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Urteilskopf
81 II 65
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Februar 1955 i.S. Schweiz. Verbandstoff- und Wattefabriken A.-G. gegen Internationale Verbandstoff-Fabrik Schaffhausen und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb, begangen durch unrichtige und irreführende Angaben über die eigene Ware (Verbandwatte);
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
(Erw. 1-3).
Klagelegitimation bei gegenseitigen unlauteren Wettbewerbshandlungen (Erw. 4).
Urteilspublikation,
Art. 6 UWG
, Voraussetzungen (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 66
BGE 81 II 65 S. 66
1.
Gegenstand des Streites der Parteien ist im Berufungsverfahren lediglich noch die Frage, ob die Beklagte dadurch unlauteren Wettbewerb gegenüber den Klägerinnen begangen habe und noch begehe, dass sie Watte, die aus einer Mischung von Baumwolle mit 10-30% Kunstfasern besteht, unter der Bezeichnung "Verbandwatte", "Coton hydrophile", "Cotone idrofilo" vertreibt.
2.
Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon auszugehen, dass das Bundesrecht über die Herstellung und den Vertrieb von Watte als Arzneimittel bestimmte Vorschriften aufstellt. Die Schweiz. Landespharmakopöe, V. Ausgabe, deren Bestimmungen gemäss BRB vom 19. Mai 1933 (BS 4 S. 418) für die Definition, Zubereitung und Beschaffenheit von Arzneimitteln massgebend sind, umschreibt in Ziffer 416 den Begriff der Watte in folgender Weise:
"Gossypium depuratum, Watte, Verbandwatte, Coton hydrophile, Cotone idrofilo: Die von anhaftenden Verunreinigungen befreiten, entfetteten und gebleichten Haare der Samenschale von Gossypiumarten (Malvaceae)."
Gossypium ist die wissenschaftliche Bezeichnung des Baumwollstrauches.
Nach dieser Regelung gilt somit Watte, die medizinischen Zwecken dient, als Arzneimittel. Herstellung und Vertrieb von Watte mit der genannten Zweckbestimmung
BGE 81 II 65 S. 67
sind deshalb nur zulässig, wenn sie die in der Pharmakopöe festgelegten Voraussetzungen erfüllt. In diesem Umfange wird die Handels- und Gewerbefreiheit in Bezug auf Herstellung und Vertrieb von Watte durch das öffentliche Recht eingeschränkt. Die erwähnte Ordnung will nicht bloss die Beziehungen zwischen den Wattefabrikanten und ihren Kunden regeln. Sie ist vielmehr zum Schutze der Allgemeinheit getroffen worden, in erster Linie im Interesse der Kranken und Verletzten, bei deren Pflege Watte zur Anwendung gelangt.
Die Regelung ist daher zwingend und kann nicht durch Vereinbarung der Beteiligten abgeändert werden. Das gilt auch für das von der Beklagten angerufene sog. Standard-Abkommen, d.h. die Vereinbarung der Wattefabrikanten und der Wiederverkäuferverbände vom 19. Mai 1925 /1. März 1952 über die Schaffung einer Standard-Vignette für Watte erster Qualität. Dieses Abkommen ist nur im Rahmen der Landes-Pharmakopöe rechtsbeständig und kann für die Auslegung der letzteren in keiner Weise massgebend sein.
Ebenso kann entgegen der Meinung der Beklagten nichts darauf ankommen, ob die von den Klägerinnen vertretene und von der Vorinstanz gutgeheissene Auffassung, dass unter Verbandwatte begrifflich nur eine den Vorschriften der Pharmakopöe entsprechende Watte zu verstehen sei, von den beteiligten Fachkreisen geteilt wird oder nicht. Die Vorinstanz hat deshalb mit Grund dem Antrag der Beklagten auf Durchführung einer Expertise über diese Frage nicht stattgegeben. Gemäss Art. 2 des BRB vom 19. Mai 1933 ist der Begriff der Verbandwatte durch die einschlägigen Bestimmungen der Pharmakopöe rechtsverbindlich und abschliessend festgelegt.
Daraus folgt, dass Watte als zur medizinischen Verwendung geeignet, d.h. als Verbandwatte nur angeboten und in den Handel gebracht werden darf, wenn sie den in der Pharmakopöe festgelegten Anforderungen Genüge leistet. Vor allem muss sie aus reiner Baumwolle bestehen und darf
BGE 81 II 65 S. 68
keine Beimischungen von Kunstfasern enthalten. Das wird, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, übrigens auch dadurch erhärtet, dass in der Zeit der Rohstoffknappheit während des letzten Weltkrieges die Pharmakopöe vom Bundesrat ausdrücklich abgeändert werden musste, um vorübergehend die Beimischung von Ersatzstoffen, wie Zellwolle und Kunstseide, bei der Herstellung von Verbandwatte zu gestatten.
Indem die Beklagte Watteerzeugnisse als arzneitauglich auf den Markt bringt, denen diese Eigenschaft nach dem geltenden Recht nicht zukommt, hat sie somit unzweifelhaft gegen die zwingenden Vorschriften der Pharmakopöe verstossen. Die darin liegende Widerrechtlichkeit wird nicht dadurch aufgehoben, dass angeblich andere Wattefabrikanten und insbesondere die Klägerin Nr. 1 die fraglichen Vorschriften in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen oder verletzt haben.
3.
Unter dem im vorliegenden Prozess in Frage stehenden Gesichtspunkt des Wettbewerbsrechts betrachtet hat die Beklagte durch die Bezeichnung von Watte, die zum Teil aus Kunstfasern hergestellt ist, als Verbandwatte über ihre eigene Ware unrichtige und irreführende Angaben gemacht. Solches Vorgehen im Wettbewerb verstösst gegen Treu und Glauben und wird denn auch in
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
als Beispiel unlauterer Wettbewerbshandlung ausdrücklich erwähnt. Die Grundsätze von Treu und Glauben sind aber insbesondere dort streng einzuhalten, wo - wie gerade hier - nicht bloss wirtschaftliche Interessen von Konkurrenzunternehmungen, sondern gesundheitliche Interessen der Allgmeinheit auf dem Spiele stehen.
Entgegen der Meinung der Beklagten ist es unerheblich, dass sie ihre Mischwatte nicht als "pharmakopöe-konform", "nach Vorschrift des Arzneibuches" oder dergl. bezeichnet. Ausschlaggebend ist, dass sie die Mischwatte als Verbandwatte, d.h. als für den medizinischen Gebrauch geeignetes Erzeugnis anpreist, obwohl es den gesetzlichen Anforderungen an eine medizinische Watte in Wirklichkeit
BGE 81 II 65 S. 69
nicht entspricht. Abgesehen hievon weist übrigens die Bezeichnung "Verbandwatte" auch nach dem allgemeinen Sprachgebrauch unmissverständlich darauf hin, dass das Erzeugnis für die medizinische Verwendung tauglich sei. Dieser Eindruck wird von der Beklagten zudem noch dadurch verstärkt, dass sie auf der Verpackung der als Verbandwatte verkauften Mischwatte "Qualität A Prima" vier Bilder über die verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten anbringt, auf deren einem unter dem Titel "Flawa-Watte für die Wundpflege", "Ouate Flawa pour le pansement des blessures" gerade die Pflege einer Wunde gezeigt wird.
Die Beklagte wendet ein, von einer Täuschung und Irreführung ihrer Kundschaft, d.h. der Grossabnehmerverbände und deren Mitglieder, könne nicht die Rede sein, da diese bei der Schaffung des bereits erwähnten Standard-Abkommens beteiligt gewesen seien und als Fachleute wüssten, dass die billigere Verbandwatte nicht Pharmakopöe-Qualität aufweise. Dieser Einwand scheitert aber schon an der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass diese Abnehmer tatsächlich getäuscht worden sind. Zudem erhellt aus den eigenen Ausführungen der Beklagten, dass ihre gegenteilige Behauptung offenbar unrichtig ist. Sie hat nach ihren Vorbringen in der Duplik des kantonalen Verfahrens für eine ihrer Mischwatten, nämlich die sog. Haushaltwatte (Qualität B) sich auf speziellen Wunsch der Apotheker und Drogisten bereit erklärt, die Bezeichnung "Verbandwatte" wegzulassen. Dieses Begehren eines Teils der Kundschaft zeigt unmissverständlich, dass sie nnter Verbandwatte ein für medizinische Zwecke geeignetes Produkt versteht und diese Bezeichnung für eine den Anforderungen der Pharmakopöe nicht genügende Haushaltwatte als ungehörig erachtete. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb für die übrigen, der Pharmakopöe ebenfalls nicht entsprechenden Mischwatten der Beklagten etwas anderes gelten sollte. Denn bei diesen handelt es sich, gleich wie bei der Haushaltwatte, um Mischungen von
BGE 81 II 65 S. 70
Baumwolle und Kunstfasern. Die Beklagte schweigt sich denn auch darüber aus, inwiefern es gerechtfertigt sein soll, einen Teil ihrer Mischwatte als Verbandwatte, den andern dagegen ohne diese Bezeichnung in Verkehr zu bringen. Der Verzicht der Beklagten auf die Bezeichnung der Haushaltwatte als Verbandwatte enthält im Grunde das Zugeständnis, dass die bisherige Benennung sämtlicher Mischwatten nicht in Ordnung war und keineswegs einer einhelligen und gefestigten Auffassung der in Betracht fallenden Verkehrskreise über den Begriff der Verbandwatte entsprach, wie die Beklagte behauptet.
4.
Durch die unlautere Wettbewerbshandlung, welche die Beklagte durch den Vertrieb von Mischwatte unter der Bezeichnung Verbandwatte begeht, sind die Klägerinnen als Konkurrenten der Beklagten in ihren wirtschaftlichen Interessen zweifellos gefährdet. Denn es liegt auf der Hand, dass sich die Beklagte durch diese Umgehung der auf den Vorschriften der Pharmakopöe beruhenden Ordnung der Wattefabrikation einen ungerechtsfertigten Vorsprung verschafft hat, zumal nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die Watte der Beklagten infolge der Beimischung von Zellwolle schöner aussieht und einen höheren Glanz aufweist, so dass sie den Eindruck eines besonders guten Erzeugnisses erweckt. Auf Grund der so gegebenen Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen sind die Klägerinnen gemäss
Art. 2 Abs. 1 UWG
zum Vorgehen gegen die Beklagte legitimiert. Was die Beklagte zur Bestreitung dieser Legitimation vorbringt, ist schon durch die Vorinstanz mit zutreffenden Ausführungen widerlegt worden.
Für die von der Beklagten gegenüber der Klägerin Nr. 1 erhobene Einrede des Rechtsmissbrauches im Sinne von
Art. 2 ZGB
ist kein Raum. Da die Beklagte festgestelltermassen unlauteren Wettbewerb zum Nachteil der Klägerin Nr. 1 gegangen hat, ist diese befugt, die ihr deswegen vom Gesetz eingeräumten Rechtsansprüche zu verfolgen. Darin,
BGE 81 II 65 S. 71
dass sie von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, läge auch dann kein offenbarer Rechtsmissbrauch, wenn sie gemäss der Behauptung der Beklagten ihrerseits ebenfalls unlautere Wettbewerbshandlungen begangen haben sollte. Die gegenteilige Ansicht der Beklagten würde dazu führen, dass das UWG keine Anwendung fände, wenn sich zwei oder mehrere Konkurrenten gegenseitig mit unlauteren Wettbewerbshandlungen bekämpfen. Es würden also ausgerechnet diejenigen Fälle nicht erfasst, in denen der Wettbewerb in ganz besonderem Masse ausgeartet und das Eingreifen des Richters somit am dringendsten geboten ist. Das kann nicht der Wille des Gesetzgebers sein. Dieser geht vielmehr dahin, dass im Interesse einer wirksamen Bekämpfung des Wettbewerbsmissbrauchs in Fällen solcher Art jedem davon Betroffenen die Möglichkeit offen steht, die ihm gemäss Gesetz zukommenden Ansprüche auf dem Rechtsweg geltend zu machen (vgl. hiezu auch REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. 112. Kapitel S. 867). Es steht daher der Beklagten frei, ihrerseits Klage aus unlauterem Wettbewerb gegen die Klägerin Nr. 1 zu erheben, wenn diese tatsächlich in gleicher oder ähnlicher Weise gegen die Vorschriften der Pharmakopöe verstossen haben sollte, wie die Beklagte behauptet.
5.
Da die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen durch die Benennung ihrer Mischwatte-Produkte als Verbandwatte gegenüber den Klägerinnen unlauteren oder doch zum mindesten unzulässigen Wettbewerb begangen hat, ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz das auf
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG
gestützte Feststellungsbegehren zu schützen.
Ebenso hat die Vorinstanz zu Recht der Beklagten die weitere Verwendung der Bezeichnung "Verbandwatte" für Watteerzeugnisse mit Kunstfasern-Beimischungen untersagt. Diese Entscheidung gilt auch für die französische und italienische Bezeichnung "Coton hydrophile", bzw.
BGE 81 II 65 S. 72
"Cotone idrofilo", die nach den zutreffenden Darlegungen der Vorinstanz ebenfalls auf die medizinische Verwendbarkeit des Erzeugnisses hinweisen.
Die Vorinstanz hat schliesslich auch die Publikation des Urteilsdispositivs in verschiedenen Zeitungen angeordnet. Die Beklagte beantragt, es sei selbst im Falle der Gutheissung der Feststellungs- und Verbotsklage von einer Publikation abzusehen.
Die Erwägungen, von denen sich die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung über die Urteilspublikation hat leiten lassen, stehen jedoch im Einklang mit dem Zweckgedanken des
Art. 6 UWG
und der Rechtsprechung des Bundesgerichts dazu (vgl.
BGE 79 II 329
). Die Beklagte hat während geraumer Zeit unter Entfaltung einer umfangreichen Reklame Mischwatte im Widerspruch zu den Vorschriften der Pharmakopöe als Verbandwatte vertrieben. Dies musste notwendigerweise eine Unsicherheit über die Tragweite der einschlägigen Vorschriften und über den Begriff "Verbandwatte" nach sich ziehen. Da diese Unsicherheit den Bereich der Gesundheitspflege betrifft, muss sie nicht nur im Interesse der benachteiligten Konkurrenten, sondern auch im Interesse der Allgemeinheit möglichst umfassend behoben werden. Hiezu genügt entgegen der Meinung der Beklagten die Mitteilung des Urteils an die Pharmakopöe-Kommission nicht. Es ist vielmehr erforderlich, dass die beteiligten Verkehrskreise unmittelbar aufgeklärt werden, was am besten durch die Urteilsveröffentlichung in der von der Vorinstanz verfügten Weise erreicht wird.
Gegenüber dem dargelegten weitreichenden Interesse an der Beseitigung jeder Unsicherheit ist von untergeordneter Bedeutung, ob und inwieweit die Publikation des Urteilsdispositivs sich für die Beklagte nachteilig auswirkt. Ihr Schaden wird übrigens nach der Erfahrung des Lebens entgegen ihrer jeglicher Substanzierung entbehrenden Behauptung keinesfalls ein Ausmass annehmen, das ihre Existenz in Frage zu stellen vermöchte.
BGE 81 II 65 S. 73
Unerheblich ist schliesslich, ob die Beklagte die unzulässigen Wettbewerbshandlungen schuldhaft oder gutgläubig begangen hat. Wie in
BGE 79 II 329
mit einlässlicher Begründung dargelegt wurde, setzt die Urteilspublikation nach
Art. 6 UWG
kein Verschulden des Urhebers der unzulässigen Wettbewerbshandlung voraus, sondern es genügt für sie das Bedürfnis nach der Beseitigung der durch jene hervorgerufenen Unsicherheit auf dem betreffenden Wirtschaftsgebiet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 IV 76
12. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Aa. und Ab. sowie Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1038/2009 vom 27. April 2010

regeste:
Regeste
Fahrlässige Tötung und Gefährdung des Lebens, Konkurrenz;
Art. 117, 129 und 49 Abs. 1 StGB
.
Wer skrupellos das Leben einer Person direktvorsätzlich gefährdet, welche in der Folge stirbt, ist sowohl wegen Gefährdung des Lebens als auch wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen, wenn er voraussieht, dass das Opfer sterben kann und er aus pflichtwidriger Unvorsicht auf den Nichteintritt des Todes vertraut. Die fahrlässige Tötung gilt das Unrecht der Gefährdung des Lebens nicht ab (E. 2.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 136 IV 76 S. 76
A.
X. verunfallte am 22. Juni 2005 als Lenker eines Subaru Impreza auf der Autostrasse in Wolhusen. Die Staatsanwaltschaft wirft ihm vor, er sei mit einer Geschwindigkeit von 188 km/h in eine Rechtskurve gefahren und auf die Gegenfahrbahn geraten. Dort sei ihm ein
BGE 136 IV 76 S. 77
korrekt fahrendes Auto (Fahrzeuglenker: B.) entgegengekommen, wobei eine Kollision habe vermieden werden können. X. sei auf seine eigene Fahrspur zurückgekommen, sei dann nach links abgetrieben worden und von der Strasse abgekommen. Seine beiden Mitfahrer C. und Ac. seien aus dem Fahrzeug geschleudert worden und auf der Unfallstelle verstorben.
B.
Das Kriminalgericht Luzern verurteilte X. am 5. Dezember 2008 wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens zum Nachteil von Ac. und C., mehrfacher fahrlässiger Tötung und grober Verkehrsregelverletzung durch Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit auf Autostrassen zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren. Vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens zum Nachteil von B. sprach es ihn frei. Das Verfahren wegen Widerhandlungen gegen das ANAG (AS 49 279) bzw. AuG (SR 142.20) stellte es mangels Anklage ein. Auf Appellation von X. bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern am 26. August 2009 das erstinstanzliche Urteil.
C.
Gegen dieses Urteil wendet sich X. mit Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der mehrfachen Gefährdung des Lebens zum Nachteil von Ac. und C. freizusprechen. Es sei eine Freiheitsstrafe von 2 Jahren auszufällen und der bedingte Strafvollzug zu gewähren, bei einer Probezeit von 2 Jahren. Im Falle der Bestätigung des Schuldspruchs der Gefährdung des Lebens sei er mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs, zu bestrafen. Der zu vollziehende Strafteil sei auf 6 Monate festzusetzen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er beantragt die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
D.
Die Staatsanwaltschaft sowie das Obergericht des Kantons Luzern beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Aa. und Ab. verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, die kumulative Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung nach
Art. 117 StGB
und Gefährdung des Lebens nach
Art. 129 StGB
zum Nachteil der zwei
BGE 136 IV 76 S. 78
verstorbenen Opfer verletze Bundesrecht. Zwischen den beiden Tatbeständen sei unechte Konkurrenz anzunehmen. Gefährdungsdelikte seien subsidiär zu Verletzungsdelikten. Die fahrlässige Tötung konsumiere die Gefährdung des Lebens, weil ausser den getöteten Personen niemand gefährdet worden sei.
2.2
2.2.1
Die Vorinstanz erachtet den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt als erwiesen. Hauptsächliche Unfallursache sei die Geschwindigkeitsüberschreitung. Der Beschwerdeführer habe die zulässige Höchstgeschwindigkeit, die auf der Autostrasse 100 km/h betrage, um 88 km/h überschritten. Dieses Tempo habe es nicht erlaubt, auf mögliche Hindernisse oder Gefahren, mit welchen immer zu rechnen sei, zu reagieren. Der Beschwerdeführer habe um das sehr hohe Risiko eines Unfalls mit tödlichen Folgen für die Fahrzeuginsassen gewusst. Die Pflichtwidrigkeit sei als sehr schwer bzw. krass sorgfaltswidrig einzustufen. Es habe kein Rennen stattgefunden und insofern keine Situation bestanden, in welcher der Beschwerdeführer alles andere einem Sieg untergeordnet hätte. Er habe in hohem Mass auch sich selbst gefährdet. Es bestünden keine Anzeichen, dass er dem Tod seiner beiden besten Freunde bzw. dem eigenen Tod gleichgültig gegenüber gestanden wäre. Gestützt auf das verkehrstechnische Gutachten seien die eingetretenen Folgen nicht unvermeidbar gewesen. Die Möglichkeit des ortskundigen Beschwerdeführers, mit Fahrgeschick die Kurve unfallfrei zu passieren, sei nicht ausserhalb jeder Möglichkeit gelegen. Deshalb sei der Beschwerdeführer der fahrlässigen Tötung nach
Art. 117 StGB
(und nicht der eventualvorsätzlichen Tötung) schuldig zu sprechen.
