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Urteilskopf
101 Ib 108
20. Auszug aus dem Urteil vom 16. Mai 1975 i.S. Verband schweizerischer Filmproduzenten und Speierer gegen Eidg. Departement des Innern

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Legitimation (
Art. 103 lit. a OG
).
Beschwerde gegen den Entscheid der Aufsichtsbehörde, der die Stiftung Schweizer Filmwochenschau gemäss
Art. 88 Abs. 1 ZGB
als aufgehoben erklärt. Legitimation des Verbands schweizerischer Filmproduzenten und eines Mitgliedes des Stiftungsrates verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 101 Ib 108 S. 108
Die Schweizer Filmwochenschau wurde vom Bundesrat im Jahre 1940 als Instrument der geistigen Landesverteidigung
BGE 101 Ib 108 S. 109
gestützt auf die ausserordentlichen Vollmachten ins Leben gerufen. Im Jahre 1942 wurde sie in eine privatrechtliche, der Aufsicht des Bundes unterstehende Stiftung umgewandelt. Im Filmgesetz vom 28. September 1962 wurde der Bund verpflichtet, für die Herausgabe und Verbreitung der Wochenschau durch die Stiftung zu sorgen, insbesondere jährliche Beiträge dafür zu leisten. Indessen verlor die Filmwochenschau zunehmend an Bedeutung, namentlich infolge des Aufkommens des Fernsehens; sie wurde vielenorts in den Kinotheatern nicht mehr vorgeführt.
Der jährliche Bundesbeitrag stieg bis auf eine Million Franken an. Für 1975 ersuchte die Stiftung um einen Beitrag von anderthalb Millionen. Die eidgenössischen Räte bewilligten jedoch für dieses Jahr im Zuge der von ihnen beschlossenen Sparmassnahmen nur noch einen Kredit von Fr. 360'000.--. Das Eidg. Departement des Innern, das die Stiftung beaufsichtigte, nahm an, ihr Zweck sei infolge dieser Kreditkürzung unerreichbar geworden. Es verfügte daher am 24. Januar 1975 gestützt auf
Art. 88 Abs. 1 ZGB
, dass die Stiftung aufgehoben und der Stiftungsrat aufgelöst werde; es ernannte einen Liquidator. Mit Botschaft vom 26. Februar 1975 beantragte der Bundesrat der Bundesversammlung, die Bestimmungen des Filmgesetzes über die Filmwochenschau zu streichen (BBl 1975 I 991 ff.).
Der Verband schweizerischer Filmproduzenten und Jean Jacques Speierer, Direktor der Cinégram SA und Mitglied des Stiftungsrates der Schweizer Filmwochenschau, führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des Departements vom 24. Januar 1975 sei aufzuheben. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Frage, ob der Verband schweizerischer Filmproduzenten und Jean Jacques Speierer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt seien, beurteilt sich nach
Art. 103 lit. a OG
; die lit. b und c daselbst fallen ausser Betracht.
Art. 103 lit. a OG
verlangt, dass der Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; es
BGE 101 Ib 108 S. 110
braucht nicht durch das anwendbare materielle Recht geschützt zu sein.
Art. 103 lit. a OG
lässt aber ein allgemeines Interesse, das jedermann haben kann, nicht genügen und schliesst damit die Popularbeschwerde aus. Erforderlich ist ein besonderes Interesse, das nur Einzelnen oder jedenfalls nur einem beschränkten Personenkreis eigen ist, und zwar ein unmittelbares Interesse, d.h. eine Beziehung des Beschwerdeführers zum Gegenstand des Streites, die so nahe ist, dass sie vom Richter berücksichtigt zu werden verdient (
BGE 99 Ib 105
ff., 206, 213,
BGE 100 Ib 336
ff.).
a) Der Filmproduzentenverband will mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Interessen seiner Mitglieder verteidigen. Er wäre zur Beschwerde berechtigt, wenn es sich um Interessen handelte, die er nach seinen Statuten zu wahren hat, die der Gesamtheit oder doch der Mehrheit seiner Mitglieder gemeinsam sind und zu deren Geltendmachung durch Beschwerde jedes dieser Mitglieder selber befugt wäre (
BGE 100 Ib 336
E. 2a).
Der Verband soll nach seinen Statuten die fachlichen, wirtschaftlichen und kulturellen Interessen seiner Mitglieder wahren und fördern. Ein kulturelles Interesse der Mitglieder am Fortbestand der Stiftung vermag aber die Beschwerdelegitimation des Verbandes nicht zu begründen; denn ein solches Interesse können nicht nur seine Mitglieder, sondern auch weitere Kreise haben, so dass in dieser Beziehung nicht von einem besonderen Anliegen der Mitglieder die Rede sein kann.
Indessen beruft sich der Verband vornehmlich auf die gewerblichen (fachlichen und wirtschaftlichen) Interessen seiner Mitglieder. Er macht geltend, einzelne seiner Mitglieder hätten schon öfter für die Filmwochenschau gearbeitet, und diese habe mit verschiedenen anderen Mitgliedern über eine künftige Zusammenarbeit verhandelt; auch würde mit dem Verschwinden der Wochenschau die gesamte Produzentenschaft eine wichtige Ausbildungsstätte für ihren Nachwuchs verlieren. Es ist jedoch nicht dargetan, dass eine Mehrheit der Verbandsmitglieder - genannt werden insgesamt rund 60 Aktivmitglieder - tatsächlich schon für die Stiftung gearbeitet oder Verhandlungen mit ihr über eine künftige Zusammenarbeit aufgenommen hat; die Darstellung der Beschwerdeschrift lässt eher darauf schliessen, dass es sich nur um eine
BGE 101 Ib 108 S. 111
Minderheit handelt. Ungewiss ist auch, ob eine Mehrheit der Verbandsmitglieder daran interessiert ist, die Filmwochenschau als Ausbildungsstätte für Nachwuchsleute benützen zu können. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht näher geprüft zu werden. Soweit gewerbliche Interessen von Mitgliedern des Verbandes an der weiteren Existenz der Stiftung bestehen, können sie jedenfalls nicht als schutzwürdig im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
betrachtet werden.
Würde gegenteilig entschieden, so müsste die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen beschwerdefähige Verfügungen, mit denen der Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ein Ende gesetzt wird, immer auch allen Personen oder Firmen zuerkannt werden, die in der Lage und gewillt wären, ständig oder auch nur gelegentlich geschäftliche Beziehungen zu dem Unternehmen zu unterhalten, oder die in dem Unternehmen Nachwuchsleute ausbilden lassen möchten. Damit würde aber der Kreis der Beschwerdeberechtigten derart erweitert, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einer Popularbeschwerde angenähert würde. Diese Überlegung zeigt, dass in Fällen wie im vorliegenden die erforderliche Beziehungsnähe fehlt (vgl.
BGE 100 Ib 338
). Die Mitglieder des Filmproduzentenverbandes oder wenigstens einzelne von ihnen mögen als Gewerbetreibende ein besonderes Interesse am Fortbestand der Filmwochenschau haben, doch kann dieses Interesse nach dem Gesagten nicht als schutzwürdig im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
angesehen werden. Der Verband ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den angefochtenen Entscheid nicht legitimiert.
b) Jean Jacques Speierer ist Direktor der Cinégram SA, eines Mitglieds des Filmproduzentenverbandes, das nach der Darstellung der Beschwerde schon für die Filmwochenschau gearbeitet hat. In der Beschwerdeschrift wird nicht - jedenfalls nicht ausdrücklich - geltend gemacht, er sei aus diesem Grunde zur Beschwerde berechtigt. Das ist nach Erw. a hiervor auch nicht anzunehmen, selbst wenn Speierer die Cinégram SA beherrscht.
Speierer ist ferner - anscheinend als Vertreter des Filmproduzentenverbandes - Mitglied des Stiftungsrates der Filmwochenschau. Aus dieser Eigenschaft leitet die Beschwerde seine Legitimation ab. Zu Unrecht. Die Beschwerdebefugnis könnte allenfalls dem - durch die angefochtene Verfügung aufgelösten -
BGE 101 Ib 108 S. 112
Stiftungsrat als Gesamtheit zuerkannt werden. Es wird aber nicht behauptet, dass Speierer im Namen des Stiftungsrates Beschwerde führe. Das könnte er nur, wenn er dazu ermächtigt wäre. Indessen ist nicht dargetan, dass dies der Fall ist. Es besteht im Gegenteil Grund zur Annahme, dass eine solche Ermächtigung fehlt. In der Botschaft des Bundesrates betreffend eine Änderung des Filmgesetzes wird bemerkt, der Stiftungsrat bestätige, dass sachliche und finanzielle Gründe gegen den Fortbestand der Stiftung sprächen (BBl 1975 I 994 unten). In einem Schreiben vom 18. Dezember 1974 an das Eidg. Departement des Innern hat der Präsident des Stiftungsrates ausgeführt, dieser habe in seiner Sitzung vom 15. November 1974 für den Fall der Auflösung der Stiftung verschiedene "vorsorgliche Massnahmengrundsätze" gutgeheissen, die er dem Departement zur Genehmigung unterbreite. Auch in diesem Schreiben ist keine Rede davon, dass der Stiftungsrat sich der Aufhebung der Stiftung und damit seiner eigenen Auflösung widersetze. Jener Hinweis der Botschaft und der Inhalt des genannten Schreibens lassen darauf schliessen, dass der Stiftungsrat davon abgesehen hat, den Aufhebungsbeschluss anzufechten. An diese Stellungnahme des Gremiums hat sich das einzelne Mitglied zu halten, auch wenn es ihr nicht zugestimmt haben sollte. Speierer beruft sich zwar auf seine Eigenschaft als Mitglied des Stiftungsrates, führt aber in Wirklichkeit im eigenen Namen Beschwerde. Dazu ist er jedoch nicht berechtigt, weil er persönlich kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung hat.
c) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher mangels Legitimation der beiden Beschwerdeführer nicht eingetreten werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 Ib 250
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 9 juillet 1974 dans la cause Rémy Ciocca SA contre Bureau fédéral de la propriété intellectuelle

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
.
Keine Eintragung der Marke "Sibel", welche für Bekleidungsartikel, insbesondere für Hemden, bestimmt ist. Das Zeichen wird in phonetischer und visueller Hinsicht als Beschaffenheitsangabe aufgefasst.

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 100 Ib 250 S. 250
A.-
La société Rémy Ciocca SA exploite un commerce de vêtements. Elle a déposé le 12 octobre 1973 auprès du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: le
BGE 100 Ib 250 S. 251
Bureau) une demande d'enregistrement de la marque "Sibel" pour des "chemises pour messieurs et enfants et tout article se rapportant à l'habillement".
B.-
Par décision du 19 avril 1974, le Bureau a refusé la demande d'enregistrement en vertu de l'art. 14 al. 1 ch. 2 LMF. Il considère que la marque en cause est phonétiquement identique à l'expression "si belle" et qu'il ne s'agit que d'une simple indication de qualité, dépourvue de tout caractère distinctif comme marque et par conséquent inadmissible à l'enregistrement.
C.-
Rémy Ciocca SA a formé un recours de droit administratif tendant à l'annulation de la décision du 19 avril 1974 et à l'admission de la demande d'enregistrement de la marque "Sibel".
Le Bureau propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Bureau doit refuser l'enregistrement d'une marque, lorsqu'elle comprend comme élément essentiel un signe devant être considéré comme étant du domaine public (art. 14 al. 1 ch. 2 LMF). Tel est le cas, selon une jurisprudence constante, des désignations indiquant la nature du produit ou attribuant certaines qualités à la marchandise (RO 95 I 478 s. et les arrêts cités, 96 I 250 consid. 1, 97 I 82 consid. 1): ainsi, les désignations "prima", "gut", "fein", "extra", "ever fresh" (RO 21 p. 1057, 27 II 617, 91 I 358 s.; cf. en outre TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2e éd., I p. 347 s.); de même, celles de "beau", "bel" ou "belle". De telles désignations ne sauraient devenir l'apanage d'un seul fabricant ou commerçant.
