header:
Urteilskopf
100 Ib 459
76. Extrait de l'arrêt du 11 octobre 1974 dans la cause Division fédérale de justice contre Sofindex Anstalt et Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Beschränkung des Veräusserungsrechts. Wiederverkaufan Personen in der Schweiz.
1. Eine das Veräusserungsrecht beschränkende Auflage, an welche die Bewilligung für den Erwerb eines Grundstücks geknüpft worden ist, kann nicht allein deshalb widerrufen werden, weil das Objekt an eine in der Schweiz domizilierte Person weiterverkauft werden soll (Erw. 3 a).
2. Zulässigkeit eines zeitlich beschränkten Verbots des Wiederverkaufs, das die Spekulation verhindern soll (Erw. 3 b).
3. Fall des Wiederverkaufs einer Parzelle, von der nur ein Miteigentumsanteil mit einer Beschränkung des Veräusserungsrechts belastet ist (Erw. 3 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 100 Ib 459 S. 460
Résumé des faits:
A.-
La société financière "Sofindex Anstalt" à Vaduz, fondée le 24 mars 1961 et dont l'unique actionnaire est le ressortissant français R. Bouillant, domicilié en France, a acquis une part de copropriété équivalant à quatre sixièmes des parcelles nos 11 116 (de 653 m2), 11 120 (de 6395 m2) et 11 187 (de 870 m2), sises sur le territoire de la commune de Martigny.
Par contrat de vente du 25 octobre 1969, elle a acquis des deux autres copropriétaires leur part respective - d'un sixième chacune - des parcelles en cause, de sorte qu'elle est devenue propriétaire unique de la totalité de ces trois parcelles. Cette dernière acquisition était soumise à autorisation en vertu de l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 "instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger" (en abrégé: l'arrêté fédéral ou AF 1961). L'autorisation a été accordée le 6 décembre 1969 par le Service juridique du registre foncier du canton du Valais, mais subordonnée à une restriction du droit d'aliéner pendant dix ans; cette restriction a été mentionnée comme charge au registre foncier.
B.-
Le 11 mars 1974, la Société a demandé au Service juridique du registre foncier de révoquer la charge qui grevait la parcelle 11 187, afin qu'elle puisse vendre cette parcelle à Guido Ribordy, domicilié à Martigny, et à Ferdinand de Torrenté, domicilié à Epalinges. Elle exposait notamment qu'elle
BGE 100 Ib 459 S. 461
devrait céder plus de la moitié de cette parcelle en vue de la construction d'une route projetée par la commune et que le solde ne serait plus utilisable pour elle.
Le chef du Service juridique du registre foncier à Sion a rejeté la demande par décision du 27 mars 1974. Saisi d'un recours contre cette décision, le Conseil d'Etat l'a admis le 22 mai 1974, en retenant notamment que l'arrêté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger n'a pas voulu limiter l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées en Suisse.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Division de la justice du Département fédéral de justice et police conclut à l'annulation de la décision du Conseil d'Etat et au refus de la radiation de la charge. Elle conteste que soient réalisées en l'espèce les conditions auxquelles la révocation d'une charge est possible en vertu de l'art. 17 al. 4 de l'"ordonnance du Conseil fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger" du 21 décembre 1973 (en abrégé: OCF 1973), fondée sur l'art. 34 de l'arrêté fédéral, dans sa teneur du 21 mars 1973 (en abrégé: AF 1973).
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
a) Le Conseil d'Etat estime que la charge devrait être révoquée pour cette raison déjà que l'immeuble est vendu à des citoyens suisses domiciliés en Suisse; il se réfère à ce propos au Message du Conseil fédéral aux Chambres (du 15 novembre 1960, FF 1960 II 1253 ss.), dans lequel il est précisé que "l'aliénation à des personnes se trouvant en Suisse reste libre" (p. 1270).
Il est vrai que l'acquisition d'un immeuble par une personne domiciliée en Suisse n'est pas soumise en tant que telle à autorisation, même si l'immeuble à aliéner est la propriété d'une personne domiciliée à l'étranger. Mais ce n'est pas l'acquisition elle-même de l'immeuble de Sofindex par Guido Ribordy et Ferdinand de Torrenté qui fait directement l'objet du présent litige, c'est uniquement la révocation de la charge à laquelle avait été subordonnée, en 1969, l'autorisation donnée à Sofindex d'acquérir les deux quotes-parts d'un sixième qui
BGE 100 Ib 459 S. 462
appartenaient auparavant à d'autres personnes. Si souhaitable que puisse être le retour d'immeubles en mains suisses, il ne suffit pourtant pas à lui seul à justifier la révocation d'une charge à laquelle l'acquisition antérieure a été subordonnée.
En effet, la charge vise à assurer l'affectation de l'immeuble au but indiqué par l'acquéreur (art. 8 AF 1973, 17 al. 2 OCF 1973). Si les dispositions en vigueur lors de l'acquisition de 1969 ne précisaient pas le but auquel pouvaient tendre les conditions et charges prévues à l'art. 6 al. 4 AF 1961, il est évident que ces dernières devaient déjà servir à assurer le caractère sérieux et durable de l'intérêt légitime allégué par le requérant et admis par l'autorité compétente pour justifier l'octroi de l'autorisation. Ainsi, lesdites conditions et charges doivent être maintenues sans égard à la personne de l'acquéreur. Vouloir en faire abstraction simplement parce que la revente des immeubles va se faire à une personne domiciliée en Suisse, ce serait affaiblir considérablement l'exigence de l'intérêt légitime posée par l'art. 6 AF 1973, rendre sensiblement plus difficile la tâche de l'autorité chargée de s'assurer de l'existence d'un tel intérêt et priver finalement le régime de l'autorisation d'une bonne partie de son efficacité.
En l'espèce, le but poursuivi par l'acquéreur n'est pas indiqué dans la décision d'autorisation du 6 décembre 1969, rédigée sur formule imprimée. Ce but ressort en revanche d'une autre pièce du dossier: la déclaration du 25 novembre 1969 adressée au chef du Service juridique du registre foncier à Sion par l'administrateur de la Société, qui précise que le ressortissant français R. Bouillant, domicilié en France, est le seul actionnaire de Sofindex Anstalt et que, "en rapport avec cette acquisition de terrains à Martigny, il a l'intention de s'établir en Suisse dès que les circonstances le permettront". Ainsi la charge à laquelle l'autorisation du 6 décembre 1969 a été subordonnée était destinée à assurer l'affectation précitée. Le bénéficiaire de l'autorisation a accepté cette charge; il n'a pas prétendu qu'elle eût été matériellement injustifiée, ce qui lui aurait permis de l'attaquer par voie de recours (cf. RNRF 1963 p. 46). Il a donc implicitement accepté l'engagement de ne pas revendre pendant dix ans les terrains acquis en 1969. Aussi ne saurait-il se plaindre aujourd'hui du maintien de cette charge, alors même que c'est à des personnes domiciliées en Suisse qu'il envisage de revendre la parcelle 11 187.
BGE 100 Ib 459 S. 463
b) Le Conseil d'Etat prétend encore déduire du Message du Conseil fédéral qu'une charge destinée à lutter contre la spéculation foncière sortirait du cadre de l'arrêté fédéral et qu'elle manquerait de base constitutionnelle, l'art. 64 al. 2 Cst. invoqué dans le préambule de l'arrêté fédéral ne permettant pas à la Confédération de prendre des mesures destinées à lutter contre la spéculation foncière.
Il est vrai que le but premier visé par l'arrêté fédéral du 23 mars 1961 est d'empêcher l'accaparement incontrôlé du sol suisse par des étrangers; mais il est évident qu'en subordonnant l'autorisation d'acquérir à l'existence d'un intérêt légitime, l'arrêté fédéral entend empêcher notamment les acquisitions motivées par une intention de spéculation, laquelle ne saurait être reconnue comme un intérêt légitime. La préoccupation de freiner indirectement la spéculation foncière se manifeste d'ailleurs aussi bien dans le Message du Conseil fédéral (FF 1960 II 1260, 1275) que dans les délibérations des Chambres fédérales (cf. notamment Bull. stén. 1960, CN p. 716, 718, 719, 724). Ainsi le Conseil fédéral avait prévu, à l'art. 6 du projet, que l'approbation devait être refusée lorsque l'aliénateur ou l'acquéreur agissait à des fins de spéculation (al. 2 lettre a). Si les Chambres fédérales n'ont pas repris cette formule, ce n'est pas parce qu'elles voulaient exclure des mesures tendant à lutter contre la spéculation foncière, mais essentiellement pour des considérations touchant à la répartition du fardeau de la preuve: la formule retenue par elles à l'art. 6 al. 1 lettre a impose en effet au requérant lui-même d'apporter la preuve d'un intérêt légitime apte à justifier l'acquisition envisagée, alors que, selon l'art. 6 al. 2 lettre a du projet, il appartenait en fait à l'autorité d'établir qu'il y avait intention spéculative (cf. en particulier la déclaration du rapporteur Stadlin au Conseil national, Bull. stén. 1960 CN p. 761).
La jurisprudence de la Commission fédérale de recours, publiée en partie dans la Revue suisse du notariat et du registre foncier (en abrégé: RNRF), a également relevé à plusieurs reprises que des acquisitions à caractère spéculatif ne pouvaient être considérées comme présentant un intérêt légitime au sens de l'art. 6 al. 2 lettre a de l'arrêté fédéral de 1961, pas plus d'ailleurs que l'intention d'effectuer un placement sûr (cf. notamment RNRF 1962 p. 93, 145).
BGE 100 Ib 459 S. 464
On ne saurait donc retenir, comme le Conseil d'Etat prétend pouvoir le faire, qu'une charge consistant en une interdiction de revendre pendant un certain temps serait contraire à l'esprit de l'arrêté fédéral, parce qu'elle aurait pour but d'exclure une intention de spéculation chez l'acquéreur. La constitution de ladite charge était tout à fait admissible; elle apparaît même comme parfaitement justifiée dans le cas d'espèce. Aussi bien Sofindex l'a-t-elle acceptée à l'époque et considérée implicitement comme matériellement justifiée, sans quoi elle aurait pu recourir contre la décision qui l'imposait (cf. RNRF 1963 p. 46).
c) Dans sa réponse au recours de droit administratif, Sofindex conteste que la charge imposée en 1969 aux deux sixèmes de la parcelle 11 187 soit indivisible, comme le prétend la recourante.
Il est exact que la charge ne grève que la quote-part de deux sixièmes acquise en 1969, alors que la quote-part de quatre sixièmes en est franche et pourrait être vendue à des Suisses, sans qu'une autorisation soit nécessaire. Il n'en reste pas moins que la charge n'est divisible que mathématiquement, en ce sens qu'elle ne grève qu'une quote-part idéale de deux sixièmes de la parcelle; mais elle n'est pas divisible matériellement, en ce sens qu'elle ne peut pas être localisée à un endroit déterminé de la parcelle, par exemple sur sa partie nord-ouest. Même la vente de la quote-part de quatre sixièmes, franche de charge, ne changerait rien à la situation. C'est éventuellement dans une procédure de dissolution et de partage de la copropriété qu'une telle localisation pourrait se faire.
Mais il n'y a pas lieu d'examiner plus à fond cette question, car c'est la parcelle totale qui fait l'objet du contrat de vente du 7 mars 1974; et comme une part idéale de cette parcelle est frappée d'une interdiction de revente pendant dix ans, la vente de la parcelle entière ne peut avoir lieu que si ladite charge est préalablement révoquée.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
107 IV 12
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 1981 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 33 StGB
. Gezielte Schussabgabe auf einen flüchtigen Dieb.
1. Notwehrlage. Der Angriff auf das Eigentum und seine Abwehr im Sinne von
Art. 33 StGB
dauern an, solange der Berechtigte und der Angreifer unmittelbar im Anschluss an die Tat um den Gewahrsam an der Sache streiten (E. 2).
