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Urteilskopf
97 II 97
16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juni 1971 i.S. Metzler gegen Philanthropische Gesellschaft Union und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
Art. 28 ZGB
).
1. Legitimation einer juristischen Person zur Klage wegen Verletzung ihrer Privatsphäre (Erw. 2).
2. Die Zugehörigkeit zu einem Verein privaten Charakters, dessen Zweck sich auf die Pflege zwischenmenschlicher Beziehungen beschränkt und der deshalb in der Öffentlichkeit nicht hervortritt, gehört zur Privatsphäre der Mitglieder. Die Zusammensetzung der Mitgliedschaft eines solchen Vereins gehört aber auch zur Privatsphäre des Vereins selbst (Erw. 3).
3. Unbefugte Verletzung der Privatsphäre der Mitglieder und des Vereins durch Veröffentlichung des Mitgliederverzeichnisses (Erw. 4).
4. Beseitigungs- und Unterlassungsklage der Verletzten (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 97 II 97 S. 98
A.-
Die Philanthropische Gesellschaft Union ist ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
und verfolgt nach Art. 1 ihrer Statuten folgende Zwecke:
"a) Das Streben nach dem Wahren und Guten; b) Die moralische Förderung ihrer Mitglieder; c) Die Pflege der Freundschaft; d) Die gegenseitige Unterstützung durch Schaffung von Hilfs- und Wohltätigkeitswerken."
Heinrich Metzler betreibt in St. Gallen einen Adressenverlag. Er bietet eine Reihe von "Spezial-Adress-Verzeichnissen" zum Kauf an, so z.B. Adressverzeichnisse der Mitglieder der Freimaurer- und Odd-Fellows-Logen sowie des Ambassador- und des Lions-Clubs der Schweiz. Zu den von ihm vertriebenen Adressverzeichnissen gehört auch ein solches der Mitglieder der Philanthropischen Gesellschaft Union, das er unter der Bezeichnung "UNION-Logen der Schweiz, Adressverzeichnis ganze Schweiz /4000 Adressen (Photok.)" zum Preise von Fr. 304.20 verkauft; ein allein die Stadt Zürich betreffendes Adressverzeichnis bietet er zum Preise von Fr. 14.40 an.
Mit Schreiben vom 5. Juni 1961 machte die Zentralverwaltung der Philanthropischen Gesellschaft Union H. Metzler darauf aufmerksam, dass das nur an Mitglieder abgegebene Adressbuch ausschliesslich Eigentum ihrer Gesellschaft und dessen Nachdruck strengstens verboten sei. Sie teilte ihm mit, dass sie sich mit einer Veröffentlichung der Adressen ihrer Mitglieder auf keinen Fall einverstanden erklären könnte. Am 4. Oktober 1962 gelangte sie nochmals in gleichem Sinne an H. Metzler und drohte ihm, die Angelegenheit im Falle der Nichtbeachtung ihres Schreibens ihrem Rechtsvertreter zu übergeben. Am 26. August 1963 schliesslich schrieb Fürsprecher Dr. H. Gutknecht in Bern H. Metzler folgenden Brief:
"Seit Jahren preisen Sie in Zirkularen die Mitgliederverzeichnisse verschiedener Logen, des Rotary- und anderer Clubs und der Philanthropischen Gesellschaft UNION zum Verkauf an.
Mit eingeschriebenen Briefen vom 5. Juni 1961 und 4. Oktober 1962 hat Ihnen die Zentralverwaltung der Philanthropischen Gesellschaft UNION mitgeteilt, dass es sich bei dieser Gesellschaft um keine Loge handelt, und gleichzeitig sind Sie gebeten worden, diese Gesellschaft bei Ihren Werbeaktionen aus dem Spiel zu lassen. Es ist Ihnen auch bekannt, dass der Nachdruck - und damit auch das Photokopieren - des Mitgliederverzeichnisses untersagt ist, da es sich ausschliesslich um ein gesellschaftsinternes Dokument handelt.
Die beiden vorerwähnten Schreiben haben Sie nie beantwortet,
BGE 97 II 97 S. 99
und ebensowenig haben Sie dem Ansuchen der Zentralverwaltung der Philanthropischen Gesellschaft UNION entsprochen. In einem neuen - allerdings undatierten - Zirkular, das aber offensichtlich in letzter Zeit versandt worden ist, werben Sie neuerdings für das Mitgliederverzeichnis dieser Gesellschaft.
Namens der Philanthropischen Gesellschaft UNION erlaube ich mir, Sie wiederholt darauf aufmerksam zu machen, dass die Verbreitung des Mitgliederverzeichnisses durch Ihre Presseagentur nicht gestattet wird. Ich bitte Sie aus diesem Grunde, die Philanthropische Gesellschaft UNION in Zukunft nicht mehr zu erwähnen, damit weitere Schritte unterbleiben können."
B.-
Im Mai 1968 reichten die Philanthropische Gesellschaft Union und drei ihrer Mitglieder beim Bezirksgericht St. Gallen gegen H. Metzler eine Klage mit folgenden Begehren ein:
"1. Es sei festzustellen, dass der Vertrieb des Adressbuches (Mitgliederverzeichnis) der Klägerin Nr. 1 durch den Beklagten die Persönlichkeitsrechte der Kläger verletzt.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, die bei ihm vorhandenen Original- und vervielfältigten Exemplare des Adressbuches (Mitgliederverzeichnis) der Klägerin Nr. 1 sowie die Listen (Spezialadressverzeichnisse), mit welchen für den Vertrieb des Adressbuches (Mitgliederverzeichnis) der Klägerin Nr. 1 geworben wird, an die Kläger herauszugeben.
3. Dem Beklagten sei zu verbieten, inskünftig das Adressbuch (Mitgliederverzeichnis) der Klägerin Nr. 1 auszugsweise oder durch vollständige Wiedergabe zu vertreiben."
Mit Urteil vom 2. Oktober 1969 schützte das Bezirksgericht St. Gallen die Klagebegehren Ziff. 2 und 3, wogegen es dem Feststellungsbegehren gemäss Ziff. 1 der Klage keine selbständige Bedeutung zuerkannte und sich im Dispositiv dazu nicht aussprach.
Am 7. September 1970 hat das Kantonsgericht St. Gallen die Berufung des Beklagten gegen dieses Urteil abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtes hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Kläger beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Prozessuale Fragen).
2.
Die Vorinstanz hat die Aktivlegitimation der Philanthropischen Gesellschaft Union bejaht. Da es sich dabei um
BGE 97 II 97 S. 100
eine Rechtsfrage handelt, ist die Klagelegitimation dieser Gesellschaft vom Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 83 II 508
; vgl. auch
BGE 95 II 252
Erw. 3, 610 Erw. 2).
Das Bundesgericht hat in
BGE 95 II 488
Erw. 4 eingehend dargelegt, dass der allgemeine Persönlichkeitsschutz grundsätzlich auch den juristischen Personen zusteht (vgl. auch
BGE 96 IV 148
, wonach die juristischen Personen den strafrechtlichen Ehrenschutz beanspruchen können). Das Persönlichkeitsrecht der juristischen Person findet gemäss
Art. 53 ZGB
allerdings dort seine Grenze, wo die darin enthaltenen Ansprüche Eigenschaften voraussetzen, die ihrem Wesen nach nur den natürlichen Personen zukommen. Das trifft für den Anspruch auf Schutz der Privatsphäre, um den es hier geht, aber nicht zu. Juristische Personen können nach der herrschenden Auffassung ähnlich wie die natürlichen Personen eine Geheim- oder Privatsphäre haben (
BGE 64 II 169
Erw. 6; EGGER, 2. Aufl. 1930, N. 12 zu
Art. 53 ZGB
; H. MAURER, Das Persönlichkeitsrecht der juristischen Person bei Konzern und Kartell, Zürcher Diss. 1953, S. 58; Chr. RIESEN, Die Persönlichkeitsrechte der juristischen Personen, Basler Diss. 1955, S. 148 ff., mit Hinweisen; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 133a ff., 217a; R. BÄR, Persönlichkeitsschutz der juristischen Person, ZBJV 1967 S. 100 ff., bes. S. 103 Anm. 4). Die Vorinstanzen haben daher die Klagelegitimation der Erstklägerin zu Recht bejaht und geprüft, ob der Beklagte deren Persönlichkeitsrecht verletzt habe.
3.
Ob eine unbefugte Verletzung der Kläger in ihren persönlichen Verhältnissen vorliege, hängt zunächst davon ab, ob die Mitgliedschaft bei einem Verein wie der Philanthropischen Gesellschaft Union überhaupt zu dem durch
Art. 28 ZGB
geschützten Bereich der Privatsphäre gehört.
Im neueren Schrifttum werden im Zusammenhang mit dem Persönlichkeitsschutz drei verschiedene Teilgebiete des menschlichen Lebensbereichs unterschieden, nämlich der Geheim-, der Privat- und der Gemeinbereich, oder auf französisch: la vie intime, la vie privée und la vie publique (JÄGGI, a.a.O. S. 226a ff.; GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht Bd. II, 1967, S. 285 ff., 369; H. HUBMANN, Das Persönlichkeitsrecht, 1953, S. 228 ff.; K. E. HOTZ, Zum Problem der Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes nach
Art. 28 ZGB
, Zürcher Diss. 1967, S. 69 ff.). Die Geheim- oder Intimsphäre
BGE 97 II 97 S. 101
umfasst darnach Tatsachen und Lebensvorgänge, die der Kenntnis aller andern Leute entzogen sein sollen, mit Ausnahme jener Personen, denen diese Tatsachen besonders anvertraut wurden. Zur Privatsphäre gehört der übrige Bereich des Privatlebens; es sind ihr also alle jene Lebensäusserungen zuzurechnen, die der einzelne mit einem begrenzten, ihm relativ nahe verbundenen Personenkreis teilen will, so mit Angehörigen, Freunden und Bekannten, jedoch nur mit diesen. Was sich in diesem Kreis abspielt, ist zwar nicht geheim, da es von einer grösseren Anzahl von Personen wahrgenommen werden kann. Im Unterschied zum Geheimbereich handelt es sich jedoch um Lebenserscheinungen, die nicht dazu bestimmt sind, einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden, weil die betreffende Person für sich bleiben und in keiner Weise öffentlich bekannt werden will.
