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Urteilskopf
109 IV 73
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1983 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 und 44 StGB
.
1. Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander. Bei trunksüchtigen Tätern, deren Behandlung zum vorneherein keinen Erfolg verspricht, kommt eine Massnahme nach
Art. 44 StGB
nicht in Betracht. Sie können nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verwahrt werden, wenn die Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind (E. 3 und 4).
2. Die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
muss nicht in einer ärztlich geleiteten Anstalt, sondern kann gegebenenfalls auch in einer Strafanstalt vollzogen werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 109 IV 73 S. 74
A.-
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte S. am 8. September 1982 wegen Verübung einer Tat in selbstverschuldeter Unzurechnungsfähigkeit gemäss Art. 263 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 111 StGB
zu drei Jahren Gefängnis, abzüglich 259 Tage erstandene Untersuchungshaft. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe auf und ordnete die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
an.
Das Obergericht des Kantons Aargau hiess am 10. Juni 1983 eine dagegen eingereichte Berufung des Beschwerdeführers teilweise dahin gut, dass es diesen in Anwendung von Art. 263 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 122 Ziff. 2 StGB
zu zwei Jahren Gefängnis, abzüglich die gesamte bis zum zweitinstanzlichen Entscheid erstandene Untersuchungshaft, verurteilte. Im übrigen wies das Gericht die Berufung ab unter gleichzeitiger Überbindung der Hälfte der obergerichtlichen Verfahrenskosten.
B.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei teilweise aufzuheben, und es sei die
BGE 109 IV 73 S. 75
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie eine Massnahme nach
Art. 44 Ziff. 1 StGB
anordne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beschwerdeführer hat einen Menschen wegen eines nichtigen Anlasses mit einem Messer getötet. Er befand sich dabei in einem pathologischen Rausch verbunden mit einer Alkoholpsychose, die beide die Folgen eines seit Jahren währenden, schweren chronischen Alkoholmissbrauchs waren und seine Zurechnungsfähigkeit zur Zeit der Tat aufgehoben hatten. Mehrere Alkoholentziehungskuren in Trinkerheilanstalten waren ohne Erfolg geblieben. Nach dem Gutachten des im kantonalen Verfahren beigezogenen Experten bedarf der Beschwerdeführer wegen seiner schweren, durch den chronischen Alkoholismus bedingten körperlichen Schädigungen zeitlebens einer intensiven ärztlichen Betreuung, während eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung zu keinem Erfolg führen dürfte. Auch stellte der Gutachter fest, es sei mit grosser Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass S. nach einer Haftentlassung wieder zu Alkoholmissbrauch neigen werde, und es sei jederzeit denkbar, dass erneut ein pathologischer Rausch oder eine Alkoholpsychose auftreten könne, unter deren Einfluss der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährden würde. In der Hauptverhandlung vor erster Instanz bekräftigte und ergänzte der Experte sein Gutachten, wobei er hervorhob, dass er den Beschwerdeführer aufgrund der Vorgeschichte als unheilbar dem Alkohol verfallen betrachte, und dass im übrigen eine Heilung mit Antabus wegen der somatischen Störungen des S. ausser Betracht falle; schliesslich sei der Drang nach Alkohol, auch wenn der Wille, sich von diesem fernzuhalten, vorhanden sein möge, beim Beschwerdeführer derart massiv, "dass er nicht davon wegkommen kann".
3.
Gestützt auf diese Feststellungen des Gutachters nahm die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem Bezirksgericht Aarau an, ein erneuter Versuch, den Beschwerdeführer in einer Trinkerheilanstalt von seiner Sucht zu befreien, sei sinnlos, weshalb sie von der Anwendung von
Art. 44 Ziff. 1 StGB
absah. Dies ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers mit Recht geschehen. Voraussetzung für die Anordnung einer Massnahme nach
Art. 44 StGB
ist die Behandlungsfähigkeit des Täters. Ist dieser unheilbar und verspricht die Behandlung deshalb von vorneherein keinen
BGE 109 IV 73 S. 76
Erfolg, kommt die Massnahme nicht in Frage (
BGE 102 IV 235
; U. FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach
Art. 43 und 44 StGB
, Diss. Zürich 1978, S. 70 f.; SCHULTZ, Einführung in den AT des Strafrechts, 4. Auflage, II S. 167).
Dass S. unheilbar ist, hat die Vorinstanz in Würdigung der sachverständigen Feststellungen des beigezogenen Experten für den Kassationshof verbindlich festgestellt und wird deshalb in der Beschwerde unzulässigerweise bestritten. Im übrigen trifft es nicht zu, dass zwischen dem schriftlichen Bericht des Gutachters und seinen mündlichen Äusserungen ein Widerspruch besteht. In der Hauptverhandlung hatte jener erklärt, er betrachte den Beschwerdeführer als unheilbar dem Alkohol verfallen. Diese Äusserung findet sich, zwar nicht mit den selben Worten, auch im schriftlichen Gutachten. Dieses besagt sinngemäss nichts anderes, wenn darin festgestellt wird, mehrere Kuren in Trinkerheilanstalten seien erfolglos verlaufen und eine psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung sei sinnlos. Die Vorinstanz hat also kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Beschwerdeführer nicht nach
Art. 44 Ziff. 1 StGB
in eine Trinkerheilanstalt einwies.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Obergericht subsidiär zum Hinweis auf den unheilbaren Charakter der beim Beschwerdeführer bestehenden Suchtkrankheit ausführte, es gebe "abgesehen davon" keine geschlossenen Trinkerheilanstalten, und es bestehe deshalb die Gefahr, dass der Beschwerdeführer - wie früher schon - aus der Anstalt fliehe. Damit ist keineswegs gesagt, dass die Vorinstanz
Art. 44 StGB
angewendet und damit die Behandlungsfähigkeit bejaht hätte, wenn solche Anstalten vorhanden wären. Darin einen Widerspruch in der Argumentation des Obergerichts zu erblicken, geht nicht an, nachdem sie ausdrücklich die Unheilbarkeit in den Vordergrund gerückt hatte.
4.
Hat aber die Vorinstanz von der Anordnung einer Massnahme nach
Art. 44 Ziff. 1 StGB
im Ergebnis wegen der heute schon feststehenden Nutzlosigkeit derselben abgesehen, dann stellte sich die Frage, ob nicht in analoger Anwendung von
Art. 44 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
eine andere sichernde Massnahme am Platz sei (
BGE 102 IV 235
). Das wurde vom Obergericht mit der Verwahrung des Beschwerdeführers nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
mit Recht bejaht, sind doch die Voraussetzungen dieser sichernden Massnahme, nämlich der beim Beschwerdeführer festgestellte geistig abnorme Zustand, der Zusammenhang desselben mit der
BGE 109 IV 73 S. 77
begangenen Tat, seine erhöhte Sozialgefährlichkeit und die Notwendigkeit seiner Verwahrung aufgrund des psychiatrischen Gutachtens zweifellos gegeben. Der Einwand des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe in ihrem Urteil keinerlei Ausführungen über seine "Gemeingefährlichkeit" gemacht, übersieht, dass das Obergericht im betreffenden Zusammenhang ausdrücklich auf die Erwägungen der ersten Instanz verweist, die sich zur Frage unmissverständlich ausgesprochen hat. Die Behauptung aber, die Gefährlichkeit des S. bestehe lediglich in seinem Alkoholabusus und sie entfalle deshalb mit der Alkoholenthaltsamkeit, wäre nur beachtlich, wenn der Beschwerdeführer seinen Drang zum Alkohol wirklich beherrschen könnte. Gerade das aber trifft nach den Feststellungen des Experten nicht zu, weshalb für den Fall einer Haftentlassung weiterhin mit pathologischen Rauschzuständen und Alkoholpsychosen zu rechnen ist, unter deren Einfluss der Beschwerdeführer eine schwere Gefahr für Leib und Leben anderer darstellt. Da dieser Gefahr mit dem Vollzug der auf zwei Jahre Gefängnis bemessenen Strafe, die infolge Anrechnung der Untersuchungshaft grösstenteils verbüsst wäre, keinesfalls wirksam genug begegnet werden könnte (s.
BGE 103 IV 140
E. 3) und auch sonst nicht ersichtlich ist, wie sich die Gefährdung der Öffentlichkeit durch einen weniger schweren Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers beheben liesse, muss es bei der Verwahrung als ultima ratio sein Bewenden haben (
BGE 101 IV 127
E. 3).
5.
Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, die Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
dürfe nur in "einer geeigneten Anstalt" vollzogen werden, die keinesfalls eine Vollzugsanstalt für Zuchthaus- und Gefängnisstrafen sein könne, was sich aus
Art. 37 Ziff. 2 Abs. 1 Satz 2 StGB
ergebe. Es trifft zu, dass aus dem Wortlaut der letztgenannten Bestimmung ein solcher Schluss gezogen werden könnte. Indessen führt die Entwicklungsgeschichte des
Art. 43 StGB
zu einem anderen Ergebnis. Weil gerade auch gemeingefährliche Täter, deren abnormer geistiger Zustand einer Beeinflussung durch eine Behandlung oder Pflege nicht zugänglich ist, verwahrt werden müssen (s.
BGE 102 IV 236
f.; FRAUENFELDER, a.a.O. S. 179; SCHULTZ, a.a.O. S. 158), hat sich unter der Herrschaft des früheren Rechts die vorgeschriebene Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt als unzweckmässig und unnötig erwiesen (
BGE 81 IV 8
E. 2; s. auch H. BINDER, Psychiatrische Probleme gemäss
Art. 14 und 15 StGB
, ZStR 74/1959, S. 56/57). Aus diesem Grunde ist denn auch anlässlich der Revision von 1971
BGE 109 IV 73 S. 78
der im früheren
Art. 14 StGB
enthaltene Ausdruck der "Heil- und Pflegeanstalt" im neuen
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
durch denjenigen der "geeigneten Anstalt" ersetzt worden. Damit wurde dem Bedürfnis Rechnung getragen, den gemeingefährlichen geistig abnormen Täter in einer auch nicht ärztlich geleiteten Anstalt und gegebenenfalls in einer Strafanstalt unterzubringen (Botschaft des Bundesrates in BBl 1965 I 576; W. HEIM, Justice pénale et délinquants mentalement anormaux, ZStR 95/1978, S. 362; STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStR 89/1973, S. 144/145 mit Kritik).
Ob die Strafanstalt Beverin/Realta mit der ihr angegeliederten psychiatrischen Klinik oder die Strafanstalt Lenzburg dem Erfordernis der Eignung für den konkreten Fall genügt, ist hier jedoch nicht zu entscheiden. Der Vollzug ist - einschliesslich der Wahl des Vollzugsorts - Sache der Verwaltung (SCHULTZ, a.a.O. S. 158). Deshalb hat auch die Vorinstanz die Vollzugsanstalt für die von ihr angeordnete Massnahme nicht urteilsmässig bezeichnet, sondern bloss in Form einer Empfehlung Möglichkeiten der Verwahrung aufgezeigt, die jedoch für die Verwaltung nicht verbindlich sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 III 32
6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_461/2010 vom 22. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 GestG
; arbeitsrechtliche Klagen; doppelrelevante Tatsachen.
Begriff der arbeitsrechtlichen Klagen (E. 2.1).
Doppelrelevante Tatsachen (E. 2.3); Massgeblichkeit des klägerischen Tatsachenvortrags für den Zuständigkeitsentscheid (E. 2.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 33
BGE 137 III 32 S. 33
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe
Art. 24 Abs. 1 GestG
verletzt, indem sie das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zu Unrecht als Handelsreisenden- und nicht als Agenturvertrag qualifiziert habe. Da zwischen den Parteien lediglich ein Agenturvertrag bestehe, könne der Gerichtsstand von
Art. 24 Abs. 1 GestG
nicht zur Anwendung kommen.
