header:
Urteilskopf
89 III 43
10. Entscheid vom 29. Juni 1963 i.S. Tutzer.

regeste:
Regeste
Pfandausfallschein (
Art. 158 Abs. 2 SchKG
): Wem ist ein solcher auszustellen nach Verwertung eines Grundstücks?
Art. 120 VZG
. (Erw. 1).
Eigentümer-Schuldbrief als Faustpfand z.B. für ein Darlehen: Ersteigert der Gläubiger selbst den Schuldbrief bei der Faustpfandverwertung, so wird er Schuldbriefgläubiger und kann nun die Grundpfandforderung unabhängig von der allfälligen Restforderung aus dem andern Rechtsverhältnis, z.B. Darlehen, geltend machen. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 89 III 43 S. 43
A.-
Fräulein Gachnang besass für eine Darlehensforderung von Fr. 10'000.-- gegen Tutzer einen auf dessen Liegenschaft lastenden, ihm selbst gehörenden Inhaberschuldbrief von Fr. 10'000.-- im 3. Range zu Faustpfand. In der von ihr angehobenen Betreibung auf Verwertung des Faustpfandes ersteigerte sie den Schuldbrief am 25. Oktober 1961 zum Preise von Fr. 1400.--, wovon Fr. 1209.90 als Nettoerlös auf ihre Darlehensforderung entfielen, die sich in der folgenden Zeit durch Abzahlungen bis zum 4. Dezember 1962 auf Fr. 7002.40 verringerte.
B.-
Das Pfandgrundstück gelangte seinerseits in einer von anderer Seite angehobenen Betreibung am 8. Dezember
BGE 89 III 43 S. 44
1962 zur Versteigerung. Auch hier erhielt Fräulein Gachnang den Zuschlag, und zwar zum Höchstangebot von Fr. 51'000.-- . Auf ihren Schuldbrief im 3. Range, dessen Betrag in der Zwischenzeit auf Fr. 8000.-- herabgesetzt worden war, entfiel nach Abzug der vorgehenden Pfandforderungen ein Betrag von Fr. 7839.30, wovon Fr. 488.-- auf die Zinsen und Fr. 7351.30 auf das Schuldbriefkapital verlegt wurden. Für den Ausfall von Fr. 648.70 stellte das Betreibungsamt ihr am 28. Februar 1963 einen Pfandausfallschein aus.
C.-
Gestützt hierauf verlangte sie binnen Monatsfrist "Fortsetzung der Betreibung". Das Betreibungsamt entsprach diesem Begehren durch Zustellung einer Konkursandrohung.
D.-
Hierüber beschwerte sich der Schuldner in den kantonalen Instanzen ohne Erfolg. Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 20. Mai 1963 zieht er an das Bundesgericht weiter mit dem erneuten Antrag, die Konkursandrohung sei aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 158 Abs. 2 SchKG
gibt der Pfandausfallschein dem Gläubiger das Recht, binnen Monatsfrist die Betreibung je nach der Person des Schuldners auf Pfändung oder Konkurs zu führen. Der vorliegende Pfandausfallschein beruht auf dem Ergebnis einer Grundstücksverwertung, die nicht auf Begehren der Rekursgegnerin durchgeführt wurde. Gleichwohl war ihr nach
Art. 120 VZG
für den ungedeckt gebliebenen Betrag ihrer Schuldbriefforderung ein Pfandausfallschein mit voller gesetzlicher Wirkung auszustellen, da diese Forderung im rechtskräftigen Lastenverzeichnis anerkannt worden war, und zwar als fällig infolge einer auf den 31 . Mai 1962 erfolgten Kündigung (vgl.
BGE 85 III 141
Erw. 2).
2.
Der Schuldner hat den Pfandausfallschein als solchen nicht angefochten. Er will aber die Rechtswirkungen
BGE 89 III 43 S. 45
des
Art. 158 Abs. 2 SchKG
deshalb nicht gelten lassen, weil unter den vorliegenden Umständen eine persönliche Schuldpflicht für den Ausfall nicht bestehe oder wenigstens ernsthafte Einwendungen gegen die Annahme einer solchen Schuldpflicht gegeben seien. Die Gläubigerin habe sich nämlich für ihr Darlehen volle Deckung verschafft, indem sie mittels des ersteigerten Schuldbriefes dann bei der Grundstücksverwertung einen die restliche Darlehensforderung übersteigenden Betrag erzielt habe.
Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizustimmen. Wie die Vorinstanz in richtiger Weise ausführt, bestand die von der Darlehensgläubigerin ersteigerte Schuldbriefforderung selbständig neben dem restlichen Darlehensbetrag, so dass nun auch der auf diesem Schuldbrief bei der Grundstücksverwertung entstandene Ausfall geltend gemacht werden kann, gleichgültig auf wieviel sich die restliche Darlehensschuld noch beläuft. Die Rekursgegnerin hatte den Schuldbrief zunächst bloss als Faustpfand erhalten; Eigentümer des Schuldbriefes war der Rekurrent geblieben. Eine Betreibung auf Grundpfandverwertung stand daher der Rekursgegnerin nicht zu; sie war darauf angewiesen, den Schuldbrief als Faustpfand verwerten zu lassen (
BGE 52 III 158
). Ebenso wie ein Dritter konnte hiebei sie selbst den Schuldbrief ersteigern, mit der Folge, dass der Zuschlagspreis in seinem Reinbetrag als Erlös für die Darlehensforderung zu verwenden war. Durch diese Verwertung war anderseits das Faustpfandrecht abgelöst, so dass der Ersteigerer den Schuldbrief als nicht mehr verpfändeten Grundpfandtitel erwarb. Infolgedessen stand der Rekursgegnerin neben der restlichen Darlehensforderung die damit in keiner Weise mehr zusammenhängende Schuldbriefforderung zu, die, als es zur Grundstücksverwertung kam, im Lastenverzeichnis als fällige Forderung mit Grundpfandrecht im 3. Rang anerkannt wurde. Gegen die Geltendmachung des durch den Pfandausfallschein ausgewiesenen Grundpfandausfalles gemäss
Art. 158 Abs. 2 SchKG
lässt sich somit nichts
BGE 89 III 43 S. 46
daraus herleiten, dass der auf diesen Schuldbrief entfallene Grundstückserlös die noch ausstehende Darlehensforderung übersteige.
Es ist nicht ersichtlich, weshalb die dem Schuldbrief eigene persönliche Schuldpflicht (
Art. 842 ZGB
) im vorliegenden Fall untergegangen sein sollte. Insbesondere ist nicht die Rede von der Einleitung eines Nachlassverfahrens, das zur Abfindung der Rekursgegnerin mit einer Nachlassdividende geführt hätte. AusBGE 64 III 172ff. kann der Rekurrent unter diesen Umständen nichts gegen die Konkursandrohung herleiten.
Dem Rekurrenten ist freilich zuzugeben, dass die Verwertung eines Eigentümerpfandtitels als Faustpfand oder auch infolge Pfändung mitunter zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt, sei es, dass bei der gesonderten Verwertung des Pfandtitels und dann nochmals bei einer spätern Grundstücksverwertung Ausfälle entstehen, sei es, dass der Ersteigerer des Pfandtitels dann bei der Grundstücksverwertung einen unangemessenen Gewinn erzielt (was namentlich dann, wenn der Pfandtitel ins Eigentum des Gläubigers, der ihn als Faustpfand besass, gelangt ist, als stossend erscheinen kann; vgl. OFTINGER, N. 141 und 141 a zu
Art. 901 ZGB
mit Hinweisen). Allein dies ist (was auch der soeben angeführte Autor anerkennt) eine unvermeidliche Folge der gesonderten Verwertung von Eigentümerpfandtiteln, die zu vollem Eigentums- und Gläubigerrecht auf den Ersteigerer, und sei es auch der betreibende Faustpfandgläubiger, übergehen. Eine solche gesonderte Verwertung ist grundsätzlich zulässig; insbesondere entspricht sie den mit dem Faustpfandrecht an Wertpapieren verbundenen Verwertungsbefugnissen, und im übrigen lässt sich in manchen Fällen eine nachfolgende Grundstückverwertung vermeiden, was namentlich im Interesse des Schuldners liegen kann (vgl.
BGE 65 III 33
ff.). Immerhin tragen verschiedene Vorschriften des Betreibungs- und Konkursrechts Sorge dafür, dass Eigentümerpfandtitel nicht gesondert verwertet werden, wenn
BGE 89 III 43 S. 47
es ohnehin zur Verwertung des Grundstücks kommen muss (vgl. Art. 76 KV,
Art. 35 und 126 VZG
). Eine solche Sachlage war aber nicht gegeben, als der hier in Frage stehende Schuldbrief als Faustpfand verwertet wurde, wie denn auch der Steigerungserwerb der Rekursgegnerin unangefochten blieb.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 314
53. Auszug aus dem Urteil vom 6. November 2000 i. S. Personalvorsorgestiftung X gegen V. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 2,
Art. 49 BVG
;
Art. 5 Abs. 1 lit. b,
Art. 18 FZG
;
Art. 125 Ziff. 2 OR
: Barauszahlung und Verrechnungsverbot.
- Soweit die bar ausbezahlte Freizügigkeitsleistung das BVG-Altersguthaben im obligatorischen Bereich zu gewährleisten hat, steht einer Verrechnung dieses Leistungsanspruches mit Forderungen, die der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung abgetreten hat, die Verrechnungsschranke von
Art. 39 Abs. 2 BVG
entgegen.
- Bezüglich der weitergehenden Vorsorge ist eine entsprechende Verrechnung namentlich mit dem gesetzlichen Begriff der Barauszahlung nach
Art. 5 Abs. 1 FZG
, dessen besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt, nicht vereinbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 314
BGE 126 V 314 S. 314
Aus den Erwägungen:
3.
a) Auf den durch die fristlose Entlassung vom 26. Juli 1996 bewirkten Freizügigkeitsfall (Auflösung des Vorsorgeverhältnisses/Verlassen der Vorsorgeeinrichtung vor Eintritt eines Vorsorgefalles) ist das auf den 1. Januar 1995 in Kraft getretene Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
BGE 126 V 314 S. 315
Invalidenvorsorge (FZG) anwendbar. Nach
Art. 5 Abs. 1 lit. b FZG
können Versicherte die Barauszahlung der Austrittsleistung verlangen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen und der obligatorischen beruflichen Vorsorge nicht mehr unterstehen. Zur Frage, ob eine solche bar ausbezahlte Freizügigkeitsleistung ganz oder teilweise mit einer - originären oder an die Vorsorgeeinrichtung zedierten - Gegenforderung verrechnet werden kann, schweigt sich das FZG aus. Mit der Vorinstanz ist jedoch, soweit die nach den
Art. 15 ff. FZG
berechnete Austrittsleistung das BVG-Altersguthaben zu gewährleisten hat (
Art. 18 FZG
), ohne weiteres von der Anwendung des
Art. 39 Abs. 2 BVG
auszugehen. Danach darf der Leistungsanspruch mit Forderungen, die der Arbeitgeber der Vorsorgeeinrichtung abgetreten hat, nur verrechnet werden, wenn sie sich auf Beiträge beziehen, die nicht vom Lohn abgezogen worden sind (welche Voraussetzung hier unbestrittenerweise nicht gegeben ist). In der Tat ist die Freizügigkeitsleistung auf Grund der Systematik des Gesetzes als Leistung zu verstehen, bezüglich deren die
Art. 34-41 BVG
(6. Kapitel) gemeinsame Bestimmungen vorsehen. Daran ändert nichts, wenn die Freizügigkeitsleistung bar ausbezahlt wird: Sie bleibt auch in diesem Fall eine Leistung des Gesetzes. Nur die Modalität ihrer Erbringung ändert, was die Verrechnungsschranke des
Art. 39 Abs. 2 BVG
nicht dahinfallen lässt.
b) Bezüglich der weitergehenden Vorsorge enthält das Berufsvorsorge- und insbesondere das Freizügigkeitsrecht keine Bestimmungen über die Verrechnung (
Art. 49 Abs. 2 BVG
, e contrario). In der vorobligatorischen Zeit vor Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 hat das Bundesgericht die Verrechenbarkeit von Verantwortlichkeitsansprüchen der Stiftung gegen ein Mitglied des Stiftungsrats mit dessen Ansprüchen auf Barauszahlung als Destinatär bejaht (
BGE 106 II 155
). In die gleiche Richtung weist das nicht veröffentlichte Urteil M. vom 1. September 1998, in welchem das Eidg. Versicherungsgericht von der grundsätzlichen Verrechenbarkeit der bar auszubezahlenden Freizügigkeitsleistung mit der Forderung der Berufsvorsorgestiftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit des Organs der Arbeitgeberin ausgeht und deswegen die Sache an das kantonale Gericht zur vorfrageweisen Beurteilung zurückgewiesen hat.