Diese Unterscheidung verschiedener Lebenskreise ist zweckmässig, da sie die Abgrenzung des rechtlich geschützten Bereiches der Persönlichkeit erlaubt: Die Privatsphäre gehört zusammen mit der Geheimsphäre zum rechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich. Währenddem die in den Gemein- oder Öffentlichkeitsbereich fallenden Tatsachen von jedermann nicht nur ohne weiteres wahrgenommen, sondern grundsätzlich auch weiterverbreitet werden dürfen, geniessen die zur Privatsphäre gehörenden Tatsachen mindestens den Schutz vor öffentlicher Bekanntmachung; sie dürfen nur im engeren Lebenskreise des Privatbereichs Drittpersonen zur Kenntnis gebracht werden, dies im Unterschied zu den in die Geheimsphäre fallenden Lebensäusserungen, die überhaupt nicht weiterverbreitet werden dürfen (JÄGGI, S. 227a; HOTZ, S. 71 und 77; HUBMANN, S. 236).
Die Mitgliedschaft bei einem Verein privaten Charakters, dessen Zweck sich auf die Pflege zwischenmenschlicher Beziehungen beschränkt und der demgemäss in der Öffentlichkeit nicht besonders hervortritt, gehört nach dieser Unterscheidung zur Privatsphäre der einzelnen Mitglieder. Nur ihnen selber und allenfalls noch den ihnen nahe stehenden Personen soll es grundsätzlich vorbehalten sein, zu wissen, dass und mit wem zusammen sie einer solchen Personenvereinigung angehören. Einer weiteren Öffentlichkeit bekannt und daher dem Gemeinbereich zugehörig ist höchstens die Tatsache, dass ein entsprechender Verein überhaupt existiert. Die Einzelheiten des Vereinslebens und insbesondere die Zusammensetzung der Mitgliedschaft
BGE 97 II 97 S. 102
hingegen haben privaten Charakter; sie sind nicht für die Öffentlichkeit bestimmt.
Der Beklagte wendet allerdings ein, nach den heute vorherrschenden Anschauungen gehöre die Vereinszugehörigkeit einer Person nicht zum rechtlich geschützten Privatleben und dürfe deshalb öffentlich bekannt gemacht werden, wie dies denn auch in den verschiedensten Formen häufig geschehe. Aus der Häufigkeit von Übergriffen in die Privatsphäre darf jedoch nicht leichthin auf eine Wandlung in der Verkehrsauffassung geschlossen und der Bereich der Privatsphäre dementsprechend eingeschränkt werden. Aufgabe des Rechts ist es vielmehr, die Freiheit der Person in der Gestaltung und Bewahrung ihres Privatlebens vor allen unberechtigten Einmischungen zu schützen, und zwar besonders dann, wenn der Respekt vor dem Privatleben immer schwächer zu werden droht. Der Umstand, dass Verletzungen der Privatsphäre von den Betroffenen häufig hingenommen werden und eher selten gerichtlich dagegen vorgegangen wird, ist wohl in den meisten Fällen auf andere Ursachen zurückzuführen als auf das stillschweigende Einverständnis des Verletzten (so z.B. auf Unkenntnis der Abwehrmöglichkeiten oder auf Scheu vor den Kosten und Umtrieben eines Gerichtsverfahrens). Wenn der Beklagte schliesslich geltend macht, die blosse Verbreitung von Adressen sei keine Verletzungshandlung, weil damit keinerlei rechtswidrige Nebenabsichten verfolgt würden wie z.B. die Herabsetzung in den Augen der Mitbürger, übersieht er, dass die Privatsphäre schon allein durch die Bekanntgabe einer ihr angehörenden Tatsache verletzt wird, ohne dass es zusätzlich noch einer andern Voraussetzung bedürfte; sie stellt, was oft übersehen wird, ein Rechtsgut eigener Art dar, das nicht mit der persönlichen Ehre verwechselt werden darf (GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé suisse, ZSR 1960 II S. 1a ff., 84 a).
Die Philanthropische Gesellschaft Union ist nach der Zweckumschreibung in Art. 1 der Statuten eindeutig ein Verein privaten Charakters; nichts deutet darauf hin, dass sie sich entgegen ihrem statutarischen Zweck öffentlich betätigen würde. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, die Mitgliedschaft bei dieser Gesellschaft falle in den durch
Art. 28 ZGB
geschützten Persönlichkeitsbereich der einzelnen Mitglieder. Fragen kann sich nur, ob die Zusammensetzung der Mitgliedschaft auch zur Privatsphäre des Vereins selber gehört, was der Beklagte ausdrücklich bestreitet.
BGE 97 II 97 S. 103
In der Regel werden sich die Privat- und die Geheimsphäre einer juristischen Person und jene ihrer Mitglieder nicht decken, da eine Tatsache entweder dem Tätigkeits- und Interessenbereich der Körperschaft oder dann dem Lebenskreis des einzelnen Mitglieds zuzurechnen sein wird, nicht aber gleichzeitig diesen beiden Bereichen (RIESEN, S. 151; BÄR, S. 102). Es wäre in der Tat wenig sinnvoll, die Geheim- und die Privatsphäre juristischer Personen so stark auszudehnen, dass sie sich auf weite Strecken mit jenen ihrer Mitglieder decken. Anders verhält es sich jedoch bezüglich der Frage, wie sich die Mitgliedschaft eines Vereins zusammensetzt, dessen Zweck sich in der Pflege der zwischenmenschlichen Beziehungen der Mitglieder erschöpft. Ein solcher Verein hat ein eigenes Interesse daran, dass die Zusammensetzung seiner Mitgliedschaft nicht beliebig öffentlich bekannt gemacht wird; denn zur Verfolgung des statutarischen Zweckes gehört auch die Wahrung des privaten Charakters des Vereinslebens und im Zusammenhang damit der Anonymität der Mitglieder. Die Philanthropische Gesellschaft Union hat somit grundsätzlich einen eigenen Anspruch darauf, dass ihre Mitgliederverzeichnisse nicht veröffentlicht werden.
4.
Gehört die Mitgliedschaft bei der Philanthropischen Gesellschaft Union zu der durch
Art. 28 ZGB
grundsätzlich geschützten Privatsphäre der einzelnen Mitglieder und hat die Gesellschaft selbst ein eigenes Interesse an der Anonymität ihrer Mitglieder, das grundsätzlich ebenfalls den Schutz von
Art. 28 ZGB
geniesst, so können sich die Kläger nach Massgabe dieser Bestimmung gegen die Veröffentlichung der Mitgliederliste der Gesellschaft durch den Beklagten wehren, wenn ihre Privatsphäre durch diese Veröffentlichung "unbefugterweise" verletzt wird. Unbefugt bedeutet hier nach herrschender Rechtsprechung und Lehre nichts anderes als widerrechtlich im Sinne von
Art. 41 OR
(
BGE 95 II 491
Erw. 6 mit Hinweisen). Die Abgrenzung des widerrechtlichen Verhaltens von jenem, das die Rechtsordnung zulässt, ist besonders auf dem Gebiete des Persönlichkeitsschutzes nicht immer einfach und fordert häufig eine Abwägung widerstreitender Interessen (vgl. darüber allgemein: GROSSEN, Schweiz. Privatrecht II S. 359 und ZSR 1960 II S. 24 a ff. und 84 a ff.; JÄGGI, ZSR 1960 I.I S. 208 a ff. und 242 a ff.; HOTZ, S. 49 ff. und 80 ff.). Da die vom Beklagten veröffentlichten Angaben zu der gegen Veröffentlichungen grundsätzlich geschützten Privatsphäre der Kläger gehören, ist
BGE 97 II 97 S. 104
die Veröffentlichung widerrechtlich, wenn sich der Beklagte nicht auf ein dem Geheimhaltungsinteresse der Kläger entgegenstehendes, höher zu bewertendes Interesse an der Veröffentlichung oder auf einen andern Rechtfertigungsgrund zu berufen vermag.
a) Der Beklagte macht zur Rechtfertigung seines Verhaltens vor allem geltend, die Philanthropische Gesellschaft Union habe im Jahre 1934 durch Beschluss ihrer Delegiertenversammlung auf die Geheimhaltung ihrer Mitgliederlisten verzichtet, offenbar um damit der Verfassungsinitiative, die auf ein Verbot der Freimaurer- und Odd-Fellows-Organisationen, der Philanthropischen Gesellschaft Union und ähnlicher Gesellschaften gerichtet war (sogenannte Initiative Fonjallaz), den Wind aus den Segeln zu nehmen. Er behauptet, ein gegenteiliger Beschluss sei von der Delegiertenversammlung seither nie gefasst worden, weshalb immer noch der Beschluss des Jahres 1934 als massgebend zu betrachten sei.
Es kann offen bleiben, ob sich der Beklagte damit auf die in den Schranken von
Art. 27 ZGB
allgemein als Rechtfertigungsgrund anerkannte Einwilligung des Verletzten berufen oder einwenden will, es fehle überhaupt am Tatbestand einer Verletzung der Privatsphäre, weil der Beschluss über die Offenbarung der Mitgliederlisten zu einer Verschiebung der Grenze zwischen Privat- und Gemeinbereich im Sinne einer Ausscheidung dieser Listen aus dem Privatbereich geführt habe. In beiden Fällen scheitert der Rechtfertigungsversuch des Beklagten nämlich schon daran, dass der Beklagte, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, nicht aus einem vor 37 Jahren gefassten Beschluss der Delegiertenversammlung der Erstklägerin Rechte ableiten kann, nachdem diese ihm inzwischen durch das zu ihrer Vertretung zuständige Organ wiederholt deutlich davon Kenntnis gegeben hat, dass sie mit der Verbreitung ihres Mitgliederverzeichnisses jedenfalls heute nicht mehr einverstanden ist. Ob sie sich dabei auf das Eigentum des Vereins am Mitgliederverzeichnis oder auf das Persönlichkeitsrecht berief, ist völlig belanglos. Wesentlich ist einzig, dass dem Beklagten gegenüber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wurde, dass. die Philanthropische Gesellschaft Union mit dem Vertrieb ihres Mitgliederverzeichnisses nicht einverstanden und daher nicht gewillt ist, ihn weiter zu dulden.
