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Urteilskopf
82 I 145
20. Arrêt du 13 juin 1956 dans la cause Société commereiale de banque SA contre Gilomen et Cour de justice de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
: Die richterliche Verfügung, durch welche die Aufnahme eines Güterverzeichnisses nach
Art. 83 Abs. 1 SchKG
angeordnet wird, kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
angefochten werden.
Art. 4 BV
und 83 Abs. 1 i. f. SchKG: Es ist willkürlich, dem Antrag auf Aufnahme eines Güterverzeichnisses zu entsprechen, ohne die Notwendigkeit dieser Massnahme zu prüfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 82 I 145 S. 145
A.-
Le 3 octobre 1955, Hans Gilomen-Ritter, Onsa Watch à Lengnau, a fait notifier un commandement de payer à la Société commerciale de banque SA, à Genève (en abrégé: la Société). Le créancier obtint la mainlevée provisoire, puis la débitrice l'assigna en libération de dette.
Le 6 mars 1956, sur requête du créancier, le Tribunal de première instance de Genève ordonna qu'il soit dressé
BGE 82 I 145 S. 146
un inventaire des biens de la débitrice, vu la complexité, la durée probable du procès en libération de dette et l'importance de la somme litigieuse.
Le 23 mars 1956, la Cour de justice de Genève déclara irrecevable l'appel interjeté par la Société contre le jugement du 6 mars 1956, en bref par les motifs suivants:
L'appel ne serait recevable qu'en cas de violation de la loi au sens de l'art. 339 LPC gen. Cette condition n'est pas réalisée. La recourante allègue en vain n'avoir pas été convoquée par le premier juge. Selon l'art. 427 LPC gen., le juge "décide dans chaque cas s'il y a lieu d'entendre les parties" et la Cour "n'entend pas, sauf circonstances spéciales, limiter le pouvoir d'appréciation du Tribunal dans ce domaine". Il n'y a pas non plus de violation de la loi fédérale sur les banques, laquelle ne contient aucune disposition permettant aux banques d'échapper à l'inventaire prévu par l'art. 83 LP. Enfin, le Tribunal n'a pas violé cette dernière disposition légale. Bien qu'elle renvoie à l'art. 162 LP, le juge n'a pas à apprécier la nécessité de l'inventaire requis; cet inventaire est de droit, "comme la saisie provisoire l'est envers un débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie".
B.-
Contre cet arrêt, la Société a formé un recours de droit public. Son argumentation se résume comme il suit:
Il y a déni de justice du fait que la Cour a entériné la procédure adoptée par le Tribunal de première instance, bien qu'il eût statué sans entendre la débitrice. L'arrêt attaqué est, de plus, entaché d'arbitraire. On ne saurait admettre que l'inventaire visé par l'art. 83 al. 1 LP soit "de droit" comme la saisie provisoire. Au contraire, le législateur l'a soustrait à la connaissance de l'autorité administrative pour le soumettre à celle du juge et, par le renvoi à l'art. 162, il l'a subordonné à la condition que la mesure paraisse nécessaire. Cette exigence est justifiée par la gravité du préjudice que la prise d'inventaire peut causer.
BGE 82 I 145 S. 147
C.-
Hans Gilomen-Ritter, Onsa Watch, conclut à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours. Il allègue en résumé ce qui suit:
Il s'agit en l'espèce d'une décision non pas finale, mais incidente au sens de l'art. 87 OJ. Or la prise d'inventaire ne causerait aucun dommage irréparable à la recourante. Le présent recours est donc irrecevable. Mais il est en tout cas mal fondé. Il n'y a pas, tout d'abord, de déni de justice, parce que l'art. 427 LPC gen. permet au juge de ne pas entendre les parties. Mais la Cour de justice n'est pas non plus tombée dans l'arbitraire. Elle a jugé à bon droit que le créancier pouvait requérir l'inventaire selon l'art. 83 LP sans avoir à en prouver la nécessité. Même s'il en allait autrement, du reste, la mesure aurait été ordonnée à juste titre.
D.-
La Cour de justice se réfère aux considérants de son arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En principe, le recours de droit public est recevable contre les décisions finales prises en dernière instance; les décisions incidentes ne peuvent être attaquées par cette voie que si elles entraînent pour l'intéressé un dommage irréparable (art. 87 OJ).
La décision attaquée dans la présente espèce a été prise en dernière instance cantonale. Mais il ne s'agit pas d'une décision finale. Pas plus que les prononcés en matière de mainlevée provisoire (RO 79 I 45, consid. 2; 153), ceux qui concernent l'inventaire prévu à l'art. 83 al. 1 LP ne mettent fin au litige soulevé par l'opposition. Cet inventaire, de même que celui de l'art. 162, n'est qu'une mesure purement conservatoire, un incident de la procédure de faillite. Bien qu'il ne soit pas sans rapports avec l'action en libération de dette, il n'apparaît pas non plus comme une mesure provisionnelle rattachée à cette action.
Se caractérisant comme une décision incidente, la décision attaquée ne pourra donc faire l'objet d'un recours de
BGE 82 I 145 S. 148
droit public que si elle cause à la débitrice un dommage irréparable (art. 87 précité). Selon la jurisprudence constante, ce dommage doit consister dans un préjudice juridique; il est réputé irréparable lorsque la décision finale, supposée favorable au recourant, ne le ferait pas entièrement disparaître (RO 79 I 46, consid. 3 et les arrêts cités).
Tel est le cas dans la présente espèce. A la différence de la mainlevée provisoire dont les effets sont uniquement formels (art. 83 al. 1 et 2 LP), la décision par laquelle le juge ordonne l'inventaire donne libre cours à une mesure qui entraîne des conséquences de fond et porte sur tout le patrimoine du débiteur (art. 164 LP). Il faut dès lors admettre l'existence d'un préjudice juridique. Ce préjudice ne serait du reste pas réparé par un jugement favorable au demandeur dans l'action en libération de dette. Car si un tel jugement met fin aux effets de l'inventaire ex nunc, il ne peut les supprimer ex tunc. L'atteinte à la situation juridique de la défenderesse est d'autant plus réelle que le juge a ordonné l'inventaire sans en examiner la nécessité selon l'art. 162 LP.
2.
C'est sur ce dernier point, précisément, que la recourante élève le grief d'arbitraire.
Lorsque, comme en l'espèce, le créancier a obtenu la mainlevée provisoire et que le débiteur est soumis à la poursuite par voie de faillite, l'art. 83 al. 1 i.f. LP autorise le créancier à "demander au juge qu'il soit procédé à l'inventaire en application de l'art. 162". Cette dernière disposition, qui institue l'inventaire après réquisition de la commination de faillite, prévoit que le juge examine "si cette mesure lui paraît nécessaire". Le sens littéral de ces deux règles légales est clair. Dans le cas de l'art. 83, l'inventaire doit être ordonné conformément aux prescriptions de l'art. 162; le juge ne donnera donc suite à la réquisition que si cela lui paraît nécessaire. Telle est la volonté du législateur, clairement exprimée. Elle est du reste confirmée par la procédure instituée. Si le législateur avait voulu que le créancier puisse obtenir de plein droit
BGE 82 I 145 S. 149
l'inventaire, sous la seule condition de prouver l'existence de la mainlevée provisoire, il est hors de doute qu'il n'aurait pas institué une procédure judiciaire et que, comme pour la saisie provisoire précisément, il aurait simplement chargé l'office de donner suite, le cas échéant, à la réquisition. L'appel fait au juge ne s'explique que dans l'hypothèse où, pour se prononcer sur la mesure requise, on doit examiner si elle paraît nécessaire.
La Cour de justice oppose l'inventaire de l'art. 83 al. 1 à celui de l'art. 162 (cf. l'arrêt prononcé par elle en la cause Rodolphe Haller Armement Rhénan c. Elur Anstalt, du 14 mai 1954, Semaine judiciaire, 1955, pp. 490 ss., auquel se réfère la décision attaquée). Mais les différences principales entre ces deux mesures imposent au contraire la conclusion que l'exigence de la loi touchant la nécessité de l'inventaire se justifie dans le premier cas bien plus encore que dans le second. Lorsque l'inventaire est requis conformément à l'art. 162, la poursuite ne rencontre plus d'obstacle et rien ne permet de douter qu'elle aura effectivement lieu. On ne peut donc guère causer au débiteur un tort considérable en avançant quelque peu, sur la demande du créancier, une mesure qui est de toute façon imminente et qu'il pourra obtenir à bref délai (art. 221 LP). L'inventaire de l'art. 83, en revanche, est plus grave. Il anticipe sur la continuation d'une poursuite qui peut n'intervenir que beaucoup plus tard ou même ne pas se produire du tout si la demande en libération de dette est admise, auquel cas il se révélera injustifié. La mesure, qui revêt une certaine gravité (art. 164 LP; RO XXX I 755, consid. 2;
46 III 105
) est rendue plus grave encore du fait qu'elle est prononcée pour un délai indéterminé, mais qui peut être fort long. Cette argumentation n'est en rien infirmée par les auteurs que cite la Cour de justice en faveur de sa thèse (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Berne, 1911, p. 567; v. OVERBECK, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e édition, Zurich 1940, pp. 139-140; BRAND, Fiches juridiques suisses,
BGE 82 I 145 S. 150
s. vo "Poursuite ordinaire par voie de faillite", no 992, 3 b, aa), l'opinion qu'ils expriment n'étant point motivée.
Ainsi, en ordonnant l'inventaire visé par l'art. 83, sans rechercher si cette mesure lui paraissait nécessaire, la Cour de justice non seulement s'est écartée du texte clair de la loi, mais encore a pris une décision que l'on ne peut justifier. Son arrêt est donc entaché d'arbitraire.
L'intimé allègue en vain qu'en tout cas l'inventaire requis était nécessaire. Le juge cantonal ne s'étant pas prononcé sur ce point, le Tribunal fédéral, saisi par la voie du recours de droit public, ne saurait en connaître.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 III 322
49. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. V. und W. B.V. gegen A. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_462/2009 vom 16. März 2010

regeste:
Regeste
Hinreichende Substanziierung und relative Verjährung des Konkursverschleppungsschadens (Art. 42 Abs. 2, Art. 725 Abs. 2, Art. 729b Abs. 2,
Art. 754, 755 und 760 Abs. 1 OR
).
Bei der Festsetzung des Konkursverschleppungsschadens ist das Vermögen im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs hätte erfolgen müssen, mit demjenigen bei Konkurseröffnung zu vergleichen. Massgebend sind die Liquidationswerte, während den Fortführungswerten keine Bedeutung zukommt. Zur Substanziierung des Schadens, der nicht mit einer Verminderung der Aktiven, sondern einer Erhöhung der Verschuldung begründet wird, sind detaillierte Angaben zu den Liquidationswerten entbehrlich. Sind die Voraussetzungen für eine Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
gegeben, hat sie das Gericht vorzunehmen, auch wenn sich die Partei nicht auf diese Bestimmung beruft (E. 3).
