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Urteilskopf
140 V 22
4. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse A. in Liquidation gegen X. AG und Mitb. sowie Y. AG und Mitb. und vice versa (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_135/2013 und andere vom 23. Dezember 2013

regeste:
Regeste a
Art. 53d Abs. 6 BVG
; Verfahren bei Teilliquidation.
Auch der Arbeitgeber ist legitimiert, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan einer Teilliquidation der Vorsorgeeinrichtung bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen (E. 4.2).
Regeste b
Art. 53b Abs. 2 und
Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG
; Information der Destinatäre.
Die Aufsichtsbehörde ist nicht gehalten, die Verfügung betreffend die Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung auch deren Destinatären zuzustellen (E. 5.4.1). Indes fällt die Verabschiedung eines Teilliquidationsreglements unter die Informationspflicht der Vorsorgeeinrichtung gemäss
Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG
(E. 5.4.4).
Regeste c
Art. 53b Abs. 1 und
Art. 53d Abs. 6 BVG
; Teilliquidationsreglement, Inzidenzkontrolle.
Eine Reglementsbestimmung, wonach bei der Teilliquidation einer Gemeinschaftseinrichtung ein versicherungstechnischer Fehlbetrag anteilmässig beim Deckungskapital jedes austretenden Rentenbezügers in Abzug gebracht wird, ist rechtmässig (E. 6).
Regeste d
Art. 71 Abs. 1 BVG
und
Art. 48 BVV 2
; Vermögensbewertung.
Die Bewertung der Aktiven einer Vorsorgeeinrichtung erfolgt zu den Marktwerten am Bilanzstichtag, weshalb die Vornahme von Wertberichtigungen auf Hypothekardarlehen, die Dritten gewährt wurden, angezeigt sein kann (E. 7.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 140 V 22 S. 23
A.
Die Pensionskasse A., im Dezember 2010 in Liquidation versetzt (nachfolgend: Pensionskasse), war bis Ende 2005 eine Gemeinschaftsstiftung mit 182 angeschlossenen Arbeitgebern. Per 1. Januar 2006 wurde sie neu strukturiert, indem sie von einer Gemeinschafts- in eine Sammelstiftung umgewandelt wurde und den Wechsel vom Leistungs- ins Beitragsprimat vollzog.
Am 22. Juni 2005 verabschiedete der Stiftungsrat der Pensionskasse das "Reglement Teilliquidation 2005", gültig vom 1. Januar bis
BGE 140 V 22 S. 24
31. Dezember 2005 (nachfolgend: Teilliquidationsreglement 2005). Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) genehmigte es am 1. September 2005.
Mit Schreiben vom 28. Juli 2005 informierte die Pensionskasse die angeschlossenen Unternehmungen über das weitere Vorgehen, insbesondere über die Möglichkeit, den Anschlussvertrag bis 30. September 2005 ausserordentlich per Ende 2005 zu kündigen. Sie wies u.a. darauf hin, dass sich der Austritt per 31. Dezember 2005 nach dem Teilliquidationsreglement 2005 richte.
Die Q. AG (heute [und nachfolgend]: X. AG) und die R. AG (heute [und nachfolgend]: Y. AG) machten am 22. September 2005 von ihrem ausserordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch. In der Folge kam es zwischen ihnen und der Pensionskasse zu Differenzen betreffend die anwendbare Rechtsgrundlage sowie betreffend die Berechnung des zu übertragenden Kapitals. Beide Unternehmungen sowie ihre aktiv und passiv Versicherten fochten am 16. Oktober 2006 den Verteilungsplan vom 14. September 2006 beim BSV an. Dieses wies die Beschwerden ab und verfügte am 6. resp. 7. Mai 2009 in materieller Hinsicht, dass die Pensionskasse zu Recht das Teilliquidationsreglement 2005 angewendet (Disp.-Ziff. 2) sowie die Bilanz und den einheitlichen Deckungsgrad per 31. Dezember 2005 korrekt ermittelt habe (Disp.-Ziff. 3). Ferner genehmigte es den Verteilungsplan im Sinne der Erwägungen (Disp.-Ziff. 4).
B.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerden, welche die X. AG und ihre Versicherten resp. Leistungsbezüger einerseits sowie die Y. AG und ihre Versicherten resp. Leistungsbezüger andererseits gegen die Verfügungen des BSV vom 6. resp. 7. Mai 2009 eingereicht hatten, teilweise gut und änderte deren Disp.-Ziff. 2 dahin gehend ab, dass für die Abwicklung der Teilliquidation das Teilliquidationsreglement 2005 mit Ausnahme von dessen Art. 2.3.3 Abs. 3 anzuwenden sei. Gleichzeitig hob es Disp.-Ziff. 4 auf und wies die Sache an die - seit Juni 2012 zuständige - Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA) zurück, damit sie nach Erwägung 10.1 vorgehe und die Pensionskasse dazu anhalte, einen neuen Verteilungsplan zur Genehmigung vorzulegen. Die Disp.-Ziffern 1 (Abweisung eines Ausstandsbegehrens gegen zwei Mitarbeiter des BSV), 3 (korrekte Ermittlung von Bilanz und Deckungsgrad) und 5 (keine Zusprache einer Parteientschädigung) bestätigte es (Entscheide vom 11. Januar 2013). In der (jeweiligen) Verweisungserwägung 10.1 findet sich der Schluss, dass das Rentendeckungskapital
BGE 140 V 22 S. 25
vollumfänglich mitzugeben ist, welche Vorgabe es bei der Überarbeitung des Verteilungsplans zu berücksichtigen gelte.
C.
Sowohl die Pensionskasse als auch die X. AG samt 17 aktiv Versicherten resp. Leistungsbezügern sowie die Y. AG samt 91 aktiv Versicherten resp. Leistungsbezügern (nachfolgend vereinfachend nurmehr X. AG und Y. AG oder Arbeitgeberfirmen genannt) gelangen an das Bundesgericht:
C.a
Die Pensionskasse beantragt in ihren Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (zum einen gegen die X. AG [Verfahren 9C_135/2013], zum andern gegen die Y. AG [Verfahren 9C_136/ 2013]), es sei der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2013 aufzuheben (...).
Die X. AG und Y. AG beantragen in der Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei, während die BBSA und das BSV auf deren Gutheissung schliessen.
C.b
In ihren Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen die X. AG (Verfahren 9C_147/2013) und die Y. AG (Verfahren 9C_148/2013) - separat, aber identisch -, der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2013 sei insoweit abzuändern, als Disp.-Ziffern 2-5 der Verfügung des BSV vom 6. resp. 7. Mai 2009 aufzuheben seien und bei der Neuerstellung des Verteilungsplans zu beachten sei, dass die Deckungslücke gemäss Art. 7 Ziff. 3 der Allgemeinen Bestimmungen über den Ein- und Austritt eines Versicherungsnehmers nur auf einer Deckung von 95 % zu berechnen sei und dass die Bilanzposition "nicht-technische Rückstellungen" und die beiden Wertberichtigungen in der Jahresrechnung 2005 wegen Überschreitens der gesetzlichen und/oder reglementarischen Belehnungsgrenzen - die (aktivseitigen) Hypothekardarlehen und gesicherten Anlagen beim Arbeitgeber betreffend - aufzulösen seien; eventualiter sei den austretenden Vorsorgeeinrichtungen ein Anteil an den "nicht-technischen Rückstellungen" bzw. an den vorgenommenen Wertberichtigungen im Verhältnis zum Deckungskapital mitzugeben. In Bezug auf die Pflicht zur vollumfänglichen Mitgabe des Rentendeckungskapitals sei der vorinstanzliche Entscheid vom 11. Januar 2013 zu bestätigen.
Die Pensionskasse beantragt in ihren Vernehmlassungen sinngemäss die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die BBSA schliesst auf deren Abweisung. Das BSV verzichtet auf eine Vernehmlassung.
BGE 140 V 22 S. 26
C.c
Die Pensionskasse reicht am 2. September 2013 weitere Bemerkungen zur Vernehmlassung der Beschwerdegegner in den Verfahren 9C_135/2013 und 9C_136/2013 ein.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden der Pensionskasse gut und weist jene der Arbeitgeberfirmen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die (weiteren) Eintretensvoraussetzungen sowie diejenigen des vorinstanzlichen Verfahrens von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil 9C_500/ 2012 vom 28. Februar 2013 E. 1, nicht publ. in:
BGE 139 V 72
;
BGE 138 V 339
E. 1 S. 340;
BGE 136 V 7
E. 2 S. 9). Im Blickpunkt steht die Beschwerdebefugnis der X. AG und der Y. AG als Arbeitgeberfirmen.
4.1
Gemäss
Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG
haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner das Recht, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Das Gesetz äussert sich nicht, ob im konkreten Teilliquidationsfall weiteren Personen die Legitimation zukommen kann, die Aufsichtsbehörde anzurufen. Indes regelt
Art. 48 Abs. 1 VwVG
(SR 172.021) die Beschwerdelegitimation vor dem Bundesverwaltungsgericht (
Art. 37 VGG
[SR 173.32]). Massgebend ist u.a. ein Berührtsein und ein schutzwürdiges Interesse (
Art. 48 Abs. 1 lit. b und c VwVG
; sogenannte materielle Beschwer). Da die Legitimation im Verfahren vor der Aufsichtsbehörde nicht enger umschrieben sein kann als im Verfahren vor oberer Instanz (Einheit des Verfahrens; vgl.
BGE 135 V 382
E. 4.2 S. 389), lässt sich nicht ausschliessen, dass neben Versicherten und Rentnern auch Arbeitgeber befugt sind, den Verteilungsplan anzufechten (UELI KIESER, in: BVG und FZG, 2010, N. 65 zu
Art. 53d BVG
; MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, 2012, S. 179).
4.2
Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch auf Vorsorgeleistungen, aber einen vertraglichen Anspruch darauf, dass die Vorsorgeeinrichtung die ihr obliegenden Vorsorgepflichten gegenüber den bei ihr versicherten Arbeitnehmern korrekt wahrnimmt. Der vertragliche Anspruch umfasst auch, dass die bisherige Vorsorgeeinrichtung die Rechtsfolgen korrekt abwickelt, die sich aus der Kündigung des Anschlussvertrags ergeben. Dazu gehört, dass im Rahmen einer Teilliquidation das zu übertragende Kapital richtig berechnet und wie
BGE 140 V 22 S. 27
allenfalls vorhandenes weiteres Vorsorgevermögen zu Gunsten der Arbeitnehmer weitergegeben wird. Im Weiteren ist der Arbeitgeber aufgrund von
Art. 331 Abs. 4 OR
verpflichtet, dem Arbeitnehmer über die Forderungsrechte, die ihm gegen eine Vorsorgeeinrichtung zustehen, Aufschluss zu erteilen. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht bereits in einem Urteil vom 11. Februar 1998, in welchem es ebenfalls um eine konkrete Teilliquidation ging, festgehalten, dass der Arbeitgeber aus eigenem Recht ein aktuelles schutzwürdiges Interesse daran hat, den Erlass einer aufsichtsrechtlichen Verfügung zu erwirken (Pra 1998 Nr. 70 S. 435, 2A.185/1997 E. 3d; vgl. auch SZS 2006 S. 463, 2A.162/2005 E. 4.1.3). Es besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen. Zwar erging sie noch unter altem Regime zur Teilliquidation. Mit der 1. BVG-Revision, die am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist (AS 2004 1677 ff.), wurde die Teilliquidation jedoch allein verfahrensrechtlich neu geregelt. Materiell blieb ihr Gehalt unverändert (
BGE 139 V 72
E. 3.1.2 S. 78;
BGE 138 V 346
E. 6.3.3 S. 363).
4.3
Mithin ist die Beschwerdelegitimation der X. AG und der Y. AG zu bejahen. Soweit sie jedoch im vorliegenden Verfahren beantragen, es sei zu bestätigen, dass das Rentendeckungskapital vollumfänglich mitzugeben ist, fehlt ihnen das Rechtsschutzinteresse, was im Übrigen auch auf die Aktiven und Rentner zutrifft. Diesbezüglich ist auf die Beschwerden nicht einzutreten.
5.
Zu prüfen ist sodann die prinzipielle Anwendbarkeit des Teilliquidationsreglements 2005.
5.1
Der Gesetzgeber hat im Rahmen der 1. BVG-Revision die Gesetzesbestimmungen zur Teilliquidation aus dem Freizügigkeitsgesetz (vgl. aArt. 23 FZG [SR 831.42]) in das Bundesgesetz über die berufliche Vorsorge (vgl.
