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Urteilskopf
99 Ib 440
60. Arrêt du 21 septembre 1973 dans la cause Département fédéral de justice et police contre Strickstrack.

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. Art. 6 Abs. 2 lit. b BB vom 23. März 1961.
Stockwerkeigentum an einem Hotel, das der Form nach von einer die Miteigentümer verbindenden einfachen Gesellschaft betrieben wird, dessen Führung aber durch den Gesellschaftsvertrag einer Betriebsgesellschaft übertragen ist, deren Mandat nur aus wichtigen Gründen und mit einer qualifizierten Mehrheit von Mitgliedern der einfachen Gesellschaft widerrufen werden kann: In einem solchen Fall liegt nicht ein von den Miteigentümern selber geführter Betrieb vor, so dass die erwähnte Bestimmung auf den Verkauf der Miteigentumsanteile nicht anwendbar ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 441
BGE 99 Ib 440 S. 441
Résumé des faits:
A.-
Günter-Helge Strickstrack, de nationalité allemande et domicilié en Allemange, se proposait d'acheter une part de copropriété par étages portant sur un appartement de deux pièces dans un hôtel en construction à Neuchâtel, qui s'appellera "Eurotel Neuchâtel", sera géré par "Organisation Eurotel SA Suisse" à Thoune (affiliée à une union internationale des organisations Eurotel) et dont la propriété sera divisée en 86 parts de propriété par étages.
Agissant au nom des constructeurs, Touraine SA a demandé à la "Commission cantonale pour la sanction d'acquisitions immobilières par des personnes domiciliées à l'étranger" (ci-après: la Commission cantonale) d'autoriser cette acquisition sur la base de l'art. 6 al. 2 lit. b de l'AF du 23 mars 1961 instituant le régime de l'autorisation pour l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger (ci-après: AF du 23 mars 1961). Par une seconde lettre du même jour, Touraine SA a demandé en outre un accord de principe pour d'autres ventes de parts du même hôtel à des étrangers domiciliés à l'étranger.
B.-
Selon les documents présentés à la Commission cantonale par les requérants, le système Eurotel est pour l'essentiel le suivant:
Les acquéreurs de parts de propriété par étages (appelées "Unités") d'un hôtel déterminé doivent signer un "Contrat de Société" en vertu duquel ils forment ensemble une société simple, dont le but est d'exploiter l'hôtel; le même contrat confère en outre un mandat à l'"Organisation Eurotel SA Suisse", à Thoune. L'adhésion à ce contrat confère à chaque associé la qualité d'"EUROTELman" ou celle de "Condomini" (art. 4), suivant les cas.
BGE 99 Ib 440 S. 442
L'assemblée des sociétaires (de la société simple), qui se réunit une fois par an au moins, a pour principales attributions de prendre connaissance (Entgegennahme) du rapport annuel de gestion et des comptes de la Gérance, ainsi que du rapport de vérification; d'approuver les comptes et les budgets établis par la Gérance; de fixer les allocations à verser au fonds de rénovation et les dépenses extraordinaires pour rénovations et transformations; de nommer un Comité consultatif de 4 membres et suppléants; d'attribuer à la Gérance et au Comité consultatif des tâches non prévues par le contrat (art. 9).
Le Comité consultatif, qui assiste la Gérance dans son activité (art. 10), a pour attributions d'élaborer et de proposer la modification des clauses du contrat, de contrôler les comptes de la Gérance et la répartition des frais et des participations au résultat de l'exploitation (art. 11).
Le mandat de gérance confié à l'Organisation Eurotel SA Suisse (art. 13) ne peut être révoqué que pour justes motifs, par une assemblée extraordinaire convoquée à la demande de 30% au moins des associés détenant ensemble au moins 300 millièmes des voix; 750 millièmes des voix doivent être représentés à cette assemblée par leurs titulaires respectifs, et la représentation n'est autorisée que pour 250 millièmes, le mandataire devant être lui-même associé et ne pouvant en représenter qu'un seul; la décision de révocation doit être prise à la majorité de 85% des voix représentées. La Gérance a notamment pour tâches (art. 12) d'accomplir tous les actes d'administration ordinaires du complexe immobilier qui sont nécessaires à la conservation de la copropriété, puis de représenter la société (simple) pour toutes les affaires ordinaires ayant trait à l'exploitation, d'édicter des règlements de maison qui sont soumis à l'approbation de l'assemblée de la société. L'Organisation Eurotel SA engage le personnel nécessaire au nom des associés; elle est seule compétente pour décider de sa rémunération, de son activité et de son licenciement (art. 17). Cette organisation peut acquérir les objets nécessaires à l'exploitation et au confort, les achats de valeur importante étant toutefois soumis à l'approbation de l'assemblée (art. 18). Elle doit tenir les objets appartenant à la société simple séparés de son propre patrimoine (art. 19). En rétribution de sa gestion et en couverture de divers frais, elle reçoit une indemnité annuelle qui est égale au 10% du chiffre d'affaires brut de l'exploitation
BGE 99 Ib 440 S. 443
de l'hôtel et au 5% du chiffre d'affaires brut du restaurant et des exploitations auxiliaires (art. 25).
Chaque EUROTELman "participe au résultat de l'exploitation" de l'hôtel, du restaurant et des exploitations auxiliaires en proportion des millièmes que représentent ses propres Unités (art. 5). Chacun reçoit une carte (art. 26) qui lui donne le droit de descendre dans l'EUROTEL de son choix selon des tarifs spéciaux; autant que possible, l'Unité dont il est propriétaire lui est réservée, à condition qu'il en fasse la demande assez tôt (art. 28). L'EUROTELman n'est pas autorisé à enlever ou à remplacer une partie quelconque de l'aménagement et des installations de son Unité; il n'a pas non plus le droit d'y installer un autre ameublement (art. 12 lit. f). L'associé qui désire aliéner une Unité doit demander le consentement d'Organisation Eurotel, consentement qui lui est donné si le nouvel acquéreur accepte le contrat de société (art. 37); il est tenu d'astreindre le tiers acquéreur de son Unité ou d'un droit de jouissance sur celle-ci à adhérer à la catégorie d'EUROTELman dont il faisait partie (art. 35 al. 2); à ce défaut, Organisation Eurotel peut faire valoir un droit de préemption au prix déterminé par deux experts (art. 35 al. 3).
Selon une circulaire non datée émise par Organisation Eurotel SA sous le titre "EUROTEL - une idée économique à l'avenir plein de promesses", la qualité d'EUROTELman procure les avantages suivants: un placement de capital indépendant des fluctuations boursières et des cours, avec inscription au registre foncier; la rémunération du capital investi par la participation au bénéfice net d'un hôtel de premier ordre; l'augmentation de la valeur de ce capital; un droit d'habitation dans tous les EUROTEL avec des réductions de 20 à 50%; la jouissance d'un appartement de vacances. La circulaire précise que la valeur d'une Unité varie de 70 000 fr. à plus de 250 000 fr. Elle dit en outre qu'après le temps de carence de tout hôtel qui débute, on peut compter avec un rendement annuel net de 6 à 9%.
C.-
Par décision du 7 décembre 1972, la Commission cantonale a déclaré mal fondée la requête présentée en faveur de Strickstrack, et irrecevable la demande tendante à un "accord de principe". Elle a retenu que l'hôtel serait en réalité exploité non point par la société simple groupant les copropriétaires, mais par l'Organisation Eurotel SA, et cela de façon
BGE 99 Ib 440 S. 444
indépendante. Elle a en outre considéré que l'acquisition de parts apparaissait principalement comme un placement de capitaux, ce qui ne constituait pas un intérêt légitime à l'acquisition, en vertu de l'art. 6 al. 3 de l'AF du 23 mars 1961.
D.-
Agissant par mandat et pour le compte de Touraine SA, l'Organisation Eurotel SA Suisse, à Thoune, a recouru contre cette décision auprès du Conseil d'Etat. Par prononcé du 6 avril 1973 notifié le 12 avril, celui-ci a admis le recours en ce qui concerne l'autorisation demandée en faveur de Strickstrack, et il l'a rejeté en tant qu'il avait pour objet la seconde requête. Il a estimé que les propriétaires de parts de copropriété devaient être considérés comme exploitant eux-mêmes l'hôtel en société simple, l'Organisation Eurotel se trouvant en vertu d'un mandat dans leur dépendance immédiate et ne jouissant en tout cas pas d'une liberté économique suffisante pour qu'on puisse la considérer comme un exploitant indépendant.
E.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, le Département fédéral de justice et police demande au Tribunal fédéral d'annuler le prononcé du Conseil d'Etat et de refuser l'autorisation demandée. Il soutient notamment que les acquéreurs de part n'exploitent pas eux-mêmes l'hôtel, de sorte que l'art. 6 al. 2 lit. b de l'AF du 23 mars 1961 n'est pas applicable; il relève que cette manière de voir a été confirmée par les Chambres fédérales lors de la récente discussion de l'AF du 21 mars 1973 modifiant celui du 23 mars 1961 (FF 1973 I 956), discussion qui a abouti au rejet d'une proposition tendant à admettre l'existence d'un intérêt légitime en cas d'acquisition d'une part de propriété sur un Eurotel.
F.-
Agissant au nom de Strickstrack et du propriétaire de l'immeuble où se construit l'Eurotel Neuchâtel, Organisation Eurotel SA Suisse conclut au rejet du recours.
Elle produit notamment un "Reglement über das Stockwerkeigentum EUROTEL". L'art. 3 al. 3 de ce règlement qualifie d'EUROTELman le copropriétaire qui abandonne l'usage de son Unité à l'exploitation de l'hôtel, tandis que le "condomini" est celui qui réserve son Unité à son usage personnel; Strickstrack sera EUROTELman, si bien qu'il n'aura pas le droit d'habiter sa propre Unité. Les art. 14 et 15 parlent d'un mandat d'administrateur qui, comme la gérance, est confié à Organisation Eurotel SA et qui porte avant tout sur la gestion de la copropriété. L'art. 19 oblige les copropriétaires à faire
BGE 99 Ib 440 S. 445
chaque année une avance de frais qui est ensuite compensée avec le résultat de l'exercice.
En droit, les intimés soutiennent notamment que l'Organisation Eurotel SA est sous la dépendance immédiate des copropriétaires, ainsi que cela ressort des art. 9, 11 et 12 du contrat, comme aussi du fait que le mandat est révocable. A leur avis l'admission du recours créerait une inégalité de traitement par rapport à d'autres hôtels exploités par des sociétés étrangères et financées de l'étranger (Holiday-Inn, Sheraton, Hilton, etc.). Ils estiment que l'art. 6 al. 2 lit. b de l'AF du 23 mars 1961 est aussi applicable au système Eurotel, de sorte que l'autorisation demandée doit être accordée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure).
2.
Selon l'art. 6 al. 1 de l'AF du 23 mars 1961 dans son texte actuel, l'autorisation doit être accordée si l'acquéreur prouve un intérêt légitime à l'acquisition. Il y a notamment intérêt légitime "lorsque l'immeuble en cause servira à l'acquéreur entièrement ou pour une part importante à abriter l'établissement stable d'une entreprise faisant le commerce, exploitant une fabrique, ou exerçant quelque autre industrie en la forme commerciale" (art. 6 al. 2 lit. b).
a) Absente du projet du Conseil fédéral, cette disposition a été introduite en 1961 par les Chambres fédérales, mais sans les mots "à l'acquéreur" (art. 6 al. 3 lit. b du texte d'alors, ROLF 1961, p. 211). D'après les débats parlementaires, on a voulu faire en sorte que des entreprises étrangères puissent s'installer en Suisse et y acquérir les immeubles nécessaires, à défaut de quoi les nombreuses entreprises suisses qui désirent créer des établissements stables à l'étranger auraient été exposées à des mesures de rétorsion (Bull. stén. 1961, CE p. 56/58 et CN p. 106/108).
Lors de la revision de 1970, on a repris ce texte tel quel, sans nouvelles explications, mais en y ajoutant les mots "à l'acquéreur", pour bien préciser, conformément à la jurisprudence (cf. arrêt Maraschi, analysé ci-dessous), que c'est l'acquéreur lui-même, et non pas un tiers, qui doit exploiter une entreprise sur l'immeuble acquis en Suisse (Message du Conseil fédéral, FF 1969 II 2, p. 1400).
b) Dans son arrêt Maraschi du 11 novembre 1964, l'ancienne
BGE 99 Ib 440 S. 446
Commission fédérale de recours en matière d'acquisition d'immeubles s'est occupée du cas d'un Eurotel en construction à St-Moritz, sur recours de diverses personnes domiciliées à l'étranger, auxquelles avait été refusée l'autorisation d'acquérir une unité dans cet hôtel. Elle a relevé que l'art. 6 al. 3 lit. b de l'AF du 23 mars 1961 - dans son texte initial - n'était pas applicable, car il supposait que l'acquéreur exploite luimême l'entreprise en question. Or l'autorité cantonale avait constaté que l'hôtel en cause serait exploité par Silva-Appartement AG à Thoune, sans que les copropriétaires aient aucune influence sur la marche des affaires, et les recourants n'avaient pas contesté ce point de fait.
Le Tribunal fédéral n'a aucune raison de s'écarter des principes posés par l'arrêt Maraschi, d'autant plus que le législateur les a consacrés lors de la revision de 1970, en précisant que l'immeuble doit servir à l'acquéreur à abriter un établissement stable. En revanche, cet arrêt ne constitue pas un précédent décisif en ce qui concerne le cas Eurotel, dans la mesure où des changements ont été apportés au système Eurotel, notamment par l'introduction d'un contrat de société qui devrait faire des copropriétaires les exploitants de l'hôtel, ce qui n'était pas le cas, semble-t-il, au moment où l'arrêt Maraschi a été rendu.
c) L'exploitation d'un hôtel constitue incontestablement une industrie exercée en la forme commerciale au sens de l'art. 6 al. 2 lit. b de l'AF du 23 mars 1961. Il s'agit donc uniquement d'examiner en l'espèce, si l'hôtel sera réellement exploité par la société simple que formeront les copropriétaires, avec mandat à l'Organisation Eurotel SA, qui resterait cependant sous la dépendance directe des copropriétaires, ou si cette Organisation doit être considérée comme un tiers exploitant l'hôtel de façon indépendante.
3.
La question litigieuse dépend de l'analyse et de l'appréciation des clauses complexes que contiennent le "contrat de société" (ci-après: le contrat) et le "règlement de copropriété" (ci-après: le règlement) auxquels doivent adhérer les acquéreurs d'une Unité dans un Eurotel.
Ces textes règlent à la fois la gestion de la copropriété sur l'immeuble et l'exploitation de l'hôtel. Cette distinction est importante, car les pouvoirs conférés aux copropriétaires en tant que tels ne signifient rien quant à leur rôle dans l'exploitation
BGE 99 Ib 440 S. 447
de l'hôtel. Le mélange des deux activités apparaît aussi dans le fait que l'Organisation Eurotel est à la fois gérante de l'hôtel (art. 13 al. 1 du contrat) et administrateur de la copropriété (art. 15 du règlement), au sens apparemment des art. 712 q à 712 t CC, la révocation de ces deux mandats étant soumise aux mêmes conditions restrictives (art. 13 al. 3 du contrat et art. 15 al. 2 du règlement).
L'assemblée des associés, qui se confond avec celle des copropriétaires, ressemble fort à l'assemblée des copropriétaires que prévoit l'art. 712 m CC, car elle a des pouvoirs semblables en vertu de l'art. 9 du contrat, sauf qu'elle n'a pas à nommer l'administrateur. Rien dans cette disposition ne lui donne la faculté d'intervenir directement dans l'exploitation proprement dite de l'hôtel. Elle exerce bien un pouvoir de contrôle qui s'étend aussi à cette exploitation, mais c'est une conséquence du fait que le capital investi par chaque copropriétaire n'a pas d'autre rendement assuré que celui de l'exploitation hôtelière. Ce contrôle est donc inhérent à la gestion de la copropriété. On relève en outre que, si elle doit approuver le budget et les comptes, l'assemblée prend simplement connaissance du rapport de gestion. Quant au Comité consultatif - qui correspond au comité dont par le l'art. 712 m ch. 3 CC - il est bien chargé d'assister la gérance (art. 10 al. 1 du contrat), mais les attributions qui lui sont expressément conférées (art. 11 du contrat) se limitent à des contrôles, en ce qui concerne l'exploitation. Ce n'est pas un organe de gestion que l'on pourrait comparer au Conseil d'administration d'une société anonyme. Son nom (Comité consultatif, Beirat) le montre d'ailleurs bien.
Pour démontrer que les copropriétaires-associés ont un pouvoir effectif de décision, le prononcé attaqué relève que, lors de la 2e assemblée de l'"Eurotel Crans", le 18 septembre 1971, la compétence financière concernant les dépenses extraordinaires d'acquisitions nouvelles et de remplacement (Neu- und Ersatzanschaffungen) a été répartie entre l'Organisation Eurotel (jusqu'à 10 000 fr.), le Comité consultatif (de 10 000 à 20 000 fr.) et l'assemblée (au-delà de 20 000 fr.). Mais de telles dépenses concernent la gestion de la copropriété, et non l'exploitation proprement dite, même s'il s'agit d'objets mobiliers, dans la mesure où ceux-ci appartiennent au propriétaire de l'immeuble et en constituent des accessoires. Cette remarque vaut aussi pour les deux exemples donnés par les intimés - dans leur
BGE 99 Ib 440 S. 448
réponse au recours - à propos de 1,"Eurotel Montreux", dont l'assemblée du 30 avril 1973 a décidé une dépense de 290 000 francs pour la transformation du "Snack-restaurant" et défini une politique de placement des liquidités appartenant au fonds de renouvellement. C'était aussi une affaire de gestion de la copropriété, entrant dans la compétence de l'assemblée des copropriétaires en vertu de l'art. 712 m CC, que de désigner comme organe de contrôle une autre fiduciaire que celle proposée par Organisation Eurotel, ainsi que l'a fait le 13 avril 1973 l'assemblée constitutive d'"Eurotel Les Diablerets". Les intimés ne font en revanche état d'aucune décision de l'assemblée ou du Comité consultatif d'un quelconque Eurotel de Suisse concernant l'exploitation hôtelière proprement dite.
Aux pouvoirs de l'assemblée et du Comité consultatif - limités, comme on l'a vu, à la gestion de la copropriété et au contrôle de l'exploitation hôtelière - il faut opposer les attributions de la Gérance, telle qu'elle est confiée à l'Organisation Eurotel SA (art. 13 al. 1 du contrat). Contrairement à ce que dit la décision attaquée, ces attributions ne se ramènent pas à une simple surveillance; on ne saurait parler non plus d'une sorte d'assistance technique, ni y voir uniquement la manifestation du désir des copropriétaires de faire bénéficier leur entreprise du renom d'Eurotel. En effet, selon l'art. 12 du contrat, la Gérance est non seulement chargée d'assurer un contrôle technique et une haute surveillance (lit. a), puis d'accomplir tous les actes d'administration ordinaires du complexe immobilier (lit. b), mais il lui incombe en outre de représenter la société simple - c'est-à-dire d'agir à sa place - pour toutes les affaires ordinaires ayant trait à l'exploitation (lit. c). Elle est donc bel et bien chargée de l'exploitation en général, et rien dans le contrat ne dit qu'elle s'en occupe sous l'étroite dépendance des copropriétaires, comme le prétend la décision attaquée. Le mot "ordinaire" (lit. c) ne s'oppose manifestement qu'aux acquisitions importantes et en relation avec la copropriété, lesquelles seules sont soumises à l'approbation de l'assemblée de la société, tandis que l'acquisition des objets nécessaires à l'exploitation et au confort est de la compétence de l'Organisation Eurotel (art. 18 du contrat). C'est en outre cette organisation qui engage le personnel, et décide seule de sa rémunération, de son activité, et de son licenciement (art. 17 du contrat); certes, elle le fait "au nom des associés",
BGE 99 Ib 440 S. 449
mais cette adjonction purement formelle ne confère certainement pas aux copropriétaires le droit de donner directement des ordres au personnel, notamment pas au directeur. Quant à l'obligation pour l'Organisation Eurotel de tenir ses propres biens séparés de ceux de la société simple (art. 19 du contrat), elle va de soi et incomberait de toute façon à l'administrateur d'un immeuble en copropriété par étages. On doit déduire de ces dispositions que la Gérance jouit d'une large indépendance pour l'exploitation proprement dite, laquelle n'est soumise qu'à un simple contrôle de la part des copropriétaires-associés. Dire que ceux-ci assument la direction (Führung) des affaires, comme le font les intimés, c'est méconnaître le texte du contrat et très probablement la réalité.
Certes, l'Organisation Eurotel agit en vertu d'un mandat, lequel est en principe révocable en tout temps selon une disposition impérative de la loi (art. 404 CO; GAUTSCHI, Kommentar, note 10 lit. a, d et e ad art. 404). Mais le contrat (art. 13 al. 3) subordonne la révocation à des conditions si sévères (justes motifs, quorum de 750/1000 sans représentation possible, droit de représentation très limité pour les autres 250/1000, majorité qualifiée de 85%) qu'elle sera à peu près impossible en pratique. Pour s'en persuader, il suffit de constater qu'à l'assemblée tenue le 13 avril 1973 par "Eurotel Les Diablerets", les copropriétaires présents ne détenaient que 205/1000 des voix, et c'était pourtant une assemblée constitutive; à l'assemblée ordinaire d'"Eurotel Montreux", le 30 avril 1973, ce chiffre était de 220/1000, et le total des voix présentes et représentées de 452/1000. En première instance, la Commission cantonale a vu dans cette impossibilité pratique de révocation une circonstance décisive, alors que la décision attaquée l'a estimée sans importance. On doit sur ce point donner raison à la Commission cantonale, car le sentiment, pour l'Organisation Eurotel, d'être en fait à l'abri d'une révocation ne peut que la rendre plus indépendante dans l'exploitation de l'hôtel.
Reste un élément en faveur de la thèse du Conseil d'Etat et des intimés: c'est que les copropriétaires (les Eurotelman) participent au résultat de l'exploitation proportionnellement aux millièmes que représente leur Unité (art. 5 du contrat), l'Organisation Eurotel ne recevant de son côté qu'une "indemnité" en pour-cent du chiffre d'affaires (art. 25 du contrat). Cette société agit donc bien pour le compte des copropriétaires-
BGE 99 Ib 440 S. 450
associés, qui se partagent les profits, mais semblent devoir aussi supporter d'éventuelles pertes. Ce risque est cependant plus théorique que réel, étant donné que le compte d'exploitation hôtelière n'a aucune charge d'intérêts à supporter en rapport avec les investissements; or c'est en raison de cette charge fixe avant tout qu'il est souvent difficile d'équilibrer les comptes d'un hôtel. Il est en outre intéressant de relever qu'en 1972, pour Eurotel Montreux, l'Organisation Eurotel a rétrocédé aux copropriétaires, sur ses honoraires, une somme de 55 000 fr. et que, compte tenu de cette rétrocession, le bénéfice net a été de 1583 000 fr., ce qui représentait un rendement de 8,56% sur le capital investi, dit le procès-verbal. Cette manière de présenter les choses montre bien que ce que recherchent les copropriétaires, et ce que s'efforce de leur procurer l'Organisation Eurotel, c'est un rendement intéressant sur un placement immobilier, avec un risque de perte très limité en fait. Si, pour les Eurotel existant actuellement en Suisse, les copropriétaires avaient déjà eu à supporter des pertes, les intimés n'auraient pas manqué d'en faire état.
De tout ce qui précède, on doit conclure qu'en réalité ce ne sont pas les copropriétaires qui exploitent eux-mêmes l'hôtel. Comme le disait en première instance la Commission cantonale, ils restent très éloignés de la marche des affaires hôtelières, et il serait pour le moins osé de les considérer comme des "cohôteliers", ainsi que le prétendaient les requérants. L'exploitation de l'hôtel est bien plutôt l'affaire de l'Organisation Eurotel, qui pour cette activité n'est pas sous l'étroite dépendance des copropriétaires, mais agit au contraire avec une grande liberté. Bien que, formellement, le système ait été modifié depuis l'arrêt Maraschi, la réalité n'a cependant pas changé de façon essentielle, et les principes posés dans cet arrêt, puis confirmés par le législateur, conduisent à dire que l'art. 6 al. 2 lit. b de l'AF du 23 mars 1961 n'est pas applicable.
Au demeurant, le cas Eurotel est très éloigné de la ratio legis, qui était de permettre à des entreprises étrangères d'avoir un établissement stable en Suisse. Dans le cas Eurotel, les investisseurs étrangers sont, pour la plupart sans doute, de simples particuliers qui ne sont pas des hôteliers et n'ont jamais songé à le devenir, leur unique but étant de faire un placement immobilier avec la perspective d'un rendement intéressant, surtout pour ceux qui n'ont pas le droit d'utiliser
BGE 99 Ib 440 S. 451
eux-mêmes leur Unité, comme c'est le cas de Strickstrack. La circulaire émise par l'Organisation Eurotel SA montre d'ailleurs bien qu'il s'agit, pour les acquéreurs de parts, de procéder à un placement immobilier. Or, selon l'art. 6 al. 3 de l'AF du 23 mars 1961 (texte de 1970), le placement de capitaux ne constitue pas un motif légitime d'acquisition, en dehors de deux exceptions non réalisées ici.
Le recours doit donc être admis.
4.
Les intimés soutiennent cependant que l'admission du recours conduirait à une inégalité de traitement par rapport à des sociétés étrangères spécialisées dans la construction et l'exploitation d'hôtels (Holiday-Inn, Sheraton, Hilton, etc.), qui sont autorisées à établir des succursales en Suisse et à y acheter les immeubles nécessaires.
Ce grief, qui est à peine esquissé d'ailleurs, est mal fondé. En effet, les sociétés citées remplissent juridiquement les conditions d'application de l'art. 6 al. 2 lit. b de l'AF du 23 mars 1961, ainsi que les autorités compétentes l'ont admis, de tout temps, semble-t-il. Economiquement, leur cas présente peut-être une certaine analogie avec celui d'Eurotel, mais cette analogie n'est que partielle, en ceci principalement que, dans les sociétés citées, les investisseurs étrangers sont des entrepreneurs en hôtellerie dont le but principal est d'exercer une activité économique en Suisse, et non pas de faire un placement immobilier, alors que c'est le contraire pour les acquéreurs d'Unités Eurotel. Pour ces motifs, le cas de ces sociétés correspond beaucoup mieux à la ratio legis, et il faut bien mettre une limite à l'exception que constitue l'art. 6 al. 2 lit. b de l'arrêté fédéral. Si, d'analogie en analogie, on étendait trop la portée de cette règle, on finirait par porter fortement atteinte au principe de l'interdiction.
Du point de vue de la politique économique et touristique de la Suisse, il eût peut-être été défendable d'étendre l'exception au cas d'Eurotel. Mais seul le législateur aurait pu le faire; or il s'y est expressément refusé, au cours des travaux parlementaires qui ont conduit à l'adoption de l'AF du 21 mars 1973 modifiant celui du 23 mars 1961. Lors de ces travaux en effet, le problème posé par le système Eurotel et d'autres systèmes semblables a fait l'objet de diverses propositions, dont les auteurs faisaient valoir des motifs de politique économique et touristique, en relevant que l'équipement hôtelier de la Suisse
BGE 99 Ib 440 S. 452
est aujourd'hui insuffisant, dans certains centres tout au moins, et que le système Eurotel constitue un moyen efficace de remédier à cette situation avec le concours d'hôtes en puissance, les capitaux suisses ne s'investissant pas volontiers dans les constructions hôtelières. Mais ces propositions ont été finalement retirées ou repoussées, notamment parce qu'un tel système constitue essentiellement un placement de capitaux et non la réelle exploitation commune d'un hôtel (cf. Bull. stén. CN 1972 p. 2227, 2236 à 2238, CE 1973 p. 224).
Il est vrai que, formellement, la récente décision du Parlement - passée sous silence par les intimés, alors que le recours la signalait avec toutes références utiles - ne concerne que l'avenir. Mais le législateur s'est en fait prononcé sur l'interprétation du droit applicable au présent cas, et de façon si nette que le Tribunal fédéral ne saurait ignorer cette interprétation, certainement compatible - voir la plus compatible - avec les textes. Dans leurs interventions, les défenseurs d'une règle favorable au système Eurotel se sont d'ailleurs montrés eux-mêmes conscients de ce qu'il faudrait, d'une manière ou d'une autre, modifier l'arrêté fédéral pour qu'ils obtiennent satisfaction. En outre, le Tribunal fédéral ne pourra à l'avenir que tenir compte de ce qui sera devenu un silence qualifié au sujet du cas Eurotel.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et refuse l'autorisation demandée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ib 467
64. Arrêt du 5 octobre 1973 dans la cause Banque X. contre Administration fédérale des contributions.

regeste:
Regeste
Stempelabgabe auf ausländischen Wertpapieren,
Art. 30 StG
.
Im Ausland ausgegebene Wertpapiere, die in der Schweiz von einer Bank auf Grund eines "an einen grössern Personenkreis gerichteten Angebots" in Verkehr gesetzt werden: Wann liegt ein solches Angebot vor? Fall einer Bank, die für Kunden gestützt auf einen allgemeinen Auftrag zeichnet, ohne sie angefragt zu haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 99 Ib 467 S. 468
La banque X. a placé de 1967 à 1969, auprès de clients établis à l'étranger et en Suisse, 6464 obligations américaines convertibles de 1000$. Au cours moyen de 4 fr. 32, ces titres représentaient une valeur totale de 27 946 000 fr. Parmi ces obligations, 1653 ont été souscrites par des clients domiciliés en Suisse, pour une valeur de 7 740 000 fr. Estimant que ces émissions de titres tombaient sous le coup de l'art. 31 LT, la Division fédérale des droits de timbre et de l'impôt anticipé les a soumises au droit de timbre de 1,2% et a fixé les droits dus à 151 122 fr. 85. Sur réclamation de la banque, l'Administration fédérale des contributions a maintenu la taxation, dans une décision du 29 mars 1973.
B. - Agissant par la voie du recours de droit administratif, la banque X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Administration fédérale des contributions du 29 mars 1973. Elle soutient qu'elle n'a pas adressé d'offres à sa clientèle pour ces emprunts. de sorte que les souscriptions ne seraient pas soumises au droit de timbre. Ses arguments seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
L'Administration fédérale des contributions conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 30 LT. les émissions d'obligations étrangères sont assujetties au droit de timbre lorsqu'elles sont mises sur le marché suisse par voie de souscription ou d'offre publiques, ou encore sur la base "d'une offre adressée à un cercle de personnes d'une certaine étendue". En l'espèce, il n'y a pas eu de souscription ou d'offre publiques, mais l'Administration fédérale a retenu que la banque avait offert les titres à un nombre de personnes d'une certaine étendue, ce que la banque conteste.
2.
L'offre que vise l'art. 30 LT consiste en une participation à l'émission, en une invitation à souscrire. Le fait déterminant de l'impôt est l'émission, ce que disait clairement le texte primitif de l'art. 30 LT, adopté en 1917: "Sont soumis au timbre les titres étrangers mis sur le marché suisse par voie d'émission." Le texte adopté par les Chambres en 1927, sur l'initiative de l'administration (Bull. stén. 1927, CN p. 237 et CE p. 225), n'a pas modifié le
BGE 99 Ib 467 S. 469
principe: c'est toujours l'émission qui détermine l'impôt; mais le nouveau texte définit l'émission en y englobant les activités privées qui se développent en Suisse pour favoriser la souscription.
La banque reconnaît elle-même avoir signalé des émissions étrangères à certains de ses clients. On doit donc admettre qu'elle a favorisé la souscription de ces emprunts. Sa participation active à ces émissions découle aussi du nombre des souscripteurs dont elle a exécuté les ordres (en moyenne plus de 100 par emprunt) et de l'importance des capitaux souscrits (en moyenne plus de 5 millions par emprunt).
3.
Le principe d'une participation de la banque aux émissions étant admis, il s'agit d'examiner si cette participation a revêtu l'ampleur que requiert l'art. 30 LT. Cette disposition ne se réfère pas aux montants souscrits; elle ne prend en considération que le nombre de personnes invitées à souscrire: il faut qu'il s'agisse d'un "cercle de personnes d'une certaine étendue".
a) Dans une circulaire adressée aux banques en juin 1967, la Division du timbre et de l'impôt anticipé indique ce qu'il faut entendre par "cercle de personnes d'une certaine étendue". La condition est remplie lorsque l'offre a été adressée à plus de 20 personnes et l'on admettra qu'il en a été ainsi lorsque l'emprunt aura été souscrit par au moins 20 personnes domiciliées en Suisse. Ces instructions ont été approuvées par l'Association suisse des banquiers qui, tout en répétant son opposition de principe à l'imposition des émissions étrangères, a convenu que ces instructions traduisaient de la façon la plus pratique la règle contenue à l'art. 30 LT (lettre du 9 novembre 1967).
La banque soutient que les conditions fixées par ces instructions sont plus sévères pour le contribuable que celles qui ont été voulues par le législateur. On peut douter du bien-fondé de cette allégation déjà pour la raison que l'Association suisse des banquiers n'eût certainement pas approuvé des instructions aggravant la position de ses membres.
Mais il y a plus. L'art. 44 de l'ordonnance d'exécution du 20 février 1918 (OT), abrogée lors de la revision de 1927, précisait que l'offre était considérée comme effectuée publiquement lorsqu'elle était faite "à plusieurs personnes" en Suisse dans le délai d'un mois. La revision de 1927 n'a pas modifié la situation de droit antérieure (cf. FF 1926 I 786 ss.; AMSTUTZ ET WYSS, Stempelsteuerrecht, 1930, p. 110 ch. 9); elle tendait simplement à
BGE 99 Ib 467 S. 470
clarifier les conditions d'imposition, les textes précédents donnant lieu à controverse. La nouvelle rédaction de l'art. 30 LT, soumise directement au Parlement au cours de ses débats, était propre, selon les rapporteurs, à éliminer tout doute sur l'imposition des titres étrangers (Bull. stén. 1927, CN p. 238, CE p. 225); s'il fallait en dégager une certaine tendance, elle irait plutôt dans le sens de l'aggravation de l'imposition. On a fait ce qui était possible, disait le rapporteur au Conseil national, pour atteindre les emprunts émis à l'étranger en les imposant déjà lorsqu'ils n'avaient donné lieu qu'à une publicité restreinte.
On doit donc admettre que l'administration n'a pas été audelà des exigences légales en fixant à 20 le nombre de personnes à partir duquel on doit parler d'un cercle "d'une certaine étendue".
b) Il est évidemment difficile, lorsque la propagande a été verbale comme en l'espèce, de déterminer combien de personnes ont été atteintes par cette propagande; il faut alors se référer, dans de tels cas, au nombre des souscriptions recueillies par l'auteur de la propagande pour en déduire l'ampleur. Les instructions de la Division du timbre font abstraction des souscriptions émanant de personnes domiciliées à l'étranger, pour ne prendre en considération que les souscriptions de personnes domiciliées en Suisse. Dans les banques qui, comme la recourante, consacrent une grande partie de leur activité à la gestion de fortune, la clientèle est formée surtout d'étrangers; aussi bien, les souscriptions suisses recueillies par la recourante ne formentelles que le tiers des souscriptions totales.
En principe, le nombre de 20 souscriptions émanant de contribuables domiciliés en Suisse est acceptable comme norme générale; il traduit, dans l'ordre normal des choses, une propagande déjà importante; à plus forte raison doit-il être admis lorsque des souscriptions ont affiué en outre de l'étranger, comme ce fut le cas en l'espèce. Tout au plus pourrait-on réserver le cas où un emprunt étranger aurait remporté en Suisse un grand succès en raison d'une publicité faite à l'étranger et où une importante banque n'aurait recueilli par exemple que 21 souscriptions à 1000 fr.
La recourante ne se trouve pas dans un cas semblable et ne le prétend d'ailleurs pas. Mais elle relève qu'une banque importante réunit plus de souscriptions qu'un petit établissement et qu'il est inéquitable de fixer au même nombre de 20, dans les
BGE 99 Ib 467 S. 471
deux cas, le nombre déterminant des souscripteurs. Un tel argument n'aurait de l'importance que dans les cas où les souscriptions n'auraient pas été sollicitées ou recommandées par la grande ou la petite banque. Lorsqu'il y a eu propagande, cette propagande fait affiuer les souscriptions auprès de l'établissement dont elle émane. En l'espèce, la recourante admet avoir recommandé les emprunts, au moins dans une certaine mesure. Il n'y a donc pas d'inégalité à fixer concrètement au même niveau les résultats de la propagande d'une grande ou d'une petite banque.
c) Il s'agit encore d'examiner si les conditions fixées par les instructions de la Division du timbre sont réunies dans le cas de la recourante, et pour chacun des cinq emprunts pris séparément.
La preuve directe que, dans chacun de ces emprunts, plus de 20 personnes ont été l'objet de recommandations émanant de la direction ou du personnel de la banque n'est pas faite. Selon la banque, ses interventions n'auraient touché que moins de 20 clients domiciliés en Suisse pour chaque emprunt. La preuve ne peut dès lors être apportée qu'indirectement, au regard du nombre des souscriptions recueillies. Selon la norme, jugée admissible en l'espèce, on tiendra pour établi que plus de 20 personnes ont été l'objet de recommandations lorsque 20 personnes domiciliées en Suisse ont souscrit à l'emprunt.
Des indications contenues dans le recours lui-même, il ressort que les souscripteurs de ces emprunts ont été de:
Nombre Suisses Selon mandat
total général
Emprunt a 92 33 13
Emprunt b 175 68 39
Emprunt c 108 21 17
Emprunt d 56 24 16
Emprunt e 130 33 21
Ainsi, la condition de 20 souscripteurs suisses est remplie pour chacun des cinq emprunts, si l'on tient compte des souscripteurs pour lesquels la recourante dit avoir agi sans les consulter, au bénéfice d'un mandat général qui lui avait été conféré; la condition ne serait en revanche remplie que pour deux des emprunts (a et b), s'il fallait éliminer ces dernières souscriptions; dans les trois autres cas, le nombre des souscripteurs domiciliés en Suisse
BGE 99 Ib 467 S. 472
aurait été ramené à moins de 20 (c: 21-17=4; d: 24-16= 8; e: 33-21 = 12). Mais, comme on l'a vu ci-dessus, l'offre de souscrire - déterminante pour l'assujettissement au droit de timbre - consiste dans l'assistance donnée à l'émission étrangère. Le fait, pour une banque, de souscrire en faveur d'un client qui lui a laissé le soin de choisir les placements à opérer, constitue un acte d'assistance, qui est même d'un degré plus élevé que le simple conseil de souscrire. Les cas dans lesquels la banque a souscrit pour de tels clients doivent donc être comptés eux aussi.
En conclusion, les conditions d'assujettissement fixées dans les instructions de la Division du timbre sont remplies pour chacun des cinq emprunts en cause. Ces instructions n'allant pas au-delà des exigences de l'art. 30 LT, la décision attaquée se justifie pleinement, de sorte que le recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
125 I 71
9. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Dezember 1998 i.S. Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger u. Mitb. gegen Kanton Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
;
Art. 88 OG
,
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
und
Art. 93 Abs. 2 OG
; Gleichstellungsgesetz (GlG); Lohngleichheit; Berner Krankenschwestern.
Zulässiges Rechtsmittel gegen eine generell-abstrakte kantonale Regelung, die das Recht auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit verletzen soll (E. 1a).
Beschwerdelegitimation eines Berufsverbandes und einzelner Privater (E. 1b).
Tragweite von
Art. 90 Abs. 1 lit. b und
Art. 93 Abs. 2 OG
: An die Rüge- und Begründungspflicht sind mit Blick auf
Art. 6 GlG
keine überspitzten Anforderungen zu stellen, doch kann das Verfahren nicht im zweiten Schriftenwechsel auf mit konkreten Einstufungsvorgängen verbundene spätere Akte oder auf ursprünglich nicht angefochtene weitere Bestimmungen ausgedehnt werden (E. 1c u. 1d).
Inhalt von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
(E. 2) und verfassungsrechtlicher Stellenwert von Bewertungssystemen (E. 3).
Zulässigkeit der Einreihung einer Funktion in Abweichung von der im Arbeitsplatzbewertungsverfahren vorgeschlagenen Einstufung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 125 I 71 S. 72
Im Zuge einer für das ganze Staatspersonal durchgeführten Besoldungsrevision (Projekt BEREBE) erliess der Grosse Rat des Kantons Bern am 8. November 1995 das Dekret über Gehalt und
BGE 125 I 71 S. 73
Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung (Gehaltsdekret). Darin regelte er die Grundzüge des Einreihungsplans, überliess die Umschreibung der Richtpositionen und der Voraussetzungen für die Einreihung der Stellen im Rahmen der «Anforderungen und Belastungen» sowie der «Entwicklung der Gehälter der öffentlichen Gemeinwesen und der Privatwirtschaft» jedoch dem Regierungsrat (Art. 2 Abs. 2 Gehaltsdekret). Für das Pflegepersonal sah er Einreihungen in den Klassen 10 bis 17 vor (Anhang 1 zum Gehaltsdekret).
Der Regierungsrat regelte hierauf die weiteren Einzelheiten in der Gehaltsverordnung vom 26. Juni 1996 (GehV). Dabei wies er die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» der Gehaltsklasse 15 zu (vgl. Anhang I zur Gehaltsverordnung), obwohl die Bewertungskommission im Rahmen der analytischen Arbeitsplatzbewertung, die der Besoldungsrevision zugrunde lag, im November 1991 gestützt auf die Arbeitswerte für die Schlüsselstelle 302 (Regula Brassel/Dipl. Krankenschwester AKP/Frauenspital) eine Einreihung in der Besoldungsklasse 17 vorgeschlagen hatte.
Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger sowie Liliane Stoffel, Veronika Schneckenburger und Monika Mäder-Wegmüller haben hiergegen am 20. September 1996 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Sie beantragen, die «'Einreihung der Stellen in die Gehaltsklassen' (Anhang zur Gehaltsverordnung des Kantons Bern vom 26. Juni 1996) sei insoweit aufzuheben, als die Einreihung der diplomierten Krankenschwester/-pfleger (Diplomniveau II) sowie der diplomierten Krankenschwester/-pfleger mit 3-jähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS, in die Gehaltsklasse 15 vorgeschrieben wird». Sie machen geltend, die «Zurückstufung» der entsprechenden Funktionen durch den Regierungsrat sei aus finanzpolitischen Gründen erfolgt, nachdem die Arbeitsplatzanalyse einen zu grossen Aufholbedarf ergeben habe; sie vermöge sich auf keine sachlichen Gründe zu stützen. Ein typischer Frauenberuf werde dadurch weiter indirekt diskriminiert, was
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
verletze.
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten bzw. sie abzuweisen.
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels haben die Parteien an ihren Ausführungen und Anträgen festgehalten. In ihrer Beschwerdeergänzung
BGE 125 I 71 S. 74
rügen die Beschwerdeführerinnen zusätzlich die Überführung des alten in das neue Lohnsystem, die ein lohnmässiges «Aufholen» der Krankenschwestern/-pfleger trotz eines ausgewiesenen Bedürfnisses «vereitle»; zudem stellen sie verschiedene weitere Aspekte des Arbeitsplatzbewertungsverfahrens in Frage (Konfundierung und Gewichtung verschiedener Merkmale/geschlechterspezifische Zusammensetzung der Projektorganisation).
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Einreihung der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse 15. Gegen eine solche generell-abstrakte Regelung ist auch nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151) nur die staatsrechtliche Beschwerde gegeben: Zwar stellt das Gleichstellungsgesetz nicht bloss eine Grundsatz- oder Rahmenregelung dar, an die sich das kantonale Recht halten muss, sondern es bildet vielmehr - soweit es um Fragen der Gleichstellung von Frau und Mann geht - selber die Grundlage für den kantonalen Entscheid, auch wenn dieser im Rahmen eines Rechtsstreits um an sich kantonal geregelte Besoldungsansprüche für öffentlichrechtlich Angestellte ergeht (
BGE 124 II 409
E. 1d/ii S. 417). Dies gilt indessen zum Vornherein nicht, wenn wie hier ein kantonaler Gesetzesakt als solcher angefochten wird. Nach
Art. 13 Abs. 1 GlG
richtet sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege. Das Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf den individuellen Rechtsschutz ausgerichtet (vgl.
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
) und kennt keine abstrakte Normenkontrolle (vgl.
BGE 112 Ia 180
E. 2c S. 185 f., mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 133 f.). Einzelne Bestimmungen einer kantonalen Besoldungsverordnung können im Hinblick auf eine allfällige Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
deshalb - wie bisher - nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (zur verfahrensrechtlichen Ausgangslage vor Inkrafttreten des Gleichstellungsgesetzes:
BGE 120 Ia 95
E. 1c/bb
BGE 125 I 71 S. 75
S. 98 f.; vgl. allgemein auch MARGRITH BIGLER-EGGENBERGER, in: Margrith Bigler-Eggenberger/Claudia Kaufmann [Hrsg.], Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 32 zu Art. 13).
b) aa) Zur staatsrechtlichen Beschwerde ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen wird (
Art. 88 OG
;
BGE 124 I 11
E. 1b S. 13, mit Hinweis). In diesem Rahmen kann ein als juristische Person konstituierter Verband die Interessen einer Mehrheit oder einer Grosszahl seiner Mitglieder vertreten, soweit deren Wahrung zu seinen statutarischen Aufgaben gehört und die einzelnen Mitglieder ihrerseits beschwerdebefugt wären (sog. «egoistische Verbandsbeschwerde»:
BGE 119 Ib 374
E. 2a S. 376 ff.;
BGE 113 Ib 363
E. 2a S. 365; bestätigt in
BGE 123 II 376
E. 5b/dd S. 384).
bb) Die Sektion Bern des Schweizer Berufsverbandes der Krankenschwestern und Krankenpfleger ist als Verein nach
Art. 60 ZGB
konstituiert. Gemäss Art. 3 lit. a ihrer Statuten hat sie «die beruflichen, sozialen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder gegenüber Behörden, Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern sowie andern Organisationen» zu wahren. Durch die umstrittene Einstufung wird - zumindest virtuell - ein grosser Teil bzw. eine Mehrzahl ihrer Mitglieder betroffen, die ihrerseits beschwerdebefugt wären. Sie ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden Verbandsbeschwerde legitimiert.
cc) Die privaten Beschwerdeführerinnen waren bei Beschwerdeeinreichung als dipl. Kinderkrankenschwestern am Kantonalen Frauenspital Bern bzw. als dipl. Psychiatrieschwester an der Psychiatrischen Universitätsklinik Waldau tätig und somit durch die beanstandete Einreihung betroffen. Dass der Kanton, wie er einwendet, seit Anfang 1997 das Frauenspital nicht mehr betreibt und selber nur noch drei psychiatrische Kliniken unterhält, ändert hieran nichts, da die Beschwerdeführerinnen auf jeden Fall als potentielle Bedienstete des Kantons durch die gerügte Einreihung virtuell berührt bleiben. Ob die von ihnen geltend gemachten Interessen tatsächlich verletzt sind, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern der materiellen Beurteilung. Der Einwand, der Kanton selber beschäftige im Gegensatz zu den Gemeinden, Gemeindeverbänden oder privaten Betrieben einen hohen Anteil an männlichem Pflegepersonal, weshalb zum Vornherein nicht von einer einen typischen Frauenberuf betreffenden Regelung ausgegangen werden könne, vermag die Legitimation der Beschwerdeführerinnen deshalb nicht in Frage zu stellen.
BGE 125 I 71 S. 76
c) Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurzgefasste Darstellung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen. Der Grundsatz der richterlichen Rechtsanwendung gilt im Bereich der Verfassungsbeschwerde nicht. Das Bundesgericht beschränkt sich auch bei der abstrakten Normenkontrolle auf die Prüfung rechtsgenügend vorgebrachter Rügen (vgl.
BGE 118 Ia 64
E. 1b S. 67;
BGE 113 Ia 126
E. 5 S. 131). Entgegen den Einwänden des Kantons Bern genügt die vorliegende Eingabe grundsätzlich diesen Anforderungen: Die Beschwerdeführerinnen machen zwar nicht ausdrücklich geltend, die beanstandete Einstufung sei innerhalb des Gefüges der neuen kantonalen Besoldungsordnung, d.h. im Vergleich mit anderen Einreihungen, im Ergebnis geschlechtsdiskriminierend, indem vergleichbare andere gleichwertige Tätigkeiten von Männern besser entlöhnt würden oder die Entlöhnung der Krankenschwestern bzw. -pfleger im Vergleich zu gleichwertigen männlichen Tätigkeitszweigen zu niedrig sei. Sie wenden jedoch ein, der Regierungsrat habe einen «typischen Frauenberuf» insofern (indirekt) diskriminiert, als er ohne sachlichen Grund entgegen der Empfehlung der Bewertungskommission die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» um zwei Gehaltsklassen «zurückgestuft» und damit von der im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung ermittelten Gleichwertigkeit mit den der 17. Gehaltsklasse zugewiesenen Tätigkeiten ausgenommen habe. Hierzu bedarf es keiner weiteren spezifischen Vergleiche. Sollte der Regierungsrat ohne einen rechtsgenügenden Grund einen typischen Frauenberuf deutlich unter den errechneten Arbeitswert zurückgestuft haben, wäre dies geeignet, direkt
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
zu verletzen. In diesem Fall wäre nicht noch zu belegen, was sich letztlich bereits aus der Arbeitsplatzbewertung selber ergäbe. Nach
Art. 6 GlG
wird eine Diskriminierung hinsichtlich der Entlöhnung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft gemacht wird. Zwar ist diese Bestimmung im Verfahren der abstrakten Normenkontrolle, in dem sich das Bundesgericht mit Rücksicht auf die verfassungsmässige Kompetenzordnung im föderalistischen Bundesstaat allgemein eine gewisse Zurückhaltung auferlegt (
BGE 118 Ia 64
E. 2c S. 72, mit Hinweis), an sich nicht direkt anwendbar, doch ist dem
BGE 125 I 71 S. 77
darin zum Ausdruck gebrachten Wertentscheid zumindest insofern Rechnung zu tragen, als im Rahmen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
keine überspitzten Anforderungen an die Rüge- und Begründungspflicht gestellt werden dürfen.
d) aa) Dies bedeutet indessen nicht, dass die Beschwerdeführerinnen im bundesgerichtlichen Verfahren jederzeit noch alle möglichen Rügen vorbringen könnten. Beschwerdegegenstand vor Bundesgericht bildet die rechtzeitig und begründet angefochtene kantonale Regelung. Das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle kann nicht während der Instruktion auf mit konkreten Einstufungsvorgängen verbundene spätere kantonale Akte oder nachträglich auf weitere Bestimmungen des ursprünglichen Erlasses ausgedehnt werden. Findet in Anwendung von
Art. 93 Abs. 2 OG
ein zweiter Schriftenwechsel statt, so ist eine Beschwerdeergänzung nur soweit zulässig, als erst die Erwägungen der kantonalen Behörden hierzu Anlass geben. Anträge und Rügen, die bereits in der Beschwerde selber hätten gestellt bzw. vorgebracht werden können, sind unstatthaft; innert der Beschwerdefrist Versäumtes darf nicht im zweiten Schriftenwechsel nachgeholt werden (vgl.
BGE 118 Ia 305
E. 1c S. 308;
BGE 102 Ia 211
E. 1 S. 213;
99 Ia 364
E. 1 S. 366;
BGE 98 Ia 491
E. 1b S. 494; Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 376 f.).
bb) Die Beschwerdeschrift vom 20. September 1996 richtete sich ausschliesslich gegen die von den Beschwerdeführerinnen als «Rückstufung» bezeichnete Einreihung der umstrittenen Funktionen in die Besoldungsklasse 15 statt 17.
Dies ergibt sich unzweideutig aus ihrer Beschwerdebegründung, wenn sie festhalten: «Beide Funktionen, welche der Schlüsselstelle 'diplomierte Krankenschwester AKP' entsprechen, wurden gegenüber dem Ergebnis der analytischen Arbeitsplatzbewertung im Laufe des politischen Prozesses um zwei Gehaltsklassen hinuntergestuft und in Gehaltsklasse 15 eingereiht. Gegen diese Mindereinstufung richtet sich die vorliegende Beschwerde». Auf die Ausführungen in der Beschwerdeergänzung vom 3. Juli 1997 ist deshalb nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerinnen darin anhand abstrakter Beispiele nachträglich neu geltend machen, der Kanton Bern verletze
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
auch durch die vorgesehene frankenmässige Überführung in das neue Besoldungssystem und die für die Bediensteten im Pflegebereich vorgesehenen Anlaufstufen: Sowohl die frankenmässige Überführung wie auch die Anlaufstufen bildeten bereits Gegenstand des Dekrets vom 8. November 1995
BGE 125 I 71 S. 78
(Art. 32 bzw. Art. 9 Gehaltsdekret), ohne dass die entsprechenden Regelungen angefochten worden wären. Die Ausführungsbestimmungen dazu in der Gehaltsverordnung bildeten ihrerseits nicht Gegenstand der Beschwerdeschrift, obwohl die entsprechenden Punkte bereits bei der Beratung des Gehaltsdekrets gerade mit Blick auf die Pflegeberufe zu Diskussionen Anlass gegeben hatten (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 1995/6 S. 1091 f. [Votum Widmer] und S. 1099 ff.); schliesslich bezieht sich auch der Beschwerdeantrag allein auf die Einstufung in die Klasse 17. Unter diesen Umständen sind allfällige in der Übergangsregelung bzw. in der (nachträglichen) Festlegung der Anlaufstufen liegende indirekte Diskriminierungen, weil nicht bzw. nicht rechtzeitig angefochten, hier nicht weiter zu berücksichtigen. Sie könnten gegebenenfalls Gegenstand konkreter Lohnklagen bilden, welche das Bundesgericht letztinstanzlich auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin (vgl.
Art. 13 GlG
) zu beurteilen hätte, womit insofern ein hinreichender verfassungsrechtlicher Schutz gewährleistet bleibt (vgl.
BGE 119 Ia 141
E. 5d/cc S. 153, mit Hinweisen).
cc) Die Beschwerdeführerinnen beanstanden in ihrer Beschwerdeergänzung in verschiedener Hinsicht neu auch das im Kanton Bern durchgeführte Bewertungsverfahren als solches. Dieses habe frauendiskriminierende Elemente enthalten und damit dazu beigetragen, «dass der typische Frauenberuf der Krankenschwester gehaltsmässig zu tief eingestuft wurde». Zu diesen Rügen gab an sich wiederum nicht erst die Vernehmlassung des Kantons Anlass, weshalb sie ebenfalls bereits in der Beschwerdeschrift selber hätten erhoben werden müssen. Die entsprechenden Vorbringen erscheinen im Übrigen insofern als widersprüchlich, als sich die Beschwerdeführerinnen gerade selber auf die betreffenden Resultate berufen, um geltend zu machen, der Regierungsrat sei aus rein politischen Überlegungen vom Ergebnis der wissenschaftlichen Analyse abgewichen. Es ist nicht ersichtlich, welches schutzwürdige Interesse die Beschwerdeführerinnen ausserhalb ihres Beschwerdeantrags daran haben könnten, dass sich das Bundesgericht abstrakt mit der Frage nach allfälligen «frauentypischen Diskriminierungsquellen» in den zurzeit gebräuchlichen Arbeitsplatzbewertungen auseinandersetzt. Ihre Kritik überzeugt - wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 3) - letztlich aber auch inhaltlich nicht.
2.
a) Die Bundesverfassung (Art. 4 Abs. 2) bzw. das Gleichstellungsgesetz (Art. 3 Abs. 1) verbieten jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund
BGE 125 I 71 S. 79
ihres Geschlechts. Eine direkte Diskriminierung liegt vor, wenn sich eine Ungleichbehandlung ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Kriterium stützt, das nur von einem der beiden Geschlechter erfüllt werden kann, und sie sich nicht sachlich rechtfertigen lässt. Von einer indirekten Diskriminierung ist demgegenüber auszugehen, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Rechtfertigung gegenüber jenen des anderen erheblich benachteiligt (BBl 1993 I 1295f.;
BGE 124 II 409
E. 7 S. 424 f., mit Hinweisen).
b) Eine verpönte Ungleichbehandlung besteht insbesondere, wenn Frau und Mann für eine gleiche oder gleichwertige Arbeit unterschiedlich entlöhnt werden (
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
;
Art. 3 Abs. 2 GlG
). Untersagt sind Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifischen Umständen beruhen (
BGE 117 Ia 270
E. 2b S. 273, mit Hinweisen). Dabei kann sich eine Diskriminierung sowohl aus der generellen Einstufung bestimmter geschlechtsspezifischer Funktionen ergeben als auch aus der konkreten Entlöhnung einer bestimmten Person im Vergleich zu einer solchen des anderen Geschlechts (vgl. den Sachverhalt von
BGE 113 Ia 107
ff.). Der Begriff der gleichwertigen Arbeit umfasst nicht bloss ähnliche, das heisst gleichartige Arbeiten, sondern bezieht sich darüber hinaus im Zusammenhang mit sogenannten versteckten Lohndiskriminierungen auch auf Arbeiten unterschiedlicher Natur (
BGE 117 Ia 270
E. 2b S. 273, mit Hinweisen).
c) aa) Ob Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können (vgl. Andreas C. Albrecht, Der Begriff der gleichwertigen Arbeit im Sinne des Lohngleichheitssatzes «Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit» [
Art. 4 Abs. 2 BV
], Basel 1998, S. 29 f., 33 f. und 162). Die verschiedenen arbeitswissenschaftlichen Bewertungsverfahren unterscheiden sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen; keines ist dabei verfassungsrechtlich allein zulässig: Den zuständigen Behörden steht bei der Ausgestaltung des Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte jene Tatbestandsmerkmale auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (
BGE 123 I 1
E. 6b/c S. 8;
BGE 121 I 49
E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum
BGE 125 I 71 S. 80
nicht grundsätzlich ein; es bedeutet nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und es legt nicht positiv fest, welcher Massstab anzuwenden ist; das Lohngleichheitsgebot verbietet allein die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (
BGE 124 II 409
E. 9b S. 427).
bb) Als geschlechtsspezifisch - und ohne sachliche Rechtfertigung diskriminierend - haben Anforderungsmerkmale zu gelten, welche von den Angehörigen eines Geschlechts wesentlich leichter oder anteilmässig wesentlich häufiger erfüllt werden können als von den Angehörigen des andern. Hingegen dürfen nicht Kriterien als geschlechtstypisch bezeichnet werden, die - ohne die genannten Bedingungen zu erfüllen - bloss aufgrund traditioneller gesellschaftlicher Rollenbilder einem Geschlecht zugeschrieben werden. Diese würden damit lediglich verstärkt, was dem verfassungsmässigen und gesetzlichen Gleichstellungsgebot geradezu widerspräche. Ob ein bestimmtes, einer Arbeitsplatzbewertung zugrundeliegendes Kriterium geschlechtstypisch ist, muss entweder aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung oder durch wissenschaftliche Untersuchungen statistisch nachweisbar sein. Bloss unbewiesene oder nicht glaubhaft gemachte Behauptungen oder Vermutungen, bestimmte Eigenschaften seien spezifisch weiblich oder männlich, können demgegenüber nicht genügen (
BGE 124 II 409
E. 9d S. 428 f.).
3.
Vor diesem Hintergrund gehen die von den Beschwerdeführerinnen gegen das Bewertungssystem erhobenen Einwände an der Sache vorbei, soweit darauf einzutreten ist (vgl. oben E. 1d/cc):
a) Der Kanton Bern hat seiner strukturellen Besoldungsrevision im Wesentlichen eine «Vereinfachte Funktionsanalyse» zugrunde gelegt, wie sie vom Bundesgericht im Kanton Zürich bereits als nicht bundesrechtswidrig beurteilt worden ist (
BGE 124 II 409
E. 10 S. 429 ff.). Der Einwand, die Auswahl und Gewichtung der Kriterien, namentlich die gegenüber dem Kriterium «Ausbildung/Erfahrung» und «Geistige Anforderungen/Belastung» geringe Bedeutung der «Psychischen Anforderungen» benachteilige die Frauen, setzte voraus, dass das entsprechende Kriterium von diesen wesentlich einfacher erfüllt werden könnte als von Männern und dass typische Männerberufe bzw. «neutrale» Berufe diesbezüglich regelmässig tiefere Anforderungen stellten; dies ist jedoch weder gerichtsnotorisch noch nachgewiesen oder glaubhaft gemacht (
BGE 124 II 409
E. 10d S. 430). Das betreffende Kriterium fand denn mit der gleichen
BGE 125 I 71 S. 81
Gewichtung auch ohne weiteres auf typische Männerberufe mit starken psychischen Anforderungen und Belastungen Anwendung (z.B. Polizisten usw.).
b) Soweit die Beschwerdeführerinnen einwenden, die Kriterien «Ausbildung/Erfahrung» und «geistige Anforderungen/Belastung» überschnitten sich und bewirkten eine Mehrfachbewertung der intellektuellen Anforderungen der analysierten Funktionen, übersehen sie, dass auch der analytischen Arbeitsplatzbewertung Wertentscheide zugrunde liegen (vgl.
BGE 124 II 409
E. 9b S. 426 f.). Diese sind nur zu beanstanden, soweit sie im dargelegten Sinn geschlechtsdiskriminierend wirken. Wenn der Realität in der Arbeitswelt entsprechend intellektuelle Merkmale bei der Bewertung in grösserer Zahl oder stärker gewichtet Berücksichtigung finden als körperliche Anforderungen, ist nicht ersichtlich, inwiefern dies typische Frauenberufe diskriminieren soll. Dass die nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien frauenspezifisch wären, ist ebensowenig erstellt wie der Einwand, das Kriterium «Zwischenmenschliche Beziehungen» sei frauenbegünstigend und deshalb zu wenig berücksichtigt (vgl.
BGE 124 II 409
E. 10d am Ende S. 430). Im übrigen weist der Kanton Bern zu Recht darauf hin, dass selbst die von den Beschwerdeführerinnen zitierten Experten Katz und Baitsch bezüglich ihres Systems vorschlagen, den intellektuellen Bereich mit 25-50%, den psycho-sozialen mit 20-40%, den physischen mit 5-25% und die Verantwortung mit 20-30% zu gewichten (Eidgenössisches Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], KATZ/BAITSCH, Lohngleichheit für die Praxis, 2. Aufl., Bern 1997, S. 40 f. [FN 20]).
c) Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern der Einwand, die mit der Bewertung betrauten Organe seien überwiegend mit Männern und hohen «KadermitarbeiterInnen» besetzt gewesen, eine verfassungswidrige Diskriminierung zu begründen vermöchte: Im Rahmen des Bewertungsverfahrens war in erster Linie Sachkunde gefragt. Ein absoluter Anspruch auf eine mehrheitliche oder paritätische Vertretung des einen oder anderen Geschlechts lässt sich
Art. 4 Abs. 2 BV
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht entnehmen (vgl.
BGE 123 I 152
ff.).
4.
Unter diesen Umständen bleibt zu prüfen, ob der Regierungsrat, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, aus sachlich nicht gerechtfertigten, das heisst nicht arbeitsspezifisch begründbaren, Überlegungen mit den umstrittenen Funktionen einen typischen Frauenberuf - und nur diesen - um zwei Klassen zurückgestuft hat.
BGE 125 I 71 S. 82
a) Nach
Art. 6 GlG
wird bezüglich der Entlöhnung eine Diskriminierung vermutet, wenn eine solche von der betroffenen Person glaubhaft gemacht ist. Es obliegt in diesem Fall der Gegenpartei, den Beweis der Nichtdiskriminierung zu erbringen. Das Bundesgericht hat die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die Betroffenen negativ auswirkt, einseitig zum Nachteil eines geschlechtsspezifischen Berufs getroffen wird oder sich so auswirkt, als gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet. Es erklärte
Art. 6 GlG
deshalb in einem Fall anwendbar, bei dem - wie hier - eine im Bewertungsverfahren vorgeschlagene Einreihung in die Klasse 17 nachträglich in eine solche in der Klasse 15 korrigiert worden war. Gestützt auf die Erklärungen des betroffenen Kantons verneinte es in der Folge jedoch eine geschlechtsspezifische Diskriminierung, da sich die gerügte Ungleichbehandlung sachlich rechtfertigen liess (geringere Arbeitszeit von Kindergärtnerinnen gegenüber Primarlehrkräften;
BGE 124 II 436
E. 7, 8 und 9). Die Frage, ob und inwiefern
Art. 6 GlG
allenfalls sinngemäss auch im vorliegenden Normenkontrollverfahren Anwendung findet bzw. sich eine ähnliche verfahrensrechtliche Regel unmittelbar aus
Art. 4 Abs. 2 BV
ergeben könnte (vgl. hierzu:
BGE 118 Ia 35
ff.), braucht nicht abschliessend beurteilt zu werden, da sich die beanstandete Abweichung (zumindest im Rahmen des Prüfungsprogramms einer abstrakten Normenkontrolle [vgl. hierzu:
BGE 118 Ia 64
E. 2c S. 72) als sachlich vertretbar und systemkonform erweist. Es ist deshalb auch dem Einwand nicht weiter nachzugehen, bei den entsprechenden Funktionen handle es sich, soweit der Kanton als unmittelbarer Arbeitgeber betroffen sei, gar nicht um typische Frauenberufe.
b) Der Regierungsrat begründet die Einstufung der Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» bzw. «dipl. Krankenschwester/-pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Gehaltsklasse 15 in erster Linie damit, dass die in der Schlüsselposition 302 beurteilte Tätigkeit von Regula Brassel, welche im November 1991 zu einer provisorischen Einreihung in die Klasse 17 geführt hatte, nicht den Anforderungen einer Krankenschwester mit normaler Grundausbildung entsprochen habe. Die beurteilte Stelle sei eine solche in einer spezifischen, speziell anspruchsvollen Pflegesituation gewesen (Onkologie), welche an sich eine Zusatzausbildung erfordert hätte, weshalb sich der Antrag der Bewertungskommission nicht auf eine «normale» Krankenschwester mit Basisausbildung bezogen habe.
BGE 125 I 71 S. 83
c) Mag auch auf den ersten Blick erstaunen, dass dies der Bewertungskommission entgangen sein könnte, so hält die Einschätzung des Regierungsrats einer verfassungsrechtlichen Prüfung doch stand:
aa) Aus dem Stellenbeschrieb und dem Interview mit Regula Brassel ergibt sich, dass diese eine ganze Reihe von sehr anspruchsvollen und belastenden Aufgaben in einem Bereich zu erfüllen hatte (Pflege und Betreuung von Tumorpatientinnen [Onkologie]), der besonders hohe Anforderungen stellt. Mangels einer Stationssekretärin musste sie neben den pflegerischen Aufgaben überdurchschnittlich viele Administrativgeschäfte erledigen. Im übrigen unterhielt sie in ihrer Funktion in mehreren Bereichen regelmässige Kontakte nach aussen (Abteilung Onkologie, Strahlentherapie, Radiologie, Nuklearmedizin und Stomaberatung des Inselspitals). Regula Brassel wies ausdrücklich selber darauf hin, dass für ihre Funktion eine höhere Fachausbildung (Onkologie) wünschbar erschiene. Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, diese Aufgaben entsprächen den durchschnittlichen Anforderungen an eine Krankenschwester schlechthin. Wie es sich damit verhält, braucht hier indessen nicht weiter untersucht zu werden: Es liegt verfassungsrechtlich im Rahmen des dem kantonalen Besoldungsgebers zustehenden Spielraums, einen Einsatz im Gebiet der Onkologie (oder etwa der Intensivstation bzw. des Operationssaals) als speziell anspruchsvoll zu beurteilen und diese Tatsache einstufungsmässig entsprechend zu berücksichtigen.
bb) Die Einschätzung des Bewertungsausschusses im November 1991, auf die sich die Beschwerdeführerinnen berufen, bildete lediglich einen ersten provisorischen Plan für die Einreihung der Schlüsselstellen und schloss das Bewertungsverfahren nicht ab. Dessen Resultate waren mit Blick auf den vollständigen Einreihungsplan im Folgenden zu vernetzen und weiter zu überprüfen. In diesem Rahmen traf der Bewertungsausschuss bei den von ihm beurteilten 130 Schlüsselstellen selber 19 Minus- und 15 Plusklassenkorrekturen; schon ihm selber schienen damit in 26% der Fälle Änderungen angezeigt. Der Regierungsrat, der einen Einreihungsplan für 507 Stellen auszuarbeiten hatte, war seinerseits gehalten und berechtigt, allfällige weitere für die innere Struktur und das Lohngefüge nötige Anpassungen vorzunehmen. Es ist nicht ersichtlich, warum dem vorbereitenden Gremium in den zur Diskussion stehenden besoldungsrechtlichen Ermessensfragen eine höhere Sachkompetenz und Legitimation zustehen sollte als den für den politischen Entscheid
BGE 125 I 71 S. 84
zuständigen Instanzen aufgrund der fachkundigen Beurteilung durch die Verwaltung. Der Regierungsrat hatte neben den umstrittenen Funktionen im Pflegebereich 21 weitere Stellen einzureihen, wobei ihm hierfür (von den Führungsfunktionen abgesehen) nach dem Anhang 1 des Gehaltsdekrets eine Bandbreite von Gehaltsklasse 10 bis 17 offen stand. Wenn er dabei die Besoldungsklasse 17 für «dipl. Krankenschwestern/-pfleger mit Zusatzausbildung IKP, IPS, OP etc.» vorbehielt, d.h. für Schwestern bzw. Pflege-Spezialisten und Spezialistinnen mit «ausserordentlich grosser Verantwortung und Risiko; Einsatzgebiet OP, Intensivstation, Onkologie etc.» war dies systemkonsequent. Die Umschreibung entsprach inhaltlich der von Regula Brassel ausgeübten Tätigkeit. Jene verfügte zwar nicht über die hierzu an sich nötige Zusatzausbildung, doch nahm sie die entsprechende Funktion dennoch voll wahr. Dies genügte, da für die Einreihung in eine Klasse der Richtpositionen in erster Linie nicht der Ausbildungsgang entscheidend war, sondern die Fähigkeit, die Anforderungen einer Stelle tatsächlich vollständig zu erfüllen (vgl. Vortrag der Finanzdirektion vom 12. Mai 1995 betreffend das «Dekret über Gehalt und Zulagen des Personals der bernischen Kantonsverwaltung [Gehaltsdekret]», S. 44). Hätte der Regierungsrat bereits die «Durchschnittskrankenschwester» bzw. den «Durchschnittskrankenpfleger» ohne Zusatzausbildung, wie von den Beschwerdeführerinnen beantragt, in die Gehaltsklasse 17 eingereiht, hätte er die spezifischen Zusatzausbildungen und die besonderen Belastungen in gewissen Gebieten der Krankenpflege im Rahmen des vom Grossen Rat beschlossenen Einreihungsplans für das Pflegepersonal kaum mehr berücksichtigen können.
d) Die Beschwerdeführerinnen wenden ein, die Zurückstufung sei in Wirklichkeit aus rein finanziellen Überlegungen erfolgt. Indem sich der Regierungsrat auf die Besoldung der Krankenschwestern in anderen Kantonen berufe, rechtfertige er diskriminierende Besoldungen mit anderen diskriminierenden Löhnen. Der Vergleich mit anderswo bezahlten Gehältern verfälsche die innere Lohngerechtigkeit des aufgrund der analytischen Arbeitsplatzbewertung erarbeiteten Systems.
aa) Nach der Rechtsprechung dürfen objektive Umstände, die nicht geschlechtsspezifisch motiviert sind und sich nicht auf die Person oder die Tätigkeit des Arbeitnehmers beziehen, bei der Gehaltsfestsetzung im Rahmen des Anspruchs auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit berücksichtigt werden. Hierzu gehört auch die konjunkturelle Lage, die zumindest zeitweise eine unterschiedliche
BGE 125 I 71 S. 85
Entlöhnung zu begründen vermag, soweit diese nicht an das Geschlecht der betroffenen Beschäftigten gebunden ist (
BGE 118 Ia 35
E. 2c S. 38;
BGE 113 Ia 107
E. 4a S. 116). Der Regierungsrat hat für den Entscheid, die Funktionen «dipl. Krankenschwester/-pfleger DN II» und «Dipl. Krankenschwester/-Pfleger mit dreijähriger Ausbildung AKP, Psy. KP, KWS» in die Klasse 15 einzureihen, neben den auf der Schlüsselstelle 302 erfüllten höheren Anforderungen auch die in anderen Kantonen bezahlten Löhne berücksichtigt. Dies war entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerinnen verfassungsrechtlich nicht unzulässig: Einem Kanton ist es nicht verwehrt, sein Lohnsystem auf einen grösseren Markt auszurichten und die dort bezahlten Gehälter mitzuberücksichtigen, soweit er damit nicht einen typischen Frauenberuf in sachlich ungerechtfertigter Weise und in Abweichung von der Arbeitsplatzbewertung deutlich unterbezahlt. Nachdem für die umstrittene Einstufung ein objektiver, in der beurteilten Arbeit liegender Grund bestand, kann davon vorliegend nicht die Rede sein, zumal der Kanton Bern - bei aller Vorsicht, die bei solchen Vergleichen geboten ist - die Krankenschwestern im neuen System doch wesentlich besser stellt als bisher: Das Grundgehalt in der Klasse 15 beläuft sich auf Fr. 4'753.15; in den Anlaufstufen 01-06 erfolgt die Einstufung auf einer Basis von Fr. 4'681.85 bis Fr. 4'325.35. Diese Beträge liegen relativ deutlich über dem entsprechend berechneten Gehalt von Fr. 4'175.25, wie es unter der bisherigen Regelung für eine «Standardkrankenschwester» (mit drei Alterszulagen) galt. Konkret ist eine Einreihung in die Gehaltsklasse 15 Anlaufstufe 2 vorgesehen; damit erzielen die Krankenschwestern ein Anfangsgehalt von monatlich 4'610.55 und verdienen damit über 400 Franken mehr als unter der bisherigen Regelung. Gemäss VESKA-Statistik 1996 befände sich der Kanton Bern mit dieser Lösung bei den bestbezahlenden Arbeitgebern, selbst wenn davon auszugehen ist, dass inzwischen auch in anderen Kantonen Lohnverbesserungen erfolgt sind. Soweit die Beschwerdeführerinnen in ihren Berechnungen zu ungünstigeren Resultaten kommen, beziehen sich ihre Beispiele auf die Überführung von der alten in die neue Ordnung. Diese wurde von ihnen, wie bereits dargelegt, nicht rechtzeitig formgerecht angefochten, weshalb allfällige Verletzungen von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bzw.
Art. 3 GlG
insofern erst auf Klage hin im Einzelfall zu beurteilen wären.
bb) Mit den Beschwerdeführerinnen ist davon auszugehen, dass rein budgetäre Schwierigkeiten eine Abweichung vom verfassungsmässigen Anspruch auf gleichen Lohn nicht zu rechtfertigen vermöchten.
BGE 125 I 71 S. 86
Liegt ein Verstoss gegen das Lohngleichheitsgebot vor, hat der Richter selbst dann einzugreifen, wenn mit der Gutheissung des Anspruchs schwerwiegende Auswirkungen auf das ganze Lohnsystem und die kantonalen Finanzen verbunden sind (
BGE 124 II 436
E. 10g/h S. 454 f., mit Hinweisen). Erweist sich ein bisheriges Lohnsystem als rechtsungleich und diskriminierend, so obliegt es den zuständigen Behörden, die geeigneten Massnahmen zu treffen und die Diskriminierung zu beseitigen. Wenn dabei aus finanzpolitischen Gründen die Gesamtlohnsumme nicht erhöht werden kann, muss die Diskriminierung kostenneutral behoben werden. Vorliegend hat der Grosse Rat zwar die zulässigen Mehrkosten der strukturellen Besoldungsrevision im Hinblick auf die gespannte Finanzlage wiederholt herabgesetzt, wobei insbesondere auch auf die Krankenpflegeberufe, bei denen im Rahmen der Arbeitsplatzbewertung ein überdurchschnittlicher Aufholbedarf ausgemacht worden war, Bezug genommen wurde, doch kann - wie dargelegt - nicht gesagt werden, die umstrittene Einreihung in die 15. Gehaltsklasse sei lediglich aus budgetären Gründen zu Lasten eines typischen Frauenberufs erfolgt. Die von den Beschwerdeführerinnen behauptete Diskriminierung in anderen Kantonen bildet nicht Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens und wird im übrigen nicht weiter belegt (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
bzw.
Art. 3 und 5 GlG
legen zudem ihrerseits nicht einen bestimmten Lohn fest, sondern verbieten nur eine Lohndiskriminierung. Unzulässig kann nicht die Höhe einer Besoldung an sich sein, sondern ausschliesslich eine ungerechtfertigte Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl.
BGE 124 II 436
E. 11a S. 456;
BGE 121 I 49
E. 3c S. 51 f.; ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 3).


header:
Urteilskopf
80 II 271
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. September 1954 i. S. Genossenschaftsbäckerei Glarus in Liq. gegen Schneider und Konsorten.

regeste:
Regeste
Genossenschaftsrecht.
Generalversammlungsbeschlüsse, welche unter Verletzung der Statuten, nachgiebiger Gesetzesbestimmungen oder zwingender, aber lediglich den Schutz privater Interessen bezweckender Vorschriften gefasst werden, sind anfechtbar und nicht nichtig (Art. 883, 888, 891 und 913 OR).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 80 II 271 S. 271
Aus dem Tatbestand:
A.-
In Glarus bestand seit dem Jahre 1843 die Aktienbäckerei-Gesellschaft. Aus ihr ging im Jahre 1914 durch Umwandlung und Geschäftsübernahme die beklagte Genossenschaftsbäckerei hervor. Sie bezweckte gemäss § 1 ihrer damaligen Statuten, ein "möglichst billiges, vollgewichtiges und schmackhaftes Brot zu liefern".
B.-
Zu den Mitgliedern der Genossenschaftsbäckerei gehörte seit 1914 der Konsumverein Glarus, der keine eigene Bäckerei besass. Er eröffnete 1921 in seiner Filiale. Iselihaus und ab 1931 auch in seinem Hauptlokal Verkaufsstellen für Brot der Genossenschaftsbäckerei. Am 25. August 1942 schlossen die Genossenschaftsbäckerei und der Konsumverein einen Lieferungsvertrag, durch welchen dem Konsumverein, gegen eine Provision von 16%, der Verkauf von Brot und anderen Backwaren in dessen Geschäftslokalen übertragen wurde.
C.-
In ihrer Haupversammlung vom 19. Februar 1944 gab sich die Genossenschaftsbäckerei neue, dem revidierten
BGE 80 II 271 S. 272
OR angepasste Statuten. Sie bestimmen u.a., bei im wesentlichen unveränderter Zweckumschreibung (§ 1):
in § 4: "Mitglied der Genossenschaft kann jede Person, Gesellschaft oder Anstalt werden, die diese Statuten anerkennt und gewillt ist, die Institution der Genossenschaft zu benützen."
in § 7: "... ein Mitglied kann durch die Verwaltungskommission ausgeschlossen werden, unter Rekursrecht an die nächste Hauptversammlung:
wenn es die Genossenschaftsinteressen gefährdet und den Statuten zuwiderhandelt;
wenn es während zwei aufeinanderfolgenden Jahren keine oder auffallend wenig Waren aus der Genossenschaftsbäckerei bezieht;
wenn es ein Konkurrenzgeschäft betreibt" (lit. c).
in § 16: "Die Hauptversammlung ist das oberste Organ der Genossenschaft und es haben ihre statutengemäss gefassten Beschlüsse für alle Mitglieder rechtsverbindliche Kraft. Jede Hauptversammlung ist beschlussfähig..."
in § 17: "Die Traktanden der Hauptversammlung sind den Mitgliedern acht Tage vorher bekannt zu geben..."
in § 33: "Die Hauptversammlung ist jederzeit befugt, mit Zustimmung von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder eine Revision der Statuten zu beschliessen, insofern dieselbe auf der Traktandenliste steht."
in § 34: "Die Auflösung der Genossenschaft kann nur stattfinden, wenn vier Fünftel sämtlicher Mitglieder dies verlangen. Dabei ist der
Art. 913 OR
zu beachten. Die Anwendung dieses
Art. 913 OR
steht der Hauptversammlung zu."
Durch Zeitungsinserat vom 14. Februar 1948 wurden die Mitglieder der Genossenschaftsbäckerei zur ordentlichen Hauptversammlung auf den 27. Februar 1948 eingeladen. Als Traktanden waren vermerkt: "Die statutarischen, gestellte Anträge, Statutenänderung." Die Hauptversammlung vom 27. Februar 1948 beschloss u.a. die Änderung der §§ 17, 18 und 34 der Statuten. § 34 wurde, gegen einen Antrag des Mitgliedes Walcher, der alle Brotbezüger gleich behandeln wollte, in der von der Verwaltungskommission vorgeschlagenen nachstehenden Fassung angenommen:
in § 34: "Eine Auflösung der Genossenschaft kann durch Hauptversammlungsbeschluss mit 4 /5 der abgegebenen Stimmen erfolgen.
BGE 80 II 271 S. 273
Das nach Tilgung sämtlicher Schulden und Rückzahlung der Genossenschaftsanteile verbleibende Vermögen wird gleichmässig auf diejenigen Genossenschafter verteilt, die während ihrer Mitgliedschaft die statutarischen Verpflichtungen erfüllt haben."
D.-
Der ungünstige Rechnungsabschluss für das Jahr 1949 veranlasste die Verwaltungskommission der Bäckereigenossenschaft im Februar 1950, mit dem Konsumverein in Verhandlungen über eine Herabsetzung der zugesicherten Verkaufsprovision zu treten. Der Konsumverein stimmte einer auf das laufende Jahr befristeten Verminderung von 16 auf 13% zu unter der Voraussetzung, dass die Genossenschaftsbäckerei wirksame Massnahmen zur Sanierung des Betriebes ergreife. Am 30. September 1950 kündigte die Bäckereigenossenschaft den Lieferungsvertrag auf den 31. Dezember 1950 in der Meinung, dass für die Zeit ab 1. Januar 1951 ein neues Abkommen geschlossen werde. Hierüber kam indessen keine Einigung zustande. Daraufhin fand am 16. November 1950 eine ausserordentliche Hauptversammlung der Bäckereigenossenschaft statt, welche auf Antrag der Verwaltungskommission die Auflösung der Genossenschaft auf den 31. Dezember 1950 beschloss.
An der ordentlichen Hauptversammlung vom 23. Februar 1951 orientierten die eingesetzten Liquidatoren über den Stand der Liquidation. Sodann teilten sie in einem Zirkularschreiben vom 29. Dezember 1951 an sämtliche Genossenschafter mit, dass nach Rückzahlung der Anteilscheine und Begleichung der Steuern ein Liquidationsergebnis von Fr. 42'880.-- verbleibe. In Bezug auf dessen Verwendung wurde erklärt, dass gemäss § 34 der Statuten in der neuen Fassung von 1948 nur jene Mitglieder anteilsberechtigt seien, welche die Bedingungen der §§ 4 und 7 der Satzung erfüllt haben. Entsprechend erhielten 91 Genossenschafter vorläufige Auszahlungen, während 42 als nicht berechtigt ausgeschiedenen Mitgliedern die erwähnte Auffassung der Liquidatoren in einem zweiten Rundschreiben vom 29. Dezember 1951 gesondert zur Kenntnis gebracht wurde.
BGE 80 II 271 S. 274
E.-
Gegen dieses Vorgehen erhob die Genossenschafterin Frau Schneider-Jakober Einsprache. Sie behauptete, durch Kauf des Brotes in der Filiale des Konsumvereins ihren Verpflichtungen genügt zu haben, und verlangte ihren vollen Liquidationsanteil. Da sie auf Ablehnunng stiess, reichte sie zusammen mit 12 weiteren Genossenschaftern, unter ihnen dem Konsumverein Glarus, gegen die Genossenschaftsbäckerei in Liq. Klage ein über die Streitfragen:
"Ist nicht gerichtlich festzustellen, dass die Änderung der Statuten der Beklagten vom 27. Februar 1948 ungültig ist, und dass damit insbesondere § 34 der Statuten der Beklagten in der Fassung vom 19. Februar 1944 gültig ist?
Eventuell:
1. Ist nicht gerichtlich festzustellen, dass die Kläger während ihrer Mitgliedschaft die statutarischen Verpflichtungen der Beklagten gegenüber erfüllt haben?
2. Ist die Beklagte deshalb nicht verpflichtet, die Kläger bei der Verteilung des Liquidationserlöses als vollberechtigte Genossenschafter anzuerkennen und ihnen vorläufig eine erste Auszahlung von je Fr. 300.--, abzüglich Verrechnungs- und Couponsteuer in der Höhe von Fr. 90.- auszubezahlen?
3. Ist die Beklagte nicht verpflichtet, den Klägern von weitern Liquidationszahlungen die gleichen Anteile zukommen zu lassen, wie den übrigen vollberechtigten Mitgliedern?"
Das Zivilgericht Glarus hiess für die Kläger Nr. 8 und 13 die Eventualbegehren gut und wies im übrigen die Klage ab. Demgegenüber schützte das Obergericht des Kantons Glarus mit Urteil vom 2./16. März 1954 das Klage-Hauptbegehren, womit ein Eintreten auf die Eventualbegehren sich erübrigte.
F.-
Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt, es sei die Klage, soweit nicht vom Kläger Nr. 8 angestrengt, vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Berufung richtet sich in erster Linie gegen die Ungültigerklärung der Statutenänderung vom 27. Februar 1948 durch das Obergericht. Sie hält daran fest, dass
BGE 80 II 271 S. 275
der bezügliche Generalversammlungs-Beschluss höchstens anfechtbar gewesen wäre, aber keinesfalls nichtig sei.
a) Das Zeitungsinserat vom 14. Februar 1948, mit welchem die Genossenschafter zur Hauptversammlung vom 27. Februar 1948 geladen wurden, erwähnte zwar "Statutenänderung" als Verhandlungsgegenstand. Aber im Widerspruch zu
Art. 883 Abs. 1 OR
enthielt es keine Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts der vorgeschlagenen Neuerung. Daher konnte hierüber gemäss
Art. 883 Abs. 2 OR
an der Generalversammlung vom 27. Februar 1948 kein Beschluss gefasst werden. Die trotzdem angenommene Änderung der §§ 17, 18 und 34 der Statuten war also gesetzwidrig.
Daraus haben die kantonalen Gerichte verschiedene Folgerungen gezogen, indem das Zivilgericht blosse Anfechtbarkeit, das Obergericht aber Nichtigkeit der Statutenrevision annahm. Das Bundesgericht hat bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. November 1939 in Sachen Wildenthaler und Neu-Email A.-G. c. St. Gallen entschieden, dass ein Beschluss anfechtbar und nicht nichtig sei, wenn er "nur die Statuten, Gesetzesbestimmungen dispositiven Rechts oder Vorschriften, die zwar zwingend sind, aber lediglich den Schutz der privaten Interessen der einzelnen Aktionäre bezwecken", verletze. Dabei wurde den Vorschriften der letztgenannten Art auch die dem
Art. 883 OR
entsprechende in
Art. 700 OR
beigezählt. Von dieser Praxis abzugehen ist kein Anlass. Sie wahrt den Grundsatz unter Vermeidung nachteiliger Rechtsunsicherheit, wie sie die einschneidenden Folgen der Nichtigkeit bewirken müssten (vgl. WIELAND, Handelsrecht II S. 103). ... Dass, wie die Vorinstanz beifügt, der wesensmässige Unterschied zwischen den beiden Gesellschaftsformen "Analogieschlüsse vom Aktien- zum Genossenschaftsrecht" verbiete, ist an sich unrichtig (vgl. z.B.
BGE 78 II 155
) und hier überdies deswegen verfehlt, weil es gar nicht um "eine analoge Anwendung gewisser gesetzlicher Bestimmungen aus dem Aktienrecht auf das
BGE 80 II 271 S. 276
Genossenschaftsrecht" geht, sondern einfach um die Auslegung einer der aktienrechtlichen analogen genossenschaftsrechtlichen Vorschrift.
Da nun weder die Kläger noch andere Genossenschafter ihr in
Art. 891 OR
vorbehaltenes Recht zur Anfechtung des umstrittenen Generalversammlungs-Beschlusses vom 27. Februar 1948 ausgeübt haben, ergibt sich, dass die neue Fassung des § 34 der Statuten rechtswirksam ist, es wäre denn, ein sonstiger Mangel würde die Nichtigkeit bewirken.
b) Zur Bekräftigung ihrer grundsätzlichen Anschauung führt die Vorinstanz aus, die Beschränkung der Anteilsberechtigung am Liquidationsüberschuss nach Massgabe des in der Generalversammlung vom 27. Februar 1948 gutgeheissenen Satzungstextes bringe eine "Diskriminierung" aller Genossenschafter mit sich, welche Brot und Backwaren der Beklagten statt in deren Ladengeschäft beim Konsumverein gekauft hatten; das sei umso stossender, als Mitgliederausschlüsse wegen ungenügender Warenbezüge unterblieben waren und die Brotablage in der Konsumfiliale Iselihaus für die Bewohner naher Quartiere eine willkommene Bequemlichkeit dargestellt habe.
Die Nichtigkeit der Statutenänderung von 1948 liesse sich aus solchen Überlegungen höchstens dann herleiten, wenn diese einen rechts- oder sittenwidrigen Inhalt des neuen § 34 zu belegen vermöchten. Davon kann ernsthaft nicht die Rede sein. § 34 der Satzung verletzt keine zwingenden Gesetzesbestimmungen. Indem er für den Fall der Auflösung der Genossenschaft die Verwendung des Liquidationsüberschusses festlegt, macht er erlaubten Gebrauch von der in
Art. 833 Ziff. 8 und 913 OR
eingeräumten Gestaltungsfreiheit. Weil die gewählte Lösung sich im Rahmen der nachgiebigen Gesetzesordnung bewegt, liegt auch keine Beeinträchtigung der in
Art. 854 OR
vorgesehenen Rechtsgleichheit unter den Genossenschaftern vor. Dass eine Genossenschaft die Beteiligung am Liquidationsüberschuss von der Erfüllung der statutarischen
BGE 80 II 271 S. 277
Mitgliedschaftspflichten abhängig macht, ist sachlich weder mit der guten Sitte unvereinbar noch unbillig. Endlich war, wie bereits das Zivilgericht hervorgehoben hat, seit der Generalversammlung von 1948 zufolge Verwerfung des Antrages Walcher zweifelsfrei bekannt, dass Backwarenkäufe beim Konsumverein nicht oder doch nicht länger als Benützung der Institutionen der Genossenschaft galten. Mittlerweile hatten die Kläger annähernd drei Jahre Zeit, um sich durch Direktbezüge von der Beklagten im geforderten Mindestausmass einen Anspruch auf den Liquidationsanteil zu sichern. Selbst wenn man übrigens trotz alledem zugunsten der Kläger unterstellen wollte, der neue § 34 der Statuten sei mit irgendwelchen rechts- oder sittenwidrigen Mängeln behaftet, so könnten diese nach der Natur der Sache keine öffentlichen, sondern nur private Interessen berühren, weshalb nach dem Vorstehenden der Generalversammlungsbeschluss bestenfalls anfechtbar gewesen und niemals nichtig wäre.
c) Gänzlich abwegig ist die Meinung der Vorinstanz, durch den Beschluss auf Änderung des § 34 der Satzung seien den Klägern gegen ihren Willen wohlerworbene Rechte entzogen worden. Abgesehen davon, dass der angeführte
BGE 61 II 171
ohnehin auf den gegebenen Sachverhalt nicht ohne weiteres passen würde, hatten die Mitglieder der Beklagten gemäss § 34 der Statuten von 1944 weder einen wohlerworbenen noch überhaupt einen Anspruch auf Anteil am Liquidationsüberschuss. Vielmehr hätte danach
Art. 913 Abs. 4 OR
Platz greifen, d.h. das Restvermögen zu genossenschaftlichen Zwecken oder zur Förderung gemeinnütziger Bestrebungen verwendet werden müssen, was sowohl die Kläger wie das Obergericht zu verkennen scheinen.
d) Schliesslich bemerkt die Vorinstanz, es sei "durch das Versammlungsprotokoll nicht einmal mit Sicherheit nachgewiesen, dass überhaupt die vom Gesetz verlangte 2/3 Mehrheit der Genossenschafter anwesend gewesen ist
BGE 80 II 271 S. 278
(OR Art. 888 Abs. 2)". Dem ist vorweg entgegenzuhalten, dass es nach der eigens zitierten Gesetzesbestimmung wie nach den §§ 33 und 16 der Satzung für Beschlüsse über Statutenrevisionen einer Mehrheit von zwei Dritteln "der abgegebenen Stimmen" bzw. "der anwesenden Mitglieder", nicht etwa sämtlicher Genossenschafter bedarf. Nun hält die unbestrittene Aufzeichnung im Versammlungsprotokoll vom 27. Februar 1948 fest, dass in der Abstimmung über den Antrag der Verwaltungskommission auf Änderung des § 34 und den abweichenden Antrag Walcher jener "mit überwiegender Mehrheit gegen vereinzelte Stimmen" durchdrang. Geht man vom allgemeinen Sprachgebrauch aus, so kann nicht bezweifelt werden, dass in einer Kampfabstimmung unter 46 anwesenden Genossenschaftern "vereinzelte Stimmen" die für eine Vereitelung des qualifizierten Mehrs nötige Zahl von 16 nicht erreichen. Ausserdem hätte auch eine Beschlussfassung mit bloss absoluter statt mit Zweidrittels-Mehrheit in Anbetracht des Gegenstandes und der Auswirkungen aus den mehrfach genannten Gründen die Anfechtbarkeit und nicht die Nichtigkeit zur Folge gehabt.
2.
Die damit sich ergebende Abweisung des Klage-Hauptbegehrens zwingt zur Beurteilung der Eventualbegehren.