header:
Urteilskopf
124 IV 81
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mars 1998 dans la cause P. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 41b VRV
; Kreisverkehrsplatz; Vertrauensprinzip.
Der Linksvortritt auf Kreisverkehrsplätzen gilt nicht absolut. Der Vortrittsbelastete darf sich darauf verlassen, dass sich der von links kommende Vortrittsberechtigte regelkonform verhält. Vorsichtspflicht bei der Einfahrt in einen Kreisverkehrsplatz (Klarstellung der Rechtsprechung; E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 124 IV 81 S. 82
A.-
Le 19 décembre 1996, P. circulait au volant de sa voiture à la rue Jacques-Grosselin en direction de la rue du Grand-Bureau, à Genève. Il s'est engagé sur le giratoire aménagé à la hauteur de l'intersection avec l'avenue Vibert. Une collision s'est alors produite entre sa voiture et celle conduite par G. qui arrivait sur la gauche depuis l'avenue précitée. L'aile avant gauche du véhicule de P. et l'aile avant droite de celui de G. ont été endommagées. Les voitures ayant été déplacées, la police a établi un point de choc approximatif, quasiment au débouché de la rue Jacques-Grosselin sur le giratoire.
Au cours de la procédure, P. a allégué qu'au moment du choc, son véhicule était bien engagé dans le giratoire et arrêté en raison de la circulation. De son côté, G. a indiqué qu'il circulait normalement sur le giratoire lorsque la voiture de P. avait surgi de la rue Jacques-Grosselin et l'avait embouti.
B.-
Par jugement du 19 juin 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné P., pour infraction aux art. 26, 27 et 90 ch. 1 de la loi fédérale sur la circulation routière (LCR; RS 741.01), à 150 fr. d'amende, mettant les frais de la cause à sa charge. Le tribunal n'a pas retenu la version des faits de P., déniant toute portée aux déclarations d'un témoin allant dans le même sens.
Statuant sur appel du condamné, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a, par arrêt du 15 décembre 1997, confirmé le jugement de première instance.
C.-
P. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'il était immobilisé à l'intérieur du giratoire à cause de la circulation lorsque G. s'y est engagé, il considère n'avoir pas commis de violation des règles régissant la priorité. Il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Le recourant reprend la version des faits qu'il a soutenue devant les instances cantonales; il prétend qu'il était nettement engagé
BGE 124 IV 81 S. 83
dans le giratoire et arrêté depuis quelques instants en raison du trafic lorsque l'autre véhicule s'y est engagé et l'a embouti. Il estime dès lors n'avoir pas commis de faute et devoir être libéré de l'infraction reprochée. Il ajoute que les faits précités ont été établis par témoin.
L'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité (
ATF 123 IV 184
consid. 1a p. 186;
ATF 113 IV 17
consid. 3 p. 22). Le pourvoi en nullité est une voie de recours qui provoque le contrôle par la Cour de cassation de l'application du droit fédéral à un état de fait arrêté définitivement par l'autorité cantonale (BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, 97). Dans la mesure où l'argumentation du recourant est fondée sur des faits qui ne sont pas constatés dans l'arrêt attaqué, il n'est pas possible d'en tenir compte (
ATF 123 IV 184
consid. 1a p. 186 s.;
121 IV 18
consid. 2 b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190 s.;
ATF 119 IV 202
consid. 2b p. 206).
Certes, la cour cantonale expose la version des faits divergente des deux personnes impliquées dans l'accident et fait état des déclarations du témoin entendu devant elle. Cependant, au terme de son analyse, elle relève expressément que le jugement de première instance est intégralement confirmé. On comprend dès lors, par le biais du résultat auquel la cour cantonale parvient, qu'elle n'entend pas s'écarter en quoi que ce soit du jugement de première instance. Dans la mesure où la cour cantonale ne tient pas elle-même autre chose pour établi et où elle adopte la solution de première instance, elle ne retient donc pas - ne serait-ce qu'implicitement, même s'il eût été judicieux qu'elle le dise précisément - la version des faits présentée par le recourant; cette version est au demeurant en contradiction avec l'exposé du déroulement de l'accident auquel la cour cantonale procède en tête de son arrêt.
Ainsi, le recourant fonde sa motivation sur des faits qui divergent des constatations cantonales, ce qui, comme on l'a vu, n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité. Eût-il voulu invoquer le caractère arbitraire de la constatation des faits et de l'appréciation des preuves qu'il devait procéder par la voie du recours de droit public.
b) Intersection particulière, le giratoire est une place de forme circulaire sur laquelle le trafic se déroule en sens contraire des aiguilles d'une montre.
L'art. 41b al. 1 de l'ordonnance sur les règles de la circulation routière (OCR; RS 741.11), introduit par l'ordonnance du 7 mars
BGE 124 IV 81 S. 84
1994 (RO 1994 816 ss, 818), en vigueur depuis le 1er avril 1994, prévoit qu'"avant d'entrer dans un carrefour à sens giratoire (signal 2.41.1 combiné avec le signal 3.02), le conducteur doit ralentir et accorder la priorité aux véhicules qui, sur sa gauche, surviennent dans le giratoire". Parallèlement à l'adoption de cette disposition, l'
art. 24 al. 4 OSR
du 25 janvier 1989, en vigueur le 1er mai 1989, a été modifié, sa formulation se calquant dorénavant sur celle de l'
art. 41b al. 1 OCR
(RO 1994 830).
Avant l'adoption de cette réglementation expresse, le droit de priorité aux carrefours à sens giratoire avait été examiné de manière détaillée dans l'arrêt publié aux
ATF 115 IV 139
. Il en ressort en substance qu'il importe peu de savoir quel usager de la route a atteint en premier l'intersection pour déterminer qui est le bénéficiaire de la priorité ou son débiteur. Au contraire, il est uniquement décisif de définir si le débiteur de la priorité peut emprunter la surface d' intersection sans gêner le bénéficiaire. Pour ce motif, l'usager de la route qui arrive à un giratoire est tenu de céder la priorité à tout véhicule s'approchant de la gauche, qu'il gênerait sur la surface d'intersection s'il ne s'arrêtait pas; cela vaut indépendamment de savoir si l'autre usager circule déjà dans le giratoire ou va s'y engager en arrivant d'une route se trouvant à gauche, peu importe que ce soit avant, en même temps ou après lui (
ATF 115 IV 139
consid 2b p. 141 s.).
Pour l'essentiel, cette jurisprudence peut être confirmée. Cependant, elle doit être nuancée au regard du principe de la confiance, tel qu'il a été déduit de l'
art. 26 al. 1 LCR
. Sans quoi, prise à la lettre, elle laisserait en effet supposer une portée exorbitante, dès lors que le droit de priorité d'un véhicule venant de la gauche serait, pour ainsi dire, absolu: celui qui s'engage sur un giratoire pourrait, par exemple, être débiteur de la priorité du seul fait que, sur sa gauche, un autre véhicule se dirigeant vers le giratoire à une vitesse manifestement excessive, maintienne son allure et soit en conséquence gêné sur la surface d'intersection.
Le principe de la confiance permet à l'usager de la route qui se comporte réglementairement d'attendre des autres usagers, aussi longtemps que des circonstances particulières ne doivent pas l'en dissuader, qu'ils se comportent également de manière conforme aux règles de la circulation (
ATF 122 IV 133
consid. 2a p. 136;
ATF 120 IV 252
consid. 2d/aa p. 253 s.;
ATF 118 IV 277
consid. 4a p. 280 s.). Ainsi, le conducteur qui s'engage sur un giratoire n'a pas à compter, sauf indice contraire, avec le fait qu'un véhicule va surgir sur sa gauche de façon inattendue à une vitesse excessive ou qu'un véhicule
BGE 124 IV 81 S. 85
visible va subitement accélérer pour forcer le passage. Il ne faut certes pas admettre facilement que le débiteur de la priorité dans un giratoire n'a pas à compter avec la gêne d'un véhicule sur la surface d'intersection. Toutefois, le débiteur de la priorité doit pouvoir s'attendre à ce que le conducteur venant sur sa gauche se comporte réglementairement, à savoir que, conformément à l'
art. 41b al. 1 OCR
, il ralentisse avant d'entrer dans le giratoire. Il y a en effet lieu de déduire de cette obligation de ralentir une exigence de prudence particulière de tout véhicule s'engageant sur un giratoire. Par ailleurs, celui qui vient de gauche ne saurait se prévaloir de la priorité s'il heurte une voiture immobilisée depuis quelques instants déjà dans le giratoire pour le motif que la circulation est bouchée.
Comme cela a été vu plus haut, la version des faits présentée par le recourant a été écartée par la cour cantonale. Au vu des faits retenus par celle-ci - qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis PPF
) - le recourant, alors qu'il pénétrait sur le giratoire, est entré en collision avec le véhicule qui arrivait de sa gauche. Il n'a pas été établi que ce dernier aurait circulé de manière non conforme. Il incombait au recourant d'adapter sa conduite de manière à ne pas gêner, sur la surface d'intersection, le véhicule venant de la gauche et circulant normalement, ce qu'une attention suffisante portée à la situation aurait rendu possible; avant de s'engager, il aurait en effet dû s'assurer qu'il serait en mesure de libérer la surface en question à temps. En pénétrant sur le giratoire sans considération pour l'autre véhicule, le recourant a agi au mépris de cette prescription. Dès lors, retenir que le comportement du recourant tombe sous le coup de l'
art. 90 ch. 1 LCR
en raison du non-respect du droit de priorité ne viole pas le droit fédéral.
Le pourvoi se révèle ainsi infondé et doit être rejeté.
3.
(Suite de frais).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
86 I 251
35. Estratto della sentenza 10 giugno 1960 nella causa L. contro Confederazione svizzera.

regeste:
Regeste
Klage des im Dienst verunfallten Beamten gegen den Bund.
1. Im Rahmen des
Art. 129 KUVG
steht die auf
Art. 339 OR
gestützte Klage gegen den Arbeitgeber auf Schadenersatz aus Betriebsunfall auch dem Postbeamten zu (Erw. 2).
2. Der Genugtuungsanspruch verjährt nach
Art. 127 OR
mit Ablauf von 10 Jahren (Erw. 7).
3. Die in
Art. 129 Abs. 2 KUVG
vorgesehene Beschränkung der Haftung auf den Fall der groben Fahrlässigkeit gilt für den Genugtuungsanspruch nicht (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 86 I 251 S. 251
A.-
Il 24 gennaio 1949, L., conducente di un'autocorriera delle PTT, fu vittima di un grave infortunio causato dalla caduta di un portone a bilancia posto allo ingresso dell'autorimessa postale. L. subì una grave lesione
BGE 86 I 251 S. 252
ad un ginocchio che lo rese invalido in modo permanente; fu esonerato dal servizio e messo al beneficio di una rendita calcolata sul 60% di invalidità permanente.
B.-
Il 4 settembre 1956, L. ha convenuto la Confederazione (Amministrazione PTT) davanti al Tribunale federale come istanza unica ai sensi dell'
art. 41 OG
, chiedendo il risarcimento del danno economico non compensato dalla rendita e fr. 5000 per titolo di riparazione morale, nonchè l'interesse del 5% dal 10 ottobre 1950.
Egli afferma che l'infortunio sarebbe stato causato da colpa grave degli organi PTT ed invoca gli
art. 339 e 97
sgg. CO applicabili secondo l'art. 129 LAMI; invoca inoltre l'applicazione analogica degli
art. 41 sgg
. CO.
Nella risposta, le PTT sostengono che l'applicazione sussidiaria del CO prevista dall'art. 129 LAMI si riferisce, per i pubblici funzionari, esclusivamente agli
art. 41 sgg
.; l'applicabilità dell'art. 339 CO sarebbe esclusa in virtù dell'art. 362 CO che rinvia il regolamento dei rapporti d'impiego dei funzionari federali al diritto pubblico della Confederazione. La posizione del funzionario in caso d'infortunio sarebbe d'altronde disciplinata dall'art. 59 del regolamento dei funzionari I.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
La legge federale 28 marzo 1905 sulla responsabilità civile di determinate imprese di trasporto pubbliche e private e delle poste (LResp. C), parzialmente abrogata dallo art. 128 num. 3 LAMI, si qualifica non solo perchè prevede la responsabilità causale dell'impresa, ma anche perchè consente, in deroga alla legge vigente fino al 10 gennaio 1959 sulla responsabilità delle autorità e dei funzionari federali, di convenire direttamente in giudizio la Confederazione per il risarcimento del danno, economico e morale, causato da pubblici funzionari o da organi di tali imprese nell'esercizio di pubbliche funzioni. L'azione diretta, prevista nell'art. 25, ora sostituito da norme delle leggi
BGE 86 I 251 S. 253
speciali sulle ferrovie federali (art. 5 LF 23 giugno 1944 sulle ferrovie federali svizzere) e sulle poste (art. 55 LF 2 ottobre 1924 sul servizio delle poste), era conferita indistintamente a terzi e dipendenti dell'impresa pubblica contro le FFS e, per le poste, contro la Confederazione.
