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Urteilskopf
107 II 50
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Januar 1981 i.S. Nandrò Bergbahnen AG gegen Gerhard Müller Maschinenbau AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 368 Abs. 2 OR
.
Der Besteller hat in analoger Anwendung von
Art. 366 Abs. 2 OR
das Recht, die Verbesserung des Werkes allenfalls durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz zu verlangen. Eine richterliche Ermächtigung zur Ersatzvornahme ist nicht erforderlich (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 107 II 50 S. 50
A.-
Die Nandrò Bergbahnen AG beauftragte die Gerhard Müller Maschinenbau AG, die Gondelbahn von Savognin nach Radons zu projektieren, zu liefern und zu erstellen, und zwar einschliesslich der Hoch- und Tiefbauten. Für die beiden Sektionen, getrennt durch die Mittelstation Malmigiucr, wurden im Werkvertrag vom 31. Mai 1969 Pauschalpreise von Fr. 1'798'400.- und Fr. 1'538'400.- vereinbart. Die Bauten sollten mindestens den technischen Anforderungen des SIA entsprechen, und es wurden die Bestimmungen des Obligationenrechts als anwendbar erklärt. Im Abschnitt "Liefertermine" bestimmte der Vertrag, die beiden Sektionen seien ab 8. Dezember 1969 bzw. ab. 20. Januar 1970 für das Eidg. Amt für Verkehr abnahmebereit zu halten und am 12. Dezember
BGE 107 II 50 S. 51
1969 bzw. am 27. Januar 1970 von diesem abgenommen der Nandrò Bergbahnen AG zu übergeben.
Die Sektion I, zu der auch die Mittelstation gehört, wurde anfangs Dezember fertiggestellt und vom Eidg. Amt für Verkehr (EAV) mit Inspektionsbericht vom 7. Januar 1970 abgenommen, jedoch mit einem Vorbehalt wegen der baulichen Ausführung der Mittelstation. Der Vorbehalt wurde zwar am 27. Mai 1971 zurückgezogen, doch wies die Mittelstation zahlreiche weitere Mängel auf, was zu einer Auseinandersetzung zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der von dieser beigezogenen Baufirma Stefan Barandun führte. Die Nandrò Bergbahnen AG lehnte die Genehmigung der Mittelstation ab und liess durch das Ingenieurbüro Menn resp. Rigendinger ein Gutachten erstatten, welches am 18. November 1971 die Baumeisterarbeiten der Mittelstation generell als schlecht bezeichnete. Der Experte empfahl eine Sanierung, um die Gebäudestabilität zu gewährleisten und die Einsturzgefahr abzuwenden. Gestützt auf eine Schätzung der Sanierungskosten durch den Experten teilte die Nandrò Bergbahnen AG der Gerhard Müller Maschinenbau AG am 2. März 1972 mit, sie werde vom vertraglichen Werklohn Fr. 90'000.- zurückbehalten, nämlich Fr. 45'000.- für die behebbaren Mängel, je Fr. 10'000.- pro Station wegen Wertverminderung und Fr. 25'000.- für weitere Mängel.
In der Folge wurde der Ausgang des Prozesses zwischen der Gerhard Müller Maschinenbau AG und der Firma Barandun abgewartet, in welchem ein Gutachten Canova die frühere Expertise weitgehend bestätigte. Am 1. März 1974 forderte die Nandrò Bergbahnen AG, die vom EAV zur Sanierung gedrängt wurde, die Gerhard Müller Maschinenbau AG zur unverzüglichen Vornahme der Arbeiten auf. Diese Aufforderung sowie eine Fristansetzung blieben erfolglos, vielmehr verlangte die Gerhard Müller Maschinenbau AG die Restzahlung von Fr. 90'000.-. Darauf liess die Nandrò Bergbahnen AG die Sanierungsarbeiten im Winter 1975/76 selbst ausführen. Die betreffenden Kosten von Fr. 135'271.40 machte sie im September 1976 unter Abzug der Fr. 90'000.- Restschuld mit Fr. 45'271.40 gegen die Gerhard Müller Maschinenbau AG geltend.
B.-
Die Gerhard Müller Maschinenbau AG hatte die Streitsache bereits am 3. Oktober 1975 beim Vermittleramt
BGE 107 II 50 S. 52
Oberhalbstein angemeldet, doch fand die Sühneverhandlung erst am 3. März 1977 statt. Nach bezogenem Leitschein prosequierte sie die Klage mit Prozesseingabe vom 16. Mai 1977, und zwar für ihre Forderung von Fr. 90'000.- nebst 6 1/2% Zins seit 1. Januar 1975. Die Nandrò Bergbahnen AG widersetzte sich der Klage und verlangte widerklageweise die Zahlung von Fr. 45'271.40 nebst 5% Zins seit Klageanhebung. Das Bezirksgericht Albula und auf Appellation des Beklagten am 5. März 1980 auch das Kantonsgericht von Graubünden hiessen die Klage gut und wiesen die Widerklage ab.
C.-
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen, eventuell sowohl Klage als auch Widerklage abzuweisen.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Kantonsgericht weist die Widerklage mit der Begründung ab, dass zur Zeit der gerichtlichen Geltendmachung die fünfjährige Verjährungsfrist nach
Art. 371 Abs. 2 OR
bereits abgelaufen war. Als für den Beginn der Frist massgebende Abnahme sei in Ziffer 3.1 des Vertrages die Betriebsbewilligung (Kollaudation) durch das EAV vereinbart worden, die am 7. Januar 1970 erteilt worden sei. Damals sei die Anlage auch in Betrieb genommen worden. Der vom Amt angebrachte Vorbehalt, der sich nicht auf die im Prozess streitigen Mängel bezogen habe, ändere nichts und sei zudem am 27. Mai 1971 zurückgezogen worden.
a) Die Beklagte wendet ein, dem Werkvertrag hätte nur eine vorbehaltlose Abnahme durch das EAV entsprochen. Ausserdem sei der Vorbehalt nicht schon am 27. Mai 1971, sondern erst mit Verfügung vom 15. April 1976 zurückgezogen worden. Letzteres widerspricht der eindeutigen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz und ist gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
unbeachtlich. Ob als massgebender Abnahmetermin der 7. Januar 1970 oder der 27. Mai 1971 zu betrachten ist, kann hinsichtlich der Widerklage offen bleiben. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben, die bei der Auslegung des Werkvertrages anzuwenden sind, ist entscheidend, dass das EAV die Betriebsbewilligung erteilte und der Bedeutung in dem Sinn, dass die
BGE 107 II 50 S. 53
Abnahme erst nach vollkommener baulicher Mängelfreiheit als erfolgt anzusehen wäre, kann der Vertragsbestimmung vernünftigerweise nicht beigemessen werden.
b) Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe die ab 7. Januar 1970 gerechnete Fünfjahresfrist versäumt, da sie ihre Widerklage erst in der Sühneverhandlung vom 3. März 1977 erhoben habe. Demgegenüber will die Beklagte die Frist, gerechnet ab 27. Mai 1971, rechtzeitig unterbrochen haben. Gemäss Leitschein sei nämlich die Litispendenz für Klage und Widerklage am 3. Oktober 1975 eingetreten.
Soweit die Beklagte eine Missachtung kantonaler Verfahrensvorschriften geltend macht, ist dies im Berufungsverfahren unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Ob aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz eine Unterbrechungshandlung anzunehmen sei, ist dagegen eine Frage des Bundesrechts, namentlich von
Art. 135 Ziff. 2 OR
. Nach dem angefochtenen Entscheid wurde der Prozess zwar am 3. Oktober 1975 eingeleitet, die Widerklage jedoch erst in der Vermittlungsverhandlung vom 3. März 1977 erhoben. Als Unterbrechungshandlung behauptet die Beklagte daher nicht die Erhebung ihrer Widerklage, sondern die Ladung zum amtlichen Sühneversuch. Gemäss Leitschein und vorinstanzlichem Urteil war es indes die Klägerin, die am 3. Oktober 1975 das Vermittlungsbegehren stellte. Nichts lässt darauf schliessen, dass die Beklagte ihrerseits damals die Vermittlung verlangt oder eine Widerklage angemeldet habe. Die Ladung zum Sühneversuch, deren Datum übrigens weder festgestellt noch behauptet ist, vermag aber von Bundesrechts wegen und selbstverständlich die Verjährung nur zugunsten des jeweiligen Klägers zu unterbrechen, nicht auch zugunsten des Beklagten für allfällige Gegenforderungen, die erst später geltend gemacht werden.
Die Widerklage ist daher von der Vorinstanz zu Recht wegen Verjährung abgewiesen worden.
2.
Das Kantonsgericht hält fest, die behaupteten Werkmängel seien einwandfrei nachgewiesen. Es habe sich um geheime Mängel gehandelt, die erst durch das Gutachten Rigendinger vom 18. November 1971 entdeckt und von der Beklagten durch Zustellung einer Kopie an die Klägerin am 16. Dezember 1971 rechtzeitig gerügt worden seien. Trotz Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche könne die Beklagte daher der Hauptklage die entsprechenden Einreden entgegenhalten (Art. 371 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 210 Abs. 2 OR
).
BGE 107 II 50 S. 54
a) Dass die Übermittlung der Expertise Rigendinger an die Klägerin als Mängelrüge genügte, ist nicht mehr streitig. Es steht auch ausser Frage, dass diese Zustellung innerhalb der fünfjährigen Garantiefrist von
Art. 219 Abs. 3 OR
geschah. In der Berufungsantwort wird dagegen bestritten, dass die Anzeige sofort nach Entdeckung der Mängel erfolgte, sei doch zwischen der Ablieferung des Gutachtens an die Beklagte und der Weiterleitung an die Klägerin beinahe ein Monate verstrichen.
Dieses Vorbringen der Klägerin ist neu und deshalb vor Bundesgericht unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Das Bezirksgericht hielt fest, unbestrittenermassen sei der Klägerin die Expertise unmittelbar nach Vorliegen zugestellt worden. Vor Kantonsgericht machte die Klägerin ausschliesslich geltend, in der Zustellung des Gutachtens liege keine Mängelrüge. Nachdem dieser Einwand zurückgewiesen wurde, folgt nun - nach den Akten erstmals - die Behauptung der Verspätung. Zwar hat der Besteller wie der Käufer die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge zu beweisen, doch ändert das nichts daran, dass es dem Unternehmer obliegt, die mit verzögerter Mängelrüge eintretende Genehmigung des Werkes vorzubringen, wobei dies im Rahmen des prozessualen Novenrechts zu geschehen hat (GIGER, N. 99 und 106 zu
Art. 201 OR
). Dass der Richter die Rechtzeitigkeit von Amtes wegen ermitteln müsste (GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Auflage, Ziff. 782), kann um so weniger zutreffen, als es dabei stark auf die Umstände des Einzelfalles, auf Handelsübungen und dergleichen ankommt.
b) Somit ist davon auszugehen, dass der Beklagten infolge gehöriger Rüge die Einreden wegen vorhandener Mängel erhalten blieben. Das anerkennt auch die Vorinstanz, doch verneint sie sinngemäss aufgrund von
Art. 120 Abs. 3 OR
eine Verrechungsmöglichkeit. Nach dieser Bestimmung kann eine verjährte Forderung zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zur Zeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war. Das Kantonsgericht stellt fest, die Beklagte habe bis zum Eintritt der Verjährung am 7. Januar 1975 nicht Minderwert geltend gemacht, sondern allein unentgeltliche Nachbesserung verlangt, was eine Verrechnung mit dem Werklohn ausschliesse. Erst am 2. September 1975 habe sie auf Nachbesserung verzichtet und in der Folge die Mängel durch einen Dritten beheben lassen.
BGE 107 II 50 S. 55
Die Beklagte beanstandet, dass sich die Vorinstanz auf die Prüfung der Verrechnungsmöglichkeit beschränke. Aus
Art. 210 Abs. 2 OR
ergebe sich eine Einrede, welche immerfort ein Zahlungsverweigerungsrecht begründe. Der Beklagten bleiben indes lediglich die Einreden erhalten, die ihren verjährten Gewährleistungsansprüchen entsprechen, mithin dem Recht auf Minderung, auf kostenlose Verbesserung und bei Verschulden auf Schadenersatz (
Art. 368 Abs. 2 OR
; GAUTSCHI, N. 8b zu
Art. 371 OR
; GAUCH, a.a.O., Ziff. 851). Im Prozess behauptet die Beklagte eine Schadenersatzforderung von Fr. 135'271.40, wovon sie Fr. 90'000.- zur Verrechnung mit der Klageforderung stellt. Das Kantonsgericht wendet daher zutreffend Verrechnungsrecht und damit sinngemäss auch
Art. 120 Abs. 3 OR
an (
BGE 91 II 214
; GIGER, N. 68 zu
Art. 210 OR
).