2.1
Gemäss
Art. 24 Abs. 1 GestG
(AS 2000 2360) ist für arbeitsrechtliche Klagen das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Ort, an dem der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin gewöhnlich die Arbeit verrichtet, zuständig. Der Begriff der arbeitsrechtlichen Klagen ("actions fondées sur le droit du travail"; "azioni in materia di diritto del lavoro") ist dabei weit zu verstehen. Darunter fallen sämtliche Klagen über Ansprüche, die auf Regeln gründen, welche auf Arbeitsverträge anwendbar sind (Urteil 4P.18/1999 vom 22. März 1999 E. 2c, in: Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 2000 S. 390; MARIANNE HRISTIC, Zwingende und teilzwingende Gerichtsstände des Gerichtsstandsgesetzes, 2002, S. 119; BALZ GROSS, in: Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Müller/Wirth [Hrsg.], 2001, N. 29 zu
Art. 24 GestG
). Dazu gehören namentlich Klagen über Ansprüche aus Einzelarbeitsvertrag gemäss den
Art. 319 ff. OR
sowie aus Lehr-, Handelsreisenden- oder Heimarbeitsvertrag gemäss den
Art. 344 ff. OR
(GROSS, a.a.O., N. 31, 35 zu
Art. 24 GestG
; FRIDOLIN WALTHER, in: Gerichtsstandsgesetz, Kommentar zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, Kellerhals und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2005, N. 6 zu
Art. 24 GestG
; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale sur les fors en matière civile, 2001, N. 6 zu
Art. 24 GestG
; NOËLLE KAISER JOB, in: Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen [GestG], Kommentar zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Spühler und andere [Hrsg.], 2001, N. 8 zu
Art. 24 GestG
). Weiter gehören dazu auch Klagen, die sich auf spezialgesetzliche Normen stützen, welche das einzelarbeitsvertragliche Rechtsverhältnis regeln und den Parteien zivilprozessual durchsetzbare Ansprüche geben, z.B. aus Gleichstellungsgesetz (SR 151) oder Mitwirkungsgesetz (SR 822.14) (GROSS, a.a.O., N. 31 zu
Art. 24 GestG
; Botschaft zum Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen, BBl 1999 2829, 2862).
BGE 137 III 32 S. 34
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu aArt. 343 Abs. 1 OR, der Vorgängernorm von
Art. 24 Abs. 1 GestG
(vgl. Botschaft, a.a.O., S. 2862), liegt eine arbeitsrechtliche Streitigkeit bzw. Klage sodann bereits vor, wenn umstritten ist, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag besteht (Urteil 4P.18/1999 vom 22. März 1999 E. 2c, in: JAR 2000 S. 390; SPÜHLER/VOCK, Gerichtsstandsgesetz, 2000, N. 1 zu
Art. 24 GestG
).
2.2
Nach einem allgemeinen prozessualen Grundsatz ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit primär auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hängt von der gestellten Frage ab, nicht von deren Beantwortung, die im Rahmen der materiellen Prüfung zu erfolgen hat (Urteil 4P.18/1999 vom 22. März 1999 E. 2c, in: JAR 2000 S. 390). In Bezug auf die rechtliche Würdigung der klägerischen Vorbringen ist das Gericht aber nicht an die Auffassung des Klägers gebunden (Urteil 4P.104/2006 vom 25. September 2006 E. 2.3): Hängt die Zuständigkeit - wie hier - davon ab, ob Ansprüche aus Arbeits- bzw. Handelsreisendenvertrag geltend gemacht werden, sind die klägerischen Tatsachenbehauptungen im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung von Amtes wegen daraufhin zu überprüfen, ob sich aus ihnen auf das Bestehen eines solchen Vertrages schliessen lässt. Erscheint eine derartige rechtliche Qualifikation als ausgeschlossen, ist auf die Klage nicht einzutreten.
2.3
Die vom Kläger behaupteten Tatsachen, die sowohl für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch die Begründetheit der Klage erheblich sind (sog. doppelrelevante Tatsachen), sind für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu unterstellen. Sie werden erst im Moment der materiellen Prüfung des eingeklagten Anspruchs untersucht; diesbezügliche Einwände der Gegenpartei sind im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung unbeachtlich (
BGE 136 III 486
;
BGE 134 III 27
E. 6.2.1 S. 34;
BGE 133 III 295
E. 6.2 S. 298 f.;
BGE 122 III 249
E. 3b/bb S. 252). Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass der klägerische Tatsachenvortrag auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent erscheint und durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann (
BGE 136 III 486
).
Über Tatsachen, die nur für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, nicht aber für die materielle Begründetheit des eingeklagten Anspruchs notwendig sind (sog. zuständigkeitsbegründende oder
BGE 137 III 32 S. 35
einfachrelevante Tatsache), ist hingegen Beweis zu führen, wenn deren Vorhandensein von der Gegenpartei bestritten wird (
BGE 122 III 249
E. 3b/cc S. 252; Urteil 4C.73/2000 vom 22. Juni 2000 E. 2b).
Im Tatbestand des
Art. 24 Abs. 1 GestG
sind die Tatsachen von doppelter Relevanz, welche auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses schliessen lassen. Einfachrelevant sind die örtlichen Faktoren, d.h. der Wohnsitz oder Sitz des Beklagten und der Ort der gewöhnlichen Arbeitsverrichtung (ANDRÉ BLOCH, Die Prüfung der örtlichen Zuständigkeit von Amtes wegen und die Folgen bei örtlicher Unzuständigkeit gemäss
Art. 34 GestG
, 2003, S. 93).
2.4
Gemäss dem vorinstanzlich festgestellten Prozesssachverhalt behauptet der Beschwerdegegner, dass zwischen ihm und der Beschwerdeführerin ein Handelsreisendenvertrag gemäss den
Art. 347 ff. OR
abgeschlossen worden sei. Die geltend gemachten Forderungen stützt er auf zwingende Bestimmungen des Arbeitsrechts. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hängt die Begründetheit der Klage somit davon ab, ob der umstrittene Vertrag als Arbeits- bzw. Handelsreisendenvertrag zu qualifizieren ist.
Der Vorinstanz kann dagegen nicht gefolgt werden, soweit sie annimmt, die Zuständigkeit gemäss
Art. 24 Abs. 1 GestG
sei nur dann gegeben, wenn tatsächlich erwiesen ist, dass zwischen den Parteien ein Arbeits- bzw. Handelsreisendenvertrag vorliegt.
2.4.1
Die Vorinstanz hat verkannt, dass die Tatsachen, aus denen sich das Bestehen eines Handelsreisendenvertrags ergibt, doppelrelevant sind. Anstatt Beweise zu erheben und zu würdigen, um gestützt darauf festzustellen, ob der Vertrag zwischen den Parteien tatsächlich als Handelsreisendenvertrag zu qualifizieren ist, hätte die Vorinstanz für die Prüfung der Zuständigkeit ausschliesslich auf den Tatsachenvortrag des Klägers abstellen müssen. Sie hätte beurteilen müssen, ob die klägerischen Behauptungen - sollten sie erwiesen sein - auf das Bestehen eines Handelsreisendenvertrags schliessen lassen. Bei doppelrelevanten Tatsachen ist der tatsächlich bewiesene Sachverhalt für den Entscheid über die materielle Begründetheit der Klage, nicht aber für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts erheblich. Dementsprechend zielen auch die Rügen der Beschwerdeführerin ins Leere, soweit sie sich gegen die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz richten und die Vertragsqualifikation in Frage stellen, welche die Vorinstanz gestützt auf den beweismässig erhobenen Sachverhalt getroffen hat.
BGE 137 III 32 S. 36
2.4.2
Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, dass sich der umstrittene Vertrag nach den Vorbringen des Klägers nicht als Handelsreisendenvertrag qualifizieren lasse. Der Beschwerdegegner behauptete vor der Vorinstanz, er sei in seiner Tätigkeit weisungsabhängig und rapportierungspflichtig gewesen, habe regelmässig an obligatorischen Schulungen teilnehmen müssen und sei einem strengen Konkurrenzverbot unterstanden. Schliesslich sei er von der Beschwerdeführerin wirtschaftlich abhängig gewesen, da es ihm nicht möglich gewesen sei, ausserhalb der 8 bis 10 Kundenbesuche pro Woche einer anderen Tätigkeit nachzugehen. Dies sind Elemente, die gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durchaus auf das für einen Handelsreisendenvertrag typische Subordinationsverhältnis schliessen lassen (vgl.
BGE 129 III 664
E. 3.2 S. 667 f.). Die Abgrenzung zum Agenturvertrag mag zwar praktisch schwierig sein (vgl. etwa Urteil 4C.276/2006 vom 25. Januar 2007 E. 4), wird aber erst im Rahmen der materiellen Prüfung der Klage eingehend zu untersuchen sein. Für die Bejahung der Zuständigkeit ist einstweilen genügend, dass sich aus den Vorbringen des Klägers/Beschwerdegegners plausibel auf das Bestehen eines Handelsreisedenvertrags schliessen lässt.
2.5
Die Klage des Beschwerdegegners ist demnach als "arbeitsrechtliche" i.S. des
Art. 24 Abs. 1 GestG
zu qualifizieren. Danach besteht ein Gerichtsstand am Ort, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich die Arbeit verrichtet. Dass der Beschwerdegegner seine Arbeit gewöhnlich an seinem Wohnsitz verrichtet hat, stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage. Es ist daher davon auszugehen, dass der gewöhnliche Arbeitsort des Beschwerdegegners an dessen Wohnsitz liegt. Das Gericht am Wohnsitz des Beschwerdegegners (Gerichtskreis IX Schwarzenburg-Seftigen) ist folglich zur Beurteilung der Klage örtlich zuständig. Eine allfällige Gerichtsstandsvereinbarung steht dem nicht entgegen, da der Beschwerdegegner als arbeitnehmende Partei gemäss
Art. 21 Abs. 1 lit. d GestG
darauf nicht zum Voraus verzichten kann.


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Urteilskopf
99 III 41
9. Auszug aus dem Entscheid vom 5. September 1973 i.S. B. und M.

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 SchKG
. Anspruch eines Dritten auf Einsichtnahme in die den Schuldner betreffenden Protokolle des Betreibungs- und Konkursamtes.
Das Recht eines Dritten auf Einsichtnahme in die den Schuldner betreffenden Protokolle des Betreibungsamtes gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
besteht so lange, als das Betreibungsamt gestützt auf die Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten vom 14. März 1938 verpflichtet ist, die fraglichen Akten aufzubewahren. Ist zwischen dem Dritten und dem Schuldner ein Erbteilungsprozess hängig, darf dieses Recht auf Einsichtnahme nicht auf die Zeit nach Eröffnung des Erbganges beschränkt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 99 III 41 S. 42
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Die am 13. August 1958 verstorbene Frau M. und ihr am 13. Dezember 1967 verstorbener Ehemann hinterliessen acht gesetzliche Erben, welche alle ihre Nachkommen sind. Zum Nachlass der Mutter gehörte ein landwirtschaftliches Heimwesen, das von einem der gesetzlichen Erben, H. M., bewirtschaftet wird. Da der Vater die Hälfte der Erbschaft zur Nutzniessung wählte, ging die Liegenschaft in das Gesamteigentum der Nachkommen über.
H. M. erhob am 29. April 1968 eine Erbteilungsklage, die heute noch pendent ist und mit der er Anrechnung eines Lidlohnes und die Zuteilung des landwirtschaftlichen Heimwesens an ihn verlangte. Im Laufe des Prozesses liess er das Gesuch um Zuteilung des Heimwesens fallen und beantragte nur noch Feststellung und Teilung des Nachlasses der Mutter unter Anrechnung seines Lidlohnanspruches. Die übrigen Geschwister verlangen Feststellung und Teilung der Nachlässe von Vater und Mutter. Der Anteil des H. M. am unverteilten Erbschaftsvermögen wurde in den Jahren 1971 und 1972 in verschiedenen gegen ihn laufenden Betreibungen gepfändet.
B.-
Am 6. Dezember 1972 stellten die beiden Erben M. B.-M. und W. M. beim zuständigen Betreibungsamt das Gesuch, es sei ihnen vollständige Einsicht in die gegen H. M. gerichteten Betreibungen und Kopierung aller Dokumente zu gewähren, die sie zur Vervollständigung der Prozessurkundensammlung benötigten. Mit Schreiben vom 11. Dezember 1972 teilte ihnen der Betreibungsbeamte mit, das Interesse an einer solchen Einsicht- und Kopienahme sei nicht in genügender Weise dargetan. Er forderte sie daher auf, entweder diesen Interessennachweis zu leisten oder eine Bestätigung des H. M. beizubringen, wonach sie zur Einsichtnahme berechtigt seien.
Gegen diese Verfügung des Betreibungsbeamten reichten die beiden Erben M. B.-M. und W. M. bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde ein. Diese hiess die Beschwerde am 14. Februar 1973 teilweise gut und wies das Betreibungsamt an, den Beschwerdeführern
BGE 99 III 41 S. 43
Einsicht in die H. M. betreffenden betreibungsamtlichen Protokolle und Akten in folgendem Umfang zu gewähren:
- ab 13. August 1958 in die Unterlagen gemäss Art. 2 der Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten vom 14. März 1938,
- in die Akten der letzten zehn Jahre vom Datum der Einsichtnahme an gerechnet, soweit es sich um Akten im Sinne von Art. 3 dieser Verordnung handle und
- in die Akten der letzten fünf Jahre vom Datum der Einsichtnahme an gerechnet, soweit es sich um Akten im Sinne von Art. 4 dieser Verordnung handle.
