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Urteilskopf
110 IV 112
34. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 14. Dezember 1984 i.S. Firma X gegen Bundesamt für Aussenwirtschaft

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 3 VStrR
; Fristwiederherstellung.
Die Wiederherstellung der eine Beschwerde an die Anklagekammer betreffenden Frist des
Art. 28 VStrR
kann nur durch das Bundesgericht erfolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 110 IV 112 S. 112
Mit Verfügung vom 12. November 1984 teilte das Bundesamt für Aussenwirtschaft (BAWI) der Firma X mit, dass gewisse beschlagnahmte Waren aufgrund von
Art. 47 Abs. 3 VStrR
öffentlich versteigert oder freihändig verkauft würden, weil die Lagerkosten bereits auf über Fr. 50'000.-- angestiegen seien. Am 16. November 1984 reichte die betroffene Firma beim Direktor des BAWI gegen diese Verfügung eine Beschwerde gemäss
Art. 26 VStrR
ein, wobei sie um Fristerstreckung zur Einreichung der Begründung nachsuchte. Mit Verfügung vom 20. November 1984 entsprach der Direktor des BAWI dem Gesuch im Sinne einer Wiederherstellung der Frist, und am 26. November 1984 reichte die Firma X eine ausführlicher begründete Beschwerde ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im vorliegenden Fall stellt sich vorerst die Frage nach der Rechtzeitigkeit der Beschwerde. Diese liegt in zwei Eingaben vor. Eine erste als Beschwerde bezeichnete Rechtsschrift vom 16. November 1984 ist innert der Frist des
Art. 28 VStrR
eingereicht worden, und sie enthält einen Antrag und eine knappe Begründung, indem darin namentlich die materiellen und/oder formellen
BGE 110 IV 112 S. 113
Voraussetzungen für einen Verkauf der beschlagnahmten Waren bestritten werden. Eine zweite Rechtsschrift mit eingehenderer Begründung datiert vom 26. November 1984. Sie wurde innert einer vom BAWI mit Verfügung vom 20. November 1984 "über die Wiederherstellung der Frist" gewährten neuen dreitägigen Frist eingereicht.
Bezüglich der zweiten Eingabe ist vorweg darauf hinzuweisen, dass eine Wiederherstellung im Sinne des
Art. 31 VStrR
in Verbindung mit
Art. 24 VwVG
nur denkbar ist, wenn eine Frist versäumt wurde. Das traf hier nicht zu, hatte doch die Beschwerdeführerin innert der dreitägigen Beschwerdefrist gehandelt. Des weiteren hätte nicht eine neue Frist angesetzt werden dürfen, nachdem das Gesetz selber vorschreibt, dass binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses das Wiederherstellungsgesuch einzureichen und die versäumte Rechtshandlung nachzuholen ist. Das Vorgehen des BAWI läuft im Ergebnis auf eine Fristerstreckung hinaus, die aber bei gesetzlichen Fristen - und um eine solche handelt es sich bei der Beschwerdefrist des
Art. 28 VStrR
- nach
Art. 31 VStrR
in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 VwVG
ausgeschlossen ist. Schliesslich ist festzustellen, dass eine Wiederherstellung der die Beschwerde an die Anklagekammer betreffenden Frist des
Art. 28 VStrR
allein durch das Bundesgericht erfolgen kann. Wenn
Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR
vorschreibt, es sei die Beschwerde "in den übrigen Fällen" (d.h. in den Fällen, in welchen die Beschwerde nicht gegen eine kantonale Gerichtsbehörde oder gegen den Vorsteher der beteiligten Verwaltung gerichtet ist) beim Direktor oder Chef der beteiligten Verwaltung "einzureichen", so bedeutet das nicht, dass dieser insoweit Beschwerdeinstanz sei, sondern bloss, dass ihm gemäss
Art. 26 Abs. 3 VStrR
die Möglichkeit gegeben ist, die Verfügung seiner Verwaltung in Wiedererwägung zu ziehen und damit die Beschwerde hinfällig werden zu lassen. Tut er dies aber - wie in casu - nicht, ist die Beschwerde zur Beurteilung an die Anklagekammer weiterzuleiten, und es steht einzig dieser zu, über ein Wiederherstellungsgesuch zu befinden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 Ia 259
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 novembre 1985 dans la cause société S. contre G. S.A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 18, 20 und 21 Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit
1. Unterlässt es eine Partei, rechtzeitig einen Ablehnungsgrund geltend zu machen oder die richterliche Behörde anzurufen, so kann sie den Mangel später nicht mehr rügen, es sei denn, dieser würde unheilbar sein (E. 2a).
2. Muss das Ausstandsbegehren und im Bestreitungsfall die Anrufung der richterlichen Behörde selbst dann unverzüglich erfolgen, wenn in materieller Hinsicht noch keine vorbereitende Massnahme getroffen worden ist? Frage offengelassen (E. 2b).
3. Einen Ablehnungsgrund geben nur Tatsachen ab, die bei einer normal reagierenden Person objektiv und vernünftigerweise geeignet sind, Misstrauen zu erwecken (E. 3a und b). Verfahrensmassnahmen, seien sie richtig oder falsch, vermögen als solche keinen objektiven Verdacht der Voreingenommenheit des Schiedsrichters zu begründen, der sie verfügt hat (E. 3b/aa).
4. Art. 21 Abs. 2 Konkordat räumt den Parteien kein bedingungsloses Recht auf Abnahme der von ihnen angerufenen Beweismittel ein (E. 3b/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 111 Ia 259 S. 260
Dans le litige qui les divise, G. S.A. et la société S. ont désigné comme arbitres, respectivement, les avocats N. et D. La Cour
BGE 111 Ia 259 S. 261
d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI), à Paris, a nommé l'avocat J. en qualité de président du tribunal arbitral, et fixé le siège de l'arbitrage à Lausanne.
Le président J. a convoqué les arbitres et les parties pour une première séance fixée au 12 décembre 1984 à Lausanne.
Cette séance, reprise le lendemain, a été marquée par divers incidents en rapport avec une requête de G. S.A. tendant à ce qu'une sentence partielle y soit rendue au sujet de la délivrance d'un "certificat provisoire d'acceptation".
Le 17 décembre 1984, la société S. a demandé au tribunal arbitral et à G. S.A. la récusation du président J. et de l'arbitre N. Par ailleurs, le 14 janvier 1985, elle a sollicité de la CCI la constitution d'un nouveau tribunal arbitral en raison du dépôt d'une nouvelle requête d'arbitrage par G. S.A., le 30 août 1984.
Dans sa séance du 20 février 1985, la Cour d'arbitrage de la CCI a rejeté les deux requêtes précitées.
Le 3 avril 1985, la société S. a requis du Tribunal cantonal vaudois la récusation du président J. et de l'arbitre N.
Par arrêt du 24 mai 1985, la Cour administrative du Tribunal cantonal vaudois a rejeté cette demande.
La société S. interjette contre ce jugement un recours de droit public pour violation des art. 18 ss CIA, ainsi que des
art. 4 et 58 Cst.
Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extraits des considérants:
2.
La cour cantonale a tout d'abord jugé que la demande de récusation était tardive, car elle aurait dû être faite immédiatement après la séance du 13 septembre 1984 ou, à tout le moins, après la réception de la décision de la CCI du 20 février 1985.
La recourante lui reproche d'avoir violé les art. 20 et 21 du concordat intercantonal sur l'arbitrage (CIA) en retenant le caractère tardif d'une demande qui avait pourtant été formulée à un moment où aucune mesure d'instruction n'était encore intervenue devant le tribunal arbitral.
a) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a connaissance des motifs de récusation. Bien que cette disposition ne prévoie pas une durée ferme du délai, elle oblige les parties à faire preuve de diligence. Il leur appartient donc de faire valoir
BGE 111 Ia 259 S. 262
leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980, p. 75 et 1983 p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par ex.
ATF 107 Ia 161
/162); en effet, l'un des buts de l'arbitrage est de permettre une solution rapide des litiges, de sorte que les parties sont tenues par les règles de la bonne foi d'éviter tout ce qui pourrait retarder sans nécessité absolue le déroulement normal de la procédure arbitrale (
ATF 109 Ia 83
consid. 2a,
ATF 108 Ia 201
).
Il se justifie d'appliquer - mutatis mutandis - ces principes à l'art. 21 CIA, même si, contrairement à l'art. 20 CIA, cette disposition n'indique pas à quel moment, lorsqu'il y a contestation, l'autorité judiciaire doit être saisie (cf. JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 301). Ce serait un non-sens d'exiger de la partie requérante qu'elle fasse valoir ses moyens de récusation sans tarder, mais de renoncer à cette exigence pour la saisine de l'autorité judiciaire en cas de contestation du cas de récusation. Une telle solution permettrait à la partie requérante de retarder le déroulement normal de la procédure arbitrale contre la volonté des autres intéressés. En effet, la partie adverse n'est pas habilitée à saisir l'autorité judiciaire pour faire déclarer que la demande de récusation est mal fondée et il n'appartient pas non plus à l'arbitre ou au tribunal arbitral qui fait l'objet (ou dont l'un des membres fait l'objet) d'une telle demande de la transmettre à l'autorité judiciaire: c'est l'affaire exclusivement de la partie requérante (cf. JOLIDON, op.cit., p. 300).
b) Dans l'arrêt Niclas du 22 novembre 1972 (cf. SJ 1973 p. 257 ss), le Tribunal fédéral a posé qu'une demande de récusation ne pourrait notamment pas être déclarée irrecevable, en principe, si elle est formulée dans la phase préliminaire de l'échange des mémoires, avant toute mesure d'instruction sur le fond. Dans un arrêt récent, il a considéré, en se référant à cette jurisprudence, qu'en début de procédure le parties disposent d'un temps raisonnable pour faire valoir leurs moyens de récusation, mais qu'il n'en est pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci approche du jugement (
ATF 111 Ia 75
). Eu égard à l'obligation qui est faite aux parties de ne pas retarder sans nécessité absolue le déroulement de la procédure arbitrale, on peut se demander si la jurisprudence ne devrait pas aller dans le sens d'une interprétation plus stricte des art. 20 et 21 CIA, et exiger que même au stade où, comme c'est le cas en l'espèce, aucune
BGE 111 Ia 259 S. 263
mesure d'instruction au fond n'a encore été prise, la demande de récusation et, le cas échéant, la saisine de l'autorité judiciaire interviennent sans délai. Une telle exigence serait certes en harmonie avec l'art. 45 CIA qui soumet à la procédure sommaire les décisions concernant la récusation des arbitres, dans un but évident de rapidité et d'efficacité.
Cette question peut toutefois demeurer indécise, car elle est sans incidence sur le sort de la cause. En effet, pour les motifs évoqués ci-dessous, la cour cantonale a considéré à juste titre que de toute manière la demande de récusation n'était pas fondée.
3.
La recourante reproche au Tribunal cantonal d'avoir écarté à tort le motif de récusation tiré de l'apparence de prévention du président J. et de l'arbitre N. à son égard.
a) L'art. 18 al. 1 CIA dispose que les arbitres sont récusables pour les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment "s'il existe des circonstances de nature à leur donner l'apparence de prévention dans le procès" (cf. art. 23 lettre c OJ). Selon la jurisprudence, il faut qu'il existe des faits qui justifient objectivement la méfiance. Celle-ci ne saurait reposer sur le seul sentiment subjectif d'une des parties; un tel sentiment subjectif ne peut être pris en considération que s'il est fondé sur des faits concrets, et si ces faits sont, en eux-mêmes, propres à justifier objectivement et raisonnablement un tel sentiment chez une personne réagissant normalement (cf. TF in SJ 1983 p. 544, consid. 5a; arrêt non publié du 4 février 1981 en la cause L. c. N.B., consid. 3a;
ATF 92 I 276
consid. 5; voir aussi JOLIDON, op.cit., p. 268; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173 aa). Le point de savoir si ce motif de récusation est donné est, dans une large mesure, une question d'appréciation (cf. par exemple
ATF 97 I 5
consid. 2). Peu importe que cette question ait déjà été examinée par un tiers - en l'occurrence, la Cour d'arbitrage de la CCI qui a rejeté la demande de récusation dans sa séance du 20 février 1985 (sur la nature de l'arbitrage organisé par la CCI, cf.
ATF 102 Ia 499
/500 consid. 2c et les références). En effet, l'autorité judiciaire prévue à l'art. 3 lettre b CIA jouit d'une compétence exclusive en la matière vu le caractère impératif de l'art. 21 CIA (cf.
ATF 111 Ia 255
; RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 180 lettre b; JOLIDON, op.cit., p. 296/297 et 300 in fine/301).
b) aa) La recourante voit une apparence de prévention à son égard dans le comportement du président du tribunal arbitral lors
BGE 111 Ia 259 S. 264
des convocations à l'audience du 12 décembre 1984. Elle lui reproche de ne l'avoir pas informée de son intention de faire droit à une demande de la partie adverse tendant à ce que le tribunal arbitral rende une sentence partielle, lors de cette séance, sur le problème de la délivrance du "certificat provisoire d'acceptation".
Cependant, même si les arbitres ont pris en considération la requête de sentence partielle formée par l'intimée, ils ne lui ont donné aucune suite. De toute manière, le droit d'être entendu de la recourante n'a pas été violé en l'espèce, puisque d'une part elle a eu l'occasion de se déterminer sur cette requête lors de la séance du 12 décembre 1984 et que d'autre part il n'a pas été statué à son sujet. La demande de récusation apparaît donc mal fondée sur ce point.
Le fait que les deux arbitres restants avaient demandé, lors de la séance du 13 décembre 1984, que le directeur de la requérante signe également l'acte de mission ne saurait non plus justifier une demande de récusation pour apparence de prévention. Il n'était pas déraisonnable, en l'espèce, de poser une telle exigence dès lors que la partie adverse avait soulevé des objections touchant la validité et l'existence des pouvoirs de l'avocat de la recourante.
Au demeurant, il est de jurisprudence que les mesures de procédure, justes ou fausses, ne sont pas, comme telles, de nature à fonder un soupçon objectif de prévention de la part du juge ou de l'arbitre qui les a prises (cf. arrêt du 7 décembre 1982 en la cause Hoirs A. Cloetta c. Losag S.A., consid. 4a in SJ 1983, p. 542; voir aussi JOLIDON, op.cit., p. 272 lettre f et les références citées).
bb) La recourante invoque encore l'apparence de prévention qui résulterait de l'aparté qui a eu lieu le 13 décembre 1984 entre les arbitres dont elle demande la récusation et l'intimée. Elle reproche, en outre, à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 21 al. 2 CIA en refusant d'administrer les preuves qu'elle avait proposées.
Cette disposition signifie simplement que les parties doivent être admises à prouver des allégués pertinents, au moyen de preuves idoines; elle ne leur confère pas un droit inconditionnel à administrer leurs preuves, fussent-elles inutiles (arrêt déjà cité du 2 février 1981 dans la cause L. c. N.B., consid. 2b; voir aussi RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 181/182 No 5 a et c; JOLIDON, op.cit., p. 306).
En l'occurrence, le Tribunal cantonal n'a pas méconnu ces principes en ne procédant pas à des mesures d'instruction. En effet, il lui appartenait d'examiner le moyen de récusation invoqué sur
BGE 111 Ia 259 S. 265
la base des seuls faits allégués par la requérante. Or, cette dernière s'était bornée, dans sa demande de récusation, à faire état d'un aparté entre les deux arbitres restants et la partie adverse. En revanche, elle n'y soutenait d'aucune façon que les arbitres se seraient prononcés de manière inconsidérée sur l'objet du litige. Faute d'allégués précis sur ce point, la cour cantonale n'avait pas à rechercher d'office d'autres faits qui eussent pu révéler l'existence d'une cause de récusation non invoquée par la requérante. Eu égard aux faits allégués, les preuves dont elle disposait étaient suffisantes. La requérante ne saurait se plaindre d'une violation de son droit à la preuve d'allégués qu'elle n'a pas formulés.
Cela étant, il faut admettre, avec la cour cantonale, que les seuls faits allégués et établis sont insuffisants pour fonder le grief d'apparence de partialité. Même si les arbitres se sont peut-être montrés imprudents, rien ne permet, dans les circonstances du cas particulier, de les soupçonner d'avoir témoigné davantage d'intérêt à la cause d'une partie plutôt qu'à celle de l'autre. En effet, l'attitude qui leur est reprochée ne s'inscrivait pas dans le cadre d'une phase contentieuse du procès, telle l'instruction de la cause au fond, mais au stade de la détermination préalable de l'objet du litige (donc du mandat d'arbitrage) par l'établissement d'un acte de mission. Ce document devait d'ailleurs encore être signé par les deux parties, dont le droit d'être entendu demeurait ainsi entièrement sauf.
Au demeurant, l'aparté a été causé par le fait que les représentants de la recourante se sont retirés alors que l'audience se poursuivait avec l'accord des deux parties, nonobstant le départ de l'arbitre D., en vue de la mise au point de l'acte de mission. Or, sur le vu des faits allégués dans la requête de récusation du 17 décembre 1984, un tel départ n'était pas justifié. Il ressort du reste de cette même requête que la partie recourante entendait revenir dans la salle d'audience "lorsque le projet d'acte de mission (serait) entièrement dactylographié en vue de son examen". C'est d'ailleurs ce qu'elle a fait. Qui plus est, son conseil a même signé l'acte de mission. C'est dire que la requérante ne devait pas faire grand cas de l'aparté qui venait d'avoir lieu. Il est dès lors douteux qu'un grief présenté après coup à ce sujet soit encore conforme aux règles de la bonne foi.
Quoi qu'il en soit, les faits allégués et établis - seuls déterminants - au sujet de l'aparté litigieux ne sont pas propres à justifier objectivement et raisonnablement un soupçon de
BGE 111 Ia 259 S. 266
partialité des arbitres en cause. Du reste, la recourante minimise elle-même la portée de cet aparté qui, à ses yeux, ne constitue qu'un motif de suspicion parmi d'autres. Le Tribunal cantonal lui a dès lors réservé, à juste titre, le même sort qu'à ceux-ci.


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Urteilskopf
105 II 247
41. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Oktober 1979 i.S. H. gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 ZGB
.
Das Kind, das im Haushalt seiner miteinander nicht verheirateten, im Konkubinat lebenden Eltern aufwächst, kann verlangen, den Namen seines Vaters tragen zu dürfen, sofern das Konkubinatsverhältnis von Dauer ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 105 II 247 S. 247
A.-
Monika H., geb. X., wurde am 12. Juli 1973 von Johann H. geschieden. Mit Beschluss vom 9. Oktober 1973 bewilligte ihr der Regierungsrat des Kantons Thurgau, weiterhin den Namen H. zu tragen.
Am 10. Juni 1975 gebar Monika H. den Sohn Roman X. Dieser wurde am 10. Februar 1978 von seinem Vater Ferdinand Vincenz R.,
BGE 105 II 247 S. 248
der verheiratet ist, aber keine ehelichen Kinder hat, anerkannt.
Roman X. wird zusammen mit den aus der Ehe H.-X. hervorgegangenen Kindern Lilian Monika H. (geb. 1963) und Christian Arnold H. (geb. 1965) im Haushalt von Monika H. und Ferdinand R., die miteinander im Konkubinat leben, aufgezogen.
B.-
Am 16. Mai 1979 stellten Monika H. und Ferdinand R. beim Regierungsrat des Kantons Thurgau das Gesuch, es sei Roman X. zu bewilligen, den Familiennamen R. zu tragen.
Mit Beschluss vom 18. Juni 1979 wies der Regierungsrat das Gesuch ab.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht halten Monika H. und Ferdinand R. an ihrem Gesuch fest.
Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 44 lit. a OG
in der Fassung vom 25. Juni 1976, in Kraft seit 1. Januar 1978, ist gegen letztinstanzliche kantonale Entscheide, mit denen eine beantragte Namensänderung verweigert wird, im Gegensatz zur Rechtslage, wie sie früher bestand, die Berufung ans Bundesgericht zulässig (
BGE 105 II 66
).
b) Als Inhaberin der elterlichen Gewalt und damit als gesetzliche Vertreterin des Kindes ist Monika H. zweifellos zur Stellung des Namensänderungsgesuchs befugt. Dagegen dürfte Ferdinand R., der die elterliche Gewalt nicht innehat und der deshalb nur im eigenen Namen auftreten kann, hiezu nicht legitimiert sein, da die Namensänderung grundsätzlich nur vom Namensträger selbst verlangt werden kann (EGGER, N. 9 zu
Art. 30 ZGB
). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da ohnehin auf das Gesuch des Kindes, vertreten durch seine Mutter, einzutreten ist.
2.
Nach dem revidierten
Art. 30 Abs. 1 ZGB
kann einer Person durch die Regierung ihres Wohnsitzkantons die Änderung des Namens bewilligt werden, wenn wichtige Gründe vorliegen. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ist eine Ermessensfrage, die von der Behörde nach Recht und Billigkeit zu beantworten ist (
Art. 4 ZGB
). Als Berufungsinstanz prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, ob wichtige Gründe für eine Namensänderung gegeben sind, während es sich zu dieser
BGE 105 II 247 S. 249
Frage früher nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür äussern konnte. Immerhin hat es sich dabei - wie immer bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden - eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen. Es schreitet daher nur ein, wenn die kantonale Behörde bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle spielen durften, oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen hat (
BGE 105 II 66
E. 2).
3.
Wichtige Gründe im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
liegen vor, wenn das Interesse des Namensträgers an einem neuen Namen dasjenige der Verwaltung und der Allgemeinheit an der Unveränderlichkeit des einmal erworbenen und in die Register eingetragenen Namens sowie an eindeutiger Kennzeichnung und Unterscheidung des Einzelnen überwiegt (H. ROGGWILLER, Der "wichtige Grund" und seine Anwendung in ZGB und OR, Diss. Zürich 1956, S. 91/92). Der Kennzeichnungsfunktion des Namens kommt jedoch bei einem Kleinkind, dessen gesellschaftliche Kontakte sich auf seine engsten Angehörigen beschränken, geringere Bedeutung zu als bei einem Erwachsenen, so dass die Namensänderung eher bewilligt werden kann.
In seiner staatsrechtlichen, auf Willkürkognition beschränkten Rechtsprechung hat das Bundesgericht angenommen, dass einem ausserehelichen Kind die Namensänderung durch Anpassung des Namens an die Familie der Pflegeeltern zu gestatten ist, um den Makel der unehelichen Geburt möglichst zu verdecken, wenn beide Pflegeeltern damit einverstanden sind, das Pflegschaftsverhältnis dauernder Natur ist, im Interesse des Kindes liegt und auch keine Möglichkeit besteht, diese Anpassung auf andere Weise (z.B. durch Adoption) vorzunehmen (
BGE 96 I 429
ff.,
BGE 70 I 220
E. 3). Dieser Grundsatz muss um so mehr bei freier Prüfung gelten, wie sie dem Bundesgericht heute zukommt.
4.
Im vorliegenden Fall wird das Kind im Haushalt seiner Eltern aufgezogen, die miteinander im Konkubinat leben. Der Vater hat es anerkannt und sorgt für es, indem er für die Bedürfnisse dieses Haushalts aufkommt. Roman X. hat somit die gleiche Stellung wie ein Pflegekind, dem es nach der erwähnten Rechtsprechung gestattet ist, den Namen seines Pflegevaters anzunehmen. Der Regierungsrat weist freilich darauf hin, Ferdinand R. habe es in der Hand, seinen Namen auf andere Weise auf seinen Sohn zu übertragen, indem er sich scheiden
BGE 105 II 247 S. 250
lassen und danach Monika H. heiraten könne. Ob eine Scheidungsklage, die nach dem angefochtenen Entscheid erst in Aussicht stehen soll, Erfolg haben wird, ist indessen angesichts der Umstände, in denen R. lebt, äusserst zweifelhaft, sofern sich dessen Ehefrau ihr widersetzen sollte. Es kann daher nicht gesagt werden, Roman X. könne den Namen seines Vaters auf andere Weise als durch Namensänderung erwerben. Im übrigen kann dieser Voraussetzung, wie das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag in Sachen D. (
BGE 105 II 241
ff.) entschieden hat, keine absolute Bedeutung zukommen, zumal wenn es sich beim Gesuchsteller wie hier um ein Kind handelt, das die Standesänderung, die allenfalls einen Namenswechsel auf andere Weise als durch behördliche Bewilligung bewirken würde, nicht selbst herbeiführen kann. Roman X. erfüllt somit grundsätzlich die Anforderungen, die in der Rechtsprechung an das Namensänderungsgesuch eines Pflegekindes, das den Namen seines Pflegevaters erwerben möchte, gestellt werden.
Fragen kann sich höchstens, ob auch das Erfordernis der Dauerhaftigkeit des Pflegschaftsverhältnisses gegeben ist. Es ist einzuräumen, dass ein Konkubinatsverhältnis anders als die Ehe von Pflegeeltern jederzeit aufgelöst werden kann. Verlässt der Vater nachträglich Mutter und Kind, so verliert die Namensänderung ihre Rechtfertigung und führt zu neuen Unannehmlichkeiten, weil das Kind dann wiederum nicht den Namen des Elternteils trägt, bei dem es wohnt. Im vorliegenden Fall besteht indessen kein Anlass, an der Dauerhaftigkeit des Konkubinats zu zweifeln. Der Gesuchsteller ist mehr als vier Jahre alt, was voraussetzt, dass die Verbindung seiner Eltern schon mindestens fünf Jahre gedauert hat. Dies und der Umstand, dass der Vater das Kind sofort nach Inkrafttreten des neuen Kindesrechts anerkannt hat, dass er seinen Namen auf es übertragen will und dass er in ihm bereits seinen künftigen Geschäftsnachfolger sieht, lässt darauf schliessen, dass das Verhältnis dauerhafter Natur ist (vgl. hiezu
BGE 96 I 429
/430). Der rechtlich prekäre Charakter des Konkubinats steht daher der Namensänderung nicht im Wege.
5.
Der Regierungsrat begründet die Abweisung des Namensänderungsgesuchs zur Hauptsache damit, es gehe nicht an, dem Kind, das ein verheirateter Mann mit einer Dritten gezeugt habe, den Familiennamen des Vaters zu geben, wenn dessen Ehe noch bestehe und sich das Kind nicht unter elterlicher Gewalt des Vaters befinde; zu einer solchen Namensänderung
BGE 105 II 247 S. 251
könne eine Behörde, die den Grundsatz, dass eine gesetzlich geschlossene Ehe den staatlichen Schutz verdiene, auch nur einigermassen beachte, nicht Hand bieten.
Mit diesem Argument hat sich das Bundesgericht indessen bereits in seiner staatsrechtlichen Rechtsprechung auseinandergesetzt. Es hat es als willkürlich bezeichnet, das Namensänderungsgesuch eines bei seinen nicht verheirateten Eltern aufwachsenden Kindes anders zu behandeln als dasjenige eines Pflegekindes. Gründe der öffentlichen Ordnung stünden einem solchen Gesuch nicht entgegen. Einem Kind, das ein Interesse daran habe, den Namen seines Vaters zu tragen, dürften die Fehler seiner Eltern, für die es nicht verantwortlich ist, nicht entgegengehalten werden (
BGE 96 I 429
/430 E. 2b, d). Gerade darauf läuft aber die Auffassung des Regierungsrats im vorliegenden Fall hinaus. Wie im erwähnten Entscheid weiter ausgeführt wird, trifft es auch nicht zu, dass durch die Namensänderung das Konkubinat öffentlich anerkannt und das Institut der Ehe als solches untergraben wird. Durch die Verweigerung der Namensänderung würde die Tatsache nicht aus der Welt geschafft, dass der Gesuchsteller im Ehebruch erzeugt wurde und dass er im Haushalt seiner im Konkubinat lebenden Eltern aufwächst. Im Gegenteil würde die Öffentlichkeit dadurch, dass Vater und Sohn nicht den gleichen Namen tragen, ständig auf die illegitime Abstammung des Kindes aufmerksam gemacht, die noch heute, obwohl das neue Kindesrecht das eheliche und das aussereheliche Kindesverhältnis grundsätzlich gleichgestellt hat, in weiten Kreisen als gesellschaftlicher Makel betrachtet wird. Dieser Makel, den der Gesuchsteller nicht zu vertreten hat, kann durch die beantragte Namensänderung wenn nicht beseitigt, so doch in seinen Auswirkungen gemildert werden.
6.
Der Regierungsrat weist weiter darauf hin, die beantragte Namensänderung widerspreche dem neuen Kindesrecht. Dieses habe den Grundsatz aufgestellt, dass das ausserhalb einer Ehe geborene Kind, gleichgültig ob es von seinem Vater anerkannt worden sei oder nicht, den Familiennamen seiner Mutter führen solle. Eine Ausnahme bestehe gemäss
Art. 271 Abs. 3 ZGB
nur dann, wenn das Kind unter der elterlichen Gewalt des Vaters aufwachse, was hier nicht der Fall sei. Diese letztere Bestimmung bezieht sich indessen auf den Erwerb des Bürgerrechts und nicht auf denjenigen des Namens. Sie besagt nicht, dass das Kind unverheirateter Eltern nur dann den
BGE 105 II 247 S. 252
Namen seines Vaters annehmen kann, wenn es unter dessen elterlicher Gewalt steht. Die Regel des
Art. 270 Abs. 2 ZGB
, wonach das Kind unverheirateter Eltern von Gesetzes wegen den Namen der Mutter erhält, beruht auf dem Gedanken, dass ein solches Kind normalerweise bei der Mutter aufwächst, zu der es engere Beziehungen hat als zum Vater. Verhält es sich jedoch ausnahmsweise anders, so soll es dem Kind offenstehen, durch Namensänderung den Namen des Elternteils zu erwerben, bei dem es aufwächst (BBl 1974 II S. 50/51 und der im Entwurf des Bundesrats vorgeschlagene
Art. 30 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB
; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 99). Mit dieser Begründung liesse sich im vorliegenden Fall freilich auch rechtfertigen, dem Kind den Namen der Mutter, also H., zu geben, den auch seine Stiefgeschwister tragen und den es tragen würde, wenn es nach dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts geboren wäre (
Art. 270 Abs. 2 ZGB
im Gegensatz zu Art. 324 Abs. 1 aZGB; zum alten Recht vgl.
BGE 100 II 290
ff.). Diese Möglichkeit, zu der auch der Regierungsrat Hand bieten würde, schliesst es indessen nicht aus, dass wichtige Gründe dafür bestehen, dem Gesuchsteller den Erwerb des väterlichen Namens zu bewilligen. Die Einheit des Namens innerhalb der "Familie" des Gesuchstellers lässt sich so oder so nicht herstellen.
7.
Dass der beantragten Namensänderung erhebliche private Interessen entgegenständen, behauptet der Regierungsrat zu Recht nicht. Insbesondere hat Ferdinand R. anders als der Vater im erwähnten
BGE 96 I 425
ff. keine ehelichen Kinder, die allenfalls dadurch betroffen sein könnten, dass der Gesuchsteller den gleichen Namen trägt wie sie, wodurch der Anschein einer Verwandtschaft erweckt wird, die in Wirklichkeit nicht besteht. Das Interesse der Ehefrau von R. daran, dass der Gesuchsteller nicht für ihr Kind gehalten werde, hat gegenüber dem Interesse des Gesuchstellers, den gleichen Namen wie sein Vater tragen zu dürfen, zurückzutreten (vgl.
BGE 96 I 431
).
8.
Der Regierungsrat hat das Vorliegen wichtiger Gründe im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 ZGB
somit zu Unrecht verneint. Die Berufung ist daher gutzuheissen und dem Gesuchsteller zu bewilligen, den Familiennamen R. zu tragen.


header:
Urteilskopf
138 II 267
21. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. upc cablecom GmbH gegen Joiz AG und Bundesamt für Kommunikation (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_790/2011 vom 22. März 2012

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 2 BV
; Art. 59 und 60 Abs. 1 lit. a und b RTVG; Zugang zu Verbreitungsinfrastruktur von Fernsehprogrammen ("Must-Carry"-Verpflichtungen); Aufschaltpflicht für das Jugendprogramm "joiz".
Ausnahmsweise kann auch ein Sparten- oder Zielpublikumsprogramm in den Genuss einer Aufschaltverfügung nach
Art. 60 Abs. 1 RTVG
kommen, wenn es ein originelles und finanziell realisierbares Gesamtprogramm offeriert, das über die bestehenden Angebote hinaus in qualitativ und quantitativ relevanter Weise zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags für Radio und Fernsehen beiträgt und die bestehende audiovisuelle Medienlandschaft thematisch sinnvoll ergänzt (E. 2 und 3). Beurteilung des Jugendprogramms "joiz" (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 138 II 267 S. 268
Am 10. November 2010 verpflichtete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) die upc cablecom GmbH (früher: Cablecom GmbH), das TV-Jugendprogramm "joiz" ab dem 1. Februar 2011 "für eine Dauer von drei Jahren unentgeltlich in ihrem analogen und digitalen Kabelnetz der Deutschschweiz zu verbreiten". Das BAKOM ging davon aus, dass das geplante Programm "einen besonderen kulturellen Beitrag" im Sinne des radio- und fernsehrechtlichen Leistungsauftrags erbringe und das bestehende Angebot sinnvoll ergänze; "joiz" wolle die Zielgruppe der Jugendlichen von 15 bis 25 Jahren umfassend ansprechen. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diese Verfügung auf Beschwerde hin am 23. August 2011.
Das Bundesgericht weist die von der upc cablecom GmbH hiergegen eingereichte Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) auf den 1. April 2007 unterstehen die Kabelnetzbetreiber bezüglich ihrer Übertragungsleistungen den fernmelderechtlichen Bestimmungen; es gilt das Prinzip der Technologieneutralität und der Einheitsbehandlung aller Anbieter von Übermittlungsdiensten (vgl. MATTHIAS RAMSAUER, Die Verbreitung von Rundfunkprogrammen nach dem revidierten Radio- und Fernsehgesetz, Jusletter 11. Mai 2009, S. 5, 12). Sind Veranstalter und Verteiler eines Programms nicht identisch, stellt sich die Frage nach dem Zugang zu den - trotz Breitbandangeboten - limitierten Verbreitungskapazitäten. Dabei geht das Gesetz davon aus, dass die Programmveranstalter und die Fernmeldedienstanbieterinnen die Programmverbreitung in erster Linie vertraglich regeln sollen ("Verhandlungsprimat"; dazu Botschaft vom 18. Dezember 2002 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen, BBl 2003 1630 ff. Ziff. 1.3.8 und 2.1.3.1).
2.2
Im öffentlichen Interesse bestehen aus medienpolitischen Gründen jedoch
rundfunkrechtliche
Vorgaben, welche die
BGE 138 II 267 S. 269
Wahlmöglichkeit der Fernmeldedienstanbieterinnen beschränken. Die entsprechenden Aufschaltverpflichtungen (sog. "Must-Carry"-Rules oder "Must-Carry"-Verpflichtungen) bezwecken, den Pluralismus und die Meinungsfreiheit zu sichern und die Bereitstellung von als wertvoll erachteten Programminhalten ausserhalb ökonomischer Überlegungen zu gewährleisten (vgl. GORINI/VAN EIJK, Workshop Weiterverbreitungspflicht, in: Haben oder nicht haben - Must-Carry-Regeln, Strassburg 2005, S. 1 ff.). Sie legen fest, welche Programmveranstalter von einer Fernmeldedienstanbieterin von Gesetzes wegen berücksichtigt werden müssen und zu welchen Bedingungen dies zu geschehen hat. Programme, die in besonderem Masse zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags beitragen, werden dadurch in ihrer Verbreitung gesetzlich privilegiert (vgl. RAMSAUER, a.a.O., S. 14 ff.).
2.3
Die rundfunkrechtlichen Verbreitungspflichten greifen in die Wirtschaftsfreiheit und die Eigentumsgarantie der Netzbetreiber ein. Sie müssen deshalb den Anforderungen von
Art. 36 BV
genügen, d.h. sie haben auf einer gesetzlichen Grundlage zu beruhen, im öffentlichen Interesse zu liegen und verhältnismässig zu sein; zudem dürfen sie den Kerngehalt der Grundrechte nicht tangieren. Im Spannungsfeld der Radio- und Fernsehfreiheit der Veranstalter (vgl.
Art. 16 und 17 BV
), der Erfordernisse der verfassungsrechtlichen Vorgaben an das audiovisuelle Mediensystem (
Art. 93 BV
) und der Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) bzw. der Wirtschafts- (
Art. 27 BV
) und Netzwerkfreiheit der Fernmeldedienstanbieterinnen ist über die Aufschaltregeln ein möglichst grundrechtskonformer Interessenausgleich im Einzelfall zu schaffen (so
BGE 135 II 296
E. 2.1 mit Hinweisen auf die Doktrin).
2.4
Konzessionierten Veranstaltern steht eine privilegierte Zugangsberechtigung zu Verbreitungsinfrastrukturen (
Art. 59 Abs. 1 und 3 RTVG
) zu. Neben der SRG, die einen gesetzlichen Anspruch auf eine Konzession hat (
Art. 25 RTVG
), betrifft dies seit dem Inkrafttreten des neuen Radio- und Fernsehgesetzes nur noch die Veranstalter mit Leistungsauftrag (mit oder ohne Gebührenanteil [
Art. 38 und 43 RTVG
]). Andere private Anbieter bedürfen keiner Konzession mehr (vgl. MARTIN DUMERMUTH, Die Revision des Radio- und Fernsehgesetzes und das duale System [nachfolgend: Revision], ZSR 125/2006 I S. 229 ff., dort 255 ff.). Für sie besteht lediglich noch eine allgemeine Meldepflicht (
Art. 3 lit. a RTVG
). Sie sind von der Bezahlung der Konzessionsabgabe befreit und können ihre
BGE 138 II 267 S. 270
Tätigkeit auf dem Markt unter vereinfachten Bedingungen aufnehmen, profitieren umgekehrt jedoch nicht vom Zugangsrecht nach
Art. 59 RTVG
. Demnach sind die Programme der SRG im Rahmen der Konzession (Abs. 1 lit. a) sowie die übrigen Programme, "für die eine Konzession mit Leistungsauftrag besteht" (Abs. 1 lit. a und b RTVG), im jeweiligen Versorgungsgebiet zwingend und regelmässig unentgeltlich (vgl.
Art. 59 Abs. 3 2
. Satz und Abs. 5 RTVG) über Leitungen zu verbreiten. Zudem kann der Bundesrat Programme ausländischer Veranstalter bezeichnen, welche wegen ihres "besonderen Beitrages zur Bildung, zur kulturellen Entfaltung oder zur freien Meinungsbildung" über ein entsprechendes Zugangsrecht verfügen sollen (
Art. 59 Abs. 2 RTVG
). Er legt die Höchstzahl der zugangsberechtigten Programme im Rahmen der technischen Möglichkeiten der Fernmeldedienstanbieterinnen fest (
Art. 59 Abs. 3 RTVG
). Zur Verbreitung ist in erster Linie diejenige Anbieterin gehalten, die im Versorgungsgebiet bereits Programme verteilt und dabei am meisten Haushalte erreicht (
Art. 59 Abs. 4 RTVG
).
3.
3.1
Neben dem Zugangsrecht nach
Art. 59 RTVG
besteht als "Must- Carry"-Regelung zugunsten der privaten Veranstalter ohne Leistungsauftrag die Aufschaltverpflichtung nach
Art. 60 RTVG
(vgl. DUMERMUTH, Revision, a.a.O., S. 257). Danach kann das Bundesamt auf Gesuch eines Programmveranstalters hin eine Fernmeldedienstanbieterin für eine bestimmte Dauer zur unentgeltlichen leitungsgebundenen Verbreitung eines Programms in einem bestimmten Gebiet anhalten, sofern (1) "das Programm in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt" (
Art. 60 Abs. 1 lit. a RTVG
) und (2) "der Fernmeldedienstanbieterin die Verbreitung unter Berücksichtigung der verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumutbar" erscheint (
Art. 60 Abs. 1 lit. b RTVG
). Der Bundesrat legt die Höchstzahl der Programme fest (
Art. 60 Abs. 2 RTVG
). Zurzeit beträgt diese für die analoge Verbreitung von Fernsehprogrammen 25 und für die digitale Verbreitung 30 (Art. 53 lit. c und d der Radio- und Fernsehverordnung vom 9. März 2007 [RTVV; SR 784.401]). Erbringt der Programmveranstalter die in der Verfügung festgehaltenen Leistungen nicht mehr, kann ihm das Zugangsrecht zum Leitungsnetz vor Ablauf der verfügten Dauer vom Bundesamt entzogen werden (
Art. 60 Abs. 3 RTVG
).
BGE 138 II 267 S. 271
3.2
3.2.1
Will ein privater (nur meldepflichtiger) Programmveranstalter eine Aufschaltung im Sinne von
Art. 60 RTVG
erwirken, muss er in seinem Gesuch überzeugend darlegen, dass und inwiefern sein Angebot geeignet erscheint, einen "besonderen" Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags im Sinne von
Art. 93 Abs. 2 BV
zu erbringen ("Outputorientierung"; vgl. zum verfassungsrechtlichen Leistungsauftrag von Radio und Fernsehen: MARTIN DUMERMUTH, Subjektive und objektive Elemente der Radio- und Fernsehfreiheit, in: Kommunikation, Festschrift für Rolf H. Weber, Sethe und andere [Hrsg.], 2011, S. 667 ff., dort 693 ff.;
derselbe
, Revision, a.a.O., S. 230 ff.). Seine publizistische Leistung hat eine Lücke im Programmangebot der verschiedenen Veranstalter, d.h. des radio- und fernsehrechtlichen Mediensystems hinsichtlich der kulturellen Entfaltung (inklusive Information und Bildung), der meinungsvermittelnden bzw. -formenden Kommunikation und der sozialrelevanten Unterhaltung zu schliessen bzw. zumindest derart zu ergänzen, dass ein hinreichendes öffentliches Interesse es gesamthaft rechtfertigt, zugunsten des Informationsaustauschs in der demokratisch-pluralistischen Gesellschaft in die verfassungsrechtlich geschützten Positionen der belasteten Fernmeldedienstanbieterinnen einzugreifen. Zudem muss der Veranstalter über die hierfür erforderlichen strukturell-organisatorischen Voraussetzungen verfügen ("Inputorientierung"). Die "Input"-Faktoren der Programmproduktion - d.h. diese finanzieren und dem Gesuch entsprechend herstellen zu können - gelten im Rahmen von
Art. 60 Abs. 1 RTVG
analog (vgl.
Art. 44 Abs. 1 lit. b RTVG
; Verfügung des BAKOM vom 25. Mai 2010 i.S. Rouge TV SA E. 2.2.3 und 2.2.4.1; SIMON OSTERWALDER, Die Must Carry-Regel für die Verbreitung von Fernsehprogrammen gemäss
Art. 60 RTVG
, in: Kommunikation, Festschrift für Rolf H. Weber, Sethe und andere [Hrsg.], 2011, S. 719 ff., dort 737).
3.2.2
Nur inhaltlich als zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags "besonders wertvoll" einzustufende Programme sollen - so der Bundesrat in seiner Botschaft - in den Genuss einer Aufschaltverfügung nach
Art. 60 RTVG
kommen und vom Status eines "Must-Carry"-Programms profitieren können (BBl 2003 1803 [zu Art. 69 E-RTVG]). Dabei dienen die programmrechtlichen Anforderungen als "Orientierungshilfe", denen die konzessionierten Veranstalter bzw. ausländischen Sender für ihr Zugangsrecht nach
BGE 138 II 267 S. 272
Art. 59 Abs. 1 und 2 RTVG
zu genügen haben (
BGE 135 II 296
E. 4.2.2 S. 304): Nach
Art. 38 RTVG
können Konzessionen mit Leistungsauftrag und Gebührenanteil an Veranstalter lokal-regionaler Programme erteilt werden, die ein Gebiet ohne ausreichende Finanzierungsmöglichkeit mit Radio- und Fernsehprogrammen versorgen, welche die lokalen oder regionalen Eigenheiten durch umfassende Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge berücksichtigen sowie zur Entfaltung des kulturellen Lebens im Versorgungsgebiet beitragen. Anderen Programmveranstaltern mit Leistungsauftrag, aber ohne Gebührenanteil, kann eine Konzession erteilt werden, wenn (a) ihr Programm in einem Gebiet die lokalen oder regionalen Eigenheiten durch umfassende Information insbesondere über politische, wirtschaftliche und soziale Zusammenhänge berücksichtigt sowie zur Entfaltung des kulturellen Lebens im Versorgungsgebiet oder (b) "in einer Sprachregion" anderweitig "in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags" beiträgt (
Art. 43 Abs. 1 RTVG
). Als ausländische Programme, die nach
Art. 59 Abs. 2 RTVG
über Leitungen zu verbreiten sind, fallen nach
Art. 52 RTVV
Angebote in Betracht, die einen "besonderen Beitrag zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags namentlich dadurch erbringen, dass sie (a) im Rahmen aufwändiger redaktioneller Formate vertieft über gesellschaftliche, politische, wirtschaftliche oder kulturelle Phänomene berichten; (b) künstlerischen Filmproduktionen breiten Raum gewähren; (c) besondere redaktionelle Beiträge zur Bildung des Publikums liefern; (d) besondere redaktionelle Beiträge für jugendliche, alte oder sinnesbehinderte Menschen ausstrahlen oder (e) regelmässig schweizerische Beiträge ausstrahlen bzw. sich regelmässig mit schweizerischen Themen befassen".
3.2.3
Hieraus ergibt sich, dass die Aufschaltpflicht nach
Art. 60 Abs. 1 lit. a RTVG
nicht nur einzelne Sendungen voraussetzt, die geeignet sind, im normalen Rahmen (auch) einen Beitrag zur Information der Zuschauer oder zur kulturellen Entfaltung (etwa Musik[werbe]sendungen) zu erbringen (
BGE 135 II 296
E. 4.3 S. 306), sondern ein originelles und finanziell realisierbares Gesamtprogramm erforderlich ist, das über die bestehenden Angebote hinaus in qualitativ und quantitativ relevanter Weise zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt und die bestehende audiovisuelle Medienlandschaft thematisch sinnvoll ergänzt und bereichert ("Mehrwert"-Erfordernis;
BGE 135 II 296
E. 4.3 S. 306). Dabei muss
BGE 138 II 267 S. 273
es sich beim aufschaltberechtigten Angebot nicht um ein "Vollprogramm" handeln: Auch ein Sparten- (bspw. Nachrichtenkanal) oder ein Zielpublikumsprogramm kann, wie die Vorinstanzen zu Recht festgestellt haben, die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen und einen wesentlichen, einen Mehrwert darstellenden Beitrag an die Realisierung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags durch das elektronische Mediensystem erbringen. Zwar weist die Parallelität zu Art. 38 bzw. 43 RTVG, die jeweils sachbedingt eine
umfassende
Information über die lokalen oder regionalen Zusammenhänge voraussetzen, eher auf die Natur eines (lokalen) Vollprogramms hin; die Kriterien für ausländische "Must-Carry"-Programme unterstreichen jedoch, dass die dort genannten Mehrwerte - namentlich spezifische redaktionelle Programme für Jugendliche (vgl.
Art. 52 Abs. 1 lit. d RTVV
) - für sich selber und losgelöst von einem solchen unter Umständen ebenfalls eine Aufschaltpflicht im Rahmen von
Art. 60 Abs. 1 RTVG
zu rechtfertigen vermögen.
3.2.4
Der besondere Beitrag an den verfassungsmässigen Leistungsauftrag kann jedoch nur ausnahmsweise anerkannt werden, da andernfalls - wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet - in der heutigen heterogenen Gesellschaft mit ihren unterschiedlichen Bedürfnissen und Interessen praktisch keine sinnvollen Abgrenzungen mehr definiert werden können. In diesem Sinn sind die an sich richtigen, aber zu weitgehenden Überlegungen des Bundesamts zu relativieren, wonach für den Erlass einer Aufschaltverfügung jeweils nicht die Art des Programms (Voll-, Zielgruppen- oder Spartenprogramm), sondern ausschliesslich der Umfang und die Qualität des Beitrags an den verfassungsrechtlichen Auftrag entscheidend seien. Der Umfang und die Qualität des Beitrags an den Leistungsauftrag definieren sich
auch
aufgrund der Art des Programms: Die Aufschaltung eines Zielgruppenprogramms - vor allem im analogen Bereich - kann dazu führen, dass weiteren Aufschaltgesuchen für Programme, welche die gleiche Zielgruppe ansprechen, nicht mehr stattgegeben werden kann, weil das entsprechende Bedürfnis durch die bestehenden Programme hinreichend abgedeckt erscheint. Die Möglichkeiten einer analogen Programmverbreitung sind beschränkter als jene einer digitalen, weshalb typische Spartenprogramme, welche ein spezifisches Publikum ansprechen und keine gesellschaftlichen Querschnittsprobleme behandeln (bspw. Jäger und Fischer usw.), nicht ohne Not im Rahmen von
Art. 60 RTVG
mittels eines Eingriffs in die verfassungsrechtlichen Positionen der
BGE 138 II 267 S. 274
Fernmeldedienstanbieterinnen zwangsweise auf Kosten eines (ein breiteres Publikum ansprechenden) Vollprogramms verbreitet werden sollen. Für sie eignet sich die digitale Ausstrahlung; in der Regel dürfte das entsprechende Zielpublikum denn auch bereit sein, den sich aus dem Spartenprogramm für seine Bedürfnisse ergebenden publizistischen Mehrwert durch höhere Kosten für den digitalen Empfang abzugelten. Die Aufschaltverpflichtung von
Art. 60 RTVG
ruft im Rahmen des Leistungsauftrags nach einem medialen Interesse am entsprechenden Programmangebot seitens der
Öffentlichkeit
bzw. der
Allgemeinheit
; es geht darum, nicht konzessionierten Programmen von einer gewissen redaktionellen Qualität Zugang zu analogen oder digitalen Verbreitungsinfrastrukturen zu verschaffen, damit ihr im allgemeinen, öffentlichen Interesse liegender besonderer Beitrag zum Leistungsauftrag den Weg zu einer genügenden Anzahl Endkunden findet (vgl. OSTERWALDER, a.a.O., S. 731).
4.
4.1
4.1.1
Wenn die Vorinstanzen davon ausgegangen sind, dass der Jugendsender "joiz" in diesem Sinn
allgemein
in besonderem Mass zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrags beiträgt, weshalb es sich rechtfertigt, ihn zwangsweise aufschalten zu lassen, haben sie sich im Rahmen des ihnen diesbezüglich zustehenden Beurteilungsspielraums gehalten (vgl. hierzu
BGE 135 II 296
E. 4.4.3 mit Hinweisen) und kein Bundesrecht verletzt: Im Programm "joiz" wenden sich junge Fernsehmacher und Präsentatorinnen bzw. Präsentatoren im nicht-fiktionalen Bereich mit "jungen" Themen an ein "junges" Publikum. Von Montag bis Freitag werden täglich dreieinhalb Stunden "neues" Programm (davon zwei Stunden "live") produziert. Neben einem musikalischen Schwerpunkt behandelt "joiz" im Rahmen verschiedener Sendegefässe querschnittsweise in einer unkonventionellen Art zahlreiche Themen, welche ein spezifisch jugendliches Publikum bewegen. Zwar decken auch andere Veranstalter solche Bedürfnisse ab, jedoch nicht in der gleichen umfassenden Weise. Das Programm von "joiz" zeichnet sich im Vergleich zu ähnlichen Angeboten (etwa MTV oder StarTV) durch zahlreiche Eigenformate aus, wobei Inhalt und Machart des Programms dank der Zusammenarbeit mit Jugendverbänden und -beratungsstellen eine für das Mediensystem interessante Originalität (und Provokation) aufweisen. "joiz" strahlt tägliche Livesendungen mit Talkgästen, Konzert-Jams mit Musikern und Lifestyle-Formaten aus, wobei
BGE 138 II 267 S. 275
das Publikum per Webcam, Facebook, Twitter oder Skype unmittelbar in die Programmgestaltung eingreifen kann. Es kommt seinem Programm mit Blick auf die künftige Art von Fernsehkonsum (interaktives Fernsehen), Kommunikation und Mediengebrauch auch ein gewisser experimenteller Charakter zu, der beim besonderen Beitrag an den verfassungsrechtlichen Leistungsauftrag mitberücksichtigt werden darf. Für ein weiteres Publikum illustriert das Programm generationenübergreifend ein Abbild der Interessen, Sorgen und Anliegen der jungen Generation.
4.1.2
Das Programm unterscheidet sich damit klar von Angeboten, die sich schwerpunktmässig auf Call-in-Sendungen mit kostenpflichtigen Anrufen oder Erotik-Werbeblöcken konzentrieren (vgl.
BGE 135 II 296
E. 4.1 S. 303). Es beschränkt sich - entgegen der Einschätzung der Beschwerdeführerin - auch nicht auf das Abspielen von vorfabrizierten (Musik-)Videos, Trailern oder anderen eingekauften Produktionen ohne eigenen Mehrwert, was im Rahmen von
Art. 60 RTVG
nicht spezifisch schutzwürdig wäre und nicht als "qualitative Ergänzung zu massenattraktiven Unterhaltungsprogrammen" gelten könnte (vgl. BBl 2003 1637): In der Sendung "noiz" (Montag bis Freitag 17.00-17.30 Uhr) werden die Schlagzeilen des Tages aufgegriffen und von den Moderatoren und dem Publikum per Social-Media-Plattformen kommentiert. "My joiz" (Montag-Freitag 18.30-19.00 Uhr) ist seinerseits ein interaktives Musikclip- Wunsch-Format. Beim Sendegefäss "JoiZone" (Montag-Freitag; 19.00-19.30 Uhr) handelt es sich um eine interaktive Ratgebersendung rund um die Themen "Liebe und Sexualität", "Digitale Welt", "Beruf, Aus- und Weiterbildung", "Umwelt, Politik und soziale Themen" bzw. "Ernährung, Gesundheit und Fitness". Im Rahmen der Sendung "Living Room" (Montag/Dienstag bzw. Donnerstag/Freitag 17.30-18.30 Uhr) ist jeweils ein bekannter Musiker, eine Band, ein Schauspieler usw. zu Gast im Studio, wobei das Publikum die entsprechenden Personen näher kennenlernt und ihnen per Videoeinspielung (live oder vorproduziert) Fragen stellen und die Richtung des Gesprächs mitprägen kann. In der Sendung "Home Run" (Mittwoch 17.30-18.30 Uhr) wird das heimische Musikschaffen thematisiert: Schweizer Musiker sprechen über ihr Arbeiten und musizieren direkt "unplugged". Im Rahmen von "KnackAttack" (Montag 17.30-18.30 und 19.30-20.30 Uhr) führt "Knackboul" durch Live-Talk und Musik-Jam-Sessions mit Show-Gästen. Bei "Kochen mit Shibby" (Mittwoch 19.30-20.00 Uhr) erfährt das Publikum etwa,
BGE 138 II 267 S. 276
wie mit wenig Geld bzw. dem was im Kühlschrank einer Wohngemeinschaft (WG) greifbar ist, ein gesundes Essen gekocht werden kann.
4.1.3
Gestützt auf dieses Programmangebot, welches inhaltlich weitgehend den Angaben der Veranstalterin im Verfahren vor dem BAKOM entspricht, auch wenn die einzelnen Sendungen inzwischen anders bezeichnet werden, kann mit dem Bundesverwaltungsgericht gesagt werden, dass "joiz", welches ein Schwergewicht beim einheimischen Musikschaffen und bei jugendspezifisch umgesetzten allgemeinen Themen setzt, ein originelles, neuartiges Gesamtprogramm für eine in diesem Medium bisher eher wenig berücksichtigte Bevölkerungsgruppe bietet und damit die TV-Landschaft bereichert. Das Programm der Beschwerdeführerin ist geeignet, einen massgeblichen Aspekt des Leistungsauftrags umfassender abzudecken, als dies bisher der Fall war. "joiz" trägt somit - gesamthaft betrachtet - sowohl in kultureller Hinsicht wie bezüglich der informierenden Inhalte in "besonderem Mass" zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen Leistungsauftrags bei, zumal wenn bei der entsprechenden Einschätzung
Art. 67 BV
mitberücksichtigt wird, welcher vorsieht, dass der Bund und die Kantone bei der Erfüllung ihrer Aufgaben (und damit auch bei gestaltenden Entscheiden hinsichtlich der Medienlandschaft) "den besonderen Förderungs- und Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen" Rechnung tragen. Dieser Feststellung tut - entgegen der Kritik der Beschwerdeführerin - der Umstand kein Abbruch, dass die einzelnen Sendungen (auch mehrmals) wiederholt werden; selbst bei konzessionierten Veranstaltern wird dies hingenommen. Schon aus finanziellen Gründen ist es nicht möglich, über Stunden hinweg eigene Programminhalte zu produzieren und auf Wiederholungen zu verzichten. Soweit die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass auch für ein jugendliches Publikum das (schweizerische) Musikschaffen durch das Radio hinreichend abgedeckt sei (etwa DRS 3, Radio "Virus" oder "Radio 105"), verkennt sie, dass der akustische Genuss von Musik deren optische (künstlerische) Umsetzung als audiovisuelles Werk nicht zu ersetzen vermag; dieser kommt medienspezifisch eigenständige Bedeutung zu. Ein im Radio bestehendes Angebot schliesst nicht aus, dass ein ähnlich ausgerichtetes Fernsehprogramm in den Genuss eines Aufschaltprivilegs kommt, insbesondere wenn das entsprechende Programm - wie hier - stark crossmedial ausgerichtet ist, was sich beim Fernsehen aufgrund der visuellen Elemente wesentlich effizienter umsetzen lässt als im Radio.
BGE 138 II 267 S. 277
4.2
4.2.1
Zu Unrecht kritisiert die Beschwerdeführerin, dass die ihr auferlegte Aufschaltverpflichtung unverhältnismässig sei bzw. unter der Berücksichtigung der verfügbaren Übertragungskapazitäten sowie ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit unzumutbar erscheine: Mit der Aufschaltverpflichtung soll sichergestellt werden, dass ein im öffentlichen Interesse aufschaltwürdiges Programm sein Publikum möglichst umfassend erreicht. Die Beschwerdeführerin versorgt nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz insgesamt rund 1,5 Mio. TV-Haushalte, wovon Ende 2010 bloss ein Drittel (rund 465'000) vom digitalen Angebot Gebrauch machte. Zwar nimmt die Bedeutung des digitalen Fernsehens je länger je mehr zu und ist die Reichweite von "joiz" tatsächlich höher, da dieses auch über Swisscom TV und andere Verbreitungskanäle digital empfangen werden kann; nach wie vor ist ein wesentlicher Teil der Haushalte aber nur über das analoge Kabelfernsehen erreichbar, weshalb es weiterhin notwendig erscheint, dass ein grundsätzlich die Voraussetzungen von
Art. 60 Abs. 1 lit. a RTVG
erfüllendes Programm auch analog verbreitet wird (zum versorgungspolitischen Charakter des analogen Programmangebots: RAMSAUER, a.a.O., S. 17). Das digitale Programmangebot ist für die Konsumenten mit zusätzlichen Kosten verbunden, was beim hier anvisierten Zielpublikum nicht ohne Bedeutung ist, da die Jugendlichen die Art des Fernsehkonsums im elterlichen Haushalt nur beschränkt beeinflussen können. Schliesslich fällt es erfahrungsgemäss nicht immer leicht, Analogkunden zum Wechsel auf die Digitaltechnik zu motivieren (vgl. THOMAS ROUKENS, Weiterverbreitung in der EU heute, in: Haben oder nicht haben - Must-Carry-Regeln, Strassburg 2005, S. 7 ff., dort S. 20).
4.2.2
Der Beschwerdeführerin ist zuzugestehen, dass mit der Aufschaltpflicht in ihre verfassungsmässig geschützten Positionen eingegriffen wird. Ihr wirtschaftliches Interesse, nicht ein seit den Anfängen des Kabelfernsehens in der Deutschschweiz verbreitetes Programm aus dem analogen Programm entfernen zu müssen und dieses weiterhin nach Einschaltquoten und Beliebtheitsreichweiten zusammenstellen zu können, hat indessen hinter das medienpolitische Interesse an einer möglichst flächendeckenden Verbreitung des Programms der Beschwerdegegnerin zurückzutreten: Der von ihr zur Abschaltung im analogen Netz vorgesehene Sender BR 3 kommt auf einen Marktanteil von etwa einem Prozent, womit sich
BGE 138 II 267 S. 278
seine Bedeutung in Grenzen hält und kaum davon auszugehen ist, dass die entsprechende Massnahme dazu führen wird, dass zahlreiche Kunden ihren Anschluss auflösen werden. Im Übrigen weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass auch die Zielgruppe des Programms der Beschwerdegegnerin Kunden der Beschwerdeführerin sind bzw. bei der Gründung eines eigenen Haushalts noch werden dürften.
4.2.3
Die Beschwerdeführerin kritisiert, die vom Bundesrat festgelegte Höchstzahl von bis zu 25 zu verbreitenden Fernsehprogrammen (bei 35 verfügbaren) im analogen Netz sei zu hoch und verfassungswidrig. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht abschliessend geprüft zu werden: Vorliegend geht es erst um den achtzehnten "Must-Carry"-Sender; die hiermit im öffentlichen Interesse verbundene Beschränkung ihrer verfassungsmässigen Rechte hält sich - auch bei Berücksichtigung der von ihr hinzunehmenden Gesamtbelastung - noch im Rahmen des verfassungsrechtlich Vertretbaren. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass sich unter den "Must-Carry"-Programmen auch solche befinden, die sie aufgrund der Einschaltquoten selbst ohne die entsprechende öffentlich-rechtliche Verpflichtung im Rahmen ihrer unternehmerischen Freiheit analog verbreiten würde (SF 1, SF 2, ARD, ORF usw.), sodass die von ihr angerufenen absoluten Zahlen nur beschränkt aussagekräftig sind. Ergänzend ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass zurzeit eine Änderung der Radio- und Fernsehverordnung diskutiert wird, welche künftig eine Reduktion der analogen Verbreitungspflichten nach sich ziehen würde. Das Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) schlägt vor, dass eine Fernmeldedienstanbieterin, welche für die Verbreitung von Programmen verschiedene Technologien einsetzt, in jener Technologie teilweise oder ganz auf die Verbreitung verzichten kann, die vom Publikum nur in geringem Ausmass genutzt wird; dabei wird es den massgeblichen Grenzwert, die Programme, für welche die Verbreitungspflicht aufgehoben wird, sowie die Übergangsfristen festsetzen (Entwurf zu
Art. 54 Abs. 1 bis RTVV
; vgl. die Medienmitteilung des BAKOM "Anhörung zur Teilrevision der Radio- und Fernsehverordnung vom 16. Februar 2012" und den erläuternden Bericht des UVEK dazu vom gleichen Tag). Die Regelung bezweckt, die Digitalisierung zu fördern (vgl. auch
BGE 135 II 296
E. 4.4.2 S. 307) und die aus der Aufschaltpflicht im analogen Bereich erwachsende Wettbewerbsverzerrung zwischen Fernmeldedienstanbieterinnen,
BGE 138 II 267 S. 279
die - wie die Beschwerdeführerin - seit jeher analog verbreitet haben, und deren Konkurrentinnen aus dem Telecombereich (z.B. Swisscom TV) abzubauen bzw. zu beseitigen (Erläuternder Bericht S. 2 f.). Der entsprechenden politischen Diskussion ist hier nicht vorzugreifen. Es rechtfertigt sich deshalb mit Blick auf die technische Entwicklung auch nicht, die angeordnete Aufschaltpflicht auf zwei Jahre zu beschränken, wie dies die Beschwerdeführerin subsidiär beantragt.


header:
Urteilskopf
92 I 95
17. Sentenza del 31 marzo 1966 sul ricorso Bachmann contro Consiglio di Stato del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Steuer auf dem Wertzuwachs von Liegenschaften; Besteuerung des Tausches.
Art. 1 Abs. 2 des Tessiner Gesetzes über die Liegenschaften-Wertzuwachssteuer, der den Tausch als eine Veräusserung im Sinne und mit den Wirkungen des Gesetzes betrachtet, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
. Die Praxis, nach welcher der Tessiner Fiskus den Liegenschaftstausch als eine doppelte Veräusserung behandelt und daher die Wertzuwachssteuer auf beiden Grundstücken erhebt, ist nicht willkürlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 92 I 95 S. 95
A.-
Il 24 agosto 1961 Margherita Bachmann ha stipulato con Emilio Antognini un contratto di permuta mediante il quale essa cedeva a quest'ultimo la particella n. 2785 di Locarno, di mq 345, ricevendo in cambio mq 396 della adiacente particella n. 2786.
I terreni permutati erano di uguale natura e di valore praticamente identico, per cui le parti non hanno stabilito alcun
BGE 92 I 95 S. 96
conguaglio in denaro. La mutazione venne iscritta a registro fondiario il 18 settembre 1961.
L'Ufficio dei registri di Locarno considerò la permuta come una doppia vendita ai fini dell'imposta sul maggior valore. Esso attribuì alla particella ceduta da Bachmann un valore di Fr. 17 250.-- e allo scorporo ceduto da Antognini un valore di Fr. 19 800.--. Bachmann, che era da meno di un anno proprietaria della particella ceduta, fu invitata a pagare un'imposta di Fr. 1770,60; a carico di Antognini, proprietario da oltre cinque anni, fu stabilita un'imposta di Fr. 981,70. Margherita Bachmann impugnò la sua tassazione davanti al Dipartimento cantonale di giustizia, il quale respinse il ricorso. Essa adì allora il Consiglio di Stato, negando di dovere un'imposta sul maggior valore e sostenendo, in particolare, che la permuta è un contratto unico e non doppio, dal quale deriva alle parti un utile che non può essere misurato in cifre, secondo le regole usuali per le altre alienazioni.
B.-
Con decisione del 14 gennaio 1966 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso. Esso ha innanzitutto rilevato che la permuta è un'alienazione di fondi giusta l'art. 1 cpv. 2 della legge cantonale ticinese del 9 febbraio 1954 concernente l'imposta sul maggior valore immobiliare (LMV). Il suo assoggettamento all'imposta è quindi legale. Del resto la permuta non è altro che una duplice compravendita, ciascuno dei contraenti apparendo contemporaneamente in veste di acquirente e di venditore. È perciò ovvio, aggiunge il Consiglio di Stato, che entrambi i fondi permutati siano oggetto di una indipendente e separata tassazione sul maggior valore, da eseguirsi secondo le normali regole di computo.
C.-
Margherita Bachmann impugna questa decisione con un tempestivo ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale per violazione dell'art. 4 CF. Essa chiede che il ricorso sia accolto e che la permuta di cui si tratta venga esentata dall'imposta sul maggior valore, fatta eccezione per la differenza di superficie tra i due fondi (mq 51); in via subordinata domanda che gli atti vengano rimandati all'autorità cantonale per nuovo giudizio in tal senso.
Secondo la ricorrente, la riscossione dell'imposta sul maggior valore in caso d'una permuta, supposto che i fondi scambiati siano di uguale valore, è arbitraria, e 10 è anche se il principio di questa imposizione è stabilito dalla legge.
BGE 92 I 95 S. 97
L'art. 1 cpv. 2 LMV è infatti contrario ai concetti fondamentali del diritto costituzionale e federale in genere ed è arbitrario. L'imposta sul maggior valore immobiliare, per volontà del legislatore e giusta lo spirito della legge, deve colpire il reddito, vale a dire il guadagno realizzato in una alienazione. Ora, nel caso di una permuta senza conguaglio in denaro non c'è aumento delle attività dell'uno o dell'altro contraente: il risultato dello scambio si identifica in determinati vantaggi che è impossibile tradurre in cifre e parificare all'utile conseguito in una normale compravendita. Tutt'al più, aggiunge la ricorrente, la permuta potrebbe essere imposta nella misura in cui ci sia una differenza di valore tra i beni che vengono scambiati.
Infine, Bachmann critica il Consiglio di Stato per aver erroneamente applicato al diritto tributario la nozione di permuta contenuta nel Codice delle obbligazioni.
D.-
Il Consiglio di Stato propone la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF ha un effetto puramente cassatorio. Le conclusioni della ricorrente sono di conseguenza ammissibili soltanto nella misura in cui tendono all'annullamento della decisione impugnata (RU 90 I 21 consid. 1 in fine, 91 I 253).
La ricorrente fa valere l'incostituzionalità della disposizione cantonale che sottopone le permute all'imposta sul maggior valore. La censura è ricevibile. Certo, la norma in questione non può più essere annullata, il termine per impugnarla essendo spirato. Tuttavia, il Tribunale federale ha ripetutamente stabilito che il ricorso di diritto pubblico per violazione della costituzione federale non è proponibile soltanto contro le norme cantonali di portata generale, ma lo è ancora contro ogni loro singola applicazione; la Corte di diritto pubblico può allora esaminare a titolo pregiudiziale se la norma su cui si fonda la decisione è incostituzionale (RU 78 I 413, 84 I 104 consid. 2, 164 consid. 2, 86 I 274, 90 I 79/80, 91 consid. 1).
2.
Secondo l'art. 1 cpv. 1 LMV, soggiacciono all'imposta sul maggior valore immobiliare
"a) le alienazioni di fondi il cui alienante è proprietario da oltre cinque anni, quando il corrispettivo stabilito per l'alienazione superi il valore ufficiale di stima maggiorato del 5 %;
BGE 92 I 95 S. 98
b) le alienazioni di fondi il cui alienante è proprietario da meno di cinque anni, quando il corrispettivo stabilito per l'alienazione superi il prezzo della costruzione o il corrispettivo pattuito per l'acquisto maggiorato del 5 %."
L'art. 1 cpv. 2 LMV stabilisce che anche la permuta deve essere considerata un'alienazione di immobili ai sensi e agli effetti della legge. La ricorrente adduce che questa norma è arbitraria e inoltre contraria ai concetti fondamentali del diritto costituzionale e federale in genere. Quest'ultima censura è molto sommaria e non è corredata da una sufficiente motivazione ai sensi dell'art. 90 cpv. 1 lett. b OG (RU 81 I 60 consid. 4, BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 390). Per quanto concerne la censura d'arbitrio, essa è infondata. Secondo la giurisprudenza, una norma cantonale viola l'art. 4 CF quando sia priva d'ogni fondamento serio ed oggettivo, non abbia senso o scopo, oppure introduca distinzioni giuridiche non giustificate dai rapporti di fatto da disciplinare (RU 86 I 279 consid. 3a, 88 I 79 consid. 3, 89 I 35 consid. 5, 91 I 84 consid. 2). Ora, questo non è il caso per la disposizione in esame. La permuta è una alienazione che si differenzia dalla compravendita solo per il fatto che la controprestazione è costituita da un immobile anzichè dal denaro: non è quindi arbitraria, ai sensi della giurisprudenza, una norma legale che la consideri, agli effetti dell'imposta, alla stregua delle altre alienazioni. L'assoggettamento della permuta all'imposta sul maggior valore è del resto sancito anche da altre legislazioni cantonali (cfr., a questo proposito, GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, p. 89 e segg.; ROCHAT, L'imposition de la plus-value immobilière en Suisse, p. 53).
3.
Il fisco ticinese considera però la permuta come una doppia alienazione e sottopone di conseguenza entrambi i fondi trasferiti all'imposta sul maggior valore. Questa prassi, seguita dagli organi fiscali d'altri cantoni (cfr. GUHL, op.cit., p. 90), non è arbitraria, in quanto non viola manifestamente una norma legale o un principio giuridico chiaro e incontestabile, nè si trova in stridente contrasto con il senso dell'equità (RU 90 I 139 consid. 2). Certo, secondo il diritto civile la permuta è un contratto unitario e non la riunione di due operazioni distinte. L'organo fiscale non è però vincolato dalla nozione civilistica dei rapporti giuridici e se ne può scostare senza incorrere nell'arbitrio.
BGE 92 I 95 S. 99
La ricorrente sostiene, a questo riguardo, che la volontà del legislatore e lo spirito della legge vanno interpretati tenendo presente il significato dell'imposizione sul maggior valore. Ora, nella permuta, il guadagno conseguito non può essere tradotto in cifre e parificato all'utile realizzato in una normale compravendita. Secondo la ricorrente, nel contratto litigioso, ove i fondi permutati erano di ugual valore, le attività dei singoli contraenti non si sono affatto accresciute, per cui non sarebbe stato conseguito alcun profitto imponibile.
Effettivamente, l'imposta ticinese sul maggior valore è un'imposta sul reddito. Essa colpisce non l'immobile permutato nè l'alienazione come tale, ma soltanto l'utile conseguito per effetto dell'alienazione stessa. Il Tribunale federale ha già ammesso questo carattere dell'imposta sul maggior valore, dichiarando non arbitraria l'opinione dell'autorità cantonale che la considerava come integrativa e completativa dell'imposta sul reddito (cfr. sentenza inedita del 19 ottobre 1956 nella causa Società immobiliare Locarno SA). Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, nel messaggio del 10 marzo 1964 al Gran Consiglio concernente la modifica della legge per l'imposta sul maggior valore, ha a sua volta precisato che "nell'ordinamento ora in vigore, l'imposta sul maggior valore immobiliare colpisce l'accrescimento di valore dei fondi, quando questo accrescimento si concreta in un profitto per effetto di una alienazione (art. 1 lett. a LMV) e il guadagno consentito per mezzo di un negozio giuridico avente per oggetto dei fondi (art. 1 lett. b LMV)". La ricorrente vorrebbe dedurre che, nel caso che ci occupa, sia tutt'al più imponibile soltanto la differenza di valore tra le due particelle permutate senza conguaglio, vale a dire l'importo di Fr. 2550.-- di cui essa si trova effettivamente arricchita; questa somma rappresenta infatti il profitto da lei realizzato per effetto dell'alienazione. Nella fattispecie, l'autorità cantonale ha però sostenuto che soggetto a imposizione va considerato non l'utile inteso come entrata in denaro, ma, nella misura in cui superi i valori fissati dall'art. 1 cpv. 1 LMV, il corrispettivo stabilito per l'alienazione, vale a dire tutto quanto l'alienante riceve quale controprestazione per l'immobile trasferito, in qualsiasi forma e non importa sotto quale denominazione. Questa opinione non è manifestamente insostenibile. In effetti non è arbitrario ammettere che l'utile conseguito in una alienazione non deve necessariamente consistere
BGE 92 I 95 S. 100
in una determinata quantità di denaro che affluisce all'alienante, ma può essere ravvisato anche soltanto nell'aumento della capacità contributiva del contraente.
In concreto la ricorrente ha ceduto la particella n. 2785, che aveva acquistato meno di un anno prima per Fr. 8000.--, ad Emilio Antognini; l'Ufficio dei registri di Locarno, applicando l'art. 5 § LMV, ha attribuito al fondo un valore di Fr. 17 250.--, che la ricorrente non ha contestato. L'autorità ha di conseguenza accertato un maggior valore di cui ha beneficiato la particella e che, a seguito dell'alienazione, è diventato imponibile. Essa ha quindi stabilito un'imposta di Fr. 1770.60 a carico di Bachmann. Questa determinazione, eseguita dall'autorità secondo criteri di calcolo non contestati dalla ricorrente, non può, per i motivi esposti, considerarsi arbitraria. Certo, le conseguenze di un simile modo di procedere sono alquanto pesanti in un caso in cui, come quello della fattispecie, gli alienanti, senza concedersi conguagli, permutano terreni di uguale valore e di dimensioni identiche allo scopo di meglio disporre i loro confini. Ciò non toglie tuttavia che, anche in un simile caso, l'autorità possa, senza incorrere nell'arbitrio, tenere in considerazione l'aumento di valore dei fondi, ed assoggettarlo all'imposta quando esso divenga imponibile per effetto dell'alienazione. Il ricorso deve perciò essere respinto.


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Urteilskopf
115 Ib 8
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Februar 1989 i.S. Kantonales Steueramt des Kantons Zürich gegen X. und Bundessteuerrekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels (
Art. 96 Abs. 1 BdBSt
):
1. Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels (E. 3).
2. Ein Stellenwechsel innerhalb desselben Fachgebiets verbunden mit einer Lohnverminderung (beruflicher Abstieg) führt im allgemeinen nicht zu einer Zwischenveranlagung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 115 Ib 8 S. 9
X. war bis zum 31. Januar 1985 als Generaldirektor bei der Y. AG, Zürich, beschäftigt. Am 1. Februar 1985 trat er als Sektorverkaufsleiter in die Dienste der Z. AG, Zürich, wo er ein geringeres Einkommen erzielte.
Für die direkte Bundessteuer 1985/86 deklarierte X. aufgrund seiner Einkünfte in den Jahren 1983 und 1984 ein steuerbares Einkommen von Fr. ... Mit Eingabe vom 28. Mai/12. Juni 1986 verlangte er, per 1. Februar 1985 sei eine Zwischenveranlagung wegen Berufswechsels vorzunehmen. Der Steuerkommissär wies sein Begehren am 18. Mai 1987 ab. Nach Eröffnung der Veranlagung 1985/86 am 14. September 1987 erhob X. Einsprache. Der Steuerkommissär wies sie am 18. Dezember 1987 mit der Begründung ab, es liege zwar ein Stellenwechsel, aber kein Berufswechsel vor.
Die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich hiess die vom Steuerpflichtigen dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. März 1988 gut und wies die Sache zur Durchführung der Zwischenveranlagung per 1. Februar 1985 an den Steuerkommissär zurück.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 17. August 1988 beantragt das Kantonale Steueramt Zürich, der Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission vom 3. März 1988 (versandt am 7. Juli 1988) sei aufzuheben.
X. und die Bundessteuer-Rekurskommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Die Eidg. Steuerverwaltung schliesst auf Gutheissung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Nach dem System des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) wird das steuerpflichtige Einkommen in der Regel für eine
BGE 115 Ib 8 S. 10
zweijährige Veranlagungsperiode nach dem Durchschnitt der jährlichen Einkünfte bemessen, die der Steuerpflichtige in den beiden vorangegangenen Jahren (Berechnungsperiode) erzielte (
Art. 41 Abs. 1 und 2 BdBSt
). Schwankungen in der Höhe des Einkommens sollen sich im allgemeinen in der nachfolgenden Veranlagungsperiode auf die direkte Bundessteuer auswirken und derart auf die Dauer ausgleichen.
Die Zwischenveranlagung ist nachträglich eingeführt worden für Fälle, in denen sich die Veranlagungsgrundlagen aus den in
Art. 96 Abs. 1 BdBSt
abschliessend genannten Gründen dauernd verändern. In diesen Fällen ist für den Rest der Veranlagungsperiode bezüglich der von der Änderung betroffenen Einkommensbestandteile eine Zwischenveranlagung vorzunehmen, wobei der Steuer das nach Eintritt der Änderung erzielte, auf ein Jahr berechnete Einkommen zugrunde zu legen ist (Art. 96 Abs. 1 in Verb. mit
Art. 41 Abs. 4 BdBSt
). In der folgenden Veranlagungsperiode ist sodann für die Bemessung der von der Veränderung betroffenen Einkommensbestandteile ebenfalls das nach Eintritt der Änderung erzielte und auf ein Jahr umgerechnete Einkommen heranzuziehen (Art. 42 in Verb. mit
Art. 41 Abs. 4 BdBSt
; vgl. zum Ganzen
BGE 110 Ib 314
E. 1, mit zahlreichen Hinweisen).
Zwischenveranlagungen vermögen von vornherein nicht alle Härten, die sich aus dem System der Vergangenheitsbemessung ergeben können, aus der Welt zu schaffen. Sie können nicht nur zugunsten, sondern unter den gleichen Voraussetzungen von
Art. 96 Abs. 1 BdBSt
auch zuungunsten des Steuerpflichtigen vorgenommen werden. Sie sollen deshalb grundsätzlich Ausnahmen bleiben.
Art. 96 BdBSt
ist einschränkend auszulegen (
BGE 110 Ib 314
f. E. 1; ASA 53 189 f. E. 2, mit zahlreichen Hinweisen).
3.
a) Eine Zwischenveranlagung des Erwerbseinkommens (und des damit allenfalls zusammenhängenden Ersatzeinkommens) kommt aus den in
Art. 96 Abs. 1 BdBSt
genannten Gründen der Aufnahme oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit und des Berufswechsels in Betracht, häufig aus diesen beiden Gründen gleichzeitig. In beiden Fällen ist nur mit Zurückhaltung auf eine dauernde Veränderung der Veranlagungsgrundlagen zu schliessen. So ist in der Regel wegen Aufnahme oder Aufgabe der Erwerbstätigkeit eine Zwischenveranlagung nur einmal vorzunehmen, nämlich beim Eintritt ins Erwerbsleben und bei der alters- und gesundheitsbedingten Aufgabe der Haupterwerbstätigkeit, nicht schon bei teilweiser Verminderung oder Erhöhung der Berufstätigkeit, bei
BGE 115 Ib 8 S. 11
Aufnahme oder Aufgabe einer unselbständigen Nebenerwerbstätigkeit oder wenn eine von verschiedenen Erwerbsquellen (auch der selbständigen Erwerbstätigkeit) versiegt (vgl.
BGE 110 Ib 315
E. a-d).
Auch der Zwischenveranlagungsgrund des Berufswechsels ist als Ausnahmeregel in diesem einschränkenden Sinne zu verstehen; ein Berufswechsel ist zwar mehrfach denkbar, führt aber nicht notwendig zu einer dauernden Veränderung der Veranlagungsgrundlagen.
b) Zwischenveranlagungen wegen Berufswechsels setzen ebenfalls eine tiefgreifende strukturelle Änderung der gesamten beruflichen Situation voraus, bei der eine Aufrechterhaltung der ordentlichen Veranlagung im Rahmen der zweijährigen Veranlagungsperiode sich nicht mehr rechtfertigen liesse. Von einer dauernden Veränderung der Grundlagen für die Veranlagung des Erwerbseinkommens kann gesprochen werden, wenn der Steuerpflichtige auf einem anderen Fachgebiet tätig wird ("umsattelt"), auf dem er nicht mehr die im bisherigen Beruf erworbenen Kenntnisse und Erfahrungen fruchtbar machen kann oder sein Einkommen sich nach wesentlich anderen Kriterien bestimmt und entwickelt. Auch mit einem Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Tätigkeit (oder umgekehrt) ist eine tiefgreifende, dauernde Veränderung der Einkommensgrundlagen (festes Salär und Gewinnungskosten, Risiko und Abhängigkeit von Wirtschaftslage) verbunden (
BGE 79 I 360
; ASA 43 126 f. E. b). Eine berufliche Veränderung innerhalb desselben Fachgebiets kann nur ausnahmsweise zu einer Zwischenveranlagung führen, wenn der Steuerpflichtige seine Tätigkeit tiefgreifend umstellt und sich dadurch seine Einnahmenstruktur besonders einschneidend und dauerhaft verändert (vgl. zum Ganzen
BGE 110 Ib 315
f. E. 2a, mit weitern Hinweisen).
c) Ob eine tiefgreifende strukturelle Änderung der gesamten beruflichen Situation eingetreten ist, lässt sich nur unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilen. Durch einen Stellenwechsel innerhalb desselben Tätigkeitsbereichs, den beruflichen Auf- und Abstieg, die Ausweitung oder Einengung einer Tätigkeit, die Aufnahme neuer oder die Aufgabe bisheriger Tätigkeiten und die Erweiterung oder Reduktion eines Geschäftsbereichs wird die berufliche Gesamtsituation in der Regel nicht tiefgreifend verändert und die Einnahmenstruktur bleibt in der Regel gleich. Die damit üblicherweise verbundenen Einkommensschwankungen gleichen sich auf die Dauer aus und können in der
BGE 115 Ib 8 S. 12
ordentlichen Veranlagung hinreichend berücksichtigt werden, ohne dass eine Zwischentaxation erforderlich wäre, um ein Auseinanderklaffen zwischen Steuerbelastung und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit zu vermeiden (vgl.
BGE 110 Ib 313
;
109 Ib 12
f. E. 3).
4.
a) Die Vorinstanz hielt einen Berufswechsel für gegeben, weil sich die gesamte Erwerbssituation durch den Stellenwechsel qualitativ einschneidend verändert habe. Sie berücksichtigte dabei einerseits, dass sich durch den Stellenwechsel die Lohneinkünfte des Beschwerdegegners von je ca. Fr. ... in den Jahren 1983 und 1984 bei der Y. AG um ca. 60% auf Fr. ... im Bemessungsjahr 1986 reduzierten. Anderseits bejahte sie eine tiefgreifende Umstellung der Tätigkeit, weil der Verantwortungsbereich des Beschwerdegegners in seiner neuen Stelle als Sektorverkaufsleiter gegenüber seiner früheren Tätigkeit als Generaldirektor markant eingeschränkt sei. Der Beschwerdegegner habe an seiner neuen Stelle nur noch für einen achtfach geringeren Jahresumsatz (Fr. ... Mio. statt Fr. ... Mio.) einzustehen und stehe lediglich noch 16 statt wie bisher 620 Mitarbeitern vor. Die hierarchische Stellung und die Art der konkreten Tätigkeit habe sich massgebend geändert. Es stehe nicht mehr die an mittel- und langfristigen Zielen orientierte Führung der gesamten Unternehmung im Vordergrund; der Pflichtige habe nun mit Hilfe seiner Mitarbeiter unmittelbar für den Verkauf der Produkte seiner Arbeitgeberin zu sorgen. Ausserdem habe er sich mit vollständig neuen Technologien und Produkten vertraut machen müssen.
b) Durch diese für das Bundesgericht verbindlich festgestellten Änderungen in der Berufsausübung haben sich die Veranlagungsgrundlagen des Beschwerdegegners entgegen der Vorinstanz nicht dauernd verändert.
In der Tätigkeit des Beschwerdegegners ist keine tiefgreifende Umstellung eingetreten: Er ist weiterhin unselbständigerwerbend in leitender kaufmännischer Funktion tätig, wiederum bei einem multinationalen Konzern und nicht auf einem völlig neuen Fachgebiet. Auch wenn sich sein Verantwortlichkeitsbereich eingeschränkt hat, liegt keine gesamthaft neue Aufgabenstruktur vor. Zwar hat sich durch den mit dem Stellenwechsel verbundenen beruflichen Abstieg auch dem geringeren Verantwortlichkeitsbereich entsprechend das Gehalt des Beschwerdegegners reduziert.
Die Struktur seiner Einnahmen hat sich jedoch nicht geändert. Er erzielt an seiner neuen Stelle weiterhin Lohneinkommen, das
BGE 115 Ib 8 S. 13
nicht nach anderen Grundlagen ausgerichtet wird, und nicht etwa Gewinnanteile oder umsatzabhängige Provisionen. Die blosse Verminderung des laufenden Erwerbseinkommens führt (wie umgekehrt auch die Erhöhung) noch nicht zu einer Zwischenveranlagung, selbst wenn die Einbusse - wie im vorliegenden Fall - erheblich ist. Ein neuerlicher beruflicher Aufstieg im Konzern der neuen Arbeitgeberfirma mag angesichts des Alters des Beschwerdegegners vielleicht nicht mehr im gleichen Masse möglich sein, doch stellte die Vorinstanz keine Umstände fest, die ihn auf die Dauer ausschliessen.


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Urteilskopf
104 V 19
5. Arrêt du 19 janvier 1978 dans la cause Bonardi contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 67 Abs. 3 KUVG
.
Deltasegeln an sich ist kein Wagnis, kann es aber umständehalber sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 104 V 19 S. 19
A.-
Charles Bonardi, né en 1927, domicilié à V., est entré le 18 novembre 1974 au service de la Société X. Cette entreprise est soumise à l'assurance obligatoire contre les accidents professionnels et non professionnels ainsi que les maladies professionnelles. Vers le début de 1974, Bonardi se mit à pratiquer le vol sans moteur au moyen des engins dits "planeurs de pente (Hängegleiter)" ou "ailes delta". Il se soumit à une formation sérieuse et acquit rapidement une expérience étendue. Il passait pour un "vélideltiste" prudent et avisé.
Le 1er août 1975, Charles Bonardi, Guy B. et Charly M. se rendirent aux Rochers-de-Naye, dans l'intention de voler de ce sommet jusqu'à l'ancien aérodrome de Rennaz, dans la plaine du Rhône, ce qui représentait une dénivellation d'environ 1600 mètres. Vers 17 h., les trois hommes se lancèrent en direction de Montreux sur la pente rapide située devant le restaurant. M. partit le premier, suivi de B., puis de Bonardi. Celui-ci avait déjà fait quatre fois la descente des Rochers-de-Naye à Rennaz. Il utilisait pour ce cinquième vol un appareil Wind's Wing, de type courant, avec lequel il avait exécuté plus de 20 grands vols. Les conditions météorologiques étaient
BGE 104 V 19 S. 20
bonnes. Tandis que ses compagnons parvenaient au but sans encombre, Bonardi fut victime d'un accident dans les circonstances suivantes:
Le pilote d'un planeur de pente dirige son engin en agissant sur un trapèze fixé sous l'aile et solidaire de cette dernière. Il est lui-même suspendu à l'aile, derrière le trapèze, par un harnais dont il existe différents types. Par exemple, les uns permettent de voler debout; les autres, assis. Le harnais de l'assuré était conçu pour voler assis. Il était relié à l'aile par un mousqueton, lui-même fixé par une corde en nylon. Quelques secondes après le décollage, l'assuré constata que le noeud de marin formé par la corde de nylon se défaisait lentement et que le harnais allait se détacher. Il se suspendit alors aux barres latérales du trapèze. Dans cette position, il pouvait encore se diriger, en déplaçant le poids de son corps; mais il ne pouvait plus régler l'angle d'incidence, qui lui imposait une vitesse excessive. Il ne lui restait qu'à atterrir d'urgence, ce qu'il fit en virant et retournant en direction de la crête. Il dirigea son appareil vers une pente herbeuse et le lâcha lorsqu'il se trouva à environ un mètre du sol, afin de ne pas être blessé par l'engin. En raison de la vitesse, il prit contact brutalement avec le sol. Il fut transporté en hélicoptère au Centre hospitalier universitaire du canton de Vaud, où l'on diagnostiqua une fracture-luxation de la cheville gauche, une fracture du calcanéum gauche, une section de l'artère tibiale postérieure gauche, une fracture comminutive du plateau tibial droit et une fracture du 3e métatarsien droit. Le planeur de pente ne subit pas de dégâts.
Par décision du 6 janvier 1976, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) refusa de prendre l'accident en charge, pour le motif que le vol au cours duquel il s'était produit constituait en soi et à raison d'une préparation défectueuse une entreprise téméraire exclue de l'assurance.
B.-
Charles Bonardi recourut, par l'entremise de Me W. Il conclut à ce que la CNA assume les conséquences de l'accident du 1er août 1975, en lui fournissant toutes prestations légales.
La CNA conclut au rejet du recours.
Après réplique, duplique et audition de témoins, le Tribunal des assurances du canton de Vaud rejeta le recours le 25 mars 1977. Selon les premiers juges, la pratique du vol delta présente
BGE 104 V 19 S. 21
un danger grave et imminent, quelles que soient la distance, la dénivellation, la nature du parcours et les conditions météorologiques, d'une part, et les qualités du pilote et de l'équipement, d'autre part. Elle constitue donc toujours une entreprise téméraire. Le recourant s'est exposé sciemment à ces dangers.
C.-
Agissant au nom de Charles Bonardi, Me W. a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il allègue en substance: que les grandes compagnies d'assurance privées couvrent sans surprime les accidents d'aile delta; que maintes activités sportives assurées par la CNA sont aussi ou plus dangereuses que le vol au moyen de planeurs de pente; que le recourant était apte à voler des Rochers-de-Naye à Rennaz; qu'il s'y était préparé soigneusement; qu'il utilisait un appareil adéquat; que le vol ne présentait de difficultés ni à cause de la nature des lieux ni à cause des conditions météorologiques; qu'en fait l'accident ne s'est pas produit au cours d'un "grand vol", à savoir de plus de 200 mètres de dénivellation, mais au cours d'un vol qui s'est terminé quelque 100 mètres en aval du point de départ; que le recourant n'a commis aucune faute; qu'en particulier il avait contrôlé le noeud fatal; qu'il a été victime d'un de ces impondérables qui peuvent se manifester dans n'importe quelle activité humaine; que, de toute façon, en prenant en charge certains accidents d'aile delta et en refusant d'assumer celui du recourant, la CNA viole le principe de l'égalité devant la loi contenu dans l'
art. 4 Cst.
; qu'enfin, en laissant croire qu'elle ne refuserait d'assurer que les accidents d'aile delta survenus dans des circonstances particulièrement dangereuses puis en adoptant en l'espèce une pratique plus restrictive, elle a surpris la bonne foi de l'assuré, contrairement au même
art. 4 Cst.
Il reprend ses conclusions de première instance.
L'intimée conclut au rejet du recours. Selon elle, on peut sérieusement mettre en doute que le vol en planeur de pente soit une activité sportive digne de protection, comme l'est l'alpinisme, par exemple. Au surplus, les précautions que nécessite l'utilisation des ailes delta, la gravité des conséquences de la moindre erreur et la fréquence relative des accidents survenus au cours de tels vols feraient que la pratique de ce sport devrait bien être considérée comme une
BGE 104 V 19 S. 22
entreprise téméraire en soi. On ne saurait lui reprocher - à elle, intimée - d'avoir varié d'opinion à ce sujet, s'agissant d'une activité nouvelle, dont seule une expérience d'une certaine durée pouvait révéler les défauts.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de la seconde phrase de l'
art. 67 al. 3 LAMA
, la CNA peut exclure de l'assurance des accidents non professionnels les dangers extraordinaires et les entreprises téméraires. Fondé sur cette disposition légale, le Conseil d'administration de la CNA a pris le 31 octobre 1967 une décision qui exclut de l'assurance: I. des dangers extraordinaires désignés nommément; II. les entreprises téméraires, à l'exception des actes de dévouement et de sauvetage à l'égard de personnes.
Alors que le danger extraordinaire est exclu quelle que soit la gravité du risque auquel la victime s'est exposée dans le cas concret, cette gravité est au contraire un élément de l'entreprise téméraire, que la décision du 31 octobre 1967 décrit en effet comme il suit: l'acte par lequel un assuré s'expose sciemment à un danger particulièrement grave pouvant résulter soit de l'acte lui-même, soit de la manière dont il est accompli, soit des circonstances concomitantes, soit de la personnalité de l'intéressé.
Selon la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral des assurances, il faut qualifier d'entreprises téméraires - dès l'abord exclues de l'assurance - les activités non comprises dans la liste des dangers extraordinaires qui comportent des risques particulièrement importants même si elles sont pratiquées dans les conditions les moins défavorables. Il s'agit d'activités impliquant de tels dangers qu'on ne saurait imposer à l'ensemble des assurés d'en assumer les conséquences dommageables. Il en va ainsi, par exemple, de certaines courses de montagne ou parties de varappe présentant un risque si élevé qu'il ne peut être ramené à des proportions raisonnables, quels que soient l'équipement utilisé et les qualifications des auteurs de l'entreprise tentée. Un risque assuré en soi peut toutefois perdre ce caractère au regard des circonstances du cas concret, notamment de la façon dont il est affronté, des conditions météorologiques, du matériel utilisé ou encore des aptitudes de l'assuré (et non de celles d'un varappeur moyen, par exemple;
ATF 97 V 72
). La Cour de céans s'était déjà
BGE 104 V 19 S. 23
engagée dans cette voie dans l'arrêt
ATF 96 V 100
, relatif à la plongée spéléologique. Elle s'y est maintenue dans l'arrêt
ATF 97 V 86
(s'agissant encore de varappe) et dans celui, non publié, du 13 octobre 1971 en la cause Büchler (concernant l'aviation acrobatique; voir aussi
ATF 98 V 144
, consid. 4 p. 148).
Cette jurisprudence présente l'avantage de mieux tenir compte de la différence fondamentale existant entre dangers extraordinaires et entreprises téméraires. Elle présente l'inconvénient de laisser les intéressés dans l'incertitude sur leurs droits à l'égard de la CNA, dans les cas où les circonstances de l'accident sont susceptibles d'appréciations diverses.
2.
Cette notion de l'entreprise téméraire n'exclut donc pas, on vient de le voir, l'existence d'activités qu'aucun être humain, quelque doué qu'il soit, ne peut pratiquer sans s'exposer de manière réelle et imminente à un danger particulièrement grave dont on ne peut demander à l'ensemble des assurés de supporter le risque. Qu'en est-il du vol au moyen de planeurs de pente?
Si l'on se réfère aux instructions de la Fédération suisse de vol delta et aux recommandations et rapports d'enquêtes émanant de l'Office fédéral de l'air à l'époque où il contrôlait encore la pratique de ce sport, force est de constater que l'utilisation des ailes delta exige une discipline et une maîtrise de soi exceptionnelles. Le choix de l'angle d'incidence permettant une glissade contrôlée s'exerce dans d'étroites limites. Il suffit d'un vent de plus de 10 km/h. pour rendre la manoeuvre périlleuse. La moindre turbulence, si sa composante verticale dépasse 2 mètres à la seconde, suffit à déséquilibrer l'appareil. Il est pratiquement impossible de corriger la chute due à une perte de vitesse ou à un piqué avec mise de la voilure en drapeau; ou de contrôler l'angle d'incidence, la stabilité latérale et la vitesse par rapport à l'air, si l'on doit traverser un nuage ou une bande de brouillard. Enfin, une défaillance du matériel a, en vol, en moyenne des conséquences plus graves que lors de la pratique de sports terrestres ou nautiques.
La preuve qu'il est difficile de maîtriser ces difficultés, c'est le nombre relativement élevé d'accidents dus à l'utilisation des planeurs de pente: rien que pour les assurés de la CNA, 67 (dont un mortel) au cours du 2e semestre de 1976; 52 (dont un mortel) durant le 1er semestre de 1977. Cela alors que le
BGE 104 V 19 S. 24
nombre total des "vélideltistes" dépasse actuellement quelque 2000; il était de 1600 à la fin de 1976.
Néanmoins, le fait que l'assurance-accidents obligatoire assure en principe des pratiques aussi fécondes en sinistres que celles de la varappe, du ski et de la motocyclette rend difficilement admissible une discrimination dont seraient victimes les amateurs de vols au moyen de planeurs de pente. L'argument de la caisse, que varappe et ski font partie, eux, du folklore helvétique, n'est pas entièrement convaincant: plus nombreux sont ceux qui se livrent à un sport dangereux, plus lourd est l'accroissement de primes qui en résulte pour les autres assurés. Au demeurant, le vol delta peut n'être pas dénué d'intérêt pour la défense nationale, du moins indirectement. Enfin, le déroulement d'une quantité de vols, dont celui du 1er août 1975 pour les deux compagnons du recourant, montre que, lorsque le parcours est choisi soigneusement et que les conditions météorologiques sont bonnes, même un grand vol s'effectue normalement sans incident. L'atterrissage forcé de l'assuré fut provoqué par une défectuosité exceptionnelle du véhicule.
Il n'est pas sans intérêt de rappeler que certaines compagnies d'assurances privées, dans le cadre de l'assurance-accidents ou de l'assurance-vie/invalidité, couvrent depuis quelque temps sans surprime les accidents survenus à l'occasion de l'utilisation d'une aile delta.
Dans ces conditions, la Cour plénière est arrivée à la conclusion que la pratique du planeur de pente, même lorsqu'elle comprend des grands vols (soit des descentes présentant plus de 200 m. de différence de niveau), n'est pas en soi exclue de l'assurance gérée par la CNA (sauf circonstances permettant dès l'abord de qualifier l'entreprise de téméraire, dans le cas concret), lorsque l'assuré utilise un matériel adéquat, s'en tient aux parcours à sa portée, s'astreint strictement à la discipline préconisée par les organes compétents, respecte les prescriptions en vigueur et se conforme aux règles de l'art. Cela signifie donc qu'un manquement conscient de l'assuré pourra transformer un vol en principe couvert par l'assurance en une entreprise téméraire.
3.
En ce qui concerne l'accident subi par Charles Bonardi, le vol projeté ne pouvait être qualifié objectivement d'entreprise téméraire, au regard des renseignements que fournit
BGE 104 V 19 S. 25
le dossier. D'autre part, l'assuré disposait d'un matériel adéquat (le défaut d'immatriculation du planeur de pente, d'un type homologué, ne saurait jouer de rôle en l'occurrence); il avait les connaissances et aptitudes requises pour mener à chef la descente prévue, qui devait s'accomplir dans des conditions favorables. On n'est donc pas en présence d'une entreprise en principe assurée qui se soit trouvée exclue de l'assurance en raison des circonstances de son exécution.
En revanche, si le prénommé avait la réputation de contrôler toujours systématiquement son appareil avant de voler, il faut bien constater que le noeud fixant le harnais s'est desserré peu après le départ. Même si, normalement, la corde qui s'est détachée lors de l'accident est nouée une fois pour toutes, force est d'admettre que l'intéressé n'a, le jour fatidique, pas effectué un contrôle suffisant de son équipement. Un noeud de marin fait correctement ne se dénoue pas à la traction et une erreur de confection ne devrait pas échapper à un observateur très attentif. Eu égard à l'importance du harnais pour la sécurité du pilote, l'inattention du recourant est une faute qu'il y a déjà lieu de qualifier de grave. Au vrai, personne ne s'explique pourquoi le noeud en question n'a pas tenu alors qu'il n'avait pas donné lieu à des difficultés au cours des vols précédents. Cette dernière circonstance pourra jouer un rôle pour arrêter le taux de la réduction à opérer selon l'
art. 98 al. 3 LAMA
, taux qu'il incombera à la CNA de fixer dans une nouvelle décision susceptible de recours.
Il faut par conséquent admettre le recours dans le sens qui précède, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les moyens que le recourant tire de l'inégalité de traitement et de l'inobservation des règles de la bonne foi dont, dit-il, il aurait à souffrir si la décision et le jugement attaqués étaient maintenus. En effet, la solution adoptée dans le présent arrêt est celle qu'avait annoncée la CNA dans son bulletin de presse du 21 août 1974.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement cantonal et la décision litigieuse sont réformés dans ce sens que l'assuré a droit aux prestations légales pour les suites de son accident de vol delta du 1er août 1975, mais avec une réduction dont le taux sera fixé par la CNA dans une nouvelle décision susceptible de recours, cela conformément aux considérants.