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Urteilskopf
137 I 16
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Nef gegen Axel Springer Schweiz AG und Mitb. sowie Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_322/2010 vom 6. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 3 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
;
Art. 16 Abs. 3 BV
;
Art. 53 StGB
; Prinzip der Justizöffentlichkeit; Informationsfreiheit; Anspruch auf Einsicht in eine rechtskräftige Einstellungsverfügung.
Der in
Art. 30 Abs. 3 BV
verankerte Grundsatz der Justizöffentlichkeit konkretisiert für den Bereich gerichtlicher Verfahren die Informationsfreiheit gemäss
Art. 16 Abs. 3 BV
(E. 2.2).
Art. 30 Abs. 3 BV
findet auch auf Einstellungen nach
Art. 53 StGB
Anwendung (E. 2.3). Vorliegend ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse aus der Kontrollfunktion der Medien (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 137 I 16 S. 17
A.
Am 27. September 2006 erstattete Frau X. bei der Stadtpolizei Zürich gegen ihren ehemaligen Lebenspartner Roland Nef eine Strafanzeige wegen Nötigung etc. Gegen Roland Nef wurde in der Folge bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat ein Strafverfahren eröffnet, welches mit Verfügung vom 20. November 2006 an die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich abgetreten wurde. Diese stellte das Verfahren mit Verfügung vom 23. Oktober 2007 ein.
Im Juli und August 2008 ersuchten unter anderem die Axel Springer Schweiz AG und die Weltwoche Verlags AG sowie die Journalisten Dominique Strebel und Alex Baur um Einsicht in die Einstellungsverfügung vom 23. Oktober 2007.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2008 hiess die Staatsanwaltschaft I die entsprechenden Gesuche teilweise gut. Sie ordnete an, die Einstellungsverfügung sei den Gesuchstellern auszuhändigen, wobei alle Hinweise, welche die Person der Anzeigeerstatterin beträfen, zu anonymisieren sowie Erwägung 7 und Dispositiv-Ziff. 3 der Einstellungsverfügung unkenntlich zu machen seien.
Dagegen erhob Roland Nef Rekurs an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Aktenherausgabe sei zu verweigern. Mit Entscheid vom 28. April 2009 hiess die Oberstaatsanwaltschaft den Rekurs gut und untersagte die Herausgabe der Einstellungsverfügung.
B.
Gegen diesen Entscheid gelangten die Axel Springer Schweiz AG, die Weltwoche Verlags AG sowie die Journalisten Dominique Strebel und Alex Baur ans Bundesgericht, welches das Verfahren zunächst sistierte, da die genannten Beschwerdeführer zugleich eine Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich eingereicht hatten. Dieses verneinte indes mit Beschluss vom 29. Juli 2009 seine Zuständigkeit und leitete die Sache ans Obergericht des Kantons Zürich weiter. Mit Entscheid vom 24. September 2009 trat das Obergericht auf die Angelegenheit nicht ein. Auch gegen die beiden letztgenannten Entscheide gelangten die vorerwähnten Beschwerdeführer ans Bundesgericht. Mit Urteil vom 14. Januar 2010 hiess dieses die Beschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts gut und überwies diesem die Sache zur Beurteilung (
BGE 136 I 80
).
C.
Mit Entscheid vom 19. Mai 2010 hiess das Verwaltungsgericht die von der Axel Springer Schweiz AG, der Weltwoche Verlags AG sowie von Dominique Strebel und Alex Baur erhobene
BGE 137 I 16 S. 18
Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht hob den am 28. April 2009 ergangenen Entscheid der Oberstaatsanwaltschaft auf und stellte die Verfügung der Staatsanwaltschaft I vom 15. Dezember 2008 wieder her.
D.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2010 führt Roland Nef Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, im
BGE 134 I 286
E. 6, auf welchen sich die Vorinstanz in ihrer Entscheidbegründung beziehe, habe das Bundesgericht
Art. 30 Abs. 3 BV
zwar auf Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen ausgedehnt, jedoch gleichzeitig erwogen, ein Informationsbedürfnis könne sich insbesondere bei systematischen bzw. auffällig häufigen Verfahrenserledigungen ergeben. E contrario sei
Art. 30 Abs. 3 BV
auf den hier zu beurteilenden Einzelfall per se nicht anwendbar. Ohnehin fehle es aber jedenfalls an einem schutzwürdigen Informationsinteresse seitens der Beschwerdegegner. Der Beschwerdeführer präzisiert, der Inhalt der Einstellungsverfügung sei irrelevant für die Beurteilung der Hintergründe, welche zu seiner Ernennung zum Chef der Armee und zur späteren Auflösung seines Arbeitsverhältnisses geführt hätten. Die Einstellung des Strafverfahrens sei nach eingehender Prüfung der Voraussetzungen von
Art. 53 StGB
ergangen. Diese Bestimmung ermögliche es der beschuldigten Person einen öffentlichen Prozess zu vermeiden, sodass die Vertraulichkeit gewahrt bleibe. Wenn der Gesetzgeber mit der Verabschiedung von
Art. 53 StGB
mehr Privatautonomie im Strafverfahren zulasse, müsse auch akzeptiert werden, dass das öffentliche Interesse zurückzutreten habe. Mit einer Herausgabe der Einstellungsverfügung würde mithin
Art. 53 StGB
ad absurdum geführt. Schliesslich - so hebt der Beschwerdeführer hervor - komme die Vorinstanz auch ihrer Verpflichtung zur Interessenabwägung nicht nach, indem sie lapidar feststelle, besondere Geheimhaltungsinteressen seien nicht auszumachen.
2.2
Art. 30 Abs. 3 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) verankern das Prinzip der Justizöffentlichkeit. Das Öffentlichkeitsprinzip hat zudem Eingang in die kantonale Verfassung gefunden (vgl.
Art. 17, 49 und 78 KV/ZH
[SR 131.211]); zu
BGE 137 I 16 S. 19
dessen Umsetzung hat der kantonale Gesetzgeber das Gesetz über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 erlassen (IDG/ZH; LS 170.4).
Art. 16 Abs. 1 BV
garantiert die Informationsfreiheit, wobei das Recht auf freie Informationsbeschaffung gemäss
Art. 16 Abs. 3 BV
auf Quellen beschränkt ist, die allgemein zugänglich sind. Als allgemein zugänglich gelten gemäss
Art. 30 Abs. 3 BV
Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung. Die Bestimmung konkretisiert insofern die Informationsfreiheit für den Bereich gerichtlicher Verfahren (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 965; vgl. auch
BGE 127 I 145
E. 4c/aa S. 153).
Das Prinzip der Justizöffentlichkeit und die daraus abgeleiteten Informationsrechte sind von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Sie sorgen für Transparenz in der Rechtspflege, was eine demokratische Kontrolle durch das Volk erst ermöglicht, und bedeuten damit eine Absage an jede Form geheimer Kabinettsjustiz (
BGE 134 I 286
E. 6.1 S. 289). Ohne Gerichtsöffentlichkeit sind Spekulationen, ob die Justiz einzelne Prozessparteien ungebührlich benachteiligt oder privilegiert, unvermeidlich. Kritik an einseitiger oder rechtsstaatlich fragwürdiger Ermittlungstätigkeit oder mangelhafter Verfahrensleitung bliebe ausgeschlossen. Die öffentliche Urteilsverkündung im Sinn einer Publikums- und Medienöffentlichkeit ist als Teilgehalt von
Art. 30 Abs. 3 BV
primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung, wobei den Medien die Rolle eines Bindeglieds zwischen Justiz und Bevölkerung zukommt (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 37 zu
Art. 30 BV
).
2.3
Im
BGE 134 I 286
, auf welchen im angefochtenen Entscheid wie auch in der Beschwerde Bezug genommen wird, hat das Bundesgericht erwogen, die Einsichtnahme auf Urteile zu beschränken und bei Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen generell auszuschliessen, erscheine zu formalistisch und trage dem Öffentlichkeitsgrundsatz nicht ausreichend Rechnung. Die Öffentlichkeit könne durchaus ein legitimes Interesse an der Klärung der Frage haben, weshalb es zu nichtgerichtlichen Verfahrenserledigungen ohne Straffolgen durch Sach- und Prozessentscheide komme. Bestehe ein solches schutzwürdiges Interesse der Öffentlichkeit sei dieses im Lichte des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes gegen die
BGE 137 I 16 S. 20
entgegenstehenden Interessen der Justizbehörden und der Verfahrensbeteiligten abzuwägen. Zu prüfen sei dabei, ob den Geheimhaltungsinteressen durch Kürzung oder Anonymisierung der Verfügung ausreichend Rechnung getragen werden könne (vgl.
BGE 134 I 286
E. 6.3 und 6.6 S. 290 f.).
Diese Erwägungen beziehen sich auf Einstellungs- und Nichtanhandnahmeverfügungen, bei welchen im Hinblick auf eine gerichtliche Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch (mangels Beweisen oder mangels Strafbarkeit) erfolgen würde (
BGE 134 I 286
E. 6.2 S. 289). Im Unterschied dazu steht hier die Einsichtnahme in eine gestützt auf
Art. 53 StGB
vorgenommene Verfahrenseinstellung zur Diskussion. Nach dieser Bestimmung mit dem Randtitel "Wiedergutmachung" sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfolgung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen; zugleich müssen die Voraussetzungen für die bedingte Strafe (
Art. 42 StGB
) erfüllt (lit. a) und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sein (lit. b).
Art. 53 StGB
ist Ausdruck des verfahrensrechtlichen Opportunitätsprinzips. Grundlage eines Verzichts auf die Anklageerhebung bzw. Überweisung ans Gericht ist nicht eine Schuldfeststellung, sondern ein hinreichend geklärter belastender Sachverhalt. Die beschuldigte Person muss die Normverletzung aber jedenfalls anerkennen (
BGE 135 IV 12
E. 3.5.3 S. 25). Erfolgt die Strafbefreiung, wie vorliegend, im Untersuchungsstadium, basiert diese auf einer hypothetischen Beurteilung der Schuldfrage, geht es doch um den Verzicht auf Weiterführung eines Verfahrens, welches unter Umständen nicht zu einer Verurteilung führen würde (TRECHSEL/PAUEN BORER, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2008, N. 4 vor
Art. 52 StGB
).
Wenn
Art. 30 Abs. 3 BV
selbst bei Einstellungsverfügungen, bei welchen bei einer gerichtlichen Beurteilung mit grosser Wahrscheinlichkeit ein Freispruch erfolgen würde, Anwendung findet (
BGE 134 I 286
E. 6.2 S. 289), muss dies erst recht für Einstellungen nach
Art. 53 StGB
gelten, bei welchen die beschuldigte Person die Normverletzung ausdrücklich anerkennt und bei welchen bei einer Überweisung ans Gericht eine Verurteilung in Betracht käme. In solchen
BGE 137 I 16 S. 21
Fällen liegt es auf der Hand, dass schutzwürdige Informationsinteressen Dritter bestehen können. Wie im Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats zum vorliegend zu beurteilenden Fall zutreffend erwogen wird, "lässt sich aus der Einstellung des Verfahrens gerade nicht folgern, dass am Verfahren 'nichts dran' gewesen sei und dass deshalb auch grundsätzlich kein öffentliches Interesse an der Kenntnis des konkreten Inhalts des Strafverfahrens seitens der Wahlbehörde besteht bzw. bestanden hat" (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats vom 28. November 2008 über die Umstände der Ernennung von Roland Nef zum Chef der Armee, BBl 2009 3478).
