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Urteilskopf
141 V 605
66. Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Personalvorsorge Gate Gourmet Switzerland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_182/2015 vom 5. Oktober 2015

regeste:
Regeste
Art. 73 BVG
; Verfahren bei der Verteilung freier Mittel einer Vorsorgeeinrichtung.
Bei der Verteilung von freien Mitteln ausserhalb einer (Teil-)Liquidation ist eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient (E. 3.2). Geht es um die generelle Regelung, wie bestimmte freie Mittel aufzuteilen sind, so fällt dies nicht in die Beurteilungskompetenz des (kantonalen) Berufsvorsorgegerichts, sondern in jene der Aufsichtsbehörde (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 605
BGE 141 V 605 S. 605
A.
A.a
Die Allgemeine Pensionskasse der SAirGroup (im Folgenden: APK) ist eine Stiftung mit dem Zweck, die berufliche Vorsorge für das Personal der ehemaligen SAirGroup und ihrer Tochtergesellschaften durchzuführen. Nach dem Zusammenbruch der Swissair bzw. der SAirGroup traten zwischen Oktober 2001 und Dezember 2003 praktisch alle aktiven Versicherten aus der Pensionskasse aus. Der Stiftungsrat der APK stellte in der Folge fest, dass die Voraussetzungen für eine Teilliquidation erfüllt sind, worauf er eine solche
BGE 141 V 605 S. 606
per 31. Dezember 2003 beschloss. Im "Bericht über die Teilliquidation per 31. Dezember 2003" vom 23./29. September 2004 wurden die freien Mittel und deren Aufteilung auf die aktiven Versicherten und die Rentenbezüger bestimmt. Für die aktiven Versicherten wurde der Anspruch auf freie Mittel auf 8,33 % des Betrags der Freizügigkeitsleistung festgelegt und vorgesehen, den Anteil der kollektiv Übertretenden kollektiv und jenen der individuell Übertretenden individuell an die neue Einrichtung zu übertragen. Mit Beschlüssen vom 23. September 2004/26. Mai 2005 erliess der Stiftungsrat den entsprechenden Verteilungsplan.
Die Verfügung vom 12. Oktober 2005, mit der das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend: BVS) als zuständige Aufsichtsbehörde u.a. den Verteilungsplan genehmigte, erwuchs erst mit Urteil 9C_756/2009 und andere vom 8. Februar 2010 in Rechtskraft.
A.b
A. war bis Ende 2002 bei der APK und anschliessend, infolge eines kollektiven Übertritts, bei der Personalvorsorge Gate Gourmet International AG (heute: Personalvorsorge Gate Gourmet Switzerland; im Folgenden: PGG) für die berufliche Vorsorge versichert. Diese richtet ihm seit 1. November 2004 eine Altersrente aus.
A.c
Am 28. November 2005 trafen die APK und die PGG die "Vereinbarung über die kollektive Übertragung der freien Mittel aus der Teilliquidation per 31.12.2003" (im Folgenden: Übertragungsvereinbarung).
Die APK überwies der PGG die freien Mittel (entsprechend der Teilliquidation per 31. Dezember 2003) am 30. April 2010. Zu diesem Zeitpunkt betrugen sie - aufgrund veränderter Vermögensbewertung und freiwilliger Verzinsung - 9,4 % der Freizügigkeitsleistung. Der Stiftungsrat der PGG beschloss in der Folge, die (kollektiv überwiesenen) freien Mittel im Umfang von 8,33 % der jeweiligen relevanten Freizügigkeitsleistung individuell zu verteilen und den restlichen Betrag als (kollektive) Wertschwankungsreserve zurückzubehalten (Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010). In diesem Sinne richtete die PGG A. eine Einmalzahlung von Fr. 67'734.10 aus.
A.d
Mit Eingabe vom 18. November 2010 beanstandete A. beim BVS, das auch für die PGG zuständig ist, dass die von der APK überwiesenen freien Mittel nicht in vollem Umfang individuell verteilt wurden. Die Aufsichtsbehörde erachtete in ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2011 das Vorgehen der PGG als rechtens.
BGE 141 V 605 S. 607
B.
Mit Klage vom 1. Juli 2013 beantragte A., die PGG sei zu verpflichten, seinem Altersguthaben den Betrag von Fr. 8'700.- gutzuschreiben und gestützt darauf die Höhe der Rente neu festzulegen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012; eventualiter sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, ebenfalls zuzüglich Zins. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Entscheid vom 30. Januar 2015 ab.
C.
A. lässt mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragen, unter Aufhebung des Entscheids vom 30. Januar 2015 sei die PGG zu verpflichten, ihm den Betrag von Fr. 8'700.- auszuzahlen, zuzüglich 3 % Zins vom 30. April 2010 bis zum 31. Dezember 2011 und 2,5 % Zins seit 1. Januar 2012.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Das Bundesgericht kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140).
2.
2.1
Das kantonale Gericht ist der Auffassung, dass der Verteilungsplan zur Teilliquidation der APK per Ende 2003 für den Übertritt von Versicherten zur PGG die kollektive Überweisung der freien Mittel vorsehe. Weder daraus noch aus der Übertragungsvereinbarung lasse sich ein Anspruch auf individuelle Gutschrift des Anteils an den freien Mitteln ableiten. Dass die PGG einen Teil der fraglichen Mittel dennoch individuell verteilt habe, sei als freiwillige Leistung zu betrachten. Für Streitigkeiten über solche Ermessensleistungen sei indessen ohnehin nicht das Berufsvorsorgegericht, sondern die Aufsichtsbehörde zuständig.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers hat sich die Vorinstanz dennoch für die Beurteilung der Klage als zuständig erachtet und über das Klagebegehren entschieden (Abweisung des geltend gemachten Anspruchs).
BGE 141 V 605 S. 608
2.2
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer im Rahmen eines kollektiven Übertritts der PGG beitrat. Sodann ist unbestritten, dass die APK ihren Pflichten aus der Teilliquidation per Ende 2003 gegenüber den zur PGG übergetretenen Versicherten entsprach, indem sie freie Mittel in Höhe von 9,4 % der entsprechenden Freizügigkeitsleistungen kollektiv (vgl. dazu erwähntes Urteil 9C_756/2009 E. 6.4) an die PGG überwies. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass den fraglichen Geldern auch bei der PGG der Charakter von freien Mitteln zukam.
Gegenstand der Klage wie der Beschwerde bildete resp. bildet somit nicht der Verteilungsplan der Teilliquidation per Ende 2003 oder dessen Umsetzung. Streitig war und ist vielmehr, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat, resp. genauer, ob der Beschwerdeführer gegenüber der PGG Anspruch auf eine
umfassende
(anteilmässige) individuelle Zuweisung der freien Mittel hat, die von der APK überwiesen wurden.
3.
3.1
Das Bundesgericht prüft in Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren die Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 140 V 22
E. 4 S. 26;
BGE 136 V 7
E. 2 S. 9).
3.2
3.2.1
Jeder Kanton bezeichnet ein Gericht, das als letzte kantonale Instanz über Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten entscheidet (
Art. 73 Abs. 1 BVG
). Voraussetzung für den Rechtsweg nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
bildet jedoch, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angelegenheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss
Art. 61 ff. BVG
fallen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts B 114/05 vom 14. November 2006 E. 4 und 7.2, in: SVR 2007 BVG Nr. 27 S. 95; B 34/02 vom 31. Dezember 2003 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen, nicht publ. in:
BGE 130 V 80
, aber in: SVR 2004 BVG Nr. 21 S. 66).
3.2.2
Gemäss
Art. 73 BVG
steht der Klageweg an das kantonale Berufsvorsorgegericht den "Anspruchsberechtigten" offen. Gestützt darauf wurde in der Rechtsprechung wiederholt festgestellt, dass der Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
ausgeschlossen und stattdessen der aufsichtsrechtliche Beschwerdeweg einzuschlagen ist, wenn die
BGE 141 V 605 S. 609
Ausrichtung reiner Ermessensleistungen in Frage steht (
BGE 130 V 80
E. 3.2.1 S. 81 mit Hinweisen).
3.2.3
Die Verwendung der freien Mittel einer (registrierten) Vorsorgeeinrichtung im Rahmen der reglementarischen Bestimmungen steht grundsätzlich im freien Ermessen des Stiftungsrates (
BGE 138 V 346
E. 5.4 S. 359 mit Hinweis auf
BGE 128 II 394
E. 3.3 S. 397 f.; Treuhand-Kammer, Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, [HWP], Bd. 4, 2009, S. 215). Dies schliesst den Rechtsweg nach
Art. 73 BVG
jedoch nicht per se aus. So bejahte das (damalige) Eidg. Versicherungsgericht den Klageweg in Fällen, in denen es um die Verteilung von freien Mitteln ausserhalb eines (Teil-)Liquidationsverfahrens ging (Urteile B 59/02 und B 60/02 vom 27. Februar 2004 E. 3.5 [betreffend Zugehörigkeit zum Begünstigtenkreis] und B 3/02 vom 8. Januar 2003 E. 3 [betreffend Höhe der individuellen Gutschrift]; vgl. auch MEYER/UTTINGER, in: BVG und FZG, 2010, N. 24 zu
Art. 73 BVG
).
Dabei bildete im zuerst ergangenen Urteil B 3/02 die Rechtsprechung zum massgebenden Rechtsweg im Falle einer (Teil-)Liquidation -
Art. 74 BVG
, wenn die (generelle) Erstellung des Verteilungsplans,
Art. 73 BVG
, wenn dessen (individuell-konkreter) Vollzug zur Diskussion steht (Urteile 9C_375/2012 vom 13. November 2012 E. 4.1 und 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 6.6.1, je mit weiteren Hinweisen) - Richtschnur. Dies wird im Urteil B 3/02 zwar nicht ausdrücklich gesagt. Indes ergibt sich diese Handhabung aus der Begründung selber, indem das Eidg. Versicherungsgericht in E. 2.4 unmissverständlich ausführte, es liege ein konkreter Anwendungsfall hinsichtlich des auf seine Rechtmässigkeit zu prüfenden Stiftungsratsbeschlusses zur Beurteilung vor, mithin die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts gemäss
Art. 73 BVG
gegeben sei. Der Stiftungsratsbeschluss lautete (generell) dahingehend, dass für die Berechnung des individuellen Anteils bei Mitarbeitenden, die in einem bestimmten Zeitraum Kapital zum Erwerb von Wohneigentum vorbezogen oder aufgrund eines Scheidungsurteils eine Ausgleichszahlung zu leisten hatten, der Vorbezug wieder zum Kapital dazu geschlagen werde. Dem Versicherten wurde jedoch eine individuelle (konkrete) Gutschrift auf seinem Sparplan-Konto gutgeschrieben, ohne dass der von ihm getätigte Vorbezug zum Erwerb für Wohneigentum Berücksichtigung fand.
Im zitierten Urteil B 59/02 und B 60/02, das sich in Bezug auf die Frage nach dem Rechtsweg auf das Urteil B 3/02 abstützt (Urteil
BGE 141 V 605 S. 610
B 59/02 und B 60/02 E. 3.5), betonte das Eidg. Versicherungsgericht ebenfalls, dass es im zu beurteilenden Fall nicht um die (generellen) Verteilkriterien gehe. Vielmehr sei einzige Streitfrage, "si le recourant (...) peut prétendre à une part de ces fonds libres au vu de la décision du Conseil. L'examen ne porte ainsi que sur l'exécution de la décision de répartition des fonds libres" (Urteil B 59/02 und B 60/02 E. 4).
3.2.4
Nach dem Gesagten ist bei der Verteilung von überschüssigem Deckungskapital ausserhalb einer Teilliquidation eine Zweiteilung im Sinne von Gestaltung und Umsetzung vorzunehmen, die als Abgrenzungskriterium für den Rechtsweg dient. Es besteht kein Anlass, von dieser Betrachtungsweise abzuweichen.
3.3
Klagefundament und Ausgangspunkt für die Zulässigkeit der Klage bildet - nebst den Anträgen - deren Begründung. Darin geht es einzig um die (Weiter-)Verwendung der von der APK überwiesenen freien Mittel durch die PGG (E. 2.2 Abs. 2). Klageziel des (heutigen) Beschwerdeführers ist, nicht nur 8,33 %, sondern 9,4 % der ursprünglichen Freizügigkeitsleistung individuell zugeteilt zu bekommen. Damit hat der Beschwerdeführer ausschliesslich den Stiftungsratsbeschluss vom 11. Mai 2010 im Visier.
Daran ändert nichts, dass er sich insbesondere auf Art. 2 f. FZG (SR 831.42; recte wohl:
Art. 9 Abs. 1 FZG
) und auf den aus
Art. 84 Abs. 2 ZGB
abgeleiteten Grundsatz, wonach das Vermögen dem Personal folge, berief; ebenso wenig der Hinweis auf Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung, mit der sich die PGG verpflichtete, die übertragenen freien Mittel für die von der APK übergetretenen Versicherten zu verwenden und dadurch deren wohlerworbene Rechte zu wahren, bzw. dass der geltend gemachte Anspruch auf individuelle Zuweisung freier Mittel - unter Vorbehalt einer Kapitalzahlung - zu einer Erhöhung seiner Altersrente führen würde. Damit wird der Vollzug des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 mit keinem Wort bemängelt. Weder macht der Beschwerdeführer geltend, die Einmalzahlung in der Höhe von Fr. 67'734.10 entspreche nicht 8,33 % der (beim Übertritt) relevanten Freizügigkeitsleistung, noch bringt er vor, der Restbetrag sei nicht, wie vom Stiftungsrat beschlossen, der Wertschwankungsreserve zugewiesen worden. Dazu kommt, dass die besagte Ziff. 4 der Übertragungsvereinbarung wohl Leitplanke für die Weiterverwendung der übertragenen Gelder durch den "neuen" Stiftungsrat ist, dem Beschwerdeführer aber keinen Rechtsanspruch auf eine individuelle Zuweisung verleiht. Die fraglichen
BGE 141 V 605 S. 611
freien Mittel blieben eine kollektive Grösse (hier einer bestimmten [übergetretenen] Versichertengruppe [vgl. E. 2.2 Abs. 1 in fine]), auf die kein individueller Anspruch besteht (
BGE 138 V 303
E. 3.3 S. 308). Anders als freiwillige Teuerungszulagen (vgl.
BGE 130 V 80
) oder die Behandlung einer vorzeitigen Pensionierung als sogenannte flexible statt administrative Pensionierung (vgl.
BGE 128 II 386
) stehen die freien Mittel nicht in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang mit der Geltendmachung einer höheren Rente, was (dort) den Klageweg nach
Art. 73 BGG
öffnete. Denn sie sind - auch beim vorliegenden kollektiven Übertrag - insoweit nicht zweckgebunden.
3.4
Zusammenfassend ist auf die Klage nicht einzutreten. Die hier aufgeworfene Frage nach der Aufteilung der übertragenen freien Mittel resp. der Rechtmässigkeit des Stiftungsratsbeschlusses vom 11. Mai 2010 fällt in die Beurteilungskompetenz der Aufsichtsbehörde. Damit verbleibt für materiellrechtliche Weiterungen kein Raum.
Beizufügen ist Folgendes: Das BVS verwies in seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2011 (vgl. Sachverhalt lit. A.d) auf die kollektive Übertragung der freien Mittel und auf das Ermessen des Stiftungsrates. Die Erwägungen wie auch die zitierten Ausführungen des Bundesgerichts in E. 6.4 des Urteils 9C_756/2009 beziehen sich indessen ausschliesslich auf die kollektive Übertragung freier Mittel durch die APK, mithin auf die abgebende Vorsorgeeinrichtung. Dem Beschwerdeführer geht es jedoch - wie bereits in seiner Eingabe vom 18. November 2010 an das BVS - um die Frage, wie die PGG die ihr zugeflossenen (kollektiven) Mittel nunmehr zu verwenden hat (E. 2.2). Dazu äusserte sich die Aufsichtsbehörde bislang nicht. Unbeantwortet blieben insbesondere die Fragen, ob die fraglichen Mittel in unzulässiger Weise "verwässert" werden, indem die PGG sie teilweise den Wertschwankungsreserven zuwies und folglich der gesamte Versichertenbestand, mithin auch die Gruppe der nicht von der APK übergetretenen Versicherten, davon profitiert (vgl.
BGE 119 Ib 46
E. 3d S. 52) und wie diesem Problem gegebenenfalls zu begegnen ist (vgl. UELI KIESER, in: BVG und FZG, 2010, N. 11 zu
Art. 23 FZG
). Es obliegt dem Beschwerdeführer, in dieser Sache und mit entsprechender Begründung erneut an die Aufsichtsbehörde zu gelangen.
4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 II 379
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Erbengemeinschaft X. gegen Bundesamt für Strassen (ASTRA) und Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_74/2012 vom 19. Juni 2012

regeste:
Regeste
Erleichterungen für die Sanierung einer Nationalstrasse (
Art. 17 USG
;
Art. 13 und 14 LSV
); Verursacherprinzip (
Art. 2 USG
;
Art. 16 Abs. 1 und
Art. 31 Abs. 3 LSV
).
Gewährung von Erleichterungen für in der Wohn- und Gewerbezone liegende, unüberbaute Parzellen, auf denen der nächtliche Immissionsgrenzwert für Strassenlärm 2030 trotz Belagsanierung voraussichtlich um 1 dB(A) überschritten sein wird (E. 5).
Sollten bei der künftigen Überbauung der Parzellen erhebliche Mehrkosten für die Einhaltung des Immissionsgrenzwerts entstehen, müssen diese nach dem Verursacherprinzip vom Bund als Inhaber der sanierungspflichtigen Anlage getragen werden (E. 5.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 380
BGE 138 II 379 S. 380
Am 16. Februar 2011 genehmigte das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) das Projekt des Bundesamtes für Strassen (ASTRA) zur Lärmsanierung der Nationalstrasse N08 im Abschnitt Alpnach Süd - Alpnachstad mittels Einbaus einer Drainasphalt-Deckschicht PA von km 82,200 bis 83,000. Mit der Plangenehmigung gewährte das UVEK u.a. Erleichterungen für die in der Wohn- und Gewerbezone von Alpnachstad liegenden, nicht überbauten Parzellen Nrn. 211 und 213. Die Einsprache der Erbengemeinschaft X., bestehend aus A., B. und C. (Eigentümer der Parzelle Nr. 211; heute: Nrn. 1386, 2388 und 2390), wies es ab.
Gegen diese Plangenehmigung reichten die Mitglieder der Erbengemeinschaft X. am 15. März 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Dieses wies die Beschwerde am 20. Dezember 2011 ab, soweit die Erteilung von Erleichterungen angefochten war.
Dagegen haben die Mitglieder der Erbengemeinschaft X. am 2. Februar 2012 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, die Sache sei an das Bundesverwaltungsgericht bzw. an das ASTRA zurückzuweisen, damit das Auflageprojekt zur Lärmsanierung der Nationalstrasse N08 im Abschnitt Alpnach Süd - Alpnachstad mit Sanierungsmassnahmen ergänzt werde, welche die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte gemäss Lärmschutz-Verordnung auf ihren Liegenschaften während der Tages- und Nachtzeit sicherstellen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es ergänzt die Plangenehmigungsverfügung dahin, dass allfällige erhebliche
BGE 138 II 379 S. 381
Mehrkosten zur Einhaltung der Immissionsgrenzwerte bei der Überbauung der Parzellen der Beschwerdeführer vom Bund (ASTRA) zu tragen sind. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Bestehende ortsfeste Anlagen, die wesentlich zur Überschreitung der Lärmimmissionsgrenzwerte beitragen, müssen saniert werden (Art. 16 Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983 [USG; SR 814.01]; Art. 13 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV; SR 814.41]), und zwar so weit, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
;
Art. 13 Abs. 2 lit. a LSV
). Ziel der Sanierung ist, zumindest eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte zu vermeiden (
Art. 13 Abs. 2 lit. b LSV
). Die Vollzugsbehörde gewährt Erleichterungen, soweit die Sanierung unverhältnismässige Betriebseinschränkungen oder Kosten verursachen würde oder überwiegende Interessen namentlich des Ortsbild-, Natur- und Landschaftsschutzes, der Verkehrs- und Betriebssicherheit sowie der Gesamtverteidigung der Sanierung entgegenstehen (
Art. 17 USG
und
Art. 14 Abs. 1 LSV
).
Bei der Gewährung von Erleichterungen wird die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte in einer bestimmten Situation zugelassen. Es handelt sich um eine Ausnahmebewilligung, deren Erteilung nur in Sonderfällen erfolgen soll. Die Gewährung von Erleichterungen soll nach dem Willen des Gesetzgebers restriktiv gehandhabt werden (vgl. SCHRADE/WIESTNER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Stand: März 2001, N. 14 zu
Art. 17 USG
; Urteile des Bundesgerichts 1C_496/2009 vom 16. Juli 2010 E. 3.1, in: URP 2010 S. 729, RDAF 2011 I S. 468; 1C_45/2010 vom 9. September 2010 E. 2.1, in: URP 2010 S. 625).
5.1
Vorliegend ist streitig, ob zusätzlich zur geplanten Belagsanierung ein Lärmschutzwall gebaut werden muss, um die Immissionsgrenzwerte im Betriebszustand 2030 auf den unüberbauten (aber in einer erschlossenen Bauzone liegenden) Parzellen der Beschwerdeführer einzuhalten. Andere Sanierungsmassnahmen werden nicht vorgeschlagen und sind auch nicht ersichtlich. Im Folgenden sind daher die Nachteile der von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Sanierungsmassnahme und ihr Nutzen für die Umwelt und
BGE 138 II 379 S. 382
für die von Immissionen betroffenen Privaten gegeneinander abzuwägen (Urteil 1A.86/1996 vom 24. Juni 1997 E. 6c, in: URP 1997 S. 495, RDAF 1998 I S. 626; SCHRADE/WIESTNER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 17 USG
).
5.2
Nach den Feststellungen der Vorinstanz würde der Bau eines 1,5 m hohen Lärmschutzwalls im Bereich der Parzellen der Beschwerdeführer Kosten von erheblich
über
Fr. 100'000.- verursachen; dazu kommen noch die Kosten für die Verkabelung von Versorgungsleitungen in etwa derselben Höhe. Wie das ASTRA überzeugend dargelegt hat, könnten die Kosten der Belagsanierung dadurch nicht reduziert werden. (...) Unbestritten ist weiter, dass ein Lärmschutzwall nicht unerhebliche betriebliche Nachteile hätte; insbesondere würde er den Freihaltestreifen in Anspruch nehmen und die darunterliegenden Zuleitungen verbauen.
5.3
Die Vorinstanz ging davon aus, dass mit einem 1,5 m hohen Erdwall (zusätzlich zum geplanten Einbau eines lärmarmen Belags) die ohnehin nur geringfügig überschrittenen Immissionsgrenzwerte im Betriebszustand 2030 nachts auf den Parzellen der Beschwerdeführer eingehalten werden könnten.
Daran haben die Beschwerdeführer insofern ein Interesse, als sie ihre Parzellen nur überbauen können, wenn die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden (
Art. 22 USG
und
Art. 31 LSV
). Hierfür muss im Baubewilligungsverfahren eine Lärmprognose vorgenommen werden (
Art. 36 Abs. 1 LSV
), bei der nicht nur die aktuellen Aussenlärmimmissionen der Nationalstrasse, sondern auch die zu erwartende Zu- oder Abnahme der Lärmimmissionen wegen der Errichtung, Änderung oder Sanierung ortsfester Anlagen zu berücksichtigen sind (
Art. 36 Abs. 2 LSV
). Insofern kann - entgegen der Auffassung des ASTRA - nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführer ihre Parzellen bis ins Jahr 2030 (Datum der erwarteten Überschreitung des nächtlichen Immissionsgrenzwerts) ohne jegliche Einschränkungen überbauen können.
5.4
Sind die Immissionsgrenzwerte überschritten, muss der Baugesuchsteller mit baulichen oder gestalterischen Mitteln dafür sorgen, dass die Immissionsgrenzwerte in allen lärmempfindlichen Räumen eingehalten werden (
Art. 22 Abs. 2 USG
;
Art. 31 Abs. 1 LSV
).
Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass dies mit einfachen bauseitigen Massnahmen möglich sei. Es verwies auf die lärmmässig vergleichbaren, inzwischen offenbar überbauten
BGE 138 II 379 S. 383
Nachbarparzellen (...), auf denen mit einer Quartierplanung bzw. mit planerischen, gestalterischen und baulichen Massnahmen die Einhaltung der Grenzwerte im Ausgangszustand 2002 und im Betriebszustand 2030 habe erreicht werden können. (...)
5.5
Art. 13 Abs. 4 lit. b LSV
bestimmt, dass auf eine Sanierung verzichtet werden kann, wenn aufgrund des kantonalen Bau- und Planungsrechts am Ort der Lärmimmissionen planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen getroffen werden, mit denen die Immissionsgrenzwerte bis zum Ablauf der festgesetzten Fristen eingehalten werden können.
Diese Bestimmung ist vorliegend nicht anwendbar, wie die Beschwerdeführer richtig darlegen: Es sind keine Massnahmen aufgrund des kantonalen Bau- und Planungsrechts (das auch das kommunale Recht mitumfasst) getroffen worden oder bis zum Ablauf der Sanierungsfrist (d.h. bis zum 1. März 2015; vgl.
Art. 17 Abs. 4 lit. a LSV
) projektiert.
Dies schliesst es jedoch nicht von vornherein aus, bei der für die Gewährung von Erleichterungen gebotenen Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Immissionsgrenzwert durch planerische, gestalterische oder bauliche Massnahmen gemäss USG eingehalten werden kann. Zweck des Umweltschutzgesetzes ist es, Menschen (und nicht unüberbaute Grundstücke) vor schädlichen und lästigen Immissionen zu schützen. Dieses Ziel wird auch dann erreicht, wenn die Belastungsgrenzwerte nach der Überbauung der Parzellen eingehalten werden können (so auch
BGE 131 II 616
E. 4.2 S. 625 f.).
5.6
Den Beschwerdeführern ist allerdings einzuräumen, dass es nicht angeht, den Anlagebetreiber durch die Gewährung von Erleichterungen zu Lasten der lärmbelasteten Grundeigentümer von seiner Sanierungspflicht und den damit verbundenen Kosten (vgl.
Art. 16 LSV
) zu befreien.
Gemäss
Art. 31 Abs. 3 LSV
trägt der Eigentümer die Kosten von bauseitigen Lärmschutzmassnahmen im Baubewilligungsverfahren. Die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung ist allerdings umstritten (vgl. ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 2001, Rz. 262 S. 195 f.; RAUSCH/MARTI/GRIFFEL, Umweltrecht, 2004, Rz. 111 S. 40; GRIFFEL/RAUSCH, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Ergänzungsbd. zur 2. Aufl. 2011, N. 11 zu
Art. 22 USG
S. 310). In
BGE 132 II 371
E. 3.3 entschied das Bundesgericht, dass die Kosten einer Lärmschutzmauer nicht allein den
BGE 138 II 379 S. 384
Grundeigentümern aufgebürdet werden dürften, sondern zumindest teilweise vom Kanton als (damaligem) Werkeigentümer und Bauherrn der Autobahn zu tragen seien (ähnlich BEATRICE WAGNER PFEIFER, Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2009, Rz. 573). Dieses Urteil wurde in der Literatur kritisiert, weil es gegen das Verursacherprinzip verstosse, wenn der Kanton als lärmverursachender Werkeigentümer die Kosten (teilweise) auf die lärmbelasteten Grundeigentümer überwälze (THOMAS HERZOG, SJZ 103/2007 S. 217 ff., insb. 221 f.; ALAIN GRIFFEL, Urteilsanmerkung, URP 2006 S. 702 ff.; ANNE-CHRISTINE FAVRE, La protection contre le bruit dans la loi sur la protection de l'environnement, 2002, S. 276;
dieselbe
, Urteilsanmerkung, RDAF 2007 I S. 487 f.).
Anders als im Fall
BGE 132 II 371
ist vorliegend ein Sanierungsverfahren hängig. In diesem Verfahren ist der Anlageninhaber kostenpflichtig (
Art. 2 USG
;
Art. 16 LSV
); er muss grundsätzlich alle Massnahmen finanzieren, die zur Einhaltung der Immissionsgrenzwerte erforderlich sind. Werden Erleichterungen erteilt, dürfen diese nicht dazu führen, dass den Grundeigentümern erhebliche Mehrkosten für die Überbauung ihrer Parzellen entstehen.
5.6.1
Vorliegend wird die N08 durch den Einbau eines lärmarmen Belags (d.h. einer Massnahme an der Quelle gemäss
Art. 13 Abs. 3 LSV
) weitgehend saniert. Der Immissionsgrenzwert wird auf den Parzellen der Beschwerdeführer erst gegen Ende des Betrachtungszeitraums (2030) und geringfügig (um rund 1 dB[A] nachts) an gewissen Orten (im 3. Obergeschoss ca. 7,5 m über Terrain) überschritten. Solange die Parzellen unüberbaut sind, bedarf es keiner zusätzlichen Lärmschutzmassnahmen. Im Falle ihrer Überbauung ist davon auszugehen, dass die Immissionsgrenzwerte durch einfache bauliche und gestalterische Massnahmen eingehalten werden können, ohne erhebliche Mehrkosten oder wesentliche Einschränkungen der Überbaubarkeit (vgl. oben, E. 5.4).
5.6.2
Allerdings sind Verkehrs- und Lärmprognosen mit Unsicherheiten behaftet. Sollte sich im Zeitpunkt der Überbauung der Parzellen ergeben, dass einfache bauseitige Massnahmen nicht ausreichen, sondern erhebliche Zusatzkosten für die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte auf den Parzellen der Beschwerdeführer anfallen, so müssten diese Kosten vom Bund als Inhaber der N08 getragen werden. Dies ist in Form einer Auflage in der Plangenehmigungsverfügung festzuhalten.
BGE 138 II 379 S. 385
5.7
Mit diesem Vorbehalt durften die Vorinstanzen davon ausgehen, dass ein Missverhältnis zwischen den Kosten und den betrieblichen Nachteilen eines Lärmschutzwalls einerseits und dem mit ihm erzielbaren Nutzen andererseits besteht und deshalb auf die Errichtung eines Lärmschutzwalls verzichten. Die Gewährung von Erleichterungen für die prognostizierte geringfügige Überschreitung des Immissionsgrenzwerts auf den Parzellen der Beschwerdeführer im Betriebszustand 2030 verletzt deshalb (mit der gebotenen Auflage betreffend allfällige Mehrkosten) Bundesrecht nicht.


header:
Urteilskopf
105 II 204
34. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. April 1979 i.S. Stäger gegen Brandt (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 531 Abs. 3 und 548 Abs. 1 OR; Gewinnberechnung.
1. Wird ein Grundstück bloss zur Überbauung in eine einfache Gesellschaft eingebracht, so fällt es bei deren Auflösung an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum es geblieben ist.
2. Diesfalls ist nur der Betrag, um den der Wert des Grundstücks bis zur Auflösung der Gesellschaft zugenommen hat, bei der Gewinnberechnung zu berücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 105 II 204 S. 205
A.-
Hans Stäger, der in Zürich ein Architekturbüro betreibt, befreundete sich im Winter 1968/69 mit den in Arosa wohnhaften Eheleuten Brandt. Man kam überein, in Arosa ein Mehrfamilienhaus zu erstellen und darin je eine Wohnung zu beziehen. Das vorgesehene Grundstück gehörte der Bürgergemeinde Chur, die nur an Ortsansässige verkaufen wollte. Der Kaufvertrag wurde daher am 9. Juli 1969 von Carl Brandt abgeschlossen, der Kaufpreis von Fr. 126'620.- zur Hälfte aber von Stäger bezahlt. Im Juli 1972 übertrug Brandt das Eigentum an der Parzelle auf seine Ehefrau.
Stäger arbeitete ein Bauprojekt aus, das 1969 von den Behörden abgelehnt wurde. Nach Wiedererwägung wurde 1970 die Baubewilligung erteilt und nach Erfüllung von Auflagen am 20. Juni 1972 der Baubeginn gestattet. Am 3. Juli 1972 teilte Frau Brandt Stäger telefonisch mit, dass man mit den Bauvorbereitungen bereits begonnen, aber einen andern Architekten beigezogen habe; er möge für seine Bemühungen Rechnung stellen. Sie fügte bei, dass die für ihn vorgesehene Wohnung nunmehr über Fr. 600'000.- kosten werde, weshalb Stäger verzichten wollte; in der anschliessenden Korrespondenz kam er auf sein Bezugsrecht zurück, doch wollte Brandt darauf nicht mehr eintreten.
B.-
Auf ein Vermittlungsgesuch Stägers hin überwiesen die Eheleute Brandt ihm am 25. Mai 1973 Fr. 79'403.95 für seinen Anteil am Landerwerb nebst Zins. Im Juli 1973 klagte Stäger gegen die Eheleute Brandt insbesondere noch mit dem Begehren auf Feststellung, dass zwischen dem Kläger und den
BGE 105 II 204 S. 206
Beklagten für den Erwerb, die Überbauung und den teilweisen Verkauf der Liegenschaft eine einfache Gesellschaft geschaffen worden sei, die heute noch bestehe.
Das Bezirksgericht Plessur hiess die Klage am 28. August 1975 in dem Sinne teilweise gut, dass es die Beklagten solidarisch verpflichtete, dem Kläger seine Einlagen in Form der Architekturarbeiten mit Fr. 69'375.90 samt 5% Zins seit dem 19. März 1973 sowie einen Liquidationsgewinn von Fr. 9'740.- samt 5% Zins seit dem 14. August 1972 zu bezahlen.
Auf Appellation der Parteien änderte das Kantonsgericht von Graubünden dieses Urteil am 28. August 1978 lediglich dahin ab, dass es den hälftigen Anteil des Klägers am Liquidationsgewinn auf Fr. 14'740.- festsetzte.
C.-
Die vom Kläger gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erhobene Berufung beschränkt sich auf diesen Gewinn. Der Kläger verlangt, dass ihm der volle hälftige Anteil am Liquidationserlös der einfachen Gesellschaft zugesprochen und die Sache zu dessen Ermittlung an die Vorinstanz zurückgewiesen werde.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht geht bei der Berechnung des streitigen Gewinnanteils davon aus, dass die einfache Gesellschaft auf den 3. Juli 1972, also noch vor Beginn der eigentlichen Bauarbeiten, aufgelöst worden ist, weshalb nur die Wertsteigerung des Grundstückes von Fr. 19'480.- seit dem Kauf, nicht aber der durch die Erstellung der Baute geschaffene Wert zu berücksichtigen sei. Im Unterschied zum Bezirksgericht schlägt es sodann für die inzwischen erreichte Baureife des Grundstückes weitere Fr. 10'000.- hinzu, was zusammen einen Gewinnanteil von Fr. 14'740.- zugunsten jeder Partei ergibt.
a) Der Kläger hält diese Betrachtungsweise rechtlich für verfehlt, weil eine Gesellschaft mit dem Eintritt eines Auflösungsgrundes in ein Liquidationsstadium übergehe und erst nach dessen Abschluss zu bestehen aufhöre; dazu sei es im vorliegenden Fall aber bis heute nicht gekommen.
Was der Kläger über den Zusammenhang zwischen Auflösung und Liquidation einer einfachen Gesellschaft eingehend ausführen. lässt, trifft durchaus zu; insbesondere ist richtig,
BGE 105 II 204 S. 207
dass nicht schon der Eintritt eines Auflösungsgrundes, sondern erst der Abschluss der Liquidation das Gesellschaftsverhältnis beendigt (
BGE 70 II 56
,
BGE 59 II 423
). Dass dies dem Kantonsgericht entgangen sei, ist indes nicht anzunehmen, geht die Vorinstanz doch davon aus, die Gesellschaft sei schon vor Überbauung der Parzelle liquidiert worden.
b) Die Behauptung, die Liquidation sei noch nicht abgeschlossen, wird in der Berufung ausschliesslich damit begründet, dass dazu unter Vorbehalt eines abweichenden Vereinbarung auch die Verwertung des Grundstückes gehöre, die noch ausstehe. Da die Beklagten das Grundstück inzwischen überbaut hätten, müsse die Wertsteigerung der Bauparzelle bis zum Abschluss der Liquidation ermittelt werden; davon auszunehmen sei lediglich die durch die eigentliche Bauausführung bedingte Wertzunahme. Nach Auffassung des Klägers ist dabei so vorzugehen, dass man vom Nettoerlös der (zu verkaufenden) Liegenschaft die (nach Baukostenindex aufgewerteten) Bauaufwendungen abzieht und das Ergebnis davon im Verhältnis der SIA-Honoraranteile für die Architekturarbeiten bzw. für die Bauführung zu 5/7 der Gesellschaft und zu 2/7 den Beklagten allein zuweist, wobei selbstverständlich die Betriebsüberschüsse der Liegenschaft seit 1972 mitzuberücksichtigen seien.
