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Urteilskopf
92 II 257
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. November 1966 i.S. "Sihl" Zürcher Papierfabrik an der Sihl gegen Faserprodukte GmbH & Co. und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Marken-, Wettbewerbs- und Namenrecht.
Im Ausland erfolgte Anbringung eines mit schweizerischen Marken verwechselbaren Zeichens auf einem Werbemuster, das als Beilage einer Zeitschrift in der Schweiz verbreitet wird.
Markenrechtliche Beurteilung dieses Sachverhalts (Erw. II).
Verwechselbarkeit (Erw. II/1).
Markenmässiger Gebrauch,
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
(Erw. II/2).
Nachahmung,
Art. 24 lit. a MSchG
(Erw. II/3).
Feilhalten, Inverkehrbringen,
Art. 24 lit. c MSchG
(Erw. II/4).
Wettbewerbsrechtliche Beurteilung (Erw. III).
Verhältnis des Marken- zum Wettbewerbsrecht (Erw. III/1).
Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts (Erw. III/2).
Verstoss gegen Treu und Glauben wegen Täuschungsgefahr in bezug auf die Herkunft des mit dem Werbemuster angepriesenen Erzeugnisses,
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
(Erw. III/3, 4).
Ansprüche aus diesem Sachverhalt (Erw. III/5-9).
Namenrecht,
Art. 28, 29 Abs. 2 ZGB
(Erw. IV).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 92 II 257 S. 258
A.-
Die Aktiengesellschaft "Sihl" Zürcher Papierfabrik an der Sihl (hier abgekürzt "Sihl"), die Papiere und Papierwaren aller Art herstellt, verarbeitet und in den Handel bringt, ist Inhaberin verschiedener für Papiere und andere Waren bestimmten schweizerischen Marken, so der am 21. Mai 1953 erneuerten bzw. hinterlegten Marken Sihl, An der Sihl, Japan-Surfin-Sihl und Sihlplex sowie der in den Jahren 1960 bis 1964 hinterlegten Marken Syntosil, Artosil, Mediasil und Secursil. Sie liess alle diese Marken auch in das internationale Register eintragen.
Im Jahre 1962 klagte sie beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die in Weinheim (Bundesrepublik Deutschland) niedergelassene Firma Carl Freudenberg auf Feststellung, dass die Marke Silbond, die diese Firma am 4. Februar 1961 als Kennzeichen für Papiere und Papierwaren in das internationale Register hatte eintragen lassen, in der Schweiz ungültig sei. Am 26. Oktober 1962 schrieb die Firma Carl Freudenberg dem Handelsgericht, sie unterziehe sich dieser Klage. Das Handelsgericht schrieb daher den Prozess als durch Abstand erledigt ab. Hierauf klagten die Firma Carl Freudenberg und deren Vertriebsgesellschaft Faserprodukte GmbH & Co. beim Landgericht
BGE 92 II 257 S. 259
Frankfurt a.M. auf Feststellung, dass die "Sihl" in Deutschland nicht berechtigt sei, die Löschung und das Verbot der Benützung des Zeichens Silbond zu verlangen. Die "Sihl" erhob Widerklage auf Löschung und Unterlassung des Gebrauches dieses Zeichens. Das Landgericht hiess die Hauptklage gut und wies die Widerklage ab. Die Sache wurde an das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. weitergezogen und ist dort noch hängig.
B.-
Die Faserprodukte GmbH & Co. liess der am 5. August 1964 erschienenen Nr. 15 der Zeitschrift "Allgemeine Papier-Rundschau", die von einer Frankfurter Firma verlegt und gedruckt wird, eine vierseitige Werbeschrift aus synthetischem Papier beilegen. Auf der ersten Seite dieses Prospektes waren oben links auf rotem Schild das Wort Silbond, rechts davon die Worte "synthetisches Papier... und was es damit hat!" und darunter eine topographische Karte aus der Gegend von Frankfurt abgedruckt. Auf der zweiten und der dritten Seite waren ausführlich die Eigenschaften und Verwendungsmöglichkeiten von Silbond geschildert. Die vierte Seite enthielt Angaben über "lieferbare Silbond-Qualitäten" sowie Namen und Adresse der Faserprodukte GmbH & Co.
Da die "Sihl" Abonnentin der Allgemeinen Papier-Rundschau ist, gelangte die erwähnte Nummer samt der Werbeschrift auch an sie. Die "Sihl" behauptet, Zeitschrift und Prospekt seien in der Schweiz in ungefähr dreihundert Exemplaren verbreitet worden.
Wegen dieses Sachverhaltes reichte die "Sihl" am 1. Juni 1965 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Faserprodukte GmbH & Co. und deren Kommanditäre Klaus Bohne und Dr. Dietrich Kassner eine Klage ein mit den Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte das Recht der Klägerin an ihrem Firmennamen und Markenzeichen 'Sihl' verletzt und unlauteren Wettbewerb begeht, indem sie in der Schweiz die Bezeichnung 'Silbond' für ihre Papiererzeugnisse, insbesondere auch in der Werbung, Inserate, Reklame und Geschäftdrucksachen verwendet.
2. Es sei die Beklagte zu verurteilen, die Fortsetzung der unerlaubten Handlungen gemäss Rechtsbegehren 1 zu unterlassen sowie den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen, unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsam bei Busse und Haft gemäss
Art. 292 StGB
im Falle der Zuwiderhandlung.
3. Es seien die Beklagten solidarisch zu verurteilen, der Klägerin
BGE 92 II 257 S. 260
einen nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Schadensbetrag zu bezahlen, der mit Fr. 3000.-- beziffert wird.
4. Es sei die Klägerin berechtigt zu erklären, das Urteilsdispositiv auf Kosten der Beklagten im Schweiz. Handelsamtsblatt und in drei von ihr zu wählenden Tageszeitungen bzw. Fachzeitschriften zu veröffentlichen."
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 22. April 1966 entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.
D.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klage gutzuheissen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Die Beklagte hat in der Klageantwort erklärt, sie sei bereit, das von der Firma Freudenberg gegebene Versprechen ebenfalls zu halten, denn sie gedenke nicht, ihre Erzeugnisse unter der Bezeichnung Silbond in die Schweiz zu liefern. Sie habe das auch nie getan. Der Verzicht auf die Führung der Marke Silbond in der Schweiz sei jedoch nur aus geschäftlichen Überlegungen erfolgt. Er enthalte nicht die Anerkennung, dass "Sihl" und "Silbond" verwechslungsfähig seien.
Mit dieser Erklärung hat die Beklagte nicht anerkannt, die Werbung mit dem Zeichen Silbond in dem der Allgemeinen Papier-Rundschau beigelegten Prospekt sei in der Schweiz marken-, wettbewerbs- oder namensrechtlich unzulässig gewesen und solche Handlungen würden in Zukunft unterbleiben. Durch den Antrag auf Abweisung der Klage hat sie deutlich bekundet, dass sie das Vorgehen, das ihr die Klägerin vorwirft, in jeder Hinsicht als erlaubt betrachte. Selbst wenn es als Werbung in der Schweiz zu würdigen sein sollte, wäre daher mit der erwähnten Erklärung der Ausgang des Prozesses weder ganz noch teilweise präjudiziert. Die Auffassung des Handelsgerichtes, die Beklagte habe sich durch ihre Erklärung in gleicher Weise gebunden wie die Firma Freudenberg durch ihre Abstandserklärung im Berner Prozess, nämlich in dem Sinne, dass sie das Zeichen Silbond in der Schweiz auch in der Werbung nicht gebrauchen wolle, hält nicht stand.
BGE 92 II 257 S. 261
II
I.1.
Art. 24 lit. b MSchG
, wonach belangt werden kann, wer die Marke eines andern für seine eigenen Erzeugnisse oder Waren verwendet, ist im vorliegenden Falle nicht anwendbar, da den Beklagten nicht vorgeworfen wird, sie hätten auf ihrer Ware das (echte) Zeichen der Klägerin angebracht (vgl.
BGE 86 II 282
). Das Zeichen Silbond ist denn auch mit keiner Marke der Klägerin identisch.
Es fragt sich dagegen, ob es diesen Marken so nachgeahmt sei, dass das Publikum irregeführt werden könne (
Art. 24 lit. a und c MSchG
). Das ist zu bejahen. Bond ist ein englisches Wort mit der Bedeutung Bindung und binden. In der Papierindustrie wird es als Fachausdruck verwendet. Die Silbe bond wirkt daher in der Marke Silbond wie eine Sachbezeichnung, weshalb der Leser geneigt ist, dieses Zeichen gedanklich in die Bestandteile Sil und bond zu zerlegen. Da die Klägerin das Wort Sihl als Teil ihrer Firma, als Marke und als Bestandteil von Marken verwendet, kann deshalb die Meinung aufkommen, Silbond sei eine Marke der Klägerin. Es ist denn auch schon vorgekommen, dass diese von Kaufinteressenten als Herstellerin von Silbond angesehen wurde.
I.2.
Nur wer ein Zeichen markenmässig gebraucht, d.h. es auf der Ware oder der Verpackung verwendet, um das Erzeugnis zu unterscheiden oder seine Herkunft festzustellen (
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
), kann das Markenrecht eines andern verletzen (
BGE 88 II 34
und dort zitierte Entscheide).
Dem Handelsgericht ist darin beizustimmen, dass die Werbeschrift der Beklagten trotz der Ausgestaltung ihrer ersten Seite nicht dazu bestimmt war, den Leser über die topographischen Verhältnisse von Frankfurt a.M. und Umgebung zu unterrichten. Es liegt daher nicht eine Ware der Gattung "Landkarte" oder "Stadtplan" vor. Dennoch darf sie nicht ausschliesslich der Gattung "Werbeschrift" zugerechnet werden. Ausser durch die Angaben auf den Seiten 2-4, die sie zum Prospekt machten, sollte sie offensichtlich auch durch das Material, aus dem sie bestand, für die von der Beklagten vertriebenen Erzeugnisse werben. Es fällt schon dem Laien sofort auf, dass sie nicht aus Papier, sondern aus einem anderen Material besteht. Umso weniger konnte das dem Fachmann verborgen bleiben, an den sich die Allgemeine Papier-Rundschau, die sich als Fachzeitschrift
BGE 92 II 257 S. 262
bezeichnet, in erster Linie wandte. Der Werbetext des Prospektes beginnt mit dem Satz: "Wenn Sie Silbond in Händen halten, stellen Sie fest:..." Dadurch und durch die nachfolgenden Angaben über die Eigenschaften von Silbond wird der Leser eingeladen, das Material des Prospektes zu prüfen. Auch der Umstand, dass die erste Seite einen Ausschnitt aus einer Landkarte enthält und im Werbetext Silbond als für solche Karten besonders geeignetes Material hingestellt wird, lässt erkennen, dass die Beklagte nicht nur mit Worten, sondern auch durch Vorlegung eines Musters ihres Erzeugnisses werben sollte. Sie brachte denn auch auf der letzten Seite links unten das Qualitätszeichen KL 61/150 an, das auf der gleichen Seite auch unter den Ausführungen über "lieferbare Silbond-Qualitäten" vorkommt. Der Prospekt war nicht nur Werbeschrift, sondern auch Werbemuster.
In der letztern Eigenschaft war er ein Erzeugnis, dessen Herkunft auf der ersten Seite durch das rote Schild mit dem Worte Silbond gekennzeichnet war. Dieses Wort erfüllte hier die Aufgabe einer Marke. Dass der Prospekt nicht dazu bestimmt war, vom Empfänger gekauft oder von ihm als Rohmaterial für irgendwelche nützliche Zwecke verwendet zu werden, ändert nichts. Dieser Umstand gibt nur Anlass zur Frage, ob die Beklagten diese Ware "verkauft, feilgehalten oder in Verkehr gebracht" (
Art. 24 lit. c MSchG
) bzw. bei diesen Tatbeständen mitgewirkt oder sie begünstigt oder erleichtert haben (
Art. 24 lit. d MSchG
).
I.3.
Nach
Art. 24 lit. a MSchG
kann belangt werden, wer die Marke eines andern nachgeahmt hat. Dieser Sachverhalt ist im vorliegenden Falle im Ausland verwirklicht worden. Da das Markenschutzgesetz nur im Gebiete der Schweiz gilt (Territorialprinzip) (
BGE 78 II 169
,
BGE 85 IV 56
,
BGE 86 II 272
,
BGE 89 II 100
), ist diese Bestimmung somit nicht anwendbar. Unerlaubte Handlungen unterstehen dem schweizerischen Recht allerdings nicht nur, wenn sie in der Schweiz ausgeführt werden, sondern auch dann, wenn bloss der Erfolg hier eintritt (
BGE 76 II 111
,
BGE 87 II 115
). Das Nachahmen der Marke der Klägerin als solches hat aber im Gebiete der Schweiz keinen Erfolg gezeitigt. Erst das sich an die Nachahmung anschliessende Versenden der Werbeschrift an schweizerische Abonnenten der Allgemeinen Papier-Rundschau wirkte sich in der Schweiz aus. Das Versenden wird aber von Art. 24 lit. a nicht erfasst. Die Klägerin macht das denn auch nicht geltend.
BGE 92 II 257 S. 263
I.4.
Die Klägerin beruft sich auf
Art. 24 lit. c MSchG
, wonach belangt werden kann, wer Erzeugnisse oder Waren, von denen er weiss, dass sie mit einer nachgemachten oder nachgeahmten oder rechtswidrig angebrachten Marke versehen sind, verkauft, feilhält oder in Verkehr bringt.
a) Ihre Auffassung, die Beklagte habe mit Hilfe des Warenmusters die Verkäufe ihrer Erzeugnisse vorbereitet, diese also durch das Muster feilgehalten, widerspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wonach die Verwendung des irreführenden Zeichens in der Reklame, z.B. in Prospekten, auf Plakaten, in Inseraten, auf Geschäftspapieren oder Rechnungen, nicht nach dem Markenschutzgesetz verfolgt werden kann, weil darin nicht ein markenmässiger Gebrauch liegt (
BGE 30 II 594
,
BGE 50 II 201
,
BGE 55 II 345
f.,
BGE 58 II 170
,
BGE 76 II 93
,
BGE 87 II 42
f.). Nur ein Vorgang, an dem die mit der irreführenden Marke versehene Ware selber teilnimmt, kann als Verkaufen, Feilhalten oder Inverkehrbringen gewürdigt werden. Diese Handlung begeht z.B., wer die Ware zum Zwecke des Verkaufens ausstellt oder sie einem Käufer oder Mieter zeigt oder übergibt. Nur wenn dem Umworbenen das Erzeugnis samt der Marke vorgelegt wird, kann er durch diese über die Herkunft der Ware irregeführt werden. Nur gegen solche Irreführung will das Markengesetz schützen, nicht auch gegen andere Täuschungshandlungen, bei denen auf das Zeichen irgendwie Bezug genommen wird. Die Werbung mit Hilfe von Mustern macht keine Ausnahme. Sie kann nicht als Verkaufen, Feilhalten oder Inverkehrbringen der Warenposten, die der Werbende abzusetzen versucht, gewürdigt werden. Würde die Auffassung der Klägerin folgerichtig angewendet, so könnte der Inhaber der schweizerischen Marke z.B. auch einen ausländischen Geschäftsmann, der aufeiner Ferienreise in der Schweiz mit einem anderen Ausländer einen Kaufvertrag über Ware abschliesst, die immer im Auslande bleibt, nach
Art. 24 lit. c MSchG
belangen. Das wäre mit dem beschränkten Zwecke, den das Markenschutzgesetz verfolgt, nicht vereinbar.
b) Dagegen fragt sich, ob das in der Schweiz verbreitete Silbond-Warenmuster selber Gegenstand des Feilhaltens oder Inverkehrbringens war.
Es liegt im Begriff des Feilhaltens, dass die angebotene Sache nach der Absicht des Anbietenden Gegenstand eines Rechtsgeschäftes sein soll. Ob dieses ein entgeltliches sein müsse oder
BGE 92 II 257 S. 264
ob das Anbieten in Schenkungsabsicht genüge, kann offen bleiben. Denn jedenfalls kann von einem Feilhalten nicht die Rede sein, wenn die vorgezeigte oder übergebene Sache für den Empfänger keinen Gebrauchs- oder Verkehrswert hat, sondern nur dazu dienen soll, ihm die Prüfung ihrer Beschaffenheit zu ermöglichen. So verhielt es sich im vorliegenden Fall. Das Silbond-Warenmuster hatte für die Abonnenten der Allgemeinen Papier-Rundschau keinen Gebrauchs- oder Verkehrswert. Es war nicht Gegenstand einer Zuwendung, sondern wurde der Zeitschrift nur beigelegt, damit die Empfänger das Material prüften, aus dem es bestand. Nachher war es bestimmungsgemäss zu vernichten, wenn es nicht schon durch die Prüfung selbst zugrunde ging.
Aus den gleichen Gründen lag in der Zusendung an die Abonnenten der Zeitschrift auch nicht ein Inverkehrbringen. Ein solches setzt voraus, dass die Sache Gegenstand eines rechtsgeschäftlichen Verkehrs sei. Das Silbond-Warenmuster war nicht bestimmt, verkauft oder geschenkt zu werden. Es war ein blosses technisches Hilfsmittel der Beklagten zur Werbung von Käufern für ihre in Deutschland liegenden Erzeugnisse. Hierin erschöpfte sich seine Aufgabe.
III.1.
Dass die Handlungen der Beklagten vom Markenschutzgesetz nicht erfasst werden, schliesst ihre Verfolgung nach dem Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb nicht aus (
BGE 76 II 94
). Dieses könnte sogar angewendet werden, wenn ein Verstoss gegen das Markenschutzgesetz vorläge (
BGE 73 II 117
f., 134 f.,
BGE 76 II 94
,
BGE 79 II 221
,
BGE 87 II 39
Erw. 3).
III.2.
Unlauterer Wettbewerb ist eine unerlaubte Handlung. Er beurteilt sich daher schon dann nach schweizerischem Recht, wenn der Erfolg in der Schweiz eingetreten ist, mag auch der Belangte ausschliesslich im Ausland gehandelt haben (
BGE 76 II 111
,
BGE 87 II 115
).
III.3.
Dass die Beklagte und die Klägerin miteinander im Sinne des
Art. 1 Abs. 1 UWG
im wirtschaftlichen Wettbewerb stehen, liegt auf der Hand und ist nicht bestritten. Zu prüfen ist nur, ob die Beklagte diesen Wettbewerb mit täuschenden oder anderen gegen Treu und Glauben verstossenden Mitteln ausgeübt, besonders Massnahmen getroffen habe, die bestimmt oder geeignet waren, Verwechslungen mit den Waren, Werken,
BGE 92 II 257 S. 265
Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb der Klägerin herbeizuführen (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d UWG).
III.4.
a) Ob die Beklagte durch die Werbung in der Schweiz gegen Treu und Glauben verstossen habe, hängt nicht davon ab, ob die Marke Silbond in Deutschland ungültig oder gültig sei.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes darf die Verwendung einer fremden Marke nicht als Verstoss gegen Treu und Glauben gewürdigt werden, wenn das Markenschutzgesetz sie als erlaubt erachtet, z.B. wegen Nichterneuerung der Hinterlegung (
BGE 73 II 136
). Diese Rechtsprechung hilft den Beklagten nicht. Was die Klägerin ihnen vorwirft, wird vom Markenschutzgesetz nicht sinngemäss geradezu als erlaubt erklärt. Dieses Gesetz ist nur deshalb nicht anwendbar, weil der vorliegende Sachverhalt von ihm überhaupt nicht erfasst wird, da die Beklagte das mit der unzulässigen Marke versehene Warenmuster nicht verkauft, feilgehalten oder in Verkehr gebracht, sondern nur als Werbemittel verwendet hat.
c) Da das zur Werbung verwendete Warenmuster eine Marke trug, die jenen der Klägerin nachgeahmt war, und übrigens auch im Text der Werbeschrift auf die Marke Silbond Bezug genommen wurde, bestand die Gefahr, dass der Empfänger über die Herkunft der von der Beklagten empfohlenen Erzeugnisse getäuscht werde. Dass sie erkennbar von einer deutschen Firma angepriesen wurden und der Prospekt einer in Deutschland verlegten und gedruckten Zeitschrift beigelegt war, ändert nichts. Diese Umstände sagten über das Land der Herkunft der Erzeugnisse und über den Fabrikanten nichts aus. Diese Ware hätte ebensogut wie aus dem Betriebe der Firma Carl Freudenberg, die im Prospekt nicht genannt war, aus dem Betriebe der Klägerin stammen können. Diese Möglichkeit setzte nicht einmal eine konzernmässige Verbindung zwischen der Beklagten und der Klägerin voraus; die Beklagte hätte auch als rechtlich und wirtschaftlich unabhängige Gesellschaft Erzeugnisse der Klägerin vertreiben können. Der Prospekt enthielt nichts, was den Leser darüber aufgeklärt hätte, dass Silbond weder von der Klägerin noch von einer mit ihr konzernmässig verbundenen Gesellschaft hergestellt werde.
d) Die Beklagten machen geltend, sie hätten es nicht darauf abgesehen gehabt, die Rechte der Klägerin in der Schweiz anzugreifen, und ihre Werbung sei hier wirkungslos gewesen, weil das synthetische Papier der Firma Freudenberg in der Schweiz
BGE 92 II 257 S. 266
unter anderen Marken als unter dem Zeichen Silbond vertrieben werde. Das Handelsgericht seinerseits hält das Vorgehen der Beklagten für zulässig, weil die Werbewirkung des Prospektes in der Schweiz höchstens eine indirekte gewesen sei und auch unabhängig von dem Namen und dem Zeichen Sihl der Klägerin hätte eintreten können. Damit will es sagen, die Beklagte hätte auch auf andere Weise in der Schweiz Kunden werben und sie dann in Deutschland unter der Marke Silbond oder in der Schweiz unter anderer Marke beliefern können. Es fügt bei, die indirekte Werbewirkung sei übrigens gering zu veranschlagen; die Beklagte habe kein Interesse daran, da sie ihre Erzeugnisse in der Schweiz nicht unter dem Zeichen Silbond absetze.
Alle diese Einwendungen und Überlegungen sind unerheblich. Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
kommt nichts darauf an, welches Ziel der Belangte mit seiner wettbewerblichen Massnahme verfolgte, ob er an ihr ein Interesse hatte und wie gross dieses war. Insbesondere braucht die Massnahme nicht dazu bestimmt gewesen zu sein, zu Verwechslungen zu führen. Solche müssen auch nicht tatsächlich eingetreten sein. Ebensowenig kommt etwas darauf an, ob der Belangte mit Hilfe der Massnahme Kunden geworben habe und ob er das mit gleichem Erfolg auch auf anderem Wege hätte tun können. Es genügt, dass sich die Massnahme eignete, zu Verwechslungen zu führen. Trifft dies zu, so macht sie den Wettbewerb sogar dann unlauter, wenn den Belangten kein Verschulden trifft, denn die Ansprüche gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. a-c UWG
setzen ein solches nicht voraus (
BGE 72 II 189
,
BGE 81 II 471
,
BGE 88 II 183
,
BGE 91 II 24
).
e) Das Handelsgericht und die Beklagten verneinen einen Verstoss gegen Treu und Glauben, indem sie die Interessen des Werbenden, der sich einer international verbreiteten Zeitschrift bedient, gegen jene des Mitbewerbers abwägen und ihnen im vorliegenden Falle den Vorzug geben. Sie argumentieren, die Allgemeine Papier-Rundschau erscheine nur in einer einzigen Ausgabe, weshalb die Beklagten diese Zeitschrift praktisch auch für die Werbung in Deutschland nicht mehr benutzen könnten, wenn ihnen verboten würde, durch sie in der Schweiz zu werben.
Auch dieser Einwand hilft nicht. Mögen die Interessen der Beklagten an der Werbung in der erwähnten Zeitschrift noch so gross sein, so liegt darin kein Grund, sie im Gebiete der Schweiz unter Hintanstellung des Interesses der Klägerin an der Lauterkeit des Wettbewerbes zuzulassen.
Art. 52 Abs. 2 OR
, der
BGE 92 II 257 S. 267
auch im Wettbewerbsrecht gilt (
Art. 8 UWG
), gestattet den Eingriff in fremdes Vermögen nur, um drohenden Schaden oder Gefahr von sich oder einem andern abzuwenden. Die Beklagte hat nicht drohenden Schaden oder Gefahr von sich abzuwenden versucht, sondern die Werbeschrift um des Erwerbes, d.h. der Vermehrung ihres Vermögens willen verbreitet. Das ist kein vom Gesetz anerkannter Grund, mit täuschenden Mitteln in die Interessen und die Kundschaft der Mitbewerber einzugreifen. Zudem hätte es keines grossen Aufwandes bedurft, um die Werbeschrift den in die Schweiz versandten Exemplaren der Zeitschrift nicht beizulegen oder sie vor der Versendung daraus zu entfernen. Nur der den Beklagten vorgeworfene Sachverhalt ist zu beurteilen, weshalb ihnen die Berufung auf den Fall der Werbung durch Rundfunk und Fernsehwellen nichts nützt.
Auch kann von einer Gesetzeslücke, wie das Handelsgericht sie sieht, nicht die Rede sein. Wer im Notstand handelt, ist übrigens nach Ermessen des Richters zu Schadenersatz verpflichtet (
Art. 52 Abs. 2 OR
). Umso mehr müsste die Schadenersatzpflicht grundsätzlich bejaht werden, wenn der vorliegende Sachverhalt in Ausfüllung einer Gesetzeslücke als notstandsähnlich zu würdigen wäre.
f) Nicht haltbar ist schliesslich die Auffassung des Handelsgerichtes, das Vorgehen der Beklagten sei erlaubt, weil der schweizerische Leser einer deutschen Fachzeitschrift ein Recht darauf habe, deren Inhalt vollständig und unzensuriert zu erfahren. Diese Meinung liefe darauf hinaus, dass jede Werbung in der Schweiz mit Hilfe der ausländischen Presse unbekümmert darum, ob sie sich mit den schweizerischen Gesetzen vertrage, um der Leser willen hingenommen werden müsste.
III.5.
Die Klägerin richtet das Begehren auf Feststellung der Widerrechtlichkeit des unlauteren Wettbewerbes (Rechtsbegehren 1) nur gegen "die Beklagte", worunter die Faserprodukte GmbH & Co. zu verstehen ist.
Nach der Rechtsprechung hat der Verletzte diesen in
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG
vorgesehenen Anspruch nur, wenn er an der Feststellung rechtlich interessiert ist, z.B. im Hinblick auf die Veröffentlichung des Urteils (
BGE 77 II 185
,
BGE 82 II 359
,
BGE 90 II 58
Erw. 8). Das Handelsgericht wird zu entscheiden haben, ob diese Voraussetzung erfüllt ist. Das ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Die irreführende Werbeschrift der Beklagten wurde einer in der Schweiz verbreiteten Zeitschrift beigelegt. Die
BGE 92 II 257 S. 268
Klägerin kann trotz der seither verflossenen Zeit daran interessiert sein, die Leser auf einfache Weise durch blosses Bekanntgeben des Urteilsspruches über die Widerrechtlichkeit dieser Werbung aufzuklären.
III.6.
Der Unterlassungsanspruch (
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
) setzt voraus, dass die Gefahr der Wiederholung des unlauteren Verhaltens bestehe (
BGE 68 II 132
,
BGE 90 II 59
). Diese Voraussetzung ist erfüllt, umsomehr, als die Beklagte sich auf den Standpunkt stellt, sie brauche die Bezeichnung Silbond in Deutschland zu Recht und es könne ihr nicht zugemutet werden, bei der Werbung mit ihr in der Allgemeinen Papier-Rundschau darauf Rücksicht zu nehmen, dass diese Zeitschrift auch in der Schweiz verbreitet wird. Das Unterlassungsbegehren (Rechtsbegehren 2) wird daher vom Handelsgericht gutzuheissen sein.
Das Verbot ist mit der Bemerkung zu verbinden, dass Widerhandlungen für die Organe der Beklagten die in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafen nach sich zögen. Die Auffassung der Beklagten, diese Androhung sei nicht zulässig, weil sich das Rechtsbegehren 2 nur gegen die Faserprodukte GmbH & Co. wendet, hält nicht stand. Die Androhung kann an die Kommanditgesellschaft gerichtet werden, was nicht von vornherein ausschliesst, im Falle der Widerhandlung alle jene natürlichen Personen zu bestrafen, die ihrem Willen Ausdruck zu geben haben werden, besonders die geschäftsführenden Gesellschafter (vgl.
BGE 78 IV 239
f.). Auch ist nicht zu ersehen, inwiefern die Androhung nur gegen Personen und Gesellschaften zulässig sein sollte, die ihren Sitz in der Schweiz haben; denn auch im Ausland Niedergelassene dürfen im Gebiete der Schweiz keine strafbaren Handlungen verüben (
Art. 3, 102 StGB
), und verübt ist die Handlung schon dann in der Schweiz, wenn hier auch nur der Erfolg eintritt (
Art. 7 StGB
). Die Androhung setzt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht voraus, dass eine Widerhandlung gegen das Unterlassungsgebot zu befürchten sei.
III.7.
Die Klägerin beantragt mit dem Rechtsbegehren 2 auch die Verurteilung der Beklagten zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes. Dieser Anspruch ist in
Art. 2 Abs. 1 lit. c UWG
vorgesehen. Das Handelsgericht wird zu entscheiden haben, ob die Klägerin die zu seiner Gutheissung erforderlichen tatsächlichen Behauptungen aufgestellt und bewiesen hat. Weder aus dem Rechtsbegehren noch aus der Berufungsbegründung
BGE 92 II 257 S. 269
ist zu ersehen, welchen Zustand sie als rechtswidrig erachtet und auf welche Weise sie ihn beseitigt wissen möchte.
III.8.
Über das Schadenersatzbegehren - das sich gegen alle drei Beklagten richtet - wird das Handelsgericht zu entscheiden haben. Dabei wird sich unter anderem fragen, ob die Klägerin den Schaden genügend substanziert habe und ob die Beklagten Bohne und Dr. Kassner, die als blosse Kommanditäre der Faserprodukte GmbH & Co. nicht schon als Geschäftsherren im Sinne des
Art. 3 UWG
haften, den unlauteren Wettbewerb dieser Gesellschaft wegen eines persönlichen Tuns oder Unterlassens als Anstifter, Urheber oder Gehilfen zu vertreten haben (
Art. 50 OR
,
Art. 8 UWG
). Bohne und Dr. Kassner machen geltend, die Klägerin wolle sie nicht wegen eines persönlichen Verhaltens haftbar machen, und in den Rechtsschriften fehle jede Andeutung darüber, worin es bestanden hätte.
III.9.
Gemäss
Art. 6 UWG
kann der Richter die obsiegende Partei auf ihr Begehren ermächtigen, das Urteil auf Kosten der unterlegenen Partei zu veröffentlichen. Die Veröffentlichung kann zur Wiedergutmachung eines Schadens angeordnet werden, ist aber auch zur Abwendung der Gefahr weiterer Bedrohung des Verletzten in seiner Kundschaft zulässig; die Bekanntgabe der Unlauterkeit eines Verhaltens kann die eingetretene Störung des Wettbewerbes beheben und weiteren nachteiligen Auswirkungen der Handlung vorbeugen (
BGE 67 II 58
f.,
BGE 79 II 329
Erw. 7,
BGE 82 II 361
,
BGE 84 II 588
Erw. 4).
Das Handelsgericht wird zu entscheiden haben, ob sich die Veröffentlichung im vorliegenden Falle unter einem dieser Gesichtspunkte rechtfertige. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist sie nicht von vornherein abzulehnen, weil die Prospekte nur Fachleuten in die Hand gekommen sein sollen und die Beklagte die unlautere Werbung seither nicht wiederholt habe.
Das Handelsgericht wird gegebenenfalls auch die Art und den Umfang der Veröffentlichung zu bestimmen haben (
Art. 6 UWG
).
IV
Die Klägerin will unter anderem auch feststellen lassen, die Beklagte habe ihr Recht am Firmennamen "Sihl" verletzt.
Ein Eingriff in das Recht der Klägerin auf ausschliesslichen Gebrauch ihrer Firma (
Art. 956 OR
) liegt nicht vor, da die
BGE 92 II 257 S. 270
Beklagte das Wort Silbond nicht als Firma, sondern nur zur Bezeichnung eines Erzeugnisses verwendet hat. Dagegen ist nicht ausgeschlossen, dass dieses Vorgehen als Namensanmassung unter
Art. 29 Abs. 2 ZGB
oder als Verletzung in den persönlichen Verhältnissen unter
Art. 28 ZGB
falle (
BGE 44 II 85
f.,
BGE 63 II 75
Erw. 2,
BGE 72 II 188
Erw. 6,
BGE 76 II 93
,
BGE 77 II 327
,
BGE 80 II 140
,
BGE 91 II 19
). Es braucht indessen nicht entschieden zu werden, ob die Verwendung des Wortes Silbond diesen Bestimmungen widersprach. Da die Rechtswidrigkeit des Vorgehens der Beklagten schon auf Grund des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb festzustellen ist, hat die Klägerin kein schützenswertes Interesse, sie auch unter dem Gesichtspunkt der
Art. 29 Abs. 2 oder
Art. 28 ZGB
feststellen zu lassen (
BGE 77 II 327
,
BGE 87 II 112
,
BGE 91 II 24
Erw. 8). Die Frage, ob die Beklagten diesen Bestimmungen zuwidergehandelt haben, muss auch nicht im Hinblick auf das Schadenersatzbegehren entschieden werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 22. April 1966 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
133 III 353
41. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_173/2007 vom 16. Mai 2007

regeste:
Regeste
Art. 397d ZGB
; Anrufung des Gerichts bei fürsorgerischer Freiheitsentziehung.
Die gerichtliche Beurteilung setzt einzig ein schriftliches Begehren voraus; eine Begründung ist auch bei anwaltlicher Vertretung nicht erforderlich (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 133 III 353 S. 353
Die mit bezirksärztlicher Verfügung in die psychiatrische Klinik eingewiesene X. stellte ein Entlassungsgesuch, welches die ärztliche Leitung der Klinik abwies. Darauf wandte sie sich mit anwaltlicher Vertretung an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau und verlangte im Wesentlichen die sofortige Entlassung, ohne dies im Einzelnen materiell zu begründen.
Am 23. April 2007 verfügte das Verwaltungsgericht, dass ein Beschwerdeverfahren nur durchgeführt werde, wenn innert der Beschwerdefrist eine gültige Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 133 III 353 S. 354
eingereicht werde; bei anwaltlicher Vertretung müsse die Beschwerdeschrift eine Begründung enthalten, wie dies § 39 Abs. 2 VRPG/AG fordere.
Dagegen hat X. Beschwerde eingereicht, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vorliegend geht es einzig um die Frage, ob das Eintreten auf eine Eingabe, mit der im Sinn von
Art. 397d ZGB
das Gericht angerufen wird, von einer materiellen Begründung abhängig gemacht werden darf, wenn die betroffene Person anwaltlich vertreten ist. Die Beschwerdeführerin verneint dies und rügt eine Verletzung von
Art. 397d und 397f ZGB
, ferner von
Art. 31 Abs. 4 BV
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
.
2.1
Die von der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (FFE) betroffene oder eine ihr nahestehende Person kann gegen den Entscheid über die Unterbringung oder Zurückbehaltung in einer Anstalt innert zehn Tagen "schriftlich das Gericht anrufen" (
Art. 397d Abs. 1 ZGB
). Entsprechende Begehren sind unverzüglich an das zuständige Gericht weiterzuleiten (
Art. 397e Ziff. 3 ZGB
).
Die gerichtliche Beurteilung setzt ein schriftliches Begehren voraus, das die Formerfordernisse von
Art. 13 ff. OR
erfüllen muss. Es ist unterschriftlich zu bezeugen, dass gerichtliche Beurteilung verlangt wird. Indes ist weder ein formeller Antrag noch eine Begründung erforderlich. Diese bundesrechtlichen Formvorschriften sind abschliessend; die Kantone dürfen weder sie verschärfen noch ein mündliches Begehren genügen lassen (Urteil 1P.793/1991 vom 12. Dezember 1991, E. 4b, publ. in: EuGRZ 1991 S. 526 ff.; GEISER, Basler Kommentar, N. 16 zu
Art. 397d ZGB
; SPIRIG, Berner Kommentar, N. 51 und 54 zu
Art. 397d ZGB
, N. 22 zu
Art. 397f ZGB
; IMHOF, Der formelle Rechtsschutz, insbesondere die gerichtliche Beurteilung, bei der fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Freiburg 1999, S. 149 f. und 152; SCHERWEY, Das Verfahren bei der vorsorglichen fürsorgerischen Freiheitsentziehung, Diss. Basel 2004, S. 42; GEISER, Was haben die Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung gebracht?, in: Patient - Patientenrecht, Genf 1984, S. 188).
2.2
Die bundesrechtlich vorgegebenen Formerfordernisse sind bewusst niedrig gehalten und sachlich gerechtfertigt: Zum einen darf
BGE 133 III 353 S. 355
die Anrufung des Richters angesichts der Schwere des Eingriffs und der häufigen Unbeholfenheit der davon Betroffenen nicht an formellen Hindernissen scheitern. Zum anderen zeigt die Erfahrung, dass Einweisungs- wie auch abweisende Entlassungsverfügungen oft kaum begründet sind, was eine materiell begründete Anfechtung in vielen Fällen verunmöglichen oder jedenfalls unverhältnismässig erschweren würde. Der Betroffene kann und darf sich darauf beschränken, den Richter mit einem schriftlichen Ersuchen um Beurteilung anzurufen. Es ist sodann Sache des zuständigen Gerichts, sich durch Beizug der einschlägigen Akten sowie persönliche Anhörung des Betroffenen und gegebenenfalls auch der involvierten Behörden die notwendigen Entscheidgrundlagen zu verschaffen.
2.3
Verbietet das Bundesrecht den Kantonen, weitere Formerfordernisse aufzustellen, gilt dies einerseits auch bei anwaltlicher Vertretung, darf doch der von FFE-Massnahmen Betroffene nicht allein aus diesem Grund schlechter gestellt werden, und stösst andererseits der Verweis auf die in § 39 Abs. 2 VRPG/AG vorgeschriebene Begründungserfordernis von vornherein ins Leere. Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang immerhin festgehalten, dass
Art. 397f Abs. 3 ZGB
zwingend die mündliche Einvernahme der betroffenen Person vorschreibt und damit das FFE-Verfahren im Unterschied zum verwaltungsrechtlichen bzw. -gerichtlichen Standardverfahren, das § 39 Abs. 2 VRPG/AG im Auge hat, mündlich ist, womit die Begründung an der Verhandlung vorgetragen werden kann; überdies ist es der Sache nach ein erstinstanzliches Verfahren, auch wenn es im Kanton Aargau formell als Beschwerdeverfahren ausgestaltet ist. Sodann kann die anwaltliche Verbeiständung mit Blick auf die mündliche Verhandlung ungeachtet der fehlenden Begründungserfordernis Sinn machen; aus eben diesem Grund ist die allfällige Bestellung eines Rechtsanwaltes in
Art. 397f Abs. 2 ZGB
explizit erwähnt.


header:
Urteilskopf
105 Ia 315
58. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 23 mai 1979 en la cause Garcia contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Zonenplan; Widerruf einer zugebilligten Abweichung.
1. Voraussetzungen des Widerrufs einer Verwaltungsverfügung; Fall, wo das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts dem Postulat der Rechtssicherheit vorgeht (E. 2a).
2. Der Eigentümer eines Grundstücks kann nicht verlangen, dass ein Zonenplan, der ihm die Bebauung gestattet, nicht geändert werde (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 105 Ia 315 S. 315
Par arrêté du 14 mars 1959, le Conseil d'Etat du canton de Genève a autorisé le Département des travaux publics à appliquer les normes de la zone 5 A (villas) à un terrain sis en zone 5 B (agricole), en précisant que ce terrain pourrait être morcelé en 52 parcelles au maximum et comprendre 54 logements, les dispositions de la loi cantonale sur les constructions étant au surplus réservées. Il a confirmé cette décision, en y apportant quelques modifications, par arrêté du 8 septembre 1967.
Par arrêté du 1er juin 1977, le Conseil d'Etat a rapporté cette autorisation, en relevant que si elle pouvait être admise à l'époque en raison de la situation de fait et de droit, elle ne se justifie plus désormais, à la suite des études d'aménagement conduites depuis lors, d'où il ressort que le terrain en cause constitue un site remarquable digne d'être protégé et qu'il a d'ailleurs été inclus pour ce motif dans les zones réservées à titre provisoire, en application de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 (AFU).
BGE 105 Ia 315 S. 316
Saisi d'un recours de droit public formé par le propriétaire du terrain contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 1er juin 1977, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient tout d'abord que la décision attaquée ne repose sur aucune base légale. Il fait observer à ce sujet que si l'art. 17 de la loi cantonale sur les constructions prévoit un certain nombre de dérogations que peut accorder le Conseil d'Etat, aucune disposition ne prévoit en revanche la possibilité pour le Conseil d'Etat de révoquer purement et simplement la dérogation qu'il accorde par arrêté.
a) Or le Tribunal fédéral a établi, pour les cas précisément où aucune disposition légale ne règle la matière, des principes qui permettent de déterminer si une décision administrative peut être révoquée ou non (
ATF 103 Ib 243
i.f.;
ATF 100 Ib 302
;
ATF 94 I 343
consid. 4).
Selon cette jurisprudence, une décision administrative qui n'est pas ou qui n'est plus conforme au droit en vigueur n'est pas, nécessairement et de ce seul fait, révocable. Pour savoir si une telle décision doit être révoquée ou pas, il convient au contraire de mettre en balance d'une part l'intérêt qui s'attache à une application correcte du droit objectif, d'autre part les exigences de la sécurité du droit. Ce sont en principe ces dernières qui l'emportent lorsque la décision en cause a crée un droit subjectif au profit de l'administré, ou lorsque l'administré a déjà fait usage d'une autorisation qui lui avait été délivrée, ou encore lorsque la décision est intervenue au terme d'une procédure au cours de laquelle les divers intérêts en présence ont fait l'objet d'un examen approfondi (
ATF 103 Ib 244
;
ATF 100 Ib 302
;
ATF 94 I 343
s. consid. 4). Cette règle n'est cependant pas absolue: en effet, d'une part une révocation peut intervenir même dans l'une des trois hypothèses précitées, lorsqu'elle est commandée par un intérêt public particulièrement important; d'autre part les exigences de la sécurité du droit peuvent être prioritaires même lorsqu'aucune de ces trois hypothèses n'est réalisée (
ATF 103 Ib 244
;
ATF 100 Ib 302
s.).
En l'espèce, la décision révoquée n'a pas crée de droit subjectif en faveur du recourant; en effet, si l'octroi d'un permis de bâtir ne crée pas un tel droit en faveur du propriétaire qui
BGE 105 Ia 315 S. 317
l'obtient (
ATF 103 Ib 208
consid. 5a et les arrêts cités), à plus forte raison en va-t-il ainsi des arrêtés de 1959 et 1967, qui n'ont fait qu'autoriser le département compétent à appliquer, en cas de demande de permis de bâtir, les normes de construction de la zone 5 A. La décision révoquée n'a pas non plus été prise à la suite d'une procédure d'enquête publique et d'opposition au cours de laquelle les intérêts opposés auraient fait l'objet d'un examen approfondi. Enfin le recourant n'a pas encore fait usage d'une autorisation qui lui aurait été accordée; le fait qu'il ait déposé à fin 1976 une demande de morcellement de son terrain, demande qui a d'ailleurs été rejetée le 7 juillet 1977, ne constitue pas un tel usage.
Comme aucune des trois hypothèses précitées n'est réalisée en l'espèce, c'est l'application correcte du droit objectif qui doit l'emporter sur les exigences de la sécurité, sauf s'il se révélait que l'intérêt public justifiant la décision attaquée soit si peu important qu'il doive céder le pas devant les intérêts privés du recourant.
b) La conclusion ci-dessus ne serait pas différente si l'on considérait la décision attaquée non pas comme une décision particulière dont la révocation est soumise aux règles jurisprudentielles relatives à la révocation des décisions administratives, mais comme une norme de portée générale, en raison notamment de la surface relativement étendue à laquelle elle s'applique (cf. notamment
ATF 94 I 350
consid. 5 et 341 consid. 3 avec citations de jurisprudence et de doctrine).
En effet, selon la jurisprudence, un propriétaire ne saurait exiger qu'un plan de zones qui lui permet de construire sur son fonds demeure inchangé (ATF
ATF 102 Ia 336
;
ATF 98 Ia 377
). A plus forte raison en va-t-il ainsi du propriétaire dont le terrain, comme en l'espèce, n'est pas classé dans une zone à bâtir mais a simplement fait l'objet d'une décision du Conseil d'Etat autorisant le département compétent pour délivrer les permis de construire à appliquer les normes d'une zone à bâtir. Au cours des dernières années, le Tribunal fédéral a rejeté plusieurs recours de droit public formés contre des décisions qui restreignaient les possibilités de bâtir dans une zone ou même réduisaient la surface de zones à bâtir (
ATF 104 Ia 128
consid. 3;
ATF 103 Ia 252
consid. 2b;
102 Ia 331
ss., 433 ss. consid. 4 et 5;
ATF 98 Ia 377
). Il a reconnu que de telles mesures se justifiaient en général par un intérêt public important, notamment pour des raisons
BGE 105 Ia 315 S. 318
d'aménagement du territoire et de protection des sites (
ATF 104 Ia 128
ss.;
103 Ia 252
et les arrêts cités).
c) Ainsi, le recourant ne saurait prétendre que le Conseil d'Etat ne pouvait revenir sur son arrêté de 1967 autorisant le Département des travaux publics à appliquer les normes de la zone 5 A à toute la parcelle. Il s'agit en revanche d'examiner si l'intérêt public invoqué par le Conseil d'Etat pour justifier la décision attaquée est suffisamment important pour prévaloir sur l'intérêt privé du recourant, ce que ce dernier conteste.


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Urteilskopf
95 IV 139
35. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1969 i.S. Strausak gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
,
Art. 42 Abs. 1 SVG
,
Art. 85 Abs. 1 und 3 VRV
.
1. Pflichtwidriges Verhalten des Lenkers einer 11 t schweren Strassenwischmaschine, die so viel Staub aufwirbelte, dass sie für nachfolgende Fahrer nicht mehr sichtbar war (Erw. 1).
2. Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und einem tödlichen Verkehrsunfall (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 95 IV 139 S. 139
A.-
Prosper Strausak hatte am Vormittag des 2. Februar 1967 mit einer Strassenwischmaschine, die ein Gesamtgewicht von etwa 11 t aufwies, die 7,5 m breite Hauptstrasse von St. Kathrinen bis Flumenthal zu reinigen. Er fuhr mit 3 km/Std und hielt sich ganz an den rechten Strassenrand. Um Staub zu vermeiden, wurde die Strasse aus der Maschine mit Wasser berieselt. Einige 100 m vor Flumenthal, wo die Strasse nahezu gerade verläuft, bemerkte Strausak, dass der Wassertank leer war und sich hinter dem Fahrzeug eine Staubwolke zu bilden begann. Er fuhr gleichwohl weiter und wollte den Rest der Strecke ohne Wasser reinigen.
Die Wischmaschine hatte noch weniger als 30 m so zurückgelegt, als sich von hinten ein "Mercedes"-Personenwagen näherte, der von Hans Müller gesteuert war und soeben einen andern Personenwagen und einen Lastzug mit ungefähr 100 km/Std überholte. Auf der Höhe des Lastwagens erblickte Müller die Staubwolke, nahm aber an, es handle sich um Rauch, der von einem Feuer neben der Strasse herrühre. Er bog vor dem Lastzug wieder nach rechts ein und fuhr mit
BGE 95 IV 139 S. 140
leicht verminderter Geschwindigkeit in den vermeintlichen Rauch. Dann gewahrte er plötzlich ein gelbes Licht, konnte den Zusammenstoss jedoch nicht mehr vermeiden. Sein Fahrzeug prallte mit grosser Wucht gegen die Rückseite der Wischmaschine, wurde zurückgeworfen und geriet daraufhin mit dem Heck in die linke Fahrbahn. Der Lenker des unmittelbar folgenden Lastzuges, Willy Voser, wurde von der Gefahr ebenfalls überrascht. Er konnte der Wischmaschine im letzten Augenblick nach links in einen Acker ausweichen, stiess aber beim Ausscheren mit seinem Fahrzeug gegen den "Mercedes", der vollends herumgeworfen wurde. Müller und seine Frau wurden beim Zusammenstoss erheblich verletzt; ausserdem entstand beträchtlicher Sachschaden. Müller trug keinen bleibenden Nachteil davon, seine Frau dagegen starb einige Tage später an den Folgen des Unfalles.
B.-
Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte Strausak wegen fahrlässiger Tötung zu 200, Müller wegen des gleichen Vergehens zu 400 und Voser wegen Überschreitung der für Lastzüge zulässigen Geschwindigkeit zu 100 Franken Busse. Strausak appellierte gegen seine Verurteilung, die das Obergericht des Kantons Solothurn am 4. Juli 1969 bestätigte.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Strausak dem Bundesgericht, seine Verurteilung aufzuheben.
Erwägungen
Der Kassationshofzieht in Erwägung:
1.
a) Nach der allgemeinen Vorschrift des
Art. 42 Abs. 1 SVG
hat der Fahrzeugführer jede vermeidbare Belästigung von Strassenbenützern und Anwohnern, namentlich durch Staub und Rauch, zu unterlassen. Dazu ist er vor allem dann gehalten, wenn die Belästigung geeignet ist, den Verkehr zu hindern oder zu gefährden. Auch Führer von Ausnahmefahrzeugen müssen gemäss
Art. 85 VRV
so fahren, dass andere Strassenbenützer möglichst wenig behindert werden (Abs. 1 Satz 1); sie dürfen von den Verkehrsregeln nur aus zwingenden Gründen und bei genügenden Sicherheitsmassnahmen abweichen, was sinngemäss auch für Lenker von Fahrzeugen gilt, die zum Unterhalt oder zur Reinigung der Strasse benötigt werden (Abs. 3).
Dasselbe folgt aus Art. 24 Abs. 2 Satz 2 und 3 des Bundesratsbeschlusses vom 18. Juli 1961 über landwirtschaftliche Motorfahrzeuge und Anhänger sowie gewerbliche Arbeitsmaschinen und Ausnahmefahrzeuge (AS 1961 S. 583 ff.). Nach
BGE 95 IV 139 S. 141
diesen Bestimmungen müssen Arbeitsmaschinen, die auf Strassen verwendet werden, betriebssicher sein und so geführt werden, dass der Verkehr nicht gefährdet wird; die Verkehrsvorschriften sind zu beachten, soweit es die auszuführende Arbeit zulässt. Ein allgemeiner Grundsatz des Verkehrsrechtes lautet zudem, dass jeder Fahrer, der ein Manöver mit erhöhter Gefährlichkeit ausführt oder für andere sonstwie einen gefährlichen Zustand schafft, auch zu besonderer Vorsicht verpflichtet ist, namentlich die durch die Umstände gebotenen Sicherungsvorkehren zu treffen hat.
b) Der Beschwerdeführer hätte die Staubwolke, die sein Fahrzeug vor der Unfallstelle verursachte, ohne besondere Mühe vermeiden können. Er brauchte bloss mit ausgeschalteten Wischern nach Flumenthal zu fahren und dort den Wassertank nachzufüllen; dann hätte er die Reinigung fortsetzen können, ohne die Sicht Anderer in gefährlicher Weise zu behindern. Er hätte die Gefahr, die er für den übrigen Strassenverkehr heraufbeschwor, bei pflichtgemässer Überlegung auch erkennen können. Strausak verfügt über eine lange Fahrpraxis und besitzt die Führerausweise für Motorräder, leichte Motorwagen sowie schwere Motorwagen zum Personen- und Gütertransport, ist also ein Fahrer mit überdurchschnittlichen Kenntnissen und Erfahrungen. Dazu kommt, dass er mit der Wischmaschine vertraut war und ihm der Staub, den sie nach dem Verbrauch des Wasservorrates aufwirbelte, nicht entgangen ist. Er hätte daher bedenken können und sollen, dass vor allem nachfolgende Fahrer die Maschine übersehen und mit ihr zusammenstossen könnten, wenn er die Reinigung trotz der grossen Staubentwicklung fortsetzte. Zu erhöhter Vorsicht hätte er umsomehr Anlass gehabt, als die Maschine damals noch grau gestrichen war und die Strasse in der Gegend von Flumenthal hohe Geschwindigkeiten zuliess. Er hat sich somit pflichtwidrig unvorsichtig verhalten.
Dass sein Mitfahrer ihn entgegen sonstigen Gepflogenheiten nicht auf das Ausmass und die Dichte der Staubwolke aufmerksam machte, befreit den Beschwerdeführer nicht. Als Lenker der Wischmaschine war er in erster Linie selber dafür verantwortlich, dass der übrige Verkehr durch die Reinigungsarbeiten nicht gefährdet werde. Ebensowenig entlastet ihn, dass ihm das Wischen ohne Wasser nicht verboten war und er bei Temperaturen unter 0 Grad kein Wasser verwenden durfte. Das
BGE 95 IV 139 S. 142
enthob ihn nicht der Pflicht, auf den Verkehr nach Möglichkeit Rücksicht zu nehmen und die Reinigung den gegebenen Verhältnissen anzupassen. Die Strasse war trocken und es herrschte sonniges Wetter. Unter diesen Umständen drängte sich das Wischen mit Wasser geradezu auf. Dem Vorwurf der Fahrlässigkeit entgeht er auch mit dem Einwand nicht, dass er der Staubwolke keine besondere Bedeutung beigemessen haben will. Das zeigt bloss, dass er sich der Gefahr nicht bewusst war, ändert jedoch nichts daran, dass er die Möglichkeit eines Zusammenstosses als Folge seines pflichtwidrigen Verhaltens nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen hätte voraussehen können (
Art. 18 Abs. 3 StGB
).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass Frau Müller infolge der Verletzungen, die sie beim Zusammenstoss erlitten hat, gestorben ist. Er macht bloss geltend, sein Verhalten sei für ihren Tod nicht kausal gewesen, weshalb er nicht nach
Art. 117 StGB
bestraft werden könne.
a) Im natürlichen Sinne gilt ein (pflichtwidriges) Verhalten als kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele. Diese Voraussetzung ist in Fällen wie hier erfüllt, wenn die Verletzung von Verkehrsvorschriften Bedingung für den Unfall war. Dass die Verletzung die alleinige oder unmittelbare Ursache des Unfalles gewesen sei, ist nicht erforderlich; es genügt, dass sie zusammen mit anderen Bedingungen das Unfallgeschehen beeinflusste (
BGE 83 IV 38
,
BGE 84 IV 64
). Ob es auch zu einem Unfall gekommen wäre, wenn Müller die Gefahr des Zusammenstosses mit der Wischmaschine aus 60 m Entfernung erkannt hätte, ist daher nicht massgebend. Dieser Einwand des Beschwerdeführers scheitert übrigens an der Feststellung der Vorinstanz. Das Obergericht hält gestützt auf zahlreiche Zeugenaussagen für erwiesen, dass die Wischmaschine eine Staubwolke verursachte, die ein rechtzeitiges Erkennen der Maschine verunmöglichte und mehrere Fahrer zudem zur Annahme verleitete, es handle sich um Rauch. Das ist keine blosse Vermutung, sondern Beweiswürdigung, die den Kassationshof bindet. Dass die Staubwolke eine notwendige Bedingung für den Unfall war, liegt übrigens auf der Hand: Müller wäre nicht mit der Wischmaschine zusammengestossen, seine Frau folglich auch nicht verunglückt, wenn das Hindernis, statt in dichten Staub gehüllt, wie ein anderes Fahrzeug sichtbar gewesen wäre.
BGE 95 IV 139 S. 143
b) Rechtserheblich ist der Kausalzusammenhang dann, wenn das pflichtwidrige Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet war, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, so dass der Eintritt des Erfolges durch die Pflichtwidrigkeit allgemein als begünstigt erscheint (statt vieler:
BGE 64 II 204
,
BGE 73 IV 232
,
BGE 83 II 411
,
BGE 92 IV 25
).
Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Wie sehr das Verhalten des Beschwerdeführers geeignet war, zu einem schweren Unfall zu führen, erhellt daraus, dass ausser Müller zwei weitere Fahrer in Gefahr gerieten, obschon Strausak erst etwa 30 m ohne Wasser gereinigt hatte. Der Personenwagenführer Hohl, der die in Staub gehüllte Wischmaschine als erster einholte, erblickte das Hindernis erst im letzten Augenblick und konnte ihm nur mit knapper Not ausweichen. Ähnlich erging es dem am Unfall beteiligten Lastwagenführer Voser. Zwei weitere Motorfahrzeugführer wurden von der Gefahr nur dank ihrer eigenen Vorsicht nicht überrascht. Schwägli, der dem Lastzug in einem Personenwagen folgte, verzichtete auf ein Überholen, weil die Staubwolke ihm jede Sicht auf den Gegenverkehr genommen habe, und der aus der Gegenrichtung nahende Philipp hielt seinen Wagen sogar an, da er wegen des "Rauches" nichts mehr habe sehen können; er sah die Wischmaschine erst nach dem Unfall, als die Staubwolke sich verzog.
Unter diesen Umständen lässt sich auch nicht sagen, dass die Fahrweise Müllers ausserhalb jeder Erwartung gelegen habe und der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beschwerdeführers und dem Unfall deshalb entfalle. Davon kann umsoweniger die Rede sein, als nicht nur Müller, sondern auch Hohl und Philipp die Staubwolke für Rauch hielten; einzig Voser und Schwägli schrieben die Wolke einer Strassenwischmaschine zu, weil sie bereits auf der Hinfahrt eine solche Maschine gesehen hatten. Rauchwolken aus einem neben der Strasse mottenden Feuer werden aber trotz der Sichtbehinderung, die sie verursachen, sehr häufig mit nicht oder nur leicht verminderter Geschwindigkeit durchfahren. Das kommt selbst bei ausgedehnten Nebelbänken nicht selten vor. Eine solche Fahrweise ist zwar eine strafbare Unvorsichtigkeit, fällt aber keineswegs ausserhalb normalen Geschehens, hebt folglich den rechtserheblichen Kausalzusammenhang
BGE 95 IV 139 S. 144
zwischen dem Verhalten eines Dritten und dem eingetretenen Erfolg nicht auf.
Der Beschwerdeführer ist deshalb zu Recht wegen fahrlässiger Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
138 III 90
13. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Justiz gegen Handelsregisteramt des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_425/2011 vom 12. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Führung des Handelsregisters; Behördenbeschwerde; Selbsteintritt;
Art. 47 Abs. 4 und 5 RVOG
;
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
; Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 und
Art. 76 Abs. 2 BGG
.
Gestützt auf das Selbsteintrittsrecht ist das Bundesamt für Justiz legitimiert, an Stelle des ihm untergeordneten Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
Beschwerde zu erheben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 90
BGE 138 III 90 S. 90
A.
Am 2. März 2010 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Auflösung der X. GmbH wegen fehlenden Rechtsdomizils. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs der X. GmbH bzw. ihres Geschäftsführers A. wies die Justizdirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 16. Juni 2010 ab.
Das Bundesamt für Justiz (BJ) führte am 27. Juli 2010 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Justizdirektion vom 16. Juni 2010 aufzuheben und selber zu entscheiden, eventuell die Angelegenheit zur weiteren Abklärung an das
BGE 138 III 90 S. 91
Handelsregisteramt des Kantons Zürich zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht verneinte die Beschwerdelegitimation des BJ und trat daher auf die Beschwerde mit Beschluss vom 1. Juni 2011 nicht ein.
B.
Das BJ (Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in Zivilsachen mit dem Begehren, der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 2011 sei aufzuheben.
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (Beschwerdegegner) und die X. GmbH liessen sich nicht vernehmen. A. konnte die Beschwerde nicht zugestellt werden. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gegen Entscheide nach
Art. 72 Abs. 2 BGG
, darunter auch Entscheide über die Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BGG), steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabengebiet verletzen kann (
Art. 76 Abs. 2 BGG
).
2.2
Der Bundesrat hat in Art. 5 Abs. 2 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) in der Version vom 29. September 1997 das BJ zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden ermächtigt (AS 1997 2230). Die am 17. Oktober 2007 total revidierte Handelsregisterverordnung ermächtigt in Art. 5 Abs. 2 lit. e das Eidgenössische Amt für das Handelsregister (EHRA) im Bundesamt für Justiz zur selbstständigen Beschwerdeführung an das Bundesgericht gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und der kantonalen Gerichte. Im Begleitbericht zur Totalrevision der Handelsregisterverordnung vom 28. März 2007, Vernehmlassungsentwurf, wurde dazu auf S. 7 ausgeführt (vgl.
www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/1399/Bericht.pdf
):
"Eine weitere Kompetenzverschiebung ergibt sich bei den Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Instanzen in Handelsregistersachen. Bisher war das BJ zur Beschwerdeführung an das Bundesgericht und zu den kantonalen Rechtsmitteln gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden berechtigt. Diese Aufteilung der Kompetenzen ist insofern wenig
BGE 138 III 90 S. 92
sachgerecht, als das EHRA im Rahmen der Genehmigung der Eintragungen u.U. über dieselben Rechtsfragen zu befinden hat. Es erscheint daher kohärenter, wenn sämtliche Zuständigkeiten im Zusammenhang mit der Oberaufsicht auf dieselbe Stelle vereint werden. Demgemäss wird im Entwurf vorgeschlagen, die Befugnis zur Beschwerdeführung gegen Entscheide der kantonalen Gerichte in Handelsregistersachen direkt dem EHRA zu übertragen."
2.3
Unter Berufung auf diesen Bericht ging das Verwaltungsgericht davon aus, gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
sei nicht mehr das BJ, sondern nur noch das EHRA beschwerdelegitimiert.
2.4
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, der Bundesrat habe zwar in
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
dem EHRA unmittelbar die Beschwerdelegitimation zuerkannt, damit dieselbe Hierarchieebene im BJ über alle operativen Geschäfte im Handelsregisterbereich entscheidberechtigt sei. Daraus könne aber nicht abgeleitet werden, der Bundesrat habe dem BJ die Möglichkeit entziehen wollen, wichtige oder heikle Geschäfte aufgrund des Selbsteintrittsrechts der höheren Hierarchiestufen gemäss Art. 47 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172. 010) an sich zu ziehen. Die Beschwerdekompetenz des EHRA gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
bedeute daher nicht, dass dem BJ die Möglichkeit genommen werden solle, anstelle der neu zuständigen, ihm unterstellten Organisationsstufe zu entscheiden.
2.5
Das Bundesgericht hat bei einer vom Vorsteher des EHRA und von seiner Vorgesetzten (der Vizedirektorin des BJ) unterzeichneten Beschwerde gemäss
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
das EHRA als beschwerdelegitimiert erachtet (Urteil 4A_578/2010 vom 11. April 2011 E. 1.2.2, nicht publ. in:
BGE 137 III 217
). Damit wurde in diesem Entscheid die Frage nicht beantwortet, ob das BJ legitimiert ist, anstelle des EHRA eine Beschwerde zu erheben.
2.6
Gemäss
Art. 47 Abs. 4 RVOG
können die übergeordneten Verwaltungseinheiten und der Bundesrat jederzeit einzelne Geschäfte zum Entscheid an sich ziehen. Dieses Vorgehen wird als "Evokation" oder "Selbsteintritt" bezeichnet, weil die übergeordnete Behörde dabei gestützt auf ihre Dienstaufsicht selber bzw. an Stelle ihrer untergeordneten Einheit handelt, anstatt diese zum Entscheid anzuweisen (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, § 6 Rz. 7 S. 46; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 36 zu
Art. 47 RVOG
). Der in
Art. 47 RVOG
verwendete Begriff der
BGE 138 III 90 S. 93
"Entscheidung" ist in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst neben der Kompetenz zum Erlass von Verfügungen namentlich auch die Kompetenz zur Beschwerdeerhebung (SÄGESSER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 47 RVOG
; vgl. auch Botschaft zum RVOG vom 20. Oktober 1993, BBl 1993 III 997 ff., 1097). Gemäss
Art. 47 Abs. 5 RVOG
wird der Selbsteintritt bei nach der Gesetzgebung über die Bundesrechtspflege zwingend zu berücksichtigenden Zuständigkeiten ausgeschlossen. Mit diesem Ausschluss sollte vermieden werden, dass infolge des Selbsteintritts eine Instanz wegfällt und deshalb die Beschwerdemöglichkeiten der Betroffenen nicht mehr vollständig gewährt werden (Botschaft zum RVOG, a.a.O., 1098; SÄGESSER, a.a.O., N. 40 zu
Art. 47 RVOG
). Diese Gefahr besteht jedoch bei Behördenbeschwerden, welche in Handelsregistersachen auch vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement erhoben werden können (
Art. 76 Abs. 2 BGG
), nicht, weshalb keine zwingend zu berücksichtigende Zuständigkeit im Sinne von
Art. 47 Abs. 5 RVOG
vorliegt. Das EHRA ist in die Organisation des BJ eingegliedert und wird von diesem geführt (
Art. 8 Abs. 1 lit. c der Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [SR 172.213.1]
; Urteil 4A_578/2010 E. 1.2.2 mit Hinweis, nicht publ. in:
BGE 137 III 217
). Das BJ ist daher als übergeordnete Verwaltungseinheit gestützt auf das Selbsteintrittsrecht berechtigt, an Stelle des EHRA Behördenbeschwerde zu erheben. Dass der Bundesrat dem BJ diese Kompetenz mit der Einführung von
Art. 5 Abs. 2 lit. e HRegV
hätte entziehen wollen, ist nicht ersichtlich, zumal diese Bestimmung vom EHRA "im Bundesamt für Justiz" spricht, was dessen Überordnung betont. Demnach ist die Beschwerdelegitimation des BJ zu bejahen und - da auch die übrigen Voraussetzungen gegeben sind - auf seine Beschwerde einzutreten.


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Urteilskopf
84 III 59
16. Entscheid vom 28. August 1985 i.S. U.

regeste:
Regeste
Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten.
Art. 1731 ZGB
.
Dieses Verbot greift nicht Platz, wenn der Schuldner von einer Erbengemeinschaft, der auch seine Ehefrau angehört, für eine Forderung des Nachlasses betrieben wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 84 III 59 S. 59
Gegen den Rekurrenten hoben für eine Forderung seines verstorbenen Schwiegervaters dessen vier Erben, worunter die Ehefrau des Rekurrenten, Betreibung an. Darüber beschwerte sich der Rekurrent mit dem Antrag, der Zahlungsbefehl sei als nichtig zu erklären, weil er das in
Art. 173 ZGB
aufgestellte Verbot der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten verletze.
BGE 84 III 59 S. 60
Mit Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Juli 1958 abgewiesen, hält der Betriebene mit Rekurs an das Bundesgericht an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 173 Abs. 1 ZGB
verbietet (mit Vorbehalt bestimmter Ausnahmen laut Art. 174 ff., die hier nicht zutreffen) die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten. Eine derartige vom Gesetz verpönte Betreibung liegt hier nicht vor, da der Rekurrent nicht von seiner Ehefrau, sondern von den Erben seines Schwiegervaters insgesamt, zu denen allerdings auch seine Ehefrau gehört, betrieben wird. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das Verbot des
Art. 173 ZGB
seine Schranke an den Interessen Dritter finden muss. Es darf nicht dazu führen, diese an der Ausübung ihrer Exekutivrechte zu hindern. Darauf würde es aber hinauslaufen, wenn man einer zu gesamter Hand berechtigten Personengemeinschaft, wie es bei der Erbengemeinschaft nach
Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB
zutrifft, die Anhebung und Durchführung einer Betreibung deshalb verwehren wollte, weil einer der als Gesamtgläubiger beteiligten Erben der Ehegatte des Schuldners ist. Um der andern Miterben willen, für die das Verbot keineswegs gelten kann, erweist sich dieses als gegenüber der die Ehefrau des Schuldners umfassenden Gemeinschaft unanwendbar (vgl. BlZR 27 N 151, gebilligt von EGGER N. 6 und LEMP N. 12 zu
Art. 173 ZGB
).
Es kommt nicht etwa in Frage, die Erbengemeinschaft auf den Weg einer ohne die Ehefrau des Schuldners anzuhebenden Betreibung zu verweisen. Denn solange die Erbengemeinschaft besteht und über die in Frage stehende zum Nachlass gehörende Forderung keine Teilungsverfügung vorliegt, kann sie nur von den Erben insgesamt, mit Einschluss der Ehefrau des Schuldners, geltend gemacht werden; und zwar sind alle zu der Erbengemeinschaft verbundenen Personen einzeln in Betreibungsbegehren
BGE 84 III 59 S. 61
und Zahlungsbefehl aufzuführen ((Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichtes vom 3. April 1925).
2.
Mit gutem Grund verlangt der Rekurrent nicht die Ernennung eines Erbenvertreters im Sinne von
Art. 602 Abs. 3 ZGB
, der ohne Nennung der einzelnen Erben für die Erbengemeinschaft auftreten könnte. Auf eine solche Massnahme hat er keinen Anspruch, und sie würde ihm auch keinen Vorteil bringen.
3.
Dagegen macht er im Rekurs noch insbesondere geltend, infolge der Beteiligung der Ehefrau auf Gläubigerseite dürfe er jedenfalls nicht für die ganze Forderung betrieben werden, sondern höchstens für den nach Ausschaltung des quotalen Betreffnisses seiner Ehefrau verbleibenden, auf die anderen Erben entfallenden Restbetrag, der sich durch einfache Rechnung ermitteln lasse. Diese Betrachtungsweise übersieht, dass die Erbschaftsaktiven bis zur Erbteilung Gesamtgut der Erben sind und daher, auch soweit sie an sich teilbare Werte enthalten, nicht als bruchteilmässig aufgeteilt gelten dürfen. Würde, wie der Rekurrent es für tunlich und gerechtfertigt hält, ein dem Erbteil seiner Ehefrau entsprechender Teilbetrag der in Betreibung gesetzten Forderung als auf sie entfallend ausgeschieden und die Betreibung (bzw. eine neu anzuhebende Betreibung) nur für den als Betreffnis der andern Erben betrachteten Restbetrag zugelassen, so wäre damit der Erbteilung vorgegriffen. Wann und wie diese vorzunehmen sei, steht den Erben anheim. Eine zum Nachlass gehörende Forderung wird denn auch in vielen Fällen nicht quotenmässig aufgeteilt, sondern einem einzelnen Erben auf Anrechnung an den Erbteil zugewiesen. Somit darf keineswegs die künftige Erbteilung als bereits vollzogen fingiert, geschweige denn eine quotenmässige Aufteilung der in Frage stehenden Forderung als einzig mögliche Art der Teilung vermutet werden. Vielmehr ist die von der Erbengemeinschaft für die ganze als zum Nachlass gehörend beanspruchte Forderung eingeleitete Betreibung zuzulassen,
BGE 84 III 59 S. 62
weil sie sich aus keinem betreibungsrechtlichen Grunde beanstanden lässt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
84 III 137
30. Extrait de l'arrêt du 31 décembre 1958 dans la cause Kehrli.

regeste:
Regeste
Verrechnung im Konkurs.
Wer nicht mehr Konkursgläubiger ist, weil ihm seine Forderung auf dem Weg der Zwangsversteigerung entzogen wurde, kann nicht die Verrechnung der auf seine alte Forderung entfallenden Konkursdividende mit einer ihm gegenüber der Masse obliegenden Verbindlichkeit verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 84 III 137 S. 137
Résumé des faits:
La société Maritime suisse SA, à Genève, a été déclarée en faillite le 27 novembre 1948. Peter Kehrli produisit une créance, qui fut admise à concurrence de 1 449 861 fr. 15 cts. Le 23 novembre 1948 cette créance avait été saisie,
BGE 84 III 137 S. 138
au préjudice de Kehrli, par l'Office des poursuites de Berne. Elle fut vendue aux enchères publiques et adjugée à Rudolf Studer. L'administration de la faillite se réserva toutefois de compenser le dividende afférent à cette créance avec les prétentions en dommages-intérêts inventoriées contre Kehrli.
En 1953, la masse en faillite de Maritime suisse SA introduisit une action en dommages-intérêts contre Gottlieb Duttweiler et Peter Kehrli. Ceux-ci furent condamnés solidairement à payer à la masse la somme de 628 084 fr. en capital.
Kehrli pria l'Office des faillites de lui confirmer que sa dette envers la société Maritime suisse SA serait compensée, jusqu'à due concurrence, avec le dividende afférent à la créance acquise par Studer. L'Office des faillites et le représentant de la masse répondirent qu'ils n'exerceraient pas leur faculté de compenser et qu'ils réclameraient le paiement intégral de l'indemnité allouée.
Contre cette décision, Kehrli a porté plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève. Débouté par cette juridiction, il a déféré la cause au Tribunal fédéral, qui a rejeté son recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Se fondant sur l'arrêt Konkursmasse der Carbodon AG (RO 76 III 13), le recourant soutient que la masse en faillite doit opposer la compensation à Studer bien qu'il soit simplement cessionnaire de Kehrli. Par cette argumentation, il donne à la jurisprudence invoquée un sens qu'elle n'a point. Dans l'arrêt en cause, le Tribunal fédéral a déclaré que la masse en faillite d'une société anonyme pouvait compenser avec le dividende revenant à l'actionnaire les versements non opérés sur les actions, même si celui-ci avait cédé sa créance à un tiers pendant la faillite. Mais cela ne signifie nullement que l'administration de la faillite soit toujours tenue d'exciper d'une
BGE 84 III 137 S. 139
telle compensation ni surtout que le cédant, qui n'est plus créancier, puisse l'imposer.
En l'espèce, il est vrai, Kehrli n'a pas cédé sa créance volontairement, puisqu'elle a été l'objet d'une exécution forcée. Mais il n'en demeure pas moins qu'il n'est plus créancier de Maritime suisse SA Si l'administration de la faillite a conservé le droit d'opposer la compensation à Studer, Kehrli, qui n'est plus que débiteur, ne peut ni exiger qu'elle prenne cette mesure ni invoquer lui-même la compensation.


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Urteilskopf
98 Ib 404
60. Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Aktiengesellschaft X.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer vom Reinertrag der Aktiengesellschaft. Einschätzung einer Gesellschaft, die zunächst sämtliche Aktien einer anderen Gesellschaft - zum Teil durch Umtausch gegen neu ausgegebene eigene Aktien - erworben und dann - nach dem Ende der Berechnungsperiode - die Tochtergesellschaft auf dem Wege der Fusion nach
Art. 748 OR
übernommen hat.
1. Kapitaleinlagen der Aktionäre werden von der Ertragssteuer nicht erfasst. Dies gilt auch für das Emissionsagio. Der von der Beschwerdeführerin unter diesem Titel gebuchte Betrag ist jedoch nur insoweit ertragssteuerfreies Agio, als er die Differenz zwischen dem Nennwert der neu ausgegebenen Aktien und dem Börsenwert der eingetauschten Aktien der anderen Gesellschaft nicht übersteigt (Erw. 1-3).
2. Der gebuchte Mehrbetrag ist zwar als vorweggenommener Fusionsgewinn zu betrachten, aber dennoch in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen. Immerhin wird er als Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB (Holdingprivileg) angerechnet (Erw. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 98 Ib 404 S. 405
A.-
Die Gesellschaft Y. hatte im Jahre 1966 ein statutarisches Aktienkapital von Fr. 96 708 000. Im Umlauf befanden sich 110 390 voll einbezahlte Aktien im Nennwert von je Fr. 500; die übrigen Aktien waren im Eigenbesitz des Unternehmens und stillgelegt. Die Aktiengesellschaft X. war seit Jahren der grösste Aktionär der Gesellschaft Y. Am 9. September 1966 besass sie 14 982 Y-Aktien. Sie wollte sich auch die übrigen umlaufenden Aktien verschaffen, in der Absicht, dann die AG Y. auf dem Wege der Fusion nach
Art. 748 OR
zu übernehmen. Im September 1966 schlug sie den anderen Aktionären den Umtausch der ihnen gehörenden Y-Aktien in neue X-Aktien vor. Die Offerte hatte Erfolg. Im November 1966 erhöhte die AG X. ihr Grundkapital um Fr. 60 Mio auf Fr. 260 Mio durch Ausgabe von 120 000 Inhaberaktien im Nennwert von je Fr. 500. Gegen diese neuen Titel tauschte sie 60 000 Y-Aktien ein. Die restlichen 35 408 umlaufenden Y-Aktien erwarb sie teils durch Kauf gegen bar, teils durch Austausch gegen alte X-Aktien, die sie zu diesem Zweck gekauft hatte. Ende 1966 war sie praktisch alleiniger Aktionär der AG Y.
Sie verbuchte die anders als durch Tausch gegen die neuen X-Aktien erworbenen 50 390 (14 982+35 408) Y-Aktien zum Betrage der Anschaffungskosten von Fr. 214 051 780. Im Zusammenhang mit der Erhöhung ihres Grundkapitals um Fr. 60 Mio schrieb sie dem gesetzlichen Reservefonds Fr. 310
BGE 98 Ib 404 S. 406
Mio als Emissionsagio gut. In ihrer Bilanz per 31. Dezember 1966 setzte sie das "Gesamtaktivum der AG Y. als Gegenwert von 110 390 Y-Aktien" mit dem Betrage von Fr. 584 051 780 (Fr. 214 051 780 + Fr. 60 Mio + Fr. 310 Mio) auf dem Konto "sonstige Aktiven" ein.
Der in Aussicht genommene Fusionsvertrag wurde am 3. Februar 1967 abgeschlossen. Er wurde in den Generalversammlungen der AG Y. vom 20. Februar 1967 und der AG X. vom 10. März 1967 genehmigt. Darauf wurde die Auflösung der AG Y. im Handelsregister eingetragen.
B.-
Bei der Einschätzung der AG X. für die Wehrsteuer der 14. Periode (Steuerjahre 1967/68, Berechnungsperiode 1965/66) ging die Veranlagungsbehörde davon aus, dass im November 1966 der Börsenwert der Y-Aktien Fr. 5000 betragen habe. Sie nahm daher an, die AG X. habe von den Empfängern ihrer neu ausgegebenen Aktien Gegenleistungen im Gesamtwert von Fr. 300 Mio erhalten. Deshalb anerkannte sie nur Fr. 240 Mio (300 Mio-60 Mio) als ertragssteuerfreies Agio. Den darüber hinaus verbuchten Agiobetrag von Fr. 70 Mio (310 Mio-240 Mio) bezog sie in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags ein. Sie setzte diesen auf Fr. 116 530 800 fest. Weil sie den aufgerechneten Betrag von Fr. 70 Mio nicht als Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB betrachtete, beschränkte sie den Holdingabzug aufo,98%. Die Veranlagung wurde im Einspracheverfahren bestätigt.
C.-
Die Beschwerde der AG X. gegen den Einspracheentscheid wurde von der kantonalen Rekurskommission am 4. Dezember 1970 teilweise gutgeheissen. Die Rekursinstanz teilte grundsätzlich die Auffassung der Veranlagungsbehörde, dass die Beschwerdeführerin ein übersetztes Agio verbucht habe und für den Überschuss steuerpflichtig sei. Sie stellte indes nicht auf den Börsenwert, sondern auf den Substanzwert der Y-Aktien ab. Sie bezifferte das Nettovermögen der AG Y. per 30. November 1966 auf Fr. 576 625 182 und den Wert der einzelnen Y-Aktie auf Fr. 5223. Nach ihrer Meinung ergab sich daher ein objektiv gerechtfertigtes Agio von Fr. 253 380 000 (Fr. 5223-Fr. 1000=Fr. 4223 x 60 000) und ein in die Berechnung der Ertragssteuer fallender Aufwertungsgewinn von Fr. 56 620 000. Sie reduzierte deshalb den steuerbaren Reinertrag um Fr. 7 Mio (70-56= 14 Mio: 2) auf Fr. 109 530 800. Im übrigen bestätigte sie den Einspracheentscheid.
BGE 98 Ib 404 S. 407
D.-
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die AG X., es seien in Abänderung des Entscheids der Rekurskommission festzusetzen
gemäss Hauptantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 81 530 800;
gemäss 1. Eventualantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 101 325 300 und der Holdingabzug auf 5'1299%;
gemäss 2. Eventualantrag: der steuerbare Reinertrag auf
Fr. 103 567 800 und der Holdingabzug auf 5,6%.
Es wird geltend gemacht, allerdings sei nicht der Börsenpreis, sondern der Substanzwert der Y-Aktien massgebend, doch habe die Rekurskommission ihn nicht richtig ermittelt. Er betrage im ganzen Fr. 607 901 182 oder mindestens Fr. 599 651 182. Für eine umlaufende Y-Aktie ergebe sich daher eine mögliche Agioleistung von Fr. 4506.85 (Fr. 607 901 182: 110 390 = Fr. 5506.85-Fr. 1000) bzw. Fr. 4432.10 (Fr. 599 651 182: 110 390 = Fr. 5432.10-Fr. 1000). Demnach hätte für die Gesamtheit der 110 390 Titel ein Aufgeld von Fr. 497 511 171 bzw. Fr. 489 259 519 gebucht werden können. Das tatsächlich gebuchte Agio von Fr. 310 Mio könne somit nicht als übersetzt erachtet werden, weshalb es nicht angehe, einen Teil dieses Betrages in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen.
Folge man der Auffassung der Rekurskommission, dass ein steuerfreies Aufgeld nur für die gegen neue X-Aktien eingetauschten 60 000 Y-Aktien in Betracht komme, so ergebe sich bei richtiger Berechnung des innern Wertes der AG Y. ein objektiv gerechtfertigter Agiobetrag von Fr. 270 411 000 (60 000 x Fr. 4506.85) oder mindestens Fr. 265 926 000 (60 000 x Fr. 4432.10). Der Überschuss von Fr. 39 589 000 (Fr. 310 Mio -Fr. 270 411 000) bzw. Fr. 44 074 000 (Fr. 310 Mio-Fr. 265 926 000) wäre dann aber als "vorweggenommener Fusionsgewinn" auf den übrigen 50 390 Y-Aktien anzusehen und aus diesem Grunde bei der Berechnung des steuerbaren Reinertrags ausser Betracht zu lassen.
Würde er gleichwohl in diese Berechnung embezogen, so wäre er als Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB zu qualifizieren und daher der Holdingabzug entsprechend zu erhöhen.
E.-
Die kantonale Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den Einspracheentscheid wiederherzustellen,
BGE 98 Ib 404 S. 408
eventuell den Entscheid der Rekurskommission zu bestätigen.
Die Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die Eidg. Steuerverwaltung beantragt, die Beschwerde abzuweisen und den Einspracheentscheid wiederherzustellen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 49 WStB ist Grundlage für die Ermittlung des steuerbaren Reinertrags der Aktiengesellschaft der Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung. d.h. das Ergebnis eines nach dem System der doppelten Buchführung erstellten Rechnungsabschlusses, wie ihn das OR für Aktiengesellschaften zwingend vorschreibt. Die Steuer vom Reinertrag erfasst demnach den ganzen während der massgebenden Geschäftsperiode erzielten Zuwachs des Geschäftsvermögens, den der Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung in einer ordnungsgemäss geführten doppelten Buchhaltung ausweist. Gegenstand der Steuer ist also nicht ein blosser Betriebsgewinn, sondern ein Vermögensstandsgewinn (
BGE 71 I 406
,
BGE 88 I 274
).
Kapitaleinlagen der Aktionäre berühren die Erfolgsrechnung der Gesellschaft nicht und sind dementsprechend bei der Berechnung des nach Art. 49 WStB steuerbaren Reinertrags nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch für solche von Aktionären geleistete Einlagen, die nicht dem Aktienkapitalkonto, sondern einem Reservekonto der Gesellschaft gutgeschrieben werden, insbesondere für das Aufgeld (Agio), das bei einer Erhöhung des Grundkapitals die Zeichner neuer Aktien erlegen müssen, um sich in die vorhandenen Gesellschaftsreserven einzukaufen (KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 38-40 zu Art. 49 WStB). In der Praxis der Wehrsteuerbehörden wird das Emissionsagio denn auch nicht in die Ermittlung des steuerbaren Reinertrags einbezogen (MASSHARDT, Kommentar zur Wehrsteuer 1971- 1982, N. 9d zu Art. 49 WStB). An der gegenteiligen Auffassung, die in
BGE 74 I 395
(E. 4b) beiläufig vertreten wurde, kann nicht festgehalten werden.
2.
Lässt eine Aktiengesellschaft die bei einer Erhöhung des Grundkapitals ausgegebenen neuen Aktien durch Sacheinlagen liberieren, so muss sie diese für die Verbuchung bewerten. Wenn der richtig ermittelte Wert der Einlagen den Nominalwert der ausgegebenen Aktien übersteigt, stellt der Überschuss ein
BGE 98 Ib 404 S. 409
Agio dar, das nicht in die Berechnung des wehrsteuerpflichtigen Reinertrags der Gesellschaft fällt. Verbucht diese aber als Agio einen über den massgebenden Wert der Einlagen hinausgehenden Betrag, so nimmt sie im Umfange der Differenz eine Aufwertung von Aktiven vor. Der Betrag dieser Aufwertung kann nicht mehr als ertragssteuerfreies Aufgeld betrachtet werden. Vielmehr ist er in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen, es wäre denn, dass er aus einem anderen Grund - etwa wegen Verstosses gegen eine zwingende zivilrechtliche Bewertungsvorschrift (vgl. Urteil vom 28. April 1961, ASA Bd. 30 S. 193 Z. 3) - von der Ertragssteuer auszunehmen wäre. Fehlt ein solcher Grund, so ist der Aufwertungsbetrag auch dann als Ertrag zu erfassen, wenn die Gesellschaft ihn direkt, ohne Gutschrift in der Gewinn- und Verlustrechnung, einem Reservekonto zugewiesen hat.
Nimmt die Gesellschaft von den Zeichnern der neuen Aktien Sacheinlagen entgegen, so ist für die Berechnung des ertragssteuerfreien Agios der Verkehrswert des Eingebrachten massgebend. Für Wertpapiere - z.B. Aktien einer anderen Gesellschaft -, die an der Börse kotiert sind und dort regelmässig gehandelt werden, ist als Verkehrswert der durchschnittliche Kurswert (Börsenwert) anzurechnen, den die Titel um die Zeit der Einbringung hatten (vgl. Art. 34 WStB). Es wäre - jedenfalls in der Regel - nicht sachgemäss, auf einen vom Kurswert abweichenden Substanzwert abzustellen. Abgesehen davon, dass die Ermittlung des Substanzwertes vielfach - wie gerade der vorliegende Fall zeigt - auf Schwierigkeiten stossen kann, ist zu beachten, dass die Aktiengesellschaft die Wertpapiere, die sie für die von ihr ausgegebenen neuen Aktien empfängt, durch Eintausch erwirbt, d.h. durch ein Geschäft, das einem Kauf gleichzustellen ist. Massgeblich ist daher der Wert, zu dem die Zeichner die von ihnen in Tausch gegebenen Titel im Zeitpunkt des Einbringens hätten verkaufen können. Das ist bei Wertpapieren mit regelmässiger Kursnotierung an der Börse eben der durchschnittliche Kurswert, zu dem sie dazumal gehandelt worden sind. Die Aktiengesellschaft, die solche Wertpapiere in Tausch nimmt, erhielte ebenfalls den Börsenpreis, wenn sie dieselben wieder veräussern wollte. Höchstens zu diesem Wert darf sie die Titel bilanzieren (
Art. 667 OR
). Bucht sie einen höheren Betrag, so liegt eine Aufwertung vor, die in der Regel in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einbezogen
BGE 98 Ib 404 S. 410
werden muss. Auf den Börsenwert wäre allenfalls dann nicht abzustellen, wenn Gründe für die Annahme beständen, dass er - entgegen dem gewöhnlichen Lauf der Dinge - nicht Ausdruck des wirklichen Verkehrswertes sei (vgl.
BGE 77 I 298
).
3.
Die Beschwerdeführerin hat auf Grund des Beschlusses ihrer Generalversammlung vom 14. November 1966, das Grundkapital um Fr. 60 Mio zu erhöhen, 120 000 neue Aktien im Nennenwert von je Fr. 500 ausgegeben und dafür von den Zeichnern 60 000 Y-Aktien entgegengenommen. Dabei hat sie ein Agio erhalten, das von der Wehrsteuer für den Reinertrag nicht erfasst wird. Sie meint, dass ein solches Aufgeld hinsichtlich aller von ihr erworbenen 110 390 Y-Aktien in Rechnung gestellt werden könne. Dieser Standpunkt ist offensichtlich unbegründet. Nur beim Eintausch der 60 000 Y-Aktien gegen die neu ausgegebenen eigenen Aktien hat die Beschwerdeführerin ein Agio empfangen, nicht auch beim Erwerb der übrigen 50 390 Y-Aktien; denn diese Titel hat sie sich ausserhalb der Kapitalerhöhung verschafft.
Die Y-Aktie wurde seinerzeit an der Börse regelmässig gehandelt. Im Monat vor der Generalversammlung der AG X. vom 14. November 1966 lagen die Tagesschlusskurse der Zürcher Börse wenig unter Fr. 5 000. Es wird nicht behauptet und ist nicht anzunehmen, dass der damalige Börsenpreis durch irgendwelche sachfremde Einwirkungen manipuliert worden sei und daher nicht als Ausdruck des wirklichen Verkehrswertes gelten könne. Er ist mithin der Berechnung des ertragssteuerfreien Agios zugrunde zu legen. Die Veranlagungsbehörde hat ihn auf Fr. 5 000 aufgerundet, was nicht zu beanstanden ist.
Die Beschwerdeführerin wendet vergeblich ein, auf den Börsenkurs könne nicht abgestellt werden, da "der Tausch von Aktien im Rahmen eines Fusionsvorganges nicht als Realisation zu betrachten" sei. Allerdings sollte mit dem Umtausch der 60 000 Y-Aktien gegen neue X-Aktien die Fusion der beiden Gesellschaften vorbereitet werden; doch ändert dies nichts daran, dass man es mit einem Tausch, also mit einem Veräusserungsgeschäft, zu tun hat. Es ist nicht einzusehen, weshalb hier nicht der den Verkehrswert ausdrückende Börsenpreis, zu dem die Y-Aktien einzeln hätten gekauft werden können, massgebend sein sollte.
Die Beschwerdeführerin hat ein Agio von Fr. 310 Mio eingebucht. Da von einem Börsenwert von Fr. 5 000 für eine
BGE 98 Ib 404 S. 411
Y-Aktie auszugehen ist, kann aber nur ein Betrag von Fr. 240 Mio (60 000 x Fr. 5 000 = Fr. 300 Mio-Fr. 60 Mio Nennwert der neuen X-Aktien) als ertragssteuerfreies Aufgeld anerkannt werden. Zu Unrecht hat die Beschwerdeführerin weitere Fr. 70 Mio ebenfalls unter der Bezeichnung "Agio" gebucht. In Wirklichkeit hat sie mit dieser Buchung ein Aktivum aufgewertet, nämlich das "Gesamtaktivum der AG Y. als Gegenwert von 110 390 Y-Aktien". Die vorgenommene Aufwertung ist für die Beschwerdeführerin wie auch für den Fiskus verbindlich, da kein Anlass besteht, ihre Begründetheit in Zweifel zu ziehen.
Wären die Fr. 70 Mio als gewöhnlicher Aufwertungsgewinn zu qualifizieren, so wäre ohne weiteres klar, dass sie in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags der AG X. fallen, und ferner, dass sie nicht als Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB angerechnet werden können (vgl. KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 9 zu diesem Art.). Indessen fragt sich, ob ein vorweggenommener Fusionsgewinn vorliege, wie die Beschwerdeführerin eventuell geltend macht, und welche steuerlichen Folgen sich ergeben, wenn dies zutrifft.
4.
Ein Fusionsgewinn kann entstehen, wenn in den Büchern einer Aktiengesellschaft, die eine Tochtergesellschaft im Verfahren nach
Art. 748 OR
übernehmen will, die Aktien der Tochtergesellschaft tiefer bewertet sind als das Reinvermögen derselben in deren Übernahmebilanz. In der Fusionsschlussbilanz der übernehmenden Gesellschaft tritt an die Stelle ihrer bisherigen 100%igen Beteiligung das in der Übernahmebilanz ausgewiesene Reinvermögen der annektierten Gesellschaft. Daraus ergibt sich für die übernehmende Gesellschaft ein Gewinn besonderer Art, der als Fusionsgewinn bezeichnet wird.
a) Die AG X. war Ende 1966 praktisch alleiniger Aktionär der AG Y. Die Fusion (Annexion der AG Y. durch die AG X.) ist im folgenden Jahr zustande gekommen. Diesem Sachverhalt hätte es entsprochen, wenn die AG X. in ihre Bilanz per 31. Dezember 1966 noch ihre 100%ige Beteiligung an der AG Y. eingesetzt hätte; dafür hätte ein Gesamtbetrag von Fr. 514 051 780 (Fr. 214 051 780 für 50 390 Aktien + Fr. 300 Mio für 60 000 Aktien) in Rechnung gestellt werden können. Indessen hat die AG. X auf Ende 1966 bereits das "Gesamtaktivum der AG Y." zum Werte von Fr. 584 051 780 bilanziert. Damit hat sie den inneren Wert der AG Y. zum Ausdruck bringen wollen. Das hat sie offensichtlich im Hinblick auf die Fusion getan, die damals
BGE 98 Ib 404 S. 412
in sicherer Aussicht stand. Der gebuchte Aufwertungsbetrag von Fr. 70 Mio kann demnach als vorweggenommener Fusionsgewinn betrachtet werden. Die Vorinstanz und die Eidg. Steuerverwaltung bestreiten es zu Unrecht.
b) Die Vorinstanz führt aus, die Fusion könne hier schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil sie nicht bereits in der massgebenden Berechnungsperiode 1965/66, sondern erst im Jahr 1967 zustande gekommen ist. Sie fügt bei, auf jeden Fall könnten die mit der Fusion zusammenhängenden Dispositionen der Beschwerdeführerin für die Besteuerung nur dann als Einheit behandelt werden, wenn sie in einem besonderen Zwischenkonto (Fusionskonto) entsprechend dargestellt worden wären. Das sei jedoch nicht geschehen. Die Erläuterungen im Geschäftsbericht 1966 der AG X. genügten nicht. Die für eine abschliessende Beurteilung der Fusionsvorgänge erforderlichen buchhalterischen Unterlagen fehlten.
Diese Ausführungen überzeugen nicht. Die Fusion wurde allerdings erst im Jahr 1967 vollzogen, doch wurde sie bereits im Vorjahr vorbereitet. Das ganze Vorgehen war einheitlich geplant, und es ist mehr oder weniger ein Zufall, dass das Ende der Berechnungsperiode 1965/66 mitten in die Vorgänge zu liegen kam. Entscheidend kann auch nicht sein, dass die Beschwerdeführerin die Vorfälle nicht genau so verbucht hat, wie sie es nach der Auffassung, auf die sich die Vorinstanz stützt, hätte tun sollen. Es darf nicht übersehen werden, dass auf diesem Gebiete noch eine gewisse Unsicherheit besteht, die auch einem Grossunternehmen mit einem qualifizierten Mitarbeiterstab zugute zu halten ist. Die Bilanz der AG X. per 31. Dezember 1966 wurde in der bestimmten Erwartung der Fusion aufgestellt und weist deshalb bereits das "Gesamtaktivum der AG Y." zu dem ihm zugeschriebenen inneren Wert aus, wie es in einer eigentlichen Fusionsschlussbilanz eingestellt sein müsste. Sie hat insofern die Funktion einer Fusionsschlussbilanz. Sie wurde denn auch von der Generalversammlung der AG X. vom 10. März 1967 zusammen mit dem am 3. Februar 1967 abgeschlossenen Fusionsvertrag genehmigt.
c) Die Eidg. Steuerverwaltung wendet ein, die Beschwerdeführerin sei Ende 1966 keineswegs verpflichtet gewesen, die ins Auge gefasste Fusion zu verwirklichen. Sie hätte es beim blossen wirtschaftlichen Zusammenschluss, der ihr die Beherrschung der AG Y. als Tochtergesellschaft eintrug, bewenden lassen können.
BGE 98 Ib 404 S. 413
Umgekehrt hätte die Fusion ohne dieses Zwischenstadium vollzogen werden können. Die Beschwerdeführerin habe also keine Veranlassung gehabt, schon im Jahre 1966 im Hinblick auf die Fusion eine Aufwertungsbuchung zu treffen; sie habe diese Buchung aus freien Stücken vorgenommen.
Auch diese Argumentation schlägt nicht durch. Wie die Beschwerdeführerin den Zusammenschluss mit der AG Y. durchführen wollte, war ihre Sache. Sie entschloss sich zu einem Weg, der über den Erwerb der gesamten umlaufenden Y-Aktien zur Annexion der Tochtergesellschaft führte. Dieses Vorgehen war eine Einheit. Sobald der Erfolg des Umtauschangebotes der Beschwerdeführerin feststand, war es klar, dass die Fusion in der geplanten Weise durchgeführt werden konnte. Die Eidg. Steuerverwaltung übersieht, dass die Beschwerdeführerin einen Mehrwert auf jeden Fall buchen musste, wenn sie in der Fusionsschlussbilanz die Bilanzkontinuität wahren wollte. Mit der Ende 1966 vorgenommenen Buchung des Differenzbetrages von Fr. 70 Mio hat die AG X. einen Gewinn, der infolge der Fusion schliesslich ohnehin in Erscheinung treten musste, vorweg ausgewiesen.
5.
Überträgt eine juristische Person Aktiven und Passiven auf eine andere, so sind nach Art. 12 Abs. 2 WStB die von ihr für die laufende Veranlagungsperiode geschuldeten Wehrsteuern von der übernehmenden juristischen Person zu entrichten. Aus dieser Bestimmung ist zu schliessen, dass nach dem System des Wehrsteuerrechtes die übernehmende juristische Person in die Steuerpflicht der übernommenen eintritt. Sie hat nicht nur, was Art. 12 Abs. 2 WStB ausdrücklich festhält, die Wehrsteuer der untergehenden juristischen Person für die ganze laufende Veranlagungsperiode zu bezahlen; ausserdem werden ihr bei der Veranlagung für die auf die Vermögensübertragung folgende Periode auch die Geschäftsergebnisse der aufgelösten juristischen Person angerechnet, wie wenn es ihre eigenen wären, und ferner hat sie die Steuerpflicht für die stillen Reserven, die infolge der Vermögensübertragung auf sie übergegangen sind, auf sich zu nehmen. Sofern sie die Aktiven und Passiven der untergehenden juristischen Person zu den bisherigen Buchwerten in ihrer eigenen Bilanz einstellt, kommt es bei der Vermögensübertragung noch nicht zu einer Realisierung stiller Reserven dieser Person. In einem solchen Fall besteht kein Grund, über diese Reserven sogleich steuerlich abzurechnen; sie werden
BGE 98 Ib 404 S. 414
später, wenn die übernehmende juristische Person sie durch buchmässige oder tatsächliche Realisierung auflöst, als Ertrag erfasst (MASSHARDT, Besteuerung von Liquidationsgewinnen bei der Wehrsteuer, ASA Bd. 28 S. 196 ff.; KÄNZIG, Wehrsteuer-Kommentar, N. 5, 7-9 zu Art. 12 WStB). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn eine Aktiengesellschaft von einer anderen auf dem Wege der Fusion nach
Art. 748 OR
annektiert und damit ohne Liquidation aufgelöst wird (Urteil vom 3. Juni 1960, ASA Bd. 29 S. 441).
Führt die Annexion einer Tochtergesellschaft bei der übernehmenden Muttergesellschaft zu einem Fusionsgewinn, so ergeben sich für die Ertragsbesteuerung Schwierigkeiten. Im vorliegenden Fall ist ein Fusionsgewinn dadurch entstanden, dass die Muttergesellschaft (AG X.) durch Einbuchung offener Reserven der Tochtergesellschaft (AG Y.) im Betrage von Fr. 70 Mio ihre eigenen offenen Reserven erhöht hat. In der Literatur ist umstritten, ob ein solcher Gewinn in die Berechnung der Wehrsteuer vom Reinertrag der Muttergesellschaft fällt und ob er gegebenenfalls als Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB zu qualifizieren ist.
a) In einem von der Schutzorganisation der privaten Aktiengesellschaften im Jahre 1970 herausgegebenen Gutachten einer Expertenkommission über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss von Unternehmungen vertritt die Mehrheit der Kommission die Auffassung, die offenen Reserven könnten "genau wie die übrigen Aktiven und Passiven ohne steuerrechtliche Folgen auf die Muttergesellschaft übergehen". Es mache das Wesen der Fusion aus, "dass die übernommene Gesellschaft ihre Existenz zivilrechtlich, wirtschaftlich und steuerrechtlich in der übernehmenden Gesellschaft fortsetzt". "Dies rechtfertigt es, alle Aktiven und Passiven der übernommenen Gesellschaft zu ihren bisherigen Bilanzansätzen steuerfrei auf die übernehmende Gesellschaft übergehen zu lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb von dieser Regel für den Bilanzposten,Reserven'eine Ausnahme gemacht werden sollte. Macht man eine solche Ausnahme, so bedeutet dies, dass in bezug auf die offenen Reserven der übernommenen Gesellschaft statt einer Fusion eine Liquidation angenommen wird. Das scheint der Kommissionsmehrheit nicht statthaft zu sein." (Gutachten S. 174 f.).
b) Andere Steuerfachleute sind der Meinung, die Muttergesellschaft habe die übernommenen offenen Reserven als
BGE 98 Ib 404 S. 415
Vermögenszugang zu versteuern, könne aber dafür das sog. Holdingprivileg (Art. 59 WStB) beanspruchen; denn es liege ein ausserordentlicher Ertrag der Beteiligung an der Tochtergesellschaft vor, der dem Ertrag gleichzustellen sei, den die Muttergesellschaft bei einer "eigentlichen" Liquidation der Tochtergesellschaft erzielt hätte (MASSHARDT in ASA Bd. 28 S. 201; derselbe, Fusion, transformation et scission d'entreprises, ASA Bd. 32 S. 183, 1. Hypothese; FLEISCHLI, Die steuerlichen Auswirkungen der Fusion von Aktiengesellschaften auf die beteiligten Unternehmen, St. Galler Diss. 1969, S. 256 ff., 266 ff.; Gutachten Schutzorganisation S. 174, These einer Minderheit der Expertenkommission).
c) Dagegen hält KÄNZIG dafür, es handle sich nicht um einen Ertrag der Beteiligung, sondern um einen echten, auf der Beteiligung realisierten Kapitalgewinn der Muttergesellschaft, der im Zeitpunkt der Fusion der Ertragssteuer unterworfen werden müsse, weil er später nie mehr damit belegt werden könnte, und für den das Holdingprivileg nicht beansprucht werden könne. "Es ist nicht folgerichtig, den Übergang der stillen Reserven als fusionsweise Vermögensübernahme, den Übergang der offenen Reserven dagegen als Vermögenszugang aus Gewinnausschüttung zu betrachten. Es ist sachwidrig, die Übernahme einer Tochter- durch die Muttergesellschaft ohne Liquidation steuerrechtlich zwar grundsätzlich als eine erfolgsneutrale Fusion, den Übergang der offenen Reserven aber als eine Liquidationsmassnahme zu behandeln." (Unternehmenskonzentrationen, 1971, S. 83 f., 86 f.; Wehrsteuer-Kommentar N. 146 zu Art. 49, N. 10 zu Art. 53, N. 9 zu Art. 59 WStB.)
d) Durch Verbuchung eines Fusionsgewinns der hier in Frage stehenden Art weist die Muttergesellschaft einen Wert aus, der ihr als Inhaberin der Aktien der Tochtergesellschaft schon vorher gehört hat, von ihr aber bisher nicht bilanziert worden ist. Der Gewinn ergibt sich daraus, dass das Aktienpaket bei der Muttergesellschaft unterbewertet war und diese nun das Vermögen der Tochtergesellschaft mit einem entsprechend höheren Wert in der Bilanz einstellt. Würde die Muttergesellschaft, statt eine Fusion vorzunehmen, die Aktien veräussern oder das Vermögen der Tochtergesellschaft liquidieren, so hätte sie den dabei erzielten Gewinn nach dem Wehrsteuerrecht zweifellos als Ertrag zu versteuern. Mit einem Fusionsgewinn, wie er hier vorliegt, kann es sich aber nicht anders verhalten. Es lässt sich
BGE 98 Ib 404 S. 416
nicht bestreiten, dass die Muttergesellschaft mit der Buchung eines solchen Gewinns einen nicht aus Kapitaleinlagen ihrer Gesellschafter herrührenden, von ihr bisher nicht bilanzierten Vermögenszuwachs sichtbar macht. Den derart buchmässig realisierten Gewinn muss sie sich nach der für gebuchte Wertvermehrungen geltenden Regel des Wehrsteuerrechts als Ertrag des Jahres, in dem sie ihn ausgewiesen hat, anrechnen lassen. Es geht nicht an, die von der Muttergesellschaft eingebuchten offenen Reserven des Tochterunternehmens den auf sie übergehenden stillen Reserven gleichzustellen. Diese werden bei der übernehmenden Gesellschaft der Ertragssteuer solange nicht unterworfen, als sie unverändert bestehen bleiben; sie werden als Ertrag erst erfasst, wenn die Uebernehmerin sie durch tatsächliche oder buchmässige Realisierung auflöst. Dagegen realisiert die Muttergesellschaft bei der Uebernahme offener Reserven der annektierten Tochtergesellschaft schon mit der Einbuchung einen Gewinn. Dafür ist sie sofort zur Ertragssteuer heranzuziehen; später ist dies, im Gegensatz zu den übernommenen stillen Reserven, nicht mehr möglich.
Immerhin ist ein derartiger Fusionsgewinn als Ertrag einer massgebenden Beteiligung im Sinne des Art. 59 WStB zu betrachten. In der Tat wirkt sich die Uebernahme der offenen Reserven für die annektierende Gesellschaft wie eine letzte Ertragszuweisung der untergehenden Tochtergesellschaft aus. Ein durch Veräusserung oder buchmässige Aufwertung der Beteiligung realisierter Gewinn fällt allerdings nicht unter das Holdingprivileg (vgl. Urteil vom 10. Dezember 1940 betr. Krisenabgabe, ASA Bd. 10 S. 29); fliessen doch dabei keine Vermögenswerte aus der beherrschten Gesellschaft in die Holdinggesellschaft. Dagegen findet bei Fusionsgewinnen der hier in Rede stehenden Art ein Uebergang von Vermögenswerten - offenen Reserven - aus der untergehenden in die aufnehmende Gesellschaft statt. Es ist deshalb gerechtfertigt, solche Gewinne zu den Beteiligungserträgen zu rechnen. Dies ist auch die Auffassung der Eidg. Steuerverwaltung, die freilich im Fall der AG X. das Vorliegen eines Fusionsgewinnes - zu Unrecht- verneint.
6.
Der strittige Fusionsgewinn von Fr. 70 Mio ist daher bei der Veranlagung der Beschwerdeführerin für die Wehrsteuer der 14. Periode in die Berechnung des steuerbaren Reinertrags einzubeziehen. Dieser ist somit auf den von der Veranlagungsbehörde
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ermittelten Betrag von Fr. 116 530 800 festzusetzen. Anderseits ist jener Gewinn als Beteiligungsertrag gemäss Art. 59 WStB anzurechnen. Die Angelegenheit ist an die Veranlagungsbehörde zur entsprechenden neuen Einschätzung zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben. Der steuerbare Reinertrag wird auf Fr. 116 530 800 festgesetzt. Der damit aufgerechnete Gewinnbetrag von Fr. 70 000 000 (Fr. 35 000 000 im Jahresdurchschnitt) ist als Beteiligungsertrag im Sinne des Art. 59 WStB zu berücksichtigen. Die Sache wird zur neuen Einschätzung auf dieser Grundlage an die Veranlagungsbehörde zurückgewiesen.