beeinflussen, sind hievon zu unterscheiden. Was diesbezüglich gelten soll, lässt sich weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des Gesetzes entnehmen. Die Frage braucht hier aber nicht entschieden zu werden. Wie bereits erwähnt, fehlt es im vorliegenden Fall schon an der nötigen Intensität der Einwirkung, wie sie zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs erforderlich wäre. Das grosse Gefahrenpotential, das dem Betrieb von Kernanlagen innewohnt, würde für eine Unterbrechung der ursprünglichen Kausalkette jedenfalls eine ausserordentlich starke Dritteinwirkung verlangen (vgl. OFTINGER, a.a.O., S. 110 f.; STRICKLER, Die Entwicklung der Gefährdungshaftung: Auf dem Weg zur Generalklausel?, Diss. Zürich 1978, S. 5). Für eine solche Dritteinwirkung findet sich in den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz jedoch keine Stütze.
e) Nach dem Gesagten ist der Schaden der Klägerin somit adäquat kausal auf den Reaktorunfall in Tschernobyl zurückzuführen. Da die unverkäuflich gewordenen Produkte der Klägerin radioaktiv verstrahlt worden sind, kann nicht bezweifelt werden, dass es sich dabei um einen Nuklearschaden im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
handelt. Ob ein Nuklearschaden im Sinne dieser Bestimmung auch vorläge, wenn das Gemüse und der Kopfsalat der Klägerin ohne Verstrahlung unverkäuflich geworden wäre, erscheint als fraglich, ist hier aber nicht zu entscheiden.
4.
Nicht ohne weiteres zu beantworten ist die Frage, ob es sich bei dem von der Klägerin erlittenen Schaden um einen Sachschaden oder um einen reinen Vermögensschaden handelt. Als Sachschaden wird in der Regel der Schaden bezeichnet, der in der
BGE 116 II 480 S. 491
Zerstörung, der Beschädigung oder dem Verlust einer Sache besteht (statt vieler: OFTINGER, a.a.O., S. 61; TERCIER, De la distinction entre dommage corporel, dommage matériel et autres dommages, in: Festschrift Assista 1968-1978, S. 253/254; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., S. 37 N 137; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, S. 90). Die Frage ist im vorliegenden Zusammenhang indes ohne Belang. Im Unterschied zu anderen Kausalhaftungen und insbesondere auch zu Art. 12 des früheren Atomgesetzes beschränkt das KHG die Schadenersatzpflicht nicht auf Körper- oder Sachschäden.
CLAUDE DEBIEUX (La responsabilité civile des exploitants d'installations nucléaires et sa couverture, Diss. Freiburg 1987, S. 90 f.) vertritt zwar die Auffassung, diese Beschränkung auf Personen- und Sachschäden gelte auch für das KHG. Zur Begründung beruft er sich auf eine angeblich mangelnde Präzisierung in den Vorarbeiten zum neuen Gesetz. Damit übersieht er jedoch, dass der Begriff des Nuklearschadens, der im Entwurf des Bundesrates noch auf Personen- und Sachschäden beschränkt war, vom Parlament erheblich erweitert worden ist. Der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission wies in seinem Eintretensvotum darauf hin, dass nach Auffassung der Kommission eine Beschränkung der Nuklearschäden auf Personen- und Sachschäden nicht in Betracht gezogen werden könne. Dies solle im Gesetz auch ausdrücklich erwähnt werden. Dazu ersetzte die Kommission den Art. 1 Abs. 7 des bundesrätlichen Entwurfes nicht nur durch den Wortlaut des heutigen
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
, sondern nahm in lit. b auch ein Beispiel für einen solchen weiteren Nuklearschaden auf (Amtl.Bull. StR 1980, S. 715 Ziff. 7 und S. 721). Dies blieb sowohl im Ständerat als auch im Nationalrat unbestritten. Es ist somit davon auszugehen, dass
Art. 2 Abs. 1 KHG
den Nuklearschaden nicht mehr auf Personen- und Sachschäden beschränkt. Dies steht auch im Einklang mit dem erklärten Zweck der Gesetzesrevision, dem Geschädigten einen möglichst weiten Schutz zukommen zu lassen (vgl. ALFRED KELLER, a.a.O., S. 98; ROY KUNZ/HANS DIETER JÄGGI, Die Entwicklung der Kernenergiehaftpflicht in der Schweiz, SJZ 82/1986, S. 278). Was unter der Herrschaft anderer Haftungsbestimmungen entschieden worden ist, kann im übrigen für den Gehalt von
Art. 2 KHG
nicht entscheidend sein (
BGE 106 II 78
).
5.
In
BGE 112 II 128
hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die Lehre festgehalten, eine Haftung setze auch im Bereiche der
BGE 116 II 480 S. 492
Kausalhaftungen die Widerrechtlichkeit der Schädigung voraus (ebenso OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, 4. Aufl., S. 11 f.). Von einem Teil der Lehre wird dies allerdings in Frage gestellt. So vertreten DESCHENAUX/TERCIER die Auffassung, im Bereiche der sogenannten scharfen Kausalhaftungen sei für die Haftung keine Widerrechtlichkeit erforderlich (La responsabilité civile, 2. Aufl., N 24 zu § 2).
a) Das KHG erwähnt die Widerrechtlichkeit nicht als Haftungsvoraussetzung. Es enthält auch keinen allgemeinen Verweis auf die Bestimmungen des OR über die unerlaubten Handlungen, aus dem diese Voraussetzung hergeleitet werden könnte; der Verweis in
Art. 7 KHG
betrifft nur die Art und den Umfang des Schadenersatzes sowie die Zusprechung einer Genugtuung.
