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104 Ib 68
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. April 1978 i.S. Glutz AG gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum

regeste:
Regeste
Alt
Art. 24 Abs. 1 lit. a und c PatG
.
Ist ein Patentanspruch nach der in der Schweiz bestehenden Übung abgefasst und aufgeteilt worden, so ist ein teilweiser Verzicht auf den Anspruch auch dadurch möglich, dass der Patentinhaber Merkmale aus dem kennzeichnenden Teil in den Oberbegriff versetzt.

text:
Erwägungen
ab Seite 69
BGE 104 Ib 68 S. 69
Erwägungen:
1.
(Ausführungen darüber, dass die Streitfrage gemäss
Art. 142 Abs. 1 lit. b PatG
nach dem alten Recht zu beurteilen ist.)
2.
...
Die Beschwerdeführerin begründet den Teilverzicht damit, sie habe anhand in- und ausländischer Patente nachträglich die Einsicht gewonnen, dass der eingetragene Patentanspruch im Oberbegriff den Stand der Technik unvollständig wiedergebe und im kennzeichnenden Teil vorweggenommene Merkmale enthalte. Darauf braucht indes nicht näher eingetreten zu werden, da im vorliegenden Verfahren nicht darüber zu befinden ist, ob die von der Beschwerdeführerin entwickelte Langlaufbindung nach dem einen oder andern ihrer Ansprüche überhaupt patentfähig sei. Für die Beurteilung der Frage, ob der teilweise Verzicht zulässig ist, braucht der Richter bloss zu wissen, dass und inwiefern der neue Patentanspruch vom ursprünglichen abweicht, dass beide Ansprüche sich aber auf die gleiche Erfindung beziehen.
Nach der angefochtenen Verfügung ist darin, dass die Patentinhaberin in der neuen Fassung den Stand der Technik angeblich in erhöhtem Masse berücksichtigt hat, keine Einschränkung des Patentanspruches zu erblicken. Die Beschwerdeführerin hält dem vorweg entgegen, dass weder das Gesetz (Art. 24, 25 und 27) noch die Verordnung II (Art. 49) den Begriff der Einschränkung umschreibe und dass ihre Erklärung vom 8. August 1977 die Bedingungen des teilweisen Verzichts auf das Patent gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. c PatG
erfülle. Sie macht sodann unter Hinweis auf die Botschaft zum Gesetz (BBl 1950 I 1020/21), auf BLUM/PEDRAZZINI (Schweizerisches Patentrecht, 2. Aufl. II S. 81 und 231) sowie auf
BGE 100 II 57
und
BGE 74 II 110
geltend, dass das Amt das Gesetz willkürlich auslege und dass insbesondere eine Einschränkung des Patentanspruches durch Einengung des Oberbegriffs möglich sei. Die Beschwerdeführerin äussert sich schliesslich zu der vom Amt selber empfohlenen
BGE 104 Ib 68 S. 70
Aufteilung des Patentanspruchs in Oberbegriff und kennzeichnenden Teil, um daraus unter Berufung auf
BGE 83 II 224
und
BGE 69 II 322
zu folgern, dass die Aufteilung rechtserheblich sei, sie sich daran gehalten habe und dass die mit einem Teilverzicht versehene Neufassung des Patentanspruchs Dritten ihre Absicht offenbare, der Aufteilung die übliche Bedeutung zukommen zu lassen.
Das Amt beharrt in der Vernehmlassung auf seinem Standpunkt; es hält namentlich daran fest, dass die Beschwerdeführerin lediglich einige kennzeichnende Merkmale in den Oberbegriff versetzt habe, worin weder eine Einschränkung noch ein teilweiser Verzicht auf das Patent zu erblicken sei.
3.
In dem von beiden Parteien angerufenen Entscheid 83 II 225/6 führte das Bundesgericht u.a. aus, der sachliche Geltungsbereich des Patentes bestimme sich nach dem vom Patentbewerber aufgestellten Patentanspruch, welcher der Umschreibung (Definition) der Erfindung diene. Wenn der Anspruch nach den Grundsätzen der Logik abgefasst werde, besage er daher, durch welche Merkmale die Erfindung sich vom Begriff der nächsthöheren Gattung unterscheide. In der Schweiz sei es denn auch üblich, den Patentanspruch aus einem Oberbegriff und einem sogenannten kennzeichnenden Teil zusammenzusetzen, weshalb in der Regel anzunehmen sei, im Oberbegriff werde gesagt, welcher Gattung die Erfindung angehöre, im kennzeichnenden Teil dagegen, durch welche Merkmale sie sich innerhalb dieser Gattung von anderen Begriffen unterscheide. Das Wesen der Erfindung komme also gewöhnlich erst in jenem Teil zum Ausdruck, welcher der Wendung "dadurch gekennzeichnet" folge, während der vorausgehende Oberbegriff sich lediglich mit schon Bekanntem, nicht zur Erfindung Gehörendem befasse.
Diese Erwägungen schliessen nicht aus, dass es sich auch anders verhalten, das Wesen der Erfindung allenfalls schon dem Oberbegriff entnommen werden kann, wie das Bundesgericht im gleichen Entscheid (S. 226 ff.) gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben ausgeführt hat. Das heisst entgegen der Schlussfolgerung des Amtes jedoch nicht, dass für die Ermittlung und Würdigung des Erfindungsgedankens selbst im Regelfall auf den ganzen Patentanspruch abzustellen sei.
Wird die Erklärung der Beschwerdeführerin vom 8. August 1977 auf den in
BGE 83 II 226
erwähnten Regelfall bezogen,
BGE 104 Ib 68 S. 71
so kommt sie praktisch einem Teilverzicht gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. a PatG
gleich, da die Patentinhaberin vier Merkmale aus dem kennzeichnenden Teil in den Oberbegriff übertragen hat, also ihren Anspruch insoweit aufgehoben wissen will. Zu einem solchen Teilverzicht erklärte das Bundesgericht im Entscheid 86 II 106, er bestehe darin, dass ein Patentanspruch oder Unteranspruch aufgehoben, also fallen gelassen werde; das habe zur Folge, dass für die in ihm genannten Merkmale kein Erfindungsschutz mehr beansprucht werde. Hinsichtlich dieser Merkmale werde mit der Aufhebung des Anspruchs anerkannt, dass sie keinen erfinderischen Charakter aufwiesen, vorbekannt seien und somit zum Stand der Technik im Zeitpunkt der Anmeldung gehörten. Im gleichen Sinne äussert sich TROLLER (Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. II S. 885). Nach seiner Auffassung ist der aus dem Schutzbereich herausgenommene Patentanspruch in den Oberbegriff aufzunehmen; obschon auch dieser Begriff ausnahmsweise zur Bestimmung des Schutzumfanges herbeigezogen werden dürfe, werde dadurch klar gemacht, dass der Anspruch, auf den verzichtet wurde, zum freien Stand der Technik gehöre. Gerade das hat die Beschwerdeführerin mit gewissen kennzeichnenden Merkmalen innerhalb ihres einzigen Patentanspruchs getan. Sie will den Anspruch sorgfältig in der üblichen Art und Weise aufgeteilt haben und ihre Willensäusserung selber als Teilverzicht ausgelegt wissen. Sie erklärt ferner, durch die Aufnahme einzelner Merkmale in den Oberbegriff werde diesen das Neue und Erfinderische aberkannt und das Wesen der Erfindung auf die im kennzeichnenden Teil verbleibenden Merkmale beschränkt.
Es ist nicht zu ersehen, weshalb ein solches Vorgehen, das jenem nach
Art. 24 Abs. 1 lit. a PatG
gleicht, nicht als Einschränkung "auf anderm Wege" gemäss lit. c sollte gelten können, wenn es bloss um einen einzigen Patentanspruch geht. Wird das anerkannt, so sind entgegen den Einwänden des Amtes auch die weiteren Bedingungen der in lit. c enthaltenen Vorschrift erfüllt. Der neue Patentanspruch bezieht sich auf die gleiche Erfindung und definiert eine Ausführungsart, welche sowohl in der veröffentlichten Patentschrift wie in der am Anmeldedatum vorgelegten Beschreibung vorgesehen ist. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin steht zudem im Einklang mit dem in der Botschaft (a.a.O. S. 1020) umschriebenen Grundgedanken des Gesetzes, wonach gegebenenfalls dem
BGE 104 Ib 68 S. 72
Interesse des Patentinhabers, eine Nichtigkeitsklage zu vermeiden, entgegenzukommen und ihm ein Teilverzicht zu ermöglichen ist (
BGE 95 II 371
E. e).
4.
Die Auffassung des Amtes vermag selbst bei anderer Betrachtung nicht zu überzeugen. Die von beiden Parteien angerufene Botschaft räumt zunächst auch in Fällen, in denen der Patentinhaber sich mit einem Anspruch mit oder ohne Unteransprüche begnügt, ein Interesse des Inhabers daran ein, durch zweckmässige Einschränkungen einer Nichtigkeitsklage vorzubeugen. Sie fährt dann fort, durch
Art. 24 Abs. 1 lit. c PatG
werde die Möglichkeit geschaffen, den Patentanspruch mit Merkmalen aus der Beschreibung zu ergänzen; je mehr Merkmale in den Anspruch aufgenommen würden, desto enger werde der Geltungsbereich des Patentes (a.a.O. S. 1021).
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass Teilverzichte zumeist in dieser Weise vorgenommen werden. Weder aus der angeführten Stelle der Botschaft noch aus
Art. 12 Abs. 1 PatV
II, auf den das Amt sich beruft, folgt indes, dass der Patentanspruch "auf anderem Wege" nur durch Einfügen von Merkmalen aus der Beschreibung eingeschränkt werden dürfe. Das lässt sich umsoweniger sagen, als
Art. 24 Abs. 1 lit. c PatG
dazu keine näheren Angaben enthält, sein Wortlaut einer Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung also nicht entgegensteht (vgl.
BGE 100 II 57
E. 2). Eine Vermehrung der Merkmale bedeutet zudem nicht notwendig eine Verengung des Patentbereiches, sondern kann diesen mitunter erweitern; sodann kann der Patentanspruch auch dadurch eingeschränkt werden, dass der Oberbegriff eingeengt wird (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. S. 81 und 231). Das Amt anerkennt dies ebenfalls, meint aber, eine Einschränkung des Anspruches durch Einengung des Oberbegriffs sei nur unter der selbstverständlichen Voraussetzung anzunehmen, dass nicht gleichzeitig die Kennzeichnung entsprechend erweitert, die Einengung dadurch wieder aufgehoben und der beabsichtigte Teilverzicht hinfällig werde; genau das sei hier geschehen, da die Beschwerdeführerin lediglich die Mehrzahl der kennzeichnenden Merkmale in den Oberbegriff verschoben habe.
Dieser Einwand geht zumindest für den Fall fehl, dass der Patentanspruch nach den Grundsätzen der Logik abgefasst und gemäss der in der Schweiz bestehenden Übung aufgeteilt wird. Das ist aber der Regelfall, von dem nach bereits Gesagtem
BGE 104 Ib 68 S. 73
auszugehen ist. Diesfalls verlieren die in den Oberbegriff verwiesenen Merkmale ihren erfinderischen Charakter und werden zu zusätzlichen Elementen der Gattungsbeschreibung, wodurch der Patentanspruch eingeschränkt wird. Die streitige Teilverzichtserklärung der Beschwerdeführerin muss nach ihrem Sinn und Wortlaut gleich ausgelegt, und kann auch vom unbefangenen Dritten nach Treu und Glauben nicht anders verstanden werden.


canton: CH

region: Federation

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101 Ia 66
12. Extrait de l'arrêt du 12 février 1975 en la cause Jan S.A. contre Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud et Gaston Jabès

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 2 OG
.
Anwendung dieser Bestimmung bezüglich der Entscheide des Kantonsgerichts Waadt.

text:
Erwägungen
ab Seite 66
BGE 101 Ia 66 S. 66
Considérant en fait et en droit:
1.
a) L'arrêt du Tribunal cantonal du 23 avril 1974 a été communiqué aux parties dans son dispositif le lendemain 24 avril. Le texte complet en a été envoyé aux parties par le Greffe du Tribunal le 24 mai 1974.
L'intimé soutient que le recours est tardif. Il se fonde sur l'art. 73 al. 3 de la loi vaudoise du 17 mai 1954 sur les Tribunaux de prud'hommes, aux termes duquel le Tribunal cantonal, lorsqu'il statue sur un recours dirigé contre un jugement d'un tribunal de prud'hommes, communique le dispositif de son arrêt aux parties et au greffe du tribunal. Il se réfère également à l'art. 472 du Code de procédure civile vaudois du 14 décembre 1966, qui dispose que si l'arrêt sur recours a été proclamé en séance publique - ce qui a été le cas dans la présente cause - le dispositif en est communiqué aux parties (al. 1); en revanche, si l'arrêt a été rendu à huis clos, une copie leur en est notifiée (al. 3). Il affirme dès lors que la communication de l'arrêt selon le droit cantonal (art. 89 al. 1 OJ) est intervenue le 24 avril 1974, de sorte que le recours de droit public, adressé au Tribunal fédéral le 18 juin 1974, aurait été formé tardivement. Il n'y aurait ainsi pas lieu de tenir compte
BGE 101 Ia 66 S. 67
du "traitement privilégié" que le greffe du Tribunal cantonal aurait réservé à la recourante en lui faisant parvenir les motifs de la décision. Cette argumentation n'est pas fondée.
Il résulte de l'art. 76 du règlement organique du Tribunal cantonal vaudois du 9 juillet 1954, dans sa teneur du 19 juin 1973, que tous les arrêts ou jugements du Tribunal cantonal - sauf certains arrêts du Tribunal d'accusation - "sont notifiés ou communiqués d'office et gratuitement aux parties, dans toute leur teneur, par l'envoi de copies sur papier libre". Le Tribunal cantonal n'a donc fait qu'appliquer son règlement en notifiant aux parties, le 24 mai 1974, le texte complet de son arrêt. Selon l'art. 89 al. 2 OJ, le recours peut être exercé dans les trente jours dès la notification des considérants, lorsque ceux-ci sont notifiés d'office postérieurement à la communication, selon le droit cantonal, de la décision attaquée. Le présent recours a été ainsi formé en temps utile.


