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Urteilskopf
120 Ib 326
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1994 i.S. P. gegen Brig-Visp-Zermatt-Bahn und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18a EBG
; eisenbahnrechtliche Genehmigung des Bauvorhabens eines Privaten.
Steht dem Eigentümer einer an ein Bahngrundstück anstossenden Parzelle das Recht zu, gleich wie die Bahnunternehmung bis an die Grenze zu bauen, so kann dieser im Genehmigungsverfahren gemäss
Art. 18a EBG
nicht verpflichtet werden, für die durch den Grenzbau beeinträchtigte Belüftung des Bahngebäudes auf eigene Kosten Ersatz zu schaffen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 120 Ib 326 S. 326
Für den Ausbau des Bahnhofes Zermatt, insbesondere die Errichtung einer Lawinenauffangmauer und einer Revisionshalle, liess die Brig-Visp-Zermatt-Bahn (BVZ) gegen verschiedene Grundeigentümer ein
BGE 120 Ib 326 S. 327
Enteignungsverfahren durchführen. Beansprucht für die Bahnhof-Erweiterung wurden u.a. Teile der zur Hotelliegenschaft von P. gehörenden Parzellen Nrn. 377 und 378. In seiner Einsprache verlangte P., dass die Lawinenauffangmauer zumindest bis zur Ecke seiner Tennishalle auf Parzelle Nr. 377 verlängert und ihm für den abzutretenden Boden in Bahnhofnähe Realersatz geleistet werde. Die BVZ gab dem Begehren von P. um Verlängerung der Lawinenmauer an der Einigungsverhandlung vom 27. Mai 1981 statt. Die übrigen Anträge des Grundeigentümers wies das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) mit Entscheid vom 21. Januar 1985 ab. Das Schätzungsverfahren wurde am 23. September 1987 mit einem bundesgerichtlichen Vergleich abgeschlossen.
In der Folge wurde die 136 m lange Revisionshalle der BVZ plangemäss gebaut, und zwar so, dass die 6,4 m breite Südwand in einem Abstand von 3 m zur Tennishalle von P. direkt an der neuen Grenze zur Parzelle Nr. 377 steht. In diese Südwand sind Glasbausteine eingelassen, die einen gewissen Lichteinfall in das sonst künstlich beleuchtete Gebäude ermöglichen. Über den Glasbausteinen wurden Lüftungslamellen zur Ventilation der Halle eingesetzt.
Am 7. Juni 1988 reichte P. bei der Gemeinde Zermatt ein Baugesuch für die Überdachung des Zwischenraums zwischen der Tennis- und der Revisionshalle ein. Gegen dieses Projekt erhob die BVZ im Rahmen des Verfahrens nach Art. 18a des Eisenbahngesetzes Einsprache und machte geltend, die geplante Überdachung beeinträchtige die Belüftung ihrer Halle und entziehe dieser das Licht. Im übrigen würde der im kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht vorgeschriebene Grenzabstand nicht eingehalten. Auf diese Einwendungen trat das Bundesamt für Verkehr (BAV) nicht ein und erteilte dem Überdachungsprojekt von P. am 17. März 1989 seine Genehmigung. Am 5. April 1989 bewilligten die Gemeinde Zermatt und am 15. Juni 1989 die kantonale Baukommission das Bauvorhaben. Die BVZ zog hierauf die Verfügung des BAV vom 17. März 1989 mit Beschwerde an das EVED weiter.
Das EVED hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. September 1991 teilweise gut und verband die vom BAV erteilte Genehmigung des Überdachungsprojekts mit der Auflage, dass P. vor der Erstellung des Daches auf eigene Kosten geeignete Massnahmen ergreife, um sicherzustellen, dass die Belüftung der Revisionshalle auch nach der Überdachung in vorschriftsgemässer Art und Weise erfolgen könne. Im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
BGE 120 Ib 326 S. 328
Gegen den Entscheid des EVED hat P. der Rechtsmittelbelehrung entsprechend Beschwerde an den Bundesrat erhoben. Dieser hat einen Meinungsaustausch über die Zuständigkeitsfrage eröffnet und die Auffassung vertreten, dass das Bundesgericht zur Behandlung der Sache zuständig sei. Das Bundesgericht hat sich dieser Meinung angeschlossen und die Rechtsmitteleingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen. Es heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hebt den angefochtenen Entscheid insofern auf, als die Genehmigung des Bauvorhabens von P. mit einer Auflage verbunden worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das EVED hat in der Rechtsmittelbelehrung zu seinem Entscheid die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat als zulässiges Rechtsmittel bezeichnet, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von
Art. 99 lit. c OG
ausgeschlossen sei. Das ist jedoch, wie Bundesrat und Bundesgericht im Meinungsaustausch übereinstimmend angenommen haben, nicht der Fall:
Angefochten ist ein Entscheid, mit dem in Anwendung von Art. 18a des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101) die Pläne für die Änderung einer an ein Bahngrundstück angrenzenden Baute genehmigt worden ist. Umstritten ist nicht der Inhalt dieser Pläne, sondern die Frage, ob die mit der Genehmigung verbundene Auflage vor den bundesrechtlichen, insbesondere den enteignungsrechtlichen Bestimmungen standhalte. Die angefochtene Verfügung fällt daher nicht unter die Ausnahmevorschrift von
Art. 99 lit. c OG
und unterliegt der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
2.
Nach
Art. 18a Abs. 1 lit. a EBG
unterstehen die Erstellung und Änderung von Bauten und Anlagen, die nicht oder nicht überwiegend dem Bahnbetrieb dienen, dem kantonalen Recht, bedürfen jedoch der Genehmigung durch die eisenbahnrechtliche Aufsichtsbehörde, wenn sie Bahngrundstücke beanspruchen oder an solche angrenzen. Die Genehmigung ist nach
Art. 18a Abs. 3 EBG
zu verweigern, wenn das Bauvorhaben die Sicherheit des Bahnbetriebes beeinträchtigt. Die Genehmigung kann allenfalls mit den für die Gewährleistung der Sicherheit notwendigen Auflagen erteilt und für deren Erfüllung Sicherstellung verlangt werden (
Art. 18a Abs. 5 EBG
).
Wie im angefochtenen Entscheid erwähnt, handelt es sich bei der Genehmigung gemäss
Art. 18a EBG
um ein blosses Kontrollinstrument und ist im
BGE 120 Ib 326 S. 329
Genehmigungsverfahren nur zu prüfen, ob ein Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück Bahninteressen, insbesondere die Betriebssicherheit oder den künftigen Ausbau der Bahn, beeinträchtige. Wird allerdings die Genehmigung verweigert oder nur mit Auflagen erteilt, so wird das Bauvorhaben verhindert oder erschwert und kann sich hieraus ein Schaden ergeben. Kommen solche Eigentumsbeschränkungen einer Enteignung gleich, so sind sie wie andere schädigende Eingriffe in fremde Rechte voll zu entschädigen (
Art. 18i und 20 EBG
). Ein Entschädigungsanspruch entsteht nur dann nicht, wenn von nachträglichen Unternehmungen der Nachbarn - so z.B. von Grabarbeiten oder von der Ausbeutung eines Steinbruchs in Nähe der Bahn - schädliche oder gefährliche Einwirkungen auf die Bahn ausgehen können und vermieden werden müssen, mit anderen Worten, wenn der Dritte von einer über seine nachbarlichen Befugnisse hinausgehenden Ausübung seines Grundeigentums abgehalten werden muss (vgl.
Art. 21 EBG
; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I S. 213 ff., 242 f.). In diesem Fall können dem Privaten auch die Kosten für die Sicherheitsvorkehren überbunden werden (
Art. 21 Abs. 2 EBG
). Über Streitigkeiten betreffend die Verteilung der Kosten für solche Massnahmen entscheidet gemäss
Art. 40 Abs. 2 EBG
das Bundesgericht als einzige Instanz. Ob und welcher Schaden durch Eigentumsbeschränkungen im Sinne von
Art. 18i und 20 EBG
entstanden sei, hat dagegen die Eidgenössische Schätzungskommission zu prüfen (
Art. 18i Abs. 3 EBG
;
BGE 101 Ib 277
E. 2c und d).
3.
Im vorliegenden Fall sind beide Vorinstanzen davon ausgegangen, dass das Bauvorhaben des P. aus eisenbahnrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig sei. Das BAV hat das Projekt ohne Vorbehalt genehmigt, offenbar in der Meinung, es sei Sache der Bahn, für die genügende Beleuchtung und Belüftung der Revisionshalle zu sorgen. Auch das EVED hat dem Bauvorhaben die Genehmigung erteilt, indessen nur mit der Auflage, dass P. auf eigene Kosten die geeigneten Massnahmen für eine genügende Belüftung der Halle ergreife. Eine solche Überbindung der Kosten ist jedoch nach dem Gesagten nur in Sonderfällen möglich und jedenfalls gegenüber dem Nachbarn ausgeschlossen, der sich darauf beschränkt, die ihm zustehenden Rechte auszuüben. Nun hat es das EVED nicht für erforderlich gehalten, sich mit der Rechtsstellung des Beschwerdeführers näher zu befassen. Vielmehr wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich erklärt, die Frage, über welche Rechte die Parteien nach kantonalem Bau- und Zivilrecht verfügten und
BGE 120 Ib 326 S. 330
inwiefern in diese eingegriffen werde, sei nicht im Verfahren nach
Art. 18a EBG
, sondern im Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Wollte sich aber das EVED mit der rechtlichen Situation der Nachbarn nicht weiter auseinandersetzen, so war es auch nicht in der Lage, über die Pflicht zur Vornahme von Ersatzvorkehren und die Kostentragung zu entscheiden. Im übrigen war das EVED angesichts der gesetzlichen Kompetenzordnung wohl auch gar nicht befugt, über die Verteilung der Folgekosten der angeordneten Ersatzmassnahmen zu befinden.
4.
Zur Rechtsstellung des Beschwerdeführers ist folgendes festzuhalten:
Das Vorhaben von P., den Zwischenraum zwischen seiner Tennishalle und der an sein Grundstück stossenden Revisionshalle zu überdachen, ist von den Baubehörden in Anwendung der kommunalen und kantonalen öffentlichrechtlichen Bauvorschriften erstinstanzlich bewilligt worden. Der Beschwerdeführer ist aber auch aufgrund des kantonalen Zivilrechts befugt, seinerseits bis an die Grenze zu bauen: Nach
Art. 685 ZGB
in Verbindung mit Art. 176 des Walliser Einführungsgesetzes zum ZGB vom 15. Mai 1912 (EGZGB) bzw. Art. 501 des Walliser Zivilgesetzbuches vom 12. Dezember 1853 (WZGB) hat der Eigentümer, dessen Grundstück unmittelbar an die Mauer des Nachbarn anstösst, ebenfalls das Recht, sie gegen eine Entschädigung ganz oder zum Teil gemeinschaftlich zu machen. Will er die Mauer des Nachbarn nicht benützen, kann er auf eigenem Boden eine Grenz- bzw. Brandmauer errichten (Art. 173 EGZGB; vgl. DENIS PIOTET, Le droit privé vaudois de la propriété foncière, Lausanne 1991 S. 456 Ziff. 905, S. 731 Ziff. 1732). P. hat somit grundsätzlich das Recht, gegenüber der BVZ die Umwandlung der bereits erstellten Grenzmauer in eine Scheidemauer zu verlangen oder das projektierte Dach durch eine eigene Grenzmauer abzustützen. Diesem Anbaurecht steht der Umstand, dass die BVZ Glasbausteine und Lüftungslamellen in die Grenzmauer eingelassen hat, nicht entgegen: Der Eigentümer einer Mittelmauer oder einer Grenzmauer, die gemeinschaftlich werden kann, darf ohne Bewilligung des Nachbarn an dieser Mauer weder ein Fenster noch eine andere Öffnung anbringen, es sei denn, eine Dienstbarkeit berechtige ihn dazu (Art. 520 f. WZGB in Verbindung mit Art. 297 Abs. 1 EGZGB).