Die Aufsichtsbehörde wies das Betreibungsamt sodann an, den Beschwerdeführern gegen Vergütung der betreibungsamtlichen Gebühren von den angeführten Akten Abschriften oder Photokopien auszuhändigen, soweit sie dies wünschten, wobei sie es dem Betreibungsbeamten überliess, die Anordnung der Kopienahme zu organisieren.
C.-
Gegen diesen Beschluss der untern Aufsichtsbehörde führte H. M. Rekurs an die obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Auch M. B.-M. und W. M. fochten den Entscheid der untern Aufsichtsbehörde mit einem Rekurs an.
Die obere Aufsichtsbehörde vereinigte die beiden Rekurse und wies sie mit Entscheid vom 6. Juli 1973 ab. In Ergänzung von Dispositiv Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses wies sie das Betreibungsamt an, den beiden Erben M. B.-M. und W. M., gegebenenfalls nach Leistung eines entsprechenden Kostenvorschusses, ausschliesslich Einblick in die den Miterben H. M. betreffenden Eintragungen in den Betreibungsprotokollen und Betreibungsakten zu gewähren und ihnen von diesen Auszüge zu geben, wobei ihnen das Amt gestatten könne, die Kopienahme dieser Auszüge und Akten selber in seinen Amtsräumen vorzunehmen. Die Aufsichtsbehörde fügte die Bemerkung an, diese Einsicht dürfe auch in allenfalls trotz Verstreichens der Aufbewahrungsfristen gemäss Art. 2 bis 4 der Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten hinaus noch vorhandene, nicht ausgeschiedene Akten gewährt werden.
D.-
Die beiden Erben M. B.-M. und W. M. erheben Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts
BGE 99 III 41 S. 44
und beantragen, den Entscheid der obern Aufsichtsbehörde aufzuheben und ihnen vollständige Einsicht in alle ihren Miterben H. M. betreffenden Akten des zuständigen Betreibungsamtes ohne jede zeitliche Einschränkung zu gewähren.
Das Bundesgericht heisst den Rekurs teilweise gut und ändert den angefochtenen Entscheid in dem Sinne ab, dass der Anspruch der Rekurrenten auf Einsichtnahme in die H. M. betreffenden Eintragungen in den Betreibungsprotokollen und Betreibungsakten und auf die Gewährung von Auszügen aus denselben nicht auf die Zeit nach dem 13. August 1958 beschränkt ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 SchKG
kann jedermann, der ein Interesse nachweist, die von den Betreibungs- und Konkursämtern geführten Protokolle einsehen und sich Auszüge aus ihnen geben lassen. Erforderlich ist nach der Rechtsprechung ein besonderes und gegenwärtiges Interesse (
BGE 94 III 45
Erw. 1 und
BGE 93 III 6
Erw. 1 mit Hinweisen). Dieses Interesse braucht nicht notwendigerweise finanzieller Natur zu sein; vielmehr genügt ein rechtliches Interesse anderer Art (
BGE 52 III 75
). Ein strenger Nachweis des Interesses darf vom Gesuchsteller nicht verlangt werden, sondern die Einsicht ist ihm zu gewähren, wenn ernsthafte Indizien das Bestehen des Interesses wahrscheinlich machen (
BGE 93 III 6
Erw. 1,
BGE 58 III 120
undBGE 52 III 78/79). Die Tatsache, dass zwischen dem Gesuchsteller und der Person, in deren Akten er Einsicht nehmen will, ein Prozess hängig ist, genügt, um das Interesse darzutun (
BGE 91 III 96
undBGE 58 III 120). Das Recht, die Akten einzusehen und sich daraus Auszüge geben zu lassen, besteht so lange, als die Betreibungsämter verpflichtet sind, die Register und Protokolle aufzubewahren (
BGE 58 III 120
).
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass im vorliegenden Fall ein solches besonderes Interesse der beiden Rekurrenten an der Einsichtnahme in die ihren Miterben H. M. betreffenden Register und Protokolle des zuständigen Betreibungsamts gegeben ist. Zwischen den Rekurrenten und ihrem Miterben ist ein Erbteilungsprozess pendent. Zum umstrittenen Nachlass gehört die Liegenschaft, welche H. M. bewirtschaftet. Er ist daher im Besitz von Nachlassgegenständen. Im Prozess verlangt er eine Ausgleichung im Sinne von
Art. 633 ZGB
, woraus zu entnehmen ist, dass er seinen Eltern, den Erblassern, im gemeinsamen
BGE 99 III 41 S. 45
Haushalt seine Arbeitsleistung zugewendet hat. Es sind gegen ihn zahlreiche Betreibungen im Gange, und sein Anteil am unverteilten Erbschaftsvermögen ist gepfändet. Dass die beiden Rekurrenten daher ein erhebliches rechtliches Interesse daran haben, in die Register und Protokolle des Betreibungsamts, soweit sie den Miterben H. M. betreffen, Einsicht zu nehmen und sich daraus Auszüge geben zu lassen, ist offenkundig. Und zwar besteht dieses Recht auf Einsicht- und Kopienahme so lange, als das Betreibungsamt gestützt auf die Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten vom 14. März 1938 verpflichtet ist, die betreffenden Akten aufzubewahren (
BGE 58 III 119
/120). Hat das Betreibungsamt auch nach Ablauf dieser Fristen die entsprechenden Akten nicht vernichtet, so ist es ihm nicht verwehrt, den Rekurrenten auch dann noch Einsicht und Kopienahme zu gewähren, allerdings ohne dass diese einen diesbezüglichen Anspruch geltend machen können. Die Vorinstanz hat somit den Entscheid der untern Aufsichtsbehörde mit Recht in diesem Sinne ergänzt.
Die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden haben indessen in ihren Entscheiden das Recht der Rekurrenten auf Akteneinsicht und Kopienahme noch weiter eingeschränkt, indem sie erklärten, in die Unterlagen gemäss Art. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 14. März 1938 sei die Einsicht erst ab 13. August 1958, d.h. vom Todestage der Erblasserin an zu gewähren. Gemäss
Art. 607 Abs. 3 ZGB
haben die Miterben bei der Teilung genauen Aufschluss zu geben über ihren allfälligen Besitz von Erbschaftssachen und über ihre allfälligen Schulden gegenüber dem Erblasser. Darüber hinaus haben sie einander nach
Art. 610 Abs. 2 ZGB
über ihr Verhältnis zum Erblasser alles mitzuteilen, was für die gleichmässige Verteilung der Erbschaft in Berücksichtigung fällt. Ihrem Zweck entsprechend bezieht sich diese Auskunftspflicht nicht bloss auf den Nachlass. Sie erstreckt sich auch auf Zuwendungen unter Lebenden, die möglicherweise zur Ausgleichung nach
Art. 626 ff. ZGB
zu bringen sind oder der Herabsetzung nach
Art. 527 ZGB
unterliegen und daher gleichfalls die Teilung beeinflussen (
BGE 90 II 372
undBGE 59 II 129). Daraus ergibt sich, dass die Pflicht des H. M., seinen Miterben bezüglich der Nachlassgegenstände Auskunft zu erteilen, zwar erst entstehen konnte, als der Erbgang eröffnet wurde, dass sie sich aber auf Tatsachen beziehen kann, die schon vor dem Tode der Erblasserin eingetreten sind (vgl. ESCHER, N. 10 zu
BGE 99 III 41 S. 46
Art. 607 und N. 2 und 3 zu
Art. 610 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 9 zu Art. 607 und N. 5 zu
Art. 610 ZGB
). Nachdem im vorliegenden Fall der Miterbe H. M. im Haushalt seiner Eltern lebte und bei der Bewirtschaftung des Heimwesens seiner Mutter mitwirkte, haben die Rekurrenten ein erhebliches Interesse daran, in Register und Protokolle des Betreibungsamts Einsicht zu nehmen, die sich auf die Zeit vor dem Tode der Erblasserin beziehen. Das Recht auf Einsicht- und Kopienahme ist daher nicht erst ab 13. August 1958 zu gewähren. Indessen ist es auf jeden Fall an die Fristen gebunden, die in der genannten Verordnung des Bundesgerichts über die Aufbewahrung der Betreibungs- und Konkursakten in Art. 2 bis 4 aufgestellt sind. Wie bereits ausgeführt, darf das Betreibungsamt aber den Rekurrenten auch Einsicht geben in Akten, die nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist noch nicht vernichtet worden sind.


header:
Urteilskopf
82 II 25
5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Februar 1956 i. S. Baily gegen Rosti.

regeste:
Regeste
Schadenersatzpflicht eines Skifahrers wegen fahrlässiger Körperverletzung.
a)
Art. 41 Abs. 1 OR
. Widerrechtlichkeit (Erw. 1). Fahrlässigkeit (Erw. 2).
b)
Art. 43 Abs. 1 OR
. Anpassung der Ersatzpflicht an die Grösse des Verschuldens (Erw. 3, 5).
c)
Art. 44 Abs. 1 OR
. Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschuldens des Geschädigten (Erw. 4, 5).
d)
Art. 46 OR
. Schadenersatz wegen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens (Erw. 6). Nachklage (Erw. 8).
e)
Art. 47 OR
. Genugtuung wegen Körperverletzung (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 82 II 25 S. 26
A.-
Sonntag, den 13. Januar 1952 etwa um 11 Uhr fuhr der damals fünfzehnjährige Carl Bally mit einer vom Lehrer Schild geleiteten und angeführten Klasse des Lyceum Alpinum in Zuoz auf Skiern über eine von Corviglia nach St. Moritz führende Piste gegen den Weg hinunter, der das Restaurant Salastrains mit der Alp Giop verbindet. Die Piste fiel von einer etwa 50-80 m über dem Weg liegenden Anhöhe sehr steil ab, bog auf einer unmittelbar über dem Weg liegenden flachen Bodenschwelle gegen links und mündete rund 30 m nach der Biegung und etwa 20-50 m vom erwähnten Gasthaus entfernt in den Weg ein. Auf der Bodenschwelle war der Schnee von den abschwingenden Skifahrern ein wenig in den Weg hinaus getrieben worden und bildete einen abfallenden Wall. Hier stand Luigi Rosti, Bankprokurist aus Mailand, auf der dem Berg zugewandten Seite des Weges. Er hatte seine Skier in den Schnee gesteckt, kehrte der Piste den Rücken zu, genoss die Aussicht und betrachtete den Betrieb der Skischule auf dem unterhalb des Weges liegenden flacheren Übungsgelände. Obschon Bally die harte Piste genau kannte und den Rosti von der Anhöhe aus sah, fuhr er, mit Schwüngen den Hang hinunter gleitend, so schnell, dass er auf der Schwelle am Wege beim Abschwingen nach links stürzte, an Rosti und dessen Skier prallte und, sich zweimal überschlagend, über Rosti hinweg bis etwa 2 m unterhalb des Weges geworfen wurde. Der Zusammenstoss war so heftig,
BGE 82 II 25 S. 27
dass Rosti über den Weg hinaus mitgerissen wurde und den Hals des linken Oberschenkelknochens brach.
Der gebrochene Knochen musste genagelt werden. Rosti blieb bis 1. Februar 1952 im Spital von Samaden. Ab 3. Februar 1952 musste er in Mailand wegen einer Wundinfektion und eines allgemein septischen Zustandes die ärztliche Behandlung fortsetzen lassen. Aus der Infektion entwickelte sich am Oberschenkel eine Venenentzündung. Rosti konnte die Arbeit am 15. April 1952 teilweise und am 16. Juni 1952 ganz wieder aufnehmen. Die Beweglichkeit des linken Beines ist jedoch bleibend beeinträchtigt.
B.-
Am 2. April 1953 klagte Rosti gegen Bally beim Richteramt Olten-Gösgen auf Bezahlung von Fr. 70'000.-- Schadenersatz und Genugtuung nebst Zins zu 5% seit 13. Januar 1952 und Einräumung eines Nachklagerechtes auf zwei Jahre.
Das Amtsgericht Olten-Gösgen hiess am 26. Januar 1955 die Klage dahin teilweise gut, dass es den Beklagten verurteilte, dem Kläger Fr. 27'259.10 nebst 5% Zins seit 13. Januar 1952 zu bezahlen, und den Kläger ermächtigte, binnen zwei Jahren gemäss
Art. 46 Abs. 2 OR
Nachklage zu erheben.
Auf Appellation des Beklagten schützte das Obergericht des Kantons Solothurn am 4. Juli 1955 die Klage im Umfange von Fr. 29'581.65 nebst 5% Zins von Fr. 4859.10 seit 13. Januar 1952 und von Fr. 24'722.55 seit 4. Juli 1955 und räumte dem Kläger ebenfalls das Nachklagerecht ein.
C.-
Der Beklagte hat die Berufung erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Ergänzung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, subeventuell die Schadenersatzpflicht des Beklagten erheblich herabzusetzen.
D.-
Der Kläger beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
BGE 82 II 25 S. 28
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nur wer dem andern den Schaden widerrechtlich zufügt, ist nach
Art. 41 Abs. 1 OR
verpflichtet, ihn zu ersetzen.
Das Obergericht sieht die Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Beklagten darin, dass er den Kläger in schwerwiegender Weise am Körper verletzt habe, ohne dass irgendwelche Rechtfertigungsgründe vorlägen. Damit stellt es auf die subjektive Theorie der Widerrechtlichkeit ab. Sie widerspricht indessen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die, auf dem Boden der objektiven Theorie stehend, ein schädigendes Verhalten dann als widerrechtlich ansieht, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutze des verletzten Rechtsgutes dienen (
BGE 30 II 571
,
BGE 47 II 179
,
BGE 55 II 334
,
BGE 56 II 373
,
BGE 75 II 212
).
Der Beklagte geht jedoch fehl, seine Tat im Lichte dieser Rechtsprechung für erlaubt zu halten. Wer einen Zustand schafft, der einen andern schädigen könnte, ist nach allgemein anerkanntem Rechtssatze verpflichtet, die zur Vermeidung eines Schadens erforderlichen Vorsichtsmassnahmen zu treffen (BGE 21 625, 24 II 212, 29 II 65, 33 II 569, 34 II 637, 35 II 441, 45 II 647, 57 II 167, 60 II 40, 66 II 117, 71 II 113, 79 II 69).
Der Beklagte hat dieses Gebot verletzt. Das Obergericht führt aus, er habe im kantonalen Verfahren nicht behauptet, dass er den Kläger nicht gesehen habe, und es fügt bei, eine solche Behauptung wäre auch nicht glaubwürdig, da die Sicht von der Anhöhe auf die Strasse gut und früh genug frei sei. Darnach steht verbindlich fest, dass er den Kläger von der etwa 50-80 m über dem Weg liegenden Anhöhe aus gesehen hat. Auch wenn dazu nicht die weitere Feststellung käme, dass der Weg während der Skisaison von Spaziergängern und Skifahrern häufig benützt wurde und dass der Beklagte von früheren Abfahrten her die Abfahrtspiste genau kannte, war er daher verpflichtet, so
BGE 82 II 25 S. 29
zu fahren, dass dem Kläger kein Schaden entstehen konnte. Dass der Beklagte die Fahrt mit einer von einem Skilehrer geleiteten Klasse machte, entband ihn nicht von dieser Pflicht. Er hatte selber abzuwägen, mit welcher Geschwindigkeit er angesichts seiner persönlichen Fähigkeiten, der Steilheit der Piste und der ihm bekannten Schneeverhältnisse (harte, abgefahrene und teilweise gefrorene Piste) fahren durfte, um in der Linksbiegung unmittelbar über dem Weg nicht an den Kläger geworfen zu werden. Denn auch wer in einem Verbande fährt, kann und muss die Fahrart seinem persönlichen Können anpassen und dort, wo geschicktere Fahrer die Strecke mit wenigen Schwüngen zurücklegen, deren weitere einschalten oder stemmen, um an einer bestimmten als gefährlich erkannten oder erkennbaren Stelle mit so mässiger Geschwindigkeit anzukommen, dass niemand gefährdet wird. Das hätte der Beklagte bei der Abfahrt von der erwähnten Anhöhe gegen die unmittelbar am Wege liegende Linkswendung der Piste tun können, ohne besondere Fähigkeiten zu haben. Umsomehr war er dazu imstande, wenn er, wie er behauptet, ein guter Skifahrer war. Er hätte es daher tun sollen. Statt dessen fuhr er mit einer Geschwindigkeit, die wesentlich zu hoch war, wie die vom Obergericht verbindlich festgestellte Wucht des schon durch den Sturz gemilderten Anpralles an den Kläger und dessen Skier zeigt. Nur eine erhebliche Geschwindigkeit konnte erfahrungsgemäss nach einem Sturze noch solche Auswirkungen haben. Hätte der Beklagte die Fahrt pflichtgemäss verlangsamt, so wäre er auf der Bodenschwelle nicht ausgerutscht und gestürzt oder durch einen Sturz jedenfalls nicht auf den Weg geschleudert worden. Aus der nach den Verhältnissen übersetzten Geschwindigkeit aber ergibt sich die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens.
2.
Nur wer den Schaden absichtlich oder fahrlässig zufügt, wird aus
Art. 41 Abs. 1 OR
ersatzpflichtig.
Dem Beklagten wird nur Fahrlässigkeit vorgeworfen. Das Obergericht sieht sie darin, dass er "eine gefährliche,
BGE 82 II 25 S. 30
steile Abfahrt auf eine Strasse zu in der Fallrichtung mit offensichtlich ungenügendem technischen Können überhaupt und dann erst noch zu rasch" befahren habe.
Dem ist insofern nicht beizupflichten, als dem Beklagten kein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er die Abfahrt überhaupt und auch auf dem Teilstück von der letzten Anhöhe bis auf den Weg mitmachte. Er fuhr in einer Klasse, mit der er sie schon öfters ausgeführt hatte, und dass er dieses Mal aus besonderen Gründen austreten müsse, hatte ihm der Leiter der Klasse, der den Stand seiner Ausbildung kannte, nicht befohlen. Der Beklagte durfte sich daher, auch wenn sein technisches Können noch nicht vollkommen gewesen sein sollte, die Fähigkeit zur Abfahrt zutrauen. Das entband ihn aber, wie schon gesagt, nicht von der Pflicht, seine Geschwindigkeit den Verhältnissen anzupassen und auf die Anwesenheit des Klägers Rücksicht zu nehmen. Trotz seiner Jugend musste er als Skifahrer von einiger Erfahrung wissen, dass auf der harten Piste beim Befahren einer steilen Strecke die Geschwindigkeit sehr gross werden konnte, dass er sie aber durch vermehrtes Abschwingen oder durch Stemmbogen verringern konnte. Er musste auch wissen, dass ein Schwung auf der harten Unterlage der Bodenschwelle am Wege viel leichter zu einem Sturze führen konnte als bei anderen Schneeverhältnissen, dass diese Gefahr mit der Grösse der Geschwindigkeit wuchs und dass ein Sturz aus schneller Fahrt heraus auf dem harten Schnee ihn über die Biegung der Piste hinaus an den auf dem Wege stehenden Kläger schleudern konnte. Wenn seine Ausbildung gut sein sollte, wie er es annimmt, musste er umsomehr zu dieser Einsicht kommen. Der Einwand, auch der Fähigste könne stürzen, hilft nicht. Gewiss nimmt auch der gewandte Skifahrer die Gefahr von Stürzen in Kauf. Wenn er dadurch niemanden gefährdet, trifft ihn kein Vorwurf. Wenn er sich aber sagen muss, dass er durch seine Fahrweise jemanden verletzen könnte, muss er alle zumutbare Sorgfalt anwenden, um das zu verhüten. Der Beklagte hätte bedenken können und sollen,
BGE 82 II 25 S. 31
dass ein heftiger Zusammenstoss den Kläger erheblich schädigen könnte. Die eingetretenen Folgen liegen nicht ausserhalb allgemeiner Lebenserfahrung und ausserhalb dessen, was auch ein fünfzehnjähriger Gymnasiast voraussehen kann. Der Beklagte ist daher grundsätzlich ersatzpflichtig.
3.
In welchem Umfange der Schaden zu ersetzen ist, bestimmt der Richter nach den Umständen und der Grösse des Verschuldens (
Art. 43 Abs. 1 OR
). Leichte Fahrlässigkeit macht also nicht in gleichem Masse ersatzpflichtig wie grobe (
BGE 53 II 430
,
BGE 59 II 370
). Trifft den Ersatzpflichtigen nur ein leichtes Verschulden, so kann sich daher rechtfertigen, den Geschädigten einen Teil des Schadens selber tragen zu lassen, und zwar unbekümmert darum, ob er seinerseits durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung oder Grösse des Schadens beigetragen hat. Diese Ordnung ist billig. Ist der Schaden nur auf Umstände zurückzuführen, für die der Schädiger nicht einzustehen hat, so entfällt die Ersatzpflicht überhaupt. Es rechtfertigt sich deshalb durchaus, von ihr teilweise zu entbinden, wenn neben einem leichten Verschulden des Ersatzpflichtigen auch unverschuldete Umstände die Entstehung des Schadens beeinflusst haben.
Unter diesem Gesichtspunkt hat der Kläger einen Teil des Schadens selber zu tragen. Das Verschulden des Beklagten ist leicht. Es wird einigermassen dadurch gemildert, dass der Beklagte die Abfahrt in einer kundig geführten Klasse gemacht hat. Obwohl er dadurch der Pflicht nicht enthoben war, seine Fahrweise den Verhältnissen und seinen persönlichen Fähigkeiten anzupassen, ist doch zu berücksichtigen, dass die Versuchung für ihn gross sein musste, nicht hinter dem Lehrer und den Mitschülern zurückzubleiben. Fährt, wie es hier zutraf, der Lehrer voraus, so sind fünfzehnjährige Schüler erfahrungsgemäss auch schon um der Zucht und Ordnung willen bestrebt, seine Geschwindigkeit einzuhalten und seine Bewegungen nachzumachen. Dieses Bestreben trug dazu bei, dass der
BGE 82 II 25 S. 32
Beklagte, auf die Anwesenheit des Klägers zu wenig Rücksicht nehmend, mit übersetzter Geschwindigkeit gegen die gefährliche Linksbiegung der Piste fuhr und daher beim Abschwingen stürzte.
4.
Art. 44 Abs. 1 OR
ermächtig den Richter, die Ersatzpflicht zu ermässigen oder gänzlich von ihr zu entbinden, wenn Umstände, für die der Geschädigte einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben.
Mit Recht sieht der Beklagte einen solchen Umstand darin, dass der Kläger an einem Orte stehen blieb, an dem die Gefahr eines Zusammenstosses auch für ihn erkennbar war. Die Piste in der Fallinie lief genau auf die Stelle zu, an der er sich aufhielt. Hinter seinem Rücken unmittelbar über dem Wege pflegten die Benützer der Piste nach links abzuschwingen, wodurch der Schnee so weit in den Weg hinausgetrieben worden war, dass ein Wall diesen verengte. Da der Kläger selber Skifahrer war und die Verhältnisse kannte oder mit gehöriger Aufmerksamkeit wahrnehmen konnte, hätte er sich sagen können und sollen, dass hier ein Fahrer über die Piste hinaus geschleudert werden könnte. Einen triftigen Grund, gerade dort und nicht anderswo seine Skier einzustecken und stehen zu bleiben, hatte er nicht. Dass der Weg von Fussgängern und Skifahrern benützt wurde und die Grenze zwischen zwei verschieden gearteten Skigebieten, dem Abfahrtsgelände einerseits und den Übungshängen anderseits, bildete und der Standort des Klägers sich in der Nähe eines Gasthauses befand, ändert nichts. Der Kläger war nichtsdestoweniger verpflichtet, auf die Benützer der Piste Rücksicht zu nehmen, wie sie ihrerseits auf ihn zu achten hatten. Er hätte dort umsoweniger stehen bleiben sollen, als er der Piste den Rücken zuwandte und daher von der Gefahr ohne Möglichkeit der Abwehr überrascht wurde. Er hat den Zusammenstoss mitverschuldet. Immerhin ist der von ihm begangene Fehler leichter als jener des Beklagten.
BGE 82 II 25 S. 33
Eine weitere Mitverantwortung für den eingetretenen Schaden trifft ihn dagegen nicht. Dem Beklagten ist nicht beizupflichten, wenn er einen Herabsetzungsgrund im Sinne des
Art. 44 Abs. 1 OR
darin sieht, dass eine vorzeitige Heimkehr des Klägers nach Mailand zur Verschlimmerung seines Zustandes geführt und den Dauerschaden zur Folge gehabt habe. Das Obergericht stellt auf Grund eines Berichtes des Arztes Dr. Ryffel fest, dass die Operationswunde unmittelbar vor der Überführung aus dem Kreisspital Samaden nach Mailand verheilt war, die postoperativen Schmerzen weitgehend abgeklungen schienen, vorsichtige passive Bewegungen in der operierten Hüfte ohne wesentliche Beschwernis möglich waren und kein Fieber bestand, weshalb die Überführung sich vom ärztlichen Standpunkt aus sehr wohl habe verantworten lassen. Unter diesen Umständen kommt nichts darauf an, dass der Kläger aus geschäftlichen Gründen auf Heimkehr drängte. Er war nicht gehalten, länger in Samaden zu bleiben, als der Arzt es für nötig hielt.