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106 V 237
53. Extrait de l'arrêt du 5 décembre 1980 dans la cause Sempere contre Service de l'assurance-chômage du canton de Genève et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 2 AlVV
. Analoge Anwendung des Art. 3 Abs. 1 lit. c BRV vom 23. Oktober 1978 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer auf die Künstler?
Art. 26 AlVG
. Vermittlungsunfähigkeit eines Ausländers, der sein Recht, sich höchstens 8 Monate im Kalenderjahr hier aufzuhalten, erschöpft hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 106 V 237 S. 237
A.-
Juan de Dios Sempere, citoyen argentin né le 20 mai 1938, gagne sa vie comme musicien dans des orchestres de bar. Depuis 1976, il a eu des engagements à l'étranger, mais le plus souvent en Suisse, au bénéfice dans ce dernier pays de brèves autorisations de travail et de séjour délivrées pour la durée des contrats, soit de 15 jours à 2 mois.
Il a ainsi travaillé au Dancing Fantasio...jusqu'au 31 octobre 1978. Il n'était plus au bénéfice d'un permis de séjour lorsqu'il s'est annoncé comme chômeur à la Caisse cantonale d'assurance-chômage à Genève le 2 novembre 1978 et y a déposé, le lendemain, une demande d'indemnité journalière. Estimant le cas douteux, la caisse l'a soumis au Service de l'assurance-chômage. Cette autorité a nié le droit de Juan de Dios Sempere aux indemnités demandées, motif pris de ce que le requérant n'était pas au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année. La caisse a confirmé ce refus par acte administratif du 29 janvier 1979.
B.-
...La Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage a rejeté le recours formé par l'assuré. Elle a estimé que les musiciens étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour de courte durée ne sont pas privés de ce fait du droit aux indemnités de chômage, mais que, comme les musiciens suisses
BGE 106 V 237 S. 238
ou au bénéfice d'une autorisation de séjour de longue durée, l'
art. 28 al. 2 OAC
ne leur donne ce droit que pendant la durée d'un contrat de travail. Le recourant, engagé jusqu'au 31 octobre 1978, n'y avait ainsi pas droit après cette date.
C.-
Juan de Dios Sempere interjette recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il soutient que les musiciens étrangers au bénéfice d'autorisations de travail et de séjour de courte durée ont droit aux indemnités de chômage, que les musiciens qui changent souvent d'employeur peuvent prétendre ces prestations s'ils ne retrouvent pas de travail à la fin d'un engagement, que l'interprétation contraire de l'
art. 28 OAC
par le jugement cantonal est erronée, que lui-même doit être considéré comme apte à être placé, vu ses qualifications professionnelles et malgré son statut d'étranger. Il conclut à la constatation de son droit aux indemnités de chômage dès le 2 novembre 1978.
Tandis que le Service de l'assurance-chômage renonce à se prononcer sur le recours, l'office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail propose de le rejeter.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Avant le 1er avril 1977 et l'institution de l'assurance-chômage obligatoire, l'étranger qui n'était pas au bénéfice d'un permis d'établissement ne pouvait s'assurer que si les prescriptions de police des étrangers ne le rendaient pas inapte à être placé en cas de chômage (
art. 2 let
. d RAC). Dans l'assurance obligatoire actuelle, cette règle n'a pas été reprise, tous les salariés ayant l'obligation de cotiser (art. 1 AAC). La législation restreint cependant le droit aux prestations d'assurance-chômage de certains travailleurs étrangers, sans égard au fait qu'ils ont cotisé sur les mêmes bases que les autres travailleurs. Ainsi, le frontalier n'a droit aux prestations qu'aussi longtemps qu'il est au service d'un employeur tenu de contribuer aux assurances sociales suisses (art. 10 AAC). Le saisonnier étranger n'y a droit que jusqu'à l'échéance de son autorisation de police des étrangers (
art. 31 al. 2 OAC
). A l'inverse, l'étranger établi est assimilé au Suisse, même s'il est tombé au chômage après un séjour à l'étranger (
art. 19 et 20 OAC
).
2.
Le recourant n'était au bénéfice ni d'un permis d'établissement, ni d'un permis de travail et de séjour à l'année, ni
BGE 106 V 237 S. 239
même d'un permis de travailleur saisonnier. Il bénéficiait du statut d'étranger non touché par l'ordonnance du Conseil fédéral du 23 octobre 1978 limitant le nombre des étrangers qui exercent une activité lucrative, en qualité d'artiste pouvant obtenir des autorisations de séjour de courte durée, totalisant huit mois au plus par année civile (
art. 3 al. 1 let
. c de ladite ordonnance).
On pourrait se demander si l'application par analogie aux artistes des règles concernant les autres travailleurs étrangers qui ne sont pas au bénéfice d'une autorisation de séjour à l'année doit mener à leur accorder les prestations d'assurance-chômage seulement jusqu'à la fin contractuelle d'un engagement interrompu avant sa fin ou s'il convient de les leur allouer jusqu'à la fin de leurs huit mois de séjour annuel maximum autorisé. Dans le premier cas, cela reviendrait à leur allouer des prestations d'assurance bien minces par rapport aux cotisations perçues. Dans le second, à les traiter comme des saisonniers, en admettant ainsi que s'ils n'avaient pas chômé, ils auraient vraisemblablement travaillé en Suisse et demandé à cette fin des permis de séjour jusqu'à l'extinction des huit mois légaux.
Point n'est besoin toutefois de répondre à cette question en l'espèce, puisque, même mis au bénéfice de la solution qui lui serait le plus favorable, le recourant n'aurait pas droit aux prestations de l'assurance-chômage. En effet, une fois épuisé son droit aux huit mois de séjour de l'ordonnance du Conseil fédéral du 23 octobre 1978 susmentionnée, il est certain que l'artiste étranger ne pouvait plus, légalement, travailler en Suisse. Il n'était donc pas susceptible d'y être placé, au vu de tous les éléments afférents à sa situation personnelle (
art. 26 LAC
,
ATF 99 V 114
). Le recourant, de son propre aveu, avait séjourné en Suisse, à la réserve d'un séjour en Allemagne fédérale du 25 avril au 15 mai et d'un autre en Hollande du 1er au 31 août, depuis le début de 1978 jusqu'au moment où il s'est trouvé sans travail au début de novembre 1978, soit pendant plus de huit mois. En novembre et décembre 1978, il ne pouvait donc prétendre des prestations de l'assurance-chômage, puisqu'il avait auparavant épuisé son droit annuel à des autorisations de séjour et qu'il était de ce fait inapte à être placé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est rejeté.


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110 II 132
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Mai 1984 i.S. B. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Anfechtung einer Schuldanerkennung wegen Drohung (
Art. 29 und 30 OR
).
1. Rückweisung der Streitsache gemäss
Art. 52 OG
, weil das angefochtene Urteil widersprüchliche Feststellungen über das Ergebnis der Beweisführung enthält (
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
).
2.
Art. 30 Abs. 2 OR
, Drohung mit einem Prozess (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 110 II 132 S. 132
Am 7. Mai 1973 unternahm S. mit einem Wagen des Garagisten B. und in dessen Begleitung eine Probefahrt, bei welcher der Wagen von der Strasse geriet und über eine Böschung in einen Bach stürzte. B. brach sich beide Arme und ist nach wiederholten Spitalaufenthalten heute nur noch beschränkt arbeitsfähig. Er erhielt Versicherungszahlungen von rund Fr. 111'000.- und bezieht eine IV-Rente von monatlich Fr. 3'039.- (Stand 1982). Er musste seinen Garagenbetrieb aufgeben und geriet in finanzielle Schwierigkeiten. Weil er die Versicherungsleistungen für ungenügend hielt, stellte er jahrelang an S. zusätzliche Forderungen. In einer "Vereinbarung" vom 7. März 1981 versprach S., B. "für den verursachten Auto-Unfall" Fr. 40'000.- zu bezahlen.
Am 1. Juni 1982 erhob S. beim Bezirksgericht des Greyerzerlandes
BGE 110 II 132 S. 133
gegen B. eine Klage auf Nichtigerklärung dieser Schuldanerkennung. Das Gericht kam nach Beweiserhebung zum Schluss, der Kläger habe seine Unterschrift unter schwerer und ernsthafter Drohung gegeben, und erklärte mit Urteil vom 18. Januar 1983 die Schuldanerkennung als nichtig. Der Beklagte erhob Berufung an das Kantonsgericht Freiburg mit dem Antrag, dieses Urteil aufzuheben und den Kläger zur Zahlung von Fr. 40'000.- nebst 5% Zins seit 16. August 1982 zu verpflichten. Indes bestätigte das Kantonsgericht am 15. Juni 1983 das angefochtene Urteil.
Der Beklagte hat dieses Urteil mit Berufung und staatsrechtlicher Beschwerde angefochten. Mit der vorliegenden Berufung beantragt er, es aufzuheben und den Kläger zur Zahlung von Fr. 40'000.- nebst 5% Zins seit 16. August 1982 zu verpflichten, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht stellt als unbestritten fest, dass der Kläger die Schuldanerkennung fristgerecht angefochten habe (
Art. 31 Abs. 2 OR
). Unter Hinweis auf die einschlägige Literatur legt es sodann die Rechtslage zu
Art. 29 und 30 OR
zutreffend dar. Daraus folgt namentlich, dass sich Unverbindlichkeit nur dann ergibt, wenn der Vertrag infolge der Furchterregung überhaupt oder mit dem gegebenen Inhalt abgeschlossen wurde. Richtig ist sodann, dass die Drohung sich gegen Leib und Leben, aber auch gegen Freiheit oder Vermögen richten kann. Furcht vor Geltendmachung eines Rechts wird jedoch nur dann berücksichtigt, wenn eine Notlage des Betroffenen benützt wird, um übermässige Vorteile zu erlangen (
Art. 30 Abs. 2 OR
).
3.
Der kantonale Richter hat in tatsächlicher Hinsicht zu ermitteln und festzustellen, worin im Einzelfall die Drohung bestand, dass sie zu Furcht geführt hat und dass der Vertrag deswegen abgeschlossen wurde.
a) Nach dem angefochtenen Urteil scheiden von vornherein gewisse Tatsachen aus, welche das Bezirksgericht noch für erheblich hielt: einerseits die Feststellungen zur Frage, ob der Beklagte zum Querulanten geworden sei; anderseits der Umstand, dass der Beklagte die Haustüre abschloss, nachdem er den Kläger ins Haus eintreten liess; schliesslich auch eine Beeinflussung des Klägers durch Selbstmorddrohung des Beklagten.
BGE 110 II 132 S. 134
b) Als unbestritten oder erstellt hält sodann das Kantonsgericht fest: dass die Unterredung der Parteien anfänglich ruhig verlief und der Beklagte mit Unterlagen seine finanziellen Schwierigkeiten beweisen wollte; dass er den Kläger für die Folgen des Unfalls verantwortlich machte und von ihm Fr. 50'000.- verlangte, obwohl er Fr. 100'000.- für begründet hielt; dass er sich aufregte und die Stimme erhob, als der Kläger die Haftung bestritt und ihm erklärte, er sei von den Versicherungen genügend entschädigt worden; dass der Kläger vor dem Beklagten keine Angst hatte, aber wegen seinen Äusserungen angeblich moralisch bedrückt und dass der Beklagte ganz niedergeschlagen war; dass die Ehefrau des Beklagten dem Kläger erklärte, wenn sie nicht wäre, hätte der Beklagte eine Dummheit gemacht, d.h. sich etwas angetan, er habe ihr gegenüber schon von Selbstmord gesprochen; angesichts dieser Äusserungen wolle es der Kläger für ratsam gehalten haben, statt einem Familiendrama beizuwohnen etwas Geld zusammenzubringen und die Schuldanerkennung zu unterzeichnen. Und etwas später heisst es im angefochtenen Urteil: Freilich räume der Kläger ein, er sei durch die Unterzeichnung der Schuldanerkennung entlastet worden (gemeint in seinem Gewissen), er sei aber nur teilweise beruhigt gewesen, weil er nicht gewusst habe, wie er das Geld aufbringen sollte. Und sodann: Der Kläger wolle die Schuldanerkennung unterzeichnet haben, weil die Sache nach Darstellung des Beklagten sonst mehr gekostet hätte.
c) Alle diese Feststellungen des angefochtenen Urteils und die entsprechenden Vorbringen des Klägers lassen weder eine Bedrohung erkennen noch darauf schliessen, dass die Schuldanerkennung aus begründeter Furcht unterschrieben wurde. Gleichwohl kommt die Vorinstanz zum Schluss, der Kläger habe nach den Umständen damit rechnen müssen, dass es der Beklagte entweder auf sein Leben, d.h. seine körperliche Integrität, oder mindestens auf eine Beeinträchtigung seiner persönlichen Freiheit abgesehen hatte. Sie stützt diesen Schluss auf die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe ihm gesagt, er werde das Haus nicht verlassen, bevor er die Schuldanerkennung unterzeichnet habe, sonst werde er diese nie mehr unterschreiben, und sie hält diese Äusserung trotz Bestreitung durch den Beklagten und dessen Ehefrau unter Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil für bewiesen. Das Kantonsgericht fügt bei, der Eindruck der Bedrohung dürfte dadurch verstärkt worden sein, dass sich der Kläger an eine frühere Äusserung des Beklagten erinnert haben wolle, er habe beabsichtigt, mit
BGE 110 II 132 S. 135
dem Gewehr zum behandelnden Arzt Dr. B. zu gehen. Schliesslich hält es das Kantonsgericht für bezeichnend, dass der Kläger am Ende der mehrstündigen Auseinandersetzung so durcheinander gewesen sei, dass er den vom Beklagten angebotenen Imbiss nicht zu sich nehmen konnte und sich nachher sofort verzweifelt seiner Ehefrau und andern Leuten anvertraut habe.
Als drohendes Verhalten des Beklagten stellt die Vorinstanz damit ausschliesslich die Äusserung fest, dass der Kläger vor der Unterzeichnung der Schuldanerkennung das Haus nicht verlassen werde. Dabei rügt der Beklagte in diesem Zusammenhang zu Recht ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz; nach dem massgebenden Protokoll drohte der Beklagte nämlich nicht, "er" (der Kläger) werde sonst nie mehr unterschreiben, sondern erklärte lediglich "sinon celle-ci ne serait jamais signée"; das aber brauchte nicht eine drohende Bedeutung zu haben. Sodann beruht der Schluss der Vorinstanz auf einer Erinnerung des Klägers an eine frühere Drohung des Beklagten zu Lasten seines Arztes, doch fehlt es dazu an jeder positiven Feststellung der Vorinstanz. Was die der Unterzeichnung nachfolgende Reaktion des Klägers gegenüber Drittpersonen betrifft, hält das Kantonsgericht nur die Verzweiflung fest, die aber auf die Entdeckung seines "angeblichen Irrtums" zurückgeführt werden könnte. Was schliesslich den Verzicht auf den angebotenen Imbiss anbelangt, weist der Beklagte zu Recht darauf hin, dass der Kläger im Strafverfahren erklärt hat: "J'étais aussi pressé d'aller fourrager."
d) Die widersprüchlichen Annahmen der Vorinstanz machen eine Rechtsanwendung unmöglich. Sie erlauben von vornherein nicht, das angefochtene Urteil zu bestätigen, weil sie nicht belegen, dass begründete Furcht und nicht andere Überlegungen (Mitleid mit dem Beklagten, Vermeidung eines Prozesses und entsprechender Risiken) den Kläger zur Unterzeichnung der Schuldanerkennung veranlasst haben. Anderseits rechtfertigt sich eine Abweisung der Klage nicht, solange das Kantonsgericht in tatsächlicher Hinsicht derart vage formuliert hat. Die Sache ist daher zur Vervollständigung des Sachverhaltes und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da das Kantonsgericht mit seiner Urteilsbegründung gegen die Pflicht verstossen hat, das Ergebnis der Beweisführung festzustellen (
Art. 51 lit. c OG
), kommt das Verfahren nach
Art. 52 OG
zur Anwendung.
4.
Eine Rückweisung erübrigte sich, wenn die Anfechtung der Schuldanerkennung schon daran scheitern würde, dass der
BGE 110 II 132 S. 136
Beklagte damit gar keinen übermässigen Vorteil erlangt hätte (
Art. 30 Abs. 2 OR
). Das Kantonsgericht vermisst Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte vom Kläger Fr. 100'000.- oder auch nur Fr. 40'000.- hätte fordern können; es sei daher höchst fragwürdig, ob er in einem Prozess überhaupt etwas herausgeholt hätte. Damit habe er sich einen finanziellen Vorteil ausbedungen, den er ohne die psychische Zwangslage des Klägers praktisch mit Sicherheit nicht erlangt hätte.
Der Beklagte behauptet ein offensichtliches Versehen, weil er auch nach der Darstellung des Klägers nie behauptet habe, Fr. 100'000.- fordern zu können. Es ist richtig, dass nur die Äusserung erstellt ist, bei Nichtunterzeichnung würde es mehr als Fr. 40'000.- kosten; der Unterschied und damit das Versehen ist aber ohne Bedeutung.
Der Beklagte rügt auch eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
, weil er nicht zum Beweis zugelassen worden sei, dass sein ungedeckter Schaden mindestens Fr. 100'000.- bzw. Fr. 40'000.- betragen habe. Diese Rüge ist begründet. Die Vorinstanz kann nicht mit blossen Vermutungen und ohne Abnahme von Beweisen das Gegenteil als gegeben betrachten. Der Frage kommt indes nach
Art. 30 Abs. 2 OR
nur dann Bedeutung zu, wenn angenommen wird, der Kläger sei nicht ernsthaft an Leib und Leben oder in seiner Freiheit bedroht, sondern nur in finanzieller Hinsicht mit Hinweis auf einen allfälligen Prozess und seine schweren finanziellen Folgen unter Druck gesetzt worden. Ergibt sich nur diese Anfechtungsgrundlage, so wird auf das Beweisthema einzutreten sein. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass sich die Parteien in einer Vergleichssituation befanden, wie der Beklagte zu Recht bemerkt. Denn es geht nicht nur darum, wieviel der Beklagte objektiv gesehen im Prozessfall noch zusätzlich hätte herausholen können, sondern auch um die Vermeidung der mit einem solchen Prozess verbundenen Risiken.