aa) Diese Urteile betreffen indessen nicht die hier anstehende Thematik der Verrechenbarkeit zedierter Arbeitgeberforderungen und beschlagen somit wesentlich anders gelagerte Sachverhalte,
BGE 126 V 314 S. 316
weshalb sie für die Beurteilung nicht präjudiziell sind. Auszugehen ist davon, dass der Anspruch auf Freizügigkeitsleistung - im obligatorischen und weitergehenden Berufsvorsorgebereich - selbst bei absichtlicher Schadenszufügung nicht mit der von der Arbeitgeberin an die Stiftung abgetretenen Schadenersatzforderung verrechnet werden darf (
BGE 114 V 33
,
BGE 111 II 164
; SZS 1991 S. 32). Die finanziellen Interessen der Arbeitgeberin aus dem Betrieb dürfen nicht mit der Berufsvorsorge vermischt werden, ansonsten die gesetzliche Pflicht zur Verselbstständigung (
Art. 11 Abs. 1 BVG
;
Art. 331 Abs. 1 OR
) unterlaufen wird. Dabei ist die gesetzlich geregelte Barauszahlung durchaus der beruflichen Vorsorge zuzuzählen. Die Normierung der Barauszahlungsgründe ist Ergebnis einer Abwägung des Gesetzgebers zwischen Aufrechterhaltung und Beendigung des Vorsorgeschutzes. Wenn der Gesetzgeber die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit so stark gewichtet, dass die Zweckbindung der Vorsorgemittel preisgegeben wird, dann bedeutet dies gleichzeitig, dass dem Versicherten, welcher die selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, diese Mittel auch tatsächlich zufliessen sollen. Das wird mit dem gesetzlichen Begriff der Barauszahlung (Art. 5 Abs. 1 am Anfang FZG) ausgedrückt. Mit dem Begriff der Bar(aus)zahlung ist eine Verrechnung nicht vereinbar (GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 302 f. N 26; a.A.: WOLFGANG PETER, Basler Kommentar, 2. Aufl., N 10 zu
Art. 125 OR
). Bei der bar auszubezahlenden Freizügigkeitsleistung handelt es sich um eine Verpflichtung, deren besondere Natur die tatsächliche Erfüllung an den Gläubiger verlangt (
Art. 125 Ziff. 2 OR
, dessen Aufzählung nicht abschliessend ist, vgl. VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., S. 200 Ziff. 3). Ein solches besonderes Effektivleistungsinteresse (EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 441; VICTOR AEPLI, Zürcher Kommentar, N 56 zu
Art. 125 OR
) liegt im Lichte der gesetzgeberischen Intention, die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit als Barauszahlungsgrund anzuerkennen und durch die Barauszahlung die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit zu stärken, vor.
bb) Davon abgesehen würde die von der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung befürwortete Verrechnung zu weiteren nicht hinzunehmenden Schwierigkeiten führen. So steht die von Fall zu Fall vorgenommene, in Gutdünken und Belieben des Arbeitgebers stehende Zession bestrittener Forderungen gegenüber einzelnen
BGE 126 V 314 S. 317
Arbeitnehmern an die Vorsorgeeinrichtung eindeutig im Widerspruch zu den Prinzipien der Kollektivität, Planmässigkeit und Angemessenheit, welche Wesensmerkmale der beruflichen Vorsorge sind (
BGE 120 Ib 202
ff. Erw. 3c). Sodann wird die berufliche Vorsorge mit der Zulassung der Verrechnung zedierter Forderungen für Ansprüche des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer aus Verletzung des Arbeitsvertrages instrumentalisiert, für welche Streitigkeiten der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
klarerweise nicht geschaffen wurde. Die Zuständigkeit des Berufsvorsorgerichters nach
Art. 73 BVG
beschränkt sich nach ständiger Rechtsprechung auf spezifisch vorsorgerechtliche Streitigkeiten, im Wesentlichen Streitigkeiten betreffend Versicherungs-, Freizügigkeitsleistungen (nunmehr Eintritts- und Austrittsleistungen) und Beiträge. Der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
steht dagegen nicht offen, wenn die Streitigkeit ihre rechtliche Grundlage nicht in der beruflichen Vorsorge hat, selbst wenn sie sich vorsorgerechtlich auswirkt (
BGE 125 V 168
Erw. 2 mit Hinweisen; nicht veröffentlichtes Urteil A. vom 20. März 2000). Im vorliegenden Fall ist nicht einmal diese letzte Voraussetzung der vorsorgerechtlichen Auswirkung gegeben: Die richterliche Anerkennung arbeitsvertraglicher Schadenersatzansprüche hat als solche überhaupt keine vorsorgerechtliche Auswirkung; der Zusammenhang wird einzig und allein durch die Verrechnung als solche hergestellt. Dies allein vermag für die Begründung der Zuständigkeit des Vorsorgerichters nicht zu genügen, womit dessen grundsätzliche Befugnis zur vorfrageweisen Prüfung fremdrechtlicher Fragen keineswegs in Abrede gestellt werden soll. Allein, die Befugnis zur vorfrageweisen Prüfung besteht nur, wenn und insoweit die Beantwortung der fremdrechtlichen Vorfrage die unerlässliche Grundlage dafür bildet, die berufsvorsorgerechtliche Hauptfrage beurteilen zu können (z.B. verlangt die berufsvorsorgerechtliche Hauptfrage, wann das Vorsorgeverhältnis nach
Art. 10 Abs. 2 BVG
beendet worden ist, die Beantwortung der arbeitsvertragsrechtlichen Vorfrage, wann das Arbeitsverhältnis rechtlich aufgelöst worden ist, vgl.
BGE 120 V 20
Erw. 2a mit Hinweisen). Ein solches Verhältnis zwischen berufsvorsorgerechtlicher Haupt- und fremdrechtlicher Vorfrage besteht im Falle der Verrechnung nicht. Ferner erscheint es im Hinblick auf den in Art. 1.1 des Reglements der Beschwerdeführerin umschriebenen Stiftungszweck zumindest fraglich, ob nicht bereits - so die Vorinstanz unter Hinweis auf CHRISTOPH MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und
BGE 126 V 314 S. 318
werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 136 f. sowie HANS MICHAEL RIEMER, Die Verrechnungseinrede der Personalvorsorgestiftung gegenüber Forderungen ihrer Destinatäre, in: SJZ 1979 S. 344 f. - die Abtretung der Arbeitgeberforderung als solche durch die Vertretungsmacht der Stiftungsorgane nicht gedeckt und daher rechtsungültig ist.


header:
Urteilskopf
113 III 135
31. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 septembre 1987 dans la cause société O. Inc.

regeste:
Regeste
1.
Art. 260 Abs. 1 SchKG
.
Rechtsnatur und Voraussetzungen der Abtretung strittiger Rechte (Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3).
2.
Art. 231 Abs. 2 SchKG
.
Der Übergang vom summarischen zum ordentlichen Konkursverfahren vollzieht sich erst in dem Zeitpunkt, da der Gläubiger, der das ordentliche Konkursverfahren verlangt hat, den Kostenvorschuss leistet (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 136
BGE 113 III 135 S. 136
A.-
La succession répudiée de P. a été déclarée en faillite et sa liquidation par voie de procédure sommaire décidée le 17 juin 1985.
A la requête de la société G. a été inscrite à l'inventaire une prétention contre L. en restitution du capital-actions de la société O. Inc., à Panama, et de 200 actions de la société O. S.A., à Genève. Par circulaire du 9 octobre 1986, l'administration a offert aux créanciers la cession de cette prétention, qu'elle jugeait hasardeuse et à laquelle elle proposait de renoncer. Un délai au 22 octobre était imparti aux créanciers pour demander la cession.
La société G. a demandé la cession le 13 octobre 1986.
Le 20 octobre 1986, la société O. Inc. a porté plainte contre la circulaire de l'administration, faisant valoir que l'offre de cession était prématurée, l'Office devant encore examiner le mérite de la créance inventoriée. L'effet suspensif a été accordé à la plainte en ce sens que la délivrance de cessions ne pouvait avoir lieu. Par décision du 7 janvier 1987, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Le 17 février 1987, la société O. Inc. a demandé la liquidation en la forme ordinaire de la faillite et la suspension de toute cession jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers. Le 9 mars 1987, l'administration a refusé de différer la cession et demandé à la société O. Inc. si elle maintenait sa demande de liquidation en la forme ordinaire, présentée pour empêcher la cession.
La créance portée à l'inventaire contre L. a été formellement cédée à la société G. le 10 mars 1987.
B.-
La société O. Inc. a porté plainte contre la position prise par l'administration de la masse le 9 mars. Par décision du 6 mai 1987, l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable.
La société O. Inc. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné que la faillite de la succession répudiée doit être liquidée en la forme ordinaire dès le 17 février 1987, à condition qu'O. Inc. en fasse elle-même l'avance des frais, et à ce qu'il soit constaté qu'aucune cession des droits de la masse contre L. n'est valablement intervenue, de sorte qu'une décision sur ce point doit être reportée jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers.
BGE 113 III 135 S. 137
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il incombe aux autorités de surveillance, donc à la chambre de céans, de vérifier la validité d'une cession opérée en vertu de l'
art. 260 LP
(
ATF 111 II 85
al. 2).
a) La jurisprudence est aujourd'hui bien établie en ce qui concerne la nature de la cession des
art. 260 al. 1 et 269 LP
(
ATF 109 III 28
/29 consid. 1,
ATF 111 II 83
consid. 3a).
Conformément à l'
art. 260 al. 1 LP
, chaque créancier du failli peut demander la cession des droits que la communauté des créanciers a renoncé à faire valoir. La nature juridique de cette cession a été définie par la jurisprudence du Tribunal fédéral, la doctrine et dans la formule obligatoire No 7 en ce sens qu'il s'agit d'une institution sui generis du droit des poursuites et du droit procédural qui ressemble à la cession selon les
art. 164 ss CO
et au mandat selon les
art. 394 ss CO
(
ATF 105 II 137
s.,
ATF 93 III 63
,
ATF 86 III 157
,
ATF 84 III 43
,
ATF 61 III 3
,
ATF 57 III 98
ss,
ATF 55 III 65
,
ATF 45 III 159
; chacun avec références et doctrine citée; FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG, Zurich 1927, p. 6 ss.). Le créancier est autorisé par la cession à faire valoir le droit litigieux à la place de la masse en son propre nom et à ses risques et périls. Il s'y attache un droit de préférence, celui de se satisfaire, avant tous les autres créanciers du failli, sur le résultat éventuel du procès à concurrence de l'entier de sa propre créance contre le failli. Le mandat procédural apparaît par conséquent comme un moyen de couvrir par préférence la créance du cessionnaire contre le failli (
ATF 56 III 70
).
b) Le créancier a le droit d'exiger la cession si les conditions en sont remplies. C'est dire que l'administration jouit d'un certain pouvoir d'examen. Ainsi, la cession ne peut être opérée si le débiteur du failli s'est acquitté depuis la demande de cession (
ATF 84 III 44
) ou délivrée à une personne qui est elle-même débitrice des droits à céder (
ATF 107 III 93
consid. 2,
ATF 54 III 211
et les références). Il faut aussi vérifier, notamment, que les créanciers ont bien renoncé à faire valoir la créance dont la cession a été offerte (
ATF 58 III 97
consid. 3; cf. la formule No 7), que la faillite n'a pas été révoquée ou suspendue (
ATF 43 III 292
,
ATF 41 III 75
consid. 2), que le requêrant a bien qualité pour devenir cessionnaire (même formule) et que la cession n'entraînera pas un préjudice pour la masse (FLACHSMANN, op.cit., p. 53 ss; cf. aussi Bridel, in JdT 1939 II 108 ss). La demande de cession n'est donc qu'une
BGE 113 III 135 S. 138
condition de la cession (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 804 b). Celle-ci constitue le transfert.