2. Angemessene Abwehr. Eine einfache Körperverletzung kann im Falle eines schwerwiegenden Angriffs auf das Eigentum gerechtfertigt sein. Zur Abwehr ist auch die Verwendung eines an sich gefährlichen Werkzeugs zulässig, wenn der Abwehrende dieses aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten verhältnismässig einsetzen kann (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 107 IV 12 S. 12
A.-
S. (geb. 1949) betreibt in Basel eine Wechselstube und ein Münzengeschäft, in dem sich der Tresor für beide Geschäfte befindet. Am 12. Oktober 1978 packte er nach Geschäftsschluss, ca. um 19.55 Uhr, Banknoten und Münzen in eine Mappe, um sie im Tresor zu verwahren. Als er mit beiden Händen das Scherengitter der Wechselstube schliessen wollte und die Mappe daher für einen Augenblick zwischen seinen Füssen und dem Gitter abstellte, wurde diese von M. (geb. 1960), der sich von hinten angeschlichen hatte, weggerissen. M. rannte mit der Mappe davon. S., der zu seinem Schutz meistens
BGE 107 IV 12 S. 13
eine Pistole auf sich trägt, schrie zuerst "Halt" und gab, als dies nichts nützte, einen Warnschuss in die Luft ab. Zugleich machte er sich an die Verfolgung des flüchtigen Diebs. Ein Passant schloss sich ihm bei der Verfolgung an. Er rief ebenfalls laut "Halt, Polizei, stehen bleiben". S. gab einen zweiten und kurz darauf einen dritten Warnschuss ab. M. hörte die Rufe und Schüsse, glaubte sogar, es werde gezielt auf ihn geschossen, setzte aber gleichwohl seine Flucht mit der Geldmappe fort. Andere Personen, die M. hätten aufhalten können, waren nicht in Sicht. Langsam vergrösserte sich der Vorsprung des flüchtigen Diebes. Als S. erkannte, dass der Dieb ihm mit der Beute entwischen werde, blieb er stehen und gab auf 10-15 m einen gezielten Schuss auf den Unterschenkel des M. ab. Dieser wurde getroffen, liess die Mappe fallen und flüchtete hinkend weiter. S. ergriff die Mappe und verfolgte den Dieb nicht weiter. M. konnte jedoch in der Folge verhaftet werden. Er hatte einen leichten Streifschuss aussen am linken Unterschenkel erlitten, der komplikationslos heilte.
Die Mappe enthielt Werte von insgesamt ca. Fr. 53'000.-, was dem Verdienst des S. während 1 1/2 bis 2 Jahren entsprach. Die Werte waren nicht versichert und nicht versicherbar.
S. ist ein geübter Schütze. Ein später unter Mitwirkung der Polizei durchgeführtes Probeschiessen unter analogen Bedingungen ergab, dass von ca. 15 bei Dunkelheit auf 15-20 m abgegebenen Schüssen keiner auf Kniehöhe oder darüber einschlug.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt verurteilte am 25. September 1979 S. wegen einfacher Körperverletzung, begangen in Überschreitung der Grenzen der Notwehr, zu zehn Tagen Haft mit bedingtem Vollzug. Auf seine Berufung hin sprach ihn das Appellationsgericht am 24. September 1980 frei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt verlangt mit Nichtigkeitsbeschwerde, S. sei entsprechend dem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt schuldig zu sprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Parteien und die kantonalen Instanzen gehen übereinstimmend davon aus, dass sich der Beschwerdegegner noch in einer Notwehrlage befand, als er auf den flüchtigen Dieb schoss. Ob diese rechtliche Würdigung des Sachverhalts zutrifft,
BGE 107 IV 12 S. 14
ist eine Rechtsfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen zu prüfen ist, nachdem sinngemäss Rückweisung zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen einfacher Körperverletzung verlangt wird.
Die kantonalen Gerichte berufen sich für ihre Auffassung auf STRATENWERTH (Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., S. 136 N. 420), SCHÖNKE/SCHRÖDER (Strafgesetzbuch, Kommentar, 20. Aufl., § 32 N. 15) und
BGE 102 IV 6
, unter Ablehnung der gegenteiligen Meinung von DUBS (Notwehr, ZStR 89/1973 S. 344).
Der Angriff auf das Eigentum eines andern ist in der Tat nicht notwendigerweise schon dann abgeschlossen, wenn der Täter die fremde Sache in Händen hat; dass der Diebstahl allenfalls in diesem Moment vollendet ist (was hier nicht geprüft werden muss), ist unerheblich. Der Angriff auf das Eigentum und seine Abwehr im Sinne von
Art. 33 StGB
dauern an, solange der Berechtigte und der Angreifer unmittelbar im Anschluss an die Tat um den Gewahrsam an der Sache streiten, sei es handgreiflich, sei es, dass der Berechtigte den Dieb sofort verfolgt und ihm die Beute wieder abzunehmen versucht. Wie es sich verhält, wenn das Opfer den Täter nicht unmittelbar im Anschluss an die Tat verfolgt (sei es, weil es diese nicht sogleich bemerkte, sei es, dass es aus irgendeinem Grunde an der sofortigen Verfolgung des Täters verhindert ist oder ihm diese vorerst zwecklos erscheint), sondern ihn mit dem Diebesgut erst später auf Nachforschungen hin oder zufällig antrifft, braucht hier nicht entschieden zu werden. Im vorliegenden Fall hat das Opfer sofort die Verfolgung des Täters zwecks Wiedererlangung des Diebesgutes aufgenommen. S. war dem Dieb auf den Fersen und hat ihn nicht aus den Augen verloren. Die Schussabgabe erfolgte kurz nachdem M. die Mappe an sich gerissen und die Männer eine Strecke von rund 110 m zurückgelegt hatten. S. sah von jeder weiteren Verfolgung ab, als M. die Mappe fallen liess. Die dem Beschwerdegegner zur Last gelegte Tat steht zu jener des M. in einem derart engen Zusammenhang, dass sie im Sinne von
Art. 33 StGB
als Abwehr gegen den unberechtigten Angriff zu qualifizieren ist. Es wäre lebensfremd, anzunehmen, das Opfer könne sich von dem Augenblick an nicht mehr auf Notwehr berufen, in dem der Angreifer die umkämpfte Sache in Händen und sich einige Meter vom Opfer entfernt hat.
BGE 107 IV 12 S. 15
Die kantonales Behörden haben demnach die Notwehrlage zu Recht bejaht.
3.
Wer ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird, ist berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren.
a) Nach der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung muss die Abwehr nach der Gesamtheit der Umstände als verhältnismässig erscheinen. Zu prüfen sind dabei namentlich die Schwere des Angriffs, die durch den Angriff und die Abwehr bedrohten Rechtsgüter, die Art des Abwehrmittels und dessen tatsächliche Verwendung (
BGE 102 IV 68
E. 2a mit Verweisungen; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. I, S. 147 f., NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung, ZStR 80/1964 S. 160 ff., insbesondere S. 165, DUBS, a.a.O., S. 348 f.). Die Angemessenheit der Abwehr ist dabei aufgrund jener Situation zu beurteilen, in welcher sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand; es dürfen nicht nachträglich von den Behörden allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob der Angegriffene sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (DUBS, a.a.O., S. 347).
b) Besondere Zurückhaltung ist geboten bei der Abwehr mit gefährlichen Werkzeugen, deren Verwendung stets die Gefahr schwerer oder gar tödlicher Verletzungen mit sich bringt (Messer, Beile, Schusswaffen, etc.). Angemessen ist die Abwehr, wenn der Angriff nicht mit andern weniger gefährlichen und zumutbaren Mitteln hätte abgewendet werden können, der Täter womöglich gewarnt worden ist und der Abwehrende vor Einsatz des gefährlichen Werkzeuges das Nötige zur Vermeidung einer übermässigen Schädigung vorgekehrt hat. Auch ist eine Abwägung der auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter unerlässlich. Doch muss deren Ergebnis für den Angegriffenen, der erfahrungsgemäss rasch handeln muss, mühelos erkennbar sein. In dieser Sicht ist die Abwehr, die zu dauernder Verstümmelung oder zum Tode führen kann, in der Regel unangemessen, wenn sich der rechtswidrige Angriff allein gegen Eigentum und Vermögen richtet.
4.
Im Gegensatz zum Strafgericht nimmt die Vorinstanz an, dass dem Beschwerdegegner keine anderen Abwehrmittel mehr zur Verfügung standen, als er den gezielten Schuss abgab.
BGE 107 IV 12 S. 16
Er vermochte den Täter nicht einzuholen; im Gegenteil war der Abstand auf der Verfolgungsstrecke von rund 110 m langsam angewachsen. Der ihm zu Hilfe geeilte St. rannte noch etwas weniger schnell. Zurufe und Warnschüsse waren erfolglos geblieben. Es war bereits dunkel und die Gefahr, dass M. bei Fortsetzung der Verfolgung plötzlich ausser Sicht kam oder dass der Beschwerdegegner nach noch längerer Hetzjagd und bei grösserem Abstand nicht mehr zielsicher schiessen konnte, nahm zu. Die einzige Möglichkeit des Beschwerdegegners war die Abgabe eines gezielten Schusses, der geeignet war, dem Dieb die Fortsetzung der Flucht mitsamt der Beute zu erschweren. Auf dem Spiel standen dabei einerseits ein nicht versicherter und nicht versicherbarer Betrag, der nahezu dem Einkommen entsprach, das S. in zwei Jahren verdienen konnte, anderseits eine leichte bis mittelschwere Schussverletzung des Unterschenkels des Flüchtigen. Die Vorinstanz berücksichtigt zutreffend den Umstand, dass der Beschwerdegegner, wie sich bei einem Probeschiessen herausstellte, ein überdurchschnittlich treffsicherer Schütze ist und dass daher, wie S. wusste, die Gefahr einer schweren Körperverletzung (etwa Zerschmetterung eines Knies) oder gar einer Tötung des Diebes bei den konkreten Gegebenheiten nach menschlichem Ermessen ausgeschlossen war. Unter diesen Umständen war die gezielte Schussabgabe, durch welche unbestrittenermassen keine unbeteiligten Personen gefährdet wurden, ein angemessenes Mittel zur Abwehr des dreisten Angriffs auf das Eigentum. Die Auffassung der Staatsanwältin, der Beschwerdegegner habe zur Verteidigung seines Eigentums den Dieb nicht verletzen dürfen, schränkt das Notwehrrecht in unzumutbarer Weise ein. Eine einfache Körperverletzung kann im Falle eines schwerwiegenden Angriffs auf das Eigentum gerechtfertigt sein. Dass zu dieser einfachen Körperverletzung ein Mittel verwendet wird, welches üblicherweise die Gefahr einer - unverhältnismässigen - schweren Körperverletzung oder gar einer Tötung in sich birgt, kann dem Abwehrenden dann nicht angelastet werden, wenn dieser aufgrund seiner besonderen Fähigkeiten imstande ist, das Werkzeug verhältnismässig einzusetzen. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, welche "milderen" Mittel S. zur Verteidigung seines Eigentums noch zur Verfügung standen. Der Verzicht auf die weitere Verfolgung des Diebes könnte dem Beschwerdegegner selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn man annehmen
BGE 107 IV 12 S. 17
wollte, dass M. bei einer weiteren Verfolgung seine Beute eventuell fallen gelassen hätte oder dass er vom Beschwerdegegner doch noch hätte eingeholt oder möglicherweise von Passanten oder einem Polizisten hätte angehalten werden können. Wie bereits angedeutet darf dem Abwehrenden keinesfalls jene kühle Abwägung der gesamten Umstände und Möglichkeiten zugemutet werden, welche den Behörden bei der nachträglichen Beurteilung seines Verhaltens allenfalls möglich ist (vgl. auch SCHULTZ, a.a.O., S. 149 oben).
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Abwehr S. unter den gegebenen Umständen als angemessen wertete.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
140 III 150
24. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und B.X. gegen Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_465/2013 vom 3. März 2014

regeste:
Regeste
Aktivlegitimation bei einer Mehrheit von Gläubigern.
Berechtigung mehrerer Gläubiger an einer Forderung: Abgrenzung von Einzelgläubigerschaft, gemeinschaftlicher Gläubigerschaft und Teilgläubigerschaft (E. 2.2); Anwendung auf den Fall zweier Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganze verkaufen (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 140 III 150 S. 150
A.
A.a
A.X. und B.X. waren je zur Hälfte Miteigentümer des Grundstücks N. Dieses verkauften sie mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 17. Juli 2003 an Y. und Z., welche wiederum Miteigentum je zur Hälfte begründeten. Als Kaufpreis wurden Fr. 820'000.- vereinbart, die durch "ausseramtliche Banküberweisung zu Gunsten der Verkäuferschaft bis zum Grundbucheintrag" getilgt werden sollten. Die Eigentumsübertragung wurde am 12. Dezember 2003 ins Grundbuch eingetragen.
Am 8. Januar 2004 zahlte die Bank S. SA einen Kaufpreisanteil von Fr. 656'000.-. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob auch der Restbetrag von Fr. 164'000.- bezahlt worden ist.
A.b
Mit Zahlungsbefehl Nr. q des Betreibungsamts F. vom 19. Januar 2005 betrieb der Verkäufer A.X. die Käuferin Y. über den Betrag von Fr. 82'000.- (zzgl. Zins und Kosten); B.X. betrieb ihrerseits mit Zahlungsbefehl Nr. p des Betreibungsamts F. vom 19. Januar
BGE 140 III 150 S. 151
2005 den anderen Käufer Z. über den nämlichen Betrag. Beide Käufer erhoben Rechtsvorschlag.
Mit Entscheid des Kreisgerichts Untertoggenburg-Gossau vom 24. Juni 2005 wurde den Verkäufern je die provisorische Rechtsöffnung erteilt.
B.
B.a
Die Käufer erhoben je am 17. Oktober 2005 beim Kreisgericht Untertoggenburg-Gossau Aberkennungsklage gegen den jeweiligen betreibenden Verkäufer.
Am 6. Juni 2012 fand die Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht statt. Die Käufer machten zusammenfassend geltend, die beiden Verkäufer hätten im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls jeweils für sich allein keine GläubigersteIlung bezüglich der je geltend gemachten Forderungen im Umfang von Fr. 82'000.- gehabt. Weiter sei die ausstehende Kaufpreisforderung ohnehin durch Zahlungen der Käufer an eine Drittperson getilgt worden.
Mit Urteil vom 7. Juni 2012 hiess das Kreisgericht die beiden Aberkennungsklagen im Umfang von Fr. 82'000.- zzgl. Zins gut.
B.b
Mit gemeinsamer Berufung vom 26. September 2012 stellten die Verkäufer dem Kantonsgericht St. Gallen Antrag auf Aufhebung des kreisgerichtlichen Urteils vom 7. Juni 2012 sowie Abweisung der Aberkennungsklage.
Mit Entscheid vom 31. Juli 2013 wies das Kantonsgericht die Berufung ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellen die Verkäufer A.X. und B.X. dem Bundesgericht folgende Anträge:
"1. Der Entscheid des Kantonsgerichtes St. Gallen, III. Zivilkammer, BO. 2012.65-K3 und BO.2012.66-K3, vom 31.07.2013, sei aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Entscheid im Sinne der bei der VI eingebrachten Berufungsanträge zu fällen, nämlich:
1. Der angefochtene Entscheid vom 07.06.2012 sei rücksichtlich Disp. Ziff. 1.a), Abs. 1 und 2, 1.b), Abs. 1 und 2, 2.a), 3.a) Abs. 1, 3.b), 4.a) und 4.b) aufzuheben;
2. Stattdessen sei ein Urteil im Sinne der von den Beklagten bei der ersten Instanz eingebrachten Anträge auszufällen, nämlich:
'1 Die Klage bzw. die Klagen sei bzw. seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2 Unter Kosten und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger;'
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in sämtlichen Verfahren."
BGE 140 III 150 S. 152
Die Beschwerdegegner beantragen in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. Die Vorinstanz hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Die Beschwerdeführer reichten Replik ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Kantonsgericht habe Bundesrecht verletzt, indem es ihre Aktivlegitimation verneint habe.
2.1
Das Kantonsgericht verwies im angefochtenen Entscheid auf die seiner Ansicht nach überzeugenden Ausführungen der ersten Instanz. Danach sei das Grundstück mit dem Vertrag vom 17. Juli 2003 als "Gesamtsache" verkauft worden, womit den Verkäufern die Kaufpreisforderung nicht je zur Hälfte, sondern gesamthaft zur gesamten Hand zugestanden sei. Die Verkäufer hätten demzufolge die Betreibung gemeinsam einleiten müssen. Sofern sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe, liege bei Miteigentümern grundsätzlich eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft vor. Den Verkäufern stehe daher die Aktivlegitimation vorliegend nur gemeinsam zu. Zum gleichen Resultat führe eine objektive Auslegung des Kaufvertrages: Danach sei nicht von vertraglich begründeter Teilgläubigerschaft auszugehen, denn es sei im Vertrag nicht um die selbständige Veräusserung von zwei Miteigentumsanteilen gegangen, sondern um die Veräusserung des gesamten Grundstücks gegen eine Gesamtzahlung.
2.2
An einem Schuldverhältnis können sowohl auf Gläubiger- wie auf Schuldnerseite eine Mehrzahl von Personen beteiligt sein. Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung im Sinne einer Einzelgläubigerschaft, einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft oder einer Teilgläubigerschaft berechtigt sein:
2.2.1
Im Fall von
Einzelgläubigerschaft
ist jeder Gläubiger berechtigt, ohne Mitwirkung der andern (also selbständig), das Ganze und nicht nur einen Teil der Leistung zu verlangen. Der Schuldner hat dabei nur einmal zu leisten und wird dadurch befreit (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. 2008, N. 3861; HUGUENIN, Obligationenrecht,
BGE 140 III 150 S. 153
Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, N. 2320; TERCIER/PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5. Aufl. 2012, N. 1655). Der wichtigste Typus der Einzelgläubigerschaft ist die in
Art. 150 OR
geregelte Solidargläubigerschaft, die vor allem beim gemeinsamen Bankkonto ("compte-joint") von Bedeutung ist (vgl.
BGE 94 II 167
E. 3).
2.2.2
Bei der
gemeinschaftlichen Gläubigerschaft
steht die gesamte Forderung den Gläubigern ungeteilt zu, und zwar so, dass alle Gläubiger die Forderung nur gemeinsam geltend machen können. Umgekehrt kann der Schuldner sich nicht durch Leistung an einen einzelnen Gläubiger befreien, sondern nur durch Gesamtleistung an alle Gläubiger (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3872; HUGUENIN, a.a.O., N. 2324; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1654). Nach der Lehre entsteht eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft grundsätzlich nur dann, wenn unter den Gläubigern ein Gesamthandsverhältnis besteht (VON TUHR, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, II. Halbbd., Tübingen 1925, S. 682).
2.2.3
Bei der
Teilgläubigerschaft
sind mehrere Gläubiger unabhängig voneinander
pro rata
an einer teilbaren Forderung berechtigt, wobei die Leistung in ihrer Gesamtheit nur einmal zu erbringen ist (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 487; TERCIER/PICHONNAZ, a.a.O., N. 1653). Jeder Gläubiger kann selbständig den ihm zustehenden Teil der Leistung verlangen und der Schuldner muss den entsprechenden Teil an jeden Gläubiger separat leisten (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319). Die Teilforderungen bilden hier nur insoweit ein Ganzes (eine ganze Forderung), als sie aus dem gleichen Rechtsgrund entstanden sind (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3857).
Nach ganz herrschender Lehre ist Teilgläubigerschaft bei vertraglichen Obligationen von Gesetzes wegen der Regelfall (KELLER/SCHÖBI, Gemeinsame Rechtsinstitute für Schuldverhältnisse [...], 1984, S. 35; VON TUHR, a.a.O., S. 677; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3856), bzw. ist bei teilbaren Leistungen wie Geldforderungen im Zweifelsfall von Teilgläubigerschaft auszugehen (HUGUENIN, a.a.O., N. 2319; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 76 N. 6 mit Hinweis auf § 420 des deutschen BGB ["Schulden mehrere eine teilbare Leistung oder haben mehrere eine teilbare Leistung zu fordern, so ist im Zweifel jeder Schuldner nur zu einem gleichen Anteil verpflichtet, jeder Gläubiger nur zu einem gleichen Anteil berechtigt"]; a.M. nur SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012,
BGE 140 III 150 S. 154
N. 89.05). Teilgläubigerschaft entsteht insbesondere auch bei einem gemeinsamen Vertrag, d.h. wenn mehrere Vertragsgenossen, unter denen kein Gesamthandsverhältnis besteht, auf einer Vertragsseite kontrahieren (VON TUHR, a.a.O., S. 682). So sind etwa Miteigentümer, die ihre Liegenschaft als Ganzes verkaufen, Teilgläubiger, welche unabhängig voneinander je einen Teil der Kaufpreisforderung gegenüber der Käuferschaft geltend machen können (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, a.a.O., N. 3858).
2.3
Vor diesem Hintergrund kann der Auffassung der Vorinstanz, wonach unter den Beschwerdeführern eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bestehe, nicht gefolgt werden. Denn allein der Umstand, dass das Grundstück als Ganzes veräussert wurde, lässt nicht darauf schliessen, dass die Verkäufer in Bezug auf die Kaufpreisforderung eine gemeinschaftliche Gläubigerschaft bilden, geschweige denn gesamthänderisch berechtigt sind. Die von der Vorinstanz zitierte Minderheitsmeinung, wonach bei Miteigentümern von einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft auszugehen sei, wenn sich die Forderung auf die ganze Sache beziehe (SCHWENZER, a.a.O., N. 89.06 [ohne Begründung]; ihr folgend HUGUENIN, a.a.O., N. 2324, wobei die dort angegebenen Verweise auf BECKER und VON TUHR/ESCHER gerade keinen Nachweis für diese Lehrmeinung zu erbringen vermögen), überzeugt mit Blick auf eine Kaufpreisforderung nicht. Denn selbst wenn die Miteigentümer wie hier die Sache als Ganzes verkaufen, begründen sie als Vertragsgenossen im Regelfall lediglich eine gemeinsame Vertragspartnerstellung, nicht jedoch eine Gesamthand. Sie sind damit nicht gemeinschaftliche Gläubiger, sondern Teilgläubiger.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt schliesslich auch eine objektive Auslegung des vorliegenden Grundstückkaufvertrags nicht auf die Vereinbarung einer gemeinschaftlichen Gläubigerschaft schliessen. Denn allein aufgrund des Umstands, dass das gesamte Grundstück gegen eine Gesamtzahlung veräussert wurde, durften die Beschwerdegegner nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass die Verkäufer ihre Kaufpreisforderung nur gemeinsam geltend machen können, zumal diese am Kaufobjekt als Mit- und nicht als Gesamteigentümer berechtigt waren und in der Vertragsurkunde auch als Miteigentümer zu je 1/2 aufgeführt wurden.
Es ist somit vorliegend entgegen der Auffassung der Vorinstanz vom Regelfall der Teilgläubigerschaft auszugehen, d.h. der
BGE 140 III 150 S. 155
Aktivlegitimation der Verkäufer in Bezug auf je die Hälfte der ausstehenden Kaufpreisforderung. Die Passivlegitimation der Käufer ist unbestritten.


header:
Urteilskopf
120 III 117
39. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Oktober 1994 i.S. R. K. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung des Zahlungsbefehls;
Art. 72 SchKG
.
Die Bescheinigung, an welchem Tage und an wen die Zustellung des Zahlungsbefehls erfolgt ist, muss jener Betreibungsbeamte oder Angestellte des Betreibungsamtes ausstellen, der den Zahlungsbefehl tatsächlich übergeben hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 120 III 117 S. 117
Am 31. Mai 1994 erliess das Betreibungsamt S. gegen R. K. die Pfändungsankündigung. R. K. beschwerte sich hierüber bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem er im wesentlichen geltend machte, er habe nie einen Zahlungsbefehl zu Gesicht bekommen und aus diesem Grund keinen Rechtsvorschlag erheben können.
Während die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abwies, hiess die
BGE 120 III 117 S. 118
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts den hierauf bei ihr erhobenen Rekurs gut und hob die Pfändungsankündigung auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Anfechtungsfall trägt in erster Linie das Betreibungsamt die Beweislast für die ordnungsgemässe Zustellung von Betreibungsurkunden. Dazu dient ihm namentlich die gemäss
Art. 72 Abs. 2 SchKG
vorgeschriebene Bescheinigung des Zustellungsbeamten, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist; als öffentliche Urkunde im Sinne von
Art. 9 ZGB
kommt der Bescheinigung, Gegenbeweis vorbehalten, für ihren Inhalt volle Beweiskraft zu (
BGE 117 III 10
E. 5c, S. 13, mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
a) Der Zahlungsbefehl, von dem im angefochtenen Entscheid gesagt wird, er trage einen Zustellungsvermerk vom 30. September 1993, liegt nicht bei den dem Bundesgericht gemäss
Art. 80 OG
eingesandten Akten.
b) Ganz offensichtlich ist im vorliegenden Fall der Vorschrift des
Art. 72 Abs. 2 SchKG
nicht nachgelebt worden, wonach der Überbringer auf beiden Ausfertigungen des Zahlungsbefehls zu bescheinigen hat, an welchem Tage und an wen die Zustellung erfolgt ist. Diese Bescheinigung hat jener Betreibungsbeamte oder Angestellte des Betreibungsamtes auszustellen, der den Zahlungsbefehl übergeben hat. Unstatthaft aber ist es, dass der Betreibungsbeamte - wie es nach der Darstellung im angefochtenen Entscheid geschehen ist - zwar die Zustellung bescheinigt, aber diese in der Folge Kanzleiangestellten der Gemeindeverwaltung überlässt. Solches Vorgehen übersieht die Bedeutung, welche der Zustellung des Zahlungsbefehls insofern zukommt, als dem Schuldner Gelegenheit zu geben ist, auf der Stelle und ohne Begründung Rechtsvorschlag zu erheben. Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung es ebenso untersagt, den Zahlungsbefehl in den Briefkasten des Schuldners zu legen, wie sie es als unzulässig bezeichnet hat, dass eine den Zahlungsbefehl betreffende Abholungseinladung in das Postfach des Schuldners gelegt wird (
BGE 117 III 7
E. 3b, S. 9;
BGE 116 III 8
E. 1a, S. 9f.). Im vorliegenden Fall macht denn auch der Rekurrent geltend, er habe keine Gelegenheit zur Erhebung des Rechtsvorschlags gehabt.
Schliesslich illustriert der hier zu beurteilende Fall auch, dass das Betreibungsamt in Beweisschwierigkeiten gerät, wenn nicht jener Beamte
BGE 120 III 117 S. 119
oder Angestellte des Betreibungsamtes die Zustellung bescheinigt, der den Zahlungsbefehl tatsächlich überbracht hat.
c) Die fehlerhafte Zustellung des Zahlungsbefehls ist eine nichtige Betreibungshandlung, die von Amtes wegen jederzeit festgestellt werden kann und muss (
BGE 117 III 7
E. 3c, S. 10).


header:
Urteilskopf
121 II 296
47. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 3 novembre 1995 dans la cause X. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Auslieferung an die Vereinigten Staaten von Amerika;
Art. 3 und
Art. 6 EMRK
.
Verweigerung der Auslieferung wegen der Gefahr einer gegen den internationalen Ordre public verstossenden Behandlung im ersuchenden Staat (E. 3).
Weder die Dauer der Freiheitsstrafe noch die Art und Weise von deren Festsetzung stehen im vorliegenden Fall einer Auslieferung entgegen (E. 4).
Der Vollzug einer lebenslangen Freiheitsstrafe verletzt
Art. 3 EMRK
selbst bei fehlender Möglichkeit einer bedingten Entlassung nicht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 121 II 296 S. 297
Le 7 octobre 1994, X., ressortissant des Etats-Unis d'Amérique, a été arrêté à Genève sur la base d'un mandat d'arrêt délivré le 18 novembre 1993 par le Tribunal des Etats-Unis d'Amérique pour le district fédéral du Colorado. En raison d'une instruction pénale menée contre lui à Genève, X. a été placé en détention préventive.
Le 30 novembre 1994, l'Ambassade des Etats-Unis d'Amérique à Berne a remis à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'OFP) une demande d'extradition de X. formée par le Procureur adjoint du district fédéral du Colorado. X. fait l'objet d'un acte d'accusation dressé le 18 novembre 1993 par un Grand Jury du Tribunal du district fédéral du Colorado, qui retient à son encontre les chefs d'accusation suivants:
- complot d'importation de marijuana;
- importation de marijuana;
- possession avec intention de distribuer de la marijuana, infraction également commise en complot;
- participation à une entreprise criminelle;
- blanchissage d'argent.
Il est en substance reproché à X. d'avoir importé, à partir de 1971, plus de 250000 livres de marijuana.
Un mandat d'arrêt en vue d'extradition a été notifié à X. le 17 janvier 1995. Entendu le même jour, ce dernier a déclaré s'opposer à son extradition. Dans son mémoire d'opposition du 23 février 1995, il soutenait qu'il risquait une condamnation à perpétuité pour les infractions mentionnées dans l'acte d'accusation, sans aucune possibilité de libération anticipée, ce qui constituerait un traitement contraire à l'
art. 3 CEDH
. Par ailleurs, la procédure américaine violerait l'
art. 6 CEDH
, la fixation de la peine ne faisant l'objet d'aucun débat contradictoire.
Par décision du 28 avril 1995, l'OFP a rejeté l'opposition; les délits reprochés à l'opposant constituaient des délits de droit commun; une éventuelle réclusion à vie, d'ailleurs aussi prévue en droit suisse, n'apparaissait pas contraire à l'
art. 3 CEDH
; la Constitution américaine prévoyait des garanties suffisantes au regard de l'
art. 6 CEDH
.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'OFP et de rejeter la demande d'extradition, subsidiairement d'inviter l'autorité requérante à compléter sa demande en produisant l'ensemble des dispositions légales applicables, notamment en matière de fixation de la peine, et à se prononcer à bref délai sur les objections soulevées.
BGE 121 II 296 S. 298
Par lettre du 18 juillet 1995, l'OFP a été prié d'interpeller l'autorité requérante sur les points suivants: en l'état de la législation américaine, une peine incompressible de réclusion à vie est-elle la seule susceptible d'être prononcée ? Quelles seraient, le cas échéant, les possibilités d'atténuer la peine et de quelle manière cette dernière serait-elle exécutée? L'autorité requérante a fait parvenir sa réponse le 21 août 1995, sur laquelle le recourant s'est déterminé le 17 octobre 1995, et dont les termes seront examinés ci-dessous.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Selon l'
art. 3 CEDH
, nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. L'art. 7 du Pacte international du 16 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques, ratifié par la Suisse et les Etats-Unis respectivement les 8 et 18 juin 1992 (RO 1993 I 750), est de même teneur; en vertu d'une réserve expresse (RO 1993 I 783) les Etats-Unis ne se considèrent liés par cette disposition que pour autant que l'expression "peines ou traitement inhumains ou dégradants" s'entend des traitements ou peines cruels et inaccoutumés interdits par les Cinquième, Huitième et Quatorzième Amendements de la Constitution des Etats-Unis. Selon l'art. 10 de ce Pacte, le régime pénitentiaire doit comporter un traitement des condamnés dont le but essentiel est leur amendement et le reclassement social; en vertu de la même réserve (RO 1993 I 784), les Etats-Unis ont déclaré que cette disposition ne remettait pas en cause les buts de répression, de dissuasion et de neutralisation en tant qu'objectifs complémentaires légitimes de tout système pénitentiaire. Par ailleurs, l'art. 3 de la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, ratifiée par la Suisse le 2 décembre 1986 et entrée en vigueur le 26 juin 1987 (RS 0.105), interdit l'expulsion ou l'extradition d'une personne vers un Etat où elle risque d'être torturée; la notion de torture au sens de cette convention ne s'étend toutefois pas à la douleur ou la souffrance résultant uniquement de sanctions légitimes, inhérentes à ces sanctions ou occasionnées par elles (art. 2 al. 1 in fine). Cette convention n'a pas été ratifiée par les Etats-Unis.
b) Le Traité d'extradition conclu le 14 mai 1900 entre les Etats-Unis d'Amérique et la Suisse (RS 0.353.933.6; ci-après: le traité) ne se réfère pas aux principes énoncés dans les instruments internationaux relatifs à la protection des droits de l'homme; on peut donc se demander si ces
BGE 121 II 296 S. 299
dispositions de droit international sont aussi applicables aux relations extraditionnelles avec les Etats-Unis et permettraient à la Suisse de refuser une extradition pour un motif non prévu par le Traité. L'
art. 2 let. a EIMP
(RS 351.1) réserve le cas où la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés dans la CEDH mais, en tant que norme de droit interne sans équivalent en droit conventionnel, cette réserve n'est pas directement applicable, en tant que telle, aux relations extraditionnelles régies par le Traité. Cela étant, un Etat signataire de la CEDH irait à l'encontre des buts fixés par la Convention en remettant consciemment une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement inhumain ou dégradant menace l'intéressé (ACEDH du 7 juillet 1989 dans la cause Soering, série A vol. 161 par. 87). Aussi l'extradition a-t-elle déjà été refusée par la Suisse en application de règles impératives du droit international (cf.
ATF 109 Ib 64
consid. 6b/aa p. 72,
ATF 108 Ib 408
consid. 8a p. 410). D'un autre côté, la CEDH elle-même tend à assurer un juste équilibre entre l'intérêt général de la collectivité et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux, en tenant compte de l'intérêt à voir traduire en justice les délinquants présumés qui fuient à l'étranger et en évitant la création de havres de sécurité pour ces fugitifs, qui saperaient les fondements de l'extradition (ACEDH Soering précité).
c) En définitive, la question de savoir dans quelle mesure chacune des dispositions conventionnelles invoquées par le recourant constituerait, sous ses différents aspects, un principe général du droit des gens au sens de l'art. 53 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des Traités (RS 0.111), et pourrait, en tant que norme d'ordre public international, motiver un refus de l'extradition (cf.
ATF 120 Ib 189
consid. 2b p. 191 et les arrêts cités), peut demeurer indécise; en effet, les conditions d'un tel refus ne sont pas réalisées en l'espèce.
4.
a) La durée de la peine n'apparaît pas en soi comme un motif (d'ordre public international) pour s'opposer à l'extradition; aucun des instruments internationaux dont se prévaut le recourant n'interdit une peine de réclusion à vie (décision de la CommEDH du 6 mai 1978, citée par VELU/ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, p. 207). La sévérité particulière dont ferait preuve l'Etat requérant en matière de stupéfiants ne saurait constituer une violation des droits de l'homme. Dans le cadre d'une procédure d'extradition, la Suisse n'a pas en principe à émettre des considérations sur la manière dont l'Etat requérant envisage sa politique criminelle. On peut certes se demander si, comme le
BGE 121 II 296 S. 300
soutient le recourant (qui se fonde sur une décision rendue par les autorités canadiennes, laquelle ne saurait lier le juge suisse de l'extradition), une peine manifestement exagérée, sans commune mesure avec l'acte reproché, pourrait se révéler incompatible avec l'
art. 3 CEDH
(cf. ACEDH du 2 mars 1987 dans la cause Weeks, série A vol. 114 par. 47). La question souffre de demeurer indécise car, compte tenu de l'importance des faits reprochés au recourant, en particulier de la quantité de drogue importée, la peine encourue n'apparaît pas disproportionnée au point de constituer en soi une violation des droits de l'homme.
b) Le recourant soutient que, dans le système américain, la fixation de la peine se ferait de manière automatique, selon un barème fixé d'avance, ne laissant aucune marge d'appréciation au juge et sans tenir compte de la situation personnelle de l'accusé. Le recourant se prévaut toutefois en vain de l'
art. 6 par. 3 CEDH
car, contrairement à ce qu'il soutient, cette disposition conventionnelle s'adresse à l'autorité judiciaire, et ne s'applique pas à la réglementation relative à la fixation et la quotité de la peine (arrêt non publié du 27 décembre 1994 en la cause A./consid. 7).
5.
Principalement, le recourant soutient que l'exécution de la réclusion à vie sans possibilité d'une libération conditionnelle violerait l'
art. 3 CEDH
.
a) Il se réfère principalement à l'arrêt Soering précité, aux termes duquel l'extradition vers un pays en vue de l'exécution d'une peine de mort violait en l'espèce l'
art. 3 CEDH
, en raison non de la peine elle-même, mais de la dégradation psychologique provoquée par la perspective de l'exécution (syndrome du "couloir de la mort"). Le recourant évoque aussi le rapport général sur le traitement des détenus de longue durée du Sous-comité no XXV du Conseil de l'Europe. Selon ce dernier, tout détenu doit se voir accorder - sous réserve du danger qu'il peut représenter, notamment du risque de récidive - une libération conditionnelle (Comité européen pour les problèmes criminels, Traitement des détenus en détention de longue durée, Strasbourg 1977, par. 61). A propos des condamnés à perpétuité, le Sous-comité estime qu'il est "inhumain d'emprisonner une personne à vie sans lui laisser aucun espoir de libération... Personne ne devrait être privé de la possibilité d'une libération éventuelle". Dans sa résolution (76) 2 sur le traitement des détenus en détention de longue durée, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe recommande aux Gouvernements de s'assurer que les cas de tous les détenus seront examinés aussitôt que
BGE 121 II 296 S. 301
possible pour voir si une libération conditionnelle peut leur être accordée (ch. 9), d'accorder la libération conditionnelle après un certain délai dès qu'un pronostic favorable peut être formulé (ch. 10), et de s'assurer que pour la détention à vie cet examen ait lieu au plus tard après huit à quatorze ans, et soit répété périodiquement (ch. 12). Les recommandations de ce type n'ont toutefois pas force légale, même dans les Etats membres du Conseil de l'Europe; elles ne sauraient non plus être sans autre interprétées comme l'expression d'une conscience juridique universelle ayant valeur de "jus cogens" international (
ATF 118 Ia 64
consid. 2a p. 69; VELU/ERGEC, op.cit. p. 198), de sorte que leur non respect n'implique pas forcément une violation de l'
art. 3 CEDH
(cf. aussi décision de la CommEDH du 11 décembre 1976 dans la cause Eggs).
aa) Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, un traitement doit, pour tomber sous le coup de l'
art. 3 CEDH
, atteindre un minimum de gravité, les notions de traitements dégradants, inhumains et de torture allant dans un ordre croissant suivant l'intensité des souffrances infligées. L'appréciation de ce minimum dépend des circonstances de la cause, notamment de la nature et du contexte du traitement, de sa durée, de ses effets physiques et mentaux, voire du sexe, de l'âge et de l'état de santé de l'intéressé (ACEDH Costello-Roberts, du 25 mars 1993, série A vol. 247-C, par. 30). Tel peut être le cas d'un traitement propre à causer sinon de véritables lésions, du moins de vives souffrances physiques ou morales, de nature à créer des sentiments humiliants de peur, d'angoisse et d'infériorité, et à briser éventuellement la résistance physique ou morale (arrêt Soering précité, par. 100 et la jurisprudence citée). La notion de traitement dégradant, à l'instar de la torture et des traitements inhumains, ne suppose pas nécessairement un élément intentionnel de la part de leur auteur (VELU/ERGEC, op.cit. p. 200).
bb) L'exécution d'une condamnation à la réclusion à vie, même sans possibilité de libération conditionnelle, est sans commune mesure avec le traitement dénoncé dans l'affaire Soering. Dans ce dernier arrêt, la Cour européenne a relevé que la peine de mort n'est pas en soi un châtiment contraire aux
art. 2 et 3 CEDH
, et qu'une telle sanction pourrait, le cas échéant, donner lieu à extradition (sous réserve du protocole no 6 à la Convention); seules la durée et les conditions de la détention en attente de l'exécution paraissaient contraires à la Convention. Or, comme cela a été relevé ci-dessus (consid. 3a), la condamnation à l'emprisonnement à vie qu'encourt le recourant ne violerait pas la Convention (décision de la
BGE 121 II 296 S. 302
CommEDH du 6 mai 1978 cité in VELU/ERGEC, op.cit. p. 207); cette dernière ne donne d'ailleurs aucun droit à une suspension de l'exécution d'une peine (décision de la CommEDH du 9 mars 1994 en la cause Z. et les décisions citées). La perspective d'une incarcération à vie sans possibilité d'élargissement peut certainement entraîner pour le condamné des souffrances morales importantes. Celles-ci ne vont toutefois pas au-delà de ce qu'implique inévitablement l'exécution d'une peine légitime (ACEDH du 25 avril 1978 dans la cause Tyrer, série A no 26 par. 29-30). Ne dépassant pas le seuil fixé par l'
art. 3 CEDH
, la peine susceptible d'être infligée au recourant ne saurait donc constituer un traitement inhumain ou dégradant.
L'argumentation du recourant doit être écartée pour ce motif déjà; elle doit l'être également parce que les craintes du recourant quant à la peine susceptible de lui être infligée apparaissent sans fondement.
b) A la requête du Tribunal fédéral, l'Etat requérant a été interpellé et invité à faire savoir si une peine incompressible de réclusion à vie était la seule peine susceptible d'être prononcée en cas de condamnation, quelles seraient les possibilités de l'atténuer et les modalités de son exécution.
aa) La prise de position du 18 août 1995 émane du chef de la Brigade spéciale des stupéfiants de la région des Montagnes Rocheuses du Ministère de la Justice des Etats-Unis, Procureur principal dans la cause dirigée contre X. Ce magistrat confirme l'avis de droit produit par le recourant quant à l'exposé des principes régissant la fixation de la peine, mais il en conteste les conclusions dans le cas particulier, estimant qu'elles reposent sur des hypothèses théoriques. Il relève en particulier les points suivants.
Il n'est pas certain que le recourant pourra être reconnu coupable de tous les chefs d'accusation, lesquels font l'objet d'un examen séparé et doivent chacun faire l'objet d'un avis de culpabilité unanime du jury. Lorsque le délit de blanchiment se trouve, comme dans le cas de X., en étroite connexité avec le délit de trafic de drogue, il n'y aurait pas lieu d'augmenter le niveau de peine relatif à ce dernier; le niveau global resterait donc 42, ce qui impliquerait une peine de prison située entre 360 mois et la prison à vie. En plaidant coupable, l'intéressé pourrait obtenir une réduction de trois niveaux, et encourir entre 262 et 327 mois de prison. Le condamné bénéficie par ailleurs d'un crédit de 54 jours par année après la première année de prison; sur une peine de 360 mois de prison, il pourrait être remis en liberté après 25,6 ans. La durée de la
BGE 121 II 296 S. 303
détention extraditionnelle en Suisse serait aussi déduite. Le magistrat relève encore qu'une réduction considérable de la peine pourrait aussi être obtenue en collaborant avec la justice; il cite le cas d'un coaccusé qui aurait décidé de plaider coupable et de coopérer avec la justice, et qui aurait été condamné à une peine de 20 ans de prison malgré une accusation supplémentaire. Le Gouvernement aurait offert à X. de recommander une peine de 25 ans de prison s'il acceptait de revenir de son plein gré aux Etats-Unis et s'il plaidait coupable, offre que le recourant a apparemment rejetée. Le magistrat relève enfin les possibilités de réhabilitation dont bénéficie tout condamné, et les conditions de détention favorables. Il en conclut que les règles relatives à la fixation de la peine ne doivent pas être interprétées de manière rigide, le recourant ayant la possibilité, s'il était reconnu coupable, de réduire sa peine de manière substantielle en fonction de l'attitude qu'il entend adopter dans la procédure.
bb) Le recourant met en cause l'indépendance, l'impartialité et les compétence du Procureur. Il relève que la pratique du "plea bargain", en soi critiquable, ne devrait pas être prise en compte. S'appuyant sur un nouvel avis de son expert américain, il conteste - en se référant à des décisions judiciaires - que l'infraction de blanchiment puisse être "absorbée" par celles relatives au trafic de stupéfiants, de sorte que le niveau de peine encouru serait bien 43 (en cas de condamnation pour un seul des chefs d'accusation relatifs à l'un et à l'autre types d'infractions), ce qui implique la réclusion à vie sans libération possible.
cc) Selon la jurisprudence, c'est en premier lieu à l'autorité requérante qu'il convient de se référer pour l'interprétation du droit étranger. Il n'y a pas en principe à lui préférer une expertise privée (
ATF 117 Ib 64
consid. 5f p. 91-92). En l'espèce, le Procureur a répondu aux questions posées au nom de l'Etat requérant. Magistrat depuis 1977, il expose avoir représenté le Gouvernement, depuis l'entrée en vigueur des "Federal Sentencing Guidelines", pour la détermination des peines de prison dans plus de 300 procédures se rapportant à des infractions à la réglementation sur les stupéfiants. Rien ne permet de mettre en doute ses connaissances dans ce domaine. Procureur principal dans la procédure dirigée contre X. qu'il suit depuis quatre ans, et auteur de la "déposition à l'appui de la demande d'extradition", il apparaît manifestement comme une personne particulièrement apte à évaluer la peine susceptible d'être prononcée dans le cas présent. En dépit de son rôle d'accusateur, on ne saurait mettre en
BGE 121 II 296 S. 304
cause son impartialité: les questions posées ne se rapportaient pas à la culpabilité du recourant, mais seulement à l'interprétation des normes relatives à la fixation de la peine. Cela étant, il convient de préférer, à l'expertise privée du recourant, l'opinion officielle exprimée par l'Etat requérant.
Or, selon cet avis, les règles relatives à la fixation de la peine sont appliquées avec moins de rigidité que ne le prétend le recourant. Supposé coupable d'une ou de plusieurs infractions en rapport avec le trafic de stupéfiants et, simultanément, d'une infraction de blanchiment d'argent, le recourant n'encourrait pas forcément la prison à vie (niveau de peine 43), mais une peine située entre 360 mois et la perpétuité (niveau 42). De nombreux facteurs viendraient, dans ce cas, atténuer la peine, notamment le "crédit" de 54 jours par année accordé après la première année; le recourant a aussi la possibilité de plaider coupable pour bénéficier d'une réduction de trois "niveaux". La pratique du "plea bargain" n'est certes pas dans les conceptions de la procédure pénale suisse, mais cela ne suffit pas pour en faire abstraction - en tant que simple indication de fait - dans l'estimation de la peine concrètement encourue dans l'Etat requérant. Compte tenu des explications qui précèdent, on ne saurait partager les craintes du recourant de se voir condamner à une peine incompressible de réclusion à vie.
Il convient enfin de relever que le recourant ne prétend pas que la manière dont serait exécutée sa peine contreviendrait à l'
art. 3 CEDH
. A ce sujet, on peut également se référer à l'opinion de l'Etat requérant au sujet des conditions de détention favorables et des possibilités de réhabilitation.


header:
Urteilskopf
140 V 290
39. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen IV-Stelle des Kantons Aargau und B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_701/2013 vom 12. Juni 2014

regeste:
Regeste
Art. 6, 7 und 8 ATSG
;
Art. 4 IVG
;
Art. 8 ZGB
; Migräne.
Offengelassen, ob eine Migräne zu den objektivierbaren Krankheitsbildern zu zählen ist (E. 3.3.1).
Bei objektivierbaren wie auch bei unklaren Beschwerdebildern setzt eine Anspruchsberechtigung gleichermassen eine nachvollziehbare ärztliche Beurteilung der Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit voraus. Abklärungs- und Beweisschwierigkeiten können die Berücksichtigung von - allenfalls durch fremdanamnestische Angaben zu erhebende - Lebensbereichen wie Freizeitverhalten oder familiäres Engagement erfordern.
Bleiben die Auswirkungen eines objektivierbaren oder eines nicht (bildgebend) fassbaren Leidens auf die Arbeitsfähigkeit trotz sorgfältiger und umfassender Abklärungen vage und unbestimmt und können die Einschränkungen nicht anders als mit den subjektiven Angaben der versicherten Person begründet werden, ist der Beweis für die Anspruchsgrundlage nicht geleistet und nicht zu erbringen. Die entsprechende Beweislosigkeit wirkt sich zu Lasten der versicherten Person aus (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 140 V 290 S. 291
A.
A.a
A., geboren 1967, war ab 2. April 2001 zunächst temporär, seit 1. Juli 2001 festangestellt als Halbleiteroperatorin bei der B. Switzerland, tätig. Wegen krankheitsbedingter Absenzen kündigte die Arbeitgeberfirma den Arbeitsvertrag auf den 30. Juni 2004. Am 3. Mai 2005 meldete sich A. unter Hinweis auf chronische Nacken- und Schulterschmerzen, schwere Migräne und einen mittelgradig depressiven Zustand bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Arbeitsvermittlung) an. Die IV-Stelle des Kantons Aargau (nachfolgend: IV-Stelle) führte erwerbliche Abklärungen durch und holte medizinische Berichte ein, so des behandelnden Dr. med. D., Allgemeine Medizin FMH, vom 6. Juli 2005 (dem weitere Unterlagen
BGE 140 V 290 S. 292
beigefügt waren), des Dr. med. E., FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, vom 7. September 2005, sowie der F. AG (eingegangen bei der IV-Stelle am 23. März 2006), und wies das Leistungsbegehren nach Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 17. Mai 2006 mit Verfügung vom 18. Mai 2006 ab.
Nachdem A. hiegegen Einsprache hatte erheben lassen, holte die IV-Stelle einen weiteren Bericht der F. AG vom 11. Dezember 2006 ein. Auf Anraten des RAD-Arztes Dr. med. G. vom 15. Januar 2007 veranlasste sie ein Gutachten beim Institut H., welches am 15. November 2007 erstattet wurde. Ab 1. März 2007 (bis 28. Februar 2008) nahm A. an einem Beschäftigungsprogramm in der Stiftung I. teil. Am 8. Januar 2008 forderte die IV-Stelle A. auf, sich in Nachachtung ihrer Schadenminderungspflicht einer fortgesetzten intensiven fachärztlich-psychiatrischen Behandlung inklusive einer angemessenen und kontrollierten Medikation in ausreichender Dosis zu unterziehen, womit sich A. am 28. Januar 2008 einverstanden erklärte. Am 4. Februar 2008 hiess die IV-Stelle die Einsprache gut und stellte in Aussicht, nach Inkrafttreten des Einspracheentscheides die Zusprechung einer Viertelsrente ab 1. Mai 2004 zu verfügen. Gegen den Einspracheentscheid liess A. am 10. März 2008 Beschwerde erheben.
Am 8. Mai 2009 liess A. eine gesundheitliche Verschlechterung geltend machen und die Zusprechung einer ganzen Rente ab Mai 2009 beantragen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hob in teilweiser Gutheissung der Beschwerde vom 10. März 2008 den Einspracheentscheid vom 4. Februar 2008 auf und wies die Sache zur weiteren Abklärung und Neuverfügung an die IV-Stelle zurück (Entscheid vom 8. September 2009).
A.b
Am 9. November und 2. Dezember 2009 liess A. zahlreiche medizinische Dokumente, darunter einen Auszug ihrer von Dr. med. E. aufgezeichneten Krankengeschichte (betreffend den Zeitraum 14. November 2005 bis 8. Dezember 2008), Listen ihrer Arztkonsultationen zwischen 2005 und 2009 sowie der zwischen Januar 2007 und Januar 2008 und zwischen Februar 2008 bis November 2009 bezogenen Medikamente ins Recht legen. Am 17. November 2010 teilte Dr. med. D. der IV-Stelle mit, er verfasse keinen neuen Arztbericht. Ein neuerlicher Bericht der F. AG erfolgte am 20. Mai 2011. Auf Anraten des RAD vom 12. Juli 2011 holte die IV-Stelle weitere ärztliche und berufliche Informationen ein und veranlasste, entsprechend einer Stellungnahme des RAD vom 21. Dezember 2011, eine
BGE 140 V 290 S. 293
polydisziplinäre Begutachtung in der medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS; Gutachten vom 30. April 2012). Hiezu nahm der RAD am 21. Mai 2012 erneut Stellung. Mit Vorbescheid vom 5. September 2012 teilte die IV-Stelle A. mit, sie beabsichtige, das Leistungsbegehren abzuweisen. Nachdem A. hiegegen Einwände hatte erheben lassen und der Rechtsdienst der IV-Stelle hiezu am 25. Oktober 2012 Stellung genommen hatte, verfügte die IV-Stelle am 29. Oktober 2012 entsprechend dem Vorbescheid.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde der A. wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 14. August 2013 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides die Zusprechung einer Dreiviertelsrente rückwirkend ab 1. Mai 2005 beantragen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung.
Die IV-Stelle beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die ebenfalls zur Vernehmlassung eingeladene B. Pensionskasse stellt keinen Antrag. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Stellungnahme.
Am 11. November 2013 lässt A. einen medizinischen Artikel ins Recht legen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch der Beschwerdeführerin.
2.1
Die Vorinstanz erwog, Kopfschmerzen und im Besonderen Migränen liessen sich nicht objektivieren. Die entsprechende Diagnose beruhe auf dem (subjektiven) Beschwerdevortrag der Versicherten, woran auch die Stellungnahme des Dr. med. J., Spezialarzt FMH für Neurologie, vom 20. November 2012 (wonach eine Migräne unter experimentellen Bedingungen objektiviert werden könne) nichts zu ändern vermöge. Werde, wie im Fall der Beschwerdeführerin, eine funktionelle Komponente vermutet, sei eine gutachterliche Objektivierung aber zwingend erforderlich. Insgesamt sei es gerechtfertigt, die Rechtsprechung zur somatoformen Schmerzstörung und vergleichbaren Leiden anzuwenden. Die für eine ausnahmsweise Nichtüberwindbarkeit solcher Leiden erforderlichen
BGE 140 V 290 S. 294
Voraussetzungen seien nicht erfüllt, weshalb von einer vollen Arbeits- und Erwerbsfähigkeit auszugehen sei.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, das kantonale Gericht habe zu Unrecht die Migräneproblematik anhand der Rechtsprechung zu den somatoformen Schmerzstörungen beurteilt. Eine Migräne habe nach anerkannten medizinischen Erkenntnissen eine organische Ursache und sei kein pathogenetisch-ätiologisch unklares Krankheitsbild. Die Vorinstanz habe sich mit den entsprechenden medizinischen Fakten sowie mit den Ausführungen des Dr. med. J. nicht auseinandergesetzt und auch nicht begründet, weshalb hierauf nicht abgestellt werden könne. Die medizinischen Akten zeigten, dass sie an häufigen und heftigen Migräne-Attacken leide und die Therapiemöglichkeiten ausgeschöpft habe. Auch negative Auswirkungen auf die Arbeitstätigkeit seien dokumentiert. Gestützt auf das beweiskräftige MEDAS-Gutachten vom 30. April 2012 bestehe sowohl in der angestammten wie in einer adaptierten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 60 %. Aus dem Einkommensvergleich resultiere ein Invaliditätsgrad von 60 % und damit Anspruch auf eine Dreiviertelsrente ab 1. Mai 2005. Selbst wenn die sogenannten Foerster-Kriterien angewendet würden, führte dies zu keinem anderen Ergebnis.
3.
3.1
Die Versicherte klagt seit vielen Jahren über eine schwere Kopfschmerzproblematik. Sie liess sich deswegen bei zahlreichen Ärzten behandeln, wiederholt auch notfallmässig, und bezog eine eindrückliche Menge an Medikamenten. Das kantonale Gericht war in seinem ersten die Beschwerdeführerin betreffenden Entscheid vom 8. September 2009 zum Schluss gelangt, die im Herbst 2007 erfolgte (neurologische) Begutachtung beim Institut H. habe keine nachvollziehbaren Ergebnisse geliefert, weil sich der Gutachter ausschliesslich auf anamnestische Angaben der Versicherten gestützt habe; zudem überzeugten die hausärztlichen Angaben zum Beginn des Leidens nicht. Die in der Folge eingeholten zusätzlichen Auskünfte erlaubten nach Einschätzung des RAD (noch immer) keine verlässliche Beurteilung, weshalb die IV-Stelle eine erneute Begutachtung (vom 30. April 2012) in Auftrag gab.
Dr. med. K., Chefarzt Neurologie im Spital L., welcher die Versicherte am 24. März 2012 untersucht und das neurologische MEDAS-Teilgutachten vom 2. April 2012 verfasst hatte, hielt fest,
BGE 140 V 290 S. 295
die Beschwerdeführerin habe drei verschiedene, seit 1995 in der Art unverändert gebliebene Kopfschmerzen beschrieben. Zwei davon liessen sich klassifizieren, nämlich als chronische, tägliche Spannungskopfschmerzen (welche die Versicherte gemäss eigenen Angaben nicht limitierten) sowie als Migräne ohne Aura (die an etwa sechs Tagen pro Monat auftrete). Die geschilderten intensiven punktförmigen Schmerzen in Gesicht und Nacken, an denen die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben während 12 Tagen pro Monat leide, seien nicht "unilateral" einem klassischen Kopfschmerztyp zuzuordnen. Zudem bestehe ein Medikamentenabusus mit pro Monat durchschnittlich 40 Analgetikatabletten und 16 Tabletten oder subkutanen Injektionen von Triptanen. Die Kopfschmerzen würden dadurch mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit unterhalten und/oder verstärkt. Die Chance, mit einer Änderung der akuten oder prophylaktischen Therapie eine signifikante Abnahme der Frequenz und Intensität der Kopfschmerzen zu erreichen, sei praktisch Null. Hingegen wäre ein Analgetika-/Triptane-Entzug unter Steroidtherapie zu versuchen, welcher gemäss der einschlägigen Literatur bei der Mehrheit der Patienten mit Medikamentenabusus eine signifikante Abnahme der Frequenz und Intensität der Kopfschmerzen bewirke. Nach derzeitigen medizinischen Kenntnissen gebe es keine klinischen oder labormässigen Möglichkeiten zur Quantifizierung und Objektivierung der Kopfschmerzen in Bezug auf Intensität und Frequenz. Die Beurteilung beruhe daher nur auf den subjektiven Angaben der Versicherten, wonach sie durchschnittlich an 18 Tagen pro Monat an Kopfschmerzen leide. Aus neurologischer Sicht betrage die Arbeitsunfähigkeit somit in der angestammten wie auch in einer angepassten Tätigkeit 60 %.
3.2
Mit Blick auf die von zahlreichen Fachärzten zweifelsfrei erhobene Diagnose einer Migräne ist von einem entsprechenden Befund auszugehen. Allerdings fällt auf, dass die in den häufigen Notfallbehandlungen erfolgten medikamentösen Interventionen jeweils innert kurzer Zeit einen markanten Rückgang der Beschwerden bis hin zur Beschwerdelosigkeit der Versicherten bewirkten und vor diesem Hintergrund jedenfalls nicht ohne weiteres einleuchtet, weshalb nach Einschätzung des Gutachters K. eine Änderung der akuten oder prophylaktischen Therapie zum Vornherein keine (deutliche) Abnahme von Intensität und Frequenz der Kopfschmerzen erwarten liesse. Wie es sich damit verhält, ist indes aus nachfolgend dargelegten Gründen nicht entscheidwesentlich.
BGE 140 V 290 S. 296
3.3
3.3.1
Der Nachweis der Invalidität im Rechtssinn setzt eine gesundheitlich bedingte, erhebliche und evidente, dauerhafte sowie objektivierbare Beeinträchtigung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit voraus (
BGE 139 V 547
E. 9.4 S. 568). Ob eine Migräne zu den Krankheitsbildern zählt, die mit etablierten Methoden objektiviert werden können, scheint in der medizinischen Fachwelt nicht eindeutig beantwortet zu werden. Während Dr. med. K. diese Frage verneinte, vertreten Dr. med. J. und die Autoren der von der Versicherten ins Recht gelegten (Internet-)Publikationen den gegenteiligen Standpunkt. Wie es sich damit verhält, braucht indes hier nicht abschliessend geklärt zu werden.
Grundsätzlich können sowohl objektivierbare wie auch medizinisch nicht oder nicht klar fassbare Beschwerdebilder die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit beeinträchtigen und somit einen Rentenanspruch begründen. Entweder müssen die subjektiven Beschwerdeangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sein oder es ist bei unklaren Beschwerdebildern in Anwendung der sogenannten Foerster-Kriterien zu prüfen, ob das Leiden grundsätzlich invalidisierend sein kann (vgl.
BGE 130 V 352
E. 2.2.3 S. 353 ff.). Sowohl bei Leiden, deren Ursache bekannt oder (bildgebend) zu objektivieren ist, als auch bei Beschwerden mit unklarer Ätiologie und Kausalität vermögen die subjektiven Angaben der versicherten Person eine invalidenversicherungsrechtlich relevante Arbeitsunfähigkeit jedenfalls nicht ohne Weiteres rechtsgenüglich nachzuweisen, sondern es hat stets eine sorgfältige Plausibilitätsprüfung der geltend gemachten Funktionseinschränkungen zu erfolgen. Andernfalls wäre eine rechtsgleiche Beurteilung der Rentenansprüche nicht mehr gewährleistet (ULRICH MEYER, Somatoforme Schmerzstörung - ein Blick zurück auf eine Dekade der Entwicklung, Sozialversicherungsrechtstagung 2010, S. 9 ff.; auch: Ausgewählte Schriften, Thomas Gächter [Hrsg.], 2013, S. 275). Darüber hinaus hätten es die Versicherten - deren Anmeldung bei der Invalidenversicherung ja gerade bezweckt, eine Versicherungsleistung zu erhalten (vgl. ULRICH MEYER, Die psychiatrische Begutachtung als Angelpunkt der juristischen Beurteilung: Entwicklungen und Perspektiven, Referat anlässlich der 1. Internationalen Basler Tagung für Versicherungsrecht und Versicherungspsychiatrie, 20./21. Januar 2012, Ausgewählte Schriften, a.a.O., S. 312) - weitgehend in der Hand, über ihre Anspruchsberechtigung zu entscheiden, was nicht angeht.
BGE 140 V 290 S. 297
3.3.2
Unabhängig davon, ob es sich um eine nachweisliche organische Pathologie oder um ein unklares Beschwerdebild handelt, setzt eine Anspruchsberechtigung daher stets eine nachvollziehbare ärztliche Beurteilung der Auswirkungen des Gesundheitsschadens auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit voraus. Dabei können - insbesondere unklaren Beschwerdebildern inhärente - Abklärungs- und Beweisschwierigkeiten die Berücksichtigung weiterer Lebens- und Aktivitätsbereiche wie etwa Freizeitverhalten oder familiäres Engagement erfordern, um das Ausmass der Einschränkungen zu plausibilisieren (vgl.
BGE 139 V 547
E. 9.1.3 S. 566), wobei auch fremdanamnestische Angaben zu berücksichtigen sind. Ohne Einbezug solcher Indizien, wie sie im Rahmen der festen Praxis zu den organisch nicht nachweisbaren unklaren Beschwerdebildern (
BGE 130 V 352
) bei der Prüfung eines sozialen Rückzuges regelmässig zu berücksichtigen sind, ist eine ärztliche Arbeitsfähigkeitsbeurteilung nicht beweiskräftig. Bei medizinisch unklaren Beschwerdebildern nimmt die Plausibilitätsprüfung naturgemäss einen besonderen Stellenwert ein, was in der medizinischen Literatur speziell für Kopfschmerzen ausdrücklich hervorgehoben wird (vgl. STEFAN EVERS UND ANDERE, Die Begutachtung von idiopathischen und symptomatischen Kopfschmerzen, Leitlinie der Deutschen Migräne- und Kopfschmerzgesellschaft, Nervenheilkunde 4/2010 S. 230).
4.
4.1
Nach der allgemeinen Beweisregel (
Art. 8 ZGB
) obliegt es bei erstmaliger Rentenprüfung der versicherten Person, die invalidisierenden Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen. Gelingt dieser Nachweis nicht, verfügt sie über keinen Leistungsanspruch. Mit anderen Worten wird bei Beweislosigkeit vermutet, dass sich der geklagte Gesundheitsschaden nicht invalidisierend auswirkt (
BGE 139 V 547
E. 8.1 S. 563). Wie dargelegt (E. 3.3.2 hievor) kommt den medizinischen Experten eine entscheidende Rolle zu. Diese haben im Einzelnen zu begründen und mittels ihrer Feststellungen und Einschätzungen zu Leidensdruck, psychischen Ressourcen oder funktionellen Defiziten darzulegen, in welchem Ausmass die Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, oder aber festzuhalten, dass die Beantwortung dieser Frage - trotz Ausschöpfung aller Möglichkeiten fachgerechter Exploration - nicht oder nicht sicher genug möglich ist (vgl. ULRICH MEYER, Die psychiatrische Begutachtung als Angelpunkt der juristischen Beurteilung: Entwicklung und Perspektiven, in: Berufliche Vorsorge, Stellwerk der Sozialen Sicherheit,
BGE 140 V 290 S. 298
Gächter/Mosimann [Hrsg.], 2013, S. 136). Bleiben die Auswirkungen eines objektivierbaren wie auch eines nicht (bildgebend) fassbaren Leidens auf die Arbeitsfähigkeit trotz in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes sorgfältig durchgeführter Abklärungen vage und unbestimmt, ist der Beweis für die Anspruchsgrundlage nicht geleistet und nicht zu erbringen (vgl. ULRICH MEYER, Krankheit als leistungsauslösender Begriff im Sozialversicherungsrecht, Ausgewählte Schriften, a.a.O., S. 259).
4.2
So verhält es sich hier: In seiner neurologischen Begutachtung stützte sich Dr. med. K., wie bereits die Gutachter des Instituts H. in ihrer Expertise vom 15. November 2007, ausschliesslich auf die von der Versicherten selbst angegebene Häufigkeit der Kopfschmerzen (von durchschnittlich 18 Tagen pro Monat). Zur Begründung führte Dr. med. K. - wie dargelegt (vorangehende E. 3.1) - an, der Stand der medizinischen Wissenschaft kenne derzeit keine klinischen oder labormässigen Objektivierungsmöglichkeiten. Damit bleibt es dabei, dass auch nach der zweiten Begutachtung vom Frühjahr 2012 die Auswirkungen der gesundheitlichen Einschränkungen der Versicherten nicht plausibilisiert werden konnten und insoweit seit dem ersten die Versicherte betreffenden Entscheid der Vorinstanz vom 8. September 2009 keinerlei rechtserhebliche neue Erkenntnisse zu verzeichnen waren. Trotz aussergewöhnlich langwieriger Abklärungen (seit der Anmeldung der Versicherten sind rund neun Jahre verstrichen) war es den zahlreichen mit der Versicherten befasst gewesenen Ärzten offensichtlich nicht möglich, die Auswirkungen der Kopfschmerzproblematik anamnestisch plausibel zu erfassen und insbesondere deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit überzeugend darzulegen. Namentlich vermochte Dr. med. K. trotz klarer Vorgaben im vorinstanzlichen Entscheid vom 8. September 2009 die Arbeitsunfähigkeit nicht anders zu begründen als allein mit den subjektiven Angaben des Versicherten. Dies reicht für einen rechtsgenüglichen Nachweis der erwerblichen Auswirkungen eines Gesundheitsschadens auch deshalb nicht aus, weil die Ärzte, und speziell Dr. med. K., eine funktionelle Komponente vermuteten und Dr. med. M., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, im MEDAS-Teilgutachten vom 23. März 2012 darüber hinaus auf Anzeichen für eine Symptomausweitung, eine Selbstlimitierung sowie eine "final ausgerichtete" Entschädigungshaltung hinwies. Vor diesem Hintergrund wäre die erforderliche Plausibilität nur herzustellen gewesen, wenn die Gutachter schmerzbedingte
BGE 140 V 290 S. 299
Funktionsbeeinträchtigungen hätten erfassen und den Beschwerdeschilderungen sowie den in der Anamnese erhobenen Aktivitäten des täglichen Lebens gegenüberstellen können. Weder die Angaben der Versicherten (welche auf ein recht aktives Leben schliessen lassen) noch die Befunde anlässlich der Exploration ermöglichten eine solche Plausibilisierung. Damit wird eine gesundheitliche Beeinträchtigung der Versicherten keineswegs in Abrede gestellt. Indes konnten deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit trotz umfangreicher und langwieriger Abklärungen nicht hinreichend erstellt werden. Die diesbezügliche Beweislosigkeit wirkt sich zu ihren Lasten aus (
Art. 8 ZGB
).
4.3
Im Ergebnis bleibt es somit bei der vorinstanzlichen Verneinung des Rentenanspruchs. Die Beschwerde ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
109 Ib 304
49. Urteil des Kassationshofes vom 1. November 1983 i.S. W. gegen Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. a, 17 Abs. 1 SVG, Führerausweisentzug.
Der Führerausweis kann wegen einer im Ausland begangenen Widerhandlung auch dann entzogen werden, wenn die ausländischen Behörden bereits ein Fahrverbot verfügt haben (E. 2); die ausländische Massnahme kann bei der Bemessung der Entzugsdauer berücksichtigt werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 109 Ib 304 S. 304
Der in der Schweiz wohnhafte deutsche Staatsangehörige W. verursachte am 28. März 1980 auf der Bundesautobahn Basel-Karlsruhe bei einer Geschwindigkeit von ca. 150 km/h durch einen "Schikanestopp" einen Verkehrsunfall. Das Amtsgericht Bühl/Baden (BRD) verurteilte ihn deswegen am 7. Oktober 1980 zu einer Busse von DM 4'800.-- und entzog ihm die Fahrerlaubnis für insgesamt 15 Monate. Wegen desselben Delikts verfügte das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen am 19. März 1981 den Entzug des Führerausweises für die Dauer von neun Monaten. Die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen hob jedoch diesen Entscheid auf und ordnete einen verkehrspsychologischen Eignungstest an. Am 13. Januar 1983
BGE 109 Ib 304 S. 305
entzog das Strassenverkehrsamt den Führerausweis erneut für neun Monate. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Verwaltungsrekurskommission am 6. Juli 1983 ab, soweit sie darauf eintrat.
Diesen Entscheid ficht W. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Er beantragt, die Verfügung des Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamtes vom 13. Januar 1983 und der Entscheid der Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen vom 6. Juli 1983 seien aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass eine Verkehrsregelverletzung, wie sie der Beschwerdeführer am 28. März 1980 in der BRD begangen hat, bei Begehung in der Schweiz einen Warnungsentzug des Führerausweises gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
zur Folge hat. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird aber unter Berufung auf René Schaffhauser (SJZ 78/1982, S. 69 ff.) geltend gemacht, wegen eines Verstosses gegen Verkehrsregeln im Ausland sei der Warnungsentzug eines schweizerischen Führerausweises grundsätzlich nicht zulässig; zudem sei in der BRD wegen desselben Delikts bereits eine dem Warnungsentzug entsprechende Massnahme verfügt worden, so dass die Art. 3 bis 7 StGB und der Rechtssatz ne bis in idem der Anordnung eines zusätzlichen Führerausweisentzugs in der Schweiz entgegenstünden.
2.
Wie die Vorinstanz richtig bemerkte, stellt der Warnungsentzug des Führerausweises eine um der Verkehrssicherheit willen angeordnete Verwaltungsmassnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter dar (
BGE 108 Ib 70
,
BGE 103 Ib 104
E. 2a,
BGE 102 Ib 197
E. 3d,
BGE 101 Ib 273
E. 1b). Der Kassationshof hat in
BGE 108 Ib 70
die in SJZ 78/1982, S. 69 ff. vertretene Auffassung, wonach die Anwendungs- und Geltungsbereiche der Massnahmen dem im Strafrecht geltenen Territorialitätsprinzip unterworfen seien, abgelehnt. Für den die Verkehrssicherheit in der Schweiz bezweckenden Warnungsentzug dürfen auch im Ausland begangene Delikte berücksichtigt werden. Es besteht kein Grund, auf diese Praxis zurückzukommen.
Am Grundsatz, dass ein Führerausweisentzug an eine im Ausland begangene Widerhandlung anknüpfen kann, ändert ein durch die ausländischen Behörden verfügtes Fahrverbot nichts. Die Verkehrssicherheit in der Schweiz kann nur durch den Entzug des
BGE 109 Ib 304 S. 306
schweizerischen Führerausweises, nicht auch durch ein im Ausland erlassenes Fahrverbot hinreichend gewährleistet werden.
Auch unter dem Aspekt des Strafcharakters des Ausweisentzugs erscheint die Kumulation des in Deutschland verhängten strafrechtlichen Entzuges mit einer gleichartigen schweizerischen Administrativmassnahme keineswegs unbillig. Das Fahrverbot hat gegenüber einem nicht im Lande der Verurteilung wohnhaften Täter nur eine beschränkte Wirkung, die davon abhängt, ob und wie häufig der Betroffene während der Entzugsdauer im Urteilsstaat ein Auto geführt hätte. Nur eine zusätzliche parallele Massnahme im Wohnsitzstaat kann im Grunde die beabsichtigte Warnungswirkung im vollen Umfange erzielen.
3.
Zu prüfen ist lediglich, ob und inwieweit ein im Ausland erlassenes Fahrverbot von den schweizerischen Behörden bei der Bemessung der Entzugsdauer zu berücksichtigen ist. Da der Warnungsentzug eine Massnahme mit präventivem und erzieherischem Charakter darstellt, dessen Dauer sich gemäss
Art. 17 Abs. 1 SVG
nach den Umständen bemisst, steht einer Berücksichtigung der ausländischen Massnahme im Rahmen der persönlichen Umstände des Betroffenen an sich nichts entgegen. Dabei ist der Art und Dauer der ausländischen Massnahme, dem Grad der Betroffenheit des Fahrzeugführers, d.h. der in präventiver und erzieherischer Hinsicht erzielten Wirkung, angemessen Rechnung zu tragen.
Das Amtsgericht Bühl (BRD) verfügte am 7. Oktober 1980 ein Fahrverbot für 15 Monate. Am 19. März 1981 ordnete das Strassenverkehrs- und Schiffahrtsamt des Kantons St. Gallen den Ausweisentzug für neun Monate an. Es begründete dies mit der am 28. März 1980 erfolgten Verkehrsregelverletzung und dem automobilistischen Vorleben des Beschwerdeführers. Dieser war im Jahre 1977 verwarnt worden. Noch im selben Jahr wurde ihm der Führerausweis für einen Monat entzogen. 1979 musste er wegen Behinderung des nachfolgenden Verkehrs mit Personenwagen auf Autobahn erneut verwarnt werden.
Die in der Schweiz angeordnete Massnahme wäre ohne Rekurs seitens des Beschwerdeführers gleichzeitig mit dem in Deutschland verfügten Fahrverbot vollzogen worden. Für diese Zeit hätte der Beschwerdeführer demnach durch die Anordnung von Massnahmen im In- und Ausland keinen zusätzlichen Nachteil gehabt. Dass infolge seines Rekurses ein gleichzeitiger Vollzug nicht möglich war, hat er selbst zu verantworten. Müsste in Fällen der vorliegenden Art das im Ausland angeordnete Fahrverbot auf die
BGE 109 Ib 304 S. 307
schweizerische Massnahme angerechnet werden, würden die Fahrzeugführer mit Bezug auf den schweizerischen Führerausweisentzug ungleich behandelt, je nachdem ob sie die erstinstanzliche schweizerische Entzugsverfügung anfechten oder nicht.
