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Urteilskopf
112 Ib 473
74. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. Dezember 1986 i.S. A. gegen Fremdenpolizei und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
; Widerruf einer Niederlassungsbewilligung, die die Ehefrau eines niedergelassenen Ausländers gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
erworben hat.
Der Widerruf gemäss
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
setzt voraus, dass die Bewilligungsbehörde absichtlich getäuscht worden ist (E. 3a und b). Für den Widerruf der aufgrund von
Art. 17 Abs. 2 ANAG
erworbenen Niederlassungsbewilligung der Ehefrau genügt es, wenn bloss der Ehemann täuschende Angaben gemacht hat (E. 3c und d).
Die Niederlassungsbewilligung kann nicht in jedem Fall widerrufen werden, wenn die Bedingungen von
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
erfüllt sind; die Behörde hat nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden (E. 4). In casu ist das Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt worden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 112 Ib 473 S. 474
Die türkische Staatsangehörige A. ist seit 1963 mit dem heute im Kanton Zürich niedergelassenen türkischen Staatsangehörigen B. verheiratet. In den Jahren 1972 und 1973 weilte sie während mehrerer Monate in der Schweiz bei ihrem Ehemann, kehrte danach aber wieder in die Türkei zurück. Am 19. August 1983 stellte B. ein Gesuch, es sei seiner Frau und seiner Tochter C. die Einreise in die Schweiz zu bewilligen; der gemeinsame Sohn D. weilt bereits seit 1981 bei seinem Vater im Kanton Zürich und hat hier die Niederlassungsbewilligung. Nachdem A. am 28. Oktober 1983 eingereist war, stellte sie am 15. November 1983 ein Gesuch um Niederlassungsbewilligung, indem sie ein entsprechendes, vom Ehemann ausgefülltes Formular bei der Gemeinde Dietikon einreichte. Als Zweck ihres Aufenthalts wurde angegeben: "Hausfrau, Verbleib beim Gatten...". Am 23. November 1983 erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Zürich die Niederlassungsbewilligung.
Nachdem sich A. im August 1984 in einem Brief an die Fremdenpolizei des Kantons Zürich über das Verhalten ihres Ehemannes beklagt hatte, ergaben Nachforschungen, dass überhaupt nie ein gemeinsamer Haushalt aufgenommen worden war, sondern dass vielmehr der Ehemann seit Jahren in einem Konkubinatsverhältnis mit seiner türkischen Freundin, einer Cousine, lebte. Mit Verfügung vom 1. Februar 1985 widerrief daher die Fremdenpolizei die Niederlassungsbewilligung von A. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 4. Juni 1986 ab. Hiegegen erhob A. am 28. Juli 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) hat die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung Anspruch darauf, in die Bewilligung des Ehemannes einbezogen zu werden, sofern sie mit ihm in gemeinsamem Haushalte leben wird. Das Einbezugsrecht ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft
BGE 112 Ib 473 S. 475
nur einen Anspruch auf die Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich, nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (M. RUTH, Fremden-Polizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Wegen des durch
Art. 17 Abs. 2 ANAG
eingeräumten Anspruchs auf die Niederlassungsbewilligung ist die Behörde bloss nicht frei in ihrem Entscheid. Sie hat aber jedenfalls u.a. zu prüfen, ob die Ausländerin wirklich verheiratet ist und mit ihrem niedergelassenen Ehemann in gemeinsamem Haushalte leben wird. Erst wenn sie sich davon überzeugt hat, wird sie der Ausländerin die Niederlassungsbewilligung erteilen. Dies hat zur Folge, dass die Ehefrau - wenn auch dank ihrer Ehe erleichtert - selber ein Niederlassungsrecht erwirbt. Die so erteilte Niederlassungsbewilligung erlischt daher - mangels entsprechender gesetzlicher Regel - mit dem Wegfall der Ehe oder der Aufgabe des gemeinsamen Haushaltes nicht automatisch, sondern sie muss widerrufen werden. Da für den Widerruf der erleichtert erworbenen Niederlassungsbewilligung keine besonderen Widerrufsregeln geschaffen worden sind, gelten dafür die Widerrufsregeln von
Art. 9 Abs. 4 ANAG
(
BGE 112 Ib 162
/3 E. 3a und b).
3.
a) Die Zürcher Behörden haben die Niederlassungsbewilligung der Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
widerrufen. Nach dieser Bestimmung kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer sie durch falsche Angaben oder wissentliches Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Widerruf gemäss
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
setze voraus, dass der Ausländer wissentlich falsche Angaben mache oder wesentliche Tatsachen verschweige, in der Absicht, gerade gestützt darauf die Niederlassungsbewilligung zu erhalten; erforderlich sei ein verwerfliches und dem Ausländer vorwerfbares Verhalten. Die Erziehungsdirektion scheint in ihrer Vernehmlassung der Ansicht zuzuneigen, auf die Täuschungsabsicht des Ausländers komme es nicht an; entscheidend sei, dass die Niederlassungsbewilligung bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht erteilt worden wäre.
b) Der Wortlaut der fraglichen Widerrufsbestimmung lässt keinen Zweifel daran, dass ein Widerruf nur zulässig sein kann, wenn die Bewilligungsbehörde mit Absicht getäuscht worden ist. Zwar wird nur für das Verschweigen wesentlicher Tatsachen verlangt, dass dies wissentlich geschehe; damit sollte (wohl) ein Widerruf der
BGE 112 Ib 473 S. 476
Bewilligung für den Fall ausgeschlossen werden, dass aus Unachtsamkeit wesentliche Tatsachen verschwiegen worden sind. Dass auch konkrete Falschangaben bewusst und in Täuschungsabsicht gemacht worden sein müssen, ergibt sich daraus, dass Widerrufsvoraussetzung das Erschleichen der Niederlassungsbewilligung ist: Dieser Ausdruck lässt keine andere Auslegung zu (so auch der Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission anlässlich der Beratung am 25. September 1930, Sten.Bull. NR 1930 S. 608, 1. Spalte zweitletzter Absatz; vgl. auch
BGE 102 Ib 99
E. 3 hinsichtlich der gleichlautenden Bestimmung von
Art. 9 Abs. 2 lit. a ANAG
für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung, wo das Bundesgericht offensichtlich stillschweigend eine bewusste Täuschungsabsicht voraussetzte).
c) Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 15. November 1983 das Formular "Gesuch um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung" unterschrieben hat, auf dem als Aufenthaltszweck angegeben ist, sie werde als Hausfrau beim Gatten verbleiben. Diese Angabe war offensichtlich falsch, wohnte doch der Ehemann in einer anderen Wohnung als auf dem Formular angegeben, und zwar mit seiner Freundin und den ausserehelichen Kindern, die er mit ihr zusammen hat. Dies wusste die am 28. Oktober 1983 eingereiste Beschwerdeführerin zu jenem Zeitpunkt zweifellos bereits. Indessen ist zu vermuten, dass sie damit rechnete und darauf hoffte, in Zukunft mit ihrem Mann zusammenzuleben. Nicht umstritten ist dagegen, dass ihr Mann von vornherein ein künftiges Zusammenleben ausschloss. Er hat das von der Beschwerdeführerin unterschriebene Formular selber ausgefüllt und dabei wider besseres Wissen über einen entscheidenden Punkt, nämlich die Aufnahme des ehelichen Zusammenlebens, falsche Angaben gemacht. Ohne diese Täuschung hätte die Beschwerdeführerin mit Sicherheit keine Niederlassungsbewilligung erhalten. Es stellt sich die Frage, ob diese Täuschungsabsicht des Ehemannes der Beschwerdeführerin angerechnet werden kann, selbst wenn sie guten Glaubens gewesen sein mag und auf die Aufnahme einer ehelichen Wohngemeinschaft gehofft haben sollte.
d) Wie gesehen (E. 2) erwirbt die Ehefrau eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
selbständig eine Niederlassungsbewilligung. Voraussetzung ist jedoch, dass eine wirkliche Ehegemeinschaft besteht und die Ehegatten in gemeinsamem Haushalte leben werden. Einzig diese enge Beziehung zum Ehemann erlaubt die Erteilung der
BGE 112 Ib 473 S. 477
Niederlassungsbewilligung an die Ausländerin, da sie regelmässig - wie im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin - zum Zeitpunkt der Bewilligungserteilung sonst keine näheren Verbindungen zur Schweiz hat. Bezeichnend ist denn auch, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin, die sich hier nicht auskannte, vorerst das Gesuch um Einreisebewilligung für sie stellte und auch das Gesuch um Niederlassungsbewilligung ausfüllte, das die Beschwerdeführerin bloss selber unterschrieb.
War für die Bewilligungserteilung die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem hier niedergelassenen Ehemann massgebend bzw. konnte sie nur durch ihn zur Niederlassungsbewilligung kommen, so spricht dies dafür, dass sein Verhalten anlässlich des Bewilligungsverfahrens ihr zugerechnet wird. Sie muss sich dies jedenfalls dann gefallen lassen, wenn sie - für die zuständige Behörde erkennbar - auch das Gesuchsformular durch ihren Ehemann ausfüllen liess. Es ginge nicht an, dass die Behörde zwar die offensichtlich allein vom Ehemann abgegebene Begründung für die Gewährung der Niederlassungsbewilligung zu Gunsten der Gesuchstellerin entgegenzunehmen und gestützt darauf die Bewilligung zu erteilen hätte, es ihr andererseits aber verwehrt sein sollte, zu Ungunsten der Ausländerin auf das Verhalten des Ehemannes abzustellen. Damit ist davon auszugehen, dass die Zürcher Behörden zu Recht angenommen haben, angesichts der täuschenden Angaben des Ehemannes sei gegenüber der Beschwerdeführerin der Widerrufsgrund von
Art. 9 Abs. 4 lit. a ANAG
wegen Erschleichens der Niederlassungsbewilligung erfüllt.
4.
Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass die Niederlassungsbewilligung nicht in jedem Fall zu widerrufen sei, wenn die Bewilligung erschlichen worden ist; vielmehr gelte, dass die Bewilligung widerrufen werden könne, jedoch nicht müsse.
Art. 9 Abs. 4 ANAG
wird im deutschen Text eingeleitet mit dem Satz: "Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden." Ebenso lautet die entsprechende italienische Formel: "Il permesso di domicilio può essere revocato." Dagegen heisst es im französischen Gesetzestext: "L'autorisation d'établissement est révoquée." Während die Ausdrücke "kann" bzw. "può" darauf hinweisen, dass der Widerrufsbehörde ein Ermessensspielraum eingeräumt wird, vermittelt der französische Text den Eindruck, als wäre die Niederlassungsbewilligung, wenn sie erschlichen worden ist, in jedem Fall zu widerrufen. Genausowenig aber wie das
BGE 112 Ib 473 S. 478
deutsche Wort "kann" der Behörde zwingend einen Ermessensspielraum belässt, darf allein aus der französischen Redaktion geschlossen werden, der Gesetzgeber habe jegliches Ermessen von vornherein ausschliessen wollen. Für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung verwendet auch der französische Text das Wort "peut". Dafür, dass der Gesetzgeber in dieser Hinsicht einen Unterschied zwischen der Aufenthalts- und der Niederlassungsbewilligung machen wollte, gibt es keine Anhaltspunkte. Der bundesrätliche Entwurf vom 8. März 1948 zur Änderung des ANAG, die am 8. Oktober 1948 beschlossen wurde und seit 21. März 1949 in Kraft ist, verwies für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung wegen Erschleichens der Bewilligung auf die entsprechende Regelung für die Aufenthaltsbewilligung (
Art. 9 Abs. 3 1
. Satz des bundesrätlichen Entwurfs). In der parlamentarischen Beratung wurden Art. 9 Abs. 3 und 4 durch die ständerätliche Kommission neu formuliert, ohne dass aber hinsichtlich dieses Widerrufsgrundes eine Sinnänderung angestrebt wurde (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 8. März 1948, BBl 1948 I 1305; Sten.Bull. NR 1948 S. 229 ff., 239, 525 f.; Sten.Bull. NR 1948 S. 303 ff., bes. 308/9). Ob der Behörde beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ein Ermessensspielraum zukommt, kann daher nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung geschlossen werden.