2.2.2
Die konkrete Lebensgefahr der beiden Opfer im Sinne von
Art. 129 StGB
sei zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe sich bewusst sein müssen, dass er bei der hohen Geschwindigkeit sein eigenes Leben und jenes seiner Kollegen in unmittelbare Gefahr bringe. Die Fahrt sei als skrupellos zu bezeichnen. Das Handlungsunrecht des vorsätzlichen Gefährdungsdelikts (
Art. 129 StGB
) werde durch das fahrlässige Verletzungsdelikt (
Art. 117 StGB
) nicht vollständig abgegolten, da Ersteres in subjektiver Hinsicht das grössere Unrecht berge. Zudem stelle die Gefährdung des Lebens ein Verbrechen dar, während es sich bei der fahrlässigen Tötung lediglich um ein Vergehen handle. Das Vergehen vermöge das formell schwerere Verbrechen nicht zu konsumieren.
BGE 136 IV 76 S. 79
2.3
2.3.1
Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (
Art. 117 StGB
). Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlung aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Lebens des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritten hat (vgl.
Art. 12 Abs. 3 StGB
;
BGE 135 IV 56
E. 2 und 3 S. 63 ff.). Der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung, vertraut aber aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten werde (vgl.
BGE 133 IV 9
E. 4.1 S. 16 f. mit Hinweisen).
2.4
Das Bundesgericht hatte sich in seiner publizierten Rechtsprechung noch nie ausdrücklich mit der Frage der Konkurrenz zwischen
Art. 117 und 129 StGB
zu befassen. Es stellte lediglich beiläufig und ohne materielle Prüfung der Sachlage in einem nicht angefochtenen Punkt fest, bezüglich des fahrlässig getöteten Opfers entfalle eine Gefährdung des Lebens nach
Art. 129 StGB
, da dort ein Schuldspruch wegen eines Verletzungsdelikts (
Art. 117 StGB
) erfolgt sei (Urteil 6B_806/2007 vom 13. Juni 2008 E. 3.1.3). In
BGE 100 IV 115
ging es darum, ob ein Täter alternativ wegen fahrlässiger Tötung
oder
Gefährdung des Lebens mit Todesfolge (aArt. 129 Abs. 3 StGB) zu verurteilen sei. Auch dort wurde das Verhältnis zwischen
Art. 117 StGB
und dem Grundtatbestand von
Art. 129 StGB
nicht behandelt, zumal damals ein Spezialtatbestand (Gefährdung des Lebens mit Todesfolge nach aArt. 129 Abs. 3 StGB) existierte. In einem neueren, nicht publizierten Entscheid erwog das Bundesgericht, sicheres Wissen um die unmittelbare Lebensgefahr, also um die Möglichkeit des Erfolgseintritts (Tod), sei mit sicherem Wissen um den Erfolgseintritt gerade nicht identisch, könne also sowohl mit (eventuellem) Tötungsvorsatz wie mit bewusster Fahrlässigkeit bezüglich der Todesfolge einhergehen.
Art. 129 StGB
erlange aber nur in diesem zweiten Fall praktische Bedeutung, denn bei Tötungsvorsatz griffen
Art. 111 ff. StGB
ein.
Art. 129 StGB
komme somit die Funktion eines Auffangtatbestands zu, wenn der Tötungsvorsatz nicht nachzuweisen sei. Eine Verurteilung wegen
Art. 129 StGB
falle mit anderen Worten in Betracht, wenn der Täter trotz der erkannten
BGE 136 IV 76 S. 80
Lebensgefahr handle, aber darauf vertraue, die Gefahr werde sich nicht realisieren (Urteil 6S.127/2007 vom 6. Juli 2007 E. 2.3).
2.5
In der früheren Fassung lautete aArt. 129 Abs. 3 StGB: "Hat die Tat (d.h. die Gefährdung des Lebens) den Tod zur Folge gehabt, wird der Täter mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren bestraft" (AS 54 790). Damit beinhaltete aArt. 129 Abs. 3 StGB die Todesfolge, welche aus einer Gefährdung des Lebens resultieren konnte. Diese Bestimmung (sowie andere, ähnliche Bestimmungen) wurden vom Gesetzgeber gestrichen mit der Begründung, die blosse Anknüpfung an die Todesfolge verstosse gegen das Schuldprinzip. Es gebe zwischen der Fahrlässigkeit und dem (Eventual-)Vorsatz keine weitere Schuldform. Wo der Vorsatz einer Tat nicht nachgewiesen werden könne, bleibe der Täter allenfalls wegen fahrlässiger Tatbegehung strafbar (vgl. Botschaft vom 26. Juni 1985 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes, BBl 1985 II 1009 Ziff. 214.3 mit Verweis auf Ziff. 213.1). Die Botschaft schliesst damit eine echte Konkurrenz zwischen
Art. 129 StGB
und fahrlässiger Tötung nach
Art. 117 StGB
nicht aus.
2.6
Die Lehre bejaht, soweit ersichtlich, überwiegend die echte Konkurrenz zwischen der fahrlässigen Tötung nach
Art. 117 StGB
und der Gefährdung des Lebens nach
Art. 129 StGB
(JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, N. 624; STRATENWERTH/WOHLERS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. Aufl. 2009, N. 4 zu
Art. 117 StGB
und N. 5 zu
Art. 129 StGB
; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 64; PETER AEBERSOLD, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 44 zu
Art. 129 StGB
; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 7 zu
Art. 117 StGB
; ANDREAS DONATSCH, in: StGB, 18. Aufl. 2010, S. 245; CORNELIA MEIER, Die Lebensgefährdung, 2006, S. 63 f.; STRATENWERTH/JENNY, Schweizerisches Strafrecht, Teil I, Straftaten gegen die Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 4 N. 16; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Bd. I, 2002, N. 36 zu
Art. 129 StGB
; unklar: TRECHSEL/FINGERHUTH, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 8 zu
Art. 117 StGB
, wo echte Konkurrenz zu Gefährdungsdelikten verneint wird in Fällen, in denen ausser der verletzten Person niemand gefährdet wurde, bzw. N. 8 zu
Art. 129 StGB
, wo echte Konkurrenz zu Art. 117 grundsätzlich bejaht wird). Diese Auffassung wird damit begründet, dass das Fahrlässigkeitsdelikt das Handlungsunrecht des Vorsatzdeliktes nicht abgelte.
BGE 136 IV 76 S. 81
2.7
Der objektive Tatbestand der fahrlässigen Tötung von
Art. 117 StGB
geht über jenen von
Art. 129 StGB
hinaus. Er setzt nicht nur die Gefährdung des Rechtsguts Leben, sondern dessen Verletzung, den Tod, voraus. In subjektiver Hinsicht erfordert
Art. 117 StGB
Fahrlässigkeit,
Art. 129 StGB
direkten Vorsatz sowie Skrupellosigkeit. Hinsichtlich des Wissens um die möglichen Folgen der Tat stimmen der subjektive Tatbestand von
Art. 129 und
Art. 117 StGB
im vorliegenden Fall, wo der Beschwerdeführer mit bewusster Fahrlässigkeit handelte, zwar überein. Aufgrund seiner Fahrweise wusste der Beschwerdeführer um das hohe Risiko eines Unfalles, der damit einhergehenden Lebensgefahr und die möglicherweise tödlichen Folgen. Hingegen besteht ein massgeblicher Unterschied zwischen den beiden Delikten im Willensmoment. Während der Beschwerdeführer einerseits gerade darauf vertraute, dass sich der tatbestandsmässige Erfolg nicht verwirklicht und niemand getötet wird (subjektiver Tatbestand der fahrlässigen Tötung nach
Art. 117 StGB
), fand er sich mit der unmittelbaren Lebensgefahr als notwendige Folge seiner überaus schnellen Fahrweise ab. Er erfüllt den Vorsatz der Gefährdung des Lebens und die Voraussetzungen der fahrlässigen Tötung von Art. 117 i.V.m.
Art. 12 Abs. 3 StGB
. Auch wenn der Tatbestand der Gefährdung des Lebens mit Todesfolge nach aArt. 129 Abs. 3 StGB abgeschafft wurde, ist kein Wille des Gesetzgebers ersichtlich, wonach der Täter nicht gleichzeitig wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen ist, sofern er die Todesfolge voraussehen konnte. Vielmehr führte der Bundesrat im Zusammenhang mit der Abschaffung der Körperverletzung mit Todesfolge aus, der Täter sei unter Anwendung der Konkurrenzvorschriften von aArt. 68 Ziff. 1 StGB sowohl wegen schwerer Körperverletzung als auch wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen, wenn das Opfer voraussehbar an den Folgen der Körperverletzung sterbe (vgl. Botschaft, BBl 1985 II 1009 Ziff. 213.1). Dasselbe muss für das Verhältnis zwischen dem Tatbestand der Gefährdung des Lebens nach
Art. 129 StGB
und der fahrlässigen Tötung nach
Art. 117 StGB
gelten, wo die Botschaft ausdrücklich auf die Ausführungen zur schweren Körperverletzung verweist (Botschaft, BBl 1985 II 1009 Ziff. 214.3 mit Verweis auf Ziff. 213.1). Daher ist in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre eine echte Konkurrenz zwischen der fahrlässigen Tötung nach
Art. 117 StGB
und der Gefährdung des Lebens nach
Art. 129 StGB
zu bejahen.


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Urteilskopf
96 I 145
26. Auszug aus dem Urteil vom 27. Mai 1970 i.S. L. gegen H. und Appellationshof des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (
Art. 59 BV
).
Der in gewissen kantonalen Zivilprozessordnungen für die Arrestprosequierungsklage vorgesehene Gerichtsstand des Arrestortes gilt nur im Rahmen des
Art. 59 BV
(Erw. 2).