Die Frage, ob und inwieweit der Widerrechtlichkeit der Schädigung im Bereiche des KHG eine selbständige Bedeutung zukomme, wäre vor allem dann von Bedeutung, wenn sich Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Ersatzpflicht für einen reinen Vermögensschaden ergäben (vgl. STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, S. 41 N 155 und S. 61 N 264; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/2, S. 128 ff., insbesondere N 298 zu § 25; FRANCO LORANDI, Haftung für reinen Vermögensschaden, in: recht, 1990, S. 21 ff.; ferner GAUCH/SWEET, Deliktshaftung für reinen Vermögensschaden, Festschrift für Max Keller, Zürich 1989, S. 117 ff., insbesondere 118-128, 136-140). Das ist hier aber nicht der Fall.
b) Auch wenn die radioaktive Verstrahlung nicht einen Sachschaden im üblichen Sinne darstellen sollte, weil die fraglichen Produkte für die grosse Mehrheit der Bevölkerung deswegen nicht ungeniessbar wurden, so wäre die Widerrechtlichkeit hier dennoch zu bejahen. Die mehrfache Erhöhung der natürlichen Radioaktivität bei den fraglichen Produkten, die zu ihrer Unverkäuflichkeit geführt hat, stellt in jedem Fall eine unzulässige Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin dar (vgl.
BGE 112 II 128
; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, N 45 zu § 16; FRANCO LORANDI, a.a.O., S. 22; ferner DESCHENAUX/TERCIER, a.a.O., S. 48; TERCIER, Festschrift Assista, S. 262). Das Ergebnis ist für die Klägerin das gleiche, wie wenn die Radioaktivität einen Grad erreicht hätte, der das Blattgemüse und den Salat objektiv konsumuntauglich gemacht hätte.
6.
Schliesslich macht die Beklagte geltend,
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
gehe als lex specialis
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
vor. Falls beide
BGE 116 II 480 S. 493
Schadenstatbestände erfüllt seien, wie die Vorinstanz annehme, sei daher ausschliesslich
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
anwendbar. Für den entgangenen Gewinn sei infolgedessen kein Schadenersatz zu leisten.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wie sich ergeben hat, geht der von der Klägerin geltend gemachte Schaden adäquat kausal auf das Reaktorunglück in Tschernobyl zurück. Für einen solchen Schaden besteht aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
stets Anspruch auf volle Deckung, soweit die entsprechenden Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind. Eine Beschränkung der Haftpflicht, wie sie in
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
vorgesehen ist, käme nur dann in Betracht, wenn der Schaden ausschliesslich auf behördliche Anordnungen oder Empfehlungen zurückzuführen wäre und nicht auf eine Ursache im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. a KHG
. Wie die Entstehungsgeschichte des KHG zeigt, sollte mit der Aufnahme des Spezialtatbestandes von Art. 2 Abs. 1 lit. b in das KHG die Haftung für Nuklearschäden erweitert und nicht eingeschränkt werden. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes. Die Frage, ob eine Haftung der Beklagten aufgrund von
Art. 2 Abs. 1 lit. b KHG
ebenfalls zu bejahen wäre, stellt sich daher nicht.
Damit erweist sich die Berufung vollumfänglich als unbegründet. Sie ist deshalb abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
7.
(Kosten- und Entschädigungsfrage.)


header:
Urteilskopf
120 Ib 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 février 1994 dans la cause A. K. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
; Aufenthaltsbewilligung für den ausländischen Vater eines Schweizer Kindes.
Art. 8 EMRK
ist anwendbar, wenn sich ein ausländischer Vater auf eine intakte familiäre Beziehung zu seinem Kind mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz berufen kann, selbst wenn er nicht die elterliche Gewalt oder Obhut innehat (E. 1d).
Der Beschwerdeführer und seine Tochter unterhalten eine enge, tatsächlich gelebte familiäre Beziehung. Der angefochtene Entscheid verletzt seine Anspruch auf Achtung des Familienlebens im Sinne von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gestattet in bestimmten Fällen einen Eingriff in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens, namentlich wenn es um die Umsetzung einer restriktiven Politik in bezug auf den Aufenthalt von Ausländern geht. Die Gewährung oder Verweigerung einer auf
Art. 8 EMRK
gestützten Aufenthaltsbewilligung muss aufgrund einer umfassenden Abwägung aller öffentlichen und privaten Interessen erfolgen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 120 Ib 1 S. 2
A. K., d'origine tunisienne, est arrivé en Suisse le 26 août 1988, au bénéfice d'une autorisation de séjour pour suivre des études.
Le 8 septembre 1989, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (ci-après: l'Office cantonal des étrangers) a refusé de lui délivrer une autorisation de séjour et lui a imparti un délai de départ échéant le 8 octobre 1989.
Le 26 septembre 1989, A. K. a épousé J. C., de nationalité suisse. Il a alors obtenu une autorisation de séjour lui permettant de travailler. La femme d'A. K. aurait quitté son mari en mai 1991.
Le 11 mars 1992, l'Office cantonal des étrangers a refusé de renouveler l'autorisation de séjour d'A. K.
Par arrêt du 17 septembre 1992, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par A. K. Il a retenu que l'autorisation de séjour d'A. K. était fondée sur son mariage et que cette justification avait disparu avec la séparation des époux. Il ajoutait qu'il n'existait pas d'autres raisons de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, A. K. demande au Tribunal fédéral que l'arrêt rendu par le Tribunal administratif du canton de Vaud soit réformé en ce sens que l'autorisation de séjour qu'il a requise lui soit délivrée. Il invoque les
art. 8 et 14 CEDH
, du fait qu'il a eu une fille avec N. T., Suissesse domiciliée à L.
BGE 120 Ib 1 S. 3
Durant l'instruction du présent recours, le divorce des époux K. a été prononcé.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
d) Le recourant se réclame de l'
art. 8 CEDH
. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par cette disposition pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une autorisation de séjour. Encore faut-il pour pouvoir invoquer l'
art. 8 CEDH
que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de s'établir en Suisse (nationalité suisse ou autorisation d'établissement) soit étroite et effective (
ATF 119 Ib 91
consid. 1c p. 93;
ATF 118 Ib 145
consid. 4 p. 152 et 153 consid. 1c p. 157;
ATF 116 Ib 353
consid. 1b p. 355). Ainsi, l'
art. 8 CEDH
s'applique lorsqu'un étranger peut faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n'est pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde du point de vue du droit de famille (
ATF 119 Ib 81
consid. 1c p. 84;
ATF 118 Ib 153
consid. 1c p. 157;
ATF 115 Ib 97
consid. 2e p. 99; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 juin 1988 en la cause Berrehab, Série A, vol. 138, p. 14, par. 21). Dans une décision du 15 octobre 1986 en la cause K. contre Royaume-Uni, la Commission européenne des droits de l'homme a déclaré que "la primauté des rapports d'un parent naturel avec son enfant, constitutive d'une vie de famille, ressort clairement des termes des articles 8 et 12 de la Convention et de l'article 2 du Protocole additionnel" (Décisions et rapports 50/1987 p. 199, 216). Au surplus, il n'y a pas lieu de faire une différence selon que l'enfant de l'étranger est naturel ou légitime (HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Berne 1993, p. 207/208; WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 352 ad art. 8; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschen rechtskonvention, Zurich 1993, n. 559/560, p. 328/329).
Dans le cas particulier, le recourant a eu avec une Suissesse une fille, A., qu'il a reconnue, mais sur laquelle il n'a pas l'autorité parentale. Par convention du 3 août 1992, il s'est engagé à contribuer à l'entretien de cette enfant, obligation qu'il respecte. Il ne vit pas avec sa fille, mais la voit régulièrement. Dans la mesure où l'arrêt attaqué a des incidences sur ses liens avec sa fille, le recourant peut se prévaloir de
BGE 120 Ib 1 S. 4
l'
art. 8 CEDH
. Le recours est donc recevable à cet égard.
3.
a) L'arrêt attaqué influe incontestablement sur la relation du recourant avec sa fille. Or cette relation peut être qualifiée d'étroite et d'effective. En effet, selon le dossier, le père a reconnu son enfant dix jours après la naissance. Il s'est engagé à lui verser une pension alimentaire jusqu'à sa majorité et il respecte cette obligation. En outre, bien qu'il ne vive pas avec l'enfant A., il a établi avec elle des contacts étroits, puisqu'il lui rend régulièrement visite - un week-end sur deux et une fois par semaine en moyenne.
En refusant de prolonger l'autorisation de séjour de l'intéressé, l'autorité intimée n'empêche pas, il est vrai, les relations entre père et fille, mais elle les complique. Elle rend en particulier très difficiles les contacts directs dont ils bénéficient lorsque le recourant va voir l'enfant A. Dans l'arrêt Berrehab précité (p. 14, par. 22/23), la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que la possibilité pour un ressortissant marocain d'exercer son droit de visite sur son enfant résidant aux Pays-Bas était plutôt théorique. Elle en a conclu que le refus d'accorder une nouvelle autorisation de séjour au père et la mesure d'expulsion en résultant constituaient des ingérences dans l'exercice d'un droit garanti par l'
art. 8 par. 1 CEDH
. Dans le cas particulier, il faut admettre, compte tenu de la distance séparant la Suisse de la Tunisie et du coût des déplacements, que l'arrêt entrepris porte atteinte à la vie familiale du recourant au sens de l'
art. 8 par. 1 CEDH
. Il convient dès lors d'examiner si ledit arrêt trouve sa justification dans l'
art. 8 par. 2 CEDH
.
b) Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale n'est possible selon l'
art. 8 par. 2 CEDH
que "pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui".