Art. 9 Abs. 3 ANAG
nennt die Gründe, die zum Erlöschen, Abs. 4 diejenigen, die zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung führen. Müsste die Niederlassungsbewilligung in jedem Fall widerrufen werden, wenn sie erschlichen worden ist, käme dieser Widerrufsgrund einem Erlöschensgrund nahe, hätte doch die zuständige Behörde praktisch nur festzustellen, dass die Bewilligung erschlichen worden ist, genauso wie sie für den Erlöschensgrund von Abs. 3 lit. c festzustellen hat, ob der Ausländer sich während sechs Monaten tatsächlich im Ausland aufgehalten hat. Die schliesslich vom Gesetzgeber getroffene Unterscheidung spricht dafür, dass die Behörde beim Widerruf ihr Ermessen ausüben kann. Ebenso spricht dafür der Umstand, dass die Behörde eine Ausweisung nur bei Angemessenheit verfügen soll (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
), und zwar auch bei der Verurteilung wegen eines Verbrechens (
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
), selbst wenn die Strafe mehrere Jahre Zuchthaus beträgt (
BGE 105 Ib 165
ff.). Dafür, dass es sich beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung anders verhalten sollte, gibt es keine einleuchtenden Gründe. Jedenfalls soll die Behörde den besonderen Gegebenheiten eines Falles Rechnung
BGE 112 Ib 473 S. 479
tragen können, ohne von vornherein zum Widerruf der Bewilligung verpflichtet zu sein.
5.
a) Steht den kantonalen Behörden ein Ermessensspielraum zu, kann das Bundesgericht die Angemessenheit des getroffenen Entscheids nicht überprüfen, sondern es kann den angefochtenen Entscheid nur wegen Überschreitung oder Missbrauchs des Ermessens aufheben (
Art. 104 lit. a OG
, lit. c e contrario).
b) Wiewohl täuschende Angaben des Ehemannes grundsätzlich der Beschwerdeführerin zuzurechnen sind (vorne E. 3d), ist bei der Prüfung der Frage, ob der Ermessensrahmen eingehalten sei, mitzuberücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin selber möglicherweise nicht mit Täuschungsabsicht handelte. Zwar wird sie anlässlich der Gesuchseinreichung vom Konkubinatsverhältnis ihres Mannes gewusst haben, nachdem sie schon mehr als zwei Wochen in der Schweiz weilte und ihr Sohn D. schon seit 1981 im Haushalt des Vaters und dessen Freundin gewohnt hatte. Die Erziehungsdirektion des Kantons Zürich räumt in ihrer Vernehmlassung aber selber ein, dass die Beschwerdeführerin letztlich ebenso getäuscht worden sein dürfte wie die Fremdenpolizei. Jedenfalls spricht ihr Brief vom August 1984 an die kantonale Fremdenpolizei dafür, dass sie sich das Verhalten ihres Ehemannes ihr gegenüber anders vorgestellt hatte, als sie sich bereit erklärte, in die Schweiz zu kommen. Unter diesen Umständen durfte nicht einfach davon ausgegangen werden, die Beschwerdeführerin hätte nicht an die Wiederaufnahme eines gemeinsamen Haushaltes gedacht.
c) Aus den Akten ergibt sich diesbezüglich folgendes: Der Ehemann der Beschwerdeführerin liess diese vor allem in der Absicht in die Schweiz kommen, auch seiner Tochter C. eine angemessene Ausbildung zu ermöglichen (vgl. Beschluss der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. November 1985, S. 5). Als seine Frau schliesslich in der Schweiz war, unterstützte er sie in keiner Weise. Er bezahlte bloss die zwei ersten Monatsmieten für ihre Wohnung und liess sie dann im Stich. Ihre Anwesenheit in der Schweiz betrachtete er als angenehme und billige Lösung, solange er sich nicht um sie kümmern musste und sie ihm die Erziehung der Kinder - auch des Sohnes D. - und die Fürsorge für diese abnahm.
Vom Moment an, als die Beschwerdeführerin den Zwecken ihres Ehemannes nicht mehr dienlich sein konnte, wollte er sie denn auch endgültig loswerden, nachdem er schon damals, als er sie in die Schweiz kommen liess, offenbar gehofft hatte, in der Schweiz
BGE 112 Ib 473 S. 480
leichter zu einer Scheidung zu kommen (s. S. 8 des erwähnten Obergerichtsbeschlusses). Unter Ausnützung ihrer Schwierigkeiten gelang es ihm, ihr zuerst die Kinder wegzunehmen, die er unter allen Umständen in der Schweiz behalten will. Dann versuchte er, seinen Anspruch auf Scheidung gerade mit diesen Schwierigkeiten zu begründen, zuletzt sogar unter Hinweis auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung.
Er unterstützte seine Frau auch dann nicht, als sie schwer erkrankte und während längerer Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen konnte. Dass sie unter diesen Umständen übrigens nicht bedeutendere Fürsorgeleistungen beanspruchte, ist bemerkenswert. Hinsichtlich dieser Fürsorgeleistungen ist zu beachten, dass die Beschwerdeführerin selber bloss einen Betrag von Fr. 661.15 erhielt. Den restlichen Betrag von fast Fr. 12'000.-- wendete das Gemeinwesen auf für den Sohn D., und zwar für dessen Heimaufenthalte. Dass diese Fürsorgeleistungen der Beschwerdeführerin zur Last gelegt werden, geht nicht an, nachdem der Vater sich seiner Verantwortung für den Sohn vorübergehend einfach entzogen hat.
d) Erst nach einer gewissen Zeit muss auch der Beschwerdeführerin aufgegangen sein, dass ihr Mann sie bloss zu seinem eigenen Vorteil in die Schweiz gelotst hatte, ohne je mit ihr zusammenleben zu wollen. Hätte sie alles vorausgesehen, wäre sie kaum freien Willens in die Schweiz gekommen; jedenfalls handelte sie ganz nach den Wünschen ihres Mannes, die ihren Interessen in keiner Weise entsprechen sollten. Sollte ihr die Niederlassungsbewilligung nun entzogen werden, käme dies wiederum ihrem Ehemann gelegen, nachdem sie ihm heute nur noch zur Last fällt und er sie offensichtlich auch von den Kindern fernzuhalten trachtet.
Es kann zwar nicht Aufgabe der für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung zuständigen Behörde sein, auf einen an sich möglichen Bewilligungswiderruf zu verzichten, um so eine Drittperson für moralisch verwerfliches Verhalten zu treffen. Indessen stellte es eine krasse Verletzung des Gerechtigkeitsgedankens dar, wollte man der Beschwerdeführerin die Niederlassungsbewilligung wegen einer Situation entziehen, in die sie ausschliesslich durch gröbste Verletzung der ehelichen Pflichten ihres Ehemannes geraten ist, während er selber hier weiterhin die Niederlassungsbewilligung hat und auch die gemeinsamen Kinder bei sich behält. Dass die Bedingungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 17 Abs. 2 ANAG
nie erfüllt
BGE 112 Ib 473 S. 481
waren und es auch heute nicht sind, muss dabei in den Hintergrund rücken.
e) Im übrigen spricht auch die notwendige und offensichtlich hier besser gewährleistete Behandlung der noch nicht vollständig überstandenen Krankheit der Beschwerdeführerin gegen ihre Entfernung aus der Schweiz. Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beschwerdeführerin mit einer Ausreise in die Türkei die Kontaktmöglichkeiten zu ihren Kindern vollständig abgeschnitten würden, dürfte doch ihr Ehemann nach allem bei seinen Kindern kaum eine positive Einstellung ihrer Mutter gegenüber fördern wollen.
f) Sollte die Beschwerdeführerin tatsächlich später wiederum die öffentliche Fürsorge in Anspruch nehmen müssen, wie die Vorinstanz befürchtet, wofür aber keine Anhaltspunkte bestehen, hätten die Behörden nicht nur ihr, sondern auch ihrem Ehemann gegenüber fremdenpolizeiliche Massnahmen zu erwägen; er hat ihr gegenüber die eheliche Beistandspflicht, die ihm weiterhin obliegen wird, da er in absehbarer Zeit kaum einen Scheidungsanspruch haben dürfte.
g) Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung erscheint unter den beschriebenen Umständen als unangebracht, ja willkürlich; die kantonalen Behörden haben somit ihr Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 II 110
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsamt des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_710/2008 vom 16. Februar 2009

regeste:
Regeste
Art. 1, 32 und 33 FK
; Art. 10 Abs. 1 lit. a,
Art. 11 und 14a-c ANAG
;
Art. 16 ANAV
;
Art. 5 und 63 ff. AsylG
;
Art. 83 AuG
; Ausweisung eines anerkannten kambodschanischen Flüchtlings.
Verhältnis zwischen ausländerrechtlicher Ausweisung, Widerruf des Asyls und vorläufiger Aufnahme (E. 2 und 3).
Die Ausweisung eines anerkannten Flüchtlings, dessen Asyl widerrufen worden ist, rechtfertigt sich nur, wenn sie gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände verhältnismässig erscheint; dabei kann bloss die Prüfung von Aspekten, welche die Unzulässigkeit betreffen, in das Verfahren über die vorläufige Aufnahme verwiesen werden (E. 4.2).
Die Ausweisung bzw. der Widerruf der Niederlassungsbewilligung trotz anerkanntem Flüchtlingsstatus setzt eine minimal konkretisierte und nicht lediglich rein abstrakte Wiederholungsgefahr voraus (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 135 II 110 S. 111
X. (geb. 1957) stammt aus Kambodscha. Am 12. April 1979 erhielt er in der Schweiz Asyl. Seit 1984 verfügt er über eine Niederlassungsbewilligung. Von 1981 bis Anfang 2006 war X. mit der malaysischen Staatsangehörigen Y. (geb. 1960) verheiratet. Der Ehe entstammen zwei - inzwischen volljährige - Kinder; zudem nahm das Ehepaar 1990 ein Kind zur Pflege auf.
Am 9. Oktober 1997 wurde X. wegen einfacher Körperverletzung und Sachbeschädigung zu einer Busse von Fr. 400.- und am 9. Mai 2001 wegen Betrugs und Diebstahls zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten (bei einer Probezeit von drei Jahren) verurteilt. Am 26. September 2001 gab X. mehrere Schüsse in die Decke, in eine Glasvitrine und von aussen in die Fensterfront eines Zürcher Lokals ab. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach ihn am 28. Januar 2004 im Zusammenhang hiermit der Gefährdung des Lebens, der mehrfachen untauglich versuchten Gefährdung des Lebens sowie des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz für schuldig und verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 4 1⁄2 Jahren; gleichzeitig erklärte es die bedingte Gefängnisstrafe von 3 Monaten für vollziehbar.
Gestützt hierauf widerrief das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) am 20. Dezember 2004 das Asyl von X., da er sich eine "besonders verwerfliche strafbare Handlung" habe zuschulden kommen lassen; der Widerruf des Asyls tangiere seine Flüchtlingseigenschaft
BGE 135 II 110 S. 112
indessen nicht, weshalb er weiter in den Genuss der Garantien der Flüchtlingskonvention komme. Mit Urteil vom 14. Januar 2006 wies die Schweizerische Asylrekurskommission eine hiergegen gerichtete Beschwerde ab.
Am 20. August 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Aargau X. auf unbestimmte Dauer aus der Schweiz aus. Der Rechtsdienst des Migrationsamts bestätigte diesen Entscheid auf Einsprache hin am 27. März 2008: Mit dem Widerruf des Asyls sei "eine flüchtlings- bzw. asylrechtliche Schranke" für die Ausweisung "entfallen"; über die Vollziehbarkeit der Massnahme bedürfe es keines abschliessenden Befunds, da die Asylbehörden X. den Status eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings belassen hätten. X. gelangte hiergegen erfolglos an das Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons Aargau. Das Bundesgericht heisst die gegen dessen Urteil vom 22. August 2008 eingereichte Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Ein Ausländer kann gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
(BS 1 121 ff.) aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft worden ist und die nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
bzw. allenfalls
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gebotene Interessenabwägung diese Massnahme nicht als unverhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl.
Art. 16 Abs. 3 ANAV
[AS 1949 228]; Urteil des EGMR i.S.
Boultif gegen Schweiz
vom 2. August 2001, Rz. 48, in: VPB 65/2001 Nr. 138;
BGE 129 II 215
E. 3;
BGE 125 II 105
ff.). Je länger ein Ausländer in der Schweiz lebt, desto strengere Anforderungen sind an die Voraussetzungen seiner Ausweisung zu stellen. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat, ist eine solche bei Gewaltdelikten bzw. wiederholter schwerer Straffälligkeit indessen nicht generell ausgeschlossen (
BGE 130 II 176
E. 4.4.2 S. 190;
BGE 125 II 521
E. 2b S. 523 f.;
BGE 122 II 433
E. 2 und 3 S. 435 ff.). Ausschlaggebend ist die Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall, die praxisgemäss gestützt auf die
gesamten wesentlichen Umstände
geprüft werden muss (
BGE 125 II 521
E. 2b S. 523 f. mit Hinweis).
BGE 135 II 110 S. 113
2.2
2.2.1
Ein Flüchtling darf - unter Vorbehalt von Art. 5 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31; Non-Refoulement- Prinzip, vgl. unten E. 2.2.2) - nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit gefährdet oder die öffentliche Ordnung "in schwerwiegender Weise" verletzt hat (vgl.
