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Urteilskopf
101 Ib 231
44. Urteil vom 19. Dezember 1975 i.S. Personalfürsorgestiftung der Firma Hälg & Co. gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht; Pflicht des Arbeitgebers zur Beitragsleistung an die Personalfürsorgeeinrichtung nach dem neuen Arbeitsvertragsrecht.
Art. 331 Abs. 3 OR
verlangt nicht, dass die paritätischen Arbeitgeberbeiträge an Versicherungseinrichtungen von der Stifterfirma selber geleistet werden; solche Beiträge dürfen nach Massgabe der Stiftungsurkunde und -reglemente weiterhin aus dem gesamten Stiftungsvermögen erbracht werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 101 Ib 231 S. 232
A.-
Die Personalfürsorgestiftung der Firma Hälg & Co., St. Gallen (nachfolgend Stiftung genannt), bezweckt nach Art. 3 der Stiftungsurkunde vom 29. November 1943 "ganz allgemein die Fürsorge für das Personal der Stifterfirma in dem vom Stiftungsrat zu bestimmenden Umfang, insbesondere die Alters- und Hinterbliebenenfürsorge. Zur Errichtung des Stiftungszweckes kann die Stiftung Versicherungsverträge zugunsten der Destinatäre oder eines Teiles derselben abschliessen oder in solche bestehende Verträge eintreten". Seit dem Jahre 1972 richtet die Stiftung auch bei Invalidität Leistungen aus. Im Sinne dieser Zweckbestimmung hat die Stiftung mit der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt, Zürich (nachfolgend Rentenanstalt genannt), einen Kapitalversicherungs- und einen Rentenversicherungsvertrag abgeschlossen und in zwei entsprechenden Stiftungsreglementen vom 31. Dezember 1965 die Beitragspflicht und die Versicherungsleistungen geregelt. Hinsichtlich der Kostendeckung der Versicherungsbeiträge bestimmt je Art. 8 der beiden Reglemente:
"Die Kosten der Versicherung werden von der Firma bzw. der Stiftung und den Versicherten gemeinsam getragen. Der jährliche Beitrag der versicherten Personen beträgt 4% und derjenige der Firma bzw. Stiftung 6% der versicherten Besoldung. Der Beitrag der versicherten Personen wird in gleich hohen Raten bei der Lohnauszahlung in Abzug gebracht".
Von Anfang an wurde der Arbeitgeberbeitrag jeweils der Stiftung belastet, während die Stifterfirma der Stiftung in den meisten Jahren Zuwendungen von unterschiedlicher Höhe machte. Diese Zuwendungen überstiegen in der Regel den Beitrag der "Firma bzw. der Stiftung" von 6% der versicherten
BGE 101 Ib 231 S. 233
Besoldung. Seit dem Jahre 1969 liegen jedoch die Zuwendungen der Stifterfirma unter dem der Rentenanstalt geschuldeten Arbeitgeberanteil. Im Jahre 1970 erfolgte gar keine Zuwendung, und 1973 beispielsweise leistete die Firma einen Beitrag von Fr. 285'000.--, während sich der von der Stiftung der Rentenanstalt entrichtete Arbeitgeberanteil auf Fr. 440'197.45 belief.
Am 31. Dezember 1973 hat die Stiftung ein Vermögen von Fr. 1'790'422.75 ausgewiesen, das ausschliesslich in einer Forderung gegen die Stifterfirma besteht. Der Rückkaufswert von 2,8 Millionen Franken der Gruppenversicherungen ist in der Bilanz nicht eingeschlossen.
B.-
Am 1. Januar 1972 trat das revidierte Arbeitsvertragsrecht in Kraft. Der neue
Art. 331 Abs. 3 OR
lautet:
"Hat der Arbeitnehmer Beiträge an eine Personalfürsorgeeinrichtung zu leisten, so ist der Arbeitgeber verpflichtet, zur gleichen Zeit mindestens die gleichen Beiträge zu entrichten".
Am 14. Dezember 1972 teilte das Amt für Stiftungsaufsicht des Kantons St. Gallen (nachfolgend Amt für Stiftungsaufsicht genannt) in einem Kreisschreiben den Organen der Personalfürsorgestiftungen mit, dass das neue Recht ab 1. Januar 1973 Anwendung finden müsse. Bezüglich der Arbeitgeberbeiträge wurde ausgeführt:
"Bei der statistischen Verarbeitung der Stiftungsrechnungen müssen wir immer wieder feststellen, dass Gewinnanteile von Versicherungen und sog. Abgangsgewinne mit den Arbeitgeberbeiträgen verrechnet werden. Da solche Verrechnungen einer indirekten Rückwandlung gleichkommen und letztere gemäss Bundesgerichtsentscheid unstatthaft sind, kann dies nicht zugelassen werden. Gemäss
Art. 331 OR
(neues Arbeitsvertragsrecht) hat ab 1. Januar 1972 jeder Arbeitgeber mindestens die gleichen Beiträge in die Personalvorsorge einzuzahlen wie die Arbeitnehmer!
Viele Reglemente legen nur den prozentualen Beitragssatz der Arbeitnehmer fest und bestimmen dann, dass die Differenz von der Stiftung zu tragen sei. Solche Reglementsbestimmungen entbinden den Arbeitgeber nicht von seiner Beitragspflicht gemäss
Art. 331 OR
, da der Arbeitgeber die Stiftung in die Lage versetzen muss, dieser reglementarischen Pflicht nachzukommen. Es gibt Stifterfirmen, die bei guten Geschäftsabschlüssen zusätzlich freiwillige Beiträge in die Stiftung leisten, in der Absicht, später hievon bei schlechtem Geschäftsgang die laufenden Arbeitgeberbeiträge zu bezahlen. Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich, sondern empfehlenswert. Hingegen muss bei solchen freiwilligen Zuwendungen genau festgelegt werden, was für die
BGE 101 Ib 231 S. 234
allgemeine Stiftungsrechnung und was für eine Prämien- oder Beitragsreserve bestimmt ist. Für diese Reserve muss aber ein eigenes Konto innerhalb der Stiftungsrechnung geführt werden, das jederzeit über den Stand der Reserve Aufschluss gibt. Wo ein solches Reservekonto fehlt, wird es später schwer sein, der Stiftungsaufsicht den Beweis darüber zu erbringen, dass die Stiftung berechtigt sei, für die Arbeitgeberbeiträge aufzukommen".
Trotz dieser Weisungen hielt die Stiftung dafür, dass sie nach wie vor befugt sei, das gesamte Stiftungsvermögen zur Zahlung von Arbeitgeberbeiträgen zu verwenden. In der dem Amt für Stiftungsaufsicht zur Genehmigung vorgelegten Jahresrechnung 1973 wurde deshalb kein "Prämienreservekonto" ausgeschieden. Aus der Rechnung geht hervor, dass die Zuwendungen der Stifterfirma im Jahre 1973 die Höhe der Arbeitnehmerbeiträge erreichten, dass aber die Mehrleistung bis auf 6% der versicherten Lohnsumme aus dem Stiftungsvermögen erbracht wurde.
Mit Verfügung vom 4. November 1974 verweigerte das Amt für Stiftungsaufsicht die Genehmigung der Jahresrechnung, stellte jedoch die Genehmigung in Aussicht für den Fall, dass die Prämienreserve nach folgender Berechnung ausgeschieden werde:
"Gesamt-Prämienleistungen an Rentenanstalt ab
1943/44 Fr. 5'557'404.95
daran leisteten die Arbeitnehmer Fr. 2'015'650.--
----------------
Verbleiben für den Arbeitgeber Fr. 3'541'754.95
- Gutschrift für Verbesserung der
Versicherungsleistungen im Jahre 1965;
solche Leistungen können dem freien
Stiftungsvermögen entnommen werden Fr. 520'000.--
----------------
Pflichtbeiträge des Arbeitgebers seit Errichtung
der Stiftung Fr. 3'021'754.95
Effektive Leistungen des Arbeitgebers Fr. 3'578'000.--
----------------
Somit verbleiben per 31. Dezember 1973 die als
Prämienreserve des Arbeitgebers ausgeschieden
und in der Bilanz als solche aufgeführt werden
müssen!" Fr. 556'245.05
================
Zur Begründung führte das Amt für Stiftungsaufsicht im wesentlichen aus, nach
Art. 331 Abs. 3 OR
sei die Firma verpflichtet, jährlich mindestens die gleichen Beiträge wie die
BGE 101 Ib 231 S. 235
Arbeitnehmer zu leisten, wobei diese Beiträge vom Arbeitgeber direkt zu erbringen seien und nicht der Stiftung belastet werden dürften. Nur in dem Umfang, in dem die Stifterfirma früher zusätzliche Leistungen an die Stiftung erbracht und damit eine Prämienreserve geschaffen habe, dürften Arbeitgeberbeiträge aus dem Stiftungsvermögen bezahlt werden. Dagegen gehe es nicht an, diese Beiträge einfach aus dem freien Stiftungskapital zu entnehmen, das sich aus Kapitalerträgen, Gewinnanteilen von Versicherungsgesellschaften und Mutationsgewinnen zusammensetze und in erster Linie für die nichtversicherbaren Nebenzwecke oder für Verbesserungen der Versicherungsleistungen zu verwenden sei.
Den gegen diese Verfügung gerichteten Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons St. Gallen am 4. Februar 1975 ab.
C.-
Die Stiftung hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Hauptantrag, der Rekursentscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 4. Februar 1975 sei aufzuheben und die Vorinstanz bzw. das Amt für Stiftungsaufsicht sei anzuhalten, die Jahresrechnung per 31. Dezember 1973 in der vorgelegten Form zu genehmigen.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat auf einen Antrag verzichtet. Es bezeichnet die angefochtene Verfügung als durchaus sinnvoll, hält jedoch dafür, dass die Ausscheidungsmethode und das Ausmass der "Prämienreserve" durch das Amt für Stiftungsaufsicht zu wenig abgeklärt worden sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
2.
Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen nur zu den in der Stiftungsurkunde genannten und gesetzlich zulässigen Zwecken verwendet wird. Dies schliesst die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe der Stiftungsurkunde sowie im Interesse der Destinatäre erhalten bleibt und nicht spekulativ oder allzu risikoreich angelegt oder seinem Zweck entfremdet wird. In diesem Rahmen ist die Aufsichtsbehörde befugt, den Stiftungsorganen bindende Weisungen
BGE 101 Ib 231 S. 236
zu erteilen und bei deren Nichtbeachtung Sanktionen zu ergreifen (
BGE 100 Ib 144
, 99 Ib 258 f., je mit Hinweisen). Greift die Aufsichtsbehörde hingegen ohne gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein, so verletzt sie Bundesrecht.
Vorliegend ist streitig, wie weit die Stiftungsorgane frei über das Stiftungsvermögen verfügen und welche Aufwendungen sie daraus bestreiten dürfen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin kann nötigenfalls das ganze Stiftungsvermögen verwendet werden, um die vollen Arbeitgeberprämien für die von der Stiftung abgeschlossenen Gruppenversicherungen zu bezahlen. Demgegenüber vertreten das Amt für Stiftungsaufsicht und der Regierungsrat die Auffassung, für diese Leistungen dürfe nur ein rechnungsmässig ausgeschiedener Teil des Stiftungsvermögens, die sogenannte "Prämienreserve" - besser "Beitragsreserve" genannt - verwendet werden. Dagegen darf nach dieser Auffassung das übrige Stiftungsvermögen - wenig zutreffend auch "freies Stiftungsvermögen" genannt - zur Leistung von Arbeitgeberbeiträgen nicht angegriffen werden. Nicht streitig ist, dass das ganze Stiftungsvermögen, d.h. nicht nur die Beitragsreserve, für Leistungen des Arbeitgebers eingesetzt werden darf, die über die paritätischen Beitragsleistungen hinausgehen.
3.
Das Amt für Stiftungsaufsicht anerkennt zwar, dass vor Inkrafttreten des revidierten Arbeitsvertragsrechtes - nach Auffassung beider Parteien für die Zeit vor dem 1. Januar 1973 - die Stifterfirma der Beschwerdeführerin trotz unterschiedlicher jährlicher Leistungen insgesamt genügend Mittel zur Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge zur Verfügung stellte. Die Aufsichtsbehörde ist aber der Meinung, dass die Beschwerdeführerin schon unter altem Recht nicht berechtigt gewesen wäre, für die Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge auf das Stiftungsvermögen zu greifen.
Bis Ende 1972 richtete sich die Verfügungsfreiheit der Stiftungsorgane nach den Vorschriften von
Art. 89bis ZGB
und
Art. 343bis OR
in der Fassung vom 21. März 1958, nach der Stiftungsurkunde und nach den beiden - für die Kapital- resp. die Rentenversicherung erlassenen - Versicherungsreglementen. Es ist zu prüfen, ob sich aus diesen Vorschriften eine Grundlage für die Auffassung der Aufsichtsbehörde ergibt.