Diese Auffassung könnte jedenfalls dem Grundsatz nach zutreffen, wenn das Grundstück Gesellschaftsvermögen geworden wäre und deshalb mangels anderer Einigung durch Versilberung liquidiert werden müsste (
BGE 93 II 392
; SIEGWART, N. 37 zu Art. 545/547 OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Grundriss des schweiz. Gesellschaftsrechts, 2. Aufl. § 8, N. 67). Das Eigentum an der Parzelle ist indes nie auf die Gesellschaft übertragen worden, was nach den für den Grundstückverkauf geltenden Formvorschriften hätte geschehen müssen (
Art. 531 Abs. 3 OR
). Die Sachleistungspflicht eines Gesellschafters kann sich freilich auch darin erschöpfen, dass er die Sache der Gesellschaft zum Gebrauch überlässt. Um eine blosse Gebrauchsüberlassung im Sinne von Miete oder Pacht handelte es sich hier entgegen der Auffassung der Beklagten nicht; diese verpflichteten sich vielmehr, das Grundstück der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, damit diese es ihrem Zweck gemäss überbauen könne (SIEGWART, N. 5 und 17 zu
Art. 531 OR
;, MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, N. 34; VON STEIGER, Schweiz. Privatrecht Bd. VIII/1, S. 369).
BGE 105 II 204 S. 208
Das erklärt denn auch, dass der Kläger sich zur Hälfte an den Landerwerbskosten beteiligt hat. Dieses Vorgehen kann aus Kostenüberlegungen gewählt worden sein, z.B. um eine doppelte Handänderung zu vermeiden; es entsprach zudem dem Entscheid der Bürgergemeinde Chur, nur an Ortsansässige zu verkaufen.
Wird eine Sache nur zum Gebrauch oder zur Verfügung einer Gesellschaft in diese eingebracht, so fällt sie bei Auflösung der Gesellschaft an den Gesellschafter zurück, dessen Eigentum sie geblieben ist (SIEGWART, N. 17 und 40 zu Art. 531, N. 37 zu Art. 548/550; VON STEIGER, a.a.O., S. 466). So verhielt es sich auch mit der Bauparzelle der Parteien, weshalb es nach Auflösung der Gesellschaft keiner Liquidationsmassnahme mehr bedurfte. Etwas anderes vermag die Berufung denn auch nicht darzutun; eine Versilberung des Grundstückes, von der allein die Rede ist, kam jedenfalls nicht in Betracht. Damit bestand auch kein Grund, das Ende der Gesellschaft mit Rücksicht auf die Liquidation aufzuschieben, bis das Haus gebaut war. Dass die Gesellschaft ursprünglich auch die gemeinsame Überbauung bezweckt hat, vermag eine solche Verschiebung erst recht nicht zu rechtfertigen, war doch mit der Auflösung im Juli 1972 dieser Zweck entfallen und nur noch die Liquidation vorzunehmen (vgl. VON STEIGER, a.a.O., S. 450 und 461; SIEGWART, N. 37 zu Art. 545/547 OR).
c) Damit ist dem Vorwurf des Klägers, das Kantonsgericht habe bei der Gewinnberechnung die Überbauung zu Unrecht ausser acht gelassen, der Boden entzogen. Bei ihrer Berechnung hat die Vorinstanz neben der eigentlichen Landwertsteigerung auch den Umstand berücksichtigt, dass die Gesellschaft die Parzelle bis Sommer 1972 baureif gemacht hat; Projekt und Baubewilligung lagen damals vor, und die Bürgergemeinde Chur hatte einem Teilverkauf an Ortsfremde inzwischen zugestimmt. Der Kläger bringt in dieser Hinsicht mit Recht nichts mehr vor.
Nach den vom Kantonsgericht ermittelten Faktoren ergibt sich unstreitig ein Gewinn von Fr. 29'480.-, der zur Hälfte dem Kläger zusteht. Das angefochtene Urteil ist daher in dem allein noch streitigen Punkt zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
124 I 139
18. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 février 1998 dans la cause Z. contre Ministère public du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Beschleunigungsgebot.
Ob das Beschleunigungsgebot verletzt worden ist, entscheidet sich vor allem aufgrund einer Gesamtwürdigung der geleisteten Arbeit; Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich und solange keine einzelne solche Zeitspanne stossend wirkt, greift die Gesamtbetrachtung. Dass eine Verfahrenshandlung hätte vorgezogen werden können, begründet keine Verletzung des Gebots.

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 124 I 139 S. 140
De 1991 jusqu'en mars 1993, Z., résidant à Amsterdam, a fourni régulièrement de la cocaïne, à raison de 100 à 200 g par mois, à P., à Lausanne, qui approvisionnait lui-même D. Le 18 décembre 1992, Z. a en outre fourni 100 g de cocaïne à D., la remise de la drogue ayant eu lieu à Bâle. Le trafic total de Z. a porté au minimum sur 2'082 g de cocaïne. Il a réalisé un chiffre d'affaires d'environ 310'000 fr. et un bénéfice approximatif de 20'000 fr.
Par jugement du 29 janvier 1997, le Tribunal criminel du district de Lausanne a notamment condamné Z., pour infraction grave à la LStup, à la peine de 7 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans.
Statuant sur recours du condamné, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 21 juillet 1997, a réduit la peine à 6 ans et demi de réclusion au lieu de 7, constatant que l'autorité inférieure avait mal calculé la quantité de drogue pure, qui est de 708 g et non de 1'186,7 g comme le jugement de première instance le mentionne. La cour cantonale a par ailleurs estimé que le principe de la célérité n'avait pas été violé.
Z. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant une violation du principe de la célérité, garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Le recourant invoque exclusivement une violation du principe de la célérité garanti par l'
art. 6 par. 1 CEDH
.
L'
art. 6 par. 1 CEDH
prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.
Cette norme consacre le principe de la célérité, qui impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite; le principe de la célérité est sans rapport avec la prescription
BGE 124 I 139 S. 141
de l'action pénale, laquelle se calcule à compter de la date de l'infraction; il se distingue également de la circonstance atténuante du temps relativement long, qui est liée à l'approche de la prescription et suppose que l'accusé se soit bien comporté dans l'intervalle; il s'agit d'une exigence à l'égard des autorités pénales qui est distincte de ces autres notions du droit fédéral et ne les contredit pas; une violation du principe de la célérité doit en principe être prise en compte au stade de la fixation de la peine; le plus souvent, elle conduit à une réduction de peine, parfois même à la nécessité d'abandonner la poursuite (cf.
ATF 122 IV 103
consid. 4 p. 111;
ATF 119 IV 107
consid. 1 p. 109 s. et surtout
ATF 117 IV 124
consid. 3 p. 126 s.).
Savoir si le principe de la célérité a été violé est une question de droit constitutionnel qui ne peut être soulevée que dans un recours de droit public; savoir si de justes conséquences ont été tirées d'une telle violation est une question qui touche à la bonne application du droit fédéral et ne peut être examinée que dans un pourvoi en nullité (
ATF 119 IV 107
consid. 1 p. 109 s.).
b) Le recourant signale qu'il se trouvait en détention préventive durant la procédure.
Selon l'
art. 5 par. 3 CEDH
, toute personne détenue à titre provisoire a le droit d'être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure.
Les exigences de célérité sont donc accrues lorsque l'accusé est maintenu en détention pendant la procédure.
On considère cependant qu'une violation de l'
art. 5 par. 3 CEDH
est normalement réparée par l'imputation de la détention provisoire, au moins lorsque la durée de celle-ci n'excède pas la peine à subir (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., Kehl, Strasbourg, Arlington 1996, p. 706 no 50;
ATF 123 I 329
consid. 2a p. 333).
Or, en l'espèce, il n'est pas contesté que la détention préventive a été imputée et que la durée de la procédure n'a pas amené l'accusé à subir une détention plus longue que la peine qu'il méritait. L'invocation de l'
art. 5 par. 3 CEDH
ne lui est donc d'aucun secours, puisqu'elle ne saurait conduire à modifier la décision rendue.
Au demeurant, il n'apparaît pas que le principe de la célérité ait été violé, pour les motifs qui sont exposés ci-après.
c) La seule question à résoudre est donc de savoir si le principe de la célérité a été violé, ce qui devrait être pris en compte, selon la jurisprudence relative à l'
art. 6 par. 1 CEDH
, dans un sens atténuant au stade de la fixation de la peine (FROWEIN/PEUKERT, op.cit., loc.cit.;
BGE 124 I 139 S. 142
ATF 122 IV 103
consid. 4 p. 111;
ATF 119 IV 107
consid. 1 p. 109 s. et surtout 117 IV 124 consid. 3 p. 126 s.).
Le caractère raisonnable de la durée d'une procédure s'apprécie suivant les circonstances de la cause, lesquelles commandent généralement une évaluation globale, en tenant compte notamment de la complexité de l'affaire, du comportement de l'accusé et de celui des autorités compétentes (voir, par exemple, l'arrêt de la CourEDH dans la cause Guillemin c. France, du 21 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I no 29 p. 160 ch. 38; cf. également
ATF 119 Ib 311
consid. 5b p. 325).
Le recourant ne prétend pas que les faits de la procédure, tels qu'ils figurent dans l'arrêt attaqué, auraient été arbitrairement établis. En l'absence d'un grief d'arbitraire répondant aux exigences de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, il n'y a pas lieu de réexaminer les faits sous cet angle (cf.
ATF 110 Ia 1
consid. 2a p. 3). Le raisonnement doit donc être mené sur la base des constatations cantonales.
Le recourant a été informé des soupçons qui pesaient sur lui lors de son arrestation le 18 mai 1994. Il a été jugé en première instance le 29 janvier 1997 et son recours a été tranché le 21 juillet 1997. A compter du jour où l'accusé a été informé de l'enquête menée contre lui, la procédure pénale cantonale a donc duré environ 3 ans et 2 mois. Si l'on tient compte qu'il s'agissait d'un grave trafic de stupéfiants, largement contesté, qui s'était déroulé sur le plan international et impliquait plusieurs personnes, on ne peut pas dire, vu la complexité de la cause et les nombreux actes d'enquête qui étaient nécessaires, que cette durée soit excessive.
Cette appréciation d'ensemble, tenant compte de l'ampleur du travail accompli, joue un rôle décisif. Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable de rencontrer dans la procédure quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut; des périodes d'activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier a été momentanément laissé de côté en raison d'autres affaires.
Arrêté le 18 mai 1994, le recourant a été entendu successivement les 19 mai, 20 mai, 1er juin, 17 juin et 9 septembre 1994. Pendant toute cette période - et le recourant ne prétend pas le contraire - on ne voit pas que le principe de la célérité ait été violé. Il fallait ensuite rédiger un rapport de synthèse et recueillir le dossier de l'enquête menée à Zurich. Le rapport de synthèse a été déposé à la fin du mois de janvier 1995. On ne discerne jusqu'à ce stade - et le
BGE 124 I 139 S. 143
recourant ne prétend pas le contraire - aucune violation du principe de la célérité. Le recourant a été entendu à nouveau les 17 et 31 mars 1995; la cour cantonale retient qu'après cette date, l'instruction de la cause entraînait encore de nombreuses opérations concernant les coïnculpés. Le recourant n'explique pas en quoi cette affirmation pourrait être qualifiée d'arbitraire. Le recourant lui-même admet qu'un rapport complémentaire a été déposé en juillet 1995, ce qui confirme que les opérations de l'enquête se sont poursuivies.
Lorsque plusieurs personnes sont impliquées dans une même affaire, il résulte de l'
art. 349 CP
qu'elles doivent en principe être jugées simultanément. Cette solution s'explique pour des raisons d'économie de procédure, mais aussi pour permettre une vision d'ensemble, pour éviter que chacun des accusés, en comparaissant seul, ne puisse jeter la responsabilité sur les autres, et pour permettre une égalité de traitement au stade de la fixation de la peine. Ce procédé n'est donc en soi pas critiquable. La cause formant un tout, on ne saurait dire que le principe de la célérité a été violé parce que certaines opérations effectuées ne concernaient que certains coaccusés et non pas le recourant lui-même.
Il n'est pas question non plus d'apprécier l'activité de l'autorité pénale en ne prenant en considération, comme semble le faire le recourant, que les auditions de l'accusé lui-même; les autres actes d'enquête destinés à établir les faits pertinents constituent aussi une activité de l'autorité pénale qui doit ici être prise en compte.