La Suisse pratique une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, en particulier pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (cf. art. 16 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 - LSEE; RS 142.20 - et 1er de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers
BGE 120 Ib 1 S. 5
du 6 octobre 1986 - OLE; RS 823.21). Comme le Tribunal fédéral l'a constaté, ces buts sont légitimes au regard de l'
art. 8 par. 2 CEDH
(arrêt non publié du 18 janvier 1994 en la cause M. M. contre GR, Conseil d'Etat, consid. 4b).
c) La question de savoir si, dans un cas particulier, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'
art. 8 CEDH
doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (
ATF 115 Ib 1
consid. 3b et 3c p. 6). Il faut qu'il existe des liens familiaux vraiment forts dans les domaines affectif et économique pour que l'intérêt public à une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration passe au second plan (WILDHABER, op.cit., n. 434 ad art. 8).
En l'espèce, il s'agit donc de décider ce qui doit l'emporter du droit du recourant à conserver des relations étroites avec sa fille, donc de sauvegarder sa vie familiale, et du droit de l'Etat à limiter le nombre des étrangers en Suisse, notamment en fonction du développement du chômage.
Dans le cas particulier, l'intéressé séjourne depuis plus de cinq ans en Suisse. Il n'a pas fait l'objet de condamnation et n'a donné lieu à aucune plainte. Son comportement dénote une certaine intégration contrairement à d'autres cas dans lesquels le Tribunal fédéral a confirmé le refus d'autorisation de séjour, l'intéressé ayant eu une conduite répréhensible - sans pour autant encourir de condamnation grave - (arrêts non publiés du 16 février 1994 en la cause K. T. contre FR, Tribunal administratif et Département de la police, consid. 2b, et du 6 mai 1993 en la cause K. T. contre FR, Conseil d'Etat, consid. 2c). On peut tout au plus avoir de doutes sur les motifs qui l'ont incité à épouser une Suissesse de 29 ans son aînée, puisque ce mariage qui lui a permis d'obtenir une autorisation de séjour a été dissous au bout d'un laps de temps relativement court.
Sur le plan professionnel, l'intéressé a trouvé un travail et donne satisfaction à son employeur.
Dans sa vie familiale, le recourant a pris ses responsabilités de père au sérieux et il s'occupe activement de sa fille, non seulement financièrement, mais encore affectivement, comme cela a déjà été relevé (cf. consid. 3a). Dans des circonstances comparables, la Cour européenne des droits de l'homme a admis que le refus d'une autorisation de séjour n'était pas proportionné au but d'intérêt public poursuivi (arrêt Berrehab précité, p. 16, par. 29). En l'espèce, compte tenu des circonstances, l'intérêt privé du recourant - et de sa fille - à conserver des relations
BGE 120 Ib 1 S. 6
familiales étroites (sans compter l'intérêt de l'enfant A. à recevoir le soutien financier que son père lui assure) paraît l'emporter sur l'intérêt public légitime à la limitation de la population étrangère. Le recourant ne saurait par conséquent être privé du droit à la prolongation de son autorisation de séjour. Toutefois, ce droit ne subsistera que tant que seront remplies les conditions d'application de l'
art. 8 CEDH
.


header:
Urteilskopf
92 I 1
1. Extrait de l'arrêt du 2 février 1966 dans la cause Caravansea SA contre Cour de justice civile du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtsungleiche Behandlung, Willkür.
Die Registriergebühren (droits d'enregistrement), die im Kanton Genf alle 15 Jahre nur auf gewissen Grundpfandtiteln (solchen auf den Inhaber und solchen auf den Namen und durch Indossament übertragbar) erhoben werden und vom Eigentümer des belasteten Grundstücks zu entrichten sind, verstossen gegen die Rechtsgleichheit und sind willkürlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 92 I 1 S. 1
A.-
La loi genevoise du 9 novembre 1887 sur les contributions publiques (LCP) institue un impôt, dit droit d'enregistrement, qui frappe divers actes juridiques. Elle dispose à ce sujet notamment ce qui suit:
"Art. 152. - Tout acte emportant obligation de payer une somme, reconnaissance de devoir ou promesse de payer est soumis au droit de 3/4%.
Lorsque l'acte renferme la constitution d'une hypothèque ou requiert la création d'une cédule hypothécaire ou d'une lettre de
BGE 92 I 1 S. 2
rente, même au nom du propriétaire de l'immeuble, il est soumis au droit de 85 centimes pour 100 F."
"Art. 154. - Les titres hypothécaires au porteur et les titres hypothécaires nominatifs transmissibles par voie d'endossement sont, tous les quinze ans, soumis à de nouveaux droits d'enregistrement; ces droits sont payés par le propriétaire de l'immeuble et, à défaut, perçus lors de la présentation des titres pour la radiation." "Art. 198. - Sont exemptés de la formalité de l'enregistrement, les actes, titres et pièces dont l'énoncé suit:
... m) les titres et obligations des sociétés par actions, les cédules hypothécaires, les lettres de change et les billets à ordre..."