Nun legt aber die Vorinstanz zu Recht nicht dar, dass die Gegenforderung der Beklagten schon verjährt gewesen wäre, als die klägerische Forderung auf Werklohn entstand. Sie argumentiert gegenteils, die Ersatzforderung sei erstmals geltend gemacht worden nach Verjährung der Mängelrechte und sei ebenfalls verjährt. Darauf kommt jedoch nichts an, weil im vorliegenden Zusammenhang nur noch eine Einrede zu beurteilen ist. Es genügt, dass eine rechtzeitige Mängelrüge erfolgte. Die Verrechnungsmöglichkeit ist um so eher gegeben, als die Ersatzforderung ohnehin erst nach der Klageforderung entstanden ist (
BGE 48 II 334
).
Auf die Verrechnungseinrede der Beklagten ist deshalb einzutreten.
3.
Für diesen Fall bestreitet die Klägerin der Beklagten das Recht, anstelle unentgeltlicher Verbesserung Geldersatz zu beanspruchen. Das Bezirksgericht wies denn auch die Verrechnungseinrede der Beklagten mit der Begründung ab, sie habe die nach
Art. 98 Abs. 1 OR
erforderliche richterliche Ermächtigung zur Auftragserteilung an einen Dritten nicht eingeholt. Das Kantonsgericht lässt die Frage offen.
Zu prüfen ist, ob das Recht des Bestellers zur Beseitigung des Mangels auf Kosten des Unternehmers eine richterliche Ermächtigung voraussetzt.
BGE 96 II 353
E. 2c gesteht dem Besteller, der die Möglichkeit der Verbesserung des Werkes wählt, gegenüber dem dazu nicht gewillten oder nicht fähigen Unternehmer das Recht zu, die Nachbesserung durch einen Dritten ausführen zu lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz
BGE 107 II 50 S. 56
zu verlangen. Ein solches Recht wird dem Besteller in
Art. 368 Abs. 2 OR
im Gegensatz zu
Art. 366 Abs. 2 OR
zwar nicht ausdrücklich gewährt. Weshalb das Gesetz die Mängelbehebung durch Dritte ohne richterliche Bewilligung zulassen soll, wenn Mängel vor der Erstellung des Werkes zu erwarten sind, nicht aber, wenn sie erst nach der Ablieferung auftreten, leuchtet indes nicht ein. Die von GAUCH (a.a.O., Ziff. 567) angebotene Erklärung vermag nicht zu überzeugen. Am Bedürfnis des Bestellers, seinen Verbesserungsanspruch allenfalls mittels Ersatzvornahme durchzusetzen, ändert sich mit der Ablieferung des Werkes nichts, so dass ihm in analoger Anwendung von
Art. 366 Abs. 2 OR
ein entsprechendes Recht einzuräumen ist. Da die Klägerin mit der geschuldeten Verbesserung des Werkes in Verzug war, konnte die Beklagte nach erfolgloser Ansetzung einer Nachfrist die Mängelbehebung ohne richterliche Ermächtigung einem Dritten übertragen und der Klägerin gegenüber Kostenersatz geltend machen. Es kann deshalb offen bleiben, ob die allgemeine Bestimmung des
Art. 107 OR
zum nämlichen Resultat führen würde (Von TUHR-ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 92).
Die Vorinstanzen haben daher zu Unrecht die Verrechnungseinrede gegenüber dem Klagebetrag von Fr. 90'000.- nicht zugelassen. Da tatsächliche Feststellungen über die Begründetheit und Höhe der Gegenforderung der Beklagten fehlen, ist dem Bundesgericht diesbezüglich eine Beurteilung nicht möglich. Das muss hinsichtlich der Hauptklage zur teilweisen Gutheissung der Berufung und Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur neuen Entscheidung führen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Hinsichtlich der Hauptklage wird die Berufung teilweise gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 5. März 1980 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Bezüglich der Widerklage wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 IV 236
38. Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 2000 i.S. Martin Stoll gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
); Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (
Art. 10 EMRK
).
Dem Tatbestand der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen liegt der formelle Geheimnisbegriff zugrunde (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
Der Tatbestand lässt sich nicht auf dem Wege der Auslegung auf Geheimnisse von erheblicher Bedeutung oder auf Fälle beschränken, in denen das Geheimhaltungsinteresse der staatlichen Behörden das Informationsinteresse der Öffentlichkeit überwiegt. Die Pressefreiheit rechtfertigt tatbestandsmässiges Verhalten nicht. Es ist Sache des Gesetzgebers, die für die Gerichte massgebende Strafbestimmung allenfalls erneut einer Überprüfung zu unterziehen (E. 4).
Der Quellenschutz steht einer Bestrafung des Journalisten wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen nicht entgegen (E. 6).
Im konkreten Fall verstösst im Übrigen die Verurteilung des Journalisten nicht gegen
Art. 10 EMRK
(E. 5) und war das Geheimhaltungsinteresse der staatlichen Behörden gewichtiger als das Informationsinteresse der Öffentlichkeit (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 126 IV 236 S. 237
A.-
In der "SonntagsZeitung" vom 26. Januar 1997 erschienen unter den Überschriften "Botschafter Jagmetti beleidigt die Juden" und "Mit Bademantel und Bergschuhen in den Fettnapf" zwei von Martin Stoll signierte Artikel. Darin werden mehrere Passagen aus einem laut den Artikeln "vertraulichen" Strategiepapier des damaligen Schweizer B-otschafters in den USA, Carlo Jagmetti, wiedergegeben.
Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erstattete im Auftrag des Bundesrates Strafanzeige gegen Unbekannt wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
). Die Bundesanwaltschaft stellte dieses Verfahren mit Verfügung vom 6. März 1998 ein. Gleichzeitig übertrug sie die Strafverfolgung wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) dem Kanton Zürich.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte Martin Stoll am 22. Januar 1999 wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) zu einer Busse von 800 Franken.
Am 25. Mai 2000 wies das Obergericht des Kantons Zürich die vom Gebüssten erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Martin Stoll ficht den Entscheid des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der Letzteren beantragt er, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell zur Einstellung des Verfahrens wegen inzwischen eingetretener Verjährung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 293 StGB
wird wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer,
BGE 126 IV 236 S. 238
ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt (Abs. 1). Die Gehilfenschaft ist strafbar (Abs. 2).
Art. 293 StGB
ist durch Bundesgesetz vom 10. Oktober 1997, in Kraft seit 1. April 1998, durch einen neuen Absatz 3 ergänzt worden. Danach kann der Richter von jeglicher Strafe absehen, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von geringer Bedeutung ist.
a) Die erste Instanz hält fest, das Strategiepapier des Botschafters sei angesichts des darin enthaltenen Vermerks "Vertraulich" ein Geheimnis im formellen Sinne. Allerdings könne man sich fragen, ob in Anbetracht des neu geschaffenen Artikel 293 Abs. 3 StGB (betreffend Geheimnisse von geringer Bedeutung) neu auf den materiellen Geheimnisbegriff abzustellen sei. Die Frage könne jedoch offen bleiben, da das Strategiepapier angesichts seines unbekannten und brisanten Inhalts auch als Geheimnis im materiellen Sinn zu betrachten sei. Daher könne auch dahingestellt bleiben, ob eine Verurteilung gemäss
Art. 293 StGB
auf der Grundlage des weiten formellen Geheimnisbegriffs vor
Art. 10 EMRK
standhalte. Der Beschwerdeführer habe somit durch die vorsätzliche Veröffentlichung von Auszügen aus dem Strategiepapier in der "SonntagsZeitung" den Tatbestand von
Art. 293 StGB
erfüllt. Der vom Beschwerdeführer angerufene aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen sei nicht gegeben. Der Beschwerdeführer habe im Grunde u.a. mit der auszugsweisen Veröffentlichung des vertraulichen Strategiepapiers einen Spitzendiplomaten, dessen Wortwahl ihm missfallen habe, als Teilnehmer der Gespräche mit den jüdischen Kreisen gewissermassen "abschiessen" wollen. Die Empörung des Beschwerdeführers über die "Tonalität" des rein internen Strategiepapiers wirke allerdings, wenn sie denn aufrichtig gewesen sei, etwas blauäugig. Zwar möge ein Teil der Öffentlichkeit begierig sein, solche Internas zu erfahren; dies bedeute aber nicht, dass mit der Veröffentlichung im Sinne des angerufenen aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes berechtigte Interessen wahrgenommen worden seien. Durch die auszugsweise Veröffentlichung habe der Beschwerdeführer das vor allem in aussenpolitischen Belangen und im diplomatischen Verkehr unerlässliche Klima der Diskretion empfindlich gestört und auf diese Weise die Verhandlungsposition der Schweiz geschwächt oder zumindest stark gefährdet. Somit ergebe sich, dass die tatbestandsmässige
BGE 126 IV 236 S. 239
Veröffentlichung von Auszügen aus dem Strategiepapier erstens kein notwendiges und angemessenes Mittel gewesen sei und dass die dadurch verletzten Interessen zweitens nicht offenkundig weniger schwer wögen als die Interessen, welche der Beschwerdeführer habe wahren wollen. Da das vom Beschwerdeführer offenbarte Geheimnis nicht bloss von geringer Bedeutung gewesen sei, falle auch ein Absehen von Strafe gemäss
Art. 293 Abs. 3 StGB
ausser Betracht.
Die Vorinstanz hat im Rahmen der Beurteilung der vom Beschwerdeführer erhobenen Rüge, dass die erste Instanz
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
falsch angewandt habe, ebenfalls die auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander abgewogen. Die Schweiz habe sich zur fraglichen Zeit insbesondere im Verhältnis zu den USA, wo der Botschafter tätig gewesen sei, wegen der nachrichtenlosen Vermögen in einer schwierigen aussenpolitischen Lage befunden. Daher sei in den offiziellen Verlautbarungen viel Fingerspitzengefühl erforderlich gewesen. Gerade aus diesem Grunde hätten nuancierte Äusserungen des Schweizer Botschafters in den USA über die Einschätzung der Lage, die nur einem engen, im Strategiepapier genau umschriebenen Kreis zur Kenntnis gelangen sollten, geheim bleiben müssen. Der Zweck dieser Äusserungen habe erkennbar darin gelegen, bei den für die Problemlösung zuständigen Personen zur Meinungsbildung beizutragen. Im Strategiepapier seien verschiedene Lösungsvarianten aufgezeigt worden, u.a. die Variante eines "Deals", d.h. der Vereinbarung einer "globalen Zahlung" an die Juden "per Saldo aller Ansprüche". Das Strategiepapier habe somit auch im Zusammenhang mit möglichen künftigen Verhandlungen gestanden, bei denen erhebliche Interessen auf dem Spiel gewesen seien. Die inkriminierte Veröffentlichung habe für die Schweizer Position beträchtliche negative Auswirkungen gehabt. Im damaligen Zeitpunkt sei die Situation bereits sehr angespannt gewesen. Mit der Wiedergabe der pointierten Äusserungen des Botschafters sei gleichsam Öl ins Feuer gegossen worden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der gebotenen verfassungs- und EMRK-konformen Auslegung von
Art. 293 StGB
insbesondere unter Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit (
Art. 10 EMRK
) sei auch dem Straftatbestand der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen der materielle Geheimnisbegriff zugrunde zu legen. Dabei seien das Interesse der Öffentlichkeit an der Veröffentlichung einerseits und das Geheimhaltungsinteresse der Behörde andererseits gegeneinander abzuwägen.
BGE 126 IV 236 S. 240
In Anbetracht der sowohl vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte wie auch seit je her vom Bundesgericht anerkannten Bedeutung der Pressefreiheit in einer demokratischen Gesellschaft sei
Art. 293 StGB
auf Publikationen von Medienschaffenden nur anwendbar, wo es um Geheimnisse gehe, die materiell so bedeutend seien, dass deren strafrechtliche Verfolgung in einer demokratischen Gesellschaft im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
mit Rücksicht auf die nationalen Interessen, die Sicherheit, Ordnung etc. notwendig sei. Es verstosse gegen
Art. 10 EMRK
, die Veröffentlichung jedes formell geheim erklärten Dokuments unter Strafe zu stellen. Der Richter habe eine Interessenabwägung vorzunehmen, in deren Rahmen er prüfen müsse, ob eine der strengen Voraussetzungen nach
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
erfüllt sei, die eine Einschränkung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit ausnahmsweise zulasse.
