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Urteilskopf
99 III 52
12. Entscheid vom 3. Dezember 1973 i.S. X.

regeste:
Regeste
Pfändung eines Anspruchs gegen eine Personalfürsorgestiftung.
Pfändbarkeit einer Forderung mit ungewissem Fälligkeitstermin (Erw. 3).
Schätzungswert einer solchen Forderung (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 99 III 52 S. 52
A.-
Als Fürsorgeeinrichtung für das ausländische Flugpersonal
BGE 99 III 52 S. 53
errichtete die Swissair zusammen mit der "Foreign Pilots Association in Swissair" eine Stiftung mit dem Namen "Alters- und Hinterlassenenfonds für ausländische Besatzungsmitglieder der Swissair" (im folgenden "Fonds" genannt). Gemäss dem Fondsreglement vom 9. Juni 1971 wird das Vermögen dieses Fonds, das ausschliesslich zu Fürsorgeleistungen zugunsten der ausländischen Besatzungsmitglieder bzw. deren Angehörigen und Hinterbliebenen zu verwenden ist, hauptsächlich durch Beiträge der Swissair, aber auch durch freiwillige Leistungen der Destinatäre geäufnet. Es ist in Grundeigentum oder in erstklassige schweizerische und ausländische Anlagen zu investieren. Jedem Destinatär steht ein Forderungsrecht gegen den Fonds zu. Dessen Höhe bestimmt sich nach dem jeweiligen Stand des Stiftungsvermögens und wird periodisch berechnet. Die Forderung wird indessen erst fällig, wenn der Destinatär aus der Stiftung ausscheidet, d.h. im Falle des Todes, der Invalidität, des Ausscheidens aus dem Flugdienst oder des Übertritts in eine andere Versicherungseinrichtung der Swissair. Sie darf weder verpfändet noch abgetreten werden und ist, soweit gesetzlich zulässig, der Zwangsvollstreckung entzogen. Immerhin kann sie zur Sicherstellung eines dem Destinatär von der Swissair gewährten Darlehens oder zur Verrechnung mit einem durch die Stiftung gewährten Grundpfanddarlehen verwendet werden.
B.-
G. X., deutscher Staatsangehöriger, ist Pilot bei der Swissair. Er ist dem Alters- und Hinterlassenenfonds angeschlossen. Im Scheidungsprozess der Eheleute X. berechnete das Obergericht des Kantons Thurgau seinen Anspruch gegen den Fonds auf ca. Fr. 240 000.-- und sprach der Ehefrau davon nach deutschem Recht Fr. 90 000.-- als Zugewinnanteil zu. Diesen Betrag setzte die Ehefrau in Betreibung. Mit Pfändungsurkunde Nr. 6408 vom 7./11. Mai 1973 pfändete das Betreibungsamt Kreuzlingen diverses Mobiliar und das Auto des Schuldners sowie dessen Anspruch gegen den Fonds "für den Fall seines Austrittes aus der Swissair, bis zum Betrage von Fr. 90 353.20" nebst Zins und Kosten. Den Wert des Anspruchs schätzte es indessen lediglich auf Fr. 1.-. Deshalb pfändete es zusätzlich vom Lohnguthaben des Schuldners bei der Swissair Fr. 3234.90 pro Monat.
C.-
Hiegegen führte der Schuldner Beschwerde mit dem Antrag, der Anspruch gegen den Fonds sei mit Fr. 240 000.-- zu bewerten und es sei die Lohnpfändung demzufolge aufzuheben.
BGE 99 III 52 S. 54
Mit Entscheid vom 18. Mai 1973 hiess der Präsident des Bezirksgerichts Kreuzlingen als untere kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut, hob die Pfändung auf und wies das Betreibungsamt an, diese im Sinne der Erwägungen neu vorzunehmen, d.h. insbesondere die Positionen 1-16 der Pfändungsurkunde (Mobiliar und Auto) aus der Pfändung zu entlassen, die Position 17 (Anspruch gegen den Fonds) neu zu schätzen und die Lohnpfändung aufzuheben.
Mit Beschluss vom 25. Juni 1973 schützte die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau als obere kantonale Aufsichtsbehörde eine Beschwerde der Gläubigerin gegen diesen Entscheid und stellte die ursprüngliche Pfändung wieder her.
D.-
Gegen diesen Beschluss rekurrierte der Schuldner an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, mit den Anträgen:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Die Lohnpfändung in Betreibung Nr. 6408 des Betreibungsamtes Kreuzlingen sei aufzuheben und es sei in Pos. 17 der Pfändungsurkunde der Anspruch des Schuldners an den Alters- und Hinterlassenenfonds für ausländische Besatzungsmitglieder der Swissair statt mit Fr. 1.- mit Fr. 93 000.-- einzusetzen.
3. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu verleihen unter Mitteilung an die Kasse der Swissair, dass die Lohnpfändung einstweilen nicht in Kraft tritt."
Die Gläubigerin beantragt Abweisung des Rekurses.
E.-
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 2. November 1973 abgewiesen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die obere Aufsichtsbehörde hat die Pfändung des Betreibungsamtes vom 7./11. Mai 1973 vollumfänglich, also auch hinsichtlich des Mobiliars (Pos. 1-16 der Pfändungsurkunde), wieder hergestellt. Der Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids könnte daher dahin verstanden werden, dass der Schuldner auch die Wiederherstellung der Mobiliarpfändung anfechten möchte. Auf einen solchen Antrag wäre indessen mangels Begründung nicht einzutreten (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
2.
Gemäss
Art. 95 SchKG
, der die Reihenfolge der Pfändung der Vermögensstücke regelt, soll die Pfändung in erster Linie das bewegliche Vermögen des Schuldners mit Einschluss
BGE 99 III 52 S. 55
der gewöhnlichen Forderungen und hierauf das unbewegliche Vermögen erfassen. Reicht dies zur Deckung nicht aus, sind die Lohnguthaben und in letzter Linie diejenigen Vermögensstücke zu pfänden, die der Schuldner als Dritten gehörig bezeichnet oder die von Dritten beansprucht werden (
BGE 97 III 117
/118 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall hat das Betreibungsamt Mobiliar im Schätzungswert von Fr. 22 293.-- gepfändet. Davon wurden Gegenstände im Gesamtwert von Fr. 5150.-- von Dritten zu Eigentum angesprochen (Pos. 3, 4 und 11 der Pfändungsurkunde), und der Personenwagen des Schuldners, geschätzt auf Fr. 12 000.--, wurde als Kompetenzstück bezeichnet. Der Schätzungswert des in erster Linie zu pfändenden Mobiliars beläuft sich somit auf Fr. 5143.--. Zum beweglichen Vermögen, das vor dem Lohn zu pfänden ist, gehört sodann auch der gepfändete Teil des Anspruchs des Schuldners gegen den Fonds. Übersteigt der Schätzungswert dieses Teils zusammen mit demjenigen des gepfändeten Mobiliars die Betreibungssumme, so ist die Lohnpfändung aufzuheben. Entscheidend für den Ausgang des Verfahrens ist somit die Schätzung des Anspruchs gegen den Fonds.
3.
Zunächst stellt sich indessen die Frage, ob dieser Anspruch überhaupt pfändbar sei. Pfändbar sind grundsätzlich alle Vermögensrechte des Schuldners. Blosse Anwartschaften können dagegen nicht gepfändet werden, da deren Verwertung zu einer sinnlosen Vermögensverschleuderung führen würde (
BGE 97 III 26
/27 mit Hinweisen,
BGE 73 III 150
/151). Beim Anspruch des Schuldners handelt es sich jedoch nicht nur um eine Anwartschaft. Wie aus Art. 6 Abs. 1 des Fondsreglements hervorgeht, steht vielmehr jedem Destinatär schon vor seinem Ausscheiden aus der Stiftung ein eigentliches Forderungsrecht gegen den Fonds zu, dessen Höhe jederzeit berechnet werden kann. Dieses Recht kann zur Sicherstellung eines durch die Swissair gewährten Darlehens oder zur Verrechnung mit einem durch die Stiftung gewährten Grundpfanddarlehen verwendet werden. Es liegt also nicht eine bedingte Forderung vor, deren Entstehung vom Eintritt einer ungewissen Tatsache abhinge (dies incertus an; vgl. VON TUHR/SIEGWART, OR II S. 484). Ungewiss ist lediglich der Fälligkeitstermin, denn es steht nicht fest, wann der Schuldner aus der Stiftung ausscheiden wird (dies incertus quando; vgl. VON TUHR/SIEGWART, a.a.O.). Eine solche noch nicht fällige (betagte) Forderung ist pfändbar (
BGE 53 III 32
, 156; A. STAEHELIN,
BGE 99 III 52 S. 56
Probleme aus dem Grenzbereich zwischen Privat- und Zwangsvollstreckungsrecht, S. 29; JAEGER, N. 11 zu
Art. 91 SchKG
).
Die Bestimmung im Fondsreglement, wonach der Anspruch der Zwangsvollstreckung entzogen sei, steht der Pfändbarkeit nicht entgegen, denn diese kann durch privatrechtliche Vereinbarung, von bestimmten Ausnahmen abgesehen (
Art. 519 Abs. 2 OR
und
Art. 92 Ziff. 7 SchKG
), nicht ausgeschlossen werden (
BGE 84 III 22
; STAEHELIN, a.a.O. S. 5; MEYER, Personalvorsorge und Zwangsvollstreckung, BlSchK 1969 S. 99; SIEGRIST, Die Vermögensrechte der Destinatäre von betrieblichen Personalvorsorgeeinrichtungen im Lichte des SchKG, Diss. Zürich 1967, S. 96 f.).
Ob der Anspruch allenfalls auf Grund von
Art. 92 Ziff. 10 oder 93 SchKG
nicht oder nur beschränkt gepfändet werden dürfe, weil die Fürsorgeleistung unter anderem auch im Falle der Invalidität oder des Todes des Schuldners erbracht werden muss (vgl.
BGE 78 III 107
ff.), braucht nicht geprüft zu werden, da sich dieser nicht darauf berufen hat, sondern im Gegenteil beantragt, der Anspruch sei zum Schätzungswert von Fr. 93 000.-- zu pfänden. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Unpfändbarkeit wäre im vorliegenden Fall zulässig, da es sich nicht um ein Vermögensstück handelt, das dem Schuldner und seinen Angehörigen aus Gründen der Menschlichkeit und der öffentlichen Ordnung belassen werden müsste (
BGE 84 III 36
Erw. 5).