Beigefügt sei, dass der Verzicht auf die Geheimhaltung der
BGE 97 II 97 S. 105
Mitgliederlisten seinerzeit offenbar dem Staate gegenüber ausgesprochen wurde, um auf diese Weise einen Beitrag zur Bekämpfung der freiheitsfeindlichen Tendenzen zu leisten, die ein Verbot bestimmter Vereine anstrebten. Ob einem solchen Beschluss auch gewisse privatrechtliche Wirkungen zukommen könnten, kann dahingestellt bleiben; denn diese Wirkungen könnten auf jeden Fall nicht so weit gehen, dass der Verzicht auf die Geheimhaltung als zeitlich unbeschränkt und unwiderruflich aufzufassen wäre. Der Vorstand der Philanthropischen Gesellschaft Union konnte dem Beklagten daher in wirksamer Weise untersagen, das Mitgliederverzeichnis in der Öffentlichkeit zu verbreiten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Mitgliederlisten dieser Gesellschaft früher veröffentlicht worden sind, ohne dass dagegen eingeschritten wurde; denn die frühere Duldung von Verletzungen der Privatsphäre schliesst das Recht nicht aus, neue Angriffe abzuwehren.
b) Der Beklagte macht weiter geltend, die Vorinstanz habe zu einseitig auf das Interesse der Kläger am Schutz ihrer Privatsphäre abgestellt und zu wenig berücksichtigt, dass diesem Interesse dasjenige von Dritten gegenüberstehe, alle Tatsachen erfahren zu können, die sie kennen müssen, um sich ein abgerundetes Bild von der Persönlichkeit der Partner im Geschäfts- und Privatleben zu verschaffen. Er sucht also seinen Eingriff in die Privatsphäre der Kläger mit einem höherwertigen Informationsinteresse seiner Kunden zu rechtfertigen.
Wollte man ein allgemeines Interesse, von Einzelheiten aus dem Privatleben irgendeiner andern Person Kenntnis erhalten zu können, als berechtigt anerkennen, so gäbe es überhaupt keine geschützte Privatsphäre mehr. Ein Schutz der Privatsphäre ist nur möglich, wenn das Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit grundsätzlich hinter dem Anspruch des einzelnen, für sich sein zu können, zurücktreten muss, m.a.W. wenn die Berufung auf ein allgemeines Interesse an der Kenntnis privater Tatsachen nicht ausreicht, um Eingriffe in die Privatsphäre zu rechtfertigen. Nur ein besonders gewichtiges Interesse an Informationen darf daher höher bewertet werden als der Anspruch auf ein ungestörtes Privatleben. Ein höherwertiges Informationsinteresse kann z.B. vorliegen, wenn es sich um berühmte Personen handelt oder um solche, die ein öffentliches Amt ausüben. Tatsachen aus dem Privatleben solcher Personen dürfen innerhalb gewisser Grenzen öffentlich bekannt gemacht werden, weil
BGE 97 II 97 S. 106
hier das Interesse der Öffentlichkeit an der Kenntnis privater Gegebenheiten dasjenige der betreffenden Person am Schutz ihrer Privatsphäre in gewissen Fällen überwiegt (GROSSEN, ZSR 1960 II S. 85 a ff. und Schweiz. Privatrecht II S. 371).
Ein besonders hoch zu bewertendes Interesse der Öffentlichkeit, erfahren zu können, wer alles Mitglied der Philanthropischen Gesellschaft Union ist, kann nun aber nicht anerkannt werden. Der Hinweis des Beklagten auf die von Auskunfteien vermittelten Informationen wie z.B. die sog. vertraulichen Bankauskünfte schlägt schon deshalb nicht durch, weil dem Wunsch nach solchen Informationen in der Regel wirtschaftliche Motive zugrunde liegen, denen - allerdings in engen Grenzen - eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden kann. Ähnliche Beweggründe sind im hier zu beurteilenden Fall nicht anzunehmen. Auch die Tatsache, dass sich sogar amtliche Stellen für einzelne der vom Beklagten vertriebenen Mitgliederverzeichnisse interessierten, spricht - wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat - noch keineswegs für das Vorhandensein eines berechtigten öffentlichen Interesses.
c) Der Beklagte kann sich aber auch nicht auf ein höherwertiges eigenes Interesse am Vertrieb des Mitgliederverzeichnisses berufen. Ist davon auszugehen, dass die öffentliche Bekanntmachung und Verbreitung des Mitgliederverzeichnisses einer rein privaten Vereinigung grundsätzlich eine unbefugte Verletzung der Privatsphäre der einzelnen Mitglieder wie auch des Vereins selber darstellt, kann unmöglich angenommen werden, die Verletzung sei dann nicht mehr rechtswidrig, wenn sie auf geschäftsmässiger Basis erfolgt. Allein schon deshalb kann dem Beklagten kein berechtigtes wirtschaftliches Interesse an Eingriffen in die Privatsphäre der Kläger zugebilligt werden, so dass nicht näher geprüft werden muss, wie sich das strittige Verbot auf seine wirtschaftliche Existenz auswirken wird.
d) Der Beklagte behauptet schliesslich, die Beeinträchtigung der Kläger in ihrer Privatsphäre sei derart geringfügig, dass sie bereits aus diesem Grunde einfach hinzunehmen sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Damit eine Tatsache wie die Zugehörigkeit zur Philanthropischen Gesellschaft Union des rechtlichen Schutzes der Privatsphäre teilhaftig werde, ist nicht erforderlich, dass ein besonderes Interesse an ihrer Geheimhaltung (bzw. Nichtverbreitung) nachgewiesen werden kann. Der Umstand allein, dass die Zugehörigkeit zu einem Verein
BGE 97 II 97 S. 107
Bestandteil des Privatlebens bildet, macht dieses Verhältnis schon schutzwürdig. Das Privatleben setzt sich aus einer Vielzahl von Einzeltatsachen zusammen, die - je für sich allein betrachtet - nicht als besonders bedeutungsvoll erscheinen. Wollte man die Schutzwürdigkeit dieser einzelnen Tatsachen gesondert nach ihrer Bedeutung beurteilen, würde die Privatsphäre grösstenteils ihres Inhalts beraubt und ihr Schutz damit gegenstandslos.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine ausreichenden Gründe vorhanden sind, die das Verhalten des Beklagten zu rechtfertigen vermöchten; der Beklagte kann sich insbesondere nicht auf höherwertige Interessen berufen, vor denen der Anspruch der Kläger auf den Schutz ihrer Privatsphäre zurückzuweichen hätte. Die Verletzung der Kläger in ihren persönlichen Verhältnissen ist somit eine unbefugte im Sinne von
Art. 28 ZGB
; den Klägern stehen daher die sich aus dieser Bestimmung ergebenden Ansprüche auf Rechtsschutz zu.
5.
a) Das Klagebegehren 2, mit dem die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der noch in seinem Besitze befindlichen Mitgliederverzeichnisse der Philanthropischen Gesellschaft Union sowie der Werbelisten an die Kläger verlangt wird, erweist sich rechtlich als eine Beseitigungsklage. Es soll zwar damit verhindert werden, dass der Beklagte die noch vorhandenen Unterlagen weiter verbreiten kann, weshalb sich dieses Begehren ähnlich wie die Unterlassungsklage auf das künftige Verhalten des Beklagten bezieht. Mit Recht bezeichnet jedoch KUMMER in seiner Arbeit "Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts" die Wegräumung bereits getroffener Vorbereitungen zu einer Verletzungshandlung - er erwähnt das im Druck befindliche beleidigende Flugblatt - als Gegenstand des Beseitigungsanspruchs (ZBJV 1967 S. 108). Etwas ungewöhnlich ist, dass die Herausgabe der betreffenden Unterlagen, die im Eigentum des Beklagten stehen, an die Kläger verlangt wird. Die Aushändigung dieses für den Beklagten nunmehr ohnehin wertlosen Materials an die Kläger kann jedoch unter den gegebenen Umständen ähnlich wie dessen Vernichtung als Bestandteil des Beseitigungsanspruchs betrachtet werden. Die Vorinstanzen haben das Klagebegehren 2 somit zu Recht geschützt.
b) Das Klagebegehren 3, mit dem ein Verbot der künftigen Verbreitung des Mitgliederverzeichnisses der Erstklägerin verlangt
BGE 97 II 97 S. 108
wird, stellt eine Unterlassungsklage dar. Die Klage auf Unterlassung drohender Störung ist ein Anwendungsfall der in
Art. 28 ZGB
vorgesehenen Beseitigungsklage (
BGE 95 II 500
Erw.11). Sie setzt nach der herrschenden Rechtsprechung und Lehre ein besonderes Rechtsschutzinteresse des Verletzten voraus: Das Verhalten des Beklagten muss eine künftige Verletzung ernstlich befürchten lassen (
BGE 95 II 500
Erw. 11; JÄGGI, ZSR 1960 II S. 178 ff. Ziff. 28; GROSSEN, ebenda S. 40 a mit Hinweisen; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1958, S. 252 Ziff. 2). KUMMER weist jedoch zu Recht darauf hin, dass das Vorliegen einer Verletzungsgefahr notwendigerweise stets nur eine Vermutung darstellt und dass eine Unterlassungspflicht ohnehin nur indirekt vollstreckt werden kann, weshalb der Nachweis des Rechtsschutzinteresses leicht gemacht werden sollte (a.a.O. S. 110). Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass der Beklagte auf die verschiedenen Aufforderungen der Philanthropischen Gesellschaft Union, den Vertrieb ihres Mitgliederverzeichnisses zu unterlassen, überhaupt nicht reagiert und auf diese Weise die Klage provoziert hat. Der Unterlassungsanspruch der Kläger ist unter diesen Umständen zu Recht bejaht worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen (I. Zivilkammer) vom 7. September 1970 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 IV 237
52. Estratto della sentenza 30 gennaio 1976 della Corte di cassazione penale nella causa Geuer e Kemperdick c. Procuratore pubblico della giurisdizione sopracenerina

regeste:
Regeste
Art. 64 StGB
.
Strafmilderung wegen Handelns des Täters auf Veranlassung einer Person, von der er abhängig ist: Begriff der Abhängigkeit; Begriff der Veranlassung.