B.-
Le 21 février 1949, la société Caravansea SA contracta, sur un immeuble qu'elle possède à Genève, un emprunt sous la forme d'une cédule hypothécaire au porteur de 300 000 fr. Elle acquitta à cette occasion des droits d'enregistrement de 4848 fr. 80. A la date du 22 février 1964, c'est à-dire à l'expiration du délai de quinze ans prévu par l'art. 154 LCP, la cédule n'avait été ni radiée du registre foncier ni modifiée. L'administration réclama en conséquence à Caravansea SA une somme de 4050 fr. représentant les nouveaux droits d'enregistrement, conformément à l'art. 154 LCP. Caravansea SA refusa cependant de payer ce montant. Elle saisit les autorités genevoises, mais fut déboutée, en dernière instance, par la Cour de justice qui, dans son arrêt du 28 septembre 1965, exposa en bref ce qui suit:
Contrairement à ce qu'allègue Caravansea SA, l'art. 154 LCP ne viole pas le principe de l'égalité de traitement. Certes, il ne soumet à l'impôt renouvelé tous les quinze ans que les débiteurs de cédules facilement négociables. Toutefois, cette discrimination repose sur des raisons valables. En effet, si, pour garantir sa dette, le débiteur choisit un titre facilement négociable, il se procurera plus aisément l'argent dont il a besoin. Il est, à cet égard, dans une situation différente de celle des autres débiteurs. Cette différence justifie une solution particulière quant aux droits d'enregistrement. Les droits réclamés en l'espèce reposent sur les art. 152 et 154 LCP. Ces dispositions instituent un impôt payable lors de la création d'une cédule hypothécaire. En dépit de ce qu'affirme la société, elles ne sont pas en contradiction avec l'art. 198 lettre m LCP, qui dispense ce genre de titre "de la formalité de l'enregistrement".
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Caravansea SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la
BGE 92 I 1 S. 3
Cour de justice. Elle se plaint de diverses violations de l'art. 4 Cst. L'Etat de Genève et la Cour de justice concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 154 LCP se trouve dans le Titre III de la loi, relatif aux droits de succession, d'enregistrement et de timbre. Ce titre est divisé en deux chapitres consacrés, le premier aux droits de succession et d'enregistrement (
art. 92 à 268
), le second aux droits de timbre (
art. 269 à 288
). D'une façon tout à fait générale, les droits perçus en vertu du premier chapitre (
art. 92 à 268
) le sont à l'occasion d'un acte juridique, tels une donation, une vente, un partage, un échange, un bail. Ainsi en a-t-il été des droits que la recourante a payés en 1949 lors de la création de la cédule hypothécaire. Pareils droits ne sont pas en eux-mêmes critiquables.
En vertu de l'art. 154 LCP, la cédule hypothécaire au porteur (comme d'autres titres d'ailleurs) est soumise à de nouveaux droits d'enregistrement après une durée de quinze ans. A la différence de ceux que le fisc prélève à la création de la cédule, ces nouveaux droits sont dus en raison du seul écoulement du temps. Ils ne frappent pas la constitution d'une créance nouvelle, mais la créance elle-même incorporée dans le titre. Ils se différencient donc essentiellement des droits perçus lors de la création du titre. Ces derniers apparaissent surtout comme un impôt perçu à l'occasion du transfert d'un bien juridique du patrimoine d'un contribuable à celui d'un autre contribuable. En revanche, les droits d'enregistrement prévus par l'art. 154 LCP constituent bien davantage, du moment qu'ils frappent la créance elle-même, un impôt sur la fortune. Or un tel impôt doit être fondé sur la capacité économique du contribuable. Cela implique qu'il ne saurait être prélevé que sur les actifs constituant la fortune à l'exclusion des dettes qui la grèvent. Les droits d'enregistrement institués par l'art. 154 LCP ne répondent nullement à ces exigences. En effet, ils sont mis à la charge du propriétaire de l'immeuble hypothéqué pour lequel la créance constatée dans la cédule est une dette. Pareille solution constitue une injustice manifeste. Elle est insoutenable et, partant, contraire à l'art. 4 Cst. La décision attaquée, qui applique cette solution à la recourante, doit en conséquence être annulée.
L'art. 154 LCP est d'ailleurs critiquable à un autre point de vue
BGE 92 I 1 S. 4
encore. Il ne soumet aux droits d'enregistrement que les propriétaires dont les immeubles sont grevés de "titres hypothécaires au porteur" et de "titres hypothécaires nominatifs transmissibles par voie d'endossement". Les propriétaires dont les immeubles sont grevés d'autres dettes hypothécaires sont exonérés du paiement des droits. Pour justifier la différence ainsi créée, le canton de Genève se fonde sur le caractère facilement négociable des titres hypothécaires constituant des papiersvaleurs. Selon lui, ce caractère est un avantage qui justifie le prélèvement d'un impôt. Sans doute, cet avantage existe. Il profite cependant au créancier et non au débiteur du titre. Or, pour procéder à une comparaison valable sous l'angle de l'art. 4 Cst., il faut se placer au point de vue du débiteur du titre, puisque c'est lui qui est frappé par l'impôt de l'art. 154 LCP. Les autorités cantonales allèguent à cet égard que le caractère facilement négociable du titre permet au propriétaire de trouver plus aisément une personne disposée à lui prêter de l'argent. Point n'est besoin de savoir si cet argument suffit à justifier les droits d'enregistrement perçus au moment de la création du titre. Il est en tout cas sans pertinence pour les droits prélevés après la période de quinze ans, puisqu'à ce moment-là, le propriétaire a trouvé depuis longtemps le capital qu'il cherchait. En réalité, s'agissant des droits périodiques exigés tous les quinze ans, le caractère plus ou moins facilement négociable du titre ne joue pas de rôle pour le débiteur. Du point de vue de l'art. 4 Cst., il ne saurait dès lors servir de base à une distinction aboutissant à astreindre au paiement des droits périodiques certaines catégories de propriétaires seulement. La décision attaquée, qui applique à la recourante la disposition fondée sur une telle distinction ne saurait dès lors être maintenue.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.


