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Urteilskopf
140 IV 11
2. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft und Mitb. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_750/2012 vom 12. November 2013

regeste:
Regeste
Art. 146 StGB
,
Art. 31 Abs. 1 ATSG
; Verletzung der Meldepflicht.
Betrug durch Unterlassen setzt eine qualifizierte Rechtspflicht des Täters zum Handeln voraus (E. 2.3.2). Gesetzliche und vertragliche Pflichten des Bezügers von Versicherungsleistungen, rentenrelevante Veränderungen in den persönlichen Verhältnissen zu melden, begründen keine Garantenpflicht (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 140 IV 11 S. 12
A.
X. erlitt am 3. Juni 1996 einen Verkehrsunfall. Vom 28. November 1996 bis 23. Januar 1997 war er in der Rehaklinik in Rheinfelden hospitalisiert. Verschiedene Ärzte attestierten ihm gestützt auf seine Angaben (intensive Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen, Schwindelbeschwerden sowie Übelkeit und Depressivität etc.) eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit. X. bezog in der Folge von der SUVA, der IV sowie der A. Lebensversicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend A. Versicherung) Versicherungsleistungen bis zur jeweiligen Anzeigeerstattung durch die Versicherer. Er machte zudem mit Eingabe vom 7. April 2005 Haftpflichtansprüche gegenüber der B. Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend B. Versicherung) als Motorfahrzeughaftpflichtversicherung der Unfallgegnerin geltend, doch kam es insoweit nicht zu einer Auszahlung.
X. nahm im Jahr 2005 an verschiedenen Autorennen des Pirelli Porsche Cup Suisse in Deutschland, Frankreich und Italien teil. Das erste Rennen fand am 8. April 2005 statt. Vom 30. Juni 2006 bis zum 28. Juli 2006 wurden seine Garage polizeilich observiert und er bei der Ausführung diverser Arbeitstätigkeiten gefilmt.
Die Anklage wirft X. vor, er habe Ärzte und Inspektoren der Versicherer ab 1997 systematisch mit unwahren Angaben über seinen Gesundheitszustand getäuscht bzw. zu täuschen versucht, um Versicherungsleistungen zu erlangen, auf die er keinen Anspruch hatte. Eventualiter habe er die nach dem Unfall eingetretene Verbesserung seines Gesundheitszustands nicht gemeldet, so dass ihm Leistungen ausgerichtet wurden, die ihm nicht bzw. nicht in der ausbezahlten Höhe zustanden. Überdies soll X. zwischen dem 10. August und 2. Oktober 2006 ein Fahrzeug im Wissen um dessen behördliche Beschlagnahme verkauft und am 19. Januar 2008 Verkehrsregeln mehrfach verletzt haben.
B.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft sprach X. am 3. September 2010 vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs für die Zeit vom 24. Januar 1997 bis 7. April 2005 frei (Dispositiv-Ziffer 1b). Es bestünden keine rechtsgenügenden Indizien für die Annahme derart unrichtiger Angaben, dass davon ausgegangen werden müsste, der Anspruch des Beschwerdeführers auf die ihm zugesprochenen Versicherungsleistungen habe nicht bestanden. Hingegen verurteilte es ihn wegen gewerbsmässigen Betrugs für die Zeit vom 8. April 2005 bis 31. März 2008 (worin der versuchte Betrug zum Nachteil der B. Versicherung aufgehe) sowie wegen Bruchs amtlicher
BGE 140 IV 11 S. 13
Beschlagnahme und mehrfacher einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 18 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 700.- (Dispositiv-Ziffer 1a). Es verpflichtete X. zur Zahlung von Fr. 18'956.45 (Observations- und Anwaltskosten) an die B. Versicherung. Deren Mehrforderung verwies es ebenso wie die Schadenersatzforderung der A. Versicherung auf den Zivilweg (Dispositiv-Ziffer 3a und 3b). Auf die Schadenersatzforderungen der SUVA (betr. Forderung der SUVA und der IV) trat es nicht ein und verwies diese in das verwaltungsrechtliche Verfahren (Dispositiv-Ziffer 3c).
X. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft erhoben Berufung bzw. Anschlussberufung.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft wies die Rechtsmittel des Beschuldigten und der Staatsanwaltschaft am 25. Juni 2012 ab. Es bestätigte das strafgerichtliche Urteil im Schuld-, Straf- und Zivilpunkt. Die Dispositiv-Ziffer 1b des strafgerichtlichen Urteils fasste es insofern neu, als es X. für die Zeit vor dem 8. April 2005 vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freisprach.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X., der Entscheid des Kantonsgerichts sei aufzuheben und er sei - mit Ausnahme der Verurteilung wegen mehrfacher einfacher Verletzung der Verkehrsregeln - von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung zurückzuweisen. Der Zivilanspruch der B. Versicherung sei vollumfänglich auf den Zivilweg zu verweisen.
D.
Das Kantonsgericht Basel-Landschaft beantragt unter Hinweis auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft verzichtet ebenso wie die SUVA und die A. Versicherung auf eine Stellungnahme zur Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 146 StGB
. Die Versicherer hätten die notwendigen Fakten gekannt, um das Ausmass seiner Arbeits- und Erwerbsfähigkeit einzuschätzen. Sie hätten gewusst, dass er im Umfang seiner Restarbeitsfähigkeit
BGE 140 IV 11 S. 14
arbeite. Er habe nichts verheimlicht. Seine Tätigkeit in der Garage sei jederzeit öffentlich einsehbar gewesen. Das gelte auch für den Versuch, an den fraglichen Autorennen teilzunehmen. Er habe mithin weder getäuscht, schon gar nicht arglistig, noch hätten sich die Versicherer geirrt. Soweit die Vorinstanz von einer Täuschung durch Unterlassen ausgehe und eine Garantenstellung wegen Verletzung der Meldepflicht u.a. gemäss Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) annehme, dehne sie die Strafbarkeit des Betrugstatbestands widerrechtlich aus.
(...)
2.3
2.3.1
Den Tatbestand des Betrugs im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 StGB
erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
2.3.2
Als Täuschung gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung über objektiv feststehende, vergangene oder gegenwärtige Tatsachen hervorzurufen. Die Täuschung im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 StGB
kann durch konkludentes Verhalten erfolgen (
BGE 127 IV 163
E. 2b). Betrug durch Unterlassen ist nur unter den Voraussetzungen eines unechten Unterlassungsdelikts strafbar und mithin nur durch denjenigen Täter möglich, den gegenüber dem Geschädigten eine qualifizierte Rechtspflicht zum Handeln im Sinne einer Garantenpflicht trifft (
Art. 11 StGB
; GUNTHER ARZT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 53 zu
Art. 146 StGB
; TRECHSEL/CRAMERI, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu
Art. 146 StGB
; BERNARD CORBOZ, Les infractions en droit suisse, 3. Aufl. 2010, S. 324 Rz. 10 mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 10. Aufl. 2013, § 18 S. 230; MARKUS BOOG, Versicherungsbetrug: strafrechtliche Aspekte, in: Schaden, Haftung, Versicherung, 1999, S. 1081 f. Rz. 22.22).
(...)
2.4
2.4.1
Das Verhalten des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der SUVA, der IV und der A. Versicherung erschöpft sich in der
BGE 140 IV 11 S. 15
Missachtung von gesetzlichen und vertraglichen Meldepflichten. Er hätte die Versicherer über seinen verbesserten Gesundheitszustand u.a. gestützt auf
Art. 31 Abs. 1 ATSG
orientieren müssen, unterliess jedoch eine entsprechende Meldung und bezog die ihm ursprünglich zu Recht zugesprochenen Versicherungsleistungen stillschweigend weiter. Der Beschwerdeführer täuschte nicht durch unwahre Angaben oder ein anderes aktives Verhalten. Eine Täuschungshandlung ist insbesondere nicht schon darin zu sehen, dass er die Versicherungsleistungen entgegengenommen hat. Der Beschwerdeführer brachte, indem er die Versicherungsleistungen weiterhin stillschweigend bezog, auch nicht zum Ausdruck, die (gesundheitlichen) Verhältnisse bestünden unverändert fort. Der Entgegennahme der Versicherungsleistungen kommt mithin auch konkludent kein positiver Erklärungswert zu. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn zum Leistungsbezug bzw. -empfang weitere Handlungen hinzuträten, welchen objektiv die Erklärung beizumessen wäre, es habe sich nichts an den Anspruchsvoraussetzungen geändert. Solches (wie beispielsweise ein qualifiziertes Schweigen des Beschwerdeführers auf ausdrückliches Nachfragen der Versicherer) ist hier weder ersichtlich noch festgestellt. Dem Beschwerdeführer ist damit im Ergebnis ausschliesslich vorzuwerfen, dass er die Versicherer (SUVA, IV, A. Versicherung) nicht über seinen verbesserten Gesundheitszustand aufklärte, obschon er dies aufgrund der ihm obliegenden gesetzlichen und vertraglichen Meldepflichten hätte tun müssen. Damit kommt hier nur Betrug durch Unterlassen in Betracht, was eine Garantenpflicht voraussetzt. Es geht um die Frage, ob dem Beschwerdeführer als Bezüger von (periodischen) Versicherungsleistungen aufgrund seiner Pflicht, Änderungen in den persönlichen, gesundheitlichen oder wirtschaftlichen Verhältnissen zu melden, eine Garantenstellung zum Schutz des Vermögens der Versicherer zukommt.
2.4.2
Dass aus Gesetz und Vertrag eine Garantenstellung abgeleitet werden kann, ist unbestritten (vorstehend E. 2.3.2). Allerdings vermag nicht jede gesetzliche oder vertragliche Handlungspflicht eine Garantenstellung zu begründen (vgl.
BGE 123 IV 70
E. 2;
BGE 120 IV 98
E. 2c S. 106; GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4. Aufl. 2011, § 14 Rz. 12 ff.). Ein Betrug durch Unterlassen setzt eine gesteigerte Verantwortlichkeit bzw. eine inhaltlich besonders qualifizierte Rechtspflicht zum Tätigwerden voraus (
derselbe
, a.a.O., § 14 Rz. 14 und 15) und zugleich, dass das Unterlassen dem Tun gleichwertig ist (
Art. 11 Abs. 3 StGB
).
BGE 140 IV 11 S. 16
2.4.3
Das Bundesgericht verneinte bislang eine Garantenstellung aufgrund von Meldepflichten. In
BGE 131 IV 83
entschied es, dass die Pflicht gemäss
Art. 24 ELV
(SR 831.301), wesentliche Änderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse zu melden, keine Garantenpflicht zu begründen vermag (a.a.O., E. 2.1.3 S. 88 und E. 2.4.6 S. 95). Es bestätigte damit seine bereits in einem nicht publizierten Entscheid vom 28. September 2000 vertretene Auffassung, dass aus einer allgemeinen gesetzlichen Pflicht, rentenrelevante Veränderungen zu melden, keine Garantenstellung abgeleitet werden kann (Urteil 6S.288/2000 E. 4b/bb insbesondere mit Hinweis auf THOMAS HOMBERGER, Die Strafbestimmungen im Sozialversicherungsrecht, 1993, S. 61, S. 63 Fn. 269). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Zustimmung, jedoch auch auf Kritik gestossen (zustimmend SALOME KRIEGER AEBLI, Sozialhilfe zu Unrecht bezogen, aber dennoch nicht betrogen, forumpoenale 2010 S. 169 ff., 170; wohl eher zustimmend ARZT, a.a.O., N. 54 zu
Art. 146 StGB
sowie KURT SEELMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 45 zu
Art. 11 StGB
; ablehnend hingegen MARKUS HUG, Strafrechtliche Verfolgung bei Versicherungsmissbrauch - insbesondere zum Tatbestand des Betrugs nach
Art. 146 StGB
, in: Versicherungsmissbrauch - Ursachen/Wirkungen/Massnahmen, 2010, S. 169 ff.; BEATRICE KÄSER, Sozialleistungsbetrug, 2012, S. 102 ff.). An dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die im Übrigen durch den Entscheid 6S.364/2005 vom 9. März 2006 nicht in Frage gestellt wird (so aber HUG, a.a.O., S. 183 f.), ist festzuhalten.
2.4.4
Die Pflicht des Leistungsbezügers, dem Versicherer jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen zu melden, ist gesetzlich (etwa bei Sozialversicherungen vgl.
Art. 31 Abs. 1 ATSG
) beziehungsweise vertraglich (etwa bei Privatversicherungen vgl. AVB) stipuliert. Es handelt sich in beiden Fällen um eine Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. GABRIELA RIEMER-KAFKA, Verweigerte Mitwirkung bei der Sachverhaltsabklärung, in: Leistungsverweigerungen im Sozialversicherungsrecht, 2011, S. 35 ff., 43 f. mit Hinweisen und 64; vgl. MICHAEL PFEIFER, Der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime im Verwaltungsverfahren, 1980, S. 127; s. auch JÜRG NEF, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), 2001, N. 1 zu
Art. 40 VVG
). Der Leistungsbezüger hat zur Ermittlung des leistungsrelevanten
BGE 140 IV 11 S. 17
Sachverhalts beizutragen. Denn er weiss am besten, wie es um ihn steht. Durch die Erfüllung der Meldepflicht wird dem Versicherer die Feststellung des massgeblichen Sachverhalts erleichtert (vgl. THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl. 2003, § 67 Rz. 10; NEF, a.a.O.). Eine Verletzung der Meldepflicht kann dazu führen, dass Versicherungsleistungen zu Unrecht weiterhin ausgerichtet und bezogen werden. Die Meldepflicht dient in diesen Fällen den Interessen des Versicherers. Sie soll diesen vor ungerechtfertigen Zahlungen und damit vor Schaden bewahren.
2.4.5
Auch wenn die Sachverhaltsabklärung im Verfahren vor den Versicherern zentral und die Meldepflicht des Versicherten als Mitwirkungspflicht zur Ermittlung des leistungsrelevanten Sachverhalts wichtig ist (vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 38; s. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 2 zu
Art. 31 ATSG
), begründet sie keine besondere Rechtsstellung des Leistungsbezügers, aufgrund welcher er verpflichtet wäre, die Gefährdung oder Verletzung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts des Vermögens des öffentlichen oder privaten Versicherers zu verhindern. Für sein Vermögen hat der Versicherer grundsätzlich selber zu sorgen. Die Verantwortung hierfür geht alleine aufgrund der Meldepflicht nicht auf den Leistungsbezüger über. Dieser hat nur dafür zu "sorgen" bzw. ist nur dafür verantwortlich, dass er selbst den Versicherer nicht am Vermögen schädigt, weshalb er leistungsrelevante Verbesserungen in seinen Verhältnissen melden muss. Eine gesteigerte Rechtspflicht zum Schutz des Vermögens des Versicherers trifft ihn deswegen aber nicht. Die Pflicht, leistungsrelevante Änderungen in den Verhältnissen zu melden, ist Ausdruck des Grundsatzes von Treu und Glauben (RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 43). Pflichten, die sich aus diesem Gebot ergeben, genügen nicht, um eine Garantenstellung zu begründen (KÄSER, a.a.O., S. 103 mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; s. auch BOOG, a.a.O., S. 1082 Rz. 22.22).
2.4.6
Die Missachtung der gesetzlichen oder vertraglichen Melde- oder Auskunftspflicht kann vielfältige Folgen haben (vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 78; s. auch NEF, a.a.O., N. 1 ff. zu
Art. 40 VVG
). Dazu gehören etwa neben Leistungskürzungen und/oder Leistungsrückforderungen auch strafrechtliche Sanktionen, soweit es um eine Verletzung der Meldepflicht gemäss
Art. 31 Abs. 1 ATSG
geht (RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 105 ff.). Wer die ihm nach
Art. 31 Abs. 1 ATSG
obliegende Meldepflicht verletzt, wird, sofern nicht ein mit
BGE 140 IV 11 S. 18
höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen vorliegt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft (vgl. etwa
Art. 87 Abs. 5 AHVG
,
Art. 70 IVG
unter Verweisung u.a. auf
Art. 87 AHVG
, ebenso
Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG
[SR 831.30],
Art. 25 EOG
[SR 834.1],
Art. 23 FamZG
[SR 836.2]).
Mit den Strafbestimmungen in den Sozialversicherungsgesetzen wollte der Gesetzgeber namentlich mit Blick auf die begrenzten finanziellen Mittel des öffentlichen Haushalts, den zielgerichteten und effizienten Einsatz dieser Mittel sowie die allgemeinen Grundsätze des Verwaltungsrechts sicherstellen, dass Sozialversicherungsleistungen nur an Personen ausbezahlt werden, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen. Schutzzweck der Normen sind die rechtmässige, möglichst effiziente und rechtsgleiche Durchführung der Sozialversicherung sowie Treu und Glauben im Verkehr zwischen Behörden und Leistungen beanspruchenden Personen (
BGE 131 IV 83
E. 2.1.1;
BGE 138 V 74
E. 5.1).
Auch in Anbetracht dieser spezialgesetzlichen Straftatbestände ist bei systematischer Auslegung des Gesetzes auszuschliessen, dass die blosse Verletzung der Meldepflicht eo ipso Betrug sein kann. Zwar wird in den Strafbestimmungen das Vorliegen von mit höheren Strafen bedrohten Verbrechen oder Vergehen vorbehalten. Solche schwerer wiegende Straftatbestände können aber nur erfüllt sein, wenn über die Verletzung der Meldepflicht hinaus weitere Umstände hinzukommen. Die genannten Strafbestimmungen in den Spezialgesetzen hätten keinen Sinn bzw. wären überflüssig, wenn man aus der Meldepflicht eine Garantenpflicht ableiten und die blosse Verletzung der Meldepflicht als Betrug qualifizieren wollte.
Die Versicherer haben es in der Hand, den Leistungsbezüger durch gelegentliche Nachfragen zu Angaben betreffend seine persönlichen, gesundheitlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse zu veranlassen. Äussert sich der Leistungsbezüger auf Nachfragen nicht wahrheitsgemäss und legt er seine verbesserten Verhältnisse nicht offen, geht es nicht mehr um die Frage eines Betrugs durch Unterlassen. Der Leistungsbezüger täuscht diesfalls aktiv (vgl. Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000 E. 4b/cc; s. auch
BGE 127 IV 163
, Regeste und Sachverhalt C).
2.4.7
Dem Beschwerdeführer kommt aufgrund der ihm obliegenden gesetzlichen und vertraglichen Meldepflichten keine Garantenstellung zu. Nicht ersichtlich ist, inwiefern er aus andern Gründen
BGE 140 IV 11 S. 19
Garant zum Schutz des Vermögens der Versicherer sein könnte. Der Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs zum Nachteil der SUVA, der IV und der A. Versicherung ist bundesrechtswidrig.


canton: CH

region: Federation

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110 II 474
89. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Oktober 1984 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Platzmiete für Spielautomaten.
Zur Rechtsnatur von Verträgen über das Aufstellen von Automaten auf fremdem Boden. Die Kündigung von Aufstellplätzen richtet sich nach
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 2 OR
(E. 3a).
Pflicht des Platzinhabers, Automaten bis zum Ablauf des Vertragsverhältnisses gehörig zu verwahren (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 110 II 474 S. 474
A.-
X. betrieb in seinem Spielsalon zwei Spielautomaten des Y. im Werte von Fr. 4'750.-- und Fr. 4'500.--. Im Februar 1980 brach er die Geschäftsbeziehungen mit ihm ab, weil er mit den Apparaten nicht zufrieden sei. Am 19. Mai 1980 forderte er Y. auf, die Automaten bis zum 1. Juni 1980 abzuholen; nachher müsse er jede Verantwortung dafür ablehnen. Er will sie sodann mindestens bis 10. Juni 1980 im Eingang des Salons bereitgestellt haben. Als zwei Monteure des Y. sie am 25. Juni 1980 abholen wollten, waren sie verschwunden.
Im Januar 1983 klagte Y. gegen X. auf Wertersatz nebst Zins.
Das Bezirksgericht Diessenhofen und auf Appellation hin am 12. April 1984 auch das Obergericht des Kantons Thurgau hiessen die Klage im wesentlichen gut.
B.-
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die beiden Automaten waren nach dem angefochtenen Urteil Eigentum des Klägers. Das Obergericht fand, dass der
BGE 110 II 474 S. 475
Kläger sich gegen eine Beteiligung von 50% an den Einnahmen lediglich verpflichtet habe, die Automaten im Spielsalon des Beklagten aufzustellen. Es sei daher von einer sogenannten Platzmiete auszugehen, auf deren Kündigung
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 2 OR
analog anwendbar sei. Der Beklagte ist dagegen der Meinung, im Vordergrund stehe nicht die Miete eines Raumes, sondern der Automaten, weshalb er sich auf die dreitägige Kündigungsfrist für gemietete bewegliche Sachen gemäss
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR
berufen könne.
a) Vertragsverhältnisse über das Aufstellen von Automaten werden im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Fragen kann sich daher bloss, welchem gesetzlichen Vertragstypus sie am nächsten verwandt sind. In der Lehre (W. R. SCHLUEP, Der Automatenaufstellungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht Bd. VII/2 S. 870 ff.) werden zwei Grundformen unterschieden. Nach der einen verpflichtet sich der Platzinhaber bloss, dem Automateninhaber gegen ein Entgelt einen Standplatz zu überlassen. Diesfalls liegt eine gewöhnliche Raum- oder Platzmiete vor. Nach der anderen gehen die Verpflichtungen des Platzinhabers darüber hinaus; er hat insbesondere selber für den ordnungsgemässen Betrieb des Automaten zu sorgen, während die Gegenpartei bloss dessen ständige Funktionstüchtigkeit zu gewährleisten hat. Jede Partei hat ein eigenes Interesse an der Überlassung des Raumes und des Automaten und schuldet der anderen ein Entgelt, weshalb das Vertragsverhältnis auch als Miete gegen Miete bezeichnet wird.
In der Praxis erübrigen sich meistens abschliessende Ausführungen zur Rechtsnatur solcher Verträge, weil die Streitigkeiten sich auf Einzelfragen beschränken. Es fällt indes auf, dass die Gerichte in der Regel von einem Mietgeschäft ausgehen und eine Beurteilung nach Normen einer anderen Vertragsart nur ins Auge fassen, wenn die Parteien sich gegenseitig zu Leistungen verpflichten, die über eine Miete hinausgehen (
BGE 99 IV 204
E. 2b; Obergericht Zürich, SJZ 74/1978 S. 175 und 75/1979 S. 26 ff.; Bezirksgericht Zürich, SJZ 72/1976 S. 328 ff.; Kantonsgericht St. Gallen, SJZ 62/1966 S. 61 und 69/1973 S. 226; Appellationsgericht Basel-Stadt, BJM 1978 S. 194 ff.). Auch im vorliegenden Fall besteht kein Anlass zu weiteren Ausführungen grundsätzlicher Art, weil nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, das Rechtsverhältnis vorwiegend mietrechtlichen Charakter hat und es sich daher rechtfertigt, seine Auflösung nach den Kündigungsmöglichkeiten einer Miete zu beurteilen. Der Beklagte selber hielt übrigens
BGE 110 II 474 S. 476
die Regeln über die Kündigung eines Mietverhältnisses schon im kantonalen Verfahren für analog anwendbar, und er hält daran noch vor Bundesgericht fest.
Entgegen seiner Auffassung ist aber nicht auf
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR
, sondern auf Ziff. 2 dieser Kündigungsvorschriften abzustellen. Nach dem angefochtenen Urteil verpflichtete sich der Kläger, die beiden Automaten im Spielsalon des Beklagten aufzustellen, der dafür seinerseits gegen die Hälfte der Einnahmen zwei Standplätze einzuräumen und für den ordnungsgemässen Betrieb der Apparate zu sorgen hatte. Es ging somit nicht bloss um die Gebrauchsüberlassung von beweglichen Sachen, sondern auch von Aufstellplätzen, also um wechselseitige Sachleistungen, von denen nur die erste die Anwendung von
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 3 OR
zu rechtfertigen vermöchte. Die Kündigung von Aufstellplätzen für Spielautomaten richtet sich vielmehr nach Ziff. 2 dieser Vorschriften, was auch in der Lehre als richtig erachtet wird (SCHMID, N. 37 zu
Art. 267 OR
).
b) Das Obergericht hält eine gültige Kündigung des Mietverhältnisses erst auf den 30. Juni 1980 für erwiesen, weil das Schreiben des Beklagten vom 19. Mai 1980 wegen Nichteinhaltung der zweiwöchentlichen Kündigungsfrist auf Ende dieses Monats nicht mehr wirksam werden konnte. Ist aber davon auszugehen, dass das Vertragsverhältnis erst am 30. Juni 1980 endete, so hatte der Beklagte die beiden Automaten bis dahin gehörig zu verwahren, damit sie nicht abhanden kommen konnten (vgl.
BGE 99 II 46
ff.). Dass er dieser Pflicht nachgekommen wäre, macht er selbst nicht geltend. Er glaubt vielmehr, sich zu seiner Entlastung auf
Art. 938 Abs. 2 ZGB
berufen zu können, jedoch zu Unrecht. Besteht zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer einer beweglichen Sache wie hier ein Vertragsverhältnis, so richtet sich die Ersatzpflicht nicht nach den sachenrechtlichen Bestimmungen über den Besitz, sondern nach dem Vertragsverhältnis (STARK, N. 18 vor Art. 938 ff. und N. 5 zu
Art. 938 ZGB
).


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Urteilskopf
101 Ib 441
72. Sentenza del 21 febbraio 1975 nella causa società X. c. Commissione cantonale di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DF 23 marzo 1961/21 marzo 1973

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Anmeldung beim Grundbuch- oder Handelsregisteramt; Verfahren; BB vom 23. März 1961/21. März 1973, VwVG.
1. Art. 21 BB: Unterscheidung zwischen den in Abs. 1 und 3 geregelten Fällen; Folgen (Erw. 1).
2. Art. 21 Abs. 1 und 2 BB,
Art. 5 VwVG
: Die Abweisung der Anmeldung durch den Grundbuchverwalter oder den Handelsregisterführer ist eine Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
. Sie unterliegt der Beschwerde an die Rekursinstanz für die Anwendung des BB, nicht an die Aufsichtsbehörde für das Grundbuch oder das Handelsregister (Erw. 1a).
3. Art. 21 Abs. 3 BB,
Art. 5 VwVG
: Die Anordnung, mit welcher der Grundbuchverwalter oder der Handelsregisterführer den Anmeldenden an die Bewilligungsbehörde erster Instanz verweist, ist nicht anfechtbar, da sie keine Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
darstellt. Anfechtbar ist der Entscheid dieser Instanz, an die sich der Anmeldende infolge der Verweisung gewandt hat (Erw. 1b).
4. Art. 11 und 21 Abs. 3 BB,
Art. 5 Abs. 1 lit. b und
Art. 25 VwVG
: Der an die Bewilligungsbehörde verwiesene Anmeldende kann von ihr vorab die Feststellung verlangen, dass keine Bewilligungspflicht besteht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 101 Ib 441 S. 442
Nell'aprile 1974 la società X., con sede in Svizzera, chiedeva all'Ufficio dei registri del distretto di Lugano l'annotazione a registro fondiario di un diritto di compera a suo favore di due mappali ubicati in quel distretto. Il prezzo d'acquisto era fissato a fr. 2'100'000.--.
Richiamandosi all'
art. 21 cpv. 3 del
decreto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 23 marzo 1961/21 marzo 1973 (DF), l'ufficiale del registro fondiario rinviava la richiedente avanti l'Autorità di prima istanza, non essendovi, a suo avviso, certezza quanto all'obbligo dell'autorizzazione.
La società X. contestava la legittimità di tale rinvio, ma l'ufficiale del registro fondiario confermava la propria decisione. L'Autorità di prima istanza assegnava alla società un
BGE 101 Ib 441 S. 443
termine di 10 giorni per fornire determinate informazioni che permettessero di stabilire se il negozio giuridico litigioso fosse soggetto all'obbligo dell'autorizzazione.
Il 22 maggio 1974 la società X. chiedeva all'Autorità di prima istanza di emanare una decisione di principio sulla legittimità del rinvio. Proponeva inoltre la sospensione del termine assegnato per presentare le informazioni richieste.
Con decisione 4 giugno 1974 l'Autorità di prima istanza negava la propria competenza a sindacare il rinvio disposto dall'ufficiale del registro fondiario e confermava l'obbligo della società X. d'assoggettarsi alla procedura d'accertamento, concedendo tuttavia una proroga di 10 giorni del termine utile per fornire i ragguagli sollecitati.
La società X. impugnava tale decisione avanti la Commissione cantonale di ricorso per l'applicazione del DF (CCR). In via provvisionale, chiedeva che al gravame fosse accordato l'effetto sospensivo per quanto concerneva il termine di 10 giorni assegnatole dall'Autorità di prima istanza per produrre le informazioni richieste; nel merito, proponeva la restituzione degli atti all'ufficiale del registro fondiario perché procedesse all'annotazione del diritto di compera.
Con decisione 5 settembre 1974 la CCR respingeva il gravame, rilevando che la decisione di rinvio emanata dall'ufficiale del registro fondiario era definitiva e, come tale, non impugnabile. Non essendo competente ad esaminarne il merito, la CCR reputava essere altresì incompetente ad accordare al gravame l'effetto sospensivo.
Con ricorso di diritto amministrativo la società X. è insorta contro la decisione della CCR, chiedendone l'annullamento. In via principale essa propone la restituzione degli atti all'ufficiale del registro fondiario per l'annotazione del diritto di compera; in via subordinata, il rinvio della causa alla CCR, perché si pronunci sul gravame proposto dinnanzi ad essa.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) Giusta l'art. 2 lett. b DF, l'acquisto di diritti di compera, di prelazione o di ricupera su un fondo è parificato all'acquisto di fondi in proprietà. È pacifico quindi che tale decreto si applica anche alla notificazione per l'annotazione nel registro fondiario di un diritto di compera.
A norma dell'art. 21 cpv. 1 DF, l'ufficiale del registro fondiario è tenuto a respingere la notificazione se vi è certezza
BGE 101 Ib 441 S. 444
quanto all'obbligo dell'autorizzazione e quest'ultima non è stata concessa. La decisione dell'ufficiale del registro fondiario può essere impugnata avanti l'autorità cantonale di ricorso per l'applicazione del DF; tale ricorso sostituisce quello normalmente esperibile avanti l'autorità di vigilanza in materia di registro fondiario (vedasi art. 21 cpv. 2 DF). È da rilevare che il testo italiano di questa disposizione è peraltro errato: dicesi colà che "se gli ufficiali del registro fondiario e del registro di commercio respingono la notificazione, per ambedue i registri il ricorso secondo l'art. 12 è sostituito a quello dell'autorità di vigilanza". In realtà doveva dirsi, in aderenze al chiaro senso voluto dal legislatore, quale emerge inequivocabilmente dal testo tedesco e francese: "...il ricorso secondo l'art. 12 è sostituito a quello all'autorità di vigilanza" o, meglio dal punto di vista redazionale: "... il ricorso secondo l'art. 12 sostituisce quello all'autorità di vigilanza". Usando erroneamente il genitivo anziché il dativo con riferimento all'autorità di vigilanza, il testo italiano può indurre il lettore superficiale a incresciosi malintesi, tenuto conto del fatto che esiste altresì un'autorità cantonale di sorveglianza legittimata a ricorrere.
Se non vi è certezza quanto all'obbligo dell'autorizzazione, l'ufficiale del registro fondiario rinvia il richiedente davanti all'Autorità di prima istanza e gli assegna un termine di 30 giorni per chiedere l'autorizzazione, avvertendolo che, trascorso infruttuosamente questo termine, la notificazione sarà respinta (art. 21 cpv. 3 DF). Una siffatta procedura è applicabile ove l'ufficiale del registro fondiario nutra dubbi sull'obbligo dell'autorizzazione (cfr. FF 1972 II 1053), come pure ove siano adempiuti i presupposti dell'art. 21 cpv. 2 dell'ordinanza del Consiglio federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero, del 21 dicembre 1973 (OCF).
Da questa normativa risulta che la decisione dell'ufficiale del registro fondiario può essere impugnata presso l'autorità cantonale di ricorso soltanto se tale ufficiale abbia respinto la notificazione. In questo caso egli sostituisce l'autorità cantonale di prima istanza (cfr. art. 11 DF), mentre la CCR sostituisce l'autorità di vigilanza in materia di registro fondiario.
La reiezione della notificazione costituisce in questo contesto una vera e propria decisione, poiché regola in modo vincolante un determinato rapporto giuridico ai sensi dell'
art. 5 PA
.
BGE 101 Ib 441 S. 445
b) Diversa è la situazione allorquando l'ufficiale del registro fondiario dubiti se l'autorizzazione sia necessaria. In tal caso, egli non respinge la notificazione, ma, procedendo in vista della risoluzione di una questione pregiudiziale, rinvia il richiedente all'Autorità di prima istanza perché questa accerti in modo vincolante se esista un obbligo autorizzativo. All'uopo l'ufficiale del registro fondiario assegna al richiedente un termine di 30 giorni per chiedere all'Autorità di prima istanza l'autorizzazione o, eventualmente, una decisione che accerti l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo. La notificazione rimane nel frattempo pendente presso l'Ufficio dei registri; ciò risulta già dal fatto che essa è respinta qualora l'interessato non chieda nel termine assegnatogli l'autorizzazione all'Autorità di prima istanza (cfr. art. 21 cpv. 3 DF).
L'Autorità di prima istanza non può tuttavia pronunciarsi sulla legittimità del rinvio o sulla fondatezza dei dubbi dell'ufficiale del registro fondiario. D'altronde, ove si fosse voluto conferire agli interessati la possibilità di impugnare il rinvio all'Autorità di prima istanza disposto dall'ufficiale del registro fondiario, il ricorso si sarebbe dovuto verosimilmente proporre non all'Autorità di prima istanza, bensì - come nel caso della reiezione della notificazione - all'autorità cantonale di ricorso. L'Autorità di prima istanza è esclusivamente competente ad accordare o negare le autorizzazioni e ad accertare l'inesistenza dell'obbligo autorizzativo (cfr. art. 11 DF). Il provvedimento con cui l'ufficiale del registro fondiario rinvia il richiedente avanti l'Autorità di prima istanza non è una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
, poiché non regola in modo vincolante un determinato rapporto giuridico. Esso è un atto che dà luogo all'apertura di un procedimento destinato a concludersi con una decisione ai sensi dell'
art. 5 PA
(v. F. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2a ed., pag. 98; DTFA 1968, pag. 224, consid. 3).
2.
Da quanto sopra risulta che la questione della legittimità dell'operato dell'ufficiale del registro fondiario non deve essere esaminata in questa sede. Nella fattispecie tale operato è stato d'altronde conforme alle prescrizioni determinanti della legislazione federale in materia d'acquisto di fondi da parte di persone all'estero. Il provvedimento dell'ufficiale del registro fondiario si è fondato sull'art. 21 cpv. 1 lett. b OCF. A mente di tale disposizione, l'ufficiale del registro fondiario deve rinviare il richiedente davanti all'Autorità di prima istanza se
BGE 101 Ib 441 S. 446
l'acquirente che non produce l'autorizzazione definitiva è una persona giuridica o una società di persone senza personalità giuridica e con capacità patrimoniale, che ha sede in Svizzera e un cui scopo principale, secondo gli statuti o il contratto di società, è l'acquisto, l'alienazione, l'interposizione o altre operazioni inerenti a diritti su fondi.
La società X. è una società immobiliare con sede a Zugo e con un capitale sociale di fr. 50'000.-- (diviso in 100 azioni al portatore di fr. 500.-- cadauna), liberato a concorrenza di fr. 20'000.--. Con la sua richiesta dell'aprile 1974, essa voleva far annotare a registro fondiario un diritto di compera del valore di fr. 2'100'000.--, di cui fr. 300'000.-- già versati alla stipulazione del rogito. V'era pertanto un'evidente sproporzione tra i mezzi propri della società e quelli necessari all'acquisto dei due mappali. In queste concrete circostanze, la provenienza dei fondi necessari all'acquisto del diritto di compera doveva assolutamente essere acclarata (cfr. Zeitschrift für Beurkundungs-und Grundbuchrecht, vol. 55, pag. 48 segg.).
3.
L'ufficiale del registro fondiario non s'è tuttavia limitato a rinviare la ricorrente davanti all'Autorità di prima istanza, ma, contemporaneamente, le ha assegnato un termine di 30 giorni per chiedere l'autorizzazione d'acquistare il diritto di compera sui due mappali. L'ufficiale s'è fondato in proposito sull'art. 21 cpv. 3 DF, che prevede la reiezione definitiva della notificazione ove il richiedente non presenti la sua domanda nel termine prescritto dalla legge.
Nel caso concreto la società X. non ha presentato alcuna domanda d'autorizzazione e, in tal modo, non si è conformata all'intimazione dell'ufficiale del registro fondiario. Giova tuttavia ricordare che, dal profilo giuridico, la presentazione di tale domanda non poteva comunque essere da lei pretesa senz'altro, dato che essa aveva sempre contestato l'esistenza dell'obbligo autorizzativo. Sarebbe bastato che la ricorrente chiedesse all'Autorità di prima istanza d'accertare l'inesistenza di tale obbligo (cfr. art. 25 in relazione con l'
art. 5 lett. b PA
).
Il fatto che la ricorrente non abbia chiesto l'autorizzazione, o l'accertamento dell'inesistenza del suo obbligo, non significa tuttavia nella fattispecie che la sua notificazione debba essere considerata come respinta. L'Autorità di prima istanza le ha infatti assegnato un termine per fornire le informazioni richieste, come se fosse pendente una domanda d'autorizzazione.
BGE 101 Ib 441 S. 447
Poiché nelle circostanze concrete non poteva pretendersi dalla ricorrente una domanda d'autorizzazione, ma l'Autorità di prima istanza ha agito come se ne fosse stata presentata una, deve escludersi una perenzione della notificazione; eventuali omissioni di carattere procedurale in cui fosse incorsa la società X. sono da ritenersi sanate.
4.
a) L'invito rivolto il 17 maggio 1974 alla ricorrente di fornire determinate informazioni costituisce un provvedimento in materia di prove adottato nell'ambito della procedura autorizzativa. In linea di principio, questi provvedimenti non sono impugnabili a titolo indipendente. Potrebbero esserlo soltanto ove il diritto processuale cantonale prevedesse esplicitamente tale possibilità. Per quanto concerne la procedura avanti l'Autorità di prima istanza, il diritto federale non prescrive nulla di simile, pur essendovi ragioni per ammettere l'impugnabilità a titolo indipendente dei provvedimenti con cui è imposto un obbligo d'informazione (cfr.
DTF 99 Ib 404
in relazione con
DTF 99 Ib 394
; F. GYGI, op.cit., pag. 29).
b) Nel caso concreto, la ricorrente stessa non ha comunque considerato come una decisione impugnabile a titolo indipendente il provvedimento con cui le era stato assegnato un termine per produrre la documentazione richiesta. Essa si era rivolta all'Autorità di prima istanza perché si pronunciasse sulla pretesa illegitimità dell'operato dell'ufficiale del registro fondiario e aveva nel contempo chiesto la sospensione del termine assegnatole. L'Autorità di prima istanza negava la propria competenza a sindacare la legittimità di tale operato e accordava alla ricorrente una proroga di 10 giorni del termine in questione. La società X. impugnava detta decisione avanti la CCR, proponendo nel merito che la notificazione fosse restituita all'ufficiale del registro perché procedesse all'annotazione del diritto di compera. In via provvisionale instava perché al gravame fosse accordato l'effetto sospensivo per quanto concerneva la fissazione del termine per la presentazione dei documenti e delle informazioni richieste dall'Autorità di prima istanza. Dalla motivazione risulta tuttavia che la ricorrente intendeva chiedere in realtà non il menzionato effetto sospensivo, bensì la sospensione del provvedimento con cui era assegnato il termine.
Nella sua decisione del 5 settembre 1974, la CCR s'è attenuta a quanto formulato nelle conclusioni e non a quanto
BGE 101 Ib 441 S. 448
risultava dalla motivazione. Nel confermare l'incompetenza dell'Autorità di prima istanza e quella propria a decidere sulla legittimità del rinvio della ricorrente dinnanzi all'Autorità di prima istanza, disposto dall'ufficiale del registro fondiario, la CCR s'è dichiarata altresì incompetente a decidere sulla domanda d'effetto sospensivo presentata dalla stessa ricorrente. Nel gravame proposto al Tribunale federale, la ricorrente ha chiesto in via subordinata che gli atti siano rinviati all'autorità cantonale di ricorso perché si pronunci sulla domanda di effetto sospensivo.
Alla luce delle considerazioni di cui sopra appare che la CCR non ha violato il diritto federale allorché ha considerato come tale la domanda di effetto sospensivo presentata dalla ricorrente, non conferendo al gravame detto effetto. La ricorrente non ha d'altronde dimostrato in alcuna guisa per quale ragione la decisione della CCR debba essere ritenuta su questo punto contraria al diritto federale.
Dall'esame degli atti emerge invero che alla confusa situazione processuale ha contribuito la stessa ricorrente con le sue conclusioni e motivazioni poco chiare e contraddittorie. Anche la sua domanda subordinata deve pertanto essere respinta.
5.
La reiezione del gravame non nuoce alla ricorrente. L'Autorità di prima istanza del distretto di Lugano dovrà infatti ora decidere circa l'obbligo dell'autorizzazione e, ove l'esistenza di tale obbligo fosse accertata, pronunciarsi sul rilascio dell'autorizzazione. Essa dovrà accordare alla ricorrente ancora un'occasione per produrre i mezzi di prova richiesti o per opporsi a tale richiesta (cfr.
art. 13 cpv. 2 PA
).
La conclusione formulata in via subordinata dalla ricorrente e tendente al rinvio degli atti alla CCR perché decida sulla domanda d'effetto sospensivo, non è d'altra parte più sorretta da alcun interesse legittimo apprezzabile, dato che per tutta la durata della procedura dinnanzi al Tribunale federale la società X. è stata dispensata dall'obbligo di produrre la documentazione richiesta.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
115 IV 59
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 9 mars 1989 dans la cause S. c. Ministère public du canton de Vaud (recours en nullité)

regeste:
Regeste
1.
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
und
Art. 25 StGB
; Verhältnis zwischen Vorbereitungshandlungen und Gehilfenschaft.
Die Bestimmung von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
erlaubt die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen, welche der Täter zwecks Begehung eines Deliktes gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG
ausführt, soweit dieses tatbestandsmässig nicht erfüllt ist; sie zielt nicht darauf, jede untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche die Begehung eines solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen (E. 3).
2.
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
; schwerer Fall.
Zur Beurteilung eines schweren Falles im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
ist auch die Betäubungsmittelmenge zu berücksichtigen, bezüglich welcher der Täter nur als Gehilfe tätig war. Der Tatbestand der Gehilfenschaft kann sich nur als Milderungsgrund im Rahmen der Strafzumessung auswirken (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 115 IV 59 S. 60
S. a fumé du haschich trois fois par semaine en moyenne, de janvier 1987 à janvier 1988; il a également consommé, occasionnellement, de faibles doses d'héroïne. Il a testé la pureté de 5 g d'héroïne que les dénommés D. et P. lui avaient soumis en automne 1987 et il a montré au premier la manière de préparer des paquets pour la revente. D. a revendu la totalité de la drogue pour 3'000 francs. Le 11 janvier 1988, S. a loué une voiture pour accompagner P., qui ne savait pas conduire, à Lausanne où il avait l'intention d'écouler 15 g de cocaïne.
Le 19 mai 1988, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour infraction grave et contravention continuée à la LStup., à un an et cinq jours d'emprisonnement sous déduction de six jours de détention préventive. Le condamné ayant recouru auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, il a été débouté le 29 juillet 1988 (date de la séance du Tribunal). Il a adressé dans les délais au Tribunal fédéral un mémoire unique constituant à la fois la motivation d'un pourvoi en nullité déclaré en temps utile et un recours de droit public qui a été rejeté ce jour dans la mesure où il était recevable. Dans son pourvoi en nullité, le recourant conclut à la réduction de la peine et à l'octroi du sursis. Le Ministère public se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'autorité cantonale a constaté que le recourant ne contestait pas avoir agi en qualité d'auteur en ce qui concerne le trafic portant sur 15 g de cocaïne. Il s'ensuit qu'il n'existe pas de décision prise en dernière instance cantonale sur ce point et que le recourant serait irrecevable, au regard de l'
art. 268 PPF
, à y revenir en instance fédérale seulement. Il n'est d'ailleurs pas sûr que telle ait été son intention. En revanche, il soutient que dans le cas des 5 g d'héroïne vendus par D., c'est à tort qu'il a été reconnu coupable en qualité d'auteur. Il fait valoir qu'en testant une faible dose de drogue et en ne préparant qu'un seul paquet de celle-ci à des fins de démostration, il n'a pas fait preuve de la volonté de
BGE 115 IV 59 S. 61
des fins de démonstration, il n'a pas fait preuve de la volonté de participer à l'infraction à titre principal. L'autorité cantonale a estimé quant à elle que le recourant avait pris des mesures préparatoires au sens de l'
art. 19 ch. 1 al. 6 LStup
, que partant il avait commis une des infractions sui generis énumérées à l'
art. 19 LStup
et ne pouvait se prévaloir d'un rôle secondaire au regard de la jurisprudence (
ATF 113 IV 90
). Il n'y a rien à reprendre à ce raisonnement dans son principe, mais il convient tout de même d'examiner quelle est la portée exacte de l'
art. 9 ch. 1 al. 6 LStup
et de décider si réellement le recourant s'en est rendu coupable. En effet, par définition, tout acte de complicité, c'est-à-dire d'aide consciente à l'une des infractions définies à l'art. 9 ch. 1 al. 1 à 5 LStup peut être qualifié, du point de vue de la langue, de mesure "prise à cette fin". Or il ressort de la jurisprudence pertinemment citée par les autorités cantonales et qui ne saurait être remise en cause (cf.
ATF 113 IV 90
), que la LStup laisse une place à la complicité, notamment lorsque l'assistance porte sur l'acte d'un autre, présente un caractère accessoire et ne constitue pas en elle-même une infraction définie comme telle expressément par la loi. Si l'on devait comprendre l'
art. 19 ch. 1 al. 6 LStup
comme l'ont fait les autorités, il n'y aurait plus de place pour la complicité, tout au moins lorsqu'elle favorise l'une des infractions énumérées à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup. Cela ne serait dans bien des hypothèses, notamment lorsque l'assistance est extrêmement limitée, pas acceptable au regard des principes généraux du droit pénal. Il convient donc de définir l'
art. 19 ch. 1 al. 6 LStup
comme une disposition permettant la répression des actes préparatoires commis par l'auteur aux fins de commettre l'une des infractions prévues à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup, pour autant que celle-ci ne soit pas punissable. Dans le cas particulier, les autorités cantonales ont admis à juste titre que le recourant n'avait pas commis l'une de ces infractions. Il reste alors à déterminer s'il a accompli des actes préparatoires en vue d'en commettre une lui-même en qualité d'auteur. Il saute aux yeux qu'il n'en est rien, dès lors qu'il n'était pas prévu qu'il tirerait un profit quelconque de la vente de drogue que préparaient ses coaccusés et qu'il n'est d'ailleurs pas retenu à sa charge qu'il en aurait retiré un (le plaisir tiré de l'injection d'une faible dose d'héroïne ne pouvant être qualifié comme tel). En réalité, le recourant dans cette affaire a agi en qualité de complice de l'infraction commise par ses deux coaccusés. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point.
BGE 115 IV 59 S. 62
4.
Selon la jurisprudence (
ATF 105 IV 73
), le cas est grave au sens de l'
art. 19 ch. 2 LStup
, lorsque l'auteur, au cours de l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées, a mis en danger la santé de nombreuses personnes notamment par un trafic portant sur une quantité de 18 g de cocaïne. Les 15 g de cette drogue que le dénommé P. a tenté de vendre avec le concours du recourant ne suffisent donc pas à justifier une sanction aggravée pour ce dernier. La question se pose dès lors de savoir si les quantités de drogue à prendre en compte pour décider de l'application de l'
art. 19 ch. 2 LStup
comprennent ou non celles qui ont été l'objet d'un acte de complicité. Mais la réponse ne peut faire de doute: de même que l'on peut être complice d'un brigandage aggravé sans être responsable de la circonstance aggravante, pour autant qu'on l'ait connue, de même on peut être complice d'un cas grave d'infraction à la LStup. En conséquence, pour décider si l'on est en présence de cette dernière éventualité, il convient de prendre d'abord en compte la quantité totale de stupéfiants visée par les opérations dans lesquelles l'accusé est impliqué seul ou avec d'autres, pour qualifier l'infraction puis, mais ensuite seulement, au moment de fixer la peine, le juge déterminera si l'accusé a agi à titre principal ou secondaire et si, dans cette hypothèse, la peine peut être atténuée en application de l'
art. 25 CP
. Il s'ensuit que le recourant, ayant agi en qualité de complice dans un cas de trafic portant sur 5 g d'héroïne et admettant avoir été coauteur d'un trafic portant sur 15 g de cocaïne, doit être puni conformément à l'
art. 19 ch. 2 LStup
(cf.
ATF 109 IV 143
), mais, comme il n'a pas commis les deux infractions retenues à sa charge en qualité d'auteur principal ainsi que les autorités cantonales l'ont admis, la cause doit être renvoyée à celles-ci pour qu'elles fixent à nouveau la peine.


header:
Urteilskopf
135 III 238
35. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre A. (recours en matière civile)
5A_270/2008 du 20 novembre 2008

regeste:
Regeste
Anfechtbare Entscheide (
Art. 90 ff. BGG
); Rechtsnatur des Entscheids, der vorsorgliche Massnahmen zugunsten eines mündigen Kindes gestützt auf
Art. 281 ZGB
anordnet.
Der Entscheid, der vorsorgliche Massnahmen zugunsten eines mündigen Kindes gestützt auf
Art. 281 ZGB
anordnet, ist ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 135 III 238 S. 239
A., né le 24 septembre 1985, est le fils cadet de X. et de dame Y. dont le divorce a été prononcé par jugement du 5 mars 1990. X. a cessé de contribuer à l'entretien de son fils depuis le mois d'avril 2007. Après avoir obtenu sa maturité fédérale le 9 mars 2007 et effectué son école de recrues du 2 juillet au 14 septembre 2007, A. a entrepris des études de médecine. Il habite chez sa mère.
Le 19 octobre 2007, A. a intenté devant le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois une action alimentaire au sens des
art. 279 ss CC
à l'encontre de son père, concluant au fond et à titre provisionnel au versement d'une contribution d'entretien de 3'000 fr. par mois.
Statuant le 16 avril 2008 par voie de mesures provisionnelles, le Président du tribunal a admis la requête à hauteur de 1'700 fr. par mois, dès et y compris le 1
er
octobre 2007.
X. a interjeté contre cette ordonnance de mesures provisionnelles un recours en nullité au Tribunal cantonal du canton de Vaud et un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Le recours cantonal a été rejeté et le recours fédéral déclaré irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les mesures provisoires prises, en faveur d'un enfant majeur, sur la base de l'
art. 281 CC
se distinguent des mesures de réglementation que sont les mesures provisoires ordonnées pour la durée de la procédure de divorce (
art. 137 al. 2 CC
). Alors que celles-ci sont définitivement acquises (
ATF 130 I 347
consid. 3.2;
ATF 128 III 121
consid. 3c/bb p. 123) et que la décision qui les ordonne constitue, dès lors qu'elle met fin à l'instance sous l'angle procédural et a un objet différent de celui de la procédure (de divorce) au fond, une décision finale au sens de l'
art. 90 LTF
(
ATF 134 III 426
consid. 2.2 et les arrêts cités), les mesures provisoires ordonnées en faveur d'un enfant majeur en vertu de l'
art. 281 CC
sont des mesures d'exécution anticipée de ce qui est demandé au fond (
ATF 117 II 127
consid. 3c; arrêt 5P.409/1996 du 20 décembre 1996 consid. 4b),
BGE 135 III 238 S. 240
ce qui implique le remboursement des contributions d'entretien versées à titre provisoire en cas de rejet de l'action au fond (HEGNAUER, Commentaire bernois, 4
e
éd. 1997, n° 44 s. ad
art. 281-284 CC
; FABIENNE HOHL, Procédure civile, t. II, n. 2852), et la décision qui les ordonne constitue, dès lors qu'elle est prise pendant la procédure principale et pour la durée de celle-ci, une décision incidente au sens de l'
art. 93 LTF
.


header:
Urteilskopf
93 III 67
12. Entscheid vom 29. August 1967 i.S. Oberholzer.

regeste:
Regeste
Hinfall eines Arrestes für eine Forderung aus Konkursverlustschein.
1. Bestreitet der auf Grund eines Konkursverlustscheins betriebene Arrestschuldner durch Rechtsvorschlag, dass er zu neuem Vermögen gekommen sei (
Art. 265 Abs. 2 und 3 SchKG
), so fällt der Arrest dahin (
Art. 278 Abs. 4 SchKG
), wenn der Gläubiger nicht binnen 10 Tagen, nachdem er vom Rechtsvorschlag und seiner Begründung Kenntnis erhalten hat, oder - falls der Rechtsvorschlag schon vor Zustellung der Arresturkunde erhoben wurde - binnen 10 Tagen seit Zustellung der Arresturkunde auf Feststellung neuen Vermögens klagt. Das gleiche gilt, wenn der Gläubiger diese Klage zwar rechtzeitig anhebt, sie aber zurückzieht oder vom Richter damit endgültig abgewiesen wird (Erw. 1).
2. Hat der für eine Forderung aus Konkursverlustschein betriebene Schuldner durch Rechtsvorschlag neben der Forderung das Vorhandensein neuen Vermögens bestritten und der Gläubiger seine Klage auf Feststellung neuen Vermögens zurückgezogen, so vermag die fragliche Betreibung den nach diesem Rückzug erwirkten Arrest nicht aufrechtzuerhalten, selbst wenn der Gläubiger binnen 10 Tagen seit Zustellung der Arresturkunde ein Rechtsöffnungsbegehren stellt und der Richter die Rechtsöffnung bewilligt (Erw. 2).
3. Nichtigkeit der Massnahmen, mit denen das Betreibungsamt ein nach
Art. 278 Abs. 4 SchKG
dahingefallenes Arrestverfahren weiterführt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 68
BGE 93 III 67 S. 68
A.-
Am 7. März 1967 leitete Oberholzer gegen Werner für eine Forderung aus einem Konkursverlustschein im Betrage von Fr. 29'631.80 Betreibung ein (Betreibung Nr. 1564 des Betreibungsamtes Zürich 4). Der Schuldner erhob Rechtsvorschlag. Er bestritt damit auch, dass er zu neuem Vermögen gekommen sei (
Art. 265 Abs. 2 u. 3 SchKG
). Der Gläubiger klagte darauf beim Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren gegen den Schuldner auf Feststellung neuen Vermögens. Dieses Verfahren wurde jedoch am 4. April 1967 als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrieben.
B.-
Am 10. April 1967 erwirkte der Gläubiger gegen den Schuldner für die gleiche Forderung einen Arrestbefehl, der einen Personenwagen VW sowie die Lohn-, Provisions- und Prämienguthaben des Schuldners bei der Firma Klaiber und Affeltranger als Arrestgegenstände bezeichnete. Das Betreibungsamt Zürich 4 vollzog diesen Befehl am 17. April 1967, indem es den erwähnten Wagen und einen monatlichen Verdienstbetrag
BGE 93 III 67 S. 69
von Fr. 600.-- arrestierte (Arrest Nr. 12). In der am 21. April 1967 versandten Arresturkunde brachte es (in Unkenntnis des erledigten Verfahrens auf Feststellung neuen Vermögens) den Vermerk an:
"Aufforderung an den Arrestgläubiger betreffend Arrestprosequierung: In der Betr. Nr. 1564 vom 7.3.1967 hat der Schuldner am 9. März 1967 Rechtsvorschlag erhoben und die Einrede des mangelnden neuen Vermögens geltend gemacht.
Der Arrestgläubiger wird aufgefordert, sich innert 10 Tagen seit Erhalt dieser Urkunde darüber auszuweisen, dass er gemäss Art. 278 beim zuständigen Richter geklagt hat.
Andernfalls ist er gehalten, eine neue Arrestprosequierungsbetreibung anzuheben."
Mit Verfügung vom 26. April 1967 (versandt 28. April 1967) ermässigte das Betreibungsamt den arrestierten Verdienstbetrag auf monatlich Fr. 400.--.
C.-
Der Gläubiger stellte am 27. April 1967 beim Audienzrichter ein Rechtsöffnungsbegehren. Der Aufforderung in der Arresturkunde kam er dagegen nicht nach. Das Betreibungsamt teilte ihm daher mit Schreiben vom 17. Mai 1967 mit, der Arrest Nr. 12/67 sei dahingefallen.
D.-
Gegen diese Verfügung führte der Gläubiger am 23. Mai 1967 Beschwerde.
Am 1. Juni 1967 erteilte ihm der Audienzrichter provisorische Rechtsöffnung für Fr. 8882.80.
Die Beschwerde wurde am 9. Juni 1967 von der untern und am 21. Juli 1967 auch von der obern kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen.
E.-
Den Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Gläubiger an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Arrest fällt gemäss
Art. 278 Abs. 4 SchKG
dahin, wenn der Gläubiger die in
Art. 278 Abs. 1-3 SchKG
festgesetzten Fristen für die Anhebung der Betreibung bezw. für die Einleitung des Rechtsöffnungsverfahrens oder für die Erhebung der Klage auf Anerkennung seines Forderungsrechts nicht einhält, wenn er die angehobene Klage oder Betreibung zurückzieht oder erlöschen lässt oder wenn er mit seiner Klage
BGE 93 III 67 S. 70
vom Gericht endgültig abgewiesen wird. Das gleiche gilt auch dann, wenn der Gläubiger, nachdem der auf Grund eines Konkursverlustscheins betriebene Schuldner durch Rechtsvorschlag das Vorhandensein neuen Vermögens bestritten hat, es unterlässt, binnen zehn Tagen, nachdem er vom Rechtsvorschlag und seiner Begründung Kenntnis erhalten hat, auf Feststellung neuen Vermögens zu klagen (
BGE 41 III 302
/303; JAEGER, N. 7 zu
Art. 278 SchKG
), oder wenn der Kläger diese Klage zwar rechtzeitig anhebt, sie aber zurückzieht oder vom Richter damit endgültig abgewiesen wird. Hat der Schuldner schon vor der Zustellung der Arresturkunde Rechtsvorschlag erhoben, so laufen die Fristen für das Rechtsöffnungsbegehren oder für die Klage auf Anerkennung des Forderungsrechts und gegebenenfalls für die Klage auf Feststellung neuen Vermögens nicht von der Mitteilung des Rechtsvorschlags (
Art. 278 Abs. 2 SchKG
), sondern von der Zustellung der Arresturkunde an (JAEGER N. 2 am Ende zu
Art. 278 SchKG
).
Der Hinfall eines Arrestes nach
Art. 278 Abs. 4 SchKG
ist von den Betreibungsbehörden festzustellen (
BGE 66 III 59
,
BGE 77 III 142
,
BGE 81 III 158
).
2.
Im vorliegenden Falle hat der Schuldner in der Betreibung Nr. 1564, die der Rekurrent schon vor der Bewilligung des Arrestes für die auf einem Konkursverlustschein beruhende Arrestforderung eingeleitet hatte, durch Rechtsvorschlag nicht bloss die Forderung, sondern auch das Vorhandensein neuen Vermögens bestritten. Der Rekurrent hat die zur Beseitigung dieser zweiten Einrede beim zuständigen Richter angehobene Klage schon vor Erwirkung des Arrestes zurückgezogen. Er hat damit endgültig die Möglichkeit verloren, mit Wirkung für die Betreibung Nr. 1564 das Vorhandensein neuen Vermögens feststellen zu lassen und damit den Rechtsvorschlag in dieser Betreibung zu beseitigen, soweit er mit dem Fehlen solchen Vermögens begründet worden war. Die Betreibung Nr. 1564 kann deshalb nicht fortgesetzt werden. Das stand schon im Zeitpunkt der Arrestbewilligung fest. Eine solche Betreibung vermag den Arrest nicht aufrechtzuerhalten. Die Betreibung Nr. 1564 taugt also nicht als Arrestbetreibung.
An diesem Ergebnis können das nach Zustellung der Arresturkunde gestellte Rechtsöffnungsbegehren und der Rechtsöffnungsentscheid vom 1. Juni 1967 nichts ändern. Abgesehen davon, dass der Streit über die gegenüber der Betreibung
BGE 93 III 67 S. 71
Nr. 1564 erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens mit dem Rückzug der betreffenden Klage rechtskräftig erledigt war, steht es dem im summarischen Verfahren (
Art. 25 Ziff. 2 und
Art. 84 SchKG
) entscheidenden Rechtsöffnungsrichter nicht zu, über diese Einrede zu befinden; vielmehr ist hiezu nach
Art. 265 Abs. 3 SchKG
ausschliesslich das für das beschleunigte Verfahren (
Art. 25 Ziff. 1 SchKG
) eingesetzte Gericht zuständig (
BGE 35 I 804
= Sep. ausg. 12 S. 262;
BGE 77 III 126
,
BGE 82 III 118
Erw. 2). Der Rechtsöffnungsentscheid vom 1. Juni 1967 hat also den Rechtsvorschlag, soweit er sich auf das Fehlen neuen Vermögens stützte, nicht beseitigt. Über ein Rechtsöffnungsbegehren ist im Falle, dass mit dem Rechtsvorschlag nicht nur die Forderung, sondern auch das Vorhandensein neuen Vermögens bestritten wurde, richtigerweise erst nach Gutheissung der Klage auf Feststellung neuen Vermögens zu entscheiden (
BGE 35 I 804
= Sep. ausg. 12 S. 262). Ein Rechtsöffnungsentscheid, der trotz Abweisung oder Rückzug der Klage auf Feststellung neuen Vermögens ergeht, ist wirkungslos.
Vermochte die - nicht fortsetzbare - Betreibung Nr. 1564 den Arrest nicht aufrechtzuerhalten, so hätte der Rekurrent binnen zehn Tagen von der Zustellung der Arresturkunde an gemäss
Art. 278 Abs. 1 SchKG
eine neue Betreibung anheben sollen. Da er das unterlassen hat, ist der Arrest nach
Art. 278 Abs. 4 SchKG
dahingefallen. Die Verfügung vom 17. Mai 1967, mit welcher das Betreibungsamt dies feststellte, ist also rechtmässig.
3.
In seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde bemerkte das Betreibungsamt, es habe, nachdem es am 23./24. Mai 1967 vom Rechtsöffnungsbegehren des Rekurrenten vom 27. April 1967 Kenntnis erhalten hatte, der Arbeitgeberin des Schuldners im Einvernehmen mit dem kantonalen Betreibungsinspektor "eine neue Anzeige betreffend Lohnarrestierung von Fr. 400.-- pro Monat" zugestellt; es würden also wieder Lohnabzüge vorgenommen. Nach diesen Ausführungen, zu denen die kantonalen Instanzen nicht Stellung genommen haben, hat das Betreibungsamt seine Verfügung vom 17. Mai 1967, die den Arrest als dahingefallen erklärte, der Sache nach zurückgenommen. Ob der Schuldner sich hiegegen beschwert habe oder nicht, ist aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Wie schon ausgeführt, vermag die Betreibung Nr. 1564 den Arrest trotz
BGE 93 III 67 S. 72
dem Rechtsöffnungsbegehren des Rekurrenten und dem Rechtsöffnungsentscheid vom 1. Juni 1967 nicht aufrechtzuerhalten und ist der Arrest mangels rechtzeitiger Einleitung einer neuen Betreibung dahingefallen. Die Vorschrift des
Art. 278 Abs. 4 SchKG
, wonach der Arrest bei Nichteinhaltung der in Art. 278 Abs. 1-3 festgesetzten Fristen dahinfällt, ist zwingend. Massnahmen, mit denen das Betreibungsamt ein nach
Art. 278 Abs. 4 SchKG
dahingefallenes Arrestverfahren weiterführt, wie das mit der nach dem 24. Mai 1967 erfolgten Lohnsperre geschehen ist, sind schlechthin nichtig, was die Betreibungsbehörden von Amtes wegen zu berücksichtigen haben (vgl.
BGE 84 III 101
/102; fernerBGE 69 III 50undBGE 77 III 58, je mit Hinweisen, wo es sich um die Weiterführung von wegen einer Fristversäumnis erloschenen Betreibungen handelte).


header:
Urteilskopf
113 Ia 279
44. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Oktober 1987 i.S. C. gegen Anwaltskammer des Kantons Bern (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Disziplinarrecht der Rechtsanwälte.
Der Anwalt, der gegen eine Pauschalentschädigung für eine soziale Institution tätig ist, die Bedürftigen unentgeltliche Rechtsberatung und Vertretung im Prozess gewährt, verletzt im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit keine Berufspflichten nach dem bernischen Fürsprechergesetz, namentlich im vorliegenden Fall nicht:
a) das Unabhängigkeitsgebot (E. 2),
b) das Gebot der Vertrauenswürdigkeit (E. 3),
c) das Verbot des Erfolgshonorars (E. 4a),
d) das Verbot, die Kosten bei ungünstigem Prozessverlauf zum vorneherein auf sich zu nehmen (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 113 Ia 279 S. 280
C. ist bernischer Fürsprecher und leitet seit dem 5. April 1982 die Rechtsberatungs- und Alimenteninkassostelle der Schweiz. Stiftung MPB, Solidaritätswerk für Mütter, Väter, Kinder und Familien. Es handelt sich dabei um eine privatrechtliche Institution mit dem Ziel, Menschen in Notsituationen zu helfen. Die vertraglichen Beziehungen zwischen C. und der Schweiz. Stiftung MPB lauten nach einer am 1. Januar 1985 abgeschlossenen Vereinbarung, soweit hier von Interesse, wie folgt:
"1.1 Herr C. leitet die Rechtsberatungs- und Alimenteninkassostelle des MPB.
Herr C. verpflichtet sich, die ihm vom MPB für Auskünfte zugewiesenen Personen rechtlich zu beraten. In bezug auf den Inhalt der Beratung bleibt das Anwaltsgeheimnis vorbehalten. Über diese erste Beratung hinaus entscheidet er frei, ob er die jeweiligen Personen
a) weiter beraten
b) sofern notwendig, gerichtlich oder aussergerichtlich vertreten will oder nicht.
Herr C. ist zudem verpflichtet, die ihm von der Stiftung zugewiesenen Alimenteninkassi durchzuführen. Diese Verpflichtung betrifft ausschliesslich den Inkasso-Auftrag; die Art und Weise der Durchführung steht in seinem Ermessen. Er ist der Stiftung gegenüber jedoch nach Auftragsrecht haftbar, falls diese von ihrem Auftraggeber zur Verantwortung gezogen werden sollte.
1.2 In bezug auf die weiteren Fälle, namentlich die Prozessvertretungen, die aussergerichtlichen Vertretungen und die rechtlichen Beratungen steht dem MPB weder ein Weisungs- noch ein Akteneinsichtsrecht zu. Herr C. hat keine Rechenschaftspflicht. Er bearbeitet diese Geschäfte somit unabhängig, unter eigenem Namen und auf eigene Verantwortung.
1.3 Herr C. entscheidet vollständig frei darüber:
a) ob er überhaupt einen Prozess einleiten will
b) ob er für seine Klientschaft ein UP-Gesuch einreichen will
c) wie im Vergleichsfall die Kostenliquidation zu erfolgen hat
d) ob er einen gerichtlichen Entscheid betreffend Prozesskosten annehmen oder anfechten will
2. Der Lohn von Herrn C. setzt sich folgendermassen zusammen:
a) Entschädigungen, die Herr C. auf Grund der Bestimmungen über die unentgeltliche Prozessführung zugute hat, sowie diejenigen, die die von Herrn C. vertretene Partei von der Gegenpartei verlangen kann.
b) Zusätzlich zu diesen Einnahmen garantiert das MPB Herrn C. ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. ... (Nettoeinkommen - Entschädigungen = jeweiliger Lohn von Herrn C.).
Das MPB behält sich vor, einer Person, die von Herrn C.
BGE 113 Ia 279 S. 281
vertreten sein will, die Übernahme der Anwaltskosten von Herrn C. zu verweigern. Allerdings steht es Herrn C. frei, solche Fälle auf eigene Rechnung zu übernehmen, soweit dadurch seine Tätigkeit gemäss vorliegendem Vertrag nicht beeinträchtigt wird.
...
4. Der Beschäftigungsgrad von Herrn C. beträgt 75%. Somit hat er eine wöchentliche Präsenzzeit (inkl. Vertretungen vor Gericht) von 33 Stunden einzuhalten. Ausserhalb der Tätigkeit im Rahmen von 75% für die Stiftung, steht es Herrn C. frei, weitere Fälle auf eigene Rechnung zu übernehmen.
..."
Hinsichtlich der Verpflichtung zur Durchführung von Alimenteninkassi (Ziff. 1.1, letzter Absatz des Vertrags) handelt es sich nach den übereinstimmenden Erklärungen der Vertragsparteien ausschliesslich um Fälle der den Gemeinden obliegenden unentgeltlichen Hilfe bei der Vollstreckung von Unterhaltsansprüchen, die gemäss Art. 1 Abs. 2 des bernischen Gesetzes über Inkassohilfe und Bevorschussung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder vom 6. Februar 1980 gemeinnützigen Stellen übertragen werden können (nachfolgend: Alimenteninkassi für Gemeinden).
Nach Durchführung eines von Amtes wegen eröffneten Disziplinarverfahrens erteilte die Anwaltskammer des Kantons Bern Fürsprecher C. mit Entscheid vom 5. Dezember 1986 einen Verweis wegen Verletzung von Art. 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 und 17 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Fürsprecher vom 6. Februar 1984 (Fürsprechergesetz) und wegen Verstosses gegen die Standesregeln des bernischen Anwaltsverbandes vom 22. Oktober 1938.
Die Anwaltskammer sieht das Gebot der Unabhängigkeit (Art. 9 Abs. 1 Fürsprechergesetz) durch die uneingeschränkte vertragliche Verpflichtung zur Rechtsberatung und zur Durchführung von Alimenteninkassi für Gemeinden verletzt. Weiter widerspreche es dem Gebot des vertrauenswürdigen Verhaltens (Art. 8 Abs. 1 Fürsprechergesetz), wenn Fürsprecher C. Gericht und Gegenpartei die seinen Klienten zugesicherte Unentgeltlichkeit verschweige, regelmässig die unentgeltliche Prozessführung beantrage und Parteikostenentschädigungen einkassiere. In der Unentgeltlichkeit liege sodann ein Verstoss gegen das Verbot, die Kosten bei ungünstigem Prozessverlauf zum vorneherein auf sich zu nehmen (Art. 17 Abs. 1 Fürsprechergesetz), und schliesslich verletze Fürsprecher C. auch das Verbot der Beteiligung am Prozessergebnis (Art. 17 Abs. 1 Fürsprechergesetz), weil er einen
BGE 113 Ia 279 S. 282
allfälligen Überschuss von Parteikostenentschädigungen und Zahlungen aus unentgeltlicher Prozessführung über die monatliche Pauschalentschädigung von Fr. ... hinaus für sich beanspruchen könne.
Das Bundesgericht heisst eine gegen den Entscheid der Anwaltskammer des Kantons Bern erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts steht der Anwalt unter dem Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit, ebenso wie die Inhaber der anderen liberalen Berufe und wie alle übrigen Personen, die einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit nachgehen (
BGE 112 Ia 319
mit Hinweisen). Geschützt ist sowohl die selbständige wie die unselbständige Ausübung des Berufs (
BGE 112 Ia 319
;
BGE 106 Ia 363
;
BGE 100 Ia 175
;
BGE 84 I 21
).
Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerben erlassen, die jedoch den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen dürfen (
Art. 31 Abs. 2 BV
). Handel und Gewerbe einschränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und sich entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf das beschränken, was zur Verwirklichung der vom öffentlichen Interesse verfolgten Ziele notwendig ist (
BGE 112 Ia 320
mit Hinweisen). Unzulässig sind wirtschaftspolitische und standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (
BGE 111 Ia 186
;
BGE 105 Ia 71
/72).
2.
Nach Art. 9 Abs. 1 Fürsprechergesetz übt der Fürsprecher seinen Beruf unabhängig, in eigenem Namen und auf eigene Verantwortung aus. Die Anwaltskammer erachtet das Unabhängigkeitsgebot als verletzt, weil sich der Beschwerdeführer vertraglich gegenüber der Schweiz. Stiftung MPB zu einer ersten rechtlichen Beratung der ihm zugewiesenen Klienten und zur Durchführung von Alimenteninkassi für Gemeinden verpflichtet hat.
a) Der Beschwerdeführer rügt die Vertragsauslegung durch die Anwaltskammer als willkürlich, wonach er auch in Fällen tätig werden
BGE 113 Ia 279 S. 283
müsse, in denen er bereits die Gegenpartei vertreten hat, oder in denen sonstwie eine Interessenkollision vorliegt.
Die Rüge ist begründet. Verträge sind nach dem übereinstimmenden inneren Willen der Vertragsparteien, wo ein solcher nicht feststellbar ist, nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen (
BGE 111 II 293
, 457). Wie auch die Anwaltskammer im angefochtenen Entscheid festgestellt hat, verweist der Beschwerdeführer Klienten im Falle einer Interessenkollision an andere Anwälte. Das korrekte Verhalten des Beschwerdeführers zeigt, wie er den Vertrag in Übereinstimmung mit der Schweiz. Stiftung MPB verstanden hat. In deren Interesse als sozialer Institution, die lediglich Bedürftigen helfen will, läge es offensichtlich nicht, wenn der Beschwerdeführer auch in Fällen eigener Befangenheit tätig würde.
b) Ist der Vertrag willkürfrei so zu verstehen, dass der Beschwerdeführer nur dann zur Rechtsberatung und zur Durchführung von Alimenteninkassi für Gemeinden verpflichtet ist, wenn keine Interessenkollision irgendwelcher Art vorliegt, ist nicht ersichtlich, worin sonst ein Verstoss gegen das Unabhängigkeitsgebot im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Fürsprechergesetz erblickt werden könnte. Die Art und Weise der Durchführung der Mandate hat sich der Beschwerdeführer ausdrücklich vorbehalten, und es liegen keinerlei Anhaltspunkte vor, dass er diesbezüglich irgendwelchen Weisungen unterläge. Dem Unabhängigkeitsgebot ist Genüge getan. Die gegenteilige Annahme der Anwaltskammer erweist sich als unhaltbar.
3.
Die Anwaltskammer sieht das Gebot der Vertrauenswürdigkeit verletzt (Art. 8 Abs. 1 Fürsprechergesetz), weil die Schweiz. Stiftung MPB den Klienten Unentgeltlichkeit zusichere und der Beschwerdeführer gleichwohl gegenüber dem Gericht die unentgeltliche Prozessführung beantrage und der Gegenpartei gegenüber Parteikostenentschädigungen geltend mache.
Die Anwaltskammer geht in tatsächlicher Hinsicht davon aus, der Beschwerdeführer verschweige Gericht und Gegenpartei die Unentgeltlichkeit seiner Tätigkeit für die Klienten. Indessen führt der Beschwerdeführer auf seinem Briefkopf an, dass er die Rechtsberatungsstelle der Schweiz. Stiftung MPB leitet. Es ist allgemein bekannt, dass soziale Institutionen Bedürftigen ihre Dienste gratis oder doch zu günstigen Tarifen zur Verfügung stellen. Weder ein Gericht noch eine Gegenpartei können ernsthaft annehmen, der als solcher bezeichnete Anwalt einer sozialen Institution fordere von Bedürftigen ein Honorar, das sich durch nichts von einem
BGE 113 Ia 279 S. 284
üblichen Anwaltshonorar unterscheidet. Soweit die Anwaltskammer dem Beschwerdeführer diesbezüglich Täuschung vorwirft, ist sie in Willkür verfallen.
Im übrigen sichert die Schweiz. Stiftung MPB nicht bedingungslos Unentgeltlichkeit zu. Sie übernimmt die Anwaltskosten lediglich bei Bedürftigkeit. Selbst die dem Bedürftigen gewährte Rechtsschutzgarantie kann vernünftigerweise nur so verstanden werden, dass die Vertretungskosten im Falle des Unterliegens und der Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung übernommen werden. Die Schweiz. Stiftung MPB will doch weder die Gegenpartei noch den Staat entlasten. Vielmehr will sie dort einspringen, wo die Honorierung des Anwaltes weder über die unentgeltliche Prozessführung noch über die Parteikostenentschädigung erfolgen kann. Also stellt der Beschwerdeführer mit dahingehenden Anträgen keine Begehren, die vor der Rechtsordnung nicht zu verantworten wären. Vielmehr tut er dies mit gutem Recht. Die Annahme, er verletze diesbezüglich Berufspflichten, ist willkürlich.
4.
Nach Auffassung der Anwaltskammer soll der Beschwerdeführer schliesslich gegen Art. 17 Abs. 1 Fürsprechergesetz verstossen haben, wonach jede Abrede verboten ist, den erstreitbaren Betrag ganz oder teilweise als Honorar zu beanspruchen, oder zum vorneherein die Kosten bei ungünstigem Prozessverlauf auf sich zu nehmen.
a) Der Beschwerdeführer bezieht von der Schweiz. Stiftung MPB eine Pauschalentschädigung von Fr. ... monatlich. Die Einkünfte aus unentgeltlicher Prozessführung und aus Parteikostenentschädigungen, die diesen Betrag allenfalls übersteigen, kann er für sich behalten. Diese zusätzliche Entschädigung erachtet die Anwaltskammer als ein mit Art. 17 Abs. 1 Fürsprechergesetz unvereinbares Erfolgshonorar. Ob eine solche Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit dem Willkürverbot vereinbar ist, kann offengelassen werden. Jedenfalls kann dafür kein überwiegendes öffentliches Interesse namhaft gemacht werden.
Die Abrede eines Erfolgshonorars kann aus zwei Gründen problematisch sein: Einerseits besteht die Gefahr, dass der Anwalt, der die Prozessaussichten besser als sein Klient beurteilen kann, diesen übervorteilt. Anderseits könnte der Anwalt seine Unabhängigkeit verlieren, wenn er am Prozessergebnis über die Erfolgsabrede persönlich interessiert ist (DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, in: ZSR 70/1951 S. 55 a; WOLFFERS, Der Rechtsanwalt in der Schweiz, Diss. Bern 1986, S. 165 ff.). Die genannten
BGE 113 Ia 279 S. 285
Gefahren bestehen bei der vom Beschwerdeführer verabredeten Entschädigungsordnung indessen nicht. Die Klienten sind durch die interne Abmachung zwischen der Schweiz. Stiftung MPB und dem Beschwerdeführer ohnehin nicht betroffen, während es sich hinsichtlich der Aussicht auf erhöhten Verdienst bei vermehrter Prozessführung vorliegend nicht anders verhält als bei jedem anderen Anwalt. Aus der monatlichen Pauschalentschädigung ergibt sich gar ein gewisser wirtschaftlicher Schutz, der sich zugunsten der Unabhängigkeit des Anwaltes auswirkt (WOLFFERS, a.a.O., S. 60). Die vom Beschwerdeführer und der Schweiz. Stiftung MPB getroffene Entschädigungsordnung gefährdet jedenfalls die Unabhängigkeit des Anwaltes nicht. Der Vorwurf des Verstosses gegen das Verbot des Erfolgshonorars hält vor der Handels- und Gewerbefreiheit nicht stand.
b) Schliesslich erachtet die Anwaltskammer Art. 17 Abs. 1 Fürsprechergesetz als verletzt, weil der Beschwerdeführer die Kosten bei ungünstigem Prozessverlauf zum vorneherein auf sich nehme. Diese Annahme ist insofern aktenwidrig, als nicht er, sondern die Schweiz. Stiftung MPB Bedürftigen Unentgeltlichkeit zusichert. Der Beschwerdeführer selber bezieht, wie dargelegt, grundsätzlich eine Pauschalentschädigung. Inwiefern er bei dieser Sachlage gegen Art. 17 Abs. 1 Fürsprechergesetz verstossen soll, ist nicht ersichtlich.
Die Anwaltskammer scheint zwar das Verbot, die Kosten bei ungünstigem Prozessverlauf zum vorneherein auf sich zu nehmen, dahin auslegen zu wollen, dass auch eine soziale Institution nicht Unentgeltlichkeit versprechen darf. Ein solcher Sinngehalt der Norm ist indessen mit der Handels- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar, weil er nicht im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt. Das öffentliche Interesse rechtfertigt allenfalls ein Verbot gegenüber dem Anwalt selbst, unentgeltlich tätig zu werden und lediglich bei Obsiegen von der Gegenpartei die Parteikostenentschädigung zu beziehen, da dies seine Unabhängigkeit insofern tangieren könnte, als er am Prozessausgang persönlich interessiert ist. So aber verhält es sich gerade nicht, wenn der Beschwerdeführer von der Schweiz. Stiftung MPB für seine Tätigkeit auch bei Unterliegen entschädigt wird.
Soweit die Anwaltskammer die unentgeltliche Rechtsberatung und Vertretung generell verhindern will, weil diese "auf lange Sicht dem freien Berufsstand des Rechtsanwaltes den Boden" entziehe, vertritt sie rein standespolitische Interessen, die mit der Handels- und
BGE 113 Ia 279 S. 286
Gewerbefreiheit nicht vereinbar sind. Die unentgeltliche Rechtsberatung liegt im übrigen ihrerseits im öffentlichen Interesse. Es geht nicht an, dass solche Bemühungen Privater über die staatliche Disziplinaraufsicht verhindert werden. Dies gilt auch für die von der Schweiz. Stiftung MPB über die eigentliche Rechtsberatung hinaus gewährte Unentgeltlichkeit bei der Vertretung im Prozess, denn es liegt auf der Hand, dass es im Grenzbereich zur vom Staat gewährten unentgeltlichen Prozessführung Personen gibt, für die gerade bei kleinem Streitwert der Beizug eines Anwalts unerschwinglich ist. Die Tätigkeit der Schweiz. Stiftung MPB stellt daher eine im öffentlichen Interesse liegende Ergänzung zur staatlichen unentgeltlichen Prozessführung dar.


header:
Urteilskopf
94 II 88
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Februar 1968 i.S. X gegen X.

regeste:
Regeste
Verfügung von Todes wegen; Auflage (
Art. 482 ZGB
).
Begriff der Auflage; Unwirksamkeit einer Anordnung, die überhaupt nicht Inhalt einer Verfügung von Todes wegen sein kann.
Fall einer Testamentsbestimmmmung, die einen Erben von jeder Betätigung in der Leitung der Gesellschaften ausschliesst, deren Aktien der Erblasser besessen hatte.
Hinfall einer Auflage wegen Eintritts von Verhältnissen, unter denen sie ihrem Sinne nach nicht gelten kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 94 II 88 S. 88
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Der am 13. Oktober 1956 gestorbene Industrielle G. X hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau und die drei Söhne Fritz, Willi und Hans. Zum Nachlass gehörten alle
BGE 94 II 88 S. 89
500 Inhaberaktien der Z AG, einer Holdinggesellschaft, die u.a. das ganze Aktienkapital der Z-Fabrik AG besass.
Am 12. Januar 1956 hatte der Erblasser ein Testament errichtet, das u.a. vorsah, das in der Z AG vorhandene Vermögen solle zehn Jahre vom Tode des zuletzt sterbenden Ehegatten an "in ungeteilter Erbengemeinschaft zusammen" bleiben und der ganze - bei seiner Bank hinterlegte - Aktienbesitz der Z AG sei nach seinem Tode sofort zu sperren (Ziff. VI). Ziffer VII lautet:
"Meinen Sohn Willi schliesse ich von der Leitung der Z-Gesellschaften aus. Es darf ihm auch kein Einfluss auf die Geschäftsgebarung eingeräumt werden. Es ist insbesondere mein Wille, dass Willi X keinerlei Funktion in den Verwaltungsräten sowie in der Geschäftsleitung dieser Gesellschaften bekommt und dass er sich auch jeder sonstigen direkten oder indirekten Einflussnahme auf die genannten Betriebe enthält. Mein Sohn Fritz soll nach meinem Ableben in den Verwaltungsrat der Z AG eintreten..."
Zur Willensvollstreckerin, die bis zum Ablauf der zehnjährigen "Sperrfrist" amten sollte, ernannte der Erblasser seine Bank (Ziff. VIII). Zur Vermeidung von Differenzen sollten sich die Erben bei der Testamentseröffnung unterschriftlich mit seinen Anordnungen einverstanden erklären (Ziff. VIII).
B.-
Bei einer Besprechung vom 21. Januar 1957, an der die Erben und die Willensvollstreckerin teilnahmen, wurde die vom Erblasser verfügte Sperre der wichtigsten Nachlasswerte zeitlich wie folgt begrenzt:
"1. Die testamentarische Sperre dauert in jedem Falle an, bis mindestens ein Jahr nach dem Ableben von Frau X verstrichen sein wird;
2. nach Ablauf des in Ziffer 1 definierten Zeitraums dauert die Sperre noch solange, bis zehn Jahre seit dem Tode von Herrn X verstrichen sind."
Hierauf erklärten alle Erben schriftlich "die Annahme" des so abgeänderten Testaments.
C.-
Die Witwe des Erblassers starb am 29. März 1960. Die Bank erstellte hierauf am 23. Juli 1960 für den Nachlass des Erblassers eine auf den 31. März 1960 abgeschlossene Teilungsrechnung. Jeder der drei Söhne erhielt darnach u.a. 166 2/3 Aktien der Z AG im Anrechnungswert von je Fr. 783.333.34, die bis zum 13. Oktober 1966 in einem auf den Namen des Erben lautenden Depot bei der Bank zu bleiben hatten. Jedem Erben wurde ein Depotschein ausgestellt.
BGE 94 II 88 S. 90
Am 18. Oktober 1960 fand eine Generalversammlung der Z AG statt, an der die Depotscheine als Stimmrechtsausweise vorgewiesen wurden. Dabei wurde u.a. Fritz X zum Präsidenten des Verwaltungsrats gewählt, Hans X dagegen als Mitglied des Verwaltungsrats nicht wiedergewählt. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage, mit der Hans X diese Beschlüsse anfocht, am 2. März 1961 ab.
D.-
Am 29. März 1965 wurde Willi X, der inzwischen die Aktien seines Bruders Fritz erworben hatte und damit in den Besitz von zwei Dritteln aller Aktien der Z AG gelangt war, zum Mitglied und Präsidenten des Verwaltungsrats dieser Gesellschaft gewählt. Hans X klagte am 29. Mai 1965 auf Ungültigerklärung dieses Beschlusses, weil sein Bruder Willi urteilsunfähig sei. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 7. März 1967 ab.
Im April 1965 war Willi X auch zum Präsidenten der Z-Fabrik AG gewählt worden.
E.-
Am 15. Juni 1965 reichte Hans X gegen seinen Bruder Willi beim Bezirksgericht Zürich eine weitere Klage ein, mit der er verlangte, der Beklagte sei zu verpflichten, jegliche Betätigung in der Leitung und Geschäftsführung der Z AG und der Z-Fabrik AG zu unterlassen und aus dem Verwaltungsrat dieser beiden Gesellschaften sofort zurückzutreten. Er stützte sich dabei auf Abschnitt VII des Testaments vom 12. Januar 1956.
Das Bezirksgericht hiess die Klage am 8. Dezember 1966 gut. Es nahm an, die umstrittene Testamentsbestimmung enthalte eine Auflage im Sinne von
Art. 482 Abs. 1 ZGB
, deren Gültigkeit nicht mehr zu prüfen sei, da der Beklagte das Testament schriftlich angenommen und sich damit der Möglichkeit begeben habe, die Ungültigkeit der Auflage später einredeweise geltend zu machen.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Beklagte appellierte, wies die Klage am 9. Juni 1967 ab, im wesentlichen mit der Begründung, die den Beklagten nach Ziffer VII des Testaments treffende Auflage, sich nicht in den Verwaltungsrat zu wählen, eine allfällige Wahl abzulehnen und sich auch sonst jeder Einflussnahme auf den Betrieb zu enthalten, sei grundsätzlich zulässig, da das gleiche Ergebnis auch durch Abstimmungsvereinbarungen in Aktionärbindungsverträgen herbeigeführt werden könnte; die Gutheissung einer Klage auf Vollzug
BGE 94 II 88 S. 91
der Auflage greife nicht in die Rechte der Aktiengesellschaft ein, sondern wirke nur gegenüber dem Belasteten; durch die Annahme des Testaments habe der Beklagte darauf verzichtet, klage- oder einredeweise geltend zu machen, die Auflage greife zu stark in seine wirtschaftliche Freiheit ein; es frage sich jedoch, ob der Erblasser die Auflage auch für den Fall erlassen habe, dass der Beklagte nach der Teilung des Nachlasses Mehrheitsaktionär der Z AG sei; aus dem Testament lasse sich nicht herauslesen, der Beklagte dürfe allgemein sein Stimmrecht nicht ausüben; er dürfe nur nicht für seine Wahl als Verwaltungsrat stimmen; die Auflage, keine leitende Funktion zu übernehmen und keinen Einfluss auf den Betrieb auszuüben, sei sinnvoll, wenn der Beklagte Minderheitsaktionär sei; er könne dann den Betrieb nur zusammen mit andern Minderheitsaktionären beeinflussen; wenn der Beklagte in der Z AG die Mehrheit und sogar die aktienrechtlich bedeutsame Zweidrittelsmehrheit innehabe und mit seinen Stimmen folglich diese Gesellschaft und damit auch die Z-Fabrik AG in jeder Hinsicht beherrsche, lasse sich die Auflage dagegen nicht durchsetzen; sie stehe in diesem Fall in unverträglichem Widerspruch mit den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, mit der Wirklichkeit; es seien auch Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Erblasser nicht beabsichtigt habe, eine Regelung für den Fall zu treffen, dass der Beklagte wider Erwarten Mehrheitsaktionär werden sollte; die Auflage gelte daher nicht für diese neue Lage.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers gegen dieses Urteil ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Nach
Art. 482 Abs. 1 ZGB
kann der Erblasser seinen Verfügungen Auflagen oder Bedingungen anfügen, deren Vollziehung, sobald die Verfügung zur Ausführung gelangt ist, jedermann verlangen kann, der an ihnen ein Interesse hat. Unsittliche oder rechtswidrige Auflagen und Bedingungen machen die Verfügung nach Art. 482 Abs. 2 ungültig. Sind sie lediglich für andere Personen lästig, oder sind sie unsinnig, so werden sie als nicht vorhanden betrachtet (Art. 482 Abs. 3).
Das Gesetz umschreibt den Begriff der erbrechtlichen Auflage nicht. Lehre und Rechtsprechung verstehen darunter eine Art der Verfügung von Todes wegen, die einen gesetzlichen oder eingesetzten Erben oder einen Vermächtnisnehmer verpflichtet,
BGE 94 II 88 S. 92
zu einem bestimmten Zweck etwas zu tun oder zu unterlassen, durch diese Verpflichtung aber (im Unterschied zu einem Vermächtnis) nicht ein Forderungsrecht eines Berechtigten, sondern nur einen Anspruch der interessierten Personen auf Vollziehung begründet (ESCHER, 3. Aufl., N. 13, und TUOR, 2. Aufl., N. 6 zu
Art. 482 ZGB
; vgl.
BGE 76 II 206
). Gegenstand einer Auflage kann nach
BGE 87 II 359
alles sein, was als Gegenstand einer Schuldverpflichtung in Frage kommen kann. Diese Umschreibung ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht zu eng, da sie nicht besagt, dem Begünstigten müsse ein vermögensrechtlicher Vorteil zukommen. Sie bedeutet namentlich auch nicht, Gegenstand einer Auflage könne nur eine Verpflichtung sein, deren Verletzung den Belasteten schadenersatzpflichtig machen würde, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Auflage und schuldrechtliche Verpflichtung gleichen sich nur hinsichtlich des Inhalts der Leistung, nicht auch hinsichtlich der Folgen des Nichterbringens dieser Leistung. Da die Auflage im Sinne von
Art. 482 ZGB
keine Forderung begründet, lässt ihre schuldhafte Nichterfüllung keinen Schadenersatzanspruch entstehen, sondern können die Interessenten, wie gesagt, nur auf Vollziehung klagen (TUOR N. 18, ESCHER N. 22 zu
Art. 482 ZGB
).
Die Testamentsbestimmung (Ziffer VII), die nach der Auffassung des Klägers eine Auflage zulasten des Beklagten enthält, ordnet in erster Linie an, dass dem Beklagten in den Z-Gesellschaften keine leitende Funktion übertragen werden darf, m.a.W. dass die für die Bestellung der Verwaltung zuständigen Personen, also die Träger des Stimmrechts aus den Aktien, dies nicht tun dürfen. Sie steht zwischen den Bestimmungen über Aufschub der Teilung sowie die Sperre der Z-Aktien (Ziffer VI) und jenen über die Einsetzung einer Willensvollstreckerin für die ganze Dauer der zehnjährigen Sperrfrist (Ziffer VIII). Man kann sich daher fragen, ob die streitige Bestimmung nur für die Dauer der Verwaltung der Aktien durch die Willensvollstreckerin gelte und demgemäss nur eine Weisung an diese für die ihr obliegende Ausübung des Stimmrechts enthalte, also nicht bezwecke, daneben für die Folgezeit eine Verpflichtung der Erben zu einem bestimmten Verhalten zu begründen.
Da der Kläger durch seine Zustimmung zur Abkürzung der testamentarischen Sperrfrist und zur vorzeitigen Teilung der Aktien der Z AG dazu beigetragen hat, dass die Absichten des Erblassers in wesentlichen Punkten durchkreuzt wurden, kann
BGE 94 II 88 S. 93
sich auch fragen, ob der Kläger noch ein schützenswertes Interesse daran habe, die Vollziehung von testamentarischen Anordnungen zu verlangen, die mit den unter seiner Mitwirkung ausser Kraft gesetzten Testamentsbestimmungen eng zusammenhängen.
Diese Fragen brauchen jedoch nicht abschliessend geprüft zu werden, weil die Klage auf jeden Fall aus andern Gründen abzuweisen ist.
7.
Der in
BGE 87 II 359
ausgesprochene Grundsatz, wonach alles, was als Gegenstand einer Schuldverpflichtung in Betracht kommen kann, auch Gegenstand einer Auflage sein kann, gilt nicht ohne Vorbehalt. Vielmehr unterliegt er - was im Falle
BGE 87 II 359
nicht besonders hervorgehoben zu werden brauchte - den Beschränkungen, die sich daraus ergeben, dass die Auflage eine Art der Verfügung von Todes wegen ist.
Art. 481 ZGB
, der laut Randtitel von den Verfügungsarten "Im allgemeinen" handelt, erlaubt dem Erblasser, in den Schranken der Verfügungsfreiheit "über sein Vermögen" zu verfügen. Der Erblasser kann daher durch eine Auflage im Sinne von
Art. 482 ZGB
nicht beliebige Verpflichtungen der Erben oder Vermächtnisnehmer begründen, sondern nur solche, die sich auf das ihnen zufallende Vermögen, und zwar auf dessen Verwendung (oder Nichtverwendung) zu bestimmten Zwecken beziehen (vgl. TUOR N. 6 der Vorbemerkungen zu
Art. 481 ff. ZGB
, wonach die Auflage zu den Bestimmungen gehört, die sich auf die "Nachfolge in die Hinterlassenschaft" beziehen, und ESCHER N. 4 der Einleitung zu
Art. 481 ff. ZGB
, wo die Auflage zu den Verfügungen gerechnet wird, die den "Verbleib des Vermögens" materiell regeln; die Bemerkung ESCHERS in N. 13 zu Art. 482, bei der Auflage handle es sich darum, dass ein erbschaftlich Begünstigter das Selbstempfangene in bestimmter Weise verwenden "oder dafür etwas leisten" soll, ginge zu weit, falls mit diesem letzten Ausdruck etwas anderes gemeint sein sollte, als dass der Begünstigte etwas leisten soll, wozu ihn das Empfangene in den Stand setzt). Anordnungen, die den Erben oder Vermächtnisnehmern eine ausserhalb dieses Rahmens liegende Verpflichtung mit schuldrechtlichem Inhalt auferlegen, können überhaupt nicht Inhalt einer Verfügung von Todes wegen sein. In einem solchen Falle liegt nicht ein Ungültigkeitsgrund im Sinne von
Art. 482 Abs. 2 ZGB
vor, sondern eine Anordnung dieser Art ist schlechthin unwirksam, was der
BGE 94 II 88 S. 94
Betroffene durch Feststellungsklage oder durch Einrede jederzeit geltend machen kann (vgl. TUOR N. 7-12, ESCHER N. 2 der Vorbemerkungen zu
Art. 519-521 ZGB
;
BGE 81 II 27
Erw. 4,
BGE 89 II 184
a.E.,
BGE 90 II 480
Erw. 2 a.E.,
BGE 91 II 268
/69).
Die vom Kläger aus Ziffer VII des Testaments abgeleitete Verpflichtung des Beklagten, sichjeder Betätigung in der Leitung und Geschäftsführung der Z-Gesellschaften zu enthalten und namentlich nicht als Mitglied des Verwaltungsrats dieser Gesellschaften zu amten, geht über den erwähnten Rahmen hinaus. Sie verbietet dem Beklagten nicht bloss eine bestimmte Verwendung der ererbten Aktien, sondern hindert ihn an einer wirtschaftlichen Tätigkeit, zu der er auch unabhängig vom Besitz der durch Erbgang an ihn gelangten Aktien berufen werden könnte. Es handelt sich also um eine Beschränkung seiner Handlungsfähigkeit im allgemeinen. Ein solcher Eingriff in die persönlichen Rechte eines Erben kann nicht Gegenstand einer Auflage oder einer andern Art der Verfügung von Todes wegen sein. Auf jeden Fall konnte eine Verfügung des Erblassers den Beklagten in seiner Eigenschaft als Besitzer der Aktien, die er nicht ererbt, sondern seinem Bruder Fritz abgekauft hatte, nicht in der angegebenen Weise in seinen wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten einschränken. Soweit Ziffer VII des Testaments eine dahin gehende Anordnung enthalten sollte, wäre diese Testamentsbestimmung also unwirksam.
Ob der Beklagte durch einen sog. Aktionärbindungsvertrag dauernd von der Leitung der Z-Gesellschaften ausgeschlossen werden könnte, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn das möglich wäre, wie die Vorinstanz annimmt, bliebe es dabei, dass eine solche Anordnung nicht Inhalt einer erbrechtlichen Auflage sein kann.
Der Umstand, dass der Beklagte seinerzeit wie die andern Erben die "Annahme" des Testaments erklärt hat, hindert ihn nicht, sich auf die Unwirksamkeit einer Bestimmung zu berufen, die überhaupt nicht Inhalt einer Verfügung von Todes wegen sein kann. In jener "Annahme" lag höchstens ein Verzicht auf die Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage und -einrede im Sinne von
Art. 519 ff. ZGB
, die hier nicht in Frage stehen.
Die Klage ist daher wegen Unwirksamkeit der behaupteten Auflage abzuweisen.
8.
Der Vorinstanz ist im übrigen darin beizustimmen, dass die nach der Auffassung des Klägers durch Ziffer VII begründete
BGE 94 II 88 S. 95
Verpflichtung des Klägers, sich in den Z-Gesellschaften einer leitenden Funktion zu enthalten, heute nicht mehr gälte, selbst wenn sie Gegenstand einer Auflage im Sinne von
Art. 482 ZGB
sein könnte.
Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, lässt sich aus dem Testament nicht herauslesen, der Erblasser habe den Beklagten nicht nur von einer leitenden Stellung in den Z-Gesellschaften, sondern sogar von der Ausübung des Stimmrechts aus den ihm zufallenden Aktien ausschliessen wollen. Eine so einschneidende Verfügung hätte ausdrücklich getroffen werden müssen. (Die Gültigkeit einer solchen Verfügung wäre übrigens zweifelhaft, da ein dauerndes Verbot, vom Stimmrecht aus den eigenen Aktien Gebrauch zu machen, die wirtschaftliche Freiheit des Beklagten ähnlich wie ein absolutes Veräusserungsverbot - vgl. hiezu TUOR N. 6 a.E. und 28a, ESCHER N. 13 zu
Art. 482 ZGB
- sehr stark einengen würde und mangels einer Bestimmung darüber, wer nach dem Wegfall der Willensvollstreckung das Stimmrecht aus den Aktien des Beklagten ausübe, auch das normale Funktionieren der Gesellschaften beeinträchtigen könnte. Die Einrede, das dauernde Verbot der Ausübung des Stimmrechts sei aus diesen Gründen ungültig, könnte vom Beklagten trotz der "Annahme" des Testaments erhoben werden, da die Zustimmung zu einer rechts- oder sittenwidrigen Bestimmung ihrerseits rechts- oder sittenwidrig und daher nach
Art. 20 OR
nichtig ist.)
Seit dem Kauf der Aktien seines Bruders Fritz verfügt der Beklagte in den Z-Gesellschaften dank seinem Stimmrecht über eine solche Macht, dass die Anordnung des Erblassers, er habe sich jeder Einflussnahme auf den Betrieb dieser Unternehmen zu enthalten, nicht mehr durchgesetzt werden kann.
Mit einer solchen Änderung der Besitz- und Machtverhältnisse hatte der Erblasser offensichtlich nicht gerechnet. Er verliess sich zweifellos darauf, dass die Brüder des Beklagten in Befolgung seines klaren Willens und in ihrem eigenen Interesse den Beklagten von der Leitung der genannten Gesellschaften fernhalten würden, wozu sie ohne weiteres in der Lage waren, solange sie zusammen über zwei Drittel der Aktien der Z-AG verfügten. Er hielt zwar Meinungsverschiedenheiten über Inhalt und Auslegung seiner Anordnungen über sein Vermögen für möglich und traf für diesen Fall in Ziffer VIII des Testaments gewisse Vorkehren. Er rechnete dagegen nicht damit, dass sich
BGE 94 II 88 S. 96
die Erben und die Willensvollstreckerin über klare Bestimmungen einfach hinwegsetzen würden, wie es mehrfach geschehen ist.
Die seit der Errichtung des Testaments eingetretene Entwicklung der Verhältnisse weicht also von den Erwartungen des Erblassers so sehr ab und vereitelt die Durchsetzung der Bestimmung, der Beklagte habe sich jeder Einflussnahme auf die Z-Betriebe zu enthalten, so gründlich, dass nicht angenommen werden kann, der Erblasser - ein erfahrener Geschäftsmann - habe die fragliche Anordnung auch für den Fall des Eintritts einer solchen Lage treffen wollen. Was er angeordnet hätte, wenn er mit einer derartigen Entwicklung gerechnet hätte, lässt sich nicht ermitteln.
Aus diesen Gründen wäre die Klage abzuweisen, selbst wenn die behauptete Verpflichtung des Beklagten an sich Inhalt einer Auflage sein könnte.