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Urteilskopf
91 II 4
2. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1965 i.S. Wirth & Co. AG gegen Feldmühle AG

regeste:
Regeste
Verwechselbarkeit von Marken (
Art. 6 MSchG
).
- Nichtigkeit einer Marke, die mit einer früher eingetragenen verwechselbar ist; Befugnis jedes rechtlich Interessierten, ihre Nichtigkeit geltend zu machen (Bestätigung der Rechtsprechung). Einrede des Beklagten, der Kläger sei wegen Nichtigkeit seiner Marke nicht klageberechtigt. Verteidigung des Klägers. Wirkungen des Urteils. (Erw. 1).
- Hinfall des Schutzes der dem Kläger entgegengehaltenen ältern Marke wegen Nichtgebrauchs für gleichartige Erzeugnisse während dreier aufeinander folgender Jahre? (
Art. 9 MSchG
). (Erw. 2).
- Gänzliche Verschiedenheit der Erzeugnisse? (
Art. 6 Abs. 3 MSchG
). (Erw. 3).
- Verwechselbarkeit der Wortmarken COLUX und POLLUX. (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 91 II 4 S. 5
A.-
Die Feldmühle AG in Rorschach hinterlegte am 29. März 1954 beim Eidg. Amt für geistiges Eigentum für "Folien und Verpackungen aller Art" die Marke Nr. 150563. Sie besteht aus dem in weisser Schrift auf einem schwarzen länglichen Schildchen stehenden Worte POLLUX. Das Schildchen ist von einem weissen Strich umrahmt, an den sich aussen ein schmälerer schwarzer Strich anschmiegt.
Am 16. November 1962 hinterlegte die Firma Wirth & Co. AG Zürich beim gleichen Amte die aus demWorte POLY-LUX bestehende Marke Nr. 195190, und zwar für "Plastikfolien, Kunststoff, mit Kunststoff beschichtete Materialien und daraus hergestellte Packungen, insbesondere Beutel, Hüllen, Schalen, Taschen, Becher".
B.-
Die Feldmühle A. G. stellte beim Handelsgericht des Kantons Zürich die Begehren, die Marke Nr. 195190 ungültig zu erklären und der Firma Wirth & Co. AG Zürich jeden Gebrauch des Wortes Poly-Lux zu untersagen, unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Zuwiderhandlung.
Das Handelsgericht hiess die Klage am 2. Juni 1964 gut. C. - Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte spricht der Klägerin das Klagerecht ab, weil die Marke POLLUX wegen der seit 3. Juli 1944 bzw. 5. Oktober 1953 unter Nr. 107707 und 148595 beim Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum für "Papier und Papierwaren" hinterlegten Marke COLUX der Firma Burkhardt & Hauser AG nichtig sei.
Das Handelsgericht weist diese Einrede in erster Linie deshalb ab, weil es der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach eine gegen
Art. 6 MSchG
verstossende Marke keinen Schutz geniesst und jeder Interessierte sich auf ihre Nichtigkeit berufen kann (
BGE 30 II 584
,
BGE 35 II 338
,
BGE 47 II 355
,
BGE 53 II 515
,
BGE 73 II 190
,
BGE 76 II 173
,
BGE 82 II 543
,
BGE 90 II 47
), nicht beipflichtet.
BGE 91 II 4 S. 6
Diese Rechtsprechung wird ausser von MATTER, MSchG Art. 6 Anm. I 5, S. 98, in neuerer Zeit auch von einem Berichterstatter des bernischen Handelsgerichtes beanstandet (ZBJV 100 327 f.).
a) Das Handelsgericht des Kantons Zürich legt besonderes Gewicht darauf, dass der Begriff der Nichtigkeit "dem rein privatrechtlichen Kern des Markenrechtes wesensfremd" sei und das Markenschutzgesetz zu einem Polizeigesetz mache. Es betont wiederholt, der Zivilrichter dürfe nicht von Amtes wegen eine Marke wegen Verwechselbarkeit nichtig erklären; er müsse die Auseinandersetzung über gleiche oder ähnliche Marken den Beteiligten überlassen; die verwechselbare Marke sei nur anfechtbar.
Das Bundesgericht hat nie erklärt, der Richter habe von Amtes wegen zu erforschen, ob eine Marke sich genügend von den früher eingetragenen unterscheide. Eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht aus dem bundesrechtlichen Begriff der Nichtigkeit. Die Ermittlung der sie begründenden Tatsachen untersteht dem kantonalen Prozessrecht. Darnach hat der Richter in der Regel nur tätig zu werden, wenn eine Partei die nötigen Behauptungen aufstellt und die erforderlichen Beweise anbietet. Nur die rechtliche Würdigung des festgestellten Sachverhaltes hat - wie immer (
BGE 89 II 340
) - von Amtes wegen zu erfolgen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, der Begriff der Nichtigkeit der Marke mache das Gesetz zu einem Polizeigesetz. Er hat nur zur Folge, dass ausser dem Inhaber der nachgemachten Marke weitere Personen sich auf die Nichtigkeit des später eingetragenen Zeichens berufen können. Aber nicht jedermann kann das tun (
BGE 76 II 174
). Die Klage auf Löschung der Marke oder die Einrede der Nichtigkeit wurde stets nur Personen zugestanden, die an der Nichtigkeit der Marke rechtlich interessiert waren. Frage ist, ob diese Erweiterung der Legitimation über den Inhaber der nachgemachten oder nachgeahmten Marke hinaus dem Geiste des Gesetzes widerspreche.
b) Das Handelsgericht glaubt, das annehmen zu müssen, weil das Amt für geistiges Eigentum nur zu entscheiden habe, ob
Art. 3 MSchG
die Eintragung einer Marke verbiete, nicht auch, ob sie unter dem Gesichtspunkt des
Art. 6 MSchG
zulässig sei (
Art. 14 MSchG
).
Zu dieser Beschränkung des Prüfungsrechts hat das Bundesgericht schon in
BGE 30 II 584
f. Stellung genommen. Sie beruht
BGE 91 II 4 S. 7
auf dem Gedanken, dass es sich weniger aufdränge, die Zulässigkeit der Marke unter den Gesichtspunkten des Art. 6 schon vor der Eintragung zu prüfen, da in der Regel die Frage, ob sie mit älteren Zeichen vereinbar sei, dem Richter unterbreitet werde. Diese Zuständigkeitsordnung bedeutet nicht, die Eintragung verschaffe dem Hinterleger ein Recht an der Marke, das nur durch Klage des Inhabers einer älteren Marke zu Fall gebracht werden könne. Der Umstand, dass das Amt für geistiges Eigentum nicht zu prüfen hat, ob die Marke mit bereits eingetragenen vereinbar sei, spricht vielmehr gegen diese Wirkung. Es wäre sonderbar, wenn durch die Eintragung ohne allseitige Vorprüfung ein Recht geschaffen würde, dessen sich nicht alle rechtlich Interessierten erwehren könnten.
c) Gemäss
Art. 27 Ziff. 1 MSchG
stehen die Zivil- und die Strafklage nicht nur dem Inhaber der Marke, sondern auch dem getäuschten Käufer zu. Daraus folgt, dass die Nachmachung und die Nachahmung nicht nur gegen ein subjektives Recht des Inhabers der Marke verstossen, sondern objektiv rechtswidrig sind. Dieser Schluss drängt sich selbst dann auf, wenn der getäuschte Käufer nur Anspruch auf Schadenersatz hat, die Löschung der Marke dagegen nicht verlangen kann (
BGE 76 II 174
f.). Objektive Rechtswidrigkeit der Hinterlegung der verwechselbaren Marke aber spricht für Ungültigkeit des Eintrages. Mit Recht hat daher das Bundesgericht aus
Art. 27 Ziff. 1 MSchG
auf Nichtigkeit geschlossen. Es kommt nichts darauf an, dass der getäuschte Käufer, wie das Handelsgericht einwendet, im Prozess die Voraussetzungen der Schadenersatzpflicht behaupten und beweisen muss. Es ist, wie schon gesagt, nicht ein Merkmal der Nichtigkeit der Marke, dass der Richter von Amtes wegen nach Nichtigkeitsgründen forsche.
Eher liesse sich einwenden, indem das Gesetz in Art. 27 Ziff. 1 nur das Klagerecht des Inhabers der Marke und des getäuschten Käufers erwähne, schliesse es alle weiteren Personen davon aus, sich durch Klage oder Einrede auf
Art. 6 MSchG
zu berufen. Schon in
BGE 53 II 516
wurde indessen ausgeführt, dass die erwähnte Bestimmung die Klageberechtigten nicht abschliessend aufzählt. Es muss z.B. auf Löschung einer seinen Firmennamen enthaltenden oder nachahmenden Marke auch klagen können, wer diesen Namen nicht als Marke verwendet. Auch kommt im Wortlaut von Art. 27 Ziff. 1 nicht zum Ausdruck, das jede interessierte Partei, also nicht nur der Inhaber einer Marke, auf
BGE 91 II 4 S. 8
Löschung eines Zeichens klagen kann, das während drei aufeinanderfolgenden Jahrennichtgebrauchtwurde (
Art. 9 MSchG
).
d) Für die objektive Rechtswidrigkeit und daher Nichtigkeit einer mit älteren Zeichen verwechselbaren Marke spricht auch die Fassung des
Art. 6 Abs. 1 MSchG
. Diese Norm bestimmt gebieterisch, die zur Hinterlegung gelangende Marke müsse sich von den schon eingetragenen durch wesentliche Merkmale unterscheiden. Art. 6 Abs. 1 lässt in keiner Weise durchblicken, dass er dann nicht gelte, wenn der Inhaber der früher eingetragenen Marke die Hinterlegung einer verwechselbaren anderen Marke gestattet oder sie stillschweigend duldet.
Könnte das Einverständnis des ersten Hinterlegers vom Gebot genügender Unterscheidbarkeit später hinterlegter Marken entbinden, so wäre auch nicht nötig gewesen, im Jahre 1939 den die sogenannten Konzernmarken betreffenden Art. 6 bis in das Gesetz aufzunehmen. Die wirtschaftlich eng miteinander verbundenen Personen hätten die nämliche Marke im gegenseitigen Einvernehmen schon vor dem Erlass dieser Bestimmung gültig hinterlegen können. In der Botschaft vom 20. September 1937 über die Abänderung des Markenschutzgesetzes wurde denn auch ausgeführt (BBl 1937 III 109 f.):
"Soweit es sich nur um die Zulassung der Eintragung für die mehreren "Miteigentümer" der gleichen Marke handelt, ist eine Änderung des Markenschutzgesetzes nicht erforderlich; denn nach Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes kann ein Hinterleger auf der Eintragung seiner angemeldeten Marke auch dann beharren, wenn diese mit einer bereits eingetragenen Marke übereinstimmt. Indessen ist mit der Möglichkeit zu rechnen, dass sich die Angehörigen des gleichen wirtschaftlichen Verbands, welche je die gleiche Marke haben eintragen lassen, gegen einen aussenstehenden Dritten zur Wehr setzen müssen, welcher ebenfalls die nämliche Marke benützt, und dass dieser Dritte ihnen im Prozess entgegenhält, ihre eingetragenen Marken seien ungültig, weil sie sich nicht voneinander unterscheiden (Art. 6 Abs. 1) und infolgedessen nicht geeignet seien, die mit ihnen versehenen Waren als aus einem bestimmten Betrieb stammend zu kennzeichnen. Dieser Einwand muss mit Rücksicht auf den neuen Text der Verbandsübereinkunft abgeschnitten werden dadurch, dass Abs. 1 von Art. 6 als nicht anwendbar erklärt wird im Falle der Eintragung der gleichen Marke für Inhaber, welche zum gleichen wirtschaftlichen Verband gehören."
Die gesetzgebenden Behörden gingen also noch in den Jahren 1937-1939 davon aus, dass Aussenseiter den die gleiche Marke benützenden Verbandsangehörigen unter Berufung auf
Art. 6
BGE 91 II 4 S. 9
Abs. 1 MSchG
deren Ungültigkeit entgegenhalten könnten, wenn nicht eine Ausnahmebestimmung (Art. 6 bis) in das Gesetz eingeführt würde.
Zudem gestattet Art. 6 bis die Hinterlegung von Konzernmarken nur unter dem Vorbehalt, dass "weder das Publikum getäuscht noch sonstwie das öffentliche Interesse verletzt werden kann". Auch daraus ergibt sich, dass die Zulässigkeit und Gültigkeit übereinstimmender Marken nicht allein von der Stellungnahme der beteiligten Inhaber abhängt.
Damit ist der Meinung des Handelsgerichts, es sei nun 80 Jahre nach dem Erscheinen des Werkes von Josef Kohler über das Recht des Markenschutzes endlich Zeit, sich von der Nichtigkeitstheorie dieses Autors frei zu machen, der Boden entzogen. Die Nichtigkeit, obwohl seinerzeit vom Bundesgericht auch durch Hinweis auf die erwähnte Lehrmeinung begründet, lässt sich aus dem schweizerischen Gesetz ableiten, wie die Behörden es noch in neuerer Zeit verstanden haben und es noch heute gilt. Auf den Sinn des deutschen Warenzeichengesetzes und auf die heutige deutsche Lehre kommt nichts an.
e) Das Handelsgericht glaubt, wenn eine Marke wegen Verwechselbarkeit nichtig wäre, müsste sie es immer bleiben; die Nichtigkeit könnte nicht dadurch heilen, dass der Inhaber der älteren Marke das verwechselbare Zeichen während längerer Zeit dulde oder sein Klagerecht sonstwie nach Treu und Glauben verwirke, wie
BGE 73 II 191
ff. dies als möglich erkläre.
Dass
Art. 2 ZGB
auch im Gebiete des Markenrechts anwendbar ist, bedeutet nicht, eine absolut nichtige Marke könne nachträglich auf Grund dieser Bestimmung ein für allemal und gegenüber jedermann gültig werden.
Art. 2 ZGB
setzt die Normen des Zivilrechts nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen ausser Kraft, sondern weist den Richter nur an, besonderen Umständen des einzelnen Falles Rechnung zu tragen (
BGE 85 II 114
,
BGE 87 II 154
). Wenn der Richter die vom Inhaber der nachgeahmten Marke gegen den Nachahmer gerichtete Löschungsklage wegen Rechtsmissbrauchs abweist (vgl.
BGE 73 II 191
ff.,
BGE 76 II 394
), heisst das daher nicht, die Marke des Nachahmers werde nun gegenüber jedermann gültig. Das Urteil wird nur zwischen dem Löschungskläger und dem Nachahmer rechtskräftig. Im Prozesse des Nachahmers mit Dritten, z.B. mit dem getäuschten Käufer oder mit einem Markeninhaber, dem der Nachahmer seinerseits Nachahmung vorwirft, hat der Richter
BGE 91 II 4 S. 10
anhand der konkreten Umstände die Frage des Rechtsmissbrauchs erneut zu prüfen und, falls er diesen verneint, die Marke des ersten Nachahmers als ungültig zu behandeln.
Zudem kann durchaus eine Marke anfänglich wegen Verwechselbarkeit nichtig sein, im Laufe der Zeit aber im Lichte der Umstände des einzelnen Falles nach Treu und Glauben schutzwürdig werden. Das ist die Folge davon, dass
Art. 2 ZGB
den Richter verpflichtet, jeweilen den sich ändernden Verhältnissen, dem Zeitablauf, dem besonderen Verhalten des einzelnen Beteiligten und überhaupt allen dem einzelnen Falle eigenen Umständen Rechnung zu tragen.
f) Wenn der Inhaber die Marke während drei aufeinanderfolgenden Jahren nicht gebraucht und seine Unterlassung nicht hinreichend zu rechtfertigen vermag, kann der Richter die Marke auf Klage eines Interessierten löschen lassen (
Art. 9 MSchG
). Das Handelsgericht ist der Meinung, wenn der Nachahmer die Voraussetzungen dieser Bestimmung nachweist, stehe die Gültigkeit seiner eigenen Marke fest; daraus folge, dass sie vorher nicht absolut nichtig, sondern nur anfechtbar gewesen sein könne; denn es sei begrifflich unmöglich, dass eine absolut nichtige Marke auf einmal gültig werde; aus dem Nichts könne nichts entstehen.
Auch diese formalistische Überlegung hält nicht stand. Wenn der Richter die ältere Marke wegen dreijährigen Nichtgebrauchs löschen lässt oder diesen Nichtgebrauch im Rechtsstreit zwischen dem Nachahmer und einem Dritten vorfrageweise feststellt, ist es nicht begrifflich unmöglich, die Marke des Nachahmers fortan - allenfalls sogar rückwirkend - als gültig zu behandeln. Der besondere Sachverhalt (richterliche Feststellung des Nichtgebrauchs der älteren Marke oder schon der Nichtgebrauch als solcher) macht die Marke des Nachahmers gültig. Nach welchen Regeln sie ohne den Eintritt dieses Sachverhaltes beurteilt werden müsste, ist damit nicht gesagt.
g) Das Handelsgericht glaubt die Nichtigkeit einer verwechselbaren Marke auch verneinen zu müssen, weil ihre Voraussetzungen nicht immer klar zutage lägen, sondern heikle Untersuchungen und eine gerichtliche Entscheidung nötig machen könnten, so über die Frage der Verwechselbarkeit oder der Warengleichheit oder darüber, ob die ältere Marke wegen Nichtgebrauchs während dreier Jahre der Löschungsklage ausgesetzt sei (Art. 9), ob sie einer noch älteren Marke widerspreche oder ob sie gegenüber
BGE 91 II 4 S. 11
der neueren nach Treu und Glauben, z.B. wegen langen Duldens, zurückzutreten habe. Es gehe deshalb nicht an, auf blosses Ansehen hin zu erklären, eine Marke sei nichtig, weil sie einer am Prozess nicht beteiligten älteren Marke ähnlich sei.
Auch mit diesen Überlegungen lässt sich die Auffassung des Handelsgerichts nicht begründen. Es versteht sich, dass die Prozessparteien gemäss den Vorschriften des kantonalen Prozessrechtes alle Tatsachen zu behaupten und zu beweisen haben, von denen die Nichtigkeit abhängt oder die ihr im Wege stehen. Kommen sie ihrer Behauptungspflicht nach und bieten sie die nötigen Beweise an, so darf der Richter nicht auf blosses Ansehen der Marke hin entscheiden, sondern muss er auch alle anderen für das Urteil erheblichen Tatsachen abklären und berücksichtigen. Die Schwierigkeiten, die er bei der Ermittlung des behaupteten Sachverhaltes oder dessen rechtlicher Würdigung allenfalls zu überwinden hat, stehen der Auffassung nicht im Wege, dass eine Marke unter den gesetzlichen Voraussetzungen nichtig sei. Nichtigkeit setzt nicht voraus, dass sie von jedermann ohne weiteres erkannt werden könne. Gerade weil sie oft nicht klar zutage liegt, hat nach dem Willen des Gesetzes nicht schon das Amt für geistiges Eigentum die Voraussetzungen des
Art. 6 MSchG
zu prüfen, sondern erst der Zivil- oder der Strafrichter.
h) Das Handelsgericht glaubt ferner, die Praxis des Bundesgerichts widerspreche den Bedürfnissen des Handelsverkehrs nach klaren, übersichtlichen Rechtsverhältnissen.
Zuzugeben ist, dass es für den Nachahmer einfacher wäre, wenn er nur dem Inhaber der nachgeahmten Marke Rede und Antwort zu stehen brauchte. Der Klarheit und Übersichtlichkeit ist jedoch am besten gedient, wenn er damit rechnen muss, dass seine Marke auch Dritten gegenüber nicht durchdringe. Das wird ihn von Nachahmungen abhalten. Die Auffassung des Handelsgerichts ist geeignet, den Gebrauch gleicher oder ähnlicher Marken für gleichartige Waren verschiedener Herkunft zu fördern und damit im Handelsverkehr Verwirrung zu schaffen oder zu dulden.
i) Das Handelsgericht lehnt die Praxis des Bundesgerichts ferner ab, weil sie freie Bahn zu Markenrechtsverletzungen schaffe, stossend sei und zu dem Ärgernis führe, dass fast jeder Markenrechtsverletzer zum eigenen Vorteil dem Kläger ältere Marken entgegenhalte, ohne sich um deren wirklichen Bestand
BGE 91 II 4 S. 12
und um ihr Verhältnis zur Marke des Klägers zu kümmern.
Damit unterstellt das Handelsgericht, nach der Praxis des Bundesgerichts genüge immer schon die blosse Eintragung einer älteren Marke, um die ihr gleichende neuere nichtig zu machen. Davon kann nicht die Rede sein. Dem Inhaber der neueren Marke bleibt vorbehalten, dem Richter die Gründe darzulegen, aus denen seine Marke allenfalls trotz der älteren gültig ist. So kann er z.B. vorbringen, die ältere sei gemäss
Art. 9 MSchG
wegen Nichtgebrauchs unwirksam. Ferner unterstellt das Handelsgericht, die Duldung der neueren Marke durch den Inhaber der älteren mache jene ohne weiteres gültig. Da auch das nicht zutrifft, ist es nicht stossend, wenn der vom Inhaber der neueren Marke Belangte dem Vorwurf der Markenrechtsverletzung mit der Einrede der Nichtigkeit begegnet. Wie häufig der Richter diese Einrede hören muss, ist unerheblich. Für die Zahl dieser Fälle sind jene verantwortlich, die klagen, obschon sie wissen oder wissen könnten, dass ihre Marke sich von einer älteren nicht genügend unterscheidet.
k) Das Handelsgericht wirft der Praxis des Bundesgerichts auch vor, sie schaffe Verwirrung; sie schütze das kaufende Publikum nicht vor Täuschungen, sondern erreiche gerade das Gegenteil, denn das Bundesgericht erkläre die Marken nichtig, ohne sie im Register löschen zu lassen und ihren weiteren Gebrauch zu untersagen.
Das Bundesgericht darfnicht über die Rechtsbegehren hinausgehen, welche die Parteien im kantonalen Verfahren stellen. Ein bundesgerichtlicher Befehl zur Löschung der nichtigen Marke und ein Verbot ihres weiteren Gebrauches sind daher ausgeschlossen, wenn die Nichtigkeit der Marke nur einredeweise, nicht durch Klage oder Widerklage. mit entsprechenden Rechtsbegehren geltend gemacht wurde. Dass eine Marke eingetragen bleiben kann, obschon das Bundesgericht sie als nichtig erachtet hat, ist also nicht auf Fehler der Rechtsprechung zurückzuführen. Im übrigen gibt das Markenregister deshalb nicht immer die wahre Rechtslage wider, weil das Amt für geistiges Eigentum nach dem Willen des Gesetzes die Eintragung verwechselbarer Marken nicht verweigern darf. Auch hiefür ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht verantwortlich. Nur eine fehlerhafte Auslegung des Gesetzes könnte das Bundesgericht veranlassen, sie zu ändern, nicht auch praktische Unzukömmlichkeiten, die andere Ursachen haben.
BGE 91 II 4 S. 13
l) Schliesslich argumentiert das Handelsgericht, die Heranziehung einer älteren am Prozess nicht beteiligten Marke sei auch prozessual unzulässig und unmöglich. Das Bundesgericht dürfe als Berufungsinstanz die Marken nicht miteinander vergleichen, ohne dass die kantonale Instanz die tatsächlichen Feststellungen getroffen habe. Die nötigen Feststellungen seien aber nicht möglich, wenn die ältere Marke am Prozess nicht beteiligt sei. Ihr Inhaber sei nicht verpflichtet, Unterlagen vorzulegen oder Erklärungen über seine Marke abzugeben. Es dürfe vermutet werden, der Inhaber der älteren Marke habe nichts unternommen, weil die neuere Marke für ihn unschädlich sei. Unter solchen Umständen sei es nicht Aufgabe des Gerichtes, dem Inhaber der älteren Marke mehr Rechte zuzuschreiben, als er selber beanspruche.
Damit verkennt das Handelsgericht, dass der Richter nicht über die Rechte des am Prozess nicht beteiligten Inhabers der älteren Marke, sondern über die Rechtslage des klagenden Hinterlegers der neueren Marke gegenüber dem beklagten Dritten entscheidet, wenn er dessen Nichtigkeitseinrede beurteilt. In Erfüllung dieser Aufgabe hat er alle erheblichen Beweise abzunehmen, die das kantonale Prozessrecht anerkennt und der Beklagte in der von diesem Gesetze bestimmten Form rechtzeitig angerufen hat. Gegebenenfalls hat er also auch den Hinterleger der älteren Marke zur Herausgabe von Urkunden oder zur Zeugenaussage zu verhalten. Sollten bisweilen prozessuale Normen ihn daran hindern, so könnte darin kein Grund gesehen werden, das eidgenössische materielle Recht anders auszulegen, als das Bundesgericht es in seiner ständigen Rechtsprechung getan hat.
Aus allen diesen Gründen ist an der beanstandeten Praxis festzuhalten.
2.
Die Klägerin hält die Marke POLLUX für gültig, weil die beiden COLUX-Marken nicht für die eingetragenen Warengattungen "Papier und Papierwaren" (Marke Nr. 107707) bzw. "Papier und Papierwaren aller Art" (Marke Nr. 148595), sondern nur für Schrankpapier rechtsbeständig seien. Nur für dieses Erzeugnis würden sie nämlich tatsächlich gebraucht; im übrigen hätten sie die Natur unzulässiger Defensivzeichen.
Es trifft nicht zu, dass, wie die Klägerin vorbringt, vor dem Handelsgericht beide Parteien ausgeführt hätten, die COLUX-Marken würden nur für Schrankpapier verwendet. Lediglich
BGE 91 II 4 S. 14
die Klägerin nahm diesen Standpunkt ein, indem sie einen weitergehenden Gebrauch "vorsorglich" bestritt. Die Beklagte dagegen behauptete unter Berufung auf zwei Zeugen, das Zeichen COLUX werde tatsächlich gebraucht, "und zwar für speziell veredeltes Papier (mit Lack beschichtet, es ist ein spezielles Herstellungsverfahren) und für Papierfolien zur Schrankauskleidung sowie zum Teil für Verpackungen". Das Handelsgericht hat den angebotenen Beweis nicht abgenommen und die Behauptung der Beklagten im Urteil nur wiedergegeben, ohne dazu Stellung zu nehmen.
Es erübrigt sich jedoch, die Sache zur Abklärung dieses Punktes zurückzuweisen. Gewiss erstreckt sich der Schutz einer Marke nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht notwendigerweise auf alle eingetragenen Waren. Er entfällt für jene Gattungen, für die das Zeichen binnen der dreijährigen Frist des
Art. 9 MSchG
nicht tatsächlich gebraucht wird (
BGE 62 II 61
und nicht veröffentlichtes Urteil vom 2. November 1954 i.S. Solco AG/Mühlethaler SA). Doch liegt dieser Sachverhalt hier jedenfalls in bezug auf das Erzeugnis "Papier" nicht vor. Man darf in Schrankpapier nicht eine besondere Kategorie sehen, da es nicht im Sinne des
Art. 6 Abs. 3 MSchG
gänzlich von "Papier" abweicht. Es fällt gegenteils vollständig unter diese Warengattung. Selbst wenn die Firma Burkhardt & Hauser AG die COLUX-Marken nur auf den zur Auskleidung von Schränken bestimmten Papieren verwenden sollte, könnte daher nicht gesagt werden, sie brauche sie für die Gattung "Papier" nicht. Um für diese Marken Schutz beanspruchen zu können, war sie nicht verpflichtet, sie auf Papieren aller möglichen Beschaffenheit oder Bestimmungszwecke anzubringen.
Ob die Eintragung der COLUX-Marken für die Gattung "Papierwaren" bzw. "Papierwaren aller Art" nur zu Defensivzwecken erfolgte, kann dahingestellt bleiben.
3.
Die Klägerin macht geltend, das Zeichen POLLUX sei für Erzeugnisse bestimmt, die von dem mit den COLUX-Marken versehenen Schrankpapier gänzlich verschieden seien; deshalb sei es gültig.
Der Schutzbereich der COLUX-Marken erstreckt sich indessen nicht nur auf Schrankpapier, sondern auf Papier überhaupt, wenn nicht allenfalls sogar auch auf Papierwaren. Deshalb sind die Gattungen "Folien und Verpackungen aller Art", für die das Zeichen POLLUX bestimmt ist, nicht dem Schrankpapier, sondern dem Papier schlechthin gegenüberzustellen.
BGE 91 II 4 S. 15
Weder "Folien", noch "Verpackungen aller Art" weichen ihrer Natur nach von "Papier" gänzlich ab, wie es nötig wäre, damit die Klägerin sich auf
Art. 6 Abs. 3 MSchG
berufen könnte. Diese Bestimmung trifft nicht schon bei technisch verschiedener Beschaffenheit der Ware zu. Sie setzt nach ständiger Rechtsprechung voraus, dass die Abnehmer dank der Verschiedenheit der Ware trotz der Übereinstimmung oder Verwechselbarkeit der Marken nicht auf den Gedanken kommen können, die Erzeugnisse würden von ein und derselben Firma hergestellt oder auf den Markt gebracht (
BGE 87 II 108
und dort erwähnte Entscheide). Daher ist nicht entscheidend, ob die Käufer, wie die Klägerin vorbringt, unter Folien "etwas Künstliches, Chemisches" verstehen und deshalb Papier nicht dazu zählen. Folien, wie sie der Klägerin vorschweben, z.B. Polyaethylenfolien, dienen weitgehend gleichen Zwecken wie Papiere, nämlich zum Verpacken oder Bedecken von Waren, zum Belegen von Tischen und Gestellen, zum Auskleiden von Schränken, Schubladen usw. Sie stehen in vielen Anwendungsbereichen mit dem Papier im Wettbewerb und verdrängen es mehr und mehr. Das ist so wahr, dass die Klägerin den Schutz der Marke POLLUX nicht nur für Folien und Verpackungen aus Folien, sondern für Verpackungen aller Art beansprucht, also auch für solche aus Papier. Falls die Marke POLLUX mit den COLUX-Marken verwechselt werden kann, ist sie daher geeignet, die Abnehmer über die Herkunft der Ware irrezuführen.
Der Einwand, die Abnehmerkreise deckten sich nicht, hilft nicht. Papier wird nicht nur von Personen gekauft, die es im Haushalt verwenden wollen, sondern auch von Unternehmern und Kaufleuten zur Verwendung im Geschäft, besonders zum Einpacken von Waren, also gerade von jenen Kreisen, die auch für die Folien und Verpackungen der Klägerin Interesse haben. Übrigens gehen auch die dem breiten Publikum angebotenen Papiere durch die Hand der Kleinhändler, also von Angehörigen der Kreise, die nach der Darstellung der Klägerin deren Folien und Verpackungen zu erwerben pflegen. In diesen Kreisen kann die Marke POLLUX Verwirrung stiften.
4.
Die Klägerin hält ihre Marke auch für gültig, weil sie nicht mit den COLUX-Marken verwechselt werden könne.
Dem Klange nach unterscheiden sich diese Zeichen indessen nicht genügend. Dass das eine mit einem P, das andere mit einem C beginnt und dass im einen der Buchstabe L verdoppelt ist, kann leicht überhört werden, besonders am Telephon. Die beiden
BGE 91 II 4 S. 16
Wörter sind beim Sprechen gleich lang, und beide weisen zwei Silben auf, wobei die zweite in beiden Marken identisch ist. Die zweite Silbe fällt wegen des selten vorkommenden Buchstabens X besonders auf und bleibt im Gedächtnis leichter haften als die erste. Aber auch das O der ersten Silbe kann Verwechslungen fördern. Als Ganzes klingen beide Wörter so ähnlich, dass eine geringe Undeutlichkeit beim Sprechen oder ein Hörfehler die Unterscheidung verunmöglichen können.
Das Wort COLUX hat keinen Sinn, und der aus der griechischen Göttersage stammende und einen Fixstern bezeichnende Name POLLUX ist im Volke so wenig bekannt, dass viele Leute ihn für ein Phantasiewort halten können. Es kann daher nicht gesagt werden, die durch den Klang geschaffene Verwechslungsgefahr werde vermindert oder behoben, weil die beiden Wörter häufig vorkämen und kraft eines bestimmten Sinnes leicht voneinander unterschieden werden könnten. Auch kann, wer die beiden Wörter nicht schon beim Hören verwechselt, ihre Unterschiede mangels eines allgemein bekannten Sinnes nachträglich leicht vergessen.
Welchen Eindruck der Beschauer von den Zeichen erhält, ist schon deshalb unerheblich, weil Wortmarken sich nicht nur beim Lesen und Betrachten, sondern vor allem auch im mündlichen Verkehr voneinander unterscheiden müssen. Dass die COLUX-Marke Nr. 148595 verschnörkelte Schrift aufweist, wie die Klägerin geltend macht, spielt im übrigen auch deshalb keine Rolle, weil daneben noch die COLUX-Marke Nr. 107707 mit einfacher Schrift besteht. Übrigens pflegt der Leser die Schriftzüge wenig zu beachten; wesentlich ist ihm bei Wortmarken gewöhnlich nur der Klang und gegebenenfalls der Sinn. Davon geht auch die Firma Burkhardt & Hauser AG aus, trägt doch das bei den Akten liegende Schrankpapier das Wort Colux in einer Schrift, die von den beim Amt für geistiges Eigentum hinterlegten Schriften abweicht. Auch der Umstand, dass die Marke POLLUX im Gegensatz zu den COLUX-Marken in weisser Schrift auf schwarzem Grunde steht, der von einem weissen und einem schwarzen Strich umrandet ist, schliesst die Gefahr von Verwechslungen nicht aus. Meistens betrachtet man nur das Wort, nicht auch das Schildchen, auf dem es steht. Das trifft für die Marke POLLUX um so mehr zu, als sie, praktisch angewendet, keineswegs bildhaft wirkt. Sie pflegt nämlich nur sehr klein und an unscheinbarer Stelle der Verpackung angebracht
BGE 91 II 4 S. 17
zu werden, damit man sie nicht als eine den Inhalt kennzeichnende Marke auffasse.
Aus allen diesen Gründen ist die Marke der Klägerin nichtig. Die Klägerin ist daher nicht berechtigt, auf Nichtigerklärung der Marke der Beklagten und auf Unterlassung des Gebrauchs dieser Marke zu klagen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 2. Juni 1964 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
91 I 31
7. Arrêt du 31 mars 1965 dans la cause Gris contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
1. Verhältnis zwischen der Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen und der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1).
2. Bestrafung eines angetrunkenen Fahrers nach
Art. 91 Abs. 3 SVG
, weil er sich der Blutprobe widersetzte. Gesetzmässigkeit der angeordneten Blutprobe in casu.
a)
Art. 55 Abs. 1 SVG
bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage, um im Einzelfall eine Blutprobe anzuordnen, sofern dies durch die Behörde geschieht, die vom kantonalen Recht, so wie es ohne Willkür ausgelegt werden kann, als hiefür zuständig bezeichnet wird (Erw. 2 a).
b) Nach waadtländischem Recht ist, wie ohne Willkür angenommen werden kann, die Kriminalpolizei auch ohne besondere Ermächtigung des Untersuchungsrichters befugt, einen der Angetrunkenheit verdächtigen Fahrer aufzufordern, sich einer Blutprobe zu unterziehen (Erw. 2 b).
3. Bei Willkürbeschwerden kann das Bundesgericht anstelle der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden Motive andere Gründe substituieren, sofern diese nicht von der kantonalen Behörde ausdrücklich abgelehnt worden sind und nicht an der äussersten Grenze der Willkür liegen (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 91 I 31 S. 32
A.-
En vertu de l'art. 55 al. 1 LCR, "les conducteurs de véhicules et les personnes impliquées dans un accident seront soumis à un examen approprié lorsque des indices permettent de conclure qu'ils sont pris de boisson. La prise de sang peut être imposée". L'art. 55 al. 2 LCR laisse au droit cantonal le soin de désigner "les organes compétents pour ordonner ces mesures". L'art. 91 al. 3 LCR punit d'emprisonnement pour six mois au plus ou d'amende "celui qui, intentionnellement, se sera opposé ou dérobé à une prise de sang ou à un examen médical complémentaire ordonnés par l'autorité".
Le législateur vaudois n'a pas édicté de disposition nouvelle indiquant l'autorité compétente pour prescrire la prise de sang. Le code de procédure pénale (PP) contient toutefois les dispositions suivants:
"Art. 85 al. 1. - La police judiciaire recherche les infractions, rassemble les moyens de preuve et livre au juge les personnes présumées auteurs, instigateurs ou complices.
Art. 88. - La police judiciaire prend les mesures conservatoires indispensables à la sauvegarde des preuves, puis adresse au juge un rapport sur les résultats des premières constatations.
Art. 91. - La police judiciaire a qualité pour procéder, par délégation spéciale du juge instructeur..., à une visite domiciliaire, à une inspection locale, à un séquestre, à une levée de cadavre ou à une audition.
Art. 92 al. 1. - La délégation doit être écrite; elle porte l'indication précise de son objet, la date de l'ordre, la signature et le sceau du magistrat.
BGE 91 I 31 S. 33
Art. 131. - Lorsque les faits incriminés nécessitent des constatations immédiates (état des lieux, traces, taches, empreintes, objets abandonnés, etc.), le premier soin du juge est d'y procéder, éventuellement avec le concours d'experts ou de la police judiciaire, ou bien d'y faire procéder par délégation conformément aux
art. 91 à 93
."
B.-
Dans la nuit du 19 au 20 novembre 1963, à Lausanne, aux environs de 2 heures du matin, Georges Gris, qui était au volant de sa voiture, fut appréhendé par des agents de police. Ceux-ci le soupçonnaient d'ébriété. Ils l'amenèrent à la caserne de police et l'invitèrent à se soumettre à une prise de sang ainsi qu'à l'épreuve de l'éthylomètre. Gris refusa. A 5 heures du matin, le Juge informateur de l'arrondissement de Lausanne en fut informé par un sous-officier de la police judiciaire municipale. Il ordonna que Gris fût maintenu à sa disposition dans les locaux de l'office.
Le 17 novembre 1964, le Tribunal de simple police du district de Lausanne, devant lequel Gris avait été renvoyé pour ivresse au volant et refus de la prise de sang, le libéra du chef de la première infraction, mais le condamna, pour la seconde, à 500 fr. d'amende. Saisie d'un recours en réforme de Gris, la Cour de cassation pénale vaudoise confirma ce jugement par un arrêt du 21 décembre 1964 considérant notamment ce qui suit:
Gris soutient qu'il n'existe pas dans le canton de Vaud d'autorité compétente pour ordonner une prise de sang. Toutefois, celle-ci est une mesure d'instruction au sens de l'art. 131 PP. Elle est dès lors dans la compétence du juge instructeur, qui peut y faire procéder par délégation spéciale. En l'espèce, la prise de sang a été ordonné par des agents de police judiciaire agissant sur délégation du juge. Il est vrai que cette délégation était orale, contrairement à l'art. 92 PP. Elle n'en est pas moins admissible, l'art. 92 PP n'étant qu'une prescription d'ordre. D'ailleurs, l'informalité commise n'a pu induire Gris en erreur sur son devoir de se soumettre à une prise de sang. C'est dès lors à bon droit qu'il a été condamné en vertu de l'art. 91 al. 3 LCR.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Gris requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 21 décembre 1964 et de le libérer de toute peine et de tous frais. Il se plaint d'un acte arbitraire, d'une atteinte au principe de la séparation
BGE 91 I 31 S. 34
des pouvoirs et d'une violation de sa liberté individuelle.
La Cour de cassation se réfère aux considérants de son arrêt. Le Ministère public du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 91 al. 3 LCR punit celui qui, intentionellement, s'est opposé à une prise de sang. Le recourant conteste avoir agi intentionellement. Il aborde ainsi un problème de droit pénal fédéral. Il aurait pu le soumettre au Tribunal fédéral par un pourvoi en nullité. Il ne saurait donc le présenter dans un recours de droit public, qui est un moyen subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ). Il affirme également qu'au moment d'agir, il n'était pas en mesure d'apprécier la portée de ses actes ni de se déterminer en conséquence. Il soulève à cet égard une question de fait. Or celle-ci a été tranchée par le Tribunal de simple police et ne pouvait en principe être revue par la Cour de cassation cantonale (cf. art. 428 al. 1 PP). C'est dès lors dans un recours de droit public formé contre le jugement du Tribunal de simple police qu'elle aurait dû être posée (cf. par analogie RO 81 I 148, 84 I 235, 87 I 65).
Pour le surplus, le recourant se plaint de la violation de certains de ses droits constitutionnels (application arbitraire du droit cantonal, atteinte à la liberté individuelle et au principe de la séparation des pouvoirs). Le contenu de ces droits n'est pas précisé par la législation fédérale. Le recourant ne pouvait dès lors s'en prévaloir dans un pourvoi en nullité (art. 269 al. 2 PPF; RO 81 IV 118). Il a le droit en revanche de former sur ce point un recours de droit public. Par cette voie cependant, il ne peut obtenir que l'annulation de l'arrêt attaqué. En effet, la Chambre de céans n'est en principe qu'une cour de cassation (RO 89 I 368, 391). Elle ne saurait dès lors le libérer de toute peine et de tous frais.
2.
Le recourant a été puni pour avoir refusé de se soumettre à une prise de sang. Celle-ci constitue une atteinte à l'intégrité corporelle et, partant, à la liberté individuelle (RO 89 I 98/99). La liberté individuelle peut être limitée dans l'intérêt public. La restriction doit cependant reposer sur une base légale et ne pas revenir à supprimer la liberté individuelle ou à la vider de sa substance (RO 90 I 36/37). A l'égard des conducteurs
BGE 91 I 31 S. 35
suspects d'ébriété, la prise de sang est dans l'intérêt public. Elle ne revient ni à supprimer la liberté individuelle ni à la vider de sa substance. Il reste à savoir si l'ordre donné au recourant de se soumettre à une telle mesure pouvait se fonder sur la loi. Le Tribunal fédéral ne tranchera pas cette question librement, mais sous l'angle de l'arbitraire seulement, car la prise de sang n'est pas une atteinte particulièrement grave à la liberté individuelle (RO 90 I 39). De plus, il l'abordera sous deux aspects: d'une part celui de la légalité de la mesure en elle-même, d'autre part celui de l'autorité compétente pour l'ordonner.
a) L'art. 55 al. 1 LCR impose aux autorités cantonales l'obligation de soumettre les conducteurs de véhicules et les personnes impliquées dans un accident "à un examen approprié lorsque des indices permettent de conclure qu'ils sont pris de boisson". Il ne précise pas en quoi doit consister l'examen approprié. Il dispose simplement: "La prise de sang peut être imposée". Toutefois, pris dans son ensemble, l'art. 55 al. 1 LCR signifie que l'organe compétent pour ordonner, par exemple à un conducteur, de se soumettre à un examen approprié peut lui imposer une prise de sang, quand les circonstances du cas particulier le justifient. Ainsi, selon le système de l'art. 55 al. 1 LCR, l'autorité chargée d'ordonner l'"examen approprié" décide librement si, au regard des faits en cause, la prise de sang est nécessaire ou non. Supposé qu'elle résolve la question affirmativement, elle peut imposer la mesure au conducteur, sans qu'elle ait besoin d'y être encore autorisée par une règle du droit cantonal. Il n'est pas contesté qu'en l'espèce une prise de sang se justifiait. L'art. 55 al. 1 LCR constituait une base légale suffisante pour l'ordonner. Il est inutile dès lors de rechercher si le droit vaudois l'autorise aussi.
Il est vrai que l'un des députés chargés de rapporter au Conseil national sur le projet de LCR a fait des déclarations dont on pourrait inférer que l'art. 55 al. 1 LCR se borne à réserver aux cantons la possibilité de prescrire la prise de sang (Bull. stén. CN 1957, p. 214 et 217). Dès lors, pour que la prise de sang ordonnée dans un cas déterminé respecte la liberté individuelle, il faudrait encore qu'elle soit admise par le droit cantonal. Toutefois, ces déclarations ne correspondent pas aux idées exprimées par d'autres orateurs (cf. les interventions du rapporteur allemand au Conseil des Etats, Bull.stén. CE 1957,
BGE 91 I 31 S. 36
p. 115, du conseiller fédéral Feldmann, Bull.stén. CN 1957, p. 217/218) ni à l'opinion exposée dans le message (tirage à part, p. 44). Elles ne sauraient dès lors avoir une importance décisive. D'ailleurs, si le législateur avait voulu laisser aux cantons la liberté d'autoriser ou d'interdire la prise de sang sur leur territoire, il l'aurait dit à l'art. 55 al. 2 LCR, où il abandonnait déjà au droit cantonal le soin de désigner "les organes compétents". A tout le moins, il eût rédigé l'art. 55 al. 1 LCR différemment.
b) Comme on vient de le voir, l'art. 55 al. 1 LCR autorise à lui seul la prise de sang. En revanche, à son second alinéa, il s'en remet aux cantons quant au choix de l'organe compétent pour ordonner une telle mesure. A cet égard, il n'est qu'une base légale incomplète. Il convient donc de rechercher si le droit vaudois, tel qu'il peut être interprété sans arbitraire, a désigné cet organe. Point n'est besoin d'ailleurs qu'il l'ait fait par une disposition nouvelle édictée spécialement en vue de l'exécution de la LCR. Une règle déjà existante suffit, pourvu qu'elle ne soit pas en contradiction avec le droit fédéral. Au surplus, vu les termes très généraux utilisés par l'art. 55 al. 2 LCR, tant dans sa version française que dans ses versions allemande et italienne, le texte légal cantonal pourra désigner non seulement un juge, mais un organe de police. L'art. 91 al. 3 LCR ne l'exclut pas. Le terme d'"autorité" au sens de cette disposition possède une acception large, qui comprend tout fonctionnaire de police.
Selon l'arrêt attaqué, la prise de sang serait une mesure d'instruction au sens de l'art. 131 PP; elle serait donc de la compétence du juge instructeur; celui-ci serait autorisé à déléguer ses pouvoirs à la police judiciaire, ce qu'il aurait fait ici; la prise de sang litigieuse aurait dès lors été ordonnée régulièrement par l'autorité compétente. Cependant, la délégation de pouvoirs prévue par les art. 131 et 91 à 93 PP doit - cela est évident - précéder l'opération en vue de laquelle elle est donnée. Sinon la police judiciaire risquerait, par exemple, d'être dans l'incapacité de justifier ses pouvoirs, contrairement à l'art. 93 al. 2 PP. Or, en l'espèce, c'est vers 2 heures du matin que la police judiciaire a invité le recourant à se soumettre à une prise de sang et que ce dernier s'y est opposé. En revanche, c'est à 5 heures du matin seulement que la police a alerté le juge, qui lui a donné d'ailleurs l'ordre non pas de
BGE 91 I 31 S. 37
procéder à la prise de sang mais simplement de garder le recourant à sa disposition. Par conséquent, lorsque Gris a refusé la prise de sang - et seule la situation existant à ce moment-là est décisive pour juger le mérite de la condamnation prononcée -, la police n'était au bénéfice d'aucune délégation de pouvoirs. Si elle ne pouvait ordonner une prise de sang qu'en vertu d'une telle délégation, l'injonction qu'elle a adressée au recourant de se prêter à une telle mesure serait donc illégale. La condamnation infligée au recourant au mépris des faits pourtant clairement établis serait du même coup et de ce seul fait absolument insoutenable et partant arbitraire, sans qu'il fût besoin de rechercher encore si la prise de sang est une constatation au sens de l'art. 131 PP.
Il convient toutefois de se demander si le code de procédure pénale vaudois ne contient pas d'autres dispositions conférant à la police judiciaire un pouvoir propre d'ordonner une prise de sang. Supposé que tel soit le cas, le Tribunal fédéral pourrait maintenir l'arrêt attaqué en se fondant sur ces textes, conformément à la jurisprudence autorisant la substitution de motifs dans le cadre d'un recours pour arbitraire (BIRCHMEIER, Handbuch, p. 352/353).
D'après les art. 85 al. 1 et 88 PP, la police judiciaire "rassemble les moyens de preuve" et "prend les mesures conservatoires indispensables à la sauvegarde des preuves". Elle possède à cet égard un pouvoir indépendant qu'elle exerce sans qu'une délégation du juge soit nécessaire. Au regard de ces textes, il n'est pas arbitraire de considérer l'analyse du sang comme une preuve et de voir, dans la prise de sang, aussi bien une opération entreprise en vue de procurer un moyen de preuve aux organes de la justice pénale qu'une mesure conservatoire indispensable à la sauvegarde de cette preuve. Dans d'autres cantons, la police a le droit d'ordonner des prises de sang en vertu de dispositions qui ne sont pas plus précises que les art. 85 et 88 PP. A Zurich, elle se fonde sur le § 23 PP zur., aux termes duquel "Der Kriminalpolizei liegt im besonderen die Aufgabe ob, bei Verbrechen oder Vergehen die ersten Erhebungen zu machen, die Spuren festzustellen und zu sichern und alle Massregeln zu treffen, die ohne Gefahr nicht verschoben werden können. ..". A Berne, elle invoque le § 71 PP bern. qui dispose: "Les fonctionnaires et employés de la police judiciaire ... prennent les mesures légales qui leur paraissent
BGE 91 I 31 S. 38
indiquées pour découvrir le coupable. S'il s'agit d'établir des faits, ils peuvent astreindre toutes personnes à leur fournir des renseignements. Ils disposent en particulier des moyens d'investigation nécessaires (tels que prise d'empreintes digitales ou autres moyens semblables). ..". Il s'ensuit - du moins peut-on l'affirmer sans violer l'art. 4 Cst. - qu'en invitant le recourant à se soumettre à une prise de sang, la police judiciaire a agi en l'espèce dans les limites des pouvoirs que les art. 85 al. 1 et 88 PP lui confèrent directement. Son ordre repose donc sur une base légale, qui complète l'art. 55 LCR et suffit à justifier l'atteinte portée à la liberté individuelle. Fondé sur la loi, cet ordre ne comportait aucune violation du principe de la séparation des pouvoirs. Il n'était pas non plus en opposition avec le droit fédéral, puisque celui-ci permet aux cantons de confier à un organe de police le soin d'ordonner une prise de sang.
Substituées aux motifs arbitraires du Tribunal cantonal, les considérations qui précèdent permettent de maintenir l'arrêt attaqué. Il est vrai qu'une telle substitution n'est pas admissible lorsque l'autorité cantonale a écarté expressément les motifs à substituer ou que ceux-ci confinent à l'arbitraire (BIRCHMEIER, loc.cit.). Toutefois, la première éventualité n'est pas réalisée: la Cour de cassation vaudoise ne fait aucune allusion aux art. 85 et 88 PP, qui lui ont peut-être échappé. La seconde ne l'est pas davantage: les art. 85 al. 1 et 88 PP sont conçus en termes si généraux que le sens qui leur est donné ci-dessus est parfaitement soutenable. Il suffira d'observer que le Tribunal fédéral les a interprétés sous l'angle de l'arbitraire. Son opinion ne lie donc pas le Tribunal cantonal. Celui-ci aura toute latitude de se montrer à l'avenir plus strict s'il l'estime opportun.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.


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Urteilskopf
140 V 220
30. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. AXA Versicherungen AG gegen Assura Kranken- und Unfallversicherung und Erben des I. sel. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_494/2013 vom 22. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 UVG
;
Art. 4 ATSG
;
Art. 37 Abs. 1 UVG
;
Art. 48 UVV
; Leistungsanspruch bei Selbsttötung oder Selbstschädigung.
Auch bei im Zustand der gänzlichen Urteilsunfähigkeit begangener Selbsttötung oder Selbstschädigung besteht ein Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung nur, wenn die Kriterien des Unfallbegriffs erfüllt sind (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 221
BGE 140 V 220 S. 221
A.
A.a
Der 1969 geborene I. war seit 1. August 2009 (...) beim Spital X. tätig und dadurch bei der AXA Versicherungen AG (nachfolgend: AXA) obligatorisch unfallversichert. Gemäss Bericht der Allgemeinchirurgie des Spitals Y. vom 11. Februar 2010 über den stationären Aufenthalt ab 1. Dezember 2009 bis 11. Februar 2010 war I. am 1. Dezember 2009 (...) auf die Notfallstation eingewiesen worden. Dort wurde eine massive akute Herzinsuffizienz festgestellt. Diagnostiziert wurde ein Status nach Multiorganversagen bei Mischintoxikation (...). Es folgten zahlreiche Eingriffe. (...) Am 14. Oktober 2011 ist I. gestorben.
A.b
I. hatte der AXA am 4. Juli 2010 eine Schadenmeldung erstattet. Nach Abklärung der erwerblichen und medizinischen Verhältnisse, namentlich nach Einholung eines psychiatrischen Gutachtens (...) vom 22. Dezember 2010, verneinte die AXA mit Verfügung vom 28. Januar 2011 einen Anspruch auf Leistungen aus der obligatorischen Unfallversicherung. Die dagegen von I. und von der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) erhobenen Einsprachen wies die AXA mit Entscheid vom 11. April 2011 ab.
B.
Mit Entscheid vom 9. April 2013 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt die von I. und von der Assura dagegen erhobenen Beschwerden gut, hob den Einspracheentscheid vom 11. April 2011 auf und wies die Sache zur Prüfung und Festsetzung der gesetzlichen Leistungen an die Beschwerdebeklagte zurück.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die AXA die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids vom 9. April 2013 und die Bestätigung ihres Einspracheentscheids vom 11. April 2011. Zudem ersucht sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Erben des I. sel. und die Assura schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
BGE 140 V 220 S. 222
D.
Mit Verfügung vom 3. Oktober 2013 hat der Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Ein Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung setzt, von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, das Vorliegen eines Berufsunfalls, eines Nichtberufsunfalls oder einer Berufskrankheit voraus (
Art. 6 Abs. 1 UVG
). Als Unfall gilt die plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper (
Art. 4 ATSG
[SR 830.1]).
3.2
Hat die versicherte Person den Gesundheitsschaden oder den Tod absichtlich herbeigeführt, so besteht kein Anspruch auf Versicherungsleistungen, mit Ausnahme der Bestattungskosten (
Art. 37 Abs. 1 UVG
). Wollte sich die versicherte Person nachweislich das Leben nehmen oder sich selbst verstümmeln, so findet
Art. 37 Abs. 1 UVG
keine Anwendung, wenn die versicherte Person zur Zeit der Tat ohne Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln, oder wenn die Selbsttötung, der Selbsttötungsversuch oder die Selbstverstümmelung die eindeutige Folge eines versicherten Unfalles war (
Art. 48 UVV
[SR 832.202]).
3.3
Es stellt sich die Frage, ob auch bei im Zustand der gänzlichen Urteilsunfähigkeit begangener Selbsttötung oder Selbstschädigung ein Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung nur besteht, wenn die Kriterien des Unfallbegriffs erfüllt sind:
3.3.1
Die Entstehungsgeschichte von
Art. 37 Abs. 1 UVG
zeigt, dass der Gesetzgeber nicht jeden Suizid oder Suizidversuch einem Unfall gleichsetzen wollte. Er stellte nur den im Zustand der vollständigen Urteilsunfähigkeit begangenen Suizid oder Suizidversuch begrifflich einem Unfallereignis gleich, lehnte es aber ab, aus sozialpolitischen Gründen für im "bewussten Zustand", d.h. in nicht vollständig unzurechnungsfähigem Zustand begangene Selbsttötungen oder Selbsttötungsversuche Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung zu statuieren (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141, 198 zu
Art. 37 UVG
; AB 1979 N 252 f.; 1980 S 482, Voten Bundesrat Hürlimann und Abstimmung). Es entsprach somit der gesetzgeberischen Zielsetzung, dass alle nicht im Zustand vollständiger Urteilsunfähigkeit
BGE 140 V 220 S. 223
ausgeführten Suizide und Suizidversuche unter den Ausschlusstatbestand der absichtlichen Selbstschädigung im Sinne von
Art. 37 Abs. 1 UVG
fallen sollten. Dieser gesetzgeberischen Wertentscheidung hat der Verordnungsgeber Rechnung getragen, indem er in
Art. 48 UVV
den Leistungsausschluss für absichtliche Selbsttötung oder Gesundheitsschädigung nur für jene Fälle aufhob, in denen "der Versicherte zur Zeit der Tat ohne sein Verschulden gänzlich unfähig war, vernunftgemäss zu handeln" (zum Ganzen vgl.
BGE 129 V 95
E. 3.1 S. 98 f. mit Hinweisen auf Materialien; vgl. auch ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss
Art. 37-39 UVG
, 1993, S. 51 ff. und 118 ff.).
3.3.2
Als "Ausnahme von der Ausnahme" kann sich somit die für den Fall gänzlicher Urteilsunfähigkeit in
Art. 48 UVV
statuierte Aufhebung des in
Art. 37 Abs. 1 UVG
vorgesehenen Leistungsausschlusses für Suizid(versuchs)handlungen lediglich auf Ereignisse beziehen, welche die Kriterien des Unfallbegriffs erfüllen.
3.3.3
Ein Anspruch auf Leistungen der obligatorischen Unfallversicherung besteht daher zusammenfassend auch bei im Zustand der gänzlichen Urteilsunfähigkeit begangener Selbsttötung oder Selbstschädigung nur, wenn die Kriterien des Unfallbegriffs erfüllt sind.
(...)
5.
Zu prüfen ist somit im Folgenden, ob die Ende November/Anfang Dezember 2009 wegen Einnahme von Alkohol, Medikamenten und Drogen erlittene Mischintoxikation mit Multiorganversagen als Unfall im Rechtssinne zu qualifizieren ist. Fraglich ist dabei zunächst das Kriterium der Plötzlichkeit.
5.1
Mit dem Kriterium der Plötzlichkeit wird - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - ein zeitlicher Rahmen gesteckt. Die schädigende Einwirkung muss zwar nicht auf einen blossen Augenblick beschränkt sein, jedoch innerhalb eines relativ kurzen, abgrenzbaren Zeitraums erfolgen. Die Rechtsprechung hat bisher keine zeitliche Maximaldauer festgelegt. Die Einwirkung muss plötzlich eingesetzt haben und eine einmalige gewesen sein (vgl. SVR 2009 UV Nr. 47 S. 166, 8C_234/2008 E. 6; SVR 2008 UV Nr. 5, U 32/07 E. 2.2; KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 13 ff. zu
Art. 4 ATSG
; RUMO-JUNGO/HOLZER, Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG], 4. Aufl. 2012, S. 51; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 857 Rz. 59).
BGE 140 V 220 S. 224
5.2
5.2.1
Gemäss Bericht des Spitals Y. vom 11. Februar 2010 über den stationären Aufenthalt ab 1. Dezember 2009 bis 11. Februar 2010 war der Versicherte am 1. Dezember 2009 von der Sanität auf die Notfallstation eingewiesen worden. Er habe eine Mischintoxikation erlitten und sei ca. zwei Tage bewusstlos gewesen. Als er dann erwacht sei, habe er nicht mehr richtig gehen können, die Beine nicht gespürt und die Ambulanz gerufen. Auf der Notfallstation wurde eine massive akute Herzinsuffizienz festgestellt. Diagnostiziert wurde ein Status nach Multiorganversagen bei Mischintoxikation und Liegetrauma mit Rhabdomyolyse am 1. Dezember 2009 (Kokain-, Heroin-, Benzodiazepin- und Alkoholintoxikation; kardiogener Schock u.a.). Es folgten zahlreiche Eingriffe.
5.2.2
Im Bericht vom 25. Mai 2010 hielt die Schadeninspektorin der Beschwerdeführerin zum Hergang fest, der Versicherte könne sich nicht an den Vorfall erinnern. Weshalb, wo und wie es zur Einnahme von Drogen, Schlafmitteln und Alkohol gekommen sei, sei ihm ebenfalls nicht erinnerlich.
5.2.3
In der Schadenmeldung UVG vom 4. Juli 2010 hatte der Versicherte als Unfallbeschreibung festgehalten: "Nach Alkoholrückfall psychisches Abrutschen ohne Möglichkeit, diesem unaufhaltsamen Sog zu entkommen. Keine Erinnerung an Umstände vor Suizidversuch, bin sicher, dass ich mein Verhalten nicht mehr steuern konnte."
5.2.4
Der behandelnde Psychiater Dr. med. B., Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie FMH, hielt im Bericht vom 30. August 2010 fest, der Versicherte leide seit vielen Jahren an wiederkehrenden schweren depressiven Störungen. Er habe in den vergangenen Jahren immer wieder Episoden von Substanzmissbrauch erlitten, vorwiegend mit Benzodiazepinen und Alkohol, selten auch mit Betäubungsmitteln, wobei der Substanzmissbrauch als Selbstbehandlungsversuch zu verstehen sei, indem der Versicherte auf diese Weise immer wieder versucht habe, massiver innerer Verzweiflung zu entfliehen. Ende 2009 habe er sich offensichtlich in einer zunehmenden Depression mit Antriebsverlust, depressiven Verstimmungen und zunehmender Verzweiflung befunden. Ende November 2009 habe er nach zwei Jahren Abstinenz im Kontakt mit einem Kollegen ein Bier getrunken und sei daraufhin in massive Selbstvorwürfe gefallen. Er habe für eine Woche Ferien gebucht und sich gesagt, er gebe noch ein einziges Mal dem Bedürfnis nach Alkohol und Betäubungsmitteln nach. Gleichzeitig sei er in zunehmende Enttäuschung über sich geraten und in massive Verzweiflung mit Selbstanklage gestürzt. In diesem
BGE 140 V 220 S. 225
psychischen Ausnahmezustand habe er erneut zu Alkohol, Benzodiazepinen und Heroin/Kokain, welches er sich impulshaft in einem Gassenzimmer besorgt habe, gegriffen.
5.2.5
Dr. med. S. hielt im psychiatrischen Gutachten vom 22. Dezember 2012 fest, von der Pubertät bis Ende Studium sei Cannabis das wichtigste Suchtmittel des Versicherten gewesen; danach habe er seriöser werden wollen. Er habe geraucht und Bier getrunken. 2003 habe er mit Rauchen aufgehört, jedoch immer mehr getrunken, drei bis vier Dosen, am Wochenende deutlich mehr, bis zu fünf Litern am Tag. Zusätzlich habe er auch Benzodiazepine, Valium, Rivotril und Temesta konsumiert, wobei Alkohol und Benzodiazepine ein unguter, stark betäubender Cocktail gewesen seien. Betreffend der Ereignisse im November/Dezember 2009 hielt Dr. med. S. gestützt auf die Angaben des Versicherten fest, er habe Mitte (recte: Ende) November 2009 in A. mit einem Unterassistenten ein Bier getrunken. Danach sei er in eine totale Missstimmung geraten, habe jegliche Freude und Motivation verloren und sich wieder total alkoholabhängig gefühlt. Er sei zur Überzeugung gelangt, alle Bemühungen seien umsonst gewesen und er würde es nie schaffen. Er habe sich traurig, ohnmächtig, leer und öde gefühlt und sich vor sich selber geekelt. Er sei nach C. zurückgekehrt und habe Bier geholt. An den weiteren Verlauf könne er sich nicht erinnern. Wie und wo er sich Heroin und Kokain beschafft habe, wisse er nicht. Die Aussage, er habe es von einem Gassenzimmer, sei lediglich eine Vermutung. Er könne auch nicht sagen, ob er sich habe umbringen oder einfach Ruhe haben wollen.
5.3
Wie aus den oben wiedergegebenen Berichten hervorgeht, besteht hinsichtlich des genauen Hergangs der Ereignisse Ende November/Anfang Dezember 2009 ein ungewisser Sachverhalt und lässt sich dieser auch nicht mehr genauer klären. Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass der Versicherte Ende November 2009 in A. mit einem Kollegen Bier getrunken, sich anschliessend Alkohol, Drogen und Medikamente beschafft und diese konsumiert hat, nach zwei Tagen Bewusstlosigkeit in C. aufgewacht und ins Spital gebracht worden ist. In welchem Zeitraum der Versicherte die verschiedenen Substanzen konsumiert hat, ist ungewiss.
5.4
(...)
(...)
5.4.2
Soweit die Vorinstanz unter Hinweis auf KIESER (a.a.O., N. 13 zu
Art. 4 ATSG
) darlegt, in der Rechtsprechung würden engere
BGE 140 V 220 S. 226
Bezüge zwischen dem Kriterium der Plötzlichkeit und demjenigen der Ungewöhnlichkeit in dem Sinne gemacht, dass es unerheblich sei, wie oft sich ein bestimmter Vorgang abgespielt habe und einzig entscheidend sei, ob zu einem bestimmten Vorkommnis etwas Besonderes hinzugetreten sei, das den äusseren Faktor des im jeweiligen Lebensbereich Alltäglichen oder Üblichen überschreite, ist dies zumindest missverständlich. Damit ein Unfallereignis bejaht werden kann, muss jedes der vier Kriterien einzeln erfüllt sei. Während die Häufigkeit eines bestimmten Vorgangs unter bestimmten Umständen das Kriterium der Ungewöhnlichkeit nicht von vornherein verunmöglicht, braucht es für das Kriterium der Plötzlichkeit in jedem Fall die unter E. 5.1 hievor umschriebenen Merkmale, namentlich eine einmalige Einwirkung innerhalb eines relativ kurzen abgrenzbaren Zeitraumes.
5.4.3
Erstellt ist, dass die erlittene Mischintoxikation mit Multiorganversagen auf den Konsum von Alkohol, Medikamenten und Drogen zurückzuführen ist. Was zwischen dem Konsum von Bier mit einem Kollegen in A. und der in C. eingetretenen Mischintoxikation passiert ist, was der Versicherte im Einzelnen konsumiert und wie er sich die verschiedenen Substanzen zugeführt hat, ist - wie bereits dargelegt - ungewiss und kann nicht mehr genauer geklärt werden, weshalb die Leistungsansprecher die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben.
5.4.4
Zudem ist aufgrund des Umstandes, dass der Versicherte verschiedene Substanzen in Form von Alkohol, Medikamenten und Drogen konsumiert hat, davon auszugehen, dass es sich um mehrmaliges Zuführen gehandelt hat und dass sich die Mischintoxikation über einen gewissen Zeitraum aufgebaut hat, weshalb nicht von einer einmaligen schädigenden und damit plötzlichen Einwirkung im Sinne des Unfallbegriffs gesprochen werden kann.
5.5
Ist zusammenfassend bereits das Kriterium der Plötzlichkeit nicht erfüllt, braucht auf die weiteren Unfallkriterien wie auch auf die Frage eines Suizids bzw. Suizidversuchs nicht näher eingegangen zu werden. Entgegen des vorinstanzlichen Entscheids besteht keine Leistungspflicht der obligatorischen Unfallversicherung für die Ereignisse Ende November/Anfang Dezember 2009.


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Urteilskopf
84 I 150
22. Urteil vom 23. Mai 1958 i.S. Sagitta AG gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung, BG vom 16. März 1955.
1. Beschwerde an das Bundesgericht; Beschwerdegrunde.
2. Die kantonale Behörde darf gestützt auf das Bundesgesetz die Errichtung einer Grosstankanlage für die Lagerung flüssiger Treib- und Brennstoffe über einem der Versorgung der Bevölkerung dienenden Grundwasserstrom untersagen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 84 I 150 S. 150
A.-
Die Beschwerdeführerin Sagitta AG will auf einem ihr gehörenden Grundstück, das östlich von Olten am Südufer der Aare im Gebiete der Gemeinde Obergösgen liegt, eine Grosstankanlage für die Lagerung von Benzin und Heizöl errichten. Das Projekt sieht vor, dass in einer in den Boden einzugrabenden Betonwanne, deren 3 m hohe Umfassungswand das Aussengelände etwas überragen soll, 17 eiserne Tanks aufgestellt werden. Das Lager soll durch eine Strasse mit dem Kopf der nahen Strassenbrücke über die Aare und durch Rohrleitungen mit der auch nicht weit entfernten Bahnstation Dulliken verbunden werden. Das Grundstück der Beschwerdeführerin befindet sich im Gebiete eines bedeutenden die Aare begleitenden
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Grundwasserstroms, der unterhalb dieser Liegenschaft von verschiedenen Gemeinden und Industrieunternehmen der Gegend zur Wasserversorgung herangezogen wird.
B.-
Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 15. April 1957 um Bewilligung des Baus der Tankanlage wurde vom Bau-Departement des Kantons Solothurn auf Grund der Verordnung des Kantonsrates vom 14. November 1956 über die Lagerung von flüssigen Stoffen abgelehnt, weil durch die Anlage die Versorgung der Bevölkerung mit gesundem Wasser gefährdet würde.
Auf Beschwerde der Sagitta AG hin bestätigte der Regierungsrat diesen Entscheid am 5. November 1957.
Er stimmte der in einem Bericht an das Bau-Departement geäusserten Ansicht des eidg. Amtes für Gewässerschutz zu, dass das Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 16. März 1955 (AS 1956, 1553) in bezug auf Tankanlagen die Behörde nur ermächtige, die erforderlichen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen zu verlangen (Art. 4 Abs. 4), dass aber das Bundesrecht die Kantone nicht hindere, die Erstellung von Tankanlagen über wichtigen Grundwasservorkommen nötigenfalls überhaupt zu verbieten.
Er nahm an, hier sei nach der kantonalen Verordnung vom 14. November 1956 ein Verbot gerechtfertigt. Zwar sei das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin gut durchdacht. Die vorgesehenen technischen Vorkehren schützten das Grundwasser weitgehend. Gleichwohl sei auch unter normalen Verhältnissen ein Auslaufen von Benzin oder Öl in das Grundwasser nicht völlig ausgeschlossen. Eine besondere Gefahr bestehe aber bei Katastrophen und kriegerischen Ereignissen. Auch wenn es wahrscheinlich sei, dass in solchen Fällen ein grosser Teil der gelagerten Flüssigkeit verbrennen würde, so könnten doch erhebliche Mengen in das Grundwasser gelangen. Daher sei die Errichtung neuer und die wesentliche Erweiterung bestehender Grosstankanlagen über wichtigen Grundwasservorkommen
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grundsätzlich nicht zu bewilligen. Hier habe man es mit einem solchen Vorkommen zu tun.
Der Bau von Grosstankanlagen liege zweifellos im öffentlichen Interesse, aber noch weit mehr die Versorgung der Bevölkerung mit einwandfreiem Trink- und Brauchwasser. Es möge zutreffen, dass der von der Beschwerdeführerin gewählte Standort wirtschaftlich besonders günstig sei, doch gebe es noch weite Gebiete, wo Grosstankanlagen ebenfalls mit Aussicht auf wirtschaftlichen Erfolg, aber ohne Gefährdung des Grundwassers erstellt werden können.
C.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates führt die Sagitta AG beim Bundesgericht in zwei getrennten Eingaben Beschwerde.
a) In der einen Eingabe, die als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnet ist, beantragt sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Regierungsrat anzuweisen, ihr Baugesuch auf Grund des BG über den Gewässerschutz zu beurteilen.
Zur Begründung macht sie geltend, der Regierungsrat habe den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 Üb.Best. z. BV) verletzt, indem er statt jenes Bundesgesetzes eine kantonale Verordnung angewendet habe. Das Bundesgesetz regle die Materie abschliessend; dem kantonalen Gesetzgeber überlasse es nur die Organisation des Vollzuges (Vollziehungsbestimmungen, Art. 17).
b) In der anderen, als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneten Eingabe wird beantragt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und der Beschwerdeführerin die Errichtung einer Grosstankanlage gemäss dem Gesuch vom 15. April 1957 zu bewilligen, eventuell mit den vom Gericht festzusetzenden Änderungen des Projektes.
In der Begründung wird ausgeführt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde werde nur erhoben für den Fall, dass angenommen würde, die Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes sei mit diesem
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Rechtsmittel, nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde, zu rügen.
Das BG über den Gewässerschutz lasse ein allgemeines Verbot von Tankanlagen im Gebiete von Grundwasserströmen nicht zu, sondern verlange nur, dass die zum Schutz des Grundwassers nötigen baulichen und technischen Vorrichtungen angebracht werden. Dieser Anforderung entspreche das Projekt der Beschwerdeführerin; es stehe im Einklang mit den Normen des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins, der Carbura und des Verbandes schweizerischer Gas- und Wasserfachmänner. Die vorgesehenen Massnahmen schlössen jede Verunreinigung des Grundwassers aus, auch für den Fall der Einwirkung höherer Gewalt. Bei Katastrophen und Bombardierungen werde das Lagergut nicht durch Versickern in den Erdboden, sondern durch Feuer zerstört. Auf der ausgedehnten Fläche der Wanne würden in kurzer Zeit grosse Mengen von Benzin und Öl verbrennen; dem Feuer könnte nur ein geringes Quantum entgehen. Benzin und Öl würden nach den gemachten Erfahrungen nur langsam in den Erdboden eindringen und könnten mit einfachen und zuverlässigen Mitteln an der weiteren Ausbreitung gehindert werden. Es sei ein Gutachten einzuholen.
Die Lagerung flüssiger Treib- und Brennstoffe liege im Interesse der Volkswirtschaft und werde denn auch vom Bund auf Grund des Gesetzes über die wirtschaftliche Kriegsvorsorge gefördert. Es sei fraglich, ob Standorte ausserhalb des Bereiches von Grundwasserströmen wirtschaftlich geeignet wären. Die Grosstankanlagen, die in der näheren Umgebung des von der Beschwerdeführerin gewählten Ortes bis zur Landesgrenze bereits bestehen, befänden sich samt und sonders im Gebiete von Grundwasserströmen.
D.-
Der Regierungsrat beantragt die Abweisung der Beschwerden. Er weist darauf hin, dass die kantonale Verordnung über die Lagerung von flüssigen Stoffen vom Bundesrat am 24. Oktober 1957 als vorläufiger Ausführungserlass
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zum BG über den Gewässerschutz anerkannt und genehmigt wurde, was bestätige, dass sie dem Bundesrecht nicht widerspreche. Für den Fall, dass entschieden würde, er habe sich zu Unrecht auf die Verordnung gestützt, berufe er sich auf Art. 4 Abs. 4 BG. Aus dieser Bestimmung könne abgeleitet werden, dass die Errichtung einer Tankanlage über einem wichtigen Grundwasservorkommen verboten werden dürfe, wenn dessen Schutz durch die üblichen technischen Vorkehren nicht gewährleistet sei. Sollte angenommen werden, auch das Bundesgesetz biete keine Grundlage für das angefochtene Verbot, so liesse sich dieses auf Art. 38 Ziff. 6 der Kantonsverfassung stützen, wonach der Regierungsrat für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Kanton sorgt.
E.-
Das eidg. Departement des Innern bestätigt in seiner Vernehmlassung die vom eidg. Amt für Gewässerschutz im kantonalen Verfahren abgegebene Meinungsäusserung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 14 des BG über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung kann gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die in Anwendung dieses Gesetzes ergehen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht eingereicht werden. Ein solcher Entscheid ist der hier angefochtene. Er betrifft eine Angelegenheit des Gewässerschutzes, die auf Grund jenes Bundesgesetzes zu beurteilen ist.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann in solchen Fällen geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht oder sei nicht angemessen (
Art. 104 Abs. 1 OG
, Art. 14 BG über den Gewässerschutz). In der als staatsrechtliche Beschwerde bezeichneten Eingabe rügt die Sagitta AG eine Verletzung von Bundesrecht, indem sie behauptet, der Regierungsrat habe zu Unrecht, in Verkennung der derogatorischen Kraft des
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Bundesrechtes, kantonales Recht statt das BG über den Gewässerschutz angewendet. Diese Rüge war auf dem Wege der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorzubringen, so dass die staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig ist (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Indessen erfüllt jene Eingabe die formellen Voraussetzungen einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde und ist daher als solche entgegenzunehmen. Dasselbe trifft für die andere Eingabe der Beschwerdeführerin zu; sie ist richtigerweise als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichnet. Darin wird jene Rüge wiederholt und werden weitere erhoben, die mit diesem Rechtsmittel geltend gemacht werden können. Beide Eingaben sind als eine einzige Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln und in einem und demselben Entscheid zu beurteilen.
2.
Nach Art. 2 Abs. 1 des BG über den Gewässerschutz sind gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser, zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Trink- und Brauchwasser, zur Benützung zu Badezwecken, zur Erhaltung von Fischgewässern, zum Schutze baulicher Anlagen vor Schädigung und zum Schutze des Landschaftsbildes gegen Beeinträchtigung. Dabei ist nach Abs. 3 Rücksicht zu nehmen auf die technischen Möglichkeiten, das Selbstreinigungsvermögen der Gewässer, die Filtrierfähigkeit des Bodens und, soweit es sich nicht um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers handelt, auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung. Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und 4 enthalten besondere Vorschriften für einzelne Gefahrenherde (Abwässer, Lagerung von Stoffen, Kiesgruben). So bestimmt Art. 4 Abs. 4., dass für die Lagerung von Öl, Benzin oder anderer flüssiger Stoffe in Tanks die zum Schutze von Gewässern nötigen baulichen und technischen Vorrichtungen zu erstellen sind.
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Die Tankanlagen werden nur an dieser Stelle des Gesetzestextes ausdrücklich erwähnt, und nur die Anordnung baulicher und technischer Schutzvorrichtungen ist für sie ebenda vorgesehen. Es fragt sich, ob das Bundesgesetz dessenungeachtet eine Handhabe für allfällig erforderliche weitergehende Massnahmen gegen die von Tankanlagen drohende Gefahr der Gewässerverunreinigung biete. Entgegen der Auffassung der Bundesverwaltung ist die Frage zu bejahen.
Art. 2 BG zählt nicht bloss die Zwecke auf, welche den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung rechtfertigen, sondern schreibt ausserdem allgemein vor, dass gegen Verunreinigungen "diejenigen Massnahmen zu ergreifen sind", die zur Erreichung der Zwecke notwendig sind (Abs. 1 und 3) und den Betroffenen zugemutet werden können (Abs. 3). Daraus ergibt sich, dass das Bundesgesetz eine klare Grundlage für alle Schutzmassnahmen enthält, die sich im einzelnen Falle in dem durch Art. 2 Abs. 1 und 3 gezogenen Rahmen nach pflichtgemässem Ermessen der vollziehenden Behörde als gerechtfertigt erweisen, und dass es diese Behörde unmittelbar verpflichtet, das danach Erforderliche anzuordnen. Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und 4 führen für einzelne besondere Tatbestände die allgemeine Regelung in Art. 2 Abs. 1 und 3 näher aus und werden durch diese ergänzt. Dass dem so ist, wird durch das Wort "insbesondere" am Anfang von Art. 2 Abs. 2 bestätigt.
Auf Grund des Bundesgesetzes dürfen und müssen also in Fällen, wo die in jenen Spezialbestimmungen ausdrücklich vorgesehenen Vorkehren einen wirksamen Schutz der Gewässer nicht gewährleisten, unter Umständen andere, weitergehende Massnahmen ergriffen werden. Das Gesetz selber untersagt in Art. 4 Abs. 1 und 2 die Ablagerung fester Stoffe in Gewässer oder ausserhalb solcher sowie die Anlage von Kiesgruben in der Nähe von Grundwasserfassungen, sofern diese Handlungen und Einrichtungen geeignet sind, das Gewässer zu verunreinigen. Es ermächtigt
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die Behörde, unter den in Art. 2 umschriebenen Voraussetzungen auch Veranstaltungen vollständig zu verbieten, für welche es diese Massnahme nicht eigens vorsieht.
Dies gilt insbesondere für die in Art. 4 Abs. 4 genannten Tankanlagen. Die Errichtung einer solchen Anlage über oder neben einem Gewässer darf und muss unter Umständen auf Grund des Art. 2 BG verboten werden, sofern durch bauliche und technische Schutzvorrichtungen eine Verunreinigung des Gewässers nicht verhindert werden kann. Unter dieser Voraussetzung wird kraft Bundesrechtes ein Verbot jedenfalls dann auszusprechen sein, wenn es sich um eine Grosstankanlage handelt und das Gewässer der Versorgung der Bevölkerung mit Trink- und Brauchwasser dient; bestimmt doch Art. 2 Abs. 3 BG, dass auf die entstehende wirtschaftliche und finanzielle Belastung nicht Rücksicht zu nehmen ist, wo es um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht.
Die Annahme, dass das Bundesgesetz keine Grundlage für ein Verbot einer Tankanlage enthalte, wäre auch sachlich unbefriedigend. Es wäre nicht recht verständlich, dass auf das Gesetz, welches die Anlage von Klesgruben unter bestimmten Voraussetzungen ausdrücklich untersagt, nicht auch ein Verbot von Tankanlagen in Fällen, wo technische Schutzvorrichtungen nicht ausreichen, gestützt werden könnte. Wäre aus dem Bundesrecht abzuleiten, dass ein solches Verbot auch nicht auf Grund kantonalen Rechtes ausgesprochen werden dürfe, so wäre der Gewässerschutz, den das Bundesgesetz erstrebt, nicht genügend gewährrleistet. Und wenn das Bundesrecht lediglich ein kantonalrechtliches Verbot nicht ausschlösse, so könnte es vorkommen, dass ein ober- oder unterirdisches interkantonales Gewässer vom unten liegenden Kanton, auch wenn er von allen ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten Gebrauch macht, deshalb nicht vollständig reingehalten werden kann, weil es infolge Untätigkeit des oben liegenden Kantons nicht nur in dessen Gebiet, sondern auch im Unterlauf verunreinigt wird. Gerade auch deshalb, weil
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die Gewässer vielfach mehrere Kantone durchfliessen oder auf deren Grenze liegen, drängt es sich auf, die Art. 2 - 4 BG im dargelegten Sinne auszulegen. Das Bundesgesetz will den Gewässerschutz im ganzen Gebiete der Schweiz weitgehend vereinheitlichen. Es bestimmt denn auch in Art. 7, dass die Kantone zum Schutz interkantonaler Gewässer diejenigen Massnahmen zu treffen haben, die im Sinne der Art. 2-4 gegenüber anderen Kantonen notwendig sind, und dass der Bund den Abschluss interkantonaler Vereinbarungen über gemeinsame Massnahmen und über die Koordination von Massnahmen fördert.
3.
Es ist nicht bestritten, dass das Projekt der Beschwerdeführerin, eine Grosstankanlage über einem Grundwasserstrom zu erstellen, gut durchdacht ist. Wie es scheint, hat die Beschwerdeführerin zum Schutz des Grundwassers gegen Verunreinigung durch auslaufendes Benzin und Öl alle Vorrichtungen vorgesehen, welche nach dem derzeitigen Stande der Technik und den von Fachkreisen gestellten Anforderungen in Betracht kommen. Diese Vorkehren genügen vielleicht unter normalen Verhältnissen, wie sie in Friedenszeiten herrschen. Sie reichen aber nicht aus, um das Grundwasser auch gegen Verunreinigungen zu schützen, welche durch aussergewöhnliche Ereignisse, wie Erdbeben oder Bombardierungen, herbeigeführt werden können. Dies ist so gewiss, dass ein Gutachten darüber nicht eingeholt zu werden braucht. Die Beschwerdeführerin rechnet selber damit, dass in Katastrophen die eisernen Tanks beschädigt oder zerstört werden. Einem heftigen Erdbeben oder einem Beschuss mit Kernwaffen wird aber auch die Betonwanne nicht standhalten, und zudem ist nicht ausgeschlossen, dass infolge eines starken Explosionsdruckes beträchtliche Mengen Benzin und Öl über die Umfassungswand hinweggeschleudert werden. Es besteht die Gefahr, dass beim Eintritt solcher Vorkommnisse ein erheblicher Teil der gelagerten Flüssigkeit in den Erdboden einsickern wird, auch wenn ein mehr oder weniger grosses Quantum verbrennen wird. Die Beschwerdeführerin
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behauptet, sie könne Benzin und Öl, das wider Erwarten in den Erdboden eindringen würde, mit einfachen und zuverlässigen Mitteln abschöpfen, bevor es sich weiter auszubreiten vermöge; sie denkt dabei offenbar an die beiden Brunnen, von denen im kantonalen Verfahren die Rede war. Für normale Verhältnisse mag diese Darstellung zutreffen. Aber auf jeden Fall ist keine Gewähr dafür geboten, dass bei Katastrophen eine Verunreinigung des Grundwassers verhindert werden kann. Solche Ereignisse können sehr wohl zur Folge haben, dass an vielen Stellen gleichzeitig eine grosse Menge Benzin oder Öl in das Grundwasser einfliesst; sodann ist durchaus nicht sicher, dass in einer Katastrophe die Brunnen und die zu ihrer Bedienung bestimmten Leute verschont bleiben werden.
Die Versorgung der Bevölkerung mit einwandfreiem Trink- und Brauchwasser muss unter allen Umständen, auch für ausserordentliche Zeiten, sichergestellt werden. Das BG über den Gewässerschutz ermöglicht und fordert in seinem Anwendungsbereich alle Massnahmen, welche zur Erreichung dieses Zweckes notwendig sind, ohne Rücksicht auf die daraus sich ergebende wirtschaftliche und finanzielle Belastung zu nehmen. Im vorliegenden Fall geht es darum, ein mächtiges Grundwasserbecken, das für die Versorgung der Bevölkerung mit Trink- und Brauchwasser unentbehrlich ist, gegen Verunreinigung zu schützen. Dieses wichtige Grundwasservorkommen würde durch die Errichtung der von der Beschwerdeführerin projektierten Grosstankanlage erheblich gefährdet. Wohl liegt auch die Lagerung von Vorräten an Benzin und Heizöl im öffentlichen Interesse, aber noch wichtiger ist die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers, und ausserdem gibt es in der Schweiz ausserhalb der Grundwasservorkommen genügend Land, das sich für die Errichtung von Grosstankanlagen eignet. Die Würdigung aller Umstände ergibt, dass die Ausführung des Bauvorhabens der Beschwerdeführerin auf Grund des BG über
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den Gewässerschutz verboten werden durfte und musste. Die angefochtene Massnahme verletzt dieses Gesetz nicht; es kann auch nicht angenommen werden, dass sie den Verhältnissen nicht angemessen sei.
4.
Da das umstrittene Verbot sich auf das Bundesgesetz stützen lässt, ist die Rüge der Verkennung der derogatorischen Krafft des Bundesrechtes gegenstandslos. Es ist darauf nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.