header:
Urteilskopf
117 II 382
71. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. September 1991 i.S. W. gegen K. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1,
Art. 243 Abs. 1 OR
. Formzwang bei Teilsimulation.
Die Beurkundung auch eines nur teilweise simulierten Geschäfts ersetzt die fehlende Schriftform des dissimulierten Geschäfts nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 117 II 382 S. 382
A.-
Durch ihren Vormund H. kam die im Pflegeheim der Frau W. wohnende Fräulein G. mit Rechtsanwalt K. in Kontakt. Dieser fertigte für Fräulein G., deren einzige gesetzliche Erbin ihres Vermögens von rund 1,5 Mio. Franken eine Cousine war, einen Testamentsentwurf an, der vorsah, dass H. und Frau W. zu gleichen Teilen Alleinerben und K. Willensvollstrecker sein sollten. Fräulein G. schrieb den Entwurf eigenhändig ab und starb am 10. April 1984.
Mit schriftlicher Vereinbarung vom 18. Januar 1985 wurde K. von den beiden eingesetzten Erben ein Willensvollstreckerhonorar von Fr. 200'000.-- zugesichert, das jedoch nur im Falle des Erbschaftsantritts gemäss Testament geschuldet sei und sich andernfalls nach der Gebührenordnung des Vereins Zürcherischer Rechtsanwälte bemesse. Damit K. im Testamentanfechtungsprozess, den die Cousine der Verstorbenen inzwischen angehoben hatte, als Zeuge aussagen könne, wurde die Vereinbarung am 7. September 1985 durch eine neue ersetzt. Darin ernannten
BGE 117 II 382 S. 383
Frau W. und H. anstelle des aus prozesstaktischen Gründen zurücktretenden K. dessen Bürokollegen H. zum "Teilungsbeauftragten" und versprachen diesem ein vom Prozessausgang abhängiges Honorar von bis zu Fr. 230'000.--. Darauf trat K. als Willensvollstrecker zurück, war aber weiterhin als Substitut von H. in der Sache tätig. Nachdem Frau W. und H. im Testamentanfechtungsprozess einen Vergleich über netto Fr. 871'350.-- (58% des Nachlasses von 1,5 Mio. Franken) hatten schliessen können, stellte ihnen K. im Auftrag von H. am 21. April 1986 Fr. 133'400.-- in Rechnung (58% des Honorars von Fr. 230'000.--).
Die Honorarhöhe veranlasste Frau W., gegen H. und K. ein Disziplinarverfahren anzustrengen. Die Aufsichtskommission über die Zürcher Rechtsanwälte kam in ihrem Beschluss vom 4. Februar 1987 zum Ergebnis, dass das am 7. September 1985 vereinbarte Honorar zwar kein Erfolgshonorar darstelle, weil Frau W. und H. den Betrag, soweit er ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar übersteige, als Schenkung für die erfolgreiche Intervention von K. bei Fräulein G. versprochen hätten. K. wurde aber trotzdem gebüsst, weil die Vereinbarung vom 7. September als übersetzte Honorarabrede zur Kaschierung einer zweifelhaften Schenkung zu qualifizieren sei, die gegen das Verbot der Schaffung unklarer Rechtsverhältnisse verstosse.
Nach Abtretung sämtlicher Ansprüche von H. an K. teilte dieser am 6. Mai 1988 Frau W. und H. mit, sein "eigentliches Honorar als Willensvollstrecker" betrage gemäss beiliegender Rechnung Fr. 40'252.60 und werde hälftig aufgeteilt; gleichzeitig erinnerte K. an seine Restansprüche aus der Vereinbarung vom 7. September.
B.-
Weil von Frau W., anders als von H., keine Zahlung einging, klagte K. am 20. September 1988 gegen sie beim Bezirksgericht Uster auf Zahlung der ausstehenden Honorarhälfte von Fr. 20'126.30. Die Beklagte erhob Widerklage auf Feststellung, dass dem Kläger über ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar hinaus keine weiteren Ansprüche zustünden. In seinem Urteil vom 19. Dezember 1989 verneinte das Bezirksgericht das Vorliegen der seinerzeit von der Aufsichtskommission angenommenen Schenkung, hiess daher die Widerklage gut und schützte die Hauptklage lediglich für Fr. 16'376.70, entsprechend der Hälfte eines nach
Art. 517 Abs. 3 ZGB
angemessenen Willensvollstreckerhonorars. Auf Berufung des Klägers hin wies dagegen das Zürcher Obergericht am 22. Juni 1990 die Widerklage ab und hiess die Hauptklage vollumfänglich gut.
BGE 117 II 382 S. 384
C.-
Die Beklagte führt gegen das Urteil des Obergerichts vom 22. Juni 1990 Berufung, die das Bundesgericht teilweise gutheisst aufgrund
Erwägungen
folgender Erwägungen:
1.
Das Obergericht stellt aufgrund des Beweisergebnisses fest, die Beklagte habe mit dem Honorar von bis zu Fr. 230'000.-- gemäss der Vereinbarung vom 7. September 1985 nicht nur die Dienste des Klägers als Willensvollstrecker abgelten, sondern sich auch dafür erkenntlich zeigen wollen, dass die Erbschaft der Initiative des Klägers zu verdanken gewesen sei. Habe aber die Beklagte nach ihrem tatsächlichen Willen neben einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar eine unentgeltliche Beteiligung am Nachlass G. versprochen, sei die schriftliche Vereinbarung vom 7. September als gemischte Schenkung zu qualifizieren und die Widerklage auf Feststellung, dass dem Kläger ausser einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar keine weitere Forderung aus Schenkung zustehe, abzuweisen. Da sodann dem Kläger aufgrund der Schenkung ohnehin weit mehr zustehe als die eingeklagte Honorarhälfte von Fr. 20'126.30, sei die Hauptklage vollumfänglich zu schützen, ohne dass geprüft werden müsse, ob ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar diesen Betrag erreiche.
2.
Wie im Folgenden zu zeigen ist, fehlt es an einem formgültigen Schenkungsversprechen (
Art. 243 Abs. 1 OR
). Damit fehlt es aber auch an einer gemischten Schenkung, so dass die teilweise unzulässigen Berufungsvorbringen (Art. 55 Abs. 1 lit. c i.V.m.
Art. 63 Abs. 2 OG
) gegen diesen vom Obergericht angenommenen Rechtsgrund nicht zu prüfen sind und einzig noch ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar (
Art. 517 Abs. 3 ZGB
) zuzusprechen ist.
a) Bei der Vereinbarung vom 7. September 1985 handelt es sich um eine Teilsimulation. Wie bereits die Aufsichtskommission ausgeführt hat, war die verurkundete Honorarbrede nur im Umfang eines angemessenen Willensvollstreckerhonorars von den Parteien tatsächlich gewollt, im übrigen jedoch simuliert, um aus steuerlichen und anderen Gründen ein Schenkungsversprechen in der Höhe des Differenzbetrags zwischen einem angemessenen Honorar und einem Betrag von bis zu Fr. 230'000.-- zu verdecken.
Gültig ist die Vereinbarung vom 7. September, soweit das versprochene Honorar ein angemessenes Willensvollstreckerhonorar
BGE 117 II 382 S. 385
nicht übersteigt. Diese Abrede war unstreitig gewollt und bedurfte keiner schriftlichen Beurkundung. Nicht gewollt und daher unbeachtlich (
Art. 18 Abs. 1 OR
) ist jedoch die Vereinbarung, soweit in ihr ein Betrag, der über ein angemessenes Honorar hinausgeht, als Honorar versprochen wird; dieser Teilbetrag sollte dem Kläger nach dem Parteiwillen nämlich als Schenkung und nicht als Abgeltung für die geleisteten Willensvollstreckerdienste zukommen. Näher zu prüfen bleibt, ob das tatsächlich gewollte Schenkungsversprechen schriftlich beurkundet worden ist, denn fehlt es an der Formgültigkeit, erweist sich die über ein angemessenes Honorar hinausgehende Abrede als unwirksam, weil das beurkundete Honorar nicht gewollt und das gewollte Schenkungsversprechen nicht beurkundet ist (KRAMER, N. 185 zu
Art. 18 OR
mit zahlreichen Hinweisen).
b) Das Obergericht nimmt ohne Begründung an, mit der schriftlichen Honorarvereinbarung vom 7. September 1985, die eine gemischte Schenkung darstelle, sei auch das dissimulierte Schenkungsversprechen beurkundet. Diese Auffassung ist unzutreffend.
Es genügt nicht, dass die Parteien ihre simulierte Honorarabrede schriftlich festgehalten haben. Damit ein nach
Art. 243 Abs. 1 OR
formgültiges Schenkungsversprechen vorläge (
BGE 96 II 390
E. 3a mit Hinweisen,
BGE 71 II 100
), müsste vielmehr das dissimulierte Schenkungsversprechen beurkundet sein. Das wäre nur dann der Fall, wenn sich der wirkliche Rechtsgrund der Zuwendung, die Schenkungsabsicht, der Vereinbarung vom 7. September entnehmen liesse (
BGE 105 II 107
E. 3b; SCHMIDLIN, N. 92 f. zu
Art. 11 OR
). In der Vereinbarung ist die Beurkundung des Schenkungsversprechens aber bewusst unterblieben, um dieses Rechtsgeschäft zu verdecken.
Die vom Obergericht angenommene gemischte Schenkung entband die Parteien nicht von der Einhaltung der Schriftform. Denn die formlos gültige Vereinbarung eines angemessenen Willensvollstreckerhonorars kann nicht zur Folge haben, dass auch für den unentgeltlichen Teil der Abrede vom Schrifterfordernis abzusehen wäre. Eine gemischte Schenkung besteht aus einer entgeltlichen und einer unentgeltlichen Zuwendung und kommt deshalb erst dann gültig zustande, wenn sämtliche Voraussetzungen sowohl des entgeltlichen Rechtsgeschäfts wie der Schenkung erfüllt sind (
BGE 46 II 44
E. 2; ALBERT ROULIER, Die gemischte Schenkung nach schweizerischem Recht, Diss. Bern 1933, S. 42). In dem
BGE 117 II 382 S. 386
Ausmass, als eine unentgeltliche Zuwendung versprochen wird, ist daher Schenkungsrecht und damit auch die Formvorschrift des
Art. 243 Abs. 1 OR
anwendbar (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. A. 1980, S. 355; TERCIER, CO Partie spéciale, S. 114 N. 886 mit Hinweisen). Gleiches gebietet der Schutzzweck der Form. Könnte ein "Honorar" auch insoweit formlos versprochen werden, als der "Beauftragte" nach dem wirklichen Willen beschenkt und nicht entschädigt werden soll, wäre der Schutz vor unüberlegten Schenkungsversprechen nicht mehr gewährleistet (ROULIER, a.a.O.). Die Formungültigkeit des Schenkungsversprechens führt anderseits nicht zur Ungültigkeit der ganzen Vereinbarung vom 7. September. Denn nach der Regel des
Art. 20 Abs. 2 OR
ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sowohl der Kläger wie H., die beide Rechtsanwälte sind, gegen ein angemessenes Honorar das Willensvollstreckermandat auch ohne die ungültig versprochene Beteiligung am Nachlass G. übernommen hätten (
BGE 46 II 44
E. 2; ROULIER, a.a.O., S. 39 f.).
3.
Hat die Beklagte den unentgeltlichen Teil ihrer Zuwendung an den Kläger nicht gültig versprochen, ist die Widerklage gutzuheissen; damit steht fest, dass dem Kläger ausser einem angemessenen Willensvollstreckerhonorar keine weiteren Ansprüche zustehen. Dementsprechend ist die Hauptklage nur im Umfang eines solchen Honorars zu schützen.
Zur Bemessung des Willensvollstreckerhonorars äussert sich die Vorinstanz nicht, da sie glaubt, der Kläger habe aufgrund der Schenkung so oder so Anspruch auf den gesamten eingeklagten Betrag. Die Vorinstanz wird nach diesem Entscheid zu prüfen haben, ob die im kantonalen Berufungsverfahren gegen das vom Bezirksgericht festgesetzte Willensvollstreckerhonorar vorgebrachten Einwendungen begründet sind. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese das angemessene Honorar im Rahmen der anerkannten Fr. 16'376.70 und der eingeklagten Fr. 20'126.30 aufgrund von
Art. 517 Abs. 3 ZGB
bestimme.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
97 IV 27
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. März 1971 i.S. Messerli gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 201 StGB
.
Zuhälterei.