Einzuräumen ist, dass hier der BVZ im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren bewilligt worden ist, die Mauer an die Grenze zu setzen und die fraglichen Öffnungen vorzusehen; sie durfte daher ihre Baute
BGE 120 Ib 326 S. 331
auch plangemäss errichten und die Mauer zur Belüftung und Beleuchtung nutzen, solange es dem Nachbarn gefiel. Durch die Plangenehmigung ist jedoch das im Zivilrecht begründete Anbaurecht nicht aufgehoben worden. Zwar könnte sich die BVZ aufgrund des Eisenbahnrechts wohl dagegen wehren, dass P. Miteigentum an der Südwand der Revisionshalle erlangte. Der Ausübung des Grenzbaurechts steht jedoch nichts entgegen. Will der Beschwerdeführer daher für die geplante Überdachung seinerseits eine Mauer oder Pfeiler auf eigenem Boden an der Grenze errichten, so hat die BVZ diese Bauten zu dulden und die Schliessung der Öffnungen in ihrer Grenzmauer in Kauf zu nehmen oder sich deren Bestand durch eine Dienstbarkeit zu sichern.
Im übrigen hat die BVZ im vorinstanzlichen Verfahren zu Unrecht behauptet, es stehe ihr als Enteignerin ein einseitiges Grenzbaurecht zu. Im Enteignungsverfahren hat die Bahn nur den für den Bau der Halle notwendigen Boden erworben, und im bundesgerichtlichen Vergleich vom 23. September 1987 ist einzig vereinbart worden, dass die Enteignung der Parzelle Nr. 378 auch auf die westlich der Lawinenauffangmauer liegende Restfläche ausgedehnt werde und die Enteignungsentschädigung Fr. 400.--/m2 betrage.
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, sich im enteignungsrechtlichen Einspracheverfahren nicht gegen die Öffnungen in der Mauer zur Wehr gesetzt zu haben: Es ist Sache des Enteigners und nicht des Enteigneten, zu beurteilen, welche Rechte für den Bau und den sicheren Betrieb eines Werkes benötigt werden.
5.
Hat somit der Beschwerdeführer Anspruch darauf, seinerseits bis an die Grenze zu bauen, so erweist sich die Auflage des EVED, er habe für die genügende Belüftung der Nachbarbaute zu sorgen und die Kosten für diese zu übernehmen, als offensichtlich unzulässig. Der angefochtene Entscheid ist insofern aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 V 198
24. Auszug aus dem Urteil vom 30. September 1991 i.S. C. gegen Ausgleichskasse des Kantons Thurgau und Rekurskommission des Kantons Thurgau für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
,
Art. 41 IVG
. Eintretensvoraussetzungen und Prüfungsbefugnis der Verwaltung bei einer Neuanmeldung (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 198
BGE 117 V 198 S. 198
Aus den Erwägungen:
3.
a) Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird eine neue Anmeldung nach
Art. 87 Abs. 4 IVV
nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist vom Versicherten im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder Hilflosigkeit in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat.
Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die vom Versicherten glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist. Nach der Rechtsprechung hat sie in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach
Art. 41 IVG
vorzugehen. Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad oder die Hilflosigkeit seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität oder Hilflosigkeit zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Richter (
BGE 109 V 115
Erw. 2b).
BGE 117 V 198 S. 199
b) Im Rahmen einer erstmaligen Prüfung des Rentenanspruches stellt sich unter dem Gesichtspunkt der
Art. 4 und 5 IVG
die Frage nach der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode (
Art. 28 Abs. 2 und Abs. 3 IVG
in Verbindung mit Art. 27 f. IVV). Ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen sei - was je zur Anwendung einer andern Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, gemischte Methode, Betätigungsvergleich) Anlass geben würde -, ergibt sich aus der Prüfung, was der Versicherte - bei den im übrigen unveränderten gegebenen Umständen - täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde (
BGE 104 V 150
,
BGE 98 V 264
Erw. 1 und 268 Erw. 1c). Diese Grundsätze gelten auch bei der Rentenrevision und im Neuanmeldungsverfahren. Hier führen sie gegebenenfalls dazu, dass ein Rentenanspruch neu entstehen kann, nicht nur bei wesentlicher Veränderung des Gesundheitszustandes, der erwerblichen Auswirkungen (oder der Auswirkungen in bezug auf die Betätigung im üblichen Aufgabenbereich) und bei Wandlung des Aufgabenbereichs (vgl.
BGE 105 V 30
mit Hinweisen und
BGE 113 V 275
Erw. 1a), sondern auch dadurch, dass in dem für die Methodenwahl massgeblichen hypothetischen Sachverhalt wesentliche Änderungen eingetreten sind. Die in einem bestimmten Zeitpunkt massgebende Methode der Invaliditätsschätzung präjudiziert die künftige Rechtsstellung des Versicherten somit nicht. Vielmehr können die alternativen Kriterien der Erwerbsunfähigkeit (
Art. 28 IVG
) einerseits und der Unmöglichkeit der Betätigung im nicht erwerblichen Aufgabenbereich (
Art. 5 Abs. 1 IVG
) anderseits einander ablösen (
BGE 113 V 275
Erw. 1a,
BGE 110 V 285
Erw. 1a,
BGE 104 V 149
Erw. 2 mit Hinweisen).
4.
a) Im vorliegenden Fall lautet das Dispositiv der ersten unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom 19. Dezember 1988 dahin, dass dem Rentenbegehren "aus dem oben erwähnten Grunde" nicht entsprochen werden könne. In der Verfügungsbegründung, auf die damit verwiesen wurde, ist im wesentlichen die für Nichterwerbstätige, insbesondere für Hausfrauen massgebende spezifische Methode der Invaliditätsbemessung (
Art. 27 IVV
) festgehalten und ausgeführt worden, die Abklärungen hätten ergeben, dass die Versicherte in ihrem Aufgabenbereich als Hausfrau nicht zu mindestens 40% arbeitsunfähig sei. Aus den Akten ergeben sich keine greifbaren Anhaltspunkte für eine seither eingetretene wesentliche Änderung ihrer persönlichen,
BGE 117 V 198 S. 200
familiären, sozialen und ökonomischen Verhältnisse, die für den Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 27. Juni 1990 nunmehr eine Invaliditätsbemessung nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleiches für Erwerbstätige oder nach der gemischten Methode für Teilerwerbstätige begründen könnten.
b) Die Verwaltung hat sich - aufgrund dieser insoweit unveränderten Verhältnisse und in der Annahme, die Statutfrage sei durch die unangefochten gebliebene Ablehnungsverfügung vom 19. Dezember 1988 formell rechtskräftig entschieden - in der angefochtenen Verfügung darauf beschränkt, die Invalidität der Beschwerdeführerin erneut nur als Hausfrau zu beurteilen. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Mit
Art. 87 Abs. 4 IVV
soll verhindert werden, dass sich die Verwaltung nach vorangegangener rechtskräftiger Leistungsverweigerung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten, d.h. keine Veränderung des Sachverhalts darlegenden Gesuchen befassen muss (
BGE 109 V 114
Erw. 2a, 264 Erw. 3). Hingegen kann diese Eintretensvorschrift nicht dahingehend ausgelegt werden, dass die glaubhaft zu machende Änderung gerade jenes Anspruchselement betreffen muss, welches die Verwaltung der früheren rechtskräftigen Leistungsabweisung zugrunde legte. Vielmehr muss es genügen, wenn der Versicherte zumindest die Änderung eines Sachverhalts aus dem gesamten für die Rentenberechtigung erheblichen Tatsachenspektrum glaubwürdig dartut. Trifft dies zu, ist die Verwaltung verpflichtet, auf das neue Leistungsbegehren einzutreten und es in tatsächlicher (wie selbstverständlich auch in rechtlicher) Hinsicht allseitig zu prüfen. In diesem Sinne ist die in Erw. 3a wiedergegebene Rechtsprechung zu präzisieren.
c) Die Beschwerdeführerin leidet an Coxarthrose beidseits, rechtsbetont, mit Periarthropathia coxae rechts bei Dysplasie und Beinlängendifferenz von 1,5 cm und an einem Lumbo-vertebralsyndrom bei Osteochondrose L5/S1 und Status nach Diskushernienoperation 1968.
Das Beschwerdebild besteht seit 1984 und hat sich zunehmend verschlechtert. Der rechtserhebliche Sachverhalt hat sich folglich seit der Verfügung vom 19. Dezember 1988 bis zur Verfügung vom 27. Juni 1990 diesbezüglich verändert. Das begründet nach dem eben Gesagten das Eintreten und die Pflicht der Verwaltung, das Neuanmeldungsgesuch allseitig zu prüfen.
BGE 117 V 198 S. 201
5.
Zu beurteilen ist somit unabhängig von der ersten ablehnenden Verfügung, nach welcher Methode die Invalidität der Beschwerdeführerin zu bemessen ist.
Dr. med. S. führte bereits im Bericht vom 15. Juni 1988 aus, die Beschwerden hätten dazu geführt, dass die Beschwerdeführerin ihre Arbeit als Bestückerin in einer Elektronikfirma habe aufgeben müssen. Sie sei auch aus finanziellen Gründen gezwungen gewesen, wieder eine Arbeit aufzunehmen. Demgegenüber gab Dr. med. K. an, die Beschwerdeführerin habe 1984 die Arbeit von sich aus aufgegeben (telefonische Auskunft vom 28. Juli 1988).
Anlässlich der Neuanmeldung ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin einer Erwerbstätigkeit nachginge, wäre sie nicht invalid, überhaupt nicht geprüft worden, weil die Verwaltung von der unzutreffenden Meinung ausging, die Qualifizierung der Beschwerdeführerin als Hausfrau in der Verfügung vom 19. Dezember 1988 unterliege der materiellen Rechtskraftwirkung. Sie wird dies nachzuholen haben.
(Es folgen Ausführungen über die massgebenden Grundsätze bei der Beantwortung der Frage, ob ein Versicherter als ganztägig oder zeitweilig Erwerbstätiger oder als Nichterwerbstätiger einzustufen ist; vgl.
BGE 117 V 194
.)
Ist die Beschwerdeführerin als teil- oder ganzerwerbstätig einzustufen, wird die Verwaltung die nötigen beruflichen und erwerblichen Abklärungen vornehmen. Bei einer allfälligen Beurteilung des Aufgabenbereichs einer Hausfrau wird sie sich auch mit den neu eingereichten Zeugnissen von Dr. med. S. vom 6. Juli 1990, 15. November 1990 und vom 22. Januar 1991 auseinanderzusetzen haben. Sodann wird sie über den Anspruch neu verfügen.


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Urteilskopf
104 Ia 113
21. Auszug aus dem Urteil vom 25. Januar 1978 i.S. Geiser und Konsorten gegen Erziehungsrat und Regierungsrat sowie Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Gewaltentrennung; Delegation der Befugnis an den Regierungsrat zur Erhebung von Kollegiengeldern an der Universität.
Anforderungen an die gesetzliche Grundlage und die Gesetzesdelegation bei der Erhebung einer Benützungsgebühr.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 104 Ia 113 S. 113
Thomas Geiser, Reinhard Zweidler und Beat Wirz studierten im Jahre 1975 an der Universität Basel. Sie stellten dem Rektorat das Begehren, es sei ihnen im Wintersemester 1975/1976 das Belegen der Vorlesungen als immatrikulierte Studenten ohne Entrichtung des Kollegiengeldes in der Höhe von je Fr. 150.- zu gestatten. Den dieses Begehren abweisenden Entscheid des Rektorats haben die Genannten erfolglos an die Kuratel und den Erziehungsrat weitergezogen, schliesslich auch an den Regierungsrat, mit dem Antrag, die inzwischen einbezahlten Beträge seien zurückzuerstatten. Der Regierungsrat überwies
BGE 104 Ia 113 S. 114
die Rekurse ohne eigenen Entscheid an das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht, das sie mit Urteil vom 17. Mai 1977 abwies.