Art. 53b-53d BVG
) überführt und mit einer Bestimmung zur Gesamtliquidation ergänzt (vgl. E. 4.2 in fine). Eine diesbezügliche Übergangsbestimmung erliess er nicht. Mit anderen Worten waren die hier einschlägigen
Art. 53b-53d BVG
ab 1. Januar 2005 zu beachten. Der Bundesrat statuierte sodann in lit. d der Schlussbestimmungen der Änderung vom 18. August 2004 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2 [SR 831.441.1]; in Kraft seit 1. Januar 2005), dass die Anpassung der Reglemente und Verträge spätestens drei Jahre nach Inkrafttreten der Verordnungsänderung - also Ende 2007 - abgeschlossen sein muss (AS 2004 4279 und 4653 [Berichtigung]). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die
BGE 140 V 22 S. 28
gesetzlichen und Verordnungs-Bestimmungen bereits anzuwenden waren. Die besagte lit. d hat ausschliesslich die formelle Umsetzung zum Inhalt (Erläuterungen des BSV vom 1. Juli 2004 zu den Änderungen der BVV 2, S. 50
http://www.bsv.admin.ch/themen/vorsorge/00039/02608/index.html?lang=de
unter 1. BVG-Revision/2. Paket [besucht am 16. Dezember 2013]) und stellt demnach - in Übereinstimmung mit der Vorinstanz - bloss eine Ordnungsfrist dar. Dies heisst, dass die Vorsorgeeinrichtungen - unabhängig von der dreijährigen Zeitspanne - verpflichtet sind, vor Durchführung einer Teilliquidation das entsprechende Reglement zu erstellen.
5.2
Der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliquidationsreglements 2005 kommt konstitutive Wirkung zu (
BGE 139 V 72
E. 2.1 S. 74 f.). Das heisst, dieses erlangt grundsätzlich erst mit der Genehmigungsverfügung, welche hier vom 1. September 2005 datiert und unangefochten in Rechtskraft erwuchs, Gültigkeit. Soweit das Bundesgericht in E. 2.2.2 in fine des zitierten Urteils festgehalten hat, "die konstitutive Wirkung bleibt dabei bedeutungslos", so lässt sich daraus nicht ableiten, dass das Teilliquidationsreglement 2005 mit dem Erlass durch den Stiftungsrat in Rechtskraft erwachsen ist, wie die Pensionskasse meint (missdeutend auch CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Aufsichtsbehördliche Tätigkeiten bei der Teil- und Gesamtliquidation in der Praxis, in: Gesamt- und Teilliquidation von Pensionskassen, GEWOS Schriftenreihe, Bd. 5, 2013, S. 38 Fn. 25). Der wiedergegebene Satz steht im ausschliesslichen Zusammenhang mit der Frage nach der Qualifikation der aufsichtsrechtlichen Genehmigung entweder als Rechtssetzungsakt oder als Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung und bringt zum Ausdruck, dass die konstitutive Wirkung
auf ihre Beantwortung
keinen Einfluss hat. Dieses Verständnis ergibt sich klar auch aus der in
BGE 139 V 72
E. 2.2.2 S. 76 f. in fine aufgeführten Lehrmeinung.
5.3
Die Voraussetzungen der Teilliquidation sind von vornherein spezifiziert. Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall besteht nicht (
Art. 53b Abs. 1 BVG
;
BGE 138 V 346
E. 6.3 S. 363). Mit diesem fixen Rahmen geht einher, dass sich der Stichtag für die Teilliquidation prinzipiell nach dem die Liquidation auslösenden Ereignis bestimmt (
BGE 139 V 407
E. 4.1.1 S. 411). In concreto wurden die Anschlussverträge per 31. Dezember 2005 aufgelöst. Die Vorsorgeeinrichtung hat den Stichtag (sowohl für die Festlegung des Kreises der Betroffenen als auch für die Beurteilung der tatsächlichen Vermögenslage) auf dieses Datum gelegt, was - zu Recht -
BGE 140 V 22 S. 29
nie Anlass zu Diskussionen gegeben hat. Dabei hat es sein Bewenden (vgl.
BGE 139 V 407
E. 4.1.2 S. 411). Mithin liegen Tatbestandserfüllung (
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG
resp. Art. 2.2 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements 2005) und Stichtag nach der Genehmigung des Teilliquidationsreglements 2005 am 1. September 2005. Der Moment der Kündigung des Anschlussvertrages spielt keine Rolle. Vielmehr muss deren Konsequenz - dass das Vertragsverhältnis aufgelöst wird, wie der Wortlaut von
Art. 53b Abs. 1 lit. c BVG
unmissverständlich normiert - eingetreten sein, damit eine Teilliquidation durchgeführt werden kann (STOCKER, a.a.O., S. 110). Von einer Rückwirkung kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. In zeitlicher Hinsicht sind regelmässig diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (
BGE 130 V 445
E. 1.2.1 S. 447;
BGE 127 V 466
E. 1 S. 467).
5.4
Eine andere Frage ist, ob und inwieweit die Vorsorgeeinrichtung - als Adressatin der Genehmigungsverfügung (vgl. E. 5.4.1 nachfolgend) - das genehmigte Teilliquidationsreglement 2005 den (aktiv und passiv) Versicherten bekannt zu machen hatte, damit es überhaupt verbindlich ist.
5.4.1
Wie das Bundesgericht kürzlich in
BGE 139 V 72
entschieden hat, handelt es sich bei der aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeeinrichtung gemäss
Art. 53b Abs. 2 BVG
nicht um einen Rechtssetzungsakt, sondern um einen Einzelakt im Sinne einer Feststellungsverfügung (
BGE 139 V 72
E. 2.2.2 S. 76 f.), die primär an die Vorsorgeeinrichtung adressiert ist (
BGE 139 V 72
E. 3.1.1 S. 77). Das Gesetz sieht für die Destinatäre bei der Erstellung und rechtsbegründenden Genehmigung des Teilliquidationsreglements, welches Verfahren zwingend und in sich abgeschlossen ist, keine Rolle vor. Erst im Rahmen der Durchführung einer konkreten Teilliquidation wird ihnen Parteistellung zuerkannt, indem sie das Recht haben, die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen zu lassen (
BGE 139 V 72
E. 3.1.2 S. 78; vgl. auch E. 4.1 hievor). Ebenso wenig verleiht ihnen das abstrakte Prüfungsverfahren vor der Aufsichtsbehörde in der Regel eine materielle Beschwer (
BGE 139 V 72
E. 3.1.4 S. 80). Die Aufsichtsbehörde ist daher nicht gehalten, die Genehmigungsverfügung betreffend das Teilliquidationsreglement auch den Destinatären zuzustellen (vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
BGE 140 V 22 S. 30
6. Aufl. 2010, S. 377 f. Rz. 1638). Ein solcher - unterbliebener - Akt hat keinen Einfluss auf die Rechtswirkung des Teilliquidationsreglements.
5.4.2
Bei einer Teilliquidation besteht neben dem Anspruch auf die Austrittsleistung ein individueller oder kollektiver Anspruch auf freie Mittel (
Art. 27g Abs. 1 BVV 2
). Ebenso besteht ein kollektiver Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreserven (
Art. 27h Abs. 1 BVV 2
). Art. 2.1 des Teilliquidationsreglements 2005 wiederholt diese Grundsätze. Die gesetzlichen bzw. reglementarischen Bestimmungen verleihen somit den (aktiv und passiv) Versicherten einen Rechtsanspruch auf einen - noch aufzuschlüsselnden - Teil am Teilliquidationsergebnis, falls sie (dereinst) von einem Teilliquidationstatbestand tatsächlich betroffen sind. Gleichermassen ist für sie von vorsorgerechtlicher Relevanz, wie im Falle einer Teilliquidation mit einem allfälligen versicherungstechnischen Fehlbetrag verfahren wird (vgl. dazu E. 6.2 hinten). Da
Art. 53b Abs. 1 BVG
, wonach die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen u.a. die Voraussetzungen zur Teilliquidation regeln, keinen Raum für einen Entscheid im konkreten Einzelfall belässt, sondern verlangt, dass die einzelnen Voraussetzungen präventiv spezifiziert werden (vgl. E. 5.3), liegt auf der Hand, dass die Versicherten ihre Ansprüche nur durchsetzen können, wenn sie die (vor-)definierten Grundlagen kennen.
5.4.3
Nach der Aktenlage steht fest, dass die Arbeitgeberfirmen seit Ende Juli 2005 über den genauen Inhalt des Teilliquidationsreglements 2005 Bescheid wussten. Die Pensionskasse teilte ihnen in ihrem Schreiben vom 28. Juli 2005, dem das Teilliquidationsreglement 2005 beigelegt war, mit, dass dieses gegenwärtig bei der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorliege; sofern sich entgegen den Erwartungen noch Änderungen ergeben sollten, werde dies zur Kenntnis gebracht. Der Empfang ist von keiner Seite bestritten. Nachdem das Teilliquidationsreglement 2005 tel quel genehmigt worden war, erübrigten sich weitere Informationen gegenüber den Arbeitgebern.
5.4.4
Art. 86b Abs. 1 BVG
, der auch im überobligatorischen Bereich gilt (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 26 BVG
), handelt von der jährlichen Informationspflicht der
Vorsorgeeinrichtung
gegenüber den
Versicherten
. Diesbezügliche Themen sind die Leistungsansprüche, der koordinierte Lohn, der Beitragssatz und das Altersguthaben (lit. a), kurz: die individuelle Versicherungssituation und die zu erwartenden
BGE 140 V 22 S. 31
Leistungen; die Organisation und Finanzierung der Vorsorgeeinrichtung (lit. b), zwecks Erhellung ihres Systems (z.B. Beitrags- oder Leistungsprimat) und ihrer Tätigkeit; sowie die Zusammensetzung des paritätischen Organs (lit. c), um bei Problemen einen ersten Ansprechpartner zu haben (Botschaft vom 1. März 2000 zur Revision des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVG], [1. BVG-Revision] BBl 2000 2637, 2701 f.; KURT PÄRLI, in: BVG und FZG, 2010, N. 5 zu
Art. 86b BVG
). Die Verabschiedung eines Teilliquidationsreglements fällt zweifellos unter die Informationspflicht gemäss
Art. 86b Abs. 1 lit. a BVG
(vgl. E. 5.4.2; vgl. auch ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu
Art. 53b BVG
). In der Praxis der Aufsichtsbehörden ist es denn auch üblich, dass sie die Vorsorgeeinrichtungen in der Genehmigungsverfügung verpflichten, diese und das Teilliquidationsreglement sämtlichen Destinatären mitzuteilen (vgl.
BGE 139 V 72
E. 3.1.1 S. 77 und E. 3.1.3 S. 79).
Wohl ist gemäss Pensionskassenreglement (Leistungs- und Beitragsprimat), gültig ab 1. Januar 2002 (nachfolgend: Reglemente 2002), der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer - gemeinsam mit der Geschäftsstelle - verpflichtet, seine Versicherten über deren individuelle Vorsorgeverhältnisse und sämtliche Erlasse der Kasse sowie deren allfällige Änderung zu informieren (Art. 73 Ziff. 5 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 1 lit. h). Ob und inwieweit eine solche Delegation dem Gehalt von
Art. 86b Abs. 1 BVG
genügt, kann jedoch (weiterhin) offenbleiben (vgl.
BGE 136 V 331
E. 4.2.3.2 S. 337). Selbst wenn die Vorsorgeeinrichtung selber für die Weitergabe vorsorgerechtlich relevanter Informationen an die Versicherten verantwortlich ist, ergibt sich in concreto daraus nichts zu deren Gunsten, wie die nachfolgende Erwägung zeigt:
5.4.5
Folge der Verletzung von
Art. 86b Abs. 1 BVG
ist nicht automatisch Unverbindlichkeit. Vielmehr ist die fehlende Information gleich wie eine zu Unrecht unterlassene behördliche Auskunft im Sinne des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes zu betrachten (
BGE 136 V 331
E. 4.3 S. 338). Es stellt sich deshalb die Frage, ob die notwendige Mehrheit von aktiven und passiven Versicherten auch für die (ausserordentliche) Auflösung des Anschlussvertrages votiert hätte (vgl. Art. 74 Ziff. 1 der Reglemente 2002), wenn ihnen die Regeln für die Abwicklung eines Wechsels der Vorsorgeeinrichtung "schwarz auf weiss" vorgelegen hätten. Die Vorinstanz hat diesbezüglich keine Feststellungen getroffen. Da die Akten insoweit liquid
BGE 140 V 22 S. 32
sind, kann das Bundesgericht den Sachverhalt selber ergänzen (nicht publ. E. 3;