Begriff des" festen Wohnsitzes "im Sinne des
Art. 59 BV
. Der Grundsatz, dass der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb einesneuen bestehen bleibt (
Art. 24 Abs. 1 ZGB
), gilt nicht; in Betracht fällt nur ein effektiver Wohnsitz, wobei die Verhältnisse zur Zeit der Anhängigmachung der Klage massgebend sind (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 96 I 145 S. 146
A.-
Die Ehegatten H. schlossen am 4. September 1968, nach der Scheidung ihrer Ehe, einen Vergleich, den das Amtsgericht Bern gemäss
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
genehmigte. Gemäss diesem Vergleich übernahm die Ehefrau (jetzt Frau L.) die Liegenschaft X. in Bern und verpflichtete sich, eine Summe die nach den im Vergleich getroffenen Vereinbarungen zu berechnen ist, am 1. Juni 1969 zu bezahlen. Der Ehemann berechnete seine Gesamtforderung in der Folge auf Fr. 129'451.25.
Ende April 1969 betrieb H. die Schuldnerin auf Sicherheitsleistung, doch konnte der Zahlungsbefehl an ihrer Adresse Blauenstrasse 45 in Basel nicht zugestellt werden und kam zurück mit dem Vermerk: "Schuldner ist ausgezogen laut Polizeirapport vom 13. Mai 1969". Gegen einen am 9. Juli 1969 dem Anwalt der Schuldnerin zugestellten, auf Zahlung von Fr. 129'451.25 gerichteten Zahlungsbefehl wurde für die ganze Summe Rechtsvorschlag erhoben. Darauf verlangte H., dass die Liegenschaft X. in Bern zur Sicherung seiner Ansprüche mit Arrest belegt werde. Der Gerichtspräsident IV von Bern bewilligte den Arrest am 24. Juli 1969 gestützt auf
Art. 271 Ziff. 1 und 2 SchKG
. Die Schuldnerin erhob Arrestaufhebungsklage,
BGE 96 I 145 S. 147
wurde aber vom Gerichtspräsident IV von Bern und vom Appellationshof des Kantons Bern abgewiesen, von diesem mit Urteil vom 4. Dezember 1969. Eine hiegegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde der Schuldnerin ist vom Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tage verworfen worden.
B.-
Unmittelbar nach Zustellung der Arresturkunde reichte H. am 1. September 1969 beim Appellationshof des Kantons Bern Arrestprosequierungsklage ein. Der Appellationshof stellte die Klage der Beklagten am 4. September 1969 zu, setzte ihr Frist zur Beantwortung bis 26. September und forderte sie auf, innert der gleichen Frist einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 1000.-- zu bezahlen. Die Beklagte leistete den Vorschuss nicht, reichte aber fristgerecht eine Klageantwort ein, mit der sie - ohne sich materiell zur Sache zu äussern - den Antrag stellte, die Klage sei mangels örtlicher Zuständigkeit von der Hand zu weisen. Der Appellationshof forderte sie in der Folge ein zweites Mal zur Zahlung des verlangten Vorschusses auf und erklärte sie, als sie auch dieser Aufforderung nicht nachkam, mit Verfügung vom 2. Dezember 1969 gemäss Art. 286 bern. ZPO "säumig".
Im Anschluss an diese Verfügung erhob Frau L. staatsrechtliche Beschwerde, mit der sie u.a. Verletzung des
Art. 59 BV
geltend machte und behauptete, sie wohne seit mindestens vier Jahren in Basel und habe den dortigen Wohnsitz nie aufgegeben.
Das Bundesgericht weist diese Rüge ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Kläger begründete die örtliche Zuständigkeit des Appellationshofes mit dem Hinweis auf Art. 25 Abs. 2 bern. ZPO, wonach "die Klage auf Begründetheit einer Forderung, für welche Arrest herausgenommen ist", am Orte der Arrestnahme angebracht werden kann. Dieser Gerichtsstand des Arrestortes gilt jedoch, wie Rechtsprechung und Lehre einhellig annehmen, nur im Rahmen des
Art. 59 BV
; aufrechtstehende, in der Schweiz, aber nicht im Kanton Bern wohnende Arrestschuldner brauchen sich an dem im Kanton Bern gelegenen Ort der Arrestnahme nicht auf die Arrestprosequierungsklage einzulassen (
BGE 40 I 499
,
BGE 85 II 363
E. 1 a.E.; LEUCH N. 5 zu
Art. 25 ZPO
; BURCKHARDT, Komm. der BV S. 564 oben; JAEGER-DAENIKER N. 11 zu
Art. 278 SchKG
; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht
BGE 96 I 145 S. 148
S. 83 Anm. 37 sowie internat. und interkant. Zivilprozessrecht der Schweiz S. 73 Anm. 224 und S. 186 Anm. 29 lit. a).
4.
Dass die Beschwerdeführerin "aufrechtstehend" im Sinne des
Art. 59 BV
, d.h. zahlungsfähig sei, ist nicht streitig. Die Vermutung spricht für die Zahlungsfähigkeit (
BGE 41 I 115
; BURCKHARDT a.a.O. S. 543; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Nr. 852), und der Beschwerdegegner behauptet nicht und versucht noch weniger darzutun, dass die Beschwerdeführerin zahlungsunfähig sei. Zu prüfen ist einzig, ob sie im massgebenden Zeitpunkt einen "festen Wohnsitz" im Sinne des
Art. 59 BV
gehabt habe. Dem Beiwort "fest", das im französischen Text fehlt, kommt dabei keine Bedeutung zu (BURCKHARDT a.a.O. S. 544).
a) Die Frage des Wohnsitzes ist für einen Arrestprosequierungsprozess unabhängig vom vorausgegangenen Arrestbewilligungs- und von einem allfälligen Arrestaufhebungsverfahren zu prüfen, denn es kommt auf die Verhältnisse zur Zeit der Anhängigmachung der Klage an (vgl.
BGE 81 I 58
/9 und dort zitierte frühere Urteile). Wenn ein Schuldner, dessen Vermögensgegenstände wegen Fehlens eines festen Wohnsitzes gemäss
Art. 271 Ziff. 1 SchKG
mit Arrest belegt worden sind, nachher vor Einreichung der Arrestprosequierungsklage einen festen Wohnsitz in der Schweiz begründet, so kann er sich für diese Klage auf die Garantie des
Art. 59 BV
berufen. Er kann es übrigens auch, ohne dass sich die Wohnsitzverhältnisse seit der Arrestbewilligung verändert haben, so wenn er auf die Arrestaufhebungsklage verzichtet hat oder mit ihr abgewiesen worden ist. Die vorliegende Arrestprosequierungsklage ist am 1. September 1969 eingereicht worden. Es fragt sich daher, ob die Beschwerdeführerin, wie sie behauptet, in diesem Zeitpunkt ihren Wohnsitz in Basel hatte.
b) Die Beschwerdeführerin, die früher unbestrittenermassen in Basel gewohnt, ihre dortige Wohnung aber spätestens Ende Juni 1969 aufgegeben hat, hat sich für ihre Behauptung, sie habe weiterhin in Basel Wohnsitz gehabt, mit Recht weder in der vorliegenden Beschwerde noch in derjenigen gegen die Abweisung der Arrestaufhebungsklage auf
Art. 24 Abs. 1 ZGB
berufen, wonach der einmal begründete Wohnsitz einer Person bestehen bleibt bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes. In zwei älteren Urteilen des Bundesgerichts (
BGE 32 I 80
,
BGE 40 I 423
/4) ist freilich beiläufig die Meinung geäussert worden, der
BGE 96 I 145 S. 149
(früher in
Art. 3 Abs. 2 NAG
und nun in
Art. 24 Abs. 1 ZGB
enthaltene) Grundsatz der Fortdauer eines einmal begründeten, aber aufgegebenen Wohnsitzes könnte bei der Anwendung des
Art. 59 BV
beachtet werden. Indessen ist, obwohl in
BGE 32 I 80
von einer dahingehenden Rechtsprechung die Rede ist, kein Urteil zu finden, in welchem ein bloss gemäss
Art. 24 Abs. 1 ZGB
weiter bestehender Wohnsitz als fester Wohnsitz im Sinne des
Art. 59 BV
anerkannt worden wäre. Nach dem Zweck dieser Vorschrift kann nur ein effektiver Wohnsitz als fester Wohnsitz gelten und ist derjenige, der den bisherigen Wohnsitz tatsächlich aufgibt, ohne einen neuen zu begründen, als wohnsitzlos zu behandeln, sonst käme es, wie BURCKHARDT (a.a.O. S. 545 unten) zutreffend bemerkt, kaum mehr vor, dass jemand keinen festen Wohnsitz hat. Die Auffassung GULDENERS, dass
Art. 24 Abs. 1 ZGB
auch im Rahmen von
Art. 59 BV
gelte (Das internat. und interkant. Zivilprozessrecht der Schweiz S. 71 Anm. 212) ist, abgesehen von dem nach dem Gesagten nicht schlüssigen Hinweis auf
BGE 32 I 80
, nicht weiter begründet und steht in einem gewissen Widerspruch zu seiner an anderer Stelle geäusserten Auffassung,
Art. 24 ZGB
sei nicht anwendbar, wenn "an das Fehlen eines Wohnsitzes in der Schweiz prozessuale Folgen geknüpft sind" (Schweiz. Zivilprozessrecht S. 76 Anm. 6).
