header:
Urteilskopf
94 I 427
58. Auszug aus dem Urteil vom 18. September 1968 i.S. Döbeli gegen Einwohnergemeinde Brugg und Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Festsetzung des jährlichen Gemeindebudgets.
Kantonale Regelung, nach welcher das Budget dann, wenn es die Stimmberechtigten in der Urnenabstimmung zweimal abgelehnt haben, vom Regierungsrat festzusetzen ist. Anwendung auf das Budget eines Gemeindeelektrizitätswerkes, wenn die Gestaltung und die Höhe des Elektrizitätstarifs Anlass zur Verwerfung des Budgets gegeben haben und die Kompetenz zur Festsetzung des Tarifs (Gemeinderat oder Gesamtheit der Stimmberechtigten) zweifelhaft ist. Verletzung der politischen Rechte der Bürger durch regierungsrätliche Festsetzung eines dem Willen der Mehrheit der Stimmberechtigten nicht entsprechenden Budgets?

text:
Sachverhalt
ab Seite 428
BGE 94 I 427 S. 428
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das aargauische Gesetz vom 15. Mai 1962 über die ausserordentliche Gemeindeorganisation (AGOG) mit Vollziehungsverordnung (VV) vom 10. September 1964 ermächtigt die Gemeinden, in Abweichung vom Gemeindeorganisationsgesetz vom 26. November 1841 (GOG) die Einwohnergemeindeversammlung durch die Urnenabstimmung zu ersetzen und gewisse Geschäfte einem Gemeindeparlament, dem Einwohnerrat, zu übertragen. Dieser hat mindestens zweimal jährlich zur Behandlung von Voranschlag und Jahresrechnung zusammenzutreten (§ 19 lit. a AGOG). Der Voranschlag ist der Einwohnergemeinde zur Genehmigung vorzulegen (§ 9 lit. c AGOG). Lehnt sie ihn zweimal ab, so sind nach § 38 VV zum AGOG die §§ 125 und 140 GOG sinngemäss anwendbar, welche die Weiterleitung der nicht genehmigten Rechnungen an den Regierungsrat zum Entscheid vorsehen.
B.-
Die Gemeinde Brugg versorgt ihre Einwohner seit Jahrzehnten mit Wasser, Gas und Elektrizität. Diese Versorgungsbetriebe sind heute in den "Industriellen Betrieben Brugg" zusammengefasst und führen eigene Rechnung. Die Elektrizität wurde ursprünglich von einem gemeindeeigenen Werk erzeugt, das seinen Betrieb 1892 aufnahm. Im Jahre 1952, nach Fertigstellung des Werkes Wildegg-Brugg der NOK, wurde das Gemeindewerk stillgelegt. Seither bezieht es den grössten Teil des Stroms vom Aargauischen Elektrizitätswerk (AEW) zum Hochspannungstarif für Wiederverkäufer.
Auf den 1. Oktober 1965 erhöhte das AEW den Strompreis erheblich. Dies und grosse bauliche Aufgaben der Industriellen Betriebe veranlassten den Gemeinderat von Brugg, durch Beschluss vom 25. September 1965 auch den eigenen Elektrizitätstarif ab 1. Januar 1966 zu erhöhen und gleichzeitig das Tarifsystem demjenigen des AEW anzupassen.
Gegen diesen Beschluss beschwerte sich der Brugger Stimmbürger
BGE 94 I 427 S. 429
Fritz Honegger beim Departement des Inneren. Zur Begründung machte er ausschliesslich geltend, der Gemeinderat sei nicht zuständig gewesen, den von der Gemeindeversammlung vom 14. Dezember 1956 beschlossenen Einheitstarif für Haushaltungen abzuändern. Die Direktion des Inneren wies die Beschwerde am 23. Mai 1966 ab. Honegger führte hiegegen beim Regierungsrat Beschwerde, wurde aber durch Beschluss vom 21. Juni 1966 abgewiesen.
Am 17. Dezember 1965, also vor der Beurteilung der Beschwerde Honeggers, lehnte die Gemeindeversammlung das Budget für 1966 ab und beschloss, für dieses Jahr den Strom nicht zu dem vom Gemeinderat beschlossenen neuen, sondern zum bisherigen Tarif abzugeben.
Auf den 1. Januar 1966 unterwarf sich die Gemeinde Brugg der ausserordentlichen Gemeindeorganisation und wählte einen Einwohnerrat. Dieser genehmigte am 11. November 1966 mit grossem Mehr den Voranschlag der Industriellen Betriebe für 1967, der im wesentlichen auf dem vom Gemeinderat schon im Vorjahr beschlossenen Tarif beruhte. Dieser Voranschlag wurde indes in der Urnenabstimmung vom 11. Dezember 1966 mit 907 gegen 480 Stimmen verworfen. Der Gemeinderat legte hierauf einen zweiten Voranschlag vor, der einen Rabatt von 5% auf den von ihm beschlossenen Strompreisen vorsah und vom Einwohnerrat mit 41 zu 1 Stimme bei 5 Enthaltungen genehmigt, in der Volksabstimmung aber mit 790 gegen 543 Stimmen wiederum abgelehnt wurde.
Darauf unterbreitete der Gemeinderat die Angelegenheit dem Regierungsrat. Dieser erhob am 12. Juli 1967 den in der Volksabstimmung verworfenen zweiten Voranschlag unverändert zum Beschluss. Den Erwägungen dieses Entscheids ist zu entnehmen: Wenn der Voranschlag von den Stimmberechtigten einer Gemeinde zweimal verworfen werde, habe der Regierungsrat als Oberaufsichtsbehörde einzuschreiten und im Sinne einer Ersatzvornahme das Budget anstelle des hiezu zuständigen Gemeindeorgans festzusetzen. Dabei falle hier einerseits in Betracht, dass der Einwohnerrat den Voranschlag des Gemeinderates mit grossem Mehr genehmigt habe; anderseits seien die Gründe zu berücksichtigen, die das Stimmvolk zur Ablehnung der Voranschläge bewogen haben. Die Opposition habe sich hauptsächlich gegen die Erhöhung des Stromtarifs und die Übernahme des Berechnungssystems des AEW gerichtet. Nun
BGE 94 I 427 S. 430
sei aber, wie der Regierungsrat bereits im Entscheid vom 21. Juli 1966 festgestellt habe, in Brugg der Gemeinderat zuständig zur Tarifgestaltung. An dessen Entscheid seien die für die Budgetfestsetzung zuständigen Organe (Einwohnerrat und Gesamtheit der Bürger an der Urne) gebunden. Auch der Regierungsrat, der anstelle dieser Gemeindeorgane das Budget festzusetzen habe, sei nicht berechtigt, einen bestimmten Stromtarif der Gemeinde und dem Gemeinderat vorzuschreiben. Da seine Aufsicht über die Gemeinde und ihre Behörden im Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben auf die Rechtskontrolle beschränkt sei, könnte er nur einschreiten, wenn der Gemeinderat den neuen Stromtarif in gröblicher Verletzung des ihm zustehenden Ermessens erlassen hätte. Das sei jedoch nicht der Fall. Es bestehe daher für die Aufsichtsbehörde kein Grund, den Voranschlag für 1967 wegen des Stromtarifs nicht zu genehmigen. Die Stromtarifgestaltung sei eine Frage, die nicht im Rahmen des Budgets gelöst werden könne.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt der in Brugg stimmberechtigte Ernst Döbeli den Antrag, der Beschluss des Regierungsrates vom 12. Juli 1967 sei aufzuheben. Er beruft sich auf
Art. 85 lit. a OG
und erhebt folgende Rügen:
a) Der Gemeinderat sei entgegen der Annahme des Regierungsrates nicht zuständig gewesen, den Stromtarif zu ändern; dazu sei einzig das Volk zuständig.
b) Indem der Regierungsrat den vom Volk eindeutig abgelehnten Voranschlag bestätigte, habe er den Volkswillen missachtet. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Voranschlag für die Industriellen Betriebe Brugg wurde der Volksabstimmung unterbreitet, nach der Verwerfung vom Gemeinderat überarbeitet und darauf ein zweites Mal zur Abstimmung gebracht. Nachdem ihn die Stimmberechtigten wiederum abgelehnt hatten, setzte der Regierungsrat als Oberaufsichtsbehörde den Voranschlag anstelle der Gemeindeorgane fest. Dieses Vorgehen wird in formeller Hinsicht vom Beschwerdeführer mit Recht nicht beanstandet, sondern entspricht vielmehr den geltenden kantonalen Verfahrensvorschriften, die unter Lit. A des Sachverhalts angeführt sind. Streitig ist einzig, ob der
BGE 94 I 427 S. 431
Regierungsrat den Voranschlag mit dem ihm im angefochtenen Entscheid gegebenen Inhalt festsetzen durfte.
a) Der Voranschlag ist nach schweizerischer Rechtsauffassung ein blosser Haushaltsplan und enthält keine Rechtsnormen. Insbesondere schafft er keine Rechtsgrundlage für die Erhebung der darin als Einnahmen vorgesehenen Steuern und öffentlichen Abgaben. Diese müssen auf einem besonderen Rechtstitel beruhen (vgl.
BGE 72 I 280
/Bl; NAWIAWSKY, Rechtliche Bedeutung und rechtliche Wirkung des Voranschlags, ZBl 46/1945 S. 167 ff. Ziff. 27 und 33; IMBODEN, Unmittelbare Demokratie und öffentliche Finanzen, in Festgabe für Eugen Grossmann S. 112/13). Es erhebt sich daher die Frage, ob die vorliegende Beschwerde nicht schon deshalb abzuweisen ist, weil der damit angefochtene Voranschlag an den die Zuständigkeit zur Festsetzung der Strompreise regelnden Vorschriften nichts zu ändern vermochte. Die Frage ist zu verneinen. Alle Beteiligten sind darüber einig, dass die Industriellen Betriebe, nachdem der Regierungsrat den Voranschlag des Gemeinderates zum Beschluss erhoben hat, den Strombezügern nach Massgabe des vom Gemeinderat erlassenen neuen Tarifs Rechnung stellen dürfen, wie auch, dass der Regierungsrat mit der Festsetzung eines den Wünschen des Beschwerdeführers und seiner Gesinnungsfreunde entsprechenden Voranschlags als Oberaufsichtsbehörde über die Gemeindeverwaltung auch jenen Tarif als unanwendbar erklärt und einen andern vorgeschrieben hätte.
b) Der Regierungsrat geht im angefochtenen Beschluss von der schon in seinem Beschwerdeentscheid vom 21. Juni 1966 getroffenen Feststellung aus, dass die Zuständigkeit zur Tarifgestaltung beim Gemeinderat liege, und er schliesst hieraus, dass der vom Gemeinderat aufgestellte Tarif für die den Voranschlag festsetzenden Instanzen verbindlich sei, und zwar grundsätzlich auch für den Regierungsrat, der den Voranschlag im Falle zweimaliger Verwerfung durch die Stimmberechtigten festzusetzen hat. Auch der Beschwerdeführer stellt die Frage der Zuständigkeit zur Tarifgestaltung in den Vordergrund. Sie ist daher vorweg zu prüfen.
Das kantonale Recht enthält keine Vorschriften über die Zuständigkeit zur Festsetzung der Tarife kommunaler Versorgungsbetriebe. Die Regelung ist den Gemeinden überlassen, die sie nicht einheitlich getroffen haben. Die Verordnungen über die Organisation und Verwaltung des Elektrizitätswerks Brugg von
BGE 94 I 427 S. 432
1892 und 1894 erklärten ausdrücklich den Gemeinderat als zuständig zur Festsetzung von Tarifen und Reglementen für die Abgabe von Strom. Die am 1. Juni 1920 erlassene und bis Ende 1967 in Kraft gebliebene Verordnung über die Organisation und Verwaltung der Industriellen Betriebe weist wohl in § 3 Ziff. 2 die "Vorberatung" der Tarife der vom Gemeinderat zu bestellenden Betriebskommission zu, bestimmt aber nicht, wer die Tarife festzusetzen hat. Über die Entstehungsgeschichte dieser Verordnung sind von keiner Seite Angaben gemacht oder Akten beigebracht worden. Insbesondere fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass mit dem Verzicht auf eine Zuständigkeitsbestimmung die bisherige Ordnung geändert und die Zuständigkeit vom Gemeinderat auf die Gemeindeversammlung übertragen werden sollte. Der Gemeinderat hat denn auch weiterhin, so am 9. Juni 1926 und auf 1. Januar 1933, Reglemente und Tarife erlassen und veröffentlicht, in denen er seine Zuständigkeit ausdrücklich festgehalten hat, ohne damit auf Widerstand zu stossen. Dagegen hat er auf Grund zweier Motionen der Jahre 1954 und 1955 einen Einheitstarif für Haushaltungen ausgearbeitet und der Gemeindeversammlung vom 14. Dezember 1956 unterbreitet, die ihn eingehend beriet, einige Positionen änderte und seine Annahme beschloss. Ferner unterzog sich der Gemeinderat dem Beschluss der Gemeindeversammlung vom 17. Dezember 1965, den Strom im Jahre 1966 zum bisherigen und nicht zu dem von ihm erlassenen neuen Tarif abzugeben. Die in der Beschwerde Honeggers und offenbar auch vom heutigen Beschwerdeführer vertretene Auffassung, der Gemeinderat habe dadurch, dass er im Jahre 1956 die Gemeindeversammlung über die Tarifgestaltung abstimmen liess, seine ursprünglich innegehabte Kompetenz an die Gemeindeversammlung delegiert, überzeugt nicht. Näher liegt die Annahme, dass der Gemeinderat 1956 wie auch 1965 aus politischen Überlegungen auf die Ausübung seiner Kompetenz verzichtet habe, ohne dass sich an der rechtlichen Ordnung etwas geändert habe. Keinesfalls kann es als feststehend gelten, dass zu Anfang des Jahres 1967 die Gesamtheit der Stimmberechtigten und nicht mehr der Gemeinderat zur Festsetzung der Strompreise zuständig war, sondern es bestehen zum mindesten ernsthafte Zweifel hierüber. Eine weitere Abklärung kann unterbleiben, da auch dann, wenn die Zuständigkeit beim Gemeinderat liegen sollte, sich die Frage stellt, inwieweit der Regierungsrat bei der ihm obliegenden
BGE 94 I 427 S. 433
Festsetzung des Voranschlags an den in den beiden Abstimmungen über diesen zum Ausdruck gekommenen Volkswillen gebunden war.
c) Aus § 38 der VV zum AGOG und den danach sinngemäss anwendbaren §§ 125 und 140 GOG ergibt sich, dass der Voranschlag einer Gemeinde nach zweimaliger Ablehnung durch die Stimmberechtigten unter Angabe der Verwerfungsgründe sofort dem Bezirksamt zuzustellen und von diesem ohne Verzug zum Entscheid an den Regierungsrat weiterzuleiten ist. Nach welchen Gesichtspunkten dieser zu entscheiden, den Voranschlag festzusetzen hat, ist wederjenen noch andern Vorschriften zu entnehmen. Da der Voranschlag vom Gemeinderat aufzustellen und vom Einwohnerrat zu behandeln ist und dem Regierungsrat die Verwerfungsgründe anzugeben sind, ist es selbstverständlich, dass er die in der Beratung jener Behörden wie auch die im Abstimmungskampf vertretenen Meinungen in Betracht zu ziehen hat. Dagegen ist er grundsätzlich weder an die Auffassung der Behörden noch an die im Abstimmungskampf mehr oder weniger deutlich zum Ausdruck gekommenen Verwerfungsgründe gebunden. Eine Ordnung, die im Falle des Versagens der Gemeindeorgane dem Regierungsrat den Entscheid, d.h. die Festsetzung des Voranschlags überträgt, kann wohl nur bedeuten, dass der Regierungsrat den Voranschlag nach eigenem pflichtgemässen Ermessen festzusetzen hat. Seine Auffassung, dass ihm nur die Rechtskontrolle zustehe, wird der Sach- und Rechtslage nicht gerecht; die Beschränkung auf die Rechtskontrolle ist nur sinnvoll, wo es, wie in dem vom Regierungsrat angerufenen Entscheid AGVE 1947 S. 176, um die Überprüfung eines von den Stimmberechtigten angenommenen Voranschlags geht, nicht aber, wo dieser verworfen wurde und daher vom Regierungsrat festzusetzen ist. Es fragt sich somit, ob der Regierungsrat damit, dass er den vom Gemeinderat und Einwohnerrat gebilligten Voranschlag zum Beschluss erhoben hat, den Rahmen seines pflichtgemässen Ermessens überschritten habe. Ist dies nicht der Fall, dann hat er auch die politischen Rechte der Stimmbürger nicht verletzt, da eine Ordnung, nach welcher der Regierungsrat anstelle der Gemeindeorgane das ihm richtig scheinende vorzukehren hat, notwendig zur Folge hat, dass der von ihm festgesetzte Voranschlag gegebenenfalls nicht dem Willen der Mehrheit der Stimmberechtigten entspricht.
BGE 94 I 427 S. 434
d) Bei der ordentlichen Gemeindeorganisation kann in der Gemeindeversammlung über die einzelnen Posten des Voranschlags abgestimmt werden, kommt also den Stimmberechtigten ein eigentliches Mitspracherecht bei der Festsetzung des Voranschlags zu. Bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation dagegen haben die Stimmberechtigten nur die Wahl, den vom Einwohnerrat bereinigten Voranschlag gesamthaft anzunehmen oder abzulehnen, weshalb das Ergebnis des Budgetreferendums weitgehend nur die Bedeutung einer politischen Vertrauens- oder Misstrauenskundgebung hat (IMBODEN a.a.O. S. 113/14). Da der Voranschlag zahlreiche Einnahme- und Ausgabeposten umfasst, wird sich, wenn mehrere von ihnen umstritten sind, oft nicht feststellen lassen, welcher Voranschlag dem Willen der Mehrheit der Stimmberechtigten entspricht. Im vorliegenden Falle scheint es sich freilich nicht so zu verhalten. Der Voranschlag dürfte hauptsächlich wegen der vom Gemeinderat beschlossenen Einführung des AEW-Tarifs verworfen worden sein, wenn auch, nach dem vom Beschwerdeführer eingelegten Flugblatt zu schliessen, daneben der gegen die Behörden erhobene Vorwurf der Kreditüberschreitung im Jahre 1966 sowie die Kritik an der gesamten Ausgabenpolitik eine nicht zu unterschätzende Rolle gespielt zu haben scheinen. Selbst wenn jedoch anzunehmen ist, die Mehrheit der Abstimmungsteilnehmer habe die weitere Anwendung des bisherigen Tarifs befürwortet, war der Regierungsrat nicht verpflichtet, diesem Wunsche bei der Festsetzung des Voranschlags zu entsprechen.
Der Regierungsrat hat angenommen, dass der Erlass der Tarife in die Zuständigkeit des Gemeinderates falle und der Regierungsrat daher sowenig wie die Gesamtheit der Stimmberechtigten befugt sei, den gemeinderätlichen Tarif bei der Festsetzung des Voranschlags zu ändern. Mag diese Auffassung auch nicht unanfechtbar sein, so bestehen nach dem Gesagten doch zumindest ernsthafte Zweifel an der Zuständigkeit der Stimmberechtigten zur Aufstellung und Abänderung von Tarifen. Ob schon diese Zweifel dem Regierungsrat das Recht gaben, sich an den vom Gemeinderat einstimmig und vom Einwohnerrat mit grosser Mehrheit gebilligten Voranschlag zu halten, kann dahingestellt bleiben, da dafür noch weitere Gründe vorlagen. So ergab sich aus dem vom Gemeinderat eingeholten Gutachten, dass der streitige Tarif im Verhältnis zum Finanzbedarf des Werkes keineswegs übersetzt war. Dazu kam, dass die Festsetzung
BGE 94 I 427 S. 435
des Voranschlags zeitlich verhältnismässig dringend war und dass sich seine Wirkung auf ein Jahr beschränkte. Entscheidend ins Gewicht fällt schliesslich, dass die Stimmbürger die Möglichkeit haben, für die Zukunft auf einem andern und geeigneteren Weg als durch Verwerfung des Voranschlags sich ein Mitspracherecht bei der Tarifgestaltung zu verschaffen, nämlich durch die Änderung der Vorschriften über die Organisation und Verwaltung der Industriellen Betriebe. Dieser Weg war, als der Regierungsrat den Voranschlag für 1967 festsetzte, bereits beschritten worden durch die in der Sitzung des Einwohnerrates vom 26. Juni 1966 angenommene Motion Honegger und eine um diese Zeit lancierte Volksinitiative. Diese Vorstösse hatten Erfolg und führten noch im Jahre 1966 zum Entwurfeiner neuen Verordnung, die schon Ende 1967 in Kraft trat, die Tarifordnungen der Genehmigung der Gesamtheit der Stimmberechtigten unterstellt und zudem ein Finanzreferendum vorsieht und den Stimmberechtigten ein Initiativrecht einräumt.
Bei dieser Sachlage hat der Regierungsrat sein Ermessen nicht überschritten und die politischen Rechte der Stimmbürger nicht verletzt, wenn er zum Schlusse kam, die Tarifgestaltung sei eine Frage, die nicht im Rahmen des Budgets gelöst werden könne, und einen Voranschlag festsetzte, der auf dem Tarif des Gemeinderates beruht.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 Ib 429
45. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Dezember 1993 i.S. H. gegen Kanton Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Direkte Bundessteuer. Eröffnung einer Sicherstellungsverfügung bei Wohnsitz im Ausland (
Art. 118 BdBSt
und
Art. 36 VwVG
).
Wenn der Steuerpflichtige seinen Wohnsitz im Ausland hat, kann ihm eine Sicherstellungsverfügung nach
Art. 118 BdBSt
durch Publikation in einem amtlichen Blatt gültig eröffnet werden, selbst wenn die Steuerverwaltung die ausländische Adresse kennt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 429
BGE 119 Ib 429 S. 429
A.-
Mit Verfügung vom 13. März 1992 verpflichtete der Kanton Zürich Christoph H., für die direkten Bundessteuern der Jahre 1985 bis 1988 den Betrag von Fr. ... sicherzustellen. Sodann erwirkte der Kanton Zürich beim Kreisamt Oberengadin die Verarrestierung des Christoph H. gehörenden Grundstücks in X. Der Kanton Zürich prosequierte den Arrest mit der Betreibung Nr. 3801 des Betreibungsamtes Oberengadin. Christoph H. erhob Rechtsvorschlag.
B.-
Das Kreisamt Oberengadin erteilte dem Kanton Zürich Rechtsöffnung.
BGE 119 Ib 429 S. 430
Eine gegen diesen Entscheid von Christoph H. erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 17. Juli 1993 vom Ausschuss des Kantonsgerichts Graubünden abgewiesen.
C.-
Christoph H. gelangt mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung dieses Urteils. Der Kanton Zürich und das Kantonsgericht Graubünden beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass die Steuerbehörde die Adresse des Beschwerdeführers stets gekannt hat. Sie hat aber die Sicherstellungsverfügung durch Publikation zugestellt, weil der Beschwerdeführer im Ausland wohnte, ohne einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen. Eine briefliche Zustellung einer Steuerverfügung ins Ausland ist aber völkerrechtswidrig, was auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird.
a) Wie der Beschwerdeführer richtig festhält, sieht Art. 118 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt (SR 642.11)) nur eine Zustellung der Sicherstellungsverfügung durch eingeschriebenen Brief vor. Jedoch erlaubt
Art. 74 Abs. 2 BdBSt
die Zustellung durch Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt, wenn eine steuerpflichtige Person unbekannten Aufenthaltes ist. Ein anderer Grund für eine Publikation ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Daraus zu schliessen, das Steuerrecht verlange auch ins Ausland eine Zustellung mittels eingeschriebenem Brief, wäre indessen verfehlt. Der Bundesrat wäre nicht befugt, mit dem Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer völkerrechtswidrige Normen zu erlassen. Der Fall, dass sich der Adressat der Verfügung im Ausland befindet, ist vielmehr im BdBSt gar nicht geregelt. Gemäss Art. 36 Bst. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG (SR 172.021)) kann eine Verfügung "gegenüber einer Partei, die sich im Ausland aufhält und keinen erreichbaren Vertreter hat" durch Veröffentlichung in einem amtlichen Blatt eröffnet werden, "wenn die Zustellung an ihren Aufenthaltsort unmöglich ist". Diese Bestimmung ist gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. e und Abs. 3 sowie
Art. 2 Abs. 1 VwVG
auch für kantonale Verwaltungen massgebend, welche gestützt auf den BdBSt verfügen (KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, Basel 1992, N. 10 zu
Art. 74 BdBSt
).
BGE 119 Ib 429 S. 431
Warum bei einer Sicherstellungsverfügung nach
Art. 118 BdBSt
etwas anderes gelten soll, wie dies KÄNZIG/BEHNISCH (N. 8 zu Art. 118) annehmen, ist nicht ersichtlich. Wenn der BdBSt hier vorschreibt, dass die Eröffnung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat, soll damit nur zum Ausdruck gebracht werden, dass eine gewöhnliche Postzustellung nicht ausreicht. Damit werden aber nicht die Zustellungsmöglichkeiten ausgeschlossen, welche im VwVG für besondere Fälle vorgesehen sind. Etwas anderes lässt sich auch nicht dem von KÄNZIG/BEHNISCH zitierten Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden entnehmen (SJZ 1985, S. 150 f.). Dort wird nur festgehalten, dass eine Zustellung gültig sei, wenn sie mit einem eingeschriebenen Brief ins Ausland erfolgt sei. Auf die Völkerrechtswidrigkeit einer Zustellung kann sich nicht die betroffene Partei, sondern nur der Staat berufen, der in seinem Hoheitsrecht verletzt worden ist.
b) Wenn Art. 36 Bst. b VwVG die Publikation von der Unmöglichkeit einer postalischen Zustellung abhängig macht, so sind nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Unmöglichkeiten gemeint. Es kann von einer Behörde nicht verlangt werden, dass sie sich völkerrechtswidrig verhält. Die Zustellung hat deshalb auch als unmöglich zu gelten, wenn sie völkerrechtlich unzulässig ist.


header:
Urteilskopf
89 I 316
48. Sentenza 14 febbraio 1963 della II Corte civile sul ricorso XY contro Autorità di vigilanza sullo stato civile del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
1.
Art. 107 OG
und 20 ZStV. Die Frist zur Einreichung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde läuft von der schriftlichen Mitteilung des kantonalen Entscheides an. Unerheblich ist eine vorausgegangene mündliche Mitteilung über die künftige Entscheidung, wie sie die kantonale Behörde zu treffen beabsichtigte. (Erw. 1.)
2.
Art. 8 NAG
. Die freiwillige Kindesanerkennung untersteht der Gesetzgebung des Heimatortes des Vaters. Der Zivilstandsbeamte hat daher m Anwendung des
Art. 304 ZGB
die voneinem Schweizerbürger nachgesuchte Eintragung der Anerkennung eines Kindes abzulehnen, das während der Ehe seiner ausländischen Mutter erzeugt wurde. (Erw. 2.)
3.
Art. 45 ZGB
und 51 Abs. 2 ZStV. Voraussetzungen der Berichtigung einer den Zivilstand betreffenden Eintragung auf Anordnung der Aufsichtsbehörde. Im gegebenen Fall wird die erwähnte Behörde als unzuständig befunden, die Löschung der Anerkennung eines im Ehebruch erzeugten Kindes anzuordnen, deren Eintragung unangefochten geblieben war. (Erw. 3.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 89 I 316 S. 317
A.-
Il 25 luglio 1949 è nato a Viganello un infante al quale fu imposto il nome di A e che venne iscritto come figlio legittimo di C e Y, entrambi di cittadinanza italiana.
Con sentenza 18 ottobre 1950, il Tribunale di Torino accolse l'azione di contestazione della paternità promossa da C e statuì l'illegittimità dell'infante, determinandone il nome in A. B.
Il 5 settembre 1955, lo stesso bambino veniva riconosciuto con effetti di stato civile da X, attinente di Winterthur e domiciliato a Lugano. L'ufficiale di stato civile di Viganello procedeva alla stesura dell'atto di riconoscimento, alla relativa annotazione nel registro delle nascite e dava corso al procedimento di opposizione di cui all'art. 305 CC. Contro il riconoscimento non veniva interposta alcuna opposizione, nè promossa azione ai sensi dell'art. 306 CC.
L'autorità cantonale di vigilanza poteva rendersi conto del riconoscimento solo più tardi. Con decisione 27 aprile
BGE 89 I 316 S. 318
1962, essa fece rilevare all'ufficiale di stato civile che, trattandosi di un figlio illegittimo nato da rapporto adulterino, non poteva essere validamente riconosciuto; per cui dispose l'annullamento dell'atto di riconoscimento e della relativa annotazione nel registro delle nascite.
B.-
Il 26 ottobre 1962, X e Y, agendo in rappresentanza del suindicato minorenne, hanno interposto al Tribunale federale un ricorso di diritto amministrativo, mediante il quale domandano che la decisione suesposta sia annullata e ripristinata l'iscrizione dell'atto di riconoscimento nei registri di stato civile.
Secondo i ricorrenti, l'annullamento dell'atto suesposto poteva essere ordinato soltanto dal giudice. Al riguardo - affermano in sostanza i ricorrenti - l'autorità di vigilanza non poteva fondare la sua competenza nè sull'art. 51 cpv. 2 OSC, nè sull'art. 45 cpv. 2 CC, perchè entrambe queste disposizioni concernono esclusivamente le iscrizioni che risultano manifestamente false. Tale non è la controversa iscrizione del riconoscimento, perchè stesa nel rispetto delle forme legali secondo verità. Un'eventuale contestazione poteva essere proposta soltanto ai sensi dell'art. 306 CC che è legge speciale rispetto agli art. 51 OSC e 45 CC. Da rilevare inoltre che la decisione impugnata è stata presa dopo sette anni dal riconoscimento e che, se confermata, muterebbe al bambino le generalità, l'attinenza e la nazionalità, a giusta ragione considerate acquisite. Peraltro, il Tribunale federale ha già dichiarato che la radiazione dell'iscrizione del riconoscimento pressuppone una azione intesa ad ottenere l'annullamento dell'atto in sè (RU 75 II 14) e non può quindi comunque essere effettuata dall'autorità amministrativa nel procedimento di rettificazione.
C.-
Il Dipartimento cantonale dell'interno, agendo nelle sue funzioni di autorità di vigilanza sullo stato civile, ha presentato le sue osservazioni, con le quali ha proposto di respingere il ricorso in ordine, subordinatamente nel merito.
BGE 89 I 316 S. 319
Secondo il Dipartimento, il ricorso è intempestivo perchè già dal 12 aprile 1962 il ricorrente X era edotto della decisione che avrebbe preso l'autorità di vigilanza. Ne è prova il fatto - prosegue in sostanza l'autorità cantonale - che, a seguito di tale comunicazione, X, seguendo il consiglio dell'ispettore e dell'ufficiale dello stato civile, procedette immediatamente a promuovere il procedimento agevolato di naturalizzazione del bambino. Il fatto che la decisione cantonale è stata intimata al patrocinatore dei ricorrenti solo l'11 ottobre 1962 è pertanto irrilevante. Nel merito, il ricorso è infondato perchè l'autorità di vigilanza è competente a disporre, non solo rettificazioni (art. 50 OSC), ma anche cancellazioni di iscrizioni che risultino manifestamente del tutto erronee o invalide (art. 51 cpv. 2 OSC). Nel caso particolare la sentenza 18 ottobre 1950 del Tribunale di Torino ha dimostrato che si tratta di un figlio adulterino, il cui riconoscimento è vietato all'art. 304 CC. Il provvedimento amministrativo di cancellazione è pertanto giustificato.
D.-
Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha pure presentato le sue osservazioni, senza tuttavia formulare una precisa proposta.
Esso ha fatto rilevare che, come stabilito nella circolare E 11 dello stato civile, non ancora pubblicata, l'ufficio di stato civile deve rifiutare l'iscrizione del riconoscimento di un figlio che risulti essere nato da rapporto adulterino. Tuttavia, l'iscrizione, essendo già stata effettuata, non può più essere radiata dall'autorità di vigilanza senza il consenso degli interessati. Se, come in concreto, manca questo consenso una siffatta misura può essere ordinata solo dal giudice. L'accoglimento del ricorso porterebbe tuttavia presumibilmente alla perpetuazione di una iscrizione contraria al diritto materiale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo l'
art. 107 OG
, il ricorso di diritto amminis trativo deve essere depositato presso il Tribunale federale
BGE 89 I 316 S. 320
entro il termine di trenta giorni dal ricevimento della comunicazione scritta della decisione. Questa disposizione è ribadita, negli identici termini, all'art. 20 OSC.
Contrariamente a quanto esposto nelle osservazioni dell'autorità cantonale di vigilanza, il fatto che l'Ispettore e lo stesso ufficiale dello stato civile abbiano, già il 12 aprile 1962, reso nota al ricorrente X l'intenzione dell'autorità cantonale di ordinare la cancellazione del riconoscimento, è irrilevante. Il ricorrente doveva attendere prima di ricorrere che gli fosse stata intimata la decisione per scritto. Peraltro, di massima, nulla impediva all'autorità di vigilanza di successivamente revocare la suesposta presa di posizione. Agli effetti della tempestività del ricorso è pure evidentemente irrilevante che, a seguito dell'anzidetta comunicazione verbale, il ricorrente abbia promosso, presumibilmente a titolo prudenziale, la procedura di naturalizzazione del figlio.
È pacifico che la comunicazione scritta della decisione 27 aprile 1962 dell'autorità di vigilanza venne data ai ricorrenti solo l'11 ottobre 1962. Il ricorso, interposto il 27 dello stesso mese, è pertanto tempestivo.
2.
Secondo l'art. 8 RL il riconoscimento volontario soggiace alla legislazione del luogo d'origine del padre. Questa disposizione è applicabile in virtù dell'art. 32 della stessa legge anche ai rapporti di diritto internazionale: poco importa quindi che il riconoscendo aveva la cittadinanza italiana. Stabilito che la controversa iscrizione del riconoscimento era stata richiesta da un cittadino svizzero, l'ufficiale dello stato civile doveva applicare il diritto federale e segnatamente l'art. 304 CC il quale prescrive che il riconoscimento del figlio adulterino non è ammesso.
Ciò stante e visto che, secondo quanto risultava dagli atti, il riconoscendo doveva essere stato concepito vigendo il matrimonio della madre con un uomo diverso dal presunto padre naturale, l'ufficiale di stato civile di Viganello doveva respingere siccome inammissibile la domanda di iscrizione presentatagli da X (RU 72 I 346 consid. 2).
BGE 89 I 316 S. 321
Contrariamente a quanto affermano i ricorrenti, l'ufficiale di stato civile non avrebbe comunque potuto tener conto che all'epoca suesposta la madre del riconoscendo era vissuta di fatto e di diritto separata dal marito. La questione di sapere se, agli effetti del riconoscimento, il matrimonio della madre dovesse, secondo il diritto del paese di origine del riconoscendo, considerarsi disciolto e se una siffatta regola si conciliasse con l'ordine pubblico svizzero - questione che in difetto di dimostrazione è stata lasciata indecisa dal Tribunale federale nel caso di un riconoscendo austriaco (RU 72 I 347 consid. 3) - non incombeva certamente all'ufficiale di stato civile. Ad ogni modo, se questi avesse immediatamente respinto la domanda d'iscrizione avrebbe dato ai ricorrenti la possibilità di agire tempestivamente, presentando le loro contestazioni nel procedimento del ricorso di diritto amministrativo.
3.
In realtà, l'iscrizione del riconoscimento e la relativa annotazione nel registro delle nascite sono state effettuate senza alcuna contestazione e, secondo quanto risulta dagli atti, senza che agli interessati possa essere imputato un comportamento contrario alla buona fede; dette registrazioni hanno pertanto acquisito efficacia probatoria (art. 9 CC, art. 28 OSC).
Secondo l'art. 45 cpv. 1 CC, siffatte iscrizioni possono, di massima, essere rettificate solo dal giudice. La rettificazione può essere ordinata dall'autorità di vigilanza solo nel caso che l'errore dipenda da sbaglio o disattenzione manifesti (art. 45 cpv. 2 CC). L'art. 51 cpv. 2 OSC, applicato dall'autorità di vigilanza, stabilisce è vero che questa autorità può ordinare anche la cancellazione dell'iscrizione, ma precisa, in consonanza con i suindicati presupposti legali, che deve trattarsi di iscrizione "manifestamente del tutto erronea, invalida o superflua" ("im vollem Umfange als unrichtig, ungültig oder überflüssig" "de façon manifeste complètement fausse, non valable en droit ou superflue".
Tale non può essere considerata la controversa iscrizione.
BGE 89 I 316 S. 322
Piuttosto che da uno sbaglio o da una disattenzione manifesti, la mancanza dell'ufficiale dello stato civile è presumibilmente dipesa da erronea valutazione della norma legale applicabile, dall'aver cioè reputato che il riconoscimento presupponesse soltanto trattarsi di figlio dichiarato illegittimo o che il figlio concepito in regime di separazione della madre ad opera di padre celibe non potesse essere considerato adulterino. Infatti, la norma applicabile non è intuitiva; secondo i commentatori, il testo dell'art. 304 CC è solo apparentemente chiaro ed è di non facile interpretazione (EGGER, Kommentar N. 2, SILBERNAGEL/WÄBER, Kommentar N. 1 e segg.).
Non si può nemmeno affermare che la controversa iscrizione sia completamente invalida, perchè la questione di stabilire se una siffatta iscrizione sia nulla in senso assoluto o sia semplicemente impugnabile, è controversa (RU 75 II 10; EGGER, o.c. N. 6, all'art. 304; SILBERNAGEL/WÄBER o.c. N. 14 all'art. 304; ALBISSER nella SJZ vol. 35 pag. 44). La giurisprudenza si è anzi già espressa nel senso della semplice impugnabilità (RU 55 I 25).
Inoltre, detta iscrizione non può evidentemente essere considerata superflua. Essa comprova non solo il diritto del figlio riconosciuto ad esigere gli alimenti dal padre naturale, ma anche la cittadinanza dell'iscritto; diritti che il medesimo ha avuto la possibilità di far valere, in modo incontestato, per diversi anni.
Dottrina e giurisprudenza hanno infine precisato che la rettificazione non può essere ordinata dall'autorità di vigilanza, in quanto il difetto non può essere considerato manifesto, quando - come in concreto - l'iscrizione è rimasta pacifica per anni e la rettifica è oggetto di contestazione (RU 76 I 231 e citazioni; GAUTSCHI in SJZ vol. 18 p. 322; P. B. JAQUES, La rectification des actes de l'étatcivil, pag. 266 e citazioni).
4.
Poichè nel caso particolare i presupposti della rettificazione ad opera dell'autorità di vigilanza non sono adempiuti, le domande dei ricorrenti devono essere accolte.
BGE 89 I 316 S. 323
È pertanto superfluo stabilire se, in concreto, la cancellazione possa essere ordinata, come indica il Dipartimento federale di giustizia, dal giudice nel procedimento di rettificazione, oppure se - come sembra pretendano i ricorrenti - possa essere realizzata soltanto previa azione di impugnazione dello stato personale del figlio riconosciuto.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto e la decisione del 27 aprile 1962 del Dipartimento dell'interno del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza sullo stato civile, è annullata.
L'ufficiale dello stato civile di Viganello deve ristabilire l'iscrizione anteriore.


header:
Urteilskopf
134 V 199
24. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Kanton Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_654/2007 vom 28. Januar 2008

regeste:
Regeste
Art. 95 BGG
;
Art. 73 Abs. 4 BVG
(in Kraft bis 31. Dezember 2006).
Das kantonale und kommunale öffentliche Berufsvorsorgerecht wird vom Bundesgericht frei überprüft, jedenfalls soweit es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 199
BGE 134 V 199 S. 199
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerdeführerin gründet ihren Leistungsanspruch auf kantonales Recht, nämlich § 5 der Verordnung vom 5. Januar 1994 über die Leistungen der Versicherungskasse für das Staatspersonal an die Mitglieder des Regierungsrates (Leistungsverordnung; LS 177.24). Nach Auffassung des Beschwerdegegners kann das Bundesgericht die Anwendung dieser Verordnung nicht frei, sondern nur auf die Verletzung von Bundesrecht oder kantonalen verfassungsmässigen Rechten hin überprüfen. Dies ist in der Tat die ordentliche Kognition des Bundesgerichts im Rahmen der Anwendung kantonalen Rechts (
Art. 95 lit. a und c BGG
).
BGE 134 V 199 S. 200
1.2
Unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) hat indessen das Eidg. Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen der beruflichen Vorsorge auch die Anwendung kantonalen oder kommunalen öffentlichen Vorsorgerechts frei geprüft. Dies wurde mit der Gleichstellung von öffentlich- und privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen begründet sowie mit der speziellen Verfahrensordnung des
Art. 73 Abs. 4 BVG
(
BGE 116 V 333
E. 2b S. 334 f.).
Mit dem Inkrafttreten der Justizreform auf den 1. Januar 2007 wurde allerdings
Art. 73 Abs. 4 BVG
aufgehoben (AS 2006 S. 2197, 2278) mit der Begründung, der Rechtsschutz folge den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege und bedürfe keiner spezialgesetzlichen Regelung (Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 S. 4202 ff., 4460). Indessen ist das Anliegen einer Gleichbehandlung von öffentlich- und privatrechtlich Versicherten unverändert gültig. Hinzu kommt, dass auch das kantonale und kommunale Berufsvorsorgerecht sich an die Vorgaben des BVG zu halten hat (
Art. 48 Abs. 2 und
Art. 49 BVG
) und gewissermassen als konkretisierende Gesetzgebung im Rahmen der weitgehend bundesrechtlich geregelten beruflichen Vorsorge (vgl.
Art. 113 Abs. 1 BV
) betrachtet werden kann. Es rechtfertigt sich daher, auch unter der Herrschaft des BGG das kantonale und kommunale öffentliche Berufsvorsorgerecht frei zu überprüfen, jedenfalls soweit es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (ebenso SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 16 zu
Art. 95 BGG
; MARKUS SCHOTT, Basler Kommentar zum BGG, Basel 2008, N. 46 zu
Art. 95 BGG
). Das ist hier der Fall.


header:
Urteilskopf
141 III 580
76. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Konkursamt Kriens gegen Konkursamt Aargau (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_80/2015 vom 19. Oktober 2015

regeste:
Regeste
Art. 4, 17 und 229 Abs. 1 SchKG
;
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
; Rechtshilfe; Beschwerdelegitimation der Konkursverwaltung; Präsenzpflicht des Schuldners im Konkursverfahren.
Legitimation der Konkursverwaltung, um die Verweigerung der Rechtshilfe eines anderen Konkursamtes anzufechten (E. 1.2).
Grundsätze der Rechtshilfepflicht der Betreibungs- und Konkursbehörden (E. 3.1). Die Präsenzpflicht des Schuldners gilt im Verhältnis zwischen der Behörde und dem Schuldner; sie ersetzt die Rechtshilfepflicht nicht (E. 3.2). Das requirierte Amt hat die gesetzliche Zulässigkeit der verlangten Amtshandlung nicht zu untersuchen (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 581
BGE 141 III 580 S. 581
A.
A.a
Über die A. AG mit Sitz in U./LU wurde mit Entscheid des Bezirksgerichts Kriens am 11. Dezember 2013 auf Antrag der B. GmbH der Konkurs eröffnet. Am 12. Dezember 2013 lud das Konkursamt Kriens C., einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Schuldnerin und wohnhaft in V./AG, auf den 20. Dezember 2013 zur Einvernahme auf die Amtsstelle ein. Auf Ersuchen von C. wurde der Einvernahmetermin auf den 6. Januar 2014 verschoben, welchem sie unentschuldigt fernblieb, ebenso wie den weiteren Vorladungsterminen vom 10. Januar 2014 und 17. Januar 2014.
A.b
Mit Schreiben vom 17. Januar 2014 gelangte das Konkursamt Kriens an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, und ersuchte, die Einvernahme von C. rechtshilfeweise durchzuführen, wenn nötig durch polizeiliche Zuführung. Das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, weigerte sich mit Antwort an das Konkursamt Kriens vom 20. Januar 2014, die Einvernahme von C. rechtshilfeweise durchzuführen.
B.
Gegen die Rückweisung des Rechtshilfeauftrages gelangte das Konkursamt Kriens an das Bezirksgericht (Gerichtspräsidium) Aarau als untere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde und verlangte, das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Oberentfelden, sei anzuweisen, die Einvernahme von C. gemäss Rechtshilfeauftrag vom 17. Januar 2014 durchzuführen. Mit Entscheid vom 27. März 2014 wurde die Beschwerde abgewiesen. Das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als obere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde, wies die vom Konkursamt Kriens erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. Januar 2015 ebenfalls ab.
C.
Das Konkursamt Kriens hat am 2. Februar 2015 beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Es beantragt die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts des Kantons Aargau als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde. In der Sache beantragt das Konkursamt Kriens, es sei das Konkursamt Aargau anzuweisen, die Einvernahme von C. gemäss Rechtshilfeauftrag vom 17. Januar 2014 durchzuführen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
Zur Beschwerde in Zivilsachen ist nur berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein
BGE 141 III 580 S. 582
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
). Ein solches Interesse ist gegeben, wenn die Beschwerdelegitimation ("schutzwürdiges Interesse") nach Art. 17 f. SchKG vorhanden ist (u.a. JEANDIN, La plainte et le recours [art. 17-22 et 36 LP], in: Sviluppi e orientamenti del diritto esecutivo federale, 2012, S. 36 f., mit Hinweis), was vorliegend zu prüfen ist.
1.2.1
Im Rahmen der Rechtshilfe steht nach der Rechtsprechung dem ersuchenden Betreibungsorgan gegen die Verweigerung der Rechtshilfe durch das ersuchte Amt der Beschwerdeweg nicht offen, sondern es hat die an der verlangten Massnahme Interessierten von der Ablehnung durch das ersuchte Amt zu benachrichtigen, so dass diese selber Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
führen können (
BGE 71 III 75
E. 3 S. 79;
31 I 716
E. 1 S. 720). Die Rechtsprechung wird in der Lehre bestätigt (LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, N. 194 zu
Art. 17 SchKG
) und in der kantonalen Praxis befolgt (Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden 2010 Nr. 10 S. 67, 83), aber auch kritisiert, soweit sie ausnahmslos angewendet wird (JAEGER, Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1991, N. 2 zu
Art. 17 SchKG
, S. 30; gl.M. NÖTZLI, Die analoge Anwendung zivilprozessualer Normen auf das Beschwerdeverfahren nach SchKG [...], 1980, S. 76/77, mit Hinweis auf abweichende kantonale Praxis).
1.2.2
Die Tragweite dieser Rechtsprechung muss im konkreten Fall nicht abschliessend erörtert werden. Bereits in
BGE 83 III 129
, wo gegen die Verweigerung der Rechtshilfe nicht nur einige Konkursgläubiger, sondern auch das ersuchende Amt "namens der Masse" Beschwerde geführt haben, gab es keinen Anlass, die Beschwerdelegitimation des Konkursamtes in Frage zu stellen. Allgemein gilt, dass das Konkursamt bzw. die Konkursverwaltung zur betreibungsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist, soweit es um die Interessen der Masse und damit um solche der Gesamtheit der Gläubiger geht, z.B. um die Aufhebung einer Sicherungsmassnahme (
Art. 223 SchKG
) betreffend das Konkursvermögen (
BGE 116 III 32
E. 1 S. 34;
BGE 103 III 79
E. 1 S. 81; vgl. Urteil 5A_688/2012 vom 29. April 2013 E. 2; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl. 2012, Rz. 259).
1.2.3
Würde die Aufsichtsbehörde des Konkursamtes die Vorladung zur Einvernahme des Schuldners anlässlich der Inventur (gemäss
Art. 37 KOV
[SR 281.32] i.V.m.
Art. 221 und 229 Abs. 1 SchKG
)
BGE 141 III 580 S. 583
und zur entsprechenden Mitwirkung im Konkursverfahren aufheben, wäre das Konkursamt legitimiert, den Entscheid anzufechten, um die Interessen der Gläubigergesamtheit wahrzunehmen. Das Gleiche gilt, wenn sich - wie hier - die Behörde eines anderen Amtskreises weigert, Rechtshilfe zur Einvernahme des Schuldners zu leisten. Es ist nicht erforderlich, dass das ersuchende Konkursamt Kriens die Gläubigerin (B. GmbH) benachrichtigt, damit sie Beschwerde erhebe, denn es ist selber - soweit es um das Interesse der Gläubigergesamtheit geht - an der verlangten Massnahme genügend interessiert. So wie die Vorinstanz dem Konkursamt Kriens im Konkurs der A. AG ohne weiteres ein schutzwürdiges Interesse zur Beschwerdeführung gemäss
Art. 17 SchKG
zu Recht zuerkannt hat, ist dem Konkursamt das schutzwürdige Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides bzw. das Beschwerderecht zuzuerkennen (
Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG
).
(...)
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch des Konkursamtes am Konkursort, welches vom Konkursamt in einem anderen Amtskreis verlangt, die Einvernahme der Schuldnerin anlässlich der Inventaraufnahme durchzuführen. Streitpunkt ist, ob das ersuchende Konkursamt Kriens sich auf die Pflicht zur Rechtshilfe zwischen Konkursämtern berufen kann oder das ersuchte Konkursamt Aargau die verlangte Amtshandlung überprüfen und verweigern darf.
3.1
Gemäss Abs. 1 von
Art. 4 SchKG
("Rechtshilfe") nehmen die Betreibungs- und Konkursämter auf Verlangen von Ämtern, ausseramtlichen Konkursverwaltungen, Sachwaltern und Liquidatoren eines anderen Kreises Amtshandlungen vor (vgl.
BGE 83 III 129
S. 130; Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des SchKG, BBl 1991 III 1, 24 Ziff. 201.12; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite et la faillite, Bd. I, 1999, N. 9, 11 zu
Art. 4 SchKG
). Gegenstand der Rechtshilfe ist die behördliche Tätigkeit, zu deren Vornahme Amtsgewalt notwendig ist, aber ausserhalb des Amtskreises der ersuchenden Behörde vorzunehmen ist (vgl. u.a. DALLÈVES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu
Art. 4 SchKG
; BOVERI, Die Rechtshilfe im Schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 1948, S. 14).
Art. 4 SchKG
kommt immer dann und nur dann zur Anwendung, wenn ein Amt ausserhalb seiner örtlichen Zuständigkeit, d.h. ausserhalb seines Kreises (
Art. 1 SchKG
) tätig werden muss, wo es keine Amtsgewalt hat (ROTH/WALTHER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
BGE 141 III 580 S. 584
Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 1 a.E. zu
Art. 4 SchKG
; MÖCKLI, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 1 f. zu
Art. 4 SchKG
). Umgekehrt kann das Amt für die Amtshandlung im eigenen Kreis nicht die Rechtshilfe eines anderen Amtes verlangen; auch die Zustellung von Betreibungsurkunden ausserhalb des Amtskreises durch die Post erfordert keine Rechtshilfe (Art. 4 Abs. 2 a.E. SchKG); anders als im internationalen Verhältnis können diese Amtshandlungen im ganzen Inland direkt vorgenommen werden (ROTH/WALTHER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 4 SchKG
).
3.2
Zur Inventaraufnahme (
Art. 221 SchKG
) ist das Konkursamt am Wohnsitz oder Sitz des Schuldners zuständig, und falls die Vermögenswerte ausserhalb des Zugriffsbereichs des Konkursamts liegen, ist die Rechtshilfe gemäss
Art. 4 SchKG
der am Lageort zuständigen Behörde in Anspruch zu nehmen (u.a. VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 16 zu
Art. 221 SchKG
; SCHOBER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 6, 7 zu
Art. 221 SchKG
). Zu Recht steht ausser Frage, dass der Schuldner während des Konkursverfahrens gemäss
Art. 229 Abs. 1 SchKG
der Konkursverwaltung zur Verfügung stehen muss; dies gilt auch im Rahmen der Inventaraufnahme (
Art. 37 KOV
). Im Falle der juristischen Person erfasst die Präsenzpflicht die betreffenden Organe (VOUILLOZ, a.a.O., N. 2 zu
Art. 229 SchKG
). Zu prüfen ist zunächst, ob das Konkursamt am Konkursort die Einvernahme des Schuldners bzw. Organes anlässlich der Inventaraufnahme ausserhalb seines Kreises verlangen kann.
3.2.1
Die Einvernahme des Schuldners durch das Konkursamt ist zweifelsfrei eine Amtshandlung, welche ausserhalb seines Amtskreises nicht direkt möglich ist. Zur Einvernahme des Schuldners ausserhalb seines Amtskreises muss daher das Konkursamt die Rechtshilfe beanspruchen. Die vom Konkursamt Kriens ausserhalb seines Amtskreises verlangte Einvernahme der Schuldnerin durch das betreffende Konkursamt ist taugliches Objekt der Rechtshilfe. Liegt aber ein solcher Gegenstand vor, sieht
Art. 4 Abs. 1 SchKG
auf entsprechendes Verlangen die Pflicht zur Rechtshilfe vor ("Requisition"). Die Rechtshilfe erstreckt sich auf alles, was ein Betreibungs- oder Konkursamt kraft Gesetz zu tun in der Lage ist: Das, was es selbst tun kann, kann es grundsätzlich auch durch ein anderes Amt requisitionsweise vornehmen lassen (BOVERI, a.a.O., S. 23). Der Sinn der allgemeinen Rechtshilfepflicht der Betreibungs- und Konkursbehörden untereinander liegt gerade darin, dass die Schweiz ein einheitliches
BGE 141 III 580 S. 585
Rechtsgebiet für die Schuldvollstreckung darstellt (vgl. bereits
BGE 83 III 129
S. 130;
54 I 166
E. 4 S. 174). Das requirierte Amt ist daher zur verlangten Tätigkeit verpflichtet (u.a. BOVERI, a.a.O., S. 21; MÖCKLI, a.a.O., N. 6 zu
Art. 4 SchKG
). Dies verkennt das Konkursamt Aargau, wenn es zur Einvernahme des Schuldners u.a. ausführt, das Konkursamt am Konkursort habe "dem Schuldner in die Augen zu schauen". Der Rechtshilfeauftrag macht das requirierte Konkursamt zum zuständigen Amt und führt dazu, dass seine "Augen" zu denjenigen des requirierenden Amtes werden.
3.2.2
Die Vorinstanz verneint die Pflicht zur Rechtshilfe mit der Begründung, dass die Präsenzpflicht des Schuldners gemäss
Art. 229 SchKG
durch polizeiliche Zuführung sichergestellt werden könne, so dass die Amtshilfe des Konkursamtes Aargau gar nicht nötig sei. Die Begründung stösst ins Leere. Die angeführte Bestimmung regelt die Mitwirkungspflicht des Schuldners gegenüber dem Konkursamt bzw. der Konkursverwaltung. Sie gilt im Verhältnis zwischen der Behörde und dem Schuldner und kann nicht herangezogen werden, um die Rechtshilfepflicht der Konkursämter zu ersetzen. Die Präsenzpflicht des Schuldners gemäss
Art. 229 SchKG
stellt keine Beschränkung des Vollstreckungsbereiches auf das Gebiet des Kantons dar, wie dies z.B. ganz früher für ausserkantonale öffentlichrechtliche Forderungen der Fall war (
BGE 67 III 105
S. 106). Im Gegenteil: Die Rechtshilfepflicht ergibt sich beispielhaft für die Konkursämter aus dem Grundsatz der Einheit und Attraktivkraft des Konkurses (so
BGE 54 I 166
E. 4 S. 174). Für die Pflicht zur Rechtshilfe ist vorliegend einzig
Art. 4 Abs. 1 SchKG
massgebend, wie die kantonale Praxis bereits in einem gleich gelagerten Fall zu Recht erkannt hat (Entscheid der Aufsichtsbehörde Basel-Landschaft vom 5. Dezember 2011, BlSchK 2012 Nr. 48 S. 203, 205, mit zustimmender Anmerkung von VONDER MÜHLL). Das requirierte Konkursamt Aargau kann demnach die verlangte rechtshilfeweise Einvernahme des Organes der Schuldnerin nicht verweigern.
3.3
Die obere Aufsichtsbehörde hat demgegenüber ausgeführt, dass weder "sprachliche Schwierigkeiten" noch "gesundheitliche Probleme" der Verwaltungsrätin der Schuldnerin vorliegen, welche die Einvernahme ausserhalb des Amtskreises des Konkursamtes Kriens notwendig machen würden. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass das requirierte Konkursamt Aargau die verlangte Amtshandlung überprüfen darf. Diese und andere Erwägungen führen nicht weiter.
BGE 141 III 580 S. 586
3.3.1
Die Vorinstanz hat selber (zu Recht) angenommen, dass die Einvernahme des Schuldners zur Inventaraufnahme Gegenstand der Rechtshilfe sein kann. Allerdings hat sie Voraussetzungen aufgestellt, unter welchen die Rechtshilfe betreffend Einvernahme zu leisten ist. Damit hat sie übergangen, dass das requirierte Amt - aus der dargelegten Pflicht zur Rechtshilfe heraus (E. 3.2) - die gesetzliche Zulässigkeit der verlangten Amtshandlung allgemein und seit jeher nicht zu untersuchen hat (
BGE 67 III 105
S. 106/107; vgl. 96 III 93 E. 1 S. 95; bereits Urteil B.233/1895 vom 25. Februar 1896, Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs V/1896 Nr. 32 S. 84, 86; vgl. zuletzt Urteil 7B.251/2004 vom 24. Dezember 2004 E. 2.1), sondern die Berechtigten betreibungsrechtliche Beschwerde gegen die Anordnung der betreffenden Amtshandlung im Kanton der requirierenden Behörde erheben können (vgl. DALLÈVES, a.a.O., N. 8 zu
Art. 4 SchKG
, mit Hinweis; MÖCKLI, a.a.O., N. 11 zu
Art. 4 SchKG
).
3.3.2
Die Überlegung der Vorinstanz läuft darauf hinaus, wie das requirierende Konkursamt sein Ermessen auszuüben habe, d.h. ob es eine weitere Vorladung verfügen oder zur polizeilichen Vorführung schreiten soll. Die erwähnten Kriterien sind wohl sachgerecht, aber nicht abschliessend; auch die Kosten für den Beizug der Polizei (
Art. 13 Abs. 1 GebV SchKG
[SR 281.35]) könnten eine Rolle spielen. Wenn die Vorinstanz - als Aufsichtsbehörde des requirierten Konkursamtes - jedoch eigene Kriterien als Voraussetzungen aufgestellt hat und diese für nicht erfüllt hält, hat sie offensichtlich in den Entscheid über die Anordnung und damit in das Ermessen des requirierenden Konkursamtes Kriens bzw. der Aufsichtsbehörden des Kantons Luzern eingegriffen. Das ist nicht nur - wie dargelegt - mit der Pflicht zur Rechtshilfe gemäss
Art. 4 Abs. 1 SchKG
, sondern auch mit der Aufsichtsbefugnis (
Art. 13 SchKG
) der Behörde im Kanton des requirierenden Konkursamtes nicht vereinbar.
3.3.3
Aus der von der Vorinstanz zitierten Literaturstelle von LUSTENBERGER (a.a.O., N. 1 letzter Satz zu
Art. 229 SchKG
) lässt sich nichts entnehmen, was dem requirierten Amt das Recht geben würde, den Rechtshilfeauftrag zurückzuweisen. Aus dem Kontext bzw. vorangehenden Satz, der sich auf
Art. 229 Abs. 3 SchKG
bzw. die Wohnung des Konkursschuldners bezieht, geht hervor, dass es der Konkursverwaltung am Konkursort obliegt zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen der Schuldner und seine Familie in ihrer der Konkursmasse zugehörigen bisherigen Wohnung verbleiben ("... jedoch nicht das zur Inventarisierung einer auswärtigen Liegenschaft
BGE 141 III 580 S. 587
beigezogene Konkursamt"); über die rechtshilfeweise Einvernahme des Schuldners anlässlich der Inventaraufnahme und die Rechtshilfepflicht ist damit nichts gesagt.
3.3.4
Die übrigen Erwägungen der Vorinstanz zum polizeilichen Vollzug der Präsenzpflicht gemäss
Art. 229 Abs. 1 SchKG
sind nicht erheblich. Das Konkursamt Kriens verlangt vom Konkursamt Aargau nicht Rechtshilfe zum polizeilichen Vollzug der Präsenzpflicht des Schuldners, d.h. Zuführung nach Kriens. Streitgegenstand ist die rechtshilfeweise Durchführung der Einvernahme beim Konkursamt Aargau, wofür - wie dargelegt (E. 3.2) - Rechtshilfepflicht besteht. Ausser Frage steht sodann, dass das zur Einvernahme requirierte Konkursamt Aargau ausschliesslich zuständig ist (
Art. 4 Abs. 2 SchKG
), um die Vorführung durch die Polizei anzuordnen.
3.4
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz zum Ergebnis gelangt ist, das Konkursamt Aargau habe den Rechtshilfeauftrag des Konkursamtes Kriens zurückweisen dürfen.


header:
Urteilskopf
96 I 733
111. Auszug aus dem Urteil vom 20. November 1970 i.S. X. gegen Eidg. Finanz- und Zolldepartement.

regeste:
Regeste
Auskunfterteilung nach dem Doppelbesteuerungsabkommen vom 16. Okt. 1948 zwischen der Schweiz und Schweden (DBAS).
1. Zulässigkeit der Beschwerde gegen den Beschwerdeentscheid des Eidg. Finanz- und Zolldepartementes, wonach auf Grund des Doppelbesteuerungsabkommens mit Schweden der zuständigen schwedischen Behörde eine Auskunft zu erteilen ist (Erw. 1).
2. Die Auskunftspflicht der Schweiz gegenüber Schweden nach Art. 10 Abs. 2 DBAS (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 734
BGE 96 I 733 S. 734
A.-
Das Königliche Finanzministerium, Stockholm, ersuchte die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) am 11. Oktober 1966 gestützt auf das Doppelbesteuerungsabkommen vom 16. Oktober 1948 zwischen der Schweiz und Schweden (DBAS) um Auskunft über die Verwendung von Lizenzgebühren und Provisionen, welche die in der Schweiz domizilierte Firma X. in den Jahren 1959 bis 1964 von der schwedischen Firma Y. aus Schweden erhalten habe. Es bestünden Anzeichen dafür, dass die schwedische Firma unter der Bezeichnung Lizenzgebühren Gewinne steuerfrei von Schweden in die Schweiz überwiesen habe. Ohne das Doppelbesteuerungsabkommen mit der Schweiz hätten die Lizenzgebühren an X. in Schweden der Einkommenssteuer unterlegen. Möglicherweise liege ein Abkommensmissbrauch vor.
B.-- Die EStV hat festgestellt, dass X. nach Vertrag 90% der von Y. eingehenden Zahlungen an eine Firma mit Sitz in einem Drittstaat weiterleiten musste, und dass X. dieser vertraglichen Verpflichtung in den Jahren 1959 bis 1962 nachgekommen ist, während im Jahre 1963 nichts mehr weitergeleitet wurde. Am 23. Juni 1967 eröffnete die EStV X., sie beabsichtige das Ergebnis ihrer Abklärungen, ergänzt um Erwägungen zur Anwendbarkeit des BRB vom 14. Dezember 1962 betreffend Massnahmen gegen die ungerechtfertigte Inanspruchnahme von Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes, in drei Punkte zusammengefasst den schwedischen Behörden mitzuteilen. Nachdem sich X. gegen eine Auskunfterteilung ausgesprochen hatte, entschied die EStV am 1. April 1969 gestützt auf Art. 10 Abs. 2 DBAS und unter Berufung auf Ziff. 5 des Paraphierungsprotokolls vom 2. November 1964, die beabsichtigte Auskunft zu erteilen. Dies bestätigte sie auf Einsprache von X. am 15. Sept. 1969. Das Eidg. Finanz- und Zolldepartement hat die gegen den Einspracheentscheid der EStV gerichtete Beschwerde von X. am 28. Mai 1970 abgewiesen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt X., der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der EStV zu untersagen, die in Aussicht genommenen Auskünfte dem schwedischen Finanzministerium zu erteilen.
Das Eidg. Finanz- und Zolldepartement beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 96 I 733 S. 735
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegenstand der Anfechtung ist ein Beschwerdeentscheid des Eidg. Finanz- und Zolldepartements vom 28. Mai 1970. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beurteilt sich somit nach
Art. 97 ff. OG
in der auf den 1. Oktober 1969 in Kraft gesetzten Fassung vom 20. Dezember 1968. Verfügungen der Departemente des Bundesrates sind nach
Art. 98 lit. b OG
grundsätzlich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Keine der in Art. 99 bis 102 OG aufgezählten Ausnahmen trifft auf den vorliegenden Fall zu. Der angefochtene Entscheid ist insbesondere keine Verfügung auf dem Gebiete der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten im Sinne von
Art. 100 lit. a OG
. Zwar lässt sich dies nicht schon deshalb ausschliessen, weil hier Einzelinteressen im Spiele sind.
Art. 100 lit. a OG
stellt aber einen eigentlichen Vorbehalt zugunsten der politischen Gewalt dar. Regierungsakte wie andere wesentlich politische Entscheide der Verwaltung auf diesem Gebiete sollen der Prüfung durch das Verwaltungsgericht des Bundes entzogen bleiben (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, BBl 1965 II 1306, Sten.Bull. NR 1967 S. 36). Die Verfügung des Eidg. Finanz- und Zolldepartements, welche in Anwendung des schweizerisch-schwedischen Doppelbesteuerungsabkommens ergangen ist, ist weder ein eigentlicher Regierungsakt noch sonst wesentlich politischer Natur.
Die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach zulässig.
2.
Nach Art. 10 Abs. 2 DBAS können sich die obersten Verwaltungsbehörden der beiden Vertragsstaaten in Fällen von Schwierigkeiten oder Zweifeln bei der Auslegung oder Anwendung des Abkommens verständigen. In dieser Vorschrift erblicken die Vorinstanzen die rechtliche Grundlage für die beabsichtigte Auskunfterteilung. Aus ihrem Wortlaut allein ergibt sich aber nicht ohne weiteres, dass die Schweiz im vorliegenden Falle zur Auskunft verpflichtet ist. Ob dies zutrifft, ist auf dem Wege der Auslegung zu ermitteln.
Unbestrittenermassen enthält Art. 10 Abs. 2 DBAS keine allgemeine Amtshilfezusage der Schweiz an Schweden. Die Schweiz hat es immer abgelehnt, sich in Doppelbesteuerungsabkommen
BGE 96 I 733 S. 736
allgemein zur Leistung von Amtshilfe in Fiskalsachen zu verpflichten. Sie konnte dabei auf den Zweck solcher Abkommen verweisen, der auf die Vermeidung internationaler Doppelbesteuerung beschränkt ist. Anderseits setzt die vertragsgemässe Anwendung des Abkommens gewisse Auskünfte voraus. Aus dem Vertragsschluss selbst erwächst den Vertragsstaaten die Pflicht zu loyaler Anwendung der Vertragsbestimmungen. Insbesondere sind sie einander verpflichtet, Missbräuche des Abkommens zu verhindern und dafür zu sorgen, dass die Abkommensvorteile nur jenen Personen zukommen, die nach dem Vertragswillen darauf Anspruch haben. Jeder Vertragsstaat muss sich aber überdies vergewissern können, dass das Abkommen nicht zu seinen Lasten missbraucht wird. Die Frage nach dem Missbrauch des Abkommens ist die Frage nach seiner vertragsgemässen, richtigen Anwendung. Stellt sie sich, so können Schwierigkeiten oder Zweifel tatsächlicher oder rechtlicher Natur den betroffenen Vertragsstaat daran hindern, zur richtigen Lösung zu gelangen. In dieser Lage muss er vom andern Vertragsstaat Auskünfte erhalten können. Der Sinn des Abkommens erweist, dass das in Art. 10 Abs. 2 DBAS vorgesehene Verständigungsverfahren auch diesem Zwecke dienen soll. Im Rahmen des Verständigungsverfahrens nach Art. 10 Abs. 2 DBAS können die obersten Verwaltungsbehörden der beiden Vertragsstaaten somit voneinander auch die zur Verhinderung von Missbräuchen und zur richtigen Anwendung des Abkommens notwendigen Auskünfte verlangen. Solche Auskünfte brauchen sich ihrem Zweck entsprechend entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht auf die Darstellung von Rechtsauffassungen zu beschränken, sondern können auch einen konkreten Sachverhalt betreffen. Diese Auslegung von Art. 10 Abs. 2 DBAS entspricht der schweizerischen Auffassung zu allen Doppelbesteuerungsabkommen des Bundes (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Schweden vom 13. Juli 1965, BBl 1965 II 703). Würde die Schweiz Auskünfte zur Vermeidung von Abkommensmissbräuchen verweigern, so würde sie praktisch Missbräuche schützen. Damit aber würde sie den sinnvollen Fortbestand der Abkommen gefährden.
3.
Lizenzgebühren aus Schweden an im Ausland wohnhafte Personen unterliegen nach schwedischem Recht grundsätzlich der schwedischen Einkommensteuer. Nach Art. 2 Abs. 1
BGE 96 I 733 S. 737
des Schlussprotokolls zu Art. 2 DBAS werden aber Lizenzgebühren nur im Wohnsitzstaate des Empfängers besteuert. Lizenzgebühren, die von Schweden an einen Empfänger mit schweizerischem Wohnsitz fliessen, unterliegen deshalb der schwedischen Einkommenssteuer nicht. Nur diese staatsvertragliche Regelung verbietet somit den schwedischen Behörden, Lizenzgebühren, welche Y. der Beschwerdeführerin vergütet, in Schweden zu besteuern. Bevor sie die Beschwerdeführerin der schwedischen Einkommenssteuer unterwerfen konnten, mussten sie deshalb prüfen, ob nicht die im Abkommen vorgesehene Steuerentlastung zur Anwendung komme. Damit stellte sich ihnen aber die Frage der richtigen Anwendung des Abkommens, zu deren Lösung nach Art. 10 Abs. 2 DBAS die Schweiz durch Auskünfte beizutragen hat. Die EStV ist deshalb grundsätzlich verpflichtet, dem Auskunftsgesuch stattzugeben.


header:
Urteilskopf
135 III 229
33. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre Confédération suisse et Office des poursuites de Genève (recours en matière civile)
5A_553/2008 du 24 novembre 2008

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 SchKG
; Nichtigkeit einer Betreibung gegen einen Schuldner ohne Rechtspersönlichkeit.
Eine Betreibung für ausserordentliche Invalidenrenten kann sich nicht gegen die Schweizerische Ausgleichskasse (
Art. 62 Abs. 2 AHVG
und
Art. 113 AHVV
) richten, der keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Die Betreibung muss gegen die schweizerische Eidgenossenschaft in Bern eingeleitet werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 135 III 229 S. 230
Le 31 mars 2008, X. a requis l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'office) de notifier à la Caisse suisse de compensation à Genève (ci-après: la Caisse) un commandement de payer le montant de 167'334 fr. avec intérêts, au titre de rentes extraordinaires d'invalidité du 1
er
avril 1998 au 31 mars 2008 (acte interruptif de la prescription) et pour 1'000 fr. au titre de dommage supplémentaire fondé sur l'
art. 106 CO
.
Le 18 avril 2008, suite à un entretien téléphonique avec l'office, la Caisse lui a retourné le commandement de payer, daté du 9 avril 2008, qui n'avait pas été notifié selon les formes, et a déclaré former opposition par précaution. Le créancier a requis la mainlevée définitive de l'opposition dans un recours adressé le 19 mai 2008 au Tribunal cantonal des assurances du canton de Vaud.
Le 20 mai 2008, l'office a annulé la poursuite, après avoir constaté que la Caisse suisse de compensation ne pouvait être poursuivie en tant que telle, puisque la Confédération était le véritable débiteur; il a alors transmis la réquisition de poursuite à l'Office des poursuites de Bern-Mittelland. La plainte formée par le créancier contre cette décision a été rejetée par la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève.
Le créancier a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral, indiquant comme partie adverse la Confédération suisse, Caisse suisse de compensation, à Genève, et concluant principalement à l'annulation des décisions de la Commission cantonale de surveillance et de l'office, le commandement de payer devant être considéré comme valablement notifié. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En l'occurrence, le créancier, qui est domicilié en France, a requis la poursuite pour des rentes extraordinaires d'invalidité et a indiqué comme débiteur dans sa réquisition de poursuite la "Caisse suisse de compensation [... à] Genève".
(...)
3.2
Les caisses de compensation ont notamment pour attribution de verser les rentes et les indemnités journalières (
art. 60 al. 1 let
. c LAI et
art. 63 LAVS
). Les caisses de compensation professionnelles ont la personnalité juridique (
art. 56 al. 3 LAVS
); les caisses de
BGE 135 III 229 S. 231
compensation cantonales ont le caractère d'établissements autonomes de droit public (
art. 61 al. 1 LAVS
); en revanche, les caisses de compensation de la Confédération, soit la Caisse de compensation fédérale (
art. 62 al. 1 LAVS
et
art. 110 RAVS
[RS 831.101]) et la Caisse suisse de compensation (
art. 62 al. 2 LAVS
et
art. 113 RAVS
) n'ont pas la personnalité juridique. En particulier, la Caisse suisse de compensation, qui verse les rentes d'invalidité aux ayants droit habitant à l'étranger (
art. 44 RAI
[RS 831.201] en relation avec l'
art. 123 al. 1 RAVS
;
art. 62 al. 2 LAVS
), est créée auprès de la Centrale de compensation (ci-après: CdC;
art. 113 RAVS
) et constitue avec celle-ci, ainsi que la Caisse de compensation fédérale et l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger, une division principale de l'Administration fédérale des finances (art. 1 de l'ordonnance du 3 décembre 2008 du DFF sur la centrale de compensation [ordonnance sur la CdC; RS 831.143.32]).
Le recourant devait donc diriger sa poursuite contre la Confédération suisse. La poursuite pour des créances dirigées contre une branche de l'administration ne possédant pas la personnalité juridique doit en effet être dirigée contre l'Etat (PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 32 ad
art. 65 LP
). La poursuite contre la Confédération suisse est soumise à la LP (
art. 30 LP
a contrario) et les actes de poursuite doivent être notifiés au président de l'autorité exécutive ou au service désigné par cette autorité (
art. 65 al. 1 ch. 1 LP
;
ATF 103 II 227
consid. 4 p. 236; DAVID JENNY, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 1998, n° 21 ad
art. 30 LP
), au siège à Berne (art. 58 de la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration [LOGA; RS 172.010]).
3.3
Aux termes de l'
art. 22 al. 1 LP
, sont nulles les mesures contraires à des dispositions édictées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt de personnes qui ne sont pas parties à la procédure. Dès lors que le commandement de payer indique comme débiteur une entité sans personnalité juridique, qu'il a été notifié à une telle entité, en un lieu où le débiteur contre lequel le créancier aurait dû diriger sa poursuite n'a pas son siège, il doit être considéré comme nul.


header:
Urteilskopf
134 III 438
72. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_16/2008 vom 12. Juni 2008

regeste:
Regeste a
Art. 20 OR
; Rückabwicklung nichtiger Verträge.
Betrifft der Mangel nicht das Synallagma, sind Dienstleistungen oder Unterlassungen, die in Erfüllung des nichtigen Vertrages erbracht worden sind, nach der subjektiven Bewertung der Parteien bereicherungsrechtlich zurückzuerstatten (E. 2.4).
Regeste b
Art. 66 OR
; einschränkende Auslegung auf die Fälle des eigentlichen Gaunerlohns (Änderung der Rechtsprechung).
Die Rückforderung nach
Art. 66 OR
ist in Änderung der Rechtsprechung nur ausgeschlossen, wenn die Leistungen zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Verhaltens erbracht worden sind (Gaunerlohn; E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 439
BGE 134 III 438 S. 439
A.
Die X. SA (Beklagte, Beschwerdeführerin) und die Y. AG (Klägerin, Beschwerdegegnerin) sind beide im Bereich der industriellen Abfallentsorgung tätig. Sie vermitteln inländischen Abfallproduzenten oder Abfallabnehmern ausländische Entsorger und beschaffen die notwendigen Bewilligungen.
A.a
Am 19. Mai 2003 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Entsorgung von Abfällen aus der Automobilindustrie, welche in dieser Branche als "Resh" bezeichnet werden. Sie vereinbarten, zwecks "Sicherstellung von langfristigen und konkurrenzfähigen Dienstleistungen" für die Entsorgung von Resh aus den Schweizer Schredderbetrieben in Form eines Konsortiums zusammenzuarbeiten. Danach wolle das Konsortium mit dem Vertrag die Marktführerschaft in der Entsorgung von Resh ausbauen. Zu diesem Zweck werde die Klägerin die Ausführung ihrer Geschäfte an die Beklagte übertragen. Unter Ziffer 5 des Vertrages bestimmten die Parteien, dass die Klägerin von der Beklagten für die den Kunden in Rechnung gestellten Resh-Abfälle Fr. 20.- pro Tonne exklusive Mehrwertsteuer erhalten werde. Die Auszahlung der Entschädigung sollte monatlich per Ende jedes Folgemonats erfolgen.
A.b
Am 1. September 2004 befasste die Klägerin das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt insbesondere mit dem Begehren, die Beklagte sei zur Rechnungslegung über die von ihr in der Zeit vom 1. Juni 2003 bis zum 31. Juli 2004 den Kunden in Rechnung gestellten Resh-Abfälle sowie zur Bezahlung von Fr. 20.- pro Tonne zu verpflichten. Die Beklagte verlangte die Abweisung der Begehren mit der Begründung, bei richtiger Auslegung des Konsortialvertrages habe sie die Klägerin nur für die Menge Resh-Abfälle zu entschädigen, welche die Klägerin neu in das Konsortium eingebracht habe. Ausserdem stellte sie sich auf den Standpunkt, der Konsortialvertrag sei als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne des Kartellgesetzes (KG; SR 251) zu qualifizieren und aus diesem Grunde nichtig.
A.c
Nachdem das Zivilgericht dem Begehren auf Rechnungslegung stattgegeben und entsprechende Unterlagen und Auskünfte eingeholt
BGE 134 III 438 S. 440
hatte, beantragte die Klägerin mit modifiziertem Rechtsbegehren, die Beklagte sei für die Zeit vom 1. Juni 2003 bis 31. Juli 2004 zur Zahlung von Fr. 310'562.25 Entschädigung zuzüglich 5 % Zins seit Klageeinreichung zu verurteilen.