Art. 65 AsylG
sowie Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK; SR 0.142.30];
BGE 127 II 177
E. 3b S. 183; s. auch FELLER/TÜRK/NICHOLSON, La protection des réfugiés en droit international, Brüssel 2008, S. 133 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.89 ff.); insofern wird die Möglichkeit seiner Ausweisung flüchtlings- bzw. asylrechtlich beschränkt (Urteile 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.2 und 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2; je mit Hinweisen). Die
Flüchtlingseigenschaft
wird durch das Bundesamt für Migration
aberkannt
, wenn die ausländische Person sie durch falsche Angaben oder Verschweigen wesentlicher Tatsachen erschlichen hat oder Gründe im Sinne der Beendigungsklausel des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vorliegen (vgl.
Art. 63 Abs. 1 AsylG
; Art. 1C Ziffer 1-6 FK; UNHCR, Handbuch über Verfahren und Kriterien zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, Genf 1979, Stand Dezember 2003, Rz. 111 ff.). Im Aufnahmestaat begangene Straftaten sind kein Aberkennungsgrund; der Betroffene bleibt - solange er materiell weiterhin als Flüchtling im Sinne von
Art. 1 FK
zu gelten hat - im Genuss des ihm konventionsrechtlich gewährten völkerrechtlichen Schutzes (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
EMARK 2003 Nr. 11
). Das Bundesamt
widerruft
indessen - trotz der Flüchtlingseigenschaft - das
Asyl
, wenn der Betroffene die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz verletzt, gefährdet oder besonders verwerfliche strafbare Handlungen begangen hat (
Art. 63 Abs. 2 AsylG
; vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-4830/2006 vom 30. August 2007 E. 4). Dem Flüchtling ohne Asyl muss unter Umständen im international-flüchtlingsrechtlichen Kontext ein subsidiärer, zum Asyl komplementärer Schutz (in der Schweiz in Form der vorläufigen Aufnahme) gewährt werden (vgl.
Art. 83 Abs. 8 AuG
[SR 142.20]; WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.48 und 11.77 ff.; PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, Spescha und andere [Hrsg.], 2008, Vorbemerkungen zu
Art. 83-88 AuG
sowie N. 26 zu
Art. 83 AuG
).
BGE 135 II 110 S. 114
2.2.2
Kein Flüchtling darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem sein Leib, sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Anschauung gefährdet ist oder in dem er Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (
Art. 5 Abs. 1 AsylG
bzw.
Art. 33 Ziff. 1 FK
). Dieser als Rückschiebeverbot bzw. Non-Refoulement-Gebot bezeichnete Grundsatz entfällt, wenn erhebliche Gründe für die Annahme bestehen, dass der Betroffene die Sicherheit der Schweiz gefährdet, oder wenn er als "gemeingefährlich" zu gelten hat, weil er wegen eines besonders schweren Verbrechens oder Vergehens rechtskräftig verurteilt worden ist (
Art. 5 Abs. 2 AsylG
bzw.
Art. 33 Ziff. 2 FK
). Nur ein besonders schweres Verbrechen vermag den Rückschiebeschutz von
Art. 5 Abs. 1 AsylG
aufzuheben. Eine Ausnahme vom Non-Refoulement-Prinzip rechtfertigt sich bloss, wenn der Täter für die Allgemeinheit des Zufluchtsstaats eine Gefahr bildet. Auf die entsprechende Gemeingefährlichkeit darf nicht allein aufgrund der Verurteilung wegen des besonders schweren Verbrechens geschlossen werden; es muss zusätzlich vielmehr eine konkrete Wiederholungsgefahr bestehen (Urteil 2A.139/1994 vom 1. Juli 1994 E. 6 mit Hinweisen auf die Doktrin, bestätigt im Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 5.2). Keine solche Ausnahme kennt das Folterverbot (vgl. die Urteile des EGMR i.S.
Ahmed gegen Österreich
vom 17. Dezember 1996,
Recueil CourEDH 1996-VI S. 2195
§ 46; i.S.
Chahal gegen Grossbritannien
vom 15. November 1996,
Recueil CourEDH 1996-V S. 1831
§ 79 f., und i.S.
Soering gegen Grossbritannien
vom 7. Juli 1989, Serie A Bd. 161 § 88 f.). Nach dem Völkerrecht sind Folter und jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Bestrafung absolut verboten (
Art. 3 EMRK
,
Art. 7 und 10 Ziff. 1 UNO-Pakt II
[SR 0.103.2]; KÄLIN/MALINVERNI/NOWAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 1997, S. 165 ff.). Niemand darf in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht (
Art. 25 Abs. 3 BV
; Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe [SR 0.105]; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 2.2).
2.3
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt für
BGE 135 II 110 S. 115
Migration das Anwesenheitsverhältnis des betroffenen Ausländers oder Flüchtlings nach den Bestimmungen über die
vorläufige Aufnahme
(
Art. 44 Abs. 2 AsylG
in Verbindung mit
Art. 14a-c ANAG
bzw.
Art. 83 ff. AuG
; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 8.98 ff.; WALTER STÖCKLI, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.65 ff.). Der Vollzug der Weg- oder Ausweisung ist
nicht möglich
, wenn die ausländische Person weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin verbracht werden kann (
Art. 14a Abs. 2 ANAG
;
Art. 83 Abs. 2 AuG
). Der Vollzug ist
unzulässig
, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz - wie etwa das flüchtlingsrechtliche Non-Refoulement-Gebot (
Art. 33 FK
) oder
Art. 3 EMRK
(vgl.
BGE 124 I 231
E. 2a S. 235 ff.) - der Reise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (
Art. 14a Abs. 3 ANAG
;
Art. 83 Abs. 3 AuG
). Nach
Art. 14a Abs. 4 ANAG
ist der Vollzug der Ausweisung
unzumutbar
, wenn er für den Betroffenen eine konkrete Gefährdung darstellt; er etwa im Heimat- oder Herkunftsstaat auf Grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet erscheint (vgl.
Art. 83 Abs. 4 AuG
). Die vorläufige Aufnahme ist trotz Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausweisung
ausgeschlossen
, "wenn der weg- oder ausgewiesene Ausländer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat oder diese in schwerwiegender Weise gefährdet" (
Art. 14a Abs. 6 ANAG
) bzw. die weg- oder ausgewiesene Person (a.) zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verurteilt oder gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Art. 64 oder 61 StGB angeordnet wurde; (b.) sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat bzw. diese oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet; oder (c.) sie die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eigenes Verhalten verursacht hat (
Art. 83 Abs. 7 AuG
). Die Ausschlussgründe beziehen sich nur auf die vorläufige Aufnahme, die gestützt auf die
Unzumutbarkeit
oder die
Unmöglichkeit
des Weg- oder Ausweisungsvollzugs in Betracht fällt; sie sind unbeachtlich bei völkerrechtlichen Vollzugshindernissen (Unzulässigkeit); das Schutzbedürfnis der betroffenen Person überwiegt in diesem Fall die Sicherheitsinteressen und gilt deshalb absolut (PETER BOLZLI, in: Migrationsrecht, a.a.O., N. 21 und 24 zu
Art. 83 AuG
).
BGE 135 II 110 S. 116
3.
3.1
Die asyl- und ausländerrechtliche Anwesenheitsregelung bzw. -beendigung eines anerkannten Flüchtlings sind miteinander verknüpft (vgl. dazu WALTER STÖCKLI, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 11.64; ZÜND/ARQUINT HILL, in: Ausländerrecht, a.a.O., Rz. 8.89 ff. und 8.101; NICOLAS WISARD, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile, 1997, S. 464 ff.; MINH SON NGUYEN, Droit public des étrangers, 2003, S. 625 ff.): Nach
Art. 65 AsylG
dürfen Flüchtlinge im ausländerrechtlichen Verfahren nur aus- oder weggewiesen werden, falls sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt haben; nach
Art. 63 Abs. 2 AsylG
widerruft das Bundesamt unter ähnlichen Voraussetzungen das Asyl; nach
Art. 59 AsylG
ist die asylrechtliche Beurteilung des Flüchtlingsstatus für alle eidgenössischen und kantonalen Behörden verbindlich, womit nicht von vornherein klar ist, welcher Beurteilungsraum den kantonalen Ausländerbehörden im Rahmen der Aufenthaltsregelung oder eines allfälligen Wegweisungsvollzugs eines anerkannten Flüchtlings verbleibt. Die Asylgewährung verschafft der betroffenen Person einen Anspruch darauf, dass ihr Aufenthalt
ausländerrechtlich
geregelt wird; sie erhält eine (Jahres-)Aufenthaltsbewilligung und nach fünf Jahren rechtmässigen Aufenthalts regelmässig die Niederlassung (
Art. 60 AsylG
). Damit geht das Asyl bei seiner Erteilung den ausländerrechtlichen Regeln über den Aufenthalt in der Schweiz vor; hingegen wird die einmal erteilte (ausländerrechtliche) Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung durch den (nachträglichen) Widerruf des Asyls nicht (direkt) berührt. Die ausländerrechtliche Beendigung des Aufenthalts bedarf vielmehr (zusätzlich) eines eigenständigen Entscheids der kantonalen Behörden nach Massgabe der ausländerrechtlichen Widerrufs- oder Nichterneuerungsgründe (
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
i.V.m.
Art. 65 AsylG
; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3 mit Hinweisen).
3.2
Nach der Rechtsprechung soll in der Regel über die ausländerrechtliche Aufenthaltsbeendigung und die damit verbundene Frage, ob deren Vollzug asyl- bzw. flüchtlingsrechtliche Gründe entgegenstehen, in einer einzigen, mit dem Bundesamt für Migration koordiniert zu erlassenden Verfügung entschieden werden (vgl. das Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.3 mit Hinweisen). Nach
Art. 64 Abs. 1 lit. d AsylG
erlischt das Asyl, wenn die Ausweisung
BGE 135 II 110 S. 117
vollzogen worden ist; dabei geht das Erlöschen des Asyls dessen Widerruf vor (
Art. 43 Abs. 1 der Asylverordnung vom 11. August 1999 [AsylV 1; SR 142.311]
). Die Regelung bezweckt, die formell- rechtliche Situation der tatsächlichen anzupassen und das Asyl ex lege dahinfallen zu lassen, wenn sich der betroffene Ausländer wegen der ausländerrechtlichen Aus- oder Wegweisung, in deren Rahmen die flüchtlingsrechtlichen Vollzugshindernisse spätestens im Vollstreckungsverfahren geprüft werden müssen, gar nicht mehr in der Schweiz aufhält (Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3). Die kantonale Behörde muss die Frage, ob die mit dem Verlust des ausländerrechtlichen Anwesenheitsrechts verbundene Wegweisung vermutlich auch wird vollzogen werden können, deshalb regelmässig in ihre umfassende Interessenabwägung miteinbeziehen; sie kann hierfür beim Bundesamt eine Stellungnahme zu allfälligen Vollzugshindernissen bzw. zum geplanten weiteren asyl- bzw. flüchtlingsrechtlichen Vorgehen einholen (
Art. 43 Abs. 2 AsylV 1
; Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3). Kommt sie oder ihre Rechtsmittelinstanz zum Schluss, dass das Rückschiebeverbot,
Art. 3 EMRK
oder das Folterverbot dem Vollzug der Ausweisung entgegenstehen, fällt der Asyl- bzw. materielle Flüchtlingsstatus (ohne dessen Widerruf) nicht automatisch dahin (vgl.
Art. 59 AsylG
), da die Ausweisung nicht vollzogen wurde bzw. werden kann; die kantonale Migrationsbehörde muss in diesem Fall das Bundesamt gestützt auf
Art. 14a ff. ANAG
bzw. auf
Art. 83 AuG
darum ersuchen, den Status des Betroffenen flüchtlingsrechtlich neu zu bestimmen (Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.3; bestätigt im Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 E. 2.3). Eine Aufteilung auf zwei ausländerrechtliche Verfahren (Ausweisung einerseits und kantonaler Vollzugsentscheid andererseits) - analog der früheren Praxis bei der strafrechtlichen Landesverweisung - erweist sich vor diesem Hintergrund als wenig zweckmässig (vgl. das Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3.2), ist indessen nicht bundesrechtswidrig, falls dabei sichergestellt bleibt, dass
sämtliche
Fragen in einem rechtsstaatlich korrekten Verfahren umfassend geprüft werden und die nach
Art. 11 ANAG
in Verbindung mit
Art. 16 ANAV
für die Ausweisung gebotene Interessenabwägung keine unzulässige Beschränkung erfährt (vgl. die Urteile 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3 und 2C_87/2007 vom 18. Juni 2007 E. 2).
