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Urteilskopf
122 III 439
81. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Oktober 1996 i.S. M. R. gegen A. SA und D. Establishment sowie Obergericht (Justizkommission) des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anerkennung eines in Amerika gegen einen Schweizerbürger gefällten Urteils; Gerichtsstandsvertrag (
Art. 80 und
Art. 81 SchKG
,
Art. 26 lit. b und
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
).
Es ist nicht willkürlich, davon auszugehen, es beurteile sich nach schweizerischem Recht, ob eine gültige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliege. Ebensowenig ist es unhaltbar, das Zustandekommen dieses Vertrages und die Frage, ob zwischen den Parteien ein Konsens bestehe, nach der lex fori des Anerkennungsstaates, hier also nach schweizerischem Recht, zu beurteilen. Prüfung der Auslegung des Vertrages unter dem Gesichtspunkt der Willkür (E. 3).
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
verlangt eine gehörige Vorladung des Beklagten zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht. Es ist unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
vertretbar, ein ausländisches Urteil trotz fehlenden Nachweises der Zustellung der Vorladung zur ersten Verhandlung anzuerkennen, wenn der Beklagte anderweitig Kenntnis von dem gegen ihn angehobenen Verfahren erhalten hat und ausserdem an einer weiteren kontradiktorischen Verhandlung hätte erscheinen können, an der jedenfalls der beauftragte Anwalt seine Interessen wahrgenommen hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 122 III 439 S. 440
A.-
Am 16. November 1994 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug der A. SA und der D. Establishment in der gegen M. R. gerichteten Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. aufgrund des Urteils des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, definitive Rechtsöffnung für Fr. 5'106'153.-- nebst Zins und Kosten. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich M. R. erfolglos bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug.
B.-
M. R. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er beantragt, den Entscheid der Justizkommission vom 22. Dezember 1995 und damit auch den Rechtsöffnungsentscheid vom 16. November 1994 aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. nicht zu gewähren.
C.-
Die A. SA und die D. Establishment stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
BGE 122 III 439 S. 441
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der Sache selbst geht es darum, ob das Urteil des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, in der angehobenen Betreibung einen tauglichen Rechtsöffnungstitel bildet. Dies hängt davon ab, ob die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des genannten Entscheides für die Schweiz bejaht wird (vgl.
Art. 80 und 81 SchKG
). Da diesbezüglich zwischen der Schweiz und den USA kein Abkommen besteht, beurteilt sich diese Frage nach den Bestimmungen des IPRG (SR 291), des nähern nach dessen Art. 25. Danach wird eine ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn sie von einem zuständigen Gericht ergangen und unanfechtbar geworden ist; ferner ist erforderlich, dass
Art. 27 IPRG
einer Anerkennung nicht entgegensteht.
3.
Das Obergericht hält dafür, diese Anerkennungsvoraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Namentlich sei die Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts gegeben, weil die Parteien sich durch eine nach IPRG gültige Vereinbarung vom 19. Mai 1986 der Kompetenz dieses Gerichtes unterworfen hätten.
a) Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und macht zunächst geltend, der besagte Vertrag könne gar keine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, weil allen Beteiligten beim Abschluss klar gewesen sei, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht durch Gerichtsstandsvereinbarung habe begründet werden können. Dabei beruft er sich auf U.S.C.A. Const. Art. 3, § 2, cl. 1, wonach die Zuständigkeit eines Federal Court nicht Gegenstand einer Parteivereinbarung bilden kann.
Das Obergericht hat angenommen, ausschliesslich nach schweizerischem Recht sei zu beurteilen, ob der erwähnte Prozessvertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalte. Das Urteil des prorogierten Gerichts sei anzuerkennen, wenn die Prorogation sich aus schweizerischer Sicht als zulässig erweise. Dies müsse vorliegend bejaht werden, zumal die Vereinbarung vom 19. Mai 1986 den Anforderungen von
Art. 5 IPRG
genüge.
Diese Auffassung hält vor dem Willkürverbot des
Art. 4 BV
stand. Gemäss
Art. 26 lit. b IPRG
ist die Zuständigkeit ausländischer Behörden begründet, wenn die Parteien sich in vermögensrechtlichen Streitigkeiten durch eine "nach diesem Gesetz gültige Vereinbarung" der Zuständigkeit der entscheidenden Behörde unterworfen haben. Ob eine gültige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, beantwortet sich mithin aufgrund des
BGE 122 III 439 S. 442
Wortlautes der einschlägigen Bestimmung ausschliesslich nach schweizerischem Recht; die Antwort auf die Frage hängt davon ab, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen des
Art. 5 IPRG
beachtet worden sind (vgl. VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 17 f. zu
Art. 26 IPRG
; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basel 1996, N. 5 zu
Art. 26 IPRG
; BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1995, N. 10 zu
Art. 26 IPRG
). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann der schweizerische Gesetzgeber denn auch nicht bestimmen, ob und innerhalb welcher Schranken Gerichtsstandsvereinbarungen für ausländische Gerichte beachtlich sind (REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. ZH 1989, S. 64; STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. ZH 1986, S. 112).
b) Das Obergericht hat sodann festgehalten, aus
Art. 5 IPRG
lasse sich nichts über Art und Rechtsnatur einer Gerichtsstandsvereinbarung herleiten. Immerhin könne gesagt werden, dass solche Vereinbarungen auf einem sich aus zwei übereinstimmenden Willensäusserungen ergebenden Konsens beruhten und dass das Zustandekommen des Vertrages und die Frage des Konsenses sich grundsätzlich nach der lex fori (des Anerkennungsstaates), hier also nach schweizerischem Recht, richteten.
Soweit der Beschwerdeführer den Verweis auf die lex fori als willkürlich beanstandet, kann seiner Beschwerde ebenfalls kein Erfolg beschieden sein. Als Massstab für die Beurteilung der Gültigkeit des Konsenses enthält
Art. 5 IPRG
nämlich nur Formvorschriften, wogegen die Frage der materiellen Willenseinigung und weiterer Voraussetzungen für das gültige Zustandekommen der Vereinbarung darin nicht geregelt werden. Zu diesem Problemkreis hat sich indessen die Lehre verschiedentlich geäussert. KAUFMANN-KOHLER (La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Basel 1980, S. 90) vertritt die Ansicht, die Vereinbarung unterliege diesbezüglich den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach REISER (a.a.O., S. 119 i.V.m. S. 66 ff., insbes. S. 70) ist das "von den einschlägigen Kollisionsnormen für anwendbar erklärte Recht" anzuwenden, wobei er in Anlehnung an
Art. 178 Abs. 2 IPRG
wahlweise die lex fori, die lex causae oder das für die Prorogation gewählte Recht (favor validatis) gelten lassen will (vgl. VOLKEN, a.a.O., N. 9 zu
Art. 5 IPRG
). STOJAN (a.a.O., S. 114) schliesslich hält die allgemeinen Regeln des schweizerischen Vertragsrechts für analog anwendbar.
BGE 122 III 439 S. 443
Angesichts dieser Lehrmeinungen kann die Auffassung des Obergerichts nicht als willkürlich bezeichnet werden.
c) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Sinngehalt des Prozessvertrages müsse aus der konkreten Prozessituation erschlossen werden. Vorliegend sei es unter diesem Gesichtswinkel darum gegangen, ob er für den Zeitpunkt der Klageeinleitung als New Yorker Bürger zu gelten habe. Die Vereinbarung sei also im Hinblick auf die Frage abgeschlossen worden, welchem Teilstaat der USA er angehöre, falls das angerufene Gericht seine US-Staatsangehörigkeit als gegeben annehme. Aus der Vereinbarung der Zugehörigkeit zu einem bestimmten amerikanischen Gliedstaat dürfe aber nicht gefolgert werden, es sei generell eine Wohnsitzzuständigkeit in New York begründet worden. Er habe nur vereinbart, für den Fall der gerichtlichen Feststellung seiner (nach wie vor bestrittenen) Staatsangehörigkeit zur USA darauf zu verzichten, eine andere Zugehörigkeit als jene zum Gliedstaat New York geltend zu machen. Es sei willkürlich, die Vereinbarung einer Tatsache, die nur eine von mehreren Zuständigkeitsvoraussetzungen bilde, als Prorogationsvertrag auszulegen, zumal die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor bestritten worden sei.
Inhaltlichen Kerngehalt einer Prorogationsvereinbarung bildet der Austausch gegenseitiger übereinstimmender Willenserklärungen über den Gerichtsstand (HESS, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 66 zu
Art. 5 IPRG
). Davon ausgehend hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (
BGE 109 Ia 55
E. 3a) wesentlich darauf abgestellt, welcher Sinn und Zweck der hier zur Diskussion stehenden Vereinbarung vernünftigerweise und nach guten Treuen beizumessen sei. Dabei hat es geprüft, ob die Beschwerdegegnerinnen in guten Treuen hätten annehmen dürfen, mit der Annahme der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 sei einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel zugestimmt worden.
aa) Das Ergebnis der Auslegung kann alles andere denn als willkürlich bezeichnet werden. Die Schlüsselpassage in der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Für den Fall der Feststellung durch das Gericht, M. R. sei zum Zeitpunkt der Klageeinleitung Bürger der Vereinigten Staaten gewesen, wird vereinbart, dass M. R. zum Zeitpunkt der Klageeinleitung wohnhaft in New York und Bürger des Staates New York gewesen sei..."
Dieser Kernsatz der Vereinbarung ist vor dem Hintergrund der "Diversity Jurisdiction Rule" (28 USC § 1322) zu betrachten.