Begriff der Ausbeutung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 97 IV 27 S. 27
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Von Anfang 1970 bis Ende März 1970 unterhielt Messerli mit verschiedenen Dirnen intime Verhältnisse, so insbesondere vom 16. Februar bis 16. März mit Margaretha. Diese, die vom 17. Februar 1970 an zusammen mit ihrer Freundin Katharina jeweils Hotelzimmer mietete, übernachtete zehn- bis zwölfmal mit Messerli in solchen Zimmern und bezahlte für beide
BGE 97 IV 27 S. 28
die Rechnung. Häufig nahm Messerli mit seiner Freundin, von der er wusste, dass sie sich als Dirne betätigte, gemeinsam die Mahlzeiten ein, wobei regelmässig sie bezahlte (Fr. 10.- bis Fr. 15.- pro Mahlzeit). Auch gab sie ihrem Freund täglich Bargeld in Beträgen von Fr. 5.- bis Fr. 10.-, bezahlte ihm öfters Getränke, Zigaretten und Kinobesuche und schenkte ihm überdies ein Feuerzeug im Wert von Fr. 25.-. Margaretha will im Verlaufe eines Monates für Messerli ungefähr Fr. 1000.-- ausgegeben haben.
Nach Auflösung des Verhältnisses mit Margaretha setzte Messerli dieser eine vom 25. Februar 1970 datierte Quittung zur Unterschrift vor, mit welcher bescheinigt werden sollte, dass er seiner Freundin Fr. 80.- für Hotelrechnungen bezahlt hatte, was nicht der Wahrheit entsprach. Messerli wollte mit dem unwahren Beleg, der von Margaretha auf seine Veranlassung hin unterschrieben wurde, eine Verfolgung wegen Zuhälterei von sich abwenden.
B.-
Am 24. September 1970 sprach das Strafamtsgericht Bern Messerli der Zuhälterei, begangen gegenüber der Dirne Margaretha im Deliktsbetrag von ungefähr Fr. 1000.--, sowie der Anstiftung zu Urkundenfälschung und der versuchten Anstiftung zu Begünstigung schuldig und verurteilte ihn zu zehn Monaten Gefängnis und zwei Jahren Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit.
Auf Appellation hin sprach das Obergericht des Kantons Bern Messerli von der Anklage der versuchten Anstiftung zu Begünstigung frei, bestätigte jedoch im übrigen den Schuldspruch der ersten Instanz, bemass die Strafe auf neun Monate Gefängnis, abzüglich 62 Tage Untersuchungshaft, und ordnete seinerseits die Einstellung des Verurteilten in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit für die Dauer von zwei Jahren an.
C.-
Messerli führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu "bewilligen".
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat sich erst nach Ablauf der ihm gesetzten Frist zur Sache vernehmen lassen.
Der Kassationshof weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
BGE 97 IV 27 S. 29
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In rechtlicher Beziehung wendet der Beschwerdeführer ein, das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung sei in seinem Falle nicht erfüllt, weil er nicht um sich zu bereichern, sondern aus Entgegenkommen gegenüber seiner Freundin mit ihr gegessen und im Hotel übernachtet habe. Er habe denn auch keinen übertriebenen Lebenswandel gehabt, wie das sonst bei Zuhältern üblich sei. Zudem lasse sich nicht ganz oder teilweise unterhalten, wer sich von der Dirne einmal oder gelegentlich zum Essen einladen lasse oder ein Geschenk annehme. Er habe Fr. 1200.-- im Monat verdient und zu Hause Kost und Logis gehabt.
a) Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass nicht jedes Annehmen einer unentgeltlichen Zuwendung aus dem unsittlichen Erwerb einer Dirne eine Ausbeutung im Sinne des
Art. 201 StGB
ist. Der Begriff der Ausbeutung beinhaltet eine negative ethische Wertung und besagt, dass bloss der mit dem Makel des Verwerflichen behaftete Unterhaltsbezug aus dem Dirnenlohn unter das Gesetz fallen soll (
BGE 88 IV 67
). In diesem Sinne verwerflich ist es aber, wenn der Täter von der Dirne geldwerte Leistungen aus deren unsittlichem Verdienst, auf die er keinen Anspruch hat (
BGE 75 IV 121
,
BGE 89 IV 129
Nr. 25; nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes vom 3. Juli 1959 i.S. Helbling und in BJM 1958, S. 94), in solchem Umfang und gegebenenfalls mit solcher Häufigkeit entgegennimmt, dass sie ausreichen, um seinen Unterhalt während einer gewissen Dauer (s.
BGE 88 IV 68
und WAIBLINGER in ZBJV 1952 S. 238) ganz oder teilweise zu decken; denn wer solches tut, benützt die Unzucht der Dirne als Einkommensquelle. Dabei gehört zum Unterhalt nicht bloss der Notbedarf, wie man versucht sein könnte, aus
BGE 85 IV 187
/8 zu folgern ("zum Leben benötigt"), sondern alles, was zur tatsächlichen Lebenshaltung des Täters gehört. Zwar setzt
Art. 201 StGB
nicht voraus, dass dessen Bedürfnisse den Rahmen des Üblichen überschreiten (LOGOZ, Kommentar, N. 3 zu Art. 201, S. 342 oben), der Täter einen übertriebenen Lebenswandel führe, wie Messerli meint; Zuhälter ist nicht bloss, wer auf Kosten der Dirne ausschweifend lebt (s. ebenso das nicht veröffentlichte Urteil i.S. Helbling). Wo jedoch der Lebensaufwand des Täters den notwendigen Unterhalt übersteigt und die Zuwendungen der Dirne gerade dazu dienen, jenen zu decken, tritt die Verwerflichkeit des
BGE 97 IV 27 S. 30
Unterhaltsbezuges besonders deutlich hervor. Deshalb vermag auch der Umstand, dass der eigene Verdienst des Täters genügt hätte, um dessen Lebensunterhalt zu bestreiten, gegen den Vorwurf der Zuhälterei nicht zu schützen. Auch wer durch redliche Arbeit die Mittel zum notwendigen Lebensunterhalt aufbringt, den unsittlichen Erwerb der Dirne indessen zur Grundlage einer jenen Bedarf übersteigenden höheren Lebenshaltung macht, handelt als Ausbeuter (
BGE 88 IV 69
oben und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 20. März 1964 i.S. Hofer). Schliesslich steht der Annahme einer Ausbeutung auch nicht entgegen, dass der Täter die Frau nicht durch Druckmittel zu den Leistungen veranlasst hat (
BGE 75 IV 120
,
BGE 88 IV 69
oben; zustimmend auch SCHULTZ in ZBJV 1964, S. 80). Die zuhälterische Ausbeutung kann sehr wohl sanftere, deswegen aber nicht minder wirksame Formen annehmen, indem der Täter namentlich dort, wo er zugleich der Geliebte der Dirne ist, sich diese durch besonderes Entgegenkommen, durch Liebeserweise gefügig und zur Gewährung von Zuwendungen geneigt macht, so dass es dazu von seiner Seite eines ausdrücklichen Anstosses nicht mehr bedarf (vgl. auch das Urteil des Kassationshofes i.S. Helbling, wo die freiwillige Verwendung des Ertrags aus der Unzucht zum Nutzen des Täters als genügend erachtet wurde).
b) Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz während eines Monats von der Dirne Margaretha aus deren Unzuchterlös zehn- bis zwölfmal das Übernachten in Hotels, regelmässig das Mittagessen, öfters das Nachtessen sowie wiederholt Konsumationen, Zigaretten und Kinobesuche bezahlen, täglich Fr. 5.- bis Fr. 10.- in bar geben und zudem ein Feuerzeug schenken lassen. Insgesamt hatte damit die genannte Frau ungefähr Fr. 1000.-- für ihn aufgewendet, was ihm eine Lebenshaltung ermöglichte, die ihm nach dem angefochtenen Urteil ohne die Beziehung zur Dirne verwehrt gewesen wäre. Tatsächlich hätte sein Verdienst von Fr. 1200.-- auch nach den eigenen Aussagen des Beschwerdeführers den genannten Aufwand nicht erlaubt. Messerli hat sich somit teilweise von der Dirne im Sinne des
Art. 201 Abs. 1 StGB
aushalten lassen; deren Zuwendungen waren nicht bloss einmalige oder gelegentliche, sondern sie häuften sich zum Teil mit einer auffallenden Regelmässigkeit. Wenn sie im einzelnen auch nicht in hohe Beträge gingen, so
BGE 97 IV 27 S. 31
stellten sie doch gesamthaft betrachtet einen nicht unerheblichen Beitrag der Dirne an den Unterhalt Messerlis dar, zumal wenn man berücksichtigt, dass sie beinahe an dessen eigenen Verdienst heranreichten. Dass er aber auf die genannten Leistungen keinen Anspruch hatte, bestreitet der Beschwerdeführer mit Fug nicht. Vielmehr hat er sich, wie die Vorinstanz feststellt, aus Bequemlichkeit und materialistischen, sicher aber auch aus sexuellen Gründen teilweise den Unterhalt bezahlen lassen. Dass er die Dirne dazu nicht besonders auffordern oder gar durch Druckmittel veranlassen musste, sondern sein persönliches Entgegenkommen gegenüber der Geliebten genügte, um sie zur genannten Freigebigkeit zu bewegen, erklärt sich ohne weiteres aus seiner Stellung als "umworbenes Objekt" dreier Dirnen, die sich ihn abwechslungsweise gegenseitig "ausspannten" und deren Rivalität er nach dem angefochtenen Urteil zu seinen Gunsten auszunutzen verstand. Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang die Tatsache, dass sich Messerli, während der kurzen Dauer seines Verhältnisses mit der Dirne S., von dieser ebenfalls die Hotelrechnungen hat bezahlen lassen. Im übrigen wendet der Beschwerdeführer bloss bezüglich der Übernachtungen und der gemeinsamen Mahlzeiten ein, er habe sich diese aus Entgegenkommen gegenüber Margaretha bezahlen lassen, während er dasselbe hinsichtlich der übrigen Zuwendungen selber nicht zu behaupten wagt. All die Leistungen der Dirne gestatteten ihm einen Lebensstil, der ihn selber praktisch nichts oder nur wenig kostete, und sie ermöglichten es ihm sogar, von seinem Verdienst auf die Seite zu legen oder ihn anderweitig zu verwenden. Messerli hat somit den unsittlichen Erwerb seiner Geliebten zur Einkommensquelle gemacht, ihn somit ausgebeutet.


header:
Urteilskopf
111 III 73
18. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. September 1985 i.S. Bank F. gegen Konkursmasse H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Abgetretene künftige Forderungen im Konkurs des Zedenten.
1. Umfang und Rechtswirkungen des Konkursbeschlags (Art. 92, 197 Abs. 1 und
Art. 204 Abs. 1 SchKG
) (E. 2).
2. Abgetretene künftige Forderungen, die nach Eröffnung des Konkurses über den Zedenten entstehen, fallen nicht in das Vermögen des Zessionars sondern in die Konkursmasse (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 111 III 73 S. 74
A.-
H., der in Bad Ragaz ein Maler- und Gipsergeschäft betrieb, trat der Bank F. am 26. September 1979 seine gegenwärtigen und künftigen Forderungen und am 30. Juni 1981 eine Forderung von Fr. 95'000.-- aus dem beabsichtigten Verkauf seiner Eigentumswohnung in Miralago Morcote ab. Am 1. Juni 1982 fiel er in Konkurs. Am 2. Juni 1982 verkaufte er jene Eigentumswohnung für Fr. 151'300.--. Die Konkursverwaltung erachtete den Kaufvertrag als ungültig und kündigte die Verwertung des Grundstückes an. Die Bank F. erhob für diesen Fall aufgrund der Abtretungen vom 26. September 1979 und 30. Juni 1981 Anspruch auf den Verwertungserlös. Die Konkursverwaltung verkaufte die Eigentumswohnung in der Folge freihändig. Die Käuferin tilgte den Preis von Fr. 151'300.-- durch Übernahme einer Grundpfandschuld von Fr. 90'000.-- sowie durch Zahlung von Fr. 61'300.--, die bei der Bank U. hinterlegt wurden.
B.-
Später klagte die Bank F. gegen die Konkursmasse H. auf Feststellung, dass sie an dem hinterlegten Betrag von Fr. 61'300.-- per 24. Juni 1983 nebst den aufgelaufenen Zinsen allein zuständig sei; die Bank U. sei anzuweisen, ihr den Betrag samt Zinsen auszuzahlen. Die Konkursmasse H. ersuchte widerklageweise um Feststellung, dass der Betrag ihr zustehe; sie verlangte ferner, dass die Bank U. angewiesen werde, ihr die Summe auszuzahlen.
Das Bezirksgericht Sargans wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut. Das Kantonsgericht St. Gallen wies die von der Klägerin eingelegte Berufung am 8. Februar 1985 ab.
C.-
Mit eidgenössischer Berufung beantragt die Klägerin, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
BGE 111 III 73 S. 75
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 197 Abs. 1 SchKG
bildet sämtliches Vermögen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört, eine einzige Masse (Konkursmasse), die der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dient. Ausgenommen sind die in
Art. 92 SchKG
bezeichneten Vermögensteile (Kompetenzstücke). Zur Konkursmasse gehört ferner auch Vermögen, das dem Gemeinschuldner während des Konkursverfahrens anfällt. Mit Ausnahme der Kompetenzstücke unterwirft das Gesetz sämtliches Vermögen dem Konkursbeschlag, einer öffentlichrechtlichen Beschlagnahme, und verschafft damit den Gläubigern das Recht, sich aus diesem Vermögen zu befriedigen (
BGE 93 III 107
E. 7 mit Hinweisen). Die Verfügungs- und Verpflichtungsfähigkeit des Gemeinschuldners über das Vermögen in der Konkursmasse geht mit der Konkurseröffnung auf die Konkursverwaltung über, so dass Rechtshandlungen, die er zu derartigen Vermögensstücken nach Konkurseröffnung vornimmt, den Konkursgläubigern gegenüber ungültig sind (
Art. 204 Abs. 1 SchKG
).
3.
a) Besondere Fragen stellen sich freilich im Zusammenhang mit Forderungen, die der Gemeinschuldner vor Konkurseröffnung abgetreten hat. Hat die Forderung zur Zeit ihrer Abtretung bereits bestanden, so ist sie mit der Abtretung in das Vermögen des Zessionars übergegangen. Anders ist die Rechtslage, wenn eine künftige Forderung abgetreten worden ist; hier entfaltet die Abtretung nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ihre Wirkung erst im Zeitpunkt, wo die Forderung entsteht. Der Zedent muss in diesem Zeitpunkt noch Verfügungsmacht über die Forderung besitzen (
BGE 61 II 331
E. 1,
BGE 57 II 540
Nr. 84; BECKER, N. 8 zu
Art. 164 OR
; BUCHER, OR, S. 492; VON BÜREN, OR Allg. Teil, S. 325; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl., N. 2206; FROMER, Die Abtretung künftiger Forderungen, in ZSR 57/1938, S. 325; KELLER/SCHÖBI, Das Schweizerische Schuldrecht, 4. Bd., S. 46; LEEMANN, N. 16 zu
Art. 835 ZGB
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 164 OR
; ZOBL, Die Forderungszession im Konkurs des Zedenten, in Festschrift Arthur Meier-Hayoz, Zürich 1972, S. 145 f.). Daraus zieht die herrschende Lehre den Schluss, die Forderung
BGE 111 III 73 S. 76
falle, wenn sie erst nach Konkurseröffnung entstehe, nicht in das Vermögen des Zessionars, sondern in die Konkursmasse.
b) Dieser Lehre ist vorliegend entgegen der Auffassung der Klägerin zuzustimmen. Dass der Zessionar die Forderung nur erwerben kann, wenn der Zedent im Zeitpunkt ihrer Entstehung noch Verfügungsmacht über sie besitzt, verkennt, wer wie die Klägerin den Zessionar und nicht die Konkursverwaltung als in jedem Fall forderungsberechtigt bezeichnet (GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl., S. 235; JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, II. Bd., 3. Aufl., N. 1 zu
Art. 197 SchKG
, S. 4). Gewisse Autoren neigen allerdings nur im Zusammenhang mit der Abtretung künftiger Lohnforderungen zu dieser Auffassung (BÜHRLE, Die Lohnzession im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1952, S. 209 ff.; NÄF, Die Sicherung von Gläubigerrechten im Hinblick auf den Konkurs des Schuldners, Diss. Freiburg 1983, S. 13; WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, Zürich 1975, S. 75 f.). Da Lohnforderungen indes nicht zum Vermögen im Sinne von
Art. 197 SchKG
gehören, sind Regeln zur Lohnabtretung auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Klägerin, die das übersieht, beruft sich daher zu Unrecht auf
BGE 75 III 116
dieser Entscheid hielt klar fest, dass Lohnforderungen ungeachtet einer Abtretung nicht in die Konkursmasse fallen; über den Zeitpunkt und die Bedingungen der Entstehung künftiger Forderungen ist jenem Entscheid nichts zu entnehmen. Dem in
BGE 95 III 12
E. 1 veröffentlichten Urteil, wo eine Lohnpfändung mit einer zuvor erfolgten Lohnabtretung konkurrierte und das Bundesgericht entschied, die Pfändung könne nicht aufrecht erhalten werden, ist für die besondere Situation des Konkurses nichts zu entnehmen. Dort ging es vor allem darum, dass der Zedent einer künftigen Forderung die Rechte des Zessionars nicht durch spätere gegenteilige Verfügung beeinträchtigen kann. Aus der blossen Annahme, die künftige Forderung entstehe beim Zessionar, vermag die Klägerin daher nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen.
c) Sinn und Zweck der konkursrechtlichen Ordnung gebieten es vielmehr, Forderungen, die vor Konkurseröffnung zwar abgetreten worden, aber erst nachher entstanden sind, in die Konkursmasse fallen zu lassen. Würde der Zessionar auch noch nach Ausbruch des Konkurses Gläubiger, könnte der Zedent durch Zessionen ohne weiteres die konkursrechtliche Ordnung zu Lasten der Mehrheit der Gläubiger unterlaufen, indem er ihnen mittels Vorauszessionen
BGE 111 III 73 S. 77
wesentliche Teile des Konkursvermögens entzöge, um es einem einzelnen oder wenigen Gläubigern zuzuwenden, ohne dass er damit bereits Anlass für eine Anfechtungsklage gemäss
Art. 285 ff. SchKG
geben müsste (dazu
BGE 101 III 92
ff.). Das Interesse der Gesamtheit der Gläubiger am Konkursvermögen muss daher demjenigen einzelner Gläubiger, namentlich der Kreditgeber an der Sicherung ihrer Forderungen, vorgehen. Nur diese Lösung trägt dazu bei, dass die Konkursverwaltung nach Möglichkeit ein bestehendes Gewerbe des Gemeinschuldners unter zumutbaren wirtschaftlichen Bedingungen weiterführen kann (AMONN, in BlSchKG 43/1979, S. 137; FROMER, a.a.O., S. 325; ZOBL, a.a.O., S. 146). Auch kann die Konkursverwaltung trotz aller zwingenden Vorschriften des Konkursverfahrens erheblich Einfluss nehmen auf die Entscheidung, ob die Forderung überhaupt entstehen soll, indem sie beispielsweise einen beabsichtigten Kauf gar nicht abschliesst. Daraus erhellt erneut, dass die abgetretene künftige Forderung nicht bereits vor ihrer Entstehung aus dem Vermögen des Gemeinschuldners ausgeschieden sein kann; selbst JAEGER (a.a.O.), der eine abweichende Auffassung vertritt, will in solchen Fällen zugunsten der Konkursverwaltung eine Ausnahme machen. Keinen andern Standpunkt als die herrschende schweizerische Lehre nimmt aus denselben Überlegungen die deutsche Rechtsprechung ein, die sich freilich auf eine konkrete gesetzliche Bestimmung berufen kann (§ 15 der deutschen Konkursordnung vom 10. Februar 1877; Entscheid des BGH vom 5.1.1955, publiziert in NJW 1955 I S. 544 f.).


header:
Urteilskopf
98 IV 67
13. Urteil des Kassationshofes vom 25. Mai 1972 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 3 StGB
.
Unter bestimmten Voraussetzungen kann ein Kind unter sechzehn Jahren einen Erwachsenen "ernstlich in Versuchung führen", es zur Unzucht zu missbrauchen (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 98 IV 67 S. 67
A.-
Der 1935 geborene X. heiratete 1968 Frau Y. Diese brachte aus einer aufgelösten ehelichen Verbindung unter anderem das Mädchen A., geb. 9. April 1957, mit in die Ehe. In den Monaten Februar und März 1970 verging sich X., dessen Ehefrau im Krankenhaus weilte, zu fünf verschiedenen Malen an der Stieftochter A., indem er ihre Brüste und ihren Geschlechtsteil betastete und ihr Zungenküsse gab.
In der Zeit zwischen April und Oktober 1970 verkehrte X. mit A. 5 bis 6 Mal geschlechtlich.
B.-
Am 5. Januar 1972 verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Aargau X. wegen wiederholter Unzucht mit einem
BGE 98 IV 67 S. 68
Stiefkinder im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB zu 26 Monaten Zuchthaus.
C.-
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. Er sieht die Gesetzesverletzung in der Verweigerung des Strafmilderungsgrundes der "ernstlichen Versuchung" gemäss
Art. 64 Abs. 3 StGB
.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 64 StGB
kann der Richter die Strafe unter anderem mildern, wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung geführt worden ist. Der Grund, weshalb in einem solchen Falle Nachsicht geübt werden kann, liegt darin, dass der Verletzte den Anstoss zur strafbaren Handlung gegeben hat, und zwar derart ernstlich, dass der Täter für seinen Entschluss, sie zu begehen, nicht als voll verantwortlich erscheint, sondern den Verletzten einen Teil dieser Verantwortung trifft (
BGE 73 IV 156
,
BGE 75 IV 6
Erw. 5). Auf diesen Strafmilderungsgrund kann sich nach ständiger Rechtsprechung derjenige Täter gewöhnlich nicht berufen, der im Sinne von
Art. 191 StGB
ein Kind unter 16 Jahren zur Unzucht missbraucht hat; denn - so wurde ausgeführt - der Zweck dieser Bestimmung gehe dahin, die Verantwortung für die geschlechtliche Unberührtheit des Kindes voll und ganz dem Erwachsenen aufzuerlegen und das Kind auch gegen seine eigene Schwäche zu schützen. In mehreren Entscheiden hat der Kassationshof dementsprechend festgehalten, dass das Verhalten des Kindes gegenüber dem Erwachsenen, der sich an ihm der Unzucht schuldig macht, schwerlich jemals Strafmilderungsgrund sein könne (
BGE 73 IV 157
,
BGE 78 IV 81
; unveröffentlichte Urteile vom 16. Juli 1946 i.S. Thöni, vom 4. September 1947 i.S. Buholzer, vom 29. November 1949 i.S. Nussbaum, vom 5. Mai 1950 i.S. Fuchs).
a) An dieser Rechtsprechung kann nach erneuter Überprüfung nicht festgehalten werden. Sie verquickt den in
Art. 191 StGB
verankerten Rechtsschutzgedanken mit der Frage nach dem Verschulden des Täters, wodurch das für die Strafzumessung massgebliche Verschuldensprinzip zum Nachteil des
BGE 98 IV 67 S. 69
Täters weitgehend abgeschwächt wird. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereiches von
Art. 64 StGB
bei einer Straftat nach
Art. 191 StGB
geht jedoch weder aus dem Gesetzeswortlaut selbst hervor, noch findet sie einen Anhaltspunkt dafür im Willen des Gesetzgebers. In den Beratungen des Nationalrates zu
Art. 64 StGB
führte der Berichterstatter deutscher Sprache vielmehr aus, die Kommission habe zu den übrigen Strafmilderungsgründen den weiteren Umstand herbeigezogen, dass der Täter ernstlich in Versuchung geführt werden könne, eine Beifügung, die namentlich bei den Sittlichkeitsverbrechen in Betracht kommen dürfte (SEILER, StenBull NR 1928, S. 965).
Aus der Lehre ergibt sich nichts anderes. So führt namentlich HAFTER zu
Art. 64 StGB
aus, diese Bestimmung gehe von einem Verhalten des Verletzten aus, der den Täter in einem solchen Masse beeinflusst habe, dass dieser der an ihn herangetretenen Versuchung erlegen sei. Eine derartige Situation könne sich namentlich bei gewissen Delikten gegen das Geschlechtsleben, insbesondere beim Tatbestand der Unzucht mit noch nicht 16-Jährigen ergeben. An diese Fälle habe der Gesetzgeber vor allem gedacht (HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 363 Ziff. 5 und dortige Hinweise). LOGOZ bemerkt zu der gleichen Frage folgendes:
"... Le juge peut prendre ... en considération toute manière de se comporter par laquelle sa victime aurait tenté gravement l'accusé. Un tel attentat de la victime, par exemple en matière de délit de moeurs, peut justifier une atténuation de la peine infligée au délinquant." (Allg. Teil, S. 278/79, Art. 64 N. 5 A e.)
In ähnlichem Sinne äussert sich SCHWANDER (Schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl. N. 390).
Im übrigen wird im Schrifttum in den Ausführungen zu
Art. 191 StGB
die bisherige Rechtsprechung des Kassationshofes kommentarlos lediglich wiedergegeben (vgl. LOGOZ, Bes. Teil I, S. 310, Art. 191, N. 2; SCHWANDER, a.a.O. N. 641 a).
b) Während der Kassationshof in seinem nichtveröffentlichten Urteil vom 7. Juni 1946 i.S. Clementi noch erklärt hat, die Strafe dürfe selbst dann nicht gemildert werden, wenn der Antrieb vom Kind ausgegangen, der erwachsene Täter also von diesem "verführt" worden sei, wurde in verschiedenen später ergangenen Einzelentscheidungen, unter anderem in
BGE 78 IV 81
angenommen, dass von einer Verführung durch das Kind
BGE 98 IV 67 S. 70
höchstens dann die Rede sein könne, wenn dieses einen ungefähr gleichalten Täter intensiv, raffiniert und andauernd reizt und verlockt und der Täter der Verführung schliesslich erliegt, nachdem er sich längere Zeit gegen sie ernsthaft zur Wehr gesetzt hat.
Diese Rechtsprechung, die die Annahme einer ernstlichen Versuchung im Sinne von
Art. 64 StGB
bei Sittlichkeitsdelikten nur unter der Voraussetzung der ungefähren Gleichaltrigkeit von Täter und Verletztem zulassen will, verkennt, dass jugendliche Täter ohnehin unter das Jugendstrafrecht fallen, bei welchem nicht Strafen, sondern Massnahmen im Vordergrund stehen. Ob ein Täter in ernstliche Versuchung geführt werden kann, entscheidet sich indessen nicht nach dem Verhältnis seines Alters zu demjenigen des Kindes; vielmehr kommt es einzig und allein darauf an, ob der Widerstandswille des Täters durch das Verhalten des Opfers derart stark geschwächt wird, dass er der Versuchung nicht mehr zu widerstehen vermag.
Ausserdem hat die bisherige Rechtsprechung hinsichtlich des Erfordernisses der andauernden Reizung und Verlockung des Täters durch das Kind übersehen, dass derjenige strafwürdiger erscheint, der sich der Versuchung wiederholt zu erwehren vermochte, also um die in einer bestimmten Situation für ihn entstehenden Gefahren weiss, und sich dennoch zu den Unzuchtshandlungen hinreissen lässt. Demgegenüber erscheint das Verschulden jenes Täters in milderem Lichte, der unvermittelt dem intensiven, raffinierten und aufreizenden Verhalten eines Kindes ausgesetzt ist und der Verführung endlich erliegt, nachdem er sich ernsthaft gegen sie gewehrt hat.
c) Im übrigen ist an der bisherigen Rechtsprechung des Kassationshofes festzuhalten. Das gilt insbesondere vom Grundsatz, dass
Art. 64 Abs. 3 StGB
bei Unzuchtsdelikten gegenüber Kindern nur dann zur Anwendung kommen kann, wenn der Verletzte den Anstoss zu der strafbaren Handlung gegeben hat, und zwar so ernstlich, dass der Täter für seinen Entschluss, sie zu begehen, nicht voll verantwortlich erscheint. Als Strafmilderungsgrund scheidet demnach zum vornherein jeder Umstand aus, der nicht in einem Verhalten des Verletzten selbst, und zwar in einem Verhalten gerade gegenüber dem betreffenden Täter liegt. Das gilt von der "Versuchung", die lediglich auf die Immoralität oder den physischen Zustand des Täters oder darauf zurückgeht, dass sich diesem eine günstige Gelegenheit
BGE 98 IV 67 S. 71
zur Begehung der Strafhandlungen bietet (
BGE 75 IV 6
Erw. 5).
Der Richter muss im Einzelfall davon überzeugt sein, dass das Kind durch sein aktives Verhalten die Geschlechtslust des Täters objektiv in einem solchen Masse gesteigert hat, dass auch ein gewissenhafter Mann Gefahr gelaufen wäre, der Versuchung zu erliegen. Der fragliche Strafmilderungsgrund wird also da nicht angerufen werden können, wo der Verletzte sich bloss passiv verhielt oder bereit war, dem Ansinnen des haltlosen oder leicht erregbaren Täters nachzugeben.
2.
Im vorliegenden Fall anerkennt das Geschworenengericht mit Bezug auf die Behauptung des Beschwerdeführers, von seiner Stieftochter ernstlich in Versuchung geführt worden zu sein, dass das Mädchen A. trotz seines kindlichen Alters körperlich voll entwickelt war und in geschlechtlichen Dingen eine ausgesprochene Neugier zeigte. Es benützte die durch einen Krankenhausaufenthalt bedingte Abwesenheit seiner Mutter dazu, während der Abendstunden gemeinsam mit dem Beschwerdeführer dem Fernsehprogramm beizuwohnen. Dabei schmiegte es sich absichtlich an seinen Stiefvater, um dessen Betastungen und Berührungen ausgeprägter werden zu lassen. Die Vorinstanz räumt zudem ein, dass das Mädchen eine gewisse Bereitschaft zu geschlechtlichen Beziehungen zeigte, was sich u.a. darin äusserte, dass es sich wie eine erwachsene Frau zurecht machte, schminkte und sich in leichter Nachtbekleidung zum Beschwerdeführer setzte. Weitergehende provozierende Handlungen sind nicht festgestellt. Auch der Beschwerdeführer behauptet nicht etwa, das Mädchen habe selbst mit unerlaubten Zärtlichkeiten begonnen.
Aus den Darlegungen des Geschworenengerichts geht nicht hervor, bei welchen der elf festgestellten Vorfälle sich die Verletzte in der geschilderten Art verhielt. Insbesondere ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, ob A. anlässlich des ersten Vorfalles im Februar 1970, der aus noch darzulegenden Gründen allein für die Annahme des angerufenen Strafmilderungsgrundes in Frage kommen kann, sich geschminkt, wie eine erwachsene Frau gekämmt und eine leichte Nachtbekleidung angezogen hatte, als sie sich zum Beschwerdeführer begab. In diesem Punkt stellt die Vorinstanz lediglich fest, die widerrechtlichen Verfehlungen hätten begonnen, als A. zusammen mit dem Angeklagten dem Fernsehprogramm beigewohnt habe; dabei sei es zu Berührungen an den Brüsten und zum Austausch
BGE 98 IV 67 S. 72
von Küssen gekommen. Auch die kantonalen Akten enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Verletzte sich gerade anlässlich des ersten Vorfalls besonders verführerisch zurecht gemacht hätte. Der Beschwerdeführer hat in seiner Einvernahme vom 12. März 1971 erklärt, A. sei meistens mit einem Morgenrock bekleidet gewesen. In der Untersuchung sagte er aus, er wolle nicht behaupten, dass A. bei den Annäherungsversuchen die treibende Kraft gespielt habe.
Ist aber nicht erstellt, dass das Mädchen sich beim ersten Vorfall geschminkt und in einem durchsichtigen Nachthemd, mithin in einer besonders verführerischen Aufmachung neben den Beschwerdeführer gesetzt hat, dann reichen die übrigen festgestellten Handlungen der Verletzten nicht aus, um darin ein den Angeklagten intensiv reizendes Verhalten zu sehen. Dass sich ein Kind zärtlich an seinen Stiefvater schmiegt, ist nichts aussergewöhnliches. Es kann nicht anerkannt werden, dass schon ein solches Verhalten geeignet war, einen pflichtbewussten Mann ernstlich in Versuchung zu führen. Fühlte der Beschwerdeführer sich bereits dadurch sinnlich gereizt und bemerkte er, dass das Mädchen auf weitergehende Intimitäten ausging, so war ihm zuzumuten, das Kind rechtzeitig von sich zu weisen, zumal er von seiner Ehefrau vor der sexuellen Neugier und der Frühreife ihrer Tochter gewarnt worden war. Was den ersten Vorfall im Februar 1970 betrifft, kann sich der Beschwerdeführer somit nicht auf
Art. 64 Abs. 3 StGB
berufen.
3.
Nach dem ersten Vorkommnis hatte der Beschwerdeführer genügend Zeit, über das Vorgefallene nachzudenken und sich Rechenschaft über die Gefahren zu geben, die ein Alleinsein mit seiner Stieftocher unter gewissen Umständen schaffen konnte. Dass dies der Fall war und er mittlerweile die nötige Willensstärke zur besseren Einsicht gefunden hatte, zeigt seine mehrmals geäusserte Bemerkung gegenüber seiner Stieftochter, solche Dinge dürften zwischen ihnen nicht mehr geschehen. Obschon er erkannt hatte, dass er in Gegenwart des Kindes den Kopf verlieren und der Versuchung erliegen könnte, versäumte er es, durch entsprechende Massnahmen (beispielsweise durch Abschliessen seines Zimmers oder Einladen einer Drittperson zur Verbringung des Abends) dafür zu sorgen, dass sich ein Vorfall in der geschilderten Art nicht wiederhole. Vielmehr begab er sich immer wieder in die als gefährlich erkannte Situation, wenn er sie nicht geradezu gesucht hat. Dabei liess
BGE 98 IV 67 S. 73
er sich zu neuen, immer schwereren unzüchtigen Handlungen hinreissen. Unter diesen Umständen kommt eine Anwendung des Strafmilderungsgrundes im Sinne von
Art. 64 Abs. 3 StGB
auch auf die nach dem ersten Vorfall begangenen Taten nicht in Frage.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 290
44. Auszug aus dem Urteil vom 3. Mai 1972 i.S. Indergand und Mitbeteiligte gegen den Landrat des Kantons Uri.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 85 lit. a OG
; Referendum.
Ein Beschluss, gegen den das Referendum zustandegekommen ist, kann von der Behörde, die ihn erlassen hat, zurückgenommen werden, solange die Volksabstimmung nicht durchgeführt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 98 Ia 290 S. 290
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der Landrat des Kantons Uri beschloss am 8. April 1970 den Beitritt des Kantons zur Interkantonalen Übereinkunft zur Verstärkung der polizeilichen Sicherheitsmassnahmen vom 28. März 1968 (IMP), wogegen das Referendum ergriffen wurde. Der Landrat, der das Referendum zu begutachten hatte, fasste am 29. Dezember 1971 den Beschluss, dass das formgültig zustandegekommene und verfassungsmässig zulässige Volksbegehren (lit. a und b des Beschlusses) den Stimmbürgern nicht
BGE 98 Ia 290 S. 291
zu unterbreiten sei. Lit. c und d des Beschlusses haben folgenden Wortlaut:
"c) Die Volksabstimmung hierüber ist indessen vom Regierungsrat nicht anzusetzen und nicht durchzuführen, weil der Beitritt Uri zur IMP mit Rücksicht auf die inzwischen eingetretene Veränderung der Verhältnisse praktisch gegenstandslos und eine Volksabstimmung hierüber wirkungslos geworden sind.
d) Damit fällt der Beitritt Uri zur IMP gemäss Landratsbeschluss vom 8. April 1970 als solcher aus Abschied und Traktanden."
B.-
Mit Eingabe vom 28. Januar 1972 haben Ursbeat Indergand und vier weitere Stimmberechtigte des Kantons Uri staatsrechtliche Beschwerde gegen diesen Beschluss des Landrats des Kantons Uri vom 29. Dezember 1971 erhoben. Sie machen eine Verletzung der Art. 48 und 51 der Verfassung des Kantons Uri (KV) geltend, weil das Volk trotz des zustandegekommenen Referendums über den Beitritt des Kantons zur IMP nicht abstimmen könne. Das Beschwerdebegehren lautet unter anderem auf Aufhebung von lit. c und d des angefochtenen Beschlusses.