BGE 135 II 110 S. 118
4.
4.1
Der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen in der Schweiz im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
straffällig geworden. Die Schwere seines Verschuldens darf dabei nicht unterschätzt werden: Zwar ist er vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung freigesprochen worden, doch verurteilte ihn das Geschworenengericht des Kantons Zürich am 28. Januar 2004 wegen Gefährdung des Lebens, wegen mehrfacher untauglich versuchter Gefährdung des Lebens und wegen mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus, nachdem er am 26. September 2001 in einem gut besetzten Restaurant mehrere Schüsse in die Decke, in eine Glasvitrine und von aussen auf eine Fensterscheibe, hinter der zwei Gäste sassen, abgegeben hatte. Der Beschwerdeführer habe, nachdem ihm kein Bier ausgeschenkt und er kritisiert worden sei, die Sicht auf den Karaoke-Monitor zu versperren, für die Wiederherstellung seines verloren geglaubten Gesichts bzw. zum Verschaffen des "nötigen" Respekts skrupellos die Gefährdung unbeteiligter Dritter in Kauf genommen. Die Taten seien aus "absolut nichtigem Anlass" erfolgt, weshalb sein Verschulden objektiv wie subjektiv schwer wiege, was denn auch in der Strafhöhe von 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus zum Ausdruck kam. Ins Gewicht fällt zudem, dass der Beschwerdeführer bereits am 9. Oktober 1997 wegen einfacher Körperverletzung und Sachbeschädigung zu einer Busse von Fr. 400.- und am 9. Mai 2001 wegen Betrugs und Diebstahls zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten (bedingt auf drei Jahre) verurteilt worden war, womit seine Straftaten in Zürich in die entsprechende Probezeit fielen. Der Beschwerdeführer hat damit massiv gegen die hiesigen strafrechtlichen und moralischen Normen verstossen und die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise im Sinne von
Art. 65 AsylG
gestört, weshalb sein Asyl (rechtskräftig) widerrufen wurde.
4.2
Eine Ausweisung rechtfertigt sich - wie dargelegt (vgl. oben E. 2.1) - indessen nur, wenn sie sich gestützt auf die
gesamten wesentlichen Umstände
auch als verhältnismässig erweist. Entgegen der Annahme des Rekursgerichts können bei der entsprechenden Beurteilung jene Aspekte nicht ausser Acht gelassen werden, die sich daraus ergeben, dass "die Rückkehr in den Heimatstaat aufgrund der aktuellen Situation im Heimatland" (vorerst) allenfalls "unzumutbar" erscheint: Ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung eines Flüchtlings zulässig, zumutbar oder möglich ist, beurteilt das
BGE 135 II 110 S. 119
Bundesamt bzw. das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Entscheids über die vorläufige Aufnahme als
Ersatzmassnahme
für die Wegweisung (vgl. oben E. 2.3). Die ausländerrechtliche Interessenabwägung bei der Ausweisung oder dem Bewilligungswiderruf muss ihrerseits jedoch bereits sämtliche wesentlichen Aspekte erfassen, wozu auch die Zumutbarkeit der Rückkehr ins Heimatland im bewilligungsrechtlichen
Gesamtzusammenhang
gehört; die ausländerrechtliche Weg- oder Ausweisungsverfügung kann beim Entscheid über die vorläufige Aufnahme als solche nicht mehr in Frage gestellt werden. In das Vollstreckungsverfahren dürfen deshalb nur Aspekte, welche die
Unzulässigkeit
, nicht aber solche, welche die
Unzumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs betreffen, verschoben werden, da nur jene dort auf jeden Fall geprüft werden müssen. Die vorläufige Aufnahme als wegweisungsrechtliche Ersatzmassnahme kann jederzeit aufgehoben werden, falls der Wegweisungsvollzug wieder zulässig, möglich oder zumutbar erscheint, weshalb die entsprechenden Umstände bei der ausländerrechtlichen Beendigung des Anwesenheitsrechts und der hierfür erforderlichen Interessenabwägung nicht übergangen werden dürfen. Dem Bundesamt bzw. dem Bundesverwaltungsgericht steht es frei, das kantonale Gesuch, die weg- oder ausgewiesene Person vorläufig aufzunehmen, abzuweisen, was gemäss jüngeren Urteilen für Kambodscha bei ähnlichen Verhältnissen wie hier inzwischen regelmässig der Fall zu sein scheint (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts 2C-2019/2007 und 2C-2642/2007 vom 18. und 19. Dezember 2007). In solchen Fällen wird die
Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzugs bei der vorläufigen Aufnahme gestützt auf
Art. 14 Abs. 6 ANAG
bzw.
Art. 83 Abs. 7 AuG
nicht mehr geprüft, weshalb sie (zumindest) Gegenstand des ausländerrechtlichen Verfahrens bilden muss, andernfalls sie unberücksichtigt bleibt. Die Zumutbarkeit der Rückkehr bzw. des Vollzugs der Wegweisung bildet somit - was das Rekursgericht verkannt hat - Teil der umfassenden Interessenabwägung nach
Art. 11 ANAG
bzw.
Art. 16 ANAV
.
4.3
4.3.1
Bei einer in diesem Sinn verstandenen umfassenden Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände überzeugt die Interessenabwägung des Rekursgerichts nicht. Zwar ist der Beschwerdeführer - wie dargelegt - in nicht zu verharmlosender Weise straffällig geworden, seine Ausweisung erscheint jedoch gestützt auf die gesamten Umstände (einschliesslich der Zumutbarkeit einer
BGE 135 II 110 S. 120
Rückkehr in seine Heimat) unverhältnismässig: Der Beschwerdeführer ist 1979 über südostasiatische Flüchtlingslager als knapp 22-jähriger kambodschanischer Flüchtling chinesischer Abstammung in die Schweiz gekommen, wo er Asyl erhielt. Er lebt heute somit seit rund 30 Jahren im Land. Auch wenn seine Ehe inzwischen auseinandergegangen ist, hat er mit seiner Frau die gemeinsamen Kinder hier grossgezogen. In seiner Heimat verfügt er - unbestrittenermassen - über keinerlei Familienangehörige mehr; er hat auch keine persönlichen oder wirtschaftlichen Kontakte mehr zu seinem Heimatstaat. Das Geschworenengericht unterstrich im Strafurteil, dass der Beschwerdeführer seit seiner Ankunft in der Schweiz fast durchwegs erwerbstätig gewesen und seinem Lebensunterhalt auf ehrliche Weise nachgekommen sei. Seine schlimmen Erlebnisse während der Kindheit und Jugend in Kambodscha sowie der Umstand, dass er seit seinem 17. oder 18. Altersjahr keinen Kontakt zu seinen Eltern bzw. Geschwistern und keine Kenntnis über deren Schicksal mehr habe, stelle für ihn "eine schwere seelische Hypothek" dar; es sei deshalb "denkbar", dass diese Vorgeschichte "in Form einer daraus resultierenden überdurchschnittlichen Reizbarkeit" für die zu beurteilenden Delikte von einer gewissen Bedeutung gewesen seien, was strafmildernd berücksichtigt werden könne.
4.3.2
Zwar ist das Interesse, einen straffällig gewordenen Ausländer von der Schweiz fernzuhalten, in erster Linie aufgrund seines bisherigen Verhaltens und seines strafrechtlichen Verschuldens zu beurteilen; dies bedeutet indessen nicht, dass die im Strafverfahren erfolgte Einschätzung der Rückfallgefahr dabei überhaupt keine Rolle spielen würde, zumal die kantonalen Behörden vorliegend (selber) davon ausgehen, dass der Betroffene das Land nicht wird verlassen müssen, sondern hier als anerkannter Flüchtling vorläufig aufgenommen werden wird. Durch die Ausweisung wird bei dieser Ausgangslage somit lediglich sein Aufenthaltsstatus (hinsichtlich der Arbeitsmöglichkeiten, Sozialfürsorge usw. in untergeordneter Weise) verändert. Eine Ausweisung bzw. ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung trotz anerkanntem Flüchtlingsstatus rechtfertigt sich - mit Blick auf dessen Integrationszweck (vgl. UNHCR, Handbuch, a.a.O., Rz. 111 ff.) - unter diesen Umständen nur, wenn tatsächlich eine
minimal konkretisierte
und nicht lediglich eine rein abstrakte Wiederholungsgefahr besteht.
4.3.3
Eine solche ist hier nicht dargetan: Der psychiatrische Sachverständige kam im Strafverfahren zum Schluss, dass die
BGE 135 II 110 S. 121
Wahrscheinlichkeit einer neuerlichen vergleichbaren Tathandlung aus forensisch-psychiatrischer Sicht als "eher gering" einzuschätzen sei, was das Geschworenengericht zur Feststellung veranlasste, dass das Schutzbedürfnis der Schweiz untergeordnet und auf "die Aussprechung einer Landesverweisung" daher "klarerweise" zu verzichten sei. Auch das Migrationsamt des Kantons Aargau hielt in seiner Ausweisungsverfügung fest, dass der Beschwerdeführer konkret weder die Sicherheit der Schweiz gefährde noch als gemeingefährlich zu gelten habe; mit Verfügung vom 4. April 2004 sei er vom Strafvollzugsdienst des Kantons Zürich auf den 22. April 2005 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden, wobei seither nichts aktenkundig sei, "wonach der Betroffene wieder straffällig geworden" wäre oder eine "konkrete Wiederholungsgefahr" bestehen könnte. Das Rekursgericht hat diese Einschätzung nicht bestritten, sondern lediglich erklärt, dass das öffentliche Interesse als "noch höher" zu veranschlagen wäre, "wenn eine konkrete gegenwärtige Gefährdung konstatiert werden müsste". Da es damit gerade keine solche festgestellt hat, der Beschwerdeführer bis auf seine Straffälligkeit bisher hier gesellschaftlich und beruflich integriert war, seine Resozialisierungschancen in der Schweiz klar besser sind als in Kambodscha und seit dem Ende des Strafvollzugs schliesslich nichts Nachteiliges mehr über ihn bekannt geworden ist, erweist sich seine Ausweisung als unverhältnismässig. Muss der Beschwerdeführer als anerkannter Flüchtling gelten (vgl.
Art. 59 AsylG
) und soll er nach der Ansicht der kantonalen Ausländerbehörden als vorläufig Aufgenommener so oder anders in der Schweiz verbleiben können, rechtfertigt sich seine Ausweisung, die lediglich die Niederlassungsbewilligung dahinfallen, aber sein Anwesenheitsrecht unberührt lässt, nicht; die Ausweisung ist in diesem Fall von vornherein nicht geeignet, durch die Fernhaltung des Betroffenen die Sicherheit in der Schweiz zu erhöhen, falls tatsächlich ein relevantes Rückfallrisiko fortbestehen sollte.
4.3.4
Die vom Bundesgericht anders beurteilten Fälle, auf die sich das Rekursgericht bezieht, können mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht verglichen werden: Dem Urteil 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006 (türkischer Flüchtling, vier Jahre Zuchthaus unter anderem wegen bandenmässigen Raubs, Aufenthalt bis zur Ausweisung von rund acht Jahren, fehlende berufliche und soziale Integration) lag ein psychiatrisches Gutachten zugrunde, welches dem Betroffenen eine emotional instabile Persönlichkeit vom Typ Borderline
BGE 135 II 110 S. 122
bescheinigte und festhielt, dass er dementsprechend unbeherrscht und impulsiv wirke; er neige wohl dazu, "kurzschlüssig zu reagieren"; gestützt hierauf lasse er "eine nicht unbeträchtliche Gefährlichkeit für Dritte erkennen". In den Entscheiden 2C_87/2007 bzw. 2A.51/2006 vom 18. Juni 2007 bzw. 8. Mai 2006 (türkischer Flüchtling, 5 1⁄2 Jahre Zuchthaus unter anderem wegen mehrfacher versuchter Tötung [Grenzfall zu Mord] und mehrfacher Gefährdung des Lebens, Aufenthalt bis zur Ausweisung von vierzehn Jahren, fehlende berufliche und soziale Integration) war aufgrund der Akten eine relevante Rückfallgefahr ebenfalls nicht auszuschliessen: Das Bundesgericht hielt aufgrund der Gutachten und des Urteils seines Kassationshofs fest, dass beim Beschwerdeführer - da eine hinreichende Aufarbeitung des familiären Konflikts, der die Ursache der Tat gebildet habe, bislang unterblieben sei - nach wie vor eine Rückfallgefahr bestehe, welche die Ausweisung rechtfertige, selbst wenn die Resozialisierungschancen in der Schweiz besser sein sollten als in der Heimat (Urteil 2A.51/2006 E. 3.2.2). Der Gutachter war seinerseits zum Schluss gekommen, dass beim Beschwerdeführer angesichts seiner bescheidenen Problemverarbeitungsmöglichkeiten weitere aggressive Handlungen gegen die Familie nicht ausgeschlossen werden könnten; es bestehe deshalb eine "erhebliche Rückfallgefahr im innerfamiliären Bereich" (Urteil 2A.51/2006 E. 3.1.1.; vgl. auch das Urteil 2C_87/2007 E. 4.2.3).