text:
Erwägungen
ab Seite 238
BGE 102 IV 237 S. 238
Dai considerandi:
Nella fattispecie deve chiedersi solamente se Kemperdick possa dedurre dalle proprie relazioni con Geuer una circostanza attenuante ai sensi dell'art. 64 CP.
Kemperdick, che viveva con Geuer in concubinato, non doveva a costui obbedienza sotto il profilo giuridico, né sotto quello morale. Rimane quindi da accertare se essa dipendesse da Geuer ai sensi dell'art. 64 CP e se fosse stata da lui incitata a commettere i reati imputatile.
Diversamente dal caso dell'obbedienza, la dipendenza può risultare anche da relazioni fattuali. In particolare, il concubinato può dar luogo, ma non lo deve necessariamente, a una dipendenza rilevante ai sensi dell'art. 64 CP. Devono al proposito essere considerate le circostanze concrete, quali, ad esempio, la situazione finanziaria, la personalità più o meno forte dei soggetti, l'intensità e le caratteristiche delle relazioni reciproche, ecc.
Lo stato di dipendenza non basta da solo. Occorre che il reato sia stato commesso ad incitamento della persona da cui l'agente dipende. Presupposto è quindi una pressione o un impulso di una certa intensità, tale da eccedere quanto suole avvenire normalmente nella vita di tutti i giorni, senza tuttavia costituire un ordine (v. su quest'ultimo requisito, HAFTER, Parte generale, pag. 362). In modo generale, più che la forma esterna rivestita dall'incitamento, appare rilevante l'influsso che la manifestazione di volontà del terzo esercita concretamente sulla persona in stato di dipendenza. Ove più fattori abbiano influito sull'agente, la circostanza attenuante è data solo qualora sia stato determinante l'influsso proveniente dalla persona da cui egli dipende.
Può concludersi che la pressione o l'impulso esercitato sulla persona dipendente deve avere su di essa un effetto corrispondente a quello proprio delle altre cause d'attenuazione della pena, in particolare a quello provocato dallo stato di grave angustia, dalla grave minaccia o dall'ordine di un superiore; come tali altre cause d'attenuazione della pena, così
BGE 102 IV 237 S. 239
anche quella dell'incitamento di persona da cui l'agente dipende deve aver limitato la libertà di decisione di quest'ultimo, e quindi la sua colpa, in modo da giustificare, alla luce delle circostanze concrete, una diminuzione della sanzione penale.


header:
Urteilskopf
81 III 105
29. Arrêt du 31 août 1955 dans la cause Commune de Morges et consorts.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
.
Wird ein gepfändeter Gegenstand zugleich von zwei verschiedenen Personen je für sich zu Eigentum beansprucht, so hat der diese Ansprachen bestreitende Gläubiger gegen den einen wie den andern Ansprecher zu klagen. Auch wenn zwischen diesen beiden bereits ein Streit um das Eigentum hängig ist, darf das Betreibungsamt mit der Klagefristansetzung nach
Art. 109 SchKG
nicht zuwarten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 81 III 105 S. 105
A.-
La Commune de Morges, René Mermoud et Edmond Golay ont fait séquestrer au préjudice de Joseph Paderewski, domicilié en Pologne, divers biens qui se trouvaient en la possession de Me Cruchet, notaire à Morges, et dont la propriété a été revendiquée et par l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie et par Georges Filipinetti à Genève. Par communication du 22 mars 1955, l'Office des poursuites a assigné aux créanciers séquestrants un délai de dix jours pour introduire une action en contestation des revendications contre chacun des tiers revendiquants. A ce moment-là, une action était déjà pendante entre ces derniers au sujet de la propriété des biens séquestrés.
Sur plainte des créanciers séquestrants, l'Autorité inférieure
BGE 81 III 105 S. 106
de surveillance a invité l'Office des poursuites à surseoir à la fixation du délai prévu à l'art. 109 LP jusqu'à droit connu sur la question de propriété débattue entre les revendiquants.
Sur recours de l'Ecole nationale supérieure de Musique de Varsovie, l'Autorité supérieure de surveillance a, en réformation de la décision de l'Autorité inférieure, invité l'Office à fixer à nouveau à la Commune de Morges, à René Mermoud et à Edmond Golay le délai prévu à l'art. 109 LP.
B.-
Ces derniers ont recouru contre cette décision à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant à ce qu'il plaise à celle-ci de prononcer la suspension de leurs poursuites jusqu'à droit connu sur le litige pendant entre les deux revendiquants.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours.
Erwägungen
Motifs:
L'art. 109 LP dispose que lorsque l'objet saisi (ou séquestré) ne se trouve pas en la possession du débiteur mais en celle d'un tiers qui s'en prétend propriétaire ou se prévaut d'un droit de gage, l'Office assigne au créancier un délai de dix jours pour intenter action et que si ce dernier ne fait pas usage de ce délai, il est réputé reconnaître le droit du tiers. En présence d'un texte rédigé d'une façon aussi précise, on ne saurait évidemment admettre l'argumentation des recourants consistant à dire qu'il y aurait lieu de surseoir à fixer aux créanciers poursuivants le délai pour introduire l'action en contestation de revendications jusqu'à droit connu sur le procès qui divise actuellement les deux revendiquants. L'Office était donc tenu en l'espèce, sitôt informé des revendications, d'assigner aux recourants le délai prévu à l'art. 109 pour faire constater l'inexistence et du droit de propriété et du droit de gage revendiqué, sans égard au procès pendant entre les revendiquants. Il appartiendra naturellement au juge saisi de ces actions, s'il l'estime opportun, de suspendre
BGE 81 III 105 S. 107
ces instances jusqu'à solution du procès pendant entre les tiers revendiquants. Le fait qu'elles pourraient perdre tout intérêt par la suite et avoir en définitive occasionné des frais inutiles n'est pas une raison suffisante pour déroger à la règle expresse posée à l'art. 109 LP.


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Urteilskopf
114 II 79
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 16 mars 1988 dans la cause dame H. contre S. I. T. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietvertrag; Vergeltungskündigung; Rechtsmissbrauch.
Schutz vor einer als Vergeltungsmassnahme ausgesprochenen Kündigung wird nur jenem Mieter gewährt, der seine Rechte gesetzeskonform ausübt.
Rechtsmissbrauch durch den Mieter: Begriff und Beweislast.

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 114 II 79 S. 80
A.-
Par contrat du 29 septembre 1981, la Société immobilière T. a remis à bail à dame H. un appartement dans un immeuble dont elle est propriétaire à Genève.
En 1982, la locataire s'est opposée à une première augmentation de loyer qu'elle a cependant admise par la suite, moyennant report de sa date d'entrée en vigueur, selon accord passé avec la bailleresse, le 2 novembre 1982, devant la commission de conciliation. Le procès-verbal établi à cette occasion se réfère expressément aux réserves de hausse figurant sur l'avis de majoration du loyer.
Une seconde augmentation de loyer a été notifiée à la locataire, le 19 août 1983. Tout en acceptant cette nouvelle hausse de loyer, dame H. a contesté l'admissibilité de la mention des réserves de hausse sur l'avis de majoration, bien que ces réserves fussent identiques à celles qui avaient été formulées dans le précédent avis. Par jugement du 23 juillet 1984, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a reconnu la validité de la hausse de loyer avec les réserves dont elle était assortie.
B.-
Après avoir retiré le congé qu'elle avait donné à sa locataire, le 17 septembre 1984, la bailleresse a derechef résilié le bail pour le 31 décembre 1986 par lettre recommandée du 11 octobre 1985.
Par jugement du 20 novembre 1986, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a rejeté la demande de la locataire visant à constater la nullité de la résiliation, tout en accueillant la conclusion subsidiaire tendant à prolonger le bail d'une année, soit jusqu'au 31 décembre 1987, en application de l'
art. 267 a CO
.
Statuant le 2 novembre 1987, sur appel de la demanderesse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a confirmé ce jugement.
C.-
Dame H. interjette un recours en réforme contre l'arrêt cantonal. Elle requiert le Tribunal fédéral de constater la nullité du congé litigieux.
La défenderesse propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt de la Chambre d'appel.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
prévoit notamment qu'est punissable pénalement celui qui aura dénoncé le bail parce que le locataire sauvegarde les droits que l'arrêté fédéral lui confère.
BGE 114 II 79 S. 81
L'hypothèse ainsi visée est celle où le bailleur dénonce le contrat pour sanctionner le comportement du locataire qui use de ses droits conformément à la loi (
ATF 106 IV 71
), soit notamment le congé de représailles lié à l'application de l'arrêté. La disposition s'applique non seulement lorsque le locataire fait valoir présentement des droits, mais également lorsqu'il les a fait valoir (cf.
ATF 111 II 387
). En dépit des temps présent et futur employés dans son texte, l'art. 31 ch. 1 al. 2 s'applique évidemment aussi au cas où le locataire "a sauvegardé" ses droits. Cela ressort clairement du but de la loi, qui entend réprimer les représailles et la vengeance (
ATF 113 II 462
consid. 3b; HARARI, Aspects du droit pénal de l'AMSL, 4e Séminaire sur le bail à loyer, Neuchâtel 1986, p. 6; cf. aussi la jurisprudence genevoise citée par GULLY-HART, Aperçu de la jurisprudence, in SJ 1984, p. 541, n. 10).
