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Urteilskopf
95 II 481
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. März 1969 i.S. Club Méditerranée (Bureau Suisse) SA gegen Tages-Anzeiger für Stadt und Kanton Zürich AG

regeste:
Regeste
Verletzung des Persönlichkeitsrechtes durch die Presse.
1. Rechtsnatur des Streites. Passivlegitimation. (Erw. 1 und 2).
2. Begriff der Namensanmassung,
Art. 29 Abs. 2 ZGB
. (Erw. 3).
3. Der allgemeine Schutz der Persönlichkeit (
Art. 27 und 28 ZGB
) kommt grundsätzlich auch den juristischen Personen zu (Erw. 4).
4. Ehrverletzung; unbefugter Eingriff; Aufgabe der Presse als Rechtfertigungsgrund; Überschreitung des erlaubten Masses. (Erw. 5-8).
5. Beseitigung der Störung: a) durch gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit; b) durch angemessene Veröffentlichung des Urteils. (Erw. 9 und 10.)
6. Grenzen des Anspruchs auf Unterlassung (Erw.11).
7. Voraussetzungen der Ansprüche auf Schadenersatz und Genugtuung (Erw. 12).
8. Inwiefern sind Ansprüche aus der Verletzung in den persönlichen Verhältnissen abtretbar? (Erw. 13).

text:
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 95 II 481 S. 482
A.-
In der Wochenausgabe "TA 7" vom 8. Juli 1967 des Tages-Anzeigers für Stadt und Kanton Zürich (Auflage über 170 000 laut Aufdruck) erschien als erste Seite eine Gruppe von Zeichnungen, begleitet von Texten, des Karikaturisten H.U.Steger. An zentraler Stelle tritt in grossen Buchstaben, weiss auf blauem Grunde, die Überschrift
CLUB MEDITYRANNIS
hervor, umrahmt von folgenden Texten:
(links) "Diese Saison völlig neu aufgezogen:"
(rechts) "Superferien in unseren gut organisierten Lagern rund ums Mittelmeer."
(unten) "Ordnung, Sauberkeit, Pünktlichkeit. Devisen willkommen!"
Über diesem zentralen Teil sieht man eine Autobuskolonne mit Ferienreisenden und Feriengepäck gezeichnet, unter militärischer Bewachung; ein Tank schliesst die Kolonne ab. Auch die (in mehrere Reihen gestaffelten) Karikaturen unterhalb jenes Mittelfeldes stellen politische Ereignisse und Zustände dar, und zwar in der Form eines modernen Ferienbetriebes. Man sieht Nasser, der auf Bomben Wasserski fährt und sich im Schlepptau eines von russischen Machthabern gesteuerten Motorbootes befindet. Darunter ertrinkt König Hussein auf einer Luftmatratze, welche die Luft verliert. Neben ihm schwimmt Schukeiri im Rettungsring. Es werden Touristen gezeichnet, welche in der Wüste, infolge der Schliessung der Erdölleitung, blockiert sind;
BGE 95 II 481 S. 483
Premierminister Wilson geht mit zwei Kanistern auf die Suche nach Benzin. Andere Karikaturen befassen sich mit Algerien (Boumédienne sitzt im als Haifisch gezeichneten Flugzeug und zieht am Seil Tschombé hinter sich her), mit Kongo, mit den Kundgebungen der Berliner Studenten, mit den Verhältnissen in Spanien (General Franco wirft in der Ausrüstung und mit der Gebärde eines Minigolfspielers Studenten ins Gefängnis) und dann vor allem mit Griechenland: In einem Segelschiff mit der griechischen Flagge und der Totenkopfflagge sitzen die königliche Familie und ihr gegenüber die heutigen Machthaber. Die Justitia wird über Bord geworfen. Die geknebelte Presse befindet sich bereits im Wasser. Ein Vertreter der Aspida-Gruppe wird vor die Haie gestossen. Eine andere Zeichnung schildert die Zustände auf einer griechischen Gefangeneninsel.
Zwang, Unterdrückung, Verfolgung, Unfreiheit kennzeichnen die meisten vom Karikaturisten geschilderten Verhältnisse. Die davon betroffenen Staaten könnten, in der Sicht des Karikaturisten, zu einem Klub zusammengeschlossen werden, dem Klub der Tyrannei, und, weil die meisten am Mittelmeer liegen, zum CLUB MEDITYRANNIS. Auf diese Benennung verfiel H. U. Steger im Gedanken an die Reiseunternehmung Club Méditerranée SA (Stammhaus in Paris, Tochtergesellschaft in Genf, mit einer Geschäftsstelle in Zürich). Wie die Klagebeantwortung ausführt, war er beauftragt, eine ganzseitige Karikatur einzurücken und dabei den Beginn der Sommerferien, der Badesaison, des Massentourismus zu berücksichtigen. Nun sei der "Club Méditerranée" für ihn "der Gedankenblitz" gewesen, "der ihm die Form zeigte, in die er seine Karikatur bringen wollte". Er habe jedoch keine Aussage über den "Club Méditerranée" machen wollen und dies auch nicht getan.
B.-
Die erwähnte Reiseunternehmung Club Méditerranée (Bureau Suisse) SA in Genf erachtet sich durch diese Publikation als in ihrem Persönlichkeits- und Namensrecht verletzt. Sowohl sie wie auch die französische Muttergesellschaft organisieren den Ferientourismus und unterhalten zahlreiche Feriendörfer und Ferienhäuser in vielen Staaten, namentlich rund um das Mittelmeer. Ihr Tätigkeitsbereich umschliesst auch den Betrieb von Hotels in der Schweiz, und die schweizerische Gesellschaft befasst sich unter anderem mit der Vermittlung von Ferien für Schweizer in den Mittelmeer-Dörfern der Organisation sowie mit Überseereisen. Seit Mitte Februar 1967 hatte
BGE 95 II 481 S. 484
sie im zweiten Stock des Warenhauses Jelmoli AG in Zürich ein Bureau eingerichtet. Sie benutzt dort Schaufenster zur Werbung. Bereits im Vorjahre hatte die französische Muttergesellschaft ein Anleihen von 7 000 000 Schweizerfranken aufgenommen und bei schweizerischen Banken zur Zeichnung aufgelegt.
Sogleich nach dem Erscheinen der Wochenausgabe TA 7 vom 8. Juli 1967 wurden die beiden Gesellschaften bei der Redaktion des Tages-Anzeigers vorstellig. Am 11. des gleichen Monats fand eine Besprechung statt, die jedoch zu keiner Einigung führte.
C.-
Am 28. November 1967 erhob die schweizerische Gesellschaft, die sich von ihrer Muttergesellschaft alle dieser aus der beanstandeten Publikation erwachsenen Ansprüche hatte abtreten lassen, beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die erwähnte Zeitungsunternehmung Klage mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in der Wochenausgabe des Tagesanzeiger vom Samstag, den 8. Juli 1967 veröffentlichte, mit Texten versehene und mit ,CLUB MEDITYRANNIS' überschriebene Zeichnung das Persönlichkeits- und das Namensrecht der Klägerin verletzt.
2. Der Beklagten sei zu verbieten, diese mit Texten versehene Zeichnung erneut zu veröffentlichen oder anderweitig zu verwenden unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Widerhandlungsfalle.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin innerhalb eines Monates nach Rechtskraft des Urteils die erste Seite der Wochenausgabe für Werbung, eventuell für ein vom Gericht festzusetzendes Inserat unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, eventualiter, den Betrag von Fr. 2200.-- nebst Zins zu 5 % seit 8. Juli 1967 zu zahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Betrag von Fr. 1000.-- an das Internationale Komitee des Roten Kreuzes in Genf für wohltätige Zwecke zu bezahlen.
5. Die Klägerin sei berechtigt zu erklären, das Urteil innerhalb eines Monates nach dessen Rechtskraft auf einer der ersten drei Seiten des Textteiles der Wochenausgabe des Tagesanzeigers unentgeltlich veröffentlichen zu lassen."
Der Antrag der Beklagten ging auf Abweisung der Klage.
D.-
Mit Urteil vom 28. Mai 1968 wies das Handelsgericht die Klage im vollen Umfange ab. Der Begründung ist zu entnehmen:
Die Tatbestände des den Namensschutz gewährleistenden
Art. 29 ZGB
treffen nicht zu. Weder wird der Klägerin das Recht zur Führung des Namens "Club Méditerranée" abgesprochen, noch liegt Namensanmassung vor; denn in der beanstandeten
BGE 95 II 481 S. 485
Publikation steht vom Namen der Klägerin nur das Wort "Club", nicht auch das Wort "Méditerranée". Es wird also nicht der Name der Klägerin dazu verwendet, etwas von ihr Verschiedenes zu benennen.
Den allgemeinen Schutz der Persönlichkeit nach
Art. 28 ZGB
kann die Klägerin, als juristische Person, schon aus grundsätzlichen Erwägungen nicht beanspruchen. Gegen eine solche Rechtseinräumung sprechen sowohl die Entstehungsgeschichte des
Art. 28 ZGB
wie auch die Systematik dieses Gesetzes. Aber auch der Zweck des Persönlichkeitsrechtes ist bei juristischen Personen nicht gegeben, zumal bei solchen, die, wie die Klägerin, nur wirtschaftliche Interessen verfolgen. - Wollte man sich übrigens einer hievon abweichenden Lehre anschliessen, die auch in der Rechtsprechung beachtet wurde, so wäre die von der Klägerin erhobene Rüge einer unbefugten Verletzung in ihren persönlichen Verhältnissen dennoch zu verwerfen. Aus der Tatsache, dass die beanstandete Publikation auf den Namen der Klägerin und auf den von ihr betriebenen Geschäftszweig anspielt, darf nicht kurzerhand auf eine Beeinträchtigung der Klägerin geschlossen werden. Denn insofern hat diese kein Bedürfnis nach Schutz vor der Öffentlichkeit. Aber auch die Art, wie sich diese Bezugnahme in der vorliegenden Publikation darbietet, erscheint nicht als verletzend. Die Publikation hat nichts anderes zum Thema als einige zur Zeit ihres Erscheinens in hohem Grade aktuelle politische Gegebenheiten. Die Annahme, diese Thematik sei dahin missverstanden worden, die Klägerin stehe in einer besonderen Beziehung zu tyrannischen Regimes oder leite ihre Ferienlager in tyrannischer Weise, ist abwegig. Weder der Publikation als Ganzem noch den einzelnen Zeichnungen und Legenden kann irgend eine Aussage über die Klägerin oder ihre Ferienlager entnommen werden. Es ist nicht zu finden, inwiefern die Publikation hätte Anlass geben können, die Klägerin zu verspotten.
Endlich bestehen keine Anhaltspunkte für den Eintritt eines Schadens. Den Beweis hiefür ist die Klägerin schuldig geblieben.
Schon deshalb kann ein Schadenersatz nicht zugesprochen werden, wie auch immer es sich mit der Frage der Widerrechtlichkeit im Sinne der neben
Art. 28 und 29 ZGB
angerufenen
Art. 41 ff. OR
verhalten mag.
E.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung an das Bundesgericht eingelegt und ihre Rechtsbegehren erneuert.
BGE 95 II 481 S. 486
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des kantonalen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der vom Handelsgericht auf Fr. 10 000.-- bemessene Streitwert genügt für die Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht ohne mündliche Parteiverhandlung (
Art. 46 und 62 OG
). Der vorliegende Streit ist aber nur zum Teil vermögensrechtlicher Natur. In erster Linie geht es um die Verletzung von Persönlichkeits- und Namensrechten. Soweit eine solche Klage etwas anderes als Vermögensleistungen verlangt, handelt es sich um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, welche nach
Art. 44 OG
ohne Rücksicht auf die Höhe allfälliger Vermögensinteressen der Berufung unterliegt, und zwar nach
Art. 62 Abs. 1 OG
mit mündlicher Parteiverhandlung (
BGE 91 II 403
Erw. 1 mit Hinweisen).
2.
Die (übrigens unbestrittene) Passivlegitimation der Beklagten, die den Tages-Anzeiger herausgibt und dessen Redaktion besorgt, ist gegeben (
BGE 72 II 65
; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht S. 205; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 257a-260a, mit einer von
BGE 72 II 65
abweichenden Begründung).
3.
Die Klägerin beansprucht den Namensschutz des
Art. 29 ZGB
. Dieser Schutz steht in der Tat auch den juristischen Personen zu. Er ergänzt den obligationenrechtlichen Firmenschutz (HAFTER, N. 6, EGGER, N. 10 zu
Art. 53 ZGB
; AISSLINGER, Der Namensschutz nach
Art. 29 ZGB
, Zürcher Diss. 1948 S. 15, 55, 60 und 64;
BGE 34 II 114
,
BGE 42 II 317
Erw. 4,
BGE 44 II 83
,
BGE 52 II 393
,
BGE 58 II 313
,
BGE 64 II 120
Erw. 4,
BGE 66 II 264
,
BGE 72 II 147
Erw. 1,
BGE 79 II 314
Erw. 3,
BGE 80 II 139
Erw. 1 und 284 Erw. 2,
BGE 82 II 342
Erw. 3,
BGE 83 II 255
,
BGE 87 II 111
,
BGE 88 II 31
,
BGE 90 II 463
Erw.2,
BGE 91 II 19
,
BGE 92 II 278
Erw. 7). Lehre und Rechtsprechung sind heute darüber einig, dass das Recht am Namen zu den Persönlichkeitsrechten gehört, also mit der Person des Berechtigten untrennbar verbunden ist und kein Vermögensrecht darstellt (vgl. GROSSEN, Das Recht der Einzelperson, in Schweizerisches Privatrecht, Band II 1967 S. 339;
BGE 80 II 281
,
BGE 83 II 255
,
BGE 92 II 270
und 278 Erw. 7). Um der Eigenart seines Gegenstandes willen ist der Namensschutz in
Art. 29 ZGB
als Sonderfall des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes der
Art. 27 und 28 ZGB
geregelt.
