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Urteilskopf
141 V 51
9. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Sicherheitsfonds BVG (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_263/2014 vom 18. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 1 BVG
(in Kraft ab 1. April 2004);
Art. 52 Abs. 1 und
Art. 56a Abs. 1 BVG
(jeweils in den bis Ende 2011 gültigen Fassungen);
Art. 49a Abs. 1 BVV 2
(in der bis Ende 2008 gültigen Fassung);
Art. 759 Abs. 1 OR
; Verantwortlichkeit des Stiftungsrats.
Die im Zeitpunkt der effektiven Begründung der Organstellung unmittelbar einsetzende Haftung des Stiftungsrats bedingt, dass dieser sich vor der Mandatsübernahme ein genügend umfassendes Bild der Einrichtung verschafft (E. 6.1).
Die Sorgfaltspflicht bestimmt sich nicht nach den Fachkenntnissen, sondern nach objektiven Kriterien (E. 6.1).
Die unübertragbare Verantwortung für die Anlagestrategie obliegt dem Stiftungsrat als Ganzes. Pflichten der (übrigen) Stiftungsratsmitglieder im Falle der Übertragung der Umsetzung der Anlagestrategie an ein einzelnes Mitglied (E. 6.2.3).
Offengelassen, ob die differenzierte Solidarität gemäss
Art. 759 Abs. 1 OR
auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (E. 9.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 141 V 51 S. 52
A.
A.a
Die am 1. Mai 2003 errichtete Stiftung N. (ab 21. Oktober 2005: BVG-Sammelstiftung der N.; nachfolgend: Stiftung) wurde 2003 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragen und bezweckte die Durchführung jeglicher Form der beruflichen Vorsorge. A. trat ihr am 5. September 2005 (Handelsregistereintrag) als Stiftungsrat bei und war befugt, kollektiv zu zweien zu zeichnen.
A.b
Am 14. Juli bzw. 2. August 2006 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) als Aufsichtsbehörde die Suspendierung aller acht amtierenden Stiftungsräte und bestimmte O. und P. als interimistische Stiftungsräte. P. erstattete am 17. August 2006 beim Untersuchungsrichteramt Zug Strafanzeige gegen B. (seit der Gründung Stiftungsratspräsident) und E. (Stiftungsrat seit 15. April 2004) sowie allenfalls weitere Personen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung und Veruntreuung von Vermögenswerten. Mit Verfügung vom 1. September 2006 ordnete das BSV die Aufhebung der Stiftung sowie die Amtsenthebung der suspendierten Stiftungsräte an und setzte die interimistischen Stiftungsräte als Liquidatoren ein.
Auf Gesuch der Stiftung hin richtete der Sicherheitsfonds BVG (nachfolgend: Sicherheitsfonds) zur Sicherstellung gesetzlicher Leistungen
BGE 141 V 51 S. 53
einen Vorschuss von Fr. 33'000'000.- aus (Verfügung vom 26. Dezember 2006). In der Folge trat der Sicherheitsfonds in die Ansprüche gegenüber 13 (natürlichen und juristischen) Personen ein - darunter A. - und liess sich von der Stiftung sämtliche Ansprüche, die dieser gegenüber denselben 13 Personen allenfalls noch zustanden, abtreten (Erklärung vom 13. Dezember 2010 und Abtretungsvereinbarung vom 14./16. Dezember 2010). Am 15. August 2007 reichte die Stiftung in Liquidation beim Eidgenössischen Finanzdepartement gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft ein Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 33'000'000.- zuzüglich Zins seit 28. Dezember 2006 und unter Vorbehalt der Nachklage für weiteren Schaden ein.
B.
B.a
Am 17. Dezember 2010 erhob der Sicherheitsfonds beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug Klage gegen folgende 13 Personen: B. (Stiftungsratspräsident, Beklagter 1), C. (Stiftungsrat, Beklagter 2), D. (Stiftungsrätin, Beklagte 3), E. (Stiftungsrat, Beklagter 4), F. (Stiftungsrat, Beklagter 5), G. (Stiftungsrat, Beklagter 6), A. (Stiftungsrat, Beklagter 7), H. (Stiftungsrat, Beklagter 8), I. AG (Kontrollstelle, Beklagte 9), J. (BVG-Experte, Beklagter 10), K. GmbH (Buchhaltung, Beklagte 11), L. AG (Finanzdienstleisterin, Beklagte 12) und M. (alleiniger Verwaltungsrat der L. AG, Beklagter 13); mit folgenden Anträgen:
1. Die Beklagten 1-12 seien unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe zu verpflichten, der Klägerin den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen;
2. Die Beklagten 1-4 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
3. Die Beklagten 5-8 seien unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor je einzeln zu verpflichten, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
4. Die Beklagte 9 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
5. Der Beklagte 10 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
6. Die Beklagte 11 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'571'254.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
BGE 141 V 51 S. 54
7. Die Beklagte 12 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 20'399'230.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
8. Der Beklagte 13 sei unter solidarischer Haftung gemäss Ziff. 1 hievor zu verpflichten, der Klägerin CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 01.06.2006 zu bezahlen.
9. (Kostenfolgen)
Dabei wies der Sicherheitsfonds darauf hin, dass mit der Klage lediglich ein Teilschaden geltend gemacht werde. Die Nachklage über den restlichen Schaden bleibe ausdrücklich vorbehalten. Im Prozessverlauf passte er sodann seine Klageanträge insoweit an, als er in Ziffer 1 (und betreffend die Kostenfolgen) neu die Beklagten 1-13 aufführte.
B.b
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug, Sozialversicherungsrechtliche Kammer, hiess die Klage mit Entscheid vom 21. Januar 2014 gut und verpflichtete die Beklagten zu folgenden Zahlungen:
a) Die Beklagten 1-13 haben der Klägerin unter solidarischer Haftung je einzeln bis zur nachfolgend aufgeführten Höhe in den Buchstaben b) bis h) den Gesamtbetrag von CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
b) Die Beklagten 1, 2, 3 und 4 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 30'000'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
c) Der Beklagte 5 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 4'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
d) Der Beklagte 6 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'600'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
e) Der Beklagte 7 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 6'401'254.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
f) Der Beklagte 8 hat, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin CHF 3'900'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
g) Die Beklagten 9, 10 und 11 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 9'130'000.- nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
h) Die Beklagten 12 und 13 haben, unter solidarischer Haftung gemäss Buchstabe a) hievor, der Klägerin je einzeln CHF 19'034'230.39 nebst Zins zu 5 % seit 1. Juni 2006 zu bezahlen.
BGE 141 V 51 S. 55
C.
Hiegegen reicht A. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und beantragt in der Hauptsache, der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zug vom 21. Januar 2014, eventualiter Ziff. 1 lit. a und e, sei(en) aufzuheben. Demzufolge sei die Klage gegen ihn vom 17. Dezember 2010 abzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt A., der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Weiteren seien die Akten der strafrechtlichen Berufungsverfahren vom Obergericht des Kantons Zug sowie diejenigen des Schadenersatzverfahrens der Stiftung in Liquidation gegen die Schweizerische Eidgenossenschaft vom Eidgenössischen Finanzdepartement beizuziehen. Ausserdem sei das Beschwerdeverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss der vor dem Obergericht des Kantons Zug bzw. dem Eidgenössischen Finanzdepartement hängigen Verfahren, eventualiter bis nach dem erfolgten Aktenbeizug, zu sistieren. Ferner sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen und ihm Gelegenheit zu geben, seine Beschwerdebegründung zu ergänzen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2014 hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.
Das Bundesgericht weist das Sistierungsgesuch ab, ebenso die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
3.1.1
Nach
Art. 52 BVG
in der bis Ende Dezember 2004 gültigen Fassung sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Bestimmung findet sich auch heute noch im Gesetz, nur wurde sie per 1. Januar 2005 bzw. 1. Januar 2012 durch verschiedene - hier nicht relevante - Absätze erweitert (heute also
Art. 52 Abs. 1 BVG
und nachfolgend nurmehr diese Norm zitierend).
3.1.2
Art. 52 Abs. 1 BVG
, dessen Anwendungsbereich sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 8 BVG
;
Art. 89
bis
Abs. 6 Ziff. 6 ZGB
[in der bis 31. Dezember 2012 geltenden Fassung]), kommt unabhängig von der Rechtsform der
BGE 141 V 51 S. 56
Vorsorgeeinrichtung zum Tragen. Er räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen direkten Anspruch gegenüber dem näher umschriebenen Kreis der haftpflichtigen Personen ein. Darunter fallen insbesondere die Organe der Vorsorgeeinrichtung, im vorliegenden Fall der Stiftungsrat (vgl.
Art. 51 BVG
). Diese Organeigenschaft kann wie im Rahmen der Verantwortlichkeitsvorschrift von
Art. 52 AHVG
auch eine bloss faktische sein. Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in
Art. 52 BVG
erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, die Missachtung einer einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschrift, ein Verschulden sowie einen Kausalzusammenhang zwischen Schaden und haftungsbegründendem Verhalten voraus (
BGE 128 V 124
E. 4a S. 127 f.; SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17, 9C_421/2009 E. 5.2). Es genügt jedes Verschulden, also auch leichte Fahrlässigkeit (
BGE 128 V 124
E. 4e S. 132).
3.2
3.2.1
Gemäss
Art. 56a Abs. 1 BVG
, ebenfalls in der bis Ende 2004 gültig gewesenen Fassung, hat der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, ein Rückgriffsrecht im Umfang der sichergestellten Leistungen.
Nach dieser Regelung subrogiert der Sicherheitsfonds nicht in die Ansprüche, die der Vorsorgeeinrichtung nach
Art. 52 BVG
zustehen, sondern hat einen eigenen Anspruch, der sich im Unterschied zur Haftung nach
Art. 52 BVG
nicht nur gegen Organe der Stiftung richtet, sondern auch gegen andere Personen, die an der Zahlungsunfähigkeit der Stiftung ein Verschulden trifft. Dass
Art. 56a BVG
nicht von Haftung im engeren Sinn (für ungedeckte Schäden), sondern von Rückgriffsrecht spricht, hängt nicht mit der fehlenden Verantwortlichkeit dieses Personenkreises für die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung und den daraus dem Sicherheitsfonds entstandenen Reflexschaden zusammen. Vielmehr ist diese Terminologie Ausdruck des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Sicherheitsfonds, der zunächst im Schadensfall die Leistungen, welche die zahlungsunfähige Vorsorgeeinrichtung nicht mehr erbringen kann, im Aussenverhältnis sicherstellen muss und alsdann als Haftender für den ihm durch die Sicherstellung entstandenen Schaden die Verantwortlichen direkt regressweise belangen kann (Innenverhältnis), ohne dass vorgängig ein separater verwaltungs- oder zivilrechtlicher Prozess zwecks Feststellung der Haftung der Verantwortlichen angestrengt werden
BGE 141 V 51 S. 57
müsste. Damit ist
Art. 56a BVG
für die vom Sicherheitsfonds belangten, nicht schon von
Art. 52 BVG
erfassten Verantwortlichen als massgebliche Haftungsnorm zu verstehen. Obwohl im Wortlaut nicht erwähnt, setzt die Haftung nach
Art. 56a BVG
nebst dem Verschulden auch das Vorhandensein der anderen üblichen Haftungselemente (Schaden; Widerrechtlichkeit bzw. Pflichtwidrigkeit; natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden) voraus (
BGE 135 V 373
E. 2.2 und 2.3 S. 375 f.; Urteil 9C_754/2011 vom 5. März 2012 E. 1.2 mit Hinweis auf
BGE 130 V 277
E. 2.1 S. 280 und SVR 2008 BVG Nr. 33 S. 135, 9C_92/2007 E. 1.3).
3.2.2
Im Rahmen der 1. BVG-Revision erfuhr
Art. 56a Abs. 1 BVG
- auf Antrag der nationalrätlichen Kommission - eine Änderung. Seit 1. Januar 2005 sieht er vor, dass der Sicherheitsfonds gegenüber Personen, die für die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgeeinrichtung oder des Versichertenkollektivs ein Verschulden trifft, im Zeitpunkt der Sicherstellung im Umfang der sichergestellten Leistungen in die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung eintreten kann. Mit dieser Anpassung wurde eine schnellere Geltendmachung von Ansprüchen durch den Sicherheitsfonds und die Erweiterung von dessen Handlungsspielraum bezweckt. Die Umschreibung des (persönlichen und sachlichen) Geltungsbereichs war zu keinem Zeitpunkt Thema (Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 44; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 4./5. November 2002 S. 22). Diesbezüglich kann somit weiterhin auf die zur früheren Regelung ergangene Rechtsprechung (vgl. E. 3.2.1) abgestellt werden.