BGE 101 Ib 231 S. 237
a) Vor 1958 war den privaten Unternehmungen die rechtliche Ausgestaltung der betriebsinternen Wohlfahrtspflege freigestellt. Die Revision des Stiftungs- und des Dienstvertragsrechtes von 1958 bewahrte diese freiheitliche Ordnung und beschränkte sich darauf, einige wenige Grundsatzfragen zu ordnen. So wurde künftighin die rechtliche Verselbständigung des Stiftungsvermögens verlangt und seine Anlage in der Stifterfirma erschwert. Ferner wurden eine Aufklärungspflicht des Arbeitgebers und ein gewisses Mitspracherecht der Arbeitnehmer eingeführt, und endlich erhielten die Destinatäre dann einen Rechtsanspruch auf Stiftungsleistungen, wenn sie selber Beiträge entrichtet hatten. Der Anspruch blieb dabei auf die Summe der eigenen Beiträge beschränkt. Weitere Begehren der Arbeitnehmer wurden in der Gesetzesrevision mit Absicht zurückgestellt, so insbesondere ein im Nationalrat eingereichtes Postulat, mit dem verlangt wurde, dass dem Arbeitnehmer auch dann ein Anspruch auf die vom Arbeitgeber geleisteten Beiträge einzuräumen sei, wenn das Dienstverhältnis vor der Pensionierung beendigt werde (BBl 1956 II 828 f.; Sten.Bull. N. 1958 S. 65 f.). Die Stiftungsorgane waren deshalb nach den vor der Revision des Arbeitsvertragsrechtes geltenden gesetzlichen Vorschriften durchaus berechtigt, das gesamte Stiftungsvermögen im Rahmen des Stiftungszweckes zu verwenden. Sie durften aus dem Stiftungsvermögen insbesondere die aus Gruppenversicherungsverträgen geschuldeten paritätischen Arbeitgeberbeiträge bezahlen, sofern die Stiftungsurkunde dies erlaubte.
b) Nach Art. 3 der Stiftungsurkunde bezweckt die Stiftung allgemein die Fürsorge für das Personal der Stifterfirma in dem vom Stiftungsrat zu bestimmenden Umfang, wobei die Stiftung zur Erreichung des Zweckes Versicherungsverträge zugunsten der Destinatäre abschliessen oder in solche Verträge eintreten kann. Der Abschluss und die Finanzierung von Versicherungsverträgen zugunsten des Personals gehört demnach mit zum Zweck der Stiftung, und diesem Zweck dient ohne Zweifel auch die Zahlung der der Rentenanstalt geschuldeten Arbeitgeberbeiträge.
Nach der aus dem Jahre 1943 stammenden Stiftungsurkunde war die Beschwerdeführerin als reiner Fürsorge- oder Wohlfahrtsfonds konzipiert. Irgendwelche konkrete Ansprüche der einzelnen Destinatäre werden in der Urkunde
BGE 101 Ib 231 S. 238
nicht vorgesehen, und die Freiheit des Stiftungsrates, zu bestimmen, wie der Stiftungszweck zu erreichen sei, wird in keiner Weise eingeschränkt. Da bereits ab 1944 Arbeitnehmerbeiträge einbezahlt und mit der Rentenanstalt Gruppenversicherungsverträge abgeschlossen wurden, wandelte sich die Beschwerdeführerin von einem patronalen Wohlfahrtsfonds zur Versicherungseinrichtung, und die Einzelheiten der Prämienpflicht und der Versicherungsleistungen wurden - wie in Art. 5 Abs. 2 der Stiftungsurkunde vorgesehen - in besonderen Reglementen geordnet.
c) Die heute geltenden Reglemente vom 31. Dezember 1965 umschreiben Ansprüche der Arbeitnehmer auf ein Alterskapital oder eine Altersrente, auf eine Todesfallsumme und auf eine Abfindung bei Dienstaustritt, wobei diese Abfindungssumme gemäss
Art. 343bis Abs. 3 OR
in der Regel dem Total der vom Versicherten geleisteten Beiträge ohne Zins entspricht. Die genannten Versicherungsleistungen sind vertragliche Ansprüche der Destinatäre, denn mit der Bereitschaft, Arbeitnehmerbeiträge zu leisten, entsteht ein sogenannter Vorsorgevertrag zwischen der Stiftung und dem einzelnen Arbeitnehmer (RIEMER, Kommentar, Systematischer Teil, N. 338; SUTER, Untersuchungen zur Rechtsstellung des Destinatärs von Personalvorsorgeeinrichtungen - Geltendes und werdendes Recht, ZBJV 109/1973 S. 353). Durch den Vorsorgevertrag wird jedoch der Gruppenversicherungsvertrag nicht berührt; dieser besteht ausschliesslich zwischen der Stiftung und dem Versicherer, und die Stiftungsdestinatäre sind Versicherte, nicht aber Begünstigte aus diesem Vertrag. Die Beschwerdeführerin und die Rentenanstalt konnten deshalb im Versicherungsreglement die Beitragspflicht des Arbeitgebers im Rahmen der gesetzlichen und statutarischen Vorschriften vertraglich vereinbaren. Die in Art. 8 der beiden Reglemente getroffene Lösung, wonach der jährliche Beitrag der versicherten Personen 4% und derjenige der "Firma bzw. Stiftung" 6% der versicherten Besoldungen betrage, sprengt die Grenzen der unter altem Recht bestehenden Dispositionsfreiheit nicht und bringt klar zum Ausdruck, dass der Arbeitgeberbeitrag von der Stifterfirma oder der Beschwerdeführerin erbracht werden kann.
d) Bis zum Inkrafttreten des neuen
Art. 331 OR
jedenfalls war somit die Beschwerdeführerin berechtigt, anstelle der Stifterfirma
BGE 101 Ib 231 S. 239
die der Rentenanstalt geschuldeten Arbeitgeberbeiträge aus dem Stiftungsvermögen zu entrichten. Die Stifterfirma durfte ihre Zuwendungen an die Beschwerdeführerin unabhängig von der Höhe der jährlich geschuldeten Arbeitgeberbeiträge variieren. Sie musste nur dafür sorgen, dass die Stiftung in der Lage war, die aus den Versicherungsverträgen erwachsenden Aufwendungen zu bestreiten. Das gilt auch für die Jahre 1969-1972, in denen die Leistungen der Stifterfirma an die Beschwerdeführerin regelmässig hinter den der Rentenanstalt geschuldeten Arbeitgeberbeiträgen zurückblieben.
Die Stiftungsurkunde und die Reglemente enthalten keinen Hinweis darauf, dass bestimmte Teile des Stiftungsvermögens für diesen Zweck nicht hätten verwendet werden dürfen, beispielsweise nicht die von der Stifterfirma entrichteten Schuldzinsen, die Mutationsgewinne oder die von der Rentenanstalt vergüteten Gewinnanteile. Auch steuerrechtlich stand der Inanspruchnahme des gesamten Stiftungsvermögens für die Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge nichts entgegen. Damit eine Zuwendung nach Art. 49 Abs. 2 WStB und Art. 71 Abs. 3 des sanktgallischen Steuergesetzes von der Steuer befreit wird, genügt die Ausscheidung in einer Weise, die jede weitere zweckwidrige Verwendung ausschliesst.
Die beiden Stiftungsreglemente entsprechen durchaus den Anschauungen, die zur Zeit ihres Erlasses herrschend waren. Bei den Arbeitgeberbeiträgen wurde unterschieden zwischen den "ordentlichen Beitragsleistungen" gemäss Reglement und den "effektiven Zuwendungen" der Stifterfirma, und es war üblich, die Arbeitgeberbeiträge aus dem freien Stiftungsvermögen zu leisten (HELBLING, Personalfürsorge, Bern 1964, S. 83). Wohl ist die Beschwerdeführerin eine Mehrzweckstiftung in dem Sinne, dass die Stiftungsorgane in der Lage sein müssen, aus dem Stiftungsvermögen andere Leistungen zu erbringen als die Arbeitgeberbeiträge an die Rentenanstalt, vor allem Fürsorgeleistungen für nicht versicherte Risiken. Weder die Stiftungsurkunde noch die Reglemente verpflichten indessen die Stiftungsorgane, für solche weitere Stiftungszwecke einen Teil des Stiftungsvermögens auszuscheiden.
4.
Zu prüfen ist nun, ob mit der Anwendbarkeit des neuen
Art. 331 Abs. 3 OR
seit dem 1. Januar 1973 die Freiheit der Stiftungsorgane eingeschränkt und die Stifterfirma verpflichtet worden ist, jedes Jahr, zur gleichen Zeit wie die
BGE 101 Ib 231 S. 240
Arbeitnehmer, mindestens die gleichen Beiträge an die Personalfürsorgeeinrichtung zu entrichten wie jene; ob also die Stifterfirma der Beschwerdeführerin jährlich 4% der versicherten Lohnsumme zur Deckung der bei der Rentenanstalt bestehenden Verbindlichkeiten überweisen muss.
a) Für die Auffassung der Aufsichtsbehörden, wonach die paritätische Mindestprämie nunmehr jährlich von der Stifterfirma selber zu erbringen sei, spricht der Wortlaut von
Art. 331 Abs. 3 OR
, der festlegt, dass die Beiträge vom "Arbeitgeber" zu erbringen sind.
Der Wortlaut einer Bestimmung ist jedoch nicht allein massgebend; von Bedeutung sind auch Wortsinn, Zweck und Tragweite einer Norm, ebenso in gewissen Fällen die Gesetzesmaterialien. Lässt der Wortlaut einer Bestimmung verschiedene, sich widersprechende Auslegungen zu, so kann es geradezu geboten sein, die Entstehungsgeschichte heranzuziehen, zumal wenn offen ist, ob der Gesetzgeber eine Neuerung oder Änderung befürwortet oder ausdrücklich abgelehnt habe und die Materialien auf diese Frage eine klare Antwort geben (
BGE 100 II 57
mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall lässt sich aus den Gesetzesmaterialien der wahre Sinn der Vorschrift eindeutig ermitteln.
Art. 331 Abs. 3 OR
ist zusammen mit
Art. 331a, 331b und 331c OR
im wesentlichen ein Werk der Eidgenössischen Räte. Diese suchten die Freizügigkeit der Arbeitnehmer durch Verbesserung der Rechtsstellung beim Übertritt in eine andere Firma und eine andere Personalvorsorgeeinrichtung zu vergrössern. Arbeitnehmern, die mindestens fünf Jahre in der gleichen Firma gearbeitet hatten, sollte mehr als nur ihre eigenen Beiträge zurückerstattet werden, also mehr als die bisher in
Art. 343bis Abs. 3 OR
vorgesehene Abfindung.
Der Nationalrat als Prioritätsrat sah die Forderung auf eine Freizügigkeitsleistung vor, die bei Versicherungseinrichtungen einen angemessenen Teil des Deckungskapitals, bei Spareinrichtungen einen angemessenen Teil des durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer geäufneten Sparkapitals samt Zins umfassen sollte. Die ständerätliche Kommission hielt die nationalrätliche Lösung für verbesserungsbedürftig und beauftragte den Experten des Bundes, Professor Walter Hug, entsprechende Vorschläge auszuarbeiten. In seinem Bericht vom 16. Juni 1970 führte der Experte aus, es könnten sich Schwierigkeiten
BGE 101 Ib 231 S. 241
ergeben, wenn der Arbeitgeber völlig frei sei, ob und wann er seine Beiträge leisten wolle. Es sei festgestellt worden, dass die Arbeitgeberbeiträge häufig erst von einem gewissen Alter oder einer gewissen Anstellungsdauer der Versicherten an geleistet würden, zuweilen gar erst bei Erreichen der Altersgrenze oder beim Tod des Versicherten. Durch eine neue Bestimmung sollte deshalb verhindert werden, dass das Deckungskapital "von Seiten des Arbeitgebers" nicht geäufnet werde. Nach Auffassung des Experten sollte dafür gesorgt werden, dass der "Arbeitgeberbeitrag" gleichzeitig wie der Arbeitnehmerbeitrag geleistet werde. Der Vorschlag wurde in der ständerätlichen Kommission eingehend diskutiert und schliesslich mit acht zu zwei Stimmen angenommen. Dabei wurde teilweise von "Arbeitgeberbeitrag", teilweise von "Beitrag der Arbeitgeber" gesprochen. Doch wurde von keiner Seite die Frage aufgeworfen, ob bei Versicherungseinrichtungen die Arbeitgeberbeiträge weiterhin von den Vorsorgeeinrichtungen aufbracht werden könnten oder ob dies nicht mehr zulässig sein sollte. Einziges Ziel des Vorschlages war es, die Manipulation des Deckungskapitals von Arbeitgeberseite her zu verhindern (Protokoll der Kommission des Ständerats vom 6. Juli 1970, S. 3-25). In diesem Sinne stellte der Kommissionsreferent im Ständerat Antrag, und der Nationalrat stimmte diskussionslos ebenfalls zu (Amtl.Bull. 1971 N. S. 730, S S. 335). In beiden Räten wurde betont, dass die ganze Ordnung der
Art. 331-331c OR
als Übergangslösung bis zur Schaffung der Gesetzgebung über die zweite Säule zu verstehen sei.
c) Der Werdegang der Bestimmung lässt deutlich werden, dass es dem historischen Gesetzgeber einzig darum ging, sicherzustellen, dass der Arbeitgeberbeitrag gleichzeitig mit dem Arbeitnehmerbeitrag geleistet werde. Nicht geregelt wurde dagegen die Frage, ob der Arbeitgeberbeitrag nur von der Stifterfirma der Versicherungsgesellschaft bezahlt werden könne oder ob die Verbindlichkeit auch von der Stiftung aus dem Stiftungsvermögen erfüllt werden dürfe. Dem gesetzgeberischen Anliegen, die rechtzeitige Äufnung des vollen Deckungskapitals zu gewährleisten, wird auch dann Rechnung getragen, wenn der Arbeitgeberbeitrag aus den Mitteln der Vorsorgeeinrichtung der Versicherungsgesellschaft oder einer von der Stiftung verschiedenen Spareinrichtung überwiesen wird.