BGE 95 II 481 S. 487
Wie das Handelsgericht indessen zutreffend ausführt, findet sich das Namensrecht der Klägerin nicht verletzt. Das beanstandete Presseerzeugnis macht der Klägerin die Führung ihres Namens "Club Méditerranée" in keiner Weise streitig. Es besteht also keine Veranlassung zu einer Namensfeststellungsklage nach
Art. 29 Abs. 1 ZGB
. Es kann sich nur fragen, ob eine Verletzung im Sinne des Abs. 2 daselbst vorliege. Eine unter diese Bestimmung fallende Namensanmassung begeht, wer den Namen eines anderen ohne Befugnis als Bezeichnung für sich selbst oder für eine Sache, etwa zur Benennung einer Zeitschrift oder eines Gerätes, gebraucht (
BGE 80 II 140
,
BGE 82 II 340
,
BGE 87 II 107
). So verhält es sich hier nicht. Der Name der Klägerin kommt im beanstandeten Presseerzeugnis gar nicht vor. Freilich kann auch die Verwendung eines anderen, täuschend ähnlichen Namens eine Verletzung im Sinne des
Art. 29 Abs. 2 ZGB
darstellen. Das trifft zu, wenn dieser Name, so wie er im Gebrauche steht, geeignet ist, über die Person des Benannten Verwirrung zu stiften und den Träger des nachgebildeten Namens deshalb erheblich in seinen Interessen zu beeinträchtigen (
BGE 80 II 145
und 284 Erw. 3,
BGE 90 II 464
). Hier wird nun zwar als Überschrift ein Phantasiename verwendet, der dem Namen der Klägerin in Klang und Schriftbild ähnlich ist, und den der Verfasser ja auch aus dem Namen der Klägerin abgeleitet hat. Die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS bezeichnet jedoch, auf die Gesamtheit der Karikaturen bezogen, die vom Verfasser und Karikaturisten ins Auge gefasste Vereinigung von Staatsmännern, also ein Gebilde, das sich nicht mit der Klägerin verwechseln lässt. Insbesondere hat man es nicht mit einer anderen Reiseunternehmung zu tun, durch oder für welche jener Phantasiename verwendet würde (wie sich denn wohl keine Reiseunternehmung Club Medityrannis benennen liesse). Das im beanstandeten Presseerzeugnis als Überschrift verwendete Wortgebilde hat nun allerdings angesichts des unmittelbar dazu gehörenden Textes einen doppelten Sinn. Der den Titel umrahmende Mitteltext enthält nämlich eine unverkennbar der Klägerin zugeschriebene Einladung zu Ferien in "unseren gut organisierten Lagern". In diesem Zusammenhang erscheint jener Titel als Spottname der Klägerin, indem er hier offensichtlich deren wahren Namen zu ersetzen hat, den er leicht erraten lässt. Allein, wenn die Klägerin dadurch in ein ungünstiges Licht gesetzt wird, so geschieht es nicht, weil ihr (entstellter) Name durch oder für
BGE 95 II 481 S. 488
jemand anderes (insbesondere eine andere Reiseunternehmung) verwendet würde. Es kann sich nur fragen, ob dieser Hinweis auf ihre eigene Werbetätigkeit sie in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gemäss
Art. 28 ZGB
, namentlich in ihrer Ehre, verletze.
4.
Den allgemeinen Persönlichkeitsschutz glaubt das Handelsgericht den juristischen Personen versagen zu müssen, jedenfalls solchen, die, wie die Klägerin, nur wirtschaftliche Interessen verfolgen. Zu Unrecht. Weder die Entstehungsgeschichte des
Art. 28 ZGB
noch dessen Stellung im System des Gesetzes rechtfertigen diese Einschränkung seines Anwendungsbereiches. Seinem Zwecke nach verdient das Persönlichkeitsrecht vollends auch den juristischen Personen jeder Art zuerkannt zu werden.
Vor dem Erlass des schweizerischen ZGB war freilich die Ansicht verbreitet, die Rechtsfähigkeit der juristischen Personen sei auf die Vermögensrechte begrenzt (vgl. EGGER, 2. A. N. 9, und HAFTER, 2. A. N. 7 zu
Art. 53 ZGB
). Das kann jedoch für die Auslegung des neuen Rechtes nicht massgebend sein. Bereits die Erläuterungen zum Vorentwurf, zweite Ausgabe, Band I S. 80 (Bemerkungen zu Art. 71 VE, dem im wesentlichen der geltende
Art. 53 ZGB
entspricht), erklären, die vorgesehene Gesetzesnorm überlasse es der Praxis, "die nähere Abgrenzung festzusetzen, namentlich in bezug auf die Ehre und das persönliche Empfinden von Schmerz oder Kränkung überhaupt". Man dürfe hier der Zukunft um so eher die Entscheidung überlassen, "als es Sache der Kulturentwicklung ist, zu bestimmen, wie weit hier gegangen werden dürfe". Die erwähnten Autoren (EGGER a.a.O. N. 9-12; HAFTER a.a.O. N.7-9) befürworten denn auch einen umfassenden Persönlichkeitsschutz für die juristischen Personen, unter dem selbstverständlichen, der allgemeinen Umschreibung der Rechtsfähigkeit der juristischen Personen in
Art. 53 ZGB
entsprechenden Vorbehalt, es könne ein Schutz für diejenigen persönlichen Güter nicht in Frage kommen, welche die juristische Person (im Gegensatz zum Menschen als natürlicher Person) nicht besitzt. In diesem Sinne bejahen den Persönlichkeitsschutz der juristischen Personen auch zahlreiche andere Autoren (vgl. ROSSEL/MENTHA, Bd. I S. 127 Nr. 184; VON TUHR, Allg. Teil des schweiz. OR S. 108; BECKER, N. 12 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 17 zu
Art. 49 OR
, die drei letzten namentlich in bezug auf den Genugtuungsanspruch;
BGE 95 II 481 S. 489
JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 217a; GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 4a, Fussnote14; MAURER, Das Persönlichkeitsrecht der juristischen Person bei Konzern und Kartell, Zürcher Diss. 1953 S. 44 und 56 ff.; BÄR, Persönlichkeitsschutz der juristischen Person, ZBJV 1967 S. 100; GUTZWILLER, Das Recht der Verbandspersonen, Grundsätzliches, in Schweizerisches Privatrecht Bd. II 1967 S. 476; besonders eingehend RIESEN, Die Persönlichkeitsrechte der juristischen Personen, Basler Diss. 1955, Maschinenschrift).
Nach der gleichen Richtung entwickelte und festigte sich die Rechtsprechung. Die Wendung bereitete sich schon vor dem Erlass des ZGB vor (
BGE 31 II 246
und
BGE 32 II 374
), und dahin geht auch die Auslegung des neuen Rechtes (vgl.
BGE 46 II 425
,
BGE 52 II 353
und 383 betreffend das Recht auf Achtung und Geltung der Persönlichkeit, wobei namentlich der geschäftliche Ruf als Schutzobjekt nach
Art. 28 ZGB
bezeichnet wird;
BGE 60 II 326
und
BGE 64 II 21
Erw. 4, wonach der Genugtuungsanspruch der juristischen Person geschützt wurde; siehe ferner aus der Rechtsprechung über den Boykott
BGE 86 II 376
, und über die Berücksichtigung des Persönlichkeitsschutzes in Marken- und Firmenrechtsstreitigkeiten vgl.
BGE 87 II 46
Erw. 3,
BGE 91 II 19
,
BGE 92 II 309
).
Gegen diese weite Auslegung des
Art. 53 ZGB
lässt sich aus seiner Stellung im Gesetze nichts einwenden. Indem er die juristischen Personen "aller Rechte und Pflichten ..." fähig erklärt, gibt er auch der Zuerkennung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes (nach
Art. 27 und 28 ZGB
) so gut wie des speziell geregelten Namensrechtes (nach
Art. 29 ZGB
) Raum, soweit nicht der in
Art. 53 ZGB
ausgesprochene Vorbehalt Platz greift. Gewiss ist innerhalb des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der darin enthaltenen einzelnen Ansprüche noch besonders zu prüfen, ob und wie weit sie Eigenschaften voraussetzen, die ihrer Natur nach nur dem Menschen, also der natürlichen Person, zukommen (so bereitsBGE 31 II 246/47). Soweit dies jedoch nicht zutrifft, geniesst auch die juristische Person den sog. generellen Persönlichkeitsschutz (vgl.
BGE 90 II 318
). Insbesondere hat sie Anspruch auf Achtung ihrer geschäftlichen und beruflichen Ehre, auf soziale Geltung (vgl. EGGER, N. 11 zu
Art. 53 ZGB
). Wie die Klägerin mit Recht bemerkt, ist die juristische Person, will sie sich in ihrer Umwelt
BGE 95 II 481 S. 490
behaupten, auf die Achtung ihrer Individualität und des Bildes, mit dem sie an die Öffentlichkeit tritt, angewiesen.
5.
Das Handelsgericht hält dafür, die vorliegende Klage sei, selbst wenn man der Klägerin grundsätzlich den Schutz des
Art. 28 ZGB
zu gewähren hätte (was nach dem Gesagten zutrifft), unbegründet, weil die beanstandete Presseäusserung gar nichts sie Verletzendes enthalte. Es fehle an jeglicher Aussage über die Klägerin oder ihre Ferienlager. Auch diejenigen Leser, welche den Titel CLUB MEDITYRANNIS mit dem Namen der Klägerin in Verbindung brachten, hätten die Thematik der Publikation - Kritik aktueller politischer Gegebenheiten - nicht missverstehen können.
Diese Betrachtungsweise ist einseitig auf die Zeichnungen und die ihnen beigegebenen Legenden ausgerichtet. Sie berücksichtigt nicht den die Überschrift umrahmenden Mitteltext, der in auffälliger Weise auf die Tätigkeit der Klägerin anspielt. Wäre die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS ohne diesen Text hingesetzt worden, so würde sich zwar gleichwohl bei einem Teil der Leser die naheliegende Gedankenverbindung zum Namen der Klägerin einstellen. In diesem Falle hätte man es aber nur mit einer scherzhaften Verdrehung ihres Namens zu einem sie nicht berührenden Zweck zu tun. Es kann offen bleiben, ob sie Grund hätte, sich über ein solches auf ihren Namen aufgebautes Wortspiel in einer Zeitungsseite satirischen Inhaltes zu beschweren. In Wahrheit weist der in Frage stehende Mitteltext der Klägerin selbst eine Rolle zu, welche sie mit dem Hauptthema der Satire, den politischen Gegebenheiten in verschiedenen Ländern, namentlich am Mittelmeer, in eine aktive Verbindung setzt. Der (an sich, auf die Gesamtheit der Karikaturen bezogen, den Club der Machthaber am Mittelmeer bezeichnende) Titel CLUB MEDITYRANNIS verdeckt an dieser zentralen Stelle, wie bereits in Erw. 3 bemerkt, nur leicht den Namen der Klägerin, die sich hier mit einer Einladung zu "Superferien in unsern gut organisierten Lagern rund ums Mittelmeer" an die Leserschaft wendet. Diese reklamehaft aufgezogene, in den Ausruf "Devisen willkommen!" ausmündende Einladung bleibt dem Leser im Gedächtnis haften, auch wenn er sein Augenmerk dann namentlich den Karikaturen und den sie erläuternden Legenden zuwendet. Dies um so mehr, als die meisten Zeichnungen Anspielungen auf den Reise-, Ferien- und Sportbetrieb enthalten und dadurch ebenfalls den
BGE 95 II 481 S. 491
Tätigkeitsbereich der Klägerin berühren. Das kommt auch in den Texten zum Ausdruck. Es werden da Worte geprägt wie "Nassersport", "Nasserski", "Unternasserjagd" (für "Wassersport" usw.), und es wird von Massencamping, Fliegen, Segeln, Yachting, Minigolf gesprochen. Überall drängt sich die Gedankenassoziation zu der Reisewerbung des Mitteltextes auf.
Zwar ist es eine Übertreibung, wenn behauptet wird, die Karikaturen hätten beim Leserpublikum den Eindruck erwecken können, bei der Klägerin spiele sich alles unfrei ab, oder ihre Organisation werde (allgemein) ins Lächerliche gezogen, ihr Name und ihre Tätigkeit verunglimpft und verspottet. Jener Werbetext mit der hiebei kaum verhüllten Entstellung ihres Namens bezieht aber einen speziellen Zweig ihrer Tätigkeit in die gesamte Satire ein: die Organisation von Reisen nach den betreffenden tyrannisch regierten Ländern. Der Werbetext lässt die Klägerin als eifrige Förderin solcher Reisen und damit auch als Helferin der abgebildeten Machthaber erscheinen. Die Schlussworte "Devisen willkommen!" konnten beim Leser geradezu den Gedanken aufkommen lassen, die Klägerin leiste jenen Regimes finanzielle Unterstützung, bemühe sich jedenfalls, ihnen Devisen zu verschaffen.
Dass die Klägerin durch diesen dem Titel CLUB MEDITYRANNIS angegliederten Werbetext bei der Leserschaft in ein ungünstiges Licht gesetzt wurde, liegt auf der Hand. Es mag sein, dass es dem Karikaturisten fern lag, sie zu schädigen oder auch nur ihr Ansehen zu beeinträchtigen. Die Klage stützt sich indessen in erster Linie auf
Art. 28 Abs. 1 ZGB
und setzt insoweit kein Verschulden, sondern bloss die objektive Tatsache einer - unbefugterweise erfolgten - Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus.
6.
Gemäss ständiger Rechtsprechung ist eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen "unbefugt", wenn sie auf einem "widerrechtlichen" Eingriff beruht. "Unbefugterweise" bedeutet also in
Art. 28 ZGB
, was auch die vorherrschende Lehre annimmt (vgl. namentlich JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II 208a), dasselbe wie "widerrechtlich" in
Art. 41 OR
(
BGE 71 II 191
,
BGE 80 II 38
,
BGE 91 II 405
Erw. 3 a). Widerrechtlich ist ein Verhalten, das gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen. Es fallen nicht nur in Gesetzen oder andern Erlassen aufgestellte, sondern auch ungeschriebene
BGE 95 II 481 S. 492
Normen in Betracht (vgl.
BGE 90 II 279
,
BGE 91 II 405
Erw. 3a). Gerade im Gebiet der Persönlichkeitsrechte ist man in weitem Masse auf den Ausbau und die Weiterentwicklung des Rechtssystems durch Lehre und Rechtsprechung angewiesen, da
Art. 28 ZGB
mit der Wendung "Verletzung in den persönlichen Verhältnissen" den Gegenstand des Rechtsschutzes ganz allgemein umschreibt (vgl. GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II 18a: "... cette réglementation n'est exhaustive que par sa généralité."; JÄGGI a.a.O. S. 212a/213a, der von den "im gesetzesfreien Raum durch Rechtsfindung entwickelten Regeln" spricht). Der Bestand und Umfang eines Persönlichkeitsrechtes lässt sich in manchen Fällen nur auf Grund umfassender Würdigung der gegebenen Umstände feststellen, da eben
Art. 28 ZGB
"vorwiegend auf ungeschriebenes Recht verweist, das zu bestimmen hat, ob und in welchem Umfang das grundsätzlich dem absoluten Rechtsschutz unterstellte Persönlichkeitsrecht zu bejahen sei" (MERZ, Die Widerrechtlichkeit gemäss
Art. 41 OR
als Rechtsquellenproblem, ZBJV 91bis/1955 S. 309/310, unter Hinweis auf EGGER, N. 8/9 und 23 ff. zu
Art. 28 ZGB
). Das trifft insbesondere dann zu, wenn es gilt, die Gebiete der persönlichen Betätigungsfreiheit des einen gegen den Bereich der unantastbaren persönlichen Sphäre des andern abzustecken (MERZ a.a.O. S. 127; vgl. auch JÄGGI a.a.O. S. 196a: "Das Wechselspiel von Ausschluss- und Eingriffsrechten ..."; GROSSEN a.a.O. S. 28a: "... un intérêt juridique supérieur dont se réclamerait le défendeur").
7.
Hat man es mit einer Veröffentlichung in der Presse zu tun, so ist bei der Anwendung des
Art. 28 ZGB
den besondern Verhältnissen und der besondern Aufgabe der Presse Rechnung zu tragen. Diese Aufgabe besteht laut der umfassenden Umschreibung in
BGE 37 I 388
darin, "dem Leser bestimmte, die Allgemeinheit interessierende Tatsachen zur Kenntnis zu bringen, ihn über politische, ökonomische, wissenschaftliche, literarische und künstlerische Ereignisse aller Art zu orientieren, über Fragen von allgemeinem Interesse einen öffentlichen Meinungsaustausch zu provozieren, in irgendeiner Richtung auf die praktische Lösung eines die Öffentlichkeit beschäftigenden Problems hinzuwirken, über die Staatsverwaltung und insbesondere über die Verwendung der öffentlichen Gelder Aufschluss zu verlangen, allfällige Missbräuche im Gemeinwesen aufzudecken" (was GROSSEN a.a.O. S. 79a kurz wie folgt ausdrückt:
BGE 95 II 481 S. 493
"La mission de la presse consiste à informer objectivement ses lecteurs sur les faits d'intérêt général"; vgl. auch FELDMANN, Zur Reform des schweizerischen Presserechtes, ZSR 1948 S. 37a/38a: "die öffentliche Aufgabe, durch die freie Erörterung der öffentlichen Angelegenheiten an der Bildung der öffentlichen Meinung und damit an der Herausarbeitung des Staatswillens mitzuwirken"). Die durch
Art. 55 BV
gewährleistete Pressefreiheit betrifft zwar ausschliesslich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Bürger und dem Staat. Ob eine Presseäusserung widerrechtlich in die persönlichen Verhältnisse eingreift, ist an sich einzig auf Grund des
Art. 28 ZGB
in Verbindung mit
Art. 41 und 49 OR
zu entscheiden. Bei der Prüfung der Frage, unter welchen Voraussetzungen jemand zum Eingriff in die persönlichen Verhältnisse eines andern durch das Mittel der Presse befugt sei - was die erwähnten Vorschriften des Zivilrechts nicht festlegen -, hat sich jedoch das Bundesgericht von jeher auf die Grundsätze berufen, die in Auslegung des
Art. 55 BV
entwickelt wurden (
BGE 55 II 97
,
BGE 60 II 406
Erw. 4,
BGE 71 II 191
f. und
BGE 80 II 41
f. Erw. 6b). Für die Heranziehung der Pressefreiheit und für die Berücksichtigung der der Presse in einer freien Gesellschaft zukommenden Rolle als Hilfsmittel zur Bestimmung des Inhalts und der Grenzen der Persönlichkeitsrechte (wobei mitunter von einer Drittwirkung der Grundrechte gesprochen wird) treten grundsätzlich ein: EGGER, N. 10 zu
Art. 28 ZGB
; GROSSEN, La protection de la personnalité en droit privé, ZSR 1960 II S. 14a ff.; derselbe, Das Recht der Einzelpersonen, in Schweizerisches Privatrecht Bd. II S. 367; JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II S. 218a ff., der allerdings bemerkt, die Frage, ob eine unwahre Presseäusserung rechtswidrig sei, werde durch
Art. 55 BV
nicht näher beantwortet als durch
Art. 28 ZGB
; H. HUBER, Die Bedeutung der Grundrechte für die sozialen Beziehungen unter den Rechtsgenossen, ZSR 1955 Bd. I S. 173; derselbe, Persönlichkeitsschutz und Pressefreiheit, Gutachten erstattet dem Bundesminister der Justiz, 1960, S. 25-26; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, 1963, S. 195-197; SCHUMACHER, Die Presseäusserung als Verletzung der persönlichen Verhältnisse, Freiburger Diss. 1960 S. 65, der zwar jeden Einfluss des
Art. 55 BV
auf das Privatrecht ablehnt, im Ergebnis jedoch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere
BGE 71 II 192
und
BGE 80 II 42
, zustimmt. In einem neuen Entscheid
BGE 95 II 481 S. 494
(
BGE 91 II 408
Erw. 3 f.) lässt das Bundesgericht zwar offen, ob zur Wahrung der Einheit der Rechtsordnung die Bestimmungen des ZGB und des OR über den Schutz der Persönlichkeit im Geiste der Verfassung auszulegen seien, und ob die Grundgedanken der Verfassungsvorschriften über die Freiheitsrechte bei der Bestimmung des Inhaltes und der Grenzen der - vom Gesetz nicht in allen Einzelheiten umschriebenen - Persönlichkeitsrechte zu berücksichtigen seien. Dasselbe Urteil betont aber (am Anfang von Erw. 3e) neuerdings, dass der Richter bei der Auslegung des
Art. 28 ZGB
"den besondern Verhältnissen der Presse Rechnung zu tragen" hat, "wie er überhaupt in Fällen, in denen sich Rechte und Interessen der einen Partei mit denen der andern nicht vertragen, nach Recht und Billigkeit entscheiden muss, welches Recht vor dem andern zurückzutreten habe (vgl.
Art. 4 ZGB
)". Die Presse hat nicht ohne triftigen Grund in die persönlichen Verhältnisse Einzelner (und seien es auch juristische Personen) einzugreifen. Anderseits hat der einzelne Rechtsgenosse gewisse durch das öffentliche Interesse hinreichend gerechtfertigte Eingriffe in seine persönlichen Verhältnisse zu dulden.
8.
Ob sich die vorliegende Presseäusserung insoweit im Rahmen des Erlaubten hält, als sie politische Gegebenheiten in satirischer Weise glossiert, braucht nicht geprüft zu werden. Auch dadurch wird die Klägerin nicht verletzt, dass sich die Karikaturen der obersten Reihe gegen den in die betreffenden Länder fliessenden Reisestrom als solchen (also gegen das dorthin reisende Publikum) richten. Dagegen ist (wie bereits in Erw. 5 dargetan) der die Überschrift CLUB MEDITYRANNIS umrahmende zentrale Text dazu geeignet, das Ansehen der Klägerin beim grossen Leserkreis des Tages-Anzeigers zu mindern. Wie in
BGE 71 II 193
ausgeführt wird, kann die Presse auf zwei Arten in die persönlichen Verhältnisse eingreifen: entweder durch die Mitteilung von Tatsachen, welche diese Verhältnisse betreffen, oder durch die Würdigung solcher Tatsachen. Das vorliegende Presseerzeugnis berichtet nun in tatsächlicher Hinsicht über die Klägerin nichts an und für sich Unwahres. Zu ihrer Tätigkeit gehört der Natur der Sache nach auch die Werbung durch Inserate, Anschläge usw., und es steht fest, dass sie unter anderem auch Reisen nach den hier in Frage stehenden Ländern organisiert. Wie allgemein bekannt, trifft es auch zu, dass der Bevölkerung und den Regierungen dieser (und anderer)
BGE 95 II 481 S. 495
Staaten der Erwerb von Devisen willkommen ist. Indessen entstellt der um den Titel CLUB MEDITYRANNIS gruppierte Werbetext den Sachverhalt insoweit, als er dem Leser nur gerade die Klägerin als zu solchen Reisen einladende Unternehmung vor Augen führt, während sich noch andere schweizerische Unternehmungen mit der Organisation oder Ausführung von Reisen nach den Ländern am Mittelmeer befassen, und zwar gleichfalls ohne Rücksicht auf die im einzelnen Land herrschende Regierungsform. Durch den Schlusspassus des Werbetextes wird sodann der Klägerin - wiederum ihr allein - die eifrige Bemühung zugeschrieben, den in den Karikaturen dargestellten Machthabern in besonderer Weise zu Willen zu sein, ihnen nämlich die so sehr begehrten Devisen zu verschaffen. Auf diese Weise tritt die Klägerin als die einzige oder jedenfalls hauptsächliche schweizerische Reiseunternehmung in Erscheinung, welche für Ferienreisen und Devisenzufluss nach den betreffenden Ländern wirbt. Ausser dieser die Klägerin verletzenden Einseitigkeit der tatsächlichen Darstellung ist die unnötig verletzende Form der in dem ihr zugeschriebenen Werbetext enthaltenen Kritik zu rügen. Die Klägerin wird unter einem verunglimpfenden Decknamen als aufdringliche Propagandistin für eine um ihrer Auswirkungen willen - Förderung tyrannischer Regierungssysteme - üble Sache hingestellt. In dieser Aufmachung musste der Werbetext bei einem grossen Teil der Leser Gefühle der Geringschätzung, ja Abscheu gegen die Klägerin erwecken.
Der auf die Tätigkeit der Klägerin hinweisende Mitteltext überschreitet somit in zweifacher Hinsicht das Mass des Erlaubten. Es bestand kein durch die Presse zu wahrendes öffentliches Interesse an einer solchen Art der Ansehensminderung.
Gewiss darf nicht unbeachtet bleiben, dass man es bei dieser ganzen Zeitungsseite mit einer als Witz und Karikatur dargebotenen Darstellung zu tun hat. Und man mag auch anerkennen, dass "an der Erheiterung des öffentlichen Lebens durch Anlässe wie die Fasnacht, durch satirische Darstellungen überhaupt, sichtlich ein allgemeines, berechtigtes Interesse besteht" (NOLL, Satirische Ehrverletzungen, BJM 1959 S. 3 ff., besonders 10 f.). Es bleibt aber offen, "inwieweit die Ehrverletzung als Mittel zur Wahrnehmung dieses Interesses gebilligt werden kann"; dies muss sich (nach den zutreffenden Ausführungen des genannten Autors) "durch eine genaue Abwägung der verletzten und
BGE 95 II 481 S. 496
wahrgenommenen Interessen ergeben". Im vorliegenden Fall wurde das Mass dessen, was sich durch die Aufgaben der Presse rechtfertigen liesse, gegenüber der Klägerin überschritten.
9.
Das Klagebegehren um Feststellung einer solchen Rechtsverletzung stützt sich auf
Art. 28 Abs. 1 ZGB
, wonach der unbefugterweise in seinen persönlichen Verhältnissen Verletzte auf Beseitigung der Störung klagen kann. Dass eine gerichtliche Feststellung dieser Art unter Umständen als Mittel zur Beseitigung der Störung in Betracht fällt, hat das Bundesgericht von jeher eingeräumt. Die ältere Rechtsprechung nahm jedoch an,
Art. 28 Abs. 1 ZGB
setze eine zur Zeit der Klageerhebung erst noch bevorstehende oder doch noch fortbestehende Störung voraus. Bei einer ganz in der Vergangenheit liegenden Verletzung der persönlichen Verhältnisse seien dagegen ausschliesslich Ansprüche nach
Art. 28 Abs. 2 ZGB
in Betracht zu ziehen (
BGE 40 II 165
). Als Störung im Sinne des Abs. 1 daselbst habe das in die Persönlichkeitsrechte eines anderen eingreifende Verhalten zu gelten, nicht aber die schädigende Folge des bereits geschehenen unbefugten Eingriffes. Ein bereits eingetretener Schaden könne nicht mehr beseitigt, sondern nur nachträglich gutgemacht, ausgeglichen werden. Dafür gebe das Gesetz zwei Rechtsbehelfe: die Leistung von Schadenersatz und Genugtuung (
BGE 45 II 107
). Unter "Störung" könne zwar nach dieses Wortes allgemeinem Sinne sowohl die störende Handlung wie auch deren Wirkung verstanden werden; der Wortlaut des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
sei also nicht eindeutig. Dagegen gehe aus der Vergleichung dieser Bestimmung mit Abs. 2 und mit
Art. 49 OR
hervor, dass
Art. 28 Abs. 1 ZGB
auf Störungen, die schon abgeschlossen sind, keine Anwendung finde. "Die Beseitigung der Wirkungen schon in der Vergangenheit liegender Störungshandlungen aber ist nicht anders möglich als durch Zusprechung von Schadenersatz oder einer Genugtuung..." (
BGE 48 II 17
ff.).