Pour qu'une désignation soit considérée comme descriptive, il ne suffit toutefois pas d'une allusion quelconque; il faut que la relation entre le terme utilisé et la qualité ou la marchandise désignées soit immédiate et ne requière ni association d'idées, ni travail de réflexion (RO 97 I 82 consid. 1, 98 II 144 et les arrêts cités). Il est parfois difficile en pratique de situer la limite entre une appellation de fantaisie et une désignation qualitative, surtout lorsque celle-ci est plus ou moins modifiée par l'adjonction d'un préfixe ou d'un suffixe ou que l'association d'idées n'est pas tout à fait immédiate (cf. TROLLER, op.cit., I p. 348-351).
BGE 100 Ib 250 S. 252
2.
La recourante ne remet pas en cause la jurisprudence précitée. Elle admet en outre que la dénomination "Sibel" est phonétiquement identique à l'expression "si belle". La différence serait cependant si nette au point de vue de l'orthographe que l'on ne pourrait considérer ladite dénomination comme une indication de qualité dépourvue de tout caractère distinctif. Il s'agirait avant tout d'un nom de fantaisie. Le mot "Sibel" pourrait d'ailleurs également faire penser à la déesse mythologique "Cybèle". Même si l'on voulait tenir ce mot pour un signe descriptif, il faudrait un effort de réflexion pour associer la notion exprimée par ce signe à celle de chemise, de sorte que l'enregistrement ne devrait pas pour autant être interdit.
3.
S'agissant d'une marque verbale, il faut considérer d'une part l'effet auditif, d'autre part l'effet visuel du ou des mots utilisés. La jurisprudence attache toutefois une importance prédominante au premier, qui se grave le mieux dans le souvenir de l'acheteur moyen (RO 82 II 234 consid. 3, 542; arrêt non publié Faber et Becker contre BFPI, du 29 octobre 1968, consid. 3). Or la dénomination litigieuse est, phonétiquement, tout à fait identique à l'expression purement descriptive "si belle". Destinée à des articles d'habillement, et plus spécialement à des chemises, soit à un domaine où l'esthétique joue un rôle essentiel, cette dénomination suscite immédiatement, chez l'acheteur moyen, le rapprochement avec la qualité qu'elle exprime. L'adjonction de l'adverbe "si", qui n'a pour effet que de souligner l'importance ou l'intensité du qualificatif qu'il précede, est d'autant moins de nature à modifier cette impression que l'utilisation de cet adverbe, accompagné d'un adjectif laudatif, est fréquente dans la publicité, notamment en matière d'articles vestimentaires. Au point de vue auditif en tout cas, la désignation "Sibel" doit manifestement être considérée comme descriptive ou qualitative au sens de la jurisprudence. Elle ne peut, pour cette raison, être enregistrée comme marque. Dès lors que l'on se fonde sur l'impression que le signe évoque auprès de l'acheteur moyen, l'argument tiré de la similitude avec la déesse Cybèle, personnage mythologique peu connu d'un large public, et d'ailleurs sans rapport aucun avec le domaine de l'habillement, ne saurait être invoqué sérieusement.
4.
Sans doute le signe litigieux, considéré au point de vue
BGE 100 Ib 250 S. 253
graphique, apparaît-il moins nettement comme une désignation de qualité. Mais cela ne suffit pas à lui conférer un caractère distinctif tel que l'enregistrement puisse être admis. Il convient de relever à cet égard que le mot "bel" est la forme que revêt l'adjectif masculin "beau", devant une voyelle ou un h muet. On par le ainsi, dans le domaine de l'habillement, d'un "bel", ou d'un "si bel" habit, ensemble, effet, uniforme. La relation entre les mots "si" et "bel" et la qualité qu'ils indiquent, certes atténuée par le fait que ces mots sont accolés et que la marque commence par une majuscule, ne se dégage pas moins avec une certaine force de l'aspect de la désignation écrite "Sibel".
5.
Compte tenu de l'impression que suscite le signe litigieux, au point de vue phonétique mais aussi visuel, il faut le considérer comme appartenant au domaine public et, partant, lui dénier le caractère d'une marque susceptible de protection.
La recourante se prévaut en vain de la marque Elmira, admise par le Bureau pour des chemises, quand bien même elle rappelle l'expression "elle m'ira". Indépendamment de ce que le Tribunal fédéral ne saurait être lié par ce précédent dont il n'a pas eu à connaître (RO 91 I 359 consid. 6), le jeu de mots auquel prête cette dénomination lui confère un caractère de fantaisie qui l'emporte sur l'allusion à une qualité de la marchandise.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
117 Ia 166
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. April 1991 i.S. Gesellschaft X. c. Y. AG (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 BV
und
Art. 6 EMRK
. Schiedsgerichtsbarkeit; Anspruch auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter.
Die aus
Art. 58 BV
und
Art. 6 EMRK
fliessenden Garantien beziehen sich nicht bloss auf staatliche Gerichte, sondern ebenfalls auf private Schiedsgerichte. Das gilt insbesondere auch für den Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (E. 5).
Führen trotz der Demission eines Schiedsrichters die übrigen Mitglieder des Schiedsgerichts das Verfahren weiter, ohne dass sie aufgrund einer Parteiabrede zu einem solchen Vorgehen ermächtigt wären, so ist der Anspruch der Parteien auf ordnungsgemässe Zusammensetzung der Spruchkammer verletzt, und zwar selbst dann, wenn der Demissionär sein Mandat ohne wichtigen Grund niedergelegt hat (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 117 Ia 166 S. 167
A.-
Die Gesellschaft X., eine Firma mit Sitz in Belgrad, als Klägerin und die Y. AG, mit Sitz in Oberhausen in Deutschland, als Beklagte sind seit 1984 Parteien eines Schiedsgerichtsverfahrens vor einem der Verfahrensordnung der Internationalen Handelskammer in Paris unterstehenden Schiedsgericht mit Sitz in Zürich. Das Schiedsgericht setzte sich anfänglich zusammen aus dem Obmann A., dem von der Klägerin ernannten Schiedsrichter B. und dem von der Beklagten ernannten Schiedsrichter C.
Nachdem zwischen den Schiedsrichtern Meinungsverschiedenheiten bezüglich der Abnahme von Beweisen entstanden waren, erklärte B. am 28. Oktober 1986 seinen Rücktritt als Schiedsrichter und verliess die Sitzung des Schiedsgerichts. In der Folge fällte das Schiedsgericht einen Entscheid, mit dem das Rechtsbegehren 1 der Klägerin abgewiesen wurde. Dieser Teilschiedsspruch wurde vom Schiedsgerichtshof der Internationalen Handelskammer am 16. September 1987 genehmigt und am 8. November 1987 von A. sowie am 31. Oktober 1987 von C. unterzeichnet.
B.-
Am 19. Mai 1987 leitete die Gesellschaft X. bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich ein Ablehnungsverfahren gegen A. und C. ein mit der Begründung, die beiden Schiedsrichter seien befangen, weil sie das Schiedsverfahren nach dem Rücktritt von B. weitergeführt hätten. Am 20. Dezember 1989 hob das Bundesgericht einen Entscheid der Verwaltungskommission des Obergerichts auf, der das Ablehnungsbegehren geschützt hatte. Daraufhin wies die Verwaltungskommission des Obergerichts das Ablehnungsbegehren mit Beschluss vom 19. Mai 1990 ab.
BGE 117 Ia 166 S. 168
Die Gesellschaft X. hatte beim Obergericht des Kantons Zürich auch Nichtigkeitsbeschwerde gegen den Teilschiedsspruch erhoben, mit welcher sie geltend gemacht hatte, das Schiedsurteil verletze zürcherisches Zivilprozessrecht,
Art. 4 und 58 BV
sowie
Art. 6 EMRK
. Das Obergericht wies die Beschwerde, nachdem es das Verfahren bis zum Abschluss des Ablehnungsverfahrens sistiert hatte, mit Beschluss vom 4. Juli 1990 ab.
C.-
Das Bundesgericht heisst die von der Gesellschaft X. eingereichte staatsrechtliche Beschwerde gut und hebt den obergerichtlichen Entscheid vom 4. Juli 1990 auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Die sich aus
Art. 58 BV
und
Art. 6 EMRK
ergebenden Garantien beziehen sich nicht bloss auf staatliche Gerichte, sondern auch auf private Schiedsgerichte, deren Entscheide denjenigen der staatlichen Rechtspflege hinsichtlich Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gleichstehen und die deshalb dieselbe Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bieten müssen. Das gilt insbesondere auch für den Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (
BGE 92 I 276
E. 4;
BGE 81 I 327
E. 3;
BGE 80 I 341
mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 115 Ia 404
E. 3 b).
b) Nach § 254 Abs. 1 aZPO/ZH, der Art. 31 Abs. 1 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit entspricht, muss der Endentscheid unter Mitwirkung sämtlicher Schiedsrichter gefällt werden. Die Vorschrift enthält einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz im Sinne von
§ 281 Ziff. 1 ZPO
/ZH (STRÄULI/MESSMER/WIGET, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 7 zu § 255). Das Mitwirkungsgebot gilt auch für Teilschiedssprüche, wie im vorliegenden Fall einer in Frage steht (a.a.O., N 1 zu § 254).
6.
a) Das Obergericht stützt sich auf seine Rechtsprechung, wonach schiedsgerichtliche Entscheide auch bei Uneinigkeit auf dem Zirkulationsweg gefällt werden dürfen, wenn ein Schiedsrichter sich der mündlichen Beratung in missbräuchlicher Weise entzieht (ZR 77/1978, Nr. 107). Diese Rechtsprechung ist im vorliegenden Fall nicht zu überprüfen. Der Fall liegt bereits insoweit anders, als ein Mitglied des Schiedsgerichts sein Amt niedergelegt und eine weitere Mitwirkung am Verfahren abgelehnt, sich mithin nicht bloss in Verzögerungsabsicht einer mündlichen Beratung entzogen hat.
BGE 117 Ia 166 S. 169
b) Nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Obergerichts wurde die Amtsniederlegung am 28. Oktober 1986 erklärt, das Verfahren mit Verhandlung vom 7. Februar 1987 fortgesetzt und der Teilschiedsspruch am 8. November 1987 gefällt bzw. unterzeichnet. Damit liegt offensichtlich auch nicht der anders zu beurteilende Fall vor, dass ein am Urteil mitwirkender, mit dem Entscheid jedoch nicht einverstandener Schiedsrichter sich weigert, das Urteil zu unterzeichnen (§ 254 Abs. 1 aZPO/ZH; vgl. auch Art. 33 Abs. 2 des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit).
c) Ob sich das im Auftragsrecht geltende freie Widerrufsrecht auch auf den Schiedsauftrag bezieht und der Schiedsrichter gestützt darauf - unter Vorbehalt der Schadenersatzpflicht bei Rücktritt zur Unzeit (
Art. 404 Abs. 2 OR
) - sein Mandat jederzeit niederlegen kann (LEUCH, Kommentar zur Berner Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1956, N 1 zu Art. 391; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 34c zu
Art. 394 OR
), kann offenbleiben. Denn wird in Übereinstimmung mit einer verbreiteten Lehrmeinung (STRÄULI/MESSMER/WIGET, a.a.O., N 1 zu § 245; LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, N 1.4 zu Art. 23 Konkordat; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, N 22 zu Art. 23; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 607 Anm. 67; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, S. 166) davon ausgegangen, dass eine Mandatsniederlegung durch einen Schiedsrichter nur aus wichtigen Gründen zulässig ist, so stellt sich sogleich die Frage, wer über die Rechtmässigkeit des Rücktritts zu befinden habe. Dass darüber die verbliebenen Schiedsrichter entscheiden, ist jedenfalls ausgeschlossen. Einzig sachgerecht erscheint, den Entscheid in die Kompetenz des ordentlichen Richters zu stellen. Dieser hat entweder das Erlöschen des Schiedsrichtermandats festzustellen oder, wenn wichtige Gründe für eine Mandatsniederlegung fehlen, den Demissionär aufzufordern, am Verfahren weiterhin mitzuwirken. Auf diesem Boden scheint denn auch die zürcherische Praxis zu stehen (ZR 77/1978, Nr. 2).
