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Urteilskopf
97 V 58
15. Extrait de l'arrêt du 4 février 1971 dans la cause Berger contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours pour l'assurance-vieillesse et survivants

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
.
Die antizipierte Schätzung der Invalidität ist grundsätzlich unzulässig, so dass eine Verfügung, wonach der Versicherte später nicht invalid sein werde, insoweit unwirksam bleibt (Erw. 1).
Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV
.
Falls die Rente verweigert wurde, weil die Wartezeit des
Art. 29 Abs. 1 IVG
nicht abgelaufen war, darf die Verwaltung nicht geltend machen, die Invalidität habe nicht zugenommen. In solcher Lage beginnt der Rentenlauf gemäss
Art. 48 Abs. 2 IVG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 97 V 58 S. 58
Edouard Berger, né en 1908, marié, s'est annoncé le 7 avril 1967 à l'assurance- invalidité en requérant une rente... Par prononcé du 16 juin 1967, la Commission cantonale neuchâteloise de l'assurance-invalidité rendit le prononcé suivant:
"Le droit à la rente ne pourrait s'ouvrir qu'après une période d'incapacité de travail totale de 360 jours consécutifs ou partielle de 450 ou 540 jours. Non seulement ces délais ne sont pas écoulés mais il apparaît d'ores et déjà que l'assuré ne remplira pas, plus tard, les conditions ci-dessus. Sa capacité de travail, en effet, est restée dans l'ensemble pratiquement totale, abstraction faite d'une incapacité temporaire qui a duré du 28 février au 30 avril 1967."
BGE 97 V 58 S. 59
Cette décision fut communiquée à l'assuré le 19 juillet 1967 par les soins de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation.
Edouard Berger s'annonça une nouvelle fois à l'assuranceinvalidité le 1er avril 1969, en réitérant sa demande de rente... Le 19 septembre 1969, la Commission cantonale neuchâteloise de l'assurance-invalidité émit un prononcé ayant la teneur suivante:
"L'assuré a fait une rechute qui a nécessité une hospitalisation et entraîné une incapacité de travail temporaire. Mais il ne remplit pas, pour autant, les conditions qui lui permettraient d'être mis au bénéfice d'une rente (art. 29 LAI). Il faudrait en effet, pour cela, qu'il ait subi une incapacité de travail de la moitié au moins en moyenne pendant 360 jours."
Cette décision fut notifiée à Edouard Berger le 6 octobre 1969 par la caisse précitée...
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
En l'espèce, la décision du 19 juillet 1967 a en principe réglé définitivement la question du droit à la rente jusqu'à cette date, puisqu'elle est passée en force et que la reconsidération de cet acte administratif ne pourrait intervenir qu'à certaines conditions, fixées par la jurisprudence (cf. p.ex. ATFA 1967 p. 217 et les arrêts cités). En revanche, la remarque figurant dans la décision en question et suivant laquelle l'intéressé "ne remplirait pas, plus tard, les conditions" d'octroi d'une rente (à raison du taux probable d'invalidité) ne saurait faire obstacle au versement d'une semblable prestation pour la période postérieure à l'émission de cet acte administratif. Dans le cas contraire, en effet, on obligerait l'assuré à recourir contre la décision en question, alors même qu'il serait établi que le droit à la rente ne pouvait avoir pris naissance, s'agissant d'un cas de longue maladie. Au demeurant, on ne saurait souscrire en principe à un système s'accommodant d'une évaluation anticipée du taux d'invalidité.
2.
Suivant l'art. 87 al. 3 et 4 RAI, lorsqu'une rente a été refusée parce que le degré d'invalidité était insuffisant, une nouvelle demande ne peut être examinée que si cette dernière "établit de manière plausible" (lire: "rend plausible"; texte allemand: "im Revisionsgesuch ist glaubhaft zu machen") que l'invalidité de l'assuré s'est modifiée de manière à influencer ses
BGE 97 V 58 S. 60
droits. Les effets d'une révision s'exercent, lorsque, dans une telle hypothèse, il y a lieu d'augmenter la rente, dès la date de dépôt de la demande (art. 88bis al. 3 RAI). Quand cependant la rente a été refusée parce que la période de 360 jours de l'art. 29 al. 1er LAI n'était pas écoulée, l'administration ne saurait se prévaloir de l'absence de modification de l'invalidité, pour les raisons déjà exposées plus haut. C'est donc à bon droit que la nouvelle demande a été examinée. Il faut par conséquent vérifier si, lorsque fut prise, le 6 octobre 1969, la décision aujourd'hui litigieuse, le recourant pouvait prétendre une rente, et depuis quand le cas échéant. Ne s'agissant pas d'une révision suivant l'art. 41 LAI, c'est l'art. 48 al. 2 LAI qu'il faudra appliquer pour déterminer la date à partir de laquelle la rente pourrait être accordée, au plus tôt...
Pour déterminer si, après le 19 juillet 1967, les conditions auxquelles la loi subordonne l'ouverture du droit à la rente se sont réalisées ou non, il faudra éventuellement tenir compte des périodes d'incapacité de travail antérieures à la date précitée, quand bien même ces périodes ne suffisaient pas à l'époque pour justifier le versement d'une rente.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 I 314
43. Beschluss der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. November 1995 i.S. Cumali Adir, Selahattin Kilinc und Mehmet Sari gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 152 OG
im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle.
Art. 152 OG
gilt grundsätzlich für alle vom Organisationsgesetz vorgesehenen Verfahren (E. 2). Wegen der Besonderheiten des Verfahrens der abstrakten Normenkontrolle (E. 3) sind sowohl die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts (E. 4a) als auch die Kostenbefreiung (E. 4b) in der Regel ausgeschlossen. Keine Ausnahme im Falle von Ausländern, welche die Änderung der Zürcher Verordnung über die kantonalen Polizeigefängnisse im Hinblick auf die gemäss Zwangsmassnahmengesetz Inhaftierten anfechten (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 315
BGE 121 I 314 S. 315
Erwägungen:
1.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 5. April 1995 die Änderung verschiedener Bestimmungen der Verordnung vom 25. Juni 1975 über die kantonalen Polizeigefängnisse (POV). Im Namen von drei türkischen Staatsangehörigen, nämlich von Cumali Adir, mit einer Schweizerin verheirateter Inhaber der Niederlassungsbewilligung, von Selahattin Kilinc, Inhaber der Jahresaufenthaltsbewilligung, und von Mehmet Sari, Asylbewerber, erhob Rechtsanwalt Peter Frei am 29. Mai 1995 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Regierungsrats. Mit der Beschwerde wird im wesentlichen hinsichtlich der im Sinne von
Art. 13a und 13b ANAG
(SR 142.20) Inhaftierten und der übrigen administrativ Verhafteten die Aufhebung verschiedener Paragraphen der Polizeigefängnis-Verordnung beantragt. Für das bundesgerichtliche Verfahren wird um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der unentgeltlichen Verbeiständung durch Rechtsanwalt Peter Frei ersucht.
2.
a) Das Bundesgericht gewährt einer Partei auf Antrag Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten unter den zwei Voraussetzungen, dass sie bedürftig ist und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (
Art. 152 Abs. 1 OG
). "Nötigenfalls" kann ihr zudem ein Rechtsanwalt beigegeben werden, dessen Honorar im Falle des Unterliegens vom Bundesgericht festgesetzt und von der Bundesgerichtskasse ausgerichtet wird (
Art. 152 Abs. 2 OG
).
b)
Art. 152 OG
enthält keine Einschränkungen in bezug auf die Art des jeweiligen Verfahrens, und das Armenrecht kann an sich für alle vom Organisationsgesetz vorgesehenen Verfahren beansprucht werden. Demgegenüber anerkannte die Rechtsprechung einen direkt aus
Art. 4 BV
fliessenden Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vorerst nur für Zivil- und Strafprozesse und erst nach und nach auch für andere Verfahren. Heute kann ein derartiger Anspruch grundsätzlich unabhängig von der Rechtsnatur der Entscheidungsgrundlagen bzw. des in Frage stehenden Verfahrens geltend gemacht werden (
BGE 121 I 60
E. 2 a/bb S. 62;
BGE 119 Ia 264
E. 3a S. 265). Das Armenrecht ist daher, gleich wie nach
Art. 152 OG
, nun auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
nicht mehr von vornherein für bestimmte Verfahrensarten generell ausgeschlossen. Das ändert jedoch nichts daran,
BGE 121 I 314 S. 316
dass die über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidende Behörde der Natur und den Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens Rechnung trägt (vgl.
BGE 114 V 228
E. 5a S. 234), wenn sie prüft, ob die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sachlich geboten ist (
BGE 119 Ia 264
E. 3b S. 265). So verhält es sich auch für Gesuche nach
Art. 152 OG
.
c) Die Gesuchsteller fechten nicht eine konkrete, sie persönlich treffende Verfügung an, sondern einzelne Bestimmungen einer regierungsrätlichen Verordnung. Sie beantragen deren Überprüfung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle. Dieses zeichnet sich durch Besonderheiten aus, die für die Beurteilung des Armenrechtsgesuchs von Bedeutung sind.