header:
Urteilskopf
98 Ia 337
54. Arrêt de la cour de cassation pénale statuant comme Chambre de droit public, du 6 octobre 1972 dans la cause Moret contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Anspruch auf rechtliches Gehör in Verwaltungssachen.
1. Die Rüge der Verletzung des sich aus dem kantonalen Recht ergebenden Anspruchs auf rechtliches Gehör ist, obwohl dieser Anspruch unmittelbar durch das Bundesrecht gewährleistet wird, in erster Linie zu prüfen, wenn ein von der Verwaltungsbehörde durchzuführendes Strafverfahren in Frage steht (Erw. 2).
2. Wenn ein Beweis erheblich ist, darf ihn die Behörde nur im Beisein des Angeklagten abnehmen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 98 Ia 337 S. 337
A.-
Le 4 octobre 1971, Pierre Moret a été condamné par le Département de justice et police du canton du Valais à une amende de 50 fr. pour violation de règles de la circulation. Le 13 septembre précédent, une inspection locale avait eu lieu à l'endroit de l'accident qui était à l'origine de la procédure; effectuée par les soins du Service cantonal des automobiles, elle s'était déroulée en l'absence de Moret.
Le condamné ayant recouru au Conseil d'Etat, l'autorité de première instance a été invitée à présenter ses observations.
BGE 98 Ia 337 S. 338
Le Service des automobiles a procédé alors à une nouvelle inspection locale le 24 janvier 1972. L'occasion n'a pas été donnée à Moret d'y assister. Le 25 mai 1972, le recourant a été débouté. La décision relève notamment que la seconde inspection locale a confirmé les constatations faites lors de la première.
B.-
Le condamné a déposé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Il se plaint de la violation du droit d'être entendu. Le Conseil d'Etat valaisan propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le grief que le recourant tire du fait qu'il n'a pas assisté à la première inspection locale du 13 septembre 1972 est irrecevable. En effet, il pouvait attaquer ce vice de procédure dans son recours au Conseil d'Etat (art. 21 de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton du Valais, du 11 octobre 1966, concernant la procédure administrative par-devant le Conseil d'Etat et ses départements, ci-dessous: APA; VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, n. 2 ad art. 21). Comme il ne l'a pas fait, il n'y a pas de décision cantonale de dernière instance sur ce point, au sens de l'art. 87 al. 1 OJ. Par ailleurs, le recours, déposé le 11 juillet 1972, devrait être à cet égard considéré de toute manière comme tardif dans la mesure où il serait dirigé contre la décision du 4 octobre 1971 (art. 89 OJ). En revanche, en ce qui concerne l'inspection locale du 24janvier 1972 et la décision du 25 mai suivant, il est recevable.
2.
La présente affaire relevant, sur le plan cantonal, des autorités administratives (art. 13 du décret concernant l'application de la loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958, rendu le 1er février 1963 par le Grand Conseil du canton du Valais), elle a été instruite selon la procédure prévue par l'APA. C'est selon les dispositions de cet arrêté que doit se définir le droit d'être entendu dont le recourant se prévaut au premier chef (RO 96 I 21, 98 I a 6-8).
Conformément à l'art. 11 ch. 1 APA, le droit d'être entendu est reconnu aussi bien dans les procédures gracieuses que contentieuses. Le principe de l'instruction d'office consacré à l'art. 8 APA n'y fait pas obstacle (VON WERRA, op.cit., n. 1 ad art. 11 APA). On doit dès lors considérer que les seules restrictions qui lui sont apportées résultent de la loi (cf. art. 11 al. 2 APA). Or, si le Conseil d'Etat valaisan relève que le droit
BGE 98 Ia 337 S. 339
d'être entendu ne s'étend pas à toute la procédure d'instruction ou de recours, il ne donne aucune indication permettant de déterminer en quoi une exception devrait être apportée au principe.
Le droit d'être entendu tel qu'il est garanti par l'art. 11 al. 1 APA emporte celui, pour le justiciable, de participer à l'administration des preuves et, notamment, d'assister à une inspection locale. Cela, le Conseil d'Etat ne le conteste pas; il soutient seulement que l'autorité administrative choisit librement les preuves qu'elle juge pertinentes et que, par conséquent, il pouvait renoncer à procéder lui-même à une inspection locale, les lieux de l'accident lui étant suffisamment connus. Cette objection serait fondée si la décision attaquée ne se référait pas expressément aux résultats de l'inspection locale du 24 janvier en tant qu'elle ne fait que confirmer celle de septembre 1971, reconnaissant ainsi la pertinence de ce moyen de preuve in casu. Peu importe dans ces conditions que le Conseil d'Etat valaisan ait eu une parfaite connaissance des lieux, que l'inspection n'ait pas été ordonnée par ses soins ni par ceux de la Chancellerie d'Etat, conformément à l'art. 29 APA, mais qu'elle ait été effectuée par une autorité incompétente, soit par le Département de justice et police, représenté par le Service cantonal des automobiles, dont l'intervention aurait dû se limiter au dépôt d'observations (art. 27 APA). Du moment que la preuve considérée était pertinente, l'autorité cantonale ne pouvait renoncer à l'administrer avec la participation du recourant sans commettre une violation manifeste de l'art. 11 al. 1 APA.