Der Regierungsrat des Kantons Uri hat als Vertreter des Landrats am 21. März 1972 Gegenbemerkungen zur Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, ev. sie abzuweisen. Er führt darin unter anderem im wesentlichen aus, dass der angefochtene Landratsbeschluss, wonach der am 8. April 1970 beschlossene Beitritt Uris zur IMP "aus Abschied und Traktanden falle", nach ständiger Interpretation im urnerischen Staatsrecht die Bedeutung habe, dass das Geschäft überhaupt nicht rechtsgültig sei. Eine rechtsverbindliche landrätliche Genehmigung des Beitritts Uris zur IMP liege somit nicht mehr vor, sodass eine Verletzung der angerufenen verfassungsmässigen Rechte gar nicht in Frage stehe. Ein späterer Beitritt zum Konkordat wäre nur aufgrund eines neuen Beschlusses möglich, gegen den wiederum das Referendum zulässig wäre. Im übrigen habe der Landrat gute Gründe für die Rücknahme seines Beschlusses gehabt. Nachdem wegen der ablehnenden Haltung insbesondere der grossen Kantone die Ziele des Konkordates nicht mehr zu verwirklichen waren, wäre es sinnlos gewesen, am Beitritt festzuhalten und eine Volksabstimmung über einen Gegenstand durchzuführen, der sich nicht mehr realisieren lasse.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 98 Ia 290 S. 292
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Der Landratsbeschluss vom 8. April 1970 über den Beitritt des Kantons Uri zur IMP unterstand dem fakultativen Referendum, welches unbestrittenermassen zustandekam. Der Beschluss wurde somit nicht rechtskräftig. Es ist nicht einzusehen, weshalb ein solcher Beschluss in dieser Phase von der zuständigen Behörde nicht jederzeit wieder sollte zurückgegenommen werden können, wenn sich erweist, dass es angesichts der veränderten Verhältnisse keinen Sinn mehr hat, ihn dem Volke zur Abstimmung vorzulegen. Eine Verfassungsvorschrift, welche einem solchen Vorgehen entgegenstünde, wird in der Beschwerde nicht genannt und ist auch nicht zu finden. Ob der Landrat den Beschluss vom 8. April 1970 jedenfalls nur unter Beachtung der Vorschrift des Art. 60 des Reglementes für den Landrat des Kantons Uri vom 3. Juni 1970 (Landratsreglement) hätte zurücknehmen können, ist nicht zu prüfen. Denn die Beschwerdeführer, die dies geltend machen, tun nicht dar, dass diese Vorschrift des Landratsreglementes die Bedeutung einer Konkretisierung der verfassungsmässigen politischen Rechte der Stimmbürger hat bzw. sich aus ihr ein mit der staatsrechtlichen Beschwerde verfolgbarer Anspruch ableiten lässt, und vermögen denn auch nicht zu begründen, inwiefern durch die Nichtbeachtung dieser Vorschrift gegen die Verfassung verstossen werde; der blosse Hinweis auf die Vorschrift des Art. 60 des Landratsreglementes genügt nicht, um die Rüge einer Verfassungswidrigkeit zu begründen. Dem weiteren Einwand der Beschwerdeführer, nach Art. 51 Abs. 2 KV dürfe der Landrat die dem Volke zur Abstimmung vorzulegenden Begehren nur begutachten und keinesfalls beschliessen, dass die Volksabstimmung überhaupt nicht durchgeführt werde, ist damit der Boden schon entzogen. Denn wenn nach dem Gesagten der Landrat einen Beschluss, der wegen des dagegen ergriffenen Referendums nicht rechtskräftig wird und erst den Stimmbürgern zu unterbreiten ist, ohne Verstoss gegen die Verfassung später widerrufen kann, so schliesst dies seine Befugnis zur Feststellung mit ein, dass nunmehr auch keine Volksabstimmung stattzufinden habe.


header:
Urteilskopf
96 I 636
98. Urteil vom 8. Dezember 1970 i.S. Voggensperger und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Konkordate. Initiativrecht.
Art. 86 OG
: Bestehen ernstliche Zweifel an der Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels, so braucht dieses nicht ergriffen zu werden (Erw. 1).
Art. 88 OG
: Legitimation zur Beschwerde wegen Verletzung von Konkordaten (Erw. 2).
Konkordate: Auslegung von Konkordaten. Abschluss eines interkantonalen Vertrages durch konkludente Handlungen, insbesondere durch gleichzeitigen Erlass inhaltlich übereinstimmender Verfassungsvorschriften in zwei Kantonen? Frage verneint für die in den Verfassungen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft enthaltenen Bestimmungen über das Verfahren zur Herbeiführung der Wiedervereinigung dieser beiden Halbkantone, weshalb der Kanton Basel-Landschaft die in seiner Verfassung enthaltene Bestimmung vor Abschluss des darin vorgesehenen Verfahrensaufheben kann und eine hierauf gerichtete Initiative zulässig ist (Erw. 4).
Initiativrecht: Tragweite des Grundsatzes der Einheit der Materie (Erw. 7). Zulässigkeit einer Initiative auf Aufnahme eines Programmsatzes in die Kantonsverfassung (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 637
BGE 96 I 636 S. 637
A.-
Durch Beschluss vom 26. August 1833 hatte die Eidg. Tagsatzung der Trennung des Kantons Basel in zwei besondere Gemeinwesen (Halbkantone) unter dem Vorbehalt freiwilliger Wiedervereinigung zugestimmt. Gestützt auf diesen Vorbehalt
BGE 96 I 636 S. 638
wurden 100 Jahre später in den beiden Halbkantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft gleichlautende Initiativen auf Wiedervereinigung eingereicht. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates von Basel-Landschaft erklärte das Bundesgericht die Initiative mit Urteil vom 21. Juni 1935 (
BGE 61 I 166
ff.) als zulässig, weil sie nicht direkt die Wiedervereinigung vorschlage, sondern lediglich die in der Kantonsverfassung zur Zeit noch fehlende Grundlage schaffen wolle, um einen späteren Entscheid über die Wiedervereinigung herbeizuführen (Erw. 6 und 7). In den hierauf gleichzeitig durchgeführten Volksabstimmungen vom 23. Februar 1936 beschlossen die Stimmberechtigten beider Halbkantone, auf die Initiativbegehren einzutreten. Im Anschluss hieran wurde in beiden Halbkantonen je eine gleichlautende Verfassungsbestimmung ausgearbeitet, in Basel-Stadt durch den Grossen Rat ein § 58 KVBS, in Basel-Landschaft durch einen besonderen Verfassungsrat ein § 57bis KVBL. Diese Verfassungsbestimmungen entsprachen im wesentlichen dem Inhalt des in
BGE 61 I 167
/68 wiedergegebenen Textes der Initiativbegehren und sahen vor, dass binnen drei Monaten nach Erteilung der eidgenössischen Gewährleistung ein aus je 75 Mitgliedern der beiden Halbkantone bestehender Verfassungsrat zur Ausarbeitung einer Verfassung für den neuen Kanton Basel zu wählen sei (Ziff. 1) und dass die von diesem Verfassungsrat beschlossene Verfassung erst in Kraft trete, nachdem sie durch die Mehrzahl der Stimmenden beider Kantone in gesonderter, aber gleichzeitiger Abstimmung angenommen worden sei und die eidgenössische Gewährleistung erhalten habe (Ziff. 6). Ferner bestimmten § 57bis KVBL und § 58 KVBS in Ziff. 7:
"Wird die beschlossene Verfassung in einem Kanton oder in beiden verworfen, so hat die Regierung in Verbindung mit der Regierung von Basel-Stadt (bzw. Basel-Landschaft) binnen sechs Monaten Neuwahlen für einen zweiten Verfassungsrat anzuordnen, der eine zweite Verfassung auszuarbeiten hat. Für die Wahl und die Arbeit dieses zweiten Verfassungsrates und für die Abstimmung über die zweite Verfassungsvorlage gelten alle einschlägigen Bestimmungen dieses vorliegenden Verfassungsartikels.
Wird die zweite Verfassungsvorlage in einem Kanton oder beiden verworfen, so fällt der vorliegende Verfassungsartikel dahin".
Die neuen Verfassungsbestimmungen wurden in beiden Halbkantonen in Volksabstimmungen vom 2. Oktober 1938 angenommen,
BGE 96 I 636 S. 639
doch verweigerte ihnen die Bundesversammlung die Gewährleistung (AS 1948 S. 219).
B.-
Im Juni 1957 wurde im Kanton Basel-Landschaft eine Initiative eingereicht mit dem Begehren um Ergänzung der KV durch eine Bestimmung, wonach der Zusammenschluss der zwei Halbkantone so rasch als möglich zu vollziehen sei. Nachdem diese Initiative in der Volksabstimmung vom 1. Juni 1958 angenommen worden war, ersuchten der Landrat von Basel-Landschaft und der Grosse Rat von Basel-Stadt auf dem Wege der Standesinitiative die eidgenössischen Räte um Wiedererwägung ihres Beschlusses von 1948 (BBl 1959 II 1355 ff.). Die Räte entsprachen diesem Begehren und erteilten den am 2. Oktober 1938 angenommenen Verfassungsbestimmungen durch Bundesbeschluss vom 22. Juni 1960 die Gewährleistung (BBl 1960 II 221). Inzwischen hatte ein Verfassungsrat von Basel-Landschaft einen neuen § 57 KVBL ausgearbeitet, der in der Volksabstimmung vom 25. September 1960 angenommen wurde, die Gewährleistung des Bundes erhielt (BBl 1961 I 633) und bestimmt:
"Die Behörden smd gehalten, im Rahmen und mit den Mitteln der Rechtsordnung die Wiedervereinigung von Basel-Landschaft und Basel-Stadt zum einen Kanton Basel ohne Verzug herbeizuführen".
Am 25. September 1960 wurde ferner ein gemeinsamer Verfassungsrat der beiden Halbkantone bestellt. Dieser arbeitete eine Verfassung des Kantons Basel, Hauptgrundzüge der Gesetzgebung sowie zwei weitere Erlasse aus und beschloss am 28 Juni 1968, diese Vorlagen in den beiden Halbkantonen gleichzeitig zur Abstimmung zu bringen. Eine gegen diesen Vollziehungsbeschluss erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 18. Dezember 1968 (
BGE 94 I 525
ff.) teilweise gut, indem es den Beschluss insoweit aufhob, als er das Inkrafttreten der Verfassung nicht von der Annahme der Hauptgrundzüge abhängig machte. Hierauf fand am 5./7. Dezember 1969 in beiden Halbkantonen die Volksabstimmung über die vier Vorlagen statt. Im Kanton Basel-Stadt wurden sie angenommen, die Verfassung mit 43'786 Ja gegen 22'024 Nein, im Kanton Basel-Landschaft dagegen wurden sie abgelehnt, die Verfassung mit 48'133 Nein gegen 33'222 Ja.
C.-
Angesichts dieses Abstimmungsergebnisses im Kanton
BGE 96 I 636 S. 640
Basel-Landschaft reichten Landrat Boss und 37 Mitunterzeichner dem Landrat am 15. Dezember 1969 eine Motion ein, die der Landrat am 15. Januar 1970 erheblich erklärte und die den Regierungsrat einlud, dem Landrat eine Vorlage zu unterbreiten, wonach die §§ 57 und 57bis KVBL aufzuheben und durch eine Verpflichtung zur regionalen Zusammenarbeit zu ersetzen seien. Ferner reichte ein "Überparteiliches Komitee für die Zusammenarbeit der Kantone" beim Regierungsrat am 26. Februar 1970 ein von über 23'000 Stimmberechtigten unterzeichnetes Initiativbegehren ein mit folgendem Wortlaut:
"Nachdem die Wiedervereinigungsverfassung vom Baselbietervolk eindeutig abgelehnt worden ist, sind die Unterzeichneten der Auffassung, die Wahl eines zweiten Verfassungsrates lasse sich nicht verantworten.
Hingegen setzen sie sich mit Überzeugung dafür ein, dass die Zusammenarbeit zwischen den beiden Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft weitergeführt und ausgebaut wird.
Um dies zu erreichen, sind die §§ 57 und 57bis der Staatsverfassung aufzuheben. Gleichzeitig sind die Behörden durch eine Bestimmung zu verpflichten, die regionalen Probleme in Zusammenarbeit mit den Nachbarkantonen zu lösen.
Die unterzeichneten Stimmberechtigten stellen deshalb das Volksbegehren:
Die §§ 57 und 57bis der Staatsverfassung seien aufzuheben und durch eine Bestimmung zu ersetzen, wonach die Behörden gehalten sind, in allen Fragen von regionaler Tragweite mit Basel-Stadt und den andern Nachbarkantonen zusammenzuarbeiten".
Der Regierungsrat berichtete dem Landrat am 10. März 1970 über die Einreichung dieser Initiative und beantragte ihm, die mit ihr inhaltlich übereinstimmende Motion Boss als erledigt abzuschreiben. Mit Beschluss vom 17. März 1970 erklärte sodann der Regierungsrat die Initiative als zustandegekommen und setzte die Volksabstimmung darüber auf den 24. Mai 1970 fest. Im kantonalen Amtsblatt vom 19. März 1970 erschien eine Bekanntmachung des Regierungsrates, die den Gegenstand und den Zeitpunkt der Abstimmung angab.
Am 19. März 1970 beriet der Landrat über den Bericht des Regierungsrates vom 10. März 1970. Dabei wies er einen Antrag, die Initiative an eine landrätliche Kommission zur Vorbereitung der Volksabstimmung zu weisen, ab und beschloss, die Motion Boss als erledigt abzuschreiben.
D.-
Am 16. April 1970 reichten 63 Stimmberechtigte des Kantons Basel-Landschaft und 10 Stimmberechtigte des Kantons
BGE 96 I 636 S. 641
Basel-Stadt beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde ein mit dem Antrag, der Regierungsratsbeschluss vom 17. März 1970, von dem der Landrat in der Sitzung vom 19. März 1970 in zustimmendem Sinne Kenntnis genommen habe, sei aufzuheben. Sie stützen die Beschwerde auf Art. 84 lit. a und b sowie
Art. 85 lit. a OG
und erheben folgende Rügen:
a) Durch den Erlass der §§ 57bis KVBL und 58 KVBS sei eine einheitliche Verfahrensnorm zur Herbeiführung einer Entscheidung über die Wiedervereinigung geschaffen worden, die erst nach Verwerfung einer zweiten Verfassungsvorlage dahinfalle. Diese konkordatsmässige oder konkordatsähnliche Abmachung binde die beiden Kantone, könne nicht einseitig aufgehoben werden und werde daher durch die auf Aufhebung von § 57bis KVBL gerichtete Initiative und damit auch durch die Anordnung der Volksabstimmung über sie verletzt.
b) Die Initiative verletze auch die politischen Rechte der Stimmbürger beider Kantone, da diese aufgrund der §§ 57bis KVBL und 58 KVBS ein Recht auf Wahl eines zweiten Verfassungsrates hätten. Ferner verstosse die Initiative gegen § 57 KVBL.
c) Die Initiative verstosse auch gegen den Grundsatz der Einheit der Materie, da die drei damit gestellten Begehren (Aufhebung des § 57 KVBL, Aufhebung des § 57bis KVBL und Erlass eines sog. Partnerschaftsartikels) offensichtlich innerlich verschieden seien, so dass eine einheitliche Abstimmung über sie zu einer Verfälschung des Volkswillens führe.
d) Die Initiative dürfte schliesslich auch deshalb unzulässig sein, weil sie keine konkreten Massnahmen, sondern nur Postulate verlange.
Die nähere Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft beantragt, auf die Beschwerde der Stimmberechtigten des Kantons Basel-Stadt nicht einzutreten und diejenige der Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft abzuweisen. Er spricht den Stimmberechtigten des Kantons Basel-Stadt die Legitimation zur Beschwerde ab und führt zur Sache aus: Ob der gleichzeitige Erlass der §§ 57bis KVBL und 58 KVBS als Abschluss eines Konkordates zu betrachten sei, sei nicht von entscheidender Bedeutung, da das Konkordat jederzeit ohne Kündigungsfrist kündbar wäre. In der Abstimmung über die weder formell
BGE 96 I 636 S. 642
noch materiell zu beanstandende Initiative könne keine Verletzung politischer Rechte liegen. Ebensowenig verstosse die Initiative gegen den Grundsatz der Einheit der Materie.
Das "Überparteiliche Komitee für die Zusammenarbeit der Kantone" beantragt, es sei auf die Beschwerde, soweit sie sich auf
Art. 85 lit. a OG
stütze, mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten; im übrigen sei sie abzuweisen.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, dem Gelegenheit gegeben wurde, sich zur Rüge der Verletzung einer konkordatsmässigen oder -ähnlichen Abmachung zu äussern, beantragt Gutheissung der Beschwerde und führt aus: Durch die gemeinsam von den beiden Kantonen erlassenen Bestimmungen über die Wiedervereinigung sei eine staatsvertragliche Bindung entstanden, welche ein genau vorgezeichnetes Verfahren festlege und für welche der völkerrechtliche Grundsatz "pacta sunt servanda" gelte. Das in diesen Bestimmungen vorgeschriebene Verfahren müsse daher zu Ende geführt werden und könne nicht einseitig nach Abschluss der ersten, aber vor Beginn der zweiten Phase abgebrochen werden. Für eine vorzeitige Kündigung des in seinen Wirkungen zeitlich begrenzten Verhältnisses bleibe kein Raum, da der Aufhebungsgrund im Begründungsakt selber vorgesehen sei.
G.-
Der Instruktionsrichter hat den Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft ersucht, sich zu der vom "Überparteilichen Komitee" aufgeworfenen Frage der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges zu äussern. Der Regierungsrat ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht sei zur Beurteilung der Stimmrechtsbeschwerde nicht zuständig. Der Präsident des Verwaltungsgerichts erklärt, dieses sei zu gutachtlichen Äusserungen weder berechtigt noch verpflichtet und überlasse daher die Beantwortung jener Vorfrage dem Bundesgericht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Eintretensfragen
1.
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie Verletzung eines Konkordates (
Art. 84 lit. b OG
) geltend. Dafür ist die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich (
Art. 86 Abs. 3 OG
). Dagegen ist sie vorgeschrieben für die
BGE 96 I 636 S. 643
weiter erhobenen Rügen, der angefochtene Entscheid verletze das Stimmrecht der Beschwerdeführer, verstosse gegen Bestimmungen der KVBL und missachte allgemeine, für Initiativen geltende Grundsätze (
Art. 86 Abs. 1 und 2 OG
). Es ist daher zu prüfen, ob der mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochtene Entscheid des Regierungsrates an eine andere kantonale Instanz hätte weitergezogen werden können.
Nach § 6 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 22. Juni 1959 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zuständig zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide des Regierungsrates, die ihm durch dieses oder andere Gesetze nicht ausdrücklich entzogen sind. Der Beschluss, mit dem der Regierungsrat in der Annahme, ein Volksbegehren sei inhaltlich nicht rechtswidrig, die Volksabstimmung über dieses anordnet, kann als Entscheid im Sinne des § 6 VRG gelten. Da eine Gesetzesvorschrift, welche die verwaltungsgerichtliche Beschwerde gegen einen solchen Entscheid ausschliessen würde, von keiner Seite genannt wird und auch nicht ersichtlich ist, scheint diese Beschwerde zulässig zu sein, wie das "Überparteiliche Komitee" in seiner Beschwerdeantwort behauptet. Hiegegen bestehen indessen Bedenken.
Der Entscheid darüber, ob eine Initiative auf Revision der Verfassung materiell rechtmässig sei, steht in der Schweiz im allgemeinen dem kantonalen Parlament zu (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 425/6). Im Kanton Basel-Landschaft scheint diese Zuständigkeit allerdings nicht festzustehen. Als 1934 die Wiedervereinigungsinitiative eingereicht wurde, hat nicht der Landrat, sondern der Regierungsrat die Anordnung der Volksabstimmung abgelehnt und das Bundesgericht in
BGE 61 I 173
bemerkt, dass er hiezu "unbestrittenermassen befugt" sei. Nach Einreichung der Initiative auf Erlass eines neuen § 57 KVBL holte jedoch der Regierungsrat bei Prof. H. Huber ein Gutachten auch über die Frage der Zuständigkeit zum Entscheid über die Zulässigkeit der Initiative ein. Der Gutachter kam nach eingehender Prüfung zum Schluss, dass der Entscheid dem Landrat zustehe; der Regierungsrat dürfe allenfalls über ein offenbar gültiges Volksbegehren unmittelbar die Volksabstimmung anordnen, habe aber, wenn er irgendwelche Zweifel an der Gültigkeit habe, dem Landrat Antrag zu stellen und ihm den Entscheid zu überlassen. Schliesslich ergibt sich aus dem Protokoll des Landrates vom 19. März 1970
BGE 96 I 636 S. 644
über die Behandlung der Motion Boss, dass verschiedene Auffassungen bestanden über die Frage, ob und wann eine Verfassungsinitiative zunächst dem Landrat vorzulegen sei. Angesichts dieser noch immer bestehenden Unsicherheit kann nicht wohl angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung des Verwaltungsgerichts im Jahre 1959 diesem eine Kompetenz einräumen vollte, von der streitig ist, ob sie dem Landrat oder dem Regierungsrat zukommt. Berücksichtigt man weiter, dass es in der Schweiz durchaus ungewöhnlich wäre, wenn ein kantonales Verwaltungsgericht über die Rechtmässigkeit einer Verfassungsinitiative zu befinden hätte, so ist es zumindest zweifelhaft, ob im vorliegenden Falle die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig war. Bestehen aber ernstliche Zweifel an der Zulässigkeit eines kantonalen Rechtsmittels, so ist dessen Ergreifung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht erforderlich (
BGE 34 I 433
,
BGE 37 I 387
/88,
BGE 51 I 11
, nicht veröffentlichte Erwägung 3 des Urteils vom 17. September 1969 i.S. Pedrazzi). Dass die Beschwerde an den Landrat zulässig gewesen wäre, wird von keiner Seite behauptet. Von einer solchen Beschwerde hätten die Beschwerdeführer übrigens auch deshalb keinen Gebrauch machen müssen, weil sie sich als zwecklos und als leere Formalität erwiesen hätte (vgl.
BGE 93 I 21
Erw. 2 b und dort angeführte frühere Urteile), hat der Landrat doch dadurch, dass er zunächst die Motion Boss erheblich erklärt und dann diese Motion im Hinblick auf das mit ihr inhaltlich übereinstimmende Volksbegehren als erledigt abgeschrieben hat, klar zum Ausdruck gebracht, dass er die Initiative als zulässig betrachte.
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird sowohl von Stimmberechtigten des Kantons Basel-Landschaft als auch von solchen des Kantons Basel-Stadt erhoben. Es ist zu prüfen, ob beide Gruppen von Beschwerdeführern und gegebenenfalls inbezug auf welche Rügen sie zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert sind.
a) Die basel-städtischen Beschwerdeführer sind im Kanton Basel-Landschaft nicht stimmberechtigt und daher nicht legitimiert, den Entscheid des Regierungsrates von Basel-Landschaft wegen Verletzung des politischen Stimmrechts oder der in diesem Kanton für Initiativen geltenden allgemeinen Grundsätze anzufechten. Sie betrachten sich denn auch in erster Linie zur Rüge legitimiert, der angefochtene Entscheid verletze ein
BGE 96 I 636 S. 645
zwischen den beiden Kantonen abgeschlossenes Konkordat. Der Regierungsrat bestreitet ihre Legitimation auch in diesem Punkte mit der Begründung, die Konkordatsverletzung "könnte nur von den zuständigen Behörden des Kantons Basel-Stadt im Rahmen des in
Art. 7 BV
vorgezeichneten Verfahrens geltend gemacht werden". Sofern er damit sagen will, dass Konkordatsverletzungen nur von den Konkordatskantonen mit staatsrechtlicher Klage gemäss
Art. 83 lit. b OG
geltend gemacht werden können, so übersieht er, dass solche Verletzungen nach
Art. 84 lit. b OG
auch von Privaten mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden können. Will er dagegen einwenden, dass das angebliche Konkordat nur Rechte und Pflichten der Kantone, nicht aber der Kantonsangehörigen begründe, so wäre dieser Einwand gegen die Legitimation unbegründet. Das Bundesgericht hat freilich in einzelnen Urteilen die Legitimation des Beschwerdeführer mit dieser Begründung verneint (
BGE 41 I 321
E. 3 und das in ZBl 67/1966 abgedruckte Urteil vom 22. Desember 1965 E. 3). In
BGE 81 I 358
E. 3 erklärte es dagegen, die Frage der Legitimation erledige sich hier dadurch, dass der Beschwerdeführer eine Rechtsverletzung behaupte und damit Rechte aus dem Konkordat herleite; ob dies zu Recht oder zu Unrecht geschehe, betreffe die sachliche Begründetheit der Beschwerde, nicht die prozessrechtliche Frage nach der Legitimation. Das muss auch im vorliegenden Falle gelten. Die Aufhebung des § 57bis KVBL, auf welche die streitige Initiative gerichtet ist, hätte zur Folge, dass § 58 KVBS und damit das sich daraus ergebende Recht der basel-städtischen Stimmbürger, einen zweiten Verfassungsrat zu wählen, hinfällig würden. Diese erscheinen daher als legitimiert zur Rüge, dass die Initiative und die Anordnung der Volksabstimmung über sie ein durch den Erlass der §§ 57bis KVBL und 58 KVBS abgeschlossenes Konkordat verletzten.
b) Die basel-landschaftlichen Beschwerdeführer sind offensichtlich legitimiert zur Rüge, der angefochtene Entscheid verletze kantonales Verfassungsrecht sowie ihr politisches Stimmrecht. Fraglich ist dagegen, ob sie auch zur Rüge der Konkordatsverletzung legitimiert sind. Nach einer älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts (l, 312; 2, 232; 3, 80; 6, 224; 7, 54) kann die Rüge der Konkordatsverletzung nur erhoben werden, wo das Konkordat als interkantonaler Vertrag, und nicht, wo es, wie es gegenüber den Kantonsangehörigen der Fall ist, als
BGE 96 I 636 S. 646
internes kantonales Recht zur Anwendung kommt (FLEINERGIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 901 bei Anm. 12; AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Nr. 893; MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde S. 33). Ob an dieser Rechtsprechung, die von BURCKHARDT kritisiert wurde (ZBJV 65/1929 S. 388), festzuhalten sei, erscheint fraglich, und erst recht bestehen hiegegen Bedenken in einem Falle wie dem vorliegenden, werden doch die basel-landschaftlichen Stimmberechtigten durch die behauptete Konkordatsverletzung ebensosehr, ja eher stärker betroffen als die basel-städtischen Stimmbürger. Die Frage der Legitimation der Kantonsangehörigen zur Rüge der Konkordatsverletzung kann indes, wie in
BGE 54 I 147
E. 2 a, offen bleiben, da nach dem Gesagten jedenfalls die basel-städtischen Stimmberechtigten legitimiert sind, die Konkordatsverletzung geltend zu machen.
