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Urteilskopf
107 II 479
75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1981 i.S. Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG gegen Albarella Neve S.A. in Nachlassliquidation (Revision)

regeste:
Regeste
Schuldübernahme oder Neuerung?
Novationsabsicht aufgrund von Parteiäusserungen, Umständen und angesichts der Interessenlage verneint. Blosse Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Schuldverhältnisses, die dessen Wesen nicht berühren, haben keine Novationswirkung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 479
BGE 107 II 479 S. 479
Die Transitbank Zürich, die ihre Firmenbezeichnung am 7. Dezember 1977 in Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG änderte, gewährte der Albarella Neve S.A. am 3. Juli 1975 ein Darlehen im Betrage von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1975 und einem Zinssatz von 8 1/2%. Als Sicherheiten dienten ein Schuldbrief über Fr. 5'000'000.-- im ersten Rang auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino sowie eine Bürgschaft der Helfin Holding S.A. über Fr. 4'170'000.--. Der Schuldbrief wurde später durch Errichtung einer erstrangigen Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.-- ersetzt.
BGE 107 II 479 S. 480
Als die Albarella Neve S.A. das am 15. Dezember 1975 fällig gewordene Darlehen nicht zurückzahlen konnte, gewährte die Transitbank Zürich mit Verträgen vom 16. Dezember 1975 der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Dezember 1976 und einem Zinssatz von 8 1/2% sowie der Albarval Holding S.A. ein solches von Fr. 3'500'000.-- mit einer Laufzeit bis zum 15. Juni 1976 und einem Zinssatz von 8 1/4%. In beiden Verträgen war als Sicherheit unter anderem die auf dem Grundstück der Albarella Neve S.A. in San Bernardino lastende Grundpfandverschreibung angeführt. Die Albarella Neve S.A., welche die aufgelaufenen Zinsen von Fr. 148'277.80 sowie die vereinbarte Kreditbearbeitungsgebühr von Fr. 500.-- bezahlt hatte, erkannte die Transitbank Zürich per 15. Dezember 1975 mit Fr. 4'000'000.--.
Am 15. Juni 1976 gewährte die Transitbank Zürich der Helfin Holding S.A. ein Darlehen von Fr. 4'000'000.-- mit einer Laufzeit für Fr. 500'000.-- bis zum 31. Dezember 1976 und für Fr. 3'500'000.-- bis zum 15. September 1976 sowie einem Zinssatz von 8%, wobei die Parteien erklärten, der Vertrag ersetze denjenigen vom 16. Dezember 1975. Unter den bestellten Sicherheiten wurde wiederum die Grundpfandverschreibung der Albarella Neve S.A. erwähnt.
Die Transitbank Zürich forderte am 28. Oktober 1976 die Helfin Holding S.A. auf, das am 15. September 1976 fällig gewordene Darlehen von Fr. 3'500'000.-- bis zum 3. November 1976 zurückzuzahlen, unter der Androhung, dass im Säumnisfall das gesamte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- zur Rückzahlung fällig werde. Nachdem binnen Frist keine Zahlung eingegangen war, leitete die Transitbank Zürich am 15. November 1976 Betreibung auf Grundpfandverwertung ein.
Der Albarella Neve S.A. wurde am 23. November 1976 eine Nachlassstundung gewährt. Am 11. Februar 1977 meldete die Transitbank Zürich eine Forderung von Fr. 5'000'000.-- an und verwies auf die errichtete Grundpfandverschreibung von Fr. 5'000'000.--. Der Nachlassliquidator wies die beantragte Kollozierung ab und setzte Frist zur Erhebung der Kollokationsklage.
Die von der Nederlandsche Middenstandsbank (Schweiz) AG gegen die Albarella Neve S.A. erhobene Klage wurde vom Kantonsgericht von Graubünden, an das die Parteien den Prozess prorogiert hatten, abgewiesen. Das Bundesgericht heisst sie teilweise gut.
BGE 107 II 479 S. 481
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
(Zu beurteilen bleibt, ob die Schuld der Beklagten gegenüber der Klägerin durch die Vereinbarung vom 16. Dezember 1975 von der Helfin Holding S.A. übernommen wurde, oder ob zwischen dieser und der Klägerin damals oder durch die Vereinbarung vom 15. Juni 1976, soweit die ursprüngliche Forderung von Fr. 500'000.-- betreffend, ein neues Schuldverhältnis begründet wurde.)
3.
Die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen wird gemäss
Art. 116 Abs. 1 OR
nicht vermutet. Um Neuerung anzunehmen, bedarf es der unzweideutigen Willensäusserung der Vertragsparteien über den Untergang der alten Forderung. Den Neuerungswillen hat jener, der sie behauptet, nachzuweisen, vorliegend also die Beklagte. Novation ergibt sich nicht bereits aus der Tatsache, dass ein neuer Schuldschein ausgestellt wird. Gegen eine Novationsabsicht spricht das Bestehen von Sicherheiten, die der Gläubiger verlieren würde, wenn er sich auf Neuerung einliesse. Sie ist deshalb nicht leichthin anzunehmen, wenn der Gläubiger kein Interesse an einer solchen hatte. Parteiäusserungen und Interessenlage sind somit in erster Linie massgebend für den Entscheid, ob die alte Schuld unterging oder fortbesteht. Blosse Änderungen am Inhalt des ursprünglichen Schuldverhältnisses, welche wie die Veränderung der Schuldhöhe, der Laufzeit, des Zinsfusses oder der bestellten Sicherheiten dessen Wesen nicht berühren, haben keine Novationswirkung (
BGE 33 II 145
,
BGE 31 II 94
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 und 18 zu
Art. 116 OR
; BECKER, N. 9 und 10 zu
Art. 116 OR
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 182; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 364; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 520).
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Kantonsgerichts vermochte die Beklagte das ihr von der Klägerin gewährte Darlehen von Fr. 4'000'000.-- am 15. Dezember 1975 nicht zurückzuzahlen. Dies war der Anlass für die am 16. Dezember 1975 zwischen der Klägerin und der Helfin Holding S.A. sowie der Albarval Holding S.A. geschlossenen Verträge. Im Schreiben vom 16. Dezember 1975, mit dem die Klägerin den von ihr ausgestellten Formularvertrag den beiden zur Unterzeichnung zusandte, nahm sie Bezug auf das gestellte Kreditgesuch und teilte mit, dass
BGE 107 II 479 S. 482
diesem entsprochen worden sei, so dass der per 15. Dezember 1975 fällig gewesene Kredit der Beklagten mit Fr. 500'000.-- auf die Helfin Holding S.A., mit Fr. 3'500'000.-- auf die Albarval Holding S.A. umgeschuldet und um ein Jahr beziehungsweise um sechs Monate verlängert werde. Diesen Äusserungen kann keinerlei Novationsabsicht der Klägerin entnommen werden. Sie weisen vielmehr eindeutig in Richtung einer blossen Schuldübernahme. Es wurde, wie das Kantonsgericht zutreffend feststellt, je ein neuer Darlehensvertrag ausgefertigt und unterzeichnet, die ursprüngliche Schuld in zwei Teile aufgespalten sowie die Fälligkeit und der Zinssatz unterschiedlich festgesetzt. Für die aufgeteilte Schuld wurden nebst der von der Beklagten errichteten, als Sicherheit beibehaltenen Grundpfandverschreibung zusätzliche Sicherheiten bestellt und diese für weitere der Helfin Holding S.A. und der Albarval Holding S.A. gewährte Kredite haftbar erklärt. Dadurch wird keine Novation herbeigeführt, zumal durch die neuen Darlehensverträge an sich, und insbesondere im Lichte des Schreibens vom 16. Dezember 1975 betrachtet, in die Substanz der ursprünglichen Forderung weder eingegriffen wurde noch eingegriffen werden wollte. Statt Schuldübernahme- Darlehensverträge abzuschliessen und entsprechende Urkunden auszustellen, dürfte gemäss allgemeiner Erfahrung ohnehin lediglich auf dem Geschäftsgebrauch der Klägerin als Bankinstitut beruht haben (BGE 20, S. 616 E. 7).
Da dem Schreiben vom 16. Dezember 1975 zufolge sowohl die Helfin Holding S.A. wie auch die Albarval Holding S.A. um Kreditgewährung ersucht hatten, stand es im Belieben der Klägerin, ob sie die fällige Darlehensforderung gegenüber der Beklagten zur Vollstreckung bringen oder den beiden Gesuchstellerinnen Kredit gewähren wollte. Dieser Umstand sowie das unbestreitbare Interesse der Klägerin daran, möglichst umfassend gesichert zu sein und zu bleiben, sprechen eindeutig gegen die Absicht einer Neuerung, durch welche sie die ihr von der Beklagten bestellte ursprüngliche Sicherheit verloren hätte. Weil das Kantonsgericht feststellt, die Beklagte habe das ihr gewährte Darlehen bei Fälligkeit am 15. Dezember 1975 nicht zurückzahlen können, kann für die Frage, ob ein neues Schuldverhältnis begründet wurde, nichts auf die in den Schreiben vom 8. Januar und 16. Juli 1976 an das Grundbuchamt Mesocco enthaltene unzutreffende Äusserung der Klägerin ankommen, der Kredit sei zurückbezahlt. Eine Erfüllung der Verbindlichkeit durch die Beklagte hat offensichtlich nicht
BGE 107 II 479 S. 483
stattgefunden und somit notwendigerweise auch keine geldmässige Auszahlung an die Helfin Holding S.A. und an die Albarval Holding S.A. Entscheidend kann demzufolge ebensowenig die Tatsache sein, dass dem Konto der Beklagten am 15. Dezember 1975 eine Vergütung von Fr. 500'000.-- durch die Helfin Holding S.A. und von Fr. 3'500'000.-- durch die Albarval Holding S.A. gutgeschrieben wurde. Denn sie offenbart nichts weiter als die buchhalterische Erledigung des Geschäftes, die sowohl bei Novation wie bei blossem Schuldnerwechsel nur so geschehen konnte, dass das Konto der Beklagten mit Fr. 4'000'000.-- erkannt wurde, während jenes der Helfin Holding S.A. mit Fr. 500'000.-- und jenes der Albarval Holding S.A. mit Fr. 3'500'000.-- belastet wurden. Ohne Belang ist deshalb der unwiderrufliche Vergütungsauftrag der Albarval Holding S.A. vom 9. Dezember 1975. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die bis 15. Dezember 1975 aufgelaufenen Zinse sowie die Kreditbearbeitungsgebühr beglich. Eine Veränderung in der Höhe der Schuld hat indessen, wie ausgeführt, keine Novationswirkung.
Fehlt es am Nachweis eines Neuerungswillens, sprechen Parteiäusserungen, Umstände sowie Interessenlage vielmehr für einen blossen Schuldnerwechsel, und wird die Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen von Gesetzes wegen nicht vermutet, so folgt daraus, dass die von der Beklagten ursprünglich bestellte Sicherheit der Klägerin auch später noch haftete. Was für den Vorgang vom 16. Dezember 1975 gilt, muss uneingeschränkt und um so mehr für jenen vom 15. Juni 1976 Geltung haben, bei dem die Helfin Holding S.A. für Fr. 500'000.-- Schuldnerin der Klägerin blieb.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 Ib 71
12. Auszug aus dem Urteil vom 8. Mai 1974 i.S. Zimmermann gegen SBB.

regeste:
Regeste
Art. 19 lit. c EntG
, kantonale Grundstückgewinnsteuer.
Bei Anlass der Enteignung erhobene Grundstückgewinnsteuern sind dem Enteigneten nicht zu vergüten - auch jener Teil nicht, um den die Steuer höher ausfällt, weil infolge der früheren Veräusserung ein höherer Steuersatz zur Anwendung gelangt.

text:
Erwägungen
ab Seite 72
BGE 100 Ib 71 S. 72
Aus den Erwägungen:
9.
In letzter Linie verlangt der Beschwerdeführer von der Enteignerin die Rückzahlung von mindestens 3% der von ihm zu bezahlenden Grundstückgewinnsteuer. Hätte er nämlich sein Land erst später an Dritte verkauft, so hätte er anstelle von 53% nur 50% bezahlen müssen. Wenn seine Argumentation zuträfe, müsste in Zukunft allen Enteigneten gestattet werden, die Grundstückgewinnsteuer mindestens teilweise auf die Enteigner zu überwälzen, sofern sie wegen der vorzeitigen Veräusserung ihres Grundbesitzes eine höhere Gewinnsteuer bezahlen müssen, als wenn sie ihn noch länger hätten behalten können. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beruft sich für die von ihm vertretene Rechtsauffassung auf seine eigene Dissertation, in der wiederum verwiesen wird auf einen Aufsatz von Prof. FRITZ GYGI (Die Berücksichtigung der Grundstückgewinnsteuer bei der Bemessung der Enteignungsentschädigung, in: ASA Bd. 34, S. 9 ff.). Dieser befasst sich jedoch hauptsächlich mit einem Urteil des Berner Obergerichts über einen Fall, der dem hier zu beurteilenden entgegengesetzt ist; er setzt sich nämlich mit der Frage auseinander, ob der Enteignete sich den besonderen Vorteil des Berner Steuerrechts, dass bei Enteignungen gerade keine Grundstückgewinnsteuern geschuldet sind, bei der Landentschädigung anrechnen lassen müsse, wie das Obergericht annahm. Im vorliegenden Fall hat das Bundesgericht jedoch lediglich zu prüfen, ob bundesrechtlich der Enteignete einen Teil der Steuer auf den Enteigner überwälzen kann, wenn die zeitlich frühe Veräusserung des Grundstückes zu einer höheren Grundstückgewinnsteuer führt als bei einer Fortdauer des bisherigen Besitzes.
a) Die geltende Rechtsprechung zu dieser Frage geht auf
BGE 50 I 141
zurück, wo u.a. ausgeführt wurde, die Enteignung sei nicht der Rechtsgrund, sondern nur der äussere Anlass zur Besteuerung eines Grundstückgewinns, der unabhängig von der Enteignung entstanden sei. Es gehe auch nicht an, aus der
BGE 100 Ib 71 S. 73
Vorverlegung der Fälligkeit der Steuer einen Schadenersatzanspruch des Enteigneten abzuleiten, weil dies im Widerspruch zu Art. 44 des alten Enteignungsgesetzes stände. Diese Bestimmung ist 1930 durch
Art. 92 EntG
ersetzt worden, der zwar etwas enger gefasst ist, aber hinsichtlich der Nichtüberwälzbarkeit der Grundstückgewinnsteuer keine Änderung bewirkt hat (
BGE 70 I 304
,
BGE 75 I 208
; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 zu Art. 92). Das Bundesgericht hat in der Folge an seiner Auffassung festgehalten. Die Literatur stimmte ihr vorwiegend zu: vgl. HESS, a.a.O.; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. A. Nr. 358 V e, S. 280/81; KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR 1964, S. 212 ff.; WOLFER und AUBERT, Voten am Schweiz. Juristentag 1964, ZSR 1964 II S. 701 und 716; WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung, S. 113 ff. Die vier letztgenannten Autoren bringen zwar hinsichtlich besonderer Fälle einige Bedenken an, erachten es aber als Aufgabe der Steuergesetzgebung, hier die richtige Lösung zu treffen. In keinem der Vorbehalte wird verlangt, dass der Enteigner die Grundstückgewinnsteuer als Ganzes oder auch nur die finanziellen Folgen der zeitlichen Vorverschiebung des Steuerfalles zu tragen habe.
Der Beschwerdeführer wendet ein, durch die enteignungsbedingte Vorverlegung des Steuerfalles werde in all jenen Fällen ein Kausalzusammenhang geschaffen, in denen nach Ablauf einer bestimmten Frist überhaupt keine oder eine nach der Besitzdauer herabgesetzte Steuer geschuldet werde und die Enteignung einen "Veräusserungsunwilligen" treffe. Dieses Argument, das in ähnlichem Sinne auch von GYGI (a.a.O., S. 14) und WIEDERKEHR (a.a.O., S. 115) angeführt wird, ist vertretbar, weil in diesen Fällen in der Tat zwischen der Enteignung und der Besteuerung eine massgebliche kausale Verbindung besteht. An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist indessen aus andern Gründen festzuhalten.
b) Zunächst ist einmal zweifelhaft, ob es sich bei den Grundstückgewinnsteuern überhaupt um Nachteile im Sinne des
Art. 19 lit. c EntG
handelt. Steuern sind kein Schaden, sondern vielmehr öffentliche Lasten, die jedermann nach Massgabe der entsprechenden Gesetze zu tragen hat. Im allgemeinen Haftpflichtrecht wird denn auch nirgendwo verlangt, dass der Haftpflichtige neben der Kapitalabfindung oder Rente noch die
BGE 100 Ib 71 S. 74
hiefür zu entrichtenden Einkommenssteuern zu übernehmen hat. Bei den Grundstückgewinnsteuern ist die Enteignung nur einer der Fälle, wo ein erzielter Wertzuwachs besteuert wird.
Der kantonale Gesetzgeber kann allerdings in Fällen einer Enteignung darauf verzichten, Liegenschaftsgewinne zu besteuern (so z.B. die Kantone Bern und Aargau). Hat er dies aber - wie im Kanton Zürich - nicht vorgesehen, so kann für die Steuern nicht der Entschädigungspflichtige belangt werden. Zwar kann es in einzelnen Fällen unbillig sein, den Enteigneten mit Steuern zu belasten: etwa wenn - was vorliegend nicht der Fall ist - die Enteignungsentschädigung für eine notwendige unmittelbare Ersatzanschaffung bestimmt ist. Die Belastung des Enteigners wäre jedoch stets unbillig, denn dieser hätte Steuern zu tragen, die weder auf ihn zugeschnitten noch für ihn bestimmt sind. Im übrigen erhöbe sich eher die Frage, ob eine hohe Besteuerung der Enteignungsentschädigung unter Umständen nicht die Eigentumsgarantie verletze (vgl.
BGE 94 I 116
); im vorliegenden Fall steht diese Frage jedoch ausser Diskussion.
In der Regel ist es jedenfalls zu rechtfertigen, dass der Enteignete den Nachteil auf sich zu nehmen hat, der infolge der vorzeitigen Besteuerung entsteht; denn er gelangt dafür auch früher in den Besitz des Gegenwerts des Wertzuwachses. Der zeitlich degressive Steuersatz bei der Zürcher Grundstückgewinnsteuer, den auch andere Kantone kennen, wurde gerade gewählt, weil es sich nach Auffassung des Gesetzgebers rechtfertigt, die Grundstückgewinnsteuer darnach abzustufen, wie lange der Steuerpflichtige eigene Mittel in einem Grundstück investiert hatte. Je rascher dieser den Gewinn realisieren kann, desto höher soll die gerechtfertigte Steuer liegen. Die Enteignung kürzt nun die Besitzdauer, während der die investierten Mittel immobilisiert sind, in gleicher Weise ab wie jeder freihändige Verkauf im gleichen Zeitpunkt; in vielen Fällen bedeutet die Möglichkeit, bedeutende liquide Mittel neu investieren zu können, für die Enteigneten einen entscheidenden Vorteil.
Auch beim Beschwerdeführer steht keineswegs fest, dass er ohne Enteignung ohne weiteres einen Käufer für seine Grundstücke hätte finden können, der ihm Fr. 763 180.-- + Umzugsentschädigung bar auf den Tisch gelegt und zusätzlich noch einen Teil der Grundstückgewinnsteuer übernommen hätte. Wohl sind Kaufverträge häufig geworden, in denen der Verkäufer auch die Gewinnsteuer auf den Käufer überwälzt. Dies
BGE 100 Ib 71 S. 75
geschieht aber immer im Rahmen des Höchstbetrages, den der Käufer zu zahlen bereit ist. Je höher der Kaufpreis, desto geringer ist die Bereitschaft des Käufers zur Übernahme der Grundstückgewinnsteuer. Der Verkehrswert entspricht grundsätzlich dem Preis, den ein Käufer normalerweise und ohne Übernahme der Gewinnsteuer bezahlt.
c) Schliesslich ist bedeutungsvoll, aber nicht entscheidend, dass sich aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 92 EntG
klar ergibt, dass dem Enteigner grundsätzlich die Wertzuwachssteuern nicht überbunden werden sollten (vgl. hiezu
BGE 75 I 208
). Können aber die Wertzuwachssteuern als Ganzes nach dem Willen des historischen Gesetzgebers nicht als Inkonvenienzschaden betrachtet werden, so erschiene es problematisch, dann doch wieder einen Teil davon als solchen zu anerkennen, nämlich jenen Teil, den der Enteignete hätte einsparen können, wenn er erst einige Jahre später verkauft hätte. Hinzu käme bei einer solchen Lösung, dass die Schadensbemessung zumeist von willkürlichen Annahmen abhängig würde, da sich kaum sagen lässt, wann der Enteignete ohne das Dazwischentreten der Enteignung wahrscheinlich seinen Grundbesitz veräussert hätte. Eine Praxisänderung, wie sie der Beschwerdeführer anregt, würde die Verwaltungspraxis ungebührlich erschweren.


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Urteilskopf
118 II 502
95. Estratto della sentenza 23 ottobre 1992 della II Corte civile nella causa Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft contro Hotel Lago di Lugano S.A. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht. Subrogation und Rückgriffsrecht (Kumulationsstatut).
1. Unabhängig von der Anwendbarkeit des
Art. 144 IPRG
ist auf die Subrogation und die Ausübung des Rückgriffsrechts nicht nur das Recht anzuwenden, welches den Versicherungsvertrag regelt, sondern kumulativ auch dasjenige, nach welchem sich das Schuldverhältnis bestimmt, welches der Versicherungsleistung zugrunde liegt (E. 2).
2.
Art. 72 VVG
: Voraussetzungen für dessen Anwendung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 118 II 502 S. 502
A.-
Il mattino del 31 luglio 1982 si scatenò nella regione di Lugano un violento temporale. Rolf Hartenstein, che soggiornava a Bissone presso l'Hotel Lago di Lugano, di proprietà della società anonima dello stesso nome, aveva ottenuto da quest'ultimo l'uso di una boa per attraccarvi il proprio motoscafo. Le intemperie provocarono la rottura
BGE 118 II 502 S. 503
della catena che ancorava la boa al fondo del lago, permettendo all'imbarcazione di urtare la riva e di subire gravi danni. La Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft a Stoccarda, presso la quale Rolf Hartenstein aveva assicurato il natante, gli riconobbe, tenuto conto dell'esistenza di una sottoassicurazione e del valore del relitto, un'indennità di 29'312.50 Marchi tedeschi.