4.
a) Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung werden an sich von den kantonalen Aufsichtsbehörden endgültig beurteilt, da es sich dabei um Ermessensfragen handelt (
Art. 19 Abs. 1 SchKG
). Das Bundesgericht kann einen Entscheid über solche Fragen nur daraufhin prüfen, ob die kantonale Behörde bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen überschritten habe (
BGE 91 III 75
,
BGE 86 III 92
/93,
BGE 83 III 66
/67).
b) Als Schätzungswert ist derjenige Betrag in die Pfändungsurkunde einzusetzen, der bei der Verwertung des gepfändeten Vermögensstückes mutmasslich erzielt werden kann (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, I, 2. Aufl., S. 169). Die Vorinstanz befürchtet, die Verwertung des möglicherweise erst in lo-12 Jahren fälligen Anspruchs werde zu keinem befriedigenden
BGE 99 III 52 S. 57
Ergebnis führen. Wohl sei als sicher anzunehmen, dass die Drittschuldnerin, also der Fonds, auch im Zeitpunkt der Fälligkeit zahlungsfähig sein werde. Im übrigen bestünden aber zahlreiche Unsicherheitsfaktoren, so dass dem Anspruch kein praktischer Wert zukomme. Ungewiss ist indessen lediglich der Fälligkeitstermin. Ist die Forderung einmal fällig, so dürfte sich der Fonds der Auszahlung des gepfändeten Betrags wohl nicht mehr widersetzen. Der Ungewissheit hinsichtlich der Fälligkeit lässt sich dadurch begegnen, dass bei der Schätzung auf den spätest möglichen Verfall abgestellt wird. Gemäss dem Fondsreglement wird der Anspruch des Schuldners spätestens bei dessen Ausscheiden aus dem Flugdienst fällig, d.h. in 10-12 Jahren, nach den Ausführungen in der Rekursschrift sogar schon in 6 Jahren. Diskontiert man ausgehend von diesem Termin den Betrag von Fr. 90 353.20 - nur insoweit ist der Anspruch gepfändet - auf den heutigen Tag, so ergibt sich, dass dem gepfändeten Teil des Anspruchs ein beträchtlicher Wert zukommt. Die Schätzung der kantonalen Aufsichtsbehörde kann daher nicht richtig sein; diese überschritt damit das ihr zustehende Ermessen bei weitem.
5.
Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, den Anspruch gegen den Fonds selbst neu zu schätzen. Die Sache ist daher an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zunächst abzuklären haben, wann der Anspruch spätestens fällig sein wird, d.h. wann der Schuldner spätestens aus dem Flugdienst der Swissair ausscheiden wird. Die Diskontierung wird sodann zu demjenigen Zinssatz vorzunehmen sein, der dem Satz für langfristige Anlagen entspricht. Ergibt sich dabei, dass die Differenz zwischen der Betreibungssumme auf der einen und dem neu errechneten Schätzungswert des Anspruchs nebst dem Wert des gepfändeten Mobiliars auf der andern Seite das auf die Dauer eines Jahres zu erwartende Resultat der Lohnpfändung übersteigt, so ist diese ohne weiteres zu bestätigen. Ist sie hingegen kleiner, so ist die Lohnpfändung in ihrer zeitlichen Dauer entsprechend zu reduzieren. Da wohl nicht mit einer solchen Reduktion gerechnet werden muss, jedenfalls nicht in erheblichem Ausmass, ist der Lohn einstweilen weiterhin zu pfänden.
Sollte eine neue Pfändung bzw. eine Nachpfändung nötig sein, weil das Verwertungsergebnis zur Deckung der Forderung nicht ausreicht, so wird sich das Betreibungsamt überlegen müssen, ob es nicht anstelle eines blossen Teilbetrages den gesamten Anspruch
BGE 99 III 52 S. 58
des Schuldners gegen den Fonds pfänden soll. Auf diese Weise liesse sich eine zweite Lohnpfändung mit grösster Wahr scheinlichkeit vermeiden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Entscheid aufgehoben; die Sache wird im Sinne der Erwägungen zu neuer Schätzung des gepfändeten Anspruchs des Rekurrenten gegen den Alters- und Hinterlassenenfonds für ausländische Besatzungsmitglieder der Swissair (Pos. 17 der Pfändungsurkunde vom 7./11. Mai 1973) und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 IV 17
8. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 24. Februar 1958 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Ist das Vergehen des
Art. 216 StGB
ein Dauerdelikt?

text:
Erwägungen
ab Seite 17
BGE 84 IV 17 S. 17
Aus den Erwägungen:
2.
Die Straftat des
Art. 216 StGB
besteht in der Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes. Schutzobjekt dieser Bestimmung ist die durch Abstammung, Kindesannahme, Eheschliessung usw. begründete Zugehörigkeit einer Person zu einer bestimmten Familie. Durch die Unterdrückung wird die öffentliche Kenntnis des Personen- oder Familienstandes erschwert oder verunmöglicht, durch die Fälschung wird darüber hinaus anstelle des wahren Personenstandes ein falscher gesetzt, so dass für die Mitwelt nur der letztere erkennbar ist. In beiden Fällen führt der Täter einen Zustand herbei, der den Personenstand anders erscjeinen lässt, als er in Wirklichkeit ist.
Dass dieser verbrecherische Erfolg seinem Wesen nach von gewisser Dauer ist, berechtigt keineswegs, das Vergehen des
Art. 216 StGB
als Dauerdelikt anzusprechen. Ein solches liegt nur vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf Perpetuierung des deliktischen Erfolges gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich (vgl.
Art. 182 StGB
) oder sinngemäss (vgl.
BGE 75 IV 40
) mitumfasst wird. Hiefür bietet
Art. 216 StGB
keinen Anhaltspunkt. Vielmehr ist die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes vollendet, sobald der Zustand herbeigeführt ist, der den Personenstand anders erscheinen lässt, als er in Wirklichkeit ist. Wird die Verletzung des durch
Art. 216 StGB
geschützten
BGE 84 IV 17 S. 18
Rechtsgutes im Wege einer falschen Anmeldung beim Zivilstandsamt, insbesondere - wie hier - durch Ehelicherklärung (
Art. 258 ZGB
) eines Kindes, das durch einen andern als den der Kindsmutter angetrauten Mann gezeugt wurde, begangen, so ist die Tat mit der Bewirkung des falschen Eintrages in das Zivilstandregister abgeschlossen.
3.
Die Verletzung des Personenstandes im Sinne von
Art. 216 StGB
kann indessen durch fortgesetzte Handlung verübt werden und in diesem Falle die Form eines fortgesetzten Vergehens mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Folgen (vgl.
Art. 71 StGB
) annehmen. Auch wiederholte Tatbegehung ist nicht ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall ist weder geltend gemacht noch durch die Akten erstellt, dass die Verzeigte nach der Ehelicherklärung ihres Sohnes die Unterdrückung oder Fälschung des Personenstandes durch irgendwelche Handlungen fortgesetzt oder wiederholt habe. Es wird ihr lediglich vorgeworfen, sie habe die Legitimation des Kindes rechtswidrig aufrecht erhalten, indem sie nichts unternommen habe, um den von ihr verschuldeten widerrechtlichen Erfolg zu beseitigen. Allein diese behauptete Passivität der Beschuldigten stellt weder eine Fortsetzungshandlung noch eine neue Verletzung des Personenstandes dar.


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Urteilskopf
116 II 80
13. Arrêt de la Ire Cour civile du 6 février 1990 dans la cause B. AG contre H. et Tribunal arbitral (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; staatsrechtliche Beschwerde; Teilentscheide.
Systematische Darstellung der Fälle, in welchen eine staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. c OG
zulässig ist. Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde gegen ein Teilurteil lato sensu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 116 II 80 S. 81
A.-
Un litige oppose la société allemande B. AG à l'entreprise koweitienne H., chacune reprochant à l'autre d'avoir violé un certain nombre d'obligations contractuelles pendant la durée des travaux que la première, mandatée pour la construction d'une station énergétique au Koweit, avait confiés en sous-traitance à la seconde, en mars 1980. Les parties ont décidé de recourir à l'arbitrage pour vider ce litige; elles ont fixé le siège de l'arbitrage à Genève.
Le Tribunal arbitral a rendu, le 27 juillet 1989, une sentence partielle, par laquelle - s'agissant des points soumis au Tribunal fédéral - il a écarté diverses théories présentées par H. à l'appui de son action, rejeté l'un des chefs de la demande de cette société, admis partiellement une autre conclusion formulée par elle et défini le cadre de traitement de certaines prétentions devant être examinées ultérieurement.
B.-
Chacune des parties a formé un recours de droit public, au sens des art. 190 ss de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; ci-après: la loi fédérale) et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation du dispositif de la sentence partielle.
Le Tribunal fédéral a déclaré les deux recours irrecevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans un arrêt de principe du 3 octobre 1989 (
ATF 115 II 288
ss), le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence partielle. Il a conclu à l'applicabilité, à ce type de recours, de l'
art. 87 OJ
, selon lequel le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé; cette disposition, a-t-il rappelé en se référant à une jurisprudence bien établie (
ATF 105 Ib 435
), est également applicable lorsque le grief invoqué se confond avec celui tiré de la violation de l'
art. 4 Cst.
et, à plus forte raison, lorsqu'il est plus étroit ou plus restrictif que ce dernier moyen. En plus des motifs mentionnés dans ledit arrêt (consid. 2b) pour justifier cette solution, on peut ajouter qu'il est souhaitable que les parties soient
BGE 116 II 80 S. 82
au clair sur la portée et les effets du prononcé des arbitres dans son ensemble avant de se résoudre à l'attaquer par la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, la sentence partielle - du moins celle qui revêt un caractère préjudiciel - ne leur permet pas de se faire une idée exacte à ce sujet, car il se peut fort bien que la partie lésée par une telle sentence obtienne finalement gain de cause. Il en ira ainsi, pour ne citer qu'un exemple, dans l'hypothèse où le tribunal arbitral rejetterait en dernier ressort une action en dommages-intérêts, faute de toute preuve quant à la réalité du préjudice allégué, après avoir admis, dans une sentence partielle, le principe de la responsabilité du défendeur (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 407, ch. 6).
b) De jurisprudence constante, la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale. Le fait qu'un jugement règle définitivement le sort d'une partie du litige ne modifie en rien le caractère incident d'une telle décision (
ATF 106 Ia 228
); n'a ainsi pas été qualifiée de décision finale la sentence par laquelle un tribunal arbitral avait rejeté des conclusions reconventionnelles et admis simultanément le principe de la responsabilité contractuelle du défendeur (
ATF 115 II 104
consid. 2a, 292 consid. 3b).
Ces principes valent pour toutes les sentences partielles, quel que soit le contenu de cette notion dont la loi fédérale ne donne, au demeurant, pas de définition (cf.
art. 188 LDIP
; pour un exposé complet des différentes opinions émises à ce propos, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 405 ss, ch. 3 ss, avec de nombreuses références). Y sont donc soumises non seulement les sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), soit celles qui tranchent une question préalable de fond ou de procédure (cf.
ATF 115 II 102
ss, 288 ss, 105 Ib 431), mais également les sentences partielles proprement dites (Teilentscheide) par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée de l'action (par exemple, 20'000 francs sur les 100'000 francs réclamés, le solde de la créance litigieuse devant faire l'objet d'une ou de plusieurs nouvelles sentences) ou sur l'une
BGE 116 II 80 S. 83
des prétentions en cause (en cas de cumul d'actions ou, comme dans les arrêts
ATF 115 II 102
ss et 288 ss, lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée en plus de la demande principale). Une exception à cette règle doit cependant être faite en cas de cumul subjectif d'actions, autrement dit lorsqu'il y a pluralité de demandeurs ou de défendeurs. En pareille hypothèse, il convient d'autoriser la partie à l'égard de laquelle les arbitres ont statué définitivement - on peut de ce fait hésiter à qualifier leur sentence de "partielle" (cf. HABSCHEID, in: RDS 106/1987, I, p. 680 in medio et p. 687 in limine, qui y voit un "unechter Teilentscheid") - à saisir le Tribunal fédéral sans attendre la fin du procès entre les autres plaideurs, qui ne la concerne pas directement et que les intéressés risquent de prolonger longtemps, voire de ne jamais terminer.
c) Pour que la condition du "dommage irréparable", au sens de l'
art. 87 OJ
, soit réalisée, la décision incidente doit causer à l'intéressé un préjudice juridique qu'une décision favorable ne ferait pas disparaître entièrement. Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable de ce point de vue (
ATF 115 II 104
consid. 2b et les arrêts cités).