Cependant, de jurisprudence constante, la protection contre le congé de représailles n'est accordée qu'au locataire qui use de ses droits conformément à la loi (cf. les trois derniers arrêts cités, ibid.). Au regard de l'
art. 2 al. 2 CC
, et plus précisément du principe "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", elle doit être refusée au locataire qui abuse des droits que lui confère l'arrêté fédéral. L'
art. 28 al. 3 AMSL
procède, du reste, de considérations analogues. Encore convient-il de bien préciser que le fait, pour le locataire, d'avoir succombé, fût-ce totalement, en procédure n'autorise pas, à lui seul, à conclure à l'abus de droit. En effet, même dans cette hypothèse, le locataire qui ignore l'étendue de ses droits, par exemple parce qu'il ne dispose pas des comptes d'exploitation de l'immeuble dans un litige portant sur le loyer, bénéficie néanmoins de la protection contre le congé (BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 136, à propos de l'
art. 28 al. 3 AMSL
). Ne peut, en revanche, s'en prévaloir le locataire qui entreprend un procès dont il sait ou doit se rendre compte qu'il est voué à l'échec, en particulier celui qui conteste les prétentions du bailleur dans le seul dessein de bénéficier de la protection contre les congés. C'est au bailleur qu'il appartient d'établir le caractère abusif de la contestation, question qui doit être examinée de cas en cas au vu de l'ensemble des circonstances de la cause en litige.
b) En l'espèce, la cour cantonale a certes admis que la dénonciation du bail trouvait son origine, en partie du moins, dans les procédures qui avaient opposé les cocontractants. Il ressort toutefois de ses constatations de fait que la locataire devait se rendre
BGE 114 II 79 S. 82
compte à l'évidence de l'absence de fondement de sa dernière opposition. La demanderesse ne pouvait, en effet, espérer obtenir gain de cause dans un procès où elle ne contestait pas la hausse de loyer, mais uniquement les réserves formulées à cette occasion par le bailleur, réserves qui étaient pourtant identiques à celles qu'elle avait expressément acceptées l'année précédente dans le cadre de la transaction conclue avec la défenderesse. Au demeurant, elle ne pouvait ignorer l'étendue de ses droits, du moment qu'elle avait confié la défense de ses intérêts à une association de locataires. Il apparaît ainsi que la demanderesse n'a pas usé de ses droits conformément à la loi. Par conséquent, elle ne saurait invoquer le bénéfice des
art. 31 ch. 1 al. 2 AMSL
et 20 al. 1 CO pour faire admettre la nullité du congé litigieux.


header:
Urteilskopf
97 I 555
76. Auszug aus dem Urteil vom 15. Oktober 1971 i.S. Witwe X. gegen Y. und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf (
Art. 19 EGG
).
Der Einspruch ist unbegründet, wenn die Privatinteressen am Zustandekommen des Kaufgeschäftes das öffentliche Interesse an der Erhaltung des in Frage stehenden landwirtschaftlichen Heimwesens überwiegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 555
BGE 97 I 555 S. 555
Die Beschwerdeführerin, Witwe X., erwarb von Y. durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 2. September 1970 ein Bauernhaus mit 48 a Umschwung. Am 23. September 1970 erhob die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft
BGE 97 I 555 S. 556
gegen die Handänderung Einspruch unter Hinweis auf
Art. 19 lit. c EGG
und § 8 des kantonalen EG zum EGG. Diesen Einspruch focht die Käuferin durch Beschwerde beim Regierungsrat an, der die Beschwerde am 17. November 1970 abwies.
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Dezember 1970 beantragt Witwe X., der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben und die Handänderung zu bewilligen. Der Verkäufer Y. hat sich zur Streitsache nicht geäussert; er ist am 3. Juni 1971 gestorben. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement empfehlen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Das EGG bezweckt laut Art. 1, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Zur Verwirklichung dieser Ziele werden die Kantone ermächtigt, gegen Liegenschaftskäufe Einspruch zu erheben (
Art. 18 ff. EGG
). Von dieser Ermächtigung hat der Kanton Basel-Landschaft Gebrauch gemacht und das Einspruchsverfahren im EG zum EGG geregelt.
a) Ein Einspruch ist nach
Art. 19 EGG
nur zulässig gegen Kaufverträge "über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften". Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des EGG wird eine aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (
BGE 94 I 176
mit Hinweisen).
Das dem Verkäufer gehörende Konglomerat von Land und Gebäuden, von dem die Beschwerdeführerin das Haus mit etwas Umschwung erwerben möchte, bildet eine solche Einheit. Es umfasst nach Angaben der Beschwerdeführerin 7,28 ha. Nach Abzug der von ihr gekauften Parzelle verbleiben 6,80 ha. Dieses Ausmass erreicht zwar die durchschnittliche Betriebsfläche der Landwirtschaftsbetriebe in der Schweiz (heute 8,22 ha)
BGE 97 I 555 S. 557
nicht und erst recht nicht die durchschnittliche Betriebsfläche der Landwirtschaftsbetriebe im Kanton Basel-Landschaft, welche 10,52 ha beträgt (vgl. statistische Erhebungen und Schätzungen des Schweizerischen Bauernsekretariates 1970, 11). Die Betriebsfläche ist aber immer noch ausreichend als Lebenszentrum und Betriebsgrundlage einer Bauernfamilie. Auch kleine Heimwesen stehen unter dem Schutz des
Art. 19 EGG
. Wird nun aber das Wohn- und Ökonomiegebäude von diesem kleinen Hof weg verkauft, so geht damit ein wesentlicher Bestandteil des Betriebes verloren, nämlich die Heimstatt des Bauern und damit das Lebenszentrum seiner Familie.
b) Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, worauf der angefochtene Entscheid gestützt wird, kann Einspruch erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert, es sei denn die Aufhebung des Gewerbes lasse sich durch wichtige Gründe rechtfertigen.
Im vorliegenden Fall verlöre das in Frage stehende landwirtschaftliche Gewerbe mit der Veräusserung des Bauernhauses seine Existenzgrundlage. Es ist daher zu prüfen, ob der umstrittene Verkauf sich durch wichtige Gründe rechtfertigen lasse. Die Beschwerdeführerin macht wichtige Gründe bei beiden Vertragsparteien geltend.
c) Die in Art. 19 Abs. 1 lit. c erwähnten Beispiele von wichtigen Gründen - Verkauf zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung - fallen hier ausser Betracht, was unbestritten ist. Es fragt sich aber, ob andere wichtige Gründe die Aufhebung dieses landwirtschaftlichen Gewerbes rechtfertigen könnten. Diese Frage prüft das Bundesgericht - wie es in Anlehnung an seine bisherige Rechtsprechung im Urteil
BGE 97 I 552
E. 4 c festgestellt hat - frei. Dabei sind die besonderen Umstände des einzelnen Falles zu würdigen. Nach der neueren Rechtsprechung sind nicht nur solche Umstände zu berücksichtigen, die sich aus den Eigenschaften des in Frage stehenden Grundstückes oder Gewerbes ergeben, sondern insbesondere die persönlichen Verhältnisse der Vertragsparteien. Das öffentliche Interesse an der Erhaltung des landwirtschaftlichen Gewerbes, das nicht per se gegeben ist, sondern sich aus den gesamten Umständen ergeben muss, und die geltend gemachten Privatinteressen am Zustandekommen des Kaufgeschäftes sind gegeneinander abzuwägen (
BGE 97 I 552
E. 4 c mit Hinweisen).
BGE 97 I 555 S. 558
3.
a) Die Beschwerdeführerin hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, der Verkäufer wolle aus finanziellen Gründen verkaufen. Allein der Regierungsrat hat dieses Vorbringen mit Recht als zum mindesten unbewiesen erachtet. Wäre der Verkäufer wirklich aus finanziellen Gründen zum Verkauf gezwungen gewesen, so hätte er wohl das ganze Heimwesen veräussert und kaum der Beschwerdeführerin 50% des Kaufpreises als Darlehen belassen. Auch hätte er sich doch höchst wahrscheinlich selber dem Einspruch der Landwirtschaftsdirektion widersetzt. Er hat aber, auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auf die Einladung zur Stellungnahme überhaupt nicht reagiert. Seit seinem Tod fallen wichtige Gründe in der Person des Verkäufers ohnehin ausser Betracht.
b) Die Käuferin macht als wichtige Gründe das Interesse ihrer Familie an einem eigenen Heim sowie Schwierigkeiten bei der Rückforderung der angezahlten Fr. 15'000.-- geltend. Wenn sie auch nicht näher dartut, dass der Erwerb des Bauernhauses die einzige Chance darstellt, für sich und ihre Kinder ein geeignetes Heim zu bekommen, so ist sie doch - wie die Vorinstanz zugibt - in hohem Masse an der Realisierung des Kaufgeschäftes interessiert. Als Witwe und Mutter von zwei Kindern im Alter von 12 Jahren und von 3 Monaten will sie ihrer Familie ein Heim schaffen und kann dieses Ziel durch den Kauf dieses Bauernhauses in einer für ihre Familie äusserst günstigen Weise verwirklichen. Diesbezüglich ist ihr Interesse am Zustandekommen des Kaufgeschäftes schützenswert. Dagegen sind angebliche Schwierigkeiten bei der Rückforderung der etwas unvorsichtig geleisteten Kaufpreisanzahlung kein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
. Wird die Handänderung trotz den Bemühungen der Beschwerdeführerin infolge behördlichen Einspruchs unmöglich, so sind die Erben des Verkäufers durch die Kaufpreisanzahlung ungerechtfertigt bereichert (
Art. 62 OR
) und sie haften der Beschwerdeführerin für die Herausgabe solidarisch (
Art. 603 ZGB
).
c) Den Privatinteressen der Beschwerdeführerin am Zustandekommen des Kaufgeschäftes steht das öffentliche Interesse an der Bewahrung der in der Schweiz vorhandenen landwirtschaftlichen Heimwesen im allgemeinen und an der Erhaltung des in Frage stehenden landwirtschaftlichen Gewerbes im besonderen gegenüber.
