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Urteilskopf
113 II 15
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Januar 1987 i.S. A., B. und K. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer (
Art. 649b ZGB
).
1. Die Klage auf Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer betrifft eine vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
(E. 1).
2. Voraussetzungen für den Ausschluss eines Miteigentümers aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft. Ein Ausschluss kommt nur als ultima ratio in Betracht, wenn alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen zur Beseitigung der Störungen wirkungslos geblieben sind (E. 3 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 113 II 15 S. 16
A.-
Die Liegenschaft Strasse X. 1/3 in Y. ist als Stockwerkeigentum ausgestaltet. Die Gemeinschaft umfasst die Eigentümer von vierzehn Wohnungen und Garagen. Die beiden Brüder A. und B. Z. erwarben am 1. August 1981 die im ersten Stock des Hauses gelegene 5 1/2-Zimmerwohnung sowie den dazugehörenden Autoabstellplatz zu Eigentum, nachdem sie bereits zwei Jahre als Mieter in der Wohnung gelebt hatten. Daselbst wohnt auch ihre Schwester mit ihrem im Jahre 1978 geborenen Sohn. Die Rechte und Pflichten der Stockwerkeigentümer werden in einem Reglement, in einer Hausordnung und in verschiedenen Beschlüssen der Eigentümerversammlungen geregelt.
Seit anfangs 1982 traten zwischen einigen Miteigentümern und den Gebrüdern Z. immer häufiger Auseinandersetzungen auf, wobei den letztgenannten zahlreiche Verletzungen der Gemeinschaftsordnung vorgeworfen wurden. Am 28. Oktober 1982 verlangten zehn von insgesamt vierzehn Miteigentümern die Einberufung einer ausserordentlichen Eigentümerversammlung, in welcher über die Einleitung einer Klage auf Ausschluss von A. und B. Z. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gemäss
Art. 649b ZGB
zu beschliessen sei. An dieser Versammlung vom 10. November 1982 wurde mit elf Ja-Stimmen und einer Nein-Stimme bei drei Enthaltungen die Einleitung einer solchen Klage beschlossen.
B.-
Mit Klage vom 27. April 1983 verlangten drei Miteigentümer, A., B. und K., den Ausschluss der Gebrüder Z. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft Strasse X. 1/3. Das Bezirksgericht hiess diese Klage nach Durchführung eines umfassenden Beweisverfahrens am 8. November 1984 gut. Die Beklagten wurden aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer Strasse X. 1/3 ausgeschlossen und verpflichtet, ihre Eigentumswohnung bis zum
BGE 113 II 15 S. 17
1. August 1985 zu veräussern. Im Unterlassungsfalle wurde ihnen die öffentliche Versteigerung ihrer Wohnung nach den Vorschriften über die Zwangsverwertung von Grundstücken angedroht.
Gegen dieses Urteil reichten die Beklagten beim Kantonsgericht Berufung ein mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Eine Vergleichsverhandlung verlief ergebnislos. Mit Urteil vom 18. März 1986 hiess das Kantonsgericht die Berufung gut und wies die Klage ab.
C.-
Die Kläger erheben Berufung beim Bundesgericht und beantragen, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Ausschlussklage zu schützen. Eventuell sei die Streitsache zur Neubeurteilung und zum Schutze der Ausschlussklage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten stellen Antrag auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft wegen schwerer Pflichtverletzung berührt ausser persönlichen und gesellschaftsrechtlichen Interessen vor allem auch erhebliche vermögenswerte Interessen des betroffenen Wohnungseigentümers. Der Anspruch auf Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft ist deshalb als vermögensrechtliche Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
zu betrachten (vgl.
BGE 105 Ia 25
und ZBGR 63(1982), S. 371 E. 1). Das Kantonsgericht und die Prozessparteien stimmen darin überein, dass der Streitwert auf über Fr. 15'000.-- zu bemessen ist. Dieser Schätzung ist zuzustimmen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
Nach
Art. 649b ZGB
kann ein Miteigentümer durch richterliches Urteil aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden, wenn durch sein Verhalten oder das Verhalten von Personen, denen er den Gebrauch der Sache überlassen oder für die er einzustehen hat, Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt werden, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann. Es ist unbestritten, dass diese Bestimmung nicht nur für gewöhnliches Miteigentum, sondern ebenso für Stockwerkeigentum im Sinne der
Art. 712a ff. ZGB
gilt. Ebenso ist unbestritten, dass die formelle Voraussetzung der Klage auf Ausschluss der Beklagten, nämlich
BGE 113 II 15 S. 18
die Ermächtigung durch einen Mehrheitsbeschluss aller Miteigentümer im Sinne von
Art. 649b Abs. 2 ZGB
, erfüllt ist. Streitig ist nur, ob die materiellen Voraussetzungen für den Ausschluss der Beklagten aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegeben sind und ob sie demgemäss im Sinne von
Art. 649b Abs. 3 ZGB
verpflichtet werden können, ihren Stockwerkanteil, d.h. die von ihnen bewohnte 5 1/2-Zimmerwohnung, in angemessener Frist zu veräussern oder diesen Anteil zur Zwangsversteigerung zu bringen.
3.
Wie die Beklagten in ihrer Berufungsantwort zutreffend ausführen, zeigt das vorliegende Verfahren die Schwierigkeit menschlichen Zusammenlebens unter einem Dach bei gemeinschaftlichem Eigentum auf. Es obliegt der Stockwerkeigentümergemeinschaft, in ihrem Reglement, der Hausordnung und mit ihren Versammlungsbeschlüssen den Rahmen zu schaffen, innerhalb welchem das Zusammenleben von Menschen mit unterschiedlichen Bedürfnissen und verschiedener Lebensart sich möglichst reibungslos abspielen kann. Jeder Stockwerkeigentümer ist ganz allgemein verpflichtet, sich so zu verhalten, dass ein ungestörtes, friedliches Zusammenleben möglich wird; er hat das Seine dazu beizutragen, dass Konflikte erst gar nicht entstehen und, soweit solche bestehen, sie in einer Art und Weise behoben werden können, wie das für vernünftige, wohlerzogene und rechtdenkende Menschen selbstverständlich ist. Zu den im Reglement, in der Hausordnung und durch Versammlungsbeschlüsse näher konkretisierten Pflichten eines jeden Stockwerkeigentümers gehört es daher, nicht nur das Eigentum und die Persönlichkeit jedes andern zu respektieren (MEIER-HAYOZ, N. 8 zu
Art. 649b und c ZGB
), sondern auch Bestimmungen über Ruhezeit und Ordnung in und um das Haus einzuhalten. Das Zusammenleben in einer Stockwerkeigentümergemeinschaft läuft im Grunde nach ähnlichen Spielregeln ab, wie sie in einer Demokratie selbstverständlich sind. Dort wie hier gilt es, sich gegenseitig bei allem Unterschied der Lebensart, der Lebensauffassung und der Bedürfnisse zu achten, Toleranz zu üben, sich aber auch einmal gefassten Beschlüssen zu unterziehen, damit das friedliche Zusammenleben erleichtert wird.
Über die Massnahmen, die getroffen werden müssen, wenn sich ein Stockwerkeigentümer über seine Pflichten gegenüber der Gemeinschaft hinwegsetzt, spricht sich der Gesetzgeber im einzelnen nicht aus. Er sieht in
Art. 649b Abs. 1 ZGB
lediglich den Ausschluss aus der Gemeinschaft, somit eine Art Radikallösung, vor. Der Ausschluss, der etwa als privatrechtliche Enteignung bezeichnet
BGE 113 II 15 S. 19
wird, kann nach dem Willen des Gesetzgebers und angesichts der Schwere des Eingriffs in die Rechte des betroffenen Miteigentümers nur erfolgen, wenn die Pflichtverletzung so schwer ist, dass die Fortsetzung der Gemeinschaft den übrigen Miteigentümern nicht mehr zugemutet werden kann. Die Rechtsprechung hatte bisher erst wenig Gelegenheit, sich mit der Frage zu befassen, wann diese Voraussetzung der schweren Pflichtverletzung gegeben und unter welchen Umständen die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zumutbar ist. In
BGE 94 II 22
wird wegleitend davon gesprochen, dass ein andauernd unverträgliches, streitsüchtiges, gewalttätiges und arglistiges Verhalten des Miteigentümers zum Ausschluss berechtigen kann, wenn dadurch ein friedliches Zusammenleben und ein nachbarlicher Verkehr, wie er unter Hausgenossen Brauch und Sitte ist, verhindert wird (vgl. auch den nicht publizierten Entscheid vom 5. Februar 1979 in ZBGR 63 (1982), S. 372, MEIER-HAYOZ, N. 8 zu
Art. 649b und c ZGB
, und das Reglement der StWE Strasse X. 1/3). In einer Stockwerkeigentümergemeinschaft kann angesichts des engen Zusammenlebens insbesondere andauernd lautes, lärmiges Verhalten ruhige und der Ruhe bedürftige Mitbewohner erheblich stören und zu einer Quelle ständigen Ärgers und von schweren Zerwürfnissen werden, die eine Fortdauer der Gemeinschaft bei Unmöglichkeit einer Besserung als unzumutbar erscheinen lässt.
Die Schwere der in
Art. 649b ZGB
vorgesehenen Massnahme zeigt indessen, dass nicht leichthin zum Ausschluss aus der Gemeinschaft gegriffen werden darf. Zur gegenseitigen Pflicht der Mitbewohner gehört, dass sich die Betroffenen vorerst weniger gravierender Mittel bedienen, um zu einem modus vivendi gelangen zu können. Zu denken ist an Aussprachen, an eine neutrale Vermittlung oder allenfalls an weniger weitreichende rechtliche Massnahmen, wie das Kantonsgericht unter Hinweis auf die Lehre durchaus zutreffend ausgeführt hat. Erst wenn sich zeigt, dass der störende Miteigentümer sich offenkundig nicht an eine ein friedliches Zusammenleben ermöglichende Ordnung zu halten bereit findet oder er sich ungeachtet berechtigter Mahnungen oder Aufforderungen über Versammlungsbeschlüsse, Vermittlungsversuche oder andere geeignete Vorkehren andauernd hinwegsetzt, ist ein Ausschluss im Sinne von
Art. 649b Abs. 1 ZGB
, dann aber ohne langes Zögern (vgl. ZBGR 63 (1982), S. 373 E. 4b), anzuordnen. Insofern lässt sich die Auffassung des Kantonsgerichts, ein Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer komme
BGE 113 II 15 S. 20
als eine höchst schwerwiegende Massnahme, die die dingliche Rechtsstellung des Miteigentümers im Verhältnis zu derjenigen des Alleineigentümers empfindlich beschränkt, nur als ultima ratio in Betracht, vor Bundesrecht halten.
4.
Das Kantonsgericht hat gestützt auf die zahlreichen Aussagen der im erstinstanzlichen Verfahren angehörten Zeugen folgende Verstösse der Beklagten gegen allgemeine und reglementarische Verpflichtungen festgestellt:
a) Insgesamt neun Zeugen haben die Beklagten und ihre Mitbewohner als Verursacher unzumutbarer Lärmimmissionen bezeichnet. Über Lärm wurde vor allem geklagt, weil er am Mittag und am Abend zwischen 20.00 und 22.00 Uhr aufgetreten sei, somit zu Zeiten, die nach dem Reglement und nach einem Versammlungsbeschluss als Ruhezeiten gelten. Das Kantonsgericht hat ausgeführt, es dürfe angesichts des Gesamtbildes aller Zeugenaussagen davon ausgegangen werden, dass der durch die Beklagten und ihre Mitbewohner verursachte Lärm das übliche und unvermeidbare Mass eindeutig überschritten habe, selbst wenn berücksichtigt werde, dass bei Beurteilung der Intensität des Lärms durch die Zeugen einzelne Übertreibungen vorgekommen seien und zum Teil Überempfindlichkeiten mitgespielt hätten. Das Kantonsgericht hat auch den Umstand mitberücksichtigt, dass es sich bei den Beklagten um eine Familie mit einem Kleinkind handelt und damit eine gewisse Geräuschentwicklung unvermeidbar ist.
