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Urteilskopf
91 II 388
55. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1965 i.S. "Basler-Unfall", Allgemeine Versicherungs-Gesellschaft gegen Simone.

regeste:
Regeste
Örtliche Zuständigkeit für die Schadenersatzklage eines in der Schweiz wohnhaften, durch ein schweizerisches Motorfahrzeug im Ausland Geschädigten
a) bei gleichzeitiger Belangung des Halters und des Haftpflichtversicherers in der Schweiz,
b) bei Belangung nur des Haftpflichtversicherers.
Art. 49 OG
,
Art. 85 SVG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 388
BGE 91 II 388 S. 388
A.-
Die in Olten wohnhafte Frau Cesira Simone wurde bei einem Autounfall, den sie als Fahrgast im Personenwagen des Remigio Zaninoni auf einer Fahrt in Italien erlitt, schwer verletzt. Sie erhob gegen den in Niedererlinsbach (SO) wohnhaften Fahrzeughalter und Lenker Zaninoni und dessen Haftpflichtversicherer, die "Basler-Unfall", beim Amtsgericht Olten-Gösgen Klage auf solidarische Verpflichtung der beiden Beklagten zur Bezahlung von Fr. 300'000.-- nebst Zins, unter Vorbehalt des Nachklagerechts.
Beide Beklagten bestritten unter Hinweis auf
Art. 85 SVG
die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes.
B.-
Das Amtsgericht Olten-Gösgen wies mit Einrede-Entscheid vom 15. Januar 1965 die Einrede der mangelnden ört lichen Zuständigkeit ab.
BGE 91 II 388 S. 389
Das Obergericht des Kantons Solothurn bestätigte auf Appellation beider Beklagten hin den erstinstanzlichen Entscheid mit Urteil vom 29. April 1965.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die "Basler-Unfall" die Berufung an das Bundesgericht ergriffen. Sie hält an der Bestreitung der örtlichen Zuständigkeit der solothurnischen Gerichte fest und beantragt, es sei zu erkennen, dass sie sich auf die Klage nicht einzulassen habe.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil ist ein selbständiger Vorentscheid einer oberen kantonalen Instanz über die örtliche Zuständigkeit der von der Klägerin angerufenen solothurnischen Gerichte. Er ist somit gemäss
Art. 49 OG
berufungsfähig.
2.
Art. 85 SVG
lautet:
"1) Für Schadenersatzklagen aus Unfällen von Motorfahrzeugen oder Fahrrädern im Ausland gilt sowohl der Gerichtsstand des Unfallortes als auch des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Klageerhebung; Art. 84 dieses Gesetzes ist nicht anwendbar.
2) Verursacht ein mit gültigen schweizerischen Kontrollschildern oder Kennzeichen versehenes Motorfahrzeug oder Fahrrad einen Unfall im Ausland, so wendet der schweizerische Richter die Haftpflicht- und Versicherungsbestimmungen dieses Gesetzes an auf Ansprüche
a) aus dem Schaden von Personen, die mit einem solchen Motorfahrzeug gegen Entgelt befördert wurden und die Fahrt in der Schweiz angetreten haben oder beenden wollen;
b) von Geschädigten, die zur Zeit des Unfalles ihren Wohnsitz in der Schweiz hatten."
Die Vorinstanz ist zum Schlusse gelangt, nach den Gesetzesmaterialien sei nicht anzunehmen, die Bundesversammlung habe bei der Schaffung des
Art. 85 SVG
den Grundsatz aufgeben wollen, dass das unmittelbare Forderungsrecht des Geschädigten gegenüber der Versicherungsunternehmung am Wohnsitz des Halters geltend gemacht werden könne. Bei der Aufstellung von Art. 49 Abs. 3 MFG habe man vermeiden wollen, dass zwei Prozesse geführt werden müssten. Das gelte auch für
Art. 85 SVG
, um so mehr, als der Entwurf in Art. 79 diese Regelung ausdrücklich vorgesehen habe. Mit der Fassung des
Art. 85 SVG
habe man lediglich den Wortlaut von Art. 79 des Entwurfs vereinfachen
BGE 91 II 388 S. 390
wollen; dagegen sei nicht beabsichtigt gewesen, für die Klage gegen den Versicherer hinsichtlich des Gerichtsstandes eine Verschlechterung einzuführen. Infolge der vorgenommenen Vereinfachung des Wortlautes sei allerdings eine "verbale Unebenheit" entstanden, da eine Versicherungsunternehmung keinen "Wohnsitz", sondern einen "Sitz" habe. Das sei aber angesichts der ratio des
Art. 85 SVG
nicht von entscheidender Bedeutung.
Die Berufungsklägerin hält daran fest, dass sie vor den solothurnischen Gerichten nicht belangt werden könne, weil sie im Kanton Solothurn weder ihren Sitz, noch eine Agentur habe und zwischen ihr und ihrem Versicherten Zaninoni keine echte Solidarität bestehe.
Art. 85 SVG
müsse angesichts der verfassungsmässigen Garantien in
Art. 58 und 59 BV
einschränkend ausgelegt werden. Bei einem Unfall in der Schweiz könne nach
Art. 84 SVG
der Geschädigte seine Klage statt am Unfallort auch am Wohnsitz des Haftpflichtigen anbringen, wobei für die Klage gegen den Versicherer ausdrücklich der Sitz der Versicherungsunternehmung vorgesehen sei. Bei einem Unfall im Ausland könnten die schweizerischen Beklagten nicht schlechter gestellt sein, weshalb die Versicherung auch in diesem Falle nicht am Wohnsitz des Haftpflichtigen, sondern an ihrem Sitz eingeklagt werden müsse. Zu einer Zusammenlegung der Gerichtsstände bestehe auch kein Grund, da der Halter Zaninoni bei ihr für einen unbegrenzten Betrag versichert sei und ein gegen sie an ihrem Sitz Basel durchgeführtes Verfahren daher die volle Deckung aller begründeten Ansprüche der Klägerin ermögliche.
3.
Das MFG bestimmte in Art. 45, dass die Klage gegen den Haftpflichtigen beim Gericht seines Wohnsitzes oder beim Gericht des Unfallortes angebracht werden könne; gemäss Art. 49 Abs. 3 MFG sodann konnte das Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer beim Gericht des Wohnsitzes des Halters oder des Unfallortes geltend gemacht werden. Dem Verletzten stand somit die Wahl zwischen dem Gericht des Unfallortes und demjenigen des Wohnsitzes des Halters offen; er konnte an einem dieser Orte den Prozess gegen beide Beklagten (Halter und Versicherer) einleiten.
Das auf den vorliegcnden Streitfall anwendbare SVG hat dieses Wahlrecht beseitigt. Als ordentlichen Gerichtsstand bezeichnet
Art. 84 SVG
den Unfallort. An diesem sind in der Regel sowohl der Halter und der Lenker, als auch der Haftpflichtversicherer
BGE 91 II 388 S. 391
des Halters zu belangen. Das Gesetz sieht somit einen gemeinsamen Gerichtsstand für alle Ansprüche des durch einen Strassenverkehrsunfall Geschädigten vor. Damit sollte der nach dem MFG bestehenden Möglichkeit vorgebeugt werden, dass es infolge der Belangung des Halters und des Lenkers (oder mehrerer Halter und Lenker) vor verschiedenen Gerichten zu einander widersprechenden Urteilen über den gleichen Unfall komme (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr, vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II S. 59).
Nur bei Zustimmung aller Geschädigter, die noch nicht abgefunden sind, kann die Klage auch am Wohnsitz eines Haftpflichtigen, oder, wenn sie sich gegen den Versicherer richtet, am Sitz der Versicherungsunternehmung angebracht werden. Diese Regelung gilt für Unfälle, die sich in der Schweiz zugetragen haben.
Für Unfälle im Ausland enthielt das MFG keine besonderen Bestimmungen. Der bundesrätliche Entwurf für das SVG sah diesbezüglich in Art. 79 die folgende Regelung vor:
"1) Verursacht ein mit gültigen schweizerischen Kontrollschildern versehenes Motorfahrzeug oder ein mit gültigen schweizerischen Kennzeichen versehenes Fahrrad einen Unfall im Ausland, aus dem nur in der Schweiz wohnhafte Personen geschädigt sind, so können diese im gemeinsamen Einverständnis die Schadenersatzklage in der Schweiz anbringen. Die gleiche Möglichkeit haben sie, wenn die im Ausland wohnenden Geschädigten abgefunden sind.
2) Die Klage ist gegen den Halter oder Radfahrer beim Richter seines Wohnsitzes zur Zeit der Klageanhebung, die Klage gegen den Versicherer am Sitze der Versicherungsunternehmung oder am Wohnsitz des Haftpflichtigen anzubringen.
3) Der Richter entscheidet diese Fälle nach den Haftpflicht- und Versicherungsbestimmungen dieses Gesetzes."
Danach sollte also ein Geschädigter beim Vorliegen der in Art. 79 Abs. 1 des Entwurfes umschriebenen Voraussetzungen die Möglichkeit haben, am Wohnsitz des Haftpflichtigen sowohl diesen als auch die Versicherungsunternehmung einzuklagen und seine sämtlichen Ansprüche in einem Prozess beurteilen zu lassen. Es wurde somit für Unfälle im Ausland neben dem ordentlichen, für alle Beklagten gemeinsamen Gerichtsstand des Unfallortes auch noch ein gemeinsamer Gerichtsstand in der Schweiz vorgesehen.
Die nationalrätliche Kommission für das SVG beantragte dem Nationalrat, dem Entwurf zuzustimmen. Auf Antrag von
BGE 91 II 388 S. 392
Nationalrat Harald Huber wurde jedoch der heute geltende Wortlaut angenommen; er blieb - abgesehen davon, dass der Ständerat auf Vorschlag seiner Kommission bei der Gerichtsstandsbestimmung von Abs. 1 zunächst das Wort "schweizerischen" vor dem Wort "Wohnsitz" einfügte, später aber sich der Fassung des Nationalrates anschloss (Sten.Bull. StR 1958 S. 129 und 213) - bei der weiteren Behandlung unangefochten und ist als Art. 85 Gesetz geworden. Hinsichtlich des Gerichtsstandes bestimmt nun Abs. 1, es gelte sowohl der Gerichtsstand des Unfallortes als auch derjenige des Wohnsitzes des Beklagten zur Zeit der Klageanhebung; Art. 84 wird als nicht anwendbar bezeichnet. Eine ausdrückliche Bestimmung, wonach auch die Versicherungsunternehmung am Wohnsitz des Beklagten (d.h. des Halters oder des aus Verschulden Haftenden) belangt werden könne, fehlt. Es fielen im Parlament auch keine Voten darüber, was unter dem Begriff "Beklagter" zu verstehen sei, und insbesondere auch nicht über die weitere Frage, an welchem Ort die Versicherungsunternehmung belangt werden könne, um die Durchführung zweier Prozesse in der Schweiz zu vermeiden.
Nationalrat Huber begründete seinen Antrag mit dem Interesse der im Ausland geschädigten Schweizer an einer Beurteilung durch schweizerische Gerichte und mit dem Hinweis auf allfällige Vollstreckungsschwierigkeiten im Falle der Beurteilung im Ausland. Es ging ihm um die Verbesserung des Schutzes der in der Schweiz wohnhaften Geschädigten sowie solcher, die gegen Entgelt befördert werden und die Fahrt in der Schweiz angetreten hatten oder beenden wollten. Für die Anwendung schweizerischen Rechtes sollte nicht mehr notwendig sein, dass ausländische Geschädigte abgefunden seien, wie es der bundesrätliche Entwurf vorsah. Das Risiko, dass im Falle mehrerer Geschädigter derselbe Unfall zu Klagen im Ausland und in der Schweiz führen könnte, wurde ausdrücklich erwähnt, im Hinblick auf die genannten Gründe aber als das kleinere Übel in Kauf genommen (Sten.Bull. N R 1957 S. 260 ff.).