c) Damit ein Ort als effektiver Wohnsitz, d.h. als Lebensmittelpunkt einer Person gelten kann, ist zuallererst erforderlich, dass sie sich dort aufhalte (
BGE 86 I 15
E. 4,
BGE 94 I 325
/6). Dieser Aufenthalt darf nicht in einer blossen Anwesenheit bestehen; erforderlich ist vielmehr ein "Wohnen", wozu die Benützung von Räumen gehört (EGGER, N. 20 zu
Art. 23 ZGB
). Steht einer Person an einem Ort eine solche Wohngelegenheit zur Verfügung, so dauert ihr Wohnsitz an diesem Ort auch fort, wenn sie für Ferien, aus beruflichen oder sonstigen Gründen während kürzerer oder selbst längerer Zeit vorübergehend abwesend ist. Dagegen geht der Wohnsitz verloren, wenn sie mit dem Weggang auch die ihr zum Wohnen dienenden Räume aufgibt. So verhält es sich im vorliegenden Falle. Die Beschwerdeführerin hat ihre Wohnung an der Blauenstrasse in Basel spätestens Ende Juni 1969 (nach dem auf dem Zahlungsbefehl vom 30. April 1969 erwähnten Polizeirapport vom 13. Mai 1969 schon wesentlich früher) aufgegeben, ist zunächst im Juli im Tessin in den Ferien gewesen und hat anschliessend
BGE 96 I 145 S. 150
bei ihren zukünftigen Schwiegereltern in Aesch/BL gewohnt, und zwar, wie sich aus der Eingabe ihres Anwaltes vom 10. Oktober 1969 an den Appellationshofergibt, noch anfangs Oktober. Damit waren alle tatsächlichen Beziehungen zu Basel abgebrochen, die es rechtfertigen könnten, diesen Ort ab 1. Juli 1969 weiterhin als ihren Wohnsitz zu betrachten. Der Umstand, dass sie sich polizeilich nicht abgemeldet hat, genügt nicht, zumal da sie weder den basel-städtischen Behörden noch dem Beschwerdegegner eine neue Adresse in Basel angegeben hat, so dass es in einer Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 22. Juli 1969 heisst, man wisse nicht, wo die Beschwerdeführerin wohne. Mag sie auch stets die Absicht gehabt haben, nach Basel zurückzukehren, so wusste sie doch im massgebenden Zeitpunkt (1. September 1969) und noch in den 5 darauf folgenden Wochen nicht, wann sie dort eine passende Wohnung finden würde. In dieser Zeit, in welcher sie weder durch einen Arbeitsplatz noch durch eine Wohnung mit Basel tatsächlich verbunden war, hatte sie daher dort keinen Wohnsitz mehr. Dass sie, falls sich ihr Wohnsitz am 1. September 1969 nicht mehr in Basel befunden haben sollte, einen solchen anderswo begründet habe, hat sie selber nie behauptet. Somit hatte sie im massgebenden Zeitpunkt keinen Wohnsitz und ist die Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
unbegründet.


header:
Urteilskopf
115 IV 180
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Oktober 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 64 letzter Absatz StGB; Strafmilderung.
Art. 64 letzter Absatz StGB setzt kumulativ voraus, dass der Täter 18 bis 20 Jahre alt ist und dass er nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass (E. 2).
Ob der Jugendliche allein wegen seines Alters nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass, stellt eine Tatfrage dar, die der Richter nach pflichtgemässem Ermessen zu beantworten hat; dabei soll er die Annahme mangelnder Einsicht nicht leichthin verneinen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 180
BGE 115 IV 180 S. 180
Der am 26. März 1967 geborene A. hat in der Zeit von Ende Januar bis anfangs März 1987 mit der damals noch nicht 16 Jahre
BGE 115 IV 180 S. 181
alten Schülerin X. (geboren 1972), in Kenntnis ihres Alters, wiederholt geschlechtlich verkehrt und unzüchtige Handlungen vorgenommen.
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte A. am 25. Februar 1988 wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde zu 4 Monaten Gefängnis bedingt. Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 13. April 1989 ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung einer neuen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der vorinstanzliche Schuldspruch und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind nicht angefochten. Streitig ist lediglich die Strafzumessung, und auch diesbezüglich nur die Frage, ob die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB zu Recht oder zu Unrecht angewendet habe. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe mildern, wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass.
2.
a) Nach der grammatikalischen Auslegung stellen, besonders wenn man den französischen und den italienischen Gesetzestext mitberücksichtigt, das Alter des Täters und die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat zwei selbständige Tatbestandselemente dar ("wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass"; "lorsque l'auteur était âgé de 18 à 20 ans et ne possédait pas encore pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte"; "se il colpevole aveva compiuto gli anni diciotto ma non ancora i venti e non possedeva ancora la piena capacità di valutare il carattere illecito dell'atto").
b) Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB wird nicht klar, weshalb die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen wurde. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 bis 4 StGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937 sah für die 18 bis 20 jährigen Täter vor, dass eine angedrohte lebenslängliche Zuchthausstrafe obligatorisch zu mildern und dass der Richter bei Freiheitsstrafen von bestimmter Mindestdauer nicht an diesen Strafsatz gebunden sei und bei
BGE 115 IV 180 S. 182
mildernden Umständen statt auf Zuchthaus auf Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren und statt auf Gefängnis auf Haft erkennen könne. Durch die Teilrevision vom 5. Oktober 1950 wurde diese Bestimmung in dem Sinne geändert, dass für Täter zwischen dem 18. und 20. Altersjahr ganz allgemein und unabhängig von allfälligen mildernden Umständen eine Strafmilderung gemäss
Art. 65 StGB
möglich war. Das jugendliche Alter wurde damit ausdrücklich als selbständiger Milderungsgrund anerkannt (
BGE 95 IV 63
unten mit Verweisungen). Die spätere Teilrevision schuf dann unter dem Titel "Junge Erwachsene" eine neue Täterkategorie, nämlich die Angehörigen jener Übergangsstufe, die einerseits in der Regel nicht mehr die Schwierigkeiten der Pubertät oder Nachpubertät aufweisen, anderseits aber noch nicht den gefestigten Charakter der Erwachsenen besitzen, in ihrem Zustand aber noch positiv korrigiert werden können. Der Bundesrat schlug zunächst in den Artikeln 100 ff. StGB für die "Behandlung der 19 bis 25 jährigen" Sonderregelungen vor;
Art. 100bis StGB
sah bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt vor, und
Art. 100 Ziff. 3 StGB
ermächtigte den Richter, eine ausgefällte Strafe nach den Bestimmungen des
Art. 65 StGB
zu mildern. In seiner Botschaft bemerkte der Bundesrat: Die Strafmilderung stelle kein Obligatorium dar; der Richter "kann die Strafe mildern und soll es nur tun, wenn der junge Erwachsene seiner ganzen Entwicklung und seinem Charakter nach noch milder bestraft zu werden verdient" (BBl 1965 I S. 598 und 628). Die eidgenössischen Räte änderten jedoch die bundesrätliche Vorlage ab. Der Ständerat zählte unter die jungen Erwachsenen die 18 bis 25 jährigen und legte im revidierten (heute geltenden)
Art. 100 StGB
nur den Grundsatz nieder, dass die jungen Erwachsenen, vorbehältlich der im Gesetz umschriebenen Ausnahmen, grundsätzlich dem Erwachsenen-Strafrecht unterstehen. Die vom Bundesrat in
Art. 100bis StGB
vorgesehene Möglichkeit der Einweisung solcher Täter in eine Arbeitserziehungsanstalt wurde beibehalten; die in
Art. 100 Ziff. 3 StGB
vorgesehene Möglichkeit der Strafmilderung wurde jedoch gestrichen und als neuer letzter Absatz in
Art. 64 StGB
eingegliedert mit dem neuen Text: (Der Richter kann die Strafe mildern ...) "wenn der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besitzt" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44, 67, 80 und 81). Der Nationalrat schloss sich dieser Regelung an. Der Berichterstatter Schmid führte unter anderem aus: Der Richter werde damit
BGE 115 IV 180 S. 183
verpflichtet, bei der Kategorie der jungen Erwachsenen "die primäre Entscheidung zu treffen", ob eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Strafe am Platze sei. Auch der französischsprachige Berichterstatter Schmitt betonte die neue Möglichkeit einer Arbeitserziehungsmassnahme, äusserte sich jedoch ebenfalls nicht, weshalb bei der Strafmilderung nebst der Altersvoraussetzung die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen wurde (Sten.Bull. 1969 NR S. 128 und 172 f.).
Die Revision von 1971 brachte also für die 18 bis 20 jährigen nicht eine Bestätigung der bisherigen, sondern eine neue Regelung. Diese Alterskategorie wurde unter die jungen Erwachsenen eingereiht, welche unter gewissen Voraussetzungen in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden können (
Art. 100bis StGB
) und gegen die bei Fehlen dieser Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe auszufällen ist. Für diesen letztgenannten Fall wurde die Möglichkeit vorgesehen, dass bei den 18 bis 20 jährigen Tätern, die noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besassen, eine Strafmilderung Platz greifen kann.
In der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB finden sich somit Anhaltspunkte, wonach diese Bestimmung die Altersschranke und die verminderte Einsichtsfähigkeit kumulativ voraussetzt; es wird jedoch nicht ersichtlich, weshalb die alte Fassung geändert werden sollte.
c) Die spärlich vorhandene Judikatur und Literatur zu dieser Frage bestätigen die grammatikalische Auslegung. In einem in der Semaine judiciaire 100/1978 (S. 260) publizierten Entscheid wurde "la condition d'âge" als die eine und "la condition d'immaturité" als "la seconde condition" für die Strafmilderung im Sinne von Art. 64 letzter Absatz StGB bezeichnet. Das Obergericht des Kantons Aargau verweigerte einem 19 1/2 jährigen Kantonsschüler die Strafmilderung mit der Begründung, es hätte von ihm erwartet werden dürfen und müssen, dass er sich über sein Tun und Lassen im Strassenverkehr Rechenschaft ablege; die Einsicht in das Unrecht der Tat wurde also ebenfalls (zumindest sinngemäss) als selbständiges Tatbestandselement behandelt (Aargauische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1975 S. 115 f.).