Zeitpunkt, in welchem für Ansprüche aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit die relative Verjährung gegenüber den Konkursgläubigern, die den Schaden der Gläubigergesamtheit geltend machen, zu laufen beginnt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 323
BGE 136 III 322 S. 323
Am 6. Oktober 1994 wurde über die Y. AG, die mit Kaviar handelte, der Konkurs eröffnet und am 22. November 1994 das summarische Konkursverfahren angeordnet. Die Gesellschaft V. (Beschwerdeführerin 1) und die W. B.V. (Beschwerdeführerin 2) liessen sich im Konkurs Ansprüche abtreten gegen A. (Beklagter/Beschwerdegegner 1), B. (Beklagter/Beschwerdegegner 2) und C. (Beklagter/Beschwerdegegner 3) als Mitglieder des Verwaltungsrats und gegen die XZ. (nunmehr X. AG, Beklagte/Beschwerdegegnerin 4) als Revisionsstelle der konkursiten Gesellschaft. Die Beschwerdeführerinnen klagten beim Bezirksgericht March gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 und die Beschwerdegegnerin 4 aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit nach Art. 754 f. OR wegen Konkursverschleppung auf Zahlung von Fr. 21'380'000.- nebst Zins sowie gegen die Beschwerdegegner 1-3 auf Zahlung von Fr. 1'161'456.90 wegen unrechtmässiger Bezüge beziehungsweise Rückzahlungsverpflichtung (
Art. 754 und 678 OR
). Nachdem das Kantonsgericht Schwyz ein erstes Urteil des Bezirksgerichts aufgehoben hatte, wies dieses am 25. September 2008 die Klage über Fr. 21'380'000.- infolge Verjährung und fehlender Substanziierung des Schadens ab. Das Kantonsgericht hielt die Forderung demgegenüber nicht für verjährt, erachtete den Schaden aber wie das Bezirksgericht als nicht hinreichend substanziiert.
BGE 136 III 322 S. 324
Das Bundesgericht heisst die von den Beschwerdeführerinnen angestrengte Beschwerde in Zivilsachen teilweise gut und weist die Sache an das Kantonsgericht zurück zur Durchführung eines Beweisverfahrens betreffend den behaupteten Schaden zufolge Konkursverschleppung.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerinnen brachten im kantonalen Verfahren vor, sie hätten den Schaden anhand der Überschuldungsdifferenz zwischen 31. Dezember 1993 und 30. September 1994 gestützt auf die Angaben der Revisionsstelle berechnet und eine Schadensberechnung zu Liquidationswerten sowie ein Sachverständigengutachten angeboten. Ohnehin könne der Schaden nur geschätzt werden.
3.1
Die Vorinstanz hat zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen festgehalten, mit Erhalt der Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März und 5. Oktober 1994, die auf Fortführungswerten basierende Bilanzangaben enthielten, seien den Beschwerdeführerinnen die für den Verjährungsbeginn relevanten Vermögensdaten noch nicht bekannt gewesen, soweit es für den Schaden nicht auf Fortführungswerte ankomme. Zudem sei der Schaden für den Abtretungsgläubiger nicht bereits nach Anmeldung der Forderungen bestimmbar, sondern frühestens, wenn Inventar und Kollokationsplan auflägen.
3.1.1
Was die Schadenssubstanziierung anbelangt, erwog die Vorinstanz, massgebend seien nicht die Fortführungswerte gemäss Zwischenbilanz, auf welche die Beschwerdeführerinnen abgestellt hätten, sondern die zumal bei verderblichen Konsumgütern erfahrungsgemäss tieferen Liquidationswerte. Die Beschwerdegegner hätten denn auch bereits im erstinstanzlichen Verfahren darauf hingewiesen, dass der tatsächliche Schaden allenfalls einen Bruchteil des eingeklagten Betrages ausmache. Nach Auffassung der Vorinstanz sind die Beschwerdeführerinnen die grundlegendsten Angaben schuldig geblieben, die es erlaubt hätten, die Vermögens- und Eigenkapitalentwicklung zwischen dem klägerischerseits als massgeblich erachteten Anfangszeitpunkt (Ende 1993) und der Konkurseröffnung (6. Oktober 1994) zu berechnen. Die Beschwerdeführerinnen hätten sich zur Feststellung der Gesellschaftspassiven im Konkurszeitpunkt auch nicht auf den Kollokationsplan berufen, obwohl ihnen dieser
BGE 136 III 322 S. 325
zugänglich gewesen sei. In welcher Höhe ein Schaden entstanden sei, könne daher nicht gesagt werden.
3.1.2
Die Vorinstanz erkannte,
Art. 42 Abs. 2 OR
helfe den Beschwerdeführerinnen nicht weiter, denn sie hätten diese Vorschrift lediglich zur Festlegung des Stichdatums der Schadensanzeige, d.h. des Zeitpunkts angerufen, in welchem die Überschuldungsanzeige im Sinne von Art. 725 Abs. 2 bzw.
Art. 729b Abs. 2 OR
pflichtgemäss hätte erstattet werden müssen, nicht aber zum Schaden selbst. Da die Gegenpartei bereits mit der Klageantwort im erstinstanzlichen Verfahren die klägerische Schadensberechnung substanziiert bestritten und eine Aufzeigung der Veräusserungswerte verlangt habe, verfange auch der Hinweis der Beschwerdeführerinnen auf die richterliche Fragepflicht nicht. Es genüge daher nicht, dass die Beschwerdeführerinnen in der Replik eine Liquidationsbilanz richterlichem Gutdünken anheimgestellt hätten. Mangels brauchbarer Berechnungsvorschläge der Beschwerdeführerinnen könne nicht von einer hinreichenden Klagespezifizierung gesprochen werden. Es sei auch nicht möglich, die Vermögensentwicklung ohne Rücksicht auf weitere Bilanzpositionen aufgrund des Hauptaktivums der konkursiten Gesellschaft, der Kaviarvorräte, abzuschätzen, da auch diesbezüglich keine Preisentwicklung aufgezeigt worden sei.
3.2
Besteht der Schaden - wie hier behauptet - in der Vergrösserung der Verschuldung der Konkursitin, welche durch eine verspätete Konkurserklärung entstanden ist (vgl. Art. 725 Abs. 2 und 729b Abs. 2 OR), im sogenannten "Fortführungsschaden" zufolge Konkursverschleppung (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 369 f. S. 2488), so ist die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu vergleichen, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte (
BGE 132 III 342
E. 2.3.3 S. 348,
BGE 132 III 564
E. 6.2 S. 575 f.).
3.2.1
Der Schaden, der durch eine verzögerte Konkurseröffnung entstanden ist, kann bundesrechtskonform in der Weise festgestellt werden, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005 E. 3, nicht publ. in:
BGE 132 III 222
). Es gilt also, den Vermögensstand der Gesellschaft bei Konkurseröffnung mit dem Vermögen zu jenem Zeitpunkt zu vergleichen, auf welchen die
BGE 136 III 322 S. 326
eingeklagten Organe bzw. die Revisionsgesellschaft nach klägerischer Behauptung die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handelnhätten herbeiführen müssen. Zu diesem Zweck kann der Überschuldungsgrad einzig gestützt auf Liquidationswerte ermittelt werden, denn die Konkurseröffnung zieht die Auflösung der Gesellschaft nach sich (
Art. 736 Ziff. 3 OR
) und deren Liquidation nach den Regeln des Konkursrechts (
Art. 740 Abs. 5 OR
). In diesem Stadium hat der Fortführungswert, da der gewöhnliche Geschäftsbetrieb eingestellt wird, diesbezüglich seine Bedeutung verloren.
3.2.2
Wenn der Vorwurf dahin geht, der Konkurs sei verzögert worden, darf der Schaden nach dem Gesagten nicht als Differenz zwischen dem Liquidationswert bei effektiver und dem Fortführungswert zum Zeitpunkt der pflichtwidrig unterlassenen Benachrichtigung des Richters definiert werden (Urteile des Bundesgerichts 4C.58/2007 vom 25. Mai 2007 E. 2.5, in: SJ 2008 I S. 55 ff., 58; 4C.117/1999 vom 16. November 1999 E. 2b). Dabei kann nur der Teil des "Fortführungsschadens" für die Ersatzpflicht relevant sein, der (adäquat) kausal auf die Pflichtwidrigkeit des einzelnen Verwaltungsratsmitglieds zurückzuführen ist (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 369a S. 2489).
3.3
Soweit die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht daran festhalten, die Vorinstanz verstosse mit ihrer Rechtsauffassung, massgeblich für die Schadensberechnung seien Liquidationswerte, gegen Art. 754 f. und 41 f. OR, ist die Beschwerde nach dem Gesagten unbegründet. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen handelt es sich bei Aktiven und Passiven nicht um Werte, denen mit Bezug auf die Frage der Überschuldung und deren Ausmasses isoliert betrachtet Bedeutung zukommt, sondern um interdependente Elemente, welche den Bilanzwert der Gesellschaft bestimmen. Demgegenüber trifft zwar zu, dass die Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen keine bundesrechtlich verbindliche Grundlage bildet, die der Schadensberechnung zugrunde zu legen wäre (
BGE 132 III 342
E. 2.3.3 S. 348 mit Hinweisen). Da aber der "Fortführungsschaden" belegt werden kann, indem man die effektive Konkursdividende mit der hypothetischen vergleicht, die bei rechtzeitiger Benachrichtigung des Richters zu erwarten gewesen wäre (Urteil des Bundesgerichts 4C.192/2003 vom 13. Oktober 2003 E. 3.3.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 369a S. 2488 mit Hinweisen), kann der Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen zumindest als Indiz für die Vergrösserung der Überschuldung Bedeutung zukommen, insbesondere, wenn die mutmassliche Konkursdividende
BGE 136 III 322 S. 327
bereits im ersten Vergleichszeitpunkt bei nahezu 0 % liegt, so dass sich aus dem Vergleich der mutmasslichen mit der tatsächlichen Konkursdividende der nicht privilegierten Konkursgläubiger nichts übereine allfällige Zunahme der Überschuldung infolge der Konkursverschleppung ableiten lässt.
3.4
Was die Bewertung des Hauptaktivums, der Kaviarvorräte, anbelangt, machen die Beschwerdeführerinnen mit Aktenhinweisen geltend, sie hätten in der Replik vorgebracht, dieses Aktivum sei für beide Zeitpunkte auf derselben Grundlage bewertet worden. Sie hätten die Bewertung erläutert und vorgetragen, dass eine Schadensberechnung nach Liquidationswerten kein anderes Bild ergeben würde. In diesem Zusammenhang hätten sie Beweis durch einen Sachverständigen angeboten.
3.4.1
An den angeführten Stellen der Replik haben die Beschwerdeführerinnen in der Tat dargelegt, der Kaviarbestand sei in der Anzeige an den Konkursrichter vom 5. Oktober 1994 gleich wie im Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März 1994 an den Beschwerdegegner 1 nicht zu Konkursschleuder-, sondern zu Einstandspreisen eingesetzt worden. Zudem habe sich in der betreffenden Zeitspanne zwischen Januar und Oktober 1994 nicht nur die Schuldenlast um Fr. 21'380'000.- erhöht, sondern zusätzlich der Lagerbestand an Kaviar um 12'000 kg verringert, woraus sich ein zusätzlicher Verlust ergebe, weshalb umso mehr gerechtfertigt sei, für die Schadenshöhe gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
auf die von der Beschwerdegegnerin 4 angegebenen Schätzungen per 31. Dezember 1993 und 6. Oktober 1994 im Sinne einer Minimalangabe abzustellen. Zu berücksichtigen sei nämlich, dass zufolge der verspäteten Konkurseröffnung 10'475 kg des Kaviarvorrates verdorben gewesen seien, wodurch sich die Vermögensverminderung erhöhe. Diesen Zusatzschaden bezifferten die Beschwerdeführerinnen auf der Grundlage des Verkaufspreises, der im Konkurs gelöst wurde, auf Fr. 1'732'373.-. Abschliessend anerboten die Beschwerdeführerinnen für eine Berechnung des Schadens nach Liquidationswerten zum Beweis ein Gutachten durch einen Sachverständigen mit der Behauptung, dass sich dabei das von ihnen geschilderte Schadensbild ergeben würde.