BGE 97 I 555 S. 559
Bei der Gewichtung des öffentlichen Interesses ist im vorliegenden Fall nicht zu übersehen, dass die Betriebseinheit von Land und Gebäuden, die ein landwirtschaftliches Heimwesen kennzeichnet und im Sinne von
Art. 1 EGG
erhaltenswert macht, bei dem in Frage stehenden Landwirtschaftsbetrieb in den letzten Jahren überhaupt nicht mehr bestanden hat. Der Veräusserer hat das Heimwesen, das er im Jahre 1959 durch Erbgang erworben hatte, nie selber bewirtschaftet. Nach der Feststellung der Vorinstanz war der Betrieb "zeitweise" verpachtet. In den letzten Jahren wurde das Land durch verschiedene Pächter genutzt; Scheune und Stall waren an einen Landwirt verpachtet; das Wohnhaus war an Italiener vermietet. Dies schliesst zwar nicht aus, dass die Betriebseinheit wieder hergestellt und der Betrieb nach wie vor durch eine an Ort und Stelle wohnende Bauernfamilie als Einheit landwirtschaftlich genutzt werden könnte, zumal die Gebäulichkeiten unbestrittenermassen gut erhalten sein sollen; indes ist doch zu berücksichtigen, dass in den vergangenen Jahren eine einheitliche Bewirtschaftung dieses landwirtschaftlichen Heimwesens nicht erfolgt und offenbar auch in absehbarer Zukunft nicht zu erwarten ist. Eine aktuelle Nachfrage für den Erwerb dieses Landwirtschaftsbetriebes zwecks einheitlicher Bewirtschaftung scheint nicht zu bestehen. Unter diesen Umständen ändert die Veräusserung des in Frage stehenden Bauernhauses mit etwas Umschwung am gegenwärtigen Zustand des Betriebes in landwirtschaftlicher Hinsicht nichts.
d) Berücksichtigt man im Lichte dieser gesamten Umstände das Interesse der Beschwerdeführerin am Erwerb des Bauernhauses und stellt man dem das in concreto nur wenig gewichtige öffentliche Interesse an der Erhaltung eines ohnehin nicht mehr als Einheit bewirtschafteten landwirtschaftlichen Heimwesens gegenüber,. muss die Abwägung der Interessen jene der Beschwerdeführerin als schutzwürdiger erscheinen lassen. Ihre Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.


header:
Urteilskopf
126 IV 99
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. Februar 2000 i. S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 6 lit. c,
Art. 30 Abs. 2 und
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
;
Art. 67 Abs. 1 lit. a und Abs. 8 VRV
; Fahren mit Überlast, Gewichtslimite von 28 t bei Anhängerzügen, Toleranz von 5%.
Wer die Gewichtslimite um mehr als 5% überschreitet, ist für die ganze Überschreitung zu bestrafen; die Toleranz von 5% ist nicht abzuziehen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 99
BGE 126 IV 99 S. 99
K. fuhr am 27. November 1997 mit seinem Anhängerzug auf der Autobahn A2. In Erstfeld wurde er von der Polizei angehalten. Die angeordnete Gewichtskontrolle ergab ein Betriebsgewicht des Anhängerzuges von insgesamt 32'460 kg. Das zulässige Höchstgewicht von 28 t wurde somit um 4'460 kg (16%) überschritten.
Mit Strafverfügung vom 9. Dezember 1997 büsste die Polizeidirektion Uri K. wegen Fahrens mit Überlast mit Fr. 480.-.
Dagegen erhob K. Rekurs. Mit Strafbefehl vom 18. Dezember 1998 auferlegte ihm die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri eine Busse von ebenfalls Fr. 480.-.
BGE 126 IV 99 S. 100
Auf Einsprache von K. hin sprach ihn das Landgericht Uri am 27. April 1999 schuldig des Fahrens mit 11% Überlast (16% minus 5% Toleranz). Es bestrafte ihn mit Fr. 330.- Busse.
In Gutheissung der von der Staatsanwaltschaft dagegen erhobenen Berufung büsste das Obergericht des Kantons Uri K. am 15. Juli 1999 mit Fr. 480.-.
K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe die Gewichtslimite von 28 t um 16% überschritten. Das stelle er nicht in Abrede. Umstritten sei, ob die Toleranzmarge von 5% gemäss
Art. 67 Abs. 8 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11)
in Abzug gebracht werden könne. Es stelle sich die Frage, ob eine Überlast von 11% (16% minus 5%) oder 16% für die Strafzumessung rechtserheblich sei. Die Toleranzmarge von 5% dürfe gerade bei leicht einschätzbarer Ladung nicht zum Vornherein einberechnet werden. Die Sorgfaltspflicht des Fahrzeugführers müsse sich auf die Einhaltung der Limite von 28 t beziehen und nicht von 29,4 t. Angesichts der Tatsache, dass die Ladung häufig gewichtsmässig nur mit unverhältnismässigem Aufwand mit genügender Genauigkeit geschätzt werden könne, schütze
Art. 67 Abs. 8 VRV
den Chauffeur und gewähre ihm eine Toleranz bis zu 5%. Werde diese Toleranz überschritten, gehe der Gesetzgeber davon aus, dass der Fahrzeugführer es auch an der durch die Toleranzmarge herabgesetzten Sorgfaltspflicht, die sich auf die Einhaltung der Limite von 28 t beziehe, habe fehlen lassen. Er sei für die ganze Überschreitung zu bestrafen.
Auf einen Verbotsirrtum nach
Art. 20 StGB
könne sich der Beschwerdeführer nicht berufen. Die Voraussetzung des fehlenden Unrechtsbewusstseins sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer hätte im Übrigen auch keine zureichenden Gründe gehabt zur Annahme, er tue nichts Unrechtes.
Bei der Strafzumessung bemerkt die Vorinstanz, das Verschulden des Beschwerdeführers wiege nicht leicht. Er habe 22 Ballen Silofutter transportiert. Gemäss Auskunft des Lieferanten habe eine Balle ein Gewicht zwischen 500 und 800 kg aufgewiesen. Das Leergewicht des Anhängerzuges betrage 15,4 t. Damit sei noch eine
BGE 126 IV 99 S. 101
Ladung von 12,6 t möglich gewesen. Wäre der Beschwerdeführer bei der Berechnung der Ladung nur vom Durchschnittsgewicht zwischen 500 und 800 kg ausgegangen, also von 650 kg pro Balle, hätte er feststellen müssen, dass er damit die Limite von 28 t bereits um 1,7 t bzw. um rund 6% überschreite und die Toleranzmarge von 5% verletze. Der Beschwerdeführer sei ein erfahrener Berufschauffeur. Es wäre ihm zuzumuten gewesen, vor Antritt der Fahrt über eine Waage zu fahren, um das genaue Gewicht der Ladung zu ermitteln. Dass er keine Wägemöglichkeit in zumutbarer Nähe gehabt habe, mache er nicht geltend. Straferhöhungs- und Strafmilderungsgründe seien nicht gegeben. Dass Strafminderungsgründe vorlägen, sei aus den Akten nicht ersichtlich; es würden auch keine geltend gemacht. Unter Berücksichtigung aller Umstände sei die von der Beschwerdegegnerin beantragte Busse von Fr. 480.- dem Verschulden angemessen, zumal die Höhe der Busse den kantonalen Richtlinien über das Strafmass und die Abnahme von Kautionen vom Juli 1996 entspreche.
b) Der Beschwerdeführer macht ausschliesslich geltend, die Vorinstanz habe
Art. 67 Abs. 8 VRV
verletzt, indem sie es abgelehnt habe, die Toleranz von 5% in Abzug zu bringen. Auch bei Geschwindigkeitsüberschreitungen sei ein Toleranzwert ausdrücklich vorgesehen und dieser werde bei der Berechnung des strafbaren Masses abgezogen.
In einem Schreiben vom 28. Oktober 1996 an einen Aargauer Anwalt führe der Chef der Abteilung Verkehrsregelung/Verkehrspolitik der Hauptabteilung Strassenverkehr des damaligen Bundesamtes für Polizeiwesen aus, die Gewichtstoleranzen nach
Art. 67 Abs. 8 und 9 VRV
bildeten einen straffreien Rahmen. Als Basis der Strafbarkeit sei das Gewicht massgebend, das die entsprechenden Toleranzwerte übersteige. Dieser Betrachtungsweise folgten auch die Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 7. Mai 1996 über die Gewichtsberechnung beim Transport von Stamm- und Schichtholz auf der Strasse. Aus Gründen der Rechtsgleichheit sei daher bei den Gewichtsüberschreitungen immer der anwendbare Toleranzwert abzuziehen.
Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, auch das Obergericht des Kantons Aargau sei in seinem Urteil vom 11. Dezember 1996 zum Schluss gekommen, dass bei einer Gewichtsüberschreitung die Toleranzmarge von 5% bei der Strafzumessung vom ermittelten Gesamtgewicht in Abzug zu bringen sei (AGVE 1996, S. 112 f., Nr. 34).
BGE 126 IV 99 S. 102
Darauf habe er sich verlassen dürfen, zumal der Entscheid des Aargauer Obergerichtes und die Auskunft des Bundesamtes für Polizeiwesen sowohl bei den Transportunternehmern (ASTAG) als auch bei den Lastwagenfahrern (Routiers Suisses) bekannt gewesen seien. Er habe sich in einem Verbotsirrtum nach
Art. 20 StGB
befunden.
Die unterschiedliche Auslegung von
Art. 67 Abs. 8 VRV
durch die Obergerichte der Kantone Aargau und Uri habe zur Folge, dass ein Chauffeur nicht in jedem Kanton gleich behandelt werde. Während er im Kanton Aargau mit der Anrechnung der 5% rechnen könne, werde ihm dies im Kanton Uri verweigert.
4.
a) Fahrzeuge dürfen nicht überladen werden (
Art. 30 Abs. 2 SVG
; SR 741.01). Wer die mit dem Fahrzeugausweis oder der Bewilligung von Gesetzes wegen oder im Einzelfall verbundenen Beschränkungen oder Auflagen, namentlich über das zulässige Gesamtgewicht, missachtet, wird mit Haft oder mit Busse bestraft (
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
).
Das Gesamtgewicht darf bei Anhängerzügen höchstens 28 t betragen (
Art. 9 Abs. 6 lit. c SVG
,
Art. 67 Abs. 1 lit. a VRV
). Überschreitungen der nach
Art. 67 Abs. 1 und 3 VRV
zulässigen Gewichte der Fahrzeuge und Fahrzeugkombinationen und der zulässigen Gewichte der Motorräder bis zu 5% und der zulässigen Achsbelastungen nach
Art. 67 Abs. 2 VRV
bis zu 2%, in jedem Fall aber bis 100 kg, werden nicht geahndet (
Art. 67 Abs. 8 VRV
).