5.
Berücksichtigt man die Grösse des Verschuldens des Beklagten und des Mitverschuldens des Klägers, so rechtfertigt es sich, unter beiden Gesichtspunkten zusammen, den Beklagten nur zum Ersatz der Hälfte des Schadens zu verurteilen.
6.
Der Beklagte bringt gegen die Zusprechung von Schadenersatz für dauernde Verminderung der Arbeitsfähigkeit vor, die vom Sachverständigen festgestellte und der vorinstanzlichen Schadensberechnung zugrunde liegende zwanzigprozentige Einschränkung der Beweglichkeit des linkes Beines habe für den Kläger keine Erwerbseinbusse zur Folge.
Das Obergericht stellt indessen fest, dass der Kläger bis zum Unfall als Prokurist der Banca Agricola Milanese mit der Liegenschaftsverwaltung betraut war, in dieser Eigenschaft fast täglich Reisen zu den neunundzwanzig Zweigniederlassungen zu unternehmen hatte und nun im Innendienst verwendet werden muss, weil er seine frühere Tätigkeit
BGE 82 II 25 S. 34
nicht mehr ausüben kann. Der Übertritt des Klägers in den Innendienst als Folge des Unfalles wird denn auch vom Beklagten nicht bestritten. Dieser will nur nicht gelten lassen, dass das Einkommen des Klägers und sein wirtschaftliches Fortkommen dadurch gelitten haben. Aus dem vom Beklagten angerufenen gedruckten Personalverzeichnis des Ufficio economato der Banca Agricola Milanese ergibt sich indessen nur, dass der Kläger an erster Stelle steht. Ob seine Besoldung schon den Höchststand erreicht habe oder ob er in eine obere Gehaltsklasse eingereiht werden könnte, ist der Urkunde nicht zu entnehmen. Auch der angerufene Brief der Bank vom 19. September 1953 sagt nur, dass dem Kläger im Jahre 1952 das in der Klage geltend gemachte Jahreseinkommen von Lire 1'950,000 ausbezahlt werde. Dass er im Innendienst weiter vorwärts kommen werde, steht nicht fest. Gerade der vom Beklagten angerufene, aber nicht vollständig angeführte Nachtrag des ärztlichen Gutachtens vom 16. Dezember 1954 sagt, der Kläger sei nicht so sehr in der Ausübung seiner Tätigkeit als Bankprokurist als vielmehr und insbesondere in seiner Eigenschaft als Oberintendant und Inspektor für Bauarbeiten behindert. Die Auffassung des Obergerichts, die dauernde Beeinträchtigung im Gebrauch des linken Beines vermindere seine Arbeitsfähigkeit um 10% und entsprechend auch sein wirtschaftliches Fortkommen, widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung nicht. Ein körperlich behinderter Mann ist erfahrungsgemäss auch im Innendienst einer Bank in seiner Arbeit beeinträchtigt und hat daher weniger Aussicht auf Beförderung, zumal im vorgerückten Alter des Klägers, der 1908 geboren worden ist. Mit zunehmendem Alter wird der Kläger möglicherweise sogar mit grösseren Schwierigkeiten rechnen müssen.
Weitere Einwendungen gegen die vorinstanzliche Schadensberechnung erhebt der Beklagte nicht, insbesondere auch nicht solche gegen die Berechnung des Dauerschadens, die denn auch der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Ermittlung des Barwertes von Invalidenrenten
BGE 82 II 25 S. 35
(
BGE 81 II 42
ff.) entspricht. Das Obergericht hat folgende Schadensposten in Rechnung gestellt:
Konkret berechneter Verdienstausfall vom 13. Januar 1952 - 4. Juli 1955 Fr. 4'743.55 Zins davon zu 5% vom 8. Oktober 1953
(mittlerer Termin) - 4. Juli 1955 " 411.70
Barwert einer Rente von jährlich Fr. 1433.50 am 4. Juli 1955 (Alter des Berechtigten 47 Jahre) Fr. 19'567.30
zusammen Fr. 24'722.55
Heilungskosten " 3'859.10
Gesamtschaden Fr. 28'581.65
Von diesem Gesamtbetrage hat der Beklagte dem Kläger die Hälfte, d.h. Fr. 14'290.80, zu ersetzen.
Die halben Heilungskosten, nämlich Fr. 1929.55, sind seit dem Unfalltage zu verzinsen, der übrige Schadenersatz seit 4. Juli 1955, beide Beträge zu 5%.
7.
Das Obergericht hat dem Kläger Fr. 1000.-- als Genugtuung zugesprochen in der Meinung, dieser Betrag liege an der unteren Grenze dessen, was der Kläger beanspruchen könne, doch bestehe aus prozessualen Gründen keine Möglichkeit der Erhöhung.
Demgegenüber vertritt der Beklagte die Auffassung, die Voraussetzungen für den Zuspruch einer Genugtuung fehlten.
Die Folgen des Unfalles waren indessen schwer. Der Kläger war an ein langes und schmerzhaftes Krankenlager gebunden. Er konnte seine Arbeit erst nach fünf Monaten vollständig aufnehmen. Dazu kommt die dauernde Beeinträchtigung im Gebrauch des linken Beines. Das leichte Mitverschulden des Klägers am Unfall steht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Anspruch auf Genugtuung nicht im Wege, da die Fahrlässigkeit des Beklagten deutlich überwiegt (
BGE 54 II 17
f., 469;
BGE 55 II 322
;
BGE 63 II 346
;
BGE 72 II 266
). Auch was die Höhe des zugesprochenen Betrages betrifft, hält das angefochtene Urteil vor
BGE 82 II 25 S. 36
Art. 47 OR
stand. Der Betrag ist vom Tage des Unfalles an zu 5% zu verzinsen.
8.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage in vollem Umfange, somit auch die Aufhebung des Vorbehaltes einer Nachklage gemäss
Art. 46 Abs. 2 OR
. Inwiefern dieser Vorbehalt nicht berechtigt sei, führt er aber nicht aus. Das Obergericht hat ihn denn auch mit Recht in das Urteil aufgenommen, stellt es doch verbindlich fest, dass der Jewett-Stift im operierten Oberschenkel entfernt werden müsse und der Kläger somit vor einer Nachoperation stehe, die nicht ganz harmlos sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der dem Berufungsbeklagten zugesprochene Betrag auf Fr. 15'290.80 nebst Zins zu 5% von Fr. 2929.55 seit 13. Januar 1952 und von Fr. 12'361.25 seit 4. Juli 1955 herabgesetzt wird.
2.- Soweit die Berufung weiter geht, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 4. Juli 1955 bestätigt.


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Urteilskopf
108 II 405
78. Sentenza del 2 dicembre 1982 della II Corte civile nella causa AX contro BX, CX e II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Das Versprechen, einen Erbvertrag abzuschliessen, ist nichtig, gleichgültig ob es in einer Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung oder in einem Schiedsgerichtsurteil enthalten ist.
1. Schiedsgerichtsurteile können weder unmittelbar noch im Anschluss an einen kantonalen Rechtsmittelentscheid mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
2. Das Versprechen, einen Erbvertrag abzuschliessen, ist unvereinbar mit dem Schutz der Persönlichkeit, wie ihn
Art. 27 ZGB
garantiert (E. 2); die Nichtigkeit einer solchen Verpflichtung ist von Amtes wegen festzustellen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 108 II 405 S. 405
Il matrimonio fra il dott. AX e BX fu sciolto per divorzio l'8 ottobre 1969 dal Pretore, che omologò la convenzione sulle
BGE 108 II 405 S. 406
conseguenze accessorie stipulata dalle parti il 7 ottobre 1969. L'unica figlia, CX, fu attribuita all'autorità parentale della madre. Il dott. AX passò a nuove nozze il 15 maggio 1971; dal matrimonio nacque una figlia, DX. Il 2 giugno 1978 BX e CX, da una parte, con AX, dall'altra, sottoscrissero un compromesso arbitrale e deferirono al dott. Z, giudice d'appello, le contestazioni sorte sulla convenzione 7 ottobre 1969. Nella stessa, AX si era obbligato a concludere, fra l'altro, un contratto successorio con la figlia CX e a lasciare a quest'ultima alcuni beni mobili e immobili. L'arbitro unico accertò il diritto della figlia CX di ricevere, alla morte del padre, i beni pattuiti alla stregua di una legataria, riconoscendole in particolare il diritto al risarcimento del valore non percepito ove gli oggetti del legato non fossero stati devoluti liberi da gravami.
Il dott. AX insorse alla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino, cui domandò di annullare il lodo. La corte condivise il giudizio dell'arbitro e respinse il ricorso per nullità il 13 maggio 1982. Introdotto un ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, il dott. AX propone l'annullamento del lodo arbitrale e della sentenza di secondo grado. BX e CX auspicano la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La possibilità di impugnare la decisione della giurisdizione superiore con quella dell'istanza inferiore presuppone, anzitutto, che quest'ultima decisione emani da un'autorità cantonale. La II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino si è pronunciata come giurisdizione di ricorso per nullità giusta gli art. 3 lett. f e 36 del concordato intercantonale sull'arbitrato (SR 279), vigente nel Cantone Ticino a norma dell'
art. 455 CPC
. Il lodo dell'arbitro non costituisce invece una decisione cantonale a norma dell'
art. 84 cpv. 1 OG
e non può dunque formare oggetto di un ricorso di diritto pubblico, né direttamente, né attraverso il giudizio di nullità (
DTF 107 Ib 64
consid. 1,
DTF 105 Ib 432
consid. 1,
DTF 103 Ia 357
consid. 1b con rinvii). Nella misura in cui il ricorrente postula l'annullamento del lodo arbitrale, e non soltanto della sentenza cantonale, il rimedio in esame riesce d'acchito inammissibile.
2.
La controversia verte, in questa sede, sull'impegno assunto dal dott. AX, nella convenzione 7 ottobre 1969, di concludere un contratto successorio con la figlia CX. Gli altri punti del lodo non sono in contestazione.
BGE 108 II 405 S. 407
a) L'arbitro unico ha giudicato processualmente tardiva e infondata nel merito l'eccezione di nullità sollevata dall'interessato riguardo all'obbligo di stipulare un contratto successorio, rilevando che il requisito formale prescritto dagli
art. 512 cpv. 1 e 499 CC
non trova applicazione ove il negozio giuridico sia contenuto in una convenzione sulle conseguenze accessorie, divenuta parte integrante della sentenza di divorzio. L'arbitro ha riconosciuto perciò alla figlia CX il diritto di esigere l'adempimento dell'obbligo. L'eventuale lesione della quota legittima spettante alla seconda moglie e alla figlia nata dal secondo matrimonio si sarebbe potuta decidere solo all'apertura della successione. Richiamandosi inoltre alla sentenza pubblicata in
DTF 97 II 48
, secondo cui un contratto preliminare consente di chiedere in giudizio la conclusione del contratto principale, l'arbitro ha accertato la medesima facoltà a beneficio di CX, surrogando in proposito la dichiarazione di volontà del padre. Il Tribunale di appello non ha ritenuto arbitraria la conclusione che, nella specie, il lodo sostituisse la dichiarazione di volontà che il promettente si è rifiutato di dare.
La sentenza della I Corte civile cui si riferiscono l'arbitro e i giudici (
DTF 97 II 48
) concerneva una promessa di vendita immobiliare. Il Tribunale federale ha precisato allora che il contratto preliminare (
art. 22 CO
) permette di interporre non soltanto l'azione di risarcimento, ma anche l'azione di condanna alla stipulazione del contratto principale; il giudizio equivale in tal caso alla dichiarazione di volontà rifiutata dal promettente. L'applicazione del medesimo principio a una disposizione per causa di morte si rivela invece apertamente insostenibile.
L'
art. 509 cpv. 1 CC
stabilisce che un testamento può essere revocato o modificato in ogni tempo in una delle forme prescritte per la sua confezione. La norma, di carattere imperativo, tutela la facoltà di disporre del testatore: un ipotetico obbligo di non revocare sarebbe nullo sin dall'inizio (TUOR, Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad
art. 509 CC
; ESCHER, Zürcher Kommentar, 3a edizione, nota 1 ad
art. 509 CC
; PIOTET, Droit successoral, in: Traité de droit privé suisse, vol. IV, pag. 224 nota 1), così come sarebbe nullo un eventuale impegno di far testamento o di costituire una disposizione per causa di morte secondo una determinata forma. Il contratto successorio non soggiace per contro alla libera revoca del disponente e non può essere sciolto che a precise condizioni (
art. 513 a 515
CC): in quest'ambito esso
BGE 108 II 405 S. 408
vincola la facoltà di disporre di una persona (
art. 494 cpv. 1 CC
). Talune legislazioni straniere vietano, di conseguenza, la conclusione di patti successori (si veda l'
art. 458 del
Codice civile italiano), oppure ne limitano l'ammissibilità ai coniugi o alle convenzioni matrimoniali (§ 602, 1049 e 1050 ABGB,
art. 1082 e 1093 del
Codice civile francese). La circostanza che il disponente possa obbligarsi direttamente a lasciare la sua successione o un legato alla controparte o a un terzo non significa tuttavia ch'egli possa negoziare anche la propria capacità di disporre e impegnarsi in modo indiretto a sottoscrivere, in futuro, un contratto successorio. La sola promessa di concludere un simile contratto lede la capacità di disporre, che è parte della capacità civile (EGGER, Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 12 e 13 ad
art. 27 CC
). Una pattuizione del genere, contravvenendo alla protezione della personalità, è giuridicamente irrilevante (TUOR, op.cit., nota 12 dell'introduzione all'
art. 494 CC
; BECKER, Berner Kommentar, 2a edizione, nota 3 ad
art. 22 CO
; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, vol. I, pag. 258 nota 55b). La dichiarazione d'ultima volontà, sia essa contenuta in un testamento o in un contratto successorio, è inoltre un diritto altamente personale che esclude ogni forma di rappresentanza (PIOTET, op.cit., pag. 76 e 250; GROSSEN, Das recht der Einzelpersonen, in: Schweizerisches Privatrecht, vol. II, pag. 313). Non può quindi essere espressa da terzi e nemmeno dal giudice, il quale - diversamente dai contratti fra vivi - non può sostituirsi al disponente e decidere, in particolare, che cosa spetti al legatario in base a un contratto mai sorto. Nella Repubblica federale tedesca, che conosce l'istituto del contratto successorio, la capacità di disporre è protetta dal § 2302 BGB, che sancisce la nullità di contratti successori preliminari; tale norma configura persino una prescrizione d'ordine pubblico nell'ambito del diritto internazionale privato (LANGE/KUCHINKE, Lehrbuch des Erbrechts, 2a edizione, pag. 45; cfr. altresì PALANDT, BGB, 41a edizione, pag. 2047; SOERGEL/SIEBERT/JÜRGEN, BGB, vol. VII, 11a edizione, pag. 1066; BGB, Kommentar herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofes, 12a edizione, nota 1 al § 2302).
Il ricorrente osserva a giusto titolo, del resto, che sarebbe insostenibile condannarlo a stipulare un contratto successorio con la figlia CX proprio quando siffatta disposizione lederebbe con ogni probabilità la quota legittima sia della seconda moglie sia della figlia nata dal secondo matrimonio, e rinvierebbe a priori
BGE 108 II 405 S. 409
queste ultime all'azione di riduzione. Né riesce applicabile, in concreto, l'
art. 516 CC
, che attiene a casi in cui il disponente abbia già costituito un testamento o un contratto successorio prima di passare a nuove nozze. Tale condizione non si è manifestamente verificata.
La nullità della promessa di stipulare un contratto successorio rende superfluo esaminare se, come afferma la corte cantonale, simile obbligo sfugga al requisito formale dell'
art. 512 CC
.
3.
L'eccezione di nullità opposta dal convenuto è stata giudicata, per di più, processualmente tardiva dall'arbitro. Nel ricorso per nullità l'interessato ha ribadito l'illiceità dell'impegno assunto, ma non si è espresso sulla tempestività dell'eccezione. Ora, la rinuncia parziale o totale alla capacità civile è nulla nel senso dell'
art. 20 CO
(
art. 27 cpv. 1 CC
). La nullità di un atto giuridico va rilevata d'ufficio (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, 2a edizione, nota 55 ad
art. 20 CO
; VON TUHR/PETER, op.cit., pag. 225 note 19 e 20; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 205; KELLER/SCHÖBI, Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, vol. I, pag. 114). Identico principio vige ove un contratto sia contrario all'
art. 27 CC
e l'interessato rifiuti di adempiere l'obbligo assunto (BUCHER, Schweizerisches OR, Allgemeiner Teil, pag. 238). Ne discende che la nullità della promessa di sottoscrivere un contratto successorio non dipende da eccezioni di sorta e doveva in ogni modo essere ravvisata d'ufficio.
4.
La corte cantonale, adita come autorità di ricorso per nullità, non ha considerato arbitrario il lodo impugnato. Omettendo in modo insostenibile di annullare un lodo sorretto da una figura giuridica palesemente illecita (la promessa di costituire un contratto successorio), essa è a sua volta incorsa nell'arbitrio (art. 36 lett. f del concordato intercantonale sull'arbitrato;
DTF 105 Ib 436
consid. 4b). La nullità del contratto successorio preliminare implica la decadenza, per la legataria, delle altre pretese di carattere ereditario, e segnatamente della facoltà di esigere il risarcimento del valore non percepito qualora gli oggetti del legato non fossero devoluti liberi da gravami.
Dispositiv
Per questi motivi il Tribunale federale pronuncia:
Nella misura in cui è ammissibile, il ricorso è accolto e la sentenza emanata il 13 maggio 1982 dalla II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è annullata.


header:
Urteilskopf
80 II 150
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. März 1954 i.S. Wydler gegen J. Müller & Co. A.-G.

regeste:
Regeste
Art. 13 und 19 HRAG.
Die Nichtigkeit einer Abrede, nach welcher der Auslagenersatz in der Provision eingeschlossen ist, setzt voraus, dass der Reisende in seinen berechtigten Interessen verkürzt wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 80 II 150 S. 150
Vom Dezember 1936 bis Ende Dezember 1950 betätigte sich Hermann Wydler als Reisevertreter der Möbelfabrik J. Müller & Co. A.-G. Die Anstellungsbedingungen gewährten ihm eine Auftragsprovision, welche als Entgelt und Auslagenersatz gedacht war.
Nach der Auflösung des Dienstverhältnisses belangte Wydler im März 1951 seine frühere Arbeitgeberin auf Bezahlung von Provisionsguthaben zuzüglich Spesenersatz. Die Gerichte des Kantons Thurgau'das Obergericht mit Urteil vom 22. Oktober 1953, wiesen die Klage ab.
Auf die Berufung des Klägers hin, mit welcher nur noch am Provisionsanspruch festgehalten wurde, hebt das Bundesgericht das angefochtene Erkenntnis auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
BGE 80 II 150 S. 151
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 13 Abs. 2 HRAG verbietet im Anwendungsgebiet dieses Gesetzes eine vertragliche Abrede, dass der Ersatz für notwendige Auslagen des Reisenden im festen Gehalt oder in der Provision ganz oder teilweise inbegriffen sein soll. Hiezu wurde in
BGE 74 II 62
f. ausgeführt, dass eine abweichende Abmachung als Ganzes dahinfalle, alsdann die Rechtslage gleich sei, wie wenn eine Regelung überhaupt unterblieben wäre, und demzufolge der Richter im Sinne von Art. 3 Abs. 2 und 9 Abs. 2 HRAG neben dem Auslagenersatz die ein angemessenes Entgelt für die Dienstleistung des Reisenden ergebende Provision zu bestimmen habe. Doch hat die Vorinstanz diese Grundsätze zu Unrecht auf die Auseinandersetzung zwischen den Parteien übertragen. Sie stehen unter der selbstverständlichen - und hier, wie die vorgenommenen Erhebungen zeigen, nicht erfüllten - Voraussetzung, dass der Reisende durch das fragliche Abkommen in seinen berechtigten Interessen verkürzt wurde. Sonst ist keine Nichtigkeit gegeben. Das erhellt ohne weiteres aus Art. 19 Abs. 1 HRAG, wo ausdrücklich vorgesehen ist, dass gewisse Vorschriften des Gesetzes, zu denen Art. 13 zählt, nicht "zuungunsten des Reisenden" geändert werden dürfen. Freilich mag es zunächst als einigermassen befremdlich erscheinen, dass dergestalt die Nichtigkeit einseitig nur zum Vorteil des Reisenden eintritt. Allein solche Verschiedenheit in der Wirkung deckt sich mit Inhalt und Zweck dieses betont dem Schutze des Reisenden dienenden Spezialgesetzes.
3.
Anhand des Gutachtens Mächler räumt die Vorinstanz zumindest als möglich ein, dass der Kläger bei Zugrundelegung der vereinbarten Provisionsansätze noch eine Restforderung habe. Sie lehnt deren Zuspruch mit der Begründung ab, der Kläger könne sich nicht auf die vertragliche Bindung stützen, da letztere gesamthaft nichtig sei. Beigefügt ist, es werde damit allerdings die Vertragsfreiheit berührt, aber der Kläger, "der sich während
BGE 80 II 150 S. 152
des Prozesses bezüglich der Spesenentschädigung auch nicht auf die Vertragsfreiheit berufen hat", müsse das hinnehmen. Diese Auffassung hält nach dem oben Dargelegten nicht stand. Die Vorinstanz verkennt, dass die Parteirechte im Geltungsbereich des HRAG ungleich sind. Weil dem so ist, kann auch nicht gesagt werden, dass ein anderslautender Entscheid die "ungerechte Prämierung eines unkorrekten Verhaltens des Klägers" bedeuten würde. Endlich bleibt, jedenfalls nachdem der Kläger auf die Spesenersatzforderung verzichtet hat, in Ansehung der klaren Bestrebungen des HRAG auch für eine Heranziehung des
Art. 2 ZGB
vorliegend kein Raum.


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Urteilskopf
133 III 669
92. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre N. SA (recours en matière civile)
4A_285/2007 du 8 novembre 2007

regeste:
Regeste
Art. 77 Abs. 1 VVG
; Widerruf einer Begünstigungsklausel.
Das Recht, eine Begünstigungsklausel zu widerrufen, erlöscht mit dem Tod des Versicherungsnehmers; es geht nicht auf die Erben über (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 670
BGE 133 III 669 S. 670
H.Y. et F.Y. se sont mariés en 1965. Ils eurent deux enfants, A.Y. en 1967 et B.Y. en 1975. Par testament daté du 23 avril 1981, H.Y. a attribué l'usufruit de tous ses biens à son épouse et il a institué pour héritiers les deux enfants, à parts égales entre eux.
Dès 1986, séparé de son épouse, H.Y. a noué une relation intime avec X.; il vivait désormais avec elle. Il est décédé le 20 novembre 2001 à l'âge de soixante-et-un ans.
Le 6 avril 1994, la société d'assurances M. SA a émis une police n° 9400172 relative à une assurance mixte survie et décès sur deux têtes. H.Y. était le preneur d'assurance. Celui-ci et X. étaient l'un et l'autre assurés. L'assureur promettait une rente mensuelle de 1'881 fr. dès le 31 mars 2005 et aussi longtemps que vivrait l'un ou l'autre des assurés. Un capital de restitution, décroissant en fonction des prestations périodiques déjà versées, était dû au décès des deux assurés. Ceux-ci étaient désignés bénéficiaires de la rente; trois autres personnes étaient désignées bénéficiaires du capital de restitution. L'assureur percevait une prime unique au montant de 300'000 francs.
Par la suite, M. SA a fusionné avec la société N. SA qui lui a succédé.
Le 23 septembre 2002, après le décès de leur père et mari, A.Y., B.Y. et F.Y. ont communiqué à l'assureur qu'ils désignaient cette dernière pour succéder au défunt en qualité de preneur d'assurance. F.Y. se désignait elle-même en qualité de bénéficiaire de la rente; elle désignait les enfants en qualité de bénéficiaires du capital de restitution. Elle exerçait par ailleurs le droit au rachat; en conséquence, l'assureur remboursa 300'000 fr. aux héritiers et il émit une nouvelle police remplaçant celle d'origine. Toujours sur la tête de X. et différée au 31 mars 2005, la rente s'élèverait à 645 fr. par mois; le preneur et les bénéficiaires étaient ceux nouvellement désignés.
Le 26 avril 2005, X. a ouvert action contre N. SA devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Sa demande tendait à faire "rétablir" la police n° 9400172 dans sa teneur d'origine. La défenderesse devait être condamnée au versement d'une rente viagère mensuelle au montant de 2'045 fr. dès le 31 mars 2005, à augmenter des "excédents accumulés depuis 2001"; les mensualités échues devaient porter intérêts au taux de 5 % par an dès la date moyenne entre le 31 mars 2005 et le jour du jugement. La défenderesse a conclu au rejet de l'action.