3.4.2
Dass Sachvorbringen in der Replik prozessual verspätet wären, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Werden diese beachtet, lässt sich der Vorwurf, die Beschwerdeführerinnen hätten ihre Sachvorbringen nicht hinreichend klar behauptet, weshalb ein
BGE 136 III 322 S. 328
substanziiertes Bestreiten und ein Beweis darüber nicht möglich gewesen wäre, bundesrechtlich nicht halten. Eine Tatsachenbehauptung braucht nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es genügt, wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Immerhin muss die Tatsachenbehauptung so konkret formuliert sein, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl.
BGE 117 II 113
E. 2).
3.4.3
Wie dargelegt haben die Beschwerdeführerinnen mit der Behauptung des real erzielten Verkaufserlöses den Liquidationswert im Konkurszeitpunkt angegeben. Zudem haben sie den Umfang der Erhöhung der Passiven in der fraglichen Periode beziffert und zu quantitativen und qualitativen Veränderungen des Inventars Stellung bezogen, indem sie geltend machten, in Tat und Wahrheit resultiere ein zusätzlicher Minderwert von Fr. 1'732'373.-, weil 10'475 kg Kaviar in der Zwischenzeit verdorben seien und sich der Lagerbestand durch Verkauf reduziert habe. Wenn sie auf dieser Grundlage behaupten, auch wenn man das Inventar für den Zeitpunkt des hypothetischen Konkurses auf der Basis der (realen) Liquidationswerte berechne, ergebe sich dasselbe Schadensbild, ein Schaden von Fr. 21'380'000.-, haben sie auf nachvollziehbare Weise dargelegt, worin sie den Schaden erblicken.
3.4.4
Ob die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Schadensberechnung rechtlich korrekt sind, ist mit Bezug auf die hinreichende Substanziierung der Vorbringen nicht massgebend. Ob die Behauptung des Schadens in tatsächlicher Hinsicht ganz, teilweise oder gar nicht zutrifft, hätte sich aus der offerierten Expertise ergeben. Inwiefern die Behauptungen für die Erstellung einer solchen oder ein substanziiertes Bestreiten nicht hinreichend gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Vielmehr nimmt die Beschwerdegegnerin 4 in der Beschwerdeantwort vielfach materiell zu den klägerischen Ausführungen Stellung. Inwieweit es den Beschwerdeführerinnen gelingt, ihre Vorbringen zu beweisen, beschlägt die materielle Begründetheit der Forderung und damit den Umfang, in welchem die eingeklagten Ansprüche ausgewiesen sind, ist aber für die Frage, ob die Sachbehauptungen den bundesrechtlichen Substanziierungsanforderungen genügen, nicht erheblich.
3.4.5
Überdies betont die Beschwerdegegnerin 4 selbst, sie habe aufgezeigt, dass im Konkurszeitpunkt der Restbetrag der nicht an die
BGE 136 III 322 S. 329
gesicherten Gläubiger gegangenen Aktiven minimal gewesen sei und riesige Passiven bestanden hätten. Wenn die Beschwerdeführerinnen bei dieser Sachlage den Schaden zur Hauptsache mit der Erhöhung der Passiven im fraglichen Zeitraum begründen, die sie einer verspäteten Benachrichtigung des Richters zuschreiben, lässt sich der Vorwurf, sie hätten die exakte Bewertung der Aktiven vernachlässigt, erst recht nicht rechtfertigen, zumal eine natürliche Vermutung für die schadensstiftende Wirkung einer verspäteten Überschuldungsanzeige spricht (132 III 564 E. 6.3 S. 576 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4P.305/2001 vom 18. März 2002 E. 2d) und der Schaden letztlich ohnehin nur geschätzt werden kann, da der Vermögensstand beim behaupteten pflichtgemässen Verhalten notwendigerweise auf einer Hypothese beruht (BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 373 S. 2490). Eine Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
hat somit im Rahmen richterlicher Rechtsanwendung von Amtes wegen zu erfolgen, ungeachtet der Frage, ob und zu welcher Schadensposition sich ein Geschädigter darauf beruft.
3.4.6
Ob die Beschwerdeführerinnen die Vergrösserung der Passiven im Laufe der genannten Zeitspanne aus dem Kollokationsplan oder aus einer anderen Informationsquelle ableiten, hat wiederum entgegen der Auffassung der Vorinstanz nichts mit der Frage zu tun, ob das Anwachsen der Passiven, das gemäss klägerischer Behauptung den Schaden darstellt, hinreichend klar behauptet wurde. Die Beschwerdeführerinnen haben die Erhöhung der Passiven auch beziffert. Was einem substanziierten Bestreiten und einer Beweisführung entgegenstehen könnte, ist nicht ersichtlich.
4.
Die Beschwerdegegner 1-3 und die Beschwerdegegnerin 4 wenden in ihren Beschwerdeantworten allerdings ein, die Annahme der Vorinstanz, die klägerischen Ansprüche seien nicht verjährt, sei bundesrechtswidrig. Darauf ist nunmehr einzugehen, da eine Aufhebung des angefochtenen Urteils wegen überspannter Substanziierungsanforderungen nur in Frage kommt, wenn die Klage nicht ohnehin wegen Verjährung abzuweisen ist.
4.1
Nach
Art. 760 Abs. 1 OR
verjährt der Anspruch auf Schadenersatz gegen die nach den
Art. 752 ff. OR
verantwortlichen Personen in fünf Jahren vom Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet. Fristauslösende Schadenskenntnis
BGE 136 III 322 S. 330
liegt vor, wenn der Geschädigte die Existenz eines Schadens sowie dessen Beschaffenheit und wesentlichen Merkmale, d.h. alle tatsächlichen Umstände kennt, die geeignet sind, eine Klage zu veranlassen und zu begründen (
BGE 116 II 158
E. 4a S. 160 f.; vgl. auch
BGE 131 III 61
E. 3.1.1 S. 68; je mit Hinweis). Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Geschädigte tatsächlich Kenntnis vom Schaden hat, nicht mit demjenigen, in welchem er bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit ausreichende Kenntnis vom Schaden hätte erlangen können (
BGE 111 II 55
E. 3a S. 57 f.; vgl. auch
BGE 131 III 61
E. 3.1.2 S. 68).
4.2
Die Vorinstanz erwog, die für den Beginn der Verjährungsfrist massgebende Schadenskenntnis dürfe vor Auflage des Kollokationsplanes nicht leichthin angenommen werden. Im Interesse der Rechtssicherheit sei ein klares Stichdatum notwendig. Zwar möge zutreffen, dass sich ein Totalverlust der Gläubiger schon früh abgezeichnet habe. Ein Verschleppungsschaden sei indessen für die Klage eines Abtretungsgläubigers erst bestimmbar, wenn Aktiven und Passiven der Gesellschaft zum Konkurszeitpunkt ermittelt seien. Dies sei entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nicht bereits nach Ablauf der Frist zur Forderungsanmeldung, sondern erst nach Abschluss des Kollokationsverfahrens der Fall. Die Schreiben der Revisionsstelle vom 4. März und 5. Oktober 1994 hätten lediglich provisorische Schätzungen enthalten. Vor Auflage von Inventar und Kollokationsplan habe der Schaden nicht hinreichend bekannt sein und die Verjährung daher nicht beginnen können. Darüber hinaus sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen von den relevanten Pflichtverletzungen, der Falschbewertung der Kaviarvorräte in der Bilanz per 31. März 1993, schon vor dem 16. Juni 1995 gewusst hätten. Selbst wenn Kenntnis der schadensrelevanten Umstände
vor
Auflage von Kollokationsplan und Inventar anzunehmen sein sollte, wäre diesbezüglich aufgrund der erst später bekannt gewordenen Pflichtverletzung die Verjährung zu verneinen.
4.3
Soweit die Beschwerdegegner 1-3 anführen, die Gesellschaft habe schon anlässlich der Generalversammlung vom 9. November 1993 Kenntnis der Falschbewertung gehabt, und rügen, die Vorinstanz habe auf unhaltbare Weise festgestellt, der Nachweis konkreter Schadenskenntnis der Gläubigergesamtheit bzw. Konkursverwaltung, namentlich betreffend Zahlung an den Drittbeklagten, sei ihnen nicht gelungen, kritisieren sie ohne nähere Begründung die für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlichen (
Art. 105 Abs. 1 BGG
)
BGE 136 III 322 S. 331
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz und sind damit nicht zu hören. Auch die Beschwerdegegnerin 4 beschränkt ihre Ausführungen hinsichtlich der ihrer Ansicht nach zu Unrecht verneinten Verjährung weitgehend auf unzulässige appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil, indem sie ihren rechtlichen Vorbringen, ohne gleichzeitig substanziierte Sachverhaltsrügen zu erheben, Umstände zugrunde legt, die im angefochtenen Urteil keine Stütze finden. Darauf ist nicht einzutreten. Soweit sie anführt, die Vorinstanz habe ihre Ausführungen in der Berufungsantwort weitgehend unbeachtet gelassen, lässt sie dazu jeglichen Aktenhinweis missen, weshalb die Rüge unbeachtet bleiben muss.
4.4
Hinreichende Kenntnis ist für die aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklage aus mittelbarer Schädigung nach Lehre und Rechtsprechung regelmässig gegeben, wenn der Kollokationsplan und das Inventar zur Einsicht aufgelegt worden sind (
BGE 122 III 195
E. 9c S. 202 f.;
BGE 111 II 164
E. 1a S. 167; je mit Hinweis). Aufgrund besonderer Umstände kann der Geschädigte im Einzelfall die nötige Kenntnis jedoch auch schon früher erlangen (
BGE 116 II 158
E. 4a S. 161). Keinesfalls aber kann die fünfjährige (relative) Verjährung für Verantwortlichkeitsansprüche der Gesamtheit der Gläubiger, welche einem Gesellschaftsgläubiger nach
Art. 260 SchKG
abgetreten wurden, einsetzen, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (
BGE 122 III 195
E. 9c S. 202 mit Hinweis), denn die Forderung der Gesamtheit der Gläubiger ist nicht einklagbar, bevor über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet wurde (vgl. schon
BGE 87 II 293
E. 4 S. 297 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4A_174/2007 vom 13. September 2007 E. 5.2; CORBOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 20 f. zu
Art. 760 OR
; ungenau WIDMER/GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008, N. 5 zu
Art. 760 OR
, die unter Hinweis auf das zit. Urteil 4A_174/2007 erwähnen, die relative Verjährungsfrist beginne für die Abtretungsgläubiger
mit
der Konkurseröffnung, wobei sie dennoch unter Hinweis auf
BGE 122 III 202
zutreffend anführen, in Bezug auf den Anspruch der Gläubiger aus mittelbarer Schädigung habe die Praxis präzisiert, dass die Frist für die Gläubiger erst mit der Auflage des Kollokationsplans und des Inventars zur Einsicht zu laufen beginne).
4.5
An dieser Rechtsprechung hat
BGE 132 III 342
nichts geändert (vgl. zit. Urteil 4A_174/2007 E. 5.2). Darin wurde vielmehr erkannt,
BGE 136 III 322 S. 332
dass den verantwortlichen Organen unter Vorbehalt der Gläubigerbenachteiligung diejenigen Einreden auch im Konkurs der Gesellschaft gegenüber der Gesamtheit der Gläubiger erhalten bleiben sollen, die vor der Konkurseröffnung der Gesellschaft entstanden sind, namentlich die Befugnis zur Verrechnung mit Gegenforderungen, welche schon vor Eröffnung des Konkurses entstanden sind (E. 4). Es bleibt aber dabei, dass im Konkurs der eigene Anspruch der Gesellschaft durch denjenigen der Gläubigergesamtheit abgelöst wird mit dem Zweck, diejenigen Einreden auszuschliessen, welche den Abtretungsgläubigern gegenüber nicht gerechtfertigt sind. Dass unter diesen Ausschluss die Einrede der relativen Verjährung fallen muss, soweit sie der Gesellschaft entgegengehalten werden könnte, versteht sich ohne Weiteres, da die zur Verantwortung gezogenen Organe nicht von ihrer eigenen Untätigkeit profitieren sollen und die Abtretungsgläubiger vor Konkurseröffnung die Verjährung nicht unterbrechen können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.363/2006 vom 13. März 2007 E. 4.3; anders betr. die absolute Verjährung, die mit der schädigenden Handlung zu laufen beginnt).
4.6
Da ein Anspruch der Gläubigergesamtheit zur Debatte steht, kann es entgegen der Meinung der Beschwerdegegner 1-3 nicht auf die Kenntnis der Gesellschaft selbst ankommen und die Verjährung jedenfalls nicht vor Konkurseröffnung beginnen. Auch der Ablauf der Eingabefrist für die Konkursforderungen kann nicht ausschlaggebend sein. Dass auch bei früherer Durchführung des Konkurses mit einer Konkursdividende von 0 % zu rechnen war, wie die Beschwerdegegnerin 4 einwendet, sagt mit Bezug auf die Erhöhung der Unterdeckung im Zeitraum zwischen pflichtwidrig unterlassener Konkursanmeldung und tatsächlich eröffnetem Konkurs nichts aus, liegt der Schaden doch nicht in der Konkursdividende, sondern in der Vergrösserung der Überschuldung. Zu Unrecht beanstandet die Beschwerdegegnerin 4 auch die Alternativbegründung der Vorinstanz, wonach der Verjährungsbeginn nebst Kenntnis des Schadens und des Ersatzpflichtigen implizit auch jene der Pflichtverletzung voraussetzt, als Verstoss gegen
Art. 760 Abs. 1 OR
. Bereits aus der allgemeinen Umschreibung des "Schadens" als Differenz zwischen dem gegenwärtigen (effektiven) und dem hypothetischen (höheren) Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis (vgl. E. 3.2 hiervor) ergibt sich, dass Kenntnis des Schadens ohne Kenntnis der schädigenden Handlung kaum denkbar ist.
BGE 136 III 322 S. 333
4.7
Die Vorinstanz hat demnach nicht gegen Bundesrecht verstossen, indem sie annahm, vor Auflage von Kollokationsplan und Inventar sei eine hinreichende Kenntnis des massgebenden Schadens beziehungsweise der den Beschwerdegegnern vorgeworfenen Pflichtverletzung nicht gegeben gewesen. Damit braucht die von der Vorinstanz aufgeworfene Frage, ob die notwendige Kenntnis in diesem Zeitpunkt bereits gegeben war, nicht vertieft behandelt zu werden. Ebenso kann offenbleiben, ob die relative Verjährungsfrist zu laufen beginnt, bevor der Abtretungsgläubiger die Möglichkeit hat, durch Klageeinreichung die Verjährung zu unterbrechen (vgl. hierzu
BGE 87 II 293
E. 4 S. 298; CORBOZ, a.a.O., N. 22 zu
Art. 760 OR
). Diese Möglichkeit wäre in der Regel erst nach Auflage des Kollokationsplans gegeben, da nur ein kollozierter Gläubiger zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage befugt ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_720/2007 vom 24. April 2008 E. 2.3.1;
Art. 757 Abs. 2 OR
; vgl.
BGE 122 III 195
E. 9b S. 202) und einer Abtretung oder einem Angebot zur Abtretung nach
Art. 260 SchKG
stets ein Beschluss der Masse, d.h. der Mehrheit der Gläubiger, über den Verzicht auf eigene Geltendmachung vorangehen muss, selbst wenn der Konkurs im summarischen Verfahren durchgeführt wird (
BGE 134 III 75
E. 2.3 S. 78 mit Hinweisen).


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Urteilskopf
140 II 74
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Migration gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_861/2013 vom 11. November 2013

regeste:
Regeste
Vollzug der Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen;
Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG
, Art. 64a Abs. 1 und Art. 76 AuG, Art. 19 Abs. 1, 2 und 3 der Dublin-Verordnung.
Eine Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG) kann durch behördliche Rückführung oder durch selbständige Ausreise vollzogen werden. Kann aufgrund der gesamten Umstände die Wegweisungsverfügung nur durch eine behördliche Rückführung erfüllt werden und ist deshalb eine solche auch vorgesehen worden, so ist die Wegweisung erst mit der Überstellung in den Zielstaat vollzogen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 140 II 74 S. 75
A.
X. (Marokkaner, 1977) reiste illegal in die Schweiz ein und stellte am 13. Juli 2013 im Empfangs- und Verfahrenszentrum in Chiasso ein Asylgesuch. Aufgrund eines Abgleichs mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (EURODAC) ergab sich, dass X. am 21. Mai 2013 bereits in Ungarn ein Asylgesuch (danach gemäss EURODAC auch eines in Österreich) gestellt hatte. Nachdem Ungarn am 29. Juli 2013 der Übernahme von X. zwecks Weiterführung des Asylverfahrens gestützt auf Art. 16 Abs. 1 lit. c der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist (ABl. L 50 vom 25. Februar 2003 S. 1 ff.; nachfolgend: Dublin-Verordnung) zugestimmt hatte, trat das Bundesamt für Migration (BFM) gestützt auf
Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG
auf das in der Schweiz gestellte Asylgesuch am 2. August 2013 nicht ein, ordnete die Wegweisung nach Ungarn und deren Vollzug durch den Kanton Aargau an und verpflichtete X., die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Diese Verfügung wurde X. am 7. August 2013 zugestellt. Im Begleitschreiben hielt das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau (MIKA) fest, "Ihre Rückkehr in den zuständigen Dublin-Staat Ungarn kann nicht selbständig erfolgen und muss durch die Behörden organisiert werden". Am 8. August 2013 wurden die Ausreisemodalitäten beim MIKA geregelt.
Am 18. August 2013 wurde X. in Konstanz von den deutschen Behörden angehalten, inhaftiert und am nächsten Tag der Kantonspolizei Thurgau übergeben.
B.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs ordnete das MIKA mit Verfügung vom 20. August 2013 die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG für 30 Tage an. Dagegen erhob X. rechtzeitig Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, das am 20. August 2013 diese guthiess.
C.
Das Bundesamt für Migration erhebt Beschwerde an das Bundesgericht und beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. August 2013 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
BGE 140 II 74 S. 76
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Wurde ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet, kann die zuständige Behörde den betroffenen Ausländer zur Sicherstellung von dessen Vollzug unter anderem in Ausschaffungshaft nehmen, wenn der Wegweisungsentscheid aufgrund von Art. 34 Abs. 2 lit. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) oder Art. 64a Abs. 1 AuG (SR 142.20) im Kanton eröffnet wird und der Vollzug der Wegweisung absehbar ist (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG). Der Wegweisungsentscheid muss dabei nicht bereits rechtskräftig sein; es genügt, dass sein Vollzug noch nicht möglich, jedoch absehbar erscheint. Der Vollzug der Weg- oder Ausweisung darf sich nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen als undurchführbar erweisen (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG) und muss mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 76 Abs. 4 AuG: "Beschleunigungsgebot"). Die ausländerrechtliche Festhaltung hat zudem als Ganzes verhältnismässig zu sein (vgl. etwa Urteil 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 1; siehe auch Agentur der Europäischen Union für Grundrechte, Handbuch zu den europarechtlichen Grundlagen im Bereich Asyl, Grenzen und Migration, Luxemburg 2013, S. 171 f.).
2.2
Strittig ist vorliegend, ob überhaupt noch ein Wegweisungsentscheid - als Voraussetzung einer Ausschaffungshaft (Art. 76 Abs. 1 Ingress AuG) - besteht. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass mit der Ausreise des Beschwerdeführers nach Deutschland der Wegweisungsentscheid als konsumiert bzw. als vollzogen gilt. Das beschwerdeführende BFM vertritt dagegen die gegenteilige Auffassung.
2.3
Wegweisungsentscheide können auf zwei Arten vollzogen werden: durch freiwillige Ausreise oder durch behördliche Ausschaffung. Diese soll mit der Ausschaffungshaft sichergestellt werden (vgl.
BGE 125 II 377
E. 2b S. 380). Nach der bisherigen, nicht Art. 64a AuG betreffenden Rechtsprechung gilt der Wegweisungsentscheid als vollzogen, wenn der Betroffene behördlich rückgeführt oder selbständig ausgereist ist, und kann alsdann nicht mehr Grundlage einer Ausschaffungshaft sein (Urteile 2C_394/2007 vom 15. August 2007 E. 2.2; 2A.133/2002 vom 26. März 2002 E. 3.2; 2A.305/2001 vom 18. Juli 2001 E. 3d).
Ob es sich in Bezug auf Art. 64a AuG gleich verhält, ist nachfolgend zu prüfen. Art. 64a AuG stellt eine Wegweisung aufgrund der
BGE 140 II 74 S. 77
Dublin-Assoziierungsabkommen (siehe dazu Anh. 1 Ziff. 2 AuG) dar und nimmt Bezug auf die Dublin-Verordnung, welche die Schweiz umzusetzen und anzuwenden hat (vgl. Art. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [SR 0.142.392.68]); die schweizerischenVorschriften, die die Bestimmungen des Dublin-Assoziierungsabkommens umsetzen, sind europarechtskonform auszulegen (vgl. MATHIAS HERMANN, Das Dublin-System, 2008, S. 184 ff., insb. 185 f.). Nach Art. 19 Abs. 1 der Dublin-Verordnung ist der Mitgliedstaat, in welchem das Asylgesuch aufgrund der Zuständigkeit eines anderen Mitgliedstaats abgewiesen wurde,
verpflichtet
, den Antragsteller an den
zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen
. Insofern ist eine Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG) nicht nur ein Befehl, die Schweiz zu verlassen, sondern umfasst auch den Zielort (siehe Art. 19 Abs. 1 und 2 der Dublin-Verordnung). Dies ist die logische Konsequenz der Schaffung eines gemeinsamen rechtlich geregelten Raums der Schweiz mit der EU; die Binnenperspektive endet somit nicht an der Grenze der Schweiz, sondern muss die anderen Dublin-Staaten ebenfalls mit einbeziehen. Aus diesem Grund teilt der zuständige Mitgliedstaat dem ersuchenden Mitgliedstaat bei selbständiger Rückkehr auch mit, dass der Asylbewerber eingetroffen ist, weshalb zuvor Zeitpunkt und Ort zu nennen sind, zu dem bzw. an dem sich weggewiesene Asylbewerber zu melden haben (Art. 19 Abs. 2 Satz 2 der Dublin-Verordnung; siehe auch HERMANN, a.a.O., S. 152 f.), bzw. dass er sich nicht innerhalb der vorgegebenen Frist gemeldet hat (Art. 19 Abs. 3 Unterabs. 3 der Dublin-Verordnung). Um den Verpflichtungen aus dieser Verordnung nachzukommen, muss sichergestellt sein, dass der weggewiesene Asylbewerber auch tatsächlich an seinem Bestimmungsort ankommt (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, Dublin II-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, 3. Aufl. 2010, S. 167 K33). Vorrangig ist deshalb die behördliche Überstellung (Art. 19 Abs. 2 und 3 der Dublin-Verordnung). Vorgesehen ist aber auch die freiwillige bzw. selbständige Rückkehr (vgl. Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung). Angesichts der staatlichen Verpflichtung aus der Dublin-Verordnung kann die freiwillige Rückkehr nur dann in Betracht gezogen werden, wenn keine Veranlassung zu der Annahme besteht, dass das Rückkehrverfahren dadurch
BGE 140 II 74 S. 78
gefährdet wird (vgl. BIRGIT SCHRÖDER, Das Dubliner Übereinkommen, 2004, S. 75). Insofern obliegt es den Behörden zu prüfen, nach welcher Art und Weise die Wegweisung nach Art. 64a AuG - selbständige Ausreise oder behördliche Überstellung - vollzogen bzw. vollstreckt werden muss (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 151 K6); dem in der Schweiz weggewiesenen Asylbewerber kommt kein Rechtsanspruch auf selbständige Ausreise in den für das Asylverfahren zuständigen Mitgliedstaat zu (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 151 K6). Bei der Prüfung sind verschiedene Elemente zu berücksichtigen, insbesondere auch der Wille des weggewiesenen Asylbewerbers, selbständig in den zuständigen Mitgliedstaat auszureisen, bzw. sein vergangenes Verhalten (vgl. SCHRÖDER, a.a.O., S. 75); zu verhindern ist ein "Untertauchen" (FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., S. 167 K33). Kann aufgrund der gesamten Umstände die Wegweisungsverfügung nur durch eine behördliche Rückführung erfüllt werden und ist deshalb eine solche auch vorgesehen worden, so gilt der Asylbewerber erst mit der Übergabe an die Behörden des Zielstaats als überstellt (HERMANN, a.a.O., S. 152; SCHRÖDER, a.a.O., S. 75) und insofern wird auch erst damit die Wegweisungsverfügung vollzogen bzw. erfüllt. Ist eine behördliche Rückführung vorgesehen, so stellt eine selbständige Ausreise in einen dem Dublin-Assoziierungsabkommen unterliegenden Staat kein taugliches Mittel für den Vollzug der Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen dar; ob die Wegweisung auch durch selbständige Ausreise an den Bestimmungsort trotz vorgesehener behördlicher Rückführung vollzogen bzw. erfüllt werden kann, muss hier aufgrund der gesamten Umstände nicht beantwortet werden. Ebenso wenig ist die Frage zu beantworten, wie es sich mit einer selbständigen Rückreise in sein Heimatland verhält.
2.4
Der Beschwerdeführer hat seinen ersten Asylantrag in Ungarn und seinen zweiten in Österreich gestellt. Auf seinen in der Schweiz gestellten Antrag wurde mit Verfügung vom 2. August 2013 entsprechend
Art. 34 Abs. 2 lit. d AsylG
nicht eingetreten, und gleichzeitig wurde er gestützt auf Art. 64a AuG
nach Ungarn
weggewiesen. Der Kanton Aargau wurde dabei verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen. Das MIKA wies den Beschwerdeführer am 2. August 2013 darauf hin, dass die Rückkehr nicht selbständig erfolgen könne, sondern durch die Behörde organisiert werde; insofern verfügte der Beschwerdeführer für eine selbständige Erfüllung der Wegweisung auch nicht über den Zeitpunkt bzw. den Ort, zu dem bzw. an dem er sich zu melden hat (Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung).
BGE 140 II 74 S. 79
Bereits im Asylverfahren und auch beim Besprechungstermin im MIKA hat der Beschwerdeführer nämlich verschiedentlich ausgeführt, dass er nicht nach Ungarn zurückkehren werde.
Am 18. August 2013 wurde der Beschwerdeführer in Konstanz von den deutschen Behörden angehalten, inhaftiert und am nächsten Tag der Kantonspolizei Thurgau übergeben. Aus dem Protokoll anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs zur Ausschaffungshaft (vgl.
Art. 105 Abs. 2 BGG
) gab der Beschwerdeführer an, dass er lediglich einen Freund in Deutschland besucht habe und danach habe er wieder in die Schweiz zurückkommen wollen; er bekräftigte zudem, auf gar keinen Fall nach Ungarn auszureisen.
Angesichts des Hinweises des MIKA (behördliche Rückführung) konnte der Vollzug der Wegweisungsverfügung im vorliegenden Fall grundsätzlich nur behördlich erfolgen; der Vollzug durch eine selbständige Ausreise war mangels Bekanntgabe der notwendigen Daten (Art. 19 Abs. 2 der Dublin-Verordnung) gar nicht rechtsgenüglich erfüllbar, was im Übrigen auch nicht dem Willen des Beschwerdeführers entsprach. Insofern ist die Wegweisungsverfügung vom 2. August 2013 durch den kurzen Aufenthalt in Deutschland nicht vollzogen worden, und die Vorinstanz hat zu Unrecht festgehalten, dass kein Wegweisungsentscheid vorliege.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 20. August 2013 - entsprechend dem Antrag des BFM - aufzuheben; über Weiteres hat das Bundesgericht schon mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu befinden; es obliegt der zuständigen kantonalen Behörde, die Haft, sofern die Voraussetzungen wiederum erfüllt sind, ein weiteres Mal anzuordnen (vgl. Urteil 2C_445/2007 vom 30. Oktober 2007 E. 1.2). Es sind keine Gerichtskosten (
Art. 66 Abs. 3 BGG
) zu erheben und es ist keine Parteientschädigung geschuldet (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).


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Urteilskopf
115 Ia 21
5. Estratto della sentenza 9 marzo 1989 della I Corte di diritto pubblico nella causa X. c. Comune di Chiasso e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Tessiner Baugesetz vom 19. Februar 1973 und Ausführungsreglement vom 22. Januar 1974; Publikation des Baugesuchs und Profilierung.
- In einer grösseren Ortschaft genügt die Bekanntgabe eines Baugesuchs im Anschlagekasten den Anforderungen einer rechtsgenüglichen Publikation nur dann, wenn sie von einer anderen Massnahme der Bekanntmachung begleitet ist, die jene hervorheben und ergänzen soll: als solche kommt insbesondere die Profilierung in Betracht.
- Publizistische Wirkung der Profilierung und Folgen ihrer Unterlassung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 115 Ia 21 S. 22
Secondo la legge edilizia ticinese del 19 febbraio 1973 (LE) ed il relativo regolamento d'applicazione del 22 gennaio 1974 (RLE), le domande di licenza di costruzione sono pubblicate per un periodo di quindici giorni presso la cancelleria comunale; del deposito di questi atti è dato annuncio nell'albo comunale. La domanda è inoltre comunicata ai proprietari confinanti per raccomandata o per mezzo di usciere o altro agente dell'autorità (art. 42 cpv. 1 e 2 LE, art. 52 cpv. 3, 53 cpv. 1 e 2 RLE); nel caso in cui i proprietari confinanti non siano noti o non sia noto il recapito, la notifica avviene mediante pubblicazione dell'avviso nel foglio ufficiale cantonale (art. 53 cpv. 3 RLE). Contemporaneamente alla presentazione della domanda, le modificazioni dello stato dei luoghi conseguenti all'opera devono essere segnate sul terreno mediante picchetti e modine; dalla modinatura si dovrà in specie poter dedurre il profilo delle costruzioni; picchetti e modine devono esser lasciati sul posto fintanto che una decisione definitiva è stata emanata (art. 51 RLE). Le opposizioni alla domanda di licenza, motivate, debbono essere inoltrate entro il termine di pubblicazione: hanno qualità ogni cittadino domiciliato nel Comune ed ogni persona che dimostri un interesse legittimo (art. 43 LE). Contro la decisione del Municipio (circa la licenza edilizia comunale) e del Dipartimento (circa l'autorizzazione cantonale) è dato ricorso al Consiglio di Stato e, in seconda istanza, al Tribunale cantonale amministrativo: oltre l'interessato ed il Comune, solo chi ha fatto opposizione giusta l'art. 43 ha qualità per ricorrere (art. 49 LE).
In data 1o aprile 1987, il Municipio di Chiasso presentò una domanda di costruzione per la sopraelevazione di un edificio sito in via C., sulla particella n. 163 RFD, di proprietà del Comune.
BGE 115 Ia 21 S. 23
La domanda fu annunciata all'albo comunale fra il 13 e il 27 aprile 1987; non fu fatta nessuna notificazione a proprietari confinanti, né vennero erette modine. La licenza edilizia comunale venne accordata il 10 agosto 1987 e l'autorizzazione cantonale a costruire il 17 agosto successivo.
Dopo l'inizio dei lavori A. X. - proprietario della particella n. 179 RFD, sita sul lato opposto di via C., dirimpetto allo stabile del Comune - ricorse il 15 febbraio 1988 al Consiglio di Stato contro la licenza edilizia e contro l'autorizzazione cantonale. Questo ricorso, dichiarato proponibile nonostante la mancata opposizione, venne respinto nel merito con risoluzione del 3 maggio 1988.
Contro questa decisione sfavorevole X. si aggravò al Tribunale amministrativo, che respinse il ricorso in ordine con sentenza del 21 luglio 1988. Dissentendo dalla precedente istanza, la Corte cantonale ritenne che, per aver omesso di fare opposizione ai sensi e nei termini dell'art. 43 LE, il ricorrente s'era preclusa la possibilità di ricorrere al Consiglio di Stato e che questa autorità avrebbe dovuto dichiarare il gravame inammissibile. A tal proposito il Tribunale amministrativo rilevò che X. non poteva esser considerato come confinante secondo l'art. 42 cpv. 2 LE e che egli non poteva quindi pretendere di essere personalmente avvisato della domanda di licenza in applicazione di codesta norma e dell'art. 53 cpv. 2 RLE; esso addusse infine che l'omissione della modinatura non poteva far rinascere l'estinta potestà ricorsuale, dato il carattere puramente sussidiario di questo provvedimento ed il fatto che il progetto consentiva di rendersi conto della portata dell'opera.
A. X. è insorto contro la sentenza del Tribunale amministrativo con ricorso di diritto pubblico fondato sulla violazione dell'art. 4 Cost. ed ha chiesto al Tribunale federale di annullarla. La Corte cantonale ed il Municipio di Chiasso hanno concluso alla reiezione; il Consiglio di Stato non ha formulato proposte di merito.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Nelle sue osservazioni il Comune di Chiasso - riprendendo un'eccezione già sollevata davanti all'Esecutivo cantonale - fa valere che il Tribunale amministrativo, indipendentemente dal motivo preso in considerazione, avrebbe dovuto dichiarare irricevibile siccome tardivo il ricorso interposto da X. il 15 febbraio 1988 al Consiglio di Stato, perché introdotto oltre quindici giorni dopo il momento in cui il ricorrente, messo sull'avviso dall'inizio
BGE 115 Ia 21 S. 24
dei lavori, avrebbe potuto prender conoscenza della licenza edilizia ottenuta dal Comune. Questa eccezione è stata respinta dal Governo. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che il breve lasso di tempo trascorso tra l'affermato inizio dei lavori ed il 1o febbraio 1988 - giorno in cui X. incontestatamente si recò all'Ufficio tecnico - fosse da considerare normale, perché ai magazzini comunali vi è un costante via vai di uomini e di mezzi: non si poteva quindi rimproverare al vicino di non essersi informato con sollecitudine, onde il 1o febbraio doveva esser considerato dies a quo ed il ricorso del 15 febbraio ritenuto tempestivo. Il Tribunale amministrativo non si è espressamente pronunciato su tal punto nella sentenza impugnata, e nelle osservazioni al ricorso di diritto pubblico non ha completato la propria motivazione circa l'inammissibilità del rimedio cantonale con tale argomento. Se ne deve concludere che, su codesto punto, esso ha condiviso l'opinione dell'istanza precedente, la quale non è d'altronde minimamente arbitraria (cfr. DTF 102 Ib 93/94). Il Tribunale federale non ha quindi motivo di respingere il ricorso di diritto pubblico con la suggerita motivazione sostitutiva senza esaminare le censure sollevate.
3.
La Corte cantonale - pur riconoscendo che la nozione di proprietario confinante (art. 42 cpv. 2 LE) non va presa alla lettera - ha negato che X. dovesse esser avvertito personalmente del deposito della domanda di costruzione in virtù di quel disposto, traendo motivo dalla larghezza della strada che separa i due fondi: come si vedrà, non è necessario esaminare se questa opinione resista alla critica d'arbitrio sollevata nel ricorso.
Il Tribunale amministrativo - dopo aver risposto negativamente alla citata questione - ha infatti ritenuto in sostanza che l'avviso pubblico all'albo comunale dell'inoltro della domanda di licenza basta a far decorrere il termine perentorio d'opposizione, scaduto infruttuosamente il quale decade il diritto di impugnare la licenza, e questo anche nel caso - qui verificato - in cui l'istante abbia totalmente omesso di posare la modinatura imposta dall'art. 51 RLE. A giusta ragione il ricorrente censura come insostenibile questo modo di considerare le cose.
a) L'affissione all'albo comunale, non accompagnata da alcuna pubblicazione su fogli ufficiali del Comune o del Cantone o da inserzioni in quotidiani locali, costituisce indubbiamente una modalità molto ridotta di pubblicità. A quanto è dato di vedere, quasi nessuna legislazione cantonale prevede l'affissione all'albo quale unica forma di pubblicazione: in generale, essa
BGE 115 Ia 21 S. 25
è infatti accompagnata da inserzioni in bollettini ufficiali o nella stampa locale (PAUL B. LEUTENEGGER, Das formelle Baurecht der Schweiz, II ediz., pag. 144; PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, pagg. 234/35 n. 28; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, II ediz., § 151 n. 4; ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, n. 7 segg. all'art. 35; BEAT W. HESS, Zum formellen Bauordnungsrecht des Kantons Obwalden, Friburgo 1980, pagg. 49/50). Non senza rilevare che, in dottrina, taluni autori la ritengono insufficiente (JOSEF SCHWERE, Das Baubewilligungsverfahren nach aargauischem Recht, Friburgo 1971, pagg. 72/73), si deve come minimo ammettere che se l'affissione all'albo può ancora considerarsi bastevole in piccoli Comuni, essa appare invece manifestamente inadeguata - almeno da sola - in grosse località o in cittadine quali Chiasso: in effetti, non può non essere avvertito che poiché il termine per l'opposizione corrisponde col periodo di pubblicazione e con quello di deposito degli atti della domanda (quindici giorni) - un simile sistema impone ai cittadini di recarsi almeno una volta alla settimana ad esaminare l'albo comunale (SCHWERE, op.cit., pag. 73).
Ne consegue che questa forma ridotta di pubblicazione può esser ritenuta compatibile con le esigenze di uno Stato di diritto - avuto riguardo alla perenzione legata all'inosservanza del termine d'opposizione - solo se accompagnata da altre misure di pubblicità destinate a rafforzarla e completarla. Ora, fra queste misure di pubblicità rientra indubbiamente la modinatura, che segnala immediatamente ad ogni passante - oltre che ai vicini - che una domanda di costruzione è stata presentata per il fondo ove sono erette le modine. La funzione pubblicistica della modinatura (e del picchettamento) è del resto sottolineata anche dalla dottrina ticinese, in relazione al suo rapporto con la pubblicazione, ed è peraltro unanimamente riconosciuta (ADELIO SCOLARI, Commentario della Legge edilizia del Cantone Ticino, n. 46 all'art. 39 e n. 1 all'art. 42; ZIMMERLIN, op.cit., § 151 n. 3; ZAUGG, n. 18/19 all'art. 34; SCHWERE, op.cit., pag. 70; HESS, op.cit., pagg. 48/49).
b) Nel caso in esame, il Tribunale amministrativo ha negato in pratica alla modinatura ogni rilievo pubblicistico. A torto. Certo - come esso rileva con pertinenza - chi, messo sull'avviso dall'esecuzione della modinatura, omette di fare opposizione, non può pretendere di intervenire trascorso il termine,
BGE 115 Ia 21 S. 26
traendo argomento dal fatto che essa era insufficiente o non riproduceva le effettive dimensioni dell'erigendo stabile quali risultanti dal progetto. Ma l'istanza cantonale dimentica di considerare che il caso della modinatura insufficiente o erronea non può manifestamente essere equiparato al caso dell'omissione pura e semplice di ogni modinatura. Mentre nel primo caso la modinatura ha esplicato l'effetto pubblicistico e l'interessato è stato avvertito del deposito della domanda, ha avuto agio di esaminare il progetto ed eventualmente di verificare la discordanza tra questo e la modinatura stessa, denunciandola nell'opposizione, nel secondo manca invece ogni effetto pubblicistico e l'interessato non può sapere che una domanda di costruzione è stata presentata. A questo proposito la dottrina rileva del resto che, se la modinatura ed il picchettamento non sono eseguiti contemporaneamente all'inoltro della domanda, l'autorità comunale deve invitare il proprietario della costruzione a provvedervi, tenendo nel frattempo in sospeso la procedura di pubblicazione e di notifica ai vicini (SCOLARI, op.cit., n. 47 all'art. 39; inoltre, ZAUGG, op.cit., n. 20 all'art. 34; ZIMMERLIN, op.cit., § 151 n. 3; SCHWERE, op.cit., pag. 71).
c) Se ne deve concludere che, omettendo di considerare che affissione all'albo e modinatura costituiscono manifestamente due misure che si integrano a vicenda sotto il profilo dell'effetto pubblicistico, e giungendo alla conclusione che - nelle circostanze concrete - il diritto di impugnare la licenza era perento, il Tribunale amministrativo ha commesso arbitrio; inoltre, rifiutando di esaminare il merito della decisione del Consiglio di Stato, esso è pure caduto in un diniego formale di giustizia. La sentenza impugnata deve quindi essere annullata per tal motivo e, come già avvertito, non occorre esaminare se X. potesse pretendere quale vicino di ricevere anche personale comunicazione dell'inoltro della domanda di licenza (art. 42 cpv. 2 LE e 53 cpv. 2 RLE).


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Urteilskopf
95 IV 29
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Februar 1969 i.S. Wullschleger gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 18 Abs. 2 lit. c VRV
. Unter Einspurstrecken im Sinne dieser Bestimmung sind Fahrstreifen zu verstehen, die zum Einspuren bestimmt und als solche gekennzeichnet sind.
2.
Art. 53 Abs. 1 SSV
. Diese Vorschrift ist zwingend, verpflichtet folglich die für die Signalisation zuständigen Behörden, die Einspurpfeile anzubringen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 95 IV 29 S. 29
A.-
Die Alfred Escher-Strasse in Zürich weist von der Gotthardstrasse an bis zur Kreuzung mit der General Wille-Strasse zwei getrennte Fahrbahnen auf. Die rechte Fahrbahn ist vor der Kreuzung durch Leitlinien in drei Fahrstreifen unterteilt, wovon der linke nach den auf der Fahrbahn aufgemalten Pfeilen für die Linksabbieger, der mittlere für die Geradeausfahrer bestimmt ist; auf dem rechten Fahrstreifen waren im Mai 1967 noch keine Pfeile angebracht.
Am Vormittag des 30. Mai 1967 liess Hans Wullschleger einen Personenwagen "Mercedes" während etwa einer Stunde auf dem rechten Fahrstreifen stehen.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste Wullschleger deswegen mit Fr. 20.-. Er warf ihm vor,
Art. 37 Abs. 2 SVG
sowie Art. 18 Abs. 2 lit. c und 19 Abs. 2 lit. a VRV verletzt zu haben.
Wullschleger verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich und auf Beschwerde hin am 7. November 1968 auch das Obergericht des Kantons Zürich bestätigten seine Verurteilung in Schuld spruch und Strafe.
BGE 95 IV 29 S. 30
C.-
Wullschleger führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Er macht geltend, er habe aus dem Fehlen der Pfeile auf der rechten Fahrspur schliessen dürfen, dass das Parkieren am rechten Strassenrand erlaubt sei.
D.-
Der Polizeirichter hält die Beschwerde für unbegründet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 37 Abs. 2 Satz 1 SVG
dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder abgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern oder gefährden könnten. In
Art. 18 Abs. 2 lit. c VRV
wird dazu insbesondere ausgeführt, dass das freiwillige Halten auf Einspurstrecken verboten ist. Das Verbot gilt gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
auch für das Parkieren.
Unter Einspurstrecken im Sinne dieser Ausführungsbestimmungen sind Fahrstreifen zu verstehen, die zum Einspuren bestimmt und als solche gekennzeichnet sind. Freilich hat der Fahrer auch auf Strassen ohne besondere Markierung einzuspuren, wenn er nach rechts oder nach links abbiegen will (
Art. 36 Abs. 1 SVG
,
Art. 13 Abs. 1 VRV
). Daraus folgt jedoch nicht, dass diesfalls das freiwillige Anhalten und Abstellen von Fahrzeugen auf Strecken, die zum Einspuren benützt werden, ebenfalls verboten sei. Wollte man das bejahen, so müsste der Fahrer, der auf solchen Strassen halten oder parkieren will, sich stets in die Lage eines Einspurenden versetzen. Das wäre schon deshalb zu viel verlangt, weil die angemessene Einspurstrecke sich nicht zum vorneherein für alle Fälle in Metern festlegen lässt (
BGE 94 IV 123
Erw. 2).
Das wäre zudem unvereinbar mit
Art. 5 Abs. 1 SVG
. Nach dieser Bestimmung müssen Beschränkungen und Anordnungen für den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr durch Signale oder Markierungen angezeigt werden, sofern sie nicht für das ganze Gebiet der Schweiz gelten. Für das Gebot, auf einer bestimmten Bahn einzuspuren und sie zu keinem andern Zwecke zu benützen, trifft dies nicht zu; es ist deshalb durch Markierung zu kennzeichnen. Blosse Schlüsse aus andern Beschränkungen oder Anordnungen vermögen fehlende Signale oder Markierungen nicht zu ersetzen. Das gilt umsomehr, als ihr Anbringen nunmehr Voraussetzung sowohl für die Gültigkeit
BGE 95 IV 29 S. 31
der betreffenden Anordnung oder Beschränkung wie für die strafrechtliche Verurteilung ist.
Art. 5 Abs. 1 SVG
hat gegenüber dem früheren Rechtszustand eine klare Regelung geschaffen (vgl.
BGE 80 IV 46
;
BGE 84 IV 25
und 52 sowie dort angeführte Urteile; ferner SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung zum neuen Strassenverkehrsrecht, S. 91).
Einspurstrecken im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 lit. c VRV
müssen daher als solche gekennzeichnet sein; sonst greifen die anderen Vorschriften über das Halten und Parkieren an Strassenverzweigungen Platz. Damit stimmt überein, dass gemäss
Art. 53 Abs. 1 SSV
die Fahrstreifen für die Linksabbieger, Geradeausfahrer und Rechtsabbieger durch Pfeile, die nach der entsprechenden Richtung gezogen sind, gekennzeichnet werden. Diese Vorschrift ist zwingend, überlässt es folglich entgegen der Auffassung des Einzelrichters nicht den für die Signalisation zuständigen Behörden, ob die Einspurpfeile anzubringen seien oder nicht. Der französische Text lässt darüber keine Zweifel offen, mögen der deutsche und italienische auch ungewöhnlich sein.
2.
Es ist unbestritten, dass der rechte Fahrstreifen, auf dem Wullschleger den Wagen abstellte, keine Pfeile aufwies. Die Tatsache, dass der Streifen den Rechtsabbiegern vorbehalten war, folglich nicht zum Parkieren benutzt werden durfte, war somit nicht vorschriftsgemäss angezeigt. Freilich lag der Schluss auf eine solche Beschränkung nach den übrigen Umständen nahe; Klarheit bestand jedoch nicht, da das Fehlen der Pfeile auf dem äussersten Streifen verschieden ausgelegt werden konnte. Die Vorinstanz ist übrigens selbst nicht anderer Meinung. Sie führt aus, dass die fehlende Pfeilmarkierung eine Unterlassung der für die Signalisation zuständigen Behörde darstellte und die Markierung die Sachlage verdeutlicht hätte. Traf dies aber zu, so darf der Beschwerdeführer nach dem hievor Gesagten nicht wegen Übertretung von Art. 18 Abs. 2 lit. c und 19 Abs. 2 lit. a VRV bestraft werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, den Beschwerdeführer freizusprechen.


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Urteilskopf
106 V 78
17. Auszug aus dem Urteil vom 8. Mai 1980 i.S. Paganini AG gegen Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 AHVG
.
Es besteht kein Anspruch auf Rückerstattung von Beiträgen, die aufgrund einer rechtskräftigen Verfügung bezahlt worden sind.
Vorbehalten bleibt die Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung.

text:
Erwägungen
ab Seite 78
BGE 106 V 78 S. 78
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist, ob das kantonale Verwaltungsgericht mit Recht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Rückerstattung von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen, welche
BGE 106 V 78 S. 79
die Ausgleichskasse für die Jahre 1976 und 1977 erhoben hatte, verneint hat.
2.
Gemäss
Art. 14 Abs. 1 AHVG
sind die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten. Paritätische Beiträge, die nach erfolgter Mahnung nicht bezahlt werden, sind gemäss
Art. 38 Abs. 1 AHVV
durch eine Veranlagungsverfügung festzusetzen.
Nach
Art. 16 Abs. 3 AHVG
besteht ein Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Beiträge innerhalb eines Jahres, nachdem der Beitragspflichtige von seinen zu hohen Leistungen Kenntnis erhalten hat, spätestens aber innerhalb von 5 Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in welchem die Beiträge bezahlt worden sind. Dieser Rückerstattungsanspruch kann sich indessen nur auf jene Beiträge beziehen, die nicht durch Verfügung, sondern formlos festgesetzt wurden, was in der Regel auf die vom Arbeitgeber zu bezahlenden paritätischen Beiträge zutrifft. Werden dagegen - wie bei den persönlichen Beiträgen der Selbständigerwerbenden und der Nichterwerbstätigen - die Beiträge durch eine Kassenverfügung festgesetzt, so erweisen sich die Rechte des Versicherten durch die Einräumung des Beschwerderechts gegen diese Verfügung als hinreichend gewährleistet. Wird innert der gesetzlichen Frist vom Beschwerderecht kein Gebrauch gemacht, so erwächst die Verfügung, ob materiell richtig oder unrichtig, in formelle Rechtskraft. Es steht in diesem Falle ihrer Vollstreckung nichts im Wege, es wäre denn, dass die Verwaltung auf ihre frühere Verfügung zurückkommt, wozu sie weder vom Beitragspflichtigen noch vom Richter verhalten werden kann (
BGE 103 V 128
, EVGE 1966 S. 56). Wollte man die Kasse und den Sozialversicherungsrichter verpflichten, nach Eingang eines Rückerstattungsbegehrens die Gesetzmässigkeit der früheren, mit rechtskräftiger Verfügung festgesetzten Forderung von neuem zu überprüfen, so würde dies das Rechtsmittelsystem illusorisch machen. Wenn eine Kassenverfügung in Rechtskraft erwachsen ist und die Verwaltung ein Zurückkommen auf diese Verfügung ablehnt, ist der durch die Verfügung festgesetzte Beitrag geschuldet. In einem solchen Falle kann vom Bestehen einer Nichtschuld im Sinne von
Art. 16 Abs. 3 AHVG
keine Rede sein (EVGE 1952 S. 64).


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Urteilskopf
103 IV 289
80. Urteil des Kassationshofes vom 13. September 1977 i.S. X., Y. und Z. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung durch Unterlassung.
1. Die Frage, mit welch hoher Wahrscheinlichkeit die vom Täter erwartete, aber unterlassene Handlung den tödlichen Unfall abgewendet hätte, fällt in den Rahmen der natürlichen Kausalität und gehört damit in den Bereich des Tatsächlichen (E. 1).
2. Kausalzusammenhang bei Mitwirkung eines äusseren Faktors (Materialfehlers); Rechtserheblichkeit des Zusammenhanges zwischen vorgeworfener Unterlassung und eingetretenem Erfolg bejaht (E. 2).
3. Verschulden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 103 IV 289 S. 289
Am späteren Vormittag des 27. Dezember 1974 liess sich F. durch den ihm nicht vertrauten Skilift W. hochziehen. Am nächsten Schleppbügel folgten die beiden Knaben A. und
BGE 103 IV 289 S. 290
B. G. Bei der Bergstation angelangt, liess F. den Bügel los, bevor das Gehänge das Umlenkrad passiert hatte. Der Bügel wurde in der Folge um die Schrägstütze des Umlenkrades herumgeschleudert, worauf ein Zug entstand, der das Schleppseil unmittelbar beim Bügel zum Reissen brachte. Das Gehänge schoss nun talwärts gegen die Rollenbatterie des obersten Mastes, wo es sich verklemmte. Dies bewirkte erneut einen Zug, dem der Mast nicht zu widerstehen vermochte. Dieser stürzte um und begrub den sich noch am Skilift befindenden A. G. unter sich, der dadurch getötet wurde.
Gegen X., Y. und Z. sowie gegen drei weitere Vorstandsmitglieder des Kur- und Verkehrsvereines W., der die Anlage im Juni 1974 von der Skilift W. AG übernommen und seither selbst betrieben hatte, wurde in der Folge Anklage wegen fahrlässiger Tötung erhoben. Die Staatsanwaltschaft Graubünden warf ihnen vor, sie hätten als für den Betrieb des Skiliftes Verantwortliche pflichtwidrig unterlassen, einen sogenannten Zielwächter zur Beaufsichtigung der Bergstation einzustellen. Wegen dieser Unterlassung habe sich dort niemand befunden, der F. den Bügel hätte abnehmen können bzw. in der Lage gewesen wäre, den Lift durch Betätigen des Nothalteknopfes abzustellen, bevor der oberste Mast umgerissen worden wäre.
Der Kreisgerichtsausschuss von Sur-Tasna erklärte die sechs Angeklagten am 11. Dezember 1976 im Sinne der Anklage schuldig und verurteilte sie zu Bussen zwischen 50 und 300 Franken.
Hiegegen erhoben die Verurteilten kantonale Berufung, die durch den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 9. März 1977 abgewiesen wurde.
X., Y. und Z. führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen unter Berufung auf die Gutachter H. und I. geltend, das Einstellen eines Zielwächters hätte den Tod von A. G. nur möglicherweise, nicht aber mit der für eine Verurteilung erforderlichen an Sicherheit grenzenden
BGE 103 IV 289 S. 291
Wahrscheinlichkeit, verhindert, da ein Zielwächter durch einen schlecht übergebenen Bügel hätte aktionsunfähig werden können oder die Gefahr unter Umständen nicht erkannt und den Notschalter deshalb nicht bedient hätte.
Die Frage, mit welch hoher Wahrscheinlichkeit die von den Beschwerdeführern erwartete, aber unterlassene Handlung den tödlichen Unfall abgewendet hätte, fällt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Rahmen der natürlichen Kausalität (vgl.
BGE 102 IV 102
;
BGE 101 IV 152
E. 2a und 2b). Sie gehört mithin in den Bereich des Tatsächlichen (
BGE 101 IV 152
E. 2b mit Hinweisen), der auf Nichtigkeitsbeschwerde hin durch das Bundesgericht nicht überprüft werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände der Beschwerdeführer, die nicht etwa behaupten, der Kantonsgerichtsausschuss sei von einem bundesrechtswidrigen Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges ausgegangen, kann daher nicht eingetreten werden.
2.
Mit dem Hinweis auf den Umstand, dass der umgestürzte Mast nicht vorschriftsgemäss verankert gewesen sei und dass er ohne diesen Mangel im schlimmsten Falle nur umgebogen worden wäre, versuchen die Beschwerdeführer, die Rechtserheblichkeit des Zusammenhanges zwischen ihrer Unterlassung und dem Tod von A. G. in Zweifel zu ziehen. Zur Annahme eines adäquaten Kausalzusammenhanges ist indessen nicht erforderlich, dass die Pflichtwidrigkeit des ins Recht Gefassten die alleinige und unmittelbare Ursache des Erfolges sei. Es genügt, dass sein schuldhaftes Verhalten geeignet war, nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu den tatsächlich eingetretenen Folgen zu führen (
BGE 92 IV 87
mit Hinweis; dazu auch
BGE 100 IV 283
f. E. 3d mit Hinweisen). Die Rechtserheblichkeit des Kausalzusammenhanges entfiele im vorliegenden Fall dann, wenn der von den Beschwerdeführern hervorgehobene Materialfehlern so aussergewöhnlich gewesen wäre, dass damit schlechthin nicht gerechnet werden musste (
BGE 100 IV 284
mit Hinweisen). Davon kann indessen keine Rede sein.
Gewiss war der Verlauf des Unfalles nicht bis in alle Einzelheiten vorauszusehen. Dass jedoch das Fehlen eines Zielwächters, der eine Gefahr rechtzeitig hätte erkennen und die Anlage hätte ausser Betrieb setzen können, zu einer
BGE 103 IV 289 S. 292
Tötung führen konnte, ist nicht so abwegig, dass damit nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht hätte gerechnet werden müssen. Ob eine Person durch einen ungeschickt losgelassenen Bügel hätte am Kopf getroffen werden können, ob ein bei der Bergstation gestürzter ungeübter Skifahrer von einem nachfolgenden Skiliftbenützer hätte angefahren werden und auf diese Art tödliche Verletzungen (beispielsweise schwere Schnittwunden durch die Skikanten) hätte erleiden können, oder ob sich der Unfall so zugetragen habe, wie es tatsächlich geschah, ist für die Frage der Rechtserheblichkeit des Zusammenhanges zwischen der Unterlassung der Beschwerdeführer, einen Zielwächter einzustellen, und dem Tod von A. G. ohne Belang (vgl.
BGE 92 IV 88
unten mit Hinweisen).
3.
Gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
macht sich der fahrlässigen Tatbegehung schuldig, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet hat, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (dazu
BGE 97 IV 171
f. E. 2).
Die Beschwerdeführer räumen ein, dass sie in der Vorstandssitzung vom 3. Dezember 1974 darauf aufmerksam gemacht worden seien, es müsse ein Zielwächter postiert werden. Sie machen jedoch geltend, es sei ihnen dabei nicht mit Entschiedenheit vor Augen geführt worden, dass ein solcher aus Gründen der Sicherheit unbedingt notwendig sei. Da sie von der technischen Seite des Betriebes, für den ein mit der Anlage von der früheren Inhaberin übernommenes Vorstandsmitglied verantwortlich erklärt worden sei, nichts verstanden hätten, hätten sie höchstens an die Gefahr leichterer Verletzungen gedacht, nicht aber an einen tödlichen Unfall.
Diese Einwände sind unbehelflich. Bei den drei Beschwerdeführern handelt es sich um Männer, deren ältester im Zeitpunkt des Unfalles erst etwas mehr als 42 Jahre alt war und die alle im Kanton Graubünden aufgewachsen sind. Seit einigen Jahren führt jeder in W. ein Hotel. Dass sie mit dem Skisport und mit den verschiedenen Skiliftsystemen und deren Tücken nicht vertraut gewesen sein sollten, ist angesichts ihrer persönlichen Verhältnisse höchst unwahrscheinlich. Sollten sie anfänglich tatsächlich ahnungslos gewesen sein, müssen sie
BGE 103 IV 289 S. 293
spätestens in der Vorstandssitzung vom 3. Dezember 1974, als ihnen von der Vorschrift, bei der Bergstation einen Zielwächter aufzustellen, Kenntnis gegeben wurde, erkannt haben, dass es um das Ausschalten der Gefahr schwerer Unfälle ging, denn zur Vermeidung nur leichter Verletzungen wäre diese einschneidende Massnahme nicht angeordnet worden. Nach ihrer Intelligenz, Bildung und beruflichen Stellung wären die Beschwerdeführer auf jeden Fall verpflichtet gewesen, sich darüber Gedanken zu machen, so dass ihnen zumindest unbewusste Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


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Urteilskopf
98 Ib 76
11. Urteil vom 22. Februar 1972 i.S. Schweizerischer Wirtschaftsverband für Vieh und Fleisch und Mitbeteiligte gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Investitionskredite in der Landwirtschaft (BG vom 23. März 1962).
Verfügungen über die Erteilung oder Verweigerung solcher Kredite unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht (
Art. 99 lit. h OG
). Dies gilt auch für den Entscheid des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements über eine Beschwerde gegen den Rückzug des Einspruchs, den die Abteilung für Landwirtschaft gegen die Bewilligung eines Kredits durch die zuständige kantonale Instanz erhoben hatte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 98 Ib 76 S. 76
Der Schweizerische Viehproduzentenverband ersuchte gestützt auf das Bundesgesetz über Investitionskredite und Betriebshilfe in der Landwirtschaft vom 23. März 1962 (IBG) um Gewährung eines Investitionskredits für den Erwerb und den Ausbau der Besitzung "Pré du Canal" in Yverdon. Die dort bestehenden und noch auszubauenden Stallungen sollen der Förderung des Viehabsatzes dienen. Der Fonds d'investissements agricoles, Lausanne, bewilligte am 3. November 1970 einen Kredit von Fr. 300'000.--. Gegen diesen Entscheid erhob die Abteilung für Landwirtschaft am 23. Dezember 1970 "provisorisch" Einspruch. Am 19. Februar 1971 zog sie indessen den Einspruch zurück. Hiegegen führten der Schweizerische Wirtschaftsverband für Vieh und Fleisch sowie die beiden Viehhändler Charles Bruder, Payerne, und Clovis Corminboeuf, Avenches, Beschwerde beim Eidg. Volkswirtschaftsdepartement
BGE 98 Ib 76 S. 77
mit dem Begehren, die Abteilung für Landwirtschaft sei anzuweisen, den Einspruch aufrechtzuerhalten.
Das Departement entschied am 15. Dezember 1971, dass auf die Beschwerde, soweit sie eine förmliche Verwaltungsbeschwerde darstelle, nicht einzutreten sei, da sie sich nicht gegen eine beschwerdefähige Verfügung richte. Es sah in der Beschwerde auch eine Aufsichtsbeschwerde; diese wies es ab. Es erklärte, dass gegen den Nichteintretensentscheid beim Bundesrat Beschwerde erhoben werden könne.
Gegen den Entscheid des Departements haben der Wirtschaftsverband für Vieh und Fleisch und die beiden genannten Viehhändler Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und gleichzeitig Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat eingereicht.
Das Bundesgericht und die Eidg. Justizabteilung haben einen Meinungsaustausch über die Kompetenzfrage durchgeführt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer verlangen, dass der von der Abteilung für Landwirtschaft zunächst ("provisorisch") erhobene, dann aber zurückgezogene Einspruch aufrechterhalten wird. Würde ihr Begehren geschützt, so müsste die Abteilung für Landwirtschaft nach Art. 49 Abs. 2 IBG und Art. 38 der zugehörigen Vollziehungsverordnung vom 26. Oktober 1962 selber (unter Vorbehalt der Beschwerdemöglichkeit) darüber entscheiden, ob der vom Viehproduzentenverband nachgesuchte Investitionskredit zu bewilligen oder zu verweigern sei. Das von den Beschwerdeführern in Gang gesetzte Verfahren, das zum angefochtenen Entscheid des Departements geführt hat, ist demnach gewissermassen ein Zwischenverfahren. Dränge die Beschwerde durch, so käme es schliesslich zu einer Art Endverfügung der Bundesbehörde über die Erteilung oder Verweigerung des Investitionskredites.
Daher stellt sich die Frage, ob der Zuständigkeit des Bundesgerichts
Art. 99 lit. h OG
entgegensteht, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Krediten, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, unzulässig ist. Ergibt sich, dass das Bundesrecht keinen Anspruch auf die in Frage stehenden Investitionskredite gibt, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid
BGE 98 Ib 76 S. 78
des Volkswirtschaftsdepartements vom 15. Dezember 1971 gemäss
Art. 99 lit. h und
Art. 101 lit. a OG
ausgeschlossen.
2.
Nach Art. 1 IBG fördert der Bund durch Investitionskredite Massnahmen, die im Interesse der Rationalisierung der Landwirtschaft eine Verbesserung der Produktions- und Betriebsgrundlagen bezwecken; diese Massnahmen sind so zu treffen, dass die landwirtschaftliche Produktion die Landesversorgung soweit als möglich gewährleistet, der Aufnahmefähigkeit des einheimischen Marktes entspricht und den Möglichkeiten der Ausfuhr genügt. Gemäss Art. 3 IBG dürfen Investitionskredite "in der Regel" nur bewilligt werden, wenn a. die auf Grund der übrigen eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung bewilligten Beiträge im Einzelfall nicht ausreichen; b. der Gesuchsteller seine eigenen Mittel und seinen Kredit bereits "soweit zumutbar" eingesetzt hat bzw. einsetzt und die "wünschenswerte" Investition sonst nicht erfolgen könnte; dabei ist im Einzelfall auf die normalen Bedürfnisse des Betriebes Rücksicht zu nehmen; ferner ist die Tragbarkeit der neuentstehenden Belastung für den Gesuchsteller und bei juristischen Personen auch für die ihnen angeschlossenen Einzelbetriebe zu berücksichtigen; c. der Betrieb des Gesuchstellers zu tragbaren Bedingungen erworben wurde oder erworben werden kann (Abs. 1). Die Massnahmen sollen die Durchführung eines Gesamtplanes und die Durchsetzung der eidgenössischen und kantonalen Vorschriften nicht gefährden (Abs. 2). Die zuständigen Stellen haben im Einzelfall die Bedingungen und Auflagen festzulegen, die zur Erreichung und Sicherung des Zwecks der Investitionskredite erforderlich sind (Art. 4 IBG). Nach Art. 9 und 10 IBG "können" Investitionskredite zugunsten von Körperschaften und Anstalten bewilligt werden, insbesondere gemäss Art. 10 lit. b zur Beschaffung von Gemeinschaftseinrichtungen, die der betrieblichen und hauswirtschaftlichen Rationalisierung der Landwirtschaft sowie der Förderung von Qualität und Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse dienen. Auch die Art. 13-17 IBG, betreffend die Investitionskredite zugunsten natürlicher Personen, sind blosse "Kann-Vorschriften". Kreditgesuche von Körperschaften und Anstalten sind nach Art. 11 Abs. 2 IBG "insbesondere hinsichtlich der Zweckmässigkeit der vom Gesuchsteller beabsichtigten Vorkehren und deren Auswirkung auf die Leistungsfähigkeit der an der Massnahme interessierten Betriebe zu prüfen". - Nach Art. 4
BGE 98 Ib 76 S. 79
Abs. 4 der Vollziehungsverordnung (Zusatz gemäss BRB vom 22. August 1967) dürfen Gemeinschaftseinrichtungen (Art. 10 lit. b IBG) nicht berücksichtigt werden, "wenn im betreffenden Einzugsgebiet bestehende Betriebe Einzelner die vorgesehene Aufgabe ebenso gut zu erfüllen gewillt und in der Lage sind" (worüber im vorliegenden Fall gestritten wird). - Art. 44 Abs. 1 IBG bestimmt, dass ein Rechtsanspruch auf Gewährung von Investitionskrediten nur entsteht, wenn ein gestelltes Gesuch ganz oder teilweise gutgeheissen wird, der Entscheid rechtskräftig geworden ist und der Bund gegen ihn in den Fällen von Art. 49 nicht mehr Einspruch erheben kann. Art. 49 Abs. 2 IBG sieht vor, dass u.a. "wegen Unangemessenheit" Einspruch erhoben werden kann.
Aus dieser Ordnung ist zu schliessen, dass der Entscheid über die Gewährung oder Verweigerung von Investitionskrediten, insbesondere auch solcher zugunsten von Körperschaften und Anstalten, in weitem Umfange dem Ermessen der zuständigen Verwaltungsstellen überlassen ist. Dafür spricht namentlich die Fassung der Art. 9, 10 und 13-17 IBG ("können", "kann"), wie auch die ausdrückliche Bestimmung des Art. 44 Abs. 1 IBG, dass ein Rechtsanspruch auf einen Investitionskredit nur entsteht, wenn ein gestelltes Gesuch gutgeheissen wird und der Entscheid rechtskräftig geworden ist. Daraus folgt, dass hinsichtlich der landwirtschaftlichen Investitionskredite ein Anspruch gemäss Bundesrecht im Sinne von
Art. 99 lit. h OG
nicht besteht und dass demzufolge im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig ist.
Die Eidg. Justizabteilung hat sich dieser Auffassung im Meinungsaustausch angeschlossen. Dementsprechend wird die Angelegenheit vom Bundesrat beurteilt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nicht eingetreten.