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Urteilskopf
122 III 81
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1996 i.S. Firma X. & Co. AG und Firma Y. AG in Liquidation gegen A. und Firma B. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Patentansprüche und deren Auslegung (Art. 51 f. PatG); gesetzlicher Geltungsbereich.
Auslegungskriterien; Bedeutung der Erklärungen bei der Patentanmeldung zur Bestimmung von Gegenstand und Schutzbereich (E. 4).
Für Widerhandlungen nach schweizerischem Patentgesetz gilt ein striktes Territorialitätsprinzip (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 122 III 81 S. 81
Folgende am 29. Mai 1968 als Einheit angemeldeter und im Lauf des Verfahrens aufgeteilter Patente sind in den Jahren 1971, 1973 und 1975 in der Schweiz eingetragen worden:
- Nr. 511 130 betreffend Verfahren und Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen mit folgenden unabhängigen Ansprüchen:
BGE 122 III 81 S. 82
"I. Verfahren zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen in gleichbleibender Schichtstärke und in gleichmässiger Verteilung über mindestens eine Begrenzungsfläche der Unterlage, dadurch gekennzeichnet, dass Entnahmen der zur Belegung vorgesehenen Pulvermenge aus einem Vorrat und/oder Verteilung der Entnahmemenge auf eine gemäss Grösse und einzustellendem Abstand des Pulverkornes strukturierte Förderfläche bei Temperaturen durchgeführt werden, die niedriger gehalten werden als die Temperaturen, bei denen das Pulverkorn der Förderfläche entnommen und auf die zu belegende Unterlage oder einen Zwischenträger überführt wird.
II. Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Patentanspruch I, dadurch gekennzeichnet, dass im Anschluss an einen Pulvervorratsbehälter ein Entnahme- und Verteilungsflächen bildendes Förder- und Verteilungsmittel in Form einer umlaufenden, mit Kühl- und Heizvorrichtungen ausgerüsteten Walze vorgesehen ist, deren Umfangsfläche Ausnehmungen aufweist, die nach Grösse und Abstand dem Pulverkorn und dessen vorgesehener Verteilung angepasst sind, und dass der so oberflächenstrukturierten Walze Anpresswalzen zugeordnet sind, deren Temperaturen höher sind als die Temperaturen der Walze mit strukturierter Oberfläche."
- Nr. 536 727 betreffend Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen mit folgendem unabhängigem Anspruch:
"Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen, dadurch gekennzeichnet, dass im Anschluss an einen Pulvervorratsbehälter ein Entnahme- und Verteilungsflächen bildendes Förder- und Verteilungsmittel in Form einer umlaufenden, mit Kühl- und Heizvorrichtungen ausgerüsteten Walze vorgesehen ist, deren Umfangsfläche Ausnehmungen aufweist, die nach Grösse und Abstand dem Pulverkorn und dessen vorgesehener Verteilung angepasst sind, und dass der so oberflächenstrukturierten Walze Anpresswalzen zugeordnet sind, deren Temperaturen höher einstellbar sind als die Temperatur der Walze mit strukturierter Oberfläche."
- Nr. 561 117 betreffend Verfahren zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz mit folgendem unabhängigem Anspruch:
"Verfahren zum Belegen von Unterlagen aus Textilfasern mit pulverförmigem Kunstharz mittels reliefartig strukturierter Förderfläche, dadurch gekennzeichnet, dass das Kunstharzpulver auf die Förderfläche bei einer dessen Verteilung auf sie und dessen Aufnahme in den Strukturräumen des Reliefs zulassenden, eine Klebrigkeit des Pulvers bei Verteilung und Aufnahme vermeidenden Temperatur überführt wird, wobei letztere niedriger gehalten wird als die Temperatur der Unterlage aus Textilfasern, bei der das Kunstharzpulver auf diese übertragen wird, und dass die Übertragung des Kunstharzpulvers auf die Unterlage durch deren Kontakt mit der Förderfläche
BGE 122 III 81 S. 83
erfolgt."
Die Firma X. & Co. AG und die Firma Y. AG in Liquidation als Inhaberinnen der Patente klagten am 17. Oktober 1984 gegen A. und die Firma B. AG vor dem Obergericht des Kantons Thurgau auf Unterlassung patentverletzender Handlungen, auf Herausgabe von Plänen und auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe. Sie warfen den Beklagten vor, im Jahr 1981 durch Lieferung einer Puderpunkt-Beschichtungsanlage in die damalige DDR die genannten Patente verletzt zu haben und zu beabsichtigen, mit der Lieferung weiterer Maschinen, namentlich nach Bulgarien, das rechtswidrige Verhalten fortzusetzen.
Im Lauf des Verfahrens, am 29. Mai 1988, lief die Schutzdauer der drei Patente ab, so dass die Unterlassungs- und Herausgabebegehren gegenstandslos wurden.
Mit Urteil vom 22. Juni 1993/25. Januar/3. Mai 1994 wies das Obergericht die verbliebene Forderungsklage ab.
Gegen dieses Urteil führen die Klägerinnen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage zu schützen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die klägerischen Sachpatente Nrn. 511 130 und 536 727 haben nach ihrem Wortlaut Einrichtungen zum Belegen nichttextiler Unterlagen zum Gegenstand. Es stellt sich die Frage, ob die patentgemässen Erfindungen auch dann (widerrechtlich) benützt werden, wenn identische oder naheliegend veränderte, d.h. nachgeahmte Vorrichtungen zu dem Zwecke gewerblich ausgeführt oder in Verkehr gesetzt werden, um damit textile Unterlagen zu belegen (Art. 66 lit. a in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 2 PatG
; SR 232.14).
a) Nach
Art. 51 Abs. 1 PatG
ist die Erfindung in einem oder mehreren Patentansprüchen zu definieren. Die Patentanmeldung hat aufzuzeigen, was der Erfinder subjektiv als Teil der objektiv offenbarten Lehre zum technischen Handeln erkannt hat und unter Schutz gestellt haben will. Die Definition bestimmt den Gegenstand der Erfindung oder des Patentschutzes; dies erfolgt allerdings nicht nach Massgabe einer subjektiven oder empirischen Auslegung des in der Patentanmeldung erklärten Willens des Erfinders, sondern aufgrund deren objektivierten oder normativen Gehalts aus der Sicht des Fachmanns (RETO M. HILTY, Der Schutzbereich des Patents, Diss. Zürich 1990, S. 24 ff.; RETO M. HILTY, Die Bestimmung des Schutzbereichs
BGE 122 III 81 S. 84
schweizerischer und europäischer Patente, in AJP 1993 S. 396 ff., S. 399; HANS PETER WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach
Art. 69 EPÜ
, in GRUR 1993 S. 348 ff., 349 f.).
Die normativ ausgelegten Patentansprüche bestimmen ebenfalls den sachlichen Geltungs- oder Schutzbereich des Patents (
Art. 51 Abs. 2 PatG
). Dieser unterscheidet sich vom Gegenstand der Erfindung einerseits funktionell, indem er nicht das Objekt des Schutzes, sondern dessen Ausdehnung beschlägt, anderseits in der Beurteilungsperspektive, indem er zwingend an einer angegriffenen Dritthandlung zu messen ist (RETO M. HILTY, in AJP 1993 vgt., S. 401). Das Tatbestandsmerkmal des Erfindungsgegenstands ist indessen unverändert das objektive Auslegungsergebnis über die Patentansprüche. Insoweit ist bei der Bemessung des Schutzumfangs ebenfalls von der dem Fachmann erkennbaren Tragweite der Erfindung auszugehen.
Das Prinzip der objektivierten Auslegung entkleidet jedoch die Patentanmeldung und die darin enthaltenen Ansprüche der Rechtsnatur von Willenserklärungen nicht. Zwar kann der Erfindungsschutz über den subjektiven Verständnishorizont des Erfinders hinausreichen und nach dem allgemeinen hermeneutischen Grundsatz der überschiessenden Bedeutung eines Geisteswerkes auch diesem Unbewusstes erfassen (vgl. HANS MERZ, Auslegung, Lückenfüllung und Normberichtigung, in AcP 163/1964 S. 305 ff., 318 f. mit Hinweisen), doch wird er allemal durch die bewussten Erklärungen des Anmelders begrenzt, weil die behördliche Rechtserteilung nicht weiter reicht als der Anmelder dies tatsächlich gewollt oder bewusst erklärt hat. Der Patentanspruch bleibt seinem Wesen nach stets verbindliche Gestaltungserklärung des Anmelders und bindet den Inhaber bezüglich seiner Verfügungsmacht über die Erfindung, ist damit stets rechtliches Handlungsmodell. Er bestimmt abschliessend den Gehalt des subjektiven Patentrechts als Ausschliesslichkeitsrecht (ALOIS TROLLER, Begriff der patentfähigen Erfindung und Auslegung des Patentanspruchs, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Gedenkschrift für Fritz Schönherr, S. 73 ff., 74). Der willentlichen Begrenzung des Schutzes ist folglich die bewusst in Kauf genommene gleichzustellen, selbst wenn sie an sich unfreiwillig oder widerwillig erfolgte. Bei der Anmeldung Versäumtes lässt sich nicht im Verletzungsprozess nachholen. Folglich hat der Anmelder Beschränkungs- und Verzichtserklärungen auch dann gegen sich gelten zu lassen, wenn dafür objektiv keine Notwendigkeit bestand, und trägt er
BGE 122 III 81 S. 85
allgemein das Risiko eines ungenügend beanspruchten Herrschaftsbereichs, indem etwa auch ein offenes Auslegungsergebnis zu seinen Lasten geht (HANS PETER WALTER, in GRUR 1993 vgt., S. 350; BENKARD/ULLMANN, N. 7 und 82 ff. zu § 14 DPatG).
b) Bei einem Sachpatent im Sinn von
Art. 52 Abs. 1 lit. b PatG
kommt der Aufnahme von Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben in die Patentdefinition im Regelfall keine schutzbeschränkende Wirkung zu. Derartige Angaben dienen im allgemeinen bloss als Verständnishilfen, welche die Bedeutung einer unmittelbaren oder erläuternden Beschreibung der körperlichen Ausgestaltung oder der Einsatzmöglichkeiten des betreffenden Erzeugnisses haben. Sie beschränken daher dem Grundsatz nach den Schutzbereich der patentierten Vorrichtung nicht auf deren Verwendung zu dem genannten Zweck, in der bestimmten Funktion oder mit der angegebenen Wirkung. Vielmehr erstreckt der Patentschutz sich auf jeden wirkungsgleichen Gegenstand mit gleichen oder bloss unwesentlich veränderten Merkmalen in allen Funktionen, Wirkungen, Zwecken, Brauchbarkeiten und Vorteilen der Vorrichtung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., 1983, S. 178; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., 1986, S. 323; BENKARD/BRUCHHAUSEN, N. 20 ff. zu § 1 DPatG; BENKARD/ULLMANN, N. 41 f. zu § 14 DPatG; KARL BRUCHHAUSEN, Der Schutzgegenstand verschiedener Patentkategorien, in GRUR 1980 S. 364 ff.; KARL BRUCHHAUSEN, Der Schutzstoff in der Chemie: Welche Bedeutung haben Angaben über den Zweck einer Vorrichtung, einer Sache oder eines Stoffes in der Patentschrift für den Schutz der Vorrichtung, der Sache oder des Stoffes durch ein Patent?, in GRUR Int. 1991 S. 413 ff.; aus der Rechtsprechung: BGHZ 112 S. 140, 156 f., und BGH-Urteil vom 17.09.1987, in GRUR 1988 S. 287 ff., 288).
Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen gilt ohne weiteres dort, wo ein als solches bezeichnetes Sachpatent nach dem objektiven Verständnis des Fachmanns als Verwendungspatent zu gelten (
Art. 52 Abs. 1 lit. d PatG
), mithin die grammatikalische der teleologischen Auslegung zu weichen hat (vgl. dazu
BGE 65 II 91
, insbesondere S. 93 f., 92 II 48 E. 3, 97 I 564 E. 1c; PMMBl 1975 I 33 ff.). Gleiches gilt, wenn die offenbarte Verwendung nicht blosse Zweckangabe ist, sondern bereits die funktionelle Eignung der Vorrichtung und deren körperliche Ausgestaltung erläuternd klarstellt (BGH-Urteil vom 02.12.1980, in GRUR 1981 S. 259, 260 unter Hinweis auf die allenfalls unterschiedlichen Folgen bezüglich Gegenstand und Schutzbereich des Sachpatents). Aus dem Verständnis des subjektiven Patentrechts als
BGE 122 III 81 S. 86
Normsetzungsbefugnis folgt sodann weiter, dass dem Patentanmelder auch frei steht, Schutz bloss für eine bestimmte Verwendung einer an sich erfinderischen Lehre zum technischen Handeln zu beanspruchen, selbst wenn das aus dieser Lehre gewonnene Erzeugnis in der Form eines allgemeinen Sachpatents einen umfassenderen Verwendungsschutz zu begründen vermöchte. Beschränkungen des Sachpatents auf eine bestimmte Herstellung oder Verwendung des Erzeugnisses liegen im Ermessen des Anmelders, und der so begründete, zweckgebundene Stoffschutz reicht nicht weiter als vom Anmelder gewollt oder bewusst erklärt (KARL BRUCHHAUSEN, in GRUR 1980 vgt., S. 367; KARL BRUCHHAUSEN, in GRUR Int. 1991 vgt., S. 414; KURT VON FALCK, Die Beschränkung des auf ein Erzeugnis gerichteten Patentanspruchs auf eine bestimmte Art der Verwendung dieses Erzeugnisses, in GRUR 1993 S. 199 ff.). Eine solche Beschränkung führt nicht zu einem Wechsel in der Patentkategorie, jedoch zu einer gewollten oder bewusst in Kauf genommenen Begrenzung des Schutzbereichs des Sachpatents (BENKARD/ULLMANN, N. 80 ff. zu § 14 DPatG). Es verhält sich hier im Ergebnis nicht anders als im Fall der negativen Umschreibung von Gegenstand und Schutzbereich des Patents durch einen sogenannten Disclaimer (vgl. dazu etwa RUDOLF TESCHEMACHER, in: Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 105 ff. zu
Art. 84 EPÜ
; ROMUALD SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 15 zu Art. 54 und N. 4 zu Art. 84; ROMUALD SINGER, Der Neuheitsbegriff in der Rechtsprechung der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts, in GRUR 1985 S. 789 ff., 793 f.).
c) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden die zur Beurteilung stehenden Einrichtungspatente bewusst auf eine Verwendung der Vorrichtungen der Belegung nichttextiler Unterlagen beschränkt, was sich äusserlich aus dem schweizerischen Verfahrensdualismus in materiell vorgeprüfte und ungeprüfte Patente erklärt (
Art. 87 ff. PatG
). Damit ist für die Bestimmung des Schutzbereichs der beiden Patente davon auszugehen, dass dieser bewusst auf eine bestimmte Verwendungsart beschränkt wurde. Ob diese bewusste Beschränkung sodann willentlich oder versehentlich, insbesondere aufgrund ungenügender Informationen des Amtes erfolgte, bleibt nach dem Gesagten für die Bestimmung von Gegenstand und Schutzbereich der Patente bedeutungslos (vgl. dazu die für den vorliegenden Fall massgebenden Richtlinien des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 13. März 1967 zur Anwendung von
Art. 87
BGE 122 III 81 S. 87
Abs. 2 lit. a PatG
, in PMMBl 1967 I 18 ff., sowie den Entscheid der II. Beschwerdeabteilung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 15.12.1966 zu den Verfahrensfolgen bei einer anmelderseitigen Beschränkung des Anwendungsgebietes, in PMMBl 1967 I 6 ff.).
Nach den insoweit wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die angegriffenen Handlungen der Beklagten ausschliesslich auf eine Verwendung der davon erfassten Maschinen zur Belegung textiler Unterlagen ausgerichtet. Damit werden sie nach dem Gesagten vom Schutzbereich der klägerischen Sachpatente nicht erfasst und erscheinen dergestalt auch nicht als deren widerrechtliche Benützung. Damit ist insoweit dem geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe der rechtliche Boden entzogen.
5.
Das Verfahrenspatent Nr. 561 117 schützt, wie die Vorinstanz rechtsfehlerfrei erkannt hat, seinem Gegenstand nach unmittelbar bloss die Belegung textiler Unterlagen in bestimmter Weise, nicht aber die dazu benützte Einrichtung. Deren Inverkehrsetzung könnte daher von vornherein bloss als Teilnahme an einer Patentverletzung im Sinn von
Art. 66 lit. d PatG
zivil- oder strafrechtlich erfasst werden (dazu ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., 1985, S. 894).
a) Das Bundesgericht spricht dem schweizerischen Patentgesetz einen strikt territorialen Geltungsbereich zu und lässt dessen Schutz an den Landesgrenzen enden (
BGE 92 II 293
E. 4,
BGE 97 II 169
E. 2a S. 173,
BGE 100 II 237
E. 2). Im Fall der Berufung auf schweizerisches Recht ist daher internationalprivatrechtlich allein auf den Erfolgsort, d.h. auf den Ort abzustellen, wo das Patentrecht widerrechtlich tangiert wurde (FRANK VISCHER, in: IPRG-Kommentar, N. 6 zu Art. 110). Liegt der Erfolgsort ausserhalb der Schweiz, sind daher auch die Teilnehmer der Handlung im Sinn einer sogenannten mittelbaren Patentverletzung dem schweizerischen Recht nicht unterstellt, selbst wenn die ihnen zur Last gelegten Handlungen im Inland begangen wurden (
BGE 92 II 293
E. 4 e contrario).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz stehen Verletzungen des Verfahrenspatents Nr. 561 117 an einem schweizerischen Erfolgsort nicht zur Beurteilung. Damit wird eine allfällige Teilnahme der Beklagten nicht vom schweizerischen Recht beherrscht, und ist folglich auch insoweit dem geltend gemachten Schadenersatz- oder Gewinnherausgabeanspruch die im vorliegenden Verfahren allein zu beurteilende schweizerische Rechtsgrundlage (Art. 43 f. OG) entzogen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 IV 38
9. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 février 1994 dans la cause N. SA c. C., M. SA et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation des Geschädigten zur Nichtigkeitsbeschwerde;
Art. 23 UWG
.
Erörterung der drei Voraussetzungen, die nach der neuen Fassung von
Art. 270 Abs. 1 BStP
erfüllt sein müssen, damit der Geschädigte Nichtigkeitsbeschwerde erheben kann. Selbst wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, ist das Opfer wegen Verletzung von Rechten, die ihm das OHG einräumt, und der Strafantragsteller, soweit es um eine angebliche Verletzung von
Art. 28 ff. StGB
geht, zur Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (E. 2).
Die systematische Weigerung, UWG-Verletzungen strafrechtlich zu verfolgen, verletzt Bundesrecht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 120 IV 38 S. 38
A.-
L'entreprise N. SA, dont les activités concernent l'importation et la vente de peinture, notamment de programmes spécifiques de peinture pour bateaux, a employé C. durant plusieurs années. Elle a mis fin à ces relations de travail pour le 31 mai 1992.
Le 9 juin 1992 a été fondée la société M. SA, dont le but social est le commerce et la diffusion de produits et articles dans le domaine de la
BGE 120 IV 38 S. 39
marine et de la navigation. C. en a été nommé directeur, avec signature individuelle.
Le 13 juillet 1992, N. SA a déposé une plainte pénale contre M. SA et C.; elle leur reproche d'avoir incité deux sociétés à rompre les contrats de distribution exclusive qui les liaient à elle et d'avoir envoyé, en fonction de ses fichiers de clientèle, des listes de marchandises et de prix à tous ses clients. Elle estime que ces faits constituent des actes de concurrence déloyale, au sens des
art. 2 et 4 al. 1 let. a LCD
(RS 241).
Le 30 juillet 1992, C. a porté plainte contre le directeur de N. SA pour atteinte au crédit.
B.-
Par ordonnance du 22 décembre 1992, le Procureur général du canton de Genève a décidé de classer les deux plaintes pour des motifs d'opportunité, eu égard au caractère essentiellement civil de la cause.
Statuant le 8 mars 1993 sur recours de N. SA, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé l'ordonnance de classement. Comme le Procureur général, elle a estimé qu'il n'y avait pas matière à instruction pénale et que le litige relevait essentiellement de la compétence du juge civil.
C.-
N. SA, agissant par l'entremise de son mandataire, s'est pourvue en nullité contre cette ordonnance. Invoquant une violation de l'
art. 4 let. a LCD
, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
S'agissant de sa qualité pour se pourvoir en nullité, la recourante fait valoir qu'elle est plaignante et que les délits de concurrence déloyale énumérés à l'
art. 23 LCD
ne sont poursuivis que sur plainte. Elle conteste devoir être considérée comme "accusateur privé" au sens de l'al. 3 de l'
art. 270 PPF
, mais relève que si le Tribunal fédéral devait juger que tel est le cas, il faudrait néanmoins admettre qu'elle a qualité pour se pourvoir en nullité puisque l'accusateur public a expressément renoncé à soutenir l'accusation. Elle se réfère ainsi manifestement à l'ancien texte de l'
art. 270 PPF
, qui prévoyait un droit de recours du plaignant pour les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte, ainsi que de l'accusateur privé qui, conformément au droit cantonal, a soutenu l'accusation à lui seul, sans intervention de l'accusateur public. Or, ce texte a été remplacé par un nouvel
art. 270 PPF
(RO 1992 p. 2473), entré en
BGE 120 IV 38 S. 40
vigueur, avec la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI [RS 312.5]) du 4 octobre 1991, le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470). La décision de la Chambre d'accusation a été rendue, le 8 mars 1993, sous l'empire du nouveau droit, de sorte que les possibilités de l'attaquer par la voie du pourvoi en nullité sont régies exclusivement par les nouvelles dispositions.
Selon le nouvel
art. 270 al. 1 PPF
, "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
Il en ressort clairement que la qualité du lésé pour se pourvoir en nullité dépend de trois conditions cumulatives: il faut que le recourant soit lésé par l'acte dénoncé, qu'il ait déjà été partie à la procédure auparavant et, enfin, que la sentence puisse avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
a) Doit être considéré comme lésé le titulaire du bien juridique protégé par les règles auxquelles il a été contrevenu (
ATF 118 Ia 14
consid. 2b,
ATF 117 Ia 135
consid. 2a et les références citées; voir également ATF du 27 septembre 1993 dans la cause A., consid. 2b, destiné à la publication). Dans la mesure où les faits ne sont pas définitivement arrêtés, il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour déterminer si tel est effectivement le cas.