Appliquant ces principes à l'arbitrage, le Tribunal fédéral n'a ainsi pas admis l'existence d'un dommage irréparable dans le cas de sentences partielles de nature préjudicielle (
ATF 115 II 102
ss, 292/293 consid. 3c,
ATF 105 Ib 433
ss consid. 3 et 4). S'agissant des sentences partielles proprement dites, il est arrivé à la même conclusion dans une espèce où l'un des chefs de la demande avait été rejeté par le tribunal arbitral (arrêt non publié du 3 mai 1989, en la cause société H. c. A. S.A., consid. 3); il a, en revanche, estimé, dans une autre affaire, qu'une sentence partielle interdisant à la recourante de traiter directement avec des entreprises qui formaient une partie importante de sa clientèle était manifestement susceptible d'entraîner pour l'intéressée un dommage irréparable, car il faudrait vraisemblablement un certain temps au tribunal arbitral pour trancher l'ensemble du litige (arrêt non publié du 10 février 1987, en la cause T. S.A. c. F. S.A., consid. 3c). Qu'en est-il des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie? De telles sentences sont définitives et, partant, exécutoires dès leur communication (
art. 190 al. 1 LDIP
). Il peut donc en résulter un dommage irréparable pour le recourant, notamment si le paiement
BGE 116 II 80 S. 84
immédiat de la somme litigieuse l'expose à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier (cf., mutatis mutandis, l'
ATF 107 Ia 270
ss relatif à l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de la procédure du recours de droit public). Ce ne sera toutefois pas forcément le cas, du moment que le recourant peut être au bénéfice de sûretés fournies par le créancier en garantie de son obligation éventuelle de rembourser le montant que le tribunal arbitral lui a alloué dans sa sentence partielle. C'est dire qu'il n'est possible, a priori, ni d'admettre ni d'exclure le risque de la survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire. Aussi seule l'analyse des circonstances propres à la cause en litige permettra-t-elle de trancher cette question. Il appartiendra donc au recourant, non seulement d'alléguer, mais encore d'établir l'existence de semblable risque, à moins que la possibilité de la survenance d'un dommage irréparable ne laisse pas place au doute (cf.
ATF 103 II 122
consid. 1).
3.
a) Le Tribunal fédéral a décidé, dans son arrêt du 3 octobre 1989 précité, d'appliquer l'
art. 87 OJ
lorsque le recourant fait valoir que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (
art. 190 al. 2 let
. c in fine LDIP;
ATF 115 II 293
consid. 5) ou quand il soutient que la sentence partielle est incompatible avec l'ordre public (
art. 190 al. 2 let
. e LDIP;
ATF 115 II 292
consid. 3a). Quant aux motifs de recours prévus par l'
art. 190 al. 2 let. a et b LDIP
, il ne saurait être question de leur appliquer la restriction établie par la disposition susvisée. En effet, selon la jurisprudence, les décisions qui ont trait à la composition ou à la compétence d'autorités judiciaires peuvent être attaquées séparément, pour des raisons d'économie de la procédure, par la voie du recours de droit public, qu'il en résulte ou non un dommage irréparable pour le recourant (
ATF 105 Ia 194
consid. 1 et les références). Ces mêmes raisons expliquent d'ailleurs l'obligation qui est faite aux parties d'attaquer immédiatement la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral a statué sur ces deux points (cf.
art. 190 al. 3 LDIP
à mettre en relation avec l'art. 186 al. 3 de la même loi).
Restent les deux derniers motifs de recours institués par l'
art. 190 al. 2 let
. c in principio ("le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi") et let. d ("l'égalité des
BGE 116 II 80 S. 85
parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté"). Ce sont là les seuls moyens invoqués en l'occurrence par chacune des recourantes. La connexité entre le second et les exigences similaires déduites de l'
art. 4 Cst.
n'est guère douteuse; de fait, ce moyen de recours s'apparente à celui que le Concordat offre aux parties à un arbitrage interne (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 426, let. d), lequel se confond à son tour avec la garantie analogue découlant de la Constitution fédérale (
ATF 112 Ia 169
consid. 3a). La relation entre le premier motif et l'
art. 4 Cst.
est moins évidente mais doit cependant être admise. En effet, s'il est vrai que l'on ne saurait rattacher directement la règle "ne eat judex ultra petita partium" à la disposition constitutionnelle en cause, on peut, en revanche, soutenir que cette règle garantit un aspect particulier du droit d'être entendu (dans ce sens, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 212 in limine, à propos de l'
art. 36 let
. e CIA; d'un autre avis: JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 514, n. 81) dans la mesure où elle interdit au tribunal arbitral d'inclure dans sa sentence des prétentions (ou une partie d'entre elles) sur lesquelles les parties n'ont, peut-être, pas eu l'occasion de s'exprimer en fait et en droit. Quoi qu'il en soit, rien ne justifie de traiter différemment, sous l'angle de l'
art. 87 OJ
, les deux motifs de recours que le législateur a volontairement regroupés sous l'
art. 190 al. 2 let
. c LDIP en raison de leur étroite parenté.
b) Au terme de cet examen, on peut tenter de résumer ainsi le système du recours de droit public au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international: le recours de droit public de l'
art. 85 let
. c OJ est recevable contre toute sentence finale; hormis le cas spécial du cumul subjectif d'actions, il n'est recevable contre une sentence partielle (lato sensu) que si cette sentence cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'
art. 190 al. 2 let. a et b LDIP
, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que ledit moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué conjointement à l'un des autres motifs visés à l'
art. 190 al. 2 LDIP
, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement, en particulier qu'une décision incidente, au sens des art. 186 al. 3 et 190 al. 3 LDIP, n'ait pas déjà été rendue par le tribunal arbitral, une telle décision devant être entreprise dans les trente jours dès sa communication; dans tous les autres cas, le recours de droit public est irrecevable.
BGE 116 II 80 S. 86
4.
En l'espèce, on est en présence d'une sentence partielle qui ne met pas un terme à la procédure et qui tombe dès lors sous le coup de l'
art. 87 OJ
, attendu que les deux recourantes se fondent sur l'
art. 190 al. 2 let
. c in principio et let. d LDIP pour en demander l'annulation. Dans une nouvelle sentence partielle rendue le 30 octobre 1989, dont l'entrée en force a été fixée au 1er décembre 1989, le Tribunal arbitral a certes ordonné à B. AG de payer immédiatement à H. la somme de 655'000 dinars koweitiens faisant l'objet des points 4 et 6 du dispositif de ladite sentence. Il ressort toutefois de cette sentence que B. AG est au bénéfice d'une garantie bancaire de 896'561 dinars koweitiens qui, de l'avis des arbitres, couvre non seulement la totalité de ses demandes reconventionnelles, mais également le montant dont elle pourrait exiger la restitution par H. en cas d'annulation ultérieure de la sentence présentement attaquée. Pour le surplus, B. AG ne prétend pas ni n'établit que le paiement de la somme en question l'exposerait à des difficultés financières importantes. La condition du dommage irréparable n'est ainsi pas réalisée en ce qui la concerne. Elle ne l'est pas davantage dans le cas de H., cette société n'ayant d'ailleurs pas été condamnée à effectuer une prestation en faveur de B. AG.
Il suit de là que les deux recours de droit public sont irrecevables, en vertu de l'
art. 87 OJ
. Les parties pourront cependant attaquer la décision incidente qui en fait l'objet en même temps que la décision finale.


header:
Urteilskopf
141 III 281
41. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen Konkursmasse B. AG in Liquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_552/2014 vom 22. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 8a SchKG
,
Art. 160 ZPO
; Recht des Nichtgläubigers auf Einsicht in die Konkursakten.
Der Umstand, dass die Konkursmasse einen Zivilprozess gegen einen Nichtgläubiger erhoben hat, vermag das für die Akteneinsicht gemäss
Art. 8a SchKG
erforderliche Interesse nicht zu begründen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 281
BGE 141 III 281 S. 281
A.
A.a
Die A. AG ist die Revisionsstelle der B. AG. Am 29. April 2002 wurde über die B. AG der Konkurs eröffnet, und es wurde eine ausseramtliche (a.a.) Konkursverwaltung eingesetzt. Am 2. Oktober 2013 erhob die Konkursmasse B. AG in Liquidation gegen die A. AG Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich wegen Verantwortlichkeit (Revisionshaftung) im Umfang von rund 11 Mio. Fr. (mit Nachklagevorbehalt im Umfang von 114 Mio. Fr.). Wegen dieses Prozesses gelangte die A. AG am 28. November/3. Dezember 2013 an die Konkursmasse und verlangte Einsicht in die Konkursakten. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2013 wies der a.a. Konkursverwalter das Gesuch um Einsicht ab.
BGE 141 III 281 S. 282
A.b
Gegen die Verfügung des a.a. Konkursverwalters gelangte die A. AG an das Bezirksgericht Bülach als untere Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen mit dem Antrag um Einsicht in die Konkursakten (Konkursprotokoll, Eingabeverzeichnis mit allen Eingaben, Kollokationsplan einschliesslich Neuauflage mit Nachträgen, Kollokationsverfügungen, Kollokations[quer]klagen und Erledigungen, Inventar mit Nachträgen, Hilfspersonenbericht und damaliger Vermögensstatus, Protokoll der Gläubigerversammlungen mit Beilagen, Gläubigerzirkulare mit Beilagen, Rechenschaftsberichte an das Konkursgericht, [Abschlags-]Verteilungslisten, spezielle Verfügungen und Details 1., 2. und 3. Klasse als Anhänge zu den Verteilungslisten, Unterlagen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vergleichs mit C. plc).
A.c
Mit Beschluss vom 12. Februar 2014 hiess die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde gut. Der a.a. Konkursverwalter wurde angewiesen, der Gesuchstellerin antragsgemäss Einsicht in die Konkursakten zu gewähren, unter Vorbehalt eines ausgewiesenen Geheimhaltungsinteresses der Konkursmasse oder von Drittpersonen.
B.
Gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde erhob der a.a. Konkursverwalter für die Konkursmasse Beschwerde, welche das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 25. Juni 2014 guthiess. Der erstinstanzliche Entscheid wurde aufgehoben und die Verfügung des a.a. Konkursverwalters vom 19. Dezember 2013 - d.h. die Verweigerung der Einsicht in die Konkursakten - bestätigt.
C.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2014 ist die A. AG mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung des Entscheides der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde. In der Sache beantragt sie Einsicht in die Konkursakten wie diese von der unteren Aufsichtsbehörde gewährt wurde. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch der Beschwerdeführerin, Einsicht in die Konkursakten der Konkursmasse zu nehmen. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin keine Gläubigerin im betreffenden Konkurs ist. Sie ist indes Beklagte im
BGE 141 III 281 S. 283
hängigen Verantwortlichkeitsprozess der Konkursmasse wegen Revisionshaftung. Grundsätzlich gilt, dass sich die Einsicht in bzw. die Herausgabe von Urkunden des öffentlichen Rechts nicht nach den Vorschriften der ZPO, sondern nach den massgeblichen öffentlichrechtlichen Vorschriften bestimmt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 18 Rz. 109). Streitfrage ist, ob die Beschwerdeführerin wegen dieses Zivilprozesses gestützt auf
Art. 8a SchKG
Einsicht in die Konkursakten - die Akten der Gegenpartei im hängigen Prozess - beanspruchen kann.
