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Urteilskopf
113 Ib 23
4. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Februar 1987 i.S. X. gegen Steuerverwaltung und Steuerrekurskommission des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 lit. c und 49 Abs. 1 lit. b WStB; geldwerte Leistung (verdeckte Gewinnausschüttung bzw. Gewinnvorwegnahme).
1. Verkauf von Sachen zu übersetzten Preisen an die Gesellschaft als deren geldwerte Leistung.
2. Geldwerte Leistung einer AG an einen Nichtaktionär, der jedoch Alleinaktionär der Muttergesellschaft der AG ist.
3. Verrechnung mit verdeckten Kapitaleinlagen?.

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 113 Ib 23 S. 23
X. ist Alleinaktionär der X. Holding AG, die ihrerseits verschiedene Aktiengesellschaften beherrscht. Zu ihnen gehören die Y. AG, welche sich mit der Herstellung von Uhren-Zifferblättern aus Metall, Aluminium und Plastik u.a.m. befasst, und die X. Finanzierungen AG.
In der Bilanz per 31. Dezember 1978 wies die Y. AG gegenüber der X. Finanzierungen AG eine Forderung von Fr. ... auf. Die X. Finanzierungen AG ihrerseits besass Ende 1978 aus Darlehen ein Guthaben gegenüber dem Steuerpflichtigen X. von Fr. ... Sie trat diese in der Folge der Y. AG ab.
In den Jahren 1979 und 1980 veräusserte X. der Y. AG Maschinen, Werkzeuge, Mobilien u.a.m. zum Preise von total Fr. ... Der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld von X., welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet. Die Steuerbehörde erblickte in diesem Rechtsgeschäft eine geldwerte Leistung der Y. AG an den Alleinaktionär im Umfange von Fr. ... Ferner stellte sie fest, dass X. eine der Y. AG zustehende
BGE 113 Ib 23 S. 24
Forderung gegenüber der Firma Z. SA im Betrage von Fr. ... sich privat hatte vergüten lassen und zudem im Zusammenhang mit der Veräusserung von Goldabfällen einen weiteren auf Fr. ... geschätzten Betrag erhalten hatte. Diese insgesamt Fr. ... betragenden Einkünfte wurden nicht versteuert. Als dies entdeckt wurde, war die Veranlagung für die 21. Periode der Wehrsteuer (Bemessungsjahre 1979/80) bereits rechtskräftig abgeschlossen. Es wurde daher gegen X. ein Nach- und Strafsteuerverfahren eingeleitet, welches damit ausging, dass gemäss Verfügung vom 12. Februar 1985 das Einkommen auf Fr. ... (statt Fr. ... erhöht wurde und dementsprechend dem Steuerpflichtigen eine Nachsteuer von Fr. ... sowie eine auf 3/4 der Nachsteuer festgesetzte Busse von Fr. ... auferlegt wurde.
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies die Steuerrekurskommission des Kantons Bern mit Urteil vom 22. April 1986 ab.
Mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., das Urteil der Steuerrekurskommission des Kantons Bern sei aufzuheben und von der Erhebung der Nachsteuer und Busse sei abzusehen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB fallen bei der Berechnung des steuerbaren Reinertrages einer Aktiengesellschaft die freiwilligen Zuwendungen an Dritte in Betracht. Eine solche Leistung liegt immer dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft ihrem oder ihren Aktionären geldwerte Leistungen hat zukommen lassen, die wirtschaftlich so reell sind, dass dafür eine Gegenleistung zu erwarten gewesen wäre, die sich im Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als ertragssteigernd hätte auswirken müssen (vgl. ASA 51, 541). Als Ertrag der Gesellschaft steuerbar ist damit nicht bloss ein buchlich ausgewiesener, an den Aktionär ausgeschütteter Gewinn, sondern der objektive Wert jeder Zuwendung, die der Aktionär kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft erhält, unbekümmert darum, in welchem Ausmass und in welchem Zeitpunkt die Gesellschaft sich im Interesse des Aktionärs in bewusster Begünstigungsabsicht Opfer auferlegt.
Solche Zuwendungen können umgekehrt beim Aktionär als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB steuerbar sein (Entscheide des Bundesgerichts vom 26. November 1981 und
BGE 113 Ib 23 S. 25
21. Juni 1985, ASA 51, 543 bzw. StE B 72.13.22 1986 Nr. 5, E. 4b; KÄNZIG, Die Eidgenössische Wehrsteuer, 2. Aufl., 1. Teil, S. 330).
b) Entsprechendes ist konsequenterweise in all den Fällen anzunehmen, in denen der oder die Aktionäre der Aktiengesellschaft bewegliche oder unbewegliche Sachen zu übersetzten Preisen veräussern (KÄNZIG ERNST, a.a.O., 1. Aufl., S. 324; MASSHARDT HEINZ, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, S. 291; REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen Unternehmen, ASA 54, 622; CAGIANUT/HÖHN, Unternehmungssteuerrecht, N 66 zu § 12). Eine Steuerpflicht ist jedoch nicht schon dann gegeben, wenn die Gesellschaft, die mit ihrem Aktionär oder ihren Aktionären Geschäfte tätigt, dabei keinen oder nur einen geringen Gewinn erzielt (vgl.
BGE 107 Ib 332
Erw. 3c). Erhält aber ein Aktionär von seiner Aktiengesellschaft eine geldwerte Leistung, die einem aussenstehenden Dritten nicht erbracht worden wäre, so hat diese Leistung ihren Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers und ist der Wehrsteuer nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB beim Aktionär bzw. nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB bei der Gesellschaft zu unterwerfen.
c) Steuerbare Zuwendungen im umschriebenen Sinne bezeichnete das Bundesgericht früher als verdeckte Gewinnausschüttungen (so nach wie vor die kantonale Praxis und die Lehre). Heute spricht es von geldwerten Leistungen, ohne dass es in der Sache die Praxis zur verdeckten Gewinnausschüttung aufgegeben hätte. So sind namentlich für die Entscheidung der Frage, ob einem Aktionär eine Leistung der Gesellschaft zugekommen ist, welche diese einem aussenstehenden Dritten nicht oder jedenfalls nicht zu den gleichen Bedingungen erbracht hätte, die Kriterien heranzuziehen, welche früher für die Feststellung verdeckter Gewinnausschüttungen entwickelt wurden. Dazu gehört ein Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches ungewöhnlich ist und sich mit einem sachgemässen Geschäftsgebaren nicht vereinbaren lässt. Dieses Kriterium der Eindeutigkeit bewirkt, dass sowohl auf Seite des Empfängers als auch auf Seite der Gesellschaft das Vorliegen einer geldwerten Leistung erkennbar sein muss.
d) Der Begriff der geldwerten Leistung umfasst auch die in der Steuerrechtswissenschaft (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, N 71, 87, 104-108 zu
§ 45 StG
; HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., N 50 zu § 16; REICH, a.a.O., ASA 54, 614, Anm. 5 sowie S. 622; CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12) als Gewinnvorwegnahmen bezeichneten, "still" vorgenommenen
BGE 113 Ib 23 S. 26
Kapitalentnahmen, die bei der Gesellschaft zu einer entsprechenden Kürzung des in der Erfolgsrechnung ausgewiesenen Gewinnes führen. Sie bestehen im teilweisen oder gänzlichen Verzicht der Aktiengesellschaft auf ihr zustehende Einnahmen. Die Erlöse bzw. Erträge sind bei ihr gar nicht eingegangen (
BGE 107 Ib 325
, ASA 51 S. 546). Beim Aktionär bilden sie steuerbaren Beteiligungsertrag (CAGIANUT/HÖHN, a.a.O., N 68 zu § 12). Die Voraussetzungen für die Annahme und für die Bemessung der Gewinnvorwegnahmen richten sich nach den gleichen Grundsätzen wie bei den übrigen geldwerten Leistungen. Das Bundesgericht hat denn auch in seiner neueren Praxis zu den direkten Bundessteuern nunmehr auf eine Differenzierung verzichtet.
e) Mit Bezug auf den Zeitpunkt des Zufliessens einer geldwerten Leistung im umschriebenen Sinne gelten die allgemeinen Grundsätze.
Eine Einkunft ist nach steuerrechtlichen Gesichtspunkten dann als zugeflossen und damit als erzielt zu betrachten, wenn der Steuerpflichtige Leistungen vereinnahmt oder einen festen Rechtsanspruch darauf erwirbt, über den er tatsächlich verfügen kann (Entscheid vom 1. November 1985, E. 2, StE 1986 B 21.2 Nr. 1;
BGE 105 Ib 242
E. 4a). Voraussetzung des Zufliessens ist ein abgeschlossener Rechtserwerb, der Forderungserwerb oder Eigentumserwerb sein kann. Der Forderungserwerb ist in der Regel Vorstufe der Geldleistung. Der Steuerpflichtige erwirbt eine Geldforderung; mit der Zahlung fällt das Geld in sein Eigentum. Bei diesem zweistufigen Erwerb entsteht die Steuerpflicht entweder beim Forderungserwerb oder beim Eigentumserwerb; nie bei beiden. Vorherrschend ist in solchen Fällen die Besteuerung beim Forderungserwerb. Von diesem Grundsatz wird in der Steuerpraxis nur abgewichen, wenn die Erfüllung der Forderung - die Leistung - als unsicher betrachtet werden muss; dann wird mit der Besteuerung bis zur Erfüllung zugewartet (
BGE 105 Ib 242
E. 4a; KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., 1. Teil, N 2 zu Art. 41 Abs. 2).
3.
a) Der Beschwerdeführer ist nicht Aktionär der Y. AG. Er ist Alleinaktionär der X. Holding AG. Die geldwerte Leistung ist über bzw. durch die Muttergesellschaft dem Alleinaktionär der Muttergesellschaft zugeflossen. Das ändert aber nichts an den Steuerfolgen für den Aktionär der Muttergesellschaft, denn auch ein solcher Zufluss der Tochtergesellschaft ist eben eine Leistung, die kausal auf das Halten der Beteiligung an der Muttergesellschaft
BGE 113 Ib 23 S. 27
zurückzuführen ist. Es ist somit zu halten, wie wenn der Beschwerdeführer die Y. AG direkt beherrschen würde.
b) Der Beschwerdeführer hat Ende Dezember 1979 bzw. Ende Dezember 1980 der Y. AG Maschinen, Werkzeuge und Mobilien zum Preise von Fr. ... veräussert. Dieser Preis war übersetzt, was auch der Beschwerdeführer an sich nicht bestreitet. Die Rechnungsstellung erfolgte je per 31. Dezember (Rechnungen vom 31. Dezember 1979 über Fr. ..., vom 31. Dezember 1980 über Fr. ..., der Kaufpreis wurde mit der Darlehensschuld des Steuerpflichtigen, welche die X. Finanzierungen AG an die Y. AG abgetreten hatte, verrechnet.