En tant que concurrente de M. SA et de C., la recourante jouit de la protection des dispositions pénales de la LCD; elle doit donc être considérée comme lésée par les faits dénoncés.
b) Selon l'art. 23 du code genevois de procédure pénale, les parties à la procédure cantonale sont le procureur général, la partie civile et l'inculpé. Le plaignant n'est nullement mentionné dans cette énumération. Toutefois, comme l'indique le texte allemand de l'
art. 270 al. 1 PPF
, selon lequel le lésé peut se pourvoir en nullité "wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat", on peut admettre que la qualité de partie, au sens de cette disposition, doit être comprise de manière large (voir
ATF 119 IV 168
ss) et englober également des cas où, comme en l'espèce, le lésé a pu former un recours et provoquer la décision attaquée (dans ce sens: ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 90 no 256). L'art. 191 let. a du code genevois de procédure pénale assimile expressément le plaignant à une partie pour interjeter un tel recours à la Chambre d'accusation. Il faut donc conclure que la recourante était partie devant l'autorité qui a rendu la décision attaquée.
BGE 120 IV 38 S. 41
c) Enfin, l'
art. 270 al. 1 PPF
ne permet au lésé de se pourvoir en nullité que "dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles". Le législateur n'a voulu ouvrir au lésé la faculté de se pourvoir en nullité que pour lui permettre de défendre ses intérêts juridiques en vue d'obtenir la réparation civile de son préjudice. Le message relève à ce sujet: "cela permet, par exemple, à la victime d'attaquer un jugement d'acquittement fondé sur la constatation que le prévenu n'a pas commis l'acte dommageable" (FF 1990 II 935). Il faut donc que le jugement pénal touche l'existence ou la quotité de la prétention civile (SCHWERI, op.cit., p. 91 no 257).
Le lésé ne saurait se pourvoir en nullité en invoquant un désir de vengeance, sans rapport avec sa créance en réparation. Ainsi, selon le message, la victime ne pourra pas recourir contre le genre ou la durée de la peine prononcée (FF 1990 II 935); elle ne pourra pas se plaindre non plus de l'octroi ou du refus du sursis, ou encore du prononcé d'une mesure en lieu et place d'une peine (SCHWERI, op.cit., p. 90 no 257).
Le droit de se pourvoir en nullité accordé au lésé par la nouvelle version de l'
art. 270 al. 1 PPF
lui permet de soumettre au contrôle du Tribunal fédéral la solution apportée à une question de droit dans la mesure où elle est susceptible de l'entraver dans ses facultés de faire valoir ses prétentions civiles. Il ne saurait en revanche permettre au lésé de s'opposer à une décision parce qu'elle ne facilite pas son action sur le plan civil. Ainsi, celui-ci ne peut pas exiger des autorités qu'elles conduisent jusqu'à leur terme des poursuites pénales inopportunes uniquement pour le placer dans une position aussi favorable que possible pour faire valoir ses prétentions civiles. Dès lors que l'arrêt cantonal ne contient rien qui puisse être opposé au lésé sur le plan civil, il y a lieu d'admettre que la sentence n'a pas d'effet sur le jugement de ses prétentions civiles, au sens de l'
art. 270 al. 1 PPF
. Dans l'hypothèse contraire, il n'est en revanche pas nécessaire de démontrer que l'arrêt pénal influence effectivement le jugement des prétentions civiles; il suffit, selon le texte légal clair, qu'il existe à ce propos une simple possibilité, tel est le cas notamment si le juge civil, même si rien ne l'y contraint, se sent lié par l'arrêt rendu au pénal. En revanche, il faut que le jugement attaqué ait pour conséquence que le recourant rencontrera plus de difficultés à faire valoir ses prétentions civiles, au point qu'il en résulte pour lui un intérêt juridique à faire modifier la décision, intérêt juridique qui est d'ailleurs requis pour justifier l'accès à toute voie de recours.
BGE 120 IV 38 S. 42
En outre, en présence de certaines circonstances particulières, il est concevable qu'un recours soit recevable alors même que toutes les conditions prévues aux
art. 8 al. 1 let
. c LAVI ou 270 al. 1 PPF ne sont pas réalisées. Ainsi, même si toutes les conditions de l'
art. 270 al. 1 PPF
ne sont pas données, la victime doit pouvoir introduire un pourvoi en nullité pour se plaindre de ce que les autorités cantonales ne l'ont pas mise au bénéfice de tous les droits qui lui sont reconnus par la LAVI. Par exemple, même en l'absence de toute influence sur d'éventuelles prétentions civiles, la victime doit pouvoir recourir contre une décision lui déniant la possibilité de soumettre à un tribunal un refus d'ouvrir l'action publique ou un non-lieu (
art. 8 al. 1 let. b LAVI
); de même, la victime d'une infraction contre l'intégrité sexuelle pourra de toute manière recourir pour se plaindre que la composition du tribunal ne satisfaisait pas aux exigences de l'
art. 10 LAVI
. S'agissant d'une infraction qui n'est poursuivie que sur plainte, le plaignant doit pour le moins avoir la possibilité de se pourvoir en nullité s'il soutient que l'arrêt attaqué porterait atteinte au droit de plainte qui lui est reconnu par le droit fédéral; il doit notamment avoir la possibilité, même s'il ne remplit pas toutes les conditions de l'
art. 270 al. 1 PPF
, de porter devant le Tribunal fédéral une prétendue violation des
art. 28 ss CP
.
3.
La recourante soutient que les autorités cantonales ne pouvaient pas mettre fin à la poursuite pénale en l'absence de toute instruction préparatoire en invoquant, sans autre précision, le résultat incertain d'une éventuelle instruction. Elle soutient qu'une telle décision de classement est contraire au droit fédéral.
Le Tribunal fédéral a admis récemment que le droit fédéral n'exclut pas que les cantons prévoient la possibilité d'un classement pour des motifs d'opportunité (
ATF 119 IV 92
ss). Il a toutefois précisé que de telles décisions n'étaient admissibles que dans certaines limites. Comme le droit cantonal ne saurait faire obstacle à une saine application du droit fédéral, un classement pour des motifs d'opportunité viole le droit fédéral s'il trahit une volonté de l'autorité compétente de ne pas appliquer le droit fédéral ou d'en modifier la portée; il en va de même si le classement repose sur une motivation tellement peu convaincante que l'on doive l'assimiler à un refus d'appliquer le droit fédéral (
ATF 119 IV 92
consid. 3b).
En l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas motivé de manière suffisante sa décision d'abandonner les poursuites pénales. La lecture de l'ordonnance attaquée ne permet en effet pas de discerner les motifs qui ont amené l'autorité cantonale à considérer que l'affaire qui lui était soumise avait
BGE 120 IV 38 S. 43
un caractère essentiellement civil. Dans la mesure où ce caractère lui serait conféré, aux yeux de l'autorité cantonale, par la nature même de la cause, il y aurait lieu de considérer que la décision attaquée viole le droit fédéral car elle dénote d'une volonté générale de ne pas poursuivre pénalement les infractions à la LCD, ce qui n'est pas admissible puisque le législateur a prévu, outre des sanctions civiles, la répression pénale des violations des règles qu'il a édictées en matière de concurrence déloyale. Comme le rappelle à juste titre la recourante, le Conseil fédéral, dans son message relatif à la revision de la LCD, a relevé qu'il y avait lieu, pour des motifs ayant trait à la prévention, d'aggraver les peines prévues pour les délits de concurrence déloyale (FF 1983 II 1087 et 1121 s.); il a également insisté sur le fait que la possibilité de confisquer le bénéfice illicite obtenu par le biais de la concurrence déloyale devrait largement contribuer à faire de telles pratiques une affaire vraiment peu payante (FF 1983 II 1122). Il a ainsi clairement mis en lumière le rôle essentiel que les normes pénales devaient continuer à jouer, indépendamment des règles civiles également applicables dans ce domaine. Les autorités cantonales ne sauraient dès lors ne reconnaître d'importance qu'aux dernières, en renonçant systématiquement à appliquer les premières.
En outre, le fait que l'information pénale s'annonce longue et difficile sans que son résultat soit certain ne suffit pas non plus pour justifier un classement en opportunité. D'éventuelles difficultés dans l'établissement des preuves ne pourraient le cas échéant être prises en considération que si les investigations à envisager s'avéraient, dans un cas déterminé, disproportionnées eu égard à la gravité de l'infraction et à l'importance de l'intérêt public à sanctionner celle-ci.
Dans ces circonstances, force est de constater que la motivation de l'ordonnance attaquée ne permet pas à l'autorité de céans de contrôler si le droit fédéral a été correctement appliqué ou non. Par conséquent, le pourvoi doit être admis et il y a lieu de renvoyer la cause à l'autorité cantonale, conformément à l'
art. 277 PPF
, afin qu'elle statue à nouveau.


header:
Urteilskopf
96 II 266
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1970 i.S. Zuber und Heimgartner gegen Hauri.

regeste:
Regeste
Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen.
Art. 68 Abs. 1 OG
.
Die beim Appellationshof des Kantons Bern eingereichte Nichtigkeitsklage gegen die im summarischen Verfahren getroffenen Entscheide des Gerichtspräsidenten im Kanton Bern ist keinordentliches Rechtsmittel. Nicht der Entscheid des Appellationshofes, sondern jener des Gerichtspräsidenten ist somit der letztinstanzliche im Sinne des
Art. 68 Abs. 1 OG
(Erw. 1).
Werkvertrag.
Art. 367 Abs. 2 OR
. Ortliche Zuständigkeit des Richters zur Ernennung von Sachverständigen (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 96 II 266 S. 267
A.-
Peter Hauri in Luzern erstellte aufeinem Teil des Grundstückes Nr. 334 im Hasliberg (Kanton Bern) auf Grund einer Vereinbarung, die er mit Urs Zuber getroffen hatte, ein Ferienhaus und verkaufte es samt Umschwung am 9. Juni 1969 als Grundstück Nr. 1775 dem Zuber. Im gleichen Jahre baute er ein auf dem Rest des Grundstückes 334 stehendes Ferienhaus nach den Wünschen des Paul Heimgartner um und verkaufte diesem die Liegenschaft.
Zuber und Heimgartner behaupten, diese Häuser wiesen Mängel auf. Am 19. Februar 1970 beantragten sie dem Gerichtspräsidenten von Oberhasli unter Berufung auf
Art. 367 Abs. 2 OR
und Art. 322 ff. bern. ZPO, den Zustand der beiden Bauwerke durch Sachverständige prüfen zu lassen und ihn festzuhalten.
Der Gerichtspräsident fasst die Eingabe als Gesuch um vorsorgliche Beweisführung im Sinne der
Art. 222 ff. ZPO
auf,
BGE 96 II 266 S. 268
das den
Art. 322 ff. ZPO
nicht unterstehe und gemäss
Art. 223 Abs. 1 ZPO
an den Gerichtspräsidenten des Bezirkes zu richten gewesen wäre, wo die örtliche Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben sei, also an den Richter in Luzern. Er erkannte deshalb am 5. Juni 1970: "Das Gesuch um Durchführung einer vorsorglichen Beweisführung wird zurückgewiesen."
B.-
Zuber und Heimgartner führen gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 OG
. Sie beantragen, ihn aufzuheben und festzustellen, dass der Gerichtspräsident von Oberhasli zur Beurteilung des Gesuches um Ernennung von Sachverständigen gemäss
Art. 367 Abs. 2 OR
örtlich zuständig sei, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Gerichtspräsident von Oberhasli beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Er bleibt bei der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung und fügt bei, man könnte sich fragen, ob dieser Entscheid nicht ein instanzabschliessender Vorentscheid sei, der mit der Appellation gemäss
Art. 333 ff. ZPO
oder mit einer Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 360 ZPO
wegen Verletzung klaren Rechts hätte weitergezogen werden müssen, was zur Folge hätte, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten wäre.
