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Urteilskopf
116 Ia 466
70. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 octobre 1990 dans la cause Association contre l'aérodrome d'Etagnières, X. et Y. contre Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne et Commune de Cheseaux (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Referendum gegen einen kantonalen Kreditbeschluss über die Erstellung einer Umfahrungsstrasse; Fehler bei der Unterschriftensammlung.
1. Die Intervention der kommunalen Behörde im Vorfeld einer kantonalen Abstimmung über eine öffentliche Ausgabe ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig; Aufzählung derselben (E. 4).
2. Das von der Bundesverfassung gewährleistete Stimmrecht unterscheidet sich nicht wesentlich, ob sich nun der Bürger in einer Abstimmung, anlässlich einer Initiative oder bei der Referendumsergreifung äussert (E. 5).
3. Im konkreten Fall waren genügend Gründe für eine Intervention der Gemeindebehörden in der Referendumskampagne gegeben: Die Gemeinde war von der Abstimmung als einzige im Kanton direkt betroffen; die Darlegung der Argumente durch das Referendumskomitee konnte zum Irrtum verleiten. Die von der kommunalen Behörde eingesetzten Mittel, insbesondere die Finanzierung der Informationskampagne und die Verteilung der Flugblätter an die Haushalte, waren nicht unzulässig (E. 6). Und selbst wenn sie es gewesen wären, hätte dies das Resultat der Unterschriftensammlung nicht wesentlich geändert (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 116 Ia 466 S. 467
Par décret du 25 septembre 1989, le Grand Conseil du canton de Vaud a accordé au Conseil d'Etat un crédit de 48'500'000 francs pour la réalisation de l'évitement de Cheseaux par la nouvelle route cantonale No 401 b. Le 13 octobre 1989, l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières, dont le but statutaire est "de veiller à la sauvegarde de l'environnement du Nord-Ouest lausannois, notamment en s'opposant à l'implantation de toute place d'aviation à Etagnières", a déposé une demande de référendum contre ce décret. Le délai référendaire est arrivé à échéance le 22 novembre 1989.
Le 29 novembre 1989, alors que le décompte des signatures de la demande de référendum n'était pas encore connu, l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières ainsi que X. à Epalinges et Y. à Etagnières ont déposé auprès du Tribunal fédéral un recours de droit public pour violation du droit de vote. Les recourants y alléguaient que la récolte des signatures avait été perturbée par les membres d'un "Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne", ainsi que par le Conseil communal et la Municipalité de Cheseaux qui étaient intervenus dans la campagne
BGE 116 Ia 466 S. 468
référendaire. Ils concluaient au renvoi de la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle publication du décret du 25 septembre 1989, avec indication d'un nouveau délai référendaire.
Les recourants ont saisi simultanément le Conseil d'Etat d'une requête visant à obtenir une prolongation de quarante jours du délai référendaire et, subsidiairement, une nouvelle publication du décret du 25 septembre 1989, avec nouveau délai référendaire. Le 1er décembre 1989, le Conseil d'Etat leur fit savoir qu'il n'avait pas de pouvoir pour prolonger ou modifier le délai référendaire fixé par l'art. 27 de la Constitution vaudoise. Le 8 décembre 1989, il les informa en outre que la demande de référendum n'avait pas abouti: en effet, 7396 signatures valables avaient été recueillies, alors que la loi en requérait 12 000 au minimum.
Agissant le 4 janvier 1990 par la voie d'un nouveau recours de droit public, l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières, X. et Y. ont demandé au Tribunal fédéral d'annuler ces décisions des 1er et 8 décembre 1989 et de renvoyer la cause au Conseil d'Etat pour nouvelle publication du décret du 25 septembre 1989, avec indication d'un nouveau délai référendaire. Comme dans leur premier recours, ils se fondaient essentiellement sur la violation du droit de vote. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le droit de vote garanti par la Constitution fédérale reconnaît à tout citoyen la faculté d'exiger qu'aucun résultat de votation ou d'élection ne soit reconnu s'il ne traduit pas d'une manière fidèle et sûre la volonté librement exprimée du corps électoral (
ATF 115 Ia 206
consid. 4,
ATF 114 Ia 43
et 432 consid. 4a,
ATF 113 Ia 52
consid. 4a et 294 consid. 3a et les arrêts cités).
Cela ne signifie pas que les autorités soient privées de par le droit fédéral de toute possibilité d'intervenir dans la formation de la volonté du corps électoral. Si une telle possibilité est exclue en matière d'élections populaires (
ATF 114 Ia 433
consid. b), elle est en revanche admise en tout cas lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de l'intervention de l'autorité communale dans une campagne précédant un scrutin cantonal portant sur un acte administratif ou sur une dépense publique (
ATF 105 Ia 244
; cf. E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, Lausanne 1987, p. 94/95, et L'information des citoyens avant les votations, in Festschrift Hans Nef, 1981,
BGE 116 Ia 466 S. 469
p. 61; A. AUER, L'intervention des collectivités publiques dans les campagnes référendaires, in RDAF 1985, p. 191 ss). Mais une telle intervention n'est admissible qu'exceptionnellement (
ATF 113 Ia 295
/296 consid. 3), à certaines conditions, et elle doit respecter certaines règles, à défaut de quoi la campagne est affectée d'un vice qui peut conduire à l'annulation des opérations.
a) L'autorité communale ne peut intervenir dans une campagne relative à un scrutin cantonal que si elle y est conduite par des motifs pertinents (
ATF 113 Ia 296
consid. 3b,
ATF 112 Ia 335
ss consid. 4d). Tel est le cas lorsqu'elle entend donner une information objective aux citoyens ou redresser des informations manifestement erronées de la propagande adverse, ou lorsque la commune et ses citoyens ont à l'issue du scrutin un intérêt direct et spécial, qui dépasse largement celui des autres communes du canton (
ATF 114 Ia 433
consid. 4c et les arrêts cités).
b) L'autorité communale ne saurait intervenir de manière inadmissible dans la campagne précédant une votation cantonale, en utilisant des moyens répréhensibles. Elle peut certes mettre en oeuvre les mêmes moyens d'information que ceux que les partisans et adversaires du projet utilisent généralement dans une campagne précédant une votation. Mais elle doit faire preuve d'objectivité, sans toutefois être tenue d'exposer les différents points de vue en cas d'opinions divergentes dans la commune (
ATF 113 Ia 295
/296 consid. 3b,
ATF 112 Ia 335
ss consid. 4b-d,
ATF 108 Ia 161
/162 consid. 5b).
c) L'autorité communale qui intervient dans une campagne précédant un scrutin cantonal peut utiliser à cet effet des moyens financiers communaux, à condition qu'ils ne soient pas disproportionnés. Afin d'assurer autant que possible l'égalité entre les participants à la votation, la commune ne doit pas - indépendamment du message explicatif officiel - dépenser davantage que ne peuvent le faire sans sacrifices importants les partis et les autres groupes intéressés (
ATF 108 Ia 157
consid. 3b; arrêt Bauert du 11 mai 1979, consid. 3, publié in ZBl 1980, p. 21; arrêt Pfenninger du 24 novembre 1982, consid. 3, in JAB 1983, p. 4).
d) L'intervention de personnes, de comités ou autres groupements privés dans la campagne précédant une votation n'est pas soumise aux mêmes restrictions que ne l'est celle d'une autorité; sauf cas exceptionnels, une telle intervention est libre (
ATF 102 Ia 268
consid. 3,
ATF 98 Ia 80
ss consid. 3b).
Dans l'arrêt Aebi et consorts du 20 décembre 1988 concernant le Laufonnais (
ATF 114 Ia 427
ss), le Tribunal fédéral a examiné
BGE 116 Ia 466 S. 470
la licéité de l'intervention d'une autorité consistant en un soutien financier à un comité privé engagé dans une campagne en vue d'un scrutin public. Rappelant son arrêt Reist (JAB 1984, p. 97 ss), il a laissé ouverte la question de savoir s'il y a lieu de s'en tenir à la jurisprudence selon laquelle, lorsque l'autorité est représentée dans un tel comité, le soutien financier est admissible, l'action dudit comité devant alors être appréciée selon les critères régissant l'intervention de la commune elle-même (cf. sur cette question
ATF 112 Ia 335
consid. 4c i.f.,
ATF 101 Ia 243
/244; arrêt du 5 janvier 1982 in ZBl 1982, p. 206 consid. 2b). Constatant qu'à la différence de l'affaire Reist, il s'agissait d'un comité purement privé, et se fondant a contrario sur son arrêt Pfenninger (JAB 1983, p. 6), il a jugé qu'une propagande indirecte, faite grâce à des fonds publics par l'intermédiaire d'un comité d'action privé, est en principe illicite, l'autorité n'ayant alors pas un contrôle suffisant de l'utilisation des deniers publics, ainsi que de la sauvegarde de l'objectivité et de la réserve nécessaires (
ATF 114 Ia 442
/443).
On ne saurait toutefois donner à la formule utilisée dans l'arrêt précité une portée générale et absolue que les particularités du cas ne peuvent lui conférer. Elle n'est à tout le moins pas applicable dans l'hypothèse où le comité privé est composé en grande ou en majeure partie de représentants de la collectivité publique, car alors précisément l'autorité a, par ses représentants, un contrôle suffisant de l'activité dudit comité, de sorte que le soutien financier en cause n'est en soi pas critiquable.
e) Le Tribunal fédéral examine librement si le principe constitutionnel de la liberté de vote a été respecté; il revoit donc tout aussi librement l'interprétation et l'application du droit constitutionnel cantonal ainsi que des dispositions de rang inférieur qui sont étroitement liées au droit de vote ou en précisent le contenu et l'étendue (
ATF 113 Ia 396
consid. 3,
ATF 112 Ia 134
consid. 3a i.f. et 334 consid. 4a). En dehors de ces normes, et pour les constatations de fait, il se limite à vérifier si l'autorité intimée n'est pas tombée dans l'arbitraire.
5.
Les recourants soutiennent principalement que la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'atteinte à la liberté de vote, telle qu'elle est exposée plus haut, est dénuée de pertinence en l'espèce, étant donné qu'elle concerne les campagnes précédant une votation cantonale, et donc la liberté du citoyen de se déterminer dans un sens ou dans un autre sur l'objet qui lui est soumis, tandis qu'il s'agit ici d'une campagne qui s'est déroulée pendant le délai
BGE 116 Ia 466 S. 471
référendaire et qui mettait en cause non pas le vote du citoyen, mais la possibilité qui devait ou non lui être concrètement donnée de se prononcer dans une votation populaire. L'assimilation de ces deux situations procéderait d'une conception inexacte du droit de référendum, dont le libre exercice devrait être protégé plus sévèrement que ne l'est celui du droit de vote dans un scrutin populaire.
