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Urteilskopf
123 II 534
54. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. November 1997 i.S. ELVIA Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft gegen K. und Eidgenössische Datenschutzkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8 DSG
;
Art. 98 UVG
; Auskunftsrecht einer Versicherten über ihre bei der Unfallversicherung vorhandenen Personendaten.
Zuständigkeiten des Bundesgerichts bzw. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts für Verwaltungsgerichtsbeschwerden bezüglich datenschutzrechtlicher Ansprüche gegen einen Unfallversicherer (E. 1).
Der in
Art. 8 DSG
enthaltene Anspruch auf Auskunft über Personendaten besteht unabhängig von versicherungsrechtlichen Ansprüchen und kann selbständig geltend gemacht werden (E. 2).
Die Modalitäten der Auskunft richten sich nach Datenschutzgesetz, nicht nach
Art. 98 UVG
bzw.
Art. 123 UVV
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 535
BGE 123 II 534 S. 535
K. ist bei der ELVIA-Versicherung (nachfolgend: ELVIA) obligatorisch gegen Unfall versichert. Am 13. Februar 1989 erlitt sie einen Unfall, in dessen Folge sie Leistungen der ELVIA ausbezahlt erhielt. Mit mehreren Schreiben verlangte K. von der ELVIA im Laufe des Jahres 1995, ihr alle sie betreffenden Akten zur Einsicht oder in Fotokopie zuzustellen. Die ELVIA lehnte dies ab, bot aber K. an, die Akten am Hauptsitz der ELVIA in Zürich oder auf dem Schadenzentrum in Solothurn einzusehen oder aber einen Arzt oder einen bevollmächtigten Rechtsvertreter zu nennen, dem die Fotokopien der Akten zugesandt werden könnten. Diesen Standpunkt bekräftigte die ELVIA schliesslich mit einer Verfügung vom 13. Oktober 1995.
K. erhob dagegen Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Diese hiess mit Entscheid vom 12. September 1996 die Beschwerde gut und wies die ELVIA an, K. Kopien ihrer im Zusammenhang mit dem Unfall vom 13. Februar 1989 bestehenden, seit 1. Januar 1995 angelegten Akten zuzustellen.
Die ELVIA erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den Entscheid der Datenschutzkommission aufzuheben und die Sache zum Erlass eines Nichteintretensentscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter festzustellen, dass kein Anspruch auf Zustellung von Fotokopien der Akten bestehe.
Das Bundesgericht und das Eidgenössische Versicherungsgericht kamen in einem gemäss
Art. 96 Abs. 2 OG
durchgeführten Meinungsaustausch überein, dass das Bundesgericht zur Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zuständig sei.
K. und die Eidgenössische Datenschutzkommission beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gegen Entscheide der Eidgenössischen Datenschutzkommission,
BGE 123 II 534 S. 536
die sich auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) stützen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (
Art. 97 und
Art. 98 lit. e OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
und Art. 25 Abs. 5 bzw.
Art. 33 Abs. 1 DSG
), sofern kein Ausschlussgrund gemäss den
Art. 99-102 OG
vorliegt. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf
Art. 8 DSG
in seiner Anwendung durch ein Bundesorgan im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. b bzw.
Art. 3 lit. h DSG
. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
b) Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen auf dem Gebiet der Sozialversicherung werden durch das Eidgenössische Versicherungsgericht beurteilt (
Art. 128 OG
). Die vorliegende Streitsache steht zwar in einem gewissen Zusammenhang mit Leistungen einer Sozialversicherung. Indessen statuiert
Art. 8 DSG
, auf den sich die Beschwerdegegnerin wie auch die Vorinstanz stützen, einen eigenständigen persönlichkeitsrechtlichen Anspruch auf Mitteilung von Personendaten; dieser Anspruch verfolgt zwar ähnliche Ziele wie die verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrechte, kann aber auch unabhängig davon geltend gemacht werden (vgl. ALEXANDER DUBACH, Das Recht auf Akteneinsicht, Diss. Bern 1990, S. 208 ff., besonders S. 227; ders., in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT, Kommentar zum Schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 15 und 55 zu Art. 8). Datenschutzrechtliche Fragen können sich als Querschnittproblem im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. In diesem Fall sind die datenschutzrechtlichen Aspekte zusammen mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den entsprechenden Verfahren zu beurteilen (vgl.
BGE 122 I 153
;
BGE 120 II 118
E. 2 S. 119 f.;
BGE 115 V 297
E. 1b S. 298; RENATA JUNGO in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 14 zu Art. 33). Sie können aber auch als selbständige Sachentscheide unabhängig von einem anderen Verfahren aufgeworfen werden und unterliegen dann der Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission, deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können (vgl.
BGE 122 II 204
E. 1 S. 207; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33). Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin das Akteneinsichtsbegehren nicht im Rahmen von irgendwelchen sozialversicherungsrechtlichen Leistungsbegehren gestellt. Zuständig ist somit nicht das Eidgenössische Versicherungsgericht.
BGE 123 II 534 S. 537
c) Die Beschwerdeführerin ist nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert, da sie durch den angefochtenen Entscheid nicht bloss als in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz, sondern als Trägerin eines schutzwürdigen eigenen Interesses berührt ist (vgl.
BGE 123 II 371
E. 2c/d S. 374 f., mit Hinweisen; Urteil vom 30. September 1996 i.S. Kanton Zug, SVR 1997 BVG 68 207, E. I.2;
BGE 114 Ib 94
, nicht publ. E. 2c).
2.
a) Die Beschwerdeführerin beanstandet mit ihrem Hauptantrag, dass die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerde eingetreten sei; gegen Verfügungen der Unfallversicherer sei gemäss Art. 105 Unfallversicherungsgesetz (UVG; SR 832.20) Einsprache zu erheben, was die Beschwerdegegnerin nicht getan habe. Nach
Art. 46 lit. b VwVG
in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 4 DSG
sei daher die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission unzulässig.
b) Gemäss
Art. 105 Abs. 1 UVG
kann Einsprache erhoben werden gegen Verfügungen "nach diesem Gesetz". Das betrifft namentlich Verfügungen über Leistungen und Forderungen gemäss
Art. 99 UVG
. Die Beschwerdegegnerin hat indessen keine Leistungen nach Unfallversicherungsgesetz, sondern Akteneinsicht beantragt, wobei sie sich nicht auf das Unfallversicherungsgesetz, sondern auf
Art. 8 DSG
stützte. Die Beschwerdeführerin hat freilich das Begehren auf Akteneinsicht nicht nach
Art. 8 DSG
, sondern nach
Art. 98 UVG
bzw. Art. 122 und 123 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) beurteilt, da sie der Ansicht war, diese Bestimmungen gingen als lex specialis den Vorschriften des Datenschutzgesetzes vor.
c) Das Datenschutzgesetz und die Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Datenschutzgesetz (VDSG; SR 235.11) sind jünger als das Unfallversicherungsgesetz und die Unfallversicherungsverordnung. Ein jüngerer Erlass geht grundsätzlich einem älteren auch dann vor, wenn der ältere nicht formell aufgehoben oder abgeändert wird (lex posterior derogat legi priori). Dass beim Erlass des Datenschutzgesetzes die Bestimmungen des Unfallversicherungsgesetzes und der Unfallversicherungsverordnung über die Akteneinsicht nicht geändert wurden, begründet daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin noch keinen Vorrang der unfallversicherungsrechtlichen Vorschriften.
d) Ein älteres Spezialgesetz kann unter Umständen einem jüngeren allgemeinen Gesetz vorgehen. Ob das der Fall ist, kann nicht nach einer allgemeinen Regel beurteilt werden. Vielmehr ist aufgrund
BGE 123 II 534 S. 538
einer Auslegung des neueren Gesetzes zu bestimmen, ob dadurch das ältere ausser Kraft gesetzt werden sollte oder nicht (
BGE 115 Ib 88
E. 2c S. 92;
BGE 96 I 485
E. 5 S. 491; PETER FORSTMOSER/WALTER R. SCHLUEP, Einführung in das Recht, Bern 1992, S. 355).
e) Das in
Art. 98 UVG
geregelte Akteneinsichtsrecht steht im Zusammenhang mit den verfahrensrechtlichen Bestimmungen betreffend die Leistungen der Unfallversicherer (Achter Titel 1. Kapitel UVG). Es fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher aufgrund von
Art. 4 BV
allen am Verfahren Beteiligten zusteht und durch verfahrensrechtliche Vorschriften konkretisiert wird (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2. Aufl. Zürich 1995, S. 328 f.; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, Lausanne 1992, S. 265; vgl.
BGE 122 I 153
E. 3 S. 158;
BGE 115 V 297
E. 2 S. 299 ff.; ULRICH MEYER, Datenschutz in der Sozialversicherung, in RAINER J. SCHWEIZER (Hrsg.), Rechtsfragen des Informatikeinsatzes, Zürich 1992, S. 43-70, 54 f.). Zwar gilt gemäss der Praxis des Bundesgerichts das auf
Art. 4 BV
bzw. auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit abgestützte Akteneinsichtsrecht auch ausserhalb eines formellen Verfahrens, jedoch nur bei Nachweis eines besonderen schutzwürdigen Interesses (
BGE 113 Ia 1
E. 4a S. 4, 257 E. 4d S. 264 f.). Insoweit ist das Akteneinsichtsrecht mit ähnlichen persönlichkeitsbezogenen Überlegungen begründet wie das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss
Art. 8 DSG
(DUBACH, a.a.O. (1990), S. 177 ff., 210 f.). Dieses ist jedoch einerseits gegenüber dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht enger, indem es sich nicht auf alle für das Verfahren wesentlichen Akten erstreckt, sondern nur auf die Daten über die betreffende Person (Botschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 413ff., 453; DUBACH, a.a.O. (1995), S. 135 N. 15 zu Art. 8). Andererseits geht es aber auch weiter, indem es - unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots - ohne jeglichen Interessennachweis auch ausserhalb eines Verwaltungsverfahrens geltend gemacht werden kann (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1995 i.S. D., E. 4a; DUBACH, a.a.O. (1995), N. 15 und 23 f. zu Art. 8; WALTER SCHMID, Die Beschaffung und Bekanntgabe von Personendaten durch die IV-Stelle im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen 1994, S. 313). Es knüpft nicht daran an, dass eine Behörde eine Verfügung vorbereitet, welche die Interessen einer bestimmten Person berührt, sondern einzig daran, dass die Behörde eine Datensammlung mit Daten über die betroffene Person besitzt. Es besteht insbesondere auch unabhängig
BGE 123 II 534 S. 539
von unfallversicherungsrechtlichen Ansprüchen. Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht kann sich daher teilweise mit dem verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht überschneiden, doch haben beide Rechte auch ihren besonderen Anwendungsbereich, der vom anderen Anspruch nicht beschlagen wird. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die verfahrensrechtliche Regelung von
Art. 98 UVG
eine spezialgesetzliche Regelung darstellt, welche der jüngeren Regelung von
Art. 8 DSG
vorgeht.
f) Insoweit
Art. 8 DSG
eine eigenständige Bedeutung hat, die von konkreten unfallversicherungsrechtlichen Leistungsansprüchen unabhängig ist, sind Streitigkeiten darüber nicht im Verfahren nach
Art. 105 ff. UVG
, sondern im datenschutzrechtlich vorgesehenen Verfahren zu entscheiden. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie vorliegend - das Auskunftsbegehren unabhängig von einer konkreten unfallversicherungsrechtlichen Streitigkeit gestellt wurde (JUNGO, a.a.O., N. 13 und 14 zu Art. 33). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin geht es dabei nicht um einen aus den unfallversicherungsrechtlichen Normen fliessenden Anspruch, sondern um einen rein datenschutzrechtlichen. Wird von der betroffenen Person ein auf das Datenschutzgesetz gestützter Antrag gestellt, kann das zuständige Bundesorgan den datenschutzrechtlich vorgesehenen Rechtsmittelweg nicht dadurch vereiteln, dass es den geltend gemachten Anspruch anstatt nach Datenschutzgesetz nach anderen Rechtsgrundlagen beurteilt. Dass die Beschwerdeführerin das von der Beschwerdegegnerin gestellte Auskunftsbegehren fälschlicherweise nach
Art. 98 UVG
beurteilt hat, führt daher nicht dazu, dass die Beschwerdegegnerin die in
Art. 105 UVG
vorgesehene Einsprache hätte erheben müssen. Die Eidgenössische Datenschutzkommission ist deshalb mit Recht auf die Beschwerde eingetreten. Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist somit unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin stellt sich in ihrem Eventualantrag auf den Standpunkt, sie sei nicht verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Fotokopien ihrer Akten zuzustellen.