Nach den in E. 2 dargestellten Grundsätzen ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer durch das in Frage stehende Kaufgeschäft in den Jahren 1979/80 eine - von den Steuerbehörden auf Fr. ... veranschlagte - geldwerte Leistung erhalten hat.
4.
Die gegen diese Auffassung erhobenen Einwendungen des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
a) Er macht vorerst geltend, eine geldwerte Leistung liege noch nicht vor, weil mit der Veräusserung zu einem an sich unangemessen hohen Preis im Ausmasse der Differenz zwischen dem objektiven Wert der veräusserten Werkzeuge, Maschinen und Mobilien und dem vereinbarten Verkaufspreis (Fr. ...) der Y. AG in diesem Ausmass ein Anspruch auf Rückerstattung gegenüber dem Beschwerdeführer entstanden sei. Das gelte auch für die Gewinnvorwegnahmen im Betrage von Fr. ... Es liege lediglich "eine vorbereitete verdeckte Gewinnausschüttung vor". Die Besteuerung als geldwerte Leistung sei erst dann zulässig, wenn der Rückerstattungsanspruch verjährt sei bzw. die Y. AG auf eine Rückerstattung verzichtet habe.
Als Vermögensertrag nach
Art. 21 Abs. 1 lit. c BdBSt
steuerbar ist grundsätzlich jeder Zufluss von Wirtschaftsgütern, jede irgendwie geartete geldwerte Leistung, die kausal auf das Halten einer Beteiligung zurückzuführen ist und nicht Rückzahlung des einbezahlten Kapitals darstellt (REICH, a.a.O., ASA 54, 623, 639). Ob der Zufluss in Form von Geld, Sachwerten oder anderen geldwerten Leistungen erfolgt, ist irrelevant. Der Zufluss wird vorliegendenfalls bestritten, indem behauptet wird, dass ipso iure mit der Zuwendung auch ein Rückerstattungsanspruch in gleicher Höhe entstanden sei. Ob diese Behauptung zivilrechtlich überhaupt zutrifft, kann offenbleiben. Steuerrechtlich ist nämlich allein
BGE 113 Ib 23 S. 28
ausschlaggebend, dass ein allfälliger Rückerstattungsanspruch bei verdeckten Leistungen ohnehin nie geltend gemacht wird (BÖCKLI, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer Vorgang, Schweizer Treuhänder 2/1980, S. 5; REICH, a.a.O., ASA 54, 619). Auch im konkreten Fall zeigt die Aktiengesellschaft durch die Nichtverbuchung des Rückerstattungsanspruches, dass der Beschwerdeführer nicht mit der Geltendmachung eines entsprechenden Anspruches rechnen muss. Es geht nicht an, die handelsrechtswidrige überhöhte Bilanzierung der vom Beschwerdeführer überpreisig verkauften Wirtschaftsgüter nachträglich in ein Aktivum "Rückerstattungsanspruch" der Gesellschaft umzudeuten. Ein solch widerspruchsvolles Verhalten, das gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst, findet keinen Schutz (Entscheid vom 16. März 1984, StE B 11.1 1984, Nr. 1).
b) In diesem Licht betrachtet erweisen sich auch die Ausführungen des Beschwerdeführers zur "sog. vorweggenommenen verdeckten Gewinnausschüttung" als haltlos. Weshalb im überpreisigen Verkauf von Sachwerten lediglich eine Vorbereitungsmassnahme zur späteren Gewinnausschüttung liegen soll, ist unerfindlich. Richtig ist zwar, dass auf Gesellschaftsebene erst bei der Vornahme der Abschreibung der überhöhten Anschaffungskosten Aufrechnungen vorgenommen werden können, dies aber nicht etwa deshalb, weil die geldwerte Leistung noch nicht erfolgt wäre, sondern weil auf Stufe Aktiengesellschaft erst eingeschritten werden kann, wenn der Gewinn infolge einer freiwilligen Zuwendung zu tief ausgewiesen wird (Art. 49 WStB; REICH, a.a.O., ASA 54, 622). Die geldwerte Leistung ist indessen dennoch im Zeitpunkt des Verkaufs erfolgt, da der Vermögensertrag - wie dargelegt - bereits mit dem Zufluss des Rechtsanspruches auf das Entgelt realisiert ist. Deshalb ist auch die Verrechnungssteuer, welche ja die ordnungsgemässe Versteuerung der geldwerten Leistungen auf der Aktionärsebene sicherstellen soll, nicht etwa im Zeitpunkt der Abschreibung, sondern bereits im Zeitpunkt der Entstehung der übersetzten Kaufpreisforderung geschuldet (REICH, a.a.O., ASA 54, 624).
c) Nach Auffassung des Beschwerdeführers sind die geldwerten Leistungen als verdeckte Kapitalentnahmen mit den in den Jahren 1978-1980 geleisteten Sicherheiten und den vermutlich als Folge dieser Sicherheiten geleisteten Zahlungen zu verrechnen, da es sich dabei um verdecktes Eigenkapital handle und die "Eigenkapitalströme, die beide auf dem gesellschaftsrechtlichen Verhältnis beruhen",
BGE 113 Ib 23 S. 29
nicht losgelöst voneinander betrachtet werden dürften. Dieser These kann aus verschiedenen Gründen nicht beigetreten werden.
Zwar ist nicht zum vornherein auszuschliessen, dass verdeckte Kapitaleinlagen und verdeckte Gewinnausschüttungen miteinander verrechnet werden können. Beides sind Vorteilszuwendungen, nur eben in umgekehrter Richtung (REICH, a.a.O., ASA 54, 625). Die wechselseitig gewährten Vorteile können sich wertmässig kompensieren, so dass per Saldo weder dem Aktionär noch der Gesellschaft ein Vorteil bzw. eine geldwerte Leistung zufliesst. Die vom Beschwerdeführer geforderte Gesamtbetrachtung (WEIDMANN/BÜHLER, Die steuerliche Behandlung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Kapitaleinlagen, StR 39, 315 und 365, insbesondere 377 f.) könnte jedoch nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein direkter Zusammenhang zwischen den angeblich zu kompensierenden Rechtsgeschäften vorliegen würde, derweise, dass das eine ohne das andere nicht abgeschlossen worden wäre. Vorliegendenfalls besteht ein solcher sachlicher Zusammenhang zwischen den vom Beschwerdeführer angeblich erbrachten "Opfern" einerseits und den von der Gesellschaft erhaltenen Leistungen anderseits nicht.
Die beanspruchte "Vorteilsverrechnung" ist im übrigen schon deshalb ausgeschlossen, weil der Beschwerdeführer in den massgebenden Jahren 1979 und 1980 durch Hinterlegung von Schuldbriefen zwecks Beschaffung von Bankkrediten zugunsten der Y. AG jedenfalls keine Kapitaleinlage getätigt hat. Was später erbrachte Opfer anbetrifft, so steht deren Verrechnung ohnehin das Periodizitätsprinzip entgegen. Die vom Beschwerdeführer als Folge der Rezession in der Uhrenbranche und im Zusammenhang mit der Liquidation verschiedener, von ihm beherrschter Gesellschaften erbrachten Opfer sind private Kapitalverluste, die in keiner Weise mit geldwerten Leistungen verrechnet werden können.
d) Vorliegendenfalls steht allein die Nachsteuer- und Bussenpflicht des Beschwerdeführers für die 21. Wehrsteuerperiode, basierend auf den Jahren 1979 und 1980, zur Diskussion. Der Umstand, dass die Steuerverwaltung des Kantons Bern im Hinblick auf die finanzielle Lage der Y. AG auf die Durchführung eines Nachsteuer- und Bussenverfahrens gegen die Aktiengesellschaft verzichtet hat, ist entgegen der Beschwerdeauffassung ohne Einfluss auf den Entscheid über die Nachsteuerpflicht des Beschwerdeführers.
BGE 113 Ib 23 S. 30
Ebenso unmassgeblich sind die Ausführungen über die als Folge der Rezession in der Uhrenbranche in den Jahren 1981 und folgende eingetretenen Ereignisse, die dem Beschwerdeführer finanzielle Verluste, den Konkurs über die Y. AG sowie die Liquidation verschiedener Gesellschaften brachten, an welchen er beherrschend beteiligt war. Abgesehen davon, dass private Kapitalverluste bei der direkten Bundessteuer nicht zum Abzuge gebracht werden können, sind im Hinblick auf den Grundsatz der Periodizität die Verhältnisse der Jahre 1981 und folgende bei der Beurteilung der Nachsteuer- und Bussenpflicht nicht zu berücksichtigen.
e) Der Beschwerdeführer vertritt schliesslich die Meinung, die geldwerten Leistungen seien als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. e WStB zu qualifizieren. Abgesehen davon, dass es Sache des Beschwerdeführers gewesen wäre, die in der Beschwerdeschrift nur sehr allgemein gehaltene Behauptung zu beweisen, ist festzuhalten, dass als "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nur Leistungen betrachtet werden können, die zu Lasten des Grund- bzw. Stammkapitals der Gesellschaft und damit zu Lasten des Nennwertes der Kapitalanteilsrechte erfolgen. Das trifft vorliegendenfalls nicht zu.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 Ia 362
52. Auszug aus dem Urteil vom 18. September 1974 i.S. Steimen und Imfeld gegen Landsgemeinde Obwalden.

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Abstimmungsverfahren an Landsgemeinden.
Ermittlung des Stimmenverhältnisses durch Handmehr und Abschätzen.