3.1
Gemäss
Art. 8a SchKG
kann jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht, die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen (Abs. 1). Das gilt auch gegenüber einer a.a. Konkursverwaltung (
Art. 241 SchKG
). Gegenstand, auf welches sich das Einsichtsgesuch der Beschwerdeführerin bezieht, sind unstrittig Verfahrensakten des Konkurses (vgl.
Art. 8 ff. KOV
[SR 281.32]; vgl.
BGE 126 V 450
E. 2c S. 453).
3.2
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Frage, ob trotz des hängigen Prozesses - neben der zivilprozessualen Editionspflicht - ein Einsichtsrecht gemäss
Art. 8a SchKG
bestehe, habe sich bereits unter der Herrschaft des kantonalen Zivilprozessrechts gestellt, trifft dies zweifellos zu. Damit ist indessen die Frage, ob bzw. inwieweit sich die beiden - zivilverfahrens- bzw. vollstreckungsrechtlichen - Institute überlagern, nicht beantwortet. Unbehelflich ist jedenfalls, wenn die Beschwerdeführerin meint, die Möglichkeit des Einsichtsrechts gemäss
Art. 8a SchKG
im hängigen Zivilprozess sei durch eine fehlende ausdrückliche Regelung (d.h. "Anwendungsbeschränkung") entschieden worden und der Gesetzgeber habe die Anwendbarkeit bejaht: Es bestehen keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen (vgl. dazu
BGE 115 II 97
E. 2b S. 99), d.h. für die Annahme, dass die ZPO die Frage der Anwendbarkeit von
Art. 8a SchKG
bewusst ungeregelt gelassen (und im Sinne von "Anwendbarkeit" entschieden) habe (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7221, 7316 Ziff. 5.10.2). Weiter wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz eine unzulässige, vom Wortlaut von
Art. 8a SchKG
abweichende und zu restriktive Auslegung (bzw. teleologische Reduktion, vgl. dazu
BGE 140 I 305
E. 6.2 S. 311) vor. Richtig an diesen Ausführungen ist jedenfalls der Ausgangspunkt, wonach sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen hat, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst
BGE 141 III 281 S. 284
das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der
ratio legis
(
BGE 128 I 34
E. 3b S. 40 f.).
3.3
Weder der Wortlaut von
Art. 8a SchKG
noch von anderen Bestimmungen des SchKG oder der ZPO schliessen die Anwendbarkeit des Rechts auf zwangsvollstreckungsrechtliche Akteneinsicht bei hängigem Prozess aus. Indessen kann nach Abs. 1 von
Art. 8a SchKG
nur jene Person, die ein Interesse glaubhaft macht, die Protokolle und Register der Betreibungs- und Konkursämter einsehen und sich Auszüge daraus geben lassen. Wer ein schützenswertes besonderes und gegenwärtiges Interesse hat, ist zur Einsicht berechtigt (
BGE 115 III 81
E. 2 S. 83; DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 3 zu
Art. 8a SchKG
; MÖCKLI, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 8a SchKG
). Ob und wie weit einem Interessenten Einsicht zu gewähren und welche Auskunft zu erteilen ist, muss von Fall zu Fall aufgrund des Interessennachweises entschieden werden (
BGE 135 III 503
E. 3 S. 504). Mit dem Erfordernis des schützenswerten Interesses hängt untrennbar die Frage zusammen, welchem Zweck das Einsichtsrecht in die Betreibungs- und Konkursakten gemäss
Art. 8a SchKG
dienen soll.
3.3.1
Das Betreibungsregister wird konsultiert, um u.a. die Kreditwürdigkeit vor Abschluss eines Vertrages zu beurteilen (vgl.
Art. 8a Abs. 2 SchKG
;
BGE 121 III 81
S. 4a S. 83); die Einsicht in das Betreibungsprotokoll wie betreffend Pfändung soll Schlüsse über die Verheimlichung von Vermögen und die Prüfung eines Konkursbegehrens ohne vorgängige Betreibung (
Art. 190 SchKG
) erlauben (
BGE 135 III 503
E. 3.5.4 S. 508; vgl. MUSTER, Les renseignements [article 8a LP], BlSchK 2014 S. 161). Nach der Praxis - welche die Beschwerdeführerin anruft - genügt die Tatsache, dass zwischen dem Gesuchsteller und der Person, in deren Akten Einsicht verlangt wird, "ein Prozess hängig" ist, um das Interesse darzutun (
BGE 105 III 38
E. 1 S. 39;
BGE 115 III 81
E. 2 S. 84; vgl. auch
BGE 58 III 118
S. 119 f.). Die massgebenden Urteile beziehen sich indes auf die Einsicht in das Betreibungsregister im Falle eines Prozesses zwischen dem Gesuchsteller und der betreffenden Person ("un poursuivi inscrit dans les registres"; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. I, 1999, N. 10 zu
Art. 8a SchKG
, S. 113), währenddem sich hier die Gesuchstellerin (Beschwerdeführerin) und die Konkursmasse - die "Person, in deren Akten Einsicht
BGE 141 III 281 S. 285
verlangt wird" - im Zivilprozess gegenüberstehen. Das Obergericht hat diesen Umstand als entscheiderheblich erachtet, weshalb der Zweck des Einsichtsrechts im Konkurs zu erörtern ist.
3.3.2
Ist der Konkurs einmal eröffnet, bezweckt das Einsichtsrecht, dass die Konkursgläubiger die Lage des Schuldners prüfen und im Konkursverfahren ihre Rechte wahrnehmen können (
BGE 93 III 4
E. 1 S. 7, E. 2c S. 10; vgl. PETER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu
Art. 8a SchKG
). Im Falle des Konkurses ist daher grundsätzlich jeder Konkursgläubiger zur Einsicht in die Konkursakten berechtigt (
BGE 93 III 4
E. 1 S. 6/7;
BGE 126 V 450
E. 2c S. 453), wobei als Konkursgläubiger auch der Gesuchsteller gilt, der mit Kollokationsklage auf Zulassung klagt (
BGE 91 III 94
E. 2 S. 96). Die Rechtsprechung billigt der Einsicht in die Konkursakten noch eine weitere Funktion zu: Wer unabhängig von seiner Gläubigerstellung im Konkurs zu Schaden gekommen ist und den Ausfall gegenüber einem Dritten einklagen will, kann die Konkursakten einsehen, um Beweise gegen den Dritten zu sammeln (
BGE 93 III 4
E. 1 S. 7, E. 2d S. 10).
3.3.3
Vorliegend steht fest und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin weder Konkursgläubigerin ist noch einen Schaden gegen einen Dritten einklagen will. Sie fällt unter "andere Dritte", für welche das Einsichtsrecht nicht
a priori
gegeben ist (vgl. MÖCKLI, a.a.O., N. 9 zu
Art. 8a SchKG
).
3.4
Ob nach der Funktion des Einsichtsrechts in die Konkursakten - d.h. Bereitstellung der notwendigen Informationen für viele Beteiligte im Verfahren der Generalexekution - dennoch ein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin vorliegt, wenn sie mit der Konkursmasse im Zivilprozess steht, ist im Folgenden zu prüfen.
3.4.1
Die erwähnte Rechtsprechung (
BGE 93 III 4
E. 1 S. 7, E. 2d S. 10), wonach ein Gesuchsteller, der unabhängig von der Gläubigerstellung den konkursbedingten Schaden gegenüber einem Dritten einklagen will, in die Konkursakten einsehen darf, um Beweise gegen den Dritten zu sammeln, ist auf Kritik gestossen. Anlass dafür gibt, dass die Beweislage des Klägers durch die Einsicht im Vergleich zu anderen Forderungsprozessen stark erleichtert wird, obschon seine Beweisnot nicht grösser scheint als sonst; die Privilegierung des im Konkurs zu Schaden gekommenen Klägers lasse sich deshalb nur schwer begründen (so HÄUSERMANN, Vertraulichkeit als
BGE 141 III 281 S. 286
Schranke von Informationsansprüchen, 2009, S. 328/329;
kritisch
auch CAMPONOVO/MARENCO, Das Recht auf Akteneinsicht und Auskunft im Konkurs- und Nachlassverfahren, Der Schweizer Treuhänder [ST] 1995 S. 488 ff.).
3.4.2
Ob die Kritik an jener Rechtsprechung berechtigt ist, muss nicht näher erörtert werden. Die Überlegung macht jedoch deutlich, dass im Fall, in dem ein Gesuchsteller - wie hier die Beschwerdeführerin (d.h. ohne Gläubigerstellung und ohne gegen einen Dritten zu klagen) - der klagenden Konkursmasse im Zivilprozess gegenübersteht, die Privilegierung durch das Einsichtsrecht gemäss
Art. 8a SchKG
offensichtlich und unzumutbar wäre: Während für die Konkursmasse gegenüber der Beklagten (Beschwerdeführerin) die Editionsregeln der ZPO gelten, könnte diese als Gegenpartei ihre Unterlagen einsehen. Dass die Klägerin eine Konkursmasse ist, welche vor Gericht von der a.a. Konkursverwaltung vertreten wird (
Art. 240 SchKG
), ändert nichts daran, dass der gegen die Beschwerdeführerin erhobene Verantwortlichkeitsprozess ein gewöhnlicher Zivilprozess ist, mit welchem die Konkursmasse die Rechte der Schuldnerin geltend macht (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. 2014, Rz. 1186; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2. Aufl. 2010, § 10 Rz. 2, 31). Die Konkursverwaltung wird dabei wie jede andere Partei behandelt (Botschaft zur ZPO, a.a.O., 7315 Ziff. 5.10.1). Darauf hat die Vorinstanz zu Recht hingewiesen.
3.4.3
Weiter ist unbestritten, dass das Institut der prozessualen Edition nicht als Instrument der Informationsbeschaffung dienen kann, sondern nach der ZPO ein Mittel der Beweiserhebung darstellt, was substantiierte Tatsachenbehauptungen voraussetzt (GÄUMANN/MARGHITOLA, Editionspflichten nach der eidgenössischen Zivilprozessordnung, Jusletter 14. November 2011 Rz. 7). Das ist auch der Beschwerdeführerin bewusst, wenn sie mit Bezug auf den hängigen Prozess ausführt, "der Editionsanspruch nach
Art. 8a SchKG
diene blossen Informationszwecken" bzw. "der Abklärung des Sachverhalts und der Aufstellung eigener Behauptungen". Im Zivilprozess können die Parteien jedoch selber darüber entscheiden, welche Belege und wann sie diese vorlegen und somit der Einsichtnahme der Gegenpartei aussetzen wollen, sofern kein diesbezügliches Editionsbegehren gestellt wird (vgl. allgemein SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2010, 10. Kap. Rz. 102). Dies hat die obere Aufsichtsbehörde zutreffend festgehalten, und in diesem Sinn lässt sich auch die Lehre verstehen, wonach für
BGE 141 III 281 S. 287
Zivilprozesse nach ZPO die Mitwirkungspflicht gemäss
Art. 160 ZPO
massgebend sein soll (JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu
Art. 160 ZPO
: "prévaut pour toute procédure à laquelle s'applique le CPC"). Die obere Aufsichtsbehörde hat zu Recht gefolgert, dass in der vorliegenden Konstellation einzig die Regeln der ZPO betreffend die prozessuale Edition anwendbar sind. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beschwerdeführerin für das Einsichtsrecht gemäss
Art. 8a SchKG
auf ein schützenswertes Interesse berufen könnte. Daran ändert nichts, dass die Vorinstanz die Frage des Interesses "dahingestellt" hat. Sie hat mit ihrer Begründung vielmehr zu Recht das schützenswerte Interesse zur Einsicht in die Konkursakten verneint. Die Anwendung von
Art. 8a SchKG
in der vorliegenden Konstellation würde zur Verwirklichung von Interessen führen, die dieses Institut nicht schützen will, sondern durch die Regeln der ZPO geschützt werden. Das Ergebnis der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden und stellt keine Rechtsverletzung dar.