4.
a) Es fällt zunächst auf, dass in Art. 79 Abs. 2 des Entwurfs bei Auslandunfällen ein gemeinsamer schweizerischer Gerichtsstand für Klagen gegen den Halter und die Versicherungsunternehmung ausdrücklich vorgesehen, diese Bestimmung dann aber im Gesetz durch diejenige ersetzt wurde, wonach "sowohl der Gerichtsstand des Unfallortes, als auch des Wohnsitzes des
BGE 91 II 388 S. 393
Beklagten" gegeben ist. Es ist jedoch zu beachten, dass das SVG in Art. 84 für Unfälle in der Schweiz - im Gegensatz zur Ordnung im MFG - für alle Klagen einen ordentlichen gemeinsamen Gerichtsstand am Unfallort vorsieht und andere Gerichtsstände nur subsidiär, unter bestimmten Voraussetzungen, zulässt.
Art. 85 SVG
dagegen gewährt bei Auslandunfällen wahlweise sowohl den Gerichtsstand des Unfallortes, als auch des Wohnsitzes des Beklagten. Aus diesem Wortlaut ist zu schliessen, dass diese beiden Gerichtsstände nicht wie nach
Art. 84 SVG
zueinander im Verhältnis der Subsidiarität stehen, sondern beide als ordentliche gemeinsame Gerichtsstände zu gelten haben. Wohnt der Beklagte in der Schweiz, so wird damit der schweizerische Gerichtsstand seines Wohnsitzes zum zweiten ordentlichen Gerichtsstand, wo alle Ansprüche aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen im Ausland geltend gemacht werden können, die sich gegen natürliche oder juristische Personen richten, welche in der Schweiz wohnen bzw. hier ihren Sitz haben. Damit erübrigte es sich, in das Gesetz die im Entwurf vorgesehene Bestimmung aufzunehmen, dass die Klage gegen den Versicherer auch am Wohnsitz des Haftpflichtigen angebracht werden könne.
b) Als "Beklagter" kann in Anbetracht der Verwendung des Wortes "Wohnsitz" nur der Halter oder der aus Verschulden haftende Lenker verstanden werden, nicht aber die Versicherungsunternehmung. Diese hat sich aber infolge der gesetzlichen Regelung damit abzufinden, dass sie bei Auslandunfällen am Unfallort oder am schweizerischen Wohnsitz des beklagten Halters oder Lenkers belangt werden kann. Nur bei dieser Auslegung des Gesetzes lässt sich vermeiden, dass in der Schweiz zwei Prozesse geführt werden müssen, wenn der Geschädigte von seinem Recht Gebrauch machen will, sowohl den Halter als auch die Versicherungsunternehmung zu belangen. Darauf, ob der Versicherungsschutz genügt und der Kläger schon beim Vorgehen gegen die Versicherungsunternehmung allein volle Schadensdeckung erlangen könnte, kann entgegen der Auffassung der Beklagten nichts ankommen. Der Entscheid ist unabhängig von solchen Überlegungen und einheitlich zu treffen. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb die haftende Versicherungsunternehmung deswegen, weil der Unfall sich im Ausland ereignet hat, bezüglich des Gerichtsstandes in der Schweiz - sofern die weiteren Voraussetzungen des
Art. 85 SVG
erfüllt sind - günstiger
BGE 91 II 388 S. 394
behandelt werden sollte als bei Unfällen im Inland, für die sie sich ebenfalls am ordentlichen gemeinsamen Gerichtsstand belangen lassen muss.
c) Keine ausdrückliche Regelung ist bei dieser Auslegung dem Gesetz zu entnehmen für den Fall, dass nur die Versicherungsunternehmung eingeklagt wird. Hier fehlt ein Beklagter im Sinne der oben gemachten Ausführungen, an dessen Wohnsitz die Versicherungsunternehmung zu belangen wäre. In diesem Falle besteht aber auch kein Interesse an einem gemeinsamen ordentlichen Gerichtsstand zwecks Vermeidung mehrerer Prozesse. Mangels gesetzlicher Regelung greift daher der Grundsatz des
Art. 59 BV
ein, was zum Gerichtsstand am Sitz der Versicherungsunternehmung führt. Die Auffassung von OFTINGER (Schweiz. Haftpflicht II/2, S. 755 Ziff. 9 und S. 699 Ziff. 3), dass der Gerichtsstand für den unmittelbaren Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer der gleiche sei wie für die Klagen gegen den Halter und andere Ersatzpflichtige, trifft nur zu, wenn neben dem Versicherer gleichzeitig auch der Halter oder ein anderer in der Schweiz wohnhafter Ersatzpflichtiger belangt wird.
d) Nicht zu entscheiden ist heute, wer als "Beklagter" im Sinne der gesetzlichen Regelung zu betrachten ist, wenn der Geschädigte nicht nur gegen den Halter und den Versicherer, sondern gleichzeitig auch gegen den Führer des Motorfahrzeuges vorgehen will, der mit dem Halter nicht identisch ist.
5.
Dass die übrigen Voraussetzungen des
Art. 85 SVG
für die Klageerhebung in der Schweiz und damit für die Anwendbarkeit der Haftpflicht- und Versicherungsbestimmungen des SVG erfüllt sind, bestreitet die Beklagte mit Recht nicht mehr: Der Halter Zaninoni war zur Zeit der Klageerhebung in der Schweiz wohnhaft, das Fahrzeug, das den Unfall verursachte, war mit gültigen schweizerischen Kontrollschildern versehen und die Geschädigte hatte zur Zeit des Unfalls ihren Wohnsitz in der Schweiz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 29. April 1965 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 II 494
90. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 17 décembre 1991 dans la cause C. Inc. contre F. Inc., X. et Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 154 ff. IPRG
. Auf das Personalstatut einer Gesellschaft anwendbares Recht.
1. Überprüfung der Parteifähigkeit im Berufungsverfahren (E. 2).
2. Nach
Art. 154 Abs. 1 IPRG
ist für die Bestimmung des Personalstatuts einer Gesellschaft vom Recht des Staates auszugehen, wo sie inkorporiert ist (E. 4). Unter der Herrschaft des IPRG bleibt kein Raum für den Vorbehalt des fiktiven, zum Zweck der Gesetzesumgehung gewählten Sitzes (E. 5 und 6).
Hingegen stellt die Vorbehaltsklausel des schweizerischen Ordre public (
Art. 17 IPRG
) für die Inkorporationstheorie eine allgemeine Schranke dar (E. 7).
3. Handlungsfähigkeit der Klägerin, einer Gesellschaft mit Sitz in Panama, im vorliegenden Fall bejaht (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 494
BGE 117 II 494 S. 494
A.-
Par mémoire du 23 décembre 1986, C. Inc. - société de droit panaméen dont le siège statutaire est au Panama - a assigné F. Inc., X. et Y. en paiement de 152'400 francs, plus intérêts. Selon la demande, ce montant correspond à des acomptes impayés, destinés à rembourser un prêt partiaire accordé par C. Inc. à F. Inc. et garanti par le cautionnement solidaire de X. et Y.
Le 30 avril 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré la demande irrecevable, faute de capacité d'être
BGE 117 II 494 S. 495
partie de C. Inc. Statuant le 22 mars 1991 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice civile a confirmé le jugement de première instance, sauf sur les dépens.
B.-
C. Inc. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle demande que la capacité d'être partie lui soit reconnue et que son action soit déclarée recevable. Les défendeurs concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La capacité d'être partie - à l'instar de la capacité d'ester en justice - est une notion de procédure et relève donc, théoriquement, du droit cantonal. Elle découle néanmoins du droit matériel puisqu'elle appartient à quiconque a la jouissance des droits civils, de même que la capacité d'ester est le corollaire de l'exercice des droits civils. Dans la mesure où ces questions sont régies par le droit privé fédéral, le Tribunal fédéral peut donc les examiner dans le cadre d'un recours en réforme (
ATF 108 II 399
consid. 2a,
ATF 77 II 9
consid. 1; POUDRET, COJ II, n. 1.3.2.4 ad art. 43 et n. 2.1. ad art. 53).
3.
L'action de la demanderesse était pendante en première instance le 1er janvier 1989, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Si les parties ne s'accordent pas sur l'interprétation à donner aux dispositions déterminantes de la LDIP, elles ne contestent en revanche pas, sur le principe, l'application du nouveau droit. Selon une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral doit toutefois appliquer le droit d'office (
ATF 116 II 715
consid. 3, 699 consid. 4,
ATF 115 II 58
consid. 1a et les arrêts cités). En particulier, il n'est pas lié par les motifs invoqués par les parties, par exemple au sujet de la loi applicable dans le temps (
art. 63 al. 1 OJ
;
ATF 85 II 613
consid. 2).
Les dispositions transitoires de la LDIP ne sont pas des plus explicites. L'
art. 198 LDIP
soumet au nouveau droit les actions et requêtes pendantes en première instance lors de l'entrée en vigueur de la LDIP alors que l'
art. 196 LDIP
pose le principe de la non-rétroactivité (sur le rapport entre ces deux dispositions, voir VON OVERBECK/ROSSEL, Le conflit mobile et le droit transitoire en matière de régimes matrimoniaux selon la LDIP, SJ 1990, p. 274-275; SCHNYDER, Das neue IPR-Gesetz, 2e éd., p. 150 ss; KNOEPFLER/SCHWEIZER, Précis de droit international privé suisse,
BGE 117 II 494 S. 496
n. 791 ss; BROGGINI, Regole intertemporali del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Conflits et harmonisation, Mélanges en l'honneur d'Alfred E. von Overbeck, p. 456 ss; ROSSEL, L'application dans le temps des règles de droit international privé, in Le juriste suisse face au droit et aux jugements étrangers, p. 343 et 346). En l'espèce, si la société demanderesse a certes été fondée, en fait, avant l'entrée en vigueur de la LDIP, la question de savoir si son existence sera reconnue dans l'ordre juridique suisse relève des effets de cette création. Conformément aux
art. 196 al. 2 et 198 LDIP
, c'est donc bien le nouveau droit qui s'applique à la présente cause.
4.
a) Plusieurs théories ont été imaginées pour déterminer le droit applicable au statut personnel des personnes juridiques en droit international privé. Les deux principales sont la théorie du siège réel et la théorie de l'incorporation. Selon la première théorie, le statut personnel est soumis au droit du lieu où l'administration de la personne morale s'exerce effectivement. La seconde théorie rattache le statut personnel au droit du lieu où les formalités de constitution de la personne morale ont été accomplies (
ATF 108 II 400
consid. 3a; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, I/1, p. 114 ss; VISCHER, Droit international privé, in Traité de droit privé suisse, tome I, 4, p. 65 ss; PERRIN, La reconnaissance des sociétés étrangères et ses effets, thèse Genève 1969, p. 45 ss).
Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, il n'existait pas en droit suisse de disposition légale indiquant selon quel critère de rattachement le statut personnel des personnes juridiques devait être déterminé. C'est donc la jurisprudence qui a établi des règles en la matière. Dans un arrêt Vernet et consorts rendu en 1950, le Tribunal fédéral a rappelé que le critère de rattachement des sociétés était le siège statutaire sauf si celui-ci se révélait fictif, c'est-à-dire sans rapport avec la réalité des choses et choisi uniquement pour échapper aux lois du pays où la personne morale exerce en fait son activité (fraude à la loi); dans ce cas-là, sera déterminant le droit du siège effectif, soit de l'Etat où la société a le centre principal de son administration (
ATF 76 I 159
consid. 3 et les arrêts cités). La réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi a été constamment réaffirmée par la suite (
ATF 108 II 125
ss consid. 2,
ATF 105 III 111
consid. 2,
ATF 102 Ia 410
). En revanche, dans les arrêts les plus récents, le Tribunal fédéral n'a pas tranché définitivement entre la théorie du siège statutaire et celle de l'incorporation, les cas soumis à son examen n'ayant pas révélé de
BGE 117 II 494 S. 497
dissociation entre l'Etat du siège statutaire et celui de l'incorporation (
ATF 110 Ib 217
consid. 2b, 108 II 402 consid. 3, voir également 125 ss consid. 2).
Approuvée par certains auteurs (en particulier, PERRIN, Note concernant l'arrêt Earl Orient Shipping, SJ 1987, p. 625 ss), cette jurisprudence a été critiquée par d'autres, notamment en ce qui concerne la sanction de la fraude à la loi (VISCHER, Praxis des Bundesgerichtes zum internationalen Obligationenrecht 1982/83, ASDI 1984, XL, p. 341 ss; HEINI, Zu einem Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes über das Personalstatut ausländischer juristischer Personen, IPRax, 1984, cahier No 3, p. 166 ss).
b) Le nouveau droit a consacré la théorie de l'incorporation. Aux termes de l'
art. 154 al. 1 LDIP
, les sociétés sont régies par le droit en vertu duquel elles sont organisées si elles répondent aux conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par ce droit ou, dans le cas où ces prescriptions n'existent pas, si elles se sont organisées selon le droit de cet Etat. Ce n'est que si la société ne remplit pas les conditions précitées qu'elle sera régie par le droit de l'Etat dans lequel elle est administrée en fait (
art. 154 al. 2 LDIP
). Le droit ainsi désigné est applicable notamment à la jouissance et à l'exercice des droits civils, sous réserve des art. 156 à 161 LDIP (
art. 155 let
. c LDIP).
5.
a) Se fondant notamment sur l'avis de PERRIN (Les sociétés fictives en droit civil et en droit international privé, SJ 1989, p. 553), la Cour de justice a estimé que la réserve du siège fictif instaurée par la jurisprudence demeurait valable malgré l'entrée en vigueur de la LDIP. Dans le cas particulier, les juges précédents ont relevé que le siège statutaire de la demanderesse, au Panama, ne correspondait pas à son siège réel, en Suisse. Constatant par ailleurs que la demanderesse était propriété d'une fondation liechtensteinoise dont l'unique bénéficiaire était une personne physique domiciliée au Liban, la cour cantonale a jugé que la fraude à la loi était réalisée en l'occurrence, car la construction choisie permettait de contourner l'interdiction des fidéicommis de famille résultant de l'
art. 335 CC
. La demanderesse étant dépourvue de la personnalité juridique au regard du droit suisse, droit du siège effectif, la Cour de justice lui a dénié la capacité d'être partie et a déclaré son action irrecevable.
b) La LDIP ne prévoit pas expressément la réserve du siège fictif fondée sur la notion de fraude à la loi. S'agit-il d'une lacune à combler ou d'un silence qualifié? Les avis sont partagés en
BGE 117 II 494 S. 498
doctrine. Certains auteurs se bornent à exposer le système légal, sans allusion à la notion de fraude à la loi (SCHNYDER, op.cit., p. 133; NOBEL, Zum Internationalen Gesellschaftsrecht im IPR-Gesetz, in Festschrift für Prof. Rudolf Moser, p. 184). Dans le chapitre concernant la localisation des actes juridiques, KNOEPFLER/SCHWEIZER rappellent que la LDIP se fonde, dans son principe, sur la théorie de l'incorporation, avec l'exception de l'
art. 154 al. 2 LDIP
et le rattachement spécial de l'
art. 159 LDIP
(op.cit., n. 511-512); en revanche, dans le chapitre relatif aux limites de l'application de la règle de conflit, ces auteurs font état, sans autre précision, de la jurisprudence instituant la réserve du siège fictif et paraissent ainsi accréditer la thèse selon laquelle cette exception demeure valable sous l'empire du nouveau droit (op.cit., n. 341). Telle est en tout cas l'opinion défendue par PERRIN, d'après lequel la LDIP n'a pas modifié les conditions de la non-reconnaissance des sociétés pseudo-étrangères (op.cit., SJ 1989, p. 553 ss). Quant à BROGGINI, il est également d'avis que la notion de fraude à la loi est inhérente au système suisse de droit international privé (Regole societarie del nuovo diritto internazionale privato svizzero, in Festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini, p. 269). Pour J.-A. REYMOND, il paraît douteux que l'
art. 159 LDIP
(responsabilité pour une société étrangère) - présenté comme la parade aux sociétés fictives - fasse obstacle à l'imposition des sanctions que peut justifier une fraude à la loi, sans préjuger pour autant de la nature de ces sanctions (Sociétés étrangères en Suisse - A propos de l'
art. 159 LDIP
, in Mélanges Pierre Engel, p. 300). P. REYMOND est pour sa part indécis sur la question de savoir si le nouveau droit écarte définitivement les conséquences de la fraude à la loi telles qu'elles découlent de la jurisprudence précitée; il estime toutefois que le recours à ce principe peut se fonder sur l'
art. 18 LDIP
(application de dispositions impératives du droit suisse) (Les personnes morales et les sociétés dans le nouveau droit international privé suisse, in Le nouveau droit international privé suisse, édité par le CEDIDAC, p. 150 et 188). Deux auteurs sont plus catégoriques à ce sujet. KLEIN fait observer que l'application du principe de la fraude à la loi risque de vider la théorie de l'incorporation de sa substance et que la jurisprudence sur la réserve du siège fictif n'a trouvé aucun écho dans la LDIP; dans les cas extrêmes, cet auteur propose le recours à l'
art. 15 LDIP
(clause d'exception) (Die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen des IPRG, BJM 1989, p. 369-370).
BGE 117 II 494 S. 499
Pour sa part, EBENROTH estime que l'absence de réglementation de la fraude à la loi en dehors du domaine d'application de l'
art. 15 LDIP
constitue un silence qualifié de la part du législateur (Das Gesellschaftsrecht im neuen schweizerischen IPRG, RDS 108 (1989) I, p. 75).
6.
a) L'interprétation de la loi permet de révéler l'existence d'une lacune. En l'occurrence, il s'agit de déterminer si l'absence de référence à la réserve du siège fictif dans la LDIP constitue une lacune occulte. Selon la définition de DESCHENAUX, une telle lacune se présente "lorsque le législateur a omis d'adjoindre à une règle conçue de façon générale la restriction qu'imposent, dans certains cas déterminés, le sens et le but de la règle considérée ou d'une autre règle légale" (Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, tome II, 1, p. 93; voir également LANG, La fraude à la loi en droit international privé suisse, thèse Lausanne 1984, p. 111 et 124 ss). En d'autres termes, il y a lacune occulte lorsque "le silence de la loi est contraire à son économie" (DESCHENAUX, ibid.).
La loi s'interprète en premier lieu pour elle-même, c'est-à-dire selon sa lettre, son esprit, son but ainsi que les valeurs sur lesquelles elle repose. A cet égard, les travaux préparatoires ne sont pas directement déterminants pour l'interprétation et ne lient pas le Tribunal fédéral; ils ne sont toutefois pas dépourvus de valeur et peuvent se révéler un moyen utile pour dégager le sens d'une norme (
ATF 116 II 415
consid. 5b,
ATF 115 II 99
consid. 2b,
ATF 112 II 1
).
b) En matière de sociétés, la LDIP institue tout d'abord des rattachements en cascade. Lorsque l'Etat d'incorporation ne prévoit pas de conditions de publicité ou d'enregistrement, il suffit que la société se soit organisée selon le droit de cet Etat pour que celui-ci s'applique (art. 154 al. 1 in fine LDIP). En outre, si la personne morale ne remplit pas les conditions de publicité ou d'enregistrement prescrites par le droit de l'Etat d'incorporation, c'est le droit du siège effectif qui est déterminant (
art. 154 al. 2 LDIP
). La loi prévoit ensuite quelques rattachements dérogeant à la règle générale pour des cas particuliers (art. 156 à 159 LDIP). Parmi ceux-ci, il y a le cas de la société créée en vertu du droit étranger dont les activités sont exercées en Suisse ou à partir de la Suisse; en pareille hypothèse, la responsabilité des personnes qui agissent au nom de cette société sera soumise au droit suisse (
art. 159 LDIP
). De cette systématique, il résulte que la loi cherche à assurer le plus largement possible l'existence de la société, par le
BGE 117 II 494 S. 500
rattachement en cascade. En désignant les cas nécessitant une réglementation spéciale, le législateur paraît en outre assumer pour les autres hypothèses les conséquences de la théorie de l'incorporation, abstraction faite de l'application des dispositions de la partie générale de la loi, qui seront examinées plus loin.
c) Pour leur part, les travaux préparatoires ont attaché une importance primordiale à la sécurité et à la prévisibilité du droit dans le domaine des sociétés (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale - Conseil national (ci-après: CN), 1986, p. 1359; Message concernant une loi fédérale sur le droit international privé du 10 novembre 1982, FF 1983 I, p. 427 (ci-après: Message); IPR-Gesetz - Schlussbericht der Expertenkommission zum Gesetzesentwurf (ci-après: Schlussbericht), in Etudes suisses de droit international, vol. 13, p. 267). S'agissant du rattachement des personnes morales, la théorie de l'incorporation est apparue comme la mieux à même de réaliser ce postulat, en garantissant la personnalité et donc l'existence de la société (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 428; Schlussbericht, p. 267 et 269). Quant aux limites apportées au principe de l'incorporation, elles se justifiaient notamment par des considérations touchant à la protection des créanciers, dans le cas des sociétés dont l'Etat d'incorporation et l'Etat de l'activité effective sont dissociés (CN, 1986, p. 1359; Message, p. 431-432; Schlussbericht, p. 274). Au surplus, ni les Chambres fédérales, ni le Conseil fédéral, ni la Commission d'experts ne mentionnent dans le compte rendu de leurs travaux la réserve du siège fictif, pourtant consacrée par la jurisprudence depuis plusieurs décennies à l'époque de l'élaboration et de l'adoption de la LDIP. Il est vrai que le rapporteur de langue allemande au Conseil des Etats a affirmé que le projet correspondait à la jurisprudence du Tribunal fédéral (CE, 1985, p. 168). Aucune conclusion déterminante ne peut toutefois être tirée de cette déclaration succincte et générale. Comme l'interprétation systématique, l'examen des travaux préparatoires ne fournit ainsi aucun indice permettant de soutenir que la réserve du siège fictif s'inscrit dans la logique de la loi. Au contraire, il apparaît que le législateur a opté résolument pour la théorie de l'incorporation, tempérée uniquement par quelques rattachements particuliers dans certains cas précis où il l'estimait nécessaire.
Dans ces conditions, admettre la réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi reviendrait finalement à introduire la théorie du siège effectif "par la petite porte", contrairement aux intentions
BGE 117 II 494 S. 501
du législateur. Il ne faut pas perdre de vue non plus que le rattachement au droit du siège effectif en cas de fraude à la loi conduirait le plus souvent à l'inexistence de la société en droit suisse, ce que la LDIP tend précisément à éviter. En conclusion, l'interprétation de la loi ne révèle pas l'existence d'une lacune occulte.
7.
Les rattachements opérés en vertu de la LDIP sont par ailleurs soumis aux restrictions de la partie générale de la loi (art. 15 et 17 à 19 LDIP).
Il convient de se demander à cet égard si une éventuelle fraude à la loi ne pourrait pas être contrecarrée par le recours à la clause d'exception (
art. 15 al. 1 LDIP
), qui écarte exceptionnellement le droit désigné par la loi si, au regard de l'ensemble des circonstances, il est manifeste que la cause n'a qu'un lien très lâche avec ce droit et qu'elle se trouve dans une relation beaucoup plus étroite avec un autre droit. Cette disposition n'a toutefois pas été conçue pour réprimer les détournements de la loi suisse, mais pour permettre au juge de trouver, dans l'intérêt des parties, la solution la plus adéquate dans une cause donnée (Message, p. 300). Avant l'entrée en vigueur de la LDIP, cette exception au rattachement normal résultait de la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui l'appliquait surtout en matière de contrats et toujours dans l'intérêt des parties (ibid.). Vu la ratio de l'
art. 15 LDIP
, il paraît ainsi douteux qu'il puisse être invoqué en cas de fraude à la loi. De plus, comme PERRIN (op.cit., SJ 1989, p. 564) et EBENROTH (op.cit., p. 74) le font observer, le fait de choisir une forme sociale étrangère peut être assimilé à une élection de droit. Or le recours à l'
art. 15 LDIP
est précisément exclu dans ce cas-là (
art. 15 al. 2 LDIP
).
