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Urteilskopf
111 Ia 67
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1985 i.S. Einwohnergemeinde Trimbach gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie. Kanton Solothurn; Genehmigung eines Gestaltungsplanes durch den Regierungsrat.
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn verletzt die Gemeindeautonomie, wenn er anstelle des für die Beschlussfassung zuständigen Gemeinderates einen Gestaltungsplan festsetzt, ohne dass die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme gegeben sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 111 Ia 67 S. 67
Die Einwohnergemeinde Olten beabsichtigt die Erstellung einer Schiessanlage auf Land der Bürgergemeinde Olten im Obererlimoos, Gemeinde Trimbach. Im November 1980 beschlossen die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Olten den notwendigen Kredit. Die Stimmbürger der Einwohnergemeinde Trimbach verwarfen am 26. Juni 1983 deutlich eine Vorlage zur Beteiligung an dieser Schiessanlage mit Fr. 700'000.--.
In der Annahme, er sei gemäss dem Baugesetz des Kantons Solothurn (BauG) zur Auflage eines Gestaltungsplanes für die Schiessanlage verpflichtet, beschloss der Gemeinderat von Trimbach am 26. August 1983 die Einleitung des Verfahrens und gleichzeitig die Erhebung einer Einsprache. Während der Planauflage erhob die Einwohnergemeinde Trimbach neben neun Privatpersonen
BGE 111 Ia 67 S. 68
und zwei Schiessgesellschaften Einsprache. Sie wandte sich gegen die Realisierung des Projektes in dem ausserhalb des Baugebietes liegenden Obererlimoos, wobei sie im wesentlichen geltend machte, die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) seien nicht gegeben, da die Schiessanlage nicht standortgebunden sei und überdies das dort ausgeschiedene Jura-Schutzgebiet beeinträchtige. Die Projektverwirklichung käme überdies einer Missachtung des klaren Volkswillens, wie er in der Ablehnung der Beteiligungsvorlage zum Ausdruck gebracht worden sei, gleich. Ein kommunaler Beschluss über den aufgelegten Gestaltungsplan erging nicht.
Am 17. Juli 1984 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn den Gestaltungsplan "Schiessanlage Obererlimoos" und wies die dagegen erhobenen Einsprachen ab. In formeller Hinsicht erwog er, dass die Einwohnergemeinde Trimbach als Einsprecherin nicht über den Plan befinden könne, sondern in den Ausstand zu treten habe, wogegen sie zur Einsprache legitimiert sei.
Gegen den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Solothurn führt die Einwohnergemeinde Trimbach staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und der Gemeindeautonomie.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie darin, dass die kantonale Behörde über die Köpfe der Einwohnerschaft hinweg und entgegen dem erklärten ausdrücklichen Willen der Stimmbürger zugunsten einer anderen Gemeinde ein immissionsträchtiges Grossprojekt von lediglich kommunaler Bedeutung bewilligt habe.
b) Die solothurnische Einwohnergemeinde erlässt die für die Ortsplanung erforderlichen Nutzungspläne. Zum Erlass des Zonenplanes und der Erschliessungspläne ist sie gehalten (§ 14 Abs. 1 BauG), zum Erlass von Gestaltungsplänen befugt (§ 14 Abs. 2 BauG). Zuständig zum Beschluss über den Nutzungsplan ist der Gemeinderat, welcher gleichzeitig die dagegen eingelangten Einsprachen beurteilt (§ 16 Abs. 2 BauG). Entscheide der Gemeindebehörden über Pläne können in erster oder - bei gemeindeinternem Rechtsmittelverfahren - zweiter Instanz beim Regierungsrat
BGE 111 Ia 67 S. 69
mit Beschwerde angefochten werden (§ 17 BauG). Dieser hat die Nutzungspläne auch zu genehmigen, wobei er sie auf Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft (§ 18 BauG).
c) Gestaltungspläne dienen der Wahrung besonderer planerischer und baurechtlicher Anliegen (§ 44 BauG). Sie sind unabdingbar unter anderem für Bauten und Anlagen mit schädlichen oder stark störenden Auswirkungen (Lärm, Rauch, Gestank usw.) oder mit grossem Verkehrsaufkommen (§ 46 lit. b BauG).
Die Beschwerdeführerin unterstellte die Schiessanlage der Einwohnergemeinde Olten der Gestaltungsplanpflicht nach § 46 lit. b BauG. Aufgrund dieses Obligatoriums erachtete sie sich gleichzeitig als verpflichtet, eine entsprechende Planvorlage öffentlich aufzulegen. Ob der Gemeinderat von Trimbach diese Verpflichtung zu Recht annahm, kann offenbleiben, da die Planauflage erfolgte. Immerhin ist festzuhalten, dass der Vorbehalt einer Sonderbauordnung für bestimmte Bauvorhaben im allgemeinen die Gemeinde nicht verpflichtet, ihr von Bauwilligen eingegebene Pläne auch öffentlich aufzulegen, sofern sie mit deren Inhalt nicht einverstanden ist (ZAUGG, Die Zone für Sonderbauvorschriften im Baurecht Bernischer Gemeinden, in: Berner Festgabe zum Schweiz. Juristentag 1979, S. 559 ff., insbesondere S. 568, 588; BGE vom 6. Juli 1977 i.S. Erben Kipfer, publiziert in BVR 1978 S. 80 ff., insbesondere S. 84-85, E. 3d; BGE vom 8. Juni 1983 i.S. Einwohnergemeinde Zollikofen, publiziert in BVR 1983 S. 298 ff., insbesondere S. 305-306, E. 4b). Jedenfalls folgt aus § 46 BauG keine Pflicht der Gemeinden, ihr vorgelegte Gestaltungspläne, welche sie ablehnt, auch zu beschliessen. Die Auflage des Planes beschränkt die Freiheit der Gemeinde nicht, darüber negativ oder positiv zu entscheiden. Vielfach werden erst das Auflageverfahren selbst, insbesondere die gegen den Plan geltend gemachten Einsprachen, weisen, ob die Anordnung zweckmässig ist. Die öffentliche Planauflage präjudiziert mithin den Planbeschluss in keiner Weise. Anders entscheiden hiesse, das bundesrechtlich vorgeschriebene Mitwirkungsverfahren der Planbetroffenen (
Art. 33 RPG
) illusorisch werden zu lassen.
d) Gestaltungspläne der Solothurner Gemeinden unterstehen - wie alle Nutzungspläne - der regierungsrätlichen Genehmigung (§ 18 BauG). Diese Genehmigung verändert indessen den Rechtscharakter des Planes nicht. Auch das vom Kanton genehmigte Gemeinderecht bleibt Gemeinderecht (IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band 2, Nr. 144 B. I). Plansetzendes Gemeinwesen bleibt die Gemeinde.
BGE 111 Ia 67 S. 70
Die Genehmigung eines kommunalen Planes setzt mithin begriffsnotwendig dessen Beschluss auf Gemeindeebene voraus. Genehmigt kann bloss werden, was die Gemeinde beschlossen hat. Die kantonalrechtliche Genehmigung ist dem Gemeindebeschluss nachgeordnet, vermag diesen aber nicht zu ersetzen. Im Rahmen des Genehmigungsverfahrens ist der Regierungsrat einzig befugt, allfällige Änderungen an den Nutzungsplänen selbst zu beschliessen, wenn deren Inhalt eindeutig bestimmbar ist und die Änderung der Behebung offensichtlicher Mängel oder Planungsfehler dient (§ 18 Abs. 3 BauG). Dagegen ist der Regierungsrat - vom Falle einer hier nicht interessierenden Ersatzvornahme bei Säumnis der Gemeinde in der Erfüllung ihrer Planungspflichten abgesehen - keinesfalls befugt, stellvertretend für die Gemeinde Nutzungspläne zu erlassen. Sowenig die zuständige kantonale Instanz im Rahmen ihrer Rechts- oder Zweckmässigkeitskontrolle aus dem kommunalen Rechtssetzungsverfahren hervorgegangene Vorschriften nach Belieben durch eigene Normen ersetzen darf (Art. 18 Abs. 2 BauG;
BGE 104 Ia 139
E. 3d), so sehr ist ihr verwehrt, im Autonomiebereich der Gemeinde gegen deren Widerstand selbständig tätig zu werden und Vorschriften und Pläne unter Umgehung der demokratischen kommunalen Willensbildung zu erlassen. Ein solcher Übergriff verletzt die verfassungsmässig geschützte Gemeindeautonomie.
e) An diesem Ergebnis ändert nichts, dass im vorliegenden Falle die Beschwerdeführerin selbst gegen den Gestaltungsplan Einsprache erhoben hatte. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates wurde sie dadurch nicht davon ausgeschlossen, über den Plan zu beschliessen. Das von den Gemeindebehörden zu vertretende öffentliche Interesse verlangt, dass im Rahmen eines Plansetzungsverfahrens den Anliegen der Gemeinde optimal Rechnung getragen wird, erheische dieses Interesse die Annahme oder die Ablehnung des Planes. Die Ausstandspflicht im Prozess der demokratischen Willensbildung trifft allenfalls Behördemitglieder oder Versammlungsteilnehmer, die am Ausgang der Abstimmung ein besonderes persönliches Interesse haben (BGE vom 9. Mai 1979 in: ZBl (1979) 80 S. 488), berührt indessen die föderalistische Kompetenzordnung nicht. Eine Delegation von Rechtssetzungs- oder Verfügungsbefugnissen innerhalb der föderalistischen Hierarchie ist grundsätzlich ausgeschlossen (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 141), in noch stärkerem Masse deren Inanspruchnahme gegen den Willen der zuständigen Körperschaft.
BGE 111 Ia 67 S. 71
Indem der Regierungsrat des Kantons Solothurn einen kommunalen Gestaltungsplan im Gemeindegebiet der Beschwerdeführerin genehmigt hat, welcher durch kein Gemeindeorgan beschlossen war und durch den Gemeinderat in Nachachtung eines negativen Volksentscheides bekämpft wurde, hat er die Gemeindeautonomie der Beschwerdeführerin verletzt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens braucht nicht geprüft zu werden, ob der Regierungsrat des Kantons Solothurn überdies
Art. 4 BV
durch eine willkürliche Anwendung materiellen Rechts verletzt hat. In Gutheissung der Beschwerde ist daher sein Entscheid aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 V 13
4. Urteil vom 26. Januar 1979 i.S. Trupp gegen Schweizerische Ausgleichskasse und Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls zum österreichisch-schweizerischen Abkommen vom 15. November 1967 über die Soziale Sicherheit (betreffend Art. 23 lit. a des Abkommens).
Als versichert im Sinne der schweizerischen Rechtsvorschriften gelten nicht nur Personen, die im Zeitpunkt des Versicherungsfalles eine österreichische Pension beziehen, sondern auch diejenigen, die Anspruch auf eine österreichische Pension haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 105 V 13 S. 13
A.-
Franz Trupp, geb. 1919, österreichischer Staatsangehöriger, arbeitete seit 1954 bei Bauunternehmungen in der Schweiz und leistete die entsprechenden Beiträge an die schweizerische Sozialversicherung. Bis 15. Dezember 1972 konnte er voll arbeiten. Nachdem er die Weihnachtsferien in Österreich verbracht hatte, meldete er sich am 8. Januar 1973 krank. Dr. med. T. stellte Silikotuberkulose III und cor pulmunale fest, weshalb Trupp nicht mehr in der Lage sei, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt die Hälfte des Normalverdienstes zu erzielen (Gutachten vom 9./25. Oktober 1974). Bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 31. Mai 1973 erhielt er vom Arbeitgeber
BGE 105 V 13 S. 14
noch den vollen Lohn. Danach entrichtete ihm die Schweizerische Gewerbekrankenkasse Taggelder bis zum 28. Februar 1975. Seit 31. Mai 1974 bezieht er eine österreichische Invaliditätspension.
Mit Verfügung vom 15. September 1975 wies die Schweizerische Ausgleichskasse das am 4. Juni 1975 gestellte Rentengesuch ab mit der Begründung, Franz Trupp sei bei Eintritt des Versicherungsfalles am 10. Dezember 1973 (360 Tage nach der Krankmeldung) weder nach Massgabe des schweizerischen Rechts noch nach Massgabe des schweizerisch-österreichischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 15. November 1967 versichert gewesen.
B.-
Dagegen erhob Franz Trupp Beschwerde und beantragte sinngemäss Zusprechung einer Invalidenrente.
Die Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 31. Mai 1978 ab. Zur Begründung wurde im wesentlichen geltend gemacht, dass Franz Trupp im massgebenden Zeitpunkt (10. Dezember 1973) nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht nicht versichert gewesen sei, weil er damals nicht mehr in der Schweiz gewohnt und gearbeitet habe. Sodann könne er auch im Sinne des schweizerisch-österreichischen Abkommens über Soziale Sicherheit nicht als versichert gelten. Nach Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls zum erwähnten Abkommen gelte als versichert, wer eine österreichische Pension bei Eintritt des Versicherungsfalles (10. Dezember 1973) beziehe. Da Trupp erst ab 31. Mai 1974 eine österreichische Pension erhalten habe, erfülle er diese Voraussetzung nicht. Ebensowenig erfülle er die Voraussetzungen der Ziff. 9a bb des Schlussprotokolls, wonach Personen, die Krankengeld eines (österreichischen) Versicherungsträgers beziehen, als versichert gelten; im kritischen Zeitpunkt habe er lediglich Krankengelder von einer schweizerischen Versicherungskasse erhalten.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Franz Trupp Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert sein Rechtsbegehren. Im wesentlichen macht er geltend, dass es sich bei der Silikose, an der er leide, um eine Berufskrankheit handle, die langsam entstanden sei und die im heutigen Ausmass eine Dauerinvalidität zur Folge habe. Daher sei es gerechtfertigt, den Beginn des Versicherungsfalles auf den Zeitpunkt des Eintritts der Invalidität (8. Januar 1973) festzulegen. Zu dieser Zeit sei er noch versichert
BGE 105 V 13 S. 15
gewesen, da sein Arbeitgeber den Lohn bis zum 31. Mai 1973 ausbezahlt habe. Der angefochtene Entscheid widerspreche dem Willen des Gesetzgebers; er sei in höchstem Masse ungerecht und stelle eine Diskriminierung der Ausländer dar. Schliesslich führt der Beschwerdeführer aus, dass auch Leistungen der schweizerischen Krankenkassen als solche im Sinne der Ziff. 9a bb des Schlussprotokolls zu betrachten seien.