3.2.3
Zur Neureglung von
Art. 56a BVG
auf das Jahr 2005 wurde kein Übergangsrecht erlassen. Nach den allgemeinen Grundsätzen kommt eine neue Bestimmung nur auf Sachverhalte zur Anwendung, die sich nach dem Inkrafttreten verwirklicht haben. Bezogen auf die Sicherstellungsleistungen des Sicherheitsfonds heisst dies, dass die neue Bestimmung erst für Fälle zur Anwendung kommt, in denen die Sicherstellung nach dem 1. Januar 2005 erfolgte.
In concreto hat der Sicherheitsfonds Ende Dezember 2006 Insolvenzleistungen für die Destinatäre der Stiftung in der Höhe von Fr. 33'000'000.- erbracht. Damit ist die neue, bis Ende 2011 gültige Fassung von
Art. 56a Abs. 1 BVG
anzuwenden.
BGE 141 V 51 S. 58
3.3
Art. 52 Abs. 1 und
Art. 56a Abs. 1 BVG
haben wohl zwei verschiedene "Schadensarten" zum Inhalt, einerseits den Schaden, der bei der Stiftung eingetreten ist (
Art. 52 BVG
), anderseits denjenigen, der beim Beschwerdegegner selber angefallen ist (
Art. 56a BVG
). Dessen ungeachtet ist insofern grundsätzlich
ein
Schaden gegeben, als bei beiden Anspruchsnormen der gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, aus dem in Wechselwirkung der zitierten Gesetzesbestimmungen - Sicherstellung des bei der Vorsorgeeinrichtung entstandenen Schadens durch den Beschwerdegegner - eine kongruente Geldforderung resultiert (Urteil 9C_322/2012 vom 29. November 2012 E. 2.1.1).
Davon zu unterscheiden ist die Frage, unter welchem Rechtstitel gegen wen vorgegangen bzw. wer für welchen Schadensbetrag belangt werden kann. Ersterer Punkt wird nachfolgend angegangen. Auf den zweiten Punkt wird weiter hinten zurückgekommen (vgl. E. 9).
4.
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich und richtig festgestellt (nicht publ. E. 1), dass die Stiftung alle ihre Ansprüche, die sie gegen die Beklagten 1-13 zu haben glaubt, somit auch den aus
Art. 52 BVG
fliessenden Verantwortlichkeitsanspruch, formell korrekt an den Beschwerdegegner abgetreten hat. Mit Erklärung vom 13. Dezember 2010 trat dieser zudem gestützt auf
Art. 56a Abs. 1 BVG
in die Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftung gegenüber den Beklagten 1-13 ein. In Anbetracht der materiellen Organstellung des Beschwerdeführers als Stiftungsrat steht hier
Art. 52 Abs. 1 BVG
als Anspruchsgrundlage im Vordergrund (vgl. E. 3.1.2 vorne). Der Beschwerdeführer wird aber auch gestützt auf
Art. 56a BVG
ins Recht gefasst. Nachdem es dabei um ein und denselben Schaden geht (vgl. E. 3.3 vorne), sind mit der Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen von
Art. 52 Abs. 1 BVG
(Schaden, Sorgfaltspflichtverletzung, Verschulden, adäquater Kausalzusammenhang) selbstredend auch diejenigen von
Art. 56a Abs. 1 BVG
erfüllt (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne).
5.
Was den Schaden betrifft, so hat das kantonale Gericht erwogen, die Abflüsse der Stiftung bis zur Höhe von Fr. 30'553'230.39 seien ausreichend substanziiert und würden vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Dieser habe keine Bemerkungen zum Schaden gemacht und insbesondere nicht geltend gemacht, dass die Abflüsse rechtmässig gewesen sind. Der Beschwerdeführer widerspricht diesen Feststellungen nicht, sondern erörtert, weshalb der Schaden nicht genügend substanziiert sei. Damit stellt er neue tatsächliche Behauptungen auf
BGE 141 V 51 S. 59
(vgl. Urteil 4A_229/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 5.1.3, nicht publ. in:
BGE 136 III 518
), die unzulässig sind, zumal nicht erst der angefochtene Entscheid zu denselben Anlass gegeben hat (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Gleich verhält es sich in Bezug auf das erstmalige Vorbringen, die Höhe des Schadens stehe noch gar nicht fest, weil sich ein Teil der abgeflossenen Gelder wieder zurückführen lasse resp. bei sorgfältiger Liquidation hätte zurückführen lassen.
Im Übrigen kann der Sicherheitsfonds, wenn das Ausmass des Schadens im Zeitpunkt der Klageanhebung weder exakt noch annähernd bestimmbar ist, weil die Höhe des Erlöses aus der Liquidation der Vorsorgeeinrichtung noch nicht feststeht, gleichwohl den gesamten Schaden geltend machen, sofern der Liquidationserlös an den Schadensverursacher abgetreten wird (
BGE 139 V 176
E. 9.2 S. 191 f.).
6.
6.1
Hinsichtlich der stiftungsrätlichen Sorgfaltspflicht hat die Vorinstanz vorab deren Facetten dargelegt (allgemeine Sorgfaltspflichten, Sorgfaltspflichten bei der Delegation, Sorgfalt in der Führung, Informationsrechte und -pflichten, Pflichten bei der Vermögensverwendung, allgemeine Sorgfaltspflichten in der Vermögensanlage, besondere Überwachungspflichten in der Vermögensanlage, Meldepflichten, Treuepflicht). Sodann hat sie für die eigentliche Prüfung, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, die Stiftungsräte in drei Gruppen zusammengefasst. Der Beschwerdeführer wurde dabei mit den Beklagten 5, 6 und 8 beurteilt, was nicht zu beanstanden ist, zumal in den Erwägungen zwischen den einzelnen Gruppenmitgliedern klar differenziert wird.
Den allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zu den einzelnen Sorgfaltspflichten, auf die vollumfänglich verwiesen werden kann, ist anzufügen, dass die Haftung eines Stiftungsrates keiner Karenzfrist unterliegt. Dieser steht ab dem Tag der effektiven Begründung der Organstellung - hier unbestritten ab 1. Oktober 2005 - in der vollen Pflicht (
BGE 128 V 124
E. 4b S. 128). Dies bedingt, dass er sich ein genügend umfassendes Bild der Einrichtung verschafft, bevor das Mandat übernommen wird. Die wichtigsten Bereiche, wozu u.a. die Organisation und die Anlagen sowie das Risikomanagement gehören, sind vor der Annahme des Stiftungsratsmandats zu prüfen (vgl. MÜLLER/LIPP/PLÜSS, Der Verwaltungsrat, Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 4. Aufl. 2014, S. 21 f. Ziff. 1.2.7). Das heisst nicht, dass der Stiftungsrat schon bei Amtsantritt Verdacht schöpfen
BGE 141 V 51 S. 60
muss oder Nachforschungen zu betreiben hat, ohne dass ein begründeter Anlass besteht. Indes hat er sich von Anfang an aktiv um das Geschehen zu kümmern. Damit geht nicht eine Vorwirkung der Haftung einher. Deren Beginn, der sich, wie soeben dargelegt, nach der tatsächlichen Mandatsübernahme richtet, bleibt sich gleich. Daran ändert auch nichts, dass die Vorsorgeeinrichtung die Aus- und Weiterbildung der Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertreter im obersten paritätischen Organ auf eine Weise zu gewährleisten hat, dass diese ihre Führungsaufgaben wahrnehmen können (
Art. 51 Abs. 6 BVG
in der hier massgebenden, bis Ende 2011 gültigen Fassung; ab 1. Januar 2012:
Art. 51a Abs. 2 lit. i BVG
). Abgesehen davon, dass das Gesetz nicht gebietet, sich erst nach Amtsantritt (erstmals) ausbilden zu lassen, bestimmt sich die Sorgfaltspflicht nicht nach dem Stand der Fachkenntnisse, sondern nach objektiven Kriterien. Dies ist auch der klare Wille des Gesetzgebers (vgl. dazu den im Nationalrat klar verworfenen Antrag, - zumindest - das Mass der Sorgfalt nach den Fachkenntnissen zu bestimmen [Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 21./22. Februar 2002 S. 37 unten; AB 2002 N 551 f.]).
Eine andere Frage ist, ob die Mandatsdauer ein rechtzeitiges Handeln zugelassen hätte (vgl. dazu E. 6.2.3 Abs. 2 hinten).
6.2
Die Beklagten 5-8 sind erst in einem späteren Zeitpunkt dem Stiftungsrat beigetreten und sehen sich allesamt dem Vorwurf ausgesetzt, sich nach dem Eintritt zu passiv verhalten zu haben, womit sie eine Vergrösserung des Schadens billigend in Kauf genommen hätten. Dass der Beschwerdegegner kaum auf das individuelle Verhalten der vier Beklagten eingegangen ist, heisst nicht, dass er seiner Substanziierungspflicht nicht nachgekommen ist, wie der Beschwerdeführer meint. Es können sich durchaus mehrere Stiftungsräte gleich passiv verhalten haben.
6.2.1
Für die Geschäftsorganisation der Stiftung war der Umstand charakteristisch, dass zahlreiche Aufgaben an Dritte delegiert wurden:
Bereits in der Stiftungsurkunde wurde die Q. AG als technische Verwalterin bezeichnet. Bei dieser am 24. März 2003 gegründeten Gesellschaft mit Sitz an der gleichen Adresse wie die Stiftung sassen die Beklagten 1-3 von Beginn weg im Verwaltungsrat. Am 22. Dezember 2003 stiess der Beklagte 4 dazu. Mit Leistungsauftrag 1.0 vom 15. Juni 2004 - rückwirkend per 1. Januar 2004 - übertrug die
BGE 141 V 51 S. 61
Stiftung die vollständige unternehmerische und fachliche Führung, inkl. derjenigen der in ihr zusammengeschlossenen Vorsorgewerke, auf die Q. AG. Die übertragenen Aufgaben umfassten die fachliche, organisatorische und technische Betreuung der bestehenden Kunden, das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der einzelnen Versicherten- und Rentnerbestände sowie die Führung der dazugehörenden Kassen (Vorsorgewerke), das ordnungsgemässe administrative und buchhalterische Führen der Stiftung und der Stiftungsbuchhaltung inklusive aller notwendigen periodischen Abschlussarbeiten sowie die Kommunikation mit den Aufsichtsorganen und den staatlichen Stellen. Noch am gleichen Tag, d.h. am 15. Juni 2004, übertrug die Q. AG mit Leistungsauftrag 1.1 - ebenfalls rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - die unternehmerische und fachliche Führung der Stiftung vollständig weiter an die R. AG, mit Sitz an der identischen Adresse wie die Stiftung und die Q. AG. Als Verwaltungsräte der R. AG amteten u.a. die Beklagten 1 (ab 15. Dezember 2000), 2 (ab 25. Januar 2002) und 4 (ab 18. Mai 2005). Der von ihr zu erfüllende Aufgabenkatalog entsprach dabei praktisch wörtlich demjenigen, der zuvor der Q. AG übertragen worden war.
Die Buchhaltung der Stiftung wurde indessen weder von der Q. AG noch von der R. AG ausgeführt. Diese Aufgabe übernahm die Beklagte 11.
Ebenfalls am 15. Juni 2004 unterzeichnete die Stiftung zwei Agenturverträge mit der R. AG. Diese wurde darin - rückwirkend auf den 1. Januar 2004 - mit der Akquisition von Neukunden beauftragt.
Am 8. Januar 2004 schloss die Stiftung mit der S. Ltd., ansässig in T., einen Vermögensverwaltungsauftrag - rückwirkend auf den 1. November 2003 - ab. Dieser unterlag folgenden Einschränkungen: Die Verwaltungshandlungen waren im Rahmen des vorhandenen Anlagereglements der Stiftung vom 7. April 2003 vorzunehmen. Die S. Ltd. durfte keine Vermögensverwaltungsaktivitäten entfalten, ohne dass das Deckungskapital jederzeit zu 100 % abgesichert war, bzw. nur solche Geschäfte abschliessen, welche eine Wertverminderung des Deckungskapitals ausschlossen. Dazu wurde ausdrücklich festgehalten, dass das Deckungskapital jederzeit im Besitz der Stiftung verblieb. Die beauftragte Vermögensverwalterin war auch nicht berechtigt, zur Verwaltung anvertraute Vermögenswerte an sich selbst oder an Dritte zu überweisen bzw. ausliefern zu lassen. Schliesslich wurde
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klar gestellt, dass auf das noch zu definierende Bankkonto, auf welchem das Deckungskapital zu deponieren war, ausschliesslich Organe der Stiftung Zugriff haben durften. Der S. Ltd. wurden über die im Vertrag eingeräumten Rechte hinaus keine weiteren Rechte an den Vermögenswerten auf dem Bankkonto eingeräumt.
