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Urteilskopf
95 I 560
81. Urteil vom 19. Dezember 1969 i.S. X. AG gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Emissionsabgabe auf Genussscheinen.
1. Die Eidg. Steuerverwaltung ist an eine vorläufige Abgabeberechnung, die sie der abgabepflichtigen Gesellschaft eröffnet hat, nicht gebunden (Erw. 1).
2. Auslegung des
Art. 28 Abs. 1 StG
: Massgebend ist jeweils der höhere der dort genannten Werte (Erw. 2).
3. Wie ist die Abgabe zu berechnen, wenn die Gesellschaftsstatuten den Rückkauf der Genussscheine zu einem mindestens auf den Nennwert anzusetzenden Preis zulassen und die den Titeln zugedachten Gewinnanteile dem Betrage nach wie auch zeitlich begrenzen? (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 561
BGE 95 I 560 S. 561
A.-
Die X. AG wurde im Jahre 1967 gegründet. Sie übernahm das Geschäft einer Kollektivgesellschaft. Das voll einbezahlte Aktienkapital von Fr. 250'000.-- ist in Namenaktien eingeteilt, die von den vier Gründern gezeichnet wurden. Die Gesellschaft gab zugunsten der Gründer auch 450 auf den Namen lautende "Gründeranteilscheine" zu Fr. 100.-- aus. Art. 6 der Statuten vom 17. Oktober 1967 bestimmt in den letzten Absätzen:
"Die Gründeranteilscheine können nur zusammen mit den Aktien und nur mit Genehmigung des Verwaltungsrates übertragen werden. Die Gesellschaft kann die Gründeranteilscheine jederzeit zurückkaufen. Den Rückkaufswert bestimmt die Generalversammlung, er muss jedoch mindestens Fr. 100.-- pro Anteilschein betragen.
Die Gründeranteilscheine gewähren kein Stimmrecht, hingegen Anspruch auf einen Anteil am Reingewinn, welchen die Generalversammlung festlegt und welcher die Auszahlung einer Mindestdividende von 5 % und die Speisung des gesetzlichen Reservefonds zur Voraussetzung hat.
Die Gründeranteilscheine und damit alle Rechte aus ihnen erlöschen ohne weiteres, wenn die Totalausschüttung pro Anteilschein Fr. 2000.-- erreicht hat und spätestens mit dem Ablauf des Geschäftsjahres 1977/78."
B.-
Am 2. November 1967 reichte die X. AG der Eidg. Steuerverwaltung (EStV) das Formular für die "Stempelabgabe auf Aktien, Genussscheinen oder Gründeranteilen" ein, auf welchem sie das Aktienkapital und die "Gründeranteilscheine" mit dem Nennwert deklarierte. Mit Schreiben vom 14. November 1967 forderte die EStV sie auf, u.a. die Statuten vorzulegen und die Emissionsabgabe in dem "vorläufig festgesetzten" Betrage von Fr. 5'900.-- (2% des Nennwerts der Aktien und der "Gründeranteilscheine") zu entrichten. Die X. AG kam der Aufforderung nach.
Nach Einsicht in die Statuten berechnete die EStV die Emissionsabgabe neu wie folgt:
2% des Aktienkapitals von Fr. 250'000.-- Fr. 5'000.--
2% des Rückkaufswertes der Genussscheine von
Fr. 900'000.-- Fr. 18'000.--
BGE 95 I 560 S. 562
Fr. 23'000.--
Sie forderte daher von der Gesellschaft einen Abgabebetrag von Fr. 17'000.-- (Differenz zwischen Fr. 23'000.-- und Fr. 5'900.--) nach. Sie bestätigte die Nachforderung in einem förmlichen Entscheid und wies die Einsprache der X. AG hiegegen am 30. April 1969 ab. Sie führte aus, die Abgabe auf den Genussscheinen sei gemäss Art. 28 BG über die Stempelabgaben vom 4. Oktober 1917 (StG) nach dem "Höchstwertprinzip" zu berechnen; hier sei daher nicht der Nennwert massgebend, sondern der höhere Rückkaufswert, nämlich der in Art. 6 der Statuten auf Fr. 2'000.-- festgesetzte Höchstbetrag der für einen Genussschein beziehbaren Gewinnanteile.
C.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X. AG, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und die Emissionsabgabe auf den Gründeranteilen vom Nennwert zu berechnen, also auf Fr. 900.-- festzusetzen; eventuell sei der Abgabeberechnung ein Rückkaufswert zugrunde zu legen, der den Verhältnissen des Falles angemessen sei.
Es wird geltend gemacht, nach
Art. 28 Abs. 1 StG
sei der Rückkaufswert nur dann massgebend, wenn kein Nennwert bestehe. Die hier in Frage stehenden Titel hätten aber einen Nennwert, so dass darauf abgestellt werden müsse, wie es die EStV selber ursprünglich getan habe. Zu Unrecht berufe die EStV sich auf ein aus
Art. 28 Abs. 2 StG
abgeleitetes "Höchstwertprinzip".
Ein Rückkaufswert lasse sich hier gar nicht mit Sicherheit ermitteln. Es gehe nicht an, die periodischen Erträgnisse der Titel in einen Rückkaufswert umzudeuten. Der angefochtene Entscheid laufe darauf hinaus, dass eine Gesellschaft, welche die auf Gründeranteile entfallenden Gewinnausschüttungen von vornherein begrenzt, hiefür bestraft werde. Auf keinen Fall dürfe die Abgabe von dem in den Statuten vorgesehenen Höchstbetrag dieser Ausschüttungen berechnet werden. Es sei völlig undenkbar, dass die Beschwerdeführerin in einem Jahrzehnt Reserven anhäufen könne, welche ihr erlauben würden, insgesamt Fr. 900'000.-- für die Gründeranteile zu erübrigen. Bezeichnend sei, dass kürzlich ein Teil der Anteilscheine zum Preise von je Fr. 100.-- verkauft worden sei. Ein höherer Rückkaufswert dürfte kaum in Betracht kommen.
D.-
Die EStV beantragt die Abweisung der Beschwerde.
BGE 95 I 560 S. 563
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 25 StG
unterliegen der Emissionsabgabe die Urkunden "über Anteilrechte am Gewinn oder am Liquidationsergebnis (Genussscheine, Genussaktien)" und "über Vorzugsrechte für den Bezug neuer Anteile (Gründeranteile)". Die Titel, die in den Statuten der Beschwerdeführerin "Gründeranteilscheine" genannt werden, gewährleisten kein Mitgliedschaftsrecht und auch kein Recht auf Bezug neuer Aktien, sondern nur einen Anspruch auf einen Anteil am Gewinn. Sie sind somit Genussscheine im Sinne des
Art. 25 StG
, was nicht bestritten ist.
Für die Berechnung der Emissionsabgabe auf diesen Titeln ist
Art. 28 Abs. 1 StG
massgebend. Danach beträgt die Abgabe 2% "desjenigen Betrages, zu welchem die Titel nach Massgabe ihres Inhalts oder der Statuten gewinnberechtigt sind (Nennwert) oder mit welchem sie höchstens zur Rückzahlung oder Einlösung gelangen (Rückkaufswert)". Die EStV legt ihrer letzten, im angefochtenen Entscheid bestätigten Berechnung den Rückkaufswert zugrunde; als solchen betrachtet sie den Betrag von Fr. 2'000.--, auf den Art. 6 der Gesellschaftsstatuten die Gewinnausschüttungen für einen Genussschein begrenzt. Demgegenüber beantragt die Beschwerdeführerin die Bemessung nach dem Nennwert von Fr. 100.-- je Titel oder allenfalls nach einem "angemessenen" mittleren Wert.
Allerdings hat die EStV ursprünglich selber die Abgabe auf Grund des Nennwerts der Genussscheine ermittelt. Das Schreiben vom 14. November 1967, mit dem sie der Beschwerdeführerin die so berechnete Forderung bekanntgegeben hat, enthält aber nicht einen der Rechtskraft fähigen Entscheid im Sinne des
Art. 8 StG
. Vielmehr handelt es sich um einen ausdrücklich als "vorläufig" bezeichneten Bescheid, mit dem eine nähere Untersuchung und eine daraus allfällig sich ergebende Änderung der Abgabeberechnung vorbehalten wurde. Die EStV konnte auf die vorläufige Bemessung ohne weiteres zurückkommen, wie sie es getan hat. Ihr Vorgehen entspricht dem Gesetz, was die Beschwerdeführerin offenbar nicht mehr bestreitet.
2.
Art. 28 Abs. 1 StG
bestimmt, dass die Abgabe nach dem Nennwert "oder" nach dem Rückkaufswert zu bemessen ist. Dies bedeutet nicht, dass nach Belieben der eine oder der
BGE 95 I 560 S. 564
andere der beiden Werte als Berechnungsgrundlage gewählt werden darf. Eine solche Auslegung wäre mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar, da sie der Willkür Tür und Tor öffnen würde.
Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass
Art. 28 Abs. 1 StG
den Nennwert an erster Stelle erwähnt; sie folgert daraus, dass in allen Fällen, in denen die Titel einen Nennwert haben, auf ihn abgestellt werden müsse, auch dann, wenn ein höherer Rückkaufswert feststellbar ist. Die Reihenfolge, in der
Art. 28 Abs. 1 StG
die Werte nennt, kann jedoch nicht entscheidend sein. Vielmehr ist im einzelnen Fall der Abgabeberechnung derjenige Wert zugrunde zu legen, dessen Wahl sachlich begründet ist, dem System des Gesetzes entspricht.
Einen Anhaltspunkt gibt
Art. 28 Abs. 2 StG
, wonach dann, wenn die Titel von den ersten Erwerbern "zu einem höhern als dem Nennwert oder dem Rückkaufswert" übernommen werden, dieser "Emissionswert" massgebend ist. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung bildet somit in Fällen, wo dem Nennwert oder dem Rückkaufswert oder beiden ein besonderer Emissionswert gegenübersteht, der höchste der verschiedenen Werte die Berechnungsgrundlage. Daraus ist zu schliessen, dass auch dann, wenn nur die zwei in
Art. 28 Abs. 1 StG
bezeichneten Werte - Nennwert und Rückkaufswert - in Frage kommen, auf den höheren der beiden abzustellen ist. In
Art. 28 Abs. 2 StG
kommt der Gedanke zum Ausdruck, dass der höchste der dort genannten Werte dem im Titel verkörperten Vermögenswert, der durch die Emissionsabgabe erfasst werden soll, am ehesten entspricht. Der gleiche Gesichtspunkt muss analog auch bei der Anwendung des vorausgehenden Abs. 1 wegleitend sein. Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, so hätten es die Abgabepflichtigen in der Hand, durch Festsetzung eines unter dem bestehenden Rückkaufswert liegenden Nennwertes die Emissionsabgabe bis auf das in
Art. 28 Abs. 3 StG
vorgesehene Minimum von Fr. 2.- für jeden Titel zu beschränken. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Es war denn auch von Anfang an die Auffassung der mit dem Vollzug der Stempelgesetzgebung betrauten Verwaltungsbehörden des Bundes, dass für die Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 und 2 StG
durchgehend das "Höchstwertprinzip" massgebend sei. Der Bundesrat hat diese Regel in Art. 23 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 20. Februar 1918 zum StG ausdrücklich festgelegt und auch in seiner Rekurspraxis
BGE 95 I 560 S. 565
befolgt (Entscheid vom 20. Juni 1921, wiedergegeben in Vierteljahrsschrift für schweiz. Abgaberecht Bd. 2 S. 336). Im Schrifttum wird einhellig die gleiche Meinung vertreten (IM HOF/JÖHR/LANDMANN, Das BG über die Stempelabgaben, 1918, S. 247 ff.; E. BLUMENSTEIN, Kommentar zu diesem Gesetz, 1918, S. 96; AMSTUTZ/WYSS, Das eidgenössische Stempelsteuerrecht, 1930, S. 105; WYSS, Die Stempelabgaben der Aktiengesellschaft, 1938, S. 24). Freilich enthält die geltende Vollziehungsverordnung vom 7. Juni 1928 zu den Stempelgesetzen des Bundes (StV), durch welche die genannte Verordnung von 1918 ersetzt worden ist, keine dem Art. 23 Abs. 3 des aufgehobenen Erlasses entsprechende Bestimmung. Indessen ergibt sich - wie gesagt - unmittelbar aus dem Gesetze selbst, dass die Abgabe auch dann nach dem "Höchstwertprinzip" zu bemessen ist, wenn nur ein Nennwert und ein Rückkaufswert, nicht auch ein besonderer Emissionswert, in Betracht kommen.
3.
Die von der Beschwerdeführerin ausgegebenen Genussscheine haben nicht nur einen Nennwert (je Fr. 100.--), sondern auch einen Rückkaufswert, dagegen nicht einen besonderen Emissionswert. Art. 6 der Statuten bestimmt ausdrücklich, dass die Gesellschaft die Titel jederzeit "zurückkaufen" kann, dass der "Rückkaufswert" von der Generalversammlung festgesetzt wird, jedoch mindestens Fr. 100.-- für jeden Anteilschein betragen muss, und ferner, dass die Anteilscheine ohne weiteres erlöschen, wenn die auf sie entfallenden Gewinnausschüttungen Fr. 2'000.-- je Titel erreicht haben, spätestens aber mit dem Ablauf des Geschäftsjahres 1977/78. Hieraus ergibt sich, dass im Sinne des
Art. 28 Abs. 1 StG
dem Nennwert der Betrag gegenüberzustellen ist, mit welchem die Titel "höchstens zur Rückzahlung oder Einlösung gelangen (Rückkaufswert)". Die Statuten sehen nicht nur eine "Rückzahlung" (auf dem Wege des Rückkaufs), sondern auch eine "Einlösung" (ohne Rückkauf) vor. Die Genussscheine werden in dem Zeitpunkt eingelöst, da sie erlöschen, nämlich spätestens am Ende des 11. Geschäftsjahres, unter Umständen schon vorher, sobald die Gewinnausschüttungen für jeden Titel Fr. 2'000.-- erreicht haben. Der Gesamtbetrag der Gewinnausschüttungen, bei dessen Erreichung der Titel wertlos wird und erlischt, stellt den Einlösungswert dar (IM HOF/JÖHR/LANDMANN S. 247 f.; BLUMENSTEIN S. 95). Er übersteigt keinesfalls Fr. 2'000.--. Entschliesst sich die Gesellschaft zu einem Rückkauf, so wird
BGE 95 I 560 S. 566
die Generalversammlung den Preis normalerweise nach Massgabe des inneren Wertes der Titel festsetzen, der sich nach den mit dem Genussrecht jeweils (noch) verbundenen Gewinnchancen richtet. Es ist anzunehmen, dass der Rückkaufspreis auf jeden Fall nie höher sein wird als der Einlösungswert. Daher kommt es darauf an, mit welchem Betrage der Einlösungswert höchstens in Rechnung gestellt werden kann. Dieser Höchstbetrag ist massgebend, wenn er den Nennwert übersteigt; andernfalls ist auf den Nennwert abzustellen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Gewinnausschüttungen stellten weder Rückzahlungen noch Einlösungen dar, weshalb es verfehlt sei, die Erträgnisse der Genussscheine in einen Rückkaufswert "umzudeuten". Sie verkennt jedoch die Tragweite des im Gesetz verwendeten Begriffs des Rückkaufswertes. Da die von ihr ausgegebenen "Gründeranteilscheine" nur einen Anspruch auf Gewinnanteile verbriefen, kann der Betrag, mit welchem sie höchstens zur Rückzahlung oder Einlösung gelangen, gar nicht anders als auf Grund der ihnen zugedachten Gewinnbezüge ermittelt werden.
Der Beschwerdeführerin hilft auch der Einwand nicht, dass sie für die in den Statuten vorgesehene Begrenzung der auf die Genussscheine entfallenden Gewinnausschüttungen "bestraft" würde, falls die Abgabe auf dieser Grundlage berechnet würde. Die Begrenzung wurde der Beschwerdeführerin nicht vorgeschrieben; sie lag in ihrem Ermessen. Den Entscheid konnte die Beschwerdeführerin in Kenntnis der fiskalischen Folgen treffen.
4.
Die EStV berechnet die Abgabe einfach von dem Betrage von Fr. 2'000.--, auf den der Art. 6 der Statuten die Gewinnausschüttungen für jeden Genussschein begrenzt. Indessen ist zu beachten, dass die Statuten diese Ausschüttungen nicht nur dem Betrage nach, sondern auch zeitlich beschränken: Das Genussrecht erlischt spätestens am Ende des 11. Geschäftsjahres, auch wenn die Gewinnbezüge bis dahin den Betrag von Fr. 2'000.-- je Titel noch nicht erreicht haben. Durch die doppelte Begrenzung unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich von jenem, welcher Gegenstand des von der EStV angerufenen Urteils des Bundesgerichts vom 21. September 1939 war (ASA Bd. 8 S. 356). Auf den Betrag von Fr. 2'000.-- könnte nur dann abgestellt werden, wenn angenommen werden könnte, dass die Beschwerdeführerin bis zum Ende des 11. Geschäftsjahres
BGE 95 I 560 S. 567
Gewinne erzielen kann, die ihr erlauben, nach Speisung des gesetzlichen Reservefonds und Ausrichtung einer "Mindestdividende" von 5% auf das Aktienkapital von Fr. 250'000.-- (Art. 6 der Statuten) insgesamt Fr. 900'000.-- für die 450 Genussscheine zu erübrigen. Es müsste eine genügende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass ein solcher Geschäftserfolg erwartet werden kann.
Die vorliegenden Akten geben jedoch über die wirtschaftliche Lage, in der sich die Beschwerdeführerin befindet, und über die Gewinnchancen, die sie hat, keinen ausreichenden Aufschluss. Wohl hat die Beschwerdeführerin das Geschäft einer Kollektivgesellschaft mit einem Aktivenüberschuss von rund Fr. 250'000.-- übernommen, doch hat sie in der Erfolgsrechnung für das erste Geschäftsjahr nur einen Reingewinn von Fr. 9'172.29 ausgewiesen. Die Erfolgsrechnung für das zweite Geschäftsjahr ist dem Gericht nicht bekannt. Der Sachverhalt ist daher näher abzuklären. Zu diesem Zwecke ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird anhand aller erreichbaren Unterlagen schätzen, mit welchen Ausschüttungen auf die Genussscheine bis Ende des 11. Geschäftsjahres nach dem bisherigen und dem voraussichtlichen weiteren Gang der Geschäfte der Beschwerdeführerin mit genügender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann. Dabei wird sie auch die - nicht belegte - Behauptung der Beschwerdeführerin überprüfen, dass Genussscheine zu einem Preise von bloss Fr. 100.-- je Titel verkauft worden seien; sie wird gegebenenfalls feststellen, wann und an wen die Titel veräussert worden sind. Wenn solche Verkäufe vorgenommen worden sind, wird zu untersuchen sein, ob sich daraus Anhaltspunkte für den inneren Wert der Titel ergeben. Auf Grund der ergänzenden Erhebungen wird die EStV den Betrag, von dem die Abgabe zu berechnen ist, innerhalb der Grenzen von Fr. 100.-- und Fr. 2'000.-- je Titel so festsetzen, dass die Beschwerdeführerin in einem den Verhältnissen des Falles angemessenen Umfange belastet wird (vgl.
Art. 7 Abs. 1 StV
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ia 161
27. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1978 i.S. Dr. X. gegen Gemeinde Z., Kantons und Kassationsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; administrative Entlassung eines Beamten.
1. Rechtsnatur der Verwaltungsverordnung. Die rechtliche Grundordnung eines Beamtenverhältnisses ist keine Verwaltungsverordnung, sondern hat Rechtssatzcharakter (E. 2).
2. Verhältnis administrativer und disziplinarischer Entlassung eines Beamten (E. 3a).
Weiterbeschäftigung des Beamten während einer beschränkten Zeit trotz administrativer Entlassung (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 104 Ia 161 S. 161
Dr. X. war seit dem 1. April 1969 Chefarzt der medizinischen
Klinik des Spitals in Z. Das Anstellungsverhältnis wurde durch einen schriftlichen Vertrag geregelt; die kommunale Dienst- und Besoldungsordnung als ergänzend anwendbar erklärt.
Schon bald nach dem Stellenantritt von Dr. X. kam es zu Spannungen zwischen ihm und dem Verwaltungsdirektor und in der Folge auch mit der vorgesetzten Behörde. Diese sah sich deshalb
BGE 104 Ia 161 S. 162
veranlasst, das Anstellungsverhältnis am 14. August 1971 auf Ende Februar 1972 zu kündigen. Dr. X. nahm darauf durch seinen Anwalt zur Kündigung und zu den Verhältnissen im Spital im allgemeinen Stellung. Kopien dieses Briefes liess er verschiedenen Stellen und Personen zugehen. Die vorgesetzte Behörde erblickte in dieser nach aussen gerichteten Kritik eine Verletzung der Dr. X. treffenden Treuepflicht und löste vor allem deshalb mit Schreiben vom 9. September 1971 das Dienstverhältnis bereits auf Ende September auf. Bei untadeligem Verhalten wurde Dr. X. die Auszahlung des Gehaltes bis Ende Februar 1972 zugesichert.
Dr. X. stellte seine Tätigkeit am Spital in Z. Ende September 1971 ein, bot jedoch seine Dienste bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an und erhob für diese Zeit Anspruch auf volle Entschädigung einschliesslich der Nebenbezüge. Die vorgesetzte Behörde erklärte, im Hinblick auf eine von Dr. X. veranlasste Pressekampagne würden sämtliche finanziellen Leistungen an ihn eingestellt.
Dr. X. erhob in der Folge beim Bezirksgericht Z. gegen die Gemeinde Z. Klage auf Bezahlung von Fr. 50'000.- als Entschädigung für die ihm während der Kündigungszeit entgangenen Bezüge. Das Bezirksgericht hiess diese Klage teilweise gut. Dr. X. erklärte Berufung an das Kantonsgericht; die Gemeinde Z. erhob Anschlussberufung.
Das Obergericht wies die Klage in vollem Umfange ab. Dagegen führte Dr. X. sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen als auch zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Das kantonale Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes behandelte die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde als Berufung und wies diese gleichfalls ab, soweit darauf einzutreten war.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes des Kantons St. Gallen und gleichzeitig gegen dasjenige des Kantonsgerichts führt Dr. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer erblickt eine formelle Rechtsverweigerung zunächst darin, dass das Kassationsgericht auf die Rüge der Verletzung der Dienst- und Besoldungsordnung für
BGE 104 Ia 161 S. 163
das Personal der Gemeinde Z. (DBO) nicht eintrat. Das Kassationsgericht begründete seinen Entscheid in diesem Punkt damit, bei der DBO handle es sich weder um eine "Gesetzesbestimmung des Kantons oder des Bundes", die nach dem Wortlaut von Art. 427 Ziff. 1 des Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZPO, vom 20. März 1939) mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden könnte, noch um eine "Rechtsverordnung, die materiell zur Gesetzgebung gehört" und die daher nach Lehre und Praxis ebenfalls diesem Rechtsmittel unterstünde (LUTZ, Kommentar zum Zivilrechtspflegegesetz des Kantons St. Gallen, 2. Auflage, lit. a zu Art. 427 Ziff. 1). Es handle sich vielmehr um eine Verwaltungsverordnung, die generelle Anordnungen zur Regelung der Interna des Verwaltungsdienstes oder einer öffentlichen Anstalt enthalte. Adressaten der DBO seien ausschliesslich im Dienste der Gemeinde stehende Beamte und Arbeitnehmer, die wegen ihrer Tätigkeit für die Ortsbürgergemeinde zu dieser in einem besonderen Rechtsverhältnis stünden. Ein Schutz der Beschwerde käme daher selbst dann nicht in Frage, wenn durch den Entscheid des Obergerichtes die DBO verletzt worden sein sollte.
Diese Begründung erweckt Bedenken. Zwar ist es richtig, dass die ZPO als ersten der beiden in Art. 427 vorgesehenen Nichtigkeitsgründe die Verletzung oder Umgehung einer "Gesetzesbestimmung des Kantons oder des Bundes" nennt und Verordnungen in diesem Zusammenhang nicht erwähnt. Indessen ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb die Verletzung von Normen höherer Ordnung mit der Nichtigkeitsbeschwerde sollte gerügt werden können, diejenige von Verordnungen indessen nicht. LUTZ bemerkt in seinem Kommentar zur ZPO (lit. a zu Art. 427 Ziff. 1) unter Hinweis auf die Rechtsprechung, als "Gesetzesbestimmungen" im Sinne der erwähnten Norm seien auch "Rechtsverordnungen" zu betrachten. "die materiell zur Gesetzgebung gehörten".
Das Kassationsgericht hat dies auch nicht verkannt, indessen angenommen, bei der DBO handle es sich um eine blosse Verwaltungsverordnung. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Das Bundesgericht versteht unter Verwaltungsverordnungen Anweisungen an das öffentliche Personal bei der Erfüllung ihrer Dienstpflichten (Dienstanweisungen;
BGE 98 Ia 510
f. E. 1). A. GRISEL (Droit administratif suisse, S. 82) führt aus, die Verwaltungsverordnungen
BGE 104 Ia 161 S. 164
"ne concernent que les agents de l'administration, dont elles règlent le mécanisme interne"; ähnlich ist die Begriffsbestimmung von FAVRE (Droit constitutionnel suisse, S. 431). GYGI (Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Auflage, S. 144) bemerkt, Verwaltungsvorschriften begründeten weder Rechte noch Pflichten. TH. FLEINER (Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechtes, S. 75/76) bezeichnet die Verwaltungsverordnungen als Weisungen vorgesetzter Instanzen an ihre Untergebenen über die Art und Weise, wie Zuständigkeiten der Verwaltung auszufüllen seien; solche Weisungen hätten generell-abstrakten Charakter, richteten sich aber nur an die internen Instanzen. Geht man von diesen Begriffsbestimmungen aus, so ergibt sich, dass der Grunderlass, der die Begründung, den Inhalt und die Beendigung des Beamten- und öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses für einen ganzen Kanton oder eine Gemeinde regelt, keine Verwaltungsverordnung darstellen kann. Er betrifft nicht oder doch nicht zur Hauptsache den internen Dienstbetrieb, sondern die Rechtsstellung einer grösseren Gruppe von Einzelpersonen gegenüber der sie beschäftigenden öffentlichen Körperschaft. Wollte man eine solche Dienst- und Beamtenordnung als blosse Verwaltungsverordnung betrachten, so könnte der einzelne Funktionär aus ihr keine Rechte ableiten, was seine Stellung in unerträglicher Weise beeinträchtigen und der Zweckbestimmung des Erlasses offensichtlich widersprechen würde. Auch der vom Kassationsgericht zitierte Autor SCHWARZENBACH (Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 6. Auflage, S. 38) vertritt im Grunde genommen keine andere Auffassung. Er spricht von "generellen Anordnungen, welche Interna des Verwaltungsdienstes oder einer öffentlichen Anstalt regeln", und sich an Personen richten, die in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Staat stehen; er führt in Übereinstimmung mit der übrigen Lehre und Rechtsprechung den "allgemeinen Dienstbefehl" als Beispiel an. Darin kommt zum Ausdruck, dass auch hier eine Grundordnung des Dienstverhältnisses auf rechtssatzmässiger Grundlage vorausgesetzt wird, die durch besondere Dienstbefehle konkretisiert wird. - Das Kassationsgericht hätte somit auf die Rüge der Verletzung der DBO eintreten sollen.
Ob das gegenteilige Vorgehen geradezu unhaltbar und damit willkürlich war, kann indessen dahingestellt bleiben. Tatsächlich
BGE 104 Ia 161 S. 165
hat das Kassationsgericht nämlich die Rügen, die der Beschwerdeführer aus der DBO ableitet, behandelt, obschon es formell erklärt hat, darauf nicht eintreten zu wollen. Der Beschwerdeführer hat in seiner Nichtigkeitsbeschwerde die DBO in zwei Punkten als verletzt bezeichnet: einmal machte er geltend, diese Verordnung kenne das Institut der administrativen Entlassung gar nicht, und zum andern wurde gerügt, die DBO schreibe in jedem Falle die vorherige Anhörung des zu Entlassenden vor. Das Kantonsgericht hat sich in seinem Urteil sowohl mit der Frage der Zulässigkeit der administrativen Entlassung wie auch mit den rechtlichen Folgen der unterbliebenen Anhörung einlässlich befasst. Damit ist der Rüge der formellen Rechtsverweigerung durch das Kassationsgericht der Boden entzogen.
3.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe willkürlich gehandelt, indem es ausgeführt habe, es sei einem blossen gesetzgeberischen Versehen zuzuschreiben, dass in der DBO nur die disziplinarische, nicht aber die administrative Entlassung vorgesehen sei. Die Willkürrüge konnte gemäss
Art. 427 Ziff. 2 ZPO
im Verfahren vor dem Kassationsgericht vorgebracht werden und wurde dort tatsächlich auch erhoben. Auf die nicht weiter begründete Rüge ist daher grundsätzlich einzutreten, wobei die Auffassung als solche, nicht die Erwägungen des Kassationsgerichtes unter dem eingeschränkten Gesichtswinkel der Willkür der Beurteilung nach
Art. 4 BV
unterliegen. Indessen ist die Meinung der kantonalen Instanzen mit sachlichen Gründen vertretbar. Es genügt, den Text von Art. 16 Abs. 2 DBO zu lesen, um festzustellen, dass er im wesentlichen demjenigen von
Art. 337 Abs. 2 OR
entspricht. Damit war es nicht unhaltbar, anzunehmen, auch der Sinn jener Bestimmung des kommunalen Rechtes entspreche demjenigen der genannten Bestimmung des OR, welche die Entlassung aus wichtigen Gründen nicht von einem Verschulden des Entlassenen abhängig macht. Verhält es sich aber so, dann kann das Nebeneinanderbestehen von Gründen, die allenfalls eine disziplinarische Entlassung hätten rechtfertigen können, und von solchen, die zu einer administrativen Entlassung führen mussten, die Möglichkeit der administrativen Entlassung nicht einschränken, würde doch sonst der öffentliche Funktionär, der aus objektiven Gründen untragbar geworden ist, bevorzugt, wenn ihm daneben noch ein Verschulden zur Last fällt, was nicht der Sinn
BGE 104 Ia 161 S. 166
der Beamtenordnung sein kann. Es hätte sich einzig die Frage stellen können, ob die administrative Entlassung nur vorgeschoben sei, um nicht den Weg des Disziplinarverfahrens beschreiten zu müssen. Allein dies wird mit der Beschwerde nicht oder doch zum mindesten nicht in klarer Form geltend gemacht.
Wollte man annehmen, die Rüge sei sinngemäss erhoben worden, so zöge dies nicht die Nichtigkeit der Entlassung nach sich, sondern es wäre allenfalls nachträglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine disziplinarische Entlassung gegeben waren (
BGE 100 Ib 26
E. 1b, mit Hinweisen). Die Frage, in welchem Verfahren und bis zu welchem Zeitpunkt eine solche Überprüfung hätte verlangt werden können, wird im folgenden zu untersuchen sein.
b) Der Beschwerdeführer erblickt ein widersprüchliches Verhalten und damit Willkür darin, dass das Kassationsgericht in Übereinstimmung mit dem Kantonsgericht es nicht als unzulässig erklärt habe, ihn aus wichtigen Gründen ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu entlassen und ihn trotzdem vom Entlassungsschreiben bis zum 30. September 1971, also während 21 Tagen, in seiner Stellung zu belassen. Die kantonalen Instanzen haben sich mit dieser Frage einlässlich auseinandergesetzt und dargelegt, dass es im Interesse der Patienten notwendig gewesen sei, den Beschwerdeführer noch so lange zu beschäftigen, bis die Nachfolge wenigstens provisorisch geregelt gewesen sei. Weshalb diese Erwägung falsch oder gar geradezu willkürlich gewesen sein soll, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Eine solche Rüge wäre auch offensichtlich unbegründet. Es kann durchaus notwendig sein, einen grundsätzlich für das Spital untragbar gewordenen Arzt noch für eine kurze Übergangszeit weiterzubeschäftigen, wenn die medizinische Versorgung der Kranken nicht anders gesichert werden kann, ohne dass der Arzt daraus ableiten könnte, seine Weiterbeschäftigung wäre dem Staat oder der Gemeinde während der ganzen rechtlichen Dauer der Kündig ungsfrist, also noch während fünf weiterer Monate, zuzumuten gewesen. Anders zu entscheiden wäre einzig dann, wenn jede auch noch so kurzfristige Weiterbeschäftigung Leben und Gesundheit der Patienten einer ernsthaften Gefahr aussetzen würde, also vor allem dann, wenn fachliche Inkompetenz Grund der Entlassung ist.


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Urteilskopf
108 Ia 148
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1982 i.S. Werner gegen Sanitätsdepartement und Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit; Legitimation; (
Art. 31 BV
und 88 OG).
Der Ausländer kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen, soweit er nicht gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen unterworfen ist (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 108 Ia 148 S. 149
Nach basel-städtischem Recht bedarf einer Bewilligung, wer den Beruf der Psychotherapie selbständig ausüben will. Dr. med. Werner, deutscher Staatsangehöriger, der sein Medizinstudium in der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossen hatte, ersuchte die basel-städtischen Behörden um Erteilung der Bewilligung. Das Sanitätsdepartement wies das Gesuch ab. Ein Rekurs beim Appellationsgericht blieb ohne Erfolg. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab. Zur Frage, ob der Beschwerdeführer sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen kann, macht es die folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer ist ein in der Schweiz niedergelassener Staatsangehöriger der Bundesrepublik Deutschland. Soweit er sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) beruft, stellt sich die Frage, ob auf diese Rüge eingetreten werden kann.
a) Nach bisher herrschender Lehre und Rechtsprechung kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit nur berufen, wer Schweizer Bürger ist (
BGE 55 I 223
E. 1,
BGE 48 I 285
E. 1,
BGE 47 I 50
E. 2; HANS MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, S. 30 f.; MAX BERNHARD MARTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit für Ausländer in der Schweiz, Diss. Bern 1963, S. 24 f.; AUBERT, Le statut des étrangers en Suisse, ZSR 77 I/1958, S. 239; MOSER, Die Rechtsstellung des Ausländers in der Schweiz, ZSR 86 II/1976, S. 349; HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen
BGE 108 Ia 148 S. 150
Staatsrechtes, Bd. II, S. 133, 194). Ausländer geniessen nach dieser Auffassung nicht den Schutz von
Art. 31 BV
. Wenn sie in der Schweiz niedergelassen sind, können sie allenfalls die ihnen aus einem Staatsvertrag gewährleisteten Rechte geltend machen, soweit der Vertrag die wirtschaftliche Betätigung garantiert. Eine solche auf
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
gestützte Rüge erhebt der Beschwerdeführer nicht. Indes fragt sich, ob an der erwähnten Praxis, die den Ausländer von der Anrufung der Handels- und Gewerbefreiheit ausschliesst, weiterhin vollumfänglich festgehalten werden kann.
b) Das schweizerische Fremdenpolizeirecht erlaubt dem Ausländer mit Niederlassungsbewilligung, bei Freizügigkeit im Bewilligungskanton nicht bloss dauernd zu bleiben, sondern auch jede Tätigkeit im Rahmen der Rechtsordnung auszuüben (Botschaft des Bundesrates zu
Art. 6 ANAG
, BBl 1948 I 1295). Es kann daher heute als Grundsatz des schweizerischen Fremdenpolizeirechts betrachtet werden, dass alle Ausländer mit Niederlassungsbewilligung - ohne Rücksicht auf den Inhalt der einzelnen Niederlassungsverträge - bezüglich ihrer Erwerbstätigkeit keinen fremdenpolizeilichen Schranken unterworfen sind, ausser der in Frage stehende Beruf sei ausnahmsweise und ausdrücklich Schweizer Bürgern vorbehalten (vgl. Art. 19 Abs. 2 des verworfenen Ausländergesetzes vom 19. Juni 1981, BBl 1981 II 568; siehe auch die Botschaft hiezu: BBl 1978 II 205). Der Vorbehalt zugunsten der Schweizer Bürger ist vor allem im Bereich der wissenschaftlichen Berufe von Bedeutung, insbesondere der medizinischen. So können grundsätzlich nur Schweizer Bürger zu den eidgenössischen Medizinalprüfungen zugelassen werden (Art. 16 Reglement für die eidgenössischen Medizinalprüfungen, SR 811.112.1). Ausländer, die zwar über einen dem Schwierigkeitsgrad nach gleichwertigen ausländischen Hochschulabschluss verfügen, haben - staatsvertragliche Bestimmungen vorbehalten - keinen Anspruch auf selbständige ärztliche Tätigkeit (vgl. Urteil vom 5. Februar 1982 i.S. N.). Soweit der Ausländer aber den gleichen gewerbepolizeilichen Vorschriften unterworfen ist, wie sie auch für Schweizer Bürger gelten, besteht kein Grund, ihn von Verfassungs wegen anders zu behandeln als einen Schweizer Bürger. In diesen Fällen kann der Ausländer daher die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit erheben. Wo dagegen das anwendbare Recht Angehörige fremder Nationalität gerade wegen ihrer Ausländerqualität besonderen wirtschaftspolizeilichen Einschränkungen
BGE 108 Ia 148 S. 151
unterwirft, ist der Nichtschweizer von der Anrufung der Handels- und Gewerbefreiheit weiterhin ausgeschlossen. Ob eine solche Schlechterstellung sachlich begründet ist, beurteilt sich, wie in der bisherigen Rechtsprechung, einzig nach
Art. 4 BV
.
c) Der Kanton Basel-Stadt anerkennt als Voraussetzung zur selbständigen Psychotherapeutentätigkeit ausdrücklich den Studienabschluss in Psychologie an einer schweizerischen oder "an einer vergleichbaren ausländischen Hochschule" (§ 8 Abs. 1 lit. a Verordnung betreffend die selbständige Berufsausübung des Psychotherapeuten). Die Verordnung verlangt jedoch nicht, dass der Bewerber Schweizer Bürger sei; sie sieht vielmehr Bewerbungen von Kandidaten ausländischer Nationalität ausdrücklich vor (§ 8 Abs. 4). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführer gleich wie ein Schweizer Bürger die Verweigerung der Berufsausübungsbewilligung unter Anrufung der Handels- und Gewerbefreiheit anfechten kann.


header:
Urteilskopf
81 I 337
54. Auszug aus dem Urteil vom 14. September 1955 i.S. Brugnoni gegen Büttler und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Gerichtsstand:
1. Gegenüber der Anwendung einer besonderen eidgenössischen Gerichtsstandsnorm (hier
Art. 312 ZGB
) kann
Art. 59 BV
nicht angerufen werden.
2. Die Rüge der Verletzung des
Art. 312 ZGB
ist mit der zivilrechtlichen Berufung oder Nichtigkeitsbeschwerde, nicht mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 81 I 337 S. 337
Aus dem Tatbestand:
Die in Düsseldorf ausserehelich geborene Heidi Büttler hat gegen Aldo Brugnoni beim Bezirksgericht Liestal Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen eingereicht. Der Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit dieses Gerichts - zwar nicht schon in der Einleitungsverhandlung vor
BGE 81 I 337 S. 338
dem Gerichtspräsidenten, wohl aber in der schriftlichen Klageantwort - bestritten mit der Begründung, er habe seinen zivilrechtlichen Wohnsitz nicht, wie nach der Klage anzunehmen wäre, in Pratteln, sondern in Breganzona (Tessin). Das Bezirksgericht Liestal hat seine Zuständigkeit verneint. Auf Appellation der Klägerin hin hat das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft den Fall zur materiellen Behandlung an jene Behörde zurückgewiesen. Es teilt zwar die Auffassung der ersten Instanz, das Brugnoni seinen zivilrechtlichen Wohnsitz in Breganzona habe, hält aber dafür, dass trotzdem das Bezirksgericht Liestal zuständig sei, weil die Gerichtsstandsbestimmung in
Art. 312 ZGB
insoweit, als die Klage lediglich auf Geldleistung gehe, nicht zwingend sei und der Beklagte sich an der Einleitungsverhandlung auf die Klage eingelassen habe, indem er dort vorbehaltlos zur Sache verhandelt habe.
Brugnoni ficht den Entscheid des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Er macht unter anderm geltend, er könne sich auf
Art. 59 BV
berufen, da von den beiden Gerichtsständen, die
Art. 312 ZGB
vorsieht, hier nur derjenige des Wohnsitzes des Beklagten in Betracht komme. Die Frage der Einlassung beurteile sich daher nach eidgenössischem Recht, d.h. nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu jener Verfassungsvorschrift. Danach habe aber der Bf. sich auf die Klage nicht eingelassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es ist nicht bestritten, dass für die Bestimmung des Gerichtsstandes im vorliegenden Fall
Art. 312 ZGB
massgebend ist. Wenn aber diese Vorschrift anwendbar ist, so kann
Art. 59 BV
nicht angerufen werden. Diese Verfassungsbestimmung begründet nicht einen eidgenössischen Gerichtsstand des Wohnsitzes, sondern setzt der Gerichtshoheit der Kantone und fremder Staaten Grenzen,
BGE 81 I 337 S. 339
indem sie den in der Schweiz wohnhaften Personen unter bestimmten Voraussetzungen das Recht gibt, sich dagegen zur Wehr zu setzen, dass sie vor anderen Gerichten als denjenigen des Kantons ihres Wohnsitzes belangt werden. Sie fällt daher nicht in Betracht, wo die örtliche Zuständigkeit eines kantonalen Gerichts aus einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm, wie sie
Art. 312 ZGB
enthält, abgeleitet wird; denn in solchen Fällen wird die Zuständigkeit nicht auf die Gerichtshoheit eines Kantons gestützt, sondern auf ein Stück Gerichtshoheit, das ausnahmsweise vom Bund in Anspruch genommen und den Kantonen entzogen worden ist. Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge der Verletzung des
Art. 59 BV
ist deshalb unbegründet (
BGE 72 I 176
, Erw. 2 und 3). Daran ändert es nichts, dass der eine der beiden in
Art. 312 ZGB
wahlweise zur Verfügung gestellten Gerichtsstände, derjenige am Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Klage, von der Norm des
Art. 59 BV
nicht abweicht.
Wenn anzunehmen wäre, der Beschwerdeführer wolle auch eine Verletzung des
Art. 312 ZGB
geltend machen, so wäre auf diese Einwendung nicht einzutreten. Man hätte es mit der Rüge der Verletzung einer bundesrechtlichen Vorschrift über die örtliche Zuständigkeit in einer Zivilrechtsstreitigkeit zu tun. Hiefür hätte die Berufung oder, wenn der Streitwert weniger als Fr. 4'000.-- beträgt, die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde zur Verfügung gestanden (
Art. 49, 68 Abs. 1 lit. b OG
). Insoweit ist die staatsrechtliche Beschwerde, als subsidiäres Rechtsmittel, ausgeschlossen (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Freilich wird in
Art. 49 und 68 Abs. 1 lit. b OG
die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
vorbehalten. Daraus folgt indessen nicht, dass ein Verstoss gegen eine eigentliche bundesrechtliche Gerichtsstandsnorm in einem Fall, wie er hier vorliegt, auch mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung jener Verfassungsbestimmung geltend gemacht werden kann.
Art. 43 Abs. 1 OG
rechnet zu den Verletzungen von Bundesrecht,
BGE 81 I 337 S. 340
die mit der Berufung einzig gerügt werden können, nicht auch die Verletzung verfassungsmässiger (in der BV garantierter) Rechte der Bürger und behält daher deren Geltendmachung allgemein der staatsrechtlichen Beschwerde vor (Botschaft vom 9. Februar 1943 zum neuen OG, BBl 1943 I S. 118).
Art. 49 OG
wiederholt diesen Grundsatz für einen besonderen Anwendungsfall.
Entsprechend ist Art. 68 Abs. 1 lit b zu verstehen.


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Urteilskopf
81 IV 273
59. Arrêt du 11 octobre 1955 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Joyet.

regeste:
Regeste
Unteilbarkeit des Strafantrags.
Anwendung des
Art. 30 StGB
, wenn von mehreren Personen jede durch eine besondere Tat zu der den Strafantrag rechtfertigenden Verletzung beigetragen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 81 IV 273 S. 273
A.-
Le 22 janvier 1955, une automobile conduite par Charles Joyet et dans laquelle avait pris place la femme de celui-ci est entrée en collision avec un scooter conduit par Marie-Louise Cavin. Au cours de cet accident, dame Joyet se fractura le coude gauche.
B.-
Dame Joyet ayant porté plainte pour lésions corporelles contre Marie-Louise Cavin, le juge informateur de l'arrondissement d'Oron-Moudon inculpa celle-ci, le 3 mai 1955, de lésions corporelles par négligence.
Le Ministère public recourut contre cette ordonnance en demandant que l'inculpation soit étendue à Charles Joyet.
Le 1er juin 1955, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud rejeta le recours, vu l'art. 30 CP, considérant que Marie-Louise Cavin et Charles Joyet ne sont pas des coauteurs, faute d'une décision commune, mais les auteurs d'infractions distinctes et que, dès lors, la plainte portée contre celle-là ne saurait entraîner de poursuites contre celui-ci.
BGE 81 IV 273 S. 274
C.-
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud a formé, en temps utile, un pourvoi en nullité. Il allègue en bref:
Les "participants" au sens de l'art. 30 CP ne sont pas seulement les coauteurs, les instigateurs et les complices, mais aussi tous ceux qui ont pris part objectivement à l'infraction. En l'espèce, les blessures subies par dame Joyet proviennent de la façon de conduire aussi bien de son mari que de Marie-Louise Cavin. "La simultanéité des fautes et l'unité du résultat font que le principe de l'indivisibilité de la plainte s'applique au présent cas, tout comme s'il y avait participation subjective à l'infraction".
D.-
Les époux Joyet concluent au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent recours tend à l'inculpation de Charles Joyet pour lésions corporelles par négligence. Ce délit se poursuit sur plainte, sauf le cas où la lésion est grave. Le Tribunal d'accusation vaudois a jugé qu'il ne s'agissait pas, en l'espèce, d'une lésion grave et que, par conséquent, Charles Joyet ne pourrait être poursuivi comme auteur des lésions subies par sa femme que s'il était sous le coup d'une plainte. Aucune violation du droit fédéral n'est alléguée sur ce point et l'on ne voit pas, effectivement, qu'il y en ait une (RO 68 IV 84).
2.
Le recourant allègue, en revanche, que le juge cantonal aurait violé l'art. 30 CP en n'admettant pas que la plainte portée contre Marie-Louise Cavin pour lésions corporelles par négligence devait également entraîner des poursuites contre Charles Joyet. L'art. 30 CP prescrit que la plainte portée contre l'un des participants à l'infraction entraîne des poursuites contre tous les autres. Il s'agit donc de savoir si, dans la présente espèce, Charles Joyet est un participant au sens de l'art. 30 CP, auquel cas la plainte déposée par sa femme entraînerait nécessairement des poursuites contre lui.
Appliquant cette disposition légale, la Cour de cassation pénale a jugé que le coauteur, le complice et l'instigateur
BGE 81 IV 273 S. 275
étaient des participants à l'infraction (RO 80 IV 211, 81 IV 91) au contraire du receleur (RO 69 IV 74;
81 IV 91
). Dans ces arrêts, cependant, elle n'a pas eu à dire si l'art. 30 CP vise d'autres catégories de personnes encore. Le recourant allègue que tel serait le cas de toutes les personnes dont la faute simultanée aurait contribué à la lésion qui justifierait la plainte.
Il est vrai que l'art. 30 CP a pour but d'empêcher que le lésé ne puisse, à son gré, faire punir tel participant à l'exclusion de tel autre. Ce principe, toutefois, ne s'impose pas nécessairement, de sorte qu'il ne s'applique que dans les limites fixées par la loi.
Le texte légal n'institue l'indivisibilité de la plainte que pour les participants à "l'infraction" (texte italien: "al reato", texte allemand: "an der Tat"). C'est dire que, dans le cas où il y a pluralité d'infractions et d'auteurs, l'art. 30 CP n'est pas applicable, même si elles ont entraîné un résultat commun, une lésion unique. Les auteurs d'infractions distinctes ne sauraient être considérés comme des participants. Le lésé pourra donc porter plainte contre l'auteur de l'une sans que l'auteur des autres en soit affecté.
3.
Tel est le cas dans la présente espèce. Supposé que Charles Joyet et Marie-Louise Cavin aient, l'un et l'autre, violé les règles de la circulation et que ces transgressions aient causé les lésions dont dame Joyet s'est plainte, il n'en resterait pas moins qu'il s'agirait d'infractions distinctes, dont le résultat commun, les lésions subies par dame Joyet, ne ferait pas de leurs auteurs des participants au sens de l'art. 30 CP. Il s'ensuit qu'en refusant d'étendre l'inculpation à Charles Joyet sur le vu de la plainte déposée contre Marie-Louise Cavin, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud n'a pas violé le droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
84 III 86
22. Arrêt du 29 juillet 1958 dans la cause M.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Wer erst nach längerem Zuwarten einen Anspruch geltend macht, darf sich nicht damit begnügen, zu erklären, er habe keine Hintanhaltung des Betreibungsganges beabsichtigt und sich von einer solchen Auswirkung seines Verhaltens nicht Rechenschaft gegeben; er muss die Gründe seines Verhaltens angeben und glaubhaft machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 84 III 86 S. 86
A.-
Dans différentes poursuites introduites contre M., l'Office des poursuites de Genève a saisi, le 26 février 1958, au domicile du débiteur et en présence de son épouse, un mobilier de salle à manger comprenant "1 meuble 2 corps, 1 table à rallonges, 4 chaises paillées et 1 banc" ainsi qu'une automobile Jaguar.
La vente des objets saisis a été requise le 15 avril 1958 par la société X.
Le 30 mai 1958, dame M. a revendiqué oralement la propriété du mobilier de salle à manger. L'Office des
BGE 84 III 86 S. 87
poursuites de Genève a ouvert la procédure de tierce opposition et imparti un délai de dix jours aux créanciers pour intenter action.
La société X. a porté plainte contre la mesure de l'office, concluant à ce que la revendication formée par dame M. fût déclarée tardive et à ce qu'il fût prononcé que la poursuite suivrait son cours quant aux objets revendiqués.
