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Urteilskopf
115 V 27
6. Arrêt du 16 février 1989 dans la cause D. contre Caisse de pensions de l'ASCOOP et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 28 BVG
,
Art. 331a und 331b OR
: Freizügigkeit. Berechnung der Freizügigkeitsleistung, wenn der Anschluss an die zahlungspflichtige Vorsorgeeinrichtung vor dem 1. Januar 1985 erfolgt war (Erw. 4c).
Art. 10 Abs. 2 BVG
,
Art. 331a und 331b OR
: Ende des Vorsorgeverhältnisses. Fall eines Versicherten, der nachträglich einen Lohnanspruch geltend macht, weil die Kündigung vor Beginn einer Sperrfrist nach alt
Art. 336e OR
erklärt worden war (Erw. 5).
Art. 11 und 12 BVV 2
,
Art. 102 und 104 OR
: Verspätete Überweisung der Freizügigkeitsleistung. Verzug der Vorsorgeeinrichtung und Zinssatz (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 115 V 27 S. 27
A.-
Roger D., né en 1933, est entré au service de la Compagnie A. le 15 septembre 1982. Il a été affilié, dès le 1er octobre de la même année, à la Coopérative pour l'assurance du personnel des entreprises suisses de transport (ASCOOP).
BGE 115 V 27 S. 28
Le 29 janvier 1986, Roger D. a été licencié par son employeur pour le 31 mars suivant. Ultérieurement, il a demandé et obtenu le versement de son salaire pour le mois d'avril 1986, car il avait été incapable de travailler du 26 février au 9 mars 1986. Les parties admirent ainsi que le délai de résiliation avait été prolongé jusqu'au 30 avril 1986. Aucune cotisation n'a toutefois été payée à l'ASCOOP sur ce dernier salaire.
Le 16 octobre 1986, l'ASCOOP a notifié à Roger D. qu'elle transférerait à la nouvelle institution de prévoyance à laquelle celui-ci avait été affilié entre-temps une prestation de libre passage d'un montant de 8'328 francs, selon le décompte suivant:
Versement d'entrée Fr. 372.--.
Cotisations personnelles de l'assuré
(versées jusqu'au 31 mars 1986) Fr. 7'792.--.
Intérêts Fr. 164.--.
-------------
Total Fr. 8'328.--.
B.-
Roger D. a ouvert action contre l'ASCOOP en paiement d'une somme supplémentaire de 3'962 francs, représentant les cotisations versées ou dues par son employeur pour la période du 1er janvier 1985 (date de l'entrée en vigueur de la LPP) au 30 avril 1986, ainsi que des intérêts composés. Par jugement du 14 octobre 1987, le Tribunal des assurances du canton du Valais a condamné l'ASCOOP à verser à l'assuré, en sus du montant de 8'328 francs, la somme de 33 fr. 25 représentant "l'intérêt pro rata temporis sur l'avoir de vieillesse au 31 décembre 1985". Pour le surplus, il a rejeté l'action.
C.-
Roger D. interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut derechef au versement de la somme de 3'962 francs avec intérêts à 4 pour cent l'an dès le 1er mai 1986.
L'ASCOOP conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il propose également de rejeter celui-ci, mais demande au tribunal de modifier l'arrêt cantonal en ce sens que l'ASCOOP ne soit pas tenue de verser le montant de 33 fr. 25, d'une part, et que la prestation de libre passage soit calculée en tenant compte du fait que l'affiliation de l'assuré a pris fin le 30 avril 1986, d'autre part.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Compétence)
2.
(Pouvoir d'examen)
BGE 115 V 27 S. 29
3.
a) Dans les limites des exigences minimales fixées par la LPP, la prestation de libre passage garantit à l'assuré, en cas de dissolution des rapports de travail, le maintien de la prévoyance professionnelle (
art. 27 al. 1 LPP
). L'assuré a droit à une prestation de libre passage lorsque ses rapports de travail ont été dissous avant la survenance d'un cas d'assurance et qu'il quitte l'institution de prévoyance (
art. 27 al. 2 LPP
).
Selon l'
art. 28 al. 1 LPP
, le montant de la prestation de libre passage équivaut à l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré au moment du transfert. L'avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance, avec les intérêts, et les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré, conformément à l'
art. 29 al. 1 LPP
, avec les intérêts (
art. 15 al. 1 LPP
). Les bonifications de vieillesse sont calculées annuellement en pour-cent du salaire coordonné, selon des taux qui varient en fonction de l'âge et du sexe de l'assuré (
art. 16 et 95 LPP
).
Comme la LPP n'est en vigueur que depuis le 1er janvier 1985, seules peuvent entrer en considération, pour l'application de l'
art. 28 al. 1 LPP
, des bonifications de vieillesse mises en compte à partir de cette date; la somme de celles-ci (y compris les intérêts) détermine le montant minimum de la prestation de libre passage à laquelle l'assuré peut prétendre dans le domaine de la prévoyance obligatoire. Dans cette mesure, la loi garantit un libre passage intégral, en ce sens que le changement d'emploi n'entraîne aucun désavantage pour le passant (RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, p. 109, note 6; UMBRICHT/LAUR, La nouvelle loi sur les caisses de pension, tome I, ch. 5/5.1, p. 2).
b) Selon l'
art. 28 al. 2 LPP
, la prestation de libre passage sera calculée conformément à l'art. 331a ou 331b du code des obligations, si l'application de ces articles donne un montant plus élevé.
Ces dispositions du code des obligations concernent la prévoyance qui excède le minimum obligatoire (dite prévoyance pré-obligatoire, sous-obligatoire et sur-obligatoire) ou, en d'autres termes, la prévoyance plus étendue (cf.
ATF 114 V 37
in initio). Elles fixent le montant minimum de la créance du travailleur lorsque ce dernier a versé des cotisations d'assurance vieillesse-survivants ou invalidité à un fonds d'épargne (art. 331a) ou à une institution d'assurance (art. 331b) et qu'il n'en reçoit pas de prestations à la fin du contrat de travail. Dans le cas d'une
BGE 115 V 27 S. 30
institution d'assurance, cette créance correspond au moins aux contributions du travailleur, déduction faite des prestations versées en couverture d'un risque pour la durée des rapports de travail (
art. 331b al. 1 CO
); si les cotisations du travailleur et de l'employeur ou, en vertu d'un accord, de l'employeur seulement, ont porté sur cinq années ou davantage, la créance du travailleur comprend une part équitable, eu égard aux années de cotisations, de la réserve mathématique calculée au moment où prend fin le contrat (
art. 331b al. 2 CO
).
c) L'ASCOOP est une institution de prévoyance dite enveloppante, en ce sens qu'elle alloue à ses affiliés des prestations qui vont au-delà du minimum obligatoire (
art. 49 al. 2 LPP
; RIEMER, op.cit., p. 38, note 41). Sous le titre "Sortie de l'assuré", l'art. 29 al. 1 de son règlement dispose ce qu'il suit:
"Lors de la sortie de l'assuré du service du preneur d'assurance, la caisse de pensions bonifie à la nouvelle institution de prévoyance la somme qui a été créditée à l'assuré lors de son entrée et les cotisations qu'il a versées par la suite, sans intérêts. Pour chaque année révolue dépassant 4 années de cotisation complètes, cette bonification est majorée d'un complément de 4% des cotisations de l'assuré, sans versement d'entrée. Après 30 années de cotisation complètes, la bonification représente le capital de couverture disponible..."
Du moment que la durée de cotisations de l'assuré ne dépassait en l'occurrence pas quatre années, l'ASCOOP a alloué à ce dernier une prestation de libre passage correspondant aux seules contributions versées par lui entre le 1er octobre 1982 et le 31 mars 1986 (7'792 francs), montant auquel s'ajoutaient un versement d'entrée (372 francs) et un intérêt dès le 1er avril 1986 (164 francs), soit 8'328 francs au total. C'est ce dernier montant, a-t-elle estimé, qui devait être pris en considération, car il était plus élevé que celui de l'avoir de vieillesse acquis du 1er janvier 1985 au 31 mars 1986 (4'291 fr. 10).
4.
a) Au sujet du calcul de la prestation de libre passage qui doit être fournie par une institution de prévoyance enveloppante, les avis ne sont pas unanimes sur l'interprétation qu'il convient de donner à l'
art. 28 LPP
.
Selon l'opinion dominante et conformément à la pratique des institutions de prévoyance, la prestation de libre passage est calculée en comparant 1) le montant de l'avoir de vieillesse selon la LPP et 2) le montant de la créance du salarié déterminée selon les
art. 331a ou 331b CO
, ces dernières dispositions étant
BGE 115 V 27 S. 31
appliquées à l'ensemble de la prévoyance (prévoyance obligatoire et prévoyance plus étendue); la somme la plus élevée est allouée au passant (méthode comparative; LEUTWILER in HELBLING, Personalvorsorge und BVG, p. 444; WALSER in HELBLING, op.cit., p. 408; au sujet de la pratique des institutions de prévoyance, voir en particulier: RUGGLI, Die gegenwärtige Regelung zur Bemessung der Freizügigkeit in der beruflichen Vorsorge, Prévoyance professionnelle suisse 6/88, p. 222 ss).
Certains auteurs, en particulier RIEMER (op.cit., p. 111, note 9), ont soutenu que cette solution n'était pas compatible avec le système légal. Selon eux, il convient de séparer le régime de l'assurance obligatoire de celui de la prévoyance plus étendue. Pour ce qui est de la prévoyance obligatoire, le passant a droit à une prestation fixée selon l'
art. 28 al. 1 ou 2 LPP
. A cela s'ajoute un montant calculé - dans les seules limites de la prévoyance plus étendue - conformément aux
art. 331a ou 331b CO
(méthode cumulative; voir également, dans le même sens, MATZINGER, Interpretation zur Berechnung der Freizügigkeit, SZS 1987, p. 200 ss).
b) Dans un arrêt J. du 19 décembre 1988 (
ATF 114 V 239
), le Tribunal fédéral des assurances n'a pas adopté ce dernier point de vue. Pour autant, il ne s'est pas rallié sans réserves à la solution préconisée par les institutions de prévoyance. En effet, celles-ci tiennent généralement compte, dans le calcul de la prestation de libre passage selon le code des obligations, de l'ensemble des années d'assurance (y compris, s'il y a lieu, des années antérieures au 1er janvier 1985) et, le cas échéant, de la prestation de libre passage apportée par l'assuré ou des contributions de rachat versées par lui. Par conséquent, lorsque le passant a été affilié à une ou plusieurs institutions de prévoyance avant l'entrée en vigueur de la LPP, le montant calculé selon les
art. 331a et 331b CO
sera, dans la plupart des cas et pendant un certain nombre d'années encore, plus élevé que l'avoir de vieillesse au sens de l'
art. 28 al. 1 LPP
. Autrement dit, l'exigence du libre passage intégral, dans le domaine de la prévoyance obligatoire, ne serait pleinement réalisée qu'après une période transitoire relativement longue (cf. SCHWANDER, Zur Auslegung von Art. 28 BVG, SZS 1987, p. 191; PFITZMANN in HELBLING, op.cit., p. 364), ce qui irait à l'encontre du but recherché par le législateur. Au surplus, l'institution de prévoyance est tenue, en cas de libre passage, de verser au moins une somme équivalant à l'avoir de vieillesse acquis par l'assuré;
BGE 115 V 27 S. 32
elle ne saurait donc être libérée de cette obligation légale par le simple fait que l'on prend en considération, pour fixer la créance du salarié selon le droit des obligations, des capitaux accumulés durant la période pré-obligatoire et/ou auprès d'une autre institution.
Aussi bien le tribunal a-t-il considéré qu'il convenait de procéder selon la méthode comparative, mais en adoptant des bases de comparaison identiques dans le temps. Dans l'affaire J., déjà mentionnée, il s'agissait d'un assuré qui était entré dans une nouvelle caisse de pension le 1er mai 1985 et qui en était sorti le 30 avril 1986. Lors de cette nouvelle affiliation, il avait apporté une prestation de libre passage et avait versé des contributions de rachat, ce qui représentait, au total, 210'439 francs. L'avoir de vieillesse acquis entre le 1er mai 1985 et le 30 avril 1986 atteignait 3'729 francs. Durant la même période, les cotisations personnelles de l'assuré s'étaient élevées à 3'310 francs. Dans une situation de ce genre, a estimé le tribunal, il s'imposait de faire abstraction, dans le calcul de la prestation selon le droit des obligations, du montant de 210'439 francs: c'est la somme de 3'310 francs qui devait être comparée avec celle de 3'729 francs, en l'occurrence plus élevée. La prestation de libre passage, exigible à fin avril 1986, s'élevait donc à 214'168 francs (210'439 plus 3'729 francs).