Hauri nimmt weder in seiner Vernehmlassung vom 7. August 1970 noch in seiner Antwort vom 21. März 1970 an den Gerichtspräsidenten, auf die er verweist, zur Frage des Gerichtsstandes Stellung. Er bestreitet nur, die Verträge nicht richtig erfüllt zu haben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 367 Abs. 2 OR
ist jede Partei eines Werkvertrages berechtigt, auf ihre Kosten eine Prüfung des Werkes durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes zu verlangen. Diese Massnahme ist im Kanton Bern durch den Gerichtspräsidenten zu treffen (Art. 2 EG ZGB;
Art. 2 Ziff. 5 ZPO
), und zwar im summarischen Verfahren (
Art. 322 ZPO
). Die Beschwerdeführer haben sich in ihrer Eingabe an den Gerichtspräsidenten ausdrücklich auf diese Bestimmungen berufen, also nicht eine vorsorgliche Beweisführung im Sinne der
Art. 222 ff. ZPO
beantragt, sondern eine im eidgenössischen Recht (
Art. 367 Abs. 2 OR
) vorgesehene Massnahme.
Gegen den Entscheid, durch den der Gerichtspräsident dieses
BGE 96 II 266 S. 269
Gesuch zurückwies, war die Appellation nicht zulässig (Art. 314 in Verbindung mit
Art. 336 Abs. 2 ZPO
; CHATELAIN, ZBJV 84 72 f.). Dass der Gerichtspräsident meinte, die Beschwerdeführer verlangten eine vorsorgliche Beweisführung im Sinne des kantonalen Rechts, ändert nichts. Die ZPO bestimmt weder in Art. 222 ff. noch in Art. 333 ff., dass gegen die Ablehnung einer vorsorglichen Beweisführung appelliert werden könne.
Art. 335 ZPO
, der die Appellation gegenüber Endurteilen und gegenüber Entscheiden über Vor- und Zwischenfragen zulässt, betrifft nur Urteile in der Sache (LEUCH Art. 335 N. 1) sowie Vor- und Zwischenentscheide des erkennenden, d.h. zur Beurteilung eines Rechtsstreites angerufenen Richters. Gesuche um vorsorgliche Beweisführung zielen nur auf die Erhebung von Beweisen ab, nicht auf die Würdigung derselben und die Beurteilung eines Rechtsstreites (LEUCH Art. 222 N. 1 und 3).
Gegen die im summarischen Verfahren getroffenen Entscheide kann dagegen gemäss
Art. 360 ZPO
Nichtigkeitsklage erhoben werden (
Art. 314 ZPO
). Sie ist ausser in dem hier nicht vorliegenden Falle der Ziffer 1 des Art. 360 nur zulässig, wenn der Entscheid klares Recht verletzt, indem er mit einer bestimmten Gesetzesvorschrift des Zivil- oder Prozessrechtes in Widerspruch steht oder sich auf eine offenbar unrichtige Akten- oder Beweiswürdigung gründet (Art. 360 Ziff. 2). Sie ist also nicht ein ordentliches Rechtsmittel, das dem Appellationshof die umfassende Überprüfung des angefochtenen Entscheides erlauben würde (MATTI, ZBJV 6510; LEUCH Vorbem. zu Art. 359 ff.). Der Entscheid des Gerichtspräsidenten, nicht der Entscheid des Appellationshofes, den die Beschwerdeführer durch Nichtigkeitsklage hätten erlangen können, ist somit der letztinstanzliche im Sinne des
Art. 68 Abs. 1 OG
(
BGE 63 II 104
,
BGE 69 II 124
f.,
BGE 72 II 335
/336; ferner namentlich das schon in
BGE 63 II 104
zitierte nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes vom 3. Mai 1932 i.S. Radaelli und Möhrle c. Reo Reklame AG).
Gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten ist die Berufung an das Bundesgericht schon deshalb nicht zulässig, weil der Gerichtspräsident als einzige, aber nicht vom Bundesrecht vorgesehene kantonale Instanz entschieden hat (
Art. 48 Abs. 1 und 2 OG
; LEUCH Art. 314 N. 1 Abs. 2).
Der Entscheid kann daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (
Art. 68 Abs. 1 OG
; LEUCH Art. 314 N. 1 Abs. 2).
BGE 96 II 266 S. 270
2.
Art. 367 Abs. 2 OR
sagt nicht ausdrücklich, welche Behörde örtlich zuständig sei, das Werk durch Sachverständige prüfen zu lassen und den Befund zu beurkunden. Dem Sinne nach kann diese Bestimmung jedoch nur die Behörde am Orte der Ablieferung des Werkes mit diesen Massnahmen betrauen wollen. Der zweite Absatz des Art. 367 hängt mit dem ersten zusammen, der den Besteller verpflichtet, nach der Ablieferung des Werkes, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen. Die Prüfung durch Sachverständige und die Beurkundung des Befundes dienen der Sicherung des Beweises, dass das Werk bei der Ablieferung mangelhaft oder mängelfrei war. Die Prüfung durch Sachverständige wird oft geradezu die am Orte der Ablieferung vorzunehmende Prüfung durch den Besteller selbst ersetzen. Sie setzt den Zutritt zum Werk voraus, das sich im Zeitpunkt der Untersuchung in der Regel noch am Ablieferungsorte befindet. Gewiss ist der aus Mängeln des Werkes allenfalls entstehende Rechtsstreit nicht notwendigerweise an diesem Orte zu beurteilen. Das ist jedoch kein Grund, auch die in
Art. 367 Abs. 2 OR
vorgesehene Massnahme anderwärts treffen zu lassen. Der Prüfung des Werkes folgt nicht notwendigerweise ein Prozess nach. Es steht auch nicht von vornherein fest, an welchem Orte ein solcher durchzuführen wäre. Der Gerichtsstand im Prozesse hängt z.B. davon ab, ob der Besteller oder der Unternehmer klagt.
Das Bundesgericht hat denn auch schon entschieden, dass der Käufer einer ihm von einem andern Orte übersandten Sache die in
Art. 204 Abs. 2 OR
vorgesehene Feststellung des Tatbestandes dort treffen lassen könne, wo sie sich befindet (
BGE 41 I 447
). Das Schrifttum ist gleicher Auffassung (BECKER Art. 204 N. 11; LEUCH Art. 325 N. 1) und will den Fall des
Art. 367 Abs. 2 OR
gleich behandelt wissen (LEUCH a.a.O.; vgl. GAUTSCHI Art. 367 N. 15).
3.
Die Beschwerdeführer verlangen die Prüfung von unbeweglichen Sachen. Diese wurden im Amtsbezirk Oberhasli abgeliefert (und befinden sich noch heute dort). Die Beschwerdeführer haben daher von Bundesrechts wegen Anspruch darauf, dass ihr Gesuch in diesem Amtsbezirk behandelt werde. Indem der Gerichtspräsident von Oberhasli das Gesuch als Begehren um vorsorgliche Beweisführung im Sinne der
Art. 222 ff. ZPO
BGE 96 II 266 S. 271
umdeutete, auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit kantonales Prozessrecht (
Art. 223 Abs. 1 ZPO
) anwendete und sich unzuständig erklärte, wendete er statt des massgebenden eidgenössischen Rechtes kantonales Recht an (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
) und verletzte er zugleich eine Vorschrift des eidgenössischen Rechtes über die örtliche Zuständigkeit der Behörden (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da die Gerichtsstandsfrage spruchreif ist, rechtfertigt es sich, dass das Bundesgericht selbst sie entscheide (
Art. 73 Abs. 2 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Gerichtspräsidenten von Oberhasli vom 5. Juni 1970 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
134 II 235
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Département de la santé et de l'action sociale du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_5/2008 du 2 avril 2008

regeste:
Regeste
Disziplinarbusse; Einwilligung des aufgeklärten, einsichtsfähigen Patienten.
Der Wille des minderjährigen Patienten ist zu respektieren, soweit er urteilsfähig ist (E. 4.1).
Fall, in dem sich eine 13 Jahre und zwei Monate alte Jugendliche in unzweideutiger Weise einer Behandlung widersetzte, ohne dass der intervenierende Osteopath dem Rechnung getragen hätte, da er allein auf die Zustimmung der beim Eingriff anwesenden Mutter abstellte (E. 4.2).
Begriff der Urteilsfähigkeit im Sinne von
Art. 16 ZGB
; die betroffene Jugendliche war trotz ihres Zustands fähig, die Natur ihrer Verletzung und der vorgeschlagenen Behandlung sachgerecht und verständig einzuschätzen (E. 4.3).
Verhältnismässigkeit der dem behandelnden Osteopathen auferlegten Disziplinarbusse (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 134 II 235 S. 236
Le 2 septembre 2005, A., née le 25 juin 1992, s'est rendue, avec sa mère, au Centre médical Y., en raison de douleurs occasionnées par une chute sur le coccyx lors d'un cours de gymnastique. La doctoresse B. a examiné A. en présence de sa mère et a diagnostiqué une lésion du coccyx. Elle a présenté à la patiente et à sa mère deux alternatives thérapeutiques: ne faire aucun traitement ou procéder à une manipulation par toucher rectal pour repositionner le coccyx. Elle a précisé qu'elle ne procédait pas elle-même à cette intervention, mais qu'elle connaissait X., un ostéopathe qui la pratiquait.
Conformément au souhait de la mère de l'intéressée, la doctoresse a sollicité l'intervention de X. Celui-ci a procédé, le jour même, à une réduction endo-rectale pour corriger la position du coccyx de A., en présence de sa mère, bien que la patiente ait clairement manifesté son opposition. Il a effectué une première manipulation, puis en a fait une deuxième après avoir constaté, sur la radiographie, que la première n'avait pas eu l'effet escompté. X. a lui-même admis que la patiente avait crié sans discontinuer et que, crispée en permanence, elle n'avait à aucun moment coopéré, mais il avait considéré ce manque de collaboration comme une réaction normale chez une jeune fille qui avait mal. Pour sa part, la patiente a déclaré qu'elle avait supplié l'ostéopathe, pendant les deux manipulations, de cesser le traitement, mais qu'il n'en avait pas tenu compte.
Le 6 septembre 2005, la mère de la patiente s'est plainte auprès de la Société Vaudoise de Médecine, en critiquant la prise en charge
BGE 134 II 235 S. 237
médicale de sa fille le 2 septembre 2005. Le Chef du Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le Chef du Département) a ouvert une enquête administrative. Après avoir entendu les parties, le Conseil de la santé a retenu qu'au vu du caractère particulier de l'intervention, pratiquée sur une adolescente, X. aurait dû prendre en compte l'avis de la patiente, même si sa mère n'avait rien dit pendant le traitement. Il ressortait en effet des déclarations de la jeune patiente, entendue le 6 octobre 2006, qu'après les explications de l'ostéopathe, celle-ci a eu un temps de réflexion et a accepté de prendre un calmant. Lorsque le praticien est revenu, elle lui a dit qu'elle ne voulait pas du traitement. Sur son insistance, elle s'est cependant déshabillée et n'a plus osé résister, mais a crié à plusieurs reprises "Maman, je ne veux pas". La patiente a hurlé pendant les deux manipulations, suppliant le praticien de cesser, ce qu'il n'a pas fait. Le Conseil de la santé en a conclu qu'il se justifiait de prononcer une amende disciplinaire de 1'500 fr. à l'encontre de l'intéressé. En conséquence, le Chef du Département a infligé une amende de 1'500 fr. à X., par décision du 10 mai 2007.