Geiser, Zweidler und Wirz erheben mit Eingabe vom 15. August 1977 staatsrechtliche Beschwerde gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil, im wesentlichen mit der Begründung, der in Frage stehenden Abgabe fehle bezüglich ihrer Höhe eine formellgesetzliche Grundlage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach § 39 Universitätsgesetz des Kantons Basel-Stadt (UG, vom 14. Januar 1937) werden die von den Studierenden zu entrichtenden Gebühren und Beiträge durch Verordnung des Regierungsrates bestimmt. Gestützt auf diese Ermächtigung hat der Regierungsrat die "Verordnung betreffend die Erhebung und Verwendung des Kollegiengeldes an der Universität Basel" (vom 9. September 1975) erlassen, die in § 1 bestimmt, "jeder immatrikulierte Studierende habe neben den Semestergebühren eine Kollegiengeldgebühr von Fr. 150.- pro Semester zu entrichten, sofern er nicht beurlaubt ist". - Subsidiär beruft sich das Verwaltungsgericht noch auf das "Gesetz über die Verwaltungsgebühren" (vom 9. März 1972), dessen Normen nur insoweit gelten, "als nicht einschlägige Gesetze ausdrücklich andere Vorschriften aufstellen" (§ 1 Abs. 3). § 1 Abs. 1 zufolge findet dieses Gesetz Anwendung u.a. auf Gebühren für die "Benützung öffentlicher Einrichtungen". Der Regierungsrat hat sich bei deren Bemessung an das Kostendeckungs- sowie das Äquivalenz- und Interessenprinzip zu halten (§ 2-4).
Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, durch die zitierten Bestimmungen sei die Kollegiengeldgebühr "dem Grundsatz nach" im Gesetz verankert. Bezüglich der Höhe bestehe eine gewohnheitsrechtliche Grundlage: Kollegiengelder würden seit anfangs des 19. Jahrhunderts von Hunderten, später von Tausenden von Studenten bezahlt, ohne dass je die Praxis angefochten oder die Kollegiengelder als zu hoch bezeichnet worden wären. Daraus sei auf die Rechtsüberzeugung der Betroffenen zu schliessen. Die Rechtsüberzeugung der Behörden andererseits ergebe sich aus dem Erlass der verschiedenen, die Materie regelnden Verordnungen. Auch sei eine Lücke im Universitätsgesetz zweifellos vorhanden; dieses ordne zwar die Erhebung
BGE 104 Ia 113 S. 115
der Kollegiengelder an, lasse aber deren Höhe offen. Schliesslich lasse sich anhand der Akten des Staatsarchivs ermitteln, dass die seit dem Jahre 1821 kontinuierlich erhobenen Kollegiengelder stets einen Betrag erreichten, der einer höheren Kaufkraft entspreche als die heutigen Fr. 150.- pro Semester. Damit sei auch die ununterbrochene Dauer und Regelmässigkeit der Erhebung von Kollegiengeldern in einem der Kaufkraft von mindestens Fr. 150.- entsprechenden Betrag gegeben.
Nach Auffassung der Beschwerdeführer sind die Kollegiengelder nach Art und Umfang keine Kanzleigebühren und auch nicht ausgesprochen technische Gebühren im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Sie bedürften deshalb einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Weder § 39 UG noch das Verwaltungsgebührengesetz (VGG) bildeten diese Grundlage, da sie die Höhe der Kollegiengelder in keiner Weise festlegten. Das UG lege nicht einmal die Richtlinien fest. - Von einer gewohnheitsrechtlichen Grundlage bezüglich der Höhe könne keine Rede sein. Eine langjährige Übung bestehe nicht, da das jetzige Bemessungssystem, wonach die Gebühr pauschal und völlig unabhängig von der individuellen Benützung der staatlichen Anstalt festgesetzt wird, erst seit 1966 bestehe. Eine Lücke im Gesetz sei nicht vorhanden, und das Verlangen des Staates, seine Einnahmen zu mehren, genüge nicht als Nachweis für das Bedürfnis, eine solche zu füllen.
3.
Gebühren müssen grundsätzlich in einem Gesetz im formellen Sinne verankert sein (
BGE 101 Ib 75
E. 4b). Eine Ausnahme galt seit jeher für die sog. Kanzleigebühren. Darunter sind Abgaben für einfache Tätigkeiten der Verwaltung zu verstehen, die ohne besonderen Prüfungs- und Kontrollaufwand erbracht werden und sich in ihrer Höhe in einem bescheidenen Rahmen halten (
BGE 101 Ib 77
E. 4d,
BGE 97 I 203
f. E. 5b,
BGE 93 I 634
E. 3,
BGE 82 I 28
E. 3a; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 120; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 110 S. 778 Ziff. II, Nr. 113 S. 798 Ziff. I). In jüngster Zeit hat das Bundesgericht zuweilen auf das Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage verzichtet, wenn die in Frage stehende Gebühr einen stark technischen Charakter aufwies oder rasch wandelnden Verhältnissen unterworfen war. Der Vorbehalt wurde auch damit begründet, dass der Betroffene mit Rücksicht auf das Wesen der Gebühr sich stets auf das
BGE 104 Ia 113 S. 116
Kostendeckungsprinzip und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen und geltend machen könne, die Gesamteinnahmen aus einer Gebühr überstiegen die Gesamtkosten der entsprechenden Amtshandlungen oder die einzelne Gebührenforderung stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zur erbrachten Leistung oder verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit (
BGE 99 Ia 701
E. 3b,
BGE 100 Ia 138
E. 6,
BGE 101 Ib 75
E. 4b und c).
In
BGE 100 Ia 140
E. 6c hat das Bundesgericht gewisse Einschränkungen des Gesetzmässigkeitserfordernisses auch bei gewissen Benützungsgebühren, d.h. Abgaben für die Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen, in Betracht gezogen, und zwar bei Gleichwertigkeit der gegenüberstehenden Leistungen sowie Anzahl und Vielfältigkeit der zu regelnden Fälle, Notwendigkeit rechtzeitiger Anpassung bei Änderung der Verhältnisse. Das Bundesgericht liess sich dabei von Erwägungen des Zürcher Verwaltungsgerichtes leiten, das in einem in ZBl 73 1972 S. 353 ff. publizierten Urteil die Auffassung vertreten hatte, in solchen Fällen eigne sich die Benützungsgebühr nicht für eine Regelung in einem formellen Gesetz. Der Gesetzgeber müsse die Ordnung dieser Materie dem Verordnungsgeber überlassen. Es müsse dabei genügen, dass der Gesetzgeber die Delegation in allgemeiner Weise ausspreche. Den Gesetzgeber zu einer genaueren Umgrenzung der delegierten Befugnisse anzuhalten, bestehe kein Anlass, da dies in der Regel auf eine Wiederholung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und des Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzips hinausliefe, an die der Verordnungsgeber ohnehin schon aufgrund der Verfassung gebunden sei (S. 355 E. 3b). - In der Regel entzieht sich aber die Benützungsgebühr einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der Kostendeckung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf ihre Bemessung - im Gegensatz zur Verwaltungsgebühr - die Höhe der dem Staat auferlegten Last übersteigen, und einen Überschuss ergeben (
BGE 100 Ia 140
f. E. 6c mit Hinweisen). In solchen Fällen ist am Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage ohne Einschränkung festzuhalten (vgl.
BGE 99 Ia 702
f.,
BGE 100 Ia 140
E. 6c,
BGE 102 Ia 403
E. 5b; HÖHN, Aspekte verfassungsmässiger Besteuerung, ASA 45 1976 S. 214 f.; VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 73, 152 ff.).
Aus dem Gesetzesvorbehalt in Verbindung mit andern verfassungsrechtlichen Grundsätzen (insbesondere dem Gewaltenteilungsprinzip)
BGE 104 Ia 113 S. 117
folgt, dass auch die Delegation rechtsetzender Befugnisse im Bereich der Erhebung einer Gebühr, von den genannten Ausnahmen abgesehen, bestimmten verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen muss. Nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Delegation rechtsetzender Befugnisse an die Exekutive zulässig, wenn sie nicht durch das übergeordnete Recht ausgeschlossen wird, wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt wird und der delegierende Erlass, d.h. die Verfassung oder ein formelles Gesetz, die Grundzüge der Regelung - im Abgaberecht also insbesondere Objekt und Höhe der Leistung - selbst enthält (
BGE 101 Ib 75
E. 4b mit Hinweisen; zur Publikation bestimmte Entscheide i.S. Wäffler E. II, Beeli E. 3b bb).
4.
Aus der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich, dass im Abgaberecht bei den Anforderungen an die gesetzliche Grundlage nach der Natur der in Frage stehenden Leistung an den Staat differenziert werden muss. Dabei sind nicht einmal innerhalb der einzelnen Gebührenkategorien einheitliche Massstäbe durchgehend möglich, wie die Erörterungen zur Benützungsgebühr zeigen. Es ist daher der Einzelfall zu betrachten.
Die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage dürfen dort herabgesetzt werden, wo dem Bürger die Überprüfung der Gebühr auf ihre Rechtmässigkeit anhand anderer verfassungsrechtlicher Prinzipien ohne weiteres offen steht, nicht aber, wenn spezifisch der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt. Das Legalitätsprinzip darf dabei weder seines Gehaltes entleert, noch auf der andern Seite in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät.
Im vorliegenden Fall sind unter diesem Gesichtspunkt die folgenden Überlegungen massgebend:
a) Es ist unbestritten, dass es sich bei den fraglichen Kollegiengeldern um eine Gebühr für die Benützung einer öffentlichen Einrichtung (Benützungsgebühr) handelt. Sie werden in Form einer Pauschale, d.h. für alle immatrikulierten Studierenden in gleicher Höhe - unabhängig von der individuellen Belegung der Vorlesungen -, erhoben.
b) Die Kollegiengelder von Fr. 150.- decken nur einen verschwindend geringen Teil der tatsächlichen Aufwendungen, die dem Kanton Basel-Stadt durchschnittlich in einem Semester
BGE 104 Ia 113 S. 118
pro Studierender erwachsen (gemäss Angaben des Erziehungsrates ca. Fr. 11'000.-). Auch bei verhältnismässig einschneidender Erhöhung der Gebühr würde sich das Bedürfnis nach einer Überprüfung unter dem Gesichtspunkt des Kostendeckungsprinzips gar nicht stellen, weil der Betrag noch immer weit entfernt von einem kostendeckenden Entgelt wäre. Das gleiche gilt für eine Beurteilung nach Massgabe des Äquivalenzprinzips (
BGE 103 Ia 89
E. 5b): Auch bei wesentlicher Erhöhung wäre die Gebühr noch in einem angemessenen Verhältnis zur Gegenleistung des Staates. Bei dieser Sachlage ist das Schutzbedürfnis des Einzelnen von vornherein nicht gleich intensiv, wie wenn die geforderte Gebühr kostendeckend oder sogar mehr als kostendeckend wäre.
Auf der andern Seite ist in Betracht zu ziehen, dass dem Regierungsrat aufgrund des tatsächlichen Kostenaufwandes an sich ein verhältnismässig grosser Ermessensspielraum bei der Festsetzung der Gebühr zusteht, was eine Verankerung der Höhe im formellen Gesetz wiederum als wünschbar erscheinen lassen könnte. Es wird jedoch in den folgenden Ausführungen zu zeigen sein, dass sich der Regierungsrat bei der quantitativen Festlegung der Gebühr nicht als frei, sondern durch die bisherige Übung gebunden betrachtet.
c) Die Darstellung des Verwaltungsgerichtes ist unbestritten geblieben, dass Kollegiengelder seit anfangs des 19. Jahrhunderts, real in annähernd unveränderte Höhe, erhoben werden, ohne dass diese Praxis bisher je angefochten worden wäre. Geändert hat nur das Bemessungssystem, indem 1966 von der individuellen Festsetzung nach der Intensität der Benützung der Bildungseinrichtung zur Pauschale übergegangen wurde. Diese administrative Änderung und Vereinfachung fällt neben der Tatsache, dass der Grundsatz der Gebührenpflicht durch Gesetz und die Höhe des Entgelts weitgehend durch eine langjährige Übung bestimmt sind, wenig ins Gewicht. - Es kann offen bleiben, ob die Praxis bezüglich der Höhe der Gebühr geradezu gewohnheitsrechtlichen Charakter hat (vgl.
BGE 96 I 228
E. 6c,
BGE 96 V 51
E. 4,
BGE 84 I 97
; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 7, S. 41 ff.; GRISEL, a.a.O., S. 36 ff.). Massgebend ist in diesem Zusammenhang nur, dass sich der Regierungsrat bei der ihm durch das Gesetz übertragenen Kompetenz zur quantitativen Festlegung der Gebühr in einem weitgehenden Masse als durch die bisherige Übung gebunden betrachtet. Wird aber
BGE 104 Ia 113 S. 119
diese Bindung anerkannt, so ist das Bedürfnis nach einer formellgesetzlichen Verankerung weniger dringlich.
d) Anlässlich der Totalrevision des baselstädtischen Universitätsgesetzes im Jahre 1937 wollte der Gesetzgeber an der bisherigen Gebührenordnung (mit der Erhebung der Kollegiengelder von den Studierenden) nichts Grundsätzliches ändern, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt. Die bisherige regierungsrätliche Praxis fand damit, auch bezüglich der Höhe der Gebühr, dessen stillschweigende Zustimmung. Auch hier lässt sich dem nicht entgegenhalten, der Gesetzgeber habe damals einer Ordnung zugestimmt, die seit 1966 nicht mehr bestehe. Der Übergang zur Kollegiengelderpauschale bedeutet keine Abweichung vom Grundsatz der Gebührenpflicht der Studierenden und der nach herkömmlicher Übung bestimmten Höhe des Entgeltes.
e) Das Erziehungsdepartement hat in seiner Vernehmlassung nachgewiesen, dass an andern Universitäten der Deutschschweiz (Bern, Zürich, ETH Zürich) Gebühren in ähnlichem Ausmass von den Studierenden erhoben werden, und dass auch hier jeweils nur der Grundsatz der Gebührenpflicht in einem formellen Gesetz festgehalten wird, während die quantitative Ausgestaltung der Exekutive obliegt. Die Ordnung entspricht also einer allgemeinen Rechtsauffassung über die Grenzen des Kantons Basel-Stadt hinaus. Sie hat ferner die Vermutung der Praktikabilität für sich. Unter diesen Umständen müssten gewichtige Gründe für eine strengere Handhabung des Gesetzesvorbehaltes sprechen. Solche haben die Beschwerdeführer nicht namhaft gemacht.
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die in Frage stehende Gebührenordnung, wonach die Leistungspflicht der Studierenden nur dem Grundsatz nach in einem formellen Gesetz verankert ist, während der Regierungsrat die weitere Ausgestaltung auch in quantitativer Hinsicht nach Massgabe der bisherigen Übung zu vollziehen hat, als mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
99 IV 146
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1973 i.S. Lustenberger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 169, 217 StGB
.
Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander.

text:
Erwägungen
ab Seite 146
BGE 99 IV 146 S. 146
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe ihn zu Unrecht wegen Verstrickungsbruchs und Vernachlässigung von Unterstützungspflichten in der Höhe der vom Betreibungsamt für die Privatklägerin Lustenberger gepfändeten und von ihm nicht abgelieferten Beträge schuldig gesprochen. Der Verstrickungsbruch werde insoweit durch die Vernachlässigung von Unterstützungspflichten konsumiert.
Art. 169 StGB
schütze nämlich die Gläubigerrechte im allgemeinen, Art. 217 die Gläubigerrechte jener Personen, deren Ansprüche
BGE 99 IV 146 S. 147
auf einem familienrechtlichen Grundverhältnis beruhten. Art. 169 müsse demnach zu
Art. 217 StGB
im Verhältnis von lex generalis zu lex specialis stehen, mit der Folge, dass einzig die letztere Bestimmung anzuwenden sei. Diese erfasse allein schon den Unrechts- und Schuldgehalt des inkriminierten Verhaltens nach allen Richtungen. Er sei daher vom Vorwurf des Verstrickungsbruchs insoweit freizusprechen, als er über Einkommen verfügt haben solle, das zugunsten der Privatklägerin gepfändet worden sei (Fr. 600.--). Ein Verstrickungsbruch falle ihm nur im Umfang von Fr. 178.-- zur Last, was ebenfalls zu einer Herabsetzung der Strafe führen müsse.
Wie die Staatsanwaltschaft demgegenüber zutreffend feststellt, geht
Art. 169 StGB
in
Art. 217 StGB
nicht auf. Während die letztere Bestimmung ausschliesslich Gläubiger und auch unter diesen nur bestimmte Kategorien von Gläubigern schützt, geht es bei
Art. 169 StGB
ausser um den Schutz von Gläubigern schlechthin zusätzlich um die Wahrung der Interessen der Zwangsvollstreckung als eines Bestandteils der Rechtspflege, mit andern Worten, um den Schutz der staatlichen Autorität (
BGE 75 IV 174
; HAFTER, Bes. Teil S. 735; LOGOZ, N. 2 zu
Art. 169 StGB
; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, S. 288; THORMANN/v. OVERBECK, N. 1 der Vorbemerkungen zu den
Art. 163-172 StGB
). Decken sich aber die beiden Tatbestände hinsichtlich des von ihnen geschützten Rechtsgutes nicht, dann würde mit der ausschliesslich nach
Art. 217 StGB
erfolgenden Bestrafung des Beschwerdeführers dessen Ungehorsam gegen den Amtsakt einer behördlichen Beschlagnahme nicht abgegolten. Die konkurrierende Anwendung beider Bestimmungen durch die Vorinstanz war somit auch in dem Masse begründet, als die Lohnpfändung zugunsten von Unterhaltsberechtigten im Sinne des
Art. 217 StGB
angeordnet worden war.


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Urteilskopf
120 Ia 171
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 18 juillet 1994 dans la cause C. P. contre Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Höhe der Gerichtsgebühren.
Bei den Gerichtsgebühren handelt es sich um Kausalabgaben, die als solche dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip genügen müssen; Inhalt dieser beiden Grundsätze (E. 2).
Beim Kostendeckungsprinzip zu berücksichtigen sind nicht nur die direkten und unmittelbaren Kosten, sondern auch die generellen Kosten und Abschreibungen (E. 3).
Äquivalenzprinzip: Der lediglich auf den Streitwert abgestützte Tarif kann sich bei hohem Streitwert als zu starr erweisen und zu unverhältnismässigen Gebühren führen (E. 4).
Anwendung des Legalitätsprinzips auf öffentliche Abgaben (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 120 Ia 171 S. 172
Le tarif vaudois du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile (ci-après: le tarif) a été modifié par un règlement adopté le 1er juin 1993 par le Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le règlement). Le règlement comprend en particulier les dispositions suivantes, qui fixent le montant des frais judiciaires devant la Cour civile du Tribunal cantonal:
"Demande ou réponse
Art. 174.- Pour le dépôt d'une demande ou d'une réponse, la partie paie, pour une valeur litigieuse déterminée par ses propres conclusions actives:
- jusqu'à 30'000 francs: 500 francs;
- de plus de 30'000 francs jusqu'à 100'000 francs: 1'000 francs;
BGE 120 Ia 171 S. 173
- de plus de 100'000 francs jusqu'à 500'000 francs: 1'500 francs;
- au-delà de 500'000 francs: un émolument de base de 1'500 francs, plus 1% de la valeur litigieuse qui dépasse 500'000 francs, mais au maximum 100'000 francs.
La partie qui conclut uniquement à libération paie un émolument de 500 francs.
Audience préliminaire:
Art. 177a.- Pour l'audience préliminaire, chaque partie paie un émolument dont le montant est déterminé selon les règles fixées à l'article 174. Si cette audience est supprimée en application de l'article 288 CPC, l'émolument est réduit de moitié.
Jugement:
Art. 178.- Pour l'audience de jugement, chaque partie paie un émolument dont le montant est déterminé selon les règles fixées à l'article 174. Toutefois, l'émolument dû par la partie défenderesse qui conclut à libération ou, reconventionnellement, au paiement d'une somme n'excédant pas 30'000 francs, est augmenté du montant dû par la partie demanderesse lorsque les conclusions de cette dernière dépassent cette valeur litigieuse.
Transaction sur le fond:
Art. 178b.- En dérogation à l'article 163, alinéa 2, l'émolument est fixé à la moitié de celui de l'audience préliminaire, si la transaction y intervient, ou au quart de l'émolument de l'audience de jugement, en cas de transaction postérieure à l'audience préliminaire. Dans cette dernière hypothèse, l'émolument d'audience préliminaire reste dû.
Suppression de l'audience de jugement:
Art. 178c.- En cas de suppression de l'audience de jugement à la requête commune des parties, l'émolument est le même qu'en cas de transaction postérieure à l'audience préliminaire."
Agissant par la voie du recours de droit public C. P., avocat, domicilié à P., demande au Tribunal fédéral d'annuler le règlement; subsidiairement, il demande l'annulation des art. 174, 177a, 178, 178a, 178b et 178c du règlement. Il invoque expressément les
art. 4 Cst.
, 2 Disp. trans. Cst. et 6 CEDH. Il fait valoir la violation des principes de la légalité, de la proportionnalité, de la couverture des frais et de l'équivalence, de la liberté du commerce et de l'industrie, de la garantie de la propriété, de la force dérogatoire du droit fédéral, de l'égalité de traitement, du droit à l'accès à un tribunal et à un procès équitable ainsi que de l'interdiction de l'arbitraire.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours.
BGE 120 Ia 171 S. 174
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les émoluments judiciaires sont des contributions causales qui dépendent des coûts. A ce titre, ils doivent respecter les principes de la couverture des frais et de l'équivalence (
ATF 118 Ib 349
consid. 5 p. 352;
ATF 107 Ia 29
consid. 2d p. 33;
ATF 104 Ia 113
consid. 3 p. 115).
D'après le principe de la couverture des frais, l'ensemble des ressources provenant d'un émolument ne doit pas être supérieur à l'ensemble des dépenses de la collectivité pour l'activité administrative en cause (
ATF 106 Ia 249
consid. 3a p. 252). Les dépenses à couvrir peuvent comprendre les frais généraux, en particulier ceux de port, de téléphone, les salaires du personnel, le loyer ainsi que les intérêts et l'amortissement des capitaux investis (GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, vol. II, p. 611; MOOR, Droit administratif, Berne 1992, vol. III, p. 368).
Selon le principe de l'équivalence, le montant de chaque émolument doit être en rapport avec la valeur objective de la prestation fournie et rester dans des limites raisonnables (
ATF 118 Ib 349
consid. 5 p. 352 et la jurisprudence citée). La valeur de la prestation se mesure soit à son utilité pour le contribuable, soit à son coût par rapport à l'ensemble des dépenses de l'activité administrative en cause (
ATF 118 Ib 349
consid. 5 p. 352;
ATF 109 Ib 308
consid. 5b p. 314). Pour que le principe de l'équivalence soit respecté, il faut que l'émolument soit raisonnablement proportionné à la prestation de l'administration, ce qui n'exclut cependant pas une certaine schématisation. Il n'est pas nécessaire que, dans chaque cas, l'émolument corresponde exactement au coût de l'opération administrative. L'autorité peut également tenir compte de l'intérêt du débiteur à l'acte officiel et, dans une certaine mesure, de sa situation économique pour fixer les émoluments, dans les affaires importantes, à un montant élevé qui compense les pertes subies dans les affaires mineures (arrêt non publié du 19 mai 1993 en la cause N. P.-D. contre GE, Président du Tribunal de première instance, consid. 4b; GRISEL, op.cit., p. 611 - au sujet du principe de la couverture des frais - et p. 612; MOOR, op.cit., p. 369/370). Les émoluments doivent toutefois être établis selon des critères objectifs et s'abstenir de créer des différences que ne justifieraient pas des motifs pertinents. Le taux de l'émolument ne doit pas, en particulier, empêcher ou rendre difficile à l'excès l'utilisation de certaines institutions (
ATF 106 Ia 241
consid. 3b p. 244 et 249 consid. 3a p. 253).
BGE 120 Ia 171 S. 175
b) Le recourant soutient que les émoluments judiciaires devant la Cour civile du Tribunal cantonal - tels que les a fixés le règlement - violeraient les principes de la couverture des frais et de l'équivalence; ils auraient ainsi un caractère fiscal. Dans cette mesure, ils seraient dépourvus de base légale, l'art. 8 al. 4 de la loi vaudoise du 12 décembre 1979 d'organisation judiciaire (OJV) - qui délègue au Tribunal cantonal la compétence générale d'édicter les tarifs des frais judiciaires - étant à cet égard insuffisant.
3.
D'une manière générale, les émoluments encaissés par les tribunaux n'arrivent pas, et de loin, à couvrir leurs dépenses (
ATF 106 Ia 249
consid. 3a p. 252/253).
Dans le cas particulier, le recourant ne prétend pas que les émoluments perçus par le Tribunal cantonal du canton de Vaud en couvriraient les frais, mais il soutient que le principe de la couverture des frais ne devrait être appliqué qu'aux frais directs et immédiats, à l'exception des frais généraux et des amortissements d'équipement, ces derniers devant être financés par les impôts au sens strict. L'administration de la justice suppose toutefois tout un appareil judiciaire dont l'activité ne se limite pas aux seuls actes de procédure et qui profite directement et essentiellement aux justiciables. Dès lors, le grief du recourant se révèle mal fondé. Au demeurant, l'intéressé n'établit pas que les émoluments perçus par l'autorité intimée excéderaient les frais directs du Tribunal cantonal.
4.
a) En ce qui concerne les causes ayant une valeur litigieuse et qui sont portées devant la Cour civile du Tribunal cantonal jugeant en instance unique, l'autorité intimée a établi un barème qui se fonde uniquement sur cette valeur pour déterminer les frais judiciaires. Il s'agit d'un barème calculé par classes (30'000 fr. de valeur litigieuse, émolument de 500 fr., soit 1,66%; 31'000 fr., émolument de 3,2%; 50'000 fr., émolument de 2%; 100'000 fr., émolument de 1%; 101'000 fr., émolument de 1,48%; 500'000 fr., émolument de 0,3%); la dernière classe, dépassant 500'000 fr. donne lieu à un émolument de base de 1'500 fr., plus 1% de la valeur litigieuse qui dépasse 500'000 fr.; un plafond est fixé à 100'000 fr. (art. 174 du règlement), qui est atteint avec une valeur litigieuse de 10'350'000 fr.
Le demandeur doit payer cet émolument à trois stades de la procédure: pour le dépôt de la demande, pour l'audience préliminaire et pour l'audience de jugement. Si le défendeur ne prend pas de conclusions reconventionnelles, il doit payer un émolument de 500 fr. pour le dépôt de la réponse et pour l'audience préliminaire. Pour l'audience de jugement, il doit payer un émolument de 500 fr., si les
BGE 120 Ia 171 S. 176
conclusions du demandeur ne dépassent pas 30'000 fr., et, dans le cas contraire, un émolument de 500 fr. plus le montant dû par le demandeur. Si le défendeur prend des conclusions reconventionnelles, il doit payer un émolument calculé en fonction de la valeur de ses conclusions reconventionnelles pour le dépôt de la réponse et pour l'audience préliminaire. Il en va de même pour l'audience de jugement, à moins que ses conclusions reconventionnelles n'excèdent pas 30'000 fr. et que les conclusions du demandeur dépassent ce montant, auquel cas le défendeur doit payer un émolument de 500 fr. plus le montant dû par le demandeur. Ainsi, dans le cas normal où le défendeur ne prend pas de conclusions reconventionnelles, les émoluments s'élèveront au maximum pour le demandeur à 300'000 fr. et pour le défendeur à 101'500 fr., soit au total à quelque 400'000 fr. (plus précisément à 401'500 fr.). On relèvera au passage que le résultat ne changerait guère, si le défendeur prenait des conclusions reconventionnelles faibles, mais que l'émolument global pourrait atteindre au maximum 600'000 fr., si le défendeur prenait des conclusions reconventionnelles élevées.
Diverses réductions sont prévues, en particulier si le jugement est rendu par défaut à l'audience préliminaire (réduction à la moitié de l'émolument de l'audience de jugement, art. 157 du tarif), à l'audience de jugement (réduction aux trois quarts, art. 158 du tarif), ainsi qu'en cas de désistement (réduction à la moitié, art. 162 du tarif), de transaction à l'audience préliminaire (réduction à la moitié de l'émolument de l'audience préliminaire, art. 178b du règlement) ou à l'audience de jugement (réduction au quart de l'émolument de l'audience de jugement, l'émolument de l'audience préliminaire restant dû, art. 178b du règlement), de passé-expédient (art. 167 du tarif) et de suppression de l'audience de jugement (art. 178c du règlement).
On notera par ailleurs que le règlement établit un système selon lequel à une valeur litigieuse déterminée correspond un émolument d'un montant fixe - et non pas compris entre un minimum et un maximum -, sous réserve de l'art. 10 du tarif qui permet au juge d'augmenter l'émolument jusqu'au triple du maximum prévu, lorsqu'une cause impose un travail particulièrement important et pour autant que la situation des parties le permette.
Le recourant critique essentiellement le montant exagéré des émoluments résultant de la dernière tranche du barème (
art. 174 al. 1 4
ème tiret du règlement), la rigidité dudit barème et l'insuffisance des réductions prévues, de sorte que les émoluments seraient sans
BGE 120 Ia 171 S. 177
proportion avec les prestations fournies. Il ne s'en prend ni aux premières tranches du barème ni au système de la perception de l'émolument à trois stades de la procédure.
b) Il ne fait pas de doute que le barème établi par l'autorité intimée est particulièrement rigide. Fondé exclusivement sur la valeur litigieuse, il ne tient compte ni de la difficulté de la cause ni de l'importance des prestations fournies. Les réductions prévues lorsque la procédure ne suit pas un cours normal sont elles-mêmes tarifées de manière stricte, de sorte qu'une adaptation de l'émolument aux particularités de la cause semble impossible. Il est vrai que le système de perception à trois stades, institué par le règlement, permet de tenir compte de l'avancement de la procédure; toutefois, comme l'émolument est en principe d'un montant identique à chaque stade, ce système ne tient pas compte de l'importance de l'activité déployée à chacun de ces stades, de sorte qu'un rapport proportionné entre l'émolument réclamé et les opérations effectuées pour le justiciable n'est pas garanti. En outre, il est certain que le montant de l'émolument global peut se révéler important lorsque la valeur litigieuse dépasse 500'000 fr. puisqu'il peut s'élever au maximum à environ 4% de cette valeur, dans le cas normal envisagé ci-dessus (consid. 4a), et au maximum à quelque 6% de la valeur litigieuse, en cas de conclusions reconventionnelles élevées (par rapport aux conclusions de la demande; 3% par rapport aux conclusions additionnées de la demande et de la réponse). Ainsi, selon une comparaison intercantonale faite par le Tribunal fédéral, le barème vaudois est particulièrement élevé pour une valeur litigieuse de 10'000'000 fr. Au surplus, l'autorité intimée est autorisée à augmenter l'émolument jusqu'au triple du maximum prévu, dans l'hypothèse envisagée à l'art. 10 du tarif, rappelé ci-dessus (consid. 4a). En revanche, elle ne peut réduire l'émolument que dans un cas particulier: lorsque la procédure consécutive à l'introduction d'une cause manifestement mal fondée dans son principe ou dans le montant de ses conclusions entraînerait pour le défendeur le paiement d'émoluments disproportionnés avec l'ampleur des opérations, et que le recouvrement de dépens contre le demandeur apparaît incertain (art. 12 du tarif). L'autorité intimée ne prétend pas qu'une application extensive de cette disposition, selon l'art. 31 du tarif, permettrait de lui conférer une portée plus générale.
c) Il est vrai que la jurisprudence n'exclut pas tout schématisme des barèmes et permet également une certaine compensation entre les affaires importantes et celles qui sont mineures (cf. consid. 2a ci-dessus).
BGE 120 Ia 171 S. 178
Il n'en demeure pas moins que les émoluments réclamés doivent rester dans une proportion raisonnable avec les prestations fournies. Ainsi un barème schématique, fondé exclusivement sur la valeur litigieuse, s'accommode généralement mal d'émoluments aux montants très élevés qui, dans nombre de cas, ne seront plus dans une relation correcte avec les opérations effectuées. L'autorité cantonale doit alors choisir entre un barème schématique, fixant des émoluments à un montant modéré, et un système plus souple qui permet une adaptation des émoluments aux circonstances particulières et qui autorise, le cas échéant, à les fixer à des montants élevés en fonction des prestations fournies.
Dans un grand nombre de cas, les émoluments résultant de la dernière tranche du barème fixé à l'art. 174 du règlement sont manifestement disproportionnés par rapport à l'activité déployée par les autorités judiciaires. A cet égard, le fait que le nombre des causes atteignant des valeurs litigieuses élevées soit faible, comme le relève l'autorité intimée, est sans pertinence. Le montant élevé des émoluments (jusqu'à quelque 4%, au total, de la valeur litigieuse, dans les cas normaux, et jusqu'à quelque 6% ou 3% selon le mode de calcul, en cas de conclusions reconventionnelles élevées) paraît difficile à justifier par les actes que nécessite le déroulement d'une procédure normale, même poursuivie jusqu'au jugement (comme du reste souvent pour des affaires prenant fin avant le jugement au fond); par ailleurs, l'autorité intimée ne dispose pas de la compétence nécessaire pour les adapter, dans une mesure suffisante, aux aléas de la procédure. L'institution de l'assistance judiciaire ne saurait, au demeurant, pallier ces lacunes, du moment qu'elle ne s'adresse qu'aux justiciables qui sont dans le besoin.
En conséquence, le barème vaudois ne respecte pas, dans sa dernière tranche (
art. 174 al. 1 4
ème tiret du règlement), le principe de l'équivalence qui découle de l'
art. 4 Cst.
5.
D'après la jurisprudence relative au principe de la légalité garanti par l'
art. 4 Cst.
, la perception de contributions publiques - à l'exception des émoluments de chancellerie - doit être prévue, quant à son principe, dans une loi au sens formel du terme; si cette dernière délègue à l'organe exécutif la compétence d'établir une contribution, elle doit indiquer, au moins dans les grandes lignes, le cercle des contribuables, l'objet et la base de calcul de cette contribution (RDAF 49/1993 p. 346 consid. 2b p. 348;
ATF 118 Ia 320
consid. 3a p. 323;
ATF 112 Ia 39
consid. 2a p. 43;
ATF 106 Ia 249
consid. 1 p. 250). La jurisprudence a cependant assoupli ces exigences
BGE 120 Ia 171 S. 179
pour certaines contributions causales; lesdites exigences peuvent notamment être réduites pour ce qui est du calcul de la contribution, là où son montant est limité par des principes constitutionnels contrôlables, tels ceux de la couverture des frais et de l'équivalence, et où ce n'est pas seulement la réserve de la loi qui remplit cette fonction protectrice (
ATF 118 Ia 320
consid. 3b p. 324;
ATF 112 Ia 39
consid. 2a p. 44). Le principe de la légalité ne doit toutefois pas être vidé de sa substance ni appliqué avec une exagération telle qu'il entre en contradiction irréductible avec la réalité juridique et les exigences de la pratique (
ATF 112 Ia 39
consid. 2a p. 44/45;
ATF 104 Ia 113
consid. 4 p. 117). C'est ainsi, par exemple, que, conformément à l'
art. 6 CEDH
, les émoluments judiciaires ne doivent pas entraver de façon excessive l'accès à la justice civile (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich 1993, n. 428, p. 254).
Une contribution qui dépasse le cadre fixé par les principes de la couverture des frais et de l'équivalence doit reposer sur une base légale plus étendue.
L'art. 8 al. 4 OJV se borne à déléguer au Tribunal cantonal le soin d'édicter les tarifs des frais judiciaires. Suffisante pour des émoluments, cette disposition est trop succincte pour fonder une contribution qui n'obéit pas au principe de l'équivalence. Le barème prévu à l'art. 174 du règlement est dès lors dépourvu de base légale, du moins quant à sa dernière tranche. Il viole ainsi l'
art. 4 Cst.


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Urteilskopf
99 IV 121
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1973 i.S. Irving gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 3 und 7 StGB
. Abgrenzung zwischen Ausland- und Inlandtat (Erw. 1).
2.
Art. 252 StGB
,
Art. 23 ANAG
. Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 99 IV 121 S. 121
A.-
Clifford Irving erwirkte 1971 von der Verlagsfirma McGraw-Hill Inc. in New York betrügerisch die ratenweise Auszahlung von US $ 750'000. Seine Ehefrau Edith Margrith Irving beteiligte sich an dem Verbrechen. Von Mai bis Ende Dezember 1971 präsentierte sie bei der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich dreimal an die Order von H.R. Hughes lautende, von ihrem Ehemann ertrogene und ihr zugesandte Checks, veranlasste ihre Einlösung und die Gutschrift des Gegenwertes in Schweizerfranken (total Fr. 2'549,617.--) auf ein bei dieser Bank auf den Namen H.R. Hughes eröffnetes Konto, nachdem sie sich jeweils mit einem auf den genannten Namen ausgestellten falschen Schweizerpass ausgewiesen und die Belege der Bank mit diesem Namen unterzeichnet hatte.
Gleichzeitig liess sie beim Schweizerischen Bankverein in Zürich unter Vorweisung einer auf Hanne Rosenkranz lautenden, echten bundesdeutschen Identitätskarte, die sie der zweiten Frau ihres geschiedenen Mannes entwendet hatte, Wertschriftendepots eröffnen, auf die sie vom Konto bei der Schweizerischen Kreditanstalt abgehobene Beträge einzahlte. Auch
BGE 99 IV 121 S. 122
mietete sie bei der Bank unter dem Namen Hanne Rosenkranz ein Schrankfach und erteilte jener verschiedene Aufträge. Die Belege unterzeichnete sie mit dem erwähnten Namen.
Sie überbrachte in der Folge insgesamt ca. Fr. 698'200.-- ihrem Ehemann nach Ibiza, während Fr. 123'040.-- in Form von zwei Checks des Schweizerischen Bankvereins an ihren geschiedenen Mann Dieter Rosenkranz gingen. Frau Irving benutzte die auf Hanne Rosenkranz lautende Ausweiskarte auch in Zürcher Hotels.
B.-
Am 16. Juni 1972 wurde Frau Irving in den Vereinigten Staaten wegen dieser Handlungen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Sie verbüsste zwei Monate in Amerika und stellte sich dann den schweizerischen Strafbehörden.
C.-
Am 8. März 1973 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Frau Irving wegen fortgesetzten Betruges im Betrage von Fr. 2'549,617.--, fortgesetzter Urkundenfälschung und Gebrauchs einer gefälschten Urkunde im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 und 2 sowie wegen fortgesetzten Missbrauchs einer echten Ausweisschrift gemäss
Art. 252 Ziff. 1 StGB
zu 24 Monaten Gefängnis, abzüglich vier Tage Untersuchungshaft und zwei Monate in den USA verbüsste Strafe.
Eine kantonale Kassationsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 2. Juli 1973 abgewiesen, soweit sie das obergerichtliche Strafurteil zum Gegenstand hatte.
D.-
Frau Irving führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rügt u.a. eine Verletzung der Art..3 und 252 StGB.
Das Obergericht hat sich mit dem Antrag auf Abweisung vernehmen lassen. Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin erblickt eine Verletzung von Bundesrecht darin, dass das Obergericht den Betrug als Inlandtat gewürdigt habe, obschon die geschädigte Firma McGraw-Hill Inc. ihren Sitz in den USA habe, wo auch der Erfolg eingetreten sei, und obwohl der Haupttäter, Clifford Irving, sämtliche Täuschungshandlungen ausserhalb der Schweiz begangen habe. Die Abgrenzung zwischen Ausland- und Inlandtat gemäss.
BGE 99 IV 121 S. 123
Art. 3 StGB
könne nicht in vollem Umfang den Grundsätzen folgen, welche die Praxis bei der Auslegung von
Art. 7 StGB
festgelegt habe.
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
statuiere eine Ausnahme vom Grundsatz "ne bis in idem". Eine solche Ausnahme, die zu einer Doppelbestrafung des Täters führe, dürfe nur in denjenigen Fällen gemacht werden, in denen der Strafanspruch der Schweiz so intensiv sei, dass diese sich mit der Bestrafung des Täters im Ausland schlechthin nicht zufriedengeben könne. Das setze jedoch voraus, dass eine Tat ganz oder zumindest in ihren wesentlichen Teilen in der Schweiz begangen worden sei oder dass Schweizer zu Schaden gekommen seien. Die Annahme, dass eine Tat immer dann als in der Schweiz begangen gelte, wenn auch nur eine kleine Teilhandlung hier verübt worden sei, führe zu einem das rechtsstaatliche Verbot der Doppelbestrafung unnötig einschränkenden Ergebnis. Da im vorliegenden Fall alle wesentlichen Betrugshandlungen des Haupttäters ausserhalb der Schweiz verübt worden seien, einzige Geschädigte eine amerikanische Gesellschaft mit Sitz in den USA sei und die Beschwerdeführerin lediglich die von ihrem Mann ertrogenen Checks in der Schweiz einkassiert und den Erlös hier deponiert habe, stellten ihre Handlungen im Rahmen des gesamten Betrugsmanövers verhältnismässig unwesentliche Nebenhandlungen dar, welche den Betrug nicht zu einer Inlandtat werden liessen. Die Vorinstanz habe deshalb ihre Zuständigkeit in bezug auf den Betrug zu Unrecht bejaht.
a) Nach
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
ist diesem Gesetz unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen verübt, und
Art. 7 StGB
bestimmt, dass ein Verbrechen oder Vergehen da als verübt gilt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Aus dieser der Ubiquitätstheorie entsprechenden gesetzlichen Umschreibung des Begehungsortes, die entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ohne Einschränkung auch im Rahmen des
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
gilt (LOGOZ, N 2 zu Art. 3; THORMANN/v. OVERBECK, N 3 zu Art. 3), können sich freilich Gerichtsstände an verschiedenen Orten ergeben mit der Folge, dass ein Täter, dem gegenüber die Schweiz ihre Strafhoheit in Anspruch nimmt, bereits im Ausland wegen der gleichen Straftat beurteilt und bestraft worden ist. Das wurde jedoch vom Gesetzgeber in Kauf genommen und er hat - von dem in
Art. 3 Ziff. 2 StGB
geregelten Fall abgesehen - das ausländische Strafverfahren einzig
BGE 99 IV 121 S. 124
und allein in der Weise berücksichtigt, dass eine Strafe oder Strafquote, die der Täter im Ausland verbüsst hat, vom schweizerischen Richter auf die von ihm selbständig erkannte Strafe in Anrechnung gebracht wird (THORMANN/v. OVRBECK, N 5 zu Art. 3). Damit ist den wegen einer allfälligen Doppelbestrafung geäusserten Bedenken aus Billigkeitsgründen Rechnung getragen (HASLER, Die Wirkung ausländischer Strafurteile im Inland, Diss. Zürich, S. 70 oben, 114 ff.), ohne dass es dazu einer einschränkenden Anwendung des
Art. 7 StGB
im Rahmen des in
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verankerten Territorialprinzips bedürfte. Auch ist nicht ersichtlich, warum eine solche im vorliegenden Fall deswegen geboten sein sollte, weil der "Haupttäter" Clifford Irving seine Täuschungshandlungen ausschliesslich in den USA und gegenüber einem Unternehmen mit Sitz in Amerika begangen hatte. Zur Beurteilung stehen nicht diese Handlungen, sondern der Tatbeitrag der Beschwerdeführerin, die - was sie nicht in Abrede stellt - als Mittäterin am Betrug ihres Mannes teilgenommen hat.
b) Was ihren Tatbeitrag anbelangt, steht ausser Frage, dass er sich objektiv in der Schweiz verwirklicht hat. Anknüpfungspunkt für die schweizerische Strafhoheit ist er nach dem Gesagten sicherlich dann, wenn er als Teil der Tatbegehung im Sinne von Ausführung oder Erfolg erscheint. Angesichts der Tatsachen, dass die Täuschungshandlungen Clifford Irvings ausschliesslich in den USA begangen wurden, dass dieser dort auch die ertrogenen Checks von der McGraw-Hill Inc. erhalten hatte und damit die Tatbestandsmerkmale des Betrugs im Sinne des schweizerischen Rechtes bereits erfüllt waren, bevor die Beschwerdeführerin - abgesehen von ihrer vorgängigen Zustimmung zum deliktischen Plan - aktiv sich einschaltete, könnte man versucht sein, jene Voraussetzung zu verneinen. Indessen ist nicht zu übersehen, dass die Vollendung der Tat in Amerika eine teilweise Begehung in der Schweiz nicht ausschliesst. Von der Vollendung ist die Beendigung der Tat zu unterscheiden. Letztere tritt ein, wenn nach Erfüllung aller objektiven Tatbestandsmerkmale die Umstände verwirklicht sind, die der Täter nach der betreffenden Strafnorm beabsichtigt haben muss, oder wenn bei frühzeitiger Vollendung das dieser nachfolgende Verhalten zur weiteren Beeinträchtigung des verletzten Rechtsgutes beiträgt. Entsprechend ist denn auch im Zwischenstadium zwischen Vollendung und Beendigung
BGE 99 IV 121 S. 125
noch eine Teilnahme möglich (
BGE 98 IV 85
; SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 16. Aufl., N 2 und 3 der Vorbem. zu § 43, S. 304; SCHWANDER, Das Territorialitätsprinzip im schweiz. Strafrecht, in Recueil de travaux suisses présentés au VIIIe Congrès international de droit comparé, S. 369/70).
Durch die Einlösung der Checks in der Schweiz, die Gutschrift des Gegenwertes in Schweizerfranken auf unter falschem Namen angelegten Bankdepots in Zürich sowie die schliessliche Verschiebung eines Teils der Gelder aus der Schweiz ins Ausland ist die Beeinträchtigung des verletzten Rechtsgutes verschärft und der erstrebte Vorteil, nämlich die beabsichtigte Bereicherung in nicht unerheblichem Masse gesichert worden. Die Handlungen der Beschwerdeführerin in Zürich sind der Beitrag einer Mittäterin, durch den der deliktische Erfolg zu einem nicht unerheblichen Teil in der Schweiz verwirklicht worden ist, zumal die Handlungen der Frau Irving von Anfang an massgeblicher Bestandteil des von ihrem Mann ausgeheckten und von ihr nach reiflicher Überlegung gebilligten deliktischen Gesamtplans bildeten.
Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung von Bundesrecht mit der Begründung, dass der Gebrauch des echten deutschen Bundespersonalausweises, lautend auf den Namen Hanne Rosenkranz, von der Vorinstanz zu Unrecht
Art. 252 StGB
unterstellt worden sei. NachBGE 68 IV 89und
BGE 89 IV 108
sei der genannte Ausweis ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier im Sinne des
Art. 23 ANAG
, welche Bestimmung deshalb hätte angewendet werden müssen.
Eine ausländische Identitätskarte ist in der Tat ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier gemäss Art. 23 Abs. 1 al. 2 ANAG, aber auch eine Ausweisschrift im Sinne des
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
. Die erstere Vorschrift stellt unter Strafe, wer wissentlich echte, aber nicht ihm zustehende Ausweispapiere verwendet, die zweite, wer in der Absicht, sich oder einem anderen das Fortkommen zu erleichtern, echte nicht für ihn bestimmte Ausweisschriften zur Täuschung missbraucht.
Man kann diese Bestimmungen dahin auslegen, dass der Gebrauch echter, aber fremder Ausweisschriften nach
Art. 23 ANAG
schlechthin und aus irgendwelchen Motiven verpönt sei, während
Art. 252 StGB
ihn nur mit Strafe bedrohe, wenn
BGE 99 IV 121 S. 126
es in der Absicht geschehe, sich oder einem andern damit das Fortkommen zu erleichtern. Wo diese letztere Voraussetzung erfüllt ist, wäre somit gleichzeitig der Tatbestand des
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
und derjenige des Art. 23 Abs. 1 al. 2 ANAG gegeben. Insoweit würden sich die beiden decken. Ein Unterschied bliebe freilich bestehen hinsichtlich der Strafdrohung, indem das ANAG eine Gefängnisstrafe von längstens 6 Monaten,
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
die normale Höchstdauer von drei Jahren Gefängnis vorsieht. Da das ANAG im Verhältnis zum StGB ein Spezialgesetz ist, müsste nach der allgemeinen Regel die Sondernorm des
Art. 23 ANAG
derjenigen des
Art. 252 StGB
vorgehen. Angesichts der durch die unterschiedliche Strafdrohung bedingten praktischen Folgen einer solchen Ordnung würde sich jedoch die Frage stellen, ob nicht
Art. 23 ANAG
, insoweit als er sich mit dem später eingeführten
Art. 252 StGB
überschneidet, von dieser Bestimmung aufgehoben worden sei. Hafter bezeichnet es als eine gesetzgeberische Zufälligkeit und Unstimmigkeit, dass zum Beispiel das mit einem ausländischen Pass verübte Delikt unter einer geringeren Strafdrohung steht, als sie
Art. 252 StGB
vorsieht, und er gelangt zum Schluss, dass für eine solche Sondernorm im Hinblick auf den ausreichenden
Art. 252 StGB
kein Bedürfnis mehr bestehe und dass sie richtigerweise als aufgehoben zu gelten habe (Besonderer Teil, S. 608). LOGOZ hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Kommentar, N 2 zu Art. 252).
Die Frage, ob
Art. 23 ANAG
durch
Art. 252 StGB
, soweit sich die beiden Tatbestände decken, im allgemeinen ausser Kraft gesetzt wurde, braucht indessen nicht beantwortet zu werden. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die deutsche Identitätskarte nicht zu fremdenpolizeilichen Zwecken verwendet, sondern um sich das Fortkommen zu erleichtern. Das aber rechtfertigte in jedem Fall die Anwendung von
Art. 252 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
.


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Urteilskopf
106 Ib 209
32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1980 i.S. Bundesamt für Justiz gegen Ennia Recreatiebedrijven N.V. und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
,
Art. 13 Abs. 4 lit. b BewV
: Eine Betriebsstätte im Sinne dieser Bestimmungen liegt vor, wenn die hotelmässigen Dienstleistungen gegenüber dem gewerbsmässigen Überlassen von Wohnraum in den Vordergrund treten; Anforderungen an die hotelmässigen Dienstleistungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 106 Ib 209 S. 210
Die in Den Haag (Holland) domizilierte Ennia Recreatiebedrijven N.V. (im folgenden Ennia genannt) beabsichtigt, in der Gemeinde Obersaxen einen Ferienpark zu erstellen und zu betreiben. Zu diesem Zweck will sie von der Cresta Ferien AG die rund 37 000 m2 haltende Parzelle Nr. 2-215 zum Preis von Fr. 3'700'000.-- erwerben und mit einer Wohnsiedlung mit insgesamt 237 Wohnungen (732 Betten) und zwei Zentralgebäuden überbauen, welche u.a. die Empfangshalle, die Verwaltungsräume, zwei Direktionswohnungen, Angestelltenzimmer mit 7-8 Betten, ein Hallenbad, einen Laden sowie einen Restaurationsbetrieb enthalten.
Am 4. September 1978 gelangte die Kaufinteressentin unter Vorlage der Bau- und Betriebspläne an das Grundbuchinspektorat mit dem Begehren, es sei ihr als ausländischer Gesellschaft die Bewilligung für den Erwerb der genannten Parzelle zu erteilen. Am 16. Februar 1979 erteilte das Grundbuchinspektorat die Bewilligung mit verschiedenen Auflagen.
Die Eidg. Justizabteilung (heute Bundesamt für Justiz) verlangte mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Aufhebung dieser Verfügung und Verweigerung der Bewilligung. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies mit Entscheid vom 5. September 1979 die Beschwerde ab.
Mit Verwaltungsrechtsbeschwerde beantragt das Bundesamt für Justiz die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Der Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland wird durch den Bundesbeschluss vom 23. März 1961
BGE 106 Ib 209 S. 211
(BewB; SR 211.412.41) und die Verordnung des Bundesrates vom 21. Dezember 1973 (BewV; SR 211.412.411) geregelt. Als juristische Person mit Sitz im Ausland bedarf die Ennia für den Erwerb des Grundeigentums in Obersaxen der Bewilligung (
Art. 1 und 3 BewB
). Die Bewilligung ist zu erteilen, wenn die Gesuchstellerin ein berechtigtes Interesse am Erwerb nachweist (
Art. 6 Abs. 1 BewB
).
Art. 6 Abs. 2 BewB
zählt die Bewilligungsgründe auf. Gemäss dessen litera b ist ein berechtigtes Interesse insbesondere anzunehmen, wenn das zu erwerbende Grundstück dem Erwerber dazu dient, darauf die Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes zu betreiben. Als Betriebsstätte im Sinne dieser Bestimmung gilt die ständige und betriebsnotwendige Geschäftseinrichtung eines im Handelsregister eingetragenen Unternehmens, das der Erwerber von Rechten an Grundstücken innehat (
Art. 13 Abs. 1 BewV
). Auch ein Hotel kann Betriebsstätte einer ausländischen Unternehmung sein und daher ein berechtigtes Interesse am Erwerb der Hotelliegenschaft begründen. Kein berechtigtes Interesse liegt dagegen regelmässig vor, wenn der Erwerb der Vermögensanlage dient (
Art. 6 Abs. 3 BewB
). Daher gilt das gewerbsmässige Überlassen von Wohnraum ohne Verpflichtung, hotelmässige Dienstleistungen zu erbringen und, für den Gast, in Anspruch zu nehmen, nicht als Betriebsstätte im Sinne des BewB (
Art. 13 Abs. 4 lit. b BewV
). Das Bundesamt für Justiz vertritt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Ansicht, im vorliegenden Fall stehe das gewerbsmässige Überlassen von Wohnraum im Vordergrund; die Ennia verzichte gemäss ihrem Betriebskonzept auf genügende hotelmässige Dienstleistungen, so dass die Bewilligung nicht erteilt werden könne. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und die Ennia selber glauben dagegen, die gemäss dem Betriebskonzept in Aussicht genommenen Dienstleistungen genügten den Anforderungen eines Hotelbetriebes.
b) Die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Bern gab im Dezember 1976 eine von einer Expertengruppe erarbeitete Broschüre "Hotelbauten" heraus, die Erwägungen und Empfehlungen zur Unterscheidung von Hotels und nichthotelmässigen Betrieben enthält. Dieser Expertengruppe gehörten Vertreter der interessierten kantonal-bernischen Amtsstellen, der Eidg. Justizabteilung und einer Fremdenverkehrsgemeinde an sowie Vertreter des Schweizer Hoteliervereins, weiterer direkt interessierter
BGE 106 Ib 209 S. 212
Kreise und des Forschungsinstituts für Fremdenverkehr an der Universität Bern. Den im Bau- und Raumplanungsrecht, im Gewerberecht und beim Grundstückerwerb von Ausländern zuständigen Behörden sollen darin eindeutige, in der Praxis anwendbare Kriterien zur Verfügung gestellt werden, um innerhalb der verschiedenen Beherbergungsformen eine genaue Abgrenzung zwischen Hotelbetrieben und Nicht-Hotelbetrieben vornehmen zu können (S. 3). Die Broschüre hat den Charakter eines Hilfsmittels und kann insbesondere die Behörden des Bundes bei der Anwendung des BewB nicht binden.
c) Als Minimalanforderungen an einen Hotelbetrieb werden in der Broschüre drei Arten von Dienstleistungen (Zimmerservice, Restaurationsservice und Administrativservice; S. 6 ff.), eine bestimmte bauliche Konzeption (S. 8 ff.) sowie eine dem ortsüblichen Durchschnitt entsprechende Betriebsdauer (S. 14) verlangt. Wöchentlich einmal sowie bei jedem Zimmer-Neubezug muss ein Zimmerservice erfolgen und im Preis inbegriffen sein (Ziff. 2.211). Die Gewährleistung eines täglichen Zimmerservices bloss auf Wunsch wird als "akzeptabler Kompromiss" bezeichnet; offensichtlich wollte man damit die Möglichkeit schaffen, den hohen Personalkosten des arbeitsintensiven Zimmerservices auszuweichen. Unter dem Titel Restaurationsservice wird verlangt, dass neben den Beherbergungen "auf Wunsch mindestens Garni-Leistungen (Frühstück) angeboten werden" müssen; dieses Angebot muss durch die Betriebskonzeption gewährleistet sein, was beim Vorhandensein der nötigen baulichen Einrichtungen (Verpflegungsraum, Hotelküche, usw.) der Fall sei (Ziff. 2.21 2, 2.22 2, 2.22 5). Es müssen daher keine Restaurationsdienste im Pauschalpreis inbegriffen sein. Der Administrativservice ist nach den Ausführungen in der Broschüre gewährleistet, wenn eine zentrale Leitung sowie eine Reception (mit Reservationsdienst, Betreuung der Ankünfte und Abreisen, Informationsdienst, einem minimalen Telefon- und Postempfangsdienst sowie einer zentralen Buchhaltung und Rechnungstellung) besteht. In baulicher Hinsicht wird verlangt, dass - sofern ein Hotel aus mehreren Bauten besteht - die einzelnen Gebäude in einem einheitlichen baulichen und betrieblichen Zusammenhang stehen und keine dieser Einheiten ihrem Zweck entfremdet wird (Ziff. 2.22 1). Der Verpflegungsraum muss eine minimale Platzzahl von 33% der gesamten Bettenzahl des Betriebes enthalten, was jedoch bei öffentlichem
BGE 106 Ib 209 S. 213
Betrieb des Restaurants oder wenn die Restaurationsleistungen des Hauses diejenigen eines Garnibetriebes übersteigen (z.B. durch Servieren kleiner Mahlzeiten) nicht genügt (Ziff. 2.22 2). Mit dem Vorhandensein hotelspezifischer Einrichtungen wie Küche, Lagerräume etc., soll eine gewisse Gewähr geboten werden, dass der Betrieb tatsächlich als Hotel geführt wird, da sich diese Investitionen bei Umgehungstatbeständen (Appartementhaus) als Barrieren erweisen dürften (Ziff. 2.22 5). Gleichzeitig wird erklärt, entgegen einer oft geäusserten Meinung würden Zimmer, die mit einer Küche oder Kochnische ausgestattet sind, ebenfalls als Hotelzimmer gelten (Ziff. 2.22 7).
d) Diese Minimalanforderungen an einen Hotelbetrieb werden nicht nur durch die traditionellen Hotels erfüllt, sondern auch durch die ganze Parahotellerie und insbesondere durch "Betriebe", bei denen das Überlassen von Wohnraum eindeutig im Vordergrund steht. So sind die hotelmässigen Dienstleistungen klarerweise untergeordneter Natur, wenn lediglich ein Zimmerservice wöchentlich einmal und bei jedem Zimmer-Neuantritt im Preis inbegriffen erfolgt und der tägliche Zimmerservice sowie jede Mahlzeiteinnahme im Betriebe ins freie Belieben des Gastes gestellt ist und entsprechend getrennt berechnet wird. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Umstände und insbesondere die räumlichen Verhältnisse derart ausgestaltet sind, dass die freiwilligen - d.h. ausserhalb des Pauschalpreises angebotenen Leistungen - nicht, oder doch wenig beansprucht werden. Es kann im vorliegenden Verfahren dahingestellt bleiben, ob der beschriebene verdünnte Garni-Betrieb noch als Hotel betrachtet werden kann, wenn er in einer baulichen Anordnung erfolgt, die einem Hotel im herkömmlichen Sinn entspricht, denn in diesem Fall vermag die bauliche Anordnung (kleine Zimmer, keine Koch- und Essgelegenheit im Zimmer, zumeist grosszügige Aufenthalts- und Esssäle im Hause) oftmals tatsächlich zu bewirken, dass die hotelmässigen Dienstleistungen in Anspruch genommen werden, auch wenn sie zum Teil nicht im Preis inbegriffen sind. Erfahren dagegen die Bauten eine ungehemmte horizontale Ausdehnung und sind sie in ihrem Wohnteil von Ferienwohnungen kaum zu unterscheiden, dann reichen derart verdünnte Dienstleistungen nicht aus, um die Überlassung von Wohnraum als hotelmässig zu bezeichnen. Unter solchen Umständen
BGE 106 Ib 209 S. 214
genügt es insbesondere nicht, dass ein täglicher Zimmerservice und der Restaurationsservice bloss "gewährleistet", d.h. getrennt berechnet wird. Es muss vielmehr auch - wie
Art. 13 Abs. 4 lit. b BewV
vorschreibt - der Gast verpflichtet sein, solche Dienste in Anspruch zu nehmen, was nur der Fall ist, wenn sie im Preis inbegriffen sind. Worin die "hotelmässigen" Dienstleistungen im Sinne von
Art. 13 Abs. 4 lit. b BewV
im einzelnen bestehen müssen, ist daher von Hoteltyp zu Hoteltyp etwas verschieden. Erhält aber der überlassene Wohnraum nach Umfang und Qualität gegenüber den im Preis inbegriffenen Dienstleistungen ein eindeutiges Übergewicht und ist aufgrund der gesamten Umstände und insbesondere der baulichen Vorkehren anzunehmen, dass die freiwilligen Dienstleistungen vom Gast in untergeordnetem Masse in Anspruch genommen werden, dann kann von hotelmässigen Dienstleistungen nicht mehr gesprochen werden.
3.
a) Im vorliegenden Fall hat der Restaurations-Service für die Qualifikation des "Feriendorfes" als Hotelbetrieb keine selbständige Bedeutung. Die Gäste sind nicht gehalten, die Restaurationsleistungen auch nur teilweise in Anspruch zu nehmen. Im Pauschalpreis ist dafür nichts, nicht einmal das Frühstück, vorgesehen. Im Betriebskonzept vom 8. Februar 1979 wird unter Ziff. 3 ausgeführt, die Ennia-Gäste schätzten die individuelle Feriengestaltungsmöglichkeit sehr hoch. So würden sich Eltern mit kleinen Kindern gerne selber versorgen, während Erwachsene mit Vorliebe in den Restaurants der Ferienparks einkehren. Die Erfahrung zeige, dass die Gäste gerne auch die Wirtschaften der Ortschaft aufsuchen; die Ennia fördere diese Tendenz, da sie Wert darauf lege, dass ihre Ferienparks nicht den Charakter von "Kolonien" annehmen. Das Restaurant der Ennia hat daher von den Gästen her gesehen keine andere Funktion, als alle andern Restaurants im Dorfe. Typischerweise sind denn auch in Ferienparks der Ennia Laden und Restaurant je separat verpachtet (vgl. Schreiben der Ennia vom 23. Mai 1979 - Beilagen der Rekursbeklagten vor Verwaltungsgericht Graubünden - betreffend Ferienpark "Warsberg", Saarburg und Ferienpark "Hochwald", Kell). Daraus ergibt sich, dass kein notwendiger innerer Betriebszusammenhang zwischen dem Restaurant und dem Beherbergungsunternehmen besteht.
Diese Unabhängigkeit wird auch dadurch gefördert, dass die
BGE 106 Ib 209 S. 215
Wohnungen vom Restaurant örtlich getrennt sind und zudem über eine eigene Koch- und Essstelle verfügen. Dieser Umstand ist entgegen den Ausführungen der Broschüre "Hotelbauten" von wesentlicher Bedeutung und führt vorliegend dazu, dass die Bewohner des Ferienparks vom eigenen Restaurant nicht abhängiger sind als von anderen Restaurants der Gegend und sich diesbezüglich in der gleichen Lage befinden, wie Bewohner von gewöhnlichen Ferienwohnungen in der Umgebung.
Bei dieser minimalen Bedeutung des Restaurations-Services müsste schon ein maximaler Zimmerservice vorliegen, damit von einem Hotelbetrieb gesprochen werden könnte. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwar soll ein solcher Service auf Wunsch zur Verfügung stehen. Man kann aber nach der tatsächlichen Situation davon ausgehen, dass er nicht - oder nur ausnahmsweise - in Anspruch genommen wird. Darum konnte auch angenommen werden, dass das benötigte Personal ohne weiteres rekrutiert und untergebracht werden kann, denn der Personalbedarf wird eindeutig den behauptungsweise für 1-Stern-Garni-Hotel benötigten Bedarf von einem Angestellten pro zehn Betten bei weitem nicht erreichen. So kommt nach den Angaben der Ennia der Ferienpark "Hochwald" mit 15 Putzfrauen für 900 Betten aus.
Das Schwergewicht des Zimmerservices liegt nach dem Betriebskonzept darin, dass - im Preis inbegriffen - die Wäsche zur Verfügung gestellt und gewechselt wird und dass die Wohnung bei Logement-Wechsel gründlich gereinigt wird (vgl. Betriebskonzept Ziff. 5.2.2). Dies ist aber eine Dienstleistung, die häufig mit der Überlassung von Ferienwohnungen verbunden ist, ohne dass man deswegen von einem Hotelbetrieb sprechen könnte. Auch wenn bei längerem Aufenthalt "auf Wunsch" zudem eine wöchentliche Reinigung im Pauschalpreis inbegriffen ist, ändert dies an der Situation nichts. Einmal ist es ungewiss, ob von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht wird. Ist dies der Fall, unterscheidet sich die Dienstleistung in nichts von derjenigen eines Putz-Services, wie er unabhängig und ausserhalb von Hotelbetrieben für Ferienwohnungen landläufig angeboten wird. Dass von zahlreichen Gästen ein täglicher Zimmerservice verlangt und getrennt bezahlt wird, ist aufgrund der baulichen Anordnung und der Erfahrungen mit den andern Ferienparks der Ennia nicht zu erwarten.
c) Letztlich entscheidend ist, dass nach der baulichen
BGE 106 Ib 209 S. 216
Konzeption ein Feriendorf im wahren Wortsinn vorliegt, das auch durch die angebotenen Dienstleistungen nicht zu einem Hotelbetrieb wird.
In rund 70 zum Teil zusammengebauten "Ein- und Mehrfamilienhäusern" sind 237 Wohnungen untergebracht, die sich nach Ausstattung und Grösse von gewöhnlichen Ferienwohnungen nicht wesentlich unterscheiden. Bei den 121 3 1/2-Zimmerwohnungen (à 4, zum Teil 6 Betten) handelt es sich grösstenteils um zweigeschossige Maisonnette-Typen mit einer Nutzfläche von ca. 50 m2, während die 116 2-Zimmerwohnungen (à 2 Betten) eine Nutzfläche von ca. 35 m2 aufweisen. Die Wohnungen weisen daher für "Hotelzimmer" ausserordentlich viel individuellen Wohnraum auf. Zudem ist in allen Fällen die ganze für eine Ferienwohnung notwendige Infrastruktur von Wohn-Essraum, separaten Schlafräumen, Kochstelle, Bad oder Dusche vorhanden, so dass die Bewohner auf Gemeinschaftsräume und den damit verbundenen hotelmässigen Service nicht angewiesen sind.
Auch von der äusseren Gestaltung her handelt es sich um ein Feriendorf, in dessen Zentrum sich ein Restaurant und ein Zentralgebäude für weitere Dienstleistungen, die bei einem modernen Feriendorf durchaus üblich sind, befinden. Die in diesem Zentrum untergebrachten Dienste haben das Schwergewicht bei der Verwaltung der Unterkünfte und der darauf bezüglichen Gastbetreuung. Für diese Bedürfnisse genügt eine relativ kleine "Hotelhalle" als Vorraum der Administrativbüros und des Hallenbades. Das Hallenbad mit Solarium und Sauna sowie der Spielraum und die Tennisplätze sind Einrichtungen, die nicht hotelspezifisch sind, sondern in der gleichen Art auch bei Ferienhausüberbauungen immer häufiger vorkommen. Das Restaurant und der Laden haben eine Versorgungsfunktion, die derjenigen in einem gewöhnlichen Feriendorf vergleichbar ist. Dass sie im gleichen Eigentum stehen wie die Wohnräume und allenfalls auch in einer Einheit mit diesen betrieben werden, ändert nichts daran (sie könnten auch ohne weiteres je separat verpachtet werden, wie die ausländischen Beispiele der Ennia zeigen). Deswegen kann man nicht das Ganze als "horizontal angelegte Hotelbetriebsstätte" bezeichnen. Sonst müsste inskünftig jedem Ausländer, der in so grossem Umfang (37 000 m2) Land in der Schweiz erwerben und mit Ferienhäusern überbauen will, die Bewilligung erteilt werden,
BGE 106 Ib 209 S. 217
sofern er nur in seinem Dorf auch noch ein Restaurant baut und dieses gegebenenfalls zusammen mit einem minimalen Reinigungsdienst sowie der Verwaltung der Raumvermietung und der unmittelbar darauf bezüglichen Dienstleistung durch einen einheitlichen Betrieb betreut. Das vorliegende Beispiel zeigt deutlich, dass bei der Qualifikation eines Hotelbetriebes nicht nur auf das Dienstleistungskonzept abgestellt werden kann, das möglicherweise das in einem ganz konkreten Fall für die Hotelqualifikation genügende Minimalangebot übernimmt, sondern dass auch auf die bauliche Gestaltung und die gesamten Umstände abzustellen ist. Insbesondere bei den freiwillig angebotenen - nicht im Pauschalpreis inbegriffenen - Leistungen ist zu prüfen, ob sie nach den Umständen tatsächlich auch in Anspruch genommen werden. Was hier in Erscheinung tritt, kann sowohl nach der üblichen Auffassung von einem Hotelgewerbe wie auch nach der Zweckbestimmung des BewB nicht als Hotelbetriebsstätte im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
und
Art. 13 BewV
betrachtet werden.
Wirtschaftlich steht die zur Verfügungstellung von Wohnraum im Vordergrund, nicht aber die hotelmässige Dienstleistung. Es fehlt an der Dienstleistungsdichte, die das entscheidende Merkmal für ein Hotel ist. Im vorliegenden Fall geht es im wesentlichen um eine Kapitalanlage, und die Haupttätigkeit des Vermietens stellt eine Vermögensverwaltung dar. Zwecke der Vermögensanlage gelten aber grundsätzlich nicht als berechtigtes Interesse für den Grundstückerwerb (
Art. 6 Abs. 3 BewB
). Dass der Zweck der Vermögensanlage im Vordergrund steht, kann auch aus dem Umstand geschlossen werden, dass es sich bei der Gesuchstellerin um die Tochter einer grossen Versicherungsgesellschaft handelt, bei der die Vermögensanlage naturgemäss eine wesentliche Rolle spielt. Nach Art. 2 der Statuten ist das Ziel der Tochtergesellschaft die Exploitation von Bungalow-Betrieben, Zeltlager-Betrieben und anderen Ferien-Betrieben. In diesem Sinn betreibt sie nach ihren eigenen Angaben nebst 15 Camping-Parks mit 4 000 Abstellplätzen in Holland 11 Ferienparks mit 1 000 Ferienhäusern und in Deutschland 6 Ferienparks mit 800 Ferienhäusern. Von eigentlichen Hotelbetrieben im herkömmlichen Sinn ist nirgends die Rede.