HANS SCHULTZ bemerkt, dass der Strafmilderungsgrund des heutigen Art. 64 letzter Absatz StGB früher in
Art. 100 StGB
"etwas weiter umschrieben" war (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 3. Aufl., S. 81), was mit andern Worten besagt, dass der Strafmilderungsgrund heute enger formuliert ist
BGE 115 IV 180 S. 184
als früher. ALEX BRINER (Die ordentliche Strafmilderung nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, Diss. Zürich 1977, S. 150 f.) führt das jugendliche Alter und die beschränkte Einsicht in das Unrecht der Tat als zwei selbständige Elemente an (siehe insbesondere S. 151 lit. b: "Der Täter darf zudem nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen haben ..."); doch solle "der Richter bei der Annahme mangelnder Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein" (S. 152). In seiner Kritik geht auch GÜNTER STRATENWERTH von der Kumulation beider Voraussetzungen aus, empfiehlt jedoch der Praxis, sich "nicht allzu eng an den Wortlaut des Gesetzes zu binden" (Schweizerisches Strafrecht, AT II, S. 262 f. N. 97). STEFAN TRECHSEL will die Strafmilderung auch dann gewähren, "wenn zwar die Einsicht vorhanden, die Fähigkeit zu einsichtsgemässem Handeln aber noch nicht voll entwickelt" war (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 64 N. 26).
d) Da aufgrund der grammatikalischen Auslegung sowie der Rechtsprechung und Lehre das Alter des Täters und dessen fehlende volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat als zwei selbständige Tatbestandselemente zu betrachten sind und auch die Entstehungsgeschichte nichts Gegenteiliges aufzeigt, vermag nur das Vorliegen beider Elemente die Strafmilderung nach Art. 64 letzter Absatz StGB zu rechtfertigen.
e) Soweit die Vorinstanz aus den Ausführungen des Berichterstatters im Ständerat herauszulesen scheint, die Strafe könne wegen der Minderjährigkeit allein gemildert werden, ist ihr nicht zu folgen. Dieser hatte unter anderem vorgetragen, mit der vorgeschlagenen neuen Regelung könne die Strafe der 18 bis 20 jährigen "wie heute gemäss
Art. 100 StGB
gemildert werden" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44). Die Wendung "wie heute" kann sich nicht auf die Milderung allein wegen des Alters beziehen, denn der Berichterstatter zitierte im übernächsten Satz den Gesetzeswortlaut, wonach der Richter die Strafe nur mildern kann, "wenn der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besitzt". Die Wendung "wie heute" bezog sich offenbar darauf, dass sowohl nach dem bisherigen
Art. 100 StGB
wie auch nach dem neu vorgeschlagenen (und heute geltenden) Art. 64 letzter Absatz StGB die Strafe nach
Art. 65 StGB
(nicht nach
Art. 66 StGB
) zu mildern ist (für die frühere Regelung vgl. dazu
BGE 95 IV 63
unten).
BGE 115 IV 180 S. 185
3.
a) Aus den übrigen Erwägungen der Vorinstanz geht jedoch hervor, dass sie zur Anwendung von Art. 64 letzter Absatz StGB nebst dem Alter von 18 bis 20 Jahren beim Täter auch eine verminderte Einsichtsfähigkeit voraussetzt. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als unbegründet. So führte die Vorinstanz unter Hinweis auf HANS-HEINRICH JESCHECK (Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4. Aufl., S. 392) aus, bei jugendlichen Tätern zwischen 18 und 20 Jahren dürfe die Schuldfähigkeit im Vergleich mit erwachsenen Tätern oft als vermindert beurteilt werden, weil die Einsichtsfähigkeit nicht nur einen bestimmten intellektuellen Entwicklungsstand, sondern auch einen gewissen sittlichen Reifegrad voraussetze; der hier ins Auge gefasste gesunde Jugendliche begreife im Gegensatz zum geistig beeinträchtigten oder mangelhaft entwickelten Täter in der Regel die verletzte Norm verstandesmässig, nehme sie aber mangels sittlicher Reife nicht genügend ernst; nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat habe daher z.B. ein Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren, wenn er aus jugendlichem Leichtsinn, Sorglosigkeit, infolge mangelnder charakterlicher Festigung, mangelnder Rechenschaftsablage über die Folgen seines Tuns oder auch infolge eines typisch adoleszenzbedingten Konfliktes, aber in grundsätzlicher Kenntnis des Unrechtes der Tat delinquiere. Bei der Abgrenzung zwischen Art. 11 und 64 letzter Absatz StGB ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass letztere Bestimmung nur Anwendung findet, wenn das Alter des Täters die Ursache dafür ist, dass er nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass; diese Ursache darf aber nicht krankhafter ("pathologischer") Natur sein - sonst käme
Art. 11 StGB
zur Anwendung - und muss demzufolge in der Regel auch nicht von einem psychiatrischen Sachverständigen festgestellt werden.
Der Richter darf demnach Art. 64 letzter Absatz StGB ohne Beizug eines Psychiaters anwenden, wenn er die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen als gegeben erachtet. Ob der Jugendliche allein wegen seines Alters nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen habe, muss der Richter im konkreten Fall nach pflichtgemässem Ermessen entscheiden, wobei er (angesichts der besondern Stellung der Übergangstäter) bei der Annahme der mangelnden Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein sollte (ALEX BRINER, a.a.O., S. 152). Das Bundesgericht greift nach feststehender Rechtsprechung in solche Entscheide nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen
BGE 115 IV 180 S. 186
überschritten hat, d.h. wenn sie von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausging, wesentliche Umstände unberücksichtigt liess oder auf Umstände abstellte, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen.
b) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), der Beschwerdegegner sei zu seinen Eltern in einem Beziehungs- und Ablösungskonflikt gestanden und habe sich in eine feste und ausschliessliche Beziehung mit Abhängigkeitscharakter geflüchtet; nach einiger Zeit habe er den sexuellen Versuchungen, die sich zwangsläufig aus einer so intensiven Freundschaft ergeben, nicht mehr widerstehen können; seine Verfehlungen liessen sich als adoleszenzbedingt erklären und seien Ausdruck einer typischen Konfliktsituation eines heranwachsenden Jugendlichen. Die erste Instanz hat diesbezüglich festgehalten, der Beschwerdegegner habe zur Zeit der Tat offensichtlich noch nicht die nötige Charakterstärke besessen, um der Versuchung zu widerstehen; es habe ihm am Verantwortungsbewusstsein und an der Willensstärke gefehlt, sich trotz der vorhandenen Einsicht in das Unrecht der Tat entsprechend zu verhalten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Beschwerdegegner habe wegen seiner Jugendlichkeit (in einem adoleszenzbedingten Konflikt und infolge mangelnder charakterlicher Festigung) nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat gehabt, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Jedenfalls kann der Vorinstanz nicht zur Last gelegt werden, sie habe wesentliche Umstände ausser acht gelassen oder auf Umstände abgestellt, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen. Die Beschwerdeführerin erhebt denn auch keine diesbezüglichen Rügen.
c) Ob jemand die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besitze, ist im übrigen eine Tatfrage, die im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden darf. Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen nur vor, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Geschlechtsverkehr mit Kindern unter 16 Jahren strafbar ist; er habe sich auf die Lehrabschlussprüfung vorbereitet, bei seinen Eltern (trotz häufiger Streitigkeiten) in geordneten Verhältnissen gelebt, sei sozial vollständig integriert gewesen und habe damit die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen. Mit diesen Ausführungen zieht die Beschwerdeführerin jedoch hinsichtlich der Einsicht in das Unrecht der Tat andere Schlüsse aus den Akten als die Vorinstanz. Damit wendet sie sich in Wirklichkeit gegen die vorinstanzliche
BGE 115 IV 180 S. 187
Beweiswürdigung, was im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeschrift ist deshalb nicht einzutreten.
e) Muss aufgrund der Ausführungen des angefochtenen Urteils davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdegegner infolge seines jugendliche Alters die volle Einsicht in das Unrecht seiner Taten fehlte, dann durfte die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB anwenden, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Ihr Urteil hält also insofern und im Ergebnis vor dem Bundesrecht stand, so dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
136 I 332
33. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen Zürcher Hochschule der Künste (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_1065/2009 vom 31. August 2010

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2 BV
;
Art. 10 EMRK
;
Art. 19 UNO-Pakt II
;
Art. 116 BGG
; § 49 des kantonalzürcherischen Gesetzes über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals; Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit eines öffentlich-rechtlichen Angestellten.
Die gegenüber dem Dozenten einer staatlichen Hochschule wegen Verteilung eines Flugblattes an die Mitglieder des Kantonsrates verfügten Massnahmen - Verweis und Entzug einer Leitungsfunktion - stellen eine unzulässige Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 136 I 332 S. 332
A.
M. ist langjähriger Dozent an der Zürcher Hochschule der Künste (nachfolgend: ZHdK; ehemals: Hochschule für Gestaltung und Kunst Zürich), zuletzt mit einem Beschäftigungsgrad von 50 % im Departement Kunst und Medien (DKM) in der Vertiefungsrichtung Bildende Kunst (VBK) des Studiengangs Medien und Kunst sowie im Studiengang Master of Fine Arts. Er hatte überdies mit einem zusätzlichen Pensum von 5 % die Leitungsfunktion im Studiengang Master of Fine Arts inne.
An der Sitzung des Zürcher Kantonsrates vom 29. September 2008 wurde das Projekt für einen zukünftigen Campus der ZHdK auf dem
BGE 136 I 332 S. 333
sog. Toni-Areal behandelt. Vor dieser Sitzung verteilte M. zusammen mit Studierenden, einer Assistentin sowie einer Dozentin aus dem VBK-Leitungsteam den Mitgliedern des Kantonsrats das Flugblatt "TONIE" mit folgendem Wortlaut:
"Das Toni-Projekt wurde in der Zürcher Hochschule der Künste von Anfang an zur Chefsache erklärt. Eine grundsätzliche oder inhaltliche Diskussion oder gar Abstimmung fand nicht statt bzw. wurde verhindert.
Eine grosse Anzahl, wenn nicht die Mehrheit der Studierenden, Assistierenden, Dozierenden dankt Ihnen für die Ablehnung zum teuren Mieterausbau dieser monströsen Zentralisierungsveranstaltung am verkehrsreichen Stadtrand."
Der Leiter DKM erteilte M. am 11. November 2008 mündlich einen Verweis, über welchen eine Aktennotiz erstellt wurde. Zudem wurde der Entzug der Leitungsfunktion im Studiengang Master of Fine Arts angekündigt. Mit Änderungsverfügung vom 16. Dezember 2008 wurde mit Wirkung ab 11. Dezember 2008 die Leitungsfunktion im Studiengang Master of Fine Arts entzogen und das Anstellungsverhältnis um deren 5%igen Anteil reduziert.
Mit Rekurs beantragte M., die Änderungsverfügung und der Verweis seien aufzuheben; der Entzug der Leitungsfunktion resp. die Reduktion des Beschäftigungsgrades sei rückgängig zu machen. Die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen hiess mit Beschluss vom 14. Mai 2009 den Rekurs teilweise gut und verpflichtete die ZHdK, M. wegen Missachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine Entschädigung in der Höhe eines halben Monatslohns zu entrichten; im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen.
B.
Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde nahm das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich soweit sie die Aufhebung der Leitungsfunktion betraf als Beschwerde und soweit sie den Verweis betraf als Disziplinarrekurs entgegen und wies beides mit Entscheid vom 18. November 2009 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde lässt M. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid, der Verweis vom 11. November 2008 und die Pensumsreduktion gemäss Änderungsverfügung vom 16. Dezember 2008 seien aufzuheben.
Die ZHdK schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
D.
Am 31. August 2010 hat die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
BGE 136 I 332 S. 334
Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten tritt das Bundesgericht nicht ein. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Einziger Beschwerdegrund bei der subsidiären Verfassungsbeschwerde (
Art. 115 ff. BGG
) ist die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 116 BGG
; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 3 zu
Art. 116 BGG
; GIOVANNI BIAGGINI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 1 zu
Art. 116 BGG
). Das Bundesgericht prüft die Verletzung verfassungsmässiger Rechte jedoch nur, wenn diese Rüge gemäss den Anforderungen von
Art. 106 Abs. 2 BGG
ausdrücklich vorgebracht und klar und detailliert begründet wird (
BGE 134 V 138
E. 2.1 S. 143;
BGE 133 III 439
E. 3.2 S. 444; FRÉSARD, a.a.O., N. 13 zu
Art. 117 BGG
).
2.2
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 118 BGG
). Es kann davon nur abweichen, wenn die Sachverhaltsfeststellung unter Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts - einschliesslich der Verfahrensgarantien gemäss
Art. 29 ff. BV
(BIAGGINI, a.a.O., N. 4 zu
Art. 116 BGG
) - zustande kam (
Art. 118 Abs. 2 und
Art. 116 BGG
), was der Beschwerdeführer präzise geltend zu machen hat (Art. 117 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 III 439
E. 3.2 S. 445 mit Hinweis).
3.
3.1
Das Verteilen von Flugblättern ist eine Form der Meinungsäusserung, die in den Schutzbereich der Meinungsäusserungsfreiheit fällt (MARK VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999, Rz. 604; vgl. auch
BGE 123 IV 211
E. 3b S. 215), welche der Beschwerdeführer ausdrücklich als verletzt rügt. Dieses Grundrecht wird von
Art. 16 Abs. 2 BV
,
Art. 10 EMRK
und Art. 19 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) gewährleistet. Die Meinungsäusserung des Beschwerdeführers bewirkte, dass ihm ein Verweis erteilt und er von seiner Leitungsfunktion enthoben wurde. Damit ist zu prüfen, ob durch diese Massnahmen der Beschwerdeführer in seiner Meinungsäusserungsfreiheit verletzt wurde, denn die Beschwerdegegnerin ist als staatliche Hochschule, welche staatliche Aufgaben wahrnimmt, an die
BGE 136 I 332 S. 335
Grundrechte gebunden, wenn sie hoheitlich handelt (
Art. 35 Abs. 2 BV
; RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 25 ff. zu
Art. 35 BV
). Das Erteilen des Verweises und die Entlassungsverfügung sind hoheitliche Handlungen. Jede Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit bedarf einer gesetzlichen Grundlage, muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (
Art. 36 BV
). Die Konventionsgarantien enthalten ähnliche Schrankenklauseln (vgl.
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
;
Art. 19 Abs. 3 UNO-Pakt II
).
3.2
Gegenüber öffentlich-rechtlichen Angestellten kann die Meinungsäusserungsfreiheit durch die Treuepflicht eingeschränkt sein, die sich auch auf das ausserdienstliche Verhalten erstreckt (
BGE 120 Ia 203
E. 3a S. 205).
3.2.1
Treuepflicht bedeutet, dass der Staatsangestellte bei der Erfüllung seiner Aufgabe über die eigentliche Arbeitsleistung hinaus die Interessen des Gemeinwesens wahrt. Entsprechend umschreibt auch § 49 des kantonalen Gesetzes vom 27. September 1998 über das Arbeitsverhältnis des Staatspersonals (Personalgesetz, PG/ZH; LS 177.10), die Angestellten hätten "die Interessen des Kantons in guten Treuen zu wahren". Die Treuepflicht bezweckt, die Funktionstüchtigkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern, indem das Vertrauen der Öffentlichkeit in den Staat nicht untergraben wird (YVO HANGARTNER, Treuepflicht und Vertrauenswürdigkeit von Beamten, ZBl 85/1984 S. 385 ff., 393 f.). Als unbestimmter Rechtsbegriff muss ihre Tragweite durch Interessenabwägung bestimmt werden. Beschränkungen der Meinungsfreiheit gestützt auf die Treuepflicht sind nur zulässig, soweit sie sachlich begründet sind und in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Zweck stehen (HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl. 2008, Rz. 502; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 404 ff.; HANGARTNER, a.a.O., S. 393 f.).
Wie sich auch aus
§ 49 PG
/ZH ergibt, besteht das Treueverhältnis nur zwischen dem Staatsangestellten und dem Gemeinwesen, nicht zwischen dem Untergebenen und dem Vorgesetzten. Öffentliche Kritik gegenüber Vorgesetzten kann daher nur dann eine Verletzung der Treuepflicht beinhalten, wenn dadurch die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Staatsangestellten oder das Vertrauen der Allgemeinheit in das Gemeinwesen beeinträchtigt wird (vgl. BGE 120 Ia E. 3a S. 205; Urteil des Bundesgerichts P.1636/83 vom 22. Dezember 1983 E. 5c/aa, in: ZBl 85/1984 S. 315; KLEY/TOPHINKE, in: Die
BGE 136 I 332 S. 336
schweizerische Bundesverfassung, Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 19 zu
Art. 16 BV
; TOBIAS JAAG, Das öffentlichrechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994 S. 433 ff., 456). Erfasst ist aus dem gleichen Grund nur dienstrechtlich relevantes Verhalten (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 404 mit Hinweis auf
BGE 120 Ia 203
E. 3a S. 206). Grundsätzlich ist daher öffentliche Kritik nicht ausgeschlossen, zumal dort, wo es um Entscheidungen im eigenen Tätigkeitsgebiet geht und sich die Kritik daher notwendigerweise mit einer Kritik an der Tätigkeit der Vorgesetzten verbindet (PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht, 2. Aufl. 2008, S. 130). Jedoch gebietet die Treuepflicht dem Staatsangestellten, sich insbesondere in der Art und Weise der Kritik eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 405) und erst dann an die Öffentlichkeit zu gelangen, wenn auf interne Vorstösse nicht eingegangen wurde.
3.2.2
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: Gerichtshof oder EGMR) hielt zur Meinungsäusserungsfreiheit von Beamten fest: Das Recht auf freie Meinungsäusserung stellt eine der wesentlichen Grundlagen einer demokratischen Gesellschaft dar und ist eine der Grundvoraussetzungen für ihre Fortentwicklung und für die Selbstverwirklichung jedes Einzelnen. Die Freiheit der Meinungsäusserung, wie sie in
Art. 10 EMRK
verankert ist, unterliegt einer Reihe von Ausnahmen, die jedoch eng auszulegen sind, wobei überzeugend nachgewiesen werden muss, warum die Einschränkung erforderlich ist (Urteile des EGMR
Guja gegen Moldawien
vom 12. Februar 2008 § 69 i, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen;
Fuentes Bobo gegen Spanien
vom 29. Februar 2000 § 43;
De Diego Nafría gegen Spanien
vom 14. März 2002 § 34;
Vogt gegen Deutschland
vom 26. September 1995, Serie A Bd. 323 § 52 i, auch in: EuGRZ 1995 S. 590). Diese Grundsätze gelten ebenfalls für Beamte, auch wenn es zutrifft, dass diesen aufgrund ihrer Stellung eine Pflicht zu Zurückhaltung zukommt (Urteil
Guja
, §§ 52, 70 f.; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention: Handkommentar, 2. Aufl. 2006, N. 18 und 36 zu
Art. 10 EMRK
). Der Gerichtshof prüft, unter Berücksichtigung der Umstände jedes einzelnen Falles, ob zwischen den grundlegenden Rechten des Menschen auf freie Meinungsäusserung und dem berechtigten Interesse des Staates, sicherzustellen, dass seine Beamtenschaft in angemessener Weise die in
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
aufgeführten Ziele fördert, ein gerechter
BGE 136 I 332 S. 337
Ausgleich gefunden wurde. Bei der Beurteilung, ob der umstrittene Eingriff im richtigen Verhältnis zu dem oben angeführten Ziel steht, billigt der Gerichtshof den innerstaatlichen Behörden einen gewissen Ermessensspielraum zu (Urteile
Wille gegen Liechtenstein
vom 28. Oktober 1999, Recueil CourEDH 1999-VII § 62, auch in: EuGRZ 2001 S. 475;
De Diego Nafría
, § 37;
Vogt,
§ 53).
Auch gemäss der Rechtsprechung des EGMR stellen berufliche Disziplinarmassnahmen als Folge von Meinungsäusserungen Eingriffe in die Meinungsäusserungsfreiheit dar (VILLIGER, a.a.O., Rz. 604) und können sich öffentlich Bedienstete hiegegen auf
Art. 10 EMRK
berufen. Ein solcher Eingriff stellt eine Verletzung dieser Bestimmung dar, soweit nicht bewiesen werden kann, dass er "vom Gesetz vorgesehen" war, einen oder mehrere rechtmässige Zwecke, wie in Abs. 2 definiert, verfolgte und "in einer demokratischen Gesellschaft notwendig" war, diese zu erreichen (Urteile
Guja
, §§ 55 f.;
Wille
, §§ 49-52;
Vogt
, § 45). Im Rahmen der Verhältnismässigkeit prüft der Gerichtshof namentlich, ob der Beschwerdeführer andere - wirkungsvolle - Mittel gehabt hätte, um gegen die von ihm kritisierte Situation anzugehen, insbesondere behördeninterne Vorgehensweisen (Urteil
Guja
, § 73 in Verbindung mit § 83).
Wegen des hohen Stellenwerts, den der EGMR der Meinungsäusserungsfreiheit im Rahmen der demokratischen Meinungsbildung zumisst, lässt er Einschränkungen der Meinungsäusserung insbesondere dann nur restriktiv zu, wenn die Äusserung im Rahmen einer öffentlichen Debatte über Fragen von generellem Interesse erfolgte (Urteile
De Diego Nafría
, § 38;
Fuentes Bobo
, § 48).
3.3
Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer habe durch die Flugblattaktion seine Treuepflicht gegenüber seiner Arbeitgeberin gemäss
§ 49 PG
/ZH verletzt.
3.3.1
Vorerst ist festzuhalten, dass das Flugblatt in seinen Formulierungen zurückhaltend ist und keine polemischen oder verletzenden Angriffe enthält.
3.3.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, da eine Diskussion über das Projekt durch die Hochschulleitung verhindert worden sei, könne ihm zum Vorneherein keine Verletzung der Treuepflicht vorgeworfen werden. Illoyal könne sich nur derjenige verhalten, von dem Loyalität infolge Mitwirkung an einem bestimmten Entscheid gefordert werden könne. Diese enge Sichtweise trifft nach dem oben Dargelegten nicht zu.
BGE 136 I 332 S. 338
3.3.3
Die Beschwerdegegnerin macht in diesem Zusammenhang umgekehrt geltend, der Beschwerdeführer habe seine internen Mitwirkungsrechte nicht wahrgenommen. Sowohl als Mitglied des Senats wie auch der Hochschulversammlung hätten ihm institutionelle Mitwirkungsmöglichkeiten offengestanden, die er jedoch nicht ausgeübt habe. Daher liege bereits aus diesem Grund eine Treuepflichtverletzung vor.
Die Vorinstanz begründet die Verletzung der Treuepflicht nicht mit diesem Argument, wohl aber die Rekurskommission. Deren Erwägungen sind in die Beurteilung einzubeziehen, da die Verletzung der Meinungsäusserungsfreiheit vom Bundesgericht frei geprüft wird. Die Rekurskommission nahm an, letztmalig sei das Projekt Toni an einer Informationsveranstaltung am 14. Mai 2008 vorgestellt worden. Spätestens zu diesem Zeitpunkt seien somit das Bauprojekt und sein Ausmass bekannt gewesen. Es wäre dem Rekurrenten daher zumutbar und zeitlich auch möglich gewesen, seinen abweichenden Standpunkt und seine kritische Haltung gegenüber dem Projekt zuerst intern abzuklären bzw. entsprechenden Antrag im Senat bzw. in der Hochschulversammlung, die zu allen für die Hochschule grundlegenden Fragen Stellung nehmen könne, zu stellen. Hierbei hätte das angespannte Verhältnis zur Hochschulleitung keine Rolle gespielt, da das entsprechende Organ Antragsteller gewesen wäre und nicht der Rekurrent. Dessen Behauptung, es habe keine Diskussion stattgefunden bzw. diese sei verhindert worden, stelle sich folglich als haltlos dar, da die Hochschulleitung ja gar nicht die Möglichkeit erhalten habe, allfällige Korrekturen am Projekt vorzunehmen oder bei den ihr übergeordneten politischen Gremien anbringen zu können. Zudem habe die Hochschulleitung entgegen der Ansicht des Rekurrenten keine Abstimmung durchführen müssen, da sie gehalten gewesen sei, einen politisch strategischen Entscheid mitzutragen und durchzuführen. Denn im Rahmen der Totalrevision des Fachhochschulgesetzes habe der Regierungsrat die gesamte Standortsituation der Zürcher Fachhochschule neu beurteilt und in seinem Beschluss Nr. 690/2005 vom 11. Mai 2005 den neuen Standort der künftigen ZHdK auf dem Toni-Areal genehmigt. Eine Entscheidfindung innerhalb der Schule sei somit nicht erforderlich gewesen.
Mit dieser Argumentation lässt sich eine Treuepflichtverletzung nicht begründen, wovon offenbar stillschweigend auch die Vorinstanz ausging. Gemäss Darstellung der ZHdK fanden die umstrittenen Informationsveranstaltungen erst nach dem erwähnten
BGE 136 I 332 S. 339
Grundsatzentscheid der Regierung vom 11. Mai 2005 statt, nämlich am 31. Mai und 21. November 2006 sowie am 14. Mai 2008, was auch ohne weiteres nachvollziehbar ist. Nun ist es aber so, dass der Beschwerdeführer primär nicht gegen Einzelheiten des Projekts war, sondern grundsätzlich den Standortentscheid als falsch erachtete, wie sich auch aus dem Flugblatt ergibt. Die Begründung der Rekurskommission zeigt somit gerade, dass keine Diskussion über das Projekt stattfinden konnte, weil eben der Grundsatzentscheid bereits gefallen war und die Hochschulleitung diesen - in Rahmen ihrer Führungsverantwortung - umzusetzen hatte. Eine Verletzung der Verpflichtung, vor dem Gang in die Öffentlichkeit zuerst intern alle Möglichkeiten auszuschöpfen (und damit eine Verletzung der Treuepflicht, vgl. E. 3.2.1 hievor), könnte man dem Beschwerdeführer aber nur vorwerfen, wenn bei einem internen Vorstoss überhaupt die Möglichkeit bestanden hätte, dass man zu einem andern Entscheid kommt. Solches ist nicht dargetan und auch nicht naheliegend.
3.3.4
Zu Recht hat die Vorinstanz nicht auf Absatz zwei des Flugblattes abgestellt, wo der Beschwerdeführer ausführte, "eine grosse Anzahl, wenn nicht die Mehrheit" der Mitarbeitenden lehne das Projekt ab.
Die Rekursinstanz hatte dagegen auch darin eine Pflichtverletzung erblickt, weil die Aussage inhaltlich irreführend gewesen sei. Da keine Abstimmung stattgefunden habe, habe auch nicht objektiv gesagt werden können, eine grosse Anzahl, wenn nicht die Mehrheit sei dagegen.
Bereits die unbestimmte Formulierung lässt jedoch für den unvoreingenommenen Leser erkennen, dass nicht wirklich bekannt war, wie viele Mitarbeitende dem Projekt ablehnend gegenüberstanden. Wäre dies aufgrund einer Abstimmung bekannt gewesen, hätte die Formulierung zum Beispiel gelautet, die Hälfte oder ein Drittel sei dagegen. Adressat der Flugblattaktion war zudem der Kantonsrat. Dessen Mitglieder sind sich gewohnt, dass Interessenvertreter im Rahmen des Lobbyierens ihren Standpunkt jedenfalls eher über- als untertreiben. Auch von daher war die Formulierung nicht geeignet zur Irreführung.
3.3.5
Die Vorinstanz leitet eine Treuepflichtverletzung einzig daraus ab, dass der Beschwerdeführer mit der Flugblattaktion ein besonders medienwirksames Mittel gewählt hatte, und aus dem Inhalt des Flugblattes. Sinngemäss habe der Beschwerdeführer darin der Leitung
BGE 136 I 332 S. 340
nämlich vorgeworfen, sie habe die Verlegung ins Toni-Areal ohne Rücksicht auf allfällige Zustimmung oder Ablehnung der Mitarbeitenden verfolgt. Beim unbefangenen Leser könne die Formulierung - insbesondere das Wort "verhindert" - den Verdacht erwecken, die Hochschulleitung habe sich in dieser Sache pflichtwidrig verhalten. Eine solche Pflichtwidrigkeit sei jedoch nicht erkennbar.
Es trifft zu, dass der Beschwerdeführer der Fachhochschulleitung sinngemäss vorwarf, sie habe die Verlegung ins Toni-Areal ohne Rücksicht auf allfällige Zustimmung oder Ablehnung der Mitarbeitenden verfolgt. Eine Treuepflichtverletzung kann daraus jedoch nur abgeleitet werden, wenn dieser Vorwurf geeignet war, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Leitung und damit letztlich deren Funktionsfähigkeit zu untergraben. Das ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer wählte zwar den - medienwirksamen - Weg über eine öffentliche Aktion. Primär richtete sich der Aufruf jedoch an die Mitglieder des Kantonsrats. Diese wussten, dass in dieser Sache bereits grundsätzlich die Standortverlegung beschlossen worden war. Dass die Leitung vor diesem Hintergrund bemüht war, diesen politischen Entscheid als "Chefsache" umzusetzen, konnten sie allenfalls als mangelnde Sensibilität für die Mitarbeitenden, ebenso aber auch als Führungsstärke verstehen. Der Vorwurf einer Pflichtwidrigkeit ergibt sich daraus jedenfalls nicht.
Ziel der Flugblattaktion war denn auch offensichtlich nicht, auf eine Pflichtverletzung durch die Hochschulleitung hinzuweisen. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt klar von jenen Fällen, in denen ein öffentlich-rechtlicher Angestellter mit seinen Äusserungen Missstände in der Verwaltung anprangern wollte (u.a. Urteil des Bundesgerichts P.1636/83 vom 22. Dezember 1983 E. 5 mit Hinweisen, in: ZBl 85/1984 S. 315; vgl. auch
BGE 108 Ia 172
E. 4b/bb und 4b/cc S. 176 f.).
3.3.6
Es ging dem Beschwerdeführer vielmehr darum, sich in einem politischen Meinungsbildungsprozess zu einem bestimmten Projekt zu äussern. Die Äusserung erfolgte im Rahmen einer demokratischen Auseinandersetzung gegenüber dem Kantonsrat, im Vorfeld von dessen Entscheidung als hiefür zuständiges Staatsorgan. Sie betraf ein Projekt, welches zumindest im Kanton Zürich von generellem Interesse war und entsprechend in der Öffentlichkeit diskutiert wurde. Die entscheidende Frage ist somit, ob der Beschwerdeführer berechtigt war, sich entgegen den klaren Intentionen der Hochschulleitung öffentlich gegen die Standortverlegung auszusprechen. Angesichts
BGE 136 I 332 S. 341
der Bedeutung der Meinungsäusserungsfreiheit im demokratischen Willensbildungsprozess (vgl. E. 3.2.2 in fine hievor; siehe auch Urteil P.1636/83 vom 22. Dezember 1983 E. 5, in: ZBl 85/1984 S. 315) ist dies zu bejahen, wie auch die Vorinstanz angenommen hat. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer im Umfang von 5 % noch eine Leitungsfunktion innehatte, zumal er in der Öffentlichkeit nur durch das Flugblatt mit der ZHdK in Verbindung gebracht werden konnte, dieses aber ausschliesslich als Dozent unterschrieben hatte.
3.3.7
Der Beschwerdeführer hat somit die Treuepflicht nicht verletzt. Der deshalb ausgesprochene Verweis und der Entzug der Leitungsfunktion stellen eine unzulässige Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit dar. (...)