Cette argumentation ne saurait être suivie. La garantie que la Constitution fédérale donne au droit de vote n'est pas substantiellement différente selon que le citoyen s'exprime dans une votation ou à l'occasion d'une initiative ou d'une demande de référendum. Elle englobe au même titre les activités et campagnes qui précèdent ou accompagnent l'exercice de ces trois droits, nonobstant leurs différences (cf. sur ce dernier point E. GRISEL, Initiative et référendum populaires, p. 45 ss;
ATF 97 I 895
). Lorsqu'il vote, qu'il adhère à une initiative ou qu'il signe une demande de référendum, le citoyen accomplit des actes certes distincts. Mais dans tous ces cas, il exprime sa volonté politique en tant que citoyen; l'expression de cette volonté doit être également libre; et c'est pour les mêmes motifs et selon les mêmes critères qu'il doit être assuré que le résultat de la volonté ainsi exprimée par l'ensemble des citoyens qui ont fait usage de leur droit ne sera pas faussé. On ne voit pas pourquoi le seul fait que dans un cas le citoyen se prononce pour trancher la question qui lui est posée, tandis que dans les autres il se prononce pour dire s'il entend que cette question soit posée au peuple, devrait entraîner, du point de vue de la garantie constitutionnelle de la liberté de vote, des modalités différentes à un point tel qu'une autorité communale pourrait intervenir de manière plus incisive dans la campagne précédant une votation cantonale qu'elle ne serait autorisée à le faire dans une campagne référendaire de même niveau.
6.
L'application au cas d'espèce des principes jurisprudentiels rappelés plus haut conduit aux résultats suivants.
a) La commune de Cheseaux est pratiquement la seule commune du canton de Vaud à être touchée directement par la nouvelle route de déviation pour la construction de laquelle le Grand Conseil vaudois a accordé un crédit de 48'500'000 francs. En tout cas, son intérêt y est incomparablement plus grand que celui de n'importe quelle autre commune du canton. Les autorités communales de Cheseaux étaient donc manifestement en droit d'intervenir dans la campagne référendaire pour faire connaître leur point de vue, à savoir plus précisément pour faire en sorte que le crédit
BGE 116 Ia 466 S. 472
octroyé par le Grand Conseil ne soit pas remis en discussion à la suite du référendum. Les recourants reconnaissent expressément, dans leur mémoire du 25 mars 1990, que l'évitement de Cheseaux est nécessaire; ils ne contestent pas par ailleurs l'allégation de l'Etat et de la commune selon laquelle la situation serait devenue intolérable dans cette localité, traversée quotidiennement par plus de 20 000 voitures.
Le droit de la commune de Cheseaux d'intervenir dans la campagne référendaire se justifiait en outre par la nature de l'argumentation utilisée par les partisans du référendum dans leur campagne. Contrairement à ce qu'allèguent les recourants, il ressort en effet clairement du dossier que pratiquement le seul motif invoqué par l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières à l'appui de sa demande de référendum était d'empêcher la réalisation d'un aérodrome à Etagnières. Si le texte des listes de signatures mentionne bien, à son chiffre 1, l'évitement de Cheseaux selon un tracé différent et "tout aussi valable que le projet adopté par le Grand Conseil", ses dix autres chiffres concernent uniquement la lutte contre l'aérodrome d'Etagnières. Les photographies du stand dressé à Lausanne pour recueillir les signatures de la demande de référendum, produites par le Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne, confirment ce qui ressort déjà du texte des listes de signatures ("l'aéroport d'Etagnières? NON. Signez ici le référendum"). La discussion des recourants sur l'autre variante préconisée par le comité référendaire se réfère à des documents émanant des autorités cantonales et de la Ville de Lausanne, qui sont antérieurs au décret du 25 septembre 1989 et dont rien ne permet de penser qu'ils ont été utilisés par le comité référendaire dans sa campagne.
Or, il est manifeste que le crédit voté par le Grand Conseil ne portait que sur la réalisation de l'évitement de Cheseaux par la nouvelle route cantonale No 401 b. Dans aucun de leurs mémoires les recourants ne prétendent qu'en réalité cette route s'inscrirait dans le cadre de l'installation future d'un aérodrome à Etagnières. Il faut dès lors admettre que l'argumentation du comité référendaire était de nature à induire les citoyens en erreur, et que de ce fait les autorités communales de Cheseaux avaient non seulement le droit, mais aussi le devoir d'intervenir dans le débat politique.
b) Il reste à vérifier si les autorités communales de Cheseaux étaient en droit d'intervenir dans la campagne référendaire par les moyens qu'elles ont utilisés.
BGE 116 Ia 466 S. 473
Dans la mesure où des membres de ces autorités sont intervenus dans le cadre du Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne, fondé le 15 juin 1988, indépendamment d'un appui financier communal, ils pouvaient le faire librement. Le recours apparaît dès lors en tout cas mal fondé dans la mesure où il invoque des faits antérieurs à la décision du Conseil communal du 7 novembre 1989 de soutenir une campagne d'information au sujet de l'évitement de Cheseaux, à moins que ces faits ne puissent impliquer une atteinte au droit de vote par des personnes privées. Tel n'est toutefois pas le cas, sauf dans l'hypothèse d'actes par lesquels, ainsi que l'allèguent les recourants, des membres dudit Groupe, et notamment le président du Conseil communal de Cheseaux, auraient tenté par la force d'empêcher la récolte des signatures du référendum au marché de Lausanne. Ces allégués, contestés par les intimés, ne sont pas établis, les recourants n'indiquant en aucune manière à quelles dates les actes en question se seraient produits et quelles personnes auraient été molestées. Il n'y a pas lieu pour le Tribunal fédéral, dans ces circonstances, de procéder dans le cadre de l'
art. 95 OJ
à l'audition de témoins suggérée par les recourants, d'autant moins qu'il n'est pas contesté qu'aucun incident de cette nature n'a été signalé à la Police municipale de Lausanne.
En tout état de cause, les recourants n'invoquent les actes susmentionnés que pour autant qu'ils se soient passés dans les trente jours avant le dépôt du recours, donc postérieurement au 30 octobre 1989. Il leur eût incombé à tout le moins d'indiquer avec précision les dates de ces prétendus incidents.
c) Au dire des recourants, les autorités communales de Cheseaux seraient intervenues illicitement dans la campagne référendaire de deux manières: le Conseil communal, en exprimant le 7 novembre 1989, dans la séance extraordinaire consacrée à cet objet, le voeu que la Municipalité soutienne financièrement une campagne d'information destinée à renseigner la population vaudoise en combattant la demande de référendum; la Municipalité qui, forte de cet appui du Conseil communal, a "participé et financé une vaste campagne d'annonces et de distribution de tracts tous ménages".
Les recourants ne mettent pas en doute que le soutien financier accordé par la Municipalité s'est traduit par une garantie financière de 15'000 francs au maximum. Les intimés affirment qu'en fait seul un montant de 5'000 francs a été remis par la Municipalité au
BGE 116 Ia 466 S. 474
Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne, et ce fin décembre 1989, soit bien après l'expiration du délai référendaire. Sans contester formellement cette affirmation, les recourants allèguent que le chiffre indiqué "paraît bien modeste" et requièrent la production par le Groupe de soutien de sa comptabilité pour les mois d'octobre 1989 à décembre 1989. Indépendamment même de la cognition limitée du Tribunal fédéral en matière de constatation des faits, il convient de relever que le montant exact versé par la Municipalité n'est pas décisif, comme on le verra plus loin, compte tenu de l'ordre de grandeur de 5'000 à 15'000 francs dont il s'agit et du fait que les recourants ne prétendent pas que la totalité de la garantie accordée ait été mise à contribution.
Que le Conseil communal de Cheseaux ait souhaité un soutien financier de la Municipalité n'implique en soi aucune intervention dans la campagne référendaire. Seule la garantie financière, et plus précisément la mise à disposition effective d'un certain montant, constitue une telle intervention. Contrairement à l'opinion exprimée par les recourants, cette garantie et ce soutien financier effectif ne sont pas inadmissibles, même si la Municipalité n'est pas intervenue directement, mais uniquement pour soutenir un groupement privé, lequel a seul agi dans la campagne. En effet, aucune incertitude n'a pu régner - que ce soit au sein du Conseil communal ou de la Municipalité, ou chez les citoyens vaudois - sur le fait que le Groupe de soutien qui a agi dans la campagne était effectivement contrôlé par des personnes faisant partie des autorités communales. Ainsi que cela ressort du dossier, toutes les annonces (quatre, et non pas cinq comme cela a été prétendu dans l'acte de recours) et le tract tous ménages sont très visiblement signés, pour le Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne, par le président du Conseil communal, le syndic de Cheseaux, quatre conseillers communaux, ainsi que par l'instituteur.
d) Quant à la question de savoir si les moyens utilisés par le Groupe de soutien, avec l'appui financier de la commune de Cheseaux, dans la campagne référendaire sont en soi répréhensibles, elle doit également être résolue, du point de vue de la proportionnalité, par la négative. Trois annonces, certes d'assez grand format, dans le quotidien lausannois "24 heures", une annonce dans "L'Echo du Gros de Vaud", entre le 10 et le 15 novembre 1989, et un tract tous ménages ne sauraient constituer une "vaste campagne", contrairement à ce qu'allèguent les recourants. Il s'agit au contraire d'une intervention relativement modeste au regard de
BGE 116 Ia 466 S. 475
l'importance et de l'urgence de la route cantonale d'évitement du village pour les autorités et la population de Cheseaux. Dans ce contexte, un soutien financier de l'ordre de 5'000 à 15'000 francs pris sur les fonds publics n'apparaît pas trop élevé, même si l'on tient compte du fait que l'on est en présence d'un référendum et non d'une votation, si on le compare avec ceux que le Tribunal fédéral n'a pas considérés comme excessifs dans d'autres cas (détournement d'Eglisau: 60'000 francs,
ATF 108 Ia 162
; détournement de Richterswil: 65'000 francs,
ATF 105 Ia 243
/244; détournement Randflüh/Zollbrück: 11'700 francs, JAB 1984, p. 104). Les recourants ne prétendent pas qu'ils n'auraient pas été en mesure de consacrer à leur campagne un montant équivalent sans sacrifices importants, et rien ne permet de penser que tel aurait été le cas.
Pour ce qui est du contenu des annonces et du tract, il s'agit d'un seul et même texte entièrement identique. Ce texte n'est certes pas en tous points d'une totale et parfaite objectivité. S'il n'est pas critiquable dans la mesure où il rappelle les raisons du crédit voté par le Grand Conseil et les objectifs poursuivis par l'Association contre l'aérodrome d'Etagnières, il l'est en revanche dans la mesure où, pour démontrer que le référendum est dangereux, il expose que: "Le signer c'est cautionner le maintien d'une situation chaotique..." En réalité, formellement, signer le référendum n'avait pas nécessairement un tel effet, mais pouvait tout au plus contribuer à remettre en question le tracé de la route litigieuse, ainsi qu'à retarder et à renchérir considérablement la réalisation de cet ouvrage. Compte tenu de l'urgence incontestable de celle-ci et du fait que le texte même de la demande de référendum était de nature à induire en erreur le citoyen, on ne peut pas dire que le libellé des annonces et du tract susmentionnés ait outrepassé les limites posées à l'intervention de l'autorité communale. Ce d'autant plus que, contrairement à ce qui était le cas dans l'affaire du Laufonnais, l'intervention de l'autorité s'est faite de manière parfaitement claire et transparente. Il y a lieu de considérer également qu'aucun des membres du comité référendaire n'était domicilié à Cheseaux, que le crédit avait été voté par le Grand Conseil à l'unanimité moins trois voix et que la proposition d'intervention de la Municipalité avait été acceptée par le Conseil communal à la quasi-unanimité.