A.d
Mit Urteil vom 15. September 2006 verpflichtete das Zivilgericht Basel-Stadt die Beklagte, der Klägerin Fr. 310'562.25 plus 5 % Zins seit 1. September 2004 zu bezahlen. Das Gericht kam in Auslegung des Konsortialvertrages vom 19. Mai 2003 zum Schluss, dass danach die umstrittene Entschädigung entgegen der Ansicht der Beklagten für sämtliche in Rechnung gestellten Resh-Abfälle geschuldet sei. Es verweigerte sodann der Beklagten die Berufung auf Willensmangel und erwog schliesslich, kartellrechtliche Aspekte seien für den Ausgang des Verfahrens unerheblich, weshalb kein Bericht der Wettbewerbskommission im Sinne von
Art. 15 KG
eingeholt werden müsse.
B.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt bestätigte mit Urteil vom 9. November 2007 das erstinstanzliche Urteil. Mit dem Zivilgericht legte das Appellationsgericht den Konsortialvertrag im Sinne der Klägerin aus und verneinte die einseitige Unverbindlichkeit wegen Willensmangels der Beklagten. Den Haupteinwand der Beklagten, dass die Klage aus kartellrechtlichen Gründen abgewiesen werden müsse, verwarf das Appellationsgericht ebenfalls. Es liess die Frage offen, ob der Konsortialvertrag eine verbotene wettbewerbsbehindernde Abrede darstelle, da die Beklagte das umstrittene Entgelt selbst dann leisten müsste, wenn die Wettbewerbskommission den Vertrag als kartellrechtswidrig erachten sollte. Das Gericht hielt zwar dafür, dass der Vertrag in diesem Fall von Anfang an nichtig wäre, schloss jedoch, der umstrittene Entgeltsanspruch sei für den erfüllten oder teilerfüllten Vertrag geschuldet.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen stellt die Beschwerdeführerin die Anträge, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 9. November 2007 sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen, eventualiter sei die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie verlangt zunächst die Ergänzung des Sachverhalts mit der Begründung, die Höhe des von der Beschwerdegegnerin beanspruchten Entgelts betrage für 27'556 Tonnen Resh à Fr. 20.- insgesamt Fr. 593'026.-, wovon die Beschwerdegegnerin bereits Fr. 282'464.- direkt bei Kunden der Beschwerdeführerin eingezogen habe; ausserdem will sie den Sachverhalt durch eine
BGE 134 III 438 S. 441
Feststellung ergänzt haben, wonach sie schon im Mai 2004 gegenüber der Beschwerdegegnerin auch die Kartellrechtswidrigkeit des Konsortialvertrags geltend gemacht habe. Sie hält sodann daran fest, der Vertrag verstosse gegen das Kartellgesetz und sei nichtig.
D.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Antwort, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
E.
Mit Verfügung vom 6. Februar 2008 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Ein Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin vom 21. Februar 2008, zu dem sich die Beschwerdegegnerin am 10. März 2008 vernehmen liess, blieb unbehandelt. Es wird mit dem Entscheid über die Beschwerde gegenstandslos.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid offengelassen, ob der Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 gegen das Kartellgesetz verstösst; sie hat mit der ersten Instanz insbesondere darauf verzichtet, gemäss
Art. 15 KG
einen Bericht der Wettbewerbskommission einzuholen. Sie hat angenommen, die Forderung auf die Gegenleistung für den von der Beschwerdegegnerin während der Zeit vom 1. Juni 2003 bis zum 31. Juli 2004 erfüllten Vertrag sei auch für den Fall zuzusprechen, dass der Vertrag gegen das Kartellgesetz verstossen sollte. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Beschwerde daran fest, dass sie aus dem widerrechtlichen Vertrag nicht zur Zahlung verpflichtet werden könne.
2.1
Die zivilrechtlichen Folgen eines Verstosses gegen das Kartellgesetz sind zunächst in Art. 12 f. KG geregelt. Danach kann das Gericht insbesondere zur Durchsetzung des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs anordnen, dass Verträge ganz oder teilweise ungültig sind (
Art. 13 lit. a KG
). Aus dieser Bestimmung wird von einem Teil der Lehre abgeleitet, dass ein Verstoss gegen die
Art. 5 ff. KG
nicht ohne weiteres zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt, sondern dass es der gerichtlichen Anordnung dieser Rechtsfolge bedarf (vgl. REGULA WALTER, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, N. 12 zu
Art. 13 KG
; FRANZ HOFFET, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, a.a.O., N. 144 zu
Art. 5 KG
; BRECHBÜHL/DJALALI, Die zivilrechtliche Folge einer
BGE 134 III 438 S. 442
unzulässigen Wettbewerbsabrede, in: SZW 1997 S. 107), wobei teilweise angenommen wird, die Gestaltungsklage beziehe sich allein auf das kartellwidrige Zustandekommen des Vertrages (HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Diss. Freiburg 1999, Rz. 793). Für den Fall, dass ein Vertrag inhaltlich als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 5 KG
zu qualifizieren ist, vertritt die herrschende Lehre dagegen die Ansicht, dass
Art. 20 OR
Anwendung findet (vgl. TERCIER, Les voies de droit, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. V/2, Basel/Genf/München 2000, S. 359 f.; STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: SIWR, Bd. V/2, S. 82 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich 2005, N. 2 zu
Art. 13 KG
sowie N. 4 ff. der Vorbemerkungen zum zivilrechtlichen Verfahren [
Art. 12-17 KG
]; STÖCKLI, a.a.O., Rz. 793; SVEN NAGEL, Schweizerisches Kartellprivatrecht im internationalen Vergleich, Diss. Zürich 2007, Rz. 401; ANNE-CATHERINE HAHN, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum Kartellgesetz, Bern 2007, N. 24 f. zu
Art. 12 KG
).
2.2
Widerrechtlich im Sinne von
Art. 20 OR
ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives schweizerisches Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist dabei stets, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 134 III 52
E. 1.1 S. 54;
BGE 129 III 209
E. 2.2 S. 213;
BGE 123 III 60
E. 3b S. 62). Das Kartellrecht bezweckt, den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (
Art. 1 KG
); Vertragsabreden, die den Wettbewerb unzulässig beschränken, sollen nicht durchgesetzt werden können (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 854 ff.). Es ergibt sich aus diesem Zweck, dass rechtswidrige vertragliche Abreden insoweit nichtig sind, als das vertragsgemässe Verhalten den wirksamen Wettbewerb unzulässig beschränkt (ZÄCH, a.a.O., Rz. 862 f.; REYMOND, Commentaire romand, N. 45 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 12-17 KG
sowie N. 24 zu
Art. 13 KG
). Wenn die Verpflichtungen nach dem Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 als unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von
Art. 5 KG
zu qualifizieren sein sollten, wären sie widerrechtlich und damit gemäss
Art. 20 OR
nichtig.
2.3
Der nichtige Vertrag entfaltet keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen, d.h. er vermag keine vertragliche Rechtsgrundlage für die
BGE 134 III 438 S. 443
eingeklagten Ansprüche abzugeben (KRAMER, Berner Kommentar, N. 309 zu
Art. 19-20 OR
; HUGUENIN, Basler Kommentar, N. 53 f. zu Art. 19/20 OR; GUILLOD/STEFFEN, Commentaire romand, N. 90 ff. zu
Art. 19 und 20 OR
). Diese Rechtsfolge setzt immerhin voraus, dass der Schutzzweck der Norm die Ungültigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts verlangt. Denn nach dem allgemeinen Grundsatz der geltungserhaltenden Reduktion soll die Nichtigkeit nur so weit reichen, als es der Schutzzweck der verletzten Norm verlangt (
BGE 131 III 467
E. 1.3 S. 470;
BGE 123 III 292
E. 2e/aa S. 298 f.). Die Nichtigkeit unzulässiger Wettbewerbsabreden hat vornehmlich die Nicht-Durchsetzbarkeit wettbewerbswidriger Abreden als solche zum Ziel und soll einen Ausstieg aus einem unzulässigen Kartellvertrag jederzeit ermöglichen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 859 ff. und 865); die Rückabwicklung bereits erbrachter Leistungen wird damit nicht geregelt (STOFFEL, a.a.O., S. 83 f.).
2.4
Leidet ein Vertrag an einem Mangel der Entstehung, sind bereits erbrachte Leistungen grundsätzlich nach den Regeln der Vindikation und der ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten (
BGE 129 III 320
E. 7.1.1 S. 327 mit Hinweisen;
BGE 132 III 242
E. 4 S. 244 f.; vgl. auch STEPHAN HARTMANN, Die Rückabwicklung von Schuldverträgen, Habilitationsschrift Luzern 2005, Rz. 12 und 26). Die Rückabwicklung stösst jedoch an Grenzen, wenn in vollständiger oder teilweiser Erfüllung des Vertrages Dienste erbracht oder Unterlassungen beachtet worden sind, die in natura nicht zurückerstattet werden können (
BGE 129 III 320
E. 7.1.2 S. 328). Denkbar wäre hier zwar, den entsprechenden Wert der Bereicherung (objektiv) zu schätzen, die in einer Vermehrung der Aktiven, einer Abnahme der Passiven oder einer Ersparnis bestehen kann (
BGE 133 V 205
E. 4.7 S. 212 f.; vgl. HARTMANN, a.a.O., Rz. 86 sowie 243 ff., vgl. auch Rz. 342 ff.). Nach der Rechtsprechung werden ganz oder teilweise erfüllte Dauerschuldverhältnisse jedoch insbesondere bei Anfechtung wegen Willensmängeln jedenfalls dann nach der privatautonomen Vereinbarung abgewickelt, wenn der Mangel das Synallagma nicht betrifft (vgl.
BGE 129 III 320
E. 7.1.2 ff. S. 328 ff.; vgl. auch HUBERT STÖCKLI, Das Synallagma im Vertragsrecht, Habilitationsschrift Freiburg 2008, Rz. 563 ff.). Unter dieser Voraussetzung rechtfertigt es sich auch im Fall der inhaltlichen Vertragsnichtigkeit gemäss
Art. 20 OR
, die Rückabwicklung nach der subjektiven Bewertung der Parteien vorzunehmen. Denn wenn der Mangel das wechselseitige Vergütungsinteresse der Parteien nicht berührt, erscheint es gerechtfertigt, die
BGE 134 III 438 S. 444
privatautonome Bewertung auch für die Rückleistung von Dienstleistungen und Unterlassungen zu anerkennen, die regelmässig keinen oder jedenfalls keinen einfach zu bestimmenden Marktwert haben. Die Parteien haben vorliegend die von der Beschwerdegegnerin unbestritten tatsächlich erbrachten Leistungen vertraglich so bewertet, dass die Beschwerdeführerin diese bei Gültigkeit des Vertrages mit Fr. 310'562.25 zu entschädigen verpflichtet wäre. Diese privatautonom vorgenommene Bewertung der Leistungen der Beschwerdegegnerin zugunsten der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegt, und es besteht kein Anlass, davon abzuweichen.
3.
Die Beschwerdeführerin beruft sich freilich auf
Art. 66 OR
. Nach dieser Bestimmung kann nicht zurückgefordert werden, was in der Absicht gegeben worden ist, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen.
3.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst
Art. 66 OR
die Rückforderung nicht bloss dessen aus, was zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns des Gegners gegeben wurde (Tatbestände des "Gaunerlohnes"), sondern die Rückforderung aller Leistungen, die auf Grund eines rechts- oder sittenwidrigen Vertrages erbracht wurden (
BGE 102 II 401
E. 4 S. 409). Dieser Rechtsprechung ist in der Literatur verbreitet Kritik erwachsen (Urteil 4C.163/2002 vom 9. Juli 2003, E. 2; vgl. schon
BGE 117 IV 139
E. 3d/dd S. 149). Die herrschende Lehre befürwortet die Rückforderung nicht unter der Voraussetzung, dass der Bereicherte bei der Begründung oder Abwicklung des rechts- oder sittenwidrigen Geschäfts die Hauptverantwortung trug oder ein besonderes Eigeninteresse daran hatte, sondern beschränkt
Art. 66 OR
auf die Fälle eigentlichen Gaunerlohnes (vgl. PETITPIERRE, Commentaire romand, N. 4 zu
Art. 66 OR
; SCHULIN, Basler Kommentar, N. 4 f. zu
Art. 66 OR
; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 678 ff.;
ders.
, Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht: Wo stehen wir heute im Vertragsrecht?, in: ZSR 102/1983 II S. 297 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 1548 ff.; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006, S. 393 f.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, S. 222; der Rechtsprechung eher zustimmend ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 593 ff.).
BGE 134 III 438 S. 445
3.2
Die Einwände der nahezu einhelligen Lehre gegen die bisherige Rechtsprechung überzeugen. Es ist in der Tat bei einem synallagmatischen Vertrag nicht einzusehen, weshalb gleichermassen an einem objektiv widerrechtlichen Rechtsgeschäft beteiligte Parteien ungleich behandelt werden sollen. Der Umstand, dass eine dieser Parteien ihre vertragliche Verpflichtung schon erfüllt hat, erscheint angesichts des Mangels in der Entstehung des Vertrages zufällig. Der eigentliche Zweck von
Art. 66 OR
, die Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Handelns durch den Ausschluss der Rückforderung auch privatrechtlich zu sanktionieren, kommt im Wortlaut von
Art. 66 OR
insofern zum Ausdruck, als für die erfolgte Leistung die "Absicht" verlangt wird, damit einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen ("... donné en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux moeurs", "... dato intenzionalmente per uno scopo contrario alla legge od ai buoni costumi"). Die in der Lehre vertretene einschränkende Auslegung auf die Fälle des eigentlichen Gaunerlohnes entspricht diesem Wortlaut und verhindert die unbefriedigende Wirkung der bisherigen ausdehnenden Interpretation, dass nämlich die unbilligen Rechtsfolgen verhältnismässig häufig aufgrund des allgemeinen Verbots offenbaren Rechtsmissbrauchs gemäss
Art. 2 ZGB
dennoch nicht durchgesetzt werden (vgl.
BGE 76 II 346
E. 5 S. 370 f.;
BGE 75 II 293
E. 2 S. 295). Mit der herrschenden Lehre ist daher die Rückforderung nach
Art. 66 OR
nur ausgeschlossen, wenn die Leistungen zur Anstiftung oder Belohnung eines rechts- oder sittenwidrigen Verhaltens erfolgten (Gaunerlohn). Sofern der Zweck der verletzten Norm nicht eindeutig den Ausschluss der Rückerstattung bereits erbrachter Leistungen erfordert (PETITPIERRE, a.a.O., N. 4 zu
Art. 66 OR
), sind diese daher im Falle der Vertragsnichtigkeit zurückzuerstatten. Dass sich aus dem Schutzzweck kartellrechtlicher Verbote eindeutig der Ausschluss der Rückforderung von Leistungen ergibt, ist nicht anzunehmen. Zwar wird teilweise die Ansicht vertreten, die Wirksamkeit entsprechender Verbote liesse sich durch den Ausschluss der Rückerstattung verstärken (vgl. ZÄCH, Die Rückabwicklung verbotener Kartellleistungen, Bern 1977, S. 103 f. und 150). Diese Rechtsfolge ist jedoch weder ausdrücklich angeordnet noch ergibt sie sich mit der erforderlichen Eindeutigkeit aus dem Normzweck. Aufgrund der entsprechenden nichtigen Verträge erbrachte Leistungen sind vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen zurückzuerstatten; für die Rückleistung bleibt der privatautonom bestimmte Wert für die erbrachten Leistungen massgebend (vgl. TERCIER,
BGE 134 III 438 S. 446
a.a.O., S. 362; vgl. auch STOFFEL, a.a.O., S. 84; HAHN, a.a.O., N. 25 zu
Art. 12 KG
).
3.3
Die Vorinstanz hat keine Bundesrechtsnormen verletzt mit dem Schluss, dass die Beschwerdeführerin zur Bezahlung der von der Beschwerdegegnerin in der Zeit vom 1. Juni 2003 bis 31. Juli 2004 erbrachten Leistungen verpflichtet ist unbesehen darum, ob der Konsortialvertrag vom 19. Mai 2003 gegen
Art. 5 KG
verstösst. Sie hat daher zutreffend die Klage geschützt, ohne einen Bericht der Wettbewerbskommission im Sinne von
Art. 15 KG
einzuholen und abschliessend über die Gültigkeit des Vertrages zu entscheiden.


header:
Urteilskopf
96 IV 5
2. Urteil des Kassationshofes vom 20. März 1970 i.S. Waser gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Nidwalden.

regeste:
Regeste
1.
Art. 268 Ziff. 1 BStP
.
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden in einer erstinstanzlich durch Strafurteil des Strafgerichts Nidwalden erledigten Strafsache (Erw. 1).
2.
Art. 31 Abs. 1 StGB
. Rückzug des Strafantrages.
Unter Urteil erster Instanz ist ein Sachentscheid zu verstehen, der im ordentlichen Gerichtsverfahren ergangen ist. Dass der Urteilsfällung eine mündliche Parteiverhandlung vorausgegangen sei, ist nicht erforderlich (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 96 IV 5 S. 5
A.-
Waser, der überschuldet war und kein Vermögen besass, verliess Ende Dezember 1967 Frau und Kind unter dem Vorwand, er fahre mit einem Kollegen nach Amerika, um einen gemeinsamen Freund zu besuchen, und werde in zwei bis
BGE 96 IV 5 S. 6
drei Wochen wieder zurück sein. In Wirklichkeit unternahm er eine abenteuerliche Reise durch Afrika. Dort borgte er von einem Schweizer einen kleineren Geldbetrag, den er entgegen seinem Versprechen nicht zurückbezahlte. Ende Mai 1968 kehrte Waser mittellos in die Schweiz zurück.
Frau Waser, der wenige Wochen nach der Abfahrt ihres Mannes das Geld ausging, musste von der Heimatgemeinde Wolfenschiessen durch Beiträge von zusammen Fr. 750.-- unterstützt werden. Ferner war sie auf die finanzielle Hilfeleistung von Verwandten angewiesen.
B.-
Auf Strafklage der Armenverwaltung Wolfenschiessen und eine Anzeige des geschädigten Schweizers führte das Verhöramt Nidwalden gegen Waser eine Strafuntersuchung wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten und wegen Betruges.
Am 28. Februar 1969 verurteilte das Strafgericht Nidwalden Waser auf Grund der Untersuchungsakten wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht und wegen Betruges zu einem Monat Gefängnis.
Gegen dieses Urteil erhob Waser am 12. April 1969 Rekurs an das Kantonsgericht Nidwalden. Am 17. September 1969 schrieb der Armenrat Wolfenschiessen dem Anwalt des Angeschuldigten, dass er den gegen Waser gestellten Strafantrag, nachdem dieser die Unterstützungsbeiträge zurückbezahlt habe, zurückziehe und annehme, dass der Anwalt auf Grund dieser Mitteilung den Rückzug selber veranlasse. Am 4. Oktober 1969 leitete der Anwalt dieses Schreiben unter Berufung auf die Rückzugserklärung an das Kantonsgericht weiter.
Das Kantonsgericht Nidwalden, das den Rekurs am 22. Oktober 1969 beurteilte, sprach Waser von der Anklage des Betruges frei, verurteilte ihn dagegen wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflicht (
Art. 217 Ziff. 1 StGB
) zu drei Wochen Gefängnis. Es nahm an, dass das Urteil des Strafgerichts vom 28. Februar 1969 ein solches erster Instanz sei, weshalb der erst nachträglich erklärte Rückzug des Strafantrages gemäss
Art. 31 Abs. 1 StGB
nicht mehr berücksichtigt werden könne.
C.-
Waser führt gegen das Urteil des Kantonsgerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei wegen Verletzung von
Art. 31 StGB
aufzuheben und die Sache zur Freisprechung oder Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er macht geltend, das Verfahren vor dem
BGE 96 IV 5 S. 7
Strafgericht Nidwalden sei kein ordentliches Gerichtsverfahren gewesen und das von ihm erlassene Erkenntnis kein Urteil erster Instanz, sondern ein Verwaltungsakt. Das Kantonsgericht, das nicht als zweite Instanz geurteilt habe, hätte daher infolge des rechtzeitigen Rückzuges des Strafantrages keine Strafe ausfällen dürfen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts ist ein letztinstanzliches im Sinne des Art. 268 Ziff. 1 (Satz 1) BStP; nach dem kantonalen Prozessrecht konnte es an keine obere Instanz weitergezogen werden, welche die Anwendung eidgenössischen Rechts hätte frei überprüfen können (Art. 22 Ziff. 1 und Art. 23 des Gesetzes des Kantons Nidwalden über die Organisation und das Verfahren der Gerichte vom 28. April 1968;
BGE 92 IV 199
und dort erwähnte Entscheidungen). Weitere Voraussetzung der Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde ist nach Art. 268 Ziff. 1 (Satz 2), dass das Kantonsgericht, dem nach der kantonalen Gerichtsorganisation die Stellung eines unteren Gerichts zukommt, als zweite Instanz entschieden hat. Das trifft zu. Der erstinstanzliche Entscheid des Strafgerichts war ein Urteil im Sinne des Art. 268 Ziff. 1 (Satz 1) BStP, denn das Strafgericht hat, indem es den Beschwerdeführer der eingeklagten Delikte schuldig erklärte und mit Strafe belegte, einen Entscheid in der Sache selber gefällt, der unter Vorbehalt der Anfechtung durch Rekurs endgültig war (
BGE 72 IV 89
,
BGE 74 IV 128
,
BGE 83 IV 211
). Es ist daher ungeachtet der Auffassung des Beschwerdeführers, dass das Kantonsgericht als erste Instanz geurteilt habe, auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 31 Abs. 1 StGB
kann bei Antragsdelikten der Strafantrag vom Berechtigten solange zurückgezogen werden, als das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist.
a) In
BGE 92 IV 161
wurde in Abweichung von der früheren Rechtsprechung entschieden, dass der Strafbefehl, der regelmässig auf Grund eines summarischen Verfahrens und von einer andern Behörde (Bezirksamt, Amtsstatthalter, Bezirksanwalt usw.) als der ordentlichen unteren Gerichtsinstanz erlassen wird, erst dann einem im ordentlichen Verfahren ergangenen Gerichtsurteil gleichgestellt werden kann, wenn er mangels Anfechtung rechtskräftig geworden ist. Dass der Strafbefehl,
BGE 96 IV 5 S. 8
solange die Durchführung des ordentlichen Verfahrens verlangt werden kann, nicht Urteilscharakter hat, wurde hauptsächlich damit begründet, dass der Antragsteller im Strafbefehlsverfahren sehr oft keine Gelegenheit zur Mitwirkung oder Akteneinsicht habe und ohne ordentliches Gerichtsverfahren sich auch kein hinreichendes Bild über Tat und Täter machen könne, um zu entscheiden, ob er den Strafantrag aufrechterhalten oder zurückziehen wolle. Als weiterer Grund wurde angeführt, dass die Revision des
Art. 268 Ziff. 1 BStP
vom 25. Juni 1965 weitgehend entwertet würde, wenn der noch nicht rechtskräftige Strafbefehl als Urteil gälte, weil dann der Entscheid der unteren Gerichtsinstanz, die auf Einsprache hin zu urteilen hat, bereits ein der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof unterliegendes zweitinstanzliches Urteil wäre, obschon ein ordentliches Gerichtsverfahren erst vor einer Instanz stattgefunden hat.
b) Der Kanton Nidwalden kennt das Strafbefehlsverfahren nicht. Alle Strafsachen werden im ordentlichen Strafverfahren, d.h. auf Grund einer vom kantonalen Verhörrichter durchgeführten Strafuntersuchung beurteilt, und zwar erstinstanzlich durch das Strafgericht, wenn es sich um leichtere Delikte handelt, sonst durch das Kantonsgericht. Soweit das Strafgericht zuständig ist, erledigt es die Straffälle entweder durch Genehmigung des vom Verhörrichter ausgefertigten und vom Betroffenen angenommenen Strafantrages oder durch Strafurteil. Strafantrag wie Strafurteil können an das Kantonsgericht weitergezogen werden (Art. 19 ff. des eingangs erwähnten Gerichtsgesetzes des Kantons Nidwalden).
Im vorliegenden Falle entschied das Strafgericht durch Strafurteil. Der Entscheid, durch den der Beschwerdeführer erstinstanzlich verurteilt wurde, ist also von einer Gerichtsinstanz nach freier und selbständiger Würdigung des Untersuchungsergebnisses gefällt worden, so dass von einem blossen Verwaltungsakt, wie der Beschwerdeführer einwendet, nicht die Rede sein kann. Auch der weitere Einwand, das Verfahren vor dem Strafgericht sei kein ordentliches gewesen, trifft nicht zu. Richtig ist zwar, dass Urteile erster Instanz im ordentlichen Verfahren in der Regel nicht auf Grund der Akten, sondern einer mündlichen Parteiverhandlung gefällt werden. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 31 Abs. 1 StGB
ist aber die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung nicht entscheidend.
BGE 96 IV 5 S. 9
Massgebend ist, dass der Antragsteller vor der Urteilsfällung Gelegenheit hatte, in Kenntnis aller wesentlichen Umstände sich über die Aufrechterhaltung oder den Rückzug des Strafantrages schlüssig zu werden, und dass auch der Angeschuldigte im Hinblick auf eine mögliche Verständigung mit dem Geschädigten sich über seine Aussichten im Prozess ein Bild machen konnte. Diese Voraussetzungen waren hier gegeben. Es wurde nicht nur ein vorläufiges Ermittlungsverfahren, sondern eine umfassende Strafuntersuchung durchgeführt, und sowohl dem Angeschuldigten als auch der Antragstellerin ist vom Abschluss der Untersuchung Kenntnis gegeben worden mit der Aufforderung, innert der gesetzten Frist in die Untersuchungsakten Einsicht zu nehmen und gegebenenfalls Vervollständigungsbegehren zu stellen. Beide konnten sich demnach anhand der vollständigen Akten über die Sachlage, wie sie dem Strafgericht zur Beurteilung unterbreitet wurde, Rechenschaft geben und vor der Urteilsfällung die für einen allfälligen Rückzug des Strafantrages erforderlichen Entschlüsse fassen. Dass die Antragstellerin nur berechtigt, aber nicht verpflichtet war, in die Akten Einsicht zu nehmen, ändert nichts; auch im Verfahren mit mündlicher Hauptverhandlung ist dem Geschädigten freigestellt, ob er in die Akten Einblick nehmen und vor Gericht erscheinen will.
Der Entscheid des Strafgerichts war somit ein Urteil erster Instanz im Sinne des
Art. 31 Abs. 1 StGB
, so dass der erst nachträglich erfolgte Rückzug des Strafantrages vom Kantonsgericht zu Recht nicht berücksichtigt worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.