B.-
Con petizione 18 agosto 1987 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha fatto valere contro la Hotel Lago di Lugano S.A. una pretesa di regresso di fr. 30'420.30, pari a 35'454.93 Marchi tedeschi, più interessi al 5% dal giorno del sinistro. Con sentenza 14 novembre 1990 il Pretore straordinario del distretto di Lugano ha integralmente respinto l'azione. Il 31 ottobre 1991 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha pure respinto l'appellazione della parte soccombente contro il giudizio del primo giudice.
C.-
Il 5 dicembre 1991 la Allianz Versicherungs-Aktiengesellschaft ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma, riproponendo, in via principale, la domanda di pagamento formulata innanzi alle istanze cantonali. In via subordinata, essa chiede il rinvio della causa all'ultima autorità cantonale per nuovo giudizio e, in via ancor più subordinata, la condanna della convenuta al versamento di fr. 25'540.45, più interessi al 5% dal 14 settembre 1982. Con risposta del 24 febbraio 1992 la Hotel Lago di Lugano S.A. propone la reiezione del gravame.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso e confermato la sentenza di appello.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Il Tribunale di appello ha innanzi tutto determinato il diritto applicabile a un'azione di regresso promossa da una società di assicurazioni con sede in Germania contro una convenuta con sede in Svizzera per un fatto avvenuto in quest'ultima nazione. Dal raffronto e dall'interpretazione degli
art. 196 e 198 LDIP
, che disciplinano il diritto transitorio, esso ha dedotto l'applicabilità delle nuove disposizioni di diritto internazionale privato e, per quanto riguarda il caso concreto, dell'
art. 144 LDIP
. Questa norma ammette il diritto di regresso tra due debitori solo se i diritti regolatori di entrambi i debiti - ossia quello dipendente dal contratto di assicurazione e quello risultante dal rapporto che ha originato la prestazione assicurativa - lo consentono. Sia l'ordinamento giuridico germanico sia quello
BGE 118 II 502 S. 504
svizzero prevedono il diritto di regresso dell'assicuratore. Tuttavia, trattandosi di due (o più) debitori, entrambi responsabili contrattualmente, la giurisprudenza svizzera riconosce un diritto di regresso contro l'altro responsabile, solo se quest'ultimo risponde per colpa grave. Tra la convenuta e Rolf Hartenstein è sorto un contratto di sublocazione avente come oggetto l'uso di una boa - di proprietà della comunione dei comproprietari del condominio che include anche l'albergo - per attraccarvi un motoscafo. L'istruzione della causa ha provato che la catena, che ancorava la boa al fondo del lago, era fortemente arrugginita e assottigliata alle estremità e che, quale conseguenza di tale stato difettoso, essa era stata strappata dal gancio che la collegava con il peso posto sul fondo del lago. Se ne è dedotto che la boa non è stata consegnata dalla convenuta a Rolf Hartenstein, in violazione degli obblighi del locatore, nello stato idoneo all'uso previsto e che neppure il violento temporale abbattutosi sulla regione può essere considerato un evento di forza maggiore suscettibile di interrompere il nesso causale fra la rottura della catena e i danni subiti dal motoscafo. D'altra parte non è stato provato che, dopo la posa delle boe nel 1976, siano stati effettuati dei controlli e dei lavori di manutenzione. Tuttavia la colpa della convenuta, se si tien conto del fatto che appare difficile immaginare la verifica dello stato di una catena di ancoraggio, posta sott'acqua in profondità, senza che ricorrano particolari motivi per procedervi, deve però essere considerata lieve, il che esclude il regresso dell'assicuratore nei confronti della convenuta. Pure l'attrice ammette che la colpa della convenuta, quale sublocatrice della boa può ritenersi lieve. Essa ritiene però che, contrariamente all'opinione dell'autorità cantonale, il suo diritto di regresso sarebbe disciplinato unicamente dal diritto germanico.
b) Secondo la giurisprudenza esposta nella sentenza Lacroix e litisconsorti contro Swissair (
DTF 98 II 237
consid. 1a e rinvii) la questione a sapere se e in quale misura la pretesa di risarcimento dell'assicurato nei confronti del terzo responsabile passa all'assicuratore, che ha effettuato la prestazione prevista dal contratto di assicurazione, è retta dallo stesso diritto applicabile a tale contratto. Condizione per l'applicabilità di tale legge è tuttavia che la situazione giuridica del responsabile non ne sia aggravata. Ciò significa che l'uso della legge straniera non deve avere per il debitore un risultato più sfavorevole che nel caso fosse stato convenuto direttamente dal danneggiato (
DTF 88 II 438
consid. 3 in fine). Nel caso in esame, il contratto di assicurazione, concluso in Germania tra l'attrice con sede a
BGE 118 II 502 S. 505
Stoccarda e Rolf Hartenstein pure domiciliato in Germania, è indubbiamente retto dal diritto tedesco. Quest'ultimo diritto, contrariamente a quello svizzero, non fa dipendere l'azione di regresso da parte della società assicuratrice dalla prova di una colpa grave del terzo, autore e responsabile contrattualmente del danno. Esso non conosce, inoltre, la restrizione dell'
art. 72 LCA
, secondo cui la surrogazione a favore dell'assicuratore ha luogo solo se il terzo ha provocato il danno attraverso un atto illecito, mentre per il regresso contro il terzo responsabile contrattualmente - ossia per il medesimo titolo giuridico per il quale risponde l'assicuratore - fanno stato gli art. 50 cpv. 2 e 51 cpv. 1 CO (
DTF 114 II 345
consid. 3,
DTF 93 II 353
consid. 6,
DTF 80 II 255
seg.; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2a ed., pag. 399 seg.; per il diritto tedesco: BRUCK-MÖLLER, Kommentar zum VVG, 8a ed., vol. II nota 26 al § 67). È evidente, quindi, l'interesse dell'attrice di ottenere la sola applicazione del diritto germanico e di sottrarsi alle restrizioni del diritto svizzero.
c) In tempi più recenti la giurisprudenza del Tribunale federale ha subito un'evoluzione. Dopo aver ricordato che la dottrina svizzera prevalente si pronuncia a favore della regola del cumulo dei diritti, nel senso che la questione a sapere se si verifichi una surrogazione è disciplinata dal diritto applicabile al contratto di assicurazione, mentre la possibilità di esercitare il regresso dipende dalla risposta al quesito se anche la legge, che regola il rapporto obbligatorio che ha giustificato la prestazione assicurativa, ammetta la surrogazione, la sentenza
DTF 107 II 494
ha applicato il principio del cumulo. Al medesimo risultato è giunta, con esplicito riferimento al giudizio appena citato, la successiva decisione pubblicata in
DTF 109 II 68
consid. 1. È vero che entrambe le sentenze sono state emanate nell'ambito di cause concernenti un'assicurazione contro la responsabilità civile e non un'assicurazione contro i danni che sola entra in considerazione nel caso in esame. Tuttavia anche la giurisprudenza citata in
DTF 107 II 494
- ossia
DTF 98 II 237
,
DTF 88 II 437
consid. 3,
DTF 85 II 272
,
DTF 74 II 88
- per illustrare la prassi del Tribunale federale sull'applicabilità del principio del cumulo dei diritti, riguardava un'assicurazione contro i danni nell'ambito di un contratto di trasporto. Le sentenze più recenti (
DTF 109 II 68
e
DTF 107 II 494
) possono essere quindi considerate come l'affermazione generale di un nuovo principio, che alla surrogazione e all'esercizio del diritto di regresso applica non più solo il diritto che regge il contratto di assicurazione, ma, cumulativamente, anche quello che disciplina il rapporto obbligatorio che ha provocato la prestazione assicurativa. Del
BGE 118 II 502 S. 506
resto da tempo nella dottrina la soluzione applicata precedentemente era stata, a giusta ragione, ritenuta insoddisfacente (cfr. ad es. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, Allgemeine Einleitung zu
art. 1-17 OR
n. 381-383), ciò che ha condotto all'adozione dell'
art. 144 LDIP
che fa dipendere il regresso di un debitore verso l'altro dall'applicazione degli ordinamenti giuridici che regolano entrambi i debiti e che subordina l'esercizio del regresso al diritto applicabile al debito dell'obbligato in via di regresso (cfr. Messaggio del Consiglio federale del 10 novembre 1982 relativo alla legge di diritto internazionale privato in: Foglio Federale 1983 I 407, n. 285.2).
d) Ne consegue che, dovendosi applicare i due diritti - quello germanico e quello svizzero - l'attrice non può esercitare con successo il diritto di regresso, fondato sugli
art. 50 e 51 CO
e sull'inadempienza e la colpa contrattuali della convenuta. Il diritto svizzero ammette, infatti, tale regresso solo nell'ipotesi di colpa contrattuale grave, una premessa che, secondo il giudizio cantonale non criticato su questo punto dall'attrice, non è adempiuta. Può pertanto rimanere irrisolto anche il problema - che occupa una gran parte sia della decisione impugnata sia del gravame - a sapere se le disposizioni transitorie della LDIP (art. 196 e 198) impongano l'applicazione della nuova legge e, in particolare, dell'art. 144, alla presente lite. Indipendentemente dal nuovo
art. 144 LDIP
si deve infatti ritenere che la più recente giurisprudenza del Tribunale federale, correttamente intesa, già era fondata sull'esigenza di tener conto cumulativamente dei due diritti.
3.
Come già osservato, il chiaro tenore dell'
art. 72 LCA
riconosce il diritto di regresso dell'assicuratore per l'indennità da lui pagata solo se l'autore del danno ha commesso, nei confronti del beneficiario della prestazione assicurativa, un atto illecito. La Corte cantonale ha reputato che la convenuta non è autrice di un'atto illecito, poiché non è provato che, se non vi fosse stato il rapporto di locazione che ha permesso l'ormeggio del motoscafo alla boa, la catena di ancoraggio, senza il peso del natante, si sarebbe egualmente spezzata e avrebbe quindi provocato l'evento dannoso. La ricorrente ravvisa, invece, nel comportamento della convenuta, accanto a una violazione contrattuale, un atto illecito idoneo, in via subordinata, a giustificare la pretesa di regresso. È ammesso da dottrina e giurisprudenza che la responsabilità contrattuale può concorrere con quella da atto illecito (
DTF 117 II 321
consid. e in fine,
DTF 113 II 247
consid. 3 e rinvii). Ma una responsabilità da atto illecito non può essere imputata a chi omette di eseguire un'azione che l'ordinamento
BGE 118 II 502 S. 507
giuridico non gli impone. Non esiste un obbligo legale generale di agire nell'interesse di terzi. Un'omissione diventa illecita solo se la legislazione la sanziona espressamente o se quest'ultima esige una determinata attività (
DTF 116 Ib 374
consid. c, 115 II 18 consid. 3 sulla teoria obiettiva e soggettiva dell'illiceità).
Nel caso in esame, la convenuta, semplice locataria della boa, non aveva nessun obbligo generale, valido nei confronti di qualsiasi terzo, di verificare o far verificare lo stato della catena di ancoraggio della boa e di provvedere a lavori di manutenzione o di riparazione qualora avesse constatato lo stato di usura, che ne determinò poi la rottura. Un tale obbligo divenne attuale solo attraverso la sublocazione della boa al proprietario del motoscafo e il conseguente impegno legale di consegnare la cosa in stato idoneo a servire all'uso previsto dal contratto. La boa non era a disposizione di chiunque volesse attraccarvi la propria imbarcazione e né la proprietaria né la convenuta, semplice locataria, erano tenute a garantirne la perfetta efficienza al di fuori di un rapporto contrattuale avente per oggetto la sua utilizzazione. Del resto, secondo gli accertamenti della Corte cantonale, vincolanti per il Tribunale federale, non è provato che la boa rappresentasse, di per sé, uno stato di pericolo nei confronti di terzi e che la catena di ancoraggio si sarebbe spezzata senza il peso del natante. Qualora il motoscafo fosse stato ormeggiato alla boa senza l'autorizzazione degli aventi diritto, un'eventuale responsabilità fondata sull'
art. 58 CO
riguarderebbe, come osservato nel giudizio impugnato, solo la proprietaria. Non essendo pertanto imputabile alla convenuta un atto illecito, cade ogni possibilità di regresso a mente dell'
art. 72 LCA
.


header:
Urteilskopf
115 Ib 363
48. Estratto della sentenza 5 settembre 1989 della I Corte di diritto pubblico nelle cause Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale e Dipartimento federale dell'interno c. Centro turistico Grossalp S.A., Bosco Gurin, e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorsi di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Forstpolizei; Rodungsbewilligung.
Begriff des "gleichen Werkes" i.S. von
Art. 25ter FPolV
. Ein solches liegt vor, wenn ein enger funktioneller Zusammenhang besteht zwischen einer Skipiste und einem Skilift (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 115 Ib 363 S. 363
La Centro turistico Grossalp S.A. gestisce tre sciovie site in territorio del Comune di Bosco Gurin. Il 3 settembre 1970 la società aveva ottenuto dal Dipartimento cantonale delle pubbliche costruzioni l'autorizzazione di dissodare un'area boschiva di 2950 m2 per la creazione di una sciovia; l'8 agosto 1988 essa ha inoltrato al Consiglio di Stato un'istanza volta a ottenere il permesso di dissodare 2800 m2 di terreno silvestre, in tutto 24 larici, in un luogo dove la pista è stretta e ripida. Due sono i motivi principali che hanno indotto la Grossalp a postulare il secondo dissodamento: da un lato la sicurezza degli sciatori e degli addetti alla manutenzione delle piste, dall'altro la prospettiva di ottenere l'omologazione della pista "Ritzberg" da parte della Federazione internazionale di sci (FIS).
BGE 115 Ib 363 S. 364
Considerata la lieve entità del sacrificio di area boschiva, l'importanza e i vantaggi - per tutta la zona - che possono derivare dal miglioramento delle infrastrutture del centro e il fatto che al momento della richiesta già era stato effettuato il taglio abusivo di 18 larici, senza prendere in considerazione il permesso accordato nel 1970, l'11 gennaio 1989 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha accolto la richiesta della Grossalp. Nel contempo la società è stata obbligata a versare un contributo per opere di rimboschimento, nonché a elaborare un piano di protezione per la zona circostante. La risoluzione governativa è stata impugnata con ricorsi di diritto amministrativo dalla Lega svizzera per la salvaguardia del patrimonio nazionale e dal Dipartimento federale dell'interno.
Ammettendo l'esistenza di una "stessa opera" il Tribunale federale ha annullato il giudizio querelato per incompetenza decisionale dell'esecutivo ticinese e ha accolto il ricorso del Dipartimento federale dell'interno, a cui ha rinviato gli atti per l'esame di prima istanza. Il ricorso della Lega è stato dichiarato invece privo d'oggetto, avendo essa nel corso della procedura rinunciato a sottoporre all'esame del Tribunale federale le questioni di natura formale.
Erwägungen
Dai considerandi:
5.
a) Finora il Tribunale federale si è dovuto occupare una sola volta del problema della "stessa opera". In quell'occasione ha deciso che, per ammettere l'esistenza di una "stessa opera" per la quale sono stati chiesti dissodamenti nell'ambito di un rimaneggiamento fondiario, basta che vi sia un nesso formale (
DTF 113 Ib 406
). D'altro canto, decidendo sulla delega da parte della Confederazione ai Cantoni della competenza per autorizzare dissodamenti nella zona delle foreste protettrici, il Tribunale federale ha stabilito che la descrizione contenuta nell'
art. 25ter OVPF
, legalmente ammissibile, è restrittiva (
DTF 113 Ib 151
/52). Ora, se già la regolamentazione della delega di competenza ai Cantoni è restrittiva, il termine di "stessa opera" non può essere interpretato in modo troppo rigoroso.
b) Il dissodamento litigioso è stato chiesto per migliorare il tracciato di una pista, quello effettuato nel 1970 per la costruzione di una sciovia. Nel caso all'esame esiste uno stretto nesso funzionale tra pista e sciovia, dato che, proprio nel luogo del
BGE 115 Ib 363 S. 365
dissodamento, la pista rappresenta - eccezion fatta per coloro che praticano lo "sci fuori pista" - l'unica possibilità di discesa; le concrete circostanze consentono dunque di ammettere l'esistenza di una "stessa opera".


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Urteilskopf
113 Ib 128
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juli 1987 i.S. S. gegen Steuerverwaltung und Steuerrekurskommission des Kantons Wallis (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verrechnungssteuer, Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs bei Nichtangabe von steuerbelastetem Vermögen und daraus fliessendem Einkommen (
Art. 23 VStG
).
Wer wegen Nichteinreichens der Steuererklärung nach Ermessen eingeschätzt wird, und seine verrechnungssteuerpflichtigen Einkünfte erst nach Rechtskraft der Veranlagung zurückfordert, verliert den Rückerstattungsanspruch nicht, sofern er seinen Antrag innerhalb der Frist von
Art. 32 VStG
stellt und ausserdem bei der amtlichen Einschätzung in entsprechendem Umfang Wertschriftenvermögen und daraus fliessender Ertrag berücksichtigt wurden. Die Rückerstattung bleibt aber ausgeschlossen, wenn dem Pflichtigen Verheimlichungsabsicht vorzuwerfen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 113 Ib 128 S. 128
Die Steuerpflichtige S. reichte die Steuererklärung trotz schriftlicher Mahnung nicht ein, weshalb sie für die Staats- und Gemeindesteuern
BGE 113 Ib 128 S. 129
sowie die direkte Bundessteuer 1983/84 amtlich nach Ermessen eingeschätzt wurde. Die Veranlagungsverfügung vom 2. Dezember 1983, welche u.a. ein Wertschriftenvermögen von Fr. 190'000.-- und daraus fliessende Erträge von Fr. 6'500.-- erfasste, liess sie unangefochten rechtskräftig werden.
Am 11. April 1984 reichte die Pflichtige auf dem amtlichen Formular ein Wertschriftenverzeichnis ein, worin sie die Rückerstattung der ihr in den Jahren 1981/82 abgezogenen Verrechnungssteuern in Höhe von Fr. 3'549.35 beantragte. Sowohl die Steuerverwaltung als auch die Steuerrekurskommission des Kantons Wallis lehnten das Begehren ab.
Die Pflichtige verlangt mit ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheids der Steuerrekurskommission und die Gutheissung ihres Rückerstattungsantrags.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wird im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein Entscheid eines Gerichtes oder einer Rekurskommission angefochten, so ist das Bundesgericht an die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen gebunden, es sei denn, diese erwiesen sich als offensichtlich unrichtig, unvollständig oder seien unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Da die Beschwerdeführerin die tatsächlichen Feststellungen der Steuerrekurskommission des Kantons Wallis nicht anzweifelt und auch das Bundesgericht keine Fehler in der Tatsachenermittlung der Vorinstanz zu erkennen vermag, ist im folgenden vom Sachverhalt auszugehen, wie er dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegt.
2.
Gemäss
Art. 23 des Bundesgesetzes über die Verrechnungssteuer vom 13. Oktober 1965 (VStG; SR 642.21)
verwirkt den Anspruch auf Rückerstattung, wer mit Verrechnungssteuer belastete Einkünfte oder Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, entgegen gesetzlicher Vorschrift der zuständigen Behörde nicht angibt.
a) Die Eidg. Steuerverwaltung hat - nachdem diese Bestimmung nicht von allen kantonalen Steuerbehörden gleich gehandhabt worden war - mit Kreisschreiben Nr. 8 vom 8. Dezember 1978 festgelegt, nach welchen Grundsätzen zu verfahren sei. Danach tritt eine Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs stets dann ein, wenn der Pflichtige die massgeblichen Vermögensbestandteile und daraus fliessenden Erträge
BGE 113 Ib 128 S. 130
nicht spätestens vor dem Rechtskräftigwerden der Veranlagung angibt. Erfolgt die Angabe erst nach diesem Zeitpunkt, so wird dies in allen Fällen als nicht ordnungsgemässe Deklaration betrachtet, was zur Verweigerung der Rückerstattung führt, und zwar unabhängig davon, ob ein Nach- und Strafsteuerverfahren eingeleitet wurde. Ausgeschlossen bleibt die Rückerstattung auch dann, wenn die steuerbaren Einkünfte und das Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, offensichtlich nicht in Hinterziehungs- oder gar in Betrugsabsicht nicht (richtig und rechtzeitig) deklariert wurden.
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zu
Art. 23 VStG
, wie schon zu Art. 8 des früheren Bundesratsbeschlusses vom 1. September 1943 über die Verrechnungssteuer (VStB; BS 6 326 ff.), die Auffassung der kantonalen und eidgenössischen Behörden bestätigt, wonach derjenige Pflichtige den Rückerstattungsanspruch verwirkt, der die massgeblichen Einkünfte und Vermögen nicht in der nächsten Steuererklärung deklariert oder die Selbstdeklaration nicht wenigstens so frühzeitig mit korrekten Angaben ergänzt, dass sie noch vor der Rechtskraft der Veranlagung berücksichtigt werden können (vgl.
BGE 110 Ib 327
E. cc; ASA 55, 449 E. 2b; 41, 321 E. 3; 35, 243 E. 1; 25, 374 E. 2). Diese Grundsätze wirkten sich in den zitierten Entscheiden nur dort zu Ungunsten der Pflichtigen aus, wo zwar eine Deklaration erfolgte, dabei aber die fraglichen Vermögenseinkommen verschwiegen wurden. Das Bundesgericht hatte bislang aber noch nicht zu entscheiden, wie vorzugehen sei, wenn dem Pflichtigen, der wegen Nichteinreichens der Steuererklärung oder wegen unvollständiger Angaben amtlich eingeschätzt wurde, die Verheimlichungsabsicht entweder nicht nachgewiesen werden konnte oder diese Absicht nachweislich nicht vorliegt.
c) Nach der bundesrätlichen Botschaft zum VStG behält Art. 23 die "bisherige sogenannte Deklarationsklausel bei" (BBl 1963 II 978). Gemäss dieser in Art. 8 Abs. 3 VStB enthaltenen Bestimmung war die Rückerstattung ausgeschlossen "für die das verheimlichte Einkommen oder das Einkommen aus dem verheimlichten Vermögen belastende Verrechnungssteuer". In den eidgenössischen Räten blieb diese Auffassung des Bundesrates soweit ersichtlich unangefochten, denn weder die Protokolle der vorberatenden Kommissionen noch die während der Behandlung der Vorlage in den Ratsplenen gefallenen Voten (Sten.Bull. SR 1964, 344 ff.; 1965, 65, 136; NR 1965, 135 ff., 357, 471) legen den Schluss nahe, dass diesbezüglich mit
BGE 113 Ib 128 S. 131
Art. 23 eine Änderung eintreten sollte. Die Bestimmung, wonach den Rückerstattungsanspruch verliert, "wer die mit der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte oder Vermögen, woraus solche Einkünfte fliessen, entgegen gesetzlicher Vorschrift der zuständigen Behörde nicht angibt", kann daher nach historischer Auslegung so verstanden werden, dass zwar nicht ausschliesslich, aber doch in erster Linie, der vorsätzlich Handelnde getroffen werden soll.
d) Wie bereits in dem in ASA 55, 450 veröffentlichten Entscheid ausgeführt wurde, liegt der Sinn der hier in Frage stehenden Bestimmung nach ihrem Wortlaut denn auch nicht primär in der "Bestrafung" der Steuerpflichtigen, die ihrer Deklarationspflicht überhaupt nicht, nur unvollständig oder nicht rechtzeitig nachkommen; es sollen vielmehr diejenigen den Rückerstattungsanspruch verlieren, die den Behörden Vermögenserträge und die Vermögen, aus denen sie fliessen, nicht zur Kenntnis bringen. Dies ergibt sich auch aus einem der Hauptzwecke der Steuer, der darin liegt, die Steuerhinterziehung durch im Inland domizilierte Pflichtige einzudämmen (BBl 1963 II 955). Wurden aber die Einkünfte aus beweglichem Kapitalvermögen, die Lotteriegewinne und die Versicherungsleistungen (
Art. 1 Abs. 1 VStG
) deklariert, so findet die Rückerstattung statt, mag die Hinterziehung des übrigen steuerbaren Einkommens noch so gross sein. Von Defraudation im hier interessierenden Zusammenhang kann daher nur gesprochen werden, wenn infolge des Verhaltens des Pflichtigen verrechnungssteuerbelastete Einkommensbestandteile mit den direkten Steuern von Bund, Kantonen und Gemeinden nicht erfasst werden können.
e) Bei dem vom Gesetzgeber gewählten System der Quellenbesteuerung kann nun aber auch derjenige der Verrechnungssteuer verlustig gehen, der ohne Hinterziehungsabsicht ihm obliegende Pflichten bei der Veranlagung der ordentlichen Steuern missachtet, so namentlich, wer keine Steuererklärung abgibt oder seine Einkünfte bloss zum Teil deklariert. Diese Auswirkung ist - da der Nachweis der Hinterziehung in der Regel ohnehin nicht leicht zu erbringen ist - aus Gründen der Praktikabilität in Kauf zu nehmen, obschon damit über den primären Zweck der Verrechnungssteuer hinaus auch Personen getroffen werden, die ihren Mitwirkungspflichten nicht vorsätzlich, sondern aus blosser Nachlässigkeit oder Unbeholfenheit nicht nachgekommen sind, bei denen also keinerlei Verheimlichungsabsicht bestand.
BGE 113 Ib 128 S. 132
In solchen Fällen erscheint die Verwirkung des Rückerstattungsanspruchs aber nur dann als gerechtfertigt, wenn die Veranlagungsbehörde die mutmasslichen Einkommensbestandteile weder aus früheren Steuererklärungen noch aus andern ihr bekannten Umständen zu ermitteln vermag. Von Verheimlichung kann nämlich dort keine Rede sein, wo die Vermögensanlagen und die daraus fliessenden Erträgnisse aus früheren Deklarationen, aus Rückerstattungsanträgen in den Zwischenjahren oder aus andern Gründen bekannt sind und es der Behörde daher möglich ist, bei der Ermessensveranlagung die entsprechenden Beträge einzusetzen. In solchen Fällen darf dem Pflichtigen die Rückerstattung nicht verweigert werden, da das blosse Nichteinreichen der Steuererklärung - welche Unterlassung bereits nach besonderen Vorschriften unter Strafe gestellt ist (vgl. z.B. Art. 202 des Walliser Steuergesetzes sowie
Art. 131 BdBSt
) - für sich allein noch keine Hinterziehung darstellt. Andernfalls würde der Zweck der Verrechnungssteuer, der in erster Linie in der Sicherung der Fiskaleinnahmen der öffentlichen Gemeinwesen liegt, in unzulässiger Weise ausgedehnt. Sind nämlich die verrechnungssteuerbelasteten Einkommen und entsprechenden Vermögen der Behörde bekannt, so bedarf es zu deren Veranlagung keiner weiteren Sicherungsmassnahmen.
3.
S. hat keine Selbstdeklaration eingereicht. Trotzdem war die Steuerverwaltung in der Lage, bei der amtlichen Veranlagung ein Wertschriftenvermögen von Fr. 190'000.-- sowie einen daraus geflossenen Ertrag von Fr. 6'500.-- zu ermitteln. In ihrem späteren Rückerstattungsgesuch hat die Pflichtige einen Wertschriftenertrag in der geringeren Höhe von Fr. 5'433.-- nachgewiesen. Würde ihr nun die Verrechnungssteuer, welche höchstens 35% dieses Betrages ausmacht, nicht erstattet, so hätte sie diesen Verlust zusätzlich zu den ordentlichen Steuern zu tragen. Damit erhielte aber die Verrechnungssteuer als (ausschliesslich auf steuerpflichtige Einkommensbestandteile nach
Art. 1 VStG
bezogene) Defraudantensteuer den Charakter einer Strafe für die Nichterfüllung der Deklarationspflicht, was der ratio legis widerspräche. In Fällen wie dem hier vorliegenden ist daher die Rückerstattung zu gewähren, wenn der Pflichtige sein mit den nötigen Angaben versehenes Begehren innerhalb der Verwirkungsfristen nach
Art. 32 VStG
stellt.
4.
Da somit die kantonalen Instanzen von einer unrichtigen Auslegung von
Art. 23 VStG
ausgegangen sind, ist der angefochtene
BGE 113 Ib 128 S. 133
Entscheid aufzuheben und die Sache zur Festsetzung des Rückerstattungsanspruchs der Beschwerdeführerin im Sinne der Erwägungen an die kantonale Steuerverwaltung zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Der Kanton Wallis hat bei diesem Verfahrensausgang die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (
Art. 156 Abs. 2 OG
) und der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung auszurichten (
Art. 159 Abs. 2 OG
).


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Urteilskopf
110 II 352
70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1984 i.S. X. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners.
1. Bei Ansprüchen aus Bundesprivatrecht bestimmt das materielle Recht abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist (E. 1; Änderung der Rechtsprechung).
2. Eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der zwecks Unterbrechung der Verjährung betrieben wird, setzt voraus, dass bei Abwägung der gegenseitigen Interessen jenes des Schuldners sich als schutzwürdig erweist. Umstände, unter denen dies zu verneinen ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 352
BGE 110 II 352 S. 352
A.-
Z. führte 1971 für die Terrassenwohnung der Eheleute X. in Zürich-Wollishofen Gartenarbeiten aus. Er forderte dafür Fr. 37'918.15, woran im Juni 1972 Fr. 25'000.-- bezahlt wurden. Im Jahre 1977 liess er sich von Frau X., die Ärztin ist und inzwischen die Wohnung erworben hatte, operieren; ihre Rechnung betrug Fr. 7'301.60. Im Dezember 1980 schloss er mit ihr vor Bezirksgericht Horgen über diesen Betrag und seine restliche Lohnforderung einen Vergleich.
Am 26. Februar 1981 liess Frau X. dem Z. schreiben, dass Miteigentümer die Tragfähigkeit des Hauses wegen der Terrassenbepflanzung bezweifelten, weshalb sie eine Begutachtung veranlassen wolle; da die Verjährung bevorstehe und sie eine Betreibung zu deren Unterbrechung vermeiden möchte, ersuche sie ihn, für
BGE 110 II 352 S. 353
zwei Jahre auf die Verjährungseinrede zu verzichten. Z. antwortete nicht. Als er daraufhin für Fr. 500'000.-- betrieben wurde, erhob er Rechtsvorschlag.
B.-
Im Oktober 1981 klagte Z. gegen Frau X. auf Feststellung, dass er den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 500'000.-- nicht schulde (Rechtsbegehren 1) und die Beklagte ihn durch die Betreibung unbefugt in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe (Rechtsbegehren 2); er verlangte ferner, dass die Betreibung aufgehoben und in den amtlichen Registern und Büchern gelöscht werde (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es auf sie eintrat. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied am 5. Juli 1983 in bezug auf die Rechtsbegehren 2 und 3 im gleichen Sinn, hiess das Rechtsbegehren 1 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Januar 1984 abgewiesen wurde, soweit auf sie einzutreten war.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung eingelegt, mit der sie daran festhält, dass auf das Klagebegehren 1 ebenfalls nicht einzutreten sei; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie abzuweisen. Seine Anschlussberufung hat er zurückgezogen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat das Klagebegehren 1 gutgeheissen, weil das Betreibungsrecht dem nicht entgegenstehe und der Kläger an der Feststellung, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung nicht schulde, ein schutzwürdiges Interesse habe. Nach Auffassung der Beklagten ist ein solches Interesse dagegen zu verneinen und auf das Begehren daher nicht einzutreten. Sie beruft sich auf Lehrmeinungen, wonach es sich dabei um eine Frage des Bundesrechts handle; kantonales Recht sei nur anwendbar, wenn es an einem Feststellungsanspruch aus Bundesrecht fehle. Dies nimmt auch der Kläger an, der die Berufung aber deswegen für unzulässig hält.
a) Das Bundesgericht beurteilte die Zulässigkeit der Feststellungsklage zunächst nach eidgenössischem Recht. Später fand es, dies sei eine Frage des kantonalen Prozessrechts, wenn das Bundesrecht nicht selbst, sei es ausdrücklich oder stillschweigend, eine
BGE 110 II 352 S. 354
Feststellungsklage ausschliesse oder gewähre (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 80 f. mit Hinweisen). Im Jahre 1951 gab es diese Auffassung, die von LEUCH (in SJZ 36/1940 S. 293 ff.) kritisiert worden war, auf und kehrte zur ältern Rechtsprechung zurück. Es erklärte, die Feststellungsklage habe nicht bloss prozessualen Charakter, wolle nicht nur eine Leistungsklage vorbereiten, sondern diene dank ihrer materiellen Rechtskraftwirkung der Rechtssicherheit und damit wie eine andere Klage dem Schutz des materiellen Rechts. Eine allgemeine Feststellungsklage könne daher nur eidgenössischen Rechts sein, wenn es um einen Anspruch aus Bundesprivatrecht gehe; sie sei folglich stets zuzulassen, wo der Rechtsschutz sie erfordere und der Kläger ein erhebliches Interesse an der verlangten Feststellung habe (
BGE 77 II 347
). An dieser Rechtsprechung, die unangefochten geblieben ist, hat das Bundesgericht bis in die neueste Zeit festgehalten (
BGE 96 II 131
E. 2 und
BGE 106 III 122
E. 2 mit Hinweisen).
Umstritten ist der vom Bundesgericht in der Folge angebrachte Vorbehalt, dass es den Kantonen unbenommen bleibe, über die vom eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen werde; es stehe ihnen deshalb auch frei, an das Feststellungsinteresse weniger strenge Anforderungen zu stellen, zumal Eingriffe in das kantonale Prozessrecht nur dort erfolgen dürften, wo sie für die Durchsetzung des Bundesrechts unerlässlich seien (
BGE 84 II 495
). Diese Rechtsprechung wurde seither wiederholt bestätigt, wobei das Bundesgericht sich auch mit gegenteiligen Lehrmeinungen auseinandersetzte (
BGE 92 II 108
E. 2 und 3,
BGE 101 II 187
E. 4a,
BGE 107 II 60
E. 1 mit Hinweisen). Sie führte dazu, dass das Bundesgericht auf Berufung hin kantonale Urteile, welche Feststellungsklagen zuliessen, jeweils unbekümmert um die Zulassungsgründe materiell überprüfte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich, das in einem früheren Entscheid (publ. in SJZ 72/1976 S. 43) noch eine abweichende Meinung vertreten hatte, hat sich im vorliegenden Verfahren der Ansicht des Bundesgerichts unterzogen und das Feststellungsinteresse geprüft (publ. im ZR 83/1984 Nr. 52).
b) Lehre und Rechtsprechung gehen vom heute unangefochtenen Grundsatz aus, dass das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung erforderlichen Rechtsschutz garantiert. Während die Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Feststellungsklage
BGE 110 II 352 S. 355
darunter nur eine Mindestgarantie versteht, über welche die Kantone hinausgehen können, bestimmt nach der herrschenden Lehre das materielle Recht, bei ihm unterstehenden Rechtsverhältnissen also das Bundesrecht, abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist. In der neueren Lehre wird deshalb der vom Bundesgericht angebrachte Vorbehalt durchwegs abgelehnt (ausführlich KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 55 ff.; ders. in ZBJV 96/1960 S. 60 ff. und 104/1968 S. 137 ff.; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 31/32; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 123/24; WURZBURGER, in ZSR 94/1975 II S. 88 ff.; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts S. 130; vgl. auch WALDER, Zivilprozessrecht, S. 263 ff.).
Der umstrittene Vorbehalt beruht auf der Annahme, das Interesse einer Partei, nicht unnötig als Beklagte vor Gericht erscheinen zu müssen, sei rein prozessualer Natur (
BGE 92 II 110
). Dem widerspricht die Lehre zu Recht. Aus dem Grundgedanken der Verjährungs- und Verwirkungsregeln erhellt, dass es an sich dem Berechtigten anheimgestellt ist, in welchem Zeitpunkt er seinen Anspruch geltend machen will. Nach der Rechtsprechung bedeutet das nicht, dass der Berechtigte allein über diesen Zeitpunkt bestimmen könne; vielmehr kann auch der angeblich Verpflichtete ein Interesse haben, das Nichtbestehen des Rechts festzustellen (
BGE 92 II 111
Nr. 18). Die herrschende Lehre verkennt das nicht, berücksichtigt aber zudem, dass mit der negativen Feststellungsklage der Berechtigte gezwungen wird, seinen Anspruch vorzeitig geltend zu machen, will er ihn nicht als Folge der materiellen Rechtskraft des Urteils verlieren (KUMMER in ZBJV 96/1960 S. 60 und 104/1968 S. 138; GULDENER in ZSR 80/1961 S. 32; VOYAME ebenda S. 124). Wie das Bundesrecht dem Kläger, der ein berechtigtes Interesse hat, die Feststellungsklage gewährt, muss es auch den Beklagten vor einer solchen Klage schützen, wenn dieses Interesse fehlt. Dann ergibt sich aber auch aus Bundesrecht, dass auf eine negative Feststellungsklage nicht einzutreten ist, wenn der Kläger sich nicht auf ein schutzwürdiges Interesse berufen kann. Ob dieses Interesse des Klägers schutzwürdig sei, hängt von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ab (GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 32 f.; vgl. auch
BGE 96 II 131
f.). Ein solches Vorgehen erübrigt auch den Umweg über das Verbot unnützer Rechtsausübung aus
Art. 2 Abs. 2 ZGB
(
BGE 93 II 17
).
BGE 110 II 352 S. 356
Dazu kommen Überlegungen rechtsgleicher Behandlung. Können die Kantone die Feststellungsklage über die sich aus eidgenössischem Recht ergebenden Möglichkeiten hinaus zulassen, wie die Rechtsprechung bisher angenommen hat, so kann für das gleiche Rechtsverhältnis im einen Kanton Rechtsschutz verlangt werden, im andern nicht. Mit der einheitlichen Anwendung des Bundesprivatrechts, die das Bundesgericht zu gewährleisten hat, lässt sich das nicht vereinbaren (KUMMER, Klagerecht S. 57; ders. in ZBJV 96/1960 S. 61 sowie 104/1968 S. 139 und 142; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 124; WURZBURGER in ZSR 94 II S. 90).
c) Wird die bisherige Rechtsprechung aus den angeführten Erwägungen dahin geändert, dass im Berufungsverfahren nicht nur geprüft wird, ob der kantonale Richter einen Feststellungsanspruch aus Bundesrecht zu Unrecht verneint, sondern auch, ob er ihn zu Unrecht bejaht hat, so deckt sich das mit der neueren Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilten Sache. Auch bei dieser Frage ist das Bundesgericht während langer Zeit davon ausgegangen, Bundesrecht sei nur verletzt, wenn ein Kläger mit einem unzulässigen Verweis auf ein früheres Urteil daran gehindert werde, einen bundesrechtlichen Anspruch durchzusetzen; mit der Berufung an das Bundesgericht könne daher zwar der Kläger die Gutheissung der Einrede, nicht aber der Beklagte ihre Abweisung anfechten (
BGE 88 I 164
E. 3,
BGE 81 II 146
,
BGE 78 II 402
,
BGE 75 II 290
mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung ist in der Lehre ebenfalls kritisiert und vom Bundesgericht 1969 zu Recht aufgegeben worden (
BGE 95 II 640
ff. und dort angeführte Lehre). Während früher argumentiert worden ist, Bundesrecht schliesse nicht aus, dass ein Beklagter sich die neuerliche Beurteilung eines Anspruchs, der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils ist, gefallen lassen müsse, wird seither anerkannt, dass auch dies eine Frage des Bundesrechts ist. Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht die Frage, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, nicht nur prüft, wenn sie im kantonalen Verfahren bejaht, sondern auch wenn sie verneint worden ist.
Die Parallele zum umstrittenen Vorbehalt liegt auf der Hand. Es geht hier wie dort um Anwendung des materiellen Rechts, das die Voraussetzungen bestimmt, unter denen einer Klage Rechtsschutz zu gewähren oder zu verweigern ist. Nur so kann der Interessenlage beider Parteien Rechnung getragen und ein einheitlicher Rechtsschutz in den Kantonen gewährleistet werden. Das Bundesgericht
BGE 110 II 352 S. 357
hat bereits 1951 seine neue Praxis zur Feststellungsklage u.a. damit begründet, dass das materielle Recht auch einen entsprechenden Rechtsschutz fordere, der zu einem rechtskräftigen Urteil führe (
BGE 77 II 348
f.). Nachdem es 1969 seine Rechtsprechung zur materiellen Rechtskraft geändert hat, ist das auch zur Feststellungsklage nachzuholen. Die II. Zivilabteilung, die seit 1951 ebenfalls vom umstrittenen Vorbehalt ausgegangen ist (vgl.
BGE 101 II 187
E. 4a), hat dem zugestimmt (
Art. 16 Abs. 1 OG
).
2.
Das Bundesgericht stellt im Berufungsverfahren an das rechtliche Interesse, das einen Feststellungsanspruch zu begründen vermag, die gleichen Anforderungen wie gemäss
Art. 25 BZP
in einem Direktprozess (
BGE 103 II 221
E. 2,
BGE 97 II 375
). Das Interesse kann auch ein tatsächliches sein, muss aber erheblich, schutzwürdig sein. Es ist gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann (
BGE 96 II 131
E. 2 mit Hinweisen). Nicht jede abstrakte Ungewissheit genügt; erforderlich ist vielmehr, dass ihre Fortdauer dem Kläger nicht zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen Entschlüssen behindert (
BGE 96 II 131
E. 3a; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 210). Ob das zutrifft, wird vom Bundesgericht frei geprüft (
BGE 106 III 122
E. 2). Dazu kommt vorweg die Frage, ob das Bundesrecht überhaupt eine negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners zulässt, wie Bezirksgericht und Obergericht annehmen.
a) Die Rechtsbehelfe des Betreibungsrechts schliessen eine negative Feststellungsklage des Schuldners nicht schlechthin aus. Zwar kann damit nicht auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens eingewirkt werden, wenn der Schuldner den Rechtsvorschlag oder die Aberkennungsklage versäumt hat oder die definitive Rechtsöffnung bewilligt worden ist (
BGE 51 III 195
E. 3 mit Hinweisen). Mit einer solchen Klage kann dagegen die Voraussetzung dafür geschaffen werden, dass eine Betreibung nach
Art. 85 SchKG
aufgehoben oder eine Zahlung gemäss
Art. 86 SchKG
zurückgefordert werden kann (JAEGER, N. 7 zu
Art. 86 SchKG
). Ist sie aber selbst nach versäumter Aberkennungsklage möglich (
BGE 27 II 642
E. 2), so besteht auch kein Grund zu einem Ausschluss, wo der Gläubiger es beim Zahlungsbefehl bewenden lässt, das Betreibungsverfahren also nicht fortsetzt.
BGE 110 II 352 S. 358
Das Betreibungsrecht stellt es ins Belieben des Gläubigers, ob und zu welchem Zweck er Betreibung einleiten will. Der Schuldner seinerseits kann Rechtsvorschlag erheben mit der Wirkung, dass die Betreibung einstweilen nicht fortgesetzt werden darf und der Gläubiger auf den Rechtsweg verwiesen wird. Macht der Gläubiger wie hier vom Rechtsweg weder in der einen noch in der andern Weise Gebrauch, so ist nicht zu ersehen, inwiefern bereits die Zustellung des Zahlungsbefehls, die den Kläger zum vorliegenden Prozess veranlasst hat, ein schutzwürdiges Interesse zu seinen Gunsten ergeben sollte; dies gilt um so mehr, als der Kläger gerade das, was er mit der negativen Feststellungsklage bezweckte, nämlich die Löschung im Betreibungsregister, nach geltendem Recht nicht erreichen kann (
BGE 95 III 5
). Es ist deshalb unerheblich, dass er die Betreibung hätte abwenden können, indem er dem Vorschlag der Beklagten, sich ihr gegenüber während zwei Jahren nicht auf Verjährung zu berufen, zugestimmt hätte.
Vermag die Tatsache der Betreibung für sich allein kein Feststellungsinteresse zu begründen, so kann es sich bloss fragen, wie es sich damit nach den weiteren Umständen verhält. Auch das lässt sich nur beantworten, wenn die Interessen der Beteiligten gegeneinander abgewogen werden. Auf der einen Seite steht das Recht des Gläubigers, durch einfache Betreibung eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen (
Art. 135 Ziff. 1 OR
). Dem steht das Anliegen des angeblichen Schuldners gegenüber, die dadurch bewirkte Ungewissheit nicht auf unabsehbare Zeit fortdauern zu lassen.
b) Die Beklagte schrieb dem Kläger am 26. Februar 1981 nicht nur, dass sie wegen "einer offensichtlichen Überbepflanzung" der Dachterrasse im Frühjahr 1971 Ersatzansprüche eines Miteigentümers befürchte; sie erklärte auch, dass und warum sie zur Sicherung ihrer eigenen Ansprüche von ihm einen zweijährigen Verzicht auf die Verjährungseinrede wünsche. Da der Kläger nicht antwortete, teilte sie ihm am 16. März 1981 mit, sie lasse ihn nun "zur Unterbrechung allfällig noch andauernder Garantiefristen" sicherheitshalber für Fr. 500'000.-- betreiben. Zum Betrag führte sie aus, dass die Bepflanzung wahrscheinlich ersetzt werden müsse und die untere Wohnung infolge der möglichen Überbelastung der Terrasse Risse bekommen habe.
Bei diesem Sachverhalt kann entgegen der ersten Annahme des Klägers keine Rede von einer schikanösen Betreibung sein. Der Kläger anerkennt vor Bundesgericht denn auch das Interesse der
BGE 110 II 352 S. 359
Beklagten an einer Unterbrechung der Verjährung, will sein eigenes an der Klärung der Ungewissheit aber mitberücksichtigt wissen. Nach Auffassung der Beklagten wird dagegen der zivilrechtlichen Wirkung des Betreibungsbegehrens der Boden entzogen, wenn in Fällen wie hier eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der um den Zweck der Betreibung genau Bescheid weiss, ohne weiteres zugelassen wird. Das schliesst ein Feststellungsinteresse indes nicht im vorneherein aus. Gerade weil der Gläubiger mit dem Betreibungsbegehren seine Rechte wahren will, obschon die Verjährung bevorsteht, kann der Schuldner daran interessiert sein, dass die Ungewissheit über die Folgen einer fast zehn Jahre zurückliegenden Handlung sogleich behoben wird (
BGE 35 II 565
; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I S. 301).
Diese Ungewissheit muss den Schuldner in der Verwendung seines Vermögens jedoch irgendwie behindern. Das lässt sich hier unbekümmert um die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung im Ernst nicht sagen, weil die Beklagte mit der Betreibung bloss die Verjährung unterbrechen wollte, sich über ihre Regressansprüche aber noch gar nicht äussern konnte. Der Kläger begründet sein Feststellungsinteresse noch vor Bundesgericht vor allem mit der Tatsache der Betreibung, nicht damit, dass eine der Klärung bedürftige Ungewissheit bestehe. Dem entspricht, dass er die Betreibung als Schikane empfunden und eine Verletzung in seinen persönlichen Verhältnissen geltend gemacht hat. Selbst wenn man ihm eine gewisse Unsicherheit zubilligen wollte, wäre sein Feststellungsinteresse nur dann als hinreichend anzusehen, wenn es in einer Abwägung dem Interesse der Beklagten standhielte. Auch dies ist zu verneinen. Die Beklagte wollte sich für den Fall, dass sie einem Miteigentümer haften sollte, lediglich den Rückgriff auf den Kläger sichern. Sie wollte verständlicherweise vermeiden, dem und damit der Beweislast des Miteigentümers in einem Prozess mit dem Kläger vorzugreifen. Da sie deutlich machte, dass sie bloss an Regressansprüche dachte, lag es auch nicht im wohlverstandenen Interesse des Klägers, einen Prozess zu provozieren, den die Beklagte vermeiden wollte.
c) Das Urteil des Obergerichts, das ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse des Klägers zu Unrecht bejaht hat, ist daher insoweit aufzuheben. Das fehlende Interesse hat zur Folge, dass auf die Klage nicht einzutreten ist.
BGE 110 II 352 S. 360
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Vom Rückzug der Anschlussberufung wird Vormerk genommen.
2. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. Juli 1983 aufgehoben und auf die Klage nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
113 II 472
83. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1987 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Nichtigerklärung einer Ehe (
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
).
Einem Ehemann, der die Ehe einzig in der Absicht eingegangen ist, der Ehefrau das Schweizer Bürgerrecht zu vermitteln, kann die Legitimation zur Klage auf Nichtigerklärung der Ehe gemäss
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
nicht mit der Begründung abgesprochen werden, er berufe sich auf eigenes Unrecht, was rechtsmissbräuchlich sei.

text:
Erwägungen
ab Seite 472
BGE 113 II 472 S. 472
Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
aufgrund der Revision des Bürgerrechtsgesetzes im Jahre 1952 in das ZGB aufgenommen worden sei. Vorher sei eine sog. Bürgerrechtsehe wegen Rechtsmissbrauchs als nichtig betrachtet worden. Das Bundesgericht habe seine Rechtsprechung auf
Art. 2 ZGB
abgestützt und dem bösgläubigen Ehemann, der eine Bürgerrechtsehe eingegangen sei, das Klagerecht abgesprochen (
BGE 66 II 226
und
BGE 70 II 5
). Da
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
im wesentlichen aus dieser früheren Bundesgerichtspraxis entstanden sei, müsse die neue Bestimmung im Lichte dieser Rechtsprechung ausgelegt werden.
BGE 113 II 472 S. 473
Auch nach Auffassung des Obergerichts ist es heute zwar nicht mehr zulässig, die Nichtigkeit einer Bürgerrechtsehe aufgrund von
Art. 2 ZGB
zu beurteilen, nachdem der Gesetzgeber eine klare Regelung getroffen hat. Damit sei aber noch nicht gesagt, dass der bösgläubige Ehemann zur Klage berechtigt sei. Die Frage, ob eine Klage gegen
Art. 2 ZGB
verstosse, könne sich immer stellen. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Bestimmung, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen Rechtsschutz findet, bei der Nichtigkeitsklage nach
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
nicht anzuwenden wäre. In diesem Rahmen habe die frühere Bundesgerichtspraxis nach wie vor ihre Gültigkeit.
Wie das Obergericht festhält, hat der Kläger im vorliegenden Fall zugegeben, zum Abschluss einer reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten zu haben. ... Ein Liebesverhältnis sei ... nie entstanden. Sodann habe die Beklagte den Kläger noch vor dem Eheabschluss schriftlich von jeglicher Verpflichtung aus der Ehe entbunden. Es sei weder je ein Zusammenleben aufgenommen worden, noch sei es je zu sexuellen Beziehungen gekommen. Die Heirat habe einzig und allein dazu gedient, der Beklagten das Schweizer Bürgerrecht zu verschaffen, um ihr das Verbleiben in der Schweiz zu ermöglichen. Wenn der Kläger heute verlange, dass seine Ehe gestützt auf
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
für ungültig erklärt werde, berufe er sich auf sein eigenes Unrecht, was rechtsmissbräuchlich sei. Sein Interesse an der Nichtigkeit der Ehe verdiene keinen Rechtsschutz.
2.
Zur Begründung ihres Urteils stützt sich die Vorinstanz u.a. auf MERZ, N. 295 zu
Art. 2 ZGB
, und auf HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 7 Anm. 5. Der letztgenannte Autor nimmt indessen nicht Stellung zu der Frage, ob dem Ehegatten, der zum Abschluss einer Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, die Nichtigkeitsklage verwehrt bleiben müsse, weil er sich auf das eigene Unrecht beruft. Er bemerkt vielmehr nur unter Hinweis auf
BGE 87 II 277
und MERZ, N. 296 zu
Art. 2 ZGB
, dass bei einer Bürgerrechtsehe die Ehegatten nicht unter allen Umständen mit der Berufung darauf, ihr Scheidungsbegehren sei rechtsmissbräuchlich, in ihrer inhaltlosen Ehe gegen ihren Willen festgehalten werden sollten. Die Scheidung sollte ihnen offenstehen, wenn die Möglichkeit einer sinnvollen Weiterführung der ehelichen Gemeinschaft zu verneinen sei.
Auch bei MERZ, N. 292 ff. zu
Art. 2 ZGB
, vermag das Obergericht für seine Betrachtungsweise keine Stütze zu finden. Dieser Autor äussert sich nicht zur gesetzlichen Regelung von
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
als solcher.
BGE 113 II 472 S. 474
Er beschränkt sich darauf, die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Bürgerrechtsehe, die sich auf
Art. 2 ZGB
stützte, zu kritisieren, und zwar weil er glaubt, dass diese Rechtsprechung in anderem Zusammenhang weiterhin von Bedeutung sein könne. MERZ bezeichnet es in N. 295 zu
Art. 2 ZGB
als bedenklich, dass der dem Schutz von privaten Interessen dienende
Art. 2 ZGB
hier zur Wahrung ausschliesslich öffentlicher Interessen eingesetzt werde. Nach seiner Vorstellung (N. 296) sollte nur die Erschleichung des Bürgerrechts für rechtsmissbräuchlich erklärt werden, während die Ehe aufrechtzuerhalten wäre. Diese könnte dann aus andern Gründen nichtig erklärt oder geschieden werden. Die Verweigerung der Scheidung einer Bürgerrechtsehe unter Berufung auf
Art. 2 Abs. 2 ZGB
erscheint MERZ dann selber wieder als rechtsmissbräuchlich (N. 296 zu
Art. 2 ZGB
). Dass dieser Autor nicht der Auffassung ist, dem bösgläubigen Ehegatten sollte die Nichtigkeitsklage aus
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
nicht zustehen, ergibt sich auch aus seiner Äusserung in N. 551 zu
Art. 2 ZGB
. An dieser Stelle kritisiert MERZ die Meinung von PIOTET, die tatsächlich getrennt lebende Ehefrau könne sich nicht darauf berufen, dass sie mangels Berechtigung zum Getrenntleben keinen eigenen Wohnsitz begründet habe. Er bemerkt dazu, dieser Vorschlag von PIOTET sei nicht unbedenklich, weil auch die Interessen des Ehemannes und der öffentlichen Ordnung zu berücksichtigen seien. Das Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht hat demnach gemäss der Auffassung von MERZ vor den Interessen der öffentlichen Ordnung zu weichen. Um diese Frage geht es aber auch im Zusammenhang mit der Klage auf Nichtigerklärung der Bürgerrechtsehe.
Das Obergericht beruft sich somit zu Unrecht auf die beiden Autoren MERZ und HINDERLING zur Stützung seiner Auffassung, dass das Rechtsmissbrauchsverbot nicht nur beim Schutz privater, sondern auch bei der Berücksichtigung öffentlicher Interessen gelten müsse.
3.
Man kann sich fragen, ob
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
dadurch, dass er die Ehe als solche als nichtig erklärt, obwohl an sich nur der Bürgerrechtserwerb der Ausländerin, die einen Schweizer heiratet, wegen Rechtsmissbrauchs dahinfallen sollte, nicht zu weit geht. Auch MERZ, N. 296 zu
Art. 2 ZGB
, äussert Zweifel an dieser Verknüpfung von Ehe und Bürgerrecht in
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
. Solche Zweifel legen die gesonderte Behandlung dieser beiden Gesichtspunkte nahe. Nach der dargelegten Auffassung von MERZ
BGE 113 II 472 S. 475
sollte die Ehe, die allein zum Erwerb des Schweizer Bürgerrechts durch die Ehefrau eingegangen wurde, bestehen bleiben, bis sie rechtsgültig geschieden wird, während das durch die Ehe erworbene Bürgerrecht der ausländischen Ehefrau dieser schon vorher wieder entzogen werden sollte.
Indessen kann auch diese Betrachtungsweise nichts daran ändern, dass in einer ausschliesslich zum Erwerb des Bürgerrechts eingegangenen Ehe von Anfang an kein Ehewille vorhanden war. Dieser ist nicht erst im Laufe der Ehe erloschen, wie dies normalerweise im Scheidungsverfahren mit Rücksicht auf mindestens eine Partei geltend zu machen ist. Müsste nun die Scheidung der Bürgerrechtsehe zugelassen werden, wie die beiden Autoren es nahelegen, so stellte sich die Frage des Rechtsmissbrauchs erst recht. Das Verbot, sich auf eigenes Unrecht zu berufen, würde dem bösgläubigen Ehegatten verunmöglichen, den von Anfang an fehlenden Ehewillen zum Scheidungsgrund zu erheben, was zur Folge hätte, dass eine Bürgerrechtsehe auch nicht geschieden werden könnte. Diese Schlussfolgerung wird aber sowohl von MERZ als auch von HINDERLING als formalistisch und damit selber wieder als rechtsmissbräuchlich abgelehnt. Im Zusammenhang mit der Bürgerrechtsehe steht somit doch nicht allein der Bestand des Bürgerrechts der bis zur Heirat ausländischen Ehefrau, sondern auch der Bestand der Ehe selber in Frage.
Unter diesem Gesichtspunkt erscheint aber die Absicht des Gesetzgebers, in
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
im öffentlichen Interesse eine Nichtigkeitsklage zuzulassen, die von den Behörden von Amtes wegen zu erheben ist und die nicht nur auf den Bestand des erschlichenen Bürgerrechts, sondern auch der allein zu diesem Zweck eingegangenen Ehe gerichtet ist, nicht mehr so befremdlich, wie es auf den ersten Blick der Fall sein mag. Den Meinungsäusserungen der beiden Autoren, auf die sich die Vorinstanz beruft, lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass das grundsätzlich als begründet erscheinende Verbot der Berufung auf eigenes Unrecht dazu dienen soll, das unbestreitbare öffentliche Interesse am Verlust eines durch die Ausländerin erschlichenen Schweizer Bürgerrechts zu durchkreuzen. Darauf läuft aber die vom Obergericht im angefochtenen Entscheid vertretene Auffassung im Ergebnis hinaus, wonach die Berufung auf eigenes Unrecht auch dann ausgeschlossen bleiben müsse, wenn nicht nur private, sondern auch öffentliche Interessen auf dem Spiele stehen. Der Ehegatte, der bewusst zur reinen Bürgerrechtsehe Hand geboten hat, sollte ja bei seinem
BGE 113 II 472 S. 476
Unrecht behaftet werden, so dass mit der Ehe mindestens vorerst auch das erschlichene Bürgerrecht weiterbesteht.
Ein solches Ergebnis ist um so weniger sinnvoll, als der Richter, der die Berufung des Ehemannes auf eigenes Unrecht nicht zulassen will, dann doch gestützt auf
Art. 121 ZGB
dafür zu sorgen hat, dass die Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
von Amtes wegen erhoben wird. Aber auch dem Ehemann, dem das Obergericht die Legitimation zur Nichtigkeitsklage abgesprochen hat, müsste es unbenommen bleiben, die zuständige Behörde zu dieser Klage zu veranlassen. In diesem Fall würde aber eine Berufung auf Rechtsmissbrauch zum vornherein entfallen, weil die zuständige Behörde immer im öffentlichen Interesse tätig werden muss, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Nichtigkeitsklage gegeben sind (vgl.
BGE 113 II 64
E. 4d im Zusammenhang mit
Art. 218 ff. OR
). Es ist deshalb auch nicht einzusehen, weshalb der Ehemann nur auf die Scheidungsklage verwiesen werden sollte, die übrigens gutzuheissen wäre, wenn eine echte eheliche Gemeinschaft von allem Anfang an nie gewollt war und ihre Aufnahme auch für die Zukunft nicht als zumutbar erschiene. Dass schliesslich die das Schweizer Bürgerrecht erschleichende Ehefrau eines besondern Schutzes bedürfte, will nicht einleuchten, muss doch auch ihr ein vom Gesetzgeber verpöntes Verhalten zur Last gelegt werden, wovon auch
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
ausgeht.
4.
Das Obergericht hat somit Bundesrecht verletzt, indem es dem Kläger die Legitimation zur Nichtigkeitsklage gemäss
Art. 120 Ziff. 4 ZGB
abgesprochen hat. Die Berufung ist demzufolge gutzuheissen und die Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, nachdem diese die Klage nicht materiell geprüft und sich über deren Nebenwirkungen überhaupt nicht ausgesprochen hat.


header:
Urteilskopf
126 V 57
11. Urteil vom 17. April 2000 i.S. B. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. b,
Art. 35bis AHVG
: Auslegung der Begriffe "eine verwitwete Person" und "verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten"
- Das Einkommenssplitting gemäss
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. b AHVG
ist im Altersrentenfall für die Kalenderjahre einer früheren, durch Tod aufgelösten Ehe unabhängig vom aktuellen Zivilstand der damals verwitweten Person vorzunehmen.
- Demgegenüber setzt der sog. Verwitwetenzuschlag nach
Art. 35bis AHVG
den entsprechenden Zivilstand der Altersrentenbezügerinnen und -bezüger voraus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 126 V 57 S. 58
A.-
Der 1933 geborene B. verheiratete sich 1956 mit H., welche im Jahre 1985 verstarb. Seit 1992 ist er in zweiter Ehe mit der 1938 geborenen C. verheiratet. Mit Verfügung vom 17. Februar 1998 sprach ihm die Ausgleichskasse des Kantons Bern mit Wirkung ab 1. Februar 1998 eine ordentliche Altersrente von Fr. 1'815.- pro Monat sowie eine Zusatzrente für die Ehefrau von monatlich Fr. 544.- zu. Diese Rente beruht auf einem massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommen von Fr. 58'506.- und der Vollrentenskala 44.
B.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher B. die ungesplittete Anrechnung seiner während der ersten Ehe erzielten Erwerbseinkommen verlangt hatte, mit Entscheid vom 2. November 1998 ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert B. sein vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Sowohl die Ausgleichskasse als auch das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorliegend ist einzig streitig, ob dem Beschwerdeführer im Rahmen der Altersrentenermittlung für die Kalenderjahre seiner ersten Ehe zu Recht bloss die Hälfte der von ihm erzielten Erwerbseinkommen angerechnet wurde. Während Ausgleichskasse, Vorinstanz und BSV diese Frage bejahen, fordert der Versicherte die Berücksichtigung der ungeteilten Einkommen.
2.
Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision vom 7. Oktober 1994 gelten die neuen Bestimmungen für alle Renten, auf die der Anspruch nach dem 31. Dezember 1996 entsteht. Laut dem am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen
Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG
werden Einkommen, welche die Ehegatten während der Kalenderjahre der gemeinsamen Ehe erzielt haben, geteilt und je zur Hälfte den beiden Ehegatten angerechnet; die Einkommensteilung wird vorgenommen, wenn beide Ehegatten rentenberechtigt sind (lit. a), wenn eine verwitwete Person Anspruch auf eine Altersrente hat (lit. b) oder bei Auflösung der Ehe durch Scheidung (lit. c).
3.
Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden
BGE 126 V 57 S. 59
unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw. 5a,
BGE 125 V 130
Erw. 5, 180 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
4.
Wie die Verwaltung in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung zutreffend darlegt, erweist sich der Wortlaut des hievor angeführten
Art. 29quinquies Abs. 3 lit. b AHVG
, namentlich was den darin verwendeten Begriff "eine verwitwete Person" ("une veuve ou un veuf", "una persona vedova") anbelangt, als nicht ganz klar. Es stellt sich nämlich die Frage, ob diese Bestimmung im Altersrentenfall generell die während der Kalenderjahre einer früheren, durch Tod aufgelösten Ehe erzielten Einkommen der damaligen Ehegatten der hälftigen Teilung unterwirft oder aber ein derartiges sog. Splitting nur vorsieht, wenn die rentenberechtigte Person im Zeitpunkt des Versicherungsfalls (noch immer oder erneut) im Zivilstand der Verwitwung lebt.
Der letztgenannten grammatikalischen Lesart stehen indessen Sinn und Zweck der streitigen Vorschrift sowie deren systematische Einordnung und Entstehungsgeschichte entgegen: Neben der Anrechnung von Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (neue
Art. 29sexies und 29septies AHVG
) stellt insbesondere der Übergang vom Ehepaarrenten- zum zivilstandsunabhängigen Individualrentenkonzept (ersatzlose Aufhebung von alt
Art. 22 AHVG
) einen Schwerpunkt der 10. AHV-Revision dar. Den Kern dieses neuen Rentenberechnungssystems markiert das Einkommenssplitting gemäss
Art. 29quinquies Abs. 3-5 AHVG
. Nach dessen Grundgedanken - wie er im ersten Satz von Abs. 3 der genannten Bestimmung zum Ausdruck kommt - sollen die während der Ehe erzielten beitragspflichtigen Einkommen hälftig geteilt und den beiden Ehegatten gegenseitig im individuellen Konto gutgeschrieben werden. Wie sich sodann aus den lit. a-c dieser Vorschrift ergibt, ist die Einkommensteilung sowohl bei weiter bestehender als auch bei (durch Tod oder Scheidung) aufgelöster Ehe vorzunehmen. Unter Berücksichtigung dieser Prinzipien kann der - dem Zufall unterworfene -
BGE 126 V 57 S. 60
Zivilstand einer (früher) verwitweten Person im Zeitpunkt des Altersrentenfalles keine Rolle spielen. Nur diese Auslegung der lit. b von
Art. 29quinquies Abs. 3 AHVG
entspricht der Regelungsabsicht des Gesetzgebers, wie sie durch die zugehörigen Materialien dokumentiert wird (Amtl.Bull. 1993 N 254 f., 1994 S 549, 559 und 597 sowie N 1355).
5.
Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde Rechtsgleichheitsüberlegungen angestellt werden (zu deren Massgeblichkeit bei der Auslegung vgl.
BGE 119 V 130
Erw. 5b), lässt sich daraus ebenfalls nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten. Denn zeitigt die Interpretation anhand der normunmittelbaren Kriterien, wie hier, ein schlüssiges Ergebnis, bleibt im Rahmen von Art. 191 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 für eine am Gleichbehandlungsgebot orientierte Betrachtungsweise kein Raum (zu Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 der alten Bundesverfassung ergangene Rechtsprechung, welche gemäss nicht veröffentlichtem Urteil A. vom 21. Februar 2000 unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung weiterhin Geltung beansprucht:
BGE 123 V 322
Erw. 6b/bb,
BGE 122 V 93
Erw. 5a/aa,
BGE 120 V 3
Erw. 1b, je mit Hinweisen).
6.
Nach dem von der Ausgleichskasse in ihrer letztinstanzlichen Vernehmlassung angeführten, revidierten
Art. 35bis AHVG
haben verwitwete Bezügerinnen und Bezüger von Altersrenten Anspruch auf einen Zuschlag von 20% zu ihrer Rente; Rente und Zuschlag dürfen den Höchstbetrag der Altersrente nicht übersteigen.
Der Verwaltung ist darin beizupflichten, dass nach dem Rechtssinn dieser Bestimmung, wie er sich eindeutig aus der in den Materialien dokumentierten Regelungsabsicht des Gesetzgebers ableiten lässt (Amtl.Bull. 1994 S 552 f., 562 und 606 sowie N 1357 ff.), der sog. Verwitwetenzuschlag den entsprechenden Zivilstand der rentenberechtigten Person voraussetzt. Da der Beschwerdeführer (in zweiter Ehe) verheiratet ist, wurde ihm zu Recht kein Zuschlag zu seiner Altersrente gewährt.