BGE 101 Ib 231 S. 242
d) Die Beschwerdeführerin hat mit Recht darauf hingewiesen, dass der von den Aufsichtsbehörden befürworteten Einschränkung der Freiheit der Stiftungsorgane wirtschaftlich eine weitreichende Bedeutung zukäme. Hätte der Gesetzgeber mit der Einfügung von
Art. 331 Abs. 3 OR
tatsächlich eine derartige Verfügungsbeschränkung einführen wollen, so hätte das in den Räten gesagt werden müssen; dies hätte mit Sicherheit zu einer eingehenden Auseinandersetzung über die Tunlichkeit der Anordnung geführt. Das Fehlen jeglicher Diskussion in den parlamentarischen Beratungen ist ein weiteres Indiz dafür, dass kein entsprechender Wille des Gesetzgebers vorlag.
e) Nicht zu entscheiden ist, ob dieselbe Lösung im Lichte der historischen Auslegungsmethode auch für die sogenannten autonomen Kassen zulässig wäre, die selber versicherungstechnische Risiken tragen und lediglich rechnungsmässig zwischen Deckungskapital und freiem Stiftungsvermögen unterscheiden. Immerhin erscheint es höchst zweifelhaft, ob eine blosse Umbuchung vom freien Stiftungsvermögen in das Deckungskapital als Entrichtung des Arbeitgeberbeitrages im Sinne von
Art. 331 Abs. 3 OR
anerkannt werden könnte.
5.
a) Geht aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 331 Abs. 3 OR
hervor, dass sich der Gesetzgeber zu der heute zu entscheidenden Streitfrage nicht geäussert hat, so spricht die Vermutung dafür, dass das neue Recht die unter der früheren Ordnung bestehende Freiheit der Stiftungsorgane nicht eingeschränkt hat. Eine abweichende, weniger freiheitliche Auslegung käme nur dann in Betracht, wenn sich aus dem Gesetz und der gesamten Rechtsordnung eindeutige Hinweise auf weitere, von der Bestimmung zu erfüllende Funktionen ergäben, die dem historischen Gesetzgeber verborgen blieben.
b) In diesem Sinne nimmt die Aufsichtsbehörde an, das Stiftungsrecht enthalte den Grundsatz, dass das Vermögen von Vorsorgeeinrichtungen im Interesse der Destinatäre möglichst zu schonen sei. Deshalb müsse angenommen werden, unter dem neuen Recht dürften die paritätischen Beiträge der Arbeitgeber nicht mehr dem Stiftungsvermögen entnommen werden.
Die gleiche Auffassung wird ausdrücklich oder sinngemäss auch in der neueren, seit dem Inkrafttreten des neuen Arbeitsvertragsrechtes erschienenen Literatur vertreten (vgl. insbesondere
BGE 101 Ib 231 S. 243
H. LÜTHY, Die rechtliche Regelung der freiwilligen Personalvorsorge, Diss. Basel 1974 (nicht gedruckt), S. 18 ff.; ferner RIEMER, Systematischer Teil, N. 328-330; SUTER, a.a.O., S. 364 f.). Da sich aber diese Autoren mit dem Zustandekommen von
Art. 331 Abs. 3 OR
nicht auseinandersetzen, sind ihre Ausführungen nicht geeignet, Entscheidendes zur Lösung des Falles beizutragen.
c) Auf ein Verbot, nach neuem Recht Arbeitgeberbeiträge aus dem Stiftungsvermögen zu leisten, könnte nur dann geschlossen werden, wenn ein Wille des Gesetzgebers nachgewiesen werden könnte, die frühere Unterscheidung zwischen den "ordentlichen Beitragsleistungen" und den "effektiven Zuwendungen der Firma" aufzugeben. Bestünde von Gesetzes wegen eine nicht auf die Stiftung übertragbare Zahlungspflicht der Stifterfirma im Betrag der Arbeitgeberprämien, so bedeutete tatsächlich die Zahlung dieser Prämien aus dem Stiftungsvermögen im Ergebnis eine unzulässige Rückübertragung von Stiftungsmitteln an die Stifterfirma (RIEMER, Systematischer Teil, N. 30). Die bisherigen Ausführungen zeigen jedoch, dass der historische Gesetzgeber mit der Schaffung von
Art. 331 Abs. 3 OR
keine persönliche Leistungspflicht des Arbeitgebers begründen wollte. Dem Gesetz ist daher Genüge getan, wenn der "Arbeitgeberbeitrag" von irgend einer Seite an die Versicherungseinrichtung geleistet wird. Durfte die Beschwerdeführerin unter der Herrschaft des alten Rechtes diese Beiträge an die Rentenanstalt erbringen, so darf sie es auch nach neuem Recht tun, ohne dass eine Zweckentfremdung von Stiftungsmitteln vorliegt.
6.
Zu prüfen bleibt, ob das ganze Vermögen der Beschwerdeführerin zur Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge verwendet werden darf oder ob gewisse Teile davon ausgenommen werden müssen. Nach Ansicht des Amtes für Stiftungsaufsicht ist es unzulässig, Beitragszahlungen aus Mutationsgewinnen, aus Zinserträgen für das der Stifterfirma darlehensweise zur Verfügung gestellte Stiftungsvermögen sowie aus den von der Rentenanstalt ausgeschütteten Gewinnbeteiligungen zu leisten.
Da sich - wie ausgeführt - aus
Art. 331 Abs. 3 OR
keine neue persönliche Leistungspflicht der Stifterfirma ergibt, richtet sich die Verwendung des gesamten Stiftungsvermögens ausschliesslich nach der Stiftungsurkunde und den Stiftungsreglementen.
BGE 101 Ib 231 S. 244
Danach darf das Stiftungsvermögen verwendet werden, um Arbeitgeberbeiträge zu entrichten, ohne dass hinsichtlich der Herkunft der einzelnen Vermögensteile zu unterscheiden wäre. Im übrigen stammen die Zinserträge aus Leistungen der Stifterfirma, ebenso die Mutationsgewinne, bei welchen die Arbeitnehmerbeiträge und das Versicherungsrisiko in Abzug gebracht werden. Die Gewinnbeteiligungen stammen zwar aus dem ganzen Versicherungsverhältnis; allein, da auch die Vermögensteile, die von Arbeitnehmerseite stammen, wiederum im Arbeitnehmerinteresse dem Zweck der Stiftung entsprechend verwendet werden, liegt keine Verletzung der Statuten oder der Reglemente vor. Die Entlastung, die für die Stifterfirma resultiert, ist zulässig.
7.
Das Amt für Stiftungsaufsicht hält schliesslich dafür, im Hinblick auf die Bundesgesetzgebung über die berufliche Vorsorge sei es wünschbar, dass das Stiftungsvermögen jedenfalls nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörden angegriffen werde, um die Mindestbeiträge der Arbeitgeber zu leisten. Eine solche Bewilligungspflicht findet nach Auffassung der Beschwerdeführerin keine Grundlage im Gesetz und würde dazu führen, dass die Stiftungsorgane und die Aufsichtsbehörden die wirtschaftliche Lage der Stifterfirma prüfen müssten, um entscheiden zu können, wann dieser die Bezahlung der Arbeitgeberbeiträge zugemutet werden könne.
In Zeiten wirtschaftlicher Schwierigkeiten dürfte bei einzelnen Unternehmungen die Tendenz bestehen, auf Zuwendungen an die Vorsorgeeinrichtung zu verzichten oder jedenfalls die Leistungen zu vermindern, in der Meinung, dass die Stiftungsmittel gerade in solchen Zeiten die Firma im Bereich der Personalfürsorge entlasten sollten. Ist dieses Vorgehen zulässig, so kann ein rascher Abbau der in einer Vorsorgeeinrichtung vorhandenen freien Mittel die Folge sein. Dabei ist aber zu beachten, dass es sich bei den Mitteln, die so zulässigerweise zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen eingesetzt werden, um Vermögen handelt, das in den vergangenen Jahren durch die freiwillig geschaffene Stiftung mit Hilfe der Stifterfirma ohne jede gesetzliche Verpflichtung geäufnet wurde und unter anderem gerade in wirtschaftlich schwierigen Zeiten zur Beitragszahlung dienen sollte. Eine Vorschrift, die solche Leistungen verbieten würde oder aus der eine Pflicht zur Einholung einer besonderen Bewilligung der Aufsichtsbehörde abgeleitet
BGE 101 Ib 231 S. 245
werden könnte, besteht nicht. Die Stiftungsorgane sind deshalb weiterhin frei, diejenigen Ausgaben zu beschliessen, die Stiftungsurkunde und Stiftungsreglemente zulassen.
Die vom Regierungsrat bestätigte Verfügung des Amtes für Stiftungsaufsicht entbehrt somit der gesetzlichen Grundlage; die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen. Die Beschwerdeführerin hat Anspruch darauf, dass ihre Jahresrechnung in der eingereichten Form abgenommen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 4. Februar 1975 wird aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 IV 97
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. April 1998 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 1bis aStGB und Art. 140 Ziff. 2 nStGB;
Art. 23 Abs. 1 StGB
; qualifizierter Raub (Mitführen einer Schusswaffe), untauglicher Versuch.
Schützt der qualifizierte Tatbestand gegenüber dem Grundtatbestand ein weiteres Rechtsgut, so kommt der Versuch der qualifizierten Tatbegehung in Betracht. Untauglicher Versuch des qualifizierten Raubes bejaht bei einem Räuber, der irrtümlich annahm, die Schusswaffe des Mittäters sei geladen (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 124 IV 97 S. 97
Am Abend des 8. November 1993 verübten B. und E. einen Überfall auf den Vorstand des Bahnhofs in O. Sie erbeuteten Bargeld im Betrag von Fr. 904.50 und zwei unpersönliche SBB-Generalabonnemente im Wert von ca. Fr. 8'200.--. B. und E. führten je einen ungeladenen Revolver mit sich. B. nahm irrtümlich an, der Revolver des E., mit dem dieser den Bahnhofvorstand bedrohte, sei geladen.
BGE 124 IV 97 S. 98
Am 16. September 1997 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. unter anderem wegen Raubes im Sinne von Art. 139 Ziff. 1bis aStGB in Verbindung mit
Art. 23 Abs. 1 StGB
zu 6 Jahren Zuchthaus.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz legt dar, der Grundtatbestand des Raubes sei erfüllt. Der Beschwerdeführer und E. hätten in Mittäterschaft gehandelt. Die Qualifikationsgründe der Lebensgefahr (Art. 139 Ziff. 3 aStGB) und der besonderen Gefährlichkeit (Art. 139 Ziff. 2 aStGB) seien nicht gegeben. Für die Qualifikation des Mitführens einer Schusswaffe (Art. 139 Ziff. 1bis aStGB) genüge eine ungeladene Waffe nach
BGE 111 IV 49
nicht. Da der Beschwerdeführer aber gemeint habe, der Revolver des E. sei geladen, und er unter dieser Annahme am Raub teilgenommen habe, sei in bezug auf den Qualifikationsgrund nach Art. 139 Ziff. 1bis aStGB ein untauglicher Versuch gegeben. Der untaugliche Versuch führe gemäss
Art. 23 Abs. 1 StGB
zwar zu einer Strafmilderung nach freiem Ermessen (
Art. 66 StGB
). Der Grundtatbestand des Raubes sei hier jedoch vollendet worden. Das Strafminimum für den einfachen Raub von 6 Monaten Gefängnis bilde daher die untere Grenze des Strafrahmens.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei lediglich nach dem Grundtatbestand des Raubes zu verurteilen. Die Annahme des untauglichen Versuchs des qualifizierten Raubes gemäss Art. 139 Ziff. 1bis aStGB verletze Bundesrecht. Die Qualifikation komme nur zur Anwendung, wenn sowohl die subjektiven als auch die objektiven Voraussetzungen gegeben seien.
2.
a) Art. 139 Ziff. 1 aStGB droht für den Grundtatbestand des Raubes Zuchthaus bis zu 20 Jahren oder Gefängnis nicht unter 6 Monaten an.
Art. 139 aStGB in der Fassung vom 9. Oktober 1981, in Kraft seit 1. Oktober 1982, enthält drei Qualifikationen: (1) Das Mitführen einer Schusswaffe oder einer anderen gefährlichen Waffe zum Zweck des Raubes führt nach Ziff. 1bis zur Anhebung der Mindeststrafe von 6 Monaten auf 1 Jahr Gefängnis. (2) Ziff. 2 enthält zwei alternative Qualifikationen, nämlich den bandenmässigen
BGE 124 IV 97 S. 99
Raub sowie die besondere Gefährlichkeit aufgrund der Tatbegehung. Hier wird die Mindeststrafe auf zwei Jahre Zuchthaus angehoben. (3) Gemäss Ziff. 3 wird die Mindeststrafe auf 5 Jahre Zuchthaus angehoben, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.
Mit der Revision des Vermögensstrafrechts durch das Bundesgesetz vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, wurde der Raubtatbestand teilweise neu gefasst (Art. 140 nStGB). Beim Grundtatbestand wurde die Höchststrafe von früher 20 Jahren auf 10 Jahre herabgesetzt; die Mindeststrafe von 6 Monaten Gefängnis wurde dagegen beibehalten (Art. 140 Ziff. 1 nStGB). Die Qualifikationen blieben unverändert, wurden aber neu numeriert (neu Ziff. 2-4 anstelle von bisher Ziff. 1bis, 2 und 3).
Der untaugliche Versuch ist in
Art. 23 StGB
geregelt. Danach kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern (
Art. 66 StGB
), wenn das Mittel, womit jemand ein Verbrechen oder ein Vergehen auszuführen versucht, oder der Gegenstand, woran er es auszuführen versucht, derart ist, dass die Tat mit einem solchen Mittel oder an einem solchen Gegenstand überhaupt nicht ausgeführt werden könnte (Abs. 1). Beim untauglichen Versuch besteht ein Sachverhaltsirrtum zuungunsten des Täters. Nach der Vorstellung des Täters erfüllt er einen Tatbestand, in Wirklichkeit ist sein Verhalten harmlos (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 23 N. 1).
b) Das Bundesgericht hatte sich bereits mit der Frage zu befassen, wie es sich verhält, wenn der qualifizierte Tatbestand nur subjektiv, nicht aber objektiv erfüllt ist.
Nach der Rechtsprechung ist die Annahme eines mengenmässig schweren Falles gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG; SR 812.121)
geknüpft an eine objektive und an eine subjektive Voraussetzung. Die subjektive allein genügt nicht, auch nicht für den Versuch des qualifizierten Falles. Wie in
BGE 122 IV 360
E. 2b ausgeführt wurde, betreffen die Regeln über den Versuch die Frage der Strafbarkeit. Sie bestimmen, wann der Versuch strafbar ist, wie er gegebenenfalls zu bestrafen ist und welche Folgen der Rücktritt hat. Bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen ein nach
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
tatbestandsmässiges Verhalten einen schweren Fall im Sinne von Ziff. 2 lit. a darstellt und deshalb mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe zu ahnden ist, geht es demgegenüber nicht um die Strafbarkeit, sondern um Strafzumessung. Ziff. 2 lit. a. ist eine Strafzumessungsregel. Sie
BGE 124 IV 97 S. 100
nennt Umstände, welche zur Anwendung des höheren Strafrahmens von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe führen, nicht Tatbestandsmerkmale. Letztere beschreiben die gesetzlich erfasste Rechtsgutbeeinträchtigung und bestimmen das strafbare Geschehen als Gegenstand der Strafzumessung. Strafzumessungsregeln dagegen enthalten einen Massstab für die Bewertung dieses Gegenstandes. Im Stadium dieser Bewertung kann die Frage des Versuchs, die sich gegebenenfalls bei der Tatbestandsmässigkeit stellt, nicht mehr aufgeworfen werden (vgl. bereits
BGE 119 IV 180
E. 2d; kritisch dazu Peter Albrecht, Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, AJP 1997, S. 752 ff.).
In
BGE 124 IV 79
hatte das Bundesgericht einen Fahrzeuglenker zu beurteilen, der ein Kind angefahren und danach seine Fahrt fortgesetzt hatte, ohne sich um dieses zu kümmern. Das Kind war nicht verletzt worden. Das Bundesgericht lehnte eine Verurteilung wegen Fahrerflucht nach
Art. 92 Abs. 2 SVG
ab. Diese Bestimmung stellt gegenüber
Art. 92 Abs. 1 SVG
, der den Grundtatbestand des pflichtwidrigen Verhaltens bei Unfall bildet, einen qualifizierten Fall dar. Wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
darlegte, muss der qualifizierte Fall subjektiv und objektiv erfüllt sein (E. 2d).
Wie in
BGE 123 IV 128
ausgeführt wurde, darf aus der Rechtsprechung zu
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
nicht hergeleitet werden, bei qualifizierten Tatbeständen sei ein strafbarer Versuch grundsätzlich ausgeschlossen. Vielmehr ist diese Frage von Fall zu Fall besonders zu prüfen (E. 2b).
Im erwähnten
BGE 123 IV 128
ging es um eine Brandstiftung. Nach dem Grundtatbestand (
Art. 221 Abs. 1 StGB
) ist strafbar, wer vorsätzlich zum Schaden eines anderen oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht. Der qualifizierte Tatbestand (
Art. 221 Abs. 2 StGB
) schützt darüber hinaus ein weiteres Rechtsgut, nämlich Leib und Leben von Menschen. Im Unterschied zur Strafzumessungsregel von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
kann
Art. 221 Abs. 2 StGB
daher als dritte Variante der vorsätzlichen Brandstiftung aufgefasst werden. Dieser Bestimmung kommt mithin eine selbständige Bedeutung zu. Der Täter ist deshalb wegen versuchter qualifizierter Brandstiftung schuldig zu sprechen, wenn z.B. dank rascher Hilfeleistung niemand konkret gefährdet wurde und bloss die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind (E. 2b).
c) Entscheidend ist danach, ob bei der Qualifikation ein weiteres Rechtsgut hinzutritt und ihr damit eine selbständige Bedeutung
BGE 124 IV 97 S. 101
zukommt. Ist dies der Fall, so kommt ein Versuch der qualifizierten Tatbegehung in Betracht.
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
erfasst die abstrakte Gefährdung der öffentlichen Gesundheit, der qualifizierte Tatbestand (
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
) ebenso. Beim qualifizierten Tatbestand ist aufgrund der grossen Betäubungsmittelmenge lediglich die Gefährdung stärker. Die Art der Widerhandlung ist die gleiche wie beim Grundtatbestand. Der qualifizierte Tatbestand unterscheidet sich mit andern Worten lediglich in bezug auf die Intensität der Rechtsgutbeeinträchtigung vom Grundtatbestand. Insoweit hat er keine selbstän-dige Bedeutung.
Anders verhält es sich bei
Art. 221 Abs. 2 StGB
. Hier kommt gegenüber dem Grundtatbestand ein weiteres Rechtsgut hinzu. Die strafbare Tätigkeit nach Abs. 2 unterscheidet sich qualitativ vom Grundtatbestand. Der Gesetzgeber hätte für die qualifizierte Brandstiftung deshalb ebensogut eine eigenständige Strafbestimmung schaffen können. Das hat er beispielsweise getan beim Raub, welchen er auch der Bestimmung über den Diebstahl (
Art. 139 StGB
) als qualifizierten Tatbestand hätte anfügen können. Da bei einer eigenständigen Strafbestimmung aber der Versuch möglich ist, muss bei einem qualifizierten Tatbestand dasselbe gelten, wenn dieser eine eigenständige Strafbestimmung bilden könnte. Unterscheidet sich die Qualifikation nur in bezug auf die Intensität der Rechtsgutbeeinträchtigung vom Grundtatbestand, scheidet ein Versuch demgegenüber aus. Die erhöhte Intensität ist entweder gegeben oder nicht. Ein selbständiges tatbestandsmässiges Geschehen, das unvollendet sein könnte, gibt es nicht.
d) Geschützte Rechtsgüter beim Grundtatbestand des Raubes sind das Eigentum und die Freiheit der Person (MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Bern 1990, Art. 139 N. 9; JÖRG REHBERG/NIKLAUS SCHMID, Strafrecht III, 7. Aufl., Zürich 1997, S. 122; BERNARD CORBOZ, Les infractions principales, Bern 1997, S. 120 N. 4). Bei der Qualifikation nach Art. 139 Ziff. 1bis aStGB tritt als weiteres Rechtsgut der Schutz der körperlichen Integrität hinzu. Ziff. 1bis stellt eine Art abstraktes Gefährdungsdelikt dar. Der Grund für die Qualifikation liegt in der Gefahr, dass der Täter von der Waffe, wenn er sie schon bei sich hat, in einer kritischen Situation Gebrauch machen und damit das Opfer erheblich verletzen oder sogar töten könnte (vgl. SCHUBARTH, a.a.O., Art. 137 N. 144 und 148; CORBOZ, a.a.O., S. 123 N. 16; TRECHSEL, a.a.O., Art. 139 N. 18; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches
BGE 124 IV 97 S. 102
Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., Bern 1995, § 13 N. 105). Ziff. 1bis enthält somit eine eigenständige Kombination von Rechtsgütern. Die Qualifikation ist vergleichbar mit jener in
Art. 221 Abs. 2 StGB
.
Die Vorinstanz hat daher kein Bundesrecht verletzt, wenn sie den Beschwerdeführer wegen untauglichen Versuchs des qualifizierten Raubes nach Art. 139 Ziff. 1bis aStGB verurteilt hat. Ebenso hat sie zutreffend erkannt, dass sich hier die Möglichkeit der Strafmilderung wegen Versuchs nur auf die erhöhte Strafdrohung des qualifizierten Tatbestands bezieht, nicht aber auf die Strafdrohung des Grundtatbestands, da dieser vollendet ist.
3.
(Kostenfolgen)


header:
Urteilskopf
119 IV 129
23. Urteil des Kassationshofes vom 18. August 1993 i.S. G. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 2 StGB
; gewerbsmässiger Betrug.
Gewerbsmässigkeit bejaht bei einem Täter, der innert 19 Monaten bei 23 Gebrauchtwagen den Kilometerstand durchschnittlich jeweils um ca. 50'000 km geändert und durch den Verkauf der Fahrzeuge unter Angabe des niedrigeren falschen Kilometerstandes ein regelmässiges Zusatzeinkommen von knapp Fr. 1'000.-- pro Monat erzielt hat (Konkretisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 119 IV 129 S. 129
A.-
G. betreibt seit Januar 1984 in O. eine Karosseriewerkstatt. Daneben handelt er mit Gebrauchtwagen. In der Zeit vom 19. April 1988 bis zum 17. November 1989 baute er an 23 Fahrzeugen den Kilometerzähler aus, stellte den Kilometerstand um einige tausend bzw. zehntausend Einheiten zurück und verkaufte die Wagen unter Angabe des niedrigeren falschen Kilometerstandes. In drei Fällen trug er den unrichtigen Kilometerstand überdies in den Kaufvertrag ein.
B.-
Am 1. September 1992 sprach ihn das Strafamtsgericht X. schuldig des wiederholten einfachen Betruges und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, und zur Rückerstattung des unrechtmässig erzielten Gewinnes von Fr. 18'000.-- an den Staat. Von der Anschuldigung der Urkundenfälschung sprach es ihn frei.
C.-
Auf Appellation des stellvertretenden Prokurators 3 hin erklärte das Obergericht des Kantons Bern G. am 18. Dezember 1992
BGE 119 IV 129 S. 130
schuldig des gewerbsmässigen Betruges und bestrafte ihn mit einem Jahr Zuchthaus, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 500.--. Zufolge Teilrechtskraft des erstinstanzlichen Urteils bestätigte es den Freispruch vom Vorwurf der Urkundenfälschung sowie die Verurteilung zur Rückerstattung des unrechtmässig erzielten Gewinnes von Fr. 18'000.-- an den Staat.
D.-
G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Verurteilung wegen einfachen Betruges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Das Strafamtsgericht führt aus, die neuere Rechtsprechung stelle hohe Anforderungen an die Gewerbsmässigkeit. Das Vorgehen des Beschwerdeführers liege nahe bei der Gewerbsmässigkeit, erfülle deren Voraussetzungen jedoch nicht. Die Manipulationen am Kilometerzähler stellten gegenüber dem gesamten Handeln des Beschwerdeführers nur einen vergleichsweise kleinen Teilaspekt dar. Er habe bei jedem dritten Wagen den Kilometerstand geändert. Darauf sei der kleinere Teil des Gesamtgewinns bei diesen Fahrzeugen zurückzuführen. Der Grossteil des Gewinns sei erzielt worden aufgrund der Arbeitsleistung (Instandstellen und Prüfen). Von namhaften Beträgen könne nicht gesprochen werden. Der Beschwerdeführer sei nicht berufsmässig vorgegangen. Sein Verschulden wiege objektiv schwer. Anderseits habe er sich seit Begehung der Taten klaglos verhalten. Er sei von Anfang an geständig gewesen und zeige aufrichtige Reue und Einsicht. Den Schaden habe er gutgemacht, soweit ein solcher von den Käufern geltend gemacht worden sei. Er lebe in geordneten Verhältnissen und geniesse einen guten Ruf.
b) Die Vorinstanz bejaht demgegenüber die Gewerbsmässigkeit. Ein gewichtiges Indiz für die Gewerbsmässigkeit liege darin, dass der Beschwerdeführer die strafbaren Handlungen im Rahmen seiner legalen Erwerbstätigkeit begangen habe. Er habe pro Wagen rund zwei Stunden Arbeit für die Manipulation am Kilometerzähler eingesetzt. Zudem sei die Suche nach geeigneten Fahrzeugen mit einem
BGE 119 IV 129 S. 131
Zeitaufwand verbunden gewesen. Er habe für die Manipulationen eine gewisse Fingerfertigkeit entwickeln müssen. In drei Fällen habe er in den Kaufverträgen den falschen Kilometerstand eingetragen, und er habe mehrmals die zu den Fahrzeugen gehörenden Servicehefte vernichtet. Während den hier zu beurteilenden 19 Monaten habe er 40 bis 50 Wagen umgesetzt. Dabei habe er an 23 Fahrzeugen, also an etwa jedem zweiten Wagen, den Kilometerstand geändert. Insgesamt habe er 1,2 Millionen Kilometer zurückgedreht. Der Gewinn aus der strafbaren Tätigkeit betrage Fr. 18'000.--. Es ergebe sich demnach ein Durchschnittsgewinn pro manipuliertes Fahrzeug von Fr. 782.-- oder ein monatlicher Mehrgewinn von knapp Fr. 1'000.--. In einem Kleinbetrieb sei ein derartiger zusätzlicher Gewinn von erheblicher Bedeutung. Der Beschwerdeführer sei aufgrund einer im Immobilienbereich getätigten Fehlinvestition aus existentiellen Gründen auf die Mehreinnahme angewiesen gewesen. Die strafbare Tätigkeit habe wesentlich an die Finanzierung seiner Lebensgestaltung beigetragen. Ein Indiz für die Berufsmässigkeit stelle das systematische Vorgehen bzw. das Entwickeln einer eigentlichen Methode dar. Schon beim Einkauf der Gebrauchtwagen habe er darauf geachtet, Fahrzeuge zu erstehen, die für ihr Alter eine hohe Anzahl Kilometer, wenn möglich bereits über hunderttausend, aufgewiesen hätten. Er habe die Marke "Volkswagen" bevorzugt, da sich diese wegen ihrer Preisbeständigkeit für die Manipulationen besonders geeignet habe. Er habe einzig deshalb nur bei jedem zweiten Wagen den Kilometerstand zurückgedreht, weil nicht bei allen Fahrzeugen die Voraussetzungen dazu gegeben gewesen seien. Denn nach der Manipulation hätte der Kilometerstand jeweils ungefähr zum Alter des Wagens passen müssen. Der Beschwerdeführer hätte, wie er zugebe, die strafbare Tätigkeit fortgeführt, wenn sie nicht entdeckt worden wäre. Die angedrohte Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus sei angemessen. Die Tat wiege objektiv schwer. In subjektiver Hinsicht bestätigt die Vorinstanz die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Strafzumessungserwägungen des Strafamtsgerichts.
c) Der Beschwerdeführer wendet im wesentlichen ein, seine Einkünfte aus der strafbaren Tätigkeit seien im Verhältnis zu seinen Gesamteinnahmen vergleichsweise unbedeutend gewesen. Er habe nur bei jedem dritten Fahrzeug den Kilometerstand geändert. Der Umstand, dass er die Manipulationen im Rahmen einer legalen Erwerbstätigkeit vorgenommen habe, lasse keinen Schluss auf Gewerbsmässigkeit zu. Die für die Manipulation aufgewendete Zeit
BGE 119 IV 129 S. 132
von anderthalb Stunden pro Fahrzeug sei gering. Er sei von der Anklage der Falschbeurkundung rechtskräftig freigesprochen worden. Deshalb dürfe es nicht als Indiz für die Gewerbsmässigkeit betrachtet werden, dass er in drei Fällen den falschen Kilometerstand in den Kaufvertrag eingetragen habe. Schliesslich sei hier die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus für gewerbsmässigen Betrug unverhältnismässig. Wiederholt begangener Betrug in 23 Fällen mit einem Gesamtdeliktsbetrag von Fr. 18'000.-- werde normalerweise mit einer Strafe von unter einem Jahr Zuchthaus geahndet, insbesondere bei einem Ersttäter.