En revanche, la réserve de l'ordre public suisse (
art. 17 LDIP
) constitue une limite générale à la théorie de l'incorporation consacrée à l'
art. 154 al. 1 LDIP
. La réserve dite négative de l'ordre public permet au juge de ne pas appliquer exceptionnellement un droit (matériel) étranger qui aurait pour résultat de heurter de façon insupportable les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
Quant à l'
art. 18 LDIP
qui touche à l'aspect positif de l'ordre public, il ne paraît pas a priori et in abstracto devoir être appliqué dans le domaine des sociétés. En effet, les lois d'application immédiate sont en règle générale des dispositions impératives qui répondent le plus souvent à des intérêts essentiels d'ordre social, politique ou économique (KNOEPFLER/SCHWEIZER, op.cit., n. 376),
BGE 117 II 494 S. 502
ce qui n'est pas le cas des règles du droit suisse en matière de constitution de sociétés. Du reste, considérer ces dispositions comme impératives au sens de l'
art. 18 LDIP
reviendrait finalement à appliquer le droit suisse au statut de toutes les personnes morales et à vider ainsi de sa substance la théorie de l'incorporation.
8.
a) Selon les constatations de la cour cantonale, la demanderesse est une société de droit panaméen. Il faut en conclure qu'elle a été constituée conformément à ce droit. Aucun élément rapporté dans l'arrêt attaqué n'établit que la demanderesse n'aurait pas respecté les conditions prescrites par le droit panaméen pour sa création, de sorte que l'
art. 154 al. 2 LDIP
instituant le recours subsidiaire au droit du siège effectif ne peut, en tout état de cause, pas trouver application en l'espèce. Conformément à l'
art. 154 al. 1 LDIP
, la demanderesse est ainsi régie par le droit panaméen, qui lui reconnaît la personnalité juridique.
b) Il reste à examiner si l'
art. 17 LDIP
peut être invoqué pour ne pas reconnaître la capacité civile de la demanderesse en Suisse. A ce sujet, les faits constatés souverainement par l'autorité cantonale ne permettent pas de conclure à une violation de l'ordre public suisse. En particulier, les considérations de l'arrêt déféré sur le véritable propriétaire économique des actions de la demanderesse sont sans pertinence. En effet, la personnalité de la société existe indépendamment de celle de ses membres, le principe de la transparence ne pouvant s'appliquer qu'en cas d'abus (
ATF 113 II 36
consid. 2c et les arrêts cités). Au demeurant, on ne voit pas en quoi le fait d'admettre la demanderesse à procéder devant les tribunaux helvétiques pourrait heurter les moeurs et le sentiment du droit en Suisse.
c) La demanderesse disposant de la capacité civile, son action n'est pas irrecevable pour défaut de la capacité d'être partie. Le recours est dès lors bien fondé et l'arrêt attaqué sera réformé dans ce sens.


header:
Urteilskopf
115 Ia 172
31. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 5 juin 1989 dans la cause P. c. C. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 58 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung eines Richters.
- Umstände, die objektiv geeignet sind, den Anschein von Befangenheit und die Gefahr der Parteilichkeit zu begründen, reichen zur Ablehnung eines Richters aus (E. 3).
- Fall eines Ersatzrichters einer Kassationsinstanz, der einen Zeitungsartikel über die erstinstanzliche Verhandlung schrieb, welcher er als Journalist beigewohnt hatte, und dessen Verhalten an einem öffentlichen Ort Zweifel an der Unparteilichkeit begründen konnte (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 115 Ia 172 S. 172
A.-
Dans un magazine a paru un article signé de P. au sujet de C. fonctionnaire du canton de Fribourg. En raison des allégations contenues dans ce texte, C. a déposé une plainte pénale contre le journaliste pour diffamation et calomnie.
B.-
Le Tribunal correctionnel de la Sarine a condamné P. notamment à une amende de 1500 francs pour diffamation.
C.-
P. a saisi la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois d'un recours contre le jugement de la première
BGE 115 Ia 172 S. 173
instance. La cour cantonale a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable. Cette autorité était composée de cinq juges dont le juge suppléant E.
D.-
P. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt de la cour cantonale ainsi que du jugement de la première instance, avec suite de frais et dépens.
A côté d'autres moyens, le recourant soutient que la présence de E. au sein de la cour de cassation cantonale constituait une violation de l'
art. 58 Cst.
Ses arguments sont en substance les suivants. Peu avant l'audience de la Cour de cassation du Tribunal cantonal fribourgeois, le juge suppléant E. aurait déclaré, dans un café et en présence de tiers, que le recours de P. n'avait pas de chances d'aboutir. De plus, E. avait rédigé, en sa qualité de correspondant d'un journal alémanique "Z" pour le canton de Fribourg, un article paru le 7 janvier 1988 sous le titre "Prozesserfolg für den Chef der Freiburger Fremdenpolizei" rendant compte de l'audience de la première instance dans la même affaire. On pouvait notamment y lire que la peine était sévère, que cela s'expliquait partiellement par l'attitude de l'accusé, qui avait tenté d'ériger cette instance en tribunal public contre le plaignant au moyen d'accusations parfois peu pertinentes. L'attitude du plaignant est décrite comme semblant plus convaincante. Ce passage en allemand a la teneur qui suit:
"Das P. überbundene Strafmass ist hart ausgefallen. Zu einem Teil hat er sich dies selber zuzuschreiben, da er versucht hat, das Gericht in ein öffentliches Tribunal gegen C. umzugestalten. Obwohl er von einem Rechtsanwalt verbeiständet war, hat er seine Verteidigung quasi im Alleingang bestritten. Wortreich brachte er die verschiedensten Anklagen gegen C. vor, die mit dem Prozessgegenstand teils wenig zu tun hatten. Es scheint, dass das Auftreten C.'s überzeugender war, obwohl nach dem Prozess der Eindruck herrschte, in der Freiburger Fremdenpolizei seien noch zahlreiche Fragen offen."
Le recourant précise qu'il s'est rendu compte de ces faits, impliquant la même personne, seulement après l'audience de la Cour de cassation cantonale.
E.-
Invitée à présenter des observations, la cour cantonale a déclaré n'avoir pas de remarques à formuler, Elle indique qu'elle a informé le Ministère public cantonal, le président de la première instance, l'avocat du plaignant et le juge cantonal suppléant mis en cause de la possibilité de déposer des déterminations.
BGE 115 Ia 172 S. 174
Le Ministère public du canton de Fribourg a déclaré renoncer à présenter des observations et le président de la première instance a confirmé le jugement.
Le juge cantonal suppléant E. s'est déterminé comme il suit...
"A. Aussage gegenüber der Journalistin X.
Am Tage, als der Freiburger Strafkassationshof den Fall P. verhandelte, ging ich kurz vor der Sitzung in ein Restaurant, um einen Kaffee zu trinken. In diesem Lokal befand sich die mir persönlich bekannte Journalistin X. An ihrem Tisch sassen noch zwei weitere, mir ebenfalls bekannte Personen. Ich setzte mich zu ihnen und ein belangloses Gespräch nahm seinen Verlauf. Plötzlich fragte mich X., ob P. verurteilt oder freigesprochen werde. Obwohl mir diese Frage ungehörig erschien und meine Unparteilichkeit berührte, antwortete ich nach kurzem Überlegen auf französisch: "Nein darüber spreche ich nicht." Doch kaum hatte ich das nein ausgesprochen, unterbrach sie mich und erklärte, ich hätte gegen P. ein Vorurteil. Die anderen beiden Personen, die dies gehört hatten, lachten und erst dann konnte ich den zweiten Teil des Satzes anbringen "darüber spreche ich nicht". Damit hatte es sein Bewenden, bis ich am Radio per Zufall hörte, ein Kantonsersatzrichter hätte bereits vor der Verhandlung gesagt, P. würde ohnehin verurteilt.
B. Artikel in der Zeitung
Es trifft zu, wie der Rechtsvertreter P. schreibt, dass ich am 7. Januar 1988 über das Verfahren gegen P. in der 1. Instanz einen Artikel verfasst habe. Ich muss jedoch präzisieren, dass der Titel: "Prozesserfolg für den Chef der Freiburger Fremdenpolizei" nicht von mir stammt. Diesen hat die Redaktion gesetzt. Von mir stammt hingegen der Untertitel: "Journalist des (...) wegen Ehrverletzung verurteilt." Weiter möchte ich darauf hinweisen, dass der Absatz: "Rekurs angekündigt" ebenfalls nicht von mir stammt. Er trägt übrigens nicht meine Paraphe "xyz", sondern "spk".
Als ich ungefähr im Monat Mai 1988 von der Gerichtsschreiberei des Kantonsgerichtes angefragt wurde, ob ich im Fall P. mitwirken würde, habe ich gänzlich vergessen, war mir gar nicht mehr bewusst, dass ich seinerzeit diesen Artikel geschrieben hatte. Dass ich dies vergessen konnte, ist mir sehr unangenehm, kann aber vielleicht dadurch erklärt werden, dass ich normalerweise keine Gerichtsberichtserstattung verfasse und seit dem Januar bis zur zweitinstanzlichen Verhandlung gegen P. über 30 Z-Artikel geschrieben habe. Dazu kommen noch Texte, die ich als Journalist für andere Organe geschrieben habe. An den besagten Artikel wurde ich erst erinnert, als mich die Redaktion anfragte, warum der Rechtsvertreter von P. wissen wolle, von wem der Artikel "Prozesserfolg für den Chef der Freiburger Fremdenpolizei" stamme. Abschliessend gestatte ich mir, Sie darauf aufmerksam zu machen, dass es sich bei diesem Artikel lediglich um eine Berichterstattung und nicht um einen Kommentar handelt."
BGE 115 Ia 172 S. 175
L'intimé C. a conclu au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Il précise le nom d'un témoin de la conversation au café, dont il demande l'audition. Il soutient que la maladresse d'un juge ne permet pas encore d'affirmer qu'il est partial et que l'article du journal alémanique ne contient pas d'appréciations sur la culpabilité du condamné ni sur les motifs ayant conduit les juges de première instance à retenir la diffamation.
F.-
Le 25 avril 1989, une délégation du Tribunal fédéral a procédé à l'audition des participants à la conversation concernant le procès qui s'était déroulée au café.
G.-
Le recourant s'est également pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 20 juin 1988.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
D'après les
art. 58 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, toute personne a notamment droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial. On tend ainsi à garantir que des circonstances extérieures au procès ne puissent pas influer sur le jugement d'une manière qui ne serait pas objective, en faveur ou au préjudice d'une partie; en d'autres termes, ce droit de rang constitutionnel doit éviter que celui qui se trouve sous de telles influences n'exerce la fonction de juge car il ne saurait être un "juste médiateur" (
ATF 112 Ia 292
consid. 3a). D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, la prévention d'un juge doit être admise lorsqu'existent des circonstances qui peuvent susciter le doute quant à son impartialité. Constituent de telles circonstances soit le comportement personnel du juge en cause, soit des considérations de caractère formel ou organique, c'est-à-dire des critères objectifs (
ATF 113 Ia 63
). Cependant, dans ces deux cas, il n'est pas nécessaire que le juge ait été effectivement sous l'empire d'une prévention; la suspicion de prévention est légitime déjà si elle se fonde sur des apparences, résultant d'un examen objectif, d'après lesquelles la loyauté de la procédure nécessaire pour parvenir à un jugement impartial n'est plus garantie. Compte tenu de l'importance de l'impartialité pour la confiance que doivent inspirer les tribunaux d'une société démocratique au justiciable, une interprétation et une application restrictives de ce principe fondamental des
art. 58 Cst.
et 6 par. 1 CEDH ne doit pas prévaloir. Cependant, la récusation implique une certaine contradiction entre le droit à un juge impartial et le droit au juge
BGE 115 Ia 172 S. 176
originairement institué par la loi. Il s'ensuit que la récusation doit demeurer l'exception afin que les règles d'organisation judiciaire ne soient pas vidées de leur contenu (
ATF 114 Ia 155
consid. 3, voir
ATF 114 Ia 53
ss consid. 3b et les nombreuses citations).
