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Urteilskopf
120 Ia 31
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. April 1994 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht (Strafabteilung) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und
Art. 4 BV
; Grundsatz "in dubio pro reo"; Bedeutung der Maxime bei der Feststellung der Täterschaft des Angeklagten (Präzisierung der Rechtsprechung).
Rechtsgrundlage der Maxime "in dubio pro reo" (E. 2b).
Inhalt und Tragweite des Grundsatzes (E. 2c).
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 120 Ia 31 S. 31
Der aus Jugoslawien stammende M. reiste am 8. November 1991 in die Schweiz ein und hielt sich während einiger Wochen bei Verwandten
BGE 120 Ia 31 S. 32
in Holziken und Olten auf. Am 4. Dezember 1991 wurde er bei seiner Ausreise aus der Schweiz auf dem Flughafen Zürich-Kloten wegen Verdachts der Hehlerei verhaftet. Im Bezirksgefängnis Zofingen, wo M. inhaftiert war, sah ihn Ende Dezember 1991 zufällig die Untersuchungsgefangene K., welche daraufhin gegenüber einem Gefängniswärter erklärte, sie erkenne M. als jenen Mann wieder, der auf dem Platzspitzareal in Zürich Heroin verkauft habe. Bei ihrer Befragung vom 30. Dezember 1991 durch die Kantonspolizei Aargau bestätigte sie ihre Angaben und räumte ein, selber von M. Heroin gekauft zu haben. Dieser bestritt die gegen ihn erhobenen Vorwürfe vollumfänglich. Das Bezirksgericht Bremgarten verurteilte M. am 16. März 1993 wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie wegen Hehlerei zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren und einer Busse von Fr. 1'000.--; ausserdem verwies es ihn für zehn Jahre des Landes. Gegen dieses Urteil legte M. beim Obergericht des Kantons Aargau Berufung ein. Nachdem M. und die Staatsanwaltschaft auf die Durchführung einer Berufungsverhandlung verzichtet hatten, entschied das Obergericht am 21. August 1993 aufgrund der Akten über die Berufung. Es fand M. der Hehlerei und der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig, doch sprach es ihn vom Vorwurf des banden- und gewerbsmässigen Handelns frei. Das Obergericht bestrafte M. mit zwei Jahren Zuchthaus und strich die vom Bezirksgericht ausgefällte Busse. In den übrigen Punkten bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid.
Gegen das Urteil des Aargauer Obergerichts erhob M. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 BV
und 6 Ziff. 2 EMRK. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich einzig dagegen, dass das Obergericht den Beschwerdeführer der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen hat. Es stützte sich bei diesem Schuldspruch auf die Aussagen der Zeugen K. und W. Das Obergericht führte aus, die Aussagen der Zeugin K. seien zwar zum Teil widersprüchlich. Die Grundaussage, wonach sie den Beschwerdeführer mehrmals habe Drogen verkaufen sehen, erscheine indessen glaubhaft; daran vermöge auch die negative Äusserung der Zeugin über ausländische Drogenhändler nichts zu ändern. Dieser Befund werde durch die Aussagen des Zeugen W. gestützt. Dass dessen
BGE 120 Ia 31 S. 33
zeitliche Angaben unzuverlässig seien und dass sich Widersprüche zu den Aussagen der Zeugin K. ergäben, sei unerheblich. Diese Zeugen hätten vor Bezirksgericht beide einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Das treffe zwar auch für die Entlastungszeugin G. zu, doch schlössen deren Aussagen eine Drogenhändlertätigkeit des Beschwerdeführers nicht aus. Die Aussagen der Entlastungszeugin J. seien unglaubwürdig. Diese Zeugin sei mit der Familie des Beschwerdeführers eng verbunden, habe offenbar zu Unrecht vorgegeben, sie sei die leibliche Tochter des Beschwerdeführers, und habe ihre Eltern zu falschen Aussagen gegenüber der Polizei veranlasst. Nicht abgestellt werden könne schliesslich auf die Bestreitungen des Beschwerdeführers, der rundweg alle Vorwürfe in Abrede gestellt und im gesamten Verfahren ständig gelogen habe.
Der Beschwerdeführer macht unter Berufung auf die
Art. 4 BV
und 6 Ziff. 2 EMRK geltend, der Schuldspruch des Obergerichts beruhe auf einer willkürlichen Würdigung der Beweise und verstosse gegen den Grundsatz "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" (in dubio pro reo).
2.
Bevor auf die einzelnen Rügen des Beschwerdeführers einzugehen ist, sind einige allgemeine Erwägungen zur Maxime "in dubio pro reo" anzustellen.
a) Das Bundesgericht führte in einem unveröffentlichten Urteil vom 29. August 1967 aus, der Grundsatz "in dubio pro reo" betreffe sowohl die Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise. Als Beweislastregel bedeute er, dass der Richter den Angeklagten freisprechen müsse, wenn er nicht sämtliche schuld- und strafbegründenden Tatsachen für nachgewiesen erachte. Als Beweiswürdigungsregel besage die Maxime, dass sich der Richter nicht von einem Sachverhalt überzeugt erklären dürfe, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und unüberwindliche Zweifel bestehen blieben, ob sich der Sachverhalt verwirklicht habe. In den publizierten Entscheiden hat das Bundesgericht die Maxime hingegen bis ins Jahr 1980 stets nur als Beweiswürdigungsregel bezeichnet (
BGE 69 IV 152
E. 1;
BGE 78 IV 125
f. E. 2;
BGE 83 IV 205
E. 2;
BGE 100 IV 269
E. 1;
BGE 104 IV 279
f.;
BGE 105 IV 325
E. 3;
BGE 106 IV 21
E. 1a). Erst in einem Urteil vom 31. März 1980 (
BGE 106 IV 85
) wies es darauf hin, dass sie auch als Beweislastregel verstanden werden könnte. Zur Rechtsgrundlage und Tragweite der Maxime "in dubio pro reo" erklärte das Bundesgericht, sie sei kein Satz des Bundesrechts im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
(SR 312.0), dessen
BGE 120 Ia 31 S. 34
Verletzung mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden könne. Die Maxime sei auch kein Grundsatz des Bundesverfassungsrechts, sondern gehöre dem kantonalen Prozessrecht an. Sie gehe nicht weiter als das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Verbot willkürlicher Beweiswürdigung, dessen Missachtung mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden könne (
BGE 69 IV 151
f.;
74 IV 145
;
BGE 75 IV 6
, 155;
BGE 78 IV 125
f.;
BGE 96 I 444
;
BGE 100 IV 269
E. 1;
BGE 105 IV 269
E. 5, 325 E. 3;
BGE 106 IV 21
E. 1a, 86;
BGE 107 IV 191
E. 3d). Im erwähnten Urteil aus dem Jahre 1980 (
BGE 106 IV 88
f. E. 2b/bb) wurde erklärt, der Grundsatz folge aus der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
gewährleisteten Unschuldsvermutung.
Der Kassationshof des Bundesgerichts nahm in seinem (ursprünglich zur Publikation bestimmten) Urteil vom 6. November 1991 i.S. A. (6S.279/1991) an, der Grundsatz "in dubio pro reo" betreffe nicht auch die Beweiswürdigung, sondern allein die Beweislast. Er sei eine Entscheidungsregel, ein Rechtssatz, der erst nach abgeschlossener Beweiswürdigung eingreife. Die Maxime sei nicht dann verletzt, wenn der Sachrichter nicht zweifle, obschon er nach den gesamten Umständen hätte zweifeln müssen, sondern dann, wenn er trotz tatsächlich vorhandener Zweifel den Angeschuldigten verurteile. Der Kassationshof hat im zitierten Entscheid die Maxime "in dubio pro reo", wonach der Sachrichter den Angeschuldigten freisprechen müsse, wenn er Zweifel an dessen Schuld nicht überwinden könne, von dessen Schuld also nicht überzeugt sei, als fundamentalen Rechtsgrundsatz bezeichnet. Die Maxime sei dem Verfassungsrecht zuzuordnen und ihre Verletzung daher mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen. Dafür spreche, dass sich der Grundsatz "in dubio pro reo" auch aus
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
ergebe. Bei der Entscheidung der Frage, ob der kantonale Richter Inhalt und Tragweite der Maxime richtig erkannt habe, komme dem Bundesgericht, anders als bei der Überprüfung der Beweiswürdigung, freie Kognition zu.
Mit diesem Urteil wich der Kassationshof von den Entscheiden der I. öffentlichrechtlichen Abteilung ab, welche bisher davon ausging, die Maxime "in dubio pro reo" sei nur eine Beweiswürdigungsregel (unveröffentlichte Urteile vom 19. Juli 1989 i.S. Z., vom 8. September 1988 i.S. M., vom 16. April 1986 i.S. J. und vom 9. Januar 1985 i.S. V.). Wegen dieser Divergenz wurde auf die Publikation des vom Kassationshof gefällten Entscheids verzichtet und in Anwendung von
Art. 16 OG
ein Meinungsaustausch zwischen den beiden Abteilungen durchgeführt.
BGE 120 Ia 31 S. 35
Der Meinungsaustausch beschränkte sich auf die Frage, welche Bedeutung dem Grundsatz "in dubio pro reo" in den Fällen zukommt, in denen es um die Feststellung des Sachverhalts im Strafverfahren geht, und zwar um die Feststellung der Täterschaft des Angeklagten. Er führte zu folgendem Ergebnis:
b) Zunächst ist abzuklären, welches die Rechtsgrundlage des Prinzips "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" ist. Wenn in einer Strafsache der Ablauf des tatsächlichen Geschehens zweifelhaft ist, muss der Strafrichter seinem Urteil die Annahme zugrunde legen, die für den Angeklagten die günstigere ist. Wenn der Strafrichter dagegen zweifelt, wie eine Tat nach dem Strafgesetz rechtlich zu qualifizieren ist, hat er gestützt auf das materielle Strafrecht zu entscheiden und nicht aufgrund der genannten Maxime die für den Angeklagten günstigere Lösung zu wählen. Als für die Feststellung des Sachverhalts massgebliche Regel gehört der Grundsatz "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" somit nicht dem materiellen Strafrecht an (anderer Ansicht: GUNTHER ARZT, In dubio pro reo vor Bundesgericht, ZBJV 129/1993, S. 8 ff.).
Der Grundsatz "in dubio pro reo" folgt aus
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
. Nach dieser Regel wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Das Prinzip "in dubio pro reo" ist ein Aspekt dieser in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
enthaltenen Garantie der Unschuldsvermutung (
BGE 106 IV 88
f. E. 2b/bb; Urteil des Kassationshofs vom 6. November 1991 i.S. A.). Urteilt der Strafrichter im Zweifel zuungunsten des Angeklagten, verletzt er den Grundsatz, dass die Vermutung für die Unschuld des Angeklagten spricht.
Die Maxime "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" findet ihre Grundlage auch in
Art. 4 BV
(in diesem Sinn: PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, Zürich 1981, S. 41, und MARC FORSTER, Die Bundesgerichtspraxis zur strafrechtlichen Unschuldsvermutung - Marschhalt oder Ende einer Odyssee? ZBJV 129/1993, S. 430). Diese Verfassungsvorschrift gewährleistet grundlegende, für verschiedene Verfahrensarten geltende Garantien, und da es sich bei der Maxime "in dubio pro reo" um ein grundlegendes Prinzip des Strafprozessrechts handelt, drängt es sich auf, auch für diese Garantie die rechtliche Grundlage in
Art. 4 BV
zu erblicken. Es kann in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass das Bundesgericht für den Bereich des kantonalen Rechts sowohl den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz", den der eidgenössische Gesetzgeber in
Art. 1 StGB
festgelegt hat, wie auch die ebenfalls im eidgenössischen
BGE 120 Ia 31 S. 36
Strafrecht enthaltene Regel, dass niemand wegen der gleichen Straftat zweimal verfolgt werden darf ("ne bis in idem"), aus
Art. 4 BV
hergeleitet hat (
BGE 112 Ia 112
E. 3a;
116 IV 264
f., je mit Hinweisen).
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, mit welchem Rechtsmittel eine Verletzung des Grundsatzes "im Zweifel zugunsten des Angeklagten" beim Bundesgericht geltend zu machen ist. Da er keine Regel des Bundesstrafrechts und damit keine solche des "eidgenössischen Rechts" im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
darstellt, ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ausgeschlossen. Wer sich beim Bundesgericht über eine Verletzung der Maxime beklagen will, muss staatsrechtliche Beschwerde einlegen, unbekümmert darum, ob er sich auf
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
oder auf die Bundesverfassung stützt. Die in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
garantierten Rechte haben einen verfassungsrechtlichen Inhalt, was zur Folge hat, dass auch die unmittelbare Verletzung dieser Konventionsbestimmung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen ist (
BGE 112 IV 138
f.;
106 IV 86
ff.;
101 Ia 69
E. 2c).
c) Es ist in Übereinstimmung mit der herrschenden schweizerischen Lehre davon auszugehen, dass der Grundsatz "im Zweifel für den Angeklagten" sowohl die Verteilung der Beweislast als auch die Würdigung der Beweise betrifft (STEFAN TRECHSEL, Struktur und Vermutung der Schuldlosigkeit, SJZ 77/1981, S. 320; CLAUDE ROUILLER, La protection de l'individu contre l'arbitraire de l'Etat, ZSR 106/1987 II, S. 312; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 2.A., Zürich 1993, N. 295; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2.A., Basel 1984, S. 148 f.; BERNARD CORBOZ, In dubio pro reo, ZBJV 129/1993, S. 415 ff.; FORSTER, a.a.O., S. 430 f.; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987, N. 855; ROBERT ROTH, Variations sur le thème in dubio pro reo, SJ 115/1993, S. 519; anderer Auffassung WILLY HOCHULI, In dubio pro reo, SJZ 50/1954, S. 249 ff., und JÜRG MÜLLER, Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Strafprozess, Diss. Zürich 1992, S. 96 ff., die den Grundsatz "in dubio pro reo" als eine Entscheidungsregel verstehen, welche erst nach abgeschlossener Beweiswürdigung eingreift und diese nicht betrifft). Das entspricht auch der Praxis der Europäischen Menschenrechtskommission, die in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
eine für Beweislast und Beweiswürdigung massgebende Regel sieht (VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, Rz. 405 ff. und 414 ff. zu Art. 6). Wie mit Recht gesagt wird, würde
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
in seinem Wesensgehalt in unzulässiger Art
BGE 120 Ia 31 S. 37
geschmälert, wenn man annähme, er beziehe sich nur auf die Beweislast (FORSTER, a.a.O., S. 433).
Als Beweiswürdigungsregel besagt "in dubio pro reo", dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (HAUSER, a.a.O., S. 148). Wenn im folgenden von Zweifeln die Rede ist, sind immer solche erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel gemeint.
Als Beweislastregel bedeutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen, und nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss. Die Maxime ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Angeklagten mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen. Solche Fälle, in denen der Richter seinen Schuldspruch ausdrücklich auf die Erwägung stützt, der Angeklagte habe seine Schuldlosigkeit nicht bewiesen, kommen in der Praxis nur selten vor. Der Satz "in dubio pro reo" ist aber auch dann verletzt, wenn sich aus der Begründung des Urteils ergibt, dass der Strafrichter von der falschen Meinung ausging, der Angeklagte habe seine Unschuld zu beweisen, und dass er ihn verurteilte, weil ihm dieser Beweis misslang.
Im übrigen hat sich jedes Strafurteil an die Grundsätze zu halten, welche aus
Art. 4 BV
für die Begründung eines Urteils abgeleitet werden (
BGE 117 Ia 3
f. E. 3a;
BGE 112 Ia 109
f. E. 2b mit Hinweisen).
d) Es ist im weiteren zu klären, welche Prüfungsbefugnis dem Bundesgericht zusteht, wenn es auf staatsrechtliche Beschwerde hin entscheiden muss, ob die Maxime in einem konkreten Fall verletzt wurde.
Wird eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel gerügt, so ist zu beachten, dass dem Sachrichter bei der Würdigung der Beweise ein weiter Spielraum des Ermessens zusteht. Das Bundesgericht darf nicht an die Stelle des Ermessens des Sachrichters sein eigenes Ermessen setzen, und deshalb kann es nicht schon eingreifen, wenn es selber im Unterschied zum Sachrichter bei der Würdigung der Beweise gewisse
BGE 120 Ia 31 S. 38
Zweifel für möglich hält. Wäre es anders, so würde das Bundesgericht das Prinzip der freien richterlichen Beweiswürdigung verletzen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. September 1988, SJIR 1989, S. 312 f.). Es ist mithin auf eine Willkürprüfung beschränkt. Demzufolge kann es wegen Verletzung der Maxime als Beweiswürdigungsregel nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden. Das steht im Einklang mit der Praxis der Europäischen Menschenrechtskommission zu dem in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Prinzip der Unschuldsvermutung. Die Kommission prüft nur, ob der Richter grob unfaire oder willkürliche Schlussfolgerungen aus den ihm unterbreiteten Tatsachen gezogen hat (VOGLER, a.a.O., Rz. 412 mit Hinweisen).
Wird eine Verletzung der Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob sich bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Urteil des Sachrichters ergibt, dass dieser zu einem Schuldspruch gelangte, weil der Angeklagte seine Unschuld nicht nachwies. Bejaht es die Frage, so liegt eine mit
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
unvereinbare Feststellung der Täterschaft vor.
e) Zusammenfassend ergibt sich: Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist kein Satz des materiellen Bundesstrafrechts und damit kein Satz des "eidgenössischen Rechts" im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
. Seine Verletzung kann demnach nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen beanstandet werden. Der Grundsatz folgt aus
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und aus
Art. 4 BV
. Seine Verletzung ist daher mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen. Die Maxime bezieht sich sowohl auf die Beweiswürdigung wie auf die Beweislast. Ob sie durch den Sachrichter bei der Feststellung der Täterschaft im Rahmen der Beweiswürdigung verletzt wurde, prüft das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Ferner prüft es frei, ob der Sachrichter die Maxime als Beweislastregel verletzt hat. In diesem Sinne ist die bisherige Rechtsprechung zu präzisieren.
3.
Der Beschwerdeführer wirft der kantonalen Instanz vor, sie habe den Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt, weil sich aus der Begründung des angefochtenen Entscheids herauslesen lasse, dass sie erhebliche Zweifel an seiner Schuld gehabt, ihn aber gleichwohl verurteilt habe.
BGE 120 Ia 31 S. 39
Wie dargelegt wurde, verletzt der Sachrichter die Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel, wenn sich aus der Begründung seines Urteils ergibt, dass er zu einem Schuldspruch gelangte, weil der Angeklagte seine Unschuld nicht nachwies. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, eine Verletzung dieser Regel sei hier deshalb gegeben, weil sich aus verschiedenen Passagen des angefochtenen Urteils ergebe, dass die kantonale Instanz erhebliche Zweifel an seiner Schuld gehabt habe. Bei objektiver Betrachtung kann aber aus der in Frage stehenden Urteilsbegründung keineswegs herausgelesen werden, dass das Obergericht derartige Zweifel gehabt hätte. Es hat in seinem Entscheid ausdrücklich erklärt, seiner Ansicht nach bestünden namentlich aufgrund der Angaben der Zeugin K. keine wesentlichen Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers. Aus der Formulierung, eine bestimmte Aussage dieser Zeugin könne "vermutlich nicht zutreffen", kann nichts anderes geschlossen werden. Diese und andere Äusserungen des Obergerichts beziehen sich immer auf einen einzelnen Aspekt der verschiedenen, gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe. Den betreffenden Erwägungen kann nicht entnommen werden, das Gericht erachte die Zeugin generell als unglaubwürdig. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung steht nichts entgegen, nur auf Teile einer Aussage abzustellen und gestützt darauf ernsthafte Zweifel an der Schuld eines Angeklagten auszuschliessen. Ob das Obergericht den Sachverhalt richtig festgestellt und daraus sachlich vertretbare Folgerungen gezogen hat, ist keine Frage der Verteilung der Beweislast, sondern der Würdigung der Beweise. Die Behauptungen des Beschwerdeführers, das Gericht habe "die unmöglichsten Aussagen" der Belastungszeugen beschönigend übergangen oder nur teilweise auf Drogensucht zurückgeführt und es habe die Aussagen einer Entlastungszeugin "mit vollkommen aus der Luft gegriffenen Vorbehalten" abgetan, betreffen die Beweiswürdigung und sind im Zusammenhang mit den vom Beschwerdeführer in dieser Hinsicht vorgebrachten Rügen zu prüfen (vgl. E. 4). Der Vorwurf des Beschwerdeführers, das Obergericht habe die Maxime "in dubio pro reo" als Beweislastregel verletzt, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet.
4.
a) Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, der Schuldspruch betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz beruhe auf einer willkürlichen Würdigung der Beweise. Er führt aus, das Obergericht habe einzelne Zeugenaussagen in unhaltbarer Weise als glaubwürdig oder unglaubwürdig bezeichnet und nach Belieben in
BGE 120 Ia 31 S. 40
seine Urteilsfindung miteinbezogen oder ausser acht gelassen. So habe sich die Zeugin K. in ihren Angaben, wann und wie oft sie ihn auf dem Platzspitzareal in Zürich gesehen habe, dauernd widersprochen, was das Gericht auf mangelndes Gedächtnis zurückgeführt habe. Trotzdem habe es aber den übrigen Behauptungen dieser Zeugin Glauben geschenkt und eine abweichende Aussage ihres Ehemannes nicht berücksichtigt. Zudem sei die Zeugin drogensüchtig gewesen und habe sich abfällig über Ausländer geäussert. Auch dem Zeugen W. habe das Obergericht Glauben geschenkt, obgleich es dessen zeitliche Angaben als völlig unzuverlässig bezeichnet habe. Demgegenüber habe es in willkürlicher Weise die Aussagen der Entlastungszeugin G. generell als unglaubwürdig abgetan. Diese sei vom Bezirksgericht ausdrücklich als glaubwürdig bezeichnet worden. Für die Annahme des Obergerichts, es sei nicht auszuschliessen, dass sie von der Familie des Beschwerdeführers, die vor nichts zurückschrecke, bedroht worden sei, gebe es keinen Anhaltspunkt.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verfügt der Sachrichter im Bereich der Beweiswürdigung über einen weiten Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde wegen willkürlicher Beweiswürdigung hin nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 118 Ia 30
E. 1b;
BGE 116 Ia 88
E. 2b;
112 Ia 371
E. 3, je mit Hinweisen). Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel gerügt, so kann das Bundesgericht, wie dargelegt wurde, nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Angeklagten fortbestanden. Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer sinngemäss geltend macht, die Maxime sei auch als Beweiswürdigungsregel verletzt worden.
c) Es trifft zu, dass gewisse Aussagen der Zeugin K. teilweise erheblich voneinander abweichen. Insbesondere die Angaben darüber, wann sie den Beschwerdeführer beim Drogenverkauf gesehen haben will, klaffen zum Teil auseinander und können nicht alle zutreffen. Dasselbe gilt, noch ausgeprägter, für die Aussagen des
BGE 120 Ia 31 S. 41
Zeugen W. Die Aussagen dieser beiden Zeugen weisen zudem inhaltliche Widersprüche auf. So soll nach den Beobachtungen von W. der Beschwerdeführer alleine gehandelt haben, während Frau K. ihn jeweils in Begleitung mehrerer Personen gesehen haben will. Angesichts dieser Umstände ist es verständlich, dass der Beschwerdeführer die Schlussfolgerungen, die das Aargauer Obergericht aus dem Beweisergebnis gezogen hat, in Frage stellt, zumal dem Gericht auch Aussagen zugunsten des Beschwerdeführers vorlagen. Indessen wäre die vorliegende Beschwerde nach der dargelegten Bundesgerichtspraxis nur dann gutzuheissen, wenn die vom Obergericht vorgenommene Würdigung der Beweise geradezu unhaltbar wäre bzw. wenn es zu einem Schuldspruch gelangte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers fortbestanden. Dies trifft nicht zu. Das Bundesgericht räumt dem Sachrichter bei der Würdigung der Beweise nicht zuletzt darum einen weiten Ermessensspielraum ein, weil der persönliche Eindruck, den die verschiedenen Zeugen vor dem kantonalen Richter erwecken, bei der Gewichtung ihrer Aussagen eine wesentliche Rolle spielen kann. Im vorliegenden Fall konnte das Obergericht mit guten Gründen erwägen, die Zeugin K. habe dem erstinstanzlichen Gericht trotz gewisser Widersprüche einen glaubwürdigen Eindruck vermittelt. Frau K. sagte in erster Linie aus, sie erkenne den Beschwerdeführer vom Platzspitzareal her wieder; er sei dort als Drogenhändler in Erscheinung getreten und habe jeweils mehrere Gramm Heroin verkauft. Für die Glaubwürdigkeit dieser Aussage spricht, wie ohne Willkür angenommen werden kann, der Umstand, dass die Zeugin den Beschwerdeführer ohne besonderen Anlass (wie eine Gegenüberstellung oder ähnliches) als ihr bekannten Drogenhändler identifizierte, als sie ihn zufälligerweise im Bezirksgefängnis sah. An dieser Kernaussage hat die Zeugin während des ganzen Verfahrens immer wieder und unmissverständlich festgehalten. Sie war sicher, im Beschwerdeführer den betreffenden Drogenhändler wiederzuerkennen, da es sich bei diesem um eine Persönlichkeit mit auffälligem Äussern gehandelt habe; auch dieser Umstand stützt, wie sich in vertretbarer Weise annehmen lässt, die Glaubwürdigkeit ihrer Aussagen. Es trifft zwar zu, dass gegenüber Zeugenaussagen Rauschgiftsüchtiger, die an Entzugserscheinungen leiden, besondere Zurückhaltung angebracht ist (
BGE 118 Ia 31
E. 1c). Im vorliegenden Fall ist indessen zu beachten, dass Frau K. den
BGE 120 Ia 31 S. 42
Beschwerdeführer bei allen Einvernahmen belastet hat und nicht nur kurz nach ihrer eigenen Festnahme, wie das offenbar in jenem Verfahren der Fall war, das dem in
BGE 118 Ia 28
ff. publizierten Urteil zugrunde lag. Die erste (polizeiliche) Einvernahme der Zeugin erfolgte am 30. Dezember 1991, und ihre Aussage vor dem Bezirksgericht datiert vom 25. Februar 1993. Angesichts dieser Zeitspanne erscheint es unwahrscheinlich, dass sich allfällige Entzugserscheinungen entscheidend auf ihre Grundaussagen ausgewirkt haben könnten. Hinzu kommen die Beobachtungen des Zeugen W., der den Beschwerdeführer ebenfalls in den betreffenden Gegenden Zürichs gesehen hat. Dieser Aussage kommt zwar für sich genommen keine grosse Bedeutung zu. Es lässt sich jedoch ohne Willkür erwägen, sie sei geeignet, jene der Zeugin K. zu stützen und ihr insofern mehr Gewicht zu verschaffen.
d) Die Zeugin G. erklärte vor Gericht, in der Zeit zwischen 8. November und 4. Dezember 1991 habe sich der Beschwerdeführer einige Tage bei ihr aufgehalten. Vormittags sei er jeweils mit seinem Enkel spazieren gegangen, am Nachmittag sei er zum Arzt gegangen oder habe sonst etwas gemacht. Es sei ihrer Meinung nach unmöglich, dass der Beschwerdeführer in dieser Zeit einen Abstecher nach Zürich gemacht hätte, da er den Weg nicht gefunden hätte. Dieser Aussage hat das Obergericht nur untergeordnete Bedeutung beigemessen, obwohl sie dem Bezirksgericht glaubwürdig erschienen war. Das Obergericht begründete das damit, es sei nicht auszuschliessen, dass diese Zeugin von der Familie des Beschwerdeführers bedroht werde. Bei dieser Äusserung des Obergerichts scheint es sich wohl um eine Mutmassung zu handeln, liegen doch soweit ersichtlich keine Hinweise für einen solchen Beeinflussungsversuch vor. Indessen kann mit vertretbaren Gründen davon ausgegangen werden, die Aussagen der Zeugin G. widersprächen denjenigen der Zeugen K. und W. nicht grundsätzlich. Zunächst ist nach den oben dargestellten Erklärungen von Frau G. nicht auszuschliessen, dass sich der Beschwerdeführer jeweils nachmittags nach Zürich begab. Dass er sich womöglich nicht alleine zurechtgefunden hätte, steht dem nicht entgegen, soll er doch nach den Aussagen der Zeugin K. jeweils in Begleitung mehrerer Personen unterwegs gewesen sein. Zudem wohnte der Beschwerdeführer nur wenige Tage bei Frau G. Daher könnten die hier in Frage stehenden Verstösse gegen das BetmG durchaus auch nur in die Zeit fallen, in der er sich bei Frau J. in Olten aufhielt. Diese sagte zwar aus, der Beschwerdeführer habe sich die
BGE 120 Ia 31 S. 43
ganze Zeit bei ihr aufgehalten. Sie erklärte immerhin auch, sie sei einmal mit dem Beschwerdeführer in Zürich gewesen. Dass ein solcher Ausflug erfolgt ist, lässt sich auch den Protokollen der Telefonabhörung entnehmen. Zudem steht fest, dass Frau J. im Laufe des Ermittlungsverfahrens mehrfach nicht die Wahrheit gesagt hat. Es war daher nicht unhaltbar, wenn das Obergericht ihren Aussagen geringeres Gewicht beimass als denjenigen anderer Zeugen.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Obergericht die Beweise nicht willkürlich gewürdigt hat. Bei objektiver Betrachtung des ganzen Beweisergebnisses blieben auch keine offensichtlich erheblichen bzw. schlechterdings nicht zu unterdrückenden Zweifel an der Schuld des Beschwerdeführers bestehen. Eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel liegt somit nicht vor. Der Schuldspruch betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verstösst nach dem Gesagten nicht gegen die
Art. 4 BV
und 6 Ziff. 2 EMRK. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
140 I 77
5. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. F. gegen Ausgleichskasse des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_383/2013 vom 6. Dezember 2013

regeste:
Regeste
Art. 35 AHVG
; Rentenplafonierung.
Die Rentenplafonierung gemäss
Art. 35 AHVG
führt zu einer Ungleichbehandlung von Ehepaaren und eingetragenen Partnern einerseits sowie Konkubinatspaaren anderseits. Die Schlechterstellung in Bezug auf die Höhe der Altersrente darf nicht isoliert betrachtet werden, es gibt hiefür sachliche Gründe. Auch die EMRK verbietet den Mitgliedstaaten eine unterschiedliche Behandlung von Personengruppen zur Behebung "tatsächlicher Ungleichheiten" nicht und belässt den Einzelstaaten bei der Ausgestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum. In einer (sozialversicherungs-)rechtlichen Gesamtbetrachtung privilegiert das Gesetz Ehen und eingetragene Partnerschaften in mehrfacher Hinsicht. Auch im Lichte der Rechtsprechung des EGMR bewirkt die Rentenplafonierung keine unzulässige Diskriminierung (E. 6-9).
Ob sich aus der EMRK Ansprüche auf positive staatliche Leistungen ableiten lassen, ist fraglich (E. 5.3 und 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 140 I 77 S. 78
A.
Der 1938 geborene, verheiratete F. bezog seit 1. August 2003 eine ordentliche AHV-Altersrente im Maximalbetrag von monatlich Fr. 2'110.-. Nachdem seine Ehefrau B., geboren 1948, das Rentenalter erreicht hatte, sprach ihr die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg mit Verfügung vom 21. August 2012 eine plafonierte monatliche Alters-Teilrente in Höhe von Fr. 889.- zu. Gleichentags verfügte die Ausgleichskasse die Kürzung der Altersrente des F. auf den gesetzlich zulässigen Höchstbetrag und sprach ihm ab 1. September 2012 eine monatliche Rente von Fr. 1'958.- zu. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 7. November 2012 fest.
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde des F. wies das Kantonsgericht Freiburg, II. Sozialversicherungsgerichtshof, mit Entscheid vom 16. April 2013 ab.
BGE 140 I 77 S. 79
C.
F. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt im Wesentlichen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, die Feststellung der Nichtigkeit, eventualiter die Aufhebung und Feststellung der Völkerrechtswidrigkeit der Verfügung vom 21. August 2012 sowie die Zusprechung einer monatlichen Maximalrente (Fr. 2'110.-) seit 1. August 2003 bzw. die Nachzahlung der Differenzbeträge (monatlich Fr. 152.-) seit 1. September 2012.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das kantonale Gericht liess offen, ob
Art. 35 AHVG
verfassungs- und konventionskonform sei, weil es die Bestimmung ohnehin anzuwenden habe (
Art. 190 BV
).
3.2
Der Beschwerdeführer rügt,
Art. 35 AHVG
diskriminiere die wirtschaftliche Einheit von Ehepaaren im Vergleich zur wirtschaftlichen Einheit von Konkubinatspaaren. Die Rentenplafonierung bei Ehepaaren sei eine sozialversicherungsrechtliche Ungleichbehandlung, die in den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
falle, der verlange, dass Mitgliedstaaten gesetzlich bestehende Sozialversicherungsansprüche diskriminierungsfrei zu entrichten hätten. Die vom Gesetzgeber ins Feld geführten finanziellen Auswirkungen bei einer Aufhebung der Rentenplafonierung vermöchten die Ungleichbehandlung nicht zu rechtfertigen, zumal eine grundsätzlich zulässige zivilstandsunabhängige Plafonierung sogar zu Einsparungen führen würde. Es sei auch unter dem Gesichtspunkt von
Art. 12 EMRK
absurd, dass seine Rente allein deswegen plafoniert werde, weil er seine Frau geehelicht habe. Das Bundesgericht dürfe den - klar konventionswidrigen -
Art. 35 AHVG
im konkreten Fall nicht anwenden.
4.
Hintergrund der mit der Schaffung der AHV im Jahr 1948 eingeführten Ehepaarrente (
Art. 35 AHVG
) war die dem damaligen Normalfall entsprechende klassische Rollenverteilung zwischen Mann und Frau und die Berechnung, wonach die Kosten eines Zweipersonenhaushaltes rund das 1
1
/
2
-Fache eines Einpersonenhaushaltes betragen. Mit Inkrafttreten des neuen Eherechts im Jahre 1988 wurden die Ehepaarrenten im Zuge der 10. AHV-Revision durch Individualrenten mit Teilung der während der Ehe erzielten Einkommen ersetzt, wobei die Summe der beiden Individualrenten 150 Prozent der Maximalrente nicht übersteigen darf. Es steht ausser Frage, dass die
BGE 140 I 77 S. 80
Plafonierung Ehepaare bezüglich der Rentenhöhe schlechter stellt als unverheiratet zusammenlebende Paare. Zu prüfen bleibt, ob darin eine verpönte Diskriminierung liegt.
5.
5.1
Bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Regelungen mit Anknüpfung an familienrechtliche Sachverhalte ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber vorbehältlich - hier fehlender - gegenteiliger Anordnungen die zivilrechtliche Bedeutung des jeweiligen Instituts im Blickfeld hatte, zumal das Familienrecht für das Sozialversicherungsrecht Voraussetzung ist und diesem grundsätzlich vorgeht (vgl.
BGE 135 V 361
E. 5.3.3 S. 366 f.;
BGE 124 V 64
E. 4a S. 67;
BGE 121 V 125
E. 2c/aa S. 127 mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 14/04 vom 19. September 2005 E. 3, in: SVR 2006 BVG Nr. 12 S. 44). Das Gebot der Rechtsgleichheit wird verletzt, wenn ein Erlass rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Das Rechtsgleichheitsgebot ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird, was beispielsweise zutrifft, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
131 I 91
E. 3.2 S. 103).
5.2
Gemäss
Art. 8 EMRK
hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Familienlebens. Geschützt sind tatsächlich gepflegte Beziehungen innerhalb der Kernfamilie (Eltern, Kinder), unter Umständen auch weitere Beziehungen (z.B. zu den Grosseltern; MATTHIAS KRADOLFER, Soziale Sicherheit zwischen "Verrechtlichung" und Fortentwicklung, ZBl 113/2012 S. 54 ff., 67). Die Bestimmung begründet ein Recht auf Zusammenleben und auf persönliche Kontakte unter den Familienmitgliedern (JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 53 zu
Art. 8 EMRK
). Der Schutz des Familienlebens umfasst aber auch den Schutz der Ehe (unabhängig vom Zusammenleben; vgl. SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Tragweite des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens
BGE 140 I 77 S. 81
[
Art. 8 EMRK
] und auf Eheschliessung [
Art. 12 EMRK
] im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, in: Festschrift Ingeborg Schwenzer, Bd. II, 2011, S. 1050).
5.3
Die Grundrechte auf Familie und Achtung des Familienlebens (
Art. 14 BV
und
Art. 8 EMRK
) richten sich in erster Linie als Abwehrrechte gegen den Staat. Sie begründen nur ausnahmsweise und punktuell verfassungsunmittelbare Leistungsansprüche (
BGE 138 I 225
E. 3.8.1 S. 231 mit Hinweis auf GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 2012, S. 238 § 22 Rz. 21; vgl. auch
BGE 129 I 12
E. 8.4 S. 23;
BGE 127 I 84
E. 4b S. 88;
BGE 126 II 300
E. 5 S. 314 f.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, 2013, S. 75 Rz. 165; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, 2013, S. 36; Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR]
Schlumpf gegen Schweiz
, Nr. 29002/06 vom 8. Januar 2009, und
Petrovic gegen Österreich
, Nr. 20458/92 vom 27. März 1998). Auch wenn aufgrund der Nähe zwischen gelebter Familienordnung und sozialversicherungsrechtlichen Leistungen solche Ansprüche möglicherweise das Recht auf Schutz des Familienlebens tangieren (Urteil
Petrovic gegen Österreich
, § 29), kann aus
Art. 8 EMRK
grundsätzlich kein direkter Anspruch auf positive staatliche Leistungen, welche die Ausübung des Familienlebens ermöglichen, abgeleitet werden (
BGE 138 I 225
E. 3.5 S. 229;
BGE 120 V 1
E. 2a S. 4; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 310/93 vom 17. Februar 1994 E. 4b/aa; E. 10 hienach). Jedoch ist bei der Auslegung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsnormen sowie bei der Ermessenshandhabung den Grundrechten und verfassungsmässigen Grundsätzen Rechnung zu tragen, soweit dies im Rahmen von
Art. 190 BV
, wonach Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind, möglich ist (
BGE 134 I 105
E. 6 S. 110;
BGE 126 V 334
E. 2d S. 340;
BGE 118 V 206
E. 5b S. 211;
BGE 113 V 22
E. 4d S. 32; Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts I 750/04 vom 5. April 2006 E. 5.2 und I 68/02 vom 18. August 2005 E. 3.2).
5.4
Es ist alsdann abzuwägen zwischen den grundrechtlich geschützten Positionen der versicherten Person und dem Anliegen der Einfachheit und Zweckmässigkeit, denn der Anspruch aus
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut zulässig, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die
BGE 140 I 77 S. 82
öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (
BGE 135 I 153
E. 2.2.1 S. 156).
6.
6.1
Nach Auffassung des Beschwerdeführers unterscheiden sich (ungetrennte) Ehegatten und Konkubinatspaare insofern nicht wesentlich voneinander, als in beiden Fällen eine wirtschaftliche Einheit vorhanden ist. Soweit er sich damit auf die Realität bezieht, dass sowohl Ehepaare (aufgrund der gesetzlich verankerten Beistands- und Unterhaltspflicht) als auch Konkubinatspaare (ohne entsprechende rechtlich durchsetzbare Verpflichtung) für die Kosten des gemeinsamen Haushalts gemeinsam aufkommen, kann ihm ohne weiteres gefolgt werden. Ungeachtet der gesellschaftlichen Veränderungen in den vergangenen Jahrzehnten persistieren aber zwischen Ehepaaren und Konkubinatspaaren weiterhin gewichtige (rechtliche) Unterschiede. Der Anspruch verheirateter Personen auf Gleichbehandlung mit Konkubinatspaaren - und umgekehrt - ist nicht absolut, sondern er wird unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des jeweiligen Regelungsbereichs beurteilt (vgl. Urteil 9C_522/2010 vom 29. September 2010 E. 3, in: SVR 2011 AHV Nr. 10 S. 31 mit Hinweis auf
BGE 125 V 221
E. 3e/aa S. 228). Nach der zivilrechtlichen Ordnung umfassen die vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe namentlich ein gegenseitiges Erbrecht (
Art. 462 ZGB
), eine allgemeine Beistandspflicht (
Art. 159 Abs. 3 ZGB
) sowie eine eheliche Unterhaltspflicht (
Art. 163 ZGB
). Von einer rechtlichen Regelung des Konkubinates haben Gesetz- und Verordnungsgeber demgegenüber - bislang - abgesehen. Auch wenn die faktische Leistung von regelmässigem Unterhalt an einen Konkubinatspartner für diverse Rechtsgebiete Folgen hat (vgl. die Zusammenstellung in: AEBI-MÜLLER/WIDMER, Die nichteheliche Gemeinschaft im schweizerischen Recht, Jusletter vom 12. Januar 2009 S. 5 ff.), verschafft das Konkubinat den Partnern keine rechtlich geschützte Vertrauensposition (
BGE 135 III 59
E. 4.2 S. 63) und es fehlt auch weiterhin an einer gesetzlichen Verpflichtung zu gegenseitigem Unterhalt. Die Beendigung der eheähnlichen Gemeinschaft unterliegt sodann keinerlei Schranken materieller oder formeller Art, sie kann jederzeit formlos aufgelöst werden.
BGE 140 I 77 S. 83
6.2
Ebenfalls wurden bis anhin keine gesetzlichen Grundlagen für eine spezielle sozialversicherungsrechtliche Absicherung von Konkubinatspartnern geschaffen (vgl. Urteil 8C_900/2010 vom 20. April 2011 E. 6.1.2, in: ARV 2012 S. 208). Demgegenüber werden im hier relevanten Bereich der AHV die Ehe und seit 1. Januar 2007 auch die registrierte Partnerschaft durch das Gesetz besonders geschützt, indem nur verheiratete oder eingetragene Partner beim Tod des Partners Anspruch auf eine Hinterlassenenrente (
Art. 23 ff. AHVG
) oder auf einen Verwitwetenzuschlag zur Altersrente (
Art. 35
bis
AHVG
) haben. Eine Beitragsbefreiung gemäss
Art. 3 AHVG
oder die Anrechnung einer Betreuungsgutschrift (nach
Art. 29
septies
AHVG
) kommt ebenfalls nur bei Ehepaaren und eingetragenen Partnerschaften zur Anwendung. Ehepaare und eingetragene Partner erhalten somit AHV- (und IV-)Leistungen oder profitieren von Beitragserleichterungen, die Konkubinatspaaren nicht zustehen. Auch in anderen Sozialversicherungen wie der beruflichen Vorsorge (
Art. 19 und 19a BVG
), der Unfallversicherung (
Art. 29 UVG
) oder der Militärversicherung (
Art. 52 ff. des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]
) werden Ehepaare speziell geschützt oder sogar gegenüber den anderen Versicherten finanziell privilegiert. Insgesamt liegt im Sozialversicherungsbereicheine Übervorteilung oder gar eine Diskriminierung der Ehepaare und der eingetragenen Partner gegenüber den Konkubinatspaaren jedenfalls nicht auf der Hand. In einer Gesamtbetrachtung der Sozialversicherungen finden sogar Solidaritätsflüsse von den unverheirateten zu den verheirateten Paaren statt (Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherungen [BSV] vom 10. Juni 2013 zur Entwicklung des Anteils der öffentlichen Hand an der AHV-Finanzierung seit 1948, S. 31 Ziff. 7.5, abrufbar unter
www.parlament.ch
).
6.3
Davon abgesehen, dass eine stabile eheähnliche (Wirtschafts-) Gemeinschaft - entgegen den Vorbringen in der Beschwerde - jedenfalls nicht allein durch einfache Deklaration auf der Steuererklärung rechtsgenüglich nachgewiesen werden könnte, wäre mit Blick auf die dargestellten Unterschiede zwischen Ehepaaren und eingetragenen Partnern einerseits sowie Konkubinatspaaren anderseits eine leistungsmässige Gleichbehandlung im Bereich der Altersrenten nicht einzig durch Einführung einer Rentenplafonierung auch bei Konkubinatspaaren zu bewerkstelligen. Eine Aufhebung der Plafonierung gemäss
Art. 35 Abs. 1 AHVG
vermöchte ebenfalls keine Gleichbehandlung zu erreichen, sondern würde vielmehr zu neuen
BGE 140 I 77 S. 84
Ungleichbehandlungen und einer (weiteren) Bevorzugung der Ehepaare führen. Der Gesetzgeber, dessen Aufgabe es - allenfalls - wäre, die Sozialversicherungsleistungen zivilstandsunabhängig auszugestalten, hat entsprechenden Bestrebungen (gegenwärtig ist die Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" hängig; vgl. Botschaft vom 23. Oktober 2013 zur Volksinitiative "Für Ehe und Familie - gegen die Heiratsstrafe" [nachfolgend: Botschaft], BBl 2013 8513, 8525 f. Ziff. 2.4.2) bislang nie Folge gegeben, auch unter Hinweis darauf, das Versicherungssystem sei insgesamt "austariert". Eine umfassende Neuregelung hätte nicht zuletzt zur Folge, dass bestehende sozialversicherungsrechtliche Sonderregelungen, welche Eheleute privilegieren, abzuschwächen oder aufzuheben wären. Der Beschwerdeführer klammert im Übrigen aus, dass die Aufhebung der Plafonierung nur für mittlere und hohe Einkommen - die zusammen mit den Renten aus der 2. Säule ohnehin vorsorgemässig gut gestellt sind - Verbesserungen brächte, während Personen mit tiefen und tiefsten Einkommen die Plafonierungsgrenze ohnehin nicht erreichen (Botschaft, a.a.O., 8534 f. Ziff. 4.2.2) und daher von einer Deplafonierung auch nicht profitieren könnten. Fraglich bleibt im Übrigen, ob grundsätzlich von einer verfassungs- und völkerrechtswidrigen Ungleichbehandlung gesprochen werden kann, wenn sich eine Regelung in einer Gesamtschau als vorteilhaft oder "eheneutral" auswirkt, was beispielsweise das deutsche Bundesverfassungsgericht (BVerfG) verneint hat (Beschluss 2 vom 25. Februar 2008 BvR 912/03 E. 2c/aa mit Hinweisen [betreffend Begrenzung des den Ehegatten steuerrechtlich gemeinsam zustehenden Vorwegabzuges für Vorsorgeaufwendungen]).
7.
Nach ständiger Rechtsprechung des EGMR verbietet
Art. 14 EMRK
den Konventionsstaaten nicht, verschiedene Personengruppen unterschiedlich zu behandeln, um "tatsächliche Ungleichheiten" zu korrigieren. Eine allein auf dem Geschlecht basierende Ungleichbehandlung kann allerdings nur aus schwerwiegenden Gründen ("very weighty reasons") als konventionskonform betrachtet werden (z.B. der in E. 7.2 hienach angeführte Entscheid
Andrle gegen Tschechische Republik
, Nr. 6268/08 vom 17. Februar 2011 § 49).
7.1
Dem Entscheid
X. gegen Österreich
, Nr. 19010/07 vom 19. Februar 2013, lag das Problem zugrunde, dass die nationalen Gerichte nicht in der Lage waren, den Adoptionsantrag eines lesbischen Paares materiell zu prüfen, weil gemäss den innerstaatlichen
BGE 140 I 77 S. 85
Bestimmungen (§ 182 Abs. 2 ABGB) Adoptionen durch gleichgeschlechtliche Paare rechtlich unmöglich waren. Demgegenüber wäre eine inhaltliche Prüfung der Adoptionsfrage unumgänglich gewesen, wenn ein (unverheiratetes) heterosexuelles Paar ein Adoptionsgesuch gestellt hätte. Die Strassburger Richter hatten zu prüfen, ob darin eine Diskriminierung gleichgeschlechtlicher gegenüber unverheirateten verschiedengeschlechtlichen Paaren liege. Der EGMR erwog,
Art. 8 EMRK
verpflichte die Mitgliedstaaten nicht, das Recht, ein Kind des Partners zu adoptieren, auch auf unverheiratete Paare zu erstrecken, zumal der Schutz der Familie im traditionellen Sinn grundsätzlich ein gewichtiger und legitimer Grund sei, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könne. Indes erlaube das österreichische Recht eine solche Adoption bei unverheirateten verschiedengeschlechtlichen Paaren. Entscheidend sei, ob die Verweigerung dieses Rechts für gleichgeschlechtliche Paare einem legitimen Zweck diene und verhältnismässig sei. Hiefür trage die österreichische Regierung die Beweislast. Diese habe aber keine besonderen Beweise oder wissenschaftlichen Studien beigebracht, die zeigen würden, dass eine Familie mit zwei Elternteilen desselben Geschlechts nicht angemessen für die Bedürfnisse eines Kindes sorgen könne. Sodann scheine es der nationalen Rechtslage auch an Kohärenz zu mangeln, weil die Adoption durch eine Einzelperson auch dann zulässig sei, wenn sie homosexuell sei. In diesem Fall müsse ein allfälliger eingetragener Partner oder eine eingetragene Partnerin zustimmen. Der österreichische Gesetzgeber habe folglich akzeptiert, dass ein Kind in einer durch ein gleichgeschlechtliches Paar gebildeten Familie aufwachse und dies für das Kind nicht schädlich sei. Damit sei der Ausschluss der Stiefkindadoption für gleichgeschlechtliche Paare unverhältnismässig und verstosse gegen Art. 14 in Verbindung mit
Art. 8 EMRK
.
7.2
Im Entscheid
Andrle gegen Tschechische Republik
, Nr. 6268/08 vom 17. Februar 2011, hatte der Gerichtshof ein unterschiedliches, auf der Anzahl der grossgezogenen Kinder basierendes Pensionsalter von Männern und Frauen zu beurteilen. Die nationalstaatliche Regelung sah vor, dass das Pensionsalter für Männer 60 Jahre betrug, während es für Frauen auf 53 Jahre festgesetzt wurde, wenn sie mindestens fünf Kinder grossgezogen hatten, auf 54 Jahre bei mindestens vier Kindern, auf 55 Jahre bei zwei Kindern, auf 56 Jahre bei einem Kind und auf 57 Jahre bei kinderlosen Frauen. Der EGMR hielt fest, gesetzliche Ansprüche auf Zahlungen aus einem
BGE 140 I 77 S. 86
Sozialleistungsanspruch seien für Personen, welche die entsprechenden Voraussetzungen erfüllen, als Einräumung eines Eigentumsinteresses anzusehen, das in den Anwendungsbereich von Art. 1 des ersten Zusatzprotokolls zur EMRK falle, und zwar unabhängig davon, ob die Ansprüche von vorausgegangenen Beitragszahlungen abhängen oder nicht. Auch wenn diese Bestimmung kein Recht auf Erhalt von Sozialversicherungsleistungen jeglicher Art enthalte, müsse ein Staat, wenn er sich für die Errichtung eines Sozialleistungssystems entscheidet, dieses in Einklang mit
Art. 14 EMRK
errichten. Im Weiteren bezeichnete der Gerichtshof Pensionssysteme als "Eckpfeiler moderner europäischer Wohlfahrtssysteme", welche auf dem Prinzip von Langzeitbeiträgen und dem daraus folgenden, zumindest teilweise vom Staat garantierten Pensionsanspruch gründen. Die Besonderheiten dieses Systems - Stabilität und Zuverlässigkeit - erlaubten eine lebenslange Familien- und Karriereplanung. Jede Anpassung des Pensionssystems müsse daher sukzessive, behutsam und massvoll vorgenommen werden. Ein anderer Ansatz würde den sozialen Frieden, die Vorhersehbarkeit des Pensionssystems und die Rechtssicherheit gefährden. Stünden bei einer Änderung verschiedene Methoden zur Auswahl, komme der nationale Gesetzgeber nicht umhin, mögliche Lösungen gut durchzudenken, zumal die Vorhersehbarkeit des Systems für die zur Beitragsleistung verpflichteten Betroffenen zu wahren sei. Im Ergebnis hielt der Gerichtshof fest, es sei ursprüngliches Ziel des unterschiedlichen, auf der Anzahl der von Frauen grossgezogenen Kindern basierenden Pensionsalters gewesen, die tatsächlichen Ungleichheiten zwischen Männern und Frauen auszugleichen. Unter den besonderen konkreten Umständen bleibe dieser Ansatz weiterhin vernünftig und objektiv gerechtfertigt, bis soziale und wirtschaftliche Veränderungen die Notwendigkeit einer Sonderbehandlung von Frauen beseitigt hätten. Die zeitliche Abstimmung und die fraglichen Ungleichheiten seien nicht so offensichtlich unangebracht, dass sie den weiten staatlichen Ermessensspielraum überstiegen. Der Staat könne nicht dafür kritisiert werden, kein angemessenes Gleichgewicht zwischen der behaupteten unterschiedlichen Behandlung und dem verfolgten, legitimen Ziel gewahrt zu haben. Es liege keine Verletzung von
Art. 14 EMRK
in Verbindung mit Art. 1 des (von der Schweiz nicht ratifizierten) ersten Zusatzprotokolls zur EMRK vor.
7.3
Im Urteil
Stec und andere gegen Vereinigtes Königreich
, Nr. 65731/01 und 65900/01 vom 12. April 2006, befasste sich der
BGE 140 I 77 S. 87
Gerichtshof ebenfalls mit einem unterschiedlichen Pensionsalter von Männern und Frauen. Er kam zum Schluss, die dadurch hervorgerufene Diskriminierung, welche als Ausgleich für die von Frauen traditionell unbezahlt verrichtete Arbeit in Haushalt und Familie eingeführt worden sei, habe zur Korrektur einer "faktischen Ungleichheit" gedient und damit einen legitimen Zweck verfolgt, der die innerstaatliche Regelung als angemessen und sachlich gerechtfertigt erscheinen lasse. Das Vereinigte Königreich habe den weiten Beurteilungsspielraum, der den Staaten in einem solchen Fall zustehe ("a wide margin is usually allowed to the State under the Convention when it comes to general measures of economic or social strategy"), nicht überschritten.
Art. 14 EMRK
sei nicht verletzt.
7.4
Im Entscheid
Markin gegen Russland
, Nr. 30078/06 vom 22. März 2012, hatte sich der Gerichtshof mit der Frage auseinanderzusetzen, ob ein Berufssoldat und alleinerziehender Vater Anspruch auf einen (grundsätzlich dreijährigen) Elternurlaub habe, wie er vom russischen Recht ausschliesslich weiblichen Armeeangehörigen zugestanden wurde. Der Gerichtshof erwog, der Ermessensspielraum der Vertragsstaaten sei enger ("narrower"), wo es um Familie und Privatleben gehe. Er stellte fest, die traditionelle Rolle von Frauen als primäre Kindererzieherinnen könne kein ausreichender Grund für den Ausschluss von Vätern von der Elternkarenz sein. Anders als das Pensionssystem sei die Elternkarenz eine Kurzzeitmassnahme, die nicht das ganze Leben der Mitglieder der Gesellschaft betreffe. Sie beziehe sich auf das heutige Leben einer Person, wohingegen das Pensionsalter Ungleichheiten aus früheren Zeiten reflektiere und kompensiere. Anders als ein Pensionssystem, das einen Teil der nationalen wirtschaftlichen und sozialen Strategien bilde, bewirkt die Änderung des Elternkarenzsystems nach Ansicht des EGMR keine Änderungen der feinen Balance des Pensionssystems, hat keine ernsthaften finanziellen Auswirkungen und ändert die Langzeitplanung nicht. Der Gerichtshof kam zum Schluss, Russland habe mit dem Ausschluss von männlichen Armeeangehörigen vom Elternurlaub das Diskriminierungsverbot verletzt.
8.
Der Diskriminierungsbegriff der EMRK ist bereits aus entstehungsgeschichtlichen Gründen tendenziell enger auszulegen, wenn ein Anspruch auf staatliche Leistungen der sozialen Sicherheit im Raum steht: Die Schöpfer der Konvention verfolgten das Ziel, einen Katalog von Abwehrrechten zu konzipieren unter ausdrücklicher
BGE 140 I 77 S. 88
Negation des Schutzes sozialer Rechte (ARNO FROHWERK, Soziale Not in der Rechtsprechung des EGMR, Giessen 2011, Tübingen 2012, S. 229, mit Hinweis auf: Council of Europe, Collected edition of the "Travaux préparatoires" of the European Convention on Human Rights, Vol. I, 1975, S. 219). Darüber hinaus und vor allem gesteht der Gerichtshof den Mitgliedstaaten im Bereich der Ausgestaltung von Systemen der sozialen Sicherheit einen weiten Beurteilungsspielraum zu. Dies gilt in besonderem Mass für die von zahlreichen innerstaatlichen Faktoren beeinflussten, sich generell in einer feinen Balance befindlichen Pensionssysteme. Der Gerichtshof räumt der Kohärenz nationaler Rechtssysteme (hiezu das in E. 7.1 zusammengefasste Urteil
X. gegen Österreich
) auch und gerade in diesem Bereich grosses Gewicht ein und wertet weder die Kompensation von Ungleichheiten aus früheren (Beitrags-)Zeiten, auch wenn sie zu gewissen Diskriminierungen im Bereich der Anspruchshöhe führten, noch den Ausgleich anderer faktischer Differenzen zwischen verschiedenen Lebensformen durch unterschiedlich ausgestaltete staatliche Leistungen grundsätzlich als konventionswidrig (vgl. die bereits zitierten Entscheide
Andrle
[E. 7.2 hievor] und
Stec
[E. 7.3 hievor]).
9.
Ehe und Konkubinat sind (in der schweizerischen Rechtsordnung) unterschiedliche Formen des Zusammenlebens mit unterschiedlichen Rechtswirkungen. Für die nur bei verheirateten Paaren und eingetragenen Partnerschaften gesetzlich verankerte Rentenplafonierung gibt es in einer Gesamtschau des Sozialversicherungsrechts die dargelegten sachlichen Gründe (E. 6 hievor). Zwar werden diesen Lebensformen tiefere Altersrenten zugestanden, indes auch zahlreiche Privilegien eingeräumt. Von einer im Sinne des Gleichbehandlungsgebotes von
Art. 8 Abs. 1 BV
unzulässigen oder willkürlichen (
Art. 9 BV
) Diskriminierung der (wirtschaftlichen Einheit der) Ehepaare und einer dadurch bewirkten Verletzung des Rechts auf Achtung des Familienlebens kann nicht gesprochen werden. Nach dem Gesagten liesse sich die Ungleichbehandlung von (ungetrennten) Ehepaaren und eingetragenen Partnern gegenüber Konkubinaten nicht einfach mit einer Aufhebung der Rentenplafonierung gemäss
Art. 35 Abs. 1 AHVG
oder der Einführung einer Plafonierung für Konkubinate aus der Welt schaffen (vgl. E. 6.3), sondern es wäre eine umfassende Neuregelung unter Berücksichtigung des dargelegten komplexen Zusammenspiels gesetzlich geregelter Vor- und Nachteile der jeweiligen Lebensformen nötig, um die leistungsmässige Ungleichbehandlung im Bereich der Altersrenten zu eliminieren und
BGE 140 I 77 S. 89
diese zivilstandsunabhängig auszugestalten. Auch im Lichte der Rechtsprechung des EGMR kann in der hier strittigen Rentenplafonierung gemäss
Art. 35 AHVG
keine unzulässige Diskriminierung einer bestimmten (wirtschaftlichen) Lebensgemeinschaft im Sinne von Art. 8 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
gesehen werden. Einer Anwendung von
Art. 35 AHVG
steht somit, ohne dass näher auf das Verhältnis zwischen Völkerrecht und Landesrecht einzugehen wäre (vgl. hiezu
BGE 139 I 16
E. 5 S. 28 ff.), nichts im Wege.
10.
Nach allgemeiner Ansicht kommt, wie dargelegt (E. 8 hievor),
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
- im Sinne einer konventionspolitischen (Grundsatz-)Entscheidung - primär die Funktion eines Abwehrrechtes zu. Ob und allenfalls inwieweit überhaupt positive Leistungspflichten der Staaten aus der Pflicht zur Achtung des Privat- und Familienlebens (
Art. 8 EMRK
) abgeleitet werden können, ist weitgehend ungeklärt. Die Strassburger Richter nehmen überwiegend eine "einzelfallbezogene" Beurteilung vor (FRANZ MATSCHER, Wie sich die 1950 in der EMRK festgeschriebenen Menschenrechte weiterentwickelt haben, in: Liber amicorum Luzius Wildhaber, 2007, S. 447) und es werden soziale Leistungsrechte auf den "temporären und einzelfallabhängigen Ausnahmefall zum Schutz der Menschenwürde" begrenzt (FROHWERK, a.a.O., S. 228; vgl. z.B. Entscheide des EGMR
Okpisz gegen Deutschland
, Nr. 59140/00 und
Niedzwiecki gegen Deutschland
, Nr. 58453/00; beide vom 25. Oktober 2005 betreffend fehlendes Recht auf Kindergeld für Ausländer). In ständiger Rechtsprechung versteht der EGMR
Art. 8 EMRK
gleichwohl als rechtliche Grundlage für die Pflicht der Konventionsstaaten, den Einzelnen vor Eingriffen Dritter zu schützen ("Schutzpflichtdimension" von
Art. 8 EMRK
) und ihre innerstaatliche Rechtsordnung so auszugestalten, dass es "den Betroffenen möglich ist, ein normales Familienleben zu führen" (ANGELIKA SCHMIDT, Europäische Menschenrechtskonvention und Sozialrecht, München 2002, Baden-Baden 2003, S. 64). Eine klare Tendenz des Gerichtshofs in der Zusprechung positiver staatlicher Leistungen ist gegenwärtig (noch) nicht auszumachen. Immerhin scheint insoweit Konsens zu herrschen, dass sich Ansprüche auf Sozialversicherungsleistungen, die "weitab 'klassischer' Eingriffskonstellationen liegen" (KRADOLFER, a.a.O., S. 77 f.), nicht ohne weiteres aus der EMRK ableiten lassen. Davon abgesehen, dass auch nach schweizerischem Grundrechtsverständnis ein Anspruch auf positive staatliche Leistungen grundsätzlich ausser Betracht fällt (
BGE 138 I 225
E. 3.5 S. 229), wäre ein staatlicher Leistungsanspruch
BGE 140 I 77 S. 90
gestützt auf Art. 8 in Verbindung mit
Art. 14 EMRK
somit selbst dann überaus fraglich, wenn eine verpönte Diskriminierung zu bejahen wäre, was aber nicht zutrifft. Die Beschwerde ist unbegründet.


header:
Urteilskopf
84 II 466
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. September 1958 i.S. Sch. gegen Sch.

regeste:
Regeste
Weiterziehung eines Scheidungsurteils.
Wird das Urteil in irgendeiner Hinsicht im Scheidungspunkte selbst angefochten (hier: wegen der in erster Instanz abgewiesenen Scheidungswiderklage), so unterliegt die..Scheidungsfrage kraft Bundesrechts in vollem Umfange der Überprüfung in oberer Instanz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 466
BGE 84 II 466 S. 466
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Bezirksgericht Rorschach schied die Parteien auf Begehren des Ehemannes nach
Art. 142 ZGB
und wies die ebenfalls auf Scheidung gehende Widerklage der Ehefrau wegen überwiegenden Verschuldens an der Zerrüttung ab. Die Ehefrau zog dieses Urteil an das Kantonsgericht St. Gallen weiter, indem sie den Ausspruch der Scheidung auf das Begehren beider Parteien und eine andere Regelung der Nebenfolgen verlangte. Mit Urteil vom 17. Februar 1958 wies das Kantonsgericht sowohl die Klage des Ehemannes wie auch die Widerklage der Ehefrau ab, weil beiden Ehegatten die Fortsetzung (Wiederaufnahme) der ehelichen Gemeinschaft zuzumuten sei.
BGE 84 II 466 S. 467
B.-
Gegen dieses Urteil hat der Ehemann Berufung eingelegt. Sein erster Antrag geht dahin, die Ehe sei auf sein Begehren nach
Art. 142 ZGB
zu scheiden. Die Ehefrau unterstützt die Berufung des Klägers, soweit er selber die Scheidung verlangt. Im übrigen beantragt sie die Abweisung der Berufung und erneuert mit ihrer Anschlussberufung die vor Kantonsgericht gestellten Begehren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Antrag auf Gutheissung seines Scheidungsbegehrens bzw. auf Wiederherstellung des bezirksgerichtlichen Urteils im Scheidungspunkte begründet der Kläger in erster Linie mit dem Hinweis darauf, dass das bezirksgerichtliche Urteil in diesem Punkte gar nicht angefochten war. In der Tat ging der Antrag der Beklagten vor Kantonsgericht dahin, die Scheidung sei auf Begehren beider Ehegatten (statt nur des Klägers) zu scheiden. Sie wollte also mit ihrer Weiterziehung ihr eigenes Scheidungsbegehren neben demjenigen des Klägers zur Geltung bringen, ohne dessen Gutheissung durch das Bezirksgericht zu beanstanden. Daraus schliesst der Kläger - mit Zustimmung der Beklagten -, das Kantonsgericht sei nicht befugt gewesen, "den Scheidungsanspruch des Klägers, über welchen das Bezirksgericht bereits rechtskräftig entschieden hat, neu in Frage zu stellen". Allein es steht dem kantonalen Prozessrecht (Gesetz und Gerichtspraxis) zu, die Rechtskraft eines erstinstanzlichen Urteils im Scheidungspunkte selbst dann bis zum oberinstanzlichen Urteil aufzuschieben, wenn sich die Weiterziehung nur auf Nebenfolgen der Scheidung bezieht (
BGE 62 II 273
,
BGE 71 II 53
E. 2). Die Aufschiebung der Rechtskraft bringt es freilich nicht ohne weiteres mit sich, dass ein in erster Instanz gutgeheissenes und in oberer Instanz nicht bestrittenes Scheidungsbegehren vom oberinstanzlichen Gerichte nochmals zu beurteilen ist. Sieht die kantonale Prozessordnung eine solche Überprüfung nicht vor, falls sich die Weiterziehung auf Nebenfolgen beschränkt, so hat es
BGE 84 II 466 S. 468
dabei sein Bewenden; nichts Abweichendes ergibt sich aus
Art. 158 Ziff. 3 ZGB
(
BGE 42 II 546
). Bildet jedoch Gegenstand der Weiterziehung die Scheidungsfrage selbst, so unterliegt sie kraft des materiellen Bundesrechts in vollem Umfange der oberinstanzlichen Beurteilung, gleichgültig wie weit das weitergezogene Urteil in diesem Punkte angefochten ist. Denn einmal kann die Scheidung nicht rechtskräftig werden, solange auch nur eines der beidseitigen Scheidungsbegehren streitig ist (
BGE 46 II 179
,
BGE 77 II 289
,
BGE 82 II 83
). Und sodann stehen diese Begehren und ihre rechtlichen Grundlagen in einem so nahen Zusammenhang, dass das oberinstanzliche Gericht, an das die Scheidungsfrage auch nur in einer bestimmten Hinsicht weitergezogen wurde, berechtigt sein muss, eine nach seiner Ansicht unbegründete Scheidung zu verweigern, auch wenn beide Parteien die in erster Instanz ausgesprochene Scheidung als solche wünschen. So hat denn das Bundesgericht eine in kantonaler Instanz auf beidseitiges Begehren ausgesprochene Scheidung, die der rechtlichen Grundlage entbehrte, aufgehoben, obwohl die weiterziehende Partei im Scheidungspunkte nur auf Abweisung der Gegenklage antrug und im übrigen eine vom angefochtenen Urteil abweichende Regelung der Nebenfolgen erstrebte (
BGE 55 II 291
ff.). Ebenso frei ist das oberinstanzliche Gericht in der Beurteilung der Scheidungsfrage dann, wenn, wie im vorliegenden Falle, das angefochtene Urteil nur eines der beiden Scheidungsbegehren gutgeheissen hat und die unterlegene Partei mit der Weiterziehung lediglich neben jenem auch ihr eigenes Scheidungsbegehren zur Geltung bringen will. Eine teilweise Rechtskraft des erstinstanzlichen Scheidungsurteils (nämlich soweit das Begehren des Klägers betreffend) war somit im vorliegenden Falle ausgeschlossen, und in der Ablehnung der Scheidung überhaupt durch das oberinstanzliche Urteil lag nach dem Gesagten auch keine verbotene reformatio in peius.
. . . . .


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Urteilskopf
109 II 24
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. März 1983 i.S. Richter gegen Rossi (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 197 OR
, Zusicherung.
Es ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob eine Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat oder unter eine Freizeichnungsklausel fällt (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 24
BGE 109 II 24 S. 24
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beklagte beruft sich auf seine Freizeichnung in Ziffer 4 des Formularvertrages, mit der er die gesetzlichen Gewährleistungsansprüche (Wandelung und Minderung) sowie den Ersatz eines aus der mangelhaften Lieferung irgendwie entstandenen Schadens ausgeschlossen habe. In einem unveröffentlichten Entscheid vom 18. Dezember 1945 (zitiert in
BGE 73 II 220
/223) erachtete das Bundesgericht eine Freizeichnung für zugesicherte Eigenschaften als unzulässig, weil man nicht gleichzeitig die Garantie für eine zugesicherte bestimmte Eigenschaft übernehmen und die daraus entstehenden Rechtsfolgen aufheben könne, indem man die Gewährleistung wegbedinge. In
BGE 73 II 224
/25 wurde diese Möglichkeit dagegen bejaht, aber beigefügt, dass die Freizeichnung unmissverständlich zum Ausdruck kommen müsse; eine gänzlich unspezifizierte Klausel genüge nicht. Die Tragweite einer allgemeinen Haftungsbefreiungsabrede sei unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben aufgrund des gegebenen Sachverhalts und des gesamten Verhaltens der Parteien zu ermitteln (vgl. CAVIN, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1, S. 86 f.; GIGER, N. 20 zu
Art. 199 OR
mit Verweisungen). Diese Abrede ist als Ausnahmeregelung gegenüber der gesetzlichen Ordnung einschränkend auszulegen (
BGE 91 II 348
E. 2a mit Hinweis auf die Literatur, ferner
BGE 60 II 444
).
Die beiden Auffassungen widersprechen sich nicht: Äussert sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer über die Beschaffenheit der Kaufsache in einer Art und Weise, die den üblichen Beschrieb des Kaufgegenstandes irgendwie erweitert, so ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln, ob die Eigenschaftsangabe als Zusicherung zu gelten hat oder unter eine Freizeichnungsklausel fällt. Das eine schliesst das andere aus. Im vorliegenden Fall war es für die Klägerin wichtig, vom Beklagten als branchenkundigem Autoverkäufer den genauen Kilometerstand zu erfahren. Der Beklagte hatte nach Treu und Glauben damit zu rechnen, die Klägerin vertraue auf seine Auskunft. Folglich kann er sich heute nicht mehr auf die allgemeine Freizeichnungsklausel des Formularvertrages berufen; dazu hätte er der Klägerin unmissverständlich erklären müssen, er wolle sich bei seinen Angaben nicht behaften lassen, eine Zusicherung also nicht geben, womit der Klägerin klar gewesen wäre, dass sie das Risiko eines von der Erklärung abweichenden Kilometerstandes trage.


header:
Urteilskopf
118 IV 309
55. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 juin 1992 dans la cause F. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 25 StGB
. Gehilfenschaft eines Beamten.
Die generelle Pflicht eines jeden Beamten, den Strafverfolgungsbehörden die Straftaten anzuzeigen, von denen er bei Ausübung seines Amtes Kenntnis erhalten hat, begründet nicht in jedem Fall eine Garantenstellung. Der Beamte, dessen Aufgabe nicht speziell darin besteht, mit der Polizei zusammenzuarbeiten, macht sich nicht der Gehilfenschaft zu Betrug schuldig, auch wenn der Betrüger seine deliktische Tätigkeit zum Nachteil Dritter fortsetzen kann, weil der Beamte ihn nicht angezeigt hat (E. 1).
Art. 316 StGB
. Annahme von Geschenken. Verjährung.
Diese Tat impliziert nicht ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten des Täters. Die Verfolgungsverjährung beginnt daher jeweils mit jeder Entgegennahme eines Vorteils zu laufen, auch wenn der Täter während mehreren Jahren Geschenke angenommen hat (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 310
BGE 118 IV 309 S. 310
A.-
Dès l'automne 1979, F. a été chargé de diriger le laboratoire audiovisuel de l'Université de Genève. Dans l'exercice de cette fonction, il a fait en sorte que S. obtienne d'importantes commandes de matériel audiovisuel. De son côté, S. a parrainé des activités académiques organisées par F. (séminaires à Genève ou en Italie, édition d'une revue spécialisée) en accordant des largesses pour un total de plus de 350'000 francs entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987.
A la fin de l'année 1986, F. a reçu un appel téléphonique du sous-directeur d'une banque neuchâteloise, qui l'a inquiété; il a interrogé S., qui lui a avoué avoir imité sa signature pour faire croire faussement à une commande de l'université. F. a exigé de S. qu'il lui remette le faux et l'a détruit.
En janvier 1987, F. a reçu un appel téléphonique d'un responsable de la succursale de la Banque X., annonçant l'envoi d'une lettre qu'il reçut peu après et qui contenait des bulletins de versement faisant référence à une prétendue commande du laboratoire audiovisuel de l'université. F. écrivit à S. le 16 janvier 1987, en lui indiquant notamment: "(...), je pense qu'il doit s'agir d'une erreur ou d'un canular". Venu s'expliquer, S. déclara qu'il s'agissait toujours de la même affaire que celle qui avait abouti à la destruction du faux bon de commande. Sur l'initiative d'un collègue de F., P., un avocat fut consulté. Convoqué par celui-ci, S. finit par avouer, en présence de F., qu'il avait utilisé des bons de commande du laboratoire pour confectionner des faux destinés à garantir des prêts bancaires; effondré, il a supplié F. et l'avocat de ne pas le dénoncer. Il fut décidé qu'il devait restituer les bons de commande falsifiés et produire des attestations de la banque neuchâteloise et de la Banque X. selon lesquelles ces établissements bancaires n'avaient plus de créances contre l'université.
BGE 118 IV 309 S. 311
S. s'est empressé de satisfaire à ces exigences; s'agissant de la Banque X., il fournit en réalité un document falsifié.
Le 1er avril 1987, L., directeur du marketing de Y. SA, à Luxembourg, téléphona à F. au sujet d'une prétendue commande de l'Université de Genève. Par l'entremise d'une personne parlant anglais, F. répondit qu'il n'avait rien commandé; il s'efforça ensuite de joindre S., lequel lui déclara qu'il s'agissait d'un canular. Le jour même, F. adressa un télex à la société Y., confirmant qu'il n'y avait pas de commande; son message se termine par les mots "Merci pour le poisson d'avril". Une copie du télex fut envoyée à l'avocat et à S. Celui-ci réussit à faire croire à L. que l'université ne pouvait pas confirmer une commande à un institut de crédit étranger et L. envoya à F. un télex en anglais le 2 avril 1987 déclarant notamment: "(...) c'était notre petite plaisanterie avec vous pour célébrer le jour des fous d'avril".
B.-
Statuant le 7 décembre 1990, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon a analysé l'ensemble de ces éléments, prenant notamment en considération le fait que F. avait bénéficié des largesses de S. Il est parvenu à la conclusion qu'il n'était pas crédible que F. ait cru à l'hypothèse d'une farce le 1er avril 1987. Il en a déduit qu'à partir de cette date F. s'est "(...) accommodé du résultat possible de son inaction et des avertissements qu'il donnait à S., savoir que celui-ci persiste à commettre des escroqueries".
Dans tous les cas où S. a encaissé le produit d'une escroquerie et d'un faux dans les titres après le 1er avril 1987, le tribunal a admis que F. s'était rendu coupable de complicité du fait de son inaction.
Par ailleurs, le juge de première instance a constaté que F. avait bénéficié de largesses de la part de S. auxquelles il n'avait pas droit et que ce dernier avait reçu des commandes de l'université grâce à l'activité professionnelle de F.; sur la base de leurs déclarations concordantes, il a été retenu qu'il existait bien dans leur esprit un lien entre les commandes et les largesses, chacun sachant qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Pour ces faits, le tribunal a retenu que F. s'était rendu coupable d'avoir accepté un avantage au sens de l'
art. 316 CP
.
F. a été condamné, pour complicité d'escroquerie, complicité de faux dans les titres et acceptation d'un avantage à la peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
C.-
Statuant le 24 juin 1991 sur le recours de F., la Cour de cassation cantonale l'a libéré de l'accusation de complicité d'escroquerie et complicité de faux dans les titres pour certains des actes commis
BGE 118 IV 309 S. 312
par S. après le 1er avril 1987; sur ces points, la cour cantonale a considéré que F. n'avait eu aucune connaissance de ces actes et qu'il n'avait donc pas pu vouloir les favoriser. Pour ce motif, la peine a été réduite à 9 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans.
D.-
F. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il allègue pour l'essentiel des violations des
art. 25 et 316 CP
. Il demande l'annulation de l'arrêt du 24 juin 1991 ainsi que le renvoi de la cause à l'autorité cantonale en vue de son acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recourant a été déclaré coupable notamment de complicité d'escroquerie et de complicité de faux dans les titres.
S. s'est rendu coupable d'escroquerie et de faux dans les titres. Il a été condamné. Il s'agit de déterminer en se fondant sur l'état de fait si, et dans l'affirmative pour quel acte, le recourant a été son complice.
Selon l'
art. 25 CP
, le complice est "celui qui aura intentionnellement prêté assistance pour commettre un crime ou un délit". La complicité est une forme de participation accessoire à l'infraction. Elle suppose que le complice apporte à l'auteur principal une contribution causale à la réalisation de l'infraction, de telle sorte que les événements ne se seraient pas déroulés de la même manière sans cet acte de favorisation; il n'est toutefois pas nécessaire que l'assistance du complice soit une condition sine qua non à la réalisation de l'infraction (
ATF 109 IV 149
consid. 3,
ATF 108 Ib 302
consid. 3a et les arrêts cités). L'assistance prêtée par le complice peut être matérielle, intellectuelle ou consister en une simple abstention (
ATF 79 IV 146
). Le complice peut apporter sa contribution jusqu'à l'achèvement de l'infraction; ainsi, dans le cas d'une escroquerie ou d'un faux dans les titres, l'assistance du complice peut intervenir jusqu'à l'encaissement des fonds par lequel l'auteur cause le dommage, respectivement jusqu'à l'atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui (voir
ATF 107 IV 2
et
ATF 106 IV 296
). Le complice doit avoir l'intention de favoriser la commission de l'infraction, mais le dol éventuel suffit (
ATF 109 IV 150
consid. 4,
ATF 108 Ib 302
consid. 3b).
b) La première question à résoudre en l'espèce est celle de savoir sous quelle forme le recourant aurait prêté assistance aux escroqueries et aux faux dans les titres commis par S. (voir
ATF 79 IV 146
).
BGE 118 IV 309 S. 313
L'arrêt attaqué ne contient pas la constatation que le recourant aurait apporté à S. une aide sur le plan psychologique, ni qu'il ait voulu apporter une telle aide ou consenti à l'éventualité de l'apporter. En conséquence, sur la base des faits retenus, une assistance intellectuelle est d'emblée exclue.
Quant à une assistance matérielle, la cour cantonale se pose la question, mais sans la résoudre, ce qui est manifestement insuffisant pour fonder une condamnation. L'autorité cantonale évoque à ce sujet le fait que le recourant a pris contact avec S. à chaque fois qu'il a eu la connaissance ou le soupçon d'une infraction. Il résulte cependant des constatations de fait qu'il a aussi, à chaque fois, fait savoir très clairement et immédiatement, à la personne qui l'interrogeait, que l'université n'avait pris aucun engagement et que la signature invoquée n'était pas la sienne. Une telle réaction, à l'égard de la banque neuchâteloise, de la Banque X. et de Y. SA, n'était manifestement pas de nature à favoriser la réalisation des infractions par S. S'il a pris contact avec celui-ci, c'était pour tirer la situation au clair, en exigeant dans chaque cas que les faux lui soient remis et soient détruits. On ne voit donc pas - et la cour cantonale ne l'a pas constaté en fait - que le recourant ait eu la volonté de favoriser la commission des infractions lorsqu'il prenait contact avec S., ni même qu'il ait accepté une telle éventualité. Sur la base des faits retenus, une assistance matérielle doit donc être exclue.
Il faut en conclure que le recourant a été reconnu coupable en raison d'un comportement purement passif: il n'a pas dénoncé S. le 1er avril 1987, ce qui a permis à celui-ci de continuer la réalisation des infractions en cours et d'en commettre de nouvelles.
c) La complicité par omission est en soi concevable, mais elle suppose que le complice ait eu l'obligation juridique d'agir (
ATF 79 IV 147
; STRATENWERTH, Allg. Teil. I, Berne 1982 p. 395 No 15; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4e éd., Berne 1982 p. 297; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 102 et 195; NOLL/TRECHSEL, Allg. Teil I, 3e éd., Zurich 1990 p. 174; LOGOZ/SANDOZ, art. 25 p. 135; TRECHSEL, Kurzkommentar, art. 25 p. 85 No 5 et les références). De façon générale, on admet qu'une infraction de résultat peut également être réalisée lorsque l'auteur omet par sa faute l'accomplissement d'un acte qu'il était juridiquement tenu d'accomplir et qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, aurait évité la survenance du dommage (délit d'omission improprement dit). Un tel délit est réalisé lorsque la survenance du résultat par une action est expressément menacée d'une sanction pénale, que l'accusé par son action aurait
BGE 118 IV 309 S. 314
effectivement pu éviter le résultat et qu'en raison de sa situation juridique particulière il y était à ce point obligé que son omission apparaît comparable au fait de provoquer le résultat par un comportement actif. L'obligation d'agir doit donc découler d'une situation juridique particulière, appelée situation de garant (
ATF 117 IV 132
s. consid. 2a,
ATF 113 IV 72
consid. 5a et les références citées).
d) La question fondamentale en l'espèce est ainsi de savoir si le recourant se trouvait dans une position de garant qui l'obligeait à dénoncer les actes de S.
Il faut tout d'abord observer que l'accusé n'était lié à S. par aucun rapport hiérarchique ou contractuel qui l'aurait obligé à surveiller les actes de celui-ci et l'en aurait rendu responsable.
De plus, S. s'efforçait d'obtenir du crédit de la part d'établissements tiers en faisant valoir, sur la base de documents faux, de prétendues commandes de l'université. Le recourant n'avait cependant aucun lien juridique avec ces établissements, de sorte qu'on ne voit pas qu'il ait eu l'obligation juridique de veiller à leurs intérêts en les protégeant des actes de S.
Certes, le recourant était lié à l'Université de Genève par son rapport de fonction qui l'obligeait à veiller aux intérêts qui lui étaient confiés. La cour cantonale a relevé que les actes de S. pouvaient comporter un certain danger pour les intérêts de l'université, mais elle a constaté par ailleurs que le recourant s'était toujours préoccupé de défendre efficacement les intérêts de l'université. On ne discerne pas en quoi le travail confié au recourant pouvait impliquer l'obligation de dénoncer les actes d'un tiers, extérieur à l'université, à l'égard d'établissements tiers sans rapport avec ladite université. Si l'on s'en tient à l'état de fait, on ne voit pas non plus que l'université ait eu la moindre difficulté à faire constater l'inexistence de véritables commandes et à établir le fait que les documents invoqués émanaient d'une personne totalement extérieure à l'université, dépourvue de toute qualité pour l'engager.
En définitive, la cour cantonale a estimé pouvoir déduire un devoir juridique de dénonciation en se fondant sur l'art. 11 du Code de procédure pénale genevois, qui prévoit l'obligation pour tout fonctionnaire de dénoncer immédiatement au Procureur général les crimes ou les délits dont il aurait connaissance dans l'exercice de ses fonctions. Cependant, le recourant n'avait pas pour mission de collaborer avec des autorités de police ou de poursuite pénale. Cette disposition lui imposait donc une obligation indépendante du travail concret qui lui était confié. Il s'agit en réalité d'une mesure générale
BGE 118 IV 309 S. 315
destinée à favoriser l'application du droit pénal par la collaboration de l'ensemble des serviteurs de l'Etat. Si la violation d'une telle obligation peut constituer une faute disciplinaire, la doctrine admet qu'une telle obligation très générale ne suffit pas pour créer une position de garant (STRATENWERTH, op.cit. p. 376 No 13; NOLL/TRECHSEL, op.cit. p. 199). L'opinion de ces auteurs correspond à celle émise par le Tribunal fédéral au sujet du devoir général de fidélité à l'égard de l'employeur, prévu à l'
art. 321a al. 1 CO
(
ATF 113 IV 73
consid. 6a); elle doit être approuvée. Admettre que tous les fonctionnaires, indépendamment de leur mission, peuvent être tenus pour complices du seul fait qu'ils n'ont pas dénoncé une infraction dont ils ont eu connaissance à l'occasion de leur travail (alors qu'ils pouvaient penser que l'auteur récidiverait, sans évidemment souhaiter une telle éventualité) reviendrait à étendre exagérément la portée de l'
art. 25 CP
.
Il faut d'ailleurs observer que l'arrêt attaqué présente un aspect contradictoire. La cour cantonale a libéré le recourant pour certains faits postérieurs au 1er avril 1987, en constatant qu'il n'en avait eu aucune connaissance. On ne voit cependant pas, dans les autres cas retenus à sa charge, comment il aurait pu avoir connaissance de l'encaissement des chèques dans l'affaire de la Banque X. après le 1er avril 1987; on ne distingue pas non plus, dans l'affaire Y. SA, comment il aurait pu penser qu'un versement interviendrait quand même, malgré le démenti très clair qu'il avait adressé à cette société quant à l'existence d'une commande.
Dès lors que l'accusé ne se trouvait pas dans une position de garant, dans le cadre des infractions en cause, il n'avait pas l'obligation juridique de les dénoncer - quand bien même son comportement apparaît immoral; son omission ne peut donc pas constituer une complicité (voir
ATF 79 IV 147
). L'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
2.
a) Le recourant a été condamné également pour avoir accepté un avantage au sens de l'
art. 316 CP
. Cette disposition réprime notamment les fonctionnaires qui, pour procéder à un acte non contraire à leurs devoirs et rentrant dans leurs fonctions, auront d'avance sollicité, accepté ou se seront fait promettre un don ou quelque autre avantage auquel ils n'avaient pas droit. La notion de fonctionnaire est celle de l'
art. 110 ch. 4 CP
, auquel la jurisprudence a donné une interprétation large (
ATF 71 IV 144
consid. 1). L'avantage, auquel le fonctionnaire ne pouvait légitimement prétendre, doit être destiné à obtenir de lui l'accomplissement d'un acte licite inclus dans le cadre
BGE 118 IV 309 S. 316
de ses fonctions; il n'est pas nécessaire que cet acte soit déterminé de manière concrète et précise (
ATF 71 IV 147
; STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., Berne 1984 p. 341 No 9; TRECHSEL, Kurzkommentar p. 799, art. 316 No 2; plus réticent: HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, Zurich 1989 p. 342). Mais il faut au moins un lien suffisant entre l'avantage et un ou plusieurs actes futurs du fonctionnaire, déterminables de manière générique (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Du point de vue subjectif, l'auteur doit savoir que l'avantage lui est accordé en vue d'une activité future comprise dans le cadre de ses fonctions (TRECHSEL, op.cit., p. 799 art. 316 No 3; STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9); il est sans pertinence de savoir si le fonctionnaire était ou non disposé à accomplir les actes attendus de lui (STRATENWERTH, Bes. Teil II, p. 341 No 9).
b) En l'espèce, il a été constaté que le recourant avait été engagé par l'Université de Genève et que les termes de son engagement le soumettaient au statut des fonctionnaires en application de l'art. 94 de la loi genevoise sur l'université. Déterminer le contenu d'un acte d'engagement relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (
art. 277bis al. 1 PPF
). L'interprétation et l'application du droit cantonal ne peuvent pas donner lieu à un pourvoi en nullité (
art. 269 al. 1 PPF
). Au demeurant, on ne voit pas ici en quoi la cour cantonale aurait méconnu la notion de fonctionnaire au sens de l'
art. 316 CP
en liaison avec l'
art. 110 ch. 4 CP
.
L'autorité cantonale a également constaté que le recourant avait reçu, entre le 25 février 1981 et le 18 novembre 1987, des largesses s'élevant à plus de 350'000 francs; il résulte clairement de l'état de fait qu'il s'agissait d'attributions auxquelles l'accusé ne pouvait pas légalement prétendre.
Le condamné, dans l'exercice licite de sa fonction, a fait en sorte que S. reçoive d'importantes commandes de matériel audiovisuel. Se fondant sur les déclarations des deux protagonistes, la cour cantonale a constaté qu'il y avait un lien entre les largesses accordées par S. au recourant et le comportement professionnel de celui-ci qui favorisait la passation de commandes à S.; cette autorité en a déduit que chacun d'eux savait qu'il devait à son tour "retourner l'ascenseur". Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la cour de céans (
ATF 100 IV 221
consid. 2, 237 consid. 4). Certes, dans le cas où des avantages et des actes administratifs se succèdent pendant une longue période, il peut être difficile de prouver que l'avantage est donné en vue d'un acte futur, et non pas pour récompenser un acte
BGE 118 IV 309 S. 317
passé (HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, p. 343). Ici, la cour cantonale a cependant admis que cette preuve était apportée; l'appréciation des preuves et les constatations de fait qui en découlent ne peuvent faire l'objet d'un pourvoi en nullité (
art. 273 al. 1 let. b PPF
;
ATF 113 IV 22
).
Selon l'état de fait, S. accordait des largesses au recourant, qui n'y avait pas droit, dans l'espoir que celui-ci, ultérieurement, "lui retournerait l'ascenseur", c'est-à-dire ferait en sorte, dans le cadre de l'exercice licite de ses fonctions, qu'il obtienne des commandes de l'université. Le recourant avait conscience du but poursuivi par S. et a accepté les avantages en toute connaissance de cause. Sur la base d'un tel état de fait, la condamnation du recourant pour infraction à l'
art. 316 CP
ne viole en rien le droit fédéral.
c) Sur le plan de la prescription de l'acceptation d'un avantage, la cour cantonale a considéré que le délai de 7 ans et demi prévu à l'
art. 72 ch. 2 CP
, en liaison avec l'
art. 70 CP
, courait du jour où le dernier acte délictueux avait été commis (
art. 71 al. 2 CP
), car il s'agit ici d'un délit successif, à juger comme une seule infraction. Au contraire, d'après le recourant, une infraction à l'
art. 316 CP
commise en 1983 ou en 1984 en relation avec la commande de l'Université de Genève à T. SA (dont S. dirigeait le département vidéo) serait prescrite.
Selon la jurisprudence récente, la notion de délit successif et ses répercussions (concours, prescription, effet de chose jugée, mesure de la peine, délai pour déposer plainte) nécessitent un nouvel examen. Il a déjà été jugé que l'exclusion absolue de l'application de l'
art. 68 ch. 1 CP
en cas de délit successif ne se justifiait pas (
ATF 116 IV 123
consid. 2b cc).
Sur le plan de la prescription de ce type de délits, la cour de céans a considéré qu'il fallait se fonder sur l'articulation des différents actes délictueux afin de déterminer s'ils pouvaient constituer un tout, auquel l'
art. 71 al. 2 CP
serait applicable (arrêt de la cour de céans du 8 mars 1991, S. c. Ministère public du canton de Berne, consid. 2f aa, destiné à la publication). Sur ce point, il faut s'en remettre à des critères objectifs, non pas subjectifs. Ainsi, on doit considérer qu'une activité s'est exercée à plusieurs reprises, au sens de l'
art. 71 al. 2 CP
, si les actes délictueux sont identiques ou analogues et lèsent le même bien juridiquement protégé (comme jusqu'ici en matière de délit successif; voir
ATF 109 IV 84
). Une certaine unité entre les actes incriminés est donc requise. Elle est suffisante lorsque ces actes procèdent d'un comportement durablement contraire à un devoir
BGE 118 IV 309 S. 318
permanent de l'auteur (andauerndes pflichtwidriges Verhalten), sans que l'on soit toutefois en présence d'un délit continu au sens de l'
art. 71 al. 3 CP
. Cet élément de durée existe par exemple en cas de violation d'une obligation d'entretien (
art. 217 CP
) puisque le devoir de s'acquitter d'une dette d'aliments ne cesse pas après le terme fixé pour le paiement, mais qu'au contraire le débiteur demeure tenu de verser la totalité des montants échus. Une autre infraction impliquant un comportement durablement contraire à un devoir permanent de l'auteur est celle de la gestion déloyale, objet de l'arrêt S. précité (
art. 159 CP
). Il n'est pas possible de définir plus précisément ces cas par une formule abstraite. Il appartiendra à la jurisprudence de trouver des critères selon les infractions en cause; dans ce domaine, le juge devra se laisser guider par le sens et le but de l'institution de la prescription (voir SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. 1, 4e éd., Berne 1982 p. 246; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4e éd., Zurich 1988 p. 215). Il n'en demeure pas moins clair que ce facteur - comportement durablement contraire à un devoir permanent - doit, expressément ou implicitement, faire partie des éléments constitutifs de l'infraction (voir
ATF 84 IV 17
;
ATF 75 IV 40
).
L'infraction prévue à l'
art. 316 CP
(accepter un avantage) ne renferme pas cet élément à caractère durable. Accepter un avantage est un fait ponctuel, non pas une situation qui se prolonge dans le temps. A la différence de la gestion déloyale, l'auteur n'est pas tenu, même implicitement, de constamment réparer le dommage qu'il cause par l'acte réprimé. Une conclusion analogue découle de la comparaison avec le délit de violation d'une obligation d'entretien. Au demeurant, le bien protégé à l'
art. 316 CP
n'est pas le patrimoine.
En l'espèce, le recourant a accepté à plusieurs reprises des avantages. Il y a certes une analogie entre ces acceptations (mêmes personnes en présence, même but, même état d'esprit, lésion du même intérêt juridiquement protégé). Toutefois, contrairement au cas décrit dans l'arrêt S. précité, l'accusé n'était pas tenu, de par sa fonction à l'université, de veiller constamment sur les intérêts pécuniaires de celle-ci, ni de s'employer en permanence à réparer le dommage qu'il lui aurait causé en acceptant des avantages. Dès lors, faute d'un comportement durablement contraire à un devoir permanent, la prescription courait du jour où chacun des avantages a été accepté. Le pourvoi doit être admis sur ce point également.
BGE 118 IV 309 S. 319
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.