Bei gleichzeitigem Vollzug der deutschen und schweizerischen Massnahme hätte der Beschwerdeführer zusätzlich zum schweizerischen Entzug während sechs Monaten kein Motorfahrzeug in der Bundesrepublik Deutschland führen dürfen. Eine sich daraus ergebende Beeinträchtigung kann bei Festsetzung der Dauer des schweizerischen Ausweisentzugs nur berücksichtigt werden, wenn das deutsche Fahrverbot eine ins Gewicht fallende Betroffenheit des Beschwerdeführers zur Folge hat, bzw. wenn damit eine nachhaltige präventive oder erzieherische Wirkung erzielt wird. Beides ist vorliegend nicht der Fall. Nach den für das Bundesgericht gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
massgeblichen Feststellungen der Vorinstanz ist "eine starke berufliche Angewiesenheit" des Beschwerdeführers auf den Führerausweis nicht gegeben; eine anderweitige wesentliche Betroffenheit des in Rapperswil (SG) wohnhaften deutschen Beschwerdeführers ist nicht nachgewiesen. Da er sich in der Vergangenheit durch wiederholte Bussen (unter anderem eine solche wegen Behinderung des nachfolgenden Verkehrs auf der Autobahn) und einen 1978 erfolgten Führerausweisentzug nicht zu klaglosem Verhalten im Strassenverkehr hat bewegen lassen, ist eine nachhaltige Wirkung des deutschen Fahrverbots nicht anzunehmen. Die vorinstanzlich verfügte Dauer des Führerausweisentzugs von neun Monaten erscheint unter diesen Umständen nicht als übersetzt. Die Beschwerde ist deshalb als unbegründet abzuweisen.


header:
Urteilskopf
91 I 351
57. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1965 i.S. Batschelet gegen Rekurskommission Basel-Stadt für eidg. Abgaben.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer; Abkommen zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (AS 1951, 892).
Besteuerung einer in den Vereinigten Staaten wohnenden Person für den Ertrag ihrer in der Schweiz gelegenen Grundstücke; Bemessung des Abzugs für Schuldzinsen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 91 I 351 S. 352
A.-
Der Beschwerdeführer wohnt in Washington (USA) und ist dort berufstätig. Er ist Eigentümer von Liegenschaften in Bern und Basel. Für das aus diesen fliessende Einkommen wurde er gemäss Art. 3 Z. 3 lit. a und Art. 20 Abs. 1 lit. a WStB zur Wehrsteuer der 12. Periode herangezogen. Während er den vollen Abzug der darauf lastenden Schuldzinsen verlangte, nahm die zuständige Veranlagungsbehörde Basel-Stadt den Abzug zunächst nach dem Verhältnis des inländischen Einkommens zum Gesamteinkommen vor. Im Einspracheverfahren stellte sie auf das Verhältnis der inländischen Aktiven zu den Gesamtaktiven ab, so dass sich ein höherer Abzug ergab. Mit der Beschwerde hiegegen verlangte der Beschwerdeführer erneut den vollen Abzug der Schuldzinsen. Die kantonale Rekurskommission wies die Beschwerde ab.
B.-
Hiegegen erhebt Batschelet Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei bei der Berechnung der Wehrsteuer der volle Betrag der Hypothekarzinsen abzuziehen.
Er macht geltend, der Abzug im Verhältnis der inländischen zu den gesamten Aktiven sei von der Vermögenssteuer her bekannt; doch fehle dieser Regel bei der Einkommenssteuer die gesetzliche Grundlage. Im kantonalen Verfahren habe er ein Beispiel vorgebracht, aus dem sich ergebe, dass der proportionale Abzug nicht immer anwendbar sei; die Rekurskommission habe dazu nicht Stellung genommen, somit die Schlüssigkeit des Beispiels nicht bestritten. Der proportionale Abzug habe, auch nach der Änderung im Einspracheentscheid, für den Beschwerdeführer eine empfindliche Erhöhung der Steuer zur Folge, für welche die USA (im Gegensatz zum Wohnsitzkanton im interkantonalen Verhältnis) keinen Ausgleich gewährten. Die Mehrbelastung stelle deshalb eine teilweise Doppelbesteuerung dar, wodurch das Abkommen zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (DBAUS) dem Sinne nach verletzt werde. Es dürfte dem Rechtsempfinden entsprechen, das internationale, in Friedenszeiten abgeschlossene Abkommen dem in Notzeiten erlassenen "und immer noch mit Ungereimtem versehenen" WStB überzuordnen.
BGE 91 I 351 S. 353
Das DBAUS werde auch dem Buchstaben nach verletzt, weil nach Art. 1X Abs. 2 der Einkommensempfänger aufGrund des Nettoeinkommens zu besteuern sei, was im gewöhnlichen Sprachgebrauch den Abzug der Schuldzinsen einschliesse. Zu Unrecht verstehe die Rekurskommission unter dem Nettoeinkommen das steuerbare Reineinkommen im Sinne des internen schweizerischen Rechtes. Das sei eine Begriffsvermengung, die befremde und durch die Art. 1X Abs. 2 DBAUS ausgehöhlt werde. Die Rekurskommission berufe sich für ihren Standpunkt vergeblich auf Art. II Abs. 2 DBAUS.
C.-
Die kantonalen Behörden und die eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten, dass der in Washington wohnhafte Beschwerdeführer gemäss Art. 3 Z. 3 lit. a und Art. 20 Abs. 1 lit. a WStB für das Einkommen, das er aus seinen in der Schweiz gelegenen Grundstücken zieht, die Wehrsteuer zu entrichten hat. Für die Berechnung dieses Einkommens sind die einschlägigen Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses massgebend. Bei der erwähnten beschränkten Steuerpflicht sind sie auch im internationalen Verhältnis anwendbar, soweit dies nicht durch Staatsverträge ausdrücklich ausgeschlossen ist.
Der Streit geht ausschliesslich um den in Art. 22 Abs. 1 lit. d WStB vorgesehenen Abzug der in der Berechnungsperiode aufgelaufenen Schuldzinsen vom rohen Einkommen. Nach Art. 24 werden die vollen Abzüge nach Art. 22 - also auch der Schuldzinsenabzug - nur gewährt, wenn das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen der Wehrsteuer unterliegt; wenn ihr bloss ein Teil des Einkommens unterliegt, sind die Abzüge nach dem Verhältnis dieses Teiles zum gesamten Einkommen zulässig. Diese Ordnung beruht auf der Überlegung, dass die in Art. 22 genannten Aufwendungen das ganze Einkommen mindern und daher auf dieses gleichmässig anzurechnen sind, soweit sie nicht mit der Erzielung einzelner steuerbarer Einkünfte in einem besonders engen Zusammenhang stehen. Auf die Schuldzinsen trifft jedoch in der Regel nicht jene allgemeine Erwägung, sondern die zuletzt genannte Ausnahme zu, weil sie mit dem Erwerbseinkommen nichts zu tun haben, sondern das Gegenstück zum Vermögensertrag
BGE 91 I 351 S. 354
bilden, einseitig diesen belasten. Ihre mathematische Verteilung auf das Gesamteinkommen erscheint deshalb als sachwidrig und führt zu stossenden Ergebnissen; richtiger und ihrer Natur angemessen ist die Verteilung nach Massgabe der Aktiven, wie sie im interkantonalen Verhältnis vom Bundesgericht nicht nur auf die Schulden, sondern auch auf die Schuldzinsen angewendet wird. Die Praxis der Wehrsteuerbehörden weicht deshalb insofern vom Buchstaben des zweiten Satzes des Art. 24 WStB ab, als sie auf die Schuldzinsen nicht diese Bestimmung, sondern den Art. 29 sinngemäss anwendet, wonach der Schuldenabzug nach dem Verhältnis des inländischen Vermögens zum Gesamtvermögen zulässig ist. Im vorliegenden Falle hat sich die Veranlagungsbehörde zwar zunächst an den Buchstaben des Art. 24 WStB gehalten, aber im Einspracheentscheid jener Praxis angeschlossen - zugunsten des Beschwerdeführers, dessen Steuerleistung dadurch fast um die Hälfte herabgesetzt wurde. Er ficht denn auch nicht jene Abweichung vom Wortlaut des zweiten Satzes des Art. 24 an, sondern verlangt darüber hinaus den vollen Abzug der Schuldzinsen. Das würde jedoch dem ersten Satze des Art. 24 widersprechen, der ausdrücklich vorschreibt, dass die vollen Abzüge gemäss Art. 22 nur gewährt werden, wenn das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen der Wehrsteuer unterliegt. Nach den massgebenden Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses ist die Beschwerde somit unbegründet.
2.
Der Beschwerdeführer rügt sodann, der angefochtene Entscheid verletze Art. 1X Abs. 2 DBAUS, wonach Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen vom Staate der gelegenen Sache auf Grund des Nettoeinkommens zu besteuern sind. Er macht geltend, dieser Begriff schliesse den Abzug der Schuldzinsen in sich. Dabei übersieht er, dass der angefochtene Entscheid den Schuldzinsenabzug nicht verweigert, sondern nach Massgabe des WStB, der ihn ebenfalls vorsieht, gewährt. Da das DBAUS den Begriff des Nettoeinkommens nicht umschreibt, ist er von den schweizerischen Behörden nach dem schweizerischen Steuerrecht auszulegen gemäss Art. II Abs. 2 des Abkommens, welcher lautet:
"Bei Anwendung der Bestimmungen dieses Abkommens wird jeder Vertragsstaat, sofern sich aus dem Zusammenhang nicht etwas anderes ergibt, jedem nicht anders umschriebenen Begriff den Sinn beilegen, der ihm unter der eigenen Steuergesetzgebung zukommt."
BGE 91 I 351 S. 355
Der WStB gebraucht zwar den Ausdruck "Nettoeinkommen" nicht; wohl aber umschreibt er in Art. 22 das "reine Einkommen", das sich aus dem Abzug der dort genannten Aufwendungen (worunter sich auch die Schuldzinsen befinden) vom rohen Einkommen ergibt. Es ist offensichtlich, dass die beiden Ausdrücke den gleichen Begriff bezeichnen; schon sprachlich entsprechen sich "netto" und "rein"; ihre Gleichsetzung lässt sich daher nicht beanstanden. Somit hat gemäss Art. II Abs. 2 DBAUS die Schweiz das Nettoeinkommen des Beschwerdeführers aus den hier gelegenen Grundstücken nach den Bestimmungen des WStB über das reine Einkommen zu berechnen. Das gilt insbesondere auch für den Abzug der Schuldzinsen, der im Abkommen nicht ausdrücklich erwähnt ist und über dessen Berechnung sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt. Die dem WStB entsprechende Verteilung des Abzuges nach dem Verhältnis der inländischen Aktiven zu den gesamten Aktiven des Beschwerdeführers verletzt deshalb das DBAUS nicht.
Die Anwendung verschiedener Methoden der Aufteilung der Schuldzinsen in den beteiligten Staaten kann allerdings zu einer gewissen Doppelbesteuerung führen, indem u.U. deswegen die Passivzinsen nicht vollständig abgezogen werden können, sodass im Ganzen ein höheres als das effektive Nettoeinkommen besteuert wird. Das ist einer der Fälle, in denen die Abkommen eine Doppelbesteuerung nicht zu verhindern vermögen. Für solche Fälle sehen sie häufig - so auch das DBAUS in Art. XVII - ein Verständigungsverfahren vor. Es ist jedoch nicht Sache des Verwaltungsgerichts, das Abkommen zu ergänzen und für darin nicht geordnete Fragen eine Lösung zu suchen. Es hat sich vielmehr auf die Feststellung zu beschränken, dass das Abkommen dafür keine Regelung aufstellt und deshalb die Entscheidung auf Grund der inländischen, durch das Abkommen nicht eingeschränkten Gesetzgebung zu treffen ist (
BGE 62 I 98
)... Das vom Beschwerdeführer konstruierte Beispiel, in dem sich die proportionale Verteilung des Schuldzinsenabzuges besonders stark zum Nachteil des Steuerpflichtigen auswirkt, vermag an dieser Rechtslage nichts zu ändern, weshalb sich die Rekurskommission nicht damit auseinanderzusetzen brauchte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.