BGE 133 III 669 S. 671
Le tribunal s'est prononcé le 23 novembre 2006; il a donné gain de cause à la défenderesse. Selon son jugement, le rapport d'assurance s'est poursuivi après le décès du preneur H.Y.; ses héritiers se sont substitués à lui avec tous les droits et obligations correspondants, y compris le droit de modifier la clause bénéficiaire et de faire racheter le contrat par la défenderesse; par conséquent, au jour de l'événement assuré, soit la survie de la demanderesse au 31 mars 2005, celle-ci ne pouvait plus prétendre à aucune prestation.
Statuant le 8 juin 2007 sur l'appel de la demanderesse, la Cour de justice a confirmé ce jugement.
Agissant par la voie du recours en matière civile, la demanderesse a saisi le Tribunal fédéral de conclusions semblables à celles prises dans les instances précédentes. Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours; il a réformé l'arrêt de la Cour de justice en ce sens que la défenderesse doit verser à la demanderesse une rente viagère mensuelle de 1'881 fr. dès le 31 mars 2005, avec intérêts au taux de 5 % par an sur les mensualités échues.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il est constant que H.Y. et M. SA se sont liés par un contrat d'assurance dont les clauses étaient celles de la police n° 9400172. La contestation a pour objet de déterminer si F.Y, A.Y. et B.Y. ont valablement pu, en leur qualité d'héritiers du preneur d'assurance, révoquer les clauses prévues en faveur de la demanderesse.
La Cour de justice a statué sur la base des art. 76 et 77 al. 1 de la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221.229.1), relatifs à la clause bénéficiaire dans les assurances de somme. Selon ces dispositions, le preneur d'assurance a le droit de désigner un tiers en qualité de bénéficiaire des prestations, même sans l'assentiment de l'assureur (art. 76); s'il a fait usage de cette faculté, il peut néanmoins disposer librement, soit entre vifs soit pour cause de mort, du droit découlant de l'assurance (art. 77 al. 1). La désignation d'un bénéficiaire est une manifestation de volonté unilatérale du preneur, que celui-ci, s'il ne s'est pas lié envers ce bénéficiaire dans la forme prévue par l'
art. 77 al. 2 LCA
, peut librement révoquer, remplacer ou modifier (
ATF 131 III 646
consid. 2.2 p. 649). Consacré par l'
art. 78 LCA
, le droit du bénéficiaire prend naissance dès sa désignation; il est grevé d'une condition résolutoire dont l'objet est l'exercice, par le preneur d'assurance, de son droit de révocation (
ATF 112 II 157
consid. 1b p. 160).
BGE 133 III 669 S. 672
3.
Selon son argumentation principale, la demanderesse soutient qu'en sa qualité d'assurée, c'est elle qui avait le droit de désigner, si elle le souhaitait, un bénéficiaire selon l'
art. 76 LCA
. Ce droit n'appartenait prétendument pas à H.Y. et, en vertu de l'
art. 112 al. 3 CO
concernant la stipulation pour autrui parfaite, il ne dépendait plus de celui-ci, ni, après lui, de ses héritiers, de lui retirer ce droit ni aucune des autres prétentions conférées par le contrat.
Il est vrai que selon la jurisprudence, le preneur d'assurance peut éventuellement contracter une assurance de somme pour le compte d'un tiers, en ce sens que le droit de désigner un bénéficiaire appartiendra ensuite à ce tiers. Le Tribunal fédéral l'a admis dans le cas de l'éditeur d'un périodique qui, pour stimuler la souscription d'abonnements, contractait une assurance de capitaux à verser aux abonnés par suite des accidents qui leur surviendraient. L'intérêt assuré, soit la protection contre les conséquences économiques des accidents, était propre à chacun des abonnés et entièrement étranger aux affaires du preneur d'assurance (
ATF 61 II 274
consid. 2 p. 277). On ne voit rien de semblable en l'espèce, où H.Y. a souscrit l'assurance pour renforcer sa propre prévoyance vieillesse et celle de la personne dont il partageait alors l'existence. Sa situation et ses objectifs rentraient exactement dans la prévision de l'
art. 76 LCA
. L'
art. 112 CO
n'est d'aucune pertinence pour déterminer si après son décès, la clause adoptée en faveur de la demanderesse pouvait encore être révoquée conformément à l'
art. 77 al. 1 LCA
.
4.
Subsidiairement, la demanderesse soutient que le droit de révoquer la clause bénéficiaire, consacré par cette dernière disposition légale, s'est éteint au décès de H.Y. et qu'il ne s'est point transmis à ses héritiers. Elle fait valoir que selon un arrêt rendu en 1986, qui concernait un cas d'assurance au décès sur la tête du preneur, la clause bénéficiaire déploie ses effets alors même que la succession est répudiée et se révèle insolvable; le droit de révocation n'existe plus après le décès du preneur et ce droit n'entre donc pas dans la masse en faillite de sa succession (
ATF 112 II 157
).
La Cour de justice a discuté la portée de ce précédent; elle a retenu qu'il vise seulement le cas de l'assurance au décès sur la tête du preneur, tandis que si, comme en l'espèce, le décès du preneur ne coïncide pas avec l'événement assuré, le rapport d'assurance passe à ses héritiers avec tous les droits qui en dépendent, y compris le droit de révoquer une clause bénéficiaire. Contestant cette distinction, la
BGE 133 III 669 S. 673
demanderesse tient le droit de révocation pour intransmissible quel que soit l'événement assuré.
Certains auteurs considèrent que le droit de révocation est strictement personnel, ou non pécuniaire, et que par conséquent, ce droit ne passe pas aux héritiers du preneur, cela même si le rapport d'assurance se poursuit après son décès (WERNER BLAUENSTEIN, Jurisprudence récente concernant la désignation d'un bénéficiaire dans un contrat d'assurance sur la vie, Revue suisse d'assurances [RSA] 61/ 1993 p. 148, 150/151; PHILIPPE REYMOND, Contrat d'assurance mixte, clause bénéficiaire et exécution forcée. Quelques réflexions suggérées par l'arrêt Pinkas [
ATF 112 II 157
ss, JdT 1987 I 98 ], JdT 1987 I p. 109, 112; KARL SPIRO, Verpfändung und Begünstigung bei Lebensversicherungen, in Festgabe für Max Gerwig, Bâle 1960, p. 147, 151; CARL JAEGER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. III, Berne 1933, ch. 6 ad
art. 77 LCA
; MARIUS NICOLE, Assurances sur la vie au profit de tiers et créanciers du preneur, thèse Lausanne 1921, p. 40, 43 et 44; WALTHER BRÜHLMANN, Die Stellung des Begünstigten beim Lebensversicherungsvertrage, RDS 1910 p. 35, 72).
Le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé à ce sujet; toutefois, selon un arrêt de 1915, la liberté de révoquer une clause bénéficiaire est un droit strictement personnel du preneur d'assurance, en ce sens que si le preneur devient durablement incapable de discernement et que l'exercice des droits civils lui est pour ce motif retiré, son tuteur, même avec le concours de l'autorité tutélaire, n'a pas le pouvoir de révoquer la clause bénéficiaire qu'il avait adoptée avant son incapacité (
ATF 41 II 553
consid. 1 p. 555). Contrairement à ce qu'indique la Cour de justice, le Tribunal fédéral n'a pas abandonné cette jurisprudence par un arrêt du 5 mars 1935. Dans une cause soumise au droit d'un Etat étranger, droit dont la teneur n'était d'ailleurs pas établie, il a seulement jugé que l'ordre public suisse n'empêcherait pas l'application d'une règle étrangère divergeant de ladite jurisprudence (Arrêts de tribunaux civils suisses dans des contestations de droit privé en matière d'assurance, vol. VIII, n° 291).
D'autres auteurs préconisent la distinction que la Cour de justice a opérée (RUDOLF KÜNG, Commentaire bâlois, 2001, n. 6 à 8 ad
art. 77 LCA
; HANS VIKTOR GAUGLER, Kann bei der Versicherung auf fremdes Leben für den Fall des Todes des Versicherungsnehmers der Übergang des Versicherungsverhältnisses auf den Versicherten oder
BGE 133 III 669 S. 674
einen Dritten mittels Begünstigung herbeigeführt werden?, RSA 53/ 1952 p. 281, 284; VILMAR ARNDT, La clause bénéficiaire des contrats d'assurance sur la vie individuels et collectifs et les droits des créanciers du preneur, thèse Neuchâtel 1939, p. 32 et 33; La liquidation par l'office des successions insolvables et ses effets sur la désignation du bénéficiaire d'une assurance sur la vie, RSA 46/1945 p. 360 ss; voir aussi WILLY KOENIG, Uebertragung des Lebensversicherungsanspruches an den Versicherten für den Fall des Ablebens des Versicherungsnehmers, RSA 42/1941 p. 178/179). Ceux-ci admettent que dans le cas de l'assurance au décès du preneur, ses héritiers ne peuvent pas révoquer la clause bénéficiaire en vue de s'approprier la prestation échue; ils n'expliquent pas pourquoi la situation est, selon eux, différente lorsque la prestation n'est pas échue.
Plusieurs auteurs tiennent aussi, à l'instar de ceux-là, le droit de révocation pour intransmissible mais leurs études portent uniquement ou surtout sur l'assurance au décès du preneur (PHILIPPE AMSLER, Donation à cause de mort et désignation du bénéficiaire d'une assurance de personnes, thèse Berne 1979, p. 81; HANS HEILMANN, Der Vertrag zugunsten Dritter als schuldrechtliches Verfügungsgeschäft, RSJ 67/1971 p. 169, 173; FRITZ OSTERTAG, Das Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Zurich 1928, p. 50; ANDRÉ ROSSEL, Assurances en cas de décès et droit successoral, thèse Lausanne 1919, p. 68). L'arrêt de 1986 et deux autres plus anciens (
ATF 82 I 119
consid. 2 p. 126;
41 II 446
consid. 1 p. 454) se rapportaient aussi à cette hypothèse seulement.
La distinction faite par la Cour de justice suppose que le droit de révocation soit en principe transmissible aux héritiers mais que la survenance de l'événement assuré - le décès du preneur - ait pour effet de rendre la clause bénéficiaire irrévocable. Or, il est au contraire admis que le preneur d'assurance, s'il est en vie, peut révoquer la clause bénéficiaire même après l'événement assuré, aussi longtemps que l'assureur n'a pas payé au bénéficiaire désigné (
ATF 82 I 119
consid. 2 p. 126; KÜNG, op. cit., n. 19 ad
art. 77 LCA
). La survenance de l'événement n'a donc pas d'incidence sur la clause bénéficiaire. A cela s'ajoute que le preneur peut désigner le bénéficiaire de diverses manières, y compris par une disposition pour cause de mort (
ATF 61 II 274
consid. 3 p. 279; KÜNG, op. cit., n. 3 ad
art. 77 LCA
), et qu'en règle générale, les héritiers n'ont en principe pas la possibilité de modifier à leur gré une disposition de ce genre prise par celui à qui ils succèdent. Or, on ne discerne pas pourquoi les héritiers seraient au
BGE 133 III 669 S. 675
contraire autorisés à modifier ou à révoquer la clause bénéficiaire lorsque celle-ci, faute d'être subordonnée au décès du preneur, a pris effet déjà avant l'ouverture de sa succession. En considération de ces éléments et du caractère strictement personnel que la jurisprudence a reconnu dès 1915 au droit de révocation régi par l'
art. 77 al. 1 LCA
, il faut retenir que ce droit ne se transmet pas aux héritiers du preneur d'assurance, cela également lorsque le décès de celui-ci ne coïncide pas avec l'événement assuré.
5.
Il s'ensuit qu'en l'espèce, les volontés communiquées à la défenderesse par A.Y., B.Y et F.Y., le 23 septembre 2002, n'ont pu porter aucune atteinte au droit qui appartenait alors à la demanderesse selon l'
art. 78 LCA
. Ce droit subsiste donc, de sorte que la demanderesse est fondée à réclamer une rente viagère mensuelle au montant de 1'881 fr. dès le 31 mars 2005, selon les clauses initiales de la police n° 9400172; le recours sera admis en ce qui concerne cette prétention.
La Cour de justice ne constate pas que M. SA ait promis, au titre de la "participation aux excédents", une rente viagère plus importante que celle spécifiée dans la police. La demanderesse ne prétend pas que les constatations de la Cour soient, sur ce point, incomplètes. Elle n'est donc pas autorisée à réclamer, devant le Tribunal fédéral, une rente mensuelle supérieure à 1'881 fr. Par ailleurs, M. SA a de toute évidence satisfait à son obligation, prévue par l'
art. 11 LCA
, d'établir et de remettre une police d'assurance; la défenderesse ne saurait donc être condamnée à "rétablir" la police n° 9400172.
La demanderesse ayant annoncé ses prétentions déjà avant le 31 mars 2005, la défenderesse s'est trouvée en demeure dès cette date et elle doit donc des intérêts, au taux de 5 % par an, sur chacune des mensualités échues.


header:
Urteilskopf
105 Ib 385
57. Extraits de l'arrêt de la IIe cour de droit public du 28 septembre 1979 dans la cause J. contre Conseil d'Etat du canton de Fribourg (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG
.
Auswirkung der Einnahme von Betäubungsmitteln und Medikamenten auf die Fähigkeit, ein Fahrzeug zu führen - Bedingungen, unter welchen der Führerausweis einer Person, die physisch oder psychisch von solchen Produkten abhängig ist, entzogen werden muss - Berücksichtigung neuer Tatsachen, insbesondere des Umstandes, dass der Betroffene wahrscheinlich geheilt ist, d.h. dass er während mindestens eines Jahres keine Betäubungsmittel zu sich genommen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 105 Ib 385 S. 385
Le Tribunal fédéral a ordonné une expertise et l'a confiée au prof. P. Kielholz, directeur de la Clinique psychiatrique universitaire de Bâle, aux fins de déterminer les effets de la consommation de stupéfiants sur l'aptitude à conduire, en général et en ce qui concerne J.
BGE 105 Ib 385 S. 386
Le 7 avril 1978, le prof. Kielholz et ses collaborateurs les prof. et Dr Rümmele, Ladewig et Hobi ont déposé leur rapport d'expertise qui a été complété encore le 2 mai 1979 par un rapport complémentaire, signé par le prof. Kielholz et par le Dr Rümmele, et consacré plus spécialement au cas concret du recourant.
Il ressort en substance de ces expertises que les stupéfiants et parfois les médicaments tels que sédatifs, tranquillisants, neuroleptiques, antidépressifs, combinés anesthésiants, stimulants, narcotiques et hallucinogènes ont un effet négatif - dont la nature varie selon le produit ou la catégorie de celui-ci - sur le comportement du conducteur, au même titre que l'alcool. Il n'est cependant pas aussi facile qu'en cas d'alcoolémie de déterminer la limite à partir de laquelle, dans chaque cas, leur ingestion est incompatible avec la conduite d'un véhicule. En cas de dépendance physique ou psychologique à l'égard de l'un de ces produits, il convient de considérer que le permis de conduire doit être refusé de la même manière qu'en cas d'alcoolisme, car dans les deux hypothèses on est fondé à poser d'une manière générale un diagnostic défavorable sur le comportement de l'intéressé en tant que conducteur de véhicule. Lorsque la consommation des produits précités est répétée sans cependant être régulière ou que tout en étant régulière, elle porte sur de faibles quantités, il y a lieu malgré tout de considérer la dépendance comme probable, même si elle n'est pas établie. On ne saurait donc, dans l'une comme dans l'autre hypothèse, admettre que l'intéressé est vraisemblablement guéri et partant apte à recevoir un permis de conduire qu'au moment où, pendant un an au moins, il s'est abstenu de toute drogue.
En ce qui concerne le recourant plus précisément, au moment où la mesure attaquée a été prise, il n'y avait pas un an qu'il avait cessé de s'adonner aux stupéfiants, si bien que même s'il n'est pas établi qu'il était sous dépendance, il répondait aux conditions posées à l'art. 14 al. 1 lettre c LCR. En revanche, il devait être considéré comme vraisemblablement guéri au regard de ce qui précède, lorsqu'il s'est présenté aux experts dans le cadre du complément d'expertise.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il sied d'examiner en premier lieu si, au moment où elle a été rendue, la décision attaquée était fondée, du fait que,
BGE 105 Ib 385 S. 387
s'adonnant à la boisson ou à tout autre forme de toxicomanie pouvant diminuer son aptitude à conduire (art. 14 al. 2 lettre c LCR), le recourant ne remplissait pas ou plus les conditions légales auxquelles l'octroi du permis de conduire est subordonné (art. 16 al. 1, 1re phrase LCR).
a) La loi tient compte de l'incapacité momentanée du conducteur, en lui interdisant de conduire au moment de cette incapacité (
art. 31 al. 2 LCR
) et en sanctionnant la violation de cette interdiction (
art. 90 LCR
,
art. 16 al. 2 et 3 LCR
); la règle vaut aussi pour les effets momentanés d'une consommation de produits toxiques.
b) En revanche, l'art. 14 al. 2 lettre c LCR vise un état plus ou moins durable de toxicomanie impliquant le risque que l'intéressé compromette la circulation routière lorsqu'il conduit. Il n'est de ce point de vue nullement nécessaire qu'il soit incapable de conduire au moment où la décision relative à l'octroi ou au retrait du permis est rendue; c'est le danger potentiel qui est décisif. La simple éventualité d'une mise en danger ultérieure ne suffit cependant pas. Il faut que l'état de dépendance à l'égard des toxiques soit tel que l'intéressé présente plus que toute autre personne le risque de se mettre au volant d'un véhicule dans un état - durable ou momentané - le rendant dangereux pour la circulation.
D'une façon générale, la question de savoir si un conducteur est capable de conduire avec sécurité dépend essentiellement de la personnalité de l'intéressé et de l'ensemble des circonstances du cas particulier; elles relèvent dans une mesure importante de l'appréciation de l'administration, aussi le Tribunal fédéral n'intervient-il en cette matière qu'avec retenue (
ATF 103 Ib 33
et cit.). Toutefois, l'examen de l'incidence de la toxicomanie sur le comportement de l'homme comme conducteur en général exige des connaissances spéciales qui justifient le recours à une expertise sur les conclusions de laquelle le Tribunal fédéral est aussi bien en état de se prononcer que l'autorité de première instance.
Il n'y a aucune raison en l'espèce de ne pas suivre l'avis des experts commis par le Tribunal fédéral, qui sont réputés dans leur spécialité, aussi bien en ce qui concerne les effets généraux de la toxicomanie que l'appréciation du cas du recourant.
La jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'alcoolisme comme cause d'incapacité de conduire (
ATF 104 Ib 46
) peut s'appliquer mutatis mutandis aux autres toxicomanies, compte tenu des différences dans les effets de ces
BGE 105 Ib 385 S. 388
différents toxiques sur l'organisme humain, à la seule réserve que le plus souvent le juge devra faire appel à un expert pour établir les faits déterminants.
En l'espèce, il résulte de l'expertise qu'en raison de sa toxicomanie au moment des décisions cantonales, le recourant présentait pour la sécurité routière un danger supérieur à celui d'un autre conducteur. Les décisions cantonales étaient donc fondées; à tout le moins l'autorité cantonale pouvait-elle l'admettre sans abuser de son pouvoir d'appréciation au sens de l'
art. 104 lettre a OJ
.
2.
Il n'en résulte pas nécessairement que le recours doive être rejeté.
En effet, en principe, saisi d'un recours de droit administratif contre une décision cantonale (du moins lorsqu'elle n'a pas été rendue par un tribunal cantonal ou une commission de recours selon l'
art. 105 al. 2 OJ
), le Tribunal fédéral prend en considération les faits nouveaux et juge du mérite des prétentions qui lui sont soumises, au moment de sa décision (GRISEL, Droit administratif suisse p. 510 lettre a; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, p. 114/115 et les arrêts cités par ces auteurs).
En l'espèce, il résulte du second rapport d'expertise que le recourant s'est apparemment libéré de l'emprise des stupéfiants, vraisemblablement depuis 1977; il peut en conséquence être classé dans la catégorie des personnes vraisemblablement guéries au sens du premier rapport d'expertise. Dès lors que la décision attaquée n'est pas encore entrée en force, il n'y a plus de raison de retirer le permis du recourant, si bien que le recours doit être admis. On observe cependant qu'en cas de rechute, l'
art. 16 al. 1 LCR
sera sans autre applicable et que dans ce cas il ne pourra être restitué avant que le recourant n'ait établi au moyen de contrôles médicaux périodiques, ainsi que le propose l'Office fédéral de la police (cf. aussi
ATF 103 Ib 34
), qu'il s'est abstenu de stupéfiants pendant une année au moins.


header:
Urteilskopf
92 IV 113
29. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 juin 1966 dans la cause Bidlingmeyer contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 2 StGB
.
1. Ist diese Bestimmung analog auf den Gehilfen anwendbar? Frage offen gelassen (Erw. 2).
2. Wo nach dem Gesetz von einer Bestrafung Umgang genommen werden darf, kann der Richter die Strafe auch nach freiem Ermessen mildern (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 92 IV 113 S. 113
A.-
Le 20 février 1964, au début de la soirée, Paul Comte et Joseph Germann décidèrent, à l'instigation du second, de cambrioler un commerce de fromages au no 3 de la rue du Pré-du-Marché, à Lausanne. Ils rencontrèrent ensuite Charles Bidlingmeyer. Informé par Germann des intentions de ses deux interlocuteurs, Bidlingmeyer les accompagna. Tandis que Comte entreprenait de forcer la porte de l'arrière-magasin, Germann et Bidlingmeyer le masquèrent de leurs corps. Bidlingmeyer savait parfaitement ce que Comte était en train de faire. Il quitta ses deux comparses avant que la porte ne soit forcée. Cela fait, Germann et Comte entrèrent dans le local, forcèrent une seconde porte avant de pénétrer dans le magasin, où ils dérobèrent 3 fr. et deux saucissons.
B.-
Le 9 novembre 1965, le Tribunal de police correctionnelle du district de Lausanne a reconnu Germann et Comte, qui avaient perpétré encore d'autres méfaits, coupables de vol, vol manqué et tentative de vol, avec la circonstance aggravante du métier et en qualité d'affiliés à une bande. Il a condamné Bidlingmeyer, pour complicité de vol et, à raison d'autres actes
BGE 92 IV 113 S. 114
commis en été et en automne 1963, pour complicité d'abus de confiance, à quatre mois d'emprisonnement, sous déduction de soixante-deux jours de détention préventive.
C.-
Saisie d'un recours de Bidlingmeyer, qui contestait sa complicité de vol ou prétendait, à tout le moins, qu'il s'était désisté, la Cour de cassation vaudoise l'a rejeté dans sa séance du 31 janvier 1966.
D.-
Contre cet arrêt, Bidlingmeyer se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Sur le vu des constatations de l'autorité cantonale, le recourant a prêté assistance à ses deux comparses en sachant que ceux-ci commettaient les premiers actes d'exécution d'un vol; il est donc leur complice au sens de l'art. 25 C.P.).
2.
A titre subsidiaire, le recourant prétend que, même si l'on admet qu'il connaissait le but visé par Comte et Germann, il devrait être exempté de toute peine en vertu de l'art. 21 al. 2 CP. Ayant quitté les lieux avant que Comte ait réussi à forcer la porte, il aurait, de son propre mouvement, renoncé à poursuivre jusqu'au bout son activité coupable et devrait bénéficier du traitement de faveur que la loi prévoit en cas de désistement.
Point n'est besoin d'examiner aujourd'hui si l'on pourrait appliquer par analogie l'art. 21 al. 2 CP au complice. En masquant de son corps l'auteur de l'infraction, de façon à éviter qu'il ne fût découvert pendant qu'il se livrait aux premiers actes d'exécution de son crime, Bidlingmeyer a prêté intentionnellement assistance à Comte et Germann. Or il suffit, pour que la complicité soit consommée, que le participant secondaire ait favorisé intentionnellement la commission du crime ou du délit par l'auteur principal, même si le résultat eût été atteint sans son intervention (RO 78 IV 7, 88 IV 27). Ni la nature de l'aide apportée, ni les moyens utilisés, ni la durée de l'assistance ne sont déterminants. Peu importe, dès lors, que le recourant n'ait assisté ses comparses que durant un temps limité et non pas tout au long de leur entreprise. Aussi longtemps qu'il a masqué de son corps l'accusé Comte, il a accompli tous les actes qui le rendaient complice. Il a donc poursuivi jusqu'au bout son activité coupable. Le fait qu'il a quitté les lieux avant que Germann et Comte aient pénétré dans l'arrière-magasin
BGE 92 IV 113 S. 115
n'équivalait pas à un désistement (arrêt du 9 février 1950 en la cause Oehle, consid. 3).
3.
Au surplus, l'art. 21 al. 2 CP fût-il applicable, il demeurait loisible au juge cantonal d'exempter le coupable de toute peine ou de le condamner moins sévèrement en vertu des règles sur l'atténuation libre de la peine (art. 66 CP; cf. RO 74 IV 168). Le recourant ne prétend pas, avec raison, que les juridictions vaudoises aient abusé de leur pouvoir d'appréciation ou qu'elles en aient outrepassé les limites à cet égard.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.