Anfang Juni 2004 schloss die Stiftung einen (weiteren) umfassenden Vermögensverwaltungsauftrag - ebenfalls rückwirkend auf den 1. November 2003 - mit der U. AG ab, welcher die Beklagten 4 und 13 als Verwaltungsräte angehörten. Der Auftrag war mit Blick auf das weitgehende freie Ermessen und die zu beachtenden Einschränkungen identisch abgefasst wie der zuvor erwähnte Vertrag mit der S. Ltd. Ein wesentlicher Unterschied bestand darin, dass im Vertrag ein Bankkonto (Haupt-Nr. ...) bei der V. AG vordefiniert wurde. Am 16. Juni 2005 verlegte die U. AG ihren Sitz von Basel an die gleiche Adresse wie die Stiftung, die Q. AG und die R. AG.
Mit einer Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre vom 19. September 2003 räumte die Stiftung der Beklagten 12 das Recht ein, die unter der Stammnummer ... bei der V. AG deponierten Vermögenswerte ohne jede Einschränkung zu verwalten.
Am 12. Februar 2004 räumte die Stiftung der Beklagten 12 erneut eine umfassende Verwaltungsvollmacht für Finanzintermediäre ein. Diesmal betraf es die Konti unter der Stammnummer ... bei der V. AG. Die Kontogruppe wurde auf dem Formular näher mit "Rubrik: R. AG" bezeichnet.
6.2.2
Dem Beschwerdeführer war bekannt, dass die Stiftung die Anlagetätigkeit an einen Dritten delegiert hatte; er hatte sowohl von der S. Ltd. als auch der U. AG Kenntnis. Dazu kommt, dass er selber zweimal Verwaltungsrat der R. AG war, die von der Stiftung mit über 15 Mio. Fr. alimentiert wurde (allein nach dem 28. Dezember 2005 mit rund 2 Mio. Fr.). Das erste Mal amtete er von Januar bis November 2002 und das zweite Mal ab Dezember 2005. Mit Darlehensvertrag vom 27. Januar 2005 erhielt die W. AG, welcher der Beschwerdeführer damals als Vizepräsident des Verwaltungsrats angehörte, von der Stiftung ein Darlehen in der Höhe von Fr. 180'000.-. Im Weiteren verpflichtete sich die Q. AG am 28. Juli 2005, Fr. 1'150'000.- in die X. AG zu investieren. Diese war bei der Stiftung als Arbeitgeberfirma angeschlossen und wurde verwaltungsratsmässig vom Beschwerdeführer geleitet. Aus der Vereinbarung vom 28. Juli 2005 geht ferner hervor, dass der Darlehensvertrag vom 27. Januar 2005 von der
BGE 141 V 51 S. 63
W. AG auf die X. AG übertragen werden sollte. Insgesamt flossen dieser dadurch im August 2005 1,2 Mio. Fr. zu.
6.2.3
Bei dieser - von der Vorinstanz festgestellten und für das Bundesgericht verbindlichen (nicht publ. E. 1.1) - Sachlage (vgl. E. 6.2.1 und 6.2.2 vorne) kann dem Beschwerdeführer bei der hier fraglichen Mandatsübernahme nicht die Rolle eines unbedarften Stiftungsrats zugeschrieben werden, soweit er sich überhaupt darauf berufen kann (vgl. E. 6.1 vorne). Gerade die Interessenkonflikte, welche die Stiftung mit dem rund um sie aufgebauten Firmenkonglomerat hervorgerufen hat, welches vom Beschwerdeführer auf Grund seiner eigenen Verbandelung zumindest teilweise überblickbar war, hätten ihn bei der Übernahme des Stiftungsratsmandats umso aufmerksamer machen sollen. Aber auch als durchschnittlich sorgfältiger Stiftungsrat hätte er vordringlich die - konkrete - Anlagestrategie und das Risikoprofil der Stiftung sowie das Verhältnis zwischen der S. Ltd. und der U. AG erfragen müssen. Das bei den Akten liegende Anlagereglement, Version vom 7. April 2003, weist nämlich kein Genehmigungsdatum auf. Den Stiftungsratsprotokollen lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen.
Der Beschwerdeführer kann sich nicht mit dem Vorbringen begnügen, er habe sich auf die Aussagen der anderen involvierten Stiftungsräte, bei denen es sich um ausgewiesene Fachexperten handle, verlassen dürfen. Vordergründig wurde(n) wohl ein positiver Eindruck, vor allem positive Zahlen, vermittelt, wie der Beschwerdeführer geltend macht (z.B. provisorischer Jahresabschluss 2003/2004 mit einem Gewinn, Deckungsgrad per Ende 2004 von 101,1 % bzw. per Ende 2005 von 105,5 %). Der Stiftungsrat kann sich jedoch nicht allein am Ergebnis orientieren; insbesondere reicht der Deckungsgrad als Momentaufnahme nicht aus, um die finanzielle Lage einer Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen. Er trägt die Verantwortung für ein gesetzlich und reglementarisch korrektes Handeln (Stiftungsstatut vom 1. Mai 2003 S. 3 oben Ziff. 6), weshalb er sich (auch) um die Gegebenheiten hinter den Zahlen kümmern muss. Dazu gehört die - dem Stiftungsrat als Ganzes zugewiesene (Stiftungsstatut vom 1. Mai 2003 S. 2 f. Punkt 6) - Anlagestrategie, die nicht an einen Dritten übertragbar ist, andernfalls der Grundsatz der Parität und die damit gewährten Mitentscheidungsrechte der Arbeitnehmenden illusorisch gemacht werden (
Art. 51 Abs. 1 BVG
, in Kraft seit 1. April 2004; Art. 49a Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2;
BGE 141 V 51 S. 64
SR 831.441.1] in der bis Ende 2008 gültigen Fassung; GÄCHTER/GECKELER HUNZIKER, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 55 f. zu
Art. 51 BVG
; seit 1. Januar 2012:
Art. 51a Abs. 2 lit. m BVG
). Entscheid und Verantwortung verharren diesbezüglich - und verharrten auch in concreto (Stiftungsstatut vom 1. Mai 2003 S. 2-5 Punkte 5-7) - ungeteilt beim Stiftungsrat. Soweit die Durchführung des Anlageprozesses in den Aufgabenbereich eines anderen Stiftungsrates fiel, wie schon vor Vorinstanz argumentiert wurde, so entbindet dieser Umstand nicht davon, sicherzustellen, dass der andere Stiftungsrat die Vermögensverwaltungsgesellschaft regelmässig auf die Anlageziele und -grundsätze kontrolliert (DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, SZS 2001 S. 48 f. unten). Wird die Umsetzung der Anlagestrategie an einen anderen Stiftungsrat übertragen, so handelt es sich nicht um eine Delegation von Aufgaben und Verantwortung im herkömmlichen Sinne, sondern lediglich um eine Massnahme, die organisatorischer Natur ist und einer effizienten Stiftungsratstätigkeit dient (ERICH PETER, Leitfaden für Stiftungsräte, Führungsaufgaben und -prozesse in Vorsorgeeinrichtungen, 2014, S. 32 und 35). Dabei steht - in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (nicht publ. E. 1.1) - fest, dass der Beschwerdeführer zu keiner Zeit für eine Berichterstattung des anderen Stiftungsrats betreffend dessen Kontrolltätigkeit zur Übereinstimmung von Ist und Soll sorgte. Die Berichterstattung erfolgt in der Regel quartalsweise und soll insbesondere Aufschluss über die getätigten Anlagen, den Anlageerfolg (je Anlagekategorie in Relation zum eingegangenen Risiko und im Vergleich mit dem Benchmark) sowie über die Einhaltung von Anlagestrategie und Anlagevorschriften geben (GULLO, a.a.O., S. 49). Ausserdem hat die Vorinstanz - ebenfalls verbindlich (nicht publ. E. 1.1) - festgestellt, dass der Beschwerdeführer niemals der Frage nachgegangen ist, ob die Stiftung dem Vermögensverwalter überhaupt eine Anlagestrategie vorgegeben hatte, wie er auch nie vertieft hinterfragt hat, welche Vermögensverwalterin denn nun für die Vermögensverwaltung der Stiftung verantwortlich war. Damit liegt die Verletzung einer elementaren Sorgfaltspflicht vor, die seit Amtsantritt des rund 10-monatigen Mandats aktuell war und deren Wahrnehmung kein Zuwarten erlaubte. Ein promptes Handeln drängte sich umso mehr auf, als sich die Aufgabenverteilung im Stiftungsrat auf keine reglementarische Grundlage resp. ordentliche Beschlussfassung mit klar
BGE 141 V 51 S. 65
umschriebenen Kompetenzen abstützen liess, sondern Folge gelebter Verhältnisse war, die nicht weiter definiert waren, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat (nicht publ. E. 1.1). Damit war von vornherein ein grosses Fragezeichen hinter die Rechtmässigkeit der Delegation zu setzen (vgl. Stiftungsstatut vom 1. Mai 2003 S. 3 Ziff. 5 und 6).
Im Übrigen wird der Stiftungsrat auch im Rahmen der Delegation an einen Dritten nicht ohne weiteres von seiner Verantwortung entbunden. Auch diesfalls bleibt er für eine sorgfältige Überwachung zuständig (vgl. dazu PETER, a.a.O., S. 33 f.; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, FZG: Kommentar, 3. Aufl. 2013, N. 26 zu
Art. 52 BVG
; GULLO, a.a.O., S. 59-62).
6.3
Dem Beschwerdeführer wird im Weiteren vorgeworfen, mit der Annahme des Stiftungsratsmandats den unrechtmässigen (vgl. E. 5 vorne) Mittelabfluss von Fr. 1'200'000.- an die X. AG im August 2005 implizit gebilligt zu haben. Er habe es unterlassen, anlässlich der Übernahme des Stiftungsratsmandats abzuklären, ob die Stiftung derartige Finanzierungen überhaupt vornehmen durfte. Damit habe er verhindert, dass der vor seinem Amtsantritt entstandene Schaden rechtzeitig rückgängig gemacht werden konnte.
6.3.1
Die Übertragung von Fr. 1'200'000.- an die X. AG basiert auf folgenden - vorinstanzlich verbindlich festgestellten (nicht publ. E. 1.1) - Gegebenheiten: Die Y. AG war Softwarelieferantin der Q. AG. Nachdem sie vor dem Konkurs stand, hätte die Q. AG eine kostspielige Umstellung ihrer Software vornehmen müssen. In der Folge übernahm die X. AG die Vermögenswerte der Y. AG. Der Beschwerdeführer benötigte jedoch für den Kauf des Softwareunternehmens einen auswärtigen Investor. Dieser wurde in der U. AG gefunden - nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz handelte es sich um die S. Ltd. -, als deren Vertreter gemäss Beschwerdeführer der Beklagte 4 fungierte. Die U. AG tätigte in der Folge das Investment via die Q. AG.
6.3.2
Es trifft wohl zu, dass der Mittelabfluss (von Fr. 1'200'000.-) bei Amtsantritt des Beschwerdeführers bereits vonstatten gegangen war. Das heisst jedoch nicht, dass er dafür nicht verantwortlich gemacht werden kann. Das besagte und dem Beschwerdeführer - auch gemäss eigenen Angaben - bekannte Investment der U. AG blieb ein aktuelles resp. laufendes Geschäft, das gleichermassen wie die Neuanlagen ab Übernahme des Mandats der soeben dargelegten
BGE 141 V 51 S. 66
Überprüfungspflicht (vgl. E. 6.2.3 vorne) unterlag. Dies war erst recht geboten, als sich der Beschwerdeführer - für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 1.1) - zu keinem Zeitpunkt Klarheit darüber verschafft hatte, dass es sich bei den Mitteln, die der X. AG zur Verfügung gestellt worden waren, nicht um Pensionskassengelder handelte. Zu dieser Abklärung bestand zwingend Anlass, weil beim Teilbetrag von Fr. 180'000.- (Darlehensübergang) eindeutig Stiftungsmittel im Spiel waren.