Art. 10 EMRK
schütze die ihre öffentliche Kritik- und Kontrollfunktion wahrnehmenden Medienschaffenden vor Eingriffen in die Meinungs- und Pressefreiheit, und zwar selbst dann, wenn sie gestützt auf geheim erklärte Dokumente berichten. Eingriffe in diese Freiheit seien nur in wenigen, einzeln definierten Ausnahmefällen möglich, wo es um Geheimnisse von ausserordentlicher Bedeutung und Wichtigkeit gehe. Die gebotene Abwägung nach den Erfordernissen von
Art. 10 EMRK
ergebe, dass im vorliegenden Fall das Interesse der Öffentlichkeit an der Wiedergabe von Auszügen aus dem Strategiepapier gewichtiger gewesen sei als ein allfälliges Geheimhaltungsinteresse der zuständigen Stellen. Der Beschwerdeführer weist zur Begründung im Einzelnen u.a. auf die Stellungnahme Nr. 1/97 des Presserates des Schweizer Verbandes der Journalistinnen und Journalisten vom 4. März 1997 hin. Darin werde zwar kritisiert, dass die "SonntagsZeitung" "durch die verkürzte Darstellung und die ungenügende zeitliche Einordnung des Strategiepapiers die Ansichten Jagmettis auf unverantwortliche Weise dramatisiert und skandalisiert" habe, wodurch Ziff. 3 der "Erklärung der Pflichten und Rechte der Journalistinnen und Journalisten" verletzt worden sei. Der Presserat stelle jedoch ausdrücklich fest, dass interne diplomatische Lageberichte zwar mit Recht vertraulich, aber nicht in jedem Fall äusserst schutzwürdig seien. Die Kritik- und Kontrollfunktion der Massenmedien schliesse laut dem Presserat auch die Aussenpolitik mit ein, was zur Folge haben könne, dass Medienschaffende einen diplomatischen Bericht veröffentlichen, weil sie seinen Inhalt im öffentlichen Interesse für relevant halten. Im vorliegenden Fall sei gemäss den Feststellungen des Presserates
BGE 126 IV 236 S. 241
"wegen der Bedeutung der öffentlichen Debatte über die Holocaust-Gelder, wegen der wichtigen Stellung des Schweizer Botschafters in Washington und wegen des Inhalts die öffentliche Relevanz und das öffentliche Interesse zu bejahen und die Publikation des Strategiepapiers zu rechtfertigen". Der Presserat halte in seiner Stellungnahme u.a. fest, es sei relevant, was gerade der Schweizer Botschafter in den USA denke und wie er seine Gedanken ausdrücke. Durch die Veröffentlichung von Auszügen aus dem Strategiepapier sei deutlich geworden, dass in den Köpfen der Zuständigen trotz Task-Force noch immer keine Klarheit geherrscht habe, welche Verantwortung die Schweiz trage und welche Schritte sie einleiten müsse. Im Sinne der politischen Hygiene habe die Publikation des vertraulichen Papiers durch die "SonntagsZeitung" der Schweizer Regierung über die öffentliche Debatte einen weiteren Anstoss geben können, Mängel zu beheben, Führungskraft zu zeigen und überzeugende Lösungen zu präsentieren. Der Presserat halte in seiner Stellungnahme zudem fest, die vom Botschafter gewählte Sprache verrate eine Mentalität, die auch in einem internen Papier problematisch sei, da Mentalitäten die Gefahr in sich trügen, dass sie auch in Verhandlungen und bei informellen Kontakten zum Ausdruck kämen; der Botschafter hätte im Zusammenhang mit den Holocaust-Geldern im letzten halben Jahr seiner Amtszeit wichtige Gespräche führen müssen. Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, er habe in seinem Artikel gerade jene Passagen aus dem Strategiepapier wiedergegeben, welche in ihrer "Tonalität" verfehlt seien, was Rückschlüsse auf die wahre "Mentalität" des Botschafters nahe lege. Diese Thematisierung der Wortwahl des Strategiepapiers liege im öffentlichen Interesse; hinsichtlich dieser Passagen des Zeitungsartikels liege kein Ausnahmefall gemäss
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
vor, der einen Eingriff in die Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit rechtfertigen könnte. Der Artikel in der "SonntagsZeitung" habe ausser Angaben über die verwendete Sprache nur einen Hinweis auf einen sehr allgemeinen Vorschlag des Botschafters im Strategiepapier enthalten, wonach u.a. die Möglichkeit eines "Deals" bestehe, nämlich einer Vereinbarung, durch welche den jüdischen Kreisen "per Saldo aller Ansprüche" eine "globale Zahlung" geleistet werden könnte. Die Veröffentlichung dieser vom Botschafter im Strategiepapier u.a. als möglich erachteten Variante eines "Deals", die damals ohnehin schon in Politiker-Kreisen diskutiert worden sei, habe weder den Meinungsbildungsprozess erheblich beeinträchtigen noch nationale Interessen derart gefährden können,
BGE 126 IV 236 S. 242
dass eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit nach
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
zulässig gewesen wäre. Dem veröffentlichten Grundgedanken eines "Deals" gehe mithin der ausserordentliche, materielle Geheimnisgehalt ab, der eine Einschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit nach
Art. 10 EMRK
rechtfertigen würde. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass die von den kantonalen Instanzen vorgenommene Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen den sich aus
Art. 10 EMRK
ergebenden Anforderungen nicht genüge und dass die kantonalen Instanzen diese Interessen falsch gewichtet hätten. Die Auslegung und Anwendung von
Art. 293 StGB
durch die kantonalen Instanzen verstosse demnach gegen
Art. 10 EMRK
und somit gegen Bundesrecht.
2.
a) Dem Tatbestand von
Art. 293 StGB
liegt nach R-echtsprechung und herrschender Lehre der formelle Geheimnisbegriff zugrunde. Massgebend ist allein, ob die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde "als geheim erklärt worden sind". Dabei ist es unerheblich, ob sie etwa als "streng geheim" oder bloss als "vertraulich" klassifiziert worden sind; es muss nur klar sein, dass damit die Öffentlichkeit hat ausgeschlossen werden wollen (
BGE 114 IV 34
E. 2b;
BGE 108 IV 185
E. 1a;
BGE 107 IV 185
E. 3c; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, Art. 293 N. 2; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 5. Aufl. 2000, § 51 N. 48; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 312 f.). Dieser formelle Geheimnisbegriff unterscheidet sich vom materiellen Geheimnisbegriff, welcher den meisten Tatbeständen des StGB betreffend Geheimnisverletzungen zugrunde liegt, so u.a.
Art. 267 StGB
(diplomatischer Landesverrat) und
Art. 320 StGB
(Verletzung des Amtsgeheimnisses). In diesem materiellen Sinne geheim ist eine Tatsache, wenn sie nur einem begrenzten Personenkreis bekannt oder zugänglich ist, der Geheimnisträger sie geheim halten will und ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (
BGE 103 IV 284
).
Manche Autoren plädieren für eine ersatzlose Streichung von
Art. 293 StGB
. Zumindest aber sei der Tatbestand auf die Veröffentlichung von materiellen Geheimnissen von erheblicher Bedeutung zu beschränken (DENIS BARRELET, Les indiscrétions commises par la voie de la presse, SJZ 79/1983 S. 17 ff.; ANDREAS MEILI, Der Geheimnisschutzartikel
Art. 293 StGB
im Lichte der neueren Gerichtspraxis, Medialex 2000 S. 135 ff.).
b) Im Rahmen der Revision des Medienstraf- und V-erfahrensrechts schlug der Bundesrat die ersatzlose Streichung von
Art. 293
BGE 126 IV 236 S. 243
StGB
vor. In der Botschaft (BBl 1996 IV 525 ff.) wurde dies im Wesentlichen damit begründet, dass es unbillig sei, den Journalisten, der vertrauliche Informationen veröffentliche, zu bestrafen, während der Beamte oder der Behördenvertreter, der dem Journalisten die Publikation überhaupt erst ermögliche, regelmässig straflos ausgehe, da seine Identität nicht ermittelt werden könne (S. 526, 564).
Art. 293 StGB
, welcher formelle Geheimnisse schütze, also Tatsachen, die durch das Gesetz oder einen einfachen Beschluss geheim erklärt worden seien, enge die Medien in ihrer Tätigkeit ungebührlich ein. Die "Zweitverwertung" eines gebrochenen Geheimnisses beispielsweise durch Medienschaffende sei hinsichtlich der kriminellen Energie und des Unrechtsgehalts weniger schwer wiegend als der primäre Verrat eines Geheimnisses durch den Geheimnisträger. Abgesehen davon sei für den Journalisten längst nicht immer klar erkennbar, dass die ihm zugespielte Information die Frucht einer Geheimnisverletzung sei. Eine andere Beurteilung des Verhaltens des "Zweitverwerters" möge bei eigentlichen Staatsgeheimnissen und militärischen Geheimnissen angezeigt sein. Hier sehe aber das geltende Recht, unabhängig von
Art. 293 StGB
, ohnehin einen doppelten Schutz vor, und zwar gegen eine Verletzung sowohl durch den Geheimnisträger als auch durch den Weiterverbreiter, nämlich in den Strafbeständen des diplomatischen Landesverrats (
Art. 267 StGB
) und der Verletzung militärischer Geheimnisse (
Art. 329 StGB
). Die vorgeschlagene Aufhebung von
Art. 293 StGB
bewirke mithin in den wesentlichen Bereichen keinen Einbruch in den strafrechtlichen Geheimnisschutz. Der in der Vernehmlassung erhobene Einwand,
Art. 293 StGB
schütze auch Individualinteressen, treffe höchstens indirekt zu. Der Privat- und Intimbereich von Personen werde in erster Linie durch
Art. 179-179septies StGB
und ausserdem durch die Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz im ZGB geschützt (S. 564 f.).
In den eidgenössischen Räten machten die Befürworter einer ersatzlosen Streichung von
Art. 293 StGB
im Wesentlichen ebenfalls geltend, die Bestimmung werde in der Praxis nur selten angewandt und sei unwirksam. Insbesondere sei sie ungerecht, da sie lediglich den Journalisten als "Zweitverwerter" erfasse, während der primäre Täter, d.h. der Beamte oder Behördenvertreter, nicht zuletzt infolge der Zeugnisverweigerung durch den Journalisten, unbekannt bleibe und daher nicht z.B. wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses zur Verantwortung gezogen werden könne. Auch bei einer ersatzlosen Streichung von
Art. 293 StGB
bleibe die Veröffentlichung von
BGE 126 IV 236 S. 244
wirklich wichtigen Geheimnissen durch einen Journalisten strafbar, etwa nach
Art. 267 StGB
(diplomatischer Landesverrat) oder
Art. 329 StGB
(Verletzung militärischer Geheimnisse). Die Gegner einer Aufhebung von
Art. 293 StGB
machten, nicht zuletzt unter dem Eindruck des vorliegend zu beurteilenden Falles, geltend, die Bestimmung sei mehr denn je notwendig. Die Veröffentlichung von geheimen oder vertraulichen Tatsachen könne schwer wiegende Folgen haben. Im Fall einer Aufhebung der Bestimmung würde die Zahl der Indiskretionen noch weiter zunehmen. Ausserdem treffe es keineswegs zu, dass der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen notwendigerweise eine strafbare Amtsgeheimnisverletzung durch einen Beamten oder einen Behördenvertreter vorausgehen müsse.
Die eidgenössischen Räte beschlossen knapp (mit 74 zu 64 bzw. 16 zu 15 Stimmen) die Beibehaltung von
Art. 293 StGB
. Im Sinne eines Kompromisses wurde auf Antrag der Minderheit der nationalrätlichen Kommission der Bestimmung ein neuer Abs. 3 beigefügt, wonach der Richter von Strafe absehen kann, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von geringer Bedeutung ist (s. zum Ganzen AB 1997 N 383 ff., 406 ff.; AB 1997 S 572 ff., 585 ff.).
c) aa) Der Wortlaut von
Art. 293 StGB
, dessen Sinn und Zweck sowie dessen Stellung im Gesetz und die darin angedrohte Strafe (Haft oder Busse) sprechen dafür, dass dem Tatbestand der formelle Geheimnisbegriff zugrunde liegt. Strafbar nach
Art. 293 StGB
macht sich, wer aus Akten etc., die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde "als geheim erklärt worden sind", etwas an die Öffentlichkeit bringt. Allein massgebend ist somit nach dem Wortlaut des Gesetzes die Geheimhaltungserklärung durch Gesetz oder behördlichen Beschluss. Diese Geheimhaltungserklärung bezieht sich auf "Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen" insgesamt, mithin nicht nur auf bestimmte darin enthaltene Äusserungen und sich daraus ergebende Tatsachen.
Art. 293 StGB
ist im 15. Titel des Strafgesetzbuches betreffend die strafbaren Handlungen gegen die öffentliche Gewalt (Art. 285 bis 295) geregelt. Dieser Titel enthält eine ganze Reihe von Ungehorsamstatbeständen, so etwa Bruch amtlicher Beschlagnahme (Art. 289), Siegelbruch (Art. 290), Verweisungsbruch (Art. 291), Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen (Art. 292), Übertretung eines Berufsverbots (Art. 294), Übertretung des Wirtshaus- und Alkoholverbots (Art. 295). Auch
Art. 293 StGB
stellt einen Ungehorsam unter Strafe, nämlich die Missachtung der Geheimhaltungserklärung, welche
BGE 126 IV 236 S. 245
allerdings nicht nur in der Form eines behördlichen Beschlusses, sondern auch durch Gesetz erfolgen kann (s. STRATENWERTH, a.a.O., § 51 N. 1, 46, 48).
Art. 293 StGB
will den Prozess der Meinungsbildung und Entscheidfindung innerhalb eines staatlichen Organs vor Störungen schützen (vgl. TRECHSEL, a.a.O., Art. 293 N. 1; REHBERG, a.a.O., S. 312). Weil das in der Missachtung der Geheimhaltungserklärung liegende Tatunrecht in der Regel nicht allzu schwer wiegt, droht
Art. 293 StGB
lediglich Haft oder Busse an. Es handelt sich also um eine Übertretung (
Art. 101 StGB
).
bb) Allerdings fällt auf, dass im neuen Artikel 293 Abs. 3 StGB von einem "Geheimnis von geringer Bedeutung" die Rede ist. Die Tragweite dieser neuen Bestimmung ist etwas unklar. Es wird die Ansicht vertreten, diese Gesetzesänderung habe zur Relativierung des zuvor vom Bundesgericht und von der herrschenden Lehre verwendeten formellen Geheimnisbegriffs bezüglich veröffentlichter Indiskretionen geführt (so HANSJÖRG STADLER, Indiskretionen im Bund, ZBJV 136/2000 S. 112 ff., 116). Die neue Bestimmung werde in der Praxis kaum von Bedeutung sein (DENIS BARRELET, Le nouveau droit pénal des médias ne tient pas toutes ses promesses, Medialex 1997 S. 185 f.). Die Bestimmung wurde von der Minderheit der Kommission des Nationalrats vorgeschlagen, welcher den Gesetzesentwurf als Erstrat behandelt hat. Die Sprecherin der Kommissionsminderheit, Nationalrätin Suzette Sandoz, begründete den Antrag wie folgt (AB 1997 N 406):
"Dans ces conditions, il se justifie de garder cette possibilité de punir comme telle la violation d'un secret. Mais ajoutons peut-être que l'on a pu reprocher - et c'était juste - à cet article 293 de protéger la notion formelle de secret et non pas en réalité le principe de fond. C'est la raison pour laquelle la proposition de la minorité inclut un nouvel alinéa 3 qui permet au juge, conformément à d'autres dispositions du code pénal, d'exempter de toute peine si le secret est en réalité de peu d'importance. ... Cet alinéa 3 est en effet nécessaire pour éviter que quelques petits chefs ne s'amusent à mettre 'secret' sur n'importe quoi pour embêter si j'ose dire celui qui voudrait rendre public le contenu de l'article." Nationalrat Peter Baumberger erklärte ergänzend (AB 1997 N 407):
"Es gibt ... natürlich tatsächlich ein Problem in der Verwaltung unseres Staates. Es ist eine Tatsache, dass allzuoft behördliche Geheimniskrämerei betrieben wird. ... Ich bin der Meinung, dass man tatsächlich ein anderes System finden muss, und die Minderheit hat dem mit Absatz 3 (neu) Rechnung getragen. Es gibt tatsächlich Geheimnisse, die von
BGE 126 IV 236 S. 246
geringer Bedeutung sind."
Wo im Strafgesetzbuch der Begriff "Geheimnis" verwendet wird, ist in der Regel ein Geheimnis im materiellen Sinne gemeint. Daher liesse sich aus Art. 293 Abs. 3 der Schluss ziehen, dass der Tatbestand von
Art. 293 StGB
nur erfüllt sein kann, wenn aus geheim erklärten Akten etc. eine Tatsache an die Öffentlichkeit gebracht wird, die ein Geheimnis im materiellen Sinne ist. Nur die Veröffentlichung von materiellen Geheimnissen wäre demnach tatbestandsmässig, wobei in Fällen, in denen das an die Öffentlichkeit gebrachte materielle Geheimnis "von geringer Bedeutung" ist, von Strafe abgesehen werden kann.
Es kann indessen nicht angenommen werden, dass die in Rechtsprechung, herrschender Lehre und auch vom Gesetzgeber selbst vertretene Auffassung,
Art. 293 StGB
liege ein formeller Geheimnisbegriff zugrunde, durch den neuen Absatz 3 von
Art. 293 StGB
, der in den eidgenössischen Räten nur am Rande diskutiert wurde, aufgegeben werden sollte.
Art. 293 Abs. 3 StGB
betrifft nicht Geheimnisse im materiellen Sinn, sondern die unnötige, übertriebene, schikanöse Geheimniskrämerei, mithin unnötige Geheimhaltungserklärungen.
Demnach ist daran festzuhalten, dass
Art. 293 StGB
auf den formellen Geheimnisbegriff abstellt. Der neue Absatz 3 hat daran nichts geändert.
d) Der Richter muss somit bei der Frage, ob gemäss
Art. 293 Abs. 3 StGB
von Strafe abgesehen werden kann, vorfrageweise die Geheimhaltungserklärung überprüfen.
Bei dieser Prüfung wird sich der Strafrichter allerdings Zurückhaltung auferlegen und insbesondere nicht in das Ermessen eingreifen, das der Behörde beim Entscheid über die Geheimhaltungserklärung zusteht. Massgebend ist allein, ob die Geheimhaltungserklärung noch als vertretbar erscheint. Dies bestimmt sich nach dem Gegenstand und Inhalt der Akten, Verhandlungen und Untersuchungen. Unerheblich ist insoweit also insbesondere, dass der Inhalt der Akten nach der Meinung von Medienschaffenden für die Öffentlichkeit von Interesse ist und daher nicht hätte als geheim erklärt werden dürfen.
e) Es ist vertretbar, Lageberichte und Strategiepapiere eines Botschafters als geheim zu erklären. Die Geheimhaltungserklärung ist offensichtlich vertretbar, wenn das interne Strategiepapier, wie im vorliegenden Fall, ein heikles Thema in einem schwierigen Umfeld betrifft.
f) Der Beschwerdeführer hat somit durch das inkriminierte Verhalten den Tatbestand von
Art. 293 Abs. 1 StGB
erfüllt.
BGE 126 IV 236 S. 247
3.
Der Beschwerdeführer hätte den Tatbestand von
Art. 293 StGB
im Übrigen auch dann erfüllt, wenn man der Bestimmung - sei es mit Rücksicht auf den neu geschaffenen Abs. 3, sei es aus andern Gründen - abweichend von der bisherigen Rechtsprechung den materiellen Geheimnisbegriff zugrunde legen wollte.
Die vom Beschwerdeführer wiedergegebenen Passagen aus dem Strategiepapier des Botschafters waren nur einem begrenzten Personenkreis bekannt und zugänglich. Der Botschafter hatte den Willen, sie geheim zu halten, und er hatte ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch nicht, dass die fraglichen Äusserungen Geheimnisse im materiellen Sinne sind. Er behauptet mit Recht auch nicht, dass es sich gemäss
Art. 293 Abs. 3 StGB
um Geheimnisse "von geringer Bedeutung" handle und daher ein Absehen von Strafe hätte in Betracht gezogen werden müssen.
4.
Der Beschwerdeführer ist zusammengefasst im Wesentlichen der Auffassung, angesichts des öffentlichen Interesses an den fraglichen Äusserungen des Botschafters sowie der Kritik- und Überwachungsfunktion der Medienschaffenden in einer demokratischen Gesellschaft komme unter der gebotenen Berücksichtigung der Meinungsäusserungs- und der Pressefreiheit sowie in Anbetracht der sich aus
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
ergebenden strengen Anforderungen an Einschränkungen dieser Freiheit die Verurteilung eines Journalisten in Anwendung von
Art. 293 StGB
nur dann ausnahmsweise in Betracht, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von ausserordentlicher Bedeutung und Wichtigkeit sei und daher dessen Offenbarung gleichsam die Schweiz in ihren Grundfesten erschüttern könnte. Diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt.
a) Der Beschwerdeführer möchte offenbar deshalb von einem materiellen Geheimnisbegriff bei
Art. 293 StGB
ausgehen, um auf dieser Grundlage die Anwendung der Strafbestimmung auf Medienschaffende mit Rücksicht auf deren Kritik- und Kontrollfunktion ("Wächteramt der Presse") auf Geheimnisse von erheblicher Bedeutung zu beschränken, deren Veröffentlichung den Staat erschüttern kann.
Der Anwendungsbereich von
Art. 293 StGB
könnte indessen auch auf der Grundlage des formellen Geheimnisbegriffs eingeschränkt werden, etwa in dem Sinne, dass Medienschaffende nur dann wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen zu bestrafen sind, wenn sich die Geheimhaltungserklärung angesichts von Inhalt
BGE 126 IV 236 S. 248
und Bedeutung der Akten mit Rücksicht auf die staatlichen Interessen etc. geradezu aufdrängte.
b) Gemäss
Art. 113 Abs. 3 aBV
sind Bundesgesetze, allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse und Staatsverträge für das Bundesgericht massgebend.
Art. 191 nBV
("massgebendes Recht"), in Kraft seit 1. Januar 2000, bestimmt: "Bundesgesetze und Völkerrecht sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend".
Art. 191 nBV
, der in den eidgenössischen Räten unbestritten war, entspricht der bisherigen Regelung. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 113 Abs. 3 aBV
gilt auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 21. Februar 2000 i.S. A. c. U.). Das Bundesgericht muss mithin die in den Bundesgesetzen enthaltenen Bestimmungen anwenden, selbst wenn sie der Verfassung widersprechen sollten. Es muss sie aber verfassungs- und EMRK-konform auslegen, soweit ein Auslegungsspielraum besteht.
c) Die vom Beschwerdeführer geforderte Beschränkung des Tatbestands, soweit Medienschaffende betreffend, auf materielle Geheimnisse von erheblicher Bedeutung, deren Veröffentlichung den Staat in seinen Grundfesten erschüttern kann, geht über eine (verfassungs- und EMRK-konforme) Auslegung von
Art. 293 StGB
weit hinaus. Der Beschwerdeführer verlangt im Ergebnis eine diesbezügliche Sondernorm für Medienschaffende etwa des Inhalts, dass die Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen durch Medienschaffende nur dann strafbar ist, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis von erheblicher Bedeutung ist. Dies ist indessen nicht mehr (einschränkende) Auslegung des geltenden Rechts, sondern eine Änderung des Gesetzes, mithin Rechtsetzung, die dem Bundesgesetzgeber vorbehalten ist.
Es ist Sache des Gesetzgebers, zu prüfen, ob mit Rücksicht auf die Anliegen und Aufgaben der Medienschaffenden insoweit Sonderregeln zu schaffen seien. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Revision des Medienstraf- und Verfahrensrechts Schritte in diese Richtung getan. In der Auseinandersetzung um die Beibehaltung oder ersatzlose Streichung des gerade die Medienschaffenden betreffenden
Art. 293 StGB
hat der Gesetzgeber im Sinne eines Kompromisses der Bestimmung einen neuen Absatz 3 beigefügt, wonach der Richter von Strafe absehen kann, wenn das an die Öffentlichkeit gebrachte Geheimnis "von geringer Bedeutung" ist. Beim Tatbestand des diplomatischen Landesverrats im Sinne von
Art. 267 StGB
BGE 126 IV 236 S. 249
wurde die Tatbestandsvariante der Veröffentlichung eines Geheimnisses, dessen Bewahrung zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten ist, neu privilegiert, indem
Art. 267 Ziff. 2 StGB
lediglich Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (statt Zuchthaus [bis zu 20 Jahren] oder Gefängnis von einem bis zu fünf Jahren gemäss Ziff. 1) androht (s. dazu Botschaft des Bundesrates, BBl 1996 IV 525 ff., 563; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, AB 1997 N 405 f.; AB 1997 S 585). Derartige Regelungen liessen sich nicht auf dem Wege der verfassungs- bzw. EMRK-konformen Auslegung erzielen, da sie über eine Auslegung hinausgehen. Es ist somit auch S-ache des Gesetzgebers, allenfalls erneut zu prüfen, ob
Art. 293 StGB
, der vor allem die Medienschaffenden betrifft, aufzuheben oder ob der Tatbestand - über die durch den neuen Absatz 3 geschaffene Kompromisslösung betreffend fakultatives Absehen von Strafe bei Veröffentlichung von Geheimnissen "von geringer Bedeutung" hinaus - auf die Veröffentlichung von Geheimnissen "von erheblicher Bedeutung" oder ähnlich zu beschränken sei.
Im Übrigen ist auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die eidgenössischen Räte nicht zuletzt unter dem Eindruck des vorliegend zu beurteilenden Falles die Beibehaltung von
Art. 293 StGB
beschlossen haben, dessen ersatzlose Aufhebung der Bundesrat vor allem mit der Begründung beantragt hatte, die Bestimmung sei ungerecht und unwirksam (siehe vorn E. 2b).
d) Der Beschwerdeführer scheint zudem der Auffassung zu sein, die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen falle mit Rücksicht auf
Art. 10 EMRK
schon dann ausser Betracht, wenn das öffentliche Interesse an der Information das Interesse der Behörde an der Geheimhaltung überwiege. Auch diese Auffassung geht über eine Auslegung von
Art. 293 StGB
weit hinaus. Ob eine Tatsache im materiellen Sinne geheim ist, ob sie allenfalls einerseits ein "Geheimnis von geringer Bedeutung" (
Art. 293 Abs. 3 StGB
) oder andererseits ein Geheimnis ist, dessen Bewahrung "zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten" ist (
Art. 267 StGB
), bestimmt sich nach Inhalt und Gegenstand der Tatsache und jedenfalls nicht auch nach dem Umfang des öffentlichen Interesses an der Information. Dieses öffentliche Informationsinteresse und damit die Pressefreiheit sind mit anderen Worten insoweit keine relevanten Auslegungskriterien. Das Spannungsverhältnis, das in einem konkreten Fall zwischen dem Geheimhaltungsinteresse und dem öffentlichen Informationsinteresse bestehen kann, betrifft nicht den Tatbestand, sondern allenfalls die Rechtswidrigkeit
BGE 126 IV 236 S. 250
des tatbestandsmässigen Verhaltens. Der insoweit allein in Betracht fallende aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist aber nicht schon dann gegeben, wenn das öffentliche Informationsinteresse das Geheimhaltungsinteresse überwiegt. Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen setzt vielmehr voraus, dass die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, welche der Täter zu wahren sucht (
BGE 120 IV 208
E. 3a S. 213, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer behauptet in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde mit Recht nicht mehr, dass diese Voraussetzungen erfüllt seien.
Die Pressefreiheit als solche ist, trotz ihrer erheblichen Bedeutung in einer demokratischen Gesellschaft, kein Rechtfertigungsgrund für tatbestandsmässiges Verhalten von Medienschaffenden.
5.
Im Übrigen ergibt sich aus
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht, dass die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen nur dann zulässig sei, wenn ein materielles Geheimnis von erheblicher Bedeutung zur Diskussion steht, oder nur unter der Voraussetzung, dass das Geheimhaltungsinteresse gewichtiger als das Informationsinteresse ist. Die Ausübung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit kann gemäss
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
nicht nur dann u.a. bestimmten Strafdrohungen unterworfen werden, wenn dies in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist "für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit", sondern auch etwa dann, wenn dies notwendig ist "zur Aufrechterhaltung der Ordnung" sowie "zum Schutz des guten Rufes und der Rechte anderer" oder "zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen". Die Verurteilung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 293 StGB
verstösst bei der gegebenen Sachlage nicht gegen
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
.
6.
Allerdings kann man sich fragen, ob die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen gemäss
Art. 293 StGB
nicht im Widerspruch zum Quellenschutz stehe, der sich aus der Pressefreiheit ergibt (vgl. dazu
BGE 123 IV 236
E. 8a/aa S. 247 unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 27. März 1996 i.S. Goodwin c. Grossbritannien, Recueil des arrêts et décisions 1996 S. 483, auszugsweise publiziert u.a. in Medialex 1996 S. 99 ff.) und
BGE 126 IV 236 S. 251
welcher nun auch in
Art. 27bis StGB
verankert ist, dessen Absatz 1 Folgendes bestimmt:
"Verweigern Personen, die sich beruflich mit der Veröffentlichung von Informationen im redaktionellen Teil eines periodisch erscheinenden Mediums befassen, oder ihre Hilfspersonen das Zeugnis über die Identität des Autors oder über Inhalt und Quellen ihrer Informationen, so dürfen weder Strafen noch prozessuale Zwangsmassnahmen gegen sie verhängt werden."
a) Die Frage nach dem Verhältnis zwischen dem Quellenschutz und
Art. 293 StGB
stellt sich grundsätzlich unabhängig davon, ob
Art. 293 StGB
der formelle oder der materielle Geheimnisbegriff zugrunde gelegt wird.
b) Der Medienschaffende kann unter Umständen von Tatsachen aus geheim erklärten Akten oder von geheimen Tatsachen Kenntnis erhalten, ohne dass eine Indiskretion oder eine strafbare Amtsgeheimnisverletzung von Seiten eines Beamten oder Behördenvertreters vorliegt. Sodann werden Informationen aus geheim erklärten Akten Medienschaffenden nicht selten anonym zugespielt, sodass auch der Journalist die Quelle der Indiskretion nicht kennt. Im einen wie im anderen Fall kommt der Quellenschutz insoweit gar nicht zum Tragen, da es keine (bekannte) Quelle zu schützen gibt. Insoweit besteht zwischen dem Quellenschutz und der Veröffentlichung von amtlichen geheimen Verhandlungen von vornherein kein Zusammenhang und ist daher nicht ersichtlich, inwiefern wegen des Quellenschutzes eine Bestrafung gemäss
Art. 293 StGB
unzulässig sei. Dann aber ist auch nicht einzusehen, weshalb in den Fällen, in denen der Medienschaffende durch Indiskretion oder gar durch strafbare Amtsgeheimnisverletzung von Seiten eines ihm bekannten Beamten die geheim erklärte oder geheime Tatsache erfahren hat, die Veröffentlichung dieser Tatsache nicht gemäss
Art. 293 StGB
strafbar sei. Zudem gilt der Quellenschutz u.a. auch beim Verrat von Geheimnissen, deren Bewahrung zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten ist, sowie bei Verletzung von militärischen Geheimnissen; denn weder
Art. 267 StGB
(diplomatischer Landesverrat) noch
Art. 329 StGB
(Verletzung militärischer Geheimnisse) fällt unter die in
Art. 27bis Abs. 2 StGB
genannten Ausnahmen vom Quellenschutz. Es kann jedoch nicht im Ernst angenommen werden, dass der Medienschaffende, der ein Geheimnis, dessen Bewahrung zum Wohle der Eidgenossenschaft geboten ist, der Öffentlichkeit bekannt macht, deshalb nicht wegen diplomatischen Landesverrats gemäss
Art. 267 Ziff. 2 StGB
bestraft werden dürfe, weil er die Identität des
BGE 126 IV 236 S. 252
Beamten oder Behördenvertreters, der ihm dieses Geheimnis bekannt gemacht hat, gestützt auf
Art. 27bis StGB
verschweigen darf. Im Übrigen kann ein Medienschaffender eine ihm durch Indiskretion oder gar durch strafbare Amtsgeheimnisverletzung übermittelte Information journalistisch auch nutzen und verwerten, ohne dabei notwendigerweise den Tatbestand von 293 StGB zu erfüllen.
c) Aus dem sich aus der Pressefreiheit ergebenden und nun auch in
Art. 27bis StGB
verankerten Quellenschutz folgt somit nicht, dass die Bestrafung eines Medienschaffenden gemäss
Art. 293 StGB
wegen Veröffentlichung der "quellengeschützten" Information unzulässig sei.
7.
Der Beschwerdeführer beruft sich zur Begründung seines Standpunktes u.a. auf zwei Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, auf einen Bundesgerichtsentscheid und auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Bern.
Der Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 27. März 1996 i.S. Goodwin c. Grossbritannien (auszugsweise wiedergegeben u.a. in Medialex 1996 S. 99 ff., mit Anmerkung von FRANZ RIKLIN) betrifft im Wesentlichen den Quellenschutz, den der Gerichtshof als Eckpfeiler der Pressefreiheit betrachtet. Es ging um die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen ein Journalist zur Nennung seines Informanten gezwungen und im Weigerungsfall gebüsst werden darf. Der Zwang zur Nennung des Informanten wurde u.a. deshalb als nicht notwendig im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
betrachtet, weil die Weiterverbreitung der Information durch den Journalisten bereits durch eine einstweilige Verfügung untersagt worden war, welche unangefochten blieb. Aus dem zitierten Entscheid ergibt sich nicht, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren gegen
Art. 10 EMRK
verstosse.
Der Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 21. Januar 1999 i.S. Fressoz und Roire c. Frankreich (auszugsweise wiedergegeben u.a. in Medialex 1999 S. 33 ff., mit Anmerkung von DENIS BARRELET; vgl. auch Pra 88/1999 Nr. 42 S. 247 ff.) betrifft die Verurteilung von zwei Journalisten, die in einer Zeitung Steuerunterlagen des Chefs eines grossen Unternehmens reproduziert hatten, welche ihnen in Photokopie unter Verletzung des Berufsgeheimnisses aus dem Steuerdossier zugespielt worden waren. Der Gerichtshof erachtete die Verurteilung als nicht notwendig im Sinne von
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
, da die Steuerunterlagen lediglich zum Beweis der Richtigkeit der im Zeitungsartikel verbreiteten
BGE 126 IV 236 S. 253
Informationen über die Höhe des Einkommens des Unternehmenschefs reproduziert wurden, welche Informationen, da leicht zugänglich, unstreitig erlaubt waren. Auch aus diesem Entscheid ergibt sich nicht, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren gegen
Art. 10 EMRK
verstosse.
Auch aus
BGE 123 IV 236
kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Der Entscheid betrifft den Quellenschutz, nicht die einem Medienschaffenden zur Last gelegte Straftat der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen im Sinne von
Art. 293 StGB
. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs kann angeordnet werden, wenn (u.a.) "ein Verbrechen oder ein Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, verfolgt wird" (
Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP
). Den zuständigen Behörden steht damit ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Bei dessen Ausübung sind in Anbetracht des Quellenschutzes hohe Anforderungen an die Schwere der zu verfolgenden Straftat zu stellen, wenn die Überwachung des Fernmeldeverkehrs von Journalisten als Dritten (s.
Art. 66 Abs. 1bis BStP
) zur Diskussion steht. Diese hohen Anforderungen an die Schwere der Straftat waren bei der in Frage stehenden Verletzung des Amtsgeheimnisses im konkreten Fall u.a. deshalb nicht erfüllt, weil durch die Offenbarung des Inhalts der Dokumente weder nationale Interessen gefährdet noch die Glaubwürdigkeit des Bundesrates in Frage gestellt wurden und daher nicht ein die Bedeutung des Quellenschutzes eindeutig überwiegendes öffentliches Interesse an der Aufklärung und Verfolgung der in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung bestand. Ein allfälliges Interesse der Öffentlichkeit an der Information über die Meinungsunterschiede im Bundesrat stand bei dieser Interessenabwägung überhaupt nicht zur Diskussion und wurde in
BGE 123 IV 236
denn auch nicht mit berücksichtigt.
Das Obergericht des Kantons Bern hat in einem Urteil vom 27. April 1999 (auszugsweise wiedergegeben in Medialex 1999 S. 175 ff.) einen Journalisten u.a. unter Berufung auf die vorstehend erwähnten Entscheide vom Vorwurf der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen im Sinne von
Art. 293 StGB
freigesprochen. Diese Entscheide sind indessen nicht einschlägig (s. auch die Anmerkung von FRANZ RIKLIN zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, Medialex 1999 S. 179). Aus dem Quellenschutz folgt entgegen einer Bemerkung im zitierten Obergerichtsurteil nicht, dass die Veröffentlichung der "quellengeschützten" Information straflos bleiben müsse.
BGE 126 IV 236 S. 254
8.
Zusammenfassend ergibt sich somit Folgendes:
In Bestätigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daran festzuhalten, dass dem Tatbestand der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) der formelle Geheimnisbegriff zugrunde liegt. Der neu beigefügte Absatz 3 hat daran nichts geändert. Der Strafrichter muss aber nun im Hinblick auf eine allfällige Strafbefreiung vorfrageweise prüfen, ob die Geheimhaltungserklärung in Anbetracht von Gegenstand und Inhalt der Akten als vertretbar erscheint. Dies ist vorliegend der Fall.
Die vom Beschwerdeführer an die Öffentlichkeit gebrachten Passagen aus dem vertraulichen Papier waren im Übrigen auch Geheimnisse im materiellen Sinne. Mit Recht behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass sie im Sinne von
Art. 293 Abs. 3 StGB
von geringer Bedeutung gewesen seien. Die vom Beschwerdeführer geforderte Beschränkung des Tatbestands auf Geheimnisse von erheblicher Bedeutung, deren Veröffentlichung den Staat in seinen Grundfesten erschüttern kann, geht über eine (verfassungs- bzw. EMRK-konforme) Auslegung von
Art. 293 StGB
, welcher gemäss
Art. 191 nBV
für das Bundesgericht massgebend ist, weit hinaus. Dasselbe gilt für die Auffassung, die Verurteilung eines Medienschaffenden wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen gemäss
Art. 293 StGB
sei nur dann zulässig, wenn das staatliche Geheimhaltungsinteresse gewichtiger als das öffentliche Informationsinteresse sei. Diese Frage betrifft nicht den Tatbestand, sondern allenfalls den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen, dessen Voraussetzungen vorliegend indessen ohnehin nicht erfüllt sind.
9.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Abwägung der im vorliegenden Fall auf dem Spiel stehenden Interessen. Daher ist auf die Kritik des Beschwerdeführers an der von den kantonalen Instanzen vorgenommenen Interessenabwägung nicht einzutreten.
Der Vollständigkeit halber sei immerhin festgehalten, dass das Interesse an der Wahrung der Vertraulichkeit des fraglichen Strategiepapiers aus den von den kantonalen Instanzen genannten Gründen gewichtiger war als das Interesse des Publikums an der Kenntnisnahme der in der Zeitung veröffentlichten Passagen. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden. Die Wahrung der Vertraulichkeit des Strategiepapiers lag nicht nur im Interesse des Botschafters und des Bundesrates, sondern im Landesinteresse. Durch die Veröffentlichung einzelner Passagen
BGE 126 IV 236 S. 255
konnten sowohl der Prozess der Meinungsbildung und Entscheidfindung auf der schweizerischen Seite gestört als auch vor allem die ohnehin schwierigen Verhandlungen mit der Gegenseite zusätzlich erschwert und belastet werden, was nicht im Landesinteresse lag. Demgegenüber war das durch die reisserische Überschrift angestachelte kurzfristige Sensationsinteresse der Öffentlichkeit an der Kenntnisnahme der in der Zeitung publizierten, aus dem Zusammenhang gerissenen Passagen aus rechtlicher Sicht von vergleichsweise geringer Bedeutung, zumal sich aus der vom Beschwerdeführer beanstandeten "Tonalität" des in einem bestimmten Kontext verfassten, internen Papiers, welches im Zeitungsartikel übrigens kurzerhand als inhaltlich banal disqualifiziert wurde, ohnehin keine eindeutigen und unstreitigen Schlüsse auf die "Mentalität" und gar auf die Eignung des Botschafters für die ihm gestellte Aufgabe ziehen liessen.


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Urteilskopf
98 III 1
1. Richtlinien für das konkursamtliche Rechnungswesen. (Schreiben der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an die obern kantonalen Aufsichtsbehörden). (30. 8. 1972)

regeste:
Regeste
Keine Regeste

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 98 III 1 S. 1
Text auf Deutsch
Das Konkursamt hat über sein allfälliges Postcheckkonto in gleicher Weise wie über die Amtskasse, jedoch davon getrennt, Buch zu führen. Die Artikel 16-19 KV sind entsprechend anwendbar.
Die auf das Postcheckkonto des Amtes erfolgten Einzahlungen unterstehen nicht den Vorschriften der Artikel 9 SchKG und 22 Abs. 1 KV. Soweit solche Bareingänge jedoch für die Konkursmasse, der sie gutgeschrieben sind, voraussichtlich noch lange nicht zur Auszahlung kommen werden, sind sie gemäss Art. 18 KV an die Depositenanstalt zu überweisen.
Sinn und Tragweite des Art. 23 lit. c KV.
Die Vernehmlassungen der Aufsichtsinstanzen eines Kantons (Obergericht und Inspektorat) zur Eingabe eines Konkursamtes, wie auch ein von uns zu einigen Fragen eingeholter Bescheid des Präsidiums der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, veranlassen uns, Ihnen die nachfolgende Orientierung zu geben:
1. Postcheckrechnung der Konkursämter
Die Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter (KV) zieht eine Teilnahme von Konkursämtern am Postcheckverkehr - wie sie erst in den letzten Jahrzehnten in starkem Masse aufgekommen ist - noch nicht in Betracht. (Art. 38 KV betrifft nur ein allfälliges Postcheckkonto des Gemeinschuldners selbst; vgl. dazu auch Art. 6 Abs. 4 des
BGE 98 III 1 S. 2
Bundesgesetzes über den Postverkehr sowie Art. 14 und 18 der VV I hiezu vom 1. September 1967.) Es hat sich daher die Frage erhoben, ob der Abschnitt A IV (Art. 16ff.) KV durch Einbeziehung des Postcheckkontos des Amtes ergänzt werden sollte. Eine solche Ergänzung der Verordnung erscheint indessen als unnötig. Es liegt auf der Hand, dass über die Postcheckrechnung eines Konkurs- (wie auch gegebenenfalls eines Betreibungs-) amtes in gleicher Weise wie über die Amtskasse Buch zu führen ist.
Das kann auf zwei Arten geschehen:
a) durch Anlegung eines kombinierten Buches (allenfalls nach dem Loseblatt-System), betitelt "Kassabuch und Postcheckkontrolle", das natürlich getrennte Soll- und Haben-Kolonnen für die Kasse und für die Postcheckrechnung enthalten muss; oder
b) - was jedenfalls bei lebhaftem Zahlungsverkehr vorzuziehen ist - durch Anlegung einer vom Kassabuch völlig getrennten Postcheckkontrolle.
Wir entnehmen dem Bericht des Präsidiums der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten, dass die getrennte Buchführung über Kasse und Postcheckkonto sich bereits auf gewohnheitsrechtlicher Grundlage eingelebt hat. Insbesondere pflegen die Ämter die für eine Konkursmasse erfolgenden Ein- und Auszahlungen auf dem Postcheckkonto ebenso wie die "Kassavorgänge" i. e. S. in der nach Art. 17 KV für die einzelne Konkursmasse zu führenden laufenden Rechnung zu verbuchen, mit genauem Hinweis auf die Eintragung in der Postcheckkontrolle. Und dementsprechend erfolgt auch die in Art. 19 KV vorgeschriebene monatliche Saldoziehung üblicherweise - wie es sich der Natur der Sache nach gehört - für Kasse und Postcheckrechnung getrennt.
2. Deponierung von Bareingängen
Die Vorschrift des Art. 22 Abs. 1 KV, wonach "alle erheblichen Bareingänge" spätestens am vierten Tag nach dem Eingange der (in
Art. 9 und 24 SchKG
vorgesehenen) Depositenanstalt zu übergeben sind, hat zweifellos nur das (in die Amtskasse geflossene oder, etwa bei einer Steigerung, vom Beamten persönlich behändigte) Bargeld im Auge. Sie bezweckt die Sicherung solchen Bargeldes vor Diebstahl und Brandschaden. Auf die für eine Konkursmasse auf das Postcheckkonto des Amtes einbezahlten
BGE 98 III 1 S. 3
Beträge kann sie sich offensichtlich nicht beziehen, da Postcheckguthaben keinen derartigen Gefahren ausgesetzt sind. In dieser Hinsicht bietet das Postcheckkonto ebensoviel Sicherheit wie ein Konto der Depositenanstalt. Es kommt denn auch, wie wir aus Aktenstücken ersehen, bisweilen vor, dass auf das Postcheckkonto des Amtes einbezahlte Beträge monatelang stehengelassen werden.
Wenn dies nun auch gewiss aus dem Gesichtspunkt der Artikel 9 SchKG und 22 Abs. 1 KV nicht zu beanstanden ist, so muss immerhin hervorgehoben werden, dass einer Konkursmasse in laufender Rechnung gutgeschriebene Geldeingänge, die erst nach einiger Zeit zur Auszahlung gelangen, nicht zinslos auf dem Postcheckkonto zu belassen, sondern zinstragend für die betreffende Masse bei der Depositenanstalt anzulegen sind. Auf die Gutschrift von Zinsen weist Art. 18 Abs. 1 KV ausdrücklich hin, und im Zusammenhang damit verlangt Abs. 2 daselbst, "dass die Depositenanstalt für jeden Konkurs ein besonderes Konto zu führen habe". (Vgl. auch JAEGER, N. 4 zu
Art. 261 SchKG
, wo unter dem Aktivenbestand der Konkursmasse auch die Depotzinsen erwähnt werden; damit steht im Einklang die Eintragung eines Depositenzinses in dem als Beispiel ausgefüllten Formular für die Verteilungsliste, Kommentar Band II S. 577 unten und S. 579 Mitte.) Aus Art. 18 KV ist somit unabhängig von Art. 22 KV zu folgern, dass die für eine Konkursmasse in die Amtskasse oder auf das Postcheckkonto des Konkursamtes gelangten Geldbeträge, die voraussichtlich nach dem Stande des betreffenden Konkurses noch auf Monate hinaus weder für Auslagen (Masseverbindlichkeiten) benötigt noch zur Verteilung kommen werden, jeweilen ohne langes Zuwarten an die Depositenanstalt abzuliefern sind, die sie der in Frage stehenden Masse gutzuschreiben und gegebenenfalls zu verzinsen hat.
Die eingangs erwähnten kantonalen Behörden haben es als wünschbar bezeichnet, dass von der Vorschrift des Art. 18 Abs. 2 KV kleine Bareingänge ausgenommen werden, in dem Sinne, dass sie einem auf den Namen des Konkursamtes oder des Kantons eröffneten Sammelkonto bei der Depositenanstalt zuzuweisen seien. Dadurch liesse sich, wird ausgeführt, das Rechnungswesen der Konkursämter (wie auch der Depositenanstalt) vereinfachen, und zwar ohne Nachteil für die einzelne Konkursmasse; denn auf kleinen Beträgen wäre kein, jedenfalls
BGE 98 III 1 S. 4
kein nennenswerter Netto-Zinsertrag zu erwarten; anderseits wäre mit einem bescheidenen Zinsertrag für den Kanton zu rechnen, da von der aus zahlreichen Posten bestehenden Gesamtsumme eines solchen Sammelkontos erfahrungsgemäss ein ziemlich ständiger Teilbetrag zinstragend angelegt werden könnte. - Wir halten es jedoch nicht für angezeigt, die Vorschrift des Art. 18 Abs. 2 IV ausdrücklich einzuschränken. Aus unseren Ausführungen zu Art. 22 KV ist bereits zu folgern, dass zu baldiger Auszahlung bestimmte Bareingänge, die auf dem Postcheckkonto des Amtes belassen werden könnten, ebensogut einem Sammelkonto der erwähnten Art bei der Depositenanstalt zugeleitet werden dürfen. Geboten ist dies aber durch die konkursrechtlichen Grundsätze nicht, und keinesfalls dürfen die im Sinne des Gesagten längere Zeit in der Verfügung des Konkursamtes bleibenden Barmittel einer Konkursmasse der in Art. 18 Abs. 2 KV vorgeschriebenen Art der Deponierung entzogen werden.
3. Gesonderte Buch- und Kassaführung (Art. 23 KV)
Endlich besteht kein triftiger Grund zur Revision des Art. 23 lit. c KV. Der erste Satz dieser Vorschrift ist seinem Zweck entsprechend frei auszulegen. Er verlangt nicht, dass die Amtskasse für jede Konkursmasse ein besonderes Fach enthalte, und dass für jede Konkursmasse ein besonderes Postcheckkonto geführt werde. Es soll bloss verpönt sein, die Barmittel einer Konkursmasse, wie sie ihr als Eingang in die Kasse oder auf das Postcheckkonto des Amtes oder als Depositen gutgeschrieben sind, darlehensweise einer andern Konkursmasse (für dringliche Auslagen) zur Verfügung zu stellen; anders ausgedrückt: die Bedürfnisse einer Konkursmasse, zu deren Deckung ihre eigenen Barmittel nicht ausreichen, dürfen nicht (darlehensweise) aus den Mitteln einer andern Konkursmasse gedeckt werden. Dagegen sind natürlich Vorschüsse des Kantons für dringliche Auslagen einer Konkursmasse erlaubt. Wenn der zweite Satz des Art. 23 lit. c KV bloss von allfälligen Vorschüssen des Beamten selbst spricht - wie sie heutzutage kaum mehr vorkommen -, so muss es doch zweifellos mit Vorschüssen des Kantons gleich gehalten werden.
Wir ersuchen Sie, diese Ausführungen den untern Aufsichtsbehörden und den Konkursämtern Ihres Kantons zur Kenntnis zu bringen.
BGE 98 III 1 S. 5
Texte en français
Directives concernant la comptabilité des offices de faillite. (Lettre de la Chambre des poursuites et des faillites aux autorités cantonales supérieures de surveillance). (30. 8. 1972)
L'office des faillites titulaire d'un compte de chèques postaux doit en tenir la comptabilité de la même manière que pour sa caisse, mais séparément.
Les art. 16-19 OOF sont applicables par analogie.
Les versements faits sur le compte de chèques postaux de l'office ne sont pas soumis aux prescriptions des art. 9 LP et 22 al. 1 OOF. Cependant, lorsque de tels versements, portés au crédit d'une masse en faillite, ne seront vraisemblablement pas distribués avant un certain temps, l'office doit les transférer à la caisse des consignations conformément à l'art. 18 OOF.
Sens et portée de l'art. 23 lit. c OOF.
Une demande de renseignements émanant d'un office de faillite, les observations présentées à son sujet par les autorités de surveillance du canton (Tribunal supérieur et inspectorat) et la réponse que la présidence de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse a donnée à certaines questions que nous lui avons posées nous amènent à vous communiquer ce qui suit:
1. Comptabilité des chèques postaux dans les offices de faillite
L'ordonnance du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite (OOF) ne contient encore aucune disposition sur la participation des offices de faillite au service des paiements par chèques postaux, participation qui n'a pris une ampleur considérable qu'au cours de ces dernières décennies. (L'art. 38 OOF ne concerne que le compte de chèques postaux du failli lui-même; cf. également l'art. 6 al. 4 de la loi fédérale sur le service des postes ainsi que les art. 14 et 18 de son ordonnance d'exécution I du 1er septembre 1967.) On s'est donc demandé s'il convenait de compléter la section A IV (art. 16ss) de l'OOF par des règles concernant le compte de chèques postaux de l'office. Pareil complément ne s'impose toutefois pas. Il va de soi que l'office des faillites (ou l'office des poursuites) doit tenir une comptabilité des opérations effectuées par chèques postaux de la même manière qu'il tient son compte de caisse.
Il peut procéder de deux façons:
a) en tenant un livre combiné (le cas échéant sur fiches mobiles), intitulé "Livre de caisse et contrôle des chèques
BGE 98 III 1 S. 6
postaux" et comprenant naturellement des colonnes "Doit" et "Avoir" distinctes pour la caisse d'une part et les chèques postaux d'autre part; ou
b) - ce qui est préférable, en tout cas lorsque les opérations sont nombreuses - en tenant un contrôle des chèques postaux entièrement distinct du livre de caisse.
Il résulte du rapport de la présidence de la Conférence des préposés aux poursuites et faillites que le contrôle séparé de la caisse et des chèques postaux s'est introduit sur une base coutumière. En particulier, les offices ont l'habitude de comptabiliser les paiements effectués ou reçus par compte de chèques postaux comme les "opérations de caisse" stricto sensu, sur le compte spécial ouvert pour chaque faillite en vertu de l'art. 17 OOF, avec une référence précise à l'inscription faite dans le contrôle des chèques postaux. De même, la balance mensuelle des comptes, prescrite par l'art. 19 OOF, s'opère habituellement - comme il est normal - séparément pour la caisse d'une part et le compte de chèques postaux d'autre part.
2. Dépôt des encaissements
La règle de l'art. 22 al. 1 OOF, aux termes de laquelle "tous les encaissements importants" doivent être déposés au plus tard le quatrième jour après leur réception à la caisse des consignations (prévue aux art. 9 et 24 LP), ne vise sans aucun doute que les espèces (entrées dans la caisse de l'office ou reçues directement par le préposé, par exemple lors d'une vente aux enchères). Elle a pour objet de préserver ces espèces du vol ou de l'incendie. Manifestement, elle ne peut se rapporter aux montants versés en faveur d'une masse en faillite sur le compte de chèques postaux de l'office, car les avoirs en compte de chèques postaux ne sont pas exposés à de tels risques. De ce point de vue, le compte de chèques postaux offre autant de sécurité qu'un compte auprès de la caisse des consignations. Aussi bien arrive-t-il de temps à autre, comme nous le constatons sur le vu du dossier, que des montants versés sur le compte de chèques postaux de l'office y restent en compte des mois durant.
Encore que cette manière de procéder ne puisse certainement faire l'objet d'aucune critique au regard des art. 9 LP et 22 al. 1 OOF, il faut néanmoins relever que les montants reçus pour le compte d'une masse en faillite et qui se seront distribués qu'au bout d'un certain temps ne doivent pas être laissés
BGE 98 III 1 S. 7
sans intérêt sur le compte postal, mais doivent être déposés à intérêt pour le compte de la masse en cause auprès de la caisse des consignations. L'art. 18 al. 1 OOF fait état expressément des intérêts bonifiés et, pour cette raison déjà, l'alinéa 2 du même article dispose que la caisse des consignations est tenue d'ouvrir un compte spécial à chaque faillite (cf. aussi JAEGER, n. 4 ad art. 261 LP, où les intérêts des dépôts sont cités au nombre des actifs de la masse; dans le même sens, la mention d'intérêts sur dépôt dans la formule de tableau de distribution, remplie à titre d'exemple, commentaire, vol III p. 359 en bas et 361 au milieu). Il faut ainsi déduire de l'art. 18 OOF, indépendamment de l'art. 22 de la même ordonnance, que les montants reçus pour le compte d'une masse en faillite, en numéraires par la caisse de l'office ou sur le compte de chèques postaux de celui-ci, et qui, pour plusieurs mois encore, vu l'état d'avancement des opérations de cette faillite, ne seront vraisemblablement pas nécessaires pour les dépenses (dettes de la masse) et ne seront pas davantage distribués, doivent sans trop attendre être déposés à la caisse des consignations, qui les portera au crédit de la masse en cause et bonifiera à celle-ci un intérêt, s'il y a lieu.
Les autorités cantonales mentionnées en tête de cette lettre tiennent pour souhaitable qu'une exception à la règle de l'art. 18 al. 2 OOF soit faite pour les petites sommes reçues en espèces, en ce sens que ces sommes seraient versées sur un compte général ouvert au nom de l'office des faillites ou du canton auprès de la caisse des consignations. Cette manière de procéder simplifierait, disent-elles, la comptabilité de l'office des faillites et celle de la caisse des consignations, et cela sans préjudice pour les différentes masses en faillite; en effet, les petits montants en question ne rapporteraient pas d'intérêt net, ou du moins pas d'intérêt net appréciable; en revanche, le canton percevrait un intérêt modeste, car l'expérience enseigne qu'une partie relativement constante du montant total que représente la somme de ces nombreux versements pourrait être placée à intérêt. Nous estimons cependant qu'il n'est pas indiqué de restreindre expressément la portée de l'art. 18 al. 2 OOF. Il faut conclure déjà de notre exposé relatif à l'art. 22 OOF que les montants destinés à être employés à bref délai et en compte auprès de l'office des chèques postaux pourraient tout aussi bien être virés sur le compte général dont il est question ci-dessus auprès de la caisse des consignations. Mais les principes
BGE 98 III 1 S. 8
du droit de la faillite n'imposent pas cette dernière manière de procéder et en aucun cas les montants versés pour le compte d'une masse en faillite et qui restent pendant une période prolongée à la disposition de l'office ne peuvent être soustraits au dépôt opéré de la manière prescrite par l'art. 18 al. 2 OOF.
3. Obligation de tenir une caisse et une comptabilité séparées (art. 23 OOF)
Enfin, il n'y a pas de motif concluant de reviser l'art. 23 litt. c OOF. En raison de son but, la première phrase doit être interprétée d'une manière large. Elle n'exige pas que la caisse de l'office contienne un compartiment distinct, ni qu'il soit tenu un compte de chèques postaux spécial pour chaque masse en faillite. Ce qui doit seul être prohibé, c'est de mettre à la disposition d'une masse en faillite (pour des dépenses urgentes), à titre de prêt, des fonds d'une autre masse, qu'ils soient entrés dans la caisse de l'office ou virés sur son compte de chèques postaux ou encore déposés pour son compte à la caisse des consignations; en d'autres termes, les besoins auxquels une masse en faillite ne peut faire face par ses propres moyens ne doivent pas être couverts - à titre de prêt - par les moyens d'une autre masse en faillite. En revanche, il est naturellement permis au canton de faire des avances pour les dépenses urgentes d'une masse en faillite. Lors même que la deuxième phrase de l'art. 23 litt. c OOF ne mentionne que les avances effectuées par le préposé lui-même - ce qui ne doit plus guère se produire aujourd'hui - il ne fait aucun doute que le canton peut aussi faire de telles avances dans les mêmes circonstances.
Nous vous prions de vouloir bien porter ces instructions à la connaissance des autorités inférieures de surveillance et des offices de faillite de votre canton.
Testo in italiano
Direttive concernenti la contabilità degli uffici dei fallimenti. (Lettera della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti alle autorità cantonali superiori di vigilanza). (30. 8. 1972)
L'ufficio dei fallimenti titolare d'un conto corrente postale deve registrarne le operazioni nella stessa guisa con cui procede con il conto di cassa, ma in modo separato. Si applicano per analogia gli art. 16-19 RUF.
I versamenti effettuati sul conto corrente postale dell'ufficio non sono soggetti alle prescrizioni di cui agli art. 9 LEF e 22 cpv. 1 RUF.
BGE 98 III 1 S. 9
Tuttavia, ove tali versamenti in denaro accreditati ad una massa fallimentare non siano presumibilmente destinati ad essere distribuiti a breve termine, l'ufficio deve trasferirli alla Cassa dei depositi, conformemente all'art. 18 RUF.
Senso e portata dell'art. 23 lett. c RUF.
Le osservazioni fatte dalle autorità di vigilanza di un cantone (Tribunale superiore ed ispettorato) in seguito ad una domanda d'informazioni presentata da un ufficio dei fallimenti, nonchè la risposta che la Presidenza della Conferenza degli ufficiali esecutori e dei fallimenti ha dato circa certe questioni per le quali l'avevamo consultata, ci dànno l'occasione di comunicarvi quanto segue.
1. Contabilità relativa ai conti correnti postali degli uffici dei fallimenti
Il regolamento concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti, del 13 luglio 1911 (RUF) non contiene ancora alcuna disposizione sull'utilizzazione da parte degli uffici dei fallimenti del servizio dei conti correnti postali, utilizzazione che si è estesa in modo considerevole nel corso di questi ultimi decenni. (L'art. 38 RUF concerne solamente l'eventuale conto corrente postale del fallito; cfr. al riguardo anche l'art. 6 cpv. 4 della legge federale sul servizio delle poste, e gli
art. 14 e 18
della sua ordinanza d'esecuzione I del 1o settembre 1967.) Ci si è quindi chiesti se fosse opportuno completare la sezione A IV (art. 16ss) del RUF, introducendovi norme concernenti il conto corrente postale dell'ufficio dei fallimenti. L'inserimento di tali disposizioni non appare peraltro necessario. È manifesto che l'ufficio dei fallimenti (come pure, dandosene il caso, l'ufficio d'esecuzione) deve registrare le operazioni effettuate a mezzo conto corrente postale nella stessa guisa con cui procede per quelle concernenti il conto di cassa.
Ciò può avvenire in due modi:
a) servendosi di un libro combinato (ricorrendo eventualmente al sistema delle schede mobili), intitolato "Libro di cassa e controllo degli assegni postali", e contenente, come è ovvio, colonne "Dare" e "Avere" distinte per la cassa e per il conto corrente postale;
b) servendosi di un controllo degli assegni postali completamente distinto dal libro di cassa. Tale maniera di procedere è in ogni caso preferibile ove le operazioni siano numerose.
BGE 98 III 1 S. 10
Risulta dal rapporto della Presidenza della Conferenza degli ufficiali esecutori e dei fallimenti che il controllo separato della cassa e del conto corrente postale è già attuato sulla base di una norma consuetudinaria. In particolare, gli uffici sogliono registrare i pagamenti effettuati o ricevuti via conto corrente postale e relativi ad una massa fallimentare, come pure le "operazioni di cassa" in senso stretto, sullo speciale conto corrente aperto per ogni fallimento ai sensi dell'art. 17 RUF, con un preciso riferimento all'iscrizione apposta nel controllo degli assegni postali. In modo analogo, il bilancio mensile dei conti, prescritto dall'art. 19 RUF, è abitualmente compiuto in modo distinto - come è normale - per quanto concerne la cassa e per quanto concerne il conto corrente postale.
2. Deposito degli importi in denaro incassati
La norma dell'art. 22 cpv. 1 RUF, per la quale "tutte le somme di qualche importanza" devono essere depositate al più tardi entro il quarto giorno dalla loro ricevuta alla Cassa dei depositi (prevista dagli
art. 9 e 24
LEF) riguarda indubbiamente solo gli importi in contanti (entrati nella cassa dell'ufficio o, come in occasione d'una vendita all'asta, ricevuti personalmente dall'ufficiale). Tale norma mira a salvaguardare dette somme dal rischio di furti od incendi. Essa non può ovviamente riferirsi agli importi versati a favore d'una massa fallimentare sul conto corrente postale dell'ufficio, dato che le somme accreditate su questo conto non sono esposte a simili rischi. Sotto questo punto di vista, il conto corrente postale offre una sicurezza pari a quella della Cassa dei depositi. Succede quindi talora, come lo constatiamo dagli atti, che importi versati sul conto corrente postale dell'ufficio vi restino durante mesi.
Quantunque tale modo di procedere non possa essere soggetto a critica sotto il profilo degli art. 9 LEF e 22 cpv. 1 RUF, è d'uopo rilevare che gli importi ricevuti a favore d'una massa fallimentare e destinati ad essere ripartiti solamente dopo un certo tempo, non devono essere lasciati, improduttivi d'interessi, sul conto corrente postale, bensì depositati in modo fruttifero, a favore della stessa massa, presso la Cassa dei depositi. L'art. 18 cpv. 1 RUF considera espressamente gli interessi bonificati ed è anche per questa ragione che il cpv. 2 del medesimo articolo dispone che la Cassa dei depositi deve aprire un conto speciale per ogni fallimento (cfr. anche JAEGER, n. 4 ad art. 261 LEF,
BGE 98 III 1 S. 11
dove gli interessi dei depositi sono menzionati tra gli attivi della massa; tali interessi figurano quindi anche nel modulo di riparto compilato a titolo di esempio nel Commentario, edizione francese, vol. III, pag. 359 in basso e 361 nel mezzo). Anche prescindendo dall'art. 22 RUF, si evince così dall'art. 18 dello stesso regolamento che gli importi a favore di una massa fallimentare, ricevuti in contanti nella cassa dell'ufficio o accreditati sul conto corrente postale di quest'ultimo, devono, ove non si preveda, sulla base dello stato della procedura fallimentare, di utilizzarli per coprire le spese (debiti della massa) o di ripartirli tra i creditori nel corso d'un periodo di vari mesi, essere depositati senza indugio presso la Cassa dei depositi, alla quale incombe di accreditarli alla massa e di corrispondere alla medesima gli eventuali interessi.
Le autorità cantonali menzionate nell'ingresso della presente ritengono auspicabile che siano eccettuati dalla disposizione dell'art. 18 cpv. 2 RUF gli importi di tenue entità ricevuti in contanti, in quanto essi vengano versati su di un conto generale aperto al nome dell'ufficio dei fallimenti o del Cantone presso la Cassa dei depositi. In tal modo - si sostiene - si potrebbe semplificare la contabilità dell'ufficio dei fallimenti (come pure quella della Cassa dei depositi), senza pregiudizio per le singole masse fallimentari; infatti, importi di poca entità non fruttano in generale del tutto, o almeno in misura apprezzabile, interessi; per converso, il Cantone verrebbe a beneficiare d'un modesto interesse, dato che, secondo l'esperienza, una parte relativamente costante della somma totale dei numerosi piccoli versamenti potrebbe essere investita in modo fruttifero. Non pensiamo tuttavia opportuno limitare espressamente la portata dell'art. 18 cpv. 2 RUF. Già da quanto esposto in merito all'art. 22 RUF può concludersi che gli importi destinati ad essere utilizzati a breve scadenza e lasciati in quanto tali sul conto corrente postale dell'ufficio, potrebbero anche essere girati su di un conto generale, quale quello suggerito, presso la Cassa dei depositi. I principi del diritto fallimentare non impongono comunque questa soluzione e giova ricordare che in nessun caso gli importi in denaro versati all'ufficio a favore d'una massa fallimentare e destinati a rimanere per un periodo prolungato a disposizione dell'ufficio stesso possono essere sottratti al genere di deposito prescritto dall'art. 18 cpv. 2 RUF.
BGE 98 III 1 S. 12
3. Registrazioni e cassa separate (art. 23 RUF)
Non v'è infine un motivo determinante per procedere alla revisione dell'art. 23 lett. c RUF. Tenuto conto del suo fine, la prima frase di tale disposizione deve essere interpretata in modo ampio. Non vi si esige che la cassa dell'ufficio contenga un compartimento distinto, nè che sia tenuto un conto corrente postale speciale per ogni massa fallimentare. Solamente dev'essere impedito che fondi di una massa, come tali entrati nella cassa dell'ufficio ovvero accreditati sul conto corrente postale dell'ufficio o depositati presso la Cassa dei depositi, siano messi a disposizione di un'altra massa (per sopperire a spese urgenti); in altri termini: le necessità finanziarie d'una massa non possono essere coperte (mediante in prestito) con le risorse d'un altra massa. È invece ovviamente consentito al Cantone di procedere ad anticipazioni per far fronte a spese urgenti d'una massa. Sebbene la seconda frase dell'art. 23 lett. c RUF menzioni solamente le anticipazioni fatte dall'ufficiale stesso - le quali non sogliono più avvenire oggigiorno -, non v'è dubbio alcuno che lo stesso principio vale anche per le anticipazioni effettuate dal Cantone.
Vi preghiamo di portare queste istruzioni a conoscenza delle Autorità inferiori di vigilanza e degli Uffici dei fallimenti del vostro Cantone.


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Urteilskopf
95 IV 131
33. Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1969 i.S. Sch. gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 206 StGB
. Anlocken zur Unzucht.
Die unaufdringliche Bekundung der Bereitschaft zur Unzucht, ebenso die Anwesenheit einer Dirne an einem Marktstand Prostituierter, hat nicht die Bedeutung eines Antrages; dieser setzt ein weitergehendes Tätigwerden durch Anreden, Zurufe, Gesten usw. voraus (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 95 IV 131 S. 131
A.-
Frau Sch., die zeitweise ihrem Beruf nachging, betätigte sich seit 1956 auch als Dirne. Sie wurde in Bern dreimal wegen Anlockens zur Unzucht mit Haft bestraft.
In der Zeit von Mitte März bis Mitte Juni 1968 stellte die Polizei fest, dass sich Sch. fünfmal gegen Mitternacht in dem als Dirnenmarktstand bekannten Gebiet der Papiermühlestrasse/Wankdorfstadion aufhielt, wo sie in unauffälliger Kleidung und Aufmachung herumstand oder hin und her ging und darauf wartete, von Freiern angesprochen zu werden.
BGE 95 IV 131 S. 132
B.-
Der Gerichtspräsident VI von Bern sprach Sch. am 29. Oktober 1968 des fortgesetzten Anlockens zur Unzucht (
Art. 206 StGB
) schuldig und verurteilte sie zu 20 Tagen Haft. Das Obergericht des Kantons Bern, an das die Angeschuldigte appellierte, bestätigte am 5. Dezember 1968 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie sei freizusprechen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 206 StGB
bestraft mit Haft oder Busse, wer gewerbsmässig und öffentlich jemanden durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht anlockt.
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist das Anlocken zur Unzucht nur unter bestimmten Voraussetzungen strafbar, nämlich wenn es gewerbsmässig und öffentlich sowie durch Zumutungen oder Anträge geschieht. Die Worte "durch Zumutungen oder Anträge", die nicht auf einem Versehen beruhen, bedeuten, dass zum gewerbsmässigen öffentlichen Anlocken ein darüber hinausgehendes Verhalten hinzutreten muss (
BGE 81 IV 109
). Soll somit nicht jede Art des öffentlichen Anlockens zur gewerbsmässigen Unzucht bestraft werden, so kann jedenfalls das unauffällige und unaufdringliche Anlocken nicht unter Art. 206 fallen. Diese Bestimmung, die nur die Auswüchse der Prostitution bekämpft, richtet sich auch bloss gegen die Anstoss erregenden Zudringlichkeiten der Prostituierten (Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 zum Entwurf eines schweiz. Strafgesetzbuches S. 71). Mit dem Ausdruck "durch Zumutungen oder Anträge" will demnach lediglich die aktive Kundenwerbung, das aufdringliche Anlocken erfasst werden. Dazu genügt nicht jedes Verhalten, durch das eine Dirne oder ein männlicher Prostituierter das Zustandekommen des unsittlichen Geschäfts bewusst fördert, namentlich nicht der unaufdringliche Hinweis auf die Bereitschaft zur Unzucht. Ein einladendes, werbendes Verhalten liegt schon im Begriff des Anlockens; zur eigenen Gewerbsunzucht anlocken, auch unauffällig, kann denn auch nur, wer mindestens seine eigene Bereitschaft dazu zu erkennen gibt. An der in
BGE 82 IV 195
vorgenommenen Auslegung, wonach jeder Hinweis auf
BGE 95 IV 131 S. 133
die Bereitschaft zur Unzucht als Antrag oder Zumutung zu gelten habe, kann daher nicht festgehalten werden, da sie auf eine Aufhebung der in Art. 206 ausdrücklich vorgeschriebenen Einschränkung hinausläuft und zur Folge hat, dass entgegen dem Sinn und Zweck der Bestimmung jede Art öffentlichen Anlockens zur gewerbsmässigen Unzucht bestraft werden müsste.
Wie die unaufdringliche Bekundung der Bereitschaft zur Unzucht einen Antrag im Sinne von
Art. 206 StGB
nicht zu begründen vermag, so wenig kann ein solcher darin erblickt werden, dass eine Dirne an einem Marktstand Prostituierter hinsteht oder auf- und abgeht, um darauf zu warten, von Kunden angesprochen zu werden. Damit gibt sie lediglich ihre Käuflichkeit kund. Daran ändert nichts, dass sie ihre Bereitschaft zur Hingabe jedem Vorübergehenden, nicht nur einem einzelnen, zu erkennen gibt. Entscheidend für die Anwendbarkeit des Art. 206 ist nicht, ob die Absicht der Werbung zur Unzucht für einen grösseren oder kleineren Kreis von Personen erkennbar wird, sondern ob sich die Dirne ein aufdringliches Anlocken zuschulden kommen lässt. Es kommt deshalb auch nicht auf den Ort, sondern nur auf die Art der Werbung an. Ebensowenig kann ein Antrag im Sinne von Art. 206 unter Hinweis auf die obligationenrechtlichen Bestimmungen damit begründetwerden, dass die Dirne an einem Dirnenmarktstand- gleich wie der Kaufmann seine Waren - ihren Leib zur Schau stelle, um damit Kunden zu werben und Geschäfte abzuschliessen (
BGE 81 IV 109
f.). Im blossen Herumstehen oder Herumgehen liegt ein Antrag nach
Art. 3 ff. OR
schon deswegen nicht, weil der zu bezahlende Preis nicht zum voraus bekannt ist und es Dirnen gibt, die ihre Partner auswählen. Davon abgesehen ist der Antrag nach
Art. 206 StGB
nicht ein solcher des Privatrechts; deshalb spricht der französische Text auch nicht von "offres", sondern von "propositions déshonnêtes". Darunter ist vielmehr ein Tätigwerden durch Zurufe, Anreden, Anfassen, Gesten u. dgl. zu verstehen, wodurch jemand veranlasst werden soll, die käuflichen Dienste der Prostituierten in Anspruch zu nehmen.
Die Entstehungsgeschichte des
Art. 206 StGB
führt zum gleichen Schluss. Art. 261 Ziff. 1 des Vorentwurfes von 1908 bedrohte mit Strafe, "wer jemanden öffentlich durch unzüchtige Zumutungen oder Anträge belästigt". ZÜRCHER bemerkte
BGE 95 IV 131 S. 134
in seinen Erläuterungen (S. 466) dazu, dass die strafbare Anwerbung (racolage) nicht in jedem Betreten der öffentlichen Strasse oder im Auf- und Abgehen liege; strafbar sei erst die Zudringlichkeit der Prostituierten, die sich an die Männer herandränge, sie zu überreden suche und dadurch lästig oder gefährlich werde. In den folgenden Beratungen der 2. Expertenkommission wurde keine abweichende Auffassung vertreten. Gautier nannte als Beispiele für Zumutungen (insistances) "une attitude effrontée, des frôlements etc." und verstand unter Anträgen "des propositions formelles" (Prot. 2. Exp. Komm. VII S. 72/73). In der Folge erhielt der Text des Vorentwurfes die Fassung "... durch Zumutungen oder Anträge zur Unzucht auffordert". Wettstein fand den Ausdruck Aufforderung unpassend mit der Begründung, dass man durch Zumutungen nicht auffordern könne, weil der Begriff der Zumutung ein Sichaufdrängen gegen den Willen des andern enthalte (Prot. 2. Exp. Komm. VIII S. 377). Dem Einwand trug die Redaktionskommission des Nationalrates in der Weise Rechnung, dass sie das Wort "auffordern" durch "anlocken" ("inciter") ersetzte. Der Sinn der Bestimmung wurde dadurch nicht geändert und erfuhr auch in den Beratungen der eidg. Räte keine Änderung.
Soweit sich die Literatur mit dem Ausdruck "durch Zumutungen oder Anträge" überhaupt näher befasst, wird er von der überwiegenden Mehrheit der Autoren im gleichen Sinne ausgelegt. CLERC (Cours élémentaire, N 134 S. 39) verlangt ein provozierendes Verhalten und erklärt, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt sei, wenn eine Dirne auf der Suche nach Freiern nur auf dem Trottoir auf- und abgehe. Ebenso ist nach DESCHENAUX (JdT 1943 IV 142) "un acte positif" erforderlich. Desgleichen versteht LOGOZ, bei der Gesetzesberatung Berichterstatter im Nationalrat, unter Zumutungen oder Anträgen nur solche im eigentlichen Sinne und nennt als Beispiele die Dirne, "qui vient se frôler aux hommes ou cherche autrement à les décider à la suivre ou qui ... les invite par la voix ou le geste à monter chez elle" (Kommentar, N 2 zu
Art. 206 StGB
). Auch ZBINDEN (Der Polizeibeamte, 1949 S. 197) vertritt die Auffassung, dass die anständige Anwesenheit einer Dirne auf Strichplätzen kein strafbares Anlocken darstelle.
2.
Der Angeschuldigten wird einzig vorgeworfen, dass sie in der Absicht, gewerbsmässig Unzucht zu treiben, sich nachts
BGE 95 IV 131 S. 135
wiederholt auf einer als Standort von Dirnen bekannten Strasse aufhielt und wartete, bis sie von Männern angesprochen wurde. Dass sie nebst der Bekundung ihrer Bereitschaft durch ein weitergehendes aktives Verhalten zur Unzucht angelockt habe, wird ihr nicht zur Last gelegt. Der Tatbestand des
Art. 206 StGB
ist daher mangels Zumutungen oder Anträgen objektiv nicht erfüllt und die Angeschuldigte demzufolge freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. Dezember 1968 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückgewiesen.