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Urteilskopf
87 I 397
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. November 1961 i.S. Sandoz A.-G. gegen Eidgen. Amt für geistiges Eigentum und Imperial Chemical Industries Ltd.

regeste:
Regeste
Patentrecht, Anmeldungsdatum.
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eines Konkurrenten des Patentbewerbers gegen die Zulassung einer Änderung des Patentanspruchs ohne Verschiebung des Anmeldungsdatums.
Aktivlegitimation des Konkurrenten,
Art. 103 Abs. 1 OG
(Erw. 1a). Passivlegitimation des Patentbewerbers, Art. 93/107 OG (Erw. 1b).
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
Art. 99 Ziff. I lit. a OG
,
Art. 59 Abs. 6 PatG
(Erw. 2).
Beginn des Fristenlaufs für die Beschwerde des Dritten,
Art. 107 OG
(Erw. 3).
Einfluss der nachträglichen Änderung des Patentanspruchs auf das Anmeldungsdatum; Begriff des "Anhaltspunktes" im Sinne des
Art. 58 Abs. 2 PatG
(Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 397
BGE 87 I 397 S. 397
Aus dem Tatbestand:
Die Imperial Chemical Industries Ltd, London (ICI), reichte am 3. September 1957 beim Eidgen. Amt für geistiges
BGE 87 I 397 S. 398
Eigentum ein Patentgesuch ein für "Neue Farbstoffe und Verfahren zum Färben mit denselben". Darin wurde der Schutz für ein Verfahren beansprucht, bei dem durch Umsetzen eines Trihalogenpyrimidins ein Dihalogenpyrimidyl als reaktionsfähiger Bestandteil gewonnen wird. Während des Patenterteilungsverfahrens, am 9. Dezember 1960, änderte die Patentanmelderin den ursprünglichen Patentanspruch dahin, dass sie die Ausdrücke "Dihalogen-" bezw. "Trihalogenverbindungen" durch "Polyhalogenverbindungen" ersetzte, weil sich ergeben habe, dass nach dem erfindungsgemässen Verfahren auch Farbstoffe hergestellt werden könnten, welche Trihalogenpyrimidyl enthalten, das aus Tetrahalogenpyrimidin gewonnen werde. Das Amt liess diese Änderung des Patentanspruchs ohne Verschiebung des Anmeldungsdatums zu. Das Patent wurde unter Nr. 352 759 am 15. März 1961 erteilt und am 28. April 1961 veröffentlicht.
Die Beschwerdeführerin Sandoz AG, eine Konkurrentin der ICI, hatte mit dieser im Jahre 1959 Verhandlungen über die Patentlage auf dem Gebiete der Pyrimidin-Farbstoffe geführt und dabei Kenntnis von der ursprünglichen Fassung der Erfindungsbeschreibung im Patentgesuch der ICI erhalten. Sie konnte daher nach Erscheinen der Patentschrift Nr. 352 759 feststellen, dass der Patentanspruch im oben genannten Sinne erweitert und dass diese Erweiterung vom Amt ohne Verschiebung des Anmeldungsdatums zugelassen worden war. Die Sandoz A.-G. hatte selbst am 28. Mai 1958 ein Patentgesuch eingereicht, das die Herstellung von Reaktivfarbstoffen durch Umsetzen von Tetrahalogenpyrimidinen zum Gegenstand hat. Sie erachtete sich durch das der ICI mit dem ursprünglichen Anmeldungsdatum erteilte Patent in ihren Rechten verletzt, da nach ihrer Meinung das Amt auf Grund von
Art. 58 Abs. 2 PatG
verpflichtet gewesen wäre, das Anmeldungsdatum auf jenen Tag zu verschieben, an welchem die sachliche Erweiterung des Patentanspruchs erfolgt war. Dieses Datum vermochte die Beschwerdeführerin
BGE 87 I 397 S. 399
jedoch nicht in Erfahrung zu bringen, da ihr Gesuch um dessen Bekanntgabe vom Amt gestützt auf Art. 59 der VVO I zum PatG abgelehnt wurde.
Am 29. Mai 1961, innert 30 Tagen seit der Veröffentlichung des Patents Nr. 352 759 der ICI, reichte die Sandoz A.-G. Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein, mit der sie beantragte, beim genannten Patent sei als Anmeldungsdatum statt des 3. September 1957 das Datum anzugeben, an welchem die ICI die Änderung des Patentanspruchs vorgenommen hatte. Zur Begründung brachte sie vor, die vorgenommene Änderung führe zu einer wesentlichen Erweiterung des Geltungsbereiches der Erfindung, da damit ein umfassenderer Oberbegriff eingeführt werde, was auf die Beanspruchung einer neuen Erfindung hinauslaufe. Diese Erweiterung wäre nach
Art. 58 Abs. 2 PatG
nur bei entsprechender Verschiebung des Anmeldungsdatums zulässig gewesen, da die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen keine Anhaltspunkte für die vorgenommene Änderung des Patentanspruchs enthalten hätten.
Das Amt beantragte Abweisung der Beschwerde. Es erklärte, gemäss seiner ständigen Praxis sei die Ersetzung spezifizierter Angaben durch Oberbegriffe ohne Verschiebung des Anmeldungsdatums zulässig; denn die unter den Oberbegriff fallende Spezifikation stelle einen Anhaltspunkt im Sinne des
Art. 58 Abs. 2 PatG
dar, da die den Oberbegriff definierenden Merkmale notwendigerweise auch bei der Spezifikation vorhanden und somit durch diese offenbart seien: was aber offenbart sei, erfülle zweifellos das Erfordernis von "Anhaltspunkten".
Die ICI beantragte in ihrer Vernehmlassung Nichteintreten auf die Beschwerde, weil die vorliegende Streitigkeit auf dem Wege der Patentnichtigkeitsklage ausgetragen werden müsse. Eventuell beantragte sie Abweisung der Beschwerde, da die ursprüngliche Fassung des Patentgesuchs Anhaltspunkte für die nachträgliche Änderung enthalten habe und daher das ursprüngliche Anmeldungsdatum beibehalten werden könne. Subeventuell stellte sie
BGE 87 I 397 S. 400
den Antrag, die Sache sei mit bestimmten Weisungen an das Amt zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde dahin gut, dass als Anmeldungsdatum des Patents Nr. 352 759 der 9. Dezember 1960 einzutragen sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In prozessualer Hinsicht ist vorerst von Amtes wegen die Frage der Beschwerdelegitimation der Sandoz A.-G. einerseits und der ICI anderseits zu prüfen.
a) Zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nach
Art. 103 Abs. 1 OG
berechtigt, "wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist". Die erste Voraussetzung trifft auf die Sandoz A.-G. nicht zu; sie war nicht Partei des Patenterteilungsverfahrens, das sich ausschliesslich zwischen dem Amt und der Anmelderin ICI abspielte. Dagegen ist die andere Voraussetzung, nämlich die Verletzung der Beschwerdeführerin in ihren Rechten, gegeben. Der Streit geht um den für den Erfindungsschutz massgebenden Zeitpunkt der Patentanmeldung. Ist für das Streitpatent der ICI das ursprüngliche Anmeldungsdatum des 3. September 1957 gültig, so kommt ihm die Priorität zu vor dem am 28. Mai 1958 angemeldeten Patent der Beschwerdeführerin. Gilt dagegen für das Patent der ICI als Anmeldedatum der 9. Dezember 1960, an welchem die Änderung des Patentanspruches vorgenommen wurde, so geniesst die Patentanmeldung der Beschwerdeführerin die Priorität. Sofern es materiell unrichtig war, trotz der vorgenommenen Änderung des Patentanspruches das ursprüngliche Anmeldedatum zu belassen, wurde daher die Beschwerdeführerin in ihren subjektiven Rechten dadurch verletzt, dass das Amt das ursprüngliche Datum als massgebend erklärte und eintrug. Diese Möglichkeit einer Verletzung der Sandoz A.-G. in ihren subjektiven Rechten genügt aber für sich allein, um ihr die Beschwerdelegitimation im Sinne des
Art. 103
BGE 87 I 397 S. 401
Abs. 1 OG
zu verschaffen (
BGE 75 I 382
; GEERING, in Schweiz. Jur. Kartothek, Nr. 891 S. 4 f; BIRCHMEIER, OG S. 433 f.; BLUM/PEDRAZZINI, Schweiz. Patentrecht, Bd. III, Anm. 14 zu
Art. 59 PatG
.).
b) Anderseits muss der ICI zweifellos die Passivlegitimation, d.h. die Stellung einer Beschwerdebeklagten, eingeräumt werden. Gemäss
Art. 93 OG
, auf den
Art. 107 OG
verweist, wird die Beschwerde sowohl der Behörde, von welcher der Entscheid ausgegangen ist (hier das Amt), als auch "der Gegenpartei und allfällig weiteren Beteiligten" zur Vernehmlassung mitgeteilt. Da die ICI im vorinstanzlichen Verfahren, d.h. im Patenterteilungsverfahren als Partei beteiligt war, ist sie als Gegenpartei im Sinne des
Art. 93 OG
zu betrachten. Andernfalls wäre sie zum mindesten als "weitere Beteiligte" anzusehen; denn auf Grund des Entscheides des Amtes steht ihr ein Prioritätsrecht zu, dessen sie bei Gutheissung der Beschwerde verlustig ginge. Damit würde in ihre Rechte eingegriffen, was selbstverständlich nicht geschehen darf, ohne dass sie angehört wird.
2.
Ebenfalls von Amtes wegen ist sodann zu prüfen, ob der vorliegende Streit überhaupt im Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde entschieden werden kann oder ob die Sandoz A.-G. zur Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht vielmehr auf den Weg der Nichtigkeitsklage beim ordentlichen Richter zu verweisen sei.
a) Bei der Entscheidung dieser Frage ist davon auszugehen, dass sich der Streit um das massgebende Anmeldungsdatum dreht; insbesondere ist umstritten, ob es richtig gewesen sei, dass das Amt als Datum der Patentanmeldung im Patentregister und auf der veröffentlichten Patentschrift den 3. September 1957 verurkundete. Die Eintragung des Anmeldedatums (und gegebenenfalls des Prioritätslandes und -datums) im Patenregister gemäss
Art. 60 Abs. 1 PatG
stellt aber (gleich wie die übrigen in dieser Bestimmung genannten Eintragungen) grundsätzlich eine blosse Registrierungshandlung des Amtes
BGE 87 I 397 S. 402
dar, die, wenn sie fehlerhaft ist, durch die Aufsichts- oder Beschwerdeinstanz korrigiert werden kann. Nun hat das Amt allerdings bei der Feststellung des Anmeldedatums auch gewisse Entscheidungen materieller Natur zu treffen, insbesondere wenn es sich, wie hier, fragt, ob ein ursprüngliches Anmeldedatum mit Rücksicht auf vorgenommene Änderungen des Patentanspruchs verschoben werden müsse. Diese Entscheidung hat praktisch weittragende Auswirkungen auf die Prioritätsverhältnisse und damit auf den Bestand oder den Wegfall von Rechten der einen oder der andern Partei. Massgebend ist aber, dass mit der Festlegung des Anmeldedatums kein formeller rechtsgestaltender Entscheid über die Rechte von Privatpersonen getroffen wird, der dem ordentlichen Richter vorbehalten bleiben müsste. Die allfälligen Auswirkungen des Entscheides über das Anmeldedatum, mögen sie auch praktisch von grosser Tragweite sein, ändern am Charakter des Entscheids als blosser Verwaltungshandlung nichts. Dies rechtfertigt es, den Streit über das richtige Anmeldedatum im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren zum Austrag bringen zu lassen. (Vergl. hiezu: WEIDLICH/BLUM, Kommentar zum aPatG, Art. 28 Anm. 1; BLUM/PEDRAZZINI PatG Bd. III, Art. 59 Anm. 13, die für Streitigkeiten über die Feststellung des Anmeldedatums ebenfalls den Beschwerdeweg als anwendbar erklären.)
b) Die Beschwerdebeklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, der Streit zwischen dem Patentinhaber und Dritten über das Anmeldedatum sei nicht im Beschwerdeverfahren zu entscheiden, sondern unterstehe der Beurteilung durch den ordentlichen Richter; sie beantragt demgemäss, die Beschwerde sei "als unzulässig abzuweisen", d.h. es sei auf sie nicht einzutreten. Ebenso äussert das Amt Zweifel darüber, ob Dritte sich zur Bestreitung eines von ihm angenommenen Anmeldedatums der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bedienen können. Die zur Stützung dieser Ansicht vorgetragenen Argumente halten jedoch der Prüfung nicht stand.
BGE 87 I 397 S. 403
Sowohl die Beschwerdebeklagte als auch das Amt weisen darauf hin, dass
Art. 59 PatG
, dessen Abs. 6 Entscheide des Amtes in Patentsachen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterstellt, im Abschnitt über das Prüfungsverfahren steht, zu dem die in
Art. 58 Abs. 2 PatG
geordnete Verschiebung des Anmeldedatums nicht gehöre. Daraus kann jedoch nicht der Schluss auf Unzulässigkeit des Beschwerdeverfahrens gezogen werden. Denn einerseits stellt
Art. 59 Abs. 6 PatG
lediglich einen Hinweis auf das OG dar, das in Art. 99 Ziff. I lit. a als Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde allgemein "Entscheidungen des Amtes in Patentsachen" bezeichnet; zu diesen gehört aber der vorliegende Entscheid unzweifelhaft. Anderseits erklärt
Art. 59 PatG
, der sich nach der Systematik des Gesetzes wohl nur auf das Prüfungsverfahren bezieht, in Abs. 6 ebenfalls in allgemeiner Weise, gegen Entscheide des Amtes "in Patentsachen, insbesondere gegen die Zurückweisung von Patentgesuchen, sei nur die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht" nach Massgabe des OG zulässig. Damit ist die Frage nach dem anwendbaren Rechtsweg durch das Gesetz selbst eindeutig zugunsten des Beschwerdeverfahrens und gegen den Weg des Zivilprozesses beantwortet.
Der Einwand,
Art. 59 PatG
stehe unter dem Titel "Prüfungsverfahren", zu dem die Patenterteilung nicht gehöre, ist aber auch noch aus folgender Überlegung abzulehnen: Nach Art. 59 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 3 PatG
erfolgt eine (durch Beschwerde anfechtbare) Zurückweisung des Patentgesuches unter anderm auch, wenn die Anmeldungsgebühr gemäss
Art. 41 PatG
nicht bezahlt wird, also offenbar vor Aufnahme des eigentlichen Prüfungsverfahrens. Daraus erhellt, dass der systematischen Einordnung des
Art. 59 Abs. 6 PatG
nicht jene Bedeutung zukommt, die ihr die Beschwerdebeklagte und das Amt beilegen wollen. Zu beachten ist ferner, dass nach
Art. 59 Abs. 6 PatG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde "insbesondere die Zurückweisung des Patentgesuches"
BGE 87 I 397 S. 404
unterliegt. Diese hat gemäss
Art. 59 Abs. 2 PatG
aber zu erfolgen, wenn das Gesuch den in
Art. 9 und 49-55 PatG
enthaltenen Vorschriften nicht entspricht. Die erwähnten Bestimmungen verleihen dem Amt und damit der Beschwerdeinstanz eine Entscheidungsbefugnis von erheblicher Tragweite; eine solche darf ihm daher auch bezüglich der Entscheidung über das massgebliche Anmeldedatum zugebilligt werden.
Zu Unrecht glaubt die Beschwerdebeklagte schliesslich, sich für ihren Standpunkt aufBGE 62 I 165ff. berufen zu können. Im genannten Falle richtete sich die Beschwerde gegen die Weigerung des eidgen. Justiz- und Polizeidepartementes, auf Antrag eines Konkurrenten eines Markeninhabers die Löschung einer eingetragenen Marke anzuordnen. Das Bundesgericht erklärte die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unzulässig, weil auf privaten Interessen beruhende Löschungsansprüche nicht mit Beschwerde, sondern mit der Löschungsklage geltend zu machen seien; denn diese sei der Rechtsbehelf, der Dritten zur Verfügung stehe, um eine in ihre private Rechtssphäre eingreifende Marke anzufechten. Das gilt an sich allerdings sinngemäss auch für das Patentrecht, d.h., die Löschung eines eingetragenen Patentes kann nicht mittels eines dahingehenden Begehrens beim Amt, sondern nur durch Zivilklage gemäss
Art. 26, 29 und 38 PatG
betrieben werden. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um ein Begehren auf Löschung eines Patentes, sondern lediglich um die Berichtigung des vom Amt angenommenen Anmeldedatums. AusBGE 62 I 165ff. lässt sich daher für den vorliegenden Fall nichts ableiten.
3.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist sodann - wiederum von Amtes wegen - auch noch die Rechtzeitigkeit der eingereichten Beschwerde zu prüfen.
Nach
Art. 107 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde "innert 30 Tagen vom Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides an" einzureichen. Der vorliegende Fall weist nun die Besonderheit auf, dass der
BGE 87 I 397 S. 405
angefochtene "Entscheid" des Amtes, d.h. die Zulassung der Änderung des ursprünglichen Patentanspruches ohne Verschiebung des Anmeldedatums, der Beschwerdeführerin nicht mitgeteilt worden ist, da sie ja am Patenterteilungsverfahren nicht als Partei beteiligt war. Sie konnte (im Gegensatz zu den sonstigen Fällen, in denen ein im angefochtenen Entscheid nicht als Partei beteiligter Dritter gemäss
Art. 103 OG
zur Beschwerde legitimiert ist) von dem in Frage stehenden Entscheid wegen der dem Amt nach Art. 59 Abs. 2 VVO I zum PatG obliegenden Geheimhaltungspflicht überhaupt keine Kenntnis erlangen. Da somit ein "Eingang der schriftlichen Ausfertigung des Entscheides" für die Beschwerdeführerin ausser Betracht fällt, nimmt sie mit Recht das Datum der am 28. April 1961 erfolgten Veröffentlichung des Patentes als frühesten denkbaren Beginn der Beschwerdefrist von 30 Tagen in Anspruch. Dass sie von der Differenz zwischen dem ursprünglichen und dem abgeänderten Patentanspruch schon vor der Veröffentlichung der Patentschrift Kenntnis erlangt hätte, behaupten weder die Beschwerdebeklagte noch das Amt, und es kann den Akten auch kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden. Die Beschwerdefrist von 30 Tagen seit dem 28. April 1961 aber hat die Beschwerdeführerin eingehalten.
4.
Als letzter prozessualer Punkt ist schliesslich der von der Beschwerdebeklagten gestellte subeventuelle Antrag zu prüfen, die Sache sei an das Amt zurückzuweisen und dieses zu verhalten, das Patent zu annullieren und das Patentanmeldungsverfahren in der Weise fortzuführen, dass ihr Gelegenheit geboten werde, die Patentierung gemäss der ursprünglichen Anmeldung zu beantragen und zu erhalten.
Dieser Antrag ist unzulässig. Ein einmal erteiltes Patent kann nur durch den ordentlichen Richter "annulliert", d.h. nichtig erklärt werden. Dem Amt fehlt die Befugnis hiezu, und folglich kann auch die Beschwerdeinstanz es nicht dazu "verhalten".
BGE 87 I 397 S. 406
Dieser subeventuelle Antrag entspringt der Besorgnis der Beschwerdebeklagten, durch die Zugrundelegung des späteren Anmeldungsdatums für ihr Patent erwüchse der Beschwerdeführerin der Vorteil, "dass ihre Patentanmeldung, die später war als die ursprüngliche Anmeldung der Beschwerdegegnerin 2, zu einem Patent führen würde, das ein früheres Datum trägt als dasjenige der Beschwerdegegnerin 2"; diese würde so um den Anspruch auf das Patent für die früher angemeldete Erfindung gebracht, was höchst ungerecht wäre. Inwieweit diese Befürchtungen der Beschwerdebeklagten sachlich begründet sind und auf welchem Wege sie zu dem von ihr angestrebten Ergebnis gelangen könnte, dass sie wenigstens im Umfang ihres ursprünglichen Patentanspruchs von dessen Anmeldungsdatum an geschützt wäre, ist jedoch im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Auf jeden Fall ist der mit dem subeventuellen Antrag von der Beschwerdebeklagten vorgeschlagene Weg nicht gangbar. ..
6.
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass der ursprünglich in der Patentanmeldung vorgesehene und der endgültig in das Patent aufgenommene Patentanspruch im Wortlaut voneinander abweichen. Es fragt sich nun, ob der ursprüngliche oder der abgeänderte Wortlaut für die Bestimmung des für die Prioritätsfrage entscheidenden Anmeldedatums massgebend sein soll. Die Entscheidung ist aus
Art. 58 Abs. 2 PatG
zu gewinnen; dieser lautet:
"Enthält weder die ursprüngliche Beschreibung noch ein anderes, dem Amt gleichzeitig eingereichtes Schriftstück Anhaltspunkte für diese Änderungen (scil. des Patentanspruchs oder der Unteransprüche), so gilt als Anmeldungsdatum des Patentgesuches der Zeitpunkt, in welchem die Änderungen oder Anhaltspunkte dafür dem Amt für geistiges Eigentum zu diesem Patentgesuch schriftlich mitgeteilt worden sind; das ursprüngliche Anmeldungsdatum verliert in diesem Falle jede gesetzliche Wirkung."
a) Diese Bestimmung ist im Zusammenhang mit dem übrigen Gesetzesinhalt auszulegen. Danach ist Erfindungsschutz nur zugunsten einer patentierten Erfindung gegeben, also eigentlich erst vom Momente der Patenterteilung
BGE 87 I 397 S. 407
(oder der Veröffentlichung des Patentes) an. Weil aber das Patenterteilungsverfahren immer eine gewisse Zeit (häufig mehrere Jahre) in Anspruch nimmt, muss der Patentbewerber gegen die Gefahr geschützt werden, in der Zwischenzeit dadurch um seine Rechte zu kommen, dass ein anderer die gleiche Erfindung macht und praktisch anwendet. Darum ist der Grundsatz der Priorität der Anmeldung aufgestellt worden. Wer seine Erfindung zur Patentierung angemeldet hat, soll gesichert sein, dass ihm nicht nachher ein anderer bezüglich der gleichen Erfindung den Rang ablaufen kann; seine Erfindung geniesst bereits einen provisorischen Schutz. Darauf beruht die entscheidende Bedeutung des Anmeldungsdatums. Auch dieser einstweilen provisorische Schutz muss sich aber, gleich wie der nachher durch das erteilte Patent verbriefte, auf einen ganz bestimmten, genau umschriebenen Patentgegenstand beziehen, weil ohne solchen ein Schutz überhaupt nicht denkbar ist. Der Patentgegenstand wird im erteilten Patent durch den Patentanspruch umschrieben; was in diesem nicht enthalten ist, insbesondere was über den darin festgelegten Umkreis hinausgeht, ist nicht geschützt. Nun muss freilich ein Patentanspruch nicht schon mit der Patentanmeldung formuliert werden, sondern erst spätestens vor der Erteilung des Patentes, zwecks Aufnahme in die Patentschrift. Irgendeine anderweitige Umschreibung des Patentgegenstandes ist jedoch schon für die Anmeldung unerlässlich; denn das Amt muss doch wissen, wofür das Patent verlangt wird, und die durch die Anmeldung garantierte Priorität muss sich notwendigerweise auf einen bestimmt umschriebenen Patentgegenstand beziehen. Der Umstand, dass nicht schon mit der Patentanmeldung ein formell redigierter Patentanspruch mit Hauptanspruch und Unteransprüchen vorgelegt werden muss, hat seinen Grund offenbar darin, dass die Formulierung eines den gesetzlichen Ansprüchen genügenden Patentanspruchs meistens erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Dem Patentbewerber, namentlich wenn
BGE 87 I 397 S. 408
er zunächst ohne Patentanwalt auftritt, soll daher die Gelegenheit belassen werden, noch während des Erteilungsverfahrens sich die schwierigen technischen, rechtlichen und sprachlichen Fragen, die mit der Formulierung eines in jeder Hinsicht haltbaren Patentanspruchs verbunden sind, reiflich zu überlegen. Dieser Fall braucht indessen hier nicht näher erörtert zu werden; denn die Patentbewerberin hat ja von Anfang an, mit der Patentanmeldung, einen formulierten Patentanspruch vorgelegt, betreffend ein Verfahren mit einer Dihalogenverbindung unter Umsetzung eines Trihalogenpyrimidins. Diese Umschreibung war für den Schutzbereich des verlangten Patents einmal massgebend; darüber hinaus kam ein Erfindungsschutz zunächst nicht in Frage. Nun lässt zwar das Gesetz eine Änderung des erst angemeldeten Patentanspruches bis zur Patenterteilung zu; da durch eine solche aber die Umschreibung des Patentgegenstandes, dem durch die erfolgte Anmeldung die Priorität gegenüber andern Bewerbern garantiert ist, geändert wird, erhebt sich notwendigerweise die Frage, ob diese Garantie mit Wirkung seit dem Datum der ersten Anmeldung auch für den nunmehr abgeänderten Patentgegenstand, bezw. für den von diesem erfassten Bereich gilt. Hier greift nun
Art. 58 Abs. 2 PatG
ein; nach diesem bleibt das ursprüngliche Anmeldungsdatum nur dann für den Prioritätsschutz auch der abgeänderten Fassung weiter massgebend, wenn schon die ursprüngliche Beschreibung oder sonst ein dem Amt gleichzeitig eingereichtes Schriftstück (hier also der Patentanspruch in seiner ersten Formulierung) Anhaltspunkte für diese Aenderungen enthielten. Wo dies nicht der Fall ist, gilt künftig als Anmeldungsdatum der Zeitpunkt, in dem die Änderungen dem Amte mitgeteilt wurden, während das ursprüngliche Anmeldungsdatum jede gesetzliche Wirkung verliert, insbesondere also auch die prioritätsbegründende. Denn es handelt sich dann eben um ein neues Patentgesuch. Der Begriff "Anhaltspunkte" lässt sich, da er verschwommen ist, nicht allgemeingültig
BGE 87 I 397 S. 409
umschreiben. Die Frage, ob solche Anhaltspunkte vorlagen, muss von Fall zu Fall auf Grund der konkreten Verhältnisse beantwortet werden. Zu beachten ist dabei aber, dass ohne Datumsverschiebung nur Änderungen zulässig sein können, durch welche die in den ursprünglichen Unterlagen offenbarte Erfindung nicht ihrem Wesen nach gewandelt und über die dort offenbarten Grenzen hinaus erweitert wird. Sobald dies der Fall ist, kann die Änderung nur mit entsprechender Datumsverschiebung zugelassen werden, da dann in Wirklichkeit der Schutz einer neuen Erfindung beansprucht wird (BLUM/PEDRAZZINI, Patentrecht Bd. III S. 336, Anm. 4 zu Art. 58; für das deutsche Recht: REIMER, Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl. S. 727, § 26 Anm. 37).
b) Die im vorliegenden Fall zu entscheidende Frage geht dahin, ob der von der ICI angemeldete Patentanspruch in seiner ursprünglichen Formulierung bereits Anhaltspunkte für den am 9. Dezember 1960 vorgenommenen Übergang von den Dihalogen- bezw. Trihalogenverbindungen zu den Polyhalogenverbindungen enthalten habe. Das ist entgegen der Meinung des Amtes und der Beschwerdebeklagten zu verneinen. Von Polyhalogenverbindungen steht in der ersten Formulierung des Patentanspruchs nichts. Das Verfahren mit solchen fiel daher nicht in den damals beanspruchten Schutzbereich und konnte darum auch nicht eines Prioritätsschutzes teilhaftig werden.