Le tribunal a encore relevé, à l'appui de cette solution, qu'une prestation de libre passage apportée par l'assuré, ainsi que d'éventuelles sommes de rachat, ne représentaient d'aucune manière des contributions du travailleur au sens des
art. 331a et 331b CO
; juridiquement, il n'était donc pas possible de les inclure dans le calcul prescrit par l'
art. 28 al. 2 LPP
, qui se réfère explicitement à ces dispositions du code des obligations.
c) La solution adoptée dans l'arrêt J. permet ainsi de tenir compte de l'exigence formulée par l'
art. 28 al. 1 LPP
dans les cas où il y a eu changement d'institution de prévoyance après le 1er janvier 1985 et où l'assuré a apporté une prestation de libre passage et/ou a versé des contributions de rachat. On notera d'autre part que le calcul comparatif ne pose aucun problème lorsque le passant a été assujetti à la prévoyance professionnelle obligatoire pour la première fois postérieurement à l'entrée en vigueur de la LPP.
Qu'en est-il maintenant lorsque - comme en l'espèce - l'affiliation à l'institution tenue de fournir la prestation de libre passage remonte à une date antérieure au 1er janvier 1985?
BGE 115 V 27 S. 33
Toujours dans l'arrêt J., le Tribunal fédéral des assurances a laissé indécis le point de savoir s'il convient, en pareille hypothèse, de comparer les seuls montants constitués auprès de l'institution après l'entrée en vigueur de la LPP. Les considérations émises ci-dessus, quant à la nécessité d'adopter des bases de comparaison identiques dans le temps, conduisent logiquement à répondre par l'affirmative à cette question: plus précisément, il y a lieu d'effectuer la comparaison entre les deux valeurs indiquées à l'
art. 28 LPP
, en retranchant du montant de la prestation de libre passage calculée selon le code des obligations la prestation de libre passage arrêtée (fictivement) au 31 décembre 1984; la somme la plus élevée doit être allouée au passant en plus, bien entendu, du montant afférent à la prévoyance pré-obligatoire. L'on aboutit ainsi à une dissociation, non pas entre les parties obligatoire et facultative de la prévoyance professionnelle (méthode cumulative), mais entre les parties antérieure et postérieure au 1er janvier 1985 (voir également, dans le même sens, SCHWANDER, loc.cit., p. 197, dont l'opinion se fonde sur la garantie des droits acquis par les assurés avant l'entrée en vigueur de la LPP, consacrée par l'
art. 91 LPP
).
5.
La fixation du montant de la prestation de libre passage suppose en l'espèce que l'on détermine le moment auquel l'affiliation du recourant a pris fin. L'ASCOOP, suivie en cela par la juridiction cantonale, a retenu comme date de sortie le 31 mars 1986, alors que le recourant et l'OFAS soutiennent que le rapport de prévoyance a duré jusqu'au 30 avril suivant.
Aux termes de l'
art. 10 al. 2 LPP
, l'obligation d'être assuré cesse, entre autres éventualités, en cas de dissolution des rapports de travail. Le rapport de prévoyance prend donc fin en même temps que les rapports de travail et c'est à ce moment-là que la prestation de libre passage devient exigible (
art. 27 al. 2 LPP
); il en est de même en ce qui concerne la prévoyance plus étendue (art. 331 a al. 1 et 331b al. 1 CO; cf.
ATF 114 V 39
).
Dans le cas particulier, le recourant a été congédié le 29 janvier 1986 pour le 31 mars suivant. A partir de cette dernière date et selon toute vraisemblance, il a été libéré de son obligation de travailler. Toutefois, comme le congé avait été donné avant le début d'une période d'incapacité de travail, qui a duré du 26 février au 9 mars 1986, le délai de résiliation a été suspendu pendant l'écoulement de cette période (ancien
art. 336e al. 2 CO
). De ce fait, le contrat de travail a pris fin le 30 avril 1986, soit à l'expiration
BGE 115 V 27 S. 34
du délai de résiliation prolongé jusqu'au prochain terme usuel (ancien
art. 336e al. 3 CO
; G. AUBERT, La jurisprudence sur le contrat de travail à Genève en 1985, SJ 1986, p. 297 s.). Aussi bien l'employeur a-t-il admis de payer le salaire du mois d'avril 1986.
Il faut donc considérer que l'affiliation à l'intimée s'est prolongée jusqu'au 30 avril 1986, date qui coîncidait avec celle de l'extinction des rapports de travail et qui, en particulier, correspondait à la fin des obligations de l'employeur. Que l'assuré n'ait effectivement pas travaillé durant le mois d'avril 1986 n'y change rien. De même, il importe peu qu'aucune cotisation n'ait été payée à l'ASCOOP sur le salaire afférent à ce même mois; il incombera à l'intimée de l'encaisser auprès de l'employeur, qui en est le débiteur (
art. 66 al. 2 LPP
; art. 11 al. 1 du règlement).
6.
De ce qui précède, il résulte que la prestation litigieuse comprend les cotisations payées par l'assuré jusqu'au 31 décembre 1984, y compris le versement d'entrée. A cela s'ajoute le montant le plus élevé résultant de la comparaison entre 1) l'avoir de vieillesse calculé du 1er janvier 1985 au 30 avril 1986 et 2) la somme des cotisations versées par l'assuré durant la même période.
Il y a lieu de relever encore que le recourant ne saurait, contrairement à ses conclusions, prétendre des intérêts composés sur ses propres cotisations. Comme on l'a vu, le règlement de l'institution exclut expressément l'octroi de tels intérêts, solution qui est conforme aux dispositions du code des obligations. En effet, contrairement à ce que prévoit la loi dans le cas d'un fonds d'épargne, le salarié ne reçoit pas d'intérêts sur ses contributions à une institution d'assurance (voir, à propos de cette différence, VISCHER, Traité de droit privé suisse, volume VII, tome I, 2 p. 133; FF 1967 II 371 s.).
Cela étant, le Tribunal fédéral des assurances n'est pas en mesure de procéder à un calcul précis, faute de disposer de toutes les données nécessaires et quand bien même il apparaît d'emblée que le recourant pourra prétendre, pour la partie postérieure au 1er janvier 1985, une prestation équivalant à l'avoir de vieillesse. Il s'impose donc de renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire.
La présente affaire a cependant soulevé d'autres questions, de nature à influer sur l'issue définitive du litige et qu'il convient de trancher au stade actuel de la procédure.
7.
Pour des motifs qui ne ressortent pas clairement du jugement attaqué, la juridiction cantonale a condamné l'intimée à
BGE 115 V 27 S. 35
verser au recourant une somme de 33 fr. 25 au titre d'"intérêt pro rata temporis sur l'avoir de vieillesse au 31 décembre 1985", cela pour la période du 1er janvier au 31 mars 1986. Il sied d'observer à ce propos que la mise en compte d'intérêts sur les bonifications de vieillesse est réglée par l'
art. 15 LPP
, ainsi que par les
art. 11 et 12 OPP 2
. En particulier, le compte de vieillesse doit être crédité, à la fin de l'année civile, de l'intérêt annuel calculé sur l'avoir de vieillesse existant à la fin de l'année civile précédente (
art. 11 al. 2 let. a OPP 2
); si l'assuré quitte l'institution de prévoyance en cours d'année, le compte sera crédité d'un intérêt calculé jusqu'au jour du paiement de la prestation de libre passage (
art. 11 al. 3 let. a OPP 2
). Autrement dit, l'avoir de vieillesse selon l'
art. 28 al. 1 LPP
comprend, par définition, les intérêts sur les bonifications de vieillesse échus au moment de la sortie de l'assuré (
art. 15 al. 1 let. a LPP
; RIEMER, op.cit., p. 29, note 14). Le procédé de la juridiction cantonale se révèle donc incompatible avec le système légal.
8.
Il faut enfin examiner la question de l'intérêt moratoire sur la prestation de libre passage en tant que telle, car il est constant en l'espèce que celle-ci n'a pas été immédiatement transférée à la nouvelle institution de prévoyance. Pour cette raison, l'ASCOOP a bonifié à l'assuré un montant de 164 francs, ce qui correspond approximativement aux intérêts courus du 1er avril au 1er octobre 1986, au taux de 4 pour cent l'an.
a) Se fondant sur un avis de l'Office fédéral de la justice (cf. JAAC 51/1987, No 4, p. 28 ss), l'OFAS a établi une directive à l'intention des institutions de prévoyance, concernant précisément le "paiement des intérêts en cas de transfert tardif de la prestation de libre passage". Selon cette directive (voir RCC 1987 p. 89), la prestation de libre passage, dans le domaine de la prévoyance obligatoire, doit être créditée d'un intérêt de 4 pour cent l'an jusqu'au jour du paiement, cela conformément aux
art. 11 al. 3 let. a et 12 OPP 2
. Pour ce qui est de la prévoyance plus étendue, il est dit que "les dispositions générales du CO ne contiennent qu'une réglementation morcelée et lacunaire qui ne favorise pas, souvent en raison du caractère particulier du rapport de prévoyance, la recherche de solutions concrètes à ce problème". Aussi bien l'OFAS préconise-t-il, en se ralliant à l'opinion de l'Office fédéral de la justice, d'appliquer également, mais par analogie, les dispositions précitées de l'OPP 2.
b) Cette manière de voir ne peut pas être partagée. Il est utile à cet égard de rappeler la teneur de l'
art. 11 OPP 2
:
BGE 115 V 27 S. 36
"1 L'institution de prévoyance tiendra, pour chaque assuré, un compte de vieillesse indiquant son avoir de vieillesse conformément à l'article 15, 1er alinéa, LPP.
2 A la fin de l'année civile, le compte individuel de vieillesse sera crédité:
a. De l'intérêt annuel calculé sur l'avoir de vieillesse existant à la fin de l'année civile précédente;
b. Des bonifications de vieillesse sans intérêt pour l'année civile écoulée.
3 Si un événement assuré se réalise ou si l'assuré quitte l'institution de prévoyance en cours d'année, le compte de vieillesse sera crédité:
a. De l'intérêt prévu au 2e alinéa, lettre a, calculé jusqu'à la survenance du cas d'assurance ou jusqu'au jour du paiement de la prestation de libre passage;
b. Des bonifications de vieillesse sans intérêt, calculées jusqu'à la survenance du cas d'assurance ou jusqu'à la sortie de l'assuré."
Quant à l'
art. 12 OPP 2
, il prévoit que l'avoir de vieillesse sera crédité d'un intérêt d'au moins 4 pour cent l'an.
On constate donc que cette réglementation concerne uniquement la tenue des comptes individuels de vieillesse, comme l'indique d'ailleurs le titre marginal de l'
art. 11 OPP 2
; elle n'a pas pour objet de régler la question des intérêts moratoires dus sur la prestation de libre passage échue en raison de la sortie de l'assuré de l'institution de prévoyance. Le fait que l'
art. 11 al. 3 let. a OPP 2
prescrit le versement d'un intérêt "jusqu'au jour du paiement de la prestation de libre passage" n'y change rien, car l'application de cet article ne suppose pas nécessairement un versement tardif.
Au demeurant, si l'on admettait que le Conseil fédéral avait véritablement voulu régler aussi le problème des intérêts moratoires en édictant les
art. 11 et 12 OPP 2
, cela impliquerait qu'il ait reçu du législateur le pouvoir spécial d'adopter une réglementation particulière en cette matière (voir p.ex., dans le domaine de l'assurance-vieillesse et survivants, l'
art. 14 al. 4 let
. e LAVS; cf. également WALSER, Aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988, p. 302 s.). Or, les
art. 15 et 16 LPP
, sur lesquels se fondent les
art. 11 et 12 OPP 2
, ne contiennent aucune délégation législative dans ce sens: l'
art. 15 al. 2 LPP
autorise seulement le Conseil fédéral à fixer "le taux d'intérêt minimal en tenant compte des possibilités de placement", disposition qui, à l'évidence, se rapporte aux seuls intérêts sur les bonifications de vieillesse afférentes à la période durant laquelle l'assuré a appartenu à l'institution de prévoyance et sur les prestations de libre passage portées au crédit de l'assuré (
art. 15 al. 1 LPP
).
BGE 115 V 27 S. 37
c) En fait, il y a lieu de constater que la LPP, qui est muette sur la question des intérêts moratoires, n'a d'aucune manière remis en cause la réglementation qui, sur ce point, était applicable avant son entrée en vigueur. A cet égard, il a toujours été admis que les employés assurés étaient liés à l'institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) soumis notamment à la partie générale du code des obligations (
ATF 112 II 249
, 101 Ib 238 consid. 3c; RIEMER, op.cit., p. 101, note 12) et donc, en particulier, aux
art. 102 ss CO
. Dès lors, même si les rapports juridiques issus de la prévoyance obligatoire ne sont pas véritablement de nature contractuelle (cf. RIEMER, op.cit., p. 100; voir aussi, du même auteur: Vorsorge-, Fürsorge- und Sparverträge der beruflichen Vorsorge, in Festgabe zum 60. Geburtstag von Walter R. Schluep, p. 234), on doit considérer que l'intérêt moratoire à servir est en première ligne celui qui découle du règlement de l'institution. A défaut, il convient de se fonder sur l'
art. 104 al. 1 CO
, ce qui conduit à appliquer un taux de 5 pour cent l'an.
L'on ajoutera que l'intérêt moratoire est dû à partir du moment où la prestation devient exigible et sans qu'une interpellation de l'assuré créancier soit nécessaire (
art. 102 al. 2 CO
; cf.
ATF 93 I 666
; ZR 80 (1981), p. 12 ss). Encore faut-il que l'avertissement régulier au sens de cette disposition (en l'occurrence la communication par laquelle l'institution de prévoyance est avisée de la cessation prochaine des rapports de travail) contienne les indications nécessaires quant au destinataire du paiement; dans le cas contraire, l'on ne saurait parler de demeure de l'institution débitrice (voir, à propos de l'obligation d'informer dans le domaine de la prévoyance obligatoire, l'art. 13 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, du 12 novembre 1986).
9.
En conclusion, le recours de droit administratif se révèle partiellement bien fondé; il appartiendra à la juridiction cantonale de rendre un nouveau jugement dans le sens des considérants qui précédent.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 67
9. Urteil vom 17. Februar 1967 i.S. Primault gegen Schweiz. Eidgenossenschaft.

regeste:
Regeste
Vermögensrechtliche Ansprüche eines vom Bundesrat entlassenen Mitglieds der Landesverteidigungskommission.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts als einziger Instanz nach
Art. 110 und 112 OG
(Erw. 1).
2. Bis wann hat der Kläger nach Art. 22 und 23 des BRB über den Flugdienst der Fliegertruppen vom 30. Dezember 1958 Anspruch auf Entschädigung für das Flugtraining? (Erw. 2).
3. Dem Kläger können die in Art. 9 Abs. 4 der Verordnung über die Rechtsstellung der Mitglieder der Landesverteidigungskommission vom 21. November 1961 vorgesehenen Zusatzleistungen nicht gewährt werden, da er nach einer besonderen Übergangsbestimmung dieser Verordnung im Beamtenverhältnis stand (Erw. 3).
4. Der Anspruch des Klägers auf Genugtuung nach Art. 6 Abs. 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes ist unbegründet, weil die Rechtmässigkeit der Entlassungsverfügung gemäss Art. 12 dieses Gesetzes im Verantwortlichkeitsverfahren nicht überprüft werden kann und weder die Art der Mitteilung der sofortigen Dienstenthebung an den Betroffenen noch deren Bekanntgabe im Parlament und im Rundspruch widerrechtlich ist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 93 I 67 S. 68
A.-
Oberstdivisionär Etienne Primault war seit dem 1. Januar 1953 Kommandant und Waffenchef der Flieger- und Fliegerabwehrtruppen. Als solcher gehörte er nach Art. 1 der Verordnung über die Rechtsstellung der Mitglieder der Landesverteidigungskommission (RStV) dieser Kommission an, und
BGE 93 I 67 S. 69
zwar bis Ende 1961 auf Grund der alten RStV vom 24. Februar 1953 (AS 1953 S. 83) nur mit beratender Stimme, seit Anfang 1962 auf Grund der neuen RStV vom 21. November 1961 (AS 1961 S. 1009) ohne diese Beschränkung; doch blieb er nach der Übergangsbestimmung in Art. 13 Abs. 1 der neuen RStV bis Ende 1964 (Ablauf der Amtsdauer) dem Beamtengesetz unterstellt.
Die aus Kommissionen des Nationalrates und des Ständerates gebildete Arbeitsgemeinschaft, welche die Angelegenheit der Beschaffung der Mirage-Flugzeuge für die Flugwaffe abzuklären hatte, warf ihm in ihrem Bericht vom 1. September 1964 vor, er habe entgegen den Weisungen des Generalstabchefs kein militärisches Pflichtenheft für die Wahl des Flugzeugmodells erstellt, habe das Pflichtenheft für die Elektronik zu spät erlassen und sei mitverantwortlich für die Kürzung gewisser Kreditposten ohne hinreichende Begründung. Hierauf legte ihm der Bundesrat (gleich wie dem Generalstabchef) nahe, sein Amt zur Verfügung zu stellen. Oberstdivisionär Primault lehnte dies jedoch (im Gegensatz zu jenem) ab und verlangte eine administrative Untersuchung über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe. Am 6. Oktober 1964 beschloss der Bundesrat, ihn wegen der ihm vorgeworfenen Verfehlungen auf den 1. Januar 1965 aus dem Amte zu entlassen, und stellte ihn zugleich für den Rest des Jahres 1964 darin ein. Der Bundesrat erklärte, die verlangte Untersuchung werde dartun, ob die Entlassung im Sinne der Statuten der Eidg. Versicherungskasse verschuldet sei. Die von ihm eingesetzte Untersuchungskommission, deren Vorsitzender alt Bundesrichter Abrecht war, verneinte diese Frage in ihrem Bericht vom 4. August 1965. Darauf wies der Bundesrat die Versicherungskasse an, dem Entlassenen die statutarischen Kassenleistungen auszurichten.
B.-
Mit verwaltungsrechtlicher Klage vom 31. Dezember 1965 beantragt Etienne Primault, die Schweiz. Eidgenossenschaft sei zu verurteilen, ihm
1) Fr. 1500.-- entsprechend der Entschädigung für Flugtraining im letzten Vierteljahr 1964 zu zahlen,
2) Zusatzleistungen von jährlich Fr. 11'000.-- für die Jahre 1965, 1966 und 1967 zu gewähren,
3) eine vom Gericht zu bestimmende Genugtuung zu leisten. Zum Rechtsbegehren 1 führt der Kläger aus, nach dem Bericht der Kommission Abrecht sei seine sofortige Einstellung
BGE 93 I 67 S. 70
im Amte ungerechtfertigt gewesen. Dadurch sei ihm zu Unrecht die Möglichkeit des Flugtrainings und der Anspruch auf Entschädigung dafür entzogen worden. Nach den Bestimmungen des BRB über den Flugdienst der Fliegertruppen vom 30. Dezember 1958 (Flugdienst-BRB, AS 1959 S. 3) sei er für die Monate Oktober bis Dezember 1964 mit je Fr. 500.-- zu entschädigen.
Zum Rechtsbegehren 2 bringt er vor, nach Art. 9 Abs. 4 RStV gebührten ihm für drei Jahre Zusatzleistungen in der Höhe des Unterschiedes zwischen der früher bezogenen Jahresentschädigung und den Leistungen der Versicherungskasse. Solche Zusatzleistungen seien bisher allen vor Erreichung des 65. Altersjahres pensionierten Mitgliedern der Landesverteidigungskommission gewährt worden. Es sei willkürlich und verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, sie dem Kläger vorzuenthalten. Der Bundesrat habe ihm nicht einmal Gelegenheit gegeben, zu den Vorwürfen, auf welche seine Entlassung gestützt worden sei, Stellung zu nehmen. Diese Vorwürfe hätten sich als unbegründet erwiesen. Der Kläger sei ohne sein Verschulden entlassen worden, während der Generalstabchef, den nach dem Bericht der Kommission Abrecht die Hauptschuld an der Mirage-Angelegenheit treffe, zu den bisherigen Bedingungen im Dienste des Bundes behalten worden sei.
Zum Rechtsbegehren 3 macht der Kläger geltend, er sei durch die zu Unrecht und einzig gegen ihn verfügte sofortige Einstellung im Dienst, deren Bekanntgabe im Parlament und am schweizerischen Radio und die Art ihrer Durchführung sowie durch die ebenfalls unbegründete und nur ihm gegenüber angeordnete Entlassung in seinen persönlichen Verhältnissen schwer verletzt worden. Auch nachdem die Kommission Abrecht festgestellt habe, dass ihn keinerlei Verschulden treffe, habe der Bundesrat nichts getan, um das ihm angetane Unrecht einigermassen gutzumachen, und ihm nicht einmal die während 37 Jahren der Eidgenossenschaft geleisteten Dienste verdankt. Der Anspruch auf Genugtuung sei nach Art. 6 Abs. 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958 (VG) begründet.
C.-
Die Eidgenossenschaft beantragt Abweisung der Klage. Sie führt u.a. aus, die parlamentarische Untersuchung der Mirage-Angelegenheit habe gezeigt, dass die Konzeption der Luftverteidigung überprüft werden müsse. Der Kläger sei jedoch nicht geeignet gewesen, bei der Überprüfung mitzuwirken, da er sich auf die bisherige Konzeption festgelegt habe. Deshalb
BGE 93 I 67 S. 71
habe er als Kommandant und Waffenchef der Flieger- und Fliegerabwehrtruppen ersetzt werden müssen.
D.-
In Replik und Duplik halten die Parteien an ihren Vorbringen fest. Der Kläger fügt bei, die von ihm vertretene Konzeption der Luftverteidigung habe seit Jahrzehnten gegolten und gelte auch heute noch.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Klagebegehren 2 und 3 betreffen vermögensrechtliche Ansprüche des Klägers gegen die Eidgenossenschaft aus seinem Beamtenverhältnis bzw. seiner Stellung als Mitglied der Landesverteidigungskommission und aus dem Verantwortlichkeitsgesetz. Sie sind nach
Art. 110 OG
und
Art. 10 VG
vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen.
Mit Bezug aus das Klagebegehren 1 hat die Beklagte zunächst die Zuständigkeit des Bundesgerichts bezweifelt mit der Begründung, es handle sich hier nicht um eine beamtenrechtliche, sondern um eine militärische Streitigkeit, die im Verfahren nach Art. 126 Abs. 2 lit. e und Art. 130 des BB über die Verwaltung der schweizerischen Armee vom 30. März 1949/13. Oktober 1965, in letzter Instanz von der Rekurskommission der Eidg. Militärverwaltung, zu beurteilen sei. Diese Frage braucht nicht entschieden zu werden, nachdem sich die Beklagte schliesslich mit der prozessökonomisch gebotenen Lösung, dass dieses Klagebegehren gemeinsam mit den anderen durch das Bundesgericht beurteilt wird, einverstanden erklärt hat. Es liegt eine Prorogation im Sinne des
Art. 112 OG
vor. Sie ist zulässig, da der Streitwert bei Zusammenrechnung aller in der Klage geltend gemachten Ansprüche (vgl.
Art. 47 OG
) mehr als Fr. 20'000.-- beträgt.
2.
Das Klagebegehren 1 betrifft die Entschädigung für das Flugtraining nach Art. 22 Flugdienst-BRB. Diese wird (im Gegensatz zu der jährlichen Entschädigung für ausserordentliche Dienstleistungen nach Art. 24, die der Kläger für das ganze Jahr 1964 erhalten hat) monatlich ausgerichtet. Art. 23 enthält Vorschriften für Fälle der Einstellung des Flugdienstes im Laufe des Jahres. Gemäss Abs. 1 am Ende wird bei Einstellung im Flugdienst nach Art. 16 der eventuell noch angebrochene Monat voll entschädigt. Die Absätze 4 und 5 bestimmen, dass bei vorläufiger Einstellung im Flugdienst aus medizinischen Gründen sowie bei vorübergehendem Unterbruch des Flugtrainings infolge Auslandaufenthalts von nicht mehr als sechs
BGE 93 I 67 S. 72
Monaten unter Beibehaltung des Wohnsitzes in der Schweiz die Entschädigung für den angebrochenen Monat und ausserdem einmal im Jahr höchstens noch für die zwei folgenden Monate ausgerichtet wird. Für andere als die in den Absätzen 4 und 5 genannten Fälle sieht Art. 23 nicht vor, dass die Entschädigung auch für die zwei Monate, die dem angebrochenen Monat folgen, gewährt werden kann.
Der Kläger ist weder aus medizinischen Gründen noch wegen vorübergehenden Auslandaufenthalts im Flugdienst eingestellt worden. Er macht jedoch geltend, die in Art. 23 Abs. 4 und 5 Flugdienst-BRB getroffene Ordnung sei in seinem Falle analog anwendbar; denn bei unbegründeter Einstellung im Amte sei ein Anspruch auf Entschädigung für die dort vorgesehene Dauer erst recht gerechtfertigt.
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Die Absätze 4 und 5 des Art. 23 betreffen besondere Fälle, in denen von vornherein feststeht oder zum mindesten vorausgesetzt wird, dass das Flugtraining nicht endgültig eingestellt, sondern lediglich unterbrochen wird. Hier verhält es sich jedoch anders; denn der Kläger ist durch die Verfügung des Bundesrates vom 6. Oktober 1964 nicht nur für eine bestimmte Zeit im Amte eingestellt, sondern zugleich endgültig daraus entlassen und damit auch endgültig im Flugdienst eingestellt worden.
In einem solchen Fall ist nach der allgemeinen Regel, die Art. 23 Abs. 1 am Ende Flugdienst-BRB aufstellt, die Entschädigung lediglich noch für den angebrochenen Monat geschuldet. Diese Bestimmung verweist auf Art. 16, wonach der Waffenchef aus den dort angeführten Gründen Flieger im Flugdienst einstellen kann. Art. 16 ist analog anwendbar, wenn der Waffenchef selber von der vorgesetzten Behörde, dem Bundesrat, aus einem dieser Gründe im Flugdienst eingestellt wird. Das ist hier geschehen: Der Kläger wurde vom Bundesrat im Flugdienst eingestellt, weil keine militärische Notwendigkeit mehr bestand, dass er weiterhin diesem Dienst obliege (Art. 16 lit. e).
Der Kläger hat daher allerdings - entgegen dem Standpunkt der Beklagten - noch Anspruch auf die Trainingsentschädigung für den Monat Oktober 1964, der im Zeitpunkt seiner Einstellung im Flugdienst angebrochen war. Dagegen ist der für die zwei folgenden Monate erhobene Anspruch unbegründet. Die Trainingsentschädigung, die für die hier massgebende Kategorie Fr. 500. - im Monat ausmacht (Art. 22 Flugdienst-BRB), ist somit nur in diesem Betrage zuzusprechen.
BGE 93 I 67 S. 73
3.
Nach Art. 9 Abs. 4 RStV, worauf das Klagebegehren 2 gestützt wird, kann der Bundesrat Mitgliedern der Landesverteidigungskommission, sofern sie ohne eigenes Verschulden gemäss Art. 4 entlassen werden, im Anschluss an die Entlassung für drei Jahre (jedoch längstens bis zur Erreichung des 65. Altersjahres) eine Zusatzleistung gewähren, die dem Unterschied zwischen der Pension (Invalidenrente der Eidg. Versicherungskasse, gegebenenfalls in Verbindung mit einer Zusatzrente gemäss Instruktorenordnung) und dem bis anhin ausgerichteten Gehalt (Jahresentschädigung gemäss Art. 8) entspricht. Art. 4 gibt dem Bundesrat die Möglichkeit, Mitglieder der Landesverteidigungskommission jederzeit (nach Anhören der Kommission) zu entlassen. Den unter diese Bestimmung fallenden Offizieren ist also - im Gegensatz zu den Beamten - nicht eine feste Amtsdauer garantiert. Die Zusatzleistung soll einerseits einen Ausgleich für diese Unsicherheit ihrer Stellung schaffen und anderseits dem Bundesrat erleichtern, von der Möglichkeit der jederzeitigen Entlassung Gebrauch zu machen.
Der Kläger ist jedoch nicht auf Grund des Art. 4 RStV entlassen worden. Diese Bestimmung konnte ihm gegenüber vor Ende 1964 gar nicht angewendet werden, weil er bis dahin nach der Übergangsbestimmung des Art. 13 Abs. 1 RStV dem Beamtengesetz unterstand, d.h. die Garantie der Amtsdauer genoss, die für ihn letztmals Ende 1964 ablief. Tatsächlich ist er erst auf das Ende dieser letzten Amtsdauer entlassen worden und hat er bis zu diesem Zeitpunkt auch sein Gehalt bezogen. Die Garantie der Amtsdauer, die er bis Ende 1964 besass, schliesst es aus, dass ihm die Zusatzleistungen gewährt werden, die er auf Grund des Art. 9 Abs. 4 RStV für die Jahre 1965, 1966 und 1967 beansprucht. Daran ändert es nichts, dass er vom 1. Januar 1965 an ohnehin nicht mehr in Beamteneigenschaft Mitglied der Landesverteidigungskommission hätte bleiben können. Entscheidend ist, dass er bis Ende 1964 mit einer festen Amtsdauer rechnen konnte, sich also bis dahin, im Gegensatz zu den übrigen Mitgliedern der Landesverteidigungskommission, nicht in der unsicheren Stellung befand, welche nach Art. 9 Abs. 4 RStV Voraussetzung des Zuspruchs von Zusatzleistungen ist.
4.
Das Klagebegehren 3, mit welchem eine vom Gericht zu bestimmende Genugtuung verlangt wird, stützt sich auf das Verantwortlichkeitsgesetz. Nach Art. 6 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 dieses Gesetzes hat Anspruch gegen den Bund auf
BGE 93 I 67 S. 74
Genugtuung, wer in seinen persönlichen Verhältnissen durch ein widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten eines Bundesbeamten verletzt wird, sofern die Verletzung und das Verschulden des Beamten besonders schwer sind. Bundesbeamte im Sinne des Verantwortlichkeitsgesetzes sind nach Art. 1. Abs. 1 lit. b auch die Mitglieder des Bundesrates.
Der Kläger erachtet als widerrechtlich in erster Linie seine sofortige Einstellung im Dienst und seine Entlassung. Der Beschluss vom 6. Oktober 1964, mit dem der Bundesrat diese Massnahmen angeordnet hat, stellt eine Verfügung dar, die nicht durch ein Rechtsmittel angefochten werden kann, also formell rechtskräftig ist. Nach
Art. 12 VG
kann aber die Rechtmässigkeit einer solchen Verfügung nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden. Ist somit die erwähnte Verfügung des Bundesrates vom 6. Oktober 1964 im Verantwortlichkeitsprozess als rechtmässig anzusehen, so erweist sich der Genugtuungsanspruch des Klägers insoweit, als er auf die behauptete Widerrechtlichkeit dieser Verfügung gestützt wird, ohne weiteres als unbegründet.
Sodann macht der Kläger geltend, widerrechtlich sei auch die Bekanntgabe seiner sofortigen Dienstenthebung im Parlament und im schweizerischen Radio sowie die Art der Mitteilung an ihn, nämlich durch das Telephon während einer von ihm vorgenommenen Inspektion. Indessen könnten diese Handlungen nur dann als widerrechtlich betrachtet werden, wenn der Bundesrat damit gegen seine Amtspflichten verstossen oder sein Ermessen missbraucht hätte (vgl.
BGE 91 I 455
Erw. 5 c). Das ist jedoch offensichtlich nicht der Fall.
Der Bundesrat musste vor dem Ständerat, der in der kritischen Zeit über die Anträge der parlamentarischen Arbeitsgemeinschaft in der Mirage-Angelegenheit beriet, am 7. Oktober 1964 hiezu Stellung nehmen und dabei auch die soeben gegenüber dem Kläger getroffene Verfügung bekanntgeben. Dazu war er auf Grund seiner politischen Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament verpflichtet. Aber auch die Öffentlichkeit hatte ein berechtigtes Interesse daran, über den Stand der Mirage-Angelegenheit, die von grosser staatspolitischer Bedeutung war und allgemeines Aufsehen erregte, laufend aufgeklärt zu werden. Es war daher gegeben, dass die Enthebung des Klägers von seinem Amte auch der Bevölkerung, durch das Mittel des Rundspruchs und der Presse, unverzüglich mitgeteilt wurde. Gegenüber
BGE 93 I 67 S. 75
dem Interesse der Öffentlichkeit hieran hatten die privaten Interessen des Klägers zurückzutreten.
Die sofortige Dienstenthebung musste indessen vorab dem Kläger selber eröffnet werden. Es war richtig, dass dies geschah, bevor die Massnahme allgemein bekannt wurde; denn es wäre für den Kläger besonders stossend gewesen, wenn ihm die Nachricht zuerst durch den Rundspruch oder die Presse zugetragen worden wäre. Es ist daher verständlich, dass der Weg der telephonischen Mitteilung gewählt wurde. Gewiss kann man sich fragen, ob nicht ein etwas weniger brüskes Vorgehen angezeigt gewesen wäre. Aber geradezu widerrechtlich ist die telephonische Eröffnung nicht. Sie ist es umsoweniger, als sie den Kläger nicht ganz unvorbereitet traf; war ihm doch kurz vorher nahegelegt worden, sein Amt zur Verfügung zu stellen.
Der Genugtuungsanspruch des Klägers ist somit im vollen Umfange schon deshalb unbegründet, weil den Mitgliedern des Bundesrates nicht ein widerrechtliches Handeln zur Last gelegt werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird teilweise gutgeheissen, indem die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger Fr. 500.-- als Trainingsentschädigung für den Monat Oktober 1964 zu bezahlen. Die weitergehenden Begehren des Klägers werden abgewiesen.


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Urteilskopf
122 I 222
31. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Juli 1996 i.S. Adir Cumali u. Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit, Meinungsäusserungsfreiheit,
Art. 8 und
Art. 10 EMRK
;
Art. 13d Abs. 2 ANAG
; Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht; Zürcher Verordnung über die Polizeigefängnisse.
Anfechtbarkeit unveränderter Normen bei der Teilrevision eines Erlasses (E. 1b).
Bundesrechtliche Minimalanforderungen an den Vollzug ausländerrechtlicher Administrativhaft (E. 2).
Verfassungsrechtliche Prüfung kantonaler Vollzugsbestimmungen betreffend Spaziergang (E. 4), Besuch (E. 5 u. 8), Briefverkehr (E. 6b), Drucksachen (E. 6c) und Arbeit (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 122 I 222 S. 223
Am 1. Februar 1995 trat das Bundesgesetz vom 18. März 1994 über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (AS 1995, 146 ff.) in Kraft. Es änderte unter anderem die im Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) vorgesehenen Bestimmungen betreffend den Vollzug ausländerrechtlicher Massnahmen: Neu kann ein Ausländer, der keine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, während der Vorbereitung des Entscheids über seine Aufenthaltsberechtigung unter bestimmten Voraussetzungen für drei Monate in Vorbereitungshaft genommen werden (
Art. 13a ANAG
). Nach Eröffnung eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids ist eine bis zu neun Monaten dauernde Ausschaffungshaft möglich (
Art. 13b ANAG
).
Am 5. April 1995 änderte der Regierungsrat des Kantons Zürich verschiedene Bestimmungen der Verordnung vom 25. Juni 1975 über die kantonalen Polizeigefängnisse (PVO). Unter anderem erklärte er neu die Verordnung ausdrücklich auch auf Personen in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft anwendbar (§ 1 Abs. 1 lit. c PVO).
Adir Cumali, Selahattin Kilinc und Mehmet Sari haben am 29. Mai 1995 beim Bundesgericht hiergegen staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen, den § 33 PVO (Spaziergang) generell sowie die geänderten §§ 38
BGE 122 I 222 S. 224
Abs. 1 (Besuche), 39 dritter Satz (Abwicklung des Besuchs) und 41 Abs. 1 (Kontrolle der Briefe) und die unverändert belassenen §§ 27 Abs. 1 (Arbeitsverrichtung), 41 Abs. 3 und 4 (Kontrolle der Briefe) und 44 Ziff. 6 PVO (schwere Disziplinarvergehen) für Ausschaffungs- und Vorbereitungshäftlinge sowie andere Administrativhäftlinge aufzuheben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtenen Bestimmungen unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (
BGE 119 Ia 197
E. 1c S. 200,
BGE 118 Ia 427
E. 2a S. 430 f.). Die Beschwerdeführer sind ausländische Staatsangehörige und wohnen im Kanton Zürich. Es könnte gegen sie mit der erforderlichen minimalen Wahrscheinlichkeit ausländerrechtliche Haft angeordnet werden, wobei allenfalls der angefochtene Erlass Anwendung fände. Sie sind deshalb befugt, diesen mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
b) Die Änderung der Verordnung über die kantonalen Polizeigefängnisse wurde im Zürcher Amtsblatt vom 28. April 1995 veröffentlicht. Die Beschwerde ist am 29. Mai 1995 der Post übergeben und damit rechtzeitig eingereicht worden (
Art. 89 Abs. 1 OG
) und zwar auch insofern, als die Beschwerdeführer Bestimmungen beanstanden, die in ihrem Wortlaut unverändert geblieben sind:
aa) Dem Bundesgericht können bei der Revision eines Erlasses Normen, die ohne Änderung aus der bisherigen Regelung übernommen wurden, zur verfassungsrechtlichen Prüfung unterbreitet werden, sofern ihnen im Rahmen des geänderten Gesetzes eine gegenüber ihrem ursprünglichen Gehalt veränderte Bedeutung zukommt bzw. sie durch die Gesetzesrevision in einem neuen Licht erscheinen und dem Beschwerdeführer dadurch Nachteile entstehen (
BGE 110 Ia 7
E. 1d S. 12,
BGE 108 Ia 126
E. 1b u. c S. 130 f. mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 349 f.). Dies gilt auch für Bestimmungen des früheren Erlasses, die sich nicht im Änderungstext finden, jedoch fortbestehen und als Folge der Änderungen eine abweichende Bedeutung erhalten. Es ist eine Frage der Gesetzestechnik, ob bei einer Revision der ganze Erlass in seiner
BGE 122 I 222 S. 225
neuen Formulierung beschlossen wird oder ob lediglich einzelne Artikel oder Absätze ausgewechselt werden. Für die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde kann es hierauf nicht ankommen. Normen gewinnen ihre Bedeutung aus dem Zusammenhang; ihr Rechtssinn kann sich mit diesem ändern. Hat die Teilrevision eines Erlasses zur Folge, dass Bestimmungen, die in ihrem Wortlaut gleich bleiben, einen andern Rechtssinn erhalten, sind auch sie anfechtbar.
bb) Nach § 1 lit. c PVO in der Fassung vom 5. April 1995 gilt die Verordnung über die Polizeigefängnisse neu auch für Personen in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft. Wohl sah § 1 lit. c PVO bereits bisher vor, dass u.a. auch administrativ Festgenommene bis zu ihrer Überführung in eine entsprechende Anstalt in die Polizeigefängnisse aufgenommen werden. Dabei handelte es sich aber (noch) nicht um ausländerrechtlich Inhaftierte, da im Jahre 1975 für eine solche Haft keine gesetzliche Grundlage bestand. Ausschaffungshaft sah - auf 30 Tage beschränkt - erstmals
Art. 14 Abs. 2 ANAG
in der Fassung vom 20. Juni 1986 vor. Auch wenn gestützt hierauf festgenommene Ausländer in der Folge teilweise in Polizeigefängnissen inhaftiert wurden, erweiterte doch erst die Änderung vom 5. April 1995 den Anwendungsbereich der Haftbedingungen generell-abstrakt auch auf diese Häftlingskategorie. Mit Blick auf die gegenüber der bisherigen Ausschaffungshaft strengere Regelung im Bundesgesetz über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht und die dort umschriebenen minimalen Haftbedingungen änderte sich die Tragweite der beanstandeten Bestimmungen der Gefängnisordnung grundlegend. Die staatsrechtliche Beschwerde ist deshalb auch bezüglich jener Normen zulässig, die in ihrem Wortlaut unverändert blieben, aber infolge der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Verordnung eine neue Tragweite erfahren haben (§§ 27 Abs. 1 [Arbeitsverrichtung], 41 Abs. 3 und 4 [Kontrolle der Briefe] und 44 Ziff. 6 [schwere Disziplinarvergehen]).
cc) ...
2.
a) Nach
Art. 13d Abs. 2 ANAG
ist die ausländerrechtliche Administrativhaft in geeigneten Räumlichkeiten zu vollziehen, wobei die Zusammenlegung mit Personen in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug vermieden werden soll. Soweit möglich, ist den Inhaftierten zudem geeignete Beschäftigung anzubieten. Das Bundesgericht hat diese bundesrechtlichen Minimalanforderungen an den Haftvollzug gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft des Bundesrats (Botschaft zum Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 22. Dezember 1993, BBl 1994 I
BGE 122 I 222 S. 226
305 ff.), die parlamentarischen Beratungen, die Rechtsprechung bezüglich der Grundrechtsbeschränkungen anderer Häftlingskategorien sowie die europäischen und internationalen Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen inzwischen konkretisiert (vgl.
BGE 122 II 49
ff., Urteil Messaoudi vom 23. August 1995, veröffentlicht in EuGRZ 1995, S. 609 ff.):
aa) Die Beschränkung der Freiheitsrechte (insbesondere der persönlichen Freiheit) von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebs erforderlich ist (
BGE 118 Ia 64
E. 2d S. 73,
BGE 113 Ia 325
E. 4 S. 328 mit Hinweisen). Obwohl völkerrechtlich nicht verbindlich, sind dabei die Mindestgrundsätze für die Behandlung von Gefangenen, wie sie das Ministerkomitee des Europarats am 19. Januar 1973 mit der Resolution (73) 5 beschlossen und am 12. Februar 1987 in überarbeiteter Fassung in der Empfehlung 87 (3) gebilligt hat, mitzuberücksichtigen, da sie die gemeinsame Rechtsüberzeugung der Mitgliedstaaten des Europarats zum Ausdruck bringen (BGE
BGE 118 Ia 64
E. 2a S. 70 mit Hinweisen). Art. 10 Abs. 1 des Internationalen Paktes über die bürgerlichen und politischen Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2), der für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten ist, verlangt seinerseits menschenwürdige Haftbedingungen. Was als menschenwürdig zu gelten hat, ist auslegungsbedürftig. Massstab bilden die genannten Grundsätze, die vorerst vom Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen weltweit verabschiedet (Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners, angenommen durch Resolution 663C I [XXIV] vom 31. Juli 1957, ergänzt mit Resolution 2076 [LXII] vom 13. Mai 1977) und hernach im Rahmen des Europarats den europäischen Verhältnissen angepasst wurden (vgl. MANFRED NOWAK, CCPR-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1989, Rzn. 1 und 6 zu Art. 10).
bb) In seiner Botschaft zu den Zwangsmassnahmen führt der Bundesrat aus, die Modalitäten der ausländerrechtlichen Haft seien im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auszugestalten und dürften nicht weiter gehen, als es der Haftzweck unabdingbar erfordere. Das Haftregime habe sich - insbesondere hinsichtlich Sicherheitsstandard und Unterbringung - grundsätzlich von jenem für Untersuchungs- und Strafgefangene zu unterscheiden. Die Haft sei in geeigneten, dem Haftzweck angepassten Räumlichkeiten zu vollziehen; wo kein allzu hoher Sicherheitsstandard verlangt sei, könnten die Betroffenen auch in Kollektivunterkünften
BGE 122 I 222 S. 227
untergebracht werden (BBl 1994 I 316, 326). Die Trennung von Ausländern in Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft von andern Häftlingen soll auch äusserlich zeigen, dass die Haft nicht wegen des Verdachts einer Straftat angeordnet wurde, sondern einen administrativen Hintergrund hat (
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53). Sie dient in erster Linie dazu, den Ausländer bis zum Verlassen des Landes festzuhalten und so sicherzustellen, dass er sich den Behörden zur Verfügung hält. Anders als bei Untersuchungshäftlingen erfordert der Haftzweck daher regelmässig keine Beschränkungen des Kontakts mit der Aussenwelt oder mit andern Personen, die sich ebenfalls in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft befinden. Einschränkungen rechtfertigen sich über den mit der Haft notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck hinaus nur aus Erfordernissen des Anstaltsbetriebs oder bei konkreten Sicherheitsbedenken. Auch nach den Mindestgrundsätzen für die Behandlung von Gefangenen sollen nichtstrafrechtlich Inhaftierte keiner grösseren Beschränkung oder Strenge unterworfen werden, als zur Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung notwendig erscheint (Ziff. 94 der Mindestgrundsätze des Europarats 1973 sowie Ziff. 99 der überarbeiteten Fassung 1987). Die verschiedenen in
Art. 13a und
Art. 13b ANAG
genannten Haftgründe, die vom administrativen Fehlverhalten bis zu strafrechtlich relevanten Verstössen reichen, können zwar unterschiedliche Sicherheitsbedürfnisse begründen. Diesen ist aber nicht generell durch ein strikteres Haftregime für alle ausländerrechtlich Inhaftierten Rechnung zu tragen, sondern jeweils im Einzelfall nach Massgabe der konkreten Notwendigkeiten. Die Unterbringung der ausländerrechtlichen Administrativhäftlinge muss grundsätzlich ein von andern Häftlingskategorien abweichendes freieres Haftregime (Gemeinschaftsräumlichkeiten, Besuchsausübung, Freizeitaktivitäten usw.) zulassen (vgl. PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilichen Einsperrungen, in: recht 1995, S. 56; ANDREAS ZÜND, Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: ZBJV 132/1996, S. 90 ff.). Bauliche, organisatorische und personelle Gegebenheiten dürfen dabei nicht als unabänderbar gelten; sie müssen zumindest insoweit geschaffen oder angepasst werden, als dies für einen verfassungskonformen Haftvollzug nötig erscheint (
BGE 122 II 49
E. 5a S. 53; Urteil Messaoudi vom 23. August 1995, E. 2a, veröffentlicht in EuGRZ 1995, S. 610; unveröffentlichte Urteile vom 11. Dezember 1995 i.S. M., E. 2 u. 3, vom 27. Februar 1996 i.S. A.S., E. 3, und vom 18. April 1996 i.S. A.S., E. 4).
BGE 122 I 222 S. 228
b) In formeller Hinsicht hat das Bundesgericht wiederholt festgehalten, es sei aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unerlässlich, die wichtigsten mit dem Haftvollzug verbundenen Freiheitsbeschränkungen generell-abstrakt zu regeln; dies schütze den Gefangenen vor Willkür (
BGE 99 Ia 262
E. III/4 S. 268; in BGE
BGE 106 Ia 355
ff. nicht veröffentlichte E. 3a/aa). Das Gefängnisreglement klärt die Rechtsstellung des Häftlings namentlich gegenüber den Gefängnisbehörden. Die Vollzugsinstanzen sind darauf angewiesen, sich rasch und zuverlässig am Wortlaut der einzelnen Bestimmungen orientieren zu können, ohne grössere interpretatorische Überlegungen anstellen zu müssen. Die inhaftierte Person ihrerseits befindet sich wegen des Freiheitsentzugs in einer Ausnahmesituation, in der sie weitere Beschränkungen ihrer Rechte in stärkerem Masse empfindet. Das Gefängnisreglement hat deshalb durch ausreichende Regelungsdichte und klare Fassung erhöhte Gewähr für die Vermeidung verfassungswidriger Anordnungen zu bieten (
BGE 106 Ia 136
E. 3b S. 138). Ob dies für ausländerrechtlich Inhaftierte hinreichend sichergestellt ist, wenn ihre Haftbedingungen - wie hier - im gleichen Erlass wie für die andern Häftlinge geregelt sind, braucht nicht generell entschieden zu werden. Der Notwendigkeit der klaren Regelung und Unterscheidung des Haftregimes ist jedoch im Rahmen der Auslegung der einzelnen Bestimmungen Rechnung zu tragen.
3.
Die angefochtenen kantonalen Vollzugsbestimmungen sind vor diesem Hintergrund auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen, auch wenn der Regierungsrat hiergegen grundsätzlich einwendet, die Polizeigefängnisse seien lediglich für die kurzfristige Aufnahme unterschiedlicher Kategorien inhaftierter Personen konzipiert, was einheitliche Haftbedingungen erforderlich mache. Wohl sieht § 1 Abs. 2 PVO vor, dass der Aufenthalt in Polizeigefängnissen in der Regel eine Woche nicht überschreiten soll. Der Regierungsrat räumt aber selber ein, dass in der Praxis ausländerrechtlich Inhaftierte mehrfach selbst länger als 30 Tage in den Polizeigefängnissen untergebracht wurden und dies auch noch Ende 1995 der Fall war; am 19. Dezember 1995 befanden sich immerhin noch sechs ausländerrechtliche Administrativhäftlinge länger als eine Woche in einem Polizeigefängnis, einer sogar länger als 30 Tage. Auch ein einwöchiger Aufenthalt in einem Polizeigefängnis kann nicht als derart kurz bezeichnet werden, dass den Besonderheiten der ausländerrechtlichen Haft überhaupt nicht Rechnung zu tragen wäre. Zwar mag nach einer polizeilichen Anhaltung - etwa im
BGE 122 I 222 S. 229
Drogenmilieu - nicht sofort klar sein, ob Untersuchungshaft angeordnet wird oder ob - bei illegalem Aufenthalt - ausländerrechtliche Haft in Betracht fällt. Das klärt sich aber meist schon nach Stunden, spätestens aber nach der Vorführung beim Untersuchungsbeamten bzw. der Anordnung der Fremdenpolizei. In diesem Sinne mag den Polizeigefängnissen kurzfristig eine gewisse "Triage"-Funktion zukommen, während der sich die Haftbedingungen in den wesentlichen Punkten unter Umständen nicht unterscheiden. Das trifft aber für die nach § 1 Abs. 2 PVO vorgesehene Haftdauer von einer Woche nicht mehr zu; erst recht nicht, wenn diese überschritten wird.
4.
Die Beschwerdeführer beanstanden vorab § 33 PVO, wonach die Gefangenen nach dem vierten Tag täglich mindestens eine halbe Stunde unter Aufsicht spazieren können. Diese Regelung sei zu restriktiv und verstosse gegen die persönliche Freiheit und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
a) Gefangenen, die nicht im Freien arbeiten oder in einer offenen Anstalt untergebracht sind, ist nach den Europäischen Strafvollzugsgrundsätzen bzw. den Mindestgrundsätzen für die Behandlung der Gefangenen (Empfehlung Nr. R [87] 3, Ziff. 86, Entschliessung [73] 5, Ziff. 20 [1]) täglich mindestens eine Stunde Spaziergang oder geeignete Bewegung im Freien zu gestatten. Das Bundesgericht hat dieser Empfehlung im Rahmen seiner Verfassungsrechtsprechung zusehends grössere Bedeutung beigemessen: Im Jahre 1973 befand es eine Regelung, welche die körperliche Bewegungsmöglichkeit im Freien auf mindestens drei halbstündige Spaziergänge pro Woche festlegte, noch als verfassungsrechtlich zulässig, doch unterstrich es schon damals, dass die entsprechende kantonale Norm lediglich eine "Minimalregel" enthalte und die in der Beschwerde geforderte tägliche Bewegung dort, wo es praktisch durchführbar sei, tatsächlich gewährt werden müsse (
BGE 99 Ia 262
V. E. 8d S. 281). Drei Jahre später bezeichnete es einen täglichen Spaziergang von einer halben Stunde nach einer Haftdauer von einer Woche als verfassungsrechtliches Minimum. Es müsse aber Ziel der kantonalen Behörden und des Bundes sein, künftig den Gefangenen einen einstündigen Aufenthalt im Freien zu gewähren, auch wenn mit Rücksicht auf die praktischen Verhältnisse aus der persönlichen Freiheit ein entsprechender Grundrechtsanspruch nicht abgeleitet werden könne (
BGE 102 Ia 279
E. 7c S. 292). In einem Urteil aus dem Jahre 1992 erkannte das Bundesgericht, dass nach einer Haftdauer von einem Monat ungeachtet der tatsächlichen Verhältnisse ein täglicher Spaziergang von mindestens einer Stunde notwendig sei. Von Beginn weg müsse im übrigen ein
BGE 122 I 222 S. 230
Aufenthalt im Freien von mindestens einer halben Stunde und, wo es die Verhältnisse erlaubten, von einer Stunde gewährt werden (
BGE 118 Ia 64
E. 3k S. 82). Die hierfür nötigen baulichen, organisatorischen und personellen Voraussetzungen seien, wo sie noch nicht bestünden, ohne Verzug zu schaffen; andernfalls erscheine die Feststellung einer Verfassungswidrigkeit in einem künftigen Beschwerdefall nicht ausgeschlossen (Urteil vom 10. Dezember 1993 veröffentlicht in EuGRZ 1994, S. 238 E. 3b/bb, und
BGE 118 Ia 360
E. 3c S. 364).
b) Im Bereich der ausländerrechtlichen Haft hielt das Bundesgericht am 23. August 1995 schliesslich fest, bauliche, organisatorische und personelle Voraussetzungen könnten nicht als Rechtfertigung für die Einschränkung des täglichen Spaziergangs angeführt werden (bereits zitiertes Urteil i.S. Messaoudi, veröffentlicht in EuGRZ 1995, S. 609). Mehr als 20 Jahre nach Verabschiedung der Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen lässt es sich nicht mehr vertreten, ausländerrechtlichen Administrativhäftlingen den minimalen Anspruch auf Spaziergang zu verweigern. Der Kanton Zürich hat am 1. Februar 1995, mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, zu den bereits bestehenden kantonalen Polizeigefängnissen das sogenannte "provisorische Polizeigefängnis" (Propog) auf der Kasernenwiese in Betrieb genommen. Es geht nicht an, dort den einstündigen Spaziergang im Freien von Beginn der Haft weg - auf jeden Fall aber ab dem zweiten Tag der Administrativhaft - zu verweigern. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung stets Rücksicht auf die bestehenden Verhältnisse und die praktischen Schwierigkeiten genommen, diese umzugestalten. Es hat aber immer deutlich unterstrichen, dass der einstündige Spaziergang im Freien verwirklicht werden müsse. Eine Regelung, die diesen Minimalanforderungen bei ausländerrechtlichen Administrativhäftlingen nicht gerecht wird, lässt sich verfassungsrechtlich nicht halten; sie ist im Hinblick auf den Haftzweck mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit unvereinbar. § 33 PVO ist im Rahmen der Anträge und der Beschwerdebegründung aufzuheben, soweit er die ausländerrechtlichen Administrativhäftlinge betrifft.
5.
Gemäss § 38 Abs. 1 PVO bedürfen die Gefangenen für Besuche der Zustimmung der für sie zuständigen Stelle; nach § 39 dritter Satz PVO wird der Besuch zudem - vorbehältlich
Art. 46 Ziff. 3 StGB
und
§ 18 StPO
- beaufsichtigt. Die Beschwerdeführer erachten sowohl das Erfordernis einer
BGE 122 I 222 S. 231
Besuchsbewilligung wie die Überwachung der Besuche mit Blick auf den Haftzweck als unverhältnismässigen Eingriff in das verfassungsmässige Recht auf persönliche Freiheit.
a) Die ausländerrechtliche Administrativhaft dient in erster Linie dazu, die inhaftierte Person festzuhalten, um den Vollzug ihrer Weg- oder Ausweisung sicherzustellen. Dieser Haftzweck rechtfertigt grundsätzlich keine Bewilligungspflicht im Hinblick auf eine allfällige Kollusionsgefahr; sie ist jedoch aus betrieblichen Gründen bzw. konkreten Sicherheitsbedenken gegenüber dem Inhaftierten oder Besuchern verfassungsrechtlich zulässig (vgl. UEBERSAX, a.a.O., S. 56): Auch wenn der ausländerrechtlich Inhaftierte an sich relativ frei Besuche empfangen darf, verursachen diese doch einen gewissen administrativen Aufwand, der durch die Vollzugsorgane im täglichen Betriebsablauf zu berücksichtigen ist. Auch die Beschwerdeführer anerkennen dies, wenn sie davon ausgehen, es dürfe von den Besuchern eine Voranmeldung verlangt werden. In besonders gelagerten Einzelfällen lässt sich mit Blick auf die verschiedenen ausländerrechtlichen Haftgründe jedoch ebenfalls nicht ausschliessen, dass ein Besuch aus Sicherheitsgründen verweigert werden muss oder nur unter besondern Vorkehrungen erlaubt werden kann. Wird das Bewilligungsverfahren in diesem Sinne verfassungskonform gehandhabt, ist es nicht zu beanstanden. Mit den modernen Kommunikationsmitteln kann sichergestellt werden, dass bei der Behandlung der Bewilligungsgesuche keine ins Gewicht fallenden Verzögerungen eintreten.
b) Berechtigt ist die Kritik der Beschwerdeführer, soweit sie beanstanden, die Besuche würden zu Unrecht unter Vorbehalt von
Art. 46 Ziff. 3 StGB
und
§ 18 StPO
generell beaufsichtigt. Zwar lässt sich § 39 PVO so verstehen, dass der Vorbehalt, der sich nach seinem Wortlaut nur auf den Anwaltsbesuch bei Strafgefangenen und Untersuchungshäftlingen bezieht, auch für die ausländerrechtliche Haft gilt, mithin auch hier Anwaltsbesuche von der Beaufsichtigung ausgenommen sind. Die Grenze muss jedoch generell weiter gezogen werden: Der ausländerrechtlich Inhaftierte ist in der Regel allgemein berechtigt, Besuche unbeaufsichtigt zu empfangen. Nach dem europäischen Strafvollzugsgrundsatz 92 Ziff. 2 ist Untersuchungsgefangenen zu gestatten, Besuche unter menschenwürdigen Bedingungen zu empfangen; sie dürfen nur insoweit eingeschränkt und überwacht werden, als dies im Interesse der Rechtspflege sowie der Sicherheit und Ordnung in der Anstalt erforderlich ist. Auch Besuche bei Untersuchungshäftlingen sollen nicht
BGE 122 I 222 S. 232
ausnahmslos überwacht werden; es bedarf hierzu eines legitimen Eingriffszwecks im Einzelfall. Dies muss vom Haftzweck her um so mehr bei der Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft gelten. Das Bundesgericht hat die gesetzliche Verpflichtung, ausländerrechtlich inhaftierte Personen von Untersuchungshäftlingen zu trennen, wiederholt damit begründet, dass nur so ein freieres Haftregime möglich sei; dabei nahm es ausdrücklich auf die liberalere Ausübung des Besuchsrechts Bezug (
BGE 122 II 49
E. 5a mit Hinweisen). Die Beaufsichtigung von Besuchen ist nur insoweit zulässig, als sie durch Sicherheitsbedenken im Einzelfall geboten erscheint (vgl.
BGE 122 II 49
E. 5b/bb S. 55: Beziehungen zur Rauschgiftszene). Wenn der Regierungsrat des Kantons Zürich auf einen relativ "tiefen baulich-technischen Sicherheitsstandard" der Polizeigefängnisse verweist, der die Beaufsichtigung der Besuche gebiete, überzeugt dies nicht. Er kann mit dieser Begründung nicht generell in einem neu erstellten Gefängnis (Propog) das für die ausländerrechtlich Inhaftierten bestehende Recht einschränken, Besuche unbeaufsichtigt zu empfangen. Sollte die Behauptung zutreffen, wäre der baulich-technische Sicherheitsstandard den bundesrechtlichen Anforderungen an den Haftvollzug anzupassen. § 39 Satz 3 PVO erweist sich für ausländerrechtlich Inhaftierte als mit dem verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit unvereinbar und ist daher insofern aufzuheben.
6.
a) Hinsichtlich des Postverkehrs beanstanden die Beschwerdeführer vorerst die Regelung von § 41 Abs. 1 PVO, wonach ein- und ausgehende Briefe und andere Sendungen grundsätzlich über die für den Gefangenen zuständige Stelle geleitet werden; verzichtet diese auf eine Kontrolle, kann sie durch den Gefängnisdienst vorgenommen werden, wenn Grösse oder Beschaffenheit der Sendung ein Sicherheitsrisiko darstellen. Die Beschwerdeführer rügen, die Kontrolle der Post der ausländerrechtlich Inhaftierten bleibe damit dem Ermessen der zuständigen Stelle überlassen; sie erklären, es sei eine "griffigere Formulierung" vorzuziehen. Dies genügt den Begründungsanforderungen an eine staatsrechtliche Beschwerde indessen nicht ([...]); auf ihre Rüge ist nur insoweit einzugehen, als sie hinreichend begründet geltend machen, aufgrund der Formulierung der Bestimmung könne auch die Anwaltskorrespondenz kontrolliert werden, was mit der persönlichen Freiheit und
Art. 10 EMRK
unvereinbar erscheine.
Aus dem Wortlaut von § 41 Abs. 1 PVO ergibt sich nicht, dass der Briefverkehr zwischen der inhaftierten Person und ihrem Rechtsvertreter inhaltlich kontrolliert werden dürfte. Die Bestimmung besagt lediglich,
BGE 122 I 222 S. 233
dass ein- und ausgehende Post der zuständigen Stelle, hier der Fremdenpolizei, weiterzuleiten sei, womit sichergestellt wird, dass nicht das Gefängnispersonal davon Kenntnis erhält (vgl.
BGE 107 Ia 148
ff.); sie äussert sich nicht dazu, wie weit die Kontrolle gehen darf. Die Anwaltskorrespondenz untersteht dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht der Meinungsäusserungsfreiheit, die ebenfalls in
Art. 10 EMRK
garantiert ist, und dem in
Art. 8 EMRK
verankerten Anspruch auf freien Briefverkehr (
BGE 119 Ia 71
E. 3 S. 73 ff.). Anwaltskorrespondenz inhaftierter Personen darf deshalb inhaltlich keiner Kontrolle unterzogen und normalerweise auch nicht geöffnet werden (
BGE 119 Ia 505
E. 3d u. 4a); etwas anderes kann nur bei besonders gefährlichen Häftlingen gelten, wenn der konkrete Verdacht besteht, dass die Postsendung nicht lediglich Schriftstücke enthält, wobei sicherzustellen ist, dass vom Briefinhalt keine Kenntnis genommen wird (
BGE 119 Ia 505
E. 3d S. 508, 106 Ia 219 E. 3d S. 224 f.). Bei ausländerrechtlicher Haft dürfte die Notwendigkeit eines solchen Vorgehens kaum je gegeben sein. Die fragliche Bestimmung lässt sich demnach ohne weiteres verfassungskonform auslegen.
b) In § 41 Abs. 3 PVO wird der Briefverkehr mit Mitgefangenen und früheren Mitgefangenen (nahe Angehörige ausgenommen) untersagt. Die Beschwerdeführer erachten diese Bestimmung für ausländerrechtlich Inhaftierte als mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit und dem in
Art. 8 EMRK
verankerten Anspruch auf Achtung des Briefverkehrs unvereinbar. Zu Recht: Die Bestimmung zielt auf die Verhinderung von Kollusion im Strafverfahren. Es ist nicht ersichtlich, welchen Sinn sie im Bereich ausländerrechtlicher Haft haben soll. Rechtfertigen sich hier in der Regel (anders als bei Untersuchungshäftlingen) keine besonderen Beschränkungen des Kontakts mit der Aussenwelt oder mit andern Personen in Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft, kann auch ein entsprechender Briefverkehr grundsätzlich nicht untersagt sein. Somit ist der erste Satz von § 41 Abs. 3 PVO für die ausländerrechtlichen Administrativhäftlinge aufzuheben; hingegen nicht der restliche Teil des Absatzes (Nichtweiterleitung von Briefen, die den Haftzweck gefährden), der für ausländerrechtlich Inhaftierte keine Bedeutung hat und auch nicht als verfassungswidrig beanstandet ist.
c) Nach § 41 Abs. 4 PVO dürfen den Gefangenen unter Vorbehalt von § 36 PVO keine Zeitungen, Zeitschriften, Bücher und anderen Drucksachen zugestellt werden. § 36 Abs. 3 PVO sieht vor, dass Gefangene mit Zustimmung der für sie zuständigen Stelle auf eigene Kosten bis zu drei Zeitungen oder
BGE 122 I 222 S. 234
Zeitschriften abonnieren können, die ihnen jedoch vom Verlag oder einer Zeitungsagentur direkt zuzustellen sind. Diese Regelung verstösst, soweit sie die Zustellung von Zeitungen, Zeitschriften, Büchern und Drucksachen von privater Seite für ausländerrechtlich Inhaftierte ausschliesst, wie die Beschwerdeführer zu Recht geltend machen, gegen die persönliche Freiheit und die Freiheit zum Empfang von Nachrichten und Ideen im Sinne von
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
: Bei der Untersuchungshaft darf der Bezug von Büchern und Druckschriften von aussen beschränkt werden, da auf diesem Weg unerlaubte Verbindungen zwischen einem Gefangenen und der Aussenwelt hergestellt werden könnten (BGE
BGE 103 Ia 165
E. 2c S. 166). Bei Zustellung über eine Privatperson besteht die Gefahr unerlaubter Mitteilungen, die nur mit einem erheblichen und nicht zu rechtfertigenden Kontrollaufwand zu beseitigen wäre, weshalb verlangt werden kann, dass Bücher und Zeitungen über eine Buchhandlung oder vom Verlag zu beziehen sind (
BGE 102 Ia 279
E. 8c S. 295). Bei der ausländerrechtlichen Administrativhaft rechtfertigt der Haftzweck einen solchen Eingriff indessen nicht. Fremdsprachige Zeitschriften und Bücher lassen sich über Verlage nicht immer leicht beziehen; die Betroffenen sind deshalb gerade in besonderem Masse darauf angewiesen, sich auch von privater Seite mit Drucksachen versorgen zu lassen. § 41 Abs. 4 PVO ist mit Bezug auf ausländerrechtlich Inhaftierte somit aufzuheben.
7.
Gemäss § 27 Abs. 1 PVO werden in den Polizeigefängnissen keine Arbeitsbetriebe geführt. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung von Art. 2 ÜbBest. BV (derogatorische Kraft des Bundesrechts);
Art. 13d Abs. 2 ANAG
verlange, dass den Inhaftierten soweit möglich Beschäftigung angeboten werde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann bei kürzerer Haftdauer von einer Beschäftigungsmöglichkeit abgesehen werden, bloss bei längerer Haft ist diese zwingend geboten, da sonst die Psyche der inhaftierten Person beeinträchtigt werden könnte (unveröffentlichte Urteile vom 1. November 1995 i.S. D., E. 2b, und i.S. K. vom 6. September 1995, E. 3c). Nach § 1 Abs. 2 PVO soll der Aufenthalt in den Polizeigefängnissen "in der Regel" nicht länger als eine Woche dauern, allerdings sind - wie dargelegt - Ausnahmen möglich und vorgekommen. Das Bundesgericht kann im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle und der von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen nicht überprüfen, ob die Polizeigefängnisse in ihrer baulichen Ausgestaltung generell geeignete Anstalten für ausländerrechtliche Haft sind. Ist davon auszugehen, dass sie gemäss
BGE 122 I 222 S. 235
§ 1 Abs. 2 PVO grundsätzlich nur für eine Aufnahme von einer Woche bestimmt sind, lassen sich die fehlenden Beschäftigungsmöglichkeiten mit
Art. 13d Abs. 2 ANAG
und der einschlägigen Rechtsprechung hierzu aber vereinbaren. Dauert die Unterbringung im Polizeigefängnis im Einzelfall länger als eine Woche, ist es Sache des Haftrichters zu prüfen, ob durch besondere Vorkehren oder durch Verlegung in ein anderes Gefängnis der Anspruch auf Beschäftigung eingehalten werden kann. § 27 Abs. 1 PVO als solcher verstösst deshalb nicht gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts.
8.
Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich § 44 Ziff. 6 PVO, wonach die unerlaubte Kontaktnahme mit Mitgefangenen oder Personen ausserhalb des Gefängnisses als schweres Disziplinarvergehen mit Arrest geahndet wird. Diese Bestimmung lässt sich aber ebenfalls verfassungskonform verstehen: Personen in ausländerrechtlicher Haft dürfen grundsätzlich mit andern Gefangenen und Personen ausserhalb des Gefängnisses in Kontakt treten. Macht der inhaftierte Ausländer hiervon Gebrauch, ist dies grundsätzlich nicht unerlaubt. In den meisten Fällen dürfte er deshalb den Disziplinartatbestand gar nicht erfüllen. War der Kontakt mit Blick auf den Haftzweck konkret beschränkt, kann sich der Betroffene aber im Einzelfall zur Überprüfung der Massnahme letztinstanzlich wiederum an das Bundesgericht wenden. Erscheint eine generell-abstrakte Regelung unter normalen Verhältnissen, wie sie der Gesetzgeber voraussetzen durfte, als verfassungsrechtlich haltbar, so vermag die ungewisse Möglichkeit, dass sie sich in besonders gelagerten Einzelfällen als verfassungswidrig erweisen könnte, ein Eingreifen des Verfassungsrichters im allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen. Wird im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle eine Verfassungswidrigkeit verneint, hindert dies den Bürger nicht, diese bei der Anwendung im Einzelfall erneut geltend zu machen, womit ein hinreichender verfassungsrechtlicher Schutz gewährleistet bleibt (
BGE 118 Ia 305
E. 1f S. 309 mit Hinweisen).


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Urteilskopf
101 IV 154
40. Urteil des Kassationshofes vom 11. August 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Kaufmann

regeste:
Regeste
1.
Art. 139 StGB
. Der Tatbestand des Raubes ist objektiv dann nicht gegeben, wenn die Widerstandsunfähigkeit des Angegriffenen durch diesen selbst und nicht durch den Täter herbeigeführt worden ist (Erw. 1).
2.
Art. 129 StGB
. Wer einen völlig Betrunkenen in einer regnerischen, aber nicht besonders kalten Novembernacht mit Hut und Mantel bekleidet unter dem Vordach einer Baracke zurücklässt, bringt diesen in der Regel nicht in eine unmittelbare Lebensgefahr (Erw. 2).
3.
Art. 182 StGB
. Wer einen völlig Betrunkenen gegen dessen vermutlichen Willen an einen andern Aufenthaltsort verbringt, macht sich der Freiheitsberaubung nicht schuldig (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 101 IV 154 S. 154
A.-
Nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 26. September 1972 arbeitete Kaufmann als Grill-Verkäufer zusammen mit dem in Würenlingen (AG) wohnhaften Walker. Beide steckten in Geldschwierigkeiten und suchten nach Gelegenheiten, um sich mittels deliktischer Handlungen Geld zu verschaffen.
BGE 101 IV 154 S. 155
So hielt sich Kaufmann u.a. am 13. November 1972 mit Walker und dessen Ehefrau in der "Old Town"-Bar in Baden (AG) auf. Der dort ebenfalls anwesende Berner trug in seiner Brieftasche einige tausend Franken Bargeld mit sich. Weil er sich für Walkers Ehefrau interessierte und mit dieser ein Abenteuer suchte, konsumierte er mit ihr zusammen Weisswein; auch prahlte er Frau Walker und der Bar-Dame gegenüber mit seinem Geldbesitz, indem er die mitgeführten Banknoten vorzeigte. Daraufhin schlug Kaufmann den Eheleuten Walker vor, Berner in ihr Haus nach Würenlingen zu locken, um ihm dann dort das Geld abzunehmen. Als Berner die Bar verliess, sprach ihn Frau Walker demgemäss an, wobei sie ihn zu einem Trunk nach Hause einlud. Auf Umwegen fuhr sie hierauf in ihrem Wagen mit Berner nach Würenlingen, während Kaufmann und Walker sich direkt dorthin begaben und im Hause versteckten. Nach der Ankunft bot Frau Walker ihrem Gast einen "Grand Marnier" an; Berner verlor bald darauf das Bewusstsein. Hierauf nahm Frau Walker die in der Rocktasche Berners befindlichen Fr. 6'500.-- an sich; einen Teilbetrag von Fr. 2'000.-- erhielt Kaufmann.
Nach der Tat verluden Kaufmann und die Eheleute Walker zusammen den betrunkenen Berner in Walkers Auto und fuhren mit ihm Richtung Bözberg. Etwa 500 m vor der Ortschaft Gallenkirch (AG) luden sie den vollständig betrunkenen, offensichtlich bewusstlosen Berner bei einer Materialbaracke aus und legten ihn an die Hüttenwand unter ein Vordach. Da es regnete, deckten sie Berner mit Hut und Mantel zu und fuhren schliesslich weg, um nochmals die Bar "Old Town" in Baden aufzusuchen.
B.-
a) Für zahlreiche andere Delikte, welche nicht mehr streitig sind, sowie für das oben geschilderte Verhalten vom 13. November 1972, welches als gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl gemäss Art. 137 Ziff. 1 und 2 Abs. 2 und 3 StGB qualifiziert wurde, hat das Kriminalgericht des Kantons Luzern Kaufmann zu 3 Jahren Zuchthaus, abzüglich 508 Tagen Untersuchungshaft sowie zu einer Geldbusse von Fr. 300.-- verurteilt.
b) Die II. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern hat auf Appellation der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und auf Anschlussappellation Kaufmanns hin, unter Einbeziehung weiterer Anklagen, die im gegenwärtigen Verfahren
BGE 101 IV 154 S. 156
ebenfalls nicht mehr strittig sind, letztern mit Urteil vom 13. Dezember 1974 zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus, abzüglich Untersuchungshaft seit 18. August 1972, sowie zu einer Geldbusse von Fr. 300.-- verurteilt. Im übrigen hat es das kriminalgerichtliche Urteil - insbesondere hinsichtlich der Qualifikation der Vorgänge vom 13. November 1972 als blossen gewerbsmässigen und bandenmässigen Diebstahl gemäss Art. 137 Ziff. 1 und 2 Abs. 2 und 3 StGB - bestätigt.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, Kaufmann sei für die Vorgänge vom 13. November 1972 nicht bloss des gewerbsmässigen und bandenmässigen Diebstahls, sondern des bandenmässigen Raubes gemäss
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
, der Gefährdung des Lebens gemäss
Art. 129 Abs. 1 StGB
und ausserdem der Freiheitsberaubung gemäss
Art. 182 Ziff. 1 StGB
schuldig zu erklären und die auszufällende Strafe entsprechend zu erhöhen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Des Raubes gemäss
Art. 139 StGB
macht sich u.a. schuldig, wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, an einer Person entweder Gewalt verübt oder sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht. Der Räuber nötigt mithin sein Opfer auf eine der erwähnten Arten, einen Diebstahl zu dulden. Er macht dazu sein Opfer durch physische Gewalt, durch schwere Drohung für Leib oder Leben oder durch andere ebenbürtige Mittel (Narkose, Hypnose usw.) zum Widerstand unfähig (SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl. Nr. 540). Die Ausschaltung der Widerstandsfähigkeit beim Opfer, in deren Gefolge die Ausführung eines Diebstahls beabsichtigt ist, muss mithin immer vom Täter selber bewirkt, also die Folge seiner Einwirkung auf das Opfer sein (
BGE 71 IV 122
/3). Der Täter, welcher einen Diebstahl gegenüber einer Person ausführt, die auf andere Weise als durch Einwirkung des Täters widerstandsunfähig gemacht worden ist, fällt daher nicht unter die Strafbestimmung des
Art. 139 StGB
. Er bleibt nur gemäss
Art. 137 StGB
strafbar.
Im vorliegenden Falle steht nach dem angefochtenen Urteil fest, dass Berner am 13. November 1972 infolge übermässigen
BGE 101 IV 154 S. 157
Alkoholkonsums zum Widerstand gegen den von Kaufmann und dem Ehepaar Walker an ihm geplanten Gelddiebstahl unfähig war. Er war in der Wohnung Walker schliesslich völlig betrunken, so dass ihm die Brieftasche mit den Fr. 6'500.-- ohne jede Schwierigkeit weggenommen werden konnte. Danach ist für die Frage, ob auf den Sachverhalt vom 13. November 1972
Art. 139 StGB
anwendbar sei, entscheidend, ob dieser Zustand völliger Trunkenheit und Bewusstlosigkeit - also die Widerstandsunfähigkeit - durch die Handlungsweise eines der drei Mittäter oder aber durch eine von dieser unabhängigen, andern Ursache bewirkt worden ist. Dieser Umstand ist eine vom Sachrichter zu entscheidende Tatfrage, an deren Beantwortung der Kassationshof gebunden ist (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
Das Obergericht erachtet für erwiesen, dass nicht einer der drei Mittäter - insbesondere nicht Kaufmann - Berner in jenen Zustand völliger Trunkenheit und Bewusstlosigkeit versetzt haben, sondern dass dieser durch den über den ganzen Tag hinwegreichenden, übermässigen Alkoholkonsum entstanden ist, und dass die Täter sich mit der Hilfe von Frau Walker diesen Umstand für den von ihnen geplanten Gelddiebstahl bloss nutzbar gemacht haben. So stellt das Obergericht einmal fest, Berner habe am 13. November 1972 schon am Nachmittag im "Du Pont" in Ennetbaden Alkohol konsumiert; in der "Old Town-Bar" in Baden habe er sodann den grössten Teil einer Flasche Weisswein, die er mit drei jungen Leuten trank, selber konsumiert. Als die Eheleute Walker um 19.30 Uhr die Bar betraten, habe Berner zum mindesten angeheitert, wenn nicht angetrunken oder gar betrunken gewirkt. Als er um etwa 20.00 Uhr die Bar verlassen wollte, habe ihn Walker aufgefordert, Getränke zu bezahlen, worauf er den Damen Weisswein angeboten habe, da er an einem sexuellen Abenteuer mit einer von ihnen interessiert gewesen sei; dass Berner dabei auch selber weitergetrunken hätte, stellt die Vorinstanz nicht fest. Hingegen steht fest, dass er zwischen 21.30 und 22.00 Uhr die Bar verliess und dabei nach wie vor angetrunken war. Wichtig ist sodann die verbindliche Feststellung des Obergerichts, dass Berner zwar ziemlich alkoholisiert, jedoch noch durchaus zurechnungsfähig gewesen sei, als er das Anerbieten von Frau Walker angenommen habe, mit ihr nach Hause zu fahren und dort noch etwas zu trinken. Ins
BGE 101 IV 154 S. 158
Gewicht fällt weiter die Feststellung, dass bis zu diesem Zeitpunkt weder Kaufmann noch das Ehepaar Walker überhaupt irgend etwas zur Trunkenheit Berners beigetragen haben. Der Kassationshof hat daher davon auszugehen, dass der Zustand Berners bis zur Ankunft im Hause Walker nicht etwa auf die Einwirkung eines der drei Mittäter, sondern allein auf sein eigenes Verhalten zurückzuführen war.
Weiter steht fest, dass Frau Walker ihrem Gast mit dessen Einverständnis ein grösseres Glas Grand Marnier zu trinken gab; Berner trank dieses aus freien Stücken in einem Zuge aus. Zwar hatte sich Frau Walker erkundigt, was er zu trinken wünsche. Das kann nichts anderes heissen, als dass Berner in diesem Zeitpunkt auf ein Getränk oder zumindest auf Alkohol noch hätte verzichten und dass er auch die Art dieses allfälligen alkoholischen Getränks selber hat bestimmen können. Auch geht daraus hervor, dass keiner der drei Täter Berner veranlasst hat, den von ihm gewählten "Grand Marnier" in einem einzigen Zuge zu trinken, sondern dass er das aus freien Stücken tat. Dass dem so ist, erhellt aus der obergerichtlichen Feststellung, wonach er sich aus eigenem Antrieb und ohne nennenswerte Einwirkung von Seiten der Eheleute Walker oder Kaufmanns allmählich in einen alkoholisierten Zustand versetzte. In der Tat ist der eigene Beitrag, den Berner an die Herbeiführung seiner Bewusstseinslosigkeit und Widerstandsunfähigkeit geleistet hat, derart, dass es an einer für die Anwendung von
Art. 139 StGB
ausreichenden Mitverursachung dieses Zustandes durch die drei Mittäter offensichtlich fehlt. War die Widerstandsunfähigkeit Berners, während welcher der Diebstahl verübt wurde, somit eine Folge seiner eigenen Handlungsweise und nicht diejenige der Täter selber, so kann Kaufmann nicht des Raubes gemäss
Art. 139 StGB
schuldig erklärt werden. Die Frage, ob dieses Delikt in einfacher oder qualifizierter Form verübt worden sei, wird damit gegenstandslos.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nach den Ausführungen in der Beschwerde das Ehepaar Walker für ihre Mitwirkung an den Handlungen dieses Tages von einem andern Gericht gemäss
Art. 139 Ziff. 1 StGB
schuldig erklärt worden sein soll. Denn für die Verurteilung des Kaufmann ist allein der Sachverhalt massgeblich, von dem das Luzerner Obergericht im angefochtenen Urteil ausgegangen ist.
BGE 101 IV 154 S. 159
Die Beschwerde ist in diesem Punkte demzufolge als unbegründet abzuweisen.
2.
Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Meinung, Kaufmann sei für die ihm als Mittäter anzulastenden Vorfälle vom 13. November 1972 zusätzlich auch der Gefährdung des Lebens gemäss
Art. 129 StGB
schuldig zu erklären, wie dies die aargauischen Gerichte gegenüber den Eheleuten Walker auch getan hätten.
a) Dieses Deliktes macht sich schuldig, wer einen Menschen wissentlich und gewissenlos in unmittelbare Lebensgefahr bringt; blosse Gesundheitsgefährdung genügt nicht (STRATENWERTH Bd I S. 69 Mitte). Eine solche unmittelbare Lebensgefahr liegt nach der Rechtsprechung vor, wenn überhaupt eine nahe Möglichkeit der Tötung vorliegt, über die wissentlich sich hinwegzusetzen als gewissenlos erscheint (
BGE 94 IV 62
E. 2). Ob Kaufmann (zusammen mit den Eheleuten Walker) für Berner eine solche Gefahr geschaffen habe oder nicht, hat die Vorinstanz offen gelassen. Sie hätte diese Frage indes füglich verneinen dürfen. Denn indem Berner in einer regnerischen und stürmischen, aber nicht besonders kalten Novembernacht unter dem Vordach einer Baracke in völlig betrunkenem Zustand abgesetzt wurde, hat eine nahe Möglichkeit der Tötung nicht vorgelegen; dies umsoweniger, als die Täter Berner mit Hut und Mantel vor den Unbilden der Witterung schützten. Wohl bestand nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit einer Erkältung des Opfers, keinesfalls jedoch die unmittelbare Möglichkeit eines Ablebens als Folge dieser Absetzung. Daran ändert auch die völlige Trunkenheit nichts, war nach der Lebenserfahrung doch damit zu rechnen, dass Berner seinen Rausch ausschlafen und wieder zu sich kommen werde, so dass er den Heimweg selber finden werde. So hat sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz der Vorfall denn auch abgespielt. Fehlte es somit bereits an der nahen Möglichkeit der Tötung, so war es von den Tätern aber auch nicht gewissenlos im Sinne von
Art. 129 StGB
, sich über die darob tatsächlich zu befürchtenden, weit geringern möglichen Folgen hinwegzusetzen. Der Straftatbestand des
Art. 129 StGB
ist daher schon in objektiver Beziehung nicht erfüllt.
b) Dazu kommt, dass es auch in subjektiver Hinsicht an dem nach
Art. 129 StGB
erforderlichen Gefährdungsvorsatz
BGE 101 IV 154 S. 160
fehlt. Dieser wäre nur gegeben, wenn Kaufmann die Gefahr gekannt und trotzdem gehandelt hätte (
BGE 94 IV 63
Mitte). Das Obergericht stellt ausdrücklich fest, dass die Täter (worunter Kaufmann) sich zwar bewusst gewesen seien, dass Berner sich durch die Aussetzung in einer regnerischen Novembernacht zwar wohl erkälten könnte. Dagegen hätten sie keinesfalls mit der nahen Möglichkeit seines Ablebens als Folge der Aussetzung gerechnet, eine solche vielmehr für geringfügig erachtet. Da es sich bei solcher Würdigung der Überlegungen der Täter um einen innern Vorgang, also um einen dem Tatsächlichen angehörenden Umstand handelt, ist sie für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Demzufolge fehlte den Tätern, insbesondere Kaufmann, jegliche Kenntnis einer nahen Möglichkeit der Tötung Berners durch das von ihnen geplante Verhalten. Das Beschwerdebegehren, es sei Kaufmann auch der Gefährdung des Lebens schuldig zu erklären, ist deshalb ebenfalls als unbegründet abzuweisen.
3.
a) Der Freiheitsberaubung gemäss
Art. 182 StGB
soll sich Kaufmann endlich dadurch schuldig gemacht haben, dass er (mit den Eheleuten Walker) Berner nach dem Diebstahl seiner Barschaft in das Auto verbracht und an einen unbekannten Ort geführt hat, wozu der Widerstandsunfähige weder seine Zustimmung gegeben hatte noch je gegeben hätte. Das Obergericht hat Kaufmann dieser Straftat nicht schuldig erklärt, weil einerseits die Täter mit ihrem Tun gerade Vorbereitungen trafen, Berner die körperliche Bewegungsfreiheit zu verschaffen; und anderseits, weil die Erzwingung einer Aufenthaltsortsveränderung, wie sie hier erfolgt ist, grundsätzlich keine Freiheitsberaubung sein kann. Endlich habe Berner, weil er völlig betrunken war, während der Dauer dieses Zustandes seiner Bewegungsfreiheit überhaupt nicht beraubt werden können.
b) Der Freiheitsberaubung gemäss
Art. 182 Ziff. 1 StGB
macht sich u.a. schuldig, wer jemandem unrechtmässig die Freiheit entzieht. Das Delikt hebt also die Freiheit auf, sich nach eigener Wahl vom Orte, an dem man sich befindet, an einen andern Ort zu begeben (SCHWANDER, a.a.O. Nr. 630 und STRATENWERTH Bd. I S. 93 Ziff. 1a). Hätten die Täter Berner nach ausgeführtem Diebstahl beispielsweise in der Wohnung Walker eingesperrt oder sonstwie zurückgehalten, um ihn beim Erwachen am Verlassen des Hauses zum Zwecke
BGE 101 IV 154 S. 161
der Heimkehr oder der Anzeigeerstattung zu hindern, so läge nach dem Gesagten Freiheitsberaubung gemäss
Art. 182 StGB
vor, weil Berner damit in der freien Wahl eines andern Aufenthaltsortes behindert worden wäre.
Im vorliegenden Falle wird den Tätern jedoch nicht ein solcher Sachverhalt vorgeworfen, sondern vielmehr Berner gegen seinen wirklichen oder vermutlichen Willen an einen andern Aufenthaltsort verbracht zu haben. Solcher Zwang, einen Ort zu verlassen, ist jedoch keine Freiheitsberaubung im Sinne von
Art. 182 StGB
(SCHWANDER a.a.O. und STRATENWERTH a.a.O.).
Zudem fehlt es im vorliegenden Falle auch an dem nach
Art. 182 StGB
erforderlichen Vorsatz, welcher darin besteht, dass die Täter Berner mit ihrem Tun an der freien Wahl seines Aufenthaltsortes gehindert hätten (STRATENWERTH Bd. I S. 95 Ziff. 2). Denn das Obergericht stellt verbindlich fest, die Täter seien gegenteils gerade darauf ausgegangen, Berner wieder die körperliche Bewegungsfreiheit zu verschaffen. Das aber schliesst den Tatvorsatz aus.
Aus diesen Gründen ist das Begehren der Beschwerdeführerin, Kaufmann gemäss
Art. 182 Ziff. 1 StGB
schuldig zu erklären, unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.