II.
Materielle Beurteilung
3.
Nach der ständigen Rechtsprechung ist die Behörde, die nach dem kantonalen Recht berufen ist, die Volksabstimmung über Verfassungs- oder Gesetzesinitiativen anzuordnen, auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt, neben dem Vorliegen der formellen Voraussetzungen für das Zustandekommen der Initiative auch deren materielle Rechtmässigkeit zu prüfen und die Vorlegung an das Volk zu verweigern, wenn sich die Initiative als inhaltlich rechtswidrig erweist (
BGE 61 I 335
E. 2,
BGE 63 I 172
,
BGE 80 I 161
E. 3,
BGE 88 I 251
E. 1/2,
BGE 89 I 374
E. 2; vgl.
BGE 92 I 359
,
BGE 94 I 125
/26). Ob die Behörde hiezu auch verpflichtet sei (wie GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 426 annimmt) und ob der Stimmbürger einen Anspruch darauf habe, dass rechtswidrige Initiativen dem Volke nicht unterbreitet werden, hatte das Bundesgericht, soweit ersichtlich, bisher noch nicht zu entscheiden. Eine Prüfung dieser Frage erübrigt sich, da in den Beschwerdeantworten nicht bestritten wird, dass die vorliegende Initiative dem Volke nicht vorgelegt werden darf, wenn sie sich als materiell rechtswidrig erweisen sollte.
4.
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, die Initiative verstosse gegen eine konkordatsmässige oder konkordatsähnliche Vereinbarung zwischen den beiden Kantonen, die durch die gleichzeitige Aufnahme inhaltlich übereinstimmender Bestimmungen (§§ 57bis KVBL und 58 KVBS) in ihre Verfassungen abgeschlossen worden sei. Diese interkantonale
BGE 96 I 636 S. 647
Vereinbarung verpflichte die Kantone, das in jenen Bestimmungen vorgesehene Wiedervereinigungsverfahren bis zum (positiven oder negativen) Ende durchzuführen und könne nicht von einem von ihnen einseitig durch Aufhebung der in seiner Verfassung enthaltenen Bestimmung aufgelöst werden. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob eine solche die Kantone gegenseitig berechtigende und verpflichtende Vereinbarung, d.h. ein Konkordat, zwischen ihnen abgeschlossen worden ist. Sollte dies der Fall sein, so würde sich weiter fragen, ob dieses Konkordat mit dem Bundesrecht, insbesondere mit
Art. 6 Abs. 2 lit. c und
Art. 7 BV
vereinbar sowie, ob und unter welchen Voraussetzungen es kündbar oder sonst vorzeitig auflösbar ist.
a) Die §§ 57bis KVBL und 58 KVBS stellen an sich internes kantonales Recht dar. Als solches sind sie, solange sie nicht aufgehoben werden, für die Behörden und Angehörigen beider Kantone verbindlich. Ferner war, wie in
BGE 94 I 534
festgestellt wurde, der gestützt auf sie gewählte gemeinsame Verfassungsrat an diese Bestimmungen und den ihm darin erteilten Auftrag gebunden. Im vorliegenden Falle geht es nicht mehr um die Verbindlichkeit der Bestimmungen für solange, als sie Bestandteil der Verfassungen bilden, sondern darum, ob es der Gesamtheit der Stimmberechtigten, die § 57bis KVBL erlassen hat, gestattet ist, ihn vor dem in Ziff. 7 vorgesehenen Ende der Geltung aufzuheben. Dies wäre ihr offenbar nur dann verwehrt, wenn der Kanton Basel-Landschaft, wie die Beschwerde geltend macht, durch ein Konkordat mit dem Kanton Basel-Stadt auf eine solche vorzeitige Aufhebung verzichtet hätte. Die Beschwerdeführer und der Regierungsrat von Basel-Stadt erblicken den Abschluss eines solchen Konkordates im Parallelakt der beiden Kantone, nämlich darin, dass in beide Kantonsverfassungen gleichzeitig inhaltlich übereinstimmende Bestimmungen über das Wiedervereinigungsverfahren aufgenommen wurden.
b) Der Annahme, in diesem Parallelakt liege der Abschluss eines Konkordates, würde jedenfalls aus dem Gesichtspunkt der Form und Zuständigkeit nichts entgegenstehen. Das Bundesrecht schreibt über die Form interkantonaler Verträge nichts vor. Die Schriftform ist freilich üblich und wird in
Art. 7 Abs. 2 BV
, wonach die Kantone solche Verträge der Bundesbehörde "vorzulegen" haben, vorausgesetzt; sie ist aber nicht Gültigkeitserfordernis. Hier wäre sie übrigens gegeben, da der Abschluss des Konkordates nach Auffassung der Beschwerdeführer
BGE 96 I 636 S. 648
im gleichzeitigen Erlass von Verfassungsbestimmungen in den beiden Kantonen liegt. Sodann sind diese Bestimmungen in einer Volksabstimmung, also vom Volk als dem obersten, zum Abschluss interkantonaler Verträge zuständigen Staatsorgan angenommen worden (§§ 11 KVBL und 29 KVBS).
c) Auf die interkantonalen Verträge sind, soweit nicht nach Bundesrecht, Gewohnheitsrecht oder Vereinbarung etwas anderes gilt, die Grundsätze des Völkerrechts anwendbar (vgl.
BGE 26 I 450
,
BGE 54 I 202
/3; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 162; SCHAUMANN, Verträge zwischen Gliedstaaten im Bundesstaat, in "Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer", Heft 19/1961 S. 120 ff. und dazu das Votum von HANS HUBER S. 144/45). Diese Grundsätze gelten nicht nur für die Auslegung interkantonaler Verträge (
BGE 90 I 47
/8), sondern auch, wenn durch Auslegung von Willensäusserungen der massgebenden Staatsorgane zu ermitteln ist, ob ein Konkordat abgeschlossen worden, zustandegekommen ist.
Nach der Völkerrechtslehre wie auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat sich die Auslegung bei Staatsverträgen möglichst an den Wortlaut zu halten und kommt eine über diesen hinausgehende, ausdehnende Auslegung einer Bestimmung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte derselben mit Sicherheit aufeine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (GUGGENHEIM, Lehrbuch des Völkerrechts S. 124 ff.; derselbe, Traité de droit international public 2. Aufl. 1967 S. 250 ff.; VERDROSS, Völkerrecht, 5. Aufl. 1964 S. 172/74; BERNHARDT, Die Auslegung völkerrechtlicher Verträge 1963 S. 58 ff.;
BGE 44 I 78
,
BGE 77 I 48
,
BGE 90 I 47
/48,
BGE 94 I 673
E. 4). Allgemein gilt für die Auslegung die Vertrauenstheorie (
BGE 94 I 673
E. 4).
Nach der in der Völkerrechtslehre vorherrschenden Auffassung ist der Abschluss völkerrechtlicher Verträge an keine besondere Form gebunden; sie können auch mündlich, ja sogar stillschweigend, durch konkludente Handlungen zustandekommen (ANZILOTTI, Lehrbuch des Völkerrechts 3. Aufl. S. 260 und 280; VERDROSS a.a.O. S. 158; GUGGENHEIM, Lehrbuch S. 60 und Traité S. 138; BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts Bd. 1 S. 412/3; FAVRE, Cours de droit des gens S. 304/5). Nähere Ausführungen über den Vertragsschluss durch konkludente Handlungen sind freilich, offenbar weil er in der Praxis äusserst
BGE 96 I 636 S. 649
selten vorkommt, ausser bei ANZILOTTI a.a.O. S. 53 ff. nicht zu finden. Immerhin kann nicht zweifelhaft sein, dass der Vertragsschluss durch konkludente Handlungen wie namentlich durch innerstaatliche Akte voraussetzt, dass aus diesen der Wille, sich gegenüber einem andern Staate rechtlich zu binden, klar hervorgeht (in diesem Sinne ANZILOTTI a.a.O. S. 54/5 und BERBER a.a.O. S. 413). Das trifft gelegentlich zu, wenn es in zwei Staaten aufgrund vorheriger Verhandlungen zu parallelen, inhaltlich übereinstimmenden Akten kommt. Als Beispiele hiefür werden die von der Schweiz und Deutschland erteilten Konzessionen für das Kraftwerk Rheinau erwähnt (GUGGENHEIM, Traité S. 139). Ferner ist die Realunion, die von 1918 bis 1940 zwischen Dänemark und Island bestand, nicht durch einen formellen Staatsvertrag zustandegekommen, sondern durch zwei in beiden Staaten erlassene parallele Gesetze, die, wie ANZILOTTI a.a.O. S. 145 ausführt, in Wirklichkeit die Wirkung und gleichzeitig der Ausdruck des zwischen den beiden Ländern getroffenen Abkommens sind.
d) Die gleichzeitige Aufnahme der inhaltlich übereinstimmenden Bestimmungen über das Wiedervereinigungsverfahren in die KVBL und KVBS stellt ebenfalls einen Parallelakt dar. Als ein Konkordat mit dem von den Beschwerdeführern behaupteten Inhalt könnte dieser Parallelakt indessen nach dem soeben Gesagten nur gelten, wenn der Wille, sich damit gegenüber dem andern Kanton rechtlich zu binden, aus dem Wortlaut der Bestimmungen hervorginge oder wenn mit hinreichender Sicherheit anzunehmen wäre, dass ein dahingehender Wille bei den Stimmberechtigten, die die Bestimmungen in der Volksabstimmung angenommen haben, bestand. Eine unzweideutige Willensäusserung erscheint auch deshalb erforderlich, weil der Verzicht, eine Bestimmung der KV während einer bestimmten Zeit zu revidieren, eine Ausnahme von dem in
Art. 6 Abs. 2 lit. c BV
enthaltenen Grundsatz jederzeitiger Revidierbarkeit der Kantonsverfassung bedeuten würde.
aa) Die Annahme einer rechtlichen Bindung zwischen den beiden Kantonen kann nicht schon deshalb von vorneherein verneint werden, weil sie für die Herbeiführung der Wiedervereinigung nicht den ebenfalls in Betracht fallenden Weg des formellen Vertrags gewählt, d.h. das Wiedervereinigungsverfahren nicht in einem Konkordat geregelt haben, sondern in inhaltlich übereinstimmenden Bestimmungen der beiden Kantonsverfassungen.
