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Urteilskopf
91 I 329
53. Extrait de l'arrêt du 13 octobre 1965 dans la cause Barret et consorts contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie. Gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, materielle Enteignung.
1. Ob eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe, prüft das Bundesgericht frei, sobald der Eingriff besonders schwer ist; dass er ausserdem weiter gehe, als bisher üblich war, ist nicht erforderlich (Erw. 1a).
2. Gesetzliche Grundlage, nach neuenburgischem Recht, für einen Bebauungsplan, der den Schutz eines Landschaftsbildes bezweckt und aufgestellt wurde vom Regierungsrat anstelle der Gemeinde, welche es ablehnte, die erforderlichen Massnahmen zu treffen (Erw. 1 b).
3. Voraussetzungen, unter denen eine öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im öffentlichen Interesse liegt; Pflicht der Behörden, das behauptete öffentliche Interesse mit den entgegenstehenden privaten Interessen zu vergleichen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Schutz des natürlichen Landschaftsbildes als im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe (Erw. 2).
4. Begriff der materiellen Enteignung; Präzisierung der bisherigen ständigen Rechtsprechung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 91 I 329 S. 331
A.-
Il y a plusieurs années, la commune de Bevaix (canton de Neuchâtel) prépara un plan d'aménagement pour l'ensemble de son territoire. Les études furent suspendues en raison de la construction d'une route cantonale et de travaux d'améliorations foncières. La commune entreprit alors l'étude de plans partiels. Le 17 mai 1963, son Conseil général adopta un règlement des grèves communales. Le 10 juillet 1964, le Conseil d'Etat informa cependant le Conseil communal qu'il ne pouvait sanctionner ce plan. En même temps, il lui fit savoir qu'il estimait urgent de protéger les grèves et le coteau de l'Abbaye, qui les domine; c'est pourquoi il lui remit, pour ce site, un projet de plan et de règlement élaboré par les services cantonaux et lui impartit un délai au 30 septembre 1964 pour le soumettre au Conseil général. Il précisa que, faute d'une décision de celuici avant le 31 décembre 1964, il prendrait lui-même les mesures de protection nécessaires.
Le 18 février 1965, le Conseil général de Bevaix adopta le projet du Conseil d'Etat; mais, saisis par une demande de referendum, les électeurs de la commune le repoussèrent, en date des 24 et 25 avril 1965, par 251 voix contre 210. Le 14 mai 1965, invoquant les lois cantonales du 12 février 1957 sur les constructions (LC) et du 26 octobre 1964 sur la protection des monuments et des sites (LPMS), et considérant qu'à la suite de cette votation populaire il s'imposait de prendre des mesures provisoires afin de sauvegarder les lieux, le Conseil d'Etat édicta un règlement concernant le plan d'aménagement des grèves et du coteau de l'Abbaye (RGA). Ce règlement, auquel est annexé un plan, est entré immédiatement en vigueur. Il doit le demeurer jusqu'au 31 mai 1967. Il reprend les dispositions du projet rejeté par les électeurs et divise le territoire protégé en six zones: zone d'interdiction de bâtir, zone viticole, zone rurale, zone d'affectations spéciales, zone de constructions basses et zone de chalets de week-end.
B.-
Pierre Barret et 39 consorts ont formé un recours de droit public par lequel ils requièrent le Tribunal fédéral d'annuler le règlement du 14 mai 1965. Ils sont propriétaires de biens-fonds sis dans le territoire visé par le règlement attaqué; sauf cinq d'entre eux, ils sont tous domiciliés à Bevaix. Ils reprochent au Conseil d'Etat d'avoir passé outre au résultat négatif de la votation communale des 24 et 25 avril 1965. Ils se plaignent à cet égard d'une atteinte à leurs droits politiques.
BGE 91 I 329 S. 332
Ils affirment de plus être victimes d'un déni de justice et d'une violation de la garantie de la propriété.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Une délégation du Tribunal fédéral s'est rendue sur les lieux.
Erwägungen
Considérant en droit:
III.-
Le règlement attaqué frappe les terrains des recourants de diverses restrictions de droit public à la propriété. De telles restrictions sont compatibles avec la garantie de la propriété pourvu qu'elles reposent sur une base légale, qu'elles soient conformes à l'intérêt public et que, lorsqu'elles équivalent à une expropriation, elles donnent lieu au paiement d'une indemnité (RO 90 I 340).
1.
a) Ordinairement, le Tribunal fédéral revoit sous le seul angle de l'arbitraire la question de la base légale d'une restriction de droit public à la propriété. Il ne statue librement que si la restriction litigieuse est particulièrement grave et dépasse largement ce qui était usuel jusqu'alors en Suisse (RO 74 I 156
;
78 I 428
;
81 I 29
;
84 I 173
;
88 I 84
, 175/176
;
89 I 104
, 191/192). La jurisprudence, il est vrai, n'a pas toujours traité exactement de la même manière les deux conditions dont la Chambre de céans fait dépendre son plein pouvoir d'examen. Les arrêts précités en font nettement deux conditions distinctes, qui doivent l'une et l'autre être remplies pour que le Tribunal fédéral puisse statuer librement. Dans d'autres arrêts, le caractère inhabituel de l'atteinte ne paraît être invoqué que pour en expliciter la gravité particulière (RO 76 I 336, 77 I 218, 91 I 125 et, dans une certaine mesure aussi, RO 85 I 231). Enfin, dans un arrêt récent (RO 89 I 467/468), auquel il s'est encore référé depuis lors à l'occasion d'une affaire analogue (RO 90 I 340), le Tribunal fédéral, saisi d'un règlement protégeant aussi un territoire étendu, a rappelé les deux conditions précitées, qu'il a présentées comme des conditions distinctes; mais il s'est reconnu le pouvoir de statuer librement, alors que seule la condition relative à la gravité particulière de l'atteinte était remplie et qu'à ses yeux la restriction appartenait à une catégorie de mesures usuelles. C'est cette dernière tendance de la jurisprudence qui doit être confirmée. Le Tribunal fédéral revoit librement la base légale d'une atteinte à la liberté individuelle pour peu qu'elle soit spécialement sensible (RO 90 I 39, 91 I 35). De même, il doit
BGE 91 I 329 S. 333
examiner avec plein pouvoir la base légale d'une restriction de droit public à la propriété, dès l'instant qu'elle est particulièrement grave. Suivant les circonstances, le caractère inhabituel d'une mesure peut être un indice de sa gravité. Mais il ne l'est pas nécessairement. Et en tout cas, il ne doit pas être érigé en une condition indépendante. Sinon le Tribunal fédéral devrait examiner sous le seul angle de l'arbitraire la base légale de restrictions très graves qui, après avoir été introduites dans un canton, se seraient rapidement généralisées, sans que la Chambre de céans ait eu à en connaître à l'origine. La garantie de la propriété n'y trouverait pas son compte. En l'espèce, le règlement attaqué prohibe complètement toute construction sur certaines parcelles, ne tolère sur d'autres que des constructions viticoles ou rurales. Il frappe un territoire étendu dans une zone où la construction de villas et de maisons de week-end est en plein développement. Les restrictions qu'il impose sont dès lors particulièrement graves. Le Tribunal fédéral en discutera donc librement la base légale.
b) Le problème de la base légale se présente ici sous un double aspect. Il importe d'examiner d'une part si la loi autorisait le Conseil d'Etat à intervenir, d'autre part si elle lui permettait d'ordonner les mesures qu'il a prises.
aa) L'art. 24 LC subordonne à diverses conditions le droit du Conseil d'Etat d'intervenir. Il est nécessaire tout d'abord que des "besoins nouveaux" soient apparus. Tel est le cas en l'espèce: les communes du littoral neuchâtelois, notamment celle de Bevaix, se développent rapidement; il y a lieu de craindre dès lors que les coteaux de l'Abbaye, déjà couverts de constructions en une de leurs extrémités, ne continuent à se bâtir. Avant de prendre lui-même les mesures nécessaires, le Conseil d'Etat doit - seconde condition - fixer à la commune un délai convenable pour agir. Il l'a fait en l'espèce: après avoir imparti à la commune, le 10 juillet 1964, un délai assez bref, qui expirait le 31 décembre 1964, il l'a prolongé et a attendu que toutes les autorités communales, y compris l'assemblée des électeurs, se soient prononcées sur le projet de règlement qui leur était soumis. D'après le texte de l'art. 24 LC, ce que le Conseil d'Etat peut demander à la commune de faire dans le délai qu'il lui assigne, c'est - troisième condition - d'"adapter" le plan d'aménagement existant aux besoins nouveaux. Or, en l'occurrence, il a invité la commune de Bevaix, à élaborer de toutes
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pièces un plan. Il est clair cependant que, s'il a le droit de demander une modification du plan communal, il a aussi le pouvoir d'ordonner l'établissement d'un tel plan là où il n'y en a pas encore. L'intervention du Conseil d'Etat est subordonnée ensuite à la condition que la commune ne se soit pas soumise à son invitation. Ainsi en a-t-il été en l'espèce. Peu importe que le Conseil communal puis le Conseil général aient accepté le règlement proposé par l'administration cantonale. En effet, l'assemblée des électeurs, autorité suprême de la commune, l'a repoussé. Elle a ainsi manifesté la volonté de ne pas se soumettre aux injonctions du Conseil d'Etat. Enfin - dernière condition - celui-ci ne peut ordonner que "les mesures commandées par les circonstances". La question du respect de cette règle dépend de l'intérêt public du règlement. Elle sera tranchée affirmativement (voir consid. III, 2). Il s'ensuit que toutes les conditions de l'art. 24 LC étaient remplies et que le Conseil d'Etat était ainsi autorisé à intervenir.
bb) Quant à la légalité des mesures prises, l'art. 22 al. 2 LC dispose que les plans d'aménagement communaux peuvent prévoir notamment des zones de verdure et des zones agricoles ou viticoles. De plus, selon l'art. 19 lettre a LC, les règlements communaux doivent contenir des dispositions concernant le régime des différentes zones fixées par les plans d'aménagement. Enfin, d'après l'art. 20 lettre c, ils peuvent interdire les "installations de nature à altérer l'aspect des bâtiments, des localités et des sites (affiches, inscriptions, images, vitrines, enseignes, etc.)". Se fondant sur ces textes et sous réserve de l'art. 8 al. 2 RGA, qui sera examiné plus bas, la commune de Bevaix aurait pu adopter les diverses dispositions du règlement attaqué, notamment l'art. 2 relatif à la zone d'interdiction de bâtir, l'art. 3 qui bannit de la zone viticole tout bâtiment ou ouvrage étranger à la viticulture et l'art. 4, qui institue des règles analogues pour la zone rurale. Or, par le jeu de l'art. 24 LC, applicable en l'espèce, le Conseil d'Etat était en droit d'exercer les pouvoirs dont la commune n'avait pas fait usage. Les mesures qu'il a prises reposent ainsi sur une base légale. Du reste, elles s'appuient aussi valablement sur la loi protégeant les monuments et les sites. L'art. 11 LPMS protège en effet les sites naturels ou construits qui ont été délimités conformément à la loi sur les constructions; de plus, l'art. 13 LPMS autorise le Conseil d'Etat à interdire tout acte ayant pour effet de porter
BGE 91 I 329 S. 335
atteinte à ces sites, en particulier les constructions mobilières ou immobilières ainsi que l'installation de tentes et de caravanes ou autres véhicules. Dès lors, après avoir, comme il l'a fait, délimité la région de l'Abbaye conformément à l'art. 24 LC, l'autorité cantonale était fondée à restreindre les droits des propriétaires d'immeubles sis sur ce territoire. Elle pouvait en particulier adopter l'art. 8 al. 2 RGA, qui interdit d'installer dans le territoire protégé "une tente en vue de pratiquer le camping, une caravane, un autre véhicule habitable ou une construction de nature mobilière". En effet, douteuse au regard du seul art. 20 lettre c LC, la légalité de cette disposition est indiscutable au vu de l'art. 13 LPMS. Il reste à savoir si le territoire protégé est un site au sens de l'art. 10 LC, c'est-à-dire un "paysage caractéristique". Comme on va le voir, la question doit être résolue affirmativement. La légalité de l'ensemble des mesures prises dans le règlement est donc établie.