text:
Erwägungen
ab Seite 362
BGE 100 Ia 362 S. 362
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführer fechten die Feststellung der Ja- und Neinstimmen bei der fraglichen Landsgemeindeabstimmung
BGE 100 Ia 362 S. 363
an, die nicht den Grundsätzen und Anforderungen entspreche, welche die Rechtsprechung an das Abstimmungsverfahren stelle. Zwar behaupten sie nicht eigentlich, es seien Unregelmässigkeiten vorgekommen - etwa, die Stimmenzähler hätten ihre Meinung wider besseres Wissen abgegeben. Aber sie halten die Organisation des Zählvorganges für in sich fehlerhaft und ungenügend und bestreiten, dass das Resultat richtig ermittelt worden sei.
a) An den Landsgemeinden gilt grundsätzlich, dass Abstimmungen offen durch Handmehr erfolgen (GIACOMETTI, Staatsrecht der schweizerischen Kantone S. 254 f.; Nidwalden, Gesetz über die Organisation und das Verfahren der gesetzgebenden und vollziehenden kantonalen Gewalten vom 30. April 1967, Art. 19 Abs. 1; Glarus, Art. 34 KV; Appenzell A.Rh., Art. 45 Abs. 4 KV; Appenzell I.Rh., Verordnung betr. die Landsgemeinde und die Gemeindeversammlungen vom 21. November 1924, Art. 16).
Die Ermittlung des Stimmenverhältnisses geschieht in erster Linie durch Abschätzen, wie das Art. 15 der Landsgemeindeverordnung von 1895 vorsieht (GIACOMETTI, a.a.O. S. 256). Im Kanton Glarus ist dies die einzige Art der Ermittlung des Stimmverhältnisses; die Abschätzung erfolgt dort durch den Vorsitzenden, in zweifelhaften Fällen unter Beizug von vier Mitgliedern des Regierungsrates; der Entscheid ist endgültig (Art. 34 Abs. 3 und 4 KV; STAUFFACHER, Die Versammlungsdemokratie im Kanton Glarus, Diss. 1962, S. 311 f.). In gleicher Weise kennt der Kanton Appenzell A.Rh. (Art. 45 KV) nur die Abschätzung durch den Geschäftsführer, eventuell mit Beizug der Regierungsmitglieder und von Mitgliedern des Kantonsrates. Die übrigen Landsgemeindekantone sehen unter bestimmten Voraussetzungen die Auszählung vor, so neben Obwalden (Art. 16 LGV 1895, Art. 3 LGV 1918) auch Nidwalden nach drittem ergebnislosem Handmehr (Art. 20 Organisationsgesetz) und Appenzell I.Rh., sofern die Mehrheit durch Abschätzung nicht festgestellt werden kann (Art. 16 Abs. 2 der Landsgemeindeverordnung).
b) Die an den Landsgemeinden vorgeschriebene Art und Weise der Ermittlung der Abstimmungsergebnisse (Handmehr und Abschätzung), die durch die Natur der gegebenen Verhältnisse nahegelegt sind, gewähren offensichtlich weniger grosse Garantien für eine unverfälschte Ermittlung des Volkswillens
BGE 100 Ia 362 S. 364
als z.B. eine geheime Urnenabstimmung. Die Beschwerdeführer fechten aber die im Kanton Obwalden getroffene Regelung nicht als verfassungswidrig an. Soweit es sich um die Abstimmung mit Handmehr handelt, wäre das auch nicht möglich, da diese Verfahrensart durch die Kantonsverfassung selbst vorgeschrieben ist und die Vereinbarkeit der kantonalen Verfassungsbestimmungen mit dem Bundesrecht vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann, wenn die Bundesversammlung der Verfassung die Gewährleistung erteilt hat (
BGE 89 I 393
ff. E. 3). In ihrem Rechtsbegehren verlangen die Beschwerdeführer wohl, es sei eventuell eine Urnenabstimmung anzuordnen, aber sie anerkennen in der Begründung, dass - solange die Verfassung von der Bundesversammlung gewährleistet ist - dem Handmehr an der Landsgemeinde als rechtskonformer Willensäusserung das Wort geredet sei.
c) Auch die Feststellung des Stimmenverhältnisses durch Abschätzung rügen sie zwar als ungeeignet, doch nicht verfassungswidrig; sie behaupten lediglich, diese habe an der Landsgemeinde vom 28. April 1974 zu einer unrichtigen Ermittlung des Stimmenverhältnisses geführt. Es besteht auch kein zwingender Anlass, die Abschätzung als mit Bundesrecht unvereinbar zu erklären; sie ist an sich nicht ungeeignet, zur Ermittlung des richtigen Verhältnisses zwischen Ja- und Neinstimmen zu führen. In den meisten Fällen wird sich durch Schätzung ohne weiteres das Stimmenverhältnis wenn auch nicht zahlenmässig genau, so doch eindeutig genug feststellen lassen. In den Zweifelsfällen ist allerdings eine grosse Sorgfalt der das Mehr feststellenden Behörde erforderlich, damit es nicht zu Fehlschätzungen kommt, besonders da in keinem Landsgemeindekanton jeder Bürger von sich aus die Durchführung der Zählung verlangen oder erzwingen kann. Die Anordnung der Zählung - auch in jenen Kantonen, die eine solche kennen - setzt immer voraus, dass die feststellende Behörde Zweifel am Abstimmungsausgang hat; das trifft auch in Obwalden zu, wo bereits nach dem ersten Abstimmungsgang die Abzählung verlangt werden kann (Art. 3 Abs. 2 LGV 1918). Sie setzt voraus, dass die Behörde nicht schon im ersten Abstimmungsgang aufgrund ihrer Schätzung die Vorlage als angenommen oder verworfen erklärt; ausserdem ist erst noch eine Abstimmung darüber erforderlich, ob gezählt
BGE 100 Ia 362 S. 365
werden soll oder nicht. Immerhin trifft gerade das obwaldnerische Recht Massnahmen, die eine grosse Gewissheit für die richtige Feststellung des Abstimmungsresultates schaffen, verlangt es doch, dass die Stimmenzähler eine gute Übersicht über den Landsgemeindeplatz gewinnen können und eine Dreiviertelsmehrheit der Stimmenzähler erreicht wird (Art. 16 LGV 1895 und Art. 2 LGV 1918).
d) Da die Beschwerdeführer den Abstimmungsmodus nicht angefochten haben, haben sie den Nachweis zu leisten, dass die Abstimmungsermittlung an einem Mangel leidet. Sie behaupten aber nicht, dass der Leiter der Landsgemeinde die fragliche Vorlage als angenommen erklärte, obwohl die Dreiviertelsmehrheit unter den Stimmenzählern nicht erreicht war. Dagegen behaupten sie, dass die Schätzung offenbar nicht richtig erfolgt sei. Sie berufen sich dafür auf zahlreiche Zeugen sowie eventuell auf Aufnahmen, die für das Fernsehen gemacht wurden, und auf die schriftlichen Erklärungen zahlreicher Bürger.
Den Beweisanträgen der Beschwerdeführer ist nicht stattzugeben, weil sie untauglich sind, um ihre Behauptungen zu erhärten. Die angerufenen Zeugen können nur ihre subjektive Auffassung über das Stimmenverhältnis bekanntgeben. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass unbeteiligte Zuschauer an grossen Veranstaltungen sich häufig über das Stimmenverhältnis bei offenen Abstimmungen täuschen. Die Teilnehmer selbst unterliegen häufig ebenfalls Täuschungen, weil sie eben - vor allem bei grossen Versammlungen - nur die nächste Umgebung einigermassen sicher überblicken können. So wären ihre Aussagen selber mit einem grossen Unsicherheitsfaktor belastet. Zweifellos könnte der Regierungsrat ebenso viele Zeugen nennen, die dafür einträten, dass die Vorlage angenommen worden sei. Das Protokoll der Landsgemeinde verzeichnet jedenfalls Beifall nach Bekanntgabe des Abstimmungsergebnisses. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Beifallspendenden ihrerseits überzeugt waren, die Vorlage sei angenommen worden. Auch allfälliges Filmmaterial des Fernsehens wäre nicht geeignet, ein klares Bild über die Mehrheitsverhältnisse zu schaffen. Selbst wenn der Unterschied zwischen Ja- und Neinstimmen nur sehr knapp gewesen sein sollte, ergibt sich daraus kein Anspruch auf Nachzählung, wenn nicht dargetan ist, dass beim Zählen Fehler vorgekommen
BGE 100 Ia 362 S. 366
sind (
BGE 98 Ia 85
). Unter diesen Umständen ist auf die tatbeständlichen Feststellungen des Regierungsrates über die Aufstellung der Stimmenzähler und ihre Sichtmöglichkeiten abzustellen. Die Beschwerdeführer behaupten nicht, dass bei der Abschätzung Unregelmässigkeiten vorgekommen seien, die Stimmenzähler etwa beeinflusst worden wären oder sie sonst gegen ihre Überzeugung Erklärungen abgegeben hätten (vgl. PICENONI, Die Kassation von Volkswahlen und Volksabstimmungen, Diss. 1945 S. 106 f.). Es darf angenommen werden, dass sie einen weitgehenden Überblick über das ganze Landsgemeindefeld hatten. Der Umstand, dass eine Dreiviertelsmehrheit der Stimmenzähler erforderlich war, gibt einen hohen Grad von Gewissheit dafür, dass die Vorlage zu Recht als angenommen erklärt worden ist und dass die Beschwerdeführer in ihrem Stimmrecht nicht verletzt worden sind.


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Urteilskopf
86 IV 120
32. Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1960 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Stickelberger.

regeste:
Regeste
Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV; Ausnahmen von der Eichpflicht.
1. Flaschen mit dem in dieser Bestimmung umschriebenen Fassungsvermögen und der dort angegebenen Zweckbestimmung dürfen unbekümmert darum, ob sie bereits vor oder erst nach dem Inkrafttreten der MGV in Verkehr gesetzt wurden, ohne amtliche Eichzeichen verwendet werden (Erw. 2).
2. In analoger Anwendung dieser Bestimmung dürfen auch für Gemüsesaft verwendete Flaschen mit einem Inhalte von 30-40 bzw. 60-80 cl ohne amtliche Eichzeichen in Verkehr gesetzt werden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 86 IV 120 S. 121
A.-
Die Gemüsebau AG, deren Geschäftsführer Stickelberger ist, stellt Gemüsesäfte her, die sie u.a. in ungeeichten Flaschen von 6 dl in den Handel bringt.