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Urteilskopf
141 II 326
25. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A.A. contro Divisione delle contribuzioni del Cantone Ticino (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_1035/2013 del 5 giugno 2015

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 1 und 3 sowie
Art. 21 Abs. 1 lit. c DBG
, Art. 7 Abs. 1 und 4 lit. b sowie
Art. 12 StHG
, Art. 15 Abs. 3, Art. 20 Abs. 1 lit. c und
Art. 123-140 StG
/TI. Besteuerung der Gegenleistung, welche infolge der Einräumung eines entgeltlichen Baurechts erbracht worden ist; Abgrenzung zwischen steuerbarem Einkommen und Kapitalgewinn bei der Veräusserung von Privatvermögen; Grundsatz der vertikalen Steuerharmonisierung.
Die wiederkehrende Entschädigung aus der Einräumung eines Baurechts von beschränkter Dauer, welches als selbständiges und dauerndes Recht im Grundbuch eingetragen ist, stellt einen Ertrag aus unbeweglichem Vermögen dar und unterliegt der (gewöhnlichen) Einkommenssteuer. Dagegen stellt sie keinen Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Privatvermögen dar, welcher der (kantonalen) Grundstückgewinnsteuer unterliegt. Um zwischen Ertrag und Kapitalgewinn zu unterscheiden, wird das Kriterium des Substanzverzehrs herangezogen. Zusammenfassung der Doktrin zur Besteuerung im Zusammenhang mit Baurechten (E. 6 und 7).
Gemäss dem Grundsatz der vertikalen Steuerharmonisierung müssen die kantonalen Bestimmungen, welche dieselbe Tragweite und denselben Inhalt haben wie das Bundesrecht, einschliesslich des harmonisierten Rechts, auf die gleiche Weise ausgelegt werden. Die von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zur Bundesgesetzgebung kommen somit auch im kantonalen Recht zur Anwendung (E. 2.1 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 141 II 326 S. 327
A.
Con atto pubblico del 20 marzo 2008 la comunione ereditaria di cui fa parte A.A., ha concesso alla D. AG un diritto di superficie per sé stante e permanente, gravante come servitù il fondo x, per costruirvi un negozio al dettaglio e relativi parcheggi. Dopo un primo iter che non occorre qui rievocare, il 20 luglio 2011 l'Ufficio circondariale di tassazione di Mendrisio ha notificato a A.A. la tassazione relativa all'anno 2009 ove ha aggiunto ai redditi dichiarati un
BGE 141 II 326 S. 328
importo corrispondente al reddito proveniente dalla concessione del diritto di superficie. L'autorità fiscale ha considerato, in sintesi, che tale compenso era soggetto all'imposta ordinaria sul reddito secondo gli art. 21 cpv. 1 lett. c della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'imposta federale diretta (LIFD; RS 642.11) e 20 cpv. 1 lett. c della legge tributaria ticinese del 21 giugno 1994 (RL 10.2.1.1; di seguito: LT).
B.
Il reclamo interposto contro la decisione di tassazione è stato respinto il 4 luglio 2012. La decisione su tassazione è stata a sua volta confermata dalla Camera di diritto tributario del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, che si è pronunciata in proposito con sentenza del 1° ottobre 2013. Davanti a tutte le istanze cantonali A.A. ha affermato, ma senza successo, che nella fattispecie doveva applicarsi l'art. 124 cpv. 2 lett. d LT, che disciplina l'imposizione degli utili immobiliari.
C.
Il 4 novembre 2013 A.A. ha presentato dinanzi al Tribunale federale un ricorso in materia di diritto pubblico con cui chiede che tutte le decisioni cantonali siano annullate. Adduce, in sintesi, la violazione degli art. 12 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull'armonizzazione delle imposte dirette dei Cantoni e dei Comuni (LAID; RS 642.14) e 124 cpv. 2 lett. d LT nonché di diversi disposti costituzionali federali e cantonali.
In quanto ammissibile, il ricorso è stato respinto.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
2.1
Richiamato il principio dell'imposizione del reddito netto globale ("Grundsatz der Gesamtreineinkommensbesteuerung",
art. 16 cpv. 1 LIFD
, art. 15 cpv. 1 LT e
art. 7 cpv. 1 LAID
), secondo il quale sottostà all'imposta sul reddito la totalità dei proventi, periodici e unici (vedasi anche art. 16-22 LT e
art. 17-23 LIFD
), la Camera di diritto tributario ha ricordato che ne erano invece esclusi determinati casi esaustivamente definiti dalla legge (art. 23 LT,
art. 24 LIFD
e
art. 7 cpv. 4 LAID
) nonché gli utili in capitale conseguiti nella realizzazione di sostanza immobiliare privata, i quali andavano invece assoggettati all'imposta cantonale sugli utili immobiliari (art. 15 cpv. 3 e art. 123-140 LT nonché
art. 12 LAID
). Ha poi rammentato che, in virtù del principio dell'armonizzazione fiscale verticale, l'interpretazione dei disposti cantonali concernenti la definizione dei redditi
BGE 141 II 326 S. 329
imponibili e di quelli soggetti all'imposta sugli utili immobiliari doveva coincidere con quella delle corrispondenti norme federali (
art. 21 cpv. 1 e
art. 16 cpv. 3 LIFD
), senza dimenticare la prassi relativa al diritto armonizzato, e ciò anche se la tassazione non era contestata dal profilo dell'imposta federale diretta. Al riguardo ha precisato che l'art. 20 cpv. 1 lett. c LT (secondo cui i proventi da contratti di superficie sono imponibili come redditi da sostanza immobiliare) era di identico tenore dell'art. 21 cpv. 1 lett. c LIFD (di cui il legislatore cantonale si era dichiaratamente inspirato) motivo per cui, in virtù dell'accennato principio di armonizzazione, il suo campo di applicazione non poteva differire da quello della norma federale. In seguito ha aggiunto che, come peraltro ribadito anche dal Tribunale federale (
DTF 139 II 363
consid. 2.2 pag. 367), contrastando l'esenzione degli utili in capitale privati con il principio dell'imposizione secondo la capacità contributiva, detto esonero doveva essere ammesso solo con riserbo ed interpretato restrittivamente. La Corte cantonale ha poi esposto le caratteristiche e i diversi modi di costituire un diritto di superficie (
art. 779 CC
), rispettivamente di cosa era composta e come andava tassata l'indennità percepita per la concessione del medesimo a seconda che era periodica oppure versata sotto la forma di prestazione unica in capitale.
2.2
Procedendo all'analisi del caso concreto, la Camera di diritto tributario ha osservato che il diritto di superficie era stato concesso per la durata di 60 anni, cioè una durata di base di 30 anni, prorogabili per tre volte dieci anni, iscritto come diritto per sé stante e permanente e, quindi, intavolato come fondo. La superficiaria era intenzionata a costruire e mantenere un negozio al dettaglio, con relativi parcheggi. Il canone di superficie era stato fissato in fr. 142'100.- all'anno, ossia fr. 70.- al mq, per una superficie totale di 2'030 mq, ed era stato indicizzato. A parere dei giudici cantonali, tale entrata costituiva indiscutibilmente un provento da contratto di superficie ai sensi dell'art. 21 cpv. 1 lett. c LT, trattandosi di un'indennità periodica per la concessione di un diritto di superficie su un fondo non edificato.
Essi hanno poi respinto l'opinione difesa dalla contribuente, secondo cui in concreto trovava applicazione l'art. 124 cpv. 2 lett. d LT, osservando che la semplice costituzione di un diritto di superficie non era assimilabile ad una vendita del fondo, in quanto non intaccava in modo duraturo l'essenza della proprietà immobiliare. Al riguardo hanno precisato che, dal punto di vista fiscale, quando veniva
BGE 141 II 326 S. 330
costituito il diritto di superficie sorgeva, per il proprietario, accanto alla nuda proprietà, un diritto all'indennizzo per la concessione dello sfruttamento del suolo. Se il fondo non era edificato, la sua situazione era simile a quella di chi conclude un contratto di locazione o di affitto. Hanno poi rammentato che, secondo la LAID, segnatamente l'art. 12 cpv. 2 lett. c, un tale atto veniva assimilato a un'alienazione solo se limitava lo sfruttamento incondizionato o diminuiva il valore venale del fondo in modo duraturo e importante e se era effettuato contro il versamento di un'indennità. Al riguardo hanno precisato che, per prassi, l'espressione "duraturo" non era intesa nel senso di "permanente", applicabile alle servitù del diritto civile, cioè "per trent'anni almeno o per un tempo indeterminato", bensì restringendone il campo di applicazione ai casi in cui vi è un'alienazione parziale, ossia quando è concessa una servitù "eterna". Ora, la costituzione di un diritto di superficie non era considerata un'alienazione imponibile, trattandosi di una servitù che è sempre limitata nel tempo anche se dovesse durare 100 anni.
Per concludere i giudici ticinesi hanno rilevato che la formulazione dell'art. 124 cpv. 2 lett. d LT sollevava perplessità, proprio perché faceva riferimento al carattere "per sé stante e permanente" del diritto di superficie quale criterio per assoggettarlo all'imposta sugli utili immobiliari. Ciononostante sono giunti alla conclusione che, siccome il testo della norma era stato ripreso letteralmente dall'abrogata legge cantonale sul maggior valore immobiliare, non si poteva escludere che il legislatore cantonale avesse sottovalutato la portata della LAID appena entrata in vigore. In queste condizioni benché il diritto di superficie litigiose costituito era "per sé stante e permanente", non si giustificava di assimilarlo ad un'alienazione della proprietà fondiaria, motivo per cui era a ragione che l'indennità periodica percepita dalla contribuente era stata ritenuta reddito della sostanza immobiliare, soggetto all'imposta sul reddito.
3.
3.1
Contestando l'opinione della Corte cantonale, alla quale rimprovera in primo luogo un cambiamento totale di prassi, costitutivo di una violazione del principio della buona fede e del diritto di essere sentito, la ricorrente censura una violazione crassa degli art. 124 LT e 12 LAID. Al riguardo afferma che la questione di sapere se la concessione di un diritto di superficie sia assoggettata all'imposta sugli utili immobiliari rileva unicamente degli art. 124 LT e 12 LAID. Decidere ora, come fatto dai giudici cantonali, che, in virtù del
BGE 141 II 326 S. 331
postulato dell'armonizzazione fiscale verticale, è invece determinante la prassi relativa all'art. 21 cpv. 1 lett. c LFID, ragione per cui ogni indennità derivante dalla costituzione di un diritto di superficie a favore di terzi dovrebbe sottostare all'imposta sul reddito, disattenderebbe chiaramente il contenuto dell'art. 124 cpv. 2 lett. d LT, oltre a non tenere conto del fatto che un'asserita armonizzazione verticale va considerata in caso di situazioni legislative uguali, ciò che non è il caso in concreto, e che comunque non si applica sempre (vedasi gli opposti
art. 16 cpv. 3 LIFD
e 12 LAID).