2.
Le principe selon lequel une restriction du droit de propriété doit être conforme à l'intérêt public, souvent énoncé dans la jurisprudence sous cette forme lapidaire (RO 90 I 340, 89 I 467), présente en réalité des aspects divers. En effet, la mesure envisagée n'est pas conforme à la garantie de la propriété par cela seul qu'elle répond à un intérêt public quelconque. D'une part, il faut que l'intérêt public allégué soit suffisamment important pour justifier une atteinte à des intérêts privés. La solution de cette question dépend de la comparaison des intérêts en présence (cf. RO 87 I 517). D'autre part, supposé que l'intérêt public l'emporte, il reste à savoir si les mesures prises permettent d'atteindre le but d'intérêt public visé ou si, au contraire, elles le dépassent et, partant, limitent la propriété dans une mesure que n'exige pas la fin recherchée. Autrement dit, il s'agit de déterminer si la restriction ordonnée est conforme au principe de proportionnalité (RO 84 I 173, 175/176
;
85 I 233
;
88 I 228
, 295
;
90 I 343
). Lorsque, comme en l'espèce, ces problèmes relèvent du fait plutôt que du droit, le Tribunal fédéral les examine sous le seul angle de l'arbitraire (RO 88 I 252, 294
;
89 I 196
).
a) Il convient de rechercher en premier lieu si le Conseil d'Etat est tombé dans l'arbitraire en faisant prévaloir l'intérêt public sur les intérêts privés des recourants. Cela dépend tout d'abord de savoir si la zone protégée est un site au sens de l'art. 10 lettre a LPMS.
Cette zone est divisée en deux parties. La première comprend
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les grèves du lac et les coteaux plantés de vignes qui les dominent. Elle mesure environ 2,5 km de long pour une largeur moyenne de quelque 200 m. La seconde, qui jouxte au nord la moitié est de la première, est formée par le vallon de la Tuilerie. Elle est longue de 800 m. à peu près. Sa largeur moyenne est de l'ordre de 450 m. Abstraction faite des zones réservées aux chalets de week-end et aux constructions basses, le territoire tout entier a un caractère agreste. Peu ou pas déparée par la main de l'homme, la première des régions décrites ci-dessus est d'une grande beauté. Derrière les étendues de roseaux qui s'avancent par endroits dans le lac, derrière les grèves baignées d'une eau limpide encore, s'élèvent un rideau d'arbres, puis le coteau planté de vignes et couronné à l'arrière-plan par les crêtes lointaines du Jura. Quant au vallon de la Tuilerie, il a conservé aussi un caractère champêtre. Certes il y existe une place de tir utilisée pour le fusil d'assaut et le lance-mines. Mais le parapet d'où l'on tire est discret et n'attire pas l'attention; quant à la zone des buts, le terrain y est sans doute labouré par les projectiles; le paysage n'en est cependant pas sérieusement enlaidi. Dès lors, il n'est certainement pas arbitraire de considérer le territoire visé par le règlement comme un paysage caractéristique, c'est-à-dire comme un site au sens de l'art. 10 lettre a LPMS.
Souvent déjà, le Tribunal fédéral a jugé que la protection des sites naturels par des règles interdisant ou limitant la construction était une tâche d'intérêt public (RO 88 I 253). Elle est effectivement le seul moyen de sauvegarder pour les générations à venir l'image du pays tel qu'il était avant que l'homme ne le transformât profondément, souvent en le défigurant. Elle permet seule de maintenir intactes les beautés qu'offre la nature. Dans les régions où la densité de la population et de la construction croît rapidement, elle assure aux habitants des endroits où ils peuvent venir chercher la tranquillité dont ils ont de plus en plus besoin en raison des exigences de la vie moderne. A cet égard, elle s'impose particulièrement pour les sites naturels sis à proximité des agglomérations urbaines (Bevaix n'est qu'à quelques kilomètres de Neuchâtel).
Certes, les recourants affirment que la culture de leurs vignes devient de plus en plus difficile. Toutefois, cela ne change rien à l'intérêt public du plan, qui ne vise pas à maintenir la viticulture mais à sauvegarder un site. Du reste, les difficultés alléguées ne sont pas démontrées: il subsiste à Bevaix un vignoble d'une
BGE 91 I 329 S. 337
certaine étendue et d'une qualité appréciable, et si quelques parchets ont été arrachés, d'autres ont été reconstitués récemment. Sans doute aussi, les recourants font valoir que l'autorité cantonale s'est abstenue d'intervenir en faveur d'autres sites plus remarquables encore. Mais ils n'en mentionnent aucun, sauf les quais de Neuchâtel qui, déjà bâtis depuis longtemps, ne sauraient être protégés par des mesures du genre de celles que prescrit le règlement attaqué. D'ailleurs ils se trompent, car, sur le territoire des communes voisines de Cortaillod et Boudry, les rives du lac et les coteaux qui les dominent sont protégés par des règlements communaux approuvés par le Conseil d'Etat. Et même s'ils avaient raison, cela n'empêcherait pas d'affirmer, sans pour autant tomber dans l'arbitraire, que le plan aujourd'hui litigieux répond à un intérêt public d'une haute portée.
A cet intérêt public, les recourants peuvent opposer l'intérêt privé qu'ils possèdent à conserver intacts leurs droits de propriétaires. Toutefois, ce dont ils se plaignent, c'est essentiellement - leurs déclarations au cours de l'inspection locale l'ont confirmé - de perdre la faculté de vendre leurs terrains comme parcelles à bâtir. Autrement dit, ils sont préoccupés surtout de pouvoir réaliser en argent la valeur de leurs terres. Or sous cet angle leurs droits de propriétaires sont sauvegardés car, dans la mesure où ils sont victimes d'une expropriation matérielle, ils auront droit à une indemnité. La perte qu'ils subissent de certaines facultés découlant du droit de propriété ne saurait dès lors prévaloir sur l'intérêt public essentiel que le plan vise à sauvegarder. Du moins n'est-ce pas arbitraire de l'affirmer.
b) Quant au principe de proportionnalité, il peut paraître rigoureux d'interdire toute tente et toute construction mobilière. Cependant, si un propriétaire obtenait les autorisations nécessaires à cet effet, le principe de l'égalité de traitement interdirait de les refuser aux autres. La zone protégée risquerait alors de se couvrir d'installations qui la défigureraient gravement. Le seul moyen adéquat de prévenir un tel danger consiste à prohiber absolument toutes ces installations, sauf à ouvrir un emplacement limité pour un camping, comme le projette le Conseil communal (cf. RO 89 I 476/477). Les autres mesures ordonnées ont été choisies de manière à atteindre exactement le but visé. Le principe de proportionnalité est dès lors respecté.
3.
Selon la jurisprudence, un citoyen ne saurait se plaindre d'une atteinte à la garantie de la propriété pour défaut ou insuffisance
BGE 91 I 329 S. 338
d'indemnité tant qu'une voie de droit lui est ouverte pour réclamer la réparation du préjudice qu'il subit (RO 81 I 347, 350
;
82 I 161
;
84 I 176
;
88 I 85
). Il convient d'examiner si le droit neuchâtelois ouvre une telle voie.
Aux termes des art. 17 al. 1 et 28 al. 1 LC, les restrictions de la propriété qui résultent des plans cantonaux ou des dispositions réglementaires sur les plans d'aménagement communaux donnent lieu à indemnité si, par leurs effets, elles équivalent à une expropriation. L'art. 17 al. 1 LPMS contient une règle analogue. De plus, les art. 9 LC et 8 LPMS disposent que les autorités chargées par la loi cantonale sur l'expropriation de fixer les indemnités d'expropriation arrêtent, selon la procédure prévue par cette loi, les indemnités dues notamment en raison de la protection d'un site. Il est vrai que cette procédure est applicable par analogie seulement, et qu'il appartient non à l'expropriant mais au propriétaire lésé d'agir (arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois, du 28 juin 1965, dans la cause Etat de Neuchâtel c. Bernhard). Il n'en reste pas moins que, dans la mesure où ils sont victimes d'une expropriation matérielle, les recourants ont le moyen d'obtenir un dédommagement. Pour l'instant dès lors, ils ne sont pas fondés à se plaindre sur ce point d'une atteinte à la garantie de la propriété. Si, par hypothèse, les autorités qu'ils ont le droit de saisir se déclaraient incompétentes, il leur serait loisible de demander la revision du présent arrêt (RO 81 I 350).
Tout au plus convient-il de préciser la notion d'expropriation matérielle posée par la jurisprudence du Tribunal fédéral et sur laquelle les autorités neuchâteloises paraissent se fonder (arrêt du Tribunal cantonal neuchâtelois du 28 juin 1965, précité). Selon cette jurisprudence, un propriétaire est victime d'une expropriation matérielle soit lorsqu'il "se voit interdire l'usage qu'il faisait jusqu'alors de sa chose ou l'utilité économique qu'il en tirait", soit "lorsque l'interdiction restreint l'utilisation de la chose d'une manière particulièrement sensible et qu'elle ne frappe qu'un seul propriétaire ou quelques propriétaires seulement, et cela dans une mesure telle que, s'ils ne recevaient pas d'indemnité, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité" (arrêt non publié du 3 juin 1946 dans la cause Le Fort; RO 69 I 241
;
81 I 346
/347
;
82 I 164
;
89 I 385
, 461/462). Dans la premiére éventualité, dit un arrêt récent, la jurisprudence protège surtout l'utilisation actuelle
BGE 91 I 329 S. 339
du bien. Dans la seconde, elle vise à sauvegarder l'utilisation possible de l'immeuble à l'avenir (RO 89 I 385). Les principes ainsi posés appellent deux observations.
Tout d'abord, l'arrêt RO 89 I 385 opère entre les deux éventualités envisagées par la jurisprudence une distinction qui n'est pas nécessaire. En réalité, dans l'un et l'autre cas, il s'impose de protéger non seulement l'utilisation actuelle du fonds, mais également son utilisation possible à l'avenir. Toutes les utilisations possibles dans le futur ne sauraient cependant être retenues. Seules méritent protection celles qui, au regard des circonstances, apparaissent comme très probables dans un proche avenir.
Ensuite, pour éclairer la définition que la jurisprudence donne de l'expropriation matérielle d'une façon peut-être trop schématique, il convient de rappeler les principes qui l'inspirent. Le Tribunal fédéral entend traiter de manière différente d'une part les atteintes les plus graves au droit de propriété, d'autre part les atteintes qui, tout en étant lourdes, n'ont pas le caractère extrême de celles-là. Le premier cas est ordinairement réalisé lorsque le propriétaire est entièrement privé de l'une des facultés essentielles découlant de son droit de propriété. Une indemnité est alors toujours due. Point n'est besoin de rechercher si l'intéressé est touché de la même manière que d'autres. Le sacrifice qu'il doit faire est réputé excessif. Le second cas survient quand le propriétaire, sans être privé de l'une des facultés essentielles découlant de son droit, est cependant restreint dans l'exercice de ce droit d'une manière considérable. En pareille hypothèse, une indemnité n'est due que s'il y a une inégalité de traitement et afin de rétablir un équilibre rompu par les mesures prises. La pratique révèle quantité d'éventualités qui sont plus ou moins à mi-chemin entre les deux exemples donnés par la jurisprudence. L'autorité doit les examiner en partant du principe que plus le propriétaire fait un sacrifice élevé, moins il importe de savoir comment il est traité par rapport à des tiers.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 521
72. Urteil vom 19. November 1994 i.S. X AG, Strassenbau- und Tiefbau-Unternehmung gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
: Anspruch von Vizedirektoren eines Grossbetriebes auf Kurzarbeitsentschädigung.
Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Angestellter Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums und damit vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen ist, muss geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse ihm aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen.