Statuant sur le recours de X., le Tribunal administratif vaudois l'a rejeté, par arrêt du 29 novembre 2007, et a confirmé la décision du 10 mai 2007.
X. a formé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt, en faisant notamment valoir que l'état dans lequel se trouvait la patiente l'empêchait de consentir valablement au traitement, de sorte que sa mère pouvait décider à sa place.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
L'exigence du consentement éclairé du patient, comme fait justificatif à l'atteinte à l'intégrité corporelle que représente une intervention médicale, est un principe jurisprudentiel tiré du droit à la liberté personnelle et à l'intégrité corporelle (
ATF 133 III 121
consid. 4.1.1 p. 128 et les arrêts cités). La jurisprudence admet qu'un patient mineur peut consentir seul à un traitement médical qui lui est proposé lorsqu'il est capable de discernement (
ATF 114 Ia 350
consid. 7a p. 360). En effet, le mineur capable de discernement peut exercer seul les droits strictement personnels (cf.
art. 19 al. 2 CC
),
BGE 134 II 235 S. 238
parmi lesquels figure la faculté de consentir à un acte médical (OLIVIER GUILLOD, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel 1986, p. 209; MARC THOMMEN, Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, in Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 2004, vol. 15, p. 7). Cela correspond également à ce qui est prévu en matière d'essais cliniques, où les personnes mineures doivent donner leur consentement, si elles sont capables de discernement (voir
art. 55 al. 1 let
. c de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux [LPTh; RS 812.21]). Cette tendance à prendre en considération l'avis du mineur est confirmée dans les conventions internationales. L'art. 12 al. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107) dispose ainsi que "les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité". Quant à la Convention du 4 avril 1997 sur les Droits de l'Homme et la biomédecine, non encore ratifiée par la Suisse (FF 2002 p. 336 ss), elle prévoit aussi qu'en matière d'intervention dans le domaine de la santé, "l'avis du mineur est pris en considération comme un facteur de plus en plus déterminant, en fonction de son âge et de son degré de maturité", même si, selon la loi, il n'a pas la capacité de consentir à l'intervention (art. 6). Le mineur ne sera donc représenté par ses parents que s'il est incapable de discernement et l'évolution du droit tend à ce que, même dans cette hypothèse, l'on tienne compte de son avis (THOMMEN, op. cit., p. 5 et 40).
4.2
Le droit cantonal s'inspire de ces principes. L'art. 23 de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.01) prévoit qu'aucun soin ne peut être donné sans le consentement libre et éclairé du patient capable de discernement, qu'il soit majeur ou mineur (al. 1). Le consentement du patient peut être tacite en cas de soins usuels et non invasifs. L'alinéa 3 première phrase précise que le patient capable de discernement a le droit de refuser des soins, d'interrompre un traitement ou de quitter un établissement. Comme relevé par la juridiction cantonale, l'
art. 23 LSP
ne pose aucune limite d'âge. Les travaux préparatoires démontrent que le législateur a voulu accorder aux personnes mineures douées de discernement le droit strictement personnel d'accepter ou de refuser des soins, y compris à l'insu de leurs représentants légaux ou contre le gré de ces derniers. En revanche, pour les mineurs incapables de discernement,
BGE 134 II 235 S. 239
les parents et représentants légaux sont compétents (cf. Bulletin du Grand Conseil vaudois de novembre 2001 p. 5126 et 5153).
En l'espèce, il ressort du dossier que la patiente a été clairement et suffisamment informée du traitement proposé par l'ostéopathe, de sorte que les exigences pour qu'elle puisse donner son consentement éclairé (
ATF 133 III 121
consid. 4.1.1) sont réalisées. Les faits font aussi apparaître que la jeune fille s'est expressément opposée à ce traitement à plusieurs reprises. Le praticien n'en a toutefois pas tenu compte, procédant à deux manipulations successives, malgré les cris et l'opposition continue de la patiente, dès lors que la mère de celle-ci, qui assistait au traitement, avait manifesté son accord. Déterminer si l'ostéopathe pouvait passer outre le refus de sa patiente mineure au motif que la mère avait accepté le traitement dépend donc exclusivement du point de savoir si la jeune fille était ou non, au moment des faits, capable de discernement.
4.3
Sur ce point, le recourant se plaint d'une violation de l'
art. 16 CC
à titre de droit fédéral ou de droit cantonal supplétif. Il reproche au Tribunal administratif d'avoir présumé la capacité de discernement de la patiente, âgée de treize ans et deux mois au moment des faits, alors qu'elle n'était pas apte à choisir entre les alternatives proposées en raison de son anxiété.
4.3.1
Comme indiqué, l'exigence du consentement éclairé du patient, qui suppose sa capacité de discernement, découle du droit fédéral (supra consid. 4.1). On peut se demander si le fait que l'
art 21 LSP
rappelle ces principes a pour effet de conférer à l'
art. 16 CC
le caractère de droit cantonal supplétif, dont l'application ne peut être revue que sous l'angle de l'arbitraire (
art. 95 LTF
). Cette question peut demeurer indécise dès lors que, de toute manière, on ne discerne aucune violation de cette disposition, même examinée librement.
4.3.2
Est capable de discernement au sens du droit civil celui qui a la faculté d'agir raisonnablement (
art. 16 CC
). Cette disposition comporte deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté (
ATF 124 III 5
consid. 1a p. 8;
ATF 117 II 231
consid. 2a p. 232 et les références citées). La capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l'acte (
ATF 118 Ia 236
consid. 2b in fine p. 238).
BGE 134 II 235 S. 240
Le code civil suisse ne fixe pas un âge déterminé à partir duquel un mineur est censé être raisonnable. Il faut apprécier dans chaque cas si l'enfant avait un âge suffisant pour que l'on puisse admettre que sa faculté d'agir raisonnablement n'était pas altérée par rapport à l'acte considéré (DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 4
e
éd., Berne 2001, n. 85 p. 27; BIGLER-EGGENBERGER, Commentaire bâlois,
art. 16 CC
, n. 14 ss). En matière médicale, la jurisprudence a souligné que la capacité de discernement d'un patient mineur, condition indispensable pour que celui-ci puisse consentir seul à un traitement, doit être appréciée dans chaque cas, en regard de la nature des problèmes que pose l'intervention. Les détenteurs de l'autorité parentale devraient être appelés à intervenir seulement s'il y a un doute que la personne mineure puisse apprécier objectivement les tenants et aboutissants de l'intervention proposée, mais l'intérêt thérapeutique du patient doit rester prépondérant dans tous les cas. Demeurent réservées les hypothèses où l'urgence d'une intervention est telle qu'il serait préjudiciable à cet intérêt d'attendre que les personnes concernées donnent leur consentement éclairé (
ATF 114 Ia 350
consid. 7a p. 360 et les références citées). La doctrine souligne aussi la nécessité d'analyser in concreto la capacité de discernement d'un patient mineur en fonction de son aptitude à comprendre sa maladie, à apprécier les conséquences probables d'une décision et à communiquer son choix en toute connaissance de cause (cf. DOMINIQUE MANAÏ, Les droits du patient face à la biomédecine, Berne 2006 p. 187 ss; GUILLOD, op. cit., p. 210). Dans cette analyse, qui incombe au médecin (NOÉMIE HELLE, La capacité de discernement, un critère juridique en voie de disparition pour les patients psychiques placés à des fins d'assistance, in Revue suisse de droit de la santé 2004 n° 3, p. 7 ss, spéc. n. 2.2 p. 9), il faut notamment tenir compte de l'âge de l'enfant, de la nature du traitement ou de l'intervention proposée et de sa nécessité thérapeutique. Cette approche concrète empêche de fixer des limites d'âge absolues pour évaluer la capacité de discernement des patients mineurs (cf. les différents chiffres avancés par la doctrine in GUILLOD, op. cit., p. 212).
4.3.3
La preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l'expérience générale de la vie (
ATF 124 III 5
consid. 1b p. 8;
ATF 117 II 231
consid. 2b p. 234). Cette présomption n'existe toutefois que s'il n'y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne
BGE 134 II 235 S. 241
concernée (DESCHENAUX/STEINAUER, op. cit., p. 30), ce qui est le cas des adultes qui ne sont pas atteints de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit. Pour ces derniers, la présomption est inversée et va dans le sens d'une incapacité de discernement (cf. arrêts 5A_204/2007 du 16 octobre 2007, consid. 5.1 et 5C.32/2004 du 6 octobre 2004, consid. 3.2.2). Par analogie, on peut présumer qu'un petit enfant n'a pas la capacité de discernement nécessaire pour choisir un traitement médical (en ce sens, WALTER FELLMANN, Arzt und das Rechtsverhältnis zum Patienten, in Arztrecht in der Praxis, 2
e
éd. 2007, p. 114; GUILLOD, op. cit., p. 213; EUGEN BUCHER, Commentaire bernois, n. 127 p. 288 et n. 132 p. 290 ad
art. 16 CC
), alors que la capacité de discernement pourra être présumée pour un jeune proche de l'âge adulte (en ce sens, GUILLOD, op. cit., p. 215). Dans la tranche d'âge intermédiaire, l'expérience générale de la vie ne permet cependant pas d'admettre cette présomption, car la capacité de discernement de l'enfant dépend de son degré de développement. ll appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l'incapacité de discernement de la prouver, conformément à l'
art. 8 CC
(cf. BUCHER, op. cit., n. 133 p. 291 ad
art. 16 CC
).
4.3.4
En l'espèce, on peut se demander si, comme le conteste le recourant, la cour cantonale était fondée à partir du principe que, la patiente étant âgée de 13 ans et deux mois au moment des faits, sa capacité de discernement devait être présumée. En effet, il s'agit d'un âge charnière où l'on peut hésiter à appliquer d'emblée la présomption réservée aux adultes. Il n'y a toutefois pas lieu d'entrer plus avant sur ce point, car le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
) et n'est pas lié par la motivation retenue par l'autorité précédente (arrêt 4A_516/2007 du 6 mars 2008, consid. 1.2 non publié à l'
ATF 134 III 300
). Or, si les faits constatés dans l'arrêt attaqué permettent de retenir que la recourante avait la capacité de discernement, les règles sur le fardeau de la preuve et, partant, l'existence éventuelle de la présomption, perdent tout objet (
ATF 128 III 271
consid. 2b/aa p. 277).
4.3.5
Il ressort sur ce point de l'arrêt attaqué que la patiente était une adolescente âgée d'un peu plus de treize ans au moment des faits et qu'elle se rendait parfaitement compte de la portée de ses actes. Ayant subi une lésion du coccyx, la doctoresse, puis l'ostéopathe, lui ont proposé un traitement consistant en un toucher rectal pour remettre le coccyx en place; il ne s'agissait pas d'un traitement indispensable, l'alternative thérapeutique étant tout simplement de laisser faire
BGE 134 II 235 S. 242
le temps. Dans un tel contexte, force est d'admettre que la patiente était, à son âge, apte à comprendre les renseignements donnés successivement par chacun des deux praticiens, à saisir la lésion dont elle souffrait, à apprécier la portée du traitement proposé, ainsi que son alternative, et à communiquer son choix en toute connaissance de cause. Le fait qu'elle avait mal et qu'elle pleurait ne l'empêchait pas de saisir l'enjeu du traitement, ce d'autant que celui-ci lui a été présenté par deux fois et qu'avant l'intervention de l'ostéopathe, la patiente a reçu un analgésique et eu un moment de réflexion. En admettant la capacité de discernement de cette patiente, la cour cantonale n'a donc pas violé l'
art. 16 CC
.
Comme il ne s'agissait à l'évidence pas d'un traitement indispensable qui aurait dû être imposé ou pratiqué en urgence, il n'y avait aucun intérêt thérapeutique à poursuivre l'intervention sans l'accord et la collaboration de la patiente. L'ostéopathe aurait donc dû respecter la volonté de la jeune fille, qui devait être considérée comme prépondérante par rapport à celle de sa mère, même si l'on peut comprendre que le comportement de cette dernière a pu l'influencer dans sa décision. Quant aux arguments selon lesquels la patiente n'aurait pas manifesté une véritable opposition, mais seulement une réaction émotionnelle due à l'anxiété, à la douleur et à la peur, ils ne sauraient être retenus, car ils reposent sur des faits ne ressortant pas de l'arrêt attaqué, qui constate que la patiente s'est clairement et à plusieurs reprises opposée au traitement.
4.4
Au vu de ce qui précède, les autorités cantonales étaient en droit d'admettre que le comportement du recourant face à sa patiente constituait une négligence dans l'exercice de sa profession au sens de l'
art. 191 LSP
. Cette disposition prévoit la possibilité d'infliger différentes sanctions disciplinaires, dont une amende allant de 500 à 200'000 fr. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, l'amende de 1'500 fr. infligée au recourant reste dans des limites raisonnables et n'apparaît pas manifestement disproportionnée.
Contrairement à ce que prétend l'intéressé, cette condamnation n'est pas non plus arbitraire dans son résultat. Elle ne signifie en effet pas qu'un praticien ne pourrait plus intervenir lorsqu'un enfant se met à pleurer ou à crier dans son cabinet. Comme on l'a vu, il s'agit d'apprécier la situation de cas en cas. Or, en l'espèce, le recourant perd de vue qu'il n'était pas en face d'une jeune enfant, mais d'une adolescente de plus de treize ans et qu'il a procédé en deux fois à un
BGE 134 II 235 S. 243
acte particulièrement intrusif, très douloureux, qui n'était pas indispensable, passant outre les refus réitérés de sa patiente. On est donc loin de la situation d'un enfant qui pleure, parce qu'il aurait peur du pédiatre ou du dentiste.


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Urteilskopf
81 IV 139
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. April 1955 i.S. Walker gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 61 Abs. 3 und
Art. 46 MFV
.
Die Vorschriften von
Art. 46 MFV
sind auch auf das Überholen der Strassenbahn auf der rechten Seite anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 81 IV 139 S. 139
A.-
Walker fuhr mit seinem Personenwagen am 10. Juni 1954, 19.50 Uhr, mit einer Geschwindigkeit von ca. 50 Std/km von Emmenbrücke gegen Luzern. Bei der Kirche Reussbühl, wo die Strasse eine langgestreckte Rechtskurve beschreibt, schickte er sich an, einen aus zwei Wagen bestehenden Strassenbahnzug zu überholen, der in gleicher Richtung auf der linken Strassenseite fuhr. Die Strasse wird an der betreffenden Stelle auf der rechten Seite durch eine ca. 3 m hohe Stützmauer abgeschlossen, so dass die Übersicht über die Kurve beeinträchtigt ist. Der Abstand zwischen dem Strassenbahngeleise und der Stützmauer beträgt ca. 4 m. Am Ende der Kurve, unmittelbar nach der für diese geltenden Parkierungsverbotstafel, war am rechten Strassenrand ein Personenwagen parkiert. Als Walker sich auf halber Höhe neben dem Strassenbahnzug befand, bremste er scharf ab. Dabei geriet sein Wagen ins Schleudern und kam kurz vor dem parkierten Personenwagen schräg gegen die Stützmauer zu gewendet zum Stehen. Zu diesem plötzlichen Bremsen sah sich Walker nach seiner Darstellung deshalb veranlasst, weil ein in gleicher Richtung fahrender Radfahrer das parkierte Auto überholte, so dass zwischen ihm und dem Tram für den Wagen Walkers nicht mehr genügend Raum zum Durchfahren geblieben sei. Auf das Bremsgeräusch vom Wagen Walkers hin leitete der Tramführer eine Schnellbremsung ein und brachte das Tram auf der Höhe des parkierten Wagens zum Anhalten. Ein Zusammenstoss erfolgte nicht.
BGE 81 IV 139 S. 140
B.-
Das Amtsgericht Luzern-Land erklärte mit Urteil vom 22. Dezember 1954 Walker der Widerhandlung gegen
Art. 46 Abs. 2 MFV
(Überholen der Strassenbahn in einer unübersichtlichen Strassenbiegung) schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 40.- Geldbusse.
C.-
Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Walker Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache zu seiner Freisprechung. Er macht geltend, eine Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 MFV
falle schon deswegen ausser Betracht, weil die genannte Vorschrift sich nur auf das normale Überholen nach links beziehe. Auf der rechten Seite dürfe dagegen eine Strassenbahn auch in einer Kurve überholt werden, wenn die Strassenbreite es zulasse.
D.-
Die Staatsanwaltschaft Luzern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Überholen von Strassenbahnen ist in
Art. 61 Abs. 3 MFV
geregelt. Die Vorschrift unterscheidet zwischen der fahrenden und der haltenden Strassenbahn. Sie bestimmt, dass die fahrende Strassenbahn rechts zu überholen ist, wenn deren Abstand vom rechten Strassenrand dies erlaubt; nur wo dies nicht der Fall ist, darf links überholt werden. Im übrigen wird
Art. 46 MFV
, d.h. die allgemeine Ausführungsvorschrift zu Art. 26 Abs. 3 MFG über das Überholen, als anwendbar erklärt.
Nach
Art. 46 Abs. 1 MFV
ist das Überholen nur gestattet, wenn die dazu erforderliche Strassenstrecke frei und übersichtlich ist, namentlich wenn kein anderes Fahrzeug entgegenkommt. Nach dem Überholen darf erst dann wieder rechts eingebogen werden, wenn für das überholte Fahrzeug jede Gefährdung ausgeschlossen ist.
Abs. 2 sodann wiederholt wörtlich die Vorschrift von Art. 26 Abs. 3 MFG, dass an Strassenkreuzungen, Bahnübergängen und unübersichtlichen Stellen, besonders an Strassenbiegungen, nicht überholt werden dürfe.
BGE 81 IV 139 S. 141
Abs. 3 endlich verpflichtet den Überholenden, besonders vorsichtig zu fahren und auf die übrigen Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen.
2.
Dass
Art. 46 MFV
auf das Überholen der Strassenbahn nur anwendbar sei, wenn dies auf der linken Seite geschieht, kann dem Wortlaut von
Art. 61 Abs. 3 MFV
nicht entnommen werden. Dieser verweist ganz allgemein und ohne Einschränkung auf
Art. 46 MFV
. Richtig ist allerdings, dass dieser Hinweis sinngemäss aufgefasst werden muss. So lässt sich Art 46 Abs. 1, der auf das normale linksseitige Überholen anderer nicht schienengebundener Fahrzeuge zugeschnitten ist, nicht uneingeschränkt anwenden auf das rechtsseitige Überholen der Strassenbahn, das nach
Art. 61 Abs. 3 MFV
den Regelfall bildet. Dagegen hat das Überholungsverbot des
Art. 46 Abs. 2 MFV
auch beim Überholen der Strassenbahn auf der rechten Seite seinen guten Sinn. Denn erfolgt solches Überholen an einer unübersichtlichen Stelle, insbesondere an einer Strassenbiegung, so kann dadurch eine gefährliche Situation geschaffen werden. Zwar verlässt der Überholende seine rechte Strassenseite nicht, so dass er nicht damit rechnen muss, er könnte einem aus der Gegenrichtung herannahenden Fahrzeug in die Quere kommen. Hingegen kann während des Überholungsmanövers plötzlich ein Hindernis in seiner Fahrbahn auftauchen, wie z.B. ein in gleicher Richtung fahrendes langsameres Fahrzeug, eine Gruppe von Fussgängern oder dergl. Erblickt er ein solches Hindernis wegen der Unübersichtlichkeit des Ortes so spät, dass er nicht mehr rechtzeitig anhalten kann, so besteht unmittelbare Unfallgefahr; denn das Hindernis durch Ausbiegen nach links zu umfahren, ist ihm durch die Strassenbahn verwehrt. Dem Auftreten solcher Gefahrsituationen wird durch das Überholungsverbot des
Art. 46 Abs. 2 MFV
vorgebeugt.
3.
Die Reussbühlkurve ist nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz unübersichtlich; sie kann wegen der auf ihrer rechten Seite verlaufenden Stützmauer
BGE 81 IV 139 S. 142
nicht voll überblickt werden. Nach
Art. 46 Abs. 2 MFV
darf deshalb dort der Strassenbahn nicht vorgefahren werden. Der Beschwerdeführer hat somit dadurch, dass er das Überholungsmanöver gleichwohl einleitete und zur Hälfte durchführte, gegen die genannte Bestimmung verstossen und ist daher zu Recht bestraft worden...
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
118 II 528
99. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1992 i.S. Paritätische Berufskommission Baugewerbe des Kantons Luzern gegen S. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Gesamtarbeitsvertraglicher Anspruch auf Lohnkontrolle gegenüber einem Aussenseiter; sachliche Zuständigkeit des Zivilrichters; Berufungsvoraussetzungen (
Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 AVEG
;
Art. 46 und
Art. 48 Abs. 1 OG
).
1. Berufungsfähigkeit eines Entscheides, mit dem der Regierungsrat eines Kantons seine Zuständigkeit zur Anordnung einer Lohnkontrolle verneint (E. 2).
2. Keine Verletzung von Bundesrecht liegt in der Auffassung, der Zivilrichter und nicht der Regierungsrat sei zuständig, wenn nicht nur streitig ist, ob ein von den Parteien des Gesamtarbeitsvertrages unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen sei, sondern der Aussenseiter auch die rechtliche Grundlage des Kontrollanspruchs bestreitet (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 528
BGE 118 II 528 S. 528
Am 1. Januar 1988 schlossen der Schweizerische Baumeisterverband einerseits sowie die Gewerkschaft Bau und Holz, der Christliche Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz, der Schweizerische Verband evangelischer Arbeitnehmer und der Landesverband Freier Schweizer Arbeitnehmer andererseits den Landesmantelvertrag
BGE 118 II 528 S. 529
(LMV) für das schweizerische Bauhauptgewerbe ab, der bis 31. Dezember 1990 Geltung hatte. Mit Bundesratsbeschluss vom 10. Februar 1989 (BBl 1989 I 727) wurden einzelne Vorschriften des LMV allgemeinverbindlich erklärt. Dazu gehört Art. 10.4 LMV, der bestimmt, die paritätischen Berufskommissionen seien nötigenfalls berechtigt, gemeinsame Lohnkontrollen und Untersuchungen über die Arbeitsverhältnisse durchzuführen oder durchführen zu lassen.
Die S. AG betreibt in Nottwil im Kanton Luzern ein Baugeschäft. Sie ist nicht Mitglied des Schweizerischen Baumeisterverbandes. Am 23. April 1990 beschloss die Paritätische Berufskommission Baugewerbe des Kantons Luzern, bei allen Bau- und Zimmereigeschäften im Kanton Luzern schriftliche Lohnerhebungen durchzuführen. Nachdem sich die S. AG mit Schreiben vom 4. September 1990 geweigert hatte, das ihr zugestellte Formular auszufüllen, reichte die Berufskommission am 5. Dezember 1990 beim Regierungsrat des Kantons Luzern das Gesuch ein, gegenüber der S. AG sei die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen. Die S. AG widersetzte sich diesem Begehren mit der Begründung, die rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer solchen Kontrolle seien nicht gegeben; sie lehnte zudem eine Kontrolle durch die Berufskommission unter Hinweis auf Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311) ab.
Mit Entscheid vom 11. Februar 1992 trat der Regierungsrat auf das Gesuch der Berufskommission mit der Begründung nicht ein, weder nach Bundesrecht noch nach kantonalem Recht sei er verpflichtet, die verlangte Kontrolle anzuordnen; die Berufskommission habe jedoch gemäss Art. 10.4 LMV einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber der S. AG auf Durchführung der Kontrolle; über einen Streit hinsichtlich dieses Anspruches habe der Zivilrichter zu entscheiden.
Die Berufskommission hat gegen den Entscheid des Regierungsrates Berufung eingelegt mit dem Antrag, ihn aufzuheben und die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen, eventuell die Sache an den Regierungsrat zurückzuweisen, damit er selbst die Kontrolle anordne. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 118 II 528 S. 530
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Paritätische Berufskommission ist gemäss ihren Statuten vom 11. Oktober 1974 ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
. Mitglieder dieses Vereines sind die Sektionen Luzern und Luzern-Land des Schweizerischen Baumeisterverbandes, des Schweizerischen Bau- und Holzarbeiterverbandes, des Christlichen Holz- und Bauarbeiterverbandes sowie des Landesverbandes freier Schweizer Arbeiter. Zweck des Vereines ist insbesondere die Wahrnehmung der gemeinsamen Berufsinteressen gegenüber Behörden und Privaten sowie die Überwachung der Einhaltung der Gesamtarbeitsverträge. Da es sich bei der Berufungsklägerin demnach um eine juristische Person handelt, ist die von Amtes wegen zu prüfende Frage ihrer Parteifähigkeit (vgl. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, S. 14 Rz. 11) zu bejahen.
2.
a) Die Berufung ist abgesehen von den in Art. 44 lit. a bis f und
Art. 45 lit. b OG
abschliessend aufgezählten Fällen nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig (
Art. 44 Abs. 1 und
Art. 46 OG
). Zu verstehen sind darunter Streitigkeiten, die in einem kontradiktorischen Verfahren ausgetragen werden, das die endgültige Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse zum Ziel hat (
BGE 117 II 164
,
BGE 116 II 377
,
BGE 113 II 14
,
BGE 112 II 147
E. 1). Wird mit der Berufung ein Nichteintretensentscheid angefochten, so beurteilt sich die Frage, ob ein zivilrechtlicher Anspruch streitig ist, aufgrund der Anträge und Sachvorbringen des Klägers (
BGE 115 II 239
E. 1a).
Mit dem Gesuch vom 5. Dezember 1990 beantragte die Berufungsklägerin, der Regierungsrat habe gegenüber der Berufungsbeklagten die in Art. 10.4 LMV vorgesehene Kontrolle anzuordnen. Wie sich aus der Begründung des Gesuchs ergibt, lag diesem Antrag die Auffassung zugrunde, der Regierungsrat sei gemäss
Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG
zuständig, eine solche Kontrolle anzuordnen, dafür ein unabhängiges Kontrollorgan im Sinne dieser Vorschriften einzusetzen sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle zu bestimmen. In
Art. 6 AVEG
wird festgehalten, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, auf die der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrages ausgedehnt worden ist, könnten jederzeit bei der zuständigen kantonalen Behörde die Einsetzung eines besondern, von den Vertragsparteien unabhängigen Kontrollorgans an Stelle der im Vertrag vorgesehenen Kontrollorgane verlangen (Abs. 1); die zuständige kantonale Behörde bestimme Gegenstand und Umfang der Kontrolle nach Anhörung der Vertragsparteien und des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers,
BGE 118 II 528 S. 531
der die Einsetzung eines solchen Organs verlange (Abs. 2). Als streitig betrachtete die Berufungsklägerin somit den sich aus Art. 10.4 LMV ergebenden Anspruch, Lohnkontrollen durchzuführen oder durchführen zu lassen. Dass sich daran auch vor Bundesgericht nichts geändert hat, zeigen im übrigen die Anträge und Begründungen der Berufung und der Berufungsantwort.
Ansprüche aus Gesamtarbeitsverträgen werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch dann dem Privatrecht zugeordnet, wenn sie auf allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen beruhen und gegenüber Aussenseitern geltend gemacht werden (
BGE 98 II 208
f.). Das sich aus Art. 10.4 LMV ergebende Kontrollrecht kann sodann selbständigen Charakter haben, wenn seine Durchsetzung - wie im vorliegenden Fall - nicht bloss eine vorsorgliche oder vorbereitende Massnahme darstellt. Vergleichbar dem ebenfalls selbständig einklagbaren Recht des Aktionärs auf Auskunfterteilung (
Art. 697 Abs. 4 OR
; BGE
BGE 112 II 147
E. 2b: zu Art. 697 aOR) kann das Kontrollrecht in einem eigenen Verfahren durchgesetzt werden, in dem endgültig über dessen Bestand zu entscheiden ist. Erfüllt ist schliesslich auch die Voraussetzung eines kontradiktorischen Verfahrens, da der Regierungsrat der Berufungsbeklagten - in Übereinstimmung mit dem Gesuch der Berufungsklägerin - von Anfang an volle Parteistellung eingeräumt hat.
b) Ebenfalls gegeben ist die weitere Voraussetzung, dass sich die Berufung gegen einen Endentscheid eines oberen kantonalen Gerichtes oder einer sonstigen Spruchbehörde richten muss (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Einerseits werden Nichteintretensentscheide wie der hier angefochtene nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts als Endentscheide im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
betrachtet (
BGE 115 II 239
f. E. 1b). Andererseits fällt der Regierungsrat aufgrund seiner Stellung und Funktion innerhalb des Kantons unter den Begriff der "sonstigen Spruchbehörde" (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. II, N 1.2.3 zu
Art. 48 OG
; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 90 Rz. 64 insb. Fn. 7).
c) Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine vermögensrechtliche Streitsache im Sinne von
Art. 46 OG
handelt. Massgebend ist dafür, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit der Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (
BGE 116 II 380
E. 2a mit Hinweis; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 79 Rz. 57). Gegenstand der von der Berufungsklägerin angestrebten Kontrolle sind die Lohnzahlungen der Berufungsbeklagten an ihre Arbeitnehmer. Obschon diesem
BGE 118 II 528 S. 532
Kontrollrecht - wie bereits erörtert - selbständiger Charakter zukommt, ist es mittelbar auf vermögenswerte Interessen ausgerichtet, denn damit soll insbesondere erreicht werden, dass allenfalls verletzte Lohnvorschriften des LMV gegenüber der Berufungsbeklagten durchgesetzt werden können.
Auf die Berufung ist somit nur einzutreten, falls der gemäss
Art. 46 OG
erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- erreicht wird. In der Berufungsschrift wird dies zwar behauptet, aber nicht begründet. Die Berufungsantwort äussert sich nicht dazu. Ausdrückliche Angaben zum Streitwert lassen sich sodann weder dem angefochtenen Entscheid noch den Rechtsschriften der Parteien im kantonalen Verfahren entnehmen. In einem solchen Fall wird nach der Praxis des Bundesgerichts in der Regel auf die Berufung nicht eingetreten (
BGE 116 II 381
Nr. 69,
BGE 109 II 493
ff. E. 1ee). Unter den hier gegebenen Umständen vermag diese Praxis indessen nicht zu befriedigen. Sie setzte voraus, dass die Berufungsklägerin objektiv beurteilt in der Lage wäre, konkrete Angaben zur Höhe der mittelbar auf dem Spiel stehenden Vermögensinteressen zu machen, auf welche sich das Bundesgericht bei der ermessensweisen Schätzung des Streitwerts (
Art. 36 Abs. 2 OG
) stützen könnte. Nicht aus dem Blick zu verlieren ist in diesem Zusammenhang, dass in Übereinstimmung mit
Art. 36 Abs. 1 OG
primär auf die Verhältnisse auf der Seite der Berufungsklägerin abgestellt werden muss. Ausschlaggebend sind deshalb in erster Linie die der Klage zugrundeliegenden Vermögensinteressen der Berufungsklägerin bzw. der ihr als Mitglieder angehörenden Arbeitgeber- und Arbeitnehmervereinigungen. Angaben zum Unternehmen der Berufungsbeklagten (Anzahl Arbeitnehmer, gesamte Lohnsumme) hätten es dagegen - auf der Grundlage einer hypothetischen Verletzung des LMV durch die Berufungsbeklagte - allenfalls gestattet, das Vermögensinteresse zu bestimmen, das diese an einer Verhinderung der Lohnkontrolle hat. Obschon auch dieses Interesse allein schon in Anbetracht der zeitlichen Dauer des LMV als beträchtlich eingeschätzt werden muss, wird es doch von jenem der Berufungsklägerin übertroffen, da auf deren Seite darüber hinaus zu berücksichtigen ist, dass mit der Erhebung der Klage indirekt bezweckt wird, auch die Einhaltung von zukünftigen, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen zu gewährleisten, und zwar nicht nur durch die Berufungsbeklagte, sondern - als Präventivmassnahme verstanden - auch durch andere Aussenseiter. Insoweit ist es der Berufungsklägerin aber kaum möglich, Angaben zum Umfang ihrer ohnehin nur
BGE 118 II 528 S. 533
mittelbar vorhandenen Vermögensinteressen zu machen. Das Fehlen solcher Angaben in der Berufungsschrift darf ihr deshalb nicht zum Nachteil gereichen. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die ermessensweise Schätzung des Streitwertes allein aufgrund der Tatsachen vorzunehmen, welche das Bundesgericht den kantonalen Akten entnehmen kann. Diese Schätzung führt in Anbetracht der auf der Seite der Berufungsklägerin vorhandenen, bereits erwähnten globalen Vermögensinteressen zum Ergebnis, dass der nach
Art. 46 OG
erforderliche Streitwert von Fr. 8'000.-- auf jeden Fall erreicht ist. Auf die Berufung kann deshalb eingetreten werden.
3.