Es steht demnach fest, dass der Vorwurf übermässiger Lärmimmissionen nachgewiesen ist. Das ist eine nicht leichtzunehmende Pflichtverletzung, wie das Kantonsgericht zutreffend ausführt. Damit wurden die schützenswerten Interessen der Mitbewohner auf ein ruhiges, ungestörtes Wohnen deutlich missachtet, obwohl dieser Beeinträchtigung der Mitbewohner bei etwas Rücksicht nach erfolgter Reklamation leicht abzuhelfen gewesen wäre.
b) Das Kantonsgericht betrachtet auch als nachgewiesen, dass den Beklagten verschiedene Verstösse gegen Versammlungsbeschlüsse anzulasten seien. So haben sie im Garten resp. auf der Spielwiese nicht die Ordnung eingehalten, die sich die Gemeinschaft mit Beschluss vom 10. März 1982 selbst auferlegt hat. Sie haben trotz Verbots auf der Rasenfläche wiederholt Fussball gespielt. Sie haben ferner die Haustür verschiedentlich nicht abgeschlossen und ihren Wagen auf den für Besucher reservierten Parkplätzen abgestellt. Und sie haben in Missachtung der Hausordnung
BGE 113 II 15 S. 21
im Frühling 1983 im Treppenhaus und damit in einem Teil der gemeinschaftlichen Räume eine Kindergarderobe angebracht.
Diese Pflichtverletzungen laufen freilich im einzelnen auf Bagatellen hinaus. Ihnen kommt lediglich in der festgestellten Häufigkeit ein gewisses Gewicht zu.
c) Fest steht im weiteren, dass B. Z. am 9. Juli 1983 vor dem Eingang zum Haus Strasse X. 1 eine Mausefalle aufgestellt und mehrere Tage dort stehen gelassen hat. Das wurde von einigen Miteigentümern als provozierend und störend empfunden. Ferner ist unbestritten, dass die Beklagten am 9. August 1983 von 22.00 bis 22.05 Uhr auf der Rasenfläche Feuerwerk abgebrannt haben, ohne zuvor die Mitbewohner zu benachrichtigen. Nach Auffassung des Kantonsgerichts liegt darin zwar eine Verletzung der Konsultationspflicht, nicht dagegen ein rücksichtsloses oder bewusst provokatives Verhalten.
Desgleichen verneint die Vorinstanz, dass im Zusammenhang mit weiteren Vorfällen (beim Skifahren auf der Strasse X. oder beim Autowaschen auf dem Garagevorplatz eines Mitbewohners) eine bewusste Provokation nachgewiesen sei.
d) Erwiesen ist ferner, dass der Verwalter der Stockwerkeigentümergemeinschaft vor Einleitung der Klage verschiedentlich mit Zurechtweisungen und der Aufforderung an die Beklagten gelangt ist, die Beschlüsse bezüglich Lärm und Ordnung einzuhalten. Ebenso wandten sich einzelne Miteigentümer direkt an die Beklagten, um wegen einzelner Verstösse gegen Versammlungsbeschlüsse zu reklamieren. Die Beklagten haben trotzdem ihr pflichtwidriges Verhalten fortgesetzt. Der Vorwurf der Kläger, sie seien uneinsichtig, ist demnach grundsätzlich berechtigt. Das Kantonsgericht stellt indessen auch fest, bezüglich des schwersten Vorwurfs, der Lärmimmission, habe mit Ausnahme des Klägers 1 bis relativ kurz vor Einleitung des Ausschlussverfahrens kein Hausmitbewohner reklamiert. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass - mit wenigen Ausnahmen - die verschiedenen Schreiben der Miteigentümer an die Mitbewohner auch den Beklagten zugestellt worden seien. Sodann erfahre der Vorwurf der Uneinsichtigkeit eine gewisse Abschwächung durch die Aussagen zweier Zeugen. Beide hätten erklärt, dass sie einmal bei den Beklagten reklamiert hätten, worauf diese mit der Störung aufgehört hätten. Eine Zeugin habe erklärt, sie habe anlässlich eines Gesprächs mit B. Z. und dessen Schwester den Eindruck gehabt, sie könne mit ihnen wie
BGE 113 II 15 S. 22
mit ihren Kindern sprechen und diese würden ihre Bitte um Einsicht und Toleranz gegenüber andern akzeptieren. Ein weiterer Zeuge habe ebenfalls vor Einleitung der Klage eine gütliche Lösung für möglich gehalten.
Das Kantonsgericht erachtet gestützt auf das Beweisergebnis und die Akten die zahlreichen Verstösse gegen die Gemeinschaftsordnung, insbesondere die wiederholten Lärmimmissionen, mit Recht in nicht leichtzunehmender Weise als pflichtwidrig. Sie haben den Mitbewohnern eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung der Wohnqualität gebracht. Vergleicht man indessen den Sachverhalt, welcher den Entscheiden
BGE 94 II 18
ff. und ZBGR 63 (1982), S. 370 ff. zugrunde lag, mit dem hier zu beurteilenden, so kann der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung angelastet werden, weil sie es ablehnte, von einer so schweren Pflichtverletzung zu sprechen, dass den übrigen Mitbewohnern die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden könne.
6.
Es ist nach dem Ausgeführten von den Feststellungen im angefochtenen Urteil auszugehen und gestützt darauf zu prüfen, ob das Kantonsgericht die Voraussetzungen eines Ausschlusses zu Unrecht verneint habe, wie die Kläger behaupten. Diese werfen dem Kantonsgericht in rechtlicher Beziehung vor, es habe überspitzt strenge Anforderungen an einen Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft gestellt, die zumindest im Wortlaut des Gesetzes keinerlei Stütze fänden. Es sei darin weder von einer ultima ratio noch von vorausgegangenen zahlreichen, erfolglos gebliebenen Mahnungen, Aufforderungen usw. die Rede. Vielmehr genüge es, dass nach den gesamten Umständen den Mitberechtigten die Fortsetzung der Gemeinschaft nicht zugemutet werden könne. Dabei müsse es ausreichen, wenn der Richter zur Überzeugung gelange, dass alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen wie Mahnungen, Aufforderungen usw. von den Klägern zu Recht als zum vornherein aussichtslos hätten betrachtet werden müssen und können. Das treffe vorliegendenfalls offenkundig zu. In Anbetracht der Charakterstruktur der Beklagten wären namentlich Klagen aus Art. 679, 641 Abs. 2 und/oder 928 ZGB klarerweise völlig unwirksam gewesen. Zu Unrecht werde zudem den Klägern angelastet, sie hätten zu eigentlichen Schlichtungs- bzw. Vermittlungsversuchen nicht Hand geboten.
a) Was diesen letzten Einwand anbetrifft, hat die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Einleitung der Ausschlussklage Aufforderungen des Verwalters und einzelner
BGE 113 II 15 S. 23
Miteigentümer an die Beklagten und Zurechtweisungen vorausgegangen seien, die erfolglos geblieben seien. Diese Mahnungen hätten sich vor allem auf die Lärmimmissionen und die Unordnung im Garten bezogen. Bis relativ kurz vor Einleitung der Klage habe sich nur der Kläger 1 über Lärm aus der Wohnung der Beklagten, die Hauptbelästigung, beschwert. Die Briefe an die Mitbewohner indessen seien den Beklagten mit wenigen Ausnahmen nicht zugegangen. Eigentliche, zumutbare Schlichtungs- und Vermittlungsversuche seien aber unterlassen worden - trotz eines entsprechenden Vorschlags der Arbeitgeber der Beklagten. Unter diesen Umständen trifft es offenkundig nicht zu, dass der kantonale Richter zur Auffassung gelangt ist oder hätte gelangen müssen, dass "alle andern möglichen und zumutbaren Massnahmen von den Klägern zu Recht als zum vornherein aussichtslos" betrachtet werden konnten. Der kantonale Richter verletzt jedenfalls nicht Bundesrecht, wenn er den Klägern zumutet, die eine oder andere weniger gravierende Massnahme zu ergreifen, bevor die Ausschlussklage eingereicht wird. Wie eingangs festgehalten wurde, konnte die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht diese Klage als ultima ratio auffassen (vgl. ZBGR 63 (1982), S. 373 mit Hinweis auf
BGE 94 II 23
). Im vorliegenden Fall wäre trotz der festgestellten mehrfachen Aufforderungen und Zurechtweisungen, die ergebnislos blieben, den Klägern zuzumuten gewesen, vorerst allenfalls ein Schlichtungsverfahren oder ein gegenüber der Ausschlussklage weniger einschneidendes behördliches Eingreifen zu veranlassen.
b) Die Feststellung im angefochtenen Urteil, dass die übermässigen Lärmimmissionen und die zahlreichen weiteren Verstösse gegen Reglement, Hausordnung und Versammlungsbeschlüsse nachgewiesen seien und dass sie für die Mitbewohner eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung ihrer Wohnqualität bewirkt haben, erleichtert freilich den Entscheid über die Zumutbarkeit des weiteren Verbleibens der Beklagten in der Gemeinschaft nicht. Hinzu kommt, dass die Beklagten offensichtlich mangelnde Rücksichtnahme auf die legitimen Bedürfnisse der Mitbewohner und "eine gewisse Uneinsichtigkeit" an den Tag gelegt haben. Man muss deshalb davon ausgehen, dass hier ein Grenzfall vorliegt. In einem solchen darf aber ohne Verletzung von Bundesrecht der Schluss gezogen werden, die Pflichtverletzungen seien noch nicht als so schwer zu betrachten, dass die Fortsetzung der Gemeinschaft für die Miteigentümer geradezu unzumutbar sei. Abgesehen vom
BGE 113 II 15 S. 24
Lärm sind die übrigen Pflichtverletzungen zwar störend, aber doch zu unwichtig, als dass darin schon ein ausserordentlich schwerer Verstoss gegen die Gemeinschaft liegen würde, was Voraussetzung der Ausschlussklage ist. Dass die Beklagten es geradezu darauf angelegt hätten, den Mitbewohnern das Zusammenleben unerträglich zu machen, sie bewusst zu provozieren oder sie sonst zu schädigen, zu beleidigen oder zu verletzen, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch den Akten. Es trifft demnach auch nicht zu - wie die Kläger meinen -, dass bei Abweisung der Berufung ein erfolgreiches Ausschlussverfahren in der Praxis kaum je denkbar wäre. Dass dem keineswegs so ist, zeigen gerade die zitierten Entscheide in
BGE 94 II 18
ff. und ZBGR 63 (1982), S. 370 ff., denen doch viel gewichtigere Sachverhalte zugrunde lagen. Immerhin haben sich die Beklagten sagen zu lassen, dass ihnen weder das Urteil des Kantonsgerichts noch das vorliegende einen Freibrief für weitere, fortgesetzte Pflichtwidrigkeiten ausstellt. Die "Hemmschwelle" zum erfolgreichen Ausschluss ist angesichts der festgestellten Anzeichen von Uneinsichtigkeit nahezu erreicht, auch wenn sich noch nicht sagen lässt, der Bogen sei bereits überspannt.
Die Berufung erweist sich nach dem Ausgeführten als unbegründet und ist demzufolge abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 IV 44
12. Entscheid der Anklagekammer vom 1. Februar 1968 i.S. Verhöramt des Kantons Zug gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 264 BStP
,
Art. 351 StGB
.
1. Ein Kanton, der sich um die Abklärung der Zuständigkeit bemüht, darf bei der Festsetzung des Gerichtsstandes nicht benachteiligt werden.
2. Ebensowenig darf die vorläufige Vereinigung der Untersuchung in der Hand einer Behörde leichthin als Anerkennung der Zuständigkeit ausgelegt werden.
3. Eine Abweichung von den gesetzlichen Gerichtsstandsbestimmungen ist nur von Fall zu Fall möglich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 94 IV 44 S. 45
A.-
Der deutsche Staatsangehörige Peter Nörenberg ist beschuldigt, folgende Straftaten begangen zu haben:
a) am 13./14. Juni 1967 in Zollikon (ZH) einen Diebstahl an Gebrauchsgegenständen, die Tusulin in seinem Auto zurückgelassen hatte;
b) am 17./18. Juni 1967 in Küsnacht (ZH) einen ähnlichen Diebstahl zum Nachteil von Polla;
c) am 21./22. Juni 1967 in Baar (ZH) einen Einbruchdiebstahl zum Nachteil der Garage Herzog;
d) am 3./4. Juli 1967 in Bäch (SZ) einen Einbruchdiebstahl zum Nachteil der Garage Knecht;
e) am 16. Juli 1967 in Walchwil (ZG) einen Einbruchdiebstahl zum Nachteil der Zugersee-Garage;
f) am 16. Juli 1967 in Altdorf einen Autodiebstahl;
g) am 12./13. August 1967 in Affoltern a.A. (ZH) einen Einbruchdiebstahl zum Nachteil der Albis-Garage;
h) am 13. August 1967 in Zürich eine Widerhandlung gegen Verkehrsvorschriften;
i) am 13./14. August 1967 in Goldau (SZ) einen Einbruchdiebstahl zum Nachteil der Garage Odermatt;
k) am 19. August 1967 in Lauerz (SZ) einen Benzindiebstahl;
l) an einem unbekannten Tage im Sommer 1967 auf einem Camping-Platz im Tessin einen Diebstahl an Gebrauchsgegenständen.
