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Urteilskopf
110 V 347
57. Auszug aus dem Urteil vom 25. Oktober 1984 i.S. S. gegen Verband der Krankenkassen im Kanton Zürich und Schiedsgericht in Krankenversicherungssachen des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 23 und 25 KUVG
.
- Die Sachlegitimation ist von Amtes wegen zu prüfen; sie bestimmt sich nach dem materiellen Recht (Erw. 1).
- Für Geldforderungen aus unwirtschaftlicher Behandlung gemäss
Art. 23 KUVG
(im Verfahren nach
Art. 25 KUVG
) sind die einzelnen betroffenen Krankenkassen sachlegitimiert, nicht aber ihr Verband (Erw. 1).
- Formelle Berichtigung einer fehlerhaften Parteibezeichnung oder unzulässiger Parteiwechsel (Erw. 2)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 347
BGE 110 V 347 S. 347
A.-
Am 27. Dezember 1978 reichte der Verband der Krankenkassen im Kanton Zürich (im folgenden Kassenverband genannt) gegen Dr. med. S. bei der "Blauen Kommission" der Zürcher Ärztegesellschaft Beschwerde ein wegen Missachtung des Gebots wirtschaftlicher Behandlung (
Art. 23 KUVG
). Die "Blaue Kommission" kam am 4. September 1979 zum Schluss, dass der Vorwurf der Überarztung gerechtfertigt sei; Dr. S. habe deshalb dem
BGE 110 V 347 S. 348
Kassenverband Fr. 25'000.-- zu erstatten, die von diesem im Sinne der Erwägungen an die Mitgliedkassen weiterzugeben seien.
Die von Dr. S. hiegegen angerufene Paritätische Vertrauenskommission schloss sich am 3. September 1981 im wesentlichen der "Blauen Kommission" an.
B.-
Dr. S. reichte daraufhin beim kantonal-zürcherischen Schiedsgericht in Krankenversicherungssachen Klage gegen den Kassenverband ein. Mit Entscheid vom 24. Februar 1983 wies das Schiedsgericht die Klage kostenfällig ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen den Kassenverband richtet, lässt Dr. S. in der Hauptsache beantragen, "es sei in Gutheissung der Beschwerde das Urteil der Vorinstanz vom 24. Februar 1983 und demnach auch der Entscheid der Paritätischen Vertrauenskommission vom 3. September 1981 aufzuheben".
Der Kassenverband schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Gutheissung und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung.
D.-
Mit Schreiben vom 21. September 1983 erklärte der Kassenverband, dass er in der Streitsache Dr. S. als Vertreter für die anschliessend genannten Krankenkassen handle, wofür er aufgrund der Verbandsstatuten vom 1. Januar 1980 legitimiert sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Ist eine Geldforderung aus unwirtschaftlicher Behandlung gemäss
Art. 23 KUVG
im Verfahren nach
Art. 25 KUVG
zu beurteilen, so hat der Richter vorweg zu prüfen, ob die Parteien zur streitigen Sache legitimiert sind. Das bestimmt sich nach dem materiellen Recht. Die Sachlegitimation ist von Amtes wegen zu prüfen, so dass es nicht darauf ankommt, ob eine Partei deren Fehlen gerügt hat oder nicht.
Im vorliegenden Fall ist sowohl in den Rechtsschriften der Parteien als auch in den Stellungnahmen der Vermittlungsinstanzen und den Akten des Schiedsgerichts durchwegs der Kassenverband als Partei aufgetreten und angeschrieben worden. Ein allfälliger Anspruch auf die Bezahlung des hier streitigen Betrages durch den Beschwerdeführer wegen unwirtschaftlicher Behandlung (
Art. 23 KUVG
) steht indessen den einzelnen Krankenkassen zu, nicht deren Verband; dieser hätte die Kassen im Prozess vertreten
BGE 110 V 347 S. 349
können. Dies entspricht konstanter Rechtsprechung (
BGE 103 V 145
,
BGE 98 V 158
; RKUV 1984 Nr. K 583 S. 141; RSKV 1982 Nr. 489 S. 119, Nr. 505 S. 202 Erw. 3).
2.
Der Kassenverband versucht den Mangel der fehlenden Sachlegitimation dadurch zu beheben, dass er sich mit Schreiben vom 21. September 1983 - mithin nach Abschluss des Schriftenwechsels vor dem Eidg. Versicherungsgericht - als Vertreter der betroffenen Krankenkassen erklärt. Er hat sich indessen während des ganzen bisherigen Verfahrens als Partei ausgegeben und zu keinem Zeitpunkt weder ausdrücklich noch mittelbar die nunmehr geltend gemachte Stellvertretung zu erkennen gegeben. Seine Erklärung vom 21. September 1983 kann deshalb nicht als bloss formelle Berichtigung einer Parteibezeichnung qualifiziert werden, bei der die Identität der Partei von Anfang an eindeutig feststand, deren Benennung aber falsch war. Es genügt nicht schon, dass die Sachlegitimation der Krankenkassen und mithin die Stellvertretung durch den Verband aufgrund der materiellen Rechtslage erkennbar war, um auf eine bloss formelle Berichtigung der Parteibezeichnung erkennen zu können. Dieser Sachverhalt müsste sich vielmehr anderweitig aus den Akten ergeben. Ebensowenig vermag zu genügen, dass die Vertretung der Krankenkassen durch ihren Verband in Prozessen wie dem vorliegenden in den Verbandsstatuten ausdrücklich verankert ist. Ein solches Stellvertretungsverhältnis hätte im Prozess kenntlich gemacht werden müssen (RKUV 1984 Nr. K 583 S. 142), was hier rechtzeitig nicht geschehen ist.
Das Vorgehen des Kassenverbandes läuft demnach auf den Versuch eines Parteiwechsels hinaus, indem an seine Stelle die sachlegitimierten Krankenkassen gesetzt werden sollen. Dafür fehlen die Voraussetzungen (RKUV 1984 Nr. K 583 S. 141; BISCHOFBERGER, Parteiwechsel im Zivilprozess unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und des zürcherischen Zivilprozessrechts, Diss. Zürich 1973, S. 30 ff.).
Unbehelflich ist zudem der Hinweis des Kassenverbandes auf das Urteil N. vom 4. Februar 1982 (teilweise wiedergegeben in RSKV 1982 Nr. 505 S. 201). In diesem Falle hatte die damalige Vorinstanz erkannt, dass die betroffenen Krankenkassen bereits im Verfahren vor der Paritätischen Vertrauenskommission Partei gewesen seien, und nahm deshalb lediglich die Berichtigung einer fehlerhaften Parteibezeichnung an. Das Eidg. Versicherungsgericht hat die hiegegen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen
BGE 110 V 347 S. 350
Einwendungen aus Gründen von Treu und Glauben nicht gelten lassen, nicht aber deshalb, weil es einen eigentlichen Parteiwechsel als zulässig erklärt hätte.
3.
Aus dem Gesagten folgt, dass die streitige Forderung dem Kassenverband nicht zusteht und diesem demnach zufolge fehlender Sachlegitimation auch nicht zugesprochen werden kann. Das Schiedsgericht hat den vom Kassenverband in eigenem Namen geltend gemachten Anspruch zu Unrecht geschützt. Der Entscheid des Schiedsgerichts vom 24. Februar 1983 ist deshalb aufzuheben und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde insoweit gutzuheissen. Nicht zu prüfen ist die Frage, ob die geltend gemachte Forderung unter dem Rechtstitel der Rückerstattung wegen unwirtschaftlicher Behandlung (
Art. 23 KUVG
) zu bestehen vermöchte oder nicht. Soweit der Beschwerdeführer diesbezüglich eine Erkenntnis verlangt, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
Die als "Entscheid" benannten Stellungnahmen der "Blauen Kommission" und der Paritätischen Vertrauenskommission sind entsprechend der diesen Instanzen gesetzlich und vertraglich zugewiesenen Aufgabe Vermittlungsvorschläge; diese werden nur mit der (ausdrücklichen oder stillschweigenden) Anerkennung durch die beteiligten Parteien rechtsrelevant im Sinne einer Streiterledigung. Durch die Einsprache- oder Klageerhebung werden sie hinfällig und bedürfen daher im gerichtlichen Verfahren keiner formellen Aufhebung (RKUV 1984 Nr. K 583 S. 143).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ia 203
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Dezember 1983 i.S. Elisabeth Schulte-Wermeling gegen Kantonsrat Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Verteilung der Kantonsratsmandate im Kanton Zürich.
Die Zuteilung der Kantonsratsmandate im Kanton Zürich nach dem System Hagenbach-Bischoff entspricht dem durch Verfassung und Gesetz vorgeschriebenen Grundsatz der Verhältniswahl (E. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 109 Ia 203 S. 203
Im Kanton Zürich fand am 24. April 1983 die Erneuerungswahl der Mitglieder des Kantonsrates statt. Im Wahlkreis IX Horgen, der über 16 Kantonsratsmandate verfügt, entfielen auf die Listengruppe 14/18/19, Schweizerische Volkspartei, Christlichdemokratische Volkspartei und Freisinnig-Demokratische Partei, insgesamt 11 Mandate, auf die Listengruppe 4/21, Evangelische Volkspartei und Landesring der Unabhängigen, drei Mandate und auf die Liste 3, Sozialdemokraten und Gewerkschafter, deren zwei; die übrigen Parteien gingen leer aus.
Frau Elisabeth Schulte-Wermeling führte gegen diese Sitzverteilung im Wahlkreis Horgen Einsprache, die der Kantonsrat von Zürich am 13. Juni 1983 abwies. Eine gegen diesen Beschluss
BGE 109 Ia 203 S. 204
erhobene staatsrechtliche Beschwerde von Frau Schulte-Wermeling weist das Bundesgericht ebenfalls ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) In der Sache rügt die Beschwerdeführerin, das in den §§ 78 und 79 der Vollziehungsverordnung zum Gesetz über die Wahlen und Abstimmungen vom 23. Januar 1956 (VV z. WahlG) umschriebene Verfahren zur Zuteilung der Mandate entspreche nicht der gesetzlichen Vorschrift, wonach den verschiedenen Listen oder Listengruppen Kantonsratssitze "im Verhältnis der gültigen Stimmen" zuzuweisen seien. Dies versucht sie, mit folgenden Zahlen für den Wahlkreis IX Horgen zu belegen:
Liste Stimmenzahl Stimmenanteil rechnerischer zugeteilte zugeteilter
(%) Sitzanspruch Sitze Sitzanteil(%)
3 62'563 17,24 2,7584 2 12,5
14/18/19 231'887 63,9 10,224 11 68,75
4/21 68'481 18,86 3,0176 3 18,75
-------------------------------------------------------------------------
TOTAL 362'931 100,00 16,000 16 100,00
Dieser tatsächlich erfolgten Mandatsverteilung stellt sie eine hypothetische Verteilung gegenüber, die dem Stimmenanteil der einzelnen Listen bzw. Listengruppen besser gerecht würde:
Liste Anteil Sitze Stimmen-pro- Anzahl Sitze Stimmen-pro-Sitz-
gemäss VO Sitz-Verhältnis (gesetzeskonf.) Verhältnis
3 2 31'281.5 3 20'854.33
14/18/19 11 21'080.64 10 23'188.70
4/21 3 22'827.00 3 22'827.00
Den grundlegenden Fehler erblickt die Beschwerdeführerin in der Art, wie gemäss § 78 Abs. 2 VV z. WahlG die sogenannte Verteilungszahl ermittelt wird, nämlich durch Teilung der Gesamtstimmenzahl durch die um eins vermehrte Zahl der im Wahlkreis zu wählenden Vertreter, unter Aufrundung des Ergebnisses auf die nächsthöhere ganze Zahl. Sie hält dafür, diese Methode sei für die Mandatszuteilung "im Verhältnis der gültigen Stimmen" ungeeignet; der Quotient müsste vielmehr durch Teilung der Stimmenzahl durch die Sitzzahl selbst (und nicht durch die um eins vermehrte Sitzzahl) erfolgen, um eine dem Stimmenverhältnis möglichst entsprechende Sitzverteilung zu erhalten.
b) Die Argumentation der Beschwerdeführerin leidet an einem grundsätzlichen Fehler: Die Gesetz- und Verfassungswidrigkeit
BGE 109 Ia 203 S. 205
des hier angewendeten Verteilungssystems müsste in abstrakter Form dargetan sein. Es liegt auf der Hand, dass nicht für jeden Wahlkreis eine andere Methode der Mandatszuteilung gewählt werden kann. Unter dem Vorbehalt spezieller Lösungen für Wahlkreise mit sehr wenigen Mandaten, für die sich wegen der unter Umständen besonders stossenden Auswirkung eines bestimmten Berechnungssystems Korrekturen aufdrängen können (vgl. dazu
BGE 107 Ia 217
ff.), muss die Wahl der Abgeordneten für die kantonalen Parlamente innerhalb eines Kantons nach einheitlichen, vor dem Wahlgang eindeutig umschriebenen Gesichtspunkten vor sich gehen. Wenn ein bestimmtes Mandatszuteilungssystem im Grundsatz dem Prinzip der Verhältnismässigkeit entspricht, kann die Wahl in einem bestimmten Wahlbezirk vorbehältlich des erwähnten Sonderfalles nicht deshalb aufgehoben werden, weil hier (und nur gerade hier) ein anderes System vielleicht eine gerechtere Verteilung ermöglicht hätte.
c) Die angefochtene Verteilungsart beruht auf dem vom Basler Mathematiker Hagenbach-Bischoff Ende des 19. Jahrhunderts entwickelten System, das auch für die Nationalratswahlen gilt (Bundesgesetz über die politischen Rechte, SR 161.1, Art. 40) und in der weit überwiegenden Zahl der Kantone bei der Bestellung ihrer Parlamente Anwendung findet (vgl. Bericht der Studienkommission zur Prüfung von Reformvorschlägen für die Wahl des Nationalrates und das Stimmrechtsalter, Bern 1972, S. 14 unten). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin bedeutet die Bestimmung der Verteilungszahl nach dieser Methode, d.h. die Teilung der Gesamtstimmenzahl durch die um eins vermehrte Zahl der zu verteilenden Mandate unter Aufrundung des Ergebnisses auf die nächsthöhere ganze Zahl, verglichen mit dem auf den ersten Blick näher liegenden System der Teilung durch die Mandatszahl selbst, keine Benachteiligung der kleineren Parteien und Parteigruppen gegenüber den stärkeren. Es liegt auf der Hand, dass die Teilung einer gegebenen Zahl (der Gesamtstimmenzahl) durch eine grössere Zahl (Mandatszahl + 1) einen kleineren Quotienten (Verteilungszahl) ergibt als die Teilung durch eine kleinere Zahl (Mandatszahl). Daraus folgt, dass die Chancen kleinerer Parteien und Parteigruppen, schon bei der ersten Verteilungsart ein Mandat zugeteilt zu erhalten (also ein sogenanntes Vollmandat), bei der Methode Hagenbach-Bischoff grösser sind als bei dem von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen System. Die von Hagenbach-Bischoff entwickelte Methode stellt lediglich eine
BGE 109 Ia 203 S. 206
Vereinfachung der ersten Verteilung dar: es geht darum, den grössten Quotienten zu finden, der unter Einhaltung des Verhältnisgrundsatzes Gewähr dafür bietet, dass nicht mehr Mandate zugeteilt werden, als zu vergeben sind. Dieser Anforderung wird die Methode Hagenbach-Bischoff, die lediglich eine Weiterentwicklung des von der Beschwerdeführerin postulierten Systems darstellt, gerecht. Eine Berechnung der Verteilungszahl unter Teilung der Gesamtstimmenzahl durch die Mandatszahl selbst (statt durch die um eins erhöhte Mandatszahl) führt nur zur Verteilung einer grösseren Anzahl von Restmandaten und kommt deshalb kaum mehr vor (vgl. zum System Hagenbach-Bischoff, insbesondere zu seiner mathematischen Begründung, aus der umfangreichen Literatur vor allem: Emil Klöti, Die Proportionalwahl in der Schweiz, Bern 1901, S. 107 ff., 264 ff. und 369 ff.; PETER FELIX MÜLLER, Das Wahlsystem, Zürich 1959, S. 76 ff.; BENNO SCHMID, Die Listenverbindung im schweizerischen Proportionalwahlrecht, Zürich Diss. 1961, S. 21 ff.; MARCEL BRIDEL, Précis de droit constitutionnel et public suisse, Lausanne 1959/1965, 2e partie, S. 66 ff., N. 415-419; Bericht der Studienkommission, S. 14/15 und S. 27 ff.; ERWIN SCHILLINGER, Grundlagen und Möglichkeiten einer Neuordnung des Verfahrens für die Wahl des Nationalrates, Basler Diss. 1974, S. 7 ff.). Sämtliche Autoren stimmen darin überein, dass die Bestimmung des Wahlquotienten nach Hagenbach-Bischoff die Verhältniswahl nicht verfälscht und namentlich die kleineren Parteien nicht benachteiligt. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin ist damit unbegründet.
5.
a) Weil die Parlamentsmandate nicht teilbar sind, können die nach der ersten Verteilung noch nicht verteilten Sitze, die sogenannten Restmandate, nicht genau verhältnismässig zugeteilt werden. Das im Kanton Zürich wie in den meisten übrigen Kantonen und im Bund gebräuchliche System nach Hagenbach-Bischoff (Weiterführung des Systems der Division: Stimmenzahl jeder Partei geteilt durch die Zahl der erhaltenen Mandate + 1; das Restmandat fällt jeweils an diejenige Partei, die nach dieser Division den grössten Quotienten aufweist) kann unbestrittenermassen eine gewisse Bevorzugung stärkerer Parteien und Parteienverbindungen gegenüber schwächeren zur Folge haben. Die Beschwerdeführerin beanstandet diese Erscheinung, ohne allerdings darzutun, welches System zu einer gerechteren Sitzverteilung führen würde; die rechnerische Darstellung eines Einzelfalles (Kantonsratswahlen im Wahlkreis Horgen 1983) mit einer dem Verhältnis der
BGE 109 Ia 203 S. 207
abgegebenen Stimmen besser entsprechenden Variante genügt nicht, um das System als solches als nicht mehr verfassungs- und gesetzeskonform erscheinen zu lassen. Hievon abgesehen ergibt sich aus dem Schrifttum, dass ein in jeder Hinsicht ideales System der Zuteilung von Restmandaten, das in der Praxis anwendbar und für den Bürger verständlich wäre, bis heute nicht gefunden worden ist. Das in verschiedenen ausländischen Staaten gebräuchliche System nach d'Hondt führt zu gleichen Ergebnissen wie dasjenige nach Hagenbach-Bischoff; seine Modifikation nach St.-Lague, wie sie in skandinavischen Ländern angewendet wird, setzt die Einführung künstlich anmutender Divisoren voraus; das System der Berücksichtigung der grössten Reststimmenzahl ist systematisch wenig folgerichtig (Durchbrechung des Proportionalitätsgedankens durch Subtraktion) und kann die Bevorzugung von in Splittergruppen aufgeteilten Parteien zur Folge haben; und ein neues, theoretisch möglicherweise gerechter scheinendes System, wie es PETER MÜLLER unter der Bezeichnung "Extremalsystem" zur Diskussion gestellt hat, liesse sich nach den eigenen Ausführungen des Autors höchstens mit Methoden der höheren Analysis durchführen; es scheidet daher für die praktische Anwendung im vornherein aus (vgl. zum Problem der Restmandatsverteilung: PETER MÜLLER, a.a.O. S. 109 ff., insbes. S. 119; BENNO SCHMID, a.a.O. S. 23 ff.; Bericht der Studienkommission, S. 19 ff. und 27 ff.; ERWIN SCHILLINGER, a.a.O. S. 8-13).
b) Das Bundesgericht hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass es nicht nur ein zulässiges Verfahren zur Durchführung des Verhältniswahlsystems gebe. Der kantonale Gesetzgeber, dem von der Verfassung das Proportionalwahlverfahren vorgeschrieben ist, kann sich innerhalb dieses Gestaltungsspielraums frei für eine Lösung entscheiden. Dasselbe gilt für den Verordnungsgeber, sofern ihm der Gesetzgeber seine Zuständigkeit zur Regelung der Einzelfragen des Wahlsystems in gültiger Weise delegiert hat, wie dies im Falle des Kantons Zürich zutrifft. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, ein bestimmtes System der Mandatszuteilung an die Stelle desjenigen des kantonalen Gesetz- oder Verordnungsgebers zu setzen. Es schreitet vielmehr nur ein, wenn die getroffene Lösung nicht mehr als ein proportionales Wahlverfahren bezeichnet werden kann und sie damit zur kantonalen Verfassungsvorschrift (eventuell auch, sofern Delegation vorliegt, zur kantonalen Gesetzesvorschrift) in Widerspruch steht (
BGE 107 Ia 220
E. 3a;
BGE 103 Ia 561
E. 3b; Urteil Geissbühler vom 28. März 1962, veröffentlicht
BGE 109 Ia 203 S. 208
in Journal des Tribunaux 110/1962, S. 274, E. 2). In allen diesen Entscheiden wird dargelegt, dass sogar die Berücksichtigung gewisser dem Mehrheitswahlrecht entnommener Elemente, die der Parteienzersplitterung vorbeugen sollen, einem Wahlsystem den Charakter der Verhältniswahl noch nicht nimmt, sofern diese Elemente - wie z.B. ein Quorum, dessen Nichterreichen dazu führt, dass die betreffende Partei bei der Mandatszuteilung überhaupt nicht berücksichtigt wird - mit Zurückhaltung eingesetzt werden. Im Kanton Zürich liegt der Einfluss des Majoritätssystems einzig darin, dass die Restmandate nach der Methode Hagenbach-Bischoff zugeteilt werden. Da die Methode der Zuteilung der Vollmandate, wie dargetan, der Verhältnismässigkeitsregel uneingeschränkt entspricht, sind die Auswirkungen dieses Majorzeinflusses im vornherein recht beschränkt. Sie sind auf jeden Fall geringer als diejenigen eines Quorums. Hinzu kommt, dass kein System der Restmandatsverteilung besteht, das keinerlei Nachteile hätte. Die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach das im Kanton Zürich zur Anwendung gelangende System der Zuteilung der Kantonsratsmandate dem durch Verfassung und Gesetz vorgeschriebenen Grundsatz der Verhältniswahl nicht entspreche, geht somit fehl. Da unbestritten ist, dass die Mandatszuteilung im Wahlkreis IX Horgen nach dieser in der Vollziehungsverordnung zum Wahlgesetz umschriebenen Methode erfolgt ist, erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
85 I 225
36. Urteil vom 11. November 1959 i.S. Eiger Baugesellschaft A.-G. gegen Gemeinderat von Baden und Regierungsrat des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie; Erfordernis der gesetzlichen Grundlage für die Auflage, dass beim Bau eines neuen Gebäudes genügend Einstellplätze für Motorfahrzeuge errichtet werden.
Vorschriften, die dem Gemeinwesen die Strassenpolizei übertragen und die Sicherheit des Verkehrs gefährdende Vorrichtungen verbieten, stellen keine genügende gesetzliche Grundlage dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 85 I 225 S. 226
A.-
Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin der Grundstücke Kat. Nr. 1094 und 1354 an der Bruggerstrasse in Baden. Sie beabsichtigt, darauf mit Hauptfront gegen die Brugger- und Seitenfront gegen die Dynamostrasse ein Geschäftshaus mit 5 Stockwerken, mit Läden im Erdgeschoss und 24 Wohnungen in den Obergeschossen zu erstellen. Der Gemeinderat von Baden, der schon am 18. April 1955 ein erstes Baugesuch abgewiesen hat, lehnte auch das neue Gesuch ab. Er begründete dies teils damit, dass die Südwestecke des Gebäudes den Vorschriften der Bauordnung nicht entspreche, teils damit, dass auf dem Grundstück nicht genügend Gelegenheiten zum Abstellen von Fahrzeugen geschaffen würden. Da auch keine Einstellgaragen vorgesehen seien, genüge es nicht, dass 10-12 Fahrzeuge hinter der Strassengrenze parkiert werden könnten. Nach der Praxis des Regierungsrates müssten Garagen und Abstellplätze für mindestens 1/3 der Wohnungen und Geschäfte verlangt werden. Diese Forderung sei umso berechtigter, als die Fahrzeuge auf dem Grund der Gesuchstellerin nur unmittelbar vor den Ladenfronten aufgestellt werden könnten, was eine erhebliche Behinderung des Kundenverkehrs zur Folge haben müsste. Es sei nicht Sache der Gemeinde, die für ein grosses Wohn- und Geschäftshaus erforderlichen Ein- und Abstellplätze zur Verfügung zu stellen (Beschluss vom 27. Januar 1958). Eine Beschwerde hiegegen hat der Regierungsrat des Kantons Aargau mit Entscheid vom 3./11. Oktober 1958 abgewiesen. Auf Grund neu eingereichter Pläne stellt der Regierungsrat fest, dass nunmehr die Baulinie respektiert werde. Dagegen sei es nicht Sache des Gemeinwesens, für die Bereitstellung von genügend Parkraum für Motorfahrzeuge selber aufzukommen. Hierzu würden ihre finanziellen Mittel nicht ausreichen. Die interessierten Kreise, d.h. die Geschäftsinhaber und Hauseigentümer hätten dazu das Erforderliche beizutragen. Gemäss § 81 des Gemeindeorganisationsgesetzes habe der Gemeinderat als Verwalter der öffentlichen Polizei die nötigen Anordnungen
BGE 85 I 225 S. 227
zu treffen und nach lit. a ebenda für die Wege, Brücken und Dämme, deren Errichtung und Unterhalt der Gemeinde obliege, zu sorgen. Diesen Auftrag habe sie nach Anleitung der allgemeinen Gesetze zu erfüllen. § 60 des kantonalen Baugesetzes verbiete nun alle den Verkehr und die Sicherheit auf der öffentlichen Strasse gefährdenden Vorrichtungen. Von ihm würden nach der Praxis des Regierungsrates nicht bloss die Bauten erfasst, welche durch ihren Bestand eine Gefährdung hervorrufen, sondern auch solche, bei denen das durch ihre bestimmungsgemässe Benützung geschehe. Ein neues Geschäfts- und Wohnhaus ziehe aber zwangsläufig einen mehr oder weniger intensiven Parkbedarf nach sich. Wenn er nicht auf privatem Grund erfüllt werden könne, werde versucht, ihn auf dem öffentlichen Grund zu befriedigen, was dort zu Verkehrsbehinderungen und Störungen Anlass gebe. Eine derartige Baute könne daher je nach den Umständen § 60 BG widersprechen, sodass der Gemeinderat befugt sei, dort, wo es die Verkehrsverhältnisse verlangen, die Errichtung von Parkplätzen bzw. Einstellräumen auf dem privaten Grund zu verlangen. Die Forderung des Gemeinderates nach Abstellplätzen und Garagen für mindestens 1/3 der Wohnungen und Geschäfte sei aber im Hinblick auf die Lage des Hauses an der äusserst belebten Bruggerstrasse angemessen, was zur Abweisung der Beschwerde führen müsse.
B.-
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde beantragt die Eiger Baugesellschaft AG den Beschluss des Regierungsrates aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt: Der Entscheid ermangle der gesetzlichen Grundlage für den darin enthaltenen Eingriff in die Baufreiheit und verletze damit die Eigentumsgarantie. Die gesetzliche Grundlage sei auch für Bedingungen und Auflagen nötig, die einer Baubewilligung beigefügt würden. Der Regierungsrat behaupte selber nicht, dass die Bauordnung von Baden eine Norm enthalte, die
BGE 85 I 225 S. 228
den Grundeigentümer verpflichten würde, die für ein grösseres Gebiet erforderlichen Abstellplätze für Motorfahrzeuge bereitzustellen. Dass in die im Entwurf vorliegende Bauordnung eine bezügliche Bestimmung erst noch aufgenommen werden solle, beweise, dass es einer ausdrücklichen Norm bedürfe. § 60 des kantonalen Baugesetzes enthalte die gesetzliche Grundlage nicht. Eine Baute sei keine "gefährdende Vorrichtung" im Sinne dieser Vorschrift. Nicht das Bauwerk gefährde den Strassenverkehr; höchstens täten dies die Fahrzeuge, die an der Strasse parkiert würden. Gleiches gelte von § 81 des Organisationsgesetzes für die Gemeinden. Die Normierung des Baupolizeirechtes hätte keinen Sinn, wenn auf die allgemeine Polizeikompetenz der Gemeinde abgestellt werden könnte. Diese letztere könne nur Anwendung finden, wenn es an einer abschliessenden Sonderregelung fehlen würde. Eine solche liege aber im Baugesetz und in der Bauordnung der Gemeinde. Der Gemeinderat dürfte ausserdem nur gegen unmittelbar bevorstehende Störungen eingreifen und er müsste sich gegen den Störer richten. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde. Er führt u.a. aus: Das in § 60 des Baugesetzes (BG) enthaltene Verbot richte sich nicht bloss gegen Vorrichtungen auf, unter oder über der Strasse, sondern auch auf solche neben der Strasse. Je nach ihrer Ausführung und Zweckbestimmung könnten auch sie die Sicherheit des Strassenverkehrs gefährden. Streitig könne daher bloss sein, wieviele Parkplätze für das vorgesehene Gebäude notwendig seien. Nach den Erfahrungen wäre aber für ein Gebäude von der Art und vom Ausmass des projektierten die Minimalzahl von 13 Parkplätzen, die sich theoretisch errechnen liesse, ungenügend, weil sich diese Zahl auf Gebäude mit billigen Wohnungen beziehe, von der Beschwerdeführerin aber teuere Geschäfts- und Wohnräume erstellt würden. Wenn die Kunden, die Geschäftsinhaber, die Mieter und deren
BGE 85 I 225 S. 229
Besucher auf privatem Boden nicht genügend Parkplätze vorfänden, seien sie gezwungen, auf der Strasse anzuhalten, welche für den fliessenden und nicht für den ruhenden Verkehr bestimmt sei. Sie wirkten dort als Störer. Ursächlich sei aber dafür die mangelnde Parkgelegenheit auf dem Grundstück der Beschwerdeführerin. Der Mangel an Parkplätzen wäre vielleicht nicht so bedeutend, wenn in unmittelbarer Nähe des Hauses auf wenig befahrenen Nebenstrassen noch Raum zur Verfügung stünde. Auch das treffe aber nicht zu und werde auch nach der Verkehrssanierung von Baden nicht zutreffen. Die noch freien Flächen würden durch die SBB in Anspruch genommen und die wenigen Strassen müssten als Zugänge zum Güterbahnhof freigehalten werden. Der Gemeinderat werde durch § 81 des Organisationsgesetzes angewiesen, für die öffentliche Sicherheit, Ruhe, Ordnung und Sittlichkeit die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Das habe er getan, indem er § 60 BG angewendet habe, um Verkehrsstörungen zu verhindern. Die Behörde könne nicht darauf verwiesen werden, die Schaffung von Parkplätzen erst dann zu verlangen, wenn das Gebäude erstellt und die Verkehrsstörung unausweichlich sei. Es bliebe dann nur die Ausweitung des auf der Bruggerstrasse bereits geltenden Parkierungsverbotes auf ein Verbot jeglichen Anhaltens auf dem betreffenden Strassenstück. Das würde den ständigen Einsatz von Polizei bedingen, was der Öffentlichkeit nicht zuzumuten sei.
Der Gemeinderat von Baden beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
D.-
Der Instruktionsrichter hat die Beschwerdegegner ersucht, zu prüfen, welche konkreten Massnahmen, wie Verbote oder Beschränkungen des Stationierens in der nähern und weitern Umgebung des projektierten Hauses zur Vermeidung einer Verkehrsgefährdung angeordnet werden könnten und ob nach deren Anordnung die Verkehrssicherheit noch gefährdet wäre.
Der Regierungsrat hat darauf geantwortet, dass, falls
BGE 85 I 225 S. 230
der mit dem Betrieb des geplanten Geschäftshauses zusammenhängende Verkehr zu Störungen Anlass geben sollte, ein Verbot jeglichen Anhaltens erlassen werden müsste. Die vom Gemeinderat bereits erlassenen Massnahmen würden jedoch zur Folge haben, dass die Verkehrssicherheit kaum mehr in einem das Übliche übersteigenden Mass gefährdet wäre. Doch sei damit das Parkierungsproblem für die Benützer des Hauses nicht gelöst. Der für sämtliche Anwohner an der Bruggerstrasse schwerwiegende Erlass eines absoluten Anhalteverbotes käme zudem nur als letzte Lösung in Betracht. Wenn heute solche Massnahmen nicht nötig seien, so würden sie durch die Neubaute mit grosser Wahrscheinlichkeit unvermeidlich.
E.-
Die Instruktionskommission des Bundesgerichtes hat am 16. Juni 1959 bei den Grundstücken der Beschwerdeführerin einen Augenschein durchgeführt und sich die Strassenverhältnisse und die vorhandenen Parkierungsmöglichkeiten zeigen lassen. Die Vertreter der Gemeinde haben erklärt, dass die Stadt nicht mehr beabsichtige, zwischen Brugger- und Dynamostrasse, Bahnhofareal und Feldweg einen Überbauungsplan vorzulegen, dass der (südlich der Grundstücke verlaufende, zum Güterbahnhof führende) Feldweg für den Fahrverkehr eingehen werde und die Verbindung mit dem Güterbahnhof weiter südlich vorgesehen sei. Die Hauptdurchgangsstrasse Nord-Süd werde inskünftig weiter östlich über den Gstühlplatz geführt werden. Die neue Bauordnung sei noch nicht genehmigt worden.
F.-
Das aargauische Gesetz über den Strassen-, Wasser- und Hochbau vom 23. März 1859 bestimmt in:
§ 60. Alle den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährdenden Vorrichtungen sind verboten.
§ 81 des aargauischen Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Gemeinderäte vom 26. November 1841 lautet:
Der Gemeinderat verwaltet die örtliche Polizei und hat über die Gegenstände derselben, nach Anleitung der allgemeinen Gesetze
BGE 85 I 225 S. 231
und Regierungsverordnungen, die nötigen Anordnungen zu treffen, namentlich in Bezug auf:
a) Wege, Brücken und Dämme, deren Errichtung und Unterhalt vermöge des Gesetzes der Gemeinde obliegt;
.....
c) Reinlichkeit und Beleuchtung der Strassen und öffentlichen Plätze, sowie Sicherheit und Bequemlichkeit derselben;
1) Handhabung der öffentlichen Sicherheit, Ruhe, Ordnung und Sittlichkeit.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Um vor der Eigentumsfreiheit, wie Art. 22 der Staatsverfassung des Kantons Aargau sie gewährleistet, standhalten zu können, muss eine behördliche Beschränkung der Ausübung des Eigentums vom öffentlichen Interesse gefordert sein und sich ausserdem auf eine gesetzliche Grundlage stützen können, welche den Erlass der Massnahme zulässt (
BGE 81 I 29
,
BGE 82 I 162
,
BGE 84 I 173
). Eingriffe, welche über das, was bisher als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung üblich war, weit hinaus gehen, bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage (
BGE 74 I 156
,
BGE 76 I 336
,
BGE 77 I 218
,
BGE 78 I 428
).
Die Gewährung einer Baubewilligung davon abhängig zu machen, dass der Eigentümer des zu überbauenden Grundstückes für das Abstellen bzw. Einstellen von Motor fahrzeugen auf seinem Grundstück genügend Platz zur Verfügung stellt, ist ohne jeden Zweifel eine derartige Beschränkung des Eigentums, die über das, was bisher als Eigentumsbeschränkung üblich war, insbesondere dann weit hinausgeht, wenn in städtischen Verhältnissen eine grössere Zahl von Einstellplätzen verlangt wird. Entweder wird damit der Überbauungskoeffizient erheblich eingeschränkt, was für die Rendite des Hauses bedeutungsvoll ist - und nicht ohne eine gesetzliche Grundlage angeordnet werden kann -, oder es werden dem Eigentümer kostspielige Bauten in Kellerräumlichkeiten und der Verzicht auf einen Ertrag daraus zugemutet. Für die Beschwerdeführerin hätte die Auflage zur Folge, dass sie sich nicht darauf beschränken könnte, vor der Hauptfront des Hauses Abstellplätze zu schaffen, wie sie das vorgeschlagen hat,
BGE 85 I 225 S. 232
sondern gezwungen wäre, diese in das Haus selbst zu verlegen oder hinter demselben eine Parzelle zu erwerben versuchen, von der sie heute wegen des zwischen SBB und Eigentümern hängigen Enteignungsverfahrens noch nicht weiss, ob und zu welchem Preis sie sie erhalten würde.
Die Verweigerung der Baubewilligung aus dem Grunde, dass die Beschwerdeführerin nicht mindestens für einen Drittel der Geschäftslokale und Wohnungen Parkplätze auf ihrem Grund und Boden zur Verfügung stellt, ist daher vor Art. 22 der Staatsverfassung nur haltbar, wenn die Baubehörden sich dafür auf eine klare gesetzliche Grundlage zu stützen vermögen.
Eine derartige Grundlage läge in § 42 des Entwurfes einer Bauordnung für die Gemeinde Baden, wenn sie bereits verbindlich wäre. Darin wird vorgesehen, dass vom Eigentümer die Bereitstellung einer für die Benützer der Liegenschaft genügenden Anzahl von Einstellräumen auf privatem Grund verlangt wird, und dass der Gemeinderat ihre Art und Zahl nach Massgabe der örtlichen Verhältnisse bestimmen könne. Ob aber eine solche Eigentumsbeschränkung, wenn sie ohne Entschädigung angeordnet wird, vor der weitern Voraussetzung eines zulässigen Eingriffs in das Eigentum standhält, wonach dieser, wenn er einer materiellen Enteignung gleichkommt, nur gegen Entschädigung möglich ist, bleibe dahingestellt.
2.
Der Regierungsrat erblickt die erforderliche gesetzliche Grundlage in § 81 des Gemeindeorganisationsgesetzes in Verbindung mit § 60 des kantonalen Baugesetzes. Ob er damit anerkennen will, dass
§ 81 OG
für sich allein die beanstandete Massnahme nicht zu begründen vermöchte, der Gemeinderat darauf nur im Hinblick auf die besondere Vorschrift des Baugesetzes abstellen könne, mag auf sich beruhen. Denn die beiden Vorschriften vermögen die Massnahme weder je für sich allein, noch in Verbindung miteinander zu rechtfertigen.
§ 81 OG
verpflichtet den Gemeinderat, die erforderlichen Massnahmen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen
BGE 85 I 225 S. 233
Ruhe und Ordnung zu ergreifen. Es erscheint schon äusserst problematisch, ob eine solche, ganz allgemeine polizeiliche Befugnis der Gemeinde eine Grundlage abzugeben vermöge für eine ihrem ganzen Wesen nach baupolizeiliche Massnahme, die dem Eigentümer vorschreiben will, wie er auf seinem Grundstück bauen darf, damit die öffentlichen Strassen und Plätze nicht noch mehr als dies jetzt der Fall ist mit Motorfahrzeugen überstellt werden. Selbst wenn aber angenommen werden könnte, das treffe zu, der Gemeinde werde mit jenem selbstverständlichen und elementaren Auftrag auch der besondere Auftrag erteilt, eine durch die Aufstellung von Motorfahrzeugen auf öffentlichen Strassen und Plätzen gestörte Ordnung in dieser Weise wiederherzustellen, oder eine ernsthafte Gefahr solcher Störung abzuwenden, so könnte die Vorschrift doch aus einem andern Grunde nicht als gesetzliche Grundlage für die beanstandete Bauauflage anerkannt werden. Denn eine polizeiliche Massnahme muss nach einem allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechtes den Umständen angepasst, verhältnismässig sein. Das ist sie dann, wenn sie sich einerseits gegen den Störer wendet, und wenn sie anderseits, sofern sie eine erst drohende Störung betrifft, sich gegen eine direkte, unmittelbar drohende und anders nicht abwendbare Gefährdung richtet (
BGE 63 I 222
,
BGE 67 I 76
; FLEINER, Institutionen 6./7. Aufl. S. 374). Das gilt in erhöhtem Masse, wenn die Massnahme in bestimmte Freiheitsrechte eines einzelnen Bürgers eingreift, ihm besondere Verpflichtungen auferlegt, z.B. mit den vermögensrechtlichen Folgen belasten will, wie es bei einem entschädigungslosen Eingriff in das Eigentum der Fall wäre.
Die Auflage an den Grundeigentümer, bei einer Neubaute eine genügende Zahl von Einstellräumen für Motorfahrzeuge auf dem privaten Grund zur Verfügung zu stellen, richtet sich nicht gegen eine direkte, anders nicht abwendbare Gefährdung des öffentlichen Verkehrs. Diese ist nicht unmittelbar, solange nicht dargetan ist, dass die
BGE 85 I 225 S. 234
bestehenden oder in der Gemeinde noch zu errichtenden Abstellplätze auf dem öffentlichen Grund nicht genügen, auch noch diejenigen Fahrzeuge aufzunehmen, welche infolge der Benützung der Neubaute hinzukommen können. Dass dem so sei, hat der Augenschein nicht ergeben und ist auch sonst nicht dargetan. Die Sicherheit des Verkehrs auf der Durchgangsstrasse Brugg-Zürich kann schon jetzt durch Aufrechterhaltung des Parkierungsverbotes und allenfalls durch ein Verbot des Anhaltens von Fahrzeugen erreicht werden. Allerdings schafft der ständig wachsende Verkehr der Polizei neue Aufgaben. Sie stellen sich aber nicht plötzlich und unvermutet, sondern sind eine Folge der ständigen Zunahme der Motorfahrzeuge, die dem Gemeinwesen ermöglicht, auf dem gesetzlichen Weg die erforderlichen Massnahmen zu treffen. Diese könnten sich ausserdem nicht gegen die Grundeigentümer richten, die Geschäfts- oder Wohnräume zur Verfügung stellen wollen, sondern bloss den Inhabern von Fahrzeugen, welche die öffentlichen Strassen und Plätze in Anspruch nehmen, bestimmte Verhaltensvorschriften auferlegen.
3.
Vorschriften kantonaler Strassengesetze, welche alle den Verkehr und die Sicherheit auf öffentlichen Strassen gefährdenden Vorrichtungen verbieten, genügen grundsätzlich ebenfalls nicht, um dem Grundeigentümer vorzuschreiben, welche baulichen Vorkehren er auf seinem Grund und Boden zu treffen hat, um zu verhindern, dass seine, seiner Mieter oder Kunden Motorfahrzeuge nicht auf der öffentlichen Strasse aufgestellt werden. Anders kann es sich nur verhalten, wenn auf dem Grundstück ein Gewerbebetrieb eröffnet werden will, mit dem eine stark vermehrte Zu- und Wegfahrt von Fahrzeugen notwendig verbunden, der zu seiner Existenz darauf angewiesen ist. Das Bundesgericht hat deshalb Vorschriften kantonaler Gesetze als vor
Art. 4 BV
zulässig bezeichnet, welche die Errichtung von Benzintankanlagen an öffentlichen Durchgangsstrassen von bestimmten Bedingungen abhängig machen, so davon, dass die Fahrzeuge zur Vermeidung von
BGE 85 I 225 S. 235
Verkehrsstörungen die Strasse nicht zu überqueren hätten (beidseitige Anlagen), oder dass sie eine gewisse Länge besitzen, welche den Fahrzeugen die Anpassung an den Verkehr gestattet, oder dass sie nicht an unübersichtlichen und gefährlichen Strassenkreuzungen errichtet werden (
BGE 83 I 145
und das dort zitierte Urteil i.S. Hausbau- und Chaletfabrik Murer, abgedruckt im ZBl Bd. 58 S. 21 ff.; nicht veröffentlichte Urteile vom 4.6.58 i.S. Lehmann und vom 8.7.59 i.S. Regli).
Der Bau eines Wohn- und Geschäftshauses an einer öffentlichen Strasse kann dem Betrieb einer Benzintankstelle nicht gleichgestellt werden. Der Neubau wird wegen seiner andern Zweckbestimmung keine merkliche Erhöhung und damit auch keine in Betracht fallende Störung der Verkehrs auf der Bruggerstrasse zur Folge haben. Dass einzelne Inhaber der neuen Räumlichkeiten, ihre Kunden oder Besucher ihre Fahrzeuge vor oder neben dem Hause anhalten werden, wird ohne Anhalteverbote auf der Strasse nicht ganz zu umgehen sein. Dafür stellt die Beschwerdeführerin vor dem Hause an der Bruggerstrasse eine Anzahl von Abstellplätzen zur Verfügung, deren Benützung den Strassenraum freilässt. Auch wenn dieser Platz für Geschäftskunden oder für das blosse Anhalten von Fahrzeugen reserviert werden müsste, wird dadurch der Verkehr auf der Bruggerstrasse nicht irgendwie erheblich gehindert. Die Mieter können ihre Fahrzeuge auf in der Nähe befindlichen öffentlichen Plätzen (Gstühlplatz) oder auf Quartierstrassen abstellen. Durch das Verbot, Wagen auf der Bruggerstrasse zu stationieren, wird die ganze Strassenfläche für den Verkehr freigehalten. Wenn der private Parkplatz oder die Dynamostrasse sogar für das blosse Anhalten von Fahrzeugen nicht genügend Raum bieten würde, was ganz unwahrscheinlich ist, ist es der Verkehrspolizei unbenommen, auch das Anhalten von Fahrzeugen auf der Bruggerstrasse zu verbieten. Der Regierungsrat hält aber selbst für unwahrscheinlich, dass eine derartige Massnahme nötig sein werde. Sie wird es
BGE 85 I 225 S. 236
umso weniger sein, als der Durchgangsverkehr auf die bedeutend breiter auszubauende Entlastungsstrasse über den Gstühlplatz umgeleitet werden soll, also inskünftig nur der Stadtverkehr südlich der Abzweigung die Bruggerstrasse benützen wird. Der eigentliche Zweck der Massnahme liegt nach den tatsächlichen Umständen nicht in erster Linie im Schutz des Verkehrs auf der Bruggerstrasse, sondern darin, dass der Aufstellung weiterer Fahrzeuge auf öffentlichen Strassen und Plätzen ganz allgemein entgegengewirkt werden soll, ein Ziel, das der Gemeinderat inskünftig mit dem Erlass der Bauordnung anstrebt, in der Absicht, die Last der Parkierungsplätze für Motorfahrzeuge von der Gemeinde auf den privaten Grundeigentümer abzuwälzen.
Da sich aus diesen Gründen die Auffassung, das Gemeindeorganisationsgesetz in Verbindung mit dem kantonalen Baugesetz enthalte eine gesetzliche Grundlage für die Verweigerung der Baubewilligung, nicht mit hinreichenden sachlichen Gründen vertreten lässt und der Entscheid deshalb die
Art. 4 BV
und Art. 22 KV verletzt, ist der Entscheid des Regierungsrates und der durch ihn bestätigte Beschluss des Gemeinderates von Baden aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung, d.h. zur Erteilung der verlangten Baubewilligung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Aargau vom 3. Oktober 1958 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
101 II 302
50. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1975 i.S. Kühne gegen den Kanton Thurgau.

regeste:
Regeste
Zivilrechtliche Streitigkeit zwischen privaten und einem Kanton vor dem Bundesgericht als einziger Instanz.
Erachtet das Bundesgericht die Klage einstimmig ohne irgendwelchen Zweifel als unbegründet, so kann sie in Analogie zu
Art. 60 Abs. 2 OG
im Vorprüfungsverfahren ohne mündliche Verhandlung und ohne öffentliche Beratung abgewiesen werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 302
BGE 101 II 302 S. 302
Aus den Erwägungen:
Die Aussichtslosigkeit der Klage hat zur Folge, dass sich nicht nur jedes Beweisverfahren erübrigt, sondern auch die Durchführung des in
Art. 34 und 35 BZP
vorgesehenen Vorbereitungsverfahrens nicht als sinnvoll erscheint. Mit Rücksicht auf die hohen Kosten, die dem Kläger bei Weiterführung des für ihn aussichtslosen Verfahrens entstehen würden, drängt sich die analoge Anwendung von
Art. 60 Abs. 2 OG
auf. Diese Bestimmung kann nicht direkt zur Anwendung gelangen, weil sich der in
Art. 1 Abs. 2 BZP
enthaltene Verweis auf die Vorschriften des OG ausdrücklich nur auf den ersten, neunten und zehnten Titel dieses Gesetzes bezieht;
Art. 60 OG
ist indessen im zweiten Titel des OG zu finden.
Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass bei Vorliegen eines Nichteintretensgrundes
Art. 60 Abs. 1 OG
analog auf direkte Prozesse angewendet werden kann, wenn das Gericht einstimmig ist (
BGE 92 II 214
Erw. 5 und
BGE 96 II 351
Erw. 7).
Diese Praxis ist auch auf den in Absatz 2 der gleichen Bestimmung geregelten Fall der offensichtlichen Unbegründetheit auszudehnen. Zwischen den beiden Tatbeständen, für die
Art. 60 OG
die Erledigung im Vorprüfungsverfahren zulässt, besteht nicht ein derartiger Unterschied, dass die analoge Anwendung dieser Bestimmung nur im ersten Fall sachlich gerechtfertigt wäre, nicht aber im zweiten. Da Einstimmigkeit darüber herrscht, dass die vorliegende Klage ohne irgendwelchen Zweifel als unbegründet erscheint, ist sie somit ohne Durchführung einer Verhandlung und ohne öffentliche Urteilsberatung abzuweisen.


header:
Urteilskopf
116 III 35
9. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 29 mars 1990 dans la cause Credilisa S.A. et René Ravier (recours LP)

regeste:
Regeste
Eine Sicherheitsleistung nach
Art. 277 SchKG
führt zur Löschung einer im Grundbuch vorgemerkten Verfügungsbeschränkung.
Art. 6 VZG
zählt die Tatbestände, die zur Löschung einer vorgemerkten Verfügungsbeschränkung führen, nicht abschliessend auf (E. 2a).
Art. 277 SchKG
erlaubt es, die Arrestgegenstände durch mindestens gleichwertige Sicherheiten mit der Wirkung zu ersetzen, dass die Arrestgegenstände frei werden und der Schuldner nach seinem Belieben über sie verfügen kann. Der damit verfolgte Zweck, die Stellung des Schuldners zu erleichtern, kann auch erreicht werden, wenn es sich bei den Arrestgegenständen um Grundstücke handelt (E. 3b).
Art. 277 SchKG
führt zur Löschung der im Grundbuch vorgemerkten Verfügungsbeschränkung (E. 3c).
Nach Art. 277 muss auch dann die Sicherheit nur im Betrag der Forderung einschliesslich deren Nebenrechte bestellt werden, wenn das mit Arrest belegte Grundstück einen höheren Wert aufweist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 116 III 35 S. 36
A.-
Par ordonnance du 13 juillet 1987, le Juge de paix du cercle de Lausanne a ordonné le séquestre des parcelles Nos 5863, 5864, 5868 et 5886, plan folio 138, inscrites au registre foncier de Lausanne au nom de Clinique des Charmettes S.A., et/ou de Résidence de la Clinique des Charmettes S.A., pour une créance de 926'736 fr. 10 plus intérêt à 5% l'an dès le 9 juillet 1987, de René Ravier contre Le Roy Allen Pesch.
Le 17 juillet 1987, le Juge de paix du cercle de Lausanne a rendu une seconde ordonnance de séquestre portant sur les mêmes parcelles pour une créance de 1'718'178 fr. 70 plus intérêt à 8,5% l'an dès le 1er octobre 1985, de Credilisa S.A. contre Le Roy Allen Pesch.
En exécution de ces deux ordonnances, l'Office des poursuites de l'arrondissement de Lausanne-Ouest a imposé des séquestres, portant respectivement les Nos 79/1987 et 83/1987, sur les parcelles précitées. Il a estimé la valeur totale des biens séquestrés à 22'000'000 francs.
Le 20 juillet 1987, l'Office a fait procéder à l'annotation de restrictions du droit d'aliéner au registre foncier de Lausanne.
Les procès-verbaux de séquestre ont été notifiés à Credilisa S.A. et à René Ravier le 14 avril 1988. L'Office a en outre assigné aux créanciers séquestrants un délai de dix jours pour ouvrir action
BGE 116 III 35 S. 37
contre les propriétaires inscrits au registre foncier. Les poursuivants ont intenté action en contestation de la revendication et un procès en validation de séquestre. Ces procès ont été suspendus pour six mois par convention.
Par lettre recommandée du 6 septembre 1989 adressée à la Fiduciaire Vidor S.A., à Lausanne, à l'attention de M. Knöbel, l'Office a fait savoir que les poursuivants, interpellés, avaient émis des réserves quant au dépôt d'une garantie bancaire aux fins de lever les annotations de la restriction du droit d'aliéner les immeubles en cause. Les poursuivants désiraient "la consignation en espèces des capitaux des séquestres, majorés des frais de poursuite ainsi que de sept années d'intérêts". Le 20 septembre 1989, la Clinique des Charmettes S.A. a fait parvenir une lettre à l'Office portant la signature "B. Knöbel", le priant "d'accepter un cautionnement solidaire de l'UBS (, à) Lausanne (,) pour le montant de la prétendue créance, augmentée des intérêts pour sept années au taux annuel de 5% et des frais de poursuite".
Le 5 octobre 1989, les parcelles Nos 5864, 5868 et 5886 du registre foncier de Lausanne ont, ensuite de vente, été inscrites comme propriété de l'Energie de l'Ouest Suisse S.A.
Le 9 octobre 1989, l'Union de Banques Suisses (ci-après: l'UBS), à Lausanne, a adressé deux actes de cautionnement Nos 393/20 372 et 393/20 373 à l'Etat de Vaud, représenté par l'Office. L'UBS déclare se porter caution solidaire au sens de l'
art. 277 LP
jusqu'à concurrence des montants indiqués, "en garantie du montant de la créance (plus intérêts et frais) pour laquelle le séquestre a été requis".
Le 10 octobre 1989, l'Office a décidé d'accepter les cautionnements solidaires de l'UBS et de libérer les biens placés sous sa garde, le poursuivi en conservant la libre disposition; les réquisitions de radiation des restrictions du droit d'aliéner n'interviendraient qu'à l'échéance du délai de plainte.
B.-
Par plainte du 20 octobre 1989, Credilisa S.A. et René Ravier ont conclu à l'annulation de la décision du 10 octobre 1989. Ils faisaient valoir que c'était à tort que l'Office avait accepté les cautionnements en cause, levé le séquestre et requis la radiation des restrictions du droit d'aliéner.
Le Président du Tribunal du district de Lausanne, en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite, a rejeté la plainte.
BGE 116 III 35 S. 38
Contre ce prononcé, Credilisa S.A. et René Ravier ont recouru auprès de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Celle-ci, par arrêt du 7 février 1990, a rejeté le recours.
C.-
Par acte daté du 16 février 1990, Credilisa S.A. et René Ravier ont déposé un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de la décision attaquée, à ce que la plainte soit admise et à ce que soient maintenus tant les séquestres que les restrictions du droit d'aliéner.
Le Roy Allen Pesch conclut au rejet du recours.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité supérieure de surveillance a confirmé la décision de l'Office d'accepter à titre de garantie les cautionnements solidaires Nos 393/20 372 et 393/20 373 déposés par l'UBS, de libérer les biens placés sous la garde de l'Office dans le cadre des séquestres Nos 157 044 et 156 742 et de requérir la radiation des restrictions du droit d'aliéner grevant les immeubles faisant l'objet desdits séquestres. Les garanties bancaires constituent bien des sûretés au sens de l'
art. 277 LP
; les immeubles frappés de séquestre doivent être laissés à la libre disposition du débiteur. Ceci devait dès lors nécessairement conduire à la radiation des restrictions du droit d'aliéner annotées au registre foncier.
2.
Les recourants estiment, d'une part, que l'art. 6 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles énumère limitativement les cas où la radiation de l'annotation d'une restriction du droit d'aliéner peut être requise, soit d'office, soit à l'instance du débiteur poursuivi: la fourniture de sûretés, selon l'
art. 277 LP
, n'y est pas prévue. D'autre part, l'art. 7 ORI ne donne pas compétence à l'Office de déposer une telle requête en dehors des cas précisément visés par l'art. 6 ORI; il ne s'agirait que d'une règle de compétence ratione loci.
a) Contrairement à la thèse défendue par les recourants, l'art. 6 ORI, complété par les
art. 68 al. 1 let
. c, 102 et 130 al. 1 ORI, ne contient pas une liste exhaustive des cas de radiation d'une restriction du droit d'aliéner inscrite au registre foncier. DESCHENAUX (Le registre foncier, Traité de droit privé suisse, vol. V, tome II, 2, § 18 C CC I let. j, p. 308) note à juste titre que la loi elle-même
BGE 116 III 35 S. 39
mentionne à plusieurs reprises des situations qui entraînent une telle radiation. Ainsi la clôture et la révocation de la faillite ont cet effet (
art. 176 LP
et 94 OOF implicitement; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne, 1920, rem. 7 ad art. 176), de même que l'homologation du concordat ordinaire (
art. 308 LP
; JAEGER, op.cit., rem. 5 ad art. 308); l'homologation du concordat par abandon d'actif perpétue la restriction jusqu'à la fin de la liquidation (
art. 316d al. 1 LP
; DESCHENAUX, ibid.). Dès lors que l'art. 6 ORI ne revêt aucun caractère exhaustif, la fourniture de sûretés selon l'
art. 277 LP
peut entraîner la radiation d'une restriction du droit d'aliéner si cela correspond au sens de cette disposition.
b) L'art. 7 ORI détermine l'office compétent pour requérir la radiation auprès du conservateur du registre foncier. Que l'
art. 277 LP
constitue un cas de radiation d'une restriction du droit d'aliéner annotée au registre foncier ne dépend pas de l'interprétation faite de l'art. 7 ORI.
3.
Les recourants objectent ensuite que le champ d'application de l'
art. 277 LP
se limite aux biens meubles. La disposition vise certes la possibilité qu'il faille, au moment de l'exécution, s'en prendre aux sûretés parce que le bien frappé de séquestre ne se trouve plus dans le patrimoine du débiteur. Mais, en matière de bien-fonds, une telle aliénation serait hors de question. Il existerait un autre risque, à savoir que l'immeuble soit grevé, au profit de tiers de bonne foi, de droits préférables à ceux du créancier séquestrant. On ne pourrait prévenir un tel risque qu'en maintenant la restriction du droit d'aliéner.
a) L'objection n'est pas convaincante. On ne voit tout d'abord pas pourquoi la restriction du droit d'aliéner devrait se rapporter au gage seulement et non pas aussi à l'aliénation de l'immeuble. Dans les deux cas, il s'agit de la réalisation de la valeur que représente l'immeuble. Cette réalisation, étant donné la fourniture de sûretés selon l'
art. 277 LP
, ne peut plus être empêchée de manière absolue. Dans ce cas, tout comme en matière de meubles, il n'y a pas de raison d'interdire à tout prix la réalisation d'un immeuble. Qu'un immeuble servant de garantie au créancier séquestrant soit grevé d'un gage au profit d'un tiers de bonne foi signifie seulement que le bien frappé de séquestre n'est plus à disposition, ou du moins plus dans son entière valeur, au moment de l'exécution. Donc, lors de la saisie ou de l'ouverture de la faillite, en raison de cette constitution subséquente d'un droit de gage
BGE 116 III 35 S. 40
immobilier, il faudra se tourner vers les sûretés fournies en remplacement de ce bien.
b) Le but des sûretés selon l'
art. 277 LP
est de garantir que soit les biens séquestrés soit des valeurs équivalentes pourront être saisis dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse de l'actif en cas de faillite (
ATF 114 III 39
consid. 2;
ATF 108 III 103
consid. 1a;
ATF 106 III 132
consid. 2;
ATF 82 III 126
consid. 3). Par le séquestre, le créancier veut seulement s'assurer que plus tard, lorsqu'il poursuivra son débiteur, il trouvera des biens à réaliser. Ainsi, la loi laisse au débiteur la libre disposition de ses biens, du moment que, plus tard, des moyens suffisants pour payer la créance ayant fondé le séquestre ne manqueront pas (
ATF 30 I 197
). Les versions italienne et allemande de l'
art. 277 LP
ne permettent aucun doute (
ATF 106 III 133
). Le débiteur peut conserver la libre disposition des objets séquestrés (FAVRE, Droit des poursuites, Fribourg 1974, 3e éd., p. 306, ch. 3). Or le but poursuivi, qui est d'alléger la situation du débiteur (
ATF 108 III 104
consid. 1b), peut également être atteint lorsqu'il s'agit d'immeubles. Si l'
art. 277 LP
permet de subroger aux objets séquestrés des sûretés au moins équivalentes, avec l'effet que les biens frappés de séquestre sont totalement libérés et que le débiteur peut en disposer à sa guise (
ATF 82 III 123
consid. 2), il n'y a pas de raison de restreindre ce principe aux biens mobiliers. BONNARD mentionne expressément les immeubles (Le séquestre d'après la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1914, p. 157).
c) Les recourants croient pouvoir déduire de la jurisprudence (
ATF 106 III 134
) que la fourniture de sûretés, lors même qu'elle confère une protection supplémentaire au créancier séquestrant, n'apporte toutefois aucun changement en faveur du débiteur séquestré quant à sa liberté de disposer du bien séquestré.
On ne saurait suivre les recourants sur ce point également. Dans le cas de l'
art. 277 LP
, le débiteur recouvre le droit de disposer de la chose séquestrée en fournissant des sûretés propres à garantir la représentation en nature ou en valeur de la chose séquestrée (GILLIÉRON, JT 1989 II 104). Certes, les sûretés ne se substituent pas aux biens séquestrés comme objet de la mesure (
ATF 38 I 216
consid. 2). L'Office n'a pas levé le séquestre en tant que tel. Simplement, du point de vue du débiteur, une certaine alternative lui est laissée, dans la mesure où les sûretés seront saisies dans la poursuite consécutive au séquestre ou tomberont dans la masse
BGE 116 III 35 S. 41
lors de l'ouverture de la faillite en cas de non-représentation des biens séquestrés. Ainsi, nonobstant le séquestre portant sur ses biens, le débiteur peut néanmoins en disposer à sa guise, notamment en grevant son immeuble de droits de gage.
Dès l'instant où le débiteur n'est pas tenu de tenir à disposition les biens séquestrés eux-mêmes, mais qu'il faut et suffit qu'il puisse en représenter la valeur, l'application de l'
art. 277 LP
conduit logiquement à radier la restriction du pouvoir de disposer annotée au registre foncier (BONNARD, op.cit., p. 162).
4.
Les recourants prétendent à tort que les garanties bancaires offertes ne constituaient pas des sûretés au sens de l'
art. 277 LP
.
En effet, l'obligation de la banque repose de manière claire sur le texte de l'
art. 277 LP
et sur l'interprétation qui en est faite par la jurisprudence (
ATF 114 III 89
). Il est convenu que "ce cautionnement solidaire est constitué en lieu et place de tout objet séquestré qui, le cas échéant, ne serait plus représenté par le débiteur séquestré. L'engagement pécuniaire qui en découle sera exécuté à (la) première réquisition de l'Etat de Vaud, représenté par l'Office des poursuites de Lausanne-Ouest, sans limitation dans le temps, suivant l'issue des procédures d'opposition et de revendication".
Peu importe que la garantie bancaire se réfère à l'issue d'une éventuelle procédure de mainlevée ou de revendication. Ainsi, on réserve seulement d'une manière générale le sort de la procédure d'exécution consécutive au séquestre.
5.
Enfin, il n'y a aucune raison de revenir sur la jurisprudence selon laquelle les sûretés de l'
art. 277 LP
doivent être fixées à un montant égal à celui de la créance, y compris les intérêts, lors même que la valeur de l'immeuble séquestré est supérieure à cette dernière (
ATF 114 III 39
). En effet, en cas de séquestre d'un immeuble, il se peut que la "couverture" offerte par celui-ci dépasse le montant de la dette qui est à la base du séquestre. C'est une amélioration de fait de la position du créancier séquestrant, amélioration qui tient à l'indivisibilité de l'immeuble. La fourniture de sûretés ne doit pas conduire à aggraver la position du débiteur séquestré dans le cadre de l'
art. 277 LP
(cf. supra).


header:
Urteilskopf
138 V 154
20. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. E. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_210/2011 vom 15. Februar 2012

regeste:
Regeste a
Art. 112 Abs. 1 lit. a BGG
; Begründung vorinstanzlicher Entscheide.
Wird das Dispositiv eines Entscheides direkt nach der mündlichen Beratung und Urteilsfällung des Gerichts den Parteien eröffnet, so braucht die Übereinstimmung zwischen Beratung und anschliessend erstellter schriftlicher Urteilsbegründung von der oberen Instanz nicht geprüft zu werden (E. 2).
Nicht nur das Dispositiv, sondern auch die Begründung eines Entscheides muss indessen der Meinung der Mehrheit des Spruchkörpers entsprechen (E. 3.4).
Damit dies sichergestellt ist, müssen die beteiligten Richterinnen und Richter vom Begründungsentwurf Kenntnis nehmen und Änderungsanträge stellen können. In welcher Art und Weise dies geschieht, bestimmt sich nach dem jeweils anwendbaren Prozess- und Gerichtsorganisationsrecht (E. 3.5).
Regeste b
Art. 53 Abs. 1 UVG
; Zulassung von Zahnärzten im Unfallversicherungsbereich.
Ein wissenschaftlicher Befähigungsausweis im Sinne von
Art. 53 Abs. 1 Satz 2 UVG
setzt eine Hochschulausbildung voraus, die dem schweizerischen Universitätsstandard entspricht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 138 V 154 S. 155
A.
Der 1961 geborene E. ist seit 1996 kantonal approbierter Zahnarzt appenzell-ausserrhodischen Rechts. Nach Durchführung des Vermittlungsverfahrens erhob er am 11. Dezember 2009 vor dem Schiedsgericht nach
Art. 57 UVG
(SR 832.20) des Kantons Appenzell Ausserrhoden (nachstehend: das Schiedsgericht) Klage gegen die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit dem Begehren, es sei festzustellen, dass er aufgrund eines wissenschaftlichen Befähigungsausweises tätig sei und auch für die an die Notfallbehandlung anschliessende Regelbehandlung über die SUVA und andere UVG-Versicherer abrechnen dürfe. Das Schiedsgericht wies die Klage mit Entscheid vom 30. September 2010 (Eröffnung der vom Präsidenten des Schiedsgerichts und vom Gerichtsschreiber unterzeichneten schriftlichen Urteilsbegründung: 9. Februar 2011) ab.
B.
Mit Beschwerde beantragt E., es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides entsprechend seinem vorinstanzlich
BGE 138 V 154 S. 156
gestellten Rechtsbegehren zu entscheiden, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Während die SUVA und die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde schliessen, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
C.
In ihrer Verfügung vom 21. November 2011 erwog die Instruktionsrichterin, gemäss Art. 33 Abs. 2 des vom Schiedsgericht anwendbar erklärten Konkordates vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit (AS 1969 1093) habe der Schiedsspruch die Unterschrift aller Schiedsrichter zu enthalten. Da die dem Bundesgericht vorliegende Ausfertigung des Entscheides vom 30. September 2010 diesem Erfordernis nicht entsprach, wies sie die Sache in Anwendung von
Art. 112 Abs. 3 BGG
an das Schiedsgericht zur Verbesserung zurück.
Am 12. Dezember 2011 reichte das Schiedsgericht dem Bundesgericht eine zusätzlich noch von Schiedsrichter A. unterzeichnete Ausfertigung des angefochtenen Entscheides nach. Bereits am 2. Dezember 2011 hatte der Schiedsrichter B. erklärt, die Unterschrift zu verweigern, da die Ausfertigung zwar im Dispositiv, nicht aber in der Begründung mit dem von der Mehrheit des Schiedsgerichts gefassten Beschluss übereinstimme.
D.
In ihrer Stellungnahme vom 26. Januar 2012 hält die SUVA an ihren Begehren fest.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die ihm schriftlich eröffnete Urteilsbegründung stimme nicht mit dem Resultat der nicht öffentlichen mündlichen Urteilsberatung des Schiedsgerichts überein.
2.2
In prozessualer Hinsicht beantragt die SUVA, die vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen, mit denen dieser die Abweichung zwischen mündlicher Urteilsberatung und schriftlicher Urteilsbegründung zu beweisen sucht, seien als unzulässig aus dem Recht zu weisen. Sie begründet dies damit, die Unterlagen enthielten Aussagen des Schiedsrichters B., mit denen dieser gegen das Sitzungsgeheimnis verstossen habe. Ob dieser Vorwurf gegenüber dem Schiedsrichter zutrifft, ist nicht im vorliegenden Verfahren zu prüfen. Die Frage der Zulässigkeit der eingereichten Beweismittel kann
BGE 138 V 154 S. 157
vorliegend offenbleiben, da, wie in nachstehender Erwägung aufgezeigt wird, es letztlich unerheblich ist, ob der Vorwurf des Beschwerdeführers zutrifft.
2.3
Gemäss
Art. 112 Abs. 1 BGG
sind Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, den Parteien schriftlich zu eröffnen. Sie müssen enthalten: die Begehren, die Begründung, die Beweisvorbringen und Prozesserklärungen der Parteien, soweit sie nicht aus den Akten hervorgehen (lit. a); die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbesondere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen (lit. b); das Dispositiv (lit. c); eine Rechtsmittelbelehrung einschliesslich Angabe des Streitwerts, soweit dieses Gesetz eine Streitwertgrenze vorsieht (lit. d). Das Bundesgericht kann in Anwendung von
Art. 112 Abs. 3 BGG
einen Entscheid, der den Anforderungen von
Art. 112 Abs. 1 BGG
nicht genügt, an die kantonale Behörde zur Verbesserung zurückweisen oder aufheben.
2.4
Ist es bei einem Gericht üblich, das Dispositiv der Entscheide direkt nach der mündlichen Beratung und Urteilsfällung des Gerichts den Parteien zu eröffnen, so ist nicht zu verhindern, dass nicht in jedem Fall bereits im Zeitpunkt der Dispositiveröffnung die ausformulierte Urteilsbegründung vorliegt. An einer mündlichen Verhandlung werden von den beteiligten Gerichtspersonen oft unterschiedliche Erwägungen angestellt, die anschliessend zu einem in sich geschlossenen Urteilsentwurf zu verarbeiten sind (vgl. auch CHRISTOPH LEUENBERGER, Die Zusammenarbeit von Richter und Gerichtsschreiber, ZBl 87/1986 S. 97 ff., 100). Ebenfalls kann das Gericht während der Redaktion der Begründung zum Schluss kommen, das Dispositiv lasse sich besser anders als während der Beratung vorgesehen begründen oder in der Begründung sollten noch einzelne Aspekte behandelt werden, denen bei der Beratung nicht das notwendige Gewicht beigemessen wurde. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers ist dies unproblematisch (so etwa ausdrücklich MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 246). Zudem wäre es für die obere Instanz faktisch unmöglich, die Übereinstimmung von Beratung und Begründung zu überprüfen. Im Weiteren würden sich heikle Abgrenzungsfragen stellen, in welcher Intensität ein Aspekt bei der Beratung angesprochen worden sein müsste, damit er Eingang in die Begründung finden dürfte. Letztlich wäre mit einem gegenteiligen Entscheid dem Beschwerdeführer nicht geholfen: Würde ein Entscheid aufgehoben, weil die
BGE 138 V 154 S. 158
Begründung nicht der Beratung entspricht, und die Sache an die entscheidende Instanz zurückgewiesen, so würde das wieder mit der Sache befasste Gericht wohl wieder im Sinne der in der Zeit zwischen Beratung und Begründung als besser erkannten schriftlichen Begründung entscheiden. Eine Rückweisung einzig aus dem Grund, dass die schriftliche Begründung nicht der Beratung entspreche, würde somit zu einem formalistischen Leerlauf führen.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides stamme nicht von den Schiedsrichtern, sondern vom Gerichtsschreiber.
3.2
In der Schweiz ist es in vielen Kantonen und auch am Bundesgericht vorgesehen und üblich, dass die Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen die Gerichtsentscheide redigieren; teilweise helfen sie auch mit, die Urteilsanträge der Richterinnen und Richter vorzubereiten (vgl.
Art. 24 Abs. 2 BGG
). Eine solche Vorgehensweise verstösst somit jedenfalls nicht gegen Bundesrecht; insbesondere entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers auch nicht gegen die EMRK (vgl. etwa Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte
Pedro Ramos gegen Schweiz
vom 14. Oktober 2010 § 50).
3.3
Auch wenn mit dem Erstellen von Referaten und Urteilsbegründungen Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber betraut werden und diese auf diesem Weg Einfluss auf den Inhalt eines Entscheides nehmen können (vgl.
BGE 115 Ia 224
E. 7b/aa S. 229), so kann weder die Entscheidkompetenz (vgl.
BGE 134 I 184
E. 5.5.4 S. 197) noch die Verantwortung für die Begründung an diese delegiert werden (so etwa, für die Situation am Bundesgericht: PETER UEBERSAX, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 61 zu
Art. 24 BGG
).
3.4
Nicht nur das Dispositiv, sondern auch die Begründung eines Entscheides muss der Meinung der Mehrheit des Spruchkörpers entsprechen (vgl. LEUENBERGER, a.a.O., S. 106; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 23 zu
Art. 24 BGG
; GULDENER, a.a.O.). Dies folgt bei den direkten Vorinstanzen des Bundesgerichts bereits aus dem Umstand, dass das Bundesgericht im Vergleich zu den ihm vorgelagerten Gerichten regelmässig über eine engere Kognition verfügt; je nach der Begründung eines Entscheides können daher die Erfolgsaussichten einer Anfechtung verschieden sein.
BGE 138 V 154 S. 159
3.5
Damit sichergestellt ist, dass die Begründung eines Entscheides der Meinung des Spruchkörpers entspricht, müssen die beteiligten Richterinnen und Richter davon Kenntnis nehmen und Änderungsanträge stellen können. In welcher Art und Weise dies geschieht, bestimmt sich indessen nicht nach Bundesrecht, sondern nach dem jeweils anwendbaren (kantonalen) Prozess- und Gerichtsorganisationsrecht (für die Situation am Bundesgericht s. Art. 45 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]).
Gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid war für das Verfahren vor dem Schiedsgericht nach
Art. 57 UVG
unter anderem das Konkordat vom 27. März 1969 über die Schiedsgerichtsbarkeit subsidiär anwendbar. Art. 33 Abs. 2 dieses Konkordates sieht vor, dass der Schiedsspruch mit dem Datum zu versehen und von den Schiedsrichtern zu unterzeichnen ist. Die Unterschrift der Mehrheit der Schiedsrichter genügt, wenn im Schiedsspruch vermerkt wird, dass die Minderheit die Unterzeichnung verweigert. Nachdem die Instruktionsrichterin die Sache in Anwendung von
Art. 112 Abs. 3 BGG
zur Verbesserung an das Schiedsgericht zurückgewiesen hat, erfüllt der angefochtene Entscheid diese Vorschrift. Gleichzeitig steht nunmehr auch fest, dass die Urteilsbegründung der Ansicht der Mehrheit des Spruchkörpers entspricht.
Zusammenfassend ist der vorinstanzliche Entscheid nicht aus formellen Gründen aufzuheben.
4.
4.1
Materiell ist streitig und zu prüfen, ob der Beschwerdeführer als kantonal approbierter Zahnarzt berechtigt ist, die an eine Notfallbehandlung anschliessende Regelbehandlung zu Lasten der SUVA abzurechnen. Da es sich somit nicht um eine Leistungsstreitigkeit im Sinne von
Art. 97 Abs. 2 und
Art. 105 Abs. 3 BGG
handelt, ist dem Entscheid der Sachverhalt zu Grunde zu legen, wie ihn die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
4.2
Als Ärzte, Zahnärzte und Apotheker im Sinne des UVG gelten gemäss
Art. 53 Abs. 1 Satz 1 UVG
Personen, die das eidgenössische Diplom besitzen. Diesen gleichgestellt sind in Anwendung von
Art. 53 Abs. 1 Satz 2 UVG
Personen, denen aufgrund eines wissenschaftlichen Befähigungsausweises eine kantonale Bewilligung zur Ausübung des ärztlichen oder zahnärztlichen Berufes erteilt worden ist.
BGE 138 V 154 S. 160
4.3
Es steht fest und ist unbestritten, dass es dem Beschwerdeführer aufgrund einer kantonalen Bewilligung erlaubt ist, als Zahnarzt tätig zu sein. Zu prüfen ist jedoch, ob diese Bewilligung aufgrund eines wissenschaftlichen Befähigungsausweises ("sur la base d'un certificat de capacité scientifique", "in base a un certificato scientifico di capacità") erteilt wurde.
4.4
Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, war die Anerkennung kantonal approbierter Zahnärzte in den Beratungen zum UVG umstritten. Ein Antrag, unabhängig von einem wissenschaftlichen Befähigungsausweis alle Zahnärzte mit kantonaler Bewilligung zur Erbringung von Leistungen zu Lasten der SUVA zuzulassen, fand im Nationalrat keine Mehrheit (vgl. AB 1979 N 255 f.). Ausgeschlossen werden sollten nach dem Votum des Bundespräsidenten Hürlimann (AB 1979 N 256) "Aerzte, Naturärzte usw.", die ohne einen wissenschaftlichen Ausweis ihrer Ausbildung diesen Beruf ausüben. In der Lehre wird davon ausgegangen, ein solcher Befähigungsausweis setze eine - allenfalls im Ausland erworbene - Hochschulausbildung voraus, die dem schweizerischen Universitätsstandard entspricht (THOMAS A. BÜHLMANN, Die rechtliche Stellung der Medizinalpersonen im Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, 1985, S. 219; vgl. auch ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 518 Fn. 1332). Dies erscheint auch mit Blick auf die Regelung im Bereich der Krankenversicherung (vgl.
Art. 43 KVV
[SR 832.102] in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe [Medizinalberufegesetz, MedBG; SR 811.11] und Art. 14 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Juni 2007 über Diplome, Ausbildung, Weiterbildung und Berufsausübung in den universitären Medizinalberufen [Medizinalberufeverordnung, MedBV; SR 811.112.0]) und der Militärversicherung (Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1] - vgl. zur Anwendung der Vorschriften der Krankenversicherung auf die Militärversicherung: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, 2000, N. 9 zu
Art. 22 MVG
) als sachgerecht.
4.5
Die kantonale Bewilligung des Beschwerdeführers wurde zwar aufgrund einer bestandenen Prüfung, jedoch ohne dass er eine Hochschulausbildung durchlaufen hätte, ausgestellt. Diese Bewilligung wurde damit nicht aufgrund eines wissenschaftlichen Befähigungsausweises im Sinne von
Art. 53 Abs. 1 UVG
erteilt. Der Beschwerdeführer ist damit nicht berechtigt, über die Notfallbehandlung
BGE 138 V 154 S. 161
hinausgehende Leistungen zu Lasten der obligatorischen Unfallversicherung abzurechnen. Der entsprechende vorinstanzliche Entscheid besteht demnach zu Recht; die Beschwerde ist abzuweisen.


header:
Urteilskopf
102 V 18
6. Auszug aus dem Urteil vom 19. Januar 1976 i.S. Formicola gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Pflicht zur Unfallanzeige: Säumnisfolgen (
Art. 69 Abs. 1 und
Art. 70 Abs. 2 KUVG
).
Nach 10 Jahren gemeldeter Unfall als unentschuldbar verspätet erklärt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 102 V 18 S. 18
Aus dem Tatbestand:
A.-
Der italienische Staatsangehörige Gaetano Formicola (geboren 1940) arbeitet seit 1962 in der Schweiz. Während der Monate Juli und August 1964 war er in einer Autogarage und
BGE 102 V 18 S. 19
später in einer Käsefabrik tätig, wo er am 28. Mai 1971 und 9. Juni 1973 zwei Betriebsunfälle erlitt, welche ordnungsgemäss der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gemeldet wurden.
Am 12. November 1973 teilte Gaetano Formicola der SUVA mit, er habe schon am 16. Juli 1964 einen Betriebsunfall erlitten, weswegen er in Italien noch im Oktober des gleichen Jahres am linken Auge operiert worden sei. Er führte in der Anmeldung aus, die Augenverletzung rühre von einem Metallsplitter her, der beim Schweissen oder Polieren in sein linkes Auge geraten sei. Die SUVA konnte nicht feststellen, wie und wann sich der gemeldete Unfall ereignet hatte.
Mit Verfügung vom 5. Juli 1974 teilte die Anstalt Gaetano Formicola mit, die Störungen an seinem linken Auge seien nicht unfallbedingt, weshalb sie die Gewährung von Versicherungsleistungen ablehne.
B.-
Gegen die Verfügung der SUVA beschwerte sich Gaetano Formicola beim Versicherungsgericht des Kantons Bern. Er liess beantragen, die SUVA sei zu verurteilen, ihm die wegen des Unfalls vom 16. Juli 1964 zustehenden gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
Sein Augenarzt teilte dem kantonalen Gericht mit, anlässlich einer Konsultation vom 7. Dezember 1966 habe ihm Gaetano Formicola erklärt, er sei "nach einem Unfall und einer späteren Operation in Italien" erblindet. Gestützt auf diese Angaben und auf die Erklärungen des italienischen Chirurgen, welcher in seinem Bericht vom 28. Dezember 1973 bestätigte, er habe Gaetano Formicola im Oktober 1964 wegen "cataratta traumatica" operiert und damals erfahren, dass der Patient 3 Monate zuvor während des Schweissens eine Verletzung am linken Auge erlitten habe, wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Juni 1975 die Beschwerde ab. Es führte u.a. aus, der Beschwerdeführer müsse sich bereits im Herbst 1964 darüber bewusst gewesen sein, dass sein Augenleiden mit dem behaupteten Unfallereignis zusammenhänge; daher sei die Anmeldung vom 12. November 1973 bei der SUVA offensichtlich unentschuldbar verspätet.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert Gaetano Formicola das erstinstanzliche Rechtsbegehren. In der Begründung lässt der Beschwerdeführer zur
BGE 102 V 18 S. 20
Hauptsache vortragen, es sei ihm im November 1973 erstmals bewusst geworden, dass die Erblindung seines linken Auges vom Unfallereignis aus dem Jahre 1964 herrühre; er habe unverzüglich Unfallanzeige an die SUVA erstattet. Ferner habe die Vorinstanz nicht berücksichtigt, dass anlässlich der ersten Konsultation vom 7. Dezember 1966 bei seinem Augenarzt weder über das Datum des Unfalls noch über dessen Anmeldung bei der SUVA gesprochen worden sei und dass auch in persönlicher Hinsicht bedeutsame Momente die Annahme verböten, dem Beschwerdeführer seien die Unfallfolgen früher als im November 1973 bekannt geworden; demzufolge sei kein unentschuldbares Versäumnis im Sinne vom
Art. 70 Abs. 2 KUVG
entstanden.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 69 Abs. 1 KUVG
hat der Versicherte, der innerhalb oder ausserhalb des Betriebes von einem Unfall betroffen wird, den Betriebsinhaber oder dessen Stellvertreter "ohne Verzug" davon in Kenntnis zu setzen. Um die erheblichen Einzelheiten des Tatbestandes aufnehmen, die Ursache und Schwere des Unfalles abklären und rechtzeitig die geeigneten Behandlungsvorkehren treffen zu können, ist es unerlässlich, dass der Betriebsinhaber und durch ihn die Anstalt so rasch als möglich vom Unfall Mitteilung erhalten. Dass im Zeitpunkt der Anzeige der Anspruch auf Versicherungsleistungen bereits feststehe, ist keineswegs erforderlich. Vielmehr besteht die Pflicht zur Meldung schon dann, wenn der Unfall "mutmasslich" (probablement, presumibilmente) eine Krankheit oder Invalidität zur Folge haben wird, d.h. sobald der Verunfallte, sei es aus eigener Überzeugung, sei es auf Äusserungen seines Arztes hin, das künftige Auftreten von Unfallfolgen als wahrscheinlich erachtet. Ob eine weitere Voraussetzung der Anmeldepflicht darin bestehe, dass dem Verunfallten auch die wahrscheinliche Haftbarkeit der SUVA bewusst sei, ist im Gesetz nicht ausdrücklich statuiert. Indessen muss die Frage aus naheliegenden Gründen bejaht werden. Dagegen ginge es zu weit, von einem Verunfallten unter Androhung von Sanktionen die Meldung eines Schadensereignisses in einem Zeitpunkt zu verlangen, da ihm noch gar nicht bewusst ist, dass sein Leiden mit einem versicherten Unfall wahrscheinlich
BGE 102 V 18 S. 21
in Zusammenhang steht. Wegen bloss möglicher Unfallfolgen oder wegen bloss möglicher Ansprüche den Betriebsinhaber und die Anstalt zu behelligen, wird vom Versicherten nirgends verlangt. Das Gegenteil würde zu einer Überlastung der mit der Abklärung solcher Fälle betrauten Organe führen. Erst dann sollen die in
Art. 70 KUVG
normierten Sanktionen wegen unentschuldbarer Versäumnis eintreten können, wenn der Verunfallte, obschon er damit rechnet oder rechnen muss, dass die SUVA wahrscheinlich für das Unfallereignis grundsätzlich einzustehen und dass der Unfall voraussichtlich eine Krankheit oder eine Invalidität zur Folge haben wird, gleichwohl nicht unverzüglich Anzeige erstattet (vgl. MAURER, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2. Auflage 1963, S. 163 ff. und die dort zitierte Rechtsprechung).
2.
Die Vorinstanz hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Versicherungsleistungen unter Hinweis auf
Art. 69 Abs. 1 und
Art. 70 Abs. 2 KUVG
als verwirkt erklärt.
Im vorliegenden Fall steht zwar nicht fest, wo, wie und wann der Beschwerdeführer verunfallt ist. Diese Frage braucht aber im letztinstanzlichen Verfahren nicht geprüft zu werden; denn auch unter der Annahme, der Beschwerdeführer sei bei der SUVA versichert gewesen, als er sich den streitigen Unfall zuzog, muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus den nachfolgenden Gründen abgewiesen werden.
3.
Dem Bericht des italienischen Chirurgen vom 28. Dezember 1973, welcher Gaetano Formicola wegen traumatischer Katarakta im Oktober 1964 operierte, ist zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer bereits zu jener Zeit der Zusammenhang seines Augenleidens mit einem im gleichen Jahre eingetretenen Unfall bewusst war. Anlässlich einer im Dezember 1966 stattgefundenen Konsultation machte Gaetano Formicola seinen Augenarzt darauf aufmerksam, er sei wegen jenes Unfalles am linken Auge blind. Es steht also fest, dass der Beschwerdeführer schon im Herbst 1964 wusste, sein Leiden stehe in Kausalzusammenhang mit einem Unfallereignis, dessen Folgen zur Erblindung seines linken Auges führten.
4.
Es bleibt zu prüfen, wann dem Beschwerdeführer bewusst geworden ist oder seit wann es ihm zuzumuten war, zu erkennen, dass sein Augenleiden in Zusammenhang mit einem versicherten Unfall steht.
BGE 102 V 18 S. 22
Nach seinen eigenen Angaben vom 5. Juni 1974 der SUVA gegenüber war er ursprünglich als Automechaniker in Italien tätig und kam im September 1962 zum ersten Mal in die Schweiz. Bis zur Zeit des streitigen Unfalles arbeitete er hier in zwei der SUVA unterstellten Betrieben, in denen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Bekanntgabe der Zugehörigkeit der Betriebe zur obligatorischen Unfallversicherung gemäss Verfügung vom 19. November 1917 des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements erfolgte, d.h. durch Anschlag an einer vom versicherten Personal begangenen Stelle. Daher ist es unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer zur Zeit des Unfalles - dessen Hergang laut Unfall-Anzeige vom 14. Mai 1974 niemand im Betrieb bemerkte - und noch Jahre später nicht wusste, ob er bei der SUVA versichert gewesen sei. Zwar lässt der Beschwerdeführer vortragen, er sei schwerfällig, unselbständig, Analphabet und der deutschen Sprache nicht mächtig. Diesen Argumenten ist aber entgegenzuhalten, dass Gaetano Formicola seinen Namen schreiben kann und dass aus den Akten nichts zu entnehmen ist, was darauf schliessen liesse, er wäre ausserstande, Gedrucktes zu lesen; er selber hat am 7. Dezember 1966 seinem Augenarzt, wie dieser berichtet, über Beschwerden "beim Lesen" geklagt. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer selber sofort eine neue Beschäftigung bei der Autogarage fand, nachdem er im Jahre 1964 von der Firma X. entlassen worden war. Bereits vom Herbst des nachfolgenden Jahres an arbeitete er wieder in der Schweiz bei einer Käsefabrik. Dort erlitt er am 28. Mai 1971 einen Betriebsunfall, den er durch seinen Arbeitgeber unverzüglich der SUVA anmelden liess. Im Juni 1974 gab Gaetano Formicola der SUVA an, er habe einen neuen Arbeitsvertrag mit der Firma Y. abgeschlossen. Dies alles spricht gegen seine angebliche Schwerfälligkeit und Unbeholfenheit.
5.
Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gezogenen Vergleiche mit dem in EVGE 1940 S. 7 ff. publizierten Entscheid gehen fehl. Wie die SUVA mit Recht in ihrer Vernehmlassung vom 4. November 1975 dartut, handelte es sich in jener Streitsache um die Meldung neuer Unfallfolgen und nicht, wie im vorliegenden Fall, um die erste Meldung eines versicherten Ereignisses.
Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung der
BGE 102 V 18 S. 23
SUVA vorinstanzlich mit Recht auf Grund von
Art. 69 und 70 KUVG
geschützt worden. Selbst wenn anzunehmen wäre, dem Beschwerdeführer sei erst im Jahre 1971 bewusst geworden, die Erblindung seines linken Auges stehe in Zusammenhang mit einem früheren versicherten Unfall, erwiese sich die Anmeldung vom 12. November 1973 gleichwohl als offensichtlich und unentschuldbar verspätet. Denn im Jahre 1971, in welchem der Beschwerdeführer einen Betriebsunfall in der Schweiz erlitt, der ordnungsgemäss der SUVA gemeldet wurde, muss Gaetano Formicola von dieser Anstalt und deren Leistungen wenigstens so viel erfahren haben, dass er nicht in guten Treuen mit der Meldung des Augenschadens zwei weitere Jahre zuwarten durfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 II 303
56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. September 1987 i.S. Konsortium K. gegen W. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1 BMM
.
Bei der Mitteilung vertraglich vorgesehener Mietzinsanpassungen eines auf feste Dauer abgeschlossenen Mietvertrags gelangt die Zehntagesfrist nicht zur Anwendung (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 113 II 303 S. 304
A.-
W. (nachfolgend stets als Mieter bezeichnet) war seit 1. April 1972 aufgrund zweier Mietverträge Mieter von zwei Wohnungen in Zürich, die im Laufe der Mietdauer in das Eigentum der Mitglieder des Konsortiums K. (nachstehend durchwegs als Vermieter bezeichnet) übergingen. Beide Mietverträge waren frühestens auf den 30. September 1982 und hernach auf Ende März, Ende Juni und Ende September unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist kündbar. Weiter sahen die Mietverträge unter anderem eine Anpassung des monatlichen Anfangsmietzinses von Fr. 3'920.-- netto bei Änderungen des Hypothekarzinsfusses vor, und zwar auf Monatsende unter Einhaltung einer dreimonatigen Mitteilungsfrist.
B.-
Auf Rekurs des Mieters gegen ein auf Feststellungsklage der Vermieter hin ergangenes Urteil des Mietgerichts des Bezirkes Zürich stellte das Obergericht des Kantons Zürich am 10. Oktober 1986 die Missbräuchlichkeit des Mietzinses insoweit fest, als dieser ab 1. Oktober 1984 den monatlichen Betrag von Fr. 4'115.-- übersteige.
C.-
Sowohl die Vermieter als auch der Mieter haben gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht. Der Mieter beantragt u.a. die Ungültigerklärung der Mietzinserhöhungen per 1. Oktober 1981 und 1. April 1982. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Der Mieter begründet die verlangte Ungültigerklärung der beiden Mietzinserhöhungen damit, dass die entsprechenden Mitteilungen der Vermieter in Missachtung von
Art. 18 Abs. 1 BMM
weniger als zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist ergangen seien.
Nach der genannten Bestimmung hat die Mitteilung der Erhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist zu erfolgen, wenn der Vermieter "den im Mietvertrag vereinbarten Mietzins zu erhöhen" beabsichtigt. Diese Bestimmung soll es dem Mieter ermöglichen, durch Kündigung des Mietverhältnisses einer vertraglich nicht vereinbarten Mietzinserhöhung auszuweichen (
BGE 107 II 194
). Wird jedoch wie im vorliegenden Fall ein
BGE 113 II 303 S. 305
Mietvertrag auf feste Zeit abgeschlossen, kann der Mieter der bevorstehenden Mietzinserhöhung nicht durch ordentliche Kündigung entgehen; in der Anpassungsklausel ist denn auch nicht von einer dreimonatigen Kündigungs-, sondern von einer dreimonatigen Mitteilungsfrist die Rede (RENÉ MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, Diss. Zürich 1976, S. 112 f.). Damit entfällt der Schutz aus der zehntägigen Zusatzfrist. Hinzu kommt, dass eine Anpassungsklausel den Vermieter nicht zu einer Abweichung vom bisherigen Vertrag, sondern nur zu einer Erhöhung des Mietzinses im Umfang der getroffenen Abmachungen berechtigt, deren Tragweite dem Mieter jedenfalls im vorliegenden Fall bereits bei Vertragsschluss weitgehend hat bekannt sein müssen, weshalb es sich nicht rechtfertigt, diesem die gleichen Abwehrmöglichkeiten einzuräumen wie bei Abweichungen vom Vertrag, zumal auch der aufgrund einer Anpassungsklausel geänderte Mietzins als missbräuchlich angefochten werden kann (
BGE 108 II 323
E. 2a). Dringt der Mieter damit durch, so bleibt es beim ursprünglichen Zins, unterliegt er, so ist es ihm zuzumuten, den damit als vertragskonform ausgewiesenen Zins zu bezahlen. Soweit sich Literatur und Judikatur mit dieser Frage befasst haben, scheint hierüber wenigstens im Ergebnis Einigkeit zu bestehen (GMÜR/PREROST, Mietrecht für die Praxis, 3. Auflage, S. 99 f. Ziff. 2.2.1.; FÉDÉRATION ROMANDE DES LOCATAIRES, Guide du locataire, S. 123 Ziff. 2.1.3.; RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4. Auflage, S. 94 lit. ccc; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, S. 107 Ziff. 6; Urteile der Genfer Chambre des Baux et Loyers vom 10. September 1976, der Genfer Cour de Justice vom 22. Mai 1978 sowie des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Juli 1984, publiziert in: Mitteilungen des Bundesamtes für das Wohnungswesen 6/2, 8/3, 18/6, S. 3 ff. und S. 15 f.).
Es ist demnach nicht bundesrechtswidrig, wenn das Obergericht mit der ersten Instanz bei vertraglichen Mietzinsanpassungen eines auf feste Dauer abgeschlossenen Mietvertrags von der Einhaltung der Zehntagesfrist des
Art. 18 Abs. 1 BMM
absieht. Im übrigen verkennt der Mieter in seiner Berufung, dass eine verspätete Erklärung des Vermieters nicht nichtig wäre, sondern ihre Wirkung auf den nach Gesetz oder Vertrag nächstoffenen Kündigungstermin entfalten würde (
BGE 107 II 194
mit Hinweisen). Unbehelflich ist schliesslich der vom Mieter erhobene Einwand, die zehntägige
BGE 113 II 303 S. 306
Frist bezwecke auch, dem Mieter bei fester Vertragsdauer den Rücktritt gemäss
Art. 269 OR
zu ermöglichen. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass die Kündigung auf einen bestimmten Kündigungstermin hin erfolgt.


header:
Urteilskopf
102 IV 79
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1976 i.S. G. und M. gegen Statthalteramt des Bezirkes Winterthur.

regeste:
Regeste
Art. 71, 24 ff. StGB
; Beginn der Verfolgungsverjährung, wenn mehrere Personen als Mittäter oder Teilnehmer ihren Tatbeitrag nicht gleichzeitig erbringen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 102 IV 79 S. 79
A.-
M. ist als verantwortlicher Inhaber der Firma D. AG Importeur, Verkäufer und Bewilligungsinhaber der Piccadilly-Spielapparate. Er veranlasste G., den Inhaber der Firma A. AG, an den Münzrohren der beiden Apparate Nr. 193 und 239 Mikroschalter montieren zu lassen, um dadurch die Länge des Geldstockes zu verkürzen und grössere Gewinnauszahlungen zu verhindern. Wegen dieses Mikroschalters kann ein Spieler nur Fr. 18.-- gewinnen; nachher erhält er bloss noch den Einsatz ausbezahlt. G. als Eigentümer dieser Apparate beauftragte S. und L., Geschäftsführer bzw. Servicemechaniker der Firma S.-Automaten AG, diese Abänderungen vorzunehmen. Die so abgeänderten Apparate sind dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement nicht zur Prüfung vorgeführt worden.
M. will am 14. August 1973 einen einzigen Mikroschalter geliefert, und S. die abgeänderten Apparate ab 18. August 1973 in den Restaurants "R." und "W." in Winterthur aufgestellt haben. Bis zum 8. Oktober 1973, Tag der Polizeikontrolle, waren die Apparate in Betrieb.
B.-
Das Statthalteramt des Bezirkes Winterthur büsste mit Strafverfügung vom 21. Februar 1975 M. und S. mit je Fr. 800.--, G. und L. mit je Fr. 400.-- wegen Übertretung des BG über die Spielbanken.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Winterthur sprach am 18. Juni 1975 L. frei und verurteilte die übrigen zu einer Busse von je Fr. 600.--.
Eine Berufung von M. und G. hat das Obergericht des Kantons Zürich am 24. September 1975 abgewiesen.
BGE 102 IV 79 S. 80
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragen G. und M., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zu neuer Entscheidung, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie berufen sich u.a. auf Verjährung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
III.6.
M. macht geltend, die letzte Handlung, die ihm vorgeworfen werden könne, sei die am 14. August 1973 erfolgte Lieferung eines Mikroschalters an die Firma S.-Automaten AG gewesen. Nachher habe er keine strafrechtlich relevanten Handlungen mehr vorgenommen. Das Urteil der Vorinstanz sei aber erst am 24. September 1975 ergangen, also nach Ablauf der zweijährigen absoluten Verjährungsfrist für Übertretungen.
a) Richtig ist, dass die letzte strafrechtlich erhebliche Handlung, die M. persönlich vorgenommen hat, die Lieferung eines Mikroschalters am 14. August 1973 war. Das Obergericht hat die Verjährung aber verneint, weil M. Mittäter der Mitangeklagten gewesen sei.
Gemäss
Art. 71 StGB
beginnt die Verjährung mit dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt. Führt er die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten aus, beginnt sie mit dem Tage, an dem er die letzte Tätigkeit ausführt. Dauert das strafbare Verhalten, beginnt die Verjährung mit dem Tag, an dem dieses Verhalten aufhört.
Damit ist u.a. gesetzlich festgelegt, dass die Verjährung mit der Handlung, nicht mit dem Erfolg zu laufen beginnt, was vor allem für fahrlässige Erfolgsdelikte und für Delikte mit objektiver Strafbarkeitsbedingung erheblich sein kann (s.
BGE 101 IV 22
E. 3).
Offen bleibt die weitere Frage, wie es sich verhält, wenn mehrere Personen als Mittäter oder Teilnehmer ihren Tatbeitrag nicht gleichzeitig erbringen. Beginnt dann die Verjährung für jeden Beteiligten gesondert zu laufen oder läuft sie vom letzten Tatbeitrag an, den irgendein Mittäter oder Teilnehmer setzt? Massgeblich ist der Zeitpunkt, an dem einer der Beteiligten das ausgeführt (oder unterlassen) hat, was nach der sinngemäss ausgelegten gesetzlichen Umschreibung das strafbare Verhalten ausmacht. Haben mehrere die Tat gemeinsam zu verschiedenen Zeiten ausgeführt, ist massgeblich der Zeitpunkt,
BGE 102 IV 79 S. 81
an dem einer der Beteiligten den letzten Teilakt gesetzt hat, der unter das gesetzlich umschriebene strafbare Verhalten fällt (SCHWANDER, Nr. 411 Ziff. 1-4 S. 219, SCHULTZ, Allg. Teil I 2 S. 205 f.; ebenso
BGE 69 IV 63
f. für die mittelbare Tätigkeit und die Teilnahme). Dies rechtfertigt sich aus grundsätzlichen Erwägungen. Mittäter und Teilnehmer schliessen sich zur vorsätzlichen Tatbegehung zusammen. Deshalb steht der Tatbeitrag des einzelnen, der im Rahmen des gemeinsamen Planes liegt, nicht isoliert da. Er ist bewusst und gewollt Teil des Ganzen, des gemeinsamen deliktischen Unternehmens. Deshalb wird der Beitrag jedes einzelnen auch jedem anderen zugerechnet (
BGE 100 IV 4
). Eine gegenteilige Lösung könnte dazu führen, dass Anstifter oder Täter, die schuldmässig die Hauptverantwortung tragen, sich aber im Hintergrund gehalten haben, infolge Verjährung frei ausgehen, was dem subjektiv orientierten Teilnahmebegriff des Strafgesetzbuches widersprechen würde. Diese Lösung umgeht auch Schwierigkeiten, die entstehen könnten, wenn der genaue Zeitpunkt einer Handlung oder Unterlassung festgestellt werden müsste, durch welche der Entschluss oder die Planung der Tat beeinflusst wurde.
b) M. hat zum Einbau des Mikroschalters geraten und ihn auch geliefert. Damit war er an der Errichtung der Spielbank und der Beschaffung der Geräte massgeblich beteiligt. Das reicht aber nicht aus. Denn es steht nicht fest, wann der Mikroschalter fertig eingebaut und die so abgeänderten Spielautomaten abgeliefert bzw. in den Restaurants aufgestellt wurden, die Spielbank damit errichtet war. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz schliessen nicht aus, dass dies am 24. September 1975 oder früher geschah.
Das Obergericht hat indessen sinngemäss angenommen, M. sei auch Mittäter G.s, insoweit dieser die Spielbank betrieben habe. Nur so konnte es annehmen, auch für M. habe die Verjährung erst am 8. Oktober zu laufen begonnen, als die Polizei eingegriffen habe.
Das Spielbankengesetz will vor Ausbeutung der Spielsucht schützen. Der Betrieb der Spielbank steht daher der Gefährdung und Verletzung des geschützten Gutes am nächsten, näher als die andern in
Art. 6 SBG
unter Strafe gestellten Handlungen. Diese Handlungen sind aber Vorstufen des verbotenen Betriebes. Sie werden besonders unter Strafe gestellt,
BGE 102 IV 79 S. 82
um jene fassen zu können, welche die nicht leicht herstellbaren Spielgeräte fabrizieren oder liefern, ohne selber die Spielbank zu betreiben. Damit leisten sie regelmässig bewusst einen wichtigen Tatbeitrag zum Betrieb der Spielbank. Trifft dies zu und verdichtet sich ihr Tatbeitrag im Einzelfall zur Anstiftung zum Betrieb oder zur Mittäterschaft am Betrieb der Spielbank, so bleiben sie unter diesem Gesichtspunkt auch dann strafbar, wenn sie hinsichtlich der andern Begehungsarten wegen Verjährung nicht mehr bestraft werden können. Es ist deshalb zu prüfen, ob M. unter den gegebenen Umständen von der Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht als Mittäter G.s am Betrieb der Spielbank angesehen werden kann.
Der Anstoss, vor der Inbetriebnahme der beiden Piccadilly-Spielautomaten Mikroschalter einzubauen, ging von M. aus. Das war für G. umso massgeblicher, als M. der sachverständige Bewilligungsinhaber für diese Spielapparate war, der gemäss Kaufvertrag über die Bauweise der Apparate bestimmen konnte. Darüber hinaus hat M. die Mikroschalter auch geliefert und damit die bewilligungspflichtige Abänderung erheblich gefördert. Dadurch hat M. den Entschluss G.s, die - mangels vorhergehender Bewilligung verbotenen - Piccadilly-Spielautomaten als Spielbanken zu betreiben, entscheidend beeinflusst und darüber hinaus die Verwirklichung dieses Entschlusses wesentlich gefördert. Damit war er aber Mittäter G.s am strafbaren Betrieb der Spielbanken. Deren Betrieb endete erst am 8. Oktober 1973. Die Verjährung ist daher auch für M. nicht eingetreten.