BGE 136 V 362
E. 4.1 S. 366).
Dazu ist vorab festzuhalten, dass die Pensionskasse das ausserordentliche Kündigungsrecht nicht im Zusammenhang mit den
Art. 53b-53d BVG
, die seit 1. Januar 2005 zwingend zu beachten sind (vgl. E. 5.1), eingeräumt hat. Vielmehr bilden die grundsätzlichen Änderungen im System und in der Form - Primatwechsel und Umwandlung in eine Sammelstiftung - Hintergrund für die Gewährung des frühzeitigen Kündigungsrechts. Dabei standen aufgrund der massiven Unterdeckung (76,5 % per 31. Dezember 2004) einschneidende Sanierungsmassnahmen ab 1. Januar 2006 bevor, die auf einen Zeithorizont von 15 Jahren angelegt waren: Die aktiv Versicherten hatten einen Sanierungsbeitrag von drei Lohnprozenten zu entrichten, das Alterskapital wurde nurmehr zum gesetzlichen Mindestzins verzinst, der technische Zinssatz für das Rentendeckungskapital von 4,5 auf 3 % gesenkt, Invalidenrenten wurden nur noch gemäss den Bestimmungen der staatlichen Invalidenversicherung gewährt und AHV-Überbrückungsrenten mussten von den Betroffenen oder ihren Unternehmen versicherungsmathematisch voll finanziert sein. Zwar hatte die Pensionskasse - wegen der gegebenen gesetzlichen Grundlagen, des grossen administrativen Aufwands und des geringen Ertrags - auf einen Einbezug der Rentnerinnen und Rentner in die Sanierung verzichtet. Indes war vorgesehen, dass in den nächsten Jahren die Renten nicht der Teuerung angepasst werden sollten. Insgesamt zeichnete sich somit ein beschwerlicher Weg aus einer misslichen (Vorsorge-)Situation ab, der allen Versicherten Opfer abverlangte. Der Erfolg war nicht garantiert, zumal die für die Sanierung der Pensionskasse notwendige durchschnittliche Rendite von 5 % pro Jahr nicht mit einer risikolosen Anlagestrategie erreichbar war. Unter diesen Umständen - zusammen mit der gemachten Erfahrung der beschränkten Einflussmöglichkeit (vgl. Art. 75-77 der Reglemente 2002) - lag das Ziehen eines Schlussstrichs weit näher als die Fortsetzung des Vorsorgeverhältnisses mit der Pensionskasse. Abgesehen davon, dass angesichts des soeben Dargelegten nicht ersichtlich ist, inwieweit den Versicherten durch die Kündigungen ein Nachteil erwachsen sein soll (vgl. zu den Voraussetzungen des Vertrauensschutzes SVR 2013 BVG Nr. 12 S. 47, 9C_419/2011 E. 4.2.1), behaupten sie in ihren Beschwerdeschriften lediglich, den Wortlaut des Teilliquidationsreglements 2005 im Kündigungszeitpunkt nicht gekannt zu haben. E contrario hatten sie also - augenscheinlich via
BGE 140 V 22 S. 33
den Arbeitgeber (vgl. E. 5.4.3) - vom Inhalt Kenntnis, was erst recht überwiegend wahrscheinlich macht, dass sie sich auch bei unmittelbarer Information durch die Pensionskasse (mittels Abgabe der Reglementsbestimmungen samt Hinweis auf die wesentlichen Neuerungen [vgl.
BGE 136 V 331
E. 4.2.3.1 S. 336 f.]) nicht anders verhalten hätten.
5.4.6
Zusammenfassend steht hier eine (allfällig) mangelnde Bekanntmachung des Teilliquidationsreglements 2005 dessen grundsätzlicher Anwendung nicht entgegen.
5.5
Soweit die Arbeitgeberfirmen schliesslich vorbringen, ein (allgemeiner) Abänderungsvorbehalt wie derjenige von Art. 72 Ziff. 1 lit. h der Reglemente 2002 sei unzulässig - oder anders gesagt, das Teilliquidationsreglement 2005 stelle eine unzulässige einseitige Vertragsänderung dar -, so kann dem nicht gefolgt werden: Das Reglement einer Vorsorgeeinrichtung kann im weitergehenden Bereich - in welchem die Pensionskasse unstreitig tätig war - dann einseitig, ohne Einverständnis des Destinatärs, abgeändert werden, wenn sie sich diese Möglichkeit in einer Klausel vorbehält, die vom Destinatär bei Abschluss des Vorsorgevertrags ausdrücklich oder stillschweigend gebilligt worden ist. Eine Änderung von Statuten oder Reglement ist grundsätzlich zulässig, soweit die neue Regelung mit dem Gesetz vereinbar und nicht willkürlich ist, nicht zu einer ungleichen Behandlung der versicherten Personen führt sowie deren wohlerworbene Rechte nicht beeinträchtigt (
BGE 137 V 105
E. 6.1 S. 109 mit Hinweisen). Dazu kommt, dass die Erstellung eines Teilliquidationsreglements auch für umhüllende Vorsorgeeinrichtungen obligatorisch ist (vgl.
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 11 BVG
; vgl. auch E. 5.1).
Die Arbeitgeberfirmen bezweifeln weder die grundsätzliche Qualität von Art. 72 Ziff. 1 lit. h der Reglemente 2002, wonach sämtliche Erlasse der Kasse sowie allfällige Änderungen dieser Erlasse integrierender Bestandteil des Anschlussvertrages sind, als Abänderungsvorbehalt, noch machen sie geltend, die Kompetenzordnung sei nicht eingehalten worden. Ob und inwieweit das Teilliquidationsreglement 2005 integral gesetzes- und verfassungsmässig ist, ist hier nicht Thema (vgl. E. 5.4.1). Betreffend die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit von Art. 2.3.3 Abs. 3 des Teilliquidationsreglements 2005 wird auf die nachfolgende Erwägung 6 verwiesen.
5.6
Bei dieser Sach- und Rechtslage steht fest, dass das Teilliquidationsreglement 2005 an und für sich anwendbar ist. Die altrechtliche Regelung, wonach ein Deckungsgrad von mindestens 95 % als
BGE 140 V 22 S. 34
Deckungsgrad von 100 % betrachtet wird, wie die Arbeitgeberfirmen beantragen, ist überholt (vgl. dazu Art. 7 Ziff. 2 und Art. 8 der Allgemeinen Bestimmungen über den Ein- und Austritt eines Versicherungsnehmers, gültig ab 1. Januar 2003).
6.
(Ursprüngliches) Anfechtungsobjekt ist die Schlussabrechnung der Pensionskasse vom 14. September 2006, in welcher - gestützt auf Art. 2.3.3 Abs. 3 des Teilliquidationsreglements 2005 - eine Kürzung des Deckungskapitals der Rentenbezüger enthalten ist. Dabei ist streitig, ob die besagte Norm, die vorsieht, dass ein versicherungstechnischer Fehlbetrag anteilmässig beim Deckungskapital jedes austretenden Rentenbezügers in Abzug gebracht wird, im vorliegenden Anwendungsfall rechtmässig ist.
6.1
Es gibt hinsichtlich des Teilliquidationsreglements, im Zuge seiner Genehmigung bzw. im Anschluss daran, kein abstraktes Normenkontrollverfahren (vgl. E. 5.4.1). Die Überprüfung des Teilliquidationsregelments vorfrageweise im Rahmen des konkreten Anwendungsfalles (Inzidenzkontrolle) auf seine Übereinstimmung mit höherrangigem Recht ist und bleibt - entgegen der Ansicht der Pensionskasse - in jedem Fall zulässig (
BGE 139 V 72
E. 4 S. 81; vgl. auch E. 5.4.1).
6.2
Die Auflösung der jeweiligen Anschlussverträge umfasste den gesamten Bestand, mithin Aktive und Rentenbezüger (vgl. Art. 74 Ziff. 3 lit. a der Reglemente 2002). Entsprechend verliessen sämtliche über die X. AG bzw. die Y. AG (aktiven und passiven) Versicherten die Pensionskasse (vgl.
Art. 53e Abs. 4 BVG
, für die hier zu beurteilende Konstellation bis Ende April 2007 massgebend). Die Frage nach den Übertragungswerten bei Vorliegen einer Unterdeckung wird im Falle einer Teilliquidation allein in Bezug auf die aktiven Versicherten beantwortet (
Art. 19 FZG
in Verbindung mit
Art. 53d Abs. 3 BVG
und
Art. 27g Abs. 3 BVV 2
, je in den bis Ende 2011 gültigen Fassungen). Für die Rentenbezüger finden sich keine konkreten gesetzlichen Vorgaben. Zwar ist seit 1. Mai 2007 die Regelung in Kraft, dass der Arbeitgeber den Anschlussvertrag - soweit darin vorgesehen ist, dass die Rentenbezüger bei dessen Auflösung die bisherige Vorsorgeeinrichtung verlassen - erst auflösen kann, wenn eine neue Vorsorgeeinrichtung schriftlich bestätigt hat, dass sie die Rentenbezüger zu den gleichen Bedingungen übernimmt (Art. 53e Abs. 4
bis
in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 12 BVG
). Diese Neuerung läuft darauf hinaus, dass kaum eine
BGE 140 V 22 S. 35
Vorsorgeeinrichtung Rentner übernehmen wird, wenn das notwendige Deckungskapital nicht vorgängig gesichert ist. Indes schreibt auch sie - anders als
Art. 16a Abs. 1 BVV 2
, der das sogenannte Drehtürprinzip verankert, aber nur für Verträge zwischen Vorsorgeeinrichtungen und Versicherungsgesellschaften gilt (vgl.
Art. 53e Abs. 1-3 BVG
; KIESER, a.a.O., N. 31 zu
Art. 53e BVG
; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, S. 549 Rz. 1476 f.) - keinen festen Übertragungswert vor, den die bisherige Vorsorgeeinrichtung den Rentnern mitzugeben hat.
Art. 53e Abs. 4
bis
BVG
soll in erster Linie verhindern, dass die Rentner bei einem Wechsel der Vorsorgeeinrichtung plötzlich "auf der Strasse" stehen und die Auffangeinrichtung dann als Auffangbecken für Risikoselektion missbraucht wird. Dabei nimmt der Gesetzgeber in Kauf, dass ein Arbeitgeber, auch wenn er die Bedingungen der bisherigen Vorsorgeeinrichtung als unbefriedigend betrachtet, unter Umständen bei dieser Vorsorgeeinrichtung verbleiben muss (Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 26. Mai 2005 zur parlamentarischen Initiative "Wechsel der Vorsorgeeinrichtung", BBl 2005 5941, 5944 Ziff. 2.2). Der nachträglich in
Art. 53e BVG
eingefügte Abs. 4
bis
kann somit - wenn überhaupt (vgl. Urteil 5A_793/ 2011 vom 3. Februar 2012 E. 6.8.3) - nicht als Massstab herangezogen werden.
6.3
Eine ausgerichtete Altersrente der beruflichen Vorsorge hat grundsätzlich den Charakter eines wohlerworbenen Rechts. Wohl darf sie im Rahmen von Sanierungen eingeschränkt werden, aber nur äusserst restriktiv (vgl. Art. 65d Abs. 3 lit. b in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG
; vgl. auch
BGE 138 V 366
). Das heisst, die Höhe der Rente bei deren Entstehung ist prinzipiell lebenslänglich gewährleistet. Der blosse Wechsel einer Vorsorgeeinrichtung stellt keinen rechtsgenüglichen Grund dar, sie zu schmälern. Andernfalls würde es sich um eine Neufestsetzung des Rentenanspruchs handeln. Es wird denn auch nicht geltend gemacht und ist auch nicht aktenkundig, dass die Altersrenten der austretenden Passiven (dauernd) gekürzt werden.
Von diesem Leistungsanspruch bzw. von dieser - aus Sicht der Vorsorgeeinrichtung - Leistungspflicht ist seine resp. ihre finanzielle Sicherstellung zu unterscheiden. Eine zugesicherte Rentenleistung bedarf wohl eines notwendigen Deckungskapitals. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dieses sei in jedem Fall von der Vorsorgeeinrichtung garantiert.
BGE 140 V 22 S. 36
6.4
Die Teilliquidation muss unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes durchgeführt werden (
Art. 53d Abs. 1 BVG
). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bilden hier die austretenden Versicherten als Ganzes und die verbleibenden aktiven wie passiven Versicherten die beiden Vergleichsgrössen.
6.4.1
Die Pensionskasse stellte im hier fraglichen Zeitpunkt eine Gemeinschaftseinrichtung im engeren Sinne des Wortes dar. Sie zeichnete sich dadurch aus, dass sie keine getrennte Rechnung je angeschlossenen Arbeitgeber führte sowie über ein gemeinsames Reglement und ein gemeinsames Vorsorgevermögen verfügte (vgl. Art. 72 Ziff. 1 lit. a und Art. 73 Ziff. 3 der Reglemente 2002 sowie die Jahresrechnung 2005). Die Vertragskündigung seitens eines Arbeitgebers konnte einzig unter Einbezug aller seiner Versicherten erfolgen, indem sie die Zustimmung von zwei Dritteln der Aktiven und Rentner erforderte (Art. 74 Ziff. 1 der Reglemente 2002). Die Versicherten einer Arbeitgeberfirma konstituieren sich demnach mit Blick auf ihren Austritt zwingend als ein Kollektiv (so auch E. 8.7 in fine des vorinstanzlichen Entscheids). Das verfügbare Vorsorgevermögen ist zwischen ihnen und den verbleibenden Versicherten aufzuteilen. Zeigt die Bilanz zum Teilungsstichtag eine Unterdeckung, so kann von einer Gleichbehandlung der austretenden und der verbleibenden Versicherten ausgegangen werden, wenn nach dem Ausscheiden der austretenden Versicherten die Bilanz der verbleibenden Versicherten den gleichen Deckungsgrad wie die Bilanz zur Feststellung des tatsächlichen Vermögens vor der Teilung aufweist. Dieser in
BGE 138 V 303
E. 3.4 S. 309 statuierte Grundsatz hat allgemeine Gültigkeit, unabhängig davon, ob lediglich die Aktivversicherten oder ob sie wie in concreto zusammen mit den Rentnern als ganzes Kollektiv die Vorsorgeeinrichtung verlassen. Zum einen berechnet sich der Deckungsgrad unter Berücksichtigung des Sparkapitals der Aktivversicherten als auch des Deckungskapitals der Passivversicherten (vgl.
Art. 44 Abs. 1 BVV 2
). Zum andern kommt es bei einer rechnerischen Gleichung zwischen Abgangs- und Fortbestand nicht auf den Versichertenstatus als Aktiver oder Passiver an.
6.4.2
Der Umstand, dass das Spar- bzw. Deckungskapital eine individuelle Grösse ist, während die freien Mittel eine kollektive Grösse darstellen (
BGE 138 V 303
E. 3.3 S. 308), spricht nicht für eine andere Lösung. Im Gegenteil wird damit bestätigt, dass nicht in jedem Fall eine Garantie für die finanzielle Sicherheit der
BGE 140 V 22 S. 37
subjektiven Rechtsansprüche der Rentner besteht (vgl. E. 6.3). Während sich in Bezug auf die freien Mittel die Frage stellt, wie der Überschuss unter allen Destinatären (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige) zu verteilen ist, stellt sich in Bezug auf die Unterdeckung die Frage nach der Finanzierung des individuellen Spar- bzw. Deckungskapitals (
BGE 138 V 303
E. 3.3 S. 308). Hätte den Rentnern das ungekürzte Deckungskapital mitgegeben werden müssen, wäre der Deckungsgrad der Pensionskasse weiter gesunken. Aufgrund der beschränkten Möglichkeit, Rentenbezüger in die Sanierung einzubinden (vgl. E. 6.3), hätten vor allem die verbleibenden Aktiven eine zusätzliche Mehrlast auferlegt bekommen. Denn die Gründe, die gegen den Einbezug der verbleibenden Rentner in das umfassende Sanierungspaket sprachen (vgl. E. 5.4.5 Abs. 2), blieben nach Durchführung der Teilliquidation die gleichen. Damit wären die verbleibenden Aktiven klar schlechtergestellt als die austretenden, da sie für die Ausfinanzierung aller Renten, (indirekt) auch derjenigen der austretenden Rentner, aufzukommen hätten.
6.4.3
Soweit das Bundesverwaltungsgericht die verbleibenden und austretenden Rentenbezüger als Vergleichsgrössen heranzieht, basiert diese Überlegung auf der Annahme, dass keine Teilliquidation stattgefunden hat, was hier nicht die Problemstellung ist.
6.5
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass Art. 2.3.3 Abs. 3 des Teilliquidationsreglements 2005 sich im vorliegenden Anwendungsfall als rechtmässig erweist. Weder lässt sich eine Gesetzesverletzung noch eine Verletzung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots ausmachen.
Die Frage, wer das fehlende Deckungskapital der austretenden Rentner letztlich sicherzustellen resp. auszufinanzieren hat - nach dem Gesagten nicht die bisherige Vorsorgeeinrichtung -, insbesondere ob und inwieweit die Arbeitgeberfirmen nachschusspflichtig sind, braucht nicht im vorliegenden Verfahren beurteilt zu werden, da sie über den Streitgegenstand hinausgeht.
7.
Abschliessend ist über die Bilanzposition "nicht-technische Rückstellungen" und die Wertberichtigungen in Bezug auf die Hypothekardarlehen (an Dritte) und die gesicherten Anlagen beim Arbeitgeber (in Form von Hypotheken auf deren Betriebsliegenschaften) zu befinden.
7.1
Die Vorinstanz hat die von den Arbeitgeberfirmen beantragte Auflösung resp. teilweise Mitgabe der Bilanzposition
BGE 140 V 22 S. 38
"nicht-technische Rückstellungen" abgelehnt, weil sich diese nachvollziehbar und schlüssig erklären lassen würden und sich für den gestellten Antrag in der Beschwerde keine Begründung finde. Insbesondere stellte sie für das Bundesgericht verbindlich fest (nicht publ. E. 3), dass die fraglichen Mittel zweckgebunden sind und den austretenden Unternehmungen entsprechend ihrem (geäufneten) Guthaben mitgegeben werden. Soweit die X. AG und die Y. AG vor Bundesgericht vorbringen, sie hätten im vorliegenden Punkt auf die ausführliche Begründung in der Einsprache vom 19. Juli 2006 an die Pensionskasse verwiesen, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, so lassen sie ausser Acht, dass eine rein globale Verweisung der Begründungsanforderung an die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (
Art. 37 VGG
in Verbindung mit
Art. 52 Abs. 1 VwVG
) nicht gerecht wird. Die Begründung muss zumindest sachbezogen sein und sich mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzen. Ein Verweis auf eine andere Eingabe sollte deshalb so spezifiziert werden, dass ein gegen die angefochtene Verfügung weitergeltendes Vorbringen erkennbar ist (STEINHALTER/BOCHSLER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, N. 72 f. zu
Art. 52 VwVG
; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, S. 436 Rz. 1614).
Ebenso wenig hilft weiter, dass die Arbeitgeberfirmen ihre Ausführungen in der genannten Eingabe vom 19. Juli 2006 nunmehr vor Bundesgericht (fast) wortwörtlich wiedergeben. Anfechtungsgegenstand bilden die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2013. Die Begründung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 42 Abs. 2 BGG
) hat sich - genauso wie die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht - mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinanderzusetzen. Daran fehlt es regelmässig, wenn bloss der Inhalt von Rechtsschriften wiederholt wird, die bei den vorherigen Instanzen eingereicht wurden. Auch genügt es nicht, bloss die eigene Sicht der Dinge darzutun, ohne dass ein Bezug zu einer Rechtsverletzung hergestellt und aufgezeigt wird, worin diese angeblich liegen soll (LAURENT MERZ, in: Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 52 zu
Art. 42 BGG
mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Insoweit ist daher auf die Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht einzutreten.
7.2
Gleiches gilt hinsichtlich der streitigen Wertberichtigung bei den gesicherten Arbeitgeberanlagen. Die Arbeitgeberfirmen wiederholen
BGE 140 V 22 S. 39
diesbezüglich vor Vorinstanz Gesagtes, ohne dass sie sich mit den konkreten Erwägungen des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Im Übrigen kann auf die nachfolgende E. 7.3 verwiesen werden.
7.3
7.3.1
Was die Hypothekardarlehen betrifft, so stellte das Bundesverwaltungsgericht in seiner E. 9.3.2.2 fest, dass die darauf vorgenommene Wertberichtigung auf der Neubewertung gewisser Immobilien mittels einer Schätzungsmethode, die von der bisherigen abweicht, und einer daraus resultierenden
Überbelehnung
in der Höhe von 5,95 Mio. Fr. (zuzüglich Rückstellung für Zahlungsverzug von 0,23 Mio. Fr.) gründet. Insoweit die Arbeitgeberfirmen vorbringen, die Wertberichtigung basiere auf der Verletzung von Anlagevorschriften resp. des Pensionskassenreglements, so erläutern sie mit keinem Wort, weshalb die vorinstanzliche Feststellung offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich (
BGE 135 II 145
E. 8.1 S. 153) sein soll. Eine allfällige Bundesrechtswidrigkeit springt nicht geradezu ins Auge (nicht publ. E. 3). Wohl hat die Kontrollstelle in ihrem Bericht an den Stiftungsrat vom 5. Mai 2006 vermerkt, "für die entsprechenden Überschreitungen (der gesetzlichen und/oder reglementarischen Belehnungsgrenzen) sind in der vorliegenden Jahresrechnung Wertberichtigungen von rund CHF (...) enthalten". Im Anhang zur geprüften und zur Genehmigung empfohlenen Jahresrechnung 2005 ist jedoch unmissverständlich dargelegt, dass die Hypotheken zum "Nominalwert abzüglich
betriebswirtschaftlich
notwendige Wertberichtigungen" verbucht sind. "Betriebswirtschaftlich" bedeutet, dass die Wertberichtigungen im Sinne einer - von der Rechnungslegung geforderten - Anpassung an die Marktverhältnisse (vgl. E. 7.3.4 hinten) und nicht an eine gesetzliche oder reglementarische Anlagevorgabe erfolgten. Dass die Neubewertung und die mit ihr einhergehenden Wertberichtigungen (gleichzeitig) zu einer Überschreitung der gesetzlichen bzw. reglementarischen Belehnungsgrenzen führen können, ist denkbar. Wenn die Vorinstanz dies nicht "überbewertet" wissen wollte, so ist daran nichts zu bemängeln, weil der entsprechende Handlungsbedarf und die vorliegend zur Diskussion stehende Teilliquidation zwei voneinander zu unterscheidende Angelegenheiten sind (vgl. E. 7.3.4 hinten).
7.3.2
Durch Bewertungsansätze für gleiche Bilanzpositionen, die sich von Stichtag zu Stichtag unterscheiden, können Glättungseffekte entstehen, welche gemäss Empfehlung 3 von Swiss GAAP
BGE 140 V 22 S. 40
FER 26 nicht eingebaut werden dürfen (vgl. auch Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 190 ganz oben). Indes sind Änderungen in den Bewertungs- und Berechnungsgrundlagen nicht per se ausgeschlossen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 191 Abs. 2). Dies gilt hier umso mehr, als weder aktenkundig ist noch geltend gemacht wird, die Bewertungsmethode sei wiederholt und gezielt mit der Absicht gewechselt worden, einen Aufwand- oder Ertragsausgleich zu erreichen. Vielmehr erhellt aus den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Vorinstanz, dass die Vergabe des zuvor selber verwalteten Hypothekenportfolios an einen (professionellen) Dritten sachlicher Hintergrund für die Neubewertung bildet. Zudem lässt sich ihnen entnehmen, dass lediglich ein Teil der Immobilien neu bewertet wurde.
7.3.3
Es gibt zahlreiche Möglichkeiten, den aktuellen Wert einer Immobilie zu errechnen. Die Anwendung der von der Vorinstanz erwähnten ökonometrischen oder hedonischen Methode ist nicht bestritten (nicht publ. E. 3 in fine). Auf jeden Fall nicht zugelassen ist die Methode, von den Anschaffungswerten auszugehen und Abschreibungen in Abzug zu bringen (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 190 Abs. 2). Indem das Bundesverwaltungsgericht in seiner bereits erwähnten E. 9.3.2.2 ausgeführt hat, es handle sich bei der fraglichen Wertberichtigung nicht um eine "Abschreibung von vorhandenem Vermögen", brachte es treffend zum Ausdruck, dass sich der hier streitige Wert - anders als im Steuerrecht - nicht etwa linear entwickelt, sondern Schwankungen per jeweiligem Bilanzstichtag unterliegt (vgl. E. 7.3.4 nachfolgend).
7.3.4
Soweit die Arbeitgeberfirmen meinen, die Bonität des Schuldners und nicht der Wert der belasteten Liegenschaften müsse für die Bewertung einer Forderung massgebend sein, ist darauf hinzuweisen, dass ein Hypothekardarlehen dem Schuldner mit Blick auf die Sicherheit, das heisst auf die Immobilie gewährt wird, die letztlich beim Ausfall des Schuldners zum Tragen kommt. Die Sicherheit der Vermögensanlage steht für Vorsorgeeinrichtungen an erster Stelle. Dabei ist die Bonität des Schuldners nur eines von mehreren zu beachtenden Elementen (
Art. 71 Abs. 1 BVG
;
Art. 50 Abs. 2 und 3 BVV 2
). Sofern die Sicherheit an Wert verliert, muss folgerichtig auch das Hypothekardarlehen entsprechend wertberichtigt werden. Diese Reflexwirkung zwischen dem Wert der Immobilie und dem Wert des Hypothekardarlehens besteht losgelöst von der Verletzung gesetzlicher oder reglementarischer Anlagegrenzen. Sie ist Ausfluss
BGE 140 V 22 S. 41
der - auch im Rahmen einer Teilliquidation (vgl.
Art. 27g Abs. 1
bis
BVV 2
in der vom 1. Januar 2005 bis 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) - anzuwendenden Rechnungslegungsprinzipien gemäss Swiss GAAP FER 26, wonach die Bewertung der Aktiven zu den tatsächlichen Werten, d.h. Marktwerten, am Bilanzstichtag erfolgt (
Art. 48 BVV 2
; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 189 f.). Dass die Werte schwanken, liegt in der Natur der Sache, ohne dass deswegen von systematischer Ungleichbehandlung der austretenden Versicherten gesprochen werden kann. Je nach Wertberichtigung - ob nach unten oder oben - liegt der "Profit" bei den verbleibenden Versicherten (Wertberichtigung nach unten: noch keine Realisierung des Verlustes)
oder
bei den austretenden Versicherten (Wertberichtigung nach oben: Realisierung des Gewinns).
7.3.5
Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, im Vorgehen der Pensionskasse (betreffend die Hypothekardarlehen) könne keine unrechtmässige Bildung von Rückstellungen erblickt werden, erweist sich demnach als bundesrechtskonform. Mit dem Hinweis, dass auch der Pensionsversicherungsexperte nach den internen Einspracheverfahren keinen Anstoss daran gefunden habe, hat das Bundesverwaltungsgericht seine - grundsätzlich volle - Kognition (vgl.
Art. 49 VwVG
) nicht eingeschränkt oder abgetreten.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
98 Ib 512
75. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1972 i.S. Stuckle gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Ausweisung.
Berücksichtigung neuer Tatsachen im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.