3.2
La ricorrente osserva in seguito che l'
art. 12 LAID
, oltre a costituire la base legale per imporre gli utili da sostanza immobiliare derivanti dall'alienazione di fondi, lascia ai Cantoni una grande libertà per determinare nella loro legislazione le fattispecie assimilabili a un'alienazione, segnatamente per definire cosa s'intende per "servitù di diritto privato che limitano lo sfruttamento incondizionato e diminuiscono il valore venale di un fondo in modo duraturo e importante (art. 12 cpv. 2 lett. c LAID)", come è dimostrato peraltro dalla varietà delle soluzioni cantonali esistenti. La decisione impugnata disattende pertanto questo margine di apprezzamento e, di riflesso, viola l'
art. 12 LAID
. Lo stesso dicasi per quanto concerne l'art. 124 cpv. 2 lett. d LT. In effetti, non considerare, come fatto dalla Corte cantonale, il chiaro contenuto della citata norma e dichiararlo addirittura di principio inapplicabile perché il carattere "duraturo" della servitù dev'essere inteso come "eterno" o di "durata illimitata", caratteristica che per legge la costituzione di un diritto di superficie non ha, viola palesemente e in modo arbitrario la citata norma, una simile argomentazione andando all'incontro della prassi ticinese, alla luce della quale è indiscutibile che la costituzione di un diritto di superficie "per sé stante e permanente" vada assoggettata all'imposta sugli utili immobiliari. Inoltre perché non ha senso, come invece fatto dalla Corte cantonale, riferirsi alla dottrina e alle direttive relative alla legislazione fiscale zurighese, essendo ben diverse sia le due leggi cantonali sia le prassi cantonali. Non si potrebbe pertanto, se non arbitrariamente, decidere che la prassi zurighese assurga a principio assoluto valido per regolare una questione di diritto ticinese. È quindi in modo arbitrario e sulla base di argomentazioni ancor più arbitrarie che la Corte cantonale ha rifiutato di assoggettare all'imposta sugli utili immobiliari il diritto di superficie litigioso allorché esso risponde chiaramente ai requisiti dell'art. 124 cpv. 2 lett. d LT.
BGE 141 II 326 S. 332
4.
In primo luogo occorre constatare che, sebbene la ricorrente abbia impugnato la propria tassazione unicamente dal profilo dell'imposta cantonale, come ben spiegato dalla Camera di diritto tributario e peraltro già più volte precisato dal Tribunale federale, nella misura in cui, come illustrato di seguito (consid. 6.1), le disposizioni del diritto cantonale e quelle del diritto federale determinanti, incluso il diritto armonizzato, hanno un'identica portata nonché contenuto - tra l'altro per quanto concerne la definizione del reddito della sostanza immobiliare e dell'imposta sugli utili immobiliari -, le stesse devono, in virtù del principio dell'armonizzazione fiscale verticale, essere interpretate nello stesso modo. Come ripetutamente giudicato da questa Corte, in tal caso, le regole giurisprudenziali sviluppate riguardo all'applicazione della legislazione federale sull'imposta federale diretta e del diritto armonizzato si applicano nei confronti del diritto cantonale, in concreto di quello ticinese (
DTF 139 II 363
consid. 3.2 pag. 370 seg. e riferimenti). Le critiche, peraltro sommariamente motivate (
art. 42 LTF
), sollevate dalla ricorrente contro l'applicazione di detto principio (cfr. consid. 3.1) si rivelano pertanto prive di pertinenza e vanno disattese.
5.
La ricorrente afferma che, nel passato, la Corte cantonale avrebbe ammesso che un diritto di superficie "per sé stante e permanente" soggiaceva all'imposta sugli utili immobiliari. Cambiare ora radicalmente prassi, senza però che ciò sia giustificato da motivi seri ed obiettivi e senza prima darne comunicazione, disattenderebbe il principio della buona fede e il diritto di essere sentito. L'argomento è privo di pertinenza. Oltre al fatto che, come ben rilevato dalla Camera di diritto tributario nella propria risposta, l'interessata richiama un'unica decisione cantonale, emerge dalla medesima che il quesito litigioso si riferiva all'imposizione della cessione di un diritto di superficie, mentre veniva chiaramente specificato che la controprestazione per la concessione del diritto in sé era soggetta all'imposta ordinaria sul reddito (vedasi la sentenza richiamata, in RtiD 2010 II n. 12t pag. 414 segg., segnatamente pag. 420). Su questo punto il ricorso, infondato, va respinto.
6.
6.1
Il diritto di superficie è una servitù in base alla quale il proprietario del fondo conferisce a un terzo (il superficiario) il diritto di fare e mantenere una costruzione sul suo fondo, sopra o sotto la superficie del suolo (cfr.
art. 779 cpv. 1 CC
). Detto diritto permette di dissociare la proprietà del fondo di quella delle costruzioni ivi erette
BGE 141 II 326 S. 333
(cfr.
art. 667 CC
a contrario), nel senso che il superficiario diventa proprietario degli immobili e degli altri edifici costruiti sopra (o sotto) la superficie del fondo, mentre il proprietario conserva la proprietà del medesimo (cfr. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4
a
ed. 2012, n. 2513; MARYSE PRADERVAND-KERNEN, La valeur des servitudes foncières et du droit de superficie, 2007, n. 647). Il diritto di superficie è di regola concesso contro il versamento di una controprestazione che avviene sotto forma d'indennità, unica o, più sovente, periodica, la quale rappresenta la rendita del suolo (cfr. STEINAUER, op. cit., n. 2545 seg.; PRADERVAND-KERNEN, op. cit., n. 662). Per quanto lo concerne, il superficiario percepisce, fintanto che dura il diritto di superficie, gli eventuali redditi degli edifici e delle installazioni costruiti. Nel caso concreto il diritto di superficie è stato costituito per la durata di trenta anni, prorogabile per tre volte dieci anni, come diritto per sé stante e permanente. Queste due caratteristiche permettono al titolare di farlo intavolare come fondo a registro fondiario (art. 779 cpv. 3 e art. 943 cpv. 1 cifra 2 CC; cfr. pure STEINAUER, op. cit., n. 2519 e 2525), ciò che è stato fatto in concreto. Esso può anche essere ceduto ed è trasmissibile ai sensi dell'
art. 779 cpv. 2 CC
.
6.2
Secondo gli art. 15 cpv. 1 LT, 16 cpv. 1 LIFD e 7 cpv. 1 LAID, la totalità dei proventi, periodici e unici, sottostà all'imposta sul reddito. Come ricordato dalla Corte cantonale, trattasi di una clausola generale, che è completata da una lista esemplificativa di diverse componenti reddituali (art. 16-22 LT nonché
art. 17-23 LIFD
) e da un elenco tassativo di redditi esenti dall'imposta (art. 23 LT e
art. 24 LIFD
). Giusta gli art. 20 cpv. 1 lett. c LT e 21 cpv. 1 lett. c LIFD, sono imponibili quali redditi da sostanza immobiliare i proventi da contratti di superficie, mentre l'
art. 7 LAID
specifica che sono imponibili quelli da reddito della sostanza compresa l'utilizzazione a scopo personale di fondi. Da parte sua l'art. 15 cpv. 3 LT (allo stesso modo dell'
art. 16 cpv. 3 LIFD
) esenta dall'imposta sul reddito gli utili in capitale conseguiti nella realizzazione di sostanza privata, rimanendo però riservati, a livello cantonale, i disposti concernenti l'imposizione degli utili immobiliari, in concreto gli art. 123-140 LT (vedasi anche l'
art. 7 cpv. 4 lett. b LAID
). Altrimenti detto gli utili in capitale conseguiti nella realizzazione di sostanza privata immobiliare sono esclusi dall'imposta sul reddito, ma sottostanno all'imposta speciale disciplinata, a livello cantonale, dagli art. 123-40 LT. Al riguardo l'art. 124 cpv. 1 LT stipula che "è imponibile il
BGE 141 II 326 S. 334
trasferimento di proprietà immobiliari e qualsiasi negozio giuridico i cui effetti, riguardo al potere di disporre del fondo, sono parificabili, economicamente, a quelli di un trasferimento di proprietà", segnatamente "le costituzioni a favore di terzi e le alienazioni di diritti di superficie che abbiano il carattere del diritto per sé stante e permanente i cui effetti siano economicamente parificabili a un'alienazione della proprietà" (cpv. 2 lett. d). Il contenuto di questa norma è molto simile a quello dell'
art. 12 LAID
il quale prevede che sono "imponibili, tra l'altro, gli utili da sostanza immobiliare conseguiti in seguito all'alienazione di un fondo facente parte della sostanza privata" (cpv. 1) e precisa in seguito che sono assimilati a un'alienazione segnatamente "la costituzione su di un fondo di servitù di diritto privato o di restrizioni di diritto pubblico alla proprietà fondiaria, se limitano lo sfruttamento incondizionato o diminuiscono il valore venale di un fondo in modo duraturo e importante e si fanno contro versamento di un'indennità" (cpv. 2 lett. c).
Occorre aggiungere che, anche se l'art. 12 cpv. 2 lett. c LAID non definisce in modo preciso la nozione di "in modo duraturo e importante", lasciando di conseguenza un certo margine di apprezzamento ai Cantoni (sentenza 2C_1050/2013 / 2C_1077/2013 / 2C_1078/2013 del 20 ottobre 2014, in StR 70/2015 pag. 238 segg. consid. 3 e riferimenti), detto potere di apprezzamento è tuttavia limitato per quanto concerne la descrizione dell'oggetto dell'imposta e il suo computo, dato che, come già accennato in precedenza (vedasi consid. 4), i Cantoni devono rispettare il diritto armonizzato, in particolare tenere conto del fatto che l'utile immobiliare e l'imposta sul reddito sono strettamente legati l'uno all'altro (sentenza 2C_77/2013 del 6 maggio 2013, in StE 2013 B 44.12.3. n. 7 consid. 5.1 e rinvii; vedasi anche BASTIEN VERREY, L'imposition différée du gain immobilier: harmonisation fédérale et droit cantonal comparé, 2011, pag. 6 segg., segnatamente n. 8 e 9 pag. 7 seg. e n. 13 pag. 10).
6.3
La Camera di diritto tributario è giunta alla conclusione che sebbene il diritto di superficie controverso, intavolato come fondo a registro fondiario, avesse un carattere "per sé stante e permanente", ciononostante la controprestazione corrisposta non andava assoggettata all'imposta sugli utili immobiliari poiché nel caso concreto la costituzione del diritto di superficie, limitato nel tempo, non era assimilabile ad un'alienazione nel senso definito dalla prassi e dalle leggi applicabili.
BGE 141 II 326 S. 335
7.
L'imposta sugli utili immobiliari ha per oggetto gli utili conseguiti in seguito all'alienazione di tutto o parte di un fondo; per legge sono assimilati a un'alienazione i negozi giuridici i cui effetti, riguardo al potere di disporre del fondo, sono parificabili, economicamente, a quelli di un trasferimento di proprietà (
art. 12 LAID
e art. 124 LT; vedasi anche Informazioni fiscali della Conferenza fiscale svizzera [CFS], L'impôt sur les gains immobiliers, ottobre 2012, pag. 15 n. 532). Come già spiegato da questa Corte nella
DTF 139 II 363
segg. (senza dimenticare, come già illustrato al precedente consid. 4, che sebbene riferito all'imposta federale diretta quanto segue si applica, mutatis mutandis, anche ai tributi cantonali armonizzati), la distinzione tra reddito e utile in capitale può di regola essere compiuta facendo capo al criterio del "consumo della sostanza" ("Substanzverzehrkriterium"; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n. 73 segg. ad
art. 16 LIFD
; RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Handkommentar zum DBG, 2
a
ed. 2009, n. 166 ad
art. 16 LIFD
). Alla realizzazione (e quindi all'alienazione) si accompagna l'idea di un consumo di sostanza. Condizione per il riconoscimento di un utile in capitale esente da imposta (ordinaria) è di conseguenza il sussistere di una realizzazione (alienazione) totale o parziale di diritti reali o obbligatori. Questi lasciano la sfera della persona cedente e diminuiscono momentaneamente, fino alla ricezione della controprestazione, la sua sostanza (
DTF 139 II 363
consid. 2.3 e 2.4 pag. 367 e riferimenti dottrinali).
La dottrina si è ampiamente pronunciata sulla questione di sapere quando la costituzione di servitù, in particolare di diritti di superficie, equivaleva ad una realizzazione, cioè ad un'alienazione. NICOLAS MERLINO - che richiama anche LOCHER, RICHNER/FREI/KAUFMANN e RIVIER, considera che la concessione, a titolo oneroso, di un diritto di superficie è sempre limitata nel tempo, di modo che la stessa non va assimilata a un'alienazione, né totale né parziale, e che l'indennità corrisposta dev'essere trattata come reddito e non invece quale utile (NICOLAS MERLINO, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n. 21 ad
art. 21 LIFD
). Da parte loro RICHNER, FREI, KAUFMANN e MEUTER ritengono che la costituzione di un diritto di superficie non va assoggettata all'imposta sugli utili immobiliari poiché, anche se in virtù dell'
art. 779 cpv. 2 CC
esso può, salvo patto contrario, essere ceduto e trasmesso, la sua durata è comunque sempre limitata, di modo che l'esigenza di una restrizione durevole non è data, e ciò anche quando il diritto di superficie è intavolato come
BGE 141 II 326 S. 336
fondo a registro fondiario (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2
a
ed. 2006, n. 133 segg., segnatamente 134 e 135 ad § 216 StG/ZH). Secondo questi autori il trasferimento del diritto iscritto come fondo è invece soggetto all'imposta sugli utili immobiliari, così come il suo riscatto da parte del proprietario del fondo serviente. La sua estinzione quando scade non soggiace invece ad imposizione (RICHNER/FREI/KAUFMANN/MEUTER, op. cit., n. 139 seg. ad § 216 StG/ZH). Questi pareri sono condivisi da MARIANNE KLÖTI-WEBER e da JÜRG BAUR (KLÖTI-WEBER/BAUR, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, 3
a
ed. 2009, vol. 2, n. 45 seg. ad § 96 StG/AG), i quali sono tuttavia dell'opinione che se la durata di una servitù supera cento anni, in tal caso il compenso percepito è assoggettato all'imposta sugli utili immobiliari (KLÖTI-WEBER/BAUR, op. cit., n. 47 ad § 96 StG/AG). Da parte loro WALTER RYSER e BERNARD ROLLI osservano che solo i diritti costituiti per una durata illimitata soggiacciono all'imposta sugli utili immobiliari, mentre le prestazioni corrisposte in virtù di diritti limitati nel tempo sono imponibili come reddito (RYSER/ROLLI, Précis de droit fiscal suisse, 4
a
ed. 2002, ottava lezione # 14 pag. 379). Al riguardo detti autori, la cui opinione su questo punto è condivisa anche da LOCHER (LOCHER, op. cit., n. 35 segg. e 37 segg. ad
art. 21 LIFD
), distinguono a seconda che il diritto di superficie è concesso su un terreno non edificato oppure già costruito. Nel primo caso l'indennità percepita (periodica oppure unica) soggiace all'imposta sul reddito, nella seconda ipotesi essa dev'essere divisa in due parti: quella concernente l'alienazione della costruzione soggiace all'imposta sugli utili immobiliari, mentre il rimanente viene tassato come reddito. Infine JEAN-MARC RIVIER ritiene che la costituzione di un diritto di superficie non equivale ad un'alienazione e che, sebbene la cessione di un diritto di superficie iscritto come fondo costituisca un'alienazione, la stessa tuttavia non soggiace all'imposta sugli utili immobiliari perché è l'utilizzazione del fondo che viene trasferita (RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2
a
ed. 1998, pag. 493; vedasi anche pag. 432 seg. ove, dopo aver spiegato in che consiste un diritto di superficie, egli precisa perché la controprestazione ricevuta è sempre assoggettata all'imposta ordinaria).
Da quel che precede risulta quindi che secondo l'opinione condivisa da gran parte della dottrina - e non solo, come sostenuto dalla ricorrente dagli autori zurighesi - la costituzione di un diritto di superficie, se è limitato nel tempo e anche se iscritto come fondo a
BGE 141 II 326 S. 337
registro fondiario, non comporta un'alienazione, ragione per cui l'indennità corrisposta non è soggetta all'imposta sugli utili immobiliari, bensì viene tassata come reddito (cfr. pure Informazioni fiscali CFS, op. cit., pag. 19 n. 533). In queste condizioni, la soluzione adottata dai giudici cantonali (ossia che il carattere "duraturo" della servitù, cioè del diritto di superficie, dev'essere inteso nel senso di "illimitato" affinché il caso vada assoggettato all'imposta sugli utili immobiliari), oltre a collimare con l'opinione sostenuta da gran parte della dottrina, è conforme alle esigenze poste dalla legislazione federale e da quella armonizzata per ammettere che si è in presenza (o no) di un'alienazione. Come accennato in precedenza (cfr. consid. 7, § 1) vi è alienazione - condizione per ammettere un utile in capitale esente da imposta ordinaria - quando interviene un consumo di sostanza, ossia quando i diritti reali o obbligatori sono totalmente o parzialmente realizzati, ciò che implica che lasciano la sfera della persona cedente, con diminuzione della sua sostanza, perlomeno momentaneamente, fino alla ricezione della controprestazione (
DTF 139 II 363
consid. 2.3 e 2.4 pag. 367 e riferimenti dottrinali). Ora nel caso concreto non vi è (stato) alcuno consumo di sostanza. In effetti, sebbene il titolare del diritto di superficie sia proprietario della costruzione che ha potuto erigere sul fondo serviente, la proprietà di quest'ultimo è rimasta al proprietario fondiario, ossia alla comunione ereditaria di cui fa parte la ricorrente, la quale, quando il diritto di superficie si estinguerà, diventerà anche proprietaria delle costruzioni erette (
art. 779c CC
). Nel caso concreto la proprietaria del terreno ha ceduto il diritto di edificarvi sopra un immobile commerciale e di conservarlo per la durata di 60 anni; in cambio, ha pattuito il versamento in suo favore di indennità periodiche. Ora dette prestazioni non equivalgono ad un pagamento per un trasferimento di proprietà: il terreno è rimasto proprietà della comunione ereditaria e l'edificio commerciale è stato realizzato dopo la costituzione del diritto di superficie, da parte del detentore del medesimo e a sue spese: non vi è pertanto stata alcuna alienazione, né consumo di sostanza (vedasi anche
DTF 90 I 252
segg.).
Premesse queste considerazioni, così come applicata dai giudici ticinesi la legislazione cantonale determinante nel caso di specie è conforme alle esigenze poste dalla legge federale tributaria e da quella sull'armonizzazione fiscale. Su questo punto il ricorso si rivela infondato è come tale dev'essere respinto.


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Urteilskopf
106 V 137
33. Extrait de l'arrêt du 3 octobre 1980 dans la cause Bähler contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 1 und
Art. 20 Abs. 2 AHVG
.
Die Möglichkeit, einen AHV/IV/EO-Beitrag mit einer Familienzulage zu verrechnen, entbindet die Verwaltung, die sich mit einem Gesuch um die Herabsetzung des Beitrages zu befassen hat, nicht von der Verpflichtung, zu prüfen, ob dieser nicht eine unzumutbare Belastung darstellt.

text:
Erwägungen
ab Seite 137
BGE 106 V 137 S. 137
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 11 al. 1 LAVS
, les cotisations dont le paiement ne peut raisonnablement être exigé d'une personne obligatoirement assurée peuvent, sur demande motivée, être réduites équitablement pour une période déterminée ou indéterminée; ces cotisations ne sauraient toutefois être inférieures à la cotisation minimum. Lorsqu'un assuré sans fortune, tenu de payer des cotisations sur un revenu plutôt modeste et ayant des obligations d'entretien envers sa famille, demande la réduction de ses cotisations,
BGE 106 V 137 S. 138
le minimum vital prévu par le droit de la poursuite prend en principe une grande importance (RCC 1979 p. 46). D'autre part, est déterminant pour la qualification de la situation financière de l'assuré l'état de fait qui existe à l'époque où le paiement doit effectivement avoir lieu. Le juge peut cependant se borner à constater que la décision administrative était à cet égard justifiée au moment où elle a été prise (
ATF 103 V 52
,
ATF 98 V 251
).
3.
En l'occurrence, la commission cantonale de recours n'a pas comparé le revenu net du recourant avec le montant des cotisations AVS/AI/APG de 1978 et 1979, parce qu'elle est partie de l'idée que, dans le cas particulier, l'existence d'une charge trop lourde était d'emblée exclue. Elle en est venue à cette opinion sur la base d'un arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 18 novembre 1954, dont l'Office fédéral des assurances sociales a tiré la règle suivante:
"L'existence de la charge trop lourde ne doit en principe plus être
admise dès l'instant que les cotisations dues peuvent être compensées ...
avec des allocations familiales pour travailleurs agricoles ou paysans de
la montagne" (RCC 1955 p. 108; Directives sur les cotisations des
travailleurs indépendants et des non-actifs, ch. 329).
Mais l'arrêt précité n'a pas la portée que l'Office fédéral des assurances sociales et le premier juge lui prêtent. Il s'agissait en effet d'un paysan de la montagne qui, chaque trimestre, recevait une allocation de 162 fr. et devait payer une cotisation de 17 fr. Dans ces conditions, a déclaré le Tribunal fédéral des assurances, on doit pouvoir exiger de l'assuré qu'il distraie de l'allocation 17 fr. pour l'AVS, qui offre à sa famille une protection à ne pas négliger. Et le tribunal d'ajouter entre parenthèses:
"Conformément à l'art. 8 de la loi sur les allocations familiales, la caisse pourra compenser les cotisations dues avec les allocations familiales."
Même à l'époque, c'est par extrapolation qu'on a pu tirer de l'arrêt RCC 1955 p. 108 la règle du ch. 329 desdites directives. Mais depuis lors, les cotisations ont augmenté dans une plus forte mesure que les allocations. En l'espèce, celles-là dépassent 2800 fr. par an, tandis que celles-ci sont de 1440 fr. Il n'est donc plus question que d'une compensation partielle, qui ne saurait dispenser d'instruire sur l'existence d'une charge trop lourde.
Rendu attentif à cet aspect du problème, l'Office fédéral des
BGE 106 V 137 S. 139
assurances sociales fait observer que ses directives disposent qu'en principe les cotisations ne peuvent être réduites quand elles sont compensables avec des allocations familiales. Ce texte, ajoute-t-il, n'empêche donc pas d'admettre la charge trop lourde quand le bénéficiaire des allocations doit les utiliser pour assurer ses besoins essentiels et ceux de sa famille. Cette conception est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances sur la compensation (
ATF 104 V 5
consid. 2b et 4; RCC 1971 p. 478 consid. 3, 1965 p. 362 consid. 3). Elle ne règle toutefois pas de manière satisfaisante la situation de celui qui peut à la rigueur se passer d'allocations mais n'a pas les moyens de payer l'excédent de sa dette de cotisation. La Cour plénière a dès lors été appelée à se prononcer sur l'interprétation qu'il convient de donner à l'arrêt RCC 1955 p. 108 et au ch. 329 des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs. Elle a estimé que cet arrêt et lesdites directives doivent être interprétés en ce sens que la possibilité de compenser une cotisation AVS/AI/APG avec une allocation familiale ne dispense pas l'administration, saisie d'une demande de réduction de la cotisation, d'examiner si cette dernière ne constitue pas une charge trop lourde; cet examen doit se faire non seulement en tenant compte de la jurisprudence concernant l'art. 20 al. 2 mais encore au regard de l'
art. 11 al. 1 LAVS
.


header:
Urteilskopf
117 II 186
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. April 1991 i.S. Schweizerische Bankgesellschaft gegen Handelsregisteramt und Justizdirektion des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 940 Abs. 2 OR
,
Art. 21 Abs. 2 HRegV
; Eintragung von Statutenänderungen einer Aktiengesellschaft in das Handelsregister.
1. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Prüfungsbefugnis des Handelsregisterführers beschränkt ist, soweit es um die Anwendung materiellen Rechts geht (E. 1).
2. Nicht verweigern darf der Registerführer den Eintrag einer Statutenbestimmung, welche den Verwaltungsrat berechtigt, Eintragungen ins Aktienbuch, die mit falschen Angaben erschlichen worden sind, mit Rückwirkung auf das Datum der Eintragung im Aktienregister rückgängig zu machen (E. 2).
3. Ebenfalls einzutragen hat der Registerführer eine statutarische Bestimmung, welche den Verwaltungsrat für berechtigt erklärt, mit Banken Vereinbarungen bezüglich des Depotstimmrechts zu treffen, die von der statutarisch festgelegten Beschränkung des Stimmrechts eines einzelnen Aktionärs auf einen bestimmten Prozentsatz sämtlicher Aktienstimmen abweichen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 117 II 186 S. 187
Die Generalversammlung der als Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragenen Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) beschloss am 25. April 1990 mehrere Statutenänderungen, darunter zwei Zusätze zu den Paragraphen 3a und 9, nämlich:
§ 3a
Zusätzlicher Satz 2 zu Absatz 6:
"Der Verwaltungsrat ist zudem berechtigt, Eintragungen von Namenaktien, welche mit falschen Angaben erschlichen worden sind, mit Rückwirkung auf das Datum der Eintragung im Aktienregister rückgängig zu machen."
§ 9
Zusätzlicher Absatz 4:
"Der Verwaltungsrat ist berechtigt, mit Banken Vereinbarungen zu treffen, um die Ausübung des Depotstimmrechts zu ermöglichen. Er kann dabei von den in Absatz 3 festgelegten Beschränkungen abweichen."
Die erwähnten Beschränkungen sind in Absatz 3 von § 9 wie folgt umschrieben:
"Bei der Ausübung des Stimmrechts kann kein Aktionär direkt oder indirekt für eigene und vertretene Aktien zusammen mehr als 5% sämtlicher Aktienstimmen auf sich vereinigen. Dabei gelten juristische Personen und Personengesellschaften, die untereinander kapital- oder stimmenmässig, durch einheitliche Leitung oder auf andere Weise verbunden sind, sowie natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften, welche sich zum Zwecke der Umgehung der Begrenzung zusammenschliessen, als eine Person."
Mit Verfügung vom 30. April 1990 beanstandete das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die beiden Statutenänderungen als gesetzwidrig und lehnte ihre Eintragung ab. Eine von der SBG dagegen erhobene Beschwerde wurde von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 29. August 1990 abgewiesen.
BGE 117 II 186 S. 188
Die SBG hat die Verfügung der Justizdirektion mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Sie beantragt, diese Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt anzuweisen, die beanstandeten Statutenänderungen im Register einzutragen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 940 Abs. 2 OR
und
Art. 21 Abs. 2 HRegV
hat der Registerführer vor der Eintragung von Statutenänderungen zu prüfen, ob diese keinen zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten Inhalt aufweisen. Wo nicht Registerrecht, sondern materielles Recht in Frage steht, ist die Prüfungsbefugnis des Registerführers indessen beschränkt. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat er bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Gesetzesbestimmungen zu achten, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter aufgestellt sind, während die Betroffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, die nachgiebigen Rechts sind oder nur private Interessen berühren, den Zivilrichter anzurufen haben. Da die Abgrenzung im Einzelfall schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, nicht dagegen, falls sie auf einer ebenfalls denkbaren Gesetzesauslegung beruht, deren Beurteilung dem Richter überlassen bleiben muss (
BGE 114 II 70
,
BGE 107 II 247
f. je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ib 264
).
Entgegen einer in der Literatur erhobenen Kritik (KÜNG, Die Prüfungspflicht des Handelsregisterführers in materiellrechtlichen Fragen, SZW 1990, S. 43) hat sich das Bundesgericht auch in den beiden von diesem Autor zitierten Urteilen an seine Praxis gehalten. Im einen Fall (
BGE 107 II 246
ff.) kam es zum Ergebnis, die Statuten einer Aktiengesellschaft verletzten die zwingende und dem Schutz Dritter sowie öffentlicher Interessen dienende Vorschrift von
Art. 699 Abs. 2 OR
. Dass es sich um eine zwingende Bestimmung handelt, ergab sich für das Bundesgericht klar aus der Entstehungsgeschichte und dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften über die Organisation der Aktiengesellschaft; die teilweise in der Literatur vertretene gegenteilige Meinung, die aber von den betreffenden Autoren nicht begründet wurde, hielt das Bundesgericht deshalb für eindeutig falsch. Ähnlich verhielt es sich im zweiten Fall (nicht publ. Urteil vom 27. August 1975 i.S. T.). Dort
BGE 117 II 186 S. 189
ging es um die Frage, ob ein Verwaltungsrat zugleich Aktionär der Aktiengesellschaft sein müsse. Das wurde vom Bundesgericht mit der Begründung bejaht, sowohl aus dem Wortlaut von
Art. 707 Abs. 1 und 2 OR
wie auch aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergebe sich, dass von dieser Vorschrift nicht abgewichen werden dürfe. Hingewiesen wurde auf Äusserungen in der Literatur, mit denen die Zweckmässigkeit der Bestimmung in Frage gestellt worden ist, die aber deren zwingende Geltung nicht in Zweifel gezogen haben.
Neue und stichhaltige Einwände gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche nicht bereits im Zeitpunkt der letzten veröffentlichten Bestätigung der Praxis bekannt waren, liegen somit nicht vor. Es besteht deshalb kein Anlass, im vorliegenden Fall von den in
BGE 114 II 68
ff. dargelegten Regeln bezüglich der Prüfungsbefugnis des Registerführers abzuweichen.
2.
Nach Ansicht der Vorinstanz verstösst § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin gegen die ungeschriebene und zwingende Regel des Aktienrechtes, dass die Streichung einer Eintragung im Aktienregister nur im Einverständnis mit dem Aktionär oder vom Richter, nicht aber eigenmächtig von der Gesellschaft selbst vorgenommen werden dürfte.
a) Vorweg ist zu bemerken, dass sich diese Auffassung nicht auf
BGE 69 II 313
ff. stützen lässt. Zum einen ging das Bundesgericht damals noch von der konstitutiven Wirkung der Eintragung im Aktienbuch aus, einer Praxis, die später geändert worden ist (vgl.
BGE 90 II 171
E. 3). Zum andern lässt sich dem Entscheid nichts Schlüssiges bezüglich der hier streitigen Frage entnehmen. Darin wird zwar ausgeführt, der Gesellschaft gegenüber sei immer der im Aktienbuch Eingetragene und nur dieser legitimiert, und zwar solange, bis die Eintragung in zulässiger Weise - im Streitfall durch den Richter - berichtigt sei (
BGE 69 II 316
). Die Frage, ob die Gesellschaft oder deren Verwaltungsrat eine Eintragung rückgängig machen dürfe, welche mit falschen Angaben erschlichen worden ist, spielte bei der Beurteilung jenes Falles aber gar keine Rolle. Im übrigen sind sich Beschwerdeführerin und Vorinstanz zu Recht einig, dass die Gesellschaft nicht endgültig über die Streichung der Eintragung entscheiden darf, sondern anschliessend der Richter angerufen werden kann. Mehr ergibt sich aber auch aus dem zitierten Entscheid nicht.
b) Die Lehre ist zwar hinsichtlich der hier streitigen Frage ergiebiger als die veröffentlichte Judikatur, eine herrschende
BGE 117 II 186 S. 190
Meinung lässt sich aber entgegen der Behauptung der Vorinstanz nicht ausmachen.
Im älteren Schrifttum hat sich FRITZ VON STEIGER ausführlich mit der Frage befasst. Er ist zum Ergebnis gekommen, dass eine Statutenbestimmung zulässig sei, wonach der Verwaltungsrat die Eintragung eines Aktionärs im Aktienbuch rückgängig machen dürfe, falls diese auf einem Willensmangel beruht (Berichtigung des Aktienbuches durch die Gesellschaft selbst?, SAG 36/1964, S. 57 ff.). Vorher hatte sich BÜRGI gegenteilig geäussert, ohne seine Auffassung aber selbst zu begründen (N. 9 zu
Art. 685 OR
). Geteilt wurde die Meinung BÜRGIS von ALFRED WIELAND (Das Aktienbuch und der Rechtsübergang an Namenaktien nach dem revidierten Obligationenrecht, Diss. Basel 1945, S. 31). Nicht eindeutig bezüglich dieser speziellen Frage sind dagegen die Äusserungen von EUGÉNIE HAGMANN (Die Vertretung der Aktien in der Generalversammlung der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1951, S. 84), von MAX BERNHARD WINKLER (Das Aktienbuch, Diss. Bern 1940, S. 42) und von GEORG WETTSTEIN (Die nicht voll einbezahlte Aktie, Diss. Zürich 1948, S. 83 f.). In allgemeiner Form spricht schliesslich HANS R. FORRER der Aktiengesellschaft bzw. der Verwaltung eine solche Befugnis ab (Die Mitgliedschaft und ihre Beurkundung, Diss. Zürich 1959, S. 243).
In der neueren Literatur finden sich ebenfalls Äusserungen, die nicht eindeutig sind oder sich nicht auf den besonderen Sachverhalt beziehen, welcher im vorliegenden Fall gegeben ist. So meinen GUHL/MERZ/KUMMER allgemein und ohne Begründung, eine Zustimmung der Verwaltung zur Übertragung vinkulierter Namenaktien sei nicht mehr rückgängig zu machen, selbst wenn sie statutenwidrig erfolgt sei (Schweiz. Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 633). PETER LUTZ hält lediglich fest, ein Entscheid der Gesellschaft, der auf einem Irrtum oder anderen Willensmängeln beruhe, könne nach Massgabe der Bestimmungen von
Art. 23 ff. OR
angefochten werden (Vinkulierte Namenaktien, Diss. Zürich 1988, S. 79). Bejaht wird die Befugnis der Gesellschaft zur eigenmächtigen Streichung eines Aktionärs im Register dagegen von ANDRÉ KUY (Der Verwaltungsrat im Übernahmekampf, Diss. Zürich 1989, S. 88). Differenzierter ist die Meinung von ULRICH BENZ, der bezüglich des hier interessierenden Sachverhalts die Zulässigkeit der Streichung durch die Gesellschaft aber ebenfalls bejaht (Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981, S. 103). Im Ergebnis gleich äussert sich auch DANIEL WÜRSCH, allerdings mit der
BGE 117 II 186 S. 191
Bemerkung, die Frage sei zur Zeit noch nicht vollends geklärt (Der Aktionär als Konkurrent der Gesellschaft, Diss. Zürich 1989, S. 123 f.). Auf BÜRGI (N. 9 und 14 zu
Art. 365 OR
; recte:
Art. 685 OR
) verweist schliesslich MARKUS STEINMANN, welcher die Gesellschaft nur dann für befugt hält, den Aktionär im Fall der Täuschung aus dem Aktienregister zu streichen, wenn eine richterliche Anordnung vorliegt (Präventive Abwehrmassnahmen zur Verhinderung unfreundlicher Übernahmen mit Mitteln des Aktienrechts, S. 58).
Eine herrschende Lehrmeinung gab und gibt es somit nicht. Daran ändern auch die neuesten Publikationen nichts, welche zur Widerlegung bzw. Stützung der Praxis des Handelsregisteramtes des Kantons Zürich erfolgt sind (FORSTMOSER, Die Rückgängigmachung von Eintragungen im Aktienbuch - problemlos oder unzweideutig rechtswidrig?, SAG 61/1989, S. 173 ff.; KÜNG, Aberkennung der Aktionärseigenschaft durch den Verwaltungsrat?, SAG 61/1989, S. 181 ff.). Abgesehen davon, dass beide Autoren am Ausgang des vorliegenden Verfahrens interessiert sind, tragen ihre Äusserungen lediglich zusätzlich dazu bei, dass die Meinungen in der Doktrin als kontrovers beurteilt werden müssen. Diese Beurteilung entspricht denn auch jener des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister, das in ständiger Praxis Einträge wie den hier streitigen bisher genehmigt hat (ROLAND BÜHLER, Amtspraxis zum Handelsregisterrecht aus dem Jahre 1989, SZW 1990, S. 242/3).
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, § 3a Abs. 6 Satz 2 der Statuten der Beschwerdeführerin verstosse offensichtlich und unzweideutig gegen eine zwingende Gesetzesvorschrift. Die Eintragung der Statutenänderung hätte deshalb nicht verweigert werden dürfen.
3.
Ähnlich verhält es sich auch mit § 9 Abs. 4 der Statuten der Beschwerdeführerin. Selbst wenn mit der Vorinstanz angenommen wird, dass diese Vorschrift im Ergebnis auf eine Einschränkung des Stimmrechts bestimmter Aktionäre hinausläuft, kann nicht davon ausgegangen werden, es liege ein offensichtlicher und unzweideutiger Widerspruch zu
Art. 627 Ziff. 10 OR
vor. Massgebend ist einzig die Frage, ob § 9 Abs. 4 der Statuten den gemäss
Art. 627 Ziff. 10 OR
notwendigen Detaillierungsgrad aufweist. Dem Gesetz selbst lässt sich nichts Eindeutiges entnehmen. Zudem gibt es dazu weder eine allgemein anerkannte oder überwiegend befolgte Gerichtspraxis noch eine herrschende
BGE 117 II 186 S. 192
Lehrmeinung. Im übrigen könnte der einzige Nachteil einer ungenügend detaillierten Regelung darin bestehen, dass ein pflichtwidrig handelnder Verwaltungsrat einzelne Aktionäre oder Aktionärsgruppen ungleich behandelt. Es ist indessen grundsätzlich nicht Aufgabe des Registerführers, die Interessen solcher Aktionäre für den Fall möglichen Fehlverhaltens des Verwaltungsrates zu wahren.
Aus diesen Gründen ist die Beschwerde in vollem Umfang gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die Eintragung der Statutenänderungen im Handelsregister vorzunehmen.