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Urteilskopf
137 V 282
30. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Schweizerische Ausgleichskasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_777/2010 vom 15. Juni 2011

regeste:
Regeste
Art. 34 Ziff. 1 des Abkommens vom 10. April 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Slowenien über Soziale Sicherheit; Art. 107 Abs. 6 Verordnung (EWG) 574/72;
Art. 20 Abs. 1 Satz 1 VFV
(in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung).
Weder das Abkommens- (E. 3.1) noch das Gemeinschafts- (E. 3.2-3.7) oder das innerstaatliche Recht (E. 3.8) enthalten eine direkt anwendbare Regel zur Frage, in welcher Währung die AHV-Altersrente einer in ihrem Heimatland Slowenien wohnenden Versicherten auszuzahlen ist. Es rechtfertigt sich die analoge Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 Satz 1 VFV
(E. 3.9 und 3.10).
Beabsichtigt die Schweizerische Ausgleichskasse, die Altersrente der (in ihrer Heimat Slowenien wohnhaften) Versicherten nicht wie bis anhin in Schweizer Franken, sondern neu in Euro auszuzahlen, müssen die Voraussetzungen für eine Praxisänderung erfüllt sein (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 137 V 282 S. 283
A.
A.a
Die am 13. März 1936 geborene S. wohnt in ihrem Heimatland Slowenien. Seit 1. April 1998 richtet ihr die Schweizerische Ausgleichskasse (SAK) eine schweizerische Altersrente in Schweizer Franken aus. Die Postfinance als von der SAK beauftragter Finanzdienstleister teilte der Versicherten im Februar 2006 mit, dass die Rentenbetreffnisse "infolge einer Umstellung" ab Juni 2006 in Euro überwiesen würden. In der Folge ersuchte S. die SAK darum, die Rente weiterhin in Schweizer Franken auszuzahlen oder ihre Rechtsauffassung zumindest in einer anfechtbaren Verfügung mitzuteilen. Als die SAK ihr mitteilte, sie könne keine Verfügung erlassen, reichte S. Beschwerde wegen Rechtsverweigerung ein, welche die Eidgenössische Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen mit Entscheid vom 20. November 2006 abwies.
A.b
Die von der Versicherten dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil H 12/07 vom 31. März 2008 teilweise gut. Es wies die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurück, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre. Es erwog, dass die SAK die neu eingeführte Zahlungsmodalität zwar zu verfügen hätte, eine Rückweisung der Sache an die SAK zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung indessen gegen die Prozessökonomie verstossen würde, weil die SAK sowohl vor als auch nach Einleitung des Rechtsverweigerungsverfahrens kundgetan habe, wie sie entschieden hätte. Es sei deshalb so zu halten, wie wenn eine formelle Verfügung ergangen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht werde über die streitige Frage, ob es rechtens sei, dass die Altersrente in Euro ausbezahlt werde, materiell zu befinden haben.
BGE 137 V 282 S. 284
B.
Innert der ihr vom Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Frist stellte S. das Rechtsbegehren, die SAK sei anzuweisen, ihre künftigen Leistungen wieder in Schweizer Franken zu tätigen, die seit Juni 2006 bis und mit letzter Zahlung in Euro fälligen AHV-Renten in Schweizer Franken zu bezahlen und den durch den Zwangsumtausch erwirtschafteten Gewinn zurückzuerstatten (samt Verzugszins).
Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 9. Juli 2010).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt S. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Sie erneuert im Wesentlichen das vor Bundesverwaltungsgericht gestellte Rechtsbegehren.
Die SAK und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Am 1. August 1997 ist das Abkommen vom 10. April 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Slowenien über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.691.1) in Kraft getreten. Gemäss Art. 34 dieses Abkommens werden die Träger, die nach diesem Abkommen Leistungen zu erbringen haben, durch Zahlung in ihrer Landeswährung von ihrer Verpflichtung befreit (Ziff. 1). Hat ein Träger des einen Vertragsstaates an einen Träger des anderen Vertragsstaates Zahlungen vorzunehmen, so sind diese in der Währung des zweiten Vertragsstaates zu leisten (Ziff. 2).
3.2
Seit 1. April 2006 (vgl. Protokoll vom 26. Oktober 2004 zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit im Hinblick auf die Aufnahme von neuen Mitgliedstaaten als Vertragsparteien infolge ihres Beitritts zur Europäischen Union; AS 2006 995) ist die Republik Slowenien Vertragspartei des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die
BGE 137 V 282 S. 285
Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (
Art. 20 FZA
).
Anwendbar sind damit primär das FZA, die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: Verordnung 1408/71), sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: Verordnung 574/72; vgl. auch Art. 153a Abs. 1 Bst. a AHVG).
3.3
Unter Vorbehalt der gemeinschafts- bzw. abkommensrechtlichen Vorgaben sind die Ausgestaltung des Verfahrens, die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen und die Berechnung der schweizerischen Altersrente Sache des innerstaatlichen Rechts (vgl.
BGE 131 V 209
E. 5.3 S. 214;
BGE 130 V 51
; SVR 2004 AHV Nr. 16 S. 49, H 39/03; vgl. auch SVR 2006 ALV Nr. 24 S. 82, C 290/03 E. 1.2).
3.4
Gemäss
Art. 2 FZA
in Verbindung mit Art. 3 Verordnung 1408/71 haben Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen und für die diese Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts anderes vorsehen.
3.5
Art. 88 Verordnung 1408/71 bestimmt, dass Geldüberweisungen gegebenenfalls auf Grund dieser Verordnung nach Massgabe der Vereinbarungen vorgenommen werden, die in diesem Bereich zwischen den beteiligen Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Überweisung gelten. Bestehen keine solchen Vereinbarungen zwischen zwei Mitgliedstaaten, vereinbaren die zuständigen Behörden dieser Staaten oder die für den internationalen Zahlungsverkehr zuständigen Behörden die zur Durchführung dieser Überweisung erforderlichen Massnahmen.
Nach Art. 89 Verordnung 1408/71 sind die Besonderheiten bei der Anwendung der Rechtsvorschriften bestimmter Mitgliedstaaten im
BGE 137 V 282 S. 286
Anhang VI aufgeführt. Betreffend Slowenien existieren keine derartigen besonderen Bestimmungen (Bst. W Anhang VI).
Die Verordnung 1408/71 enthält somit keine Regelungen betreffend die Zahlung der Altersrente von der Schweiz nach Slowenien.
3.6
Die Verordnung 574/72 enthält verschiedene, hier einschlägige Bestimmungen.
3.6.1
Art. 53 Verordnung 574/72 sieht vor:
(1) Zahlt der leistungspflichtige Träger eines Mitgliedstaats den Berechtigten, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnen, die ihnen geschuldeten Leistungen nicht unmittelbar, so erfolgt die Zahlung dieser Leistungen auf Verlangen des leistungspflichtigen Trägers durch die Verbindungsstelle des letztgenannten Staates oder durch den Träger des Wohnorts dieser Berechtigten nach Massgabe der Artikel 54 bis 58 der Durchführungsverordnung; zahlt der leistungspflichtige Träger die Leistungen an die Berechtigten unmittelbar, so teilt er dem Träger des Wohnorts dies mit. Die Zahlungsweise der Träger der Mitgliedstaaten ist in Anhang 6 aufgeführt.
(2) Zwei oder mehr Mitgliedstaaten oder die zuständigen Behörden dieser Mitgliedstaaten können in den Fällen, in denen nur die zuständigen Träger dieser Mitgliedstaaten beteiligt sind, andere Verfahren für die Zahlung dieser Leistungen vereinbaren. Solche Vereinbarungen sind der Verwaltungskommission mitzuteilen.
(3) Die am Tag vor dem Inkrafttreten der Verordnung geltenden Abkommensbestimmungen über die Zahlung der Leistungen gelten weiter, soweit sie in Anhang 5 aufgeführt sind.
Anhang 5 (am Ende) ist für die Schweiz als gegenstandslos erklärt, weshalb Abs. 3 von Art. 53 Verordnung 574/72 keine Anwendung findet. Nach Bst. W Anhang 6 werden die laufenden Zahlungen nach Slowenien unmittelbar vorgenommen. Art. 54 bis 56 Verordnung 574/72 betreffen die nicht unmittelbare Zahlung und kommen vorliegend somit ebenfalls nicht zur Anwendung.
Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass die SAK als zuständige schweizerische Behörde keine besondere Vereinbarung gemäss Abs. 2 von Art. 53 Verordnung 574/72 mit der zuständigen slowenischen Behörde abgeschlossen hat, um ein anderes Verfahren für die Zahlung der Leistungen zu regeln.
Demnach regeln die genannten Bestimmungen für den vorliegenden Fall einzig, dass die Rente der Beschwerdeführerin direkt auszurichten ist.
3.6.2
Art. 107 Verordnung 574/72 normiert die Währungsumrechnung wie folgt:
BGE 137 V 282 S. 287
(1) Zur Durchführung der folgenden Vorschriften:
a) Verordnung: Artikel 12 Absätze 2, 3 und 4, Artikel 14d Absatz 1, Artikel 19 Absatz 1 Buchstabe b) letzter Satz, Artikel 22 Absatz 1 Ziffer ii) letzter Satz, Artikel 25 Absatz 1 Buchstabe b) vorletzter Satz, Artikel 41 Absatz 1 Buchstaben c) und d), Artikel 46 Absatz 4, Artikel 46a Absatz 3, Artikel 50, Artikel 52 Buchstabe b) letzter Satz, Artikel 55 Absatz 1 Ziffer ii) letzter Satz, Artikel 70 Absatz 1 Unterabsatz 1, Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe a) Ziffer ii) und Buchstabe b) Ziffer ii) vorletzter Satz,
b) Durchführungsverordnung: Artikel 34 Absätze 1, 4 und 5
wird für die Umrechnung von auf eine Währung lautenden Beträgen in eine andere Währung der von der Kommission errechnete Kurs verwendet, der sich auf das monatliche Mittel der von der Europäischen Zentralbank veröffentlichten Referenzwechselkurse der Währungen während des in Absatz 2 bestimmten Bezugszeitraums stützt.
(2) Bezugszeitraum ist
- der Monat Januar für die ab dem darauffolgenden 1. April anzuwendenden Umrechnungskurse,
- der Monat April für die ab dem darauffolgenden 1. Juli anzuwendenden Umrechnungskurse,
- der Monat Juli für die ab dem darauffolgenden 1. Oktober anzuwendenden Umrechnungskurse,
- der Monat Oktober für die ab dem darauffolgenden 1. Januar anzuwendenden Umrechnungskurse.
(3) ...
(4) Die Verwaltungskommission setzt auf Vorschlag des Rechnungsausschusses den Zeitpunkt fest, der bei der Festlegung der in den Fällen nach Absatz 1 anzuwendenden Umrechnungskurse zu berücksichtigen ist.
(5) Die in den von Absatz 1 erfassten Fällen anzuwendenden Umrechnungskurse werden im vorletzten Monat vor dem Monatsersten, ab dem sie anzuwenden sind, im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht.
(6) In den von Absatz 1 nicht erfassten Fällen erfolgt die Umrechnung sowohl bei Leistungszahlung als auch bei Erstattung zum am Tag der Zahlung geltenden amtlichen Wechselkurs.
Von den in Abs. 1 Bst. a erwähnten Bestimmungen der Verordnung 1408/71 beschlagen die sich auf die Altersrenten beziehenden Normen der Art. 46 Abs. 4, Art. 46a Abs. 3 und Art. 50 nicht den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt. Die in Abs. 1 Bst. b erwähnten Bestimmungen der Verordnung 574/72 betreffen nicht die Altersrenten und damit ebenfalls nicht den zu beurteilenden Sachverhalt.
BGE 137 V 282 S. 288
In der Folge kommt Art. 107 Abs. 6 Verordnung 574/72 zur Anwendung, wonach die Leistungszahlung zum am Tag der Zahlung geltenden amtlichen Wechselkurs erfolgt. Dabei wird in der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (vgl. Urteile des EuGH vom 1. Oktober 1992 C-201/91
Grisvard und Kreitz
, Slg. 1992 I-5009; vom 5. Mai 1983 238/81
Raad van Arbeid gegen Van der Bunt-Craig
, Slg. 1983 S. 1385; vom 14. Mai 1981 98/80
Romano gegen Institut national d'assurance maladie-invalidité
, Slg. 1981 S. 1241) stillschweigend vorausgesetzt, dass die Auszahlung in der Währung des Wohnsitzstaates erfolgt (vgl. auch Beschluss Nr. 139 vom 30. Juni 1989 der Verwaltungskommission der Europäischen Gemeinschaften für die Soziale Sicherheit der Wanderarbeitnehmer, ABl. C 94 vom 12. April 1990 S. 3).
3.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rente der Beschwerdeführerin aufgrund des FZA und seiner Ausführungsverordnungen vom schweizerischen Versicherungsträger direkt (Art. 53 Verordnung 574/72 und Bst. W Anhang 6) und zwar zum am Tag der Zahlung geltenden amtlichen Wechselkurs auszurichten ist (Art. 107 Abs. 6 Verordnung 574/72). Damit ist nichts darüber gesagt, in welcher Währung die Altersrente zu bezahlen ist. Die Rechtsanwendung in der Europäischen Union spricht jedoch dafür, dass die Auszahlung in der Währung des Wohnsitzstaates erfolgt.
3.8
Im schweizerischen Recht findet sich (ebenfalls) keine direkt anwendbare Regel zur Frage, in welcher Währung die Altersrente auszuzahlen ist. Nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid enthalten weder das ATSG (SR 830.1) noch die AHVV (SR 831.101) einschlägige Bestimmungen:
Nach
Art. 19 ATSG
werden die periodischen Geldleistungen in der Regel monatlich bezahlt (Abs. 1). Renten werden stets für den ganzen Kalendermonat im Voraus ausbezahlt (Abs. 3 Satz 1).
Gemäss
Art. 72 AHVV
erteilen die Ausgleichskassen die Zahlungsaufträge der Post oder der Bank rechtzeitig, so dass die Auszahlung bis zum 20. Tag des Monats erfolgen kann. Als Nachweis der Auszahlung der Rente oder Hilflosenentschädigung gelten kasseninterne Auszahlungslisten und Belastungsanzeigen der Schweizerischen Post oder der Bank (
Art. 73 AHVV
).
In organisatorischer Hinsicht wird in
Art. 113 AHVV
geregelt, dass unter der Bezeichnung "Schweizerische Ausgleichskasse" im Rahmen der Zentralen Ausgleichsstelle eine besondere Ausgleichskasse
BGE 137 V 282 S. 289
errichtet wird, der insbesondere die Durchführung der freiwilligen Versicherung und der ihr durch zwischenstaatliche Vereinbarungen zugewiesenen Aufgaben obliegt (Abs. 1). Das Kassenreglement wird vom Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) in Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten und dem Departement des Innern erlassen (Abs. 2).
Bezüglich der Auszahlung von Renten im Ausland hält
Art. 123 Abs. 1 AHVV
fest, dass die im Ausland wohnenden Rentenberechtigten die Rente durch die Schweizerische Ausgleichskasse erhalten.
Der Zahlungsverkehr der Ausgleichskassen ist soweit möglich über ein Post- oder Bankkonto abzuwickeln (
Art. 147 Abs. 1 AHVV
).
Auch dem Kassenreglement (
Art. 113 Abs. 2 AHVV
; Verordnung des EFD vom 3. Dezember 2008 über die Zentrale Ausgleichsstelle [ZAS-Verordnung]; SR 831.143.32) lässt sich nicht entnehmen, in welcher Währung ins Ausland zu leisten ist.
3.9
Für den Bereich der Erwerbsersatzentschädigung bestimmt demgegenüber
Art. 22 Abs. 2 EOV
(SR 834.11) ausdrücklich, dass die Auszahlung der Entschädigung für Personen, die im Ausland wohnen, in der Währung des Wohnsitzstaates erfolgt. Die SAK selber stützt sich auf eine sinngemässe Anwendung des
Art. 20 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV; SR 831.111)
in der bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung, wonach Renten und Taggelder an Berechtigte im Ausland direkt durch die Ausgleichskasse, die Auslandsvertretung oder den AHV/IV-Dienst in der Währung des Wohnsitzstaates ausgerichtet werden. Die seit 1. Januar 2008 gültige Fassung hat in Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Fall keine bedeutende Änderung erfahren: Renten und Taggelder an Berechtigte im Ausland werden direkt durch die Ausgleichskasse in der Währung des Wohnsitzstaates ausgerichtet (
Art. 20 Satz 1 VFV
).
3.9.1
Art. 22 Abs. 2 EOV
ist vom Inhalt her keine Neuerung, die erst mit der Neufassung der EOV vom 24. November 2004, in Kraft seit 1. Juli 2005, eingeführt worden ist. Er hat seinen Ursprung in der Entschädigungsberechtigung von Auslandschweizern, die in ihrem Heimatland Militärdienst, Zivildienst oder Zivilschutzdienst leisten (vgl.
Art. 22 EOV
in der bis Ende Juni 2004 gültig gewesenen Fassung, der den Titel "Festsetzung und Auszahlung der Entschädigung für Auslandschweizer" trägt). Die Einführung des Erwerbsersatzes
BGE 137 V 282 S. 290
bei Mutterschaft per 1. Juli 2005 machte eine neutralere und allgemeinere Formulierung erforderlich. So handelt
Art. 22 EOV
nur noch schlicht von der "Entschädigung für Personen im Ausland". Der (anfängliche) Hintergrund ging dadurch nicht verloren. Es ist lediglich ein neuer Zweck dazugekommen (vgl. PASCAL MAHON, Le régime des allocations pour perte de gain, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1923 Rz. 12).
3.9.2
Die Möglichkeit der freiwilligen Versicherungsunterstellung stand früher ausschliesslich Auslandschweizern offen. Der Abschluss des Freizügigkeitsabkommens mündete sodann in eine teilweise ausdehnende, im Wesentlichen aber einschränkende Umschreibung des Kreises der beitrittsberechtigten Personen (UELI KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1222 f. Rz. 70; MARIE-PIERRE CARDINAUX, La révision de l'assurance facultative des Suisses de l'étranger, in: Les assurances sociales en révision, Bettina Kahil-Wolf [Hrsg.], 2002, S. 39; CARDINAUX, La révision de l'assurance facultative des Suisses de l'étranger entre en vigueur en 2001, Soziale Sicherheit [CHSS] 2000 S. 324 f.; AHI 2001 S. 13 ff., insbesondere S. 22 f.).
3.9.3
Dass sowohl
Art. 22 Abs. 2 EOV
als auch
Art. 20 Abs. 1 Satz 1 VFV
die Modalitäten, vor allem die Währung, für Auszahlungen ins Ausland ausdrücklich festlegen, hängt nach dem Gesagten unmittelbar mit dem Regelungsinhalt zusammen, welcher hauptsächlich oder zumindest initial auf den Status des Auslandschweizers bezogen war und ist. Der Alters- und Hinterlassenenversicherung unterstehen dagegen - seit jeher - in erster Linie natürliche Personen in der Schweiz, unabhängig ihres Bürgerrechts (
Art. 1a Abs. 1 lit. a und b AHVG
; vgl. auch KIESER, a.a.O., S. 1209 Rz. 38). Aus dem Umstand, dass in der AHVV "nur" die Zuständigkeit für die Rentenfestsetzung und -auszahlung im In- und Ausland normiert ist (
Art. 122 ff. AHVV
; vgl. E. 3.8), lässt sich daher nicht folgern, der Verordnungsgeber habe die Ausrichtung der Renten an Bezüger im Ausland in der Währung des Wohnsitzstaates ausschliessen wollen.
3.10
In Anbetracht der voranstehenden Ausführungen liegt die analoge Anwendung von Art. 20 (Abs. 1) Satz 1 VFV im Zusammenhang mit der Auszahlung der AHV-Rente ins Ausland auf der Hand. Zum einen ist es die SAK, der sowohl die Durchführung der freiwilligen Versicherung (
Art. 2 VFV
) als auch die Auszahlung von AHV-Renten ins Ausland obliegt (E. 3.8). Diese Zentralisierung bei der und die Konzentration auf die SAK, sobald eine Auslandberührung
BGE 137 V 282 S. 291
gegeben ist, spricht für eine einheitliche Handhabe. Zum andern ist die VFV, wie schon die Vorinstanz festgehalten hat, zur Konkretisierung der hier einschlägigen Bestimmungen der Verordnung 574/72 (E. 3.6) geeignet. Dazu kommt, dass in der Europäischen Union die Auszahlungen offenbar regelmässig in der Währung des Wohnsitzstaates erfolgen (E. 3.7). Die Streitfrage, ob die SAK berechtigt ist, der Beschwerdeführerin die Rente in Euro auszurichten, ist somit grundsätzlich zu bejahen.
4.
Ein anderes Problemfeld ist, ob und inwieweit die Beschwerdegegnerin befugt war, ihre langjährige gegenteilige Praxis zu ändern. Die Versicherte erhielt die Rente immerhin seit Anspruchsbeginn im Jahre 1998 bis und mit Mai 2006 in Schweizer Franken ausbezahlt. Die Vorinstanz bejahte die Zulässigkeit der Praxisänderung implizit ab 1. Januar 2007 und liess sie in Bezug auf den Zeitraum von Juni bis Dezember 2006 ausdrücklich offen.
4.1
Grundlage für die ursprüngliche Auszahlung der Rente in Schweizer Franken bildete Art. 34 Ziff. 1 des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Slowenien über Soziale Sicherheit, wonach der Träger, der nach diesem Abkommen Leistungen zu erbringen hat, sich durch die Zahlung in seiner Landeswährung von seiner Verpflichtung befreit (vgl. E. 3.1). Danach (und im Unterschied zu Ziff. 2 derselben Bestimmung) stand es der Beschwerdegegnerin unter dem Abkommensrecht frei, ihre Leistungen in Schweizer Franken oder in der Währung des Wohnsitzstaates der Empfängerin zu erbringen. Von dieser ihr im Abkommen eingeräumten Befugnis, in Tolar zu zahlen, hat die Beschwerdegegnerin keinen Gebrauch gemacht. Ebenso wenig fand eine analoge Anwendung der Bestimmung des Art. 20 (Abs. 1) Satz 1 VFV, auf welche sich die Beschwerdegegnerin heute für die Leistung der Rentenbetreffnisse in der Währung des Wohnsitzstaates der Empfängerin stützt, statt. Dabei darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Tolar erst im Rahmen der Unabhängigkeit von Slowenien im Jahre 1991 eingeführt worden war und es die Stabilität der Wirtschaft, insbesondere im Hinblick auf den angestrebten EU-Beitritt, noch zu beweisen galt.
4.2
Eine Praxisänderung muss sich auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung als zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich nur
BGE 137 V 282 S. 292
begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis des Gesetzeszwecks, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (vgl.
BGE 136 III 6
E. 3 S. 8;
BGE 135 I 79
E. 3 S. 82;
BGE 134 V 72
E. 3.3 S. 76;
BGE 132 III 770
E. 4 S. 777;
BGE 127 I 49
E. 3c S. 52).
4.3
Wie sich dem Schreiben der Postfinance vom Februar 2006 entnehmen lässt, hatte die SAK mit Wirkung ab Juni 2006 die Postfinance als Zahlungspartnerin bestimmt. Dieser Wechsel ist nicht zu beanstanden, da die Postfinance nach der gesetzlichen Lage eine von mehreren in Betracht fallenden Zahlungspartnerinnen ist (E. 3.8; vgl. auch Rz. 10103 und 10105 der Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab 1. Januar 2003 [Stand 1. Januar 2006]).
Mit der Umstellung vom Tolar zum Euro ab 1. Januar 2007 tat sich für die SAK ein neuer Handlungsspielraum auf: Der Eintritt von Slowenien in die Euro-Zone war ein zuverlässiges Zeichen für eine erstarkte und solide Wirtschaft. Er ermöglichte der Beschwerdegegnerin, ihre Zahlungen in den europäischen Raum weiter zu vereinheitlichen und die Massenversicherung ins Ausland, wohin gemäss Angabe der Beschwerdegegnerin fast ein Drittel der von über 2 Mio. Personen bezogenen AHV-Renten fliesst, zu rationalisieren. Es leuchtet ein, wenn die Beschwerdegegnerin geltend macht, dass eine geringere Vielfalt von Währungen den Auszahlungsablauf zu beschleunigen hilft. Zwar hat die Beschwerdeführerin während rund acht Jahren ihre AHV-Rente in Schweizer Franken ausbezahlt bekommen. Indem die Beschwerdegegnerin aber ohne Verzögerung auf die geänderten währungspolitischen Gegebenheiten in Slowenien reagiert hat, vermag sie die von ihr vorgenommene Praxisänderung, die nach dem Gesagten als sachlich und ernsthaft geboten gilt, zu rechtfertigen. Der zeitliche Ablauf allein schafft weder eine Besitzstandsgarantie noch ein wohlerworbenes Recht auf Auszahlung der AHV-Rente in Schweizer Franken. Eine gesetzliche Bestimmung, die eine solche Beziehung ein für allemal festgelegt hat, fehlt (E. 3.7 und 3.8; vgl. allgemein dazu
BGE 117 V 229
E. 5b S. 235 und
BGE 112 V 387
E. 3d S. 395). Dass eine entsprechende Zusicherung im Einzelfall abgegeben wurde, ist nicht aktenkundig. Etwas Gegenteiliges wird denn auch nicht vorgebracht. Mit in Betracht zu ziehen ist zudem, dass die der Umrechnung zu Grunde gelegten Beträge den ungekürzten Rentenbeträgen in Schweizer
BGE 137 V 282 S. 293
Franken entsprechen. Die mit der Umrechnung einhergehenden Spesen gehen zu Lasten der SAK. Einzig die Spesen, welche die vom Leistungsempfänger gewählte Bank in Rechnung stellt, hat Letzterer zu tragen (Wegleitung des BSV zur freiwilligen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [WFV], gültig ab 1. Januar 2003, Rz. 5043). Diese Spesen haben ihre Ursache nicht in der Umrechnung an und für sich, sondern sind mit der vom Leistungsempfänger grundsätzlich frei wählbaren Zahlungsadresse kausal. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin ein Bankkonto in Slowenien als Zahlungsadresse angegeben hat. Nach Art. 20 (Abs. 1) VFV kann die SAK die Auszahlung auf ein Post- oder Bankkonto in der Schweiz oder im Wohnsitzstaat des Berechtigten grundsätzlich zulassen. Die Beschwerdeführerin verfügt demnach auch über die Möglichkeit, die Altersrente in Schweizer Franken auf einem Konto in der Schweiz entgegenzunehmen.
4.4
Slowenien ist am 1. Januar 2007 der europäischen Währungsunion beigetreten. Um die Bevölkerung auf die (neuerliche) Umstellung (vgl. E. 4.1) vorzubereiten, ordnete die slowenische Regierung schon im März 2006 an, alle Preise doppelt anzuschreiben. Die doppelte Preisanschreibung diente der Vorbeugung signifikanter Preiserhöhungen. Die slowenischen Behörden und Unternehmen hatten dagegen bis zum 31. Dezember 2006 ausschliesslich den Tolar zu verwenden. Die Europäische Kommission bevorzugte für die neuen Teilnehmer am Euroraum das sogenannte "Big-Bang"-Konzept, bei dem die Euro-Banknoten und -Münzen am Tag der Umstellung auf den Euro eingeführt werden (im Falle Sloweniens am 1. Januar 2007). Zwischen dem 1. und 14. Januar 2007 befanden sich der slowenische Tolar und der Euro parallel zueinander im Umlauf. Danach wurde der Euro zum alleinigen gesetzlichen Zahlungsmittel (Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, den Ausschuss der Regionen und die Europäische Zentralbank vom 4. Mai 2007: "Die Einführung des Euro in Slowenien" [KOM (2007) 233 endgültig]).
4.5
Die SAK hat die Rente bereits ab 1. Juni 2006 in Euro ausbezahlt. Die Anpassung an die neuen Verhältnisse erfolgte somit (zu) früh. Dass die Praxisänderung einer Antizipation von 7 Monaten bedurfte, kann wegen des gewählten Übergangmodus vom Tolar zum Euro und angesichts der Tatsache, dass bis zum 31. Dezember 2006 ausschliesslich Tolar zu verwenden war, nicht angenommen werden.
BGE 137 V 282 S. 294
Der Euro war in Slowenien erst ab 1. Januar 2007 offizielles Zahlungsmittel und der Parallelumlauf beschränkte sich auf die ersten beiden Januarwochen im Jahr 2007.
4.6
Die Praxisänderung der SAK, die AHV-Rente der Beschwerdeführerin nicht mehr in Schweizer Franken, sondern in Euro auszuzahlen, erweist sich somit erst ab 1. Januar 2007 als begründet. Für die Zeit von Juni bis Dezember 2006 ist kein Grund ersichtlich, der gewichtig genug ist, die vorzeitige Umstellung, wie sie von der Postfinance mit Schreiben vom Februar 2006 angekündigt wurde, zu rechtfertigen.
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, dass sie die Rente zur Bestreitung ihrer lebensnotwendigen Existenz benötige. Der Wechselkurs, den sie in Slowenien hätte erzielen können, wäre günstiger gewesen. Zudem hätte sie, wenn ihr die Rente in Schweizer Franken ausbezahlt worden wäre, selber den günstigsten Zeitpunkt für den Umtausch aussuchen und damit einen besseren Gegenwert erzielen können. Insgesamt beziffert sie den Nachteil, der ihr wegen der Praxisänderung erwächst, auf Fr. 12.- bis Fr. 20.- pro Monat.
Entsprechend ist die Nachzahlung, welche die SAK für die Zeit von Juni bis Dezember 2006 zu leisten hat, auf Fr. 140.- festzusetzen, zuzüglich 5 % Zins seit 15. September 2006 (mittlerer Verfall; vgl. Rz. 10503 ff. RWL). Aus Gründen der Prozessökonomie ist auf eine einlässliche Abklärung der vorgebrachten Behauptungen zu verzichten.
5.2
Anzumerken bleibt, dass die Beschwerdeführerin die Spesen des Umtauschs in Slowenien selber zu tragen hat, während diese beim Umtausch durch die SAK zu deren Lasten gehen (E. 4.3). Ausserdem ist wenig wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin stets vom besten Wechselkurs profitieren kann. Einerseits herrscht nie Gewissheit über eine bestimmte Kursentwicklung. Anderseits ist fraglich, ob die Beschwerdeführerin, die der Rentengelder massgeblich dazu bedarf, um ihren Lebensunterhalt bestreiten zu können, den günstigsten Zeitpunkt jeweils abzuwarten vermag. Damit sind grosse Zweifel angebracht, dass die Renten-Auszahlungen in Euro insgesamt mit einem finanziellen Nachteil verbunden sind.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 IV 207
38. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 septembre 1993 dans la cause V. c. M. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 268 und
Art. 270 Abs. 1 BStP
.
Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde (E. 1).
Art. 117 StGB
; fahrlässige Tötung, Vernichtung der Leibesfrucht in utero.
Vor der Geburt ist das menschliche Leben durch die Bestimmungen über die Abtreibung geschützt und eine Tötung im Sinne der
Art. 111-117 StGB
ausgeschlossen; fahrlässige Abtreibung ist nicht strafbar (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 119 IV 207 S. 207
A.-
Par lettre du 3 décembre 1990, V. a déposé plainte pénale contre le médecin M. pour homicide par négligence, lui reprochant d'avoir causé le 30 novembre 1988 la destruction in utero du foetus qu'elle portait depuis huit mois en omettant les mesures médicales adéquates.
M. fut inculpée de lésions corporelles par négligence le 27 novembre 1991.
Les époux V., parties civiles, ayant requis qu'elle soit inculpée d'homicide par négligence, le juge d'instruction refusa par ordonnance du 25 mars 1993, considérant que la destruction d'un foetus ne pouvait donner lieu à un homicide par négligence au sens de l'
art. 117 CP
.
Par ordonnance du 11 juin 1993, la Chambre d'accusation cantonale rejeta le recours formé par les époux V. contre cette décision.
B.-
Les époux V. se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Soutenant qu'un foetus viable de huit mois peut être victime d'un homicide par négligence, ils concluent à l'annulation de la décision attaquée.
BGE 119 IV 207 S. 208
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'
art. 268 PPF
. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'
art. 268 ch. 1 PPF
et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
. Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre une décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (
ATF 117 IV 236
consid. 1b). La procédure cantonale ne donne pas compétence au juge d'instruction pour prononcer des ordonnances de classement ou de non-lieu (
art. 116, 198, 204 CPP
/GE). Il est donc douteux que la question soit formellement liquidée sur le plan cantonal et les recourants eux-mêmes n'excluent pas l'hypothèse de l'évoquer à nouveau devant la Chambre d'accusation. D'un autre côté, il semblerait logique que les autorités cantonales se sentent liées sur la question tranchée par l'ordonnance attaquée, de sorte que celle-ci déploie matériellement les effets d'une ordonnance de non-lieu. Il n'est pas nécessaire de trancher cette question pour les motifs qui seront exposés ultérieurement.
b) Selon la nouvelle formulation de l'
art. 270 al. 1 PPF
(RO 1992 p. 2473) entrée en vigueur le 1er janvier 1993 (RO 1992 p. 2470), "le lésé peut également se pourvoir en nullité s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles".
Il n'est pas douteux que les recourants étaient déjà parties à la procédure auparavant. En effet, le droit cantonal reconnaît à la partie civile la qualité de partie au procès (
art. 23 CPP
/GE), ce qui a permis aux recourants de se plaindre auprès de la Chambre d'accusation (
art. 190 al. 1 CPP
/GE) de la décision du juge d'instruction refusant d'inculper (
art. 137 CPP
/GE).
La question est plus délicate de savoir si l'ordonnance attaquée peut avoir des effets sur le jugement de leurs prétentions civiles. Certes, les considérants de cette décision, s'ils sont suivis par un juge civil, excluent une action aquilienne (
art. 41 CO
) pour tort moral (
art. 47 CO
) fondée sur la commission d'un homicide par négligence au sens de l'
art. 117 CP
. Cependant, les considérants émis ne réduisent en aucune façon les chances des recourants dans le cadre d'une action ex contractu (
art. 97, 398 CO
), qui permet également l'octroi
BGE 119 IV 207 S. 209
d'une indemnité pour tort moral (
art. 99 al. 3 CO
;
ATF 80 II 258
). Il n'est toutefois pas nécessaire d'examiner plus avant les questions de recevabilité, le pourvoi étant de toute manière manifestement infondé.
2.
a) Le titre premier de la partie spéciale du Code pénal traite des infractions contre la vie et l'intégrité corporelle. S'agissant plus précisément des infractions contre la vie, le code distingue, sous chiffre 1, l'homicide (art. 111 à 117 CP) et, sous chiffre 2, l'avortement (art. 118 à 121 CP). Cette dualité montre que le droit pénal protège la vie d'une part pendant la grossesse, par les dispositions sur l'avortement, et d'autre part dès la naissance, par les dispositions réprimant l'homicide. Il résulte de l'
art. 116 CP
qu'un homicide peut déjà être commis pendant l'accouchement.
b) Ainsi, comme l'admet la doctrine unanime, il ne peut y avoir qu'avortement avant l'accouchement et l'avortement par négligence n'est pas punissable (STRATENWERTH, Bes. Teil I p. 23 no 5 et p. 48 no 10; SCHUBARTH, Kommentar StGB, Bes. Teil I, Syst. Einleitung no 6; REHBERG, Strafrecht III p. 29-31; NOLL, Bes. Teil I p. 9; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, Vor Art. 118 no 3; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie spéciale I, Fribourg 1991, p. 13 nos 7 et 8).
Pour qu'un homicide soit concevable, il faut que l'accouchement ait commencé (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 7; REHBERG, op.cit., p. 29; NOLL, op.cit., p. 9; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3; HURTADO POZO, op.cit., p. 13 no 6). Le moment exact où l'accouchement a commencé est controversé (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 8; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3 et leurs références).
La protection de la vie en droit pénal n'est donc pas calquée sur les notions du droit civil auxquelles se réfèrent les recourants (STRATENWERTH, op.cit., p. 23 no 5; SCHUBARTH, op.cit., Syst. Einleitung, no 7; NOLL, op.cit., p. 9; TRECHSEL, op.cit., Vor Art. 111 no 3; HURTADO POZO, op.cit., p. 14 no 11).
c) En l'espèce, il est allégué une destruction du foetus in utero, alors que l'accouchement n'avait en aucune façon commencé. Dans un tel cas, il est d'emblée exclu de retenir un homicide à l'encontre du foetus; seules les dispositions sur l'avortement pourraient entrer en considération, mais cette infraction ne peut pas être commise par négligence. L'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en refusant d'emblée de poursuivre sous l'accusation d'homicide par négligence (
art. 117 CP
). Le pourvoi doit par conséquent être rejeté.


header:
Urteilskopf
82 IV 131
28. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 septembre 1956 dans la cause Ministère public du canton de Genève contre Keim.

regeste:
Regeste
Art. 14, 15 und 44 StGB
.
Welche Massnahme ist gegen einen vermindert zurechnungsfähigen Gewohnheitstrinker anzuordnen; wann ist er nach
Art. 44 StGB
in eine Trinkerheilanstalt einzuweisen, wann nach
Art. 14 StGB
zu verwahren oder nach
Art. 15 StGB
zu versorgen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 82 IV 131 S. 132
A.-
Robert Keim, né en 1916, électricien de son métier, a subi plusieurs condamnations. Après avoir, en mai 1945, purgé une peine d'emprisonnement sous le régime militaire, il a été, en 1947 et en 1949, condamné par les tribunaux genevois tout d'abord à quatre mois d'emprisonnement pour des vols, des escroqueries et des abus de confiance, puis à une amende de 300 fr. pour ivresse au volant, enfin à huit jours d'emprisonnement pour violation d'une obligation d'entretien.
Les abus alcooliques détournèrent Keim de tout travail régulier. En été 1949, il dut être admis dans le service de neurologie de l'Hôpital cantonal, à Genève, et soumis à une cure d'apomorphine. Il recommença néanmoins à boire, commit de nouveaux vols et fut envoyé à la clinique Bel-Air, où il séjourna de janvier 1951 jusqu'en août 1953. Il s'y montra habile ouvrier. Peu après l'avoir quittée, il retomba dans son intempérance, commit trois vols avec effraction au printemps 1954 et fut condamné, au mois de juin de la même année, à dix mois d'emprisonnement, peine qu'il purgea dans les établissements pénitenciaires de la plaine de l'Orbe. Libéré, il commit deux nouveaux vols avec effraction au printemps 1955 et un délit manqué de vol, ce pourquoi il fut à nouveau condamné à six mois d'emprisonnement en avril 1955. Ayant purgé cette peine, il recommença à commettre des délits contre la propriété pour se procurer les moyens de boire.
B.-
Le 12 janvier 1956, la Cour correctionnelle de Genève, siégeant avec l'assistance du jury, condamna Keim pour vols (art. 137 ch. 1 CP) et abus de confiance (art. 140 ch. 1 CP) à huit mois d'emprisonnement. Elle ordonna en outre l'internement du condamné dans un asile pour buveurs "après l'exécution de la peine jusqu'à décision de l'autorité compétente". Cette décision a été prise par application de l'art. 44 CP et vu les conclusions de l'expert d'où il résulte que Keim constitue un danger pour la sécurité publique, que son internement dans un asile pour buveurs est nécessaire et que les infractions
BGE 82 IV 131 S. 133
commises sont en rapport avec son intempérance habituelle.
Saisie d'un recours par Keim, la Cour de cassation pénale du canton de Genève, statuant le 23 mars 1956, cassa l'arrêt attaqué "en tant seulement qu'il ordonne que l'internement de Keim dans un asile pour buveurs n'ait lieu qu'après l'exécution de la peine d'emprisonnement" et renvoya la cause à la Cour correctionnelle siégeant avec le jury pour qu'elle statue à nouveau. La Cour de cassation argumente en résumé comme il suit:
L'expert a déclaré que la responsabilité du recourant était restreinte et qu'il présentait un danger pour la sécurité publique. C'est dès lors l'art. 14 CP qui s'applique ou, si l'on estime que l'expert a invoqué à tort la sécurité publique, l'art. 15 CP. C'est sans droit que le premier juge a dit que l'internement aurait lieu après l'exécution de la peine. Il n'aurait eu cette latitude que si l'internement avait été prononcé en vertu de l'art. 44 CP.
C.-
Le Ministère public du canton de Genève s'est pourvu en nullité contre cet arrêt dont il demande l'annulation.
D.-
Keim conclut au rejet du pourvoi et demande à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 44 CP autorise le juge à renvoyer les buveurs d'habitude dans un asile. Keim rentre dans cette catégorie. Néanmoins et contrairement à la Cour correctionnelle, la Cour de cassation genevoise a refusé de prendre cette mesure contre lui et a jugé qu'il relève soit de l'internement, soit de l'hospitalisation prévus par les art. 14 et 15 CP, suivant qu'il compromet ou non la sécurité et l'ordre publics. Elle a posé en principe que seuls les art. 14 et 15 CP sont applicables, à l'exclusion de l'art. 44, lorsque le buveur d'habitude est en état de responsabilité restreinte.
BGE 82 IV 131 S. 134
Cette interprétation de la loi est erronée. La Cour de céans a dit que l'état de responsabilité restreinte d'un délinquant n'empêche pas le juge de le renvoyer dans une maison d'internement ou d'éducation au travail, pourvu que les conditions de l'art. 42 ou 43 CP soient réalisées (RO 70 IV 110;
71 IV 70
). Il en va de même du renvoi dans un asile, que l'art. 44 CP prévoit spécialement pour les buveurs d'habitude. Même si un délinquant de cette catégorie est en état de responsabilité restreinte, même si, en outre, il compromet la sécurité ou l'ordre publics, le juge pourra le renvoyer dans un asile pour buveurs, pourvu que l'infraction soit en rapport avec le penchant à la boisson (art. 44 ch. 1 CP) et que l'on puisse escompter la guérison dans un délai de deux ans au maximum (art. 44 ch. 3 CP). La Cour de cassation genevoise invoque à tort l'avis exprimé par LOGOZ et HAFTER. Le premier de ces auteurs affirme: "L'article 44 ne vise pas les délinquants qui sont des alcooliques incurables" (et non "irresponsables" d'après la citation erronée faite dans l'arrêt attaqué: Comm. ad art. 44, no 2 a). Quant au second (Lehrbuch des schweiz. Strafrechts, partie générale, p. 405), l'exposé qu'il fait des rapports entre les art. 44 ch. 1 CP d'une part, 14 et 15 d'autre part, n'exclut nullement que la première de ces dispositions légales puisse également s'appliquer lorsque le buveur d'habitude est en état de responsabilité restreinte.
Au contraire, l'art. 14 CP s'appliquera à l'exclusion de l'art. 44 lorsque le délinquant, buveur d'habitude à responsabilité restreinte, non seulement compromet la sécurité ou l'ordre publics (RO 73 IV 150 consid. 2), mais encore est dans un état qui rend nécessaire son internement dans un hôpital ou dans un hospice (RO 81 IV 8, consid. 2). Cette nécessité de l'internement est le facteur décisif qui distingue le cas de l'art. 14. Quant à l'art. 15, il a principalement pour but d'assurer au condamné irresponsable ou à responsabilité restreinte les soins ou le traitement
BGE 82 IV 131 S. 135
que son état peut rendre indispensables; il doit être appliqué de telle façon qu'il n'en résulte pas, pour le délinquant, un avantage dont serait privée toute personne qui ne serait pas sous le coup d'une condamnation (RO 74 IV 2;
81 IV 8
).
2.
Il ne suffisait donc pas à la Cour genevoise, pour décider, comme elle l'a fait, que l'art. 44 CP n'est pas applicable, de constater que Keim est en état de responsabilité restreinte. Son arrêt viole le droit fédéral sur ce point et doit être annulé. Il lui appartiendra, tout d'abord, de rechercher si l'art. 44 CP est applicable, selon les principes de jurisprudence rappelés plus haut, bien que la responsabilité du condamné soit restreinte. Dans l'affirmative, elle appréciera s'il y a lieu de surseoir à l'exécution de la peine selon l'art. 44 ch. 1 dernière phrase. Dans la négative, au contraire, elle examinera s'il faut ordonner soit l'internement en vertu de l'art. 14, soit l'hospitalisation en vertu de l'art. 15 CP. Ce sont là deux mesures distinctes, qui doivent être prononcées dans des cas différents, comme on l'a montré plus haut. L'autorité cantonale ne peut se contenter, ainsi qu'elle l'a fait dans l'arrêt entrepris, de dire que l'une ou l'autre est en tout cas applicable dès lors qu'il s'agit d'un cas de responsabilité restreinte et qu'il n'y a pas lieu, par conséquent, de rechercher si l'expert a bien interprété la loi en affirmant que Keim compromet la sécurité ou l'ordre publics.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.


header:
Urteilskopf
106 IV 244
63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. August 1980 i.S. A. gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 29 StGB
, Wahrung der Antragsfrist.
1. Von Bundesrechts wegen genügt ein mündlicher Strafantrag oder der nur nach mündlicher Instruktion vom Anwalt gestellte Antrag (Erw. 1).
2. Handelt der Verletzte durch einen Vertreter, so sind die bundesrechtlichen Voraussetzungen erfüllt, wenn der Vertreter vor Ablauf der Antragsfrist bevollmächtigt worden ist und den Strafantrag fristgerecht gestellt hat (Erw. 2, Präzisierung der deutschen und italienischen Regesten von
BGE 103 IV 71
). Ob es einer schriftlichen Vollmacht bedarf, ist eine Frage des kantonalen Prozessrechts.

text:
Erwägungen
ab Seite 244
BGE 106 IV 244 S. 244
Aus den Erwägungen:
1.
Wie schon im kantonalen Verfahren macht der Verteidiger geltend, der Strafantrag sei verspätet. Der Beschwerdegegner
BGE 106 IV 244 S. 245
habe seinen Anwalt mündlich beauftragt, Ehrverletzungsklage einzuleiten. Das sei innert Frist geschehen. Die schriftliche Vollmacht des klägerischen Anwalts sei aber erst nach Ablauf der Antragsfrist eingereicht worden, der Antrag daher ungültig.
Die
Art. 28-31 StGB
, die den Strafantrag regeln, enthalten keine Formvorschriften. Nach ständiger Praxis des Kassationshofes liegt ein gültiger Strafantrag vor, wenn der Antragsberechtigte innert Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der ebenfalls vom kantonalen Recht vorgeschriebenen Form seinen bedingungslosen Willen zur Strafverfolgung des Täters so erklärt, dass das Strafverfahren ohne weitere Willenserklärung weiterläuft (
BGE 105 IV 165
,
BGE 103 IV 132
). Soweit das kantonale Recht nichts anderes vorschreibt, genügt also auch ein mündlicher Strafantrag oder der nur nach mündlicher Instruktion vom Anwalt gestellte Antrag.
2.
Die Vorinstanz erklärt, es sei zwar richtig; dass
§ 60 StPO
-AG die Einreichung einer schriftlichen Vollmacht oder eine Erklärung des Vollmachtgebers zu Gerichtsprotokoll für die Vertretung im Privatstrafverfahren verlange. Fehle eine solche Vollmacht, so sei sie innert angesetzter Frist nachzubringen, ansonsten auf die Klage nicht eingetreten werde.
Die Beschwerde kritisiert diese Auslegung. Werde die Vollmacht nicht innert der Antragsfrist (also nicht nur innert der vom Richter angesetzten Frist) eingereicht, so fehle ein gültiger Strafantrag.
Damit kritisiert die Beschwerdeführerin die Auslegung kantonalen Prozessrechts. An sich könnte dieses so ausgestaltet werden, wie es von der Beschwerdeführerin postuliert wird (z.B.: "In Ehrverletzungssachen hat der Kläger den Strafantrag innert der Frist von
Art. 29 StGB
entweder selbst bei der zuständigen Behörde zu stellen oder durch einen schriftlich bevollmächtigten Vertreter stellen zu lassen"). Ebenso gut ist das Gegenteil möglich, nämlich der grundsätzliche Verzicht auf schriftliche Vollmacht für einen patentierten Anwalt. Die Aargauer Lösung gemäss angefochtenem Urteil liegt auf einer mittleren Linie. Das Bundesrecht schweigt dazu und überlässt die Regelung den Kantonen.
Verletzungen kantonalen Prozessrechts können mit Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Behauptung in der Beschwerde, die Vorinstanz habe (zugleich) Bundesrecht verletzt, ist unzutreffend.
BGE 106 IV 244 S. 246
Freilich konnte die Beschwerdeführerin irregeführt werden durch die deutsche (und italienische) Übersetzung der Regeste von
BGE 103 IV 71
, wo steht, die Vollmacht (bzw. die Genehmigung) müsse vor Ablauf der Frist des
Art. 29 StGB
"beigebracht" statt "erteilt" werden ("fornita" statt "accordata").


header:
Urteilskopf
106 II 201
40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1980 i.S. Giger gegen Schweizerische Bundesbahnen (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung des Werkeigentümers.
1.
Art. 48 und 55 Abs. 1 lit. b OG
. Endentscheid; formelle Anforderungen an den Berufungsantrag (E. 1).
2. Zum Begriff des Werkes im Sinne von
Art. 58 OR
; Mängel an öffentlichen Strassen oder Wegen als besondere Fälle der Werkhaftung (E. 2).
3. Für den Unfall infolge eines ungesicherten Zuganges zu einem Keller haftet ein Kioskeigentümer selbst dann, wenn der Innenausbau Sache des Pächters war (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 106 II 201 S. 201
A.-
Frau Giger stellte sich nach ihrer Pensionierung im Jahre 1976 weiterhin als Aushilfe für Kiosk-Vertretungen zur Verfügung. Im Januar 1977 arbeitete sie für die AZED AG im
BGE 106 II 201 S. 202
Bahnhofkiosk Zug, der aus je einem Verkaufs-, Hinter- und Kellerraum besteht. An einer Längswand des Hinterraumes sind Warenregale angebracht; am Fusse der anderen befindet sich eine Bodentüre von 60 x 150 cm, durch die man über eine Treppe in den 2 m hohen Kellerraum gelangt. Die Türe kann mittels eines Ringes geöffnet und gegen die Wand gelehnt werden; der Zugang zu den Regalen verengt sich dann auf 70 cm.
Am Morgen des 15. Januar 1977 war diese Türe offen, weil eine zweite Angestellte im Kellerraum arbeitete. Als Frau Giger aus einem der Regale im Hinterraum etwas holen wollte, stürzte sie rücklings durch die völlig ungesicherte Bodenöffnung in den Keller. Sie erlitt dabei einen Wirbelsäulebruch, der zu einer Querschnittlähmung führte.
B.-
Als die Verletzte den Werkeigentümer belangen wollte, entstand Streit darüber, ob die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) als Eigentümerin des Bahnhofgeländes und des Kiosks für den Unfall einzustehen haben oder die AZED AG dafür hafte, weil sie als Pächterin den Innenausbau übernommen hatte. Im März 1978 klagte Frau Giger gestützt auf
Art. 58 OR
gegen die SBB auf Zahlung von Fr. 250'000.-- nebst 5% Zins seit dem Unfalldatum.
Der Appellationshof des Kantons Bern beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage, ob die Beklagten als Werkeigentümerin die fehlende Abschrankung zu verantworten haben. Am 11. März 1980 erkannte er "im Sinne eines selbständigen Vorentscheides", dass nicht nur die Werkeigentümereigenschaft der Beklagten, sondern auch eine fehlerhafte Anlage gemäss
Art. 58 OR
zu verneinen und die Klage daher abzuweisen sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen diesen Entscheid Berufung eingelegt mit den Anträgen, ihn aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um den Schaden festzustellen und die Beklagten zu dessen Ersatz zu verurteilen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Appellationshof hat die Klage schlechthin abgewiesen. Entgegen seiner Annahme liegt daher nicht ein selbständiger Vorentscheid (
Art. 50 OG
), sondern ein Endentscheid im
BGE 106 II 201 S. 203
Sinne von
Art. 48 OR
vor, der gemäss dieser Bestimmung mit der Berufung angefochten werden kann (
BGE 103 II 269
E. 1a mit Hinweisen).
Der Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz genügt den Vorschriften des
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
, da das Bundesgericht für den Fall, dass die Rechtsauffassung der Klägerin begründet sein sollte, kein Sachurteil fällen kann, sondern den Fall zur Ermittlung und Feststellung des Schadens zurückweisen muss (
BGE 103 II 270
E. 1b und
BGE 95 II 436
E. 1 mit Hinweisen).
2.
Gemäss
Art. 58 OR
hat der Eigentümer eines Gebäudes oder eines anderen Werkes den Schaden zu ersetzen, der infolge fehlerhafter Anlage oder Herstellung oder mangelhafter Unterhaltung des Werkes entsteht (Abs. 1). Vorbehalten bleibt ihm der Rückgriff auf Personen, welche die Entstehung des Schadens zu verantworten haben (Abs. 2).
a) Unter Werken im Sinne dieser Bestimmung sind Gebäude sowie bauliche oder technische Anlagen zu verstehen, die mit dem Erdboden, sei es direkt oder indirekt, dauerhaft verbunden sind. Der Begriff umfasst auch Teile und Zugehör, wenn sie mit dem Werk oder mit dem Boden fest verbunden sind, z.B. Treppen, Aufzüge und Leitungen als Bestandteile eines Hauses; ferner Mauern, Abschrankungen und Schutzbauten als Teile einer Strasse (
BGE 96 II 35
,
BGE 90 II 229
,
BGE 88 II 420
E. 2,
BGE 69 II 398
E. 3,
BGE 63 II 96
,
BGE 61 II 325
). Er kann selbst Teile einschliessen, die im Eigentum Dritter stehen, weil sich nicht nach Sachenrecht, sondern nach der Zweckbestimmung des Werkes entscheidet, was zu diesem gehört. Voraussetzung ist freilich, dass die Sachen Dritter mit dem Werk funktionnell, nicht bloss räumlich zusammenhangen; das trifft zu, wenn sie ihm dienen (
BGE 79 II 77
,
BGE 63 II 96
).
Da das Werk begriffsmässig mit dem Boden fest verbunden sein muss, haftet nach dem Wortlaut des
Art. 58 OR
in der Regel der Eigentümer des Grundstückes, auf dem es steht. Der haftende Werkeigentümer braucht aber nicht identisch zu sein mit dem Grundeigentümer. Ausnahmen können sich schon aus sachenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere aus
Art. 674-677 ZGB
ergeben. Eigentümer "eines anderen Werkes" im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 OR
kann selbst sein, wer es auf einem Grundstück erstellt, an dem er überhaupt kein dingliches Recht hat. Ein solches Werk mit selbständigem Eigentum wurde z.B.
BGE 106 II 201 S. 204
bejaht für ein Baugerüst (
BGE 96 II 359
), eine Freileitung (
BGE 94 II 153
), eine Seilwinde (
BGE 77 II 310
) und eine Badeanstalt (
BGE 74 II 155
); weitere Beispiele finden sich bei OFTINGER (Schweiz. Haftpflichtrecht, II/1 S. 23 und 28).
Strassen und Wege gelten nach ständiger Rechtsprechung als Werke im Sinne von
Art. 58 OR
, gleichviel ob sie staatlicher Hoheit unterstellt oder Eigentum eines Privaten sind. Als Eigentümer sind Kantone und Gemeinden ebenfalls verpflichtet, solche Anlagen ordnungsgemäss zu erstellen und zu unterhalten, selbst wenn diese Pflicht durch öffentliches Recht bestimmt wird (
BGE 102 II 344
und 100 II 137 mit Hinweisen). Vereinzelt hat das Bundesgericht die Haftpflicht des Gemeinwesens sinngemäss oder ausdrücklich auch bejaht, obschon die beanstandete Anlage teils auf öffentlichem, teils auf privatem (
BGE 59 II 176
, 51 II 209) oder sogar ausschliesslich auf privatem Grund erstellt war (
BGE 91 II 283
ff.). Im letzten Entscheid ging es um einen öffentlichen Fussweg, der als Dienstbarkeit zulasten eines privaten Grundstückes im Grundbuch eingetragen war. Das Bundesgericht knüpfte an Grundsätze der früheren Entscheide an, wonach haftpflichtig sei, wer die Anlage als Ganzes erstellt habe, sie benütze und tatsächlich über sie verfüge, folglich auch für ihren Unterhalt zu sorgen habe und die erforderlichen Massnahmen treffen könne (S. 284); dem entspreche, dass für Anlage- und Unterhaltsmängel des Weges nicht der Grundeigentümer, sondern der aus der Dienstbarkeit Berechtigte, also das Gemeinwesen einzustehen habe (S. 286).
b) Diese Entscheide über öffentliche Strassen oder Wege lassen sich entgegen der Annahme des Appellationshofes nicht als allgemein gültige Rechtsprechung zu
Art. 58 OR
ausgeben. Trotz teils weitgefasster Wendungen, namentlich in
BGE 91 II 284
, betreffen sie vielmehr Sondertatbestände, die eine über den Wortlaut hinausgehende, aber dem Grundgedanken der Werkhaftung entsprechende Lösung rechtfertigten. Einige Autoren wollen sie denn auch ausdrücklich als Ausnahme verstanden und deshalb auf charakteristische Fälle beschränkt wissen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 16 zu
Art. 58 OR
; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 121). Andere haben dagegen Bedenken erhoben, weil der klare und einfache Grundsatz, den Haftpflichtigen im Sinne von
Art. 58 OR
nach dem Eigentum zu ermitteln, durchbrochen werde
BGE 106 II 201 S. 205
(OFTINGER, a.a.O. S. 71; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 194; MERZ, in ZBJV 103/1967 S. 36/7).
Zu diesen Bedenken Stellung zu nehmen, erübrigt sich jedoch im vorliegenden Fall, weil er sich mit den Sachverhalten, die den teilweise kritisierten Entscheiden zugrunde lagen, schlechthin nicht vergleichen lässt und daher keine Ausnahme rechtfertigt. Anlass zu Zurückhaltung besteht umso mehr, als
Art. 58 OR
ausdrücklich vom "Eigentümer" spricht, der vom "Besitzer" eines Grundstückes (
Art. 57 OR
), vom "Halter" einer Sache (
Art. 56 OR
,
Art. 58 SVG
), vom "Inhaber" einer Anlage oder eines Betriebes (
Art. 27 ELG
,
Art. 36 GSchG
,
Art. 1 EHG
) oder ähnlichen Umschreibungen klar zu trennen ist. Freilich hat auch die Haftung des "Grundeigentümers" nach
Art. 679 ZGB
eine bemerkenswerte Entwicklung erfahren, weil sie zuerst auf Inhaber von beschränkt dinglichen Rechten (
BGE 91 II 287
) und dann sogar auf obligatorisch berechtigte Pächter ausgedehnt worden ist (
BGE 104 II 19
E. 2). Diese ebenfalls umstrittene Rechtsprechung (LIVER, in ZBJV 116/1980 S. 137) hilft den Beklagten indes schon deshalb nicht, weil im letztgenannten Entscheid ausser dem Pächter auch der Grundeigentümer haftbar erklärt worden ist. Im Bereich des
Art. 58 OR
ist dagegen daran festzuhalten, dass für Schaden nicht der Mieter oder Pächter, sondern der Eigentümer haftet, der gegebenenfalls aber auf jene zurückgreifen kann (
BGE 69 II 396
,
BGE 60 II 345
). Darüber ist man sich auch in der herrschenden Lehre einig (BECKER, N. 24 und OSER/SCHÖNENBERGER, N. 21 zu
Art. 58 OR
; OFTINGER, a.a.O. S. 21; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 194; VON TUHR/PETER, OR S. 459/60; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 369).
3.
Der Appellationshof fand, die Beklagten könnten nicht als Werkeigentümerin im Sinne von
Art. 58 OR
angesehen werden, weil sie den Kiosk nur im Rohbau ausführten und den Innenausbau der Pächterin überliessen. Soweit es um Werkeigentum der Beklagten gehe, könne auch nicht gesagt werden, der Kiosk sei fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten worden. Auf den Innenausbau der Räume und deren Zweckbestimmung hätten die Beklagten keinen Einfluss gehabt.
a) Nach dem angefochtenen Urteil sind die Beklagten als Grundeigentümerin des Bahnhofgeländes auch Eigentümerin des Kiosks, der zusammen mit andere Bauten zu den Nebengebäuden des Bahnhofs gehört. Der Kiosk wurde im Rohbau an
BGE 106 II 201 S. 206
die AZED AG verpachtet, welche die Räume selbständig einrichtete, insbesondere die Regale einbaute und die Beläge anbrachte. Bei Pachtbeginn im Jahre 1955 war ein Keller von 1,20 m Höhe vorhanden, der mit einer Treppe und einem provisorischen Abschlussdeckel versehen war. Auf Wunsch der AZED AG erweiterten die Beklagten diesen Raum 1969, als der Bahnhof umgebaut wurde, auf 2 m Höhe und vergrösserten zugleich Einstieg und Treppe. Seither benutzte die Pächterin den Keller als täglichen Arbeitsraum. Sie versetzte deswegen die Scharniere der Abschlusstüre, so dass diese geöffnet nicht mehr gegen den Durchgang, sondern gegen die Wand lehnte. Nach dem Unfall liess sie auf drei Seiten der Bodenöffnung ein Eisengeländer und an der Treppe einen Handlauf anbringen.
Der Appellationshof schliesst aus diesen Feststellungen, die Innenausstattung des Kiosks sei nicht nur Sache der Pächterin gewesen, sondern erfülle auch den Werkbegriff im Sinne von
Art. 58 OR
. Die Verantwortung der Beklagten habe sich auf den Rohbau und dessen Unterhalt beschränkt. Der Einstieg samt Treppe sei nur zum gelegentlichen Gebrauch des Kellers als Lagerraum geplant gewesen; zu diesem Zwecke habe man ihn aber bei gehöriger Aufmerksamkeit ohne Gefahr benützen können. Die AZED AG habe dann aus dem Abschlussdeckel eine Bodentüre und aus dem Lager einen Arbeitsraum zum täglichen Gebrauch gemacht, den dadurch geschaffenen Gefahren folglich selber vorbeugen müssen; das habe sie nach dem Unfall denn auch sofort getan, indem sie ein Sicherheitsgeländer anbringen liess.
Die Inneneinrichtung des Kiosks wurde indes nicht schon dadurch, dass die Pächterin sie nach ihrem Ermessen gestalten und den Einstieg selber mit den nötigen Sicherheiten versehen konnte, zu einem selbständigen Werk. Entscheidend dafür ist nicht das Eigentum an Werkteilen, sondern am Werk als Ganzes; dies gilt selbst nach dem von der Vorinstanz angerufenen
BGE 91 II 284
. Unter Werk im Sinne von
Art. 58 OR
kann nur das Kioskgebäude verstanden werden, das aber im Eigentum der Beklagten steht. Mit dem gegenteiligen Schluss setzt der Appellationshof sich über seine eigenen Feststellungen hinweg, wonach bereits der ursprüngliche Kiosk im Hinterraum eine Bodenöffnung samt Treppe zu einem Kellerraum aufwies und die Beklagten 1969 anlässlich des Umbaues die Öffnung auf 60 x 150 cm erweiterten, die Treppe verlängerten und den Zugang
BGE 106 II 201 S. 207
mit einer Falltüre abschlossen. Für Einstieg und Treppe wäre somit selbst dann das Eigentum der Beklagten gegeben, wenn man mit OFTINGER (a.a.O. S. 36) diese Teile des Gebäudes als selbständiges Werk ansehen wollte. Im Eigentum der Pächterin wäre allenfalls das Sicherheitsgeländer gestanden, das vor dem Unfall aber gerade fehlte. Obschon der Appellationshof mit seinem Hinweis auf
BGE 94 II 153
eine zweckwidrige Benützung anzudeuten scheint, kann auch davon keine Rede sein; der Keller wurde 1969 auf Wunsch der Pächterin vergrössert, damit er auch als Arbeitsraum zur Erledigung von Rücksendungen benutzt werden konnte.
b) Die Klägerin macht geltend, die Beklagten hätten im kantonalen Verfahren überhaupt nicht bestritten, dass der Zugang zum Keller fehlerhaft angelegt worden sei; die Vorinstanz habe die zugestandene Tatsache aber nicht dem Urteil zugrunde gelegt und dadurch
Art. 8 ZGB
verletzt. Davon kann indes keine Rede sein, auch nicht gestützt auf die von der Klägerin angerufene Rechtsprechung und Lehre (
BGE 96 I 199
E. 4; STRÄULI/MESSMER, N. 4 und 5 zu
§ 133 ZPO
/ZH; EGGER, N. 1 zu
Art. 8 ZGB
; KUMMER, N. 12 zu
Art. 8 ZGB
). Wieweit der kantonale Richter tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen der Parteien zu beachten hat oder von Amtes wegen nicht behauptete Tatsachen berücksichtigen oder unbestrittene Behauptungen überprüfen darf, ergibt sich nicht aus
Art. 8 ZGB
, sondern sind Fragen der Verhandlungsmaxime, die dem kantonalen Recht angehört; dessen Verletzung kann mit der Berufung aber nicht gerügt werden (Art. 43 Abs. 1 und 55 Abs. 1 lit. c OG;
BGE 97 II 218
mit Hinweisen).
Die Fehlerhaftigkeit der Anlage liegt indes auf der Hand, wenn entgegen der Annahme der Vorinstanz unter Werk im Sinne von
Art. 58 OR
nicht bloss die von der Pächterin übernommene Innenausstattung, sondern das Kioskgebäude als ganzes oder auch nur der Kellerabgang verstanden wird. Da bei offener Bodentüre sich der Durchgang auf 70 cm verengte, genügte ein kleiner Schritt rückwärts für den Sturz in die Tiefe, wenn die Verkäuferin etwas aus einem Regal im Hinterraum holen musste. Solche Zustände werden selbst auf Baustellen nicht geduldet (
BGE 97 II 345
, 95 II 96). Dass die Pächterin gemäss Vertrag und Kioskreglement für den Innenausbau verantwortlich war, sie dies angeblich anerkannt und ihre Versicherung gewisse Zahlungen geleistet hat, hebt die Haftpflicht
BGE 106 II 201 S. 208
der Beklagten gemäss
Art. 58 OR
nicht auf; vertragliche Bestimmungen über die Einrichtung und den Betrieb des Kiosks können dagegen für einen allfälligen Regressanspruch der Beklagten massgebend sein, bereits geleistete Zahlungen folglich die Höhe der eingeklagten Forderung beeinflussen.
c) Das Urteil des Appellationshofes, der die Haftpflicht der Beklagten zu Unrecht verneint hat, ist daher aufzuheben und die Sache zur Ermittlung und Berechnung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes (II. Zivilkammer) des Kantons Bern vom 11. März 1980 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
115 II 331
61. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. November 1989 i.S. G. gegen A. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Miteigentümervorkaufsrecht (
Art. 682 ZGB
); vertragliches Vorkaufsrecht (
Art. 681 ZGB
und
Art. 216 Abs. 3 OR
); Erwerb des Grundeigentums bei freiwilliger öffentlicher Versteigerung (
Art. 235 OR
).
1. Der Ersteigerer eines Miteigentumsanteils kann bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung das Miteigentümervorkaufsrecht nur geltend machen, nachdem er im Grundbuch als Miteigentümer eingetragen worden ist (E. 2a und b).
2. Die Veräusserer eines Miteigentumsanteils können das damit verbundene Vorkaufsrecht nur zusammen mit dem Grundeigentum übertragen. Eine Abtretung des Vorkaufsrechts vor dem Eigentumsübergang ist ausgeschlossen (E. 2c).
3. Steht ein Miteigentumsanteil einer Erbengemeinschaft zu, so können nur alle Erben gemeinsam das Vorkaufsrecht ausüben. Eine anteilsmässige Ausübung durch einzelne Miterben ist ausgeschlossen (E. 3).
4. Ein vertragliches Vorkaufsrecht kann nicht dadurch entstehen, dass ein solches bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung in die Steigerungsbedingungen aufgenommen wird (E. 4).
5. Der Ersteigerer, der den Bestand eines in den Steigerungsbedingungen aufgeführten Vorkaufsrechts erst nach dem Zuschlag bestreitet, handelt nicht rechtsmissbräuchlich (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 115 II 331 S. 332
A.-
Die Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394, um die es im vorliegenden Rechtsstreit geht, standen je zur Hälfte im Miteigentum von Kaspar M. und der Erbengemeinschaft Johannes M. Auf Begehren zweier Miterben ordnete der Zivilgerichtspräsident mit Verfügung vom 30. März/30. November 1984 gestützt auf
Art. 612 Abs. 3 ZGB
die öffentliche Versteigerung der Miteigentumsanteile an, welche der Erbengemeinschaft zustanden. In der gleichen Verfügung wurden die Gantbedingungen festgelegt und das Waisenamt X. mit der Durchführung der Versteigerung beauftragt.
Das Waisenamt X. setzte diese öffentliche Versteigerung auf den 15. Februar 1986, 10.00 Uhr an. Gleichentags, aber auf 14.00 Uhr, setzte es auch die Versteigerung der Miteigentumsanteile an, welche dem bevormundeten Kaspar M. gehörten. Warum diese Miteigentumsanteile auch zur Versteigerung gelangten, ist den Akten nicht zu entnehmen.
B.-
Am Morgen des 15. Februar 1986 ersteigerten die Miterben A., B., C. und D. die Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft
BGE 115 II 331 S. 333
an GB X. Nr. 383 für Fr. 150'000.-- und an Nr. 394 für Fr. 90'500.--. Am Nachmittag erhielt G. die Miteigentumsanteile von Kaspar M. an GB X. Nr. 383 für Fr. 80'000.-- und an Nr. 394 für Fr. 47'000.-- zugeschlagen.
Nachdem am Nachmittag vor der Versteigerung jedes Objekts in den Gantbedingungen auf ein "Vorkaufsrecht gem.
Art. 682 Abs. 1 ZGB
" hingewiesen worden war, machten die Ersteigerer vom Vormittag dieses geltend.
Mit Schreiben vom 14. März 1986 an das Grundbuchamt des Kantons Glarus meldete das Waisenamt X. A., B., C. und D. als neue Eigentümer der Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 zur Eintragung an. Am 18. März 1986 zog das Waisenamt diese Anmeldung wieder zurück und ersuchte das Grundbuchamt, vorläufig von einer Eintragung abzusehen. Aufgrund einer neuen Anmeldung vom 1. April 1986 wurden als Miteigentümer der Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 je zur Hälfte einerseits A., B., C. sowie D. und andererseits G. eingetragen.
C.-
Gemäss Leitschein vom 5. September 1986 klagten A., B., C. sowie D. gegen G. beim Augenscheingericht des Kantons Glarus. Sie verlangten sinngemäss, dass der auf G. als Miteigentümer lautende Eintrag im Grundbuch zu berichtigen und sie als alleinige Gesamteigentümer der besagten Liegenschaften einzutragen seien. Mit Entscheid vom 23. September 1987 wies das Augenscheingericht die Klage ab.
Gegen dieses Urteil appellierten die Kläger an das Obergericht des Kantons Glarus, welches in Gutheissung der Klage am 14. November/19. Dezember 1988 entschied, dass die Kläger sowohl die hälftigen Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft des Johannes M. an den Liegenschaften GB X. Nr. 383 und Nr. 394 als auch die hälftigen Miteigentumsanteile von Kaspar M. zu Eigentum erworben hätten und demnach als Gesamteigentümer (einfache Gesellschaft) in das Grundbuch einzutragen seien. Überdies wies das Obergericht das Grundbuchamt an, die entsprechenden Berichtigungen im Grundbuch vorzunehmen.
D.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat G. Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt sinngemäss, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Kläger und das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
BGE 115 II 331 S. 334
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hiess die Klage in erster Linie deshalb gut, weil es davon ausging, dass den Klägern durch das Ersteigern der Miteigentumsanteile der Erbengemeinschaft bei der Versteigerung der Miteigentumsanteile des Kaspar M. ein Vorkaufsrecht nach
Art. 682 ZGB
zustand. Mit der Berufung bestreitet G. das Vorhandensein eines entsprechenden Rechts.
a) Beide Versteigerungen erfolgten nicht im Zusammenhang mit einer Zwangsvollstreckung. Es handelte sich vielmehr um freiwillige öffentliche Versteigerungen (vgl. CAVIN, Kauf, Tausch, Schenkung, in: SPR Bd. VII/1, Basel und Stuttgart 1977, S. 162 f.), bei welchen der Kaufvertrag mit dem Zuschlag zustande kommt (
Art. 229 Abs. 2 OR
), die Eigentumsübertragung jedoch erst mit dem Eintrag im Grundbuch erfolgt (
Art. 235 Abs. 1 OR
). Im Zeitpunkt der Versteigerung der zweiten Miteigentumshälften waren die am Morgen geschlossenen Rechtsgeschäfte noch nicht im Grundbuch vollzogen. Die Kläger waren deshalb noch nicht als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen. Davon ging auch die Vorinstanz in ihrem Urteil aus.
b) Das Obergericht nahm aber an, ein Vorkaufsrecht nach
Art. 682 ZGB
stehe nicht nur demjenigen zu, der bereits als Miteigentümer im Grundbuch eingetragen sei, sondern könne schon vor der Eigentumsübertragung vom Erwerber einer Miteigentumshälfte geltend gemacht werden. Der Gesetzgeber wolle mit
Art. 682 ZGB
die Aufhebung der Miteigentumsverhältnisse fördern und den einzelnen Miteigentümern die Möglichkeit geben, das Eindringen unliebsamer Dritter in das Gemeinschaftsverhältnis zu verhindern. Diese Zwecksetzung fordere eine ausdehnende Auslegung bzw. eine analoge Anwendung des Miteigentümervorkaufsrechts auf den Erwerber, der noch nicht Miteigentümer geworden ist.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts kann den von ihm angeführten Literaturstellen nichts entnommen werden, was eine derart extensive Auslegung des Vorkaufsrechts rechtfertigen würde. HAAB/SIMONIUS äussern sich an der zitierten Stelle nicht zur Art der Auslegung (Zürcher Kommentar, N. 51 zu Art. 681/682 ZGB). MEIER-HAYOZ legt nur dar, dass das Vorkaufsrecht insbesondere hinsichtlich des Vorkaufsfalls nicht mit grösster Zurückhaltung ausgelegt werden dürfe, obgleich es nur mit Bedenken Eingang im Gesetz gefunden habe und unter den Eigentumsbeschränkungen eingereiht sei (Berner Kommentar, N. 12 ff. zu
Art. 682 ZGB
). Die
BGE 115 II 331 S. 335
Ablehnung einer einschränkenden Auslegung spricht indessen noch nicht für eine ausdehnende.
Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 682 ZGB
steht das Vorkaufsrecht nur den Miteigentümern zu. Berechtigt kann somit nur derjenige sein, der bereits gemeinschaftliches Eigentum hat (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 52 zu
Art. 682 ZGB
; HAAB/SIMONIUS, a.a.O., N. 52 zu Art. 681/682 ZGB; ALPHONS WIEDERKEHR, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Miteigentümers, Diss. Zürich, 1936, S. 103; DORIS BINZ-GEHRING, Das gesetzliche Vorkaufsrecht im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1975, S. 80). Es besteht kein Anlass, darüber hinaus auch demjenigen ein Vorkaufsrecht zuzugestehen, der aufgrund eines Kaufvertrages nur einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung eines Miteigentumsanteils gegenüber dem Veräusserer hat. Ob er infolge des Erwerbstitels jemals tatsächlich Eigentümer wird, steht in keiner Weise fest. Die Übertragung kann durch eine Verfügungsbeschränkung verhindert werden, wie sie beispielsweise ein Konkurs bewirkt, oder die Übertragung kann an einen anderen Erwerber erfolgen (vgl.
BGE 110 II 129
ff.).
c) Das Obergericht nimmt zudem an, mit dem Zuschlag der ersten Miteigentumshälfte an die Kläger habe die Erbengemeinschaft diesen auch ihr Vorkaufsrecht übertragen. Die Kläger hätten das Vorkaufsrecht zwar im eigenen Namen, aber für die im Grundbuch eingetragene Erbengemeinschaft ausgeübt, der sie angehören. Die Vorinstanz verkennt damit, dass das Miteigentümervorkaufsrecht mit dem Miteigentumsanteil untrennbar verknüpft ist. Es ist als solches nicht übertragbar. Es teilt vielmehr das Schicksal des Miteigentumsanteils und kann somit nur mit ihm zusammen übertragen werden (WIEDERKEHR, a.a.O., S. 112). Wie aufgezeigt, war der Miteigentumsanteil im massgeblichen Zeitpunkt aber noch nicht auf die Kläger übergegangen. Hätten die Kläger das Vorkaufsrecht der Erbengemeinschaft ausgeübt, wäre überdies der Miteigentumsanteil von dieser und nicht von den Klägern erworben worden. Die Berufung erweist sich somit insoweit als begründet, als dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe zu Unrecht ein Miteigentümervorkaufsrecht angenommen.
3.
a) Es ist allerdings zu beachten, dass die Kläger Mitglieder der veräussernden Erbengemeinschaft sind und im Zeitpunkt der zweiten Versteigerung noch in dieser Eigenschaft an den Grundstücken dinglich berechtigt waren. Es fragt sich deshalb, ob die Kläger aus ihrer Erbenstellung ein Vorkaufsrecht geltend machen können.
BGE 115 II 331 S. 336
b) Die Frage, ob das Miteigentümervorkaufsrecht, das einer Erbengemeinschaft zusteht, nur von allen Erben gemeinsam und für alle Mitglieder der Erbengemeinschaft ausgeübt werden kann oder nicht, stellte sich dem Bundesgericht bereits in einem unveröffentlichten Entscheid von 1943 (Entscheid der II. ZA v. 17. Dez. 1943 i.S. V. und cons. c. F.). Es entschied, dass aufgrund der Berechtigung zur gesamten Hand nur alle Erben gemeinsam das Vorkaufsrecht ausüben können (vgl. WIEDERKEHR, a.a.O., S. 112). Es schloss eine anteilsmässige Ausübung einzelner Berechtigter aus und lehnte auch die Auffassung ab, dass die Rechte jener Berechtigten, die das Vorkaufsrecht nicht ausüben wollen, den anderen anwüchsen. Die vom deutschen Recht gewählte gegenteilige Lösung (§ 513 BGB zweiter Satz) könne für das schweizerische Recht sicher insoweit nicht übernommen werden, als es sich um das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer handle. Dieses bezwecke, das Rechtsverhältnis, welches mit der gemeinschaftlichen Berechtigung verbunden sei, zu vereinfachen. Wüchsen aber die Rechte aus der Vorkaufsberechtigung jener Miterben, die es nicht ausüben, jenen an, die es ausüben wollen, so werde das Rechtsverhältnis nicht einfacher. Vielmehr bestünden weiterhin zwei Miteigentumshälften, deren eine der Erbengemeinschaft gehöre, während die andere denjenigen Miterben zustehe, die das Vorkaufsrecht ausgeübt hätten (E. 1 des zitierten Entscheides). In
BGE 92 II 148
ff. nahm das Bundesgericht sodann bei einem zwei Personen vertraglich eingeräumten Vorkaufsrecht an, dass die Berechtigung des einen dem anderen anwachse, wenn der erste auf deren Ausübung verzichtet habe (
BGE 92 II 154
f.; vgl. die Besprechung beider Urteile durch LIVER in ZbJV Bd. 104 (1968), S. 12 ff.).
Verzichtet einer oder verzichten mehrere Erben zugunsten der übrigen Erben auf einen dem Nachlass zustehenden Anspruch, so liegt eine Teilliquidation bezüglich dieses Vermögenswerts vor, und die verbleibenden Erben können das Recht in ihrem Namen geltend machen (
BGE 51 II 268
ff.). Gehört zu einem Nachlass ein vertragliches Vorkaufsrecht und verzichten einzelne Miterben auf dessen Ausübung, so können es somit die verbleibenden ausüben. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht um ein vertraglich begründetes Vorkaufsrecht, sondern um ein gesetzliches. Es ist untrennbar mit der Miteigentümerstellung verbunden. Da die Erbengemeinschaft aber vor der Übertragung des Miteigentumsanteils an die Kläger mit Bezug auf diesen Nachlasswert nicht liquidiert war, konnte auch das Vorkaufsrecht nicht den Klägern
BGE 115 II 331 S. 337
anwachsen (so wohl auch LIVER, ZbJV Bd. 104 (1968), S. 15 ff., und BINZ-GEHRING, a.a.O., S. 173 f.; HAAB/SIMONIUS, a.a.O., N. 38 zu Art. 681/682 ZGB, und MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 230 zu
Art. 681 ZGB
, geben nicht an, ob ihre gegenteilige Auffassung nur für das vertraglich eingeräumte Vorkaufsrecht oder auch für dasjenige der Miteigentümer gelten soll). Die Kläger können somit auch nicht aufgrund ihrer Erbenstellung ein Vorkaufsrecht an den Miteigentumshälften beanspruchen, die am 15. Februar 1986 nachmittags versteigert wurden.
4.
Das Obergericht hiess die Klage auch deshalb gut, weil es ein vertragliches Vorkaufsrecht annahm. Ein entsprechender Vertrag sei dadurch zustande gekommen, dass die Parteien sich mit den Gantbedingungen einverstanden erklärt hätten.
a) Mit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts räumt eine Partei der anderen das Recht ein, die Übertragung des Eigentums an einer Sache zu verlangen, sobald erstere sie einem Dritten veräussert (MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 19 zu
Art. 681 ZGB
; OTT, Die Abtretung vertraglicher Vorkaufs-, Kaufs- und Rückkaufsrechte als Vertragsübernahme, ZBGR 59. Jahrg. (1978), S. 260). Es handelt sich somit um einen Vertrag zwischen dem bisherigen Eigentümer und dem Vorkaufsberechtigten.
Ein vertragliches Vorkaufsrecht kann im vorliegenden Fall somit nur angenommen werden, falls eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Klägern und Kaspar M. nachgewiesen ist. Gemäss
Art. 216 Abs. 3 OR
bedarf der Vorkaufsvertrag der schriftlichen Form. Eine entsprechende, von den Parteien bzw. deren Vertretern unterzeichnete Urkunde ist im vorliegenden Fall nicht nachgewiesen. Das Obergericht nahm aber an, bei einer öffentlichen Versteigerung gelte diese Formvorschrift nicht. Gemäss
Art. 229 Abs. 2 OR
kommt bei einer freiwilligen öffentlichen Versteigerung der Kaufvertrag durch den Zuschlag zustande, ohne dass weitere Formvorschriften berücksichtigt werden müssten. Vertragsparteien sind aber der Veräusserer und der Ersteigerer. Mit der Versteigerung am Vormittag kam ein Vertrag zwischen der Erbengemeinschaft und den Klägern zustande, und am Nachmittag waren Kaspar M. und G. die Vertragsparteien. Mit der Versteigerung kann somit gar kein Vertrag zwischen den Klägern und Kaspar M. zustande gekommen sein.
Unentgeltlich hätte den Klägern wohl auch gar kein Vorkaufsrecht eingeräumt werden können. Rechtsgrund eines solchen Geschäfts könnte nur eine Schenkung sein. Nach
Art. 408 ZGB
BGE 115 II 331 S. 338
dürfen aber zu Lasten eines Bevormundeten keine erheblichen Schenkungen vorgenommen werden. Der Umstand, dass für die Miteigentumshälften der Erbengemeinschaft nahezu doppelt soviel bezahlt wurde wie für die Miteigentumshälften von Kaspar M., zeigt, dass eine entsprechende Schenkung erheblich wäre.
b) Wollen die Kläger ihr Recht aus einem Vertrag zwischen ihnen und G. ableiten, könnte es sich demgegenüber nicht um ein Vorkaufs-, sondern nur um ein Kaufsrecht handeln. Hätte nämlich der Beklagte den Klägern ein Vorkaufsrecht eingeräumt, wäre der Erwerb der Miteigentumshälften durch den Beklagten kein Vorkaufsfall. Ein solcher läge erst vor, wenn G. seine Miteigentumsanteile weiter veräusserte. Dem vorinstanzlichen Urteil ist nichts zu entnehmen, das auf den Abschluss eines Kaufsrechtsvertrages zwischen den Klägern und dem Beklagten schliessen liesse.
Entgegen der Auffassung des Obergerichts können sich die Kläger somit auch nicht auf ein vertragliches Vorkaufs- oder Kaufsrecht berufen.
5.
Schliesslich machen die Kläger in der Berufungsantwort wie schon vor erster Instanz geltend, es verstosse gegen Treu und Glauben, wenn G. das Vorkaufsrecht nun bestreite, nachdem er anlässlich der Versteigerung keine Einwände gegenüber den Gantbedingungen erhoben habe.
a) Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz der Gebundenheit an das eigene Handeln (MERZ, Berner Kommentar, N. 401 zu
Art. 2 ZGB
). Setzt sich jemand zu seinem früheren Verhalten in Widerspruch, ist darin nur dann ein Verstoss gegen Treu und Glauben zu erblicken, wenn das frühere Verhalten ein schutzwürdiges Vertrauen begründet hat, welches durch die neuen Handlungen enttäuscht würde (vgl. MERZ, a.a.O., N. 402 zu
Art. 2 ZGB
). Ist eine Rechtslage unklar oder zweifelhaft, so widerspricht es nicht Treu und Glauben, wenn jemand widersprüchliche Positionen einnimmt, um seine Rechte unabhängig vom Ausgang einzelner Rechtsstandpunkte optimal zu wahren (vgl. MERZ, a.a.O., N. 453 zu
Art. 2 ZGB
). Was den Sonderfall der Berufung auf den Formmangel eines Rechtsgeschäfts betrifft, hat das Bundesgericht wiederholt festgestellt, dass sich aus dem Rechtsmissbrauchsverbot grundsätzlich kein Erfüllungsanspruch ergeben kann. Rechtsmissbräuchlich ist das Geltendmachen des Formmangels nur, wenn der Vertrag in wesentlichen Punkten bereits freiwillig und in Kenntnis des Formmangels erfüllt wurde (vgl.
BGE 104 II 101
ff.; 112 II
BGE 115 II 331 S. 339
111 f.; MERZ, a.a.O., N. 485 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, hat der Richter nicht in Anwendung von starren Regeln zu entscheiden, sondern unter Würdigung aller Umstände des konkreten Falles (
BGE 104 II 101
mit Verweisen).
b) Der Umstand, dass G. vorgängig der Versteigerung das Miteigentümervorkaufsrecht der Kläger nicht bestritt, kann nicht dazu führen, dass dieses entstanden ist. Wie die angeführte Rechtsprechung zum formungültigen Vertrag zeigt, kann
Art. 2 ZGB
grundsätzlich keinen Erfüllungsanspruch aus einem ungültigen Vertrag entstehen lassen.
Wohl hat das Waisenamt X. zuerst die Kläger als neue Eigentümer beim Grundbuchamt angemeldet. Diese Anmeldung führte aber nicht zur Eintragung, da das Waisenamt zur - wie sich nun herausstellt - richtigen Ansicht gelangte, dass ein Vorkaufsrecht nicht bestehe, die Anmeldung zurückzog und durch die neue ersetzte, welche die Übertragung der Miteigentumshälften an G. vorsah. Eine freiwillige und irrtumsfreie Erfüllungshandlung liegt somit nicht vor - schon gar nicht von seiten des Beklagten -, welche die Berufung auf den Nichtbestand des Miteigentümervorkaufsrechts als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnte.
In diesem Zusammenhang fragt sich allerdings, ob im Lichte der neuen Rechtsprechung der Anmeldungsrückzug einseitig überhaupt möglich war. Mit Entscheid vom 20. Juni 1989 hat das Bundesgericht den einseitigen Rückzug einer Grundbuchanmeldung grundsätzlich als unzulässig bezeichnet (
BGE 115 II 221
ff.). Aus den dort aufgeführten Erwägungen ergibt sich, dass der einseitige Rückzug durchaus auch dann unzulässig sein soll, wenn er erfolgt, weil der Veräusserer zur Ansicht gelangt, das Grundgeschäft sei nicht gültig. Es ist zweifellos richtig, bezüglich ungültiger Rechtsgeschäfte keine Ausnahme vom Grundsatz vorzusehen, dass der Rückzug nur mit Zustimmung beider Parteien möglich sein soll. Die Frage, ob das der Anmeldung zugrunde liegende Rechtsgeschäft gültig ist oder nicht, kann verbindlich nur vom Zivilrichter, nicht auch vom Grundbuchverwalter entschieden werden. Der Umstand, dass der Anmeldungsrückzug nach der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gar nicht zulässig war, ist aber im vorliegenden Fall nicht entscheidend, da die Erfüllung im Irrtum über die Gültigkeit des Grundgeschäftes die Berufung auf die Ungültigkeit nicht von vornherein als Verstoss gegen
Art. 2 ZGB
erscheinen lässt und überdies die Anmeldung nicht von G. ausging.
BGE 115 II 331 S. 340
c) Auch der Umstand, dass G. nach der Versteigerung die Rückvergütung seiner Anzahlungen vom Waisenamt entgegennahm, vermag keine Erfüllungshandlung darzustellen, die die Berufung auf die Ungültigkeit als rechtsmissbräuchlich erscheinen liesse. In diesem Moment war es für ihn kaum möglich, die wirkliche Rechtslage abzuklären.
d) Das Verhalten des Beklagten anlässlich der Versteigerung war auch nicht geeignet, bei den Klägern ein schutzwürdiges Vertrauen zu erwecken. Wohl mag es dazu geführt haben, dass sie an der Gant nicht mitboten. Wenn sie sich auf eine falsche Auskunft des Versteigerers verliessen, kann dies aber nicht dem Beklagten angelastet werden. Zudem ist dadurch den Klägern kein unwiderruflicher Rechtsnachteil erwachsen. Sie hätten vielmehr, wie jeder andere Interessierte, die Möglichkeit gehabt, die Versteigerung nach
Art. 230 OR
anzufechten.
Der Vergleich, den die Kläger 2-4 mit einem Gerichtsverfahren anstellen, in dem die Parteien einen Richter so früh wie möglich ablehnen müssen, wenn sie ihren Anspruch auf Ausstand nicht verwirken wollen, hält nicht stand. In einem Gerichtsverfahren entsteht durch eine verspätete Ablehnung immer ein Nachteil, weil dadurch der Prozess verzögert wird. Hätte G. sofort erklärt, er anerkenne das Vorkaufsrecht nicht, wäre dadurch keine Klärung der Rechtslage erfolgt. Es ist kaum anzunehmen, dass das Waisenamt deshalb die entsprechende Bestimmung in den Gantbedingungen sofort gestrichen oder die Gant bloss deshalb bis zur weiteren Klärung der Rechtslage verschoben hätte.
6.
Zusammenfassend erweist sich somit die Berufung als begründet. Das obergerichtliche Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen.


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Urteilskopf
121 III 11
3. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Januar 1995 i.S. R. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 34 und 64 ff. SchKG
.
Die an den Gläubiger gerichtete Fristansetzung zur Klage auf Aberkennung eines Anspruchs im Lastenverzeichnis ist eine Mitteilung im Sinne von
Art. 34 SchKG
. Die Zustellung durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung soll sicherstellen, dass dem Beamten jederzeit der Beweis für die Mitteilung zur Verfügung steht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 121 III 11 S. 12
Mit Entscheid vom 6. September 1994 wies der Präsident des Bezirksgerichts Bremgarten eine Beschwerde der R. AG ab, weil er zum Schluss gekommen war, dass die Frist zur Klage betreffend Bestreitung des Lastenverzeichnisses von der R. AG versäumt worden war. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts des Kantons Aargau die hierauf bei ihr erhobene Beschwerde an der Sitzung vom 16. November 1994 ab.
Vor der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts bestritt die R. AG die Rechtsgültigkeit der Zustellung der Mitteilung, womit der R. AG Frist zur Klage betreffend Bestreitung des Lastenverzeichnisses angesetzt worden war. Ihr Rekurs wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Dem angefochtenen Entscheid kann im Ergebnis insofern beigepflichtet werden, als die Fristansetzung zur Klage rechtsgültig erfolgt ist und mangels Klageerhebung der Anspruch des Dritten im Lastenverzeichnis als anerkannt zu gelten hat. Indessen stützt sich die Begründung des angefochtenen Entscheides zu Unrecht auf
Art. 65 SchKG
:
Die Rekurrentin ist, wie in der Rekursschrift betont wird, Gläubigerin. Schon deswegen ist ihr gegenüber die Vorschrift von
Art. 65 SchKG
betreffend die Zustellung von Betreibungsurkunden an eine juristische Person in der gegen diese gerichteten Betreibung nicht anwendbar. Da das Gesetz bezüglich der mit dem Formular VZG 11a verfügten Fristansetzung an die Rekurrentin nicht etwas anderes vorschreibt, war diese Mitteilung gemäss
Art. 34 SchKG
durch eingeschriebenen Brief oder durch Übergabe gegen Empfangsbescheinigung zuzustellen. Diese Vorschrift ist weniger streng als die dem Schutz des Schuldners dienende Regelung der
Art. 64 ff. SchKG
, will sie doch nur sicherstellen, dass dem Beamten jederzeit der Beweis für die Mitteilung zur Verfügung steht (
BGE 91 III 41
E. 2, S. 44; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, § 14 Rz. 12; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage, § 12 N. 3).
Der Beweis dafür, dass P. C. - die Gattin des Verwaltungsratspräsidenten der Rekurrentin - die umstrittene Verfügung des Betreibungsamtes in Empfang
BGE 121 III 11 S. 13
genommen und hernach in die Postablage von K. C. gelegt hat, ist erbracht. Es oblag allein der Rekurrentin, ihre betriebsinternen Abläufe derart zu gestalten und im Auge zu behalten, dass sie die nach
Art. 34 SchKG
erfolgte Mitteilung des Betreibungsamtes auch tatsächlich zur Kenntnis nehmen konnte (
BGE 120 III 57
E. 2b, S. 59). P. C. ihrerseits hätte, wenn sie zur Entgegennahme von an die Rekurrentin gerichteten Mitteilungen des Betreibungsamtes nicht befugt gewesen wäre oder keine Möglichkeit gesehen hätte, die Mitteilungen ungesäumt an die Rekurrentin weiterzuleiten, sie zurückweisen müssen.


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Urteilskopf
108 III 17
8. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. März 1982 i.S. Eugster (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 143 SchKG
.
Ein Zahlungsverzug im Sinne von
Art. 143 SchKG
liegt grundsätzlich nur vor, wenn der Ersteigerer die Bezahlung einer dem Betreibungsamt zu leistenden Summe verweigert. Ein Verzug mit der Erfüllung einer dem Ersteigerer in den Steigerungsbedingungen überbundenen Verpflichtung gegenüber einem Dritten hat dagegen nicht die Aufhebung des Zuschlags zur Folge, es sei denn, die Erfüllung dieser Verpflichtung bilde eine Voraussetzung für die Fortsetzung des Verfahrens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 108 III 17 S. 17
A.-
Im Konkurs über Willi Würth setzte die Konkursverwaltung für die Verwertung der Liegenschaft "Weisses Haus" in Altenrhein unter Ziff. 20a unter anderem folgende Steigerungsbedingung fest:
"Aufgrund eines Mietvertrags zwischen Robert Eugster und Dr. W. Würth vom 4.8.1977 hat Robert Eugster von Dr. W. Würth 123 Bootsplätze gemäss Liste gemietet. Aufgrund dieses Vertrags hat Robert Eugster bisher 123 Plätze untervermietet. Er hat bei einigen Mietern den Mietzins für die Saison 1979 bereits eingezogen. Um zu verhindern, dass gewisse Mieter den Mietzins für 1979 allenfalls doppelt bezahlen müssen (falls die dinglich wirksame Vormerkung des Mietvertrags Eugster/Würth mit der Steigerung entfällt), werden jene Mietverträge für die Saison 1979, für die gewisse Mieter den Zins bereits an Robert Eugster bezahlt haben, dem Ersteigerer für das Jahr 1979 überbunden."
BGE 108 III 17 S. 18
Die Liegenschaft wurde am 8. Dezember 1978 von der Rappi AG nach erfolgtem Doppelaufruf ohne die in den Steigerungsbedingungen erwähnte Last der Vormerkung des Mietvertrags zum Preis von 8,6 Millionen Franken ersteigert. In der Folge bestritt die Rappi AG die Gültigkeit des Mietvertrags vom 4. August 1977 und forderte von Robert Eugster die seit dem 16. Februar 1976 vorgenommenen Inkassi von Bootsplatzmieten zurück. Über die von Eugster am 5. Dezember 1978 für das Jahr 1979 an Theo Heuberger vermieteten 60 Bootsplätze verfügte sie auf eigene Rechnung.
B.-
Am 12. Juni 1981 stellte Robert Eugster bei der Konkursverwaltung das Begehren, der Zuschlag bezüglich der Liegenschaft "Weisses Haus" sei in Anwendung von
Art. 143 SchKG
und
Art. 63 VZG
wegen Nichterfüllung von Steigerungsbedingungen beziehungsweise ausgewiesenem Zahlungsverzug aufzuheben; demzufolge sei sofort eine neue Steigerung anzuordnen. Die Konkursverwaltung wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 11. August 1981 ab. Gegen diese Verfügung beschwerte sich Robert Eugster bei der kantonalen Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons St. Gallen; seine Beschwerde wurde jedoch mit Entscheid vom 21. Januar 1982 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt Robert Eugster erneut die Aufhebung des Zuschlags der Liegenschaft "Weisses Haus" an die Rappi AG und die Anordnung einer neuen Steigerung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 143 Abs. 1 SchKG
, der gemäss
Art. 259 SchKG
auch im Konkurs Anwendung findet, wird die Übertragung der versteigerten Liegenschaft rückgängig gemacht und sofort eine neue Steigerung angeordnet, wenn die Zahlung nicht rechtzeitig erfolgt. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 30 I 177
und 856/857 entschieden hat, liegt ein Zahlungsverzug im Sinne dieser Bestimmung nur vor, wenn der Ersteigerer die Bezahlung einer dem Betreibungs- beziehungsweise dem Konkursamt zu leistenden Summe verweigert. Dazu gehören der Zuschlagspreis, soweit er nach den Steigerungsbedingungen bar zu bezahlen ist, aber auch die dem Ersteigerer überbundenen Kosten. Ein Verzug in der
BGE 108 III 17 S. 19
Erfüllung einer dem Ersteigerer überbundenen Verpflichtung gegenüber Drittpersonen hat dagegen nicht die Aufhebung des Zuschlags zur Folge; Ansprüche gegen den Ersteigerer aus solchen Verpflichtungen sind ausserhalb des Betreibungs- beziehungsweise Konkursverfahrens geltend zu machen (ebenso JAEGER, N. 1 zu
Art. 143 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 474; HÜSLER, Die Steigerungsbedingungen in der Zwangsversteigerung von Grundstücken, Diss. Bern 1937, S. 65/66).
Von diesem Grundsatz hat das Bundesgericht in der Folge nur in
BGE 32 I 225
ff. eine Ausnahme gemacht. In jenem Fall hatte sich der Ersteigerer geweigert, die ihm in den Steigerungsbedingungen auferlegte Handänderungsgebühr zu bezahlen. Die Bezahlung dieser Gebühr bildete aber die Voraussetzung für die Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch; anderseits konnten die Grundpfandgläubiger nach dem anwendbaren kantonalen Recht die dem Ersteigerer überbundenen Zinsen nur geltend machen, wenn dieser als Eigentümer im Grundbuch eingetragen war. Das Konkursamt hatte deshalb vom Ersteigerer die Hinterlegung der Handänderungsgebühr innert einer Frist von 10 Tagen verlangt, ansonst der Zuschlag aufgehoben würde. Das Bundesgericht billigte dieses Vorgehen. Zur Begründung führte es aus,
Art. 143 SchKG
wolle dem Amt durch Einräumung der Befugnis, eine neue Steigerung anzuordnen, ein Mittel in die Hand geben, um gegenüber dem Ersteigerer wirksam auf richtige und rechtzeitige Erfüllung aller Verbindlichkeiten dringen zu können, die für den Ersteigerer aus dem Steigerungsgeschäft entstanden seien und deren Liquidation im betreffenden Betreibungsverfahren selbst erfolgen müsse. Der Ausdruck "Zahlung" umfasse also nicht nur die Geldleistungen, welche der Ersteigerer als Erlös, zur Berichtigung der Kosten usw. dem Amte zu machen habe, sondern auch sonstige Leistungen, von deren Vornahme die Weiterführung des Verfahrens abhänge, also gegebenenfalls auch Zahlungen an Dritte. Andernfalls behielte der Ersteigerer die Möglichkeit, durch Bestreitung der Leistungspflicht der Betreibung ein Hindernis in den Weg zu legen. Die geforderte gerichtliche Hinterlegung des streitigen Gebührenbetrags sei nun aber eine Leistung, deren Erfüllung das Amt vom Ersteigerer verlangen müsse, um das Verfahren in ordentlicher Weise weiterführen zu können (
BGE 32 I 229
/230).
2.
Der Rekurrent behauptet nicht, die Ersteigerin sei gegenüber dem Konkursamt mit der Bezahlung des Zuschlagspreises
BGE 108 III 17 S. 20
oder der Verwertungskosten im Verzug. Er macht vielmehr geltend, sie habe die ihr in den Steigerungsbedingungen überbundenen Mietverträge über Bootsplätze nicht gegen sich gelten lassen beziehungsweise die Vermietung der Bootsplätze auf eigene Rechnung vorgenommen. Diese angebliche Verletzung einer in den Steigerungsbedingungen überbundenen, gegenüber einem Dritten bestehenden Verpflichtung lässt sich jedoch nicht mit der Nichtleistung der Handänderungsgebühr im erwähnten Entscheid vergleichen, ohne deren Bezahlung der Eigentumsübergang im Grundbuch nicht eingetragen werden konnte. Die Weiterführung des vorliegenden Konkursverfahrens hängt in keiner Weise davon ab, ob die Ersteigerin die ihr überbundenen Verpflichtungen gegenüber den Mietern der Bootsplätze erfülle oder nicht. Wenn der Rekurrent glaubt, aus der Überbindung der Mietverträge Ansprüche gegen die Ersteigerin zu haben, so kann er sie beim Richter einklagen. Es besteht keinerlei Anlass, deswegen den bereits vor drei Jahren erfolgten Zuschlag aufzuheben und eine neue Versteigerung anzuordnen, die möglicherweise weniger einbringen würde. Ein solches Vorgehen läge auch nicht im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger. Zur Sicherung individueller Interessen Dritter kann aber
Art. 143 Abs. 1 SchKG
nicht dienen, auch wenn sie mit dem Konkursverfahren zusammenhängen. Würde man anders entscheiden, so könnte auch dann, wenn der Ersteigerer seine Verpflichtungen gegenüber den Gläubigern der überbundenen Pfandforderungen nicht erfüllt, die Aufhebung der Versteigerung verlangt werden, selbst wenn diese schon Jahre zurückliegt. Das würde jedoch eine ordentliche Verwertung von Grundstücken unmöglich machen und kann nicht der Sinn des Gesetzes sein.
Der Umstand, dass der Rekurrent selbst Konkursgläubiger ist und dass sich die Höhe seiner Konkursforderung nach seiner Darstellung um den Betrag der von ihm für die untervermieteten Bootsplätze einkassierten Mietzinse vermindert, kann zu keinem andern Ergebnis führen. Die Auseinandersetzung mit der Ersteigerin hat deswegen nicht innerhalb des Konkursverfahrens zu erfolgen. Der Streit zwischen dem Rekurrenten und der Ersteigerin bildet auch kein Hindernis für die Fortsetzung des Konkursverfahrens, selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Höhe der Konkursforderung des Rekurrenten von seinem Ausgang abhängt. Einer allfälligen Änderung des Forderungsbetrags könnte ohne weiteres Rechnung getragen werden, sei es in der Verteilungsliste,
BGE 108 III 17 S. 21
sei es durch nachträgliche Kollokation der wiederauflebenden Forderung im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der Mietzinsbezüge durch die Ersteigerin. Diese denkbaren Komplikationen rechtfertigen es nicht, das Konkursverfahren praktisch auf den Stand vom 8. Dezember 1978 zurückzuversetzen.
3.
Die Vorinstanz hat das Begehren des Rekurrenten um Aufhebung des Zuschlags somit zu Recht abgewiesen. Ob die Ersteigerin die ihr in den Steigerungsbedingungen überbundenen Verpflichtungen gegenüber dem Rekurrenten verletzt habe oder nicht, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Rekursschrift ist deshalb nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.