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114 III 88
26. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 17 août 1988 dans la cause G. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 VZG
.
Das Betreibungsamt kann unter dem Gesichtswinkel der Glaubhaftigkeit prüfen, ob der Schuldner den zu pfändenden Vermögensgegenstand nur veräussert hat - im vorliegenden Fall geht es um die Veräusserung einer Liegenschaft an den Sohn -, um ihn der Zwangsverwertung zu entziehen (E. 2 und 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 88
BGE 114 III 88 S. 88
Extrait des considérants:
2.
L'office, dont l'autorité inférieure de surveillance a adopté littéralement le point de vue, a estimé vraisemblable la thèse du créancier. Le procès au fond a débuté le 29 avril 1980, après des
BGE 114 III 88 S. 89
pourparlers; soudain, immédiatement après l'arrêt du Tribunal fédéral du 29 septembre 1987 et peu avant la requête d'un séquestre, le débiteur fait une donation si importante entraînant des frais d'entretien élevés, et sans donner de raisons, à un fils de moins de vingt ans encore au lycée: le transfert de l'immeuble pouvait dès lors tendre à mettre obstacle à une mainmise en faveur du créancier.
a) Le pouvoir d'examen de l'office a été souvent défini, récemment encore (
ATF 109 III 126
/127).
Si l'office peut vérifier les ordres qu'il reçoit de l'autorité de séquestre et refuser l'exécution d'une ordonnance qui n'est pas conforme aux exigences de la loi, son examen ne peut toutefois en aucun cas porter sur les conditions de fond du séquestre (
ATF 105 III 141
consid. 2b et les références). S'il est seulement douteux, voire peu vraisemblable, que les biens désignés par l'autorité de séquestre soient la propriété du débiteur, l'office ne saurait refuser d'exécuter l'ordonnance: il ne peut que séquestrer les biens désignés, puis donner au tiers qui s'en prétend propriétaire la possibilité de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP (
ATF 104 III 58
consid. 3 et les références, 60 consid. 4). Son contrôle se limite donc à une situation parfaitement claire, sur le seul vu de l'ordonnance. Le fait que la propriété du débiteur sur les biens à appréhender n'est pas vraisemblable ne lui permet pas de refuser son concours.
Deux voies de recours s'offrent donc alternativement au tiers. S'il est patent qu'il est propriétaire des biens séquestrés, il devra déposer une plainte contre l'exécution du séquestre, à laquelle l'office aurait dû refuser de procéder. L'autorité de surveillance examinera uniquement si ces biens appartiennent manifestement au tiers plaignant. Pratiquement, le seul cas d'annulation de séquestre sera celui où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance.
Si, en revanche, il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira par la voie du recours de droit public contre l'ordonnance. Il fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés peuvent appartenir au débiteur séquestré (
ATF 109 III 127
/128).
b) Si donc le tiers choisit la voie de la plainte, c'est qu'il prétend que sa propriété est évidente. En l'espèce, et pour les motifs
BGE 114 III 88 S. 90
invoqués par l'office à la suite du créancier, il n'était certes pas évident que le débiteur ne fût pas réellement propriétaire de l'immeuble aliéné dans les circonstances constatées par l'autorité de séquestre et les organes de la poursuite.
3.
L'application des principes généraux sus-rappelés a toutefois été précisée par l'art. 10 al. 1 ORI pour la saisie (et le séquestre) d'immeubles. La mainmise officielle entraîne obligatoirement l'ouverture de la procédure de revendication (al. 2), organisée à l'art. 9 des Instructions du 7 octobre 1920 de la Chambre de céans: au moment de la mesure, les droits du débiteur sont seulement vraisemblables (art. 10 al. 1 ORI); le créancier devra prouver devant le juge ce qu'il doit rendre seulement vraisemblable devant l'autorité de séquestre et l'office (
ATF 84 III 18
/19).
a) Selon l'art. 10 al. 1 ORI, les immeubles inscrits au registre foncier au nom d'un autre que le débiteur ne peuvent être saisis que si le créancier rend vraisemblable, ou bien:
1o que (par occupation, succession, expropriation, jugement), le débiteur a acquis la propriété sans inscription au registre foncier (
art. 656, al. 2 CC
), ou bien
2o qu'en vertu du régime matrimonial l'immeuble répond des dettes du débiteur poursuivi, ou bien
3o que l'inscription au registre foncier est inexacte.
Aucune de ces hypothèses n'est réalisée en l'espèce, même pas la dernière. Mais la disposition applique les principes généraux. Aussi bien, la troisième situation, qu'elle évoque sans plus de précisions, doit être entendue dans un sens large. Il faut tenir compte du but qu'elle vise. C'est ainsi qu'on l'appliquera par analogie au cas où le débiteur a aliéné l'immeuble dans des circonstances qui justifient la révocation de ce transfert. En effet, l'art. 10 ORI, dans toutes les hypothèses qu'il envisage, tend à autoriser l'exécution forcée malgré l'inscription figurant au registre foncier; il consacre le droit de faire réaliser l'immeuble bien qu'il ne soit pas inscrit au nom du débiteur poursuivi. Or ce droit n'existe pas seulement dans les cas énumérés à l'art. 10 ORI, mais également lorsque le créancier a obtenu la révocation d'un contrat de vente par lequel le débiteur a aliéné un bien quelconque. De cette manière, l'art 10 ORI trouve son complément nécessaire dans les dispositions sur l'action révocatoire (
art. 291 LP
). Cette jurisprudence (
ATF 81 III 102
/103) laisse indécise la question de savoir s'il suffit au créancier de rendre vraisemblable la
BGE 114 III 88 S. 91
révocabilité. Mais la ratio legis le permet et a déjà ouvert la voie à des applications aussi extensives.
C'est en effet en vain que le tiers soutient qu'un immeuble inscrit au nom d'un autre que le débiteur ne peut être saisi que dans les cas limitativement énumérés par l'art. 10 al. 1 ORI. Ainsi l'ordonnance d'exécution ne s'oppose pas à la saisie, et partant au séquestre, d'un immeuble inscrit au nom d'un tiers lorsque le créancier soutient que ce tiers s'identifie avec le débiteur. Certes, le cas n'est pas expressément mentionné à l'art. 10 ORI. Mais cette disposition légale n'est pas exhaustive; elle ne saurait faire obstacle à la procédure d'exécution forcée dans le cas où, selon la loi civile telle que l'interprète la jurisprudence, la dualité juridique de la société et du propriétaire des actions ne doit pas être prise en considération parce qu'il y a abus de droit à l'invoquer. Entendre littéralement l'art. 10 ORI, c'est l'empêcher de remplir sa fonction, qui est de permettre une procédure d'exécution forcée conforme au droit matériel. On peut d'ailleurs admettre que, lorsque la dualité juridique formelle dissimule une unité économique complète, l'inscription faite au nom de la société est inexacte au sens de l'art. 10 al. 1 ch. 3 ORI (
ATF 102 III 169
).
Cela fait déjà deux extensions admises: l'acte révoqué, l'identité économique du tiers et du débiteur. Toutes deux sont analogues à la donation fictive prétendue en l'espèce, la seconde tout spécialement car il y a suffi que le créancier considérât l'immeuble nominalement au nom du tiers comme étant en réalité la propriété du débiteur: c'est l'exigence même de l'art. 10 al. 1, à savoir que le créancier "rende vraisemblable" que l'inscription sur le registre foncier est inexacte. Un arrêt ancien est encore plus explicite (
ATF 55 III 55
ss). Si le créancier poursuivant conteste la qualité d'accessoires (art 12 ORI), l'office doit procéder à la saisie, en appliquant par analogie l'art. 10 ORI, lorsque le créancier rend vraisemblable que l'inscription est inexacte; il satisfait à cette exigence "lorsqu'il invoque des faits qui seraient propres à détruire la présomption résultant de l'inscription au registre foncier".
b) En l'espèce, l'office et les autorités cantonales de surveillance ont admis avec raison que le créancier séquestrant avait allégué auprès de l'autorité de séquestre des circonstances qui faisaient songer à une donation fictive entraînant, si cet avis est reconnu fondé par le juge (art. 10 al. 2 ORI), ou l'inexactitude de l'inscription (en raison de la nullité de la donation, faute par les parties d'avoir eu l'intention de donner et d'accepter), ou du moins
BGE 114 III 88 S. 92
la licéité de la mainmise en faveur du créancier. Il s'en faut de beaucoup que l'autorité de séquestre ait certainement, à l'évidence, commis une erreur. C'est à elle seule qu'il appartenait de statuer sur la vraisemblance des allégués du créancier, sous réserve d'un recours de droit public.
Dispositiv
Par ces motifs,
la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
93 IV 93
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. November 1967 i.S. Geiger und Konsorten gegen Maissen und Konsorten.