BGE 122 III 439 S. 444
Danach gilt ein US-District-Gericht für die Beurteilung einer Klage als zuständig, wenn bei Klageeinleitung eine Partei US-Bürger und gleichzeitig Bürger eines US-Gliedstaates ist und die andere einem fremden Staat angehört. Dass letztere Voraussetzung für die Beschwerdegegnerinnen zutraf, war nie bestritten. Hingegen war kontrovers, ob die erstgenannten Erfordernisse beim Beschwerdeführer vorlagen. Er selbst stellte dies kategorisch in Abrede, wogegen die Beschwerdegegnerinnen diese Voraussetzungen bei ihm als gegeben erachteten. Diese gegensätzlichen Standpunkte wurden denn auch in den Erwägungen (Whereas clauses) der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 festgehalten. Das angerufene Gericht musste im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit zum einen abklären, ob der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung Bürger der USA war; falls es diese Frage bejahte, galt es zum andern zu ergründen, welchem Gliedstaat der Beschwerdeführer in bezug auf Wohnsitz und Staatsangehörigkeit zugehörte. Das Gericht äusserte den Wunsch nach einer Vereinbarung der Parteien über die zweite Frage (vgl. Erwägung 4), wohl aus der Überlegung, dass es sich dann nur noch mit der ersten zu befassen habe. Diesem Wunsch sind die Parteien nachgekommen und haben die Abmachung vom 19. Mai 1986 getroffen, die eine Regelung in bezug auf die zweite Frage enthält, welche über eine Bedingung mit der ersten gekoppelt worden ist: Sollte das Gericht die US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers bejahen, so habe dieser als Einwohner und Angehöriger des Gliedstaates New York zu gelten.
Dass die einvernehmliche Regelung dieser Fragen mit der Zuständigkeitsproblematik eng zusammenhängt, erhellt aus den Erwägungen 2 und 3 der Vereinbarung, wo die gegensätzlichen Parteistandpunkte zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts festgehalten sind. Daraus geht aber auch hervor, dass die Frage nach der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Gliedstaat New York überhaupt erst im Blick auf die erwähnte Zuständigkeitsthematik Bedeutung erlangte.
Nicht als unhaltbar erweist sich, dass das Obergericht daraus folgerte, in der genannten Vereinbarung habe der Beschwerdeführer bedingt die Zuständigkeit des New Yorker Gerichts anerkannt. Die letzte kantonale Instanz durfte insbesondere aus der Sicht des für die Auslegung der vorliegenden Vereinbarung massgebenden Vertrauensgrundsatzes den Prozessvertrag willkürfrei dahin interpretieren, dass schon bei gerichtlicher Feststellung der US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers angenommen werden dürfe, er sei bei
BGE 122 III 439 S. 445
Klageeinleitung gleichzeitig Einwohner und Bürger von New York gewesen und dass damit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Hinblick auf die Diversity Jurisdiction Rule als anerkannt gelte.
bb) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die Auffassung des Obergerichts als mit
Art. 4 BV
unvereinbar erscheinen zu lassen.
bb/aa) Er hält zum einen dafür, die Interpretation verstosse gegen den Wortlaut des Prozessvertrages. In Erwägung 2 sei nämlich festgehalten, dass er die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bestreite, und in Erwägung 7 werde gesagt, dass die Vereinbarung nicht als Verzicht auf diesen Standpunkt ausgelegt werden dürfe. Dies schliesse aus, die Abmachung als Gerichtsstandsvereinbarung zu qualifizieren.
Indessen ist nicht zu übersehen, dass die hier interessierende Vereinbarung zweistufig aufgebaut ist. In einem ersten Abschnitt, welcher die Erwägungen (Whereas clauses) umfasst, werden die Prozesspositionen der Parteien umrissen und die Gründe aufgeführt, welche zum Abkommen geführt haben. Der zweite Teil hingegen enthält die eigentliche Vereinbarung. Die Erwägungen 2 und 7, worauf sich der Beschwerdeführer beruft, stehen im ersten Abschnitt und damit gewissermassen im Vorfeld der Abmachung; es ist deswegen auch nicht unhaltbar anzunehmen, die in Erwägung 2 festgehaltene Bestreitung der Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts durch den Beschwerdeführer betreffe dessen Standpunkt vor Abschluss der Prozessvereinbarung und erstrecke sich deshalb nicht auf diese selbst. Ebensowenig willkürlich erscheint die Annahme, der Vorbehalt von Erwägung 7 gelte (nur) für den Fall, dass die nachfolgende eigentliche Vereinbarung aus irgendwelchen Gründen nicht wirksam werde. Unter dieser Voraussetzung erschien es sachgerecht festzuhalten, dass es jeder Partei unbenommen bleiben solle, ihren ursprünglichen Standpunkt aufrecht zu erhalten. Würde indessen der Version des Beschwerdeführers gefolgt, dass Erwägung 7 einen generellen, für die gesamte Vereinbarung gültigen Vorbehalt enthalte, fiele es schwer, den Sinn der Vereinbarung einzusehen. Wäre die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor und in genereller Weise bestritten geblieben, hätte der Prozessvertrag sein Ziel von Anfang an verfehlen müssen. Insbesondere aus der Sicht der Beschwerdegegnerinnen hätte der Abschluss der Vereinbarung bei fortdauernder Bestreitung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts durch den Beschwerdeführer keinen Sinn gehabt, was unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensgrundsatzes berücksichtigt
BGE 122 III 439 S. 446
werden muss. Damit ist der Rüge des Beschwerdeführers, der Wortlaut der Vereinbarung schliesse deren Interpretation als Gerichtsstandsvereinbarung aus, die Grundlage entzogen.
bb/bb) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, bei der Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen sei eine gewisse Zurückhaltung geboten und es dürften nicht irgendwelche Prozesserklärungen als "sinngemässe" Gerichtsstandsvereinbarungen konstruiert werden; dies werde namentlich durch
Art. 59 BV
untersagt.
Wohl werden an die Bildung des Konsenses bei Gerichtsstandsklauseln, die in Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, erhöhte Anforderungen gestellt, wenn geschäftsunerfahrene und rechtsunkundige Personen beteiligt sind (vgl. dazu
BGE 104 Ia 278
). Im vorliegenden Fall waren aber im amerikanischen Gerichtsverfahren beide Parteien durch Anwälte vertreten; zudem wurde der zur Diskussion stehende Prozessvertrag in einem laufenden Verfahren geschlossen. Mit Blick darauf kann nicht argumentiert werden, es sei bei den Parteien oder bei einer von ihnen unbemerkt eine Bindungswirkung eingetreten; vielmehr ist davon auszugehen, dass die rechtskundigen Parteivertreter die Bedeutung und Tragweite des von ihnen geschlossenen Prozessvertrages richtig erkannt haben. Dem Obergericht kann deshalb nicht angelastet werden, es habe gegen das Willkürverbot von
Art. 4 BV
verstossen, indem es die für die Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen entwickelten Kriterien nicht beachtet habe.
4.
a) Als willkürlich bezeichnet der Beschwerdeführer ferner die Auffassung des Obergerichts, es liege kein Grund gemäss
Art. 27 IPRG
vor, der die Verweigerung der Anerkennung des ausländischen Urteils rechtfertige. Mit
Art. 27 IPRG
nicht vereinbar sei die Ansicht der letzten kantonalen Instanz, es genüge, wenn er wenigstens einmal während des Verfahrens Gelegenheit erhalten habe, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen. Die besagte Bestimmung sei nämlich gerade deshalb geschaffen worden, um dem Beklagten von Anfang an, und nicht erst im Verlaufe des Prozesses, die Möglichkeit zu geben, seine Rechte zu wahren. Deshalb müsse die erste Vorladung völkerrechtlich ordnungsgemäss erfolgen; spätere korrekte Zustellungen vermöchten daher den Mangel einer fehlerhaften ersten Vorladung nicht mehr zu heilen. Da im Verfahren vor dem New Yorker Gericht die erste Vorladung an ihn nicht ordnungsgemäss ergangen sei und er sich auch nie vorbehaltlos auf jenen Prozess eingelassen habe, stehe
Art. 27 IPRG
der Anerkennung und Vollstreckbarkeit des amerikanischen Urteils entgegen.
BGE 122 III 439 S. 447
Art. 27 IPRG
ist Ausdruck des formellen schweizerischen Ordre public, der die Beachtung fundamentaler verfahrensrechtlicher Prinzipien des schweizerischen Rechts sicherstellen will (vgl. dazu
BGE 116 II 625
). Zum formellen Ordre public gehört das Erfordernis einer gehörigen Vorladung (
BGE 117 Ib 347
E. 2b/aa S. 349 f.), wobei darunter diejenige zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht zu verstehen ist (BERTI/SCHNYDER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 27 IPRG
; STOJAN, a.a.O., S. 123; VOLKEN, a.a.O., N. 31 zu
Art. 27 IPRG
). Diesbezüglich wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, die Voraussetzungen der gehörigen Vorladung seien unbestrittenermassen erfüllt, falls der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung noch Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den USA gehabt habe. Selbst wenn dies jedoch verneint werden müsse, sei immerhin dem Kerngehalt von
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
genügt worden, zumal dem Beschwerdeführer im Rahmen des amerikanischen Verfahrens rechtzeitig, nämlich viele Jahre vor der Urteilsfällung, Gelegenheit geboten worden sei, seinen Standpunkt darzulegen und seine Verteidigungsrechte zu wahren.
b) Diese Auffassung erscheint nicht als unhaltbar. Das Erfordernis der gehörigen Ladung ist eine Schutzbestimmung zugunsten des inländischen Beklagten, der im Ausland eingeklagt und verurteilt wird, ohne dass er davon wusste und ohne dass er Gelegenheit hatte, sich dort zu verteidigen (
BGE 115 Ib 197
E. 4a/cc S. 201). Die Vorschrift, dass die erste Ladung gehörig erfolgen müsse, bezweckt, dem Beklagten Kenntnis von der Einleitung des gegen ihn im Ausland angestrengten Prozesses zu verschaffen, um ihm dadurch die Verteidigung vor dem Prozessgericht zu ermöglichen (
BGE 105 Ib 45
E. 2a S. 46 f.).
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG
will denn auch einer ausländischen Entscheidung, die in einem gegenüber dem Beklagten unkorrekt durchgeführten Verfahren ergangen ist, die Anerkennung versagen (vgl.
BGE 102 Ia 308
E. 4a; VOLKEN, a.a.O., N. 30 zu
Art. 27 IPRG
).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer aufgrund der Opinion des New Yorker Gerichts vom 19. Januar 1987 formell Kenntnis von dem gegen ihn angehobenen Verfahren erhalten, und gleichzeitig wurde ihm Gelegenheit zur Wahrnehmung seiner Verteidigung vor jenem Gericht gewährt. In der genannten Opinion wurde nämlich u.a. ausgeführt:
"Now that jurisdictional question has been decided, if R. wishes to move to vacate the default judgment and to participate in a trial of the action with the other defendant, the court will entertain such a motion".
BGE 122 III 439 S. 448
Überdies führte das New Yorker Gericht am 17. April 1991 eine kontradiktorische Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer persönlich hätte erscheinen können und an welcher er jedenfalls durch seinen Anwalt vertreten war; dieser setzte sich eingehend mit den Darlegungen der Beschwerdegegnerinnen auseinander und legte auch den Standpunkt seines Mandanten ausführlich dar.
Würde unter solchen Umständen dem Urteil des New Yorker Gerichts die Anerkennung in der Schweiz mit dem Argument versagt, der strikte Nachweis für die ordnungsgemässe Zustellung der ersten Vorladung sei nicht erbracht, so liefe dies auf einen überspitzten Formalismus hinaus, der zu einem prozessualen Leerlauf führen müsste. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde auch insoweit als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 IV 50
11. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1973 i.S. Schweizerische Nationalbank gegen T.

regeste:
Regeste
1.
Art. 268 Ziff. 2 BStP
. Letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss (Erw. 1).
2.
Art. 270 Abs. 1 BStP
;
Art. 47 Abs. 2 URG
. Befugnis des in seinem Urheberrecht Verletzten zum Strafantrag. Verzicht auf das Urheberrecht (hier: an einer Banknote)? (Erw. 2, 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 99 IV 50 S. 51
A.-
T. ist verantwortlicher Leiter der B. AG in Bern. Im Jahre 1971 verwendete er für seine Firma zu Reklamezwecken einen ca. 11 x 21 cm grossen Halbkarton, dessen eine Seite mit dem Abbild einer schweizerischen 20-Franken-Note bedruckt war, welche mit Ausnahme der Nennwertangabe, die in einem Kreis mit der Aufschrift "15%" bestand, die konkreten und abstrakten Bildelemente der genannten Banknote in vergrössertem Format genau wiedergab und auch die Aufschrift "Schweizerische Nationalbank" in den drei Landessprachen trug. T. verwendete diese Reklamenote, obschon der Graphikerin auf ihre Anfrage hin am 28. September 1971 vom Rechtskonsulenten der Schweizerischen Nationalbank erklärt worden war, dass die genannte Bank die Bewilligung zur Verwendung der Nachbildung ihrer 20-Franken-Note nicht erteile und sich im Fall der Verwendung der Reklamenote in ihren Urheberrechten verletzt sehen werde.
B.-
Am 3. Januar 1972 stellte die Schweizerische Nationalbank gegen T. und ev. weitere Verantwortliche Strafantrag gemäss Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 (URG) mit dem gleichzeitigen Begehren um Sicherstellung und Zerstörung des hergestellten Reklamematerials und der zur Reproduktion verwendeten Mittel (Art. 54 Abs. 1 Ziff. 1 lit. a und c URG).
Der Gerichtspräsident VI von Bern stellte die Strafuntersuchung am 17. November 1972 ein, weil die Schweizerische Nationalbank durch die öffentliche Preisgabe der Banknote mit universeller Verbreitung auf ihr Urheberrecht verzichtet habe; die Note sei dadurch Gemeingut geworden. Selbst wenn aber anzunehmen wäre, dass in der Herausgabe der Note kein solcher Verzicht liege, wäre dieser dennoch deswegen anzunehmen,
BGE 99 IV 50 S. 52
weil die genannte Bank seit Jahren die Wiedergabe von Banknoten durch verschiedene Banken zu Reklamezwecken namentlich im Fernsehen geduldet habe.
C.-
Die Schweizerische Nationalbank führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Einstellungsbeschluss des Gerichtspräsidenten VI von Bern sei aufzuheben und das Strafverfahren gegen T. und eventuell weitere Verantwortliche wieder aufzunehmen.
T. hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichtes ist zulässig gegen Einstellungsbeschlüsse letzter Instanz (
Art. 268 Ziff. 2 BStP
). Da nach Art. 187 Abs. 1 bern. Strafverfahren der Privatkläger und der Antragsteller nur dann Rekurs an die kantonale Anklagekammer erheben können, wenn eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Handlung Gegenstand der Untersuchung bildet, und im vorliegenden Fall bloss eine mit Busse bedrohte Straftat in Frage steht (
Art. 50 URG
), ist der Entscheid des Gerichtspräsidenten VI von Bern ein letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss im Sinne des
Art. 268 Ziff. 2 BStP
(WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, S. 278).
2.
Was die Legitimation der Schweizerischen Nationalbank zur Beschwerdeführung anbelangt, so ist sie zu bejahen, sofern der genannten Bank die Eigenschaft einer Antragstellerin im Sinne des
Art. 270 Abs. 1 BStP
zukommt.
Die Übertretungen des URG sind nur auf Antrag zu verfolgen (
Art. 47 Abs. 1 URG
). Befugt hiezu ist jeder, der durch die zu verfolgende Handlung oder Unterlassung verletzt worden ist (
Art. 47 Abs. 2 URG
). Da im vorliegenden Fall die Schweizerische Nationalbank das Recht auf Wiedergabe der Entwürfe der Banknotenbilder von den Entwerfern erworben hat, steht ihr ein ausschliessliches Recht im Sinne von
Art. 12 Ziff. 1 URG
zu, das sich nach Art. 13 dieses Gesetzes auch auf die veränderte Wiedergabe erstreckt. Durch die unbefugte Nachbildung und Verwendung des Banknotenbildes seitens eines Dritten kann daher die Bank in jenem Exklusivrecht verletzt werden (s. auch TROLLER, Immaterialgüterrecht, II S. 889/890 aa). Wo das zutrifft, ist sie zum Strafantrag befugt, ohne dass sie
BGE 99 IV 50 S. 53
ein besonderes Interesse hiefür nachweisen muss. Voraussetzung ist bloss, dass sie im betreffenden Zeitpunkt das Recht noch besitzt, mit anderen Worten, dass dieses nicht wegen Ablaufs der gesetzlichen Schutzfristen (
Art. 36 ff. URG
) untergegangen ist. Letzteres hat hier auch der vorinstanzliche Richter nicht angenommen. Dagegen hat er der Beschwerdeführerin entgegengehalten, sie habe durch konkludentes Verhalten, nämlich durch das Dulden der Wiedergabe des Banknotenbildes durch andere Banken zu Reklamezwecken im Fernsehen auf ihr Urheberrecht verzichtet.
Diese Auffassung übersieht, dass das URG, im Unterschied zum Patentgesetz (
Art. 17 PatG
), ausser dem Ablauf der Schutzfristen keinen Untergangsgrund kennt und insbesondere an die Untätigkeit des Berechtigten gegenüber einer Verletzung seines Urheberrechtes nicht die Folge eines Rechtsverlustes knüpft (vgl.
BGE 73 II 190
E. 5 a). Die Rechtsprechung zum immateriellen Güterrecht hat ihrerseits einzig den Klageanspruch dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des
Art. 2 Abs. 2 ZGB
unterstellt und auch unter diesem Gesichtspunkt eine Verwirkung jenes Anspruchs für den Regelfall nur angenommen, wo die Rechtsverletzung während längerer Zeit unwidersprochen angedauert hat, ein wertvoller Besitzesstand des Verletzers geschaffen wurde, der Berechtigte Kenntnis der Verletzung seines Rechtes gehabt hat oder bei gebotener Sorgfalt hätte haben können und der Verletzer guten Glaubens gewesen ist (
BGE 73 II 192
,
BGE 76 II 394
i. f.,
BGE 85 II 130
/131,
BGE 94 II 42
,
BGE 95 II 362
; TROLLER, op.cit. S. 864/868). Bezüglich des Urheberrechts hat zudem das Bundesgericht betont, dass hier bei Annahme einer Verwirkung grössere Zurückhaltung geboten sei, als beim Persönlichkeits- und Wettbewerbsrecht (
BGE 85 II 130
; TROLLER, a.a.O.). Zudem gilt für das Urheberrecht, was schon für das Markenrecht festgestellt wurde, dass nämlich Dritte sich nicht darauf berufen können, dass der Inhaber des Rechtes deren Gebrauch durch andere duldete; dieser verwirkt damit nicht das Recht, Verletzungshandlungen Dritter zu verfolgen (
BGE 73 II 63
,
BGE 82 II 543
,
BGE 83 II 219
,
BGE 93 II 267
; ebenso TROLLER, op.cit. S. 864).
Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so kann nicht gesagt werden, die Antragstellung durch die Beschwerdeführerin sei missbräuchlich. Abgesehen davon, dass der Rechtsberater der Schweizerischen Nationalbank der
BGE 99 IV 50 S. 54
Graphikerin, von der der Entwurf der Nachbildung der 20-Frankennote ausgearbeitet wurde, auf ihre Anfrage hin ausdrücklich erklärt hatte, die Verwendung des Notenbildes zu Reklamezwecken werde nicht bewilligt werden und die Nationalbank würde eine solche Verwendung als eine Verletzung ihres Urheberrechtes ansehen, ist die Beschwerdeführerin auch unverzüglich gegen die unbefugte Wiedergabe des Notenbildes durch die B. AG eingeschritten, sobald sie von der Verletzung ihres Urheberrechtes Kenntnis erlangt hat. Danach fehlt es sowohl an den objektiven wie den subjektiven Voraussetzungen, welche die Rechtsprechung für die Annahme einer Verwirkung verlangt. Im übrigen macht die Beschwerdeführerin glaubwürdig geltend, dass sie auch sonst in jedem Fall unbefugter Verwendung von Banknoten zu Reklamezwecken, von der sie Kenntnis erhalten habe, unter Androhung gerichtlicher Folgen auf ihr Urheberrecht hingewiesen und die Einstellung der betreffenden Reklameaktion verlangt habe. Was aber den Umstand betrifft, dass andere Banken während Jahren im Fernsehen Banknoten wiedergegeben haben, so ist er schon deswegen unbehelflich, weil nach der angeführten Rechtsprechung die Rechtsverletzung durch andere vom Verletzer nicht angerufen werden kann. Zudem wäre auch nicht zu übersehen, dass nach der glaubwürdigen Darstellung der Beschwerdeführerin es sich bei der im angefochtenen Entscheid angerufenen Wiedergabe des Banknotenbildes durch die Schweizer Banken um eine von der Nationalbank ausnahmsweise und unter ausdrücklichem Hinweis auf ihr Urheberrecht im Jahre 1970 der schweizerischen Bankiervereinigung bewilligte Aufklärungsaktion gehandelt hat. Dieser Umstand ist dem vorinstanzlichen Richter, der seinen Entscheid einzig aufgrund des Strafantrags und eines Polizeirapports gefällt hatte, offensichtlich nicht bekannt gewesen. Danach aber handelte es sich bei dieser Aktion überhaupt nicht um eine unbefugte Verletzung des Urheberrechtes, welche von der Beschwerdeführerin widerspruchslos hingenommen worden wäre. Der Einwand des Beschwerdegegners schliesslich, dass die Nationalbank nur Wiedergaben zu Reklamezwecken nicht zulasse, andere Wiedergaben aber offenbar zu dulden scheine, ist eine durch nichts belegte und daher unbehelfliche Behauptung.
3.
Dem vorinstanzlichen Richter kann schliesslich auch insoweit nicht gefolgt werden, als er der Meinung ist, die bildliche
BGE 99 IV 50 S. 55
Darstellung auf der 20-Franken-Note sei mit deren Herausgabe "mit universeller Verbreitung" zum Gemeingut geworden. Er verkennt, dass auch ein urheberrechtlich geschütztes Werk in einer Vielzahl von Exemplaren in Verkehr gebracht werden kann, ohne dass dadurch der Berechtigte seines Exklusivrechtes auf Wiedergabe verlustig ginge. Das folgt dem Grundsatz nach schon aus
Art. 4 Abs. 1 URG
, der den Schutz ausser dem Originalwerk jeder Wiedergabe zuerkennt. Sodann spricht der Wortlaut verschiedener Gesetzesbestimmungen, die von den Exemplaren des Werkes oder den Werkexemplaren reden (s. Art. 8, Art. 12 Ziff. 2 und 4, Art. 42 Ziff. 1 lit. b und d sowie Ziff. 2 und 3, Art. 43 und 52, Art. 54 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 und 3, Art. 58 und 61), dafür, dass die Wiedergabe eines Werkes nicht bloss auf ein Exemplar beschränkt ist (TROLLER, op.cit., Seite 781 spricht von der "Vervielfältigung"). In die gleiche Richtung weist auch der Umstand, dass der in der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst verwendete Begriff der Veröffentlichung eines Werkes verlangt, dass dieses der Allgemeinheit in einer seiner Art entsprechenden Zahl von Ausfertigungen zur Verfügung gestellt werde (
BGE 96 II 414
). Dass bei einer für eine Banknote bestimmten bildlichen Darstellung die Veröffentlichung regelmässig in einer Vielzahl von Exemplaren zu geschehen pflegt, liegt auf der Hand. Die darin vom vorinstanzlichen Richter gesehene "universelle Verbreitung" lag somit in der Natur der Sache begründet und könnte keinesfalls als "Verzicht" der Schweizerischen Nationalbank auf ihr gesetzliches geschütztes Exklusivrecht der Wiedergabe des Notenbildes ausgelegt werden.
4.
Lässt sich nach dem Gesagten mit der von der Vorinstanz gegebenen Begründung die Einstellung des Verfahrens nicht halten, so ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache im Sinne des Antrags der Beschwerdeführerin zur Wiederaufnahme der Strafuntersuchung gegen T. und eventuell weitere verantwortliche Personen zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
82 II 570
76. Estratto dalla sentenza 5 ottobre 1956 della II Corte civile nella causa Maier contro Sarmenti.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen, angehoben von Mutter und Kind deutscher Nationalität, mit Wohnsitz in der Schweiz im Zeitpunkt der Geburt, gegen einen um die Zeit der Empfängnis in Italien wohnhaft gewesenen italienischen Staatsbürger.
a) Zuständigkeit des Richters am Wohnsitz der Klägerschaft zur Zeit der Geburt (Erw. 2).
b) Anwendbarkeit des im Gebiete des örtlich zuständigen Richters geltenden materiellen Rechtes. Änderung der Rechtsprechung (Erw. 3 lit. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 571
BGE 82 II 570 S. 571
A.-
Elfriede Maier, nubile, di nazionalità germanica, diede alla luce a Locarno, il 23 dicembre 1953, una bambina alla quale pose il nome di Susanne. La madre indicò quale presunto padre il cittadino italiano Guido Sarmenti, ammogliato, domiciliato a Endine Gaiano, provincia di Bergamo.
Con petizione 20 dicembre 1954 madre e figlia convennero Guido Sarmenti davanti alla Pretura di Locarno-Campagna, chiedendo ch'egli fosse dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a pagarle una pensione alimentare di 100 fr. al mese dal 23 dicembre 1953 fino a quando avrà compiuto gli anni diciotto, come pure a rifondere alla madre la somma di 1430 fr. per spese di parto e mantenimento. A sostegno del gravame la madre adduceva di aver conosciuto il convenuto ad Adelboden, nell'albergo dove ella lavorava come cuoca ed egli come portiere; di aver avuto con lui rapporti sessuali durante i mesi di febbraio e marzo 1953, l'ultima volta il 12 di quel mese, poco prima del suo ritorno in Italia.
BGE 82 II 570 S. 572
Il convenuto non rispose alla petizione e fu dichiarato precluso.
Con sentenza 7 ottobre 1955 il Pretore riconobbe Guido Sarmenti padre naturale della bambina Susanne e lo condannò a pagare alla figlia la pensione alimentare nell'importo chiesto ed alla madre la somma ridotta di 1253 fr. per spese di parto e mantenimento.
B.-
Il convenuto si aggravò alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino che, con sentenza 6 giugno 1956, annullò il giudizio pretoriale e respinse integralmente le domande di petizione in applicazione del diritto italiano.
C.-
Contro questa sentenza Elfriede e Susanne Maier hanno interposto ricorso per riforma al Tribunale federale. Le ricorrenti concludono chiedendo che il convenuto sia dichiarato padre naturale della bambina Susanne e condannato a corrispondere a madre e figlia le prestazioni loro riconosciute dal giudizio pretoriale.
Il convenuto ha proposto la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
La Corte cantonale ha ammesso la competenza del giudice svizzero a conoscere dell'azione di paternità, che ha per oggetto soltanto prestazioni pecuniarie, in virtù dell'art. 312 cp. 1 CC. Essa si è attenuta alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui al promovimento d'una siffatta azione al domicilio svizzero dell'attore al momento della nascita non sono di ostacolo nè la nazionalità straniera delle parti, nè il fatto che il convenuto sia domiciliato all'estero (RU 77 II 120). Questo principio giurisprudenziale ha trovato conferma nella sentenza 79 II 346 sgg., almeno per il caso in cui la madre sia di nazionalità svizzera e fosse domiciliata in Svizzera al tempo delle relazioni intime (l.c. p. 349). Di questa duplice riserva, la seconda non tocca la fattispecie, poichè all'epoca dei rapporti sessuali (febbraio/marzo 1953) la madre aveva domicilio in Svizzera, circostanza che non è più litigiosa in sede federale.
BGE 82 II 570 S. 573
Rimane la prima riserva, la madre non essendo di nazionalità svizzera, ma germanica. Sennonchè, la discriminazione fatta dalla sentenza citata non appare giustificata. Non esistono infatti ragioni valide per negare alla madre il foro al suo domicilio svizzero soltanto perchè è di nazionalità straniera (cf. in senso conforme la dottrina: STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, n. 4 all'art. 2 LR; SILBERNAGEL, n. 11 all'art. 312 CC; EGGER, n. 3 all'art. 312 CC; SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, 3a ed., vol. I, 429/30; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 57; inoltre, la giurisprudenza citata in RU 79 II 348). Aggiungesi che nella fattispecie il diniego del foro svizzero all'attrice sarebbe anche contrario all'art. 1 del trattato 31 ottobre 1910 tra la Confederazione svizzera e l'Impero germanico, secondo cui i cittadini di ciascuna delle parti contraenti godono nel territorio dell'altra, per le loro persone e i loro beni, la stessa protezione legale dei nazionali. La competenza del Pretore di Locarno deve quindi essere confermata.
3.
Anche per quanto riguarda la legge applicabile, la Corte cantonale ha fatto capo alla giurisprudenza del Tribunale federale, secondo cui nei rapporti internazionali l'azione di paternità tendente alle sole prestazioni pecuniarie dev'essere giudicata in base alla legge del domicilio del convenuto al momento del concepimento (RU 39 II 500, 41 II 423, 45 II 507, 51 I 105/106, 53 II 90/93, 77 II 115, 78 II 201, 79 II 349, 81 II 19 e 82 II 171). Ammesso come pacifico che all'epoca determinante il convenuto era domiciliato in Italia (fatto di petizione 4), la seconda giurisdizione cantonale ha dichiarato applicabile il diritto italiano.
a) Le attrici contestano che il domicilio del convenuto in Italia sia pacifico, adducendo che si tratta d'una svista manifesta (art. 55 cp. 1 lett. d OG). Ma, indipendentemente dalla portata che possa essere attribuita alle allegazioni di petizione, gli accertamenti di fatto della Corte cantonale,
BGE 82 II 570 S. 574
vincolanti per il Tribunale federale (
art. 63 OG
), autorizzano la conclusione che il convenuto era effettivamente domiciliato in Italia. Al tempo del concepimento, egli dimorava ad Adelboden unicamente a scopo di lavoro quale impiegato d'albergo stagionale (permesso di dimora 17 dicembre 1952 per la durata della "stagione invernale 1952/53, ossia fino al 10 aprile 1953"); sua moglie era rimasta a Endine Gaiano. Orbene, lo straniero che lascia la sua famiglia all'estero e viene a lavorare in Svizzera soltanto per un lasso di tempo determinato e di breve durata (stagione alberghiera invernale) non vi crea un domicilio a'sensi dell'art. 23 cp. 1 CC; il suo centro di vita va ravvisato nel luogo dov'è rimasta la famiglia e dove ritorna a stagione terminata (RU 69 I 78
;
78 I 316
e 79 I 26).
b) In tema d'azione di paternità ordinaria (senza effetti di stato civile) promossa contro uno straniero domiciliato all'estero la giurisprudenza del Tribunale federale ha dapprima fatto capo, tanto per il foro, quanto per la legge applicabile, all'art. 2 della legge federale sui rapporti di diritto civile dei domiciliati e dimoranti (LR). Ha difatto ritenuto che tale disposto fa coincidere il quesito del diritto materiale applicabile con quello della giurisdizione, che dalla sottomissione al foro del domicilio deriva anche l'assoggettamento al diritto materiale del luogo di domicilio, che, siccome di una sottomissione ad un foro può essere parola soltanto per il convenuto, ne consegue necessariamente che laddove un'obbligazione unilaterale del convenuto collegata in forza della legge ad un fatto determinato costituisce l'oggetto della contestazione, decisivo per la determinazione del diritto applicabile è pure il suo domicilio e non quello della parte attrice (RU 45 II 507). Per la prima volta nella sentenza RU 77 II 120/121, il Tribunale federale ha statuito, unicamente in materia di giurisdizione, che detta legge sui rapporti di diritto civile non era applicabile nella fattispecie (convenuto francese domiciliato in Francia), poichè, secondo l'art. 32, essa concerne soltanto gli stranieri domiciliati in Svizzera. In mancanza
BGE 82 II 570 S. 575
di un testo direttamente applicabile, ha esteso la regola di competenza speciale enunciata dall'art. 312 CC anche alle controversie di cui si tratta (prassi confermata in RU 79 II 345 e 81 II 17). Per quanto concerne invece la legge applicabile, il Tribunale federale ha continuato a riferirsi all'art. 2 LR, assoggettando l'azione al diritto materiale vigente al domicilio del convenuto al tempo del concepimento (RU 78 II 200, 79 II 347 e 81 II 19). Questa prassi dev'essere riveduta.
Ammessa l'inapplicabilità dell'art. 2 LR quando lo straniero contro il quale è diretta l'azione di paternità è domiciliato all'estero non si vede perchè questo disposto dovrebbe essere abbandonato per la questione della competenza giurisdizionale e non per quella della legge applicabile. D'altra parte, le ragioni addotte nella sentenza RU 77 II 120/121 militano per il riferimento all'art. 312 CC non soltanto agli effetti della determinazione del foro ma anche della legge materiale. Basti rilevare a questo proposito che l'intento del legislatore di accordare alla madre svizzera o straniera il beneficio d'un foro in Svizzera, purchè vi fosse domiciliata al tempo della nascita, è in molti casi reso vano nei suoi effetti pratici con l'assoggettamento dell'azione di paternità ordinaria al diritto materiale straniero. La concessione del foro al domicilio svizzero della madre al momento della nascita è stata manifestamente dettata dalla preoccupazione d'impedire che, trasferendosi o tornando all'estero dopo il concepimento, il presunto padre potesse sottrarsi all'azione di paternità (RU 51 I 106). In mancanza d'una norma di collisione esplicita non si vede perchè, trattandosi di un'azione di paternità di carattere meramente pecuniario, la legge nazionale dovrebbe cedere il passo ad una legge straniera meno favorevole alla filiazione naturale. Si giustifica pertanto di assoggettare un'azione quale l'attuale al diritto materiale che vige al luogo del giudice competente per territorio, vale a dire al diritto svizzero.
La sentenza prolata dal giudice del domicilio svizzero
BGE 82 II 570 S. 576
della parte attrice potrebbe invero non essere eseguibile nello Stato in cui il convenuto ha il proprio domicilio. Ma nell'azione di paternità senza effetti di stato civile il giudice svizzero non ha da occuparsi delle difficoltà che potrebbe incontrare l'esecuzione della sentenza (RU 77 II 122 e 79 II 350).
4.
Poichè l'azione promossa dalle attrici dev'essere giudicata a norma della legge svizzera, applicando la legge italiana la Corte cantonale ha violato il diritto federale.
La causa deve quindi esserle rinviata per nuovo giudizio.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto nel senso che la querelata sentenza 6 giugno 1956 è annullata e gli atti sono rinviati alla Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino per nuovo giudizio a norma dei considerandi.


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Urteilskopf
116 III 120
24. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 12. Dezember 1990 i.S. Sch.-A. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Retentionsrecht des Vermieters (Art. 283 Abs. 1 aSchKG,
Art. 283 Abs. 1 SchKG
; Art. 1 bis Art. 4 SchlTZGB).
Sind die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 116 III 120 S. 120
Am 23. Juli 1990 stellte Frau Sch.-A. beim Betreibungsamt das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde bei M.,
BGE 116 III 120 S. 121
Mieter eines Einfamilienhauses in H. Als Forderung bezeichnete sie den fälligen Mietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 im Gesamtbetrag von Fr. 14'300.--.
Das Betreibungsamt wies das Begehren mit Verfügung vom 31. Juli 1990 ab. Zur Begründung führte es aus, mit der Revision des Miet- und Pachtrechts, die am 1. Juli 1990 in Kraft getreten sei, falle das Retentionsrecht für Mietwohnungen weg. Demnach seien Retentionsbegehren, die nach dem 1. Juli 1990 eingingen, zurückzuweisen, auch wenn es sich um verfallene Mietzinse handle.
Die gegen die Verfügung des Betreibungsamtes gerichtete Beschwerde wies die Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn am 3. September 1990 ab. B. - Frau Sch.-A. rekurrierte gegen diesen Entscheid an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Diese hiess den Rekurs gut, hob den angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn vom 3. September 1990 auf und wies das Betreibungsamt an, entsprechend dem Begehren der Rekurrentin vom 23. Juli 1990 eine Retentionsurkunde aufzunehmen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Am 1. Juli 1990 sind die revidierten Bestimmungen des Obligationenrechts über Miete und Pacht in Kraft getreten. Im Gegensatz zum bisherigen Recht, das in den Art. 272 und 286 Abs. 3 aOR dem Vermieter bzw. Verpächter einer unbeweglichen Sache ein Retentionsrecht einräumte, kann das Retentionsrecht nach dem revidierten Recht - nämlich nach Art. 268 Abs. 1 bzw.
Art. 299c OR
- nur noch bei Miete oder Pacht von Geschäftsräumen ausgeübt werden. Entsprechend lautet nun
Art. 283 Abs. 1 SchKG
: Vermieter und Verpächter von Geschäftsräumen können, auch wenn die Betreibung nicht angehoben ist, zur einstweiligen Wahrung ihres Retentionsrechtes die Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen.
Im vorliegenden Fall nun ist am 23. Juli 1990 das Begehren um Aufnahme einer Retentionsurkunde gestellt worden, das mit einer Forderung von Wohnungsmietzins für die Zeit vom 1. Juli 1989 bis 31. Mai 1990 begründet wird. Es ist deshalb die intertemporalrechtliche Frage zu beantworten, ob für diese noch unter der Herrschaft des alten Rechts fällig gewordene Mietzinsforderung nach
BGE 116 III 120 S. 122
Inkrafttreten des neuen Rechts ein Retentionsrecht im Sinne des alten Miet- und Pachtrechts ausgeübt werden könne.
2.
a) Im angefochtenen Entscheid der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn wird festgehalten, dass das revidierte Miet- und Pachtrecht hinsichtlich des Retentionsrechts keine besonderen Übergangsbestimmungen vorsehe. Es seien daher die allgemeinen Schluss- und Übergangsbestimmungen des Obligationenrechts und folglich, gemäss Art. 1 SchlTOR, die Vorschriften des Schlusstitels des Zivilgesetzbuches, des näheren die Art. 1 bis 4 SchlTZGB anwendbar. Nach Art. 1 SchlTZGB, worin die allgemeine Regel der Nichtrückwirkung von Gesetzen verankert sei, würden die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingetreten sind, auch nachher gemäss den Bestimmungen des eidgenössischen oder kantonalen Rechts beurteilt, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen gegolten hätten. Demgegenüber hätten die Art. 2 bis 4 SchlTZGB die Ausnahmen vom Rückwirkungsverbot zum Inhalt.
Nach Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist in dem hier zu entscheidenden Fall Art. 3 SchlTZGB massgebend, weil die Regelung des revidierten Miet- und Pachtrechts bezüglich der Retention zwingendes Recht sei. Aus der Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985 (BBl 1985 I, S. 1457) und aus dem Wortlaut von
Art. 268 OR
ergebe sich nämlich, dass die Parteien innerhalb eines Mietvertragsverhältnisses kein Retentionsrecht des Vermieters zur Sicherung von Mietzinsen für Wohnräume vorsehen könnten. Art. 3 SchlTZGB schreibe vor, dass Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde, nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes gemäss dem neuen Recht zu beurteilen seien, auch wenn sie vor diesem Zeitpunkt begründet worden seien. Zwar spreche die erwähnte Vorschrift von Rechtsverhältnissen und nicht von einzelnen Rechten, die sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ergeben. Das hindere indessen eine Anwendung von Art. 3 SchlTZGB nicht, gebe es doch im Obligationenrecht mehrere Rechtsverhältnisse, deren Inhalt wenigstens zum Teil unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben werde. Insbesondere das Mietrechtsverhältnis kenne viele solche zwingenden Vorschriften. Nur auf den rechtsgeschäftlich festgesetzten Inhalt eines Schuldverhältnisses, der mit dem neuen Recht nicht unverträglich sei, finde das alte Recht Anwendung.
BGE 116 III 120 S. 123
Für den Inhalt aber, der vom zwingenden Recht geregelt werde, gelte das neue unabänderliche Recht.
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist daher zum Schluss gelangt, dass - weil die zwingende Bestimmung von
Art. 268 OR
vorgehe - der Vermieter einer Wohnung nach dem 1. Juli 1990 kein Retentionsrecht mehr ausüben könne. Diese Auffassung lasse sich im übrigen auch aus der Botschaft (BBl 1985 I, S. 1478) herauslesen, wonach - dem Grundsatz von Art. 3 SchlTZGB entsprechend - die zwingenden Bestimmungen des neuen Rechts sofort auf die bereits vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes bestehenden Miet- und Pachtrechtsverhältnisse anzuwenden seien.
b) Sich auf GMÜR (Vom alten zum neuen Mietrecht (Intertemporale Fragen), Fachheft Mietrecht Nr. 1, Zürich 1990, S. 15) berufend, ist demgegenüber die Rekurrentin der Auffassung, für unter altem Recht fällig gewordene Mietzinse könne auch nach Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts die Retention verlangt werden.
Das Retentionsrecht des Vermieters gemäss Art. 272 aOR - führt die Rekurrentin aus - sei ein gesetzliches Pfandrecht sui generis und kein Retentionsrecht i.S. der
Art. 895 ff. ZGB
, weil es nicht den Besitz an der retinierten Sache voraussetze. Die Aufnahme einer Retentionsurkunde sei ohne Einfluss auf den Bestand des Pfandrechts; sie diene einzig der Sicherstellung der Vollstreckbarkeit. Es sei nun aber nicht einzusehen, weshalb Pfandrechte, die unabhängig von der Aufnahme einer Retentionsurkunde entständen, bei Aufnahme einer solchen weiterbeständen, bei Nichtaufnahme einer solchen jedoch untergehen sollten. In beiden Fällen wäre das Pfandrecht bezüglich Bestand und Wirkungen unter dem neuen Recht gleich zu behandeln, da die Aufnahme einer Retentionsurkunde lediglich eine Vollstreckungsmassnahme darstelle und für Entstehung oder Untergang des Pfandrechts ohne Bedeutung sei. Aus Gründen der Rechtssicherheit hätte der Gesetzgeber eine Aufhebung altrechtlich gültig entstandener Pfandrechte ausdrücklich vorsehen müssen, wenn er deren Aufhebung durch das neue Recht tatsächlich gewollt hätte (wie er dies bezüglich altrechtlicher Pfandrechte in Art. 34 ff. SchlTZGB getan habe).
Die Rekurrentin, die mangels einschlägiger Übergangsbestimmungen des revidierten Obligationenrechts grundsätzlich ebenfalls die Art. 1 ff. SchlTZGB für anwendbar hält, stellt sich dem im angefochtenen Entscheid vertretenen Standpunkt entgegen, dass wegen der zwingenden Natur des
Art. 268 OR
die
BGE 116 III 120 S. 124
intertemporalrechtliche Vorschrift des Art. 3 SchlTZGB zum Zuge komme. Abgesehen davon, dass sich dem Wortlaut von
Art. 268 OR
keine Anhaltspunkte über dessen zwingende oder dispositive Natur entnehmen liessen, gehe die Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde fehl. Es stehe nämlich nicht die zwingende Natur dieser Bestimmung des neuen Rechts einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung über ein Retentionsrecht zugunsten des Vermieters von Wohnraum entgegen, sondern das Faustpfandprinzip gemäss
Art. 884 Abs. 1 ZGB
, wonach ein Pfandrecht an beweglichen Sachen nur durch Übertragung des Besitzes vertraglich begründet werden könne. Der Gesetzgeber habe diesen Grundsatz durchbrochen - nach neuem Recht nur noch zugunsten des Vermieters von Geschäftsräumen. Eines Kunstgriffs derart, dass mit der zwingenden oder dispositiven Natur von
Art. 268 OR
argumentiert werde, bedürfe es daher nicht.
3.
a) Bezüglich des Retentionsrechts enthält das revidierte Obligationenrecht - soweit sind sich die Rekurrentin auf der einen Seite und die kantonale Aufsichtsbehörde und das Betreibungsamt auf der andern Seite einig - keine intertemporalrechtliche Vorschrift. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind deshalb die im Schlusstitel des Zivilgesetzbuches aufgestellten Regeln über die Anwendung des bisherigen und des neuen Rechts massgebend (
BGE 94 II 245
mit Hinweisen). Im Vordergrund stehen dabei die allgemeinen Bestimmungen der Art. 1-4 SchlTZGB und ganz besonders, wie auch der von der Rekurrentin angerufene Autor erkannt hat (GMÜR, a.a.O., S. 3 f.), Art. 3 SchlTZGB. Es ist zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmungen der Art. 2, 3 und 4 SchlTZGB den Grundsatz der Nichtrückwirkung des neuen Rechts, wie ihn Art. 1 SchlTZGB aufstellt, aufzuheben vermögen. - Art. 36 SchlTZGB ist, wie die Rekurrentin zutreffend bemerkt, auf das Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar.
b) Gemäss Art. 2 SchlTZGB ist das neue Recht anzuwenden, wenn die weitere Anwendung des alten Rechts auf altrechtliche Tatbestände mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit als unvereinbar erscheint; doch genügt es für die Anwendung des neuen Rechts nicht, dass dieses um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen erlassen worden ist (
BGE 84 II 184
,
BGE 43 II 8
). Auf Unvereinbarkeit der Weitergeltung des alten Miet- und Pachtrechts mit der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit kann schon deshalb nicht geschlossen werden, weil mit der Gesetzesrevision
BGE 116 III 120 S. 125
das Retentionsrecht des Vermieters nicht schlechthin abgeschafft worden ist, sondern hinsichtlich der Miete oder Pacht von Geschäftsräumen unverändert und uneingeschränkt aufrechterhalten worden ist. Die Gründe, womit der Verzicht auf das Retentionsrecht begründet worden ist (BBl 1985 I, S. 1457), stützen diese Folgerung. Die übergangsrechtliche Bestimmung des Art. 2 SchlTZGB kommt demnach nicht zum Zuge.
c) Nicht weiter zu diskutieren ist auch über die Anwendung von Art. 4 SchlTZGB, wonach Tatsachen, die zwar unter der Herrschaft des bisherigen Rechts eingetreten sind, durch die aber zur Zeit des Inkrafttretens des neuen Rechts ein rechtlich geschützter Anspruch nicht begründet gewesen ist, nach diesem Zeitpunkt in bezug auf ihre Wirkung unter dem neuen Recht stehen.
Die Rekurrentin macht zutreffend geltend, dass das dem Vermieter nach Art. 272 aOR von Gesetzes wegen zustehende Retentionsrecht im Zeitpunkt des Einbringens der Gegenstände in die vermieteten Räume zur Entstehung gelangt sei (
BGE 101 II 93
f. E. 1; Kommentar SCHMID, N 25 zu
Art. 272-274 OR
; EUGSTER, Das Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters für Miet- und Pachtzinsforderungen, in: BlSchK 54/1990, S. 7, 9). Das auf diese Weise entstandene Sicherungsrecht ist indessen so lange nur latent geblieben, als der Mieter seiner Zahlungspflicht nachgekommen ist und nicht versucht hat, die Retentionsgegenstände wegzuschaffen (Kommentar SCHMID, N 43 zu
Art. 272-274 OR
, mit Hinweis auf
BGE 51 III 151
f.). Keinen Einfluss auf den Bestand des Rechts hat demgegenüber die Aufnahme des Retentionsverzeichnisses; dieses hält lediglich fest, welche Gegenstände der Retention unterliegen, und öffnet als betreibungsrechtliches Sicherungsmittel dem Gläubiger die Möglichkeit, seine Forderung später auf dem Betreibungsweg mit Erfolg geltend zu machen (
BGE 54 III 207
,
BGE 66 III 83
,
BGE 72 II 368
E. 3; Kommentar SCHMID, N 55 zu
Art. 272-274 OR
).
d) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat sich im angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt gestellt, für den gesetzlich umschriebenen und somit von zwingendem Recht geregelten Inhalt des Mietrechtsverhältnisses gelte - nach Massgabe von Art. 3 SchlTZGB - das neue unabänderliche Recht. Sie hat sich dabei insbesondere auf BROGGINI (Intertemporales Privatrecht, in: Schweizerisches Privatrecht I, S. 453) gestützt. Es wird denn auch die Auffassung vertreten, der vom revidierten Obligationenrecht vorgesehene Ausschluss des Retentionsrechts des Vermieters von
BGE 116 III 120 S. 126
Wohnungen sei zwingendes Recht (RONCORONI, Zwingende und dispositive Bestimmungen im revidierten Mietrecht, Mietrechtspraxis 2/90, S. 91, 93).
Die Meinung, dass das gesamte zwingende Recht unbesehen dem mit seinem Inkrafttreten anwendbaren neuen Recht zu unterstellen sei, kann indessen nicht richtig sein. VISCHER (Die allgemeinen Bestimmungen des schweizerischen intertemporalen Privatrechts, Zürcher Diss. 1986, S. 62) hat darauf hingewiesen, dass gesetzliche Rechte im Sinne von Art. 3 SchlTZGB, also "Rechtsverhältnisse, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird", sowohl durch zwingendes als auch durch dispositives Privatrecht umschrieben werden. Er hat sich, unter Hinweis auf SAVIGNY, der Meinung BROGGINIS entgegengestellt, dass das gesamte zwingende Recht in das sofort anwendbare neue Recht einzubeziehen sei (a.a.O., S. 69). Vor allem aber hat VISCHER (a.a.O., S. 81 ff.) auf die grundlegende Bedeutung des Vertrauensschutzes hingewiesen. Dieser verlangt, wie Rechtsprechung und Lehre erkannt haben, dass die bereits unter der früheren Rechtsordnung eingetretenen Rechtswirkungen weiterhin anerkannt werden und dass nur für die erst seit dem Inkrafttreten des neuen Rechts entstandenen Rechtswirkungen - gemäss Art. 3 SchlTZGB - das neue Recht massgebend ist (
BGE 41 II 414
E. 3; Kommentar MUTZNER, N 52 zu Art. 3 SchlTZGB; BROGGINI, a.a.O., S. 449 f.).
e) Ist im vorliegenden Fall - da von keiner Seite bestritten - tatsächlich davon auszugehen, dass die Gegenstände, wofür die Retention verlangt wird, vor dem 1. Juli 1990 in die vermieteten Räume eingebracht worden sind, so muss das Retentionsrecht für die Forderungen von Wohnungsmietzins, die vor dem Inkrafttreten des revidierten Miet- und Pachtrechts fällig geworden sind, als entstanden betrachtet und nach dem Vertrauensprinzip geschützt werden. Es bleiben, nach dem in Art. 1 SchlTZGB verankerten Grundsatz der Nichtrückwirkung, das vor diesem Zeitpunkt geltende Obligationenrecht und das entsprechende Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art. 283 aSchKG) anwendbar. Das Betreibungsamt hat demzufolge dem Begehren der Rekurrentin, es sei eine Retentionsurkunde aufzunehmen, stattzugeben.


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Urteilskopf
94 I 173
27. Urteil vom 29. März 1968 i.S. Heinis gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftsverkauf (
Art. 19 EGG
).
1. Begriff des landwirtschaftlichen Heimwesens. Anwendung auf eine Besitzung, deren in der Bauzone liegender Teil - ohne die Hausliegenschaft - nach dem kantonalen Einführungsgesetz von der Unterstellung unter das EGG ausgenommen ist. Gegen den Verkauf einer in der Landwirtschaftszone liegenden Parzelle kann Einspruch erhoben werden (Erw. 1).
2. Infolge dieses Verkaufs würde das landwirtschaftliche Gewerbe seine Existenzfähigkeit verlieren (Erw. 2).
3. Wichtige Gründe, welche die Aufhebung des Gewerbes rechtfertigen könnten. Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse des Verkäufers (Berichtigung der Rechtsprechung) (Erw. 3, 4).
4. Gutheissung des Einspruchs, weil der Eigentümer des Heimwesens Land in der Bauzone, das dem EGG nicht unterstellt ist, verkaufen könnte (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 94 I 173 S. 174
A.-
Landwirt Paul Heinis, der Beschwerdeführer, ist Eigentümer eines Hofes mit 517,17 a Land in Ettingen und Therwil (Basel-Landschaft). Er und seine Ehefrau bewirtschaften den Besitz selbst. 7 Parzellen im Umfang von 183,63 a, darunter die Hausliegenschaft, befinden sich im Baugebiet, das im neuen Bebauungs- und Zonenplan der Gemeinde Ettingen ausgeschieden ist; 5 Parzellen im Ausmass von 80,40 a liegen ausserhalb des Baugebietes, aber innerhalb des (erweiterten) Perimeters des generellen Kanalisationsprojektes dieser Gemeinde,
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4 Parzellen im Umfang von 105,55 a in deren Landwirtschaftszone und eine 124,13 a messende Parzelle (Nr. 254.1) in der Landwirtschaftszone der Nachbargemeinde Therwil. Zum Anwesen des Beschwerdeführers gehören ferner 23,46 a Wald. Zudem verfügt er über 280 a Pachtland.
B.-
Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 23. Mai 1967 räumte der Beschwerdeführer der Immobiliengesellschaft Gaia AG in Basel ein Kaufsrecht an der Parzelle Nr. 254.1 ein. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 273.086.-- (Fr. 22.- je m2) festgesetzt. Als Verkaufsgrund wurde "Einschränkung des landwirtschaftlichen Betriebes", als Erwerbsmotiv "Kapitalanlage" angegeben.
Die Landwirtschaftsdirektion des Kantons Basel-Landschaft erhob Einspruch mit der Begründung, durch den Verkauf der Parzelle verlöre das landwirtschaftliche Gewerbe des Beschwerdeführers seine Existenzfähigkeit, was sich durch keine wichtigen Gründe rechtfertigen lasse (Art. 19 Abs. 1 lit. c BG über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, EGG). Paul Heinis führte gegen den Einspruch Beschwerde beim Regierungsrat. Siewurdeabgewiesen (Entscheidvom 5. September 1967).
C.-
Paul Heinis erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und der Einspruch für unbegründet zu erklären.
Es wird geltend gemacht, der Grundbesitz des Beschwerdeführers habe infolge der neuen Zonenordnung der Gemeinde Ettingen den Charakter eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des EGG verloren. In der Tat seien nun verschiedene Parzellen, welche einen wesentlichen Teil dieses Besitzes ausmachten, der Bauzone zugeteilt, weshalb sie nach
Art. 3 EGG
und § 1 Abs. 1 und 2 des kantonalen Einführungsgesetzes (EG) nicht mehr unter das landwirtschaftliche Bodenrecht fielen. Dies gelte insbesondere auch für das Wohn- und Ökonomiegebäude samt Umschwung; § 1 Abs. 4 EG, wonach dieser Komplex dem Bundesgesetz unterstellt bliebe, sei bundesrechtswidrig und deshalb nicht zu beachten. Das ausserhalb der Bauzone liegende Land stelle kein landwirtschaftliches Heimwesen dar. Es biete auch keine Grundlage für ein lebensfähiges landwirtschaftliches Gewerbe.
Auf jeden Fall liege kein erhaltungsfähiger Betrieb vor. Keines der Kinder des Beschwerdeführers wolle den Hof als
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Selbstbewirtschafter übernehmen. Der im 58. Lebensjahr stehende Beschwerdeführer nehme zwar noch mit dem alten, baufälligen und unzweckmässig eingerichteten Ökonomiegebäude vorlieb; einem allfälligen Käufer könnte es jedoch nicht genügen. Ein Neubau falle ausser Betracht, da der Betrieb aus einer Mehrzahl weit auseinander liegender Einzelfelder bestehe, die nicht so bewirtschaftet werden könnten, dass der Ertrag eine Verzinsung und Amortisation des zu investierenden Kapitals gewährleiste. Der Zukauf von Land, für das auch ausserhalb der Bauzone mindestens Fr. 20.- je m2 bezahlt werden müssten, komme nicht in Frage.
Eventuell rechtfertigten wichtige Gründe die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes. Der Beschwerdeführer und seine Ehefrau seien in der Gesundheit schwer geschädigt, weshalb der Arzt ihnen rate, den Betrieb einzuschränken. Der beabsichtigte Verkauf ermögliche dem Beschwerdeführer auch, sich der noch bestehenden hypothekarischen Belastung zu entledigen. Für eine Veräusserung komme in erster Linie das abgelegene Land in Therwil in Betracht. Mit der Aufgabe von Pachtland wäre dem Beschwerdeführer nicht geholfen; dieses Land sei günstig gelegen und ermögliche eine rationelle Betriebsführung. Die persönlichen Schwierigkeiten des Beschwerdeführers liessen sich auch nicht durch eine gesamthafte Veräusserung des Anwesens beheben; denn kein Landwirt wäre bereit, es zum heutigen Verkehrswert zu übernehmen, und ein Verkaufzum Ertragswert würde eine Verschleuderung bedeuten.
D.-
Die Gaia AG hält die Beschwerde für begründet.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 EGG
ist ein Einspruch nur zulässig gegen Kaufverträge "über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften". Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne dieser Bestimmung wird eine aus Land und Gebäulichkeiten bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (
BGE 89 I 231
,
BGE 92 I 316
).
BGE 94 I 173 S. 177
Das Hofgut (Wohn- und Ökonomiegebäude mit 517,17 a Land), dessen Eigentümer der Beschwerdeführer ist, bildet ein solches Heimwesen. Das vom Beschwerdeführer gepachtete Land (280 a) gehört nicht dazu (
BGE 82 I 264
,
BGE 89 I 231
/2). Die im Eigentum des Beschwerdeführers stehende Bodenfläche ist zwar nicht sehr ausgedehnt, doch ist
Art. 19 EGG
auch auf kleine Heimwesen anwendbar. Von einem landwirtschaftlichen Heimwesen könnte nur dann nicht gesprochen werden, wenn sich aus der Bewirtschaftung des dem Beschwerdeführer gehörenden Landes kein ins Gewicht fallendes Einkommen erzielen liesse (
BGE 92 I 316
). Dass es sich so verhalte, wird jedoch nicht behauptet und ist auch nicht anzunehmen.
Allerdings liegen nun einige zum Grundbesitz des Beschwerdeführers gehörende Parzellen, darunter die Hausliegenschaft, in der von der Gemeinde Ettingen kürzlich ausgeschiedenen Bauzone, doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass das Hofgut den Charakter eines landwirtschaftlichen Heimwesens im Sinne des
Art. 19 EGG
verloren habe. Wäre die Hausliegenschaft infolge ihrer Zuteilung zur Bauzone dem EGG nicht mehr unterstellt, so könnte freilich das Heimwesen durch Verkauf dieses Bestandteils aufgelöst werden, ohne dass dagegen Einspruch erhoben werden könnte. Indessen ist das EGG - und damit auch das Einspruchsverfahren - nach wie vor auf "das Wohn- und Ökonomiegebäude nebst einem angemessenen Umschwung" anwendbar; nur das übrige in der Bauzone gelegene Land ist davon ausgenommen (§ 1 EG zum EGG). Diese vom kantonalen Recht getroffene Unterscheidung ist mit dem EGG durchaus vereinbar. Nach
Art. 3 EGG
können die Kantone die Anwendung dieses Gesetzes auf Bauzonen, die für die Entwicklung einer Ortschaft unentbehrlich sind, ausschliessen. Gestützt hierauf hat der Kanton Basel-Landschaft in § 1 EG zum EGG die Gebiete, die von den Gemeinden mit Genehmigung des Regierungsrates als unentbehrlich für ihre bauliche Entwicklung bezeichnet werden, von der Anwendung des EGG ausgenommen (Abs. 1-3), mit dem Vorbehalt, dass "die in der Bauzone gelegenen, zu einem landwirtschaftlichen Betriebe gehörenden Wohn- und Ökonomiegebäude nebst einem angemessenen Umschwung" dem Bundesgesetz weiterhin unterstellt sind (Abs. 4). Diese Ordnung steht durchweg im Einklang mit
Art. 3 EGG
. Mit dem erwähnten Vorbehalt hat der Kanton lediglich festgestellt, dass die
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darunter fallenden Objekte nicht zu den für die bauliche Entwicklung der Ortschaften unentbehrlichen Bauzonen im Sinne des
Art. 3 EGG
gerechnet werden können; er hat damit diese Bauzonen in einer besonderen Weise abgegrenzt, wozu er nach dem Bundesgesetz befugt war. Diese Abgrenzung ist auch sachlich gerechtfertigt. Hätte der Kanton die zu einem landwirtschaftlichen Betriebe gehörenden Hausliegenschaften, die in einer Bauzone liegen, ebenfalls von der Anwendung des EGG ausgeschlossen, so hätte er seine Bestrebungen zur Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, welche ihn zur Einführung des Einspruchsverfahrens veranlasst haben, selber durchkreuzt.
Stellt somit das Hofgut des Beschwerdeführers nach wie vor ein landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
dar, so kann gegen den Verkauf einzelner dazu gehörender Liegenschaften Einspruch erhoben werden, soweit sie vom Einspruchsverfahren nicht ausgenommen sind. Nicht davon ausgenommen ist die in der Landwirtschaftszone von Therwil gelegene Parzelle Nr. 254.1, deren Verkauf beabsichtigt ist. Unerheblich ist, dass es sich nicht um einen gewöhnlichen Kaufvertrag, sondern um einen Kaufrechtsvertrag handelt; denn auch in einem solchen Falle kann Einspruch erhoben werden (
BGE 92 I 417
).
2.
Nach
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
, worauf der angefochtene Entscheid gestützt wird, kann Einspruch erhoben werden, wenn durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert, es sei denn, die Aufhebung des Gewerbes lasse sich durch wichtige Gründe rechtfertigen.
Das nur 517,17 a Land umfassende Heimwesen des Beschwerdeführers vermag für sich allein jedenfalls nur eine kärgliche Existenz zu bieten. Durch die beabsichtigte Veräusserung soll von ihm die 124,13 a messende grösste Parzelle, die rund 1/4 seiner landwirtschaftlich genutzten Fläche ausmacht, abgetrennt werden. Nach dieser einschneidenden Schmälerung des - schon jetzt kleinen - Heimwesens würde dessen Bewirtschaftung eine auskömmliche Existenz nicht mehr ermöglichen. In einem solchen Fall muss angenommen werden, dass durch den Verkauf ein landwirtschaftliches Gewerbe seine Existenzfähigkeit verliert (
BGE 92 I 419
Erw. 3).
3.
Zu prüfen bleibt, ob der umstrittene Verkauf sich
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durch wichtige Gründe rechtfertigen lasse. Die in
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
erwähnten Beispiele - Verkauf zur Überbauung oder zur gewerblichen oder industriellen Ausnützung des Bodens - fallen ausser Betracht, was nicht bestritten ist. Der Beschwerdeführer macht jedoch geltend, es lägen andere wichtige Gründe im Sinne dieser Bestimmung vor.
Ob solche Gründe die Aufhebung des landwirtschaftlichen Gewerbes rechtfertigen, prüft das Bundesgericht frei nach Recht und Billigkeit. Es sind die besonderen Umstände des einzelnen Falles zu würdigen. Zu berücksichtigen sind auch die persönlichen Verhältnisse der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers, der in erster Linie beschwert wird, wenn der Einspruch durchdringt. Das öffentliche Interesse an der Erhaltung des in Frage stehenden landwirtschaftlichen Heimwesens und die privaten Interessen am beabsichtigten Verkauf sind gegeneinander abzuwägen (
BGE 92 I 313
Erw. 2).
4.
Der Beschwerdeführer, geb. 1909, und seine Ehefrau, geb. 1912, sind nach dem ärztlichen Befund in ihrer Gesundheit beeinträchtigt. Der Arzt rät deshalb den beiden Ehegatten dringend, den bäuerlichen Betrieb einzuschränken. Dass eines der Kinder den Betrieb als Selbstbewirtschafter übernehmen wird, ist nach der - glaubwürdigen - Darstellung des Beschwerdeführers nicht zu erwarten. Dazu kommt, dass das Ehepaar offenbar in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt. Nach den Steuerakten besitzt der Beschwerdeführer kein anderes Vermögen als das mit Grundpfandschulden im Betrage von Fr. 60'000.-- belastete Heimwesen (samt Vieh und Fahrhabe). Bei der im Jahre 1965 vorgenommenen Steuerveranlagung ist sein jährliches Roheinkommen aus der Landwirtschaft auf Fr. 10'460.-- festgesetzt worden. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer die Parzelle Nr. 254.1 verkaufen möchte. Durch den vorgesehenen Verkauf würde er nicht nur den Rat des Arztes befolgen, sondern auch Geldmittel für die Abtragung der Grundpfandschulden und für die weitere Sicherung seines Lebensabends erhalten. Das sind Verkaufsgründe, die ins Gewicht fallen.
Anderseits wiegt das öffentliche Interesse an der Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes in einem Falle, wie er hier vorliegt, nicht besonders schwer. Das Heimwesen des Beschwerdeführers ist klein, und das dazu gehörende Land besteht aus mehreren Parzellen, die teilweise weit verstreut sind. Die
BGE 94 I 173 S. 180
Leistungsfähigkeit der schweizerischen Landwirtschaft wird nicht stark beeinträchtigt, wenn ein solches Heimwesen weiter verkleinert wird oder eingeht; das öffentliche Interesse wird dadurch weit weniger berührt als durch die Schmälerung oder das Verschwinden grosser und gut arrondierter Heimwesen, die sich für eine rationelle Bewirtschaftung nach neuzeitlichen Methoden viel besser eignen.
Der Regierungsrat wendet ein, es handle sich hier nicht um einen besonderen Fall; denn für jeden Landwirt stelle sich früher oder später die Frage, ob und in welchem Umfange er noch in der Lage sei, seinen Betrieb zu führen; nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts könne darin, dass der Eigentümer das landwirtschaftliche Heimwesen nicht länger bewirtschaften kann oder will, kein wichtiger Grund für die Aufhebung des bäuerlichen Gewerbes erblickt werden. In der Tat hat das Gericht sich in
BGE 89 I 61
in diesem Sinne ausgesprochen. Es hat beigefügt, nach dem Gesetz stehe es dem Eigentümer frei, das Heimwesen als Ganzes an jemanden zu veräussern, der dafür Gewähr bietet, dass der Besitz der Landwirtschaft erhalten bleibt. Auf diesen Weg verweist der Regierungsrat auch den Beschwerdeführer. Er bemerkt sodann, der nächstliegende Schritt wäre die Aufgabe des Pachtlandes, falls der Beschwerdeführer seinen Betrieb zu verkleinern wünsche.
Die Ausführungen in
BGE 89 I 61
werden jedoch nicht allen Fällen gerecht und sind daher zu berichtigen. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 92 I 313
/4 festgestellt hat, ist im einzelnen Fall abzuwägen, ob nach den gegebenen Verhältnissen das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Heimwesens oder das Interesse des Eigentümers an einem Verkauf, der die Existenzfähigkeit des landwirtschaftlichen Gewerbes aufhebt, den Vorzug verdient. Dem Eigentümer kann nicht unter allen Umständen entgegengehalten werden, dass er das Heimwesen als Ganzes an jemanden, der es der Landwirtschaft erhalten will, verkaufen könne. Ein Verkauf des Ganzen zur weiteren landwirtschaftlichen Nutzung wird in der Regel nur möglich sein, wenn der Preis den durch den landwirtschaftlichen Ertrag bestimmten Wert nicht übersteigt. Ist aber das zum Heimwesen gehörende Land in weitem Umfange Bauland oder Bauerwartungsland geworden, für welches bei freier Verkäuflichkeit ein jenen Ertragswert beträchtlich übersteigender Preis erhältlich ist, so kann dem Eigentümer nicht zugemutet werden, das
BGE 94 I 173 S. 181
Ganze zu einem Preis zu verkaufen, der weit unter dem Verkehrswert liegt.
Mit der Aufgabe des Pachtlandes wäre dem Beschwerdeführer offensichtlich noch nicht geholfen. Dadurch könnte er zwar seinen landwirtschaftlichen Betrieb verkleinern, aber keine Mittel für die Abtragung der Grundpfandschulden und für die weitere Sicherung seiner Existenz im Ruhestand erhalten. Aber auch die Verpachtung seines eigenen Landes brächte noch keine befriedigende Lösung. Da der Pachtzins 4,5-5,4% des landwirtschaftlichen Ertragswertes nicht übersteigen dürfte (Art. 3 BG über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse vom 21. Dezember 1960), könnte der Beschwerdeführer den weit höheren Verkehrswert des Baulandes und Bauerwartungslandes im Falle der Verpachtung wiederum nicht ausnützen.
In derartigen Fällen würde es, sofern - wie hier - nur ein beschränktes öffentliches Interesse an der Erhaltung des landwirtschaftlichen Heimwesens besteht, gegen Recht und Billigkeit verstossen, wenn alternden Bauern, denen die Selbstbewirtschaftung immer beschwerlicher wird, verunmöglicht würde, ihr Bauland oder Bauerwartungsland günstig zu verkaufen. Es kann also nicht allgemein gesagt werden, dass der Wunsch eines älter werdenden Bauern, die Landwirtschaft nach und nach aufzugeben und sich durch Verkauf wesentlicher Teile seines Heimwesens ein genügendes Einkommen für den Lebensabend zu sichern, kein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c EGG
sein könne. Die abweichende Auffassung des Regierungsrates widerspricht dem Sinne dieser Bestimmung, wonach von Fall zu Fall die sich gegenüberstehenden Interessen abzuwägen sind.
5.
Im vorliegenden Fall ist jedoch auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer einige Parzellen in der Bauzone besitzt, die er verkaufen könnte, ohne dass Einspruch erhoben werden könnte. Es dürfte ihm möglich sein, solches Land zu einem Preise zu veräussern, der ihm die gewünschte Verbesserung seiner Vermögenslage gestattet. Zu diesem Zwecke genügt unter Umständen schon der Verkauf einer verhältnismässig kleinen Baulandfläche, durch deren Wegfall die Existenz des Heimwesens nicht entscheidend gefährdet wird. Wäre der landwirtschaftliche Betrieb nach einem solchen Teilverkauf für den Beschwerdeführer und seine Ehefrau angesichts ihres Alters
BGE 94 I 173 S. 182
und Gesundheitszustandes noch immer zu gross, so könnte er zunächst durch Aufgabe des Pachtlandes weiter verkleinert werden. Angesichts dieser Möglichkeiten kann jedenfalls zur Zeit nicht angenommen werden, dass der beabsichtigte Verkauf der in der Landwirtschaftszone von Therwil gelegenen grossen Kulturlandparzelle sich durch wichtige Gründe rechtfertigen lässt. Unter den gegenwärtig noch vorliegenden Umständen überwiegt das öffentliche Interesse an der Erhaltung des landwirtschaftlichen Heimwesens gegenüber dem an sich verständlichen Wunsch des Beschwerdeführers, sich durch die Veräusserung dieser Parzelle liquide Mittel zur Verbesserung seiner Vermögensverhältnisse zu verschaffen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.