text:
Erwägungen
ab Seite 512
BGE 98 Ib 512 S. 512
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die auf Grund von
Art. 10 und 11 ANAG
ergangene Ausweisungsverfügung des Regierungsrates kann vom Bundesgericht nur auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch von Ermessen (
Art. 104 lit. a OG
) und auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes (
Art. 104 lit. b OG
), nicht jedoch auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden (
Art. 104 lit. c OG
, BGE 98 I/b 3 ff.).
b) Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind nach der Praxis grundsätzlich auch Tatsachen zu berücksichtigen,
BGE 98 Ib 512 S. 513
die erst nach Fällung des angefochtenen Entscheides eingetreten sind (BGE 98 I/b 178 mit Hinweisen). Von diesem Grundsatz sind die eidgenössischen Gerichte in einzelnen Bereichen abgewichen, so bei der Anwendung des Bankengesetzes (
BGE 96 I 136
) und im Sozialversicherungsrecht (
BGE 96 V 144
). Die Berücksichtigung neuer Tatsachen durch das Bundesgericht wird in der Regel mit der Befugnis des Gerichts begründet, die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz zu überprüfen (
BGE 55 I 173
/174 Erw. 1;
BGE 92 I 327
Erw. 2). Diese Begründung überzeugt allerdings in den Fällen nicht, in denen das Bundesgericht auf Grund von
Art. 105 Abs. 2 OG
grundsätzlich an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gebunden ist. Die Berücksichtigung auch nach Fällung des angefochtenen Entscheides eingetretener Tatsachen durch das Bundesgericht rechtfertigt sich aber jedenfalls dort, wo die Verwaltung ihrerseits auf Grund der neuen Tatsachen jederzeit eine neue Verfügung treffen könnte. Es hiesse in der Tat das Verfahren bis zum sachlich richtigen Endentscheid unnötig verlängern, würde das Gericht es der Verwaltung überlassen, aus den neueingetretenen Tatsachen die notwendigen Schlüsse zu ziehen und eine neue Verfügung zu treffen, die wiederum der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen würde.
Diese Überlegung gilt gerade auch für den vorliegenden Fall. Entschiede das Bundesgericht nämlich ohne Berücksichtigung des am 6. September 1972 gegen Stuckle ergangenen Strafurteils, die Ausweisung sei nicht gerechtfertigt, so würde das den Regierungsrat nicht hindern, auf Grund eben dieser letzten Verurteilung Stuckles unverzüglich einen neuen Beschluss auf Ausweisung zu fassen. Vorzuziehen ist deshalb, schon in diesem Verfahren auch das letzte Urteil gegen Stuckle zu berücksichtigen, soweit es rechtserheblich ist.


header:
Urteilskopf
106 Ia 191
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Juni 1980 i.S. Escor Automaten AG und Mitbeteiligte gegen Grosser Rat des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Verbot von Geldspielautomaten; abstrakte Normenkontrolle.
1. Ein vollständiges Verbot von Geldspielautomaten verstösst nicht gegen
Art. 31 BV
; Bestätigung der Rechtsprechung (E. 5 und 6).
2. Verfassungsmässigkeit der Übergangsfrist von drei Monaten zur Entfernung der bereits aufgestellten Geldspielautomaten (E. 7).
3. Die Vorschrift, dass Jugendlichen unter 18 Jahren der Zutritt zu Spielsalons untersagt ist, verstösst nicht gegen die Verfassung (E. 8a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 106 Ia 191 S. 191
Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt verabschiedete am 19. Oktober 1978 ein Gesetz über Spielautomaten und Spielsalons (Spielsalongesetz), das unter anderem folgende Vorschriften enthält:
BGE 106 Ia 191 S. 192
§ 13 Das Aufstellen und der Betrieb von Geldspielautomaten im Gebiet des
Kantons Basel-Stadt ist verboten.
§ 14 Jugendlichen unter 18 Jahren ist der Zutritt zu Spielsalons
untersagt. Dies ist für jedermann sichtbar beim Spielsaloneingang
anzuschlagen.
...
§ 20 Gastwirtschaftsbetrieben und Spielsalons wird eine Frist von drei
Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Gesetzes eingeräumt, innert
der die Geldspielautomaten zu entfernen sind.
Das Gesetz wurde in der Volksabstimmung von 21./23. September 1979 angenommen.
Gegen das Spielsalongesetz erheben die Escor Automaten AG und Mitbeteiligte insgesamt vier staatsrechtliche Beschwerden. Gerügt wird eine Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
, im wesentlichen mit der Begründung, es bestünden keine hinreichenden Gründe für ein vollständiges Verbot von Geldspielautomaten. Ferner wird die zur Beseitigung der bereits aufgestellten Geräte gesetzte Übergangsfrist als verfassungswidrig angefochten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Nach
Art. 35 BV
und Art. 1 des Bundesgesetzes über die Spielbanken (SBG) sind die Errichtung und der Betrieb von Spielbanken verboten.
Art. 2 SBG
bestimmt, dass als Spielbank jede Unternehmung gilt, die Glücksspiele betreibt (Abs. 1), d.h. Spiele, bei welchen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn in Aussicht steht, der ganz oder vorwiegend vom Zufall abhängt (Abs. 2). Nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
gilt das Aufstellen von Spielautomaten und ähnlichen Apparaten als Glückspielunternehmung, sofern nicht der Spielausgang in unverkennbarer Weise ganz oder vorwiegend auf Geschicklichkeit beruht. Wie das Bundesgericht in
BGE 97 I 753
entschieden hat, fallen Geldspielautomaten dann unter das bundesrechtliche Verbot, wenn sie nach ihrer Konstruktion für das reine Glücksspiel verwendet werden können; ebenso auch dann, wenn für den Spieler nicht ohne weiteres erkennbar ist, ob der Zufall oder die Geschicklichkeit den überwiegenden Einfluss auf den Spielausgang hat, und das Verhältnis durch geringfügige technische Umstellungen leicht manipuliert werden kann (vgl. auch
BGE 101 Ib 318
ff.). Ob ein Geldspielautomat unter
BGE 106 Ia 191 S. 193
das bundesrechtliche Verbot fällt, beurteilt das EJPD, gegen dessen Verfügung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
b) Wie das Bundesgericht zudem mehrfach entschieden hat, hindert das Spielbankengesetz die Kantone nicht, Spiele und namentlich den Betrieb von Geldspielautomaten, die bundesrechtlich nicht verboten sind, zu untersagen (
BGE 101 Ia 338
E. 4
;
90 I 323
E. 2
;
80 I 352
E. 1). Ob derartige Einschränkungen zulässig sind, ist nach Massgabe der Handels- und Gewerbefreiheit zu beurteilen. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 31 BV
dürfen die Kantone die Ausübung einer Tätigkeit, die wie das gewerbsmässige Aufstellen und Betreiben von Geldspielautomaten unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit steht, aus polizeilichen sowie aus sozialen und sozialpolitischen Gründen einschränken. Die Einschränkung muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen und sie darf nicht über das hinaus gehen, was erforderlich ist zur Erreichung des polizeilichen oder sozialpolitischen Zwecks, durch den sie gedeckt ist (
BGE 101 Ia 340
E. 5 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall ist die gesetzliche Ordnung selber angefochten, die die Grundlage für das Verbot von Geldspielautomaten im Kanton Basel-Stadt bildet. Es kann sich daher nur fragen, ob diese Einschränkung auf hinreichenden polizeilichen, sozialen oder sozialpolitischen Gründen beruhe und verhältnismässig sei.
6.
a) Das Bundesgericht entschied bereits in
BGE 80 I 353
E. 2c, dass ein vollständiges Verbot von Geldspielautomaten nicht gegen
Art. 31 BV
verstosse, da der Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren der Spielsucht ein haltbarer polizeilicher Grund für eine solche Beschränkung sei. Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 90 I 322
E. 2 bestätigt. In
BGE 101 Ia 341
E. 5c wies das Bundesgericht darauf hin, dass seit den beiden früheren Entscheiden die Bewilligungspraxis zu
Art. 3 SBG
verschärft worden sei. Das Gericht führte aus, aufgrund der strengeren, in
BGE 97 I 753
E. 5 neu umschriebenen Kriterien dürfte die Gefahr der Spielsucht für Jugendliche und sozial benachteiligte Personen erheblich vermindert worden sein, sofern wirklich nur Geräte aufgestellt und betrieben würden, die nach der heutigen Rechtsprechung Geschicklichkeitsgeräte im Sinne von
Art. 3 SBG
seien. Wer die erforderliche Geschicklichkeit nicht besitze, werde das in der Regel bald feststellen
BGE 106 Ia 191 S. 194
und das Spiel aufgeben. Der wirklich geschickte und daher erfolgreiche Spieler aber habe bei echten Geschicklichkeitsgeräten erhebliche Gewinnchancen und werde daher nicht zu Verlust kommen. Das Bundesgericht liess aber schliesslich dahingestellt, ob der Schutz des Publikums gegen grosse Verluste und gegen die Gefahren der Spielsucht auch nach der Verschärfung der bundesrechtlichen Zulässigkeitskriterien ein allgemeines Verbot der Geldspielautomaten zu rechtfertigen vermöge. Die Frage brauchte nicht entschieden zu werden, da das Gericht zum Schluss gelangte, dass ein gänzliches Verbot schon deshalb zulässig sei, weil die Gefahr der Umwandlung von als Geschicklichkeitsgeräten zugelassenen Automaten in reine Glücksspielgeräte als erheblich erscheine und ihr nicht durch bloss gelegentliche, ohne übertriebenen Verwaltungsaufwand durchführbare Kontrollen begegnet werden könne (
BGE 101 Ia 341
E. 6).
Es besteht kein Anlass, diese Frage weiterhin offen zu lassen. Sie ist zu bejahen, und es ist festzuhalten, dass das allgemeine Verbot von Geldspielautomaten auf hinreichenden sozialen und sozialpolitischen Erwägungen beruht. Wenn das Bundesgericht die Frage, ob der Schutz des Publikums gegen Verluste und gegen die Gefahr der Spielsucht nach wie vor ein Verbot der Geldspielautomaten rechtfertige, in
BGE 101 Ia 341
E. 5c offen liess, so geschah das in der Annahme, dass künftig nur mehr "echte Geschicklichkeitsgeräte" bewilligt würden, d.h. solche Automaten, bei denen die Realisierung eines Gewinns oder der Eintritt eines Verlustes ganz oder zumindest überwiegend von der Geschicklichkeit der Spieler abhängt. Würden nur mehr derartige Geräte aufgestellt, so liesse sich in der Tat sagen, dass der geschickte Spieler nicht zu Verlust komme und dass zu seinem Schutz kein Verbot der Geldspielautomaten erforderlich sei. Ob sich freilich auch sagen liesse, der nicht über eine genügende Geschicklichkeit verfügende Spieler werde bald feststellen, dass er keine Aussicht auf Gewinn habe und dass er das Spiel daher nach kurzer Zeit aufgeben werde, erscheint mehr als fraglich. Mit grösserer Berechtigung ist anzunehmen, dass die in Aussicht stehenden, scheinbar leicht zu erlangenden Geldgewinne nicht nur zu einzelnen Spielversuchen, sondern zu wiederholtem Spielen und damit zu nicht unerheblichen Verlusten verleiten. Wenn der kantonale Gesetzgeber das verhindern will, in der Annahme, an derartigen Geräten würden vor allem Jugendliche und sozial benachteiligte
BGE 106 Ia 191 S. 195
Personen einen beträchtlichen Teil ihres Geldes verlieren, so ist das durch hinreichende soziale und sozialpolitische Gründe gedeckt und mit der Handels- und Gewerbefreiheit vereinbar. Ob daneben noch Kontrollgründe ein Verbot sämtlicher Geldspielautomaten zu rechtfertigen vermöchten, spielt bei dieser Sachlage keine Rolle.