Entrata in vigore la LAMI, il relativo art. 128 escluse per i dipendenti delle aziende pubbliche, così come per quelli delle imprese private, la preesistente azione diretta contro il loro datore di lavoro, in considerazione del fatto che le prestazioni dell'assicurazione garantiscono, almeno parzialmente, il risarcimento dei danni economici causati da infortuni. Per la sussidiaria protezione degli interessi dei lavoratori, l'art. 129 LAMI rinvia nondimeno senza limitazioni al CO, per cui si applicano, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, tanto le norme concernenti la responsabilità per atto illecito, quanto quelle relative al rapporto di lavoro (RU 59 II 430, 62 II 347, 68 II 292, 72 II 314, 430).
La convenuta ammette che, di massima, i dipendenti delle poste possono convenire direttamente in giudizio la Confederazione invocando gli art. 41 ss. CO, ma contesta l'applicabilità dell'art. 339 CO, perchè le norme disciplinanti il contratto di lavoro sarebbero escluse dallo ordinamento del pubblico impiego, in virtù della riserva contenuta nell'art. 362 dello stesso CO. Ma tale ragionamento non è coerente, perchè se si dovesse ammettere la riserva di cui all'art. 362 non si vedrebbe per quale motivo non si dovrebbe tener conto anche di quella espressa nell'art. 61 cp. 1 CO concernente la deroga del diritto pubblico per le azioni contro la Confederazione fondate sugli art. 41 ss. CO. A questo riguardo, l'azione diretta contro la Confederazione è consentita solo nell'ambito della legge federale sulla responsabilità delle autorità e dei funzionari e quindi, nel testo di tale legge ora abrogato ma applicabile in concreto (15 novembre 1848), soltanto in via sussidiaria, qualora non risulti possibile il risarcimento nei confronti dei funzionari colpevoli (art. 3 cp. 3);
BGE 86 I 251 S. 254
per cui, in concreto, l'azione non sarebbe ammissibile nemmeno in quanto fondata sugli art. 41 ss. CO. Seguendo il ragionamento della convenuta si dovrebbe logicamente conseguire che il legislatore, mediante gli art. 128 num. 3 e 129 LAMI, abbia praticamente voluto limitare ai dipendenti delle imprese ferroviarie private, il diritto a valersi della comune azione di risarcimento danni, privando di tale diritto i dipendenti delle analoghe imprese pubbliche e delle poste e creando une distinzione prima inesistente. Una simile interpretazione dell'art. 129 cp. 1 LAMI, peraltro non giustificata da alcun riferimento ai materiali legislativi, non risulta attendibile, anzitutto perchè se una simile disuguaglianza fosse stata voluta, data l'importanza del provvedimento, il testo legislativo l'avrebbe esplicitamente indicata; poi perchè non si vede come la Confederazione avrebbe potuto giustificare l'imposizione alle imprese private di un onere sociale che si sarebbe rifiutata di imporre alle proprie dello stesso genere.
Anche la tesi della convenuta, secondo cui l'azione di risarcimento danni, prima riconosciuta al funzionario delle PTT in virtù dei principi esposti nell'art. 339 CO, sarebbe ora sostituita dalle prestazioni previste all'art. 59 del regolamento dei funzionari I, non può essere condivisa, perchè lo StF non contiene alcuna norma abrogativa dello art. 129 cp. 1 LAMI, nè delle norme sulla responsabilità precedentemente applicabili e perchè le prestazioni di cui al citato art. 59 - di carattere eminentemente assistenziale - sono condizionate a presupposti di altra natura. Comunque incombe alla convenuta di dimostrare che tali prestazioni compensano integralmente il danno che l'attore ha subìto per gli stessi titoli. Ad ogni modo ciò non è possibile per quanto concerne il danno morale, perchè lo StF nulla prevede al riguardo.
Ciò premesso, si deve concludere che gli art. 339 e relativi CO, applicabili in virtù dell'art. 129 cp. 1 LAMI, conferendo al funzionario delle Poste un'azione di risarcimento danni analoga a quella civile, costituiscono
BGE 86 I 251 S. 255
parte integrante dell'ordinamento che regola tale rapporto di pubblico impiego.
7.
La costatata inesistenza di un danno economico dipendente dall'infortunio non esclude che l'attore possa nondimeno chiedere un indennizzo per titolo di riparazione morale. L. ha subìto ferite alla testa ed alla spalla sinistra che non ebbero gravi conseguenze; ma per la grave lesione al ginocchio dovette subìre un'operazione e restare completamente inattivo per 10 mesi. L'attore è poi gravemente menomato dall'invalidità permanente del 50% che lo ha colpito a 18 anni dal normale pensionamento, ancora nel pieno vigore delle sue forze, e che lo costrinse a cambiare le sue normali occupazioni, adempiute con piena soddisfazione propria e dei propri superiori. Il danno morale subìto dall'attore è pertanto evidente e il risarcimento richiesto nella misura di fr. 5000 risulta adeguato.
La riparazione del torto morale può essere chiesta secondo l'art. 47 CO se riferita ad atto illecito, ma la citata disposizione è resa applicabile dall'art. 99 CO anche al danno morale causato in violazione di obblighi concernenti rapporti di lavoro. La presente azione, riferendosi a una norma di questa natura (art. 339 CO), non è prescritta perchè l'art. 99 CO rinvia alle disposizioni sulla responsabilità per atti illeciti soltanto per quanto concerne la misura della responsabilità; per quanto si riferisce all'esigibilità del risarcimento restano pertanto applicabili le norme sulla responsabilità derivante dal rapporto di lavoro, vale a dire, per la prescrizione, l'art. 127 CO (RU 55 II 37, 80 II 256 ss.).
Come già esposto, la Confederazione deve rispondere per la responsabilità dei propri organi postali, a cui è imputabile la colpa per il danno subìto dall'attore, mentre a questi non incombe colpa alcuna.
Secondo l'art. 129 cp. 2 LAMI, un padrone d'azienda che, come nel caso in esame, abbia pagato i premi dovuti
BGE 86 I 251 S. 256
all'assicurazione obbligatoria, può essere tenuto al risarcimento del danno causato da infortunio, solo se questo sia stato cagionato intenzionalmente o per colpa grave.
In concreto, la colpa imputabile agli organi delle PTT non è lieve, ma la questione di sapere se trattasi di colpa grave a'sensi dell'art. 129 cp. 2 LAMI può rimanere riservata, perchè la suesposta limitazione concerne solo il risarcimento del danno economico. Infatti questa limitazione è stata giustificata dal fatto che l'obbligo al risarcimento di tale danno è in gran parte sostituito dal pagamento dei premi e il diritto relativo dell'assicurato dalle prestazioni dell'Insai. La riparazione morale non essendo invece compresa nelle prestazioni dell'assicurazione obbligatoria, la limitazione suesposta non vi ha alcun riferimento, per cui è applicabile al riguardo la norma generale contenuta nell'art. 47 CO, secondo cui la riparazione morale è dovuta anche per colpa lieve (RU 72 II 314/15 consid. 2, 432/33 consid. 7).
Comunque, anche tenendo conto dell'intensità della negligenza che ha causato l'infortunio, l'attribuzione della intera somma a questo riguardo richiesta dall'attore è giustificata.


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Urteilskopf
135 II 369
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_607/2008 vom 24. März 2009

regeste:
Regeste
Art. 7 lit. d FZA
, Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA,
Art. 110 BGG
; Anspruch auf Familiennachzug.
Die Familiennachzugsbestimmung von
Art. 3 Anhang I FZA
ist anwendbar auf Personen, die neben der schweizerischen auch über die Staatsangehörigkeit einer anderen Vertragspartei verfügen (E. 2).
Verwandte in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA): Unterhaltsbedarf und Unterstützung (E. 3.1) richten sich bei einem seit mehreren Jahren rechtmässig in der Schweiz lebenden Familienangehörigen nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz (E. 3.2); dem kantonalen Gericht neu unterbreitete Tatsachen - hier die Unterhaltsgewährung - sind zu berücksichtigen (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 135 II 369 S. 370
A.
X., geboren 1. Oktober 1954, türkische Staatsangehörige, war von 1976 bis 1988 mit dem Landsmann Y. verheiratet. Aus der Ehe gingen vier Kinder hervor, nämlich die Töchter A., geboren 1977, B., geboren 1979, C., geboren 1983, und der Sohn D., geboren 1987. Bei der Scheidung wurden sämtliche Kinder unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt.
Der geschiedene Ehemann reiste Anfang März 1989 in die Schweiz ein und heiratete Mitte April 1989 eine hier niedergelassene Ungarin. Aufgrund dessen erhielt er am 26. April 1994 die Niederlassungsbewilligung. Die kinderlos gebliebene Ehe wurde im Februar 1995 geschieden. Am 15. September 1997 heirateten Y. und X. ein zweites Mal.
Mitte Mai 2002 ersuchte Y. um Erteilung einer Einreisebewilligung für den Sohn D. zum dauernden Verbleib beim Vater. Mitte Oktober 2003 stellte er ein Gesuch auch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für die Ehefrau, obwohl er seit dem Jahr 2000 in der Schweiz in Wohngemeinschaft mit einer Freundin lebte. X. wurde in der Folge die Aufenthalts-, dem Sohn die Niederlassungsbewilligung erteilt.
Am 6. März 2004 wurde die Tochter A. in der Türkei von ihrer Schwiegermutter getötet. Um im Prozess auszusagen, kehrte X. am 10. April 2004 in die Türkei zurück, worauf ihr Ehemann sie und den Sohn bei der Einwohnerkontrolle L. abmeldete, mit dem Hinweis, er habe sich von ihr getrennt. Am 26. Juni 2004 reiste indessen X. wieder in die Schweiz ein, ebenso - etwas später - der Sohn. Nach einem ehelichen Streit suchte sie am 13. Juli 2004 ein Heim der Heilsarmee auf. Am 8. Oktober 2004 erliess das Bezirksgericht Zürich Eheschutzmassnahmen. Am 11. Dezember 2007 wurde die Ehe schliesslich geschieden und Y. zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an seine Frau von monatlich Fr. 1'400.- für die Dauer von fünf Jahren verpflichtet.
Die Tochter B. ist seit dem 12. Dezember 2006 mit dem italienisch- schweizerischen Doppelbürger Z. verheiratet. In der Wohnung von Schwiegersohn und Tochter lebt X. seit dem 15. Januar 2006.
BGE 135 II 369 S. 371
B.
Mit Verfügung vom 7. April 2005 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich X. die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Dagegen erhob sie Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich, der diesen mit Beschluss vom 30. Januar 2008 abwies.
Auf eine dagegen gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich trat dieses mit Urteil vom 11. Juni 2008 nicht ein. (...)
Das Bundesgericht heisst die von X. am 25. August 2008 gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist das Migrationsamt des Kantons Zürich an, der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche auf das Urteil
Akrich
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (C-109/01 vom 23. September 2003, Slg. 2003 I-9607) zurückgeht, muss sich ein Drittstaatsangehöriger bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben, damit aus Art. 3 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) ein Aufenthaltsrecht für seine Angehörigen abgeleitet werden kann (
BGE 134 II 10
E. 3;
BGE 130 II 1
E. 3.6.4). Der Gerichtshof hat sich allerdings in der Zwischenzeit von seiner Rechtsauffassung in der Sache
Akrich
distanziert; das Recht auf Familiennachzug hängt nach einem neuen Urteil nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat ab (Urteil vom 25. Juli 2008 C-127/08
Metock
, Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen, Randnr. 58). Inwieweit diese nach Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens und ausserdem vor dem Hintergrund zwischenzeitlich geänderter gemeinschaftsrechtlicher Parallelnormen (Änderung der Verordnung Nr. 1612/68/EWG vom 15. Oktober 1968 durch die Richtlinie 2004/38/EG vom 29. April 2004 [ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77]) ergangene Praxisänderung für die Auslegung dieses Abkommens einschlägig ist und künftig zu berücksichtigen sein wird (vgl.