Un juge peut sembler sous l'empire d'une prévention en raison de son comportement subjectif. Or, le manque d'objectivité est un état intérieur qu'il est difficile de prouver. En conséquence, la preuve d'une prévention effective n'est pas exigée pour l'admission d'une récusation. Au contraire, il suffit de circonstances propres à susciter l'apparence d'une prévention et à faire naître un risque de partialité. On ne saurait cependant se fonder sur l'appréciation subjective d'une partie. La méfiance à l'égard du juge doit résulter objectivement de circonstances certaines ou d'un comportement propre à éveiller la suspicion de partialité (
ATF 114 Ia 158
consid. 3b). Une appréhension quant à l'existence d'une prévention, et donc une méfiance à l'égard du tribunal, peut toujours être ressentie par les parties lorsque le juge a déjà eu affaire avec le litige antérieurement de par ses fonctions publiques - judiciaires ou autres -, c'est-à-dire lorsqu'il a déjà joué un rôle concret dans ce cadre (ATF
ATF 114 Ia 145
consid. c où il est renvoyé aux
ATF 114 Ia 57
consid. 3d et 139).
4.
En l'espèce, se pose la question de l'éventuelle prévention du juge cantonal suppléant E., d'une part en raison de l'article de presse qu'il a rédigé au sujet de l'audience de la première instance, d'autre part à cause des propos qu'il aurait tenus au café, immédiatement avant l'audience de la seconde instance cantonale.
a) aa) Sur le plan de l'article de presse, l'audition du juge cantonal suppléant E. par la délégation du Tribunal fédéral a permis de recueillir les précisions suivantes.
Selon ses dires, E. a suivi l'audience de la première instance pendant 20 minutes environ. Après la fin de cette audience, il a demandé le dispositif au greffier; se fondant sur des explications complémentaires de celui-ci et sur des indications obtenues d'un autre journaliste, il a rédigé l'article en question. A son avis, ce texte ne constitue pas un commentaire, faute de jugement de valeur défavorable ou favorable exprimé sur l'accusé. Il a cependant admis qu'il s'agissait d'un cas limite entre l'information et le commentaire; à son sens, et de l'avis général dit-il, la peine était sévère. Son appréciation "Zum einen Teil hat er sich dies selber zuzuschreiben, da er versucht hat das Gericht in ein öffentliches Tribunal gegen C. umzugestalten" résultait de l'impression
BGE 115 Ia 172 S. 177
ressentie lors de sa présence à l'audience durant 20 minutes. Il en irait de même pour la phrase: "Obwohl er von einem Rechtsanwalt verbeiständet war, hat er seine Verteidigung quasi im Alleingang bestritten." Selon lui, si l'accusé avait écouté son avocat, l'issue du procès eût été, peut-être, différente.
En outre, E. a déclaré que lorsqu'il devait siéger comme juge suppléant, le Tribunal cantonal le convoquait par téléphone, pas par écrit; il a cependant admis qu'il existait en l'espèce une confirmation écrite avec la mention "Cassation pénale Pierre P." (en toutes lettres). Il a maintenu que ni la lecture de cette confirmation ni celle du dossier, pas plus que l'audience de la cour cantonale ne lui ont remis en mémoire qu'il avait rédigé un article de presse concernant cette même affaire, alors au stade de la première instance. Il a rapporté que la salle de la cour cantonale, ordinairement moins fréquentée, était comble pour ce procès et que l'affaire avait conduit à la démission d'un Conseiller d'Etat.
bb) Quant à l'incident qui s'est déroulé au café, avant l'audience, E. a confirmé qu'il avait voulu répondre en français "non, je ne parle pas de cela" à X., qui lui demandait si P. serait condamné ou acquitté, mais qu'elle l'avait interrompu immédiatement après le "non"; c'est seulement un instant plus tard qu'il a pu, selon lui, terminer sa phrase. Il a exprimé qu'il avait l'impression que son interlocutrice avait voulu mal comprendre. Celle-ci, au contraire, a déclaré qu'il ne pouvait pas s'agir d'un malentendu.
Les deux autres témoins interrogés ont déclaré n'avoir pas entendu la question de X., contrairement à E., ni une réponse de celui-ci.
b) Une appréhension quant à l'existence d'une prévention et donc une méfiance à l'égard du tribunal peut toujours être ressentie par les parties, on l'a vu, lorsque le juge a déjà eu affaire antérieurement avec ce même litige, dans le cadre de l'exercice de fonctions publiques judiciaires ou autres.
aa) Il n'est pas contesté que le juge cantonal suppléant E. n'avait pas eu à connaître de l'affaire (objet du recours cantonal) dans l'exercice de ses fonctions de juge mais dans son activité privée, en tant que journaliste. En cette qualité, il a assisté à une partie de l'audience de la première instance, il s'est renseigné auprès du greffier après le jugement et auprès d'un confrère journaliste, recueillant peut-être encore d'autres informations sur le déroulement de ce procès; ensuite, il a rédigé un article sur cette
BGE 115 Ia 172 S. 178
audience de première instance; or, dans son dernier alinéa en tout cas, celui-ci va au-delà d'un résumé des motifs principaux du jugement. Il exprime un jugement de valeur sur la peine et un avis sur la façon dont l'accusé avait assuré sa défense. Son auteur se prononce encore sur l'attitude du plaignant C. qu'il a décrite comme paraissant plus convaincante.
De la présence de E. à une partie des débats de la première instance, de ses contacts semble-t-il assez étroits avec le greffier de celle-ci ainsi qu'avec un journaliste, qui avait assisté à l'audience entière, naît objectivement une apparence de prévention; celle-ci est difficilement compatible avec le droit de comparaître devant un juge impartial.
bb) A cela s'ajoutent les appréciations sur les deux parties contenues dans l'article. De plus, il est difficile de suivre le juge cantonal suppléant lorsqu'il affirme qu'il s'est rappelé avoir écrit cet article après l'audience de la deuxième instance seulement; en effet, il a lui-même admis que cette affaire avait eu un certain retentissement dans les sphères de la justice du canton et que d'habitude ce n'est pas lui qui rédige la chronique judiciaire. Ces faits viennent renforcer la méfiance que le recourant pouvait nourrir quant à sa personne.
cc) Il faut prendre encore en considération l'étendue du rôle que la procédure cantonale fribourgeoise réserve aux juges de la Cour de cassation de ce canton. Ils statuent au vu du dossier sur les griefs soulevés. On peut se demander si un tel juge, qui a assisté dans le public à l'audience de la première instance ou à une partie de celle-ci, peut encore siéger au sein de la Cour de cassation cantonale saisie de la même cause; cette question se pose en particulier lorsqu'il en a retiré des impressions personnelles directes, ce qui n'est pas le cas des autres juges. De plus, il se pourrait que des griefs soient fondés sur une violation des règles de procédure intervenue pendant l'audience de la première instance alors que le juge cantonal était présent. Il se trouverait ainsi dans une situation analogue à celle d'un juge, témoin d'une infraction, ce qui a pour conséquence en règle générale qu'il ne pourra pas siéger dans le tribunal chargé de la juger (voir CLAUS ROXIN, Strafverfahrensrecht, Munich 1987 p. 157). Peut demeurer indécise la question de savoir si cela s'appliquerait aussi à un juge qui, en passant, a assisté quelques minutes seulement à l'audience.
dd) Pris dans leur ensemble, ces motifs suffisent déjà à faire apparaître le recours comme fondé. Pourrait demeurer indécise la
BGE 115 Ia 172 S. 179
question de savoir si l'incident intervenu au café, peu avant l'audience de la seconde instance, est propre à faire naître l'apparence d'une prévention. La procédure probatoire entreprise par le Tribunal fédéral n'a pas permis de déterminer la teneur exacte de la question et de la réponse. Les déclarations de X. et de E. divergent sur ce point. Elle était en bons termes avec lui, ce qui laisserait entendre qu'elle n'avait pas de raison de s'écarter de la vérité. A la rigueur, on pourrait penser à un malentendu. Il n'est en tout cas pas exclu que E. ait utilisé des termes qui pouvaient donner l'impression d'une prévention, mais qui ne correspondaient pas à ce qu'il voulait dire.
Peut demeurer indécise la question de savoir si l'existence d'une prévention doit être admise dans tous les cas où un juge donne en public son avis sur l'issue du procès, immédiatement avant l'audience et la délibération. Cela dépendra essentiellement des expressions utilisées et des circonstances dans lesquelles elles sont prononcées. Suivant les cas, le fait de parler du dossier peut même constituer une façon de montrer que le juge est resté neutre à tous égards. Toutefois, on peut dire que des propos de cette nature, tenus dans un établissement public, lorsqu'ils ont donné à l'une ou l'autre des personnes présentes l'impression que le magistrat a préjugé, constituent en tout cas un motif supplémentaire d'admettre l'existence d'une prévention. On peut analyser de la même manière le comportement du juge qui, faute de discrétion, attire l'attention des autres consommateurs sur l'importance de la cause à juger; il en va ainsi de l'attitude du juge suppléant E. qui a expliqué, à haute voix dans un établissement public, qu'il était pressé car il devait siéger dans l'affaire C., ce qui a amené la conversation au cours de laquelle des remarques sur le litige ont été exprimées. Cela ne suffirait sans doute pas pour admettre une apparence objective de prévention. Mais, si l'on considère l'ensemble des éléments décrits ci-dessus, on est conduit à partager l'avis du recourant; en effet, celui-ci pouvait légitimement déduire de ces faits que le juge cantonal suppléant E. donnait l'impression d'avoir des préjugés dans cette cause et d'être ainsi sous l'empire d'une prévention, au point de ne plus pouvoir apparaître comme un juge impartial au sens de l'
art. 58 al. 1 Cst.


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Urteilskopf
93 II 439
57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1967 i.S. Brodbeck gegen Familienstiftung Burg Reichenstein und Universität Basel.

regeste:
Regeste
Klage auf Nichtigerklärung einer Stiftung. Konversion einer nichtigen Familienstiftung in eine gewöhnliche Stiftung.
1. Kriterien für die Beurteilung des Charakters einer Stiftung (Erw. 2). Auslegung der Stiftungsurkunde (Erw. 2, 3). Charakter einer Stiftung, die nach dem Willen der Stifter in erster Linie deren Familie und nur beim Aussterben der Familie eine Anstalt begünstigt (Erw. 3 b).
2. Zulässige Zwecke einer Familienstiftung (
Art. 335 ZGB
). Begriff der "ähnlichen Zwecke". Nichtigkeit von Familienstiftungen, die den Familienangehörigen die Erträgnisse oder gar die Substanz des Stiftungsvermögens oder andere durch das Stiftungsvermögen vermittelte Vorteile ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen einfach deswegen zukommen lassen, um ihnen eine höhere Lebenshaltung zu gestatten und das Ansehen der Familie und ihrer Glieder zu mehren. Falleiner Stiftung, die den Familienangehörigen gemäss einer bestimmten Nachfolgeordnung die Benützung eines Repräsentationsgebäudes gestattet (Erw. 4).