7.
Vor dem Hintergrund des in E. 6 Gesagten stellt die Passivität des Beschwerdeführers ein grobfahrlässiges und schuldhaftes Verhalten dar. Allein sein Versäumnis auf der Kontrollebene (vgl. E. 6.2 und 6.3 vorne) ist als besonders gravierend anzusehen. Die entsprechende Unterlassung - der Beschwerdeführer hat keine Dokumente angefordert, aus denen hervorgegangen wäre, dass die Tätigkeit der Vermögensverwaltungsgesellschaften in regelmässigen Abständen auf die Anlageziele und -grundsätze kontrolliert wird - hat Raum für ein freies Agieren und einen fortgesetzten Abfluss der Stiftungsmittel geschaffen. Weiterungen bezüglich allfällig anderer Pflichtverletzungen bedarf es nicht.
8.
8.1
Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer condicio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist. Dies ist eine Tatfrage. Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der Ursache und dem Erfolgseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (
BGE 132 III 715
E. 2.2 S. 718 mit Hinweisen).
Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (
BGE 124 III 155
E. 3d S. 165 f.). Grundsätzlich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wertenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei der Feststellung des hypothetischen
BGE 141 V 51 S. 67
Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine Adäquanz zu prüfen. Die Feststellungen des Sachrichters im Zusammenhang mit Unterlassungen sind daher entsprechend der allgemeinen Regel über die Verbindlichkeit der Feststellungen zum natürlichen Kausalzusammenhang für das Bundesgericht bindend (nicht publ. E. 1.1). Nur wenn die hypothetische Kausalität ausschliesslich gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - und nicht gestützt auf Beweismittel - festgestellt wird, unterliegt sie der freien Überprüfung durch das Bundesgericht (
BGE 132 III 305
E. 3.5 S. 311,
BGE 132 III 715
E. 2.3 S. 718 f.;
BGE 115 II 440
E. 5a S. 447 f.; je mit Hinweisen; im Strafrecht: Urteil 6B_779/2009 vom 12. April 2010 E. 3.3.2).
8.2
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, die Vorinstanz habe sich zur Begründung des (hypothetischen und gleichzeitig adäquaten) Kausalzusammenhangs ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung gestützt. Dessen ungeachtet kann - auch bei einer freien Prüfung - seiner Sicht der Dinge nicht gefolgt werden.
Der Beschwerdeführer hält den Erwägungen des kantonalen Gerichts vorab entgegen, dieses gehe fälschlicherweise davon aus, dass er sich passiv verhalten habe. Die konkrete Verhaltensweise des Beschwerdeführers ist in der vorliegenden Erwägung allein Ausgangspunkt und nicht (mehr) Prüfungsobjekt (vgl. E. 8.1 vorne). Sie war bereits Untersuchungsgegenstand, nämlich bei der Frage nach der Sorgfaltspflichtverletzung (vgl. E. 6 vorne). Ferner beruft sich der Beschwerdeführer darauf, er hätte auch bei weiterem hartnäckigen Nachfragen bei den übrigen Beklagten nichts erfahren, das dienlich gewesen wäre, um eine Vergrösserung des Schadens zu vermeiden. Er wäre weiterhin mit falschen Informationen versorgt und die Zahlen wären weiterhin positiv dargestellt worden. Dazu ist zu wiederholen, dass sich die unterlassene Überwachung auf die Fakten hinter den Zahlen bezieht (vgl. E. 6.2.3 vorne). Die Wahrnehmung der in jener Erwägung aufgezeigten Sorgfaltspflicht - Vergewisserung, dass die Anlageziele und -grundsätze bei der Umsetzung eingehalten werden - setzt belegte Kenntnisse über den Soll-Zustand (als Massstab und Ausgang der Kontrolle) voraus. Die diesbezügliche Informationsbeschaffung durch "Hörensagen" wird ihr nicht gerecht. Die Überwachung der Vermögensanlage resp. Vermögensbewirtschaftung hat seit jeher "nachvollziehbar" zu erfolgen (vgl.
Art. 49a Abs. 1 BVV 2
in den
BGE 141 V 51 S. 68
seit 1. Juli 1996 gültigen Fassungen), was schriftliche und verständliche Informationen bedingt. Wäre der Beschwerdeführer seiner Aufgabe nachgekommen, hätte er den dafür erforderlichen Grundlagen substanziiert nachgehen müssen. Dabei wäre er unweigerlich auf Diskrepanzen (bezüglich der Risikofähigkeit), auf Ungereimtheiten ("parallele" Vermögensverwaltung [U. AG plus L. AG]) sowie auf Lücken (fehlende Vorgaben [in der Anlage] und fehlende Reglemente resp. Beschlüsse [v.a. hinsichtlich der Organisation]) gestossen. Da diese Missstände das (finanzielle) Fundament der Stiftung betreffen, ist nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer schon wegen der besagten Lücken (fehlende Vorgaben [in der Anlage] und fehlende Reglemente resp. Beschlüsse [v.a. hinsichtlich der Organisation]), die leicht und rasch auszumachen gewesen wären, umgehend eingegriffen hätte, und damit der Abfluss weiterer Stiftungsmittel verhindert worden wäre. Von Anfang an demonstrierte Aufmerksamkeit und beharrliches Pochen auf Reglements- und Gesetzesmässigkeit hätten den bestehenden Freiraum (vgl. E. 7 vorne) prompt geschlossen. Im äussersten Fall hätte der Beschwerdeführer die Stiftung bei der Aufsichtsbehörde verzeigt, die unverzüglich eingeschritten wäre (vgl. SZS 2012 S. 374, 9C_823/2011 E. 2.2). Denn es standen offensichtlich, anders als in anderer (fallbezogener) Angelegenheit, in der die Aufsichtsbehörde scheinbar eine abwartende Haltung eingenommen hatte, die vitalen Interessen der Stiftung auf dem Spiel.
Mit der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Mittel, die unrechtmässig an die X. AG geflossen sind, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zusätzlich wieder in die Stiftung hätten zurückgeholt werden können, setzt sich der Beschwerdeführer mit keinem Wort auseinander. Dabei hat es sein Bewenden (nicht publ. E. 1.2).
8.3
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittverschuldens zieht das Bundesgericht bloss als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (z.B.
BGE 140 V 405
E. 6.1 S. 417; Urteil 9C_328/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 2.3). Von einer solchen Konstellation kann hier nicht gesprochen werden.
BGE 141 V 51 S. 69
Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, er habe wegen des "komplexen Lügengebäudes" keinen Handlungsbedarf erkennen können, lässt er ausser Acht, dass dieser "zweitrangig" ist und sich erst nach Ausübung der obliegenden Sorgfaltspflicht resp. nach Analyse der sich dabei präsentierenden Sachlage stellt. Abgesehen davon kann hinsichtlich des hier fraglichen Aufgabenbereichs (vgl. E. 6.2.3 vorne) eine Irreführung durch deliktisches Handeln ausgeschlossen werden (nicht publ. E. 2.1). Zudem erweist sich die Sorgfaltspflichtverletzung, die der Beschwerdeführer begangen hat und ausschliesslich in seinem Verantwortungsbereich anzusiedeln ist, als derart grundlegend (vgl. E. 6.2.3 und 8.2 vorne), dass sie selbst bei - ebenfalls (vgl. E. 7 vorne) - grobem pflichtwidrigem Verhalten weiterer Protagonisten nicht komplett in den Hintergrund gedrängt resp. zur absoluten Bedeutungslosigkeit degradiert wird.
9.
Zusammenfassend sind sämtliche Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 Abs. 1 bzw.
Art. 56a BVG
erfüllt. Es ist sowohl ein Schaden (E. 5) als auch eine Sorgfaltspflichtverletzung (E. 6) sowie ein Verschulden (E. 7) und ein adäquater Kausalzusammenhang (E. 8) gegeben. Zu prüfen bleibt, für welchen Schadensbetrag der Beschwerdeführer vom Sicherheitsfonds belangt werden kann.
9.1
Die Personen, für welche die Haftungsvoraussetzungen von adäquater Verursachung, Pflichtwidrigkeit und Verschulden gegeben sind, haften untereinander solidarisch. Haben sie den Schaden gemeinsam verursacht und gemeinsam verschuldet, besteht echte Solidarität mit der Folge, dass jede einzelne Person für den ganzen Schaden einzustehen hat. Haben sie unabhängig voneinander gehandelt, haftet jeder Einzelne nur in dem Umfang, in dem er den Schaden verursacht hat (unechte Solidarität). Mit anderen Worten ist Solidarität nur im Ausmass des von der einzelnen Person zu Verantwortenden gegeben. Diese allgemeine Regel gilt auch bezüglich
Art. 56a BVG
(
BGE 139 V 176
E. 8.5 S. 190 f. mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N. 3 zu
Art. 56a BVG
), welche Bestimmung im vorliegend zu erörternden Punkt vor allem interessiert, da sie - was den haftpflichtigen Personenkreis betrifft - über die Organhaftung hinausgeht (vgl. E. 3.2.1 Abs. 2 vorne).
9.2
Die mit
Art. 759 Abs. 1 OR
eingeführte differenzierte Solidarität bedeutet, dass der Umfang der Ersatzpflicht eines solidarisch Haftenden im Aussenverhältnis individuell bestimmt wird. Der Haftpflichtige kann demnach den Geschädigten gegenüber geltend
BGE 141 V 51 S. 70
machen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden treffe oder für ihn allenfalls ein anderer Herabsetzungsgrund nach
Art. 43 Abs. 1 und
Art. 44 OR
gelte (Urteil 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008 E. 10.4 m.H. auf
BGE 132 III 564
E. 7 S. 577 f.; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 759 OR
).
Es kann (weiterhin) offenbleiben (vgl.
BGE 128 V 124
E. 4g S. 133 hinsichtlich
Art. 52 BVG
), ob die im Aktienrecht beheimatete differenzierte Solidarität auch in Bezug auf die berufsvorsorgerechtliche Schadenersatzpflicht gelten soll (vgl. dazu immerhin RITA TRIGO TRINDADE, Fondations de prévoyance et responsabilité: développements récents, in: Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, Trigo Trindade/Anderson [Hrsg.], 2006, S. 161 f.). Das kantonale Gericht hat einlässlich dargelegt, dass kein Herabsetzungsgrund nach
Art. 43 Abs. 1 OR
und dem hier in Frage kommenden
Art. 44 Abs. 2 OR
besteht. Ihm kommt dabei ein weites Ermessen zu (
BGE 131 III 12
E. 4.2 S. 15 mit Hinweis), bei dessen Überprüfung das Bundesgericht Zurückhaltung übt. Es schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 135 III 121
E. 2 S. 123 f.;
BGE 131 III 12
E. 4.2 S. 15). Davon kann hier - insbesondere in Anbetracht von E. 7 vorne - nicht die Rede sein.
9.3
Die Vorinstanz beziffert den Schaden, für den der Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht verantwortlich zeichnet (vgl. E. 6.2 und 6.3 vorne), auf Fr. 6'401'254.-. Diese Summe ist rechnerisch unbestritten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 V 191
22. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Genossenschaft A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_660/2014 vom 5. März 2015

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 6 AHVG
;
Art. 203 AHVV
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2006;
Art. 52 und 55 Abs. 2 ATSG
;
Art. 5 Abs. 1 und
Art. 44 VwVG
; Entscheid über die Zugehörigkeit zu einer Ausgleichskasse.
Das Verfahren vor dem BSV bei Streitigkeiten über die Kassenzugehörigkeit richtet sich nach dem VwVG. Es ist somit kein Einspracheverfahren durchzuführen. Die Verfügungen des Bundesamtes unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 141 V 191 S. 192
A.
Die Genossenschaft A. war Mitglied des Vereins für Sozialversicherungsfragen von öffentlichen Institutionen des Kantons Bern. Als Arbeitgeberin war sie der Ausgleichskasse des Kantons Bern angeschlossen. Am 22. Juni 2012 trat die Genossenschaft A. auf den 1. Januar 2013 dem Bernischen Geschäftsinhaberverband bei. Auf denselben Zeitpunkt beabsichtigte sie, zur Ausgleichskasse Geschäftsinhaber Bern des Verbandes zu wechseln, wogegen die kantonale Ausgleichskasse Einspruch erhob. Das von der Verbandsausgleichskasse und der Genossenschaft A. angerufene Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) lehnte mit Verfügung vom 20. März 2013 den streitigen Kassenwechsel ab.
B.
Dagegen reichte die Genossenschaft A. am 3. April 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein, welches mit Entscheid vom 27. Juni 2014 darauf nicht eintrat und die Sache zur Durchführung des Einspracheverfahrens zuständigkeitshalber an das BSV überwies.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das BSV, der Entscheid vom 27. Juni 2014 sei aufzuheben und die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen, damit es materiell entscheide.
Die Ausgleichskasse des Kantons Bern ersucht um Gutheissung der Beschwerde. Die Genossenschaft A. äussert ihr Interesse an einem materiellen Entscheid, ohne einen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 141 V 191 S. 193
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die von Amtes wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 139 III 133
E. 1 S. 133;
BGE 139 V 42
E. 1 S. 44) sind erfüllt: Streitigkeiten betreffend die Kassenzugehörigkeit nach
Art. 64 AHVG
sind Angelegenheiten des öffentlichen Rechts im Sinne von
Art. 82 lit. a BGG
. Ein Unzulässigkeitsgrund nach
Art. 83 BGG
ist nicht gegeben. Gemäss
Art. 86 lit. a BGG
ist die Beschwerde (in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten) zulässig gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts. Das BSV ist nach
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
i.V.m. Art. 201 zweiter Satz AHVV (SR 831.101) zur Beschwerde berechtigt. Schliesslich ist auch die Zulässigkeit der Beschwerde nach
Art. 90-93 BGG
gegeben. Dabei kann offenbleiben, ob ein Endentscheid (
Art. 90 BGG
), ein Teilentscheid (
Art. 91 BGG
), ein Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit (
Art. 92 BGG
) oder ein anderer Vor- oder Zwischenentscheid (
Art. 93 BGG
) vorliegt. Im letzten Fall könnte bei Nichteintreten auf die Beschwerde die streitige Frage, ob gegen Verfügungen des BSV über die Kassenzugehörigkeit nach
Art. 64 Abs. 6 AHVG
zwingend Einsprache zu erheben, der direkte Beschwerdeweg somit ausgeschlossen ist, im weiteren Verfahren vom Bundesamt nicht mehr angefochten und höchstinstanzlich überprüft werden. Das stellt einen im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachenden Nachteil, der rechtlicher Natur sein muss (
BGE 133 V 645
E. 2.1 S. 647), dar (vgl. auch Urteil 8C_121/2009 vom 26. Juni 2009 E. 1, in: SVR 2009 UV Nr. 60 S. 212).
2.
Der angefochtene Nichteintretensentscheid stützt sich in erster Linie auf
Art. 32 Abs. 2 lit. a VGG
(SR 173.32). Gemäss dieser Bestimmung ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht unzulässig u.a. gegen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache anfechtbar sind. Wie dieses Gericht richtig erkannt hat, erging die Verfügung vom 20. März 2013 über den von der Beschwerdegegnerin beantragten Kassenwechsel nach
Art. 121 Abs. 2 AHVV
gestützt auf
Art. 64 Abs. 6 AHVG
. Danach entscheidet bei Streitigkeiten über die Kassenzugehörigkeit das zuständige Bundesamt. Sein Entscheid kann von den beteiligten Ausgleichskassen und vom Betroffenen angerufen werden. Auf das Verfahren sind mangels einer Regelung im AHVG grundsätzlich die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) anwendbar (
Art. 1 Abs. 1 AHVG
). Einschlägig ist
Art. 55 Abs. 2 ATSG
.
BGE 141 V 191 S. 194
Danach richtet sich das Verfahren vor einer Bundesbehörde nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021), ausser wenn sie über sozialversicherungsrechtliche Leistungen, Forderungen und Anordnungen entscheidet. Das Bundesverwaltungsgericht hat daraus gefolgert, dass auf das Verfahren vor dem BSV bei einem Streit über die Kassenzugehörigkeit nach
Art. 64 Abs. 6 AHVG
das ATSG anwendbar ist. Es sei somit zwingend ein Einspracheverfahren nach
Art. 52 ATSG
durchzuführen. Entgegen Rz. 3005 der Wegleitung des BSV über die Kassenzugehörigkeit der Beitragspflichtigen (WKB) könne gegen die Verfügung des zuständigen Bundesamtes nicht direkt Beschwerde erhoben werden.
Das Beschwerde führende Bundesamt bestreitet die Gesetzesauslegung des Bundesverwaltungsgerichts. Seine Entscheide betreffend die Kassenzugehörigkeit nach
Art. 64 Abs. 6 AHVG
seien keine sozialversicherungsrechtliche Anordnungen im Sinne von
Art. 55 Abs. 2 ATSG
. Wäre der Allgemeine Teil des Sozialversicherungsrechts anwendbar und damit nach
Art. 52 ATSG
ein Einspracheverfahren durchzuführen, würde der Rechtsmittelweg nicht über das Bundesverwaltungsgericht, sondern über die kantonalen Versicherungsgerichte (
Art. 58 ATSG
) führen, was nicht im Interesse einer raschen Klärung der Kassenzugehörigkeit liege. Im Übrigen habe das Bundesgericht im Urteil 9C_883/2012 vom 12. Februar 2013 (auszugsweise publ. in:
BGE 139 V 58
) nicht beanstandet, dass gegen seine Verfügung, die einen Kassenwechsel betroffen habe, direkt Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht worden sei.
3.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, die ihr zugrunde liegenden Wertungen und ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (
BGE 140 V 15
E. 5.3.2 S. 18). Die Materialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 138 V 17
E. 4.2 S. 20). Bei der Auslegung neuerer Bestimmungen kommt den Materialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (
BGE 140 III 206
E. 3.5.4 S. 214). Eine Gesetzesinterpretation lege artis kann ergeben, dass ein an sich klarer Wortlaut zu weit gefasst
BGE 141 V 191 S. 195
und auf einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleologische Reduktion;
BGE 140 I 305
E. 6.2 S. 311;
BGE 137 III 487
E. 4.5 S. 495;
BGE 131 V 242
E. 5.2 S. 247).
3.1
Das Bundesverwaltungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Entscheid des BSV über die Kassenzugehörigkeit nach
Art. 64 Abs. 6 AHVG
eine (sozialversicherungsrechtliche) "Anordnung" im Sinne von
Art. 55 Abs. 2 ATSG
ist. Dabei handelt es sich grundsätzlich um denselben Begriff wie der in
Art. 5 Abs. 1 VwVG
verwendete (vgl.
BGE 101 V 22
E. 1b in fine S. 26 zu aArt. 127 AHVV, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002, der inhaltlich gleichen Vorgängerbestimmung von
Art. 64 Abs. 6 AHVG
; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 18 zu
Art. 35 ATSG
). Gemäss diesem Autor (a.a.O., N. 19 zu
Art. 55 ATSG
) bezieht sich der Ausdruck (sozialversicherungsrechtliche) "Leistungen, Forderungen und Anordnungen" im Sinne von
Art. 55 Abs. 2 ATSG
auf die Umschreibung in
Art. 49 Abs. 1 ATSG
. Nach dieser Bestimmung hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. KIESER (a.a.O., N. 18 zu
Art. 35 ATSG
) geht davon aus, dass sich das Verfahren vor dem BSV betreffend die Kassenzugehörigkeit nach
Art. 64 Abs. 6 AHVG
nach dem ATSG richtet, wobei er dies nicht weiter begründet.
3.2
Art. 55 Abs. 2 ATSG
(= Art. 61 Abs. 2 E-ATSG) wurde auf Antrag der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit ins Gesetz eingefügt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Bundesbehörden mit Ausnahme der Militärversicherung nicht direkt über sozialversicherungsrechtliche Leistungen entscheiden würden. Wenn sie jedoch solche Entscheide fällen würden, sollen sie das ATSG anwenden. Hingegen kämen ihnen - vorab im Bereich der Aufsicht - vielfältige erstinstanzliche Entscheidbefugnisse zu. Hier solle nach wie vor das VwVG zur Anwendung gelangen. Das müsse verdeutlicht und insoweit müsse Klarheit geschaffen werden (Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht, Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4523 ff., 4617 zu
Art. 61 ATSG
). Die neue Bestimmung wurde vom Nationalrat diskussionslos angenommen (AB 2000 N 1247). Bei der Beratung im Ständerat erläuterte dessen Kommissionssprecher den neuen Art. 61 Abs. 2 E-ATSG im Sinne der nationalrätlichen Kommission. Dabei wies er darauf hin, dass mit dem neuen Absatz 2 gemäss Fassung des Nationalrates
BGE 141 V 191 S. 196
die notwendige Transparenz und Rechtssicherheit gewährleistet werden könne (AB 2000 S 183 [Votum Schiesser]). Dementsprechend wurde der damalige
Art. 203 AHVV
, wonach - von einer hier nicht interessierenden Ausnahme abgesehen - gegen Verfügungen des Bundesamtes unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zulässig war (vgl. etwa Urteil H 221/98 vom 21. Juli 2000 E. 1a), nicht auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts am 1. Januar 2003 aufgehoben (vgl. UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1355 Rz. 470). aArt. 203 AHVV wurde im Rahmen der Totalrevision der Bundesrechtspflege ersatzlos gestrichen (AS 2006 4732).
3.3
Nach dem klaren Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus den Materialien ergibt, sollen somit lediglich dann, wenn das BSV als erstinstanzliche Behörde über sozialversicherungsrechtliche Leistungen entscheidet, die Verfahrensbestimmungen des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (und subsidiär das VwVG;
Art. 55 Abs. 1 ATSG
) zur Anwendung gelangen. In den übrigen Fällen, namentlich im aufsichtsrechtlichen Bereich, soll sich das Verfahren dagegen wie bisher nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes richten. In diesem Sinne ist der Ausdruck "sozialversicherungsrechtliche Leistungen, Forderungen und Anordnungen" in
Art. 55 Abs. 2 ATSG
einschränkend auszulegen. Daraus folgt, dass Verfügungen des BSV über die Kassenzugehörigkeit nach
Art. 64 Abs. 6 AHVG
der Beschwerde unterliegen (
Art. 44 VwVG
; ebenso Rz. 3005 WKB; PHILIPPE GERBER, Les relations entre la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales et la loi fédérale sur la procedure administrative, AJP 2002 S. 1311). Der angefochtene Nichteintretensentscheid verletzt somit Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
).


header:
Urteilskopf
106 IV 205
57. Urteil des Kassationshofes vom 19. Juni 1980 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
; Bundesgesetz über Ordnungsbussen im Strassenverkehr.
Gegenüber rechtskräftigen Bussen, die im vereinfachten Verfahren gemäss Bundesgesetz über Ordnungsbussen im Strassenverkehr ausgefällt worden sind, ist die Wiederaufnahme des Verfahrens wegen neuer Tatsachen und Beweismittel ausgeschlossen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 106 IV 205 S. 206
A.-
N. wurde am 21. Juli 1979 von der Stadtpolizei Zürich im Ordnungsbussenverfahren mit Fr. 60.-- gebüsst, weil er mit übersetzter Geschwindigkeit gefahren sei. Er bezahlte die Busse an Ort und Stelle.
Am 17. Oktober 1979 stellte N. ein Wiederaufnahmegesuch mit der Begründung, er habe im Zeitpunkt der Bussenzahlung wesentliche Tatsachen nicht gekannt. Hätte er von ihnen Kenntnis gehabt, so hätte er das ordentliche Strafverfahren beantragt.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich trat am 1. Februar 1980 auf das Gesuch nicht ein, weil das Ordnungsbussenverfahren einer nachträglichen Revision nicht zugänglich sei.
B.-
N. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie auf das Wiederaufnahmegesuch eintrete.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 397 StGB
. Er macht geltend, die Vorinstanz habe das fundamentale Postulat der Gerechtigkeit und objektiven Wahrheit, das dieser Bestimmung zugrunde liege, aufgrund einer Überbewertung von pragmatischen Zweckmässigkeitsgründen völlig ausser Acht gelassen.
Gemäss
Art. 397 StGB
haben die Kantone gegenüber Urteilen, die aufgrund dieses oder eines andern Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten
BGE 106 IV 205 S. 207
des Verurteilten zu gestatten.
Art. 397 StGB
verpflichtet somit die Kantone, das ausserordentliche Rechtsmittel der Revision in ihre Strafprozessordnungen einzuführen und näher zu regeln. Kommt ein Kanton dieser Verpflichtung nicht nach, so kann unmittelbar gestützt auf Art. 397 die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten verlangt werden.
Art. 397 StGB
wendet sich einzig an die Kantone, nicht an den Bund. Die Bestimmung verpflichtet den eidgenössischen Gesetzgeber mithin nicht, in seine Strafprozessordnungen das Rechtsmittel der Revision einzuführen. Ist in Strafprozessgesetzen des Bundes die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten nicht vorgesehen, so kann sie auch nicht unmittelbar gestützt auf
Art. 397 StGB
verlangt werden.
2.
Das bei der Anwendung der Strafbestimmungen des eidgenössischen Strassenverkehrsrechts von den kantonalen Behörden einzuhaltende Verfahren ist zur Hauptsache in kantonalen Erlassen (Strafprozessordnungen, Gerichtsorganisationsgesetzen) geregelt.
Der Bund sieht indessen im Bundesgesetz über Ordnungsbussen im Strassenverkehr vom 24. Juni 1970 (OBG; SR 741.03) für verschiedene genau bezeichnete Übertretungen von eidgenössischen Strassenverkehrsvorschriften ein vereinfachtes Verfahren mit Ordnungsbussen bis zu Fr. 100.-- vor (
Art. 1 Abs. 1 OBG
). Sind die im Ordnungsbussengesetz und in der dazugehörigen Verordnung vom 22. März 1972 umschriebenen Voraussetzungen erfüllt, so muss die Strafverfolgung nach diesem vereinfachten Verfahren erfolgen (
BGE 105 IV 138
f.). Insoweit tritt das Ordnungsbussengesetz als Verfahrensrecht des Bundes (vgl. dazu Botschaft des Bundesrates BBl 1969 I S. 1 093; Amtl. Bull. N 1969 S. 759 Votum Schürmann, S. 762 Votum Cevey; S 1969 S. 300 Voten Munz und Grosjean;
BGE 103 IV 54
) an die Stelle der kantonalen Strafverfahrensrechte. Das vereinfachte Ordnungsbussenverfahren bestimmt sich dabei "nach diesem Gesetz" (
Art. 1 Abs. 1 OBG
). Es fehlen im OBG jegliche Hinweise und Anhaltspunkte dafür, dass, soweit das Gesetz keine Bestimmungen enthält, ergänzend die kantonalen Strafprozessrechte anwendbar seien und dass somit, falls das kantonale Recht die Revision nicht zulassen sollte, unmittelbar aufgrund von
Art. 397 StGB
ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens bestehe. Das Gesetz regelt im Gegenteil ausdrücklich und
BGE 106 IV 205 S. 208
abschliessend die Fälle, in denen das ordentliche kantonale Strafverfahren Anwendung findet, obschon die Voraussetzungen des Ordnungsbussenverfahrens an sich erfüllt wären; das ordentliche Verfahren gemäss kantonalem Prozessrecht wird demnach dann durchgeführt, wenn der Täter die Busse nicht spätestens innert 10 Tagen bezahlt (Art. 6 Abs. 2 und 7 Abs. 2 OBG), sowie wenn der Täter von der ihm mitzuteilenden (
Art. 10 Abs. 1 OBG
) Möglichkeit Gebrauch macht, das vereinfachte Verfahren abzulehnen (
Art. 10 Abs. 2 OBG
) und schliesslich, wenn anzunehmen ist, dass der Täter wegen mehrfacher Wiederholung der Widerhandlung einer strengeren Strafe bedarf (
Art. 10 Abs. 3 OBG
). Gegen die solchermassen im kantonalen Verfahren ausgefällten Bussen können dann gegebenenfalls auch die in der kantonalen Strafprozessordnung vorgesehenen Rechtsmittel ergriffen werden. Sind hingegen die Voraussetzungen des Ordnungsbussenverfahrens erfüllt, wird dieses vom Täter nicht (innert 10 Tagen) abgelehnt (was ohne Angabe von Gründen geschehen kann), und hat er die Busse innert 10 Tagen bezahlt, so bleibt für die Anwendung des kantonalen Strafprozessrechts kein Raum. Da das Ordnungsbussengesetz, auch wenn es an die Stelle des kantonalen Strafprozessrechts tritt, Bundesrecht darstellt, kann wie eingangs erwähnt auch nicht unmittelbar aus
Art. 397 StGB
, der sich lediglich an den kantonalen Gesetzgeber wendet, ein Anspruch auf Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten abgeleitet werden.
3.
Gewiss kann unter Umständen ein Bedürfnis nach Überprüfung rechtskräftiger Ordnungsbussen bestehen, obschon oder gerade weil sie in einem vereinfachten Verfahren ausgefällt werden. Die Tatsache, dass die Bussenverfügung in einem vereinfachten Verfahren ergangen ist, schliesst die Möglichkeit einer Revision an sich nicht aus (vgl.
BGE 100 IV 250
E. 2b mit Hinweisen). Aus Sinn und Zweck sowie aus der Entstehungsgeschichte des Ordnungsbussengesetzes ergibt sich aber die Richtigkeit der Auffassung des Obergerichts, wonach gegen im Ordnungsbussenverfahren ergangene Entscheide die Revision nicht gegeben ist. So folgt aus
Art. 1 OBG
und der Verordnung über Ordnungsbussen im Strassenverkehr (OBV; SR 741.031) mit ihrem Anhang 1 als erstes, dass bestimmte Kategorien leichter Verkehrswidrigkeiten, deren Feststellung ihrer Natur nach mühelos möglich ist, in einem einfachen
BGE 106 IV 205 S. 209
Verfahren geahndet werden sollen (s.
BGE 105 IV 141
). Zu diesem Zweck wird nicht nur auf die Anwendung der ordentlichen Strafzumessungsnormen (
Art. 48 und 63 StGB
) verzichtet, die zwangsläufig Erhebungen über das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters notwendig machen würden (
Art. 1 Abs. 2 OBG
; Amtl.Bull. S 1969 S. 300 Votum Munz), sondern es wird auch mit Einwilligung des Betroffenen das Verfahren ausschliesslich in die Hand der Polizei gegeben (
Art. 4 OBG
) und allein deren Feststellungen zur Grundlage des dem Täter gemachten Vorhalts und des Strafentscheides gemacht, unter Verzicht auf ein Beweisverfahren. Zudem wird die Sache mit der Bezahlung der Geldstrafe rechtskräftig beendet (
Art. 8 OBG
). Daraus erhellt, dass der Gesetzgeber mit Einführung dieses Verfahrens den Strafentscheid praktisch auf einen mechanischen Vorgang reduziert hat (Botschaft des Bundesrates, BBl 1969 I, 2 S. 1 091), und dies u.a. mit dem erklärten Ziele, den Richter von der Vielzahl leichter Übertretungen von Verkehrsregeln zu entlasten (Botschaft des Bundesrates, loc. cit.; Amtl.Bull. N 1969 S. 761 Votum Cevey, S. 763 Votum Bratschi; S 1969 S. 300 Votum Grosjean).
Die Zulassung der Revision würde diesem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck zuwiderlaufen, da auf diesem Weg jeder im Verfahren nach OBG Gebüsste nachträglich unter Geltendmachung neuer Tatsachen und Beweismittel die Angelegenheit vor den Richter bringen könnte. Das aber kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Der Umstand, dass
Art. 8 OBG
schon jeden ordentlichen Rechtsmittelweg ausschliesst, stünde zwar der Zulassung der Revision nicht entgegen, ist aber doch ein Indiz für den Willen des Gesetzgebers, den Richter nicht mit solchen Bagatellfällen zu befassen. Schliesslich macht auch die Ausnahmebestimmung des
Art. 11 Abs. 2 OBG
, welche die nachträgliche Anrufung des Richters ausdrücklich nur bei Missachtung von
Art. 2 OBG
zulässt, deutlich, dass für den Regelfall die Angelegenheit mit der Bezahlung der Busse endgültig erledigt sein soll und nachher nicht erneut soll aufgegriffen werden können (s. Botschaft des Bundesrates, loc. cit.), auch nicht auf dem Weg der Revision.
Art. 11 Abs. 1 OBG
, wonach eine Ordnungsbusse auch im ordentlichen Verfahren ausgefällt werden kann, bietet ebenfalls keine Grundlage für die Zulassung der Revision von Ordnungsbussen, die im vereinfachten Verfahren gemäss OBG ergangen
BGE 106 IV 205 S. 210
sind. Diese Bestimmung hat einzig die Bedeutung, dass auch dann, wenn aus den umschriebenen Gründen eine grundsätzlich dem Ordnungsbussenrecht unterstehende Übertretung im ordentlichen Verfahren zu beurteilen ist, die Möglichkeit bestehen soll, ohne Abklärung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse eine (kostenfreie) Ordnungsbusse auszufällen (
BGE 105 IV 139
E. 3).
4.
Die Auffassung der Vorinstanz, die im vereinfachten Verfahren gemäss OBG ausgefällte Ordnungsbusse sei nicht revisionsfähig, weshalb auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten werden könne, verstösst somit weder gegen
Art. 397 StGB
noch gegen eine andere Bestimmung des Bundesrechts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
136 III 474
68. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Gesellschaft für Schutzmarkenverwertung gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_302/2010 vom 22. September 2010

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. d MSchG
; Schutzverweigerung gegenüber der international registrierten Wort-/Bildmarke "Madonna" wegen Sittenwidrigkeit.
Tatbestand der Sittenwidrigkeit bei Benutzung eines religiösen Namens oder Symbols als Marke (E. 3). Bestimmung des massgeblichen Verkehrskreises, aus dessen Sicht die Beurteilung zu erfolgen hat, und Berücksichtigung ausländischer Registrierungen des Zeichens (E. 4 und 6.3). Das Zeichen "Madonna" ist vom Markenschutz auszuschliessen, weil seine markenmässige Kommerzialisierung geeignet ist, die religiösen Gefühle der katholischen Christen im italienischsprachigen Teil der Schweiz zu verletzen (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 136 III 474 S. 475
A.
Gestützt auf eine deutsche Basiseintragung vom 22. April 2004 wurde die Wort-/Bildmarke IR 123 456 "Madonna" (fig.) am 15. Dezember 2004 unter anderem mit Schutzanspruch für die Schweiz im internationalen Register eingetragen und am 25. August 2005 von der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) mitgeteilt. Die Marke hat folgendes Erscheinungsbild mit dem Farbanspruch dunkelrot und silbergrau:
Sie ist für folgende Waren registriert:
Klasse 3:
Savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux.
Klasse 9:
Appareils et instruments de conduction, de commutation, de transformation, de stockage, de régulation ou de commande de l'électricité; appareils d'enregistrement, de transmission ou de reproduction du son ou des images; machines à calculer, équipements de traitement de données et ordinateurs; lunettes et lunettes de soleil, étuis à lunettes.
Klasse 14:
Métaux précieux et leurs alliages et produits en ces matières ou en plaqué non compris dans d'autres classes; joaillerie, bijouterie, pierres précieuses; horlogerie et instruments chronométriques.
BGE 136 III 474 S. 476
Klasse 18:
Cuir et imitations du cuir et produits en ces matières, non compris dans d'autres classes; malles et sacs de voyage; parapluies; parasols et cannes; sacs de plage.
Klasse 20:
Meubles, miroirs, cadres; produits (non compris dans d'autres classes) en bois, liège, roseau, jonc, osier, corne, os, ivoire, baleine, écaille, ambre, nacre, écume de mer, succédanés de toutes ces matières ou en matières plastiques.
Klasse 21:
Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine (ni en métaux précieux, ni en plaqué); peignes et éponges; brosses (à l'exception des pinceaux); verre brut ou mi-ouvré (à l'exception du verre de construction); verrerie, porcelaine et faïence non comprises dans d'autres classes.
Klasse 24:
Tissus et produits textiles non compris dans d'autres classes; couvertures de lit et de table.
Klasse 25:
Vêtements pour hommes, femmes et enfants; chaussures, couvre-chefs, tricots (vêtements); ceintures (vêtements).
Klasse 26:
Dentelles et broderies, rubans et lacets; boutons, crochets et oeillets, épingles et aiguilles; fleurs artificielles; articles décoratifs pour la chevelure.
Klasse 28:
Jeux et jouets; articles de gymnastique et de sport non compris dans d'autres classes; décorations pour arbres de Noël.
Am 24. August 2006 eröffnete das IGE der X. Gesellschaft für Schutzmarkenverwertung (Beschwerdeführerin) einen Refus provisoire total (sur motifs absolus). Zur Begründung führte es an, dass das Zeichen "Madonna" als italienisches Wort die Jungfrau Maria und Mutter Jesu bezeichne und daher geeignet sei, die religiösen Gefühle der Konsumenten zu verletzen, die einer christlichen Glaubensgemeinschaft angehören. Aufgrund dieses Umstandes sei das Zeichen als gegen die guten Sitten verstossend einzustufen und die Schutzgewährung daher zu verweigern.
B.
Dem folgte ein eingehender Schriftenwechsel, in dem die Beschwerdeführerin verschiedene Argumente ins Feld führte, namentlich dass das Wort "Madonna" vielfältige andere Bedeutungen habe (zum Beispiel als Vorname oder als Bezeichnung von Maria mit dem Jesuskind in der darstellenden und bildenden Kunst), dass im
BGE 136 III 474 S. 477
schweizerischen Markenregister diverse Eintragungen für vergleichbare Waren bestünden, welche die Worte "Madonna", "Christ", "Maria" oder "Mönch" enthielten, und dass sich die schweizerischen Konsumenten an die Verknüpfung von Mode mit dem Wort "Madonna" gewöhnt hätten.
Mit Verfügung vom 13. März 2008 bestätigte das IGE seinen Refus provisoire total, da die Verwendung des Wortes "Madonna" als Marke einen Teil der christlichen Bevölkerung der Schweiz in ihren religiösen Gefühlen verletzen könne.
Eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 12. April 2010 ab.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. April 2010 aufzuheben und das IGE anzuweisen, der internationalen Registrierung Nr. 123 456 den Schutz in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren zu erteilen und gegenüber der internationalen Behörde WIPO die Aufhebung des Schutzverweigerungsbescheides mitzuteilen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(...)
2.2
Gemäss der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVUe; SR 0.232.04) ist eine Schutzverweigerung unter anderem dann statthaft, wenn die Marke gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstösst, wobei eine Marke nicht schon deshalb als gegen die öffentliche Ordnung verstossend angesehen werden kann, weil sie einer Vorschrift des Markenrechts nicht entspricht, es sei denn, dass diese Bestimmung selbst die öffentliche Ordnung betrifft (
Art. 6
quinquies
lit. B Ziff. 3 PVUe
). Nach
Art. 2 lit. d MSchG
(SR 232.11) sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, vom Markenschutz ausgeschlossen.
3.
Sittenwidrigkeit liegt nach der Rechtsprechung zu
Art. 20 OR
vor, wenn gegen die herrschende Moral, d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder die der Gesamtrechtsordnung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen wird (
BGE 132 III 455
BGE 136 III 474 S. 478
E. 4.1 S. 458). Als sittenwidrig gelten Zeichen, die geeignet sind, das sozialethische, moralische, religiöse oder kulturelle Empfinden breiter Bevölkerungskreise zu verletzen, wobei auch auf in der Schweiz lebende Minoritäten Rücksicht zu nehmen ist. Sittenwidrig sind zum Beispiel Zeichen mit rassistischem, religionsfeindlichem oder das religiöse Empfinden verletzendem oder sexuell anstössigem Inhalt (MICHAEL NOTH, in: Markenschutzgesetz, Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2009, N. 24 zu
Art. 2 lit. d MSchG
; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 666 ff.; LUCAS DAVID, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl. 1999, N. 73 zu
Art. 2 MSchG
; MATHIS BERGER, Sittenwidrige Zeichen sind nicht schutzfähig, in: sic! Sondernummer 2005, 125 Jahre Markenhinterlegung, S. 41 ff., 43; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar [...] 2002, N. 262 zu
Art. 2 MSchG
).
Die Anstössigkeit kann dabei nicht nur im Inhalt des Zeichens liegen (so aber BERGER, a.a.O., S. 43). Insbesondere bei Zeichen mit religiöser Bedeutung ist der Aussagegehalt des Zeichens an sich nicht anstössig. Im Gegenteil, religiöse Namen und Symbole sind regelmässig ethisch hoch besetzt. Sittenwidrig ist hier nicht der Inhalt, sondern die Wahl des Zeichens zur kommerziellen Nutzung (MARBACH, a.a.O., Rz. 663 und Fn. 869; NOTH, a.a.O., N. 24 zu
Art. 2 lit. d MSchG
). Der Grund für den Ausschluss vom Markenschutz solcher Zeichen liegt darin, dass ihre markenmässige Kommerzialisierung eine Verletzung des religiösen Empfindens der betroffenen Religionsangehörigen bewirken kann. Insofern ist der Beschwerdeführerin zwar zuzustimmen, dass von einer Verletzung des religiösen Empfindens nicht abstrahiert werden kann. Dies hat aber entgegen dem Vorwurf der Beschwerdeführerin auch die Vorinstanz nicht verkannt, hielt sie doch fest, dass es darauf ankomme, ob die Angehörigen der betroffenen Religion in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden können, und prüfte sie in der Folge, ob die konkret streitbetroffene Bezeichnung "Madonna" bei einer markenmässigen Verwendung geeignet ist, das religiöse Empfinden zu verletzen.
4.
Die Vorinstanz untersuchte zunächst, aus der Sicht welchen massgeblichen Adressatenkreises das Vorliegen des absoluten Ausschlussgrundes nach
Art. 2 lit. d MSchG
zu beurteilen sei. Dabei erwog sie, im Rahmen von
Art. 2 lit. d MSchG
sei nicht auf das Verständnis der Abnehmer im Sinne eines Verkehrskreises, sondern auf dasjenige der allgemeinen Öffentlichkeit bzw. "weiter Volkskreise" abzustellen. Zu berücksichtigen seien auch Minderheiten. Allerdings könne
BGE 136 III 474 S. 479
das Empfinden übertrieben empfindlicher Randgruppen, beispielsweise religiöser Fanatiker, nicht massgebend sein. Vielmehr komme es auf die Sichtweise des Durchschnittsangehörigen der entsprechenden Bevölkerungsgruppe (bzw. Minderheit) an.
4.1
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die massgebenden Verkehrskreise seien aufgrund der beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu bestimmen. Die Beurteilung eines Zeichens aus der Sicht "weiter Volkskreise" sei unzulässig, denn das Markenrecht verbiete sittenwidrige Zeichen nur im Zusammenhang mit spezifischen Waren und Dienstleistungen, nicht aber abstrakt ohne Bezug zu irgendwelchen Produkten. Auch
Art. 2 lit. d MSchG
müsse produktespezifisch angewendet werden, was die Tatsache belege, dass gewisse Produkte wie alkoholische Getränke oder sogar Körper- und Schönheitspflegemittel mit Heiligennamen bezeichnet werden könnten, ohne dass die Zeichen als sittenwidrig qualifiziert würden. Weiter rügt sie, ein absoluter Ausschlussgrund müsse sich bei einem "erheblichen Teil" der massgebenden Verkehrskreise manifestieren. Die Registrierung dürfe nur versagt werden, wenn das Zeichen von erheblichen Teilen der breiten Bevölkerung, die "Madonna" als religiöses Symbol für die Mutter Jesu verstehen, als sittenwidrig aufgefasst werde, weil es sie in ihren religiösen Gefühlen verletze. Das sei in casu zu verneinen. Die Anzahl Katholiken, welche die Bedeutung von "Madonna" kenne, entspreche nicht "erheblichen Teilen" der schweizerischen Bevölkerung.
4.2
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Sie lässt den unterschiedlichen Normzweck der Ausschlussgründe nach
Art. 2 lit. a und
Art. 2 lit. d MSchG
ausser Acht. Der Ausschluss von Zeichen mit Gemeingutcharakter will verhindern, dass Zeichen eingetragen werden, denen die erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft abgeht, und ferner, dass Zeichen monopolisiert werden, die für den Wirtschaftsverkehr unentbehrlich sind. Diesem Zweck entsprechend ist der Ausschlussgrund nach
Art. 2 lit. a MSchG
im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (
BGE 134 III 314
E. 2.3.3 S. 321,
BGE 131 III 547
E. 2.3 S. 551;
BGE 131 III 121
E. 4.4 S. 130,
BGE 131 III 495
E. 5 S. 503). Demgegenüber bezweckt
Art. 2 lit. d MSchG
, den politischen und sozialen Frieden zu gewährleisten, indem Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die gegen die Rechtsordnung - d.h. die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht - verstossen (NOTH, a.a.O., N. 1 zu
Art. 2 lit. d MSchG
; BERGER, a.a.O., S. 42).
BGE 136 III 474 S. 480
Zu den ethischen Grundwerten, die zur Vermeidung von Sittenwidrigkeit zu respektieren sind (
BGE 132 III 455
E. 4.1 S. 458), zählt insbesondere auch die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach
Art. 15 BV
. Unter deren Schutz stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (
BGE 134 I 49
E. 2.3 S. 51). Daraus ergibt sich, dass entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht verlangt werden kann, dass ein "erheblicher Teil" der Bevölkerung betroffen ist, ansonsten der Respekt vor dem religiösen Empfinden von Minderheiten unterlaufen würde. Andererseits hat die Vorinstanz den massgebenden Adressatenkreis zutreffend dahingehend eingeschränkt, dass es auf die Sicht des durchschnittlichen Angehörigen der entsprechenden Religionsgemeinschaft ankommt, womit extreme Sensibilitäten unberücksichtigt bleiben (NOTH, a.a.O., N. 7 f. zu
Art. 2 lit. d MSchG
; WILLI, a.a.O., N. 263 zu
Art. 2 MSchG
; teilweise abweichend BERGER, a.a.O., S. 44 f.).
Unzutreffend ist die Ansicht der Beschwerdeführerin auch, soweit sie meint, die Beurteilung der Sittenwidrigkeit müsse stets im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen erfolgen. Aus dem dargestellten Schutzzweck von
Art. 2 lit. d MSchG
ergibt sich, dass Zeichen, denen nach dem Verständnis der betroffenen Religionsgemeinschaft ein wichtiger religiöser Sinngehalt zukommt, unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen vom Markenschutz auszuschliessen sind, bzw. sie sind in Bezug auf alle Waren und Dienstleistungen als sittenwidrig zu beurteilen. Denn allein schon die Zuerkennung eines Ausschliesslichkeitsrechts für die kommerzielle Verwendung des Zeichens ist geeignet, das religiöse Empfinden der Angehörigen der betroffenen Religionsgemeinschaft zu verletzen und den sozialen Frieden zu gefährden (so auch NOTH, a.a.O., N. 13 zu
Art. 2 lit. d MSchG
). Ausnahmsweise können die beanspruchten Waren und Dienstleistungen berücksichtigt werden, wenn geltend gemacht wird, die kommerzielle Verwendung des Zeichens sei durch Gewöhnung allgemein akzeptiert, wie dies im von der Beschwerdeführerin genannten Beispiel der (historisch begründeten) Verwendung von Heiligennamen für alkoholische Getränke zutrifft (vgl. dazu BERGER, a.a.O., S. 45). Als weitere mögliche Ausnahme führt das IGE die Situation an, dass das Zeichen ausschliesslich für Waren oder Dienstleistungen mit klarem religiösem Bezug verwendet werden soll (Richtlinien in Markensachen des IGE
BGE 136 III 474 S. 481
vom 1. Januar 2010, Ziff. 6 S. 102). Beide Ausnahmekonstellationen sind vorliegend nicht gegeben.
4.3
Demnach ergibt sich, dass die Vorinstanz zutreffend auf die katholischen Christen als massgebenden Adressatenkreis abstellte und auch zu Recht unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen prüfte, ob das Zeichen "Madonna" für diese eine derart wichtige religiöse Bedeutung hat, dass es vom Markenschutz auszuschliessen ist. Dabei durfte sie sich auf die Katholiken im italienischsprachigen Teil der Schweiz beschränken, da es genügt, wenn ein Zeichen in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz als gegen die guten Sitten verstossend empfunden wird (DAVID, a.a.O., N. 76 zu
Art. 2 MSchG
; BERGER, a.a.O., S. 44; betreffend den beschreibenden Charakter eines Zeichens:
BGE 131 III 495
E. 5 S. 503).
5.
Weiter befasste sich die Vorinstanz mit dem Sinngehalt des Zeichens "Madonna" in den Landessprachen Italienisch, Französisch und Deutsch. Sie wies anhand verschiedener Wörterbücher und Quellen nach, dass das Wort "Madonna" im Italienischen primär Maria von Nazareth, also die Mutter Jesu, bezeichnet. Ebenso steht im Deutschen "Madonna" für Maria, die Mutter Jesu. In zweiter Linie ist darunter eine künstlerische Mariendarstellung zu verstehen. Französisch sprechende Konsumenten verstehen unter "madone" die Darstellung der Jungfrau Maria in der Kunst. Zur Bezeichnung bzw. Anrufung Marias ist im Französischen der Begriff "la sainte vierge" gebräuchlich. Jedenfalls die schweizerischen Konsumenten italienischer Muttersprache würden das Wort "Madonna" in erster Linie als religiöse Bezeichnung, nämlich als Anrufung der Mutter Jesu, verwenden.
Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Marienverehrung für die Angehörigen der römisch-katholischen Kirche einen besonderen Stellenwert besitzt. Im italienischen Sprachgebiet der Schweiz seien nach der Volkszählung 2000 75 % Katholiken. Auch in den deutschsprechenden Teilen der Schweiz fänden sich Orte, an denen Maria in Gestalt einer Madonna verehrt werde (so zum Beispiel die Schwarze Madonna von Einsiedeln, die Schwarze Madonna von Iddaberg im Toggenburg, die Schwarze Madonna von Pelagiberg und die Madonna von Balm in der Wallfahrtskirche Oberdorf/SO).
Der Umstand, dass Maria nicht Teil der im Christentum zentralen Trinität sei, ändere nichts an der Schutzwürdigkeit. Madonna werde täglich in Gebeten von Tausenden angerufen, weshalb ihr in den
BGE 136 III 474 S. 482
katholischen Kirchen durch spezielle Altäre ein besonderer Platz eingeräumt werde. Die intensive Madonnenverehrung, die über die Verehrung gewisser Heiliger deutlich hinausgehe, lege eine zentrale Rolle der Madonna für die Mehrheit der der katholischen Kirche zugehörigen Christen nahe.
Mit Blick auf ihre bedeutende Rolle in der Religionsausübung der Katholiken sei eine markenmässige Kommerzialisierung der Bezeichnung "Madonna" geeignet, die religiösen Gefühle der katholischen Christen zu verletzen. Ihre Eintragung in das Markenregister müsse daher wegen Sittenwidrigkeit verweigert werden.
6.
Dieser Beurteilung der Vorinstanz ist beizupflichten. Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, verfängt nicht:
6.1
Zunächst ist unerheblich, ob es sich bei "Madonna", was die Beschwerdeführerin bestreitet, um ein Symbol handelt. Denn nicht allein die markenmässige Kommerzialisierung eines religiösen Symbols kann sittenwidrig sein, sondern auch eine Bezeichnung für eine religiös verehrte Persönlichkeit oder Gottheit. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass Maria, die Mutter Jesu, jedenfalls bei den italienischsprachigen Angehörigen der katholischen Kirche unter der Bezeichnung "Madonna" eine intensive religiöse Verehrung erfährt und im täglichen Gebet angerufen wird. Das Wort "Madonna" wird mithin von einem überwiegenden Teil der katholischen Christen in der italienischsprachigen Schweiz für die Invokation (religiös-ehrerbietige Anrufung) der Mutter Jesu verwendet. Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, dass solche Ausdrücke zur Invokation zentraler religiöser Figuren vom Markenschutz auszuschliessen sind. Dass das Wort "Madonna" in der Bibel nicht vorkommt und auch kein Begriff der katholischen Glaubenslehre ist, ändert nichts an der Schutzwürdigkeit dieser im praktizierten religiösen Leben verwendeten Bezeichnung.
6.2
Ebenso wenig drängt sich eine andere Beurteilung auf, weil das Wort "Madonna" auch in nicht religiösem Zusammenhang verwendet wird und noch weitere Bedeutungen aufweist, wie namentlich in der Kunst die Bedeutung von Mariendarstellungen oder als Name und insbesondere als Name einer weltberühmten amerikanischen Popsängerin. Für den Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit genügt es, wenn dem Zeichen in einem von mehreren Sinngehalten, der nicht geradezu im Hintergrund steht, religiöse Bedeutung zukommt und es in dieser Bedeutung geeignet ist, bei einer markenmässigen
BGE 136 III 474 S. 483
Kommerzialisierung das religiöse Empfinden der betroffenen Religionsangehörigen zu verletzen. Die weiteren Sinngehalte des Wortes "Madonna" sind zu schwach, als dass sie die primäre Bedeutung als Anrufung der Mutter Jesu verdrängen würden. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, kommt "Madonna" als Name in der Schweiz nur selten vor. Der Sinngehalt in der Kunst ist eng mit dem religiösen verknüpft, so dass er jedenfalls in der italienischen Sprache kaum als eigenständiger Sinngehalt wahrgenommen wird. Die Bedeutung als Benennung der bekannten Pop-Sängerin Madonna mag zwar - gegenwärtig - bei zahlreichen Personen relativ naheliegen, besitzt aber dennoch keinen derartigen Stellenwert, dass sie den religiösen Sinngehalt, insbesondere in der italienischsprachigen Schweiz, in den Hintergrund treten liesse.
6.3
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit durch die Verletzung des religiösen Empfindens müsse die betroffene Religionsgemeinschaft und deren Empfinden im Ganzen betrachtet werden. Es dürfe nicht nur eine isolierte Schweizer Sichtweise greifen. In anderen Ländern mit wesentlich höherem Anteil der katholischen Bevölkerung als in der Schweiz, wie Italien, Spanien und Portugal, sei die Marke eingetragen worden. Überdies seien die Katholiken in diesen Ländern strenggläubiger als die Schweizer Katholiken. Die Sittenwidrigkeit des Zeichens "Madonna" sei dort offenbar nicht empfunden worden, was als Indiz bei der Beurteilung nach dem MSchG zu berücksichtigen sei. Die Vorinstanz habe sich mit der Rechtsfrage der heranzuziehenden Verkehrskreise und mit den Eintragungen und der Benutzung in anderen Ländern fehlerhaft auseinandergesetzt.
Dem kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht aufgrund einer ausländischen Eintragung kein Anspruch auf Eintragung in der Schweiz und haben ausländische Entscheide keine präjudizielle Wirkung. Immerhin darf der Umstand, dass ein Zeichen im Ausland eingetragen wurde, mitberücksichtigt werden (so betreffend Beurteilung des Gemeingutcharakters eines Zeichens). Jedes Land prüft die Schutzfähigkeit einer Marke nach seiner eigenen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verkehrsanschauung. Dabei verfügen die einzelnen Länder über einen grossen Ermessensspielraum und ihre Beurteilung kann demnach unterschiedlich ausfallen (
BGE 135 III 416
E. 2.1;
BGE 130 III 113
E. 3.2 S. 118 f.;
BGE 129 III 225
E. 5.5 S. 229). Letzteres gilt namentlich auch für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Zeichens. Die
BGE 136 III 474 S. 484
Beschwerdeführerin beruft sich auf die Auffassung von MICHAEL NOTH, wonach die Eintragung und Benutzung des fraglichen Zeichens in einem anderen Land für die Beurteilung nach dem MSchG Indizwirkung haben kann, wenn zu erwarten ist, dass jener ausländische Verkehr die Sittenwidrigkeit ähnlich oder sogar stärker empfindet (NOTH, a.a.O., N. 16 zu
Art. 2 lit. d MSchG
). Auch dieser Autor räumt aber ein, dass die besonderen Umstände im Ausland zu berücksichtigen seien. Das religiöse Empfinden des in der Schweiz lebenden Anteils einer bestimmten Religionsgruppe muss angesichts der verschiedenen Verhältnisse nicht mit demjenigen des in anderen Ländern lebenden Anteils übereinstimmen. Bei Wortmarken spielt überdies das unterschiedliche Sprachverständnis eine Rolle. Auch kann die Beurteilungspraxis der ausländischen Markenbehörden im Rahmen des den einzelnen Ländern zustehenden grossen Ermessensspielraums erheblich differieren. Es ist daher äusserst heikel, von ausländischen Eintragungen auf die angebliche Toleranz der ausländischen Religionsangehörigen zu schliessen und daraus wiederum Rückschlüsse in Bezug auf das religiöse Empfinden in der Schweiz ziehen zu wollen. Ausländischen Eintragungen kann daher im Bereich der Sittenwidrigkeit kaum Indizwirkung zugestanden werden. Abzustellen ist vielmehr allein auf das Empfinden der betroffenen Kreise in der Schweiz (DAVID, a.a.O., N. 76 zu
Art. 2 MSchG
; vgl. auch Richtlinien in Markensache des IGE vom 1. Januar 2010, Ziff. 3.9 S. 64, wonach betreffend das Schutzhindernis des Verstosses gegen die guten Sitten ausländische Eintragungen gänzlich unbeachtlich sind, auch als Indiz). Im Übrigen ist es eine blosse, durch nichts belegte Behauptung, dass die Katholiken in Italien, Spanien und Portugal strenggläubiger seien als die Schweizer Katholiken.
Die Vorinstanz hat daher kein Recht verletzt, indem sie dafürhielt, die Beschwerdeführerin könne aus den ausländischen Voreintragungen nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.4
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz sodann vor, ihre Ausführungen zu den in der Schweiz registrierten "Christ"-Marken rechtsfehlerhaft gewürdigt zu haben, indem sie diese nicht zur Beurteilung des religiösen Empfindens herangezogen, sondern eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes geprüft habe. Eine solche habe die Beschwerdeführerin indes nicht geltend gemacht. Auch in Bezug auf die schweizerische Eintragung Nr. 573 405 des Wort-/Bildzeichens "Madonna" habe sie sich nicht auf Gleichbehandlung berufen, sondern auf diese Markeneintragung lediglich
BGE 136 III 474 S. 485
hingewiesen, damit sie als Indiz bei der Beurteilung des religiösen Empfindens berücksichtigt werde.
Ob die Beschwerdeführerin die besagten Schweizer Markeneintragungen bloss als Hinweis für die Beurteilung des religiösen Empfindens erwähnte oder Gleichbehandlung verlangte, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat jedenfalls die entscheidenden - und von der Beschwerdeführerin nicht widerlegten - Unterschiede jener Eintragungen zum vorliegend streitigen Zeichen herausgearbeitet und damit klargestellt, dass jene Eintragungen keine andere Bewertung der Sittenwidrigkeit des vorliegend streitigen Zeichens erheischen. Insofern ist dem Anliegen der Beschwerdeführerin, jene Eintragungen seien bei der Beurteilung des religiösen Empfindens zu berücksichtigen, Genüge getan. Die Vorinstanz hat jene Eintragungen gewürdigt, wenn sie auch materiell nicht die gleichen Schlüsse daraus zog wie die Beschwerdeführerin.
6.5
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich als rechtsfehlerhaft, dass die Vorinstanz die Regel, dass Zweifelsfälle einzutragen sind (vgl. dazu
BGE 135 III 359
E. 2.5.3 mit Hinweisen), bei öffentlichen Interessen - wie Irreführungsgefahr oder Sittenwidrigkeit - für nicht anwendbar hält.
Die Rüge ist unbegründet. Die Auffassung der Vorinstanz stützt sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Zivilprozess für die Durchsetzung öffentlicher Interessen - wie Schutz des Publikums vor Täuschung - wenig geeignet ist, weshalb ihnen auch in Grenzfällen bereits im Eintragungsverfahren Nachachtung zu verschaffen ist (Urteil 4A.5/1994 vom 2. August 1994 E. 5, in: PMMBl 1994 I S. 76). Dies gilt nicht nur bei Irreführungsgefahr, sondern auch wenn die Rechts-, Sitten- oder Ordnungswidrigkeit eines Zeichens in Frage steht, da es auch hier um öffentliche Interessen geht. Die Zweifelsfallregel greift daher in diesen Fällen nicht (entsprechend lauten die Richtlinien in Markensachen des IGE vom 1. Januar 2010, Ziff. 3.7 S. 62; ebenso MARBACH, a.a.O., Rz. 240; a.M. NOTH, a.a.O., N. 17 zu
Art. 2 lit. d MSchG
).
Im Übrigen teilt das Bundesgericht die Beurteilung der Vorinstanz, dass kein Grenzfall vorliegt, weshalb ohnehin kein Raum für eine Eintragung im Zweifelsfall bestanden hätte.
6.6
Zusammenfassend hat die Vorinstanz
Art. 2 lit. d MSchG
nicht verletzt, indem sie die Wort-/Bildmarke IR 123 456 "Madonna" als sittenwidrig im Sinne dieser Bestimmung beurteilte und der Marke daher den Schutz in der Schweiz versagte.