In materieller Hinsicht ist einzig zu beurteilen, ob der Regierungsrat, wie mit der Berufung gerügt wird,
Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG
verletzt hat. Die Anwendung des kantonalen Rechts (§ 2 Abs. 2c VVO zum AVEG: Zuständigkeit des Regierungsrates im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG
) wird dagegen nicht überprüft (
Art. 43 OG
;
BGE 115 II 241
E. 1c).
Entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung lässt sich aus dem Wortlaut von
Art. 6 Abs. 1 AVEG
, der für die Auslegung in erster Linie massgebend ist (
BGE 117 II 499
E. 6a mit Hinweisen), nicht ableiten, der Regierungsrat und nicht der Zivilrichter sei auch dann zuständig, wenn nicht nur streitig ist, ob ein von den Parteien des Gesamtarbeitsvertrages unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen sei, sondern der Aussenseiter bereits die rechtliche Grundlage des Kontrollanspruchs bestreitet. Aus dem Wortlaut ergibt sich vielmehr, dass diese Bestimmung auf die Regelung des Falles beschränkt ist, in welchem der Aussenseiter an sich mit der Einsetzung eines Kontrollorganes einverstanden ist, die im Gesamtarbeitsvertrag für diese Aufgabe vorgesehene Paritätische Berufskommission aber ablehnt. Dass darin der Sinn der Bestimmung liegt, ist bereits in der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des AVEG (BBl 1954 I 178) festgehalten worden und entspricht auch der in der Literatur vertretenen Meinung (SCHWEINGRUBER/BIGLER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3. Auflage, N 1 zu
Art. 6 AVEG
, S. 120). Aus Abs. 2 von
Art. 6 AVEG
, der eindeutig auf Abs. 1 Bezug nimmt und inhaltlich auf das Verfahren bei der Einsetzung des besonderen Kontrollorgans beschränkt ist, ergibt sich nichts anderes. Die Aufteilung der sachlichen Zuständigkeit zwischen Zivilrichter und "zuständiger kantonaler Behörde" im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 AVEG
, so wie sie im angefochtenen Entscheid vorgenommen worden ist, verstösst aus diesen Gründen nicht gegen Bundesrecht.
BGE 118 II 528 S. 534
4.
Für den Entscheid über die Berufung unerheblich und deshalb nicht zu prüfen ist im übrigen, ob die Berufungsklägerin entsprechend ihrer in der Berufungsschrift vorgebrachten Behauptung befugt ist, in eigenem Namen - und nicht nur als bevollmächtigte Vertreterin der am Landesmantelvertrag beteiligten Parteien - gestützt auf Art. 10.4 LMV gegen die Berufungsbeklagte auf Duldung der Lohnkontrolle zu klagen. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die Frage der Aktivlegitimation von Paritätischen Berufskommissionen in der Literatur umstritten ist (vgl. dazu VISCHER, N 14 f. zu
Art. 357b OR
; STREIFF/VON KÄNEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N 5 zu
Art. 357b OR
; SCHWEINGRUBER/BIGLER, a.a.O., N 5 zu
Art. 357b OR
, S. 87; PETER WEHRLI, Die gemeinsame Durchführung des Gesamtarbeitsvertrages gemäss
Art. 323ter OR
, Diss. Zürich 1961, S. 26 ff.).


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Urteilskopf
108 II 190
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. September 1982 i.S. Paul Leimgruber & Co. gegen Gribi (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 259 Abs. 2 OR
,
Art. 2 ZGB
; Kündigungserklärung des Käufers einer vermieteten Liegenschaft.
1. Kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Mieters, der sich darauf beruft, der Erwerber der Mietsache habe die Kündigungserklärung um rund drei Wochen verspätet abgegeben (E. 2).
2. Eine Kündigung, die der Käufer der Mietsache ausspricht, bevor er als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist, hat keine Rechtswirkung und konvalesziert nicht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 108 II 190 S. 191
Urs Gribi gab der Paul Leimgruber & Co. am 27. März 1980 bekannt, dass er die von ihr gemietete und an Karl Rüedi untervermietete Liegenschaft Reinacherstrasse 80 in Basel von der Röchling AG erworben und gemäss Kaufvertrag das Mietverhältnis nicht übernommen habe, er kündige es deshalb auf den 30. Juni 1980.
Gribi, der am 31. März 1980 als Eigentümer der Liegenschaft in das Grundbuch eingetragen worden war, bestätigte am 17. April 1980 der Paul Leimgruber & Co. gegenüber, den Mietvertrag nicht übernommen zu haben.
Im April 1980 klagte die Paul Leimgruber & Co. beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen Gribi mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die mit Schreiben vom 27. März 1980 ausgesprochene Kündigung des Beklagten für das Mietverhältnis über die Liegenschaft Reinacherstrasse 80 ungültig sei und demgemäss der Beklagte als in das Mietverhältnis eingetreten gelte.
Das Zivilgericht hiess die Klage am 13. Januar 1981 gut, das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt wies sie am 4. Dezember 1981 ab.
Das Bundesgericht heisst die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobene Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Appellationsgericht betrachtet den Standpunkt der
BGE 108 II 190 S. 192
Klägerin, der Beklagte sei in den Mietvertrag eingetreten, da seine erste Erklärung vor dem Eigentumserwerb und die zweite verspätet abgegeben worden sei, als rechtsmissbräuchlich. Es bestehe ein Missverhältnis zwischen dem Interesse der Klägerin, die Erklärung genau am 31. März 1980, dem letzten für eine Kündigung auf den 30. Juni 1980 möglichen Termin, zu empfangen, und dem Interesse des Beklagten an der Wirksamkeit einer seiner beiden Erklärungen. Unter diesen Umständen stehe dem Richter gestützt auf
Art. 2 Abs. 2 ZGB
die Befugnis zu, ein auf dem Wege richtiger Auslegung gewonnenes Ergebnis zu korrigieren.
Die Klägerin beanstandet diese Auffassung zu Recht. Das Appellationsgericht stützt sie auf MERZ ab, der die Meinung vertritt, dass bei geringfügigen Zeitüberschreitungen und unwesentlichem Interesse an der Fristwahrung, dem ein sehr erhebliches Interesse am Nichteintritt der mit der Säumnis verbundenen Folgen gegenübersteht, die Berufung auf Rechtsmissbrauch nicht grundsätzlich abgewiesen werden soll (N. 384 zu
Art. 2 ZGB
). Dieser Leitsatz könnte von vornherein einzig auf die zweite Erklärung des Beklagten vom 17. April 1980 Anwendung finden. Offensichtlich ist aber keine der von MERZ angeführten Voraussetzungen gegeben. Die Verspätung war mit nahezu drei Wochen nicht geringfügig. Ein Ungleichgewicht der Interessen wie in dem der Kommentarstelle zugrunde liegenden Entscheid des Reichsgerichts (RGZ 117, 354) bestand nicht. Vielmehr war für beide Parteien von grösster Wichtigkeit, dass eine Kündigung innert Frist erfolge; für den Beklagten, damit er die Klägerin dem Kaufvertrag entsprechend nicht in der Miete belassen musste, für diese, damit sie bei ausbleibender fristgemässer Kündigung sicher sein konnte, dass der Mietvertrag als übernommen gelte. Ist somit ein Missverhältnis der Interessen zu verneinen, so helfen auch die vom Appellationsgericht angeführten weiteren Kommentarstellen allgemeiner Natur (MERZ, N. 39 zu
Art. 2 ZGB
; EGGER, N. 23 zu
Art. 2 ZGB
) nicht weiter.
3.
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist allein der Erwerber der Mietsache zur Kündigung im Sinne des
Art. 259 Abs. 2 OR
berechtigt, und seine Erklärung ist nur rechtswirksam, wenn sie erfolgt, nachdem er als Eigentümer, als an der Sache dinglich Berechtigter in das Grundbuch eingetragen worden ist (SCHMID, N. 20 zu
Art. 259 OR
; BECKER, N. 9 zu
Art. 259 OR
; REYMOND, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 228;
BGE 39 II 470
,
BGE 42 II 284
, Sem. jud. 70 (1948) S. 372). Da mit der Kündigung ein Gestaltungsrecht ausgeübt wird, tritt ihre Wirkung
BGE 108 II 190 S. 193
unmittelbar mit dem Zugang beim Empfänger ein. Die Kündigungserklärung kann deshalb nicht widerrufen werden (SCHMID, N. 14 und 17 zu
Art. 267 OR
). Aus diesen Gründen müssen sämtliche Gültigkeitsvoraussetzungen einer derartigen Erklärung im Zeitpunkt ihres Zuganges gegeben sein und nachträglich hinzutretende Tatsachen ohne Einfluss auf sie bleiben. Eine Konvaleszenz der Kündigung, die vom zukünftigen Eigentümer der Mietsache ausgesprochen wurde, ist daher entgegen VON TUHR/PETER (Schweiz. Obligationenrecht, S. 146 Fussnote 18) ausgeschlossen. Diese Autoren verweisen zur Begründung ihrer Auffassung auf eine andere Stelle ihres Werkes (§ 28 IV) und ein Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau (SJZ 20 (1923/24) S. 64 Nr. 52). Unter § 28 IV behandeln VON TUHR/PETER indessen lediglich zwei Fälle der Konvaleszenz bei Verfügungen über fremde Ansprüche, von denen sich die Gestaltungsrechte aber wegen ihrer unmittelbaren Wirkung gerade unterscheiden. Im Urteil des Aargauer Obergerichts wird die hier interessierende Frage mit dem Argument umgangen, da die Kündigung in Übereinstimmung mit den vertraglichen Vereinbarungen erfolgt sei, könne dem Mieter gleichgültig sein, ob sie vom Verkäufer oder vom Erwerbe ausgegangen sei. Der dort beurteilte Fall unterscheidet sich demnach auch vom Sachverhalt her vom hier vorliegenden.
Eine Konvaleszenz der Kündigungserklärung ist überdies darum abzulehnen, weil
Art. 259 Abs. 2 OR
an die unterlassene Kündigung, der die unwirksame gleichzusetzen ist, die unwiderlegbare Rechtsvermutung knüpft, dass der Erwerber der Mietsache als in das Mietverhältnis eingetreten gilt (SCHMID, N. 23 zu
Art. 259 OR
). Diese Rechtslage ist unvereinbar mit einem Schwebezustand in bezug auf die Gültigkeit der Kündigung; vielmehr muss für den Mieter auf den massgeblichen Zeitpunkt hin Klarheit darüber herrschen, ob das Mietverhältnis gekündigt worden oder der Erwerber der Mietsache in dieses eingetreten ist.
Der Beklagte ist nach der unbestrittenen tatsächlichen Feststellung des Appellationsgerichts am 31. März 1980 als Eigentümer der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen worden. Die von ihm am 27. März 1980 ausgesprochene Kündigung war demnach unwirksam. Die Bestätigung vom 17. April 1980, den Mietvertrag nicht übernommen zu haben, erfolgte verspätet; denn bei einem Erwerb der Liegenschaft am 31. März 1980 hätte der Beklagte gemäss
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 1 OR
gleichentags auf den 30. Juni 1980, das nächste ortsübliche Ziel, kündigen müssen, und galt
BGE 108 II 190 S. 194
nach
Art. 259 Abs. 2 OR
als in das Mietverhältnis eingetreten, wenn er dies unterliess.
Die Auffassung des Appellationsgerichts, vom Beklagten habe nicht verlangt werden können, der Klägerin die Kündigung noch am 31. März 1980 zuzustellen, hält näherer Prüfung nicht stand. Wie der Beklagte in der Klageantwort an das Zivilgericht selbst ausgeführt hat, stand es im Belieben der Vertragsparteien, die Vertragsfertigung und den Grundbucheintrag früher vornehmen zu lassen, womit dem Beklagten genügend Zeit für die Kündigungserklärung im Sinne des
Art. 259 Abs. 2 OR
zur Verfügung gestanden hätte. Unbehelflich ist schliesslich die Behauptung des Beklagten, er sei zur Kündigung im Namen der Röchling AG berechtigt gewesen, wie aus der von dieser ebenfalls unterzeichneten Erklärung vom 27. März 1980 hervorgehe. Die Röchling AG selbst konnte das Mietverhältnis nicht gestützt auf
Art. 259 Abs. 2 OR
nach den gesetzlichen Vorschriften kündigen, sondern war an den vertraglichen Beendigungstermin gebunden.