7.
a) Es ist ferner nicht verfassungswidrig, wenn § 20 Abs. 1 des Spielsalongesetzes bestimmt, dass die bereits aufgestellten Spielautomaten innert einer Frist von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Gesetzes zu entfernen seien. Diese Frist ist für sich allein zwar sehr knapp bemessen, und die Beschwerdeführer berufen sich zu Recht darauf, dass sie nicht schon vor der Verabschiedung des Gesetzes im Grossen Rat hätten erkennen können, dass wahrscheinlich in naher Zukunft ein vollständiges Verbot von Geldspielautomaten ergehen werde. Der Regierungsrat hatte dem Grossen Rat nämlich lediglich Antrag auf eine zahlenmässige Beschränkung dieser Apparate gestellt, und es schien zunächst, dass die Vorlage unbestritten sei. Erst bei der Beratung des Gesetzes im Grossen Rat wurde vorgeschlagen, die Geldspielautomaten seien vollständig zu verbieten, welchen Antrag der Grosse Rat am 19. Oktober 1978 annahm. In der Folge wurde gegen das neue Gesetz aber das Referendum ergriffen, und die Volksabstimmung fand erst am 21./23. September 1979 statt. Rechnet man die Zeit zwischen der Beschlussfassung im Grossen Rat und der Volksabstimmung sowie die in § 20 Abs. 1 des Gesetzes vorgesehene Übergangsfrist zusammen, so ergibt sich eine Zeitspanne von mehr als einem Jahr, innert der sich die Aufsteller von Geldspielautomaten auf das Verbot einrichten konnten. Das hält vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit stand (vgl. Urteil vom 13. Juli 1977 i.S. Versari, E. 3 ff., in ZBl. 79/1978, S. 81 ff.). Im übrigen wurde den staatsrechtlichen Beschwerden aufschiebende Wirkung erteilt, und zwar nach Antrag des Kantons Basel-Stadt in dem Sinne, dass § 20 Abs. 1 des Spielsalongesetzes erst nach der allfälligen Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerden angewendet werden dürfe. Damit wurde der Zeitpunkt für die Entfernung der in Betrieb stehenden Apparate noch weiter und in erheblichem Masse hinausgeschoben.
b) Die hinsichtlich des Beschwerdeführers Kim gemachten Einwendungen, dieser Aufsteller habe kurz vor der Beschlussfassung im Grossen Rat einen Spielsalon mit Geldspielautomaten
BGE 106 Ia 191 S. 196
eröffnet und einen langfristigen Mietvertrag eingegangen, geben keinen Anlass für eine andere Beurteilung. Das gilt schon deshalb, weil eine Aufhebung der gesetzlichen Übergangsordnung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle nur dann in Frage kommen kann, wenn sich die Regelung nicht bloss bei Vorliegen besonderer Umstände, sondern bezogen auf normale Gegebenheiten als unverhältnismässig erweist (Urteil i.S. Versari, a.a.O., E. 3, S. 81). Im übrigen erschiene die Zeitspanne, wie sie sich nach Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens ergibt, auch bezogen auf die Verhältnisse des Beschwerdeführers Kim als verfassungsmässig. Unbegründet ist schliesslich auch die Rüge, § 20 Abs. 1 des Spielsalongesetzes verletze den Grundsatz von Treu und Glauben. Dieser Grundsatz schützt nicht vor einer Änderung der Gesetzgebung, es sei denn, der Gesetzgeber selber habe eine gegenteilige Zusicherung gegeben (
BGE 102 Ia 336
E. 3c;
BGE 101 Ia 450
E. 4c mit Hinweisen). Das ist hier jedoch offenkundig nicht der Fall.
8.
a) Nach § 14 Abs. 1 des Spielsalongesetzes ist Jugendlichen unter 18 Jahren der Zutritt zu Spielsalons untersagt. Die Beschwerdeführer sind der Auffassung, diese Grenze hätte tiefer angesetzt werden müssen. Wie es sich damit verhält, ist eine Frage, die weitgehend von einer Beurteilung der örtlichen Verhältnisse abhängt, die der kantonale Gesetzgeber besser kennt als das Bundesgericht. Überdies belässt die Festlegung einer Altersgrenze dem kantonalen Gesetzgeber schon an sich einen erheblichen Beurteilungsspielraum. Das Bundesgericht auferlegt sich bei der Prüfung einer entsprechenden Norm Zurückhaltung (
BGE 104 Ia 177
f.;
BGE 103 Ia 41
;
BGE 101 Ia 481
). Wenn § 14 Abs. 1 des Spielsalongesetzes die fragliche Altersgrenze auf 18 Jahre festlegt, so kann nicht gesagt werden, dass dafür keine hinreichenden Gründe gegeben seien.


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Urteilskopf
117 II 349
64. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 mars 1991 dans la cause R. contre R. et consorts (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 87, 50 und 57 Abs. 5 OG
.
Die gegen einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde ist aus der Sicht von
Art. 87 OG
zulässig, falls gleichzeitig eine im Sinne von
Art. 50 OG
zulässige Berufung erhoben worden ist (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 349
BGE 117 II 349 S. 349
Extrait des considérants:
1.
Prise en dernière instance cantonale, la décision attaquée n'est pas finale: le partage des deux successions n'est pas terminé une fois connu le sort des immeubles compris dans la seule (
ATF 113 II 496
ss consid. 3) succession paternelle.
Il s'agit donc d'une décision incidente au sens de l'
art. 87 OJ
, qui ne peut être portée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
que s'il en résulte un dommage irréparable pour le recourant.
Cette restriction, pour l'économie de la procédure, vise à empêcher que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et que le Tribunal fédéral ne puisse être saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement la voie doit être juridique; un préjudice de pur fait tel
BGE 117 II 349 S. 350
que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. Vu ces principes, le présent recours de droit public serait irrecevable, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour d'appel (
ATF 108 Ia 204
consid. 1 principio et les arrêts cités).
2.
Toutefois, le recourant interjette simultanément un recours en réforme. En vertu de l'
art. 50 al. 1 OJ
, celui-ci est exceptionnellement recevable contre des décisions préjudicielles ou incidentes - autres que celles de l'art. 49 - prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral.
a) Le jugement entrepris s'insère dans une procédure de partage successoral. Il ne tranche que la question - de droit fédéral - de l'attribution des biens-fonds agricoles à leur valeur de rendement, en application de l'
art. 620 al. 1 CC
. Il apparaît comme une décision partielle et préjudicielle, non comme une décision finale au sens de l'
art. 48 OJ
.
Toutefois, pour l'économie de la procédure, spécialement dans les différends du droit des successions, la jurisprudence admet la recevabilité du recours en réforme quand une décision partielle tranche au fond, et de manière définitive en procédure cantonale, le sort d'une prétention qui aurait pu faire à elle seule l'objet d'un procès distinct et dont le jugement est préjudiciel à celui des autres conclusions encore litigieuses (
ATF 107 II 353
consid. 2,
ATF 104 II 287
/288 et les arrêts cités). Tel est le cas en l'espèce. Malgré son caractère apparemment préjudiciel, le jugement cantonal équivaut à une décision finale, car il statue définitivement sur l'éventuelle attribution, à la valeur de rendement, d'immeubles relevant de la succession paternelle. Comme l'application de l'
art. 620 al. 1 CC
a été examinée dans son ensemble, et non sous certains aspects seulement, il n'y a pas lieu de craindre une nouvelle décision ayant le même objet. L'économie de la procédure est manifeste. Il convient donc d'entrer en matière.
C'est d'ailleurs aussi par souci d'économie, comme on l'a vu, que l'
art. 50 al. 1 OJ
prévoit, à titre exceptionnel, la recevabilité du recours en réforme contre des décisions préjudicielles ou incidentes lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement pour éviter une durée et des frais de procédure trop considérables. En l'espèce toutefois, il n'est pas certain, malgré les
BGE 117 II 349 S. 351
transactions partielles, que les questions encore litigieuses seraient liquidées à l'amiable, de sorte qu'une solution finale pourrait être trouvée sur la base de l'arrêt fédéral.
Selon la jurisprudence (
ATF 84 II 80
consid. 2,
ATF 42 II 428
consid. 1), le litige qui concerne l'attribution entière d'une exploitation agricole à un héritier à la valeur de rendement n'est pas de nature pécuniaire. C'est discutable, mais peu importe car, en l'espèce, la valeur litigieuse est certainement suffisante au regard de l'
art. 46 OJ
.
b) L'entrée en matière sur le recours en réforme implique cependant, du moins en règle générale, l'examen préalable du recours de droit public (
art. 57 al. 5 OJ
); or, la jurisprudence relative à l'
art. 87 OJ
s'oppose à cet examen, ainsi qu'il est dit ci-dessus. Dans ce conflit manifeste, l'
art. 50 OJ
doit l'emporter. On ne saurait admettre qu'une partie perde la faculté de recourir en réforme lorsqu'elle interjette simultanément un recours de droit public. Cela étant, il y a lieu d'examiner le mérite du recours de droit public, soit qu'on renonce dans ce cas à l'exigence d'un dommage juridique au sens de la jurisprudence, soit que le dommage réside dans la perte du droit de recourir en réforme prévu à l'
art. 50 OJ
(
ATF 108 Ia 204
/205 consid. 1a et b).


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Urteilskopf
125 II 402
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Juni 1999 i.S. A. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Art. 4 Ziff. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK, Art. 14 Abs. 7 UNO-Pakt,
Art. 16 Abs. 3 lit. a,
Art. 17 Abs. 1 lit. c,
Art. 90 SVG
; Führerausweisentzug, Verletzung des Grundsatzes «ne bis in idem»?
Wird einem vom Strafrichter Verurteilten aufgrund des gleichen Sachverhalts im Verwaltungsverfahren eine Administrativmassname auferlegt, verstösst dies nicht gegen den Grundsatz «ne bis in idem» (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 402
BGE 125 II 402 S. 402
A. fuhr am 18. April 1996 auf der Autobahn von Lausanne in Richtung St. Maurice und überschritt dabei die signalisierten Höchstgeschwindigkeiten von 100 und 120 km/h um 39 beziehungsweise
BGE 125 II 402 S. 403
31 km/h. Wegen dieser Geschwindigkeitsüberschreitungen und anderer Regelwidrigkeiten büsste der Préfet du district de Vevey A. am 12. Juni 1996 in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) mit Fr. 800.--. Der Strafbefehl erwuchs in Rechtskraft.
Die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich entzog A. am 13. August 1997 den Führerausweis wegen Überschreitens der zulässigen Höchstgeschwindigkeit in Anwendung von
Art. 16 Abs. 3 lit. a und
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
für die Dauer von sechs Monaten. Einen Rekurs des Betroffenen wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 4. März 1998 ab. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 29. Januar 1999 ab.
A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und von einer Administrativmassnahme sei abzusehen; eventuell sei ein zweimonatiger Entzug anzuordnen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer verweist auf
BGE 121 II 22
, wonach der Entzug des Führerausweises zu Warnzwecken ein Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist. Somit sei es nach dem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens einerseits unzulässig, den Täter für dieselbe Tat eines anderen (schwereren) Delikts zu bezichtigen. Dies ergebe sich auch aus der Unschuldsvermutung (
Art. 6 EMRK
). Anderseits ergebe sich nach dem Grundsatz «ne bis in idem» gemäss Art. 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK, dass nach einem rechtskräftigen Abschluss eines Strafverfahrens jegliche weitere Bestrafung bzw. die erneute Durchführung eines Verfahrens mit Strafcharakter verboten sei. Solange die Schweiz die Kompetenz zur Anordnung von Führerausweisentzügen nicht derselben (richterlichen) Behörde übertragen habe, die zur Ausfällung einer Busse oder Freiheitsstrafe zuständig sei, erweise sich die parallele bzw. nachträgliche Anordnung eines Führerausweisentzugs als staatsvertragswidrig.
Diese Beurteilung ergebe sich «aus den Entscheiden des EGMR in Sachen Schmautzer, Umlauft und Gradinger/A (A/328-A, A/328-B, A/328-C = NL 95/5/10) und Pramstaller, Palaoro und Pfarrmeier/A
BGE 125 II 402 S. 404
(A/329-A, A/329-B, A/329-C = NL 95/5/10) gegen Österreich sowie aus dem einstimmigen Beschluss der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 9. April 1997, Nr. 822541/93 Marte und Achberger gegen Österreich, welch letzterer in der Zwischenzeit zur Vermeidung eines negativen Präjudizes durch den EGMR von Österreich durch Vergleich erledigt worden» sei. Diesen Entscheiden lasse sich entnehmen, dass nach der Auffassung der Strassburger Organe die Beurteilung ein und desselben äusseren Sachverhalts durch Straf- und Verwaltungsbehörden gegen den Grundsatz «ne bis in idem» verstiesse.
b) Der Grundsatz «ne bis in idem» gilt zunächst als materielles eidgenössisches Strafrecht und besagt, dass niemand wegen der gleichen Tat zweimal verfolgt werden darf (
BGE 120 IV 10
E. 2b;
BGE 116 IV 262
E. 3a). Er leitet sich sodann aus
Art. 4 BV
her und besagt entsprechend, dass eine nach kantonalem Recht vorgenommene rechtskräftige Beurteilung in einem Kanton einer erneuten Beurteilung in einem andern Kanton entgegensteht (
BGE 116 IV 262
E. 3a). Schliesslich folgt er auch aus Art. 4 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 7 zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101.07) sowie Art. 14 Abs. 7 des UNO-Paktes (SR 0.103.2) und verbietet, den rechtskräftig Verurteilten oder Freigesprochenen in einem Strafverfahren desselben Staats erneut vor Gericht zu stellen oder zu bestrafen (
BGE 123 II 464
E. 2b).
Die Anwendung des Grundsatzes «ne bis in idem» setzt unter anderem voraus, dass dem Richter im ersten Verfahren die Möglichkeit zugestanden haben muss, den Sachverhalt unter allen tatbestandsmässigen Punkten zu würdigen (
BGE 119 Ib 311
E. 3c mit Hinweisen). Diese Voraussetzung trifft hier aufgrund der beschränkten Beurteilungskompetenz der verschiedenen Behörden nicht zu. Der Strafrichter, der die Busse ausgesprochen hat, ist sachlich nicht zuständig, einen Führerausweisentzug anzuordnen, und die Administrativbehörden sind nicht befugt, die Strafbestimmungen des SVG (Art. 90 ff.) anzuwenden. Insoweit ist die Beurteilungskompetenz der zuerst entscheidenden Behörde immer beschränkt. Nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen.
Zu den in der Beschwerdeschrift angeführten Urteilen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte in Sachen Gradinger vom 23. Oktober 1995 (Série A, 328-C [siehe dazu Gabriele Kucsko-Stadlmayer, Das «Gradinger-Urteil» des EGMR, ecolex 1996, S. 50 ff.]), Oliveira vom 30. Juli 1998 (84/1997/868/1080
BGE 125 II 402 S. 405
[siehe dazu MARTIN SCHUBARTH, Schweizerisches Bundesgericht oder Oberlandesgericht Schweiz? in: Festschrift für ROGER ZÄCH, Zürich 1999, S. 821 ff., insbesondere 827 ff.]) und der Europäischen Kommission für Menschenrechte in Sachen Marte und Achberger vom 9. April 1997 (Recueil, Nr. 66, 1998, S. 493 ff., insbesondere S. 499 ff.) braucht vorliegend nicht Stellung genommen zu werden. Diese Urteile befassen sich mit der Frage, ob mit dem Begriff der strafbaren Handlung in Art. 4 Ziff. 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK der zu beurteilende Lebenssachverhalt als Ganzes oder bloss ein bestimmter Tatbestand gemeint ist. Nach einer Verurteilung durch den Strafrichter aufgrund des SVG (und eventuell zusätzlich des StGB) geht es bei der (in der Regel nachträglichen) Anordnung einer strassenverkehrsrechtlichen Administrativmassnahme durch die Verwaltungsbehörde «nur» noch um die Bestimmung der Rechtsfolge(n), wobei die Verwaltungsbehörde je nach Umständen in tatsächlicher und/oder rechtlicher Hinsicht an das Strafurteil gebunden ist (
BGE 119 Ib 158
E. 3). Insoweit sind die zitierten Fälle, wo in den beiden Verfahren die gleichen Sanktionen ausgesprochen wurden (Geldbussen [Oliveira] und subsidiär Freiheitsstrafen [Gradinger sowie Marte und Achberger]), nicht mit den hier zu beurteilenden Fällen vergleichbar. Folglich kann der Beschwerdeführer auch aus den neueren Entscheiden der Strassburger Organe nichts zu seinen Gunsten ableiten. Sein Hinweis auf die Entscheide des EGMR in Sachen Schmautzer und Umlauft vom 23. Oktober 1995 (Série A, 328 A und B) sowie in Sachen Pramstaller, Palaoro und Pfarrmeier vom 23. Oktober 1995 (Série A, 329 A, B und C) ist im Zusammenhang mit dem Grundsatz «ne bis in idem» bedeutungslos, weil diese Fälle lediglich den
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
betreffen.
2.
Der Beschwerdeführer rügt, nachdem der Strafrichter die Geschwindigkeitsüberschreitung rechtskräftig und damit endgültig als einfache Verkehrsregelverletzung (
Art. 90 Ziff. 1 SVG
) beurteilt habe, stelle es einen Verstoss gegen den Grundsatz «ne bis in idem» dar, wenn die Verwaltungsbehörde denselben Sachverhalt als schwere Verkehrsgefährdung (
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
) einstufe.
Nach der Rechtsprechung ist die Verwaltungsbehörde in Bezug auf die Rechtsanwendung an die rechtliche Qualifikation des Sachverhalts durch das Strafurteil gebunden, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Würdigung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser kennt als die Verwaltungsbehörde (
BGE 119 Ib 158
E. 3c/bb). Das trifft im Fall des Beschwerdeführers offensichtlich nicht zu. Das Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit
BGE 125 II 402 S. 406
von 100 um 39 km/h durch den Beschwerdeführer hat die Vorinstanz zu Recht als schwere Verkehrsgefährdung gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG
angesehen (
BGE 123 II 106
E. 2c, insbesondere S. 112/113). Da beim Beschwerdeführer auch die Voraussetzungen des
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
erfüllt sind, ist die Anordnung eines sechsmonatigen Führerausweisentzugs von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden.
3.
(Kostenfolgen)


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Urteilskopf
115 Ib 328
43. Estratto della sentenza della Corte di cassazione del 9 giugno 1989 nella causa A. c. Dipartimento di polizia del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises wegen Konsums von Betäubungsmitteln.
Wie das Fahren in angetrunkenem Zustand kann auch das Führen eines Motorfahrzeuges nach dem Konsum von Betäubungsmitteln mit einem Warnungsentzug geahndet werden, wenn die Voraussetzungen eines Sicherungsentzugs nicht erfüllt sind. Es ist hingegen unzulässig, einen Warnungsentzug mit Verpflichtungen zu verbinden, die typischerweise mit einem Sicherungsentzug einherzugehen pflegen, wie zum Beispiel die Pflicht zur periodischen Vorlage von ärztlichen Zeugnissen, die bestätigen, dass der Betroffene keine Betäubungsmittel mehr konsumiert hat. Die zwei Typen des Führerausweisentzugs haben unterschiedliche Funktionen, und die Vollzugsmodalitäten können nicht miteinander kombiniert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 115 Ib 328 S. 329
Il 13 settembre 1988, in territorio di B., A. era fermato da una pattuglia di guardie di confine a bordo dell'autovettura del padre, dopo aver fumato dello hascisch. Chiamati da tale pattuglia, intervenivano sul posto agenti della Polizia cantonale di C. che invitavano A. a condurre il proprio veicolo sino alla sede della polizia a C. (distante circa 3 km dal luogo in cui era stato fermato); qui si procedeva alle debite formalità e alla redazione del rapporto di polizia. Da questo risultava che A. s'era appartato, unitamente ad una amica, nell'autovettura di quest'ultima, per fumare uno spinello: dopo di che, era salito a bordo della vettura del padre, dirigendosi verso C.; giunto all'altezza dell'acquedotto, era stato fermato dalle guardie di confine. L'avvenuta consumazione di hascisch nelle descritte circostanze era confermata a verbale d'interrogatorio dall'amica con cui si era appartato. In precedenza, la Polizia cantonale di C. aveva denunciato A. in due circostanze alla Procura pubblica per acquisto di hascisch; A. aveva peraltro negato ogni addebito. In data 15 novembre 1985 il Dipartimento di polizia del Cantone Ticino (Ufficio giuridico della circolazione) gli aveva già inflitto un ammonimento per infrazione alla legge federale sugli stupefacenti. Terminato il rapporto di polizia, A. veniva rilasciato in possesso della sua licenza di condurre e ripartiva con il veicolo con cui era arrivato.
Dalla fine del 1985 ad oggi sono state inflitte ad A., prescindendo dall'avvenimento testé menzionato e dal procedimento litigioso, tre multe e un ammonimento per infrazione alle norme della circolazione stradale.
Con decisione del 14 ottobre 1988, il Dipartimento di polizia del Cantone Ticino, ritenuto che A. aveva guidato "sotto l'influsso di sostanze stupefacenti, e pertanto in palese stato d'inidoneità psicofisica" e che "secondo il parere di eminenti esperti in materia il consumo di stupefacenti compromette la normale capacità di guida di qualsiasi conducente" e che, "malgrado avesse già ricevuto un'ammonimento nel gennaio 1985 per consumo di stupefacenti, egli aveva nuovamente ripreso a far uso di tali sostanze", gli revocava la licenza di condurre veicoli a motore per la durata di due mesi, imponendogli altresì l'obbligo di presentare ogni mese, e per la durata di sei mesi, un certificato medico attestante che, in seguito a regolari e frequenti controlli, più non
BGE 115 Ib 328 S. 330
ha fatto uso di sostanze stupefacenti, nemmeno a scopo terapeutico, a partire dalla data del provvedimento di revoca.
Adito da A., il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ne respingeva il gravame.
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, A. è insorto contro la decisione del Consiglio di Stato, di cui chiede l'annullamento.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso, annullato la decisione impugnata e rinviato la causa all'autorità cantonale per nuova decisione.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Ai sensi dell'art. 31 cpv. 2 LCS, chi è in stato di ebrietà o di spossatezza o è inabile alla guida per altri motivi, non deve condurre un veicolo. L'uso, anche solo occasionale, di stupefacenti, e sia pure soltanto di una certa quantità di hascisch, può alterare la capacità di condurre (v. sul problema generale della rilevanza per l'idoneità alla guida dei psicofarmaci, delle sostanze psicotrope e degli stupefacenti, SCHAFFHAUSER, Grundrisse des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, vol. I, pag. 141-143; BUSSY & BERNASCONI, Commentaire du Code suisse de la circulation routière, 2a ed. ad art. 14 LCS, pag. 96). I provvedimenti da adottare eventualmente, nell'ambito della disciplina della circolazione stradale, nei confronti di un consumatore, occasionale od abituale, di stupefacenti sono, in linea di principio, gli stessi di quelli applicabili a chi guida con un'alcolemia superiore ai limiti ammessi o a chi è dedito al bere (
DTF 105 Ib 387
). L'ebrietà da alcol può essere accertata con la prova del sangue, eccezionalmente e con le dovute cautele anche in base ad altre prove (v. SCHAFFHAUSER, op.cit., pag. 139-140; BUSSY & RUSCONI, op.cit., ad art. 91 LCS, pag. 449). L'inidoneità alla guida per consumo di stupefacenti può essere accertata in base a conclusioni fondate sulla presenza di tracce di stupefacenti nell'urina e, di regola cumulativamente, sui dati scientifici basati sull'esperienza e possibilmente corroborati da constatazioni mediche effettuate sul soggetto stesso. Ciò significa, in pratica, che, in materia di sospetto d'inidoneità alla guida per consumo di stupefacenti, l'intervento di persone specializzate (che garantiscano esami di laboratorio corretti e conclusioni medico-legali scientificamente provate) è indispensabile, ancor più che per
BGE 115 Ib 328 S. 331
quanto concerne la prova dell'ebrietà da alcol. Questo principio vale sia per il consumo occasionale, che suole comportare provvedimenti a scopo di ammonimento, che (e ancor in maggior misura) per la determinazione di un consumo cronico o addirittura di una tossicodipendenza, implicanti generalmente provvedimenti a scopo di sicurezza. La necessità di procedere a tali accertamenti non esclude ovviamente, sia nel caso d'incapacità per sospetta alcolemia accessiva, sia in quello di sospetto consumo di stupefacenti, che gli organi di polizia possano, ove esistano segni manifesti d'inidoneità alla guida, sequestrare sul posto e a titolo provvisorio la licenza anche prima che detti accertamenti siano stati effettuati (v. art. 38 dell'ordinanza sull'ammissione alla circolazione di persone e veicoli, OAC).
2.
a) Nella fattispecie è litigioso se l'autorità cantonale potesse revocare la licenza e imporre al ricorrente determinati obblighi senza aver proceduto previamente ad accertamenti corrispondenti a quelli evocati nel considerando precedente. A torto l'autorità cantonale ritiene che essi non fossero necessari, e ciò tanto nel caso in cui la revoca, come afferma essere avvenuto nella fattispecie, fosse dovuta a scopo di ammonimento, quanto in quello in cui lo fosse a scopo di sicurezza (non occorre, essendo le due nozioni correnti nella pratica, soffermarsi qui sulla distinzione tra queste due categorie, che si caratterizzano più per la loro funzione prevalente, che per una netta delimitazione concettuale, risaputo essendo che una revoca a scopo di ammonimento tutela anche, sia pure accessoriamente, la sicurezza del traffico, e che una revoca a scopo di sicurezza suole spesso costituire anche un ammonimento per l'interessato).
b) Nella decisione emanata in prima istanza, il Dipartimento di polizia aveva dichiarato che il ricorrente aveva guidato "sotto l'influsso di sostanze stupefacenti, e pertanto in palese stato d'inidoneità psicofisica". A ragione il ricorrente contesta la perentorietà di tale constatazione. Se, contrariamente al senso comune che suole attribuirsi all'espressione "sotto l'influsso", il Dipartimento ha semplicemente voluto dire "dopo aver ingerito", può anche essere ammessa tale ambigua frase; se invece ha voluto far intendere, come devesi normalmente interpretare l'espressione, che tale influsso era in certo modo percettibile, esso è flagrantemente contraddetto dal fatto che gli agenti di polizia si son ben guardati dal sequestrare al ricorrente la licenza di condurre e dall'impedirgli l'ulteriore guida; essi l'hanno invece
BGE 115 Ib 328 S. 332
addirittura invitato a condurre l'autovettura per 3 km fino all'ufficio di polizia, lasciandolo poi partire con la licenza e alla guida della stessa vettura. Ancor meno sostenibile è quanto detto nella frase successiva "e pertanto in palese stato d'inidoneità psicofisica", e ciò per le stesse ragioni, giustamente rilevate dal ricorrente. Nulla agli atti lascia supporre che gli agenti intervenuti avessero dubbi sull'apparente capacità di guidare del ricorrente. Se così non fosse stato, essi avrebbero proceduto scorrettamente, invitandolo a condurre e lasciandolo partire al volante della sua vettura e con la licenza di condurre. È invece comprensibile che la polizia abbia voluto verbalizzare i fatti e l'accertato consumo di hascisch in vista di un'eventuale futura procedura intesa ad accertare se, in modo generale, A. fosse idoneo alla guida o se, tenuto conto anche di certi suoi precedenti, non si giustificasse una revoca a scopo di sicurezza. L'ulteriore considerando contenuto nella decisione di prima istanza è puramente dichiaratorio ed è nella fattispecie privo di qualsiasi rilevanza concreta: è certamente vero che "secondo il parere di eminenti esperti in materia, il consumo di stupefacenti compromette la normale capacità di guida di qualsiasi conducente", ma tale verità non esime in alcun modo l'autorità dal procedere agli accertamenti individuali menzionati nel consid. 1 della presente sentenza. Se è vero che l'hascisch è (v. art. 1 cpv. 2 n. 4 della legge federale sugli stupefacenti) uno stupefacente proibito (anche se purtroppo ampiamente diffuso in quantità più o meno pericolose), ciò non significa ancora che qualsiasi quantità, anche minima, ingerita dia luogo senz'altro e immediatamente ad un'inidoneità a guidare; potrebbe al proposito addursi l'esempio dell'assenzio che è pure una sostanza alcolica proibita (per ragioni medicosociali), ma che agli effetti dell'alcolemia va trattata come qualsiasi altra bevanda alcolica. Il fatto che A. abbia ammesso d'aver fumato con la sua amica lo spinello, e che tale fumata sia stata da essa confermata, non prova ancora una sua inidoneità concreta o quanto meno (come sembra pretendere il Dipartimento) presunta. Altro è proscrivere il consumo dello hascisch, altro è considerarlo, senza differenziazione alcuna, in particolare secondo quantità, durata del consumo, risposta dell'organismo, ecc., come comportante in ogni caso un'inidoneità alla guida. Neppure lo specifico precedente del ricorrente, ammonito nel 1985 dallo stesso Dipartimento per il consumo di stupefacenti, poteva esimere detta autorità dal far capo ad accertamenti medico-legali; tale precedente avrebbe, al
BGE 115 Ib 328 S. 333
contrario, dovuto indurlo a ricorrervi, come già s'è accennato, in vista di un'eventuale revoca a scopo di sicurezza.
Da quanto sopra discende che sia il Dipartimento, in prima istanza, che il Consiglio di Stato, il quale ha fatto, in sostanza, proprie le tesi di quell'autorità, hanno violato il diritto federale, per non aver ordinato gli accertamenti medico-legali indispensabili sia per esigenze elementari in materia di prova e di proporzionalità, sia per la tutela dei diritti del cittadino. Già per questa ragione la risoluzione impugnata dev'essere annullata e la causa rinviata all'autorità competente per nuova decisione.
3.
Per ragioni di economia procedurale, in particolare per evitare malintesi in sede di nuovo giudizio da parte dell'autorità cantonale, giova rilevare che anche l'obbligo di certificazione medica imposto al ricorrente è, in una revoca a scopo di ammonimento quale è stata espressamente qualificata dal Consiglio di Stato quella litigiosa, manifestamente lesivo del diritto federale. L'autorità cantonale ha al proposito frainteso la differenza tra i due tipi di revoca, i cui singoli elementi concreti non possono essere combinati in alcun caso. Se l'art. 14 cpv. 3 LCS e l'
art. 7 OAC
consentono effettivamente, come ricordato dal Consiglio di Stato nelle proprie osservazioni sul ricorso, di imporre controlli medici non solo in occasione degli esami di guida teorici o pratici, ma anche durante la validità della licenza di condurre, quando possa apparire dubbio se le condizioni richieste per il rilascio esistano tuttora, va pur rilevato che tale controllo durante il periodo di validità della licenza non può mai essere ordinato accessoriamente ad una revoca a scopo di ammonimento. Trattasi invero di un controllo tipicamente richiesto da ragioni di sicurezza e, come già si è menzionato, provvedimenti a scopo di ammonimento e a scopo di sicurezza non possono essere tra di loro combinati. Ognuno di essi va preso nella propria sede, seguendo le procedure ed osservando le garanzie per essi previste. Appare sconcertante che l'autorità cantonale, la quale non si è nemmeno peritata, pur avendone ampiamente l'occasione e il motivo, di procedere al buon momento ad accertamenti medico-legali imposti dalle circostanze, metta poi a carico del ricorrente precisi e circostanziati obblighi di tal fatta, giustificati certo nell'ambito di una revoca a scopo di sicurezza, ma esclusi in quello di una revoca a scopo di ammonimento.


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Urteilskopf
110 Ib 88
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Mai 1984 i.S. G. und M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS).
Befugnisse der Bundesbehörde und der ausführenden kantonalen Behörden nach dem Bundesgesetz zum RVUS; Sonderregelung zu Beginn des Verfahrens (E. 2a).
Rechtsschutz gegenüber Anordnungen der Bundesbehörde und der ausführenden kantonalen Behörden; Verhältnis zwischen den bundesrechtlichen und den kantonalen Rechtsmitteln (E. 2c).

text:
Erwägungen
ab Seite 89
BGE 110 Ib 88 S. 89
Aus den Erwägungen:
2.
...
Das Bundesgesetz zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 3. Oktober 1975 (im folgenden BG-RVUS) enthält keine dem Art. 23 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG) entsprechende Vorschrift, welche die Kantone verpflichtet, gegen die Verfügungen der ausführenden Behörden ein Rechtsmittel einzuräumen.
Art. 17 Abs. 1 BG-RVUS
sieht indes vor, dass Verfügungen der "letzten Instanzen der Kantone" der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen, und
Art. 19 Abs. 1 BG-RVUS
ermächtigt die Zentralstelle, gegen Verfügungen einer kantonalen Behörde selbständig die "einschlägigen kantonalen Rechtsmittel" zu ergreifen. Aus diesen Vorschriften ergibt sich, dass die Verfügungen, welche die kantonalen Behörden in Ausführung eines amerikanischen Rechtshilfebegehrens treffen, mit dem nach dem anwendbaren kantonalen Recht vorgesehenen Rechtsmittel anfechtbar sind. ...
a) Die Befugnisse der Zentralstelle und jene der ausführenden kantonalen Behörden werden in den
Art. 10-12 BG-RVUS
umschrieben. Diesen Vorschriften in Verbindung mit den
Art. 3, 5 und 8 BG-RVUS
ist zu entnehmen, dass die Zentralstelle (gemäss
Art. 28 Ziff. 1 RVUS
und
Art. 1 Ziff. 4 BG-RVUS
das Bundesamt für Polizeiwesen) nicht bloss zu prüfen hat, ob ein Ersuchen den Formerfordernissen des Vertrages entspricht und die Leistung der Rechtshilfe nicht als offensichtlich unzulässig erscheint. Sie hat ausserdem aufgrund des im Ersuchen geschilderten Sachverhaltes zu beurteilen, ob die dem amerikanischen Verfahren zugrunde liegenden Handlungen nach schweizerischem Recht strafbar sind
BGE 110 Ib 88 S. 90
(
Art. 10 BG-RVUS
). Im weitern kann sie nötigenfalls vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 8 BG-RVUS
verfügen, und sie hat - ohne Anhören der Beteiligten - die Anordnungen für die Ausführung des Ersuchens nach
Art. 5 BG-RVUS
zu treffen (
Art. 10 BG-RVUS
). Diese bestehen u.a. darin, die Straftaten zu bezeichnen, für deren Verfolgung die Rechtshilfe gewährt wird, zu bestimmen, ob und gegebenenfalls unter welchen Bedingungen die Rechtshilfe geleistet wird, soweit dazu nicht das Departement zuständig ist, und darüber zu befinden, ob eine weitere Verwendung von Informationen aufgrund von
Art. 5 Ziff. 2 RVUS
zulässig ist (Art. 5 Abs. 2 lit. a, b und h BG-RVUS). Erst wenn die Zentralstelle diese Anordnungen getroffen hat, überweist sie die Akten an die ausführende Behörde (
Art. 10 BG-RVUS
). Ihre Aufgaben sind demnach um einiges weiter gefasst als jene, die das Bundesamt aufgrund von
Art. 78 IRSG
zu erfüllen hat, bevor es ein Ersuchen (das sich auf alle Formen von Rechtshilfe mit Ausnahme der Auslieferung beziehen kann) an die kantonale Behörde zum Vollzug weiterleitet. Dementsprechend haben im Einspracheverfahren nach
Art. 16 BG-RVUS
das Bundesamt - und in der Folge allenfalls das Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin - von Anfang an über die Zulässigkeit der Rechtshilfe zu befinden, während der Entscheid über diese Frage im Rahmen von
Art. 79 IRSG
in erster Linie den kantonalen Behörden zusteht.
Diese im Rechtshilfeverkehr mit den USA geltende Sonderregelung wurde im Hinblick auf die Verschiedenheit der Rechtssysteme der beiden Vertragsstaaten getroffen. Es wäre in Anbetracht der Schwierigkeiten, die sich daraus ergeben konnten, kaum angebracht gewesen, den Entscheid über die Zulässigkeit der Rechtshilfe in erster Linie den kantonalen, also dezentralisierten Behörden zu übertragen. Für die Schweiz drängte es sich auch mit Rücksicht auf eine einheitliche Rechtsanwendung auf, der Zentralstelle von Beginn des Verfahrens an ausgedehnte Kompetenzen einzuräumen. Nicht zufällig wird übrigens im Rechtshilfevertrag mit den USA und im dazugehörigen Ausführungsgesetz immer von der Zentralstelle gesprochen, während im IRSG, dessen Vorentwurf ungefähr zur gleichen Zeit erstellt wurde wie der RVUS, vom Bundesamt die Rede ist.
c) Das Bundesgesetz zum Rechtshilfevertrag mit den USA gewährt der durch eine Rechtshilfehandlung berührten Person einen ausgedehnten Rechtsschutz. Sie kann gegen die Anordnungen der
BGE 110 Ib 88 S. 91
Zentralstelle Einsprache erheben (
Art. 16 BG-RVUS
), und gegen die Verfügungen der ausführenden kantonalen Behörden steht ihr, wie dargelegt wurde, ein kantonales Rechtsmittel zur Verfügung. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Betroffene berechtigt wäre, mit dem kantonalen Rechtsmittel einfach jene Argumente vorzubringen, die er mit der Einsprache geltend gemacht hat und die vom Bundesamt - und allenfalls vom Bundesgericht auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin - beurteilt worden sind. Damit würde die Aufgabe verkannt, die den ausführenden kantonalen Behörden gemäss
Art. 3 BG-RVUS
zugedacht ist. Diese greifen nach
Art. 12 BG-RVUS
erst dann in das Rechtshilfeverfahren ein, wenn die Zentralstelle ihnen die Akten überwiesen hat, d.h. nachdem das Bundesamt die erforderlichen Anordnungen getroffen hat (vgl. E. 2a). Ob diese vertrags- und gesetzeskonform sind, muss auf Einsprache hin zwingend durch das Bundesamt überprüft werden, das sie erlassen hat. Es wäre sinnwidrig, wenn die ausführenden kantonalen Behörden ihrerseits hierüber zu befinden hätten, wie wenn diesbezüglich kein Entscheid vorläge. Bei einem solchen Vorgehen könnte es, da der Einspracheentscheid der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt, dazu kommen, dass sich die kantonalen Behörden über den Entscheid des Bundesgerichts hinwegsetzen könnten, was mit
Art. 39 OG
und wohl auch mit
Art. 38 OG
unvereinbar wäre.
Es muss demnach davon ausgegangen werden, dass der Betroffene jene Rügen, die er im Einspracheverfahren vorgebracht hat und die vom Bundesamt beurteilt wurden, im Ausführungsverfahren nicht mehr geltend machen kann. Das kantonale Rechtsmittel, das gegen den Ausführungsentscheid der ersten Instanz bei der oberen kantonalen Behörde eingelegt werden kann, dient anderen Zwecken als die Einsprache. Die Ausführung eines Ersuchens vollzieht sich in erster Linie nach dem kantonalen Recht; dieses bestimmt Zuständigkeit, Organisation und Amtsführung der ausführenden kantonalen Behörden, soweit Vertrag, Gesetz oder übriges Bundesrecht nichts anderes vorsehen (
Art. 3 Abs. 1 BG-RVUS
). Der Betroffene kann sich daher mit dem kantonalen Rechtsmittel zunächst über eine Verletzung des kantonalen Verfahrensrechts beklagen. Im weitern kann er aber auch noch eine Verletzung des Rechtshilfevertrages oder des Ausführungsgesetzes rügen, soweit es dabei um Fragen geht, die im Einspracheverfahren nicht abgeklärt oder die dem Bundesamt nicht unterbreitet wurden, weil das beim damaligen Stand des Verfahrens noch nicht
BGE 110 Ib 88 S. 92
möglich war. Die wahre Tragweite der Rechtshilfeleistung wird manchmal erst im Ausführungsverfahren konkret ersichtlich. So kann es vorkommen, dass gewisse Fragen, die im Einspracheverfahren in abstrakter Form behandelt wurden, z.B. die Frage der Verhältnismässigkeit der verlangten Erhebungen oder jene der Beachtung des Spezialitätsprinzips, beim Vollzug des Ersuchens durch das Auftauchen neuer Tatsachen in einem veränderten Licht erscheinen. In solchen Fällen muss den Betroffenen gestattet sein, diese Fragen unter dem neuen Gesichtspunkt, der sich durch die Vollzugshandlung ergeben hat, mit dem kantonalen Rechtsmittel vorzubringen. Schliesslich kann bei der kantonalen Rechtsmittelbehörde auch noch eingewendet werden, der Ausführungsakt stehe mit den Anordnungen der Zentralstelle nicht im Einklang.