Nörenberg hat zudem Ende Juli oder anfangs August 1967 in Italien je einen Fahrzeug- und Versicherungsausweis gefälscht.
BGE 94 IV 44 S. 46
B.-
Am 6. September 1967 wurde Nörenberg dem Verhöramt des Kantons Zug zugeführt, das ihn insbesondere wegen der in diesem Kanton begangenen Einbruchdiebstähle in Untersuchung zog. Als das Verhöramt erfuhr, dass der in Zollikon verübte Diebstahl den zürcherischen Behörden bereits am 14. Juni 1967 angezeigt wurde, ersuchte es die Bezirksanwaltschaft Zürich, die Strafverfolgung gestützt auf
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu übernehmen. Die Bezirksanwaltschaft ging auf das Begehren jedoch nicht ein, da Nörenberg den Diebstahl in Zollikon bestreite, der Schwerpunkt seiner strafbaren Tätigkeit in der Innerschweiz liege und das Verfahren in Zug schon weit fortgeschritten sei. Das Verhöramt wandte sich daraufhin an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die die Zuständigkeit der zürcherischen Behörden ebenfalls verneinte. Anfangs Januar 1968 vernahm das Verhöramt, dass der in Küsnacht begangene Diebstahl der Zürcher Kantonspolizei am 20. Juni 1967 angezeigt wurde. Es gelangte alsdann mit einem weitern Begehren an die zürcherischen Behörden, die an ihrer Weigerung, die Strafverfolgung zu übernehmen, aber festhielten.
C.-
Mit Eingabe vom 19. Januar 1968 ersucht das Verhöramt die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Zürich mit der weitern Verfolgung und Beurteilung Nörenbergs zu beauftragen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
Es ist unbestritten, dass der gesetzliche Gerichtsstand zur Verfolgung Nörenbergs sich im Kanton Zürich befindet. Streitig ist bloss, ob ausnahmsweise aus Zweckmässigkeitsgründen von der gesetzlichen Ordnung abzuweichen sei. Die Gesuchsgegnerin hält eine Abweichung für geboten, weil das Verhöramt des Kantons Zug die Untersuchung bereits so gut wie abgeschlossen habe und eine Abtretung des Verfahrens im heutigen Zeitpunkt zu einer erheblichen Verzögerung führen würde, die besonders im Hinblick darauf, dass der Angeschuldigte sich seit dem 21. August 1967 in Haft befinde, nicht verantwortet werden könne.
Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass ein Kanton, der sich um die Abklärung der Zuständigkeit bemüht, bei der Festsetzung
BGE 94 IV 44 S. 47
des Gerichtsstandes nicht benachteiligt werden darf. Solange die Frage der Zuständigkeit offen oder, wie hier, sogar streitig ist, bleibt jeder Kanton verpflichtet, die sein Gebiet betreffenden Tatsachen soweit zu erforschen, als es der Entscheid über den Gerichtsstand erfordert (
BGE 81 IV 73
Erw. 4). Auch darf die vorläufige Vereinigung der Untersuchung in der Hand einer Behörde nicht leichthin als Anerkennung der Zuständigkeit ausgelegt werden; selbst wenn die Behörde bei der Ermittlung der Tatsachen, die für die Festlegung des Gerichtsstandes von Bedeutung sind, verhältnismässig viel Zeit beansprucht oder im Interesse der raschen Abwicklung des Strafverfahrens darüber hinausgeht, darf ihr das nicht zum Nachteil gereichen (
BGE 73 IV 144
,
BGE 86 IV 132
Nr. 33). Würde anders entschieden, so könnte ein Kanton die Möglichkeit, die weitere Verfolgung und Beurteilung zu übernehmen, gerade dadurch beeinflussen, dass er entgegen seiner Pflicht, bei der Ermittlung des Gerichtsstandes mitzuwirken, untätig bleibt. Dies müsste sich nicht nur auf die Abklärung künftiger Fälle, sondern auch auf die Zusammenarbeit der Behörden ungünstig auswirken.
Dass der Kanton Zürich in Fällen wie dem vorliegenden Gegenrecht halten will, hilft darüber nicht hinweg. Das gilt umsomehr, als eine Abweichung von den gesetzlichen Gerichtsstandsbestimmungen nur von Fall zu Fall möglich ist (vgl. PANCHAUD, Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 899 S. 10 Ziff. 3). Ebensowenig hilft der Gesuchsgegnerin, dass die Anklagekammer des Bundesgerichts eine Änderung des Gerichtsstandes zu vermeiden pflegt, wenn das Untersuchungsverfahren, wie hier, nahezu abgeschlossen ist (
BGE 71 IV 62
). Die Gesuchstellerin hat die zürcherischen Behörden schon mit Schreiben vom 13. November 1967 darauf aufmerksam gemacht, dass der gesetzliche Gerichtsstand sich im Kanton Zürich befindet. Dass Nörenberg den Diebstahl in Zollikon bestritt, stand dem nicht entgegen. Der Angeschuldigte trug bei seiner Verhaftung verschiedene Gegenstände auf sich, die aus dem Wagen Tusulins stammten. Das war nach den Akten Grund genug, ihn auch deswegen in Untersuchung zu ziehen, was die zürcherischen Behörden hätte veranlassen sollen, die Tat bei der Anwendung des
Art. 350 Ziff. 1 StGB
zu berücksichtigen. Der Umstand, dass das Verhöramt die Untersuchung fortsetzte und noch zweimal an den Kanton Zürich gelangte, bevor es die
BGE 94 IV 44 S. 48
Anklagekammer anrief, kann seinem Gesuch ebenfalls nicht schaden, zumal es ihm weiterhin besonders darum ging, eine sichere Grundlage zur Festsetzung des Gerichtsstandes zu schaffen. Der Einwand der Bezirksanwaltschaft sodann, das Schwergewicht der strafbaren Tätigkeit Nörenbergs befinde sich in der Innerschweiz, war von vorneherein nicht geeignet, die Zuständigkeit der Zuger Behörden zu begründen. Der Gerichtsstand bestimmt sich nach Kantonen, nicht nach Landesgegenden. Schliesslich lässt sich auch nicht sagen, dass die Aburteilung Nörenbergs erheblich verzögert werde, wenn der Kanton Zürich zuständig erklärt wird. Gewiss müssen die Geschädigten noch in Gegenwart des Angeschuldigten als Zeugen einvernommen werden (vgl. § 10 Abs. 2 und 14 Abs. 1 zürch. StPO). Die zürcherischen Behörden können sich dabei jedoch weitgehend auf die Untersuchungsergebnisse des Zuger Verfahrens stützen, in dem die meisten Fälle bereits abgeklärt wurden; sie brauchen die Untersuchung also keineswegs von vorne aufzunehmen.
Liegen somit keine triftigen Gründe vor, die ein Abweichen von der gesetzlichen Ordnung rechtfertigen würden, so muss das Gesuch des Verhöramtes gutgeheissen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch wird gutgeheissen, und die Behörden des Kantons Zürich werden zuständig erklärt, Peter Nörenberg für alle ihm zur Last gelegten Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.


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Urteilskopf
114 Ia 395
68. Estratto della sentenza 29 giugno 1988 della I Corte di diritto pubblico nella causa F. X. c. Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto pubblico).

regeste:
Regeste
Art. 82 lit. b und c des Tessiner Gemeindeorganisationsgesetzes vom 10. März 1987; Unvereinbarkeit des Amtes eines Mitglieds der Gemeindeexekutive mit dem Richteramt, bzw. jenes Amtes mit der Funktion des Geistlichen.
1. Legitimation zur Stimmrechtsbeschwerde (
Art. 85 lit. a OG
).
a) Grundsatz und Besonderheit im Zusammenhang mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte des Bürgers (E. 3a).
b) Die Unvereinbarkeit eines politischen Mandats mit bestimmten Funktionen oder bestimmten Ämtern kann im Rahmen einer gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht werden und zwar steht dieses Rechtsmittel nicht nur dem gewählten Bürger zu, der unmittelbar von der Unvereinbarkeitsklausel betroffen ist, sondern auch andern Bürgern, die sich damit gegen die Nichtbeachtung einer solchen Klausel oder unmittelbar gegen eine Norm, die eine solche Unvereinbarkeitsklausel einführt, zur Wehr setzen wollen (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3b).
2. Kassatorische Natur und Pflicht zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. a OG
(E. 4).
3. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Bereich der abstrakten Normkontrolle (E. 5).
4. Unterscheidung zwischen Unvereinbarkeit und Unwählbarkeit; Fälle, in denen diese Unterscheidung von rein theoretischer Bedeutung ist; Zweck der Unvereinbarkeitsklausel (E. 6).
5. Prüfung der in Art. 82 lit. b und c des Gemeindeorganisationsgesetzes geregelten Unvereinbarkeit.
a) Die Unvereinbarkeit des Amtes eines Mitglieds der Gemeindeexekutive mit dem Richteramt beruht auf ernsthaften und sachlichen Gründen und beschränkt die politischen Rechte des Bürgers nicht in unzulässiger Weise (E. 7).
b) Hingegen beruht die Vorschrift, die die Unvereinbarkeit des geistlichen Standes mit dem Gemeindeexekutivamt regelt, nicht auf einem überwiegenden und entsprechend nachgewiesenen öffentlichen Interesse und verletzt die Rechtsgleichheit; sie lässt sich auch nicht mit
Art. 75 BV
rechtfertigen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 114 Ia 395 S. 397
In data 2 luglio 1985, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha sottoposto al Gran Consiglio il progetto di revisione della legge organica comunale del 1o marzo 1950. Per ciò che qui interessa, codesto progetto ha mantenuto la ripartizione esistente dei poteri locali fra l'assemblea comunale o il consiglio comunale ed il municipio, la cui organizzazione e le cui attribuzioni erano definite dal capitolo IV, agli art. 81 e segg. Organo esecutivo e amministrativo del Comune, incaricato di rappresentarlo verso i terzi, il municipio doveva comporsi in linea di principio di 5 o 7 membri ed il Consiglio di Stato conservava la facoltà di ridurre questo numero a 3 o di portarlo a 11 per tener conto di circostanze particolari. Il disegno di legge (art. 82) manteneva pure l'istituto dei supplenti, ma soltanto per i municipi di 3 membri, ed il loro numero era limitato a 2; negli altri Comuni, il regolamento comunale poteva prevedere i supplenti in numero non superiore ai 2/3 dei membri del municipio. Nel progetto di legge, la questione delle incompatibilità per carica era trattata dall'art. 83, il quale prescriveva che la carica di municipale non poteva essere assunta dai Consiglieri di Stato e dal Cancelliere dello Stato, dagli ecclesiastici, dai docenti di nomina comunale e dai dipendenti dal Comune e delle sue aziende. Questo disposto riprendeva il testo dell'art. 63 della legge del 1950, rinunciando tuttavia ad istituire un'incompatibilità per i medici condotti (lett. d) ed i cittadini che non risiedono in modo costante nel Comune (lett. a).
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La nuova legge organica comunale è stata adottata dal Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino il 10 marzo 1987. Il Parlamento ha fissato il numero massimo dei municipali la cui carica è obbligatoria a 7 (art. 80) ed ha aderito al progetto del Consiglio di Stato per la carica di supplente (art. 81). Sul tema dell'incompatibilità per carica, esso ha fatto propria la proposta della Commissione della legislazione, contenuta nel rapporto del 14 gennaio 1987 (pagg. 15 e 57), e l'ha estesa ai giudici di un tribunale, ai procuratori pubblici, ai giudici istruttori e al magistrato dei minorenni, con la sola eccezione dei giudici di pace (art. 82).
La citata legge è stata pubblicata sul Foglio ufficiale n. 32 del 21 aprile 1987 ed il termine per l'esercizio del diritto di referendum, che non è stato utilizzato, è scaduto infruttuoso il 21 maggio successivo. Con decreto del 30 giugno 1987, il Consiglio di Stato ha quindi disposto la pubblicazione della legge nel Bollettino ufficiale n. 28 del 7 luglio 1987 e ne ha stabilito l'entrata in vigore a contare dalla data di pubblicazione: per l'art. 82 lettere b e c, relative all'incompatibilità della carica di municipale con lo stato ecclesiastico e la funzione giudiziaria, l'entrata in vigore è stata differita al 24 aprile 1988.
Il lic. iur. F. X., domiciliato a G., è insorto contro le lettere b e c dell'art. 82 della nuova legge con ricorso di diritto pubblico del 19 maggio 1987, chiedendo al Tribunale federale di annullarle e protestando spese e ripetibili.
Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino, per sé e in rappresentanza del Gran Consiglio, ha concluso alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto: I. In ordine
3.
a) Il ricorso di diritto pubblico per violazione dei diritti costituzionali del cittadino (
art. 84 cpv. 1 lett. a, 87 OG
) - allorché l'atto in contestazione è come nella fattispecie un decreto - è aperto a qualsiasi persona fisica o giuridica che è colpita dalla regolamentazione impugnata nei suoi interessi giuridicamente protetti o che, con un minimo di verosimiglianza, potrebbe un giorno esser toccata da questa regolamentazione e subire un certo pregiudizio: ai fini dell'ammissibilità del gravame secondo l'
art. 88 OG
, basta pertanto che la persona fisica o giuridica sia
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virtualmente lesa nei suoi diritti costituzionali (
DTF 112 Ia 32
consid. 2a,
DTF 110 Ia 10
consid. 1a,
DTF 106 Ia 357
consid. 1a,
DTF 104 Ia 152
consid. 2a; Rep. 1985 pag. 74).
Sotto il profilo della legittimazione ricorsuale, il ricorso per violazione dei diritti costituzionali del cittadino si distingue da quello proposto per la lesione di diritti politici (
art. 85 lett. a OG
). Secondo la giurisprudenza, infatti, qualsiasi cittadino che possiede l'esercizio di codesti diritti nel Cantone che ha emanato l'atto impugnato può proporre un ricorso di diritto pubblico concernente il suo diritto di voto o relativo alle elezioni e votazioni cantonali, indipendentemente dalle norme del diritto costituzionale cantonale e del diritto federale sulle quali si fondano, e questo particolare rimedio può esser d'altronde esperito anche se il ricorrente non ha alcun interesse personale e giuridico all'annullamento dell'atto poiché la potestà ricorsuale si determina in questo campo alla sola luce dell'
art. 85 lett. a OG
(
DTF 112 Ia 224
consid. 1a,
DTF 105 Ia 359
/60 consid. 4a,
DTF 104 Ia 229
consid. 1b, 355 consid. 1c,
DTF 99 Ia 728
segg. consid. 1; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, pagg. 262/63; AUER, Les droits politiques dans les cantons suisses, pagg. 80/81).
b) Nel caso in rassegna, il ricorrente ha impugnato una norma che istituisce delle incompatibilità per carica, ma che non sancisce l'ineleggibilità di ecclesiastici e magistrati (art. 82 lett. b e c LOC). Ora, il Tribunale federale ha ritenuto per anni che il cittadino che non può esercitare il suo mandato politico in virtù di una regola sull'incompatibilità non può prevalersi dell'
art. 85 lett. a OG
e può invocare soltanto l'
art. 4 Cost.
per arbitrio e disparità di trattamento, onde la sua legittimazione dev'essere esaminata sotto il profilo dell'
art. 88 OG
: a sostegno di questo assunto, il Tribunale federale aveva sostanzialmente addotto che le regole sulle incompatibilità non scalfiscono il diritto di eleggere e di essere eletto, e non impediscono quindi che una persona venga proposta come candidato e venga - se del caso - validamente eletta (cfr. ZBl 61/1960 pag. 197 consid. 3; BUFFAT, Les incompatibilités, tesi Losanna 1987, pag. 220). In queste circostanze il ricorrente - che è licenziato in diritto - sarebbe senz'altro legittimato ad impugnare la norma che istituisce l'incompatibilità dei magistrati (art. 82 lett. b), ma non potrebbe invece ricorrere contro l'esclusione dei sacerdoti (art. 82 lett. c), essendo infatti inverosimile o come minimo poco probabile ch'egli intraprenda un giorno la vita ecclesiastica e si porti poi candidato alla carica di
BGE 114 Ia 395 S. 400
municipale (cfr. Rep. 1985 pag. 75 consid. cc): sotto questo profilo il ricorrente non potrebbe dunque prevalersi di una virtuale lesione dei suoi interessi giuridicamente protetti ed il ricorso sarebbe inammissibile in virtù dell'
art. 88 OG
.
La giurisprudenza appena esposta è stata però progressivamente abbandonata ed il Tribunale federale ammette ora che la nozione di incompatibilità dev'essere considerata come un derivato del diritto di voto e di eleggibilità poiché le relative clausole possono produrre, in sostanza, gli stessi effetti di quelle che sanciscono l'ineleggibilità: esso ha così dedotto che il problema della compatibilità di un mandato politico con determinate funzioni ufficiali può essere sollevato nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico fondato sull'
art. 85 lett. a OG
e che questa via è aperta non solo al cittadino eletto che si trova in un caso di incompatibilità, ma anche agli altri cittadini che si aggravano contro il mancato rispetto delle relative clausole o che insorgono direttamente contro un atto normativo che istituisce regole di incompatibilità (
DTF 91 I 262
consid. 2; sentenza 8 maggio 1963 in re Konservativ-christlich-soziale Volkspartei Grenchen e Pfister, consid. 1 e 2 non pubblicati in
DTF 89 I 75
segg.; sentenza 30 marzo 1979 in re Roulin, consid. 2; sentenza 22 settembre 1982 in re Pellaton, consid. 1a; sentenza 9 febbraio 1983 in re Sutter e Schneider, consid. 1b; sentenza 27 novembre 1985 in re Gex-Fabry, consid. 1a; sentenza 28 gennaio 1987 in re Brunner e Holenweg, consid. 1a; BUFFAT, op.cit., ibidem). Questa giurisprudenza - che non è stata invero sempre seguita (cfr. ad es. la sentenza 8 marzo 1977 in re Planchamp, consid. 2) - merita conferma. In effetti il diritto di voto dei cittadini protetto dall'
art. 85 lett. a OG
- che comprende quello di eleggere e di essere eletto (
DTF 91 I 192
consid. 1a, 262 consid. 2; sentenza Brunner e Holenweg citata, consid. 1a) comporta anche il diritto di esigere che le autorità scelte dal popolo non siano composte da persone che non possono praticamente assumere la carica per un motivo d'incompatibilità: l'elettore può quindi pretendere che una persona che non può esercitare il proprio mandato per tal motivo non lo eserciti effettivamente dopo esser stata eletta (cfr.
DTF 91 I 262
consid. 2). Ora questo assunto, interpretato a contrario, conferisce all'elettore il diritto di esigere che un candidato eletto non venga indebitamente privato della facoltà di esercitare il suo mandato elettivo attraverso clausole d'incompatibilità che sono sprovviste di giustificazioni oggettive: ne consegue che le regole
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sulle incompatibilità limitano, in pratica, il diritto di elettorato attivo e passivo e toccano quindi direttamente il diritto di voto dei cittadini tutelato dall'
art. 85 lett. a OG
.
c) Se ne deve concludere che il ricorrente - iscritto nei cataloghi civici del Comune di G. e cittadino attivo nel Cantone giusta gli art. 13 e segg. Cost./TI - è virtualmente leso nei suoi diritti politici dalle contestate clausole di incompatibilità ed è quindi legittimato ad impugnarle con il ricorso di diritto pubblico previsto dall'
art. 85 lett. a OG
.
4.
Secondo la giurisprudenza, anche i ricorsi per violazione dei diritti politici sottostanno all'obbligo di motivazione e possono tendere soltanto all'annullamento puro e semplice dell'atto impugnato (
DTF 112 Ia 225
consid. 1c,
DTF 107 Ia 219
consid. 1b; RDAT 1982 n. 1 consid. 1a). Ora, il gravame di F. X. soddisfa i requisiti formali dell'
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
e rispetta anche la natura cassatoria del rimedio esperito: esso è quindi ricevibile nel suo complesso ed il Tribunale federale può esaminarne il merito. II. Questioni di merito
5.
Il ricorso di diritto pubblico è rivolto in casu contro le lettere b e c dell'art. 82 LOC, che istituiscono un'incompatibilità fra la carica di municipale e quella di magistrato dell'ordine giudiziario, rispettivamente fra codesta carica e lo stato ecclesiastico: secondo il ricorrente queste clausole di incompatibilità sarebbero inficiate d'arbitrio, lesive del principio d'uguaglianza e contrarie alle norme della Costituzione cantonale che disciplinano l'esercizio dei diritti politici (art. 13, 17, 18, 19bis e 21). In queste circonstanze il Tribunale federale controlla liberamente la conformità delle disposizioni impugnate con il diritto costituzionale cantonale e federale che il ricorrente ha invocato e, avuto riguardo al loro testo chiaro ed univoco, non deve nemmeno esaminare in codesto ambito se esse siano suscettibili d'essere interpretate ed applicate conformemente alla Costituzione: ne consegue che se le censure ricorsuali fossero fondate, il Tribunale federale dovrebbe annullare le predette norme ed accogliere il ricorso poiché il loro senso letterale che non è impreciso, ambiguo o lacunoso - non potrebbe comunque essere modificato attraverso un'interpretazione conforme (DTF
BGE 114 Ia 395 S. 402
111 Ia 24/25 consid. 2, 109 Ia 74 consid. 3, 106 Ia 137/38 consid. 3a, 105 Ib 125 consid. 3).
6.
a) L'esercizio dei diritti politici trova il suo fondamento in un diritto pubblico soggettivo legato alla struttura democratica della Confederazione ed è quindi garantito dal diritto costituzionale federale (WINZELER, Die politischen Rechte des Aktivbürgers nach schweizerischem Bundesrecht, tesi Basilea 1983, pagg. 251, 36 segg., 70 segg.). Questo diritto fondamentale non comporta soltanto quello di partecipare alle elezioni e votazioni (elettorato attivo), ma anche quello di essere eletto alle cariche pubbliche la cui designazione del titolare compete al popolo sovrano (elettorato passivo). Alla stregua di qualsiasi libertà individuale, il diritto di voto dev'essere regolato nel rispetto del principio d'uguaglianza e può essere limitato soltanto per ragioni preminenti d'interesse pubblico, ossequiando il precetto della proporzionalità (cfr. AUER, Problèmes fondamentaux de la démocratie suisse, RDS 1984 II pagg. 40/41). Ora, le due disposizioni avversate restringono incontestabilmente i diritti politici dei cittadini a cui esse si riferiscono poiché limitano la loro facoltà di accedere alla carica di municipale, in maniera più o meno assoluta, attraverso una clausola di incompatibilità che non lascia in pratica a codesti cittadini una vera libertà di scelta.
b) L'incompatibilità - che si distingue dall'ineleggibilità, vale a dire dall'incapacità di ricoprire un determinato ufficio - costituisce un impedimento relativo per l'esercizio della carica elettiva poiché la sola conseguenza ch'essa comporta è quella di obbligare il candidato eletto a scegliere fra questa carica e la sua precedente funzione o occupazione (HASELBART, Die Unvereinbarkeit im schweizerischen Staatsrecht, tesi Friborgo 1945 pag. 5 segg.; FRANK, Die Unvereinbarkeit von Bundesbeamten und Nationalratsmandat, tesi Zurigo 1948, pag. 58 segg.; ANDRE GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, pag. 168; BUFFAT, op.cit., pag. 29). Quando proibiscono alla stessa persona di accedere a cariche dello stesso livello all'interno dei tre poteri dello Stato, le clausole di incompatibilità tendono ad assicurare il rispetto della separazione dei poteri; per contro, quando si applicano a funzioni poste a livelli diversi o all'interno dello stesso potere, le regole sull'incompatibilità sono finalizzate ad evitare le concentrazioni di potere, a prevenire gli influssi pregiudizievoli al buon funzionamento degli organi dello Stato e a preservare l'indipendenza di questi organi e dei loro membri.
BGE 114 Ia 395 S. 403
Per la verità, vi sono casi speciali d'incompatibilità ove la distinzione con quelli d'ineleggibilità è meno evidente poiché la libertà di scelta lasciata al candidato eletto fra la carica elettiva e la sua funzione anteriore è in effetti puramente teorica (BEELER, Personelle Gewaltentrennung und Unvereinbarkeit in Bund und Kantonen, tesi Zurigo 1983, pagg. 6/7; BUFFAT, op.cit., pag. 30). Ciò vale in modo particolare per i religiosi che appartengono alla confessione cattolica poiché una norma che istituisce un'incompatibilità fra lo stato ecclesiastico ed un pubblico ufficio priva di fatto l'interessato della possibilità di accedere alla carica che egli vorrebbe ricoprire: l'ordinazione - che conferisce lo statuto religioso nella Chiesa apostolica romana - è infatti un atto i cui effetti non possono essere sospesi in virtù del diritto canonico, onde l'ecclesiastico che risultasse eletto ad una carica legalmente incompatibile con la sua condizione dovrebbe, in assenza di un premesso peraltro eccezionale rilasciato dall'Ordinario della diocesi competente, rinunciare alla carica o abbandonare definitivamente l'abito talare (cfr. Codex iuris canonici, auctoritate Ioannis Pauli PP. II promulgatus, 1983, can. 285 § 4, che riprende il can. 139
§ 4 del
pregresso Codice Gasparri del 1917; BURCKHARDT, Kommentar der schweizerischen Bundesverfassung vom 29. Mai 1874, 3a ediz., pagg. 649/51).
c) Fatte queste premesse, si deve dunque esaminare se le incompatibilità create dall'art. 82 lett. b e c LOC rispettano il principio d'uguaglianza e sono sorrette da un interesse pubblico eminente, ovverosia, in altre parole, se esse non limitano in maniera inammissibile l'esercizio del diritto di voto dei cittadini attivi nell'ambito delle elezioni comunali.
7.
a) L'art. 82 lett. b LOC - che prevede l'incompatibilità fra la carica di municipale e quella di giudice di un tribunale, di procuratore pubblico, di giudice istruttore e magistrato dei minorenni, con esclusione dei giudici di pace - costituisce un'innovazione nel diritto elettorale ticinese. Questa clausola non è stata proposta dal Consiglio di Stato nel suo progetto del 2 luglio 1985, ma è stata voluta dalla Commissione della legislazione (rapporto del 14 gennaio 1987, pag. 15), ed il Gran Consiglio l'ha confermata - come risulta dalle osservazioni del Governo al ricorso di diritto pubblico - "per avvalorare l'indipendenza dei magistrati giudiziari, sottraendoli ai condizionamenti dipendenti dall'esercizio di funzioni politiche"; il legislatore cantonale ha inoltre tenuto conto delle critiche formulate in passato per il fatto
BGE 114 Ia 395 S. 404
che pretori e giudici d'appello abbiano ricoperto la carica di municipale e addirittura di sindaco. Aggiungasi infine che, durante i dibattiti parlamentari, l'
art. 82 lett. b del
disegno di legge è stato oggetto di una proposta di stralcio, che venne respinta con 21 voti favorevoli e 35 contrari (Raccolta dei verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria autunnale 1986, pagg. 1123, 1130/32).
b) Gli art. 21 e 22 della Costituzione ticinese fanno fede della preoccupazione del costituente di vigilare all'indipendenza formale dei magistrati dell'ordine giudiziario. Il primo di questi disposti lascia alla legge il compito di definire le incompatibilità professionali o per altre cariche per i giudici e i funzionari giudiziari, mentre il secondo stabilisce che le nomine popolari dei magistrati giudiziari non possono aver luogo contemporaneamente al rinnovo del Gran Consiglio e del Consiglio di Stato, nel palese intento di sottrarle al clima sovente teso che può caratterizzare le elezioni politiche. Ora, l'art. 67 della legge organica giudiziaria del 24 novembre 1910 enumera i casi d'incompatibilità per i funzionari giudiziari, compresi i procuratori pubblici e i giudici istruttori ed esclusi i supplenti, e dispone in modo particolare che essi non possono assumere cariche federali o cantonali o impieghi con onorari annui fissi (cpv. 2 lett. b): ne consegue secondo logica che, in base all'art. 21 della Costituzione cantonale, il legislatore ticinese poteva completare questa lista delle incompatibilità per quanto concerne le cariche comunali nella relativa legge organica e che, ciò facendo, esso non ha manifestamente ecceduto la propria competenza ed è rimasto nei limiti tracciati dalla norma costituzionale di delegazione.
c) È pacifico che le regole volte ad assicurare l'indipendenza effettiva dei magistrati giudiziari nei confronti del potere politico e ad evitare ogni apparente interdipendenza fra questo potere ed il potere giudiziario siano sorrette da un interesse pubblico eminente; lo stesso dicasi per quelle norme che impongono ai magistrati dell'ordine giudiziario di dedicarsi esclusivamente all'esercizio della loro funzione. La scelta dei mezzi che consentono di raggiungere questi obiettivi è peraltro largamente improntata a criteri d'opportunità e dipende spesso da circostanze locali: ne consegue che il Tribunale federale, chiamato a verificare questa scelta quale giudice costituzionale, deve comunque imporsi un certo riserbo poiché esso non può interferire nella larga libertà d'azione di cui i Cantoni dispongono e non deve sostituire il proprio apprezzamento a quello del legislatore cantonale (cfr.
BGE 114 Ia 395 S. 405
DTF 112 Ia 244
consid. 4a,
DTF 109 Ia 259
consid. 4,
DTF 100 Ia 268
consid. 3a). Ora, di questo particolare riserbo il Tribunale federale deve far prova quando il mezzo adottato dal legislatore cantonale per garantire l'indipendenza dei magistrati è una clausola d'incompatibilità fra talune funzioni giudiziarie e determinate cariche pubbliche o private poiché i Cantoni, in virtù della loro competenza in materia d'organizzazione, possono definire liberamente le incompatibilità che colpiscono i membri delle loro autorità (cfr. il messaggio 30 novembre 1987 del Consiglio federale per il conferimento della garanzia federale alle Costituzioni rivedute dei Cantoni di Glarona e del Giura, FF 1988 I pag. 220 n. 124 e pag. 237 n. 162): ciononostante, una regola sull'incompatibilità che tende in pratica a limitare l'eleggibilità di determinati cittadini deve poggiare su motivazioni serie e difendibili poiché essa sarebbe nel contrario caso arbitraria o rappresenterebbe comunque un impedimento ingiustificato al diritto di voto.
d) L'istituzione di un'incompatibilità fra la magistratura giudiziaria permanente e la carica di municipale è senz'altro sorretta da argomenti seri ed oggettivi, ove appena si pensi all'impegno personale non indifferente che richiede oggi una siffatta carica anche nei Comuni di piccola e di media importanza. D'altra parte non va scordato che la presenza di magistrati giudiziari nei municipi ha dato adito in passato a critiche e che questo fatto - addotto in risposta dal Governo - non è stato contestato dalla parte ricorrente. Certo, la legge non ha esteso questa incompatibilità per carica ai consiglieri comunali (art. 43 cpv. 2 LOC) e l'ha espressamente esclusa per i giudici di pace (art. 82 lett. b). Ma su questi due punti la soluzione adottata dal legislatore ticinese non appare solo comprensibile ma anche rispettosa del principio di proporzionalità: basti osservare a tal riguardo che il consiglio comunale è l'organo rappresentativo dell'assemblea comunale di cui fanno parte tutti i cittadini attivi del Comune (art. 11 LOC) e che i giudici di pace esercitano una funzione giudiziaria a titolo accessorio e non dispongono d'un potere decisionale equiparabile a quello dei giudici d'appello, dei pretori, dei procuratori pubblici, dei giudici istruttori e del magistrato dei minorenni.
Ciò premesso, giova poi rilevare a titolo di raffronto che la soluzione prevista dall'art. 82 lett. b LOC non costituisce manifestamente un'eccezione nel diritto positivo svizzero e che la
BGE 114 Ia 395 S. 406
maggior parte delle legislazioni cantonali limita l'accesso dei magistrati giudiziari ad altre cariche pubbliche, siano esse politiche o amministrative (cfr.
art. 11 cpv. 1 n. 1 Cost./BE
;
art. 62 Cost./NE
;
art. 133 Cost./GE
; art. 48 della legge friburghese sull'organizzazione giudiziaria; art. 20 della legge vodese sull'organizzazione giudiziaria; § 108 n. 2-5 e 11 della legge elettorale zurighese; art. 108 della legge vallesana sulle elezioni e votazioni). D'altra parte, anche il costituente ed il legislatore federale hanno stabilito che i giudici del Tribunale federale non possono occupare alcun'altra carica al servizio della Confederazione o di un Cantone e - come generalmente ammesso - di un Comune (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, n. 1612 e 1488; BUFFAT, op.cit., pag. 70), né possono esercitare qualsiasi altra professione o industria (
art. 108 cpv. 3 Cost.
,
art. 3 cpv. 1 OG
).
e) Ne discende che al legislatore ticinese - che s'è verosimilmente ispirato alle soluzioni adottate dal legislatore federale e da quello di altri Cantoni per assicurare un migliore esercizio della funzione giudiziaria e rafforzare l'indipendenza dei magistrati - non si può certo rimproverare di aver istituito un'incompatibilità che non poggia su ragioni serie ed oggettive e di aver limitato in modo inammissibile i diritti politici dei cittadini: la censura d'anticostituzionalità rivolta contro l'art. 82 lett. b LOC appare quindi manifestamente infondata e, come tale, dev'essere respinta.
8.
L'art. 82 lett. c LOC - che proibisce agli ecclesiastici di assumere la carica di municipale - riprende il disposto dell'art. 63 lett. c della cessata legge organica del 1o marzo 1950.
a) Nel Cantone Ticino l'accesso dei preti cattolici alle cariche pubbliche è stato oggetto nel secolo scorso di gravi controversie. L'art. 5 della Costituzione cantonale del 4 luglio 1830, nel suo testo originale (Nuova raccolta generale delle leggi e dei decreti del Cantone Ticino dal 1803 al 1886, vol. I, pag. 19 segg.), li escludeva dal potere esecutivo e da quello giudiziario, con la sola eccezione prevista dall'art. 23 § 14 che ammetteva un ecclesiastico a sedere nel Consiglio di Stato. Dopo la rivoluzione radicale del 1839, il Governo elaborò un vasto progetto di riforma costituzionale che prevedeva, fra l'altro, il divieto per gli ecclesiastici di accedere a cariche pubbliche: questo progetto - nella sua definitiva formulazione modificata dal Gran Consiglio, nel senso che un sacerdote per distretto poteva nondimeno far parte del potere
BGE 114 Ia 395 S. 407
legislativo cantonale - cadde però a forte maggioranza nella votazione popolare dell'8 gennaio 1843 (Bollettino delle leggi e dei decreti del Cantone Ticino, vol. XVIII, pag. 223; ZORZI, Le relazioni tra la Chiesa e lo Stato nel Cantone Ticino, tesi Basilea 1946, pagg. 80/82; Dictionnaire historique et bibliographique de la Suisse, vol. VI, pag. 506 segg.). Il problema dell'accesso dei membri del clero ai pubblici uffici venne ripreso con la riforma costituzionale del 1o-4 marzo 1855 che stabilì all'art. 7 l'impossibilità per gli esercenti professione ecclesiastica, secolari e regolari, di essere elettori ed eleggibili alle cariche costituzionali (Nuova raccolta, vol. I, pagg. 27/28; ZORZI, op.cit., pag. 82): questa norma ottenne la garanzia dell'Assemblea federale il 17 luglio 1855 (RU 1854-57, vol. V, pagg. 129/30; cfr. anche il messaggio del Consiglio federale del 29 giugno 1855, in FF franc. 1855 II pag. 409 segg.). Adito dai sacerdoti Vincenzo Pedrini di Giornico e Lorenzo Forni di Personico, che s'erano visti rifiutare la loro iscrizione nei cataloghi civici dei rispettivi Comuni, il Tribunale federale invitò però il Governo ticinese ad accogliere tale richiesta, rilevando in sostanza che la limitazione posta al diritto di voto dei ricorrenti in ragione della loro appartenenza allo stato ecclesiastico era "assolutamente incompatibile" con l'
art. 49 cpv. 4 Cost.
: per contro il Tribunale federale lasciò aperta "la questione a vedere se e fin dove competa agli ecclesiastici, in base ai dispositivi della Costituzione federale, il diritto di elettori non solo, ma quello eziandio di eleggibili, dal momento che i ricorrenti non trovansi ancora nelle condizioni di fatto per le quali possano insinuare analoga querela o dimanda" (sentenza del 1o febbraio 1875 in DTF 1. 273 segg.). L'art. 7 della Costituzione ticinese del 1855 venne abrogato con la riforma parziale del 20 novembre 1875 (Nuova raccolta, vol. I, pag. 30).
b) L'art. 82 lett. c LOC trova la sua lontana origine in una risoluzione governativa del 16 gennaio 1842, approvata dal Gran Consiglio il 17 maggio 1845 (Bollettino, vol. XXI, pag. 24), ove espressamente si dichiara che "la qualità di sacerdote non è compatibile con quella di municipale". Questa regola è poi stata codificata dall'art. 46 lett. c della legge comunale del 13 giugno 1854 (Nuova raccolta, vol. I, pag. 458 segg.; Bollettino, vol. XXX, pag. 43 segg.) ed è stata ripresa nella legge organica comunale del 1o marzo 1950 (art. 63 lett. c), ove si parlò tuttavia di "ecclesiastici" e non più di "sacerdoti" per tener conto dei ministri del culto che non appartengono alla Chiesa cattolica apostolica
BGE 114 Ia 395 S. 408
romana. La formulazione di codesto articolo è peraltro identica a quella dell'art. 82 lett. c della legge del 1987, qui contestato.
Alla luce della considerazioni appena espresse, l'incompatibilità fra lo stato ecclesiastico e la carica di municipale appare manifestamente come un retaggio delle forti tensioni fra Chiesa e potere politico che hanno contraddistinto la storia del Cantone Ticino nel secolo scorso. Questo trattamento differenziato di un'intera categoria di persone può sembrare invero paradossale, ove appena si consideri che già la riforma costituzionale del 20 novembre 1875 sanciva l'uguaglianza di diritti per tutti i cittadini svizzeri domiciliati nel Cantone (art. 3): esso si può tuttavia facilmente comprendere se ci si situa nel contesto storico-politico di quegl'anni, che erano caratterizzati da un'evoluzione delle istituzioni verso la loro laicizzazione, considerata come un presupposto fondamentale della democrazia repubblicana, e dalla volontà di assicurare l'edificazione dello Stato democratico e liberale, evitando ogni ingerenza della Chiesa cattolica nell'esercizio del potere politico (cfr. ZORZI, op.cit., pagg. 74 seg., 81; v. inoltre le considerazioni espresse dal Governo ticinese davanti alle autorità federali a proposito della riforma costituzionale del 1o-4 marzo 1855, in FF franc. 1855 II pagg. 423/24).
c) Nel suo messaggio del 2 luglio 1985 relativo alla revisione della LOC, il Consiglio di Stato ha ricordato questa evoluzione della questione ecclesiastica nel diritto costituzionale ticinese ed ha peraltro espresso le proprie esitazioni circa l'opportunità di mantenere nella nuova normativa l'incompatibilità dei sacerdoti, che esso ha anche definito "di dubbia validità se vista sotto l'ottica dell'
art. 4 Cost.
" (pag. 107). Nonostante ciò, e per ragioni rimaste oscure, il Governo cantonale ha comunque riproposto nel disegno di legge la stessa regola (art. 83 lett. b) e, senza por mente al fatto che la nozione di ecclesiastico non comprende soltanto i preti cattolici ma anche i pastori della Chiesa riformata ed i ministri di altri culti e confessioni, si è limitato a rilevare che nell'ordinamento della Chiesa romana i sacerdoti non possono assumere cariche laiche senza il consenso del Vescovo e che la situazione nel Cantone Ticino è oggi tale "per cui è molto probabile che l'Ordinario non darà mai il proprio consenso a un parroco per assumere la carica di municipale" (messaggio citato, ibidem).
Sull'incompatibilità degli ecclesiastici è invece silente il rapporto 14 gennaio 1987 della Commissione della legislazione, che ha
BGE 114 Ia 395 S. 409
infatti ripreso la regola prospettata dal Consiglio di Stato senza particolare commento (pag. 57). Per contro, durante il dibattito in Gran Consiglio, l'art. 82 lett. c del disegno di legge è stato oggetto di una proposta di stralcio con relativa discussione: questa proposta è stata però respinta con 24 voti favorevoli, 34 contrari e 2 astensioni (Raccolta dei verbali del Gran Consiglio, sessione ordinaria autunnale 1986, pagg. 1123/1130).
Nelle sue osservazioni al ricorso di diritto pubblico il Consiglio di Stato non ha fornito argumentazioni supplementari di rilievo, ma si è limitato a riaffermare la libertà d'apprezzamento che compete al legislatore cantonale in tema di incompatibilità nonché l'analogia esistente fra codesta norma e l'art. 75 della Costituzione federale, sottolineando ancora una volta il particolare statuto del sacerdote nell'ordinamento della Chiesa cattolica.
b) Alla luce delle considerazioni che precedono tratte dai lavori legislativi e dagli atti delle autorità cantonali, si deve come minimo dedurre che la decisione di mantenere l'incompatibilità degli ecclesiastici nella nuova legge non è stata presa dopo un'analisi seria e approfondita della situazione attuale del Cantone ed in particolare dei rapporti che sussistono oggi fra Chiesa e potere politico: la regola dell'art. 82 lett. c LOC sembra invece esser stata mantenuta poiché essa era praticamente in vigore da più di un secolo e poiché nessuno ha mai eccepito la sua anticostituzionalità (cfr. Raccolta citata dei verbali del Gran Consiglio, pag. 1128). Ma questa maniera aprioristica di considerare le cose non può essere condivisa: in effetti, qualsiasi norma restrittiva dei diritti fondamentali del cittadino dev'essere riposta in discussione ove le circostanze che avevano giustificato in passato la sua adozione siano mutate col tempo e non sussistano più allorquando la competente autorità è chiamata a pronunciarsi di nuovo nell'ambito dell'emanazione di un atto normativo di portata generale o di un atto amministrativo individuale e concreto (cfr.
DTF 107 Ia 59
segg.; sentenza 22 settembre 1982 in re Association Club Montagne Jura).
e) A sostegno del proprio assunto, il ricorrente non si prevale d'una violazione della libertà di coscienza e di credenza ed in particolare dell'
art. 49 cpv. 4 Cost.
, ma si duole unicamente d'una lesione del principio d'uguaglianza. Sotto questo profilo, violano l'
art. 4 Cost.
quegli atti legislativi che fanno delle distinzioni inammissibili, non sorrette cioè da alcuna corrispondenza nella diversità delle fattispecie che la disciplina normativa vuole
BGE 114 Ia 395 S. 410
regolare, e quelli che - all'opposto - omettono di fare delle distinzioni laddove la diversità delle circonstanze da sottoporre alla norma impone invece di distinguere e che danno luogo quindi ad una parificazione inammissibile: per ammettere la violazione dell'
art. 4 Cost.
occorre tuttavia che la distinzione che il legislatore ha fatto appaia insostenibile, rispettivamente, nel caso inverso, che appaia insostenibile il rifiuto di distinguere, ossia l'assimilazione (
DTF 112 Ia 196
consid. 2b,
DTF 109 Ia 254
/55 consid. 4b, 327/28 consid. 4,
DTF 108 Ia 114
consid. 2b; Rep. 1986 pagg. 227/28 consid. 7). Questo principio vincola il legislatore cantonale in tutti i campi della sua attività normativa e dev'essere pertanto rispettato anche quando esso disciplina il diritto di elettorato attivo e passivo.
f) Le persone appartenenti allo stato ecclesiastico - preti cattolici, pastori della Chiesa evangelica riformata o ministri del culto di altre confessioni - sono ovviamente cittadini a pieno titolo ed una loro discriminazione nell'esercizio e nel godimento dei diritti politici potrebbe quindi essere imposta soltanto da motivi preminenti d'interesse pubblico. Ora, se questi motivi d'interesse pubblico sussistevano nel secolo scorso e fors'anche in un passato meno remoto, nessuno pretende più che la partecipazione del clero alla vita politica rappresenti ancora oggi un pericolo per lo Stato o possa eventualmente turbare la pace e l'ordine pubblico. Il Cantone Ticino accorda del resto agli ecclesiastici l'esercizio dei diritti politici attivi senza restrizioni fin dalla riforma costituzionale del 20 novembre 1875, consecutiva alla citata sentenza 1o febbraio 1875 del Tribunale federale, e non limita in nessun modo il loro accesso alle cariche pubbliche esecutive, legislative e giudiziarie d'ogni livello: la regola posta dall'art. 82 lett. c LOC costituisce infatti la sola eccezione attualmente contemplata dal diritto ticinese poiché gli ecclesiastici possono prender parte alle assemblee comunali e sedere quindi nei consigli comunali (cfr. art. 11 e 43 LOC; inoltre art. 9 e 36 LOC 1950).
Premesso questo, si deve poi rilevare che il legislatore ticinese ed il Consiglio di Stato non hanno nemmeno preteso che la partecipazione di religiosi alla gestione dei municipi potrebbe turbare la pace confessionale e sociale o comportare un'influenza eccessiva delle Chiese negli affari comunali, né hanno comunque portato argomenti che potrebbero giustificare il trattamento discriminatorio tuttora riservato ad un'intera categoria di cittadini. Ora, la questione di sapere se la candidatura di un
BGE 114 Ia 395 S. 411
ministro del culto ad una carica pubblica ed il susseguente esercizio di questa carica, spesso delicata, siano fonte di eventuale pregiudizio per le istituzioni della Chiesa o possano nuocere alla loro reputazione dev'essere valutata dalle autorità ecclesiastiche, alle quali gli organi dello Stato non si debbono sostituire (cfr. sentenza 22 settembre 1982 in re Pellaton, già citata, relativa all'art. 92 della legge ecclesiastica vodese del 25 maggio 1965): una limitazione posta da codesti organi alla candidatura di un ecclesiastico o alla sua entrata in funzione potrebbe infatti giustificarsi soltanto se il mantenimento della pace e dell'ordine pubblico dovesse richiedere l'intervento legislativo o amministrativo dello Stato. In ogni caso, tenendo conto dell'autonomia organizzativa che la Costituzione cantonale riconosce alla Chiesa cattolica e alla Chiesa evangelica riformata (art. 1 cpv. 2), lo statuto dell'ecclesiastico nel diritto ticinese non ha manifestamente alcun rapporto con quello del pubblico funzionario, le cui attività accessorie o cariche pubbliche possono invece essere limitate dallo Stato nel suo stesso interesse, specie se esse sono incompatibili con la posizione di dipendente o possono nuocere all'adempimento dei doveri di servizio (cfr. art. 15 e 16 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti del 24 novembre 1987).
g) Se ne deve concludere che il trattamento discriminatorio riservato agli ecclesiastici ticinesi dall'art. 82 lett. c LOC non è più sorretto da un interesse pubblico sufficiente e appare quindi lesivo, nelle circonstanze concrete, dell'
art. 4 Cost.
La situazione oggettiva è infatti profondamente mutata nel Cantone non solo rispetto al secolo scorso, ma persino al non così lontano 1922, quando il Tribunale federale ebbe a dichiarare conforme alla Costituzione la regola dell'art. 100 § 2 della legge organica del 1854 - riformato il 6 dicembre 1855 (Bollettino, vol. XXXI, pag. 469) - che sanciva l'incompatibilità fra la carica di segretario municipale e la qualità di sacerdote (
DTF 48 I 24
segg.); a tal riguardo, va tuttavia precisato che non poche disposizioni citate in questa sentenza per avvalorare le conclusioni a cui essa è pervenuta sono state nel frattempo abrogate o modificate in modo radicale. Vero è, per contro, che altre legislazioni cantonali ed in particolare quella di Ginevra hanno mantenuto clausole d'incompatibilità o d'ineleggibilità analoghe non solo per le elezioni del Gran Consiglio e del Consiglio di Stato (
art. 72 e 104 Cost./GE
), ma anche per quelle dei municipali e del sindaco (
art. 153 lett. a, 155 cpv. 2 Cost./GE
; art. 103 cpv. 2 della legge
BGE 114 Ia 395 S. 412
sull'esercizio dei diritti politici del 15 ottobre 1982): sennonché, chiamato in concreto a constatare che l'art. 82 lett. c LOC non è compatibile col principio d'uguaglianza in difetto d'un interesse pubblico preponderante debitamente dimostrato, il Tribunale federale non ha da esaminare se disposizioni consimili vigenti in altri Cantoni siano lesive anch'esse dell'
art. 4 Cost.
, avuto riguardo alle particolarità delle loro situazioni politiche e alle circostanze locali.
h) Per il Consiglio di Stato, la norma ticinese che esclude gli ecclesiastici dai municipi non potrebbe essere dichiarata anticostituzionale dal momento che la stessa Costituzione federale impedisce a chi non è laico d'essere membro del Consiglio nazionale (art. 75) e pertanto, in virtù del richiamo contenuto negli art. 96 e 108, di far parte del Consiglio federale e del Tribunale federale (cfr. anche l'
art. 18 cpv. 3 LDP
): in altre parole, non si potrebbe quindi pretendere che il legislatore ticinese istituisca una disciplina più egualitaria di quella istaurata a suo tempo dal costituente federale. Questo argomento, per il problema che qui interessa, non cade in acconcio.
L'
art. 75 Cost.
- che riprende l'analogo disposto contenuto nella Costituzione del 1848 (art. 64) - non consacra infatti alcun principio costituzionale direttamente applicabile ai Cantoni: trattasi in realtà d'una semplice regola organica adottata nell'interesse dello Stato federale, che appare invero come un retaggio storico delle lotte politico-religiose del secolo scorso. Del resto, la compatibilità di questa norma con i principi fondamentali dello Stato democratico è stata revocata in dubbio in più di un'occasione ed è pure stata discussa in Parlamento ancora negli anni settanta, durante il dibattito relativo all'abrogazione degli articoli confessionali sui gesuiti ed i conventi (cfr. FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, pagg. 484/85; DUBS, Le droit public de la Confédération Suisse, vol. II, pag. 73; BROGGINI, Stato e Chiesa nella Costituzione, in 1874-1974 Cent'anni di Costituzione, pag. 7 segg., 16; ETIENNE GRISEL, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 21 segg., all'art. 75; AUBERT, op.cit., vol. II, n. 1265; BUFFAT, op.cit., pagg. 171/72; messaggio del Consiglio federale relativo alla revisione della Costituzione federale, del 17 giugno 1870, in FF franc. 1870 II pag. 777 segg. 805; rapporto del Consiglio federale concernente l'
art. 75 Cost.
, mozioni Knellwolf e Daucourt, del 4 aprile 1921, in FF franc. 1921 I pag. 547 segg.; messaggio del Consiglio federale concernente
BGE 114 Ia 395 S. 413
l'abrogazione degli articoli costituzionali sui gesuiti ed i conventi, del 23 dicembre 1971, in FF 1972 I pag. 93 segg.; Boll.uff. CN 1972 pagg. 526 e 1376 segg.; inoltre rapporto finale del gruppo di lavoro per la preparazione di una revisione totale della Costituzione federale, del 29 settembre 1972, vol. VI, pag. 528). Ne consegue che la presenza dell'art. 75 nella Costituzione del 1874 non può costituire un valido riferimento o un punto d'appoggio per il legislatore cantonale chiamato a disciplinare l'eleggibilità dei cittadini alle cariche pubbliche o a istituire clausole d'incompatibilità fra codeste cariche e altre funzioni o occupazioni: la norma dell'art. 82 lett. c LOC, per le ragioni che si sono esposte sopra, permane dunque lesiva del principio d'uguaglianza e dev'essere annullata.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto pubblico è parzialmente accolto e l'art. 82 lett. c della legge organica comunale del 10 marzo 1987 è annullato; per il resto, il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
120 II 118
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. April 1994 i.S. E. gegen X. Banking Corp. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 328 Abs. 1 OR
. Einsichtsrecht des Arbeitnehmers in seine Personalakte; Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über den Datenschutz.
Nichtanwendbarkeit des Datenschutzgesetzes im vorliegenden Fall, in dem das angefochtene Urteil vor dessen Inkrafttreten ergangen ist (E. 2).
Bejahung eines grundsätzlichen Rechts des Arbeitnehmers auf Einsicht in seine Personalakte. Verneinung eines Einsichtsrechts in bestimmte Urkunden im konkreten Fall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 120 II 118 S. 118
E. war vom 1. Mai 1983 bis 23. Oktober 1987 Angestellter der Zürcher Niederlassung der X. Banking Corp., zuletzt in der Stellung eines stellvertretenden Geschäftsführers. Im Jahre 1984 eröffnete er für einen in England ansässigen Kunden ein Konto, auf das innerhalb eines Monates durch vier Zahlungen in englischen Pfundnoten ein Betrag von über neun Millionen Franken einbezahlt wurde. Im Herbst 1986 ergab sich aus einem englischen Rechtshilfeersuchen, dass das Geld aus einem Goldraub stammte, der im Jahre 1983 in England begangen worden war.
Darauf liess die Bank die Umstände, die zur Kontoeröffnung und Einzahlung des Geldes geführt hatten, unter anderem durch englische Privatdetektive untersuchen. In diesem Zusammenhang wurde E. während vier Tagen, vom 20. bis 23. Oktober 1987, unter Protokollierung seiner Aussagen befragt. Am letzten Tag der Befragung wurde er fristlos entlassen. Nach Auffassung der Bank waren ihm Geldwäscherei und schwerwiegende Nachlässigkeiten vorzuwerfen.
BGE 120 II 118 S. 119
In der Folge leitete E. beim Arbeitsgericht Zürich zwei Prozesse gegen seine frühere Arbeitgeberin ein. Im einen verlangte er Lohnfortzahlung, Genugtuung und die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses; im andern Ersatz für Schaden, der ihm aus dem Verhalten der Bank entstanden sei. Im ersten Prozess beantragte er im Rahmen des Beweisverfahrens, die Beklagte sei zur Vorlegung bestimmter Urkunden zu verpflichten, aus denen sich ergebe, dass die fristlose Entlassung ungerechtfertigt erfolgt sei. Dieses Begehren wurde für unzulässig erklärt und der Kläger auf den Weg der selbständigen Klage verwiesen mit der Begründung, die Editionspflicht im Zivilprozess dürfe nicht dazu dienen, aus den zu edierenden Urkunden erst die Grundlagen für Behauptungen zu gewinnen; dazu stehe das materiellrechtliche Editionsverfahren zur Verfügung.
Dementsprechend reichte E. am 30. Januar 1991 beim Arbeitsgericht Zürich eine dritte Klage ein mit den Anträgen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm uneingeschränkte Einsicht in seine Personalakte zu gewähren und ihm daraus bestimmte Urkunden vorzulegen. Bei diesen Urkunden handelte es sich um zwei Berichte des erwähnten englischen Detektivbüros vom November 1987 und Frühling 1988 sowie um Protokolle über Befragungen von anderen Angestellten der Beklagten im Zusammenhang mit der Abklärung der dem Kläger vorgeworfenen Beteiligung an Geldwäscherei. Mit Urteil vom 9. Juli 1992 wies das Arbeitsgericht die Klage ab. Der Kläger appellierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das sein Rechtsmittel am 18. Juni 1993 abwies und das erstinstanzliche Urteil bestätigte.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nachdem das angefochtene Urteil bereits gefällt war, ist am 1. Juli 1993 das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) in Kraft getreten. Damit ist eine neue Bestimmung ins Obligationenrecht eingefügt worden (Art. 328b), die vorschreibt, der Arbeitgeber dürfe Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Im übrigen gelten nach diesem Artikel - auch für Arbeitsverhältnisse - die Bestimmungen des DSG. Von Bedeutung wäre im vorliegenden Fall namentlich
Art. 8 DSG
, welcher das Auskunftsrecht gegenüber dem Inhaber einer Datensammlung regelt.
BGE 120 II 118 S. 120
Obschon keine der Parteien sich auf das DSG beruft, ist als Rechtsfrage von Amtes wegen zu prüfen (
Art. 63 Abs. 3 OG
), ob dessen Bestimmungen auf den vorliegenden Fall anwendbar sind. Dagegen spricht zunächst, dass die im Berufungsverfahren vorzubringende Rüge, der kantonale Richter habe mit dem angefochtenen Entscheid Bundesrecht verletzt (
Art. 43 OG
), an sich voraussetzt, dass die angerufene Bestimmung im Zeitpunkt der Fällung des kantonalen Urteils bereits in Kraft war. Das Rechtsmittel der Berufung dient nicht dazu, eine erstmalige Beurteilung des Sachverhalts durch das Bundesgericht nach neuem Recht zu ermöglichen. Vorbehalten bleibt allerdings unter anderem die Prüfung, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind (vgl.
BGE 116 II 209
E. 2b S. 211 ff.). Zudem verpflichtet der bereits erwähnte Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen das Bundesgericht nicht zu untersuchen, ob der streitige Anspruch allenfalls aufgrund neuer gesetzlicher Bestimmungen, die erst nach dem Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getreten sind, als begründet anzusehen ist, wenn die Sachvorbringen im kantonalen Verfahren nicht auf diese Anspruchsgrundlage ausgerichtet waren (vgl.
BGE 115 II 464
E. 1 S. 465). Das DSG fällt deshalb für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache ausser Betracht. Zum gleichen Ergebnis führen auch die folgenden intertemporalrechtlichen Überlegungen. Dem DSG selbst lässt sich nichts zur Frage entnehmen, ob es auf Fälle wie den vorliegenden anwendbar ist. Es enthält zwar Übergangsbestimmungen (Art. 38), die aber lediglich Sonderfragen betreffen und sich nicht zur allgemeinen Frage der zeitlichen Anwendbarkeit des Gesetzes äussern. Gleich verhält es sich mit der Verordnung zum DSG (VDSG, SR 235.11; vgl.
Art. 37 VDSG
). Unter diesen Umständen wird nach der Praxis des Bundesgerichts auf die im Schlusstitel zum ZGB niedergelegten intertemporalrechtlichen Prinzipien zurückgegriffen (
BGE 116 III 120
E. 3a S. 124,
BGE 94 II 240
E. 8 S. 245 mit Hinweisen). Abzustellen ist im vorliegenden Fall auf die Grundregel von
Art. 1 SchlT ZGB
, wonach die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die sich vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes ereignet haben, nach bisherigem Recht zu beurteilen sind. Nicht zur Anwendung kommen die davon abweichenden Regeln von
Art. 2 - 4 SchlT ZGB
, denn deren Voraussetzungen sind nicht gegeben. So fällt
Art. 4 SchlT ZGB
darum ausser Betracht, weil ein grundsätzliches Einsichtsrecht des Klägers bereits nach bisherigem Recht gegeben ist, wie die folgenden Erwägungen zeigen werden. Dieser Gesichtspunkt ist sodann auch in bezug auf
Art. 2 und 3 SchlT ZGB
von entscheidender Bedeutung.
BGE 120 II 118 S. 121
Da
Art. 328 Abs. 1 OR
, aus dem das Einsichtsrecht in die Personalakte abgeleitet wird, schon nach bisherigem Recht zwingenden Charakter hat (
Art. 362 OR
) und dieses Einsichtsrecht inhaltlich im wesentlichen dem Auskunftsrecht gemäss Art. 8 f. DSG entspricht, drängt es sich nicht auf, gestützt auf
Art. 2 oder 3 SchlT ZGB
von einer Rückwirkung des neuen Rechtes auszugehen (vgl. dazu
BGE 119 II 46
ff.; zum Verhältnis zwischen
Art. 2 und 3 SchlT ZGB
: BROGGINI, SPR, Bd. I, S. 447 ff.).
3.
Das Obergericht hat die Klage im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, einerseits gehörten die streitigen Unterlagen nicht zur Personalakte des Klägers und andererseits liege von seiner Seite kein berechtigtes Interesse vor, das nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Einsichtsrecht rechtfertigen würde. Mit der Berufung wird der Vorinstanz in beiden Punkten eine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen.
a) Das Recht des Arbeitnehmers auf Einsicht in seine Personalakte ist im Obligationenrecht nicht ausdrücklich verankert. In Übereinstimmung mit der überwiegenden Meinung in der Lehre ist ein solches Recht jedoch als Ausfluss des Persönlichkeitsschutzes des Arbeitnehmers (
Art. 328 Abs. 1 OR
) anzuerkennen (so REHBINDER, Berner Kommentar, N. 16 zu
Art. 328 OR
; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., N. 9 zu
Art. 328 OR
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, N. 6 zu
Art. 328 OR
; BERNHARD FREI, Der Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers nach OR Art. 328 Abs. 1. Unter besonderer Berücksichtigung des Personaldatenschutzes, Diss. Bern 1981, S. 145 ff.; ROLF HUBER, Rechtsprobleme der Personalakte, Diss. Zürich 1984, S. 147 ff.; a.A. BRAND ET AL., Der Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht, N. 9 zu
Art. 328 OR
). Das Einsichtsrecht ist als Teil des informationellen Selbstbestimmungsrechtes zu verstehen (ROLF HUBER, a.a.O., S. 40; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 67 Rz. 460), das auch der Datenschutzgesetzgebung des Bundes zugrundeliegt (vgl. Botschaft des Bundesrates zum DSG, BBl 1988 II S. 417 ff.).
Die Bejahung des Rechts des Klägers auf Einsicht in seine Personalakte liegt auch dem angefochtenen Urteil zugrunde. Das Obergericht hat seine Entscheidung indessen auf die Frage beschränkt, ob das Einsichtsrecht auch die Urkunden umfasse, welche der Kläger mit seinem Rechtsbegehren umschreibt. Diese Einschränkung wird mit der Berufung nicht beanstandet. Das wäre im übrigen gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
unzulässig, da
BGE 120 II 118 S. 122
grundsätzlich das kantonale Recht darüber bestimmt, ob ein allgemein formuliertes Rechtsbegehren um Einsicht in die Personalakte zulässig ist oder die Urkunden, in welche der Arbeitnehmer Einsicht nehmen will, im einzelnen bezeichnet werden müssen (vgl. dazu
BGE 116 II 215
E. 4 S. 219). Demgemäss beschränkt sich auch das Verfahren vor Bundesgericht auf die vorinstanzlich geprüfte Frage.
b) Der Kläger hält an seiner Auffassung fest, dass die streitigen Urkunden zu seiner Personalakte gehörten. Dies ist vom Obergericht mit der Begründung verneint worden, die Urkunden oder Unterlagen seien im Zusammenhang mit einer weitläufigen Untersuchung bestimmter Geschäftsvorgänge erstellt worden und spielten nach der vom Kläger sinngemäss anerkannten Behauptung der Beklagten beim Entscheid darüber, ob die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses ungerechtfertigt erfolgt sei, keine Rolle. In diesem Zusammenhang wird im angefochtenen Urteil zudem festgehalten, soweit die streitigen Urkunden nach dem 23. Oktober 1987 verfasst worden seien, hätten sie ohnehin nicht Grundlage des Entlassungsentscheides bilden können.
Die Beurteilung des Obergerichts ist nicht zu beanstanden. Der Begriff der Personalakte wird im Obligationenrecht weder verwendet noch umschrieben. Das Einsichtsrecht des Arbeitnehmers wird - wie bereits erwähnt - von der Lehre zu Recht aus dem Persönlichkeitsschutz abgeleitet. Dieser Zusammenhang muss auch bei der Umschreibung des Begriffs der Personalakte wegleitend sein. Abzustellen ist deshalb auf den Persönlichkeitsschutz als konkretisierungsbedürftige Generalklausel. Untauglich ist demgegenüber der Ansatz, der sich zuerst an der Anerkennung eines allgemeinen Einsichtsrechts in die Personalakte orientiert, dann den Begriff der Personalakte definiert und so das Einsichtsrechts des Arbeitnehmers in eine bestimmte Urkunde ableiten will. Stattdessen ist vielmehr direkt zu prüfen, ob der Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers ein Recht auf Einsicht in ein bestimmtes Dokument oder in bestimmte Arten von Urkunden verleiht.
In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass in der Berufungsschrift nicht näher ausgeführt wird, weshalb es für den Schutz der Persönlichkeit des Klägers erforderlich sein soll, Einsicht in die streitigen Urkunden zu erhalten. Die Protokolle, die über seine Befragung vom 20. bis 23. Oktober 1987 angefertigt worden sind, hat er unstreitig einsehen können. Sie befinden sich nebst dem Grossteil der darin erwähnten Urkunden bei den Akten des noch hängigen Prozesses betreffend fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wie im angefochtenen Urteil
BGE 120 II 118 S. 123
festgestellt wird. Weder aus dem allgemeinen Persönlichkeitsschutz noch aus
Art. 328 Abs. 1 OR
lässt sich jedoch ableiten, dass ein Arbeitnehmer Anspruch hat auf Einsicht in sämtliche Unterlagen über eine vom Arbeitgeber veranlasste bzw. durchgeführte Untersuchung von Geschäftsvorgängen, an denen er auf irgendeine Weise beteiligt war. Das Einsichtsrecht in die Personalakte hat wie das Auskunftsrecht gemäss
Art. 8 DSG
instrumentalen Charakter (vgl. BBl 1988 II 452; zum Akteneinsichtsrecht allgemein:
BGE 113 Ia 257
E. 4c S. 264). Es soll dem Betroffenen die Möglichkeit geben, sich zu vergewissern, ob in seiner Personalakte Angaben vorhanden sind, die seine Persönlichkeitsrechte verletzen, weil sie falsch sind oder keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis haben. Eine solche Bedeutung der streitigen Urkunden wird vom Kläger jedoch gerade nicht geltend gemacht. Seine Behauptung, er kenne den Inhalt der Dokumente nicht und wisse nicht, was darin über seine Person enthalten sei, kann unter den gegebenen Umständen nicht genügen, um ihm ein Einsichtsrecht zu verschaffen. Aus der Umschreibung der Art der Dokumente geht hervor, dass sie nicht Angaben zur Person des Klägers, sondern Äusserungen über bestimmte Geschäftsvorgänge während seiner Anstellungszeit enthalten müssen. Im angefochtenen Urteil wird im übrigen darauf hingewiesen, der Kläger habe in seinen Rechtsschriften selbst anerkannt, dass das weitere Aktenmaterial ihn nicht belasten könne. Soweit er aber in den Dokumenten entlastende Sachverhaltselemente vermutet, ist es unwahrscheinlich, dass diese seine Persönlichkeitsrechte verletzen können. Besondere Umstände, die ausnahmsweise aufgrund von
Art. 328 Abs. 1 OR
eine Handlungspflicht des Arbeitgebers zugunsten des Arbeitnehmers begründen könnten (dazu REHBINDER, N. 2 zu
Art. 328 OR
), werden schliesslich vom Kläger nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich.
c) Aus der vorangehenden Erwägung ergibt sich ohne weiteres, dass auch die zweite vom Kläger erhobene Rüge unbegründet ist. Denn besteht bereits wegen der Art der streitigen Dokumente kein aus dem Persönlichkeitsschutz ableitbares Einsichtsrecht des Klägers, so muss das unabhängig vom Zeitpunkt gelten, in dem die Einsicht verlangt wird. Die vom Obergericht bejahte Frage, ob nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Einsichtsrecht nur dann zu gewähren ist, wenn der ehemalige Arbeitnehmer ein berechtigtes Interesse an der Einsicht hat, ist deshalb an sich nicht entscheiderheblich. Es rechtfertigt sich aber trotzdem, kurz dazu Stellung zu nehmen.
BGE 120 II 118 S. 124
Soweit ein behauptetes Einsichtsrecht nur aus dem Persönlichkeitsschutz und nicht aus einer besonderen Bestimmung abgeleitet wird, die einen unbedingten Anspruch auf Einsicht gibt, wird immer ein Interesse an der Einsichtnahme vorausgesetzt, das gegen die Interessen abgewogen werden muss, die von seiten anderer an der Verweigerung der Einsicht bestehen (vgl. dazu HUBER, a.a.O., S. 40; zur Akteneinsicht gegenüber dem Staat:
BGE 113 Ia 1
E. 4a S. 4, 257 E. 4a S. 261 f.). So kann beispielsweise zur Befriedigung blosser Neugier keine Akteneinsicht verlangt werden. Zudem findet das Persönlichkeitsrecht des Gesuchstellers stets seine Schranke an den Persönlichkeitsrechten anderer Beteiligter. Zu Recht verlangt deshalb die Lehre insbesondere für die Einsicht in die Personalakte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein berechtigtes Interesse des ehemaligen Arbeitnehmers (REHBINDER, N. 16 zu
Art. 328 OR
; HUBER, a.a.O., S. 166). Wie bereits festgehalten wurde, sind die streitigen Urkunden indessen nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht geeignet, den Standpunkt des Klägers in den beiden anderen Prozessen zu stützen. Mangels tatsächlicher Feststellungen ist schliesslich auch die Behauptung des Klägers unbeachtlich, bei den streitigen Urkunden befänden sich Niederschriften von eigenen Telefongesprächen, welche die Beklagte habe abhören lassen. Das Obergericht hat somit zu Recht auch ein schutzwürdiges Interesse des Klägers an der Einsicht in die streitigen Urkunden verneint.


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Urteilskopf
106 IV 403
98. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. September 1980 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 29, 93 Ziff. 2 SVG
; Probefahrten.
Automechaniker dürfen mit defekten oder soeben reparierten Autos, auch nicht voll verkehrstauglichen, kurze Probefahrten zur Überprüfung anders nicht kontrollierbarer Funktionen unternehmen. Voraussetzung ist untergeordnete Natur der möglichen Defekte und Ausschluss jeder Unfallgefahr durch entsprechende Vorsichtsmassnahmen.

text:
Erwägungen
ab Seite 404
BGE 106 IV 403 S. 404
Aus den Erwägungen:
3.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz, die im kantonalen Nichtigkeitsverfahren bestätigt wurden, handelt es sich bei der behaupteten Probefahrt des Beschwerdeführers um eine reine Schutzbehauptung, d.h. um eine Unwahrheit.
In Wirklichkeit nahm der Beschwerdeführer von den auf dem Garagenvorplatz abgestellten alten Wagen den vordersten, montierte die Händlerschilder und fuhr weg, um ein in Panne geratenes Kundenfahrzeug von St. Gallen nach Neftenbach zu schleppen. Es bedarf keiner näheren Begründung, dass eine solche Fahrt nicht als Probefahrt einzustufen ist. Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang erhobenen Einwände werden damit hinfällig.
4.
Selbst wenn es sich um eine Probefahrt gehandelt hätte, könnte von einer Verletzung von Bundesrecht keine Rede sein. Zwar wird einem Automechaniker zuzubilligen sein, mit defekten oder soeben reparierten Autos Fahrten zu unternehmen, um auf diese Weise gewisse Funktionen, die sich nicht anders kontrollieren lassen, zu überprüfen. Das wird auch dann zulässig sein müssen, wenn anzunehmen ist, dass beim Fahrzeug keine volle Verkehrstauglichkeit besteht.
Voraussetzung für solche Probefahrten ist jedoch stets, dass die Fahrt nicht zu einer Verkehrsgefährdung führt. Erforderlich
BGE 106 IV 403 S. 405
ist m.a.W., dass die möglichen Defekte untergeordneter Natur sind und durch entsprechende Vorsichtsmassnahmen (z.B. besonders langsames Fahren, Benützen einer einsamen Strasse, Warnen durch Begleitfahrzeuge usw.), soweit ausgeglichen werden können, dass sie keine Unfallgefahr darstellen.
Ist jedoch ein Fahrzeug verkehrsuntauglich oder bedarf es zur Abklärung des Defektes keiner Probefahrt, so ist eine solche unzulässig. Beides trifft vorliegend zu. Durchgerostete wesentliche Teile der Trägerkonstruktion können erfahrungsgemäss jederzeit zu einem Unfall führen. Nach den beiden Experten waren diese Mängel ohne Probefahrt sofort erkennbar. Eine Bremse, bei der ein Rad ungebremst bleibt, ist gefährlich und der Defekt in der Garage oder auf einem Garagenvorplatz feststellbar. Eine Probefahrt von ca. 140 km war bei dieser Sachlage unter keinen Umständen zu rechtfertigen. Die Bestrafung des Beschwerdeführers erfolgte daher zurecht.