regeste:
Regeste
1. Art. 174 Ziff. 2, 71 Abs. 2 und 3 StGB. Planmässigkeit der Verleumdung begründet weder ein Dauerdelikt noch ein fortgesetztes Delikt (Erw. 1).
2. Art. 173 f., 71 Abs. 3 StGB. Dauerdelikt. Ehrverletzung durch eine Strafanzeige ist kein Dauerdelikt (Erw. 2).
3. Art. 173 f., 71 Abs. 2, 1 StGB. Fortgesetztes Delikt. Blosse Prozessvorkehren in Prosequierung einer ehrenrührigen Strafanzeige sind nicht Fortsetzung der Ehrverletzung (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 93 IV 93 S. 94
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Am 27. Mai/11. Juni 1964 reichte Rechtsanwalt Dr. Benno Schmid für Alex Maissen beim Untersuchungsrichteramt Basel-Stadt Strafanzeige ein gegen Werner Cermak und Friedrich Schertenleib wegen Betruges, Wuchers, Urkundenfälschung und ungetreuer Geschäftsführung. In der Anzeige wurde den Beschuldigten u.a. vorgeworfen, betrügerische Handlungen gegen Josef Dörig begangen zu haben, Cermak gemeinsam mit Rechtsanwalt Dr. Paul Geiger.
Dr. Geiger, Cermak und Schertenleib erhoben wegen der Strafanzeige beim Friedensrichteramt Zürich 1 gegen Maissen und Dr. Schmid Ehrverletzungsklagen und reichten am 8. August 1966 beim Bezirksgericht Zürich die Anklageschriften ein.
B.-
Mit Beschlüssen vom 10. und 24. Februar 1967 wies das Bezirksgericht Zürich die Ehrverletzungsklagen wegen Verjährung von der Hand.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Ankläger rekurrierten, wies am 4. September 1967 die Rekurse ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führen die Ankläger Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Vorinstanz sei zur Zulassung der Klagen anzuhalten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 178 Abs. 1 StGB
verjährt die Verfolgung der Vergehen gegen die Ehre in zwei Jahren.
Die vom 27. Mai 1964 datierte Strafanzeige an das Untersuchungsrichteramt Basel wurde am 11. Juni 1964 zur Post gegeben. Die Verfolgung der Ehrverletzungen war daher am 8. August 1966, als die Beschwerdeführer in Zürich die Klagen einreichten, verjährt, sofern man es nicht mit einem fortgesetzten Delikt nach Art. 71 Abs. 2 oder einem Dauerdelikt nach Abs. 3 zu tun hat, wie die Beschwerdeführer geltend machen.
Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht darauf an, ob die behaupteten Verleumdungen im Sinne von
Art. 174 Ziff. 2 StGB
planmässig begangen wurden
BGE 93 IV 93 S. 95
oder nicht. Die Planmässigkeit begründet kein Dauerdelikt, und für eine fortgesetzte Handlung beginnt die Verjährung nach Art. 71 Abs. 2 erst mit der letzten Teilhandlung zu laufen, auch wenn nicht Planmässigkeit vorliegt.
2.
Keinesfalls kann von einem Dauerdelikt die Rede sein. Wird eine Ehrverletzung durch eine Strafanzeige begangen, so dauert zwar der damit herbeigeführte rechtswidrige Erfolg an, nicht aber das strafbare Verhalten; dass die Strafanzeige schriftlich eingereicht wurde, ändert nichts (vgl.
BGE 84 IV 17
).
3.
Die Fortsetzung der mit der Strafanzeige verübten Ehrverletzungen erblicken die Beschwerdeführer darin, dass die Angeklagten immer wieder versucht hätten, der Anzeige zuerst beim Untersuchungsrichter und dann bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zum Durchbruch zu verhelfen. Diese Monierungen, wie die Beschwerdeführer die Versuche bezeichnen, seien darauf gerichtet gewesen, den ehrverletzenden Erfolg der Strafanzeige zu gewährleisten oder zu fördern.
Die betreffenden Eingaben scheinen im vorliegenden Verfahren nicht beigezogen worden zu sein und befinden sich jedenfalls nicht unter den Akten. Ihr Beizug war für die Entscheidung auch nicht notwendig.
Dass die Eingaben keinerlei Äusserungen enthielten, die schon an und für sich irgendwie an die Ehre der Beschwerdeführer gerührt hätten, anerkennen diese ausdrücklich. Sie erklären bloss, die Eingaben der Angeklagten an die Basler Behörden seien darauf gerichtet gewesen, den ehrverletzenden Erfolg der Strafanzeige zu gewährleisten oder zu fördern. Danach haben also die Angeklagten die als ehrverletzend eingeklagten Ausführungen der Strafanzeige in den Eingaben nicht wiederholt. Damit haben sie indessen gemäss
Art. 1 StGB
schon objektiv den Tatbestand von Art. 174 bzw. 173 StGB nicht erfüllen können, denn diese Bestimmungen setzen voraus, dass jemand bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder verdächtigt wird. Fortsetzungszusammenhang aber ist nur möglich zwischen Handlungen, die strafbar sind (
BGE 91 IV 66
).
Wer eine ehrverletzende Straf- oder Zivilklage einreicht, macht sich, wenn die Voraussetzungen der
Art. 173 ff. StGB
erfüllt sind, durch diese Handlung der (vollendeten) Ehrverletzung
BGE 93 IV 93 S. 96
strafbar und kann nicht auch noch für die nachfolgenden Prozessvorkehren bestraft werden, die bloss der Prosequierung der Klage dienen. Sonst würde sich der Kläger durch jedes Fristverlängerungsgesuch und jeden Beweisantrag einer neuen Ehrverletzung schuldig machen. Die Hartnäckigkeit, mit der ein Kläger eine ehrenrührige Klage durchficht, kann von Bedeutung für das Strafmass sein; strafbare Fortsetzungstatbestände werden mit blossen Prozesshandlungen, die nicht in sich selber ehrenrührig sind, nicht geschaffen.


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Urteilskopf
119 III 127
36. Estratto della sentenza 28 ottobre 1993 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa B GmbH contro banca S (ricorso)

regeste:
Regeste
Verwertung im Konkursverfahren. Steigerungsbedingungen. Bauhandwerkerpfandrecht.
Art. 49, 106 und 117 VZG
.
1.
Art. 106 VZG
ist auch auf die Verwertung im Konkursverfahren anwendbar (E. 3a).
2. Steigerungsbedingungen, welche die Zahlung des Betrags, der den Baupfandgläubigern zusteht, zusätzlich zur verlangten Akontozahlung vorschreiben, verletzen die
Art. 106 und 117 VZG
nicht (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 119 III 127 S. 128
A.-
Nell'ambito del fallimento della P S.A., Neuchâtel, l'Ufficio dei fallimenti di Neuchâtel ha allestito elenco oneri relativo alle particelle n. 2760, 2761, 2762 e 1071 RFD del Comune di Lugano di proprietà della fallita. Nel medesimo sono indicate ipoteche legali a favore dello Stato del Cantone Ticino e del Comune di Lugano per complessivi Fr. 217'089.20, ipoteche convenzionali a favore della banca S per Fr. 59'207'798.30 risp. per Fr. 2'630'085.90, come pure ipoteche legali indirette per Fr. 162'905.10 a favore della G S.A., Lugano, e per Fr. 7'000'316.70 a favore della B GmbH.
Il 10 giugno 1993 l'Ufficio fallimenti di Lugano, incaricato di procedere per rogatoria alla realizzazione delle suddette particelle, ha depositato le condizioni di incanto. Il valore di stima peritale ammonta a Fr. 48'125'000.--. Il punto 10 prevede che i pagamenti a contanti devono essere effettuati come segue:
1. Fr. 4'500'000.-- contanti o assegno, al momento della delibera, in
acconto o in garanzia del prezzo di aggiudicazione, il resto, maggiorato
dell'interesse del 7% entro 30 giorni.
2. Fr. 300'000.-- contanti o assegno al momento della delibera, in
acconto e a garanzia delle spese di realizzazione e trapasso.
3. L'aggiudicatario pagherà inoltre a contanti, in aggiunta all'acconto
richiesto, l'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale
dell'imprenditore (iscritta in via definitiva o in via provvisoria) in
quanto non coperta dal prezzo di aggiudicazione, fino a concorrenza
dell'importo massimo di Fr. 7'163'221.80 (interessi compresi fino al giorno
della realizzazione).
B.-
Con reclamo del 15 giugno 1993, la B GmbH si è rivolta alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, autorità di vigilanza, chiedendo in sostanza che il punto 10.3 delle condizioni di vendita fosse modificato nel senso che il versamento dell'importo spettante ai creditori garantiti da ipoteca legale
BGE 119 III 127 S. 129
dell'imprenditore doveva avvenire in aggiunta al prezzo di aggiudicazione (senza imputazione sul prezzo di vendita) e non in aggiunta all'acconto richiesto. Il 15 settembre 1993 la Camera ha respinto il reclamo.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
Anche in questa sede la ricorrente sostiene che la condizione di aggiudicazione secondo cui l'aggiudicatario dovrà versare in contanti l'importo corrispondente alle ipoteche legali indirette (art. 837 cpv. 1 n. 3 CC) per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta all'acconto richiesto viola gli
art. 106 e 117
RFF (RS 281.42).
a) Si pone dapprima il quesito - risolto positivamente dalla Corte cantonale - di sapere se l'art. 106 RFF sia applicabile anche nella procedura di fallimento (per l'art. 117 RFF cfr. l'art. 132 RFF). La realizzazione nella procedura di fallimento è disciplinata dagli
art. 132 a 134
RFF. L'art. 130 cpv. 1 prevede che i disposti degli art. 41 capoverso 2, 45 a 52, 56 a 70, 108 e 110 capoverso 2 sono applicabili alla procedura relativa alle condizioni di incanto e all'incanto stesso. Questa norma non contiene quindi alcun rinvio all'art. 106 RFF (ipoteca a favore degli artigiani e imprenditori). Secondo la dottrina la collocazione sistematica dell'art. 106 RFF non è chiara e può creare equivoci (RASCHEIN, Das Bauhandwerkerpfandrecht, in BlSchK 1972, pag. 33 segg., in part. pag. 41 seg.). Non vi è però alcun dubbio che il principio enunciato dall'art. 106 RFF secondo il quale per i crediti ipotecari a favore di artigiani ed imprenditori devesi esigere nelle condizioni d'incanto il pagamento in contanti nel caso in cui non siano tutti interamente coperti è applicabile anche nella procedura di fallimento (cfr. LEEMANN/COLOMBI, Commentario del Codice civile Svizzero, 2a edizione, n. 4 ad art. 840; PFISTER-INEICHEN, Das Vorrecht nach
Art. 841 ZGB
und die Haftung der Bank als Vorgangsgläubigerin, tesi Friborgo 1991, pag. 85 n. 35; RASCHEIN, loc.cit.), con la restrizione tuttavia che in tale procedura - ad eccezione dell'ipotesi di cui all'art. 130 cpv. 2 RFF - l'aggiudicazione deve avvenire in ogni caso al maggior offerente giusta l'art. 258 cpv. 1 LEF (RASCHEIN, loc.cit.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. II, Zurigo 1993, pag. 339 n. 11).
b) Ammessa l'applicabilità dell'art. 106 RFF alla procedura di fallimento, resta da esaminare la tesi della ricorrente secondo cui
BGE 119 III 127 S. 130
l'aggiudicatario deve versare in contanti la somma corrispondente alle ipoteche legali per i crediti di imprenditori e artigiani in aggiunta al prezzo di aggiudicazione.
Questa tesi non può essere seguita. In effetti, essa avrebbe come conseguenza che i crediti degli artigiani e imprenditori sarebbero pagati ancora prima dei crediti pignoratizi anteriori, senza dover ricorrere alla procedura di contestazione prevista dall'art. 117 cpv. 1 RFF in relazione con l'art. 841 CC (cfr. su questo tema la sentenza apparsa in Rep. 1969, pag. 335 segg., massimata in SJZ 68/1972 pag. 224 n. 127 e ripresa da FRITZSCHE/WALDER, op.cit., Vol. I, pag. 448 in alto). L'infondatezza della tesi della ricorrente risulta pure dall'art. 49 cpv. 1 e 2 RFF, che elenca tassativamente quali spese e crediti l'aggiudicatario è tenuto ad assumere senza imputazione sul prezzo di aggiudicazione.
D'altra parte, come risulta dalla pertinente motivazione della Corte cantonale - cui si può rinviare, nel sistema del diritto privato svizzero l'art. 841 CC costituisce una norma d'eccezione che va interpretata in modo restrittivo: gli
art. 106 e 117
RFF, che concretano nel diritto esecutivo l'ordinamento adottato dal legislatore all'art. 841 CC, non possono quindi condurre ad un'interpretazione ancora più estensiva di tale disposizione.


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Urteilskopf
111 V 329
62. Urteil vom 16. September 1985 i.S. Güttinger gegen OSKA-Krankenversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Rückforderung von Krankenkassenleistungen. Rechtskräftig verfügte Geldleistungen können auch auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung nur unter den Voraussetzungen zurückgefordert werden, wie sie für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen gelten. Das gilt auch dann, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (Erw. 1).
Art. 14 Abs. 4 und 6 KUVG
: Krankengeld bei Mutterschaft.
- Eine Krankenkasse darf nur dann ohne Einwilligung des Mitgliedes die Krankengeldversicherung aufheben oder die Deckung vermindern, wenn dieses am Fortbestand oder am bisherigen Mass der Versicherung vernünftigerweise kein Interesse mehr haben kann (Erw. 2b).
- Für die Anwendbarkeit von
Art. 14 Abs. 4 KUVG
ist die Absicht einer endgültigen Erwerbsaufgabe oder einer definitiven Verminderung der Erwerbstätigkeit vorauszusetzen (Erw. 2b).
- Ist die Einhaltung des Vierwochentermins gemäss
Art. 14 Abs. 4 KUVG
streitig, so ist für die Berechnung vom ärztlich prospektiv ermittelten Geburtstermin auszugehen; es ist nicht vom tatsächlichen Geburtstermin an zurückzurechnen (Erw. 3a).
- Die Versicherte kommt auch dann in den Genuss der Vorzugsbehandlung, wenn sie die Vierwochenfrist gemäss
Art. 14 Abs. 4 KUVG
krankheitshalber nicht einhalten kann (Erw. 3b).
- Für die Bestimmung des Zeitpunkts des frühestmöglichen Leistungsbeginns vor der Geburt gemäss
Art. 14 Abs. 6 KUVG
ist auf den Tag der tatsächlichen Geburt abzustellen (Erw. 3b).
- Wenn die Erwerbstätigkeit nicht früher als vier Wochen vor der Niederkunft aufgegeben wird, kann der Versicherten nicht entgegengehalten werden, sie erleide infolge Ausscheidens aus dem Erwerbsleben keinen Erwerbsausfall (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 111 V 329 S. 330
A.-
Regula Güttinger war bei der OSKA-Krankenkasse für ein Krankengeld von Fr. 50.-- versichert. Sie führt ein kleines
BGE 111 V 329 S. 331
Wollwarengeschäft. Auf anfangs Oktober 1982 legte sie im Hinblick auf die bevorstehende Geburt die Arbeit im Verkauf nieder. Die Geburt fand am 9. November 1982 statt. Auf Anfrage der Kasse teilte Regula Güttinger am 21. Dezember 1982 mit, dass sie seit dem 1. Oktober 1982 "keine bezahlte Arbeit verrichte" (vorgedruckter Formularteil). In der Folge richtete die Kasse insgesamt 70 Taggelder zu Fr. 50.-- aus (
Art. 14 Abs. 6 KUVG
).
Mit Schreiben vom 26. Januar 1983 ersuchte Regula Güttinger die Kasse, die Krankengeldversicherung auf Fr. 5.-- herabzusetzen; da sie zur Zeit nicht berufstätig sei, benötige sie das hohe Taggeld nicht mehr. Am 28. Februar 1983 teilte die Kasse Regula Güttinger mit, es seien zu Unrecht Krankengelder in der Höhe von Fr. 50.-- pro Tag ausbezahlt worden; das Krankengeld könne herabgesetzt werden, wenn die Erwerbstätigkeit mehr als vier Wochen vor der Niederkunft aufgegeben werde. Da zwischen dem 1. Oktober und dem 9. November 1982 mehr als vier Wochen lägen, werde die Taggeldversicherung rückwirkend auf den 1. Oktober 1982 auf Fr. 5.-- reduziert und die zuviel bezogenen Krankengelder von insgesamt Fr. 3150.-- würden zurückgefordert. Damit war Regula Güttinger nicht einverstanden, wobei sie sich hauptsächlich darauf berief, sie habe die Arbeit auf anfangs Oktober 1982 aufgegeben, weil ihr Arzt den Geburtstermin rechnerisch auf anfangs November 1982 festgelegt habe. Am 11. August 1983 erging eine dem Kassenschreiben vom 28. Februar 1983 entsprechende Verfügung.
B.-
Hiegegen erhob Regula Güttinger Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 11. August 1983. In der Begründung machte sie unter anderem geltend, sie habe ihre Arbeit aus medizinischen Gründen bereits auf Ende September 1982 niedergelegt. Sie betreibe sodann nach wie vor ihr eigenes Wollwarengeschäft und habe ab Oktober 1982 bezahlte Aushilfskräfte beigezogen.
Mit Entscheid vom 1. November 1983 wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.-
Regula Güttinger lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, "die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 11. August 1983 sowie das angefochtene Urteil seien aufzuheben und es sei die Taggeldversicherung per 1. Februar 1983 von Fr. 50.-- auf Fr. 5.-- zu reduzieren ... und von der Rückerstattung der ab 1. Oktober 1982 ausgerichteten Taggelder im Betrage von Fr. 3150.-- abzusehen..."
BGE 111 V 329 S. 332
Die Kasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 43 der Statuten der Krankenkasse OSKA und konstanter Rechtsprechung (
BGE 103 V 153
,
BGE 102 V 99
Erw. 1; RSKV 1982 Nr. 490 S. 131 Erw. 1b und 1981 Nr. 439 S. 48 Erw. 4 mit Hinweisen) sind unrechtmässig bezogene Kassenleistungen vom Mitglied zurückzuerstatten. Dabei ist zu beachten, dass auch auf dem Gebiet der sozialen Krankenversicherung eine rechtskräftig verfügte Geldleistung nur unter den Voraussetzungen zurückgefordert werden kann, wie sie für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen gelten (RKUV 1984 Nr. K 578 S. 109 Erw. 2a). Die Verwaltung kann eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer materiellen gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 110 V 178
Erw. 2a mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (
BGE 107 V 181
Erw. 2a,
BGE 102 V 17
Erw. 3a; RKUV 1984 Nr. K 578 S. 109 Erw. 2a; RSKV 1982 Nr. 514 S. 276 Erw. 5).
2.
a) Nach
Art. 14 Abs. 1 KUVG
haben die Krankenkassen bei Schwangerschaft und Niederkunft die gleichen Leistungen wie bei Krankheit zu gewähren, sofern die Versicherte bis zum Tag ihrer Niederkunft während wenigstens 270 Tagen, ohne Unterbrechung von mehr als drei Monaten, Mitglied von Kassen gewesen ist. Nach Art. 14 Abs. 4 dürfen Versicherte, die ihre Erwerbstätigkeit nicht früher als vier Wochen vor ihrer Niederkunft aufgeben, vor Ablauf der Bezugsdauer gemäss Abs. 6 nicht in eine niedrigere Krankengeldklasse versetzt werden. Die Versicherte hat Anspruch auf das versicherte Krankengeld, sofern sie keine gesundheitsschädliche Arbeit verrichtet. Gemäss
Art. 14 Abs. 6 KUVG
erstrecken sich die Leistungen bei Mutterschaft auf zehn Wochen, wovon mindestens sechs nach der Niederkunft liegen müssen.
Mit
Art. 14 Abs. 4 KUVG
wollte der Gesetzgeber das unbefriedigende Ergebnis vermeiden, dass eine Versicherte, welche wegen einer bevorstehenden Niederkunft ihre Stelle aufgibt, unverzüglich in eine tiefere Taggeldklasse versetzt wird und damit eines höheren
BGE 111 V 329 S. 333
Taggeldanspruchs verlustig geht, obwohl möglicherweise jahrelang verhältnismässig hohe Krankengeldprämien bezahlt worden waren (BBl 1961 I 1437).
b)
Art. 14 Abs. 4 KUVG
bestimmt nicht, unter welchen Voraussetzungen die Krankenkassen bei Schwangeren eine Versicherungsdeckung herabsetzen dürfen. Für diese Frage gilt der Grundsatz, dass eine Krankenkasse nur dann ohne Einwilligung des Mitgliedes die Krankengeldversicherung aufheben oder die Deckung vermindern darf, wenn die Betroffene am Fortbestand oder am bisherigen Mass der Versicherung vernünftigerweise kein Interesse mehr haben kann. Das trifft im Hauptanwendungsfall regelmässig dann zu, wenn die Versicherte die Erwerbstätigkeit endgültig aufgibt oder für dauernd reduziert und die Taggeldversicherung dadurch ganz oder teilweise gegenstandslos wird (siehe RSKV 1982 Nr. 475 S. 34 und 1981 Nr. 455 S. 156, für die Ausnahmen vgl.
BGE 107 V 162
Erw. 1 und RSKV 1982 Nr. 475 S. 34).
Art. 14 Abs. 4 KUVG
begründet eine Einschränkung zu dem in den genannten Grenzen bestehenden Gestaltungsrecht der Kassen und kann nur zum Zuge kommen, wenn die angeführten allgemeinen Voraussetzungen für die Herabsetzung der Versicherungsdeckung beim Krankengeld erfüllt sind.
Für die Anwendbarkeit von
Art. 14 Abs. 4 KUVG
ist demnach die Absicht einer endgültigen Erwerbsaufgabe (so auch die juristische Kartothek des Konkordats der Schweizerischen Krankenkassen in IIId 10/14/20 und RSKV 1972 S. 197) oder definitiven Verminderung der Erwerbstätigkeit vorauszusetzen.
c) Die Kasse behauptet, die Beschwerdeführerin habe am 1. Oktober 1982 die Erwerbstätigkeit endgültig eingestellt. Das entspricht jedoch nicht den Tatsachen. Nach den Akten hatte die Beschwerdeführerin ihr Wollwarengeschäft damals nicht aufgegeben, sondern unter Beizug bezahlter Arbeitskräfte über den genannten Zeitpunkt hinaus weitergeführt. Die Bescheinigung der Beschwerdeführerin vom 21. Dezember 1982 und ihre Erklärung im Schreiben vom 26. Januar 1983 können nach den Umständen nur dahin verstanden werden, dass sie ab 1. Oktober 1982 nicht mehr wie bis dahin in ihrem Ladengeschäft den Verkauf betreute, was keineswegs gleichbedeutend ist mit Geschäftsaufgabe oder Beendigung der selbständigen Erwerbstätigkeit.
Dagegen muss die Absicht einer definitiven und wesentlichen Verminderung der Erwerbstätigkeit angenommen werden; denn laut Verwaltungsgerichtsbeschwerde stand schon anfangs Oktober
BGE 111 V 329 S. 334
1982 fest, dass die Beschwerdeführerin nach vorübergehender gänzlicher Arbeitsniederlegung ihre frühere Tätigkeit inskünftig nur noch in geringem Umfange ausüben würde. Als Ersatz sollte Verkaufspersonal eingestellt werden. Um diesen veränderten Verhältnissen Rechnung zu tragen, stufte die Kasse das Krankengeld auf Fr. 5.-- herab, was an sich durchaus folgerichtig war, nachdem die Beschwerdeführerin die in der neuen erwerblichen Lage benötigte Versicherung mit diesem Betrag angegeben hatte. Das war indessen nur zulässig, wenn die Beschwerdeführerin den Vierwochentermin gemäss
Art. 14 Abs. 4 KUVG
nicht eingehalten haben sollte.
3.
a) Die Beschwerdeführerin hat im Kassenverfahren eingewendet, sie habe die Arbeit deswegen bereits am 1. Oktober 1982 aufgegeben, weil ihr Arzt den Zeitpunkt der Niederkunft rechnerisch auf anfangs November 1982 festgelegt habe. Tatsächlich ist die Vierwochenfrist erfüllt, wenn auf den vorausberechneten Geburtstermin abgestellt wird. Gemäss ärztlicher Schwangerschaftstabelle hätte die Niederkunft termingerecht am 1. November 1982 erfolgen sollen. Zwar gab die Beschwerdeführerin den Zeitpunkt der Erwerbsaufgabe verschiedentlich mit dem 1. Oktober 1982 (Freitag) an. Doch wollte sie damit, wie aus ihrem Schreiben an die Kasse vom 8. März 1983 zu schliessen ist, zum Ausdruck bringen, dass die Berufsarbeit auf das erste Wochenende im Oktober eingestellt worden sei. Damit verblieben bis Ende Oktober genau vier Wochen.
Die Kasse ist auf dieses Argument der Beschwerdeführerin nicht näher eingegangen, weil sie offenbar der Meinung war, dass nach dem Wortlaut von
Art. 14 Abs. 4 KUVG
die vierwöchige Frist vom Zeitpunkt der tatsächlichen Geburt an zurückzurechnen sei (so auch die juristische Kartothek des Konkordates in IIId 13). Diese auf den reinen Wortsinn eingeschränkte Auslegung der Wendung "vier Wochen vor ihrer Niederkunft" in
Art. 14 Abs. 4 KUVG
ist jedoch mit den gesetzgeberischen Zielen nicht in Einklang zu bringen. Eine Versicherte, welche ihre Erwerbstätigkeit vier Wochen vor der Niederkunft aufgeben will, kann diesen Zeitpunkt nur aufgrund des vom Arzt vorausberechneten Geburtstermins festlegen. Dürfte die Erwerbsaufgabe nicht früher als vier Wochen vor der tatsächlichen Niederkunft stattfinden, hinge die Vorzugsbehandlung gemäss
Art. 14 Abs. 4 KUVG
letztlich von einem Zufall ab, nämlich davon, dass der prospektiv ermittelte Geburtstermin nicht überschritten wird. Für ein solches Kriterium
BGE 111 V 329 S. 335
lässt sich keine einleuchtende und vernünftige Begründung finden. Von einer Versicherten kann auch nicht verlangt werden, dass sie über den aufgrund der ärztlichen Schätzungen ermittelten Vierwochentermin hinaus arbeite, um damit sicherheitshalber allfälligen Verzögerungen der Niederkunft Rechnung zu tragen. Nach
Art. 14 Abs. 4 KUVG
soll die Schwangere ihre Erwerbstätigkeit ohne versicherungsrechtlichen Nachteil vier Wochen vor der Niederkunft aufgeben können. Das Recht auf volle Ausschöpfung dieser vier Wochen muss gewahrt bleiben. Für die Berechnung eines streitigen Vierwochentermins gemäss
Art. 14 Abs. 4 KUVG
ist demnach vom prognostisch festgelegten Geburtstermin auszugehen.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin die Vierwochenfrist gemäss
Art. 14 Abs. 4 KUVG
eingehalten hatte. Die Kasse durfte demzufolge keine Rückstufung in eine tiefere Taggeldklasse vornehmen.
b) Eine solche Herabsetzung wäre aber auch dann nicht zulässig gewesen, wenn die streitige Frist als nicht eingehalten zu betrachten wäre. Wie aus dem ärztlichen Zeugnis des Dr. med. U. vom 14. Oktober 1983 hervorgeht, litt die Beschwerdeführerin während der letzten Schwangerschaftswochen an massiven Lumbalgien und Ischialgien und war deswegen vollständig arbeitsunfähig. Nach Dr. U. hätte sich eine Arbeitsniederlegung schon vor anfangs Oktober 1982 gerechtfertigt. Die Kasse qualifizierte dieses Attest vor den Schranken der Vorinstanz als Gefälligkeitszeugnis, was sie sinngemäss auch in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde tut. Doch hat sie durch nichts bewiesen oder auch nur glaubhaft gemacht, dass die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitraum arbeitsfähig war bzw. dass Dr. U. wissentlich falsche Angaben gemacht hatte. Entgegen der Behauptung der Kasse hatte die Beschwerdeführerin in ihrer Korrespondenz weder ausdrücklich noch mittelbar zu verstehen gegeben, dass sie länger erwerbstätig gewesen wäre, wenn der Arzt einen späteren Geburtstermin errechnet hätte. Auch darf nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgelegt werden, dass sie die Arbeitsunfähigkeit nicht schon anfangs Oktober 1982 der Kasse angezeigt hatte. Denn dazu hatte sie keinen Grund, da sie damals die Vierwochenfrist gemäss
Art. 14 Abs. 4 KUVG
als eingehalten betrachtete, was die fragliche Mitteilung (einstweilen) erübrigte. Wohl hätte sie später für die Zeit bis vier Wochen vor der tatsächlichen Niederkunft unter dem Titel Krankheit Taggelder fordern können. Die
BGE 111 V 329 S. 336
Massgeblichkeit des Zeitpunkts vier Wochen vor der tatsächlichen Niederkunft für den Leistungsbeginn gemäss
Art. 14 Abs. 6 KUVG
und damit die Möglichkeit eines Anspruchs war jedoch nicht leicht erkennbar und wurde von der Beschwerdeführerin offenbar auch erst im letztinstanzlichen Verfahren erkannt. Dass die Beschwerdeführerin nach dem Bezug von 70 Taggeldern (
Art. 14 Abs. 6 KUVG
) keine zusätzlichen Leistungen geltend gemacht hatte, kann deshalb nicht dahin gedeutet werden, es habe anfangs Oktober 1982 keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen.
4.
Das Bestehen einer bestimmten Versicherungsdeckung beim Krankengeld bedeutet nicht, dass in einem Schadenfall ohne weiteres auch die entsprechenden Leistungen ausgerichtet werden. Weitere Voraussetzung ist vielmehr das Vorliegen einer abzugeltenden Einkommens- oder Vermögenseinbusse. Sonst läge mit der Gewährung des versicherten Krankengeldes eine nach
Art. 26 Abs. 1 KUVG
unzulässige Überentschädigung vor. Auch in diesem Zusammenhang begünstigt
Art. 14 Abs. 4 KUVG
die Schwangeren und Wöchnerinnen. Wenn die Erwerbstätigkeit im Hinblick auf die bevorstehende Geburt nicht früher als vier Wochen vor der Niederkunft aufgegeben wird, kann der Versicherten nicht entgegengehalten werden, sie erleide infolge Ausscheidens aus dem Erwerbsleben keinen Erwerbsausfall.
Die Beschwerdeführerin hat nach dem hievor Gesagten die Vierwochenfrist gemäss
Art. 14 Abs. 4 KUVG
eingehalten. Die hier streitigen Krankengelder sind deshalb zu Recht ausgerichtet worden. Die verfügte Rückforderung erweist sich mithin als rechtswidrig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. November 1983 und die Verfügung der OSKA-Krankenkasse vom 11. August 1983 aufgehoben.


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Urteilskopf
86 III 11
7. Auszug aus dem Entscheid vom 5. Februar 1960 i.S. Z. und B.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung für Unterhaltsbeiträge (
Art. 93 SchKG
).
Wonach beurteilt sich, ob die Betreibung privilegierte (d.h. im letzten Jahr vor ihrer Einleitung verfallene) Unterhaltsbeiträge betrifft?
Muss in den Notbedarf des Schuldners eingegriffen werden, so ist der nach der massgebenden Formel berechnete Betrag ohne Rücksicht darauf zu pfänden, ob und allenfalls in welchem Umfang der Schuldner dem Unterhaltsgläubiger vor der Pfändung ohne betreibungsrechtlichen Zwang Zahlungen geleistet hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 86 III 11 S. 12
B., der verheiratet ist und monatlich netto Fr. 637.-- verdient, hat seinem ausserehelichen Kinde Silvia Z. Unterhaltsbeiträge von Fr. 1.20 pro Tag zu bezahlen. In der Betreibung Nr. 2304, mit welcher Silvia Z. Unterhaltsbeiträge im Gesamtbetrage von Fr. 498.-- einfordert, ordnete die kantonale Aufsichtsbehörde eine monatliche Lohnpfändung von Fr. 6.- an mit der Begründung, von der in Betreibung gesetzten Forderung sei nicht die Gesamtsumme der im letzten Jahr vor Anhebung der Betreibung verfallenen Unterhaltsbeiträge (12 x Fr. 36.- = Fr. 432.--), sondern nur der Betrag von Fr. 112.-- im Sinne der Rechtsprechung über die Lohnpfändung für Unterhaltsbeiträge privilegiert, weil der Schuldner im erwähnten Zeitraum Zahlungen von Fr. 320.-- (im Monatsdurchschnitt rund Fr. 27.-) geleistet habe, die auf die Alimente für diese Zeit anzurechnen seien. Da der Verdienst den Notbedarf des Schuldners und der von ihm zu unterhaltenden Personen mit Einschluss des betreibenden Unterhaltsgläubigers, der Fr. 678.-- betrage, nicht decke, könne der Notbedarf der Pfändung nicht entgegengehalten werden. "Würde B. keine Unterhaltsbeiträge bezahlen, so wäre ein Betrag pfändbar, der sich zu der in Betreibung gesetzten Unterhaltsforderung, diese als Notbedarf des Gläubigers betrachtet, gleich verhält wie das ganze Einkommen des Schuldners zum gesamten Notbedarf desselben und der von ihm mit Einschluss des Gläubigers zu unterhaltenden Personen (x: 36 = 637: 678), was monatlich einen Betrag von Fr. 33.- ergibt. Da B. im Jahr vor der Pfändung
BGE 86 III 11 S. 13
durchschnittlich Fr. 27.- monatlich bezahlte, ist eine Pfändung von Fr. 6.- zu verfügen." .
Auf Rekurs der Gläubigerin hin erhöht das Bundesgericht den monatlichen Lohnabzug auf Fr. 33.-.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Gläubigerin wendet sich mit Recht gegen die Annahme der Vorinstanz, von der in Betreibung gesetzten Forderung sei nur der Betrag von Fr. 112.-- für Unterhaltsbeiträge aus dem letzten Jahr vor Anhebung der Betreibung geschuldet und daher nach der Rechtsprechung über die Lohnpfändung für Unterhaltsbeiträge (
BGE 71 III 176
und dortige Hinweise,
BGE 74 III 6
,
BGE 75 III 53
) privilegiert.
Beim Entscheid darüber, wieweit eine Betreibung Unterhaltsbeiträge für das ihrer Einleitung vorausgegangene Jahr betreffe, haben die Betreibungsbehörden von den Angaben im Zahlungsbefehl auszugehen. Soweit der in Rechtskraft erwachsene Zahlungsbefehl diese Frage klar beantwortet, ist er für die Betreibungsbehörden massgebend.
Im Zahlungsbefehl Nr. 2304 vom 28. August 1959 ist als Grund der Forderung angegeben:
"Unterhaltsbeiträge laut Urteil des Landgerichtes Uri vom 20.11.45 à Fr. 1.20 pro Tag Rückstand per 31. August 1959.
Bei dieser Forderung handelt es sich zum Teil um laufende Unterhaltsbeiträge, die privilegiert sind, sodass nach bundesgerichtlicher Praxis die Abzüge sofort vorzunehmen sind. Zum mindesten für den privilegierten Teil von Fr. 438.--."
Damit brachte die Gläubigerin unmissverständlich zum Ausdruck, dass sie in erster Linie für den vollen Betrag der im letzten Jahr vor Anhebung der Betreibung verfallenen Unterhaltsbeiträge, der sich auf (365 x Fr. 1.20 =) Fr. 438.-- beläuft, Zahlung verlange. Der in diesem Sinne abgefasste Zahlungsbefehl ist rechtskräftig geworden, da der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhob. Durch die Unterlassung des Rechtsvorschlags hat der Schuldner die in Betreibung gesetzte Forderung so, wie sie gestellt worden
BGE 86 III 11 S. 14
war, mit Wirkung für die vorliegende Betreibung anerkannt. Damit ist für die Betreibungsbehörden verbindlich festgestellt, dass die Betreibungsforderung Unterhaltsbeiträge für das der Einleitung der Betreibung vorausgegangene Jahr in Höhe von Fr. 438.-- einschliesst. Es steht diesen Behörden nicht zu, die auf diese Weise abgeklärte Frage, welcher Teil der Betreibungsforderung auf Unterhaltsbeiträge für das letzte Jahr vor Anhebung der Betreibung entfalle, bei der Festsetzung der pfändbaren Lohnquote materiell zu überprüfen, wie die Vorinstanz es getan hat. Folglich hat der im Zahlungsbefehl genannte Betrag von Fr. 438.-- als privilegiert zu gelten.
3.
Ob ein Betrag von Fr. 438.-- oder nur ein solcher von Fr. 112.-- privilegiert sei, wäre freilich gleichgültig, wenn es bei der von der Vorinstanz angeordneten Lohnpfändung von Fr. 6.- pro Monat bleiben müsste; denn wenn vom Lohn des Schuldners während des Lohnpfändungsjahres nur Fr. 6.- pro Monat abgezogen würden, würde nicht einmal der Betrag von Fr. 112.-- gedeckt (12 x Fr. 6.- = Fr. 72.-). Der monatliche Lohnabzug muss jedoch erhöht werden.
Wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, muss sich der für privilegierte Unterhaltsbeiträge betriebene Schuldner, dessen Verdienst den Notbedarf einschliesslich der für den Unterhalt des Gläubigers notwendigen Alimente nicht deckt, einen Eingriff in seinen Notbedarf gefallen lassen, der so zu bemessen ist, dass sich einerseits der Schuldner und die mit ihm zusammenlebenden Familienangehörigen und anderseits der Gläubiger im gleichen Masse einschränken müssen. Die Vorinstanz hat die Formel, nach der in solchen Fällen die pfändbare Lohnquote zu berechnen ist (
BGE 71 III 177
und dortige Hinweise,
BGE 74 III 46
,
BGE 75 III 51
), an sich richtig angewendet. Dagegen hat sie vom so errechneten Betrage von Fr. 33.- zu Unrecht den Betrag von Fr. 27.- abgezogen, den der Schuldner im letzten Jahre vor der Pfändung im Monatsdurchschnitt an die Gläubigerin bezahlt hatte. Muss in den Notbedarf
BGE 86 III 11 S. 15
des Schuldners eingegriffen werden, so ist der nach der erwähnten Formel berechnete Betrag ohne Rücksicht darauf zu pfänden, ob und allenfalls in welchem Umfange der Schuldner dem Gläubiger vor dieser Pfändung ohne betreibungsrechtlichen Zwang Zahlungen geleistet hat. Man kann sich nicht darauf verlassen, dass der Schuldner, nachdem eine in seinen Notbedarf eingreifende Lohnpfändung angeordnet worden ist, den seinen bisherigen "freiwilligen" Zahlungen entsprechenden Teil der pfändbaren Lohnquote von sich aus an den betreibenden Gläubiger abliefern werde. Es wäre vielmehr zu befürchten, dass er den Eingriff in seinen Notbedarf durch eine entsprechende Herabsetzung seiner "freiwilligen" Zahlungen vereiteln würde. Daher ist im vorliegenden Falle der vom Arbeitgeber vorzunehmende Lohnabzug auf Fr. 33.- zu erhöhen. Diese Lohnpfändung ist, da der privilegierte Forderungsbetrag Fr. 438.--, d.h. mehr als (12 x Fr. 33.- =) Fr. 396.-- ausmacht, unter Vorbehalt der Revision wegen neu eingetretener, für die Berechnung der pfändbaren Quote erheblicher Tatsachen während des ganzen Lohnpfändungsjahres aufrechtzuerhalten.


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Urteilskopf
138 III 520
74. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. SA gegen Z. LLC (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_754/2011 vom 2. Juli 2012

regeste:
Regeste
Art. IV Abs. 2 NYÜ; Erfordernis der Übersetzung des ausländischen Schiedsspruchs im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung.
Die Formerfordernisse gemäss Art. IV NYÜ sind nicht streng zu handhaben und eine zu formalistische Anwendung dieser Bestimmung ist zu vermeiden. Nach heutigen Verhältnissen kann davon ausgegangen werden, dass die Gerichte bei Schiedssprüchen in englischer Sprache in der Regel nicht auf eine Übersetzung angewiesen sind (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 521
BGE 138 III 520 S. 521
A.
Am 28. Oktober 2010 leitete die Z. LLC (mit Sitz in den USA) für eine Forderung von Fr. 4'014'624.88 nebst Zins und Zinseszins gegen die X. SA (mit Sitz in der Schweiz) die Betreibung ein. Als Grund der Forderung gab sie das "ICC Schiedsurteil (...) vom 3. November 2009" an (ICC-Einzelschiedsgericht mit Sitz in London; Schweizer Recht als anwendbares Recht; Englisch als Verfahrenssprache). Gegen den Zahlungsbefehl vom 2. November 2010 erhob die X. SA am 11. November 2010 Rechtsvorschlag.
B.
B.a
Am 1. Dezember 2010 ersuchte die Z. LLC das Bezirksgericht Höfe um definitive Rechtsöffnung für Fr. 4'014'624.88 nebst Zins und Zinseszins. Das Rechtsöffnungsgesuch versah sie insbesondere mit beglaubigten Kopien des von ihr und der X. SA abgeschlossenen Alleinvertriebs- und Lizenzvertrags mit der Schiedsklausel vom 17. Mai 2002, des Schiedsspruchs vom 3. November 2009 und des einzelschiedsrichterlichen Entscheids vom 8. Januar 2010 über das Gesuch der X. SA um Auslegung des Schiedsspruchs. Ebenso legte sie eine beglaubigte Übersetzung des Dispositivs des Schiedsspruchs vom 3. November 2009 bei. Zusammen mit ihrer Replik vom 28. Januar 2011 reichte die Z. LLC zudem eine Übersetzung des Abschnitts "V. Costs" des Schiedsspruchs vom 3. November 2009 und des einzelschiedsrichterlichen Entscheids vom 8. Januar 2010 über das Auslegungsgesuch nach.
B.b
Mit Verfügung vom 13. April 2011 (und Berichtigung vom 19. April 2011) erteilte das Bezirksgericht der Z. LLC für den Betrag von "Fr. 3'984'690.94 plus Fr. 205'713.89 sowie für Zins und Zinseszins auf Fr. 4'190'404.84 zu 5 % p.a. ab 29. Oktober 2010" die definitive Rechtsöffnung. Im Übrigen wies es das Rechtsöffnungsgesuch ab.
C.
Eine von der X. SA am 28. April 2011 erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 10. Oktober 2011 ab, soweit es darauf eintrat.
BGE 138 III 520 S. 522
D.
Dem Bundesgericht beantragt die X. SA (nachfolgend Beschwerdeführerin) in ihrer Beschwerde in Zivilsachen vom 25. Oktober 2011, der kantonsgerichtliche Beschluss sei aufzuheben und das Gesuch der Z. LLC (nachfolgend Beschwerdegegnerin) um definitive Rechtsöffnung abzuweisen. Das Kantonsgericht und die Beschwerdegegnerin beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Gestützt auf Art. IV Abs. 1 des Übereinkommens vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (SR 0.277.12; nachfolgend: NYÜ) hat die Gläubigerin dem Rechtsöffnungsrichter den Schiedsspruch (gehörig beglaubigte Urschrift oder Abschrift, deren Übereinstimmung mit einer solchen Urschrift ordnungsgemäss beglaubigt ist) und die Schiedsvereinbarung (Urschrift oder Abschrift, deren Übereinstimmung mit der Urschrift ordnungsgemäss beglaubigt ist) vorzulegen.
Ist der Schiedsspruch oder die Vereinbarung nicht in einer amtlichen Sprache des Landes abgefasst, in dem der Schiedsspruch geltend gemacht wird, so hat die Partei, die seine Anerkennung und Vollstreckung nachsucht, eine Übersetzung der erwähnten Urkunden in diese Sprache beizubringen. Die Übersetzung muss von einem amtlichen oder beeidigten Übersetzer oder von einem diplomatischen oder konsularischen Vertreter beglaubigt sein (Art. IV Abs. 2 NYÜ). Die authentischen (Art. XVI NYÜ) Fassungen des NYÜ in französischer und englischer Sprache lauten insoweit "aura à produire une traduction" und "shall produce a translation".
4.2
Im angefochtenen Entscheid hat das Kantonsgericht mit Blick auf das Erfordernis der Übersetzung nach Art. IV Abs. 2 NYÜ festgestellt, die Beschwerdegegnerin habe im Rechtsöffnungsverfahren einzig eine beglaubigte deutsche Übersetzung des Dispositivs des englischen Schiedsspruchs eingereicht. Weiter habe sie eine nicht beglaubigte deutsche Übersetzung des Teils "V. Costs" des englischen Schiedsspruchs und des englischen Auslegungsentscheids vom 8. Januar 2010 vorgelegt.
BGE 138 III 520 S. 523
Das Kantonsgericht hat ausgeführt, das Fehlen einer Übersetzung der englischen Schiedsvereinbarung sei von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet worden, weshalb sich insoweit weitere Bemerkungen erübrigten. Was die fehlende Übersetzung des ganzen Schiedsspruchs betreffe, habe zwar die Beschwerdeführerin von Anfang an eine Übersetzung verlangt. Jedoch verfüge das Kantonsgericht über ausreichende Englischkenntnisse, weshalb auf eine Übersetzung des restlichen Schiedsspruchs (neben der vorhandenen und beglaubigten Dispositivübersetzung) aus prozessökonomischen Gründen verzichtet werden könne, zumal in Bezug auf die strittige Kosten- und Entschädigungsregelung (Teil "V. Costs" sowie Auslegungsentscheid vom 8. Januar 2010) eine Übersetzung - wenn auch nicht beglaubigt - vorliege.
4.3
Die Beschwerdeführerin beanstandet nicht, dass das Kantonsgericht die nicht beglaubigten Übersetzungen des Teils "V. Costs" des Schiedsspruchs und des Auslegungsentscheids vom 8. Januar 2010 berücksichtigt hat (vgl. dazu Urteil 5P.174/1993 vom 22. Juni 1993 E. 5; sodann zu ähnlichen Konstellationen unter Art. IV Abs. 1 NYÜ Urteile 5A_427/2011 vom 10. Oktober 2011 E. 5, in: SJ 2012 I S. 81; 4A_124/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 4.2; 5P.201/1994 vom 9. Januar 1995 E. 3, in: ASA Bulletin 2001 S. 294). Vielmehr macht sie eine Verletzung von Art. IV Abs. 2 NYÜ geltend, da diese Bestimmung eindeutig und zwingend sei und auch dann eingehalten werden müsse, wenn das Gericht der englischen Sprache mächtig sei. Die Prüfung des Einwands der Verletzung des schweizerischen ordre public (Art. V Abs. 2 lit. b NYÜ) setze eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Schiedsspruch voraus, weshalb eine umfassende Übersetzung desselben notwendig sei. Aufgrund des Fehlens der Übersetzung des gesamten Schiedsspruchs hätte damit nicht auf das Rechtsöffnungsgesuch eingetreten werden dürfen und das Kantonsgericht habe nicht nur Art. IV Abs. 2 NYÜ verletzt, sondern sei auch in Willkür (
Art. 9 BV
) verfallen.
5.
5.1
Zur Frage, ob Art. IV Abs. 2 NYÜ zwingend zu verstehen ist und damit in jedem Fall (ausnahmslos) eine Übersetzung des ganzen englischen Schiedsspruchs einzureichen ist, hat sich das Bundesgericht noch nicht geäussert.
5.2
In der Lehre spricht sich ein Teil (ausdrücklich oder jedenfalls ohne auf Ausnahmen hinzuweisen) für den zwingenden Charakter
BGE 138 III 520 S. 524
von Art. IV Abs. 2 NYÜ aus (BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 11 zu
Art. 194 IPRG
; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, N. 1881; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, N. 871; JOSI, Die Anerkennung und Vollstreckung der Schiedssprüche in der Schweiz, 2005, S. 198, wonach eine Übersetzung in die Amtssprache am Vollstreckungsort nötig sei; SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005, S. 475; FOUCHARD/GAILLARD/GOLDMAN, On international commercial arbitration, 1999, N. 1675 S. 971; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, Bd. I, 1975, N. 806 S. 757). Teilweise wird die Frage als strittig offengelassen (POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2. Aufl. 2007, N. 951).
Nach einem anderen Teil der Lehre kann das Gericht die um Anerkennung und Vollstreckung nachsuchende Partei von der Einreichung einer Übersetzung des Schiedsspruchs dispensieren (STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 95 zu
Art. 80 SchKG
; KRONKE/NACIMIENTO/OTTO/PORT, Recognition and enforcement of foreign arbitral awards, 2010, S. 194; CZERNICH, New Yorker Schiedsübereinkommen, 2008, S. 38, wonach eine Übersetzung des ganzen Spruchs - und nicht nur des Dispositivs - erst dann verlangt werden könne, wenn Verweigerungsgründe nach Art. V NYÜ geltend gemacht werden; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958 - Towards a Uniform Judicial Interpretation, 1981, S. 250 und 259, wonach eine Übersetzung nur eingereicht werden müsse, wenn es das Gericht als nötig erachtet oder dies die andere Partei - mit einem berechtigten Interesse - verlangt).
5.3
Auch die Praxis handhabt das Erfordernis der Übersetzung gemäss Art. IV Abs. 2 NYÜ unterschiedlich.
Einerseits wird eine Übersetzung ausnahmslos und zwingend verlangt. So hat beispielsweise der oberste Gerichtshof von Österreich entschieden, es sei eine Übersetzung des ganzen Schiedsspruchs erforderlich (Urteil des OGH 3Ob211/05h vom 26. April 2006, abrufbar unter
http://www.ris.bka.gv.at/jus
[besucht am 12. Juni 2012] und auszugsweise auf Englisch in: Yearbook Commercial Arbitration 2007 S. 259 ff.).
BGE 138 III 520 S. 525
Andererseits wurde bei englischen Schiedssprüchen wiederholt auf eine Übersetzung verzichtet, weil das Gericht nach eigener Darstellung der englischen Sprache genügend mächtig war, um umfassende Kenntnis des Inhalts des englischen Schiedsspruchs zu erhalten (Urteil des Voorzieningenrechters Rechtbank Amsterdam vom 18. Juni 2009, auszugsweise auf Englisch in: Yearbook Commercial Arbitration 2009 S. 718; Urteil der Arrondissementsrechtbank Zutphen vom 11. November 1998, auszugsweise auf Englisch in: Yearbook Commercial Arbitration 1999 S. 725 [betreffend fehlender Übersetzung der Schiedsvereinbarung]; Urteil des Präsidenten der Rechtbank Amsterdam vom 12. Juli 1984, auszugsweise auf Englisch in: Yearbook Commercial Arbitration 1985 S. 488). Ein norwegisches Gericht wies zudem darauf hin, eine Übersetzung sei teuer und könne Widersprüche zum Originalwortlaut schaffen (Urteil des Vollstreckungsgerichts Vardø vom 10. Juli 2002, auszugsweise auf Englisch in: Yearbook Commercial Arbitration 2003 S. 824). Ein deutsches Gericht verwarf den Einwand einer Partei, wonach eine Übersetzung fehle, mit dem Hinweis, sie habe sowohl den Vertrag auf Englisch abgeschlossen als auch das Schiedsverfahren auf Englisch durchgeführt, weshalb es unnötig sei, nun eine Übersetzung zu fordern (Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 14. März 2006, auszugsweise auf Englisch in: Yearbook Commercial Arbitration 2009 S. 496).
Die Schweiz hat im Rahmen einer im Jahr 1995 von der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) geschaffenen und ständig nachgeführten Sammlung zur Umsetzung des NYÜ erklärt, sofern die Dokumente nach Art. IV Abs. 2 NYÜ nicht in einer der Amtssprachen abgefasst seien, müsse grundsätzlich eine englische Übersetzung eingereicht werden; in der Praxis sei jedoch nicht ausgeschlossen, dass das Gericht auch andere Sprachen akzeptiere (vgl.
http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_implementation.html
[besucht am 12. Juni 2012]).
5.4
5.4.1
Das NYÜ ist nach Art. 31-33 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (VRK; SR 0.111) auszulegen (VAN DEN BERG, a.a.O., S. 3 ff.; ICCA's guide to the interpretation of the 1958 New York Convention, 2011, S. 12 ff. [nachfolgend ICCA's guide; abrufbar unter
http://www.arbitration-icca.org/publications/NYC_Guide.html
, besucht am 12. Juni 2012];
BGE 138 III 520 S. 526
allgemein zur Auslegung auch PATOCCHI/JERMINI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 20 zu
Art. 194 IPRG
). Nach
Art. 31 Abs. 1 VRK
ist ein Staatsvertrag nach Treu und Glauben in Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Ziels und Zwecks auszulegen (vgl. dazu
BGE 122 II 234
E. 4c S. 238).
5.4.2
Mit Bezug auf die Materialien zum NYÜ (
Art. 32 VRK
) ergeben sich keine klaren Hinweise (vgl. KRONKE/NACIMIENTO/OTTO/PORT, a.a.O., S. 146 ff. und insbesondere S. 194; VAN DEN BERG, a.a.O., S. 258 mit Hinweisen) und auch die Botschaft des Bundesrats vom 18. September 1964 betreffend die Genehmigung des NYÜ (BBl 1964 II 605 ff.) äussert sich im Übrigen zur vorliegenden Frage nicht.
5.4.3
Der Zweck des NYÜ ist es, die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche zu erleichtern, weshalb das Übereinkommen vollstreckungsfreundlich auszulegen ist. Die Gerichte haben einen pragmatischen, flexiblen und nicht formalistischen Ansatz anzuwenden (ICCA's guide, a.a.O., S. 14 f. und 71). Art. IV Abs. 2 NYÜ bezweckt, den Schiedsspruch in eine dem Gericht des Vollstreckungsstaats verständliche Fassung zu bringen, um über die Verweigerungsgründe gemäss Art. V NYÜ befinden zu können (BERGER/KELLERHALS, a.a.O., N. 1881; JOSI, a.a.O., S. 198).
5.4.4
Die Formerfordernisse gemäss Art. IV NYÜ sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht streng zu handhaben und eine zu formalistische Anwendung dieser Bestimmung ist zu vermeiden (vgl. die in E. 4.3 oben zitierten Urteile; vgl. auch GEISINGER, Implementing the New York Convention in Switzerland, Journal of international arbitration 2008 S. 694 ff.; PATOCCHI/JERMINI, a.a.O., N. 53 zu
Art. 194 IPRG
; JOSI, a.a.O., S. 199; PAULSSON, The New York Convention in international practice - Problems of assimilation, in: The New York Convention of 1958, ASA Special Series No. 9, 1996, S. 105 ff.; PATOCCHI, The 1958 New York Convention - The Swiss Practice, in: The New York Convention of 1958, ASA Special Series No. 9, 1996, N. 14 S. 162 f.).
5.5
Auch im vorliegenden Fall drängt sich eine grosszügige Auslegung von Art. IV Abs. 2 NYÜ auf. Es erschiene als rein formalistisch, neben der vorhandenen Übersetzung des Dispositivs und des Teils "V. Costs" auch noch eine Übersetzung des restlichen Schiedsspruchs zu verlangen, zumal gerade die Kostenverlegung strittig war
BGE 138 III 520 S. 527
(und Grundlage für den zu prüfenden Verweigerungsgrund nach Art. V NYÜ bildete). Nach heutigen Verhältnissen kann davon ausgegangen werden, dass die Gerichte bei englischen Schiedssprüchen in der Regel nicht auf eine Übersetzung angewiesen sind und so der Zweck von Art. IV Abs. 2 NYÜ genauso gut erreicht wird (vgl. zum zeitlichen Element auch VAN DEN BERG, a.a.O., S. 258; allgemein zu den Englischkenntnissen der schweizerischen Gerichte HUNZIKER-BLUM, Beweisurkunden in der Amtssprache, in Landessprachen und in Fremdsprachen im Zivilprozess, SZZP 2009 S. 203 ff.).
Ein flexibles, pragmatisches und nicht formalistisches Verständnis von Art. IV Abs. 2 NYÜ führt demnach im vorliegend zu beurteilenden Fall zum Ergebnis, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Teilübersetzung ausreichend ist.
Eine engere Interpretation im Sinne der Beschwerdeführerin würde dem allgemein anerkennungs- und vollstreckungsfreundlichen Geist und Ziel des Abkommens entgegenstehen (vgl. auch Urteil 4A_124/2010 vom 4. Oktober 2010 E. 3.1). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren zu Recht nicht geltend machte, sie sei zur Wahrung ihrer Rechte auf eine Übersetzung des ganzen Schiedsspruchs angewiesen.
Die Rüge der Verletzung von Art. IV Abs. 2 NYÜ (und von
Art. 9 BV
) erweist sich demnach als unbegründet. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob allenfalls bereits gestützt auf Art. VII Abs. 1 NYÜ eine Übersetzung entbehrlich gewesen wäre (vgl. zur deutschen Praxis das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. September 2003, auszugsweise in: SchiedsVZ 2003 S. 282; SCHWAB/WALTER, a.a.O., S. 268 und 475).


header:
Urteilskopf
100 IV 87
23. Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 1 SVG
. Zeichengebung.
Werden zwei Strassenteile an einer Kreuzung oder Einmündung entgegen ihrem natürlichen Verlauf durch entsprechende Signalisierung zu einem vortrittsberechtigten Hauptstrassenzug zusammengefasst, so hat der diesem folgende Strassenbenützer Zeichen zu geben, bevor er den natürlichen Verlauf der Fahrbahn verlässt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 100 IV 87 S. 87
A.-
Am 20. Juni 1973 fuhr X. auf seinem Fahrrad in Chur auf der Grabenstrasse in Richtung Untertor. Dort beschreibt diese eine ausgeprägte Linksbiegung, in deren Bereich nach rechts die Reichsgasse und geradeaus, gleichsam als Fortsetzung der Grabenstrasse die Steinbruchstrasse abzweigt. Die Grabenstrasse ist vor der Biegung mit dem Signal Nr. 307 (Hauptstrasse) und der Zusatztafel Nr. 381 gekennzeichnet. In der Biegung selbst ist sie rechts mit einer Begrenzungslinie (Nr. 410) versehen.
X., der beabsichtigte, nach links der Hauptstrasse zu folgen, unterliess auf der Höhe der geradeaus verlaufenden Steinbruchstrasse seine Absicht anzuzeigen. Da der ihm folgende Automobilist glaubte, X. werde seine Fahrt geradeaus fortsetzen, wollte er ihn überholen. Dabei stiess er mit dem Radfahrer zusammen, als dieser der Begrenzungslinie entlang nach links abschwenkte.
B.-
Das Kreisamt Chur büsste am 25. August 1973 beide Beteiligten mit je Fr. 60.-. Auf Einsprache hin sprach der
BGE 100 IV 87 S. 88
Kreisgerichtsausschuss X. von der Anklage der Übertretung von
Art. 39 Abs. 1 SVG
frei.
Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Berufung der Staatsanwaltschaft wies der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden am 27. März 1974 ab. Er stellte sich auf den Standpunkt, X. habe keine Richtungsänderung im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 SVG
vorgenommen.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung und Bestrafung von X. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach
Art. 39 Abs. 1 SVG
ist jede Richtungsänderung mit dem Richtungsanzeiger oder durch deutliches Handzeichen rechtzeitig bekanntzugeben. Dies gilt namentlich für:
a) das Einspuren, Wechseln, und Abbiegen,
b) das Überholen und das Wenden,
c) das Einfügen eines Fahrzeuges in den Verkehr und das Anhalten am Strassenrand.
Bei dieser Aufzählung handelt es sich, was unmissverständlich aus dem Wortlaut folgt, nur um Beispiele. Sie ist also keine abschliessende und lässt deshalb für andere Verhaltensweisen Raum. Aus den genannten Beispielen ergibt sich jedoch, dass eine Richtungsänderung nicht notwendig ein Verlassen der benutzten Strasse voraussetzt, vielmehr auch auf dieser selber Richtungsänderungen möglich sind (z.B. Einspuren, Überholen usw.). Allgemein wird deshalb die Richtungsänderung als ein Abweichen vom natürlichen Verlauf einer Fahrbahn oder Fahrspur bezeichnet werden können (
BGE 96 IV 130
oben). Gabelt sich eine Strasse oder zweigt von ihr in spitzem Winkel eine Strasse ab, so wird die Frage, ob der Verkehrsteilnehmer seine Richtung ändert, danach beantwortet werden müssen, ob der von ihm gewählte Verkehrsweg bei natürlicher Betrachtungsweise als Fortsetzung der bisherigen Fahrrichtung anzusehen ist oder nicht.
Im vorliegenden Fall erscheint nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz die Steinbruchstrasse als die gerade Fortsetzung der Grabenstrasse. Diese liegt nach dem bei den Akten liegenden Strassenplan tatsächlich in der gleichen Linie
BGE 100 IV 87 S. 89
wie die der Linksbiegung vorgelagerte Strecke der Grabenstrasse. Auch hat sie nach einer kurzen linksseitigen Verengung annähernd die gleiche Breite wie die letztgenannte Hauptstrasse. Dass sie zudem dem Verkehrsteilnehmer unmittelbar als die natürliche Fortsetzung der Grabenstrasse erscheinen muss, erhellt auch aus den photographischen Aufnahmen, welche in gerader Blickrichtung aus der Grabenstrasse die Häuserflucht der Steinbruchstrasse zeigen. Das Gesagte wird schliesslich durch den Umstand bestätigt, dass der dem Beschwerdegegner folgende Führer mangels einer Zeichengebung durch den ersteren aufgrund der gesamten Strassenanlage beim Untertor der Meinung war, X. werde seine Fahrt geradeaus fortsetzen. Ist dem aber so, muss das Befahren der Linksbiegung der Grabenstrasse an der besagten Stelle als eine Richtungsänderung im Sinne des
Art. 39 Abs. 1 SVG
angesehen werden.
Daran ändert nichts, dass die Grabenstrasse als Hauptstrasse (Signal Nr. 307) mit der Zusatztafel Nr. 381 gekennzeichnet und der auf ihr verkehrende Strassenbenützer vortrittsberechtigt ist. Die Frage der Richtungsänderung ist von derjenigen der Vortrittsberechtigung verschieden. Für die sogenannte abknickende Vorfahrt, wie sie hier signalisiert war, ist gerade kennzeichnend, dass zwei Strassenteile an einer Kreuzung oder Einmündung entgegen ihrem natürlichen Verlauf durch entsprechende Signalisierung zu einem vortrittsberechtigten Strassenzug zusammengefasst werden. Wer diesem Strassenzug folgt, weicht somit von der natürlichen Bahn ab. Darauf weist auch der Wortlaut des
Art. 46 Abs. 1 SSV
hin, der die Zusatztafel "Richtung der Hauptstrasse" (Nr. 381) als ein Signal umschreibt, das bei den Signalen Nrn. 116 und 307 "den Verlauf einer die Richtung ändernden Hauptstrasse" anzeigt, und
Art. 64 Abs. 3 SSV
verlangt das Beifügen der genannten Zusatztafeln dort, wo "die Hauptstrasse nach rechts oder links schwenkt". Wer deshalb einer solchen Hauptstrasse folgt und damit nach der gesamten äusseren Anlage der Kreuzung oder Einmündung den natürlichen Verlauf der Fahrbahn verlässt, hat zuvor Zeichen zu geben (ebenso der deutsche BGHZ, NJW 1966 I S. 108; JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, 20. Auflage, N. 19 zu § 9 StVO 1; anderer Meinung BUSSY, Schweiz. Jurist. Kartothek Ersatzkarte 708, I, 3 N. 4, immerhin mit dem Vorbehalt, dass keine Gefahr besteht).
BGE 100 IV 87 S. 90
Diese Ordnung entspricht auch den praktischen Bedürfnissen des täglichen Verkehrs. Die von
Art. 39 Abs. 1 SVG
geforderte Zeichengebung dient der Orientierung der übrigen Verkehrsteilnehmer, die zweifelsfrei sollen erkennen können, in welcher Richtung der andere sich fortbewegen wird. Diese Orientierung würde jedoch in Fällen wie dem vorliegenden erheblich erschwert, wenn die Frage der Richtungsänderung nicht von dem erkennbaren natürlichen Verlauf der Fahrbahn, sondern von der Signalisierung eines Vortrittsrechtes abhinge. Dafür ist der Unfall, in welchen der Beschwerdegegner verwickelt wurde, ein sprechendes Beispiel. Missverständnisse und eine Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit müssten sich aber auch dort einstellen, wo aus der Nebenstrasse, welche die natürliche Fortsetzung der Hauptstrasse bildet, Verkehrsteilnehmer in diese letztere einfahren wollen. Des weiteren Wäre die Folge aus der vom Kantonsgerichtsausschuss vertretenen Meinung, dass der Führer auf der Hauptstrasse, der diese verlassen will, um geradeaus weiterzufahren, zur Stellung des rechten bzw. linken Blinkers verpflichtet werden müsste, weil sein Verhalten dann als Richtungsänderung anzusehen wäre. Das aber würde seinerseits dort, wo in der Biegung der Hauptstrasse wie hier nach rechts noch eine Nebenstrasse (Reichsgasse) abzweigt, zu Unsicherheit führen, indem namentlich Fussgänger, welche die geradeaus verlaufende Nebenstrasse (Steinbruchstrasse) queren wollen, zur Annahme verführt würden, der aus der Hauptstrasse kommende Führer werde noch vor ihrem Übergang seitlich nach rechts abschwenken. Da jedoch der Verkehr in hohem Masse an klaren und einfachen Regeln interessiert ist (
BGE 95 IV 89
unten), müssen solche Schwierigkeiten vermieden werden. Das aber kann nur dadurch geschehen, dass in Fällen wie dem vorliegenden auf den natürlichen Verlauf der Strasse abgestellt und der auf einer die Richtung ändernden Hauptstrasse verkehrende Strassenbenützer verpflichtet wird, die Richtungsänderung anzuzeigen.
Das hat hier der Beschwerdegegner unbestrittenermassen unterlassen. Die Vorinstanz hat ihn somit zu Unrecht von einer Missachtung des
Art. 39 Abs. 1 SVG
freigesprochen. Ihr Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
BGE 100 IV 87 S. 91
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.