Das Amt vertritt nun die Auffassung, der ursprüngliche Anspruch habe Anhaltspunkte für die vorgenommene Änderung enthalten, weil es sich bei dem abgeänderten Ausdruck "Polyhalogenverbindungen" um den Oberbegriff zu den ursprünglich genannten Trihalogen- bezw. Dihalogenverbindungen handle. Im Unterbegriff seien aber gemäss ständiger Praxis des Amtes stets Anhaltspunkte für einen Oberbegriff enthalten.
Es mag sein, dass diese Auffassung des Amtes in gewissen Fällen zutrifft. Dagegen kann sie nicht im Sinne einer
BGE 87 I 397 S. 410
allgemein gültigen Regel schematisch angewendet werden; der in Frage stehende Oberbegriff und die Unterbegriffe bedürfen vielmehr in jedem einzelnen Fall der Prüfung darauf hin, ob durch die Einführung des Oberbegriffs der Gegenstand der Erfindung erweitert werde oder nicht.
Sofern im vorliegenden Fall gemäss der Darstellung des Amtes die Begriffe "Dihalogenverbindungen" und "Trihalogenverbindungen" unter den Oberbegriff "Polyhalogenverbindungen" fallen sollten, trifft dies unzweifelhaft auch zu auf die Tetrahalogenverbindungen, von denen das von der Beschwerdeführerin zum Patent angemeldete Verfahren ausgeht. Der Oberbegriff "Polyhalogenverbindungen" umfasst also mehr Unterbegriffe, als im ursprünglichen Patentanspruch enthalten waren, der lediglich von den Dihalogen- bezw. Trihalogenverbindungen spricht. Der umfassende Oberbegriff erschöpft sich somit nicht in den in der ursprünglichen Fassung des Patentanspruchs enthaltenen Unterbegriffen; er kann daher nicht einfach an deren Stelle treten; denn damit fände unzweifelhaft eine Erweiterung des Schutzgebietes gegenüber der ersten Formulierung statt. Eine solche ist aber ohne Verschiebung des Anmeldedatums nicht zulässig.
Das Amt hat danach zu Unrecht dem Patent Nr. 352 759 das Anmeldungsdatum des 3. September 1957 zu Grunde gelegt; sein in diesem Punkt getroffener Entscheid ist daher aufzuheben. Massgeblich ist nach
Art. 58 Abs. 2 PatG
das Datum der Änderung, d.h. der 9. Dezember 1960. Dies kann gemäss
Art. 109 Abs. 2 OG
durch die Beschwerdeinstanz selbst so entschieden werden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 Ib 300
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. November 1985 i.S. N. und EDI gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 FPolG
und
Art. 1 Abs. 1 und 3 FPolV
; Waldfeststellung.
1. Ein 900 m2 überschreitender, zwanzigjähriger Fichtenbestand stellt Waldareal im Sinne des Forstpolizeirechts dar. Selbst wenn diese Bestockung 1965 als Christbaumkultur angelegt worden ist, kann sie heute wegen ihres Wachstumsstandes nicht mehr als solche bezeichnet werden (E. 3).
2. Die bundesgerichtliche Sachverhaltsabklärung hat ergeben, dass die Fichten in vorbestehendes Waldareal gepflanzt wurden. Die von der Rechtsprechung entwickelte Regel, ein früher nicht bewaldetes Grundstück werde dadurch, dass dort von selbst Waldbäume und -sträucher gewachsen sind, dann nicht zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer zur Verhinderung der Bewaldung alles vorgekehrt hat, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte, ist deshalb nicht anwendbar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 301
BGE 111 Ib 300 S. 301
B., dem bereits ein Grundstück am Dorfrand von O. gehörte, kaufte 1969 von der Korporation O. einen Teil des östlich bergaufwärts angrenzenden Landes hinzu und liess beide Flächen zur Parzelle Nr. 186 vereinigen. Er beabsichtigte, auf diesem Grundstück ein Wohnhaus mit Magazin und Werkplatz zu erstellen. Obwohl ein entsprechendes Bauermittlungsgesuch abgewiesen wurde, weil das Projekt Waldareal in Anspruch nehme, begann er im Frühjahr 1980 den Baumbestand abzuholzen. Nachdem das Kantonsforstamt ihm die Weiterführung der Rodung verboten hatte, ersuchte er die Regierung des Kantons Zug um eine Rodungsbewilligung für den rund 920 m2 umfassenden Wald auf der Parzelle Nr. 186. Der Regierungsrat entschied nach Durchführung von Beweismassnahmen am 19. April 1983 und stellte fest, die bestockte Fläche auf der Parzelle Nr. 186 habe als Wald im Sinne der Forstgesetzgebung zu gelten. Er lehnte deshalb das Rodungsgesuch ab und verpflichtete B., die widerrechtlich abgeholzte Fläche wieder aufzuforsten.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug hiess eine Beschwerde von B. insofern gut, als es feststellte, die Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 stelle keinen Wald im Sinne der Forstgesetzgebung dar.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts führt N. als Nachbar von B. und das EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Beide machen übereinstimmend geltend, die Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 habe als Waldareal im Sinne von
Art. 1 FPolV
zu gelten.
Das Bundesgericht hat zusammen mit den Beteiligten an Ort und Stelle einen Augenschein vorgenommen und dabei einen forstwissenschaftlichen Experten befragt.
BGE 111 Ib 300 S. 302
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Das Verwaltungsgericht ist in seinem Urteil davon ausgegangen, dass die heutige Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 aus forstkundlicher Sicht die Voraussetzungen eines Waldes erfüllt. Dem ist zuzustimmen. Der Augenschein hat die unbestrittenen Feststellungen des Regierungsrates bestätigt, dass es sich um eine zusammenhängende Bestockung handelt, die vor allem aus Fichten, Eschen, Ahorn, Kirschbaum und diversen Sträuchern sowie einer entsprechenden Bodenvegetation besteht. Entgegen der Meinung des Beschwerdegegners und des Verwaltungsgerichtes sind aber auch die Voraussetzungen von
Art. 1 FPolV
erfüllt. Die Flächenausdehnung der Bestockung mit über 900 m2 überschreitet klarerweise die Bandbreite der in den Kantonen geltenden Mindestmasse. Die Bestockung steht zudem im Wuchszusammenhang mit dem ausgedehnten Wald nordöstlich in Richtung "Brandeuli". Die Fichten stammen grösstenteils aus einer Anpflanzung von ca. 1965, sind also rund 20 Jahre alt. Die übrigen Bäume und Wurzelstöcke sind älter. Der Umstand, dass vom Beschwerdegegner ein Teil der Bestockung ohne Bewilligung entfernt worden ist, ändert an der Waldeigenschaft der betreffenden Fläche nichts (
BGE 110 Ib 147
E. 4;
BGE 104 Ib 235
E. 2a mit Hinweisen); diese gehört nach wie vor zum Waldareal gemäss eidgenössischem Forstrecht.
3.
Für seine Auffassung, es liege kein Wald im Rechtssinne vor, führt das Verwaltungsgericht an, die von der Korporation O. 1965 vorgenommene Fichtenanpflanzung habe der Christbaumgewinnung dienen sollen und gelte daher gemäss
Art. 1 Abs. 3 FPolV
nicht als Wald. Demgegenüber sind der Regierungsrat und das EDI aufgrund des Befundes ihrer Forstdienste der Meinung, die angebliche Christbaumkultur sei seinerzeit nicht auf offenem Land, sondern in einem bereits bestehenden Laubwald angelegt worden. Das Verwaltungsgericht ist hier anderer Ansicht und verneint das Vorbestehen eines Laubwaldes.
Das EDI macht im einzelnen unter Hinweis auf Flugfotos des Bundesamtes für Landestopographie von 1953 und der forstlichen Versuchsanstalt von 1956 geltend, das Stampfbord (Teil der heutigen Parzelle Nr. 186) sei schon damals auf einer Fläche von über 600 m2 mit Laubhölzern im Alter von mindestens 20 Jahren dicht bestockt gewesen. Ein Teil dieser Laubbäume sei anfangs oder Mitte der Sechzigerjahre anlässlich der Anpflanzung von Fichten
BGE 111 Ib 300 S. 303
gefällt worden. Diese Feststellung entspricht der Auffassung des Zuger Regierungsrates, der sich seinerseits auf Erkenntnisse seines früheren, seit 1943 im Dienst gestandenen Kantonsoberförsters stützt. Über diesen Befund hat sich das Verwaltungsgericht ohne nähere Erhebungen, namentlich ohne Durchführung einer forstkundlichen Expertise, mit ungenügenden Gründen hinweggesetzt. Es schliesst aus einer Flugaufnahme aus dem Jahre 1965 und aus den Aussagen eines nicht forstkundlichen Gemeinderates auf das Vorhandensein vereinzelter junger Laubbäume und Sträucher und auf das Fehlen einer zusammenhängenden Bestockung, ohne indessen näher geprüft zu haben, in welchem Ausmass damals Laubbäume zugunsten der Fichtenbepflanzung bereits geschlagen waren. Den damaligen Kantonsoberförster hat es nicht befragt. Die Sachverhaltsfeststellung des Verwaltungsgerichtes ist somit offensichtlich unrichtig und unvollständig (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Eine forstfachliche Abklärung erweist sich als nötig. Es lag nahe, diese im bundesgerichtlichen Verfahren nachzuholen (Art. 95 in Verbindung mit
Art. 113 OG
).
Nach dem Gutachten des Experten steht heute auf der Parzelle Nr. 186 eine Bestockung, die nach forstwissenschaftlichen Grundsätzen als Wald zu betrachten ist. Ihre Ausdehnung entspricht - abgesehen von einer unbedeutenden Ausnahme am nordwestlichen Ende - der Bestandesaufnahme des Regierungsrates des Kantons Zug gemäss Plan von 29. März 1982. Nach den Ausführungen des Gutachters bestand dort aber schon vor 1965 Wald. Es handelte sich um einen geschlossenen Laubbaumbestand von Ahorn, Eschen, Kirschen, Erlen und Weiden von über 400 m2 Fläche und mit einem Alter von ca. 22 Jahren. Die Korporation O. als damalige Eigentümerin des Bodens liess gegen 1965 diesen Bestand lichten. Wertvollere Baumarten wie Ahorn, Eschen und Kirschen wurden einzeln oder gruppenweise stehengelassen, während wenig Ertrag versprechende Bäume, wie Erlen und Weiden, gefällt wurden. Die so entstandenen Lücken wurden dann mit Fichten (Rottannen) bepflanzt. Mit diesem Vorgehen, das auch auf dem nördlich anschliessenden Areal der Korporation durchgeführt wurde, strebte diese eine forstwirtschaftlich intensivere Nutzung des Gebietes an. Dass die Anlage einer Christbaumkultur beabsichtigt gewesen sei, verneint der Experte. Für eine solche hätte alles Laubholz geschlagen werden müssen, der Standort wäre ungünstig und die bepflanzte Fläche zu gross gewesen. Auch sei diese nicht wie eine Christbaumkultur genutzt worden. Es handle
BGE 111 Ib 300 S. 304
sich vielmehr um eine Aufforstung aus forstwirtschaftlichen Gründen.
Die Ausführungen des Experten sind überzeugend; sie erscheinen weder offensichtlich falsch noch lückenhaft, noch widersprüchlich, weshalb für das Bundesgericht kein Anlass besteht, von ihnen abzuweichen (
BGE 101 Ib 408
E. 3b/aa). Auch die Parteien haben gegen den Inhalt des Gutachtens keine gewichtigen Argumente vorgebracht.
Es steht somit fest, dass das Stampfbord im Bereich der Parzelle Nr. 186 schon vor der Bepflanzung mit Fichten nicht nur mit Einzelbäumen, sondern mit einem geschlossenen Baumbestand von grösserem Ausmass bestockt und somit Waldareal im Sinne der Forstgesetzgebung war. Die Fichtenbepflanzung gegen die Mitte der Sechzigerjahre machte daraus nicht eine Christbaumkultur im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
, die - jedenfalls anfänglich - als Nichtwald zu betrachten gewesen wäre.
Aber selbst wenn das Vorbestehen eines Laubwaldes zu verneinen und die Fichtenanpflanzung 1965 als Christbaumkultur gemäss
Art. 1 Abs. 3 FPolV
zu qualifizieren gewesen wäre, so wäre die Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht haltbar. Denn seither hätte die Anpflanzung ihren vom Forstrecht privilegierten Ausnahmestatus als Christbaumkultur verloren. Es ist offensichtlich, dass Christbaumkulturen, deren Anpflanzung sich von einer Aufforstung kaum unterscheidet, nicht auf unbeschränkte Zeit als solche gelten können. Werden die Bäumchen nicht im frühen Wuchsstadium nach etwa 6 Jahren geschlagen und ausgewechselt, sondern stehengelassen, so werden sie - wie der Experte bestätigt hat - zu Waldbäumen. Auf die subjektive Zweckbestimmung der Anpflanzung kommt es nicht an. Massgebend sind vielmehr das Alter und der Wachstumsstand (
BGE 107 Ia 357
E. 2d). Als der Beschwerdegegner im Jahre 1980 mit den unerlaubten Rodungen begann und das kantonale Forstamt einschritt, hatten die Fichten bereits einen Wachstumsstand erreicht, der ihre Anerkennung als Christbaumkultur ausschloss. Wäre im Gegensatz zu den Ausführungen des Experten die Fichtenanpflanzung als ehemalige Christbaumkultur zu betrachten, so hätte es der Beschwerdegegner, der das Grundstück im Jahre 1969 erwarb, in der Hand gehabt, diesen Sachverhalt nach dem Eigentumsübergang durch die Forstbehörden verbindlich feststellen zu lassen und bei Erfolg das Grundstück entsprechend zu nutzen. Auf diesem Wege hätte verhindert werden können, dass aus einer angeblichen Christbaumkultur durch
BGE 111 Ib 300 S. 305
Nichtnutzung im Laufe der Jahre Wald geworden wäre. Weder die Korporation noch der Beschwerdegegner haben indessen die Fichtenanpflanzung als Christbaumkultur genutzt.
4.
Das Verwaltungsgericht ist sodann unter Hinweis auf
BGE 98 Ib 364
ff. der Meinung, der Beschwerdegegner müsse das Heranwachsen der Fichten und deren heutige Erscheinung als Wald nicht gegen sich gelten lassen, da es ihm nicht zuzumuten gewesen sei, die Fichtenbäumchen vor dem Jahre 1980 zu entfernen. Diese Auffassung beruht auf einem Missverständnis der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Nach
Art. 1 FPolV
gilt eine mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche "ungeachtet der Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch" als Wald. Diese Definition führte in der forstrechtlichen Praxis insbesondere dort, wo Waldbäume und -sträucher von selbst allmählich in freie Flächen hineinwachsen, zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auf diese Weise rechtlich geschütztes Waldareal entsteht. In
BGE 98 Ib 364
ff., einem Fall aus dem Kanton Tessin, hat das Bundesgericht erklärt, ein früher nicht bewaldetes Grundstück werde dadurch, dass dort von selbst Waldbäume oder -sträucher gewachsen seien, dann nicht zu geschütztem Waldareal, wenn der Eigentümer zur Verhinderung der Bewaldung alles vorgekehrt habe, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden konnte. Damit sollte insbesondere im Blick auf Landesteile mit rasch wachsender Waldvegetation und Mangel an verfügbaren geeigneten Arbeitskräften dem Grundeigentümer eine Zeitspanne von mehreren Jahren eingeräumt werden, um den in das freie Land vordringenden Wald zu bekämpfen. Diese Regel wendet die Rechtsprechung auch heute an, wobei sie indessen vordringenden Waldwuchs jedenfalls nach 10 bis 15 Jahren als Wald im Rechtssinn betrachtet (
BGE 107 Ib 357
E. 2c am Ende; H. AEMISEGGER/T. WETZEL, Wald und Raumplanung, Nr. 38 der Schriftenfolge der Schweizerischen Vereinigung für Landesplanung, Bern 1985, S. 16 f.).
Von den durch diese Rechtsprechung beurteilten Sachverhalten unterscheidet sich der vorliegende indessen wesentlich. Zunächst ist durch die Expertise widerlegt, dass die jungen Fichten auf ehedem freiem Land gewachsen seien. Sie wurden vielmehr in vorbestehendes Waldareal gepflanzt. Zudem handelt es sich hier nicht um das selbständige Vordringen von Waldvegetation, sondern um eine von Menschenhand getätigte Anpflanzung von
BGE 111 Ib 300 S. 306
Fichtensetzlingen. Hätte es sich - entgegen der Erklärung des Experten - nicht um Waldareal gehandelt, so hätte der Beschwerdegegner wie bereits ausgeführt die Freiheit gehabt, durch rechtzeitige Entfernung der jungen Fichten deren Heranwachsen zu Waldbäumen und damit die Entstehung von neuem Waldareal zu verhindern. Der Beschwerdegegner macht nicht geltend, er sei aus finanzieller Not oder aus Mangel an Arbeitskräften von einer rechtzeitigen Ausführung dieser Arbeiten abgehalten worden. Unter diesen Umständen kann nicht mit Grund gesagt werden, der Eigentümer habe zur Verhinderung der Bewaldung alles vorgekehrt, was unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise von ihm erwartet werden durfte. Es war daher verfehlt, die in
BGE 98 Ib 364
ff. zum Ausdruck gebrachte Ausnahmeregelung auf den Sachverhalt der Parzelle Nr. 186 anzuwenden.
Der Umstand, dass die Korporation O. das Hanggrundstück im Jahre 1969 an B. als Bauland verkaufte, ist für die Waldfeststellung ohne Bedeutung; gehörte es damals zum Waldareal, so blieb es solches ungeachtet des privatrechtlichen Kaufvertrages (
BGE 104 Ib 236
E. 2b). Die Meinung der Verkäuferin hinsichtlich der Waldeigenschaft war klarerweise unerheblich. Auch die Stellungnahmen der Gemeindebehörden konnten in dieser Frage zum vornherein nicht massgebend sein. Selbst eine rechtskräftige Einzonung in eine Bauzone hätte an der Waldeigenschaft der Parzelle nichts geändert (
BGE 108 Ib 383
E. 2 mit Hinweisen). Zur rechtlichen Qualifikation der Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 waren allein die Forstbehörden, nämlich das Kantonsforstamt und der Regierungsrat zuständig. Deren Stellungnahme hat der Beschwerdegegner indessen nicht vor 1974/75 veranlasst, als die Fichten bereits etwa zehnjährig waren. Dass die Strassenplanung und die langjährige Ungewissheit in der Ortsplanung dem Grundeigentümer die Hände gebunden hätten, nimmt das Verwaltungsgericht zu Unrecht an. Auf der Parzelle Nr. 186 stand bereits beim Kauf im Jahre 1969 eine Bestockung, angesichts deren sich die Frage stellen musste, ob es sich um Wald im Sinne von
Art. 1 FPolV
handelte. Hatte der Beschwerdegegner das Land als Bauland erworben und gedachte er, es als solches zu nutzen, so hätte er unabhängig vom Werdegang der Strassen- oder Ortsplanung allen Anlass gehabt, beizeiten den von ihm geltend gemachten Nichtwaldcharakter seines Landes verbindlich feststellen zu lassen und bei Erfolg den Jungwuchs zu entfernen. Dies hat er aus Gründen unterlassen, die ihn nicht zu rechtfertigen vermögen. Die gegenteilige
BGE 111 Ib 300 S. 307
Ansicht des Verwaltungsgerichts ist mit dem Bundesrecht nicht vereinbar.
5.
Ist die Bestockung auf der Parzelle Nr. 186 aber nicht nur forstkundlich, sondern auch rechtlich als Waldareal im Sinne von
Art. 1 FPolV
zu betrachten, so ist sie durch das Walderhaltungsgebot von
Art. 31 FPolG
geschützt und darf nicht ohne eine rechtskräftige Rodungsbewilligung beseitigt werden. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und ist daher aufzuheben. Gleichzeitig ist der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zug vom 19. April 1983 hinsichtlich der Waldfeststellung wieder in Kraft zu setzen.


header:
Urteilskopf
104 IV 140
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. April 1978 i.S. Liwo GmbH gegen Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
1.
Art. 333 Abs. 1 StGB
,
Art. 1 und 7 VStrR
,
Art. 56 Abs. 1 LMG
.
Im Gebiet der Lebensmittelgesetzgebung ist die juristische Person nicht straffähig (Erw. 1).
2. Art. 8, 15 Abs. 1, 409 Abs. 3 LMV.
Das Anbringen einer wahren Herkunftsbezeichnung "du Valais" auf der Etikette einer Williamsbranntwein-Flasche allein verletzt diese Bestimmungen nicht, sofern die Herkunftsbezeichnung nicht durch falsche Verwendung des Herkunftslabels oder sonstwie vortäuscht, der Branntwein habe die Echtheits- und Qualitätskontrolle gemäss Walliser Staatsratsbeschluss vom 30. April 1969 betreffend Branntwein aus Williamsbirnen bestanden (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 104 IV 140 S. 141
A.-
Am 14. Dezember 1976 erhob der Walliser Lebensmittelinspektor bei der Coop Oberwallis in Glis/Brig eine Probe aus einer Flasche Williams-Branntwein mit der Etikette "Fine eau-de-vie de poires Williams du Valais 41o, distillé par LIWO Distillerie Worb."
B.-
Das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Wallis verurteilte die Liwo Distillerie GmbH Worb (im folgenden "Liwo" genannt) zu einer Busse von Fr. 200.- wegen Übertretung des Staatsratsbeschlusses vom 30. April 1969 betreffend Branntwein aus Walliser Williamsbirnen und Art. 8 und 15 der Lebensmittelverordnung, weil sie "Fine eau-de-vie de poires Williams du Valais" in Verkehr gebracht habe, welcher nicht mit dem im Staatsratsbeschluss vorgeschriebenen Qualitäts-Label versehen war.
C.-
Auf Beschwerde der Liwo hat der Staatsrat des Kantons Wallis am 9. Dezember 1977 einerseits Art. 3 Abs. 2 des Staatsratsbeschlusses vom 30. April 1969 als bundesverfassungswidrig aufgehoben und die Veröffentlichung der Aufhebung angeordnet anderseits aber die Bussenverfügung bestätigt. Der Entscheid des Staatsrates beruft sich für die Busse besonders auf Art. 41 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes (LMG), Art. (8 und) 15 Abs. 1 und 487 der Lebensmittelverordnung (LMV) und Art. 47 lit. a der Vollziehungsbestimmungen des Kantons Wallis zum eidg. Lebensmittelgesetz und zur eidg. Lebensmittelverordnung gemäss grossrätlichem Dekret vom 13. Mai 1966.
D.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Liwo, der Staatsratsentscheid vom 9. Dezember 1977 sei aufzuheben, soweit sie gebüsst und mit Kosten belastet wurde.
Der Staatsrat beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gesetzliche Ausnahmen vorbehalten, sind juristische Personen nicht strafbar. An ihrer Stelle haften die Organe usw., die für sie gehandelt haben (
BGE 82 IV 45
b,
BGE 85 IV 97
E. 2,
BGE 90 IV 116
E. 1,
BGE 97 IV 203
E. 1b,
BGE 100 IV 39
E. 2).
Das Justiz- und Polizeidepartement hat die "Liwo-Distillerie, Worb" gebüsst. Namens dieser Firma hat die Rechtsabteilung der Coop Schweiz Beschwerde erhoben. Im angefochtenen
BGE 104 IV 140 S. 142
Staatsratsentscheid wird die "Liwo-Distillerie, Worb", eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, als Partei aufgeführt. Auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht erscheint sie unbestritten als Gebüsste und Partei. Dass in den Akten neben der Liwo mitunter auch deren Direktor als Partei genannt ist, Ist unerheblich.
Die Lebensmittelgesetzgebung des Bundes enthält keine Vorschrift, wonach die juristische Person, in deren Bereich die strafbare Handlung begangen wurde, strafbar ist, so dass gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
die allgemeine Ordnung gilt und die juristische Person nicht straffähig ist. Insbesondere findet Art. 7 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974, der unter gewissen Voraussetzungen die Strafbarkeit der juristischen Person anstelle der handelnden natürlichen Personen zulässt, hier nicht Anwendung. Denn die Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen der eidgenössischen Lebensmittelgesetzgebung obliegt den Kantonen, sodass das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht nicht anwendbar ist (
Art. 56 Abs. 1 LMG
,
Art. 1 VStrR
).