Le résultat de la collecte de signatures n'ayant ainsi pas été faussé par une intervention illicite des autorités communales de Cheseaux, les recours s'avèrent mal fondés.
BGE 116 Ia 466 S. 476
7.
Même si l'appui financier donné par la Municipalité de Cheseaux au Groupe de soutien au détournement de Cheseaux-sur-Lausanne et l'intervention de membres d'autorités municipales dans la campagne référendaire avaient été illicites, cela ne suffirait pas encore pour annuler la décision du Conseil d'Etat du 8 décembre 1989 et faire courir un nouveau délai référendaire. Tel ne serait le cas que si le vice affectait ladite campagne à un point tel que le résultat de la collecte de signatures ait raisonnablement pu en être faussé. En l'absence de chiffres précis, cette question doit être jugée sur la base de l'ensemble des circonstances, en prenant en considération notamment l'importance des voix manquantes pour atteindre le nombre de voix exigé, la gravité des irrégularités et leur signification dans le contexte global du référendum. Si la possibilité que, sans ces irrégularités, le nombre de signatures exigé ait été atteint, apparaît si mince qu'elle ne puisse être prise en considération sérieusement, il ne saurait être question d'annuler le résultat et de faire courir un nouveau délai référendaire (
ATF 114 Ia 446
/447 consid. 7a et les arrêts cités). Si, en revanche, il apparaît pratiquement possible que le résultat eût été différent, alors il faut l'annuler (
ATF 112 Ia 134
consid. 3a et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral examine librement la question de savoir si la condition de l'annulation est remplie.
En l'espèce, il est établi que la demande de référendum a recueilli pendant le délai référendaire, pour tout le canton de Vaud, 7396 signatures valables sur les 12 000 requises. Elle a ainsi obtenu 62% des signatures nécessaires et il lui en a manqué 38%. Le déficit est considérable, et seuls des motifs très importants permettraient d'admettre la possibilité qu'il eût été comblé si le Groupe de soutien au détournement de Cheseaux n'avait pas disposé de la garantie financière communale. De tels motifs font défaut. La campagne menée par les adversaires du référendum, avec un soutien financier relativement faible, a été des plus modestes, ainsi qu'on l'a vu plus haut. La seule irrégularité qui l'a affectée, sur une phrase du texte des annonces et du tract, n'avait aucun caractère de gravité particulière dans le contexte global. Le Groupe de soutien précité agissait avec l'accord de la grande majorité de la population de Cheseaux, ainsi qu'il résulte des modalités de la décision du Conseil communal du 7 novembre 1989 et du fait que seuls 145 citoyens de Cheseaux, sur 1750 titulaires du droit de vote, à savoir environ 8% des électeurs de la commune, ont signé le référendum.
BGE 116 Ia 466 S. 477
Cela étant, l'on ne saurait admettre sérieusement que, sans l'intervention financière des autorités communales de Cheseaux, la demande de référendum aurait pu recueillir dans le canton de Vaud les 12 000 signatures nécessaires pour aboutir.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ib 162
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. März 1991 i.S. Paul Zehnder gegen Benno Hasler und Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bezeichnung der Milchsammelstelle (Art. 5 Abs. 1 Milchbeschluss, MB; SR 916.350).
1. Legitimation (E. 1b).
2. Begriff der "Neuaufnahme" der Milchlieferung (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2b).
3. Das gesetzliche Kriterium der "nächstgelegenen" Sammelstelle verbietet grundsätzlich nicht, bei der Zuteilung andere Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3b).
4. Beurteilungsspielraum der Behörden bei den Fragen des Zustandes und der Zweckmässigkeit des Hüttenweges (E. 4b).
5. Bundesgerichtliche Praxis betreffend Neuzuteilungen (E. 5a, 5b). Verhältnis zwischen der Zuteilungsregel des
Art. 5 MB
und dem Kriterium der prioritären Milchverwertung (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 5c). Bundesgerichtliche Überprüfung einer Sammelstellen-Neuzuteilung im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens (E. 5d).
6. Im vorliegenden Fall liegen keine besonderen Betriebsbedürfnisse vor, die ein Abweichen von der Zuteilungsregel des
Art. 5 MB
rechtfertigen würden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 117 Ib 162 S. 163
Benno Hasler führte unmittelbar gegenüber dem Bahnhof in Altstätten einen landwirtschaftlichen Betrieb. Da dieser am bisherigen Standort für eine rationelle Bewirtschaftung längerfristig ungeeignet schien, entschloss sich Benno Hasler, in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern eine Neusiedlung zu errichten. Zu diesem Zweck vereinbarte er im Jahre 1988 mit der Bürgergemeinde Altstätten einen Landabtausch; dabei wurde ihm im sogenannten "Lehmloch" eine Parzelle von 21 948 m2 überlassen. Anfangs April 1988 reichte Benno Hasler bei der politischen Gemeinde Altstätten ein Baugesuch für die geplante Neusiedlung ein. Die Projektpläne waren auf der Basis von Grünfuttersilos erarbeitet worden.
Gegen den geplanten Silobetrieb erhob Paul Zehnder, Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern, Baueinsprache. In der Folge verzichtete Benno Hasler unpräjudiziell auf den Bau der geplanten Silos bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Sammelstellenzuweisung,
BGE 117 Ib 162 S. 164
worauf er am 20. Juni 1988 die Baubewilligung vom Gemeinderat Altstätten erhielt.
Mit Verfügung vom 14. Februar 1989 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft die inzwischen errichtete Neusiedlung von Benno Hasler dem Einzugsgebiet der Sammelstelle Molkerei Koch AG in Altstätten zu. Diese war schon die angestammte Sammelstelle des früheren Betriebes Hasler gewesen.
Gegen diese Verfügung erhob Paul Zehnder Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement, das mit Entscheid vom 19. Februar 1990 die Beschwerde abwies.
Paul Zehnder hat den Beschwerdeentscheid des Departementes mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten. Er verlangt, der Entscheid sei aufzuheben, die Neusiedlung von Benno Hasler sei der Milchsammelstelle Kriessern zuzuteilen, eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beweisabnahme und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Benno Hasler und das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes stützt sich auf Art. 5 des Beschlusses der Bundesversammlung vom 29. September 1953 über Milch, Milchprodukte und Speisefette (Milchbeschluss, MB; SR 916.350). Er ist somit eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 98 lit. b OG
in Verbindung mit Art. 37 des Milchbeschlusses zulässig ist.
b) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Dieses Interesse kann rechtlicher oder auch bloss tatsächlicher Natur sein; verlangt wird, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Entscheid stärker als jedermann betroffen sei und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (
BGE 115 Ib 49
E. 1b, mit Hinweis, 389 E. 2a, mit Hinweisen).
Paul Zehnder ist als Inhaber der Milchsammelstelle Käserei Kriessern durch die angefochtene Verfügung berührt und zur
BGE 117 Ib 162 S. 165
Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Sinne der dargelegten Grundsätze legitimiert: Erweist sich die verfügte Zuteilung der Verkehrsmilch aus dem Siedlungsbetrieb von Benno Hasler an die Sammelstelle Altstätten als unrechtmässig, kommt als Milchsammelstelle die Käserei Kriessern des Beschwerdeführers in Betracht. Davon hätte dieser einen praktischen Nutzen, was für die Annahme eines schutzwürdigen Interesses im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
genügt.
c) Gemäss
Art. 104 OG
kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen: Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b). Als Vorinstanz hat das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement entschieden; nach
Art. 105 OG
kann deshalb das Bundesgericht auch die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen überprüfen (Abs. 1).
Das Bundesgericht wendet das massgebliche öffentliche Bundesrecht von Amtes wegen an. Dabei ist es an die Begründung der Begehren nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG); hingegen kann es den angefochtenen Entscheid nicht auf seine Angemessenheit (Zweckmässigkeit) hin überprüfen, da das hier anwendbare Bundesrecht (Milchbeschluss) diesen Beschwerdegrund nicht vorsieht (
Art. 104 lit. c Ziff. 3 OG
e contrario). In konstanter Praxis übt das Bundesgericht selbst bei der Rechtskontrolle dort Zurückhaltung, wo es den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zubilligt (vgl.
BGE 107 Ib 121
E. 4a, mit Hinweis; vgl. auch ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Zürich 1990, Rz. 370).
2.
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 des Milchbeschlusses lautet:
"Die Milchproduzenten haben in der Regel die Milch, die sie für den
Konsum oder zur Verarbeitung in Verkehr bringen (Verkehrsmilch), in die für
das betreffende Heimwesen angestammte oder, bei Neuaufnahme der Lieferung,
in die nächstgelegene Milchsammel- oder Milchverwertungsstelle
(Sammelstelle) abzuliefern."
a) Ein Sammelstelleninhaber hat keinen Anspruch darauf, dass die Milch eines bestimmten Betriebes, bei dem es sich nicht um eine Neusiedlung handelt, nicht der angestammten, sondern seiner eigenen Sammelstelle zugeteilt werde. Liegt keine Neuaufnahme der Milchlieferung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses vor, müsste das Begehren des Beschwerdeführers deshalb zum vornherein abgewiesen werden, zumal der Milchproduzent kein
BGE 117 Ib 162 S. 166
Gesuch um einen Milchsammelstellenwechsel (vgl.
Art. 5 Abs. 4 MB
) gestellt hat.
b) Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Urteil vom 21. November 1986 i.S. Kühne entschieden, dass auch bei der Aussiedlung im herkömmlichen Sinn eine "Neuaufnahme der Lieferung" im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses gegeben ist, jedenfalls dann, wenn der Milchproduzent sein bisheriges Heimwesen verlässt und einen neuen Bauernhof bezieht; in diesem Fall wird das Bewirtschaftungszentrum an einen neuen Standort verlegt (E. 4c).
So verhält es sich auch hier: Benno Hasler hat sein bisheriges Heimwesen in Altstätten verlassen und eine neue Siedlung in der Talebene zwischen Altstätten und Kriessern bezogen. Damit liegt nach der bundesgerichtlichen Praxis eine "Neuaufnahme" der Milchlieferung vor.
c) Damit stellt sich die Frage, ob die von Benno Hasler im sogenannten "Lehmloch" errichtete Neusiedlung der Sammelstelle Altstätten oder derjenigen des Beschwerdeführers zuzuteilen ist.
3.
a) Gemäss Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses ist die zuständige Sammelstelle bei Neuaufnahme der Lieferung in der Regel die "nächstgelegene". Im Vordergrund steht somit das Kriterium der räumlichen Nähe zum betreffenden Heimwesen; massgebend ist der kürzeste Hüttenweg (vgl. Urteil Kühne, E. 4b). Damit ist verbindlich festgelegt, dass primär die Wegstrecke und sodann - bei gleichen Distanzen (oder nur unwesentlichen Streckendifferenzen) - auch die übrigen konkreten Wegverhältnisse (Zustand der in Betracht fallenden Wege, Befahrbarkeit bei besonderen Witterungsverhältnissen, Verkehrsverhältnisse etc.) zu berücksichtigen sind.
b) Mit der Formulierung, dass die Produzenten "in der Regel" die Milch bei Neuaufnahme der Lieferung in die nächstgelegene Sammelstelle abzuliefern haben, wird zum Ausdruck gebracht, dass Ausnahmen möglich sind, dass also die Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle kein starres Prinzip ist. Die Formulierung "in der Regel" bezieht sich sinngemäss nicht nur auf das Ablieferungsobligatorium, sondern auf den Inhalt des ganzen Satzes (
BGE 115 Ib 52
E. 4a). Das (gesetzliche) Kriterium der räumlichen Nähe verbietet grundsätzlich nicht, andere Gesichtspunkte mitzuberücksichtigen (
BGE 115 Ib 52
E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder). Vielmehr ist jeweils anhand der Umstände des Einzelfalls zu
BGE 117 Ib 162 S. 167
prüfen, ob es Gründe dafür gibt, einen Betrieb nicht der nächstgelegenen Sammelstelle zuzuteilen.
Im vorliegenden Fall ist bei der Bestimmung der Sammelstelle unter anderem zu berücksichtigen, dass der Beschwerdegegner die Milchlieferung nicht neu aufnimmt, sondern bloss von einem neuen Standort aus fortsetzt. Daneben fallen aber - als weitere relevante Umstände - auch seine Zugehörigkeit zur bisherigen Sammelstelle (Altstätten) und seine Beziehungen zum Dorf Altstätten in Betracht.
c) Darüber hinaus hat die Rechtsprechung erkannt, dass auch das milchwirtschaftliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung von erheblichem Gewicht ist (
BGE 115 Ib 52
E. 4c, mit Hinweisen). Wo die übrigen Voraussetzungen für eine Zuteilung bei zwei (oder mehreren) Sammelstellen in etwa gleichwertig sind, kann das Kriterium der prioritären Milchverwertung den Ausschlag geben.
4.
Im vorliegenden Fall sind nach den Messungen des Ingenieurbüros Graf die Distanzen, über die der Hüttenweg von der Neusiedlung "Lehmloch" zur Käserei in Kriessern und zur Molkerei Koch in Altstätten führt, praktisch gleich lang. Die Parteien sind sich aber uneinig in der Frage des Zustandes der in Betracht fallenden Wege.
a) Das Bundesamt für Landwirtschaft hat die örtlichen Verhältnisse durch einen Augenschein abgeklärt. Dabei hat es festgestellt, dass der Flurweg nach Kriessern wegen des stellenweise sehr schlechten Zustandes als Hüttenweg nicht in Frage komme, und dass Benno Hasler jedenfalls die Verbindungsstrasse Altstätten- Kriessern benützen müsste, um seine Milch in die Käserei des Beschwerdeführers zu transportieren. In diesem Fall würde aber ein um 300 m längerer Hüttenweg resultieren als bei der Ablieferung nach Altstätten. Im übrigen erhellt aus den Akten, dass Benno Hasler im Zusammenhang mit der Errichtung seiner Neusiedlung die Hofzufahrt zur Strasse Altstätten-Kriessern mit einem Kieskoffer versehen liess, damit sie mit Lastwagen befahren werden konnte; demgegenüber wurde beim Flurweg nach Kriessern kein derartiger Ausbau vorgenommen. Der Beschwerdeführer bestreitet diese Tatsachen nicht.
b) Bei den Fragen des Zustandes und der Zweckmässigkeit der zur Diskussion stehenden Wege geht es um die Würdigung örtlicher Verhältnisse, welche die sachkundigen Behörden besser beurteilen können als das Bundesgericht. Die diesbezügliche Beurteilung
BGE 117 Ib 162 S. 168
des Bundesamtes für Landwirtschaft stützt sich auf sachlich vertretbare Gründe und ist nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz verletzt auch insofern kein Bundesrecht, als das Departement seinerseits dem Bundesamt als Fachinstanz einen Beurteilungsspielraum in dieser Frage zuerkannt hat. Im übrigen würden bei mehr oder weniger gleich langem Hüttenweg die gemäss E. 3b hievor mitzuberücksichtigenden Kriterien den Entscheid ebenfalls zu Gunsten der Sammelstelle Altstätten ausgehen lassen.
Mit der Vorinstanz ist somit festzustellen, dass die "nächstgelegene" Sammelstelle im Sinne des Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses für die Neusiedlung im "Lehmloch" die Molkerei Koch AG in Altstätten ist. Nach der gleichen Bestimmung hat Benno Hasler folglich seine Verkehrsmilch "in der Regel" an diese Sammelstelle abzuliefern.
5.
Der Beschwerdeführer macht nun aber geltend, im vorliegenden Fall sei ein Abweichen von der "gesetzlichen" Regel gerechtfertigt, da sein Betrieb im Vergleich zur Sammelstelle Altstätten eine kostensparendere Milchverwertung biete. Er beruft sich dafür auf
BGE 115 Ib 47
ff.
a) Ein Überblick über die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass das Bundesgericht bei Neuzuteilungen stets massgebend auf die Kürze des Hüttenweges bzw. die Wegverhältnisse abstellt und Abweichungen von diesem Zuteilungskriterium nur in Ausnahmefällen zulässt, wo spezielle Betriebsbedürfnisse oder besondere Umstände (vgl. etwa das Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder, wo der betroffene Milchproduzent W. Vertrauensschutz genoss) dies rechtfertigen. Diese Praxis trägt unmittelbar dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Kriterium Rechnung und verhindert gleichzeitig, dass durch zu starke Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte das Schwergewicht gegenüber dem gesetzlichen Kriterium unzulässig verschoben wird.
b) In
BGE 115 Ib 47
ff. hat das Bundesgericht aus verschiedenen Gründen einer Sammelstelle, die Käse aus silofreier Milch herstellt, den Vorzug gegenüber der "nächstgelegenen" Sammelstelle gegeben; mitentscheidend dafür war das öffentliche Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung. Ausgehend von diesem Kriterium und von der geltenden Prioritätsstufen-Ordnung hat das Bundesgericht auf die Art der Milchverwertung in den beiden zur Diskussion stehenden Betrieben abgestellt und in E. 4d jenes Urteils die prioritäre Verwertung unter anderem anhand der
BGE 117 Ib 162 S. 169
Milchstatistik (von 1986) ermittelt. Der vorliegende Fall bietet erneut Anlass, zum Verhältnis zwischen der Zuteilungsregel des
Art. 5 MB
und dem Kriterium der prioritären Milchverwertung Stellung zu nehmen. Bei dieser Gelegenheit muss die in
BGE 115 Ib 53
ff. E. 4 publizierte Rechtsprechung präzisiert und ergänzt werden.
c) Grundsätzlich trifft es zu, dass dem milchwirtschaftlichen Interesse an einer kostensparenden Milchverwertung bei der Ermittlung der zuständigen Sammelstelle - neben dem Hüttenweg (und allenfalls neben anderen Umständen) - erhebliches Gewicht zukommen kann, das mitunter sogar ein Abweichen von der Regel der Lieferung in die geographisch nächstgelegene Sammelstelle rechtfertigt. Dazu müssen aber in jedem Fall besondere, in den konkreten Betriebsbedürfnissen begründete Umstände vorliegen, deren Nichtbeachtung eine prioritätsgerechte Milchverwertung geradezu verunmöglichen würde. Als derart gewichtig ist z.B. der Umstand zu werten, dass eine Sammelstelle genau auf die Milch aus dem Betrieb der betreffenden Neusiedlung dringend angewiesen ist, weil ohne diese Milch die bisherige prioritäre Verwertung beziehungsweise die Existenz der diese gewährleistenden Sammelstelle unmittelbar gefährdet wäre. Die prioritätsgerechte Milchverwertung als solche ist dagegen für sich allein kein Entscheidkriterium für die Zuweisung an eine Sammelstelle. Schon deshalb nicht, weil andernfalls das Kriterium des Hüttenweges praktisch nur noch in Fällen prioritätsgleicher Verwertung zum Zuge käme; damit würde aber der Wille des Gesetzgebers, wonach primär immer der Hüttenweg massgebend ist, missachtet.
d) Für die bundesgerichtliche Überprüfung einer Sammelstellen-Neuzuteilung im Rahmen eines Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahrens ergibt sich in diesem Zusammenhang nach dem Gesagten folgendes: Da ein Abweichen von der Zuteilung an die nächstgelegene Sammelstelle einzig aus Gründen prioritärer Milchverwertung nicht zulässig ist, prüft das Bundesgericht auch nicht generell die Verwertungsverhältnisse in den in Betracht fallenden Betrieben. Abgesehen davon wäre eine derart weiträumige, abstrakte Untersuchung darüber, was mit der Milch einer Sammelstelle insgesamt geschieht, insbesondere ob und in welcher Weise diese Milch prioritätsgerecht verwertet wird, weder dem Bundesgericht noch der Verwaltung möglich. Hingegen prüft das Bundesgericht, ob im Einzelfall konkrete, zwingende Betriebsbedürfnisse bestehen, und ob aufgrund derselben die unmittelbaren
BGE 117 Ib 162 S. 170
Interessen prioritätsgerechter Verwertung ein Abweichen vom gesetzlichen Kriterium der räumlichen Nähe rechtfertigen oder gebieten.
Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen handelt es sich um eine Rechtsfrage, die der Rechtskontrolle durch das Bundesgericht unterliegt. Denn es geht dabei - genau gleich wie bei der Bestimmung der "nächstgelegenen" Sammelstelle oder wie bei der Frage der "Neuaufnahme der Lieferung" - um die richtige Anwendung von Bundesrecht, nämlich von Art. 5 Abs. 1 des Milchbeschlusses. Die Beantwortung dieser Frage hängt indessen regelmässig und entscheidend von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse und oftmals von der Beurteilung spezifischer Fachfragen ab, zu denen die zuständigen Behörden näher stehen und mit denen sie auch besser vertraut sind als das Bundesgericht. Das Bundesgericht billigt ihnen deshalb - wie in der Zuteilungsfrage überhaupt (
BGE 115 Ib 52
E. 4a, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 15. Oktober 1976 i.S. Zehnder) - einen gewissen Beurteilungsspielraum zu und übt, wenn es in diesem Bereich eine Rechtskontrolle vornimmt, entsprechend Zurückhaltung (vgl. die in E. 1c Abs. 2 hievor angeführte Rechtsprechung und Literatur).
e) Nachdem feststeht, dass die Sammelstelle Altstätten für die Neusiedlung des Benno Hasler bei strikter Anwendung des
Art. 5 MB
die nächstgelegene ist (E. 4), muss nun im Lichte der vorstehenden Grundsätze geprüft werden, ob die Voraussetzungen für ein Abweichen von der Regel und eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers (Kriessern) unter dem Titel der prioritären Milchverwertung erfüllt sind.
6.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen dem angefochtenen Entscheid ergebe die Prioritätsordnung der Verwertungsverhältnisse eindeutig, dass sein Betrieb eine kostensparendere Milchverwertung biete als die Sammelstelle Altstätten. Er begründet seine Auffassung einerseits mit dem Hinweis auf die Verwertungskosten seiner derzeitigen Pasttilsiter-Herstellung, anderseits mit Ausführungen über die angeblich verlustreichere Milchverwertung durch die Sammelstelle Koch in Altstätten bzw. durch den Milchverband St. Gallen - Appenzell. Im übrigen bestreitet er die Darstellung im angefochtenen Entscheid, wonach die in die Sammelstelle Altstätten gelieferte Milch "zu grossen Teilen" der Konsummilchversorgung diene - was nach der Prioritätsstufen-Ordnung eine optimale Verwertung wäre - und beantragt in diesem Zusammenhang eine ergänzende Beweisabnahme.
BGE 117 Ib 162 S. 171
b) Mit der vorgetragenen Argumentation zielt der Beschwerdeführer darauf, die behauptete kostensparendere Milchverwertung seines eigenen Betriebes im Vergleich zu derjenigen der nächstgelegenen Sammelstelle (Altstätten) nachzuweisen. Ob ihm dieser Nachweis gelingen könnte, kann offen bleiben, da die prioritätsgerechte Verwertung für sich allein nach der vorliegend präzisierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Abweichen vom Kriterium des Hüttenweges noch nicht rechtfertigt (E. 5c hievor). Aus diesem Grund ist die Frage der prioritären Milchverwertung in der Sammelstelle Altstätten oder über den betreffenden Milchverband von den zuständigen Behörden (und vom Bundesgericht) insgesamt nicht zu untersuchen; eine ergänzende Beweisabnahme erübrigt sich. Eine Zuteilung an die Sammelstelle des Beschwerdeführers käme nämlich - die Priorität seiner Milchverwertung vorausgesetzt - nur dann in Betracht, wenn besondere Betriebsbedürfnisse vorlägen, etwa, wenn der Beschwerdeführer geltend machen könnte, seine Sammelstelle sei dringend auf die Verkehrsmilch des Heimwesens von Hasler angewiesen. Das bringt er in der Beschwerde nicht vor, sondern führt dort lediglich aus, die Zuweisung der zur Diskussion stehenden Betriebe bedeute für ihn "die letzte Gelegenheit, seinen Lieferantenbestand aufzustocken". Das ist aber ein subjektives Motiv, das für die Zuteilungsfrage unbeachtlich ist (vgl. unveröffentlichtes Urteil i.S. Kühne, E. 6, mit weiteren Hinweisen). Da die Sammelstelle des Beschwerdeführers, wie sich aus den Akten ergibt, bereits über eine Jahresmilchmenge von knapp 1,3 Mio. kg verfügt, ist sie offensichtlich auch nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht, wenn die Milch des Beschwerdegegners der (nächstgelegenen) Sammelstelle Altstätten zugeteilt wird.


header:
Urteilskopf
133 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsdienst des Kantons Bern sowie Haftgericht III Bern-Mittelland (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_1/2007 vom 5. Februar 2007

regeste:
Regeste
Art. 13b Abs. 2 ANAG
; Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 Abs. 1; Verschärfung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht; neue maximale Haftdauer der Ausschaffungshaft.
Die Neuregelung der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht im Anhang zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 gilt, soweit sie auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt wurde, auch für Fälle, in denen die Ausschaffungshaft noch aufgrund von
Art. 13b Abs. 1 ANAG
in der Fassung vom 18. März 1994 angeordnet worden ist, indessen nach dem neuen Recht verlängert wird (E. 4).
Die unter altem Recht ausgestandene Ausschaffungshaft ist grundsätzlich auf die neue Maximaldauer von 18 Monaten anzurechnen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 133 II 1 S. 2
X. (geb. 1986) stammt nach eigenen Angaben aus Liberia. Sie durchlief in der Schweiz im Jahr 2004 erfolglos ein Asylverfahren. Der Migrationsdienst des Kantons Bern nahm sie am 9. August 2005 für drei Monate in Ausschaffungshaft. Ein Haftverlängerungsgesuch wies der Haftrichter 2 am Haftgericht III Bern-Mittelland am 17. November 2005, weil verspätet, ab; gleichzeitig ordnete er die Haftentlassung von X. an. Diese galt in der Folge ab dem 23. November 2005 als verschwunden.
Am 6. Oktober 2006 wurde X. von den Zürcher Behörden dem Migrationsdienst des Kantons Bern zugeführt, welcher sie erneut in Ausschaffungshaft nahm. Die Haftrichterin 6b am Haftgericht III Bern-Mittelland prüfte diese am 10. Oktober 2006 und bestätigte sie bis zum 5. Januar 2007. Am 18. Dezember 2006 ersuchte der Ausländer- und Bürgerrechtsdienst der Kantonspolizei Bern darum, die Ausschaffungshaft zu verlängern. Die Haftrichterin entsprach diesem Ersuchen am 5. Januar 2007 (mit schriftlicher Urteilsbegründung vom 10. Januar 2007) und verlängerte die Festhaltung von X. um sechs Monate bis zum 5. Juli 2007.
X. gelangte hiergegen am 5./9. Januar 2007 mit dem Antrag an die Haftrichterin, ihre Ausschaffungshaft sofort aufzuheben; eventuell sei diese höchstens um 79 Tage zu verlängern. Das Haftgericht III Bern-Mittelland überwies ihr Schreiben am 10. Januar 2007 zuständigkeitshalber dem Bundesgericht. Dieses nimmt die Eingabe als Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten entgegen und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin wendet ein, ihre Ausschaffungshaft sei zu Unrecht über insgesamt neun Monate hinaus verlängert worden. Sie habe sich im Jahre 2005 bereits während 101 Tagen in
BGE 133 II 1 S. 3
Ausschaffungshaft befunden, wobei zu dieser Zeit deren Maximaldauer auf neun Monate beschränkt gewesen sei, so dass diese heute abgelaufen wäre, hätte die Haftverlängerung damals rechtzeitig stattgefunden. Inzwischen sei sie während weiterer 90 Tage in Ausschaffungshaft gewesen; sie könne somit höchstens noch 79 Tage festgehalten werden. Ihre Ausführungen überzeugen nicht:
4.2
Nach
Art. 13b Abs. 2 ANAG
in seiner Fassung vom 18. März 1994 (SR 142.20; AS 1995 S. 146 ff.;) durfte die Ausschaffungshaft höchstens drei Monate dauern, doch konnte sie mit Zustimmung der richterlichen Behörde um maximal sechs Monate verlängert werden, wenn dem Vollzug der Weg- oder Ausweisung besondere Hindernisse entgegenstanden (vgl.
BGE 130 II 56
E. 4.1.2 S. 60;
BGE 124 II 1
E. 1). Mit der Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 wurde diese Bestimmung verschärft (vgl. JÜRG SCHERTENLEIB, Zur Teilrevision des Asylgesetzes, in: Asyl 1/06 S. 26 ff., dort S. 28;
derselbe
, Die Teilrevision des Asylgesetzes, Kommentierte Übersicht, Bern 2006, S. 19): Gemäss der seit dem 1. Januar 2007 gültigen Fassung vom
Art. 13b Abs. 2 ANAG
darf die Ausschaffungshaft (nach Absatz 1 lit. a-d; Abs. 1 lit. e ANAG steht noch nicht in Kraft) nach wie vor höchstens drei Monate dauern, doch kann sie mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde neu um maximal fünfzehn Monate (für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren um maximal neun Monate) verlängert werden; ihre Höchstdauer beträgt demnach insgesamt nicht mehr neun, sondern nunmehr 18 Monate (bzw. zwölf Monate für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren). Die Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft dürfen zusammen zudem eine maximale Haftdauer von 24 Monaten (bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren von zwölf Monaten) nicht überschreiten (
Art. 13h ANAG
in der Fassung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 S. 4771]).
4.3
Diese Neuregelung gilt auch für Fälle, in denen die Haft - wie hier - aufgrund von
Art. 13b Abs. 1 ANAG
in seiner Fassung vom 18. März 1994 angeordnet worden ist, indessen nach dem 1. Januar 2007 verlängert wird:
4.3.1
Gemäss den Übergangsbestimmungen zur Änderung des Asylgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist das neue Recht auf die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängigen Verfahren anwendbar (III. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 16. Dezember 2005 [AS 2006 S. 4762] i.V.m. Abs. 2 lit. b der Inkraftsetzung [AS 2006
BGE 133 II 1 S. 4
S. 4767]). Die Möglichkeit der Verlängerung der Ausschaffungshaft um 15 Monate wurde neu im Ständerat eingebracht (AB 2005 S 372 f.; vgl. dagegen noch die Botschaft des Bundesrats vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 2002 S. 6845 ff., dort S. 6907 ff.; zur Entstehungsgeschichte: vgl. AB 2005 N 1145 [Voten Müller und Perrin], S. 1155 ff. [Votum von Bundesrat Blocher]). Es soll damit einerseits psychologisch auf die inhaftierten Personen eingewirkt und deren Kooperation gefördert werden; andererseits geht es darum, den Migrationsbehörden mehr Zeit für die Organisation der (zwangsweisen) Rückführung einzuräumen (AB 2005 N 1198 [Votum Roth-Bernasconi], S. 1199 ff. [Voten von Bundesrat Blocher und Kommissionssprecher Müller Philipp]). Diese Zielsetzungen würden weitgehend vereitelt, fände das neue Recht auf bereits altrechtlich in Ausschaffungshaft genommene Personen keine Anwendung. Es entspricht auch allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätzen, dass neue verfahrensrechtliche Bestimmungen - hier die Sicherung des Wegweisungsvollzugs durch Zwangsmassnahmen - unmittelbar mit ihrem Inkrafttreten gelten (vgl.
BGE 130 V 560
E. 3.1 S. 562;
BGE 112 Ib 576
E. 2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 327a). Für die materielle Beurteilung ist regelmässig die Rechtslage entscheidend, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt (die Haftverlängerung) erging (vgl.
BGE 127 II 306
E. 7c S. 315 f.;
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen).
4.3.2
Der Migrationsdienst nahm die Beschwerdeführerin zwar zu einem Zeitpunkt in Ausschaffungshaft, in dem deren Maximaldauer noch auf neun Monate beschränkt war. Der Vollzug des durch die Haft gesicherten Wegweisungsverfahrens war am 1. Januar 2007 indessen noch hängig. Der angefochtene Entscheid über die Haftverlängerung erging danach. Das Bundesgericht hat zu Art. 2 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Zwangsmassnahmen, der ebenfalls vorsah, dass für die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes hängigen Verfahren das neue Recht gelten sollte, ausgeführt, der Gesetzgeber habe damit eine auf das geänderte Recht gestützte (erneute) Inhaftierung eines Ausländers nicht ausschliessen wollen. Mit dem hängigen Verfahren sei nicht das eigentliche Haftverfahren, sondern in einem weiteren Sinne das gesamte Wegweisungsverfahren einschliesslich des Vollzugsstadiums gemeint (Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 1c mit Hinweisen).
BGE 133 II 1 S. 5
4.3.3
Nichts anderes ergibt sich aus dem Vertrauensgrundsatz (
Art. 9 BV
; vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 322;
BGE 130 I 26
E. 8.1 S. 60;
BGE 128 II 112
E. 10b/aa S. 125 f.;
BGE 122 II 113
E. 3b/cc S. 123): Die Beschwerdeführerin hält sich illegal in der Schweiz auf und muss das Land verlassen. Der Ablauf der Maximaldauer der Ausschaffungshaft verschafft ihr keinen Anspruch auf Verbleib; es stellt sich einzig die Frage, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug ihrer Wegweisung allenfalls erneut mit einer Inhaftierung gesichert werden kann (grundlegend zu dieser Möglichkeit: Urteil 2A.428/ 2006 vom 14. August 2006, E. 2 und 3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin konnte sich nicht darauf verlassen, dass das Gesetz keine Änderungen erfahren und sie zur Sicherung des Vollzugs ihrer Wegweisung künftig nicht über neun Monaten hinaus administrativ festgehalten würde.
5.
Ergänzend stellt sich die Frage, ob und wieweit die von ihr bisher ausgestandene Ausschaffungshaft auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen ist:
5.1
Ein Freiheitsentzug als Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit muss verhältnismässig sein; die zulässige maximale Dauer bildet einen Aspekt hiervon und steht deshalb im Zusammenhang mit dem vom Gesetz mit der Ausschaffungshaft als Zwangsmassnahme verfolgten Zweck bzw. mit den dadurch gesetzlich geschützten öffentlichen Interessen (vgl. HUGI YAR, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, Rz. 7.29 [S. 271] und Rz. 7.84 ff.). Dieser Zusammenhang ist auch in intertemporalrechtlicher Hinsicht zu beachten; die übergangsrechtliche Regelung bzw. ihre Anwendung muss sich im Hinblick auf die Rechtspositionen der Betroffenen als verhältnismässig erweisen (so das Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 2c mit Hinweisen).
5.2
Die alt- und neurechtliche Regelung der Ausschaffungshaft decken sich in Zweck, Ausgestaltung und Voraussetzungen weitestgehend; es rechtfertigt sich deshalb grundsätzlich, eine vor dem Inkrafttreten der verschärften Zwangsmassnahmen bereits ausgestandene Ausschaffungshaft auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen (vgl. das Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 2c). Anders kann es sich in jenen Fällen verhalten, in denen zwischen der alten und der neuen Haft eine deutliche bzw. klare Zäsur besteht, der Betroffene etwa seit der altrechtlichen Festhaltung die Schweiz verlassen
BGE 133 II 1 S. 6
hat oder ausgeschafft worden ist und hernach erneut in die Schweiz gelangt, so dass im Resultat ein neues Wegweisungsverfahren (oder allenfalls ein neuer Haftgrund) vorliegt mit der Folge, dass gegenüber dem Betroffenen wiederum (neue) Zwangsmassnahmen angeordnet werden können (vgl.
BGE 125 II 465
E. 3 und 4; Urteil 2A.200/1997 vom 29. Mai 1997, E. 2c).
5.3
Die von der Beschwerdeführerin seit dem 6. Oktober 2006 ausgestandene Haft ist somit auf die neue maximale Haftdauer anzurechnen; jene aus dem Jahre 2005 soweit, als zwischen ihrer damaligen und der heutigen Festhaltung keine eigentliche Zäsur im dargelegten Sinn besteht. Ob eine solche vorliegt, braucht hier nicht geprüft zu werden, da die (neue) Maximaldauer der Ausschaffungshaft durch die Verlängerung bis zum 5. Juli 2007 so oder anders nicht erreicht wird.


header:
Urteilskopf
96 IV 56
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 juillet 1970 dans la cause D. contre dame E. et Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 2 StGB
.
Guter Glaube einer Ehefrau, die zur Stützung eines Scheidungsbegehrens gemäss
Art. 137 ZGB
behauptet, ihr Mann habe Geschlechtsverkehr mit einem jungen Mädchen gehabt.

text:
Erwägungen
ab Seite 56
BGE 96 IV 56 S. 56
3.
En alléguant, à l'appui de sa demande en divorce, que son mari avait entretenu des rapports sexuels avec D., dame E. a certes accusé la jeune fille de tenir une conduite contraire à l'honneur (art. 173 ch. 1 CP), à savoir d'être la complice d'un adultère. Les éléments constitutifs du délit de diffamation sont ainsi réunis. Cependant, l'inculpée n'a pas agi sans motif suffisant (art. 173 ch. 3 CP), mais pour défendre ses intérêts dans un procès en divorce. Dès lors, elle n'encourt aucune peine, en vertu de l'art. 173 ch. 2 CP, si elle prouve qu'elle avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi ses allégations pour vraies. La jurisprudence est moins stricte, dans les exigences touchant à la preuve de la bonne foi, lorsque les assertions qui portent atteinte à l'honneur ont été faites dans un procès, en vue de sauvegarder des intérêts légitimes (RO 86 IV 175).
L'époux qui ouvre une action en divorce et qui entend se prévaloir de la cause déterminée prévue à l'art. 137 CC doit nécessairement alléguer des faits dont il résulte que son conjoint a commis adultère. Seule l'administration des preuves permettra de juger si les allégations sont fondées ou non. Aussi bien, l'époux demandeur - ou son avocat - sera-t-il parfois placé devant l'alternative de renoncer à défendre ses intérêts ou d'alléguer des faits attentatoires à l'honneur de la partie adverse ou d'un tiers et qui pourraient se révéler inexacts. Du point de vue de l'art. 173 CP, il faut tenir compte de ces difficultés pour examiner les motifs qu'avait le plaideur de se
BGE 96 IV 56 S. 57
convaincre de la véracité de ses allégations ou de s'abstenir de les vérifier (RO 86 IV 176).
Entendue par le Juge informateur, dame E. a déclaré:
"Au mois d'août 1968, j'ai appris par la mère de la jeune fille (c'est-à-dire D.) que durant le séjour de cette dernière à B., mon mari n'avait pas cessé de lui courir après. D'autre part, il m'est revenu que la jeune fille avait lavé le dos de mon mari alors qu'il était dans sa baignoire. J'ai rapporté ces faits à mon avocat. Je n'ai rien affirmé d'autre, bien que j'aie pensé que la jeune fille pouvait avoir entretenu des relations sexuelles avec mon mari."
Dans la mesure où la demande en divorce énoncerait d'autres faits que les renseignements donnés par l'inculpée à son avocat, celui-ci en serait seul responsable. Toutefois, l'autorité cantonale a manifestement considéré que dame E. avait admis le contenu de la demande. Et elle a jugé avec raison que l'inculpée pouvait de bonne foi tenir pour vraie la déduction tirée des renseignements dont elle disposait. En effet, elle avait appris d'une source apparemment digne de foi que son mari avait emmené la jeune fille à B., qu'il l'avait logée dans une chambre communiquant avec son studio, qu'il avait obtenu d'elle qu'elle lui lave le dos alors qu'il était dans sa baignoire et qu'il l'avait poursuivie de ses assiduités. Elle ne pouvait pas procéder à une enquête pour vérifier le bien-fondé de ces renseignements. Elle se fût alors exposée au reproche de circonvenir des témoins avant leur audition dans le procès en divorce. De ces faits, qui sont aussi allégués dans la demande en divorce, mais qui ne sont pas visés par la plainte, dame E. avait des raisons sérieuses de conclure que son mari avait entretenu des rapports sexuels avec D. Dès lors, elle pouvait invoquer l'adultère à l'appui de sa demande en divorce, sans être punissable en vertu de l'art. 173 CP.


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Urteilskopf
135 IV 139
18. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Beschwerde in Strafsachen)
6B_838/2008 vom 8. Januar 2009

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 4 StGB
; Verlängerung der stationären therapeutischen Massnahme.
Nach dem Gesetzeswortlaut darf die stationäre therapeutische Massnahme bei gegebenen Voraussetzungen (E. 2.1-2.3) um jeweils höchstens fünf Jahre verlängert werden. Daraus ergibt sich, dass im Einzelfall eine Verlängerung auch von weniger als fünf Jahren angeordnet werden kann (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 135 IV 139 S. 140
A.
Der 1980 geborene X. trat mit 18 Jahren erstmals strafrechtlich in Erscheinung und wurde unter anderem wegen strafbarer Handlungen gegen die sexuelle Integrität verurteilt (1999 wegen mehrfacher sexueller Nötigung und mehrfacher Vergewaltigung, 2000 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind). Seit seiner Festnahme am 13. August 1999 befindet er sich im Haft- bzw. stationären Massnahmenvollzug. Gegenwärtig ist er im Therapiezentrum B. untergebracht.
B.
Auf Antrag der Vollzugs- und Bewährungsdienste des Kantons Luzern hin entschied das Kriminalgericht Luzern mit Urteil vom 12. Dezember 2007, die gegen X. verhängte Massnahme nach aArt. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 StGB
um drei Jahre zu verlängern.
C.
Dagegen reichte X. am 28. Januar 2008 Rekurs beim Obergericht des Kantons Luzern ein. Nach Eingang der von diesem in Auftrag gegebenen psychiatrischen Gutachtensergänzung vom 9. Juli 2008 und der hierzu ergangenen Stellungnahmen der Parteien wies das Obergericht den Rekurs am 21. August 2008 ab, soweit es darauf eintrat, und verlängerte die bestehende stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 StGB
in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens 5 Jahre (Dispositiv-Ziffer 1 i.V.m. angefochtenem Urteil). Die Verfahrenskosten nahm es auf die Staatskasse (Dispositiv-Ziffer 2).
D.
X. wendet sich mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Er beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des angefochtenen Urteils des Obergerichts vom 21. August 2008 aufzuheben, und er sei aus dem stationären Vollzug der therapeutischen Massnahme bedingt zu entlassen. Eventuell sei die Verlängerung der stationären Massnahme um höchstens ein Jahr anzuordnen. Subeventuell sei die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. X. ersucht ferner um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.
E.
Das Obergericht des Kantons Luzern schliesst in seiner Eingabe vom 15. Dezember 2008 auf Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern hat am 19. Dezember 2008 auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
BGE 135 IV 139 S. 141
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
beträgt der mit der stationären Behandlung verbundene Freiheitsentzug in der Regel höchstens fünf Jahre. Sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung nach fünf Jahren noch nicht gegeben und ist zu erwarten, durch die Fortführung der Massnahme lasse sich der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Verlängerung der Massnahme um jeweils höchstens fünf Jahre anordnen.
2.1
Im Unterschied zum früheren Recht lässt sich eine stationäre therapeutische Behandlung über die Dauer von fünf Jahren hinaus nicht unbesehen fortführen. Die Massnahme bedarf nach Ablauf dieser Zeit vielmehr der gerichtlichen Überprüfung. Erweist sie sich, namentlich im Hinblick auf den psychischen Zustand des Betroffenen und dessen Rückfallgefährlichkeit, nach wie vor als notwendig und geeignet, kann sie um jeweils maximal fünf Jahre verlängert werden. Dabei ist, über die ordentliche Prüfung der Indikation der Massnahme hinaus, dem Prinzip der Verhältnismässigkeit verstärkt Beachtung zu schenken, zumal der Verlängerung der Massnahme im Grunde Ausnahmecharakter zukommt bzw. diese besonders zu begründen ist. Eine Begutachtung durch einen Sachverständigen ist dabei allerdings nicht zwingend erforderlich (vgl.
Art. 56 Abs. 3 StGB
; zum Ganzen MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. I, 2. Aufl. 2007, N. 126 zu
Art. 59 StGB
;
dieselbe
, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, ZStrR 121/2003 S. 376 ff., 392; TRECHSEL/PAUEN BORER, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2008, N. 15 zu
Art. 59 StGB
).
2.2
2.2.1
Die gesetzlich geschaffene Möglichkeit der Massnahmenverlängerung knüpft mithin an zwei Bedingungen an. Sie erfordert zunächst, dass die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung nach
Art. 62 StGB
noch nicht gegeben sind, dem Täter prospektiv also noch keine günstige Prognose gestellt werden kann (SCHWARZENEGGER UND ANDERE, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl. 2007, § 9 Rz. 1.22; HEER, a.a.O., N. 23 zu
Art. 62 StGB
).
2.2.2
Davon geht die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aus. Sie stützt sich dabei auf das psychiatrische Ergänzungsgutachten von
BGE 135 IV 139 S. 142
Dr. med. A. vom 9. Juli 2008, welcher an der bisherigen Diagnose einer Persönlichkeitsstörung (F 70.0 nach ICD-10) ausdrücklich festhält, das Ausmass dieser Störung trotz Behandlungsfortschritten nach wie vor als erheblich bezeichnet und von einer insgesamt nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten wie etwa Sexual-, Vermögens- sowie Betäubungsmitteldelikte ausgeht. Deswegen und insbesondere gestützt auch auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer laut dem Gutachter ohne entsprechende Vorbereitungen für ein selbständiges Leben in Freiheit zurzeit überfordert wäre, gelangt die Vorinstanz zum Schluss, dass gegenwärtig nicht auf eine Bewährung des Beschwerdeführers in Freiheit geschlossen werden könne. Die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung seien damit zurzeit (noch) nicht gegeben.
2.2.3
Dass und inwiefern die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid von der gutachterlichen Einschätzung abweicht, indem sie etwa die psychiatrische Diagnose unzulässigerweise ausgeweitet oder die ärztliche Beurteilung der Rückfallgefahr unzutreffend wiedergegeben haben soll, ist nicht erkennbar. Entgegen der Beschwerde hat die Vorinstanz insbesondere nicht verkannt, dass laut Gutachter keine konkreten Hinweise auf Rückfälle in Bezug auf Sexualdelikte bestehen. Sie hat diesen Umstand aber nachvollziehbar mit dem mittlerweile neun Jahre dauernden Vollzug erklärt. Ebenso wenig übersieht sie, dass sich die aufgrund des beim Beschwerdeführer festgestellten Klinefelter-Syndroms stetig abnehmende Testosteronproduktion bei der Rückfallgefahr hinsichtlich Sexualdelikte günstig auswirken dürfte. Sie betont aber insoweit zu Recht, dass der Zeitpunkt, in welchem diese Produktion zum Erliegen komme, auch nach dem Gutachter weder bestimmt noch exakt bestimmbar sei. Auch was die Einschätzung der Rückfallgefahr in Bezug auf Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz und bei Vermögensdelikten angeht, legt die Vorinstanz ihrer Beurteilung die Ausführungen des Gutachters zugrunde, welcher in dieser Hinsicht weiterhin von einer schwer einschätzbaren Gefahr und damit von einem nicht unbeträchtlichen Risiko weiterer solcher Straftaten ausgeht. Schliesslich lässt die Vorinstanz bei der Prognosebeurteilung entgegen der Meinung der Verteidigung auch die Erkenntnisse aus den positiv verlaufenen Urlauben nicht unberücksichtigt, zumal die dahingehenden Auskünfte des Vollzugsleiters und des leitenden Arztes der forensisch-psychiatrischen Dienste der Psychiatrischen Klinik
BGE 135 IV 139 S. 143
Solothurn in die von der Vorinstanz übernommene gutachterliche Beurteilung des Rückfallrisikos eingeflossen sind.
2.2.4
Vor diesem Hintergrund, d.h. insbesondere aufgrund des psychischen Gesundheitszustands des Beschwerdeführers, seiner noch ungenügenden Selbständigkeit für ein Leben in Freiheit und des insgesamt nicht unwahrscheinlichen Risikos weiterer Verbrechen und Vergehen hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vorliegend verneinen dürfen, da unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgegangen werden kann, dass sich der Beschwerdeführer gegenwärtig in Freiheit bewähren wird. Der angefochtene Entscheid verletzt insoweit kein Bundesrecht. Der Beschwerdeführer dringt mit seinem Hauptantrag auf bedingte Entlassung aus der Massnahme folglich nicht durch. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.3
2.3.1
Damit eine stationäre Massnahme verlängert werden kann, muss sodann - im Sinne von
Art. 59 Abs. 4 StGB
- erwartet werden können, dass sich durch die Fortführung der Massnahme der Gefahr weiterer mit der psychischen Störung des Täters in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen begegnen lasse.
2.3.2
Auch dieses Erfordernis hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers als erfüllt betrachten dürfen. Zwar trifft zu, dass der Gutachter das Fortführen der stationären Massnahme
im heutigen Setting
für sinnlos hält. Damit ist aber, wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, lediglich die gegenwärtige spezifische Ausgestaltung der Behandlung gemeint. Die stationäre Massnahme als solche hält der Gutachter nach wie vor für notwendig und geeignet, um die psychische Störung des Beschwerdeführers im Hinblick auf die Verbesserung der Legalprognose zu behandeln, weist er in seiner Beurteilung doch ausdrücklich auf "die noch zu leistende Arbeit" im stationären Massnahmenvollzug hin, bevor an eine "probeweise Entlassung" gedacht werden könne. Der angefochtene Entscheid verletzt mithin auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht.
2.4
Sind wie hier die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben, so kann das zuständige Gericht die Massnahme nach dem Gesetzeswortlaut um jeweils höchstens fünf Jahre verlängern. Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass eine Massnahmenverlängerung selbst bei Vorliegen der in
Art. 59 Abs. 4 StGB
genannten
BGE 135 IV 139 S. 144
Voraussetzungen nicht zwingend erfolgen muss ("Kann-Vorschrift"). Das Gericht hat insofern abzuwägen, ob die vom Betroffenen ausgehende Gefahr den mit der Verlängerung der Massnahme verbundenen Eingriff in seine Freiheitsrechte zu rechtfertigen vermag. Dabei kann nur die Gefahr relativ schwerer Delikte eine Verlängerung rechtfertigen (TRECHSEL/PAUEN BORER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 59 StGB
; STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2. Aufl. 2006, § 9 Rz. 40). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt jedoch nicht nur in Bezug auf die Anordnung der Massnahmenverlängerung als solche Beachtung, sondern auch hinsichtlich ihrer Dauer (
Art. 56 Abs. 2 StGB
). Nach dem Gesetzeswortlaut darf die Massnahme, wie erwähnt, um
höchstens
fünf Jahre verlängert werden. Daraus folgt unmissverständlich, dass im Einzelfall auch eine Verlängerungsdauer von weniger als fünf Jahren in Frage kommen kann.
2.4.1
Die Vorinstanz erwägt, dass vorliegend eine Verlängerung anzuordnen ist. In Anbetracht der nicht unbeträchtlichen Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten sei der mit einer Verlängerung der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers derweilen noch verhältnismässig. Das für die Massnahmenverlängerung zuständige Gericht habe indessen keine konkrete Dauer der Massnahme festzulegen. Dies ergebe sich nicht nur aus dem Wortlaut von
Art. 59 Abs. 4 StGB
, sondern auch daraus, dass Massnahmen grundsätzlich bis zur Beseitigung der vom Täter ausgehenden Gefahr, also auf unbestimmte Zeit, ausgesprochen würden. Gegen die gerichtliche Festlegung einer konkreten Dauer der Massnahmenverlängerung spreche auch die vom Gesetzgeber gewollte Kompetenzordnung. Während die Anordnung einer Verlängerung oder Nicht-Verlängerung einer stationären Massnahme dem Gericht obliege, sei für die Entlassung aus der Massnahme oder für deren Aufhebung die Vollzugsbehörde verantwortlich. Komme das zuständige Gericht zur Auffassung, dass die stationäre Massnahme zu verlängern sei, könne es deshalb nur die in
Art. 59 Abs. 4 StGB
angegebene Höchstdauer von fünf Jahren aussprechen und müsse dabei selbst eine wie im zu beurteilenden Fall gutachterlich empfohlene kürzere Dauer unberücksichtigt lassen. Die vorliegende Massnahme sei deshalb auf unbestimmte Zeit, jedoch um höchstens fünf Jahre zu verlängern.
2.4.2
Mit dieser Auffassung verletzt die Vorinstanz Bundesrecht. Zwar ist mit ihr davon auszugehen, dass die vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr weiterer Straftaten (insbesondere im Bereich
BGE 135 IV 139 S. 145
der Sexualdelinquenz) die mit der Anordnung der Massnahmenverlängerung einhergehenden Freiheitsbeschränkungen mit Blick auf das Schutzbedürfnis der Allgemeinheit gegenwärtig grundsätzlich noch zu rechtfertigen vermag. Insoweit ist der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden. Jedoch kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, Massnahmen seien nach
Art. 59 Abs. 4 StGB
in jedem Fall um die Höchstdauer von fünf Jahren zu verlängern. Diese Auffassung lässt sich zum einen weder aus der den Massnahmen eigenen spezialpräventiven Zielsetzung noch aus der gesetzlichen Kompetenzordnung im Verfahren um die Massnahmenbeendigung herleiten. Zum anderen steht sie im Widerspruch mit dem Gesetzeswortlaut, der im Hinblick auf Sinn und Zweck der Regelung nicht anders verstanden werden kann, als dass die Massnahme im Einzelfall auch um weniger als fünf Jahre verlängert werden darf. Insoweit hat die Vorinstanz ihr Ermessen nicht ausgeschöpft, was als Ermessensunterschreitung Bundesrecht verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. Dabei wird sie im Zusammenhang mit der im zu beurteilenden Fall konkret anzuordnenden Verlängerungsdauer sämtliche in dieser Hinsicht rechtsrelevanten Umstände berücksichtigen müssen, insbesondere auch die vom Gutachter in dieser Hinsicht abgegebene Empfehlung, die stationäre Massnahme (lediglich) um ein Jahr zu verlängern. Bei dieser Rechtslage erübrigt es sich, auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Missachtung des Verbots der "reformatio in peius" einzugehen.


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Urteilskopf
135 II 377
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_295/2009 vom 25. September 2009

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
;
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
i.V.m. Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG;
Art. 96 Abs. 1 AuG
; Konkretisierung des Begriffs "längerfristige Freiheitsstrafe"; Verhältnismässigkeit des Bewilligungswiderrufs.
Eine längerfristige Freiheitsstrafe und mithin ein Widerrufsgrund gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b erster Satzteil AuG liegt dann vor, wenn eine ausländische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (E. 4.2).
In jedem Fall bleibt jedoch die Verhältnismässigkeit eines Widerrufs zu prüfen. Hierzu kann grundsätzlich weiterhin auf die ständige bundesgerichtliche Praxis abgestellt werden, wonach einem Ausländer nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist (sog. "Reneja"-Praxis; E. 4.3 und E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 135 II 377 S. 378
A.
Der 1982 geborene X., Staatsangehöriger von Guinea, ist am 31. März 2003 unter Angabe eines falschen Namens in die Schweiz eingereist. Er hat hier gleichentags ein Asylgesuch gestellt, auf welches mit Verfügung vom 7. April 2003 nicht eingetreten wurde. In der Folge hielt sich X. illegal in der Schweiz auf. Am 9. August 2006 heiratete er die drogenabhängige Schweizerin Y. Aufgrund dieser Eheschliessung erhielt X. eine Aufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis zum 8. Februar 2008 verlängert wurde.
X. wurde in der Schweiz wiederholt straffällig:
- Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Affoltern verurteilte ihn am 30. April 2007 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je Fr. 30.- sowie zu einer Busse von Fr. 100.-;
- Mit Urteil des Bezirksgerichts Affoltern vom 19. November 2007 wurde er wegen Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz; BetmG; SR 812.121) zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten und einer Busse von Fr. 500.-, als Zusatzstrafe zum Urteil des Einzelrichters in Strafsachen vom 30. April 2007, verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 15 Monaten bedingt aufgeschoben; im Umfang von 12 Monaten wurde der unbedingte Vollzug angeordnet. (...)
BGE 135 II 377 S. 379
B.
Mit Verfügung vom 2. Mai 2008 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. unter Hinweis auf dessen Delinquenz ab. Hiergegen rekurrierten dieser sowie Y. erfolglos beim Regierungsrat des Kantons Zürich. Eine beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereichte Beschwerde wurde von diesem mit Urteil vom 25. Februar 2009 abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 7. Mai 2009 führen X. und Y. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragen im Wesentlichen die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Gutheissung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. Eventualiter seien "weitere Sachabklärungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen". (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Ansprüche nach Art. 42 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142. 20; vgl. nicht publ. E. 1.1) erlöschen u.a. dann, wenn Widerrufsgründe nach
Art. 63 AuG
vorliegen (
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
). Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
i.V.m. Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG).
4.2
Was unter "längerfristig" zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Auch die Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 schweigt sich zu dieser Frage aus (BBl 2002 3709 ff., insb. 3810). Die vorberatende Kommission des Nationalrates erachtete diese offene Formulierung als problematisch, da sie zu einer unterschiedlichen Interpretation in den Kantonen und mithin zu Rechtsungleichheiten führen könne (Votum Nationalrätin Leuthard, AB 2004 N 1089). Die Kommissionsmehrheit schlug daher dem Nationalrat vor, den unbestimmten Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" zu vermeiden und stattdessen die Formulierung "wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten oder wiederholt zu einer kurzen Freiheits- oder Geldstrafe verurteilt wurde" in den Gesetzestext aufzunehmen. Die eidgenössischen Räte lehnten dies jedoch
BGE 135 II 377 S. 380
aufgrund eines entsprechenden Antrags des Bundesrates ab. Dieser argumentierte sinngemäss damit, dass der von der Kommission vorgeschlagene Wortlaut zu starr sei, während der Begriff "längerfristig" eine flexible, den Umständen des Einzelfalls und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gerecht werdende Auslegung erlaube (Votum Bundesrat Blocher, AB 2004 N 1088 f.).
In der Lehre wird dagegen die Ansicht vertreten, dass die Auslegung eines unbestimmten Rechtsbegriffes nicht mit der Frage der Verhältnismässigkeit einer Massnahme vermengt werden dürfe. Der Terminus "längerfristig" sei daher von der Rechtsprechung klar und vom konkreten Anwendungsfall losgelöst zu definieren. Hierbei rechtfertige es sich, auf einen Grenzwert von einem Jahr abzustellen, zumal ab dieser Strafhöhe die Geldstrafe als Sanktionsart ausscheide und ausschliesslich eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden könne (SPESCHA, in: Migrationsrecht, 2. Aufl. 2009, N. 6 zu
Art. 62 AuG
; ZÜND/ARQUINT, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.28).
Die genannten Lehrmeinungen überzeugen: Dass ausländerrechtliche Fernhaltemassnahmen stets dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu genügen haben, ergibt sich bereits aus
Art. 96 Abs. 1 AuG
, welcher die behördliche Ermessensausübung regelt, sowie aus
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(vgl. dazu E. 4.3 hiernach). Es ist daher nicht erforderlich, die Auslegung von Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG von den Umständen des Einzelfalls abhängig zu machen. Vielmehr erscheint es im Interesse der Rechtssicherheit und einer einheitlichen Anwendung des Bundesrechts als geboten, den genannten Widerrufsgrund in einer allgemeingültigen Weise zu präzisieren und einen feststehenden Grenzwert zu bestimmen, ab wann eine Freiheitsstrafe als "längerfristig" im Sinne des Gesetzeswortlauts zu gelten hat. Hierbei erscheinen die strafrechtlichen Normen über das zulässige Mass der verschiedenen Sanktionen als geeigneter Anknüpfungspunkt: Es leuchtet ein, dass eine Freiheitsstrafe kaum als "längerfristig" zu bezeichnen ist, wenn sie sich in einem Rahmen bewegt, der grundsätzlich auch die Verurteilung zu einer Geldstrafe zugelassen hätte. Anders ist dagegen dort zu entscheiden, wo aufgrund des hohen Strafbedürfnisses keine Wahlmöglichkeit zwischen Freiheitsstrafe und Geldstrafe mehr besteht, sondern als Sanktion zwingend eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist. Gemäss
Art. 34 Abs. 1 StGB
ist dies der Fall, wenn die Dauer der auszusprechenden Strafe ein Jahr
BGE 135 II 377 S. 381
bzw. 360 Tage überschreitet. Ein Widerrufsgrund i.S.v. Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG (gegebenenfalls i.V.m.
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
) liegt daher vor, wenn gegen eine ausländische Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wurde. Ist eine verhängte Freiheitsstrafe demgegenüber von geringerer Dauer, kann ein Bewilligungswiderruf nur (aber immerhin) gestützt auf die subsidiär anzuwendenden Widerrufsgründe von
Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG
bzw.
Art. 62 lit. c AuG
erfolgen, d.h. wenn der Aufenthaltsberechtigte erheblich oder wiederholt bzw. der Niedergelassene in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen oder diese gefährdet hat, oder wenn er die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet.
4.3
In jedem Fall rechtfertigt sich ein Widerruf bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung aber nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende Interessenabwägung die entsprechende Massnahme auch als verhältnismässig erscheinen lässt. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl.
Art. 96 Abs. 1 AuG
sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV]; Urteil 2A.451/2002 vom 28. März 2003 E. 2, nicht publ. in:
BGE 129 II 215
).
Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
: Danach ist ein Eingriff in das von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Bei der Interessenabwägung im Rahmen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sind - wie früher bei jener nach
Art. 11 Abs. 3 ANAG
- die Schwere des begangenen Delikts, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während dieser Periode, die Auswirkungen auf die primär betroffene Person sowie deren familiäre Situation zu berücksichtigen. Zudem sind die Dauer der ehelichen Beziehung und weitere Gesichtspunkte relevant, welche Rückschlüsse auf deren Intensität zulassen
BGE 135 II 377 S. 382
(Geburt und Alter allfälliger Kinder; Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat unter Umständen nicht in der Schweiz gelebt werden kann). Von Bedeutung sind auch die Nachteile, welche dem Ehepartner oder den Kindern erwachsen würden, müssten sie dem Betroffenen in dessen Heimat folgen (Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009 E. 2.2; Urteil 2A.65/2006 vom 23. Juni 2006 E. 2 mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
Boultif gegen Schweiz
vom 2. August 2001, in: VPB 65/2001 Nr. 138 S. 1392 Rz. 48 S. 1398 f.).
4.4
Bei einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, ging das Bundesgericht in seiner ständigen Rechtsprechung zum ANAG davon aus, dass dem Ausländer im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In einer solchen Konstellation waren aussergewöhnliche Umstände vonnöten, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dennoch zu rechtfertigen ("Reneja"-Praxis:
BGE 130 II 176
E. 4.1 S. 185;
BGE 110 Ib 201
).
Von dieser Rechtsprechung grundlegend abzuweichen, drängt sich auch unter Herrschaft des seit 1. Januar 2008 in Kraft stehenden AuG nicht auf (Frage noch offengelassen im Urteil 2C_793/2008 vom 27. März 2009). Zwar wird von der Lehre teilweise gefordert, den Grenzwert in der oben genannten Konstellation auf drei Jahre zu erhöhen, da die Bestimmungen des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen revidierten allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches für Strafen bis zu dieser Höhe immerhin noch den teilbedingten Strafvollzug zuliessen (ZÜND/ARQUINT, a.a.O., Rz. 8.49 in fine; vgl.
Art. 43 Abs. 1 StGB
). Dieser Auffassung ist indes nicht zu folgen: Dass die revidierten Bestimmungen des Strafgesetzbuches bereits für Strafen von über zwei Jahren den vollständig bedingten Vollzug nicht mehr zulassen, sondern höchstens noch einen teilbedingten Aufschub erlauben, zeigt gerade, dass die Schwere des Verschuldens in diesen Fällen bereits als so gravierend eingestuft wird, dass mindestens ein Teil der Strafe zwingend vollzogen werden soll. So hielt das Bundesgericht in
BGE 134 IV 1
E. 5.3.3 S. 11 fest: "Allerdings verknüpft das Gesetz die Frage nach der schuldangemessenen Strafe und jene nach deren Aufschub insoweit, als es den bedingten Strafvollzug für Strafen ausschliesst, die zwei Jahre übersteigen. Die Notwendigkeit
BGE 135 II 377 S. 383
einer teilbedingten Freiheitsstrafe ergibt sich dann als Folge der Schwere des Verschuldens, das sich in einer Strafhöhe zwischen zwei und drei Jahren niederschlägt". Auch aus fremdenpolizeilicher bzw. administrativrechtlicher Perspektive impliziert die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren in jedem Fall einen sehr schwerwiegenden Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung, weshalb sie den weiteren Verbleib des ausländischen Straftäters in der Schweiz ausschliessen kann.
Wie bis anhin ist jedoch auch zukünftig zu beachten, dass es sich bei der "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handelt, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Vielmehr erweist sich weiterhin die Abwägung der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall als entscheidend (
BGE 120 Ib 6
E. 4b S. 14).
4.5
Zusammenfassend ergibt sich aus dem bisher Ausgeführten, dass ein Widerrufsgrund gemäss Art. 62 lit. b erster Satzteil AuG (gegebenenfalls i.V.m.
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
) immer dann vorliegt, wenn ein Ausländer zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde. Auch wenn ein Widerrufsgrund vorliegt, bleibt in jedem Fall die Verhältnismässigkeit dieser Massnahme zu prüfen. Hierzu kann grundsätzlich auf die bisherige, zum ANAG ergangene Praxis des Bundesgerichts abgestellt werden (vgl. auch Botschaft des Bundesrates vom 8. März 2002 zum AuG, BBl 2002 3810).