2.
Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Die Vorinstanz stellt fest, dass der Beschwerdeführer den Kilometerstand bei jedem zweiten Wagen geändert und dafür pro Fahrzeug zwei Stunden aufgewendet hat. Soweit der Beschwerdeführer von einem anderen Sachverhalt ausgeht, ist er nicht zu hören.
3.
a) Betrug wird gemäss
Art. 148 Abs. 1 StGB
mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis (von mindestens drei Tagen,
Art. 36 StGB
) bestraft. Nach
Art. 148 Abs. 2 StGB
wird der Betrüger mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren und mit Busse bestraft, wenn er den Betrug gewerbsmässig betreibt. Die Mindeststrafe beträgt in diesem Fall somit ein Jahr Zuchthaus (
Art. 35 StGB
).
Das Bundesgericht hat in
BGE 116 IV 319
ff. seine Rechtsprechung zum Qualifikationsgrund der Gewerbsmässigkeit geändert. Nach der neuen Rechtsprechung liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte Umschreibung gilt für das gesamte Vermögensstrafrecht. Sie kann aber nur Richtlinienfunktion haben. Eine Konkretisierung der Umschreibung ist angesichts der unterschiedlichen Phänomenologie und der unterschiedlich hohen Mindeststrafen nur für die einzelnen Tatbestände oder für einzelne Gruppen gleichartiger Tatbestände möglich. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich für die Annahme von Gewerbsmässigkeit ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch
BGE 119 IV 129 S. 133
deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter den fraglichen Tatbestand fallenden Taten bereit gewesen. Der Richter hat bei der Entscheidung der Frage, ob im konkreten Fall Gewerbsmässigkeit gegeben sei, stets auch die Höhe der angedrohten Mindeststrafe zu berücksichtigen. Denn bei der Auslegung von Straftatbeständen ist auch der angedrohten Strafe Rechnung zu tragen (E. 4).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer in den zu beurteilenden 19 Monaten bei 23 Fahrzeugen den Kilometerstand geändert und dadurch einen Gewinn von insgesamt Fr. 18'000.-- oder monatlich knapp Fr. 1'000.-- erzielt. Er hat sich somit durch ein strafbares Verhalten von einiger Intensität ein regelmässiges Zusatzeinkommen verschafft. Er entwickelte eine bestimmte Methode und ging planmässig vor. Zudem hatte er sich darauf eingerichtet, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellten. Zu Recht hat die Vorinstanz den Eintrag des falschen Kilometerstandes in drei Kaufverträgen als weiteres Indiz für die Gewerbsmässigkeit berücksichtigt. Der insoweit erfolgte Freispruch von der Anklage der Falschbeurkundung aufgrund der neueren restriktiven Rechtsprechung des Bundesgerichts zu diesem Tatbestand (
BGE 118 IV 364
f. mit Hinweisen) hinderte sie daran nicht.
In Anbetracht dieser Umstände verletzt die Bejahung der Gewerbsmässigkeit Bundesrecht nicht. Sie lässt sich rechtfertigen auch unter Berücksichtigung der Strafdrohung. Die verhängte Mindeststrafe ist jedenfalls vertretbar auch mit Blick auf die zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Strafzumessungsgesichtspunkte und den Deliktsbetrag von Fr. 18'000.--.


header:
Urteilskopf
93 I 290
36. Urteil vom 7. Juli 1967 i.S. Fiore gegen Schweiz. Bundesbahnen.

regeste:
Regeste
Haftpflicht der SBB gegenüber einem beim Eisenbahnbau verunfallten Arbeiter einer privaten Unternehmung.
1. Die Klage der Hinterbliebenen des Verunfallten ist nicht nach dem Verantwortlichkeitsgesetz, sondern nach dem Zivilrecht (EHG oder OR) zu beurteilen (Erw. 2).
2. Das Bundesgericht ist unter keinem Titel als einzige Instanz zuständig (Erw. 3, 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 291
BGE 93 I 290 S. 291
A.-
Die SBB hatten ihren Stellwerkmonteur Georg Schmid beauftragt, mit Hilfe des von einer privaten Unternehmung angestellten Arbeiters Luigi Fiore im Bözbergtunnel zwei Weichen instandzustellen. Am 2. Juni 1966 vormittags marschierten die beiden Männer im Tunnel zwischen den Geleisen 2 und 3. Sie hörten hinter sich von der Station Schinznach-Dorf her einen Zug nahen, der normalerweise auf dem Geleise 2 hätte fahren sollen, und wichen daher auf das Geleise 3 aus. Als Schmid einen Blick rückwärts warf, gewahrte er indessen, dass der Zug auf dem Geleise 3 heranfuhr. Er konnte sich im letzten Augenblick retten. Fiore dagegen, der nicht zurückgeschaut hatte, wurde von der Lokomotive erfasst und getötet.
B.-
Das Eidg. Justiz-und Polizeidepartement erteilte die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen Schmid, dem es vorwarf, nicht genügend für die Sicherheit des Hilfsarbeiters Fiore gesorgt zu haben. Am 24. Februar 1967 verurteilte das Bezirksgericht Brugg Schmid wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 60.-.
C.-
Am 14. Dezember 1966 meldeten Michele Fiore, der Vater, sowie die Mutter, die vier Geschwister und die Braut des Verunfallten bei den SBB Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung an, die sie auf das Bundesgesetz vom 28. März 1905 betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiffahrtsunternehmungen und der Post (EHG) stützten.
Nachdem das Begehren abgelehnt worden war, unterbreiteten sie es mit Schreiben vom 25. Januar 1967 dem Eidg. Finanz- und Zolldepartement, diesmal unter Berufung auf Art. 3 ff. des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes, seiner Behördemitglieder und Beamten (VG). Die SBB, an welche die Eingabe weitergeleitet wurde, hielten mit Bescheid vom 3. Februar 1967 an ihrem ablehnenden Standpunkte fest, wobei sie den Hinterbliebenen mitteilten, dass eine Klage beim Bundesgericht innert einer Verwirkungsfrist von sechs Monaten einzureichen wäre (
Art. 20 Abs. 3 VG
).
D.-
Binnen dieser Frist haben Michele Fiore und Mitbeteiligte
BGE 93 I 290 S. 292
beim Bundesgericht gestützt auf
Art. 3 ff. VG
die vorliegende Klage gegen die SBB eingereicht. Sie beantragen, die Gegenpartei sei zu verurteilen, ihnen Fr. 63 300.-- nebst Zins zu bezahlen, nach folgender Berechnung:
"Todesfallkosten", soweit nicht von der Fr. 1 860.--
SUVA gedeckt
Verlust des Versorgers der Braut Fr. 52 541.10
Genugtuung Fr. 30 000.--
Fr. 84 401.10
abzüglich 25% wegen Mitverschuldens
des Verunfallten Fr. 21 101.10
Fr. 63 300.--
E.-
Die SBB stellen den Antrag, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie ganz oder teilweise abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Passivlegitimation der SBB;
BGE 91 I 228
).
2.
Die SBB haften nach
Art. 3 Abs. 1 VG
für den Schaden, den ihre Beamten in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügen, und zwar ohne Rücksicht auf das Verschulden der Beamten. Indessen sind sie im vorliegenden Falle von dieser Haftung aus zwei Gründen ausgenommen.
a) Einerseits ist
Art. 3 Abs. 2 VG
zu beachten, wonach die Haftung des Bundes bei Tatbeständen, welche unter die Haftpflichtbestimmungen anderer Erlasse fallen, sich nach diesen besonderen Bestimmungen richtet. Aus dem Wortlaut dieser Vorschrift und den Beratungen im Parlament ergibt sich, dass solche Tatbestände ausschliesslich nach den Bestimmungen der Sondergesetze zu beurteilen sind (Sten. Bull. StR 1956 S. 325, NR 1957 S. 817).
Hier können die Kläger sich jedenfalls insoweit, als sie eine Entschädigung für "Todesfallkosten" und Genugtuungssummen beanspruchen, auf das Eisenbahnhaftpflichtgesetz stützen, welches als Sondergesetz die Anwendung des Verantwortlichkeitsgesetzes ausschliesst. Daran ändert es nichts, dass Art. 128 Ziff. 3 des Bundesgesetzes über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG) die Bestimmungen des Eisenbahnhaftpflichtgesetzes aufhebt, soweit sie die Haftpflicht der Eisenbahnunternehmungen für Unfälle im Dienst gegenüber (ihren eigenen
BGE 93 I 290 S. 293
obligatorisch versicherten Angestellten und Arbeitern und) den beim Eisenbahnbau beschäftigten obligatorisch versicherten Angestellten und Arbeitern anderer Unternehmungen betreffen. Unter den Begriff des Eisenbahnbaus im Sinne dieser Bestimmung fallen auch die Unterhaltsarbeiten, die hier vom Bahnbeamten Schmid und dem von einer privaten Unternehmung angestellten Verunfallten auszuführen waren (Art. 13 Ziff. 1 Verordnung I über die Unfallversicherung). Aber
Art. 128 Ziff. 3 KUVG
erfasst nur solche Forderungen, für welche die obligatorische Versicherung Deckung bietet (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Bd. I S. 384; SAXER, Der Regress nach
Art. 100 KUVG
gegenüber der Eisenbahnunternehmung, S. 44). Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der Ansprüche der Kläger auf Entschädigung für den von der SUVA nicht ersetzten Teil der "Todesfallkosten" und auf Genugtuung nicht erfüllt.
Dagegen ist zweifelhaft, wie es sich in dieser Beziehung mit dem Anspruch der Braut des Verunfallten auf Ersatz des Versorgerschadens verhalte; ist doch die SUVA u.a. zur Zahlung von Renten an einen bestimmten Kreis von Hinterbliebenen des Verunfallten verpflichtet, zu denen allerdings der Verlobte nicht gehört (
Art. 84 ff. KUVG
). Wenn sich jener Anspruch der Braut nicht auf das Eisenbahnhaftpflichtgesetz gründen lässt, kann er indessen auf das Obligationenrecht gestützt werden, welches nach
Art. 129 Abs. 1 KUVG
die in Art. 128 aufgehobenen Bestimmungen ersetzt. Ist aber das Obligationenrecht auf Grund der Sondervorschrift des
Art. 129 Abs. 1 KUVG
anwendbar, so ist es seinerseits als Sonderordnung im Verhältnis zum Verantwortlichkeitsgesetz zu betrachten und schliesst daher die Anwendung dieses Gesetzes ebenfalls aus.
b) Anderseits bestimmt
Art. 11 Abs. 1 VG
, dass der Bund, soweit er als Subjekt des Zivilrechts auftritt, nach dessen Vorschriften haftet. Im vorliegenden Falle können die Ansprüche der Kläger einzig auf das Zivilrecht (EHG oder OR) gestützt werden, so dass die SBB als Subjekt des Zivilrechts zu behandeln sind und daher nicht der im Verantwortlichkeitsgesetz vorgesehenen Haftung unterliegen.
3.
Da die Klagebegehren sich nicht auf das Verantwortlichkeitsgesetz stützen lassen, fällt die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einziger Instanz gemäss
Art. 10 VG
/
Art. 110 OG
ausser Betracht.
BGE 93 I 290 S. 294
Die Kläger können sich auch nicht auf
Art. 112 OG
berufen, wonach das Bundesgericht als einzige Instanz die Beurteilung anderer als der in den vorhergehenden Artikeln genannten Streitigkeiten verwaltungsrechtlicher Natur zu übernehmen hat, wenn es von beiden Parteien angerufen wird und der Streitwert wenigstens 20 000 Franken beträgt. Weder ist die vorliegende Streitigkeit verwaltungsrechtlicher Natur, noch haben die SBB ausdrücklich oder stillschweigend einer Prorogation im Sinne des
Art. 112 OG
zugestimmt. Eine solche Zustimmung kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass die SBB den Klägern eine Frist von sechs Monaten zur Einreichung einer Klage beim Bundesgericht gesetzt haben. Damit haben sie die Zulässigkeit der vorliegenden Klage nicht anerkannt, sondern lediglich Art. 3 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum Verantwortlichkeitsgesetz befolgt, wonach mit der Stellungnahme der Verwaltung zu einem auf dieses Gesetz gestützten Anspruch ein Hinweis auf die in Art. 20 Abs. 3 desselben Gesetzes vorgesehene Klagefrist zu verbinden ist.