3.5
Was die Beschwerdeführerin ferner vorbringt, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
3.5.1
Im Urteil 5A_83/2010 vom 11. März 2010 (E. 6.3) - auf welches die Beschwerdeführerin hinweist - hat das Bundesgericht das Einsichtsinteresse einer Gesuchstellerin bejaht, gegen welche die Gemeinschuldnerin einen ordentlichen Prozess eingeleitet hatte, der (nach Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes der Klägerin) suspendiert war. Die Gewährung des Einsichtsrechts stützte sich allerdings nicht allein auf die Rechtsprechung nach
BGE 105 III 38
ff., welche sich - wie erwähnt - auf die Einsicht in das Betreibungsregister im Falle eines Prozesses zwischen dem Gesuchsteller und der betreffenden Person bezieht. Ausgangspunkt der Erwägung im zitierten Urteil 5A_83/2010 ist das Einsichtsrecht der Konkursgläubiger, auf welches sich die Gesuchstellerin zwar nicht als Drittklassgläubigerin im IPRG-Konkurs berufen konnte. Als Gläubigerin im ausländischen Konkurs konnte sie indes grundsätzlich Verfahrensrechte im IPRG-Konkurs haben (vgl.
Art. 171 IPRG
[SR 291]; KAUFMANN-KOHLER/SCHÖLL, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 15 a.E. zu
Art. 171 IPRG
). Eine weitere Erörterung dieses Urteils ist nicht nötig, da hier die Beschwerdeführerin ohne jede Gläubigereigenschaft ist.
3.5.2
Die kantonale Rechtsprechung verschiedener Aufsichtsbehörden, welche die Beschwerdeführerin zitiert, ist nicht genügend
BGE 141 III 281 S. 288
aussagekräftig. Zum einen sind in jenen Fällen die Gesuchsteller auch Konkursgläubiger (wie in BlSchK 1974 S. 171, Ziff. 2 [Basel-Stadt]; BlSchK 1997 S. 147, Ziff. 3b [Bern]; BlSchK 2003 S. 263, Ziff. 1 [Zürich]). Zum anderen geht es um vorprozessuale Abklärungen (wie in BlSchK 2011 S. 53, Ziff. 3.3 [Basel-Landschaft]), über welche im vorliegenden Fall jedoch nicht zu entscheiden ist. Es bleibt anzufügen, dass auch die basel-landschaftliche Praxis davon ausgeht, dass (falls vorprozessual keine Einsicht in die Konkursakten gewährt würde) im Verantwortlichkeitsprozess zwischen dem Verwaltungsrat als Nichtgläubiger und der Konkursmasse die Konkursakten nach Zivilprozessrecht zu edieren sind (BlSchK 2011 S. 53, Ziff. 3.3).
3.6
Nach dem Dargelegten ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin um Einsicht gemäss
Art. 8a SchKG
abgewiesen hat.


header:
Urteilskopf
105 II 264
43. Arrêt de la IIe Cour civile du 30 novembre 1979 dans la cause B. contre Stahlton Prebeton S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht; Fahrnisbauten.
1. Vorfabrizierte Garagen, die, einmal aufgestellt, sich nur sehr schwer verschieben lassen, sind keine Fahrnisbauten im Sinne von
Art. 677 ZGB
(E. 1).
2. Der Unterakkordant, der ein individualisiertes, Facharbeit erforderndes Werk hergestellt hat, hat auch dann Anspruch auf das Bauhandwerkerpfandrecht, wenn der Bauherr davon nichts wusste und das gelieferte Werk durch einen Dritten eingebaut wurde (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 105 II 264 S. 264
A.-
a) En 1974, B. a commandé à la société Transbox S.A., pour équiper une parcelle dont il est propriétaire à Villard-sur-Chamby, trois garages préfabriqués, au prix net de 17'280.- fr. Au verso de la confirmation de la commande, il est imprimé notamment que les objets livrés restent propriété de Transbox S.A. jusqu'au paiement intégral du prix.
BGE 105 II 264 S. 265
Le papier à lettres et les prospectus de Transbox S.A. étaient rédigés de manière à laisser croire à la clientèle que cette société était une fabrique de garages; en réalité, elle n'exploitait qu'un bureau de vente et revendait pour son compte des garages préfabriqués ailleurs. Elle a commandé les trois garages à la société Stahlton Prebeton S.A., qui les a fabriqués spécialement pour B., selon des variantes prévues par les prospectus de Transbox S.A.
B. n'a eu aucun contact avec Stahlton Prebeton S.A. C'est Transbox S.A. qui lui a livré les garages sur place, le 1er juillet 1975. Les garages ont été déposés au moyen d'un camion grue et mis à niveau par le chauffeur et son aide sur les emplacements que B. avait préparés en aplanissant le sol et en construisant pour chaque box deux semelles de fondation. Bien que prévu et préparé par l'application d'un enduit d'étanchéité, le remblayage a été arrêté. Les garages peuvent être enlevés sans que cette opération entraîne un travail de démolition.
Leur aménagement a fait l'objet d'un permis de construire et a été inscrit au Registre foncier.
b) B. a payé à Transbox S.A. le montant de sa facture le 31 juillet 1975. Mais Transbox S.A. n'a jamais réglé la facture de Stahlton Prebeton S.A., de 11'479 fr. 50; elle est tombée en faillite le 30 septembre 1975.
c) Le 26 septembre 1975, le président du Tribunal civil du district de Vevey a ordonné, en faveur de Stahlton Prebeton S.A., l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur de 11'479 fr. 50, plus accessoires légaux, grevant l'immeuble de B. L'inscription définitive a été ordonnée par le tribunal civil du même district le 27 février 1979.
B.-
La Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé ce jugement le 9 mai 1979, en substance par le motif que, contrairement à l'opinion de B., il n'y avait pas eu contrat de vente mobilière, mais contrat de livraison d'ouvrage, assimilé à un contrat d'entreprise, et que Stahlton Prebeton S.A. avait fourni des matériaux et du travail pour l'immeuble du recourant.
C.-
B. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il concluait au rejet de la demande d'inscription d'une hypothèque légale présentée par Stahlton Prebeton S.A.
Le recours a été rejeté.
BGE 105 II 264 S. 266
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La première question qui se pose est de savoir si les garages préfabriqués sont devenus des parties intégrantes de l'immeuble du recourant ou doivent être qualifiés de constructions mobilières au sens de l'
art. 677 CC
.
a) Selon la jurisprudence, il faut tenir compte à la fois de l'élément subjectif, soit de l'intention du propriétaire de l'immeuble, et de l'élément objectif, savoir l'intensité du lien qui unit la chose au fonds (
ATF 92 II 230
ss. consid. 2; cf.
ATF 100 II 12
,
ATF 98 II 202
consid. 2; dans le même sens: MEIER-HAYOZ, n. 7 ad
art. 677 CC
). Si, dans sa pratique récente, le Tribunal fédéral met davantage l'accent sur l'élément objectif, il insiste néanmoins sur l'intention du propriétaire lorsqu'une construction n'est liée au sol que d'une manière lâche (
ATF 100 II 12
).
b) En l'espèce, les garages sont destinés à équiper la parcelle du recourant. Après le remblayage - qui a été préparé mais interrompu - les faces latérales doivent être enterrées à la moitié de leur surface environ, la face arrière (amont) aux trois quarts de sa surface environ. Certes, les garages peuvent être déplacés sans être démolis puisqu'ils sont posés, mais, outre les travaux de déblaiement que l'opération impliquerait, ce déplacement est délicat en raison du poids, chaque box pesant plus de dix tonnes: il nécessiterait un équipement et un personnel très spécialisés.
Vu ce qui précède, on ne saurait dire que la Cour cantonale ait violé l'
art. 677 CC
en déniant aux garages le caractère de constructions mobilières. On ne peut au contraire que se rallier à son raisonnement. L'installation des garages ne saurait être qualifiée de temporaire, faite sans intention de les lier au fonds de manière durable (cf.
ATF 100 II 12
): le recourant, qui avait préparé le terrain pour la pose, comptait les établir à demeure. Par ailleurs, il est très difficile de les déplacer. A cela s'ajoute que les garages ont été inscrits au Registre foncier.
2.
Dans ces conditions, il n'est pas possible de contester le droit de l'intimée à l'hypothèque légale.
Peu importe la qualification donnée par les parties au contrat passé entre B. et Transbox S.A. L'objet du contrat était la fabrication et la livraison d'un ouvrage, qui impliquaient un travail spécial, au rebours d'une vente de choses non préalablement destinées à l'acheteur: c'est donc en vain que le recourant
BGE 105 II 264 S. 267
conteste que l'intimée ait une créance contre l'entrepreneur au sens de l'art. 837 al. 1 ch. 3 in fine CC par le motif que Transbox S.A. n'aurait pas la qualité d'entrepreneur (
ATF 72 II 349
; cf.
ATF 95 II 90
consid. 3,
ATF 97 II 215
,
ATF 103 II 35
). Peu importe également que l'intimée soit un sous-traitant, sans lien de droit avec le recourant, et même ayant été commis à l'insu de ce dernier (
ATF 72 II 350
et les références, notamment
ATF 56 II 166
consid. 2), et que, pour éviter la réalisation du gage immobilier, le propriétaire risque d'être contraint d'acquitter une seconde fois la facture du sous-traitant, dont les prestations étaient pourtant comprises dans le prix qu'il a payé à l'entrepreneur général (
ATF 95 II 90
/91 consid. 4; cf.
ATF 104 II 354
consid. 3a).
3.
A titre subsidiaire, le recourant critique la jurisprudence, invitant le Tribunal fédéral à la revoir. Il soutient qu'une saine interprétation de l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
commande que seuls les entrepreneurs et les sous-traitants travaillant sur l'immeuble soient au bénéfice de l'hypothèque légale, à l'exclusion de ceux qui vendent des éléments sans les incorporer eux-mêmes; créant un privilège spécial, l'
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
serait d'interprétation stricte.
On ne saurait revenir sur des principes solidement implantés et dont la raison d'être réside dans le but même de l'institution, savoir que la plus-value créée par la construction garantisse les créances des artisans et entrepreneurs dont les prestations sont à l'origine de cette plus-value (
ATF 103 II 35
,
ATF 97 II 214
,
ATF 41 I 293
). Refuser le droit de gage quand la chose livrée est posée par un tiers conduirait à priver du droit à l'hypothèque des artisans et entrepreneurs, tels que menuisiers et ferblantiers, qui ne posent pas eux-mêmes leur ouvrage bien qu'ils fournissent pour l'immeuble des matériaux et du travail (
ATF 72 II 350
; cf.
ATF 97 II 215
).