La solution n'eût pas été différente si le droit cantonal n'avait pas reconnu le droit d'être entendu. En effet, le recourant se prévaut également, à titre subsidiaire, de l'art. 4 Cst., qui garantit ce droit directement même en matière administrative (RO 91 I 92, 98 I a 8), lorsque la situation du justiciable est amoindrie par la décision attaquée (RO 96 I 187). Au surplus, en l'occurrence, il s'agit en fait d'une procédure pénale, même si elle est confiée à l'autorité administrative (RO 92 I 187).
Le droit d'être entendu, selon l'art. 11 APA aussi bien que selon l'art. 4 Cst., est de nature formelle. Sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée sans que le recourant ait à établir l'existence d'un intérêt matériel à cette mesure (VON WERRA, op.cit., n. 2 ad art. 11 APA; RO 98 I a 8).
BGE 98 Ia 337 S. 340
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
114 V 2
2. Auszug aus dem Urteil vom 16. März 1988 i.S. V. gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 17 lit. c und
Art. 20 Abs. 3 AHVV
: Kommanditgesellschaft; beitragsrechtliche Stellung der Erben eines Komplementärs.
Wenn eine Kommanditgesellschaft infolge Todes eines Komplementärs in das Liquidationsstadium tritt, wird dessen Erbe Mitglied der Liquidationsgesellschaft und damit für die Dauer des Liquidationsstadiums als Selbständigerwerbender beitragspflichtig (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 3
BGE 114 V 2 S. 3
Aus den Erwägungen:
3.
Zu beurteilen ist, ob der beschwerdeführende Komplementär Bernard V. auf den von der Kommanditgesellschaft V. & Co. an Catherine B.-V. ausgerichteten Entgelten persönliche Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten hat. Dabei ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass allein diese Entgelte Gegenstand der angefochtenen sechs Nachzahlungsverfügungen vom 27. September 1985 sind und der Grund für deren Ausrichtung in der erbrechtlichen Beteiligung am Nachlass liegt.
a) Eduard V., Vater des Beschwerdeführers, hatte bis zu seinem Tod am 9. Mai 1976 als Komplementär der Kommanditgesellschaft V. & Co. angehört. Sein Privatvermögen und seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen teilten seine drei Kinder Catherine B.-V., Bernard V. und Jean Nicolas V. mit Erbteilungsvertrag vom 21. September 1983 u.a. in der Weise, dass der Liegenschaftsbesitz der V. & Co. an der R.-Strasse in Basel rückwirkend per 9. Mai 1976 ins Privatvermögen von Jean Nicolas V., bis dahin Kommanditär der Gesellschaft, und Catherine B.-V. samt Erträgen (inkl. Zins) zwischen dem 10. Mai 1976 und Ende 1982 überführt wurden.
Am 21. Juni 1985 meldete die Steuerverwaltung Basel-Stadt der Ausgleichskasse für die Miterbin Catherine B.-V. "Einkommen aus V. & Co." für die Jahre 1977 bis 1982 unter Angabe des im Betrieb investierten Eigenkapitals. Diese auf Catherine B.-V. lautenden Steuermeldungen erachtete die Ausgleichskasse mit der von der Vorinstanz übernommenen Begründung insofern als unrichtig und damit nicht als verbindlich im Sinne von
Art. 23 Abs. 4 AHVV
, als sie zwar ein im Betrieb arbeitendes Eigenkapital für
BGE 114 V 2 S. 4
Catherine B.-V. ausweisen würden, diese aber zu keinem Zeitpunkt Gesellschafterin der V. & Co. gewesen sei; soweit Catherine B.-V. der Gesellschaft Geld zur Verfügung stelle, geschehe dies in Form eines Darlehens. Ausgleichskasse und Vorinstanz kamen daher zum Schluss, die von der V. & Co. an Catherine B.-V. aufgrund der Erbteilung weitergegebenen "Einkommensteile" seien gemäss Rz. 68 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (gültig ab 1. Januar 1980) dem Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Komplementär als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit anzurechnen.
b) Der Tod eines Komplementärs ist ein Auflösungsgrund der Kommanditgesellschaft mit der Folge, dass die Gesellschaft in das Liquidationsstadium tritt (
BGE 100 II 379
oben mit Hinweisen). Dabei nehmen der Erbe oder die Erbengemeinschaft die Rechtsstellung des verstorbenen Gesellschafters ein und werden Mitglieder der Liquidationsgesellschaft (VON STEIGER, Die Personengesellschaften, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 423, 453 f.). Trotz Eintritt eines Auflösungsgrundes ist die Fortsetzung der Gesellschaft zulässig. So kann beim Tod eines Gesellschafters vereinbart sein oder werden, dass die Gesellschaft zwischen den übrigen Gesellschaftern oder zusammen mit den oder einzelnen Erben des ausgeschiedenen Teilhabers fortgesetzt werde (Art. 598 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 557 Abs. 2 und
Art. 545 Abs. 1 Ziff. 2 OR
;
BGE 100 II 378
Erw. 2a am Ende mit Hinweisen; VON STEIGER, a.a.O., S. 423 ff.; vgl. auch MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des Schweizerischen Gesellschaftsrechts, 4. Aufl., 1981, S. 234, § 10 N. 9 und 10).
In sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht hat das Ausscheiden eines Gesellschafters infolge Todes entsprechende Auswirkungen auf die Beitragspflicht seiner Erben. Tritt ein Erbe für den Erblasser als Gesellschafter ein und wird mit ihm zusammen die Gesellschaft weitergeführt, so hat er mit dem Einsatz seiner Person an der Personengesamtheit teil. Damit ist er unabhängig von einer allfälligen persönlichen Arbeitsleistung als Selbständigerwerbender beitragspflichtig (Art. 17 lit. c in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 3 AHVV
; ZAK 1986 S. 459 mit Hinweisen). Wenn die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben nicht vereinbart ist oder wird und die Gesellschaft ins Liquidationsstadium tritt, wird der einzelne Erbe Mitglied der Liquidationsgesellschaft. In dieser Eigenschaft ist der Erbe für die Dauer des Liquidationsstadiums als Selbständigerwerbender
BGE 114 V 2 S. 5
beitragspflichtig (EVGE 1958 S. 14 Erw. 1; nicht veröffentlichtes Urteil P. vom 26. Mai 1970). Daran ändert auch nichts, wenn die Gesellschaft während des Liquidationsstadiums rückwirkend auf den Todestag des Gesellschafters aufgelöst wird oder der Erbe rückwirkend von der Gesellschaft abgefunden wird. Für die Zeit bis zum Abschluss der entsprechenden Vereinbarung bleibt der Erbe als Selbständigerwerbender beitragspflichtig (erwähntes Urteil P. vom 26. Mai 1970).
c) Aufgrund der Akten bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass beim Tod des Eduard V. am 9. Mai 1976 eine Vereinbarung bestand oder abgeschlossen wurde, wonach die Kommanditgesellschaft V. & Co. mit Catherine B.-V. als Gesellschafterin fortgesetzt werde. So hat die Vorinstanz bereits in ihrem Entscheid vom 18. Oktober 1984 festgestellt, nach dem Tode von Eduard V. habe Einigkeit darüber bestanden, dass der Beschwerdeführer den Betrieb allein weiterführen und seine Geschwister abfinden werde. Hiefür spricht auch die per Todestag rückwirkende Abfindung im Erbteilungsvertrag vom 21. September 1983. Danach erhielt Catherine B.-V. vom Abfindungsanspruch gegen die V. & Co. einen 2/5-Miteigentumsanteil an der Liegenschaft R.-Strasse samt 2/5 Anteil des Ertrages vom 10. Mai 1976 bis Ende 1982 (inkl. Zinsen). Gestützt darauf ergibt sich, dass die Kommanditgesellschaft V. & Co. mit dem Tod des Komplementärs Eduard V. am 9. Mai 1976 in das Liquidationsstadium trat. Damit war Catherine B.-V. als Erbin seit dem Tode ihres Vaters Teilhaberin der Liquidationsgesellschaft und damit Selbständigerwerbende. Als Ende des Liquidationsstadiums ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte in den Akten der Abschluss des Erbteilungsvertrages am 21. September 1983 zu betrachten. Entsprechend ist Catherine B.-V. - und nicht der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Komplementär - beitragspflichtig für die ihr während der Dauer des Liquidationsstadiums aus der V. & Co. zugeflossenen Einkünfte. Der Auffassung von Vorinstanz und Ausgleichskasse, Catherine B.-V. sei zu keinem Zeitpunkt Gesellschafterin der V. & Co. gewesen und habe dieser ihr Geld in Form eines Darlehens zur Verfügung gestellt, kann daher nicht gefolgt werden. Da Catherine B.-V. Erträge aus den Liegenschaften nur bis Ende 1982 zugeflossen sind, trat Ende 1987 gemäss
Art. 16 AHVG
hinsichtlich ihrer persönlichen Sozialversicherungsbeiträge die Verwirkung ein, zumal die an den Beschwerdeführer gerichteten Nachzahlungsverfügungen vom 27. September 1985 gegenüber ihr nicht als rechtsgenügliche
BGE 114 V 2 S. 6
Geltendmachung der Beiträge angesehen werden können.
d) Nach dem Gesagten hat die Ausgleichskasse zu Unrecht die an Catherine B.-V. aus der V. & Co. aufgrund der Erbteilung ausgerichteten Entgelte als Einkommen des Beschwerdeführers betrachtet, weshalb die sechs Nachzahlungsverfügungen vom 27. September 1985 aufzuheben sind.