Erfolgt eine Demission ohne wichtigen Grund, kann dies nicht zur Folge haben, dass das Verfahren einfach ohne den Demissionär und ohne neuen Schiedsrichter weitergeführt werden kann (vgl. GAILLARD, Les manoeuvres dilatoires des parties et des arbitres dans l'arbitrage commercial international, Revue de l'arbitrage 1990, S. 786). Diese Auffassung liesse sich einzig vertreten,
BGE 117 Ia 166 S. 170
wenn der Schiedsvertrag oder die Schiedsklausel eine Bestimmung enthielte, wonach bei Ausfall oder Weigerung eines Schiedsrichters das Verfahren von den übrigen Mitgliedern des Schiedsgerichts fortgesetzt wird. Mangels einer solchen Abrede aber ist das Schiedsgericht nach einer Demission erst wieder ordnungsgemäss besetzt, wenn entweder der Demissionär - allenfalls auf Weisung des ordentlichen Richters hin - auf seinen Rücktritt zurückgekommen oder unbesehen des Fehlens wichtiger Gründe zum Rücktritt ersetzt worden ist, weil sich die Amtsführung realiter nicht erzwingen lässt (JOLIDON, a.a.O., N 22 zu Art. 23; GAILLARD, a.a.O., S. 785). Die Wirkung der unbefugten Mandatsniederlegung erschöpft sich daher in der Möglichkeit einer Schadenersatzpflicht (GAILLARD, a.a.O.; LALIVE/POUDRET/REYMOND, a.a.O., N 1.4 zu Art. 23 Konkordat) und von Disziplinarmassnahmen (§ 245 aZPO/ZH); sie kann mithin - ohne entsprechende Parteiabrede - niemals darin bestehen, dass das Schiedsverfahren einfach ohne Mitwirkung des Demissionärs seinen Fortgang nimmt. Führen trotz der Demission eines Schiedsrichters die übrigen Mitglieder des Schiedsgerichts das Verfahren weiter, ohne dass die Parteien sie zu einem solchen Vorgehen ermächtigt hätten, ist das Schiedsgericht nicht ordnungsgemäss besetzt. Die gegenteilige Auffassung des Obergerichts ist mit dem fundamentalen Anspruch der Parteien auf ordnungsgemässe Zusammensetzung der Spruchkammer nicht vereinbar und verletzt daher
Art. 58 BV
sowie
Art. 6 EMRK
.
d) Die Parteien haben die Beurteilung der Streitsache einem Dreierschiedsgericht übertragen. Gefällt wurde der Teilschiedsspruch lediglich von zwei Schiedsrichtern. Insoweit liegt eine klare Verletzung von § 254 Abs. 1 aZPO/ZH vor. Das Obergericht ist deshalb auch in Willkür verfallen, wenn es den Entscheid des Schiedsgerichts nicht gestützt auf diese Bestimmung aufgehoben hat.


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Urteilskopf
124 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1998 i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 69 StGB
und
Art. 110 Ziff. 7 StGB
;
Art. 13b ANAG
; Ausschaffungshaft, Anrechnung auf die Freiheitsstrafe.
Die Ausschaffungshaft ist auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann grundsätzlich anzurechnen, wenn auch die Voraussetzungen der Untersuchungshaft gegeben waren und die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft übernommen hat (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 124 IV 1 S. 1
Am 23. September 1997 verurteilte das Obergericht des Kantons Luzern A. zweitinstanzlich wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 2 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich 371 Tage Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zur Strafverfügung des Amtsstatthalteramtes Luzern-Stadt vom 8. März 1996. Ausserdem verwies ihn das Obergericht für 8 Jahre des Landes. Die von A. erstandene Ausschaffungshaft rechnete es nicht auf die Zuchthausstrafe an.
BGE 124 IV 1 S. 2
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit ihm die Ausschaffungshaft nicht angerechnet wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz legt dar, es treffe zwar zu, dass die Ausschaffungshaft gleich wie die Untersuchungshaft einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit darstelle. Die Ausschaffungshaft im Sinne einer Administrativmassnahme könne aber nicht mit in einem Strafverfahren verhängter Haft im Sinne von
Art. 110 Ziff. 7 StGB
gleichgesetzt werden, weil es sich dabei um keine unmittelbar den Interessen der Strafverfolgungsbehörde dienende Massnahme handle. Gestützt auf den klaren Wortlaut von
Art. 110 Ziff. 7 StGB
könne deshalb die Ausschaffungshaft nicht auf die Zuchthausstrafe angerechnet werden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil verletze
Art. 69 und
Art. 110 Ziff. 7 StGB
. Für die Anrechenbarkeit sei der freiheitsentziehende Charakter einer Massnahme entscheidend. Er habe die Ausschaffungshaft ab Anfang März 1996 abwechslungsweise mit der Untersuchungshaft im Ausschaffungsgefängnis Flughafen Kloten sowie im Zentralgefängnis Luzern erlitten. Die Ausschaffungshaft in Kloten sei als Einzelhaft vollzogen worden und habe ihn in seiner persönlichen Freiheit stärker eingeschränkt als die Untersuchungshaft. Zwischen der Ausschaffungshaft und dem Strafverfahren bestehe ein Sachzusammenhang. Die Ausländerbehörde habe ihn wegen der Strafverfügung vom 8. März 1996 in Ausschaffungshaft genommen, und die Vorinstanz habe zu dieser Strafverfügung eine Zusatzstrafe ausgesprochen.
2.
a) Der Richter rechnet dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, soweit der Täter die Untersuchungshaft nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat (
Art. 69 Satz 1 StGB
). Als Untersuchungshaft gilt jede in einem Strafverfahren verhängte Haft, Untersuchungs- und Sicherheitshaft (
Art. 110 Ziff. 7 StGB
).
Von der Anrechnung der Untersuchungshaft darf nach der Rechtsprechung nur abgesehen werden, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (
BGE 117 IV 404
E. 2).
BGE 124 IV 1 S. 3
Art. 69 StGB
gilt auch für die Anrechnung der im Ausland erstandenen Untersuchungshaft oder der Haft, die durch ein Verfahren nach dem Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen im Ausland veranlasst wurde (
Art. 14 IRSG
; SR 351.1), ein Grundsatz, der von der Rechtsprechung bereits vor dem Inkrafttreten des IRSG entwickelt wurde (
BGE 97 IV 160
).
Nach der Rechtsprechung sind ebenso anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen - wie etwa die Unterbringung in einem Männerheim - analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Ist der Vollzug der Ersatzmassnahme dem Vollzug von Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar; wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (
BGE 113 IV 118
).
b) Zur Frage der Anrechnung von Ausschaffungshaft, deren Voraussetzungen in
Art. 13b des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
geregelt sind, äussert sich das Gesetz nicht.
Anzurechnen ist die Ausschaffungshaft in Fällen wie hier auf die Freiheitsstrafe jedenfalls dann, wenn der Beschuldigte, hätte er sich nicht in Ausschaffungshaft befunden, in Untersuchungshaft genommen worden wäre, also in einer Konstellation, wo konkurrierend die Voraussetzungen der Untersuchungshaft und der Ausschaffungshaft gegeben sind. In derartigen Fällen übernimmt die Ausschaffungshaft faktisch die Funktion der Untersuchungshaft. Die Ablehnung der Anrechnung wäre deshalb stossend. Für die Anrechnung gilt hier allerdings der gleiche Vorbehalt wie bei der Untersuchungshaft: Die Anrechnung unterbleibt, soweit der Beschuldigte durch sein Verhalten nach der Tat die Haft herbeigeführt oder verlängert hat in der Absicht, dadurch den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen.
Die grundsätzliche Anrechnung der Ausschaffungshaft jedenfalls in den Fällen, wo diese faktisch an die Stelle der Untersuchungshaft tritt, entspricht der Tendenz der Rechtsprechung, vor dem Strafvollzug erlittene Freiheitsbeschränkungen nach Möglichkeit auf die Strafe anzurechnen. Nach der Rechtsprechung sind, wie dargelegt,
BGE 124 IV 1 S. 4
anstelle der Untersuchungshaft angeordnete Ersatzmassnahmen anrechnungsfähig. Ebenso ist die Dauer einer freiheitsentziehenden Massnahme grundsätzlich auf die zunächst aufgeschobene und nachträglich vollziehbar erklärte Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel allerdings nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage (
BGE 121 IV 303
E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung ebenso bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (
BGE 114 IV 85
E. 4; vgl. auch
BGE 122 IV 51
: Ablehnung der Anrechnung eines in Israel durchgeführten sog. Rehabilitationsprogramms, da die persönliche Freiheit des Betroffenen dadurch nicht nennenswert eingeschränkt war).
c) Nach dem Gesagten verletzt die grundsätzliche Ablehnung der Vorinstanz, die Ausschaffungshaft anzurechnen, Bundesrecht. Ob und wieweit die Ausschaffungshaft im vorliegenden Fall anzurechnen ist, kann mangels hinreichender tatsächlicher Feststellungen über Zeitpunkt und Dauer der Ausschaffungshaft und insbesondere darüber, ob der Beschwerdeführer die Ausschaffungshaft anstelle einer sonst notwendigen Untersuchungshaft erstanden hat, nicht beantwortet werden.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und die Sache zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur Neubeurteilung im Sinne der obigen Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
3.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
97 III 28
8. Entscheid vom 4. März 1971 i.S. T. AG

regeste:
Regeste
1. Anspruch der Gläubiger auf Ausstellung eines Verlustscheins (
Art. 149 SchKG
) im Falle, dass der Schuldner die gepfändeten Gegenstände an unbekannte Dritte verkauft und ins Ausland wegzieht (Erw. 2).
2. Liegt darin, dass das Betreibungsamt eine bestimmte Massnahme (z.B. die Ausstellung eines Verlustscheins) ablehnt, eine Rechtsverweigerung, derentwegen nach
Art. 17 Abs. 3 SchKG
jederzeit Beschwerde geführt werden kann, oder eine Verfügung im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 und 2 SchKG
, die mit dem unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
rechtskräftig wird? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 97 III 28 S. 28
A.-
Am 10. Mai 1962 schrieb das Betreibungsamt Biel den Pfändungsgläubigern des Heinrich B., zu denen die T. AG als Gläubigerin in den Betreibungen Nr. 7744 und 9400 gehörte, der Schuldner habe seinen Hausrat samt den im Mai/Juli 1961 gepfändeten Gegenständen, deren Verwertung verlangt worden war, verkauft und sei nach Italien weggezogen; wer einen Verlustschein wünsche, solle das dem Amt mitteilen.
Als die T. AG am 8. November 1962 die Ausstellung eines Verlustscheins verlangte, antwortete ihr das Amt am 13. November 1962, es könne diesem Gesuch nicht entsprechen, weil
BGE 97 III 28 S. 29
"die Pfändung am 13. Juli 1962 bzw. am 3. Juni 1962 verjährt" sei. (Am 3. Juni bzw. 13. Juli 1962 war in den Betreibungen Nr. 7744 und 9400 die Frist für das Verwertungsbegehren abgelaufen). Auf ein Wiedererwägungsgesuch vom 16. November 1962 hin teilte das Amt der T. AG am 22. November 1962 neuerdings mit, es könne ihrem Gesuch keine Folge geben.
B.-
Am 5. November 1970 ersuchte die T. AG von neuem um Ausstellung eines Verlustscheins für die Betreibung Nr. 7744. Am 10. November 1970 entsprach das Betreibungsamt diesem Gesuch (Verlustbetrag Fr. 1'444.20).