Als Beweggründe für die Gesamtgewichtsbeschränkungen gelten etwa die Sicherheit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Schutz der Strassen (für deren Beanspruchung auch die Zahl der Achsdurchläufe massgebend ist) und der Immissionsschutz. Da die Ausmasse und Gewichte der Motorfahrzeuge und Anhängerzüge für die Strasseneigentümer, Strassenbenützer, Fahrzeughalter, Verfrachter und damit für die gesamte Verkehrs- und Volkswirtschaft von grosser Bedeutung sind und deren Festlegung einen primär politischen Entscheid darstellt, sind sie im Strassenverkehrsgesetz selbst verankert (RENÉ SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, N. 124 und 121 mit Hinweis).
b) Das Gesamtgewicht bei Anhängerzügen darf nach
Art. 9 Abs. 6 lit. c SVG
höchstens 28 t betragen. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 SVG
erlässt der Bundesrat im Rahmen der folgenden Bestimmungen, d.h. unter anderem im Rahmen von
Art. 9 Abs. 6 SVG
, Vorschriften über Gewichte der Motorfahrzeuge und ihrer Anhänger. Das hat der Bundesrat getan in
Art. 67 VRV
. Danach darf das Betriebsgewicht
BGE 126 IV 99 S. 103
bei Anhängerzügen höchstens 28 t betragen. Überschreitungen bis zu 5% werden nach
Art. 67 Abs. 8 VRV
nicht geahndet. Das ändert aber nichts daran, dass die massgebende Limite nach der klaren gesetzlichen Regelung 28 t beträgt. Die Limite liegt nicht bei 28 t plus 5%, also bei 29,4 t. Bereits ein Anhängerzug mit einem Betriebsgewicht von 28 t und 1 kg ist überladen. Wer einen solchen Anhängerzug lenkt, verstösst gegen
Art. 30 Abs. 2 SVG
. Der Beschwerdeführer hat die Limite von 28 t unstreitig um rund 16% überschritten. Der Schuldspruch hat für diese 16% zu erfolgen, nicht für 11%, wie das Landgericht angenommen hat. Wenn
Art. 67 Abs. 8 VRV
sagt, dass eine Gewichtsüberschreitung bis zu 5% nicht geahndet wird, so handelt es sich dabei der Sache nach um eine Strafbefreiung im Bagatellbereich. Der Grund für die Toleranz liegt darin, dass es in der Praxis oft schwierig ist, das Gewicht der Ladung abzuschätzen. Ein Irrtum insoweit ist deshalb leicht möglich. Art. 52 des Entwurfs zu einem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches sieht nun generell eine Strafbefreiung vor, wenn Schuld und Tatfolgen gering sind. Wie dazu in der Botschaft gesagt wird, sollen mit Art. 52 Straftaten erfasst werden, die geringfügig sind in Bezug auf ihre Auswirkungen und in Bezug auf die Schuld des Täters. Das Verhalten des Täters muss zudem als unerheblich erscheinen im Vergleich zu anderen Taten, die nach derselben Gesetzesbestimmung zu verfolgen sind (Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes sowie zu einem Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 2064). E contrario ergibt sich aus
Art. 67 Abs. 8 VRV
, dass Gewichtsüberschreitungen über 5% geahndet werden. Entsprechend wird nach Ziff. 300 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (SR 741.031) das Überschreiten des zulässigen Gewichts um mehr als 5%, aber nicht mehr als 7% (mindestens mehr als 100 kg) bestraft mit Fr. 100.- Busse; das Überschreiten des zulässigen Gewichts um mehr als 7%, aber nicht mehr als 9% (mindestens mehr als 100 kg) mit Fr. 200.- Busse. Der Beschwerdeführer hat die Limite von 28 t um 16% und somit um mehr als 5% überschritten. Er ist zu bestrafen, und zwar für eine Gewichtsüberschreitung um 16%, da er die Limite um dieses Mass überschritten hat und nicht um 11%. Wenn die Vorinstanz den Abzug von 5% abgelehnt hat, hat sie kein Bundesrecht verletzt.
Gegen die Höhe der Busse bringt der Beschwerdeführer nichts vor. Er beschränkt die Beschwerde vielmehr ausdrücklich auf die
BGE 126 IV 99 S. 104
Frage des Abzugs der Toleranz. Damit hat sich das Bundesgericht zur Bussenhöhe nicht zu äussern (vgl.
BGE 123 IV 125
E. 1).
c) Soweit der Chef der Abteilung Verkehrsregelung/Verkehrspolitik der Hauptabteilung Strassenverkehr des damaligen Bundesamtes für Polizeiwesen in der vom Beschwerdeführer genannten Auskunft an einen Aargauer Anwalt eine vom vorliegenden Entscheid abweichende Auffassung vertreten hat, bindet dies das Bundesgericht nicht. Dasselbe gilt für die in der Auskunft erwähnten Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Gewichtsberechnung beim Transport von Stamm- und Schichtholz auf der Strasse vom 7. Mai 1996. Solche Weisungen haben keine Gesetzeskraft und binden ein Gericht nicht (
BGE 102 IV 271
).
In einem Rundschreiben an die für den Strassenverkehr zuständigen Direktionen der Kantone vom 14. Juli 1972 hat im Übrigen das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die gleiche Auffassung vertreten wie hier. Damals wurde ein Toleranzwert von 2% eingeführt. Wörtlich heisst es im Rundschreiben:
"Wenn nun aber das Betriebsgewicht anlässlich einer Gewichtskontrolle die straffreie Toleranzgrenze übersteigt, so muss selbstverständlich die ganze Differenz zwischen dem tatsächlichen Betriebsgewicht und dem zulässigen Gesamtgewicht als strafbare Überladung gewertet werden.
Beispiel:
Ein Anhängerzug mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 28'000 kg weist bei der Wägung 29'000 kg Betriebsgewicht auf und übersteigt also die tolerierte Grenze von 28'560 kg. Daher beträgt die strafbare, im Verzeigungsrapport anzugebende Überladung 1000 kg (29'000 kg-28'000 kg) und nicht bloss 440 kg (29'000 kg-28'560 kg)."
d) Einen Abzug der Toleranz von damals 2% hat der Kassationshof unausgesprochen bereits abgelehnt im unveröffentlichten Urteil vom 29. April 1986 in Sachen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden gegen L. Der damalige Beschwerdegegner hatte mit seinem Anhängerzug einen Holztransport durchgeführt. Er überschritt die Limite von 28 t um 4'100 kg, was 14,6% entspricht. Der Kassationshof kam zum Schluss, die in den Weisungen des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 26. Juni 1963 vorgesehene Toleranz von 15% bei der Gewichtsberechnung von Holz nach dem Raummass sei im zu beurteilenden Fall nicht anwendbar. Der Kassationshof führte sodann aus, mit einer Gewichtsüberschreitung von 14% sei der objektive Tatbestand der Widerhandlung gegen
Art. 96 Ziff. 1 Abs. 3 SVG
erfüllt (E. 6). Dass die Toleranz von 2% abzuziehen sei, sagte der Kassationshof nicht.
BGE 126 IV 99 S. 105
e) Der Abzug der Sicherheitsmarge bei Geschwindigkeitsüberschreitungen ist, wie in Ziff. 303 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung ausdrücklich gesagt wird, technisch bedingt. Der Abzug erfolgt, weil allfällige Ungenauigkeiten und Störfaktoren der Messgeräte zu berücksichtigen sind. Es wird zu Gunsten des Betroffenen davon ausgegangen, dass er die Höchstgeschwindigkeit nur um das Mass überschritten hat, das sich nach Abzug der Sicherheitsmarge ergibt. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
; SR 312.0) lässt sich das Gewicht eines Fahrzeuges technisch leicht ermitteln. Ziff. 300 des Anhangs 1 zur Ordnungsbussenverordnung sieht denn auch den Abzug einer technisch bedingten Sicherheitsmarge bei Überschreiten des zulässigen Gewichtes nicht vor. Die Toleranzmarge nach
Art. 67 Abs. 8 VRV
hat, wie dargelegt, einen anderen Grund. Sie wird gewährt, weil das Gewicht der Ladung häufig nur schwer geschätzt werden kann. Steht das Gewicht aufgrund der amtlichen Wägung fest und ist die Toleranzmarge überschritten, so ist der Täter für die ganze Überschreitung zu bestrafen.
f) Nach den Darlegungen im angefochtenen Urteil fehlte dem Beschwerdeführer das Unrechtsbewusstsein nicht. Das ist eine verbindliche tatsächliche Feststellung (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 75 IV 150
E. 3). Die Annahme eines Verbotsirrtums fällt daher ausser Betracht.


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Urteilskopf
98 II 113
17. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Januar 1972 i.S. Friedli & Cie AG gegen Rogger.

regeste:
Regeste
Werkvertrag. Substantiierungspflicht.
Der Rücktritt nach
Art. 366 OR
setzt grundsätzlich die Einräumung einer Nachfrist im Sinne des
Art. 107 OR
voraus. Fehlt dieses Erfordernis, so ist die Erklärung nach
Art. 377 OR
wirksam (Erw. 3).
Die Rücktrittserklärung nach
Art. 377 OR
braucht kein Angebot auf Ersatz des Schadens zu enthalten. Die jederzeitige Ausübung des Rücktrittsrechtes ist nicht missbräuchlich (Erw. 3). Ob die von einer Partei prozesskonform vorgebrachten tatbeständlichen Anbringen erlauben, ihre Rechtsbehauptung zu beurteilen, ist eine Frage des Bundesrechts (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 98 II 113 S. 114
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Mit Vertrag vom 13. April 1966 verpflichtete sich die Friedli & Cie AG, für Dr. Josef Rogger in Inwil ein Einfamilienhaus, Typ Helvetia EH-A Spezial, zum Preis von Fr. 135 000.-- zu erstellen. Das Haus sollte "raschmöglichst/Ende 1966" bezugsbereit sein. Die Parteien verlängerten später diese Frist, zuerst bis 15. und dann bis Ende Februar 1967. Das Haus war indessen am 15. März 1967, als Rogger die bisherige Mietwohnung verlassen musste, nicht fertig. Er wohnte in der Folge mit seiner Familie zuerst in einem Hotel in Luzern und nachher in einer Ferienwohnung in Horw. Am 23. Mai 1967 konnte er die Räume im Erdgeschoss des immer noch nicht vollendeten Hauses beziehen. Seit Dezember 1966 hatte Rogger wiederholt Mängel schriftlich gerügt und sich über die Verzögerungen beschwert. Mit Schreiben seines Anwaltes vom 7. Juni 1967 erklärte er den Rücktritt vom Vertrag.
Die Pauschalvergütung von Fr. 135 000.-- erhöhte sich wegen zusätzlicher Arbeiten, die der Bauherr verlangt hatte, auf Fr. 138 050.--. Daran zahlte Rogger gemäss Schlussrechnung der Bauunternehmung Fr. 107 437.--.
B.-
Die Friedli & Cie AG klagte auf Zahlung der Restforderung von Fr. 30 613.-- und auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für Fr. 10 000.--, beides nebst Zins.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und forderte "als konnexen Gegenanspruch, evt. widerklageweise" von der Klägerin Fr. 20 540.20 nebst Zins.
C.-
Am 2. September 1970 hiess das Amtsgericht Hochdorf die Klage für Fr. 23 213.50 nebst Zins gut und ermächtigte die Klägerin, das Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch eintragen zu lassen.
BGE 98 II 113 S. 115
Das Obergericht des Kantons Luzern wies auf Appellation des Beklagten am 31. März 1971 die Klage ab und verpflichtete die Klägerin, dem Beklagten Fr. 2000.-- (Verspätungsschaden) nebst Zins zu bezahlen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung eingereicht mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage zuzusprechen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Das Bundesgericht hebt in Gutheissung der Berufung das angefochtene Urteil auf und weist die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Nach der Rechtsprechung kann der Besteller vom Werkvertrag im Sinne des
Art. 366 OR
regelmässig dann zurücktreten, wenn er dem Unternehmer eine Nachfrist nach
Art. 107 Abs. 1 OR
angesetzt hat (
BGE 46 II 251
Erw. 2). Der Beklagte hatte der Klägerin, die sich nach
Art. 102 Abs. 2 OR
in Verzug befand, mit Schreiben vom 3. April 1967 eine Frist von 14 Tagen zur Fertigstellung des Hauses gesetzt, nach deren Ablauf jedoch nicht, wie
Art. 107 Abs. 2 OR
vorschreibt, unverzüglich den Rücktritt vom Vertrag erklärt. Vielmehr liess er die Klägerin weiterhin arbeiten und verhandelte mit ihr mündlich und brieflich (vgl. die Schreiben vom 5., 6. und 11. April, 5. und 23. Mai 1967) über den Fortgang der Arbeiten und die Behebung von Mängeln. Im zuletzt erwähnten Schreiben führte er im einzelnen die angeblich unerledigten Arbeiten auf. Unter diesen Umständen war der am 7. Juni 1967 erklärte "Rücktritt" vom Vertrag mangels Ansetzung einer neuen Nachfrist unwirksam. Anders verhielte es sich nur dann, wenn deren Einräumung unnütz gewesen wäre (
Art. 108 Abs. 1 OR
). Das behauptet aber der Beklagte selber nicht. Die streitige Erklärung kann daher, wie der Beklagte in der Berufungsantwort in Übereinstimmung mit der Vorinstanz annimmt, nur als Rücktritt im Sinne des
Art. 377 OR
aufgefasst werden.
3.
Nach dieser Bestimmung kann der Besteller, solange das Werk unvollendet ist, nur gegen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und volle Schadloshaltung des Unternehmers zurücktreten. Die Rücktrittserklärung braucht, um wirksam zu sein, kein Angebot auf Ersatz des Schadens zu enthalten (
BGE 96 II 195
Erw. 3).
BGE 98 II 113 S. 116
Die Klägerin erachtet den Rücktritt als unzulässig, weil das Haus fertiggestellt gewesen sei. Sie hat jedoch behauptet und dafür Beweis angeboten, dass sie bis Ende Mai 1967 den Vertrag, abgesehen von einigen wenigen Fertigstellungsarbeiten, erfüllt habe. Das versprochene Werk war also sogar nach ihrer eigenen Darstellung nicht vollendet und konnte auch nicht im Sinne der
Art. 367 und 370 OR
abgeliefert werden (vgl.
BGE 94 II 164
Erw. 2 c). Dass die Vollendung - ob mängelfrei oder nicht bleibe dahingestellt - offenbar sehr nahe bevorstand (der Beklagte wohnte ja seit 23. Mai 1967 schon im Erdgeschoss des Neubaus), ändert nichts. Ebensowenig kommt etwas darauf an, ob der Beklagte die Arbeiter der Klägerin in der ersten Juni-Woche 1967 weggewiesen habe, wie die Klägerin behauptet. Diese - übrigens bestrittene - Tatsache hätte den Beklagten nicht daran gehindert, jederzeit vor Vollendung des Werkes nach
Art. 377 OR
vom Vertrag zurückzutreten. Die Klägerin übersieht, dass sie nach dieser Vorschrift nicht schlechter gestellt wird, als wenn sie das Werk vollendet hätte. Ihr Einwand, die Rücktrittserklärung vom 7. Juni 1967 verstosse gegen Treu und Glauben, ist daher unbegründet.
4.
Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen, weil nach
Art. 377 OR
der Anspruch der Klägerin auf Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und Ersatz des Erfüllungsinteresses mit der vertraglichen Werklohnforderung nicht übereinstimme, die Klage also nicht unter Hinweis auf den Werkvertrag substantiiert werden könne. Die Klägerin hätte nach ihrem Dafürhalten dartun müssen, welche Arbeiten sie bis zum Rücktritt vom 7. Juni 1967 ausgeführt habe. Da sie dieser Pflicht nicht nachgekommen sei, liege eine ungenügende Substantiierung der Klage vor. Dieser Mangel könne durch den Antrag der Klägerin, über den Stand der Bauarbeiten vom 7. Juni 1967 eine Expertise anzuordnen, nicht behoben werden, da im Rahmen des Beweisverfahrens die Ergänzung ungenügender Sachvorbringen ausgeschlossen sei.
a) In
BGE 97 II 216
Erw. 1 wurde unter Hinweis auf die dort erwähnten früheren Entscheide des Bundesgerichts erklärt, die Behauptungs- und Substantiierungspflicht ergebe sich nicht aus
Art. 8 ZGB
, sondern gehöre dem kantonalen (Prozess-) Recht an; dieses habe folglich darüber zu befinden, wie weit die Parteien die ihre Ansprüche begründenden Tatsachen vorzubringen haben und wie weit der Richter nicht vorgebrachte
BGE 98 II 113 S. 117
Tatsachen berücksichtigen dürfe. Damit sollte indessen nur gesagt werden, das kantonale Prozessrecht entscheide ausschliesslich darüber, wie weit es den Verhandlungsgrundsatz durchführen wolle (KUMMER, N. 40 zu
Art. 8 ZGB
). Keinesfalls darf daraus abgeleitet werden (etwa aus der zum Teil missverständlichen Formulierung in
BGE 95 II 451
Erw. 4 a), die Frage, ob die Sachvorbringen einer Partei einen ihr nach Bundesrecht zustehenden Anspruch ausreichend substantiieren, entscheide sich nach kantonalem Prozessrecht. Da das Bundeszivilrecht verlangt, dass jede sich darauf gründende Rechtsbehauptung bei hinreichendem Interesse zum Urteil zuzulassen sei, entscheidet es auch darüber, ob die von einer Partei nach dem kantonalen Prozessrecht form- und fristgemäss vorgebrachten tatbeständlichen Anbringen erlauben, ihre Rechtsbehauptung zu beurteilen (vgl. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 20 ff.). Wenn demzufolge eine kantonale Instanz eine Klage zu Unrecht mit der Begründung abweist, sie sei nicht genügend substantiiert worden, verletzt sie materielles Bundesrecht und bringt die Partei um das ihr zustehende Klagerecht.
Auf die Rüge der Klägerin, die Vorinstanz habe die Klage zu Unrecht wegen mangelnder Substantiierung abgewiesen, ist daher einzutreten.
b) Dabei fällt zunächst ins Gewicht, dass die Klägerin behauptet hat, das Haus sei Ende Mai 1967 bis auf einige wenige Fertigstellungsarbeiten vollendet gewesen. Wenn das zutraf, hatte sie jedenfalls damals eine Forderung, die nicht erheblich unter der an sich unangefochtenen Pauschalvergütung liegen und sich allenfalls nur um den Betrag vermindern konnte, den der Beklagte nach
Art. 368 Abs. 2 OR
wegen Mängeln oder Abweichungen vom Vertrag abziehen durfte. Der Beklagte hat sich in diesem Prozess zwar auf Mängel berufen, aber deswegen keinen Abzug geltend gemacht.
Bei diesem Sachverhalt kann der Auffassung der Vorinstanz, die Klägerin hätte alle erbrachten Leistungen dartun müssen, nicht beigepflichtet werden. Aus dem Werkvertrag vom 13. April 1966 waren die Arbeiten, die die Klägerin auszuführen versprochen hatte, ersichtlich. Die Behauptung der Klägerin, sie habe die vertraglichen Pflichten bis Ende Mai 1967 im wesentlichen erfüllt, betrifft eine Tatsache, über deren Vorhandensein ohne weiteres mit den von ihr angerufenen Beweismitteln (Parteibefragung,
BGE 98 II 113 S. 118
Zeugen, Augenschein und Expertise), deren Zulässigkeit die Vorinstanz an sich nicht in Frage stellt, Beweis geführt werden konnte. Mangelnde Begründung der Klage kann nicht etwa darin erblickt werden, dass die Klägerin es unterliess, die im Zeitpunkt des Rücktrittes noch ausstehenden Arbeiten im einzelnen zu bezeichnen. Die Beweisführung über ihre Behauptung hätte ohne weiteres auch Klarheit über diesen Punkt ergeben, da der Beklagte eingewendet und dafür Beweis (Gegenbeweis) angeboten hatte, dass das Haus am 7. Juni 1967 weitgehend unvollendet gewesen sei.
c) Im übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Vorbringen der Klage die Behauptung in sich schlossen, dass die Klägerin der Auffassung war, ihre aus
Art. 377 OR
fliessenden Forderungen gegen den Beklagten entsprächen dem Unterschied zwischen der vereinbarten Vergütung sowie dem Wert der zusätzlichen Arbeiten und der vom Beklagten geleisteten Anzahlung. In der Berufungsbegründung verficht die Klägerin ausdrücklich diesen Standpunkt. Sie hat damit kein neues Begehren gestellt - was gegen
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
verstiesse -, sondern die rechtliche Begründung ihres Anspruchs zulässig abgeändert (
BGE 90 II 39
Erw. 6 a,
BGE 96 II 196
ff. Erw. 4).