a) Streitig ist vorliegend nicht das Recht der Beschwerdegegnerin auf Einsicht in ihre Akten, sondern sind nur die Modalitäten derselben. Nach
Art. 8 Abs. 5 DSG
ist die Auskunft in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie zu erteilen. Die Beschwerdeführerin stützt sich demgegenüber auf
Art. 123 UVV
, wonach die Akten in der Regel am Sitz des Versicherers oder bei seiner regionalen Vertretung einzusehen sind, sowie auf ein Kreisschreiben
BGE 123 II 534 S. 540
des Bundesamtes für Sozialversicherung aus dem Jahre 1991 über die Aktenführung und Akteneinsicht in der obligatorischen Unfallversicherung.
b)
Art. 122 und 123 UVV
regeln das Verfahren der in
Art. 98 UVG
statuierten Akteneinsicht. Insoweit jedoch das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss
Art. 8 DSG
unabhängig vom verfahrensrechtlichen Akteneinsichtsrecht besteht und diesem gegenüber eine selbständige Bedeutung hat (vorne E. 2e), können für dessen Modalitäten nicht die Regelung der Unfallversicherungsverordnung und ebensowenig das Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung anwendbar sein. Soweit sich der datenschutzrechtliche und der verfahrensrechtliche Anspruch überschneiden, legt das Datenschutzgesetz als lex posterior einen datenschutzrechtlichen Mindeststandard fest, der jedenfalls insoweit der unfallversicherungsrechtlichen Regelung vorgeht, als er nicht in direktem Widerspruch dazu steht (MARC BUNTSCHU in MAURER/VOGT, a.a.O., N. 9 zu Art. 2; vgl. für die analoge Situation im Bereich der Invalidenversicherung SCHMID, a.a.O., S. 34). Dass der Bundesrat gemäss
Art. 8 Abs. 5 DSG
Ausnahmen von der schriftlichen Auskunft vorsehen kann, ändert daran nichts: die verfahrensrechtlich orientierten Bestimmungen von
Art. 122 und 123 UVV
können weder von ihrem Regelungsgegenstand noch von der Entstehungsgeschichte her als Ausnahmen von dem mit dem Datenschutzgesetz neu eingeführten Auskunftsrecht verstanden werden. Für dessen Ausübung sind vielmehr die datenschutzrechtlichen Vorschriften massgebend (
Art. 8-10 DSG
;
Art. 1 und 2 VDSG
). Dafür spricht auch, dass gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. a DSG
die Verweigerung der Auskunfterteilung nur zulässig ist, wenn ein formelles Gesetz dies vorsieht. Damit wollte der Gesetzgeber ausschliessen, dass das Auskunftsrecht durch Vorschriften auf Verordnungsstufe eingeschränkt werden kann.
c) Die Beschwerdeführerin ist - wie sie nicht bestreitet - hinsichtlich ihrer Tätigkeit als UVG-Versicherer ein Bundesorgan im Sinne von
Art. 3 lit. h DSG
(BUNTSCHU, a.a.O., N. 28 zu Art. 2). Sie hat daher gemäss
Art. 8 Abs. 5 DSG
"in der Regel" schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder einer Fotokopie Auskunft zu erteilen.
Art. 1 Abs. 2 VDSG
wiederholt diese Bestimmung. Eine ausdrückliche Abweichung von dieser "Regel" ist nur in
Art. 1 Abs. 3 VDSG
vorgesehen, wonach "im Einvernehmen mit dem Inhaber der Datensammlung oder auf dessen Vorschlag hin" die betroffene Person ihre Daten auch an Ort und Stelle einsehen "kann". Diese
BGE 123 II 534 S. 541
Bestimmung ist nach ihrem Wortsinn so zu verstehen, dass die Einsicht an Ort und Stelle nur dann eine schriftliche Auskunft ersetzen kann, wenn die betroffene Person dem zustimmt (ebenso DUBACH, a.a.O. (1995), N. 26 zu Art. 8). Ob über diese ausdrückliche Regelung von
Art. 1 Abs. 3 VDSG
hinaus noch weitere Abweichungen von der "Regel" der schriftlichen Auskunft zulässig sind, kann offenbleiben. Jedenfalls müssten dafür besondere Umstände angerufen werden, welche eine schriftliche Auskunfterteilung als ungeeignet erscheinen lassen. Die Beschwerdeführerin macht jedoch keine derartigen Umstände geltend. Dass die Auskunfterteilung für den Inhaber der Datensammlung einen bisweilen erheblichen Verwaltungsaufwand mit sich bringt, ist kein besonderer Umstand, sondern trifft generell für alle Inhaber von Datensammlungen zu und kann kein Grund sein, die gesetzlich vorgesehene Regel in ihr Gegenteil zu verkehren. Es erlaubt indessen nach
Art. 2 Abs. 1 lit. b VDSG
eine Kostenbeteiligung der antragstellenden Person.
d) Die Beschwerdeführerin verhält sich im übrigen auch widersprüchlich, wenn sie der Beschwerdegegnerin anbietet, die Fotokopien einem bevollmächtigten Arzt oder Rechtsvertreter, nicht aber ihr direkt zuzustellen. Die Zustellung von Fotokopien an einen Vertreter verursacht nicht weniger Aufwand als die Zustellung direkt an die betroffene Person. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, weshalb wohl ein Rechtsvertreter, nicht aber die betroffene Person selber Fotokopien erhalten soll. Zwar ist es zulässig, Originalakten nur an Rechtsanwälte, nicht aber direkt an die Parteien herauszugeben (
BGE 122 I 109
E. 2b S. 112;
BGE 108 Ia 5
E. 3 S. 8). Der Grund dafür liegt darin, dass die einer besonderen Disziplinaraufsicht unterstehenden Rechtsanwälte besser als andere Private Gewähr dafür bieten, dass ausgehändigte Akten vollständig und unverändert an die Behörde zurückgelangen und nicht an unbefugte Dritte herausgegeben werden (
BGE 108 Ia 5
E. 3 S. 8). Diese Überlegungen entfallen jedoch, wenn es um Fotokopien geht, die nur Personendaten der betroffenen Person enthalten. Für die Zustellung der Akten den Beizug eines Rechtsanwalts zu verlangen, wäre vorliegend eine rein schikanöse und mit dem Gesetz nicht vereinbare Erschwerung des Auskunftsrechts. Entsprechendes gilt für die angebotene Alternative, die Kopien einem Arzt zuzustellen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 IV 201
46. Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1973 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri.

regeste:
Regeste
Aufstellen eines Spielautomaten in einer Wirtschaft.
1. Stillschweigender Abschluss eines Aufstellvertrages (Erw. 2 a).
2.
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Veruntreuung des Gewinnanteils des Inhabers des Aufstellplatzes durch den Aufsteller? (verneint) (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 99 IV 201 S. 201
A.-
Josef Gottlieb Müller vertreibt Automaten. Im Frühjahr 1970 stellte er im Restaurant Ochsen in Altdorf einen Geldspielautomaten, Marke "Go-N-Stop", auf. Obschon die Wirtin
BGE 99 IV 201 S. 202
Lilly Herger die Unterzeichnung eines schriftlichen Vertrages abgelehnt hatte, beliess Müller den Automaten über die Probezeit eines Monats hinaus bis Ende Juni 1971 im genannten Restaurant. Während dieser Zeit leerte er erstmals nach zwei Monaten und in der Folge noch weitere vier Male die Kasse des Spielautomaten und überliess jeweils 50% ihres Inhalts der Wirtin. Am 25. Juni 1971 entfernte Müller den Automaten, ohne die Kasse zu leeren und der Wirtin wie früher 50% des Kasseninhalts zu überlassen.
B.-
Am 3. Oktober 1972 sprach das Landgericht Uri Müller der Veruntreuung nach
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
schuldig, hielt ihm jedoch Rechtsirrtum zugute (
Art. 20 StGB
) und nahm deswegen von einer Strafe Umgang.
Auf Berufung Müllers und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Uri bestätigte das Obergericht dieses Kantons den erstinstanzlichen Schuldspruch, verneinte jedoch einen Rechtsirrtum und verurteilte Müller zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 14 Tagen.
C.-
Müller führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Uri hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
macht sich der Veruntreuung schuldig, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet. Anvertraut ist dem Täter das Gut, wenn er es nicht im eigenen Interesse empfängt, sondern im Interesse eines andern mit der Verpflichtung, es in bestimmter Weise zu verwenden, insbesondere um es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Beruht diese Verpflichtung auf Parteiwillen, so muss dieser ausdrücklich oder stillschweigend geäusserte Wille beidseitig gegeben sein (
BGE 80 IV 152
).
2.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Beschwerdeführer mit der Wirtin wohl einen schriftlichen Vertrag über den Geldspielautomaten habe abschliessen wollen. Tatsächlich aber sei es wegen der Weigerung der Wirtsleute nicht zur Unterzeichnung dieses Vertrags gekommen. Müller habe aber trotzdem den Apparat über die Probefrist eines Monats
BGE 99 IV 201 S. 203
hinaus im "Ochsen" belassen mit der Zusicherung eines 50%igen Gewinnanteils. Er habe denn auch nach der ersten Leerung noch weitere vier Male die Kasse des Automaten geleert und den Wirtsleuten jeweils die Hälfte der Einnahmen ausbezahlt. Damit habe er konkludent seinem Willen Ausdruck verliehen, in ein nicht schriftlich verurkundetes Vertragsverhältnis einzutreten. Bei diesem Vertrag habe die Leistung der Wirtin im Belassen des Automaten in ihrem Gasthaus, diejenige des Beschwerdeführers in der Auszahlung des Gewinnanteils bestanden. Es lasse sich daher "wohl" mit guten Gründen annehmen, dass Müller das Geld im Ausmass des Gewinnanteils für die Wirtsleute entgegengenommen habe und diesen gegenüber zur Ablieferung verpflichtet gewesen sei. Müller sei zu diesen in einem Vertrauensverhältnis gestanden, das er durch das Nichtauszahlen des Gewinnanteils bei Wegnahme des Automaten gebrochen habe.
Demgegenüber stellt sich Müller auf den Standpunkt, dass keine rechtsverbindliche vertragliche Abmachung bestanden habe, sondern bloss ein Versprechen auf Zusehen hin, das abhängig gewesen sei vom Zustandekommen eines schriftlichen Vertrags. Ein Vertrauensverhältnis zwischen ihm und der Wirtin habe aufgrund einer so vagen und unsicheren Abmachung nicht entstehen können. Vor allem aber bleibe offen, weshalb ein Teil der Einnahmen wirtschaftlich zum Vermögen der Wirtin gehört habe. Auch habe das Obergericht ausser acht gelassen, dass die Wirtin den Beschwerdeführer zum Abholen des Apparats aufgefordert und damit ihren Rücktritt von einem allfälligen Vertrag erklärt habe. Von einem Vertrauensverhältnis könne deshalb keine Rede sein.
a) Die Frage, ob durch das verbindlich festgestellte Verhalten des Beschwerdeführers und der Wirtin stillschweigend ein Vertrag abgeschlossen worden sei, ist eine zivilrechtliche Vorfrage, die vom Kassationshof zu entscheiden ist. Sie ist mit dem Obergericht zu bejahen. Nachdem nämlich die Wirtin schon bei Aufstellen des Automaten durch den Beschwerdeführer und dann wieder nach Ablauf der Probefrist sich geweigert hatte, den ihr vorgelegten Vertragstext zu unterzeichnen, und überdies ihr Ehemann sich Müller gegenüber in gleichem Sinne geäussert hatte, weil bereits mit einer anderen Firma eine Abmachung bestehe, konnte der Beschwerdeführer nicht ernsthaft mit der Unterzeichnung des Vertrags rechnen. Dennoch hat er den Automaten mehr als ein Jahr lang im "Ochsen" belassen und
BGE 99 IV 201 S. 204
den Wirtsleuten bei den wiederholten Leerungen der Kasse die Hälfte der Einnahmen ausbezahlt. Anderseits hat auch die Wirtin diesen Zustand geduldet und sich mit einer solchen Geschäftsabwicklung während jener Zeit stillschweigend einverstanden erklärt. Aus diesem beidseitigen Verhalten hat die Vorinstanz mit Fug geschlossen, dass zwischen den Parteien stillschweigend ein Vertrag geschlossen worden sei, demzufolge sich die Wirtin verpflichtete, den Platz für das Aufstellen des Automaten in ihrem Gasthaus zur Verfügung zu stellen, während der Beschwerdeführer dafür 50% der Einnahmen aus dem Automaten auszuzahlen hatte.
b) Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass diese Einnahmen im Ausmass des geschuldeten Gewinnanteils dem Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anvertraut gewesen sind.
