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Urteilskopf
96 I 537
83. Extrait de l'arrêt du 23 septembre 1970 dans la cause Vadi et consorts contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Zonenplan.
Rechtsnatur der Abgabe, die eine Gemeinde von einem Grundeigentümer verlangt, der entsprechend den Vorschriften eines Zonenplanes bauen will, dessen Grundstück aber im Hinblick auf die im Plan vorgeschriebene Ausnützungsziffer eine zu kleine Fläche hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 537
BGE 96 I 537 S. 537
Résumé des faits:
A.-
Le règlement des constructions de la commune de Sion (en abrégé RCC) donne à la Municipalité la faculté d'établir des plans de quartier qui déterminent l'implantation et le gabarit présumés des constructions, les limites existantes et projetées des propriétés, ainsi que les chemins, places, etc.; un tel plan doit être accompagné des prescriptions définissant toutes les caractéristiques du quartier, et de la répartition des charges entre la Municipalité et les particuliers du fait du changement de zones (art. 99); il ne devient définitif qu'après son homologation par le Conseil d'Etat (art. 100), laquelle confère à la Municipalité le droit d'expropriation en vue de la rectification des limites de propriété comprises dans le quartier (art. 101). Tout projet de lotissement, regroupement ou remaniement de terrains destinés à la construction doit permettre la réalisation de bâtiments conformes au plan d'aménagement et au règlement (art. 102).
L'art. 15 RCC règle ainsi la question de la densité des cons tructions:
"Le volume des constructions au-dessus du sol est déterminé par le rapport entre la surface des planchers et balcons et celle du terrain, rapport qui est appelé "densité des constructions".
....
BGE 96 I 537 S. 538
Avec l'accord de la Municipalité, le constructeur peut, dans le calcul de la densité, tenir compte d'une partie d'un domaine public voisin non bâti, ceci dans la mesure où il contribue à l'acquisition et à l'aménagement de ce domaine.
....
L'art. 16 RCC prévoit que des restrictions de droit public, annotées au registre foncier, grèveront les terrains et places frappés d'interdiction de construire dans les zones où intervient la notion de densité.
B.-
En vue du futur aménagement du quartier "Sous le Scex", situé au pied du Rocher de Valère, la Municipalité de Sion s'est efforcée d'acquérir, au cours des années, une certaine quantité de terrains ainsi que d'anciens bâtiments, dont quelquesuns ont déjà été démolis dans un but d'assainissement.
Ainsi par acte d'échange du 12 janvier 1968, destiné à "éviter l'expropriation nécessaire à l'exécution du plan d'alignement en vigueur", elle a acquis des hoirs Delaloye et Joliat la parcelle bâtie no 772, d'une surface de 451 m2, pour permettre l'aménagement d'une voie et d'une place publiques; elle a cédé en échange une parcelle de même surface - prélevée sur sa parcelle no 775 et dotée du nouveau no 13.548 - sur laquelle l'acte spécifiait qu'il pouvait être construit un bâtiment de six étages sur rez-de-chaussée, ces possibilités de bâtir étant conçues comme une servitude à la charge de la parcelle 775 en faveur de la parcelle 13.548, et précisément comme une "servitude d'utilisation pour le calcul de la densité du domaine public voisin non bâti (art. 15 RCC)". L'acte fixait à 280 000 fr par parcelle la valeur des terrains échangés.
C.-
La Municipalité fit établir un plan de quartier destiné à remodeler profondément les lieux et à opérer un véritable remaniement parcellaire urbain; ce plan fixe en effet l'implantation et le volume de chaque bâtiment, et prévoit les surfaces destinées aux voies et places publiques et celles qui doivent rester libres de constructions. Ce plan fut homologué le 18 septembre 1968 par le Conseil d'Etat, qui relevait notamment ceci dans sa décision:
"Considérant que le plan de masse englobe tous les terrains qui ne sont pas frappés d'alignement; qu'il permet, grâce à la notion de densité, une utilisation rationnelle de ces derniers;
Attendu toutefois que, dans la mesure où le plan de masse a pour effet de concentrer la construction sur certaines parcelles, au détriment des parcelles attenantes, il. ne pourra être réalisé que moyennant entente préalable entre les propriétaires intéressés".
BGE 96 I 537 S. 539
D.-
La parcelle 13.548 fut acquise ultérieurement par Fernand et Gilbert Vadi, René Comina et René Rebord, qui obtinrent de la commune l'autorisation - du 18 avril 1968 - d'y construire un immeuble locatif et commercial de six étages sur rez-de-chaussée, tel que prévu dans l'acte d'échange du 12 janvier 1968.
La construction était en cours lorsqu'intervint l'homologation du plan de quartier par le Conseil d'Etat, le 18 septembre 1968. Constatant que ce plan permettait la construction de 7 étages sur rez-de-chaussée sur la parcelle 13.548, Comina requit le 9 octobre 1968 l'autorisation de construire cet étage supplémentaire; par lettre du 28 octobre, donnant suite à un entretien qu'il avait eu avec les services techniques de la commune, il se déclara "disposé à proposer aux co-propriétaires le rachat pour la densité sur la base de Fr. 300.-- le m2", soit un montant forfaitaire de 40 000 fr.
Le 31 octobre 1968, la Municipalité accepta la requête de construire un 7e étage et fixa à 73 200 fr. l'"indemnité pour augmentation de la densité". Ce montant résultait du calcul suivant:
surface de plancher supplémentaire: 244 m2;
terrain nécessaire pour une densité de 2: 122 m2;
prix de base: 800 fr. le m2 (prix d'achat de l'immeuble Joris sis à proximité). Montant total: 97 600 fr., dont les trois-quarts (norme du Conseil pour la densité sur terrain public) à la charge du propriétaire: 73 200 fr.
Par lettre du 19 novembre 1968, Comina informa la commune qu'il n'était pas d'accord avec l'indemnité demandée et qu'il proposait le montant de 50 000 fr. Constatant que la construction du 7e étage avait été entreprise, le Service de l'Edilité adressa à Comina, le 27 novembre 1968, une facture de 73 200 fr. pour "droit d'utilisation du domaine public de la place de foire pour le calcul de la densité nécessaire à l'étage attique", selon décision du Conseil municipal du 31 octobre 1968; la lettre d'accompagnement précisait que le montant aurait dû être déjà versé au moment où était entreprise la construction du 7e étage.
Comina n'ayant pas versé le montant requis, la Municipalité confirma sa précédente décision le 13 décembre 1968 et ordonna l'arrêt immédiat des travaux concernant le 7e étage, jusqu'au moment du versement de la somme réclamée.
E.-
Les copropriétaires recoururent contre cette décision
BGE 96 I 537 S. 540
auprès du Conseil d'Etat, en concluant à son annulation. Ils soutenaient que le montant demandé constituait un impôt ou une charge de préférence; ils en mettaient en doute la base légale et contestaient les bases du calcul opéré par la commune.
En cours de procédure, l'interdiction de continuer les travaux fut levée, moyennant prestation de garanties bancaires.
Statuant le 9 juillet 1969, le Conseil d'Etat écarta le recours avec suite de frais et assigna aux recourants un délai d'un mois pour, à leur choix, payer à la commune de Sion la somme de 73 200 fr., ou acquérir d'un autre voisin la densité exigée, ou procéder à la démolition du 7e étage.
F.-
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., les copropriétaires requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat et de condamner l'Etat du Valais à leur rembourser les frais de la procédure cantonale et à leur verser une indemnité pour cette procédure, le tout avec suite de frais et dépens.
Leurs motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile. Le Conseil d'Etat et la Commune de Sion concluent au rejet du recours,
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les recourants ne contestent pas la validité du plan de quartier en discussion, ni l'obligation pour les propriétaires qui construisent selon ce plan de respecter la densité qui y est fixée; ils ne mettent pas davantage en doute la notion de densité, telle qu'elle ressort des dispositions du règlement et des indications du plan de quartier, ni la façon de calculer cette densité. Ils s'appuient bien au contraire sur le plan pour revendiquer leur droit de bâtir un immeuble de sept étages sur rez et pour prétendre pouvoir tenir compte du domaine public dans le calcul de la densité nécessaire.
Ils ne contestent pas non plus sérieusement le principe qu'en pareil cas une indemnité est due à la commune: si certaines allégations du recours paraissent aller en sens contraire, elles sont en contradiction avec les offres que les recourants ont proposées à la commune en cours de procédure.
Ce qu'ils critiquent, c'est l'opinion du Conseil d'Etat quant à la nature de la prestation exigée par la commune ainsi que la conséquence qu'il en tire: son incompétence pour statuer sur le grief relatif au mode de calcul de ladite prestation.
C'est donc à ces points que doit se borner l'examen du Tribunal
BGE 96 I 537 S. 541
fédéral, qui n'a pas à rechercher si le plan et les limitations qui en découlent s'appuient sur une base légale suffisante.
3.
Dans la décision attaquée, le Conseil d'Etat considère comme une offre de droit privé le montant articulé par la commune pour permettre aux recourants de tenir compte du domaine communal dans le calcul de la densité, offre que la commune n'était même pas tenue de présenter et qu'il était loisible aux recourants d'accepter ou de refuser, quitte à "racheter" la densité ailleurs, ou à renoncer à la construction du 7e étage. L'autorité cantonale en déduit son incompétence à examiner le principal grief soulevé par les recourants: le mode de calcul de l'indemnité réclamée par la commune.
Cette opinion est manifestement mal fondée et, partant, arbitraire.
a) Pour décider si une règle ou un rapport de droit relève du droit public ou du droit privé, le Tribunal fédéral se fonde généralement sur la théorie des intérêts, selon laquelle est de droit public une disposition qui est édictée principalement dans l'intérêt général (RO 76 I 314 et 326
;
85 I 21
, 85 II 375, 87 I 188). Parfois, le Tribunal fédéral s'appuie aussi sur la théorie fonctionnelle, selon laquelle se rattachent au droit public les normes et les rapports qui tendent directement à l'accomplissement de tâches publiques (RO 75 I 51, 78 I 414; cf. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 44 ss.). Que l'on adopte le point de vue de la première ou de la seconde de ces théories, la conclusion à laquelle on aboutit en l'espèce ne change guère.
b) Dans l'intention de la commune, le plan de quartier du Scex a pour but de parvenir à un véritable remaniement et remodelage urbain. Il prévoit non seulement la création et la modification de nombreuses routes et places, mais également la modification des limites des parcelles existantes, en fixant d'ores et déjà les surfaces à bâtir et le gabarit des constructions qui y seront admises. Mettant à la base de sa conception une densité théorique calculée sur l'ensemble des terrains actuels, il entend concentrer les possibilités d'utilisation, dans la mesure déterminée par le plan de masse, sur un nombre restreint de parcelles, attribuant les autres au domaine public non bâti. Il poursuit ainsi un but analogue à celui d'un remaniement parcellaire urbain, ce qui entraîne comme conséquence l'augmentation de valeur des parcelles destinées à la construction et la dépréciation des autres.
c) L'obligation de respecter la densité de base du plan, imposée
BGE 96 I 537 S. 542
au propriétaire qui veut construire conformément aux données de ce plan, tend à lui faire assumer une partie du coût de réalisation du plan et à permettre ainsi la répartition des charges et des avantages entre les propriétaires dont les parcelles se trouvent dans le périmètre.
Pour respecter la densité dont dépend l'octroi du permis de bâtir, le constructeur doit en effet grever d'une servitude de non-bâtir une surface suffisante de terrains destinés à passer ensuite au domaine public. Que ces terrains appartiennent au constructeur ou à des tiers privés, avec lesquels ce dernier serait tenu de s'accorder, peu importe: l'essentiel, pour la commune, c'est qu'une servitude de non-bâtir soit constituée sur des terrains qu'elle est tenue d'acquérir, à l'amiable ou par voie d'expropriation, pour les inclure dans le domaine public prévu par le plan. L'établissement de ces servitudes en faveur de la commune constitue une prestation en nature qui, d'une part diminue les frais que la commune doit supporter pour l'acquisition des terrains destinés à passer au domaine public, d'autre part représente la contrepartie de l'avantage que tire le constructeur de l'accroissement des possibilités de bâtir institué par le plan. Cette prestation en nature présente donc le caractère typique d'une charge de préférence (Vorzugslast): elle est assimilable à l'obligation, imposée aux membres d'un syndicat de remaniement parcellaire, de mettre à la disposition de l'entreprise les surfaces nécessaires à la création d'un réseau routier prévu dans le plan de remaniement, obligation qui constitue, par sa nature et ses buts, une charge de préférence, comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de le préciser (cf. arrêt Frieden du 26 février 1969, non publié).
d) La nature juridique de la prestation à fournir à la commune par le constructeur ne change guère si, au lieu de mettre à la disposition de celle-ci une servitude de non-bâtir constituée sur des terrains privés destinés à passer (par acquisition amiable ou par expropriation) au domaine public, le constructeur s'acquitte d'une somme en argent correspondant à la valeur qu'aurait cette servitude. Dans la première hypothèse, le constructeur épargne à la commune une partie des frais de la future acquisition, dans la seconde, il rembourse à la commune les frais que celle-ci a déjà supportés, ou bien il lui avance les moyens financiers nécessaires aux acquisitions futures. Dans tous les cas, la prestation que le constructeur est tenu de faire représente
BGE 96 I 537 S. 543
la contrepartie des avantages qu'il tire du plan, savoir l'augmentation de ses possibilités de bätir et finalement de la valeur de son terrain.
e) Contrairement à ce que semble soutenir le Conseil d'Etat dans sa réponse, la commune n'est pas libre d'accepter ou de refuser cette prestation, ni d'en fixer le montant selon son bon vouloir. Si un tiers propriétaire n'est pas tenu de s'accorder avec le constructeur pour la constitution, sur son terrain, d'une servitude de non-bâtir en faveur de la commune et peut attendre que celle-ci procède à l'expropriation, la commune en revanche est liée par le plan qu'elle a elle-même édicté; elle est tenue de permettre aux propriétaires de parcelles à bâtir d'y édifier les constructions dont elle a elle-même fixé le gabarit: en s'y refusant, elle se mettrait en contradiction avec la conception mise à la base du plan et empêcherait la réalisation de ce dernier.
Dans le cas où la commune a déjà acquis les fonds destinés à l'aménagement des routes et places prévues au plan, elle ne constitue pas - en faveur d'elle-même - une servitude de nonbâtir sur ces fonds, mais fait participer le constructeur, dans la mesure de l'avantage qu'il tire du plan, aux frais qu'elle a déjà supportés. Peu importe que pour établir le montant dont le constructeur est redevable, on raisonne comme s'il s'agissait de constituer une servitude de non-bâtir sur un terrain privé: il s'agit là d'une simple méthode de calcul, qui ne change en rien la nature juridique de la prestation, laquelle demeure une charge de préférence, ou tout au moins une contribution qui s'en approche économiquement.
f) Se fondant sur l'art. 15 al. 3 RCC, le Conseil d'Etat estime que la commune est libre de permettre ou de refuser au constructeur de tenir compte du domaine public pour le calcul de la densité. Il est vrai que cette interprétation est compatible avec le texte de la disposition précitée (qui par le de "l'accord de la Municipalité") et qu'elle peut se justifier dans les cas ordinaires. Mais la situation change complètement lorsqu'on est, comme en l'espèce, en présence d'un plan de quartier qui détermine exactementla surface des parcelles à bâtir et le gabarit des futures constructions. En effet, ces constructions ne sont pratiquement réalisables que si les constructeurs peuvent tenir compte du domaine public dans le calcul de la densité, à la condition bien sûr d'en payer la contrepartie sous forme de charge de préférence. Admettre que dans un tel cas la commune puisse refuser
BGE 96 I 537 S. 544
l'accord prévu à l'art. 15 RCC reviendrait à dire qu'elle peut empêcher la réalisation du plan de quartier qu'elle a elle-même établi dans l'intérêt public; une telle conception serait inadmissible.
4.
En conclusion il faut admettre que la contribution litigieuse, étroitement liée au plan de quartier et à sa réalisation, constitue une charge de préférence régie par le droit public ou en tout cas une prestation qui lui est assimilable économiquement. En considérant ce rapport juridique comme relevant du droit privé, le Conseil d'Etat a méconnu des principes juridiques fondamentaux; entachée d'arbitraire, la décision attaquée doit dès lors être annulée.
En statuant à nouveau sur le recours déposé devant lui, le Conseil d'Etat aura soin d'examiner si la contribution demandée correspond aux avantages que le plan assure aux constructeurs en leur permettant de bâtir un 7 e étage sans disposer de la densité nécessaire. Sous cet angle, il s'agira de déterminer si la valeur de base retenue par la commune paraît correspondre à celle d'un terrain de densité 2, et si la déduction d'un quart opérée par la commune en considération du fait qu'elle conserve la propriété du fonds est bien adaptée aux circonstances du cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans le sens des considérants et annule la décision attaquée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 I 113
14. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A.X. und Y. gegen Z. und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (subsidiäre Verfassungsbeschwerde)
6B_413/2008 vom 6. Februar 2009

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 BV
;
Art. 2 Ziff. 1 EMRK
;
Art. 347 Abs. 2 lit. b StGB
; Art. 82 lit. a, Art. 83 lit. e, Art. 86 Abs. 2 und 3,
Art. 114 BGG
; Art. 38 des Zürcher Kantonsratsgesetzes; Recht auf Leben; Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Oberrichters.
Der Entscheid einer politischen Behörde über die Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung gegen einen Oberrichter unterliegt der subsidiären Verfassungsbeschwerde (E. 1).
Das Recht auf Leben richtet sich einerseits als Abwehrrecht gegen den Staat, verpflichtet diesen anderseits, im Rahmen seiner Möglichkeiten den Schutz seiner Bürger zu gewährleisten, Tötungsdelikte aufzuklären und deren Urheber zu verfolgen (E. 2.1).
Bei Tötungsdelikten stehen die Strafverfolgungsprivilegien in einem Spannungsverhältnis zum Recht auf Leben. Daraus ergibt sich, dass die Interessen an der Strafverfolgung und diejenigen an deren Verhinderung gegeneinander abzuwägen und im Ermächtigungsverfahren unabhängig vom anwendbaren Verfahrensrecht sowohl dem (privilegierten) Beschuldigten als auch den Angehörigen des Opfers Parteirechte einzuräumen sind (E. 2.2 und 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 135 I 113 S. 114
Am 16. September 2007 wurde in Wetzikon/ZH der Taxichauffeur B.X. von C. erstochen. Der Täter befand sich auf freiem Fuss, obwohl Oberrichter Z. mit Präsidialverfügung der III. Strafkammer des Zürcher Obergerichts am 23. August 2007 Sicherheitshaft gegen ihn angeordnet hatte.
BGE 135 I 113 S. 115
Am 23. Januar 2008 übermittelte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich dem Kantonsrat des Eidgenössischen Standes Zürich das Gesuch der Staatsanwaltschaft IV vom 15. Januar 2008 um Ermächtigung zur Einleitung einer Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Tötung gegen den Präsidenten der III. Strafkammer des Obergerichts, Z. Am 28. Januar 2008 überwies die Geschäftsleitung des Kantonsrates das Gesuch seiner Justizkommission zur Behandlung. Diese lud Oberrichter Z. "gestützt auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz des rechtlichen Gehörs" am 31. Januar 2008 ein, zum Gesuch Stellung zu nehmen. In seiner Stellungnahme vom 7. Februar 2008 hielt Oberrichter Z. fest, dass er "nicht gegen eine Ermächtigung zur Eröffnung einer Strafuntersuchung" gegen seine Person opponiere, wenngleich er der Meinung sei, die Voraussetzungen dafür seien klarerweise nicht gegeben. Am 10. März 2008 beantragte die Justizkommission der Geschäftsleitung, das Gesuch um Ermächtigung einer Strafuntersuchung gegen Oberrichter Z. von der Hand zu weisen. Am 21. April 2008 beschloss der Kantonsrat, dem Gesuch nicht stattzugeben. Der Beschluss wurde im Amtsblatt vom 25. April 2008 publiziert. Mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragen A.X. und Y., die Mutter bzw. der Stiefvater des Opfers, diesen Beschluss des Kantonsrats aufzuheben und ihm die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 347 Abs. 2 lit. b StGB
sind die Kantone berechtigt, die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen Vergehen oder Verbrechen im Amt vom Vorentscheid einer nicht richterlichen Behörde abhängig zu machen. Der Kanton Zürich hat von dieser Befugnis Gebrauch gemacht und lässt die Strafverfolgung der Mitglieder des Regierungsrates und der oberen Gerichte für amtliche Verrichtungen nur mit Ermächtigung des Kantonsrates zu (§ 38 Abs. 1 des Kantonsratsgesetzes vom 5. April 1981 [KRG; LS 171.1]). Das Ermächtigungsverfahren ist in § 38 Abs. 2-5 KRG allerdings höchst rudimentär geregelt. Zur Frage, nach welchen materiellen Kriterien die Ermächtigung zu erteilen oder zu verweigern ist, äussert sich das Gesetz nicht. Es ist indessen anerkannt, dass dabei nicht nur strafrechtliche Gesichtspunkte allein, sondern auch politische bzw. staatspolitische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen (
BGE 106 IV 43
; Urteil 1P.337/2002 vom 6. März 2003 E. 6.2, in: Pra 2003 Nr. 171). Dementsprechend
BGE 135 I 113 S. 116
steht der Entscheid dem Kantonsrat als politischer Behörde zu. Insofern handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit, womit an sich die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben wäre (
Art. 82 lit. a BGG
). Diese ist indessen gegen Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Behördemitglieder ausgeschlossen (
Art. 83 lit. e BGG
). Somit verbleibt einzig die subsidiäre Verfassungsbeschwerde, welche von der Strafrechtlichen Abteilung zu behandeln ist, da sie ein straf- bzw. strafprozessrechtliches Gebiet betrifft (Art. 33 des Reglements für das Bundesgericht vom 20. November 2006 [SR 173.110.131]).
Da im Ermächtigungsverfahren aus (zureichenden) staatspolitischen Gründen die Ermächtigung zur Einleitung einer nach rein strafrechtlichen Kriterien angebrachten Strafuntersuchung verweigert werden kann, hat der angefochtene Entscheid überwiegend politischen Charakter. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ist der kantonale Gesetzgeber befugt, derartige Entscheide von der Rechtsweggarantie auszunehmen (
Art. 29a BV
; BBl 1997 I 524; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 24 zu
Art. 29a BV
; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2007, N. 10 zu
Art. 29a BV
). Aus
Art. 2 EMRK
(dazu unten E. 2) ergibt sich in Fällen, in denen dem staatlichen Funktionär wie hier nicht eine absichtliche Tötung vorgeworfen wird, nichts anderes. Der Staat kann seiner Aufklärungspflicht diesfalls auch ohne Einschaltung der Strafjustiz gerecht werden, etwa indem er den Hinterbliebenen entsprechende Zivil-, Verwaltungs- oder Disziplinarverfahren zur Verfügung stellt (Urteile des EGMR
Mastromatteo gegen Italien
vom 24. Oktober 2004,
Recueil CourEDH 2002-VIII S. 123
§ 90;
Vo gegen Frankreich
vom 8. Juli 2004,
Recueil CourEDH 2004-VIII S. 1
§ 90). Die Behandlung des Ermächtigungsverfahrens durch den Kantonsrat als nicht-gerichtliche Instanz ist damit auch unter diesem Gesichtspunkt konventionsrechtlich nicht zu beanstanden.
Die Vorwürfe an Oberrichter Z. betreffen seine Amtsführung. Es geht nicht darum, ihn als Privatperson der strafrechtlichen Verfolgung zu entziehen. Das Ermächtigungsverfahren dient vielmehr dazu, ihn seine Amtstätigkeit vor ungerechtfertigten Angriffen unbehelligt ausführen zu lassen und so das reibungslose Funktionieren der Justiz als dritte Staatsgewalt zu gewährleisten. Der Umstand, dass der angefochtene Entscheid von einer politischen Behörde getroffen wurde, steht der Zulässigkeit der Beschwerde ans
BGE 135 I 113 S. 117
Bundesgericht nicht entgegen (
Art. 114 BGG
i.V.m.
Art. 86 Abs. 2 und 3 BGG
).
2.
2.1
Art. 10 Abs. 1 BV
gewährleistet den umfassenden Schutz menschlichen Lebens. Die Bestimmung richtet sich einerseits als Abwehrrecht gegen den Staat. Dieser ist indessen anderseits verpflichtet, den Grundrechten in der ganzen Rechtsordnung zum Durchbruch zu verhelfen und damit das Leben seiner Bürger auch vor Angriffen Privater zu schützen (
Art. 35 BV
). Er ist zwar weder verpflichtet noch in der Lage, Gewaltanwendungen unter Privaten gänzlich zu verhindern. Dem Gesetzgeber steht ein grosses Ermessen zu, wie er den Schutz seiner Bürger gewährleisten will. Er ist jedoch grundsätzlich gehalten, die Verletzungen des Rechts auf Leben durch vorsätzliche oder fahrlässige Tötungen mit strafrechtlichen Sanktionen zu belegen und eine effektive Strafverfolgung zu gewährleisten.
Die Verpflichtung zur Aufklärung und Verfolgung von Tötungsdelikten ergibt sich ebenfalls aus
Art. 2 Ziff. 1 EMRK
. Sie gilt indessen nicht absolut. Bestehen sachliche Gründe, von der Verfolgung oder Bestrafung des Urhebers einer Tötung abzusehen, ist es dem Staat nicht verwehrt, die Interessen an der Verfolgung und Bestrafung des Täters und die entgegenstehenden z.B. staats- oder kriminalpolitischen Interessen gegeneinander abzuwägen und gegebenenfalls Letzteren zum Durchbruch zu verhelfen. Es ist etwa zulässig, aus besonderen Gründen ein Amnestiegesetz zu erlassen, das zur Folge hat, dass selbst ein Mord ungesühnt bleibt (
BGE 134 IV 297
E. 4.3.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
2.2
Strafverfolgungsprivilegien wie Immunitäten von Parlamentariern und Magistratspersonen können somit in einem Spannungsverhältnis zu
Art. 10 Abs. 1 BV
und
Art. 2 Ziff. 1 EMRK
stehen, welche bei Tötungsdelikten die Verfolgung und Bestrafung der Täter grundsätzlich vorschreiben. Ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen können derartige Privilegien mit
Art. 29a BV
und
Art. 6 EMRK
in Konflikt treten, wobei zu beachten ist, dass die Rechtsweggarantie im Bereich des Strafrechts die Rechte des Beschuldigten, nicht diejenigen des Opfers oder seiner Angehörigen schützt. Damit können die Beschwerdeführer daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Hingegen ergibt sich aus dem
BGE 135 I 113 S. 118
verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Schutz des Lebens, dass der Staat das Strafverfolgungsprivileg des eines Tötungsdelikts Beschuldigten nicht ohne weiteres schützen darf, sondern dass er die Interessen an der Strafverfolgung und diejenigen an deren Verhinderung gegeneinander abzuwägen hat. In verfahrensrechtlicher Hinsicht folgt daraus, dass die Beschwerdeführer, die sich als nahe Angehörige des Opfers im Schutzbereich von
Art. 10 Abs. 1 BV
und
Art. 2 Ziff. 1 EMRK
befinden, am Verfahren, welches zum Entscheid über die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen einen mit einem Strafverfolgungsprivileg ausgestatteten Beschuldigten führt, unabhängig vom einschlägigen Verfahrensrecht als Parteien beteiligt werden müssen. Damit stehen ihnen die verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Verfahrensrechte zu. Sie haben u.a. Anspruch auf rechtliches Gehör und einen begründeten Entscheid.
2.3
Der Zürcher Kantonsrat hat im angefochtenen Entscheid die Natur des Ermächtigungsverfahrens als Abwägung zwischen den Interessen der Beschwerdeführer an der Verfolgung des von ihnen der fahrlässigen Tötung bezichtigten Oberrichters und denjenigen des Letzteren und des Kantons Zürich am reibungslosen Gang der Justiz verkannt. Er hat dementsprechend - durchaus im Einklang mit seiner Praxis und dem anwendbaren Verfahrensrecht - einzig Oberrichter Z. das rechtliche Gehör gewährt und auf eine Begründung seines Entscheids verzichtet. Das ist unhaltbar. Im Licht des verfassungs- und konventionsrechtlich garantierten Rechts auf Leben wäre der Kantonsrat verpflichtet gewesen, beiden Seiten die gleichen Parteirechte einzuräumen und seinen Entscheid zu begründen. Dies ist auch dem Kantonsrat als politischer Behörde ohne weiteres möglich und zumutbar, indem er den begründeten Antrag seiner Justizkommission oder einen begründeten Gegenantrag eines seiner Mitglieder annehmen und diesen damit samt Begründung zum Beschluss erheben würde (vgl.
BGE 132 I 196
E. 3;
BGE 131 I 18
E. 3.1 betreffend die Begründung von negativen Einbürgerungsentscheiden).


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Urteilskopf
82 II 103
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Februar 1956 i.S. Pobé gegen Meier und Jeker.

regeste:
Regeste
1. Parteivertretung vor Bundesgericht. Bezieht sich der Vorbehalt der Fälle aus Kantonen mit freier Advokatur (
Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG
) nur auf die berufsmässige Vertretung? Fällt darunter nicht die Vertretung durch den Substituten eines in einem andern Kantone domizilierten patentierten Anwaltes, den die Partei bevollmächtigt hat? Unter welchen Voraussetzungen kommt die Einräumung einer Nachfrist in Frage? (Erw. 2).
2. Negative Wirkung des öffentlichen Glaubens des Grundbuches. Altrechtliche, auf "Verjährung" beruhende Grunddienstbarkeit (Fusswegrecht), die im eidgenössischen Grundbuch nicht eingetragen ist. Weitergeltung unter Vorbehalt der Wirkung des Grundbuches gegenüber einem Dritten, der das belastete Grundstück in gutem Glauben als unbelastet erwirbt. Kriterien des guten oder bosen Glaubens.
Art. 21 und 44 ZGB
SchlT, Art. 3, 9, 973/974 ZGB (Erw. 3-9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 82 II 103 S. 104
A.-
Das Grundstück Nr. 1590 der Klägerinnen in Dornach ist von dem nördlich durchgehenden öffentlichen Brosiweg (früher Gemeindeweg genannt) durch vier Grundstücke getrennt, die, in Süd-Nord-Richtung aufeinander folgend, die Nummern 2403, 1591, 1592 und 1593 tragen. Diese vier Grundstücke hat der Beklagte im Jahre 1951 käuflich von Johann Häner erworben. Auf den mittleren derselben, Nr. 1591 und 1592, lastet laut Grundbucheintrag vom 31. Dezember 1923 ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590. Die äussern, Nr. 2403 und 1593, sind dagegen nach dem Grundbuch unbelastet.
B.-
Als Beleg für die zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 eingetragene Wegdienstbarkeit ist die "Anmeldung Nr. 28" vom 17. Juni 1914 angeführt. Sie wurde im Verfahren zur Bereinigung der Grunddienstbarkeiten vom Ehemann der damaligen Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1590, Frau Virginia Ditzler, eingegeben. Das angemeldete Recht wurde umschrieben als "Gehrecht über die Grundstücke Nr. ... jederzeit unbeschränkt 60 Centimeter breit in nördlicher Richtung bis an den Gemeindeweg mit der Abnutzung und Dünger zu gehen". Als Rechtstitel wurde "Verjährung" angerufen: "Dieses Recht bestund von Alters her und kann durch 30-jährige Benutzung nachgewiesen werden." Die Nummern der belasteten Grundstücke gab der Anmeldende nicht an, sondern nur deren Eigentümer Eduard Vögtli (dem die Parzelle Nr. 2403 gehörte) und Adolf Meier (Eigentümer der Nummern 1591, 1592 und 1593). Das Bereinigungsverfahren ruhte wegen des Krieges 1914-18. Als es wieder aufgenommen wurde, vermerkte man in den Anmeldungen die inzwischen eingetretenen Veränderungen. So strich man in der Anmeldung Nr. 28 die Namen Vögtli und Meier durch, die ihre Grundstücke im Jahre 1918 veräussert hatten, und setzte dafür den Namen des Johann
BGE 82 II 103 S. 105
Häner ein, der die Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 gekauft hatte. Nicht erwähnt wurde unter den Eigentümern der belasteten Grundstücke Frau Ditzler, die zum berechtigten Grundstück Nr. 1590 hinzu das Grundstück Nr. 2403 erworben hatte. Und was die Nummern der belasteten Grundstücke betrifft, liess man aus unbekannten Gründen sowohl die Nr. 2403 wie auch die Nr. 1593 unerwähnt und setzte nur die Nummern 1591 und 1592 ein. Dementsprechend füllte man auch die Rückseite des Anmeldungsformulars aus, enthaltend die Anerkennung des angemeldeten Rechtes durch die beteiligten Grundeigentümer. Auch hier ist lediglich ein Fusswegrecht zu Gunsten von Nr. 1590 und zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 erwähnt, was - anscheinend anstandslos - Frau Ditzler als "die Berechtigte" und Johann Häner als "der Belastete" unterzeichneten, worauf dieser Anerkennung entsprechend die Dienstbarkeit auf Nr. 1590 als Recht zu Lasten von Nr. 1591 und 1592 und auf diesen beiden Grundstücken als Last zu Gunsten jenes ersten Grundstückes eingetragen wurde.
Dabei blieb es, auch als infolge der Versteigerung der Liegenschaften von Frau Ditzler vom 25. April 1925 die Parzelle Nr. 1590 an den Vater der Klägerinnen überging und Johann Häner zu den Parzellen Nr. 1591, 1592 und 1593 die Nr. 2403 hinzuerwarb. Und auch beim Erwerb der letztern vier Grundstücke durch den Beklagten war dieser Grundbuchstand unverändert geblieben und von niemand beanstandet worden.
C.-
Ein Fussweg führte schon lange dem Westrand der Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593 entlang in den Gemeinde- bzw. Brosiweg. Er wurde bereits bei der Katastervermessung von 1872-75 als ausgesteint im Handriss und im Originalplan eingezeichnet. Indessen geht aus dem Plane nur die südliche Einmündung auf das nicht den Klägerinnen gehörende Grundstück Nr. 1597 hervor, das die Südwestecke von Nr. 2403 umschliesst, während das Grundstück Nr. 1590 erst etwas weiter östlich beginnt. Das
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nahe bei jener Ecke schräg nach Südosten nach dem Grundstück Nr. 1590 abzweigende Weglein ist im Plane nicht eingezeichnet.
Im Jahre 1934 wurden die vier Grundstücke des Johann Häner mit einem Drahtzaun umgeben, der an der Westgrenze zugleich dem Weg entlang lief. Beim nördlichen Endpunkt des Weges, also der Ausmündung zum Brosiweg, wurde ein Tor angebracht, ebenso südlich ungefähr bei der Abzweigung des nach Nr. 1590 hinführenden, ausgetretenen, von zwei Drahtzäunen eingefriedigten Wegleins. Die Klägerinnen erhielten Schlüssel zu den beiden Toren.
D.-
Im Jahre 1952 verlegte der Beklagte nun die Umzäunung und das südliche Tor so, dass den Klägerinnen der Zugang zu diesem Tor von ihrem Grundstück aus und damit die Benützung des Weges genommen war.
Die Einsprache der Klägerinnen blieb mangels eines grundbuchlichen Ausweises über die Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 erfolglos. Der Beklagte machte geltend, er habe den Grundstückskauf nach Einsichtnahme in das Grundbuch abgeschlossen, gestützt auf die Feststellung, dass "nur die Nummern 1591 und 1592 belastet sind (die beiden mittleren Parzellen), während die Nummern 1593 und 2403 (die beiden äusseren Parzellen) unbelastet sind". Ein Gesuch der Klägerinnen um Berichtigung des Grundbuches durch nachträgliche Eintragung eines Fusswegrechtes zu Gunsten von Nr. 1590 nun auch zu Lasten von Nr. 2403 und 1593 wurde vom Grundbuchamt abgelehnt. Der Begründung dieser Verfügung ist zu entnehmen: "Aus welchen Gründen die beiden dazwischen liegenden Grundbuchnummern 1593 und 2403 nicht in der Anmeldung aufgeführt sind, können wir nicht feststellen. Es liegt nicht in unserer Kompetenz zu entscheiden, ob den damaligen Bereinigungsfunktionären ein Fehler unterlaufen ist. ... Der Richter allein hat auf dem Klagewege festzustellen, ob das Fusswegrecht auch über die fraglichen zwei Grundstücke, Grundbuch Dornach Nr. 1593 und 2403, noch besteht und gegenüber dem heutigen Eigentümer
BGE 82 II 103 S. 107
der belasteten Grundstücke geltend gemacht und eventuell nachträglich im Grundbuch eingetragen werden kann". Das Obergericht wies als Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen eine Beschwerde der Klägerinnen am 30. Juni 1953 ab. Es äusserte die Vermutung, die Nummern der belasteten Grundstücke seien von einem Beamten der Amtsschreiberei in die Anmeldung Nr. 28 eingesetzt worden. Jedenfalls sei die so ausgefüllte und so von der Dienstbarkeitsberechtigten anerkannte Anmeldung für die Eintragung massgebend gewesen. Die Eintragung stimme mit dem so ausgefüllten Anmeldungsbeleg überein. Daher könne nicht von einem Versehen des Grundbuchführers gesprochen werden und komme eine Grundbuchberichtigung im Sinne von
Art. 977 ZGB
und
Art. 98 GBV
, wie sie die Klägerinnen verlangen, nicht in Frage. Beigefügt wird dann aber:
"Es ist sehr gut möglich, dass die in der Anmeldung enthaltene Willenserklärung der Virginia Ditzler ihrem wirklichen Willen nicht entsprach und die Anmeldung infolgedessen zu Recht bestehende Dienstbarkeiten nicht aufführte. Hiefür spricht vor allem, dass das Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 ohne ein entsprechendes Fusswegrecht über GB Dornach Nr. 1593 und 2403 in der Tat keinen Sinn hat, da ja der Zweck, der der Errichtung eines Fusswegrechtes über GB Dornach Nr. 1591 und 1592 zu Grunde lag, die Verbindung von GB Dornach Nr. 1590 mit dem Gemeindeweg, nur dann erreicht werden kann, wenn auch die Zwischengrundstücke GB Dornach Nr. 1593 und 2403 überquert werden dürfen. Um ein solches Abweichen der Anmeldung und des mit ihr übereinstimmenden Grundbucheintrages vom materiellen Rechtsbestand geltend zu machen und anzufechten, muss - wie die Amtsschreiberei Dorneck richtig ausführt - vor dem Richter Klage erhoben werden, und zwar die von
Art. 975 ZGB
vorgesehene Klage."
E.-
Hierauf folgte die Klage auf Feststellung des Wegrechtes in dem Umfange, wie es ausgeübt worden war. Das Amtsgericht Dorneck-Thierstein hiess die Klage gut. Das Obergericht des Kantons Solothurn wies die Appellation des Beklagten am 23. Juni 1955 ab und bestätigte den erstinstanzlichen Entscheid wie folgt:
"1. Es ist gerichtlich festgestellt, dass zu Gunsten und ausgehend von der Liegenschaft der Kläger, GB Dornach Nr. 1590, ein jederzeit ausübbares, unbeschränktes, 60 cm breites Fusswegrecht
BGE 82 II 103 S. 108
besteht, direkt über die Liegenschaften des Beklagten, GB Dornach Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, entlang der Liegenschaft GB Dornach Nr. 2852 in nördlicher Richtung bis in den öffentlichen Brosiweg und umgekehrt mit der Abnutzung und dem Dünger zu gehen, wie es bis anhin ausgeübt worden ist.
2. Das Grundbuch Dorneck ist ermächtigt, die Grunddienstbarkeit im Sinne von Ziffer 1 des Rechtsbegehrens im Grundbuch einzutragen und zwar als Last auf GB Dornach Nr. 2403 und 1593 und als Recht auf GB Dornach Nr. 1590."
F.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage.
Die Klägerinnen tragen auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des obergerichtlichen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert).
2.
Der vom Beklagten zur Prozessführung bevollmächtigte Dr. Georges Bollag, Basel, hat von Anfang an den auf seinem Anwaltsbureau arbeitenden, aber noch nicht als Anwalt patentierten Dr. W. Kuhn substituiert. Dieser hat, nachdem er den Beklagten in beiden kantonalen Instanzen vertreten, auch die Berufungsschrift unterzeichnet. Da sich Zweifel an der Vertretungsbefugnis des Dr. W. Kuhn vor Bundesgericht erhoben, hat Dr. Bollag, nach Ablauf der Berufungsfrist, jene Rechtsschrift mitunterzeichnet und den Beklagten heute persönlich vertreten.
Art. 29 Abs. 2 OG
bestimmt:
"In Zivil- und Strafsachen können nur patentierte Anwälte sowie die Rechtslehrer an schweizerischen Hochschulen als Parteivertreter vor Bundesgericht auftreten. Vorbehalten bleiben die Fälle aus Kantonen, in welchen der Anwaltsberuf ohne behördliche Bewilligung ausgeübt werden darf."
Auszugehen ist hier vom zweiten Satz der erwähnten Bestimmung, denn es handelt sich um einen Fall aus dem Kanton Solothurn, in dem - neben den patentierten "Fürsprechen" - auch Personen ohne Patent den Anwaltsberuf ausüben können ("Personen, welche im Genusse
BGE 82 II 103 S. 109
ihrer bürgerlichen Rechte und Ehren stehen"; §§ 4 und 5 der solothurnischen ZPO). Dabei wird nicht etwa Wohnsitz im Kantonsgebiete verlangt, und es ist denn auch Dr. Kuhn im kantonalen Verfahren anstandslos zugelassen worden. Fraglich ist allerdings, ob
Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG
, indem er auf Kantone mit freier Advokatur Rücksicht nimmt, nur in Fällen berufsmässiger Parteivertretung anwendbar sei. Bei solcher Auslegung wäre die bloss gelegentliche Vertretung, etwa durch einen Verwandten oder Berufsgenossen, vor Bundesgericht nicht zulässig. Nun handelte Dr. Kuhn aber, in einem weitern Sinne des Wortes verstanden, berufsmässig, in der Stellung eines ständigen Substituten des erwähnten Anwaltsbureaus. Nur wenn man die Ausübung des Anwaltsberufes in einem engern Sinne verstehen müsste, wäre vor Bundesgericht als Vertreter ausgeschlossen, wer im kantonalen Verfahren, und wäre es auch in einem Kanton mit freier Advokatur, tatsächlich nicht als freier Anwalt, sondern gemäss den an seinem Berufsdomizil geltenden Vorschriften in der Stellung eines im Vorbereitungsdienste stehenden Juristen gehandelt hat, der nur kraft Substitutionsvollmacht eines selber voll verantwortlich bleibenden patentierten Advokaten zur Parteivertretung befugt ist. Bei solcher Umgrenzung des Anwendungsgebietes von
Art. 29 Abs. 2 Satz 2 OG
müsste die Vertretungsbefugnis des Dr. Kuhn vor Bundesgericht in der Tat verneint werden; denn nach § 9 des baselstädtischen Advokaturgesetzes vom 29. September 1910 wickelt sich seine Berufstätigkeit in der soeben umschriebenen Stellung ab, und er ist im vorliegenden Falle auch nur kraft einer auf diesen Vorschriften beruhenden Substitutionsvollmacht aufgetreten. Es mag nun aber dahingestellt bleiben, ob sich das vorliegende Vertretungsverhältnis nach der erwähnten Norm des OG rechtfertigen lasse. Denn selbst wenn dies zu verneinen sein sollte, wäre die von Dr. Kuhn eingereichte Berufung nicht als schlechthin ungültig zu betrachten. Im Unterschied zu den Fällen, auf die sichBGE 78 IV 81undBGE 79 II 105beziehen, war und
BGE 82 II 103 S. 110
ist hier von der Partei ein zur Berufsausübung voll berechtigter patentierter Anwalt bevollmächtigt. Gilt nun, wie hier einmal vorausgesetzt sei, die von diesem nach kantonalem Anwaltsrecht vorgenommene Substitution eines seinerseits nicht patentierten Vertreters nicht auch vor Bundesgericht, so ist der prozessuale Fehler billigerweise als verbesserlicher anzusehen und, gleichwie
Art. 29 Abs. 1 OG
das Nachbringen einer Vollmacht zulässt, dem substituierenden Anwalt eine Nachfrist zur Mitunterzeichnung der Berufungsschrift einzuräumen. Durch diese im vorliegenden Fall erfolgte Ergänzung ist den bundesrechtlichen Vorschriften nun auf alle Fälle genügt worden.
3.
Nach Art. 21 des Schlusstitels des ZGB bleiben die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes entstandenen Grunddienstbarkeiten nach der Einführung des Grundbuches auch ohne Eintragung in Kraft, können aber, solange sie nicht eingetragen sind, gutgläubigen Dritten gegenüber nicht geltend gemacht werden. Das entspricht der allgemeineren Regel von Art. 44 Abs. 1 SchlT, wonach die dinglichen Rechte des bisherigen Rechtes, die (gemeint ist: anlässlich der Grundbuchbereinigung im Sinne von Art. 43 SchlT) nicht eingetragen werden, zwar ihre Gültigkeit behalten, jedoch Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlassen, nicht entgegengehalten werden können. Damit ist für die Zeit nach Einführung des eidgenössischen Grundbuches oder nach Gleichstellung einer kantonalen Publizitätseinrichtung mit dem Grundbuche das Publizitätsprinzip des neuen Grundbuchrechtes auch inbezug auf solche seinerzeit ohne Eintragung entstandene Rechte zur Geltung gebracht. Und zwar handelt es sich speziell um die negative Seite des dem Grundbuche zukommenden öffentlichen Glaubens, den Grundsatz nämlich, dass ein Gutgläubiger im Grundstückverkehr das Grundbuch als vollständig betrachten darf und daher das Grundstück oder ein ihm daran eingeräumtes beschränktes dingliches Recht frei von jeder nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Gebundenheit erwirbt (vgl. HOMBERGER,
BGE 82 II 103 S. 111
N. 20 zu
Art. 973 ZGB
). Ein so einschneidender Eingriff in das alte Liegenschaftsrecht liess sich nur an ein Bereinigungsverfahren knüpfen, wie es Art. 43 des Schlusstitels des ZGB vorschreibt, zum Zweck eben, die bestehenden Rechte auf Grund der infolge öffentlicher Aufforderung eingehenden Anmeldungen zur Eintragung zu bringen und damit ein Grundbuch zu schaffen, das nach Möglichkeit volle Gewähr dafür zu bieten vermöge, dass der gesamte Rechtsbestand vollständig und richtig eingetragen sei (OSTERTAG, N. 31 der Vorbemerkungen zum 25. Titel des ZGB; MUTZNER, N. 8 zu
Art. 43 ZGB
SchlT).
Der Kanton Solothurn stellte das bisherige Grund- und Hypothekenbuch mit den zugehörigen Hilfsbüchern und Katasterplänen dem Grundbuch des neuen Rechtes gleich; doch traten die Grundbuchwirkungen des neuen Rechtes in vollem Umfang erst nach der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten ein (§ 398 des EG zum ZGB vom 10. Dezember 1911). Diese Bereinigung wurde in den auf den Krieg 1914/18 folgenden Jahren abgeschlossen, sodass seither, insbesondere auch für die Grundstücke der Parteien, die volle Publizitätswirkung des neuen Rechtes gilt.
4.
Von dieser Rechtslage ausgehend, hat das Obergericht auf Grund eines eingehenden Beweisverfahrens festgestellt, dass das von den Klägerinnen behauptete Wegrecht in der Tat nach altem Rechte durch "Verjährung" entstanden sei, gemäss § 496 des solothurnischen CGB von 1891, lautend:
"Durch Verjährung können Grunddienstbarkeiten erworben werden, wenn die Ausübung derselben durch den Besitzer während 30 Jahren weder heimlich noch durch Gewalt stattfindet."
Zwar konnte auf volle 30 Jahre von 1912 aus gerechnet eine solche Rechtsausübung nur noch von einem Zeugen, dem im Jahre 1870 geborenen Josef Ditzler, bestätigt werden. Doch wurden dessen Aussagen als beweiskräftig befunden, zumal für eine weniger weit zurückliegende Zeit andere Aussagen vorlagen und die Ergebnisse des Zeugenverhörs sich durch verschiedene Indizien bekräftigt fanden.
BGE 82 II 103 S. 112
Der Beklagte lässt denn auch nunmehr diese altrechtliche Entstehung eines auch die Parzellen Nr. 2403 und 1593 belastenden Fusswegrechtes gelten, was übrigens, weil nicht auf Bundesrecht beruhend, vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen ist (
Art. 43 OG
).
Nach den erwähnten Regeln des Übergangsrechtes blieb dieses alte Recht auch ohne Eintragung weiterbestehen. Es hätte aber bei der Bereinigung der Grunddienstbarkeiten eingetragen werden sollen, um dadurch kundbar gemacht und Dritten gegenüber gesichert zu werden. Beim Fehlen einer Eintragung auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 liefen die Klägerinnen Gefahr, das Wegrecht bei einer auf Rechtsgeschäft beruhenden Handänderung dieser Parzellen zu verlieren. Denn, wie dargetan, konnte ein Dritter diese Grundstücke frei von der nicht eingetragenen Belastung erwerben, sofern er sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verliess.
5.
Böser Glaube des Beklagten ist nicht, wie er anzunehmen scheint, schon deshalb ausgeschlossen, weil er vor dem Erwerb der vier Grundstücke das Grundbuch einsah und das Wegrecht auf den beiden äussern Parzellen nicht eingetragen fand. Ein solcher Schluss lässt sich aus Art. 3 in Verbindung mit
Art. 9 ZGB
nicht ableiten, zumal hier die spezielle Regel des
Art. 973 ZGB
und der Art. 21 und 44 Abs. 1 des Schlusstitels Anwendung findet. Danach ist, wie bereits ausgeführt, nicht schlechthin in seinem Eigentumserwerb gemäss dem vorhandenen Grundbuchstande geschützt, wer sich auf das Grundbuch verlässt, sondern nur, wer es in gutem Glauben tut. Darin liegt eine Einschränkung des Publizitätsprinzips in dem Sinne, dass der böse Glaube auch in der Kenntnis von Tatsachen begründet sein kann, die sich aus dem Grundbuche nicht ergeben oder ihm sogar widersprechen.
6.
Auf das Vorliegen solcher Tatsachen stützt denn auch das Obergericht seinen Entscheid. Es stellt fest:
a) Im Grundbuchplan ist ein Weg eingezeichnet, der über alle vier Parzellen des Beklagten - an deren Westgrenze
BGE 82 II 103 S. 113
- hinführt, nicht nur, wie im Hauptbuch eingetragen, über die mittleren Parzellen.
b) Vom südlichen Endpunkt dieses eingezeichneten Weges führte ein Weglein zwischen zwei Drahtzäunen zum Grundstück der Klägerinnen hinüber; diese hatten Schlüssel zu den Toren des eingezeichneten Weges.
c) Der Weg wurde in seiner ganzen Länge, auch vom Grundstück der Klägerinnen aus, auch in den letzten 20 Jahren regelmässig benutzt.
d) Der Verlauf des Weges mit der Abzweigung und seine Benützung musste dem Beklagten bekannt sein, da er seit 19 Jahren in unmittelbarer Nähe (auf der an die vier Grundstücke, die er im Jahre 1951 kaufte, angrenzenden Besitzung Nr. 2852) wohnt; er hat diese Kenntnis auch stillschweigend zugegeben.
Diese letzte Feststellung ficht der Beklagte allerdings an, mit der Behauptung, sie beruhe auf offensichtlichem Versehen; die befragten Zeugen hätten nur über ihre eigenen Wahrnehmungen betreffend die Benutzung des Weges berichtet; keiner habe dagegen ausgesagt, auch der Beklagte habe solche Wahrnehmungen gemacht. Indessen hat das Obergericht aus diesen Zeugenaussagen und dem Umstand, dass der Beklagte seit langem in nächster Nähe wohnte, sowie aus seinen Äusserungen im kantonalen Verfahren gefolgert, die tatsächlichen Wegverhältnisse und die Art der regelmässigen Benutzung durch die Klägerinnen und andere Anwohner hätten ihm nicht verborgen bleiben können. Das ist eine Folgerung rein tatsächlicher Art, der keinerlei Versehen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
zugrunde liegt, die also für das Bundesgericht verbindlich ist.
7.
Dass der Beklagte den Bestand eines dinglichen Rechtes auch zu Lasten der äussern Parzellen Nr. 2403 und 1593 gekannt habe, ist damit nicht dargetan. Das Obergericht würdigt jedoch die Kenntnis der erwähnten Tatsachen beim Erwerb der vier Parzellen dahin, der Beklagte habe bei gehöriger Aufmerksamkeit den von ihm
BGE 82 II 103 S. 114
eingesehenen Grundbucheintrag mindestens als (hinsichtlich seiner Vollständigkeit) fragwürdig erkennen müssen. Um nicht bösgläubig zu werden, hätte er daher weitere Nachforschungen über die wirkliche Rechtslage anstellen sollen. Die Sinnlosigkeit einer nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 belastenden Wegdienstbarkeit zu Gunsten des gar nicht an diese Parzellen anstossenden Grundstücks Nr. 1590, wie sie im Hauptbuch eingetragen ist, sei ohne weiteres erkennbar gewesen. Dass der Eintrag nicht richtig sei, gehe schon aus dem vom Beklagten unbestrittenermassen ebenfalls eingesehenen Grundbuchplan hervor. Berücksichtige man zum Widerspruch zwischen Hauptbuch und Grundbuchplan noch die dem Beklagten bekannt gewesene Benützung des ganzen Weges bis zum Brosiweg, und zwar auch vom Grundstück Nr. 1590 aus, so habe sich der Beklagte nicht gutgläubig auf Hauptbuch und Plan verlassen dürfen, sondern hätte sich eingehender über die Rechtslage orientieren sollen.
a) Demgegenüber ist zunächst zu bemerken, dass der Beklagte vom Grundsatz der geltenden Sachenrechtsordnung ausgehen durfte, wonach es zur Errichtung von Grunddienstbarkeiten der Eintragung im Grundbuche bedarf (
Art. 731 Abs. 1 ZGB
). Für Wegservituten ist keine Ausnahme vorgesehen, wie sie
Art. 676 Abs. 3 ZGB
für äusserlich wahrnehmbare Leitungen anerkennt. Somit können - seit 1912 - Dienstbarkeiten, wie sie hier in Frage stehen, ohne Eintragung grundsätzlich gar nicht gültig zustande kommen, und es kann daher in der Regel das Fehlen eines solchen Eintrages nicht im Sinne von
Art. 974 Abs. 2 ZGB
ungerechtfertigt sein. Anders verhält es sich nur bei einem besondern ausserbuchlichen Entstehungsgrunde im Sinne von
Art. 656 Abs. 2 ZGB
, wie namentlich bei einem das dingliche Recht anerkennenden Urteil (vgl.
BGE 46 II 366
). Beim Erwerb der vier Grundstücke durch den Beklagten lag aber hinsichtlich der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts derartiges vor. Freilich hätte dem Fehlen von Lasteinträgen auf diesen Parzellen
BGE 82 II 103 S. 115
eine nach früherer gültiger Eintragung ungerechtfertigterweise erfolgte Löschung zugrunde liegen können. Hätte der Beklagte in einem solchen Falle den rechtlichen Mangel der Löschung gekannt oder kennen sollen, so könnte er sich nicht in gutem Glauben auf den Grundbuchstand berufen, sondern müsste die Last, so wie sie eingetragen gewesen, gelten lassen und ihre Wiedereintragung dulden (vgl.
BGE 62 II 137
). Mit einer solchen Sachlage hat man es aber auch nicht zu tun. Auf den Parzellen Nr. 2403 und 1593 war eine Wegservitut zu Gunsten von Nr. 1590 gar nie eingetragen, weshalb der Beklagte zunächst mit einer gültig entstandenen solchen Belastung dieser Parzellen nicht zu rechnen brauchte.
b) Dieser Betrachtungsweise stand der Umstand nicht entgegen, dass der Weg in seinem ganzen Verlauf am Westrande der vier Parzellen im Grundbuchplan eingezeichnet war. Diese Einzeichnung war keinesfalls rechtsbegründend, sie vermochte die Eintragung im Hauptbuche nicht zu ersetzen, sondern konnte nur, soweit Einträge im Hauptbuch vorhanden waren, zu deren Erläuterung beitragen. So verhielt es sich übrigens auch nach altem Recht, wie denn als Rechtstitel der im Bereinigungsverfahren angemeldeten Dienstbarkeit nicht der alte Katasterplan, sondern "Verjährung", die durch 30-jährige Benützung nachweisbar sei, angerufen wurde. Grundbuchpläne sind nicht geeignet, den Inhalt eines Wegrechtes hinsichtlich der Benutzungsart anzugeben, noch ergibt sich aus dem eingezeichneten Wegverlauf, welches die allenfalls dinglich berechtigten Grundstücke sein möchten, ganz abgesehen davon, dass ein im Plan eingezeichneter Weg nicht notwendigerweise noch andern als den von ihm durchlaufenen Grundstücken zu dienen braucht.
c) Im Lichte des erwähnten Eintragungsprinzips des geltenden Sachenrechtes war es ferner ohne Belang, dass der Weg über alle vier Grundstücke von den Landeigentümern im Erli regelmässig benützt wurde, auch von den Klägerinnen, und dass ein im Plane nicht eingezeichnetes
BGE 82 II 103 S. 116
Weglein zu ihrem Grundstück hinführte. All dies beruhte, soweit Grundbucheinträge fehlten, vermutungsweise auf keiner dinglichen Berechtigung.
d) Da der Beklagte die Belastung der Parzellen Nr. 1591 und 1592, wie sie eingetragen war, nicht anfocht, ist nicht einzusehen, wieso er verpflichtet gewesen wäre, die als Beleg zu diesen Belastungen angeführte "Anmeldung Nr. 28" einzusehen. Dass diese mit dem Emtrag nicht übereinstimme, war nicht anzunehmen, und der Beklagte brauchte nach dieser Richtung keine Nachforschungen anzustellen (vgl.
BGE 56 II 89
). Und dass sie auf eine Belastung noch weiterer Parzellen hinweisen könnte, die nach dem Grundbuch als unbelastet erschienen, war ebenfalls nicht naheliegend.
e) Geht man jedoch davon aus, der Beklagte hätte immerhin Veranlassung gehabt, sich an Hand der Anmeldung Nr. 28 etwas näher über die im Hauptbuch einfach als "Fusswegrecht z.G. Nr. 1590" bezeichnete Dienstbarkeit zu erkundigen, und dabei wäre ihm der ganze Inhalt dieser Anmeldung zur Kenntnis gelangt, so wäre damit sein guter Glaube dennoch nicht entkräftet. Zwar hätte er der Anmeldung entnommen, dass eine altrechtliche Dienstbarkeit in Frage stand. Als Ausweis über deren gültige Entstehung auch zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 konnte diese Anmeldung aber nicht gelten. So, wie sie anfänglich gelautet hatte, ohne Angabe der Grundstücknummern, war sie zwar, da sie auf Eintragung eines Gehrechtes zur Benutzung des Weges vom berechtigten Grundstück Nr. 1590 bis zum Gemeindeweg abzielte, als Anmeldung einer alle vier zwischenliegenden Parzellen betreffenden Last zu verstehen. Allein das war vorerst eine einseitige Parteidarstellung. Ob der angebotene Nachweis einer 30-jährigen Wegbenutzung im Fall einer Bestreitung gelingen würde, war eine offene Frage. Nun ist die blosse Behauptung eines vom Grundbuchstand abweichenden materiellen Rechtsbestandes grundsätzlich nicht geeignet, den Dritten, der sich ihrer ungeachtet auf das Grundbuch
BGE 82 II 103 S. 117
verlässt, bösgläubig zu machen, sofern sich jene Behauptung nicht sogleich als richtig erweist (vgl.
BGE 54 II 248
,
BGE 59 II 225
; JENNY, Der öffentliche Glaube des Grundbuches ... S. 52). Die Anmeldung Nr. 28 vermag aber keinen urkundlichen Ausweis über den Bestand der Dienstbarkeit zu nennen, weder ein Urteil noch auch nur eine von den Beteiligten ausgestellte gemeinsame Erklärung. Zu Unrecht weisen daher die Klägerinnen auf die in ZbJV 75, 143, zu findende Entscheidung betreffend eine auf Vertrag beruhende Dienstbarkeit hin, deren näherer Inhalt in dem als Beleg vorhandenen Vertrag in massgebender Weise bestimmt war.
Dazu kommt noch, dass die Anmeldung Nr. 28, wie sie dann durch Einsetzung der Grundstücknummern präzisiert und demgemäss beidseitig unterzeichnet wurde, eben nur die Parzellen Nr. 1591 und 1592 als belastet bezeichnete. Dieser für das Grundbuch massgebenden "Anerkennung" entspricht der Grundbucheintrag. Der Beklagte konnte, wenn er die Anmeldung las, annehmen, man habe willentlich nur eine Eintragung zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 nachgesucht. Den Gründen hatte er nicht nachzugehen (ob etwa Frau Ditzler als damalige Eigentümerin auch der Parzelle Nr. 2403 deren grundbuchliche Belastung gar nicht wünschte und sich anderseits mit einer bloss prekaristischen Erlaubnis zur Benützung des Weges über das Grundstück Nr. 1593 begnügte, oder ob die Begehung des Weges über diese beiden Grundstücke auf Widerspruch seitens früherer Eigentümer gestossen war und daher die Voraussetzungen eines Rechtserwerbes durch Verjährung insoweit als zweifelhaft erschienen). Wie dem auch sein mochte, war eine Dienstbarkeit zu Lasten der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht anerkannt und damit nicht endgültig angemeldet.
8.
Somit hätte auch volle Kenntnis des zu den Einträgen, wie sie zu Lasten der Parzellen Nr. 1591 und 1592 bestehen, vorhandenen Belegs dem Beklagten nicht gezeigt, dass ein gleiches Wegrecht auch zu Lasten der Parzellen
BGE 82 II 103 S. 118
Nr. 2403 und 1593, ohne Eintragung, gültig entstanden sei. Dass den Funktionären des Bereinigungsverfahrens bei Einsetzung der Grundstücknummern ein grobes Versehen unterlaufen sei, das dann Frau Ditzler und Johann Häner bei Unterzeichnung der "Anerkennung" nicht beachtet hätten, war nicht naheliegend. Die diese Möglichkeit erörternden Ausführungen des Obergerichtes im Beschwerdeentscheid vom 30. Juni 1953 waren dem Beklagten beim Erwerb der vier Grundstücke im Jahre 1951, also in dem für die Frage des guten Glaubens massgebenden Zeitpunkte, nicht bekannt, ebensowenig der Vorbehalt, an den der Gemeinderat die von ihm im folgenden Jahr nachgesuchte Baubewilligung für die neue Einfriedigung knüpfte, und der übrigens ein vermeintlich "ab Grundstück Nr. 1597 ... durchgehendes Wegrecht" laut dem Grundbuchplane betraf. Jener Beschwerdeentscheid bezeichnete die erörterte Möglichkeit denn auch nur als allfällige Grundlage einer gerichtlichen Klage. Dieser muss nun aber der Erfolg versagt bleiben, weil im Jahr 1951 für eine dingliche Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nichts Schlüssiges vorlag. Erst die im vorliegenden Prozesse getroffenen Beweismassnahmen haben den Verjährungstatbestand nach altem Rechte als gegeben erwiesen. Dadurch wird der gute Glaube des Beklagten, wie er beim Erwerb vorhanden war, nicht mehr berührt. Damals konnte der Beklagte, auch wenn er in die Anmeldung Nr. 28 Einsicht nahm, gar nicht wissen, ob die auf die Parzellen Nr. 1591 und 1592 beschränkte "Anerkennung" auf sicherer Kenntnis der "Verjährung" beruhte. Vollends liess sich daraus nichts für eine gültig entstandene Belastung der andern beiden Parzellen herleiten, wie denn auch im vorliegenden Prozess das behauptete Wegrecht im angefochtenen Urteil im wesentlichen erst infolge der Abklärung der 30 Jahre vor 1912 zurückreichenden Verhältnisse bejaht werden konnte.
Die sich gewiss aufdrängende Überlegung, eine Belastung bloss der beiden mittleren der vier Parzellen sei für das
BGE 82 II 103 S. 119
berechtigte Grundstück von geringem Nutzen, war keineswegs geeignet, den fehlenden Ausweis für eine weitergehende Belastung zu ersetzen und den Beklagten in dieser Hinsicht bösgläubig zu machen. Er durfte eben annehmen, das Bereinigungsverfahren habe aus irgendwelchen Gründen nicht zur Anerkennung einer auch die andern beiden Parzellen belastenden Dienstbarkeit geführt. Im übrigen konnten Zweifel auftauchen, ob die zu Lasten der mittleren Parzellen eingetragene Dienstbarkeit nicht ohnehin gegenstandslos geworden sei. Denn der Umstand, dass der Weg nach dem Grundbuchplan geradlinig am Westrand der vier Parzellen des Beklagten verläuft, gibt der Vermutung Raum, das berechtigte Grundstück Nr. 1590 habe früher ebenso weit nach Westen gereicht, und es habe dann einmal eine Grenzverschiebung zwischen ihm und dem westlich anstossenden Grundstück Nr. 1597 stattgefunden, auf das der eingezeichnete Weg heute ausmündet; daher sei das Grundstück Nr. 1590 an dem Wege nicht mehr beteiligt. Die im Plane nicht eingezeichnete Abzweigung könnte auf einer auf Zusehen hin erteilten Erlaubnis beruhen, die man gar nicht hätte dinglich gestalten wollen. Nach alldem war dem Beklagten beim Erwerb der vier Parzellen jedenfalls eine ohne Eintragung zu Recht bestehende Belastung der Parzellen Nr. 2403 und 1593 nicht erkennbar.
9.
Hat sich demnach der Beklagte gutgläubig auf das Grundbuch verlassen, so ist seine Berufung zu schützen und das Begehren der Klägerinnen als Ganzes abzuweisen. Denn die Klage lautet auf Feststellung des Rechtes auf einen Weg von Nr. 1590 über alle vier Grundstücke Nr. 2403, 1591, 1592 und 1593, und dieses Begehren ist nach dem Gesagten unbegründet. Nicht zu prüfen ist, ob die Klägerinnen den Kanton wegen fehlerhafter Grundbuchführung haftbar machen können (
Art. 955 ZGB
), und ob im übrigen der Beklagte die Löschung des zu Lasten der mittleren Parzellen bestehenden Servitutseintrages verlangen könne oder vielmehr den Klägerinnen ein Notwegrecht auch über die äussern Parzellen einzuräumen sei.
BGE 82 II 103 S. 120
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 23. Juni 1955 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 Ia 370
66. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Oktober 1979 i.S. Leuenberger und Mitbeteiligte gegen Stadtrat Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Gültigkeit eines Referendums.
1. Die Stimmrechtsbeschwerde kann auch gegen die Ungültigerklärung eines sog. Behördenreferendums ergriffen werden (E. 3).
2. a) Ein Referendumsbegehren kann sich nur dann gegen einzelne Bestimmungen eines Erlasses richten, wenn das im kantonalen Recht ausdrücklich vorgesehen ist (E. 4a). Das gilt auch dann, wenn geltend gemacht wird, die Vorlage verletze den Grundsatz der Einheit der Materie. In diesem Fall ist der Erlass selber wegen des angeblichen Mangels anzufechten (E. 4b).
b) Bedeutung des Grundsatzes der Einheit der Materie bei einer Zonenplanänderung (E. 4b).
3. Auslegung des streitigen Referendumsbegehrens (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 371
BGE 105 Ia 370 S. 371
In der Sitzung vom 25. Januar 1978 hiess der Gemeinderat der Stadt Zürich eine Vorlage des Stadtrates betreffend Revision der Bauordnung und Abänderung des Zonenplanes in der Schlussabstimmung wie folgt gut.
"1. Der Beschluss des Gemeinderates von 12. Juni 1963 über den Erlass einer neuen Bauordnung mit Zonenplan, mit seitherigen Abänderungen, wird nach der Vorlage des Stadtrates wie folgt geändert:
a) Im Bereich Flur-/Flüelastrasse, Quartier Altstetten, wird ein Teil der bisherigen Industriezone J II der Kernzone zugeteilt und mit einem Wohnflächenanteil von 20% belegt.
BGE 105 Ia 370 S. 372
b) Im Bereich der Freizeitanlage Buchegg, Quartier Unterstrass, wird ein Teil der bisherigen Freihaltezone der Wohnzone C und ein Teil der bisherigen Wohnzone C der Freihaltezone zugeteilt.
c) Das Gebiet zwischen Limmat-/Wilhelm-/Heinrichstrasse/Bahnviadukt, Industriequartier, wird von der bisherigen Industriezone J I der Kernzone ohne Wohnflächenanteil zugeteilt.
d) ..."
Am Schluss der Gemeinderatssitzung reichten 43 Ratsmitglieder ein Behördenreferendum mit folgendem Wortlaut ein:
"Die unterzeichneten 43 Gemeinderäte ergreifen gemäss Art. 12 lit. c der Gemeindeordnung das Referendum gegen den Beschluss des Gemeinderates vom 25. Januar 1978 betreffend Revision der Bauordnung und Abänderung des Zonenplanes (Weisung Nr. 401 vom 1. Juni 1977), Punkt 1, lit. c des Dispositivs "das Gebiet zwischen Limmat-/Wilhelm/Heinrichstrasse/Bahnviadukt, Industriequartier, wird von der bisherigen Industriezone J I der Kernzone ohne Wohnflächenanteil zugeteilt"."
Am 1. März 1978 erklärte der Stadtrat von Zürich das Behördenreferendum ungültig. Zur Begründung führte er aus, dass sich das Referendum in unzulässiger Weise gegen eine einzelne Bestimmung des Gemeinderatsbeschlusses richte. Die beim Bezirksrat Zürich und anschliessend beim Regierungsrat des Kantons Zürich erhobenen Rekurse blieben ohne Erfolg.
Moritz Leuenberger und Mitbeteiligte erheben Stimmrechtbeschwerde, im wesentlichen mit der Begründung, es verstosse gegen den Grundsatz der Einheit der Materie, wenn die verschiedenen Änderungen des Zonenplanes zum Gegenstand eines "Gesamtbeschlusses" gemacht würden. Der Wille der Stimmberechtigten komme nicht unverfälscht zum Ausdruck, wenn sich das Referendum nicht gegen die einzelnen Änderungen des Zonenplanes richten könne. Ferner wird geltend gemacht, wenn die Zusammenfassung der einzelnen Planänderungen als zulässig erachtet werden sollte und sich das Referendum tatsächlich nur gegen den Gesamtbeschluss richten könnte, so hätte der Stadtrat das Begehren gesetzeskonform auslegen und die Volksabstimmung über den ganzen Beschluss anordnen müssen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 85 lit. a OG
beurteilt das Bundesgericht Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung
BGE 105 Ia 370 S. 373
der Bürger und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen. Aufgrund dieser Vorschrift kann die Verletzung derjenigen politischen Rechte gerügt werden, die dem Bürger eine direkte Mitwirkung an der politischen Willensbildung ermöglichen, sei es durch die Unterzeichnung von Referendums- oder Initiativbegehren oder durch die Teilnahme an Wahlen und Abstimmungen. Zur Beschwerdeführung ist jeder an der fraglichen Abstimmung oder Wahl stimmberechtigte Bürger befugt; weitere Voraussetzungen sind nicht erforderlich (
BGE 104 Ia 353
;
BGE 102 Ia 549
E. 1). Die Stimmrechtsbeschwerde kann dagegen nicht ergriffen werden, um eine dem kantonalen Parlament vorbehaltene - indirekte - Abstimmung oder Wahl anzufechten (
BGE 99 Ia 448
E. 1). Auch kann mit diesem Rechtsmittel nicht gerügt werden, dass den einzelnen Parlamentariern zustehende Befugnisse (auf Einreichung von Anfragen, Postulaten, Motionen, usw.) missachtet worden seien (Urteil Bachofner vom 2. Juni 1976, in ZBl 77/1976, S. 508 betreffend eine als unzulässig erklärte Motion; nicht veröffentlichtes Urteil Günter vom 18. Oktober 1977 betreffend eine schriftliche Anfrage). In all diesen Fällen stehen keine politischen Rechte in Frage, die den Stimmbürgern eine direkte Mitwirkung an der politischen Willensbildung ermöglichen und den durch
Art. 85 lit. a OG
vermittelten Schutz geniessen.
b) Gemäss Art. 12 Abs. 1 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich entscheidet die Gemeinde über Beschlüsse des Gemeinderates:
"a) wenn die Mehrheit der bei der Fassung des Beschlusses anwesenden Mitglieder des Gemeinderates die Gemeindeabstimmung in der gleichen Sitzung beschliesst;
b) wenn binnen 20 Tagen von der Bekanntmachung des Beschlusses an wenigstens 4000 Stimmberechtigte beim Stadtrat das schriftliche Begehren um Anordnung der Gemeindeabstimmung einreichen;
c) wenn binnen der nämlichen Frist ein Drittel der Mitglieder des Gemeinderates ein solches Begehren schriftlich stellt."
Wird ein von 4000 Stimmberechtigten eingereichtes Referendumsbegehren ungültig erklärt, so unterliegt keinem Zweifel, dass gegen diesen Entscheid Stimmrechtsbeschwerde erhoben werden kann. Fraglich mag dies dagegen im Falle des in Art. 12 Abs. 1 lit. a und c GO vorgesehenen Referendumsrechts erscheinen, das einzig von den Mitgliedern des Gemeinderates ergriffen werden kann und welches daher im Gegensatz zum
BGE 105 Ia 370 S. 374
"ordentlichen" Referendum als "ausserordentliches" oder "Behördenreferendum" bezeichnet wird (vgl. METTLER, Das Zürcher Gemeindegesetz, 2. Aufl., S. 303 f.; GIACOMETTI, Das Staatsrecht der Schweizerischen Kantone, S. 432; AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, S. 41 f.). Es besteht indes kein Grund, in diesem zweiten Fall die Stimmrechtsbeschwerde auszuschliessen. Wenn das Behördenreferendum ergriffen wird, so machen die es unterstützenden Gemeinderäte nicht nur von einer Befugnis Gebrauch, die ihnen in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des kommunalen Parlaments zusteht. Vielmehr lösen sie gleichzeitig ein Mitwirkungsrecht der Stimmbürger an der politischen Willensbildung aus. Das Referendum gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a GO tritt an Stelle des ordentlichen fakultativen Referendumsrechts der Stimmberechtigten, weshalb verschiedentlich die Auffassung vertreten wird, das in Art. 12 Abs. 1 lit. a GO vorgesehene Behördenreferendum komme für die Stimmberechtigten einem obligatorischen Referendum gleich (sog. "ausserordentliches obligatorisches" Referendum; vgl. METTLER, a.a.O., S. 304 mit Hinweisen). Ähnlich verhält es sich mit dem in Art. 12 Abs. 1 lit. c vorgesehenen Referendumsrecht, und zwar namentlich deshalb, weil dieses in der Praxis häufig zustande kommt, bevor der fragliche Gemeinderatsbeschluss zuhanden der Stimmberechtigten veröffentlicht wird. Das war auch hier der Fall. Die Stimmberechtigten haben zwar keinen Anspruch darauf, dass ein Behördenreferendum ergriffen und ihnen die Unterschriftensammlung zur Einreichung eines Begehrens gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. b GO erspart wird. Ist ein Behördenreferendum jedoch formell zustande gekommen, so werden die politischen Mitwirkungsrechte der Stimmbürger verkürzt, wenn der Stadtrat das Begehren zu Unrecht als ungültig erklärt. Dagegen kann Stimmrechtsbeschwerde erhoben werden (vgl.
BGE 92 I 354
). Die Zulassung dieses Rechtsmittels rechtfertigt sich auch deshalb, weil möglicherweise gerade wegen des Behördenreferendums keine Unterschriftensammlung für ein ordentliches fakultatives Referendum stattgefunden hat. Zur Beschwerdeführung sind sämtliche stimmberechtigte Einwohner der Gemeinde berechtigt. Soweit die Beschwerde von den Unterzeichnern des Behördenreferendums ergriffen wird, so sind auch diese lediglich in ihrer Eigenschaft als Stimmbürger des betreffenden Gemeinwesens, nicht jedoch als Mitglieder des Gemeinderates zur Beschwerdeführung befugt.
BGE 105 Ia 370 S. 375
c) Moritz Leuenberger und die weiteren Beschwerdeführer sind stimmberechtigte Einwohner der Stadt Zürich. Sie sind daher zur Erhebung der Stimmrechtsbeschwerde legitimiert.
4.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann sich ein Referendumsbegehren nur dann gegen einzelne Bestimmungen eines Erlasses richten, wenn das im kantonalen Verfassungs- oder Gesetzesrecht ausdrücklich vorgesehen ist (
BGE 99 Ia 519
E. 3). Eine entsprechende Vorschrift ist bezüglich des Referendumsrechts gegen Gemeinderatsbeschlüsse weder im Gemeindegesetz des Kantons Zürich vom 6. Juni 1926 (GG) noch in der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vorhanden. § 92 GG und Art. 12 Abs. 1 GO sprechen einzig davon, dass der Gemeindeabstimmung "Beschlüsse" des Gemeinderates unterliegen, wenn ein entsprechendes Begehren von der nötigen Zahl von Mitgliedern des Gemeinderates oder sonstigen Stimmberechtigten gestellt wird. Unter "Beschlüssen" des Gemeinderates sind mangels einer anderslautenden Vorschrift lediglich jene zu verstehen, die in der Schlussabstimmung gefasst worden sind. Beschlüsse, die in der Detailberatung ergangen sind und sich auf einzelne Bestimmungen eines Erlasses beziehen, besitzen keine selbständige Bedeutung. Sie sind lediglich vorbereitender Natur und werden gegenstandslos, wenn der Erlass in der Schlussabstimmung des Rates angenommen worden ist. Ebenso verhält es sich, wenn der Erlass als ganzer nicht die erforderliche Mehrheit des Rates gefunden hat (
BGE 99 Ia 521
).
Aus Art. 30 Abs. 3 der zürcherischen Kantonsverfassung ergibt sich nichts anderes. Danach ist der Kantonsrat berechtigt, bei der Vorlage eines Gesetzes oder Beschlusses neben der Abstimmung über das Ganze ausnahmsweise auch eine solche über einzelne Punkte anzuordnen. Diese Vorschrift bezieht sich nur auf kantonale Abstimmungen. Selbst wenn man annehmen wollte, sie bringe einen allgemeinen Grundsatz des zürcherischen Abstimmungsrechts zum Ausdruck, der auch für kommunale Abstimmungen gelte - was hier jedoch dahingestellt bleiben kann -, so würde es im vorliegenden Fall an einer entsprechenden Anordnung des Gemeinderates der Stadt Zürich fehlen. Wie das Bundesgericht in
BGE 99 Ia 522
f. dargelegt hat, kann sich das Referendum auch in denjenigen Kantonen, die Teilabstimmungen vorsehen, nur dann gegen einzelne Bestimmungen eines Erlasses richten, wenn das Parlament selber eine separate Abstimmung angeordnet hat.
BGE 105 Ia 370 S. 376
b) Die Beschwerdeführer bestreiten das an sich nicht, sondern machen geltend, dass das Referendum im vorliegenden Fall gegen einen Teil des Gemeinderatsbeschlusses habe ergriffen werden können, weil der Gesamtbeschluss gegen den Grundsatz der Einheit der Materie verstosse. Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten.
Der Grundsatz der Einheit der Materie gilt von Bundesrechts wegen und ergibt sich aus dem verfassungsmässigen Anspruch des Bürgers darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt werde, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Der Grundsatz der Einheit der Materie ist, wenn auch mit unterschiedlicher Bedeutung, bei sämtlichen Vorlagen zu beachten, die der Volksabstimmung obligatorisch oder nach dem Zustandekommen des fakultativen Referendums zu unterbreiten sind (
BGE 105 Ia 88
E. 7c;
BGE 104 Ia 223
E. 2b;
BGE 99 Ia 731
E. 3, 645 E. 5; ferner AUER, a.a.O., S. 122 ff.). Besteht Grund zur Annahme, dass eine dem fakultativen Referendum unterliegende Vorlage (Gesetzesänderung, Finanzbeschluss) den Grundsatz der Einheit der Materie missachte, so haben die Stimmberechtigten, die das Referendum lediglich gegen einen Teil der entsprechenden Vorlage ergreifen wollen, den Gesamtbeschluss wegen Verletzung des politischen Stimmrechts anzufechten. In diesem Verfahren wird abzuklären sein, ob die behauptete Verfassungsverletzung bestehe. Die Stimmberechtigten können sich jedoch nicht damit begnügen, das Referendum gegen einen Teil der Vorlage zu ergreifen und sich auf die angebliche Verletzung des Grundsatzes der Einheit der Materie erst im Anschluss an die Ungültigerklärung des Begehrens zu berufen. In diesem Zeitpunkt ist auf den Einwand wegen Verspätung nicht mehr einzugehen.
Im vorliegenden Fall wäre ein entsprechender Einwand überdies offensichtlich unbegründet. Der Zonenplan bildet Teil der Gemeindebauordnung und ist dazu bestimmt, den örtlichen Geltungsbereich der Zonenvorschriften festzulegen. Mit Hinblick auf die Beachtung des Grundsatzes der Einheit der Materie sind die Zonenpläne den Gesetzen gleichgestellt. Das bedeutet, dass die Vorlage über den Erlass oder die Änderung eines Plans mit diesem Grundsatz vereinbar ist, wenn eine bestimmte Materie geregelt wird und die einzelnen zu diesem Zweck getroffenen Anordnungen zueinander in einer sachlichen Beziehung
BGE 105 Ia 370 S. 377
stehen. Das ist hier der Fall. Die beschlossenen Änderungen betreffen alle die Zonenordnung der Stadt Zürich. Gleich wie der seinerzeitige Erlass der Bauordnung und des zugehörigen Zonenplans können auch die jetzigen Änderungen Gegenstand einer einzigen Vorlage bilden. Der Stimmbürger hat keinen verfassungsmässigen Anspruch darauf, dass ihm einzelne, allenfalls besonders wichtige Punkte des Planes gesondert zur Abstimmung vorgelegt werden. Er muss sich vielmehr auch dann für die Gutheissung oder Ablehnung der ganzen Vorlage entscheiden, wenn er nur mit einzelnen Anordnungen nicht einverstanden ist (
BGE 99 Ia 646
mit Hinweisen).
5.
Die Beschwerdeführer machen schliesslich geltend, wenn das Referendum nicht gegen einen Teil des Gemeinderatsbeschlusses habe ergriffen werden können, so hätte der Stadtrat die Gemeindeabstimmung über den Gesamtbeschluss anordnen müssen. Auch diese Rüge ist unbegründet.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist einem Initiativ- oder Referendumsbegehren im Rahmen der anerkannten Auslegungsgrundsätze der Sinn zu geben, bei welchem es als gültig erachtet und die Volksabstimmung angeordnet werden kann. Bei der vorzunehmenden Auslegung wird die Behörde neben dem Wortlaut des Begehrens namentlich eine allfällige Begründung zu Hilfe ziehen; ferner können Meinungsäusserungen, die von Initianten oder Unterzeichnern des Referendums im Parlament oder in der Presse abgegeben worden sind ein taugliches Hilfsmittel der Auslegung sein. Grundsätzlich ist eine Initiative oder ein Referendumsbegehren aber nicht nach dem subjektiven Willen der Unterzeichner, sondern aus sich selbst heraus auszulegen (
BGE 105 Ia 153
f.;
BGE 104 Ia 348
;
BGE 103 Ia 440
;
BGE 101 Ia 367
).
b) Im vorliegenden Fall richtet sich das ungültig erklärte Referendum nach seinem Wortlaut offenkundig gegen einen blossen Teil des Gemeinderatsbeschlusses vom 25. Januar 1978. Es kann namentlich nicht gesagt werden, dass der Zusatz "Punkt 1, lit. c ..." nur zum Ausdruck bringe, aus welchem Grunde das Referendum ergriffen worden sei. Dass sich das Begehren nicht gegen den Gesamtbeschluss richtet, wird sodann durch die Vorgänge nach der Einreichung des Referendums bestätigt. Aus den Akten geht nämlich hervor, dass die Unterzeichner vom Rechtskonsulenten des Stadtrates darauf aufmerksam gemacht worden sind, dass das Referendum
BGE 105 Ia 370 S. 378
ungültig erklärt werden müsse. Es wurde ihnen anheimgestellt, innert der noch laufenden Frist ein neues, gegen den Gesamtbeschluss gerichtetes Begehren einzureichen. Das geschah jedoch nicht, und zwar offenbar deswegen, weil für ein Referendum gegen den Gesamtbeschluss nicht die erforderliche Unterschriftenzahl beigebracht werden konnte. Wie dem Rechtskonsulenten des Stadtrates erklärt wurde, hatten es einige Unterzeichner abgelehnt, durch die Ergreifung des Referendums gegen den Gesamtbeschluss die nicht bestrittenen Änderungen des Zonenplanes zu gefährden. Bei dieser Sachlage kann das Referendum nur so verstanden werden, dass es sich nicht gegen den Gemeinderatsbeschluss als ganzen, sondern lediglich gegen Ziff. 1 lit. c richte. Die Wahl einer Auslegung, bei der das Referendum als gültig erachtet werden kann, ist deshalb nicht möglich. Hätte der Stadtrat die Volksabstimmung über den Gemeinderatsbeschluss angeordnet, so hätte er die politischen Rechte derjenigen Unterzeichner verletzt, die das Referendum nach dem klar erkennbaren Sinn des Begehrens nur gegen Ziff. 1 lit. c der Vorlage ergreifen wollten. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet.


header:
Urteilskopf
80 IV 145
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. September 1954 i. S. Bösch gegen Zinniker und Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 27 Ziff. 3,
Art. 29 StGB
.
Verfolgung des Redaktors kann für den Fall, dass die Voraussetzungen zu seiner Belangung erfüllt seien, schon beantragt werden, bevor feststeht, dass der Verfasser des Artikels nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann oder dass die Veröffentlichung ohne sein Wissen oder gegen seinen Willen stattgefunden hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 145
BGE 80 IV 145 S. 145
Aus den Erwägungen:
Ist davon auszugehen, dass das amtliche Verfahren zu Recht angeordnet worden ist, so dringt die Beschwerdeführerin auch mit der Rüge nicht durch, der Strafantrag sei nicht rechtzeitig gestellt worden. Ein unter dem Gesichtspunkt des eidgenössischen Rechts (
Art. 28, 29 StGB
) gültiger Strafantrag liegt vor, wenn der Antragsberechtigte vor Ablauf von drei Monaten, die mit dem Tage zu laufen beginnen, an dem ihm der Täter bekannt wird, bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde in der vom kantonalen Recht verlangten Form vorbehaltlos den Willen erklärt, dass die Strafverfolgung stattfinden solle, und zwar so, dass auf diese Erklärung hin nach kanto alem Recht das Verfahren auch tatsächlich in Gang
BGE 80 IV 145 S. 146
kommt und ohne weitere Erklärung des Antragstellers seinen Lauf nimmt (vgl.
BGE 68 IV 100
,
BGE 69 IV 198
,
BGE 71 IV 66
, 227,
BGE 74 IV 10
,
BGE 78 IV 49
). Diese Voraussetzungen sind mit dem Begehren Zinnikers an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen vom 10. Dezember 1951 um Anordnung des amtlichen Verfahrens alle erfüllt worden. Es enthielt die vorbehaltlose Willenserklärung des Gesuchstellers, dass die Strafverfolgung durchgeführt werden solle. Dass Zinniker damals verlangte, die Behörden sollten "den Einsender respektive die Redaktion respektive den Drucker" zur Rechenschaft ziehen, machte die Erklärung nicht zu einer an Vorbehalte geknüpften. Freilich kam in dieser Wendung zum Ausdruck, dass der Redaktor nur verfolgt werden solle, wenn der Einsender (Verfasser) nicht belangt werden könne. Diese Einschränkung entsprach aber dem Gesetze (
Art. 27 Ziff. 3 StGB
), war nicht vom Willen des Antragstellers abhängig. Zinniker brachte damit zum Ausdruck, dass er die Verfolgung des Redaktors schon jetzt (vorbehaltlos) verlange für den Fall, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zu dessen Verfolgung erfüllt sein sollten. Fragen könnte sich nur, ob diese Willenserklärung nicht verfrüht gewesen sei, solange nicht feststand, dass die Verfolgung des Verfassers entfalle. Indem
Art. 29 StGB
die Antragsfrist mit dem Tage beginnen lässt, "an welchem dem Antragsberechtigten der Täter bekannt wird", legt er indessen lediglich fest, dass drei Monate später das Antragsrecht erlischt, nicht auch, dass vor dem erwähnten Tage (Bekanntwerden des Täters) ein Antrag gültig nicht gestellt werden könne. Die Rechtsprechung hat daher stets zugelassen, dass der Verletzte Strafantrag schon stelle, bevor er den Täter kennt (
BGE 68 IV 101
,
BGE 71 IV 230
Erw. 1,
BGE 73 IV 72
). Aus der gleichen Überlegung steht nichts im Wege, dass gegen den Redaktor einer Zeitung oder Zeitschrift Strafantrag gestellt werde, bevor feststeht, dass der Verfasser des Artikels nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht vor Gericht gestellt werden kann oder dass die Veröffentlichung ohne sein Wissen oder gegen seinen Willen
BGE 80 IV 145 S. 147
stattgefunden hat. An der in
BGE 70 IV 149
nebenbei geäusserten Auffassung, dass nicht in einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen zur Verfolgung des Redaktors noch nicht erfüllt seien, gegen diesen eventualiter Strafantrag gestellt werden könne, weil das Strafgesetzbuch nur das bedingungslose Begehren um Bestrafung als gültigen Strafantrag anerkenne, kann nicht festgehalten werden, da, wie gesagt, von einem bloss bedingten Strafantrag nicht die Rede sein kann, wenn der Antragsteller, was sich von selbst versteht, Verfolgung nur für den Fall verlangt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Belangung der betreffenden Person erfüllt seien. Dass das Begehren Zinnikers vom 10. Dezember 1951 entsprechend den Vorschriften des kantonalen Rechts am richtigen Ort und in der richtigen Form gestellt worden ist und geeignet war, die Verfolgung der Beschwerdeführerin ohne weitere Erklärung des Verletzten in Gang zu bringen und ihren Lauf nehmen zu lassen, steht ebenfalls fest; die dahin gehende Auffassung des Kantonsgerichts beruht auf der Auslegung und Anwendung des kantonalen Prozessrechts und ist daher vom Kassationshof nicht zu überprüfen (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP).


header:
Urteilskopf
112 Ia 371
59. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Dezember 1986 i.S. X. gegen Z. sowie Obergericht (I. Strafkammer) und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
(Unschuldsvermutung); Kostenauflage und Parteientschädigung bei Freispruch wegen Zurechnungsunfähigkeit.
Voraussetzungen, unter denen dem wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochenen Angeklagten im Lichte von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
Gerichtskosten auferlegt werden dürfen.
Es ist nicht willkürlich, den wegen Zurechnungsunfähigkeit freigesprochenen Angeklagten in sinngemässer Anwendung von
Art. 54 Abs. 1 OR
aus Billigkeitserwägungen mit Gerichtskosten und einer Parteientschädigung zu belasten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 112 Ia 371 S. 372
Ende 1982 erhob Frau Z. Anklage gegen X. wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Das zuständige Bezirksgericht sprach X. mit Urteil vom 4. April 1984 der Verleumdung im Sinne von Art. 174 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 174 Ziff. 2 StGB
schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse. Ferner auferlegte es ihm die Gerichtskosten, und schliesslich verpflichtete es ihn, der Anklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 9'000.-- zu bezahlen.
X. erklärte Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich. Gestützt auf ein psychiatrisches Gutachten billigte ihm das Gericht Zurechnungsunfähigkeit im Sinne von
Art. 10 StGB
zu, erklärte ihn demgemäss der eingeklagten Ehrverletzung nicht schuldig und sprach ihn frei. Hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen verwies das Gericht auf die §§ 293 und 189 Abs. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO). Demnach ist ein Abweichen vom Grundsatz, wonach für die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der Prozessausgang massgebend ist, dann zulässig, wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen. Es ging davon aus, X. habe durch objektiv ehrverletzende Äusserungen zur Klage Anlass gegeben, wie auch immer seine Aussagen rechtlich zu würdigen seien. Entsprechend seien ihm die Kosten beider
BGE 112 Ia 371 S. 373
Instanzen aufzuerlegen, allerdings mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, die gegen seinen Willen angeordnet worden sei. Grundsätzlich habe er der Anklägerin auch eine Parteientschädigung zu entrichten, die jedoch auf Fr. 5'000.-- herabzusetzen sei, da jene nicht mit allen ihren Anträgen obsiegt hätte.
Eine von X. erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 24. Juni 1986 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde rügt X., der Entscheid, ihn mit Prozesskosten zu belasten, verletze
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 4 BV
.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
§ 189 StPO
werden dem Angeklagten bei Freispruch die Kosten des Verfahrens auferlegt, wenn er die Einleitung der Untersuchung durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder ihre Durchführung erschwert hat. Unter den nämlichen Voraussetzungen kann er auch zu einer Entschädigung an den Geschädigten verurteilt werden.
In dem die Schweiz betreffenden Urteil i.S. Minelli vom 25. März 1983 hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte ausgeführt, diese Regelung als solche sei von ihm nicht zu überprüfen und scheine an sich auch
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht zu verletzen; jedoch sei hierüber nicht zu befinden, sondern nur über die Art und Weise, wie die Bestimmung im gegebenen Falle angewendet worden sei. Er hat in diesem ebenfalls die zürcherische Gerichtsbarkeit betreffenden Ehrverletzungsprozess, der infolge Verjährung eingestellt wurde, die gegenüber dem Angeklagten ausgesprochene Kostenauflage aufgehoben, weil sie damit begründet worden war, der Beschwerdeführer wäre bei Fortführung des Prozesses sehr wahrscheinlich verurteilt worden (Publications de la Cour européenne des Droits de l'homme, Série A, vol. 62, S. 17, N. 34 und 35; deutsche Übersetzung in: EuGRZ 1983, S. 479). Das Bundesgericht betrachtet seit diesem Urteil Kostenauflagen bei Freispruch, die sich auf
§ 189 StPO
oder auf analoge Bestimmungen anderer kantonaler Strafprozessgesetze stützen, nur unter bestimmten Voraussetzungen als zulässig. Es muss dem Beschuldigten ein schuldhaftes Verhalten zur Last gelegt werden können,
BGE 112 Ia 371 S. 374
wobei ein Verhalten dann als "schuldhaft" bezeichnet werden darf, wenn es gegen zivilrechtliche oder ethische Regeln verstösst. Sodann muss zwischen dem vorwerfbaren Verhalten und den entstandenen Kosten ein Kausalzusammenhang bestehen (
BGE 109 Ia 163
ff., 167 E. 2a, 237/238). Schliesslich ist Voraussetzung der Kostenauflage, dass sie sich in tatsächlicher Hinsicht nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen darf.
b) Im vorliegenden Fall ist heute unbestritten, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den ihm zur Last gelegten Ehrverletzungen nicht zurechnungsfähig und damit nicht schuldfähig war. Das Bundesgericht hat somit hier ein etwas anderes Problem zu lösen als in den vorstehend angeführten Fällen. Es kann dabei davon ausgehen, dass es den Organen der EMRK bei der Auslegung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
einzig darauf ankommt, den guten Ruf des nicht verurteilten Angeschuldigten zu schützen; weder im Urteilsdispositiv noch in den Erwägungen darf der Eindruck erweckt werden, der Angeschuldigte könnte allenfalls eben doch im Sinne des Strafrechtes schuldig sein. Die Kostenverlegung als solche dagegen wird unter dem Gesichtswinkel der Konvention als weniger erheblich betrachtet (vgl. dazu FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar 1985, N. 115/116 zu Art. 6, und VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 440 ff. zu Art. 6; ferner die Zusammenstellung der in dieser Richtung nach dem Urteil i.S. Minelli ergangenen Entscheide der Europäischen Kommission für Menschenrechte bei ROBERT LEVI, Schwerpunkte der strafprozessualen Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: ZStrR 1985 S. 365/366). Es rechtfertigt sich daher, sich auch bei der Behandlung der vorliegenden Frage von diesen Gesichtspunkten leiten zu lassen.
Prüft man demnach, ob das angefochtene Urteil des Kassationsgerichtes den Eindruck zu erwecken vermöge, der Beschwerdeführer sei - ungeachtet seiner Freisprechung durch das Obergericht - der Ehrverletzung (in der Form der Verleumdung oder in derjenigen der üblen Nachrede) schuldig, so muss diese Frage klarerweise verneint werden. In Erwägung 3b betont das Kassationsgericht, dass in Fällen der vorliegenden Art an Stelle des Verschuldensprinzips Billigkeitserwägungen zu treten hätten. Anschliessend verweist es zwar auf eine durch das Urteil i.S. Minelli und die seither verschärfte bundesgerichtliche Rechtsprechung
BGE 112 Ia 371 S. 375
zum Teil überholte Arbeit von ZINDEL (Kosten- und Entschädigungsfolgen im Strafverfahren des Kantons Zürich, Zürcher Diss. 1972, S. 58/59 und 121), doch ergibt sich aus seinen weiteren Erwägungen, dass das Kassationsgericht die von ZINDEL vertretene These, es sei zu prüfen, wie das Urteil bei gegebener Zurechnungsfähigkeit gelautet hätte, zu Recht nicht übernommen hat (vgl. E. 4 des zu prüfenden Urteils, 2. Satz: "Das Obergericht hat sich gar nicht dazu geäussert, ob der Beschwerdeführer bei gegebener Zurechnungsfähigkeit zu bestrafen gewesen wäre, sondern hat lediglich festgehalten, seine Äusserungen über die Beschwerdegegnerin seien objektiv ehrverletzend gewesen. Dies wird in der Beschwerde nicht bestritten."). Ein Hinweis auf ein Verschulden des Beschwerdeführers oder auf eine wahrscheinliche Verurteilung bei Zurechnungsfähigkeit fehlt also völlig. Im Gegenteil wird festgestellt, der Beschwerdeführer sei im vorliegenden Zusammenhang nicht schuldfähig; und wer nicht schuldfähig ist, kann auch nicht schuldig sein.
Etwas anders wäre die Rechtslage wohl, wenn das obergerichtliche Urteil zu überprüfen wäre. Zwar enthält auch dieses keinen Hinweis auf ein Verschulden des Beschwerdeführers, doch wird im letzten Absatz die Herabsetzung der Prozessentschädigung damit begründet, dass die Anklägerin "nicht mit allen ihren Anträgen obsiegt hätte". Es wäre allenfalls denkbar gewesen, hieraus zu folgern, das Obergericht habe mittelbar zum Ausdruck gebracht, dass der Beschwerdeführer bei gegebener Zurechnungsfähigkeit hinsichtlich des grösseren Teiles der Anklage schuldig gesprochen worden wäre. Allein eine solche Rüge hat der Beschwerdeführer vor Kassationsgericht nicht vorgebracht und damit den kantonalen Instanzenzug nicht erschöpft; im übrigen wird dieser Punkt auch in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht aufgegriffen, und er hätte im Hinblick auf die neue Praxis zur Eintretensfrage (
BGE 111 Ia 353
ff.) auch nicht aufgegriffen werden können.
3.
Der Schwerpunkt des Urteils des Kassationsgerichtes liegt darin, dass nach schweizerischem Recht auch der Urteilsunfähige nach Billigkeit dazu verurteilt werden kann, von ihm verursachten Schaden ganz oder teilweise zu ersetzen (
Art. 54 Abs. 1 OR
). Der Beschwerdeführer beanstandet zwar auch diese Erwägung, jedoch nicht mit einer im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässigen, sich auf die Bundesverfassung oder die EMRK stützenden Begründung (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Wenn er hier und an anderer Stelle ausführt, es wäre nicht zu einer Kostenauflage
BGE 112 Ia 371 S. 376
gekommen, wenn er den Wahrheitsbeweis für seine Äusserungen hätte antreten können, so übersieht er, dass das Verfahren nach Feststellung seiner Zurechnungsunfähigkeit überhaupt nicht mehr weitergeführt werden durfte; er hat denn auch weder vor Obergericht noch vor Kassationsgericht geltend gemacht, er sei zu Unrecht mangels Zurechnungsfähigkeit (und nicht aus materiellrechtlichen Gründen) freigesprochen worden. Überdies entsprach dieser Entscheid sinngemäss seinem im Berufungsverfahren gestellten Antrag, er sei psychiatrisch begutachten zu lassen.
Von der Sache her liesse sich übrigens die sinngemässe Anwendung von
Art. 54 Abs. 1 OR
auf einen Sachverhalt der vorliegenden Art im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht beanstanden. Der Hinweis des Kassationsgerichtes auf diese Bestimmung beweist gerade, dass es der These, wonach der Beschwerdeführer nicht schuldfähig gewesen sei, beipflichtete, so dass ein Verstoss gegen
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
auch aus diesem Grunde nicht vorliegen kann. Unter dem sonst einzig noch denkbaren Gesichtswinkel der Willkür ist die fragliche Rüge nicht hinlänglich begründet worden (vgl.
BGE 110 Ia 3
/4 E. 2a). Übrigens wäre Willkür aus folgenden Gründen zu verneinen:
Die objektiv ehrverletzende Natur der Gegenstand des Prozesses bildenden Äusserungen ist im kantonalen Verfahren nicht bestritten worden, wie das Kassationsgericht zutreffend festgestellt hat. Sie liegt übrigens so klar auf der Hand, dass auch eine Bestreitung dem Beschwerdeführer nichts hätte zu helfen vermögen. Weiter ist unbestritten, dass der zürcherische Ehrverletzungsprozess ein reines Privatstrafklageverfahren darstellt, so dass eine völlige oder teilweise Kostenübernahme durch den Staat ausser Betracht fällt (
§ 293 StPO
; vgl. auch ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, S. 252 oben mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer anerkennt dies vor Bundesgericht sinngemäss, indem er in Ziff. 2 seiner Anträge eine Abänderung der Kosten- und Entschädigungsentscheide nicht zulasten des Kantons Zürich, sondern ausschliesslich zulasten der Beschwerdegegnerin verlangt. Die Rechtslage ist somit so, dass die entstandenen Gerichts- und Anwaltskosten entweder vom Beschwerdeführer oder von der Beschwerdegegnerin zu tragen sind. Gestützt darauf sind die zürcherischen Gerichte zum Schlusse gelangt, es wäre unbillig, eine Person, die von einer anderen, zurechnungsunfähigen Person mit objektiv ehrverletzenden Äusserungen belegt worden ist, mangels Verschuldens dieser Person mit den
BGE 112 Ia 371 S. 377
Prozesskosten einschliesslich sämtlicher Anwaltskosten zu belasten; vielmehr liege es näher, den in
Art. 54 Abs. 1 OR
festgehaltenen Gedanken der Billigkeitshaftung des Urteilsunfähigen heranzuziehen. Dieser Entscheid ist zumindest nicht unhaltbar und verstösst damit nicht gegen
Art. 4 BV
. Dass
Art. 54 Abs. 1 OR
willkürlich ausgelegt worden sei, indem z.B. dem Beschwerdeführer nach dem Grundsatz der Billigkeit und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht sämtliche Gerichtskosten oder nicht eine Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.-- hätten überbunden werden dürfen, wird nicht geltend gemacht.