header:
Urteilskopf
94 I 218
33. Sentenza 29 maggio 1968 nella causa Eredi Biaggi-Luvini contro Camera di diritto tributario del cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Tessiner Stempelabgabegesetz vom 16. Juni 1966.
Es kann ohne Willkür angenommen werden, die Stempelpflicht für einen Vertrag entstehe nicht erst am Tag, an dem die Vertragsurkunde von allen Kontrahenten unterzeichnet ist, sondern schon am Tag, an dem die Urkunde aufgesetzt wird (Erw. 3).
Dagegen ist es willkürlich, denjenigen als der Abgabehinterziehung im Sinne von Art. 22 Abs. 1 des Gesetzes schuldig zu betrachten, der von sich aus und ganz kurze Zeit nach Eintritt des in Art. 11 des Gesetzes vorgesehenen Fälligkeitstermins die abgabepflichtige Urkunde der zuständigen Behörde zur Stempelung einreicht. Dies würde zu Ergebnissen führen, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben kann (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 94 I 218 S. 219
A.-
Gli eredi fu Ettore e Clelia Biaggi-Luvini, in qualità di locatori, il 15 settembre 1967 stipularono con Valeria Maggi un contratto di locazione avente per oggetto un negozio ed una sala siti a Lugano, in uno stabile di loro proprietà. Il contratto, steso su carta semplice, prevedeva una durata triennale, dal 29 settembre 1967 al 29 settembre 1970, ed un canone annuo di fr. 18'000.--, più fr. 430.-- annui per il riscaldamento.
Il 19 ottobre 1967 la Banca Vallugano, che rappresentava allora la locataria, trasmise il contratto al Dipartimento delle finanze del Cantone Ticino, pregandolo di apporvi il bollo proporzionale. L'Ufficio cantonale del bollo, il 24 ottobre successivo, comunicò alla banca di ravvisare nella fattispecie una contravvenzione alla legge sul bollo, il contratto essendo stato trasmesso dopo oltre trenta giorni dalla sua stipulazione. La banca rispose che il contratto, benchè datato 15 settembre 1967, era stato firmato dalla locataria posteriormente, e cioè al suo rientro da un periodo di cura, e dopo che una piccola divergenza era stata eliminata.
Il Dipartimento cantonale delle finanze non prestò fede a queste affermazioni e, il 20 novembre 1967, assoggettò i locatori al pagamento di una "sanatoria" di fr. 616.-- (in realtà la
BGE 94 I 218 S. 220
sanatoria vera e propria, calcolata sulla base d'un valore contrattuale di franchi 55'290.-- ammonta a fr. 560.--, mentre nell'importo di fr. 616.-- è compresa anche la somma di fr. 56.- corrispondente all'imposta sottratta).
B.-
Gli eredi fu Ettore e Clelia Biaggi-Luvini hanno quindi adito la Camera di diritto tributario del Tribunale di appello del Cantone Ticino mediante un gravame che è stato respinto con sentenza del 10 febbraio 1968.
La Corte cantonale ha rilevato in sostanza che il contratto di locazione era valido già il 15 settembre 1967, e che nessuna prova in contrario senso è stata addotta dai contraenti.
C.-
Contro questa sentenza gli eredi fu Ettore e Clelia Biaggi-Luvini interpongono tempestivamente un ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF. Essi chiedono l'annullamento del giudizio impugnato e l'accoglimento delle domande già presentate davanti alla precedente istanza (e tendenti, in via principale, alla cassazione del decreto dipartimentale e, in via subordinata, all'applicazione d'una multa massima di fr. 20.-).
I ricorrenti negano d'essersi voluti sottrarre al pagamento dell'imposta, dal momento che hanno prodotto il contratto spontaneamente all'autorità. Essi rilevano comunque che il contratto di locazione è stato perfezionato solo il 19 ottobre 1967, quando la locataria vi ha apposto la propria firma: a questo riguardo richiamano e producono una dichiarazione stesa da Carlo Krähenbühl, condirettore della Banca Vallugano, secondo cui la locataria avrebbe firmato il contratto, in sua presenza e nel suo ufficio, proprio il 19 ottobre 1967. Secondo i ricorrenti la Corte cantonale, coll'ignorare crassamente queste circostanze determinanti, sarebbe incorsa nell'arbitrio.
D.-
La Camera di diritto tributario del Tribunale di appello e il Dipartimento cantonale delle finanze propongono la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) La sentenza della Camera tributaria, cui competeva un libero potere d'esame (v. art. 28 cpv. 2 e 3 della legge ticinese sul bollo del 16 giugno 1966 e art. 29 della legge ticinese di procedura per i delitti di competenza del Pretore e per le contravvenzioni, nel testo unico del 27 maggio 1966), ha sostituito quella del Dipartimento delle finanze. La decisione di
BGE 94 I 218 S. 221
quest'ultima autorità non può, di conseguenza, formare l'oggetto di un ricorso di diritto pubblico (RU 88 I 3 consid. 4 a
;
90 I 20
/21, 107 consid. 1
;
91 I 166
consid. 1, 281 consid. 1). Il presente gravame è dunque irricevibile nella misura in cui si riferisce al giudizio di prima istanza.
b) Il ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF, a prescindere da eccezioni che non si avverano in concreto, è un rimedio di cassazione. Le domande dei ricorrenti intese a conclusioni diverse dal semplice annullamento della sentenza impugnata sono quindi irricevibili (cfr. RU 90 I 21 consid. 1, 348
;
91 I 411
).
2.
Giusta l'art. 10 della legge ticinese sul bollo del 16 giugno 1966 (LB), i contratti d'un importo superiore ai 1000 fr. e stipulati in forma scritta devono essere stesi su carta bollata del prezzo corrispondente a 1 fr. per mille o frazione di mille del loro valore determinato o determinabile. Nel caso in cui non sia disponibile un foglio di carta bollata del valore prescritto, il contratto deve "venire trasmesso, entro 30 giorni dalla data di stesura, al dipartimento delle finanze, per la completazione o l'applicazione del bollo" (art. 11 cpv. 1 LB).
Il contratto di locazione concluso tra gli eredi fu Ettore e Clelia Biaggi-Luvini da una parte e Valeria Maggi dall'altra, era stato steso nella forma della scrittura privata; il suo valore, dell'importo incontestato di fr. 55'290.--, superava inoltre, manifestamente, il limite di fr. 1000.-- stabilito dalla norma citata. Non c'è quindi dubbio che il contratto litigioso è soggetto all'imposta sul bollo ai sensi della relativa legge cantonale. I ricorrenti medesimi, del resto, a ragione non contestano questo assoggettamento. Solo, rimproverano alla precedente istanza di averli arbitrariamente sottoposti al pagamento di una sanatoria per aver essa ritenuto, a torto, che il contratto sarebbe stato prodotto all'Ufficio cantonale del bollo dopo il termine utile prescritto.
3.
Il contratto in esame, che è stato prodotto al Dipartimento cantonale delle finanze il 19 ottobre 1967, porta la data del 15 settembre 1967. I ricorrenti sostengono però che la locataria ha firmato l'atto solo il 19 ottobre 1967, e che soltanto quel giorno sarebbe quindi sorto l'obbligo di solvere l'imposta. Tuttavia, l'opinione della precedente istanza, che ha ritenuto determinante la data posta sul contratto, non può considerarsi
BGE 94 I 218 S. 222
manifestamente infondata. In effetti, la Corte cantonale poteva, senza arbitrio, ritenere non soddisfacente la prova addotta dai ricorrenti per dimostrare che il perfezionamento dell'atto è stato effettuato posteriormente. Tale prova consisteva essenzialmente nella dichiarazione scritta rilasciata da Carlo Krähenbühl, condirettore della Banca Vallugano. Ora, tenuto conto del vasto potere d'apprezzamento di cui beneficiano le autorità cantonali in materia di prove, non si può affatto censurare d'arbitrio la mancata presa in considerazione d'una dichiarazione la quale, emanando da una persona che era nello stesso tempo rappresentante delle parti, poteva non offrire sufficienti garanzie di veridicità. Un simile apprezzamento, per quanto severo, non è manifestamente falso o arbitrario, nè poggia su di una svista manifesta, ai sensi della giurisprudenza (RU 83 I 9). Esso trova del resto qualche fondamento anche nel fatto che il contratto in esame porta solo la data del 15 settembre 1967, mentre sarebbe stata almeno normale l'aggiunta della data del 19 ottobre 1967, qualora la locataria avesse effettivamente apposto la sua firma solo quel giorno. Infine, a non far ritenere arbitrario l'accennato apprezzamento dell'autorità cantonale sta anche la circostanza che le spiegazioni fornite dai ricorrenti a sostegno della loro tesi potevano apparire poco convincenti e, comunque, malsicure: mentre infatti in un primo tempo era stato sostenuto che il ritardo dell'apposizione della firma era dovuto al desiderio di eliminare una "piccola contestazione", in uno stadio successivo si è sostenuto che la locataria aveva voluto riservarsi un "periodo di riflessione" e che si era allontanata da Lugano per un periodo di cura.
Del resto, anche ad ammettere, secondo quanto pretendono i ricorrenti, che la firma è stata apposta dalla locataria soltanto il 19 ottobre 1967, la decisione della precedente istanza di ritenere determinante la data del 15 settembre 1967 non sarebbe ancora arbitraria. Certo, il Tribunale federale ha ripetutamente statuito che l'imposta sul bollo colpisce il rapporto giuridico documentato dall'atto (cfr. RU 81 I 24 e la sentenza inedita del 24 gennaio 1968 nella causa Anker SA contro Dipartimento delle finanze del canton Vallese). Tuttavia, non è, con questo, detto che, in un caso come quello in esame, l'assoggettamento fiscale nasca solo quando il contratto sia perfetto. In una procedura di questa natura, ove il Tribunale federale ha un potere d'esame limitato, non si può rimproverare l'arbitrio all'autorità
BGE 94 I 218 S. 223
che, fondandosi per di più sul tenore della legge, ha considerato determinante la data in cui il contratto è stato steso. Questo modo di vedere della precedente istanza non contrasta del resto con la giurisprudenza, la quale ha ammesso l'assoggettamento fiscale già al momento in cui il compratore e il rappresentante della venditrice hanno firmato il contratto, indipendentemente dal fatto che nel testo contrattuale sia stata riservata l'approvazione scritta della direzione della ditta venditrice (RU 81 I 24/2-5; cfr. inoltre RU 86 I 223); in una successiva sentenza (del 22 settembre 1965, nella causa Rast c. Ticino, pubblicata in RGP vol. 98 - anno 1965 - p. 165 e segg.) il Tribunale federale ha persino ritenuto non arbitraria la decisione dell'autorità cantonale che aveva assoggettato all'imposta sul bollo un contratto rivelatosi poi nullo.
4.
Poichè l'opinione della precedente istanza di considerare determinante per l'assoggettamento all'imposta sul bollo la data di stesura del contratto non è, per i motivi esposti, manifestamente insostenibile, rimane da esaminare se, come sostengono i ricorrenti, sia comunque arbitraria la decisione di applicare la sanatoria, tenuto conto che il contratto è stato spontaneamente prodotto all'autorità solo quattro giorni dopo la scadenza del termine utile.
Giusta l'art. 22 cpv. 1 LB, viene punito con una multa uguale a dieci volte l'imposta elusa chi "in qualsiasi modo si sottrae all'obbligo di solvere l'imposta" prevista dalla legge. Siffatta norma colpisce pertanto quelle persone che, con intenzione o per negligenza, non solo non pagano l'imposta, ma se ne sottraggono. Ora, è manifestamente insostenibile considerare colpevole di sottrazione d'imposta ai sensi della norma citata colui che, di sua spontanea volontà, produce all'autorità l'atto assoggettabile solo quattro giorni dopo ch,è decorso il termine previsto dall'art. 11 LB. La decisione della Camera di diritto tributario urta, a questo riguardo, contro il tenore e il senso della disposizione citata. Giusta la costante giurisprudenza, commette arbitrio l'autorità che interpreta una norma legale in modo contrario al senso e allo scopo di questa, facendole conseguire risultati che il legislatore non può aver voluto (RU 86 I 85/86, 87 I 249, 90 I 233 in alto, 91 I 167; cfr. inoltre FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 256). Ora, non v'è dubbio che il legislatore non può aver voluto punire con una multa tanto forte anche chi di sua iniziativa presenta all'autorità, a brevissima
BGE 94 I 218 S. 224
distanza dalla scadenza del termine, l'atto assoggettabile all'imposta.
Si impone, a questo punto, di distanziarsi dalla sentenza inedita pronunciata dal Tribunale federale il 29 ottobre 1945 nella causa Società cooperativa Monte Generoso contro Ticino, alla quale la Corte cantonale si riferisce nell'impugnata decisione. In effetti, contrariamente a quanto era stato ritenuto nel giudizio sopra accennato, non si può negare il carattere arbitrario ad una decisione che subordina l'applicazione della sanatoria solo all'esistenza di una violazione puramente oggettiva della legge. Dal momento che questa intende punire chi "si sottrae all'obbligo di solvere l'imposta", bisogna riconoscere che la semplice scadenza del termine fissato dalla legge per l'apposizione del bollo proporzionale non raffigura necessariamente il reato di "sottrazione" e, quindi, non determina sempre, secondo le circostanze, gli estremi della sanatoria.
La sentenza impugnata, che ha consacrato la validità della censurata punizione, addossando ai ricorrenti il pagamento d'una sanatoria pari a dieci volte l'imposta dovuta, deve quindi essere annullata, in quanto arbitraria.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è annullata.


header:
Urteilskopf
89 IV 91
18. Urteil des Kassationsholes vom 22. März 1963 i.S. Siegenthaler gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 237 Ziff. 2 StGB
, 25 Abs. 1 MFG/4 Abs. 3 VRV, 20 MFG/29 Abs. 1 VRV.
Vorsichtspflicht des Fahrzeuglenkers gegenüber Kindern am Strassenrand.
Er muss sich der Wirkung seines Warnsignals auf die Kinder vergewissern, wozu unter Umständen die Aufnahme einer Blickverbindung nötig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 89 IV 91 S. 91
A.-
Karl Siegenthaler steuerte am 3. Mai 1962 etwa um 11 Uhr den Ford-Kastenwagen seines Arbeitgebers in Liebefeld mit einer Geschwindigkeit von 40 bis 45 km/Std. durch die Wabersackerstrasse in Richtung Wabern. Auf der rechts neben der Strasse gelegenen Wiese vor der Brauerei Hess sah er in ca. 25 Metern Entfernung die sechsjährige Brigitte Schwab am Strassenrand stehen. Sie blickte nach dem gegenüberliegenden Trottoir, wo sich weitere Kinder aufhielten. Siegenthaler gab ein knappes Warnsignal, worauf ihm das Kind einen kurzen Blick zuwarf und dann den Kopf wieder nach der andern Strassenseite wandte, ohne jedoch Anstalten zum Überqueren der Strasse zu treffen. Unmittelbar bevor Siegenthaler an ihm vorbeifuhr, sprang es in seine Fahrbahn, wurde vom Auto erfasst und mehrere Meter weit nach vorn geschleudert. Die Verletzungen des Kindes machten seine Überführung in Spitalpflege nötig, hinterliessen aber keine bleibenden Nachteile.
B.-
Der Gerichtspräsident VI des Amtsbezirkes Bern erklärte Siegenthaler am 24. August 1962 der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs schuldig und bestrafte
BGE 89 IV 91 S. 92
ihn mit einer bei Bewährung nach zwei Jahren löschbaren Busse von 70 Franken. Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte das Urteil am 23. November 1962. Beide Instanzen legten Siegenthaler zur Last, er habe weder seine Geschwindigkeit genügend gemässigt noch das Kind hinreichend gewarnt.
C.-
Siegenthaler beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde seine Freisprechung. Er macht geltend, er habe nach seinem Warnsignal nicht damit rechnen können, dass das Kind plötzlich auf die Strasse springen werde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach der Rechtsprechung hat der Autolenker, der Kindern am Strassenrand begegnet, entweder seine Geschwindigkeit so stark zu mässigen, dass er jede aus einer unbedachten Bewegung des Kindes entstehende Gefahr rechtzeitig bannen kann (Art. 25 Abs. 1 MFG), oder er hat die Kinder rechtzeitig und so deutlich zu warnen, dass sie seine Annäherung wahrnehmen, ehe sie sich der Gefahr aussetzen (Art. 20 MFG). Von diesen Grundsätzen abzuweichen besteht umso weniger Anlass, als sie in der neuen Strassenverkehrs-Gesetzgebung verankert worden sind (Art. 4 Abs. 3
; 29 Abs. 1 VRV
). Sie tragen der allgemein bekannten Sorglosigkeit der Kinder im Strassenverkehr Rechnung, die längs der Strasse einem Ziel zustrebend plötzlich die Richtung ändern und ohne sich umzusehen über die Strasse eilen (vgl.
BGE 77 IV 37
) oder, eben noch am Strassenrand in eine Beschäftigung vertieft, unvermittelt auf die Strasse hinaus treten können.
Die Geschwindigkeit des Beschwerdeführers war zwar auch nach den Feststellungen der Vorinstanz mit 40 bis 45 km/Std. den allgemeinen Verkehrsverhältnissen angepasst. Sie trug aber dem besondern Umstand nicht Rechnung, dass sich beidseits der Strasse Kinder aufhielten und dass auf der rechts unmittelbar an die Fahrbahn
BGE 89 IV 91 S. 93
anstossenden Wiese ein Kind am Strassenrand verweilte, das nach den Gespielen auf der andern Seite Ausschau hielt. Diese Feststellungen entsprechen der von der Vorinstanz als richtig bezeichneten und damit für den Kassationshof verbindlichen frühern Darstellung des Beschwerdeführers. Deshalb sind die heute in der Beschwerdeschrift im Widerspruch dazu aufgestellten Behauptungen unbeachtlich, das Kind habe nach dem Warnsignal halb sitzend weiterhin Blumen gepflückt, sich dann plötzlich aufgerichtet und sei auf die Strasse gesprungen. Dazu hätte es in der kurzen Zeitspanne, da der Beschwerdeführer die 25 Meter bis zu ihm zurücklegte, auch gar keine Möglichkeit gehabt. Dieser hätte vielmehr bedenken sollen, dass das Kind von seinem Standort nahe dem Strassenrand aus so rasch in seine Fahrbahn gelangen konnte, dass ihm ein rechtzeitiges Anhalten nicht mehr möglich sein würde. Er hätte deshalb seine Geschwindigkeit diesen Umständen entsprechend stark herabsetzen müssen.
Wollte er aber schon seine Fahrt mit unverminderter Geschwindigkeit fortsetzen, so hätte dies nur unter deutlicher Warnung des Kindes geschehen dürfen. Das kurze Hupzeichen des Beschwerdeführers genügte nicht. Zur deutlichen Warnung gehört in solchen Fällen auch, dass sich der Lenker vergewissert, ob das Kind die Gefahr beachtet. Das ist nicht dann schon der Fall, wenn es ein kurzes Warnsignal mit einem flüchtigen Blick beantwortet. Je nach den Umständen gibt dem Autolenker erst eine anhaltende Blickverbindung mit dem Kind die nötige Gewissheit. Der Beschwerdeführer konnte feststellen, dass ihn das sechsjährige Mädchen nur kurz anschaute und seine Aufmerksamkeit hernach wieder auf die andere Strassenseite lenkte. Es war deswegen damit zu rechnen, dass die nahende Gefahr im Bewusstsein des Kindes möglicherweise durch neue Eindrücke zurückgedrängt würde. Der Beschwerdeführer hätte deshalb die Warnung wiederholen oder, wenn dies nicht mehr möglich war,
BGE 89 IV 91 S. 94
sich gegen ein unerwartetes Verhalten des Kindes durch Herabsetzung der Geschwindigkeit vorsehen müssen. Beides hat er pflichtwidrig unterlassen. Das angefochtene Urteil besteht daher zu Recht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
135 III 315
45. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
5D_164/2008 vom 10. Februar 2009

regeste:
Regeste
Art. 79 Abs. 1,
Art. 80 Abs.1 und
Art. 81 Abs. 1 SchKG
; definitive Rechtsöffnung; rückwirkende Anrechnung von Unterhaltsbeiträgen.
Werden im Dispositiv die bereits bezahlten Unterhaltsleistungen vorbehalten, entspricht der im Dispositiv festgelegte Geldbetrag nicht der zu zahlenden Schuld. Da der Betrag, der für die rückwirkenden Unterhaltsbeiträge bezahlt werden muss, auch nicht der Begründung im Eheschutzurteil zu entnehmen ist, kann mangels einer klaren Zahlungsverpflichtung gestützt auf dieses Urteil nicht definitive Rechtsöffnung erteilt werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 135 III 315 S. 316
A.
A.a
Im Eheschutzverfahren zwischen X. und Z. verpflichtete das Gerichtspräsidium Baden mit Urteil vom 19. November 2007 Z., an den persönlichen Unterhalt von X. monatlich folgende Unterhaltsbeiträge, unter Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen, zu entrichten: vom 2. März bis Oktober 2006 Fr. 1'640.-, für November und Dezember 2006 Fr. 1'060.-, vom Januar bis August 2007 Fr. 860.-, vom September bis Dezember 2007 Fr. 460.- und ab Januar 2008 Fr. 750.-.
A.b
X. betrieb Z. am 25. April 2008 für eine Forderung von Fr. 24'680.- nebst Zins. Als Forderungsgrund wurden im Zahlungsbefehl die im Urteil des Gerichtspräsidiums Baden vom 19. November 2007 festgelegten Unterhaltszahlungen angegeben. Z. erhob Rechtsvorschlag.
Mit Entscheid vom 16. Juli 2008 erteilte die Präsidentin II des Bezirksgerichts Bremgarten X. die definitive Rechtsöffnung für den Betrag von Fr. 18'580.- nebst Zins zu 5 % seit 28. April 2008.
B.
Die von Z. gegen den Rechtsöffnungsentscheid eingereichte Beschwerde wurde vom Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 17. September 2008 gutgeheissen, der Entscheid des Bezirksgerichts Bremgarten vom 16. Juli 2008 wurde aufgehoben und die Klage abgewiesen.
C.
X. hat am 13. November 2008 beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht und beantragt in der Hauptsache, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 135 III 315 S. 317
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Obergericht führt aus, der Beschwerdegegner mache Tilgung der Unterhaltsforderungen im Sinne von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
vor
Erlass des Urteils vom 19. November 2007 geltend. Dies müsse entgegen dem Wortlaut von Abs. 1 dieser Bestimmung im Falle von Unterhaltsbeitragsschulden zulässig sein, zumal im Urteil vom 19. November 2007 die Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen ausdrücklich vorbehalten worden sei. Es verweist auf seine Rechtsprechung (Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 41), wonach der Rechtsöffnungsrichter die Tilgung einer Schuld, welche vor Erlass des zu vollstreckenden Urteils eingetreten sei, ausnahmsweise prüfen dürfe, wenn der Schuldner im definitiven Rechtsöffnungstitel verpflichtet werde, der Gläubigerin rückwirkend ab einem bestimmten Zeitpunkt monatliche Unterhaltsbeiträge in bestimmter Höhe zu leisten. Im Unterhaltsprozess werde nicht primär darüber gestritten, wie viel bereits bezahlt, sondern wie viel (und wie lange) grundsätzlich Unterhalt zu bezahlen sei. Der Rechtsöffnungsrichter könne im Rechtsöffnungsverfahren die Einrede der Tilgung des Unterhaltsschuldners zulassen, auch wenn sie sich auf einen Zeitpunkt vor Erlass des Unterhaltsurteils beziehe, ohne dass er damit den Unterhaltsentscheid materiell überprüfen müsste. Dem rechtsöffnungsbeklagten Unterhaltsschuldner müsse daher der Nachweis offenstehen, dass er die geschuldeten Unterhaltsbeiträge teilweise oder vollständig erbracht habe, auch wenn sich dieser Sachverhalt bereits ganz oder teilweise vor Erlass des Urteils abgespielt habe. In der Praxis werde deshalb zuweilen eine Klausel in den Unterhaltsentscheid aufgenommen, welche die Anrechnung bisher bezahlter Unterhaltsbeiträge für zulässig erkläre. Dieser Erklärung komme aber bloss deklaratorische Bedeutung zu.
Der Beschwerdegegner belege unter anderem vier Bezüge der Beschwerdeführerin ab seinem Konto in der Zeit vom 1. Februar 2006 bis 5. Mai 2006 von insgesamt Fr. 41'500.-. Würden nur die Bezüge innerhalb der Zeit, für welche die Beschwerdeführerin Unterhaltsbeiträge betreibe, berücksichtigt, d.h. ab März 2006, betrügen die Bezüge Fr. 31'500.-. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrer Unterschrift bestätigt, diese Beträge erhalten zu haben. Sie bestreite die Bezüge auch nicht, behaupte jedoch, damit gemeinsame
BGE 135 III 315 S. 318
Rechnungen der Parteien bezahlt und die Restbeträge dem Beschwerdegegner zurückerstattet zu haben. Der Beschwerdegegner bestreite diese Darstellung, und die Beschwerdeführerin vermöge keinen Beweis für ihre Behauptung vorzubringen. Die Bezüge der Beschwerdeführerin vom Konto des Beschwerdegegners seien daher als Zahlungen des Beschwerdegegners an die Beschwerdeführerin zu werten und gemäss dem Urteil vom 19. November 2007 an seine Unterhaltsschuld anzurechnen. Es handle sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Parteien nicht um Verrechnung im Sinne von
Art. 120 ff. OR
, sondern um Anrechnung im Sinne von
Art. 85 ff. OR
, sodass
Art. 125 Ziff. 2 OR
nicht zur Anwendung komme. Der Beschwerdegegner habe damit, dass er die Beschwerdeführerin zu Bezügen von seinem Konto berechtigt habe, Zahlungen an die Beschwerdeführerin getätigt und damit seine Schuld durch Zahlung direkt getilgt.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe im Rechtsöffnungsverfahren in Überschreitung ihrer Überprüfungsbefugnis über die zivilrechtliche Frage der Anrechenbarkeit von allfällig geleisteten Unterhaltszahlungen entschieden, obwohl bereits das Eheschutzgericht über die Anrechenbarkeit von behaupteten erbrachten Unterhaltsbeiträgen rechtskräftig entschieden habe. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen seien schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen nach Lehre und Rechtsprechung zu berücksichtigen bzw. anzurechnen. Das Eheschutzurteil habe sich nicht zum konkreten Anrechnungsbetrag geäussert, sondern nur allgemein festgehalten, dass allfällige Zahlungen anzurechnen seien, und dies genüge nicht, um die Anrechenbarkeit eines behaupteten Betrages zu bejahen. Die Vorinstanz habe ihre Entscheidkompetenz mit Bezug auf die Rechtsanwendung willkürlich überschritten. Die Anrechnung dürfe nicht ins Vollstreckungsverfahren verwiesen werden.
Die Rüge ist an sich begründet, nur zieht die Beschwerdeführerin nicht die richtigen Schlussfolgerungen daraus.
2.3
Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, so kann der Gläubiger definitive Rechtsöffnung verlangen (
Art. 80 Abs. 1 SchKG
). Diese kann nur erteilt werden, wenn das Urteil den Schuldner zur definitiven Zahlung einer bestimmten Geldleistung verpflichtet (DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 38 zu
BGE 135 III 315 S. 319
Art. 80 SchKG
). Die zu bezahlende Summe muss im Urteil beziffert werden oder muss sich zumindest in Verbindung mit der Begründung oder aus dem Verweis auf andere Dokumente klar ergeben (STAEHELIN, a.a.O., N. 41 zu
Art. 80 SchKG
). Das Rechtsöffnungsgericht hat zu prüfen, ob sich die in Betreibung gesetzte Forderung aus dem vorgelegten gerichtlichen Urteil ergibt. Dabei hat es weder über den materiellen Bestand der Forderung zu befinden, noch sich mit der materiellen Richtigkeit des Urteils zu befassen. Ist dieses unklar oder unvollständig, bleibt es Aufgabe des Sachgerichts, Klarheit zu schaffen (
BGE 113 III 6
E. 1b S. 9/10;
BGE 124 III 501
E. 3a S. 503).
2.4
Der Eheschutzrichter hat den Beschwerdegegner mit Urteil vom 19. November 2007 unter anderem verpflichtet, der Beschwerdeführerin an ihren persönlichen Unterhalt rückwirkend per März 2006 monatlich vorschüssig zahlenmässig bestimmte Unterhaltsbeiträge unter Anrechnung der bereits geleisteten Zahlungen zu entrichten.
Gemäss der Lehre und teilweise der kantonalen Rechtsprechung sind bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen in Abzug zu bringen (HAUSHEER UND ANDERE, Berner Kommentar, 4. Aufl. 1999, N. 23 zu
Art. 173 ZGB
, S. 510; HASENBÖHLER/OPEL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 11 zu
Art. 173 ZGB
; BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1998, N. 150 zu
Art. 163 ZGB
; Urteil des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 10. Juni 2008, in: ZR 107/2008 S. 224; anders: Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. Mai 2005, in: AGVE 2005 S. 41). Dies ist nötig, weil nur der in einem konkreten Rechtstitel festgelegte Geldbetrag vollstreckbar ist (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 06.07). Die Berechnung des Unterhaltsanspruchs, wie ihn das Eheschutzgericht in das Dispositiv seines Entscheids aufgenommen hat, ist zwar bei rückwirkenden Unterhaltsbeiträgen notwendige Voraussetzung für die Zusprechung eines konkreten Geldbetrags. Werden aber im Dispositiv die bereits bezahlten Unterhaltsleistungen vorbehalten, entspricht der im Dispositiv festgelegte Geldbetrag nicht der zu zahlenden Schuld. Im Umfang seiner Leistungen ist nämlich die entsprechende Verpflichtung untergegangen. Wie hoch der Betrag ist, der für die rückwirkenden Beiträge bezahlt werden muss, ist weder dem Dispositiv noch der Begründung noch einem in der
BGE 135 III 315 S. 320
Begründung enthaltenen Verweis auf andere Dokumente zu entnehmen, so dass nicht gesagt werden kann, welcher Betrag geschuldet ist. Jedenfalls sind für die rückwirkenden Beiträge nicht die im Urteil genannten Beträge geschuldet. Andernfalls wäre der Vorbehalt der Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen sinnlos. Es kann auch nicht gesagt werden, die Leistungsverpflichtung gemäss Ziffer 3 des Eheschutzurteils stehe unter der Bedingung, dass nicht bereits geleistet worden sei, denn Bedingung kann nur eine ungewisse zukünftige und nicht eine im Urteilszeitpunkt bereits bestehende Tatsache sein (
Art. 151 OR
). Ziffer 3 des Eheschutzurteils vom 19. November 2007 ist nach dem Gesagten derart auszulegen, dass damit bezüglich der rückwirkenden Unterhaltsbeiträge ausschliesslich die Höhe des Unterhaltsanspruchs und nicht auch der zu bezahlende Betrag festgelegt wurde. Mangels einer klaren Zahlungsverpflichtung in bestimmter Höhe kann gestützt auf dieses Urteil für die rückwirkenden Unterhaltsbeiträge nicht definitive Rechtsöffnung erteilt werden.
2.5
Würde das Eheschutzurteil als definitiver Rechtsöffnungstitel auch für die rückwirkenden Beiträge anerkannt, hätte dies zur Folge, dass der Beschwerdegegner zur Leistung der im Urteil bezifferten Beiträge verpflichtet ist und die Beschwerdeführerin hierfür die definitive Rechtsöffnung verlangen könnte, wie sie dies auch tut. Damit wäre aber gleichzeitig gesagt, dass im Zeitpunkt des Urteils noch keine Leistungen erbracht worden sind, denn eine getilgte Forderung darf nicht zu einem Leistungsurteil führen, das zur definitiven Rechtsöffnung berechtigt. Der Beschwerdegegner könnte die Einrede der Tilgung gemäss
Art. 81 SchKG
nicht erheben, weil nach dem klaren Wortlaut und Wortsinn von
Art. 81 Abs. 1 SchKG
Tilgung nur eingewendet werden kann, wenn diese nach Erlass des Urteils erfolgt ist. Tilgung vor dem Erlass des Urteils darf im Rechtsöffnungsverfahren nicht berücksichtigt werden, weil der Rechtsöffnungsrichter sonst den Rechtsöffnungstitel und die darin aufgeführte konkrete Zahlungsverpflichtung materiell überprüfen müsste (STAEHELIN, a.a.O., N. 2 und 5 zu
Art. 81 SchKG
; PETER STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, 2000, S. 232). Vor Erlass des Urteils behauptete Tilgungen hat der Sachrichter zu berücksichtigen. Gestützt auf
Art. 81 SchKG
dürften daher frühere Leistungen nicht berücksichtigt werden, obwohl diese im behaupteten Rechtsöffnungstitel vorbehalten wurden. Aus all dem ergibt sich, dass das Eheschutzurteil vom 19. November 2007 nicht als definitiver
BGE 135 III 315 S. 321
Rechtsöffnungstitel anerkannt werden kann und das Obergericht des Kantons Aargau im Ergebnis nicht in Willkür verfallen ist, wenn es die Rechtsöffnung verweigert hat.
2.6
Wird die Rechtsöffnung verweigert, so bleibt dem Gläubiger die Möglichkeit, eine Anerkennungsklage beim Sachrichter im Sinne von
Art. 79 Abs. 1 SchKG
einzureichen, da die Verweigerung der Rechtsöffnung nur bedeutet, dass das Rechtsöffnungverfahren nicht zum Ziel führen kann (vorne E. 2.3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Aufl. 1984, § 19: Die endgültige [definitive] Rechtsöffnung, S. 255 Rz. 29; vgl. STAEHELIN, a.a.O., N. 13 zu
Art. 79 SchKG
).