Die Schweizerische Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung dagegen stellt den Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Rückweisung der Akten an die Verwaltung zum Erlass einer neuen Verfügung. Die Begründung ergibt sich, soweit notwendig, aus den Erwägungen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
haben nur jene Personen Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung, die bei Eintritt der Invalidität versichert sind. Wann die Invalidität als eingetreten zu gelten hat und in welchem Zeitpunkt ein allfälliger Rentenanspruch entsteht, bestimmt sich auch bei österreichischen Staatsangehörigen nach innerstaatlichem schweizerischem Recht. Im vorliegenden Fall ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der Beginn eines allfälligen Rentenanspruches sich nach der 2. Variante des
Art. 29 Abs. 1 IVG
richtet, d.h. dass ein allfälliger Rentenanspruch erst nach Ablauf einer Wartefrist von 360 Tagen entsteht. Denn - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - stellt die Silikose ein labiles pathologisches Krankheitsgeschehen dar, so dass von einer Dauerinvalidität nicht die Rede sein kann.
Somit ist ein allfälliger Rentenanspruch am 10. Dezember 1973, eventuell erst am 3. Januar 1974 eingetreten, je nachdem ob davon ausgegangen wird, der Beschwerdeführer habe bereits am 15. Dezember 1972 (wie die Vorinstanz annimmt) oder erst am 8. Januar 1973 (wie der Beschwerdeführer behauptet) krankheitsbedingt seine Erwerbstätigkeit einstellen müssen. Diese Frage kann jedoch offengelassen werden.
2.
Ein Rentenanspruch ist nur gegeben, wenn der Beschwerdeführer am 10. Dezember 1973 bzw. 3. Januar 1974 versichert war.
BGE 105 V 13 S. 16
a) Dies beurteilt sich, da der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt weder in der Schweiz Wohnsitz hatte noch hier eine Erwerbstätigkeit ausübte, nach dem schweizerisch-österreichischen Abkommen über Soziale Sicherheit vom 15. November 1967, in Kraft seit 1. Januar 1969. Nach dessen Art. 23 lit. a gelten österreichische Staatsangehörige hinsichtlich des Anspruches auf ordentliche Renten auch dann als versichert im Sinne der schweizerischen Rechtsvorschriften, wenn sie "im Zeitpunkt des Versicherungsfalles in der österreichischen Pensions(Renten)versicherung versichert sind". In Ziff. 9 des Schlussprotokolls zu diesem Abkommen wurde Art. 23 lit. a wie folgt erläutert:
"a) Bei Anwendung des Buchstabens a gelten als Versicherte auch Personen,
aa. die eine Pension (Rente) wegen geminderter Arbeitsfähigkeit (dauernder Erwerbsunfähigkeit) beziehen, sofern der Anspruch auf Grund österreichischer Versicherungszeiten allein oder auf Grund einer Zusammenrechnung von Versicherungszeiten nach Artikel 17 Absatz 1 des Abkommens besteht..."
Wie unbestritten feststeht, erhielt der Beschwerdeführer erst ab 31. Mai 1974 eine Invaliditätspension im Sinne von Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls, d.h. nach dem massgebenden Zeitpunkt des schweizerischen Versicherungsfalles (10. Dezember 1973 bzw. 3. Januar 1974).
b) Das Bundesamt für Sozialversicherung macht in seiner Vernehmlassung geltend, Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls sei so auszulegen, dass nicht nur der faktische Bezug einer Rente, sondern auch der tatsächlich bestehende Anspruch auf eine solche zur Erfüllung der Versicherungsklausel genüge. Damit stellt sich die Frage der Auslegung der Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls.
Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (
BGE 103 V 170
, 97 V 36, 97 I 365, 96 I 648).
BGE 105 V 13 S. 17
An sich ist der Text von Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls klar. Es gelten alle Personen als versichert, die eine (österreichische) Pension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit beziehen. Es stellt sich die Frage, ob man auch jene Personen erfassen wollte, die zwar noch keine Leistung beziehen, aber doch darauf Anspruch haben. Das Bundesamt für Sozialversicherung nimmt an, dass es sich bei der Redaktion des Schlussprotokolls um eine ungenügende Präzisierung des Parteiwillens gehandelt habe. Zur Begründung verweist es auf die entsprechende Regelung im schweizerisch-deutschen Abkommen über Soziale Sicherheit, das einige Jahre vor dem Vertrag mit Österreich abgeschlossen wurde (29. Mai 1964). Dessen Art. 19 über die schweizerische Versicherungsklausel habe sich als zu eng gefasst erwiesen und habe nicht den Absichten der Vertragsparteien entsprochen. Es sei daher notwendig gewesen - ähnlich wie im Abkommen mit Österreich - präzisere Umschreibungen für jene Tatbestände zu geben, die für die Erfüllung der schweizerischen Versicherungsklausel berücksichtigt werden sollten. Dies sei in dem am 9. September 1975 abgeschlossenen Zusatzabkommen zum schweizerisch-deutschen Abkommen über die Soziale Sicherheit geschehen, womit unter anderem Ziff. 10 des Schlussprotokolls zum Abkommen ergänzt wurde. So sei eine neue Nummer 10 f eingefügt worden, worin festgehalten werde:
"Als der deutschen Rentenversicherung im Sinne des Artikels 19 Absatz 1 des Abkommens angehörend gelten deutsche Staatsangehörige,
a)...
b)...
c) wenn sie eine Versichertenrente aus der deutschen Rentenversicherung beziehen oder Anspruch auf eine solche haben, oder..."
Wörtlich hält das Bundesamt für Sozialversicherung fest: "Bei der Diskussion zum Tatbestand "Bezug einer Rente" stellte sich heraus, dass in Anbetracht der verhältnismässig kurzen Fristen zur Geltendmachung eines Anspruches im deutschen (wie übrigens auch im österreichischen) Recht eine weitere Verfeinerung notwendig war. So wurde denn auch der Umstand, dass im massgebenden Zeitpunkt der Anspruch auf eine Versichertenrente bestand, zur Erfüllung der Versicherungsklausel als genügend erachtet."
Wenn man mit dem Bundesamt für Sozialversicherung davon ausgeht, dass das schweizerisch-österreichische und das schweizerisch-deutsche Abkommen (in der Fassung des Zusatzabkommens)
BGE 105 V 13 S. 18
gleichartig sind - eine Tatsache, die, wie das Bundesamt für Sozialversicherung erwähnt, von grundlegender Bedeutung für das zur Zeit vor dem Parlament liegende Dachabkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland, Liechtenstein, Österreich und der Schweiz (BBl 1978 II 1572 ff.) gewesen sei -, so muss Ziff. 9a aa des Schlussprotokolls zum schweizerisch-österreichischen Abkommen in dem Sinne ausgelegt werden, dass nicht nur der effektive Bezug einer österreichischen Pension, sondern bereits auch der Anspruch als solcher zur Begründung des schweizerischen Versicherungsfalles genügt.
3.
Nach dem Gesagten ist somit zu prüfen, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Versicherungsfalles (10. Dezember 1973 bzw. 3. Januar 1974) Anspruch auf eine österreichische Pension hatte.
Angaben hierüber enthält lediglich die Vernehmlassung des Bundesamtes für Sozialversicherung, das festhält: "Telefonische Rückfragen beim Hauptverband der österreichischen Versicherungsträger in Wien haben ergeben, dass der Beschwerdeführer zwar erst seit 31. Mai 1974 eine österreichische Invalidenpension erhält, weil der Anspruch nach österreichischem Recht verspätet geltend gemacht worden war und deshalb die Leistung erst ab Antragsdatum zu gewähren war. Grundsätzlich war indessen ein Leistungsanspruch schon in dem Zeitpunkt entstanden, da Franz Trupp seine Erwerbstätigkeit aufgab, d.h. im Januar 1973." Damit allein lässt sich jedoch die Frage, wann der österreichische Rentenanspruch begann, nicht zuverlässig beurteilen, zumal diese Angaben bloss auf einer telefonischen Rückfrage beruhen. Die Sache ist daher zur Abklärung dieser Frage an die Verwaltung zurückzuweisen, die gestützt darauf über den schweizerischen Rentenanspruch neu zu verfügen hat...
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vom 31. Mai 1978 und die Verfügung der Schweizerischen Ausgleichskasse vom 15. September 1975 aufgehoben werden. Die Sache wird an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.


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Urteilskopf
106 Ib 34
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Februar 1980 i.S. Genossenschaft Getreidesammelstelle Thalheim gegen EGV, Bachmann u. Kons. und Eidg. Getreidekommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Ermächtigung zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle für Inlandgetreide.
Art. 99 lit. d OG
.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verweigerung einer Ermächtigung zum Betrieb einer Sammelstelle im Sinne von Art. 10bis der V 1 zum Getreidegesetz (SR 916.111.01). Rechtsnatur der Ermächtigung (E. 1).
2. Voraussetzungen und Bedingungen der Bewilligung im Sinne von Art. 10bis der V 1 zum Getreidegesetz.
a) Wesen der Ermächtigung zum Betrieb einer Sammelstelle (E. 2 lit. a und b).
b) Abgrenzung des Einzugsgebietes einer Sammelstelle (E. 2 lit. c).
c) Anstatt das Einzugsgebiet abzugrenzen, kann die Getreideverwaltung auch die Übernahmekapazität der Sammelstelle beschränken (E. 2 lit. d).

text:
Erwägungen
ab Seite 35
BGE 106 Ib 34 S. 35
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 99 lit. d OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die Ermächtigung zur Errichtung einer Getreidesammelstelle sei eine solche Konzession, es sei daher auf die Beschwerde nicht einzutreten. Auch der angefochtene Entscheid spricht von der strittigen Ermächtigung als von einer Konzession.
Die Ermächtigung zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle gemäss Art. 10bis der V 1 zum Getreidegesetz (SR 916.111.01) ist im Rahmen der Getreideordnung zu sehen. Der Getreide-, insbesondere der Brotgetreideanbau, ist vornehmlich aus Gründen der Sicherung der Landesversorgung aufgrund von
Art. 23bis und 31bis Abs. 3 lit. e BV
Gegenstand einer einlässlichen Regelung. Die Getreideordnung als Ganzes versucht einerseits die Getreide- und Brotqualität zu fördern (vgl. Art. 17 und 36 des Getreidegesetzes vom 20. März 1959, GetrG, SR 916.111.0), andererseits bezweckt sie namentlich durch die Pflicht des Bundes, gutes Getreide zu interessanten Preisen zu übernehmen, Anreize für den vermehrten Anbau zu vermitteln (Art. 8 ff. GetrG). Der durch die zentrale Stellung der Handels- und Gewerbefreiheit liberal geprägten schweizerischen Wirtschaftsverfassung entsprechend, statuiert Art. 23bis der Bundesverfassung kein Monopol für den Ankauf von Getreide. Die
BGE 106 Ib 34 S. 36
Produzenten sind folgedessen nicht verpflichtet, ihr Korn dem Bund abzuliefern (vgl. Art. 9 GetrG), der Bund versucht nur, günstige Übernahmebedingungen zu gewährleisten. Die Übernahme erfolgt gemäss Art. 8 GetrG direkt vom Produzenten, wobei dies durch Vermittlung einer Sammelstelle geschehen kann. Nachdem die Bundesverfassung dem Bund nicht das ausschliessliche Recht zur Abnahme und zum Sammeln des Getreides vorbehält, stellt die umstrittene Ermächtigung auch keine Konzession im eigentlichen Sinne, d.h. keine sogenannte Monopolkonzession dar, mit welcher dem Privaten das Recht übertragen wird, eine wirtschaftliche Tätigkeit auszuüben, welche nach der Rechtsordnung an sich dem Gemeinwesen zusteht (vgl. GRISEL, Droit administratif suisse, S. 143); um eine Sondernutzungskonzession, welche Rechte verleiht, die sich aus der hoheitlichen Herrschaft über öffentliche Sachen ableiten, handelt es sich hier ohnehin nicht.