Le recourant fait valoir en définitive qu'il s'est écoulé une période excessivement longue entre la fin de l'enquête, le 20 décembre 1995, et l'audience de jugement, le 20 janvier 1997. La cour cantonale s'est cependant exprimée sur l'activité déployée en 1996. En janvier, le juge d'instruction a statué sur une requête de mise en liberté présentée par le recourant. Par arrêt du 20 mars 1996, le Tribunal d'accusation a prononcé une disjonction et a renvoyé le dossier au Ministère public afin qu'il établisse le projet d'arrêt de renvoi concernant les autres inculpés. Le 29 mai 1996, le juge a ordonné que l'un des inculpés soit soumis à une expertise psychiatrique. Le 15 juillet 1996, le Ministère public a déposé son préavis. L'arrêt de renvoi a été rendu par le Tribunal d'accusation le 25 juillet 1996 et l'audience de jugement a été fixée, le 20 août 1996, au 24 janvier 1997, en donnant aux parties un délai pour s'exprimer au 29 novembre 1996. On ne saurait donc dire que l'autorité pénale est restée inactive pendant l'ensemble de l'année 1996. Lorsqu'un dossier d'une telle ampleur doit être transmis du magistrat instructeur au Ministère public, puis
BGE 124 I 139 S. 144
du Ministère public au Tribunal d'accusation et enfin du Tribunal d'accusation à l'autorité de jugement, il est compréhensible que chacune des autorités successives doive prendre connaissance de l'ensemble de la cause pour accomplir le ou les actes relevant de sa compétence. L'étude du dossier n'est pas une période d'inactivité.
Pour qu'il y ait violation du principe de la célérité, il ne suffit pas - au moins pour une affaire d'une telle gravité et d'une telle complexité - d'établir que telle ou telle opération de la procédure aurait pu être avancée de quelques semaines; l'appréciation d'ensemble joue un rôle prépondérant. La décision attaquée ne peut être annulée que si une diminution de peine s'impose; pour cela, il faut qu'il apparaisse une carence choquante de la part de l'autorité pénale; il ne suffit pas de constater que tel ou tel acte aurait pu être réalisé un peu plus rapidement, si en définitive, compte tenu du travail à accomplir, la durée totale de la procédure apparaît raisonnable. Selon la jurisprudence européenne, apparaissent comme des carences choquantes une inactivité de 13 ou 14 mois au stade de l'instruction, un délai de 4 ans pour qu'il soit statué sur un recours contre l'acte d'accusation, un délai de 10 ou 11 mois pour que le dossier soit transmis à l'autorité de recours (exemples cités par MARK E. VILLIGER, Handbuch der EMRK unter besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, Zurich 1993, p. 270 et les références citées).
En l'espèce, une violation du principe de la célérité, exigeant une réduction de peine, n'apparaît pas et le recours est rejeté.


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Urteilskopf
107 II 1
1. Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Januar 1981 i.S. Jochims und Niebuhr gegen Cincera und Informationsgruppe Schweiz (Berufung)

regeste:
Regeste
Verletzung in den persönlichen Verhältnissen (
Art. 28 ZGB
).
Eine in tatsächlicher Hinsicht ungenaue Presseäusserung kann die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen nur dann verletzen, wenn sie diesen in einem falschen Licht erscheinen lässt. Wer politisch linksextreme, marxistische Auffassungen vertritt, kann sich daher nicht auf
Art. 28 ZGB
berufen, wenn er in einem Presseartikel zu Unrecht in Verbindung mit einer bestimmten kommunistischen Gruppierung gebracht wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 107 II 1 S. 1
A.-
a) Die "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik" (AKP), ein loser Zusammenschluss verschiedener Personen ohne juristische Organisationsform, gab im Oktober 1973 die Schrift "Welttheater für Eidgenossen. Politische Fernseh-Information im Kapitalismus. Eine Analyse der Schweizer Tagesschau" heraus. Zur Arbeitsgruppe gehörten zwölf Personen, darunter Klaus Jochims und Dr. Bernd Dieter Niebuhr.
BGE 107 II 1 S. 2
Die "Informationsgruppe Schweiz" publizierte das Informationsbulletin "Was Wer Wie Wann Wo. Information über Agitation und Subversion des politischen Extremismus in der Schweiz". Leiter des Redaktionsausschusses war Ernst Cincera.
b) In Nr. 2 des erwähnten Informationsbulletins vom April 1975 fand sich unter dem Marginale "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" folgender Abschnitt:
"Der am 7./8. Dezember 1974 in Zürich gegründete Kommunistische Jugendverband der Schweiz (KJVS), (siehe Bulletin Nr. 0) bestellte ein Sekretariat aus den Mitgliedern Jaques Muller (Genf), Marianne Huguenin (Lausanne), Ruedi Herbst (Basel) und René Lechleitner (Zürich). Das Zentralsekretariat befindet sich an der Mutschellenstrasse 10, 8002 Zürich. An dieser Adresse ist Klaus Edlef Jochims (stud. phil. I, BRD) wohnhaft. Auch Dr. Phil. Bernd Dieter Heinrich Niebuhr (BRD) wohnte bis vor kurzem dort. Beide sind bekannt als Mitorganisatoren des Konfliktes am Publizistischen Seminar der Universität Zürich. Sie traten in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung.
Das Zentralkomitee des KJVS besteht aus 27 Mitgliedern: ... (es folgen die Namen der 27 Mitglieder; Jochims und Niebuhr sind nicht darunter) ..."
Auf Seite 3 und 4 druckte das selbe Informationsbulletin unter dem Titel "Zusammenhänge" und dem Marginale "Mediengewerkschaft und schweizerische Journalisten-Union (SJU)" unter anderem folgenden Abschnitt ab:
"A. Schaller ist verantwortlich für das Vorwort zur Tagesschau-Analyse der "Arbeitsgruppe Kritische Publizistik". Diese Gruppe verfasste unter dem Titel "Welttheater für Eidgenossen" (politische Fernsehinformation im Kapitalismus) eine Broschüre mit dem offenen erklärten Vorsatz, "einen Beitrag zur Beseitigung kapitalistischer Herrschaft" zu leisten. Diese Gruppe besteht zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer Zürcher Hochschulgruppen:
Herausgeber: ... (es folgen verschiedene Namen, darunter auch diejenigen Jochims und Niebuhrs) ..."
B.-
Die Mitglieder der AKP, eingeschlossen Jochims und Niebuhr, fühlten sich durch die erwähnten beiden Artikel des Informationsbulletins in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt. Sie leiteten am 2. September 1975 beim Bezirksgericht Zürich gegen Ernst Cincera und die "Informationsgruppe Schweiz" eine Klage ein, mit der sie im wesentlichen beantragten, es sei festzustellen, dass sie durch die fraglichen Publikationen in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien,
BGE 107 II 1 S. 3
und die Beklagten seien zu verpflichten, entsprechende Richtigstellungen zu veröffentlichen.
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage am 10. Mai 1978 ab. Die Kläger legten Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich ein mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage. Am 23. November 1979 zogen sämtliche Kläger mit Ausnahme von Jochims und Niebuhr die Berufung in der Sache selber zurück, hielten sie aber bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen aufrecht. Das Obergericht des Kantons Zürich nahm davon Vormerk und wies die Berufung der Kläger Jochims und Niebuhr mit Urteil vom 18. Dezember 1979 ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid erheben die Kläger Jochims und Niebuhr Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Gutheissung ihrer Klage und Abänderung des erst- und zweitinstanzlichen Kostendispositivs. Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit ihrem Berichtigungsbegehren verlangen die Kläger die öffentliche Feststellung, die Angabe ihrer Adressen im Informationsbulletin der Beklagten habe nur den Zweck verfolgt, dem Leser zu suggerieren, es bestünden zwischen ihnen und dem KJVS irgendwelche Verbindungen; dies sei völlig falsch; richtig sei vielmehr, dass sie nie Mitglieder oder Sympathisanten dieser Gruppe gewesen seien. Die Kläger fühlen sich also nur dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen unbefugterweise verletzt, dass sie im ersten der eingeklagten Artikel in eine gewisse Verbindung zum KJVS gebracht worden sind. Nur dies ist Gegenstand der Berufung vor Bundesgericht.
Im selben Beitrag wurde erwähnt, die beiden Kläger seien bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und sie seien in den letzten Jahren immer wieder bei Aktionen linksextremer Gruppen in Erscheinung getreten. Die Kläger behaupten nicht, dass dies unwahr sei und dass sie auch dadurch in ihren persönlichen Verhältnissen verletzt worden seien.
2.
Eine Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ist im Sinne von
Art. 28 ZGB
unbefugt, wenn sie auf einem widerrechtlichen Eingriff beruht. Widerrechtlich ist ein Verhalten, das gegen die Gebote der Rechtsordnung verstösst, die dem
BGE 107 II 1 S. 4
Schutz des verletzten Rechtsgutes dienen.
Art. 28 ZGB
schützt nach ständiger Rechtsprechung die Ehre weitergehend als das Strafrecht und umfasst insbesondere auch das berufliche und gesellschaftliche Ansehen einer Person. Ob dieses durch eine Presseäusserung geschmälert worden sei, ist nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab zu beurteilen. Es ist zu prüfen, ob es vom Standpunkt des Durchschnittslesers aus gesehen als beeinträchtigt erscheint. Dabei spielt der Rahmen der Presseäusserung eine bedeutende Rolle. Der Durchschnittsleser wird z.B. aus Vorwürfen im Zusammenhang mit einer politischen Auseinandersetzung weniger rasch Rückschlüsse ziehen als aus solchen, welche das private oder berufliche Verhalten betreffen (
BGE 105 II 163
/164, mit Hinweisen).
3.
a) Zunächst ist zu prüfen, welchen Eindruck die eingeklagte Äusserung beim Durchschnittsleser weckte. Die Beklagten machen diesbezüglich geltend, sie hätten nur die Adresse der Kläger bekanntgegeben und diese Angabe sei wahr gewesen; sie hätten nicht geschrieben, die Kläger seien Mitglieder des KJVS oder arbeiteten mit diesem eng zusammen; derartiges dürfe nicht in ihren Text hineininterpretiert werden.
Wohl ist die Bekanntgabe des Wohnsitzes einer Person an sich nicht persönlichkeitsverletzend. Im vorliegenden Fall ist jedoch mit der Vorinstanz zu berücksichtigen, in welchem Zusammenhang diese Bekanntgabe erfolgte. Sie war eingebettet in einen Artikel, der das Marginale trug "Kommunistischer Jugendverband der Schweiz (KJVS)" und ausführte, dieser Verband habe in Zürich an der Mutschellenstrasse 10 ein Sekretariat errichtet, d.h. am selben Ort, an dem der Kläger Jochims wohne und der Kläger Niebuhr bis vor kurzem gewohnt habe, beide bekannt als Mitorganisatoren des Konflikts am publizistischen Seminar der Universität Zürich und in den letzten Jahren immer wieder in Erscheinung getreten bei Aktionen linksextremer Gruppen. Im ursprünglich eingeklagten zweiten Beitrag des selben Informationsblattes wurde auf das Werk "Welttheater der Eidgenossen" hingewiesen und mitgeteilt, dass dessen Herausgeber, darunter auch die beiden Kläger, zur Hauptsache aus Mitgliedern marxistischer zürcherischer Hochschulgruppen bestünden. Bei dieser Sachlage steht ausser Zweifel, dass die Beklagten beabsichtigten, beim Leser den Eindruck zu erwecken, es bestehe zwischen den Klägern
BGE 107 II 1 S. 5
und dem KJVS irgend ein Zusammenhang. Wohl umschrieben sie diesen Zusammenhang nicht näher und behaupteten sie insbesondere nicht, die Kläger seien Mitglieder oder gar leitende Funktionäre des KJVS. Der Leser musste der Publikation aber doch entnehmen, die Kläger stünden dem KJVS irgendwie nahe, sie seien mindestens Sympathisanten dieses Verbandes und müssten jedenfalls als Linksextremisten marxistischer Richtung oder (wie die Vorinstanz sagte) "Linksaussen" eingestuft werden.
b) Kommunistische und extremistische Ansichten und Aktivitäten werden in weiten Kreisen der schweizerischen Bevölkerung missbilligt. Personen mit derartiger Einstellung büssen bei vielen Mitbürgern an Ansehen ein und geraten in Verruf.
Ein der Wahrheit entsprechender Hinweis auf eine kommunistische oder extremistische Gesinnung stellt jedoch grundsätzlich keine Verletzung der Persönlichkeitsrechte dar (es sei denn, er werde ohne jeden sachlichen Bezug und nur deshalb getan, um dem Betroffenen zu schaden, was hier jedoch nicht zutrifft und auch nicht behauptet wird). Wer sich öffentlich politisch exponiert, kann nicht dadurch in seinem Ruf geschädigt werden, dass seine politische Einstellung bekanntgegeben wird (
BGE 105 II 164
/165). Es ist deshalb im folgenden zu prüfen, ob der Eindruck, den die Beklagten durch ihre Publikation hervorriefen, der Wahrheit entsprach oder nicht, und welche Folgen sich daraus ergeben.
4.
a) Nach den verbindlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils vertreten die Kläger politisch linksextreme Auffassungen; sie sind beide "Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Dagegen ist nicht erstellt, dass sie dem KJVS im besonderen politisch nahestehen. Dass diese Feststellungen unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen wären oder offensichtlich auf Versehen beruhten, behaupten die Kläger nicht. Sie sind deshalb dem bundesgerichtlichen Entscheid zugrunde zu legen (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
Soweit der eingeklagte Artikel den Eindruck erweckte, die Kläger seien Linksextremisten marxistischer Richtung, entsprach dieser Eindruck den von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatsachen. Soweit er jedoch den Eindruck
BGE 107 II 1 S. 6
erweckte, die Kläger stünden im besonderen dem KJVS nahe, war dieser Eindruck falsch. Der fragliche Artikel war insoweit ungenau.
b) Journalistische Ungenauigkeiten können indessen nach der jüngsten Rechtsprechung nur dann eine Verletzung der Persönlichkeitsrechte des Betroffenen begründen, wenn sie diesen in einem falschen Licht erscheinen lassen (
BGE 105 II 165
). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Wenn die Kläger politisch linksextreme Auffassungen vertreten und auf Umsturz tendierende Marxisten sind, wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, wird ihr Bild, das sie durch ihre bisherige politische Tätigkeit sich selbst geschaffen haben, nicht spürbar verfälscht, wenn sie zu Unrecht mit dem KJVS in Zusammenhang gebracht werden, weil dieser Verband weitgehend gleichartige Ziele verfolgt wie ein auf Umsturz tendierender Linksextremismus anderer Richtung. Der vorinstanzliche Entscheid, der im wesentlichen zum selben Ergebnis gelangte, bewegt sich demnach im Rahmen der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und verletzt das Bundesrecht somit nicht.
5.
a) Die Kläger machen demgegenüber geltend, ob sie dem Linksextremismus zuzurechnen seine, sei zunächst eine Frage der Begriffsbestimmung und als solche eine Rechtsfrage. Dem kann beigepflichtet werden, doch ist damit für die Kläger nichts gewonnen, weil sie nicht darzutun vermögen, dass die Vorinstanz den Begriff des Linksextremismus falsch ausgelegt hat. Sie führen selbst aus, die Begriffe "linksextrem" und "marxistisch" würden üblicherweise auf solche Gruppierungen angewendet. welche den gewaltsamen Umsturz oder die Beseitigung der rechtsstaatlichen und demokratischen Strukturen propagierten oder die Errichtung von Diktaturen im Ausland oder gar in der Schweiz. allenfalls auch militärische Interventionen zur Errichtung oder Absicherung von Herrschaftsverhältnissen mit nicht kapitalistischer Wirtschaftsordnung befürworteten. Auch dem kann beigepflichtet werden, doch verstand die Vorinstanz die fraglichen Begriffe nicht anders, wenn sie ausführte, die Kläger seine Marxisten, und zwar nicht im Sinne einer gemässigten, "nicht auf Umsturz ausgehenden" schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie hätten sich radikaleren Zielen verschrieben. Die Rüge der Kläger stösst also diesbezüglich ins Leere.
BGE 107 II 1 S. 7
b) Die Kläger bringen weiter vor, sie müssten sich eine Verbindung zum KJVS nicht nachsagen lassen, weil dieser Verband den sowjetischen Kommunismus und ein Zusammengehen mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion befürworte, was auf sie jedoch nicht zutreffe. Dass der KJVS "moskautreu" oder "moskauhörig" sei, wird im angefochtenen Artikel indessen nicht behauptet. Die politische Ausrichtung dieses Verbandes innerhalb der kommunistischen Bewegung ist auch nicht allgemein bekannt. Es kann daher nicht gesagt werden, die Beklagten hätten die Kläger in ihrem Informationsblatt fälschlicherweise in Verbindung mit der kommunistischen Partei der Sowjetunion gebracht. Abgesehen davon räumen die Kläger selbst ein, dass sie hinsichtlich der Beseitigung der kapitalistischen Gesellschaft ähnliche Ziele verfolgen wie die moskautreuen Kommunisten. Im übrigen muss in diesem Zusammenhang bemerkt werden, dass der weitaus grösste Teil der Bevölkerung bei der Missbilligung marxistischer oder kommunistischer Anschauungen keinen wesentlichen Unterschied macht zwischen den einzelnen Spielarten des Linksextremismus. Wenn derartige extremistische Anschauungen und Aktivitäten in weiten Kreisen verurteilt werden, so deshalb, weil sie allgemein und insgesamt der Grundeinstellung dieser Kreise zuwiderlaufen, unabhängig davon, welche Färbung sie im einzelnen haben. In der Theorie mögen unterschiede bestehen zwischen den Ansichten und Zielen der Marxisten, Leninisten, Stalinisten, Maoisten usw. und demzufolge auch zwischen den Mitgliedern der PdA, Poch, revolutionären marxistischen Liga und wie sie alle heissen. Dem einfachen Bürger und auch jenem, der nicht die Zeit zum eingehenden Studium der marxistischen politischen Literatur findet, sind aber die oft subtilen Unterscheidungen dieser einzelnen Richtungen im Detail und in ihren konkreten Auswirkungen vielfach nicht bekannt. Er sieht alle jene, die derartigen extremen Ideen huldigen, unter dem gleichen Hut und missbilligt ihre Haltung wegen der linksextremen Grundeinstellung als solcher, unabhängig davon, welcher Spielart des Linksextremismus diese Grundeinstellung zuzurechnen sei. Bezüglich des gesellschaftlichen Ansehens ist es deshalb ohne wesentliche Bedeutung, ob jemand, der linksextreme marxistische Auffassungen vertritt, dem sowjetischen, dem chinesischen oder irgendeinem anderen Kommunismus
BGE 107 II 1 S. 8
nahesteht. Auch für potentielle Arbeitgeber der Kläger, die das von den Beklagten herausgegebene Informationsbulletin abonniert haben, dürfte es kaum eine Rolle spielen, welcher Richtung des Linksextremismus die Kläger huldigen.
c) Zur Hauptsache stützen die Kläger ihre Berufungsbegründung auf folgende Argumentation: Auch die Mehrheit der Gewerkschaften und die sozialdemokratische Partei der Schweiz bezweckten die Abschaffung der kapitalistischen Produktionsweise und die Beseitigung der Herrschaft des Kapitals durch eine Überführung der Produktionsmittel aus dem monopolistischen Privatbesitz in den Besitz des Volkes und die Ersetzung der kapitalistischen Wirtschaftsordnung durch eine Gemeinwirtschaft auf demokratischer Grundlage; die Mitglieder dieser Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei müssten sich aber deswegen nicht gefallen lassen, in denselben Topf geworfen zu werden mit jenen Leuten, welche sich den Zielen des KJVS verschrieben hätten.
Diesen Ausführungen kann grundsätzlich beigepflichtet werden. Entscheidend ist jedoch, wie die Kläger selbst darlegen, ob jemand mit demokratischen und rechtsstaatlichen oder mit totalitären und diktatorischen Mitteln eine Systemänderung herbeizuführen versucht. Anhänger der ersten Richtung müssen sich den Vorwurf nicht gefallen lassen, sie seien Anhänger der zweiten Richtung. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz indessen verbindlich festgestellt, dass die Kläger linksextreme marxistische Auffassungen vertreten "und zwar nicht im sinne einer gemässigten, nicht auf Umsturz ausgehenden schweizerischen Sozialdemokratie, sondern sie haben sich radikaleren Zielen verschrieben". Die Kläger gehören also nicht wie die Mitglieder vieler Gewerkschaften und der sozialdemokratischen Partei zu jenen, welche auf demokratische und rechtsstaatliche Weise eine Änderung unserer Wirtschaftsordnung herbeizuführen versuchen, sondern zu jenen, die sich "radikaleren Zielen verschrieben" haben, d.h. die mit undemokratischen Mitteln auf Umsturz und Revolution ausgehen (der Kläger Niebuhr war denn auch in der AZ vom 11. August 1972 als spiritus rector der Studentenkommission der "revolutionären Aufbauorganisation Zürich" bezeichnet worden). Bei dieser Sachlage hilft den Klägern der Vergleich mit den Gewerkschaften und den Mitgliedern der sozialdemokratischen Partei nicht. Ihr Verhalten wurde nicht deshalb missbilligt und angeprangert,
BGE 107 II 1 S. 9
weil sie keiner Partei bzw. der sozialdemokratischen Partei angehören, sondern weil sie weit radikalere Auffassungen vertreten, nach denen der Einsatz undemokratischer Mittel zur Herbeiführung einer Systemänderung zumindest nicht ausgeschlossen ist.
d) Zusammenfassend ergibt sich also, dass die Kläger sich durch ihr bisheriges eigenes Verhalten selbst als linksextreme Marxisten nicht einer gemässigten, sondern einer radikalen Richtung geoffenbart haben. Wenn die eingeklagte Presseäusserung den an sich unrichtigen Eindruck erweckte, sie stünden in einer gewissen Verbindung zum KJVS oder seien zumindest dessen Sympathisanten, liess sie sie demnach in der Sicht des Durchschnittslesers nicht in einem falschen Licht erscheinen. Die Berufung erweist sich mithin als unbegründet, so dass sie abzuweisen ist.
6.
Wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt, ist für die Abänderung des vorinstanzlichen Kostenanspruchs kein Raum (
Art. 157 OG
e contrario).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1979 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
104 II 348
60. Arrêt de la IIe Cour civile du 14 décembre 1978 dans les causes Le Trajan Lausanne S.A. contre Bétonfrais + Pompages S.A. et Le Trajan Lausanne S.A. contre Béton Bau S.A. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Bauhandwerkerpfandrecht (
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
).
1. Wer Frischbeton herstellt und für den Bau eines Hauses an ein Bauunternehmen liefert, hat Anspruch auf ein Bauhandwerkerpfandrecht (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. II 1).
2. Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Pfandrecht einzutragen ist (
Art. 839 Abs. 2 ZGB
), beginnt nicht mit jeder Lieferung von Frischbeton zu laufen, sondern erst mit der letzten Lieferung (E. II 2).
3. Der Generalunternehmer, der schuldhaft ein Werk abliefert, das mit einem gesetzlichen Grundpfandrecht zu Gunsten eines Unterakkordanten belastet ist, erfüllt den Vertrag mangelhaft; der Besteller hat in einem solchen Fall das Recht, vom vereinbarten Preis einen Abzug zu machen (E. III).

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 104 II 348 S. 349
A.-
a) Par contrat d'entreprise établi sur formule SIA le
3 avril 1974, la société Le Trajan Lausanne S.A. a adjugé à la société Béton Bau S.A. les travaux d'installation de chantier, de béton armé et de maçonnerie d'un bâtiment qu'elle construisait à Lausanne et dont elle était propriétaire. Béton Bau S.A. a sous-traité les travaux de fabrication et de fourniture de béton frais à la société Bétonfrais + Pompages S.A. (ci-après: Bétonfrais).
Il n'y a pas eu, entre Béton Bau S.A. et Bétonfrais, d'accord unique et préalable portant sur tout le béton nécessaire à l'entrepreneur, mais des commandes successives au gré des besoins, avec indication de la qualité et du dosage.
Tout le béton, soit 1000 m3 environ, a été fabriqué et livré entre le 3 avril et le 20 août 1978. En contre-partie, Bétonfrais a envoyé à Béton Bau S.A. cinq factures mensuelles d'un montant total de 84'040 fr. 40.
b) La lettre de change que Béton Bau S.A. avait remise à Bétonfrais en vue du paiement partiel des factures n'ayant pas été honorée, Bétonfrais a obtenu, le 13 novembre 1974, l'inscription provisoire en sa faveur d'une hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs d'un montant de 84'040 fr. 20 (ensuite d'une erreur de 20 centimes dans la requête), plus accessoires légaux, grevant le bâtiment de Le Trajan Lausanne S.A.
Par la suite, Béton Bau S.A. a été mise au bénéfice d'un sursis concordataire et Bétonfrais a produit sa créance dans la procédure concordataire.
c) Le 4 février 1975, Bétonfrais a requis l'inscription définitive de l'hypothèque légale. Le Trajan Lausanne S.A. a conclu à libération et appelé en cause Béton Bau S.A. en liquidation concordataire, prenant contre elle les conclusions suivantes:
I. Béton Bau S.A. est tenue de régler elle-même la créance de Bétonfrais.
II. Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de dégager son immeuble en payant elle-même la créance de Bétonfrais, telle qu'elle sera déterminée par le jugement qui interviendra, et à compenser son paiement, jusqu'à concurrence de ce montant, avec les sommes qu'elle doit à Béton Bau S.A.
Béton Bau S.A. en liquidation concordataire a conclu au rejet des conclusions tant de la demanderesse que de la défenderesse.
BGE 104 II 348 S. 350
Enfin, Bétonfrais a pris des conclusions directes contre Béton Bau S.A. en constatation de sa créance de 84'040 fr. 20, plus intérêts, et en collocation de cette créance dans le concordat de Béton Bau S.A.
B.-
Le 21 mars 1977, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné Béton Bau S.A. à payer à Bétonfrais 84'040 fr. 20, plus intérêts, autorisé l'inscription définitive d'une hypothèque légale de ce montant et rejeté toutes autres conclusions.
C.-
Le 21 avril 1977, Le Trajan Lausanne S.A. a recouru en réforme au Tribunal fédéral, prenant en substance les conclusions suivantes:
contre Bétonfrais: la demande d'autorisation d'inscription définitive d'une hypothèque légale est rejetée; subsidiairement, l'inscription n'est autorisée qu'à concurrence du montant des livraisons de béton frais faites dans les trois mois qui ont précédé l'inscription provisoire.
contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire: Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de compenser toute somme qu'elle devrait verser à Bétonfrais pour dégager son immeuble avec les montants qu'elle doit à Béton Bau S.A.
D.-
Ensuite d'un recours en nullité formé par Le Trajan Lausanne S.A., la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a, le 22 juin 1977, annulé le jugement de la Cour civile dans la mesure où il ordonnait l'inscription définitive d'une hypothèque légale du montant de 84'040 fr. 20 (ch. II du dispositif), au motif que l'exactitude des factures présentées par Bétonfrais à Béton Bau S.A. ne constituait pas un fait patent, comme l'avaient admis les premiers juges, et partant que le bien-fondé des créances litigieuses devait être allégué et prouvé.
E.-
Après un complément d'instruction, la Cour civile a rendu, le 16 juin 1978, un nouveau jugement confirmant purement et simplement le précédent.
Dans un second recours en réforme, Le Trajan Lausanne S.A. reprend les conclusions de son premier recours dirigées contre le dispositif concernant Bétonfrais.
Erwägungen
Considérant en droit:
I.
Il se justifie de traiter ensemble les deux recours: la Cour civile ayant, le 16 juin 1978, pris une décision identique à celle
BGE 104 II 348 S. 351
du 21 mars 1977, la situation est la même pour le Tribunal fédéral que si le premier jugement n'avait pas été annulé partiellement.
En revanche, dans la mesure où il vise le dispositif II du jugement du 21 mars 1977, annulé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal, le premier recours en réforme est sans objet. II. Le recours dirigé contre Bétonfrais + Pompages S.A.
II.1.
Dans l'arrêt Bétonfrais Lausanne S.A. contre Inverni, du 28 octobre 1971, le Tribunal fédéral a posé le principe que celui qui fabrique et livre du béton frais à un entrepreneur pour la construction d'un immeuble a droit à l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs (
ATF 97 II 212
ss.).
La recourante affirme que cet arrêt n'a pas été rendu sans hésitation et prétend que la jurisprudence soit soumise à un nouvel examen. Mais elle n'avance aucun argument qui n'ait été pris en considération dans l'arrêt. Peu importe que, s'agissant d'un cas limite, une certaine hésitation ait pu se manifester au cours de la délibération: une décision formelle a été prise, qui est citée dans un arrêt plus récent (
ATF 103 II 35
consid. 2a) et qui n'a pas fait l'objet de critiques fondamentales (LIVER l'approuve: RJB 1973 p. 87). Il n'y a pas de raison de revenir sur des principes qui ont une portée générale et qui, depuis plusieurs années, font jurisprudence.
II.2.
A l'appui de ses conclusions subsidiaires, la recourante soutient que le délai de trois mois dans lequel l'inscription doit être requise court à partir de chaque livraison, chacune des commandes constituant un contrat distinct.
Selon le jugement attaqué, il n'est pas possible à l'entrepreneur qui veut s'assurer une qualité homogène du béton de changer de fournisseur au cours des travaux; de son côté, le fournisseur, bien qu'ayant théoriquement le droit de refuser de livrer s'il n'est pas payé, ne peut pas le faire pratiquement, car le béton est inutilisable deux heures après sa fabrication. La Cour cantonale en déduit qu'il importe peu que les parties n'aient pas conclu un contrat préalable portant sur la totalité des fournitures, dès l'instant qu'elles étaient tenues d'entretenir "des relations juridiques exclusives, ininterrompues, concernant des prestations successives formant un tout, destinées à
BGE 104 II 348 S. 352
une unité économique et matérielle, en vue de créer une plus-value à l'immeuble". Aussi a-t-elle fait courir le délai d'inscription de l'hypothèque légale pour l'entier de la créance dès la fin des livraisons.
Cette décision est fondée.
Aux termes de l'
art. 839 al. 2 CC
, l'inscription doit être requise au plus tard dans les trois mois qui suivent l'achèvement des travaux. Il n'est dès lors pas contraire au droit fédéral de ne pas s'en tenir strictement à la forme juridique qu'ont revêtue les relations des parties, mais de considérer ces relations dans leur ensemble, d'un point de vue pratique.
Certes, il a été jugé que, lorsque l'entrepreneur a travaillé en vertu de contrats différents, il a autant de créances que de contrats et que, par conséquent, le délai commence à courir, pour chaque contrat, à partir de l'achèvement des travaux auxquels il se rapporte (
ATF 76 II 139
). Mais ce qui justifie cette jurisprudence, c'est le fait qu'un entrepreneur se voit attribuer après coup d'autres travaux, de nature différente: dans l'affaire objet de l'arrêt précité, l'entrepreneur avait reçu une commande pour le gros oeuvre et ensuite une autre commande pour l'aménagement d'un chemin d'accès, soit pour des travaux extérieurs. En l'espèce, on est en présence de la répétition de commandes identiques, qui peuvent être considérées comme formant dans leur ensemble un seul travail spécifique.
La ratio legis de l'hypothèque légale des artisans et des entrepreneurs ne justifie pas la fixation d'un délai pour obtenir l'inscription pour chacune des fournitures. Si c'est l'entrepreneur qui fabrique lui-même le béton sur le chantier, le délai ne court que dès l'achèvement des travaux de bétonnage. Il n'y a pas de raison de disposer autrement au sujet de fabrication et de fournitures qui durent autant que les travaux se poursuivent et qui ne peuvent pratiquement pas être interrompues, formant un tout. Au surplus, ce serait une complication inutile, sans aucun avantage ni pour le maître de l'ouvrage ni pour ses créanciers, que d'imposer au fournisseur de béton frais de requérir des hypothèques légales après chaque livraison, dès que le délai viendrait à expiration pour les premières livraisons.
Les relations juridiques qui se sont instituées entre l'entrepreneur général et Bétonfrais sont en fait exclusives. Elles ont été ininterrompues et ne pouvaient pas être interrompues. Il se justifie donc de considérer comme "l'achèvement des travaux" du sous-traitant la dernière fourniture.
BGE 104 II 348 S. 353
C'est d'ailleurs ce que le Tribunal fédéral a admis tacitement dans l'arrêt
ATF 97 II 212
ss.: l'hypothèque légale a été ordonnée alors que le délai de trois mois à compter des premières livraisons était depuis longtemps échu; or, il ressort de l'état de fait qu'une commande était passée pour chaque fourniture. III. Le recours dirigé contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire
III.1.
Le droit du propriétaire de dégrever son immeuble de l'hypothèque légale et d'exercer son recours contre le débiteur en vertu des
art. 827 al. 2 CC
et 110 ch. 1 CO n'est ni contestable ni contesté. Mais les liquidateurs concordataires de Béton Bau S.A. s'opposent à ce que la recourante compense sa dette envers l'entrepreneur général avec cette créance.
Se fondant sur l'arrêt Witschaftsbank Zürich contre Konkursmasse W. Fuchs & Co., du 12 juin 1969 (
ATF 95 III 47
ss.), la Cour cantonale a dit que la créance récursoire n'est acquise au propriétaire qu'au moment où le créancier hypothécaire est payé, soit, en l'espèce, après l'octroi du sursis concordataire, ce qui exclut la compensation (art. 213 al. 2 ch. 1 et 316 m LP).
III.2.
Si l'on envisage le problème du point de vue de la compensation entre la dette du maître de l'ouvrage envers l'entrepreneur général et une créance de Le Trajan Lausanne S.A. contre Béton Bau S.A. fondée sur l'action récursoire des
art. 827 CC
et 110 CO, la Cour cantonale a sainement jugé. Il ressort du dossier que Béton Bau S.A. est en liquidation concordataire ensuite d'un concordat par abandon d'actif. En vertu des art. 213 et 316 m LP, la compensation n'est possible que si le débiteur de celui qui a obtenu un concordat est devenu son créancier avant le sursis. Or le propriétaire qui dégrève son immeuble n'est subrogé aux droits du créancier qu'il désintéresse et partant n'acquiert la qualité de créancier que lors du paiement.
La recourante ne pourra imputer la somme payée pour dégrever l'immeuble que si elle est en droit d'opérer une réduction, soit de contester la créance de l'entrepreneur comme telle pour un motif tenant à l'inexécution de ses obligations par celui-ci: il ne s'agit plus d'opposer à une créance de l'entrepreneur une créance du propriétaire distincte, ayant sa source
BGE 104 II 348 S. 354
dans le dégrèvement de l'immeuble, mais de discuter le montant du prix dû à l'entrepreneur.
C'est sur ce terrain que se place implicitement la recourante, bien que, dans ses conclusions, elle parle de compensation: elle invoque la garantie du chef d'éviction, du moins par analogie (
art. 192 196
, 365 al. 1 CO), et l'inexécution de ses obligations par l'entrepreneur, notamment de son obligation de sauvegarder fidèlement les intérêts légitimes du maître de l'ouvrage (
art. 321a, 364 al. 1 CO
).
III.3.
a) Dans l'arrêt S.I. Semailles-Voirets "A" S.A. contre Macullo, du 2 mai 1969 (
ATF 95 II 87
ss.), le Tribunal fédéral a reconnu au sous-traitant le droit de requérir l'hypothèque légale en garantie de sa créance même lorsque le propriétaire de l'immeuble, maître de l'ouvrage, a payé l'entrepreneur général: c'est la conséquence de la protection dont bénéficie le sous: traitant en vertu de la loi (
art. 837 al. 1 ch. 3 CC
). Sans doute, lit-on dans l'arrêt, "le propriétaire risque d'être contraint, pour éviter la réalisation du gage immobilier, d'acquitter une seconde fois la facture du sous-traitant, dont les prestations étaient pourtant comprises dans le prix qu'il a payé à l'entrepreneur général. Mais cet inconvénient n'a pas échappé au législateur, lequel a estimé en connaissance de cause que les intérêts du sous-traitant l'emportaient sur ceux du propriétaire" (p. 90/91).
b) Reste à savoir si le juge a la possibilité de parer à cet effet, non seulement rigoureux mais choquant, aussi longtemps que le maître n'a pas entièrement désintéressé l'entrepreneur général. aa) Contrairement à ce qu'implique le raisonnement de la Cour cantonale, on ne saurait voir, dans la dette du maître envers l'entrepreneur général et la créance du propriétaire qui a dégrevé son immeuble, des obligations distinctes, comme si, en dégrevant l'immeuble, le maître avait éteint une dette de l'entrepreneur sans relation avec sa dette à lui envers ce dernier. Le montant de la créance du sous-traitant, relative à des travaux commandés par l'entrepreneur général et exécutés pour son compte, est compris dans le prix dû par le maître à l'entrepreneur. Lorsque, pour dégrever l'immeuble, le maître désintéresse directement le sous-traitant, il paie une somme représentant une part de ce qu'il doit à l'entrepreneur: on n'est pas loin du versement d'un acompte. Certes, cette somme n'est pas payée
BGE 104 II 348 S. 355
au créancier lui-même, mais à un créancier de l'entrepreneur en faillite ou au bénéfice d'un concordat, créancier qui, titulaire d'un gage, échappe à la loi du dividende. Néanmoins, l'institution de l'hypothèque légale n'a pas pour fonction de garantir les créanciers de l'entrepreneur dans la faillite ou le concordat de ce dernier: elle vise uniquement à protéger les entrepreneurs et les sous-traitants contre la carence du maître de l'ouvrage.
bb) Selon l'
art. 368 al. 2 CO
, si l'ouvrage présente des défauts ou n'est pas conforme au contrat, soit si, en termes plus généraux, il y a eu exécution incorrecte du contrat (
ATF 100 II 32
consid. 2), le maître peut réduire le prix en proportion de la moins-value. Pour la notion de défaut, on peut se référer aux critères de l'
art. 197 CO
, relatif aux défauts de la chose vendue (OSER/SCHÖNENBERGER, 2e éd., n. 2 ad art. 368; GAUTSCHI, 2e éd., n. 14 a ad art. 367; GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 424; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2e éd., Zurich 1977, p. 108 n. 388 ss.).
L'entrepreneur général qui, par sa carence, livre un ouvrage grevé d'une hypothèque légale en faveur d'un sous-traitant, soit un ouvrage qui n'est pas franc de charges autres que celles auxquelles peut prétendre l'entrepreneur, n'exécute pas correctement son obligation: le résultat n'est pas celui que les parties au contrat d'entreprise ont voulu d'un commun accord; l'ouvrage est affecté d'un défaut analogue à un défaut juridique. Le maître est donc en droit d'opérer une réduction sur le prix convenu, indépendamment de l'action récursoire que lui confèrent les
art. 827 CC
et 110 CO.
En l'espèce, on peut partir de la présomption de fait que la plus-value objective apportée par la prestation du sous-traitant correspond à la part du prix qui y est afférente et arrêter le montant de la réduction au capital garanti par l'hypothèque légale, soit 84'040 fr. 20: la masse concordataire n'a en effet rien allégué qui justifie une autre computation.
Dispositiv
Par ces motifs,le Tribunal fédéral:
1. Rejette le recours en tant qu'il est dirigé contre la demanderesse Bétonfrais + Pompages S.A. et confirme le dispositif I du jugement du 16 juin 1978.
BGE 104 II 348 S. 356
2. Admet le recours en tant qu'il est dirigé contre Béton Bau S.A. en liquidation concordataire et réforme les jugements du 21 mars 1977 et du 16 juin 1978 en ce sens que la défenderesse Le Trajan Lausanne S.A. est en droit de déduire de sa dette envers Béton Bau S.A. en liquidation concordataire, à concurrence de 84'040 fr. 20, toute somme qu'elle aurait payée ou devrait payer à la demanderesse Bétonfrais + Pompages S.A. pour dégrever son immeuble de l'hypothèque légale inscrite en faveur de cette société.
3. Déclare le recours sans objet dans la mesure où il vise le dispositif II du jugement du 21 mars 1977, dispositif annulé par arrêt du 22 juin 1977 de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.


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Urteilskopf
108 II 156
32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1982 i.S. Nihon Nohyaku Co. Ltd. gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Wiedereinsetzung in den früheren Stand,
Art. 47 PatG
.
Dem Verschulden des Patentbewerbers ist ein solches seines bevollmächtigten Stellvertreters und der von diesem beigezogenen Hilfspersonen in analoger Anwendung von
Art. 101 Abs. 1 OR
gleichzusetzen (Erw. 1).
Für die in
Art. 113 PatG
vorgesehene Frist besteht keine Nachfrist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 108 II 156 S. 157
A.-
Am 7. März 1980 liess die japanische Firma Nihon Nohyaku Co. Ltd. beim europäischen Patentamt in München (EPA) durch ein deutsches Patentanwaltsbüro eine europäische Patentanmeldung einreichen. Am 4. August 1981 stellte das EPA dem genannten Patentanwaltsbüro die Erteilung des Patentes in Aussicht und gab diesem u.a. bekannt, dass bis zum Tag, an dem im Europäischen Patentblatt auf die Erteilung des Patentes hingewiesen werde, für das in englischer Sprache erteilte Patent in der Schweiz eine Übersetzung in eine schweizerische Amtssprache eingereicht werden müsse, ansonst die Wirkung des europäischen Patentes dort nicht eintrete. Nach Zahlung der Gebühren wurde das Patent am 29. Dezember 1981 mit der Nr. 0 015 577 erteilt. In der entsprechenden Mitteilung an das Patentanwaltsbüro wies das EPA darauf hin, dass die Veröffentlichung im Europäischen Patentblatt am 3. Februar 1982 erfolgen werde. Mit Schreiben vom 14. Januar 1982 stellte das deutsche Patentanwaltsbüro einem Patentanwaltsbüro in Bern eine französische Übersetzung der Patentschrift, eine Vollmacht und eine Fotokopie der Mitteilung des EPA vom 29. Dezember 1981 zu und ersuchte, die Übersetzung fristgerecht beim schweizerischen Patentamt einzureichen. Das schweizerische Patentanwaltsbüro trug die am 3. Februar 1982 ablaufende Frist in seinem Fristenbordereau vom 18. Januar 1982 unter dem Stichwort "Übersetzung" ein. Am 22. Januar 1982 stellte es dem Bundesamt für geistiges Eigentum (BAGE) zwar die Vollmacht zu, nicht aber die französische Übersetzung der Patentschrift. Es führt diese Unterlassung auf das Versehen einer Kanzleiangestellten zurück. Das BAGE eröffnete ihm am 26. Februar
BGE 108 II 156 S. 158
1982 den Nichteintritt der Wirkung des Patentes in der Schweiz.
B.-
Das Gesuch um Wiedereinsetzung gemäss
Art. 47 PatG
, das namens der Nihon Nohyaku Co. Ltd. am 4. März 1982 eingereicht wurde, wies das BAGE am 8. März 1982 ab. Gegen diese Verfügung richtet sich die vorliegende Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das BAGE abzuweisen beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 47 Abs. 1 PatG
ist einem säumigen Patentbewerber die Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren, wenn er glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch Gesetz oder Verordnung vorgeschriebenen oder vom Amt gesetzten Frist verhindert worden ist. Dem Verschulden des Patentbewerbers ist ein solches seiner Hilfspersonen, namentlich seines bevollmächtigten Stellvertreters und der von diesem beigezogenen Hilfspersonen, gleichzusetzen (
BGE 94 I 249
,
BGE 90 I 53
und 188,
BGE 87 I 219
). Das Verschulden bemisst sich nach der Sorgfalt, die bei gleicher Sachlage von einem achtsamen Geschäftsmann angewendet worden wäre (
BGE 85 I 69
/70). Dazu wurde zwar in
BGE 85 I 71
ausgeführt, Schuldlosigkeit im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 PatG
lasse sich zur Not allenfalls noch annehmen, wenn der Erfinder die Besorgung seiner Patentangelegenheiten einem Patentanwalt übertragen habe und dieser die Fristenkontrolle durch einen zuverlässig und gewissenhaft befundenen Angestellten vornehmen lasse, dem dann ein Versehen unterlaufe. In der Folge ist das Bundesgericht jedoch von dieser Betrachtungsweise abgewichen und hat wiederholt entschieden, auch ein einmaliges Verschulden einer sonst zuverlässigen Hilfsperson sei dem Patentbewerber zuzurechnen und schliesse die Wiedereinsetzung aus; der Patentinhaber oder sein Vertreter müsse die erforderlichen Vorkehren treffen, damit auch einer sonst zuverlässigen Hilfsperson kein Versehen unterlaufe (
BGE 94 I 251
,
BGE 90 I 55
,
BGE 87 I 221
). Dabei ist das Bundesgericht bewusst von der deutschen Rechtsprechung abgewichen (
BGE 90 I 192
). Diese betrachtete das Verschulden eines sonst zuverlässigen und erprobten Büroangestellten unter gewissen Voraussetzungen als "unabwendbaren Zufall" im Sinne von § 43 des deutschen Patentgesetzes in der Fassung vom 9. Mai 1961 (BENKARD, Kommentar zum deutschen Patentgesetz, 4. Aufl. 1963, N. 4 zu § 43); das geltende deutsche Patentgesetz in der Fassung vom 16. Dezember 1980 verlangt in
BGE 108 II 156 S. 159
§ 123 ebenfalls, dass die Frist ohne Verschulden versäumt worden sei; dabei wird ein Versehen von Hilfskräften dem Patentbewerber oder seinem Vertreter dann nicht zum Verschulden angerechnet, wenn er seine Angestellten sorgfältig ausgewählt und überwacht und alle notwendigen Vorkehren getroffen hat, um eine sichere Fristwahrung zu gewährleisten (BENKARD, Kommentar zum deutschen Patentgesetz, 7. Aufl. 1981, N. 19 zu § 123). Auf schweizerische Verhältnisse übertragen, würde das bedeuten, dass der Patentbewerber oder sein Vertreter nach den Grundsätzen der Geschäftsherrenhaftung von
Art. 55 OR
für das Verhalten seiner Hilfspersonen einzustehen hätte. Das hat das Bundesgericht indessen seit jeher abgelehnt und festgehalten, der Patentbewerber oder sein Vertreter müsse sich das Tun und Unterlassen seiner Hilfspersonen im Sinne von
Art. 101 OR
anrechnen lassen, wie wenn er selbst gehandelt hätte; es sei stets zu prüfen, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er sich selber so verhalten hätte wie die Hilfsperson (BGE
BGE 94 I 251
mit Hinweisen). Diese Betrachtungsweise entspricht auch der ständigen Rechtsprechung zu
Art. 35 OG
(
BGE 107 Ia 169
,
BGE 96 I 164
,
BGE 85 II 48
).
b) Aufgrund dieser Rechtsprechung erweist sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet. Die Beschwerdeführerin legt dar, eine von ihr nicht näher bezeichnete Hilfskraft des Patentanwaltsbüros habe am 22. Januar 1982 dem EPA die Vollmacht der Patentbewerberin zugestellt, dabei aber übersehen, dass gemäss ausdrücklicher und klarer Weisung des deutschen Patentanwaltsbüros auch die von diesem Büro übermittelte französische Übersetzung der Patentschrift hätte beigelegt werden müssen. Das ergab sich auch aus dem Stichwort "Übersetzung", das im Fristenbordereau des schweizerischen Patentanwaltsbüros eingetragen war. Nach der angeführten Rechtsprechung ist es unerheblich, ob es sich dabei um eine zuverlässige Hilfskraft handelte und wie diese instruiert und überwacht wurde. Entscheidend ist, dass das Verhalten dieser Hilfskraft dem Patentbewerber oder dem von ihm bevollmächtigten Patentanwalt zum Verschulden gereichen würde, wenn er selbst die fragliche Unterlassung begangen hätte. Das aber ist ohne jeden Zweifel zu bejahen.
2.
Was in der Beschwerde vorgebracht wird, vermag zu keinem andern Ergebnis zu führen. Der vom Amt angestellte Vergleich mit der Prioritätsfrist, dem sich die Beschwerdeführerin widersetzt, gibt für den Entscheid darüber, ob diese die Frist
BGE 108 II 156 S. 160
schuldhaft versäumt habe, in der Tat nichts her. Ebenso unbeachtlich sind jedoch die Ausführungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der schweren Konsequenzen bei Nichtbeachtung der in
Art. 113 PatG
vorgesehenen Frist. Das Verschulden des Patentanwaltsbüros wird dadurch nicht beseitigt, ebensowenig dadurch, dass der Verwaltungsrat der Europäischen Patentorganisation sich veranlasst gesehen hat, für gewisse Fristen des Europäischen Patentübereinkommens Nachfristen vorzusehen. Für die von der Beschwerdeführerin verpasste Frist des schweizerischen Patentgesetzes besteht keine solche Nachfrist, und es liegt nicht im Ermessen des BAGE oder des Gerichts, eine solche in Abweichung vom klaren Wortlaut des Gesetzes auf dem Wege der Auslegung einzuführen. Auch der von der Beschwerdeführerin angerufene Entscheid der Juristischen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamtes vom 7. Juli 1981 (Amtsblatt des Europäischen Patentamts, 4/1981 S. 343 ff.) ist vorliegend nicht massgeblich, weil er auf die Materialien zum Europäischen Patentübereinkommen abstellt, die offenbar in der Frage, wieweit ein Patentbewerber oder sein Vertreter für das Verhalten von Hilfspersonen einzustehen hat, von der bereits erwähnten Rechtsprechung in Deutschland beeinflusst waren. Diese ist aber, wie dargelegt, vom Bundesgericht für das schweizerische Recht ausdrücklich abgelehnt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.