3. Konversion einer nichtigen Familienstiftung in eine zulässige gewöhnliche Stiftung (hier: in eine Stiftung zur Erhaltung eines Baudenkmals und seiner Umgebung) (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 93 II 439 S. 440
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Im Jahre 1932 erwarben Dr. Ernst Jakob Brodbeck und seine Ehefrau Louise geb. Sandreuter die oberhalb ihrer herrschaftlichen Besitzung "Zum Felsacker" in Arlesheim auf einer bewaldeten Anhöhe stehende Burgruine Reichenstein mit einem Umgelände von ungefähr 55 ha. In der Folge liessen sie die Burg mit hohen Kosten wiederherstellen. Sie bildet seither mit der benachbarten Ruine Birseck ein Wahrzeichen von Arlesheim.
Mit öffentlicher Urkunde vom 9. Februar 1938 errichteten die Eheleute Dr. Brodbeck-Sandreuter die "Familienstiftung Burg Reichenstein". Sie wandten dieser Stiftung die auf Fr. 280 000.-- veranschlagte Burg mit Umgelände und ein Barkapital von Fr. 220 000.-- zu. § 2 Abs. 5 der Stiftungsurkunde bestimmt, das Stiftungsvermögen könne "durch weitere Zuweisungen
BGE 93 II 439 S. 441
erhöht werden, insbesondere durch Kapitalbeträge zum Unterhalt und zur Verwaltung der Burg, welche die Stifter oder andere Personen der Stiftung in Zukunft machen werden". Über den "Zweck der Stiftung", die "Stiftungsberechtigung", den "Stiftungsrat" und die "Verwaltung des Stiftungsvermö gens" bestimmen die §§ 3-6 der Stiftungsurkunde:
"§ 3.
Zweck der Stiftung ist, der Familie des Stifters, nämlich den beiden Stiftern, sowie deren Sohn und ehelichen Nachkommen die Burg Reichenstein als dauernden Landbesitz zu erhalten. Die Aschenurnen der Stifter sollen in deren Nähe aufbewahrt werden.
§ 4.
Stiftungsberechtigt sind in erster Linie die Stifter, nach ihnen ihr Sohn, nach diesem dessen eheliche Kinder und Kindeskinder sowie deren Ehegatten. Sollten keine der vorgenannten Stiftungsberechtigten mehr vorhanden sein, so wird stiftungsberechtigt die UNIVERSITÄT BASEL.
§ 5.
Die Verwaltung der Stiftung und deren Vertretung nach aussen steht dem Stiftungsrate zu.
Die ersten Mitglieder des Stiftungsrates sind die Stifter selbst. ..
§ 6.
Der Stiftungsrat trifft die nötigen Anordnungen für die Verwaltung des Stiftungsvermögens, insbesondere über eventuelle Anlagen. Der Bestand der Stiftung, insbesondere der Grundbesitz, soll unangetastet bleiben. Insbesondere sollen Burg und Wald in ihrem gegenwärtigen Charakter beibehalten und es darf unter keinen Umständen das Stiftungsgebiet parzelliert oder überbaut werden. Ein späterer Stiftungsrat kann keine Änderung dieser Bestimmung beschliessen.
Die Einnahmen des Stiftungsvermögens sollen in erster Linie zum Unterhalt und zur Instandhaltung der zum Stiftungsvermögen gehörenden Grundstücke und Gebäulichkeiten dienen."
B.-
Dr. Brodbeck starb am 20. Februar 1944, seine Frau am 3. Mai 1954. Einziger gesetzlicher Erbe der Eheleute Brod beck, die ein sehr bedeutendes Vermögen besessen hatten, ist ihr Sohn, Jean-Jacques Brodbeck, geb. 1909, der heute in Genf wohnt und als eheliche Nachkommen einen Sohn und zwei Enkel besitzt.
Der Ertrag des Barvermögens der Stiftung reichte von Anfang an nicht aus, um Burg und Wald zu unterhalten. Das Barvermögen der Stiftung nahm daher ständig ab. Es besteht seit 1955
BGE 93 II 439 S. 442
praktisch nur noch aus einem Darlehen an Jean-Jacques Brodbeck (Mitglied des Stiftungsrates), das dieser seit 1958 nicht mehr verzinst und das Ende 1955 Fr. 175 000.--, Ende 1960 Fr. 120 000.-- und im Jahre 1965 noch etwa Fr. 80 000.-- betrug.
Die Burg, die seit Jahren einem in Liestal wohnenden Unternehmer vermietet ist, taugt nur beschränkt als Unterkunft. Da neben Aufenthalts- und Nebenräumen nur ein einziges Schlafzimmer vorhanden und die Küche vorwiegend zum blossen Warmhalten von Speisen eingerichtet ist und die Heizung (Kachelöfen) für den Winter nicht genügt, stellt die Burg einen vor allem zu Repräsentationszwecken geeigneten Sommersitz dar. Die ursprünglich in die Gesamtkonzeption einbezogene Besitzung "Zum Felsacker" am Fusse des Burghügels ist schon in den Jahren 1955-1957 in fremde Hände übergegangen.
C.-
Am 21. Juli 1960 klagte Jean-Jacques Brodbeck beim Bezirksgericht Arlesheim gegen die Familienstiftung Burg Reichenstein auf Feststellung, dass die Beklagte nie Rechtspersönlichkeit erlangt habe und deshalb nichtig sei, sowie auf Übertragung ihres Vermögens an ihn. Er machte im wesentlichen geltend, der Zweck der Beklagten sei nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
nicht zulässig; sie stelle ein nach
Art. 335 Abs. 2 ZGB
verbotenes Familienfideikommiss dar.
Die Beklagte, die im Prozess durch den von der Vormundschaftsbehörde Arlesheim für sie ernannten Beistand vertreten wird, beantragte die Abweisung der Klage mit der Begründung, von einem Familienfideikommiss könne nicht die Rede sein. Die Beklagte sei angesichts der Bezeichnung der Universität Basel als Ersatzdestinatärin auch keine reine Familienstiftung. Vielmehr handle es sich um eine zulässige gemischte Stiftung. Hauptzweck sei die Erhaltung der Burg und des Waldes, die vorwiegend im öffentlichen Interesse liege. Das der Familie vorbehaltene Wohnrecht sei von ganz nebensächlicher Bedeutung.
Die Universität Basel unterstützte als Nebenintervenientin den Antrag der Beklagten. Eventuell beantragte sie, es sei eine Konversion der Stiftung vorzunehmen und die Universität Basel als Destinatärin einzuweisen, allenfalls unter Vorbehalt eines den Nachkommen der Stifter einzuräumenden Notwohnrechts.
D.-
Das Bezirksgericht Arlesheim wies die Klage am 11. August 1964 ab.
BGE 93 II 439 S. 443
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft, an das der Kläger appellierte, bestätigte am 9. Mai 1967 das erstinstanzliche Urteil. Es nahm an, die Beklagte sei eine gemischte Stiftung, die weder als Ganzes noch im einzelnen nach
Art. 335 ZGB
verbotene Zwecke verfolge; Hauptzweck sei die Erhaltung von Burg und Wald, die im öffentlichen Interesse liege; das den Familienangehörigen vorbehaltene Genussrecht sei daneben von untergeordneter Bedeutung; das Benützungsrecht an einem Repräsentationsgebäude wie der Burg Reichenstein sei einer Ausstattung im Sinne von
Art. 335 ZGB
vergleichbar; es falle daher unter die in
Art. 335 ZGB
zugelassenen "ähnlichen Zwecke".
E.-
In einem Ende 1960 eingeleiteten Verwaltungsverfahren beschloss der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 9. Januar 1962, die Beklagte werde "als gemischte Stiftung, Familienstiftung mit vornehmlich öffentlich-rechtlichem Charakter", unter die Aufsicht der Gemeinde Arlesheim gestellt; sie sei ins Handelsregister einzutragen. Mit Urteil vom 31. Oktober 1962 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde Jean-Jacques Brodbecks gegen diesen Entscheid ab.
Gegen dieses Urteil führte Jean-Jacques Brodbeck beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Präsident der Verwaltungsrechtlichen Kammer verfügte am 12. März 1963, das Beschwerdeverfahren ruhe bis nach der rechtskräftigen Erledigung der Klage auf Nichtigerklärung der Stiftung; der Beschwerde werde (nur) insofern aufschiebende Wirkung erteilt, als die Stiftung während des Verfahrens nicht ins Handelsregister einzutragen sei.
F.-
Gegen das Obergerichtsurteil vom 9. Mai 1967 (oben D) hat der Kläger Jean-Jacques Brodbeck die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er hält an seinen Klagebegehren fest und beantragt eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin beantragen die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht erkennt, im Sinne der Erwägungen werde die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuale Fragen).
2.
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte als Familienstiftung mit einem für eine solche nicht zulässigen
BGE 93 II 439 S. 444
Zweck errichtet worden sei und daher das Recht der Persönlichkeit nie erlangt habe, oder ob sie als sog. gemischte Stiftung mit einem vorwiegend im Interesse der Allgemeinheit liegenden ideellen Hauptzweck und einem der Familie dienenden Nebenzweck von ganz untergeordneter Bedeutung aufzufassen und deshalb im Handelsregister einzutragen und der behördlichen Aufsicht zu unterstellen sei.
Für die Beurteilung des Charakters der beklagten Stiftung ist nicht ohne weiteres entscheidend, dass die Stifter sie in der öffentlichen Urkunde über ihre Errichtung (
Art. 81 Abs. 1 ZGB
) als Familienstiftung bezeichnet haben. Es kommt vielmehr darauf an, welcher Sinn der Stiftungsurkunde ihrem ganzen Inhalte nach zukommt. Von Bedeutung sind namentlich die Bestimmungen über den Zweck der Stiftung und darüber, welchen Personen die Stiftung nach ihrem Zwecke zugute kommen soll (vgl.
BGE 75 II 88
Erw. 3).
Da die Errichtung einer Stiftung kein Verkehrsgeschäft ist, gelten für die Auslegung der Stiftungsurkunde nicht die Regeln für die Auslegung von Verträgen. Insbesondere ist die sog. Vertrauenstheorie nicht anwendbar. Die Stiftungsurkunde ist vielmehr wie letztwillige Verfügungen (die nach
Art. 81 Abs. 1 ZGB
ebenfalls zur Errichtung von Stiftungen dienen können) nach dem Willen des Urhebers auszulegen (EGGER N. 6 zu Art. 81, N. 11 zu
Art. 335 ZGB
; derselbe, Rechtsprobleme der Familienstiftung, Ausgewählte Schriften und Abhandlungen, II. Band, S. 59). Soweit die Urkunde diesen Willen eindeutig zum Ausdruck bringt, ist der so geäusserte Wille massgebend. Zur Ermittlung des Sinnes von Bestimmungen, die mehr als eine Deutung zulassen, dürfen ausserhalb der Urkunde liegende Tatsachen, z.B. durch andere Schriftstücke oder durch Zeugen bewiesene Äusserungen des Urhebers, herangezogen werden (vgl. die Entscheide
BGE 83 II 435
f. mit Hinweisen,
BGE 86 II 463
,
BGE 88 II 73
, die sich mit der Auslegung letztwilliger Verfügungen befassen). Die auf der Würdigung von Beweisen beruhenden Feststellungen des obern kantonalen Gerichts über die Äusserungen und das sonstige Verhalten des Verfügenden (oder Stifters) sowie über andere Tatsachen, die einen Schluss auf seinen Willen zulassen, sind gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Dagegen ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht zu überprüfen, welche Bedeutung der Verfügung (oder Stiftungsurkunde) angesichts dieser Tatsachen beizulegen ist (
BGE 90 II 480
Erw. 3 mit Hinweisen,
BGE 91 II 99
Erw. 3 Abs. 2).