Ist aber die Liwo als juristische Person nicht strafbar, muss ihre Verurteilung wegen Verletzung von Bundesrecht aufgehoben werden.
Zwar hat sich die Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz "societas delinquere non potest" berufen. Das schadet ihr indessen nicht. Denn sie hat Aufhebung der Bestrafung beantragt, und aus der Begründung ergibt sich, dass sie damit auch Rückweisung zum Freispruch erreichen will. Die Aufhebung und die Rückweisung zum Freispruch gehen daher nicht über den Antrag der Beschwerdeführerin hinaus. Der Kassationshof ist an die Beschwerdebegründung nicht gebunden (
Art. 277bis BStP
).
3.
Die Vorinstanz ist allerdings der Ansicht, auch Art. 15 Abs. 1 und eventuell
Art. 8 LMV
seien verletzt. Wenn eine Williamsbranntwein-Flasche auf der Etikette den Herkunftsvermerk "du Valais" trage, ohne dass ihr Inhalt eine Echtheits- und Qualitätskontrolle gemäss den Vorschriften des Staatsratsbeschlusses vom 30. April 1969 betreffend Branntwein aus Walliser Williamsbirnen bestanden habe, bestehe keine Gewähr für die Herkunft und die Natur des Branntweins; die Liwo könne denn auch keinen Beleg über die Qualitätskontrolle vor dem Einmischen vom Zentralamt des Walliser
BGE 104 IV 140 S. 143
Früchte- und Gemüseverbandes bzw. einem kantonalen Lebensmittelinspektor vorweisen. Diese Begründung geht fehl.
a) Gemäss
Art. 8 LMV
dürfen Lebensmittel nicht verfälscht sein. Werden sie als vollwertig ausgegeben, dürfen sie nicht verunreinigt, ganz oder teilweise verdorben oder sonst im Wert verringert sein.
Der angefochtene Entscheid stellt weder das eine noch das andere fest. Eine solche Feststellung liegt auch nicht in dem Hinweis, der Beschwerdeführer habe sich nicht der Kontrolle unterzogen, der gemäss Staatsratsbeschluss vom 30. April 1969 diejenigen unterstehen, die für ihr Produkt die Qualitätsmarke verwenden. Denn die Liwo hat die Qualitätsmarke gerade nicht verwendet und war daher dieser zusätzlichen Kontrolle nicht unterworfen. Auch
Art. 409 Abs. 3 LMV
verpflichtet die Liwo nicht, die Qualitätsmarke gemäss Staatsratsbeschluss zu verwenden. Schon gar nicht geht es an, dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, sich dieser Marke nicht bedient zu haben, nachdem bis zum 9. Dezember 1977 (Fällung des angefochtenen Entscheides) gemäss Art. 3 Abs. 2 des Staatsratsbeschlusses vom 30. April 1969 und der Praxis auswärtigen Distilleuren die Verwendung der Qualitätslabel versagt blieb. Mit der blossen Feststellung, die Liwo habe sich den für die Qualitätsmarke erforderlichen Kontrollen nicht unterzogen, ist deshalb keineswegs positiv festgestellt, dass der Williams-Branntwein der Liwo verfälscht oder wertvermindert ist. Diese Feststellung wäre aber für eine Verurteilung gemäss
Art. 8 LMV
nötig gewesen.
b) Nicht anders steht es mit
Art. 15 Abs. 1 LMV
. Darnach dürfen für Lebensmittel verwendete Bezeichnungen, Angaben, Abbildungen, Packungen und Packungsaufschriften sowie Arten der Aufmachung nicht zur Täuschung über Natur, Herkunft, Menge, Gewicht usw. der betreffenden Lebensmittel geeignet sein. Inwiefern die beanstandete Etikette der Liwo zur Täuschung Anlass geben könnte, wird nicht gesagt. Das wäre nur der Fall, wenn die Etikette vortäuschen könnte, die Williamsbirnen, die von der Liwo zur Herstellung des Branntweins verwendet wurden, stammten aus dem Wallis, während dies in Wirklichkeit nicht zuträfe. Dass aber die Williamsbirnen nicht im Wallis erzeugt wurden, ist nicht festgestellt worden.
Zwar wurde ausserhalb des Kantons Wallis distilliert. Das steht aber gut sichtbar und klar unten auf der Etikette geschrieben:
BGE 104 IV 140 S. 144
"Distillé par Liwo Distillerie Worb". Die Etikette gibt auch nicht in anderer Weise Anlass zur Täuschung. Die Qualitätslabel gemäss Staatsratsbeschluss vom 30. April 1969 wurden nicht verwendet und damit auch nicht mittelbar vorgetäuscht, die in diesem Beschluss vorgeschriebenen Kontrollen (Art. 4 und 9) hätten stattgefunden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, Ziffern 1 und 4 des Urteilsspruchs des Staatsrates des Kantons Wallis vom 9. Dezember 1977 aufgehoben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens oder zum Freispruch an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 III 32
7. Entscheid vom 12. März 1975 i.S. K. und J.K. sowie Z. AG.

regeste:
Regeste
Schätzung von Faustpfändern im Pfandverwertungsverfahren.
Bedeutung der Schätzung im Pfandverwertungsverfahren (E. 1 am Ende).
Die analoge Anwendung des Art. 99 Abs. 2 bzw. 9 Abs. 2 VZG auf die Schätzung von Fahrnis rechtfertigt sich nur dort, wo anerkannte Schätzungskriterien bestehen; dies ist bei nicht kotierten Aktien nicht der Fall (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 101 III 32 S. 32
A.-
In der von der X. SA gegen die Y. AG in Basel geführten Betreibung auf Pfandverwertung schätzte das Betreibungsamt Basel-Stadt die 150 verpfändeten Inhaberaktien der Schuldnerin auf ihren Nennwert von 150'000 Franken. Gegen diese nach ihrer Ansicht zu tiefe Schätzung erhoben K. und J. K. sowie die Z. AG als Faustpfandeigentümer Beschwerde bei der kantonalen Aufsichtsbehörde, wobei sie den Beizug eines Schätzungsgutachtens beantragten. Mit Entscheid vom 20. Februar 1975 hat die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde abgewiesen.
B.-
Diesen Entscheid haben die Faustpfandeigentümer an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie stellen folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid der Aufsichtsbehörde vom 20. Februar 1975 und damit auch der Schätzungsbericht des Betreibungsamtes Basel-Stadt vom 28. November 1974 aufzuheben.
BGE 101 III 32 S. 33
2. Es sei das Betreibungsamt Basel-Stadt anzuweisen, den Wert der durch die von der X. S.A. veranlassten Betreibung auf Pfandverwertung (Zahlungsbefehle Nrn. 42'398-42'402 des Betreibungsamtes Basel-Stadt) betroffenen 150 Inhaber-Aktien der Y. AG in Basel durch unabhängige, ausgewiesene Sachverständige schätzen zu lassen, und den danach festgestellten Wert im Betreibungsverfahren zu berücksichtigen.
3. Eventuell: Es sei die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt anzuweisen, einen Entscheid im Sinne des vorstehenden Rechtsbegehrens zu Handen des Betreibungs- und Konkursamtes des Kantons Basel-Stadt zu erlassen.
4. Subeventuell: Es sei die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt anzuweisen, die Sachverständigen-Schätzung gemäss vorstehenden Rechtsbegehren anzuordnen."
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Streitigkeiten über die Höhe der Schätzung im Betreibungsverfahren werden an sich von den kantonalen Aufsichtsbehörden endgültig beurteilt, da es sich dabei um Ermessensfragen handelt. Das Bundesgericht kann einen Entscheid über solche Fragen nur daraufhin prüfen, ob die kantonale Behörde bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt oder das ihr zustehende Ermessen überschritten habe (
BGE 99 III 56
E. 4a). Dies ist hier nicht der Fall.
Das Betreibungsamt hatte gute Gründe, die verpfändeten Aktien auf ihren Nennwert zu schätzen. Einmal handelt es sich dabei um den Preis, zu welchem die Rekurrenten nach ihren eigenen Angaben die Titel im Jahre 1971 gekauft haben. Der geschätzte Wert trägt sodann auch dem Bericht der FIDES Treuhand-Vereinigung vom 11. November 1974 sowie den Jahresabschlüssen 1971 bis 1973 der Schuldnerin samt den entsprechenden Kontrollstell-Berichten der genannten Treuhandgesellschaft angemessen Rechnung. Aus diesen Unterlagen erhellt überdies deutlich, dass auch eine zuverlässige Schätzung des Liegenschafteneigentums der Y. AG keine genaue Ermittlung des inneren Wertes der verpfändeten Aktien zuliesse, da in Anbetracht der mangelhaften Buchführung, wie sie die FIDES festgestellt hat, immer noch zuviele Unklarheiten bestehen blieben. So soll namentlich eine nicht unbedeutende Forderung gegen die Schuldnerin nicht abgeklärt sein.
BGE 101 III 32 S. 34
Im übrigen kommt der Schätzung im Pfandverwertungsverfahren ohnehin nur untergeordnete Bedeutung zu. Ihre Hauptfunktionen - Bestimmung des Deckungsumfanges und Orientierung des Gläubigers über das voraussichtliche Ergebnis der Verwertung - entfallen hier weitgehend. Wohl dient die Schätzung ausserdem zur Aufklärung allfälliger Steigerungsinteressenten (
BGE 70 III 17
E. 3), doch hat dieser Zweck dort zurückzutreten, wo - wie hier - eine zuverlässige Schätzung nur mit einem unverhältnismässigen und dem betreibenden Gläubiger nicht zumutbaren Zeitaufwand erreicht werden kann. In solchen Fällen muss es mit einer summarischen Schätzung sein Bewenden haben.
2.
a) Die Rekurrenten verlangen die Schätzung der Faustpfänder durch einen Sachverständigen. Dabei berufen sie sich auf JAEGER/DAENIKER (Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis, Bd. I S. 210), die dafür halten, dass
Art. 9 VZG
, der einen solchen Rechtsanspruch bei der Pfändung von Grundstücken ausdrücklich festhält, analog auf Mobilien anzuwenden sei.
Zur Stellung eines derartigen Begehrens sind die Rekurrenten als Dritteigentümer der verpfändeten Aktien an sich befugt (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. I S. 335; SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, Diss. Zürich 1968, S. 143). Fraglich ist jedoch, ob die angerufene Bestimmung - da ein Pfandverwertungsverfahren vorliegt, ist es eigentlich die auf Art. 9 verweisende Bestimmung von
Art. 99 Abs. 2 VZG
- ohne weiteres auch bei Fahrnis Anwendung finden kann. Die von den Rekurrenten zitierten Autoren haben ihre zustimmende Auffassung nicht näher begründet, sondern lediglich auf einen in ZR 41/1942 Nr. 120 abgedruckten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich verwiesen (JAEGER/DAENIKER a.a.O.).
b) Voraussetzung für die (analoge) Anwendung einer Gesetzesbestimmung auf einen Sachverhalt, der von dieser nicht ausdrücklich erfasst wird, ist, dass deren Grundgedanke auch für den nicht geregelten Fall zutrifft (FRIEDRICH, Die Analogie als Mittel der richterlichen Rechtsfindung, in ZSR 1952, S. 443 und 457;
BGE 73 II 231
).
Art. 9 Abs. 2 VZG
, auf den die auf das Pfandverwertungsverfahren anzuwendende Bestimmung von
Art. 99 Abs. 2
BGE 101 III 32 S. 35
VZG
verweist, gibt den am Betreibungsverfahren Beteiligten das Recht, die Schätzung durch einen Sachverständigen zu verlangen, wenn sie mit jener der Betreibungsbehörde nicht einverstanden sind. Durch den Beizug eines Experten, der über Kenntnisse und Hilfsmittel verfügt, die dem Betreibungsamt in der Regel fehlen, soll eine möglichst genaue Schätzung garantiert werden. Innert nützlicher Frist kann dieser Zweck indessen nur dort erreicht werden, wo anerkannte Schätzungskriterien bestehen. Dies ist bei nicht kotierten Aktien wie hier gerade nicht der Fall. Eine zuverlässige Schätzung wäre deshalb auch unter Beizug eines Sachverständigen ausserordentlich zeitraubend, und es würde die Verwertung in einem für den betreibenden Gläubiger unzumutbaren Masse hinausgezögert. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von dem bei JAEGER/DAENIKER (a.a.O.) angeführten Entscheid des Zürcher Obergerichts, in welchem die Schätzung von Personenwagen im Streite lag, die gestützt auf Jahrgang und Zahl der gefahrenen Kilometer verhältnismässig einfach und rasch durchgeführt werden konnte.
Gewiss können bisweilen auch Schätzungen von Grundstücken, für die
Art. 9 Abs. 2 VZG
ein Sachverständigen-Gutachten ausdrücklich vorsieht, aufwendig und zeitraubend sein. Doch wird das Vollstreckungsverfahren in der Regel dadurch nicht allzu stark verzögert, kann doch ein Grundstück ohnehin erst im Verlaufe des zweiten Monats nach dem Verwertungsbegehren (eine bewegliche Sache dagegen frühestens schon nach zehn Tagen und spätestens nach einem Monat) versteigert werden (Art. 156 in Verbindung mit den
Art. 133 und 122 SchKG
).
c) Wie sich aus dem Gesagten ergibt, unterscheidet sich ein Faustpfand der vorliegenden Art (nicht kotierte Aktie) mit Bezug auf das entscheidende Merkmal der Schätzbarkeit vom Grundpfand in einem solchen Masse, dass sich eine analoge Anwendung von Art. 99 Abs. 2 bzw. 9 Abs. 2 VZG nicht rechtfertigt. Die Rekurrenten haben demnach keinen Rechtsanspruch auf Schätzung durch einen Sachverständigen.
3.
Mit Recht verlangen die Rekurrenten heute nicht mehr ausdrücklich, sich durch Abklärungen im Betreibungsverfahren über die tatsächliche Vermögenslage der Schuldnerin ins Bild setzen und Unterlagen für allfällige Verantwortlichkeitsklagen gegen die Mitglieder der Verwaltung beschaffen
BGE 101 III 32 S. 36
zu können. Solchen Zwecken hat die betreibungsrechtliche Schätzung nicht zu dienen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
90 II 346
40. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 octobre 1964 dans la cause X. contre Société des vétérinaires de Z.

regeste:
Regeste
Ausschluss aus einem Verein (
Art. 72 ZGB
).
1. Die Klagefrist des
Art. 75 ZGB
beginnt vom Tage an zu laufen, an dem der Kläger den Beschluss in seinem ganzen Inhalt zur Kenntnis genommen hat, namentlich die darin genannten Gründe (Erw. 1).
2. Wann ist dem ausgeschlossenen Mitgliede das ihm zukommende rechtliche Gehör verweigert worden? (Erw. 2).
3. Sieht eine statutarische Norm einen nicht hinreichend bestimmten Ausschlussgrund vor, so ist sie einer Norm gleichzuachten, die den Ausschluss eines Mitgliedes ohne Grundangabe gestattet (Erw. 3).
4. Der Ausschluss stellt nur dann einen Rechtsmissbrauch (
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) dar, wenn er offensichtlich mit dem Vereinszweck nicht vereinbar ist (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 346
BGE 90 II 346 S. 346
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 75 CC, l'action du sociétaire qui tend à faire annuler une décision illégale ou contraire aux statuts de l'association doit être introduite dans le mois à compter du jour où le demandeur en a eu connaissance. Le législateur n'a pas retenu comme point de départ du délai la date de l'assemblée, qu'il a choisie pour la société
BGE 90 II 346 S. 347
anonyme (art. 706 al. 4 CO) et la société coopérative (art. 891 al. 2 CO). Du reste, l'avant-projet de 1900 contenait une disposition spéciale - supprimée plus tard comme superflue - qui prévoyait expressément un recours en justice contre la décision d'exclusion dans le délai d'un mois dès sa communication (art. 89 al. 2; cf. RO 51 II 239).
Lorsque les statuts déterminent, comme en l'espèce, les motifs d'exclusion d'un sociétaire, la décision prise à ce sujet ne peut être revue par le juge - à moins d'une irrégularité de la procédure - que sous l'angle restreint de l'arbitraire; un prononcé d'exclusion insoutenable constitue en effet un abus manifeste du droit conféré aux organes de l'association (art. 72 al. 2 CC; RO 51 II 242;
85 II 541
). Pour se former une opinion sur les chances de succès d'une action en justice, le membre exclu doit connaître non seulement le fait de son exclusion, mais aussi les motifs invoqués à l'appui d'une pareille décision. Le délai fixé par la loi partira donc du jour où l'associé a connu la décision d'exclusion dans toute sa teneur, quel que soit le moyen par lequel il en aura pris connaissance: participation à l'assemblée, avis du comité ou toute autre communication (Cour d'appel de Bâle-Campagne, 21 mai 1948, RSJ 47 (1951) no 3 p. 13).
Le recourant n'a pas assisté à l'assemblée générale extraordinaire du 13 novembre 1958. Il était libre de s'abstenir. Selon le jugement déféré, il a su le 14 novembre déjà que son exclusion avait été décidée la veille. Toutefois, les motifs de la décision ne lui ont été communiqués que dans une lettre du 22 novembre. L'action qu'il a introduite le 22 décembre suivant n'était donc pas tardive.
2.
La décision d'exclusion fondée sur un motif prévu par les statuts sera annulée pour vice de forme si elle a été rendue en violation d'une prescription légale ou statutaire, ou en violation du. droit d'être entendu qui appartient au sociétaire visé en vertu du droit non écrit.
Aucune prescription légale n'a été transgressée par les organes de l'intimée. Quant aux dispositions statutaires, la majorité des trois quarts des voix prévue à l'art. 13 des
BGE 90 II 346 S. 348
statuts a été réunie et même dépassée. L'objet de l'assemblée générale extraordinaire du 13 novembre 1958 figurait à l'ordre du jour, conformément à l'art. 25. La convocation a été faite régulièrement. Aussi bien le recourant n'invoque-t-il aucune infraction formelle à la loi ni aux statuts. Il se plaint seulement de n'avoir pu exercer son droit d'être entendu.
Dans l'arrêt publié au RO 40 II 379 s., concernant une société coopérative, le Tribunal fédéral a considéré le droit du sociétaire de se défendre avant qu'il puisse être exclu comme un droit primordial dont la violation entraîne l'annulation de la décision d'exclusion pour vice de forme. Plus récemment, il a précisé que le membre d'une association ne jouissait pas du droit d'être entendu de la même façon qu'une partie dans un procès civil ou qu'un fonctionnaire dans une instance disciplinaire; il suffit que l'intéressé soit mis en mesure de présenter ses moyens de défense sous n'importe quelle forme, avant que son exclusion soit définitivement prononcée (RO 85 II 543).
La convocation du 8 novembre 1958 pour s'expliquer le surlendemain devant le comité ne laissait pas au destinataire un temps suffisant pour préparer sa défense. La décision d'exclusion relevait cependant de la seule assemblée générale. Or le recourant a reçu le 6 novembre 1958 la lettre qui le convoquait à l'assemblée du 13 novembre. Il a disposé alors d'un délai suffisant pour se déterminer. Du reste, il ne pouvait ignorer la communication le concernant faite par le comité à l'assemblée générale du 23 octobre 1958, à laquelle il avait participé. Peu importe qu'il n'ait pas été délié du secret de fonction. Son devoir de discrétion envers l'Etat ne l'empêchait pas de s'expliquer sur les griefs articulés contre lui, tels qu'ils ressortent du procès-verbal de l'assemblée générale du 13 novembre 1958. La décision d'exclusion n'est donc pas viciée par une violation du droit d'être entendu.
3.
L'art. 12 des statuts de l'intimée prévoit l'exclusion, notamment, des membres qui, par leurs paroles ou
BGE 90 II 346 S. 349
par leurs actes, causeraient du préjudice à la société ou au corps des vétérinaires. Assurément, la tournure est imprécise. Elle se rapproche de la disposition statutaire menaçant d'exclusion les membres qui nuisent aux intérêts et aux efforts de l'association (cf. RO 85 II 541). Or LIVER s'est demandé si un motif d'exclusion semblable était encore suffisamment déterminé par les statuts, au sens de l'art. 72 al. 1 principio CC (RJB 96 (1960) p. 397/8). Peu importe cependant. Même si l'on tenait le motif d'exclusion prévu dans les statuts de l'intimée pour insuffisamment déterminé, l'exclusion ne serait pas subordonnée à de justes motifs, selon l'art. 72 al. 3 CC. L'hypothèse serait plutôt assimilable à celle des statuts qui permettent l'exclusion sans indication de motifs (Cour suprême de Berne, 3 juillet 1934, RJB 72 (1936) p. 494). Le législateur ayant voulu laisser aux associations la plus grande latitude pour régler leurs affaires internes, il suffit en effet, pour exclure le contrôle judiciaire des motifs d'exclusion, que les statuts prévoient des motifs généraux et indéterminés (RO 51 II 241/2).
4.
L'exclusion ne constitue un abus de droit que si elle apparaît manifestement incompatible avec le but social. Celui-ci ne doit pas être invoqué, au mépris des règles de la bonne foi, comme un simple prétexte, pour masquer une décision dépourvue de toute justification quelconque, et partant arbitraire (EGGER, n. 10 ad art. 72 CC; MERZ, n. 322 et 330 ad art. 2 CC). L'association intimée a pour but "de faciliter les rapports entre vétérinaires et de contribuer à l'amélioration de leur profession". Le recourant a été exclu pour trois raisons, proposées par le comité et approuvées par l'assemblée. Il aurait effectué des interventions répétées et souvent malveillantes auprès des autorités cantonales pour tenter de se faire nommer chef du laboratoire vétérinaire contre la volonté de son supérieur hiérarchique, le vétérinaire cantonal, membre de la société. Il aurait été de ce fait l'instigateur volontaire ou non de la décision prise par le Conseil d'Etat de fermer le laboratoire vétérinaire
BGE 90 II 346 S. 350
cantonal. Il aurait divulgué des propos tenus au cours des discussions internes de la société, de façon à nuire au corps vétérinaire du canton.
Selon le jugement entrepris, le recourant a, le premier, renseigné des tiers qui ignoraient encore ses démêlés avec son chef et avec certains vétérinaires du canton. Il a aussi communiqué au Conseil d'Etat et à des particuliers un procès-verbal dressé par lui d'une séance de la société intimée. Il a commis en outre dans l'accomplissement de son travail des erreurs qui ont mis plusieurs vétérinaires praticiens dans une situation difficile à l'égard de leurs clients; ceux-ci les ont parfois tenus pour incapables. Appréciant les faits, la juridiction cantonale a considéré que le recourant avait causé du tort à la société et à ses membres, justifiant ainsi le prononcé d'exclusion dont il se plaint. Or il n'est pas insoutenable de conclure que, par son attitude indiscrète et ses erreurs dans son travail, l'intéressé avait troublé la confiance qui doit régner au sein d'une association professionnelle visant, comme l'intimée, à faciliter les rapports réciproques de ses membres. De plus, on ne saurait reprocher aux sociétaires d'avoir pensé - même si le fait n'est pas établi - que la décision du Conseil d'Etat ordonnant la fermeture du laboratoire qui leur rendait de précieux services avait été influencée par le conflit qui opposait le recourant au vétérinaire cantonal. Les réserves qu'appelleraient les démarches entreprises par ce fonctionnaire et par certains membres ou organes de l'intimée pour empêcher la nomination définitive du recourant, voire pour porter atteinte à sa réputation professionnelle, ainsi que d'autres indices d'une animosité peut-être excessive à l'égard du membre que l'on voulait exclure, joueraient certes un rôle dans l'hypothèse où le juge reverrait librement le bien-fondé des motifs invoqués à l'appui de l'exclusion. Elles sont en revanche inopérantes dans un examen limité à l'arbitraire et à l'abus de droit. En écartant ces griefs, la Cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.


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Urteilskopf
134 V 45
7. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. N. gegen Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_721/2007 vom 12. Dezember 2007

regeste:
Regeste
Art. 34 VGG
;
Art. 55a KVG
; Verordnung über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung.
Art. 34 VGG
ist so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder Departemente nach
Art. 55a KVG
mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist somit unzulässig (Art. 83 lit. r sowie
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
; E. 1.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 134 V 45 S. 46
A.
Dr. med. N. ersuchte am 11. Oktober 2006 die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich um eine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 3 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Zulassungsverordnung; SR 832.103)
. Die Gesundheitsdirektion wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. April 2007 ab.
B.
Dr. med. N. erhob dagegen Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 23. August 2007 ab.
C.
Dr. med. N. erhebt entsprechend der Rechtsmittelbelehrung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
Das Verwaltungsgericht und die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
).
1.1
Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung von
Art. 55a KVG
beziehungsweise der diese Bestimmung konkretisierenden Zulassungsverordnung und der kantonalen Einführungsverordnung zum Zulassungsstopp. Nach Art. 83 lit. r BGG ist die Beschwerde an das Bundesgericht unzulässig gegen Entscheide auf dem
BGE 134 V 45 S. 47
Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf
Art. 34 VGG
getroffen hat. Nach
Art. 34 VGG
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter anderem Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach
Art. 55a KVG
. Wie sich insbesondere auch aus dem französischen und italienischen Wortlaut ("décisions" bzw. "decisioni") dieser Bestimmung ergibt, betrifft dies auch die Beschlüsse (Verfügungen), mit denen im Einzelfall über eine solche Zulassung entschieden wird.
1.2
Vorliegend ist die ursprünglich angefochtene Verfügung allerdings nicht - wie dies im Wortlaut von
Art. 34 VGG
vorgesehen ist - von einer Kantonsregierung, sondern von einer kantonalen Direktion ausgegangen. Es fragt sich, ob deswegen auf die Beschwerde einzutreten sei.
1.3
Die Regelung von
Art. 34 VGG
ist eine Abweichung vom Modellinstanzenzug, wonach Entscheide eidgenössischer Behörden beim Bundesverwaltungsgericht (
Art. 33 VGG
) und anschliessend beim Bundesgericht (
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
) angefochten werden können, Entscheide kantonaler Behörden jedoch bei kantonalen Verwaltungsgerichten (
Art. 86 Abs. 2 BGG
) und anschliessend beim Bundesgericht (
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Diese Abweichung wurde damit begründet, dass Entscheide der Kantonsregierungen in gesundheitspolitischen Fragen wie Spitallisten, Tarifverträge usw. früher ohne Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht (
BGE 132 V 6
, 299) beim Bundesrat anfechtbar waren (aArt. 53 KVG), was indessen der Aufgabe des Bundesrates nicht entspreche; es solle eine gerichtliche Überprüfung auf eidgenössischer Ebene eingeführt werden, wobei aber eine Öffnung des Beschwerdewegs an das Bundesgericht aus Gründen der Überlastung nicht in Frage komme (BBl 2001 S. 4391). Dass über die bisher in den Zuständigkeitsbereich des Bundesrates fallenden Materien hinaus auch die Beschlüsse nach
Art. 55a KVG
in diese Aufzählung aufgenommen wurden (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar BGG, N. 99 zu
Art. 83 BGG
), wurde in der Botschaft nicht besonders begründet, entspricht aber der gesundheitspolitischen Bedeutung dieser Beschlüsse. Es wäre nun nicht zu rechtfertigen, wenn der Instanzenzug davon abhinge, ob die Zulassungen gemäss kantonaler Zuständigkeitsordnung durch die Kantonsregierung selber erteilt werden (wie dies in einigen Kantonen der Fall ist) oder ob dieser Entscheid an eine Direktion delegiert worden ist.
Art. 34 VGG
ist daher so auszulegen, dass auch Beschlüsse kantonaler Direktionen oder
BGE 134 V 45 S. 48
Departemente nach
Art. 55a KVG
mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. Die Beschwerde an das Bundesgericht ist somit unzulässig (Art. 83 lit. r sowie
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
).
1.4
Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zu überweisen (
Art. 30 Abs. 2 BGG
).


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Urteilskopf
103 Ia 14
4. Extrait de l'arrêt du 9 mars 1977 dans la cause Unité jurassienne Tramelan contre Conseil-exécutif du canton de Berne

regeste:
Regeste
Formelle Rechtsverweigerung, aktuelles Interesse an kant. Beschwerde.
1. Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen formeller Rechtsverweigerung: aktuelles Interesse; Rechtsbegehren (E. 1b und c).
2. Aktuelles Interesse an kant. Beschwerde; Möglichkeit, dass sich gerügter Eingriff in gleicher oder ähnlicher Weise wiederholt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 103 Ia 14 S. 14
"Unité jurassienne" est un groupement politique qui a été constitué dans les districts de Courtelary, La Neuveville et Moutier, à la suite de la consultation populaire du 16 mars 1975 au cours de laquelle les électeurs de ces districts s'étaient prononcés pour leur maintien dans le canton de Berne;il se propose d'agir en vue d'obtenir, malgré cette votation, le rattachement de ces trois districts au futur canton du Jura.. Son action politique s'oppose à celle de "Force démocratique", groupement favorable au maintien des districts du Sud dans le canton de Berne.
Le 2 octobre 1975, Unité jurassienne a demandé au Conseil communal de Tramelan de bien vouloir mettre à sa disposition la halle de gymnastique de cette localité, pour une soirée
BGE 103 Ia 14 S. 15
d'information en vue des élections au Conseil national, soirée prévue dans la période du 13 au 23 octobre 1975. Le 10 octobre 1975, la Municipalité a répondu qu'elle ne mettrait aucun local à la disposition du groupement, en précisant:
"Dans la situation politique actuelle, le Conseil municipal ne saurait mettre des locaux publics à disposition pour l'organisation d'une manifestation de nature à compromettre gravement l'ordre et la sécurité publics."
Unité jurassienne n'a dès lors pas pu organiser la réunion d'information prévue à Tramelan. En revanche, Force démocratique a tenu une réunion politique dans la salle de gymnastique communale de Tramelan le 8 octobre 1975.
Contre la décision de la Municipalité, la section de Tramelan d'Unité jurassienne a formé une plainte auprès du Préfet du district de Courtelary, qui l'a rejetée, puis un recours - daté du 15 avril 1976 - auprès du Conseil-exécutif du canton de Berne, qui l'a déclaré irrecevable pour défaut d'intérêt actuel.
Agissant par la voie du recours de droit public, "Unité jurassienne Tramelan" demande au Tribunal fédéral, à titre principal, d'annuler la décision du Conseil-exécutif et de lui renvoyer l'affaire en lui ordonnant d'entrer en matière sur le recours et de statuer dans le sens des considérants; à titre éventuel, elle demande d'admettre le recours du 15 avril 1976 comme bien fondé, de déclarer que le refus du Conseil municipal constitue une violation des droits fondamentaux et d'enjoindre au Conseil municipal de mettre à sa disposition, à l'avenir, les salles communales dans une mesure équitable. Elle se plaint de déni de justice, d'inégalité de traitement, de violation de la liberté de réunion, de manifestation et d'expression; elle invoque également les art. 10, 11, 13 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme.
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et a cassé la décision du Conseil-exécutif.
Erwägungen
Extrait des motifs:
1.
...
Les questions relatives à la recevabilité du recours de droit public doivent être examinées en fonction du caractère essentiel du présent recours, qui est un recours pour déni de justice formel.
BGE 103 Ia 14 S. 16
a) ...
b) En ce qui concerne l'intérêt actuel au recours de droit public, il faut noter qu'un tel intérêt existe en principe lorsque est allégué un déni de justice formel; en effet, toute personne dont le recours cantonal a été déclaré irrecevable a un intérêt actuel à faire contrôler la constitutionnalité d'une telle décision. Si l'existence ou l'inexistence d'un intérêt actuel à ce qu'une décision au fond soit rendue par l'autorité cantonale constituait une question de recevabilité pour le recours cantonal, elle constitue ici une question de fond et non de recevabilité, du moment que le recours cantonal a été déclaré irrecevable. Le recours de droit public pour déni de justice est ainsi recevable, de ce point de vue; mais, pour décider s'il doit être admis ou rejeté, la chambre de céans doit examiner si c'est à tort ou à raison que le Conseil-exécutif a déclaré irrecevable, pour défaut d'intérêt actuel, le recours dont il était saisi. C'est donc là une question de fond dans la procédure du recours de droit public.
Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà relevé à plusieurs reprises, lorsqu'il était saisi d'un recours pour violation du droit d'être entendu - cas particulier de déni de justice formel - que la violation de ce droit, dont la nature est purement formelle, entraîne l'annulation de la décision entachée de ce vice, même si le recourant ne peut établir y avoir un intérêt matériel (
ATF 98 Ib 176
consid. 3,
ATF 96 I 22
,
ATF 94 I 109
consid. 5,
ATF 92 I 264
No 45) et même s'il n'a pas qualité pour recourir sur le fond (
ATF 102 Ia 94
consid. 1 et les arrêts cités).
c) Quant aux conclusions d'un recours pour déni de justice formel, elles ne peuvent tendre qu'à l'annulation de la décision attaquée. Si cette décision constitue effectivement un déni de justice formel, le Tribunal fédéral doit l'annuler purement et simplement; l'affaire est alors replacée en l'état où elle se trouvait avant que ne soit rendue la décision attaquée et l'autorité cantonale doit, en général, statuer à nouveau et entrer en matière sur la requête ou le recours dont elle était saisie, en tenant compte des considérants du Tribunal fédéral.
Il faut relever cependant que, lorsque l'autorité cantonale a déclaré le recours irrecevable mais a quand même examiné, à titre subsidiaire, le fond du recours et déclaré qu'elle aurait dû de toute façon le rejeter, le Tribunal fédéral examine lui-même
BGE 103 Ia 14 S. 17
si les motifs avancés pour justifier le rejet au fond résistent aux griefs soulevés devant lui par le recourant. Si tel est le cas, il renonce à casser la décision attaquée et à renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle reprenne dans une nouvelle décision, mais à titre principal cette fois, l'argumentation qu'elle avait développée à titre subsidiaire (
ATF 102 Ia 36
,
ATF 99 Ia 415
s.). En revanche, si la motivation subsidiaire sur le fond viole des droits constitutionnels invoqués par le recourant, le Tribunal fédéral casse évidemment la décision attaquée (
ATF 101 Ia 287
s.); il le fait également si la motivation n'est que très sommaire, alors que se posent des questions où le pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale joue un rôle important; en statuant lui-même sur le fond dans de tels cas, il priverait pratiquement le justiciable d'un degré de juridiction, ce qui ne serait pas satisfaisant (cf.
ATF 99 Ia 416
et 322).
Mais une telle question ne se pose pas en l'espèce, où le Conseil-exécutif s'est contenté de déclarer le recours irrecevable, sans en examiner le fond, c'est-à-dire sans examiner si c'est à tort ou à raison que l'autorisation d'utiliser une salle communale pour une réunion politique avait été refusée à la recourante.
Ainsi, seule la conclusion principale tendant à l'annulation de la décision attaquée est recevable en l'espèce, de sorte que le Tribunal fédéral n'examinera que le grief de déni de justice formel.
Si le recours est admis, l'affaire sera replacée en l'état où elle se trouvait avant que soit rendue la décision du 25 août 1976, de sorte que le Conseil-exécutif devra entrer en matière sur le recours dont il était saisi et rendre sur le fond une décision susceptible de faire l'objet d'un nouveau recours de droit public.
2.
Le Conseil-exécutif considère que, malgré le défaut de disposition expresse du droit bernois, la recevabilité d'un recours cantonal peut être subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel; la recourante ne lui en fait pas grief. Le Conseil-exécutif admet aussi implicitement qu'il pourrait renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel, comme le fait le Tribunal fédéral dans une jurisprudence constante, lorsque la situation pourrait se reproduire dans les mêmes conditions ou dans des conditions analogues (
ATF 99 Ia 691
consid. 3,
ATF 97 I 918
). Mais il estime que des conditions semblables à celles qui
BGE 103 Ia 14 S. 18
existaient lors du refus de l'autorisation par la commune de Tramelan ne se reproduiront vraisemblablement pas; aussi en a-t-il conclu qu'il n'existait aucun motif suffisant d'entrer en matière sur le recours en dépit du fait que l'intérêt en jeu avait perdu son actualité.
La recourante relève au contraire qu'elle pourrait en tout temps redemander une salle communale en vue d'organiser une réunion politique, portant sur des élections et des votations ou tout autre objet. Elle estime dès lors que le Conseil-exécutif est tombé dans l'arbitraire en refusant d'admettre qu'une situation semblable à celle de la présente affaire pourrait se produire dans d'autres occasions et, partant, en refusant d'admettre qu'il aurait dû entrer en matière sur le recours malgré le défaut d'intérêt actuel.
a) S'agissant d'une question de procédure, il appartient au législateur cantonal de fixer les conditions d'un recours cantonal et aux autorités compétentes cantonales d'en assurer l'application et l'interprétation, toutefois sous le contrôle constitutionnel du Tribunal fédéral. Les dispositions de droit fédéral sur la procédure administrative (LPA) ou sur le recours de droit administratif (
art. 97 ss OJ
) ne sont pas applicables en cette matière, même pas - sous réserve de quelques dispositions - lorsque c'est une autorité cantonale de dernière instance qui statue en vertu du droit fédéral (
art. 1er al. 3 LPA
;
ATF 102 Ib 225
consid. 1). On ne saurait imposer de façon générale aux cantons d'adopter, dans leur procédure administrative, les règles et les exceptions relatives à l'exigence d'un intérêt actuel que le Tribunal fédéral a déduites des
art. 88 et 103 lettre b OJ
.
Mais on sait que l'art. 16 de la loi bernoise sur la justice administrative, du 22 octobre 1961, a servi de modèle à la rédaction du nouvel
art. 103 OJ
(dans sa teneur du 20 décembre 1968). Le Conseil-exécutif ne définit pas clairement son interprétation de l'art. 16 al. 1 LJA, mais il laisse entendre qu'exceptionnellement il accepterait de renoncer à l'exigence d'un intérêt actuel et entrerait en matière si l'acte visé par le recours pouvait se produire à nouveau dans les mêmes conditions; mais il estime que tel n'est pas le cas en l'espèce, et c'est sur ce point que la recourante qualifie d'arbitraire la décision attaquée.
Il s'agit donc d'examiner si le Conseil-exécutif a apprécié de façon arbitraire les circonstances du présent cas.
BGE 103 Ia 14 S. 19
b) Dans la décision attaquée, le Conseil-exécutif déclare qu'"une manifestation du genre de celle envisagée par Unité jurassienne ne pourra avoir lieu à nouveau qu'en automne 1979 et pour autant que se présente la même situation engendrée par la séparation du Jura, ce qui, à priori, n'est aucunement certain. Pour cette raison..., il n'existe aucun motif suffisant pour entrer en matière sur le recours, en dépit du fait que l'intérêt en jeu a perdu son actualité." Et, dans ses observations sur le recours de droit public, la Direction des affaires communales relève que "le Conseil-exécutif a tenu compte du climat particulièrement tendu dans lequel les élections au Conseil national ont eu lieu dans le Jura non encore juridiquement séparé". Il s'agit là d'un élément dont le Conseil-exécutif pouvait certes tenir compte pour résoudre la question de fond (savoir, pour examiner le bien-fondé du refus communal de mettre une salle à disposition de la recourante), mais non pour trancher la question de recevabilité relative à l'intérêt actuel du recours. En effet, le point litigieux était de savoir si, en principe, une salle communale peut être refusée pour une assemblée politique prévue par un groupement minoritaire. Or la campagne en vue des élections au Conseil national n'est pas la seule occasion où un groupement politique peut avoir besoin d'une salle pour y tenir une assemblée; un tel besoin existe également à l'occasion des élections cantonales et communales, qui n'ont probablement pas moins d'importance pour les citoyens, ainsi que pour certaines votations communales, cantonales et fédérales, et sans doute encore à l'occasion d'autres événements politiques. En retenant uniquement, comme cas d'éventuelle situation semblable permettant de faire abstraction de l'exigence d'un intérêt actuel, les élections au Conseil national de 1979, le Conseil exécutif a manifestement négligé un élément important pour la solution du problème de recevabilité qu'il avait à résoudre. Sa décision repose sur une appréciation insoutenable des circonstances et doit dès lors être considérée comme arbitraire (cf.
ATF 100 Ia 307
consid. 3b et les arrêts cités).
Dans une matière où, comme en l'espèce, la décision de l'autorité cantonale supérieure de recours ne peut en général que rarement intervenir avant la date envisagée pour une manifestation, on ne saurait admettre que cette autorité déclare irrecevables les recours dont elle est saisie et se soustraie ainsi à son obligation, prévue par la loi cantonale, de
BGE 103 Ia 14 S. 20
contrôler le bien-fondé des décisions communales. Pratiquement, une telle attitude permettrait aux autorités communales de refuser impunément à tout groupement politique minoritaire les locaux nécessaires pour des assemblées publiques. La seule façon d'y remédier serait alors de permettre le recours direct au Tribunal fédéral, en considérant comme rendues en dernière instance cantonale les décisions inférieures prises à un moment tel qu'une décision cantonale sur recours ne pourrait plus être rendue à temps. Mais une telle solution, insolite et irrationnelle, ne saurait être tolérée; non seulement elle entraînerait pour le Tribunal fédéral une surcharge que les dispositions sur l'épuisement des instances cantonales visent précisément à éviter, mais encore elle priverait les citoyens d'un degré de juridiction prévu par le droit cantonal, ce qui serait inadmissible (cf.
ATF 99 Ia 416
et 322) et heurterait en outre les principes du fédéralisme.


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Urteilskopf
86 IV 86
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Juli 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Widmer.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
1. Ist die Annahme eines besonders leichten Falles ausgeschlossen, wenn die während der Probezeit begangene Tat mit Gefängnis geahndet wird? (Erw. 2 a).
2. Ist ein besonders leichter Fall i.S. von
Art. 251 Ziff. 3 StGB
stets auch ein solcher i.S. von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
? (Erw. 2 b).
3. Liegt ein besonders leichter Fall i.S. von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
immer dann vor, wenn der Vollzug der durch die neue Tat verwirkten Strafe bedingt aufgeschoben wird? (Erw. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 86 IV 86 S. 87
A.-
a) Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Widmer am 11. April 1956 wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (
Art. 217 Abs. 1 StGB
) und fahrlässiger Körperverletzung (
Art. 125 Abs. 1 StGB
) zu drei Monaten Gefängnis, schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und setzte den Verurteilten für vier Jahre auf Probe.
b) Seit Juli 1955 vertrieb Widmer als Handelsreisender der Maschinenfabrik X. von dieser hergestellte Küchenmaschinen. Für jede von ihm vermittelte Bestellung einer solchen Maschine hatte er eine Provision von Fr. 163.10 zugut, wovon ihm Fr. 153.10 unmittelbar nach Eingang der Bestellung ausbezahlt wurden; die restlichen Fr. 10.- wurden zurückbehalten, bis er nach erfolgter Lieferung der Maschine den Käufer über deren Handhabung erneut instruiert hatte, worüber er sich durch eine vom Käufer unterzeichnete "Instruktionsquittung" auszuweisen hatte.
Widmer verkauft im Frühling 1957 Tschumper und Grütter je eine Küchenmaschine. In beiden Fällen unterliess er es, im Anschluss an die Belieferung der Käufer diese in die Handhabung der Maschine einzuführen. Dennoch veranlasste er die Firma X., ihm den Provisions-Rückbehalt von je Fr. 10.- auszubezahlen, indem er ihr "Instruktionsquittungen" vorwies, die er selber mit "Tschumper" bzw. "Frau Grütter" unterzeichnet hatte.
Das Obergericht des Kantons Solothurn erklärte ihn deswegen am 28. August 1958 des wiederholten Betruges und der wiederholten Urkundenfälschung schuldig und verurteilte ihn zu acht Tagen Gefängnis und Fr. 50.- Busse. Mit Bezug auf die Urkundenfälschungen nahm das Gericht an, dass es sich um besonders leichte Fälle im Sinne von Ziff. 3 des
Art. 251 StGB
handle.
BGE 86 IV 86 S. 88
B.-
Daraufhin ordnete das Bezirksgericht Zürich am 6. Mai 1959 an, dass die am 11. April 1956 ausgesprochene Gefängnisstrafe zu vollziehen sei, weil Widmer innerhalb der angesetzten Probezeit vorsätzlich Verbrechen und Vergehen begangen habe.
Am 24. Juli 1959 hob das Obergericht des Kantons Zürich diesen Beschluss auf. Es würdigte den Fall als besonders leicht, sah daher gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
von der Anordnung des Strafvollzuges ab und verlängerte statt dessen die am 11. April 1956 angesetzte Probezeit um zwei Jahre.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt gegen den Entscheid vom 24. Juli 1959 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrage, er sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, den Vollzug der am 11. April 1956 ausgefällten Gefängnisstrafe anzuordnen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
..... (Prozessuales).
2.
a) Nach
BGE 78 IV 10
f. und der seitherigen Rechtsprechung ist ein mit Zuchthaus oder Gefängnis geahndetes Verbrechen oder Vergehen kein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Darnach müsste die vorliegende Beschwerde ohne weiteres gutgeheissen werden.
Es ist jedoch fraglich, ob an dieser Rechtsprechung, soweit sie auch Fälle, die mit sehr kurzen Gefängnisstrafen geahndet werden, zum vorneherein von der Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
ausschliesst, festzuhalten sei. Wohl hat sie den Vorteil, dass sie auf ein einfaches Unterscheidungsmerkmal abstellt und dennoch höchstens in seltenen Ausnahmefällen zu unbefriedigenden oder gar stossenden Ergebnissen führt; denn in den weitaus meisten Fällen kann ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, das mit einer, wenn auch kurzen Gefängnisstrafe gesühnt wird, nicht als Bagatellfall angesehen werden.
Die Auffassung, dass der Gesetzgeber gerade auch diesen
BGE 86 IV 86 S. 89
Ausnahmefällen habe Rechnung tragen wollen, erscheint indessen keineswegs von vorneherein als unbegründet. Für sie spricht vielmehr, dass der Wortlaut der Bestimmung eine derart starre Abgrenzung, wie sie die bisherige Rechtsprechung trifft, nicht enthält, obwohl sie mit wenigen Worten hätte umschrieben werden können, sondern durch die Wendung "in besonders leichten Fällen" den Richter verpflichtet, in jedem einzelnen Fall frei zu prüfen, ob es sich um einen solchen handle oder nicht. Damit verträgt sich die durch die Rechtsprechung aufgestellte Regel, dass die Anwendung des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
auf Fälle, die mit Haftstrafe (bis zu drei Monaten) gesühnt werden, an sich stets in Frage komme, dagegen in Fällen, die mit wenigen Tagen Gefängnis geahndet werden, von vorneherein ausgeschlossen sei, kaum. Freilich wird der Richter nach dem Sinn dieser Bestimmung von seinem Ermessen in der Regel einen sachgemässen Gebrauch machen, wenn er Fälle, für die eine, wenn auch nur kurze Gefängnisstrafe ausgefällt wurde, nicht mehr als besonders leichte behandelt; denn aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung ergibt sich klar, dass nur Bagatellfälle nicht den Widerruf des bedingten Strafvollzuges nach sich ziehen sollen (vgl. die Hinweise in
BGE 78 IV 10
f.). Allein damit scheint nicht ausgeschlossen zu sein, dass ausnahmsweise, nach den besonderen Umständen, auch eine mit Gefängnis bestrafte Tat diese Voraussetzung soll erfüllen können. Fahrlässig verübte Vergehen, die mit einer Gefängnisstrafe geahndet werden, haben ja nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
auch nicht ohne weiteres den Widerruf des bedingten Strafvollzuges zur Folge, sondern sind nur unter dem Gesichtspunkte der Täuschung des richterlichen Vertrauens zu würdigen. Es läge daher durchaus nahe, dass die ausgefällte Gefängnisstrafe gleicherweise die Frage des besonders leichten Falles nach Abs. 2 auch bei vorsätzlichen Delikten nicht automatisch entscheide, sondern einer näheren Würdigung nach den besondern Umständen Raum lasse.
BGE 86 IV 86 S. 90
b) Auch wenn man an der bisherigen Rechtsprechung nicht strikte festhalten wollte, könnte sie jedoch niemals so weitgehend gelockert werden, dass - wie die Vorinstanz annimmt - als Regel zu gelten hätte, eine Urkundenfälschung stelle immer dann einen besonders leichten Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
dar, wenn der Täter nach
Art. 251 Ziff. 3 StGB
verurteilt wird. Nach dieser Bestimmung kann ein besonders leichter Fall der Urkundenfälschung mit Gefängnis bis zu drei Jahren bestraft werden (
Art. 36 Ziff. 1 StGB
). Bei Taten, die mit Gefängnisstrafe von einigen Wochen oder Monaten oder gar mit zwei oder drei Jahren gesühnt werden, kann jedoch schlechterdings nie von Bagatellfällen gesprochen werden, auf die
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
zugeschnitten werden wollte. Schon wenn die für eine Tat ausgesprochene Gefängnisstrafe eine Woche überschreitet, dürfte die Annahme eines besonders leichten Falles jedenfalls nur beim Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände in Betracht gezogen werden können.
c) Ebenso unhaltbar ist die Auffassung, dass ein besonders leichter Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
immer dann vorliege, wenn der Vollzug der durch die neue Tat verwirkten Strafe bedingt aufgeschoben wird. Da der bedingte Vollzug für Gefängnisstrafen bis zu einem Jahr gewährt werden kann (
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), müsste, wenn man jener Auffassung folgen wollte,
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
auf Fälle, die mit mehrmonatiger Gefängnisstrafe gesühnt werden, Anwendung finden. Das widerspräche offensichtlich der Absicht des Gesetzgebers, über die sich der Richter - unter hier nicht zutreffenden Vorbehalten (
BGE 83 IV 128
) - nicht hinwegsetzen kann.
3.
Die Frage, ob an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten bezw. wie weit sie allenfalls zu lockern sei, kann hier jedoch noch einmal offen gelassen werden, weil die angefochtene Entscheidung so oder anders
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
verletzt und daher aufgehoben werden muss.
BGE 86 IV 86 S. 91
Widmer hat während der Probezeit zweimal je Fr. 10.- ertrogen. Das sind nach dem Deliktsbetrag an sich geringfügige Betrüge. Um sie zu begehen, hat er indessen Urkunden gefälscht, indem er die "Instruktionsquittungen" mit falschen Unterschriften versah, um den Anschein zu erwecken, die mit der Unterschrift bezeichnete Person habe unterzeichnet. Nachdem diese raffinierten Machenschaften ein erstes Mal gelungen waren, bediente er sich ihrer wenige Wochen später ein zweites Mal, um in den Besitz des Provisionsrückbehaltes von Fr. 10.- zu gelangen. Die Hemmungslosigkeit, mit der Widmer, obwohl ihm gegenüber schon früher zweimal wegen Nichtbewährung während der Probezeit der bedingte Strafvollzug hatte widerrufen werden müssen und er durch die Verbüssung von fünf Gefängnisstrafen eindringlich gewarnt worden war, sich um eines geringen ungerechtfertigten Vorteils willen wiederholt über die Rechtsordnung hinwegsetzte, und die Mittel, deren er sich zur Erlangung dieser Vorteile bediente, erhöhen sein Verschulden in einem Masse, dass sich seine neuen Taten auch dann, wenn an der oben angeführten Rechtsprechung nicht strikte festgehalten würde, von den besonders leichten Fällen des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
abheben. Widmer hat durch seinen zweifachen Rückfall ins Verbrechen und Vergehen das Vertrauen, das am 11. April 1956 auf ihn gesetzt wurde, umsomehr getäuscht, als er die neuen Taten schon knapp ein Jahr nach Beginn der vierjährigen Bewährungsprobe beging.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückgewiesen.