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Urteilskopf
97 I 320
46. Urteil vom 9. Juni 1971 i.S. Dr. G. gegen Generalprokurator und Obergericht des Kantons Bern sowie G. A. und Konsorten.

regeste:
Regeste
Kantonales Strafverfahren. Ausschluss eines Sachverständigen. Willkür.
Der Sachverständige, der mit einem andern, im gleichen Prozess wegen Befangenheitsanschein ausgeschlossenen Experten enge Kontakte unterhalten und dabei auch die im Prozess zu beantwortende Gutachterfrage erörtert hat, erweckt den Anschein der Befangenheit, welcher für den Experten nach bernischem Strafprozessrecht einen von Amtes wegen zu beachtenden Unfähigkeitsgrund darstellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 320
BGE 97 I 320 S. 320
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das 1950 geborene Mädchen B.A., welches seit seiner Geburt hüftleidend war, wurde am 12. September 1963 im Bezirksspital Grosshöchstetten am rechten Hüftgelenk operiert.
BGE 97 I 320 S. 321
Infolge eines Narkosezwischenfalls, der eine Hirnschädigung herbeiführte, starb B.A. am 6. März 1964, ohne je aus ihrer Bewusstlosigkeit erwacht zu sein. Am Operationsgeschehen beteiligt waren u.a. Dr. S. als Operateur, Dr. G. als Assistent und Schwester H.S. Gegen diese drei Personen wurde in der Folge ein Strafverfahren eingeleitet.
B.-
Der Vater des Mädchens, welcher Anzeige erstattet und Privatklage erhoben hatte, reichte am 1. April 1966 der Untersuchungsbehörde ein in seinem Auftrag von Prof. Hossli aus Zürich erstelltes Privatgutachten vom 15. März 1966 ein. Dieses kam zum Schluss, es seien den drei beteiligten Personen für den Unfall kausale Fehler unterlaufen.
C.-
In der Hauptverhandlung vor dem Strafamtsgericht Konolfingen vom 25./26. Juni 1968 wurde Prof. Hossli zum gerichtlichen Experten bestellt. Anlässlich einer zweiten Hauptverhandlung vom 4. Dezember 1968 erstattete er sein zweites, nunmehr amtliches Gutachten. Es deckte sich in seinen Schlussfolgerungen mit seinem Privatgutachten vom 15. März 1966.
Mit Urteil vom 28. Januar 1969 sprach das Strafamtsgericht Konolfingen Schwester H.S. frei. Hingegen wurden Dr. S. und Dr. G. der fahrlässigen Tötung schuldig befunden. Dr. S. wurde zu einer Busse von Fr. 500.--, Dr. G. zu einer Busse von Fr. 800.-- verurteilt.
Der Freispruch von Schwester H.S. blieb unangefochten und wurde rechtskräftig.
D.-
Auf Appellation von Dr. S. und Dr. G. hin hob die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern am 20. März 1970 das Urteil des Strafamtsgerichts Konolfingen vom 28. Januar 1969 - soweit nicht in Rechtskraft erwachsen - zusammen mit dem vorausgegangenen Verfahren bis und mit der Hauptverhandlung vom 25. Juni 1968 auf und überwies die Sache zu neuer Verhandlung an das Strafamtsgericht Thun. Das Obergericht begründete die Kassation des erstinstanzlichen Urteils damit, dass es sich hauptsächlich auf das Gutachten von Prof. Hossli stütze, dessen Einsetzung zum gerichtlichen Sachverständigen aber gegen Art. 151 in Verbindung mit Art. 32 Ziff. 6 und Art. 33 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) verstossen habe, weil in seiner Person Unfähigkeitsgründe im Sinne dieser Bestimmungen bestanden hätten.
BGE 97 I 320 S. 322
E.-
Im Verfahren vor dem Strafamtsgericht Thun wurde am 28. Juli 1970 Prof. Hutschenreuter aus Homburg-Saar (Deutschland) zum gerichtlichen Experten bestellt. Am 11. September 1970 erstattete er sein schriftliches Gutachten, das er in der Hauptverhandlung vom 22. September 1970 mündlich ergänzte. Sowohl im schriftlichen wie im mündlichen Gutachten führte er, wenn auch mit unterschiedlicher Begründung, den Narkosezwischenfall auf Fehler der beiden angeschuldigten Ärzte zurück. Ein an der Hauptverhandlung vom 21. September 1970 von der Verteidigung vorfrageweise gestellter Antrag auf Absetzung dieses Experten wegen Befangenheit wurde abgewiesen.
Mit Urteil vom 24. September 1970 erklärte das Strafamtsgericht Thun Dr. S. und Dr. G. der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte sie zu Bussen von je Fr. 500.--.
F.-
Dr. S. und Dr. G. erhoben Appellation gegen das Urteil des Strafamtsgerichts Thun vom 24. September 1970. Mit ihrem Hauptantrag verlangten sie gestützt auf Art. 323 StrV Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens wegen Verletzung von Prozessvorschriften. Sie rügten insbesondere die Überlassung von Akten des aufgehobenen Verfahrens vor dem Strafamtsgericht Konolfingen an den neu ernannten gerichtlichen Experten Prof. Hutschenreuter. Weiter machten sie geltend, dieser habe sowohl vor als auch nach Übernahme des Expertenauftrages mit Prof. Hossli Kontakte unterhalten, was ihn ebenfalls als befangen erscheinen lasse.
Mit Entscheid vom 4. Dezember 1970 wies die II. Strafkammer des Obergerichts den Antrag auf Kassation ab, sprach sodann Dr. S. von der gegen ihn erhobenen Anklage frei, verurteilte hingegen Dr. G. wegen fahrlässiger Tötung zu einer Busse von Fr. 500.--, bei Bewährung löschbar nach 2 Jahren.
G.-
Dr. G. erhebt gegen das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes vom 4. Dezember 1970 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
; er verlangt Aufhebung dieses Entscheides.
Die Begründung des angefochtenen Urteils und die vom Beschwerdeführer hiegegen erhobenen Rügen gehen, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen hervor.
H.-
Das Obergericht verzichtet auf Vernehmlassung; die Privatkläger beantragen Abweisung der Beschwerde.
BGE 97 I 320 S. 323
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 151 StrV werden vom Richter nur solche Personen als Sachverständige ernannt, die nicht nach Massgabe der Art. 32 und 33 StrV als Richter abgelehnt werden können. Nach Art. 33 kann ein Richter abgelehnt werden,
"wenn Tatsachen vorliegen, welche geeignet sind, ihn als befangen erscheinen zu lassen und Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu erregen."
Der Befangenheitsanschein, der beim Richter einen blossen Ablehnungsgrund darstellt, ist somit beim Sachverständigen ein von Amtes wegen zu beachtender Unfähigkeitsgrund. Die Einsetzung eines im Sinne von Art. 33 StrV befangenen Sachverständigen ist, auch nach Auffassung des Obergerichtes, eine kausale Prozessrechtsverletzung, welche nach Art. 323 StrV zur Aufhebung des Urteils der unteren Instanz führen muss, sofern - was hier zutrifft - die Folgen dieser Rechtsverletzung in oberer Instanz nicht behoben werden können. Dabei ist nach den Ausführungen des Obergerichts in seinen beiden Urteilen vom 20. März 1970 und 4. Dezember 1970 nicht eine objektive Befangenheit erforderlich. Es genüge vielmehr, "wenn Tatsachen vorliegen, die beim Rekusanten den Eindruck einer - wenn auch tatsächlich nicht vorhandenen - Befangenheit erwecken können." Doch dürfe, wie im zweiten Urteil vom 4. Dezember 1970 unter Hinweis auf die Kommentare WAIBLINGER zu Art. 33 StrV und LEUCH zum gleich lautenden
Art. 11 Ziff. 5 ZPO
ergänzend beigefügt wird, das Misstrauen nicht lediglich im Glauben der Parteien wurzeln, sondern es müsse durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein. Treffe dies zu, so müsse die Ablehnung selbst dann gutgeheissen werden, wenn der entscheidende Richter überzeugt sei, dass keine objektive, wirkliche Befangenheit vorliege.
Nach Auffassung des Beschwerdeführers hat das Obergericht das Vorhandensein vernünftiger Gründe für den Anschein der Befangenheit Prof. Hutschenreuters willkürlich verneint.
2.
Nach den Feststellungen in den beiden Urteilen des Obergerichts vom 20. März 1970 und 4. Dezember 1970 ist das erste in dieser Sache ergangene Urteil, das jenige des Strafamtsgerichts Konofingen vom 28. Januar 1968, aufgehoben worden
BGE 97 I 320 S. 324
wegen Mitwirkung des den Anschein der Befangenheit erweckenden gerichtlichen Experten Prof. Hossli, auf dessen Gutachten sich das Urteil entscheidend stützte. Der Befangenheitsanschein ergab sich daraus, dass Prof. Hossli vor seiner Bestellung zum Gerichtsexperten der Privatklägerschaft als Privatexperte Rat erteilt und sich auch in der Folge in einer Weise eingesetzt hatte, "die bei den Angeschuldigten die Vermutung zu erwecken vermochte, in Prof. Hossli einen persönlichen Gegner zu haben." Im darauffolgenden Verfahren vor dem Strafamtsgericht Thun sind dem neuen gerichtlichen Sachverständigen Prof. Hutschenreuter Akten des aufgehobenen Konofinger Verfahrens, insbesondere das gerichtliche Gutachten Prof. Hossli und das motivierte Urteil des Strafamtsgerichtes Konolfingen, übergeben worden. Weiter steht fest, dass Prof. Hutschenreuter, wie später noch näher darzulegen sein wird, vor und nach Annahme des Expertenauftrages mit dem früheren Sachverständigen Prof. Hossli eine Reihe telefonischer und persönlicher Kontakte gehabt hat, wobei auch über den Fall B.A. diskutiert worden ist. Dagegen hat sich herausgestellt, dass Prof. Hutschenreuter, entgegen einer Protokollnotiz des Präsidenten des Strafamtsgerichtes Thun, nie Schüler von Prof. Hossli gewesen und seine Bemerkung, er könne sich nicht zu einem "Gegengutachten" bereit finden, auf ein Missverständnis zurückzuführen ist.
Zur Beurteilung steht die Frage, ob das Obergericht angesichts dieses Sachverhaltes ohne Willkür annehmen konnte, es liege inbezug auf Prof. Hutschenreuter kein Ablehnungsgrund im Sinn des Art. 33 StrV vor.
3.
Im angefochtenen Entscheid vom 4. Dezember 1970 vertritt das Obergericht die Auffassung, die Herausgabe des Bestandteil des aufgehobenen Verfahrens bildenden Gerichtsgutachtens Prof. Hosslis sowie des kassierten Urteils des Amtsgerichts Konolfingen an Prof. Hutschenreuter stelle wohl eine Prozessrechtsverletzung dar, doch sei dieser Fehler nicht geeignet gewesen, bei den Angeschuldigten Misstrauen in die Unparteilichkeit Prof. Hutschenreuters zu erregen. Denn das von Prof. Hossli erstattete Privatgutachten, das zu keinen andern Schlüssen komme als dessen gerichtliches Gutachten, habe zu den Akten des nicht aufgehobenen Verfahrensteils gehört und sei deshalb dem neuen Sachverständigen ohne Prozessrechtsverletzung zugänglich gewesen. Es würde daher reinen Formalismus
BGE 97 I 320 S. 325
bedeuten, die beiden Gutachten in ihrem Aussagewert unterscheiden zu wollen. In diesem Lichte gesehen verliere auch die Aushändigung der kassierten Urteilsbegründung an Bedeutung, stütze sich doch dieses Urteil voll und ganz auf die Thesen von Prof. Hossli. Sei es zulässig gewesen, dass Prof. Hutschenreuter die Ansicht Prof. Hosslis bekannt werde, so habe ihm die Urteilsbegründung keine neuen Aspekte aufzuzeigen vermocht.
Diese Auffassung verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
. Zwar darf nicht übersehen werden, dass ein Privatgutachten einen blossen Bestandteil der Parteivorbringen, eine gerichtliche Expertise dagegen ein Beweismittel darstellt, und insoweit daher die prozessrechtliche Bedeutung der beiden Gutachten Prof. Hosslis verschieden ist. Für die Frage, wieweit ein wissenschaftlicher Sachverständiger durch andere in der gleichen Sache bereits erstattete Gutachten beeinflussbar sei, kommt es indessen weniger auf die prozessrechtliche Bedeutung, sondern in erster Linie auf das wissenschaftliche Gewicht jener früheren Gutachten an. Dass diesbezüglich zwischen den beiden Expertisen Prof. Hosslis ein Unterschied bestehe, ist nicht behauptet worden. War es zulässig, dass Prof. Hutschenreuter vom Privatgutachten Prof. Hosslis Kenntnis erhielt, so ist es nicht unhaltbar, daraus zu folgern, dass auch die - prozessrechtswidrige - Überlassung des im wesentlichen gleichlautenden Gerichtsgutachtens Prof. Hosslis und des darauf gestützten Urteils an Prof. Hutschenreuter für sich allein keinen Ablehnungsgrund im Sinne von Art. 33 StrV bilde.
4.
Als mit sachlichen Gründen nicht mehr vertretbar erweist sich das angefochtene Urteil dagegen hinsichtlich der Würdigung der zwischen den beiden Experten stattgefundenen Kontakte. An der Hauptverhandlung des Amtsgerichts Thun vom 22. September 1970 hierüber befragt, erklärte Prof. Hutschenreuter folgendes:
"Prof. Hossli sah ich letztmals am vergangenen Sonntag, auf meiner Hinreise nach Thun. Ich hatte in Bern eine Besprechung mit Herrn Tschirren, bei welcher auch Prof. Hossli anwesend war. Ich weiss, dass die Experten keinen Kontakt mit mir aufnehmen sollten... Bei der Zusammenkunft in Bern wurde der Fall zwar diskutiert, jedoch nicht nur in Bern."
An der obergerichtlichen Hauptverhandlung vom 4. Dezember 1970 ergänzte Prof. Hutschenreuter diese Aussage wie folgt:
BGE 97 I 320 S. 326
"Ich habe mit Prof. Hossli vor Annahme des Expertenauftrages gesprochen. In einem ersten Telefongespräch vor Erhalt des Expertenauftrages hat Prof. Hossli mich angerufen, ob ich einen Expertenauftrag annehmen würde. Ich weiss nicht, in wessen Auftrag Prof. Hossli mich angefragt hat...
Nachdem ich den Expertenauftrag angenommen hatte, habe ich noch einmal telefonisch mit Prof. Hossli gesprochen. Gesprächsthema war der Fortbildungskurs in Hamburg, anlässlich welchem Prof. Hossli über den vorliegenden Fall referieren wollte. Anlässlich des ersten Telefonates hat mich Prof. Hossli kurz über den Fall orientiert. Er hat mir auch gesagt, weshalb das Urteil kassiert worden ist. Seine Schlüsse hat er mir nicht eindeutig bekannt gegeben. Er hat lediglich, wie Prof. Wiemert, von einer falschen Intubation gesprochen.
Im August war ich im Schwarzwald in Bayersbronn im Urlaub, wo mich Herr Prof. Hossli aufsuchte. Der wesentliche Grund war, dass nächstes Jahr hier in Bern unter Leitung von Prof. Tschirren die Tagung der Schweiz.-österreichischen und deutschen Anaesthesiegesellschaften stattfindet. Prof. Hossli hat mir dann auch noch Einzelheiten über den Fall B.A. vorgetragen...
Das zweite Telephongespräch war nach Annahme des Expertenauftrages; Grund des Telefonates war nicht der Fall B.A.; ich sagte lediglich, dass ich den Auftrag angenommen hatte. Das war vor dem Besuch von Prof. Hossli in Bayersbronn.
Ich habe mich am Sonntag, vor der Verhandlung in Thun, gegen Abend, mit den Prof. Tschirren und Hossli getroffen. Prof. Tschirren hat mir das Inselspital gezeigt; wir haben uns auch über den Fall B.A. unterhalten. Unser Hauptthema war jedoch die Tagung vom nächsten Jahr, ohne welche ich nicht in Bern Station gemacht hätte. In Bezug auf den Prozess sprachen wir über die Konsequenzen von Sauer(stoff)mangel. Ich sagte, wenn der Sachverhalt mir richtig dargestellt worden sei, sei die Schlussfolgerung Hosslis bestimmt zutreffend."
a) Das Obergericht führt hiezu u.a. aus, es sei zwar nicht ganz verständlich, dass Prof. Hossli, wegen dessen Mitwirkung das Verfahren vor Amtsgericht Konolfingen aufgehoben worden sei, sich nachträglich erneut der Angelegenheit angenommen habe. Doch gehe es nicht an, deswegen andere Fachleute zum vornherein als befangen zu bezeichnen. Es sei denn auch in keiner Weise erwiesen, dass diese Kontakte die Gutachtertätigkeit Prof. Hutschenreuters auch nur im geringsten beeinflusst hätten. Die Kammer sei aufgrund der in der obergerichtlichen Verhandlung durchgeführten Einvernahme Prof. Hutschenreuters im Gegenteil davon überzeugt, "dass dieser Experte bemüht war, sein Gutachten sachlich und nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten."
BGE 97 I 320 S. 327
Damit beurteilt das Obergericht diese Kontakte mit Bezug auf die Befangenheit des Experten nach ihrer tatsächlichen Wirkung bzw. Wirkungslosigkeit und nicht nach ihrer möglichen Wirkung bzw. dem Wirkungsanschein. Nach dem Wortlaut von Art. 33 StrV und der eigenen Auslegung dieser Bestimmung durch das Obergericht kommt es nicht darauf an, ob eine objektive, wirkliche Befangenheit besteht, sondern nur darauf, ob Tatsachen vorliegen, die den Eindruck einer - wenn auch tatsächlich nicht vorhandenen - Befangenheit erwecken können. Indem das Obergericht diese Bestimmung in einer mit ihrem klaren Wortlaut und Sinn unvereinbaren Weise angewendet und sich überdies zu seiner eigenen Auslegung in Widerspruch gesetzt hat, hat es gegen
Art. 4 BV
verstossen (
BGE 95 I 371
,
BGE 93 I 7
,
BGE 90 I 139
).
b) Dass die Kontakte mit Prof. Hossli an sich tauglich waren, Prof. Hutschenreuter zu beeinflussen und beim Beschwerdeführer Misstrauen in dessen Unparteilichkeit hervorzurufen, steht ausser Zweifel und kann schlechterdings nicht verneint werden. Es bleibt lediglich die Frage, ob dieses Misstrauen durch vernünftige Gründe gerechtfertigt war.
Das Obergericht führt dazu aus, es könne zwar nicht übersehen werden, dass die erwähnten Tatsachen bei den Angeschuldigten den Eindruck erwecken konnten, der neue Sachverständige sei nicht mehr unparteilich. Allein dies genüge nicht, um die Befangenheit des Experten Prof. Hutschenreuter und damit dessen Ablehnung zu begründen, denn diese Tatsachen allein böten keinen vernünftigen und objektiven Grund, den allfälligen Eindruck der Befangenheit des Experten bei den Angeschuldigten zu rechtfertigen. In der Person von Prof. Hutschenreuter liege somit kein Unfähigkeitsgrund.
Diese Begründung krankt an einem unüberbrückbaren, echten Widerspruch und ist nicht haltbar (
BGE 93 I 7
mit Verweisungen). Einerseits führt das Obergericht selbst aus, dass die beanstandeten Tatsachen beim Beschwerdeführer den Eindruck der Parteilichkeit Prof. Hutschenreuters erregen konnten, was eine vernünftige und objektive Beurteilung dieser Tatsachen durch das Obergericht voraussetzt. Andererseits verneint es gleichzeitig ohne jede Begründung das Vorhandensein eines vernünftigen Grundes zur Rechtfertigung dieses Eindruckes beim Beschwerdeführer. Dies ist schlechterdings unvereinbar.
BGE 97 I 320 S. 328
c) Das Obergericht weist zwar an anderer Stelle darauf hin, dass die Anaesthesiologie ein relativ neuer medizinischer Berufszweig sei und infolgedessen die sich damit beschäftigenden Gelehrten des deutschsprachigen Raumes einander alle persönlich bekannt seien und miteinander in dauernder Verbindung stünden. Es gehe daher nicht an, Prof. Hutschenreuter wegen seiner mit Prof. Hossli unterhaltenen Kontakte als Sachverständigen auszuschliessen; andernfalls könnte der gleiche Ablehnungsgrund auch gegenüber jedem anderen überragenden Experten der Anaesthesiologie geltend gemacht werden.
Dieser Einwand ist unhaltbar. Die fraglichen Gespräche zwischen den beiden Experten hatten keineswegs lediglich den Charakter von Kontakten, wie sie zwischen Wissenschaftern des gleichen Faches mit Bezug auf die allgemeinen Belange ihrer Tätigkeit notwendig und üblich sind. Vielmehr betrafen sie, wie aus den vorstehend wiedergegebenen Aussagen Prof. Hutschenreuters hervorgeht, zum Teil unmittelbar dessen Gutachteraufgabe im vorliegenden Prozess, und es wurde unbestrittenermassen der Fall B.A. bis in seine Einzelheiten besprochen. Dies legt den Schluss nahe, dass es zwischen den beiden Experten zu einem eigentlichen Meinungsaustausch gekommen ist. Gegen die Möglichkeit einer derartigen Beeinflussung Prof. Hutschenreuters liesse sich dann nichts einwenden, wenn Prof. Hossli ein am Verfahren unbeteiligter Dritter wäre. Da er jedoch in der gleichen Sache bereits als Gutachter tätig gewesen und in der Folge aus schwerwiegenden Gründen wegen Befangenheitsanscheins abgelehnt worden war, bildeten diese Kontakte für die Beschuldigten einen durchaus vernünftigen Grund, auch an der Unbefangenheit des neuen Experten zu zweifeln. Wenn im Strafverfahren ein Experte nach Art. 151 StrV ausgeschlossen wurde und der Beschuldigte erfährt, dass der zweite Experte mit dem ersten, wegen Anscheins der Befangenheit ausgeschlossenen derart enge Kontakte hatte, wie es hier der Fall war, so wird der Beschuldigte durchaus verständlicherweise an der Unbefangenheit des zweiten Experten zweifeln, und zwar wird das ohne weiteres auch ein ganz vernünftig denkender Beschuldigter tun, nicht bloss ein übertrieben misstrauischer.
d) Zu diesem Schluss kommt, zum Teil allerdings im Widerspruch zu seinen Erwägungen, auch das Obergericht, wenn es feststellt, dass die erwähnten Tatsachen den Eindruck der Befangenheit
BGE 97 I 320 S. 329
des neuen Experten Prof. Hutschenreuter erwecken konnten. Damit aber war der Unfähigkeitsgrund des Art. 33 StrV ohne Zweifel gegeben. Denn die richterliche Feststellung, es bestehe der Eindruck der möglichen Befangenheit, umfasst die Feststellung, dass dieser Emdruck objektiv, durch vernünftige Gründe gerechtfertigt ist. Alsdann sind, auch nach der eigenen Rechtsauffassung des Obergerichts, die Voraussetzungen des Art. 33 StrV erfüllt. Indem das Obergericht trotzdem das Vorliegen eines Unfähigkeitsgrundes verneinte und die Kassation des unter Mitwirkung Prof. Hutschenreuters zustandegekommenen Urteils des Strafamtsgerichtes Thun ablehnte, verstiess es gegen
Art. 4 BV
. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern vom 4. Dezember 1970 aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 II 202
47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Februar 1983 i.S. Rialto Film AG gegen Konkursmasse der Starfilm GmbH Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 936 ZGB
; Fahrnisklage.
Die Konkurseröffnung über eine Firma, die sich aufgrund von Lizenzverträgen dem Filmverleih widmet, hat nicht automatisch das Dahinfallen dieser Verträge und damit der Grundlage des Rechtsschutzes gestützt auf Besitz zur Folge (E. 2).
Diese Firma ist als Lizenznehmerin mittelbare Besitzerin der Filmkopien und kann vom späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer gemäss
Art. 936 Abs. 1 ZGB
die Herausgabe der Filme verlangen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 109 II 202 S. 203
A.-
Die Starfilm GmbH Zürich hat während längerer Zeit aufgrund von Lizenzverträgen Filmverleih betrieben. Die auszuleihenden Filme befanden sich indessen nicht bei ihr, sondern bei der Filmsped AG in Luzern. Diese besorgte gegen Bezahlung die Lagerung der Filmkopien und den Verkehr mit den einzelnen Kinobesitzern.
Am 16. März 1982 wurde über die Starfilm GmbH der Konkurs eröffnet, der vom Konkursamt Riesbach-Zürich geführt wird. Nach einem Unterbruch in der Filmauslieferung nahm die Filmsped AG auf Ersuchen des Konkursamtes den Filmversand nach der Konkurseröffnung auf Rechnung der Konkursmasse wieder auf. Am 26. Mai 1982 teilte die Filmsped AG dem Konkursamt mit, die Firmen Rialto Film AG und Elite Film AG seien unter ihrer Entlastung in alle Rechte und Pflichten der zwischen ihr und der Starfilm GmbH bzw. der Konkursmasse abgeschlossenen Lager- und Speditionsverträge eingetreten. Gleichzeitig übergab sie dem Konkursamt zwei Listen, in denen die Filmkopien aufgeführt waren, die sich bei den neuen Auslieferungsfirmen befanden. Das Konkursamt erklärte sich damit in seinem Schreiben vom 27. Mai 1982 nicht einverstanden und verlangte die Herausgabe der Filmkopien, falls sich die Filmsped AG weigern sollte, den bisherigen Vertrag weiterhin zu erfüllen.
B.-
Da zwischen der Konkursmasse der Starfilm GmbH und der Filmsped AG über diese Fragen keine Einigung zustande kam, stellte die Konkursmasse am 11. Juni 1982 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, der Rialto Film AG sei im Sinne von § 222 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung zu befehlen, die einzeln aufgezählten 40 Filmkopien herauszugeben. Mit Verfügung vom 29. Juni 1982 trat der Einzelrichter auf das Befehlsbegehren mangels klaren Rechts nicht ein.
Die Konkursmasse gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs mit Beschluss vom 17. September 1982 gut und befahl der beklagten Firma, der Rialto AG, der Klägerin die umstrittenen 40 Filmkopien auf erstes Verlangen hin auszuhändigen.
C.-
Die Beklagte focht diesen Beschluss des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Sie stellt den Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und das Befehlsbegehren der Klägerin abzuweisen, eventuell sei die Sache zur
BGE 109 II 202 S. 204
Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin sich auf den Rechtsschutz von
Art. 936 ZGB
berufen könne. Damit habe sie Bundesrecht verletzt. Die Beklagte gibt zwar zu, dass die Starfilm GmbH aufgrund von Lizenzverträgen an den Filmkopien berechtigt war. Indessen ist sie der Meinung, dass ein allfälliger, aus dieser Berechtigung abgeleiteter Besitzesschutz mit der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH ohnehin dahingefallen wäre, weil in diesem Zeitpunkt zwischen der Klägerin und der Filmsped AG kein Vertrag mehr bestanden habe. Die Filmsped AG habe die Filmkopien nun als Treuhänderin für die Lizenzgeber bzw. Eigentümer besessen. Dabei übersieht die Beklagte jedoch, dass ein Dahinfallen des Vertrages zwischen der Starfilm GmbH und der Filmsped AG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, selbst wenn dies nachgewiesen wäre, nicht bewirkt hätte, dass jede Rechtsbeziehung zwischen den bisherigen Vertragsparteien aufgehört hätte und jeder Rückgabeanspruch an beweglichen Sachen, die dem Vertragspartner nicht zu Eigentum übertragen worden sind, ebenfalls hinfällig geworden wäre. Sollte aber die Behauptung der Beklagten zutreffen, dass die Starfilm GmbH mit der Firma Cinétyp eine Vereinbarung abgeschlossen habe, wonach im Konkursfall die Filmkopien der Cinétyp übertragen werden sollten, so könnte die von dieser Firma unabhängige Filmsped AG daraus für ihre Vertragsbeziehungen mit der Starfilm GmbH gar nichts ableiten, da sie an einer solchen vertraglichen Abmachung auf alle Fälle nicht beteiligt wäre. Indessen ist den Akten der Vorinstanz klar und deutlich zu entnehmen, dass die Filmsped AG sich auch nach der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH mit dem Konkursamt über die Erfüllung der bisherigen Vertragsbeziehungen geeinigt hat. Von einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
kann diesbezüglich nicht die Rede sein.
Unbehelflich ist sodann auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich gar nicht auf den Vertrag mit der Filmsped AG und damit auch nicht auf Besitz berufen, sondern nur auf konkursrechtlich begründeten Gewahrsam. Dieser stellt aber nicht einen
BGE 109 II 202 S. 205
selbständigen Rechtstitel dar. Er kann vielmehr seinerseits nur auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhen. Dem Gewahrsam gemäss
Art. 106 ff. SchKG
kommt nur insofern eine selbständige Bedeutung zu, als er für die Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess massgebend ist.
3.
Im weitern macht die Beklagte geltend, wollte man annehmen, dass im Zeitpunkt der Übernahme der Filmkopien durch die Beklagte ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Filmsped AG bestanden hätte, so wäre diesem nicht zu entnehmen, dass die Klägerin Besitzerin der umstrittenen Kopien gewesen sei. Sie wäre höchstens bei Konkursausbruch als Lizenznehmerin Besitzdienerin gewesen, wobei auch dies fraglich sei, da die Klägerin die Filme nie selber in Händen gehabt habe. Inwiefern aber die Vorinstanz nur von Besitzdienerschaft hätte ausgehen dürfen und damit den bundesrechtlichen Begriff des Besitzes verkannt habe, legt die Beklagte nicht näher dar. Indessen kann nicht die Rede davon sein, dass ein Lizenznehmer von Filmen diese in einem derart intensiven Abhängigkeitsverhältnis vom Besitzer in seiner tatsächlichen Gewalt hätte, dass sie dem jederzeitigen Zugriff des Besitzers zugänglich blieben (
BGE 58 II 375
). Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Starfilm GmbH einerseits ihren Besitzwillen zum Ausdruck gebracht hat und anderseits über die Filmkopien keine unmittelbare Gewalt ausgeübt hat. Beides schliesst aber blosse Besitzdienerschaft aus (HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1 S. 421 f.). Dagegen wird vom Gesetz nicht nur derjenige als Besitzer anerkannt, der eine direkte Sachherrschaft ausübt, sondern auch jener, der gestützt auf ein dingliches oder obligatorisches Recht nur mittelbar für sich oder einen andern die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausüben lässt (
Art. 920 Abs. 1 ZGB
). Im übrigen handelt es sich bei der Frage, ob die Klägerin Besitzerin der Filmkopien sei oder nicht, um eine Rechtsfrage, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
durch die Vorinstanz gesprochen werden kann.
Ob mit dem Ober- und dem Kassationsgericht davon ausgegangen werden kann, die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse sei als Lizenznehmerin der umstrittenen Filmkopien als mittelbare selbständige Besitzerin zu betrachten oder ob nicht vielmehr für die Klägerin wie für die Filmsped AG unselbständiger Besitz anzunehmen ist, so dass selbständiger Besitz allein den Eigentümern und
BGE 109 II 202 S. 206
Lizenzgebern der Filmkopien zukäme, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat auf jeden Fall mit Recht erklärt, auch als mittelbare Besitzerin stünde der Klägerin neben andern Rechtsbehelfen auch der Anspruch auf Herausgabe gemäss
Art. 936 Abs. 1 ZGB
gegen den späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer zu (
BGE 47 II 269
E. 1; STARK, N. 31 zu Art. 920 und N. 7 zu
Art. 936 ZGB
; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Jeder frühere selbständige oder unselbständige, mittelbare oder unmittelbare Besitzer verfügt nämlich über die Fahrnisklage und zwar gegen jede Person, die bösgläubig Besitz erworben hat. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte leite ihren Besitz nicht von der Klägerin, sondern von einem zwischen diesen beiden eingeschobenen Besitzer ab, der entweder auf seinen unmittelbaren Besitz verzichtet oder den früheren mittelbaren Besitzern gegenüber einen Vertrauensbruch begangen hat (
BGE 47 II 269
E. 1; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Es kann daher nicht auf die Tatsache ankommen, dass die Filmsped AG nur mit der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse einerseits und allenfalls mit der Beklagten anderseits in einem Vertragsverhältnis steht, so dass zwischen den beiden Letztgenannten keine vertragliche Beziehung gegeben ist. Wäre dem nicht so, müsste die Fahrnisklage weitgehend ihren Zweck verfehlen, der darauf ausgerichtet ist, "in der äussern Gestalt des dinglichen Rechts an der Sache, im Besitz, auch zugleich über das Recht zu verhandeln" (Erläuterungen zum ZGB 1914, Bd. II, S. 377), worin auch der Streit um besseres Recht zwischen zwei Besitzern eingeschlossen sein muss. Bei diesem Streit aber leitet die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse ihren früheren mittelbaren Besitz keineswegs aus ihrem Vertrag mit der Filmsped AG, sondern vielmehr aus ihren vertraglichen Vereinbarungen mit den Lizenzgebern und Eigentümern der Filmkopien ab. Das Rechtsverhältnis zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse ist daher entgegen der Ansicht der Beklagten nur insofern von Bedeutung, als es allenfalls auch über ihren bösgläubigen Besitzerwerb Aufschluss zu geben vermag. Die für das Bundesgericht verbindliche Beweiswürdigung der Vorinstanz hat denn auch zur Feststellung geführt, dass angesichts der engverschlungenen Verhältnisse im Bereiche der schweizerischen Filmbranche und der Verflechtung der in ihr tätigen Personen die Rechtsbeziehungen zwischen der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse und der Filmsped AG auch der Beklagten ohne weiteres
BGE 109 II 202 S. 207
erkennbar waren. Was in der Berufungsschrift dagegen vorgebracht wird, bedeutet nichts anderes als eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Inwiefern ein rechtserheblicher Gegenbeweis in Verletzung von
Art. 8 ZGB
nicht zugelassen worden wäre, wird nicht näher dargetan.
Das Obergericht hat auch kein Bundesrecht verletzt, wenn es aus einem solchen Beweisergebnis den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass der von der Filmsped AG der Klägerin gegenüber begangene Vertrauensbruch, indem sie ohne deren Zustimmung die Filmkopien an die Beklagte weitergegeben hat, für diese erkennbar sein musste, so dass sie sich für ihren eigenen, von der Filmsped AG abgeleiteten Besitz nicht mehr auf ihren guten Glauben berufen konnte. Zum mindesten wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, sich beim Konkursamt über die vertraglichen Beziehungen der Starfilm GmbH nach der Konkurseröffnung zu erkundigen, wenn sie an deren Weiterdauer irgendwelche Zweifel hegte. Auch der Beklagten musste klar sein, dass mit der Konkurseröffnung nicht einfach jede Rechtsbeziehung zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH aufgehört haben konnte. Für deren Weiterdauern sprach schon der Konkursbeschlag, der mit der Konkurseröffnung eingetreten war, der im übrigen aber angesichts der nach
Art. 936 Abs. 1 ZGB
gegebenen Rechtslage nicht weiter beachtlich ist, es sei denn im Zusammenhang mit dem Entscheid, den das zuständige Konkursamt über die Weiterführung des Filmverleihs zu treffen hatte. Soweit dem Konkursamt aber im Interesse der Gläubiger die Weiterführung des Verleihs als geboten erschien, kann entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht gesagt werden, dieser Entscheid sei rechtsmissbräuchlich, weil es sich um eine unnötige Rechtsausübung handle.
Was die Beklagte in der Berufungsschrift sonst noch vorbringt, ändert nichts daran, dass sie die Filmkopien nicht in gutem Glauben besessen hat und somit verpflichtet ist, diese der Klägerin als früherer Besitzerin herauszugeben.


header:
Urteilskopf
121 IV 18
4. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 31 janvier 1995 dans la cause G. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 128 Abs. 1 StGB
; Unterlassung der Nothilfe.
Voraussetzungen der Strafbarkeit, allgemein.
Unmittelbare Lebensgefahr ist gegeben, wenn jemand nach dem Konsum einer Überdosis Heroin Gefahr läuft, in einigen Stunden zu sterben (E. 2b/aa).
Die Hilfeleistungspflicht besteht für jeden, der sich in der Wohnung der gefährdeten Person befindet; aufgrund der Umstände genügte es, telefonisch medizinische Hilfe zu holen (E. 2b/aa).
Vorsatz (E. 2b/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 121 IV 18 S. 19
A.-
Le 23 juin 1993 vers 18 ou 19 heures, Marie reçut dans son appartement à Genève G., qui apportait de l'héroïne qu'ils consommèrent ensemble. Dès son arrivée, G. remarqua que Marie n'était pas dans son état normal et celle-ci lui déclara qu'elle avait déjà consommé de l'héroïne dans l'après-midi. Environ un quart d'heure après avoir prisé la drogue, Marie fut saisie d'un malaise. G. ne fit pas appel à un médecin. Il expliqua plus tard qu'il avait déjà vu une fois Marie s'endormir de cette façon et qu'il savait qu'elle avait peur des médecins et souhaitait éviter des frais.
Vers 23 heures, B. arriva à son tour dans l'appartement et les deux hommes tentèrent en vain de réveiller Marie en lui passant de l'eau sur le visage et en lui donnant des claques. Il fut retenu que G., qui était lui-même toxicomane, savait qu'une surdose d'héroïne pouvait entraîner la mort et qu'il se rendait compte que Marie allait mal à la suite de l'absorption d'héroïne, ayant observé que sa respiration était saccadée et qu'elle avait les mains froides. Les deux hommes choisirent de ne pas faire appel à un médecin et fumèrent ensemble de la drogue. Vers minuit, G., qui tenait à ne pas manquer le dernier bus, quitta les lieux, en laissant un message à l'attention de Marie et en donnant son numéro de téléphone à B. pour le cas où un problème surviendrait.
Marie décéda dans la nuit en raison de la surdose d'héroïne qu'elle avait consommée, alors que l'issue fatale aurait pu être évitée si elle avait reçu sans retard des soins médicaux.
B.-
Par arrêt du 29 avril 1994, la Cour correctionnelle avec jury du canton de Genève a condamné G., pour omission de prêter secours et infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant quatre ans, cette peine étant complémentaire à une peine prononcée antérieurement.
Statuant par arrêt du 2 novembre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté le pourvoi formé par le condamné.
BGE 121 IV 18 S. 20
C.-
Contre cet arrêt, G. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 128 CP
, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité)
2.
a) Le recourant soutient que les faits constatés par l'autorité cantonale ne constituent pas une omission de prêter secours au sens de l'
art. 128 al. 1 CP
.
La nouvelle teneur de l'
art. 128 CP
(RO 1989 p. 2451) est entrée en vigueur le 1er janvier 1990 (RO 1989 p. 2456); les faits reprochés au recourant ayant eu lieu postérieurement, la nouvelle disposition est applicable (
art. 2 al. 1 CP
).
Le nouvel article 128 CP prévoit notamment que celui qui n'aura pas prêté secours à une personne en danger de mort imminent, alors que l'on pouvait raisonnablement l'exiger de lui, étant donné les circonstances, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
Il s'agit d'un délit d'omission (TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 128 no 4; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie spéciale I, Fribourg 1988 p. 167 no 373; LAURENT MOREILLON, Omission de porter secours, RPS 112 (1994) p. 237), qui réprime une mise en danger abstraite (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 4; MOREILLON, op.cit., p. 238; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6e éd., p. 41), sans exiger de résultat (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 4; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 41; MOREILLON, op.cit., p. 237). Cette disposition met à la charge de toute personne qui est en mesure de le faire l'obligation générale de porter secours à autrui en cas d'urgence (FF 1985 II 1048; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5e éd., p. 90 no 61; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 40; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 373; MOREILLON, op.cit., p. 243 et 245), sans créer une position de garant (MOREILLON, op.cit., p. 238, 245 et 250; CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 214 s. et les références citées; cf. également: REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169).
Le secours qui doit être prêté se limite aux actes que l'on peut raisonnablement exiger de l'auteur compte tenu des circonstances (FF 1985 II 1048; STRATENWERTH, op.cit., p. 93 no 70; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 43; HURTADO POZO, op.cit., p. 168 no 378; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 12; MOREILLON, op.cit., p. 246). Seuls sont exigés les actes de secours
BGE 121 IV 18 S. 21
qui sont possibles (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 12; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 375; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 43; MOREILLON, op.cit., p. 247) et qui peuvent être utiles (TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 5; MOREILLON, op.cit., p. 245). Il s'agit de prendre les mesures commandées par les circonstances, et un résultat n'est pas exigé (MOREILLON, op.cit., p. 247).
L'obligation de prêter secours n'existe que si la personne qui en a besoin se trouve en danger de mort imminent (FF 1985 II 1048). La cause du danger de mort est indifférente (FF 1985 II 1048; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 373; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 11; MOREILLON, op.cit., p. 243). En ce qui concerne la notion de danger de mort imminent, la doctrine propose d'appliquer les principes dégagés au sujet des mêmes termes figurant à l'
art. 129 CP
(HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 374; MOREILLON, op.cit., p. 244; moins affirmatif STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68). Il faut donc la probabilité sérieuse d'une mort prochaine (cf.
ATF 111 IV 51
consid. 2,
ATF 106 IV 12
consid. 2a) ou, si l'on préfère, que le risque de mort apparaisse si proche que la vie de la personne ne tient plus qu'à un fil (STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68). Par exemple, on considère que celui qui est frappé d'une crise cardiaque se trouve en danger de mort imminent (FF 1985 II 1048; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 374; STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 68; op.cit., p. 42). Sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence cantonale avait appliqué l'
art. 128 CP
à celui qui abandonne une personne prise d'un malaise à la suite d'une consommation excessive de stupéfiants (Repertorio di giurisprudenza Patria 113 (1980) p. 161). L'infraction est intentionnelle (
ATF 116 IV 19
consid. 3 i.f.; STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169 no 379; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 14; MOREILLON, op.cit., p. 248) et suppose une conscience du danger de mort imminent (FF 1985 II 1050; STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74; REHBERG/SCHMID, op.cit., p. 44; HURTADO POZO, op.cit., p. 169 no 379; TRECHSEL, op.cit., art. 128 no 14; MOREILLON, op.cit., p. 248) et, plus largement, des conditions qui fondent l'obligation de porter secours, savoir notamment de sa propre capacité de le faire (STRATENWERTH, op.cit., p. 94 no 74). Un auteur relève que le dol éventuel suffit (MOREILLON, op.cit., p. 248).
b) aa) En l'espèce, il a été retenu en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation - que Marie avait consommé une quantité excessive de stupéfiants et que, alors qu'elle se trouvait en compagnie du recourant, elle avait besoin de soins médicaux urgents qui lui auraient sauvé la vie,
BGE 121 IV 18 S. 22
mais que, faute de les avoir reçus, elle est décédée. Elle se trouvait donc, alors qu'elle était en compagnie du recourant, dans un état exigeant des soins médicaux urgents sans lesquels elle risquait, en quelques heures et sans autre intervention, de perdre la vie. Elle se trouvait ainsi objectivement en danger de mort imminent au sens de la définition rappelée ci-dessus.
Le recourant, qui se trouvait avec elle dans son appartement, avait donc l'obligation de lui prêter secours et ce d'autant plus qu'il lui avait fourni une partie de l'héroïne qu'elle avait consommée. Le fait qu'un tiers soit ensuite arrivé dans l'appartement n'y change rien; dans une telle situation, l'obligation de prêter secours incombait à chacun d'eux aussi longtemps que le danger subsistait, c'est-à-dire tant que les mesures nécessaires n'avaient pas été prises, le cas échéant par l'autre (STRATENWERTH, op.cit., p. 92 no 69; HURTADO POZO, op.cit., p. 167 no 375).
Le secours commandé par les circonstances consistait en l'espèce à appeler un médecin ou une ambulance. Un simple appel téléphonique suffisait. Cette mesure était possible; elle pouvait être raisonnablement exigée du recourant étant donné les circonstances; elle était de nature à remédier utilement à la situation.
Or, d'un point de vue objectif, le recourant n'a appelé aucune aide médicale, de sorte qu'il n'a pas prêté le secours qui était dû dans les circonstances d'espèce.
bb) Sous l'angle subjectif, il ressort des faits retenus que le recourant a examiné l'état de Marie et qu'il a décidé de ne pas appeler une aide médicale, ce qui revenait à laisser cette personne sans soins contrairement à ce que requérait manifestement son état. En décidant de ne pas appeler d'aide médicale, le recourant a agi intentionnellement; il a décidé de ne prêter en réalité aucun secours à cette personne.
Que Marie lui ait dit précédemment qu'elle avait peur des médecins et souhaitait éviter des frais ne l'exonérait pas de son obligation légale; il ne prétend d'ailleurs pas qu'il aurait su ou cru que cette personne souhaitait mettre fin à ses jours.
Quant à la conscience du danger de mort imminent, la cour cantonale a retenu que le recourant, qui est lui-même toxicomane, savait qu'une surdose d'héroïne pouvait avoir une issue mortelle, qu'il avait constaté que Marie allait mal après avoir absorbé de nouveau de l'héroïne, que l'on ne parvenait plus à la réveiller, que sa respiration était saccadée et qu'elle avait les mains froides. En présence de tels éléments, la cour cantonale a retenu qu'il avait conscience qu'elle se trouvait en danger de mort
BGE 121 IV 18 S. 23
imminent, même s'il espérait qu'elle s'en sorte. Déterminer, à la suite d'une appréciation des preuves, les représentations subjectives d'une personne relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (
ATF 120 IV 117
consid. 2a,
ATF 119 IV 222
consid. 2,
ATF 118 IV 167
consid. 4); eu égard aux constatations de fait qu'elle a retenues, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que l'auteur avait agi intentionnellement. Dans la mesure où le recourant prétend que son état et les circonstances ne lui permettaient pas d'avoir conscience du danger de mort imminent qui menaçait Marie, il s'écarte des constatations de fait cantonales, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 119 IV 202
consid. 2b, 309 consid. 7b, 315 consid. 2,
ATF 115 IV 38
consid. 3a,
ATF 106 IV 338
consid. 1).
Au vu des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, la condamnation du recourant pour omission de prêter secours au sens de l'
art. 128 al. 1 CP
ne viole pas le droit fédéral.
3.
(frais judiciaires).


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Urteilskopf
141 III 554
72. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_216/2015 vom 21. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 99 und 312 Abs. 2 ZPO
; Sicherheit für die Parteientschädigung; Frist für die Berufungsantwort.
Vorgehen der im erstinstanzlichen Verfahren ganz oder teilweise obsiegenden Partei, wenn sie im Falle eines Berufungsverfahrens ihre Parteientschädigung durch die Gegenpartei sicherstellen lassen will (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 554
BGE 141 III 554 S. 554
A.
Mit Urteil vom 17. Dezember 2014 verpflichtete das Bezirksgericht Zürich B. (Beklagter, Berufungskläger, Beschwerdegegner) zur Zahlung von Fr. 3'895'207.80 nebst Zins an die A. AG (Klägerin, Berufungsbeklagte, Beschwerdeführerin). Gegen dieses Urteil erhob B. Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 9. März 2015 setzte das Obergericht der Berufungsbeklagten die Frist von 30 Tagen nach
Art. 312 Abs. 2 ZPO
zur Einreichung einer Berufungsantwort an. Diese Frist stand vom siebten Tag vor Ostern (5. April 2015) bis und mit dem siebten Tag nach Ostern still (
Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO
).
BGE 141 III 554 S. 555
B.
Am 13. April 2015 beantragte die Berufungsbeklagte, der Berufungskläger sei zu einer Sicherheitsleistung von Fr. 80'449.- zwecks Sicherstellung ihrer Parteientschädigung zu verpflichten und es sei ihr die angesetzte Frist für die Einreichung der Berufungsantwort sowie einer allfälligen Anschlussberufung bis zur Leistung der beantragten Sicherheitsleistung abzunehmen und gegebenenfalls neu anzusetzen. Mit Verfügung vom 14. April 2015 wies das Obergericht den Antrag der Berufungsbeklagten auf Abnahme der Frist zur Einreichung der Berufungsantwort sowie einer allfälligen Anschlussberufung ab (Dispositiv-Ziffer 2).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 21. April 2015 beantragt die Berufungsbeklagte dem Bundesgericht, Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Obergerichts vom 14. April 2015 sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, das Verfahren bis zum Entscheid über das pendente Begehren auf Sicherstellung der Parteientschädigung zu sistieren. Die Beschwerdeführerin beantragte zudem, der Beschwerde sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Obergericht sei umgehend anzuweisen, das Verfahren für die Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens zu sistieren.
Mit Formularverfügung vom 24. April 2015 wurde den Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin superprovisorisch stattgegeben. Mit Präsidialverfügung vom 16. Juli 2015 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und das Obergericht des Kantons Zürich wurde angewiesen, das Verfahren bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die Beschwerde zu sistieren.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(
Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Frist für die Einreichung der Berufungsantwort wird in
Art. 312 Abs. 2 ZPO
auf 30 Tage festgesetzt. Es handelt sich mithin um eine gesetzliche Frist, die nach
Art. 144 Abs. 1 ZPO
nicht erstreckt werden kann. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dies stehe einer Abnahme der Frist vorliegend nicht entgegen; die Vorinstanz habe
Art. 99 ZPO
(Sicherheit für die Parteientschädigung) verletzt, indem sie den Antrag auf Abnahme der Frist zur Einreichung der Berufungsantwort und einer allfälligen Anschlussberufung abgewiesen habe.
BGE 141 III 554 S. 556
2.1
Die Vorinstanz hat ausgeführt, mit Verfügung vom 17. Februar 2015 sei der Berufungskläger zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert worden. Mit Verfügung vom 9. März 2015 habe das Gericht dem Berufungsbeklagten Frist zur Einreichung der Berufungsantwort gesetzt. Am 13. April 2015 habe die Berufungsbeklagte ein Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung gestellt und um Abnahme der Frist für die Einreichung der Berufungsantwort und einer allfälligen Anschlussberufung ersucht. Die Berufungsantwort sei nach
Art. 312 Abs. 2 ZPO
innert 30 Tagen zu erstatten. Es handle sich dabei um eine gesetzliche Frist, die im Sinne der Waffengleichheit so wenig erstreckt werden könne wie die Berufungsfrist (
Art. 311 Abs. 1 ZPO
). Im Unterschied zum erstinstanzlichen Verfahren, wo die richterliche Frist für die Klageantwort nach Eingang eines Gesuchs um Sicherstellung der Parteikosten unterbrochen bzw. erstreckt werden könne, sei die Abnahme und spätere Neuansetzung der Frist im vorliegenden Fall deshalb aus Gründen der Waffengleichheit nicht möglich. Hinzu komme, dass die Berufungsbeklagte seit Empfang der Verfügung vom 17. Februar 2015 Kenntnis vom vorliegenden Rechtsmittelverfahren habe, weshalb sie das Gesuch um Sicherheitsleistung ohne Weiteres bereits früher hätte stellen können. Es sei der Berufungsbeklagten zumutbar, die Berufungsantwort innert der angesetzten gesetzlichen Frist zu erstatten.
2.2
Dagegen bringt die Beschwerdeführerin vor, der auch im Rechtsmittelverfahren geltende
Art. 99 ZPO
solle die (Berufungs-) Beklagte vor möglicherweise uneinbringlichen Auslagen schützen, wenn die Prozessentschädigung aus den im Gesetz genannten Gründen als gefährdet erscheine. Dieser Zweck werde vereitelt, wenn die Beschwerdeführerin gezwungen werde, vor dem Entscheid über ihr Sicherstellungsgesuch eine Berufungsantwort einzureichen. Die Vorinstanz führe zutreffend aus, dass ein Sicherstellungsgesuch im erstinstanzlichen Verfahren zu einer Unterbrechung der Frist zur Einreichung der Klageantwort führe. Im Berufungsverfahren bestehe zwar eine gesetzliche Frist zur Einreichung der Berufungsantwort. Der von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang bemühte Grundsatz der Waffengleichheit werde indessen durch das Gesetz mehrfach durchbrochen. So stünden bei einer Sistierung oder einem Fristenstillstand nach
Art. 145 ZPO
auch gesetzliche Fristen still. Die Frist für die Einreichung der Berufungsantwort könne sich zudem wegen gesetzlicher Verfahrensstillstände etwa im Fall eines Konkurses verlängern. Das Interesse der Beschwerdeführerin an der Vermeidung
BGE 141 III 554 S. 557
eventuell uneinbringlicher Kosten sei höher zu gewichten als das Interesse des Beschwerdegegners an einer Waffengleichheit. Denn der Beschwerdegegner habe die Umstände selbst zu verantworten, welche die Beschwerdeführerin zur Einreichung eines Sicherstellungsgesuchs veranlasst hätten.
2.3
In der Lehre wird die Ansicht vertreten, die Berufungsinstanz könne der Berufungsbeklagten die Frist zur Beantwortung der Berufung einstweilen wieder abnehmen, bis der Berufungskläger die Parteientschädigung sichergestellt habe, wenn - wie vorliegend - die Berufungsbeklagte ein entsprechendes Begehren gestellt habe (PETER REETZ, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 56 Vorbem. zu
Art. 308-318 ZPO
; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 1121). OLIVER M. KUNZ weist in seiner Kommentierung auf einen kantonalen Entscheid hin, in welchem eine Abnahme der Frist zur Einreichung der Berufungsantwort generell abgelehnt wird (OLIVER M. KUNZ, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den
Art. 308-327a ZPO
, Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], 2013, N. 38 ff. zu
Art. 312 ZPO
).
Das Bundesgericht hat die Frage, ob die gesetzliche Frist zur Einreichung der Berufungsantwort abgenommen werden kann, in einem kürzlich ergangenen Urteil ausdrücklich offengelassen (Urteil 4A_44/2015 vom 25. Juni 2015 E. 2).
2.4
Die Rechtsmittelinstanz stellt die Berufung der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zu (
Art. 312 Abs. 1 ZPO
). Die Frist für die Berufungsantwort beträgt 30 Tage (
Art. 312 Abs. 2 ZPO
) und läuft ab der Zustellung der Berufung an die Gegenpartei (
BGE 138 III 568
E. 3.1 S. 569). Diese gesetzliche Frist von 30 Tagen soll zwecks Wahrung der Waffengleichheit sicherstellen, dass dem Berufungsbeklagten die gleiche Dauer für die Ausarbeitung der Berufungsantwort zur Verfügung steht wie dem Berufungskläger nach
Art. 311 Abs. 1 ZPO
für dessen Berufung (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 312 ZPO
; GSCHWEND/BORNATICO, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 2 zu
Art. 312 ZPO
; IVO W. HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 14 zu
Art. 312 ZPO
; KUNZ, a.a.O., N. 39 zu
Art. 312 ZPO
;
BGE 141 III 554 S. 558
SEILER, a.a.O., N. 1118; vgl. auch Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7378, Art. 320 und 321 zur Beschwerde). Der Gesetzgeber hat sich bewusst für eine solche gesetzliche (und damit nicht erstreckbare,
Art. 144 Abs. 1 ZPO
) Frist entschieden, nachdem im bundesrätlichen Entwurf der ZPO noch eine richterliche (und damit erstreckbare,
Art. 144 Abs. 2 ZPO
) Frist vorgesehen war (Art. 309 Entwurf Schweizerische Zivilprozessordnung, BBl 2006 7413 ff., 7487).
2.5
2.5.1
Art. 99 Abs. 1 ZPO
will die in den Prozess gezwungene beklagte Partei für den Fall, dass das spätere Eintreiben einer Parteientschädigung aus bestimmten Gründen (lit. a-d) schwierig erscheint, gegen das Risiko absichern, dass die ihr zugesprochene Parteientschädigung uneinbringlich ist (
BGE 141 III 155
E. 4.3 S. 157). Diese Bestimmung gilt auch im Rechtsmittelverfahren (vgl. nicht publ. E. 1.3). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz trotz Vorliegens einer gesetzlichen Frist diese abnehmen und später wieder neu ansetzen sollen; der Anspruch auf Sicherheit für die Parteientschädigung nach
Art. 99 ZPO
könne nur mittels einer Durchbrechung des Grundsatzes der Waffengleichheit gewahrt werden. Es stellt sich damit die Frage, ob die in
Art. 312 Abs. 2 ZPO
vorgesehene gesetzliche Frist in einem Widerspruch zu
Art. 99 ZPO
steht, weil sie die Durchsetzung des verfahrensrechtlichen Anspruchs auf Sicherheit für die Parteientschädigung geradezu vereitelt.
2.5.2
Bei der Beantwortung dieser Frage ist zu berücksichtigen, dass die Parteien einander bereits im erstinstanzlichen Verfahren gegenüberstehen und daher in der Regel wissen, ob ein Grund vorliegt, der sie gemäss
Art. 99 Abs. 1 lit. a-d ZPO
zum Beantragen einer Sicherheitsleistung berechtigt. Obsiegt eine Partei im erstinstanzlichen Verfahren zumindest teilweise, so muss sie grundsätzlich mit einer Berufung durch die Gegenpartei rechnen. Will sie diesfalls eine Sicherheitsleistung beantragen, so ist es ihr - um ihren Anspruch auf Sicherheit für die Parteikosten sicherzustellen - zumutbar, noch vor Ablauf der Frist zur Einreichung einer Berufung der Rechtsmittelinstanz ein Sicherstellungsgesuch einzureichen oder zumindest mitzuteilen, sie stelle im Falle einer Berufung ein Sicherstellungsgesuch. Dass der Streitwert noch nicht bekannt ist, steht dem nicht entgegen, da der Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung nicht beziffert werden muss (
BGE 140 III 444
E. 3.2 S. 446 ff.). Geht
BGE 141 III 554 S. 559
bei der Rechtsmittelinstanz tatsächlich eine Berufung ein, so hat diese der Berufungsbeklagten eine kurze Frist zur Begründung ihres Gesuchs zu setzen und die Berufung der Berufungsbeklagten erst zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, wenn sie das Sicherstellungsgesuch nach Anhörung des Berufungsklägers abgelehnt hat oder die angeordnete Sicherheit geleistet wurde. Es ergibt sich bereits aus
Art. 101 Abs. 2 ZPO
, dass das Gericht zwar vorsorgliche Massnahmen schon vor Leistung der Sicherheit anordnen kann, das Verfahren im Übrigen aber e contrario bis zur Leistung der Sicherheit zu ruhen hat (
BGE 140 III 159
E. 4.2.3 S. 165). Auch zwischen Einreichung des Gesuchs und Entscheid über die allfällige Leistung einer Sicherheit ist es sinnvoll, vorläufig keine weiteren Parteikosten entstehen zu lassen, welche durch eine Sicherheitsleistung gerade gesichert werden sollen. Zu diesem Zweck hat die Rechtsmittelinstanz mithin die (fristauslösende) Zustellung der Berufung einstweilen aufzuschieben (vgl. dazu im Zusammenhang mit der Klageantwort
BGE 140 III 159
E. 4.2 S. 162 ff.).
2.5.3
Auf die dargelegte Weise können die mit
Art. 312 Abs. 2 ZPO
und mit
Art. 99 Abs. 1 ZPO
verfolgten Ziele in Einklang gebracht werden: Die Berufungsbeklagte erhält die Gelegenheit, ihre Parteikosten sicherzustellen, bevor diese anfallen, und hat gleichzeitig ab Zugang der Berufung eine Frist von 30 Tagen zur Ausarbeitung ihrer Eingabe (wie der Berufungskläger für die Ausarbeitung der Berufung), womit die Waffengleichheit gewahrt ist. Dem Anspruch einer Berufungsbeklagten nach
Art. 99 ZPO
kann mithin auch unter Beachtung der nicht erstreckbaren, fixen Frist von 30 Tagen ab Kenntnis der Berufungsschrift für das Verfassen ihrer Eingabe zum Durchbruch verholfen werden. Damit bleibt für eine Fristabnahme, die eine Durchbrechung des Grundsatzes der Waffengleichheit darstellen und das Verbot der Erstreckung gesetzlicher Fristen nach
Art. 144 Abs. 1 ZPO
unterlaufen würde, kein Raum. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt, indem sie den Antrag der Beschwerdeführerin auf Abnahme der (gesetzlichen) Frist zur Einreichung der Berufungsantwort abgewiesen hat.


header:
Urteilskopf
137 III 421
62. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre dame A. (recours en matière civile)
5A_203/2011 du 5 septembre 2011

regeste:
Regeste
Art. 91 BGG
; aArt. 116 ZGB.
Der Entscheid, der die Scheidung der Ehegatten ausspricht und selbstständig eröffnet worden ist, bildet einen Teilentscheid, der vor Bundesgericht sofort angefochten werden kann und muss (E. 1.1).
Der bisherige
Art. 116 ZGB
ist sinngemäss anwendbar, wenn sich der beklagte Ehegatte während eines in der Schweiz hängigen Scheidungsverfahrens ausdrücklich auf ein inhaltsgleiches Verfahren beruft, das er seinerseits im Ausland eingeleitet hat. Die in den Art. 111 f. ZGB vorgesehenen Verfahrensvorschriften sind sinngemäss anwendbar und können fallbezogen angepasst werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 421
BGE 137 III 421 S. 421
A.
A.a
Dame A., née en 1965, ressortissante de l'Irlande du Nord, et A., né en 1967, de nationalité écossaise, se sont mariés le 27 décembre 1994 à Belfast (Irlande du Nord).
Aucun enfant n'est issu de cette union.
Les parties se sont domiciliées à X. (Genève) et ont acquis un chalet à Y. (Vaud).
A.b
Au mois de septembre 2006, A. a quitté le domicile conjugal, sans fournir aucune explication claire sur les raisons de son départ, ni à son annonce, ni ultérieurement.
BGE 137 III 421 S. 422
B.
B.a
Par requête en conciliation du 25 juillet 2007 déposée devant le Juge de paix du district d'Aigle, dame A. a ouvert action en divorce. Un acte de non-conciliation a été délivré.
B.b
Le 3 décembre 2007, l'épouse a formé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois (ci-après: le tribunal d'arrondissement), concluant à son prononcé (I), au partage des avoirs de prévoyance professionnelle (II) ainsi qu'à la dissolution et à la liquidation du régime matrimonial (III).
Par citation du 18 décembre 2007, A. a ouvert action en divorce en Angleterre (recte: Ecosse), concluant au prononcé du divorce.
Le 26 février 2009, le tribunal d'arrondissement a, notamment, prononcé le divorce des époux A. (I) et renvoyé le règlement des effets du divorce à une procédure ultérieure (II).
Statuant le 22 février 2011 sur le recours de A., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté, puis confirmé le jugement attaqué.
C.
Le 22 mars 2011, A. exerce un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral. Il conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'action en divorce introduite par dame A. est rejetée, ainsi que toute autre conclusion.
Des observations n'ont pas été sollicitées.
Par arrêt du 5 septembre 2009, le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La décision querellée confirme une décision prononçant le divorce des parties et statue ainsi définitivement sur un chef de conclusions pris par l'intimée. Il s'agit donc d'une décision partielle (
art. 91 let. a LTF
), qui peut et doit faire l'objet d'un recours immédiat au Tribunal fédéral (arrêt 5A_682/2007 du 15 février 2008 consid. 1.1).
(...)
5.
5.1
Le divorce sur demande unilatérale est régi par les
art. 114 CC
(délai d'attente de deux ans) et 115 CC (justes motifs). L'ancien
art. 116 CC
- disposition abrogée le 1
er
janvier 2011 par l'
art. 292 al. 1
BGE 137 III 421 S. 423
CPC
- prévoit que les dispositions relatives au divorce sur requête commune sont toutefois applicables par analogie lorsque l'époux défendeur consent expressément au divorce ou dépose une demande reconventionnelle. La volonté de divorcer doit être exprimée dans la procédure en cours et être adressée au tribunal (arrêt 5A_523/2007 du 10 avril 2008 consid. 5.1, in FamPra.ch 2008 p. 897 et les références).
L'ancien
art. 116 CC
a été appliqué par analogie lorsque, au cours d'une procédure de divorce pendante en Suisse, l'époux défendeur se réfère expressément à une procédure identique ouverte à l'étranger, démontrant ainsi sa volonté de dissoudre le mariage et, par voie de conséquence, son accord à la demande de divorce introduite en Suisse (arrêt 5A_523/2007 précité consid. 5.2).
5.2
Lorsque les conditions de l'ancien
art. 116 CC
sont réalisées, le juge applique la disposition d'office, sans qu'une requête spéciale des parties ne soit nécessaire (DANIEL STECK, in Basler Kommentar, ZGB, vol. I, 3
e
éd. 2006, n° 10 ad ancien
art. 116 CC
; SUZETTE SANDOZ, in Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2010, n° 15 ad ancien
art. 116 CC
). Le renvoi à l'application analogique des dispositions relatives au divorce sur requête commune concerne en particulier les prescriptions de procédure des art. 111 al. 1 et 2 et 112 al. 2 CC, à savoir l'audition commune et séparée des époux (arrêt 5C.2/2001 du 20 septembre 2001 consid. 5a, in SJ 2002 I 17 et les références), le délai de réflexion de deux mois et l'obligation de confirmer par écrit la volonté de divorcer n'étant plus exigés à compter du 1
er
février 2010 (RO 2010 281 s.).
L'application par analogie permet néanmoins d'adapter lesdites prescriptions de forme à la nature particulière de la situation envisagée: leur strict respect n'est dès lors pas exigé, l'essentiel étant que le juge soit convaincu du sérieux de la décision des conjoints ainsi que de leur libre arbitre (arrêt 5C.2/2001 précité consid. 5b, in SJ 2002 I 17 et la référence citée). La nécessité d'entendre ceux-ci peut ainsi être laissée au pouvoir d'appréciation du juge (arrêt 5C.2/2001 précité consid. 5b; RUTH REUSSER, Die Scheidungsgründe und die Ehetrennung, Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Heinz Hausheer[éd.],1999, n. 1.98; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Scheidung auf Klage, PJA 1999 p. 1530, 1539; VERENA BRÄM, Scheidung auf gemeinsames Begehren, die Wechsel der Verfahren [Art. 111-113, 116 ZGB]und die Anfechtung der Scheidung auf gemeinsames Begehren [art. 149
BGE 137 III 421 S. 424
ZGB], PJA 1999 p. 1511, 1519; contra: SANDOZ, op. cit., n
os
16 s. ad ancien
art. 116 CC
; ROLAND FANKHAUSER, in Scheidung, FamKomm, 2005, n° 21 ad ancien
art. 116 CC
).
5.3
En l'espèce, le recourant a introduit parallèlement, le 18 décembre 2007, une demande de divorce en Ecosse. Par sa requête incidente du 8 février 2008, formée devant le Président du tribunal d'arrondissement vaudois, il a explicitement indiqué avoir déposé ladite demande, exprimant ainsi clairement son intention d'obtenir la dissolution de son union et, par conséquent, son accord sur le principe du divorce; il a lui-même produit la citation adressée sur sol anglais (recte: écossais), confirmant sans aucune ambiguïté sa volonté de divorcer. Les parties ont en outre été entendues en personne à plusieurs reprises en première instance (notamment lors d'audiences tenues les 23 septembre 2008 et 9 décembre 2008). Vu les circonstances, il ne se justifiait pas de procéder à une nouvelle audition des époux sur la question du principe du divorce, des éléments suffisants permettant de conclure qu'il ne subsistait aucun doute quant à leur volonté commune de divorcer, librement exprimée. C'est donc à juste titre que le tribunal d'arrondissement a prononcé le divorce, la question des effets accessoires devant être réglée ultérieurement.


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Urteilskopf
104 V 191
47. Auszug aus dem Urteil vom 28. Dezember 1978 i.S. Mertens gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Beginn des Rentenanspruchs (
Art. 29 Abs. 1 IVG
).
Die Wartezeit nach Variante II kann schon zu laufen beginnen, während der Versicherte noch Taggelder der Arbeitslosenversicherung bezieht.

text:
Erwägungen
ab Seite 191
BGE 104 V 191 S. 191
Aus den Erwägungen:
a) Streitig ist die Frage des Rentenbeginns. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers gingen die Verwaltung und die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass vorliegend die Variante II zur Anwendung kommt: Das Leiden des Beschwerdeführers hatte in keinem Zeitpunkt die für die Anwendung der Variante I erforderliche Stabilität erreicht. So beschrieb Dr. K., der den Beschwerdeführer vom 21. Oktober 1975 bis 7. April 1976 beobachtete, den Krankheitszustand als unverändert bis leicht progredient. Dr. M., bei dem der Beschwerdeführer vorher während mehrerer Jahre in Behandlung war, bescheinigte ein starkes Fortschreiten des Leidens, das er auf Grund einer am 16. September 1976 erfolgten Untersuchung als sich weiterhin verschlechternd betrachtete. Der Beschwerdeführer kann somit eine Rente erst beanspruchen, wenn er während 360 Tagen durchschnittlich zur Hälfte arbeitsunfähig war.
Zur Frage, welcher minimale Grad für die Eröffnung der Wartezeit erforderlich ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass jedenfalls ein Behinderungsgrad von 25% bereits als erheblich zu betrachten ist (
BGE 96 V 34
ff., insbesondere 40).
b) Die Vorinstanz hat den Rentenbeginn nicht auf Grund der erwähnten Durchschnittsberechnung ermittelt, weil sie der Auffassung war, dass die 360tägige Frist nicht zu laufen beginne, solange ein Versicherter Taggelder der Arbeitslosenversicherung
BGE 104 V 191 S. 192
beziehe; Personen, die ein Taggeld beziehen, hätten als vermittlungsfähig und somit auch als arbeitsfähig zu gelten. Diese Überlegung stützt sich auf die verwaltungsinterne Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherung, wonach die Gewährung einer Rente während und auch nach dem Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen sein soll (Kreisschreiben vom 30. Mai 1975 betr. Eingliederungsmassnahmen und Rentenanspruch bei Invaliden, die zufolge Änderung in der Wirtschaftslage ihren Arbeitsplatz verloren haben). Diese Weisung wurde inzwischen vom Bundesamt relativiert. So könne ein Versicherter, der ein Taggeld der Arbeitslosenversicherung beziehe, kumulativ Anspruch auf eine halbe Rente haben. Auch könne es vorkommen, dass sich der Gesundheitszustand eines Taggeldberechtigten in einer Weise verschlechtere, dass er von einem bestimmten Zeitpunkt an nicht mehr als vermittlungsfähig betrachtet werden könne, so dass auch nach der Ausrichtung von Arbeitslosengeld ein Rentenanspruch möglich sei. Grundsätzlich werde aber an der im erwähnten Kreisschreiben genannten Regelung festgehalten (ZAK 1976 S. 487).
c) In
Art. 16 AlVV
werden die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung von Invaliden in der Arbeitslosenversicherung genannt. So wird festgehalten, dass Bezüger einer ganzen Invalidenrente und Behinderte, die eine Tätigkeit in einer geschützten Werkstätte ausüben können, nicht als vermittlungsfähig gelten (Abs. 5). Ist einem Versicherten noch eine Halbtagsarbeit zuzumuten, so darf ihm nur eine halbe Invalidenrente zugesprochen werden. Für den restlichen, wirtschaftlich und nicht gesundheitlich bedingten Erwerbsausfall muss er an die Arbeitslosenversicherung gelangen, gilt er doch in der Regel für eine Halbtagsarbeit als vermittlungsfähig (vgl. Abs. 3). Insoweit können korrespondierende Schlüsse aus der Anspruchsberechtigung der Arbeitslosenversicherung und der Invalidenversicherung gezogen werden. Weitergehende Folgerungen aus den Bestimmungen über das Verhältnis der einen Versicherung zur andern zu ziehen, erscheint indessen problematisch. Jedenfalls trifft es nicht zu, dass die Wartezeit der Variante II in der Invalidenversicherung erst ab Einstellung der Taggelder eröffnet wird. Da die Wartezeit auch in Fällen laufen kann, in denen der betreffende Versicherte
BGE 104 V 191 S. 193
keine Erwerbseinbusse erleidet oder keiner Erwerbstätigkeit nachgeht (
BGE 97 V 231
, 102 V 167 ff.), kann sie auch in einem Zeitpunkt eröffnet werden, in dem der Versicherte noch Arbeitslosenentschädigung erhält. Da in der Invalidenversicherung während der Wartezeit nach der Variante II von
Art. 29 Abs. 1 IVG
lediglich eine durchschnittlich hälftige Arbeitsunfähigkeit verlangt wird, kann ein Versicherter im Zeitraum von 360 Tagen durchaus noch zeitweise vermittlungsfähig im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts sein.


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Urteilskopf
101 III 65
13. Extrait d'une lettre à l'autorité de surveillance du canton de Genève (13 juin 1975)

regeste:
Regeste
Arrestvollzug (
Art. 275 SchKG
).
Anzeige von Arrestbefehlen an Banken per Fernschreiber.
Das Betreibungsamt des Kantons Genf hat bei der kantonalen Aufsichtsbehörde um die Bewilligung nachgesucht, Banken von Arrestbefehlen per Fernschreiber in Kenntnis zu setzen. Die Aufsichtsbehörde hat in der Folge das Bundesgericht um Stellungnahme ersucht (
Art. 15 SchKG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 65
BGE 101 III 65 S. 65
Réponse à l'autorité de surveillance du canton de Genève
Par lettre du 13 juin 1975, la chambre des poursuites et des faillites a répondu ce qui suit:
BGE 101 III 65 S. 66
1.- En vous donnant les renseignements demandés, nous ne résolvons pas théoriquement, à l'avance, un cas litigieux concret, mais nous examinons un problème d'interprétation qui pose une question de principe d'intérêt général. Il y a donc un motif suffisant d'accéder à votre requête (cf. RO 99 III 62 et les arrêts cités).
2.-
Aux termes de l'art. 275 LP, l'exécution du séquestre a lieu suivant les formes prescrites pour la saisie aux
art. 91 à 109
. Parmi ces dispositions, se trouve l'art. 99 LP, selon lequel lorsque la saisie porte sur une créance, le préposé prévient le tiers débiteur que désormais il ne pourra plus s'acquitter qu'en main de l'office. Les communications des offices se font par écrit; elles sont effectuées par lettre recommandée ou par remise directe contre reçu, à moins que la loi n'en dispose autrement (art. 34 LP).
3.-
Lorsque la loi exige la forme écrite pour un contrat, celui-ci doit être signé par toutes les personnes auxquelles il impose des obligations (art. 13 CO). Cette disposition ne vaut pas seulement pour les contrats proprement dits, mais aussi pour toutes les autres déclarations de volonté de droit privé; elle énonce un principe juridique de valeur générale, qui est appliqué notamment aussi en droit public, par exemple en droit de procédure (RO 81 IV 143, 86 III 3 et en droit administratif (GRISEL, Droit administratif suisse, p. 194; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 386).
4.-
Les communications faites par télex sont conservées sous forme écrite chez l'auteur et chez le destinataire. En revanche, il n'est pas possible de communiquer au destinataire également la signature de l'expéditeur. Le législateur a tenu compte de cette circonstance dans le cas des communications télégraphiques (art. 13 al. 2 CO): un télégramme équivaut à la forme écrite quand l'expéditeur signe l'original du télégramme, qui est conservé au bureau des télégraphes. BECKER (n. 6 ad
art. 13 15
CO) et SCHÖNENBERGER/JÄGGI (n. 72 ad art. 13 CO) estiment que, dans les relations par télex, il n'est pas possible de satisfaire aux exigences de la forme écrite, du fait qu'il n'y a pas d'original susceptible d'être signé. Cela ne nous paraît pas déterminant. Dans les relations par télex également, l'auteur d'une communication peut fort bien signer le texte qui demeure chez lui et prouver de diverses manières
BGE 101 III 65 S. 67
qu'il l'a signé et quand il l'a fait. La question n'a cependant pas à être tranchée de façon définitive: la forme écrite n'a pas, on le verra, une importance décisive.
5.-
L'art. 34 LP n'est pas de droit impératif, mais il pose une simple prescription d'ordre. Une communication de l'office des poursuites est valable même si elle n'est pas faite par écrit, mais l'office doit alors prouver qu'elle est parvenue au destinataire (RO 35 I 857 jurisprudence constamment confirmée depuis: cf., par exemple, RO 50 III 183/184 et 54 III 248). La question de savoir si cette preuve a été apportée est un point de fait qui est tranché définitivement par l'autorité de surveillance cantonale et échappe dès lors au contrôle du Tribunal fédéral (art. 81 OJ, en relation avec l'art. 43 OJ). C'est pourquoi il ne nous appartient pas de vous donner des instructions. Cela dit, les documents présentés par vous et les renseignements complémentaires sur le fonctionnement des relations par télex nous paraissent offrir une garantie suffisante quant à l'administration de la preuve. On peut même se demander si une communication par télex confirmée par le destinataire ne pourrait pas valoir comme une communication faite par remise directe contre reçu, au sens de l'art. 34 LP.
6.-
Il convient de relever que la validité d'une saisie - et partant aussi de l'exécution d'un séquestre - ne dépend pas de ce que le préposé a réellement prévenu le tiers débiteur comme le prescrit l'art. 99 LP; cet avis constitue seulement une mesure de sauvegarde pour la créance sur laquelle porte une saisie ou un séquestre (RO 94 III 80/81). Mais le préposé qui omet de donner l'avis s'expose évidemment à être tenu pour responsable en cas de dommage résultant de cette omission. A ce point de vue, il a un intérêt essentiel à pouvoir établir l'existence de la communication et sa date.
Sur la base de ces considérations, nous pouvons vous dire que, en ce qui concerne le droit fédéral, on ne peut avoir d'objection contre le procédé que l'Office des poursuites de Genève envisage d'utiliser.