B.-
Am 25. September 1959 büsste die Gerichtskommission Kreuzlingen Stickelberger wegen Übertretung von Art. 25 des BG vom 24. Juni 1909 über Mass und Gewicht (MGG) sowie von Art. 11 Ziff. 1 lit. a, c und d, Ziff. 2 lit. a und c und Ziff. 5 lit. a der Vollziehungsverordnung vom 12. Januar 1912 betreffend die in Handel und Verkehr gebrauchten Längen- und Hohlmasse, Gewichte und Waagen (MGV). Das Gericht nahm an, dass Flaschen mit einem Inhalt von 6 dl, wie sie von der Gemüsebau AG für den Vertrieb von Gemüsesaft verwendet worden seien, nach den angeführten Bestimmungen nur geeicht in Verkehr gesetzt werden dürften.
C.-
Die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau sprach als Berufungsinstanz am 24. November 1959 Stickelberger von der Anschuldigung, durch den Verkauf von Gemüsesäften in ungeeichten Gefässen von 6 dl gegen Art. 25 MGG und Art. 11 MGV verstossen zu haben, frei. Zur Begründung führte das Gericht u.a. an, die von der Gemüsebau AG vertriebenen Gemüsesäfte seien den in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV genannten Getränken gleichzustellen, weshalb die zu ihrem Vertrieb verwendeten Flaschen von 6 dl nach dieser Vorschrift auch dann ohne amtliche Eichzeichen in Verkehr gesetzt werden durften, wenn sie nach Art. 25 MGG und Art. 11 MGV an sich der Eichpflicht unterstellt wären, was übrigens entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes nicht zutreffe.
BGE 86 IV 120 S. 122
D.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das zweitinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es Stickelberger wegen Widerhandlung gegen Art. 25 MGG und Art. 11 Ziff. 1 lit. a, c und d sowie Ziff. 5 lit. a MGV, begangen durch Verwendung ungeeichter 6 dl-Flaschen zum Vertrieb von Gemüsesaft, bestrafe. Sie macht geltend, dass diese Flaschen nach den angeführten Bestimmungen der Eichpflicht unterstellt seien und keine der in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV umschriebenen Ausnahmen zutreffe.
E.-
Stickelberger beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV dürfen Flaschen mit einem Inhalt von 30-40 bzw. von 60-80 cl, die an sich der Eichpflicht unterstellt sind, ohne amtliche Eichzeichen in Verkehr gesetzt werden, sofern sie für Bier, Most, alkoholfreien Obst- und Traubensaft oder Milch verwendet werden. Nach Auffassung der Vorinstanz ist diese Bestimmung auf die von der Gemüsebau AG verwendeten Flaschen von 60 cl anwendbar, da die darin in den Verkehr gebrachten Gemüsesäfte einzelnen der dort aufgezählten Getränke, insbesondere dem Most und den alkoholfreien Obst- und Traubensäften, gleichzustellen seien. Ist diese Annahme begründet, so kann dahingestellt bleiben, ob diese Flaschen, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, nach Art. 25 MGG in Verbindung mit Art. 11 Ziff. 1 lit. a, c und d sowie Ziff. 5 lit. a MGV an sich der Eichpflicht unterstellt seien, da sie auch dann gemäss Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV ohne amtliche Eichzeichen in Verkehr gesetzt werden durften.
2.
Die Beschwerdeführerin nimmt an, Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV könne im vorliegenden Falle schon deshalb nicht angewendet werden, weil die beanstandeten Flaschen von der Gemüsebau AG, erst in letzter Zeit in den Verkehr
BGE 86 IV 120 S. 123
gebracht worden seien, während diese Bestimmung erlassen worden sei, um aus praktischen Gründen die bereits im Zeitpunkte ihres Inkrafttretens im Handel mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft und Milch verwendeten ganzen und halben Normalflaschen von der Eichpflicht zu befreien; denn für die Inhaber der damals vorhandenen grossen Flaschenlager hätte es eine kaum tragbare Belastung bedeutet, wenn sie die Millionen solcher Flaschen nachträglich noch hätten eichen lassen müssen (in gleichem Sinne: ISLER, Das Schweizerische Mass- und Gewichtsrecht, S. 58 lit. a). Gewiss mag diese Überlegung für die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV getroffene Regelung gesprochen haben. Weder die Stellung dieser Bestimmung in der Verordnung, noch ihr Wortlaut enthalten jedoch den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass die Befreiung von der Eichpflicht nur für die bereits damals vorhandenen Flaschen eingeräumt werden wollte.
Hätte ihr der Gesetzgeber bloss diese beschränkte Tragweite zugedacht, so hätte er sie wohl in dem mit "Übergangsbestimmung" überschriebenen Teil der Verordnung und nicht im Abschnitt über die Funktionen der kantonalen Eichstätten eingeordnet, oder jedenfalls, wenn er aus irgendwelchen Gründen von der systematischen Einordnung absehen wollte, sie so gefasst, dass über ihre Natur als Übergangsbestimmung kein Zweifel hätte bestehen können. Der Wortlaut des Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV bringt indessen durch nichts auch nur andeutungsweise zum Ausdruck, dass eine Unterscheidung gemacht werden wollte zwischen den beim Erlass der Verordnung bereits im Verkehr befindlichen und den erst nachher in den Verkehr gebrachten Flaschen. Tatsächlich wird denn auch von den mit dem Vollzug des MGG und der MGV betrauten Behörden eine solche Unterscheidung nicht gemacht. Jedenfalls erblickt das Eidg. Amt für Mass und Gewicht, wie sich aus dem bei ihm eingeholten Amtsbericht ergibt, darin keine Umgehung der Eichpflicht, sondern ein nach Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV zulässiges Vorgehen, dass zum
BGE 86 IV 120 S. 124
Vertrieb von Bier, Most, alkoholfreien Obst- und Traubensäften und Milch fortlaufend neue Flaschen in den Verkehr gebracht werden, die nicht geeicht sind.
3.
a) Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kann Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV jedenfalls nicht ausdehnend ausgelegt werden, da es sich um eine Ausnahmebestimmung handle, die naturgemäss strikte angewendet werden müsse. Bestimmungen, die den Anwendungsbereich einer Regel einschränken, sind jedoch wie andere Rechtsnormen weder allgemein einschränkend oder allgemein ausdehnend, sondern stets nach ihrem wahren Sinne auszulegen. Das gilt für strafrechtliche Bestimmungen so gut wie für Vorschriften anderer Rechtsgebiete (vgl.
BGE 71 IV 148
;
BGE 72 IV 103
;
BGE 78 IV 40
). Von dieser Rechtsprechung abzugehen, besteht kein Anlass.
b) Die angefochtene Entscheidung, die unter dem Gesichtspunkte der Eichpflicht keinen Unterschied macht, ob Flaschen mit einem Fassungsvermögen zwischen 30 und 40 bzw. 60 und 80 cl im Verkehr mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft und Milch, oder im Handel mit Gemüsesaft verwendet werden, verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn davon auszugehen ist, dass die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV getroffene Regelung auf Flaschen, in denen Gemüsesaft vertrieben wird, analoge Anwendung findet. Da durch die dahingehende Annahme nicht Strafbarkeit begründet, sondern im Gegenteil die Strafverfolgung wegen an sich unter die Strafdrohung des Art. 28 MGG fallender Handlungen ausgeschlossen würde, steht
Art. 1 StGB
der analogen Anwendung des Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV auf die dem Verkauf von Gemüsesaft dienenden Flaschen von 30 bis 40 bzw. 60 bis 80 cl nicht entgegen (vgl.
BGE 77 IV 28
; ferner GERMANN, Kommentar zum StGB N. 123 zu Art. 1 und dort angeführte Lehre und Rechtsprechung).
c) Sie wäre indessen von vorneherein ausgeschlossen, wenn feststände, dass der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkte der Eichpflicht für Flaschen zum Vertrieb von Gemüsesaft und für solche zum Verkauf der in Art. 11
BGE 86 IV 120 S. 125
Ziff. 2 lit. b MGV angeführten Getränke nicht die gleiche Ordnung schaffen wollte und darum davon abgesehen hat, in dieser Bestimmung auch die Gemüsesäfte anzuführen. Das trifft jedoch schon deshalb nicht zu, weil, wie die Beschwerdeführerin gestützt auf einen Bericht des Eidgenössischen Gesundheitsamtes selber bemerkt, Gemüsesäfte erst seit einigen Jahren in den Handel gebracht werden, somit im Jahre 1912, als die MGV erlassen wurde, als Handelsartikel noch unbekannt waren, weshalb sich damals die Frage, ob die zum Verkaufe dieses Produktes verwendeten Flaschen geeicht werden müssten, überhaupt nicht stellte.
d) Kann angenommen werden, dass sie, wenn sie sich gestellt hätte, gleich entschieden worden wäre, wie für die im Detailhandel mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft und Milch verwendeten Flaschen, so rechtfertigt es sich, die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV getroffene Ordnung auf den hier zur Beurteilung stehenden Tatbestand analog anzuwenden. Das trifft zu.
Gemüsesäfte und die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV angeführten Getränke (ausgenommen Bier) sind weitgehend wesensverwandt. Wie diese (Most, alkoholfreier Obst- und Traubensaft, Milch) sind auch die Gemüsesäfte Produkte der Landwirtschaft. Sie enthalten, wie die Mehrzahl der in jener Vorschrift genannten Getränke, keinen Alkohol und sind, gleich Most und alkoholfreien Obst- und Traubensäften, Erzeugnisse pflanzlicher Herkunft Wesensverwandtschaft besteht überdies darin, dass Gemüsesäfte, wie Milch und alkoholfreier Obst- und Traubensaft, erheblichen Nährwert besitzen und vor allem auch darum konsumiert werden, somit weniger Genuss- als Nahrungsmittel sind. Die Wesensverwandtschaft geht namentlich zwischen Gemüse und Früchten, und damit auch zwischen deren Saft, so weit, dass der Laie die Grenze zwischen diesen beiden Arten landwirtschaftlicher Erzeugnisse nicht ohne weiteres zu ziehen vermag. So zählt er beispielsweise regelmässig die Tomate zu den Gemüsen, obwohl sie botanisch eine Frucht ist.
BGE 86 IV 120 S. 126
Unter diesen Umständen ist nicht einzusehen, inwiefern die gewerbepolizeilichen Gründe, die zum Erlass der Mass- und Gewichtsordnung des MGG und der MGV geführt haben, gebieten sollen, Flaschen von 30-40 cl bzw. von 60-80 cl nur dann zum Verkauf von Gemüsesaft zuzulassen, wenn sie geeicht sind, während Flaschen mit dem gleichen Fassungsvermögen im Handel mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft sowie mit Milch ohne amtliche Eichzeichen verwendet werden dürfen. Diese Unterscheidung wäre nur dann gerechtfertigt, wenn davon auszugehen wäre, dass im Detailhandel mit Gemüsesaft der Käufer in vermehrtem Masse als im Kleinhandel mit Bier, Most, alkoholfreiem Obst- und Traubensaft und Milch des Schutzes vor Täuschung und Übervorteilung durch ungenaue oder unklare Massangaben bedürfe.
Inwiefern das der Fall sein soll, ist unerfindlich und wird im Grunde genommen auch von der Beschwerdeführerin nicht darzutun versucht. Sie weist lediglich darauf hin, dass - wie sich aus einem Bericht des Eidgenössischen Gesundheitsamtes ergebe - zwischen Fruchtsäften einerseits und Gemüsesäften anderseits wesentliche Unterschiede beständen inbezug auf Natur, Herstellung, Aufbewahrung und Zusammensetzung. Diese Unterschiede lassen indessen höchstens erkennen, dass es, um den Konsumenten vor Schaden an der Gesundheit zu bewahren, offenbar unzweckmässig wäre, in Erlassen auf dem Gebiete der Lebensmittelpolizei für den Verkehr mit Fruchtsäften und mit Gemüsesäften durchwegs die gleichen Vorschriften aufzustellen. Dagegen enthält jener Einwand, worauf es hier allein ankommt, nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, inwiefern das öffentliche Interesse gebieten soll, dass Gemüsesäfte nicht wie Bier, Most, alkoholfreier Frucht- und Traubensaft sowie Milch in ungeeichten Flaschen von 30-40 bzw. 60-80 cl in den Verkehr gebracht werden. Dass unter dem Gesichtspunkte der Eichpflicht auf jene Unterschiede nichts ankommen kann, ergibt sich übrigens auch daraus, dass beispielsweise zwischen Bier und Milch oder zwischen Bier und alkoholfreiem Traubensaft inbezug auf
BGE 86 IV 120 S. 127
Natur, Herstellung, Aufbewahrung und Zusammensetzung weit grössere Unterschiede bestehen als zwischen Gemüse- und alkoholfreien Fruchtsäften, gemäss Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV aber dennoch Flaschen für Bier sogut wie Flaschen für Milch und alkoholfreien Traubensaft ohne amtliche Eichzeichen in den Verkehr gebracht werden dürfen.
Auch daraus, dass Gemüsesäfte wesentlich teurer sind als die meisten der in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV angeführten Getränke, kann nicht abgeleitet werden, es widerspräche dem Zweck der Mass- und Gewichtsordnung, wenn ausser diesen auch Gemüsesäfte in ungeeichten Flaschen von 30-40 bzw. 60-80 cl in den Verkehr gebracht würden. Indem der Gesetzgeber in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV keinen Unterschied machte, ob Flaschen für Bier, Most oder alkoholfreien Traubensaft verwendet werden, obwohl jene beiden Getränke erheblich billiger sind als alkoholfreier Traubensaft, und indem nach jener Bestimmung alle alkoholfreien Obstsäfte in ungeeichten Flaschen von 30-40 bzw. 60-80 cl in den Verkehr gebracht werden dürfen, obwohl die Preise für die verschiedenen Arten von Obstsäften weit auseinander liegen, wird zum Ausdruck gebracht, dass die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV umschriebenen Ausnahmen von der Eichpflicht nicht mit Rücksicht auf den Preis, sondern, wie sich aus der Aufzählung in dieser Bestimmung ohne weiteres ergibt, vor allem im Hinblick auf die landwirtschaftliche Herkunft der Getränke eingeräumt wurden. Diese Überlegung trifft auf Gemüsesäfte aber ebensogut zu wie beispielsweise auf Most und alkoholfreie Obstsäfte.
Besteht demnach kein sachlicher Grund, Gemüsesäfte unter dem Gesichtspunkte der Eichpflicht anders zu behandeln als die in Art. 11 Ziff. 2 lit. b MGV angeführten Getränke, so drängt sich die analoge Anwendung dieser Bestimmung auf jene Getränke geradezu auf.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
96 II 204
33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1970. i.S. La Nationale gegen Kuonen.

regeste:
Regeste
Anzeigepflicht beim Abschluss eines Versicherungsvertrags (
Art. 4 VVG
). Rücktritt des Versicherers wegen Verletzung dieser Pflicht (
Art. 6 VVG
). Ausschluss des Rücktrittsrechts wegen Kenntnis der verschwiegenen Tatsache oder wegen Veranlassung der unrichtigen Angabe durch den Versicherer (
Art. 8 Ziff. 2-4 VVG
).
1. Die Frage eines Lebensversicherers nach Erkrankungen an Bronchitis betrifft eine erhebliche Gefahrstatsache (Erw. 3). Verantwortlichkeit des Antragstellers für die Antworten auf die Fragen des Versicherers, die der Versicherungsagent in den vom Antragsteller unterzeichneten Versicherungsantrag eingetragen hat (Erw. 3, 5).
2. Kriterien, nach denen sich beurteilt, ob der Antragsteller seine Anzeigepflicht erfüllt oder verletzt habe (Erw. 4, 5, 7).
3. Der Versicherer muss sich das Wissen eines Abschlussagenten, nicht aber das Wissen eines blossen Vermittlungsagenten über Gefahrstatsachen anrechnen lassen (Erw. 6). Pflicht des Vermittlungsagenten, den Antragsteller bei der Ausfüllung des Fragebogens des Versicherers über Punkte, die dem Antragsteller unklar sind, zu belehren; Verantwortlichkeit des Versicherers für diese Belehrungen (Erw. 6, 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 96 II 204 S. 205
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Der im Oberwallis wohnhafte Fabrikarbeiter Emil Kuonen schloss bei der Lebensversicherungsgesellschaft La Nationale im November 1965 eine gemischte Lebensversicherung (versichertes Kapital Fr. 10 000.--) mit Zusatzversicherungen für die Fälle der Arbeitsunfähigkeit und des Spitalaufenthaltes ab. Grundlage dieses - ohne ärztliche Untersuchung
BGE 96 II 204 S. 206
abgeschlossenen -Vertrags ist ein vom Versicherungsagenten Roman Kuonen im Beisein des Generalagenten Angelo Donzé und des Versicherungsnehmers Emil Kuonen ausgefüllter und von diesem letztern am 4. November 1965 unterzeichneter "Antrag zu einer Lebensversicherung", der im Abschnitt "4, Gesundheitszustand" u.a. folgende Fragen und Antworten enthält:
"3. Haben Sie jemals an den nachfolgenden Krankheiten oder körperlichen Schädigungen gelitten? Dauer? Datum?
Lungen. Bronchitis - Lungenentzündung - Brustfellent zündung - Lungentuberkulose? nein
...
4. Leiden Sie oder haben Sie gelitten an einem oben nicht angeführten Leiden oder Gebrechen? Kropf - Pottsche Krankheit - Coxalgie - Nieren-, Darm- oder andere Tuberkulose? : nein
...
10. Wie ist gegenwärtig Ihr Gesundheitszustand? Hat er sich in letzter Zeit verschlechtert? Wie ist Ihre Lebensweise? Ihre Nahrung? Stehen Sie momentan in ärztlicher Behandlung?
Wofür?
11. Haben sie sich in letzter Zeit einer ärztlichen Untersuchung unterzogen? Wann? Warum? Resultat?: nein
12. Wer ist Ihr Hausarzt? Dr. B..."
B.-
Im März 1967 musste sich der Versicherungsnehmer wegen hohen Blutdrucks für elf Tage zu einer Untersuchung ins Spital begeben. Als er hierauf das für solche Fälle vereinbarte Taggeld verlangte, holte die Versicherungsgesellschaft ärztliche Berichte ein. Dr. B. erklärte in seinem Bericht vom 30. Mai 1967 u.a., er habe den Versicherungsnehmer in den Jahren 1955, 1950 (gemeint wohl: 1960), 1961, 1962, 1963 und 1964 wegen Bronchitis und 1965 wegen Angina/Bronchitis behandelt. Als Dauer der Behandlung der von ihm genannten Krankheiten gab er an: "2-3-4 Wochen". Darauf trat die Versicherungsgesellschaft mit Schreiben vom 20. Juni 1967 wegen unrichtiger Beantwortung der Fragen über den Gesundheitszustand gestützt auf
Art. 6 VVG
vom Vertrage zurück.
C.-
Am 3. Mai 1968 leitete der Versicherungsnehmer gegen die Versicherungsgesellschaft Klage ein mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Beklagte zu Unrecht vom Versicherungsvertrage zurückgetreten und dass demzufolge dieser Vertrag
BGE 96 II 204 S. 207
weiterhin wirksam sei; die Beklagte sei zu verpflichten, die versicherungsvertraglichen Leistungen zu erbringen.
Mit Urteil vom 3. Oktober 1969 hiess das Kantonsgericht Wallis die Klage gut.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Streitwert)
2.
Die Beklagte, die den Rücktritt wegen unrichtiger Beantwortung der "Rubrik Gesundheitszustand" erklärt und in der Klageantwort u.a. geltend gemacht hatte, der Kläger habe die meisten in dieser Rubrik enthaltenen Fragen verneint, hat sich gemäss verbindlicher Feststellung des Kantonsgerichts in der vorinstanzlichen Urteilsverhandlung zur Begründung ihres Rücktritts einzig darauf berufen, dass der Kläger die in der erwähnten Rubrik unter Ziffer 3 gestellte Frage nach Erkrankungen an Bronchitis, Lungenentzündung usw. fälschlicherweise mit Nein beantwortet habe. Ob die Beklagte durch dieses Verhalten darauf verzichtet habe, ihren Rücktritt auch mit der unrichtigen Beantwortung weiterer Fragen zu begründen, kann dahingestellt bleiben; denn ihre Berufung kann selbst dann nicht geschützt werden, wenn die in der Berufungsschrift enthaltenen Ausführungen darüber, dass der Kläger ausser der Frage 3 auch die Fragen 4, 10 und 11 über seinen Gesundheitszustand unrichtig beantwortet und auch damit seine Anzeigepflicht verletzt habe, als zulässig erachtet werden.
3.
Der Antragsteller hat dem Versicherer nach
Art. 4 Abs. 1 VVG
anhand eines Fragebogens oder auf sonstiges schriftliches Befragen alle für die Beurteilung der Gefahr erheblichen Tatsachen, soweit und so wie sie ihm beim Vertragsabschluss bekannt sind oder bekannt sein müssen, schriftlich mitzuteilen. Erheblich sind nach
Art. 4 Abs. 2 VVG
diejenigen Gefahrstatsachen, die geeignet sind, auf den Entschluss des Versicherers, den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedingungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Die Gefahrstatsachen, auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in bestimmter, unzweideutiger Fassung gerichtet sind, werden als erheblich vermutet (
Art. 4 Abs. 3 VVG
).
BGE 96 II 204 S. 208
Wenn der Anzeigepflichtige beim Abschluss der Versicherung eine erhebliche Gefahrstatsache, die er kannte oder kennen musste, unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, so ist der Versicherer nach
Art. 6 VVG
an den Vertrag nicht gebunden, wenn er binnen vier Wochen, nachdem er von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erhalten hat, vom Vertrage zurücktritt.
Die im Fragebogen der Beklagten enthaltene Frage, ob und allenfalls wann und wie lange die zu versichernde Person an Bronchitis gelitten habe, betrifft eine Gefahrstatsache, die zweifellos geeignet ist, den Versicherer beim Entscheid darüber zu beeinflussen, ob und zu welchen Bedingungen er mit der betreffenden Person einen Lebensversicherungsvertrag abschliessen (und ihr zudem für den Fall der Krankheit und Arbeitsunfähigkeit Zusatzleistungen versprechen) wolle. Die erwähnte Frage hat also eine im Sinne von
Art. 4 und 6 VVG
erhebliche Gefahrstatsache zum Gegenstand (vgl.
BGE 92 II 352
E. 4 und ROELLI/KELLER, Kommentar zum VVG, I. Band 1968, S. 98).
Die Antwort "nein", die auf dem Fragebogen zu dieser Frage gesetzt wurde, war objektiv unrichtig, da sich der Kläger nach dem Berichte von Dr. B. vom 30. Mai 1967, auf den die Vorinstanz abstellt, in jedem der Jahre 1961-1965 (und auch schon 1955 und 1950 oder 1960) während einiger Wochen wegen Bronchitis hatte behandeln lassen müssen. Der Kläger hat das im Prozess zugegeben und beigefügt, er habe wegen dieser Krankheiten gewöhnlich für vierzehn Tage oder drei Wochen die Arbeit aussetzen müssen.
Der Kläger kann die Verantwortung für diese unrichtige Antwort nicht schon deshalb ablehnen, weil der Fragebogen auf Grund der Antworten, die er auf mündliche Fragen des Agenten Roman Kuonen erteilte, von diesem ausgefüllt wurde und weil der Agent nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die weder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind noch offensichtlich auf Versehen beruhen und daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, den Kläger nicht genau nach dem Fragebogen befragte und namentlich nicht ausdrücklich von Bronchitis sprach. Indem der Kläger den Versicherungsantrag, der die vom Agenten eingetragenen Antworten enthielt, unterzeichnete, übernahm er grundsätzlich die Verantwortung für diese Antworten (
BGE 68 II 333
; ROELLI/KELLER S. 157)
BGE 96 II 204 S. 209
und erfüllte zugleich das Erfordernis der schriftlichen Beantwortung (
BGE 52 II 298
; ROELLI/KELLER S. 112). Er muss sich diese Antworten um so eher als seine eigenen zurechnen lassen, als am Kopf des von ihm unterzeichneten Antrags steht, die Antragsteller seien verantwortlich für die Folgen einer unrichtigen oder unvollständigen Beantwortung der gestellten Fragen, "auch wenn diese Antworten von einem Agenten der Gesellschaft... eingesetzt worden sind". Mit der Unterzeichnung des Antrags hat er sich dieser Klausel unterworfen (vgl.
BGE 92 II 347
lit. a am Ende). Wenn er die vorgedruckten Fragen und die vom Agenten dazu gesetzten Antworten nicht las und die Antworten nicht auf ihre Richtigkeit prüfte, handelte er grundsätzlich auf seine eigene Gefahr (ROELLI/KELLER S. 157).
Drei Wochen nach Erhalt des Berichtes von Dr. B. vom 30. Mai 1967, aus dem sich die Unrichtigkeit der erwähnten Antwort ergab, ist die Beklagte vom Vertrage zurückgetreten. Sie ist daher nach
Art. 6 VVG
(unter Vorbehalt von
Art. 8 VVG
) an diesen nicht gebunden, wenn der Kläger die Tatsache, dass er an Bronchitis gelitten hatte, beim Vertragsabschluss im Sinne von
Art. 4 und 6 VVG
kannte oder kennen musste. Ist diese Voraussetzung dagegen nicht erfüllt (oder greift
Art. 8 VVG
ein), so war die Beklagte nicht berechtigt, wegen der unrichtigen Beantwortung der Frage nach Erkrankungen an Bronchitis vom Vertrage zurückzutreten.
4.
Die Beklagte wendet sich gegen die Auffassung der Vorinstanz, unter dem Gesichtspunkte von
Art. 4 und 6 VVG
komme es nicht auf die objektive, sondern nur auf die subjektive Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Anzeigepflichtigen an. Sie behauptet in Übereinstimmung mit P. PETERMANN (La réticence, en droit suisse des assurances, Schweiz. Versicherungszeitschrift 32, 1964/65, S. 193 ff. und 239 ff., bes. S. 199 ff.), nach Lehre und Rechtsprechung gelte die objektive Theorie; das Bundesgericht wende die subjektive Theorie nur im Ausnahmefalle an, dass der Versicherungsnehmer geistig nicht normal entwickelt sei.
Aus dem Wortlaut von
Art. 4 und 6 VVG
ergibt sich klar, dass weder nach einem rein subjektiven noch nach einem rein objektiven Kriterium zu beurteilen ist, ob der Antragsteller seine Anzeigepflicht erfüllt oder verletzt habe. Indem das Gesetz sich nicht damit begnügt, dass der Antragsteller dem
BGE 96 II 204 S. 210
Versicherer in Beantwortung entsprechender Fragen die ihm tatsächlich bekannten (von seinem positiven subjektiven Wissen erfassten) erheblichen Gefahrstatsachen mitteilt, sondern darüber hinaus vorschreibt, der Antragsteller habe auch die erheblichen Gefahrstatsachen anzuzeigen, die ihm bekannt sein müssen, stellt es ein objektives (vom tatsächlichen Wissen des Antragstellers über den konkreten Sachverhalt unabhängiges) Kriterium auf. Bei der Anwendung dieses Kriteriums sind jedoch die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere die persönlichen Eigenschaften (Intelligenz, Bildungsgrad, Erfahrung) und die persönlichen Verhältnisse des Antragstellers zu berücksichtigen (
BGE 39 II 307
; ROELLI/KELLER S. 105, 107); denn dieser hat dem Versicherer nach den erwähnten Vorschriften neben den ihm tatsächlich bekannten Gefahrstatsachen nicht allgemein die zur Zeit des Vertragsabschlusses objektiv erkennbaren Gefahrstatsachen mitzuteilen, sondern er hat die erheblichen Gefahrstatsachen auf schriftliches Befragen nur anzugeben, soweit und so wie sie ihm bekannt sind oder bekannt sein müssen.So ist es gemeint, wenn die herrschende Lehre (GUYER, Kommentar zum VVG, 1910, S. 24; ROELLI, Kommentar zum VVG, I. Band 1914, S. 79 und 98; OSTERTAG/HIESTAND, Das VVG, 1928, S. 27 und 86 N. 8; P.A. MATHEY, Die Anzeigepflicht beim Abschluss des Versicherungsvertrages, Diss. Zürich 1945, S. 40, 59 ff.; KOENIG, Schweiz. Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 179; ROELLI/KELLER S. 104 f. und 122) und mit ihr die Vorinstanz erklären, es komme nicht auf die objektive, sondern lediglich auf die subjektive Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben des Anzeigepflichtigen an. Die erwähnten subjektiven Momente fallen beim Entscheid darüber, welche erheblichen Gefahrstatsachen der Antragsteller kennen musste, keineswegs nur im Ausnahmefalle eines geistig nicht normal entwickelten Antragstellers, sondern in allen Fällen in Betracht. Die von PETERMANN (S. 200) angeführte Bemerkung in dem auch von der Beklagten angerufenen Urteil des Bundesgerichts vom 1. Februar 1929 i.S. Die Schweiz gegen Steiner (SVA VI Nr. 59, lit. d S. 103), die objektive Unrichtigkeit der Antwort genüge an sich, um dem Versicherer das Rücktrittsrecht zu verschaffen, widerspricht dem Sinne des Gesetzes und hat im übrigen die in jenem Falle getroffene Entscheidung nicht beeinflusst.
Umstritten ist in der Lehre, ob dem Antragsteller nur dann entgegengehalten werden kann, er habe eine von ihm nicht angezeigte
BGE 96 II 204 S. 211
Gefahrstatsache kennen müssen, wenn die Unkenntnis dieser Tatsache auf Arglist oder grobe Fahrlässigkeit zurückzuführen ist, oder auch dann, wenn die Unkenntnis bloss auf leichter Fahrlässigkeit beruht (im ersten Sinne ROELLI S. 78 f., OSTERTAG/HIESTAND S. 27, ROELLI/KELLER S. 106; im zweiten Sinne GUYER S. 24 und MATHEY S. 37). Diese Streitfrage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht näher erörtert zu werden. Entscheidend ist letztlich, ob und wieweit der Antragsteller nach seiner eigenen Kenntnis der Verhältnisse und gegebenenfalls nach den ihm von fachkundiger Seite erteilten Aufschlüssen eine Frage des Versicherers in guten Treuen verneinen durfte (
BGE 72 II 131
). Das VVG verlangt vom Antragsteller, dass er sich ernstlich überlegt, ob eine unter die Fragen des Versicherers fallende Tatsache vorliege. Erkundigungen über das Bestehen einer solchen Tatsache mutet es ihm aber nicht zu (
BGE 39 II 307
; ROELLI S. 79; MATHEY S. 38; KOENIG S. 179/80; ROELLI/KELLER S. 106). Der Antragsteller genügt seiner Anzeigepflicht, wenn er ausser den ihm ohne weiteres bekannten Tatsachen auch diejenigen angibt, deren Vorhandensein ihm nicht entgehen kann, wenn er über die Fragen des Versicherers ernsthaft nachdenkt. Den in diesen Fragen allenfalls verwendeten Fachausdrücken darf er, wenn er ihren technischen Sinn nicht kennt und darüber nicht belehrt wird, die Bedeutung beilegen, die ihnen nach den in seinem Lebenskreis herrschenden Anschauungen, insbesondere nach dem dort herrschenden Sprachgebrauch zukommt (
BGE 39 II 307
/08,
BGE 46 II 192
; KOENIG S. 177/78; ROELLI/KELLER S. 107 f.). Auch darf er die Fragen mit den ihm geläufigen Ausdrücken beantworten, z.B. also eine Krankheit mit dem an seinem Wohnort gebräuchlichen Namen bezeichnen.
5.
Die Vorinstanz stellt fest, der Kläger habe zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht gewusst, was Bronchitis heisst, was eine Bronchitis ist; er habe den Ausdruck Bronchitis nicht gekannt. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse (vgl.
BGE 91 II 277
mit Hinweisen) und ist daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Sie ist weder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch beruht sie offensichtlich auf Versehen. Nach den Zeugenaussagen von Dr. B., auf welche die Vorinstanz abstellt, entspricht es in der Gegend, wo der Kläger wohnt, einer allgemeinen Übung, dass die Leute von
BGE 96 II 204 S. 212
"Erkältungen" sprechen, ohne zu wissen, dass es sich dabei um eine Bronchitis handelt (oder handeln kann).
War dem Kläger nicht bloss unbekannt, was im medizinischen Sinne unter einer Bronchitis zu verstehen ist, sondern kannte er diesen - an seinem Wohnort nicht gebräuchlichen - Ausdruck überhaupt nicht und war die betreffende Frage daher für ihn unverständlich, so durfte er sie nicht ohne weiteres verneinen. Vielmehr war ihm grundsätzlich zuzumuten, den Agenten nach dem Sinne des ihm unbekannten Ausdrucks zu fragen (vgl.
BGE 52 II 300
oben). Verneint der Antragsteller eine an sich klare Frage nach einer erheblichen Gefahrstatsache, obwohl er sie überhaupt nicht (auch nicht in unvollkommener Weise, im Sinne einer ihm geläufigen untechnischen Bedeutung der in der Frage verwendeten Fachausdrücke) versteht, so handelt er auf eigene Gefahr, wie wenn er den Fragebogen mit den vom Agenten eingesetzten Antworten ungelesen unterschreibt (Erwägung 3 hievor).
Der Kläger hat sich jedoch nicht damit begnügt, die erwähnte Frage zu verneinen. Vielmehr hat er dem Agenten und dem Generalagenten der Beklagten nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in Beantwortung der ihm vom Agenten mündlich gestellten allgemeinen Frage nach seinen Krankheiten, die im Sinne der Frage 4 nach "oben" (d.h. in Ziffer 3) nicht angeführten Leiden lag, mündlich mitgeteilt, er habe jeden Winter Erkältungen gehabt und deswegen den Arzt aufsuchen müssen. Damit hat er den Agenten der Beklagten den Sachverhalt, der unter die Frage 3 nach Erkrankungen an Bronchitis fiel, in der an seinem Wohnort gebräuchlichen Ausdrucksweise so mitgeteilt, wie er ihm bekannt war und bekannt sein mussste. Sich vor der Beantwortung der Fragen der Beklagten bei seinem Arzte nach der medizinischen Natur seiner Erkältungen zu erkundigen, war er nach dem in Erwägung 4 hievor Gesagten nicht verpflichtet. Er hätte sich mit der Angabe, er habe jeden Winter an Erkältungen gelitten und deswegen den Arzt aufsuchen müssen, auch dann begnügen dürfen, wenn er sich bei den Agenten nach dem Sinne des in Frage 3 enthaltenen, ihm nicht bekannten Ausdrucks Bronchitis erkundigt hätte und die Agenten ihm daraufhin erklärt hätten, es handle sich dabei um eine Entzündung der Schleimhaut im Bereich der Luftröhrenäste, wie sie infolge Erkältung, Infektion usw. eintreten kann (vgl. die Definition des Begriffs Bronchitis bei DUDEN,
BGE 96 II 204 S. 213
Wörterbuch medizinischer Fachausdrücke, 1968); denn er wäre angesichts seines bescheidenen Wissens auch nach einer solchen Belehrung nicht in der Lage gewesen, sich über die Natur seiner Erkrankungen genauer auszusprechen, als er es getan hat. Die Agenten wären im übrigen kaum in der Lage gewesen, ihm den medizinischen Begriff der Bronchitis genau zu erklären. Wäre seine Angabe, er habe jeden Winter an Erkältungen gelitten und sich deswegen ärztlich behandeln lassen müssen, als Antwort auf Frage 3 oder 4 in den Fragebogen eingetragen worden, d.h. gemäss
Art. 4 Abs. 1 VVG
schriftlich erfolgt, so wäre ihm also ohne weiteres zuzubilligen, er habe die Anzeigepflicht mit Bezug auf die Erkrankungen an Bronchitis erfüllt. Es wäre dann Sache der Beklagten gewesen, sich bei Dr. B., den er als seinen Hausarzt bezeichnet und von der Schweigepflicht entbunden hatte, zu erkundigen, wenn ihr die Angabe des Klägers zu wenig genau war.
Die jeden Winter auftretenden, ärztliche Behandlung fordernden Erkältungen, die zu erwähnen der Kläger sich durch die allgemeine Frage nach seinen Krankheiten veranlasst fühlte, wurden der Beklagten nun freilich nicht schriftlich zur Kenntnis gebracht, sondern es blieb bei der mündlichen Mitteilung an den Agenten Roman Kuonen und den Generalagenten Angelo Donzé. Roman Kuonen trug im Fragebogen bei Frage 4 wie bei Frage 3 die Antwort "nein" ein und liess die Erkältungen unerwähnt. Für diese Art der schriftlichen Beantwortung der schriftlichen Fragen der Beklagten hat der Kläger nach Erwägung 3 hievor grundsätzlich einzustehen, weil er den Versicherungsantrag unterschrieben hat. Er hat also der Beklagten eine Tatsache, die er selbst zunächst für erwähnenswert hielt, nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen und durch den Formulartext geforderten Form zur Kenntnis gebracht. Es bleibt jedoch zu prüfen, ob er hiezu durch ein von der Beklagten zu vertretendes Verhalten der Agenten bestimmt worden und die Beklagte aus diesem Grunde nicht berechtigt sei, wegen der Nichterwähnung der Erkältungen im Fragebogen vom Vertrage zurückzutreten, oder ob die Beklagte sich das Wissen ihrer Agenten anrechnen lassen müsse.
6.
Nach
Art. 8 Ziff. 2, 3 und 4 VVG
kann der Versicherer, auch wenn die Anzeigepflicht verletzt ist, vom Vertrage nicht zurücktreten, (2.) wenn er die Verschweigung oder unrichtige Angabe veranlasst hat, oder (3./4.) wenn er die verschwiegene
BGE 96 II 204 S. 214
oder unrichtig angezeigte Tatsache gekannt bezw. richtig gekannt hat oder gekannt haben muss.
Wenn der Agent Roman Kuonen im Beisein des Generalagenten Angelo Donzé, der gemäss seiner Zeugenaussage die Arbeit Kuonens kontrollierte, die Angaben des Klägers über dessen Erkältungen nicht in den Fragebogen eintrug, sondern zu den Fragen 3 und 4 die Antwort "nein" setzte, so geschah das offenbar deswegen, weil Roman Kuonen und Angelo Donzé diese Erkrankungen als geringfügig und deshalb nicht erwähnenswert würdigten und namentlich nicht daran dachten, dass es sich dabei allenfalls um Bronchitis im Sinne von Frage 3 handeln könnte. Indem die Agenten dem Kläger den Versicherungsantrag mit dem in der beschriebenen Weise ausgefüllten Fragebogen zur Unterschrift vorlegten, gaben sie ihm zu verstehen, dass er die ihnen mündlich bekanntgegebenen Erkältungen im Fragebogen nicht anzugeben brauche. Sie haben also die Nichterwähnung dieser Erkrankungen im Fragebogen veranlasst.
Wären Roman Kuonen oder Angelo Donzé (eventuell beide) als sog. Abschlussagenten zum Vertragsabschluss ermächtigt gewesen, so müsste sich die Beklagte das eben erwähnte Verhalten und das Wissen der Agenten ohne weiteres als ihr eigenes anrechnen lassen, es wäre denn, sie hätten ihre Vertretungsmacht in Kollusion mit dem Kläger missbraucht, um die Beklagte irrezuführen und zu schädigen, wofür nichts vorliegt (vgl.
BGE 68 II 332
E. 2,
BGE 51 II 458
,
BGE 46 II 192
; KOENIG S. 181; ROELLI/KELLER S. 155/56 mit Fussnote 1 S. 156, S. 162, 506 f.).
Die Agenten der Lebens- und Unfallversicherer sind jedoch gewöhnlich nicht Abschlussagenten, sondern blossVermittlungsagenten, selbst wenn sie den Titel Generalagent führen (
BGE 73 II 53
E. 3,
BGE 68 II 332
E. 2,
BGE 51 II 457
/58). Dass es sich im vorliegenden Falle anders verhalten habe, m.a.W. dass Roman Kuonen oder der Generalagent Angelo Donzé von der Beklagten ausdrücklich oder stillschweigend zum Vertragsabschluss ermächtigt worden seien, ist im kantonalen Verfahren nicht behauptet worden, und es bestehen dafür auch keine Anhaltspunkte. Der Antrag des Klägers wurde der Geschäftsleitung der Beklagten für die Schweiz in Lausanne unterbreitet, die ihn prüfte und die Police ausstellte.
Die Kenntnis, die ein blosser Vermittlungsagent von dem Versicherer selbst verborgenen Gefahrstatsachen besitzt, muss
BGE 96 II 204 S. 215
sich der Versicherer nicht zurechnen lassen (
BGE 68 II 333
,
BGE 73 II 53
E. 3). Auch befreit die Ausfüllung des Fragebogens durch einen Vermittlungsagenten den Antragsteller, wie schon gesagt (Erw. 3 und 5 hievor), grundsätzlich nicht von der Verantwortung für die im Fragebogen eingetragenen Antworten. Es gehört jedoch zu den Aufgaben des Vermittlungsagenten, den vom Versicherer aufgestellten Fragebogen mit dem Antragsteller durchzubesprechen, ihn über erläuterungsbedürftige Punkte zu belehren und Missverständisse zu beseitigen (
BGE 73 II 54
E. 4 mit Hinweisen). Auch die Mithilfe bei der Abfassung der Antworten fällt in den Kreis der Verrichtungen eines solchen Agenten (vgl. den eben angeführten Entscheid). Diese Belehrungs- und Aufklärungspflicht besteht nicht nur soweit, als es sich um objektiv unverständliche, unklare, schwerverständliche oder an besondere Sachkunde appellierende Fragen handelt, sondern auch soweit, als subjektiv, vom Standpunkt des Antragstellers aus, eine Frage nicht als klar und zweifelsfrei oder die Erheblichkeit einer Gefahrstatsache nicht als unzweifelhaft erscheint (so zutreffend ROELLI S. 127/28 und ROELLI/KELLER S. 158). Für die Erklärungen, die der Vermittlungsagent in Erfüllung dieser Pflicht abgibt, muss der Versicherer nach
Art. 34 VVG
einstehen, auch wenn sie unrichtig sind. Der Antragsteller darf sich dagegen auf die Belehrungen und Ratschläge des Vermittlungsagenten nicht verlassen, wenn sie vom auch für ihn klaren Sinn einer Frage des Versicherers abweichen oder eine von ihm mündlich gemeldete Tatsache, die nicht bloss objektiv, sondern auch von seinem Standpunkt aus unzweifelhaft von einer solchen Frage erfasst wird, als unerheblich bezeichnen. Der Antragsteller kann den Versicherer für eine solche Auskunft des Vermittlungsagenten nicht verantwortlich machen, selbst wenn er die ihm erkennbar unrichtigen Antworten nicht arglistig, sondern in blindem Vertrauen auf die Erklärungen des Agenten unterzeichnet hat (
BGE 68 II 334
, 335; vgl. zu alledem neben ROELLI S. 125 ff., 426, und ROELLI/KELLER S. 156 ff. lit. b auch OSTERTAG/HIESTAND S. 29 f. lit. h, KOENIG S. 65/66 und 181, und R. FARNER, Die rechtliche Verantwortlichkeit des Versicherers für seine Agenten, Diss. Zürich 1946, S. 46 ff.).
Im vorliegenden Falle konnten und mussten sich der Agent Roman Kuonen und der Generalagent Angelo Donzé, als der Kläger mündlich seine jeden Winter auftretenden, ärztliche Behandlung fordernden Erkältungen erwähnte, davon Rechenschaft
BGE 96 II 204 S. 216
geben, dass es sich bei diesen Erkrankungen um Bronchitis oder allenfalls um eine in Ziffer 3 nicht aufgeführte, unter Ziffer 4 fallende andere Krankheit handeln könnte. Um das zu erkennen, waren medizinische Fachkenntnisse nicht nötig. Vielmehr genügte dafür eine ungefähre Vorstellung über die in Frage stehenden Krankheiten, wie sie die Agenten einer Lebensversicherungsgesellschaft, die den Versicherungsinteressenten regelmässig bei der Beantwortung der Fragen des Versicherers beizustehen haben, zum mindesten besitzen müssen. Roman Kuonen und Angelo Donzé waren daher verpflichtet, dem Kläger zu sagen, dass die von ihm erwähnten Erkältungen möglicherweise von den Fragen der Beklagten erfasst würden und daher im Fragebogen auf alle Fälle anzugeben seien. Sie waren hiezu um so eher verpflichtet, als nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (vgl. Erw. 3 hievor) bei der mündlichen Befragung des Klägers die Frage nach Erkrankungen an Bronchitis nicht ausdrücklich gestellt worden war. Sie konnten erkennen, dass der Kläger über die Bedeutung der von ihm angegebenen Erkältungen nicht im klaren war, auch wenn der Kläger sie bei der Unterzeichnung des von Roman Kuonen ausgefüllten Antrags nicht nach dem Sinne des in Frage 3 verwendeten, ihm unbekannten Ausdrucks Bronchitis fragte. Indem sie die erwähnte Erklärung unterliessen und dem Kläger durch die Vorlegung des Antrags mit den von Roman Kuonen eingesetzten "Nein"-Antworten zu verstehen gaben, dass er seine Erkältungen der Beklagten nicht schriftlich zu melden habe, haben sie den Kläger über einen ihm unklaren Punkt unrichtig belehrt, wofür die Beklagte einzustehen hat. Der Kläger konnte die Unrichtigkeit dieser Belehrung auf Grund seines beschränkten eigenen Wissens nicht erkennen, da er festgestelltermassen nicht wusste, was eine Bronchitis ist, und da jährliche Erkrankungen und Arbeitsunterbrüche wegen Erkältung oder Grippe (die der Volksmund als "Grippeferien" bezeichnet) so häufig geworden sind, dass ihm nicht auffallen musste, dass die Agenten Roman Kuonen und Angelo Donzé seine Erkältungen auch unter dem Gesichtspunkt der allgemeinen Frage nach im Fragebogen nicht besonders erwähnten Leiden und Gebrechen als unerheblich behandelten. Er durfte sich also auf die ihm in der beschriebenen Weise erteilte Belehrung verlassen. Ob er die von ihm als blosse Erkältungen aufgefassten Erkrankungen auch ohne solche Belehrung als
BGE 96 II 204 S. 217
bloss vereinzelte und geringfügige Störungen des Wohlbefindens (vgl. hiezu
BGE 92 II 351
mit Hinweisen) im Fragebogen hätte verschweigen dürfen, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
Aus diesen Gründen war die Beklagte nach
Art. 8 Ziff. 2 VVG
nicht berechtigt, deswegen vom Vertrage zurückzutreten, weil die Erkältungen des Klägers, die in Wirklichkeit Bronchitiden waren, bei der schriftlichen Beantwortung der Fragen 3 und 4 über seinen Gesundheitszustand nicht erwähnt wurden.
7.
Die Frage 10 nach dem gegenwärtigen Gesundheitszustand hat der Kläger am 4. November 1965 mit "gut" beantwortet. Nach dem Berichte von Dr. B. vom 30. Mai 1967 musste er sich im Jahre 1965 wegen Angina/Bronchitis behandeln lassen. Der genaue Zeitpunkt dieser Erkrankung ergibt sich nicht aus den Akten. War sie längere Zeit vor dem 4. November 1965 (z.B. im Frühjahr 1965) aufgetreten und abgeklungen, dann verbot sie dem Kläger von vornherein nicht, seinen Gesundheitszustand am 4. November 1965 als gut zu bezeichnen. Dieselbe Antwort durfte er aber auch geben, wenn er die erwähnte Krankheit erst kürzere Zeit vor dem 4. November 1965 durchgemacht hatte. Gemäss verbindlicher tatsächlicher Feststellung der Vorinstanz hielt er die Krankheit damals für eine Erkältung, und wegen blosser Erkältungen muss, auch wenn sie sich jährlich wiederholen, der allgemeine Gesundheitszustand jedenfalls von einem medizinischen Laien nicht als schlecht bezeichnet werden. Mit seiner Antwort auf die Frage 10 hat also der Kläger seine Anzeigepflicht nicht verletzt.
8.
Der Kläger hat schliesslich unter Ziffer 11 des Fragebogens verneint, sich in letzter Zeit einer ärztlichen Untersuchung unterzogen zu haben.
Wann der Kläger zum letzten Mal vor Ausfüllung des Fragebogens einen Arzt aufgesucht hat, ist nicht festgestellt und geht aus den Akten nicht hervor. Schon deshalb kann ihm eine falsche Beantwortung von Frage 11 nicht vorgeworfen werden.
Frage 11 verwendet im übrigen anders als Frage 10 nicht den Ausdruck "ärztliche Behandlung", sondern den Ausdruck "ärztliche Untersuchung". Hierunter ist nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch eine Untersuchung zu verstehen, die über die mit der Behandlung einer Erkältung oder einer andern trivialen Krankheit verbundene Ermittlung des vorhandenen Krankheitszustandes hinausgeht. Auf jeden Fall aber war für
BGE 96 II 204 S. 218
den Kläger nicht eindeutig erkennbar, dass er die Behandlung wegen der 1965 durchgemachten Angina/Bronchitis, die er für eine blosse Erkältung hielt, in Beantwortung von Frage 11 anführen müsse. Indem der Agent Roman Kuonen und der Generalagent Angelo Donzé sich nicht darnach erkundigten, wann er sich letztmals wegen einer der von ihm erwähnten Erkältungen behandeln lassen musste, sondern ihm den Fragebogen mit der von Roman Kuonen zu Frage 11 eingetragenen Antwort "nein" zur Unterzeichnung vorlegten, gaben sie ihm zu verstehen, dass diese Behandlung im Fragebogen nicht angeführt zu werden brauche. Auf diese Belehrung durfte er sich bei der gegebenen Sachlage verlassen. Die Beklagte kann also ihren Rücktritt auch nicht mit einer unrichtigen Beantwortung der Frage 11 begründen.