Art. 16 Abs. 2 FZA
und dazu
BGE 135 II 369 S. 372
BGE 130 II 1
E. 3.6.1 S. 10 f.,
BGE 130 II 113
E. 5.2 S. 119 f.), bedarf vorliegend keiner näheren Betrachtung. Da die Beschwerdeführerin über eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich verfügte, sich somit rechtmässig in der Schweiz aufhielt und ihr Aufenthalt im Rahmen des Verfahrens über die Verlängerung dieser Bewilligung auch rechtmässig blieb (vgl. Art. 1 Abs. 1 der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV]), kann sie sich - auch nach bisheriger Rechtsprechung - auf die Familiennachzugsbestimmungen des Freizügigkeitsabkommens berufen (
BGE 134 II 10
E. 3.1 in fine; Urteil 2A.94/2004 vom 6. August 2004 E. 2 , in: Pra 94/2005 Nr. 15 S. 102).
Dass der Schwiegersohn der Beschwerdeführerin nebst der italienischen auch über die schweizerische Staatsangehörigkeit verfügt, ändert nichts an der Anwendbarkeit der Familiennachzugsbestimmungen des Freizügigkeitsabkommens. Die Staatsangehörigkeit eines anderen Vertragsstaates ist ausreichend. Es ist nicht Sache der Vertragsstaaten, die Wirkungen der Verleihung der Staatsangehörigkeit durch einen anderen Staat zu beschränken, indem ein zusätzliches Erfordernis (Fehlen der Staatsangehörigkeit des Aufnahmestaates) eingeführt wird (in anderem Zusammenhang Urteil des EuGH vom 2. Oktober 2003 C-148/02
Garcia Avello
, Slg. 2003 I-11613 Randnr. 28); ein die Geltung des Abkommens ausschliessender rein landesinterner Sachverhalt (vgl.
BGE 129 II 249
E. 4.2) liegt jedenfalls nicht vor.
3.
3.1
Zu den Familienangehörigen, die nach
Art. 3 Anhang I FZA
das Recht haben, bei einer Person Wohnung zu nehmen, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, gehören ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit Verwandte und Verwandte des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA). Die Eigenschaft eines Familienangehörigen, dem Unterhalt gewährt wird, ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche Unterhalt des Familienangehörigen vom Aufenthaltsberechtigten materiell sichergestellt wird (Urteile des EuGH vom 18. Juni 1987 C-316/85
Lebon
, Slg. 1987 S. 2811 Randnr. 22; vom 19. Oktober 2004 C-200/02
Zhu und Chen
, Slg. 2004 I-9925 Randnr. 43; vom 9. Januar 2007 C-1/05
Jia
, Slg. 2007 I-1 Randnr. 35). Es kommt dabei darauf an, ob der nachzuziehende Verwandte in
BGE 135 II 369 S. 373
Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage ist, seine Grundbedürfnisse selbst zu decken, oder ob er auf zusätzliche Mittel angewiesen ist, die vom Aufenthaltsberechtigten aufgebracht werden (Urteil
Jia
, Randnr. 37). Das ist vorliegend der Fall. Das Verwaltungsgericht trifft zur Höhe der Unterhaltsleistungen, welche der Beschwerdeführerin durch ihren Schwiegersohn gewährt werden, zwar keine Feststellungen. Doch steht aufgrund der Vorbringen und der Belege, welche die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren beigebracht hat, klarerweise fest, dass sie bei ihrer Tochter und dem Schwiegersohn wohnt, welche ihr Kost und Logis gewähren; zudem liegen Belege für die Bezahlung von Prämien für Krankenkasse sowie Selbstbehalte/Franchisen von Fr. 6'990.- für das Jahr 2006 und von Fr. 4'234.- für das Jahr 2007 vor, welche vom Schwiegersohn getragen worden sind. Es ist denn auch offenkundig, dass der Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 1'400.-, welcher der Beschwerdeführerin gegenüber ihrem geschiedenen Mann zusteht, für die Deckung ihres Existenzbedarfs nicht ausreicht. In Ergänzung (
Art. 105 Abs. 2 BGG
) des insoweit unvollständig und damit bundesrechtswidrig festgestellten Sachverhalts (
BGE 133 IV 293
E. 3.4.2) ist mithin davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin von ihrem in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Schwiegersohn in erheblicher Weise unterstützt wird.
3.2
Der Regierungsrat des Kantons Zürich verneint indessen einen Anspruch auf Familiennachzug mit der Begründung, das Freizügigkeitsabkommen setze eine Unterhaltsgewährung vor dem beanspruchten Familiennachzug im Heimatland des Familienangehörigen voraus. Das Verwaltungsgericht seinerseits verlangt, dass die Unterstützungsbedürftigkeit in dem Zeitpunkt vorliege, in dem beantragt werde, dem Gemeinschaftsangehörigen zu folgen. Die Berufung auf das Urteil des EuGH in der Sache
Jia
ist indessen nicht schlüssig. In jenem Fall hat das Gericht zwar festgehalten, der Unterhaltsbedarf des nachzuziehenden Familienangehörigen müsse im Herkunftsland in dem Zeitpunkt bestehen, in welchem beantragt werde, dem Gemeinschaftsangehörigen zu folgen (Urteil
Jia
, Randnrn. 37 und 43). Doch sind diese Ausführungen vor dem Hintergrund des konkreten Falles zu sehen, der dadurch gekennzeichnet war, dass sich das nachzuziehende Familienmitglied vor Geltendmachung des Nachzugsanspruchs im Heimatstaat aufhielt, wo es vom Gemeinschaftsangehörigen Unterstützung erhielt. Vorliegend
BGE 135 II 369 S. 374
lebt die Beschwerdeführerin bereits mehrere Jahre rechtmässig in der Schweiz, weshalb sich Unterhaltsbedarf des Familienangehörigen und Unterstützung durch den aufenthaltsberechtigten Gemeinschaftsangehörigen zwangsläufig nach den aktuellen Verhältnissen in der Schweiz richten. Es widerspräche dem Sinn der Familienzusammenführung, wenn diese durch Ausreise zunächst rückgängig gemacht werden müsste, um den Anspruch auf Familiennachzug zu begründen.
3.3
In zeitlicher Hinsicht hängt die Berücksichtigung der Unterhaltsgewährung vom anwendbaren Verfahrensrecht ab. Das Bundesgerichtsgesetz schreibt den Kantonen vor, dass die richterliche Vorinstanz des Bundesgerichts oder ein vorgängig zuständiges Gericht den Sachverhalt frei prüft und das Recht von Amtes wegen anwendet (
Art. 110 BGG
). Daraus folgt, dass der Sachverhalt im gerichtlichen Verfahren zu erstellen ist, weshalb diesem Gericht auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (KÖLZ/BOSSHART/RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, N. 11 zu § 52 VRG; RUTH HERZOG,
Art. 6 EMRK
und kantonale Verwaltungsrechtspflege, 1995, S. 372; HEINER WOHLFART, Anforderungen der
Art. 6 Abs. 1 EMRK
und
Art. 98a OG
an die kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetze, AJP 1995 S. 1431). Das Verwaltungsgericht hätte somit die Tatsache der Unterhaltsgewährung von Bundesrechts wegen berücksichtigen müssen, auch wenn diese nicht schon beim Amt für Migration zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung geltend gemacht wurde, sondern erst im regierungsrätlichen Verfahren.
Steht somit in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der Beschwerdeführerin durch ihren Schwiegersohn Unterhalt gewährt wird, verstösst die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gegen die Regelung von Art. 3 Abs. 2 lit. b Anhang I FZA.


header:
Urteilskopf
88 I 168
28. Extrait de l'arrêt du 19 septembre 1962 dans la cause Chambre genevoise immobiliére et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. Verhältnis zwischen dem eidgenössischen und dem kantonalen öffentlichen Recht. Mieterschutz.
1. Das eidgenössische öffentliche Recht geht dem kantonalen öffentlichen Recht ohne weiteres und immer vor. Wenn der Bundesgesetzgeber auf einem Gebiete des öffentlichen Rechts von der ihm durch die BV verliehenen Befugnis zur Gesetzgebung in umfassender Weise Gebrauch gemacht hat, sind daher die Kantone nicht mehr befugt, auf diesem Gebiete Recht zu setzen.
2. Die
Art. 34-36 VMK
enthalten, was die Beschränkung des Kündigungsrechts des Vermieters betrifft, eine umfassende und abschliessende Ordnung. Die Kantone dürfen deshalb dieses Kündigungsrecht nicht in anderer Weise als das Bundesrecht beschränken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 88 I 168 S. 169
A.-
Le 13 avril 1962, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté un règlement concernant la limitation du droit de résiliation en matière de baux (RLR). Les chapitres I et II de ce règlement précisent en quelle mesure sont applicables dans le canton de Genève les prescriptions de l'ordonnance du Conseil fédéral du 11 avril 1961 concernant les loyers et la limitation du droit de résiliation. Le chapitre IV règle la procédure en annulation de congé. Enfin le chapitre III, intitulé "Dispositions générales", contient un seul article, l'art. 3, qui est ainsi conçu:
"Le congé peut être considéré comme justifié lorsqu'il résulte de la non-exécution totale ou partielle des obligations contractuelles incombant au locataire.
Le congé ne peut pas être considéré comme justifié lorsqu'il est donné en vue de la démolition, ou de la transformation non partielle exigeant le départ des occupants, de logements, meublés ou non meublés, loués ou sous-loués."
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre genevoise immobilière, la Société des régisseurs, l'Association professionnelle des gérants d'immeubles et la Société anonyme de la Tribune de Genève requièrent le Tribunal fédéral d'annuler l'art. 3 al. 2 RLR qui, selon elles, viole la garantie de la propriété, la liberté du commerce et de l'industrie ainsi que les principes de l'égalité devant la loi et de la force dérogatoire du droit fédéral. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
Selon les recourantes, l'art. 3 al. 2 RLR est contraire aux dispositions de l'ordonnance du Conseil fédéral, du 11 avril 1961, concernant les loyers et la limitation du droit de résiliation (OCL). Il viole donc, à leur avis, le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
a) L'OCL, notamment ses
art. 31 à 41
relatifs à la limitation du droit de résiliation, ont leur base légale dans l'arrêté fédéral du 21 décembre 1960 sur les loyers des biens immobiliers et la caisse de compensation des prix du lait et des produits laitiers, spécialement dans l'art. 13 al. 1
BGE 88 I 168 S. 170
dudit arrêté, qui dispose: "Pour les régions et les catégories de choses louées qui resteront soumises au contrôle des loyers, le Conseil fédéral édictera des prescriptions sur la limitation du droit de résiliation. Les gouvernements cantonaux pourront les déclarer applicables à l'ensemble de leur territoire ou à certaines communes." Quant à la base de l'arrêté fédéral précité, elle est constituée par l'additif constitutionnel du 24 mars 1960 sur le maintien de mesures temporaires en matière de contrôle des prix, dont l'article premier prévoit que "la Confédération peut édicter des prescriptions sur les loyers et les fermages non agricoles ainsi que sur la protection des locataires".
b) En adoptant ces divers actes, les autorités fédérales ont entendu sauvegarder des intérêts collectifs, relevant de la préoccupation des pouvoirs publics d'assurer à chacun un logement décent. Ainsi, elles ont eu en vue principalement l'intérêt public. De plus, les dispositions de l'arrêté fédéral et de l'OCL sont impératives (cf. art. 67 OCL) et leur inobservation est sanctionnée par l'amende, le cas échéant par la dévolution à l'Etat ou au lésé des avantages obtenus de façon illicite. Elles constituent donc des règles de droit public fédéral (RO 85 I 21). Le règlement litigieux et plus spécialement son art. 3 al. 2 ont été, eux aussi, édictés principalement dans l'intérêt public. Par conséquent, ils font partie du droit public cantonal.
c) Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral (RO 73 I 53, consid. 4
;
64 I 26
, consid. 7
;
63 I 179
/180, consid. 5), le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal. Si, dans un domaine du droit public, le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui est attribuée par la constitution et qu'il a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent plus légiférer en la même matière, du moins pour édicter des règles différentes.
d) Dans le domaine de la protection des locataires, la constitution donne à la Confédération le pouvoir de légiférer (article premier de l'additif constitutionnel du
BGE 88 I 168 S. 171
24 mars 1960). L'Assemblée fédérale a délégué ce pouvoir au Conseil fédéral (art. 13 de l'arrêté fédéral du 21 décembre 1960). Ce dernier en a fait usage en édictant l'OCL. Les
art. 31 à 41
OCL contiennent des règles qui limitent le droit de résiliation. Il convient d'examiner si ces dispositions sont exhaustives et, partant, si elles excluent toute réglementation cantonale différente sur le même objet.
Le chapitre II du titre II de l'OCL (
art. 31 à 41
) laisse aux cantons le soin de déterminer, dans certaines limites, d'une part le champ d'application des règles du droit fédéral dans l'espace et quant au genre des locaux protégés (art. 31 OCL; cf. RO 88 I 71 ss.), d'autre part la procédure à suivre pour obtenir l'annulation d'un congé (art. 40, 41 OCL). A cet égard, le pouvoir des cantons d'édicter une réglementation particulière subsiste.
Pour le surplus, le chapitre précité vise essentiellement à limiter le droit de résiliation du bailleur (
art. 34 à 36
OCL). Le système qu'il institue est clair. Selon le principe posé par l'art. 34 al. 1 OCL, le congé peut être déclaré nul "lorsqu'il ne paraît pas justifié par les circonstances de l'espèce". En général, l'autorité compétente décidera donc de cas en cas, après avoir comparé les intérêts du propriétaire et du locataire. A ces règles, les art. 35 et 36 OCL apportent une dérogation: ils décrivent diverses situations dans lesquelles soit les intérêts du propriétaire (art. 35), soit ceux du locataire (art. 36) sont réputés de manière absolue l'emporter; l'autorité est alors dispensée de mettre en balance les intérêts en présence. Lorsqu'aucune de ces hypothèses n'est réalisée, le principe général de l'art. 34 al. 1 OCL retrouve pleine et entière application: le congé sera maintenu ou annulé suivant que les circonstances du cas conduisent à protéger les intérêts du propriétaire ou du locataire plutôt que ceux de l'autre partie au contrat.
Les
art. 34 à 36
OCL forment ainsi, quant aux limites du droit de résiliation du bailleur, un système complet.
BGE 88 I 168 S. 172
Loin de présenter des lacunes, ils fournissent aux autorités compétentes des règles qui sont applicables à tous les conflits se présentant à elles, et qui leur indiquent dans tous ces cas d'après quels critères il faut décider si le congé est justifié ou non. Les cantons ne sauraient par conséquent, dans le domaine de la protection des locataires, limiter le droit de résiliation du bailleur d'une autre manière que le droit fédéral.
L'art. 3 al. 2 RLR s'occupe des limites du droit de résiliation du bailleur. Il a donc le même objet que les
art. 34 à 36
OCL. Il introduit un cas dans lequel le congé ne peut jamais être considéré comme justifié et où, par conséquent, l'autorité est dispensée de comparer les intérêts en présence. Ce cas ne figure pas parmi les exceptions énumérées aux art. 35 et 36 OCL. En vertu du droit fédéral, il tombe donc sous le coup de la règle générale de l'art. 34 al. 1 OCL: l'autorité doit prendre en considération les circonstances de l'espèce et comparer les intérêts opposés du propriétaire et du locataire. Ainsi, l'art. 3 al. 2 RLR apparaît comme une disposition de droit public cantonal édictée dans un domaine où le droit public fédéral a posé des règles exhaustives; il s'écarte des solutions admises par le législateur fédéral; il est dès lors contraire au principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Le Conseil d'Etat ne saurait comparer l'art. 3 al. 2 RLR avec l'art. 2 bis de l'arrêté du Conseil d'Etat du canton de Vaud concernant la limitation du droit de résiliation. En effet, cette dernière disposition, qui vise le congé "donné pour cause de démolition ou de transformation" de l'immeuble prévoit qu'un tel congé "peut n'être pas justifié". Elle n'impose donc pas à l'autorité une solution uniforme dans toutes les situations. Au contraire tout en lui rappelant une interprétation de l'art. 34 al. 1 OCL considérée comme possible par la jurisprudence (cf. RO 87 I 514), elle la renvoie pour le surplus à décider selon les circonstances de l'espèce et après comparaison des intérêts en présence. Elle n'est donc pas contraire au droit fédéral.
BGE 88 I 168 S. 173
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'art. 3 al. 2 du règlement genevois du 13 avril 1962 concernant la limitation du droit de résiliation en matière de baux.


header:
Urteilskopf
115 Ia 212
39. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Juli 1989 i.S. X. gegen Kanton Bern und Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Art. 6 lit. c des Konkordats über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe.
1. Rechtsöffnung für eine ausserkantonale Steuerforderung; Zulässigkeit der Einrede der Doppelbesteuerung (E. 1 u. 2).
2. Steuerdomizil eines in eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Steuerpflichtigen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 115 Ia 212 S. 213
Der im Kanton Solothurn, Gemeinde N., steuerpflichtige X. wurde für das Jahr 1986 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... und Fr. ... Vermögen veranlagt.
Mit Schreiben vom 29. April 1986 teilte die bernische Gemeinde U. dem Steuerpflichtigen mit, dass sie ihn ab 1. Januar 1986 als unbeschränkt steuerpflichtig betrachte, weil er seit 10. Dezember 1985 mit Y. in U. in eheähnlicher Gemeinschaft lebe. Nachdem X. zweimal erfolglos zur Einreichung der Steuererklärung gemahnt worden war, teilte er der Kantonalen Steuerverwaltung Bern (Veranlagungsbehörde Oberland) mit, er sei nicht verpflichtet, in U. eine Steuererklärung einzureichen, weil er seine Schriften in N. deponiert habe, dort Steuern zahle und für U. lediglich eine Aufenthaltsbewilligung besitze.
Mit Verfügung vom 2. Februar 1987 veranlagte ihn die Kantonale Steuerverwaltung Bern für die Staats- und Gemeindesteuern 1985/86 (Periode ab 1. Januar 1986) ermessensweise mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. ... und auferlegte ihm eine Busse von Fr. ...
Gegen die Betreibung für den Steuerbetrag und die Busse erhob der Betriebene Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 22. März 1988 hiess der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu, Kanton Solothurn, das Rechtsöffnungsbegehren gut und erteilte die definitive Rechtsöffnung.
Einen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 13. September 1988 ab. Das Gericht hielt den Nachweis der Vollstreckbarkeit der Steuerforderung und der Busse nach Art. 3 und 4 des Konkordats über die Gewährung gegenseitiger Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Ansprüche vom 28. Oktober 1971 (SR 281.22 - nachfolgend "Konkordat") als erbracht, ohne den Einwand des Rekurrenten zu prüfen, wonach sein Steuerdomizil für das Jahr 1986 im Kanton Solothurn gewesen sei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt der Betriebene, das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 13. September 1988 und die Veranlagungsverfügung vom 2. Februar 1987 seien aufzuheben. Er führt aus, für die gleiche Zeit habe er auch im Kanton Solothurn Steuern bezahlt. Es liege deshalb eine gegen
Art. 46 Abs. 2 BV
verstossende aktuelle Doppelbesteuerung vor. Dazu komme, dass sich sein Wohnsitz in N., Kanton Solothurn, befinde. Der Kanton Bern sei deshalb im Sinne von Art. 6 lit. c des Konkordats unzuständig. Indem das Obergericht die offensichtlich
BGE 115 Ia 212 S. 214
begründete Einrede der Unzuständigkeit verworfen habe, habe es in willkürlicher Weise gegen das Konkordat verstossen.
Die Kantonale Steuerverwaltung Bern und das Obergericht des Kantons Solothurn beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die 30tägige Frist für die staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung (
Art. 46 Abs. 2 BV
) beginnt nach
Art. 89 Abs. 3 OG
zu laufen, wenn ein zweiter Kanton endgültig die Steuerhoheit in Anspruch genommen hat (
BGE 111 Ia 45
f.). Das geschah im vorliegenden Fall durch die Veranlagungsverfügung des Kantons Solothurn (die auf jeden Fall vor dem Datum der Steuerrechnung vom 23. März 1987 erging), eventuell durch diejenige des Kantons Bern vom 2. Februar 1987. Die erst am 17. Oktober 1988 gegen die Veranlagungsverfügung des Kantons Bern eingereichte Doppelbesteuerungsbeschwerde ist infolgedessen verspätet.
Die Frist von 30 Tagen wurde einzig gegenüber dem Entscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn vom 13. September 1988, das den Rekurs des Beschwerdeführers abgewiesen und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung durch den Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu bestätigt hatte, eingehalten. Entscheide über die Gewährung der definitiven Rechtsöffnung stellen jedoch Vollzugsakte dar, die grundsätzlich (Ausnahmen in
BGE 106 Ia 386
, vgl.
BGE 107 Ia 333
f.) mit staatsrechtlicher Beschwerde nur so weit anfechtbar sind, als die Verfassungswidrigkeit in ihnen selbst begründet ist, die aber nicht mit der Begründung angefochten werden können, der Hoheitsakt, den sie vollziehen, sei verfassungswidrig. Daraus, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts noch im Rechtsöffnungsverfahren unter Umständen die Bestreitung der Steuerhoheit zulässt (LOCHER, Das interkantonale Doppelbesteuerungsrecht, §
BGE 12 III 3
Nrn. 2-15, und dort zitierte Praxis; vgl. dazu auch im folgenden), darf nicht abgeleitet werden, die Doppelbesteuerungsbeschwerde sei gegenüber dem Rechtsöffnungsentscheid zulässig. Auf die Doppelbesteuerungsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten.
2.
a) Der Beschwerdeführer ficht das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn allerdings auch mit der Begründung
BGE 115 Ia 212 S. 215
an, es verletze Art. 6 lit. c des Konkordats über die Gewährung der gegenseitigen Rechtshilfe zur Vollstreckung öffentlich-rechtlicher Ansprüche. Auf diese Bestimmung kann sich der Beschwerdeführer mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
wegen Verletzung von Konkordaten berufen, zumal Art. 6 lit. c des Konkordats dem Betriebenen unmittelbar Rechte einräumt. Keine selbständige Bedeutung hat demgegenüber die im gleichen Zusammenhang erhobene Willkürrüge, weil das Bundesgericht bei Beschwerden nach
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
Auslegung und Anwendung der als verletzt gerügten Konkordatsbestimmung durch die kantonale Behörde frei prüft (
BGE 112 Ia 76
E. 1b).
b) Nach Art 6 lit. c des Konkordats steht dem Betriebenen unter anderem die Einrede zu, dass die kantonale Behörde, welche den Entscheid erlassen hat, nicht zuständig war. Die Zuständigkeit der entscheidenden Behörde fällt bei Steueransprüchen insofern mit der materiellen Steuerberechtigung des Gemeinwesens zusammen, als sie eine Beziehung des Steuerpflichtigen zum Gemeinwesen voraussetzt, die ihn nach den aus
Art. 46 Abs. 2 BV
folgenden Regeln des interkantonalen Steuerrechts der Steuerhoheit des betreffenden Gemeinwesens für die fragliche Abgabe unterwirft. Nur wo eine solche Beziehung (Steuerhoheit) besteht, sind die entscheidenden Behörden zuständig, Abgaben mit verbindlicher Wirkung für den Betroffenen festzulegen. In der Bestreitung der Zuständigkeit nach Art. 6 lit. c des Konkordats liegt deshalb zugleich eine Bestreitung der Steuerhoheit nach den aus
Art. 46 Abs. 2 BV
folgenden Regeln des interkantonalen Steuerrechts (
BGE 51 I 204
/5,
BGE 53 I 208
; ASA 51, 501).
c) Die Doppelbesteuerungseinrede ist allerdings nur zulässig im Rechtsöffnungsverfahren, wenn der Steueranspruch von einem andern Kanton stammt als von demjenigen, in dem die Betreibung erfolgt. Wird die Rechtsöffnung vom Kanton verlangt, dem der Pflichtige angehört, so ist die Einrede schon von Gesetzes wegen ausgeschlossen, weil sie sich unter keine der in
Art. 81 Abs. 1 SchKG
vorgesehenen Einreden - Tilgung, Stundung, Verjährung - einreihen lässt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 51 I 208
-209, 445,
BGE 59 I 26
; ASA 51, 501 f.; Urteil vom 19. Juni 1947, ZBl 49/1948 S. 399; LOCHER, a.a.O.) ist die Doppelbesteuerungseinrede im Rechtsöffnungsverfahren ausserdem nur möglich, soweit es
BGE 115 Ia 212 S. 216
sich um die Bestreitung der Steuerhoheit des betreibenden Gemeinwesens überhaupt handelt und nicht bloss um den Einwand, dieses habe bei der Erhebung der Steuer dem Umfange nach die durch
Art. 46 Abs. 2 BV
gesetzten Schranken überschritten; sie kann zudem nur vorgebracht werden, wenn der Betriebene die Zuständigkeit des Gemeinwesens, von dem der Steueranspruch stammt, in keiner Form anerkannt, d.h. sich auf das Veranlagungsverfahren nicht eingelassen hat. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Der Beschwerdeführer hat im Schreiben vom 12. Oktober 1986 gegenüber der Kantonalen Steuerverwaltung Bern (Veranlagungsbehörde) erklärt, er habe seine Schriften in N. im Kanton Solothurn deponiert, wo er auch seine Steuern bezahle, und besitze für U. im Kanton Bern lediglich eine Aufenthaltsbewilligung. Er hat damit die bernische Zuständigkeit überhaupt bestritten und sich in keiner Weise auf das Veranlagungsverfahren eingelassen.
Die Frage, ob darüber hinaus eine Anerkennung der Steuerhoheit des Kantons Bern anzunehmen wäre, wenn der Beschwerdeführer gegen einen Vorentscheid der Steuerbehörde über die subjektive Steuerpflicht kein Rechtsmittel ergriffen hätte, kann hier offenbleiben, weil ein solcher Vorentscheid - obwohl der Beschwerdeführer die Steuerhoheit des Kantons Bern bestritten hatte - nicht erging (vgl. auch
BGE 103 Ia 160
E. 1;
BGE 115 Ia 75
E. 3.)
3.
Zu prüfen bleibt, ob die Steuerbehörden des Kantons Bern zur Veranlagung des Beschwerdeführers zuständig waren. Diese Zuständigkeit kann sich mangels anderer Anknüpfungspunkte nur aus dem Wohnsitz des Beschwerdeführers im Kanton Bern ergeben (
BGE 113 Ia 466
,
BGE 111 Ia 42
).
Der Beschwerdeführer bewirtschaftete im fraglichen Steuerjahr zusammen mit Geschwistern und seiner Mutter ein landwirtschaftliches Heimwesen in N., Kanton Solothurn, wo er sich auch als Agent für Futtermittel betätigte. Seine freie Zeit verbrachte er jedoch überwiegend bei seiner Freundin in U., Kanton Bern. Nach den Feststellungen der Steuerbehörde lebte er mit seiner Freundin im Konkubinat. Es liegt nichts vor, was gegen diese Feststellung spricht. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer es für erforderlich ansah, eine Aufenthaltsbewilligung in U. zu beantragen, belegt gerade, dass er sich sehr häufig bei seiner Freundin aufhielt.
Dementsprechend hatte der Beschwerdeführer den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen, und damit seinen Wohnsitz (
BGE 113 Ia 466
), nach U. verlegt.
BGE 115 Ia 212 S. 217
Die Einwendungen, mit denen der Beschwerdeführer sein Steuerdomizil in U. zu bestreiten versucht, sind unbegründet. Seine Behauptung, die er übrigens erst im Betreibungsverfahren erhob, dass er seine Freundin nur sporadisch besucht haben will, ist nicht glaubwürdig, nachdem er in U. um eine Aufenthaltsbewilligung nachsuchte. Ebenso kann dem Umstand, dass er seine Schriften in N. hinterlegt hatte, keine wesentliche Bedeutung zukommen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich die Stärke der Beziehung einer Person zu einem Ort nicht aus irgendwelchen formellen Merkmalen, etwa der polizeilichen Anmeldung, sondern aus der Gesamtheit der tatsächlichen Gegebenheiten (
BGE 108 Ia 254
; ASA 54, 229 E. 4).


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Urteilskopf
91 I 292
46. Extrait de l'arrêt du 1er octobre 1965 dans la cause Reber contre Confédération suisse.

regeste:
Regeste
Art. 125 OR
, Art. 18 Statuten der Eidg. Versicherungskasse.
Die Eidgenossenschaft kann die Forderung eines entlassenen Zollbeamten auf Rückerstattung von Beiträgen an die Eidg. Versicherungskasse mit der ihr gegen den Beamten auf Grund eines Strafurteils zustehenden Forderung auf Zahlung einer Busse wegen Zollvergehens verrechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 91 I 292 S. 293
Résumé des faits;
Michel Reber était assistant de 1re classe au bureau de douane de Chiasso. Il établit en cette qualité de fausses attestations. Ses agissements découverts, il fut licencié et condamné par le juge pénal, notamment, à 3 mois d'emprisonnement et 50 000 fr. d'amende pour contravention douanière et soustraction d'impôt sur le chiffre d'affaires.
La Caisse fédérale d'assurance versa à l'administration des douanes, en compensation partielle de l'amende, 9160 fr. 15 représentant l'avoir du condamné. Elle informa celui-ci qu'il n'avait plus aucun droit envers elle.
Contestant ce mode de règlement, Reber demanda que son avoir fût versé à sa femme. Il essuya un refus. Il forma alors une réclamation pécuniaire contre la Confédération, selon les art. 60 StF et 110 OJ.
Le Tribunal fédéral a débouté Reber des fins de sa demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La créance du demandeur en remboursement des cotisations qu'il a payées à la Caisse fédérale d'assurance pendant qu'il travaillait au service de l'administration des douanes résulte de l'art. 18 des statuts de ladite caisse. Elle n'est d'ailleurs pas contestée ni dans son principe, ni dans son montant de 9160 fr. 15. Toutefois, la Caisse fédérale d'assurance n'a pas payé cette somme à Reber. Elle l'a versée à l'administration des douanes en compensation partielle de l'amende de 50 000 fr. à laquelle le prénommé a été condamné par le jugement pénal du 25 mars 1965. En effet, les mêmes personnes se trouvent réciproquement créancière et débitrice l'une de l'autre, du moment que ni la Caisse fédérale d'assurance, ni l'administration des douanes ne sont des personnes juridiques indépendantes; elles constituent seulement des divisions de l'administration fédérale.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la compensation des créances réciproques de deux mêmes personnes repose sur un principe général qui trouve également application en droit public, à moins que des dispositions particulières ne l'excluent (RO 72 I 379, 85 I 159). A la vérité, le second arrêt semble
BGE 91 I 292 S. 294
apporter une restriction à la compensation: "Il faut l'admettre en tout cas lorsque, comme en l'espèce, les créances à compenser non seulement sont de même nature, relevant l'une et l'autre du droit public et plus précisément du droit fiscal, mais encore intéressent d'une part la même personne privée et, d'autre part, la même administration publique". Cette remarque ne signifie pas, cependant, que la compensation soit exclue lorsque les conditions particulières énoncées dans l'arrêt ne sont pas réalisées. La question est bien plutôt demeurée indécise. Elle ne se posait pas dans la cause jugée où les parties étaient une société anonyme et l'Administration fédérale des contributions, créancières, l'une du remboursement d'un impôt anticipé prélevé sur les dividendes qu'elle avait distribués, l'autre du droit de timbre sur les coupons et de l'impôt anticipé à percevoir sur certaines prestations que la société avait faites à ses actionnaires ou à des personnes les touchant de près. En l'espèce, les deux créances relèvent bien du droit public, mais leur nature est différente. Les rapports de droit sont noués entre la même personne physique d'un côté et deux branches différentes de l'administration fédérale de l'autre. Néanmoins, il s'agit seulement de deux établissements du fisc dépourvus de la personnalité juridique. Dès lors, c'est bien la Confédération qui est à la fois créancière et débitrice du demandeur et l'on ne voit aucune raison de déclarer inadmissible la compensation opérée.
En particulier, on n'a pas affaire à des créances non compensables en vertu de l'art. 125 CO. Le chiffre 1er de cette disposition est inapplicable parce que Reber a payé les cotisations en question en exécution de l'obligation que lui imposait l'art. 15 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance. Il n'a pas déposé ces sommes, qui ne lui ont pas été soustraites sans droit ni retenues par dol. L'art. 125 ch. 2 CO ne peut être invoqué par le demandeur, du moment que sa créance en remboursement des cotisations n'a pour objet ni des aliments, ni un salaire; elle est née parce que la cause de l'obligation de payer les cotisations a disparu après coup du fait du licenciement. Aussi est-il superflu d'examiner si la somme litigieuse serait absolument nécessaire à l'entretien de la famille du demandeur, comme il le prétend. Quant à l'art. 125 ch. 3 CO, il exclut la compensation des créances dérivant du droit public en faveur de l'Etat et des communes. Cette disposition légale
BGE 91 I 292 S. 295
empêche seulement le débiteur d'opposer la compensation à la collectivité publique qui est sa créancière. Doctrine et jurisprudence en ont déduit a contrario que, pour sa part, la collectivité publique est en droit d'invoquer la compensation (RO 71 I 292/3, 72 I 379/80; VON TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. Obligationenrechts, tome II p. 644 n. 85; BECKER, n. 12 ad art. 125 CO).


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Urteilskopf
112 Ia 233
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1986 i.S. Hansueli Moser-Ehinger gegen Regierungsrat und Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Kanton Basel-Stadt. Wahl von Strafgerichtspräsidenten. Stille Wahl.
Das Wahlrecht der Bürger wird nicht verletzt, wenn bei Erneuerungswahlen von Strafgerichtspräsidenten die hiefür vorgeschlagenen Kandidaten als in stiller Wahl gewählt erklärt werden, weil ihre Zahl mit derjenigen der zu besetzenden Ämter übereinstimmt, und nur für die gleichzeitig angesetzten Ersatzwahlen infolge einer Überzahl von Kandidaten eine Urnenwahl angeordnet wird. Wichtig ist allerdings, dass in der amtlichen Wahlausschreibung auf die Möglichkeit der stillen Wahl, das Vorschlagsrecht der Stimmbürger und auf die weiteren Regeln über die Durchführung der Wahl in genügender Weise hingewiesen wird (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 112 Ia 233 S. 233
Gemäss § 1 Abs. 5 des basel-städtischen Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte und der richterlichen Beamtungen vom 27. Juni 1895 (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG) besteht das Strafgericht aus acht Präsidenten und dreizehn Richtern. Diese werden auf eine Amtsdauer von sechs Jahren gewählt, wobei für die Hälfte der Richter alle drei Jahre Erneuerungswahlen stattfinden (§ 2 Abs. 1 GOG). Die Wahl erfolgt im Majorzsystem durch die stimmberechtigte Bevölkerung des Kantons in einem
BGE 112 Ia 233 S. 234
Wahlkreis und richtet sich nach den Vorschriften des kantonalen Gesetzes betreffend Wahlen und Abstimmungen vom 29. April 1976 (Wahlgesetz, WG), welches in § 40 u.a. für solche Richterämter die Möglichkeit der stillen Wahl vorsieht. ("Ist bei Wahlen die Zahl der Vorgeschlagenen gleich gross wie die Zahl der zu Wählenden, so findet keine Wahlhandlung statt. Der Regierungsrat widerruft den angesetzten Wahlgang und erklärt die Vorgeschlagenen als gewählt.")
Am 31. Dezember 1985 lief für die Hälfte der acht Strafgerichtspräsidenten die sechsjährige Amtsdauer ab. Zwei dieser vier Präsidenten erklärten schon Ende 1984 ihren Rücktritt auf diesen Termin, d.h. den Verzicht auf die Wiederwahl für eine neue Amtsdauer. Am 10. und 11. Mai 1985 erklärten zwei weitere Strafgerichtspräsidenten, deren Amtsdauer noch bis zum 31. Dezember 1988 lief, ihren (vorzeitigen) Rücktritt auf den 31. Dezember 1985.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ging davon aus, dass die Erneuerungswahl für die vier Präsidentenämter mit ablaufender Amtsdauer und die Ersatzwahl für die beiden weiteren, durch vorzeitigen Rücktritt auf den gleichen Zeitpunkt hin frei werdenden Präsidentenämter in getrennten Verfahren durchzuführen seien. Er liess im Kantonsblatt vom 5. Juni 1985 die erstgenannten vier Ämter im Rahmen der Bekanntmachung der allgemeinen "Erneuerungswahlen in die Gerichte (Ablauf der Amtsperiode 1985)" ausschreiben und anschliessend gesondert auf die "Ersatzwahl von zwei Präsidenten des Strafgerichtes (Ablauf der Amtsperiode 1988)" hinweisen, wobei sowohl die allgemeine Erneuerungswahl für die Gerichte wie auch die erwähnte Ersatzwahl auf das Wochenende vom 20.-22. September 1985 und ein allfälliger zweiter Wahlgang auf den 18.-20. Oktober 1985 festgesetzt wurden.
Mit Beschluss vom 20. August 1985, publiziert im Kantonsblatt vom 24. August 1985, stellte der Regierungsrat fest, dass für die Erneuerungswahl von vier Präsidenten des Strafgerichtes lediglich vier Kandidaten vorgeschlagen und diese damit (wie auch noch weitere Gruppen von Richtern) gemäss § 40 des Wahlgesetzes als in stiller Wahl gewählt zu erklären seien; der für diese Ämter auf den 20.-22. September 1985 angesetzte Wahlgang wurde dementsprechend widerrufen. Für die zur Ersatzwahl in zwei Strafgerichtspräsidien vorgeschlagenen drei Kandidaten blieb es dagegen bei der angesetzten Urnenwahl.
BGE 112 Ia 233 S. 235
Hansueli Moser-Ehinger, stimmberechtigter Einwohner des Kantons Basel-Stadt, erhob am 29. August 1985 gegen diesen Beschluss über die stille Wahl von vier Strafgerichtspräsidenten Einsprache beim Regierungsrat mit dem Begehren, die Strafgerichtspräsidentenwahlen so anzusetzen, dass die Stimmbürger in einem einzigen Wahlverfahren ohne Einschränkung über die Besetzung aller sechs Stellen entscheiden könnten. Nachdem er auf dieses Begehren bis dahin noch keine Antwort erhalten hatte, reichte Hansueli Moser-Ehinger am 19. September 1985 beim Bundesgericht eine Stimmrechtsbeschwerde ein.
Gegen die am 20.-22. September 1985 durchgeführten Ersatzwahlen, in welchen zwei Kandidaten im ersten Wahlgang gewählt wurden und der dritte ausschied, erhob Hansueli Moser-Ehinger am 30. September 1985 erneut Einsprache beim Regierungsrat, u.a. mit dem zusätzlichen Begehren, die Wahl vom 20.-22. September 1985 aufzuheben. Mit Beschluss vom 21. November 1985 wies der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt die beiden Einsprachen des Beschwerdeführers ab und validierte gleichzeitig alle erfolgten Wahlen (Kantonsblatt vom 23. November 1985). Im Anschluss an diesen Beschluss des Grossen Rates erhob Hansueli Moser-Ehinger am 11. Dezember 1985 eine zweite Stimmrechtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Bei Stimmrechtsbeschwerden prüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch diejenige anderer kantonaler Vorschriften, die den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts regeln oder mit diesem eng zusammenhängen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der von den obersten kantonalen Organen vertretenen Auslegung an; als solche gelten das Parlament und das Volk (
BGE 111 Ia 117
/118 E. 2a; 194 E. 4a; 197 E. 2a; 202 E. 2, je mit Hinweisen).
b) Nach Auffassung des Beschwerdeführers beeinträchtigt das angewandte Wahlverfahren das Wahlrecht und die Wahlfreiheit des Bürgers, indem für vier der zu vergebenden sechs Präsidentenämter keine Volkswahl, sondern eine stille Wahl stattgefunden habe, obwohl die Zahl der vorgeschlagenen Kandidaten höher gewesen sei als jene der zu besetzenden Ämter. Durch eine solche Teilung der Strafgerichtspräsidentenwahl in zwei Pakete werde dem Stimmbürger die Möglichkeit genommen, wiederkandidierende
BGE 112 Ia 233 S. 236
bisherige Strafgerichtspräsidenten abzuwählen, indem er für einen der andern Kandidaten stimme; der Stimmbürger verliere auch die Möglichkeit, statt der vier vom Regierungsrat als in stiller Wahl gewählt erklärten neuen Präsidenten andere, für dasselbe Amt kandidierende Bewerber zu wählen; die Wahl aus sieben Bewerbern für sechs Präsidien werde auf eine Wahl aus drei Bewerbern für zwei Präsidien reduziert; den politischen Parteien werde ermöglicht, durch abgesprochene Plazierung in den richtigen Wahlkomplex einzelne Kandidaten zu bevorzugen, d.h. ihnen ein Präsidium ohne Wahlverfahren zuzuhalten, andere Kandidaten aber in ein echtes Wahlverfahren zu verweisen.
c) Der Beschwerdeführer schildert die Auswirkungen des hier angewandten Wahlverfahrens an sich zutreffend. Die Frage ist, ob dieses Verfahren auf einer richtigen Auslegung der massgebenden Vorschriften beruht. Dass die in § 40 des basel-städtischen Wahlgesetzes vorgesehene Einrichtung der stillen Wahl, welche in gleicher oder ähnlicher Form auch in andern Kantonen und im Bund existiert (vgl. Z. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, Zürich 1941, S. 282; KASPAR LAELY, Die stille Wahl in der Demokratie, Diss. Bern 1951, S. 17-27), schon an sich gegen übergeordnetes kantonales oder eidgenössisches Recht verstosse, wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht; zu prüfen ist lediglich die Handhabung der angerufenen Vorschriften des kantonalen Wahlgesetzes und des kantonalen Gerichtsorganisationsgesetzes.
d) Die hier in Frage stehenden Richterwahlen finden nach dem in §§ 32 ff. des Wahlgesetzes vorgesehenen Majorzverfahren statt. Danach können für die zu besetzenden Ämter innert bestimmter Frist Wahlvorschläge eingereicht werden, welche von mindestens zehn Stimmberechtigten unterzeichnet sein müssen, wobei ein Stimmberechtigter nur einen Wahlvorschlag unterzeichnen darf (
§ 34 Abs. 1 und 2 WG
). Gleichzeitig mit dem Wahlvorschlag muss die schriftliche Zustimmung der vorgeschlagenen Kandidaten eingereicht werden (
§ 34 Abs. 3 WG
).
§ 40 Abs. 1 WG
bestimmt alsdann: "Ist bei Wahlen die Zahl der Vorgeschlagenen gleich gross wie die Zahl der zu Wählenden, so findet keine Wahlhandlung statt. Der Regierungsrat widerruft den angesetzten Wahlgang und erklärt die Vorgeschlagenen als gewählt." Sind diese Voraussetzungen einer stillen Wahl nicht erfüllt, so findet ein Urnengang statt, bei dem der Stimmbürger an die erfolgten, auf gedruckten Wahlzetteln erscheinenden Wahlvorschläge nicht gebunden ist,
BGE 112 Ia 233 S. 237
sondern auf den mitverteilten leeren Wahlzetteln seine Stimme auch anderen wählbaren Kandidaten geben kann (
§
§ 32 und 38 WG
). Nötigenfalls findet ein zweiter Wahlgang statt, wobei neue Wahlvorschläge eingereicht werden können und wiederum die Möglichkeit der stillen Wahl besteht (
§ 46 WG
).
e) Nach Meinung des Beschwerdeführers hätten im vorliegenden Fall die sechs vakanten Stellen von Strafgerichtspräsidenten unter dem Gesichtswinkel der Regelung über die stille Wahl als eine einzige Ämtergruppe behandelt werden müssen, womit die Voraussetzungen einer stillen Wahl wegen der Überzahl von Wahlvorschlägen (sieben Kandidaten für sechs Ämter) nicht gegeben gewesen wären. Diese Betrachtungsweise wäre dann zulässig und richtig, wenn es lediglich auf die Funktion des zu vergebenden Amtes ankäme und nicht auch auf den Zeitraum, für den die Wahl erfolgen soll. In bezug auf dieses zeitliche Element waren die zu vergebenden Präsidentenämter nicht identisch. Bei vier Ämtern ging es um eine Wiederwahl für die volle Amtsdauer von sechs Jahren (1986-1991), während die beiden weiteren, durch vorzeitigen Rücktritt freigewordenen Ämter lediglich für den Rest der für sie noch laufenden Amtsdauer (1986-1988) zu besetzen waren. Diesen Unterschied verkennt auch der Beschwerdeführer nicht. Er nimmt jedoch an, der basel-städtische Gesetzgeber habe eine Gleichsetzung von Erneuerungswahlen und Ersatzwahlen gewollt, indem er in § 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes für die Verteilung von Richterämtern mit ungleicher Amtsdauer auf gewählte Kandidaten ein besonderes Verfahren vorsehe. Unter der Überschrift "Ersatzwahl" bestimmt § 6 des GOG zunächst, dass bei Ausscheiden eines Richters vor Ablauf der Amtsdauer eine "Ersatzwahl" für den Rest seiner Amtsdauer stattzufinden hat (Abs. 1), wobei Ersatzwahlen für Gerichtspräsidenten und für Statthalter "ohne Verzug" und für ausscheidende Richter wenigstens einmal jährlich erfolgen müssen (Abs. 2). Abs. 4 lautet: "Sind gleichzeitig mehrere Stellen von Präsidenten oder Richtern zu ersetzen, deren Amtsdauer nicht zu gleicher Zeit abläuft, so wird in einer Plenarsitzung des Gerichts durch das Los bestimmt, welche Amtsdauer für jeden der Neugewählten gelte." Diese Bestimmung bezieht sich, worauf schon die erwähnte Überschrift des ganzen Paragraphen hindeutet, ausschliesslich auf Fälle von Ersatzwahlen. Der Einwand des Beschwerdeführers, letztlich sei jede Wahl eine Ersatzwahl, soweit es nicht um die Besetzung eines neugeschaffenen Amtes gehe, und die vom Regierungsrat im Verfahren
BGE 112 Ia 233 S. 238
der stillen Wahl vergebenen vier Präsidialämter seien insofern Ersatzwahlen gewesen, als zwei der bisherigen Amtsinhaber nicht mehr kandidiert hätten, überzeugt nicht. Das Gerichtsorganisationsgesetz verwendet den Begriff der Ersatzwahl, wie aus der Umschreibung von § 6 Abs. 1 GOG hervorgeht, durchaus in einem technischen Sinn; es unterscheidet zwischen den allgemeinen, periodischen "Erneuerungswahlen" für eine ganze neue Amtsdauer (§ 2) und den "Ersatzwahlen" für den Rest der laufenden Amtsdauer bei vorzeitigem Austritt eines Gerichtsmitgliedes (§ 6 Abs. 1). Der Randtitel zu § 6 GOG sowie die ersten drei Absätze dieses Paragraphen, welche nur von der Ersatzwahl handeln, sprechen dafür, dass auch der anschliessende Abs. 4 lediglich den Fall der Kumulierung gleichzeitiger Ersatzwahlen für unterschiedlich lange Restperioden regeln will. Auch der Wortlaut von Abs. 4 stützt diese Annahme, indem von zu "ersetzenden" Stellen die Rede ist, deren "Amtsdauer nicht zur gleichen Zeit abläuft", was auf Ersatzwahlen hindeutet. Die dargelegte naheliegende Auslegung ergibt einen vernünftigen Sinn: Sind infolge vorzeitigen Rücktrittes von Richtern, die nicht alle der gleichen sechsjährigen Amtsperiode gemäss § 2 GOG zugehören (und deren Amtsdauer deshalb nicht zur gleichen Zeit abläuft), mehrere Ersatzwahlen vorzunehmen, so können die betreffenden Stellen für das Wahlverfahren als gleichwertig betrachtet und damit zu einer Gruppe zusammengefasst werden, was das Prozedere (insbesondere hinsichtlich der Wahlvorschläge durch die Parteien) vereinfacht; die Zuteilung der unterschiedlich langen Restperioden an die einzelnen Gewählten findet erst nach der Wahl auf dem Weg der Verlosung statt. Es wäre an sich denkbar, dieses Verfahren auch dann anzuwenden, wenn, wie im vorliegenden Fall, Ersatzwahlen und Erneuerungswahlen zeitlich zusammenfallen. Hierin läge allerdings eine Abweichung vom System der sechsjährigen Amtsdauer, wie es in § 2 GOG verankert ist. Zwar müssten nach Auffassung des Beschwerdeführers, da § 6 Abs. 4 GOG von einer Verlosung unter den "Neugewählten" spricht, nur die in einer Erneuerungswahl neu auftretenden Kandidaten und nicht auch die sich zur Wiederwahl stellenden bisherigen Richter dem Verfahren nach § 6 Abs. 4 GOG und damit dem Risiko der Zuteilung einer verkürzten Amtsdauer unterworfen werden. Selbst ein solches Vorgehen stünde jedoch im Widerspruch zu § 2 Abs. 1 Satz 1 GOG, wonach alle Richter, bisherige und neu einzusetzende, anlässlich der Erneuerungswahlen auf die Dauer von sechs Jahren gewählt werden. Das
BGE 112 Ia 233 S. 239
vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Vorgehen liefe auf eine Privilegierung bisheriger Amtsinhaber hinaus, die in § 2 GOG keine Grundlage findet. Der Beschwerdeführer kann schliesslich auch nicht behaupten, dass die von ihm postulierte Auslegung von § 6 Abs. 4 des Gerichtsorganisationsgesetzes einer bisherigen kantonalen Praxis entspreche. Es besteht damit für das Bundesgericht kein Grund, von der sich an Wortlaut und Systematik des Gesetzes anlehnenden Auslegung, wie sie der Regierungsrat und der Grosse Rat vertreten, abzuweichen. Eine solche Regelung führt zwar insoweit zu einer Einschränkung der Wahlfreiheit des Stimmbürgers, als sie das Zustandekommen stiller Wahlen, wie der vorliegende Fall zeigt, erleichtert. Jeder Stimmbürger hat es jedoch in der Hand, durch Einreichung eines eigenen, zu einer Überzahl von Kandidaten führenden Wahlvorschlages eine Volkswahl zu erzwingen, wenn er mit den von anderer Seite vorgeschlagenen Kandidaten nicht einverstanden ist oder weiteren Kandidaten eine Wahlchance verschaffen will; es ist dazu kein übermässiger Aufwand erforderlich (Sammlung von zehn Unterschriften, Einwilligung eines wählbaren Kandidaten). Wichtig ist, dass in der amtlichen Wahlausschreibung auf die Möglichkeit der stillen Wahl, das Vorschlagsrecht der Stimmbürger und auf die weiteren Regeln über die Durchführung der Wahl in genügender Weise hingewiesen wird (KASPAR LAELY, a.a.O., S. 29). Auch in dieser Hinsicht lässt sich das Vorgehen der basel-städtischen Behörden nicht beanstanden. Die im Kantonsblatt vom 5. Juni 1985 publizierte Wahlanordnung enthielt alle erforderlichen Angaben, und es war daraus ersehbar, dass die Ersatzwahlen für zwei Strafgerichtspräsidien zwar gleichzeitig mit den allgemeinen Erneuerungswahlen für die Gerichte, aber in einem gesonderten Verfahren durchgeführt wurden und mithin auch bezüglich der Wahlvorschläge und einer allfälligen stillen Wahl als gesonderter Vorgang zu behandeln waren. Dementsprechend haben alle politischen Parteien bei ihren Wahlvorschlägen für das Amt eines Strafgerichtspräsidenten zwischen den der Erneuerungswahl und den der Ersatzwahl unterliegenden Stellen differenziert. Es hätte am Beschwerdeführer gelegen, sich rechtzeitig über die geltenden Regeln ins Bild zu setzen, wenn er von den ihm als Stimmbürger in der Vorphase dieser Wahlen zustehenden Rechten Gebrauch machen wollte. Dass der Regierungsrat das im vorliegenden Fall durchgeführte Verfahren im nachhinein selber nicht für befriedigend hält, ändert an der Rechtmässigkeit der angefochtenen Wahlen nichts; der
BGE 112 Ia 233 S. 240
Regierungsrat ist nicht der Meinung, dass die Erneuerungs- und Ersatzwahlen für die Strafgerichtspräsidien in der vom Beschwerdeführer verlangten Weise hätten vereinigt werden müssen, sondern er will in Zukunft in derartigen Fällen die Erneuerungs- und Ersatzwahlen auf verschiedene Termine festlegen, um für die Stimmbürger noch klarere Verhältnisse zu schaffen und um Kandidaten, welche bei den Erneuerungswahlen nicht gewählt werden, eine nochmalige Beteiligung an der später anzusetzenden Ersatzwahl zu ermöglichen (vgl. Antwort des Regierungsrates an den Grossen Rat auf die Interpellation Stark vom 24. September 1985). Auf die Einwände, welche der Beschwerdeführer gegen diese angekündigte neue Praxis erhebt, ist hier nicht einzutreten. Die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Wahlen wurden jedenfalls korrekt durchgeführt.


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Urteilskopf
126 V 353
59. Urteil vom 23. Oktober 2000 i.S. "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft gegen X.M. und Y.M. und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 8 Abs. 2 UVG
;
Art. 13 Abs. 1 UVV
: Arbeitswegunfall von Teilzeitbeschäftigten.
- Frage, wie das Arbeitspensum von unregelmässig beschäftigten Teilzeitangestellten zu ermitteln ist, weiterhin offen gelassen.
- Der für die Annahme eines Arbeitswegunfalles erforderliche Zusammenhang zwischen der Reise und der Arbeit wird durch eine Unterbrechung oder Verzögerung von einer Stunde nicht aufgehoben, unabhängig von den hiefür verantwortlichen Gründen. Bei Vorliegen qualifizierter Gründe gilt der Zusammenhang selbst bei Überschreiten dieser zeitlichen Marge noch nicht als aufgehoben.
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 37 Abs. 2 UVG
; Art. 31 und 69 lit. f des Übereinkommens IAO Nr. 102;
Art. 31 und 68 lit. f EOSS
: Leistungskürzung. Das staatsvertragliche Leistungskürzungsverbot findet auf Arbeitswegunfälle keine Anwendung, auch nicht auf die (gemäss
Art. 7 Abs. 2 UVG
als Berufsunfälle geltenden) Arbeitswegunfälle Teilzeitbeschäftigter mit einem Wochenpensum von weniger als 12 Stunden (ab 1. Januar 2000: 8 Stunden).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 126 V 353 S. 354
A.-
Der 1965 geborene M. war ab 1. Juli 1995 teilzeitlich als Barmann bei der A. AG tätig. Am 23. Oktober 1995 erlitt er einen Unfall, an dessen Folgen er am 2. November 1995 verstarb. Er war mit seinem Motorrad mit einem Lieferwagen, der sich auf seiner Fahrbahn befand, zusammengestossen.
Die "Winterthur" Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft, welcher der Unfall gemeldet wurde, klärte ihre Leistungspflicht ab und hörte zu diesem Zweck am 22. November 1995 die Witwe, den Bruder sowie den Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin des Verstorbenen an (Aktennotiz vom 21. Dezember 1995). Ferner zog sie namentlich sämtliche Lohnabrechnungen, eine Zusammenstellung der A. AG über die wöchentliche Arbeitszeit seit Stellenantritt sowie einen Bericht des Instituts für Rechtsmedizin vom 8. Dezember 1995 bei und veranlasste einen Zusammenruf der für M. bei den Ausgleichskassen geführten individuellen Konten. Gestützt auf diese Abklärungen kam die Winterthur zum Schluss, der Verstorbene habe als Teilzeiterwerbstätiger nur über eine Versicherungsdeckung für Berufsunfälle verfügt. Da sich der erlittene Unfall weder bei der Arbeit noch auf dem Arbeitsweg ereignet
BGE 126 V 353 S. 355
habe, sei M. dafür nicht versichert gewesen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs erliess die Winterthur am 9. Mai 1996 die entsprechende Abweisungsverfügung. Die dagegen erhobene Einsprache hiess sie mit Entscheid vom 16. Dezember 1996 in dem Sinne teilweise gut, dass sie das Vorliegen eines Arbeitswegunfalles bejahte, jedoch die Leistungen wegen grobfahrlässiger Herbeiführung des Unfalles um 20% kürzte.
B.-
Hiegegen liessen die Hinterlassenen des Verstorbenen, seine Ehefrau Y.M. sowie seine Tochter X.M., beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben. Nach Beizug des von der Winterthur eingereichten Strafurteils des Bezirksgerichts Zürich vom 28. Februar 1997 hiess das Gericht die Beschwerde mit Entscheid vom 8. Dezember 1998 insofern teilweise gut, als es die Leistungen ungekürzt zusprach.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Winterthur das Rechtsbegehren stellen, der vorinstanzliche Entscheid sowie der Einspracheentscheid seien aufzuheben und es sei zu erkennen, dass sie keine Leistungen zu erbringen habe. Eventualiter seien die Leistungen um 20% zu kürzen.
Die Hinterlassenen des Verstorbenen schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Erweiterte Kognition; vgl.
BGE 124 V 340
Erw. 1a mit Hinweisen).
2.
Gemäss
Art. 8 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 2 UVG
und
Art. 13 UVV
(in der vorliegend anwendbaren, bis 31. Dezember 1997 geltenden Fassung) sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer nicht gegen Nichtberufsunfälle versichert, sofern ihre wöchentliche Arbeitszeit nicht mindestens 12 Stunden (seit 1. Januar 2000: 8 Stunden [vgl. AS 1999 S. 2879]) beträgt. Für Teilzeitbeschäftigte, welche diese Mindestdauer nicht erreichen, gelten auch Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle (
Art. 7 Abs. 2 UVG
in Verbindung mit
Art. 13 UVV
).
3.
Arbeiten Teilzeitbeschäftigte unregelmässig, wie dies, was letztinstanzlich unbestritten ist, beim Verstorbenen der Fall war, stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien ihr Arbeitspensum bemessen werden soll: MAURER (Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 117 N 196a) schlägt vor, das
BGE 126 V 353 S. 356
Pensum für jede Woche separat zu bestimmen. Daher seien Teilzeitbeschäftigte jede einzelne Woche, in der sie mindestens zwölf Stunden arbeiteten, für Nichtberufsunfälle versichert, während die übrigen Wochen keine Nichtberufsunfallversicherung begründen würden. Diese Lösung hat den Vorteil, dass sie ein klares Kriterium zur Verfügung stellt. Sie beinhaltet indessen zwei Nachteile: Abgesehen davon, dass mit ihr bei Arbeit auf Abruf (
BGE 124 III 250
Erw. 2a) jeweils zu Beginn einer Woche noch kein Versicherungsschutz für Nichtberufsunfälle besteht, da noch unsicher ist, ob sich das Arbeitspensum bis Ende Woche auf zwölf Stunden erhöhen wird, haben Teilzeitbeschäftigte auch keine langfristige Klarheit über ihren Deckungsumfang, was ebenfalls eine entsprechende Vereinbarung mit der sekundär für Unfälle eintretenden Krankenversicherung (
Art. 1 Abs. 2 lit. b KVG
) verunmöglicht. Von einem Teil der Lehre wird daher eine längere Bemessungsperiode zur Berechnung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit gefordert (SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in: ERWIN MURER [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 118 mit Hinweisen; STEPHAN RAGG, Die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im System der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Zürich 1997, S. 60 ff.). Die Empfehlungen der Ad-hoc-Kommission Schaden der UVG-Versicherer Nr. 7/87 vom 4. September 1987 und Nr. 4/84 vom 18. Juli 1984, welche für das Gericht zwar unverbindlich, jedoch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit von gewisser Bedeutung sind (vgl.
BGE 120 V 231
Erw. 4c,
BGE 114 V 318
Erw. 5c), stellen für die Ermittlung des Deckungsumfanges von Teilzeitbeschäftigten auf den Durchschnitt von drei Monaten ab. Dementsprechend ist für Nichtberufsunfälle versichert, wer entweder über diesen Zeitraum im Durchschnitt aller Wochen, in denen er überhaupt gearbeitet hat, mindestens zwölf Stunden beschäftigt war, oder aber in der Mehrzahl aller Wochen, in denen gearbeitet wurde, ein Wochenpensum von mindestens zwölf Stunden erreicht hat. Diese Kriterien sind einfach zu handhaben, klar und voraussehbar. Welche der beiden Methoden (wochenweise Betrachtung [Erw. 4a], alternative Durchschnittsmethode [Erw. 4b]) den Vorzug verdient, kann indessen vorliegend offen bleiben, weil die Versicherungsdeckung, wie nachfolgend dargelegt, in beiden Fällen zu bejahen ist.
4.
a) Betrachtet man die Arbeitszeit des Verstorbenen wochenweise, besteht im relevanten Zeitpunkt Versicherungsschutz gegen
BGE 126 V 353 S. 357
Nichtberufsunfälle. Denn gemäss der in den Akten liegenden Bestätigung der A. AG vom 1. Dezember 1995 betrug das Arbeitspensum des Verstorbenen in der vor dem Unfall liegenden 42. Woche des Jahres 1995 (16.-22. Oktober 1995) 24,5 Stunden.
b) Keine Deckung für Nichtberufsunfälle, sondern nur für Berufsunfälle inklusive Unfälle auf dem Arbeitsweg liegt hingegen vor, wenn man mit der Vorinstanz auf die alternative Durchschnittsmethode abstellt. Denn danach erzielte der Verstorbene, wie im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt, einen Wochendurchschnitt von 8,7 Stunden (130,5 Std.:15 Wochen) und erreichte nur in insgesamt vier Wochen ein Pensum von mindestens zwölf Stunden. Für das Ereignis wäre der Verstorbene deshalb einzig dann gedeckt, wenn es sich auf dem Arbeitsweg ereignet hätte, was nachfolgend zu prüfen ist.
aa) Nach der Rechtsprechung liegt der Arbeitsweg zwischen dem Wohnort und dem Arbeitsort des Versicherten (
BGE 97 V 207
Erw. 1; RKUV 1995 Nr. U 230 S. 199 Erw. 2b). Zwischen der Reise und der Arbeit muss ein sachlicher Zusammenhang bestehen. Der Grund der Reise muss darin liegen, die Arbeit aufzunehmen oder nach der Arbeit heimzukehren (EVGE 1962 S. 7 Erw. 2). Dabei gilt als Arbeitsweg der kürzeste, während der normalen Zeiten und ohne Unterbruch zurückgelegte Weg. Diese Umschreibung darf aber nicht engherzig ausgelegt werden; vielmehr ist den Umständen des Einzelfalles sowie den herrschenden Lebensauffassungen und Sitten angemessen Rechnung zu tragen (EVGE 1964 S. 13 Erw. 2). Nach der älteren Rechtsprechung wurde kein Unterbruch des Arbeitsweges angenommen, wenn der Versicherte vor oder während seiner Heimreise einen Kaffee trinken geht oder wenn er einen kleinen Umweg macht und somit nicht mehr den direktesten Arbeitsweg wählt. Wird aus persönlichen, keine Beziehung zur beruflichen Tätigkeit aufweisenden Gründen ein grosser Unterbruch oder Aufschub des Arbeitsweges vorgenommen oder ein grösserer Umweg gemacht, wurde dagegen der sachliche und zeitliche Zusammenhang mit der Arbeit verneint (EVGE 1962 S. 8 Erw. 2, EVGE 1962 S. 91). Nach MAURER (a.a.O., S. 103 f.) ist im Hinblick auf die Rechtssicherheit generell eine Unterbrechung bzw. Verzögerung von einer Stunde zuzulassen, und zwar ohne Prüfung der hiefür verantwortlichen Gründe. Wird diese zeitliche Marge überschritten, ist beim Vorliegen qualifizierter Gründe immer noch kein Unterbruch des Arbeitsweges anzunehmen. Dieser Lehrmeinung ist zu folgen, entspricht es doch der heutigen Lebensauffassung und den Sitten,
BGE 126 V 353 S. 358
dass auf dem Arbeitsweg kleinere Besorgungen oder Kommissionen erledigt werden, ohne dass damit der Charakter der Reise grundlegend ändern würde: Das Ziel der Reise ist und bleibt die Arbeit, während die Wohnung den Ausgangspunkt bildet oder umgekehrt. Ferner ist den Arbeitnehmenden in Bezug auf die Frage nach der für den Weg an die Arbeit erforderlichen Zeit ein gewisser Spielraum einzuräumen, und zwar so, dass sie nicht einzig deshalb, weil sie diese grosszügig bemessen, der Unfalldeckung verlustig gehen.
bb) Die Vorinstanz und die Winterthur haben den zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Reise und der Arbeit bejaht, obwohl der Verstorbene auf dem Weg an die Arbeit seine Mutter besuchen wollte. Für beide war die Überlegung wegleitend, von einem Arbeitnehmer könne nicht verlangt werden, dass er den direkten, kürzesten Weg benutze, der über die Autobahn führe. Vielmehr müsse auch der Weg über Landstrassen oder durch die Stadt zulässig sein, selbst wenn es sich dabei nicht mehr um den direkten, kürzesten Weg handle. Vor dem Eidg. Versicherungsgericht kommt die Winterthur auf ihren Einspracheentscheid zurück und bestreitet nunmehr, entgegen ihrer damaligen Auffassung, das Vorliegen eines Arbeitswegunfalles.
Da sich der Unfall etwa um 15.00 Uhr in der L.-Strasse in Zürich ereignete, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Verstorbene zwischen 14.30 und 14.45 Uhr von seinem Wohnort in Z. aufgebrochen war. Nach unbestrittenen Angaben musste er die Arbeit um 17.20 Uhr antreten, so dass ihm insgesamt gut 2 1/2 Stunden für das Zurücklegen seines Arbeitsweges zur Verfügung standen. Richtigerweise muss ihm die Wahl zwischen der Autobahn sowie dem Weg durch die Stadt Zürich und über die Landstrasse nach W. offen stehen, zumal Motorradfahrer bekanntlich für kürzere Strecken eher die Landstrasse als die Autobahn benutzen. Die Versicherungsdeckung von dieser Wahl abhängig zu machen, wäre nicht sachgerecht. Statt 40 Minuten musste der Verstorbene somit rund eine Stunde für seinen Arbeitsweg einrechnen. Wird sodann eine einstündige Marge für Besorgungen und/oder den Besuch bei seiner Mutter einberechnet, bleibt noch eine halbe Stunde, die man dem Verstorbenen als zeitlichen Spielraum für das rechtzeitige Erscheinen am Arbeitsplatz einräumen muss. Bei dieser Sachlage stellt das streitige Ereignis, wenn auch im Sinne eines Grenzfalles, einen versicherten Arbeitswegunfall dar.
5.
Ist eine Leistungspflicht des Unfallversicherers für das Ereignis vom 23. Oktober 1995 nach dem Gesagten zu bejahen,
BGE 126 V 353 S. 359
bleibt zu prüfen, ob die Leistungen an die Hinterlassenen wegen Grobfahrlässigkeit zu kürzen sind. Dabei ist zunächst zu klären, ob der fragliche Unfall vom staatsvertraglichen Kürzungsverbot erfasst wird (Erw. 5a). Ist dies zu verneinen, stellt sich die Frage, ob das Verhalten des Verstorbenen als grobfahrlässig zu qualifizieren ist (Erw. 5b) und ob es den Unfall (mit)verursacht hat (Erw. 5c). Schliesslich ist gegebenenfalls das Mass der Kürzung zu prüfen (Erw. 5d).
a) Nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
(in der bis 31. Dezember 1998 gültigen und gemäss
Art. 118 Abs. 4 UVG
hier anwendbaren Fassung) werden die Geldleistungen gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Bei Berufsunfällen sind Leistungskürzungen, anders als bei Nichtberufsunfällen, nach staatsvertraglichem Recht unzulässig (Art. 31 und 69 lit. f des Übereinkommens Nr. 102 der Internationalen Arbeitsorganisation [IAO] über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit vom 28. Juni 1952, für die Schweiz in Kraft seit 18. Oktober 1978, und Art. 31 und 68 lit. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit [EOSS] vom 16. April 1964, für die Schweiz in Kraft seit 17. September 1978;
BGE 121 V 42
Erw. 2b, 46 Erw. 1,
BGE 119 V 179
Erw. 4d, mit Hinweisen).
Während das staatsvertragliche Leistungskürzungsverbot somit nach ständiger Rechtsprechung auf Nichtberufsunfälle keine Anwendung findet, bleibt zu prüfen, wie es sich mit Arbeitswegunfällen verhält. Nach schweizerischer Rechtsauffassung stellen Unfälle, welche eine versicherte Person auf dem Weg zur oder von der Arbeit erleidet, in der Regel keine Berufs-, sondern Nichtberufsunfälle dar (
BGE 121 V 42
Erw. 2b, mit Hinweisen auf die Botschaft und die Lehre; vgl. auch
BGE 121 V 326
Erw. 4a). Dies ergibt sich aus
Art. 7 Abs. 2 UVG
, wonach für jene Teilzeitbeschäftigten, deren Arbeitsdauer das vom Bundesrat festzusetzende Mindestmass (12 Stunden;
Art. 13 UVV
) nicht erreicht, Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle gelten. Indessen darf daraus nicht geschlossen werden, dass das staatsvertragliche Kürzungsverbot die (als Berufsunfälle geltenden) Arbeitswegunfälle Teilerwerbstätiger mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von weniger als 12 Stunden erfasst - anders als die Arbeitswegunfälle aller anderen Erwerbstätigen, welche als Nichtberufsunfälle betrachtet werden. Denn diese Unterscheidung führte zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Bevorzugung von Teilzeitbeschäftigten, deren wöchentliche Arbeitszeit weniger als zwölf Stunden beträgt, gegenüber den
BGE 126 V 353 S. 360
anderen Teilzeit- sowie den Vollzeitbeschäftigten. Eine solche Bevorzugung war vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt, ging es ihm doch einzig darum, die Auswirkungen des
Art. 8 Abs. 2 UVG
zu mildern und die Arbeitswegunfälle in die Versicherungsdeckung einzubeziehen (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss
Art. 37-39 UVG
, Diss. Freiburg 1993, S. 229 f.; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976, BBl 1976 III 165 und 187; Amtl. Bull. 1979 N 167 ff.).
Art. 7 Abs. 2 UVG
hatte mithin nicht den Zweck, die Anwendung von
Art. 37 Abs. 2 oder
Art. 39 UVG
auf die Arbeitswegunfälle einer bestimmten Gruppe von Versicherten auszuschliessen. Deshalb findet das staatsvertragliche Leistungskürzungsverbot auf Arbeitswegunfälle generell keine Anwendung, und zwar ungeachtet dessen, ob es sich um einen Unfall von Teilzeitbeschäftigten mit einem Wochenpensum von weniger oder von mehr als zwölf Stunden oder aber von Vollzeitbeschäftigten handelt.
b) Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (
BGE 125 V 195
Erw. 2,
BGE 121 V 47
Erw. 2a, 208 Erw. 6b mit Hinweis).
Die im Polizeirapport vom 23. Oktober 1995 sinngemäss wiedergegebenen Zeugenaussagen gingen alle dahin, dass der Verstorbene mit seinem Motorrad der Marke Harley Davidson mit grossem Lärm und stark übersetzter Geschwindigkeit (schätzungsweise mit 80 km/h bei einer Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h) die L.-Strasse stadteinwärts fuhr. In der im Rahmen des strafrechtlichen Verfahrens durchgeführten Einvernahme vom 5. März 1996 lauteten die wörtlich protokollierten Zeugenaussagen hinsichtlich der Geschwindigkeit etwas weniger apodiktisch: Die Zeugen hielten zwar eine übersetzte Geschwindigkeit für gegeben. Ein Zeuge räumte aber ein, der grosse Motorenlärm habe die Einschätzung der Geschwindigkeit womöglich beeinflusst. Eine Zeugin konnte nicht
BGE 126 V 353 S. 361
mehr angeben, ob das Motorrad mit 60, 80 oder 100 km/h unterwegs war, während eine andere die Geschwindigkeit auf sicher mehr als 50 km/h, ja auf bis zu 80 km/h schätzte. Somit liegt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine zwar nicht stark, aber gleichwohl übersetzte Geschwindigkeit vor. Überdies ist nachgewiesen, dass die Fahrtüchtigkeit des Versicherten auf Grund des kurz vor dem Unfall konsumierten Cannabis eingeschränkt war. Dieses Verhalten stellt eine grobe Fahrlässigkeit dar, welche eine Kürzung der Leistungen rechtfertigt, wenn zwischen dem Verhalten und dem Unfallereignis oder seinen Folgen ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang vorliegt (
BGE 121 V 48
Erw. 2c,
BGE 118 V 307
Erw. 2c).
c) Ursachen im Sinne des natürlichen Kausalzusammenhangs sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der eingetretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise bzw. nicht zur gleichen Zeit eingetreten gedacht werden kann. Entsprechend dieser Umschreibung ist für die Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs nicht erforderlich, dass das grobfahrlässige Verhalten die alleinige oder unmittelbare Ursache des Unfalles ist; es genügt, dass das schuldhafte Verhalten zusammen mit anderen Bedingungen den Unfall herbeigeführt hat, dieses mit anderen Worten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der Unfall entfiele (vgl. dazu
BGE 121 V 48
Erw. 2c,
BGE 119 V 337
Erw. 1, mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 123 III 112
Erw. 3a,
BGE 123 V 103
Erw. 3d, 139 Erw. 3c,
BGE 122 V 416
Erw. 2a, je mit Hinweisen).
Nach Beurteilung des Strafgerichts war der Lenker des Lieferwagens erst unmittelbar vor dem Zusammenstoss auf die Gegenfahrbahn der L.-Strasse eingebogen, wo ihm der vortrittsberechtigte Motorradfahrer ungebremst in die rechte Seite fuhr. Das Sozialversicherungsgericht ist an die Sachverhaltsfeststellung des Strafgerichts zwar nicht gebunden, kann aber vorliegend darauf abstellen, da diese auf umfassenden Untersuchungen, einlässlicher Einvernahme des beschuldigten Lenkers des Lieferwagens und der Zeugen sowie auf nachvollziehbarer Würdigung der Aussagen beruht. Die Tatsache, dass der Lenker des Lieferwagens erst kurz
BGE 126 V 353 S. 362
vor dem Zusammenstoss auf die Fahrbahn des Motorradfahrers einbog, ändert indessen nichts daran, dass die übersetzte, ungebremste Geschwindigkeit sowie die beeinträchtigte Fahrtüchtigkeit des Versicherten wenigstens Teilursachen für den Zusammenstoss und dessen erhebliche Folgen waren. Darüber hinaus war das Verhalten des Verstorbenen nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch geeignet, den eingetretenen Unfall herbeizuführen.
d) Die Kürzung der Leistungen im Sinne von
Art. 37 Abs. 2 UVG
erfolgt nach Massgabe des Verschuldens. Es handelt sich dabei naturgemäss um Ermessensentscheide. Das sie überprüfende Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich bei der Korrektur auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (
BGE 123 V 152
Erw. 2 mit Hinweisen).
Die Winterthur verfügte eine Leistungskürzung um 20% mit der Begründung, der Verstorbene habe die innerorts höchstzulässige Geschwindigkeit von 50 km/h massiv (was, wie in Erw. 5b dargelegt, nicht zutrifft) überschritten und seine Geschwindigkeit nicht an die Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnisse angepasst. Obwohl bei übersetzter Geschwindigkeit grundsätzlich eine Kürzung von 30% zulässig sei, rechtfertige sich in Anbetracht des Vorliegens von unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Kürzung von 20%.
Im Ergebnis ist die von der Winterthur verfügte Leistungskürzung angemessen. Die Tatsache, dass der Unfallversicherer einerseits nicht genügend berücksichtigte, dass das Verhalten des Verstorbenen zwar eine Teilursache für den Unfall darstellte, jedoch der (wegen fahrlässiger Tötung verurteilte) Lenker des Lieferwagens die massgebende Hauptursache setzte, wird dadurch ausgeglichen, dass er die Kürzung ohne Einbezug der Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit auf Grund des Cannabis-Konsums festgelegt hat. Da keine triftigen Gründe vorhanden sind, welche eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen, hätte die Vorinstanz die von der Winterthur verfügte Leistungskürzung nicht aufheben dürfen, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit gutzuheissen ist.
6.
(Gerichtskosten und Parteientschädigung)