4.
Das Bundesgericht ist auch nicht unter einem anderen Titel als einzige Instanz zuständig. Insbesondere kann die Klage nicht als direkte Zivilklage entgegengenommen und beurteilt werden.
Art. 41 lit. b OG
nimmt von der dort vorgesehenen Zuständigkeit des Bundesgerichts ausdrücklich sämtliche Klagen gegen die SBB aus, und auch eine Prorogation im Sinne der lit. c ebenda liegt nach dem in Erw. 3 Ausgeführten nicht vor.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Klage wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
80 III 137
31. Estratto della sentenza 16 novembre 1954 nella causa Gnädinger.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung.
Die Befugnis, vorfrageweise über die Pfiicht der Ehefrau des Schuldners, an den Aufwand des Haushaltes beizutragen, zu entscheiden, steht in der Regel den Betreibungsbehörden und nicht dem Richter zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 80 III 137 S. 137
In un'esecuzione promossa da Augusto Gnädinger nei confronti di Silvio Papina, autista, a Minusio, l'Ufficio di Locarno pignorò il salario percepito dal debitore nella misura di 40 fr. al mese.
Contro il pignoramento insorse il debitore, adducendo che nel computo delle sue risorse non poteva essere tenuto conto d'un contributo della moglie alle spese dell'economia domestica perchè l'esercizio del di lei salone di pettinatrice era deficitario.
Sulla base d'una nuova valutazione del reddito pro fessionale della moglie e del suo contributo alle spese
BGE 80 III 137 S. 138
dell'economia domestica l'Autorità cantonale di vigilanza ridusse la trattenuta di salario a 30 fr.
Il creditore procedente si è aggravato alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione querelata e il ripristino del pignoramento di salario nell'importo di 40 fr. al mese.
La Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale ha respinto il ricorso per i seguenti
Erwägungen
motivi:
2.
Invocando l'opinione dei commentatori JÄGER e DÄNIKER (Schuldbetreibung- und Konkurs-Praxis vol. I p. 190) il ricorrente sostiene inoltre che in un caso complesso come quello in esame spetta al giudice civile, e non alle autorità esecutive, stabilire il contributo della moglie alle spese comuni. Sennonchè quest'argomentazione è in contrasto con la conclusione del ricorso. Il ricorrente non chiede il pignoramento d'un salario contestato, bensì il pignoramento puro e semplice. A giusta ragione. Il modo di procedere indicato dai predetti autori è giuridicamente possibile e praticamente attuabile solo quando la moglie è contemporaneamente datrice di lavoro del proprio marito e quindi sua debitrice di salario, com'era il caso nella sentenza RU 60 III p. 55 sgg. Qualora il datore di lavoro del marito sia invece un terzo, è inconcepibile che l'obbligo di contribuzione della moglie debba poter essere vagliato dal giudice civile. Oggetto del pignoramento è il salario. Se una parte di questo è pignorata solo come credito contestato, è affatto irrilevante, nella causa promossa dal cessionario del credito o dal creditore contro il debitore di salario (art. 131 LEF), che il creditore di salario abbia nei confronti della propria moglie una pretesa accessoria a titolo di prestazione di contributi. Con l'affermazione che l'obbligo di contribuzione della moglie, preteso dal creditore o ammesso dall'Ufficio d'esecuzione, è d'un importo meno elevato o non esiste
BGE 80 III 137 S. 139
affatto, il debitore non contesta l'ammontare, ma la pignorabilità del salario da staggire. A tal riguardo chi deve prendere una decisione non è il giudice, bensì l'ufficio d'esecuzione, in quanto il contributo non sia già stato stabilito in un precedente processo tra i coniugi (p. es. a'sensi dell'art. 246 cp. 2 CC). All'infuori di quest'ultimo caso, le autorità d'esecuzione sono sole competenti a decidere, in via pregiudiziale, la questione dell'obbligo di contribuzione al fine di determinare il minimo indispensabile all'esistenza non coperto. Nè dette autorità nè il creditore possono provocare una decisione del giudice che dovrebbe essere diretta contro la moglie, a meno che questa sia in pari tempo anche debitrice di salario.


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Urteilskopf
94 IV 120
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Oktober 1968 i.S. Meier gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 34 Abs. 1 SVG
. Auch auf breiten Strassen hat der Fahrer sich möglichst an den rechten Strassenrand zu halten (Erw. 1).
2.
Art. 36 Abs. 1 SVG
,
Art. 13 Abs. 1 Satz 1 VRV
. Wann der Fahrer, der nach links abbiegen will, mit dem Einspuren beginnen darf, entscheidet sich nicht allgemein, sondern nach den Strassen- und Verkehrsverhältnissen des Einzelfalles (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 94 IV 120 S. 120
A.-
Erwin Meier steuerte am 3. April 1967 morgens ein Motorrad auf der Seestrasse von Küsnacht gegen Zürich. Er befand sich in einer Fahrzeugkolonne, die eine Geschwindigkeit von etwa 60 km/Std hatte. In Zollikon, wo die Strasse 9,10 m breit und in der Mitte mit einer Leitlinie versehen ist, fuhr er rechts dieser Linie entlang. Dabei wurde er von dem ihm
BGE 94 IV 120 S. 121
folgenden Personenwagen des Harald Plüss, mit dem er wegen eines nach rechts abbiegenden Wagens schon vorher ins Gedränge gekommen war, angefahren und kam zu Fall.
B.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich büsste beide Fahrzeugführer mit Fr. 30.-, Meier wegen Missachtung von Art. 34 Abs. 1, Plüss wegen Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
.
Meier verlangte gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich und auf Beschwerde hin am 26. Juli 1968 auch das Obergericht des Kantons Zürich bestätigten seine Verurteilung in Schuldspruch und Strafe.
C.-
Meier führt gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Er macht vor allem geltend, das Obergericht habe
Art. 34 Abs. 1 SVG
falsch ausgelegt.
Der Kassationshof weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 34 Abs. 1 SVG
müssen Fahrzeuge rechts, auf breiten Strassen innerhalb der rechten Fahrbahnhälfte fahren. Sie haben sich möglichst an den rechten Strassenrand zu halten, namentlich bei langsamer Fahrt und auf unübersichtlichen Strecken.
Wie das Bundesgericht bereits unter der Herrschaft des Art. 26 Abs. 1 MFG entschieden hat (
BGE 87 IV 24
mit Zitaten) und nun vor allem aus
Art. 7 VRV
ersichtlich ist, kommt dem Gebot des Rechtsfahrens keine absolute Geltung zu. Wo nicht besondere Umstände das Fahren am äussersten Strassenrand erfordern, darf der Fahrzeugführer schon im eigenen Interesse und mit Rücksicht auf Hindernisse, die in seiner Fahrbahn auftauchen können, vom rechten Strassenrand einen angemessenen Abstand einhalten. Auf Strecken, auf denen er mit Fussgängern oder Radfahrern rechnen muss, ist er dazu, insbesondere nachts, sogar verpflichtet. Je nach den Strassen-und Verkehrsverhältnissen darf der Fahrer mit der gebotenen Vorsicht auch die Strassenmitte benützen, so etwa auf einer gewölbten oder sonst schlecht befahrbaren, aber übersichtlichen und freien Strasse.
Das heisst entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass der Fahrer auf breiten Strassen die rechte Hälfte
BGE 94 IV 120 S. 122
beliebig für sich beanspruchen dürfe. Nach der Grundregel hat er vielmehr auch auf solchen Strassen möglichst rechts zu fahren. Er darf folglich von der rechten Fahrbahnhälfte nicht mehr in Anspruch nehmen, als nötig ist, und muss die Strassenmitte zum Überholen, Einspuren und allenfalls auch zum Kreuzen freilassen, sofern er nicht selber überholen oder einspuren will und die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind.
Art. 34 Abs. 1 SVG
lässt darüber keine Zweifel offen. Satz 2 dieser Bestimmung, wonach die Fahrzeugführer sich möglichst an den rechten Strassenrand zu halten haben, macht für breite Strassen keine Ausnahme, sondern umfasst unmissverständlich auch diese, schliesst die Vorschrift doch unmittelbar an diejenige über das Fahren aufbreiten Strassen an.
Freilich wäre bei dieser Auslegung des
Art. 34 Abs. 1 SVG
, wie der Beschwerdeführer mit Recht bemerkt, eine besondere Bestimmung über das Befahren breiter Strassen nicht nötig gewesen. Wo die Verhältnisse ausreichen, ist der Fahrer schon nach der Grundregel verpflichtet, rechts zu halten und die Strassenmitte freizulassen. Wo dies dagegen wegen mangelnder Strassenbreite nicht möglich ist, muss er notgedrungen die ganze rechte Hälfte und, wenn sie weniger breit ist als sein Fahrzeug, auch einen Teil der linken Fahrbahn beanspruchen. Das spricht jedoch nicht gegen die erwähnte Auslegung. Es wäre im Gegenteil ein Widerspruch, einerseits vorzuschreiben, dass rechts und möglichst am rechten Strassenrand gefahren werden müsse, anderseits zu gestatten, dass auf breiten Strassen, die für regen Verkehr angelegt sind, in der Mitte oder nahezu in der Mitte gefahren werden dürfe. Wenn noch besonders gesagt wird, auf breiten Strassen sei innerhalb der rechten Hälfte zu fahren, so kann das deshalb nur als Verdeutlichung der Grundregel für diese Art von Strassen gemeint sein. Das ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte. Die besondere Bestimmung wurde mit Rücksicht auf langsam fahrende Fahrzeuge vom Ständerat in die Gesetzesvorlage aufgenommen, wobei der Berichterstatter ausdrücklich bemerkte, dass die Führer möglichst rechts, auf den durch eine Mittellinie geteilten Strassen also nicht dieser Linie entlang, sondern am rechten Strassenrand fahren sollen, um den nachfolgenden Fahrzeugen das Überholen zu erleichtern (StenBull StR 1958 S. 104). Darauf hat der Kassationshof schon im Urteil vom 22. Januar 1965 i.S. Schwitter hingewiesen.
BGE 94 IV 120 S. 123
Gegen dieses Ergebnis vermag der Beschwerdeführer auch mit dem Hinweis auf die Urteile in
BGE 76 IV 61
und
BGE 77 II 258
nicht aufzukommen. Im ersten Urteil wurde die Frage, ob nach Art. 26 Abs. 1 MFG auf breiten Strassen in der Mitte gefahren werden dürfe, offen gelassen, weil eine solche Fahrweise nach den besonderen Umständen des Falles ohnehin nicht zulässig war. Und im zweiten Urteil wurde im Sinne des hievor Gesagten ausgeführt, dass das Gebot des Rechtsfahrens kein absolutes sei, keineswegs aber entschieden, dass auf breiten Fahrbahnen nach Belieben die Strassenmitte benützt werden dürfe. Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer, dass er nicht überholt werden durfte, weil er selber mit der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 60 km/Std fuhr. Das Gesetz macht die Pflicht, sich möglichst an den rechten Strassenrand zu halten, mit Recht nicht von der Geschwindigkeit abhängig. Das wäre schon deshalb verfehlt, weil es nach der Erfahrung immer wieder Fahrzeuge gibt, die andere mit einer höhern als der zulässigen Geschwindigkeit zu überholen versuchen.
2.
Vor dem Einzelrichter liess der Beschwerdeführer durch den Anwalt einwenden, er sei zu seiner Fahrweise auch deshalb berechtigt gewesen, weil er eingespurt habe, um nach links zur Tankstelle Kohlen-Lendi abzubiegen. In der Untersuchung hatte er dies noch nicht behauptet. Das Obergericht nimmt gleichwohl an, dass er tatsächlich eingespurt habe, weshalb auch der Kassationshof davon auszugehen hat.
Ein nach links einspurendes Fahrzeug belegt bis zum Abbiegen eine Fahrspur, auf der sonst andere, die geradeaus fahren, überholen oder allenfalls kreuzen könnten. Es stellt daher für sie nicht nur eine Behinderung, sondern auch eine erhöhte Gefahr von Zusammenstössen dar. Aus diesem Grunde muss vom Fahrer verlangt werden, dass er das Einspuren im Interesse der Flüssigkeit und Sicherheit des Längsverkehrs auf eine angemessene Strecke beschränkt. Welche Strecke als angemessen zu gelten hat, lässt sich nicht ein- für allemal in Metern festlegen, da die Strassen- und Verkehrsverhältnisse des Einzelfalles nicht ausser acht gelassen werden können und dem Fahrer zudem ein gewisses Ermessen zugestanden werden muss. Innerorts, wo die an sich zulässige Geschwindigkeit niedriger ist als ausserorts, dürfte die angemessene Einspurstrecke je nach den übrigen Verhältnissen in der Regel zwischen 40 und 100 m liegen (vgl.
BGE 93 IV 103
Erw. b,
BGE 94 IV 76
Erw. 2).
BGE 94 IV 120 S. 124
Nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts hätte der Beschwerdeführer frühestens 173 m nach der Unfallstelle zur Tankstelle abbiegen können, weil eine Sicherheitslinie das Abbiegen vorher nicht zuliess. Demnach hat er aber erheblich zu früh gegen die Mittellinie gehalten. Dass die Fahrzeugführer nach
Art. 13 Abs. 1 VRV
frühzeitig einspuren müssen, hilft darüber nicht hinweg; diese Vorschrift hat nicht den Sinn, dass mit dem Einspuren beliebig früh begonnen werden dürfe. Darüber hätte bei pflichtgemässer Überlegung sich auch der Beschwerdeführer Rechenschaft geben können. Die Vorinstanz hat daher seinem Einwand für die Frage, ob er
Art. 34 Abs. 1 SVG
übertreten habe, mit Recht keine Bedeutung beigemessen.


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Urteilskopf
101 II 293
49. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1975 i.S. Togal-Werk Gerhard F. Schmidt AG gegen Togal AG.

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 MSchG
; Gebrauch einer Marke.
1. Art. 5 Abs. 1 des deutsch-schweizerischen Übereinkommens von 1892. Gebrauch einer Marke durch eine Gesellschaft in Deutschland; Berufung einer Schweizer Firma auf diesen Gebrauch (Erw. 1).
2.
Art. 1 OR
,
Art. 5 und 6bis MSchG
. Lizenzvertrag über Markenrechte zwischen Gesellschaften, die ihren Sitz in verschiedenen Ländern haben, wirtschaftlich eng verbunden sind und Waren gleicher Qualität vertreiben; anwendbares Recht; Auslegung des Vertrages nach dessen Sinn und Zweck (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 101 II 293 S. 294
A.-
Der Inhaber der Togal-Werke, Gerhard F. Schmidt, gründete in den dreissiger Jahren in München, Lugano, Wien und Zürich je eine Gesellschaft, die teils pharmazeutische, kosmetische und diätetische Erzeugnisse herstellen und vertreiben, teils bloss damit handeln. Die Togal AG Zürich gehört zu den letzteren. Sie ist gemäss ihrem Zweck "auf pharmazeutischem Gebiet im allgemeinen und für das Togal im speziellen" tätig. Am 26. März 1936 liess sie im Einvernehmen mit Schmidt die Wortmarke EFASIT in das schweizerische Register eintragen. Die Marke wurde am 21. März 1956 unter Nr. 160 198 erneuert. Sie ist insbesondere für Arzneimittel, diätetische Nährmittel, Parfümerien und kosmetische Mittel bestimmt und auch im internationalen Register auf den Namen der Togal AG Zürich eingetragen.
EFASIT steht ferner seit 3. April 1957 als Wortmarke für weitgehend gleiche Waren in der Zeichenrolle des Deutschen Patentamtes und seit 1. September 1960 als Marke Nr. 235 219 zugunsten der Togal-Werk Gerhard F. Schmidt AG, München (abgekürzt Togal AG München), im internationalen Register.
Die unter der Marke EFASIT verkauften Waren wurden bis April 1952 vom Togal-Werk München hergestellt und von diesem namentlich in den dreissiger Jahren in Deutschland
BGE 101 II 293 S. 295
mit grosser Werbung abgesetzt. Den Verkauf im Ausland wollte Schmidt dagegen von der Schweiz aus aufbauen. Er bestätigte 1938/39 die Togal AG Zürich als Inhaberin der Marke EFASIT und erklärte sie für Auslandgeschäfte zuständig. Seit Mai 1952 werden EFASIT-Präparate auch vom Togal-Werk Wien hergestellt.
Im September 1953 kamen die von Schmidt gegründeten Gesellschaften unter dessen persönlicher Beteiligung überein, ihre freundschaftliche Zusammenarbeit "in Wortmarken-, Fabrikations-, Reklame- und allgemeinen Geschäftsangelegenheiten" in einem Vertrag festzuhalten. Dieser wurde auf "unbegrenzte Dauer" abgeschlossen und sollte auch für die Rechtsnachfolger der Vertragsparteien gelten. Durch Lizenzvertrag vom 31. Dezember 1954 räumte die Togal AG Zürich dem Togal-Werk Wien das Recht ein, EFASIT-Präparate in Österreich allein herzustellen und zu vertreiben und die Wortmarke dort allein zu benützen. Die Togal AG München war damit einverstanden.
Nach dem Tode Schmidts im Oktober 1956 wurde das Aktienkapital der Gesellschaften von seinen beiden Söhnen übernommen.
B.-
Von 1969 an vertrieb die Togal AG München in der Schweiz ein Fusspflegesortiment, für das sie auch hier die Marke EFASIT benutzte. Da die Togal AG Zürich dies für unzulässig hielt und die Parteien sich nicht einigen konnten, kündigte die Togal AG München am 1. April 1971 den Freundschaftsvertrag von 1953. Am 22. April klagte sie zudem gegen die Togal AG Zürich auf Feststellung, dass die Schweizer-Marke Nr. 160 198 EFASIT wegen Nichtgebrauchs nichtig sei.
Die Togal AG Zürich widersetzte sich diesem Begehren und verlangte widerklageweise: 1. der IR-Marke Nr. 235 219 EFASIT den Schutz in der Schweiz zu verweigern; 2. der Klägerin deren weitere Verwendung durch Einfuhr und Vertrieb von EFASIT-Fusspflegemitteln in der Schweiz unter Strafe zu verbieten; 3. die Klägerin zum Ersatz des Schadens zu verurteilen, welcher der Beklagten aus der widerrechtlichen Benutzung der Marke entstanden sei.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Mai 1974 ab und hiess die beiden ersten Rechtsbegehren der Widerklage mit der Begründung gut, die Beklagte sei nach
BGE 101 II 293 S. 296
dem Willen Schmidts schon seit den dreissiger Jahren allein Inhaberin der national und international registrierten Wortmarke EFASIT gewesen; sie habe deshalb die Marke nicht nur dem Werk Wien, sondern auch der Klägerin zum Gebrauch überlassen können. Dieser Rechtszustand sei im Freundschaftsvertrag von 1953 bestätigt worden, der Gebrauch der Marke durch die Klägerin folglich der Beklagten anzurechnen.
Die Klägerin führte gegen dieses Urteil kantonale Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 18. November 1974 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichtes auch Berufung eingelegt. Sie beantragt, die Klage gutzuheissen und die Widerklage abzuweisen.
Die Beklagte hat ihren Sitz inzwischen nach Massagno (Tessin) verlegt. Sie beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Recht an einer Marke und deren Schutz hangen in der Regel davon ab, dass der Berechtigte sie bestimmungsgemäss gebraucht. Als solcher Gebrauch kommt nach schweizerischer Anschauung nur die Verwendung der Marke auf der Ware selbst oder deren Verpackung in Frage. Der prioritätsbegründende Gebrauch beginnt zudem nicht schon mit dem Anbringen der Marke auf der Ware, sondern erst mit deren Erscheinen auf dem schweizerischen Markt. Dieses Erfordernis ist nicht erfüllt, wenn die Ware ausschliesslich für den Export bestimmt ist (
BGE 100 II 233
/4 mit Zitaten). Macht der Inhaber der Marke von ihr während drei aufeinanderfolgenden Jahren keinen Gebrauch und vermag er dies nicht zu rechtfertigen, so kann der Richter gemäss
Art. 9 Abs. 1 MSchG
auf Begehren einer interessierten Partei ihre Löschung anordnen. Die Klägerin stellt sinngemäss ein solches Begehren.
Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte nicht bewiesen, die Marke EFASIT selber gebraucht zu haben. Sie hat sich mit dieser Feststellung abgefunden und hält dem Klagebegehren in der Berufungsantwort nur noch entgegen, die Klägerin habe die Marke seit 1937 an ihrer Stelle in Deutschland
BGE 101 II 293 S. 297
gebraucht; dieser stellvertretende Gebrauch durch eine deutsche Gesellschaft in Deutschland sei gemäss Art. 5 Abs. 1 des deutsch-schweizerischen Übereinkommens von 1892 einem Gebrauch in der Schweiz gleichzusetzen, folglich nach
Art. 9 Abs. 1 MSchG
der Beklagten als rechtserhaltend anzurechnen.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz vom 13. April 1892 (BS 11 S. 1057; vgl. BBl 1950 III 468) sollen Rechtsnachteile, die nach den Gesetzen der Vertragsstaaten eintreten, wenn insbesondere eine Handels- oder Fabrikmarke nicht innerhalb einer bestimmten Frist verwendet wird, auch dadurch ausgeschlossen werden, dass die Marke im Gebiet des anderen Staates gebraucht wird. Der Gebrauch der Marke im einen Staate gilt somit auch als Gebrauch im anderen (
BGE 96 II 254
/5,
BGE 100 II 232
). Mit der Berufung wird geltend gemacht, das Abkommen erlaube zwar Deutschen und Schweizern, der Gebrauchspflicht im andern Land durch Gebrauch im eigenen Land zu genügen, entbinde aber einen schweizerischen Markeninhaber nicht von der Gebrauchspflicht in der Schweiz. Wie es sich mit dieser im Schrifttum von H. DAVID (GRUR Int. 1972 S. 269 ff.) verfochtenen Auslegung des Abkommens verhält, kann jedoch offen bleiben. Die Beklagte kann sich jedenfalls dann auf das Abkommen berufen, wenn mit dem Handelsgericht anzunehmen ist, die Klägerin habe die Marke an ihrer Stelle in Deutschland gebraucht. Sie erblickt den stellvertretenden Gebrauch wie die Vorinstanz darin, dass sie die Klägerin gestützt auf ein Lizenzverhältnis die Marke während Jahrzehnten in Deutschland verwenden liess. Fragen kann sich somit nur, ob zwischen den Parteien jedenfalls bis zur Kündigung des Freundschaftsvertrages am 1. April 1971 ein solches Rechtsverhältnis bestanden hat.
2.
Nach der Rechtsprechung gilt der Markengebrauch durch den Lizenznehmer als Gebrauch durch den Lizenzgeber, wenn die Vertragsparteien wirtschaftlich eng verbunden sind und die Benützung der Marke durch den Lizenznehmer weder das Publikum täuschen kann noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt (
BGE 58 II 180
,
BGE 61 II 62
,
BGE 72 II 426
,
BGE 79 II 221
,
BGE 83 II 330
,
BGE 92 II 280
). Das nimmt auch das Handelsgericht an, und die Klägerin wendet gegen diese Rechtsprechung
BGE 101 II 293 S. 298
nichts ein. Sie bestreitet dagegen, dass ein Lizenzverhältnis vorliege.
a) Das Handelsgericht hat auf diese Frage ohne Begründung schweizerisches Recht angewendet, während die Parteien darüber nichts vereinbart haben. Mangels einer von den Vertragsschliessenden getroffenen Rechtswahl ist auf Schuldverträge das Recht jenes Staates anzuwenden, mit dem das Rechtsverhältnis räumlich am engsten zusammenhängt. Den engsten Zusammenhang schafft die für das Verhältnis charakteristische Leistung (
BGE 94 II 360
,
BGE 96 II 89
,
BGE 99 II 318
). Das ist beim Lizenzvertrag die Leistung des Lizenzgebers (
BGE 94 II 362
; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. II S. 597). Da dieser im vorliegenden Fall seinen Sitz in der Schweiz hat, untersteht daher das streitige Lizenzverhältnis samt der Frage, ob deswegen ein stellvertretender Markengebrauch anzunehmen ist, dem schweizerischen Recht. Die Parteien versuchen dies nicht zu widerlegen.
b) Nach dem angefochtenen Urteil war Schmidt, der die vier Gesellschaften gründete und beherrschte, zeit seines Lebens Alleininhaber der Togal-Unternehmen. Er liess die Marke EFASIT schon 1936 zugunsten der Beklagten registrieren und übertrug dieser in der Absicht, das Auslandgeschäft von der Schweiz aus aufzubauen, alle dafür nötigen Fabrikations- und Markenrechte. Das Handelsgericht stellt ferner fest, aus dem eigenen Verhalten der Klägerin folge, dass sie die Beklagte nicht bloss vor, sondern auch nach dem zweiten Weltkrieg als einzige Inhaberin der national und international registrierten Marke betrachtet habe.
Diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden das Bundesgericht, denn die Klägerin macht nicht geltend, sie seien in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen; was die Klägerin dagegen vorbringt, ist unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung oder am kantonalen Verfahren und daher gemäss
Art. 55 lit. c OG
nicht zu hören. Das gilt insbesondere von der Rüge, das Handelsgericht habe den Auszug über die Hinterlegung der Wort/Bild-Marke Nr. 521 375 ausser acht gelassen. Die Vorinstanz hat den Registerauszug nicht übersehen, sondern als unerheblich bezeichnet, weil für diese Marke weder ein fortbestehender Eintrag noch ein Gebrauch nachgewiesen sei.
Die Feststellungen des Handelsgerichtes können nur dahin
BGE 101 II 293 S. 299
verstanden werden, dass die Beklagte nach der eigenen Auffassung der Klägerin nicht bloss die erste Hinterlegerin der streitigen EFASIT-Marke, sondern bis 1953 auch die wahre Berechtigte im Sinne von
Art. 5 MSchG
war. Da im Freundschaftsvertrag von 1953 nach der Meinung der Beteiligten ihre bisherige freundschaftliche Zusammenarbeit unter anderem in Markensachen niedergelegt werden sollte, schloss das Handelsgericht zu Recht, mit dem Vertrag sei die bestehende Rechtslage bestätigt und verdeutlicht worden, die Beklagte folglich Allein-Inhaberin der Marke geblieben. Dass der Vertrag die Partner verpflichtete, ihre Warenzeichen- und sonstigen Schutzrechte auf Verlangen einander zur Benützung zu überlassen, steht dem Schluss der Vorinstanz nicht entgegen, macht ihn weder zu einem Versehen noch zu einem "blanken Irrtum". Das Handelsgericht weist mit Recht darauf hin, dass die Beklagte Ende 1954 mit dem Togal-Werk Wien einen Lizenzvertrag abgeschlossen und die Klägerin dem zugestimmt hat. Dieser Vertrag über die Herstellung und den Vertrieb von EFASIT-Präparaten in Österreich sowie über die dortige Benützung der Marke setzte ebenfalls voraus, dass die Beklagte auch nach dem Abschluss des Freundschaftsvertrages Inhaberin der streitigen EFASIT-Marke blieb.
c) Durch den Lizenzvertrag verpflichtet sich der Markeninhaber, den Gebrauch der Marke durch den Lizenznehmer zu dulden (
BGE 92 II 280
Nr. 41 mit Zitaten). Der Lizenzvertrag kann wie jeder andere nicht formbedürftige Vertrag nicht nur durch ausdrückliche Willensäusserungen der Parteien, sondern auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten geschlossen werden (
Art. 1 OR
). Ein solches Verhalten ist hier für die Zeit bis September 1953 darin zu erblicken, dass nach dem Willen Schmidts die Beklagte Inhaberin der EFASIT-Marke war und die Klägerin Waren unter dieser Marke vertrieb. Als der Freundschaftsvertrag geschlossen wurde, änderte sich an dieser Markenlizenz nichts, da die Parteien ihre bisherige Zusammenarbeit im Vertrag festhielten; neu war bloss, dass jeder Partner sich ausdrücklich verpflichtete, seine Marken den anderen auf Verlangen zum Gebrauch zu überlassen. Das zwischen den Prozessparteien bestehende Lizenzverhältnis wurde somit aufrechterhalten und im Jahre 1954 durch einen Lizenzvertrag mit dem Togal-Werk Wien ergänzt. Bei dieser Rechtslage kann der Vorinstanz weder eine
BGE 101 II 293 S. 300
Verletzung von
Art. 1 OR
noch ein Verstoss gegen
Art. 8 ZGB
vorgeworfen werden. Ob das Handelsgericht nach dem ganzen Verhalten der Beteiligten annehmen durfte, ein stillschweigend geschlossener Lizenzvertrag habe schon seit den dreissiger Jahren bestanden, ist übrigens nicht eine Frage der Beweislast, sondern der Rechtsanwendung.
Es ist unbestritten, dass zwischen den vier Gesellschaften zu Lebzeiten Schmidts enge wirtschaftliche Beziehungen im Sinne von
Art. 6bis MSchG
bestanden haben. Dass die Beklagte sich bis 1973 zu 49% am Aktienkapital der Klägerin beteiligte, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen; diese Behauptung der Beklagten ist vom Handelsgericht vielmehr aus prozessualen Gründen zurückgewiesen worden, folglich auch im Berufungsverfahren nicht zu hören. Es muss daher auch offen bleiben, ob die Beklagte die Klägerin deswegen wie eine Verwaltungsholding beherrscht habe (vgl.
BGE 75 I 352
Erw. b, 100 II 165 Erw. a). Für die Zeit nach dem Tode Schmidts durfte die Vorinstanz eine enge wirtschaftliche Bindung zwischen den Parteien dagegen schon gestützt auf den Freundschaftsvertrag bejahen, da die vier Gesellschaften sich darin verpflichteten, ihre Marken und Rezepte einander zum Gebrauch zu überlassen sowie ihre Fabrikationsverfahren untereinander auszutauschen.
Die wirtschaftlich enge Verbundenheit setzt übrigens nicht voraus, dass eine der beteiligten Gesellschaften die andern beherrsche. Nach der Rechtsprechung liegt sie z.B. schon dann vor und ist eine Täuschung des Publikums und eine Verletzung anderer öffentlicher Interessen ausgeschlossen, wenn der Lizenznehmer der Ware die wesentlichen Eigenschaften nach Rezepten des Lizenzgebers verleiht, also Gewähr dafür besteht, dass nicht unter der gleichen Marke verschiedene Qualitäten angeboten werden (
BGE 61 II 62
,
BGE 72 II 426
, 75 I 347,
BGE 79 II 221
). Dass diese Voraussetzung hier zu Lebzeiten Schmidts zutraf, ist wiederum unbestritten. Für die Zeit nach seinem Tode sieht die Vorinstanz die Gewähr für Waren gleicher Qualität darin, dass die Beklagte nach dem Freundschaftsvertrag jederzeit die Möglichkeit und das Recht hatte, die Waren zu kontrollieren. Diese Auslegung des Vertrages ist entgegen den Einwänden der Klägerin nicht zu beanstanden. Die gegenseitige Verpflichtung zu enger Zusammenarbeit im Sinne des Vertrages kann nach Treu und Glauben nur dahin
BGE 101 II 293 S. 301
verstanden werden, dass unter der gleichen Marke bloss Präparate gleicher Qualität vertrieben werden sollten.
Ob die Klägerin den Freundschaftsvertrag am 1. April 1971 gültig gekündigt hat, kann mit dem Handelsgericht offen gelassen werden. Der Kündigung kommt nach
Art. 9 Abs. 1 MSchG
so oder anders keine Bedeutung zu, da das Lizenzverhältnis und damit auch der stellvertretende Gebrauch der Marke durch die Klägerin jedenfalls bis ins Jahr 1971 dauerte. Bis dahin konnte das Markenrecht der Beklagten nicht untergehen, und seitdem könnte sich diese wegen des Prozesses auf
Art. 9 MSchG
berufen, um einen allfälligen Nichtgebrauch von mehr als drei Jahren zu rechtfertigen. Unter diesen Umständen kommt auch nichts darauf an, wie es sich bei einem allfälligen Ablauf des Lizenzverhältnisses mit der Qualität von EFASIT-Präparaten verhält, welche nun angeblich von der Beklagten direkt vertrieben werden, aber nach Rezepten von 1938 hergestellt sind. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, welcher Partei die streitige Marke nach Ablauf des Lizenzverhältnisses oder nach Auflösung der wirtschaftlichen Bindung ausschliesslich zukommt.
d) Die Klägerin wendet ein, sie habe stets ihre eigene Marke verwendet, weshalb weder von einer Überlassung noch von einem stellvertretenden Gebrauch die Rede sein könne.
Dieser Einwand hilft der Klägerin schon deshalb nicht, weil er sich nach ihren eigenen Angaben auf die aus Wort und Bild bestehende EFASIT-Marke 521 375 bezieht, von der nach dem angefochtenen Urteil nicht feststeht, ob sie in der deutschen Zeichenrolle noch eingetragen ist oder ob und wann die Klägerin sie in Deutschland und in der Schweiz gebraucht hat. Da die Klägerin die reine Wortmarke EFASIT während Jahrzehnten in Lizenz verwendet hat, kommt auch nichts darauf an, dass sie die gleiche Marke 1957 in Deutschland und 1960 im internationalen Register auf ihren Namen eintragen liess. Diese Einträge waren übrigens entgegen der Annahme der Vorinstanz mit dem Freundschaftsvertrag von 1953 durchaus vereinbar, da sie auf einem fiduziarischen Rechtsverhältnis beruhten und selbst nach der früheren Zusammenarbeit der Parteien keine andere Bedeutung haben konnten (vgl.
BGE 92 II 280
; nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1959 i.S. Ginsbo Watch gegen Saatdji Erw. 3 a).
BGE 101 II 293 S. 302
3.
Kann das Markenrecht der Beklagten somit nicht gemäss
Art. 9 MSchG
als untergegangen erachtet werden, so hat die Vorinstanz die Hauptklage zu Recht abgewiesen, denn die Klägerin behauptet nicht mehr, die Beklagte habe ihr Markenrecht auch gemäss
Art. 2 ZGB
verwirkt.
Gegen die Begründung, mit der das Handelsgericht die beiden ersten Widerklagebegehren gutgeheissen hat, bringt die Klägerin im Berufungsverfahren nichts mehr vor. Das Bundesgericht hat daher keinen Anlass, das angefochtene Urteil in dieser Beziehung zu überprüfen, zumal die Gutheissung der Widerklagebegehren sich weitgehend schon aus der Abweisung der Klage ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 8. Mai 1974 bestätigt.


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Urteilskopf
84 II 484
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1958 i.S. J. gegen Vormundschaftsbehörde Chur.

regeste:
Regeste
Mit der Berufung an das Bundesgericht kann entgegen
BGE 49 II 151
auch im Falle der Entziehung der elterlichen Gewalt nicht gerügt werden, dass der Entscheid der Vorinstanz kantonale Verfahrensvorschriften verletze.
Das kantonale Recht kann für die Entziehung der elterlichen Gewalt ein Verwaltungsverfahren vorsehen und hat ausschliesslich darüber zu bestimmen, ob die zuständigen Behörden auf Informationsberichte abstellen dürfen oder die Gewährspersonen als Zeugen verhören müssen.
Fehlen einer den Anforderungen von
Art. 55 lit. c OG
genugenden Berufungsbegründung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 484
BGE 84 II 484 S. 484
Am 28. Juni 1958 hat der Kleine Rat des Kantons Graubünden in Übereinstimmung mit der Vormundschaftsbehörde Chur und dem Bezirksgerichtsausschuss Plessur dem J., dessen erste Frau am 3. Februar 1955 an der
BGE 84 II 484 S. 485
Geburt des ersten Kindes gestorben war und der seit dem 29. September 1955 wieder verheiratet ist, die elterliche Gewalt über dieses Kind entzogen, weil aus einem durch Erhebungen des Fürsorgeamtes der Stadt Chur bestätigten Bericht der Bezirksfürsorgestelle Chur vom 24. August 1957 hervorgehe, dass das Kind von ihm und seiner zweiten Frau lieblos, verständnislos und brutal behandelt, insbesondere ganz mangelhaft gepflegt, heftig geschlagen, geschüttelt und mit Fusstritten traktiert werde, so dass es verängstigt sei und oft tagelang schreie.
Diesen Entscheid hat J. mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die gegen ihn ergriffene Massnahme sei aufzuheben; eventuell sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 55 lit. c OG
soll die Begründung der Berufungsanträge, die in der Berufungsschrift enthalten sein muss, kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen richten, sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind nach dem zweiten Satze dieser Bestimmung unzulässig. Diese Grundsätze gelten auch für die in
Art. 44 lit. b OG
vorgesehene Berufung gegen Entscheide über die Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt.
InBGE 49 II 151steht freilich u.a., die zivilrechtliche Beschwerde (die unter dem frühern OG das ordentliche Rechtsmittel für die Weiterziehung solcher Entscheide an das Bundesgericht war) sei zulässig, wenn sie sich auf Verletzung von Verfahrensvorschriften im Sinne von
Art. 288 ZGB
berufe, womit nur die gemäss
Art. 288 Abs. 1 ZGB
von den Kantonen erlassenen Verfahrensvorschriften gemeint sein konnten. Diese (vom Berufungskläger nicht
BGE 84 II 484 S. 486
angerufene) Bemerkung ist jedoch auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen. Weder aus
Art. 288 ZGB
, wonach die Kantone das bei der Entziehung und der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt zu beobachtende Verfahren ordnen (Abs. 1) und die Weiterziehung an das Bundesgericht vorbehalten bleibt (Abs. 2), noch aus irgend einer andern Vorschrift des Bundesrechts lässt sich ableiten, dass in solchen Angelegenheiten mit dem für die Weiterziehung an das Bundesgericht zur Verfügung stehenden ordentlichen Rechtsmittel in Abweichung von
Art. 43 OG
bzw. Art. 94 in Verbindung mit Art. 57 des frühern OG ausnahmsweise nicht bloss die Verletzung von Bundesrecht, sondern auch diejenige kantonaler Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden könne.
2.
Im vorliegenden Falle besteht der grösste Teil der Berufungsbegründung darin, dass die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz und die ihnen zugrunde liegenden Berichte und Auskünfte als unrichtig hingestellt werden, was nach dem Gesagten unzulässig ist.
Die übrigen Ausführungen des Berufungsklägers bemängeln das von den kantonalen Instanzen durchgeführte Verfahren. Dieser Teil der Berufungsbegründung ist deshalb unbeachtlich, weil über die Verfahrensfragen, auf welche sich die Rügen des Berufungsklägers beziehen, keine bundesrechtlichen Vorschriften bestehen, die durch den angefochtenen Entscheid verletzt sein könnten, sondern das Bundesrecht die Regelung dieser Fragen dem kantonalen Recht überlassen hat, dessen Anwendung das Bundesgericht nicht überprüfen kann. Insbesondere steht es den Kantonen (die gemäss Art. 54 Abs. 1 SchlT die "zuständige Behörde" im Sinne von
Art. 285 ZGB
zu bestimmen haben), gemäss Art. 54 Abs. 2 und 3 SchlT sowie
Art. 288 ZGB
frei, statt eines gerichtlichen ein Verwaltungsverfahren vorzusehen, und bestimmt sich ausschliesslich nach kantonalem Recht, was als "rechtsgültiger Beweis" anzusehen ist. Das kantonale Recht kann den von ihm als zuständig bezeichneten Behörden gestatten,
BGE 84 II 484 S. 487
auf Informationsberichte abzustellen, wie sie hier vorliegen. Das Bundesrecht enthält keine Vorschrift, aus der sich ergäbe, dass die Gewährspersonen als Zeugen zu verhören seien und dass dem Beweisgegner gestattet sein müsse, ihrem Verhör beizuwohnen und dabei Ergänzungsfragen zu stellen. - Ob das durchgeführte Ermittlungsverfahren den massgebenden Sachverhalt genügend zuverlässig abgeklärt habe oder ob weitere Erhebungen (z.B. die Befragung der vom Berufungskläger erwähnten Ärzte) am Platze gewesen wären, ist eine Frage der Beweiswürdigung, über welche die kantonalen Behörden abschliessend zu befinden hatten.
Dass die Vorinstanz die von ihr festgestellten Tatsachen nicht unter
Art. 285 ZGB
habe ziehen dürfen, wird in der Berufungsschrift mit keinem Worte geltend gemacht.
Die Berufung entbehrt somit einer der Vorschrift von
Art. 55 lit. c OG
genügenden Begründung. Dieser Mangel macht sie unwirksam (71 II 34 und 35, 72 II 6 E. 3, 77 II 343 E. 3, 80 II 30 E. 1, 148 E. 4).