Certes, on a émis l'avis que le droit du créancier serait un droit formateur (GILLIÉRON, in JdT 1985 II 41 n. 3), probablement en ce sens que l'administration ne ferait que constater a posteriori si les conditions de la cession sont remplies. Mais tel n'est manifestement pas le cas. GILLIÉRON lui-même (JdT 1981 II 73 ch. 3) admet un "aspect externe", à savoir "le transfert de la qualité pour agir qui résulte du transfert de la capacité de faire valoir en justice en son propre nom le droit du failli". Le texte de l'
art. 260 LP
est clair: il faut une cession, que le créancier a seulement le droit de demander; elle "a lieu" aux conditions stipulées dans la formule No 7 (art. 2 ch. 6 et 80 OOF), laquelle confère une "autorisation". Aussi bien tous les arrêts publiés partent implicitement, comme allant de soi, du fait que la cession formelle est nécessaire (cf. par ex.
ATF 111 II 85
: die Abtretungsverfügung)... auf ihre Gültigkeit hin zu prüfen). C'est la décision de l'administration de la masse qui est interprétée (
ATF 107 III 93
consid. 1,
ATF 92 III 61
) et dont la date est décisive (cf.
ATF 84 III 44
). C'est aussi l'avis de la recourante. S'il fallait chercher des analogies, ce n'est pas dans l'acte bilatéral (
ATF 84 III 44
en bas), mais avec le droit à la délivrance d'une autorisation administrative ou à la constitution d'une sûreté, réelle notamment.
Il suit de là, accessoirement, que la recourante n'était pas à tard pour former une plainte, contrairement à ce qu'a pensé l'autorité de surveillance.
4.
Une cession, à savoir le transfert de la masse au créancier requérant du droit de conduire le procès, était donc nécessaire. Elle a été opérée le 10 mars 1987. Cette mesure de l'administration de la masse était-elle encore licite après la requête présentée par la recourante le 17 février 1987, ou la procédure ordinaire de la faillite a-t-elle fait suite ex lege et ce jour-là à la procédure sommaire, empêchant toute cession avant la seconde assemblée des créanciers? Si le passage d'un mode de liquidation à l'autre est postérieur au 10 mars 1987, il est constant qu'il ne déploiera pas d'effet rétroactif (
ATF 30 I 215
; RJB 1905 p. 509/510), notamment sur la validité et le maintien de l'offre de cession dans la circulaire du 9 octobre 1986.
Lorsque le juge qui a prononcé la faillite partage l'opinion de l'office selon laquelle le produit des biens inventoriés ne suffira pas
BGE 113 III 135 S. 139
à couvrir les frais de la liquidation, l'office procède à la liquidation sommaire, à moins qu'un créancier ne demande, avant la distribution des deniers, que la liquidation ait lieu en la forme ordinaire et ne fasse l'avance des frais (
art. 231 al. 2 LP
). Le texte légal indique que cette seconde condition est cumulative et que l'avance doit être effective. La demande produit ses effets ex nunc, dès qu'elle a été admise (BRAND, FJS 997, p. 1 ch. 5). L'office fixe le montant de l'avance, mais n'a pas à impartir un délai pour l'effectuer (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs II/1893, p. 297 consid. 2; contra:
art. 230 al. 2 LP
, en cas de suspension faute d'actifs). Le passage à la liquidation ordinaire ne se produit qu'au moment où la sûreté est prestée; c'est alors seulement que l'office entreprendra sans délai la procédure ordinaire, sans qu'une décision du juge de la faillite soit nécessaire (BLUMENSTEIN, op.cit., p. 746). C'est donc la constatation par l'office de l'exercice correct de son droit par le créancier qui est décisive (JAEGER, n. 7 ad
art. 231 LP
; FRITZSCHE, op.cit., p. 118; arrêt M., du 27 décembre 1967, consid. 1). Une analogie relativement proche existe avec l'ouverture de la faillite (dont la liquidation se fera en principe en la procédure ordinaire) et pour laquelle l'avance des frais doit être exigée avant la décision du juge (
ATF 97 I 611
ss).
5.
Il suit de là que la cession du 10 mars 1987 est valide et que plainte et recours sont vains, mais pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité cantonale de surveillance.


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Urteilskopf
96 V 135
39. Extrait de l'arrêt du 18 septembre 1970 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Cavin et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 41 IVG
und 88bis IVV: Revision der Rente.
- Bestimmung des massgebenden Zeitpunktes, in dem die Voraussetzungen einer Revision erfüllt sind.
- Voraussetzungen der Revision, insbesondere wenn zwischen der Zeit, da sie erfüllt waren, und dem Erlass der Rentenverfügung der Zustand des Versicherten geändert hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 136
BGE 96 V 135 S. 136
Extrait des considérants:
1.
L'art. 41 LAI dispose que, si l'invalidité d'un bénéficiaire de rente se modifie de manière à influencer le droit à la rente, celle-ci est, pour l'avenir, augmentée, réduite ou supprimée.
Les modalités de la révision, selon l'art. 41 LAI, sont fixées à l'art. 88bis RAI. L'alinéa 1er de cet article pose ainsi pour principe que la rente est augmentée, réduite ou supprimée dès la notification de la décision de rente; il ajoute que l'art. 29 al. 1er LAI est applicable par analogie pour fixer la date à partir de laquelle la modification déterminante du degré d'invalidité est intervenue. L'al. 2 prévoit toutefois que, en cas de violation de l'obligation de renseigner incombant à l'assuré, la rente est réduite ou supprimée avec effet rétroactif à la date où la modification déterminante est intervenue. L'al. 3 enfin prescrit que, lorsque la révision a lieu sur demande et qu'elle aboutit à une augmentation de la rente, celle-ci prend effet à la date du dépôt de la demande.
Suivant l'art. 29 al. 1er LAI, l'assuré a droit à la rente dès qu'il présente une incapacité permanente de gain de la moitié au moins ou dès qu'il a subi, sans interruption notable, une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain de la moitié au moins. Appliquée par analogie à la révision au sens de l'art. 41 LAI, cette disposition conduit notamment à supprimer le service d'une demi-rente lorsque l'assuré, de manière permanente, ne présente plus une incapacité de gain de la moitié au moins (variante I) ou dès qu'il a subi, sans interruption
BGE 96 V 135 S. 137
notable, une incapacité de travail inférieure à la moitié en moyenne pendant 360 jours et qu'il présente encore une incapacité de gain inférieure à la moitié (variante II, cas pénibles exceptés; ATFA 1968 p. 293 consid. 3b).
2.
Mis à part le cas où l'assuré a violé son obligation de renseigner (art. 88bis al. 2 RAI) et celui où la révision a lieu sur demande (art. 88bis al. 3 RAI), la révision porte ainsi effet dès la notification de la décision. Or, entre la date à partir de laquelle la modification du degré d'invalidité est intervenue en vertu de l'art. 29 al. 1er LAI et celle de la notification de la décision, il y aura souvent un intervalle plus ou moins long. Des changements survenus dans cet intervalle jouent-ils ou non un rôle?
L'art. 41 LAI dispose que la rente est modifiée "pour l'avenir"; alors même qu'une diminution du degré d'invalidité serait survenue antérieurement déjà selon les règles de l'art. 29 al. 1er LAI, il n'y a donc pas versement indu jusqu'à la notification de la décision (au contraire des cas d'extinction du droit pour d'autres motifs, qui entraînent restitution en vertu des art. 49 LAI et 47 LAVS). On pourrait en déduire que seule la date de la notification serait en principe déterminante également pour appliquer, par analogie, en matière de révision, les règles de l'art. 29 al. 1er LAI. Une telle déduction, qui assimilerait les conditions de la révision et son effet dans le temps, apparaît toutefois abusive; elle provoquerait d'ailleurs des inégalités dues au hasard de variations même minimes et passagères de l'incapacité de travail immédiatement avant la notification.
En revanche, il ressort du système légal qu'il entend envisager au premier chef l'avenir. Si donc, entre l'échéance de la période de 360 jours selon l'art. 29 al. 1er LAI et la notification de la décision, il est survenu des changements importants et durables, ce serait aller à l'encontre de ce système que de les ignorer. On doit bien plutôt poser pour règle que si, au moment où il est procédé à la révision, l'incapacité de gain est à nouveau supérieure à la moitié - ou menacée d'une telle aggravation imminente - et que ce changement n'a pas un caractère passager (voir p.ex. ATFA 1965 p. 270 consid. 2 et p. 278 consid. 2; 1966 p. 49 et p. 128), les conditions de la révision ne sont plus données. Vu son importance, cette question a été soumise à la Cour plénière, qui a approuvé la solution énoncée ci-dessus.


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Urteilskopf
136 II 113
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Migration des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_304/2009 vom 9. Dezember 2009

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 i.V.m.
Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG
; Art. 43 Abs. 1 i.V.m.
Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG
;
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehegemeinschaft; Anwendungsbereich des Rechtsmissbrauchsverbots; Berechnung der Dauer der ehelichen Gemeinschaft.
Der Anwendungsbereich des Rechtsmissbrauchsverbots im Zusammenhang mit dem Anspruch des Ehegatten eines Schweizer Bürgers bzw. einer Person mit Niederlassungsbewilligung auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung beschränkt sich im Wesentlichen auf Fälle, in denen Ehepartner noch (zum Schein) zusammenwohnen (E. 3.2).
Für die Beantwortung der Frage, ob eine Ehegemeinschaft im Zeitpunkt der Auflösung drei Jahre bestanden hat (
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
), ist einzig das Zusammenleben im Inland massgeblich (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 136 II 113 S. 114
A.
Der kosovarische Staatsangehörige X., geb. 1986, heiratete am 6. Januar 2005 im Kosovo seine in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau Y. Gestützt auf diese Eheschliessung durfte X. am 8. April 2005 in die Schweiz einreisen. Er erhielt hier eine Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis 8. April 2008 verlängert wurde.
Am 25. Februar 2008 ersuchte X. erneut um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Auf dem entsprechenden Formular deklarierte er erstmals, dass seine Ehefrau und er mittlerweile in separaten Haushalten wohnten. Aufgrund dieser Deklaration lehnte das Amt für Migration des Kantons Luzern das Verlängerungsgesuch mit Verfügung vom 3. Juli 2008 ab. Die Behörde hielt fest, dass X. nach Aufgabe des gemeinsamen ehelichen Wohnsitzes kein Aufenthaltsrecht in der Schweiz mehr zustehe.
B.
Hiergegen beschwerte sich X. beim Justiz- und Sicherheitsdepartement des Kantons Luzern, welches die Angelegenheit zuständigkeitshalber an das kantonale Verwaltungsgericht weiterleitete. Dieses wies die Beschwerde in seinem Urteil vom 8. April 2009 ab.
C.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2009 führt X. Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er beantragt, die Entscheide der Vorinstanzen seien aufzuheben und es sei seine Aufenthaltsbewilligung angemessen zu verlängern. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zurückzuweisen. Unabhängig vom Verfahrensausgang seien sämtliche Kosten den Vorinstanzen zu überbinden. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
BGE 136 II 113 S. 115
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung seit der Aufgabe des gemeinsamen Wohnsitzes nicht mehr aus
Art. 43 Abs. 1 AuG
(SR 142. 20) herleiten kann. Diese Bestimmung setzt grundsätzlich voraus, dass der ausländische Ehegatte einer niederlassungsberechtigten Ausländerin mit dieser zusammenwohnt (hier nicht behauptete Konstellationen im Sinne von
Art. 49 AuG
ausgenommen). Fraglich und mithin zu prüfen ist einzig, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
zusteht (vgl. nicht publ. E. 1.1).
Wie bereits ausgeführt, hat das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwogen, dass den Akten verschiedene Hinweise zu entnehmen seien, dass der Beschwerdeführer nicht drei Jahre seit Erhalt der Aufenthaltsbewilligung mit seiner Ehefrau in einer Haushaltsgemeinschaft gelebt habe. Letztlich könne dies indes offenbleiben, zumal der streitige Anspruch in jedem Fall unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes stehe (
Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG
). Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Beschwerdeführers liege hier vor: Mit dem einzigen Ziel, sich die Aufenthaltsbewilligung zu sichern, berufe er sich auf eine inhaltsleere, nur noch formell bestehende Ehe.
Der Beschwerdeführer bestreitet demgegenüber die Rechtsmissbräuchlichkeit seines Verhaltens. Er habe länger als seine Ehefrau mental an der Ehe festgehalten. Im Frühjahr 2008 habe er sich jedoch eingestehen müssen, dass man in getrennten Haushalten lebe, was er dann gegenüber dem Amt für Migration auch korrekt deklariert habe. In der Folge sei im Kosovo ein Scheidungsverfahren eingeleitet und am 24. Oktober 2008 die Scheidung ausgesprochen worden. Die Ehe habe demzufolge über dreieinhalb Jahre Bestand gehabt, weshalb das Fristerfordernis von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
erfüllt sei. Die Vorinstanz interpretiere das Gesetz falsch, wenn sie hierfür voraussetze, dass er, der Beschwerdeführer, drei Jahre
seit Erhalt der Aufenthaltsbewilligung
mit seiner Ehefrau in einer Hausgemeinschaft gelebt haben müsse.
3.2
Dem Verwaltungsgericht kann insofern nicht gefolgt werden, als es einzig unter Hinweis auf das Scheitern der Ehe bereits von Rechtsmissbrauch ausgeht: Vielmehr kommen die in
Art. 50 AuG
statuierten Ansprüche überhaupt erst nach Auflösung der ehelichen
BGE 136 II 113 S. 116
Gemeinschaft zum Tragen, d.h. sie setzen zumindest das faktische Ende der Beziehung notwendigerweise voraus. Im vorliegenden Fall kann demzufolge nicht ohne weiteres ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers angenommen werden.
Die bundesgerichtliche Praxis zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Berufung auf eine inhaltsleere, nur noch formell bestehende Ehe hatte ihren Ursprung in der Regelung von Art. 7 Abs. 1 des bis zum 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Bundesgesetzes vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121): Gemäss dieser Bestimmung war bereits der formelle Bestand der Ehe hinreichend, um dem ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu vermitteln. Das neue Ausländerrecht verlangt demgegenüber bezüglich einem aus der Ehe abgeleiteten Bewilligungsanspruch grundsätzlich das Zusammenwohnen der Ehegatten (
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 AuG
; vgl. E. 3.1); bei getrennten Wohnorten müssen dafür wichtige Gründe bestehen (
Art. 49 AuG
). Zwar stehen auch die vom AuG gewährleisteten Rechtsansprüche unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbotes (vgl.
Art. 51 Abs. 1 lit. a und
Art. 51 Abs. 2 lit. a AuG
). Jedoch beschränkt sich dessen Anwendung - aufgrund der veränderten Anspruchsvoraussetzungen - im Wesentlichen auf solche Fälle, in denen Ehepartner nur zum Schein
zusammenwohnen
. Fehlt es dagegen an einem Zusammenwohnen, so scheitert der Bewilligungsanspruch bereits an den gesetzlichen Voraussetzungen und die Frage des Rechtsmissbrauchs erübrigt sich.
Gleiches gilt bezüglich dem hier streitigen Fortbestehen eines Bewilligungsanspruchs trotz Auflösung der Ehegemeinschaft: Bevor ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers in Betracht zu ziehen ist, sind die Anspruchsvoraussetzungen von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
zu prüfen (vgl. E. 3.3 hiernach), d.h. es ist abzuklären, ob die eheliche Gemeinschaft zwischen der ausländischen Person und dem Niedergelassenen oder schweizerischen Staatsangehörigen rückblickend überhaupt drei Jahre Bestand gehabt hat. Nur wenn dies der Fall ist, kann sich - bei Vorliegen entsprechender Indizien - die Frage stellen, ob die Eheleute lediglich der Form halber zusammenwohnten und die Dauer der Wohngemeinschaft deshalb - in Beachtung des Rechtsmissbrauchsverbotes - nicht bzw. nicht vollumfänglich berücksichtigt werden kann.
BGE 136 II 113 S. 117
Massgeblicher Zeitpunkt für die retrospektive Berechnung der Dauer der ehelichen Gemeinschaft ist in der Regel die Aufgabe der Haushaltsgemeinschaft: Wie bereits ausgeführt, kann sich die ausländische Person ab diesem Moment grundsätzlich nicht mehr auf ihre bisherigen Ansprüche gemäss
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 AuG
stützen. Nicht relevant ist demgegenüber, bis zu welchem Zeitpunkt die Ehe nach Beendigung des ehelichen Zusammenlebens formell noch weiter bestanden hat (vgl. Urteil 2C_416/2009 vom 8. September 2009 E. 2.1.2).
3.3
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer seine Ehefrau am 6. Januar 2005 im Kosovo geheiratet. Am 8. April 2005 konnte er in die Schweiz einreisen. Ausgehend von der Deklaration des Beschwerdeführers vom 25. Februar 2008, wonach die eheliche Gemeinschaft an diesem Tag bereits nicht mehr bestanden hat, wird ersichtlich, dass die in
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
enthaltene Dreijahresfrist zu diesem Zeitpunkt nur dann bereits verstrichen war, wenn der Zeitraum zwischen der Eheschliessung im Kosovo und der Einreise in die Schweiz mitgerechnet wird. Es stellt sich somit die Frage, ob die genannte Gesetzesbestimmung verlangt, dass die Ehegemeinschaft während drei Jahren
in der Schweiz
gelebt wurde. Von der Lehre wird dies teilweise ohne nähere Begründung verneint (MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.],2. Aufl. 2009, S. 121, N. 4 zu
Art. 50 AuG
; GEISER/BUSSLINGER, Ausländische Personen als Ehepartner und registrierte Partnerinnen, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009,Rz. 14.55). Das Bundesgericht hat sich dazu bisher noch nicht geäussert. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, kann diesen Lehrmeinungen indes nicht gefolgt werden:
3.3.1
Die Botschaft des Bundesrates sah den heute in
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
statuierten, schematischen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach dreijähriger Ehegemeinschaft und bei guter Integration noch nicht vor. Vielmehr beschränkte sich der Gesetzesentwurf darauf, den Weiterbestand des Aufenthaltsrechts eines ausländischen Ehegatten nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft dann zu gewährleisten, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 49 des Gesetzesentwurfes; entspricht
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
).
Die beschlossene Fassung des Gesetzeswortlautes geht auf den Mehrheitsantrag der vorbereitenden parlamentarischen Kommission zurück (AB 2004 N 1060). Ob die eidgenössischen Räte bezüglich der
BGE 136 II 113 S. 118
Dreijahresfrist davon ausgingen, dass die Ehegemeinschaft während dieser Dauer
in der Schweiz
bestanden haben muss, lässt sich den Wortprotokollen nicht unmittelbar entnehmen. Hingegen geht daraus hervor, dass sich die getroffene Regelung an der damaligen Bewilligungspraxis vieler Kantone, namentlich jener des Kantons Zürich, orientierte (Votum Nationalrat Beck für die Kommission, AB 2004 N 1064; Votum Bundesrat Blocher, AB 2004 N 1064).
Diese (langjährige) Praxis der Zürcher Verwaltungsbehörden verlangte für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen Ehegatten nach Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens das mindestens dreijährige Bestehen der ehelichen Gemeinschaft
in der Schweiz
(vgl. Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich RRB Nr. 702/2008 vom 21. Mai 2008 E. 5.b). Dies leuchtet ein: Vor dem Inkrafttreten des AuG stand ein solcher Verlängerungsentscheid im Ermessen der kantonalen Behörden (
Art. 7 Abs. 1 ANAG
e contrario bzw.
Art. 17 Abs. 2 ANAG
e contrario, jeweils in Verbindung mit
Art. 4 ANAG
). Bei der Ausübung ihres Ermessens stellten die Kantone auf die "Weisungen und Erläuterungen über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt, ANAG-Weisungen" (2. Aufl. 2004) des damaligen Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung (IMES) ab, welche in Ziff. 654 insbesondere die
Dauer der Anwesenheit
als massgeblich bezeichneten (vgl. hierzu die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. September 2007 E. 2.2 sowie vom 16. November 1998, in: GVP 1998 Nr. 22). Es ging mithin um den gemeinsamen Aufenthalt im Inland.
Die Entstehungsgeschichte von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
weist demnach darauf hin, dass ein Bewilligungsanspruch gemäss dieser Bestimmung eine dreijährige Ehegemeinschaft
in der Schweiz
voraussetzt.
3.3.2
Zum gleichen Schluss führt auch die systematische Auslegung von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
: Der Gesetzeswortlaut spricht von einem "Weiterbestehen" der Ansprüche nach
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 43 Abs. 1 AuG
. Diese sind im Gesetz unter dem Titel "Familiennachzug" aufgeführt und erlangen erst dann Bedeutung, wenn die nachzugsberechtigte Person mit ihrem nachzuziehenden Angehörigen
in der Schweiz
zusammenleben möchte. Der Bestand und die Qualität einer ehelichen Verbindung
vor
diesem Zeitpunkt sind im Rahmen der Prüfung dieser Ansprüche nicht zu berücksichtigen. Sinngemäss gleich verhält es sich mit dem Anspruch auf Erteilung der
BGE 136 II 113 S. 119
Niederlassungsbewilligung: Auch dort kommt es auf die Aufenthaltsdauer inder Schweiz an; ob zuvor bereits im Ausland ein eheliches bzw. familiäres Zusammenleben stattgefunden hat, ist demgegenüber nicht relevant (
Art. 42 Abs. 3 und
Art. 43 Abs. 2 AuG
). Warum dies bei den Anspruchsvoraussetzungen von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
anders sein sollte, ist nicht einzusehen.
3.3.3
Die Dreijahresfrist von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
darf sodann nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist stets im Zusammenhang mit der zweiten Anspruchsvoraussetzung dieser Bestimmung, d.h. dem Erfordernis einer erfolgreichen Integration, zu sehen. Beide Kriterien, Fristablauf und Integration, müssen kumulativ vorliegen, damit ein Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung besteht. Eine erfolgreiche Integration in der Schweiz setzt jedoch zwangsläufig voraus, dass sich die ausländische Person hier während einer gewissen Mindestdauer aufgehalten hat; bei einer Anwesenheit von weniger als drei Jahren lässt sich die Frage der Integration wohl zumeist nicht schlüssig beantworten, da in diesen Fällen kaum schon von gefestigten beruflichen und persönlichen Bindungen zur Schweiz die Rede sein kann. Dieser Umstand spricht ebenfalls dafür, das zeitliche Erfordernis von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
im Sinne einer ehelichen Gemeinschaft
im Inland
zu verstehen.
3.3.4
Bei der Rechtsanwendung ist schliesslich ein Auslegungsergebnis anzustreben, das praktikabel ist (
BGE 96 I 602
E. 4 S. 605 mit Hinweisen). Zumindest darf dieses in der Praxis nicht untauglich sein. Dies bedeutet, dass im Zweifelsfall eine Lösung zu bevorzugen ist, welche den Anforderungen der Realität gerecht wird (HANS PETER WALTER, Die Praxis hat damit keine Mühe ... oder worin unterscheidet sich die pragmatische Rechtsanwendung von der doktrinären Gesetzesauslegung - wenn überhaupt?", ZBJV 144/2008, S. 126 ff., insb. S. 140).
Es erhellt ohne weiteres, dass sich Angaben über im Ausland gelebte Ehegemeinschaften oftmals nur unzureichend oder sogar überhaupt nicht verifizieren lassen. Wäre die gemeinsam im Ausland verbrachte Zeit im Rahmen der Dreijahresfrist von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
mitzuberücksichtigen, müssten die kantonalen Bewilligungsbehörden diesbezüglich oft auf die blossen Behauptungen der Gesuchsteller vertrauen. Eine solche Lösung wäre kaum praktikabel, zumal einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten auf diese Weise nicht entgegen gewirkt werden könnte.
BGE 136 II 113 S. 120
3.3.5
Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
(nebst einer erfolgreichen Integration) eine dreijährige Ehegemeinschaft
in der Schweiz
verlangt. Mit dieser Auslegung in Einklang stehen im Übrigen auch die aktuellen Weisungen des BFM (Fassung vom 1. Juli 2009; Ziff. 6.1.8 und Ziff. 6.15.1
http://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/themen/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/familiennachzug.html
.
3.4
Selbst wenn auf die Angaben des Beschwerdeführers abgestellt wird, dauerte das eheliche Zusammenleben in der Schweiz zwischen ihm und seiner Gattin keine drei Jahre (vom 8. April 2005 bis längstens zum 25. Februar 2008), womit es bereits an der ersten Anspruchsvoraussetzung von
Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG
fehlt. Ob sich der Beschwerdeführer in der Schweiz erfolgreich integriert hat, muss daher nicht mehr geprüft werden. Ebenso kann offenbleiben, ob die eheliche Gemeinschaft bereits per 1. Mai 2006 aufgelöst wurde, wie dies das Amt für Migration in seiner Verfügung vom 3. Juli 2008 festgehalten hat. So oder anders steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zu. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden.


header:
Urteilskopf
118 II 264
53. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. Juli 1992 i.S. F. Treuhand und Mitbeteiligte gegen V.-A. und Kreisamt Oberengadin (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Umfang der Auskunftspflicht beim Sicherungsinventar. Durchsetzung der Auskunftspflicht gegenüber Personen, die in einem anderen Kanton wohnen. Androhung von Ungehorsamsstrafe. (
Art. 553 ZGB
, Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen und
Art. 292 StGB
).
1. Verfügungen, mit denen eine Behörde eine Person in einem anderen Kanton unter Strafandrohung anweist, schriftlich bestimmte Auskünfte zu erteilen, stellen Prozesshandlungen dar, die nach Art. 6 ff. des Konkordates von der Behörde des Prozesskantons direkt vorgenommen werden können und deren Zulässigkeit sich nach dem Recht des Prozesskantons richtet (E. 2).
2. Beim Sicherungsinventar nach
Art. 553 ZGB
besteht gegenüber der Inventurbehörde eine Auskunftspflicht der Erben und Dritter, die gegebenenfalls auch mit Zwangsmassnahmen durchgesetzt werden kann (E. 4b.aa).
3. Es ist mit dem Zweck von
Art. 553 ZGB
unvereinbar, die Auskunftspflicht über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes hinaus auf lebzeitige Zuwendungen und Veräusserungen auszudehnen (E. 4b.bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 118 II 264 S. 265
A.-
Am 14. Juli 1989 starb an seinem Wohnsitz in St. Moritz der italienische Staatsangehörige C. A. Er hinterliess den Sohn Riccardo A. und die Ehefrau Virginia V.-A.
B.-
Auf Begehren der Witwe ordnete das Kreisamt Oberengadin am 20. Juli 1989 im Sinne von
Art. 553 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
die Aufnahme eines Sicherungsinventars über den Nachlass des Verstorbenen an und beauftragte damit Notar X. in St. Moritz. Da der Notar nicht alle gewünschten Informationen erhielt, erliess das Kreisamt Oberengadin am 18. November 1991 Verfügungen, mit denen es die F. Treuhandgesellschaft und vier weitere Personen anwies, Auskunft zu erteilen. Das Dispositiv der gleich lautenden Verfügungen war folgendermassen abgefasst:
"1. ... (Adressat) wird angewiesen, dem Kreisamt Oberengadin umfassend Auskunft über Vermögenswerte des Nachlasses C. A. zu geben sowie sämtliche Auskünfte über Vermögenstransaktionen, wie zum Beispiel Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dgl., die vor oder nach dem Tode des
BGE 118 II 264 S. 266
Erblassers C. A., sei es von diesem persönlich, sei es von natürlichen oder juristischen Personen in seinem Auftrag, vorgenommen wurden und die mit dem Erbgang im Zusammenhang stehen oder möglicherweise stehen könnten, zu erteilen.
2. Zur Erteilung der gewünschten Auskünfte wird eine Frist von dreissig Tagen seit der Mitteilung dieser Verfügung angesetzt.
3. Diese Anordnung ergeht unter ausdrücklichem Hinweis auf
Art. 292 StGB
, wonach mit Haft oder Busse bestraft wird, wer einer an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet.
4. und 5. (Kosten und Mitteilungen)"
C.-
Mit staatsrechtlichen Beschwerden gelangen die F. Treuhand und die mitbeteiligten Personen an das Bundesgericht und verlangen die Aufhebung der sie betreffenden Verfügungen.
Virginia V.-A. beantragt, die Beschwerden abzuweisen. Den gleichen Antrag stellt auch das Kreisamt Oberengadin, soweit auf die Beschwerden überhaupt einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführer bringen vor, das Kreisamt Oberengadin habe das Konkordat über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe in Zivilsachen vom 26. April und 8./9. November 1974 (SR 274; im folgenden: Konkordat) verletzt. Die vom Kreisamt Oberengadin erlassenen und an Personen ausserhalb des Kantons Graubünden gerichteten Verfügungen seien "andere prozessleitende Handlungen" im Sinne von Art. 9 des Konkordates und fielen deshalb in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Wohnsitz der Verfügungsadressaten. Sowohl nach zürcherischem als auch nach luzernischem Prozessrecht seien aber die ergangenen Verfügungen nicht zulässig.
a) Die angefochtenen Verfügungen verpflichten die Beschwerdeführer unter Strafandrohung, Auskünfte zu geben. Diese Auskünfte sind am Wohnort der Verfügungsadressaten zu erteilen. Da diese nicht im Prozesskanton wohnen, handelt es sich um Prozesshandlungen in einem andern Kanton. Sie sind damit nur rechtmässig, soweit auf Grund des Konkordates solche auswärtigen Handlungen zulässig sind.
b) Das Konkordat sieht vor, dass Zustellungen an Adressaten in einem Konkordatskanton direkt durch die Post erfolgen können (Art. 6). Zudem haben Zeugen und Sachverständige, die den ihnen
BGE 118 II 264 S. 267
erteilten Auftrag angenommen haben, der Vorladung Folge zu leisten. Sie sind dem Recht der ladenden Behörde unterstellt (Art. 7). Überdies können Behörden in einem anderen Kanton Sitzungen abhalten und Augenscheine oder Einvernahmen durchführen, wobei sie ihr eigenes Recht anwenden (Art. 8). Die Vornahme anderer prozessleitender Handlungen, wie die Zustellung gerichtlicher Akten durch den Gerichtsboten oder die Inanspruchnahme polizeilicher Hilfe, fällt demgegenüber in die ausschliessliche Zuständigkeit der Behörden am Vollzugsort (Art. 9). Es stellt sich damit die Frage, ob die angefochtenen Verfügungen zu den in Art. 7 und 8 des Konkordates aufgeführten Handlungen gehören, die dem Recht des Prozesskantons unterstehen, oder ob sie den anderen prozessleitenden Handlungen nach Art. 9 des Konkordates zuzurechnen sind, die nur von den Behörden am Vollzugsort vorgenommen werden dürfen.
Das Konkordat erlaubt es einem Gericht, Personen in einem anderen Kanton zu Aussagen zu zwingen, sei es, dass sie in den Prozesskanton geladen und dort befragt werden oder dass sich das Gericht in den Wohnsitzkanton der betreffenden Personen begibt und diese dort einvernimmt. Zudem kann das Gericht das sich mit der Sache befasst, dort auch einen Augenschein durchführen. Die Zulässigkeit all dieser Handlungen wie auch die Pflichten der betroffenen Personen bestimmen sich nach dem Recht des Prozesskantons. In welcher Form die Einvernahme durchzuführen ist und ob die zu befragende Person zur Aussage verpflichtet ist oder diese verweigern kann, richtet sich somit nach dem Recht des Prozesskantons. Dieses Recht bestimmt auch, ob die betreffende Person als Zeuge oder Sachverständiger oder aber in einer anderen Weise (z.B. als Auskunftsperson) einzuvernehmen ist. Während bei Vorladungen die Pflicht, sich in den Prozesskanton zu begeben, nur Zeugen und Sachverständige trifft - letztere zudem nur, wenn sie den erteilten Auftrag angenommen haben -, fehlt diese Einschränkung mit Bezug auf die auswärtigen Einvernahmen. Das Ersuchen um Auskunftserteilung am Wohnsitz der ersuchten Person kann ohne weiteres als eine besondere Form einer auswärtigen Einvernahme im Sinne von Art. 8 des Konkordates angesehen werden. Von daher ist nichts dagegen einzuwenden, wenn das Kreisamt Oberengadin die Verfügungen nach seinem eigenen Prozessrecht erlassen und direkt mit der Post den Beschwerdeführern zugestellt hat (Art. 6 Konkordat). Die Rüge der Konkordatsverletzung erweist sich damit als unbegründet.
4.
b) Die Beschwerdeführer rügen im weiteren, den Verfügungen liege eine willkürliche Auslegung des Zivilrechts zugrunde. Eine
BGE 118 II 264 S. 268
allfällige Auskunftspflicht dürfe nicht mit Zwangsmassnahmen wie einer Strafandrohung durchgesetzt werden. Aus
Art. 581 Abs. 2 ZGB
ergebe sich, dass eine Auskunftsverweigerung nur Haftpflichtfolgen haben könne. Zudem erfasse das Inventar nach
Art. 553 ZGB
nur die Vermögensverhältnisse am Todestag, nicht auch Zuwendungen unter Lebenden, selbst wenn diese der Herabsetzung oder Ausgleichung unterlägen. Deshalb könne auch keine Auskunftspflicht über solche Vorgänge bestehen.
aa) Im Gegensatz zur Regelung beim öffentlichen Inventar (
Art. 581 Abs. 2 ZGB
) schweigt sich die Bestimmung über das Sicherungsinventar (
Art. 553 ZGB
) über die Auskunftspflicht der Erben und Dritter aus. Das Kreisamt Oberengadin hat, der herrschenden Meinung (ESCHER, Zürcher Kommentar, 1960, N. 6 zu
Art. 553 ZGB
; TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, 1964, N. 6 zu
Art. 553 ZGB
; mit Zweifeln: PIOTET, Das Erbrecht, SPR Bd. IV/2, Basel 1981, S. 704) folgend und in Übereinstimmung mit dem im Rahmen der Inventarisation bei Prof. D. eingeholten sowie dem im Auftrag der Beschwerdeführer von Prof. P. erstellten Gutachten, angenommen, dass daraus nicht geschlossen werden könne, es bestehe für das Sicherungsinventar keine Auskunftspflicht. Vielmehr seien nicht nur die Erben, sondern auch Dritte grundsätzlich zur Auskunftserteilung verpflichtet. Das bestreiten auch die Beschwerdeführer nicht. Sie gehen aber davon aus, dass die Folge einer Verletzung dieser Pflicht nur die zivilrechtliche Haftung, nicht aber irgendwelche Zwangsmassnahmen sein könnten. Die Beschwerdeführer stützen sich für ihre Ansicht auf einen Entscheid des Zürcher Obergerichts aus dem Jahre 1938 (ZR 1939, Nr. 78). Den von ihnen überdies zum öffentlichen Inventar zitierten Meinungsäusserungen in der Lehre kann indessen nichts entnommen werden, was den Schluss zuliesse, die Androhung von Ungehorsamsstrafe sei willkürlich. Während den Werken von PIOTET (Erbrecht, SPR Bd. IV/2, S. 803) und TUOR/PICENONI (Berner Kommentar, N. 15 f. zu
Art. 581 ZGB
) diesbezüglich nichts Eindeutiges zu entnehmen ist, weil sie sich nur zur zivilrechtlichen Haftung äussern, vertritt ESCHER (Zürcher Kommentar, N. 15 zu
Art. 581 ZGB
) die Meinung, Zwangsmassnahmen seien nicht zulässig, verweist aber gleichzeitig darauf, dass auch die gegenteilige Ansicht vertreten werden könne. Überdies hält dieser Autor dafür, dass sich beim Sicherungsinventar die Frage weiterer, nicht zivilrechtlicher Folgen einer Auskunftsverweigerung nach dem kantonalen Recht richte (ESCHER, N. 6a zu
Art. 553 ZGB
). Die Meinung ESCHERS und des Zürcher Obergerichts, Zwangsmassnahmen seien
BGE 118 II 264 S. 269
ausgeschlossen, stützt sich auf das wenig überzeugende Argument, das Gesetz erwähne nur die zivilrechtliche Haftbarkeit und schliesse mit qualifiziertem Schweigen jede weitere Sanktion aus. Demgegenüber kommt dem Grundsatz, dass Pflichten in der Regel auch durchsetzbar sein müssen, ein erhebliches Gewicht zu, das die Auffassung des Kreisamtes auf jeden Fall als nicht willkürlich erscheinen lässt.
Dem widerspricht auch die bundesgerichtliche Praxis zur Zulässigkeit von Zwangsmitteln beim Arrest nicht. Nach der neueren Rechtsprechung kann dem zur Auskunft verpflichteten Gewahrsamsinhaber von Vermögenswerten eines Schuldners, gegen den ein Arrest bewilligt worden ist, zur Durchsetzung dieser Pflicht eine Ungehorsamsstrafe nur angedroht werden, wenn der Gläubiger einen Vollstreckungstitel vorweisen kann (
BGE 109 III 24
). Dies zeigt aber, dass das Fehlen eines Hinweises auf die Ungehorsamsstrafe im Gesetz nicht zum Schluss führen darf, sie könne nicht angedroht werden. Vielmehr sind die Interessen an der Auskunft gegen die Schwere des Eingriffs abzuwägen. Für das Bundesgericht ist im Zusammenhang mit der Auskunftspflicht im Betreibungsverfahren ausschlaggebend, ob der Zwangsvollstreckung ein Vollstreckungstitel zugrunde liegt oder nicht (
BGE 107 III 99
). Vorliegend geht es aber nicht um etwas Vergleichbares. Vielmehr ist rechtskräftig entschieden, dass der Beschwerdegegnerin ein Anspruch auf Aufnahme eines Erbschaftsinventars zusteht. Auch wenn damit ihre Erbenqualität noch nicht verbindlich feststeht, ist doch zu beachten, dass sie, falls sie sich als Erbin erweisen sollte, an den im Inventar aufgeführten Vermögenswerten als Gesamteigentümerin berechtigt ist und nicht nur einen Sicherungsanspruch hat, der überdies von verschiedenen weiteren Bedingungen (z.B. Arrestprosequierung) abhängt. Das Ergebnis der für den Arrestgläubiger ohne Vollstreckungstitel vorgenommenen Interessenabwägung kann somit nicht auf die vorliegende Frage übertragen werden.
Der Beschwerde kann in diesem Punkt deshalb kein Erfolg beschieden sein.
bb) Schliesslich sehen die Beschwerdeführer eine willkürliche Rechtsanwendung darin, dass das Kreisamt Auskunft auch über Vermögenstransaktionen unter Lebenden verlange, wie beispielsweise Veräusserungen, Schenkungen, Erbvorbezüge und dergleichen. Damit habe das Kreisamt die Funktion des Sicherungsinventars aus dem Auge verloren.
Die systematische Einordnung zeigt mit aller Deutlichkeit, dass das Inventar nach
Art. 553 ZGB
die Aufgabe hat, die Erbschaft zu
BGE 118 II 264 S. 270
sichern. Mit diesem Inventar soll der Bestand der Erbschaft festgestellt und damit verhindert werden, dass Vermögenswerte zwischen Erbgang und Teilung unbemerkt verschwinden können. Diese Aufgabe beschränkt aber das Inventar auf die im Zeitpunkt des Erbganges vorhandenen Vermögenswerte (
BGE 116 II 265
E. 5 am Ende). Es dient insbesondere nicht der Berechnung der Erbteile und Pflichtteile und kann nicht Rechnungsgrundlage für die Erbteilung bilden. Letzteres ergibt sich nicht nur aus dem Umstand, dass es - im Gegensatz zum öffentlichen Inventar nach
Art. 581 ZGB
- nicht mit einer Schätzung der Vermögenswerte zu verbinden ist, sondern auch aus der Ordnungsvorschrift, dass es in der Regel binnen zwei Monaten seit dem Tode des Erblassers durchzuführen sei (
Art. 553 Abs. 2 ZGB
). Dieser zeitliche Rahmen führt dazu, dass sich bis zur häufig erst wesentlich später stattfindenden Erbteilung die Zusammensetzung des Nachlasses erheblich verändern kann. Einerseits können Erträge anfallen, Vermögenswerte verbraucht werden oder untergehen und neue Verpflichtungen dazukommen, andererseits können aber auch Vermögenswerte ausgetauscht werden, wobei der neue Wert durch Vermögenssurrogation in die Erbmasse fällt (
BGE 116 II 261
f.). Schon mit Rücksicht darauf kann es nicht Aufgabe des Inventars sein, Grundlage für Herabsetzungsprozesse zu bilden. Dies entspräche aber auch in keiner Weise der Sicherungsfunktion. Die Einreihung im Gesetz zwischen der Siegelung (
Art. 552 ZGB
) und der Erbschaftsverwaltung (
Art. 554 ZGB
) macht deutlich, dass mit dem Inventar verhindert werden soll, dass ein Erbe oder ein Aussenstehender die Erbmasse unbemerkt verändern kann. Diesem Zweck kann aber ein Inventarisieren von Schenkungen und Erbvorbezügen gar nicht dienen. Die durch solche Vorgänge begünstigte Person ist auch zwischen Erbgang und Erbteilung berechtigt, uneingeschränkt alleine über die betreffenden Vermögenswerte zu verfügen. Auch eine unbemerkte Veränderung der erfolgten Vermögensverschiebung ist nicht möglich; ein in der Vergangenheit liegender Vorgang kann nicht mehr verändert werden. Diesbezüglich wäre höchstens eine Beseitigung von Beweismitteln möglich. Diese werden aber gar nicht inventarisiert. Der Sicherung von Beweismitteln für die Herabsetzung oder Ausgleichung dienen andere Prozessvorkehren, wie beispielsweise vorsorgliche Massnahmen im Herabsetzungs- oder Erbteilungsprozess.
Die Ausdehnung des Inventars über den Bestand des Nachlasses im Zeitpunkt des Todes hinaus auf alle möglichen lebzeitigen Zuwendungen und Veräusserungen erweist sich somit als mit dem Zweck
BGE 118 II 264 S. 271
von
Art. 553 ZGB
völlig unvereinbar. Sie verstösst deshalb in krasser Weise gegen die Natur des Sicherungsinventars. Die Verfügungen erweisen sich damit in diesem Punkt als willkürlich.
Soweit die Auskunftspflicht über Schenkungen und Erbvorbezüge hinaus allgemein auf Veräusserungen des Erblassers bezogen wird, fehlt es den angefochtenen Verfügungen überdies an jeglicher Begründung. Es ist auch nicht zu sehen, wie eine Veräusserung, die nicht gleichzeitig unter eine der beiden andern Kategorien fällt, etwas mit dem Erbgang zu tun haben könnte.
Die Ausdehnung der Auskunftspflicht auf Erbvorbezüge und Schenkungen wird in den angefochtenen Verfügungen damit begründet, dass das Inventar nicht nur den Nachlass im Zeitpunkt der Eröffnung des Erbganges feststellen, sondern die ganze Nachlassabwicklung sichern soll. Es müsse auch für die Erbteilung und die Herabsetzung eine unverrückbare Grundlage bilden. Den für diese Aussagen aufgeführten Literaturstellen kann indessen nichts Entsprechendes entnommen werden. PIOTET (S. 703) hält ausdrücklich fest, dass das Inventar nach
Art. 553 ZGB
bezwecke, durch eine Aufstellung der Aktiven und Passiven den Bestand des Nachlasses festzuhalten. Dazu gehören aber lebzeitige Zuwendungen gerade nicht. Nichts anderes findet sich bei ESCHER (N. 1 zu
Art. 553 ZGB
). Nach diesem Autor soll das Inventar die Aktiven und Passiven des Nachlasses festhalten und die "Sicherung des Nachlasses durch behördliche Feststellung seines Bestandes unmittelbar nach dem Erbgang" ermöglichen. Für die in den angefochtenen Verfügungen vertretene Auffassung, das Inventar habe "nicht nur einen zuverlässigen Vermögensstatus zu gewährleisten, sondern den Erbschaftsstand für den ganzen Erbgang festzustellen", lassen sich auch nicht TUOR/PICENONI (N. 1 zu
Art. 553 ZGB
) anführen. Diese Autoren führen nämlich aus, "dieses Inventar soll den genauen Erbschaftsstand, d.h. vor allem die Zahl und Art der hinterlassenen Vermögensstücke (...) für den Zeitpunkt des Erbganges feststellen". Auch nach diesem Zitat beschränkt sich das Inventar somit auf den Vermögensstand im Zeitpunkt des Todes des Erblassers. Daran ändert die Aussage nichts, das Inventar bezwecke "für alle späteren erbrechtlichen Operationen (...) eine feste, durch Übergriffe von Erben oder Fremden nicht mehr zu verrückende Grundlage" zu geben (TUOR/PICENONI, N. 1 zu
Art. 553 ZGB
). Dies bedeutet nämlich nicht, dass das Sicherungsinventar auch Teilungsinventar sei. Damit kann nur gemeint sein, dass das Sicherungsinventar einen wesentlichen Ausgangspunkt für alle weiteren Operationen darstellt und verhindert, dass einzelne
BGE 118 II 264 S. 272
Vermögenswerte verschwinden. Das Kreisamt Oberengadin kann somit seine Verfügungen nicht auf die Lehre abstützen, wie es dies vorgibt.
Überdies vermag aber auch die Begründung in den angefochtenen Verfügungen für eine über den Vermögensstand bei Eröffnung des Erbganges hinausgehende Inventarisation in keiner Weise zu überzeugen. Richtig, und auch von den Beschwerdeführern nicht bestritten ist, dass in das Inventar auch Vermögenswerte aufzunehmen sind, deren Zugehörigkeit zum Nachlass umstritten ist. Dass somit Vermögenswerte aufzuführen sind, bei denen streitig ist, ob der Erblasser sie durch Verfügung unter Lebenden veräussert oder ob er sie durch eine Verfügung von Todes wegen jemandem zugewendet habe, folgt daraus ohne weiteres. Liegt eine Verfügung von Todes wegen vor, gehören sie ohne Einschränkung zu den Nachlassaktiven. Daraus ergibt sich aber in keiner Weise, dass auch Vermögenswerte, die unter Lebenden zugewendet worden sind, in das Inventar aufzunehmen seien. Hat der Verstorbene einen Vermögenswert unter Lebenden veräussert, so hat dies zur Folge, dass dieser Wert eben gerade nicht zum Nachlass gehört. Entsprechend hält auch Prof. D. in seinem Gutachten, auf das sich das Kreisamt in den angefochtenen Verfügungen beruft, fest, dass Schenkungen unter Lebenden nicht Inhalt des Inventars bilden, selbst wenn sie der Herabsetzung unterliegen.
Fraglich mag allerdings sein, ob Zuwendungen unter Lebenden in das Inventar aufzunehmen seien, wenn sie der Ausgleichung unterliegen. In dem in den angefochtenen Verfügungen zitierten Gutachten von Prof. D. wird diesbezüglich festgehalten, die Ausgleichung könne nach
Art. 628 ZGB
durch Einwerfung (Kollation) geschehen, so dass der entsprechende Vermögenswert dann in den Nachlass falle. Deshalb lasse sich die Inventarisation hier rechtfertigen. Prof. P. schliesst dies in seinem von den Beschwerdeführern eingereichten Gutachten aus, weil auch die Ausgleichung nur eine Forderung und nicht ein dinglicher Anspruch sei. Der von Prof. D. vertretenen Ansicht ist überdies entgegenzuhalten, dass die Einwerfung des erhaltenen Vermögenswertes (Kollation) von den Miterben nicht verlangt werden kann. Nur der Ausgleichungspflichtige hat die Wahl, ob er den Vermögenswert sich bloss rechnerisch anrechnen lassen oder ob er ihn einwerfen will (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 13 zu
Art. 628 ZGB
). Von daher ist kein rechtliches Interesse der Miterben an einer Aufnahme dieser Vermögenswerte in das Inventar zu sehen. Auch wenn der von Prof. D. angeführte Grund für eine
BGE 118 II 264 S. 273
Aufnahme der ausgleichungspflichtigen Vermögenswerte in das Inventar kaum zu überzeugen vermag, lässt sich doch nicht sagen, diese Ansicht sei geradezu willkürlich. Insofern halten die angefochtenen Verfügungen dem Willkürvorwurf stand.


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Urteilskopf
106 IV 161
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 mai 1980 dans la cause G. contre L. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 27 Ziff. 5 StGB
: Berichterstattung über öffentliche Verhandlungen einer Behörde.
1. Das der Presse gewährte Privileg findet seine Begründung in der Öffentlichkeit der Verhandlung, nicht in der parlamentarischen Immunität. Der Ausnahmecharakter des
Art. 27 Ziff. 5 StGB
, der dem gemeinen Recht und insbesondere dem
Art. 173 StGB
entgegenstehen kann, verlangt eine restriktive Auslegung (E. 3b).
2. Der Begriff der Berichterstattung umfasst nicht nur die wörtliche Wiedergabe der öffentlichen Verhandlung; er schliesst auch Kommentare und Kritiken ein, deckt aber jene Äusserungen nicht, die aus anderen Quellen als der öffentlichen Debatte stammen. Schliesslich hat die Berichterstattung über die Verhandlungen, unter Vorbehalt besonderer Umstände, nicht in zu grosser zeitlicher Ferne zu erfolgen (E. 4a).
3. Der
Art. 27 Ziff. 5 StGB
ist im Gegensatz zu Art. 173 Abs. 2 StGB 1950 keiner Revision unterzogen worden. Daraus ergibt sich, dass die Berichterstattung wahrheitsgetreu erfolgen muss und es nicht genügt, wenn der Verfasser sie in guten Treuen für wahr gehalten hat (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 106 IV 161 S. 162
A.-
Le 13 octobre 1977 a paru dans "Le Nouvelliste et Feuille d'avis du Valais", sous la signature "NF", dont il n'est pas contesté qu'elle engage la responsabilité de L., un article portant en caractères gras le titre: "Une enquête sur la "Commission d'enquête" parlementaire?" Cet article faisait suite à la désignation d'une Commission d'enquête, par le Parlement valaisan, le 10 octobre 1977, après la découverte de "l'affaire Savro", qui avait donné lieu à l'intervention de plusieurs députés. Examinant l'indépendance des membres de la Commission d'enquête, l'auteur de l'article se demandait notamment si son président serait à l'aise pour conduire les investigations au sujet de l'acquisition par l'Etat du terrain destiné au Collège de Sion, terrain vendu par G., beau-frère dudit président, dans des conditions qui avaient été critiquées au Parlement cantonal par le député R. On lit dans cet article le passage suivant:
"Ces personnes affirment que le nom de l'entreprise G. a été publiquement prononcé par ce député, celui-ci précisant que cette entreprise avait acheté du terrain à 210 francs le mètre carré et avait pu le revendre ensuite 245 francs à l'Etat. Si donc une enquête devait être menée sur ces transactions - dénoncées comme douteuses par le député - est-ce que B. serait à l'aise dans son rôle de Président des enquêteurs puisque son épouse est de la famille G.? Renseignements pris à la suite de ces observations de correspondants, nous pouvons certifier que c'est le député socialiste R. qui a soulevé cette question des terrains pour le collège et qu'il a bien parlé d'un "projet bidon" de construction qui aurait été déposé antérieurement à la vente à l'Etat "pour tromper la Confédération". Celle-ci n'aurait pas "marché", et l'Etat du Valais aurait ensuite acquis les terrains à ce prix surfait."
Les propos qui précèdent ont été critiqués dans un quotidien vaudois, provoquant une vive controverse. Le "Nouvelliste et
BGE 106 IV 161 S. 163
Feuille d'avis du Valais" a apporté sa réplique le 15 octobre 1977 sous l'en-tête "Commission parlementaire d'enquête sur les affaires. Que cachent ces éclats de colère?". Dans ce texte, l'auteur se défendait d'avoir voulu jeter le discrédit sur le Président de la Commission d'enquête en précisant derechef ce qui suit:
"S'agissant d'enquêter sur une "affaire" dénoncée au Grand Conseil par le député socialiste R., dans laquelle un membre de la famille du Président de la Commission aurait - c'est toujours le Député qui le dit, pas nous - "tenté de tromper la Confédération par un projet bidon" puis réussi à réaliser en peu de temps - ce ne sont pas nos chiffres, mais toujours ceux du député socialiste - un bénéfice de 385'000 francs, nous avons très exactement demandé si B. serait à l'aise pour conduire de telles investigations. A moins de n'avoir aucun sens de la famille, n'est-ce pas là une question qui se pose?"
En réalité, en séance du Grand Conseil du 10 octobre 1977, le député R. s'était exprimé comme il suit:
"Mais il y a encore un autre achat de terrains tout aussi scandaleux en ville de Sion. Il s'agit de l'achat des terrains pour le collège de Sion. Et je crois que cela s'est passé en 1971 où le Conseil d'Etat avait donc décidé d'implanter le collège aux Creusets-d'en-Bas. Et il a pris contact avec l'un des propriétaires, F., ancien marchand de cycles à Sion, et lui a offert le prix qui paraissait à l'époque convenable, soit le prix de Fr. 100.-- le mètre carré. F. ne l'a pas estimé suffisant: il en demandait Fr. 110.--. On a paraît-il refusé ce prix et l'affaire en est restée là. Mais cette affaire n'était pas tombée dans l'oreille d'un sourd, et F. a flairé une bonne affaire à réaliser. Il s'est mis en contact avec son neveu, l'entrepreneur G. à Sion, et il a vendu son terrain à G., en 1972, pour un prix de Fr. 210.-- le mètre carré et on s'est empressé pour faire valoir encore augmenter ce prix du terrain de mettre en soumission un projet de construction sur ce terrain. On a posé paraît-il des gabarits, présenté une demande d'autorisation de construire à la commune de Sion, ce qui a permis pour finir à G. d'obtenir un prix de Fr. 245.-- le mètre carré, soit un supplément de Fr. 385'000.-- pour le projet de construction qu'il avait présenté et qui était un projet bidon. Et en cela j'ai vu la manière de traiter de la Confédération qui avait également acheté différents terrains où on avait fait à peu près la même manoeuvre pour obtenir un prix plus élevé. Mais la Confédération n'a pas marché dans la combine, elle a refusé de traiter à l'amiable; elle a mis en action une commission d'expropriation. En fin de compte, c'est un prix approchant de la valeur cadastrale qui a été accordé."
L'intervention susmentionnée a été transcrite au Bulletin des séances du Grand Conseil avec quelques nuances dans le libellé qui suit:
BGE 106 IV 161 S. 164
"Mais il y a eu encore un autre achat de terrains tout aussi scandaleux en ville de Sion. Il s'agit de l'achat des terrains pour le collège de Sion. (Et) Je crois que cela s'est passé en 1971, où le Conseil d'Etat avait (donc) décidé d'implanter le collège aux Creusets-d'en-Bas. (Et) Il a pris contact avec l'un des propriétaires, F., ancien marchand de cycles à Sion, et lui a offert le prix qui paraissait à l'époque favorable, soit (le prix de) Fr. 100.-- le mètre carré. F. ne l'a pas estimé suffisant; il en demandait Fr. 110.--. On a paraît-il refusé ce prix et l'affaire en est restée là. Mais cette affaire n'était pas tombée dans l'oreille d'un sourd. (Et) F. a flairé une bonne affaire à réaliser. Il s'est mis en contact avec son neveu, l'entrepreneur G. à Sion. (Et) Il a vendu son terrain à G., en 1972, pour un prix de Fr. 210.-- le mètre carré et on s'est empressé pour (faire valoir encore augmenter ce prix du) valoriser encore ce terrain, de mettre en soumission un projet de construction (sur ce terrain). On a posé, paraît-il des gabarits; on a présenté une demande d'autorisation de construire à la commune de Sion. Ce qui a permis, pour finir, à G. d'obtenir un prix de Fr. 245.-- le mètre carré, soit un supplément de 385'000 francs pour le projet de construction qu'il avait présenté et qui était un projet bidon. (Et en cela j'ai vu la manière de traiter de) J'ai eu l'occasion de comparer cette manière de faire avec celle de la Confédération qui avait également à acheter (é) différents terrains (où on avait fait) et avait été la victime d'à peu près la même manoeuvre pour obtenir un prix plus élevé. (Mais) La Confédération n'a cependant pas marché dans la combine, (elle) et a refusé de traiter à l'amiable. Elle a mis en action une commission d'expropriation. En fin de compte, c'est un prix approchant de la valeur cadastrale qui a été accordé."
B.-
G. ayant déposé plainte le 12 janvier 1978 contre inconnu du chef des articles parus dans le "Nouvelliste" des 13 et 15 octobre 1977, L. fut renvoyé en jugement comme prévenu de diffamation, calomnie ou injure. Il a été acquitté par jugement du 22 novembre 1978.
Sur appel de G., le Tribunal cantonal du Valais a, le 3 octobre 1979, confirmé ce jugement, sauf en ce qui concerne les frais qui furent mis à la charge du fisc.
G. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle condamne L.
L'intimé propose de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) L'
art. 173 CP
est applicable en matière de diffamation sans égard au fait qu'elle a été commise par la voie de la presse (
ATF 104 IV 13
/14 et les références).
b) La presse jouit toutefois d'un statut spécial en vertu de l'
art. 27 ch. 5 CP
aux termes duquel l'auteur du compte rendu
BGE 106 IV 161 S. 165
véridique des débats publics d'une autorité n'encourra aucune peine.
1o La jurisprudence fédérale publiée n'a jamais eu à s'occuper de cette disposition. Seul un arrêt (
ATF 73 IV 27
) y fait allusion. Un seul arrêt non publié, l'affaire Dudli c. Rüger, du 7 avril 1972, pose - sans la trancher - la question de savoir si une conférence de presse du gouvernement peut être assimilée aux débats publics d'une autorité.
La doctrine ne s'est pas non plus beaucoup occupée du sujet. On peut seulement relever, avec l'arrêt Dudli déjà cité, que l'
art. 27 ch. 5 CP
n'a pas été modifié depuis l'entrée en vigueur du CP; qu'il figurait dans le projet du Conseil fédéral de 1918 et n'a donné lieu à aucune discussion lors des débats parlementaires; qu'il remonte à une décision de la IIe Commission d'experts de 1916, qui, après avoir envisagé de limiter le privilège aux débats des parlements cantonaux et fédéraux, a renoncé à désigner expressément les corps dont les débats peuvent faire l'objet de comptes rendus à l'abri de toute sanction pénale; elle a en effet considéré que l'élément déterminant n'est pas tant la nature de l'autorité délibérante que le caractère public de sa délibération (Protocole de la IIe Commission d'experts, Vol. 8 pp. 182-188; vol. 9 pp. 41-44). On en déduit que le privilège de l'
art. 27 ch. 5 CP
ne dépend pas de l'immunité parlementaire, mais de la publicité des débats (HAFTER, AT. p. 139 rem. 2; p. 505; LUDWIG, Schweiz. Presserecht p. 166 ch. I et II; BÉGUIN, Les délits de presse in "Revue internationale de criminologie", 1963, p. 102).
2o Quoi qu'il en soit, l'
art. 27 ch. 5 CP
constitue bien un privilège en faveur de la presse (cf. REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 58). Il permet de propager des imputations contraires à l'honneur, pour peu qu'elles aient été faites au cours des débats publics d'une autorité. Une telle propagation suffit dans le droit commun à entraîner l'application de l'
art. 173 CP
, comme cela ressort du texte exprès de l'
art. 173 ch. 1 al. 2 CP
et de la jurisprudence (
ATF 73 IV 30
consid. 1;
ATF 82 IV 79
).
Le caractère manifestement exceptionnel de l'
art. 27 ch. 5 CP
implique toutefois une interprétation restrictive.
4.
Le recourant conteste que l'
art. 27 ch. 5 CP
puisse trouver application en l'espèce, parce que selon lui les articles litigieux ne sont pas des comptes rendus.
BGE 106 IV 161 S. 166
a) Un compte rendu est un exposé, un récit de quelque fait particulier (QUILLET). ROBERT le définit comme "exposé, rapport, récit, relation", LITTRÉ comme "récit, exposé d'un fait ou d'une question... exposé d'une situation, d'un ensemble d'opérations"; et l'Académie: "compte se dit aussi, figurément, de l'action de rapporter ce qu'on a fait, ce qu'on a vu et d'en rendre raison, de l'expliquer. Dans ce sens, il s'emploie ordinairement avec les verbes rendre, devoir, demander". Un compte rendu de débats ne peut donc avoir pour objet que ces débats eux-mêmes. Mais cela ne signifie pas nécessairement que le compte rendu doive être un bulletin sténographique de ce qui s'est dit dans la délibération publique. C'est encore rendre compte d'un débat que de le commenter, voire de critiquer les décisions prises. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'arrêt Frey (
ATF 50 I 204
) concernant le compte rendu d'une décision judiciaire. De même dans l'arrêt reproduit aux
ATF 64 I 180
, après avoir relevé que le devoir de la presse est de renseigner le public de manière approfondie sur les faits et les questions d'intérêt général, le Tribunal fédéral considère: "In den Rahmen dieser Aufgabe fällt zwar gewiss an sich auch die Berichterstattung über die Strafrechtsprechung der Gerichte, mit Einschluss einer sachlichen Kritik ihrer Ergebnisse." Ces arrêts ne sont évidemment pas rendus en application de l'
art. 27 ch. 5 CP
, comme leur date l'indique, mais bien de l'
art. 55 Cst.
dans le cadre duquel s'inscrit l'
art. 27 CP
. Mais il ne résulte pas des travaux préparatoires que cette disposition du CP devait restreindre le champ d'application jusque là reconnu à l'
art. 55 Cst.
, si bien que ces arrêts sont topiques pour interpréter la notion de compte rendu au sens de l'
art. 27 ch. 5 CP
.
On peut donc admettre que le compte rendu se caractérise en ce qu'il a pour objet les délibérations publiques d'une autorité, que ces délibérations soient reproduites telles quelles ou dans leur substance, en tout ou en partie, ou qu'il s'y ajoute des commentaires sur l'objet des délibérations et des décisions prises. Lorsque cet objet est donné, peu importe la forme plus ou moins développée du compte rendu. La forme ne saurait avoir d'influence sur sa nature.
En revanche, on n'aura plus affaire à un compte rendu si le journaliste prend pour objet de son article une personne ou un fait autre que le débat lui-même ou les décisions qui lui ont servi de conclusions. Si au cours de cet article ayant un autre
BGE 106 IV 161 S. 167
objet, il se réfère au débat à titre d'élément de son exposé ou de sa démonstration, cette référence ne suffit pas à faire de son article, ayant un autre objet, un compte rendu des débats.
Il faut remarquer en outre que si dans sa critique ou son commentaire des débats publics le journaliste fait état d'autres éléments qui lui sont connus par d'autres sources que le débat public, il n'est plus au bénéfice de l'
art. 27 ch. 5 CP
. C'est ce qui ressort de l'arrêt Schärer (
ATF 73 IV 27
): le Grand Conseil de Lucerne, en examinant des questions relatives aux recours en matière fiscale, à l'effet de l'amnistie et aux conventions fiscales, avait évoqué le cas d'un entrepreneur qui avait commis des soustractions d'impôt puis qui, au bénéfice de l'amnistie, avait déclaré une fortune plus de quatre fois supérieure à celle pour laquelle il avait été taxé d'office et qui avait encore obtenu, en passant dans un autre canton, un forfait fiscal favorable; il convenait de mettre fin à des manoeuvres aussi scandaleuses. Le chroniqueur ne s'était pas contenté de rendre compte de ces débats, mais dans son commentaire avait précisé le nom de l'entrepreneur en lui reprochant vivement cette conduite. Le Tribunal fédéral a jugé, en accord avec la juridiction cantonale, que le journaliste ne pouvait se prévaloir de l'
art. 27 ch. 5 CP
que pour la première partie de son article, mais que l'
art. 173 CP
lui était applicable pour la seconde.
Cette distinction est justifiée (SCHWANDER, no 230). En effet, ce qui fonde le privilège de l'
art. 27 ch. 5 CP
, c'est que la presse doit pouvoir renseigner l'opinion publique sur les débats publics des autorités, auxquels chacun peut théoriquement assister, sans en avoir toutefois nécessairement le loisir (LUDWIG, Schweiz. Presserecht p. 167). Dans la mesure où il ajoute des renseignements de son cru, le journaliste ne place pas le lecteur dans la situation où il se trouverait s'il avait assisté aux débats publics. Il y ajoute autre chose dont il doit prendre la responsabilité conformément au droit commun.
La notion de compte rendu comprend encore un élément chronologique, en ce sens qu'il ne saurait sauf circonstances spéciales intervenir trop longtemps après les événements qu'il rapporte et commente. Il n'est toutefois pas possible de fixer sur ce point une limite générale et la question n'a pas à être tranchée in casu.
b) 1o En l'espèce, l'article du 13 octobre 1977 a pour objet de commenter et de critiquer la décision prise au Grand Conseil le
BGE 106 IV 161 S. 168
10 octobre 1977 de désigner B. comme président de la Commission d'enquête. S'agissant d'un événement important et ouvrant la voie à une procédure longue, on ne saurait admettre avec le recourant que cet article venait trop tard pour être encore qualifié de compte rendu. Son objet est bien une décision prise par le Grand Conseil en séance publique, décision qui est critiquée et commentée. Les éléments à la base de la critique sont pris dans le débat lui-même exclusivement, savoir dans l'intervention qu'y a faite le député R. Contrairement à ce que soutient le recourant, l'objet de l'article n'est nullement de parler de ses éventuelles spéculations immobilières. Lesdites spéculations ne sont mentionnées que comme un élément permettant de faire des réserves sur l'indépendance du président de la Commission d'enquête. Comme son titre l'indique, l'objet de l'article incriminé est la désignation de la Commission d'enquête, en tant que décision prise par le Grand Conseil le 10 octobre 1977. La qualité de compte rendu doit donc être reconnue à cet article.
2o En ce qui concerne le second article, du 15 octobre 1977, il a pour objet de répondre aux critiques soulevées par le premier et de maintenir le point de vue exprimé précédemment en le justifiant à nouveau par les mêmes arguments, et en insistant sur le fait que ces arguments sont tirés du débat parlementaire lui-même, et non pas du cru de l'auteur. Dans cette mesure, cet article a donc, bien que l'on puisse hésiter, le même objet que le premier, savoir l'examen critique de la décision prise au Grand Conseil. A nouveau les spéculations immobilières éventuelles ne sont mentionnées que pour autant que le député R. en ait réellement fait état, comme élément pouvant compromettre l'indépendance du président de la Commission d'enquête. Le second article a donc bien le même objet que le premier; il est de la même nature et doit aussi être qualifié de compte rendu. Le fait qu'il intervienne un peu plus tard, mais encore à un moment où la décision du Grand Conseil faisait l'objet de controverses publiques, ne saurait en changer la nature. Il ne s'est en effet nullement agi pour l'auteur d'aller rechercher des fragments d'un débat parlementaire déjà sorti de la courte mémoire de l'opinion publique pour s'en servir comme d'un élément parmi d'autres de son article.
5.
A titre subsidiaire, le recourant fait valoir que les comptes rendus des 13 et 15 octobre 1977 ne sont pas véridiques.
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a) A ce sujet, il est établi en fait que le député R. a accusé le recourant d'avoir réalisé un bénéfice de 385'000 fr. au préjudice de l'Etat du Valais en donnant à son terrain une plus-value fictive par un "projet-bidon". Le député n'a pas accusé le recourant d'avoir essayé d'user de la même manoeuvre au préjudice de la Confédération. Le recourant fait donc valoir que le compte rendu n'est pas véridique au sens de l'
art. 27 ch. 5 CP
dans la mesure où, en plus de la manoeuvre contre l'Etat du Valais, les articles litigieux évoquent une tentative de tromperie aux dépens de la Confédération.
b) L'autorité cantonale a considéré que, le député R. s'étant exprimé de façon obscure au Grand Conseil le 10 octobre 1977, et le sens de sa pensée n'ayant été précisé que plus tard, dans le Bulletin des séances du Grand Conseil, l'intimé, comme d'ailleurs tout auditeur de la séance du Grand Conseil, avait pu interpréter les déclarations du député en ce sens que, contrairement à l'administration cantonale, l'administration fédérale ne s'était pas laissée abuser par les procédés du recourant. Elle en a déduit que même si les imputations de l'intimé au sujet d'une tentative de tromperie de la Confédération ne correspondaient pas à ce qui avait été dit au Grand Conseil, il n'y avait néanmoins pas eu reproduction tendancieuse des débats ou relation volontairement erronée de leur contenu excluant l'immunité de l'
art. 27 ch. 5 CP
.
c) La doctrine a examiné le problème de la véracité du compte rendu de débats publics. Elle est unanime à dire que l'exigence de la vérité ne porte pas sur la reproduction littérale des débats. Il suffit que le lecteur soit à même de se faire des débats une représentation correspondant à leur déroulement essentiel (LUDWIG, Die Verantwortlichkeit des Gerichtsberichterstatters, in Festschrift für Ruck, p. 23; idem, Schweiz. Presserecht, p. 167 no V). Mais une exposition tronquée de passages exacts des débats, destinée à en faire voir une image tendancieuse, ne saurait être qualifiée de véridique (LUDWIG, ibidem; REHBINDER, Schweiz. Presserecht, p. 58).
d) La revision de 1950 du CP a comporté notamment une extension de l'exceptio veritatis au sens de l'
art. 173 ch. 2 CP
, en ce sens que l'auteur admis à faire la preuve n'encourt aucune peine non seulement si ses allégations sont conformes à la vérité, mais encore s'il a des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies. Cette extension s'est imposée notamment
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pour tenir compte des besoins de la presse (cf. FF 1949 I pp. 1250-1253). Mais l'art. 27 et notamment l'
art. 27 ch. 5 CP
n'ont nullement été modifiés par la même occasion. Il reste donc comme dans le passé que le compte rendu au sens de cette disposition doit être véridique et que son auteur ne peut se libérer en invoquant le fait qu'il l'a tenu de bonne foi - mais erronément - pour vrai. Lorsque le privilège de l'
art. 27 ch. 5 CP
a été introduit dans le Code pénal militaire où il est devenu l'
art. 26a CPM
, il n'a pas non plus été étendu en ce sens qu'au compte rendu véridique doit être assimilé le compte rendu tenu de bonne foi pour vrai. La question n'a pas été évoquée (cf. FF 1974 I p. 1401), mais il est logique que l'
art. 27 ch. 5 CP
n'ait pas été étendu parallèlement à la revision de l'
art. 173 CP
en autorisant, outre la preuve de la vérité, celle de la bonne foi. En effet, dans le cadre de l'
art. 27 ch. 5 CP
, la preuve de la vérité ne porte pas sur la réalité des faits abordés lors des débats publics de l'autorité, mais uniquement sur la circonstance formelle qu'ils ont bien été l'objet du débat. Normalement, l'auteur du compte rendu a assisté au débat public. Il n'est pas concevable qu'il puisse croire de bonne foi que le débat avait un autre objet que ce n'a été le cas réellement ou que les participants au débat se sont exprimés autrement qu'ils l'ont fait en réalité. On ne voit pas comment la bonne foi du journaliste pourrait être surprise sur ces points là. Il s'ensuit que si le compte rendu n'est pas véridique, c'est le droit commun qui s'applique, la preuve de la bonne foi pouvant alors, mais dans ce cadre seulement, être rapportée conformément à l'
art. 173 ch. 2 CP
.
f) En l'espèce, il est bien établi que le député R. a évoqué au Grand Conseil le cas du recourant auquel il a reproché d'avoir obtenu de l'Etat du Valais un prix surfait pour son terrain en le valorisant faussement par un projet de construction imaginaire. Sur ce point, l'
art. 27 ch. 5 CP
est sans aucun doute applicable et le recourant n'en conteste pas l'application. La question de la vérité du compte rendu ne se pose que pour les éléments complémentaires des articles litigieux, d'où il ressort qu'avant de réussir à tromper l'Etat du Valais, le recourant avait tenté de tromper la Confédération, laquelle avait déjoué sa manoeuvre. Sur ce point, le compte rendu n'est pas conforme à la vérité, car le député R. a dit ou voulu dire que la Confédération a su déjouer une manoeuvre semblable, dont il n'a pas affirmé
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qu'elle émanait du recourant. Il n'a nullement affirmé que celui-ci avait tenté d'user de sa manoeuvre à l'égard de la Confédération.
Certes, l'autorité cantonale a considéré que les déclarations du député pouvaient prêter à confusion et que le public du Grand Conseil, tout comme les journalistes, ne disposait pas d'un texte revu et dont la syntaxe avait été raffermie; que devant se contenter de saisir les propos du député, ce qui était malaisé en raison de leur ambiguïté, ils pouvaient normalement les comprendre en ce sens que non seulement l'Etat du Valais s'était laissé abuser, mais qu'il n'avait même pas su recourir aux moyens dont avait usé la Confédération pour faire échouer la manoeuvre dirigée contre elle dans les mêmes circonstances.
Mais l'intimé est allé plus loin que de rapporter des déclarations mal comprises dans un sens erroné. A plusieurs reprises dans ses articles, il use de guillemets, laissant entendre par là qu'il reprend les paroles mêmes du député. Or cela est inexact dans la mesure où cet orateur n'a jamais dit que le recourant avait recouru à un projet factice "pour tromper la Confédération" (article du 13 octobre 1977), ni qu'il avait "tenté de tromper la Confédération par un projet bidon" (article du 15 octobre 1977). Un journaliste sérieux ne saurait imputer à un orateur, en les mettant entre guillemets et en prétendant ainsi les citer textuellement, des paroles que cet orateur n'a pas prononcées. Un tel procédé est contraire à la vérité.
Dans cette mesure, c'est à bon droit que le recourant reproche aux juges cantonaux une fausse application de l'
art. 27 ch. 5 CP
.