header:
Urteilskopf
134 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_103/2007 vom 12. November 2007

regeste:
Regeste
Bedingte und teilbedingte Strafe gemäss
Art. 42 und 43 StGB
; Strafenkombination gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB
.
Bei Freiheitsstrafen zwischen einem und zwei Jahren ist der Strafaufschub nach
Art. 42 Abs. 1 StGB
die Regel, von der nur bei ungünstiger oder höchst ungewisser Prognose abgewichen werden darf (E. 4.2.2). Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Vorgängig ist zu prüfen, ob der bedingte Strafvollzug, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (
Art. 42 Abs. 4 StGB
), spezialpräventiv ausreichend ist (E. 5.5.2).
Bei der Strafenkombination gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB
liegt das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Sie soll nicht zu einer Straferhöhung führen (E. 4.5.2).
Die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 42 StGB
müssen auch bei der Anwendung von
Art. 43 StGB
gelten (E. 5.3.1). Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein (E. 5.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 134 IV 1 S. 2
A.
Mit Urteil vom 5. Januar 2006 erklärte das Strafgericht Basel-Landschaft X. der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 2 Jahren.
B.
In teilweiser Gutheissung der Appellation von X. sprach das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivil- und Strafrecht, diesen mit Urteil vom 13. Februar 2007 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (
Art. 187 Ziff. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer unbedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.-.
C.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des
BGE 134 IV 1 S. 3
Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 sei abzuändern und X. sei zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu verurteilen. Die Strafe sei gemäss
Art. 43 Abs. 1 StGB
teilweise aufzuschieben, wobei der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe zwölf Monate (ev. sechs Monate) betragen solle. Die Probezeit für den bedingt vollziehbaren Teil der Strafe sei gemäss
Art. 44 Abs. 1 StGB
auf zwei Jahre festzulegen. Eventualiter sei das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Februar 2007 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft und der Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde. Eventualiter stellt der Beschwerdegegner den Antrag, er sei in Gutheissung der Beschwerde mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren zu bestrafen, wobei der Vollzug der Strafe gestützt auf
Art. 42 Abs. 1 StGB
ganz aufzuschieben sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Strafsachen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wendet sich ausschliesslich gegen die Strafzumessung.
2.1
Die Vorinstanz hat erwogen, in Gesamtwürdigung der Tat- und Täterkomponenten sei von einem schweren Verschulden des Beschwerdegegners auszugehen. In Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils erscheine deshalb - wenngleich am oberen Rand liegend - eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren als grundsätzlich angemessen. Da beim Beschwerdegegner keine Anzeichen ersichtlich seien, welche die Vermutung der günstigen Prognose im Sinne von
Art. 42 Abs. 1 StGB
widerlegen würden, sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Die alleinige Verhängung einer bedingten Freiheitsstrafe werde jedoch dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners nicht gerecht. In Anbetracht aller wesentlichen Umstände des konkreten Falls, so insbesondere des fortgeschrittenen Alters (Jahrgang 1941) und der angeschlagenen Gesundheit des Beschwerdegegners, seines guten Leumunds und der fehlenden Rückfallgefahr, sei es sinnvoller, die bedingte Freiheitsstrafe gestützt auf
Art. 42 Abs. 4 StGB
mit einer unbedingten Geldstrafe zu verbinden, statt den Vollzug der Freiheitsstrafe gemäss
Art. 43 StGB
nur teilweise aufzuschieben. Dem schweren Verschulden des Beschwerdegegners
BGE 134 IV 1 S. 4
entsprechend erscheine es geboten, einen Viertel der grundsätzlich als angemessen qualifizierten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in die Form der unbedingten Geldstrafe zu kleiden. Im Ergebnis sei der Beschwerdegegner zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 130.- (insgesamt Fr. 23'400.-) zu verurteilen.
2.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Aufteilung einer als angemessen erachteten Freiheitsstrafe von zwei Jahren in eine Geld- und Freiheitsstrafe verletze Bundesrecht.
Art. 42 Abs. 4 StGB
sei so auszulegen, dass eine Geldstrafe nur
zusätzlich
zu einer Freiheitsstrafe ausgesprochen werden könne. Eine Geldstrafe könne nicht Bestandteil der Freiheitsstrafe sein, da es sich um zwei unterschiedliche Sanktionsarten handle. Der Umrechnungsschlüssel von
Art. 36 Abs. 1 Satz 2 StGB
, wonach ein Tagessatz Geldstrafe einem Tag Freiheitsstrafe entspricht, könne nur dort gelten, wo die kurze Freiheitsstrafe nicht möglich sei, d.h. im Bagatellbereich. Der Gesetzgeber habe nicht die Absicht verfolgt, mehrjährige Freiheitsstrafen auch nur teilweise mit Geldstrafen zu ersetzen. Insbesondere könne es nicht dem Sinn und Zweck der Regelung entsprechen, mit der Geldstrafe gewissermassen den Strafrahmen der Freiheitsstrafe einzuschränken. Aufgrund des schweren Verschuldens des Beschwerdegegners sei vorliegend eine teilbedingte Strafe auszusprechen.
3.
Am 1. Januar 2007 ist die Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Sie brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998 [im Folgenden: Botschaft 1998]; BBl 1999 S. 1984). Zentrales Anliegen der Revision war das Zurückdrängen der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung alternativer Sanktionen wie der Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit als eigenständige Sanktionsform sowie die Ausdehnung des bedingten Strafvollzuges (Botschaft 1998, S. 2017 ff., 2024 ff., 2032 ff., 2048 ff.). Daneben wurde die sog. teilbedingte Strafe als Mittellösung zwischen dem vollständigen Aufschub der Strafe und deren Vollzug eingeführt.
4.
4.1
Art. 42 StGB
("bedingte Strafen") regelt die Gewährung des bedingten Strafvollzuges: Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei
BGE 134 IV 1 S. 5
Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (
Art. 42 Abs. 1 StGB
). Eine bedingte Strafe kann mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Artikel 106 verbunden werden (
Art. 42 Abs. 4 StGB
).
4.2
In
subjektiver
Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges wie bisher eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen.
4.2.1
Die vom Bundesgericht entwickelten Prognosekriterien bleiben weiterhin massgebend. Bei der Prüfung, ob der Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. Wie bei der Strafzumessung (
Art. 50 StGB
) müssen die Gründe im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (
BGE 128 IV 193
E. 3a;
BGE 118 IV 97
E. 2b).
4.2.2
Die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub liegen allerdings unter neuem Recht etwas tiefer. Früher setzte der Aufschub der Strafe voraus, dass zu erwarten ist, der Verurteilte werde sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abhalten lassen (Art. 41 Ziff. 1 aStGB). Die Erwartung künftigen Wohlverhaltens hatte eine sehr bestimmte zu sein. Der Täter musste zureichende Gewähr für eine dauernde Besserung bieten, um auf eine positive Prognose schliessen zu können (
BGE 100 IV 9
E. 2 S. 11). Eine bloss unbestimmte Hoffnung, er werde sich künftig wohl verhalten, genügte für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht (
BGE 100 IV 133
).
Nach
Art. 42 Abs. 1 StGB
hat das Gericht neu den Vollzug der Strafe in der Regel aufzuschieben, "wenn eine unbedingte Strafe nicht
BGE 134 IV 1 S. 6
notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten". Das bedeutet natürlich nicht, dass das Gericht eine Wirkungsprognose darüber abzugeben hat, ob eine unbedingte Strafe zur Verhinderung künftiger Delinquenz geeignet und notwendig ist (siehe dazu GÜNTER STRATENWERTH, Das künftige System der Sanktionen im Erwachsenenstrafrecht - ein kriminalpolitischer Fortschritt?, in: Zwischen Mediation und Lebenslang, Zürich 2002, S. 375). Die Neufassung hat eine andere Bedeutung: Während früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft 1998, S. 2049). Die Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer Vermutungsumkehr, mit der das Hauptgewicht weiter zu Gunsten des bedingten Vollzuges verlagert werden soll (ESTHER OMLIN, Strafgesetzbuch, Revision des Allgemeinen Teils, Basel 2006, S. 9; GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Felix Bänziger/Annemarie Hubschmid/Jürg Sollberger [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 99; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1 S. 38). Die Gewährung des Strafaufschubes setzt mit anderen Worten nicht mehr die positive Erwartung voraus, der Täter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang (Botschaft 1998, S. 2049; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 38 S. 139).
4.2.3
Eine Besonderheit in der Prognosebildung gilt für den Fall, dass der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden ist (
Art. 42 Abs. 2 StGB
). Liegt ein Rückfall im Sinne dieser Bestimmung vor, ist der Aufschub nur zulässig, "wenn besonders günstige Umstände vorliegen". Darunter sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert (Botschaft 1998, S. 2050). Bei
Art. 42 Abs. 2 StGB
gilt demnach die Vermutung einer günstigen Prognose bzw. des Fehlens einer ungünstigen Prognose nicht. Vielmehr kommt der früheren Verurteilung zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter
BGE 134 IV 1 S. 7
weitere Straftaten begehen könnte (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges kommt daher nur in Betracht, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird (ähnlich: GREINER, a.a.O., S. 101). Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (Botschaft 1998, S. 2050; GREINER, a.a.O., S. 101; STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141). Jedenfalls ist bei eindeutig günstiger Prognose der Strafaufschub stets zu gewähren (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 42 S. 141).
Die Vorschrift von
Art. 42 Abs. 2 StGB
stellt klar, dass der Rückfall für sich genommen den bedingten Strafvollzug nicht auszuschliessen vermag, im Gegensatz zum früheren Recht (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Danach war der Aufschub unzulässig, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat. Die neue Regelung begünstigt den bedingten Strafvollzug damit in zweifacher Hinsicht. Zum einen ist das Strafmass, das gegen eine günstige Prognose spricht, praktisch verdoppelt worden (auf sechs Monate). Zum anderen stellt selbst die Verurteilung von dieser Tragweite keinen objektiven Ausschlussgrund mehr dar, sondern ist in jedem Fall in die Prognosebildung miteinzubeziehen (STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 40 ff. S. 140 f.; zu den eher theoretischen Verschärfungen: GREINER, a.a.O., S. 100 f.).
4.2.4
Bei der Prognose über das künftige Legalverhalten ist als weiteres Indiz zu berücksichtigen, ob der Täter die zumutbare Schadenbehebung unterlassen hat (
Art. 42 Abs. 3 StGB
). Zu denken ist etwa an Fälle, in denen der Täter nach einer behördlichen Aufforderung oder einer Schuldanerkennung sich trotz Ersatzfähigkeit weigert, den verursachten Schaden zu ersetzen (OMLIN, a.a.O., S. 10; vgl.
BGE 77 IV 136
E. 2).
4.3
In
objektiver
Hinsicht setzt der Aufschub einer Freiheitsstrafe einzig eine Untergrenze (mindestens sechs Monate) und eine Obergrenze (höchstens zwei Jahre) voraus, womit die
BGE 134 IV 1 S. 8
Zulässigkeitsschranke des bedingten Strafvollzuges von bisher 18 Monaten angehoben wurde.
4.4
Mit der Umschreibung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges hat der Gesetzgeber ein insgesamt erfolgreiches Institut ausgebaut. Dabei hat er die Ungewissheit in der Prognosestellung berücksichtigt, in der Erkenntnis, dass sich 90 Prozent der verurteilten Personen während der Probezeit bewähren, und geleitet vom Grundgedanken, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998, S. 2048, 2052).
4.5
4.5.1
Aufgrund einer nachträglichen Gesetzesanpassung wurde
Art. 42 Abs. 4 StGB
eingeführt, der eine Strafenkombination erlaubt. Dadurch soll im Bereich der Massendelinquenz die Möglichkeit geschaffen werden, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Die Bestimmung dient vorab dazu, die Schnittstellenproblematik zwischen der unbedingten Busse (für Übertretungen) und der bedingten Geldstrafe (für Vergehen) zu entschärfen (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 vom 29. Juni 2005 [im Folgenden: Botschaft 2005]; BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.). Insoweit, also im Bereich der leichten Kriminalität, übernimmt sie auch Aufgaben der Generalprävention.
4.5.2
Darüber hinaus erhöht die Strafenkombination ganz allgemein die Flexibilität des Gerichts bei der Auswahl der Strafart. Sie kommt in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Geldstrafe oder Busse einen spürbaren Denkzettel verabreichen möchte. Die Strafenkombination dient hier spezialpräventiven Zwecken. Das Hauptgewicht liegt auf der bedingten Freiheitsstrafe, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Diese soll nicht etwa zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen. Sie erlaubt lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion, wobei die an sich verwirkte Freiheitsstrafe und die damit verbundene Geldstrafe bzw. Busse in ihrer Summe schuldangemessen sein müssen (
BGE 124 IV 134
E. 2c/bb). Die Strafenkombination, wie sie
Art. 42 Abs. 4 StGB
vorsieht, ist im Verlaufe der Revision als "sursis qualitativement partiel" bezeichnet worden.
BGE 134 IV 1 S. 9
5.
5.1
Mit
Art. 43 StGB
(dt. "teilbedingte Strafen"; frz. "sursis partiel à l'exécution de la peine; ital. "pene con condizionale parziale") wird für die schweizerische Rechtsordnung ein bislang unbekanntes Institut eingeführt: Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (
Art. 43 Abs. 1 StGB
). Der unbedingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (
Art. 43 Abs. 2 StGB
); sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (
Art. 43 Abs. 3 StGB
).
5.2
Die Grundidee der teilbedingten Strafe ist in erster Linie auf den teilweisen Aufschub bzw. Vollzug von Freiheitsstrafen zugeschnitten. Das Gericht kann einen (kleinen) Teil der Strafe als unbedingt vollziehbar erklären, während der Vollzug des anderen (grösseren) Teils zur Bewährung ausgesetzt wird. Der Bundesrat hat dieses Rechtsinstitut "trotz Bedenken" vorgeschlagen im Wesentlichen aus folgenden Überlegungen: (1.) Das Gericht steht mit dem
sursis partiel
nicht mehr vor dem Entscheid "Alles oder Nichts", sondern erhält einen grösseren Ermessensspielraum und kann die Strafe besser individualisieren. (2.) Der
sursis partiel
kann dazu beitragen, dass die Richter bei Strafen zwischen 18 und 36 Monaten eher zu einer günstigen Prognose neigen, wenn ein Teil der Strafe unbedingt vollzogen werden kann. Damit wird der Befürchtung begegnet, die Richter würden bei einer Anhebung des bedingten Strafvollzuges auf 36 Monate vermehrt unbedingte Strafen ausfällen (sog. ergebnisorientierte Sanktionsentscheidungen), was eine spürbare Mehrbelastung des Strafvollzuges zur Folge haben könnte. (3.) Der
sursis partiel
kann dazu führen, dass Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten, die sonst unbedingt ausgesprochen würden, teilbedingt verhängt werden (Botschaft 1998, S. 2052 f.).
Die vom Bundesrat vorgeschlagene Anhebung der Obergrenze beim bedingten Strafvollzug von achtzehn Monaten auf drei Jahre wurde vom Parlament als zu weitgehend empfunden, und es reduzierte die Obergrenze auf zwei Jahre (
Art. 42 Abs. 1 StGB
). In der parlamentarischen Beratung wurde dabei verschiedentlich Bezug genommen auf die Einführung des
sursis partiel
(Voten Cina, Leuthard und de Dardel, AB 2001 N 561 f.; zum Zusammenhang: KARL-LUDWIG KUNZ, Zur Neugestaltung der Sanktionen des Schweizerischen
BGE 134 IV 1 S. 10
Erwachsenenstrafrechtes, ZStrR 117/1999 S. 248; ANDRÉ KUHN, Le sursis et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 273).
Die Abgrenzung zwischen dem bedingten und dem teilbedingten Strafvollzug blieb im Gesetzgebungsprozess unklar. Nach der bundesrätlichen Botschaft war darauf abzustellen, ob der Aufschub der Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von weiteren Verbrechen und Vergehen abzuhalten, bzw. ob der Teilvollzug unter dem nämlichen Gesichtspunkt als notwendig erscheint (Art. 43 gemäss Botschaft 1998, S. 2309). Im Auftrag der Rechtskommission des Ständerates erarbeitete die Verwaltung in der Folge einen Vorschlag zum
sursis partiel
, der sich nicht nur auf Freiheitsstrafen, sondern auf alle Strafarten beziehen sollte. Bei dieser Gelegenheit wurde der Gesetzestext neu gefasst und die sog. Verschuldensklausel eingeführt (
Art. 43 Abs. 1 StGB
). Die Voraussetzungen des "Verschuldens" wurden nicht mehr schriftlich begründet und auch in der Rechtskommission des Ständerates nicht mehr angesprochen. Der Vorschlag wurde Gesetz - und blieb damit in einem entscheidenden Punkt ohne nähere Begründung (GREINER, a.a.O., S. 114 und Anm. 42; FRANZ RIKLIN, Strafen und Massnahmen im Überblick, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/ Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 90 f.).
5.3
5.3.1
Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe im Sinne von
Art. 43 StGB
ist, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Zwar fehlt ein entsprechender Verweis auf
Art. 42 StGB
, doch ergibt sich dies aus Sinn und Zweck von
Art. 43 StGB
. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 42 StGB
auch für die Anwendung von
Art. 43 StGB
gelten müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (statt vieler STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; GREINER, a.a.O., S. 111 ff.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, 8. Aufl., Zürich 2007, S. 130 ff.; a.M. KUHN, a.a.O., ZStrR 121/2003 S. 273 und Anm. 36).
BGE 134 IV 1 S. 11
5.3.2
Die objektiven Voraussetzungen der beiden Bestimmungen stimmen hingegen nicht überein, wodurch sich der bedingte Strafvollzug (
Art. 42 StGB
) vom teilbedingten Vollzug (
Art. 43 StGB
) abgrenzt. Teilbedingte Freiheitsstrafen bis zu einem Jahr sind unzulässig. Für Strafen bis zu zwei Jahren ergibt sich ein überschneidender Anwendungsbereich mit
Art. 42 StGB
, während für Strafen von zwei bis drei Jahren ausschliesslich
Art. 43 StGB
zur Anwendung gelangt. Rechtsvergleichend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Schweiz praktisch als einzige europäische Rechtsordnung (mit Ausnahme von Österreich) für den bedingten und den teilbedingten Strafvollzug verschiedene zeitliche Begrenzungen kennt (GREINER, a.a.O., S. 110 und 119 ff.).
5.3.3
Die Voraussetzung, dass eine teilbedingte Strafe nach
Art. 43 StGB
notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen, d.h. in angemessener Weise (so der französische Wortlaut:
de façon appropriée
), ist weitgehend unklar. Unter dem Begriff des Verschuldens ist das Mass der Vorwerfbarkeit des Rechtsbruchs zu verstehen, er umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat (
BGE 129 I 6
E. 6.1). Der Begriffsinhalt richtet sich nach der Legaldefinition von
Art. 47 Abs. 2 StGB
. Gemeint ist die Strafzumessungsschuld. Das Verschulden ist daher zunächst und vor allem ein Bemessungskriterium bei der Strafzumessung.
Für die Beurteilung, ob eine teilbedingte Strafe wegen des Verschuldens des Täters und unter Berücksichtigung seiner Bewährungsaussichten als notwendig erscheint, kann es indessen auf die Strafzumessungsschuld nicht mehr in gleicher Weise ankommen. Denn im Zeitpunkt, in dem das Gericht über die Gewährung des Strafaufschubes befindet, muss die Strafhöhe bereits feststehen, und es geht nur noch um die angemessene Vollzugsform. Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt. Darin liegt ein Anhaltspunkt für die Bedeutung der Verschuldensklausel.
5.4
Zu klären ist, ob für Freiheitsstrafen bis zwei Jahre (im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB) eine
BGE 134 IV 1 S. 12
ähnliche Verknüpfung im Hinblick auf anerkannte Strafzwecke zu erfolgen hat.
5.4.1
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Strafzwecke gegeneinander abzuwägen und in eine Rangfolge zu bringen, wobei dem Anliegen der Spezialprävention grundsätzlich ein Vorrang zukommt. Zum einen dient das Strafrecht in erster Linie nicht der "Vergeltung", sondern der Verbrechensverhütung (
BGE 129 IV 161
E. 4.2 S. 164 mit Hinweisen). Dies bringt der Gesetzgeber nicht nur mit der Bezeichnung der Resozialisierung als Ziel des Strafvollzuges zum Ausdruck (
Art. 75 Abs. 1 Satz 1 StGB
), sondern insbesondere auch mit der Ausweitung des bedingten Strafvollzugs als ausgesprochen spezialpräventive Einrichtung (HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Zweiter Band, 4. Aufl., Bern 1982, S. 96). Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass im Konfliktsfall ein "Vorrang" der Generalprävention spezialpräventive Ziele zu vereiteln droht, die Bevorzugung der Spezialprävention hingegen die generalpräventiven Wirkungen einer Sanktion nicht zum Vornherein ausschliesst, sondern höchstens in einer schwer messbaren Weise abschwächt. Die Strafzwecke bilden ein komplexes Verhältnis wechselseitiger Ergänzung, wobei je nach Sachzusammenhang das eine oder das andere Kriterium stärker hervortritt (
BGE 124 IV 246
E. 2b S. 248;
BGE 120 IV 1
E. 2b S. 4, je mit Hinweisen).
5.4.2
Der Sinn des Instituts der teilbedingten Freiheitsstrafen ist vor dem Hintergrund der kriminalpolitischen Auseinandersetzung um die kurze Freiheitsstrafe zu verstehen. Vereinfachend lässt sich diese auf zwei Argumentationsmodelle zurückführen. Nach dem einen dient der Teilvollzug zur Abschreckung Dritter oder zur exemplarischen Bestrafung bei weit verbreiteten Delikten der kleineren und mittleren Kriminalität (z.B. SVG-Delikte), orientiert sich also vornehmlich an generalpräventiven und Vergeltungszwecken. Der Gefahr, dass der bedingte Strafvollzug seine Warnwirkung verliere, sei mit einer spürbaren Reaktion in Form eines kurzen Freiheitsentzuges zu begegnen (sog. short sharp shock). Das zweite Modell betont den Strafzweck der Spezialprävention und zielt auf eine Milderung strafrechtlicher Eingriffsintensität hin. Der Teilvollzug soll nur zur Anwendung gelangen, wenn eine unbedingte Freiheitsstrafe ohnehin unumgänglich ist, und dadurch einen Beitrag zur Zurückdrängung des Freiheitsentzuges und zur Entlastung der Gefängniskapazitäten leistet (zum Ganzen MARKUS HANS KNÜSEL, Die teilbedingte Freiheitsstrafe, Diss. Bern 1995, S. 92, 124, 175 ff. und passim).
BGE 134 IV 1 S. 13
5.4.3
Erklärtes Ziel der Revision war, mit teilbedingten Strafen im Sinne von
Art. 43 StGB
die Sanktion in erhöhtem Masse zu individualisieren und den Strafvollzug zu entlasten, namentlich dort, wo früher eine unbedingte Strafe verhängt werden musste. Das gilt ohne Einschränkung für zwei Jahre übersteigende Freiheitsstrafen, wobei die Möglichkeit zur Individualisierung durch die Obergrenze des bedingten Strafvollzugs (
Art. 42 Abs. 1 StGB
) bzw. die Verschuldensklausel (
Art. 43 Abs. 1 StGB
) begrenzt wird. Wohl trifft zu, dass solche Freiheitsstrafen, selbst wenn deren Aufschub unter spezialpräventiven Gesichtspunkten vorzuziehen wäre, immerhin zum Schuldausgleich teilweise vollstreckt werden müssen. Etwas anderes muss jedoch für Freiheitsstrafen gelten, die zwei Jahre nicht überschreiten (in diesem Sinn SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 126 ff., 131, 139 ff.; MARKUS HUG, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Aufl., Zürich 2006, zu
Art. 43 StGB
; a.M. offenbar STRATENWERTH, a.a.O., § 5 Rz. 50 S. 144; vgl. aber
ders
., Die Wahl der Sanktionen, insbesondere nach revidiertem AT StGB, in: Strafjustiz und Rechtsstaat, Marcel Alexander Niggli/Nicolas Queloz [Hrsg.], Zürich 2003, S. 12). Das Gesetz statuiert hier nämlich die Regel von
Art. 42 StGB
, die vorgeht. Daran knüpft sich die Erwartung, der Verurteilte werde sich unter dem Eindruck des drohenden Strafvollzuges (und allfälliger Weisungen und Bewährungshilfen) in Freiheit selbst bessern, ohne dass ein unmittelbarer Zugriff zum Ausgleich des bewirkten Unrechts angeordnet werden dürfte. Der Strafzweck des Schuldausgleichs (das Vergeltungsprinzip) besagt denn auch nur, dass die Strafe der Grösse der Schuld entsprechen soll, was eine drastische Bestrafung des Täters bei geringem Verschulden verbietet (CLAUS ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, § 3 Rz. 2 ff., insbes. Rz. 7 S. 72). Über diese begrenzende Funktion hinaus kommt ihm keine weitere Bedeutung zu, nicht bei der Strafzumessung und erst recht nicht beim Vollzug, weil dieser dem vorrangigen Anliegen der Spezialprävention dient. So hat das Bundesgericht in Vollzugsfragen wiederholt auf den Grundsatz "nil nocere" hingewiesen, der gebietet, den Verurteilten bei einer sich abzeichnenden Resozialisierung möglichst wenig zu gefährden (
BGE 121 IV 97
E. 2c mit Hinweis).
Ebenso wenig kann massgebend sein, ob die teilweise Vollstreckung der Strafe unter generalpräventiven Gesichtspunkten als geboten erscheint, um andere von der Begehung von Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Eine solche Vorbehaltsklausel, wie sie das
BGE 134 IV 1 S. 14
Strafgesetzbuch Österreichs zum Zwecke der Generalprävention kennt (§ 43 Abs. 1 österr. StGB), sieht
Art. 43 StGB
nicht vor. Auf eine entsprechende Anpassung des Gesetzestextes wurde ausdrücklich verzichtet (Botschaft 2005, S. 4708). Hinzuzufügen ist, dass der Gesetzgeber dem Konzept des short sharp shock eine Absage erteilt hat mit der Vorschrift, dass mindestens sechs Monate der Freiheitsstrafe (
Art. 43 Abs. 3 StGB
) zu vollziehen sind (RIKLIN, a.a.O., S. 87;
ders.
, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004 S. 171), was nicht zulässt, zur Befriedigung generalpräventiver Bedürfnisse am individuellen Täter ein Exempel zu statuieren. Aus diesen Gründen darf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges im Sinne von
Art. 42 StGB
nicht zugunsten anderer Strafzwecke als jenen der Spezialprävention verweigert werden.
5.5
Nach den dargelegten Grundsätzen ist der Anwendungsbereich der teilbedingten Freiheitsstrafen im Sinne von
Art. 43 StGB
zu konkretisieren.
5.5.1
Für Freiheitsstrafen, die über der Grenze für bedingte Strafen liegen (zwischen zwei und drei Jahren), sieht
Art. 43 StGB
einen eigenständigen Anwendungsbereich vor. An die Stelle des vollbedingten Strafvollzuges, der hier ausgeschlossen ist (
Art. 42 Abs. 1 StGB
), tritt der teilbedingte Vollzug, wenn die subjektiven Voraussetzungen dafür gegeben sind. Der Zweck der Spezialprävention findet seine Schranke am gesetzlichen Erfordernis, dass angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe zu vollziehen ist. Hierin liegt die "hauptsächliche Bedeutung" bzw. der "Hauptanwendungsbereich" von
Art. 43 StGB
(SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, a.a.O., S. 140; THOMAS MANHART, Bedingte und teilbedingte Strafen sowie kurze unbedingte Freiheitsstrafen, in: Die Revision des Strafgesetzbuches Allgemeiner Teil, Brigitte Tag/Max Hauri [Hrsg.], Zürich 2006, S. 131).
5.5.2
Für Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB (zwischen einem und zwei Jahren) gilt Folgendes: Der Strafaufschub nach
Art. 42 StGB
ist die Regel, die grundsätzlich vorgeht. Der teilbedingte Vollzug bildet dazu die Ausnahme. Sie ist nur zu bejahen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (ROBERT JERABEK, in: Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Frank Höpfel/Eckart Ratz [Hrsg.], 2. Aufl., Wien 2003, N. 11 zu § 43a Abs. 3). Damit verhält es sich
BGE 134 IV 1 S. 15
ähnlich wie bei der Beurteilung der Bewährungsaussichten im Fall eines Widerrufs einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (
BGE 116 IV 97
). Ergeben sich - inbesondere aufgrund früherer Verurteilungen - ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht an Stelle des Strafaufschubs den teilbedingten Vollzug gewähren. Auf diesem Wege kann es im Bereich höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma "Alles oder Nichts" entgehen.
Art. 43 StGB
hat die Bedeutung, dass die Warnwirkung des Teilaufschubes angesichts des gleichzeitig angeordneten Teilvollzuges für die Zukunft eine weitaus bessere Prognose erlaubt. Erforderlich ist aber stets, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Das trifft nicht zu, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzugs, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (
Art. 42 Abs. 4 StGB
), spezialpräventiv ausreichend ist. Diese Möglichkeit hat das Gericht vorgängig zu prüfen.
5.6
Schliesslich hat das Gericht, wenn es auf eine teilbedingte Strafe erkennt, im Zeitpunkt des Urteils den aufgeschobenen und den zu vollziehenden Strafteil festzusetzen und die beiden Teile in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Nach Art. 43 muss der unbedingt vollziehbare Teil mindestens sechs Monate betragen (Abs. 3), darf aber die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Abs. 2). Im äussersten Fall (Freiheitsstrafe von drei Jahren) kann das Gericht demnach Strafteile im Ausmass von sechs Monaten Freiheitsstrafe unbedingt mit zweieinhalb Jahren bedingt verbinden. Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts. Als Bemessungsregel ist das "Verschulden" zu beachten, dem in genügender Weise Rechnung zu tragen ist (
Art. 43 Abs. 1 StGB
). Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldensgesichtspunkten (
Art. 47 StGB
) gebotene Mass nicht unterschreiten.
6.
Im zu beurteilenden Fall stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:
6.1
Wie dargelegt bildet der teilbedingte Vollzug bei Freiheitsstrafen im überschneidenden Anwendungsbereich von Art. 42/43 StGB
BGE 134 IV 1 S. 16
die Ausnahme, welche nur Anwendung findet, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird. Insbesondere in Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdegegner nicht vorbestraft ist, bestehen vorliegend keine ganz erheblichen Bedenken an dessen Legalbewährung, so dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe für die Erhöhung der Bewährungsaussichten nicht unumgänglich erscheint. Vielmehr ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin im zu beurteilenden Fall die Gewährung des bedingten Strafvollzugs - allenfalls in Kombination mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (
Art. 42 Abs. 4 StGB
) - spezialpräventiv ausreichend.
6.2
Allerdings hat, wie ausgeführt, bei der Strafenkombination nach
Art. 42 Abs. 4 StGB
das Hauptgewicht auf der bedingten Freiheitsstrafe zu liegen, während der unbedingten Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse nur untergeordnete Bedeutung zukommt.
Mit der Verhängung einer unbedingten Geldstrafe in der Höhe von 180 Tagessätzen bzw. eines Viertels der schuldangemessenen Gesamtstrafe hat die Vorinstanz jedoch der Verbindungsstrafe einen zu gewichtigen Stellenwert eingeräumt und damit
Art. 42 Abs. 4 StGB
unrichtig angewendet.
6.3
Im Ergebnis ist die Beschwerde deshalb gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Bei ihrer Neubeurteilung wird die Vorinstanz auf der Grundlage der vom Bundesgericht entwickelten Kriterien zu prüfen haben, ob es dem Verschulden entspricht, den Beschwerdegegner zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen, oder ob es angemessener erscheint, in Anwendung von
Art. 42 Abs. 4 StGB
eine Freiheitsstrafe von weniger als 24 Monaten, verbunden mit einer (untergeordneten) unbedingten Geldstrafe oder Busse auszusprechen. Dabei muss es sich insgesamt um die dem Verschulden entsprechende Sanktion handeln.
6.4
Dem Beschwerdegegner, der eventualiter die Gutheissung der Beschwerde beantragt hat, sind keine Kosten aufzuerlegen. Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 IV 112
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Oktober 1982 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 3 der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV). Fahrtschreiberaufzeichnungen als Beweismittel.
Art. 33 Abs. 3 BAV
, wonach bestimmte Motorfahrzeuge mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und zur Abklärung von Unfällen ausgerüstet sein müssen, enthält keine abschliessende Aufzählung der zulässigen Verwendungsmöglichkeiten dieses Instruments und verbietet nicht die Berücksichtigung von Fahrtschreiberaufzeichnungen zu Zwecken, die in dieser Bestimmung nicht genannt sind, z.B. zum Beweis von einige Stunden vor einem Unfall begangenen Übertretungen der Vorschriften über die Höchstgeschwindigkeit (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 108 IV 112 S. 113
Am 10. August 1981, kurz nach 08.00 Uhr, überquerte S. mit seinem Sattelschlepper die Kreuzung Ringstrasse/Scalettastrasse in Chur bei Rotlicht. Sein Fahrzeug kollidierte mit einem korrekt von links herannahenden Personenwagen. Die Auswertung der dem Sattelschlepper zur Unfallabklärung entnommenen Fahrtschreiber-Diagrammscheibe ergab, dass dieses Fahrzeug an jenem Vormittag in der Zeit zwischen 04.05 Uhr und 08.00 Uhr mehrmals mit einer Geschwindigkeit von bis zu 100 km/h gefahren worden war.
Der Kreisgerichtsausschuss Chur sprach S. auf dessen Einsprache hin am 22. April 1982 vom Vorwurf der Überschreitung der für Sattelmotorfahrzeuge auf Autobahnen und Autostrassen zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h (
Art. 5 Abs. 2 VRV
) frei und bestrafte ihn wegen Missachtung des Lichtsignals mit einer Busse von Fr. 100.--. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft verurteilte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden S. am 16. Juni 1982 wegen Missachtung eines Lichtsignals und Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (
Art. 5 Abs. 2 VRV
)
BGE 108 IV 112 S. 114
gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer bedingt vollziehbaren Haftstrafe von 8 Tagen und zu einer Busse von Fr. 200.--.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt S. die Aufhebung der Verurteilung wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, eventuell die Herabsetzung der Strafe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er gemäss den Aufzeichnungen des Fahrtschreibers am Morgen des 10. August 1981 die für Sattelmotorfahrzeuge auf Autobahnen und Autostrassen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h (
Art. 5 Abs. 2 VRV
) überschritten hat. Er macht aber geltend, die Fahrtschreiber-Diagrammscheibe dürfe in seinem Fall nicht als Beweismittel herangezogen und er könne daher wegen der allein durch das Diagramm ausgewiesenen Überschreitung der zulässigen Geschwindigkeit nicht bestraft werden. Zur Begründung beruft er sich auf
Art. 33 Abs. 3 BAV
sowie auf die Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr.
Art. 33 Abs. 3 BAV
lautet:
"Mit einem Fahrtschreiber zur Kontrolle der Arbeits- und Ruhezeit und
zur Abklärung von Unfällen müssen ausgerüstet sein:
..."
bzw.
"Doivent être équipés d'un tachygraphe permettant de contrôler la
durée du travail et du repos et de déterminer les vitesses en cas
d'accident:
..."
bzw.
"Devono essere muniti di un odocronografo che permetta di controlare
la durata del lavoro e del riposo e di chiarire un infortunio:
..."
Der Beschwerdeführer zieht aus dieser Bestimmung den Umkehrschluss, "dass der Fahrtschreiber als Beweismittel für andere als die bezeichneten Verkehrsregelverletzungen nicht Verwendung finden darf". Der Fahrtschreiber darf seines Erachtens nicht zum nachträglichen Beweis für eine Geschwindigkeitsüberschreitung herangezogen werden, die zu keinem Unfall geführt hat.
Art. 33 Abs. 3 BAV
enthält nach Ansicht des Beschwerdeführers "mithin
BGE 108 IV 112 S. 115
eine gesetzliche Beschränkung der grundsätzlich freien richterlichen Beweiswürdigung". Diese Auffassung, die der Kreisgerichtsausschuss Chur namentlich gestützt auf die Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 über Geschwindigkeitskontrollen im Strassenverkehr teilte, wurde von der Vorinstanz mit Recht verworfen.
b)
Art. 33 Abs. 3 BAV
bestimmt nicht, zu welchen Zwecken bzw. in welchen Fällen die Fahrtschreiberaufzeichnungen verwendet werden dürfen, sondern gibt an, zu welchen Zwecken die dort genannten Fahrzeuge mit Fahrtschreibern ausgerüstet sein müssen.
Art. 33 Abs. 3 BAV
deutet die Gründe an, die den Gesetzgeber bewogen haben, für bestimmte Fahrzeugkategorien ein Fahrtschreiber-Obligatorium einzuführen. Der Fahrtschreiber ist ein allgemein anerkanntes Mittel zur Unfallabklärung und zur Unfallbekämpfung. Der Fahrzeuglenker wird die Vorschriften über die Arbeits- und Ruhezeit sowie die zulässige Höchstgeschwindigkeit eher befolgen, wenn er weiss, dass deren Einhaltung mittels des Fahrtschreibers überprüft werden kann. Der Gesetzgeber erachtete es als notwendig, für bestimmte Fahrzeugkategorien, die aus verschiedenen Gründen - hohe Kilometerleistung, Einsatz zu Erwerbszwecken, System der Entlöhnung der Chauffeure usw. - verhältnismässig häufig in Unfälle verwickelt sind, den Einbau von Fahrtschreibern anzuordnen (siehe zum Ganzen etwa den Bericht des EJPD vom 31. August 1970 zum "Einbau des Fahrtschreibers in Taxis mit städtischer Sonderregelung - Eine Notwendigkeit oder überspitzter Perfektionismus?", insbes. S. 7 ff.).
Art. 33 Abs. 3 BAV
ist das Ergebnis solcher Überlegungen. Aus dieser Bestimmung geht zudem hervor, dass die Fahrtschreiber so beschaffen sein und in der Weise in Betrieb gehalten werden müssen, dass die genannten Ziele erreicht werden können. Mehr lässt sich
Art. 33 Abs. 3 BAV
nicht entnehmen.
Die Bestimmung nennt somit jene Verwendungsmöglichkeiten des Fahrtschreibers, die den Gesetzgeber zur Schaffung des Fahrtschreiber-Obligatoriums für gewisse Fahrzeugkategorien veranlassten. Indem der Gesetzgeber die für ihn massgebende Zweckbestimmung des Fahrtschreibers in
Art. 33 Abs. 3 BAV
ausdrücklich bezeichnete, hat er entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht zugleich die übrigen Verwendungsmöglichkeiten dieses Instruments, die er allenfalls gar nicht bedacht hatte und welche für ihn jedenfalls nicht bestimmend waren, als unzulässig ausgeschlossen. Dass die Ausrüstung gewisser Fahrzeugkategorien mit
BGE 108 IV 112 S. 116
Fahrtschreibern "nicht vorgeschrieben (wurde), damit nachträglich nach Geschwindigkeitsverletzungen gesucht werden kann, die nicht anderweitig festgestellt wurden", wie in den bereits erwähnten Weisungen des EJPD vom 11. September 1972 zutreffend festgehalten wird, ist demnach entgegen der Ansicht des Departements insoweit unerheblich.
Art. 33 Abs. 3 BAV
verbietet nicht die Berücksichtigung von Fahrtschreiberaufzeichnungen zu Zwecken, die in dieser Bestimmung nicht genannt sind.
Eine Einschränkung des fundamentalen Grundsatzes der freien Beweiswürdigung durch ein Beweismittelverbot bedarf einer klaren und eindeutigen gesetzlichen Regelung in dem Sinne, dass die in
Art. 33 Abs. 3 BAV
enthaltene Aufzählung der Verwendungszwecke ausdrücklich als abschliessend bezeichnet oder jede anderweitige Verwendung des Fahrtschreibers ausdrücklich als unzulässig erklärt würde. Das ist hier nicht der Fall.
Ob es zulässig wäre, anhand der Einlageblätter des Fahrtschreibers nachträglich und systematisch die gefahrene Geschwindigkeit zu überprüfen und einen Fahrzeuglenker wegen der sich aus den Einlageblättern ergebenden Geschwindigkeitsüberschreitungen zu bestrafen, nachdem die Behörden bei der Diskussion um
Art. 33 Abs. 3 BAV
mehrfach betont hatten, dass es nicht um eine derartige systematische Kontrolle und Erfassung aller Geschwindigkeitsüberschreitungen gehe (siehe etwa den bereits zitierten Bericht des EJPD vom 31. August 1970, S. 10, 17), braucht hier nicht untersucht zu werden. Die Vorinstanz bestrafte den Beschwerdeführer lediglich wegen der von ihm am Unfalltag begangenen Geschwindigkeitsüberschreitungen, die durch Auswertung der anlässlich des Unfalls sichergestellten Diagrammscheibe festgestellt wurden. Weder
Art. 33 Abs. 3 BAV
noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts verbieten ein solches Vorgehen.


header:
Urteilskopf
93 I 455
57. Urteil vom 29. September 1967 i.S. Hoenes gegen eidg. Steuerverwaltung.

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Das Bestimmen von Brillengläsern und das Anpassen von Kontaktlinsen durch den Optiker ist verschieden von der Tätigkeit, die der Zahnarzt ausübt, wenn er die für den Patienten bestimmten Zahnprothesen bearbeitet.
Es verstösst deshalb nicht gegen
Art. 4 BV
, die Lieferungen von Brillen und Kontaktlinsen steuerlich anders zu behandeln als den zahnärztlichen Warenaufwand.

text:
Sachverhalt
ab Seite 455
BGE 93 I 455 S. 455
A.-
Robert Hoenes betreibt in Basel ein Spezialgeschäft für Brillen und Kontaktlinsen. Er ist seit dem 1. Januar 1957 als Grossist warenumsatzsteuerpflichtig.
In einem Zirkularschreiben vom 12. Juni 1965 unterrichtete die eidg. Steuerverwaltung (EStV) die im Grossistenregister eingetragenen Optiker über die steuerliche Behandlung der
BGE 93 I 455 S. 456
Entgelte für das Bestimmen von Brillengläsern und das Anpassen von Kontaktlinsen. Danach sind diese Beträge steuerbar, sofern der Optiker im Anschluss an die genannten Arbeiten eine Sehhilfe verkauft.
Robert Hoenes widersetzte sich der Betrachtungsweise der Verwaltung. Er machte namentlich geltend, gegenüber den Augenärzten, die überhaupt nicht steuerpflichtig seien, als Optiker rechtsungleich behandelt zu werden.
Die EStV hielt in der Folge an ihrem Standpunkt fest. Sie lud Hoenes ein, die während des massgeblichen Zeitraumes erzielten Einnahmen für Brillenglasbestimmungen und das Anpassen von Kontaktlinsen zu melden. Gestützt auf die Angaben des Steuerpflichtigen forderte die EStV von ihm einen Steuerbetrag von Fr. 668.40 nach. Auf Verlangen von Hoenes bestätigte sie ihre Forderung am 29. August 1966 in einem förmlichen Entscheid. Eine dagegen gerichtete Einsprache wies die Verwaltung am 6. Juni 1967 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus, der Warenumsatzsteuer unterlägen alle geldwerten Gegenleistungen, die in ursächlichem Zusammenhang mit einer Warenlieferung stehen. Steuerbar seien auch Entgelte für Leistungen, welche zwar an sich keine Warenlieferungen darstellen, aber im Hinblick auf solche erbracht werden. Die auf das Bestimmen von Brillengläsern und das Anpassen von Kontaktlinsen entfallenden Kosten seien somit dann zu versteuern, wenn es im Anschluss an jene Arbeiten zu einem Verkauf der Sehhilfe gekommen sei. Die Rüge der rechtsungleichen Behandlung sei unbegründet, weil der Augenarzt im Gegensatz zum Optiker keine Ware liefere. Übrigens würden mit Bezug auf die Zahnprothesen auch Zahnarzt und Zahntechniker verschieden behandelt.
B.-
Robert Hoenes führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt dem Bundesgericht, den Einspracheentscheid der EStV aufzuheben. Im weiteren sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer für die fragliche Zeit keine Warenumsatzsteuer schulde und dass die Entgelte für Brillenglasbestimmungen und Kontaktlinsenanpassungen nicht steuerbar seien. Hoenes führt insbesondere aus, wenn der Zahnarzt im Falle der von ihm selbst angefertigten Zahnprothese nicht warenumsatzsteuerpflichtig sei, habe das Gleiche auch für den Optiker zu gelten, der Brillen und Kontaktlinsen anpasse. Wie die Zahnprothesen hätten auch die genannten Sehhilfen
BGE 93 I 455 S. 457
den Ausfall von Bestandteilen des menschlichen Körpers oder deren Funktion wettzumachen; sie seien deshalb keine Waren im Sinne des
Art. 17 WUStB
. Bestehe aber kein Grund für eine unterschiedliche steuerliche Behandlung von Optikern und Zahnärzten, dann verletze der angefochtene Entscheid das Gebot der Rechtsgleichheit und müsse aufgehoben werden.
C.-
Die EStV schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer ist seit dem 1. Januar 1957 als Grossist warenumsatzsteuerpflichtig. Wie der Beschwerdeantwort zu entnehmen ist, betrachtet ihn die EStV als Hersteller-Grossisten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. b und 10 Abs. 2 WUStB. Der Beschwerdeführer bestreitet diese ihm beigelegte Eigenschaft an sich nicht. Nach seinen Anträgen zu schliessen, möchte er lediglich erreichen, dass die auf das Bestimmen von Brillengläsern und das Anpassen von Kontaktlinsen entfallenden Entgelte nicht zu versteuern seien. Noch in seiner Einsprache hatte der Beschwerdeführer dieses Begehren im wesentlichen damit begründet, die Bestimmungs- und Anpassungsarbeiten stellten eine von der Waren-, d.h. Brillen- oder Kontaktlinsenlieferung unabhängige sonstige Leistung dar. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht entschieden zu werden; denn der Beschwerdeführer hat die Frage vor dem Bundesgericht nicht mehr aufgeworfen. Die EStV beantwortete sie im angefochtenen Entscheid übrigens gemäss der bisherigen Praxis (vgl. ASA Bd. 31 S. 271 ff.).
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde enthält eine andere Begründung. Der Beschwerdeführer vergleicht jetzt die Tätigkeit des Optikers beim Bestimmen von Brillengläsern und Anpassen von Kontaktlinsen mit derjenigen des Zahnarztes hinsichtlich der für den Patienten bestimmten Zahnprothesen. Es wird geltend gemacht, wie die künstlichen Gebisse könnten auch Brillen und Kontaktlinsen nicht als Waren im Sinne des
Art. 17 WUStB
betrachtet werden, da sie gleich jenen dazu dienten, Funktionsmängel des menschlichen Körpers zu beheben. Wie die erwähnten Arbeiten der Zahnärzte, hätten deshalb auch diejenigen der Optiker steuerfrei zu bleiben. Die verschiedene steuerliche Behandlung der beiden gleichartigen Sachverhalte durch die EStV verstosse gegen
Art. 4 BV
.
2.
Nach
Art. 8 WUStB
ist namentlich warenumsatzsteuerpflichtig,
BGE 93 I 455 S. 458
wer als Grossist im Inland Waren liefert.
Art. 9 WUStB
bezeichnet unter gewissen, hier nicht zu erörternden Voraussetzungen insbesondere als Grossisten den Händler und den Hersteller, die jährlich für mehr als 35'000 Franken Waren liefern. Als Ware gilt, was Gegenstand eines Fahrniskaufes oder eines Energielieferungsvertrages sein kann (Art. 17 erster Satz WUStB).
Art. 4 BV
verbietet unter anderem der rechtsanwendenden Behörde, eine Norm unter gleichen tatsächlichen Voraussetzungen einmal so, ein anderes Mal aber anders auszulegen und anzuwenden (vgl. BURCKHARDT, Kommentar zur BV S. 26 lit. a). In der Tat besteuert die EStV das Herstellen und Anbringen der für den Patienten bestimmten Zahnprothesen durch den Zahnarzt nicht, während die Entgelte, die der Optiker für seine Brillen- und Kontaktlinsenlieferungen vereinnahmt, der Warenumsatzsteuer unterliegen. Eine rechtsungleiche Behandlung zulasten des Beschwerdeführers wäre somit dann anzunehmen, wenn sich die beiden genannten Sachverhalte, auf welche die Verwaltung die
Art. 8 und 9 WUStB
unterschiedlich angewendet hat, als gleich erwiesen. Das trifft indessen nicht zu.
Zwar liegt insofern Gleichheit vor, als sowohl Zahnprothesen wie auch Brillen und Kontaktlinsen Waren im Sinne von
Art. 17 WUStB
darstellen. Der Beschwerdeführer spricht ihnen diese Eigenschaft zu Unrecht ab. Sie alle können nämlich als körperliche Sachen Gegenstand eines Fahrniskaufes sein (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER N. 3 zu
Art. 184 OR
).
Die wesentliche Verschiedenheit liegt vielmehr in folgendem begründet:
Verwendet der Zahnarzt im Rahmen seiner Tätigkeit zugunsten des Kranken Waren, so tut er dies nur, um den Patienten von Zahnkrankheiten zu heilen, ihnen vorzubeugen und die Kaufähigkeit der Kiefer zu erhalten. Das ist die wesentliche Leistung, die der Kranke vom Zahnarzt erwartet, und im Hinblick darauf liess sich dieser auch in der Zahnheilkunde ausbilden. Das Verwenden einer (u.U. selbst angefertigten) Zahnprothese stellt eine der verschiedenen Behandlungsmethoden dar, mit Hilfe derer der Zahnarzt seine wesentliche Leistung erbringt. Im Verhältnis zu dieser erscheint der Warenaufwand nur als Folge. Wie die EStV in ihrer Antwort zu
BGE 93 I 455 S. 459
Recht ausführt, findet er "im Rahmen" der zahnärztlichen Heilbehandlung statt.
Demgegenüber verhält sich beim Optiker die Tätigkeit des Messens, Auswertens und Anpassens, d.h. die geistige Leistung zur Warenverwendung gerade umgekehrt. Jene wird lediglich mit Rücksicht auf diese erbracht. So nimmt der Optiker seine Messungen am menschlichen Auge in der Regel nur vor, um hernach eine Sehhilfe verkaufen zu können. Die Lieferung einer solchen Ware ist denn auch die Leistung, die der Kunde vom Optiker erwartet. Der Beschwerdeführer bestreitet dies nicht. Insbesondere macht er zu Recht nicht geltend, der Optiker behandle, wie der Zahnarzt, den menschlichen Körper, um ihn von Krankheiten zu heilen.
Unterscheidet sich nach dem Gesagten die Tätigkeit des Zahnarztes wesentlich von derjenigen des Optikers, dann war die EStV zu einer ungleichen steuerlichen Behandlung berechtigt. Der Beschwerdeführer gibt dies insofern auch selber zu, als er seine subjektive Steuerpflicht, d.h. die ihm beigelegte Grossisteneigenschaft, nicht anficht. Von einer Verletzung des Gebotes der Rechtsgleichheit kann somit keine Rede sein.
3.
Übrigens könnte sich der Beschwerdeführer selbst dann nicht auf
Art. 4 BV
berufen, wenn die Zahnärzte zu Unrecht steuerlich anders behandelt würden. Nur die EStV wäre zuständig, eine von ihr angewandte falsche Praxis zu ändern. Das Bundesgericht hat diesen Standpunkt von jeher eingenommen, so im Fall eines Zahntechnikers, der sich - auch gegenüber dem Zahnarzt - rechtsungleich behandelt glaubte (vgl. ASA Bd. 24 S. 489).
4.
Es sei beigefügt, dass die unterschiedliche steuerliche Behandlung, wie die EStV sie ohne Verletzung des Gleichheitssatzes vornehmen durfte, den Zahnarzt gegenüber dem Optiker nicht etwa einseitig bevorzugt. Vielmehr hat er als Nichtgrossist die Materialien, die er beim Herstellen von Zahnprothesen benötigt, mit Ausnahme der Waren der Steuerfreiliste steuerbelastet zu beziehen, während der steuerpflichtige Beschwerdeführer die zum Wiederverkauf oder als Werkstoff für die gewerbsmässige Herstellung bestimmten Waren steuerfrei erhalten kann, sofern er seinen ebenfalls steuerpflichtigen Lieferanten rechtzeitig seine Grossistenerklärung abgegeben hat (vgl. Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, 15 Abs. 3 WUStB).
BGE 93 I 455 S. 460
5.
Die im angefochtenen Entscheid bestätigte Steuerforderung ist nach dem Gesagten im Grundsatz nicht zu beanstanden. Der Höhe nach hat der Beschwerdeführer sie nicht bestritten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
92 II 95
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. Juni 1966 i.S. Pavag AG gegen Bavag Bau- und Verwaltungs-AG

regeste:
Regeste
Firmenrecht.
Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft; Unterlassungsklage (Art. 951 Abs. 2, 956 Abs. 2 OR).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 92 II 95 S. 95
A.-
Die Pavag AG ist eine seit 1926 bestehende Aktiengesellschaft mit Sitz in Nebikon (Luzern). Ihre Geschäftszwecke sind im Handelsregister wie folgt umschrieben: "Verwertung von Kraftpapier, insbesondere Herstellung und Vertrieb von
BGE 92 II 95 S. 96
Kraftpapiersäcken, sowie Beteiligung an Unternehmungen verwandter Art." Die Pavag AG verwendet das Wort Pavag schon seit ihrer Gründung als Marke. Es ist im schweizerischen Markenrechtsregister eingetragen.
Am 28. Oktober 1964 gründete Georges Theiler die Bavag Bau- und Verwaltungs-AG mit dem Zweck "Bau und Verwaltung von Liegenschaften und Tätigung aller damit zusammenhängenden Geschäfte". Ihr Sitz befindet sich in seinem Architekturbüro in Zürich. Theiler ist Hauptaktionär dieser Gesellschaft.
B.-
Im Juli 1965 klagte die Pavag AG gegen die Bavag Bau- und Verwaltungs-AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich mit den Begehren:
"1. Es sei der Beklagten - unter der Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer Organe im Widerhandlungsfall - gerichtlich zu verbieten, das Wort ,BAVAG' in irgendeinem Zusammenhang mit ihrer geschäftlichen Tätigkeit zu verwenden.
2. Es sei die Beklagte - unter der Androhung der gerichtlichen Bestrafung ihrer Organe im Unterlassungsfalle - gerichtlich zu verurteilen, den Bestandteil ,BAVAG' aus ihrer Firma zu entfernen."
Das Handelsgericht wies am 15. Dezember 1965 die Klage ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klage gutzuheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
), ansonst der Inhaber der älteren Firma auf Unterlassung des Gebrauchs der neueren klagen kann (
Art. 956 Abs. 2 OR
). Dieses Klagerecht besteht selbst dann, wenn die beiden Gesellschaften nicht am gleichen Orte niedergelassen sind (
BGE 24 II 894
Erw. 3) und nicht miteinander im Wettbewerb stehen (
BGE 54 II 127
Erw. 3,
BGE 59 II 161
,
BGE 63 II 25
,
BGE 73 II 115
). Das Gebot deutlicher Unterscheidbarkeit der Firmen dient nicht der Ordnung des Wettbewerbes, sondern will das Publikum vor Irreführung schützen und den Inhaber der älteren Firma um seiner Persönlichkeit und seiner gesamten Geschäftsinteressen willen vor Verwechslungen bewahren. Der Besserberechtigte braucht sich nicht einmal den durch die Ähnlichkeit der Firma hervorgerufenen Eindruck gefallen zu lassen,
BGE 92 II 95 S. 97
er stehe mit dem anderen in rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen (
BGE 59 II 161
ff.,
BGE 88 II 294
f.). Er ist ferner z.B. auch schon dann im Sinne des
Art. 956 Abs. 2 OR
beeinträchtigt, wenn die Nachahmung seiner Firma bei Dritten, die nicht seine Kunden sind, zu lästigen Verwechslungen führen kann, etwa bei Behörden, beim Postpersonal oder bei Stellensuchenden (Bundesgericht in ZR 43 Nr. 211 S. 279).
2.
Aktiengesellschaften können unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Nichts hindert sie also, dafür zu sorgen, dass sich ihre Firma von allen bereits eingetragenen deutlich unterscheide. Das Bundesgericht stellt daher an die Unterscheidungskraft der Firmen von Aktiengesellschaften strenge Anforderungen (
BGE 53 II 34
,
BGE 54 II 126
,
BGE 58 II 45
,
BGE 63 II 24
,
BGE 72 II 185
,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 180
f., 295). Im Gesetz kommt der gleiche Gedanke dadurch zum Ausdruck, dass es nicht bloss Unterscheidbarkeit verlangt, sondern bestimmt, die Firma der Aktiengesellschaft müsse sich von jeder bereits eingetragenen deutlich unterscheiden.
Ob diesem Erfordernis Genüge geleistet sei, beurteilt sich grundsätzlich unter Berücksichtigung der ganzen Firma. Bestandteilen, die durch ihren Klang oder Sinn hervorstechen, kommt jedoch bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erhöhte Bedeutung zu, da sie in der Erinnerung besser haften bleiben und im Verkehr, sei es von der Gesellschaft selber, sei es von Dritten, oft allein verwendet werden, besonders im Gespräch. Daher kann schon der Gebrauch oder die Nachahmung des Hauptbestandteiles einer Firma die Unterscheidung so erschweren, dass Verwechslungen möglich werden (
BGE 25 II 37
f. Erw. 4,
BGE 36 II 70
Erw. 2,
BGE 38 II 644
Erw. 2,
BGE 53 II 34
,
BGE 59 II 158
,
BGE 61 II 123
,
BGE 72 II 185
,
BGE 73 II 112
,
BGE 77 II 324
,
BGE 82 II 154
, 341,
BGE 88 II 36
,
BGE 90 II 319
).
An die Unterscheidbarkeit von Phantasiebezeichnungen stellt die Rechtsprechung strengere Anforderungen als an die Unterscheidbarkeit von Firmen, die ganz oder teilweise aus Sachbezeichnungen, Ortsangaben oder ähnlichen zum gemeinsamen Sprachgebrauch gehörenden Ausdrücken bestehen (
BGE 37 II 538
,
BGE 40 II 603
ff. Erw. 3,
BGE 54 II 128
,
BGE 72 II 186
,
BGE 77 II 325
,
BGE 82 II 154
, 341,
BGE 90 II 319
).
Das Bundesgericht hat ferner wiederholt hervorgehoben, dass die Verwechselbarkeit zweier Firmen von der Aufmerksamkeit
BGE 92 II 95 S. 98
abhängt, die in den Kreisen üblich ist, mit denen die beiden Inhaber geschäftlich zu verkehren pflegen (
BGE 59 II 158
,
BGE 58 II 45
,
BGE 73 II 113
,
BGE 74 II 237
f.,
BGE 77 II 324
,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 295
,
BGE 90 II 201
). Wenden sich beide an die gleichen Kreise, so sind naturgemäss an die Unterscheidbarkeit ihrer Firmen strengere Anforderungen zu stellen. Verschiedenheit der Geschäftszwecke und des Geschäftssitzes verringern die Gefahr von Verwechslungen oft schon deshalb, weil sie abweichende Kundenkreise zur Folge haben. Zudem können sie Dritten zum Bewusstsein bringen, dass sie nicht ein und demselben Geschäftsinhaber gegenüberstehen. Schlechthin ausschlaggebend ist das aber nicht. Dass die Rechtsprechung bei der Firmenwahl besondere Rücksichtnahme auf die am gleichen Orte niedergelassenen und gleiche Zwecke verfolgenden Geschäftsleute verlangt (
BGE 63 II 25
,
BGE 73 II 115
,
BGE 76 II 87
f.,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 36
, 181, 295), hat nicht den Sinn, die Firmen von Gesellschaften mit abweichenden Sitzen und Zwecken brauchten sich voneinander nicht deutlich zu unterscheiden.
3.
Im vorliegenden Falle liegt auf der Hand, dass sich die Wörter Pavag und Bavag in den Firmen der Parteien nicht deutlich voneinander unterscheiden. Der Umstand, dass die Beklagte das Wort Bavag in besonderer Schrift und mit einem Senkblei über dem Buchstaben v zu verwenden pflegt, ändert nichts. Weder die besondere Schrift noch das Senkblei sind Bestandteil ihrer Firma, wie sie im Handelsregister eingetragen ist. Irgendwelche Gewähr dafür, dass die Firma der Beklagten nur in dieser besonderen Ausgestaltung verwendet werde, besteht nicht. Dritte halten sich von vornherein nicht daran, weder im Verkehr unter sich noch im Verkehr mit der Beklagten. Auf Postsendungen an die Beklagte wird die Anschrift regelmässig in gewöhnlicher Schrift und ohne Senkblei verfasst, und z.B. auch dem Telephonbuch sind solche unterscheidende Kennzeichen fremd. Sie entfallen auch im gesamten telephonischen, telegraphischen und mündlichen Verkehr.
Beiden Firmen ist ferner die Angabe der Gesellschaftsform durch die Buchstaben AG gemeinsam.
Wenn die Beklagte, sei es von ihr selbst, sei es von Dritten, als Bavag AG oder auch bloss als Bavag bezeichnet wird. ist die Gefahr der Verwechslung mit der Klägerin so gross, dass selbst bei weitester Nachsicht von einer deutlichen Unterscheidbarkeit im Sinne des Gesetzes nicht die Rede sein kann.
BGE 92 II 95 S. 99
Dass die Klägerin in Nebikon, die Beklagte dagegen in Zürich niedergelassen ist, ändert nichts. Einmal hat die Klägerin nachgewiesen, dass auch sie in Zürich ein Büro unterhält. Aber auch abgesehen hievon leuchtet ein, dass sich ihre geschäftliche Tätigkeit nicht auf den Ort ihres Sitzes Nebikon beschränkt und dass anderseits die Beklagte nicht bloss in Zürich tätig wird. Die Natur der Geschäftszwecke der Parteien ermöglicht ohne weiteres, dass sie an den gleichen Orten auftreten. Die Nichtübereinstimmung des Sitzes schliesst die Gefahr von Verwechslungen um so weniger aus, als weder der eine noch der andere Firmenname eine Ortsangabe enthält. Auch der Umstand, dass die Klägerin Kraftpapiere verwertet, besonders Säcke aus solchen herstellt und vertreibt, die Beklagte dagegen Liegenschaften baut und verwaltet und damit zusammenhängende Geschäfte tätigt, schützt nicht genügend vor Verwechslungen. Er besagt nur, dass die Parteien nicht miteinander im Wettbewerb stehen. Die Klägerin hat indessen nicht nur Anspruch darauf, dass ihr nicht durch Verwechslungen Kunden verloren gehen, sondern sie darf erwarten, dass ihr überhaupt im Geschäftsverkehr, z.B. im Umgang mit der Post, mit Banken, mit Behörden, die Unannehmlichkeiten und die direkt oder indirekt schädlichen Einflüsse von Verwechslungen erspart bleiben. Sie braucht sich auch nicht gefallen zu lassen, dass Dritte meinen, sie sei eine Tochter- oder Muttergesellschaft der Beklagten oder mit ihr wirtschaftlich verbunden. Berührungspunkte zwischen den beiden Gesellschaften sind um so eher denkbar, als die Klägerin unter anderem Papiersäcke zur Verpackung von Baumaterialien, wie Zement, Gips, Kalk, und solche zur Beseitigung von Kehricht absetzt. Der Zusammenhang mit dem Bau und der Verwaltung von Liegenschaften ist daher hergestellt, wenn auch nur sehr locker. Dazu kommt, dass die "Beteiligung an Unternehmungen verwandter Art" zu den Geschäftszwecken der Klägerin gehört und dass diese in der Pavatex AG eine Tochtergesellschaft hat, welche, wie früher die Klägerin selber, Faserplatten herstellt, die im Baugewerbe verwendet werden. Die Vermutung, auch die Beklagte als Herstellerin von Bauten sei eine Tochtergesellschaft der Klägerin, liegt deshalb nicht ganz fern.
4.
Der Entscheid darüber, ob die Firma der Beklagten sich von jener der Klägerin deutlich unterscheide, hängt unter diesen Umständen davon ab, ob die Bezeichnung "Bau- und
BGE 92 II 95 S. 100
Verwaltungs-AG" die durch das Wort Bavag geschaffene Verwechslungsgefahr behebe.
Das ist zu verneinen. "Bau- und Verwaltungs-AG" ist ein schwacher Bestandteil der Firma, weil er die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten umschreibt und insofern sprachliches Gemeingut ist. Dritte werden dazu neigen, ihn wegzulassen, weil sie ihn als überflüssig erachten oder nur das Wort Bavag als eigentlichen Namen der Beklagten ansehen. Das Bestreben nach Kürzung wird sich besonders in Anschriften auf Postsendungen und im mündlichen Verkehr durchsetzen. Auch die Beklagte selber wird in Gesprächen ihrer Organe und Angestellten, besonders am Telephon, kaum jemals mit ihrem vollen Namen auftreten. Lange Firmen pflegen mit Vorliebe abgekürzt zu werden (
BGE 82 II 156
). Beibehalten werden dabei nur die charakteristischen Bestandteile, während man Zusätze, welche den Geschäftszweck, den Sitz und dgl. bezeichnen, als nebensächlich weglässt. Charakteristisch aber ist in der Firma der Beklagten das Wort Bavag. Es ist eine Abkürzung von "Bau- und Verwaltungs-AG". Die Beklagte hat es nicht in die Firma aufgenommen, um diese zu verlängern, sondern um ihr ein auffallendes Gepräge zu verleihen und sie in abgekürzter Form gebrauchen zu können. In zahlreichen Inseraten und auf ihrer Geschäftskarte hebt sie "Bavag" denn auch in besonders grosser und eigenartiger Schrift von dem nur klein geschriebenen übrigen Teil der Firma ab. Dieses Wort eignet sich um so besser, für sich allein zur Bezeichnung der Beklagten verwendet zu werden, als es ein reines Phantasiewort ist.
5.
Die Beklagte und das Handelsgericht glauben, an die Unterscheidbarkeit der Firmen seien geringere Anforderungen zu stellen, weil es sonst einer neuen Aktiengesellschaft schon lange praktisch unmöglich wäre, einen Namen zu finden. Diese Auffassung hält nicht stand. Phantasiebezeichnungen, wie die Aktiengesellschaft sie wählen dürfen, lassen sich in genügender Zahl ausdenken. Nichts nötigte die Beklagte, einer weit verbreiteten Sitte folgend, den Hauptbestandteil der Firma aus den Anfangs- bzw. Hauptbuchstaben der Sachbezeichnungen Bau, Verwaltung und Aktiengesellschaft zu bilden. Wer so unbedacht vorgeht, wird immer wieder auf Phantasiewörter von ungefähr gleicher Länge und Zusammensetzung fallen, wie sie schon in anderen Firmen vorkommen. Die
Art. 951 Abs. 2 und 956 OR
stellen indessen höhere Anforderungen.
BGE 92 II 95 S. 101
Das Erfordernis deutlicher Unterscheidbarkeit der Firmen geht dem Wunsche vor, ohne besondere Anstrengung einen gefälligen Namen zu finden.
Der Beklagten hilft auch der Einwand nicht, die Firma der Klägerin sei bereits durch andere Firmen, die ihr glichen, abgeschwächt worden, weshalb auch der Name der Beklagten sich ihr nähern dürfe. Gewiss kommen die Wörter Bawag, Bewag, Buwag, Bevag und Bauvag als Hauptbestandteil der Firmen von sechs Aktiengesellschaften vor, die an verschiedenen schweizerischen Orten niedergelassen sind. Es war jedoch Sache der Klägerin, sich schlüssig zu werden, ob sie ihre Verwendung untersagen lassen wolle oder nicht. Indem sie davon absah, den Richter anzurufen, begab sie sich des Klagerechtes gegenüber der heutigen Beklagten nicht. Es kann auch nicht gesagt werden, das Wort Pavag habe durch die wenigen nachgewiesenen Annäherungen seine Unterscheidungskraft verloren und gehöre fortan einem Wortschatz an, der Gemeingut sei. Es ist nach wie vor eine reine Phantasiebezeichnung, die der Klägerin nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes zu ausschliesslichem Gebrauche zusteht.
6.
Mit dem ersten Rechtsbegehren will die Klägerin der Beklagten verbieten lassen, das Wort Bavag in irgendeinem Zusammenhang mit ihrer geschäftlichen Tätigkeit zu verwenden. Dieses Begehren ist gemäss
Art. 956 OR
begründet, soweit es auf Unterlassung des Gebrauchs als Firma oder Bestandteil einer solchen gerichtet ist. Dass die Beklagte das Wort Bavag bisher auch anders denn als Firmenbestandteil verwendet habe, ist nicht dargetan.
Ein unbefugter Gebrauch liegt unter anderem darin, dass das Wort als Teil der Firma der Beklagten im Handelsregister steht (vgl.
BGE 79 II 191
,
BGE 88 II 178
Erw. 1). Die Klägerin hat Anspruch auf Beseitigung dieses Eintrages. Das zweite Rechtsbegehren ist daher ebenfalls begründet. Immerhin ist der Beklagten, wie es in solchen Fällen üblich ist, eine angemessene Frist zu setzen, um das Wort Bavag aus dem Eintrag entfernen zu lassen.
Sowohl das Verbot gemäss Rechtsbegehren 1 als auch das Gebot gemäss Rechtsbegehren 2 sind, wie die Klägerin beantragt, mit der Androhung zu verbinden, dass Widerhandlungen für die Organe der Beklagten die in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafen nach sich zögen.
BGE 92 II 95 S. 102
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 1965 wird aufgehoben und die Klage wie folgt gutgeheissen:
1. Der Beklagten wird verboten, das Wort Bavag in irgend einem Zusammenhang als Firma oder Bestandteil einer solchen zu verwenden.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, das Handelsregisteramt des Kantons Zürich binnen dreissig Tagen um Entfernung des Wortes Bavag aus ihrer Firma zu ersuchen.
3. Für den Fall der Widerhandlung gegen das vorstehende Verbot (Ziffer 1) oder Gebot (Ziffer 2) wird den Organen der Beklagten gemäss
Art. 292 StGB
Haft oder Busse angedroht.


header:
Urteilskopf
84 I 56
8. Auszug aus dem Urteil vom 12. Februar 1958 i.S. Compagnie Continentale d'Importation gegen Eberle und Bezirksgerichtspräsident von Gossau.

regeste:
Regeste
Art. 1 lit. e und Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927.
1. Vorbehalt der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsstaates. Vollstreckbarkeit eines Schiedsspruchs der Chambre Arbitrale de Paris in einem Rechtsstreit zwischen einer französischen Firma, die einem der Chambre Arbitrale angeschlossenen Verband angehört, und einer schweizerischen Firma. Bedeutung der vorbehaltlosen Einlassung vor einem Schiedsgericht, dessen Zusammensetzung zu Beanstandung Anlass geben könnte (Erw. 4).
2. Formelle Anforderungen an die mit dem Vollstreckungsbegehren vorzulegende Abschrift eines in Frankreich ergangenen Schiedsspruchs (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 84 I 56 S. 56
A.-
Am 24. und 26. August 1954 kaufte Viktor Eberle, der in Gossau Grosshandel mit Getreide und Futtermitteln betreibt, von der Compagnie Continentale d'Importation SA (CCI) in Paris je 100 Tonnen Weizen "aux conditions générales du contrat de Paris Nr. 14 (exportation par fer) de la Chambre syndicale des Grains et Farines et de la Meunerie de Paris sowie eventuelles Schiedsgericht der
BGE 84 I 56 S. 57
Chambre Arbitrale de Paris". Der erwähnte "Contrat de Paris Nr. 14" enthält folgende Schiedsklausel:
"Arbitrage: Tout différend survenant à l'occasion du présent contrat entre le vendeur, l'acheteur, le courtier ou entre deux d'entre eux, sera jugé par la CHAMBRE ARBITRALE DE PARIS (Bourse de Commerce, Paris 1er), qui le résoudra en dernier ressort, avec les pouvoirs d'arbitre amiable compositeur, et conformément à ses règlements que les contractants déclarent connaître et accepter."
Da Eberle die Ware im vereinbarten Zeitpunkt nicht abnahm, verkaufte die CCI sie und belangte hierauf Eberle bei der Chambre Arbitrale de Paris aus dem ersten Kaufvertrag auf SFr. 3953.10 und aus dem zweiten auf SFr. 3278.-- Schadenersatz. Die von der Commission d'arbitrage du premier degré erlassenen Urteilsentwürfe kamen zur Gutheissung beider Klagen. Der Beklagte Eberle, der inzwischen einen Anwalt in Paris mit seiner Vertretung beauftragt hatte, verlangte die Beurteilung durch eine Commission d'arbitrage du deuxième degré. Der Präsident der Chambre Arbitrale bestellte hierauf eine solche Schiedskommission aus 5 in der Schiedsrichterliste aufgeführten Personen. Diese erliess nach mehreren mündlichen Verhandlungen, an denen der Beklagte Abweisung beider Klagen beantragte, am 8. März 1956 zwei Urteile. Mit dem einen wies sie die Klage der CCI aus dem ersten Kaufvertrag wegen Verwirkung ab und verpflichtete die CCI, dem Beklagten Verfahrenskosten im Betrage von FFr. 20'000.-- zu ersetzen; mit dem andern hiess sie die Klage aus dem zweiten Kaufvertrag gut, verurteilte den Beklagten zur Zahlung von SFr. 3150.-- nebst Zins seit 17. März 1955 und verpflichtete ihn, der CCI Verfahrenskosten im Betrage von FFr. 10'000.-- sowie die allfälligen Kosten der Registrierung und Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs zu ersetzen. Dieser Schiedsspruch wurde bei der Kanzlei des Tribunal civil de 1re instance du Département de la Seine hinterlegt, dort am 5. Juli 1956 unter Erhebung einer Gebühr von FFr. 12'052.-- registriert und vom Vizepräsidenten des Gerichts für vollstreckbar erklärt.
BGE 84 I 56 S. 58
B.-
Die CCI leitete hierauf mit Zahlungsbefehl Nr. 8328 des Betreibungsamts Gossau Betreibung ein gegen Eberle für Fr. 3 150.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1955 und stellte, als der Betriebene Recht vorschlug, unter Berufung auf das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26. September 1927 das Begehren um definitive Rechtsöffnung für den genannten Betrag.
Durch Verfügung vom 25. Juni 1957 verweigerte der Bezirksgerichtspräsident von Gossau die Rechtsöffnung, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Vollstreckung des Schiedsgerichts in der Schweiz würde gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 80 I 340
und dort zitierte frühere Urteile) sei ein Schiedsspruch nicht vollstreckbar, wenn einer Partei bei der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vorzugsstellung zukomme. Das treffe hier zu. Die CCI sei Mitglied des Syndicat des Grains et Farines et de la Meunerie de Paris, das zusammen mit andern Berufsverbänden die Chambre Arbitrale de Paris bilde. Da die Schiedsrichter auf Vorschlag dieser Verbände gewählt würden, habe die CCI direkt oder indirekt Einfluss auf ihre Wahl. Auf jeden Fall habe sie, im Gegensatz zu Eberle, im Schiedsgericht eine bevorzugte Stellung. Es fehle somit an den Vollstreckungsvoraussetzungen, wie sie in Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens in Verbindung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegt seien. Überdies erhebe sich noch die Frage, ob die Gläubigerin die Voraussetzungen des Art. 4 des Genfer Abkommens erfüllt habe. Es sei unmöglich, die von ihr ins Recht gelegte Urkunde mit der Überschrift "Sentence arbitrale" auf deren Rechtsgültigkeit und Vollstreckbarkeit zu überprüfen; diesbezügliche Bedenken schienen sich zu rechtfertigen.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat die Compagnie Continentale d'Importation SA am 2. Juli 1957 staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei ihr in
BGE 84 I 56 S. 59
Aufhebung des angefochtenen Entscheids die definitive Rechtsöffnung für Fr. 3150.-- nebst 5% Zins seit 17. März 1955 zu gewähren. Als Beschwerdegrund wird Verletzung des Genfer Abkommens geltend gemacht.
D.-
Der Bezirksgerichtspräsident von Gossau hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Beschwerdegegner Viktor Eberle beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach Art. 1 lit. e des Genfer Abkommens darf die Vollstreckung eines ausländischen Schiedsspruchs in der Schweiz verweigert werden, wenn sie der öffentlichen Ordnung der Schweiz widersprechen würde.
a) (Verweisung auf
BGE 84 I 46
Erw. 4 und 5).
b) Nach dem Reglement der Chambre Arbitrale de Paris vom 2. April 1952 (wie schon nach demjenigen vom 25. März 1926, abgedruckt bei SCHÖNKE, Die Schiedsgerichtsbarkeit in Zivil- und Handelssachen in Europa Bd. II S. 300 ff.) können grundsätzlich nur solche Personen zu Schiedsrichtern ernannt werden, die in der vom Comité der Chambre Arbitrale (auf Vorschlag der ihr angeschlossenen Verbände) aufgestellten Schiedsrichterliste eingetragen sind und die französische Staatsangehörigkeit besitzen (Art. 5 und 6; vgl. immerhin Art. 8, wonach der Präsident der Chambre Arbitrale auch andere Personen als Schiedsrichter ernennen oder zulassen kann). Eine derartige Beschränkung auf eine geschlossene Richterliste ist, wie das Bundesgericht im Urteil vom heutigen Tag i.S. Ligna c. Baumgartner & Co. SA (
BGE 84 I 50
Erw.6a) festgestellt hat, nicht nur im englisch-amerikanischen Rechtskreis üblich, sondern auch in Europa verbreitet (vgl. die bei SCHÖNKE a.a.O. I 493 ff. abgedruckten Schiedsgerichtsordnungen der Internationalen Handelskammer, der Internationalen Filmkammer und der Internationalen Foederation der Spediteurorganisationen, ferner die bei MAYENFISCH, La clause attributive de juridiction et la
BGE 84 I 56 S. 60
clause arbitrale dans les contrats de vente de caractère international, Diss. Fribourg 1957, S. 92 ff. wiedergegebenen Schiedsgerichtsordnungen osteuropäischer Handelskammern). Dieses Listensystem mag neben Vorteilen auch Nachteile haben, verletzt jedoch als solches keinesfalls das einheimische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise.
Das Reglement der Chambre Arbitrale sieht zwei Instanzen von Schiedsgerichten vor: die untere, die nur einen Urteilsentwurf erlässt, besteht aus drei Schiedsrichtern, von denen jede Partei einen und der Präsident der Chambre Arbitrale den Obmann ernennt (Art. 13); die obere ist zusammengesetzt aus 5 Schiedsrichtern, die von Fall zu Fall vom Präsidenten der Chambre Arbitrale ernannt werden (Art. 17). Es fragt sich, ob diese Ernennung des Obmanns des untern und aller 5 Mitglieder des obern Schiedsgerichts durch den Präsidenten der Chambre Arbitrale die Unabhängigkeit der Schiedsgerichte als beeinträchtigt erscheinen lässt. Die Chambre Arbitrale de Paris ist, nach den Statuten vom 26. Mai 1955, eine Vereinigung von 42 nationalen und regionalen Berufsverbänden des Handels und der Industrie verschiedener Branchen und hat als Hauptzweck die rasche, einfache und billige Erledigung der ihr unterbreiteten Handelsstreitigkeiten. Ihr Präsident wird vom Comité gewählt, das sich aus den Präsidenten der Sektionen zusammensetzt, welche aus den Delegierten der angeschlossenen Verbände gebildet werden. Die Beschwerdeführerin, die Mitglied eines dieser Verbände ist, hatte somit im Gegensatz zum Beschwerdegegner, der es nicht ist, einen gewissen, wenn auch zweifellos nur ganz geringen und indirekten Einfluss auf die vom Präsidenten der Chambre Arbitrale getroffene Wahl der Schiedsrichter, die den vorliegenden Schiedsspruch gefällt haben. In seiner Rechtsprechung zu
Art. 61 BV
hat das Bundesgericht offen gelassen, ob ein so geringfügiger Einfluss der einen Prozesspartei auf die Bestellung eines Schiedsgerichts dessen Unabhängigkeit derart beeinträchtige, dass die Vollstreckung seiner Entscheide ausgeschlossen sei (
BGE 72 I 89
Erw. 2 a,
BGE 84 I 56 S. 61
BGE 78 I 114
). Diese Frage ist jedenfalls für Schiedsgerichte von Handelskammern, Börsen usw. zu verneinen, da diese Institutionen nicht wie die Wirtschaftsverbände, auf deren Schiedsgerichte sich jene Rechtsprechung bezieht, die Interessen einer bestimmten, meist kartellmässig organisierten Berufsgruppe vertreten. Mag auch die paritätische Wahl der Schiedsrichter durch die Parteien oder ihre Ernennung durch ein staatliches Gericht, wie sie das Bundesgericht für Verbandsschiedsgerichte empfohlen hat, im allgemeinen den Vorzug verdienen, so kann doch in der Bestellung durch eine Handelskammer, Börse usw. oder durch deren Vorsitzenden, zumal bei der im Gebiete der Urteilsvollstreckung gebotenen Zurückhaltung in der Anwendung der ordre public-Klausel (
BGE 78 II 251
,
BGE 81 I 145
), kein Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung erblickt werden (vgl. auch
BGE 84 I 51
Erw. 6 c).
c) Wäre die Bestellung des Schiedsgerichts aus dem Gesichtspunkt der schweizerischen öffentlichen Ordnung zu beanstanden, so würde sich die Frage erheben, ob der Beschwerdegegner das Recht zur Berufung auf diesen Mangel nicht dadurch verwirkt hat, dass er die obere Schiedskommission selber angerufen und am Verfahren vor ihr teilgenommen hat, ohne ihre Zusammensetzung zu beanstanden. Das Bundesgericht hat freilich in seiner Rechtsprechung zu
Art. 61 BV
wiederholt ausgesprochen, dass auch eine Partei, die sich auf das Schiedsgerichtsverfahren vorbehaltlos einlasse, noch bei der Vollstreckung des Schiedsspruchs geltend machen könne, dem Schiedsgericht habe die erforderliche Unabhängigkeit gefehlt (
BGE 80 I 343
und dort zitierte frühere Urteile). Ob an dieser Rechtsprechung, gegen die gewichtige Einwendungen erhoben worden sind (GULDENER, Die Gerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, ZSR 1952 S. 251 a ff.), festzuhalten sei, ist fraglich. Selbst wenn sie aber für Schiedssprüche von Verbandsschiedsgerichten über Streitigkeiten zwischen dem Verband und einem Mitglied beizubehalten wäre, könnte sie kaum auf Schiedssprüche wie den vorliegenden
BGE 84 I 56 S. 62
ausgedehnt werden. Es ist mit dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Prozessrecht gilt (vgl.
BGE 83 II 348
ff.), nicht wohl vereinbar, dass ein Grosskaufmann eine Schiedsklausel abschliesst und sich auf das Verfahren vor dem vereinbarten ausländischen Schiedsgericht einer Handelskammer oder Börse vorbehaltlos einlässt, um dann im Falle des Unterliegens die Zusammensetzung des Schiedsgerichts zu beanstanden unter Berufung auf Grundsätze des schweizerischen Rechts, die, wie hier, offenbar weder der Gegenpartei noch den Mitgliedern des Schiedsgerichts bekannt waren.
5.
Nach Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens hat die Partei, welche die Vollstreckung des Schiedsspruchs verlangt, dessen Urschrift vorzulegen oder eine Abschrift, die nach der Gesetzgebung des Landes, in dem er ergangen ist, alle für ihre Beweiskraft erforderlichen Bedingungen erfüllt. Dass die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Urkunde diesen Anforderungen genüge, wird vom Bezirksgerichtspräsidenten und vom Beschwerdegegner zu Unrecht bezweifelt. Es handelt sich um die auf Ersuchen der Beschwerdeführerin erstellte, mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers und dem Amtsstempel des Gerichts versehene Abschrift einer Verfügung des (Vize-) Präsidenten des Tribunal civil de première instance du Département de la Seine. Diese Verfügung stellt fest, dass der (darin samt Begründung vollständig wiedergegebene) Schiedsspruch gemäss Art. 1020 CPC am 27. März 1956 bei der Gerichtskanzlei hinterlegt worden ist, und erklärt den Schiedsspruch für vollstreckbar; dazu wird in der Abschrift bestätigt, dass das Original dieser Verfügung vom Präsidenten und Gerichtsschreiber unterzeichnet und am 5. Juli 1956 unter Erhebung einer Gebühr von FFr. 12'052.-- registriert worden ist. Diese Abschrift entspricht den Anforderungen des französischen Rechts. Nach diesem ist die Urschrift des Schiedsspruchs bei der Kanzlei des Gerichts, dessen Präsident zum Erlass der Exequaturverfügung zuständig ist, zu hinterlegen und bleibt bei dessen Akten, und der
BGE 84 I 56 S. 63
Gerichtsschreiber erstellt, wie von andern Urteilen, die erforderlichen Ausfertigungen, davon eine erste, "grosse" genannte und mit der Exekutionsformel versehene für die obsiegende Partei (vgl. GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure III Nr. 685 und VIII Nr. 299, 302, 303; DALLOZ, Répertoire de procédure civile, 1955, unter "Expédition et Grosse" Nr. 56). Diese Ausfertigungen müssen mit der Unterschrift des Gerichtsschreibers und mit dem Gerichtsstempel versehen seien (DALLOZ a.a.O. Nr. 27). Die Angabe des Datums, an welchem die Ausfertigung (Abschrift) erstellt wurde, ist dagegen nicht erforderlich; es genügt, dass daraus der Zeitpunkt der Hinterlegung des Schiedsspruchs und der Registrierung der Exequaturverfügung ersichtlich ist. Die vorliegende Urkunde erfüllt somit alle nach dem französischen Recht für ihre Beweiskraft erforderlichen Bedingungen (Art. 4 Ziff. 1 des Genfer Abkommens).


header:
Urteilskopf
107 Ia 256
51. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Dezember 1981 i.S. I. gegen Generalprokurator-Stellvertreter und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit.
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
. Übermässige Dauer der Untersuchungshaft.
1. Ausnahme von der kassatorischen Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
2. Überschreitung der zulässigen Haftdauer, wenn die Untersuchungshaft die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt (E. 2 u. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 107 Ia 256 S. 256
Das Untersuchungsrichteramt Bern führt eine Strafuntersuchung gegen den deutschen Staatsangehörigen I. Sie erstreckt sich auf rund 145 Fälle vollendeten oder versuchten Einbruchdiebstahls in einer Reihe schweizerischer Kantone, ferner auf Betrug und Urkundenfälschung, begangen durch Einlösung gefälschter Checks, sowie auf einen Fall versuchter Erpressung. I. befindet sich seit dem 21. Mai 1979 ununterbrochen in Untersuchungshaft. Am 2. Juli 1981 stellte er ein Haftentlassungsgesuch, das abgewiesen wurde. Eine dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil vom 31. August 1981 ebenfalls ab. Am 22. Oktober 1981 stellte I. ein weiteres Gesuch um Entlassung aus der Untersuchungshaft. Dieses wurde von der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Oktober 1981 abgewiesen.
BGE 107 Ia 256 S. 257
Dagegen führt I. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei anzuordnen, dass er aus der Untersuchungshaft zu entlassen sei. Er beruft sich auf "bundesrechtliche und rechtsstaatliche Grundsätze", auf das Willkürverbot sowie auf "die anerkannten Normen der EMRK". Der Stellvertreter des Generalprokurators und sinngemäss auch die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern beantragen, es sei die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich kassatorischer Natur, das heisst es kann mit ihr nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, nicht aber der Erlass positiver Anordnungen durch das Bundesgericht verlangt werden. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die von der Verfassung geforderte Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheids hergestellt wird, sondern dafür eine positive Anordnung nötig ist. Das trifft hinsichtlich einer nicht oder nicht mehr gerechtfertigten Untersuchungshaft zu (
BGE 105 Ia 29
E. 1). Auf die Beschwerde ist daher auch einzutreten, soweit der Beschwerdeführer beantragt, er sei aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss eine staatsrechtliche Beschwerde hinreichend begründet werden; namentlich muss in der Beschwerdeschrift dargelegt werden, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie des
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
geltend. Er begründet die Beschwerde nur sehr summarisch; aus dem gesamten Zusammenhang geht indessen hinreichend hervor, was er meint. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer ist wegen Fluchtgefahr inhaftiert. Er bestreitet diesen Haftgrund nicht. Seine Beschwerde richtet sich einzig gegen die Dauer der Untersuchungshaft, welche er für übermässig hält.
a) Gemäss
Art. 5 Ziff. 3 EMRK
hat eine in Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Verfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Dass eine an sich gerechtfertigte Untersuchungshaft nicht übermässig lang dauern darf, ergibt sich auch aus der persönlichen Freiheit (
BGE 105 Ia 32
E. 4b mit Hinweisen). Eine übermässige Haft stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses
BGE 107 Ia 256 S. 258
Grundrechts dar. Wird die zumutbare Grenze der Haftdauer überschritten, so muss deshalb der Inhaftierte aus der Untersuchungshaft entlassen werden, auch wenn die ihm zur Last gelegte Tat schwer und die Fluchtgefahr erheblich sein mögen. Namentlich ist in Kauf zu nehmen, dass der Verfolgte die wiedergewonnene Freiheit dazu benutzt, sich durch Flucht dem weiteren Strafverfahren zu entziehen, und dass damit der normale Abschluss des Strafverfahrens in Frage gestellt wird.
b) Wann die Dauer einer Haft als übermässig zu betrachten ist und wo die Grenze zwischen der angemessenen und nicht mehr angemessenen Frist zu ziehen ist, lässt sich nicht leicht bestimmen. Es muss hiefür das Interesse des Verfolgten an der Wiederherstellung seiner Freiheit gegenüber dem entgegenstehenden Interesse des Staats an der wirksamen Verfolgung seines Strafanspruchs abgewogen werden (
BGE 105 Ia 32
E. 4b). Ähnlich wie der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (vgl. Urteile Wemhoff vom 27. Juni 1968, En droit § 5; Neumeister vom 27. Juni 1968, En droit § 5; Stögmüller vom 10. November 1969, En droit § 4; in: Publications de la Cour européenne des droits de l'homme, vol. 7, 8 u. 9) sowie die Europäische Kommission für Menschenrechte (vgl. zuletzt den Bericht im Fall Bonnechaux vom 5. Dezember 1979, in: Commission européenne des droits de l'homme, décisions et rapports 18/1980 S. 115) und teilweise in Anlehnung an deren Rechtsprechung nimmt das Bundesgericht diese Wertung anhand der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falls vor (
BGE 105 Ia 33
;
BGE 105 Ia 186
ff. nicht publizierte E. 5, wiedergegeben in SJIR 1980 S. 252 f.; nicht publiziertes Urteil F. vom 26. Mai 1978 E. 9; BGE
BGE 102 Ia 379
ff. nicht publizierte E. 2c). Danach kann eine Haft die zulässige Dauer unter anderem dann überschreiten, wenn die Strafuntersuchung nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen.
Darüber hinaus liegt aber eine Überschreitung der zulässigen Haftdauer jedenfalls dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt (
BGE 105 Ia 32
E. 4b). Der Haftrichter darf die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt; er darf nicht etwa auf die angedrohte Höchststrafe abstellen (Trechsel, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen Freiheit und die
BGE 107 Ia 256 S. 259
schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 262). Dieser Grenze ist auch deshalb besondere Beachtung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Untersuchungshaft bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen (TRECHSEL a.a.O. S. 262; SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, in: ZSR 94/1975 I S. 489). Insofern besteht somit eine Art absolute Höchstdauer der Untersuchungshaft.
3.
a) Das Bundesgericht hat im Urteil vom 31. August 1981 darauf hingewiesen, dass die lange Dauer der Untersuchungshaft vor allem vom Beschwerdeführer zu vertreten sei, dass aber auch auf Seite der Behörden gewisse, möglicherweise vermeidbare Verzögerungen aufgetreten seien. Soweit jener Beschwerde der Sinn zukam, die Untersuchungshaft sei wegen Verzögerung des Verfahrens durch das Untersuchungsrichteramt unzulässig verlängert worden, hat es sie als unbegründet bezeichnet. Der Beschwerdeführer beanstandet nun, dass die Untersuchung, entgegen der Darstellung, von der das Bundesgericht im früheren Fall auszugehen hatte, noch nicht abgeschlossen worden und die Untersuchungshaft weiterhin aufrechterhalten worden sei. Diese Verzögerung ist indessen vorwiegend durch die Erkrankung des bisherigen Untersuchungsrichters bedingt; sie vermag daher das Ergebnis jener Beurteilung noch nicht umzustossen. Es kann sich somit einzig fragen, ob die Gesamtdauer der Untersuchungshaft, objektiv betrachtet, heute nicht die Dauer des Zulässigen überschritten hat.
b) Hinsichtlich der mutmasslichen Freiheitsstrafe hat das Bundesgericht im Urteil vom 31. August 1981 festgehalten, aufgrund der Vernehmlassung des Generalprokurators, wonach der Beschwerdeführer in mehr als 20 Fällen des Einbruchdiebstahls überführt und in weiteren 21 Fällen dringend verdächtigt sei, scheine sich zu ergeben, dass die Anklagebehörde die Sache nur hinsichtlich eines eher bescheidenen Teils der insgesamt 145 untersuchten Tatbestände vor Gericht bringen wolle. Bei der Abschätzung der zu erwartenden Strafe sei ferner zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer in keinem Fall ein mit Gewalt gegen Personen verbundenes Vorgehen zur Last gelegt werde. Das Bundesgericht hat daraus geschlossen, gesamthaft betrachtet nähere sich die Untersuchung "nun rasch der Grenze, bei deren Erreichung unabhängig vom Stand des Verfahrens und vom Grad der Fluchtgefahr eine Entlassung zu erfolgen haben wird" (E. 4c S. 8 f.). Es ging dabei von der Annahme aus, die Sache könne noch im laufenden
BGE 107 Ia 256 S. 260
Jahr - in der Vernehmlassung des Generalprokurators war vom November die Rede - vom zuständigen Amtsgericht beurteilt werden.
Die Einhaltung dieses Zeitplans war nun - vorwiegend wie erwähnt wegen Erkrankung des bisherigen Untersuchungsrichters - nicht möglich. In einem Amtsbericht vom 27. November 1981 teilt der Präsident der Anklagekammer mit, es habe eine Konferenz sämtlicher Strafbehörden stattgefunden, denen es obliege, den Fall zum Abschluss zu bringen. Dabei sei festgelegt worden, die Sache sei bis zum 12. Januar 1982 zur Überweisung zu bringen, und für die Hauptverhandlung vor Amtsgericht seien bereits die Tage vom 25. bis 28. Januar 1982 reserviert worden.
Mit diesem neuen Zeitplan wird die im früheren Urteil des Bundesgerichts in Betracht gezogene Haftdauer um rund einen Monat überschritten; die Dauer der Untersuchungshaft wird danach bis zur Beurteilung durch die erste Instanz etwas über 2 Jahre und 8 Monate betragen. Sie muss als an der äussersten Grenze des Zulässigen betrachtet werden. Einzig im Hinblick darauf, dass nun eine Erledigung der Sache innert straff bemessenen Fristen in Aussicht steht, lässt es sich verantworten, die erwähnte Haftdauer noch in Kauf zu nehmen. Indes sind die Behörden des Kantons Bern darauf hinzuweisen, dass eine über Ende Januar 1982 dauernde Haft verfassungswidrig wäre, sofern bis dahin die Hauptverhandlung vor erster Instanz nicht abgeschlossen sein wird oder nicht innert kürzester Frist zum Abschluss gebracht werden kann, falls sich nach Beginn der Hauptverhandlung begründete Verzögerungen ergeben sollten. Sofern aber bis Ende Januar die Hauptverhandlung nicht begonnen haben sollte, so muss der Beschwerdeführer in jenem Zeitpunkt auf freien Fuss gesetzt werden, auch wenn die Verzögerung des Verhandlungsbeginns objektiv begründet sein sollte. Ein Vorbehalt ist einzig für den Fall anzubringen, dass der Beschwerdeführer die Verzögerung selber in einer wider Treu und Glauben verstossenden Weise herbeiführt. Dabei wird nicht übersehen, dass durch eine solche Entlassung aus der Haft der normale Abschluss des Strafverfahrens in Frage gestellt sein dürfte; denn abgesehen von der Fluchtgefahr, die der Untersuchungshaft zugrunde liegt, ist es schwer ersichtlich, auf welchen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der Beschwerdeführer in der Schweiz sein Leben in Freiheit sollte führen können. Diese Folge ist indessen, wie dargelegt, mit Rücksicht auf das hochwertige Rechtsgut der persönlichen Freiheit in Kauf zu nehmen.
BGE 107 Ia 256 S. 261
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen abgewiesen.