BGE 52 II 354
hält an dieser Betrachtungsweise fest, grundsätzlich auch
BGE 68 II 132
/133, jedoch mit einer Ergänzung: "Liegt die Ursache der Störung im Bestand eines jedermann zugänglichen Druckwerkes, so hat man es, obwohl die in der Veröffentlichung des Werkes bestehende Störung abgeschlossen ist, nicht bloss mit der Wirkung einer in der Vergangenheit liegenden Verletzung zu tun, sondern mit einem rechtswidrigen Zustand. Solange dieser besteht, dauert auch die Störung an und ist geeignet, fortwährend neue Störungswirkungen hervorzurufen".
BGE 95 II 481 S. 497
Es sei allerdings fraglich, ob ein solcher Zustand herbeigeführt werden könne, wenn der Angriff in Tages- oder Wochenzeitungen erfolgt, welche der Veröffentlichung der Tagesneuigkeiten dienen und nach kurzer Zeit mangels Aktualität nicht mehr gelesen und in der Regel auch nicht aufbewahrt, sondern als Altmaterial verwendet werden.
Indessen stellt, wie JÄGGI (ZSR 1960 II S. 248a/249a) zutreffend bemerkt, das Fortbestehen der Äusserung (Zeitungs- oder Zeitschriftartikel, Zeichnung) und des Äusserungsträgers (Zeitung) allgemein einen eigenen Störungszustand dar, der es ermöglicht, das Geäusserte später aufs neue Dritten bekanntzumachen und das Ansehen des Verletzten neuerdings und bei weiteren Personen zu mindern. Auch verschwindet der Störungszustand nicht mit der Zeit von selbst; nur die relative Bedeutung der ehrverletzenden Äusserung kann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit fortschreitender Zeit abnehmen. Selbst dies ist nicht sicher; noch nach Jahren und Jahrzehnten können scheinbar vergessene Äusserungen als negatives Element nachwirken (ebenso SCHUMACHER, S. 178). Eine Störung solcher Art besteht auch im vorliegenden Falle fort. Die verletzende Presseäusserung ist zweifellos in der Erinnerung vieler Leser haften geblieben, und manche dürften diese sensationell aufgemachte Nummer oder wenigstens den betreffenden Teil aufbewahrt haben.
Eine Frage für sich ist es, ob die gerichtliche Feststellung einer geschehenen Verletzung als eine Art Genugtuung zu betrachten und aus diesem Grunde an die besonderen Voraussetzungen des
Art. 49 OR
(auf welchen
Art. 28 Abs. 2 ZGB
verweist) zu knüpfen sei. KUMMER (Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft nach schweizerischem Recht, S. 42/43) betrachtet zwar eine solche Feststellung als eine Art der Genugtuung. Sie falle aber nicht unter den - einschränkend auszulegenden -
Art. 28 Abs. 2 ZGB
: Da diese Vorschrift nur eine Form der Genugtuung, nämlich die Leistung einer Geldsumme, erwähnt, seien andere Arten der Genugtuung nicht unbedingt an dieselben Voraussetzungen gebunden. "Nur bei denjenigen Genugtuungsformen, die hinsichtlich ihrer Belastung, ihrer Ächtung des Beklagten einer Geldleistung gleichkommen, wie zum Beispiel die Urteilspublikation oder die ausdrückliche gerichtliche Missbilligung des Verhaltens des Beklagten", rechtfertige sich die Anwendung des
Art. 49 ZGB
, nicht aber "wo der Kläger
BGE 95 II 481 S. 498
nur für sich die Feststellung der Widerrechtlichkeit des geschehenen Eingriffes verlangt".
Ob sich
Art. 28 Abs. 2 ZGB
in solchem Sinne einschränkend auslegen lässt, bleibe dahingestellt. In Wahrheit bezweckt die von der Klägerin verlangte Feststellung einer Verletzung ihres Persönlichkeitsrechtes nicht, ihr im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 ZGB
und
Art. 49 OR
Genugtuung zu verschaffen, sondern sie soll lediglich die fortdauernde Störung auf eine dazu geeignete Weise beseitigen, was nach
Art. 28 Abs. 1 ZGB
nichts anderes als eben die Rechtswidrigkeit des Eingriffes voraussetzt. Aus dem durch diese Vorschrift gewährten Beseitigungsanspruch lässt sich ein Recht auf gerichtliche Feststellung unter anderem dann herleiten, wenn durch die Störungshandlung ein Zustand geschaffen wurde, der den Verletzten weiterhin in seinen persönlichen Verhältnissen treffen könnte (
BGE 91 II 409
), was hier nach dem Gesagten der Fall ist. Damit übereinstimmend hebt KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, ZBJV 1967 S. 106 ff., bes. 107, den Charakter einer solchen Feststellung im Unterschied zu einer Genugtuung hervor: Es soll "nicht der Gegner zur Satisfaktion gebeugt, noch der Verletzte über schweres Ungemach durch künstliches Erzeugen von Wohlbefinden hinweggebracht, sondern schlicht des Verletzten Ehre reingewaschen werden". Dieser Autor begrüsst die durch das erwähnte Urteil angebahnte Vervollkommnung des Rechtsschutzes. Seine Bemerkung, das Bundesgericht lasse freilich die dogmatische Einordnung noch offen (a.a.O. S. 108 oben), spielt darauf an, dass jenes Urteil die Frage vorbehält, ob und wie weit ein aus dem Beseitigungsanspruch des
Art. 28 Abs. 1 ZGB
abgeleiteter Anspruch auf gerichtliche Feststellung den von der Rechtsprechung entwickelten Regeln über das Recht auf Feststellung im allgemeinen (
BGE 77 II 344
,
BGE 81 II 466
c,
BGE 83 II 197
/198,
BGE 84 II 398
Erw. 2 und 691 Erw. 2,
BGE 90 II 33
Erw. 3,
BGE 93 II 16
/17) unterstehe (
BGE 91 II 409
ff.). Grundsätzlich handelt es sich bei dem Anspruch aus
Art. 28 Abs. 1 ZGB
nicht um einen Anwendungsfall des allgemeinen Anspruchs auf gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, wie ihn verschiedene Prozessordnungen (namentlich auch
Art. 25 BZP
) vorsehen und die angeführte neuere Rechtsprechung im Falle der Gefährdung eidgenössischen Privatrechts anerkennt. Vielmehr bildet eine auf
Art. 28 Abs. 1 ZGB
beruhende gerichtliche
BGE 95 II 481 S. 499
Feststellung des Unrechtes an und für sich lediglich ein im Einzelfall als geeignet und gerechtfertigt befundenes Mittel zur Beseitigung der beim Verletzten eingetretenen Störung in den persönlichen Verhältnissen. Während sich eine solche Störung bisweilen durch eine blosse Tathandlung beseitigen lässt (so etwa durch Entfernen des störenden Plakates), erweist sich mitunter eine gerichtliche Feststellung der widerrechtlichen Verletzung zu diesem Zweck als notwendig und ausreichend. Natürlich bedarf es eines schutzwürdigen Interesses des Klägers an einer solchen Feststellung, und es können in diesem Punkte die für die allgemeine Feststellungsklage geltenden Grundsätze in gewisser Hinsicht als Wegleitung dienen.
Im übrigen bleibt auch im Gebiet des Persönlichkeitsschutzes immer noch ein Anwendungsgebiet für die selbständige Feststellungsklage, so etwa, wenn einmal alle andern Klagen ausfallen sollten (was in
BGE 91 II 410
Erw. 4 b und 412 Erw. 4 d im Ergebnis bestätigt wird; JÄGGI, S. 191 a), insbesondere wenn es darum geht, bei umstrittener Rechtslage Klarheit zu schaffen, was rechtens sei, und den Verlauf des Persönlichkeitsrechtes an undeutlicher Grenzstelle auszumarchen (so KUMMER, ZBJV 1967 S. 109 unten/110; vgl. auch HAFTER, N. 6 zu
Art. 28 ZGB
). Die Bedeutung dieser Klagemöglichkeit ist indessen nicht zu überschätzen. Droht eine Störung, so kann der Bedrohte immer auf Unterlassung klagen. Und gegenüber einem beim Kläger hervorgerufenen Störungszustand hilft die Beseitigungsklage, die im vorliegenden Falle in das Begehren um gerichtliche Feststellung der Verletzung des Persönlichkeitsrechtes gekleidet ist.
lo. - Zur Wiederherstellung des durch das Presseerzeugnis beeinträchtigten Ansehens der Klägerin genügt es nicht, ihr gerichtlich die Widerrechtlichkeit des Eingriffs in ihre persönlichen Verhältnisse zu bescheinigen. Sie ist entsprechend ihrem zusätzlichen Antrag zu ermächtigen, das Urteil in näher zu bestimmender, angemessener Weise auf Kosten der Beklagten in der Wochenausgabe des nämlichen Blattes veröffentlichen zu lassen. Auch diese Massnahme hat nicht den Charakter einer Genugtuung im Sinne von
Art. 49 Abs. 2 OR
. Sie ist das der Art der Verletzung - durch eine Presseäusserung - entsprechende Mittel der Beseitigung des Störungszustandes und setzt daher weder Verschulden noch eine besondere Schwere der Verletzung voraus (JÄGGI, S. 251 a/252 a; GROSSEN, Das
BGE 95 II 481 S. 500
Recht der Einzelpersonen, a.a.O. S. 368; KUMMER, ZBJV 1967 S. 108 c und 111 III; vgl. auch die Rechtsprechung im Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht:
BGE 67 II 59
,
BGE 79 II 329
und 423,
BGE 80 II 149
,
BGE 81 II 72
und 472,
BGE 83 II 262
,
BGE 84 II 577
und 588,
BGE 92 II 269
Erw. 9,
BGE 93 II 270
Erw. 8).
Demgegenüber lässt sich unter den gegebenen Umständen auch nicht etwa einwenden, die Veröffentlichung treffe die Beklagte unverhältnismässig schwer (vgl.
BGE 45 II 108
; dazu JÄGGI, ZSR 1960 II 252a/253 a, der die Urteilsveröffentlichung ebenfalls dem Gebiete des Beseitigungsanspruches zuweist; vgl. auch
BGE 93 II 270
Erw. 8 betreffend die Urteilsveröffentlichung nach
Art. 6 UWG
). Das vorliegende Urteil spricht denn auch nicht von schwerem Verschulden der Beklagten, sondern stellt lediglich fest, dass die betreffende in einer Wochenausgabe des Tages-Anzeigers enthaltene Presseäusserung "das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt". Dies verdient dem Leserkreis des Tages-Anzeigers auch wieder in einer Wochenausgabe dieses Blattes bekannt gemacht zu werden.
11.
Die in
Art. 28 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Klage auf Beseitigung der Störung umfast dem Sinne nach zugleich die Klage auf Unterlassung drohender (bevorstehender oder erneuter) Störung (Botschaft zum Entwurf des ZGB S. 18;
BGE 78 II 292
Erw. 3 Abs. 1 am Ende, mit Verweisungen). Der dahingehende Antrag der Klägerin auf Verbot erneuter Veröffentlichung oder anderweitiger Verwendung des beanstandeten Presseerzeugnisses entbehrt jedoch eines zureichenden Grundes. Auf Unterlassung unbefugter Eingriffe in persönliche Verhältnisse (mit Androhung der Überweisung an den Strafrichter gemäss
Art. 292 StGB
) ist nur zu erkennen, wenn das Verhalten des Beklagten einen solch rechtswidrigen zukünftigen Eingriff ernstlich befürchten lässt. Im vorliegenden Falle hat die beklagte Zeitungsunternehmung oder deren Redaktionsstab nichts getan, was darauf schliessen liesse, es bestehe die Absicht, die satirische erste Seite der Wochenausgabe TA 7 vom 8. Juli 1967 nochmals zu veröffentlichen oder auf andere Weise zu verwenden. Weder ist davon die Rede, dass in der Zwischenzeit etwas Derartiges geschehen wäre, noch besteht ein begründeter Verdacht für die Zukunft. Die Beklagte wird die Widerrechtlichkeit des erfolgten Eingriffs zur Kenntnis nehmen und, wie anzunehmen ist, sich einer erneuten gleichartigen Rechtsverletzung enthalten. Andernfalls bliebe der Klägerin eine neue Klage auf Beseitigung wie auch gegebenenfalls auf Unterlassung vorbehalten.
BGE 95 II 481 S. 501
Es ist nicht gerechtfertigt, das Anwendungsgebiet der Unterlassungsklage dahin zu erweitern, dass eine Wiederholungsgefahr ohne weiteres angenommen würde, solange der Beklagte die Widerrechtlichkeit des begangenen Eingriffes bestreitet. Denn diese Stellungnahme lässt für sich allein nicht auf die Absicht weiterer Eingriffe schliessen. Um zu vermeiden, dass eine ursprünglich begründete Unterlassungsklage, welche im Laufe des Prozesses wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr ihre Berechtigung verliert, nun ohne Rücksicht auf das Interesse des Klägers an der Feststellung der Widerrechtlichkeit der erfolgten und fortbestehenden Störung abgewiesen werden muss (ein von JÄGGI, S. 192 a Anm. 148 erörtertes Problem), erscheint vielmehr als einwandfreies Mittel die grosszügige Zulassung einer Klageänderung (Ersetzung des Unterlassungs- durch ein Beseitigungsbegehren).
12.
Die auf Schadenersatz und Genugtuung gehenden Begehren 3 und 4 sind nicht begründet.
a) Für den Eintritt eines Schadens (also eines materiellen Nachteils, einer Vermögenseinbusse) vermochte die Klägerin keine genügenden Angaben zu machen. Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass Leser des Tages-Anzeigers durch die beanstandete Satire davon abgehalten wurden, die Dienste der Klägerin in Anspruch zu nehmen. Freilich war der Nachweis eines allfälligen Schadens schwierig. Die Klägerin beruft sich auf
Art. 42 Abs. 2 OR
, wonach die Abschätzung des nicht ziffermässig nachweisbaren Schadens im Ermessen des Richters liegt, der den gewöhnlichen Lauf der Dinge und die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen zu berücksichtigen hat. Diese Regel bezieht sich in der Tat nicht nur auf die Höhe, sondern auch auf das Vorhandensein des Schadens (
BGE 81 II 55
Erw. 5); sie ist auch auf Nachteile zugeschnitten, die der Betroffene in Fällen von Verletzung in den persönlichen Verhältnissen erleidet (
BGE 86 II 45
Erw. 4 b). Indessen ist
Art. 42 Abs. 2 OR
nur anwendbar, wenn der Schaden nicht nachweisbar ist, sei es dass die erforderlichen Beweise fehlen oder dass die Beweisführung dem Kläger nicht zuzumuten ist (
BGE 84 II 11
Erw. 2). Im übrigen soll sich dem auf
Art. 42 Abs. 2 OR
angewiesenen Richter das Vorhandensein eines Schadens mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Das trifft hier nicht zu. Man durfte von der Klägerin mindestens den Nachweis verlangen, dass infolge des beanstandeten Presseerzeugnisses Buchungen rückgängig gemacht und Anmeldungen
BGE 95 II 481 S. 502
zurückgezogen wurden. So etwas hat die Klägerin aber nicht einmal behauptet; auch nicht, dass im Sommer oder Herbst ein Rückgang der Anmeldungen, ein Stillstand der Entwicklung oder wenigstens eine auffallend niedrigere Zuwachsquote festgestellt worden seien. Der gewöhnliche Lauf der Dinge spricht gleichfalls nicht für den Eintritt eines Schadens. Die Publikation erschien anfangs Juli, in einem Zeitpunkt, als die Ferien bereits im Gange oder jedenfalls die Ferienvorbereitungen bereits getroffen waren. Bis der Zeitpunkt für neue Ferien kam, dürfte die Wirkung der im Mitteltexte stehenden, der Klägerin zugeschriebenen Reisewerbung in weitem Masse abgeklungen sein. Blieb auch gewiss das Ansehen der Klägerin im Leserkreis des Tages-Anzeigers gemindert, so dürfte sich wohl niemand in den folgenden Jahren aus diesem Grunde nicht oder nicht mehr an sie gewendet haben.
b) Für die Zusprechung einer Genugtuung fehlt die von
Art. 49 OR
geforderte besondere (also qualifizierte) Schwere des Verschuldens (wobei unter Umständen grobe Fahrlässigkeit genügt,
BGE 48 II 60
,
BGE 60 II 409
/410,
BGE 64 II 21
Erw. 4) wie auch der Verletzung. Wohl nahm die satirische Presseäusserung absichtlich auf den Namen und die Tätigkeit der Klägerin Bezug, und der Karikaturist musste bei einiger Sorgfalt damit rechnen, dass die Klägerin es übel aufnehmen werde, sich auf solche Weise als Propagandistin für Reisen nach despotisch regierten Ländern hingestellt zu sehen, und dass die Publikation Gefühle der Antipathie gegen die Klägerin erwecken werde. Von einem schwerwiegenden Eingriff lässt sich jedoch nicht sprechen, da der Witzcharakter des Ganzen es auch verhinderte, dass die sensationell aufgemachte Einladung zu solchen Reisen mit vollem Ernst zur Kenntnis genommen wurde. Verletzung und Verschulden sind zueinander in Beziehung zu setzen. Im allgemeinen ist das Verschulden um so grösser, wiegt also die Nichtbeachtung der Sorgfaltspflicht um so schwerer, je schwerer die Verletzung ist (
BGE 60 II 410
oben mit Hinweisen,
BGE 64 II 21
Erw. 4). Hier erscheint weder die Verletzung noch auch, für sich allein genommen, das Verschulden als besonders schwer. Es liegt nichts dafür vor, dass der Karikaturist die Klägerin aus Bosheit, Rache oder ähnlichen Gefühlen in seine Satire einbezogen hätte oder dass er sie allgemein hätte verächtlich machen und ihr Geschäftsgebaren hätte als unreell brandmarken wollen. Als Teil einer Zeitungsseite
BGE 95 II 481 S. 503
satirischen Charakters stellt sich der die Klägerin betreffende Text als eine Verletzung dar, die keine andern Ansprüche als denjenigen auf Beseitigung der Störung nach
Art. 28 Abs. 1 ZGB
entstehen liess.
13.
Die Rechte der Muttergesellschaft, die sich die Klägerin abtreten liess, fallen ausser Betracht; denn in den Rechtsbegehren, und insbesondere im Begehren l'macht die Klägerin nur eigene Rechte geltend. Übrigens sind die Persönlichkeitsrechte grundsätzlich untrennbar mit der Person ihres Trägers verbunden. Gegenstand der Abtretung können nur die damit verbundenen Vermögensrechte (Schadenersatz- und allenfalls Genugtuungsansprüche) sein (
BGE 84 II 573
; JÄGGI, S. 168 a; GROSSEN, S. 10 a; derselbe, Schweiz. Privatrecht, S. 357; HAFTER, N. 18 und 20, EGGER, N. 50 zu
Art. 28 ZGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Mai 1968 aufgehoben und in folgendem Sinn erkannt wird:
a) Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten in der Wochenausgabe des Tages-Anzeigers vom Samstag, den 8. Juli 1967, veröffentlichte, mit Texten versehene und mit "CLUB MEDITYRANNIS" überschriebene Zeichnung das Persönlichkeitsrecht der Klägerin verletzt.
b) Die Klägerin wird ermächtigt, das Urteilsdispositiv innerhalb eines Monats nach dessen Rechtskraft auf einer der ersten drei Seiten des Textteils der Wochenausgabe des Tages-Anzeigers im Umfang einer Viertelsseite unentgeltlich veröffentlichen zu lassen.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
93 II 11
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Januar 1967 i.S. O. gegen Z.

regeste:
Regeste
Haftung für Schulden der Erbengemeinschaft. Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer von Dritten (einer andern Erbengemeinschaft) erhobenen Forderung; Aktiv- und Passivlegitimation.
1. Für Verpflichtungen, die im Zusammenhang mit der für gemeinsame Rechnung erfolgten Weiterführung eines Betriebs des Erblassers zulasten der Erbengemeinschaft entstanden sind, haften die Erben solidarisch. Der einzelne Erbe ist legitimiert, auf Feststellung des Nichtbestehens einer solchen Verpflichtung zu klagen (Erw. 2a).
2. Eine Klage, mit der die Feststellung des Nichtbestehens einer von einer Erbengemeinschaft gegen den Kläger erhobenen Forderung verlangt wird, ist grundsätzlich gegen alle Erben zu richten. Abweisung einer Klage gegen einen einzelnen Erben mangels Passivlegitimation (Erw. 2b).
3. Unzulässigkeit einer Klage gegen die Miterben, die darauf abzielt, im Hinblick auf die Teilung der Erbschaft mit Wirkung für die Prozessparteien das Nichtbestehen einer Forderung Dritter gegen die Erbengemeinschaft feststellen zu lassen (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 93 II 11 S. 12
Die Schwestern Frau O. und Frau Z. bilden die Erbengemeinschaft H. Zur Erbschaft gehörte neben einem dem Ehemann Z. verpachteten Landwirtschaftsbetrieb ein grösserer Weinbaubetrieb, den die Eheleute Z. ungefähr zehn Jahre lang für Rechnung der Erbengemeinschaft H. führten. Nachdem der Ehemann Z. im Jahre 1960 gestorben war, erstellte Frau Z. zur Vorbereitung der Teilung der Erbschaft H. eine Abrechnung über den Stand dieser Erbschaft, in der sie die Erbengemeinschaft H. für die Führung des Weinbaubetriebs durch "Familie Z." in den Jahren 1951-1960 mit Fr. 63'501.25 belastete. Im Erbteilungsprozess, den Frau O. hierauf gegen Frau Z. einleitete, beantragte die Klägerin u.a. die Feststellung, dass die geltend gemachte "Lohnforderung" unbegründet und die erwähnte Belastung daher zu streichen sei. Das obere kantonale Gericht schützte die - vom Bezirksgericht auf Fr. 30'000.-- herabgesetzte - "Lohnforderung" für den Betrag von Fr. 62'500.--. Das Bundesgericht weist das Feststellungsbegehren der Klägerin ab mit der Begründung, eine allfällige
BGE 93 II 11 S. 13
Forderung gegen die Erbengemeinschaft H. aus der Führung des Weinbaubetriebs durch die Eheleute Z. stünde den Erben des (nicht nur von der Beklagten, sondern auch noch von weitern Personen beerbten) Ehemannes Z. zu, und über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Forderung der Erben Z. gegen die Erben H. könne im vorliegenden Prozesse nicht entschieden werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
... a) Soweit die Erbengemeinschaft H. dem Z. dafür, dass er und die Beklagte für Rechnung der Erbengemeinschaft H. den Weinbaubetrieb führten, ein Entgelt schuldig geworden ist, handelt es sich um eine sog. Erbgangsschuld, d.h. um eine Verpflichtung, die nach dem Tode des Erblassers zulasten der Erbengemeinschaft entstanden ist.
In der neuern Lehre herrscht die Auffassung vor, das Gesetz weise hinsichtlich der Haftung für solche Schulden eine Lücke auf, die in der Weise auszufüllen sei, dass die Erben für diese Schulden wie für die Schulden des Erblassers (
Art. 603 ZGB
) grundsätzlich solidarisch haften (ESCHER, 3. Aufl., N. 3a zu
Art. 603 ZGB
; TUOR/PICENONI N. 7a zu
Art. 603 ZGB
, mit Hinweisen auf weitere neuere Lehrmeinungen und auf zahlreiche kantonale Entscheide sowie auf das in ZBGR 1955 Nr. 19 S. 114 ff. abgedruckte Urteil des Bundesgerichtes vom 30. September 1954 i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Bern). Im eben genannten Urteil hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob das zuständige Grundbuchamt die Eintragung eines Schuldbriefes, den eine Witwe im eigenen Namen sowie im Namen ihrer minderjährigen Kinder zwecks Finanzierung eines Umbaues zulasten des Heimwesens ihres verstorbenen Ehemannes errichten lassen wollte, mit der Begründung ablehnen durfte, der Errichtungsakt verpflichte die Verpfänder als Glieder einer Erbengemeinschaft solidarisch und führe somit zu einer Verpflichtung der Kinder im Interesse der Mutter, weshalb gemäss
Art. 282 ZGB
ein Beistand mitzuwirken und die Vormundschaftsbehörde das Geschäft zu genehmigen habe. Zur Begründung dafür, dass ein zureichender Grund bestanden habe, der Mutter das Recht zur Vertretung der Kinder in dieser Sache abzusprechen, führte das Bundesgericht u.a. aus, es liege nahe, aus der Art des Gemeinschaftsverhältnisses der Erben eine solidarische Verpflichtung abzuleiten;
BGE 93 II 11 S. 14
Art. 603 ZGB
sehe die solidarische Haftung der Erben für Schulden des Erblassers vor, und bei vertraglichen Verpflichtungen der Erben selbst in gemeinsamen Angelegenheiten komme eine entsprechende Anwendung der für die Gemeinderschaft und für die einfache Gesellschaft geltenden Vorschriften, welche sie solidarische Haftung vorsehen (
Art. 342 Abs. 2 ZGB
, 544 Abs. 3 OR), in Frage. In der Tat ist die Solidarhaftung der Erben für Erbgangsschulden auf jeden Fall dann, wenn sie im Zusammenhang mit der für gemeinsame Rechnung erfolgten Weiterführung eines landwirtschaftlichen oder gewerblichen Betriebs des Erblassers eingegangen wurden, sachlich ebensosehr gerechtfertigt wie die Solidarhaftung, die nach den angeführten Gesetzesbestimmungen für die zulasten einer Gemeinderschaft oder einer einfachen Gesellschaft begründeten Verpflichtungen besteht.
Haftet die Klägerin als eine der beiden Erbinnen, welche die Erbengemeinschaft H. bilden, für eine allfällige Schuld dieser Gemeinschaft gegenüber den Erben Z. aus der Führung des Weinbaubetriebs durch Z. und die Beklagte solidarisch, so ist die Klägerin legitimiert, selbständig, d.h. ohne Mitwirkung ihrer Miterbin, auf Feststellung des Nichtbestehens einer solchen Schuld zu klagen (
BGE 89 II 433
Erw. 3).
b) Eine in der Person des Z. entstandene Forderung gegen die Erbengemeinschaft H. steht seinen Erben gemäss
Art. 602 ZGB
zu gesamter Hand zu, solange seine Erbschaft mit Bezug auf diese Forderung noch nicht geteilt ist, wofür keine Anhaltspunkte bestehen.
Forderungen gegen Dritte, die den Erben zu gesamter Hand zustehen, können grundsätzlich nicht von einzelnen Erben, sondern nur von allen Erben zusammen (oder an ihrer Stelle von einem Erbenvertreter gemäss
Art. 602 Abs. 3 ZGB
, einem Willensvollstrecker oder einem Erbschaftsverwalter) gerichtlich geltend gemacht werden (
BGE 50 II 219
ff.,
BGE 51 II 269
/70,
BGE 52 II 197
,
BGE 54 II 112
, 200 Erw. 2 und 243; zur prozessualen Stellung des Erbenvertreters, Willensvollstreckers und Erbschaftsverwalters vgl. namentlichBGE 53 II 208,
BGE 54 II 200
Erw. 1,
BGE 59 II 123
,
BGE 79 II 116
,
BGE 85 II 601
,
BGE 90 II 381
; soweit LEUCH, 3. Aufl., in N. 2 zu Art. 36 der bern. ZPO hinsichtlich der Notwendigkeit gemeinsamer Klage der Erben eine andere Ansicht vertritt, ist ihm nicht zu folgen). Die Rechtsprechung lässt die Klage eines einzelnen Erben zur Wahrung von Interessen der
BGE 93 II 11 S. 15
Erbengemeinschaft nur ausnahmsweise in Fällen der Dringlichkeit und nur in dem Sinne zu, dass der betreffende Erbe im Namen aller Erben, d.h. im eigenen Namen und als gesetzlicher Vertreter der Miterben, zu klagen hat (
BGE 58 II 200
).
Umgekehrt darf eine Klage, mit der ein Dritter die Feststellung des Nichtbestehens einer von der Erbengemeinschaft gegen ihn erhobenen Forderung verlangt, nicht gegen einzelne Erben geführt werden, sondern eine solche Klage ist gegen alle Erben (oder gegebenenfalls gegen den für sie handelnden Erbenvertreter, Willensvollstrecker oder Erbschaftsverwalter) zu richten (vgl. KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, S. 193), was in aller Regel auch in dem bei solchen Klagen wohl seltenen (hier nicht gegebenen) Falle der Dringlichkeit möglich sein dürfte. Auch das ist eine notwendige Folge der Gesamtberechtigung der Erben. Zudem kann ein für alle Erben verbindliches Urteil, wie es mit einer solchen Klage regelmässig erstrebt wird, grundsätzlich nur ergehen, wenn in der angegebenen Weise alle Erben in den Prozess einbezogen werden (vgl.
BGE 89 II 434
Erw. 4).
Im Streit über ein Rechtsverhältnis unter den Erben dürfen nach der Rechtsprechung solche Erben, die sich dem Urteil zum voraus unterzogen haben, dem Prozess fernbleiben (vgl. z.B.
BGE 74 II 217
,
BGE 75 II 198
/99). Ob das auch für Streitigkeiten über Rechtsverhältnisse zwischen der Erbengemeinschaft und einem Dritten gelte (vgl.
BGE 89 II 435
), was KUMMER in ZBJV 1964 S. 540 f. bei Besprechung des zuletzt genannten Urteils in Zweifel zieht, kann dahingestellt bleiben; denn die Personen, die neben der Beklagten Erben von Z. sind, haben nicht erklärt, sie seien bereit, das gegenüber der Beklagten ergehende Urteil gegen sich gelten zu lassen.
Dass die Beklagte behördlich ernannte Vertreterin der Erben Z., Willensvollstreckerin des Z. oder für dessen Nachlass bestellte Erbschaftsverwalterin sei, wird nicht behauptet, geschweige denn dargetan. Die Beklagte ist vielmehr nach den vorliegenden Akten nichts anderes als einer der Erben des Z. Daher ist sie bezüglich einer Klage auf Feststellung, dass die Erbengemeinschaft Z. von der Erbengemeinschaft H. bzw. von der Klägerin als solidarisch haftendem Glied dieser Gemeinschaft für die Führung des Weinbaubetriebs durch Z. nichts zu fordern habe, für sich allein nicht passivlegitimiert.
Das Fehlen der Passivlegitimation (die von der Beklagten
BGE 93 II 11 S. 16
im kantonalen Verfahren unter Hinweis auf die Möglichkeit einer Klage gegen die Erben Z. bestritten wurde) führt zur Abweisung des Feststellungsbegehrens der Klägerin (vgl. LEUCH, 3. Aufl., N. 8 zu Art. 192 der bern. ZPO; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 181).
c) Das Bezirksgericht vertrat in seinem Urteil freilich die Auffassung, mit Bezug auf den streitigen "Lohnanspruch" stelle sich die Frage der Sachlegitimation überhaupt nicht; für die Teilung der Hinterlassenschaft (gemeint: der Erbschaft H.) sei die Ermittlung der Aktiven und Passiven notwendige Voraussetzung; die Beklagte habe diese Aufgabe übernommen, indem sie sich bereit erklärt habe, eine Abrechnung zu erstellen; darüber, was als Aktivum oder als Passivum in diese Abrechnung aufzunehmen sei, seien Meinungsverschiedenheiten entstanden, die zu entscheiden der Richter angerufen worden sei. Das Bezirksgericht scheint also anzunehmen, es handle sich im vorliegenden Prozess nur darum, zur Gewinnung der Grundlagen für die Teilung der Erbschaft H. mit Wirkung für die beiden Erbinnen festzustellen, welche Forderungen und welche Schulden gegenüber Dritten zum Nachlass gehören; diese Feststellung könne in einem Verfahren getroffen werden, an dem nur die beiden Erbinnen teilnehmen.
Richtig ist, dass die Feststellungsklage nicht bloss rechtliche Beziehungen zwischen den Parteien oder einer Partei zu einer Sache sowie die daraus sich ergebenden Rechte und Pflichten, sondern auch Rechtsverhältnisse Dritter, z.B. die Rechtsbeziehungen zwischen einem Dritten und einer Prozesspartei zum Gegenstand haben kann (LEUCH, 3. Aufl., N. 2 zu Art. 174; GULDENER a.a.O. S. 176; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes, 7. Aufl., S. 389/90; STEIN/JONAS, 18. Aufl., Bem. II/3 zu § 256 der deutschen ZPO; vgl.
BGE 84 III 19
/20). Voraussetzung einer solchen Klage ist nach den angeführten Lehrmeinungen, dass der Kläger gegenüber dem Beklagten ein rechtliches Interesse an der verlangten Feststellung hat, was z.B. für den Fall bejaht wird, dass der Bestand oder Inhalt der Rechtsbeziehungen unter den Prozessparteien vom Vorhandensein eines bestimmten Rechtsverhältnisses zwischen Dritten (oder zwischen einer Partei und einem Dritten) abhängig ist (GULDENER S. 176 Fussnote 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Klage auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses
BGE 93 II 11 S. 17
von Bundesrechts wegen stets zuzulassen, wenn der Kläger an der Feststellung ein erhebliches rechtliches Interesse hat (
BGE 91 II 409
mit Hinweisen), und dürfen die Kantone eine solche Klage in weitern Fällen gewähren, insbesondere an das Feststellungsinteresse weniger strenge Anforderungen stellen als das Bundesrecht, sofern dieses eine derartige Erweiterung der Klagemöglichkeit nicht ausdrücklich oder dem Sinne nach verbietet (
BGE 92 II 108
mit Hinweisen).
Ein Erbe hat daran, dass in einem nur zwischen den Erben geführten Prozess das Nichtbestehen einer Forderung festgestellt werde, die ein Dritter gegenüber dem Erblasser oder der Erbengemeinschaft erworben zu haben behauptet, kaum ein rechtliches Interesse, sondern das Bundesrecht schliesst eine solche Klage seinem Sinne nach geradezu aus. Die in Gutheissung einer solchen Klage getroffene Feststellung des Nichtbestehens der Forderung des Dritten wäre nämlich, da ein Urteil grundsätzlich nur für die Prozessparteien Recht schafft (
BGE 89 II 434
Erw. 4), für den Gläubiger nicht verbindlich. Dieser wäre also nicht gehindert, den einen oder andern Erben als Solidarschuldner (vgl. lit. a hievor) zu belangen, und dem Erben, der zahlen müsste, bliebe das Recht gewahrt, gegen die andern Erben gemäss
Art. 640 ZGB
Rückgriff zu nehmen. Eine Klage gegen die Miterben auf Feststellung des Nichtbestehens einer bestimmten Erbschaftsschuld vermag daher die Erbteilung nicht zu fördern. Die Forderung des Dritten müsste vielmehr, auch wenn das Urteil ihren Bestand verneinen würde, auf Verlangen eines Erben gemäss
Art. 610 Abs. 3 ZGB
(der auf Erbgangsschulden entsprechend anzuwenden ist) vor der Teilung der Erbschaft sichergestellt werden, da nach wie vor mit ihrer erfolgreichen Geltendmachung durch den Gläubiger zu rechnen wäre. Mit einer Klage gegen die Miterben auf Feststellung des Nichtbestehens einer von einem Dritten behaupteten Forderung gegen die Erbengemeinschaft lässt sich daher überhaupt kein vernünftiger Zweck erreichen, so dass einer solchen Klage das aus
Art. 2 Abs. 2 ZGB
sich ergebende Verbot völlig nutzloser Rechtsausübung entgegensteht.
Hiezu kommt im vorliegenden Falle, dass die Beklagte einer der Erben von Z. ist, denen die streitige Forderung im Falle ihrer Begründetheit zusteht. Mit Wirkung bloss für einen oder einzelne von mehreren Erben Feststellungen über Rechte der Erbengemeinschaft gegen Dritte zu treffen, ist mit der Gesamtberechtigung
BGE 93 II 11 S. 18
der Erben nicht vereinbar und hätte auch praktisch unleidliche Folgen (KUMMER, Das Klagerecht...., S. 190 ff.).
Aus diesen Gründen ist das Feststellungsbegehren der Klägerin auch insoweit abzuweisen, als es entsprechend der Auffassung des Bezirksgerichtes darauf abzielen sollte, das Nichtbestehen der streitigen Forderung im Hinblick auf die Teilung der Erbschaft H. mit Wirkung für die Parteien feststellen zu lassen.


header:
Urteilskopf
110 Ib 385
61. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 31 octobre 1984 dans la cause Mercedes Zunder c. Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe in Strafsachen.
Die Einstellung eines Strafverfahrens aus Gründen der Zweckmässigkeit gemäss Art. 198 GE-StPO stellt keinen die Rechtshilfe ausschliessenden Grund i.S. von
Art. 5 Abs. 1 lit. a IRSG
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 110 Ib 385 S. 385
Le 8 juillet 1982, le Juge national d'instruction Félix Esteban Dufourq, près le Tribunal pénal No 8 de Buenos Aires, a décerné une commission rogatoire en Suisse, afin de procéder à divers actes d'instruction relatifs à une procédure pénale ouverte en Argentine sur plainte de Susana Glaser, née Schmulevich. Cette plainte était dirigée entre autres contre Mercedes Zunder, née Schmulevich, qui était soupçonnée d'avoir, après le décès de sa mère, opéré des prélèvements sur les comptes Nos 526.167 et 911.413, ouverts par les époux Schmulevich auprès de l'UBS-Genève.
Parallèlement à l'instruction menée en Argentine, Susana Glaser a déposé une plainte pénale auprès du Procureur général du canton de Genève, en raison des mêmes faits. Le Juge d'instruction ayant ensuite refusé d'inculper Mercedes Zunder, le dossier a été transmis le 14 mars 1983 au Procureur général pour qu'il prononce une ordonnance de classement au sens de l'art. 198 du code genevois de procédure pénale (CPP gen.).
BGE 110 Ib 385 S. 386
Concernant la procédure d'entraide, le Juge d'instruction a prononcé une ordonnance de clôture le 16 mars 1983. Le recours formé par Mercedes Zunder contre cette décision a été rejeté le 28 juillet 1983 par la Chambre d'accusation du canton de Genève, qui a considéré notamment que la procédure d'entraide était indépendante de la procédure pénale genevoise.
Le Tribunal fédéral a également rejeté le recours de droit administratif dirigé contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
b) La recourante insiste particulièrement sur la connexité des deux procédures dans le but de démontrer que le classement de l'instruction pénale en Suisse constitue un motif d'irrecevabilité de la demande d'entraide en vertu de la règle "ne bis in idem", telle qu'elle est consacrée à l'art. III ch. 4 de la Convention d'extradition des criminels entre la Suisse et la République argentine du 21 novembre 1906 (RS 0.353.915.4; ci-après: la Convention) et à l'art. 5 al. 1 lettre a 2e tiret de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide judiciaire en matière pénale (EIMP; RS 351.1).
L'art. III de la Convention énumère des conditions excluant l'extradition; il ressort de son texte clair que cette disposition conventionnelle ne s'applique qu'à la procédure d'extradition. Au demeurant, l'art. XV al. 1 de la Convention, qui traite de l'entraide proprement dite, soumet l'octroi de celle-ci au droit de l'Etat requis. Le grief tiré de la règle "ne bis in idem" ne saurait dès lors se fonder sur l'art. III de la Convention, mais seulement sur l'art. 5 al. 1 lettre a 2e tiret EIMP.
Selon cette disposition, la demande d'entraide est irrecevable si, en Suisse ou dans l'Etat où l'infraction a été commise, le juge a renoncé à infliger une sanction ou s'est abstenu provisoirement de la prononcer. En l'espèce, l'ordonnance de classement du Procureur général a été rendue sur la base de l'art. 198 CPP gen. qui consacre le principe de l'opportunité de la poursuite, selon les circonstances, par opposition au classement ordonné lorsque les conditions légales ne permettent pas l'ouverture d'une instruction préparatoire (art. 116 CPP gen.). Le classement pour opportunité de l'art. 198 CPP gen. ne constitue donc pas l'une des hypothèses visées par l'art. 5 lettre a 2e tiret EIMP, lequel évoque non pas le désistement à continuer une poursuite pénale, mais bien la
BGE 110 Ib 385 S. 387
renonciation à infliger une sanction, ou l'abstention provisoire de prononcer une sanction.
Le classement de la procédure pénale par le Procureur général n'équivaut pas en outre à un acquittement ou à un non-lieu au sens de l'art. 5 al. 1 lettre a 1er tiret EIMP. Il n'est donc pas un motif d'irrecevabilité de la demande d'entraide judiciaire présentée par les autorités de la République argentine.


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Urteilskopf
80 I 336
54. Urteil vom 13. Oktober 1954 i.S. Schweizerischer Tabakverband gegen Ekimoff und Kantonsgericht Wallis.

regeste:
Regeste
Art. 61 BV
.
Voraussetzungen der Gleichstellung von Schiedsgerichtsurteilen mit Urteilen staatlicher Gerichte.
Grundsatz der völligen Gleichberechtigung der Parteien bei der Bestellung des Schiedsgerichts.
Anwendung dieses Grundsatzes auf die von Wirtschaftsverbänden eingesetzten Schiedsgerichte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 80 I 336 S. 336
A.-
Wer Kleinhandel mit Tabakwaren betreiben will, wird von den Grosshandelsfirmen nur beliefert, wenn er einen "Verpflichtungsschein" unterzeichnet, worin er sich gegenüber dem Schweiz. Tabakverband (STV) verpflichtet, die von dessen Mitgliedern aufgestellte Konvention vom 14. September 1950 als für sich verbindlich zu anerkennen, insbesondere die vorgeschriebenen Verkaufspreise einzuhalten und keine Tabakwaren an vom STV Gesperrte zu liefern, und
"für jeden Fall der Zuwiderhandlungen gegen obige Verpflichtungen dem STV eine Vertragsstrafe von Fr. 5000.-- im Einzelfall zu bezahlen und bei allen Differenzen zwischen Unterzeichner und dem STV das in Art. 11 der Konvention vorgesehene Schiedsgericht zur Beurteilung anzuerkennen, unter Verzicht auf den ordentlichen Prozessweg".
BGE 80 I 336 S. 337
Dieser Art. 11 der Konvention enthält folgende Bestimmungen:
"1. Alle aus dieser Konvention, den Statuten oder Verpflichtungsscheinen des STV zwischen dem STV und einzelnen Konventionsmitgliedern oder Unterzeichnern des Verpflichtungsscheines ... entstehenden Differenzen werden einem Schiedsgericht zur endgültigen Beurteilung übertragen unter Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand und Prozessweg und unter Anerkennung des daherigen Schiedsgerichtsentscheides als vollstreckbares Urteil.
2. Dieses Schiedsgericht, welches seinen Sitz in Bern hat, setzt sich zusammen aus einem bernischen Oberrichter als Obmann und zwei weiteren Schiedsrichtern, von denen jede Partei einen zu ernennen hat. Obmann ist Oberrichter Otto Peter, Bern .....
3. Handelt es sich um Streitigkeiten mit einem Streitwert bis und mit Fr. 5000.--, so entscheidet der Obmann des Schiedsgerichts als Einzelschiedsrichter endgültig, in den Fällen mit Streitwerten über Fr. 5000.-- das in Al. 2 dieses Artikels vorgesehene Dreier-Schiedsgericht .....
4. Bei Verhinderung oder Rekusation des Obmanns, die nicht begründet werden muss, wird sein Stellvertreter durch den jeweiligen Präsidenten des bernischen Obergerichtes bezeichnet aus den Reihen der bernischen Oberrichter.
5. Das Schiedsgericht bestimmt das einzuhaltende Schiedsgerichtsverfahren selber ....."
B.-
Frau Emma Ekimoff, die seit 1935 in Montana einen Tabakwarenladen betreibt, hat am 19. Juni 1952 einen (neuen) Verpflichtungsschein des STV unterzeichnet. Sie soll Tabakwaren an vom STV Gesperrte geliefert haben und wurde deshalb vom Vorstand des STV aufgefordert, eine Konventionalstrafe von Fr. 1500.-- sowie die Fr. 218.10 betragenden Untersuchungskosten zu bezahlen. Als sie dies ablehnte, reichte der STV bei Oberrichter Peter als Einzelschiedsrichter Klage ein mit dem Begehren, Frau Ekimoff zur Bezahlung einer vom Schiedsrichter zu bestimmenden angemessenen Konventionalstrafe sowie der Untersuchungs- und Prozesskosten zu verurteilen. Diese Klage wurde der Beklagten am 30. Januar 1953 zugestellt mit der Aufforderung, sie bis 15. Februar zu beantworten und innert der gleichen Frist eine allfällige Rekusation gegen den Schiedsrichter gemäss Art. 11 Ziff. 4 der Konvention geltend zu machen. Die Beklagte liess
BGE 80 I 336 S. 338
durch Advokat E. Taugwalder rechtzeitig eine schriftliche Klageantwort einreichen, worin sie Abweisung der Klage beantragte und einleitend bemerkte: "Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts ist unbestritten". An der ersten Hauptverhandlung vom 30. April 1953 in Siders war Frau Ekimoff, von ihrem Anwalt begleitet, persönlich anwesend; nach dem Protokoll erhob sie keine Einwendungen gegen den Schiedsrichter und erklärte sie sich damit einverstanden, dass die bern. ZPO zur Anwendung komme und das Urteil bloss mündlich motiviert werde. An der zweiten Hauptverhandlung, zu der weder Frau Ekimoff noch ihr Anwalt erschien, wurde sie verurteilt, dem STV eine Konventionalstrafe von Fr. 1500.-- sowie insgesamt Fr. 1961.35 an Untersuchungs-, Schiedsgerichts- und Anwaltskosten zu bezahlen. Dieses Urteil wurde ihr am 1. Juli 1953 eröffnet und am 7. August 1953 beim Amtsgericht Bern in das Register der Schiedsgerichtsurteile eingetragen.
Am 6. Juli 1953 leitete der STV gegen Frau Ekimoff Betreibung ein für die ihm vom Schiedsrichter zugesprochenen Fr. 3461.35 und kam, als sie Recht vorschlug, um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung ein. Der Instruktionsrichter des Bezirkes Siders verweigerte die Rechtsöffnung durch Urteil vom 3. Oktober 1953. Er nahm an, dass der in der Konvention ein für allemal bezeichnete Einzelschiedsrichter den Anforderungen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung an die Unabhängigkeit eines Schiedsgerichts stelle (
BGE 76 I 91
ff.), nicht genüge, da er von einer Streitpartei ernannt worden sei und dieser Mangel durch die in Art. 11 Ziff. 4 der Konvention vorgesehene Rekusationsmöglichkeit nicht behoben werde.
Der STV erhob gegen dieses Urteil Nichtigkeitsklage wegen Verletzung klaren Rechts (Art. 285 Ziff. 5 Walliser ZPO), wurde aber vom Kantonsgericht mit Entscheid vom 22. Januar 1954 abgewiesen. Zur Begründung berief sich das Kantonsgericht im wesentlichen auf die Erwägungen
BGE 80 I 336 S. 339
des angefochtenen Urteils. Diese stünden mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht im Widerspruch, jedenfalls aber nicht offenkundig, so dass sie nicht als willkürlich bezeichnet werden könnten und kein Nichtigkeitsgrund vorliege.
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 61 BV
ersucht der Schweiz. Tabakverband das Bundesgericht, die Entscheide des Instruktionsrichters des Bezirkes Siders vom 3. Oktober 1953 und des Kantonsgerichts Wallis vom 22. Januar 1954 aufzuheben und die nachgesuchte definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Zur Begründung wird geltend gemacht:
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setze die Vollstreckung eines Schiedsgerichtsurteils vollständige Unabhängigkeit des Schiedsgerichts und volle Gleichberechtigung der Parteien bei dessen Bestellung voraus. Im vorliegenden Falle sei die volle Unabhängigkeit dadurch gewährleistet, dass der Schiedsrichter ein Berufsrichter und weder Mitglied noch Organ des STV sei und dass er nicht von einem Organ, sondern von allen Mitgliedern des STV ernannt worden sei. Die volle Gleichberechtigung der Parteien bei der Wahl sei gewahrt mit dem in Art. 11 Ziff. 4 der Konvention vorgesehenen, unbeschränkten und keiner Begründung bedürfenden Rekusationsrecht, bei dessen Ausübung der Obmann des Schiedsgerichts vom Präsidenten des bernischen Obergerichtes frei aus den Richtern des bernischen Obergerichts bezeichnet werde. Mache keine Partei von diesem Rekusationsrecht Gebrauch, so beruhe das Schiedsgericht auf der uneingeschränkten freien Bestimmung beider Parteien.
D.-
Das Kantonsgericht Wallis und die Beschwerdegegnerin Frau Ekimoff beantragen die Abweisung der Beschwerde. Letztere gibt zu, den (ihr bisher gänzlich unbekannten) Schiedsrichter nicht rekusiert zu haben; nachdem sie dann aber in der (ersten) Hauptverhandlung festgestellt habe, dass er voreingenommen sei, habe sie dort erklärt, sie werde sein Urteil nicht anerkennen.
BGE 80 I 336 S. 340
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Verweisung auf
BGE 78 I 112
Erw. 2).
2.
Der Schiedsspruch, dessen Vollstreckung der Beschwerdeführer verlangt, bezieht sich auf einen Zivilanspruch und gilt, da das Schiedsgericht seinen Sitz in Bern hat (Art. 11 Ziff. 2 der Konvention), als im Kanton Bern gefällt. Die Gesetzgebung dieses Kantons behandelt Schiedssprüche über zivilrechtliche Streitigkeiten im Hinblick auf die Vollstreckung grundsätzlich gleich wie Urteile staatlicher Gerichte (Art. 396 bern ZPO). Fraglich ist einzig, ob nicht Bundesrecht die Gleichstellung des Schiedsspruchs mit einem staatlichen Urteil verbietet.
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Vollstreckung eines Schiedsspruchs nur gefordert werden, wenn das Schiedsgericht die Eigenschaften aufweist, die es rechtfertigen, seinen Entscheid als einen Richterspruch anzuerkennen. Dazu gehört vor allem, dass es hinreichende Gewähr für eine unabhängige Rechtsprechung bietet (
BGE 76 I 92
Erw. 3). Dass die Vollstreckung wegen Fehlens dieser Voraussetzung verweigert werden dürfe, wird von GULDENER (Die Schiedsgerichtsbarkeit der Wirtschaftsverbände, ZSR 1952 S. 240 a ff.) bestritten, weil die Vollstreckbarkeit sich grundsätzlich nach kantonalem Recht bestimme und von Bundesrechts wegen nur aus den in
Art. 81 SchKG
abschliessend aufgezählten Gründen verneint werden könne. Der Einwand ist unbegründet. Zivilurteile im Sinne von
Art. 61 BV
sind zunächst nur die Entscheide der mit der Ausübung der Zivilrechtspflege betrauten staatlichen Behörden. Wenn das Bundesgericht ihnen die Entscheidungen privater, auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruhender Schiedsgerichte im Hinblick auf die für jene in
Art. 61 BV
und 81 SchKG, also bundesrechtlich vorgesehene Vollstreckung in andern Kantonen gleichstellt, so kann es auch die Voraussetzungen bestimmen, unter denen sich diese Gleichstellung rechtfertigt oder aber verbietet.
BGE 80 I 336 S. 341
4.
Das Bundesgericht hat angenommen, für eine unabhängige Rechtsprechung bestehe nicht nur keine genügende Gewähr, wenn dem Schiedsgericht wegen seiner besonderen Beziehungen zu einer Partei die Unbefangenheit abgehe, sondern schon dann, wenn einer Partei bei der Bestellung des Schiedsgerichts eine Vorzugsstellung zukomme. Ob letzteres der Fall sei, wurde wiederholt bei ständigen, von Wirtschaftsverbänden eingesetzten Schiedsgerichten, sog. Verbandsschiedsgerichten, streitig. Das Bundesgericht hat jeweils einen strengen Massstab angelegt und entschieden, dass ein solches Verbandsschiedsgericht, sei es selber Verbandsorgan oder sei es von einem Verbandsorgan (Mitgliederversammlung, Vorstand usw.) ernannt worden, weder im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied noch in demjenigen zwischen einem Mitglied und einem Nichtmitglied einen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen könne, und zwar selbst dann nicht, wenn das Schiedsgericht aus Berufsrichtern zusammengesetzt sei (
BGE 67 I 214
,
BGE 72 I 88
,
BGE 76 I 92
,
BGE 78 I 112
). An dieser Rechtsprechung, die kritisiert wurde (GULDENER a.a.O., zurückhaltender PIAGET, ZSR 1952 S. 324 a ff.), aber auch Zustimmung fand (NEF, Unabhängige Schiedsgerichte, in der Festschrift für Fritzsche S. 99 ff.), ist festzuhalten angesichts des zunehmenden Bestrebens starker Wirtschaftsverbände, für Streitigkeiten zwischen ihnen und ihren Mitgliedern wie auch für solche aus dem Geschäftsverkehr zwischen Mitgliedern und Nichtmitgliedern die Verbandsschiedsgerichtbarkeit vorzuschreiben. Die staatliche Rechtsprechung ist mit besondern Garantien ausgestattet, indem das Verfahren durch zahlreiche Vorschriften geregelt wird und die Urteile mit ordentlichen und ausserordentlichen Rechtsmitteln weitergezogen werden können, und zwar bis ans Bundesgericht, sei es auch nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs). Bei der Schiedsgerichtsbarkeit fehlen entsprechende Garantien weitgehend, da die
BGE 80 I 336 S. 342
Bestimmung des Verfahrens, von einigen wenigen zwingenden Vorschriften abgesehen, dem Schiedsgericht überlassen werden kann und zur Anfechtung von dessen Entscheidungen nur kantonale und nur ausserordentliche Rechtsmittel zur Verfügung stehen. Wenn der Staat seine Rechtshilfe für die Vollstreckung von Schiedssprüchen zur Verfügung stellen soll, so gebietet daher die öffentliche Ordnung, dass gewisse Mindestvoraussetzungen erfüllt sein müssen, welche die Gleichstellung dieser Entscheidungen mit staatlichen Urteilen rechtfertigen, nämlich völlige Unbefangenheit des Schiedsgerichts und völlige Gleichberechtigung der Parteien bei dessen Bestellung.
5.
Der Schiedsspruch, dessen Vollstreckung der Beschwerdeführer verlangt, wurde erlassen von dem Einzelschiedsrichter, der in Art. 11 der Konvention des STV vorgesehen und dort namentlich bezeichnet ist. Diese Konvention ist von den Mitgliedern des STV, eines Vereins gemäss
Art. 60 ff. ZGB
, gestützt auf Art. 2 der Vereinsstatuten vom 12. Juli 1939 abgeschlossen worden. Die Beschwerdebeklagte Frau Ekimoff ist nicht Mitglied des STV oder eines ihm angeschlossenen Verbandes, sondern ist ihm nur durch den "Verpflichtungsschein" verbunden. Sie hatte somit keinerlei Einfluss auf die Wahl des Schiedsrichters. Dieser ist allein durch den STV ernannt worden und konnte daher im Streit zwischen dem STV und Frau Ekimoff keinen wie ein staatliches Urteil vollstreckbaren Entscheid fällen. Solche Verbandsschiedsgerichte können zwar im Streit zwischen Mitgliedern Richter sein (
BGE 78 I 112
Erw. 4), nicht dagegen im Streit zwischen dem Verband und einem Mitglied (
BGE 76 I 94
Erw. 5) und noch weniger im Streit zwischen dem Verband und einem Nichtmitglied.
Dieser der Organisation des Schiedsgerichts des STV anhaftende Mangel wurde auch nicht dadurch behoben, dass die Konvention den Streitparteien das Recht einräumt, den Einzelschiedsrichter ohne Grundangabe zu rekusieren, und Frau Ekimoff zu Beginn des Prozesses
BGE 80 I 336 S. 343
aufgefordert worden ist, eine allfällige Rekusation innert 14 Tagen geltend zu machen. Abgesehen davon, dass ein solches zeitlich befristetes Rekusationsrecht gegenüber einem der Partei nicht bekannten Richter als etwas Fragwürdiges erscheint und dass im vorliegenden Falle überdies nicht einwandfrei feststeht, dass Frau Ekimoff damals wusste, dass die Rekusation nicht begründet werden musste, braucht ein aus Gründen der öffentlichen Ordnung unzulässiger Richter überhaupt nicht rekusiert zu werden. Wenn selbst die Mitwirkung bei der Bestellung eines nicht hinreichend unabhängigen Schiedsgerichts (
BGE 57 I 206
Erw. 5) oder die vorbehaltlose Einlassung vor diesem (
BGE 67 I 216
,
BGE 72 I 91
Erw. 3,
BGE 76 I 95
/96,
BGE 78 I 112
Erw. 3) der späteren Geltendmachung des Mangels nicht entgegensteht, kann auch die Unterlassung der Rekusation nicht schaden. Die Beschwerdebeklagte hat freilich in der Klageantwort ausdrücklich erklärt, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts sei unbestritten. Diese Erklärung bezog sich indessen auf die Ausführungen der Klage über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, nicht auf das Rekusationsrecht, und kann daher höchstens als Verzicht auf den Wohnsitzgerichtsstand (
Art. 59 BV
) und auf den staatlichen Richter überhaupt, nicht aber als Verzicht auf Einwendungen gegen die Art der Bestellung und gegen die Person des ihr damals noch unbekannten Schiedsrichters ausgelegt werden. Die Beschwerdebeklagte hat übrigens am Schiedsgerichtsverfahren nicht vorbehaltlos bis zu Ende teilgenommen; sie will (was freilich dem Verhandlungsprotokoll nicht zu entnehmen ist) im Verlauf der ersten Hauptverhandlung unter dem Eindruck der von ihr behaupteten Voreingenommenheit des Schiedsrichters erklärt haben, sein Urteil nicht annehmen zu können, und ist daraufhin zur zweiten Hauptverhandlung nicht mehr erschienen.
6.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts, die es mit dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Parteien bei der Bestellung des Schiedsgerichts streng nimmt und
BGE 80 I 336 S. 344
ihn in Fällen wie dem vorliegenden als verletzt betrachtet, verunmöglicht es den Wirtschaftsverbänden nicht, Streitigkeiten der hier in Frage stehenden Art durch ständige Schiedsgerichte beurteilen zu lassen. Bereits in
BGE 76 I 95
ist darauf hingewiesen worden, dass die Unabhängigkeit hinreichend gewährleistet sei, wenn die Ernennung des Schiedsgerichts einer staatlichen Behörde, z.B. einem Gericht oder dem Präsidenten eines solchen, überlassen werde. Wenn aber ein Verband es aus irgendwelchen Gründen vorzieht, sein ständiges Schiedsgericht selber zu ernennen, besteht immer noch die Möglichkeit, dass dieses die Parteien in jedem einzelnen Streitfall ersucht, sich durch Abschluss eines Schiedsvertrages seiner Gerichtsbarkeit zu unterwerfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 Ib 283
47. Urteil vom 26. September 1974 i.S. S. gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer: Steuerpflicht eines Kunstmalers.
Bestätigung der Rechtsprechung (
BGE 98 Ib 22
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 100 Ib 283 S. 283
A.-
S. ist frei erwerbender Kunstmaler. Er hat der Eidgenössischen Steuerverwaltung (EStV) gemeldet, im Jahre 1973 aus dieser Tätigkeit Einnahmen von über 35 000 Franken erzielt zu haben. Darauf hat die EStV entschieden, dass er seit 1. Januar 1974 als Hersteller-Grossist warenumsatzsteuerpflichtig sei. Sie hat seine Einsprache hiegegen am 27. März 1974 gestützt auf
BGE 98 Ib 22
ff. abgewiesen.
B.-
Mit der gegen den Einspracheentscheid gerichteten Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S., es sei festzustellen, dass er nicht warenumsatzsteuerpflichtig sei. Er macht geltend, er stelle nicht Waren, sondern Kunstwerke her und sei auch nicht gewerbsmässig tätig. Die im angefochtenen Entscheid befolgte neue Praxis sei mit der gesetzlichen Ordnung und dem Gebot der Rechtsgleichheit nicht vereinbar.
C.-
Die EStV schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. a WUStB
ist steuerpflichtig, wer als Grossist im Inland Waren liefert. Der Hersteller, der jährlich für mehr als 35000 Franken solche Lieferungen ausführt, gilt als Grossist (Art. 9 Abs. 1 lit. b). Als Hersteller gilt, wer gewerbsmässig Waren oder Bauwerke herstellt (Art. 10 Abs. 2). Als Ware gilt u.a., was Gegenstand eines Fahrniskaufes sein kann (Art. 17). Wer eine von ihm hergestellte Ware
BGE 100 Ib 283 S. 284
einem Käufer oder Besteller abgibt, führt damit eine Lieferung aus (Art. 15). Der Warenlieferung ist die Herstellung von Bauwerken - d.h. die Ausführung von Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten - für fremde Rechnung gleichgestellt (Art. 15bis, 18bis).
Das Bundesgericht hat im Urteil A. vom 28. Januar 1972 (
BGE 98 Ib 22
ff.) angenommen, das vom Bildhauer oder Kunstmaler geschaffene Werk sei das Produkt einer Herstellung gemäss WUStB (Ware oder Bauwerk). Indem er von ihm hergestellte bewegliche oder unbewegliche Erzeugnisse einem Käufer oder Besteller abgebe, führe er "Warenlieferungen" im Sinne des WUStB aus (Erw. 2). Wenn er seine Kunst selbständig und dauernd ausübe und damit den Lebensunterhalt bestreiten oder wesentlich dazu beitragen wolle, müsse ihm daran gelegen sein, zahlende Abnehmer (Käufer oder Besteller) zu finden. Gelinge ihm das, so nehme er als Lieferer von ihm hergestellter Waren oder Bauwerke am Wirtschaftsleben teil; unter solchen Umständen sei er im Sinne des WUStB gewerbsmässig tätig (Erw. 3). Demnach werde die EStV von ihrer bisherigen Praxis, wonach der "frei schaffende" bildende Künstler, "welcher Kunstwerke ausschliesslich um ihrer selbst willen herstellt", nicht als Grossist steuerpflichtig werden könne, abgehen müssen (Erw. 4).
Auf Grund dieses Urteils hat die EStV ihre Praxis geändert; dementsprechend hat sie auch S. steuerpflichtig erklärt.
2.
Der Beschwerdeführer hält das Urteil A. für unrichtig. Vorab bestreitet er, dass ein bildender Künstler als gewerbsmässig tätiger Hersteller von "Waren" oder "Bauwerken" im Sinne des WUStB betrachtet werden könne.
Nach seiner Auffassung arbeitet ein Kunstmaler oder ein Bildhauer aus Liebe zu seiner Kunst und nicht, jedenfalls nicht in erster Linie, des Gewinnes wegen. Das dürfte im allgemeinen zutreffen, ist aber nicht entscheidend. Nicht nur Künstlern, sondern auch zahlreichen Handwerkern ist mehr an der Qualität ihrer Arbeit als am dafür erhältlichen Entgelt gelegen. Das hindert aber weder die einen noch die andern, von den Einnahmen zu leben, die ihnen die Abgabe ihrer Werke an zahlende Abnehmer verschafft. Tun sie dies, so sind sie im Sinne des
Art. 10 Abs. 2 WUStB
gewerbsmässig tätig.
Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass ein Werk der bildenden Kunst (Gemälde, Zeichnung, Skulptur usw.) in der
BGE 100 Ib 283 S. 285
Regel weit mehr wert ist als das Material (Leinwand, Papier, Stein, Farben usw.), aus dem es geschaffen wird. Das Material erlaubt indes dem schöpferischen Geist, sich in einer neuen Sache zu verkörpern, welche Gegenstand eines Fahrniskaufes sein kann. Eine verkäufliche bewegliche Sache ist aber eine Ware im Sinne des WUStB (Art. 17), auch wenn sie ein Kunstwerk ist, das von Künstlern oder Kunstliebhabern nicht als Handelsobjekt betrachtet wird. Bewegliche Werke der bildenden Kunst werden denn auch von Händlern gekauft und verkauft, und mancher Käufer erwirbt ein solches Erzeugnis zum Zwecke der Kapitalanlage oder in Spekulationsabsicht. Demnach muss angenommen werden, dass der Kunstmaler oder Bildhauer eine Warenlieferung gemäss
Art. 15 WUStB
vornimmt, wenn er ein von ihm geschaffenes (hergestelltes) bewegliches Werk einem Käufer oder Besteller abgibt.
Schmückt ein bildender Künstler eine Dauerbaute mit einer Wandmalerei, einem Sgraffito oder einem Relief, so stellt er dadurch zwar nicht eine Ware, wohl aber ein Bauwerk her (
Art. 15bis, 18bis WUStB
). Gleich verhält es sich, wenn er einen Felsen oder ein anderes unbewegliches Naturobjekt auf solche Weise bearbeitet. Denn nach
Art. 18bis WUStB
gelten als Herstellung von Bauwerken alle Arbeiten an Grundstücken und Dauerbauten, mit Ausnahme der Bebauung des Bodens für die Urproduktion und gleichartiger Arbeiten des Gartenbaus. Führt der Künstler die Arbeit an der Dauerbaute oder am Grundstück für fremde Rechnung aus, so erbringt er eine Leistung, die nach
Art. 15bis WUStB
der Warenlieferung gleichgestellt ist.
3.
Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, es verstosse gegen das Gebot der Gleichheit vor dem Gesetz, wenn wohl bildende Künstler, nicht aber auch Komponisten, Schriftsteller, Architekten und Advokaten der Warenumsatzsteuerpflicht unterworfen werden. Der Einwand ist unbegründet; denn die Unterscheidung, an der sich der Beschwerdeführer stösst, ist sachlich gerechtfertigt.
Von einem Architekten ausgearbeitete Pläne können allerdings mitunter Gegenstand eines Fahrniskaufes sein. In der Regel sind sie aber nicht zum Verkauf bestimmt. Jedenfalls nimmt der Architekt bei der Ausführung der ihm erteilten Aufträge nicht Warenlieferungen im Sinne des
Art. 15 WUStB
vor, auch dann nicht, wenn er dem Auftraggeber Pläne belässt.
BGE 100 Ib 283 S. 286
Ebensowenig hat man es mit Warenlieferungen zu tun, wenn ein Rechtsanwalt einem Auftraggeber Rechtsschriften oder ein schriftliches Gutachten zustellt.
Die literarischen und musikalischen Werke werden zwar heutzutage im allgemeinen auf einen körperlichen Gegenstand aufgezeichnet, existieren aber unabhängig davon. Sie sind denn auch vielfach durch blosse Wiedergabe ohne Aufzeichnung überliefert worden. Die körperliche Unterlage (beschriebenes Papier, gravierte Schallplatte, Tonband), in die ein literarisches oder musikalisches Werk aufgenommen wird, ist nur ein Mittel für dessen Erhaltung oder Wiedergabe. Solche Werke können denn auch selbst dann gesetzlich geschützt sein, wenn sie nicht schriftlich oder in anderer Weise festgelegt sind (
Art. 1 Abs. 3 URG
). Dagegen entstehen die Werke der bildenden Kunst erst dadurch, dass ihr Urheber seiner schöpferischen Idee in einer Sache Gestalt gibt. Wohl kann auch die - nicht notwendigerweise vorhandene - körperliche Unterlage eines literarischen oder musikalischen Werkes (das einzelne Werkexemplar) Gegenstand eines Fahrniskaufes sein. Aber die Schriftsteller und die Komponisten führen nicht Warenlieferungen im Sinne des WUStB aus, wenn sie ihre Manuskripte einem Verleger überlassen. Das Manuskript ist im Verhältnis zwischen Verlaggeber und Verleger nicht Gegenstand einer Lieferung gemäss WUStB, sondern nur das Mittel, das dem Verleger ermöglicht, das Werk zu vervielfältigen und in Vertrieb zu setzen (
Art. 380 OR
). Zu Warenlieferungen im Sinne des WUStB kommt es dann nach der Vervielfältigung des Werkes. Sie werden von den geschäftlichen Betrieben (Verlegern, Buch- und Musikalienhändlern usw.) ausgeführt, die sich mit dem Vertrieb des Werkes befassen. Nur ausnahmsweise sind die Autoren selber Lieferer, und zwar dann, wenn sie ihre Werke im sogenannten Selbstverlag vertreiben (vgl. WELLAUER, Warenumsatzsteuer, 1959, N. 123).
Die Lieferung gewisser Waren, die u.a. zur Wiedergabe literarischer oder musikalischer Werke verwendet werden können, nämlich der Zeitungen, Zeitschriften und Bücher, ist von der Warenumsatzsteuer durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift (WUStB Art. 14 Abs. 1 lit. b am Ende) aus Gründen der Kulturpolitik befreit. Die Ausnahme erstreckt sich auf alle Zeitungen, Zeitschriften und Bücher, einschliesslich jener, in denen Gemälde, Zeichnungen und Skulpturen abgebildet werden.
BGE 100 Ib 283 S. 287
Art. 14 WUStB
schafft also keine Ungleichheit unter den Werken, die Inhalt der von der Steuer befreiten Veröffentli chungen sein können.
4.
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass an der Auffassung, die in
BGE 98 Ib 22
ff. vertreten wurde, festzuhalten ist. Der Beschwerdeführer ist folglich mit Recht der Warenumsatzsteuerpflicht unterstellt worden; denn er hat im Jahre 1973 für mehr als 35 000 Franken von ihm hergestellte Waren - Werke der Malkunst - geliefert.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.