Fraglich ist eher, ob die Ermächtigung nach Art. 10bis der V 1 zum GetrG als eine sogenannte Konzession des öffentlichen Dienstes anzusprechen sei, welche allerdings gegenüber der eigentlichen Konzession Besonderheiten aufweist. Mit dieser Konzession wird einem Privaten das Recht verliehen, in seinem Namen und auf seine Rechnung eine öffentliche Aufgabe zu versehen (GRISEL, a.a.O., S. 143; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 157; B. HANHARDT, La concession de service public, étude de droit fédéral et de droit vaudois, thèse 1977, S. 32). Eine derartige Übertragung eigentlicher Verwaltungsbefugnisse auf die Sammelstelle findet hier indessen nicht statt. Art. 10 Abs. 3 der V 1 charakterisiert die Sammelstellen als Unternehmen, die Getreide "im Auftrag der Produzenten behandeln (reinigen, trocknen usw.) und für die Ablieferung an den Bund bereitstellen oder lagern". Der Bund will den Getreideanbau durch Sicherung des Absatzes unterstützen. Nur die Übernahme des Getreides von den Sammelstellen ist daher Bundesaufgabe, nicht hingegen das Sammeln und Bereitstellen des Korns. Die Rechtsstellung der Sammelstelle unterscheidet sich auch grundlegend von derjenigen des Leiters einer Ortsgetreidestelle. Gemäss ausdrücklicher Regelung handelt dieser im Auftrag und als Vertrauensmann der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 der V 1), untersteht einer strengen Verwaltungshierarchie (Art. 3 Abs. 1, 4-6 der V 1), und seine Verantwortlichkeit richtet sich nach dem Verantwortlichkeitsgesetz,
BGE 106 Ib 34 S. 37
dem nur unterstellt ist, wer einen öffentlichen Dienst besorgt (
Art. 19 VG
). Entsprechende Vorschriften fehlen für die Sammelstelle. Dass der Gesetz- und der Verordnungsgeber sich nicht veranlasst sahen, die Rechtsstellung, insbesondere die Verantwortlichkeit, der Sammelstelle und diejenige der Ortsgetreidestelle, welche beide die Übernahme des Getreides vom Produzenten an den Bund vermitteln, übereinstimmend zu regeln, lässt sich nur daraus erklären, dass nicht die Absicht bestand, auch die Tätigkeit der Sammelstelle zum öffentlichen Dienst auszugestalten. Unter diesen Umständen kann die Ermächtigung zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle i.S. von Art. 10bis Abs. 1 der V 1 zum Getreidegesetz nicht als Konzession des öffentlichen Dienstes verstanden werden. Sie stellt eine Bewilligung eigener Art dar. Soweit die Erteilung der Ermächtigung davon abhängt, dass der Gesuchsteller über die nötigen Einrichtungen und Räumlichkeiten zur Abnahme des Getreides verfügt, hat sie den Charakter einer Polizeierlaubnis; soweit sie gewährleisten soll, dass die Sammelstelle durch ein ausreichendes Einzugsgebiet existenzfähig ist und zugleich bereits bestehende Sammelstellen nicht in ihrem Fortbestand gefährdet, handelt es sich um eine wirtschaftspolitisch motivierte Bewilligungspflicht. Diese ist nicht der Konzession gleichzustellen, und zwar auch nicht im Zusammenhang mit
Art. 99 lit. d OG
; der Gesetzgeber hat entgegen dem damaligen Entwurf des Bundesrates auf den Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen neben der Konzession ausdrücklich verzichtet (vgl. BBl 1965 II 1336, Art. 100 lit. h).
Die Ermächtigung zum Betrieb einer Getreidesammelstelle hat allerdings eine gewisse Ähnlichkeit mit der Bewilligung zum Betrieb einer Milchsammelstelle (Art. 8 des Milchbeschlusses vom 29. September 1953; SR 916.350). In bezug auf diese Bewilligungen nahm das Bundesgericht in
BGE 89 I 329
an, es handle sich um eine Konzession, und zwar sinngemäss um eine Konzession des öffentlichen Dienstes. Dies vermag indessen die Verneinung des Konzessionscharakters für die hier strittige Ermächtigung nicht in Frage zu stellen. Der Bund hat auf dem Gebiete der Milchverwertung eine weit straffere Ordnung geschaffen und eine grössere Verantwortung für eine zweckmässige Milchverwertung auf sich genommen als im Bereich der Landesversorgung mit Brotgetreide. Es drängt sich
BGE 106 Ib 34 S. 38
daher nicht auf, die beiden Ermächtigungen gleich zu behandeln. Im übrigen wurde damals der Charakter der Bewilligung zur Errichtung einer Milchsammelstelle nicht im Zusammenhang mit
Art. 99 lit. d OG
untersucht (vgl. hiezu auch
BGE 97 I 473
).
Die Ermächtigung zur Eröffnung einer Getreidesammelstelle ist daher keine Konzession im Sinne von
Art. 99 lit. d OG
; auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
a)
Art. 23bis BV
überträgt dem Bund weitgehende Befugnisse zur Sicherung der Versorgung des Landes mit Brotgetreide. Das Getreidegesetz, das den Verfassungsartikel ausführt, schafft für den Bund die Möglichkeit, vom Produzenten unmittelbar Inlandgetreide zu übernehmen. Die Übernahme des Getreides hat der Bundesrat in den Art. 10 ff. der V 1 zum Getreidegesetz geordnet. Diese Regelung wurde im Jahre 1963 infolge der veränderten landwirtschaftlichen Arbeitsweisen einer Revision unterzogen. Insbesondere sollte dabei dem Umstand besser Rechnung getragen werden, dass die mechanisierten Erntemethoden vermehrt Nachbehandlung des Getreides durch Reinigungs- und Trocknungsstellen und längeres Lagern erfordern. In diesem Zusammenhang wurde die Stellung der Getreidesammelstellen, welche diese Nachbehandlung erbringen, neu und einlässlicher umschrieben. Die Organisation und der Betrieb der Sammelstelle wurde namentlich in Art. 10bis geregelt, dessen Abs. 1 hier vor allem von Bedeutung ist und der wie folgt lautet:
"Zum Betrieb einer regionalen Sammelstelle für Inlandgetreide (Art. 10 Abs. 3) bedarf es der vorgängigen Ermächtigung durch die Verwaltung. Sie kann an Unternehmen erteilt werden, welche über die nötigen Einrichtungen und Räumlichkeiten verfügen, um den in Art. 10 Abs. 3 erwähnten Zweck erfüllen zu können. Die zu schaffende Sammelstelle muss über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen. Die Wahl ihres Standortes unterliegt der Genehmigung durch die Verwaltung. Diese kann das Einzugsgebiet jeder Sammelstelle festsetzen, wobei die beteiligten Kantone anzuhören sind. In der Ermächtigung der Verwaltung wird festgelegt, ob die Sammelstelle das Getreide getrennt für jeden einzelnen Produzenten oder kollektiv abliefert. Die Verwaltung kann die Ermächtigung für den Betrieb einer Sammelstelle widerrufen, wenn sich diese nicht an die gesetzlichen Bestimmungen oder die ihr auferlegten Bedingungen hält."
b) Art. 10bis der V 1 muss im Zusammenhang mit der Getreideordnung als Ganzes verstanden werden. Die Getreideordnung
BGE 106 Ib 34 S. 39
will trotz ungünstiger tatsächlicher Verhältnisse eine Getreidewirtschaft ermöglichen und versucht daher, die Getreideproduzenten in verschiedener Hinsicht zu begünstigen. Ihr Ziel und ihre Mittel werden massgebend von der freiheitlichen Grundeinstellung der schweizerischen Verfassung mitbestimmt.
Dieser ist bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen Rechnung zu tragen und zwar auch in jenen Bereichen, in denen die Handels- und Gewerbefreiheit vom Einzelnen nicht unmittelbar angerufen werden kann.
Die technische Entwicklung bedingt eine gewisse Konzentration der Annahmestellen auf leistungsfähige Betriebe, die in der Lage sind, die Nachbehandlung des geernteten Getreides fachmännisch und wirtschaftlich durchzuführen. Die erhöhten Anforderungen an die Sammelstellen ziehen grössere Investitionen nach sich und setzen zugleich einen gesicherten Kundenkreis voraus. Diese Überlegung steht hinter der Voraussetzung des Art. 10bis, dass eine Sammelstelle über ein angemessenes Einzugsgebiet verfügen muss, wenn sie zum Betrieb ermächtigt werden will, und die Standortwahl unterliegt deswegen der Genehmigung durch die Verwaltung. An sich ist es zunächst Sache des Gesuchstellers, nachzuweisen, dass die geplante Sammelstelle in einer Gegend liegt, wo ein Bedürfnis für eine weitere Sammelstelle besteht, ohne dass im Gesuch das in Betracht fallende Einzugsgebiet genau umschrieben zu sein braucht.
Eine solche Bewilligungspflicht mit Bedürfnisnachweis ist im Lichte von Art. 8 Getreidegesetz gesetzmässig. Diese Bestimmung wurde 1964 neu gefasst, um den schon 1963 erlassenen Art. 10bis der V 1 auf eine entsprechende gesetzliche Grundlage zu stellen (Botschaft des Bundesrates vom 3. Juli 1964, BBl 1964 II 66). Genügen die bestehenden Ortsgetreidestellen und Sammelstellen im Hinblick auf eine möglichst zweckmässige und kostensparende Ablieferung des Brotgetreides, so kann demnach die Eröffnung einer neuen Sammelstelle verweigert werden; die Getreideverwaltung darf und soll in diesem Zusammenhang Strukturpolitik treiben.
c) Gemäss
Art. 10bis Abs. 1 6
. Satz der V 1 kann die EGV, soweit es nötig ist, das Einzugsgebiet jeder Sammelstelle festsetzen, wobei die beteiligten Kantone anzuhören sind. Wo dies geschieht, dürfen die Sammelstellen nur noch Brotgetreide aus dem ihnen zugewiesenen Einzugsgebiet abnehmen.
BGE 106 Ib 34 S. 40
Die EGV hat die Einzugsgebiete so abzugrenzen, dass den beteiligten Sammelstellen eine hinreichende Existenzgrundlage erhalten bleibt bzw. verschafft wird. Die Gebietsabgrenzung muss daher auf die bisherige Tätigkeit der bereits bestehenden Sammelstellen Rücksicht nehmen, damit sie lebensfähig bleiben. Es würde dem Sinn der Regelung widersprechen, wenn neuen Sammelstellen ein angemessenes Einzugsgebiet zugewiesen würde, mit der Folge, dass bereits bestehende Sammelstellen ihr existenzsicherndes Einzugsgebiet einbüssen. Das bedeutet nicht, dass ein einmal abgegrenztes Gebiet nicht mehr zum Nachteil einer Sammelstelle verändert werden darf; diese hat auch keinen Anspruch darauf, dass in ihrer Nähe keine neuen Sammelstellen bewilligt werden. Es ist jedoch den Interessen der betroffenen Sammelstellen ausreichend Rechnung zu tragen, es ist insbesondere ihre Wirtschaftlichkeit zu erhalten und dabei auf die getätigten Investitionen Rücksicht zu nehmen. Änderungen müssen sachlich gerechtfertigt und vom Bestreben geleitet sein, eine zweckmässige und kostensparende Übernahme des Getreides zu ermöglichen. Das hat zur Folge, dass auch geographische und topographische Gegebenheiten bei der Abgrenzung zu berücksichtigen sind. Die Festsetzung des Einzugsgebiets durch die Verwaltung kann erst aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erfolgen und wird grundsätzlich die Ausnahme bilden. Gemäss dem Antrag des Finanz- und Zolldepartementes an den Bundesrat vom 25. Juni 1963 auf Erlass von Art. 10bis sah man die behördliche Festsetzung des Einzugsgebietes nur für Fälle vor, in denen sich aus der Konkurrenz von Sammelstellen Schwierigkeiten oder Streitigkeiten ergeben oder zu befürchten sind.
d) Anstelle der Festsetzung des Einzugsgebietes kann die Getreideverwaltung unter gewissen Umständen auch die Kapazität einer Sammelstelle beschränken, obwohl dies in der V 1 zum Getreidegesetz nicht ausdrücklich erwähnt wird. Das Bundesgericht hat schon in seinem unveröffentlichten Urteil Suter vom 21. Dezember 1979 ausgeführt, es könnten infolge der Möglichkeit der Sammelstellen, ihre Tätigkeit frei zu entfalten, Verhältnisse entstehen, welche die Abgrenzung eines Einzugsgebietes im Sinne von Art. 10bis der V 1 für neue Sammelstellen jedenfalls ohne gleichzeitige Neuumschreibung der Einzugsgebiete bestehender Sammelstellen ausserordentlich erschweren oder praktisch verunmöglichen. Eine Beschränkung
BGE 106 Ib 34 S. 41
der Aufnahmekapazität der neuen Sammelstelle oder der neuen Filiale vermeidet unter Umständen die schweren Eingriffe in bestehende Geschäftsbeziehungen, die sich bei einer nachträglichen Festsetzung des Einzugsgebietes nicht vermeiden lassen. Eine Beschränkung der Aufnahmekapazität, die noch in beschränktem Umfang einen freien Wettbewerb zulässt, dient deshalb unter Umständen ebensogut, ja besser als die Festsetzung eines Einzugsgebietes der Verwirklichung des Zwecks der Getreideordnung, lebens- und leistungsfähige Sammelstellen zu erhalten. Die Praxis der EGV, die unter Umständen das Mittel der Kapazitätsbegrenzung anstelle der Abgrenzung fester Einzugsgebiete einsetzt, ist deshalb im Hinblick auf die vom Getreidegesetz verfolgten Ziele nicht zu beanstanden. Doch müssen die Kantone bei einer Kapazitätsbegrenzung in gleicher Weise angehört werden wie bei der Festsetzung von Einzugsgebieten; dies dient der bestmöglichen Abklärung der örtlichen Verhältnisse, der Bedürfnisse der Kantone und der raumbedeutsamen Auswirkungen der zu treffenden Regelung (unveröffentlichtes Urteil i.S. Suter vom 21. Dezember 1979, E. 4).


header:
Urteilskopf
88 II 195
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1962 i.S. von Thurn und Taxis gegen Intercommerce SA

regeste:
Regeste
1. Internationales Privatrecht.
a) Ob ein Schuldvertrag zustandegekommen sei und welche Wirkungen er habe, beurteilt sich mangels abweichender Parteivereinbarung nach dem Rechte jenes Staates, mit dem er räumlich am engsten zusammenhängt. Welches Recht ist das beim Kauf? (Erw. 1)
b) Nach welchen Rechtsordnungen sind die Ermächtigung zu nichtständiger Stellvertretung, die Tragweite einer solchen Vollmacht und das Inkrafttreten des vom Stellvertreter unter Genehmigungsvorbehalt abgeschlossenen Vertrages zu beurteilen? (Erw. 2 und 3)
2.
Art. 43 OG
. Das Bundesgericht darf nicht überprüfen, ob der kantonale Richter das als Ersatzrecht für nicht bekannte ausländische Bestimmungen herbeigezogene schweizerische Recht richtig angewendet hat (Erw. 4).
3.
Art. 97, 119 OR
. Ist ein nicht erfüllbarer Vertrag auch dann verbindlich, wenn die Parteien beim Abschluss wissen, dass er möglicherweise nicht durchgeführt werden könne? (Erw. 5)

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 88 II 195 S. 196
A.-
Die Intercommerce SA in Buochs beauftragte den in Berlin niedergelassenen Janucek am 25. August 1954 durch ein an seinen Aufenthaltsort Amsterdam gerichtetes Schreiben, für sie einen bestimmten Posten Strümpfe zu verkaufen. Sie fügte bei: "Endgültige Abschlussvereinbarungen wollen Sie nach Zustimmung von Herrn Pepper treffen."
Janucek zeigte dieses Schreiben dem in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassenen Otto von Eckern und schloss mit ihm am 27. August 1954 in Frankfurt a.M. im Namen der Intercommerce SA einen Vertrag ab, wonach diese an von Eckern ab Lager Transit Amsterdam oder Rotterdam 50'000 Dutzend Damenstrümpfe zum Preise von US-Dollar 2.14 das Dutzend verkaufte.
BGE 88 II 195 S. 197
Sie sollten "ganz oder in Teilpartie, beginnend mit der ersten Hälfte September 1954" geliefert werden.
Die Intercommerce SA lieferte die Ware nicht. Von Eckern verlangte deshalb von ihr DM 252'000.-- Schadenersatz. Er trat diese Forderung am 21. April 1956 an den Kläger ab.
B.-
Dieser klagte am 9. März 1957 beim Kantonsgericht von Nidwalden gegen die Intercommerce SA auf Zahlung von Fr. 130'833.65 nebst 5% Zins seit 5. November 1956.
Das Kantonsgericht wies die Klage ab, ebenso auf Appellation des Klägers hin am 25. Januar 1962 das Obergericht des Kantons Nidwalden.
Dieses führte aus, der Kläger berufe sich auf schweizerisches Recht, während die Beklagte mehr der Meinung Gewicht verleihe, dass für den vorliegenden Streit, der um das Zustandekommen des Vertrages sowie um den Umfang und die Tragweite der Vollmacht gehe, deutsches Recht massgebend sei. Die Beklagte hätte aber nicht nur einen eindeutigen Antrag auf Anwendung des BGB stellen, sondern gemäss der kantonalen Prozesspraxis auch den Wortlaut und Inhalt des fremden Rechtes nachweisen müssen. Sie habe sich nicht darauf beschränken dürfen, die Ziffern von Paragraphen des BGB zu nennen und im übrigen nur auseinanderzusetzen, weswegen eher deutsches Recht in Frage komme. Aus diesem Grunde werde schweizerisches Obligationenrecht angewendet, was übrigens, wie die Beklagte zugebe, unwesentlich sei, weil die Bestimmungen des BGB nicht zu einem andern Ergebnis führten. Das Obergericht kam zum Schluss, Janucek sei, wie von Eckern wusste, nur bedingt ermächtigt gewesen. Der Vertrag habe noch vom Vertreter der Beklagten, Pepper, oder von der Beklagten selbst genehmigt werden müssen. Diese habe auf die erste Mahnung und die folgenden Schreiben von Eckerns nicht sofort und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie dem Vertrag nicht zustimme. Von Eckern habe ihr Verhalten als
BGE 88 II 195 S. 198
Genehmigung auslegen dürfen. Trotzdem ständen dem Kläger keine Schadenersatzansprüche zu. Beiden Vertragschliessenden sei nämlich bewusst gewesen, dass, wie bei jedem Ostzonengeschäft, ein äusserst grosses Risiko für eine Realisierungsmöglichkeit bestand. Daraus erkläre sich denn auch, weshalb die Beklagte trotz Fehlens eines Finanzierungsplanes und von Akkreditiven in Schweizerfranken und sogar trotz Nichtbestehens einer Einfuhrbewilligung die Lieferung in die Wege leiten wollte und von Eckern zunächst vertröstete. Beide Vertragschliessenden seien der Meinung gewesen, ein Geschäft abwickeln zu wollen, das als fraglich und riskant zu bezeichnen sei, ein Geschäft, bei dem man bestimmt sogar die Umgehung des ordentlichen legalen Weges ins Auge fasste. Wenn zwei Parteien unter solchen Bedingungen und in Kenntnis der ganzen Fragwürdigkeit einen Vertrag abschlössen, könne keine von ihnen im Falle einer Nichtrealisierung, mit der ja habe gerechnet werden müssen, wegen Nichterfüllung Schadenersatz verlangen.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Schadens und zur Gutheissung der Klage an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, allenfalls diese abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten, begründet die Beklagte damit, dass für das Zustandekommen eines Vertrages nach
BGE 44 II 280
,
BGE 49 II 73
,
BGE 59 II 399
und
BGE 64 II 349
das Recht des Abschlussortes, also deutsches Recht massgebend sei.
Das Bundesgericht hat die in diesen und anderen Urteilen vertretene Auffassung, wonach der Vertrag unbekümmert um das Recht, dem er hinsichtlich seiner Wirkungen untersteht, nach dem Rechte des Ortes zustandekomme,
BGE 88 II 195 S. 199
an dem er abgeschlossen wird, in
BGE 78 II 85
aufgegeben und auch seither die sog. grosse Vertragsspaltung abgelehnt (
BGE 79 II 297
,
BGE 82 II 552
,
BGE 85 II 453
). Die Beklagte versucht die Gründe, auf der die neue Rechtsprechung beruht, nicht zu widerlegen. Es besteht daher kein Anlass, darauf zurückzukommen.
Wenn, wie hier, die Vertragschliessenden sich über das anzuwendende Recht nicht geeinigt haben, untersteht der Vertrag nach dem internationalen Schuldrecht der Schweiz dem Rechte jenes Staates, mit dem er räumlich am engsten zusammenhängt (
BGE 77 II 84
, 278,
BGE 78 II 77
f.,
BGE 81 II 393
). Dieser Zusammenhang wird durch die den Vertrag charakterisierende Leistung hergestellt, bei Käufen also durch die Leistung des Verkäufers. Der vorliegende Kauf, den der Kläger und die Vorinstanz als zustandegekommen erachten, untersteht daher dem schweizerischen Recht, da die als Verkäuferin belangte Beklagte in der Schweiz niedergelassen ist (
BGE 77 II 84
, 191, 278,
BGE 78 II 80
). Wenn der Kauf wirklich zustandegekommen ist und die Rüge des Klägers, die Beklagte habe ihn schuldhaft nicht erfüllt, begründet ist, verletzt das angefochtene Urteil daher Bundesrecht. Auf die Berufung ist deshalb einzutreten.
2.
Als die Rechtsprechung auf dem Boden der grossen Vertragsspaltung stand, wurde die auf die gewillkürte Stellvertretung anwendbare Rechtsordnung nach besonderen Grundsätzen ermittelt. Das Bundesgericht entschied, es sei nach dem am Wohnsitz des Vertretenen geltenden Rechte zu beurteilen, ob dieser den Vertreter bevollmächtigt habe (
BGE 42 II 650
f.,
BGE 46 II 494
,
BGE 76 I 349
). Auf die Tragweite der Vollmacht erklärte es das Recht des Ortes anwendbar, an dem sie ihre Wirkung entfaltete (
BGE 46 II 494
,
BGE 49 II 73
f.).
Diese Rechtsprechung ist nicht dadurch überholt, dass heute die grosse Vertragsspaltung abgelehnt wird. Die Anwendung einheitlichen Rechts auf den Abschluss und die Wirkung des Vertrages schliesst nicht aus, dass gewisse Fragen, die schon früher weder nach dem Statut
BGE 88 II 195 S. 200
des Abschlusses noch nach dem der Wirkung des Vertrages beurteilt wurden, weiterhin einer besonderen Betrachtung bedürfen. In
BGE 78 II 86
wurden denn auch z.B. in bezug auf die Handlungsfähigkeit und die Form des Vertrages Vorbehalte gemacht.
Ein solcher rechtfertigt sich weiterhin auch hinsichtlich der Stellvertretung. Diese hängt nicht vom Vertrage ab, dessen Abschluss sie dient, sondern ist selbständiger Natur. Die Stellvertretung beruht einerseits auf dem Grundverhältnis, kraft dessen der Vertreter für den Vertretenen tätig wird (Auftrag, Dienstvertrag usw.), anderseits auf der einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärung, durch die dieser den Vertreter ermächtigt, mit einem Dritten im Namen des Vertretenen einen Vertrag abzuschliessen. Dass das Grundverhältnis besonderen Regeln folgt, ist klar, denn es entsteht und besteht unabhängig davon, ob und wie der Vertreter von der ihm erteilten Ermächtigung Gebrauch macht. Aber auch das externe Verhältnis, kraft dessen der Vertreter dem Dritten gegenüber die Macht hat, den Vertretenen zu binden, hängt nicht davon ab, ob der Vertreter und der Dritte auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärungen abgeben und welchen Inhalt diese haben. Ob und inwieweit jemand Vollmacht hat, muss unabhängig davon entschieden werden, ob und in welchem Sinne er von ihr Gebrauch macht. Auch ist nicht begrifflich notwendig, dass die Ermächtigung der gleichen Rechtsordnung unterstehe wie der Vertrag, den der Vertreter mit dem Dritten abschliesst. Jemand kann sich z.B. nach schweizerischem Recht ermächtigen lassen, einen dem französischen Recht unterstehenden Vertrag abzuschliessen. Es besteht daher kein Anlass, mangels einer ausdrücklichen Rechtswahl beide Verhältnisse nach einheitlichem Recht zu beurteilen. Auf jedes ist das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem es selbst räumlich am engsten zusammenhängt.
3.
Die Ermächtigung als einseitige Willenserklärung
BGE 88 II 195 S. 201
des Vollmachtgebers ist im Falle nichtständiger Vertretung räumlich am engsten mit jenem Lande verbunden, in dem der Vollmachtgeber seinen Wohnsitz hat. Ob jemandem zum Abschluss eines einzelnen Geschäftes Vollmacht erteilt worden sei, beurteilt sich daher nach dem Rechte, das am Wohnsitz des angeblichen Vollmachtgebers gilt. Diese Auffassung herrscht auch im schweizerischen Schrifttum (E. PFISTER, Vollmacht und Stellvertretung im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich 1927 S. 77 f.; MOSER, Einzelinteresse und Verkehrsschutz bei internationaler Betrachtung der gewillkürten Stellvertretung, Festschrift Handelshochschule St. Gallen 1949 S. 391; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allg. Einl. N. 156).
Hinsichtlich ihrer Tragweite hängt die Vollmacht dagegen am engsten mit dem Orte zusammen, an dem sie wirkt, d.h. der Vertreter von ihr Gebrauch macht. Hier führt sie zum Abschluss des Rechtsgeschäftes mit dem Dritten. Dessen Interesse, ihren Inhalt und Umfang einfach und sicher beurteilen zu können, steht im Vordergrund. Es geht den Interessen des Vertretenen vor. Wer sich eines Vertreters bedient, hat die Nachteile der Stellvertretung in Kauf zu nehmen. Diese sollen nicht den Dritten treffen. Auf die Tragweite der Vollmacht zum Abschluss eines einzelnen Rechtsgeschäftes ist daher das an ihrem Wirkungsort geltende Recht anzuwenden (SCHÖNENBERGER/JÄGGI/Allg. Einl. N. 164 f.; MAKAROV, Die Vollmacht im internationalen Privatrecht, Festschrift für T. Perassi, Mailand 1957 2 S. 61).
Zum Inkrafttreten des von einem Stellvertreter abgeschlossenen Vertrages kann eine Genehmigung nötig sein. Ob und wie zu genehmigen sei, hängt vom Umfang der Vollmacht und von dem beim Abschluss angebrachten Vorbehalt, nicht vom Inhalt des Vertrages ab. Daher beurteilt sich nach dem für die Tragweite der Vollmacht massgebenden Recht, unter welchen Voraussetzungen der Vertrag genehmigt sei. Nach diesem entscheidet sich auch, ob der Vertrag bis zur Genehmigung wirkungslos bleibt
BGE 88 II 195 S. 202
oder, wie z.B. nach
Art. 38 OR
, einen den Dritten bindenden Schwebezustand begründet. Von der gleichen Rechtsordnung hängt ab, was der Dritte allenfalls vorkehren muss, um sich zu befreien, wenn die Genehmigung auf sich warten lässt. Wie bei der Frage der Tragweite der Vollmacht geht hier das Interesse des Dritten demjenigen des Vertretenen vor. Der Dritte muss einfach und sicher feststellen können, in welcher Rechtslage er sich bis zur Genehmigung oder bis zu deren Ablehnung befindet. Diesem Interesse ist gedient, wenn das Recht des Wirkungsortes der Vollmacht angewendet wird (VON CAEMMERER, Die Vollmacht für schuldrechtliche Geschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, Rabels Zeitschrift 1959 S. 215).
4.
Die Erteilung der Vollmacht der Beklagten an Janucek, die zum Abschluss des Kaufvertrages mit von Eckern führte, untersteht dem schweizerischen Recht, da die Beklagte in der Schweiz niedergelassen ist. Dass die Beklagte dem Janucek die in ihrem Brief vom 25. August 1954 umschriebene Vollmacht erteilte, ist indessen nicht bestritten.
Welche Tragweite die Vollmacht hatte und ob die vorbehaltene Genehmigung erfolgte, sind dagegen Fragen, die dem deutschen Recht unterstehen, da Janucek von der Vollmacht in Frankfurt a.M. Gebrauch machte, indem er daselbst von Eckern beim Abschluss des Kaufes den erwähnten Brief vorwies. Diese Fragen sind denn auch vom Obergericht im Ergebnis nach deutschem Recht entschieden worden. Das Obergericht führt freilich nicht aus, welche Bestimmungen des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches den Schluss rechtfertigen, die Beklagte habe den Vertrag genehmigt, sondern es erklärt, es wende schweizerisches Recht an. Das tut es aber nicht, weil es der Auffassung wäre, diese Frage unterstehe dem schweizerischen Recht, sondern weil ihm die Beklagte nicht in der vom Prozessrecht verlangten Weise vorgetragen hat, dass und inwiefern das deutsche Recht vom schweizerischen abweiche. Es sieht also im schweizerischen Recht blosses Ersatzrecht
BGE 88 II 195 S. 203
für das aus prozessualen Gründen zu übergehende deutsche Recht.
Ob schweizerisches Recht in der Rolle des Ersatzrechtes für nicht bekannte ausländische Bestimmungen richtig angewendet wurde, darf das Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüfen (
BGE 67 II 181
,
BGE 76 II 112
,
BGE 77 II 192
, 275,
BGE 78 II 392
,
BGE 79 II 302
,
BGE 84 III 150
). Nicht schweizerisches, sondern ausländisches Recht ist verletzt, wenn der Richter die als Ersatzrecht herbeigezogenen schweizerischen Normen unrichtig auslegt. Das Bundesgericht muss deshalb entgegen der Auffassung der Beklagten davon ausgehen, dass diese den Kaufvertrag genehmigt hat.
5.
Das Obergericht hat die Klage abgewiesen, weil beiden Vertragschliessenden bewusst gewesen sei, dass das Geschäft möglicherweise nicht durchgeführt werden könne, und von Eckern daher mit der Nichterfüllung habe rechnen müssen.
Diese Begründung widerspricht dem Gesetz. Verträge sind zu halten. Wer daran unter bestimmten Voraussetzungen nicht gebunden sein will, kann sie bedingt abschliessen. Das blosse Bewusstsein beider Vertragschliessenden, dass das Geschäft möglicherweise nicht vollzogen werden könne, macht die gegenseitigen Verpflichtungen nicht zu bedingten.
Wann ein Vertrag wegen Unmöglichkeit der Erfüllung dahinfällt, bestimmt
Art. 119 OR
. Die Unmöglichkeit muss auf Umständen beruhen, die der Schuldner nicht zu verantworten hat. Solche liegen nicht vor. Wer eine Leistung verspricht, obschon er weiss, dass er sie möglicherweise nicht werde erbringen können, nimmt die Gefahr auf sich und hat die Nichterfüllung zu verantworten (
BGE 25 II 66
f.,
BGE 29 II 516
,
BGE 36 II 396
,
BGE 42 II 372
,
BGE 43 II 177
f.,
BGE 48 II 217
ff.). Es trifft ihn ein Verschulden'das ihn verpflichtet, dem Gläubiger für den aus der Nichterfüllung entstehenden Schaden Ersatz zu leisten (
Art. 97 Abs. 1 OR
).
BGE 88 II 195 S. 204
Das angefochtene Urteil ist daher als bundesrechtswidrig aufzuheben.
6.
Die Beklagte hat in der Rechtsantwort behauptet, Janucek und von Eckern hätten mündlich festgelegt, dass sie den Vertrag nur erfüllen könne, wenn ihr Lieferant seiner Verpflichtung nachkommen werde. Ferner stellte sie sich auf den Standpunkt, von Eckern habe Janucek mündlich die Beschaffung der devisenrechtlichen Genehmigung versprochen, die nötig gewesen sei, weil Ware aus der deutschen Ostzone Gegenstand des Kaufes war; diese Genehmigung habe von Eckern nicht beigebracht. Auch machte die Beklagte geltend, von Eckern hätte den Vertrag erst nach der Erteilung der Einfuhrbewilligung abschliessen dürfen. Da er eine solche nie vorgelegt habe, sei der Vertrag nicht wirksam geworden. Von Eckern hätte die Einfuhrbewilligung auch nie erhalten, weil gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen illegalen Interzonenhandels gelaufen sei. Vor dem Obergericht brachte die Beklagte vor, die Klage müsse auch wegen Wegfalles der Geschäftsgrundlage abgewiesen werden.
Zu allen diesen Einwendungen hat das Obergericht nicht Stellung genommen. Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Falls die Gültigkeit des Vertrages zu bejahen ist, wird über das Verschulden der Beklagten als Voraussetzung der Schadenersatzpflicht, über Bestand und Höhe des Schadens, über ein allfälliges Mitverschulden des von Eckern und über das Mass der Ersatzpflicht zu urteilen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Obergerichts des Kantons Nidwalden vom 25. Januar 1962 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
93 I 83
11. Urteil vom 17. März 1967 i.S. Hug gegen Mitglieder der Eidg. Bankenkommission sowie Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
1. Art. 1 Abs. 1 lit. d, 15 Abs. 1 VG. Die Strafverfolgung von Mitgliedern der Eidg. Bankenkommission bedarf einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes (Erw. 1).
2.
Art. 15 VG
,
Art. 32 und 303 StGB
. Sinn und Zweck des Vorverfahrens, in dem über die Ermächtigung entschieden wird. Die Eidg. Bankenkommission ist verpflichtet, strafbare Handlungen, die ihren Aufgabenkreis betreffen, den Strafbehörden anzuzeigen. Inhalt und Grenzen dieser Pflicht (Erw. 2).
3.
Art. 4 BV
,
Art. 15 Abs. 3 VG
. Darf die Ermächtigung zur Strafverfolgung von Amtspersonen ohne Anhörung des Anzeigers verweigert werden (Erw. 3)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 93 I 83 S. 83
A.-
Die Schweizerische Spar- und Kreditbank (SSKB) und die Banque Genevoise de Commerce et de Crédit (BGCC) gewährten seit 1963 grosse Darlehen nach dem Ausland. Die Hingabe des Geldes ging auf Vorstösse des Spaniers Julio Munoz zurück, der nicht nur die ausländischen Unternehmen beherrschte, welche die Darlehen erhielten, sondern als Mehrheitsaktionär
BGE 93 I 83 S. 84
und Finanzberater auch auf die beiden Banken entscheidenden Einfluss ausübte. Munoz handelte im engen Einvernehmen mit Hermann Hug, der als Hauptdirektor der SSKB und als Verwaltungsratsmitglied der BGCC die Vorschläge des Spaniers aufnahm und unterstützte.
Durch die grossen Ausleihungen nach dem Ausland geriet sowohl die SSKB wie die BGCC in arge Schwierigkeiten, da Munoz und seine Unternehmen bald nicht mehr imstande waren, ihren Verpflichtungen gegenüber den beiden Banken nachzukommen; auch erwiesen sich die Sicherheiten als ungenügend oder sogar als wertlos. Im April 1965 mussten die beiden Banken eine Stundung verlangen. Ihre Vermögenslage hat sich inzwischen als derart schlimm erwiesen, dass der Zusammenbruch nicht mehr aufgehalten werden konnte. Zur Zeit befindet sich die SSKB in Liquidation, die BGCC in einem Nachlassverfahren.
B.-
Am 27. April 1965 erstattete die Eidg. Bankenkommission bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Munoz, Hug und allfällige Mitbeteiligte Strafanzeige wegen Betruges und ungetreuer Geschäftsführung.
Die Bankenkommission warf Munoz insbesondere vor, dass er nach der Übernahme der Aktienmehrheit zwar keine Organstellung eingenommen, aber gleichwohl regelmässig an den Verwaltungsratssitzungen der beiden Banken teilgenommen habe. Er habe sich zu ihrem Finanzberater ernennen lassen und ihre Organe dazu überredet, ausländische Immobiliengeschäfte zu finanzieren, um für sich und seine Unternehmen grosse Kredite zu erhalten, die er aber entgegen seinen Zusicherungen nur ungenügend oder überhaupt nicht sichergestellt habe. Dem Hugwarf die Kommission namentlich vor, dass er dem Spanier völlig hörig gewesen sei, Bestimmungen der Statuten gröblich missachtet und das Vertrauen, das ihm der Verwaltungsrat der SSKB entgegenbrachte, zugunsten des Munoz missbraucht habe.
Am 4. August 1965 reichte Hug in Bern gegen die Mitglieder der Eidg. Bankenkommission Strafanzeige wegen falscher Anschuldigung ein (
Art. 303 StGB
). Er machte vor allem geltend, die Kommission habe ihn in überstürzter und leichtfertiger Weise verzeigt, um möglichst viel Verantwortung auf ihn abzuwälzen; ihr Präsident, Max Hommel, sei denn auch nicht ohne triftige Gründe seines Amtes enthoben worden. Ihre Strafanzeige enthalte zum Teil reine Verleumdungen; so habe die Kommission insbesondere nicht in guten Treuen annehmen können,
BGE 93 I 83 S. 85
dass er die beiden Banken absichtlich habe schädigen wollen, wie die Tatbestände des Betruges und der ungetreuen Geschäftsführung dies voraussetzten.
C.-
Am 28. Oktober 1966 entschied das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, dass die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen die Mitglieder der Bankenkommission verweigert werde.
D.-
Hug führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und das Strafverfahren gegen die angeschuldigten Behördemitglieder zuzulassen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und die Mitglieder der Bankenkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 15 Abs. 1 VG
bedarf die Strafverfolgung von Beamten wegen strafbarer Handlungen, die sich auf ihre amtliche Tätigkeit oder Stellung beziehen, einer Ermächtigung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes. Diese Bestimmung gilt auch für die Mitglieder von Behörden, die zwar ausserhalb der Bundesverwaltung stehen, denen aber öffentlichrechtliche Aufgaben des Bundes übertragen sind (
Art. 1 Abs. 1 lit. d VG
). Die Eidg. Bankenkommission ist eine Behörde dieser Art. 1hre Mitglieder durften deshalb wegen der Straftat, die ihnen vom Beschwerdeführer zur Last gelegt wird, ohne Ermächtigung des Justiz- und Polizeidepartementes nicht strafrechtlich verfolgt werden.
2.
Erscheinen ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung als erfüllt, so darf gemäss
Art. 15 Abs. 3 VG
die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen einen Beamten nur in leichten Fällen verweigert werden. In dieser Befugnis ist als das Mindere notwendig die andere eingeschlossen, die Strafverfolgung eines Beamten auch dann nicht zuzulassen, wenn überhaupt keine strafbare Handlung vorliegt. Das setzt freilich voraus, dass der dem Beamten vorgeworfene Tatbestand sich bereits im Vorverfahren, in dem über die Ermächtigung zu entscheiden ist, als haltlos erweist oder klar widerlegen lässt. Trifft das zu, so ist daher die Ermächtigung zur Verfolgung des Beamten zu verweigern. Diesfalls erfüllt das Vorverfahren denn auch seinen eigentlichen
BGE 93 I 83 S. 86
Zweck, nämlich Beamte und Amtspersonen des Bundes vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1956 I 1398;
BGE 93 I 78
Erw. a).
a) Die Aufgaben und Befugnisse der Eidg. Bankenkommission sind vor allem in Art. 23 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG) aufgezählt. Danach hat die Kommission unter anderem bei Gesetzesverletzungen oder sonstigen Misständen die notwendigen administrativen oder gerichtlichen Schritte einzuleiten (lit. 1). Ob sie auf Grund dieser Bestimmung verpflichtet sei, ausser Straftaten im Sinne von
Art. 46 BankG
auch Verbrechen oder Vergehen zum Nachteil von Bankengläubigern anzuzeigen, wenn sie solche aufdeckt, kann dahingestellt bleiben. Diese Pflicht der Kommission ergibt sich bereits daraus, dass sie die staatliche Aufsicht über die Banken auszuüben hat. Wenn Bankorgane eine Geschäftspolitik betreiben, die den Statuten zuwiderläuft, die Rechte der Gläubiger gefährdet oder in die Verschuldung führt, so hat die Bankenkommission einzugreifen und Massnahmen anzuordnen, die im Interesse der Bank und zum Schutze der Gläubiger erforderlich sind (vgl. Komm. REINMANN, N. 5 ff. zu
Art. 23 und 24 BankG
). Dazu gehört auch, dass sie Fehlbare zur Rechenschaft ziehen lässt, den Strafbehörden also Anzeige erstattet. Es wäre mit dem Sinn und Zweck des Aufsichtsrechtes nicht zu vereinbaren und würde von der Öffentlichkeit mit Recht nicht verstanden, wenn die Kommission Strafsachen, die ihren Aufgabenkreis betreffen, auf sich beruhen lassen könnte. Wenn sie gegen schuldige oder verdächtige Personen eine Strafuntersuchung veranlasst, handelt sie daher in Ausübung ihrer Amtspflicht. Wer aber in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht jemanden bei einer Behörde verzeigt, ist deswegen nicht strafbar (
Art. 32 StGB
).
Die Amtspflicht einer Aufsichtsbehörde deckt freilich nicht jede Beschuldigung oder Verdächtigung ihrer Mitglieder. Diese handeln pflichtgemäss nur, wenn sie in ihren Äusserungen nicht über das hinaus gehen, was sie in Erfüllung ihrer Aufgabe in guten Treuen vorbringen dürfen. Auch versteht sich von selber, dass das Gesetz bewusst falsche Angaben nicht erlauben oder gar gebieten kann. Im vorliegenden Fall liegen jedoch nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür vor, dass die Mitglieder der
BGE 93 I 83 S. 87
Bankenkommission den Rahmen ihrer Amtspflicht überschritten oder die Strafanzeige gegen Hug wider besseres Wissen erstattet hätten, wie vom Beschwerdeführer behauptet wird.
aa) Es ist unbestritten, dass der rasche Zerfall der beiden Banken auf den Einfluss zurückging, den Munoz aufihre Organe ausübte. Die SSKB war noch Ende 1962 nach der Struktur ihrer Passiven vor allem eine Sparbank, bei der die Spareinlagen rund einen Drittel der fremden Gelder ausmachten. Ihre Vermögenslage war angesichts der reichlich vorhandenen Reserven sehr gesund. Zwei Jahre später, als ihre Forderungen aus den Krediten an die Munoz-Unternehmen über 58 Mio Franken erreichten, war die Bank ausgehöhlt, ihre Reserven und das Aktienkapital praktisch verloren. Diese Folgen waren aber offensichtlich nur möglich, weil Hug als Hauptdirektor der Bank die vom Spanier angeregte Änderung in der Geschäftspolitik eifrig befürwortete und durchsetzte. Das Protokoll über die Verwaltungsratssitzung vom 5. August 1963, an der Hug sich den Ausführungen des Munoz in allen Teilen anschloss, zeigt, wie sehr dieser auf die Unterstützung des Beschwerdeführers zählen konnte. Dazu kommt, dass Hug und Munoz nach Aussagen von Verwaltungsräten teilweise auch eigenmächtig handelten und die zuständigen Organe hinters Licht führten.
Auch bei der BGCC spielten sich entscheidende Vorgänge im Jahre 1963 ab, also zu einer Zeit, als Hug dem Verwaltungsrat der Bank angehörte. Ihre Guthaben aus Darlehen an Munoz-Gesellschaften erreichten damals den Betrag von 68 Mio Franken, denen bloss 58 Mio Sicherheiten gegenüberstanden. Diese Zahlen beziehen sich nicht auf den Vermögensstand vom 31. Dezember 1962, wie der Beschwerdeführer behauptet, sondern geben die Lage vom 10. September 1963 wieder.
bb) Erheblich belastet wird Hug auch dadurch, dass die SSKB Munoz am 14. Dezember 1964 noch einen Kredit von 10 Mio Franken bewilligte. Obwohl ihm das unlautere Finanzgebaren des Spaniers längst nicht mehr entgehen konnte und die Bankenkommission vor weiteren Krediten an Munoz warnte, unternahm er nichts, um die Kreditgewährung zu verhindern. Er begab sich mit Munoz und dessen Anwalt Gil Robles am 9. Dezember 1964 vielmehr zum Präsidenten der Bankenkommission, den sie von der Notwendigkeit neuer Kredite an die Munoz-Gesellschaften zu überzeugen suchten.
cc) Für eine Mitschuld des Beschwerdeführers spricht zudem,
BGE 93 I 83 S. 88
dass Munoz der SSKB vorgab, zwei- und dreifache Deckung leisten zu wollen, es in Wirklichkeit aber bei halben oder wertlosen Sicherheiten bewenden liess, dass Hug für die Auslandsgeschäfte zuständig war, sich auch mit der Bewertung von Sicherheiten befasste, es jedoch unterliess, den Verwaltungsrat auf die für ihn offenkundigen Mängel der angebotenen Sicherheiten hinzuweisen, dass ferner der Verwaltungsrat ihm als langjährigem Leiter der Bank grosses Vertrauen entgegenbrachte. Das gleiche ist zu sagen von den Feststellungen, dass die Statuten der SSKB ungedeckte Darlehen an Personen im Ausland ausdrücklich untersagten, dass viele Pfandbestellungen Formfehler aufwiesen und deshalb ungültig waren, dass Hug für die rechtsgültige Bestellung der zugesicherten Pfänder verantwortlich war und dass die ungedeckten Kredite der SSKB an Munoz-Gesellschaften bereits Ende Juni 1964 über 41 Mio Franken ausmachten.
b) Wie die Bankenkommission den Beschwerdeführer bei solchen Verdachtsgründen in pflichtwidriger Weise oder gar wider besseres Wissen verzeigt haben soll, ist unerfindlich. Die Kommission war keineswegs gehalten, zunächst eine einlässliche Untersuchung durchzuführen, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint; dazu war sie weder in der Lage noch verfügte sie über die gesetzlichen Mittel. Auch kannte sie den Sachverhalt, den sie anzeigte, nur zum Teil aus eigener Wahrnehmung; sie musste sich weitgehend auf die Angaben und Unterlagen stützen, die sie von den Revisionsstellen und von den Verwaltungsräten erhielt. Der Kommission oblag daher nicht die gleiche Sorgfaltspflicht wie einer Strafbehörde, die den wahren Sachverhalt mit den gesetzlichen Mitteln im hiefür vorgesehenen Verfahren zu erforschen, bei mehreren Angeschuldigten insbesondere auch Schuld und Tatanteil eines jeden einzelnen Beteiligten abzuklären hat.
Dass als Täter vor allem Munoz und Hug in Frage kamen, konnte nach ihrer Stellung und nach der Rolle, die sie gespielt haben, nicht zweifelhaft sein. Es war daher richtig, dass die Bankenkommission sie mit Namen aufführte und sich nicht mit einer Strafanzeige gegen Unbekannt begnügte. Die Kommission hatte zudem bloss darzutun, was für die Schuld der Angeschuldigten sprach; es war nicht ihre Aufgabe, die Beschuldigten einer bestimmten Tat zu überführen, ihnen also z.B. die Absicht unrechtmässiger Bereicherung oder den Vorsatz der Schädigung
BGE 93 I 83 S. 89
nachzuweisen. Ob Hug die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen hat und er deswegen verurteilt werden muss, ist im Strafverfahren zu prüfen. Dass die Angaben in der Strafanzeige unvollständig und unter Umständen ungenau sind, heisst daher noch keineswegs, die Kommission habe die Grenzen ihrer Amtspflicht überschritten oder den Beschwerdeführer wider besseres Wissen verzeigt. Davon kann umsoweniger die Rede sein, als die Kommission selber wiederholt darauf hinwies, dass die Angelegenheit in verschiedenen Punkten noch näherer Abklärung bedürfe.
Ebensowenig ist zu beanstanden, dass die Bankenkommission sich nicht darauf beschränkte, die Verdachtsgründe darzulegen, sondern diese auch zu würdigen suchte. Indem sie sagte, welche Handlungen sie Munoz und Hug vorwerfe und wie sie deren Verhalten beurteile, überschritt die Kommission den Rahmen ihrer Amtspflicht nicht. Angesichts der Besonderheit und der objektiven Schwere des Falles lag es durchaus nahe, dass sie ihre Feststellungen rechtlich erörterte. Die in der Strafanzeige aufgeführten Verdachtsgründe haben übrigens an Bedeutung nichts verloren, auch nicht nachdem Max Hommel seines Amtes enthoben und verzeigt worden ist, weil er als Präsident der Bankenkommission Geschenke angenommen hat. Die seitherige Entwicklung der beiden Banken, die inzwischen zusammengebrochen sind, hat den Verdacht vielmehr verstärkt, dass Munoz sie hereingelegt hat, was ihm ohne willige Helfer aber nicht möglich gewesen wäre.
c) Kann somit der Bankenkommission deswegen, weil sie Hug verzeigt hat, weder falsche Anschuldigung (
Art. 303 StGB
) noch irgend eine andere strafbare Handlung vorgeworfen werden, so hat das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Ermächtigung zur Strafverfolgung mit Recht verweigert. Das Departement brauchte den Entscheid nicht aufzuschieben und das Ergebnis des Strafverfahrens gegen Hug abzuwarten. Da die Anschuldigungen des Beschwerdeführers offensichtlich unbegründet sind, hatten die Mitglieder der Kommission einen Anspruch darauf, dass entsprechend dem Sinn und Zweck des
Art. 15 VG
ohne Aufschub entschieden werde.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe ihm das rechtliche Gehör verweigert, weil sie ihm im Vorverfahren nach VG keine Gelegenheit gegeben habe, die Akten einzusehen und sich zur Frage der Ermächtigung zu äussern.
BGE 93 I 83 S. 90
Art. 15 Abs. 3 VG
macht die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten davon abhängig, dass ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung als erfüllt erscheinen. Der Beschwerdeführer hat in einer umfangreichen Strafanzeige dargetan, weshalb er das Vorgehen der angeschuldigten Behördemitglieder für strafbar hielt. Unter diesen Umständen hatte das Justiz- und Polizeidepartement keinen Anlass, ihn im Ermächtigungsverfahren nochmals zu Worte kommen zu lassen. Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann deshalb nicht die Rede sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
96 V 99
28. Auszug aus dem Urteil vom 5. September 1970 i.S. Artisana gegen Fischer und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 KUVG
.
Zur Bestimmung von Art und Umfang ihrer Leistungspflicht kann die Kasse vom Versicherten als Vorleistung verlangen, dass er sich einer ärztlichen Konsultation unterzieht. Fraglich ist, ob die Leistungsverweigerung bei Fehlen der Konsultation als Sanktion bezeichnet werden kann.

text:
Erwägungen
ab Seite 99
BGE 96 V 99 S. 99
Aus den Erwägungen:
Es bleibt zu prüfen, ob die dem Vormund am 4. November 1968 mitgeteilte Leistungsverweigerung ab 14. Oktober 1968 rechtlich begründet war. Die Vorinstanz hat das verneint, indem sie zugunsten des Versicherten annahm, diesem hätten die Versicherungsbedingungen nicht in allen Einzelheiten bekannt sein können; zudem stünden Vorschriften nicht zwingenden Charakters zur Diskussion, und schliesslich wäre der Leistungsentzug unangemessen. Mit Recht kritisiert das Bundesamt für Sozialversicherung diese Betrachtungsweise. In der Tat kann es nicht zweifelhaft sein, dass der Beschwerdegegner grob pflichtwidrig handelte, wenn er eigenmächtig das Sanatorium verliess und sich anschliessend einer ärztlichen Kontrolle entzog. Darüber hatte er sich - da er, wenngleich bevormundet, nicht urteilsunfähig war - Rechenschaft zu geben. Auf der anderen Seite muss eine Krankenkasse über Unterlagen verfügen können, die ihr Art und Umfang ihrer Leistungspflicht zu bestimmen erlauben, ansonst ihr gesetzmässiges Funktionieren in Frage gestellt wäre. Diese Unterlagen bestehen in der Regel zur Hauptsache aus ärztlichen Attesten, die über das
BGE 96 V 99 S. 100
Ergebnis einer Untersuchung Auskunft geben. Entsprechende Vorschriften finden sich denn auch in den Statuten der Artisana (Art. 36). Werden diese vom Versicherten in schuldhafter Weise nicht innegehalten, so erwirbt er kein Recht auf Leistungsbezug. Man kann sich fragen, ob man bei diesem Sachverhalt überhaupt von "Sanktionen" sprechen soll. Da der Versicherte eine für die Kasse unentbehrliche "Vorleistung", nämlich die Konsultation beim Arzt als Voraussetzung für dessen Zeugnis zuhanden der Kasse, nicht erbracht hat, könnte gesagt werden, aus diesem Grunde sei die Kasse nicht zur Erbringung der statutarischen Leistung gehalten. Bei dieser Betrachtungsweise wäre dann auch eine Mahnung nicht erforderlich.
Wie dem auch sei, im vorliegenden Fall war die Kasse berechtigt, ab 14. Oktober 1968 ihre Leistungen einzustellen (vgl. Art. 6 lit. c des Reglementes der Artisana über Tuberkulose); sollte eine Mahnung erforderlich sein, so würde das Schreiben vom 4. November 1968 hierfür genügen.
In diesem Schreiben hat die Kasse ihre Leistungen eingestellt "...bis zu der ersten Konsultation beim nachbehandelnden Arzt". Diese Begrenzung ist vernünftig und angemessen. Als konkreten Zeitpunkt schlägt das Bundesamt für Sozialversicherung den 28. November 1968 vor, an welchem Tag der Beschwerdegegner in die Trinkerheilstätte eingewiesen wurde, wo er wieder unter ärztlicher Obhut stand. Diese Betrachtungsweise ist zutreffend.


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Urteilskopf
90 II 471
53. Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1964 i.S. Brugger gegen Zunft zu Webern.

regeste:
Regeste
Entzug der elterlichen Gewalt (
Art. 285 ZGB
).
Reichen Massnahmen nach
Art. 283 und 284 ZGB
zum vornherein nicht zum Schutze der Kinder aus, so ist der als notwendig befundene Entzug der elterlichen Gewalt sogleich zu verfügen. So verhält es sich bei Krankheitserscheinungen psychischer Art, die den Inhaber der elterlichen Gewalt nicht nur daran hindern, das Kind persönlich zu betreuen, sondern auch ausserstand setzen, die Erziehung durch Drittpersonen fortwährend zu überwachen und die durch die jeweiligen Umstände gebotenen Entschlüsse inbezug auf die Unterbringung und Betreuung des Kindes zu fassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 90 II 471 S. 472
A.-
Die im Jahre 1933 geborene Hanna Wiesmann heiratete im Jahre 1959 den 30 Jahre älteren, aus Russland zurückgekehrten Emil Brugger. Der Ehe entspross der am 19. Januar 1960 geborene Knabe Serge Alexander. Brugger hatte in Russland eine langjährige Freiheitsstrafe wegen politischer Verbrechen verbüsst. Er fand den Weg ins normale Leben nicht mehr, sondern lebte mit seiner Familie kümmerlich von Vorträgen über seinen Russlandaufenthalt und arbeitete nachts auf der Post. Schliesslich wurde er entmündigt. Am 24. Oktober 1963 setzte er seinem Leben ein Ende, als man ihm androhte, ihn zu versorgen.
B.-
Die Ehefrau war bereits im Frühjahr 1962 von der Poliklinik, wo sie seit einiger Zeit in psychiatrischer Behandlung stand, in die Heil- und Pflegeanstalt Waldau eingewiesen worden. Sie war dort während folgender Zeiten hospitalisiert: vom 30. März bis zum 30. April 1962, vom 12. bis zum 26. Januar 1963 und vom 1. Februar 1963 bis zum 7. März 1964. Während ihres letzten Aufenthaltes in der Waldau arbeitete sie von der Anstalt aus längere Zeit bei der Firma Tobler A. G.
C.-
Der Knabe Serge Alexander musste infolge der in der Ehe seiner Eltern aufgetretenen Spannungen und der Anstaltsaufenthalte seiner unsicher und depressiv gewordenen Mutter oft in fremde Hände gegeben werden. Im Jahre 1963 wurde er in einem Heim untergebracht.
D.-
Am 4. März 1964 leitete die Zunft zu Webern, Bern, als burgerliche Vormundschaftsbehörde ein Verfahren auf Entzug der elterlichen Gewalt gegen Frau Hanna Brugger ein. Diese hatte im Beisein des behandelnden Arztes schriftlich erklärt, es sei ihr nicht möglich, für den Knaben zu sorgen und ihre Mutterpflichten zu erfüllen; sie überlasse es dem Zunftrat, Serge in einem Heim oder in einer geeigneten Familie unterzubringen, und ersuche ihn, für die Erziehung des Kindes besorgt zu sein. Zum Gesuch
BGE 90 II 471 S. 473
des Zunftrates einvernommen, widersetzte sie sich dann aber der beantragten Massnahme. Dem Befund der psychiatrischen Universitätsklinik Bern vom 13. Mai 1964 ist zu entnehmen, dass Frau Brugger schon während der Schulzeit und auch an ihrem Arbeitsplatze durch Stimmungsschwankungen aufgefallen war. Die Patientin biete heute "das Bild eines leichten schizophrenen Defektzustandes bei einer psychopathisch verbogenen Persönlichkeit".
E.-
Die Gesuchsgegnerin war im Frühjahr 1964 nach Uster übergesiedelt. Als eventuellen Vormund des Kindes hatte sie ihren Vetter Max Greminger vorgeschlagen, und dieser hatte sich zur Übernahme der Vormundschaft bereit erklärt, zog dann aber seine Erklärung zurück, als er vernahm, dass Frau Brugger den Knaben nicht, wie vorgesehen, in einem Kinderheim oder in einer Pflegefamilie unterbringen lassen wollte, sondern andern Sinnes geworden war und ihn nun zu sich in den Haushalt ihrer Mutter aufzunehmen beabsichtigte. Am 21. Mai 1964 wurde Frau Brugger in die Heilanstalt Burghölzli, Zürich, eingewiesen, weil sie "in einen Stupor geraten war, in dem sie regungslos und sprachlos im Bette lag und sich weigerte, irgendwelche Auskunft zu geben". Sie schien den einweisenden Ärzten als stark suicidgefährdet. Die Anstaltsdirektion musste laut ihrem Bericht vom 15. Juni 1946 "die Diagnose auf wahnhafte Geistesstörung bestätigen". Frau Brugger blieb in der Anstalt bis zum 8. August 1964.
F.-
Am 22. Juni 1964 sprach der Regierungsstatthalter II von Bern den Entzug der elterlichen Gewalt aus, und einen Rekurs der Gesuchsgegnerin hat der Regierungsrat des Kantons Bern am 15. September 1964 abgewiesen.
G.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht widersetzt sich die Gesuchsgegnerin weiterhin der verfügten Massnahme und beantragt, der Regierungsrat sei anzuhalten, Massnahmen nach
Art. 283 und
Art. 284 ZGB
zu beschliessen.
Der Regierungsrat verzichtet auf Gegenbemerkungen. Der Zunftrat zu Webern beantragt Abweisung der Berufung.
BGE 90 II 471 S. 474
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Art. 285 ZGB
sieht den Entzug der elterlichen Gewalt in drei Fällen vor, von denen hier nur der erste in Frage steht: der Fall nämlich, dass "die Eltern nicht imstande sind", diese Gewalt auszuüben. Diesem Entzugsgrunde fehlt jeder pönale Charakter (wie übrigens auch dem bei eigener Bevormundung der Eltern auszusprechendenGewaltentzug, da die Bevormundung keinerlei Verschulden voraussetzt). Es handelt sich um eine Massnahme zum Schutze der Kinder. Sie darf freilich nicht ausgesprochen werden, wenn dazu keine schwerwiegenden Gründe bestehen - da die Kinder, auch wenn die Eltern gewisse Charakterfehler haben, in der Regel im Elternhause besser aufgehoben sind als ausserhalb der Familie (vgl.
BGE 38 II 452
,
BGE 42 II 96
) -, insbesondere dann nicht, wenn sich zwar ein behördliches Einschreiten rechtfertigt, aber Massnahmen nach
Art. 283 und 284 ZGB
ausreichen. Das entspricht dem Interesse der Kinder sowohl wie auch dem über den behördlichen Jugendschutz hinaus geltenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit des behördlichen Eingriffs (vgl.
BGE 87 I 272
, 354/55, 453 Erw. 3 und
BGE 88 I 67
Erw. 5 und 6). Der Berufungsklägerin ist jedoch darin nicht beizustimmen, dass einem Entzug der elterlichen Gewalt in jedem Falle Massnahmen nach
Art. 283 und 284 ZGB
vorauszugehen haben, und dass erst dann, wenn sich im einzelnen Falle solche Massnahmen als unzureichend erwiesen haben, ein Gewaltentzug ausgesprochen werden darf. Ein solch stufenweises Vorgehen ist nicht vorgeschrieben; es ist nur dann geboten, wenn die milderen Massnahmen voraussichtlich genügenden Schutz bieten; reichen sie aber von vornherein nicht aus, so ist sogleich der allein wirksame Gewaltentzug auszusprechen (vgl.
BGE 82 II 181
und den nicht amtlich veröffentlichten Entscheid vom 7. März 1960, abgedruckt in der Zeitschrift für Vormundschaftswesen 16 S. 150 ff.; kantonale Entscheide in SJZ 37 S. 86 Nr. 48 [Obergericht Zürich] und ZVW 17 S. 14 ff. [Regierungsrat Luzern];
BGE 90 II 471 S. 475
EGGER, 2. Aufl. N. 10 zu Art. 283 und N. 1 zu
Art. 285 ZGB
; SILBERNAGEL, N. 41 hiezu; W. LEHMANN, Die Einschränkung der elterlichen Gewalt..., Diss. 1949, S. 58: "Jede Massnahme hat ihre selbständigen Voraussetzungen").
Die Berufungsklägerin gibt lediglich zu - und beantragt entsprechende vormundschaftsbehördliche Massnahmen -, dass das Wohl des Kindes, mindestens vorderhand, dessen Wegnahme zu rechtfertigen vermag. Dagegen lässt sie nicht gelten, dass sie im Sinne des
Art. 285 ZGB
"nicht imstande" sei, die elterliche Gewalt auszuüben. Die von ihr angeführten Entscheidungen besagen jedoch bloss, der Gewaltentzug dürfe nicht verfügt werden, wenn der Inhaber der elterlichen Gewalt bloss aus äussern Gründen die Kinder nicht persönlich betreuen kann (vgl. auch
BGE 82 II 476
/77; ZbJV 72 S. 566 [Appellationshof Bern]; M. BOEHLEN, Entzug und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt, Monatsschrift für bernisches Verwaltungsrecht 52 S. 214). Bei der Berufungsklägerin handelt es sich aber nicht um äussere Schwierigkeiten, sondern um Krankheitserscheinungen, die sie nicht nur daran hindern, das Kind persönlich zu betreuen, sondern auch ausserstand setzen, die Erziehung durch Drittpersonen fortwährend zu überwachen und die durch die jeweiligen Umstände gebotenen Entschlüsse in bezug auf die Unterbringung und Betreuung des Kindes zu fassen. Angesichts des Sachverständigenbefundes vom 13. Mai 1964, der keine schlechte Prognose stellte, hätte sich zwar fragen können, ob man es nicht bei einer Wegnahme und Unterbringung des Kindes bewenden lassen könne. Der bereits acht Tage später eingetretene Rückfall und der hierauf festgestellte psychische Zustand der Berufungsklägerin rechtfertigen jedoch den Schluss, es bestehe Gefahr, dass sie auch in Zukunft in Zustände gerät, in denen sie vor allem geistig nicht in der Lage ist, sich gehörig um das Kind zu kümmern, sei es durch persönliche Pflege, sei es durch Beauftragung anderer Personen. Bei dieser Sachlage muss ihr die elterliche Gewalt entzogen und
BGE 90 II 471 S. 476
auf diese Weise namentlich die Entscheidung über Aufenthalt, Erziehung und berufliche Ausbildung des Kindes in die Hände eines geeigneten Vormundes gelegt werden. Das schliesst einen persönlichen Verkehr zwischen Mutter und Kind nicht aus, sofern kein entgegenstehendes Kindesinteresse besteht (vgl.
BGE 72 II 10
ff.,
BGE 89 II 2
ff. zu
Art. 156 Abs. 3 ZGB
; HEGNAUER, N. 64 zu
Art. 285 ZGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 15. September 1964 bestätigt.


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Urteilskopf
113 II 259
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. September 1987 i.S. Frau X. gegen Firma Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Unzeit.
1.
Art. 336 und 336e Abs. 2 OR
. Die Kündigung als empfangsbedürftige Willenserklärung entfaltet ihre Wirkungen erst mit dem Eingang beim Adressaten, und gilt auch dann, wenn der Kündigende nicht weiss, dass die Kündigung in eine Sperrfrist fallen könnte; Beweislast, Rechtsfolgen (E. 2a). Mögliche Kumulation von Sperrfristen gemäss
Art. 336e Abs. 1 lit. b und c OR
(E. 2b).
2.
Art. 324a OR
. Die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers erlischt grundsätzlich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart worden ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 113 II 259 S. 259
A.-
Frau X. trat am 18. Oktober 1982 als Büroangestellte in die Dienste der Firma Z., die im Apparatebau tätig ist. Sie bezog monatlich einen Bruttolohn von Fr. 2'700.--, der sich 1984 auf Fr. 2'755.-- erhöhte.
BGE 113 II 259 S. 260
Mit Schreiben vom 27. Dezember 1983 kündigte die Firma das Arbeitsverhältnis auf den 29. Februar 1984. Frau X. erhielt das Schreiben am 28. Dezember. Am gleichen Tag suchte sie einen Arzt auf, der sie bis auf weiteres für arbeitsunfähig erklärte. Sie war damals, wie ihre Arbeitgeberin wusste, bereits seit einigen Monaten schwanger. Am 2. Februar schrieb sie der Firma, dass sie die Kündigung als ungültig betrachte. Die Arbeitgeberin liess ihr am 24. Februar antworten, dass von einer Kündigung zur Unzeit keine Rede sein könne.
Frau X. blieb weiterhin krank und nahm ihre Arbeit nicht mehr auf. Am 25. Mai gebar sie ein Kind. Mit Brief vom 28. Mai kündigte sie ihrerseits das Vertragsverhältnis auf den 31. Juli 1984.
B.-
Im April 1985 klagte Frau X. gegen die Firma Z. auf Zahlung von Fr. 11'754.65 nebst Zins. Sie beanspruchte damit ihren Lohn für die Zeit von anfangs März bis Ende Juli 1984.
Mit Urteil vom 21. November 1985 beschränkte das Bezirksgericht Hinwil den Lohnanspruch der Klägerin auf Fr. 4'860.-- nebst Zins. Es fand, dass die Kündigungsfrist der Beklagten wegen Krankheit der Klägerin unterbrochen, die Kündigung aber auf Ende April 1984 wirksam geworden sei. Auf Appellation beider Parteien änderte das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 16. September 1986 lediglich dahin ab, dass es die Beklagte zur Zahlung von Fr. 1'993.30 nebst 5% Zins seit verschiedenen Verfalldaten verpflichtete, weil sie die Klage im Betrage von Fr. 2'755.-- bereits im erstinstanzlichen Verfahren anerkannt habe.
C.-
Die Klägerin hat Berufung eingereicht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von Fr. 8'532.45 nebst Zins zu verpflichten.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Nach Auffassung der Vorinstanzen ist eine Kündigung, die vom Arbeitgeber vor Beginn einer Sperrfrist erklärt wird, unabhängig davon gültig, ob der betroffene Arbeitnehmer sie zur Kenntnis nimmt oder nehmen kann; erforderlich sei bloss, dass der Arbeitgeber gutgläubig handle. Treffe dies wie hier zu, so dürfe die Kündigung nicht als empfangsbedürftige Willenserklärung angesehen werden; wenn die Erklärung in eine Sperrfrist falle, habe dies bloss zur Folge, dass die Kündigungsfrist um die Dauer der Sperre verlängert werde. Die Klägerin ist dagegen der Meinung, eine
BGE 113 II 259 S. 261
Kündigung könne ihre Wirkungen erst vom Zeitpunkt ihres Empfanges an entfalten, die Kündigungsfrist folglich auch nicht vorher zu laufen beginnen oder gar unterbrochen werden, wie die Vorinstanzen annähmen.
a) Unter dem Kündigungsrecht ist die Befugnis jeder Partei zu verstehen, das Vertragsverhältnis durch einseitige Willenserklärung aufzulösen, wenn die gesetzlichen Erfordernisse erfüllt sind. Es handelt sich um ein typisches Gestaltungsrecht, das durch eine Erklärung des Berechtigten an die Gegenpartei ausgeübt wird. Die Erklärung bedarf in der Regel keiner besonderen Form; sie ist aber stets empfangsbedürftig, muss folglich dem andern Vertragspartner zugegangen sein; erst dann gilt der Erklärungsvorgang als abgeschlossen. Dieser Begriff liegt auch
Art. 336 OR
zugrunde (KRAMER, N. 29 zu
Art. 1 OR
). Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist daher rechtzeitig und unter Vorbehalt von Hinderungsgründen im Sinne von
Art. 336e und 336f OR
auch wirksam, wenn die Erklärung vor Beginn der Kündigungsfrist beim Adressaten eintrifft. Den Beweis für die Rechtzeitigkeit oder allfällige Hinderungsgründe trägt nach der allgemeinen Regel des
Art. 8 ZGB
jene Partei, die daraus Rechte ableitet.
Dass und warum der Begriff in
Art. 336e OR
, der sich mit Kündigungen des Arbeitgebers zur Unzeit befasst, einen andern Sinn haben sollte, wie die Vorinstanzen anzunehmen scheinen, ist nicht zu ersehen. Gewiss leuchtet nicht ohne weiteres ein, dass gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung die Kündigung nichtig ist, wenn sie während einer in Abs. 1 festgesetzten Sperrfrist erklärt wird, eine schon vorher abgegebene Erklärung dagegen die Kündigungsfrist bloss unterbricht und nach Beendigung der Sperre weiterlaufen lässt. Die Rechtfertigung derart unterschiedlicher Folgen ist offenbar darin zu erblicken, dass nach dem geltenden Verständnis zu den Gestaltungsrechten eine Kündigung sich nicht als nichtig ausgeben lässt, wenn der Hinderungsgrund erst eintritt, nachdem der Betroffene die Kündigung erhalten hat. Der Wortlaut von
Art. 336e Abs. 2 OR
ist indes eindeutig und lässt keinen Raum zum Streit darüber, ob Nichtigkeit einer Kündigung das geeignete Mittel ist, den Arbeitnehmer entsprechend dem Grundgedanken des Gesetzes vor sozialwidrigen Kündigungen zu schützen. Der Richter hat sich daher an die Unterscheidung des Gesetzes zu halten (
BGE 109 II 331
/32).
Ein anderer Sinn ergibt sich auch nicht daraus, dass in
Art. 336e Abs. 2 OR
von der "Kündigung, die ... erklärt wird" bzw. "erfolgt"
BGE 113 II 259 S. 262
ist, in Art. 336 bis 336d sowie in
Art. 336f und 336g OR
dagegen durchwegs von "kündigen" die Rede ist. Es handelt sich um Wendungen gleicher Bedeutung; sie werden in den romanischen Gesetzestexten denn auch bald mit "résilier" bzw. "disdire", bald mit "donner congé" bzw. "dare la disdetta" wiedergegeben. Zu bedenken ist ferner, dass
Art. 336e OR
nicht den Arbeitgeber massregeln, sondern nur den Arbeitnehmer vor Kündigungen mit unerwünschten Auswirkungen, die sich aus den in Abs. 1 erwähnten Umständen ergeben können, während einer bestimmten Zeit bewahren will. Der billige Interessenausgleich, der gemäss Botschaft zur Novelle mit der Vorschrift angestrebt wird (BBl 1967 II 379), wird entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht dadurch erreicht, dass die Bestimmung zulasten des Arbeitgebers weit ausgelegt wird; er liegt vielmehr in den zeitlichen Kündigungsbeschränkungen als solchen, die sinngemäss übrigens auch vom Arbeitnehmer zu beachten sind (
Art. 336f OR
).
Bei Erkrankung des Arbeitnehmers ist daher unerheblich, ob der Arbeitgeber, der das Vertragsverhältnis durch Kündigung auflösen will, darum weiss oder nicht; das leuchtet namentlich dann ein, wenn ein Arbeitnehmer im Aussendienst tätig ist oder während der Ferien erkrankt. Daraus erhellt, dass stets von einer empfangsbedürftigen Willenserklärung auszugehen, für die Beurteilung der Frage, ob ein Hinderungsgrund im Sinne von
Art. 336e OR
vorliegt, folglich der Zeitpunkt massgebend ist, zu dem die Erklärung dem Betroffenen zugeht. Ist der Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt bereits erkrankt, so ist die Kündigung nichtig; ein Vorbehalt dürfte immerhin für den Fall angebracht sein, dass die Erklärung offensichtlich verfrüht ist und der Arbeitnehmer sich noch vor Beginn der Kündigungsfrist erholt (U. STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl. S. 244 N. 2 zu
Art. 336e-f OR
). Erkrankt er dagegen erst nach Empfang der Erklärung, so wird diese Frist für die Dauer der Sperre unterbrochen und dann fortgesetzt.
b) Nach dem angefochtenen Urteil muss angenommen werden, dass die Klägerin plötzlich erkrankt ist. Wann dies geschehen ist, ob vor oder nach Erhalt des Kündigungsschreibens, geht aus dem Urteil nicht hervor. Wie schon das Bezirksgericht, übergeht auch das Obergericht die Frage in der Meinung, dass die Kündigung vorliegend so oder anders als gültig anzusehen sei, weil die Beklagte das Kündigungsrecht gutgläubig ausgeübt habe. Das widerspricht indes dem klaren Wortlaut des
Art. 336e Abs. 2 OR
, der
BGE 113 II 259 S. 263
die unterschiedlichen Rechtsfolgen unbekümmert um das Wissen des Arbeitgebers vom Zeitpunkt abhängig macht, an dem die Kündigung dem Betroffenen zugeht. Das angefochtene Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur Klärung der offengelassenen Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Sollte zutreffen, dass die Klägerin schon am Morgen des 28. Dezember 1983 wegen Erkrankung den Arzt aufgesucht und das Kündigungsschreiben erst nachher erhalten hat, wie sie im kantonalen Verfahren behauptete, so fiel die Kündigung in die Sperrfrist von acht Wochen gemäss
Art. 336e Abs. 1 lit. b OR
, war folglich nichtig; andernfalls begann die Kündigungsfrist spätestens am 22. Februar 1984 zu laufen, als die Sperre von acht Wochen zu Ende ging. Im ersten Fall fragt sich ferner, ob die Beklagte die Kündigung mit Schreiben vom 24. Februar 1984, das dem Vertreter der Klägerin am 27. Februar 1984 zuging, wiederholt habe, was sie schon im kantonalen Verfahren geltend gemacht hat. Ist das zu bejahen, so hätte sie das Arbeitsverhältnis auf Ende April 1984 gelöst. Im einen wie im andern Fall stellt sich zudem die Frage einer Kumulation von Sperrfristen (
BGE 109 II 333
), da Ende März 1984 die Sperre von acht Wochen gemäss
Art. 336e Abs. 1 lit. c OR
wegen Niederkunft der Klägerin zu laufen begann.
3.
Die Klägerin macht geltend, dass die Lohnzahlungspflicht der Beklagten selbst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Ende April 1984 in jedem Fall noch bis Ende Juli 1984 bestanden habe; gemäss Ziff. 5 des Arbeitsvertrages habe sie nämlich ab dem 91. Tag einer Krankheit noch Anspruch auf 80% des Lohnes gehabt.
Diese Auffassung ist unhaltbar. Die Vorinstanzen halten der Klägerin mit Recht entgegen, dass mangels einer ausdrücklichen Abrede eine Lohnzahlungspflicht, die über die Dauer des Vertragsverhältnisses hinausginge, zu verneinen ist. Das deckt sich mit der herrschenden Lehre, die diesfalls einen Vorbehalt nur für den Fall macht, dass der Arbeitgeber das Vertragsverhältnis in der Absicht kündigt, seiner Lohnzahlungspflicht zu entgehen (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, S. 113; STAEHELIN, N. 51/52 und REHBINDER, N. 26 zu
Art. 324a OR
). Für einen solchen Sachverhalt liegt hier jedoch nichts vor.
BGE 113 II 259 S. 264
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 16. September 1986 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
126 V 461
77. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 2000 i. S. N. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 und 16 IVG
: Invaliditätsbedingt verzögerte erstmalige berufliche Ausbildung.
Das Gesetz verlangt nicht Kontemporalität von Gesundheitsschaden und Erwerbsunfähigkeit.

text:
Erwägungen
ab Seite 461
BGE 126 V 461 S. 461
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 4 Abs. 1 IVG
gilt als Invalidität im Sinne dieses Gesetzes die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Das IVG beruht somit auf dem Konzept des leistungsspezifischen Invaliditätsfalles (
BGE 126 V 242
Erw. 4). Dies bedeutet im Bereich der beruflichen Eingliederungsmassnahmen (
Art. 15 ff. IVG
) u.a., dass ein Anspruch auf Beiträge an die erstmalige berufliche Ausbildung besteht, wenn dem Versicherten aus Gründen eines bleibenden oder längere Zeit dauernden Gesundheitsschadens, somit invaliditätsbedingt, in wesentlichem Umfange zusätzliche Kosten entstehen (
Art. 16 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 IVV
). Dabei gilt es in Bezug auf den Erwerbsausfall, der mit der Absolvierung
BGE 126 V 461 S. 462
einer erstmaligen beruflichen Ausbildung verbunden sein kann,
Art. 22 IVG
zu beachten. Nach dessen Absatz 1 Satz 2 wird u.a. Versicherten in der erstmaligen beruflichen Ausbildung ein Taggeld ausgerichtet, wenn sie eine invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse erleiden.
2.
Prozessthema bildet die Frage, ob bei der Beschwerdeführerin eine leistungsspezifische Invalidität in dem Sinne vorliegt, dass sie in der Zeit von Ende Oktober 1991, als sie die Lehre abbrach, bis im Januar 1996, als sie nach der Entlassung aus der Drogenrehabilitation die Tätigkeit als Aushilfe in der Firma X aufnahm, aus psychischen Gründen daran gehindert worden ist, im üblichen Rahmen die erstmalige berufliche Ausbildung zu absolvieren. Wird diese Frage verneint, liegt keine Invalidität vor, und die Beschwerdeführerin kann folglich für die berufliche Ausbildung, der sie sich nunmehr unterziehen will, keine Ansprüche gegen die Invalidenversicherung erheben. Wird die Frage bejaht, hätte dies zur Folge, dass die nunmehr nachzuholende erstmalige berufliche Ausbildung als invaliditätsbedingt verspätet zu qualifizieren und der damit verbundene Erwerbsausfall als invaliditätsbedingte Erwerbseinbusse gestützt auf
Art. 22 Abs. 1 Satz 2 IVG
von der Invalidenversicherung taggeldmässig zu entschädigen ist. Hingegen ist es, entgegen der offenbaren Auffassung des kantonalen Gerichts, unerheblich, ob die Beschwerdeführerin noch bei Erlass der angefochtenen Verwaltungsverfügung am 17. Januar 1997 an einem invalidisierenden psychischen Gesundheitsschaden litt, weshalb in dieser Richtung von vornherein kein Abklärungsbedarf besteht. Denn es kommt im Rahmen von
Art. 4 Abs. 1 IVG
, von seinem ausdrücklichen Wortlaut wie von der Systematik der Invalidenversicherung als final konzipierter Erwerbsausfallversicherung (AHI 1999 S. 79) her, nicht auf die Gleichzeitigkeit (Kontemporalität), sondern auf die Kausalität von Gesundheitsschaden und Erwerbsunfähigkeit (ALFRED BÜHLER, Zur rechtlichen Bedeutung der invaliditätsfremden Gründe der Erwerbsunfähigkeit für die Invaliditätsbemessung, in: SZS 1993 S. 249 ff.) an, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig bemerkt wird.