Vereinbarungen, welche der Aufsteller von Münzautomaten mit dem Inhaber eines Aufstellplatzes schliesst, werden in Fachkreisen als Aufstellverträge bezeichnet. Sie weisen rechtlich im wesentlichen Züge eines Mietgeschäftes aus, zu denen jedoch über eine blosse Raummiete hinausgehende vertragliche Verpflichtungen der Parteien hinzutreten können. Diesfalls erscheinen sie als gemischte Verträge, die neben mietrechtlichen Merkmalen namentlich solche gesellschaftsrechtlicher Art umfassen (BÜRKE, Der Warenautomat im schweizerischen Recht, Diss. St. Gallen 1967, S. 2, 15, 23). Ob in concreto eine blosse Platzmiete gegeben ist oder nicht, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.
In der vorliegenden Sache steht nach dem angefochtenen Urteil einzig fest, dass sich die Wirtin stillschweigend zum "Belassen" des Spielautomaten in ihrem Gasthaus herbeigelassen hatte, während der Beschwerdeführer dafür 50% der jeweiligen Einnahmen aus dem Apparat an sie auszahlen musste. Andere beidseitige Verpflichtungen hat die Vorinstanz nicht festgestellt und sind auch nicht belegt. Tatsächlich hatte sich die Wirtin stets geweigert, einen schriftlichen Vertrag mit einer eingehenderen Regelung ihrer Beziehungen zum Beschwerdeführer zu unterzeichnen. Das lässt den Schluss zu, dass sie ihre Verpflichtungen Müller gegenüber auf ein Minimum beschränken wollte und vorwiegend bloss an einem Entgelt für das Zurverfügungstellen eines Aufstellplatzes interessiert war. Ist dem aber so, dann konnte sie ihrerseits vom Beschwerdeführer auch nur eine ihrer eigenen Leistung entsprechende Gegenleistung
BGE 99 IV 201 S. 205
im Sinne einer Instandhaltung des Spielautomaten und der Bezahlung eines Entgelts für den Abstellplatz voraussetzen. Bei dieser Rechtslage aber drängt sich die Annahme einer blossen Platzmiete auf (BÜRKE, op.cit. S. 15 unten/16 oben). Inwiefern nun durch diese ein Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien begründet worden sein sollte, aufgrund dessen dem Beschwerdeführer die Hälfte der Einnahmen aus dem Automaten im Interesse der Wirtin bloss überlassen gewesen wäre mit der Verpflichtung, sie an diese abzuliefern, ist nicht ersichtlich und hat auch das Obergericht nicht darzutun vermocht. Zwar ist bei Mieten beweglicher Sachen ein Anvertrauen des Mietobjektes denkbar und naheliegend. Der Spielautomat und sein Inhalt bildeten jedoch im vorliegenden Fall nicht den Mietgegenstand. Vermietet wurde ein Abstellplatz, für dessen Benutzung Müller ein Entgelt in Höhe von 50% der Einnahmen aus dem Spielautomaten zu entrichten bereit war. Diese Einnahmen aber bildeten zusammen mit dem Prozentsatz bloss die Bemessungsgrundlage für die jeweils zu entrichtende Platzmiete. Sie gehörten wirtschaftlich nicht zum Vermögen der Wirtin. Das Recht auf den Erlös aus dem Automaten steht nämlich dem Aufsteller zu (BÜRKE, op.cit. S. 5, 7 und 8), sofern nicht die gesellschaftsrechtliche Komponente des Vertragsverhältnisses derart stark in den Vordergrund rückt, dass von einer eigentlichen Umsatzbeteiligung gesprochen werden kann. Davon kann jedoch im vorliegenden Fall nach dem Gesagten nicht die Rede sein.
Hatte aber der Beschwerdeführer die von den Spielern in den Automaten eingeworfenen Einsätze in eigenem Interesse erhalten, so kann nicht gesagt werden, sie seien ihm im Ausmass von 50% anvertraut gewesen, damit er sie in diesem Umfang an die Wirtin abliefere. Seine Verpflichtung zur Bezahlung des Entgelts ging über den Rahmen einer bloss schuldrechtlichen Pflicht zur Vertragserfüllung nicht hinaus und schloss keine Treuepflicht im Sinne des
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in sich. Fehlt es demnach am Tatbestandselement des Anvertrautseins, so wurde Müller zu Unrecht wegen Veruntreuung bestraft. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
114 Ib 152
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1988 i.S. X. AG gegen Eidgenössisches Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1 und 2 BB über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; Abgrenzung der Zuständigkeiten.
Beanstandete Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter werden von der Unabhängigen Beschwerdeinstanz daraufhin untersucht, ob sie mit den Programmvorschriften der Konzession übereinstimmen; die Einhaltung finanz- und betriebsrechtlicher Bestimmungen, worunter die Werbevorschriften fallen, wird dagegen vom Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement überprüft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 114 Ib 152 S. 152
Die X. AG erhielt vom Bundesrat die Erlaubnis, ein eigenes lokales Radioprogramm zu verbreiten. Der Y.-Verband reichte gegen eine von der X. AG wiederholt ausgestrahlte Sendung beim Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement eine Beschwerde ein, weil die beanstandete Sendung die für lokale Rundfunkversuche geltenden Werbevorschriften verletzt habe. Mit Verfügung vom 13. August 1987 stellte das Departement fest,
BGE 114 Ib 152 S. 153
die X. AG habe die Werbevorschriften verletzt; im weiteren wurde die X. AG förmlich ermahnt, die Werbevorschriften und die Versuchserlaubnis einzuhalten.
Die X. AG erhebt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie begründet diese unter anderem damit, zur Beurteilung der Beschwerde des Y.-Verbandes wäre statt des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements das lokale Beschwerdeorgan mit Weiterzugsmöglichkeit an die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen zuständig gewesen.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Die Kompetenzen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz und des Departementes ergeben sich aus Art. 1 und 2 des Bundesbeschlusses vom 7. Oktober 1983 über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BB, SR 784.45). Danach entscheidet die Unabhängige Beschwerdeinstanz über Beanstandungen ausgestrahlter Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter, während das Departement von Amtes wegen prüft, ob Sendungen die innere oder äussere Sicherheit des Bundes oder der Kantone, ihre verfassungsmässige Ordnung oder die völkerrechtlichen Beziehungen gefährden. Im übrigen kann es Sendungen bei der Unabhängigen Beschwerdeinstanz beanstanden. In den genannten Bestimmungen wird jedoch nicht gesagt, welche Behörde Sendungen daraufhin überprüft, ob sie die Vorschriften über unzulässige Werbung (
Art. 19 der Verordnung vom 7. Juni 1982 über lokale Rundfunk-Versuche (RVO; SR 784.401)
) verletzen. Der Wortlaut des Bundesbeschlusses vermag die Frage nach der Verteilung der Kompetenzen nicht zu beantworten.
Der Bundesrat führte in seiner Botschaft vom 8. Juli 1981 über die Schaffung einer unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (BBl 1981 III 105 ff.) indessen aus, dass die Unabhängige Beschwerdeinstanz Sendungen dahingehend zu untersuchen habe, ob sie mit den Programmvorschriften der Konzession übereinstimmen, nicht aber, ob sie den finanz- und betriebsrechtlichen Vorschriften entsprechen (a.a.O., 118). Daraus lässt sich durch Umkehrschluss ableiten, dass das Departement auch nach Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz zuständig bleibt, über Beschwerden, welche die Einhaltung finanz- und betriebsrechtlicher
BGE 114 Ib 152 S. 154
Vorschriften betreffen, zu entscheiden (bei lokalen Rundfunkveranstaltungen nach
Art. 32 Abs. 1 RVO
, im Gegensatz zu
Art. 33 Abs. 3 RVO
).
b) Im vorliegenden Fall scheinen sich die Kompetenzen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz und des Departements zu überschneiden. Die umstrittene Werbung wurde innerhalb des Programmteils der X. AG ausgestrahlt. Steht dabei die Verletzung finanz- und betriebsrechtlicher Vorschriften in Frage, so ist das Departement zum Entscheid zuständig; ist die im Programmteil ausgestrahlte Werbung jedoch geeignet, die Programmvorschriften der Konzession zu verletzen, so müssen das lokale Beschwerdeorgan und die Unabhängige Beschwerdeinstanz entscheiden. Nach der Praxis, die sich zwischen der Unabhängigen Beschwerdeinstanz und dem Departement herausgebildet hat, ist zu unterscheiden zwischen Programmgesichtspunkten und solchen rein finanzieller Art. Aspekte mit Programmnatur liegen vor, wenn es sich um Fragen der Meinungs- und Willensbildung, um die Transparenz einer Sendung oder um Fragen von verfälschter Information handelt. In solchen Fällen erachtet sich die Unabhängige Beschwerdeinstanz als zuständig, weil es um die Frage geht, ob die unabhängige Willensbildung des Publikums gewährleistet ist, deren Schutz der Beschwerdeinstanz übertragen ist. Fragen finanzpolitischer Natur, unternehmerische Gesichtspunkte und Finanzierungsaspekte fallen, nach dieser Auffassung, in die Kompetenz des Departementes. Nicht ausgeschlossen ist schliesslich, dass im gleichen Fall die Zuständigkeit sowohl des Departementes wie der Unabhängigen Beschwerdeinstanz gegeben ist (VPB 51 (1987), S. 312 f.). Gestützt hierauf wurde die Zuständigkeit des Departementes in einigen Fällen mit der Begründung bejaht, bei der Werbung stehe immer die finanzielle Seite im Vordergrund (z.B. VPB 51 (1987), Nr. 52 B E. 1; Nr. 52 C).
c) Diese von Beschwerdeinstanz und Departement entwickelte Rechtspraxis, die der Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche dient, erscheint als zweckmässig. Am Gehalt der Werbung ändert sich nichts, ob sie innerhalb des Programmteils erscheint oder ob sie von diesem getrennt wird. Deshalb untersteht verbotene Werbung auch dann den Finanzierungsvorschriften, wenn sie im Programmteil erscheint. Damit ist die Zuständigkeit des Departements im konkreten Fall gegeben, denn auch hier ist zu prüfen, ob eine unzulässige Werbung vorliegt. Weil das Departement die Sendung ausschliesslich unter diesem Aspekt und nicht unter
BGE 114 Ib 152 S. 155
Programmgesichtspunkten geprüft hat, hat es weder Art. 32 noch
Art. 33 RVO
verletzt.
d) Nicht stichhaltig ist der Einwand der Beschwerdeführerin, das Departement habe die Zuständigkeitsabgrenzung gegenüber der falschen Instanz vorgenommen, denn es geht ausschliesslich darum, ob die - allenfalls wie hier: lokale - Beschwerdeinstanz oder das Departement zuständig sei. Als ebenso unbegründet erweist sich der weitere Einwand der Beschwerdeführerin, "im Sinne der Rechtssicherheit müsste die Zuständigkeitsfrage mindestens in einem Beschluss des Bundesrates geregelt werden". Es stellen sich nämlich nicht Probleme der Rechtsetzung, sondern der Rechtsanwendung; die Rechtsanwendung ist von den dazu zuständigen Organen vorzunehmen und, gegebenenfalls, auf dem Rechtsweg zu überprüfen.
Unerheblich sind weiter die Erörterungen der Beschwerdeführerin zum Begriff der Aufsichtsbeschwerde, denn entscheidend ist nur, dass die Vorinstanz - von sich aus oder auf Anzeige hin - befugt war, als Aufsichtsbehörde einzuschreiten.


header:
Urteilskopf
81 II 395
61. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Oktober 1955 i. S. Luder gegen Luder.

regeste:
Regeste
Ehescheidungsverfahren.
Gegen ein Urteil, das die Sache im Hauptpunkt und bezüglich der Nebenfolgen an die erste Instanz zurückweist, ist Berufung an das Bundesgericht weder nach Art. 48 noch nach
Art. 50 OG
zulässig; dies auch dann nicht, wenn wegen der Nebenfolgen ein weitläufiges Beweisverfahren nötig ist (Erw. 1 und 2).
Wann darf die güterrechtliche Auseinandersetzung in ein getrenntes Verfahren verwiesen werden? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 81 II 395 S. 396
A.-
Die vorliegende Scheidungsklage des Ehemannes wurde vom Bezirksgericht Zürich abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Zürich, an das er appellierte, dagegen für begründet befunden. Doch fällte das Obergericht kein Sachurteil, da über das Scheidungsbegehren und die Nebenfolgen der Scheidung ein einheitliches Urteil ergehen müsse, gewisse Nebenfolgen aber noch nicht spruchreif seien. Es werde darüber ein Beweisverfahren durchzuführen sein, und zwar vom Bezirksgericht. Demgemäss lautet das Urteil des Obergerichtes vom 14. Juni 1955 auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und auf Rückweisung des Prozesses an das Bezirksgericht zur Ergänzung der Akten im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils über den Hauptpunkt und alle Nebenfolgen.
Den Erwägungen ist zu entnehmen: Die Ehe ist im Sinne von
Art. 142 Abs. 1 ZGB
tief zerrüttet. Die Hauptursache der Zerrüttung liegt in der Unvereinbarkeit der beiden Charaktere. Demgegenüber tritt das Verschulden auf beiden Seiten zurück. Jedenfalls trifft den Kläger kein überwiegendes Verschulden. Das Scheidungsbegehren ist daher zu schützen. Der Kläger ist nicht als schuldiger Teil im Sinne von
Art. 151 ZGB
zu betrachten, daher nicht zu Entschädigung oder Genugtuung verpflichtet. Anderseits ist das Verschulden der Beklagten nicht derart, dass es die Anwendung von
Art. 152 ZGB
ausschlösse. Ob sie aber
BGE 81 II 395 S. 397
durch die Scheidung in grosse Bedürftigkeit gerät, hängt von der güterrechtlichen Auseinandersetzung ab. Zu deren Vornahme muss die Sache an das Bezirksgericht zurückgewiesen werden. Sie lässt sich nicht in einen gesonderten Nachprozess weisen, weil sie eben von Einfluss auf die Frage ist, ob der Beklagten eine Bedürftigkeitsrente gebühre. Über diese Auseinandersetzung ist im Prozesse noch gar nicht verhandelt worden, und es wird ein umfangreiches Beweisverfahren nötig sein. Ist deshalb die Rückweisung an das Bezirksgericht unvermeidlich, so lassen sich auch die übrigen Punkte nicht vorweg erledigen, insbesondere die an sich spruchreife Kinderzuteilung. Darüber ist dem Bezirksgericht auch keine Weisung zu erteilen, denn die Verhältnisse können sich in diesem Punkte noch wesentlich ändern. Die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber dem Sohn Alexander wird sich ebenfalls erst nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse des Klägers endgültig regeln lassen.
B.-
Gegen diesen Rückweisungsentscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Sie stützt sich auf die Art. 43 ff., "insbesondere
Art. 44 und 50 OG
", und stellt den Antrag,
"es sei die Scheidungsklage des Klägers abzuweisen und dementsprechend der Zwischenentscheid der I. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 14. Juni 1955 aufzuheben" (mit Kosten- und Entschädigungsfolgen).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hält das Scheidungsbegehren des Ehemannes für begründet, doch hat es darüber kein Urteil gefällt, weil es die Nebenfolgen, über die gleichzeitig geurteilt werden muss, als zum Teil noch nicht spruchreif erachtete. Bei dieser Betrachtungsweise standen ihm zwei Wege offen: das noch notwendige Beweisverfahren selber durchzuführen und dann ein einziges Urteil über die Scheidungsfrage wie auch (bei Ausspruch der Scheidung) über die Nebenfolgen auszufällen oder aber die Streitsache zur
BGE 81 II 395 S. 398
Ergänzung der Akten und zur Ausfällung eines solchen einheitlichen Urteils an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Der im letztern Sinn ergangene Entscheid ist keineswegs ein nach
Art. 48 OG
der Berufung an das Bundesgericht unterliegender Endentscheid, da er vielmehr dem Bezirksgericht die Ausfällung eines Endurteils aufgibt. Freilich enthält er in der Scheidungsfrage eine verbindliche Weisung an die erste Instanz. Diese soll "im Sinne der Erwägungen" urteilen, also, wann die ganze Sache spruchreif sein wird, die Scheidung aussprechen, falls nicht etwa neue (d.h. neu entdeckte oder auch neu eingetretene) Tatsachen eine abweichende Entscheidung rechtfertigen. Heute liegt jedoch ein Urteil über das Scheidungsbegehren nicht vor, sowenig wie über die Nebenfolgen der Scheidung. Gegen blosse Erwägungen aber ist die Berufung an das Bundesgericht nicht gegeben, wie denn bereits in einem solchen Falle die Berufung als unzulässig befunden worden ist (
BGE 78 II 397
).
2.
Das Fehlen eines Sachurteils steht, wie im soeben erwähnten Präjudiz dargetan, auch einer Weiterziehung nach
Art. 50 OG
entgegen. Von einem "selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid" könnte nur gesprochen werden, wenn einzelne materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzungen oder Einreden vorweg durch Urteil erledigt worden wären, ohne dass damit die ganze Streitsache erledigt, also ein Endentscheid zustande gekommen wäre. In der Regel fallen in Betracht Entscheide, wonach ein Klagegrund oder eine Klageberechtigung (Anspruchslegitimation) bejaht oder eine Einrede (Verjährung, Verwirkung, Verstoss gegen die öffentliche Ordnung) abgelehnt worden ist. Es handelt sich somit um Fälle, in denen die gegenteilige Entscheidung sich als Endentscheid darstellt, da alsdann die Klage an der betreffenden Vorfrage scheitern müsste. Das ist in
Art. 50 OG
selbst ausgedrückt, indem die Zulässigkeit der Berufung an die Bedingung geknüpft wird, dass "dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt ... werden kann" (vgl. ZIEGLER, Soll die Organisation der Bundesrechtspflege
BGE 81 II 395 S. 399
revidiert werden? in ZSR NF 54 S. 309 a ff., namentlich 314 a; BIRCHMEIER, N. 3 zu
Art. 50 OG
). Notwendig ist aber, dass über die betreffende materiellrechtliche Vorfrage ein Sachurteil ausgefällt worden sei, wie es über ein Begehren um Scheidung der Ehe in bejahendem Sinne nur durch ein diese Rechtsgestaltung verfügendes Dispositiv geschehen kann. Im vorliegenden Falle, wo das Obergericht die Ehe nicht geschieden, sondern den ganzen Prozess zum (spätern) Ausspruch der Scheidung (unter Vorbehalt der Berücksichtigung neuer Tatsachen) und zur Mitbeurteilung der Nebenfolgen an das Bezirksgericht zurückgewiesen hat, kann somit eine Berufung in der vom Obergericht nur in den Erwägungen seines Rückweisungsentscheides erörterten Scheidungsfrage nicht zulässig sein. Die "gegenteilige Entscheidung" könnte nicht die Sache selbst betreffen, sondern nur dahin lauten, der Prozess sei, statt an die erste Instanz zurückzuweisen, vom Obergericht selbst - sogleich oder nach Ergänzung der Akten - durch Sachurteil zu erledigen, dessen Inhalt aber vom Bundesgericht offen zu lassen wäre. Auf das Berufungsbegehren, wie es gestellt ist, kann keinesfalls eingetreten werden.
3.
Die Rückweisung, wie sie das Obergericht beschlossen hat, verstösst übrigens (wenn man von den Erwägungen des Obergerichts zur Scheidungsfrage ausgeht, die hier nicht zu überprüfen sind) nicht gegen Bundesrecht. Sie beruht auf dem Gedanken, es müsse (bei voraussichtlicher Begründetheit des Scheidungsanspruches) der ganze Rechtsstreit gleichzeitig beurteilt werden, und zwar mit Einschluss der güterrechtlichen Auseinandersetzung, falls deren Ergebnis für Ansprüche aus Entschädigung oder Unterhalt präjudiziell ist. Diese Betrachtungsweise entspricht den in
BGE 77 II 18
ff., ergänzt durch
BGE 80 II 5
ff., anerkannten Grundsätzen. Danach könnte nur eine das Gebot der Einheit des Scheidungsurteils missachtende, keinesfalls aber eine diese Einheit wahrende kantonale Entscheidung aus bundesrechtlichen Gründen beanstandet werden. Freilich ist jenes Gebot gerade hinsichtlich
BGE 81 II 395 S. 400
der güterrechtlichen Auseinandersetzung kein absolutes. Man kann sich auch fragen, ob das Obergericht im vorliegenden Falle diese Auseinandersetzung nicht hätte in ein Nachverfahren verweisen und den nun schon seit 1951 hängigen Scheidungsprozess im übrigen sogleich durch Endurteil erledigen dürfen, in der Meinung, der Kläger werde später die Änderung des Urteils gemäss
Art. 153 Abs. 2 ZGB
(hinsichtlich der Bedürftigkeitsrente) und
Art. 157 ZGB
(hinsichtlich der Kinderalimente) verlangen können, wenn sich dies nach dem Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung rechtfertigen sollte. Wie dem aber auch sein möge, war es zum mindestens zulässig, weil durch keinen gegenteiligen Grundsatz des Bundesrechtes verpönt, den ganzen Prozess zur einheitlichen Beurteilung mit Einbezug der Ansprüche aus Güterrecht an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Die Berufungsschrift rügt denn auch dieses Vorgehen an und für sich nicht. Sie wendet sich nur gegen die materiellrechtlichen Erwägungen des Obergerichtes zur Scheidungsfrage und trägt auf eine vom Bundesgericht zu fällende Sachentscheidung im Sinne der Klageabweisung an, was aber beim Fehlen eines obergerichtlichen Scheidungsurteils ausgeschlossen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
90 IV 98
21. Urteil des Kassationshofes vom 12. Mai 1964 i.S. Bracher gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 76 MFV
, 49 Abs. 4 Verordnung über die Strassensignalisation vom 31. Mai 1963.
Der Fahrzeugführer ist verpflichtet, beim Aufleuchten des gelben Zwischensignals vor der Signalanlage anzuhalten, wenn die verfügbare Strecke das Halten ohne Gefährdung anderer ermöglicht. Berechnung des zulässigen Anhalteweges unter Berücksichtigung des Fahrzeug- und Strassenzustandes (Bremsverzögerung) und einer Reaktionszeit von weniger als einer Sekunde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 90 IV 98 S. 98
A.-
Bracher führte am 11. September 1962 gegen 13.30 Uhr in Zürich ein Personenauto mit einer Geschwindigkeit von 50 km/Std durch den General GuisanQuai Richtung Bürkliplatz/Bellevuebrücke. Als er noch 25 m von der Lichtsignalanlage vor dem Bürkliplatz entfernt war, wechselte das grüne Licht auf das gelbe Zwischensignal, das 2-3 Sekunden aufleuchtete. Bracher fuhr zu und kam an der Lichtsignalanlage vorbei, bevor das rote Licht erschien.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich verurteilte Bracher wegen Nichtbeachtung des Haltezeichens der Verkehrsregelungsanlage gestützt auf
Art. 76 Abs. 2 und 5 MFV
und § 15 der kantonalen Verordnung über die Strassensignalisation vom 30. April 1953 zu einer Busse von Fr. 10.-.
Auf Einsprache des Verurteilten bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich am 7. November 1963 die Bussenverfügung.
BGE 90 IV 98 S. 99
C.-
Bracher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der General Guisan-Quai hat ohne die beidseits angrenzenden Trottoirs eine Breite von 16 m, und er ist auf der Seeseite von Strasseneinmündungen frei. Als diese vom Beschwerdeführer befahren wurde, war der Verkehr in Richtung Bürkliplatz eher schwach, denn nach den Akten, auf die der Einzelrichter abstellt, bewegten sich die Fahrzeuge in lockerer Folge. Die Fahrgeschwindigkeit des Beschwerdeführers von 50 km/Std kann unter diesen Umständen nicht als übersetzt bezeichnet werden.
2.
Wie der Kassationshof in seinem Urteil vom 14. September 1959 i.S. Biedermann ausgeführt hat, soll das gelbe Zwischensignal, das vor dem Wechsel vom grünen zum roten Licht eingeschaltet wird, die Fahrzeugführer auf das bevorstehende Fahrverbot aufmerksam machen und verhindern, dass sie nach der Umschaltung auf rotes Licht, womit in der Regel gleichzeitig dem Querverkehr die Fahrt frei gegeben wird, sich noch in der Kreuzung befinden und mit Fahrzeugen aus anderer Richtung zusammentreffen können. Diese Gefahr besteht auch dann, wenn noch unmittelbar vor Beendigung des nur wenige Sekunden aufleuchtenden gelben Zwischensignals in die Kreuzung eingefahren wird. Das gelbe Zwischenlicht hat daher grundsätzlich den Sinn, dass an der Signalanlage angehalten werden muss. Eine Ausnahme wurde im erwähnten Entscheid nur für den Fall gemacht, dass ein Fahrzeugführer beim Aufleuchten des gelben Lichts sich der Signalanlage bereits so weit genähert hat, dass er überhaupt nicht mehr oder nur noch mittels einer Stoppbremsung anhalten könnte (
BGE 85 IV 156
ff.). Damit stimmt die Verordnung über die Strassensignalisation vom 31. Mai 1963, in Kraft seit 1. August 1963, im wesentlichen
BGE 90 IV 98 S. 100
überein, indem Art. 49 Abs. 4 bestimmt, dass gelbes, ruhendes Licht, das auf grünes Licht folgt, Halt bedeute, sofern das Fahrzeug vor der Verzweigung halten könne.
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass er ohne Stoppbremsung vor der Verkehrsampel hätte anhalten können. Er macht geltend, dass er bei einer Geschwindigkeit von 50 km/Std eine Anhaltestrecke von 27 m, nämlich 14 m für die Reaktionszeit von einer Sekunde und 13 m für den Bremsweg, benötigt hätte, somit zwei Meter mehr, als ihm bis zur Verkehrsampel tatsächlich zur Verfügung stand. Diese Auffassung geht zum Teil von unrichtigen Voraussetzungen aus.
a) Dem Beschwerdeführer kann insoweit zugestimmt werden, als er annimmt, zum Anhalten wäre eine Bremsstrecke von 13 m erforderlich gewesen. Er anerkennt, dass sein Wagen (Alfa Romeo) mit sehr guten Bremsen ausgerüstet ist, und es ist auch unbestritten, dass die Fahrbahn eben, trocken und asphaltiert war. Eine mittlere Bremsverzögerung von nahezu 7,6 m/sec2, wie sie der Beschwerdeführer bei einem Bremsweg von 13 m und bei einer Geschwindigkeit von 50 km/Std erreichte, ist unter günstigen Verhältnissen, jedenfalls in den Bereichen geringer und mittlerer Geschwindigkeiten, bei Fahrzeugen neuerer Bauart durchaus möglich. Schon im Jahre 1937 wurde für die Zulassung leichter Motorwagen mit Vierradbremsen zum Verkehr von der Kommission der kantonalen amtlichen Automobilexperten eine Mindestverzögerung von 5 m/sec2 vorgeschrieben, die nicht unterschritten werden durfte (BRÜSTLEIN, Strassenverkehrsrecht 1960, S. 106). Seither ist sowohl die Wirksamkeit der Bremsen als auch die Strassenhaltung der Fahrzeuge durch Verlagerung des Schwergewichtspunktes nach unten verbessert worden. In neueren Bremswegtabellen wird denn auch bei guten bis sehr guten Bremsen auf ebenen, trockenen und guten Fahrbahnen allgemein mit einer mittleren Bremsverzögerung von 6-7 m/sec2 und darüber gerechnet (vgl. BADERTSCHER/SCHLEGEL, Kommentar zum SVG (1964), S. 86;
BGE 90 IV 98 S. 101
BRÜDERLIN, Die Mechanik des Verkehrsunfalles bei Kraftfahrzeugen (1941), S. 114, Tabelle II; MOSER, Angemessene Geschwindigkeit im Strassenverkehr (1954), S. 38, 40; RÉAU, Circulation routière (1955/56), S. 26; BEDOUR, Précis des accidents d'automobile (1955), S. 108/9; FARINELLI, Digesto stradale (1959), S. 41/2). Dabei ist zu beachten, dass diese Zahlen Durchschnittswerte darstellen, also regelmässig auch die bei höheren Geschwindigkeiten erreichbaren geringeren Verzögerungen mitberücksichtigen. Mit besonders guten Bremsen und Reifen können daher, namentlich bei niederen und mittleren Fahrgeschwindigkeiten, auch höhere Verzögerungswerte erreicht werden. Bereits BRÜDERLIN (a.a.O. S. 114, Tabelle I) rechnet mit solchen von 7-8 m/sec2 und SORDET (Semaine judiciaire 1953, S. 553) gelangt anhand zahlreicher Gerichtsfälle zur Feststellung, dass bei einer Geschwindigkeit von rund 50 km/Std, guter Strassen- und Fahrzeugzustand vorausgesetzt, im Durchschnitt allgemein eine Verzögerung von über 8 m/sec2 erzielt werde.
b) Dagegen kann dem Beschwerdeführer nicht eine Reaktionszeit von einer vollen Sekunde zugebilligt werden. Der Kassationshof hat schon wiederholt erklärt, dass der Motorfahrzeugführer in Lagen, in denen er mit Gefahren oder Hindernissen zu rechnen hat und daher zu besonderer Aufmerksamkeit verpflichtet ist, nicht die allgemein übliche Reaktionszeit von einer Sekunde beanspruchen darf, sondern in dem Augenblick, in dem die vermutete Gefahr erkennbar wird, imstande sein muss, innert einem Bruchteil einer Sekunde zu reagieren, z.B. die Fussbremse wirksam zu betätigen (ebenso SORDET a.a.O. S. 549), wobei dieser Sekundenbruchteil beim Bremsen naturgemäss dann am kleinsten ist, wenn dem Führer nach den Umständen zuzumuten war, den Fuss schon vor Eintritt der Gefahr vom Gashebel wegzunehmen und vorsorglich auf das Bremspedal zu legen. Jedenfalls zu erhöhter Aufmerksamkeit verpflichtet aber war der Beschwerdeführer i m Hinblick auf die Signalanlage am Bürkliplatz, die er
BGE 90 IV 98 S. 102
aus grösserer Entfernung sehen konnte. Wer sich während verhältnismässig längerer Zeit bei grünem Licht einer Lichtsignalanlage nähert, wie es hier der Fall war, muss darauf gefasst sein, dass ein Wechsel von Grün auf Gelb stattfindet, bevor er beim Signal eintrifft. Er hat sich dementsprechend vorzusehen, dass er auf das Haltezeichen, das jederzeit aufleuchten kann, rasch reagieren kann. Das gilt nicht nur bei automatischen, sondern auch bei Signalanlagen, die von Hand gesteuert werden. Dürfte sich der Fahrzeugführer, der sich ihr auf eine gewisse Distanz genähert hat, darauf verlassen, dass die grüne Phase seinetwegen verlängert werde, so würde entweder die Verkehrssicherheit beeinträchtigt, indem dann bei dichterem Verkehr in Kauf genommen werden müsste, dass zur Unzeit noch Fahrzeuge in die Kreuzung einfahren, oder aber es könnte den jeweiligen Bedürfnissen des Verkehrs aus andern Richtungen nicht hinreichend Rechnung getragen werden, was ebenfalls untragbar wäre.
In der Literatur wird die Auffassung vertreten, die Reaktionszeit könne nicht weiter als auf 0,5 sec (SCHWARZ, Der Motorfahrzeugführer, S. 312; MOSER, a.a.O. S. 36) oder auf 0,6 sec (FLOEGEL/HARTUNG, Strassenverkehrsrecht (14. Aufl.), S. 90; LAVES/BITZEL/BERGER, Der Strassenverkehrsunfall (1956), S. 36) verkürzt werden. Andere Autoren nehmen an, dass die Reaktionszeit des durchschnittlichen Fahrzeugführers stets weniger als eine Sekunde betrage; sie legen ihren Tabellen einen mittleren Wert von 0,6 sec (BEDOUR, a.a.O. S. 108) oder von 0,75 sec (PERRAUD-CHARMANTIER, Code de la route (1962), S. 79) zugrunde. Wird davon ausgegangen, der Beschwerdeführer hätte bei pflichtgemässer Vorsicht und Anspannung auf das Haltezeichen innert 0,6-0,7 sec die Bremse betätigen können, so wäre sein Fahrzeug während dieser Zeit 8,3-9,7m ungebremst weitergerollt, und er hätte infolgedessen bei einem Bremsweg von 13 m höchstens eine Strecke von 23 m zum Anhalten benötigt.
c) Stand demnach dem Beschwerdeführer zum Anhalten
BGE 90 IV 98 S. 103
eine um mindestens 2 m längere Strecke zur Verfügung, als nötig war, so kann er sich auch nicht darauf berufen, er hätte sein Fahrzeug nicht ohne Gefährdung anderer zum Stehen bringen können, und dies umsoweniger, als der Verkehr in Richtung Bürkliplatz ein lockerer gewesen ist, was nur heissen kann, dass sich die Fahrzeuge in grösseren Abständen gefolgt sind. Unter solchen Umständen verbietet übrigens auch
Art. 12 Abs. 2 VRV
brüskes Halten nicht, weshalb an der in
BGE 85 IV 157
/8 vertretenen Auffassung, dass dem Fahrzeugführer eine Stoppbremsung vor einer Signalanlage allgemein nicht zugemutet werden könne, jedenfalls unter der Voraussetzung, dass ihm kein anderes Fahrzeug unmittelbar nachfolgt, nicht festgehalten werden könnte. Davon abgesehen ist im Stadtverker mit der Möglichkeit, dass ein vorausfahrendes Fahrzeug plötzlich anhalten muss, zu rechnen. Der Führer eines nachfolgenden Fahrzeuges hat daher entsprechend aufmerksam und bremsbereit zu sein und einen dem Strassen- und Fahrzeugzustand genügenden Abstand zu wahren, damit er seinerseits jederzeit rasch und ohne Gefährdung anderer anhalten kann.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
89 II 284
39. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 septembre 1963 dans la cause dames Beckmann et Volk contre Gotschaux.

regeste:
Regeste
Das gemeinschaftliche (korrespektive) Testament ist im schweizerischen Recht nicht anerkannt (Hinweis auf die Rechtsprechung).
Ist es zulässig, die Urkunde in ein eigenhändiges Testament des einen Verfügenden umzudeuten (zu konvertieren), wenn sie den Formerfordernissen des
Art. 505 ZGB
genügt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 89 II 284 S. 284
Max Fischer et Lucie-Pauline Gotschaux se sont mariés à Paris le 28 juillet 1909. Ils ont conclu dans cette ville, le 27 juillet 1909, un contrat de mariage par lequel ils ont adopté le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts selon les art. 1498 et 1499 du Code civil français. Les deux époux sont décédés successivement à Genève:
dame Fischer-Gotschaux, le 10 mars 1955; Max Fischer,
BGE 89 II 284 S. 285
le 17 octobre 1959. Ils ont laissé un testament écrit à la main par l'épouse, sur une feuille de papier à l'en-tête "Max Fischer", ainsi libellé:
"En pleine possession de nos facultés mentales d'un commun accord nous avons décidé aujourd'hui le 2 juillet 1950 qu'au cas où un de nous deux viendrait à mourir avant l'autre toute notre fortune, mobilier, objets, argent, valeurs, etc., deviendra la propriété exclusive du conjoint survivant qui aura le droit illimité d'en disposer librement.
Il est notre intention de faire partager après notre mort tout ce qui restera à parts égales entre les familles. Mais le survivant éventuel pourra modifier ces dispositions à son gré."
Daté de Genève, le 2 juillet 1950, le testament est signé par "Lucie Pauline Fischer née Gotschaux" et par "Max Fischer". Celui-ci a fait précéder sa signature de la mention "lu et approuvé".
Les héritiers légaux de dame Fischer étaient son mari et son neveu Jean Gotschaux. Décédé à son tour, Max Fischer a laissé comme héritiers légaux ses deux nièces Elisabeth Beckmann et Ida Volk.
Jean Gotschaux a introduit contre les héritiers de Max Fischer une action tendant à l'annulation du testament conjonctif du 2 juillet 1950. Statuant en seconde instance le 7 mai 1963, la Cour de justice de Genève lui a donné gain de cause.
Les défendeurs ont formé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
Sans contester que le testament conjonctif soit inadmissible en droit suisse (RO 46 II 18;
47 II 50
;
70 II 259
;
76 II 278
/9, consid. 3 a), les recourants prétendent que l'acte du 2 juillet 1950 ne présente pas ce caractère. A leur avis, il s'agirait du testament olographe de dame Fischer-Gotschaux, que son mari se serait contenté d'approuver, sans disposer lui-même de sa propre succession. Assurément, la doctrine admet que le testament conjonctif, invalide comme tel, demeure valable en tant que disposition pour cause de mort de l'un des testateurs, si la forme
BGE 89 II 284 S. 286
requise par l'art. 505 CC est observée; encore faut-il que le testament ainsi maintenu ne soit pas lié à l'autre, qui deviendrait caduc, par une dépendance étroite (TUOR, rem. prél. 17 c) sur le pacte successoral; ESCHER, no 9 de l'introduction au titre XIV CC). Il n'est pas nécessaire de dire aujourd'hui si une conversion semblable est admissible en principe. Supposé que la question soit tranchée par l'affirmative, la conversion serait exclue en l'espèce par l'interdépendance des dispositions. En effet, si l'acte est bien écrit, daté et signé de la main de dame Fischer-Gotschaux, il porte aussi la signature de Max Fischer, précédée des mots "lu et approuvé". En outre, il est rédigé à la première personne du pluriel. La simple lecture du texte montre qu'il ne s'agit pas d'un pluriel de majesté. Les termes employés expriment sans équivoque la décision prise d'un commun accord par les deux époux de s'instituer mutuellement comme héritiers universels de toute leur fortune et de partager celle-ci, après le décès du second d'entre eux, par parts égales entre les deux familles. Chacun des époux a disposé ainsi de tous les biens compris dans la communauté d'acquêts instituée par le contrat de mariage. Rien ne permet de dire que dame Fischer-Gotschaux aurait testé de la même manière, sans la participation de son mari. Au contraire, les institutions réciproques apparaissent intimement liées. Dès lors, l'acte ne peut être considéré comme le testament valable de l'épouse.
Quant à la conversion du testament conjonctif en un pacte successoral, elle est exclue d'emblée, du fait que la forme prévue par l'art. 512 CC n'a pas été respectée.


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Urteilskopf
141 III 302
44. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_793/2014 vom 18. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 313 ZPO
; Anschlussberufung.
Eine Partei, die teilweise Berufung gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben hat, kann zusätzlich Anschlussberufung erheben, wenn die Gegenpartei Berufung erhebt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 141 III 302 S. 302
A.
A. und B. heirateten im Jahre 1990. Aus ihrer Ehe gingen zwei Kinder (geb. 1992 und 2005) hervor. Seit 1. April 2009 leben die Parteien getrennt. Das Getrenntleben wurde gerichtlich geregelt.
B.
Am 4. November 2010 reichten die Parteien beim Bezirksgericht Baden einen gemeinsamen Scheidungsantrag ein. Zugleich ersuchte B. um unentgeltliche Rechtspflege. Am 12. November 2010 ersuchte A. ebenfalls um unentgeltliche Rechtspflege.
Am 13. Januar 2011 stellte B. Anträge zu den Scheidungsfolgen. Unter anderem verlangte er, A. zur Bezahlung eines angemessenen Prozesskostenvorschusses (mindestens Fr. 6'000.-) zu verpflichten und ihm eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren.
BGE 141 III 302 S. 303
Am 29. April 2011 wies das Bezirksgericht das Gesuch von A. um unentgeltliche Rechtspflege ab, ebenso die Gesuche von B. um Prozesskostenvorschuss und um unentgeltliche Rechtspflege.
Am 11. Mai 2011 stellte A. Anträge zu den Scheidungsfolgen.
Am 21. August 2012 ersuchte B. (wiedererwägungsweise) um nochmalige Prüfung seiner Gesuche um Prozesskostenvorschuss sowie (eventualiter) unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Mit Entscheid vom 12. Oktober 2012 schied das Bezirksgericht die Ehe und regelte die Scheidungsfolgen. Ausserdem änderte es die Verfügung vom 29. April 2011 ab und verpflichtete A., B. einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'000.- zu bezahlen.
C.
Gegen diesen Entscheid erhoben am 19. November 2012 sowohl B. wie auch A. Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau. B. wandte sich einzig gegen die ihm auferlegte güterrechtliche Ausgleichszahlung. Zudem verlangte er einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 16'043.- und eventualiter die Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und Verbeiständung für das Berufungsverfahren. A. wandte sich gegen die erstinstanzliche Unterhaltsregelung. Sie ersuchte um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Berufungsverfahren.
Das Obergericht verwies B. für den Prozesskostenvorschuss an das Bezirksgericht, welches das Gesuch am 10. April 2013 abwies.
Am 17. Juni 2013 erstattete A. die Berufungsantwort und erhob zugleich Anschlussberufung. Mit der Anschlussberufung verlangte sie die Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils hinsichtlich der ihr auferlegten Pflicht zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses an B.
Am 17. Juni 2013 beantragte B. die Abweisung der Berufung von A. Am 21. August 2013 beantragte er zudem, auf die Anschlussberufung nicht einzutreten und sie allenfalls abzuweisen.
Mit Verfügungen vom 15. Oktober 2013 wies das Obergericht die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ab.
Mit Entscheid vom 20. August 2014 trat das Obergericht auf die Anschlussberufung von A. nicht ein. Die Berufung von B. wies es ab und diejenige von A. ebenfalls, soweit darauf einzutreten war.
D.
Am 13. Oktober 2014 hat A. (Beschwerdeführerin) Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie wendet sich
BGE 141 III 302 S. 304
wiederum gegen die Unterhaltsregelung. Ausserdem verlangt sie, die Anordnung des Bezirksgerichts aufzuheben, mit der sie zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses an B. (Beschwerdegegner) verpflichtet worden ist, und die Sache insoweit allenfalls an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet. B. ersucht um Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Beurteilung der Anschlussberufung an das Obergericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, dass das Obergericht auf ihre Anschlussberufung hätte eintreten müssen.
2.1
Für das Obergericht ist einerseits bereits im Grundsatz ausgeschlossen, dass eine Partei, die selbständig Berufung erhoben hat, eine Anschlussberufung an die Berufung der Gegenpartei erheben kann. Dies entspreche der früheren aargauischen ZPO (Zivilrechtspflegegesetz vom 18. Dezember 1984 [Zivilprozessordnung, ZPO/AG; ehemals SAR 221.100]) und der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Berufung gemäss dem früheren OG (unter Hinweis auf Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002 E. 1), woran sich mit der schweizerischen ZPO nichts geändert habe. Andererseits sei es jedenfalls unzulässig, mit der Anschlussberufung die eigene Hauptberufung zu verbessern. Die Beschwerdeführerin habe jedoch bereits in ihrer Hauptberufung den Prozesskostenvorschussentscheid des Bezirksgerichts bemängelt, einen diesbezüglichen Antrag aber erst mit der Anschlussberufung gestellt.
2.2
Art. 313 Abs. 1 ZPO
bestimmt, dass die Gegenpartei in ihrer Berufungsantwort Anschlussberufung erheben kann. Die Anschlussberufung ist das Rechtsmittel, mit dem der Berufungsbeklagte in einem vom Berufungskläger bereits eingeleiteten Berufungsverfahren beantragt, dass der angefochtene Entscheid zuungunsten des Berufungsklägers abgeändert wird. Die Anschlussberufung ist nicht auf den Gegenstand der Berufung beschränkt und kann sich demnach auf einen beliebigen, mit diesem nicht notwendig in Zusammenhang stehenden Teil des Urteils beziehen (
BGE 138 III 788
E. 4.4 S. 790 f.). Sie hat jedoch keine selbstständige Wirkung: Zieht die Gegenpartei
BGE 141 III 302 S. 305
(der Berufungskläger) die Berufung zurück, fällt die Anschlussberufung dahin. Die Anschlussberufung ist deshalb ein Verteidigungs- oder Gegenangriffsmittel bzw. eine Option zum Gegenangriff der berufungsbeklagten Partei (Urteil 4A_241/2014 vom 21. November 2014 E. 2.2; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7374 Ziff. 5.23.1 zu Art. 309 und 310 des Entwurfs).
2.3
Die ZPO äussert sich nicht ausdrücklich dazu, ob diejenige Partei, die selber Berufung erhoben hat, auf die Berufung der Gegenpartei mit einer Anschlussberufung reagieren kann. Das Bundesgericht hat die Frage unlängst noch offenlassen können (Urteil 4A_241/2014 vom 21. November 2014 E. 2.3 und 2.4). Sie ist nunmehr zu klären. Die Materialien sind dazu - soweit ersichtlich - unergiebig (vgl. immerhin BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1448 i.f. mit Hinweis auf befürwortende Äusserungen in der Expertenkommission).
In der Lehre ist die Frage umstritten: Ein Teil der Autoren ist (unter Bezugnahme auf die ehemaligen kantonalen Zivilprozessordnungen sowie die kantonale Praxis) der Ansicht, dass eine Anschlussmöglichkeit in diesen Fällen zu bejahen ist. Eine Anschlussberufung sei trotz der Erhebung einer selbstständigen Berufung zulässig, da die betreffende Partei mit einer Hauptberufung der Gegenpartei konfrontiert wird, deren Anträge sie im Zeitpunkt der Abfassung ihrer eigenen Hauptberufungsanträge noch nicht habe kennen können. Entsprechend sei die Partei auch nicht in der Lage, durch Rückzug ihrer eigenen Hauptberufung die Hauptberufung der Gegenpartei zu Fall zu bringen, und habe daher den Verlust ihres Teilerfolges vor erster Instanz zu befürchten. Die Partei sei Hauptberufungskläger und Hauptberufungsbeklagter, was sie zur Anschlussberufung legitimiere. Die Tatsache der Erhebung einer eigenen Hauptberufung bringe (nur) zum Ausdruck, dass eine Partei mit dem erstinstanzlichen Entscheid nicht einverstanden sei; gerade deshalb sollte eine Hauptberufung führende Partei nicht schlechter gestellt werden, als eine Partei, welche überhaupt keine eigene Hauptberufung ergriffen habe und mit dem erstinstanzlichen Entscheid grundsätzlich einverstanden gewesen wäre. Es entspreche denn auch einem praktischen Bedürfnis, auf eine Hauptberufung der Gegenpartei adäquat reagieren zu können, was denn auch der Zweck des Instituts der Anschlussberufung überhaupt sei. Welcher Art dieses Bedürfnis sei, zeige sich jedoch erst nach Zustellung der Hauptberufung der
BGE 141 III 302 S. 306
Gegenpartei, weshalb es einem berechtigten Parteiinteresse entspreche, im Rahmen der Berufungsantwort auf die Hauptberufung der Gegenpartei noch weitere Anträge zu stellen, welche über die Anträge in der (bereits erklärten) eigenen Hauptberufung hinausgehen (REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 14 zu
Art. 313 ZPO
; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 7 zu
Art. 313 ZPO
; SEILER, a.a.O., Rz. 1426, 1448 f.; BEAT MATHYS, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 6 zu
Art. 313 ZPO
; KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 12 zu
Art. 313 ZPO
; OLIVER M. KUNZ, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den
Art. 308-327a ZPO
, 2013, N. 17 zu
Art. 313 ZPO
; VALENTIN RÉTORNAZ, L'appel et le recours, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour le praticien, Bohnet [Hrsg.], 2010, Rz. 188; zum früheren kantonalen Recht bejahend FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 3 zu
§ 266 ZPO
/ZH; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 1c zu
Art. 232 ZPO
/SG). Nicht zulässig sei es jedoch, einer unzureichend begründeten selbstständigen Berufung unter dem Vorwand einer Anschlussberufung eine verbesserte Begründung nachzuschieben (HUNGERBÜHLER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 313 ZPO
). Einschränkend wird auch geltend gemacht, dass Raum für eine Anschlussberufung nur bestehe, wenn sich die Hauptberufungen auf unterschiedliche Teile des Entscheiddispositivs beziehen. Wenn eine Partei mit der Hauptberufung hingegen die Erhöhung des von der Vorinstanz Zugesprochenen verlange und die Gegenpartei mit Hauptberufung die Abweisung der Klage, dann bestehe kein Raum für eine Anschlussberufung (SEILER, a.a.O., Rz. 1448). Demgegenüber vertritt MARTIN H. STERCHI die Meinung, eine zusätzliche Anschlussberufung des Berufungsklägers zur Unterstützung oder Erweiterung der eigenen Hauptberufung bleibe unzulässig, wie dies bereits nach verbreiteter bisheriger Auffassung zu den kantonalen Zivilprozessordnungen sowie der bundesgerichtlichen Praxis der Fall gewesen sei, da dies auf eine nachträgliche Erweiterung der Berufungsanträge hinauslaufen würde (unter anderem mit Hinweis auf Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002 E. 1; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern,
BGE 141 III 302 S. 307
5. Aufl. 2000, N. 3b zu
Art. 340 ZPO
/BE; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, 1990, N. 2.2.1 zu
Art. 59 und 61 OG
, zur früheren bundesrechtlichen Berufung; ablehnend im Übrigen auch die frühere Aargauer Praxis, vgl. dazu BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, N. 3 zu
§ 325 ZPO
/AG, die dies allerdings bedauern). Obwohl die ZPO diese Frage nicht explizit regle - so Sterchi weiter -, ergebe sich kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber von der bisherigen Praxis habe abweichen und die Anschlussmöglichkeiten habe erweitern wollen. Im Interesse der Klarheit und der Verfahrensbeschleunigung gelte somit der Grundsatz, dass die Partei, die Berufung einlege, sich von Anfang an abschliessend und verbindlich festlegen müsse, welche Änderungen gegenüber dem erstinstanzlichen Entscheid sie vor oberer Instanz verlange. Hingegen scheine es zulässig, die eigene Hauptberufung nach Kenntnisnahme der gegnerischen Hauptberufung in eine Anschlussberufung umzuwandeln, da dies eine teilweise Rücknahme der eigenen Position bedeute, auch wenn die Anschlussberufung als solche nicht auf den Gegenstand der eigenen Hauptberufung beschränkt sei. Letztere gelte somit als zurückgezogen (MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 4 f. zu
Art. 313 ZPO
). Das Bundesgericht hat im Rahmen der ehemaligen bundesrechtlichen Berufung die Anschlussberufung einer Partei, die bereits selber Berufung erhoben hatte, für unzulässig erklärt, da dies auf eine Erstreckung der Berufungsfrist hinauslaufen würde (Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002 E. 1) bzw. weil eine Partei das Recht zur Weiterziehung nicht zweimal ausüben könne (
BGE 62 II 46
E. 1).
2.4
Aus dem Gesagten ergibt sich Folgendes: Der Wortlaut von
Art. 313 ZPO
steht einer Anschlussberufung nach erfolgter eigener Hauptberufung nicht entgegen. Die früheren Prozessordnungen auf kantonaler und Bundesebene kannten verschiedene Lösungen. Entgegen dem von STERCHI und auch von der Vorinstanz eingenommenen Standpunkt kann deshalb nicht davon gesprochen werden, dass der Gesetzgeber in diesem Bereich nichts ändern wollte, zumal sich den Materialien keine Hinweise entnehmen lassen, welche der bisherigen Lösungen der eidgenössischen ZPO allenfalls als Vorbild gedient hätten.
Im Vordergrund muss deshalb eine an Sinn und Zweck der Anschlussberufung orientierte Auslegung stehen. Dabei vermögen die von den Befürwortern der Zulassung einer Anschlussberufung angeführten
BGE 141 III 302 S. 308
Gründe zu überzeugen. Die Anschlussberufung ist - wie bereits gesagt (E. 2.2) - ein Verteidigungs- bzw. Gegenangriffsmittel einer Partei, die sich mit einer Hauptberufung der Gegenpartei konfrontiert sieht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Partei, die noch keine eigene Hauptberufung erhoben hat, sich dieses Mittels bedienen können soll, eine Partei, die dies getan hat, jedoch nicht. Es besteht kein zwingender Anlass, dass eine Partei nur die eine oder die andere Art der Anfechtung wählen kann und eine Kumulation ausgeschlossen sein soll (so noch
BGE 62 II 46
E. 1), wobei die Partei darüber zu einem Zeitpunkt zu entscheiden hätte, in dem sie noch nicht wissen kann, ob und inwiefern die Gegenseite das Urteil anfechten wird. Dies liefe auf die Einführung eines aleatorischen Elements hinaus. Zwar wohnen allen Prozessen gewisse aleatorische Elemente inne, doch besteht kein Grund, ein solches ohne Not einzuführen.
Die Möglichkeit zur Kumulation rechtfertigt sich des Weiteren dadurch, dass Hauptberufung und Anschlussberufung nicht dieselben Ziele verfolgen und sich in ihren Wirkungen unterscheiden: Die Hauptberufung zielt direkt gegen den angefochtenen Entscheid; die Anschlussberufung zielt gegen die Hauptberufung der anderen Partei, wobei die Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheids Mittel zu diesem Zweck darstellt (vgl. oben E. 2.2). Während die Partei mit einer Hauptberufung kundtut, dass sie in der einen oder anderen Weise mit dem angefochtenen Entscheid nicht einverstanden ist, so tut sie dies mit der Anschlussberufung nicht direkt, sondern nur in Abhängigkeit von der Hauptberufung der Gegenpartei. Durch den Verzicht auf die Hauptberufung in einem bestimmten Punkt hat sie zu erkennen gegeben, dass sie sich insoweit mit dem angefochtenen Entscheid abfinden könnte. Auch wenn sie allenfalls damit nicht völlig einverstanden ist, kann sie beispielsweise auf eine Berufung in einem bestimmten Punkt verzichten, um eine weitere Verlängerung des Prozesses zu verhindern oder weitere Kosten zu vermeiden. Eine Stellungnahme, wie sie auf eine allfällige Hauptberufung der Gegenpartei reagieren würde, ist damit jedoch nicht verbunden. Vielmehr können die Motive, die sie zum (teilweisen) Verzicht auf die Hauptberufung bewogen haben, angesichts der gegnerischen Hauptberufung ihre Bedeutung verloren haben (vgl.
BGE 138 III 788
E. 4.4 S. 790 f.). Darüber, wie auf die Hauptberufung zu reagieren ist (ob mit blosser Berufungsantwort oder mit Anschlussberufung), kann - wie bereits gesagt - die Partei erst entscheiden, wenn die Gegenpartei tatsächlich Hauptberufung erhoben hat. Es besteht
BGE 141 III 302 S. 309
kein Grund, einer Partei diese differenzierte Reaktionsmöglichkeit bloss deswegen vorzuenthalten, weil sie sich mit dem angefochtenen Entscheid ursprünglich - beim Entscheid über die eigene Hauptberufung - nicht komplett, sondern bloss teilweise abgefunden hat. Den genannten unterschiedlichen Zielsetzungen entsprechen unterschiedliche Wirkungen von Haupt- und Anschlussberufung: Die Anschlussberufung ist von der Hauptberufung der Gegenseite abhängig. Sie fällt dahin, wenn die Gegenseite ihre Hauptberufung zurückzieht (
Art. 313 Abs. 2 lit. c ZPO
;
BGE 138 III 788
E. 4 S. 789 ff.). Die Anschlussberufung hat damit ihren Hauptzweck erfüllt, so viel Druck auf die Gegenseite aufzubauen, dass das angefochtene Urteil im fraglichen Punkt unverändert bleibt. Auch anderweitig bleibt die Anschlussberufung vom Schicksal der Hauptberufung abhängig (
Art. 313 Abs. 2 lit. a und b ZPO
; vgl. dazu etwa STERCHI, a.a.O., N. 18 f. zu
Art. 313 ZPO
). Auch wenn eine Partei bereits Berufung erhoben hat, kann sie je nach den Umständen ein Interesse daran haben, durch eine Anschlussberufung entsprechend Druck auf die Gegenpartei aufzubauen, damit diese ihre eigene Hauptberufung zurückzieht. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzungen und Funktionsweisen von Haupt- und Anschlussberufung kann somit nicht gesagt werden, die Erhebung einer Anschlussberufung in einem Fall wie dem vorliegenden laufe auf eine blosse Verbesserung der Hauptberufung bzw. eine Verlängerung der Berufungsfrist hinaus (vgl.
BGE 138 III 788
E. 4.4 S. 791 und sogleich E. 2.5).
In der Zulassung der Anschlussberufung nach eigener Hauptberufung liegt keine Ungleichbehandlung der Parteien, wie die Vorinstanz befürchtet: Beiden Parteien, die Hauptberufung erhoben haben, steht es grundsätzlich frei, je Anschlussberufung zu erheben. Beide Parteien können sich damit grundsätzlich in der gleichen Weise und gleich oft äussern, wobei die Möglichkeit zur Anschlussberufung unter der Bedingung der Erhebung einer Hauptberufung durch die Gegenseite steht. Mit der vorliegenden Lösung haben beide Parteien die jeweils gleichen Handlungsmöglichkeiten: In einem ersten Schritt kann jede über die selbständige Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils befinden, und sodann - wenn die Gegenseite Berufung erhoben hat - in einem zweiten Schritt über ihre Reaktion auf die gegnerische Berufung. Die Vorinstanz sieht die Ungleichbehandlung allerdings darin, dass in einer Konstellation wie der vorliegenden die anschlussberufungsbeklagte Seite auf die Anschlussberufung der Gegenseite hin keine eigene Anschlussberufung erheben kann (im
BGE 141 III 302 S. 310
Anschluss an
BGE 62 II 46
E. 1 S. 47 f.). Diese Auffassung basiert auf der Prämisse, dass die Anschlussberufung eine Verbesserung der Hauptberufung darstellt. Wie soeben gezeigt, trifft dies jedoch nicht zu. Es ist sodann zwar richtig, dass der Hauptberufungskläger, nachdem er von der Anschlussberufung der Gegenseite erfahren hat, nach Fristablauf nicht mehr mit einer Ausweitung seiner Hauptberufung oder mit einer Anschlussberufung auf die Anschlussberufung reagieren kann (vgl. dazu REETZ/HILBER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 313 ZPO
). Dies stellt jedoch keine Ungleichbehandlung der Parteien dar, sondern dient der klaren Trennung der Funktionen von Haupt- und Anschlussberufung. Beide Rechtsmittel können grundsätzlich nur je einmal erhoben werden. Dieser Beschränkung kommt prozessökonomische Funktion zu, indem ein ausufernder Schriftenwechsel mit der Möglichkeit zur immer weitergehenden Ausdehnung der Anträge, die zudem in einem komplizierten Abhängigkeitsverhältnis zueinander stehen, verhindert wird. Dieser Beschränkung müssen sich die Parteien bewusst sein: Wer Hauptberufung führt, muss von Anfang an damit rechnen, dass die Gegenseite Anschlussberufung führen könnte und dass er selber bei Eintreten dieses Falles nicht durch eine Ausweitung der Hauptberufungsanträge reagieren kann (sondern nur und allenfalls selber Anschlussberufung erheben kann, wenn die Gegenseite zuvor Berufung erhoben hat).
Dass die Verfahren durch die Zulassung der Anschlussberufung nach Erhebung einer eigenen Hauptberufung unnötig kompliziert würden, ist nicht zu befürchten. Die oberen kantonalen Gerichte sehen sich dadurch - bei zwei Beteiligten - maximal zwei Haupt- und zwei Anschlussberufungen gegenüber.
2.5
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin allerdings vorgehalten, mit ihrer Anschlussberufung ihre Berufung zu verbessern, was unzulässig sei.
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Anschlussberufung beantragt, die ihr vom Bezirksgericht auferlegte Verpflichtung zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses aufzuheben. Tatsächlich hat sie sich bereits in der Berufung zu diesem Punkt geäussert und das erstinstanzliche Urteil kritisiert. Allerdings stehen ihre Äusserungen im Zusammenhang mit ihrem Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren. Angesichts dessen, dass sie sich in diesem Rahmen zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen äussern musste, ist es nachvollziehbar, dass sie
BGE 141 III 302 S. 311
dabei auch die entsprechenden vorinstanzlichen Erwägungen zum Prozesskostenvorschuss angreift und die Gründe des Bezirksgerichts zu widerlegen versucht, weshalb sie zur Leistung eines solchen in der Lage sein soll. Dass sie diesen Punkt mit der Berufung hätte selbständig anfechten wollen und sie bloss vergessen hätte, den entsprechenden Antrag zu stellen, kann daraus nicht abgeleitet werden. Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, wie die Sache zu beurteilen wäre, wenn aus ihrem Verhalten tatsächlich ein solches Versäumnis abgeleitet werden müsste. Jedenfalls könnte sie diesfalls den nachgeholten Antrag höchstens als solchen auf der Stufe der Anschlussberufung gelten lassen, nicht aber effektiv die Hauptberufung verbessern. Wie es sich verhielte, wenn in einer Anschlussberufung ein bereits in der eigenen Hauptberufung enthaltener Antrag wieder aufgegriffen und verstärkt werden würde, braucht an dieser Stelle ebenfalls nicht entschieden zu werden.
2.6
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde in diesem Punkt begründet ist und die Sache an das Obergericht zur weiteren Beurteilung der Anschlussberufung zurückgewiesen werden muss. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Beurteilung ihrer Anschlussbeschwerde ist nicht dadurch entfallen, dass das Obergericht die Beschwerde des Beschwerdegegners abgewiesen hat. Es liegt keiner der Fälle gemäss
Art. 313 Abs. 2 ZPO
für das Dahinfallen der Anschlussberufung vor. Die oberen Gerichte müssen eine Anschlussberufung auch dann beurteilen, wenn sie in der Urteilsberatung zum Schluss kommen, dass sie die Hauptberufung, auf die sich die Anschlussberufung bezieht, abweisen wollen (zur "Verselbständigung" der Anschlussberufung vgl. Urteil 4A_333/2014 vom 23. Juli 2014 E. 2.3).


header:
Urteilskopf
125 IV 109
16. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 30 mars 1999 dans la cause X. et Y. c. P., B., G. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Begründungspflicht.
Nichteintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss, da die Beschwerdeführer, die bereits eine erhebliche Schadenersatzsumme erlangt haben, nicht hinreichend darlegen, welche weiteren Zivilforderungen sie gegen die Beklagten geltend machen wollen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid negativ auf die Beurteilung dieser Zivilforderungen auswirken kann (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 125 IV 109 S. 109
A.-
Sur plainte de Y., datée du 10 mai 1992, et de son époux X., datée du 26 janvier 1993, les scientologues P., B., C. et G. ont été inculpés d'escroquerie, d'extorsion, d'usure et de contrainte, pour
BGE 125 IV 109 S. 110
avoir, par divers comportements, fausses affirmations et promesses fallacieuses ainsi qu'en profitant de l'état de détresse psychique et de la faiblesse de X., amené les plaignants à verser à la scientologie des sommes auxquelles elle n'avait pas droit.
Le 31 juillet 1997, après une longue et minutieuse instruction, le magistrat instructeur communiqua la procédure au Procureur général, qui ajourna sa décision dans l'attente de l'issue de pourparlers engagés entre les parties. Le 16 octobre 1998, le conseil des inculpés remit au conseil des plaignants un chèque de 125.000 fr., sans reconnaissance de responsabilité, soit 120.000 fr. pour couvrir le montant que les époux X. et Y. avaient versé à la scientologie et 5000 fr. à titre de participation aux honoraires d'avocat des plaignants.
B.-
Par ordonnance du 20 octobre 1998, le Procureur général a classé la procédure. Admettant que les inculpés avaient participé à des titres divers à l'endoctrinement de X., il estimait toutefois douteux que le lien de causalité entre ce comportement et le dommage subi par les plaignants puisse être clairement établi, étant donné que les inculpés n'avaient assumé personnellement des responsabilités dans la scientologie que jusqu'en 1985 au plus tard; il relevait en outre que les délits dénoncés étaient prescrits et que les crimes le seraient bientôt; il observait encore que le préjudice avait été intégralement remboursé.
Saisie d'un recours des époux X. et Y., la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise, par ordonnance du 21 janvier 1999, l'a rejeté et a confirmé la décision qui lui était déférée.
C.-
X. et Y. se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant qu'en l'espèce un classement en opportunité n'est pas justifié et fait obstacle à l'application du droit matériel fédéral, ils concluent à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Ils sollicitent par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable.
Erwägungen
Consdérant en droit:
1.
a) La décision attaquée a été rendue par une autorité d'accusation, qui a confirmé l'ordonnance de classement rendue par le Procureur général, mettant ainsi fin à l'action pénale; le pourvoi est donc recevable à son encontre (
art. 268 ch. 2 PPF
;
ATF 123 IV 252
consid. 1 p. 253 et les arrêts cités).
BGE 125 IV 109 S. 111
b) Selon l'
art. 270 al. 1 PPF
, le lésé peut se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
Le lésé qui a la qualité de victime au sens de l'art. 2 de la loi sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI; SR 312.5), peut également déduire sa qualité pour recourir, aux mêmes conditions, de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI (cf.
ATF 120 IV 44
consid. 2a et b).
Les recourants, qui se prétendent lésés par les infractions qu'ils invoquent, ont manifestement participé à la procédure auparavant puisqu'ils ont provoqué la décision attaquée par leur recours. On ne pourrait leur reprocher de n'avoir pas pris de conclusions civiles, puisque la cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement (cf.
ATF 123 IV 254
consid. 1 p. 256 et les arrêts cités). Reste à examiner si, comme il leur incombe en pareil cas, ils indiquent de manière suffisante dans leur mémoire quelles prétentions civiles ils entendent faire valoir et en quoi la décision attaquée peut avoir une influence sur le jugement de celles-ci (cf.
ATF 123 IV 254
consid. 1 p. 256 et les arrêts cités).
La décision attaquée constate que les recourants - qui l'admettent d'ailleurs expressément - ont obtenu des intimés le remboursement des montants qu'ils avaient été amenés à investir dans la scientologie; les recourants n'ont donc plus de prétentions civiles à faire valoir de ce chef, de sorte qu'il ne peut être question d'un effet négatif de la décision attaquée sur le jugement de ces prétentions (cf.
ATF 121 IV 317
consid. 3a p. 323). Les recourants allèguent cependant que la somme qui leur a été versée par les intimés sous la pression de la procédure pénale ne couvre pas l'entier de leur dommage et qu'ils entendent notamment obtenir la réparation du préjudice psychique, voire physique, qu'ils auraient subi, estimant toutefois qu'ils ne sont pas tenus, au stade actuel de la procédure, d'indiquer plus précisément quelles seraient ces prétentions civiles.
La jurisprudence admet certes que, jusqu'au classement de la procédure pénale, le lésé n'est pas tenu de formuler des prétentions civiles concrètes. Le cas d'espèce présente toutefois la particularité que les lésés, grâce aux efforts des autorités de poursuite pénale et sous la pression de la procédure pénale, ont déjà obtenu une somme considérable à titre de réparation de leur préjudice. Dans un tel cas, il ne suffit pas que le lésé allègue qu'il a encore d'autres prétentions à faire valoir; il doit formuler celles-ci de manière à ce que l'on puisse discerner ce qui justifie d'entrer en matière sur son pourvoi.
BGE 125 IV 109 S. 112
Les recourants se bornent à faire valoir qu'il résulte de l'expertise du Dr T. que l'un d'eux, X., a subi, ensuite des méthodes utilisées par les scientologues, des atteintes à sa santé, dont ils seraient fondés à demander la réparation. On ne voit cependant pas sur quelle base ils pourraient demander la réparation d'un tel préjudice; seules des lésions corporelles, plus précisément des lésions corporelles simples au sens de l'
art. 123 CP
, pourraient entrer en considération; une telle infraction n'a cependant pas fait l'objet de la poursuite pénale et serait d'ailleurs absolument prescrite; quant aux infractions d'escroquerie, d'usure et d'extorsion encore en cause, on ne voit pas que le recourant X. puisse en déduire les prétentions qu'il invoque et moins encore que la recourante Y. puisse en déduire une quelconque prétention.
Ainsi, les recourants n'exposent pas de manière suffisante quelles autres prétentions ils seraient fondés à faire valoir et en quoi la décision attaquée pourrait avoir une influence négative sur le jugement de celles-ci. Le pourvoi est dès lors irrecevable.


header:
Urteilskopf
83 II 89
16. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 mars 1957 dans la cause Denogent contre Messinger.

regeste:
Regeste
Art. 157 ZGB
.
Gerichtlich genehmigte Scheidungskonvention, worin der Vater sich zu mehr als das Übliche betragenden Unterhaltsbeiträgen für die der Mutter anvertrauten Kinder verpflichtete mit Rücksicht auf die engen Beziehungen, die er mit ihnen weiterpflegen sollte. Herabsetzung der Beiträge nach Abbruch dieser Beziehungen infolge des Wegzuges von Mutter und Kindern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 83 II 89 S. 89
A.-
Par jugement du 26 avril 1951, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé le divorce des époux Denogent-Goldmann, en vertu de l'art. 142 CC, et ratifié la convention conclue par les parties pour régler les effets accessoires du divorce. L'art. 2 de cette convention prévoyait l'attribution à la mère des deux enfants issus du mariage, Marie-Lise née le 27 septembre 1938 et Eric-Charles né le 2 février 1942, sous réserve du droit de visite du père qui devait être exercé conformément à l'arrêt rendu le 13 mai 1949 par la Cour de justice en procédure de mesures provisionnelles. Cet arrêt prononçait
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que les enfants devaient être élevés en Suisse et fixait le droit de visite du père aux premier et troisième dimanches et aux deuxième et quatrième jeudis de chaque mois ainsi qu'à quinze jours pendant les vacances scolaires d'été. L'art. 3 de la convention disposait que le père paierait une contribution alimentaire mensuelle de 250 fr. pour chacun des enfants jusqu'à ce qu'ils aient atteint l'âge de vingt ans révolus. Selon l'art. 4, Denogent se déclarait d'ores et déjà d'accord de continuer à verser la pension due aux enfants après qu'ils seraient devenus majeurs, s'ils faisaient des études universitaires et en avaient la capacité. Pour permettre au père de se rendre compte de l'opportunité de donner aux enfants une formation supérieure, la mère devait le tenir au courant de leur développement, de leur instruction, de leur éducation et de leur état de santé, par l'intermédiaire de son conseil, et lui communiquer leurs livrets scolaires.
En octobre 1951, dame Goldmann est partie avec les deux enfants pour l'Australie, où elle a épousé Andrew Messinger, qui est par la suite décédé. Actuellement, elle travaille en Australie comme employée de bureau. Depuis son départ, elle n'a jamais donné de nouvelles à Denogent, et les enfants n'ont pas répondu aux lettres qu'ils recevaient de leur père.
Le 4 mai 1953, Denogent a ouvert action en modification du jugement de divorce et conclu à ce que la puissance paternelle sur les enfants lui fût attribuée; il a demandé en outre que la pension qu'il devait payer pour les enfants fût réduite à 100 fr. par mois pour chacun d'eux, dès le 1er janvier 1953 et jusqu'au jugement statuant sur leur attribution.
La défenderesse a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 21 septembre 1955, le Tribunal de première instance de Genève a modifié le jugement de divorce du 26 avril 1951 et réduit, dès l'entrée en force de son prononcé, à 180 fr. par mois et par enfant la pension due par le demandeur.
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B.-
Contre ce jugement, Denogent a interjeté appel en ne reprenant que ses conclusions tendantes à ce que la pension soit réduite à 100 fr. par mois dès le 1er janvier 1953.
La défenderesse a formé un appel incident et conclu au maintien du jugement du 26 avril 1951.
La Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 19 octobre 1956, a confirmé la décision entreprise "en ramenant toutefois au 1er septembre 1953 la date dès laquelle la pension" serait réduite à 180 fr. par mois et par enfant.
C.-
Contre cet arrêt, Denogent a recouru en réforme au Tribunal fédéral et conclu à ce qu'à partir du 1er septembre 1953 la pension due pour chacun de ses enfants fût réduite à 100 fr. par mois.
Dame Messinger a formé un recours joint concluant à ce qu'il soit prononcé "que le jugement rendu entre les parties par le Tribunal de Ire instance le 26 avril 1951, et passé en force de chose jugée, continuera à déployer ses effets".
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
En principe, tout fait nouveau, notamment le départ du père ou de la mère, peut fonder, conformément à l'art. 157 CC, une modification des dispositions du jugement de divorce concernant les enfants. Le départ de celui des parents qui est investi de la puissance paternelle ne constitue cependant pas en soi un motif de réduire la pension que l'autre est tenu de payer pour les enfants. Si, en l'espèce, la contribution à l'entretien des. enfants due par le recourant ne dépassait pas ce qui est nécessaire pour couvrir leurs besoins eu égard aux ressources et à la situation économique de dame Messinger, une diminution ne pourrait pas en être ordonnée. Toutefois, la somme totale de 500 fr. que Denogent s'est engagé à payer par mois est supérieure à la norme usuelle. A ce sujet, la Cour cantonale constate en fait que le demandeur a assumé cette obligation parce que la convention de divorce
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prévoyait par ailleurs qu'il conserverait des relations personnelles étroites avec les enfants et qu'il pourrait donner son avis sur leur éducation et leurs études. Or leur départ pour l'Australie rend pratiquement impossible l'exercice du droit de visite qui lui est réservé et l'empêche de suivre leur formation. L'autorité cantonale relève de plus que les enfants ont rompu toutes relations avec le recourant et qu'ils n'ont même pas répondu aux lettres qu'il leur avait adressées; elle reproche avec raison à dame Messinger de ne pas avoir fait tout ce qui était en son pouvoir pour qu'ils gardent des rapports personnels avec leur père. L'intimée ne saurait faire valoir qu'il est certes regrettable que les enfants ne correspondent pas avec le demandeur, mais qu'elle ne peut les y contraindre, parce qu'ils sont trop grands. Comme le remarque à juste titre la Cour cantonale, les enfants étaient jeunes lors de leur départ pour l'Australie et dame Messinger aurait certainement pu les habituer à écrire à leur père; par ailleurs, elle avait l'obligation, en vertu des clauses de la convention réglant les effets accessoires du divorce, de renseigner le demandeur sur l'éducation et le développement des enfants; elle n'y a pas satisfait et a laissé Denogent sans nouvelles à leur sujet. La situation ainsi créée ne correspond dès lors pas aux conditions sur lesquelles était fondé l'engagement assumé par le recourant de payer une pension dépassant la norme usuelle, de sorte qu'il se justifie en principe de la réduire. Il est certes exact, comme l'observe l'intimée, que l'art. 157 CC a pour but d'assurer la sauvegarde des intérêts des enfants. C'est pourquoi la pension ne saurait être supprimée ou diminuée dans une mesure qui ne permettrait plus de couvrir normalement les frais d'entretien et d'éducation des enfants. Celui des parents qui n'a pas la puissance paternelle et qui doit payer une contribution alimentaire pour les enfants a néanmoins le droit, en cas de changement des circonstances, d'exiger que ses intérêts soient pris en considération et de demander une réduction de la pension, pour autant qu'elle reste dans des
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limites admissibles eu égard aux besoins des enfants et à la situation de l'époux auquel ils sont confiés.
La fixation du montant de la réduction relève de l'appréciation. Il faut à ce sujet partir de la somme qu'aurait allouée le juge du divorce au cas où les parties n'auraient pas conclu de convention prévoyant une pension supérieure à celle que leur situation justifiait. Il s'agit là cependant également d'une question d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne peut dès lors réformer la décision de l'autorité cantonale que si celle-ci a fait un usage inadmissible de son pouvoir d'appréciation. Ce n'est pas le cas en l'espèce. D'une part, le recourant, qui déclare prendre acte de la réduction de la pension à 180 fr. par mois et par enfant opérée en raison des conditions résultant du départ de l'intimée pour l'Australie, ne peut se plaindre de ce que la Cour cantonale n'ait pas été plus loin, car il ne lui a pas fourni la preuve de l'aggravation de sa situation économique. D'autre part, on peut admettre avec l'autorité cantonale que dame Messinger doit être en mesure de pourvoir aux besoins des enfants au moyen de son salaire, qui équivaut à environ 550 fr. suisses, et de la pension de 360 fr. au total que doit payer le recourant.