3.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten eigenen Interessen gerügt werden (
BGE 117 Ia 90
E. 2a S. 93;
BGE 114 Ia 307
E. 3b S. 311 mit Hinweisen). Zur Verfolgung allgemeiner öffentlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde nicht gegeben (ebenda). Dies ergibt sich aus
Art. 88 OG
, wonach das Recht zur Beschwerdeführung vorerst demjenigen zusteht, der durch ihn persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen eine Rechtsverletzung erlitten hat. Wird hingegen ein allgemeinverbindlicher Erlass angefochten und eine abstrakte Normenkontrolle verlangt, ist die Legitimation in viel grösserem Umfang anerkannt; es genügt, wenn zumindest eine minimale Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Erlass früher oder später einmal in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen werden könnte (
BGE 118 Ia 427
E. 2a S. 430 f. mit Hinweisen). Das bedeutet, dass ein Beschwerdeführer selbst dann als zur sofortigen staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Erlass legitimiert erachtet wird, wenn davon auszugehen ist, dass er auch später ohne weiteres staatsrechtliche Beschwerde erheben und eine (konkrete) Normenkontrolle erwirken könnte, sollte gestützt auf den fraglichen Erlass eine ihn belastende Verfügung erlassen werden. Es genügt eine bloss virtuelle Betroffenheit. Wer einen Erlass anficht, tut dies in der Regel denn auch nicht (allein) in Verfolgung seiner unmittelbaren eigenen Interessen, jedenfalls aber nicht aus Gründen, die dem unmittelbaren individuellen Rechtsschutz zuzurechnen sind. Bei dieser weit gefassten Beschwerdebefugnis besteht das Risiko, dass eine Person als betroffene Partei nur vorgeschoben wird, um kostenlos ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle zu erwirken. Der blosse Umstand, dass das von einer
BGE 121 I 314 S. 317
bedürftigen legitimierten Partei gestellte Normenkontrollbegehren nicht aussichtslos ist, kann schon aus diesem Grund nicht ohne weiteres Anspruch auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege geben.
b) Auszugehen ist von Sinn und Zweck des Instituts der unentgeltlichen Rechtspflege, welches sich am Rechtsgleichheitsgebot orientiert. Danach soll eine nicht über genügend finanzielle Mittel verfügende Partei in den Stand versetzt werden, zur Durchsetzung ihrer Rechte einen Prozess zu führen, und es soll ihr, gleich wie einer vermögenden Partei, der Zugang zum Gericht möglich sein (vgl.
BGE 119 Ia 134
E. 4 S. 135; Andreas KLEY-STRULLER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, in AJP 2/95 S. 179). Die Aufgabe des Staates beschränkt sich darauf, den einzelnen dann zu unterstützen, wenn er ohne diese Unterstützung eines Rechtes verlustig ginge oder sich gegen einen als unzulässig erachteten Eingriff nicht wehren könnte. Derartige Nachteile drohen in der Regel nicht bereits dann unmittelbar, wenn ein Gesetz oder eine Verordnung erlassen wird; erst die Anwendung einer Norm im Einzelfall führt zu einem massgeblichen Eingriff in Rechte, und es genügt, wenn einer betroffenen bedürftigen Partei die unentgeltliche Prozessführung in jenem Zeitpunkt bewilligt wird und der erforderliche individuelle Rechtsschutz auf diese Weise garantiert bleibt (nicht veröffentlichter Beschluss des Bundesgerichts i.S. O.D. vom 10. Mai 1988).
Nur ausnahmsweise wird es sich anders verhalten und ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege bereits für die präventive Anfechtung einer generell-abstrakten Norm zu bejahen sein, nämlich dann etwa, wenn aufgrund der Umstände mit einem sofortigen Anwendungsakt zu rechnen ist und der Betroffene sich gegenüber den rechtsanwendenden Behörden, zum Beispiel mangels förmlicher Anfechtungsmöglichkeiten, nicht wirksam wird wehren können.
4.
a) Nach dem Gesagten wird die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts für ein Verfahren der abstrakten Normenkontrolle regelmässig ausgeschlossen sein. Der Staat kann zur Übernahme eines anwaltlichen Honorars nur verpflichtet sein, wenn andernfalls die Rechte der Partei nicht wirksam gewahrt werden können.
Art. 152 Abs. 2 OG
knüpft diese staatliche Hilfe ausdrücklich an die Voraussetzung der Notwendigkeit ("nötigenfalls"). Notwendig erscheint die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts von vornherein nur dann, wenn durch das in Frage stehende Verfahren die Interessen einer Partei in schwerwiegender Weise unmittelbar
BGE 121 I 314 S. 318
betroffen sind (vgl.
BGE 120 Ia 43
E. 2a S. 44 f.). Der Erlass einer Norm hat in der Regel noch keine derartigen Auswirkungen.
b) Das Gesetz knüpft die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im engeren Sinne (Befreiung von der Bezahlung von Gerichtskosten und damit Befreiung von der Bezahlung eines Kostenvorschusses) an weniger strenge Bedingungen als die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt.
Art. 152 Abs. 1 OG
nennt nur die zwei Voraussetzungen, dass die Partei bedürftig sein muss und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint; bloss für die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsanwalts wird das Kriterium der Notwendigkeit erwähnt ("nötigenfalls";
Art. 152 Abs. 2 OG
).
Die publizierte Rechtsprechung (zu
Art. 4 BV
) zu diesem Kriterium bezieht sich denn auch allein auf die Frage der Beigabe eines unentgeltlichen Anwalts. In diesem Zusammenhang ist dafür, ob die Hilfe eines Anwalts "notwendig" sei, von Bedeutung, ob die Partei in der Lage ist, ihre Sache angesichts der auf dem Spiele stehenden Interessen selber wirksam zu vertreten (vgl.
BGE 120 Ia 43
E. 2a S. 44 f.). Es geht dabei nicht um die Frage der Notwendigkeit des Verfahrens als solches, liegt diese doch regelmässig auf der Hand, sei es, weil eine Strafuntersuchung und damit ein Verfahren ohnehin im Gang ist, oder weil eine Verfügung angefochten ist, die ihrer Natur nach direkt in Rechte der Partei eingreift. Der Begriff "nötigenfalls", welchen
Art. 152 OG
nur für die Frage der Verbeiständung ausdrücklich erwähnt, betrifft naheliegenderweise denn auch bloss die Frage, ob zur effizienten Mitwirkung am Verfahren die Hilfe einer rechtskundigen Person erforderlich ist. Damit aber schliesst Art. 152 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 152 Abs. 1) OG nicht aus, dass für die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege insbesondere auch hinsichtlich der Kostenbefreiung (
Art. 152 Abs. 1 OG
) berücksichtigt wird, ob der Prozess als solcher für die Partei "notwendig" sei, wenn sich diese Frage angesichts der Natur des Verfahrens ausnahmsweise stellt.
Dass der Gesetzgeber selber das Kriterium der Notwendigkeit des Prozesses an sich für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege generell als massgeblich erachtet hat, ergibt sich daraus, dass er die unentgeltliche Rechtspflege für den Fall der Prorogation überhaupt ausschloss (Art. 152 Abs. 1 zweiter Satz OG), d.h. selbst dann kein Armenrecht gewähren wollte, wenn zwar ein individuelles Rechtsschutzinteresse besteht, dem Betroffenen
BGE 121 I 314 S. 319
aber noch andere Rechtswege offenstehen und die Anrufung des Bundesgerichts deshalb nicht erforderlich ist.
Auch ein Anspruch auf Kostenbefreiung ist einer Partei nur dann zuzuerkennen, wenn sie anders ihre Rechte nicht wirksam wahrnehmen könnte, der Prozess für sie also notwendig erscheint. Dies ist, wie vorne dargelegt, in der Regel nicht der Fall, wenn eine Norm angefochten wird. Der Staat ist nicht verpflichtet, einer bedürftigen Partei, welche eine sie nicht unmittelbar treffende staatliche Massnahme überprüfen lassen will, die Prozessführung durch finanzielle Hilfe zu ermöglichen. Dies gilt gleichermassen für die Übernahme des Honorars eines Rechtsanwalts wie für das Einräumen der Möglichkeit, den Justizapparat kostenlos zu beanspruchen.
5.
a) Die Gesuchsteller sind von den angefochtenen Verordnungsbestimmungen vorerst nicht unmittelbar betroffen. Die Verordnung käme auf sie dann zur Anwendung, wenn gegen sie gestützt auf Art. 13a oder 13b (ANAG) in der Fassung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS 1995 151) Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft angeordnet würde. Dass es dazu kommen könnte, erscheint zumindest im Falle von Cumali Adir, welcher als mit einer Schweizerin verheirateter Ausländer die Niederlassungsbewilligung hat, äusserst wenig wahrscheinlich. Auch für Selahattin Kilinc, welcher wegen Vorliegens eines Härtefalles eine von den Höchstzahlen ausgenommene Aufenthaltsbewilligung hat, werden in absehbarer Zeit die Verordnungsbestimmungen nicht praktische Bedeutung erlangen. Am ehesten könnte die Verordnung wohl im Falle von Mehmet Sari zur Anwendung kommen, welcher Asylbewerber ist. Verschiedene Haftgründe gemäss
Art. 13a ANAG
(Vorbereitungshaft) fallen für ihn allerdings vermutlich bereits definitiv ausser Betracht, nämlich
Art. 13a lit. a, c und d ANAG
.
Sollte in Zukunft gegen einen der Gesuchsteller dennoch Haft gemäss Zwangsmassnahmengesetz angeordnet werden, könnten die gegen die angefochtene Verordnung geltend gemachten Rügen allenfalls dem Haftrichter vorgetragen werden, der innert 96 Stunden nach Haftanordnung, ferner nach drei Monaten Haftdauer und zusätzlich auf Haftentlassungsgesuche hin tätig werden müsste und dabei auch die Umstände des Haftvollzugs zu prüfen hätte (
Art. 13c Abs. 3 ANAG
); zudem stünde gemäss § 49 POV die Möglichkeit des Rekurses offen, und ein diesbezüglicher letztinstanzlicher kantonaler Entscheid wäre mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar, welches die dannzumal strittigen Verordnungsbestimmungen
BGE 121 I 314 S. 320
in konkreter Normenkontrolle prüfen würde. Dem Rechtsschutzbedürfnis der Gesuchsteller ist Genüge getan, wenn sie in einem derartigen Verfahren - unter den Bedingungen des
Art. 152 OG
- die unentgeltliche Rechtspflege beanspruchen können.
Es besteht somit keine Notwendigkeit, den Gesuchstellern für das bundesgerichtliche Verfahren einen unentgeltlichen Rechtsanwalt beizugeben und sie von der Kostenpflicht bzw. der Pflicht zur Bezahlung eines Vorschusses zu befreien.
b) Das Gesuch ist demnach vollumfänglich abzuweisen, ohne dass geprüft werden muss, ob die eingereichten Belege ausreichen, um für jeden einzelnen Gesuchsteller die Bedürftigkeit im Sinne von
Art. 152 Abs. 1 OG
nachzuweisen. Es ist ihnen vom Abteilungspräsidenten mit separater Verfügung Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses anzusetzen.


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102 II 206
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 1er avril 1976 dans la cause von Gunten contre Crivelli.

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht. Begriff der Vollendung der Arbeit. Höhe der pfandgesicherten Forderung.
1. Unterscheidung von Tat- und Rechtsfrage (Klarstellung der Rechtsprechung) (Erw. 1a).
2. Zu den Vollendungsarbeiten gehören auch solche, die aus Sicherheitsgründen ausgeführt wurden, und zwar auch dann, wenn sie nur wenig Aufwand und Material erforderten (Erw. 1b aa).
3. In der mit dem Bauhandwerkerpfandrecht sichergestellten Summe kann auch ein "den Arbeiten nach Fertigstellung der Abrechnung entsprechender Betrag" eingeschlossen sein, der dem Unternehmer bei Vertragsabschluss als Entschädigung für seine Tätigkeit zugesichert worden ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 102 II 206 S. 207
Résumé des faits:
A.-
Roger Gaberel, Pierre Lambert et Jean-Claude Lambert étaient propriétaires en main commune, à Veyrier, d'un grand fonds qu'ils ont divisé en parcelles destinées à la construction de villas familiales. En 1970, ils ont mis en exploitation le fonds morcelé. Les travaux d'équipement collectif et de voie d'accès ont été confiés à Angelo Crivelli lors d'un entretien du 25 juin 1970, confirmé par écrit le 26 juin.
Plusieurs parcelles ont été vendues à des tiers, dont Arthur von Gunten, qui a été inscrit au registre foncier comme propriétaire le 9 novembre 1970.
Ne parvenant pas à obtenir de l'entreprise générale Gaberel et Lambert paiement complet des montants facturés, Crivelli a demandé, le 5 février 1971, l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur d'un montant total de 21'744 fr. 45, répartie sur les dix parcelles appartenant à von Gunten. Sa requête a été admise le 12 février 1971 par le Tribunal de première instance de Genève, un délai de trente jours lui étant imparti pour faire valoir ses prétentions.
B.-
Le 16 septembre 1974, le Tribunal de première instance a accordé à Crivelli l'inscription définitive de l'hypothèque légale d'entrepreneur.
Von Gunten a formé appel contre ce jugement. Il a fait valoir en substance que l'inscription provisoire de l'hypothèque légale était intervenue après l'expiration du délai de trois mois de l'
art. 839 al. 2 CC
; subsidiairement il demandait que le montant de la créance garantie fût réduit.
Le 7 novembre 1975, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé le jugement de première instance.
C.-
Arthur von Gunten a formé un recours en réforme au Tribunal fédéral.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Aux termes de l'
art. 837 ch. 3 CC
, les artisans et entrepreneurs employés à des bâtiments ou autres ouvrages peuvent requérir l'inscription d'une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du
BGE 102 II 206 S. 208
travail ou du travail seulement, en garantie de leurs créances contre le propriétaire ou un entrepreneur. L'inscription doit être requise au plus tard dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux (
art. 839 al. 2 CC
). Il y a achèvement des travaux quand tous les travaux qui constituent l'objet du contrat d'entreprise ont été exécutés et que l'ouvrage est livrable. Ne sont considérés comme travaux d'achèvement que ceux qui doivent être exécutés en vertu du contrat d'entreprise et du descriptif, non les prestations commandées en surplus sans qu'on puisse les considérer comme entrant dans le cadre élargi du contrat. Des travaux de peu d'importance ou accessoires différés intentionnellement par l'artisan ou l'entrepreneur, ou bien encore des retouches (remplacement de parties livrées mais défectueuses, correction de quelque autre défaut) ne constituent pas des travaux d'achèvement (
ATF 39 II 777
, 40 II 25, 101 II 255/56; LEEMANN, n. 18-20 ad
art. 839 CC
).
Savoir quand Ont été achevés les travaux est une question de fait (
ATF 48 II 52
). Dans
ATF 101 II 256
, il est dit qu'est également au premier chef une question de fait, que le Tribunal fédéral n'a pas compétence pour revoir, la détermination du moment où les travaux ont été achevés, de ce qui est prestation sans importance ou accessoires, ou encore travail de mise au point. Il convient d'amener une précision à ce sujet. Est à coup sûr une question de fait le point de savoir quelle prestation a fournie l'entrepreneur à une époque déterminée et si, par rapport aux autres travaux à exécuter en vertu du contrat, cette prestation apparaît comme un travail de peu d'importance, secondaire ou accessoire, ou bien encore comme une retouche. Mais de dire, de cas en cas, si une petite prestation (qui a exigé peu de travail et de matériel) doit être comptée parmi les travaux d'achèvement au sens de l'
art. 839 al. 2 CC
relève du droit et est susceptible d'être revu par le Tribunal fédéral dans le cadre du recours en réforme (cf. des exemples de distinction du même type dans la casuistique établie, d'après la jurisprudence fédérale, par BIRCHMEIER, Organisation der Bundesrechtspflege, p. 104 ss).
Lorsque, avant l'achèvement des travaux, ceux-ci sont retirés à l'entrepreneur, c'est la date de ce retrait, et non celle du dernier travail exécuté, qui constitue le point de départ du délai de l'
art. 839 al. 2 CC
(
ATF 39 II 210
). Il en va de même
BGE 102 II 206 S. 209
quand l'entrepreneur refuse de poursuivre les travaux et se retire du contrat; en effet, dans un tel cas, il est constant, lors de la résiliation, que l'entrepreneur n'a plus à fournir de matériel ni de travail sur l'immeuble et que, à ce moment, il peut établir le décompte de sa prétention pour le travail exécuté avec autant de précision qu'il aurait pu le faire, normalement, dès l'achèvement des travaux.
b) La requête de Crivelli tendant à l'inscription provisoire de l'hypothèque légale a été admise le 12 février 1971. Ainsi, le délai de trois mois de l'
art. 839 al. 2 CC
n'aura été respecté et l'inscription n'aura été opérée à juste titre que si, après le 12 novembre 1970, Crivelli a encore effectué des travaux d'achèvement entrant dans le cadre du contrat d'entreprise conclu les 25/26 juin 1970.
aa) Il est établi que, le 13 ou le 14 novembre 1970, Crivelli a scellé deux regards, puis a évacué du chantier son matériel et sa baraque de construction. La levée du chantier est une opération indispensable, qui met un terme à l'activité de l'entrepreneur. Point n'est besoin cependant d'examiner en l'espèce si, comme l'admet la Cour de justice, il y a là un travail d'achèvement, au sens de l'
art. 839 al. 2 CC
; la question peut demeurer indécise.
Le scellement des regards n'a exigé qu'une heure de travail et 5 fr. de ciment. Le recourant soutient qu'il s'agit d'un "petit travail de finition", "d'importance minime", qui n'était pas de nature à prolonger le cours du délai de trois mois. Cette argumentation ne saurait être accueillie. Selon les circonstances, peuvent également constituer des travaux d'achèvement des travaux qui ne nécessitent que peu de temps et de matériel. En l'espèce, entendu comme témoin, Humbert, conducteur des travaux de l'entreprise générale, a déclaré qu'il avait demandé à Crivelli de sceller les deux regards "pour une raison de sécurité". Or des travaux nécessaires pour de tels motifs ne sont pas des travaux accessoires ou d'importance minime, mais, comme l'admet à juste titre la Cour de justice, entrent dans la notion d'achèvement de l'
art. 839 al. 2 CC
.
Certes, compris dans des travaux facturés antérieurement, le scellement de deux regards n'a pas fait l'objet d'une nouvelle facture. Mais cela est sans importance, car le délai de l'
art. 839 al. 2 CC
commence à courir dès l'achèvement des travaux, et non pas dès l'établissement de la facture.
BGE 102 II 206 S. 210
Le fait que les travaux en question ne figurent pas sur le carnet de régie est également sans pertinence. Ce qui est décisif, c'est qu'ils ont été exécutés le 13 ou le 14 novembre 1970.
2.
a) L'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs garantit le montant de la créance née des prestations fournies sur le bâtiment. Mais la loi ne précise pas comment doit être calculé le montant de la créance. Il est simplement dit qu'elle tire son existence de la fourniture de matériaux et de travail ou de travail seulement (LEEMANN, n. 11 et 38 ad
art. 837 CC
).
b) Le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir admis que la créance de Crivelli susceptible d'être garantie par l'hypothèque légale comprenait, en plus du montant des factures, une somme de 6'500 fr. qui lui a été allouée par l'entreprise générale Gaberel et Lambert, en vertu du contrat des 25/26 juin 1970, à titre de "prime proportionnelle aux travaux après finition des décomptes de l'équipement". Selon lui, il s'agit d'une participation au bénéfice, dont le taux et le montant n'ont été fixés que bien postérieurement à l'achèvement des travaux; une telle participation ne saurait constituer une créance pour des matériaux ou du travail et ne peut donc être garantie par l'hypothèque légale.
Lors de sa comparution personnelle devant le Tribunal de première instance, Crivelli a dit que la somme de 6'500 fr. représentait "une compensation sur le prix de la marchandise", qui avait été facturée au plus bas. Selon le recourant, cette explication ne saurait être retenue, car la confirmation écrite du 26 juin 1970 prévoit avec précision comment devait être calculé le prix des matériaux: "Selon bon, plus 10%". Mais la question de savoir si l'explication de Crivelli est exacte peut demeurer indécise. Dans l'affirmative, la somme de 6'500 fr. devait être garantie par l'hypothèque comme part du prix des matériaux fournis; dans la négative, elle est susceptible de constituer une créance née du travail effectué.
Entendu comme témoin, Pierre Lambert a déclaré notamment ce qui suit:
"... les travaux devaient être exécutés en régie, et non pas au toisé, avec un système de coïntéressement pour le demandeur (Crivelli); c'est-à-dire que le travail en régie est censé revenir moins cher, pour autant que l'entrepreneur s'y prenne bien, que le travail au toisé. Le
BGE 102 II 206 S. 211
bénéfice ainsi acquis est réparti entre l'entrepreneur et son client, en l'occurrence Gaberel et Lambert."
La "prime proportionnelle" prévue dans l'écrit du 26 juin 1970 était donc une espèce de prime pour un travail exécuté vite et bien. Certes, elle a, dans un certain sens, le caractère de participation au bénéfice. Mais ce qui est décisif, c'est que cette prestation en espèces avait été assurée à Crivelli déjà dans la confirmation écrite du 26 juin 1970, comme rémunération de son activité. Crivelli y avait donc droit en principe et elle était en relation directe avec le travail à exécuter. Dans cette optique, la somme de 6'500 fr. est englobée dans la créance résultant du travail fourni par l'entrepreneur. Le fait qu'il n'était possible de déterminer avec précision le montant de la prime qu'après l'achèvement des travaux n'y change rien. Cette créance pouvait donc être incluse dans le montant garanti par l'hypothèque légale, sans qu'il y eût violation du droit fédéral.


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Urteilskopf
111 Ia 31
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Februar 1985 i.S. Coop Zentralschweiz gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 und 32quater BV
: Alkoholverkaufspatent; gesetzliche Grundlage.
Aufgrund des Legalitätsprinzips ist nicht erforderlich, dass sich die für die Beurteilung der Bedürfnisfrage massgebenden Kriterien aus einer Rechtsverordnung ergeben. Es genügt, wenn sich die kantonalen Behörden in dieser Hinsicht auf eine gleichmässige Praxis stützen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 111 Ia 31 S. 31
§ 56 des Schwyzer Gesetzes über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken vom 1. März 1974 (GGG) lautet:
"Bedürfnisklausel Für die Neueröffnung und die Vergrösserung einer Verkaufsstelle werden die Patente I und III nur erteilt, wenn sie unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung bereits bestehender Verkaufsstellen einem öffentlichen Bedürfnis nach Art. 32quater der Bundesverfassung entsprechen."
Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz haben diese Bestimmung in mehrjähriger übereinstimmender Praxis dahin konkretisiert, dass ein Bedürfnis nur bejaht wird, wenn das Verhältnis zwischen der Einwohnerzahl einer Ortschaft oder eines abgegrenzten Gebietes und der Zahl der Patente ein bestimmtes Mass erreicht. In Ortschaften mit mehr als 3000 Einwohnern
BGE 111 Ia 31 S. 32
wird ein zusätzliches Patent nur bewilligt, wenn auf eine Verkaufsstelle mehr als 800 Einwohner entfallen.
Die Coop Zentralschweiz ersuchte mit Eingabe vom 5. Mai 1983 um Erteilung eines Alkoholverkaufspatentes (Kleinhandelspatent III gemäss § 53 GGG) für den im Bau befindlichen Coop Center in Küssnacht. Der Regierungsrat verweigerte das Patent, im wesentlichen mit der Begründung, das Kontingent für Küssnacht sei mit 15 bestehenden Verkaufsstellen bereits überzogen. Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht am 30. Dezember 1983 ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit, des Rechtsgleichheitsgebotes und der derogatorischen Kraft des Bundesrechts beantragt die Coop Zentralschweiz die Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Patentverweigerung und die damit verbundene Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit entbehre einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage, da die von den Behörden angewandte Normzahl nicht dem Gesetz entnommen werden könne.
Wie das Bundesgericht in einem ähnlichen Fall aus dem Kanton Genf erkannt hat, muss die gesetzliche Bedürfnisklausel den behördlichen Interpretationsrahmen soweit abstecken, dass der Zweck der Bestimmung, d.h. die vernünftige Begrenzung der Alkoholverkaufsstellen aus gesundheitspolitischen Gründen, in geeigneter Weise erreicht werden kann (nicht publiziertes Urteil vom 18. Juni 1982 i.S. Chaubert). Indem § 56 GGG den Regierungsrat ausdrücklich verpflichtet, die Zahl und die Verteilung bestehender Läden zu berücksichtigen, wird diesen Anforderungen Genüge getan, selbst wenn der Behörde ein erheblicher Beurteilungsspielraum verbleibt. Unter dem Gesichtswinkel des Legalitätsprinzips ist ferner auch nicht zu beanstanden, dass sich die im Einzelfall massgebenden Kriterien nicht aus einer Rechtsverordnung sondern aus einer gleichmässigen und den besonderen Umständen Rechnung tragenden Praxis der Behörden ergeben. Auf diese Weise erfährt die Handels- und Gewerbefreiheit keine zusätzliche Einschränkung, welche sich mit dem von der Verfassung vorgegebenen Gesetzeszweck nicht vereinbaren liesse. In dieser
BGE 111 Ia 31 S. 33
Beziehung ist nur erforderlich, dass weder die Auswahl noch die Anwendung der ausschlaggebenden Kriterien in willkürlicher, sachfremder Weise erfolgt. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, wird noch zu prüfen sein. Nach dem Gesagten steht jedenfalls das Vorhandensein einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ausser Frage.


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Urteilskopf
137 IV 159
22. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_39/2011 vom 10. Juni 2011

regeste:
Regeste
Beschäftigung von Ausländerinnen, die nicht berechtigt sind, in der Schweiz zu arbeiten (
Art. 117 Abs. 1 AuG
); Verschaffen einer illegalen Erwerbstätigkeit (
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
).
Der Geschäftsführer eines Etablissements, der für dessen Infrastruktur zuständig ist und entscheidet, welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten können, ist auch unter dem Geltungsbereich des neuen Ausländergesetzes ein Arbeitgeber und kann daher den Tatbestand der Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung erfüllen (E. 1.4). Abgrenzung zum Tatbestand des Verschaffens einer Erwerbstätigkeit ohne die dazu erforderliche Bewilligung (E. 1.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 137 IV 159 S. 159
A.
A.a
Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, Zweigstelle Dietikon, sprach X. mit Strafbefehl vom 22. Mai 2009 der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung im Sinne von
Art. 117 AuG
schuldig und bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 160.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 3'000.- beziehungsweise, bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse, mit einer Ersatzfreiheitsstrafe von 19 Tagen. X. wird zur Last gelegt, er habe in der Zeit von März 2009 bis zum 19. Mai 2009 als Geschäftsführer eines Saunaclubs acht Ausländerinnen (aus den Herkunftsländern
BGE 137 IV 159 S. 160
Brasilien, Venezuela, Nigeria, Bulgarien und Rumänien) beschäftigt, die sich illegal in der Schweiz aufgehalten und über keine Arbeitsbewilligung verfügt hätten, was er in Kauf genommen habe.
X. erhob gegen den Strafbefehl Einsprache.
A.b
Der Einzelrichter des Bezirkes Dietikon sprach X. mit Urteil vom 17. November 2009 vom Vorwurf der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (
Art. 117 Abs. 1 AuG
) frei.
Die Staatsanwaltschaft erklärte gegen diesen Entscheid Berufung.
A.c
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X. mit Urteil vom 26. November 2010 der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (
Art. 117 Abs. 1 AuG
) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 140.-, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Zudem ordnete es an, dass die mit Strafbefehl des Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland, Thun, vom 7. August 2008 angesetzte Probezeit von zwei Jahren für eine bedingt vollziehbare Geldstrafe wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln um ein Jahr verlängert wird.
B.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. November 2010 sei aufzuheben und er sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (
Art. 117 Abs. 1 AuG
) freizusprechen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventuell sei ihm ein Rechtsirrtum zuzugestehen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gemäss Art. 117 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20), in Kraft seit 1. Januar 2008, wird bestraft, wer als Arbeitgeberin oder Arbeitgeber vorsätzlich Ausländerinnen und Ausländer beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind. Nach
Art. 91 Abs. 1 AuG
hat sich der Arbeitgeber vor dem Stellenantritt der Ausländerin oder des Ausländers durch Einsicht in den Ausweis oder durch Nachfrage bei den zuständigen Behörden zu vergewissern, dass die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz besteht.
BGE 137 IV 159 S. 161
Der Beschwerdeführer macht wie im kantonalen Verfahren geltend, er sei nicht Arbeitgeber im Sinne der zitierten Bestimmungen und daher nicht verpflichtet gewesen zu prüfen, ob die im Saunaclub der Prostitution nachgehenden Ausländerinnen über die erforderliche Bewilligung zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz verfügten.
1.2
1.2.1
Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer eines der Firma A. AG gehörenden Saunaclubs. In den Räumlichkeiten des Clubs befanden sich eine Bar, verschiedene Lounges, eine Sauna, ein Dampfbad, ein Whirlpool und acht Zimmer. Im Club hielten sich maximal acht Frauen auf, welche sexuelle Dienstleistungen anboten. Der Beschwerdeführer konnte darüber entscheiden, ob eine Frau zwecks Ausübung der Prostitution in den Club eingelassen wurde. Er berücksichtigte dabei unter anderem das Erscheinungsbild, die Umgangsformen und die Sprachkenntnisse der Frauen. Zu diesem Zweck führte er mit den Frauen, die erstmals im Club ihre Dienstleistungen anbieten wollten, ein Gespräch. Bei Auffälligkeiten veranlasste er einen Drogen- oder Gesundheitscheck. Die Frauen hatten im Club in Highheels aufzutreten. Auf der Homepage des Clubs im Internet wurden die Preise für sexuelle Dienstleistungen aufgelistet (ein "Halbstundenservice" kostete Fr. 140.-) und teilweise auch die Frauen vorgestellt, die an einem bestimmten Tag im Club anwesend waren. Die Frauen, die im Club sexuelle Dienstleistungen anboten, hatten für den Zutritt zum Club gleich den Kunden Fr. 90.- zu zahlen. Hiefür konnten sie wie die Kunden die Infrastruktur des Clubs frei benützen. Die sexuellen Dienstleistungen erbrachten die Frauen in den insgesamt acht Zimmern im Club. Die Frauen hatten pro Kunden, den sie bedienten, den Betrag von Fr. 10.- an den Club abzuliefern. Der Beschwerdeführer erteilte den Frauen keine Weisungen betreffend ihre Tätigkeit. Die Frauen konnten frei entscheiden, wann sie im Club erschienen, wie lange sie sich dort aufhielten und wann sie ihn verliessen. Sie konnten selber bestimmen, wie viele und welche Kunden sie bedienten und welche Dienstleistungen sie diesen boten.
1.2.2
Nach der Ansicht der ersten Instanz ist der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen nicht als Arbeitgeber im Sinne der Ausländergesetzgebung zu betrachten. Dass die Frauen gleich den Kunden ein Eintrittsgeld in der Höhe von Fr. 90.- zu bezahlen hatten, sei ein Indiz dafür, dass sie nicht von den übrigen Gästen unterschieden wurden. Zwar habe der Beschwerdeführer ein Gespräch mit den
BGE 137 IV 159 S. 162
Frauen geführt und dabei auf das Aussehen, die Umgangsformen und die Sprachkenntnisse geachtet. Dabei habe es sich jedoch nicht um ein eigentliches Rekrutieren gehandelt, sondern vielmehr um eine Art Eingangskontrolle, wie sie auch bei anderen öffentlich zugänglichen Lokalen üblich sei, etwa bei Diskotheken, wo am Eingang ebenfalls kontrolliert werde, ob die Gäste dem Niveau des Clubs entsprechen.
1.2.3
Nach der Auffassung der Vorinstanz ist der Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen Arbeitgeber im Sinne der Ausländergesetzgebung. Der Beschwerdeführer bestreitet dies. Sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer berufen sich zur Begründung ihrer Standpunkte auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung.
1.3
Art. 91 Abs. 1 und
Art. 117 Abs. 1 AuG
entsprechen im Wesentlichen der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 (siehe die Botschaft des Bundesrates vom 8. März 2002 zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709 ff., 3820, 3833). Nach Art. 23 Abs. 4 des früheren Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG [BS 1 121]) wurde bestraft, wer Ausländer beschäftigte, die nicht berechtigt waren, in der Schweiz zu arbeiten. Gemäss
Art. 3 Abs. 3 ANAG
durfte der nicht niedergelassene Ausländer eine Stelle erst antreten und vom Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt worden war. Nach Art. 10 Abs. 1 der früheren Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) durfte der Arbeitgeber keinen Ausländer eine Stelle antreten lassen, ohne sich vorher durch Einsicht in den Ausländerausweis oder durch Nachfrage bei der Fremdenpolizei zu vergewissern, dass der Arbeitnehmer zum Antritt dieser Stelle berechtigt ist. Zwar war in
Art. 23 Abs. 4 ANAG
nicht ausdrücklich vom Arbeitgeber die Rede, doch hatte der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Bestimmung im Kampf gegen die Schwarzarbeit in der Schweiz gerade die Arbeitgeber im Auge, wie sich auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt (
BGE 128 IV 170
E. 4.1 mit Hinweisen).
1.4
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum früheren Recht erfüllte den Tatbestand der Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (
Art. 23 Abs. 4 ANAG
) der Betreiber eines Etablissements, der für dessen Infrastruktur zuständig war und entschied,
BGE 137 IV 159 S. 163
welche Ausländerinnen im Etablissement als Prostituierte arbeiten konnten (
BGE 128 IV 170
E. 4.2). Diese Rechtsprechung hat unter dem neuen Recht weiterhin Bestand, da auch nach diesem von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff auszugehen ist (siehe NÄGELI/SCHOCH, in: Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 22.55). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist der Beschwerdeführer aus nachstehenden Gründen im Sinne von
Art. 117 Abs. 1 AuG
als Arbeitgeber zu betrachten, der die im Club als Prostituierte tätigen Ausländerinnen beschäftigte.
1.4.1
Der Beschwerdeführer stellte als Geschäftsführer des Clubs die Infrastruktur zur Verfügung, bestehend einerseits aus den allgemein zugänglichen Anlagen (Bar, Sauna, Whirlpool etc.), in denen Kontakte geknüpft werden konnten, und andererseits aus acht Zimmern, in welchen sexuelle Handlungen vorgenommen wurden. Die Frauen waren, wie der Beschwerdeführer wusste und sich aus der Werbung für den Club ergibt, Prostituierte, welche sich im Club aufhielten, um dort sexuelle Dienstleistungen gegen Geld zu erbringen. Der Beschwerdeführer stellte mithin den Frauen eine Infrastruktur zwecks Ausübung der Prostitution zur Verfügung. Er konnte zudem darüber entscheiden, welche Frauen zum Zwecke der Ausübung der Prostitution in den Club eingelassen wurden. Zwar mochte es selten vorgekommen sein, dass der Beschwerdeführer einer Interessentin den Zutritt zum Club verweigerte. Dies änderte indessen nichts daran, dass der Beschwerdeführer ihm ungeeignet beziehungsweise unpassend erscheinende Interessentinnen ablehnen konnte. In Anbetracht des engen Zusammenhangs zwischen der Funktion des Beschwerdeführers als Geschäftsführer und der Tätigkeit der Prostituierten im Saunaclub ist der Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 117 Abs. 1 AuG
als Arbeitgeber anzusehen, der die ausländischen Frauen beschäftigte (siehe
BGE 128 IV 170
E. 4.2). Dies ergibt sich auch daraus, dass auf der Homepage des Clubs im Internet unter anderem auch die Frauen vorgestellt wurden, die an einem bestimmten Tag im Club anwesend waren.
1.4.2
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers sieht das Bundesgericht das Beschäftigungsverhältnis beziehungsweise die Arbeitgeberstellung im Sinne des Ausländerrechts nicht nur dann als gegeben an, wenn die Ausländerin einen Teil ihrer Einnahmen aus der Prostitution dem Betreiber des Clubs abgeben muss und der Geschäftsführer seinen Zulassungsentscheid von der Umsatzerwartung der Ausländerin abhängig macht. Das Bundesgericht gibt in der vom
BGE 137 IV 159 S. 164
Beschwerdeführer zitierten E. 2.1 von
BGE 128 IV 170
lediglich die Erwägungen der kantonalen Vorinstanz in jenem Verfahren wieder, welche zur Begründung des Beschäftigungsverhältnisses unter anderem auch festgehalten hatte, dass die im Etablissement tätigen Prostituierten dem Geschäftsführer Abgaben nach Massgabe ihres Umsatzes leisten mussten. Das Bundesgericht seinerseits hat jedoch in
BGE 128 IV 170
E. 4.2 nicht auch auf die Umsatzbeteiligung abgestellt.
1.4.3
Dass die Frauen wie die Kunden für den Eintritt in die Räumlichkeiten des Clubs den Betrag von Fr. 90.- zu zahlen hatten, bedeutet nicht, dass die Frauen gleich den Kunden als Gäste im Club zu betrachten sind und der Beschwerdeführer daher nicht als Arbeitgeber der Frauen qualifiziert werden kann. Für die Kunden mag allein schon der Aufenthalt im Saunaclub als solcher angesichts der Anwesenheit der Frauen angenehm und den Preis von Fr. 90.- wert sein. Demgegenüber zahlten die Frauen den Betrag von Fr. 90.- für den Eintritt in den Club offensichtlich bloss beziehungsweise überwiegend zu dem Zweck, dass sie im Club der Erwerbstätigkeit der Prostitution nachgehen konnten. Der Beschwerdeführer kassierte mithin von den Frauen in Form eines Pauschalbetrags von Fr. 90.- einen fixen Teil von deren Umsatz. Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob es zur Erfüllung des Tatbestands von
Art. 117 Abs. 1 AuG
im Zusammenhang mit sexuellen Dienstleistungen erforderlich ist, dass die Frauen dem Betreiber des Etablissements, in dem sie tätig sind, für die Benützung der Infrastruktur eine Entschädigung zu zahlen haben. Offenbleiben kann daher auch, aus welchen Gründen die Frauen im vorliegenden Fall den Betrag von Fr. 10.- pro bedienten Kunden an den Club zahlen mussten. Im Übrigen ist immerhin darauf hinzuweisen, dass die im Club als Prostituierte tätigen Frauen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers schon deshalb nicht mehrwertsteuerpflichtig sind, weil sie nicht unter eigenem Namen oder sonst wie direkt nach aussen auftreten und daher die Umsätze aus ihren sexuellen Dienstleistungen mehrwertsteuerrechtlich nicht ihnen, sondern dem Unternehmen, in dem sie als Prostituierte arbeiten, zuzurechnen sind, welches den Club betreibt (siehe Bundesgerichtsurteile 2C_426/2008 vom 18. Februar 2009 und 2C_518/2007/2C_519/2007 vom 11. März 2008).
1.4.4
Unerheblich ist, dass der Beschwerdeführer den Frauen keinerlei Weisungen betreffend die Arbeitszeit, die Anzahl der zu bedienenden Kunden, die Art der zu erbringenden Dienstleistungen
BGE 137 IV 159 S. 165
etc. erteilte und die Frauen darüber selber bestimmen konnten. Eine solche Weisungsbefugnis, bei deren Ausübung der Beschwerdeführer im Übrigen Gefahr liefe, wegen Förderung der Prostitution (
Art. 195 Abs. 3 StGB
) verfolgt zu werden, ist zur Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses beziehungsweise der Arbeitgeberstellung im Sinne der Ausländergesetzgebung nicht erforderlich (siehe
BGE 128 IV 170
E. 4.2 mit Hinweisen).
1.5
1.5.1
Beim Betreiben eines Etablissements, in dem Ausländerinnen die Erwerbstätigkeit der Prostitution ausüben, kann auch der Straftatbestand von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
in Betracht fallen. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer Ausländerinnen oder Ausländern eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ohne die dazu erforderliche Bewilligung
verschafft
. Das Bundesgericht hat sich in
BGE 137 IV 153
mit dem Anwendungsbereich von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
auseinandergesetzt. Es erwog, dass diesen Tatbestand erfüllt, wer Ausländerinnen oder Ausländern eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz ohne die dazu erforderliche Bewilligung
erleichtert
beziehungsweise eine solche Erwerbstätigkeit
fördert
, mithin
Gehilfenschaft
zur Straftat im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. c AuG
leistet, wonach bestraft wird, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Das Bundesgericht erkannte, dass daher in jenem Fall der - einzig eingeklagte - Tatbestand von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
entgegen der Auffassung der kantonalen Instanzen erfüllt war.
1.5.2
Die Abgrenzung zwischen den Tatbeständen von
Art. 116 Abs. 1 lit. b und
Art. 117 Abs. 1 AuG
kann - gerade auch beim Betreiben von Etablissements im Sexgewerbe - schwierig sein, wenn einerseits
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
auch auf das Erleichtern und Fördern illegaler Erwerbstätigkeit Anwendung findet und andererseits der Begriff des Arbeitgebers im Sinne von
Art. 117 Abs. 1 AuG
weit ausgelegt wird. Es besteht indessen kein Grund, in Anbetracht des im Ausländergesetz neu geschaffenen
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
, der im früheren Recht (ANAG) keine Entsprechung hatte, den Begriff des Arbeitgebers in
Art. 117 Abs. 1 AuG
abweichend von der Praxis zur entsprechenden Bestimmung des früheren Rechts (
Art. 23 Abs. 4 ANAG
) enger auszulegen mit der Folge, dass das Betreiben von Etablissements der in
BGE 128 IV 170
beurteilten Art nicht den Tatbestand von
Art. 117 Abs. 1 AuG
(entsprechend
Art. 23 Abs. 4 ANAG
) erfüllt, sondern allenfalls als Förderung oder Erleichterung einer illegalen Erwerbstätigkeit unter den Anwendungsbereich von
Art. 116 Abs. 1 lit. b AuG
fällt.
BGE 137 IV 159 S. 166
1.5.3
Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt entspricht im Wesentlichen dem in
BGE 128 IV 170
beurteilten Fall. Er weicht in verschiedener Hinsicht vom Sachverhalt ab, der Gegenstand von
BGE 137 IV 153
bildete. Im letztgenannten Fall beschränkte sich der Beschuldigte darauf, die Identität der Frauen festzustellen, indem er von ihnen die Vorlage eines Passes verlangte. Der Beschuldigte in jenem Fall nahm jedoch keinerlei Einfluss darauf, welche Frauen Zutritt zum Etablissement erhielten. Er schrieb den Frauen nicht eine bestimmte Arbeitskleidung vor und überliess ihnen vollumfänglich die Bestimmung der Preise für die einzelnen sexuellen Dienstleistungen. Die Frauen konnten diese Dienstleistungen gegenüber den Kunden, mit denen sie im Etablissement in Kontakt kamen, auch ausserhalb desselben erbringen. Der Beschuldigte in jenem Fall machte keinerlei Werbung für das Etablissement und für die Prostituierten, die darin allenfalls angetroffen werden konnten. Unter den gegebenen konkreten Umständen bestand im Fall, welcher
BGE 137 IV 153
zugrunde lag, zwischen der Funktion des Beschuldigten als Geschäftsführer des Etablissements und der Ausübung der Prostitution im Etablissement ein deutlich weniger enger Zusammenhang als im vorliegend zu beurteilenden Fall.
1.6
Der Schuldspruch wegen mehrfacher Beschäftigung von Ausländerinnen ohne Bewilligung (
Art. 117 Abs. 1 AuG
) verstösst somit nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.


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Urteilskopf
90 I 41
6. Urteil vom 25. März 1964 i.S. Jakob Wildi-Stiftung und Mitbeteiligte gegen Stadtrat von Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Stiftungen. Wann ist die Aufsichtsbehörde zur Prozessführung namens der Stiftung befugt? (Erw. 1).
Steuerbefreiung wegen Gemeinnützigkeit. Willkür. Verletzung eines interkantonalen Konkordates.
Anwendung der kantonalen Bestimmungen über Steuerbefreiung nur auf Institutionen, die sich im Kanton gemeinnützig betätigen, oder auch auf ausserkantonale Institutionen? (Erw. 2).
Auslegung einer interkantonalen Gegenrechtsvereinbarung über die Steuerfreiheit von Vermögenszuwendungen an Gemeinwesen und private Institutionen des andern Kantons (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 90 I 41 S. 42
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nach dem luzernischen Gesetz betreffend die Erbschaftssteuern vom 27. Mai 1908 (EStG) wird von den "im Kanton Luzern fallenden Erbschaften" eine Erbschaftssteuer erhoben (§ 1). Der Steuersatz ist nach dem Verwandtschaftsgrad zwischen dem Erblasser und den Erben oder Bedachten abgestuft und beträgt für Nichtverwandte 20% (§ 3). Wenn einzelne Erben mehr als Fr. 10'000.-- erhalten, wird ein Zuschlag bis zu 100% des Steuerbetrages gemacht (§ 5). Ferner bestimmt § 11:
"Von der Entrichtung der Erbschaftssteuer sind befreit:
a) Vermächtnisse und Schenkungen zu öffentlichen, gemeinnützigen, kirchlichen und Armenzwecken;
Am 13. April/1. Mai 1931 tauschten die Kantone Luzern und Aargau folgende Gegenrechtserklärung aus:
"Die Regierungsräte der Kantone Aargau und Luzern erklären sich gegenseitig damit einverstanden, dass Vermögenszuwendungen durch letztwillige Verfügungen und Schenkungen von Einwohnern des einen Kantons zugunsten nachgenannter öffentlicher Gemeinwesen und privater Institutionen des andern Kantons und im nachbezeichneten Umfange am Wohnorte des Erblassers oder Schenkgebers von der Erbschaftssteuer oder entsprechenden Abgaben befreit sein sollen:
I. Gänzliche Steuerfreiheit:
1. an den Kanton;
2. an die Einwohner-, Ortsbürger- und Kirchgemeinden, soweit es sich um allgemeine Wohlfahrts-, Bildungs- und Kultuszwecke handelt;
3. an die staatlich unterstützten wohltätigen Anstalten mit Sitz im andern Kanton;
II. Steuerfreiheit für einen Betrag von Fr. 10'000.--:
1. an die Einwohner-, Ortsbürger- und Kirchgemeinden, soweit nicht gänzliche Steuerfreiheit besteht;
2. an die staatlich anerkannten Landeskirchen;
3. an gemeinnützige und wohltätige Institutionen mit Sitz im andern Kanton."
B.-
Der am 24. Februar 1963 an seinem Wohnort Luzern verstorbene Jakob Wildi hat durch letztwillige Verfügung vom 1. August 1948 eine Jakob-Wildi-Stiftung errichtet und ihr ein Kapital von Fr. 300'000. - gewidmet.
BGE 90 I 41 S. 43
Vom jährlichen Ertrag dieses Kapitals sollen Fr. 500, - zur Äufnung desselben verwendet und Fr. 8100. - verteilt werden, und zwar für (im einzeln genannte) gemeinnützige und wohltätige Zwecke in der Gemeinde Suhr (Kt. Aargau) insgesamt Fr. 7200.-- und ausserhalb von Suhr Fr. 900, -.
Das Teilungsamt der Stadt Luzern veranlagte die Jakob-Wildi-Stiftung am 11. September 1963 zu einer Erbschaftssteuer von Fr. 98'600.--, indem es vom Stiftungsvermögen von Fr. 300'000. - gemäss Ziff. II/3 der Gegenrechtsvereinbarung den Betrag von Fr. 10'000.-- als steuerfrei abzog, die Grundsteuer auf den verbleibendenFr. 290'000. - gemäss § 3 EStG auf 20% = Fr. 58'000.-- festsetzte und gemäss § 5 EStG einen Progressionszuschlag von 70% = Fr. 40'600. - machte.
Gegen diese vom Stadtrat von Luzern am 10. Oktober 1963 bestätigte Veranlagung rekurrierte der Gemeinderat Suhr als Aufsichtsbehörde über die Stiftung sowie als Vertreter der Einwohnergemeinde Suhr an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Zur Begründung machte er geltend, dass die Steuerbefreiung des § 11 lit. a EStG auch für Zuwendungen gelte, die an Institutionen ausserhalb des Kantons Luzern fallen; eventuell sei die vorliegende Zuwendung gemäss Ziff. I/2 der Gegenrechtsvereinbarung steuerfrei, da der Ertrag der Stiftung "zugunsten" der Gemeinde Suhr zu verwenden sei.
Der Regierungsrat wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. November 1963 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben der Gemeinderat Suhr, die Einwohnergemeinde Suhr und die Jakob-Wildi-Stiftung staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn wegen Verletzung des
Art. 4 BV
aufzuheben.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern und der Stadtrat von Luzern beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach § 10 Abs. 1 EStG ist die Erbschaftssteuer vom Nachlass zu beziehen und den Erben oder Bedachten
BGE 90 I 41 S. 44
bei der Teilung in Anrechnung zu bringen. Die Erbschaftssteuer von Fr. 98'600. -, welche der Kanton Luzern auf den der Jakob-Wildi-Stiftung testamentarisch zugewendeten Fr. 300'000.-- erheben will, belastet demnach die Stiftung. Diese war daher befugt, gegen die vom Stadtrat von Luzern am 10. Oktober 1963 bestätigte Veranlagung an den Regierungsrat zu rekurrieren. In diesem Zeitpunkt waren indes die Stiftungsorgane noch nicht bestellt, weshalb der Rekurs vom Gemeinderat Suhr in seiner Eigenschaft als Aufsichtsbehörde über die Stiftung (§ 36 aarg. EG/ZGB) eingereicht wurde. Hiezu war der Gemeinderat berechtigt. Wenn die Aufsichtsbehörde, wie in
BGE 83 III 149
Erw. 2 ausgeführt ist, Massnahmen zum Schutze des Stiftungsvermögens treffen und zu diesem Zwecke die Stiftung im Prozess vertreten darf, sofern die Stiftungsorgane untätig bleiben, so muss sie zu solcher Vertretung erst recht befugt sein, wenn die Stiftung noch gar keine Organe besitzt. Die Organe der Jakob-Wildi-Stiftung sind dann in der Folge ernannt worden und haben gegen den inzwischen ergangenen Rekursentscheid des Regierungsrates vom 18. November 1963 staatsrechtliche Beschwerde erhoben, wozu sie, wie nicht streitig ist, berechtigt waren. Ob auch der Gemeinderat Suhr, der daneben als Beschwerdeführer auftritt, hiezu als Aufsichtsbehörde noch legitimiert war, nachdem die Organe der Stiftung bestellt worden sind und für sie Beschwerde erhoben haben, erscheint dagegen als zweifelhaft, kann jedoch dahingestellt bleiben, da jedenfalls auf die Beschwerde der Stiftung einzutreten ist. Aus dem gleichen Grunde kann offen bleiben, ob die Einwohnergemeinde Suhr als Destinatärin der Stiftung legitimiert ist, gegen die Veranlagung zu der von der Stiftung zu entrichtenden Erbschaftssteuer staatsrechtliche Beschwerde zu erheben.
2.
Mit der Beschwerde wird in erster Linie geltend gemacht, dass der angefochtene Entscheid
Art. 4 BV
verletze, weil die vom Regierungsrat vertretene Auslegung von § 11 lit. a EStG gegen den klaren Wortlaut und Sinn
BGE 90 I 41 S. 45
dieser Bestimmung verstosse und überdies auf eine rechtsungleiche Behandlung hinauslaufe.