Gestützt auf diesen Verlustschein stellte die T. AG beim Betreibungsamt Lugano II, in dessen Amtskreis B. heute wohnt, das Begehren um Fortsetzung der Betreibung. Nach Zustellung der Pfändungsankündigung gab das Betreibungsamt Lugano II dem Schuldner auf eine Erkundigung hin vom Verlustschein Kenntnis. Hierauf führte der Schuldner gegen das Betreibungsamt Biel Beschwerde mit dem Antrag, der Verlustschein sei aufzuheben. Mit Rücksicht auf diese Beschwerde sah das Betreibungsamt Lugano vom Vollzug der angekündigten Pfändung ab.
Am 15. Februar 1971 hiess die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern die Beschwerde gut, weil die Verfügung des Betreibungsamtes Biel vom 22. November 1962, es werde kein Verlustschein ausgestellt, innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
nicht angefochten worden und daher rechtskräftig geworden sei.
C.-
Diesen Entscheid hat die T. AG an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde des Schuldners. Sie macht geltend, die Verfügung des Betreibungsamtes vom November 1962 sei nicht rechtskräftig geworden; es handle sich hier um eine Rechtsverweigerung, gegen die nach
Art. 17 Abs. 3 SchKG
jederzeit hätte Beschwerde geführt werden können.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Rechtzeitigkeit der Beschwerde).
2.
Da der Schuldner die gepfändeten Gegenstände verkauft hatte und infolge seines Wegzugs ins Ausland nicht darüber befragt werden konnte, wer die Käufer seien, so dass es
BGE 97 III 28 S. 30
auch nicht möglich war, die Frage des gutgläubigen Besitzerwerbs (
Art. 96 Abs. 2 SchKG
) in einem Widerspruchsverfahren (
BGE 58 III 179
ff.) abzuklären, blieb dem Betreibungsamt Biel seinerzeit nichts anderes übrig, als die hängigen Betreibungsverfahren abzuschliessen. Es hätte den zu Verlust gekommenen Pfändungsgläubigern wie im Falle einer fruchtlosen Pfändung (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
) oder einer Verwertung mit ungenügendem Erlös Verlustscheine ausstellen sollen, und zwar von Amtes wegen (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 500; JAEGER, N. 3 zu
Art. 149 SchKG
; FAVRE, Droit des poursuites, 2. Aufl., S. 247). Nachdem es die Ausstellung von Verlustscheinen in seinem Zirkular an die Pfändungsgläubiger vom 10. Mai 1962 wohl mit Rücksicht auf die Kosten dieser Urkunden von einem dahin gehenden Begehren abhängig gemacht hatte, hätte es dem Gesuch, das die Rekurrentin am 8. November 1962 stellte, ohne weiteres entsprechen sollen. Die Betreibungen Nr. 7744 und 9400 (von denen nur die erste Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist) waren mit dem Ablauf der Frist für das Verwertungsbegehren (
Art. 116 SchKG
), die im Juni bzw. Juli 1962 zu Ende gegangen war, nicht etwa gemäss
Art. 121 SchKG
erloschen; denn die Rekurrentin hatte rechtzeitig die Verwertung verlangt und dieses Begehren nicht zurückgezogen. Indem die Rekurrentin die Ausstellung eines Verlustscheins nicht sofort nach Erhalt des Zirkulars vom 10. Mai 1962, sondern erst am 8. November 1962 verlangte, hat sie den Anspruch auf einen Verlustschein nicht verwirkt und auch nicht auf die Ausstellung eines solchen verzichtet. Sie hätte den Anspruch auf einen Verlustschein auch durch ein längeres Zuwarten nicht eingebüsst. Ein Gläubiger, der keinen Verlustschein erhält, obwohl die Voraussetzungen dafür erfüllt sind, kann grundsätzlich jederzeit verlangen, dass das Amt das Versäumte nachhole (BLUMENSTEIN a.a.O. S. 500). Durch langes Zuwarten verliert der Gläubiger abgesehen davon, dass die in Betreibung gesetzte Forderung während dieser Zeit verjähren kann, in der Regel nur die in
Art. 149 Abs. 3 SchKG
vorgesehene Befugnis, den Schuldner ohne neuen Zahlungsbefehl zu betreiben (
BGE 33 I 673
f. = Sep. ausg. 10 S. 204 ff.; JAEGER, N. 6 zu
Art. 149 SchKG
).
3.
Es war demnach gesetzwidrig, dass das Betreibungsamt Biel der Rekurrentin im Jahre 1962 keinen Verlustschein ausstellte
BGE 97 III 28 S. 31
Hätte die Rekurrentin binnen zehn Tagen nach Erhalt der Mitteilung des Amtes, dass es den verlangten Verlustschein nicht ausstellen könne, Beschwerde geführt, so hätte das Amt folglich angewiesen werden müssen, ihrem Begehren zu entsprechen.
Eine solche Beschwerde hat die Rekurrentin jedoch unterlassen. Bei dieser Sachlage durfte das Betreibungsamt Biel auf seinen Bescheid vom 13./22. November 1962, mit dem es die von der Rekurrentin verlangte Massnahme in bestimmter Form abgelehnt hatte, nur zurückkommen, wenn darin eine Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
lag, die jederzeit durch Beschwerde gerügt und daher vom Amt auch jederzeit wiedergutgemacht werden konnte, oder wenn seine Verfügung schlechthin nichtig war (zum Widerruf nichtiger Verfügungen durch das Amt selbst vgl.
BGE 78 III 51
,
BGE 88 III 14
/15). Andernfalls wurde seine Verfügung rechtskräftig und unwiderruflich.
a) Unter Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
versteht die Rechtsprechung des Bundesgerichts, nachdem sie anfänglich auch willkürliche Massnahmen des Amtes unter diesen Begriff gezogen hatte (vgl. z.B. BGE 22 S. 265), seit dem EntscheideBGE 29 I 111f. = Sep.ausg. 6 S. 45 f. in Übereinstimmung mit der Praxis, die seinerzeit der Bundesrat befolgt hatte, nur die sog. formelle Rechtsverweigerung, d.h. die ausdrückliche oder stillschweigende Weigerung des Amtes, eine ihm obliegende Handlung vorzunehmen (vgl. ausser dem eben angeführten Entscheid die EntscheideBGE 30 I 186und 417,
BGE 31 I 337
und 741,
BGE 32 I 183
,
BGE 36 I 111
,
BGE 38 I 198
= Sep.ausg. 7 S. 42 und 157, 8 S. 129 und 287, 9 S. 11, 13 S. 29, 15 S. 12;
BGE 79 III 73
; BLUMENSTEIN, S. 79; JAEGER, N. 12 zu
Art. 17 SchKG
; FAVRE, S. 64; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs I, S. 44). Hinsichtlich der Frage, ob auch dann jederzeit Beschwerde wegen Rechtsverweigerung geführt werden kann, wenn das Amt eine bestimmte Massnahme durch eine ausdrückliche, mit einer Begründung versehene Verfügung abgelehnt hat, ist die Rechtsprechung nicht einheitlich (vgl. einerseitsBGE 49 III 177,
BGE 63 III 51
,
BGE 78 III 23
,
BGE 80 III 24
, wonach in einem solchen Falle grundsätzlich keine Rechtsverweigerung im Sinne von
Art. 17 Abs. 3 SchKG
vorliegt, sondern innert der zehntägigen Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
Beschwerde zu führen ist; anderseitsBGE 77 III 85f., wo ausgeführt wird,
BGE 97 III 28 S. 32
es sei "nicht als Regel anzuerkennen, dass eine Rechtsverweigerung, sobald sie in einer ausdrücklichen Verfügung enthalten ist, nicht mehr jederzeit gemäss
Art. 17 Abs. 3 SchKG
angefochten werden könne"; vielmehr dürfe das nach dieser Vorschrift bestehende unbefristete Beschwerderecht "nur aus besondern Gründen ausnahmsweise befristet werden"; ob man es mit einer Sachentscheidung oder mit Rechtsverweigerung zu tun habe, sei mitunter fraglich, wenn das Amt eine Massnahme ablehnt, die es unter bestimmten durch Gesetz oder Verordnung geregelten Voraussetzungen von Amtes wegen zu treffen hat; wenn das Amt in einem solchen Falle untätig bleibe oder sich auf Ansichtsäusserungen beschränke, könne jederzeit wegen Rechtsverweigerung oder -verzögerung Beschwerde geführt werden; "Lehnt das Amt die Massnahme dagegen ausdrücklich ab, indem es deren Voraussetzungen verneint, so ist dies unter Umständen als Sachentscheidung zu betrachten, die nicht unbefristeter Anfechtung ausgesetzt zu werden verdient"; ferner
BGE 85 III 9
, wo es heisst, als Verfügung gelte auch die Ablehnung einer von Beteiligten verlangten oder sonstwie in Betracht kommenden Anordnung oder Massnahme, sofern die Ablehnung ausdrücklich ausgesprochen wird oder sich aus dem Vorgehen des Betreibungsamtes unzweifelhaft ergibt; mit der eindeutigen Ablehnung aus bestimmten Gründen habe das Amt eine Entscheidung getroffen, was den Vorwurf der Rechtsverweigerung ausschliesse; "Freilich stellt selbst eine ausdrückliche Ablehnung nicht in jedem Fall eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung dar. Stützt sie sich auf gar keine oder jedenfalls auf keine sachlichen Gründe, so bleibt die Rechtsverweigerung bestehen...").
Es kann sich fragen, ob an dem eben wiedergegebenen Vorbehalt auch künftig festgehalten werden soll, obwohl die Wendung "keine sachlichen Gründe" an die aufgegebene frühere Praxis erinnert, die neben der formellen Rechtsverweigerung auch die Willkür unter
Art. 17 Abs. 3 SchKG
zog. Diese Frage braucht jedoch im vorliegenden Falle nicht umfassend geprüft zu werden. Lehnt das Amt eine bestimmte Massnahme durch eine ausdrückliche, schriftlich erlassene und den Beteiligten (oder wenigstens dem Gesuchsteller) mitgeteilte Verfügung eindeutig ab, so bleibt der an der abgelehnten Massnahme interessierten Partei das Recht, wegen Rechtsverweigerung zu beliebiger Zeit Beschwerde zu führen, höchstens dann erhalten,
BGE 97 III 28 S. 33
wenn das Amt seine Weigerung überhaupt nicht begründet (vgl.
BGE 80 III 135
: "senza indicazione dei motivi") oder wenn die vom Amt angeführten Gründe mit den Voraussetzungen, von denen das Gesetz die in Frage stehende Massnahme abhängig macht, klarerweise absolut nichts zu tun haben (vgl. den FallBGE 77 III 79ff., 86, wo das Konkursamt die Abtretung nach
Art. 260 SchKG
eines streitigen Rechtsanspruchs der Masse nicht aus Gründen des von ihm anzuwendenden Konkursrechts, sondern lediglich deshalb abgelehnt hatte, weil es den Anspruch für materiell nicht gerechtfertigt hielt). Lehnt das Amt die Massnahme dagegen unter Berufung auf bestimmte Gründe des Verfahrensrechts ab, so liegt darin stets eine Verfügung, die - wenn sie nicht öffentliche Interessen oder Interessen Dritter verletzt und daher schlechthin nichtig ist - nur innert der Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
angefochten werden kann, selbst wenn die angeführten Gründe ganz unhaltbar sind. So verhält es sich im vorliegenden Falle, wo das Betreibungsamt die Ausstellung eines Verlustscheins mit der - offensichtlich unrichtigen - Begründung abgelehnt hat, die Pfändung sei "verjährt", d.h. die Betreibung sei erloschen, was zutreffendenfalls die Nichtausstellung eines Verlustscheins hätte rechtfertigen können.
b) Schlechterdings nichtig war die Verfügung des Betreibungsamtes Biel vom November 1962 nicht, weil die Verweigerung der Ausstellung eines Verlustscheins weder öffentliche Interessen noch Interessen am Verfahren nicht beteiligten Dritter verletzte, sondern nur die Interessen der Rekurrentin beeinträchtigte.
Die damalige Verfügung des Betreibungsamtes wurde also mit dem unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
rechtskräftig, so dass das Betreibungsamt dem neuen Gesuch um Ausstellung eines Verlustscheins, das die Rekurrentin im Jahre 1970 stellte, nicht hätte entsprechen sollen. Die Vorinstanz hat daher den Verlustschein vom 10. November 1970 mit Recht aufgehoben.


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Urteilskopf
120 V 515
71. Extrait de l'arrêt du 6 décembre 1994 dans la cause Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail contre P. et Tribunal administratif du canton de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 3,
Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG
: Nebenverdienst und Zwischenverdienst.
- Qualifikation des Verdienstes eines Arbeitslosen in seiner Eigenschaft als privater Berater für Arbeitslosenversicherungsfragen (Erw. 3).
- Das Erfordernis der Berufs- und Ortsüblichkeit betrifft ebenso den Verdienst aus unselbständiger Tätigkeit wie denjenigen, den der Arbeitslose aus selbständiger Tätigkeit erzielt (Erw. 4).
- Unentgeltliche Tätigkeit und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 515
BGE 120 V 515 S. 515
A.-
P., employé de commerce de formation, a dirigé pendant plusieurs années le Service cantonal X. Le 1er février 1990, il est entré en qualité de chef du personnel au service de l'entreprise P. SA. Pour des raisons de santé, il a été licencié par son employeur pour le 30 avril 1991. Engagé dès le 1er mai 1991 comme secrétaire régional par le Syndicat Y, il a reçu son congé pour le 30 avril 1992. Il a requis de l'assurance-chômage l'allocation d'indemnités journalières à partir du 1er mai 1992. Il déclarait qu'il était disposé à et capable de travailler à plein temps, et qu'il réalisait un gain accessoire dans une "Permanence Assurance Chômage" depuis le 1er avril 1991, lequel s'était élevé en 1991 à "500.- l'an (net)". La caisse de chômage Chrétienne-sociale lui a versé des indemnités de chômage.
BGE 120 V 515 S. 516
Le journal Z publia le 23 juillet 1993 un article consacré à P., intitulé "Portrait", dont il ressort en particulier que l'intéressé, en ouvrant son bureau-conseil, avait réalisé un vieux rêve, que la situation économique avait bien changé deux ans après et qu'il avait adapté sa structure aux circonstances, travaillant maintenant une bonne trentaine d'heures par semaine. Déclarant notamment qu'il avait choisi d'être plus mobile en été 1992 et que, dans un rayon de 50 km, il se déplaçait pour une consultation-conseil, il affirmait que ceux qui le consultaient étaient à l'abri d'une surprise financière et donnait à ce sujet les explications suivantes:
"Pour tout mandat au-dessus de 250 francs, je fais un devis, mais
j'essaie
de rationaliser mes déplacements parce que je tiens à des coûts très bas."
L'article précisait que:
"Son forfait horaire d'écoute est de 40 francs. Il demande 50 francs dès
qu'il s'agit d'intervenir." "Je peux régler les deux tiers des cas par
correspondance."
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) invita l'administration cantonale à vérifier si les faits relatés dans la presse étaient exacts. L'Office cantonal fribourgeois du travail, par lettre du 14 septembre 1993, requit de P. la production de sa comptabilité pour 1991 à 1993, et une copie de sa déclaration fiscale pour la période en cours. L'assuré produisit divers documents bancaires et fiscaux.
Par acte du 5 octobre 1993, l'office cantonal du travail décida que P. était apte au placement et avait droit à la compensation de sa perte de gain, la naissance du gain intermédiaire étant fixée au 1er mai 1992, début de l'augmentation des activités de l'assuré. Mais, les gains déclarés de 469 francs, 220 francs et 119 francs n'étant pas conformes, pour un travail de 30 heures hebdomadaires, aux usages professionnels et locaux, la perte de gain devait être déterminée sur la base d'un gain fictif conforme auxdits usages. Celui-ci s'élevait selon l'office cantonal à 3'780 francs par mois, au motif que l'assuré fixait son prix entre 40 francs et 50 francs l'heure, ce qui donnait une rémunération mensuelle de l'ordre de 5'400 francs (45 x 30 x 4), montant dont il y avait lieu de déduire 30% pour les frais généraux.
B.-
P. a recouru contre cette décision devant la Cour des assurances sociales du Tribunal administratif du canton de Fribourg, en concluant, sous suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée en ce qui concerne la prise en considération du gain intermédiaire. A titre principal, il invitait la juridiction cantonale à dire qu'aucun gain
BGE 120 V 515 S. 517
intermédiaire ne pouvait être déduit de ses indemnités journalières depuis le 1er mai 1992, et subsidiairement que le revenu effectivement réalisé à partir de cette date ne devait pas être porté en déduction de celles-ci. Il a déposé par la suite un mémoire complémentaire, relatif à une décision d'allocations familiales du 11 novembre 1993 en faveur de son épouse.
Par jugement du 20 janvier 1994, le tribunal administratif a partiellement admis le recours et renvoyé l'affaire à l'office cantonal du travail pour nouvelle décision dans le sens des considérants, sans dépens. Il a considéré, en bref, que ledit office avait omis de traiter d'une manière approfondie la question d'un éventuel gain intermédiaire, faute d'avoir exposé pourquoi tel ou tel fait était écarté, et qu'en l'espèce il était judicieux d'interroger l'assuré et de tenir un procès-verbal. Cela entraînait l'annulation de la décision attaquée en ce qui concerne la prise en considération du gain intermédiaire, l'office cantonal du travail devant réexaminer à la lumière de ce qui précède "les questions de savoir s'il y a un gain intermédiaire, et le cas échéant, de fixer le montant de ce dernier et la date à partir de laquelle il doit être pris en considération".
C.-
L'OFIAMT interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de celui-ci et à la confirmation de la décision administrative litigieuse du 5 octobre 1993.
P. conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office cantonal fribourgeois du travail propose l'admission du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 23 al. 3 LACI
, un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
b) L'
art. 24 LACI
a été modifié par la novelle du 5 octobre 1990, en vigueur depuis le 1er janvier 1992. Il dispose, à l'al. 1, qu'est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. En vertu de l'
art. 24 al. 3 LACI
, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération.
BGE 120 V 515 S. 518
Selon la jurisprudence, le critère de la conformité aux usages professionnels et locaux figurant à l'
art. 24 al. 3 LACI
s'applique également au travail de remplacement qui est prévu à l'
art. 24 al. 4 LACI
. Mais si ce travail n'était pas conforme à ces usages, il n'en découlerait nullement pour l'assuré une perte du droit à l'indemnité, tant dans le cas de l'art. 24 al. 1 à 3 LACI que dans celui de l'
art. 24 al. 4 LACI
. Dans ces hypothèses, l'assuré a droit à la compensation de la différence de salaire entre le gain qu'il perçoit effectivement et celui qui correspond aux usages professionnels et locaux (arrêt non publié G. du 13 mai 1993; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (AVIG), vol. III, no 25 p. 1216;
ATF 120 V 502
).
3.
L'intimé, dans sa demande de prestations du 1er mai 1992, a requis l'allocation d'indemnités journalières dès cette dernière date. Il déclarait qu'il réalisait en sa qualité de conseiller en matière d'assurance-chômage un gain accessoire, lequel s'était élevé en 1991 à "500.- l'an (net)". L'office cantonal du travail, en retenant un gain intermédiaire à partir du 1er mai 1992, nie donc l'existence de tout gain accessoire depuis que l'assuré est au chômage.
Or, de deux choses l'une:
- ou bien l'intimé a continué dès le 1er mai 1992, comme avant son chômage, d'oeuvrer en tant que conseiller privé cinq heures par semaine - ainsi que semble l'indiquer l'article paru dans le journal Z du 23 juillet 1993, ce qui constitue un indice de l'existence d'un gain accessoire;
- ou bien l'intimé, conformément à son obligation de diminuer le dommage (voir, p.ex.,
ATF 115 V 53
ad consid. 3d, et les références), a augmenté son activité de conseiller à partir du 1er mai 1992 - comme cela semble résulter de sa déclaration fiscale pour 1993, selon laquelle le revenu de son activité indépendante est passé de 300 francs en 1991 à 2'300 francs en 1992 -, réalisant ainsi un gain intermédiaire au sens de la loi.
Dès lors, une instruction complémentaire est nécessaire pour qualifier la nature exacte du gain réalisé par l'intimé dès le 1er mai 1992 en sa qualité de conseiller indépendant, comme l'a jugé à bon droit la juridiction cantonale.
4.
Pour autant, cela ne dispensait pas les premiers juges d'examiner le principal grief de l'intimé, selon lequel la rémunération d'un indépendant ne tombe pas sous le coup de l'exigence légale de la conformité aux usages professionnels et locaux.
a) A l'origine, la conformité aux usages professionnels et locaux était une condition relative au travail de remplacement au sens de l'ancien
art. 25
BGE 120 V 515 S. 519
LACI
, abrogé par la novelle du 5 octobre 1990. En effet, selon l'al. 1er de cette ancienne disposition légale, était réputé travail de remplacement un emploi à plein temps que l'assuré acceptait d'occuper pendant au moins une période complète de contrôle, pour éviter de tomber au chômage ou d'y rester, et dont la rémunération était inférieure à l'indemnité de chômage à laquelle il avait droit, la rémunération devant, cependant, être conforme aux usages professionnels et locaux.
A cet égard, le Conseil fédéral, dans son message à l'Assemblée fédérale du 2 juillet 1980, concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, indiquait qu'"il ne sera pas possible de faire pression sur les salaires, puisque la rémunération devra correspondre aux usages locaux et professionnels" (FF 1980 III 584).
b) Depuis le 1er janvier 1992, date de l'entrée en vigueur de la novelle du 5 octobre 1990, la conformité aux usages professionnels et locaux est une condition de l'existence d'un gain intermédiaire. En effet, dans sa nouvelle teneur, l'art. 24 al. 3 première phrase LACI dispose que le gain intermédiaire doit être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
Il ressort du message de l'autorité exécutive à l'appui d'une révision partielle de la loi sur l'assurance-chômage, du 23 août 1989, que "(pour) les assurés, la nouvelle réglementation est dans l'ensemble au moins équivalente à l'ancienne" (FF 1989 III 383).
Or, ainsi qu'on l'a vu, l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux concernait à l'origine le travail de remplacement, c'est-à-dire une activité salariée. Se pose donc la question de savoir si, dorénavant, seul le gain intermédiaire provenant d'une activité salariée doit être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux.
aa) Selon GERHARDS, dont l'opinion est invoquée par l'intimé, l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux ne concerne pas les gains provenant d'une activité indépendante (op.cit., no 24 p. 1216; cf. toutefois SZS 1994, p. 349 ad let. g).
bb) Le gain intermédiaire, par définition, est un gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante (
art. 24 al. 1 LACI
). Il serait dès lors contraire à la logique de la loi de soustraire le gain provenant d'une activité indépendante à l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux. Au demeurant, l'
art. 24 al. 3 LACI
- qui parle de "travail effectué", pouvant aussi bien être un travail salarié qu'un travail indépendant - ne prévoit aucune exception en ce qui concerne
BGE 120 V 515 S. 520
le gain intermédiaire que le chômeur retire d'une activité indépendante, et il n'y a là ni lacune authentique, ni lacune au sens impropre.
En effet, on ne saurait dans ce cas raisonner par rapport à la notion de travail convenable au sens de l'
art. 16 LACI
, lequel est toujours un travail salarié qui doit être conforme aux usages professionnels et locaux et satisfaire en particulier aux conditions des conventions collectives ou des contrats-types de travail (
art. 16 al. 1 let. a LACI
).
La définition du gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 al. 1 LACI
remonte à l'entrée en vigueur de cette loi. Le législateur n'a pas modifié cette définition lors de la première révision partielle de la loi. S'il avait entendu soustraire le gain provenant d'une activité indépendante à l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux, il l'aurait dit expressément, ce qui ne ressort ni du message précité du Conseil fédéral, ni des travaux parlementaires. Ainsi que le recourant le démontre, l'exigence de la conformité aux usages professionnels et locaux applicable au gain intermédiaire pris en compte est garante d'une saine concurrence, tout en évitant toute ingérence de l'assurance-chômage en matière de tarifs.
Les usages professionnels et locaux ne sont du reste pas une notion étrangère au droit suisse des contrats. En particulier, en ce qui concerne le contrat de mandat, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une (
art. 394 al. 3 CO
). L'usage au sens de cette disposition légale est une notion générale, comprenant aussi bien l'usage local que les usages commerciaux (FELLMANN, Das Obligationenrecht, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, Der einfache Auftrag, commentaire bernois VI/2, 1992, p. 179, et la citation). Or, l'usage existe, selon lequel le mandataire rendant un service à titre professionnel ne le fait pas gratuitement (TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, p. 395 ss, et les références; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 456, et la citation). Une partie de la doctrine suisse estime que, lorsqu'il existe un usage, celui-ci est décisif pour la fixation de la rémunération (WERRO, Le mandat et ses effets, p. 256, et note 158; contra, voir p.ex., HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse VII/II, 1, p. 70, et note 7). Selon la jurisprudence, en l'absence d'une convention et d'un usage, le juge doit déterminer la rémunération due au mandataire selon des principes généraux, en calculant des honoraires objectivement équitables (
ATF 101 II 109
).
Il ne fait dès lors aucun doute que le gain intermédiaire au sens de l'
art. 24 LACI
, qu'il provienne d'une activité salariée ou indépendante, doit être
BGE 120 V 515 S. 521
conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Le recours est bien fondé en son principe.
5.
En l'espèce, on ne saurait tenir les affirmations de l'intimé - telles qu'elles lui sont prêtées par l'article de presse du 23 juillet 1993 - pour décisives.
L'intimé allègue qu'il a de bonnes raisons, légitimes et explicables, de renoncer à certaines rétributions ou de les réduire. Cela pose la question du caractère en partie bénévole de ses activités, mise en évidence par le recourant.
A cet égard, il importe de savoir si l'intimé, dans son activité de conseiller indépendant en matière d'assurance-chômage, rend des services gratuits en dehors de tout contrat, ou conclut des mandats gratuits ou à tarif(s) réduit(s) (sur cette problématique, voir, p.ex., WERRO, op.cit., p. 239). Cette question concerne aussi bien l'existence d'un mandat proprement dit que le montant de la rémunération due par le mandant.
Ces différents points nécessitent aussi une instruction complémentaire, afin que l'on sache si l'intimé accomplit un bénévolat, ou s'il rend des services à titre professionnel moyennant rémunération. La cause doit dès lors être renvoyée à l'office cantonal du travail pour qu'il procède dans ce sens et statue à nouveau.


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Urteilskopf
84 IV 56
19. Arrêt de la Cour de cassation du 28 février 1958 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Gacond.

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1, 25 Abs. 1 MFG.
Vortrittsrecht des von rechts Kommenden.
Pflichten des Vortrittsberechtigten gegenüber den Fahrzeugen, die von links kommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 84 IV 56 S. 57
A.-
A l'intérieur du village des Bayards, la route qui vient de la gare, au sud, débouche sur la perpendiculaire des Verrières (côté ouest) à La Brévine (côté est) par deux branches incurvées, qui enclosent un triangle herbeux formant une très légère bosse et planté d'un arbre. Lorsqu'on suit la branche de gauche, la vue est gênée vers la droite (La Brévine) par la verdure, vers la gauche (Les Verrières) par un hangar, qui forme écran jusqu'à 7 m du débouché.
Le 3 juillet 1957, à 9 heures du matin, Gacond, qui conduisait un tracteur routier dont le volant est à droite, venant de la gare, prit l'embranchement de gauche pour se diriger du côté des Verrières. Il roulait à 20 km/h environ; à sa droite, l'arbre planté sur le triangle herbeux projetait son ombre sur la route qu'il suivait. Il s'était essentiellement attaché à regarder vers la droite lorsqu'il vit, à quatre ou cinq mètres à gauche de son véhicule, un "scooter" monté par dlle Pipoz, qui roulait à 40 ou 50 km/h. Il freina et s'arrêta sur un ou deux mètres au maximum, mais ne put éviter la collision qui se produisit sur le côté droit de la route par rapport à la direction du "scooter", à 40 cm environ de la ligne médiane continue, tracée à cet endroit. Le choc fut mortel pour dlle Pipoz.
B.-
Le 7 octobre 1957, le Tribunal du district du Val-de-Travers, vu ces faits, condamna Gacond à 100 fr. d'amende avec radiation de l'inscription au casier judiciaire après un délai d'épreuve de deux ans. Le Tribunal estima que le prévenu, bien qu'au bénéfice de la priorité de passage, aurait dû regarder à gauche aussitôt après avoir dépassé le hangar qui lui masquait la vue de ce côté, que s'il l'avait fait, il aurait aperçu le scooter 14 m déjà avant le point de choc et aurait pu arrêter son véhicule assez tôt pour éviter la collision, que, ne l'ayant pas fait, il a violé l'art. 25 al. 1 LA et que sa faute est dans un
BGE 84 IV 56 S. 58
rapport de causalité adéquate avec le décès de dlle Pipoz, de sorte que l'art. 117 CP s'applique.
C.-
Sur pourvoi de Gacond, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a cassé, le 20 novembre 1957, le jugement du Tribunal du district du Val-de-Travers du 7 octobre 1957, considérant que, bien que son droit ne soit pas absolu, "le prioritaire de l'art. 27 LA doit pouvoir compter que son droit sera respecté", que Gacond, roulant à une allure normale, devait surtout observer ce qui venait de droite, que la visibilité était mauvaise dans cette direction, qu'en raison de la vitesse excessive de dlle Pipoz, "il ne pouvait plus prendre aucune mesure pour éviter la collision", de sorte qu'il n'a pas violé l'art. 25 LA.
D.-
Le Ministère public du canton de Neuchâtel s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 20 novembre 1957, la cause étant renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement. Comme le premier juge, il estime que Gacond a violé l'art. 25 al. 1 LA en n'observant pas à temps ce qui venait de gauche.
E.-
Gacond conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
La bifurcation où s'est produit l'accident se trouvait à l'intérieur du village des Bayards, c'est-à-dire entre les signaux d'entrée et de sortie de la localité. Dlle Pipoz avait donc l'obligation de ralentir avant d'aborder la croisée et de céder le passage au véhicule de Gacond qui venait en même temps (art. 27 al. 1 LA; RO 77 IV 219) de droite. Gacond bénéficiait de la priorité par rapport à l'autre véhicule.
2.
Cependant, le Tribunal fédéral a jugé que ce droit n'est pas absolu: le titulaire doit respecter les obligations que lui impose l'art. 25 al. 1 LA. En particulier, il doit porter son attention non seulement sur la droite, mais aussi sur la gauche. S'il est visible pour lui que les conducteurs venant de gauche ne veulent ou ne peuvent pas lui céder le passage, en raison d'une vitesse excessive
BGE 84 IV 56 S. 59
par exemple, il doit faire tout ce qui est en son pouvoir et même s'arrêter pour parer au danger créé par l'autre conducteur (RO 77 IV 221, consid. 2;
79 II 216
, consid. 3;
81 IV 137
s.;
83 IV 171
s.).
Une application absolue de ces principes entraînerait, pour le bénéficiaire de la priorité de passage, l'obligation de n'aborder la croisée ou la bifurcation qu'à une vitesse lui permettant de céder le pas au besoin non seulement aux véhicules qui viennent de droite, mais aussi à ceux qui viennent de gauche. Par rapport à ceux-ci, il ne jouirait donc plus d'aucun avantage. Tel n'est cependant pas le sens de la jurisprudence exposée plus haut. Sans doute, le bénéficiaire de la priorité doit-il observer les règles générales de prudence que lui dicte l'art. 25 al. 1 LA, mais elles sont nécessairement tempérées pour lui par les obligations particulières que l'art. 27 al. 1 LA lui impose lorsqu'il est en même temps tenu d'accorder la priorité à d'autres véhicules. Il doit donc observer avec la plus grande attention ce qui vient de droite pour se mettre en mesure de céder le passage de ce côté. Il doit également régler sa vitesse de façon à pouvoir en tout cas se conformer à cette obligation. Sans doute lui faut-il, en même temps et de par l'art. 25 al. 1 LA, rester maître de son véhicule et prendre toutes mesures utiles pour prévenir les accidents. Néanmoins, il n'a pas les mêmes devoirs envers les conducteurs qui viennent de gauche qu'à l'égard de ceux qui viennent de droite. Devant céder le passage à droite, c'est de ce côté-là qu'il portera en premier lieu toute son attention de par la prescription spéciale de l'art. 27 al. 1 LA. Pour satisfaire en outre aux exigences de l'art. 25 al. 1 LA, dans ce cas particulier, il lui suffit, en principe, sauf circonstances spéciales, de jeter un rapide coup d'oeil à gauche avant de s'engager sur le carrefour ou la bifurcation. S'il peut alors apercevoir, venant de ce côté, un véhicule roulant à une vitesse qui ne permettra vraisemblablement plus de céder le passage, il doit faire tous ses efforts pour éviter la collision, notamment ralentir et au besoin s'arrêter,
BGE 84 IV 56 S. 60
renonçant ainsi à sa priorité de passage. Mais il n'est pas nécessaire qu'il fixe sa vitesse en vue de cette éventualité. Il suffit qu'il la règle de façon à pouvoir en tout cas d'une part céder le passage aux véhicules venant de droite et, d'autre part, permettre aux véhicules venant de gauche de le lui céder. Cela fait, s'il a regardé à gauche à temps et avec une attention suffisante, s'il a pris aussitôt en cas de besoin, les mesures nécessaires pour prévenir un accident, il a rempli ses obligations légales et aucune faute ne peut être retenue contre lui.


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Urteilskopf
120 Ib 136
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 1994 i.S. H.-F. gegen Kanton Luzern und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 99 lit. c OG
,
Art. 22 ff. NSG
; Änderung eines Nationalstrassen-Baulinienplans.
Zu den Entscheiden über Einsprachen gegen Enteignungen im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
zählen auch die Verfügungen über Pläne, die eine materielle Enteignung bewirken können (Änderung der Rechtsprechung). Änderungen von Nationalstrassen-Baulinienplänen können daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (E. 1).
Die im Ausführungsprojekt festgelegten Baulinien dürfen nachträglich korrigiert werden, ohne dass hiebei die Umweltverträglichkeit eines allfälligen Ausbaus der Nationalstrasse zu prüfen wäre (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 120 Ib 136 S. 137
Nach der endgültigen Vermarkung des Trassees der Nationalstrasse N 2, Abschnitt Sursee - Kantonsgrenze Luzern/Aargau, überprüfte der Regierungsrat des Kantons Luzern die seinerzeit in den Ausführungsprojekten festgelegten Baulinien, passte diese an die neuen örtlichen Verhältnisse an und hob die nach Wiederherstellung des kantonalen und kommunalen Strassennetzes überflüssig gewordenen nationalstrassenrechtlichen Baulinien auf. Die geänderten Baulinienpläne wurden in den Gemeinden Langnau, Dagmersellen, Uffikon, Buchs, Knutwil und Sursee vom 6. November bis 5. Dezember 1989 öffentlich aufgelegt.
Während der Auflagefrist erhoben die Eheleute H.-F. als Eigentümer verschiedener in der Gemeinde Dagmersellen liegenden Grundstücke Einsprache gegen den neuen Baulinienplan. Die Einsprecher verlangten, dass der Baulinienabstand im Bereich der "Überführung Grossfeld" entlang der Nationalstrasse bzw. den dieser folgenden Nebengüterstrassen von vier auf drei Meter reduziert werde. Zur Begründung führten sie an, nach kantonalem Rechtbetrage der Baulinienabstand längs Nebengüterstrassen nur drei Meter und der nationalstrassenrechtliche Abstand von 25 m ab Strassenachse sei an der fraglichen Stelle erheblich überschritten.
Nach Durchführung einer Augenscheinsverhandlung entschied der Regierungsrat des Kantons Luzern am 4. September 1992, dem Begehren der Eheleute H.-F. nicht zu entsprechen. Gegen diesen Beschluss haben die Eheleute H.-F. Verwaltungs gerichtsbeschwerde erhoben, welche vom Bundesgericht - nach
BGE 120 Ib 136 S. 138
Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat im Sinne von
Art. 96 Abs. 2 OG
- abgewiesen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführer haben den Regierungsratsbeschluss über die Änderung des Baulinien-Planes entsprechend der Rechtsmittelbelehrung mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Tatsächlich ist dieses Rechtsmittel, wie auch im Meinungsaustausch bestätigt worden ist, in Änderung der Rechtsprechung zu
Art. 99 lit. c OG
für zulässig zu halten:
Nach Art. 22 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (NSG, SR 725.11) sind mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Verkehrssicherheit, der Wohnhygiene sowie eines allfälligen späteren Ausbaus beidseitig der Nationalstrassen Baulinien festzulegen. Zwischen diesen Baulinien dürfen ohne Bewilligung weder Neubauten erstellt noch Umbauten vorgenommen werden; solche baulichen Massnahmen sind nur zu bewilligen, wenn die gemäss Art. 22 zu wahrenden öffentlichen Interessen nicht verletzt werden (
Art. 24 und 25 NSG
). Kommt die Beschränkung des Grundeigentums durch Baulinien in ihrer Wirkung einer Enteignung gleich, hat der Betroffene seine Entschädigungsansprüche dem Kanton schriftlich anzumelden und wird - falls diese bestritten werden - das Schätzungsverfahren gemäss Art. 57 ff. des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG, SR 711) eingeleitet (
Art. 25 NSG
).
Die Nationalstrassen-Baulinien, die somit zu einer materiellen Enteignung führen können, werden in der Regel in den Ausführungsprojekten festgelegt und durch öffentliche Auflage der Pläne den Betroffenen zur Kenntnis gebracht (
Art. 26 NSG
). Innerhalb der Auflagefrist kann gegen das Projekt oder die darin enthaltenen Baulinien bei der zuständigen kantonalen Behörde Einsprache erhoben werden (
Art. 27 NSG
). Gegen den Einspracheentscheid ist nach der Rechtsprechung zu
Art. 99 lit. c OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit zuzulassen, als (formell) Enteignete oder in ein Landumlegungsverfahren Einbezogene oder Gemeinden und Organisationen, die zur Anmeldung von Begehren im Sinne von Art. 7 bis 10 EntG befugt sind, als Beschwerdeführer auftreten (vgl. etwa
BGE 117 Ib 285
E. 2a S. 290 f.,
BGE 105 Ib 338
E. 2c S. 341). Dagegen ist die Ausnahmebestimmung von
Art. 99 lit. c OG
von Bundesrat und Bundesgericht bisher so interpretiert worden, dass Verfügungen über Pläne, die bloss eine
BGE 120 Ib 136 S. 139
materielle Enteignung bewirken können, der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht unterstünden und mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat anzufechten seien (VPB 1974 Nr. 104 E. 2 S. 104 f., 1985 Nr. 34 Ziff. 2 S. 193; Urteil vom 1. Oktober 1979, publ. in ZBl 81/1980 S. 90 f., nicht publ. Entscheide i.S. Commune de Vernier et Cloetta vom 6. März 1984 und i.S. Wendling vom 7. Dezember 1984). Diese Auslegung lässt sich im Lichte der sich auf die Praxis des Europäischen Gerichtshofes stützenden Entscheidungen des Bundesgerichtes zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht mehr aufrechterhalten.
Das Bundesgericht hielt bereits in seiner Rechtsprechung zur Eigentumsgarantie fest, dieses verfassungsmässige Recht verpflichte die Kantone, ein gerichtliches Verfahren vorzusehen, in dem die von einer materiellen Enteignung Betroffenen ihre Ansprüche geltend machen könnten (vgl.
BGE 112 Ib 176
E. 3a und die dort zitierten Entscheide). Der Zugang zum Richter müsse, wie weiter im Rahmen von eidgenössischen Expropriationen dargelegt worden ist (
BGE 111 Ib 227
E. 2e S. 231 und
BGE 112 Ib 176
), auch im Verfahren der formellen Enteignung gewährleistet werden, und zwar aufgrund der Vorschrift von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und der ihr in der Praxis beigelegten Bedeutung nicht nur bei der Festsetzung der Enteignungsentschädigung, sondern auch im vorangehenden Verfahren, in welchem über die Zulässigkeit des enteignenden Eingriffs entschieden wird (vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes in
BGE 111 Ib 227
E. 2e). Dieser Anspruch auf richterliche Überprüfung des Enteignungstitels ist im Grundsatzentscheid BGE
BGE 115 Ia 66
für kantonalrechtliche Enteignungen bestätigt worden. Hieraus ist - was Verfügungen über Pläne betrifft - gefolgert worden, dass bei der Festsetzung von (Sonder-)Nutzungsplänen für ein konkretes Projekt, mit deren Genehmigung zugleich das Recht zur (formellen) Enteignung verliehen wird, den Anforderungen von
Art. 6 EMRK
entsprochen werden müsse; die Kontrolle solcher Planungen müsse daher im kantonalen oder eidgenössischen Verfahren einem alle Sachverhalts- und Rechtsfragen frei prüfenden Richter anvertraut werden können (vgl.
BGE 114 Ia 114
,
BGE 118 Ia 223
mit der in E. 1c S. 227 zitierten Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes,
BGE 118 Ia 331
). Gleiches habe auch für den Erlass von Perimeter-Plänen in Landumlegungsverfahren zu gelten, da der Einbezug eines Grundstücks in die Umlegung jedenfalls zu Eigentumsbeschränkungen und allenfalls auch zu enteignenden Eingriffen führe (vgl.
BGE 117 Ia 378
E. 5a mit Hinweisen auf
BGE 120 Ib 136 S. 140
die Entscheide des europäischen Gerichtshofes,
BGE 118 Ia 353
E. 2a). Dass der Anspruch des Grundeigentümers auf umfassenden gerichtlichen Rechtsschutz auch bei drohender materieller Enteignung bestehe, hat das Bundesgericht schliesslich in
BGE 118 Ia 372
E. 6b S. 382 ausdrücklich erwähnt, wo es - ähnlich wie hier - um den Erlass eines Verkehrsbaulinienplanes zur Freihaltung des künftigen Strassenraumes und Sicherung des Landerwerbs ging. Übrigens ist auch unlängst die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
auf die Unterschutzstellung einer Baute angesichts dessen bejaht worden, dass diese Massnahme im konkreten Fall enteignungsähnlichen Charakter ("un caractère quasi expropriatif") habe (s.
BGE 119 Ia 88
E. 4b S. 94 und die Übersicht über die Rechtsprechung in E. 3b S. 92 f.).
Ist somit nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu
Art. 6 EMRK
der gerichtliche Rechtsschutz auch beim Erlass von Plänen zu gewährleisten, durch welche Enteignungen oder Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, herbeigeführt werden können, so lässt es sich nicht mehr rechtfertigen, bei der Anwendung von
Art. 99 lit. c OG
zwischen formeller und materieller Enteignung zu unterscheiden und eine Gabelung des Rechtsweges vorzusehen. Die genannte Verfahrensgarantie ist nur gegeben, wenn die von den Verwaltungsbehörden ausgehenden Verfügungen über Pläne im Sinne von
Art. 99 lit. c OG
, die - wie hier der Nationalstrassen-Baulinienplan - enteignungsgleiche oder -ähnliche Wirkung haben können, ebenfalls der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbarkeit unterstellt werden. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführer beanstanden in erster Linie, dass gemäss angefochtenem Beschluss gewisse im Ausführungsprojekt enthaltene Baulinien aufgehoben würden, da diese - soweit überhaupt erforderlich - durch Baulinien nach kantonalem Recht ersetzt worden seien. Es gehe nicht an - so die Beschwerdeführer -, eine gestützt auf ein Bundesgesetz festgelegte und formell genehmigte Baulinie einfach nach kantonalem Recht ausser Kraft zu setzen und darüber hinaus noch zu Ungunsten der Betroffenen abzuändern.
Wie der Luzerner Regierungsrat in seiner Beschwerdeantwort bestätigt hat, sollen im heutigen Verfahren jene Baulinien aufgehoben werden, die seinerzeit für das durch den Nationalstrassenbau berührte kantonale und kommunale Strassennetz gezogen worden sind. Im Bereich der Grundstücke der Beschwerdeführer betrifft dies die Baulinien für die im Ausführungsprojekt vorgesehene Querverbindungs-Strasse über das Grossfeld, auf deren Bau nach
BGE 120 Ib 136 S. 141
dem vorliegenden Plan offenbar verzichtet worden ist. Diese Baulinien werden nun durch den abgeänderten Baulinienplan - also durch bundesrechtliche und keineswegs durch kantonalrechtliche Verfügung - ersatzlos aufgehoben. Inwiefern darin eine Verletzung formellen oder materiellen Bundesrechts liegen soll, ist nicht ersichtlich. Ebenfalls ist nicht einzusehen, welches Interesse die Beschwerdeführer - die sich für eine möglichst weitgehende Freihaltung ihres Grundeigentums einsetzen - an der Beibehaltung offensichtlich unnütz gewordener Baulinien haben könnten. Die Beschwerde erweist sich in dieser Hinsicht als unbegründet.
3.
Weiter beklagen sich die Beschwerdeführer darüber, dass der Kanton den Nationalstrassen-Baulinienabstand im Bereich der "Überführung Grossfeld" - einer dem Güterverkehr dienenden Brücke - etwas vergrössern will, um sich das im Fall eines Autobahn-Ausbaus für die beidseitigen Böschungen notwendige Land zu sichern. Diese Massnahme sei rechtswidrig, da nicht geprüft worden sei, ob am Ausbau der Nationalstrasse auf drei Spuren überhaupt ein öffentliches Interesse bestehe, und die Erweiterung auch keiner Umweltverträglichkeitsprüfung unterzogen worden sei. Im übrigen bestehe kein Grund für ein Abweichen vom normalen Baulinienabstand von 25 m, der in Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Nationalstrassen vom 24. März 1964 (NSV; SR 725.111) vorgesehen werde.
Wie bereits dargelegt, sind gemäss
Art. 22 NSG
Baulinien längs der Nationalstrassen festzulegen und ist bei deren Bemessung namentlich auf die Anforderungen der Verkehrssicherheit und der Wohnhygiene sowie auf die Bedürfnisse eines allfälligen Ausbaues der Strasse Rücksicht zu nehmen. Diese Baulinien sind demnach von Gesetzes wegen zu ziehen, sie haben nach ausdrücklicher Vorschrift auch einem allfälligen Ausbau Rechnung zu tragen und dienen im übrigen anderen Zwecken als die Verkehrsbaulinien, die die Freihaltung des Strassenraumes für ein künftiges, noch nicht konkret erarbeitetes Projekt sichern sollen (vgl.
BGE 118 Ia 372
). Es kann angesichts der Natur dieser Linien keine Rede davon sein, dass bei deren nachträglicher Korrektur bereits die Umweltverträglichkeitsprüfung und die Interessenabwägung vorgenommen werden müssten, die der Genehmigung des Ausführungsprojektes für einen Ausbau der Nationalstrasse voranzugehen hätten. Vielmehr muss genügen, dass einer Erweiterung der Baulinien keine überwiegenden privaten Interessen entgegenstehen.
BGE 120 Ib 136 S. 142
Dass ein öffentliches Interesse daran besteht, die Autobahn im Bereich der Brücke "Grossfeld" bei einem Ausbau weiterhin zwischen Böschungen führen und auf die Erstellung teurer Stützmauern verzichten zu können, ist offensichtlich und an sich unbestritten. Diesem Anliegen steht nur ein relativ geringes Interesse der Beschwerdeführer an der Reduktion des Baulinienabstandes gegenüber, gehören doch ihre grossflächigen Grundstücke - wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt - nicht zur Bauzone und würden diese auch bei einer Einzonung durch die geringe Baulinien-Belastung in ihrer Überbaubarkeit kaum eingeschränkt. Der Luzerner Regierungsrat durfte daher, wie es
Art. 2 Abs. 3 NSV
ausdrücklich gestattet, bei der Festsetzung des Baulinienabstandes mit gutem Grund von der Regel abweichen. Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkte abzuweisen.


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Urteilskopf
107 Ib 29
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. April 1981 i.S. Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug gegen Bortis und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Vorzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises (
Art. 17 Abs. 3 SVG
).
Die vorzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises nach sechs Monaten ist auch dann zulässig, wenn der Ausweis gestützt auf Art. 17 Abs. 1 lit. d (Fahren in angetrunkenem Zustand, Rückfall) für mindestens 1 Jahr entzogen werden musste (E. 1); Voraussetzungen hiefür (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 107 Ib 29 S. 30
Emil Bortis wurde im Sommer 1978 der Führerausweis wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall für die Dauer von zwölf Monaten entzogen. Anfangs Januar 1979 wies die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug sein Gesuch um vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises nach
Art. 17 Abs. 3 SVG
ab. Bortis wandte sich gegen diese Verfügung mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Mit Urteil vom 15. März 1979 ordnete dieses an, dem Beschwerdeführer sei der Ausweis ab 2. April bedingt wiederzuerteilen, sofern er sich bis zu diesem Zeitpunkt gegenüber der Justiz- und Polizeidirektion schriftlich verpflichte, sich während des Rests der verfügten Entzugsdauer jeglichen Alkoholgenusses zu enthalten.
Gegen dieses Urteil reichte die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Sie verlangte, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Führerausweisentzug gegenüber Emil Bortis wiederherzustellen. Zur Begründung führte sie aus, die vorzeitige Wiederaushändigung des Führerausweises nach
Art. 17 Abs. 3 SVG
sei bei Entzügen, die wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall verfügt wurden, vor Ablauf der gesetzlichen Minimaldauer von einem Jahr (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
) nicht zulässig. Überdies seien die gesetzlichen Voraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt.
Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gut und hob das Urteil des Verwaltungsgerichtes auf, da die Voraussetzungen für die vorzeitige Wiedererteilung des Ausweises im konkreten Fall nicht erfüllt waren. Von der Vollstreckung des Führerausweisentzuges für die noch ausstehende Zeit wurde aus anderen Gründen abgesehen.
BGE 107 Ib 29 S. 31
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach Auffassung der beschwerdeführenden Polizeidirektion kann die vorzeitige bedingte Rückgabe des Führerausweises nach Ablauf von mindestens sechs Monaten nur bei Sicherungsentzügen in Frage kommen. Würde die Vorschrift von
Art. 17 Abs. 3 SVG
auch bei Warnungsentzügen für rückfällige angetrunkene Fahrer angewendet, so würde
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
, der für solche Fälle zwingend eine minimale Entzugsdauer von einem Jahr vorsieht, jede Bedeutung verlieren. Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung über die vorzeitige Rückgabe sei nicht eindeutig und spreche nicht für die Gegenauffassung. Aus den strafrechtlichen Bestimmungen über die bedingte Entlassung (
Art. 38 StGB
) lasse sich nichts ableiten, weil man administrative Massnahmen nicht mit Strafen vergleichen dürfe. Sowenig man beim differenzierten Entzug (Art. 34 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr; VZV) die minimale Entzugsdauer von einem Jahr für rückfällige angetrunkene Fahrer bei der einen oder andern Ausweiskategorie unterschreiten dürfe (
BGE 104 Ib 57
), sowenig komme eine vorzeitige bedingte Rückgabe des Ausweises vor Ablauf der gesetzlichen Mindestdauer von einem Jahr in Frage.
Entgegen diesen Darlegungen kann aus
BGE 104 Ib 57
für das vorliegende Problem kein Argument gewonnen werden. In jenem Fall ist entschieden worden, dass ein Fahrer, der innerhalb der Rückfallfrist das zweite Mal angetrunken einen Personenwagen führt, auch hinsichtlich seines Lastwagen-Führerausweises als rückfälliger angetrunkener Fahrzeuglenker zu gelten hat und auch diesen Ausweis für die minimale Entzugsfrist von einem Jahr (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
) abgeben muss. Ob innerhalb dieser Jahresfrist eine bedingte vorzeitige Rückgabe des Lastwagen- oder des Personenwagen-Führerausweises nach
Art. 17 Abs. 3 SVG
in Frage käme, stand nicht zur Diskussion. Aus dem erwähnten Urteil kann auch nicht gefolgert werden, die in
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
vorgesehene Minimaldauer, die auch beim differenzierten Entzug nach
Art. 34 Abs. 2 VZV
zu beachten ist, sei streng zu handhaben, d.h. könne nicht durch
Art. 17 Abs. 3 SVG
entschärft werden. Im Unterschied zu
Art. 34 Abs. 2 VZV
, der ausdrücklich auf die gesetzliche Mindestdauer verweist ("unter Einhaltung der gesetzlichen Minimaldauer für alle Kategorien"), bestimmt nämlich
BGE 107 Ib 29 S. 32
Art. 17 Abs. 3 SVG
nur, dass ein für längere Zeit entzogener Ausweis "nach Ablauf von mindestens sechs Monaten" unter bestimmten Voraussetzungen zurückgegeben werden kann.
Die Entstehungsgeschichte von
Art. 17 Abs. 3 SVG
spricht, wie das Bundesamt für Polizeiwesen in seiner Vernehmlassung darlegt, recht deutlich dafür, dass die bedingte Wiedererteilung nach sechs Monaten grundsätzlich auch bei den Entzügen möglich ist, für die das Gesetz eine Minimaldauer von einem Jahr vorsieht. Die Bestimmung ist von der ständerätlichen Kommission angeregt worden; von Anfang an dachte man an eine bedingte Wiedererteilung gegen "Abgabe einer Abstinenzverpflichtung" (Sten.Bull. 1958 S. 94). Dass die bedingte Wiedererteilung frühestens nach sechs Monaten Entzug (und nicht wie zuerst vorgesehen - nach einem Jahr oder nach Ablauf von einem Drittel der Entzugsdauer) erfolgen kann, hat die nationalrätliche Kommission im Frühjahr 1958 vorgeschlagen (Sten.Bull. 1958 N 465 f.); ein Kommissionsmitglied hatte erklärt, es seien mit dieser Massnahme schon bei einer Entzugsdauer von weniger als einem Jahr gute Erfahrungen gemacht worden. Der Gesetzgeber dachte also mit Sicherheit auch an Warnungsentzüge und hat die "Wartefrist" vor der bedingten Wiedererteilung für Fälle aller Art auf sechs Monate gesenkt. Das EJPD hat - wie das Bundesamt für Polizeiwesen ausführt - in seiner Rekurspraxis seit Inkrafttreten des Gesetzes die Auffassung vertreten, das Gesetz habe die vorzeitige bedingte Wiedererteilung auch für Entzüge mit einer gesetzlichen Mindestdauer von einem Jahr vorsehen wollen.
Die Vorschriften des Strafgesetzbuches über die bedingte Entlassung bei Freiheitsstrafen können nicht unbesehen auf den Führerausweisentzug angewendet werden, handelt es sich dabei doch um eine Verwaltungsmassnahme. Allerdings liegt auch dem
Art. 17 Abs. 3 SVG
der Gedanke der Besserung (vgl.
Art. 37 Abs. 1 StGB
) zugrunde.
Art. 17 Abs. 3 SVG
erlaubt, dass die Sanktion unter bestimmten Voraussetzungen abgebrochen werden kann, wenn genügend Anlass zur Annahme besteht, sie habe ihren Zweck erreicht. Der Umstand, dass der Abbruch nur bedingt erfolgt - werden die erteilten Auflagen missachtet oder täuscht der Führer in anderer Weise das in ihn gesetzte Vertrauen, so ist der Ausweis wieder zu entziehen - bildet für den Betroffenen überdies ein starkes Bewährungsmotiv
BGE 107 Ib 29 S. 33
für die Zukunft. So betrachtet kann die bedingte Suspendierung einer Massnahme nicht weniger zweckmässig sein als der ungebrochene Vollzug. In dieser Optik scheint die Befürchtung unbegründet, die Wirksamkeit der Massnahmen für rückfällige angetrunkene Motorfahrzeugführer werde durch die Möglichkeit der vorzeitigen Rückgabe beeinträchtigt und die zwingend vorgeschriebene Minimalfrist von einem Jahr illusorisch gemacht.
2.
Art. 17 Abs. 3 SVG
gestattet die vorzeitige bedingte Wiedererteilung des Führerausweises dann, "wenn angenommen werden darf, die Massnahme habe ihren Zweck erreicht". Mit Recht betonen die Justiz- und Polizeidirektion des Kantons Zug und das Bundesamt für Polizeiwesen, die vorzeitige Rückgabe des Ausweises sei an strenge Voraussetzungen zu knüpfen. Es darf nicht leichthin angenommen werden, der Zweck der Massnahme sei vor Ablauf der verfügten Entzugsdauer erreicht worden. Die berufliche Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug führen zu dürfen und der allgemein gute Leumund des Fahrzeugführers allein rechtfertigen eine solche Vermutung noch nicht.
Wurde der Führerausweisentzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Rückfall verfügt, so kann der betroffene Fahrzeugführer seine Einsichtigkeit und den ernsten Willen, einer weiteren Wiederholung vorzubeugen, wohl kaum anders als durch den Schritt beweisen, an den schon der Gesetzgeber dachte, nämlich durch ein Abstinenzversprechen, das er nachweislich während einiger Zeit eingehalten hat. Ein erst anlässlich des Gesuchs um vorzeitige Rückgabe des Ausweises abgegebenes Versprechen kann nicht genügen, weil fast jeder um des momentanen Zwecks willen eine solche Verpflichtung auf sich nehmen würde. Ein erst in diesem Moment abgegebenes Abstinenzversprechen bietet auch keinerlei Gewähr dafür, dass sich der Lenker in Zukunft entsprechend den Verkehrsvorschriften verhalten wird. Es muss daher verlangt werden, dass sich der Lenker einige Zeit vor der Einreichung des Gesuchs um vorzeitige Wiedererteilung des Führerausweises zu Abstinenz verpflichtet hat. Ob diese Verpflichtung sofort beim Entzug des Ausweises, bei Eintritt der Rechtskraft der Verfügung oder - bei längerer Entzugsdauer - erst in einem späteren Zeitpunkt eingegangen wurde, spielt dabei keine Rolle; wesentlich ist, dass das Abstinenzversprechen unter Kontrolle des
BGE 107 Ib 29 S. 34
sozialmedizinischen Dienstes, des Blauen Kreuzes oder einer ähnlichen Organisation während eines bestimmten Zeitraumes - angemessen scheint eine Dauer von fünf bis sechs Monaten - eingehalten worden ist. Unter diesen Umständen darf vermutet werden, die Massnahme habe ihren Zweck bereits erreicht und die vorzeitige Rückgabe des Ausweises sei daher gerechtfertigt. Ein Anspruch auf vorzeitige Wiedererteilung des Führerausweises besteht aber auch dann nicht. Zweifelt die Behörde daran, dass aufgrund dieser Vorleistung eine günstige Prognose für das künftige Verhalten des Gesuchstellers im Strassenverkehr zu stellen ist, so wird sie die vorzeitige Rückgabe verweigern. Nach
Art. 17 Abs. 3 SVG
kann und soll sie die vorzeitige Rückgabe mit der Auflage verbinden, dass die Abstinenz während eines beistimmten Zeitraumes weiterhin unter Kontrolle einzuhalten sei. Wird diese Auflage missachtet, so muss der Führerausweis für so lange wieder entzogen werden, bis die gesamte verfügte Entzugsdauer erreicht ist.