BGE 96 I 636 S. 650
Denn das ist offensichtlich darauf zurückzuführen, dass die Wiedervereinigungsbestrebungen nicht von den kantonalen Behörden, sondern von den Stimmberechtigten ausgingen und diesen nur der Weg der Verfassungsinitiative offen stand; eine auf Abschluss eines Staatsvertrages gerichtete Initiative ist dem schweizerischen Staatsrecht unbekannt (
BGE 73 I 109
; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 485).
bb) Der Wortlaut der parallelen Verfassungsbestimmungen der beiden Kantone enthält nichts, was auf eine gegenseitige Verpflichtung der Kantone, eine rechtliche Bindung im Sinne eines Verzichts auf die Revision oder Aufhebung dieser Bestimmungen schliessen liesse. Wohl heisst es in jeder, dass der Verfassungsrat "in Verbindung" mit dem andern Kanton gewählt werde (Ziff. 1), dass er aufgrund einer "Verständigung" beider Kantonsregierungen einzuberufen sei (Ziff. 3) und dass jede Regierung "im Einvernehmen" mit der andern die Arbeit des Verfassungsrates zu fördern habe (Ziff. 4). Diese Vorschriften ergeben sich aus der Natur des für die Herbeiführung der Wiedervereinigung gewählten Verfahrens der Ausarbeitung eines Verfassungsentwurfes durch einen gemeinsamen Verfassungsrat. Insofern ist die Bestimmung jeder KV von derjenigen der andern abhängig. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Bestimmungen internes kantonales Recht enthalten und lediglich die Behörden und Angehörigen des betreffenden Kantons und den gemeinsamen Verfassungsrat verpflichten. Von einer Verpflichtung des einen Kantons gegenüber dem andern ist nirgends auch nur andeutungsweise die Rede, geschweige denn klar und deutlich. Insbesondere kann Ziff. 7, wonach die Verfassungsbestimmungen nach Verwerfung des zweiten Verfassungsentwurfes dahinfallen, nicht dahin verstanden werden, dass damit eine vorherige Revision oder Aufhebung derselben ausgeschlossen werden sollte.
cc) Ebensowenig bestehen Anhaltspunkte dafür, dass bei den Stimmberechtigten, welche die parallelen Verfassungsbestimmungen angenommen haben, ein dahingehender Wille bestanden hätte. Dass vor der Abstimmung oder nachher, bis zur Erteilung der Gewährleistung des Bundes, je die Auffassung vertreten worden wäre, die §§ 57bis KVBL und 58 KVBS könnten nach ihrer Annahme durch das Volk oder nach ihrem Inkrafttreten bis zu ihrem in Ziff. 7 vorgesehenen Dahinfallen nicht mehr aufgehoben werden, wird von den Beschwerdeführern
BGE 96 I 636 S. 651
nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich. Soweit Äusserungen hierüber vorliegen, lauten sie - offenbar im Hinblick auf
Art. 6 Abs. 2 lit. c BV
- ausnahmslos dahin, dass diese Bestimmungen jederzeit revidierbar seien. So haben die Beschwerdeführer, die 1934 das Bundesgericht angerufen haben, ausdrücklich erklärt, dass durch Annahme des § 57bis KVBL keine dauernde, unwiderrufliche Bindung des Volkes von Baselland gegenüber Baselstadt geschaffen werde, sondern eine solche erst mit der Annahme der Verfassung für den geeinten Kanton eintrete. Dementsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 61 I 178
festgehalten, der vorgeschlagene Verfassungsartikel könne, "wie jede andere Verfassungsbestimmung, jederzeit aufgehoben oder revidiert werden, solange die KV überhaupt besteht". Auch im Gewährleistungsverfahren vor den eidgenössischen Räten wurde es als selbstverständlich erachtet, dass die §§ 57bis KVBL und 58 KVBS dem Erfordernis des
Art. 6 Abs. 2 lit. c BV
genügen und jederzeit revidierbar seien (Votum Schoch, Sten-Bull StR 1947 S. 418, Votum Huber, StenBull NR 1948 S. 24, Voten Chamorel und Stadlin, StenBull NR 1960 S. 340 und 344). Schliesslich hat auch Prof. MAX HUBER, der - offenbar als erster - die Auffassung vertreten hatte, ein Parallelakt wie die Abstimmung über die Initiativen sei "wenn auch nicht der Form, so doch der Substanz nach" ein interkantonaler Vertrag, die beiden transitorischen Verfassungsartikel der KVBL und KVBS als "jederzeit noch revidierbar" bezeichnet (Rechtsakten zur Basler Wiedervereinigung S. 11 und 156; vgl. auch S. 27/8). Liegen demnach zahlreiche Äusserungen vor, welche die Revidierbarkeit bejahen, während gegenteilige Stimmen völlig fehlen, so erscheint es als ausgeschlossen, dass die Stimmberechtigten im Jahre 1938 der Auffassung waren, sie hätten nicht nur über internes kantonales Recht, sondern über einen interkantonalen Vertrag, d.h. ein Konkordat abzustimmen und verzichteten durch Annahme der Verfassungsbestimmungen in Abweichung von
Art. 6 Abs. 2 lit. c BV
auf die Möglichkeit, sie jederzeit zu revidieren oder aufzuheben. Jedenfalls aber kann nicht von einer dahingehenden unzweideutigen Willensäusserung der Gesamtheit der Stimmberechtigten gesprochen werden, wie sie nach dem Gesagten erforderlich wäre für die Annahme eines Konkordats mit dem von den Beschwerdeführern behaupteten Inhalt.
5.
Ist eine konkordatsmässige oder -ähnliche Abmachung,
BGE 96 I 636 S. 652
die durch die mit der vorliegenden Initiative angestrebte Aufhebung des § 57bis KVBL verletzt würde, nicht dargetan, so braucht nicht geprüft zu werden, ob eine solche Abmachung mit
Art. 6 Abs. 2 lit. c und
Art. 7 BV
vereinbar und unter welchen Voraussetzungen sie kündbar wäre. Bemerkt sei lediglich, dass
Art. 6 Abs. 2 lit. c BV
wohl nur die Aufstellung sogenannter autonomer Schranken der Revision kantonaler Verfassungen verbietet, nicht dagegen eine vertragliche Bindung wie die von den Beschwerdeführern behauptete, zumal wenn diese Bindung nur für die Dauer eines bestimmten Verfahrens gilt und mit dessen Abschluss dahinfällt.
6.
Ist es dem Kanton Basel-Landschaft nicht aufgrund eines Konkordates verwehrt, § 57bis KVBL aufzuheben, so verstösst die Initiative offensichtlich weder gegen diese Bestimmung noch gegen § 57 KVBL. Ebensowenig verletzt sie deshalb das Stimmrecht der basellandschaftlichen Beschwerdeführer, weil im Falle der Annahme der Inititative ihr Recht auf Wahl eines zweiten Verfassungsrates dahinfällt. Das politische Stimmrecht schützt nicht vor einer Änderung seiner Umschreibung und Ausgestaltung in der Kantonsverfassung, sofern damit nicht Bundesrecht verletzt wird. Eine solche Verletzung wird aber in der Beschwerde mit Recht nicht gerügt.
7.
Die Beschwerdeführer bezeichnen die Initiative weiter deshalb als unzulässig, weil sie drei innerlich verschiedene Begehren vereinige und damit den (für Initiativen auf Partialrevision geltenden) Grundsatz der Einheit der Materie verletze. Während dieser Grundsatz im Bund (
Art. 121 Abs. 3 BV
) und in einzelnen Kantonen in der Verfassung oder in Gesetzen verankert ist, fehlt im Kanton Basel-Landschaft eine ausdrückliche Vorschrift. Der Grundsatz gilt jedoch, wie der Regierungsrat mit Recht nicht bestreitet, auch in diesem Kanton. Er folgt, wie das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil vom 9. Oktober 1957 i.S. Heimann c. Kantonsrat von Obwalden (Erw. 5) ausgeführt hat, aus der Natur der Sache und dem Wesen der Partialrevision. Er gewährleistet namentlich dem Stimmberechtigten die unverfälschte Kundgabe seines Willens bei der Unterzeichnung einer Initiative und bei der Abstimmung darüber. Hat nämlich die Initiative zwei Materien zum Gegenstand, so kann der Stimmberechtigte, der inbezug auf die eine die vorgeschlagene Änderung wünscht, inbezug auf die andere dagegen nicht, diesen Willen nicht zum Ausdruck bringen,
BGE 96 I 636 S. 653
sondern hat nur die Möglichkeit, beide Änderungen zu befürworten oder beide abzulehnen (vgl. hiezu
BGE 81 I 197
E. 5 und
BGE 90 I 73
E. 2 b; GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 423/4). Immerhin dürfen an die Einheit der Materie, zumal wo der Grundsatz wie im Kanton Basel-Landschaft nicht ausdrücklich aufgestellt ist und überdies die Verfassungsinitiative nur die Bedeutung einer allgemeinen Anregung hat (vgl.
BGE 61 I 177
E. 8), keine überspannten Anforderungen gestellt werden, durch welche die Ausübung des Initiativrechts übermässig erschwert wird. Es genügt, wenn zwischen den verschiedenen Vorschlägen im Falle von Neuerungen vor allem im Hinblick auf ihren Zweck, bei Änderungen auch im Hinblick auf die bisherige Regelung ein Zusammenhang besteht, der die Zusammenfassung in einer Initiative und zu einer Abstimmungsfrage als sachlich gerechtfertigt erscheinen lässt (zit. Urteil i.S. Heimann).
Die vorliegende Initiative enthält, wie die Beschwerde zutreffend feststellt, drei Begehren; sie verlangt Aufhebung sowohl des § 57 als auch des § 57bis KVBL und Ersetzung dieser §§ durch eine Bestimmung, wonach die Behörden gehalten sind, in allen Fragen von regionaler Tragweite mit dem Kanton Basel-Stadt und den andern Nachbarkantonen zusammenzuarbeiten. Zwischen diesen drei Begehren besteht indes schon deshalb ein hinreichender sachlicher Zusammenhang, weil nach dem Wunsch der Initianten die zu erlassende Bestimmung die beiden aufzuhebenden ersetzen soll, d.h. weil an Stelle der bisherigen Ordnung (unverzügliche Herbeiführung der Wiedervereinigung von Basel-Stadt und -Landschaft, und zwar in einem bestimmten Verfahren) eine neue Ordnung (Zusammenarbeit mit dem Kanton Basel-Stadt und den andern Nachbarkantonen in gewissen Fragen) treten soll und diese neue Ordnung die Aufhebung der bisherigen voraussetzt. Richtig ist freilich, dass diejenigen Stimmbürger, die entweder sowohl die Wiedervereinigung als auch die vorgeschlagene Zusammenarbeit ablehnen oder welche die unverzügliche Herbeiführung der Wiedervereinigung (§ 57), aber nicht auf dem bisher vorgesehenen Weg (§ 57bis) wünschen, diesen Willen weder durch Annahme noch durch Ablehnung der Initiative zum Ausdruck bringen können. Damit wird jedoch der Grundsatz der Einheit der Materie nicht verletzt. Aus diesem Grundsatz lässt sich nicht ableiten, dass bei der Abstimmung über eine durch Initiative
BGE 96 I 636 S. 654
vorgeschlagene Verfassungsänderung den Stimmberechtigten Gelegenheit zu geben sei, neben der vorgeschlagenen Verfassungsänderung auch die bisher geltende Ordnung ganz oder teilweise zu verwerfen.
8.
Die Beschwerdeführer behaupten schliesslich, die Initiative "dürfte" auch deshalb unzulässig sein, weil sie "keine konkreten Massnahmen, nur Postulate verlangt"; sie enthalte keinen "eindeutigen Auftrag" an den Landrat, sondern höchstens eine "allgemeine Richtlinie". Die Rüge ist unbegründet. Der Wortlaut der in der Form der allgemeinen Anregung eingereichten Initiative bringt mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck, was die Initianten wollen. Wird sie vom Volke angenommen, so wird es Aufgabe des Landrates (oder Verfassungsrates) sein, eine diesem Willen entsprechende Verfassungsbestimmung auszuarbeiten, die wiederum der Volksabstimmung unterliegt. Dass das, was die Beschwerdeführer als Inhalt der neuen Verfassungsbestimmung anstreben, ein Postulat an die Behörden, nicht ein Rechtssatz ist, lässt die Initiative nicht als unzulässig erscheinen, enthalten doch alle Kantonsverfassungen von jeher sogenannte "Programmsätze" mehr oder weniger bestimmten Inhalts (vgl. die Übersicht bei GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone § 4 Ziff. 7 S. 53 ff.). Einen ebenso programmatischen Inhalt wie die Initiative weist übrigens der im Jahre 1960 erlassene § 57 KVBL auf, dem die Bundesversammlung ohne Bedenken die Gewährleistung erteilt hat. Die Berufung der Beschwerdeführer auf das Urteil des Bundesgerichts vom 13. September 1950 über die basel-städtische "Sparinitiative" (auszugsweise abgedruckt in ZBl 51/1951 S. 22 ff.) geht fehl. Dort handelte es sich um eine als allgemeine Anregung formulierte Gesetzesinitiative, die konkrete Massnahmen zur Verminderung der Staatsausgaben verlangte, den Inhalt dieser Massnahmen jedoch nicht deutlich genug umschrieb. Hier dagegen wird vom Landrat die Ausarbeitung eines Programmartikels der KV verlangt, über dessen Inhalt nach der Initiative kein Zweifel bestehen kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.