Während die Steuergesetze verschiedener Kantone gemeinnützige Institutionen und Zuwendungen an diese ausdrücklich nur dann steuerfrei lassen, wenn die Institution ihren Sitz im Kanton hat oder doch ihren Zweck im Kanton erfüllt, kennen die Gesetze anderer Kantone diese Beschränkung nicht. Zu diesen gehört auch das luzernische EStG, das in § 11 lit. a ohne Einschränkung bestimmt, dass Vermächtnisse und Schenkungen zu öffentlichen, gemeinnützigen, kirchlichen und Armenzwecken von der Entrichtung der Erbschaftssteuer befreit sind. Das Bundesgericht hat indessen von jeher sowohl für diese Bestimmung (
BGE 46 I 388
ff., nicht veröffentlichte Urteile vom 19. Mai 1923 i.S. Schulfonds Kirchberg c. Luzern und vom 4. November 1948 i.S. Allg. Musikgesellschaft Basel c. Luzern) als auch für entsprechende Vorschriften anderer Kantone (
BGE 28 I 315
,
BGE 50 I 3
, nicht veröffentlichtes Urteil vom 18. Januar 1950 i.S. Salzburgerstiftung c. Zürich) entschieden, dass es aus dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden sei, wenn die Steuerbefreiung auf Grund solcher Vorschriften nur dann gewährt werde, wenn die gemeinnützige Institution ihre Tätigkeit ganz oder zu einem angemessenen Teil zugunsten der Angehörigen des betreffenden Kantons ausübe; denn der Grund für den Verzicht auf die Besteuerung könne darin erblickt werden, dass derartige Wohlfahrtseinrichtungen den Kanton und seine Gemeinden bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe unterstützen und entlasten. Diese Erwägung wird durch die Beschwerde nicht widerlegt. Sie behauptet zwar, die Verhältnisse hätten sich seit dem UrteilBGE 28 I 313ff. wesentlich geändert, indem der Bevölkerungszuzug und -wegzug von einem Kanton zum andern erheblich zugenommen habe und die Kantone Luzern und Aargau dem interkantonalen Konkordat über die wohnörtliche Unterstützung vom 16. Juni 1937 (BS 8 S. 708) beigetreten seien. Wieso dies für die Auslegung
BGE 90 I 41 S. 46
von § 11 lit. a EStG von Bedeutung sein soll, ist indes nicht einzusehen. Wenn heute in den meisten Kantonen mehr Angehörige anderer Kantone wohnen als früher, so ändert dies, eben wegen des Beitritts der Kantone zu jenem Konkordat, wenig am Umfange ihrer Armenlasten, da sie nun anstelle der in andern Kantonen wohnhaften eigenen Angehörigen die in ihrem Gebiet ansässigen Angehörigen der andern Konkordatskantone zu unterstützen haben. Sie haben daher weiterhin ein Interesse daran, vor allem diejenigen gemeinnützigen Institutionen steuerlich zu begünstigen, die sich auf ihrem Gebiete betätigen und damit den Kanton und seine Gemeinden bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben unterstützen und entlasten.
3.
Für den Fall, dass die im angefochtenen Entscheid vertretene Auslegung von § 11 lit. a EStG haltbar sein sollte, macht die Beschwerde geltend, dass die Zuwendung an die Jakob-Wildi-Stiftung gemäss Ziff. I/2 der zwischen den Kantonen Luzern und Aargau abgeschlossenen Gegenrechtsvereinbarung vom 13. April/1. Mai 1931 von der Erbschaftssteuer befreit und die gegenteilige Auffassung des Regierungsrates willkürlich sei.
a) Durch die Gegenrechtsvereinbarung haben sich die beiden Kantone verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen auf die ihnen gegenüber den Angehörigen des andern Kantons zustehende Steuerhoheit zu verzichten. Derartige Abmachungen der Kantone über die Ausübung bzw. Nichtausübung staatlicher Befugnisse, sogenannte Verkommnisse oder Konkordate, sind gemäss
Art. 7 Abs. 2 BV
zulässig, wenn sie, wie das hier der Fall ist, nichts dem Bunde oder den Rechten anderer Kantone Zuwiderlaufendes enthalten. Sie bedürfen der Genehmigung des Bundes, sind aber auch ohne diese wirksam (
BGE 54 I 333
/34).
b) Der Regierungsrat nimmt an, die testamentarische Zuwendung von Fr. 300'000.-- an die Jakob-Wildi-Stiftung falle unter Ziff. II/3 des Konkordates und sei daher nur für den Betrag von Fr. 10'000.-- von der Erbschaftssteuer
BGE 90 I 41 S. 47
befreit. Das Bundesgericht kann diese Auslegung des Konkordates frei und nicht nur, wie die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen (
BGE 54 I 148
). Sie ist jedoch auch bei freier Prüfung nicht zu beanstanden. Nach dem Konkordat ist für den Entscheid darüber, ob und wieweit eine durch letztwillige Verfügung oder durch Schenkung erfolgte Vermögenszuwendung steuerfrei sei, die Person des Empfängers massgebend. Dass es dabei auf den unmittelbaren Empfänger ankommt, ist daraus zu schliessen, dass die Ziff. I und II des Konkordates von Vermögenszuwendungen "an" den Kanton, die Gemeinden usw. sprechen. Für diese Auffassung spricht auch der Umstand, dass der Wortlaut des Konkordates offensichtlich an das aarg. EStG vom 16. Februar 1922 anschliesst, das den Zuwendungsempfänger als steuerpflichtig behandelt und die in Ziff. I und II des Konkordates (= § 3 Ziff. 2-4 und § 4 Ziff. 6 aarg. EStG) aufgeführten Zuwendungsempfänger ganz bzw. für den Betrag von Fr. 10'000.-- von der Steuer befreit. Die Berufung der Beschwerdeführer auf den im Ingress des Abkommens verwendeten Ausdruck "zugunsten" ist unbehelflich, da auch dieser auf den durch die Zuwendung Begünstigten und damit auf den unmittelbaren Empfänger derselben hinweist. In diesem Sinne erscheint die im Konkordat enthaltene Regelung als durchaus klar und eindeutig. Selbst wenn dies aber nicht der Fall und ein Zweifel möglich wäre, so könnte der in der Beschwerde vertretenen Auslegung nicht beigepflichtet werden. Gleich wie bei Staatsverträgen, hat sich auch bei Konkordaten die Auslegung möglichst an den Wortlaut zu halten und kommt eine über diesen hinausgehende, ausdehnende Auslegung einer Bestimmung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte derselben mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende, darin versehentlich ungenau zum Ausdruck gebrachte Willensmeinung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (vgl.
BGE 44 I 78
,
BGE 77 I 48
). Diese Zurückhaltung muss
BGE 90 I 41 S. 48
für die Auslegung des vorliegenden Gegenrechtsabkommens schon deshalb gelten, weil die beiden beteiligten Kantone damit auf die Ausübung ihrer Steuerhoheit verzichtet haben und ein solcher Verzicht, wie überhaupt eine staatsvertragliche Ausnahme von der sonst geltenden Ordnung, nicht ausdehnend, sondern einschränkend auszulegen ist (vgl. VISSCHER, Problèmes d'interprétation judiciaire en droit international public, 1963, S. 91). Dass die im Konkordat verwendeten Ausdrücke "an" und "zugunsten" einen andern Sinn hätten als im gewöhnlichen Sprachgebrauch, könnte daher nur angenommen werden, wenn besondere Anhaltspunkte hiefür bestünden, was jedoch nicht der Fall ist.
Ist aber davon auszugehen, dass die Steuerbefreiung und ihr Umfang nach dem Konkordat von der Person des unmittelbaren Empfängers der Vermögenszuwendung abhängen, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass der angefochtene Entscheid dem Konkordat entspricht. Unmittelbarer Empfänger der testamentarischen Zuwendung ist nicht die Gemeinde Suhr, sondern die durch das Testament errichtete Jakob-Wildi-Stiftung. Stiftungen werden zwar im Abkommen nicht ausdrücklich erwähnt, fallen aber offenbar unter den weiteren Begriff der "Anstalten" und "Institutionen" im Sinne von Ziff. I/3 und II/3. Die Zuwendung von Fr. 300'000.-- an die Jakob-Wildi-Stiftung wäre somit nur dann gänzlich von der luzernischen Erbschaftssteuer befreit, wenn diese Stiftung eine "staatlich unterstützte wohltätige Anstalt" wäre, was jedoch nicht behauptet wird und offenbar auch nicht zutrifft. Dagegen fällt sie als "gemeinnützige und wohltätige Institution" unter Ziff. II/3 des Abkommens, weshalb die genannte Zuwendung, wie der Regierungsrat zutreffend angenommen hat, nur für den Betrag von Fr. 10'000.-- von der Steuer befreit ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.