Par décision du 27 juin 1958, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a admis la plainte. Cette décision est en substance motivée de la façon suivante:
Selon la jurisprudence, un retard dans la revendication est toujours suspect, et il appartient au revendiquant, qui a laissé s'écouler des mois, voire des semaines, sans annoncer son droit, d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude pour écarter le soupçon qu'il aurait entendu entraver le cours de la poursuite (JdT 1953 II 13, RO 78 III 71, 81 III 55 et 108). Dame M. ne fournit aucune explication satisfaisante de son comportement; or, en attendant le moment de l'enlèvement des biens saisis pour les revendiquer, elle a empêché en fait le déroulement normal de la poursuite. On est en droit d'exiger de dame M. une diligence d'autant plus grande que, selon les renseignements donnés par l'office, elle avait déjà formulé la même revendication dans d'autres poursuites.
B.-
Dame M. a recouru en temps utile au Tribunal fédéral contre cette décision en concluant à son annulation et à l'admission de sa revendication.
Erwägungen
Considérant en droit:
Il est constant que la recourante n'a formulé sa revendication que plus de trois mois après la saisie à laquelle elle avait pourtant assisté. Comme elle avait déjà revendiqué les mêmes objets dans d'autres poursuites antérieures, elle devait se rendre compte qu'elle entravait le cours de la poursuite en ne faisant valoir son droit de propriété que postérieurement à la réquisition de vente
BGE 84 III 86 S. 88
et plusieurs mois après la saisie. Lorsqu'elle a été entendue par l'office le 19 juin 1958, à la suite de la plainte de la société X. elle n'a fourni aucune explication satisfaisante au sujet de son attitude et s'est bornée à affirmer qu'elle n'avait aucunement eu l'intention d'empêcher le déroulement normal de la procédure d'exécution forcée. Dans son recours, elle prétend qu'elle a oublié d'annoncer sa revendication parce qu'elle souffrait d'un ulcère et qu'elle a été "très malade ces derniers mois". Cette allégation nouvelle serait recevable si dame M. n'avait pas eu l'occasion de s'expliquer devant l'autorité cantonale. Toutefois, c'est précisément pour faire valoir ses moyens à l'encontre de la plainte qu'elle a été entendue par l'office. Or, à cette occasion, elle n'a fait aucune allusion à sa maladie. Au surplus, celle-ci n'est établie par aucun certificat médical ni aucune autre preuve. Cela étant, il y a lieu de considérer que la recourante n'avait pas de motif sérieux de retarder sa revendication pendant des mois (RO 78 III 73/74, 83 III 26). L'autorité cantonale n'a en tout cas pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en interprétant de cette façon l'attitude de dame M. Admettre le recours reviendrait, contrairement à la jurisprudence constante et bien établie en cette matière, à permettre à celui qui fait valoir tardivement une revendication, dont la prise en considération entraverait en fait la poursuite, de se contenter d'affirmer qu'il n'avait pas l'intention de faire traîner les choses en longueur et qu'il ne se rendait pas compte que son comportement aurait cet effet. Il ne saurait être question de modifier la jurisprudence selon laquelle il incombe au revendiquant qui tarde à exercer ses droits d'indiquer et de rendre plausibles les raisons de son attitude.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
Rejette le recours.


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Urteilskopf
92 I 24
7. Arrêt du 2 mars 1966 dans la cause Rassemblement jurassien contre Conseil-exécutif du canton de Berne.

regeste:
Regeste
1. Legitimation eines idealen Vereins zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, der seine statutarische Tätigkeit behindert; Zulässigkeit der Beschwerde trotz Fehlens eines aktuellen praktischen Interesses (Erw. 1).
2. Fehlen eines kantonalen Rechtsmittels zur Anfechtung eines Erlasses der vollziehenden Behörde (Erw. 2).
3. Darf das Bundesgericht die materielle Prüfung einer staatsrechtlichen Beschwerde ablehnen, weil die Beschwerde als missbräuchlich erscheint? Frage offen gelassen, da die vorliegende Beschwerde nicht missbräuchlich ist (Erw. 3).
4. Unzulässigkeit von Begehren, die sich nicht auf den angefochtenen Entscheid, sondern auf Ausführungsmassnahmen beziehen, oder auf Feststellung einer Rechtslage gerichtet sind (Erw. 4).
5. Die zuständige Behörde darf, auf Grund ihrer allgemeinen Polizeigewalt, die verfassungsmässigen Freiheitsrechte beschränken, z.B. den Veranstaltern einer Kundgebung ein bestimmtes Gebiet für diese vorschreiben zur Vermeidung von Zusammenstössen mit der Bevölkerung eines Dorfes oder mit Teilnehmern einer andern, in der Nachbarschaft veranstalteten Kundgebung (Erw. 5 und 6).
6. Verhältnismässigkeit der auf die allgemeine Polizeigewalt gestützten Massnahmen (Erw. 7).
7. Die vollziehende Behörde ist befugt, Strafen festzusetzen für den Fall der Übertretung von Vorschriften, die sie auf Grund ihrer allgemeinen Polizeigewalt erlässt (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 92 I 24 S. 25
A.-
Le Rassemblement jurassien est une association régie par les art. 60 ss. CC. Selon l'art. 1er de ses statuts, il a pour but principal "d'affranchir le peuple jurassien de la tutelle bernoise par la création d'un canton du Jura au sein de la Confédération suisse..., le cas échéant par d'autres solutions". Il publie un hebdomadaire, le Jura Libre. Au Rassemblement jurassien s'oppose l'Union des patriotes jurassiens, dont les membres sont favorables au maintien du Jura dans le canton de Berne.
B.-
En automne 1965, l'Union des patriotes jurassiens décida de célébrer à St-Imier, le 21 novembre 1965, le 150e anniversaire du rattachement du Jura et de Bienne au canton de Berne. A la même époqee, le Grand Conseil du canton de Berne s'occupa de problèmes fiscaux. Il prit des décisions que le Rassemblement jurassien n'approuva pas. Dans le Jura Libre du 17 novembre 1965 parut un communiqué disant notamment:
BGE 92 I 24 S. 26
"Le Comité directeur du Rassemblement jurassien s'est réuni d'urgence... Il a entendu un rapport sur la hausse des impôts d'Etat, décidée par le Grand Conseil bernois contre la volonté de la grande majorité des députés du Jura... Estimant que la majorité bernoise pratique une politique financière et fiscale contraire aux intérêts des catégories sociales et professionnelles du Jura..., le Rassemblement jurassien est résolu à étendre sa lutte sur ce terrain-là. Vu les circonstances, l'assemblée commémorative organisée par l'UPJ le 21 novembre à St-Imier est un acte de servilité que rejettent la grande majorité des Jurassiens de langue française... le Rassemblement jurassien a décidé de répondre à la provocation de l'UPJ... en organisant une contre-manifestation le... 21 novembre. Le Comité directeur a choisi Courtelary... comme lieu de la manifestation populaire...".
Entre-temps, le 16 novembre 1965, le Conseil-exécutif du canton de Berne, par son président, avait demandé au Rassemblement jurassien de faire savoir à la Chancellerie d'Etat, jusqu'au 17 novembre 1965 à 18 h., "quand, où et dans quel cadre" la contre-manifestation aurait lieu et quels étaient les organes et les personnes qui en assumaient la responsabilité. La lettre ajoutait: "Au cas où les questions posées ci-dessus demeureraient sans réponse, le Conseil-exécutif se réserve de prendre toutes mesures utiles". Le Rassemblement jurassien ne répondit pas à cette lettre. En revanche, le 17 novembre, il informa l'Office bernois de la circulation routière de son projet d'organiser, le 21 novembre à 15 heures, sur la place du Collège à Courtelary, une manifestation publique précédée d'un cortège qui, partant de la gare, suivrait la route principale. Il demandait que la circulation fût détournée durant la mani festation.
Le Rassemblement jurassien adressa en outre à ses membres et à ceux de divers groupements qui lui sont affiliés un appel ainsi conçu:
"MANIFESTATION POPULAIRE
Dimanche, 21 novembre 1965, à 15 h., place du Collège à Courtelary CONTRE LA HAUSSE DES IMPÔTS ET LA POLITIQUE FINANCIÈRE DES AUTORITÉS BERNOISES
CONTRE L'ANNEXION DU JURA AU CANTON DE BERNE
Citoyens! Citoyennes!
Chers amis!
Pour faire face aux événements, et à la demande des fédérations de Courtelary, La Neuveville et Moutier, le comité directeur du Rassemblement jurassien a décidé d'organiser la contre-manifestation
BGE 92 I 24 S. 27
mentionnée ci-dessus. Nous ne pouvons laisser le champ libre à ceux qui trahissent les intérêts de notre patrie au moment où Berne, contre l'avis de nos députés, cherche à nous écraser un peu plus.
L'année 1965 restera mémorable. Il faut que la manifestation de Courtelary soit le dernier acte de libération, celui qui fera avancer considérablement notre cause, tout en annihilant les effets de la propagande bernoise.
NOUS VOUS DEMANDONS DE VENIR DIMANCHE AU CHEF-LIEU DU DISTRICT DE COURTELARY.
LA MANIFESTATION SERA PRECEDEE D'UN CORTÈGE QUI SE FORMERA À 14 H. 30 PRÈS DE LA GARE DE COURTELARY.
Soyez présents! Nous comptons sur vous tous! Que tous ceux qui le peuvent passent, en voiture, par La Ferrière et Saint-Imier, pour montrer l'emblème du Jura aux Bernois et valets de Berne présents en ce lieu.
À 14 H. 30 À COURTELARY!"
C.-
Le 18 novembre 1965, la municipalité de St-Imier requit le Conseil-exécutif d'interdire sur le territoire communal, le 21 novembre, toute manifestation quelconque à l'exception de celle de l'Union des patriotes jurassiens. Le même jour, la municipalité de Courtelarly sollicita le Conseil-exécutif d'interdire dans cette localité, le 21 novembre, toutes les manifestations en rapport avec celle qu'avait annoncée le Rassemblement jurassien. Elle ajoutait: "D'après les renseignements qui nous sont parvenus et tenant compte de l'état d'esprit qui règne dans notre village depuis l'annonce de cette manifestation, il est à craindre que la sécurité ne puisse être maintenue et que l'ordre public soit troublé".
Le 19 novembre 1965, le Conseil-exécutif prit l'arrêté suivant:
"8172. Manifestation projetée dans le Vallon de St-Imier par le Rassemblement jurassien; interdiction quant au lieu. -
Le Conseil-exécutif du canton de Berne,
considérant:
- que les autorités compétentes de police locale de Courtelary et St-Imier ont demandé par lettres du 18 novembre 1965 au Conseilexécutif, en vue du maintien de la tranquillité et de l'ordre, d'interdire sur leur territoire communal toute manifestation du Rassemblement jurassien organisée ou à prévoir pour dimanche, 21 novembre 1965,
- que les autorités de police localc de Courtelary et St-Imier considerent comme extrêmement grave et probable le danger de collisions
BGE 92 I 24 S. 28
entre les membres du Rassemblement jurassien et des organisations qui lui sont affiliées, d'une part, et les citoyens de la commune de Courtelary et les participants à la fête commémorative de St-lmier, d'autre part,
- que les autorités de police locale de Courtelary et St-Imier, qui peuvent juger la situation de près, sont le mieux à même de dire si une manifestation envisagée éveille des craintes du point de vue du maintien de l'ordre public,
- que l'assemblée prévue par le Rassemblement jurassien pour protester contre la politique financière de l'Etat de Berne est sans rapport avec le choix de la région et que manifestement le Vallon de St-Imier n'a été retenu qu'en fonction de la célébration du 150e anniversaire du rattachement du Jura et de Bienne au canton de Berne organisée par l'Union des patriotes jurasiens pour le même jour à St-Imier,
- que toute manifestation en un lieu public nécessite une autorisation de police de sûreté et du trafic à cause de l'usage extraordinaire des routes et des places qui en résulte,
- que la liberté de réunion prévue dans les Constitutions fédérale et cantonale n'est garantie que sous réserve des restrictions générales de police (
ATF 61 I 103
ss.),
- que les organes compétents du Rassemblement jurassien et les organisations qui lui sont affiliées se sont refusés, malgré sommation, à fournir au Conseil-exécutif du canton de Berne des indications précises concernant l'heure, le lieu, le genre de la manifestation projetée et le nom des organisateurs responsables,
- que le Conseil-exécutif n'a dès lors même pas été en mesure d'examiner la question d'une autorisation à donner en vue de cette assemblée de protestation dans le Vallon de St-Imier,
- qu'il existe dans le Jura suffisamment d'endroits se prêtant à l'organisation de cette assemblée de protestation sans qu'il en résulte un danger de collision et sans que d'autres réunions soient troublées,
arrête: 1. Il est assigné au Rassemblement jurassien et aux organisations qui lui sont affiliées, en vue de tenir l'assemblée de protestation projetée, le secteur sis au nord de la ligne La Cibourg - Mont-Soleil -Mont Crosin - Pierre-Pertuis.
2. Les intéressés auront, avant la manifestation projetée, à prendre contact avec les organes compétents de l'autorité de police locale du lieu choisi à cet effet.
3. Le Rassemblement jurassien et les organisations qui lui sont affiliées ont l'interdiction de tenir au sud de la ligne mentionnée sous chiffre 1 ci-dessus toute manifestation projetée ou envisagée.
4. Les infractions à la présente interdiction seront punies de l'amende ou des arrêts, ces deux peines pouvant être cumulées.
5. L'interdiction est applicable dimanche, 21 novembre 1965, de 0000 à 2400.
BGE 92 I 24 S. 29
6. La Police cantonale est chargée de l'application du présent arrêté. Elle veillera en outre, en collaboration avec la Direction des travaux publics, que les voies d'accès vers le Vallon de St-Imier restent ouvertes."
D.-
Le 21 novembre, la manifestation préparée par l'Union des patriotes jurassiens eut lieu à St-Imier. Celle du Rassemblement jurassien se déroula aux Breuleux, dans le secteur délimité par l'arrêté du 19 novembre. Elles ne furent troublées ni l'une ni l'autre. Cependant, plusieurs automobilistes, qui désiraient se rendre des Breuleux à St-Imier par le Mont-Crosin se sont plaints de la grossièreté et de la brutalité de la police bernoise, qu'ils accusent d'avoir usé de gaz lacrymogène et coupé la route aux porteurs d'emblèmes jurassiens.
E.-
Par le présent recours de droit public, le Rassemblement jurassien requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil-exécutif du 19 novembre 1965 et de déclarer contraires à l'ordre public suisse "les procédés utilisés par la police cantonale bernoise envers la population jurassienne et les Confédérés". Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil-exécutif conclut à l'irrecevabilité, éventuellement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant est une association à but idéal. L'arrêté attaqué l'a entravé dans son activité statutaire. Il allègue qu'un certain nombre de libertés individuelles qui lui sont garanties par la constitution ont été violées à son préjudice. Il a dès lors qualité pour agir (
art. 88 OJ
; RO 91 I 1931ettre c et 325/6).
Peu importe qu'il se soit conformé à l'arrêté attaqué. S'il voulait tenir la manifestation prévue tout en demeurant dans la légalité, il n'avait pas d'autre issue. Il ne s'est pas pour autant privé du droit de plaider l'inconstitutionnalité des mesures prises à son égard. Certes, l'assemblée en vue de laquelle le Conseil-exécutif a pris l'arrêté attaqué a déjà eu lieu. Le recourant n'a donc plus l'intérêt actuel et pratique qui est en principe nécessaire pour recourir. Toutefois, la jurisprudence renonce à cette exigence lorsque le recours vise un acte dont le Tribunal fédéral ne pourrait sinon jamais revoir la constitutionnalité et qui peut se reproduire en tout temps (RO 91 I 326 consid. 1). Or ces conditions sont remplies en l'espèce.
BGE 92 I 24 S. 30
2.
Sous réserve d'exceptions qui ne sont pas réalisées ici (art. 86 al. 2, 2e phrase, OJ), le recours de droit public pour violation de droits constitutionnels n'est recevable qu'après épuisement des moyens de droit cantonal (art. 86 al. 1 et 2, 1e phrase, et
art. 87 OJ
). Constituent de tels moyens les voies de droit qui sont ouvertes au recourant lui-même afin de faire disparaître le préjudice juridique allégué et qui sont de nature à obliger l'autorité saisie à statuer (RO 88 I 153, 90 I 204 et 230). Le Rassemblement jurassien ne possédait aucun moyen de ce genre pour attaquer l'arrêté du 19 novembre 1965. Certes, le Conseil-exécutif devait le porter à la connaissance du Grand Conseil, qui avait le pouvoir de prendre "des dispositions ultérieures" (
art. 39 al. 2 Cst.
bern.). Toutefois, cette communication n'incombait pas au recourant et ne requérait pas nécessairement des mesures du Grand Conseil. Les moyens de droit cantonal sont donc épuisés.
3.
Le Conseil-exécutif soutient que le présent recours, accompagné d'une publicité insolite, n'a été déposé que dans un but de propagande. Il en déduit qu'il est abusif et, partant, irrecevable. Point n'est besoin de décider aujourd'hui si le Tribunal fédéral peut refuser d'examiner le fond d'un recours de droit public qu'il considère comme abusif. Sans doute, le Rassemblement jurassien a fait publier le texte de son recours par la presse dans le dessein manifeste de stimuler ses adhérents et de gagner la sympathie d'autres milieux. Rien ne laisse supposer cependant qu'il se soit estimé battu d'avance et qu'il ait agi à seule fin de pouvoir, une fois débouté, se plaindre des insuffisances de l'ordre juridique ou de l'incompréhension des autorités judiciaires. Son recours ne saurait dès lors être considéré comme abusif.
4.
Le recourant demande au Tribunal fédéral de déclarer contraires à l'ordre public suisse certains "procédés utilisés par la police cantonale bernoise". Cette conclusion est irrecevable tout d'abord parce que le recours de droit public ne pcut viser qu'un arrêté ou une décision au sens de l'
art. 84 OJ
et non de simples actes d'exécution comme le sont les agissements de la police bernoise. Elle l'est aussi parce que, sous réserve d'exceptions qui ne sont pas réalisées ici, le recours de droit public permet de faire non pas constater une situation juridique, mais exclusivement annuler un arrêté ou une décision.
5.
L'une des missions essentielles de l'Etat est d'assurer
BGE 92 I 24 S. 31
l'harmonie de la vie collective. Le développement harmonieux de la vie collective n'est possible que si règne l'ordre public. Il incombe dès lors à l'Etat d'assurer cet ordre. Toutefois, les atteintes à l'ordre public, par exemple aux institutions ellesmêmes, à l'activité de l'administration, aux libertés individuelles, à d'autres valeurs morales ou matérielles reconnues par la majorité des individus, peuvent revêtir des formes si diverses que le constituant ni le législateur ne sauraient les prévoir toutes. Ces atteintes doivent néanmoins pouvoir être empêchées ou réprimées, puisqu'elles compromettent la réalisation d'une tâche étatique fondamentale. C'est pour répondre à cette nécessité que la jurisprudence a forgé la clause générale de police. Au regard des considérations qui précèdent, celle-ci ni saurait, comme le recourant paraît vouloir le faire, être contestée dans son principe même. Elle a acquis aujourd'hui, tant en droit fédéral qu'en droit cantonal, la valeur d'un principe constitutionnel non écrit. Elle confère à l'autorité exécutive le droit, en vertu de son pouvoir général de police, c'est-à-dire sans base constitutionnelle ou légale expresse, de prendre les mesures indispensables pour rétablir l'ordre public s'il a été troublé, ou pour le préserver d'un danger sérieux qui le menace d'une façon directe et imminente (RO 91 I 327). En se fondant sur elle, l'autorité peut notamment limiter l'exercice des libertés individuelles. Une jurisprudence constante et déjà ancienne lui a reconnu ce pouvoir en ce qui concerne par exemple la liberté d'association (RO 60 I 209 et 353, 61 I 39 et 269), la liberté de réunion (RO 55 I 235 ss., 57 I 272), la liberté de presse (RO 60 I 121 s.), la liberté du commerce et de l'industrie (RO 63 I 222, 67 I 76) et le droit de propriété (RO 20, p. 796, 35 I 148, 88 I 176) (voir en outre l'arrêt RO 91 I 326/327).
Dans son ensemble, la doctrine suisse admet aussi la validité de la clause générale de police (FLEINER, Schw. Bundesstaatsrecht, p. 321; MÜLLER, Über Präventivpolizei, p. 91; RUCK, Schw. Verwaltungsrecht, p. 46 ss.; VOIGT, Der liberale Polizeibegriff und seine Schranken in der bundesgerichtlichen Judikatur, p. 48; plus réservé H. HUBER dans ZBl vol. 33, p. 238). Seul GIACOMETTI paraît avoir eu, à un moment donné, une opinion contraire (Schw. Bundesstaatsrecht, p. 384, spéc. note 52, et p. 247, spéc. note 37). Aujourd'hui cependant, il semble se rallier à l'opinion dominante, qu'il avait du reste
BGE 92 I 24 S. 32
autrefois professée (Allg. Lehren, p. 282, spéc. note 32; Staatsrecht der schw. Kantone, p. 176, note 47). Les avis divergent davantage lorsqu'il s'agit de savoir si l'autorité exécutive peut fonder sur la clause de police non seulement des décisions d'espèce, mais aussi des ordonnances (en faveur du pouvoir large: MARTI, Das Verordnungsrecht des Bundesrates, p. 111 ss.; MOSER, Die Verordnung des Bundesrates, p. 60 ss.; SCHINDLER, RSJ vol. 31, p. 305 ss.; contra: GIACOMETTI, Staatsrecht der schw. Kantone, p. 503 ss., Schw. Bundesstaatsrecht, p. 791 ss., RSJ vol. 31, p. 257 ss., 369 ss.). Pour sa part, le Tribunal fédéral l'a admis une fois au moins (RO 64 I 370 ss.). Point n'est besoin de décider aujourd'hui si cette jurisprudence doit être maintenue. En effet, l'arrêté attaqué ne constituait pas une ordonnance, c'est-à-dire un ensemble de règles à la fois générales et abstraites. Même s'il visait un nombre indéterminé de personnes, il s'est appliqué dans un cas concret. Il se caractérise dès lors comme une décision, d'une espèce particulière il est vrai, mais qui diffère d'une ordonnance au sens précisé ci-dessus.
La clause générale de police s'est également imposée à l'étranger. A ce sujet, le droit allemand se rapproche des conceptions helvétiques, qu'il a manifestement influencées (cf. l'ouvrage classique de DREWS-WACKE, Allgemeines Polizeirecht, spéc. p. 10). En France, non seulement les traités de droit administratif admettent l'existence de la police générale, dont la définition s'apparente à celle de la clause générale de police (DUEZ et DEBEYRE, nos 736 ss.; LAUBADERE, nos 1005 ss.; WALINE, 8e éd., nos 1019 ss.), mais le Conseil d'Etat applique fréquemment la même notion, d'une façon plus ou moins libérale suivant les circonstances (LONG, WEIL et BRAIBANT, Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, 4e éd., spéc. p. 212 ss.).
En définitive, l'étude de la doctrine suisse et étrangère plaide pour le maintien de la jurisprudence fédérale. Il ne se justifie pas d'y déroger dans le cas particulier en vertu de l'
art. 111 Cst.
cant., qui proscrit les lois, ordonnances, décrets et arrêtés inconstitutionnels. La clause générale de police est un principe constitutionnel qui limite valablement les libertés garanties par la constitution. Dès lors, l'arrêté attaqué n'aura violé aucun droit constitutionnel dans la mesure où il pourra s'appuyer sur cette clause.
BGE 92 I 24 S. 33
6.
Pour décider si le Conseil-exécutif était fondé, en vertu de son pouvoir général de police, à prendre l'arrêté attaqué, il faut déterminer si l'assemblée que le recourant se proposait de réunir à Courtelary le 21 novembre 1965 menaçait l'ordre public d'un danger sérieux, de façon directe et imminente. A cet égard, la Cour de céans ne reverra qu'avec retenue les constatations de fait de l'arrêté attaqué. En revanche, elle examinera librement les questions de droit (cf. RO 23 II 1498 ss.).
Se fondant sur les demandes d'intervention que lui avaient adressées les autorités de Courtelary et de St-Imier, le Conseilexécutif invoque premièrement "le danger de collisions entre les membres du Rassemblement jurassien et des organisations qui lui sont affiliées, d'une part, et les citoyens de la commune de Courtelary", d'autre part. Sur cette question de fait, le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter de la manière de voir de l'autorité cantonale. La manifestation qui devait avoir lieu le 21 novembre 1965 à Courtelary était en réalité une contre-manifestation. Si le Rassemblement jurassien voulait protester contre la politique financière du canton de Berne, il entendait aussi et surtout témoigner sa réprobation à ceux qui s'assemblaient le même jour à St-Imier. Le communiqué et l'appel mentionnés sous lettre B ci-dessus en sont la preuve éclatante. Dès lors, les adversaires du recourant devaient se sentir directement visés par le projet d'une réunion à Courtelary. Le risque qu'elle ne fût troublée par les habitants de la localité paraissait d'autant plus grave que, selon les déclarations du président de commune, une grande partie d'entre eux ne sont pas acquis au mouvement séparatiste. Dans ces circonstances, les appréhensions émises par le Conseil municipal de Courtelary, puis partagées par le Conseil-exécutif au sujet d'un affrontement entre les séparatistes et la population du village n'étaient pas vaines. Qu'elles s'inspirent de raisons électorales ou autres, elles n'en sont pas affaiblies pour autant.
L'arrêté attaqué fait état d'un second "danger de collision" entre les manifestants de St-Imier et de Courtelary. Le Tribunal fédéral n'a pas lieu non plus de mettre en doute cette considération, qui ressortit aussi au domaine des faits. Certes, St-Imier et Courtelary sont distants d'une dizaine de kilomètres. Toutefois, pour se rendre en automobile à la fête de St-Imier, les Jurassiens du Nord devaient pour la plupart franchir Courtelary. De même, pour gagner cette localité, les Suisses romands
BGE 92 I 24 S. 34
que le recourant avait invités à sa réunion, auraient traversé en grand nombre St-Imier. D'où le risque de rencontres et, partant, de conflits entre adversaires. Le recourant est d'autant plus mal venu à sous-estimer cette menace que, dans son appel, il avait recommandé à ses partisans de passer "en voiture, par La Ferrière et St-Imier, pour montrer l'emblème du Jura aux Bernois et valets de Berne présents en ce lieu". Nul ne saurait affirmer que les antiséparatistes assemblés à St-Imier eussent assisté sans réagir à des comportements qu'ils auraient pu tenir pour provocateurs.
Les dangers redoutés paraissaient d'autant plus sérieux que le Rassemblement jurassien avait omis de répondre aux questions que le président du Conseil-exécutif lui avait posées par lettre le 16 novembre 1965. Même si, en principe, les assemblées publiques ne sont pas soumises à autorisation dans le canton de Berne, il n'en est pas moins vrai qu'à l'annonce de la réunion de Courtelary, soit en face d'une situation alarmante, le Conseilexécutif était fondé à se renseigner sur les intentions des organisateurs. Le recourant devait s'en rendre compte et fournir les indications qui lui étaient demandées, sous peine de faire naître des soupçons justifiés. Il ne pouvait se contenter d'adresser à l'Office cantonal de la circulation routière une lettre que celui-ci n'était pas tenu de transmettre au Conseilexécutif.
En présence de cet état de choses, l'autorité cantonale craignait avec raison que, si les partisans du Rassemblement jurassien se réunissaient à Courtelary et ceux de l'Union des patriotes jurassiens à St-Imier, les uns et les autres ne se heurtent sur la voie publique et que des actes de violence ne s'ensuivent. Un risque de ce genre est un des plus graves auxquels l'ordre public puisse être exposé. D'autre part, vu la tension qu'avait créée l'annonce des deux manifestations simultanées, la menace était directe et imminente. Dès lors, toutes les conditions d'application de la clause générale de police étant remplies, l'arrêté attaqué l'invoque à juste titre. Le recourant ne saurait objecter que, jusqu'à présent, ses membres se sont, selon lui, toujours assemblés paisiblement. Une manifestation qui groupe les adhérents d'une même cause est évidemment moins dangereuse pour l'ordre public que la réunion d'adversaires dans des localités voisines où ils ont l'occasion d'entrer en contact (RO 91 I 329).
BGE 92 I 24 S. 35
7.
Pour que les mesures incriminées se justifient, il ne suffit pas qu'elles se fondent à bon droit sur la clause générale de police. Encore faut-il qu'elles obéissent au principe de proportionnalité, c'est-à-dire qu'elles ne dépassent pas le but visé (RO 91 I 327). Elles satisfont cependant à cette exigence. Certes, au lieu d'obliger le recourant à déplacer sa manifestation, le Conseil-exécutif aurait pu en tolérer le maintien et prendre les dispositions nécessaires au respect de l'ordre public. Toutefois, l'intérêt du recourant à tenir sa réunion à Courtelary plutôt que dans une autre localité ne motivait pas la mobilisation des forces considérables qui eussent prévenu tout risque de trouble en l'occurrence. Au reste, il n'y a pas lieu de se demander si, dans l'exécution de l'arrêté attaqué, la police bernoise a observé ou non le principe de proportionnalité. Il ressort du considérant 4 que cette question échappe à la connaissance du Tribunal fédéral dans la présente procédure.
8.
Enfin, le recourant reproche à tort au Conseil-exécutif d'avoir menacé de l'amende ou des arrêts les contrevenants à l'arrêté attaqué, en prévoyant la possibilité de cumuler ces peines (art. 4). L'
art. 335 ch. 1 CP
attribue aux cantons "le pouvoir de Iégiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale", et celui "d'édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure". En vertu de ce texte, les cantons sont notamment compétents pour réprimer l'organisation d'une réunion de nature à troubler l'ordre public (HAFTER, RDS, 1940 p. 27 a ss.; PANCHAUD, eodem loco, p. 65 a s. et 75 a s.). Or il n'y a aucune raison de contester à l'autorité exécutive qui se fonde sur la clause générale de police et se substitue ainsi au législateur, le pouvoir de prendre les dispositions dont le Code pénal réserve l'adoption aux cantons. On ne saurait lui reconnaître la faculté d'ordonner des mesures et lui refuser celle d'en assurer l'efficacité. En tout cas, rien n'empêchait le Conseil-exécutif d'édicter des sanctions qui caractérisent les contraventions (cf. RO 86 IV 74). Ce qu'il convient simplement d'ajouter, c'est qu'il ne pouvait déduire sa compétence de l'
art. 292 CP
, qui s'applique aux décisions signifiées à des individus déterminés (RO 78 IV 238 s.).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.


header:
Urteilskopf
103 V 190
42. Urteil vom 19. Dezember 1977 i.S. Scattareggia gegen Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK
.
- Anwendbarkeit dieser Bestimmung auf die Verwaltungsgerichte? Frage offen gelassen (Erw. 2a).
- Die darin enthaltene Garantie, dass gerichtliche Verfahren ohne unnötige Verzögerung durchzuführen sind, bringt für die schweizerische Rechtsordnung kein neues Recht (Erw. 2b).
Art. 4 BV
. Eine unrechtmässige Rechtsverzögerung liegt dann vor, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 103 V 190 S. 190
A.-
Mit Rechtsverzögerungsbeschwerde vom 4. April 1977 gelangt Advokat Dr. S. an das Eidg. Versicherungsgericht und führt aus, sein Mandant Attilio Scattareggia habe am 6. Februar 1974 bei der Rekurskommission der Alters-,
BGE 103 V 190 S. 191
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen eine Beschwerde eingelegt, die immer noch nicht erledigt sei. Dadurch werde Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verletzt, wonach jedermann darauf Anspruch habe, dass seine Sache innerhalb einer angemessenen Frist gehört werde. Er beantrage daher, es sei der Rekurskommission eine kurze Frist zur materiellen Entscheidung des Streitfalles anzusetzen.
B.-
In ihrer Vernehmlassung vom 27. April 1977 bestätigt die Rekurskommission, dass die Beschwerde am angeführten Datum bei ihr eingereicht worden sei. Die Rekurskommission habe seit 1972 in jedem Jahresbericht ihre Aufsichtsbehörde auf die durch die starke Geschäftszunahme bewirkte, bedauerliche Verzögerung in der Behandlung der Beschwerdefälle hingewiesen. Mit einer Wartedauer von bisher 3 Jahren und 2 Monaten sei der Beschwerdeführer nicht schlechter gestellt als zahlreiche andere Gesuchsteller, die sich mit dem Entscheid der Eidgenössischen Ausgleichskasse nicht abfänden. Wenn der vorliegende Fall erledigt werden müsse, bevor er an der Reihe sei, habe dies eine starke Bevorzugung des Beschwerdeführers gegenüber andern, die schon länger auf ihren Entscheid warten müssten, zur Folge. Daraus ergäbe sich eine weitere Verzögerung älterer Verfahren. Die Verzögerungsbeschwerde sei daher abzuweisen.
Das Eidgenössische Departement des Innern als administrative Aufsichtsbehörde über die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen bedauert in seiner Stellungnahme vom 18. Mai 1977 die grossen Verzögerungen, die teilweise auf Personalmangel zurückzuführen seien.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne der
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Laut
Art. 97 Abs. 2 OG
gilt als Verfügung auch das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung. Da der Beschwerdeführer eine Rechtsverzögerung durch die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im
BGE 103 V 190 S. 192
Ausland wohnenden Personen - mithin durch eine eidgenössische Rekurskommission nach
Art. 98 lit. e OG
- rügt, ist auf die Rechtsverzögerungsbeschwerde einzutreten.
2.
a) Zur Begründung seiner Rechtsverzögerungsbeschwerde beruft sich der Beschwerdeführer auf die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), welche von der Schweiz am 28. November 1974 ratifiziert wurde und am gleichen Tag für ihr Gebiet in Kraft trat (AS 1974 II S. 2151 ff.). Mit ihrem Inkrafttreten wurde die EMRK (Abschnitt I) in bezug auf ihre materiellen Garantien mit Ausnahme von Art. 13 in der Schweiz direkt anwendbar; sie gilt in der schweizerischen Rechtsordnung gleich wie ein Bundesgesetz (
BGE 102 Ia 481
Erw. 7a; SCHINDLER, Die Bedeutung der Europäischen Menschenrechtskonvention für die Schweiz, ZSR 94/1975 I S. 366 ff.; J.-P. MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR 94/1975 I S. 373 ff., insbesondere S. 377 ff.).
Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Die Frage, ob auch die allgemeinen und besondern Verwaltungsgerichte unter diese Bestimmung fallen, ist umstritten (vgl. dazu: PARTSCH, Die Rechte und Freiheiten der Europäischen Menschenrechtskonvention, S. 142 ff.; SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, insbesondere im Hinblick auf das schweizerische Strafprozessrecht, ZSR 94/1975 I S. 495; SCHORN, Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, S. 184/5, Ziff. 15 und 16). Diese Frage kann offen bleiben, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
b) Art. 6 der Konvention enthält verschiedene Garantien, die nach bisherigem schweizerischem Verfassungsrecht zum Teil im Willkürverbot des
Art. 4 BV
(und der dazu entwickelten Rechtsprechung), zum Teil in der Garantie des verfassungsmässigen Richters von
Art. 58 BV
und zum Teil in ungeschriebenen rechtsstaatlichen Grundsätzen enthalten
BGE 103 V 190 S. 193
sind, zum Teil aber auch über diese Grundsätze hinausgehen und so für die Schweiz neues Recht schaffen (SCHUBARTH, a.a.O., S. 494). Was das in Art. 6 enthaltene Beschleunigungsgebot - die Garantie, dass die gerichtlichen Verfahren ohne unnötige Verzögerung durchgeführt werden - anbetrifft, liegt kein neues Recht vor (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., S. 503). Dies scheint auch der Meinung des Bundesrates zu entsprechen, der in seinem Bericht vom 9. Dezember 1968 zur Menschenrechtskonvention festhält, dass "das schweizerische Recht im allgemeinen mit den Regeln des Art. 6 übereinstimmt", und nur die Forderungen hinsichtlich der Öffentlichkeit des Verfahrens und der Garantie eines gerechten Prozesses im Hinblick auf unser innerstaatliches Recht einer nähern Prüfung unterzieht (BBl 1968 II S. 1111); dabei bringt er hinsichtlich des Grundsatzes der Öffentlichkeit des Verfahrens einen Vorbehalt und hinsichtlich der Garantie eines gerechten Prozesses eine Erklärung an (AS 1974 II S. 2173; BBl a.a.O. und 1972 I S. 995).
Da der von der Konvention gebotene Schutz nur insoweit selbständige Bedeutung hat, als er den durch die Verfassungen und Gesetze des Bundes und der Kantone gewährten Schutz übersteigt (
BGE 101 Ia 69
und
BGE 101 IV 253
), kann die Konvention im vorliegenden Fall ausser Betracht bleiben.
3.
a) Das Rechtsschrifttum ist sich darin einig, dass eine Verletzung des Willkürverbots des
Art. 4 BV
(willkürliche Rechtsverweigerung) vorliegt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt (FLEINER-GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 418; BURCKHARDT, Kommentar BV, 1931, S. 49; BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, Art. 84, S. 314 f.; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. 2, S. 649; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 178; IMBODEN/RHINOW, Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Nr. 80, B. II, S. 496; KOTTUSCH, Zum Verhältnis von Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit, Diss. Zürich 1973, S. 101).
Da in der Praxis regelmässig Fälle zu beurteilen waren, in welchen sich die kantonale Behörde geweigert hatte, tätig zu werden, befasst sich das Rechtsschrifttum nicht näher mit der Frage, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit die Verzögerung eines Entscheides durch die zuständige Behörde zu einer Verletzung des Willkürverbots des
Art. 4 BV
wird.
BGE 103 V 190 S. 194
Einzig FAVRE (Droit constitutionnel suisse, 1970, S. 264) spricht sich nicht nur zur Rechtsverweigerung im engern Sinne, sondern auch zur Rechtsverzögerung aus, indem er festhält:
"Le déni de justice peut consister dans le retard injustifié; le délai dans lequel l'autorité doit agir doit s'apprécier d'après la nature de l'affaire et les circonstances."
b) Das Bundesgericht hat in einer umfangreichen staatsrechtlichen Rechtsprechung zum Willkürverbot des
Art. 4 BV
, vom ersten publizierten Entscheid (BGE 1 S. 3) bis heute, die Rechtsfrage der formellen Rechtsverweigerung zu klären versucht. Es hat bereits in BGE 4 S. 194 ausgeführt:
"Eine Rechtsverweigerung, welche als eine Verfassungsverletzung involvierend das Bundesgericht zur Intervention berechtigt, liegt dann vor, wenn eine Behörde sich weigert, eine in ihren Geschäftskreis fallende Angelegenheit an Hand zu nehmen und zu behandeln, sei es, dass sie die Behandlung ausdrücklich ablehnt, sei es, dass sie dieselbe stillschweigend unterlässt."
(Vgl. auch: BGE 3 S. 429, 15 S. 28, 23 S. 979, 24 I 182, 30 I 7 und 36 I 345.)
In
BGE 87 I 246
fasst es zusammen:
"Das Bundesgericht hat von jeher angenommen, dass eine kantonale Behörde eine formelle Rechtsverweigerung begehe und
Art. 4 BV
verletze, wenn sie ein bei ihr gestelltes Gesuch nicht an die Hand nehme und behandle."
Da das Bundesgericht in der Regel Fälle zu entscheiden hatte, in welchen eine Behörde überhaupt nicht tätig werden wollte, kam es nicht dazu abzuklären, was für Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit eine Verzögerung einer behördlichen Handlung zur formellen Rechtsverweigerung wird. Einzig in
BGE 94 I 101
hält es zur Frage der Rechtsverzögerung durch eine Verwaltungsbehörde fest:
"Avant qu'elle puisse être incriminée, dans les affaires de ce genre, de déni de justice, il faut que l'autorité ait au moins le temps matériel d'intervenir de manière appropriée. Si un délai, dont l'étendue doit s'apprécier en rapport avec la nature de l'affaire et au vu des circonstances, s'est écoulé sans qu'elle ne fasse rien, alors, mais alors seulement, elle se rend coupable d'un déni de justice formel."
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass eine unrechtmässige Verzögerung einer Verfügung und damit eine formelle Rechtsverweigerung
BGE 103 V 190 S. 195
dann vorliegt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, die Verfügung zu erlassen, sie aber nicht binnen der Frist erlässt, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint.
In der Gerichtspraxis zur formellen Rechtsverweigerung ist der Richter bisher stets von den objektiven Gegebenheiten ausgegangen. Wenn dies für die Rechtsverweigerung im engern Sinne gilt, muss es auch für die Rechtsverweigerung im weitern Sinne, die Rechtsverzögerung, Geltung haben. Für den Rechtsuchenden ist es in der Tat unerheblich, auf welche Gründe - beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände - die Rechtsverweigerung oder die Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend für ihn ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer unrechtmässigen Rechtsverzögerung geht es deshalb um die Würdigung objektiver Gegebenheiten. Eine unrechtmässige Rechtsverzögerung liegt dann vor, wenn die Umstände, welche zur unangemessenen Verlängerung des Verfahrens führten, objektiv nicht gerechtfertigt sind.
Ob sich die gegebene Prozessdauer mit dem dargelegten Anspruch des Bürgers auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am konkreten Einzelfall zu prüfen.
4.
In
Art. 85 Abs. 2 AHVG
, der laut
Art. 69 IVG
für den Bereich der Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar ist, beauftragt der Bundesgesetzgeber die Kantone mit der Regelung des Rekursverfahrens; er schreibt ihnen aber vor (lit. a), dass das Verfahren einfach, rasch und für die Parteien grundsätzlich kostenlos sein muss. Zwar richtet sich das Verfahren der Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen nicht nach den Vorschriften des
Art. 85 AHVG
, sondern gemäss Art. 12 der VO über verschiedene Rekurskommissionen vom 3. September 1975 (SR 831.161) nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. Weder im VwVG noch in den ergänzenden Bestimmungen der erwähnten Verordnung findet sich eine dem
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
entsprechende Bestimmung in bezug auf die Einfachheit und Raschheit des Verfahrens. Es Wäre jedoch nicht einzusehen, weshalb diese
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Vorschrift nur für die kantonalen Rekursbehörden in Sozialversicherungsstreitigkeiten Verbindlichkeit haben sollte, während die eidgenössische Rekursbehörde davon befreit wäre. Eine solche Auslegung würde eine die Rechtsgleichheit verletzende Benachteiligung der im Ausland wohnenden Versicherten mit sich bringen.
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
hat demnach für die Rekurskommission analog zu gelten.
Die Frage, ob die Bestimmung des
Art. 85 Abs. 2 lit. a AHVG
einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz oder nur eine verbindliche Weisung an die staatlichen Organe darstellt, die keinen unmittelbaren Anspruch des Bürgers zu begründen vermöchte, kann offen bleiben. Die Bestimmung zeigt, dass der Gesetzgeber hinsichtlich des fristgerechten Rechtsschutzes im Bereich der Sozialversicherung besonders hohe Anforderungen stellt.
5.
Im Zeitpunkt der Rechtsverzögerungsbeschwerde, am 4. April 1977, war die erstinstanzliche Beschwerde des Versicherten vom 6. Februar 1974 knapp drei Jahre und zwei Monate rechtshängig, ohne dass sie von der Vorinstanz an die Hand genommen worden war. Darin liegt ohne Zweifel eine bedeutende Verzögerung des Prozesses. Ob mit dieser Verzögerung der aus
Art. 4 BV
fliessende Anspruch auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verletzt wird, ist im folgenden zu prüfen.
a) Bezüglich der Geschäftslast der Rekurskommission ergibt sich aus ihren jährlichen Geschäftsberichten folgende Entwicklung:
Fälle eingegangen erledigt hängig (31.12.)
1970 534 529 207
1971 503 450 260
1972 1008 405 863
1973 978 535 1306
1974 1079 540 1845
1975 1114 606 2353
1976 1396 600 3149
Der Vernehmlassung der Rekurskommission ist zu entnehmen, dass die Eingänge im 1. Quartal 1977 gegenüber dem 1. Quartal des Vorjahres von 267 Fällen um 64% auf 438 Fälle zugenommen haben. Unter den anhängigen Fällen befinden sich noch rund 200 Beschwerden aus dem Jahre 1973.
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Nachdem die Aufsicht über die Rekurskommission auf den 1. Januar 1975 an das Eidgenössische Departement des Innern übergegangen war, machte der Bundesrat im Bericht über seine Geschäftsführung im Jahre 1975 (S. 47) darauf aufmerksam, dass die Zahl der erledigten Beschwerden wie schon in den vergangenen Jahren viel kleiner sei als die Zahl der neueingereichten und dass das Beschwerdeverfahren oft rund drei Jahre dauere. Im Geschäftsbericht 1976 (S. 41) wurde auf die steigenden Rückstände und die Tatsache hingewiesen, dass das Beschwerdeverfahren oft rund 4 Jahre in Anspruch nehme.
Die Geschäftsprüfungskommissionen des Nationalrates und des Ständerates liessen sich im Frühjahr 1976 über die Rückstände orientieren.
b) Hinsichtlich der personellen Situation der Rekurskommission zeigt sich folgende Lage:
In der (im Bundesblatt nicht veröffentlichten) Botschaft vom 12. Mai 1976 zum "Voranschlag 1976 Nachtrag I" beantragte der Bundesrat die Erhöhung des Personalbestandes um 78 Stellen. Dabei erwähnte er in der Begründung - neben andern Amtsstellen - ausdrücklich die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen. Das Parlament lehnte die Schaffung der zusätzlichen 78 Stellen ab (Amtl.Bull. Nationalrat 1976 S. 787, Ständerat 1976 S. 324). Dabei wurde in den Verhandlungen die Meinung vertreten, dass der Bundesrat den Personalbedarf der überlasteten Verwaltungszweige durch interne Verschiebungen zu decken habe. Tatsächlich konnte darauf hingewiesen werden, dass beispielsweise 1975 insgesamt 407 Stellen umbesetzt wurden, 349 innerhalb der Departemente und 58 zwischen den verschiedenen Departementen (Amtl.Bull. Ständerat 1976 S. 181). Eine genügende personelle Verstärkung der Rekurskommission wurde in der Folge nicht durchgeführt.
Schliesslich ist bekannt, dass es nicht immer leicht hält, freiwerdende Stellen mit geeigneten Personen zu besetzen. Aus dem Geschäftsbericht der Rekurskommission für das Jahr 1975 geht hervor, dass die Stelle eines dritten Gerichtsschreibers nicht besetzt werden konnte, aus dem Geschäftsbericht 1976, dass die Besetzung einer neugeschaffenen Richterstelle noch ausstand.
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c) Seit 1970 verdeutlichte sich durch eine steigende Zahl von Eingängen und Pendenzen von Jahr zu Jahr das Übermass der Geschäftslast der Rekurskommission und der in personeller Hinsicht unbefriedigende Zustand. Eine Verminderung der Zahl eingehender Beschwerden konnte nicht erwartet werden. Rechtzeitige Massnahmen im organisatorischen, verfahrensmässigen und/oder personellen Bereich hätten die heutige Lage abwenden können, auch wenn man berücksichtigt, dass solche Massnahmen eine gewisse Zeit brauchen, bis sie sich praktisch auswirken.
Da somit die Verzögerung keine objektive Rechtfertigung findet, die gegenüber dem Rechtsschutzanspruch des Bürgers Bestand hätte, erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers als berechtigt. Es ist Aufgabe des Rechtsstaates, das Recht jedes Bürgers auf staatlichen Rechtsschutz zu gewährleisten. Wenn dieser Rechtsanspruch des Bürgers durch Überlastung und personelle Unterdotierung einer Gerichtsbehörde beeinträchtigt wird, ist es Sache des Rechtsstaates, die nötigen und geeigneten Massnahmen zu treffen, um die Justizgarantie wiederherzustellen. Geschäftslast und Personalmangel können es nicht rechtfertigen, Verfassungsrecht zu durchbrechen.
6.
Der Rechtsvertreter des Versicherten verlangt, dass der Rekurskommission eine kurze Frist zur materiellen Entscheidung des Streitfalles anzusetzen sei. Diesem Antrag kann nicht stattgegeben werden.
a) Es ist ausserordentlich schwierig, den zeitlichen Verlauf eines Verfahrens zum voraus abzuschätzen. Bei der Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen erweist sich eine zeitliche Bestimmung als besonders schwierig. Der Verkehr mit dem Ausland, vor allem die Abklärung bei ausländischen Behörden und Fachleuten, ist erfahrungsgemäss zeitraubend. Der Rekurskommission ist es in vielen Fällen verwehrt, auf eine beförderliche Erledigung der von ausländischen Instanzen zu tätigenden Geschäfte Einfluss zu nehmen. Der zeitliche Verlauf des Verfahrens wird damit neben den allgemeinen Umständen des Prozesses (Vorarbeit der Verwaltung, Einwände des Versicherten, Beweismassnahmen usw.) auch vom besondern Umstand des Verkehrs mit dem Ausland bestimmt. Es ist daher nicht gerechtfertigt, der Rekurskommission eine Frist zu setzen, deren Einhaltung nur zum Teil von ihr selber abhängt.
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b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat nur zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Rechtsschutzgebot verletzt ist. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf fristgerechten staatlichen Rechtsschutz den in der gleichen Verfassungsbestimmung verankerten Grundsatz der Rechtsgleichheit anderer Versicherter, die ebenfalls an die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen gelangt sind, nicht verletzen darf.
7.
Da dem Eidg. Versicherungsgericht die tatsächlichen und rechtlichen Mittel nicht zur Verfügung stehen, die zu den erheblichen Verzögerungen führenden Ursachen mit geeigneten Massnahmen zu bekämpfen, rechtfertigt sich die Zustellung des Urteils an den Bundesrat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Rechtsverzögerungsbeschwerde wird die Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen angewiesen, die Beschwerde des Attilio Scattareggia im Sinne der Erwägungen an die Hand zu nehmen und so rasch als möglich zum Entscheid zu führen. Dieses Urteil wird dem Bundesrat zugestellt.