BGE 93 II 439 S. 445
3.
a) Die vorliegende Stiftungsurkunde beschränkt sich nicht darauf, in der Überschrift und in § 1, wonach die Stifter unter dem Namen "Familienstiftung Burg Reichenstein" eine Familienstiftung mit Sitz in Arlesheim errichten, die Bezeichnung Familienstiftung zu verwenden, sondern in § 3 wird zudem als Zweck der Stiftung erklärt, "der Familie des Stifters ..." die Burg als dauernden Landbesitz zu erhalten, und in § 4 werden in erster Linie die Stifter, deren Sohn, dessen eheliche Kinder und Kindeskinder sowie deren Ehegatten als stiftungsberechtigt bezeichnet. Dazu kommt, dass die für gewöhnliche Stiftungen durch Art. 52 Abs. 1 und 81 Abs. 2 ZGB vorgeschriebene, für Familienstiftungen dagegen nach
Art. 52 Abs. 2 ZGB
nicht notwendige Eintragung ins Handelsregister unterblieb. Alle diese Umstände sprechen dafür, dass die - von einem erfahrenen Notar beratenen - Stifter tatsächlich eine Familienstiftung errichten wollten.
b) Die Bestimmung von § 4 Satz 2, wonach die Universität Basel stiftungsberechtigt wird, falls keine der vorher genannten Stiftungsberechtigten mehr vorhanden sein sollten, führt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu einem andern Schluss. Solange stiftungsberechtigte Familienangehörige leben, ist die Universität Basel nach dem klaren Wortlaut der genannten Bestimmung nicht stiftungsberechtigt. Sie "wird" es erst im Falle des Aussterbens der Familie der Stifter. Ob sie - die Gültigkeit der Familienstiftung als solcher vorausgesetzt - jemals zum Zuge kommen werde, war bei Errichtung der Stiftung und ist auch heute noch ganz ungewiss. Die Begründung einer derart unsicheren Anwartschaft zugunsten einer ausserhalb der Familie stehenden Person oder Institution kann nichts daran ändern, dass die Beklagte nach dem Willen der Stifter wenigstens einstweilen eine reine Familienstiftung sein sollte. Beim gegebenen Sachverhalt ist anzunehmen, dass die Stifter mit der Bezeichnung der Universität Basel als Ersatzdestinatärin lediglich von der ihnen nach
Art. 57 Abs. 1 ZGB
zustehenden Befugnis Gebrauch machen wollten, in der Stiftungsurkunde eine Anordnung zu treffen, die verhindern soll, dass im Falle der Aufhebung der Familienstiftung wegen der mit dem Aussterben der Familie eintretenden Unerreichbarkeit des Zwecks (
Art. 88 Abs. 1 ZGB
) das Vermögen nach
Art. 57 Abs. 1 ZGB
an das Gemeinwesen falle (vgl. EGGER N. 1 zu
Art. 87 ZGB
;
BGE 73 II 89
Erw. 8 und
BGE 75 II 26
Erw. 5 bejahen zwar die Geltung des
Art. 57 ZGB
für Familienstiftungen nicht mehr vorbehaltlos,
BGE 93 II 439 S. 446
wie das in
BGE 40 I 267
wenigstens mit Bezug auf Art. 57 Abs. 1 geschehen war, erlauben aber die Anwendung von
Art. 57 Abs. 3 und 1 ZGB
auf solche Stiftungen, wenn sie Zwecke verfolgen, die nicht bloss ausserhalb von
Art. 335 ZGB
liegen, sondern in allgemeinerem Sinne widerrechtlich oder unsittlich sind, bzw. wenn das Vermögen der Stiftung, wie es im vorliegenden Falle beim Aussterben der Familie zuträfe, nicht mehr an die Stifter oder deren Erben zurückerstattet werden kann).
An der in BGE 6 S. 615 lit. b - lange vor Erlass des ZGB - vertretenen Auffassung, dass eine zunächst ausschliesslich für Familienangehörige bestimmte und erst nach dem Aussterben des ganzen Geschlechts auch andern Personen zugute kommende Stiftung schon vor dem Erlöschen der Familie nicht als reine Familienstiftung, sondern als gemischte Stiftung zu gelten habe, kann nach dem Gesagten unter der Herrschaft des ZGB nicht festgehalten werden. Ob man es, wie in
BGE 46 II 322
ff. angenommen, wenigstens dann mit einer gemischten Stiftung zu tun habe, wenn der Stifter die Stiftungsberechtigung der vor einer Anstalt zum Genuss der Stiftung berufenen Familie auf eine bestimmte Zahl von Generationen beschränkte, braucht im vorliegenden Falle nicht neu geprüft werden zu, weil hier eine solche Beschränkung nicht erfolgte. Die in § 4 der Stiftungsurkunde gebrauchte Bezeichnung "dessen [des Sohnes] eheliche Kinder und Kindeskinder" ist gleich zu verstehen wie in der § 3 verwendete, alle künftigen Generationen umfassende Ausdruck "eheliche Nachkommen".
c) Mehrere Bestimmungen der Stiftungsurkunde deuten allerdings darauf hin, dass die Stifter mit ihrer Stiftung weniger für ihre Familie als dafür sorgen wollten, dass die Burg und deren Umgebung in dem von ihnen geschaffenen Zustand erhalten bleiben. Die Vorinstanz hat in § 2 Abs. 5 der Stiftungsurkunde, wo von künftigen Zuwendungen der Stifter oder anderer Personen für den Unterhalt und die Verwaltung der Burg die Rede ist, mit Recht ein Anzeichen dafür erblickt, dass die Stifter annahmen, der Ertrag des anfänglichen Stiftungsvermögens, das nicht angetastet werden sollte, werde für den Unterhalt der Burgbesitzung nicht ausreichen, m.a.W. die Stiftung werde für die Familienangehörigen finanziell nicht einen Vorteil, sondern eher eine Last bedeuten. Der von der Vorinstanz angeführte Brief Dr. Brodbecks an seinen Notar vom 14. Februar 1938, wonach Dr. Brodbeck wegen des einstweiligen Ungenügens der
BGE 93 II 439 S. 447
Zinsen die Entlöhnung des Turmwarts und "den laufenden Betrieb der Burg" vorläufig selbst zu übernehmen gedachte, bestätigen diese Auffassung. Die Stiftungsurkunde sieht denn auch weder in den Bestimmungen über den Zweck und die Stiftungsberechtigung (§§ 3, 4) noch in jenen über die Verwaltung des Stiftungsvermögens (§ 6) irgendwelche finanzielle Leistungen der Stiftung zugunsten der Stiftungsberechtigten vor. Sie enthält überhaupt keine Angabe darüber, wozu die Burgbesitzung der Familie der Stifter als dauernder Landbesitz erhalten bleiben soll. Man kann nur vermuten, dass die Familienglieder nach dem Willen der Stifter befugt sein sollen, die Burg für sich und ihre Gäste als Aufenthaltsort zu benützen, soweit sie dafür geeignet ist. Die Einnahmen des Stiftungsvermögens sind nach § 6 Abs. 2 "in erster Linie zum Unterhalt und zur Instandstellung der zum Stiftungsvermögen gehörenden Grundstücke und Gebäulichkeiten zu verwenden". Da eine Verwendung zu anderen Zwecken nirgends vorgesehen ist, ist anzunehmen, dass allfällige Rechnungsüberschüsse zur Vermehrung des knapp bemessenen Barvermögens der Stiftung dienen sollen, damit es für den Unterhalt um so länger ausreiche.
Dass den Stiftern in erster Linie die Erhaltung der Burgbesitzung am Herzen lag, verrät die Stiftungsurkunde aber vor allem in der als unabänderlich bezeichneten Vorschrift von § 6 Abs. 1, wonach "der Bestand der Stiftung, insbesondere der Grundbesitz,... unangetastet bleiben" und "Burg und Wald in ihrem gegenwärtigen Charakter beibehalten" werden sollen und das Stiftungsgebiet unter keinen Umständen parzelliert oder überbaut werden darf. Die Schreiben, die Dr. Brodbeck nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz in der Zeit vom September 1934 bis zur Gründung der Stiftung (9. Februar 1938) an seinen Notar, an die Finanzdirektion und die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Landschaft und an die Gemeinde Arlesheim richtete, machen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, vollends klar, dass es den Stiftern vor allem darum zu tun war, die von ihnen mit grosser Mühe und hohen Kosten wiederhergestellte Burg und den dazu gehörenden Wald zur Wahrung ihres Andenkens und zugleich im Interesse der Allgemeinheit dauernd ("für ferne und hoffentlich fernste Zeiten") zu erhalten.
Aus dem Umstand, dass die dauernde Erhaltung der Burgbesitzung das Hauptziel der Stifter war, folgt jedoch nicht, dass
BGE 93 II 439 S. 448
sie ungeachtet der für die Stiftung gewählten Bezeichnung in Wirklichkeit nicht eine Familienstiftung, sondern eine gewöhnliche oder eine sog. gemischte Stiftung gründen wollten. Abgesehen davon, dass neben der Bezeichnung der Stiftung auch die Umschreibung des Zwecks und der Stiftungsberechtigung in den §§ 3 und 4 der Stiftungsurkunde sowie die Unterlassung der Eintragung ins Handelsregister auf den Willen zur Errichtung einer Familienstiftung schliessen lassen (lit. a hievor), betonte Dr. Brodbeck in den bereits erwähnten Briefen wiederholt, dass die Stiftung eine Familienstiftung sein solle. In den Augen der Stifter widersprachen sich der Hauptzweck und die Form der Stiftung also offensichtlich nicht. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich vielmehr, dass sie die Errichtung einer Familienstiftung als das beste Mittel für die Erreichung ihrer Ziele ansahen und deshalb absichtlich diese Stiftungsform wählten. Dass die Stifter und ihr Berater gegen dieses Vorgehen keine rechtlichen Bedenken hegten, verwundert nicht, da zu jener Zeit in der Notariatspraxis eine sehr weite Auslegung der Vorschriften über die zulässigen Zwecke von Familienstiftungen verbreitet war (vgl. EGGER, Rechtsprobleme der Familienstiftung, a.a.O. S. 49). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die auf Grund des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte von
Art. 335 ZGB
eine strengere Auffassung zur Geltung brachte, setzte erst mit einem Entscheid vom Jahre 1945 ein (
BGE 71 I 265
ff.). Vorher hatte das Bundesgericht nur entschieden, das Vermögen von offensichtlich bloss zum Zwecke der Steuerumgehung gegründeten Familienstiftungen und dessen Ertrag seien weiterhin beim Stifter zu besteuern (
BGE 52 I 372
ff.,
BGE 53 I 440
ff.,
BGE 55 I 373
ff.). Um eine solche Gründung handelte es sich bei der Errichtung der Beklagten nicht.
Es bleibt also dabei, dass die Stifter mit der Stiftungsurkunde vom 9. Februar 1938 wirklich eine Familienstiftung errichten wollten.
4.
Nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
kann eine Familienstiftung "zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder zu ähnlichen Zwecken" errichtet werden. Die Errichtung von Familienfideikomissen ist nach
Art. 335 Abs. 2 ZGB
nicht mehr gestattet.
Die in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
enthaltene Aufzählung der Zwecke, zu denen Familienstiftungen errichtet werden dürfen, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes abschliessend
BGE 93 II 439 S. 449
(
BGE 71 I 268
,
BGE 73 II 86
Erw. 5,
BGE 75 II 24
/25 und 90,
BGE 79 II 118
lit. a; nicht veröffentlichte Entscheide vom 10. Juni 1953 i.S. Dewez gegen Rosita-Stiftung, vom 28. Januar 1955 i.S. Etat de Vaud gegen Deike-Stiftung, vom 31. Januar 1964 i.S. Mossdorf gegen Heta-Stiftung). Familienstiftungen mit andern Zwecken erlangen das Recht der Persönlichkeit nicht, sondern sind, weil ihr Zweck widerrechtlich ist, nach
Art. 52 Abs. 3 ZGB
von Anfang an nichtig, was der Richter in entsprechender Anwendung von
Art. 88 Abs. 2 ZGB
(der von Stiftungen mit widerrechtlich gewordenem Zweck handelt) auf Klage der nach
Art. 89 Abs. 1 ZGB
dazu legitimierten Personen festzustellen hat (
BGE 73 II 83
ff.,
BGE 75 II 23
ff. Erw. 3, 4 und 86 ff.).
Die in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
ausdrücklich angeführten Zwecke (Bestreitung der Kosten der Erziehung, der Ausstattung oder der Unterstützung von Familienangehörigen) stimmen darin überein, dass es sich in allen diesen Fällen darum handelt, den Familienangehörigen in bestimmten Lebenslagen (im Jugendalter, bei Gründung eines eigenen Hausstandes oder einer eigenen Existenz, im Falle der Not) zur Befriedigung der daraus sich ergebenden besondern Bedürfnisse finanzielle Hilfe zu leisten. Wenn
Art. 335 Abs. 1 ZGB
neben den erwähnten noch "ähnliche" Zwecke zulässt, so können damit also nur Zwecke gemeint sein, die ebenfalls darin bestehen, den Familiengliedern in bestimmten Lebenslagen die materielle Hilfe zu gewähren, die diese Lage nötig oder doch wünschbar macht (vgl.
BGE 73 II 86
Erw. 5, wonach ausser den ausdrücklich angeführten Zwecken ähnliche "im Rahmen vernünftiger Analogie" zugelassen sind). Den Familienangehörigen ohne besondere Voraussetzungen dieser Art den Genuss des Stiftungsvermögens oder der Erträgnisse desselben zu verschaffen, ist nach dem Gesetz nicht zulässig. Aus diesem Grunde sind nach der Rechtsprechung namentlich die sog. Unterhaltsstiftungen ungültig (vgl. die bereits genannten Entscheide sowie
BGE 89 II 440
). Die Zulassung von Familienstiftungen, die den Familienangehörigen die Erträgnisse oder gar die Substanz des Stiftungsvermögens oder andere durch das Stiftungsvermögen vermittelte Vorteile ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen einfach deswegen zukommen lassen, um ihnen eine höhere Lebenshaltung zu gestatten und das Ansehen der Familie und ihrer Glieder zu mehren, widerspräche dem Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen (
Art. 335 Abs. 2
BGE 93 II 439 S. 450
ZGB
), das auf diese Weise leicht umgangen werden könnte (vgl.
BGE 79 II 118
unten, wo auf den Zusammenhang zwischen der in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
für die Familienstiftungen aufgestellten Zweckbeschränkung und dem Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen hingewiesen wird; zum Begriff des Familienfideikommisses vgl. EGGER N. 22 zu
Art. 335 ZGB
mit Hinweis auf BGE 9 S. 586).
Die Gründung von Familienstiftungen, die den Familienangehörigen ausserhalb des erwähnten Rahmens liegende Leistungen bieten, bedeutet namentlich dann eine klare Umgehung des Verbots von
Art. 335 Abs. 2 ZGB
, wenn die Stiftungsurkunde bestimmt, dass die Familienglieder gemäss einer bestimmten Nachfolgeordnung stiftungsberechtigt sein sollen. Den Familiengliedern den Genuss eines Vermögens gemäss einer zum voraus festgesetzten Nachfolgeordnung zu vermitteln, gehört zu den Kennzeichen des Familienfideikommisses (vgl. die beiden letzten Zitate), während die Anordnung, dass die aufeinander folgenden Generationen - unter Beschränkung der Berechtigung auf jeweils eine Generation - nacheinander stiftungsberechtigt sein sollen, mit den nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
zulässigen Zwecken einer Familienstiftung schon an und für sich schwer vereinbar ist.
Nach diesen Grundsätzen kann die Beklagte als Familienstiftung, d.h. in der von den Stiftern gewollten Form, nicht Bestand haben.
a) Die Stiftungsurkunde enthält keine Bestimmungen, die dahin ausgelegt werden könnten, dass die Beklagte den Familienangehörigen in bestimmten Lebenslagen zur Befriedigung der daraus sich ergebenden besondern Bedürfnisse materielle Hilfe leisten solle. An finanzielle Leistungen der Stiftung für die Familienglieder wurde, wie schon dargelegt, überhaupt nicht gedacht. Selbst wenn man aber noch annehmen wollte, die Stifter hätten mit der Möglichkeit gerechnet, dass die Beklagte dank spätern Zuwendungen in die Lage kommen könnte, aus ihrem Vermögen einen die Kosten des Unterhalts von Burg und Wald übersteigenden Ertrag zu erzielen, so bliebe es doch dabei, dass die Stiftungsurkunde nichts darüber sagt, unter welchen besondern Voraussetzungen die Familienglieder auf finanzielle Leistungen der Stiftung Anspruch haben sollen, wie das für eine gültige Familienstiftung nötig wäre.
BGE 93 II 439 S. 451
b) Den Familiengliedern die Burg als Aufenthaltsort, namentlich zu Repräsentationszwecken, zur Verfügung zu halten, wie es den Stiftern wohl vorschwebte, obwohl die Stiftungsurkunde das nicht ausdrücklich sagt, ist kein nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
zulässiger Zweck. Es handelt sich dabei insbesondere nicht um die Bestreitung der Kosten einer Ausstattung oder um einen ähnlichen Zweck im Sinne von
Art. 335 Abs. 1 ZGB
. Die Burg sollte den Familiengliedern vielmehr ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzung einfach deswegen zur Verfügung stehen, um ihnen und ihren Gästen zeitweise den Aufenthalt an einem schönen Ort in einer im wahren Sinne feudalen Behausung zu ermöglichen und ihnen das mit der Stellung von Burgherren verbundene Ansehen zu verschaffen. Soweit die Stifter ihrer Familie die Benützung der Burg gewährleisten wollten, verfolgten sie also Zwecke, die denen eines Familienfideikommisses gleichen. Das gilt um so mehr, als § 4 der Stiftungsurkunde die Stiftungsberechtigung in der Weise ordnet, dass die verschiedenen Generationen nacheinander zum Zuge kommen ("in erster Linie die Stifter, nach ihnen ihr Sohn, nach diesem dessen eheliche Kinder und Kindeskinder").
c) Der von den Stiftern verfolgte Hauptzweck, die Burg und den Wald dauernd in dem von ihnen geschaffenen Zustande zu erhalten, ist an und für sich als Zweck einer gewöhnlichen Stiftung zulässig (wogegen es ausgeschlossen ist, einer Familie Vorteile wie das erwähnte Benützungsrecht, die ihr durch eine Familienstiftung nicht zugewendet werden können, durch eine gewöhnliche Stiftung zu verschaffen; vgl.
BGE 75 II 90
lit. b). Die Einbringung eines Baudenkmals samt Umschwung und eines Barkapitals in eine Stiftung, die für die Erhaltung der Baute und ihrer Umgebung sorgen soll, bedeutet die Widmung eines Vermögens zu einem besondern Zweck (
Art. 80 ZGB
), der weder widerrechtlich oder unsittlich noch von vornherein schlechthin unerreichbar und deshalb gesetzlich zulässig ist (vgl. EGGER N. 9 und 10 zu
Art. 80 ZGB
). Den Zweck einer Familienstiftung im Sinne von
Art. 335 ZGB
kann der erwähnte Hauptzweck der Beklagten dagegen schon deshalb nicht bilden, weil die Erhaltung von Burg und Wald ohne die nach
Art. 335 ZGB
unzulässige Bestimmung, dass die Familienglieder sie benützen können, die Familie der Stifter nicht begünstigt.
BGE 93 II 439 S. 452
d) Auch § 3 Satz 2 der Stiftungsurkunde, wonach die Aschenurnen der Stifter in der Nähe der Burg aufbewahrt werden sollen, verleiht der Beklagten nicht einen Zweck, der erlauben würde, sie als Familienstiftung aufrechtzuerhalten.
Die beklagte Stiftung war also in der Form, in welcher sie nach dem Willen der Stifter begründet wurde, von Anfang an nichtig.
5.
Entspricht ein nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines andern Geschäftes, das einen ähnlichen Zweck und Erfolg hat wie der mit dem nichtigen erstrebte, so gilt nach einem ungeschriebenen Rechtssatze des schweizerischen Rechts, der mit § 140 des deutschen BGB übereinstimmt, jenes andere Geschäft, wenn anzunehmen ist, die handelnden Personen hätten das bei Kenntnis der Nichtigkeit ihres Geschäftes gewollt (Grundsatz der sog. Konversion; vgl.
BGE 76 II 13
f. Erw. 5 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre,
BGE 76 II 278
,
BGE 80 II 86
Erw. 3,
BGE 89 II 440
f. Erw. 2,
BGE 93 II 228
Erw. 3). Daher fragt sich, ob der Stiftungsakt vom 9. Februar 1938, der auf Errichtung einer Familienstiftung mit einem für eine solche Stiftung nicht zulässigen Zweck gerichtet war und daher nichtig ist, in einen Akt auf Errichtung einer gewöhnlichen Stiftung mit zulässigem Zweck umgedeutet und als solcher aufrechterhalten werden könne. Diese Frage ist eine Rechtsfrage, die bei Beurteilung der vorliegenden Nichtigkeitsklage auf der Grundlage der im Prozess zu beachtenden Tatsachen von Amtes wegen zu prüfen ist. Der Umstand, dass die Vorinstanz die Klage deswegen abgewiesen hat, weil die Beklagte nicht einen nach
Art. 335 ZGB
unzulässigen Zweck verfolge, hindert das Bundesgericht nicht, die Klage gegebenenfalls mit der Begründung abzuweisen, der Stiftungsakt sei zwar wegen Verletzung von
Art. 335 ZGB
nichtig, lasse sich aber in einen gültigen Akt auf Errichtung einer gewöhnlichen Stiftung umdeuten; denn darin liegt keine Änderung des (lediglich auf Abweisung der Klage lautenden) Urteilsspruchs der Vorinstanz, zu der es eines dahin gehenden Berufungs- oder Anschlussberufungsantrags bedürfte.
6.
Wie schon dargelegt, lag den Stiftern vor allem daran, die Burg und den Wald in dem von ihnen geschaffenen Zustand zu erhalten. Soweit sie damit auch der Familie gewisse Vorteile sichern wollten, handelte es sich um einen blossen Nebenzweck. Sie räumten den Familiengliedern das Genussrecht, wie auch die Vorinstanz annimmt, vor allem deshalb ein, um ihr Interesse
BGE 93 II 439 S. 453
an der Stiftung wachzuhalten und sie zu weitern Leistungen für diese anzuspornen und auf diese Weise die Erreichung des Hauptzwecks der Erhaltung ihres Werks zu fördern. Unter diesen Umständen darf unbedenklich angenommen werden, sie hätten eine gewöhnliche Stiftung mit dem erwähnten, für eine solche zulässigen Hauptzweck errichtet und von der Gewährung des Genussrechts an die Familie abgesehen, wenn ihnen bekannt gewesen wäre, dass die Erhaltung ihrer Burgbesitzung nicht Zweck einer Familienstiftung und die Gewährung eines Genussrechts der fraglichen Art überhaupt nicht Zweck einer Stiftung sein kann. Auch in der Form einer gewöhnlichen Stiftung zur Erhaltung von Burg und Wald wahrt die Stiftung das Andenken der Stifter, wie es ihr ausgesprochener Wunsch war.
Mit dem Hauptzweck, die Burg mit ihrer Umgebung als Baudenkmal und Schmuck der Landschaft zu erhalten, lässt sich der in § 3 Satz 2 der Stiftungsurkunde genannte weitere Zweck, den Stiftern in der Nähe der Burg eine Grabstätte zu sichern, sehr wohl verbinden.
Die Beklagte ist deshalb auf dem Wege der Konversion des Stiftungsaktes als gewöhnliche Stiftung mit den genannten zulässigen Zwecken aufrechtzuerhalten. Die Stiftungsberechtigung der Familienglieder fällt weg. In diesem Sinn ist die Klage auf Nichtigerklärung der beklagten Stiftung abzuweisen.