Es ist unzulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 522
BGE 120 V 521 S. 522
A.-
Am 17. Februar 1993 meldete die X Strassenbau- und Tiefbau-Unternehmung AG beim Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern (KIGA), für 27 Angestellte der Betriebsabteilung Technik + Baubetrieb Kurzarbeit im Ausmass von 40% für die Zeit vom 1. März bis voraussichtlich 31. Mai 1993 an. Am 18. März 1993 meldete die Unternehmung sodann für 47 Angestellte der Betriebsabteilung Finanzen + Informatik/Dienste Kurzarbeit im Umfang von 30% für den Zeitraum April bis Juni 1993 an. Das KIGA anerkannte den grundsätzlichen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 1. März bis 30. Juni 1993 (Abt. Technik + Baubetrieb) bzw. vom 1. April bis 30. Juni 1993 (Abt. Finanzen + Informatik/Dienste), erhob jedoch gegen deren Auszahlung in beiden Fällen insoweit Einspruch, als die X AG für die Vizedirektoren der beiden Abteilungen Anspruch auf Entschädigung geltend gemacht hatte (Verfügungen vom 8. Juni 1993). Zur Begründung führte es an, bei den betroffenen Vizedirektoren handle es sich um Mitarbeiter, welche dem vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossenen Personenkreis gemäss
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
angehörten.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde, mit welcher die X AG beantragen liess, den gemeldeten Vizedirektoren der Betriebsabteilungen Finanzen + Informatik/Dienste sowie Technik + Baubetrieb sei für die beantragte Dauer
BGE 120 V 521 S. 523
Kurzarbeitsentschädigung zuzusprechen, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 28. Januar 1994 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die X AG das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren erneuern.
Während das KIGA auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Laut
Art. 31 Abs. 1 AVIG
haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
u.a. Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Nach der Rechtsprechung (
BGE 113 V 74
) ist der Ausschluss der in
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Nach GERHARDS (Kommentar zum AVIG, Bd. I N. 43 zu Art. 31) steht hinter dieser Regelung der Gedanke der Verhütung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für die Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen usw., Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä., vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebes).
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Vizedirektoren der Betriebsabteilungen Finanzen + Informatik/Dienste sowie Technik + Baubetrieb der Beschwerdeführerin als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums zu gelten haben, welche die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können mit der Folge, dass sie aufgrund von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen sind.
a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Vizedirektoren, für welche die Beschwerdeführerin Kurzarbeitsentschädigung beansprucht, kollektiv zu
BGE 120 V 521 S. 524
zweien für das Unternehmen zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Die rechtliche Möglichkeit eines kollektiv zeichnungsberechtigten Vizedirektors zur Verpflichtung seiner Arbeitgeberfirma genüge, um einen massgeblichen Einfluss auf die Willensbildung eines obersten betrieblichen Leitungsorgans im Sinne von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
anzunehmen. Vom Leistungsanspruch ausgeschlossen seien nicht nur Mitglieder des einzigen obersten Leitungsgremiums; vielmehr umfasse der Ausschluss alle obersten betrieblichen Entscheidungsgremien. Bei einer mehrstufigen Organisation seien dies mehrere Ebenen. Es sei nicht einzusehen, weshalb entgegen dem gegen aussen klar bekundeten Willen einer Arbeitgeberfirma, bestimmten Angestellten weitgehende geschäftsleitende Befugnisse einzuräumen, auf abweichende, schwer zugängliche interne Beschränkungen solcher Befugnisse abzustellen sei. Entscheidend sei unter alv-rechtlichen Gesichtspunkten nicht, ob jemand tatsächlich Einfluss nehme, sondern ob er über die rechtliche - nach aussen bekundete und erkennbare - Möglichkeit verfüge, auf die Entscheidungen des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen. Bei der Beschwerdeführerin seien sämtliche leitenden Mitarbeiter (Verwaltungsratsmitglieder, Direktoren, Vizedirektoren, Prokuristen) kollektiv zeichnungsberechtigt und damit in der Lage - je zu zweien - der Arbeitgeberfirma zustehende Entscheide zu treffen und diese rechtlich verbindlich zu verpflichten. Darin sei eine den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausschliessende Möglichkeit der Einflussnahme zu erblicken. Das Bestehen einer internen Hierarchie habe im Rahmen der rechtlichen Einflussnahmemöglichkeiten keine Bedeutung.
b) Die Beschwerdeführerin wendet im wesentlichen ein, bei den betroffenen Vizedirektoren handle es sich nicht um Mitglieder eines obersten Entscheidungsgremiums, sondern um Mitarbeiter mit beschränkter Entscheidungsbefugnis (Abteilungsleiter, Ressortchefs), welche auf die Unternehmenspolitik keinen massgeblichen Einfluss nehmen könnten und deshalb nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen seien. Entscheidend sei nicht, welche Befugnisse sich eine Person aufgrund ihrer Zeichnungsberechtigung im Falle eines Missbrauchs ihrer effektiven Kompetenzen anmassen könnte, sondern welche Befugnisse ihr aufgrund ihrer Stellung im Betrieb tatsächlich zustehen. Den fraglichen Vizedirektoren komme trotz kollektiver Zeichnungsberechtigung keine Organstellung zu und sie hätten auch keine
BGE 120 V 521 S. 525
Möglichkeit, die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma massgeblich zu beeinflussen oder gar zu bestimmen.
c) Das BIGA, welches den Antrag der Beschwerdeführerin unterstützt, vertritt die Auffassung, der Begriff "oberstes betriebliches Entscheidungsgremium" sei allein mit Blick auf die materielle Entscheidungs- und Gestaltungsmacht der in Frage stehenden Personen in bezug auf die Anordnung von Kurzarbeit zu interpretieren.
3.
a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 119 Ia 248
Erw. 7a,
BGE 119 II 151
Erw. 3b, 355 Erw. 5,
BGE 119 V 126
Erw. 4, 204 Erw. 5c,
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c, 555 Erw. 4d,
BGE 118 II 342
Erw. 3e, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV).
b) Der Wortlaut von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
ist hinsichtlich der vorliegend interessierenden Frage insoweit klar, als nur Personen vom Entschädigungsanspruch bei Kurzarbeit ausgeschlossen werden, welche die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen können. Soweit leitende Angestellte vom Ausschluss erfasst sind, muss es sich um Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums handeln. Daraus folgt, dass bei grösseren Betrieben mit mehrstufiger Organisation und mehreren Führungsebenen nicht sämtliche Angestellten mit leitenden Funktionen vom Entschädigungsanspruch ausgenommen sind.
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
erfasst vielmehr nur Personen, welchen bei der Willensbildung des Betriebes entscheidende oder zumindest massgebliche Bedeutung zukommt, was auf Mitglieder des höchsten Entscheidungsgremiums, nicht aber auf Angestellte in untergeordneten Kaderfunktionen zutrifft.
Zum gleichen Ergebnis führt auch eine Auslegung, welche sich an Sinn und Zweck von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
orientiert. Mit dieser Bestimmung
BGE 120 V 521 S. 526
sollte bei der Kurzarbeitsentschädigung (und in Verbindung mit
Art. 42 Abs. 3 AVIG
bei der Schlechtwetterentschädigung) dem Missbrauch bewusst ein Riegel geschoben werden (
BGE 113 V 77
Erw. 3c; GERHARDS, a.a.O., N. 43 zu
Art. 31 AVIG
). Eine Missbrauchsgefahr besteht indessen hauptsächlich bei Personen, die als oberste Entscheidungsträger eines Betriebes befugt sind, Kurzarbeit anzuordnen, nicht aber bei den übrigen Kadermitarbeitern wie Vizedirektoren, Prokuristen usw., die regelmässig nicht zuständig sind, über die Einführung von Kurzarbeit zu entscheiden. Insoweit ist der Argumentation des BIGA beizupflichten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist es daher nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind. Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, welche Entscheidungsbefugnisse einer Person aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung. In
BGE 113 V 78
Erw. 4 hat das Eidg. Versicherungsgericht für den Ausschluss vom Entschädigungsanspruch nebst den in jenem Fall im Vordergrund stehenden Beteiligungsverhältnissen insbesondere auch die gesellschaftsinterne Stellung der betroffenen Personen und die besondere Struktur der Gesellschaft als massgebend erachtet. Aus dem im angefochtenen Entscheid erwähnten unveröffentlichten Urteil B. vom 9. Juni 1993 kann für die vorliegende Streitsache schon deshalb nichts abgeleitet werden, weil es in jenem Fall um den Anspruch eines einzelzeichnungsberechtigten Angestellten eines als Einzelfirma geführten Kleinbetriebes auf Kurzarbeitsentschädigung ging.
Schliesslich darf in einem weiteren Zusammenhang auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung insbesondere die Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigungen und Entlassungen, verhindern und gleichzeitig die Arbeitsplätze im Interesse von Arbeitgeber wie auch Arbeitnehmer erhalten will (unveröffentlichtes Urteil Gemeinde H. vom 26. Mai 1994; GERHARDS, a.a.O., N. 48 ff., Vorbem. zu
Art. 31-41 AVIG
; BRÜGGER, Die Kurzarbeitsentschädigung als arbeitslosenversicherungsrechtliche Präventivmassnahme, Diss. 1993, S. 54 ff.). Diese Zielsetzung des AVIG würde in Frage gestellt, wenn Mitarbeiter ungeachtet ihrer tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse allein aufgrund von Zeichnungsberechtigung und Handelsregistereintragung vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
BGE 120 V 521 S. 527
ausgenommen wären. Denn diesfalls wäre in vergleichbaren Fällen vermehrt mit Entlassungen zu rechnen, wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält.
4.
Wie aus den eingereichten Unterlagen ersichtlich ist, gehören die von Kurzarbeit betroffenen Vizedirektoren nicht dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium der Beschwerdeführerin an. Vielmehr handelt es sich um Fachspezialisten, Stabsmitarbeiter oder Ressortchefs mit beschränkten Entscheidungsbefugnissen. Aufgrund der hierarchischen Gliederung der X AG kann als erstellt gelten, dass sie die Entscheidungen der Arbeitgeberfirma weder bestimmen noch massgeblich beeinflussen können. Sie sind damit nicht zu dem durch
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
vom Entschädigungsanspruch ausgeschlossenen Personenkreis zu zählen; da auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, steht der Zusprechung von Kurzarbeitsentschädigung für die beantragte Dauer nichts entgegen.


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Urteilskopf
119 Ib 116
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 avril 1993 dans la cause D. SA contre Commission cantonale des recours du canton du Jura et Service des contributions du canton du Jura (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt
: Zuwendungen an einen Aktionär.
1. Die freiwillige Zuwendung einer Tochtergesellschaft an eine Schwestergesellschaft ist vorerst eine geldwerte Leistung an die Muttergesellschaft, soweit sie unbeteiligten Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbracht worden wäre. Für die letztlich begünstigte Schwestergesellschaft stellt sie eine - oft verdeckte - Finanzierungsform dar (E. 2).
2. Ein verlustbringendes spekulatives Geschäft mit Silber kann nicht einer Gesellschaft zugerechnet werden, der die Finanzen durch ihren Alleinaktionär entzogen waren, und die daher nicht fähig war, ein solches Geschäft aus eigenen Mitteln vorzunehmen. Das Geschäft ist dem Aktionär zuzurechnen.
Die geldwerte Leistung, die dem Aktionär durch eine von ihm über eine andere Gesellschaft beherrschte Unternehmung zugehalten wurde, ist namentlich bei der Gesellschaft steuerbar, über welche die Zuwendung geflossen ist. Dabei ist ohne Belang, dass die freiwillige Zuwendung buchhalterisch nicht erfasst wurde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 119 Ib 116 S. 117
A.-
La société D. SA, à Delémont, est détenue par la société I. H. SA, également à Delémont, qui est elle-même dans les mains de F. W., domicilié à Courtételle. D. SA est l'unique actionnaire de la société immobilière L. SA, à Lausanne.
Au cours de l'année 1981, la société L. SA a procédé à une opération boursière sur métal-argent qui s'est soldée par une perte de 1'011'013 fr. 85, montant dont elle demeurait débitrice envers son courtier, C.I.T., à Andorre. Dès la fin 1981, D. SA a repris les engagements de sa filiale envers le courtier, celle-ci demeurant sa débitrice pour un montant égal. Dans le courant de 1984, F. W. acquittait les dettes de D. SA envers le courtier d'Andorre grâce aux garanties obtenues auprès de deux autres sociétés de son groupe. Devenu créancier par substitution de D. SA pour un montant de 1'148'714 fr. 40 (soit la dette initiale [1'011'013 fr. 85] augmentée des intérêts courus [137'700 fr. 65]), il compensait sa créance avec les dettes qu'il avait envers cette société.
B.-
Dans ses déclarations des périodes de taxation 1983/1984 et 1985/1986, D. SA a annoncé des pertes (1981: 77'185 francs; 1982: 652'490 francs; 1983: 74'224 francs; 1984: 72'444 francs). En particulier, elle comptabilisait en 1982 une perte de 819'230 fr. 60 sur la participation L. SA. En outre, elle déclarait un capital imposable et un capital proportionnel de 50'000 francs pour chacune des périodes.
Par taxation du 31 mars 1988, confirmée par décision sur réclamation du 12 avril 1990, le Service des contributions du canton du Jura a procédé à diverses corrections des déclarations de D. SA; pour la période 1983/1984, il a fixé son bénéfice et son capital imposables respectivement à 138'700 francs et 547'000 francs pour l'impôt cantonal et à 134'800 francs et 645'000 francs pour l'impôt fédéral direct, le capital proportionnel étant arrêté à 793'200 francs pour les deux impôts; pour la période 1985/1986, le bénéfice imposable était arrêté à zéro, une perte moyenne de ./. 3'803 francs étant admise pour les deux impôts; le capital imposable était fixé à 434'000 francs pour l'impôt fédéral direct et à 277'000 francs pour l'impôt cantonal de 1985.
BGE 119 Ib 116 S. 118
Par acte du 14 mai 1990, D. SA a recouru à la Commission cantonale des recours du canton du Jura, contestant les corrections opérées.
C.-
Le 24 juin 1991, la Commission cantonale des recours du canton du Jura a rejeté le recours de D. SA, confirmant le bien-fondé des diverses corrections effectuées par l'autorité de taxation, à savoir la suppression de l'amortissement effectué sur sa participation à la société L. SA (par 819'230 francs, en 1982), la rectification des bénéfices déclarés lors de la vente d'une participation (S. V. SA, par 97'361 francs, en 1982) et d'une part de copropriété (par 25'994 francs, en 1982), ainsi que l'addition, respectivement à son capital et à son bénéfice, de dettes (1983/1984: 1'348'404 francs; 1985: 1'284'094 francs) et des intérêts passifs s'y rapportant (1981: 38'882 francs; 1982: 41'640 francs; 1983: 67'420 francs; 1984: 71'642 francs), motivée par sa sous-capitalisation.
D.-
Par mémoire du 2 août 1991, D. SA demande au Tribunal fédéral de faire droit à son recours, d'annuler les diverses corrections apportées à sa déclaration et d'ordonner l'abandon des frais de procédure devant la Commission cantonale des recours, fixés à 500 francs. Elle se plaint d'une violation du droit et d'un abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que d'une constatation inexacte et incomplète des faits.
L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours sous suite de frais. Elle demande, en outre, que le recours interjeté par ailleurs par F. W. dans son propre cas soit traité simultanément et que les taxations de celui-ci pour les périodes 1983/1984 et 1985/1986 fassent l'objet d'une reformatio in pejus afin de tenir compte d'une prestation appréciable en argent que lui aurait faite D. SA.
E.-
Dans le cadre de l'instruction du recours, l'Administration fédérale des contributions a produit, à la demande du juge instructeur, de nouveaux calculs d'impôts tenant compte d'une éventuelle aggravation de l'imposition de la recourante ensuite des prestations appréciables en argent faites à F. W.
Par lettre du 15 juin 1992, le juge instructeur a invité D. SA à se déterminer sur ces nouveaux calculs; celle-ci a déposé ses observations le 28 septembre 1992.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif dans la mesure où il était recevable; il a en outre annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire pour nouvelle décision dans le sens des considérants au Service des contributions du canton du Jura.
BGE 119 Ib 116 S. 119
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'article 49 al. 1 Arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct (AIFD; RS 642.11), le bénéfice imposable des sociétés anonymes se détermine d'après le solde du compte de pertes et profits, y compris le solde reporté de l'année précédente. A ce solde sont ajoutés tous les prélèvements opérés avant le calcul de celui-ci, qui ne servent pas à couvrir des frais généraux autorisés par l'usage commercial.
Comptent au nombre des prélèvements qui entrent dans le calcul du solde du compte de pertes et profits les "libéralités en faveur de tiers" mentionnées à la lettre b de l'article 49 al. 1 AIFD. D'après la doctrine et la jurisprudence, cette notion comprend notamment les prestations appréciables en argent faites par la société, sans contre-prestation, à ses actionnaires, aux membres de l'administration ou à d'autres organes, ou encore à toute personne la ou les touchant de près et qu'elle n'aurait pas faites dans les mêmes circonstances à des tiers non participants. Ainsi entrent en considération les prestations faites par une société non seulement à une personne physique mais aussi à une autre personne morale qui lui est proche (Archives 59 p. 412; KÄNZIG, Die direkte Bundessteuer, Bâle 1992, n. 104 ad art. 49 al. 1 let. b). Lorsque des libéralités interviennent entre sociétés faisant partie d'un même groupe, en particulier entre sociétés soeurs, il y a lieu de reconstituer les relations existant entre ces sociétés - qui sont des contribuables distincts - et d'évaluer les prestations comme si celles-ci intervenaient entre tiers. Ainsi, la libéralité que fait une filiale à une société soeur représente d'abord une prestation appréciable en argent à la société mère, dans la mesure où elle n'aurait pas été faite dans les mêmes circonstances à un tiers; pour cette dernière, il s'agit d'une recette imposable, sous réserve de la réduction pour participations importantes de l'article 59 AIFD; enfin, pour la société soeur finalement gratifiée, la prestation constitue une forme de financement (souvent occulte) (JUNG/AGNER, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Zurich 1989, n. 260 ad art. 49; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2e éd., § 45, n. 78a et 106a; YERSIN, Apports et retraits du capital propre et bénéfice imposable, thèse Lausanne 1977, p. 151; YVES NOËL, La double imposition internationale résultant des redressements comptables entre sociétés apparentées et son élimination, thèse Lausanne 1990, p. 151; contra: M. REICH, Verdeckte Vorteilszuwendungen zwischen verbundenen
BGE 119 Ib 116 S. 120
Unternehmen, in Archives 54 p. 635 ss, qui admet toutefois des exceptions notamment lorsque la société mère doit amortir sa participation).
L'avantage peut consister en ce que des versements qu'obtient la société ne sont pas comptabilisés par celle-ci comme rendement, mais distribués directement à l'actionnaire ou à des personnes le touchant de près (Archives 33 p. 104; MASSHARDT/GENDRE, Commentaire IDN, n. 26n ad art. 49 al. 1 let. b, p. 270). Il peut également avoir la forme d'une renonciation de la société, au profit de son actionnaire ou d'une personne la touchant de près, à des prestations auxquelles elle aurait droit juridiquement ou selon l'usage commercial (KÄNZIG, op.cit., n. 101 ad art. 49 al. 1 let. b).
3.
a) La recourante demande tout d'abord que soit déduit de son bénéfice de l'année 1982 un amortissement de 819'230 francs sur sa participation à la société L. SA; elle invoque la perte de 1'011'013 fr. 85 qu'a subie cette dernière en 1981 lors de l'opération boursière sur métal-argent, perte qui diminuerait sensiblement la substance de la participation.
Dans une motivation pour le moins lapidaire renvoyant à un arrêt rendu le 13 février 1989 par le Tribunal fédéral en la cause S.I. W. B., l'autorité intimée a considéré que l'opération en cause n'a pas été réellement effectuée par L. SA, mais bien par F. W. à titre personnel; la perte subie à cette occasion aurait été abusivement comptabilisée dans cette société, de sorte qu'elle représenterait une prestation appréciable en argent imposable faite par L. SA à la recourante, son actionnaire, avant de l'être à F. W., de sorte que l'amortissement de la participation L. SA devrait être annulé.
En fait, l'autorité intimée a implicitement opéré une compensation entre l'amortissement prétendu et la prestation appréciable en argent qu'aurait obtenue la recourante à l'occasion de l'opération boursière sur métal-argent. Dès lors, il y a lieu de vérifier séparément si l'un et l'autre de ces éléments ont été correctement appréciés par l'autorité intimée.
Il est sans importance à cet égard que la taxation de la société L. SA soit litigieuse, en particulier quant à la déduction de la perte qu'elle a subie lors de l'opération boursière, et qu'une procédure soit pendante devant les autorités vaudoises. Comme la recourante et L. SA sont des contribuables distinctes ayant chacune ses bases d'impositions propres, le présent arrêt n'a de portée que pour la recourante et ne saurait lier les autorités vaudoises qui conservent leur indépendance de jugement dans la cause de L. SA.
BGE 119 Ib 116 S. 121
b) Il convient d'examiner tout d'abord si la recourante a obtenu une prestation appréciable en argent de sa filiale L. SA.
aa) Il est patent que l'opération boursière comptabilisée par L. SA s'est déroulée dans les mêmes circonstances que celle de la société S.I. W. B. En effet, cette dernière société, dont F. W. était l'actionnaire direct, avait procédé, aux mêmes dates et aux mêmes conditions que L. SA, à une opération sur métal-argent pour un montant un peu plus élevé par l'intermédiaire du même courtier, de sorte qu'elle avait également subi une perte d'ampleur analogue. En outre, les situations financières des deux sociétés présentaient de fortes ressemblances: vidées de leur trésorerie par F. W., elles étaient dans l'incapacité de procéder aux opérations en cause par leurs propres moyens.
Bien que constatés de manière souvent implicite dans la décision attaquée, ces faits qui établissent l'existence d'une prestation appréciable en argent ne sont ni inexacts, ni lacunaires, de sorte qu'ils lient le Tribunal fédéral.
Au vu de ces éléments, l'autorité intimée pouvait admettre que, comme dans l'arrêt cité, l'opération spéculative n'était pas le fait de L. SA, dans les livres de laquelle elle était comptabilisée, mais celui de F. W., et qu'en mettant à la charge d'abord de L. SA, puis de la recourante, les dettes qu'il avait envers son courtier, il obtenait un avantage économique certain, sans contre-prestation, avantage qui ne s'expliquait que par sa position d'actionnaire dominant du groupe de sociétés.
bb) Il reste à déterminer si la prestation en cause est imposable auprès de la recourante, ce qu'elle conteste, invoquant le fait qu'elle n'a réalisé aucun revenu.
Il est exact que le bénéficiaire économique final de la prestation est F. W., et non la recourante. Celui-ci n'était toutefois pas actionnaire direct de L. SA et ne pouvait obtenir de celle-ci de prestation appréciable en argent à ce titre. Ce n'est que par l'intermédiaire de la recourante, puis de l'actionnaire de celle-ci, I. H. SA, qu'il détenait, que F. W. pouvait recevoir des prestations appréciables en argent de l'une ou l'autre de ses sociétés. Que ces dernières n'aient pas comptabilisé clairement la prestation qui transitait par elles est sans incidence sur l'imposition. Ainsi, il est sans importance que la recourante n'ait pas comptabilisé comme une recette la prestation que faisait L. SA à F. W., puis celle qu'elle-même faisait à ce dernier, par l'intermédiaire de sa propre actionnaire. Aux termes de l'article 49 alinéa 1 lettre b AIFD, son bénéfice imposable doit précisément être
BGE 119 Ib 116 S. 122
déterminé compte tenu des libéralités en faveur de tiers qui auraient été opérées avant le calcul du solde de son compte de profits et pertes.
A cet égard, il n'y a pas lieu de traiter différemment les opérations entre sociétés soeurs et celles intervenant en cascade entre filiales et sociétés mères (StE 1990 B 72.13.22 n. 17).
C'est donc à bon droit et sans abuser de son pouvoir d'appréciation que l'autorité intimée a considéré l'avantage consenti à F. W. par L. SA comme une recette imposable de la recourante.
cc) L'Administration fédérale des contributions affirme que la recourante aurait fait une prestation appréciable en argent de 1'148'714 fr. 40 à F. W., c'est-à-dire d'un montant supérieur à celui de la perte subie par L. SA lors de l'opération sur métal-argent (1'011'013 fr. 85). Cette affirmation est exacte. En effet, si la dette envers C. prise en charge par L. SA atteignait bien le montant de 1'011'013 fr. 85, elle a porté intérêt d'abord pendant que celle-ci en était débitrice, puis, après sa reprise par la recourante, pendant que cette dernière en a été responsable. A la prestation de L. SA s'est donc ajoutée une prestation appréciable en argent propre de la recourante, correspondant aux intérêts courus. La prise en charge de ces intérêts par la recourante, comme celle de la dette en capital, représentait un avantage manifeste accordé à F. W. auquel ne correspondait aucune contre-prestation de ce dernier. A cet égard, il est sans importance que celui-ci ait acquitté ultérieurement lui-même les montants dus au courtier du moment qu'il s'est constitué créancier de la recourante pour un montant équivalent. Dans la mesure où ces intérêts (1982: 60'660 fr. 85; 1983: 50'036 fr. 20; 1984: 27'003 fr. 60, soit au total 137'700 fr. 65) ont grevé les comptes de résultats de la recourante, ils doivent être ajoutés aux bénéfices imposables des années concernées, ce qu'a omis de faire l'autorité intimée.
c) Les participations représentent des immobilisations pour leur détenteur qui, s'il s'agit d'une société anonyme, ne doit pas les évaluer à un montant supérieur à leur prix d'achat ou de revient. Dans la mesure où elles subissent une moins-value durable, elles doivent faire l'objet d'amortissements correspondants (BLUMER, Die kaufmännische Bilanz, 1989, p. 165/166; KÄNZIG, op.cit., n. 123, 250 ad art. 49 al. 1 let. b, n. 334 ad let. c). La cause de la moins-value est sans incidence sur l'obligation qu'a la société de procéder aux amortissements nécessaires (
art. 960 al. 2, 665 et 667 CO
, dans leur version antérieure au 1er juillet 1992).
En l'espèce, la recourante a amorti sa participation à L. SA par Fr. 819'230.60 ensuite de la perte boursière comptabilisée par celle-ci.
BGE 119 Ib 116 S. 123
Dans la mesure où la participation a perdu de sa valeur, cet amortissement est justifié et doit donc être admis. A cet égard, il est sans importance que la moins-value de la participation soit due à une perte effective de la société, qu'elle serait autorisée à déduire de son bénéfice, ou à une prestation appréciable en argent faite à un actionnaire ou à une personne la touchant de près, qui ne peut être défalquée du bénéfice imposable.
Bien qu'implicitement, l'autorité intimée a admis l'amortissement auquel prétendait la recourante puisqu'elle a considéré qu'il compensait le montant de la prestation accordée à F. W. Le grief de la recourante est donc mal fondé.
d) Enfin, c'est manifestement à tort que l'autorité intimée a procédé à une compensation entre la prestation appréciable en argent faite par la recourante à F. W. et l'amortissement de sa participation à L. SA, leurs montants n'étant pas identiques. En effet, la prestation appréciable en argent provenant de L. SA s'élevait à 1'011'013 fr. 85, montant auquel se sont ajoutés les intérêts courus pendant que la recourante était débitrice de la dette envers C., soit au total 1'148'714 fr. 40. L'amortissement de la participation s'élevait, en revanche, à 819'230 fr. 60. La différence (329'483 fr. 80) - qui représente un montant important au sens de la jurisprudence (
ATF 108 Ib 228
consid. 1b) - doit être ajoutée au bénéfice de la recourante.
Comme la recourante est titulaire de l'entier du capital-actions de L. SA, il convient de la mettre au bénéfice de la réduction pour participations ayant une influence déterminante, selon l'article 59 AIFD (MASSHARDT/GENDRE, op.cit., n. 16, ch. 2.13 ad art. 59).


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Urteilskopf
95 II 271
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Juni 1969 i.S. von Puell gegen Wunderly.

regeste:
Regeste
Patentnichtigkeitsklage, Einrede des Rechtsmissbrauchs und des Vertrages.
Der Patentinhaber kann der Patentnichtigkeitsklage des Patentverletzers die Einreden des Rechtsmissbrauches und des Vertrages auch entgegenhalten, wenn der Verletzer die Klage auf Fristansetzung durch die Strafuntersuchungsbehörde gemäss
Art. 86 Abs. 1 PatG
hin erhoben hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 95 II 271 S. 271
A.-
Werner von Puell meldete im Jahre 1963 zwei Erfindungen betreffend "Biegeeinrichtung für lange dünne Bleche" und "Lagerung für lange Biegeläden an Abkantmaschinen" zur Patentierung an. Das Patent für die erste Erfindung wurde am 15. April 1966 unter der Nr. 400'065, dasjenige für die zweite Erfindung bereits am 31. Mai 1965 unter der Nr. 392'434 erteilt.
Von Puell beherrschte als Hauptaktionär die drei Unternehmen "Quarztechnik AG.", Losone, "Induba AG.", Würenlos und "Etablissement Indhag", Vaduz.
Am 16. Oktober 1963 schloss von Puell mit dem Kaufmann Charles Wunderly eine Vereinbarung über die Zusammenarbeit in den genannten Unternehmen. Gemäss Art. 3 Ziff. 1 dieses Vertrages hatte Wunderly für Fr. 200'000.-- neue Aktien der Quarztechnik AG. zu zeichnen, womit sich das Aktienkapital
BGE 95 II 271 S. 272
dieser Gesellschaft auf Fr. 400'000.-- erhöhte. Ferner hatten er wie auch von Puell der Gesellschaft je einen Kredit von Fr. 100'000.-- zu verschaffen. Wunderly verpflichtete sich weiter, die Hälfte der Aktien der Induba AG. (Aktienkapital Fr. 50'000) und die Hälfte des Fr. 50'000.-- betragenden Anstaltskapitals des Etablissement Indhag zu erwerben (Art. 3 Ziff. 2 und 3). In Art. 3 Ziff. 5 bestimmte der Vertrag, Wunderly werde in den Verwaltungsrat der Quarztechnik AG. und der Induba AG. aufgenommen. Nach Art. 3 Ziff. 7 sollten alle Erträgnisse aus den drei Gesellschaften zwischen von Puell und Wunderly hälftig geteilt werden. Die Geschäftsführung wurde in der Weise aufgeteilt, dass von Puell die technischen Belange und Wunderly die kaufmännischen Fragen bearbeiten solle.
Bezüglich der durch Patente oder Patentanmeldungen geschützten Maschinen und Apparate von Puells, die in einer Vertragsbeilage aufgezählt wurden, bestimmte Art. 3 Ziff. 1 l'dass die Nutzungsrechte dem Etablissement Indhag zustünden; dieses sei befugt, sie gegen Bezahlung einer angemessenen Lizenzgebühr auf die Quarztechnik AG. und die Induba AG. zu übertragen. Das Eigentum an den Patenten und den Patentanmeldungen sollte jedoch bei von Puell bleiben.
Die dem Vertrag beigeheftete Liste nennt unter dem Titel "Laufende, in Anmeldung, Vorbereitung und Arbeit befindliche Patentangelegenheiten auf den Namen von Puell" an erster Stelle eine "Abkantmaschine" und eine "Biegeeinrichtung für lange dünne Bleche". Dabei handelt es sich, wie nicht streitig ist, um die Erfindungen, für welche die beiden eingangs erwähnten Patente erteilt wurden.
Die Parteien nahmen die Zusammenarbeit auf. Sie überwarfen sich jedoch schon im Sommer 1964. Von Puell schied aus dem Verwaltungsrat der Quarztechnik AG. und der Induba AG. aus. Wunderly übernahm zusammen mit einem gewissen Blatter die Anteile von Puells an den beiden Gesellschaften, bei denen Blatter Präsident, Wunderly Vizepräsident des Verwaltungsrates wurde.
von Puell gründete die Loparz Holding in Vaduz und übertrug ihr die alleinigen Verwertungsrechte an den beiden oben genannten Patenten. Mit Schreiben vom 25. September 1964 entzog der Anwalt von Puells der Quarztechnik AG. mit sofortiger Wirkung die Herstellungs- und Vertriebsrechte für die
BGE 95 II 271 S. 273
patentgeschützte Abkantmaschine. Die Quarztechnik AG. nahm den Standpunkt ein, die Patente gehörten ihr. Sie stellte die Maschine weiter her bis im September 1965, d.h. bis die Liquidation der Quarztechnik AG. beschlossen wurde.
Am 16. Dezember 1965 reichte von Puell bei der Bezirksanwaltschaft Meilen gegen Wunderly Strafklage wegen vorsätzlicher, widerrechtlicher Erfindungsbenutzung gemäss Art. 66 lit. a in Verbindung mit
Art. 81 PatG
ein. Wunderly machte in der gegen ihn erhobenen Strafuntersuchung geltend, die angeblich verletzten Patente seien nichtig. Daraufhin setzte ihm die Strafuntersuchungsbehörde gestützt auf
Art. 86 Abs. 1 PatG
Frist zur Anhebung der Nichtigkeitsklage an mit der Androhung, bei unbenütztem Ablauf der Frist würde im Strafuntersuchungsverfahren Verzicht auf die Patentnichtigkeitseinrede und damit die Rechtsbeständigkeit der beiden in Frage stehenden Patente angenommen.
B.-
Am 10. Juni 1966 reichte Wunderly beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen von Puell Klage ein mit dem Antrag, die beiden Patente Nr. 400'065 und 392'434 nichtig zu erklären.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte geltend, aus der Natur des zwischen den Parteien durch die Vereinbarung vom 16. Oktober 1963 begründeten Rechtsverhältnisses ergebe sich, dass der Kläger auf die Erhebung einer Nichtigkeitsklage gegen die beiden Patente verzichtet habe; dieser stehe daher die exceptio pacti entgegen. Auf jeden Fall verstosse die Nichtigkeitsklage angesichts des Vertragsverhältnisses der Parteien gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 2 ZGB
, was die Erhebung der exceptio doli rechtfertige. Die Klage sei daher ohne materielle Prüfung der Rechtsbeständigkeit der Patente abzuweisen. Eventuell müsste sie auch als materiell unbegründet abgewiesen werden.
C.-
Das Handelsgericht Zürich verwarf den Einwand des Beklagten, die Nichtigkeitsklage verstosse gegen eine vertragliche Vereinbarung, die Patente nicht anzugreifen, sowie gegen Treu und Glauben, und es erklärte nach materieller Prüfung die beiden Patente mit Urteil vom 2. September 1968 nichtig.
D.-
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichts die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Nichtigkeitsklage.
Der Kläger beantragt, die Berufung abzuweisen.
BGE 95 II 271 S. 274
E.-
Eine vom Beklagten gegen das angefochtene Urteil ebenfalls erhobene kantonalrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 23. Dezember 1968 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beklagte beharrt darauf, der Erhebung der Nichtigkeitsklage durch den Kläger stünden die Einreden des Vertrages und des Rechtsmissbrauches entgegen. Nach schweizerischem Recht sind diese Einreden im Patentnichtigkeitsverfahren unter bestimmten Voraussetzungen in der Tat zulässig. So ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beim Lizenzvertrag dem Lizenznehmer die Befugnis zur Erhebung der Nichtigkeitsklage abzusprechen, wenn er im Lizenzvertrag ausdrücklich oder stillschweigend darauf verzichtet hat, das Patent anzugreifen. Aber auch ohne einen solchen Verzicht steht ihm kein Klagerecht zu, wenn ihm die Lizenz gerade deshalb eingeräumt wurde, weil die Rechtsbeständigkeit des Patents zweifelhaft war und mit der Lizenzerteilung die Aufrollung der Frage der Gültigkeit des Patents vermieden werden sollte. Unter diesen Umständen verstiesse die Erhebung der Nichtigkeitsklage gegen Treu und Glauben (
BGE 75 II 168
).
Gleich verhält es sich, wenn durch den Lizenzvertrag zwischen den Parteien eine gesellschaftliche oder gesellschaftsähnliche Bindung geschaffen und damit ein besonderes Treueverhältnis begründet wurde (
BGE 61 II 140
,
BGE 75 II 167
).
Eine solche Treuepflicht ist sodann auch anzunehmen, wenn sich die Parteien zwecks gemeinsamer Auswertung von Patenten zu einer Gesellschaft oder gesellschaftsähnlichen Partnerschaft zusammengeschlossen haben.
Schliesslich ist auch dem Verkäufer eines Patentes der nachherige Angriff auf dessen Gültigkeit nach Treu und Glauben verwehrt, da er mit dem Verkauf den Bestand des Patentes stillschweigend anerkannt hat.
In allen diesen Fällen decken sich die Einrede des Rechtsmissbrauches und des Vertrages inhaltlich im wesentlichen.
3.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, selbst wenn zwischen den Parteien durch den Vertrag vom 16. Oktober 1963 ein Partnerschaftsverhältnis begründet worden sei, das auch die streitigen Patente erfasst habe, sei dem Beklagten die Erhebung der Einreden des Vertrages und des Rechtsmissbrauchs verwehrt,
BGE 95 II 271 S. 275
weil er gegen den Kläger Strafanzeige wegen Patentverletzung erstattet und der Kläger die Patentnichtigkeitsklage auf Fristansetzung der Strafuntersuchungsbehörde hin erhoben habe.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Art. 66 PatG
gibt dem Patentinhaber das Recht, einen Patentverletzer sowohl zivil- wie strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Wählt er den Weg der Zivilklage, so kann er der vom Verletzer erhobenen Einrede oder Widerklage der Patentnichtigkeit seinerseits mit der Einrede des Vertrages oder des Rechtsmissbrauchs begegnen, sofern die oben umschriebenen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Diese Befugnis steht ihm auch zu, wenn der Patentverletzer der Klage des Patentinhabers mit einer selbständig erhobenen Patentnichtigkeitsklage zuvorkommt.
Erhebt der Patentinhaber Strafklage und bestreitet der Verletzer das Vergehen mit der Begründung, es fehle an einem gültigen Patent, so muss der Patentinhaber die Einreden des Vertrages und des Rechtsmissbrauches ebenfalls erheben dürfen. Denn seine Rechtsstellung kann nicht davon abhangen, ob die Frage der Gültigkeit des Patentes im Zivil- oder im Strafverfahren aufgerollt wird. Die gegenteilige Lösung hätte zur Folge, dass der Patentinhaber, der die genannten Einreden zu erheben gedenkt, auf das zivilrechtliche Vorgehen beschränkt wäre. Das Recht, Strafklage zu erheben, könnte er praktisch nicht mehr ausüben, es sei denn, er nehme die Gefahr in Kauf, die ihm nach dem Zivilrecht zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe teilweise zu verlieren. Dass der Gesetzgeber eine solche Beeinträchtigung des Patentinhabers in seinen Rechten beabsichtigt habe, lässt sich dem Gesetz jedoch nicht entnehmen.
In der gleichen Lage befindet sich der Patentinhaber, wenn der Verletzer die Patentnichtigkeitsklage erhebt, weil die Strafuntersuchungsbehörde ihm dazu Frist angesetzt hat mit der Androhung, dass sonst angenommen würde, er anerkenne die Rechtsbeständigkeit des verletzten Patentes.
Diese in
Art. 86 Abs. 1 PatG
getroffene Ordnung beruht auf der Überlegung, dass die Strafbehörden, insbesondere die Untersuchungsbehörden und die erstinstanzlichen Strafgerichte, nicht immer über die erforderlichen technischen und patentrechtlichen Kenntnisse verfügen. Es wurde ihnen daher im Gesetz gestattet, sich von der Behandlung speziell patentrechtlicher
BGE 95 II 271 S. 276
Fragen zu entlasten und die Gültigkeit eines Patentes durch den zuständigen Zivilrichter entscheiden zu lassen (Botschaft des Bundesrates zum PatG, BBl 1950 I S. 1066; BLUM/PEDRAZZINI, PatG Bd. III, Art. 86 Anm. l'S. 708). Möglicherweise sollte auch der Gefahr vorgebeugt werden, dass der Patentinhaber den Streit über die Gültigkeit des Patents, der unter Umständen die Durchführung kostspieliger Begutachtungen erfordert, auf Kosten des Staates austragen lasse. Die Überweisung an den Zivilrichter wird jedoch nicht zwingend vorgeschrieben.
Art. 86 Abs. 1 PatG
ist eine blosse "Kann-Vorschrift", in deren Anwendung die Strafbehörden freie Hand haben. Dagegen wurde mit dieser Vorschrift nicht bezweckt, dem Patentinhaber irgendwelche Rechtsbehelfe zu entziehen, die ihm zu Gebote stünden, wenn die Patentnichtigkeitsklage nicht durch die Fristansetzung der Strafuntersuchungsbehörde ausgelöst worden wäre.
4.
Nach der Ansicht des Handelsgerichtes sind dem Beklagten die Einreden des Rechtsmissbrauchs und des Vertrages verwehrt, weil er spätestens durch seine Strafanzeige die zwischen den Parteien allenfalls noch bestehenden Bindungen zerstört habe.
Es kann jedoch nichts darauf ankommen, ob im Zeitpunkt der zivilrechtlichen oder strafrechtlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien noch Bindungen bestehen, abgesehen von solchen, welche die Einrede des Rechtsmissbrauches oder des Vertrages zu begründen vermögen. Solche weitere Bindungen werden in der Regel fehlen. Entscheidend für die Zulässigkeit der genannten Einreden ist, ob zwischen den Parteien ein Treueverhältnis, eine gesellschaftsähnliche Partnerschaft bestand und ob die gestützt darauf erlangten Kenntnisse oder die engen Beziehungen zwischen den Parteien die Erhebung einer Patentnichtigkeitsklage auch nach Auflösung der Partnerschaft als Verstoss gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Gleich verhält es sich, wenn die vertragliche Bindung einen ausdrücklichen oder stillschweigenden Verzicht auf die Patentnichtigkeitsklage enthält. Trifft dies zu, so ist anzunehmen, dass die Verpflichtung, die gemeinsam genützten Patente nicht anzugreifen, auch nach der Auflösung der Partnerschaft weiterbestehe.
5.
Das Handelsgericht begründet die Nichtzulassung der vom Beklagten erhobenen Einreden weiter damit, eine gestützt
BGE 95 II 271 S. 277
auf sie erfolgende Abweisung der Zivilklage hätte zur Folge, dass der Kläger eine strafrechtliche Verurteilung hinnehmen müsste, ohne die Nichtigkeit des angeblich verletzten Patentes nachweisen zu dürfen. Diese Auffassung ist unrichtig. Denn der Strafrichter darf nur verurteilen, wenn er (oder der Zivilrichter für ihn verbindlich; vgl.
BGE 32 I 161
ff.) festgestellt hat, dass "eine patentierte Erfindung widerrechtlich benützt" worden ist (Art. 86 in Verbindung mit
Art. 66 PatG
). Er hat daher nicht nur zu prüfen, ob ein Patent und eine Verletzung desselben vorliegen, sondern auch, ob eine Erfindung gegeben ist. Eine auf der Einrede des Rechtsmissbrauchs oder des Vertrages beruhende Abweisung der Nichtigkeitsklage ohne materielle Prüfung der Gültigkeit des Patentes durch den Zivilrichter erlaubt dem Strafrichter nicht, die Nichtigkeit zu verneinen, sondern zwingt ihn, die Frage, wenn nötig unter Beiziehung von Sachverständigen, selber zu prüfen und zu entscheiden. Kommt er zum Schluss, das Patent sei nichtig, so hat er den Angeschuldigten freizusprechen. Das hat aber nicht die Vernichtung des Patentes und dessen Löschung im Patentregister zur Folge. Es werden nur die Voraussetzungen für eine Bestrafung des Angeschuldigten verneint. Dritten gegenüber bleibt das Patent bestehen, gleich wie wenn im Zivilprozess die Patentnichtigkeit nicht durch Widerklage, sondern durch blosse Einrede geltend gemacht worden ist.
Nach BLUM/PEDRAZZINI (PatG Bd. III, Art. 86 Anm. 2 S. 709) hat auch der Strafrichter zu beachten, dass unter Umständen die Nichtigkeitsklage, etwa aus vertraglichen Gründen, nicht erhoben werden könne. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden, wenn sie dahin zu verstehen sein sollte, dass der Strafrichter durch den vertraglichen Ausschluss der Nichtigkeitseinrede gebunden und der Angeschuldigte zu bestrafen sei, selbst wenn keine Erfindung vorliegen sollte. Die Tatsache, dass der Angeschuldigte sich seinerzeit verpflichtete, das Patent nicht anzugreifen, genügt für die Strafbarkeit seines Tuns nicht. Die Nichtangriffsverpflichtung ist rein zivilrechtlicher Art und kann auch nur zivilrechtliche Folgen erzeugen, nämlich die Abweisung der Patentnichtigkeitsklage ohne materielle Prüfung der Gültigkeit des Patentes. Dagegen kann sie nicht ohne weiteres zur Bestrafung wegen Patentverletzung führen, wenn der Verpflichtete die Verpflichtung nicht einhält.
BGE 95 II 271 S. 278
Der erwähnten Kommentarstelle ist dagegen zuzustimmen, wenn sie nur den Sinn haben sollte, der Strafrichter habe eine Fristansetzung zur Erhebung der Patentnichtigkeitsklage zu unterlassen, falls er erkennt, dass die Einrede des Rechtsmissbrauchs oder des Vertrags in Betracht fällt. Denn die Fristansetzung hätte in der Tat keinen Sinn, wenn damit zu rechnen ist, dass der Zivilrichter die Einrede gutheisst und damit das Zivilverfahren für den weiteren Gang des Strafverfahrens zwecklos wird. Ist aber der Angeschuldigte trotzdem an den Zivilrichter verwiesen worden, so hat dieser völlig unabhängig vom Strafverfahren, das den Anstoss zur zivilrechtlichen Nichtigkeitsklage gegeben hat, zu urteilen und insbesondere auch die vom beklagten Patentinhaber erhobene Einrede des Rechtsmissbrauchs oder des Vertrages zu prüfen. Denn es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Patentnichtigkeitskläger, dem gegenüber die Einrede mit Erfolg erhoben werden könnte, besser gestellt sein sollte, weil ein Strafverfahren wegen Patentverletzung gegen ihn eröffnet worden ist und die Untersuchungsbehörde ihm Frist zur Erhebung der Patentnichtigkeitsklage angehetzt hat. Das Vorgetsen gemäss
Art. 86 PatG
ist auf die Fälle zugeschnitten, in denen der Patentverletzer weder in einem Treueverhältnis zum Patentinhaber steht noch sich diesem ausdrücklich oder stillschweigend zur Nichtanfechtung des Patentes verpflichtet hat. Den Nichtigkeitskläger dank dem Strafverfahren besser zu stellen, lag dagegen nicht in der Absicht des Gesetzes.
Da der Strafrichter auch bei Abweisung der Nichtigkeitsklage durch den Zivilrichter gestützt auf die Einrede des Rechtsmissbrauchs oder des Vertrages die Gültigkeit des Patents zu prüfen hat, entfällt auch das weitere Argument der Vorinstanz, die auf Fristansetzung durch die Strafuntersuchungsbehörde erhobene Nichtigkeitsklage diene Verteidigungszwecken und müsse daher ohne Rücksicht auf die erwähnten Einreden zugelassen werden.
6.
Im weiteren fragt sich, ob die vom Beklagten erhobene Einrede des Rechtsmissbrauchs bezw. des Vertrages sachlich begründet sei. Mit dieser Frage hat sich das Handelsgericht infolge seiner irrtümlichen Auffassung, die genannten Einreden seien überhaupt nicht zulässig, nicht befasst. Das Bundesgericht ist beim gegebenen Stand der Akten nicht in der Lage, sie heute schon zu beurteilen. Die Sache ist daher an die
BGE 95 II 271 S. 279
Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob der Kläger durch den Vertrag vom 16. Oktober 1963 zum Beklagten in ein Treueverhältnis trat, das ihm die Erhebung einer Patentnichtigkeitsklage kraft stillschweigender Verpflichtung oder gemäss
Art. 2 ZGB
verbot und sie auch noch ausschliesst, nachdem der Beklagte sich an den erwähnten Vertrag nicht mehr für gebunden hält und der Quarztechnik AG. am 25. September 1964 das Recht, die Erfindungen zu benützen, entzogen hat. Die Vorinstanz wird allenfalls auch zur Behauptung des Klägers Stellung nehmen müssen, der erwähnte Vertrag sei wegen Täuschung unverbindlich, weil der Beklagte ihm beim Vertragsschluss verschwiegen habe, dass ein gewisser Otto Thalmann schon im Sommer 1963 geltend machte, die Erfindungen des Beklagten seien durch eine am 31. August 1963 patentierte Erfindung Thalmanns vorweggenommen worden Denn auf eine Treuepflicht der Gegenpartei darf sich nur berufen, wer selber dieser gegenüber das Gebot, nach Treu und Glauben zu handeln, beachtet hat. Das trifft in der Regel nicht zu auf eine Partei, die dem Vertragsgegner die drohende Gefahr der Vernichtung gemeinsam auszuwertender Patente verschwiegen und ihn so durch Täuschung veranlasst hat, erhebliche Mittel für das gemeinsame Unternehmen aufzuwenden (BLUM/PEDRAZZINI, PatG Bd. II Art. 26 Anm. 16, S. 161 Abs. 2, Art. 34 Anm. 104, S. 499).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. September 1968 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 135
19. Urteil vom 23. Februar 1972 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Kantonsgerichtsausschuss des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kantonales Strafprozessrecht, Fristenlauf.
Massgebend für den Beginn der Berufungsfrist nach
Art. 142 StPO
ist die tatsächliche Inempfangnahme des durch eingeschriebene Sendung zugestellten Urteils.

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 98 Ia 135 S. 135
Aus dem Tatbestand:
X., Zürich, wurde vom Kreisgerichtsausschuss Oberhalbstein mit Urteil vom 23. April 1971 wegen grober Verletzung von Verkehresregeln zu einer Busse von Fr. 350.-- verurteilt. Das Urteil wurde am 16. Juni 1971 versandt. Am 18. Juni 1971 traf es bei der Post Waldgarten 8062 ein, wo X. es am 23. Juni 1971 abholte. Am 9. Juli 1971 legte er Berufung ein. Der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden trat jedoch mit Entscheid vom
BGE 98 Ia 135 S. 136
4. August 1971 auf die Berufung wegen Verspätung nicht ein, da seines Erachtens die 20-tägige Berufungsfrist bereits am 18. Juni 1971, dem Tage, an dem das Urteil bei normaler Postabwicklung X. spätestens erreicht hätte, zu laufen begann. X. hat dagegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 142 der Bündner Strafprozessordnung (StPO) ist die Berufung innert zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des Entscheides einzureichen. Unter der schriftlichen Eröffnung des Entscheides ist, wie sich aus
Art. 128 Abs. 2 StPO
ergibt, die Zustellung des schriftlichen Urteils zu verstehen. Nach
Art. 64 StPO
erfolgt die Zustellung der Gerichtsurteile, Einstellungsbeschlüsse und Strafmandate durch eingeschriebene Postsendung.
Die Zustellung eingeschriebener Sendungen richtet sich nach den Vorschriften der Vollzugsverordnung I zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967 (VV zum PVG) (AS 1967 S. 1457). Ist bei der Zustellung von eingeschriebenen Sendungen kein Bezugsberechtigter anzutreffen, so wird der Zustellversuch auf der Sendung vermerkt und eine Abholungseinladung mit Fristangabe hinterlassen; wird die Sendung innert sieben Tagen nicht abgeholt, gilt sie als unzustellbar (Art. 157 und 169 Abs. 1 lit. d VV zum PVG). Das Bundesgericht hat daraus stets geschlossen, dass eine eingeschriebene Sendung erst dann als zugestellt gilt, wenn sie innert Frist tatsächlich abgeholt wird (
BGE 97 I 98
,
BGE 78 I 129
je mit Verweisungen), dies allerdings im Zusammenhang mit bundesrechtlichen Fristen. Die Auffassung des KGA, die Zustellung gelte an dem Tage als erfolgt, an welchem sie erfolgt wäre, wenn der Briefträger den Adressaten an dessen Domizil angetroffen hätte, ist jedoch auch im Rahmen des bündnerischen Strafprozessrechts nicht haltbar.
2.
Dass die Rechtsmittelfristen erst von der Zustellung des schriftlichen Urteils an zu laufen beginnen (
Art. 128 Abs. 2 StPO
), hat seinen Sinn im Anspruch auf rechtliches Gehör. Nach
Art. 142 StPO
ist die Berufung zu begründen. Um den Anforderungen dieser Vorschrift genügen zu können, muss der Betroffene die Gründe des anzufechtenden Urteils kennen. Von
BGE 98 Ia 135 S. 137
dem ihm von Gesetzes wegen zustehenden Rechtsmittel der Berufung kann er somit nur dann gehörig Gebrauch machen, wenn er das schriftliche Urteil tatsächlich erhalten hat. Darum sieht die Strafprozessordnung auch die Zustellung durch eingeschriebene Postsendung vor, welche entweder dem Adressaten oder einem Bezugsberechtigten tatsächlich ausgehändigt wird oder dann eben als unzustellbar zurückgeht (Art. 157 und 169 Abs. 1 lit. d VV zum PVG). Ist die Übermittlung durch die Post nicht möglich, so ist nach der Vorschrift von
Art. 64 Satz 2 StPO
die Urkunde der Kantonspolizei zu übergeben, welche die Zustellung gegen Empfangsbestätigung besorgt. Das bedeutet, dass das schriftliche Urteil so lange nicht als zugestellt gelten kann, als es dem Betroffenen nicht tatsächlich ausgehändigt worden ist. Würde ungeachtet der tatsächlichen Inempfangnahme des Urteils die Rechtsmittelfrist bereits mit dem Zustellversuch des Briefträgers ausgelöst, so hätte die polizeiliche Zustellung wohl wenig Sinn mehr.
Die vom KGA vertretene Auffassung steht auch nicht im Einklang mit den massgebenden Vorschriften über den Postverkehr, denen der Kanton sich unterstellt, wenn er die Gerichtsurkunden durch die Post übermitteln lässt. Denn wenn auf der Abholungseinladung dem Adressaten mitgeteilt wird, dass er die eingeschriebene Sendung innert sieben Tagen auf der Post abholen kann, andernfalls sie als unzustellbar zurückgeht, so heisst das, dass die Sendung nur als zugestellt gilt, wenn er sie entgegennimmt.
Wer die Rechtsmittelfrist zu berechnen hat, kann sich somit weder auf den Wortlaut der Strafprozessordnung noch auf die Vorschriften über den Postverkehr verlassen, was jedenfalls für denjenigen, der ausserhalb des Kantons wohnt und von dem nicht verlangt werden kann, dass er mit der Praxis der Bündner Behörden zur Strafprozessordnung vertraut ist, stossend wirkt.
Vor allem aber wird dem Betroffenen die Rechtsmittelfrist, die schon zu laufen beginnt, bevor er den anzufechtenden Entscheid in Händen hat, verkürzt, oder sie kann sogar ablaufen, ohne dass er darum gewusst und Gelegenheit zu deren Nutzung gehabt hätte. Darin liegt eine Beschränkung des mit dem Rechtsmittel eingeräumten Anspruchs auf Rechtswahrung, die offensichtlich gegen die der Sicherung des rechtlichen Gehörs dienenden kantonalen Prozessvorschriften verstösst, darüberhinaus aber auch den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt,
BGE 98 Ia 135 S. 138
wie ihn unmittelbar
Art. 4 BV
gewährleistet (
BGE 96 I 36
,
BGE 96 I 21
). Die Annahme, dass schon der Zustellversuch die Rechtsmittelfrist auslöse, liesse sich mit
Art. 4 BV
nur im Falle einer Annahmeverweigerung vereinbaren oder allenfalls dann, wenn vom Betroffenen nach den Umständen hätte verlangt werden können, dass er eine längere Ortsabwesenheit der Poststelle oder der Behörde, deren Entscheid er erwartet, melde (vgl.
BGE 78 I 129
). Im Falle des Beschwerdeführers, der sich nach seiner unwiderlegten Darstellung nur kurze Zeit geschäftlich im Ausland aufhielt, kann nicht die Rede davon sein, dass er eine solche Einschränkung seines gesetzlichen Anspruchs auf gehörige Rechtswahrung auf sich zu nehmen habe.
3.
Etwas anderes dagegen ist es, wenn der Adressat über ein Postfach verfügt. Hier gilt die eingeschriebene Sendung grundsätzlich an dem Tage als zugestellt, an welchem die Eingangsanzeige ins Fach gelegt wird (
BGE 97 I 98
). Dieser Standpunkt des Bundesgerichts widerspricht jedoch seiner oben dargelegten Rechtsprechung nicht, wie der KGA dies meint. Denn im Unterschied zum gewöhnlichen Postkunden anerkennt der Inhaber eines Postfachs, dass ihm die für die Fachbedienung bestimmten Sendungen grundsätzlich jederzeit gültig durch Einlage ins Postfach zugestellt werden können, die Einlage daher gleichsam an die Stelle der Zustellung durch tatsächliche Aushändigung tritt (
BGE 97 I 99
f.).
4.
Auch mit dem Hinweis auf das Interesse der Rechtssicherheit lässt sich die Auffassung des KGA nicht halten. Das Strafurteil zeitigt kaum Wirkungen, die über die Person des Verurteilten und einiger weiterer Betroffener hinausgehen. Mithin bleibt auch das Interesse an der Rechtskraft des Urteils vornehmlich auf diesen Personenkreis beschränkt. Demgegenüber ist das Interesse daran, dass der durch das Urteil in seiner Rechtsstellung Betroffene, wie insbesondere der Verurteilte, seinen Anspruch auf rechtliches Gehör wahrnehmen kann, von elementarer Bedeutung. Im übrigen ist kaum einzusehen, inwiefern ein Abstellen auf die tatsächliche Inempfangnahme des Entscheides die Rechtssicherheit gefährden sollte; es fragt sich vielmehr, ob nicht Unsicherheit geschaffen wird, wenn der Entscheid bei der effektiven Aushändigung bereits seit einiger Zeit als zugestellt gilt.
Zwar anerkennt auch die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung - mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit - ein
BGE 98 Ia 135 S. 139
fingiertes Zustelldatum, indem die eingeschriebene Sendung, die innert Frist auf der Post nicht abgeholt wird, mit dem letzten Tag der Abholfrist als zugestellt gilt. Für denjenigen, der die Sendung innert dieser siebentägigen Frist nicht abholen kann, was bei den heutigen Verhältnissen nicht ungewöhnlich ist, ergeben sich daraus die gleichen Konsequenzen, wie wenn die Sendung schon mit dem Tage des Zustellversuches als zugestellt zu betrachten wäre. Ob nach dem Gesagten an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann, steht hier jedoch nicht in Frage, da der Beschwerdeführer die Sendung innert Frist auf der Post geholt hat.
5.
Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Kreisgerichtsausschausses vom 23. April 1971 am 23. Juni 1971 auf der Post entgegengenommen. Die 20-tägige Berufungsfrist begann somit am darauffolgenden Tag zu laufen (
Art. 65 Abs. 3 StPO
) und endete am 13. Juli 1971 (sofern nicht bereits Gerichtsferien ihren Lauf hemmten). Die vom Beschwerdeführer am 9. Juli 1971 der Post übergebene Berufungserklärung ist innert Frist erfolgt. Der KGA, der auf die Berufung wegen Verspätung nicht eintrat, hat dem Beschwerdeführer das Recht verweigert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom 4. August 1971 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
85 I 237
37. Urteil vom 16. September 1959 i.S. S. gegen Kanton Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Abkommen zwischen der Schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen.
Auslegung des Abkommens. Kapitalgewinne eines amerikanischen Staatsangehörigen mit schweizerischem Wohnsitz auf Wertschriftenvermögen in den USA fallen nicht unter das Abkommen, auch wenn sie in Amerika besteuert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 85 I 237 S. 237
A.-
Die Beschwerdeführerin ist amerikanische Staatsangehörige. In den Jahren 1955 und 1956, in denen sie in Bern wohnte, erzielte sie auf ihrem in den USA gelegenen Wertschriftenvermögen Kapitalgewinne, welche in den Vereinigten Staaten besteuert wurden. Die bernische Steuerverwaltung veranlagte die Beschwerdeführerin für steuerpflichtige Vermögensgewinne von Fr. 71'600.-- bzw. Fr. 118'300.--. Die Pflichtige machte geltend, diese Besteuerung verletze die Vorschriften des schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens. Ihre Einrede wurde als unbegründet befunden, zuletzt durch Entscheid des bernischen Verwaltungsgerichtes vom 16. März/24. April 1959.
BGE 85 I 237 S. 238
B.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde wird beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichtes aufzuheben und festzustellen, dass die Beschwerdeführerin für in den Jahren 1955 und 1956 in den USA erzielte Kapitalgewinne im Kanton Bern nicht steuerpflichtig sei.
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Auslegung des Staatsvertrages durch die bernischen Steuerbehörden, wonach in den USA erzielte Kapitalgewinne nicht unter das Doppelbesteuerungsabkommen fallen, in der Haltung der amerikanischen Verhandlungsdelegation vor Abschluss des Abkommens eine gewisse Stütze findet, bestreitet aber, dass Staatsverträge allein nach der historischen Methode auszulegen seien. Die grammatikalische und die logische Auslegung gehörten auf die gleiche Rangstufe. Es könne nicht behauptet werden, dass bei Anwendung dieser beiden Methoden das Abkommen die Anwendung des Doppelbesteuerungsverbotes auf Kapitalgewinne ausschliesse. Denn nach Art. 1 Abs. 1 lit. b des Abkommens sei der Einkommensbegriff als umfassend zu verstehen, d.h. das Abkommen erstrecke sich auf alle Arten von Einkommen. Nach diesem Wortlaut könne nicht zweifelhaft sein, dass bezüglich der schweizerischen Steuern eine vollständige Regelung beabsichtigt gewesen sei. Dass Amerika es vorgezogen habe, keine besondere Bestimmung über Kapitalgewinne in den Vertrag aufzunehmen, habe seinen Grund darin gehabt, dass die USA im Jahre 1950 die Frage geprüft hätten, ob es möglich sei, die Gewinne zu besteuern, die Ausländer mit Wohnsitz ausserhalb der USA an amerikanischen Wertpapierbörsen erzielten. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, Kapitalgewinne, welche amerikanische Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz in den USA erzielten, seien ohne Rücksicht auf das Doppelbesteuerungsverbot in beiden Ländern zu versteuern.
Sodann bestimme Art. XV Abs. 1 lit. b des Abkommens für Angehörige der USA mit Wohnsitz in der Schweiz, dass alle aus den USA stammenden Einkommensteile
BGE 85 I 237 S. 239
von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind. Damit werde für die Anwendung des Abkommens der Grundsatz aufgestellt, dass USA-Staatsbürger mit schweizerischem Wohnsitz hinsichtlich ihres gesamten aus den USA stammenden Einkommens von schweizerischen Steuern befreit seien. Es sollten also keinerlei Einschränkungen Platz greifen. Wenn im zweiten Halbsatz von allen aus den USA stammenden Einkommensteilen die Rede sei, während im ersten Halbsatz nur von Einkommensteilen gesprochen werde, mit denen sich dieses Abkommen befasse, zeige das, dass man Amerikaner mit schweizerischem Wohnsitz wegen der für sie undiskutablen Steuerpflicht gegenüber ihrem Heimatstaat in der Schweiz unter keinen Umständen nochmals zu Steuerleistungen für in den USA erzieltes Einkommen habe heranziehen wollen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundegericht zieht in Erwägung:
1.
Das Abkommen zwischen der schweiz. Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung von Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen weicht ab von den mit andern europäischen Staaten geschlossenen Verträgen. Es folgt der Systematik, welche in andern von den Vereinigten Staaten zur Vermeidung von Doppelbesteuerung abgeschlossenen Abkommen enthalten ist. Anlässlich der Besprechungen der beiden Delegationen zum Abschluss des Abkommens wurden die schweizerischen Vorentwürfe als Verhandlungsgrundlage abgelehnt und den schweizerischen Unterhändlern die von den Vereinigten Staaten mit verschiedenen Staaten abgeschlossenen Verträge als Muster vorgelegt, mit dem Ergebnis, dass deren Systematik übernommen wurde. Bei der Behandlung der materiellen Fragen folgt das Abkommen dem von den Vereinigten
BGE 85 I 237 S. 240
Staaten verwendeten Schema. Es gibt zunächst in Art. 1 einen Steuerkatalog und in Art. II Definitionen für einzelne im Abkommen wiederholt verwendete Begriffe, mit denen auf eine allfällig abweichende Umschreibung des internen Steuerrechtes der beiden Staaten keine Rücksicht genommen wird. Soweit aber dem Abkommen der Inhalt eines bestimmten Begriffes weder ausdrücklich noch im Wege der Auslegung entnommen werden kann, haben die Vertragsstaaten, sofern sich aus dem Zusammenhang nichts anderes ergibt, zur Feststellung des Inhaltes auf ihre interne Steuergesetzgebung zurückzugreifen (Art. II Abs. 2). Das Abkommen enthält insbesondere keine Definition des Einkommensbegriffes. Es beschränkt sich darauf, die Steuern vom Gesamteinkommen sowie von Teilen desselben zu erwähnen. Was unter den Begriff des Einkommens fällt, ist deshalb nach dem internen schweizerischen Recht zu bestimmen (I. BLUMENSTEIN, Das schweizerisch-amerikanische Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen, Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 20 S. 321). Wenn einer der beiden Vertragsstaaten nach der Unterzeichnung des Abkommens neue, ihrem Wesen nach ähnliche Einkommens- oder Gewinnsteuern einführt, sollen auch sie dem Abkommen unterstehen (Art. 1 Abs. 2).
Hieraus folgt zunächst, dass das Abkommen die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern nur insoweit beschränkt, als Einkünfte in Frage stehen, für welche das Abkommen eine klare Zuteilungsregel enthält. Abgesehen von den Liegenschaftsgewinnen (Art. 1X Abs. 1) enthält es aber mit Bezug auf Kapitalgewinne (ebenso wie für Spekulations- und Lotteriegewinne) keine derartige Zuteilungsnorm und für die Zuteilung nicht besonders erwähnter Einkommensarten auch keine Generalklausel. Es schränkt also die Erhebung schweizerischer Einkommenssteuern auf derartige Gewinne nicht ein (Kreisschreiben Nr. 1 des Bundesrates an die Kantone vom 2. November 1951, BBl. 1951 III 552).
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2.
Liegt dem Abkommen kein einheitliches Begriffssystem zugrunde, aus dem das Wesen des Einkommens erklärt werden könnte, und können von beiden staatlichen Rechtsordnungen die von ihnen verwendeten Begriffe frei bestimmt werden, so dass gleiche Begriffe einen verschiedenen Sinn haben können, so ist auch klar, dass bei Anwendung des Abkommens nicht der grammatikalischen, sondern der historischen Auslegung der Primat zukommen muss (in diesem Sinne für Doppelbesteuerungsabkommen allgemein: BAUMGARTNER, Richterliche Auslegung von Doppelbesteuerungsabkommen, Archiv Bd. 20 S. 420 ff.). Nun steht fest, dass zwar der schweizerische Abkommensentwurf vom September 1949 einen Artikel XVII enthielt, der vorsah, dass Gewinne aus dem Verkauf, Tausch oder sonstiger Veräusserung beweglichen Kapitalvermögens nur in dem Staate der Besteuerung unterliegen, in welchem der Einkommensempfänger seinen Wohnsitz hat, dass aber dieser Vorschlag in dem von der amerikanischen Verhandlungsdelegation überreichten Memorandum vom 14. Februar 1950 gestrichen wurde ("the United Staates Senate required, as a condition to its consents to ratification of these conventions, that these articles (gemeint sind die Art. XII und XVII) be not accepted"), und dass in der Sitzung der schweizerisch-amerikanischen Verhandlungsdelegation vom 1. Mai 1950.an dieser Streichung festgehalten wurde. Die vorgeschlagene Bestimmung fand denn auch im Abkommen keine Aufnahme. Die Steuer auf Kapitalgewinne wird also nicht bloss nicht erwähnt, sondern sie ist bewusst ausgeschlossen worden, was die Annahme nicht zulässt, die Vertragspartner hätten der Meinung sein können, die Entscheidung solle der Praxis überlassen bleiben, wie die Beschwerdeführerin meint.
3.
Aus Art. XV des Abkommens ergibt sich nichts Gegenteiliges. Er enthält die massgebliche Kollisionsnorm, d.h. er bestimmt, welche tatsächlichen Beziehungen das Steuersubjekt zu einem der Vertragsstaaten haben muss, damit diesem das Recht der Besteuerung zusteht. Bezüglich
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der Rechtsstellung der Steuerpflichtigen in der Schweiz werden dabei in lit. b zwei Gruppen unterschieden, nämlich einerseits Personen, schweizerische Gesellschaften und andere schweizerische Rechtsträger mit Wohnsitz in der Schweiz, und anderseits Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz. Den letztern wird eine besondere Rechtsstellung eingeräumt, indem bestimmt wird, dass die Schweiz alle aus den Vereinigten Staaten stammenden Einkommensteile von der Steuerbemessungsgrundlage ausnimmt. Das bezieht sich jedoch nur auf die Einkommensteile, die nach den übrigen Vorschriften des Abkommens der Besteuerung unterworfen sind. Es kann nicht Sache einer Kollisionsnorm eines Staatsvertrages sein, wie Art. XV sie darstellt, das in den vorangegangenen Vorschriften näher umschriebene Objekt der Besteuerung auf andere Einkommensteile auszudehnen. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass in Abs. 1 lit. b bei der Ordnung der Frage, ob in der Schweiz gewisse Einkommensteile von Personen mit schweizerischem Wohnsitz von der Bemessungsgrundlage auszunehmen sind, von Einkommen die Rede ist, mit dem sich dieses Abkommen befasst, während im zweiten Satz lediglich erklärt wird, darüber hinaus werde die Schweiz, soweit Angehörige der Vereinigten Staaten mit schweizerischem Wohnsitz in Frage stünden, alle aus den USA stammenden Einkommensteile von der Bemessungsgrundlage ausnehmen. Jene Beschränkung auf Einkommen, mit dem sich das Abkommen befasst, gilt selbstverständlich nicht bloss im ersten, sondern auch im zweiten Falle, sodass also Bund, Kantone und Gemeinden die Einkommenssteuern auf amerikanischen Kapitalgewinnen auch gegenüber amerikanischen Staatsangehörigen erheben können. Die Doppelbesteuerung bleibt für diejenigen Einkünfte, mit denen sich das Abkommen nicht befasst, ebenso bestehen, wie für nicht aus amerikanischer oder schweizerischer Quelle fliessende Einkommen (LOCHER, Handbuch
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und Praxis der schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen Bd. I S. 73 Note 12 und S. 81).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.