2.4
Voraussetzung für die Einsicht Dritter in Einstellungsverfügungen ist, wie erwähnt, das Vorliegen eines schutzwürdigen Informationsinteresses (
BGE 134 I 286
E. 6.3 S. 290). Dieses Erfordernis geht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Akteneinsichtsrecht bei abgeschlossenen Verfahren gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
zurück (
BGE 129 I 249
E. 3 S. 253).
Bei den Beschwerdegegnern ergibt sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien.
Zunächst steht die Bedeutung des Strafverfahrens gegen den Beschwerdeführer in Zusammenhang mit dessen Wahl zum Armeechef in Frage. An die persönliche Integrität des Chefs der Armee sind hohe Anforderungen zu stellen. Neben der Anstellungsvoraussetzung eines untadeligen Leumunds muss von ihm zudem erwartet werden können, dass er charakterliche Eigenschaften aufweist, die Gewähr dafür bieten, dass er seiner Position auch in einer Krisensituation gerecht wird. Dementsprechend besteht an der Beantwortung der Frage, welches mutmassliche Verhalten des Beschwerdeführers zur Eröffnung eines Strafverfahrens führte, ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. auch Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, a.a.O.).
Des Weiteren geht es um die Überwachung der Justiz und die Klärung der Hintergründe und Umstände der Verfahrenseinstellung gegenüber dem Beschwerdeführer als Person des öffentlichen Lebens. Im Kern ziehen die Beschwerdegegner den korrekten Ablauf der Untersuchung in Zweifel und werfen die Frage auf, ob der Beschwerdeführer allenfalls aufgrund seiner Stellung privilegiert worden sei. An der Klärung dieser Vorwürfe besteht ein gewichtiges Interesse. Zweck der Entscheidöffentlichkeit nach
Art. 30 Abs. 3 BV
BGE 137 I 16 S. 22
ist es gerade, Spekulationen, dass gewisse Personen von der Justiz bevorzugt werden, zu begegnen und Transparenz zu schaffen (vgl. ZELLER, Gerichtsöffentlichkeit als Quelle der Medienberichterstattung, Medialex 2003 S. 16 f.). Die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, welche selber keinen Einblick in die Einstellungsverfügung erhielt, gelangte zwar zum Schluss, das Strafverfahren sei korrekt durchgeführt worden (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, a.a.O., BBl 2009 3477). Diese Einschätzung vermag jedoch die demokratische Kontrolle durch die Öffentlichkeit nicht zu ersetzen.
2.5
Dem Grundsatz der Entscheidöffentlichkeit bzw. der Gewährleistung der Einsicht in die Einstellungsverfügung ist immanent, dass hierdurch die Persönlichkeitsrechte des Beschwerdeführers tangiert werden. Dessen Geheimhaltungsinteressen vermögen die dargestellten gewichtigen Informationsinteressen der Beschwerdegegner jedoch nicht aufzuwiegen, zumal der Beschwerdeführer sich als Person des öffentlichen Lebens (auch ausserhalb des Anwendungsbereichs von
Art. 30 Abs. 3 BV
) eher Eingriffe in seine Privatsphäre gefallen lassen muss (vgl.
BGE 127 III 481
E. 2c S. 488).
Die gewährte Einsicht ist schliesslich auch verhältnismässig ausgestaltet, indem bestimmt wird, dass die Person der Anzeigeerstatterin zu anonymisieren ist und jene Passagen der Einstellungsverfügung unkenntlich zu machen sind, an deren Einsichtnahme kein schutzwürdiges Interesse besteht. Daran ändert auch entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nichts, dass der Name von Frau X. in den Akten der Staatsanwaltschaft I erwähnt wird und bereits in den Medien kursiert haben soll. Die Akten des Untersuchungsverfahrens sind nicht öffentlich, und der Umstand, dass der Name von Frau X. allenfalls in gewissen Medienberichten Erwähnung fand, spricht nicht dagegen, dass eine Anonymisierung aus Opferschutzgründen weiterhin sachgerecht erscheint.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 IV 257
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. Gschwind gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 38 Abs. 1 SVG
, 25 Abs. 5 VRV. Verhalten gegenüber der Strassenbahn.
1. Wenn eine Strassenbahn herannaht oder nach den Umständen damit zu rechnen ist, dass eine stillstehende Strassenbahn jederzeit weiterfahren kann, so ist ihr das Geleise freizugeben.
2. Der Begriff des Haltens im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 VRV
umfasst jedes, nicht unmittelbar durch den übrigen Verkehr bedingte Stillestehen mit Fahrzeugen auf öffentlichem Verkehrsraum der Strassenbahn.

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 90 IV 257 S. 257
Aus dem Tatbestand:
Gschwind führte am 22. April 1963, um 18.30 Uhr, seinen Personenwagen (Cadillac) auf dem Neumühlequai in Zürich Richtung Centralplatz. Unmittelbar vor dem Platz mussten zur erwähnten Zeit zwei Strassenbahnzüge, bestehend aus je einem Motorwagen und einem Anhänger,
BGE 90 IV 257 S. 258
anhalten. Gschwind fuhr ihnen links vor und hielt in der Einmündung, wo die Fahrbahn sich erheblich verengt, etwa 50-80 cm neben der ersten Strassenbahn ebenfalls an. Als diese daraufhin nach rechts Richtung Bahnhofbrücke weiterfuhr, streifte der Anhänger den Wagen Gschwinds, wobei beide Fahrzeuge leicht beschädigt wurden.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich büsste Gschwind wegen Übertretung von
Art. 38 Abs. 1 SVG
und
Art. 25 Abs. 5 VRV
. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten wurde abgewiesen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 38 Abs. 1 SVG
ist der Strassenbahn das Geleise freizugeben und der Vortritt zu lassen. In
Art. 25 Abs. 5 VRV
wird dazu ergänzend namentlich ausgeführt, dass andere Fahrzeuge nicht auf dem Strassenbahngeleise und nicht näher als 1,50 m neben der nächsten Schiene halten dürfen.
Diese Vorschriften wollen den ungehinderten Verkehr der Strassenbahn sicherstellen. Sie gelten nicht nur, wenn eine Strassenbahn herannaht, sondern auch, wenn nach den Umständen damit zu rechnen ist, dass eine stillstehende Strassenbahn jederzeit weiterfahren kann. An ihrem Anwendungsbereich ändert grundsätzlich auch nichts, ob die Strassenbahn sich auf einer fahrplanmässig bedienten Strecke befinde, oder ob sie, wie hier, bloss aufeinem Wende- oder Verbindungsgeleise verkehre. Im einen wie im andern Fall soll sich der Führer der Strassenbahn darauf verlassen können, dass sich kein Fahrzeug näher als 1,50 m neben der nächsten Schiene aufhalte. Das gilt besonders dann, wenn er sich, z.B. wegen einer Biegung des Geleises, nicht selber vergewissern kann, ob ein anderes Fahrzeug der Bahn gegenüber einen ausreichenden Abstand wahre. Auch ist unter Halten im Sinne von
Art. 25 Abs. 5 VRV
nicht nur das Abstellen oder Stationieren von Fahrzeugen zu verstehen, wie der Beschwerdeführer meint. Der Begriff des Haltens umfasst diesfalls vielmehr jedes nicht unmittelbar
BGE 90 IV 257 S. 259
verkehrsbedingte Stillestehen mit Fahrzeugen auf öffentlichem Verkehrsraum der Strassenbahn.
2.
Als der Beschwerdeführer neben der Strassenbahn anhielt, betrug der Abstand seines Wagens von deren Geleise weniger als 1,50 m. Das war ungenügend, wie der Zusammenstoss denn auch gezeigt hat. Dass objektiv eine Übertretung von
Art. 38 Abs. 1 SVG
und
Art. 25 Abs. 5 VRV
vorliegt, kann deshalb nicht zweifelhaft sein.
Nach den tatsächlichen Feststellungen des Einzelrichters hätte der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit schon von weitem erkennen können, dass sich die Fahrbahn vor dem Centralplatz erheblich verengt. Angesichts des herrschenden Querverkehrs und des Standortes der beiden Strassenbahnzüge hätte er sich zudem sagen müssen, dass ihre Führer auf eine Gelegenheit warteten, Richtung Bahnhofbrücke weiterzufahren. Unter diesen Umständen war es pflichtwidrig unvorsichtig, sich ohne zwingenden Grund bis in die Verengung vorzuwagen, schloss das doch die Gefahr in sich, in den von der Strassenbahn beanspruchten Verkehrsraum zu geraten und sie in der Fortsetzung der Fahrt zu behindern. Diese Möglichkeit lag umso näher, als die Strassenbahn im Begriffe stand, nach rechts abzuschwenken, was ihrer lang ausgezogenen Flanken wegen einen grössern Sicherheitsabstand auf der linken Seite voraussetzte. Dass der Beschwerdeführer von der Gefahr überrascht wurde, befreit ihn nicht; er hätte die Folge seines Verhaltens rechtzeitig bedenken sollen.


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Urteilskopf
123 IV 17
3. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 décembre 1996 dans la cause B. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 aStGB; Herstellen unechter Urkunden.
Ein nicht zeichnungsberechtigter Angestellter einer juristischen Person, der im Namen der Gesellschaft und auf Briefpapier mit dem Briefkopf der Gesellschaft Garantieerklärungen errichtet und unterschreibt, stellt unechte Urkunden her (E. 2).
Art. 159 aStGB; ungetreue Geschäftsführung; Schädigung fremder Vermögensinteressen.
Der Geschäftsstellenleiter einer Gesellschaft, der in deren Namen und aus Geldgier unwiderrufliche, abstrakte Garantieerklärungen unterschreibt, die nicht bestehen, begeht qualifizierte ungetreue Geschäftsführung (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 123 IV 17 S. 18
A.-
En 1991, B., chef d'agence de la société Z., ainsi que plusieurs comparses, dont certains étaient également employés de la société Z., ont été contactés par T. qui leur a expliqué qu'il avait des clients à la recherche d'un financement et qu'il avait conçu un produit financier en vue de collecter des fonds.
Comme les bailleurs de fonds éventuels souhaitaient des garanties, plusieurs séries de lettres au contenu mensonger ont été créées en 1991 au nom de la société Z.
Bien que les protagonistes aient su que des lettres circulaient et que certains possesseurs tentaient de les négocier, de nouvelles lettres de garantie irrévocables et abstraites portant sur plusieurs millions de US dollars ont été établies, en septembre 1991, au nom et sur le papier à l'en-tête de la société Z. Elles portaient la signature de B., ainsi que d'un autre employé de la société Z.
Ayant appris l'existence des lettres de garantie, la société Z. a déposé plainte le 15 octobre 1991.
Il a été constaté que les accusés avaient agi par appât du gain, espérant toucher de substantielles commissions.
Il a également été relevé que les signataires des lettres de garantie n'étaient pas inscrits au registre du commerce, à l'exception de R., et qu'ils n'étaient pas formellement habilités à engager la société Z.
B.-
Par jugement du 20 novembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a notamment condamné B., pour gestion déloyale qualifiée et faux dans les titres, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
Par arrêt du 1er février 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté avec suite de frais les recours déposés par B.
C.-
Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
BGE 123 IV 17 S. 19
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
Le recourant conteste que les faits retenus soient constitutifs d'un faux dans les titres.
a) L'
art. 251 ch. 1 CP
réprime la fabrication ou l'usage d'un faux, tandis que l'
art. 110 ch. 5 CP
définit le titre. Les modifications de ces dispositions, entrées en vigueur le 1er janvier 1995, sont sans incidence en l'espèce (cf. FF 1991 II 1050 ss), de sorte qu'il faut appliquer l'ancien droit (cf.
art. 2 CP
).
b) Le faux dans les titres vise non seulement la création d'un titre faux ou la falsification d'un titre, mais également l'établissement d'un titre mensonger (faux intellectuel; cf.
ATF 121 IV 131
consid. 2b et les références citées). Il y a création d'un titre faux lorsqu'une personne fabrique un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l'établissement d'un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (
ATF 122 IV 332
consid. 2b et c,
ATF 122 IV 25
consid. 2a,
ATF 120 IV 122
consid. 4c; concernant cette distinction, cf. MARTIN SCHUBARTH, Zur Auslegung der Urkundendelikte, RPS 113/1995 p. 387 ss).
Il peut y avoir création d'un titre faux, que l'auteur apparent soit une personne physique ou une personne morale (cf. BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, RJB 131/1995 p. 534 ss, 554). Comme la volonté de la personne morale s'exprime par ses organes, il faut considérer que, lorsque des individus (notamment des employés) non habilités à engager une société établissent et signent un document donnant l'apparence qu'il émane de la personne morale, ils créent un faux (cf. en droit allemand KARL LACKNER, Strafgesetzbuch, 21e éd. Munich 1995, Art. 267 no 19 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant a signé, avec l'un de ses comparses, plusieurs lettres, au nom et sur papier à l'en-tête de la société Z., confirmant l'existence de garanties de la part de cette compagnie pour des montants de plusieurs millions de US dollars. Ces lettres faisaient ainsi croire que l'engagement émanait bien de Z. Or, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
), que les signataires de ces documents étaient certes des employés de Z., mais qu'ils n'avaient pas la compétence d'engager leur employeur en ce domaine. Le recourant a donc contribué à la création de faux documents.
BGE 123 IV 17 S. 20
c) L'article 251 aCP suppose que les documents faussement créés soient des titres. Selon la loi, précisée par la jurisprudence, sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (art. 110 ch. 5 al. 1 aCP;
ATF 101 IV 278
consid. 2b p. 279 confirmé notamment aux
ATF 121 IV 131
consid. 2a,
ATF 120 IV 25
consid. 3a).
Les garanties de la société Z. ont été établies sous forme de lettres, donc d'écrits. Encore faut-il, pour être qualifiées de titres, que ces lettres soient destinées et propres à prouver le fait faux. Comme il s'agit de la création de faux documents, la conception restrictive de la jurisprudence en matière de faux intellectuel (
ATF 122 IV 332
consid. 2b,
ATF 122 IV 25
consid. 2a et la référence citée) n'est pas applicable. La question n'est ainsi pas de savoir, contrairement à ce que soutient le recourant, si les lettres sont destinées et propres à prouver la véracité de leur contenu (cf.
ATF 121 IV 131
consid. 2c p. 134,
ATF 120 IV 199
consid. 3b), mais seulement de déterminer si ces écrits sont destinés et propres à prouver le fait qui est faux, soit en l'espèce qu'il s'agit d'engagements émanant de Z. (cf.
ATF 121 IV 131
consid. 2c p. 134).
Les lettres en cause, qui ont été établies sur papier à l'en-tête de Z., font mention de garanties émises au nom de celle-ci et sont signées par deux employés de la compagnie, comme cela se pratique en principe pour ce genre d'engagements. Il apparaît donc que ces lettres sont bien destinées et propres à prouver à leur futur destinataire l'existence de garanties de la part de la Z. Il s'agit donc bien de titres.
En cosignant ces lettres de garantie, le recourant a commis objectivement un faux dans les titres.
d) D'un point de vue subjectif, le recourant, en participant à la fabrication des fausses lettres, a excédé les limites de son pouvoir de représentation, ce qu'il reconnaît du reste lui-même. Il savait donc que les documents ne pouvaient engager valablement Z., bien qu'ils aient été destinés et propres à le faire croire aux bailleurs de fonds éventuels (cf.
ATF 101 IV 52
consid. 3a p. 59); comme le recourant espérait ainsi conclure des affaires, alors que Z. n'avait pas émis les garanties escomptées par les destinataires, il avait pour but de toucher, par cette manoeuvre illicite, des commissions; il avait ainsi le dessein de se procurer un avantage qui doit être qualifié d'illicite en raison du moyen employé (cf.
ATF 121 IV 216
consid. 2 p. 220).
Sa condamnation pour faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP ne viole donc pas le droit fédéral.
BGE 123 IV 17 S. 21
e) Lorsqu'il y a création d'un titre faux, l'acte est punissable sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question de son éventuel contenu mensonger (cf.
ATF 118 IV 254
consid. 4). Partant, il n'y a pas lieu d'examiner si les documents en cause offrent des garanties accrues de véracité quant à leur contenu. Le fait que la cour cantonale ait raisonné exclusivement à la lumière du faux intellectuel dans les titres est sans pertinence dans le cas d'espèce, dès lors que le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (
ATF 122 IV 145
consid. 2,
ATF 119 IV 145
consid. 2c p. 152,
ATF 118 IV 233
consid. 2c p. 239) et que l'autorité cantonale est arrivée à la conclusion qu'il y avait bien faux dans les titres.
3.
Le recourant conteste que les faits retenus puissent être qualifiés de gestion déloyale.
a) Comme on ne voit pas en quoi le nouveau texte légal, entré en vigueur le 1er janvier 1995, pourrait être plus favorable à l'accusé (cf. FF 1991 II 1017 ss), il faut appliquer l'ancien
art. 159 CP
(cf.
art. 2 CP
).
Les éléments de cette infraction ont été analysés de manière détaillée à l'
ATF 120 IV 190
consid. 2b auquel il suffit de se référer.
b) Le recourant conteste avoir eu la position de gérant. Selon la jurisprudence citée, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis; ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (
ATF 120 IV 190
consid. 2b et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant était chef d'agence de la société Z. La direction d'une agence implique nécessairement un certain pouvoir de représentation et une certaine autonomie dans la gestion des affaires de l'agence et de son personnel. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant n'était pas un simple exécutant, mais un gérant, tenu par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires de son employeur, selon la formule de l'art. 159 al. 1 aCP. Que le recourant ait excédé les limites de son autonomie ou de son pouvoir de représentation - ce qui est généralement le cas en matière de gestion déloyale - n'y
BGE 123 IV 17 S. 22
change rien; on ne voit pas pourquoi le gérant qui a excédé les limites de son autonomie devrait être mieux traité que celui qui est resté dans ce cadre.
c) Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée à la gestion confiée (
ATF 120 IV 190
consid. 2b p. 193 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant a signé les lettres de garantie sur papier à l'en-tête de Z. en indiquant sa fonction; il a donc bien agi en tant que chef d'agence, même s'il a excédé les limites de ses pouvoirs. Il a violé son obligation de veiller aux intérêts pécuniaires de son employeur en faisant apparaître, sous la raison sociale, des engagements irrévocables et abstraits qui n'avaient aucune existence.
d) L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice patrimonial (ATF
ATF 120 IV 190
consid 2b p. 193). Cette notion a été étudiée dans le détail à l'ATF
ATF 121 IV 104
consid. 2c p. 107 s. auquel il peut être renvoyé. Ainsi, il a été jugé qu'il y a préjudice patrimonial lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur d'un point de vue économique (
ATF 121 IV 104
consid. 2c p. 107 et les références citées); un préjudice temporaire suffit (
ATF 121 IV 104
consid. 2c p. 108 et les arrêts cités). Le patrimoine est diminué sur le plan économique lorsque sa mise en danger doit figurer au bilan, si celui-ci est correctement établi, sous forme d'un ajustement de valeur ou d'une provision (
ATF 122 IV 279
consid. 2a et la référence à MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, in Festschrift JEAN GAUTHIER, Berne 1996, p. 71 ss, 79). Ainsi, la constitution de garanties, qui représentent un risque et sont de nature à justifier une provision, peut être considérée comme un préjudice patrimonial (cf.
ATF 121 IV 104
consid. 2d p. 108).
En l'espèce, il est évident que la création des fausses garanties exposait la société Z. à prendre des mesures de défense, telle que l'alarme bancaire, et, le cas échéant, à soutenir un procès contre une personne qui agirait sur la base des lettres en circulation. Une garantie constitue une obligation conditionnelle qui accroît le passif d'un point de vue économique; devoir démontrer la fausseté des titres implique des frais. Le comportement du recourant a donc porté atteinte aux intérêts pécuniaires de son employeur, auxquels il avait le devoir de veiller.
BGE 123 IV 17 S. 23
e) Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit, lequel doit cependant être strictement caractérisé (
ATF 120 IV 190
consid. 2b p. 193 et les références citées). En l'espèce, le recourant savait qu'il agissait en tant que chef d'agence - comme le montre la mention au-dessus de sa signature - et qu'il accomplissait, en violation de ses obligations contractuelles, des actes de nature à porter atteinte aux intérêts pécuniaires de son employeur, auxquels il devait veiller. Il a donc agi intentionnellement, au moins sous la forme du dol éventuel.
f) Il ne ressort nullement des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) - que le recourant aurait eu constamment la volonté et les moyens de couvrir le préjudice subi par son employeur, de sorte que cette question - à supposer qu'elle soit pertinente (cf.
ATF 121 IV 104
consid. 2e p. 108) - n'a pas à être examinée ici.
Il a été constaté que le recourant avait agi par appât du gain, ce qui justifie l'application de l'art. 159 al. 2 aCP; comme il y a dessein d'enrichissement illégitime, le nouveau droit qui permet la réclusion n'est pas plus favorable (
art. 158 ch. 1 al. 3 CP
).
La condamnation du recourant pour gestion déloyale qualifiée au sens de l'art. 159 aCP ne viole donc pas le droit fédéral.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté.
4.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
118 Ia 151
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 1992 i.S. Erbengemeinschaft D. und Mitb. gegen Einwohnergemeinde Bottmingen und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 4 und
Art. 22ter BV
; Festsetzung einer Landschaftsschutzzone für noch nicht überbautes Gebiet in einem ehemaligen Baulandumlegungsperimeter.
1. Nichteinzonung oder Auszonung (E. 3b)?
2. Zulässigkeit der Schutzzonenfestsetzung, wenn trotz eines gegebenen Baulandbedarfes das Baugebiet nicht mehr ausgedehnt werden kann; regionale Betrachtungsweise für die Ermittlung des Baulandbedarfes (E. 4). Besondere Umstände, welche die Festsetzung einer Bauzone gebieten und die öffentlichen Interessen an einer Zuweisung in die Schutzzone überwiegen, liegen nicht vor (E. 5).
3. Eine Parzellarordnung kann grundsätzlich nur Beständigkeit beanspruchen, wenn ihr ein bundesrechtskonformer Nutzungsplan zugrunde liegt (E. 5c). Sie hat im vorliegenden Fall auch nicht zur Folge, dass die Schutzzonenfestsetzung zu einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes (
Art. 4 BV
) führt (E. 6).
4. Notwendige, von der Gemeinde vorzunehmende Korrekturen des Strassenplanes und der Parzellarordnung zufolge der Schutzzonenfestsetzung; Anspruch der Grundeigentümer auf Reprivatisierung des im Rahmen der Baulandumlegung für Erschliessungsanlagen ausgeschiedenen und der Gemeinde zugeteilten Landes (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 118 Ia 151 S. 152
Am 6. Juli 1956 beschloss eine Grundeigentümerversammlung, im Gebiet Spitzacker, Gemeinde Bottmingen, mit Einbezug des Bruderholzackers eine Baulandumlegung einzuleiten. Der Umlegungsperimeter umfasste eine Fläche von rund 450 000 m2. Beteiligt waren 83 Landeigentümer. Die überwiegend langgestreckten und schmalen, landwirtschaftlich genutzten Parzellen wurden in Abstimmung auf das geplante Strassennetz für die Erschliessung des Gebietes zu überbaubaren Parzellen umgestaltet. Im Jahre 1959 traten die Eigentümer den neuen Besitzstand an, in den Jahren 1964 und 1969 wurde mit der Genehmigung des Vermarkungsplanes und der Verurkundung des neuen Besitzstandes das Umlegungsunternehmen abgeschlossen.
Die Neuzuteilung erfolgte nach dem Verhältnis der Flächen des alten Besitzstandes zur Gesamtfläche des Umlegungsperimeters. Für
BGE 118 Ia 151 S. 153
die Neuzuteilung wurden 15% des einbezogenen Areales für öffentliche Anlagen wie Strassen und Fussgängerwege ausgeschieden. Dieses Land wurde grösstenteils für öffentliche Anlagen beansprucht und die entsprechende Fläche wurde gemäss dem der Umlegung zugrundeliegenden Strassenlinienplan der Gemeinde zugeteilt.
Die ortsplanerische Grundlage für die Durchführung der Baulandumlegung Spitzacker bildete ein Zonenplan aus dem Jahre 1951. Gemäss diesem lag das gesamte Gemeindegebiet von Bottmingen mit Ausnahme des Waldes im Baugebiet, eine Festsetzung, die auch bei einer Zonenplanrevision von 1966 nicht geändert wurde.
In Vollzug des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20), der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV; SR 814.201), des als dringlich erklärten allgemein verbindlichen Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR; AS 1972 I 644 ff.) sowie des am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen kantonalen Baugesetzes vom 15. Juni 1967 (BauG) schied der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft aufgrund der kantonalen Verordnung betreffend den Vollzug des BMR vom 6. Februar 1973 das Gebiet des Bruderholzackers als provisorisches Schutzgebiet C aus. Die entsprechende Festsetzung wurde bis zum Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 verlängert und anschliessend durch den Regionalplan Landschaft abgelöst, der vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 23. Oktober 1980 erlassen wurde. Dieser Plan bezeichnete das Gebiet des Bruderholzes als Landschaftsschutzgebiet.
Aufgrund der Festsetzungen des Regionalplanes Landschaft wurde die Gemeinde Bottmingen angewiesen, ihre Ortsplanung zu ändern und unter anderem den Bruderholzacker einer kommunalen Landschaftsschutzzone zuzuweisen. Die Einwohnergemeindeversammlung Bottmingen setzte mit Beschluss vom 25. Mai 1987 die Zonenvorschriften Landschaft, bestehend aus dem Zonenplan Landschaft (Nutzungsplan) im Massstab 1:2000 und dem Zonenreglement Landschaft, fest. Der noch nicht überbaute Bruderholzacker, rund 1/9 des ehemaligen Baulandumlegungsgebiets "Spitzacker", wurde aus dem bisherigen Baugebiet entlassen und einer Landschaftsschutzzone, in welcher eine Überbauung grundsätzlich ausgeschlossen ist, zugewiesen.
Während der Planauflage erhoben die Erben D. und Mitbeteiligte gegen die Schutzzonenfestsetzung Einsprache. Der Regierungsrat
BGE 118 Ia 151 S. 154
wies die Einsprachen ab, soweit auf sie einzutreten war. Der Beschluss der Einwohnergemeindeversammlung betreffend die Zonenvorschriften Landschaft wurde im Sinne der Erwägungen genehmigt. Das ausserhalb des neuen Baugebietsperimeters gelegene Gebiet wurde der Bundesgesetzgebung über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes unterstellt.
Mit staatsrechtlichen Beschwerden verlangen die Erben D. und Mitbeteiligte, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Das Bundesgericht weist die staatsrechtlichen Beschwerden ab, soweit auf sie einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Dem Regierungsrat kann keine willkürliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vorgeworfen werden. Wie anlässlich des Augenscheines und der Instruktionsverhandlung festgestellt werden konnte, ist in erster Linie die Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse umstritten.
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Abrede, dass das Bruderholz mit Einschluss des Bruderholzackers ein landwirtschaftlich gut nutzbares Areal ist, dem für die Erholung des dicht besiedelten Agglomerationsgebietes sowie mit Rücksicht auf das Landschaftsbild ein erheblicher Wert zukommt. Sie leiten hingegen aus dem Bau und dem Bestand der Verbindungsstrasse, die von Münchenstein nach Bottmingen führt, von der Auffassung des Regierungsrates abweichende Folgerungen her. Sie sind der Meinung, diese Strasse beeinträchtige den Erholungswert des Bruderholzackers in derart erheblichem Masse, dass seine Einweisung in eine Landschaftsschutzzone nicht mehr gerechtfertigt sei. Auch würdigen sie die vom Regierungsrat vorgelegten Zahlen über die Bevölkerungsentwicklung und die Baulandreserven in der Gemeinde Bottmingen und im Bezirk Arlesheim anders; sie legen dar, die Baulandreserven seien ungenügend, namentlich für den Bau von Einfamilienhäusern. Hiefür würde sich der Bruderholzacker in gleicher Weise wie das angrenzende, bereits weitgehend überbaute Gebiet des Spitzackers ausgezeichnet eignen.
b) Für die Beurteilung dieser Einwendungen ist nicht die Sachverhaltsfeststellung entscheidend, sondern die Frage, ob der Regierungsrat alle massgebenden öffentlichen und privaten Interessen in ausreichendem Masse berücksichtigt und richtig abgewogen hat, eine
BGE 118 Ia 151 S. 155
Frage, die das Bundesgericht - wie erwähnt - in Berücksichtigung des Verfassungsschutzes des Eigentums grundsätzlich ohne Beschränkung seiner Kognition prüft. Als erstes ist dabei abzuklären, wie die Festsetzung der umstrittenen Landschaftsschutzzone in Anwendung des eidgenössischen und kantonalen Raumplanungsrechts zu qualifizieren ist.
aa) Die Baulandumlegung Spitzacker wurde gemäss dem früheren kantonalen Baugesetz vom 15. Mai 1941 durchgeführt. Nach der Einleitung des Verfahrens im Jahre 1956 waren die für die Parzellarordnung entscheidenden Schritte im wesentlichen bereits im Jahre 1959 mit dem Antritt des neuen Besitzstandes und in den Jahren 1964 und 1969 mit der Genehmigung des Vermarkungsplanes und der Verurkundung des neuen Besitzstandes abgeschlossen. Nach der unbestrittenen Darstellung des Regierungsrates lag damals das gesamte Gemeindegebiet mit Ausnahme des Waldes in der Bauzone. Bereits dem am 1. Januar 1969 in Kraft getretenen neuen kantonalen Baugesetz vom 15. Juni 1967 widerspricht dies. Dieses Gesetz verlangt eine Gebietsausscheidung mit Einteilung des Gemeindebannes in Bau-, Land- und Forstwirtschaftsgebiet (§ 9 ff. BauG).
bb) Aufgrund der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts gemäss den
Art. 22ter und 22quater BV
vom 14. September 1969 wurden die Kantone verpflichtet, nach den bundesrechtlichen Grundsätzen eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen. Ein zentrales Anliegen dieser Neuordnung bildet die Festlegung der zulässigen Nutzung des Bodens in Beachtung des Gebotes der haushälterischen Nutzung durch Nutzungspläne (
BGE 117 Ib 7
E. 3a, bb;
BGE 118 Ib 40
E. 2a).
Der Bundesgesetzgeber trug dem verfassungsrechtlichen Gebot des
Art. 22quater BV
zunächst mit dem Erlass des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 sowie mit dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 Rechnung, ein Beschluss, der bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes am 1. Januar 1980 verlängert wurde. Namentlich ist darauf hinzuweisen, dass nach Inkrafttreten des Gewässerschutzgesetzes ein generelles Kanalisationsprojekt (GKP) zwar Bauland bezeichnen konnte (
Art. 20 GSchG
in der Fassung vom 1. Juli 1972), doch musste dieses den in
Art. 15 AGSchV
enthaltenen Dimensionierungskriterien entsprechen (in
BGE 114 Ib 305
nicht publizierte E. 5a). Danach ist das GKP für das überbaute und innert höchstens fünfzehn Jahren zur Erschliessung vorgesehene Baugebiet
BGE 118 Ia 151 S. 156
anzulegen, eine Bestimmung, die sich mit dem am 1. Januar 1975 in Kraft getretenen Art. 5 Abs. 1 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974 (WEG; SR 843) deckt.
In Übereinstimmung mit diesen bundesrechtlichen Anordnungen setzte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Beschluss vom 6. Februar 1973 die kantonalen Schutzgebiete fest, wobei das Gebiet des Bruderholzackers als provisorisches Schutzgebiet C ausgeschieden wurde. Die Geltungsdauer der kantonalen Verordnung betreffend den Vollzug des BMR vom 6. Februar 1973 wurde bis zum Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes verlängert und der angeordnete Schutz in der Folge gemäss der Verordnung über einführende Massnahmen über die Raumplanung vom 18. Dezember 1979 gestützt auf
Art. 27 RPG
sowie notfalls mit Bausperren nach § 39 BauG sichergestellt. Insbesondere wurden die Schutzgebiete C durch den vom Landrat des Kantons Basel-Landschaft am 23. Oktober 1980 beschlossenen Regionalplan Landschaft abgelöst. Mit diesen Massnahmen sicherte der Kanton Basel-Landschaft ab 1973 lückenlos den Schutz des Bruderholzes mit Einschluss des Bruderholzackers als Landwirtschafts- und Erholungsgebiet.
cc) Es ergibt sich hieraus, dass die aufgrund des früheren kantonalen Baugesetzes von 1941 in der Gemeinde Bottmingen geltende Rechtslage keiner raumplanerischen Grundordnung im Sinne der verfassungsrechtlichen Ordnung des Bodenrechts und des eidgenössischen und des kantonalen Planungs- und Baurechts entsprach. Die Gemeinde hatte ihr Gebiet nicht in Baugebiet und Landwirtschaftsgebiet unterteilt (§ 9 ff. BauG). Sie verfügte demgemäss nicht über einen Nutzungsplan, der die zulässige Nutzung des Bodens im Sinne der
Art. 14 ff. RPG
ordnete. Ein solcher wurde auch nie gestützt auf
Art. 35 Abs. 3 RPG
genehmigt. Das Bundesrecht verpflichtete die Gemeinde Bottmingen, spätestens innert acht Jahren nach Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes einen den Zielen und Planungsgrundsätzen des Bundesrechts entsprechenden Nutzungsplan festzusetzen (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
). Mit dem Beschluss vom 25. Mai 1987 kam die Einwohnergemeindeversammlung Bottmingen diesem Auftrag und damit der vom Bundesrecht verlangten verbindlichen Begrenzung des Baugebietes nach.
Die Einweisung des Bruderholzackers in die Schutzzone stellt somit eine Nichteinzonung des Areales in eine Bauzone und nicht eine Auszonung aus einer den Raumplanungsgrundsätzen entsprechenden Bauzone dar (
BGE 117 Ib 7
f. E. 3a;
BGE 115 Ia 346
E. 5b und c mit Hinweisen).
BGE 118 Ia 151 S. 157
4.
a) Aufgrund der Einwendungen der Beschwerdeführer ist zu prüfen, ob die Nichteinweisung ihrer Grundstücke in eine Bauzone verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer verletzt. Diese sind der Meinung, der Bruderholzacker erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen einer Bauzone gemäss
Art. 15 RPG
. Mit Recht machen sie nicht geltend, dass er zum weitgehend überbauten Gebiet (
Art. 15 lit. a RPG
) gehöre. Sie bringen indes vor, die entsprechende Fläche werde voraussichtlich innert 15 Jahren als Bauland benötigt und könne innert dieser Zeit erschlossen werden (
Art. 15 lit. b RPG
).
b) Land, das nach den gesetzlichen Vorschriften in die Bauzone gehört, ist grundsätzlich in eine solche Zone einzuweisen (
BGE 116 Ia 331
E. 3b mit Hinweisen). Bei der Festsetzung von Bauzonen ist jedoch nicht allein deren Begriffsumschreibung in
Art. 15 RPG
zu beachten. Vielmehr sind alle im positiven Recht normierten Ziele und Grundsätze optimal zu berücksichtigen (
BGE 117 Ia 307
E. 4b;
BGE 116 Ia 333
f. E. 4c;
BGE 114 Ia 374
E. 5b). Planungsmassnahmen sind nur dann verfassungskonform, wenn neben den Kriterien der Eignung, der Überbauung und des Bedarfes auch alle anderen im konkreten Fall massgebenden raumplanerischen Gesichtspunkte bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Hiezu zählt das Gebot der Schonung der Landschaft; insbesondere sollen der Landwirtschaft genügende Flächen geeigneten Kulturlandes erhalten und naturnahe Landschaften und Erholungsräume geschützt bleiben (
Art. 3 Abs. 2 lit. a und d RPG
), ein Gebot, dass sich mit § 1 BauG in der Fassung vom 15. Oktober 1979 deckt.
c) Im Lichte der Ziele und Grundsätze des Raumplanungsgesetzes ist die vom Regierungsrat im Jahre 1973 beschlossene Einweisung des Bruderholzackers in das Schutzgebiet C, die vom Landrat mit der Genehmigung des Regionalplanes Landschaft am 23. Oktober 1980 bestätigt wurde, nicht zu beanstanden. Auch wenn die Verbindungsstrasse, die von Münchenstein nach Bottmingen führt, den Bruderholzrücken durchschneidet, ist dieser Eingriff nicht als derart schwerwiegende Beeinträchtigung zu bezeichnen, dass die Einweisung des Bruderholzackers in eine Schutzzone nicht gerechtfertigt wäre.
Der Augenschein hat bestätigt, dass die Strasse in einem Einschnitt verläuft, weshalb ihr Verlauf vom Bruderholzacker aus kaum als störend wahrgenommen wird. Auch stösst der Bruderholzacker nur auf der nördlichen Seite an die Bauzone an, im Osten, Westen und Süden ist er von landwirtschaftlich genutzter Freifläche umgeben. Dass er geringfügig tiefer liegt als das angrenzende Gebiet der Gemeinde
BGE 118 Ia 151 S. 158
Reinach, schliesst seine Schutzwürdigkeit nicht aus; jedenfalls sind die entsprechenden Folgerungen der kantonalen Instanzen bei der vom Bundesgericht zu wahrenden Zurückhaltung nicht zu beanstanden.
d) Verhält es sich so, kommt der Streitfrage, ob die Gemeinde Bottmingen über ausreichende Bauzonenreserven verfüge oder ob bei zutreffender Würdigung der Prognosen über die Bevölkerungsentwicklung und den Bauflächenbedarf der Bruderholzacker voraussichtlich innert 15 Jahren als Bauland benötigt werde, keine entscheidende Bedeutung zu. In einer einzelnen Gemeinde dürfen Schutzzonen auch dann festgelegt werden, wenn trotz eines gegebenen Bedarfs die Bauzonen wegen der Gebietsbegrenzung nicht mehr ausgedehnt werden können. Die Einwendungen der Beschwerdeführer, mit welchen diese die Schlüssigkeit der von der Gemeinde und dem Kanton vorgelegten Prognosen und Berechnungen bezweifeln, vermögen daher die nach den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung berechtigte Schutzzonenfestsetzung nicht in Frage zu stellen.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es im übrigen zu, dass für die Ermittlung des Baulandbedarfs massgebend auf eine regionale Betrachtung abgestellt wird (
BGE 116 Ia 341
f. E. 3b, aa; nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichtes vom 10. Dezember 1987 i.S. Gemeinde Oberwil gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, E. 4e, eb). Auch hat das Bundesgericht keinen Anlass, an der Zuverlässigkeit der von der Gemeinde und dem Kanton angestellten Erhebungen zu zweifeln. Selbst wenn die vorhandenen Baulandreserven nicht auf den Markt gelangen sollten, ist es nicht ausgeschlossen, sie bei der Berechnung der für die Überbauung benötigten Flächen mitzuberücksichtigen (
BGE 116 Ia 328
, 333 E. 4b und c).
Schliesslich ist festzustellen, dass die Festsetzung der Landschaftsschutzzone im Gebiete des Bruderholzackers in Bottmingen im Rahmen des Konzeptes "Grüner Finger" mit den nutzungsplanerischen Festlegungen im Kanton Basel-Stadt für das Gebiet östlich der Predigerhofstrasse gemäss Zonenplan des Kantons Basel-Stadt, Ausgabe 1988, abgestimmt ist (
Art. 2 Abs. 1,
Art. 6 Abs. 4 und
Art. 7 Abs. 1 RPG
).
5.
Weiter ist zu prüfen, ob im konkreten Fall besondere Umstände vorliegen, welche trotz der grundsätzlichen Übereinstimmung der Schutzzonenfestsetzung mit den Raumplanungsgrundsätzen für die Einweisung des Gebietes in eine Bauzone sprechen und ob gegebenenfalls
BGE 118 Ia 151 S. 159
diesen Umständen ein derart erhebliches Gewicht beizumessen ist, dass sie die für die Nichteinzonung in eine Bauzone sprechenden Gründe überwiegen (
BGE 115 Ia 354
f. E. 3f und 356 E. 3f, dd).
a) Auch wenn - wie dies hier namentlich zufolge der Rechtsänderungen zutrifft - keine Zusicherungen vorliegen, aus denen sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Verbindlichkeit behördlicher Auskünfte aus
Art. 4 BV
gegebenenfalls eine Pflicht zur Einweisung von Land in eine Bauzone ergeben kann (dazu
BGE 116 Ib 187
E. 3c mit Hinweisen), ist der Vorgeschichte der Nutzungsplanfestsetzung bzw. der aufgrund früheren Rechts durchgeführten Baulandumlegung erhebliche Bedeutung beizumessen (
BGE 115 Ia 356
E. 3f, cc).
Diese bezweckte, die Parzellen so zu gestalten, dass sie der Überbauung zugeführt werden können, eine Absicht, die für den Bruderholzacker im Zeitpunkt der Einleitung und Durchführung der Baulandumlegung in den Jahren nach 1956 bestand. Im Rahmen der durchgeführten Erschliessungsplanung wurde gemäss basellandschaftlichem Recht von dem in den Umlegungsperimeter einbezogenen Land ein pauschaler Abzug von 15% gemacht, um das namentlich für die Erschliessungsstrassen benötigte Land auszuscheiden und der Gemeinde zuzuteilen. Im Gebiet des Bruderholzackers wurde dementsprechend das für die Schönmattstrasse, die Gempenstrasse und die Wannenstrasse sowie das für die Verbreiterung der Astershagstrasse erforderliche Land ausgeschieden und der Gemeinde zugeteilt.
b) In
BGE 115 Ia 350
betreffend das Gebiet "Wannen" in Pratteln bejahte das Bundesgericht unter anderem deshalb eine Einzonungspflicht, weil im Rahmen einer Landerwerbsumlegung für den Nationalstrassenbau den damaligen Beschwerdeführern gewerblich genutztes oder nutzbares Land entzogen und ihnen als Realersatz im Rahmen der Umlegung im Sinne von
Art. 31 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen vom 8. März 1960 (Nationalstrassengesetz, NSG; SR 725.11)
gleichwertiges Land neu zugeteilt worden war. Dass die Zuteilung in der Meinung erfolgte, es handle sich um Bauland, wurde durch die Ausscheidung der für die Erschliessung benötigten Strassenfläche und deren Zuteilung an die Gemeinde bestätigt, wobei diese Ausscheidung in Übereinstimmung mit dem vom Einwohnerrat erlassenen und vom Regierungsrat genehmigten Strassennetzplan erfolgte (
BGE 115 Ia 355
). Es fragt sich, ob im vorliegenden Fall die durchgeführte Baulandumlegung der Sach- und
BGE 118 Ia 151 S. 160
Rechtslage des genannten Falles einer Landerwerbsumlegung für den Nationalstrassenbau gleichzustellen ist.
Im Falle "Pratteln/Wannen" trug das Bundesgericht nicht nur der Tatsache der durchgeführten Landumlegung und dem Umstand, dass die kantonalen und kommunalen Behörden noch nach Erlass des Raumplanungsgesetzes von der Baulandqualität ausgingen, sondern vor allem auch der Lage und Eignung des neu zugeteilten Landes für eine gewerbliche Überbauung Rechnung. Dabei prüfte es, ob allenfalls ein Interesse an einer landwirtschaftlichen Nutzung als derart erheblich zu gewichten wäre, dass die Umstände, welche für eine Einzonung sprechen, zurückzutreten hätten. Es verneinte diese Frage, da das betreffende Areal nur begrenzt für eine landwirtschaftliche Nutzung geeignet war. Auch zeichnete sich seine Lage nicht durch eine besondere Schutzwürdigkeit im Sinne der Raumplanungsgrundsätze aus. Es stiess vielmehr an bereits gewerblich genutztes Land an und war von Verkehrsstrassen mit erheblichem Verkehr umgeben und daher einer starken Immissionsbelastung ausgesetzt (
BGE 115 Ia 354
ff. E. 3).
Demgegenüber führten im Entscheid
BGE 115 Ia 358
betreffend das Gebiet "Pratteln/Erli" namentlich Gründe der Eignung des Gebietes für die landwirtschaftliche Nutzung und dessen Bedeutung als besonders wertvolles Naherholungsgebiet trotz einer früher durchgeführten Baulandumlegung zum Schluss, die Nichteinzonung des Areales sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (
BGE 115 Ia 360
ff. E. 3f).
c) Diese Umstände zeigen, dass der vorliegende Fall nicht der im Falle "Pratteln/Wannen" gegebenen Sachlage gleichgestellt werden kann. Der Regierungsrat durfte zu Recht annehmen, dass im Bruderholzacker die öffentlichen Interessen überwiegen, welche für die Freihaltung des Areales als Erholungs- und Landschaftsschutzgebiet sowie als landwirtschaftlich ausgezeichnet nutzbares Land sprechen (
BGE 115 Ia 362
E. 3f, ee).
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung anerkennt, dass grundsätzlich die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechenden Planung Vorrang hat vor dem Gebot der Beständigkeit eines altrechtlichen Planes. Die Frage der Rechtssicherheit und damit der Planbeständigkeit stellt sich nur für bundesrechtskonforme Pläne (
BGE 116 Ia 235
E. 4a;
BGE 114 Ia 33
f. E. 6). Auch eine Parzellarordnung kann deshalb nur Beständigkeit beanspruchen, wenn ihr ein bundesrechtskonformer Nutzungsplan zugrunde liegt (in diesem Sinne die in
BGE 117 Ib 497
nicht
BGE 118 Ia 151 S. 161
publizierten E. 4 und 5), was hier nicht zutrifft. Den privaten Interessen der Eigentümer an der baulichen Nutzung ihres Landes kann somit nicht das gleiche Gewicht wie im Falle "Pratteln/Wannen" zugebilligt werden.
6.
a) Die Beschwerdeführer bestreiten die Verfassungskonformität der Landschaftsschutzzone weiter namentlich mit dem Hinweis auf das Ergebnis der Baulandumlegung, in deren Rahmen Landabzüge für die geplanten und im Gebiet des Spitzackers auch verwirklichten Erschliessungsanlagen vorgenommen wurden. Sie erblicken hierin sowohl einen Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 4 BV
) als auch gegen die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) und sind der Meinung, dieser Verstoss könne nur durch Zuweisung des Bruderholzackers in eine Bauzone behoben werden.
Zu dieser Frage hat sich der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid nicht näher geäussert. Er ist offenbar der Meinung, die entsprechenden Einwendungen seien im Rahmen eines allfälligen Entschädigungsverfahrens zu beurteilen.
b) Die Baulandumlegung bezweckte, die früheren langgestreckten, zum Teil schmalen und mit Flurwegen für die landwirtschaftliche Nutzung erschlossenen Parzellen in Verbindung mit der Festlegung des Strassennetzes - entsprechend der nach früherem Recht vorgesehenen baulichen Nutzung - zu Bauparzellen umzugestalten. Im Hinblick auf diese Nutzung wurde von der Gleichwertigkeit des Landes ausgegangen. Dementsprechend erhielten die Eigentümer nach dem Verhältnis der Fläche ihres alten Besitzes zum Perimetergebiet für die Überbauung geeignete Parzellen, wobei von der gesamten Fläche ein Abzug von 15% insbesondere für die der Gemeinde zugeteilten Erschliessungsanlagen vorgenommen wurde. Bei der Neuzuteilung trug man soweit als möglich der Lage der bisherigen Parzellen Rechnung.
Im bundesgerichtlichen Instruktionsverfahren wurde Aufschluss über den alten Besitzstand der Beschwerdeführer und dessen Vergleich mit dem neuen Besitzstand verlangt. Das Ergebnis ist aufschlussreich, zeigt doch der Vergleich, dass auf die Lage des alten und des neuen Besitzstandes Rücksicht genommen wurde. Soweit die Beschwerdeführer bzw. deren Rechtsvorgänger sowohl im Gebiet der heutigen bereits weitgehend überbauten Bauzone Spitzacker als auch im nun umstrittenen Bereich Bruderholzacker Parzellen besassen, erhielten sie in beiden Gebieten Neuzuteilungen. Soweit der alte Besitzstand nur im Bruderholzacker lag, erfolgte die
BGE 118 Ia 151 S. 162
Neuzuteilung in diesem Gebiet. Das flächenmässige Verhältnis der Ansprüche der Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen zufolge der einheitlichen Behandlung des Umlegungsperimeters bei Berücksichtigung der gesamten Fläche des Gebietes gewahrt. Doch hat die Einweisung des Bruderholzackers in eine Schutzzone zur Folge, dass die Beschwerdeführer die ihnen in diesem Gebiet zugeteilten Parzellen nur landwirtschaftlich nutzen können.
c) Diese Auswirkung kann nicht im Nachhinein dem Umlegungsunternehmen angelastet werden. Sie ist vielmehr Folge der Planungsmassnahmen, die aufgrund der Rechtsänderungen nach Abschluss der Parzellarordnung beschlossen wurden. Die Beschwerdeführer werden als Grundeigentümer insofern nicht anders betroffen als alle Eigentümer von Land, das nach der früheren Rechtslage als Bauland oder jedenfalls Bauerwartungsland galt und das in Vollzug der vom Bundesrecht gebotenen Raumplanung einer Nichtbauzone zugewiesen wurde.
Ob die Beschwerdeführer diese Rechtsänderung im Lichte des verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebots hinnehmen müssen, ist nach den für die Beurteilung von Planungsmassnahmen geltenden Grundsätzen zu prüfen. Hiefür geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass dem Gleichheitsprinzip nur eine abgeschwächte Wirkung zukommt (
BGE 117 Ia 307
E. 4b;
BGE 116 Ia 195
E. 3b). Ausserdem hat die Verwirklichung einer den gesetzlichen Grundsätzen entsprechenden Nutzungsplanung Vorrang gegenüber dem Bestand der früheren Rechtslage (
BGE 114 Ia 33
E. 6 mit Hinweisen), auch wenn die Interessen der betroffenen Eigentümer am Fortbestand der früheren Rechtsposition mitzuberücksichtigen sind (
BGE 115 Ia 347
E. 5c). Aus der Eigentumsgarantie kann in solchen Fällen grundsätzlich kein Anspruch auf Einweisung von Liegenschaften in eine Bauzone hergeleitet werden (
BGE 116 Ia 236
;
BGE 114 Ia 33
E. 6).
d) Auch die erhebliche Gewichtung des Ergebnisses der Baulandumlegung und des Interesses der Eigentümer am Fortbestand der Rechtsposition, welche sie gemäss der früheren Rechtslage besassen, führt unter den gegebenen Umständen nicht zu einer Verpflichtung der Gemeinde, den Bruderholzacker in eine Bauzone aufzunehmen. Das Bundesgericht hat in einem neuesten Urteil festgestellt, dass eine mehr als 15 Jahre zurückliegende Güterzusammenlegung das für die Planung zuständige Gemeinwesen nicht daran hindert, seine Zonenordnung veränderten Verhältnissen anzupassen (nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 6. Februar 1992 i.S. E. und Kons. gegen Gemeinde Küttigkofen, E. 6).
BGE 118 Ia 151 S. 163
Die Baulandumlegung Spitzacker wurde vor 36 Jahren eingeleitet und der Antritt des neuen Besitzstandes erfolgte vor rund 33 Jahren. Zwar zog sich der definitive Abschluss des Unternehmens bis zum Jahre 1970 hin, doch ändert dies nichts daran, dass es sich um ein weit zurückliegendes Unternehmen handelt, gegenüber dessen Bestand die Anwendung des neuen Rechts Vorrang verdient; andernfalls würde die Durchsetzung neuen Rechts in untragbarer Weise erschwert, was dem Gesetzmässigkeitsprinzip widerspräche. Ausserdem würden Eigentümer von Grundstücken, die in ein Baulandumlegungsverfahren einbezogen wurden, gegenüber Landeigentümern, deren Grundstücke sich für eine Überbauung eignen, ohne dass die Parzellarordnung geändert werden muss, bevorzugt. Auch diese müssen eine Nichteinzonung oder eine nur teilweise Einweisung ihrer Grundstücke in eine Bauzone hinnehmen; einen Anspruch auf Einzonung ihres Grundbesitzes haben sie grundsätzlich nicht.
e) Schliesslich ist festzustellen, dass eine nur etappenweise Erschliessung des grossen Umlegungsgebietes Spitzacker dem früheren und geltenden Recht entsprach (§ 12 BauG,
Art. 5 WEG
,
Art. 19 Abs. 2 RPG
). Wie die Gemeinde zutreffend darlegt, war sie nicht verpflichtet, den am Rande des Umlegungsperimeters gelegenen Bruderholzacker vorgängig zu erschliessen. Die Eigentümer stellten vor Erlass der Schutzzonenanordnung im Jahre 1973 keine Anträge, auf ihre Kosten die Erschliessung des Bruderholzackers auszuführen (vgl. § 12 Abs. 2 BauG sowie
BGE 110 Ib 34
E. 4a); jedenfalls wird dies nicht geltend gemacht. Dies wäre wegen der hohen Kosten auch kaum in Frage gekommen. Es ist zu bedenken, dass die Verpflichtung, neue Bauten an eine Kanalisation anzuschliessen, bereits aufgrund der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung bestand (
Art. 15 und 17 ff. GschG
). Die Kanalisation zählt zu den Erschliessungsanlagen gemäss § 12 BauG und ist von der Gemeinde nach ihren Projekten und Reglementen zu bauen. Hätten die Eigentümer von Liegenschaften im Bruderholzacker deren vorzeitige Erstellung verlangt, hätten sie die Kosten vorschiessen müssen (§ 12 Abs. 2 BauG).
7.
a) Nach dem Gesagten liegt in der Nichteinweisung des Bruderholzackers in eine Bauzone entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer keine Verletzung verfassungsmässiger Rechte vor. Die staatsrechtlichen Beschwerden sind daher abzuweisen.
b) Festzustellen ist hingegen, dass die Zuweisung der Liegenschaften der Beschwerdeführer in die Landschaftsschutzzone ohne die für die bestimmungsgemässe landwirtschaftliche Nutzung nötige
BGE 118 Ia 151 S. 164
Korrektur des Strassenplanes und der Parzellarordnung erfolgte. Die Zuteilung von Land an die Gemeinde für Baulanderschliessungsstrassen, die wegen der späteren Festsetzung der Landschaftsschutzzone nicht benötigt werden, widerspricht einer der Planfestsetzung entsprechenden Bodennutzung (zur Abstimmung von Parzellarordnungen auf die Nutzungsplanung
BGE 116 Ia 47
E. 4c, cb; Urteil des Bundesgerichtes vom 1. April 1981, publiziert in ZBl 84/1983 S. 184 E. 4 betreffend Erschliessungsplanung und Umlegung; PETER HÜBNER, Die Parzellarordnung nach baselstädtischem Recht, Diss. Basel 1990/1991, S. 81 ff.; EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N 2b zu Art. 20).
Der Augenschein hat bestätigt, dass die für eine bauliche Nutzung gestalteten Parzellen eine landwirtschaftliche Nutzung erschweren. Dass den Nachteilen mit einer einheitlichen Verpachtung der Parzellen an einen oder wenige Landwirte begegnet werden kann, ist nicht ausschlaggebend. Eine rationelle landwirtschaftliche Nutzung ist auf eine hiefür gestaltete Parzellenform und soweit nötig auf landwirtschaftliche Flurwege angewiesen und daher auf die Dauer nicht sichergestellt, sofern die entsprechenden Parzellarordnungsmassnahmen nicht durchgeführt werden (in diesem Sinne Art. 77 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951 (Landwirtschaftsgesetz, LwG; SR 910.1) und
Art. 2 Abs. 1 der Verordnung über die Unterstützung von Bodenverbesserungen und landwirtschaftlichen Hochbauten vom 14. Juni 1971 (Bodenverbesserungs-Verordnung, BoV; SR 913.1)
; vgl. dazu
BGE 98 Ib 330
E. 6). Da es sich beim Bruderholzacker um besten landwirtschaftlichen Boden handelt, der nach der Rechtskraft der Zonenfestsetzung zu den Fruchtfolgeflächen des Kantons Basel-Landschaft geschlagen werden soll, hätte eine den Grundsätzen des Raumplanungsrechts entsprechende Zonenfestsetzung mit der Anordnung einer Korrektur des auf eine bauliche Nutzung abgestimmten Erschliessungsplanes und der Parzellarordnung im Bruderholzacker verbunden werden müssen.
Entsprechende Anträge haben die Beschwerdeführer jedoch weder im kantonalen noch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren gestellt, weshalb es bei den vorerwähnten Feststellungen sein Bewenden hat (
Art. 90 Abs. 1 OG
). Ergänzend ist festzuhalten, dass die Zuteilung der für die vorgesehenen Erschliessungsstrassen entsprechenden Fläche an die Gemeinde im Ergebnis einer Enteignung gleichkommt (vgl.
BGE 100 Ia 230
), da ihr Zweck, die
BGE 118 Ia 151 S. 165
Feinerschliessung der nach dem früheren Recht zur Überbauung bestimmten Parzellen zu ermöglichen, nachträglich dahinfiel. Die Beschwerdeführer haben bei dieser Sachlage einen Rechtsanspruch darauf, dass die der Gemeinde zugeteilten Flächen der geplanten Erschliessungsanlagen reprivatisiert werden. Sie sind befugt, entsprechende Anträge zu stellen. Die Neuordnung der Parzellen, die für die bestimmungsgemässe Nutzung des Bodens erforderlich ist, kann von Amtes wegen verfügt werden (
Art. 20 RPG
;
BGE 116 Ia 47
E. 4c, cb), wobei in diesem Verfahren die Impropriation der der Gemeinde zugeteilten, für die bestimmungsgemässe landwirtschaftliche Nutzung des Landes nicht benötigten Flächen erfolgen kann. Der Regierungsrat ist befugt, die zuständigen Behörden anzuweisen, das erforderliche Verfahren für die Neugestaltung der Parzellen im Blick auf die nun festgelegte landwirtschaftliche Nutzung einzuleiten und auf Kosten des zuständigen Gemeinwesens durchzuführen, da die nachträgliche Rechtsänderung, die auf die Revision des Bodenrechts und die Verpflichtung zur Raumplanung zurückzuführen ist, nicht den Eigentümern angelastet werden kann. Dass die Neuordnung der Grundstücke auf das Gebiet der Schutzzone beschränkt werden muss, ist Folge der Nutzungsplanung; ein Einbezug des gesamten früheren Umlegungsperimeters ist verfassungsrechtlich nicht gefordert.
Ob im übrigen die Nichteinweisung der Grundstücke der Beschwerdeführer in eine Bauzone in Berücksichtigung der Korrektur der Parzellarordnung zusätzlich Entschädigungsfolgen nach sich zieht, ist nicht in diesem Verfahren zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
106 II 81
17. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 mai 1980 dans la cause V. contre Conseil d'Etat du canton du Valais (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 6 ZGB
, 4 BV; 172 des Walliser Steuergesetzes vom 10. März 1976.
Die Kantone überschreiten die ihnen durch
Art. 6 ZGB
eingeräumten Befugnisse, wenn sie öffentlichrechtliche Normen erlassen, wonach die Eintragung eines Eigentumsüberganges in das Grundbuch abhängig ist von der vorgängigen Bezahlung nicht nur der einschlägigen Grundbuchgebühr und der Handänderungssteuer, sondern auch der Erbschafts- und der Grundstückgewinnsteuer oder gar der ordentlichen Vermögens- und Einkommenssteuer (Änderung der Rechtsprechung) (E. 1 und 2). Bestimmungen, die ohne sachlichen und vemünftigen Grund im Kanton domizilierte Steuerpflichtige anders behandeln als solche, die nur kraft einer wirtschaftlichen Verbindung der Steuer unterworfen sind, verstossen gegen
Art. 4 BV
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 106 II 81 S. 82
A.-
Par acte authentique du 18 mai 1979, dame V., domiciliée à Chêne-Bougeries, canton de Genève, a vendu à dame M., domiciliée à Bernex, canton de Genève, sa quote-part de propriété, soit la moitié, sur la parcelle No 6288 du registre foncier de la commune de Vex, canton du Valais. Le 22 mai 1979, le Conservateur du registre foncier de Sion a refusé d'inscrire le transfert de propriété au registre foncier, faute d'accord de l'autorité fiscale au sens de l'art. 172 de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 (ci-après: LF). Cette disposition légale a la teneur suivante:
"Lorsqu'une personne physique ou une personne morale assujettie à l'impôt en raison de circonstances de rattachement économiques aliène un immeuble sis dans le canton, l'acquéreur ne peut être inscrit au registre foncier en qualité de propriétaire qu'avec l'accord écrit de l'autorité de taxation compétente.
L'autorité de taxation remet une attestation, confirmant son accord, à l'aliénateur, à l'intention du préposé au registre foncier, lorsque les impôts liés à la possession ou à l'aliénation de l'immeuble sont acquittés ou garantis par des sûretés, lorsqu'il est établi qu'aucun impôt n'est dû ou que l'aliénateur offre des garanties suffisantes quant à l'exécution de ses obligations fiscales.
Un recours peut être interjeté contre le refus de l'autorité de taxation d'établir l'attestation mentionnée à l'al. 2."
B.-
Le 18 septembre 1979, le Conseil d'Etat du canton du Valais a rejeté un recours interjeté contre la décision du Conservateur du registre foncier de Sion. Dame V. a formé un recours de droit administratif, demandant au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat ainsi que celle du Conservateur du registre foncier, et d'ordonner l'inscription du transfert au registre foncier. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 51 al. 1 de l'ordonnance du Conseil d'Etat du canton du Valais, du 17 avril 1920, concernant la tenue du
BGE 106 II 81 S. 83
registre foncier cantonal, les justifications à produire pour l'inscription des droits relatifs aux immeubles sont déterminées par les art. 18 à 23 ORF. Comme le relève la recourante, cette disposition se borne à répéter ce qui ressort, d'une part des art. 963 à 966 CC et, d'autre part, des prescriptions complémentaires d'exécution des art. 11 à 24 ORF. La question qui se pose en l'espèce n'est donc pas celle des rapports entre l'art. 172 LF et l'art. 51 de l'ordonnance cantonale concernant la tenue du registre foncier, mais celle des rapports entre le droit fiscal cantonal et le droit civil fédéral.
Aux termes de l'
art. 6 CC
, les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public. Dans une jurisprudence abondante, le Tribunal fédéral a dit que, pour que les cantons puissent édicter des règles de droit public dans un domaine régi par le droit civil fédéral, il faut que soient réunies trois conditions, savoir: que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer cette matière de façon exhaustive; que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent; que ces règles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (cf., entre autres,
ATF 104 Ia 108
consid. 4a,
ATF 101 Ia 505
consid. 2b,
ATF 99 Ia 622
consid. 6b-e,
ATF 98 Ia 495
,
ATF 87 I 188
,
ATF 85 I 20
, 85 II 375,
ATF 76 I 326
).
Les arrêts précités montrent que la jurisprudence fédérale relative à l'
art. 6 CC
a des liens, d'une part avec le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, que le Tribunal fédéral fait dériver de l'art. 2 des dispositions transitoires de la constitution fédérale, d'autre part, de la répartition des compétences fixée par l'
art. 64 Cst.
, selon lequel la législation sur le droit civil dans son ensemble est du ressort de la Confédération, tandis que l'organisation judiciaire, la procédure civile et l'administration de la justice demeurent aux cantons (cf. HANS HUBER, n. 7 ss. et 15 ss. ad
art. 6 CC
; DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, Traité de droit civil suisse, II 1 p. 18 s. et 22 ss.). En outre, le Tribunal fédéral a parfois tranché des problèmes semblables également du point de vue de l'
art. 4 Cst.
Dans
ATF 40 I 469
ss., il a considéré que commet un déni de justice en violation de l'
art. 4 Cst.
l'autorité cantonale qui fait dépendre du paiement préalable des frais de jugement la communication d'une décision susceptible d'être déférée au Tribunal fédéral.
BGE 106 II 81 S. 84
Il a aussi vu une violation de l'
art. 4 Cst.
dans le fait que la prononciation d'un jugement est subordonnée par le juge civil au paiement préalable des droits d'enregistrement sur les pièces produites dans l'instance par les parties, lorsque ces droits ont le caractère d'un véritable impôt (
ATF 61 I 81
ss.). Comme l'expose le professeur HUBER (n. 234 in fine et n. 236 ad
art. 6 CC
), on pouvait tout aussi bien voir dans ces cas une violation de l'interdiction d'éluder le droit civil fédéral, contenue à l'
art. 6 CC
.
La question de savoir si et dans quelle mesure les cantons peuvent, par des prescriptions de droit public, soumettre une inscription au registre foncier fédéral à la satisfaction d'exigences supplémentaires que les lois civiles de la Confédération n'ont pas posées a fait l'objet de trois arrêts fédéraux publiés:
a) Dans
ATF 66 I 91
consid. 2, le Tribunal fédéral a considéré comme exhaustive la réglementation du Code civil sur les conditions auxquelles les contrats de vente immobilière peuvent être inscrits au registre foncier: quand ces conditions sont remplies, on peut, en vertu du droit fédéral, exiger que le registre foncier procède à l'inscription; les cantons ne sont pas autorisés à ajouter d'autres conditions. Dans l'espèce, il s'agissait d'une prescription du Conseil d'Etat du canton de Nidwald selon laquelle aucune inscription ne pouvait être faite au registre foncier sans que les réquisitions eussent été publiées 15 jours auparavant dans la Feuille officielle cantonale pour recueillir les oppositions éventuelles.
b) Dans
ATF 83 I 206
ss., le Tribunal fédéral s'est écarté de ce point de vue absolu, qui, d'après les expressions utilisées dans l'arrêt précédent, ne laissait plus de place à des prescriptions cantonales supplémentaires. Il s'agissait de la question de savoir si le canton de Bâle-Ville pouvait subordonner l'inscription d'un transfert de propriété à la présentation au Conservateur du registre foncier d'une quittance de la Caisse de l'Etat attestant que les droits de mutation avaient été payés et, en cas de succession, d'un avis de l'Office des successions certifiant qu'il y avait eu règlement de l'impôt successoral ou fourniture de sûretés. Le Tribunal fédéral a admis la possibilité d'édicter de telles prescriptions, par les motifs suivants:
Selon l'
art. 6 CC
, les lois civiles de la Confédération laissent subsister, de manière générale ("ganz allgemein"), les compétences
BGE 106 II 81 S. 85
des cantons en matière de droit public. En particulier, les cantons peuvent, comme la Confédération elle-même, apporter dans l'intérêt public des restrictions à la propriété foncière (
art. 702 CC
) et, pour leurs créances dérivant du droit public, l'
art. 836 CC
admet des hypothèques légales de droit cantonal. La mesure qui est aujourd'hui en question est une mesure de sûreté analogue. Quand il était encore autorité de recours en matière de registre foncier, le Conseil fédéral a maintes fois déclaré que, sans violer le droit fédéral, le droit cantonal pouvait faire dépendre l'inscription d'un transfert de propriété au registre foncier du paiement des taxes dues pour le transfert en question ou des émoluments d'inscription (FF 1913 IV 63, 1914 I 397 litt. c; RNRF 7/1926 p. 51 en haut). Les commentateurs se sont ralliés à cette manière de voir (OSTERTAG, n. 1, HOMBERGER, n. 2 et 3 ad
art. 954 CC
) et, avant l'introduction de la juridiction administrative fédérale, le Tribunal fédéral s'était inspiré de la même idée en édictant l'art. 66 al. 4 ORI. Il est d'autant plus difficile d'opposer quoi que ce soit de pertinent que le droit fédéral prescrit lui-même quelque chose de semblable pour la protection des créances d'impôt pour la défense nationale: d'après l'art. 122 AIN, les personnes morales, ainsi que les succursales d'entreprises étrangères, ne peuvent être radiées au registre du commerce que si elles ont satisfait à leurs obligations fiscales par le paiement de l'impôt ou par la remise de sûretés.
c) Dans
ATF 96 I 717
, l'arrêt susmentionné est cité pour étayer l'argumentation relative à un problème juridique dont les données sont un peu différentes.
2.
Les professeurs HUBER (n. 239 ad art. CC) et DESCHENAUX (Op.cit., p. 31 et n. 53) s'en tiennent au point de vue exposé dans
ATF 83 I 206
. En revanche, le professeur LIVER (RJB 95/1959 p. 35 s.) et l'ancien inspecteur du notariat du canton de Zurich HANS HUBER (RNRF 49/1968 p. 86 et n. 84) émettent des critiques: ils objectent que de telles prescriptions fiscales des cantons risquent d'avoir pour conséquence une atteinte inadmissible au droit fédéral du registre foncier.
Avant d'examiner cette question, il convient de rechercher si sont remplies les deux autres conditions auxquelles, selon la jurisprudence fédérale, le droit public cantonal doit satisfaire pour être compatible avec l'
art. 6 CC
.
BGE 106 II 81 S. 86
a) On ne saurait s'en tenir à un point de vue aussi absolu que celui qui est exprimé dans
ATF 66 I 91
et affirmer que le droit fédéral règle de manière exhaustive (abschliessend) les conditions d'une inscription au registre foncier. Certes, le Code civil et l'ordonnance sur le registre foncier fixent ces exigences de façon détaillée - voire exhaustive, dans l'optique du droit privé. Mais on ne peut pas dire que le droit du registre foncier soit un domaine juridique qui, de par la nature des choses, en raison de son importance fondamentale, est soustrait à l'emprise du droit public, comme, par exemple, la capacité d'agir, certains principes généraux du droit, la protection de la personnalité ou des prescriptions destinées à garantir la liberté individuelle (cf. HUBER, n. 170 ss. ad
art. 6 CC
; DESCHENAUX, op.cit., p. 27/28).
b) On doit aussi concéder que des mesures de sûreté pour assurer le recouvrement de créances fiscales présentent en soi un intérêt public pertinent au sens de la jurisprudence relative à l'
art. 6 CC
, encore que, dans le cadre d'une pesée des intérêts, on ne puisse guère accorder le même poids à cet intérêt public que, par exemple, à des prescriptions de droit public ayant pour but d'assurer le calme et l'ordre, de répondre aux exigences de la police sanitaire ou d'atteindre des objectifs de politique sociale.
c) Reste ainsi à juger si l'art. 172 LF viole l'
art. 6 CC
en ce sens qu'il éluderait le droit civil fédéral, ou serait contraire à son sens ou à son esprit.
Les critiques que Liver et l'ancien inspecteur Huber formulent contre l'arrêt
ATF 83 I 206
ne sont pas dénuées de pertinence à cet égard. Quand le Tribunal fédéral dit que les lois civiles de la Confédération laissent subsister "de manière générale" les compétences des cantons en matière de droit public, il s'exprime en des termes trop absolus pour qu'on puisse les reprendre. Selon la jurisprudence fédérale citée, les cantons ne sont libres que dans la mesure où les prescriptions qu'ils édictent ne rendent pas impossible l'application du droit civil fédéral ou ne la compliquent pas à l'excès.
D'emblée il apparaît que rien n'empêche les cantons de soumettre l'inscription au paiement préalable des émoluments pour les inscriptions au registre foncier. Il s'agit là de la rémunération proprement dite de l'activité administrative à laquelle doit se livrer le conservateur: l'
art. 954 al. 1 CC
permet expressément
BGE 106 II 81 S. 87
aux cantons de percevoir de tels émoluments et, quand ils n'excédent pas les limites d'une taxe, ils représentent un montant modeste par rapport à l'intérêt économique des parties à obtenir l'inscription.
Il en va déjà un peu autrement des droits de mutation, lesquels constituent un véritable impôt (
ATF 72 I 394
; BLUMENSTEIN, Schweizerisches Steuerrecht, I. Halbband, p. 7 s. et 199). Mais la jurisprudence fédérale (
ATF 82 I 284
consid. 1, 302 consid. 3b) admet que les cantons perçoivent des contributions dites mixtes, comprenant l'émolument pour l'inscription au registre foncier et un impôt indirect sur les mutations (cf. également ancien inspecteur HUBER, RNRF 49/1968 p. 69 ss.; HOMBERGER, n. 4 ad
art. 954 CC
); par ailleurs, cet impôt est lui aussi, d'ordinaire, d'un montant plutôt modeste; surtout, sa fixation ne présente généralement pas de difficultés et il est directement lié au transfert de propriété, ce qui en fait un véritable impôt sur les mutations (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3e éd. 1971, p. 164 ss.). Ces considérations, en partie pratiques, en partie théoriques, conduisent à se ranger à l'opinion adoptée quasi unanimement par la jurisprudence et la doctrine, et selon laquelle, à côté des émoluments proprement dits, il convient de compter les droits de mutation parmi les taxes au paiement desquelles les cantons peuvent subordonner l'inscription au registre foncier (cf., outre
ATF 83 I 206
ss. et les décisions antérieures du Conseil fédéral qui y sont citées, HOMBERGER, n. 3 et OSTERTAG, n. 1 ad
art. 954 CC
; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, p. 290; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5e éd., I p. 295).
En revanche, on ne peut plus se rallier à l'arrêt
ATF 83 I 206
quand il s'agit de l'impôt de succession. Certes, BLUMENSTEIN (System des Steuerrechts, p. 168/69) le qualifie d'impôt sur les mutations, mais cet impôt n'est plus lié exclusivement au transfert de la propriété de l'immeuble: il a pour objet le transfert de tout un ensemble de biens en vertu de la dévolution successorale. En outre, il représente souvent des montants élevés proportionnellement aux biens dévolus et surtout son imposition peut entraîner d'importantes complications. En tout cas, le Conservateur du registre foncier n'est pas d'ores et déjà en mesure d'en calculer le montant définitif comme il peut le faire d'ordinaire pour les droits de mutation: les héritiers assujettis à l'impôt doivent d'abord établir une déclaration d'impôt, puis a
BGE 106 II 81 S. 88
lieu une procédure de taxation, qui peut impliquer une opposition et un recours. Dans ces conditions, on ne saurait subordonner l'inscription au registre foncier au paiement préalable de l'impôt de succession. Il n'est que de prendre en considération le temps qui risque de s'écouler jusqu'à détermination définitive du montant de l'impôt dû pour comprendre qu'une telle mesure est indéfendable. L'effet réel lié à l'inscription au registre foncier (s'agissant de la dévolution successorale, l'effet de publicité) risquerait d'être ainsi différé pour une durée insupportable pour les intéressés et, entre-temps, pourraient prendre naissance des droits ultérieurs sur l'immeuble, lesquels, selon les circonstances, auraient le pas sur le transfert de propriété. On ne saurait objecter que le contribuable peut écarter ce risque en fournissant des sûretés. On ne voit pas pour quel montant pourrait être garantie une créance d'impôt n'ayant pas encore fait l'objet d'une taxation entrée en force. L'autorité fiscale elle-même ne serait pas en mesure, immédiatement après le décès, d'arrêter un chiffre tant soit peu sûr, abstraction faite de ce que le contribuable serait exposé à garantir un montant qui, dans la procédure d'imposition subséquente, pourrait se révéler très excessif.
Ainsi les cantons outrepassent les compétences que leur accorde l'
art. 6 CC
quand ils subordonnent l'inscription au registre foncier au paiement préalable de l'impôt de succession ou à la fourniture de sûretés.
Il en va de même, à plus forte raison, pour l'impôt sur les gains immobiliers. Cet impôt n'est pas un impôt sur les mutations, mais un impôt sur le revenu (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, p. 168). Pour le surplus, les considérations relatives aux problèmes que posent le montant de l'impôt, l'assujettissement et la procédure de taxation valent dans ce cas comme pour l'impôt de succession.
Il y a plus en l'espèce. L'art. 172 LF n'a pas seulement trait aux impôts sur les gains immobiliers, mais aussi aux impôts ordinaires sur la fortune et le revenu qu'un propriétaire domicilié hors du canton du Valais doit payer sur ses immeubles sis dans ce canton. C'est aller beaucoup trop loin que de soumettre l'inscription au registre foncier au paiement préalable de ces impôts ou à la fourniture de sûretés.
On doit avoir d'autant moins d hésitation à déclarer l'art. 172 LF incompatible avec l'
art. 6 CC
que le législateur
BGE 106 II 81 S. 89
fédéral a donné aux cantons un autre moyen efficace de s'assurer une garantie pour leurs créances d'impôts, à savoir l'hypothèque légale de l'
art. 836 CC
. Selon la doctrine et la jurisprudence constantes, les cantons peuvent créer cette hypothèque également pour les impôts sur les gains immobiliers (
ATF 84 II 99
,
ATF 85 I 36
; LEEMANN, n. 5 ad
art. 836 CC
). Peu importe, pour la question à trancher en l'espèce, que le canton du Valais ait ou non fait usage de cette faculté. Ce qui est déterminant, c'est que le législateur fédéral accorde une telle possibilité aux cantons. Ce n'est pas parce qu'ils n'y ont pas recours qu'ils sont autorisés à restreindre par une autre voie le champ d'application du droit civil fédéral. Contrairement à ce qui est dit dans
ATF 83 I 209
, la prescription de l'
art. 836 CC
ne peut pas être invoquée pour justifier que les cantons prennent des dispositions telles que celle qui faisait l'objet de l'arrêt cité ou celle qui est prise en considération en l'occurrence: son existence est bien plutôt un argument en sens inverse; dès lors que le droit fédéral met à la disposition des cantons un moyen de garantie efficace, ceux-ci ne sauraient empiéter sur le droit fédéral avec d'autres mesures.
Enfin, l'argument tiré de l'art. 122 AIN (
ATF 83 I 211
/12) n'est pas convaincant lui non plus. A la forme, on peut objecter d'emblée que les restrictions des
art. 6 CC
et 2 disp. trans. Cst. ne concernent pas le législateur fédéral et qu'en outre, en vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
, les prescriptions de l'art. 122 AIN sont de toute façon soustraites au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral, ce qui ne serait pas le cas s'il s'agissait de règles cantonales. Surtout, on ne voit pas en quoi l'art. 122 AIN restreindrait le champ d'application du droit civil. Au contraire, il répond au principe du droit civil (
art. 589 et 746 CO
) selon lequel la radiation au registre du commerce ne peut avoir lieu qu'après la fin de la liquidation, ce qui implique notamment que tous les créanciers aient été désintéressés.
3.
Vu ce qui précède, il y a eu violation du droit fédéral au sens de l'art. 104 litt. a OJ: le recours doit dès lors être admis.
A première vue, d'après les principes dégagés ci-dessus, on devrait se demander s'il convient d'inviter d'ores et déjà le Conservateur à procéder à l'inscription du transfert de propriété au registre foncier ou s'il ne faut pas plutôt renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale pour qu'elle s'assure que les émoluments d'inscription et les droits de mutation ont été
BGE 106 II 81 S. 90
payés ou qu'il y a eu fourniture de sûretés. Mais la question ne se pose pas en l'espèce. En effet, l'art. 172 LF heurte l'
art. 4 Cst.
, qui doit également être respecté par le législateur (
ATF 100 Ia 76
aa,
ATF 99 Ia 355
c, aa,
ATF 96 I 566
/67 consid. 3a et les références): il institue, sans motif objectif et raisonnable, une inégalité de traitement entre les contribuables domiciliés dans le canton et ceux qui ne sont assujettis à l'impôt qu'en vertu de leur rattachement économique. Il faut qu'il existe une relation naturelle entre la situation particulière et le traitement différentiel (
ATF 66 I 11
consid. 6a). Or le Service cantonal des contributions, aux observations duquel se réfère le Conseil d'Etat, se borne à faire valoir que le recouvrement des créances d'impôts est plus difficile quand il s'agit de personnes domiciliées dans un autre canton. Mais cet argument ne peut plus être sérieusement invoqué depuis le 8 juillet 1925: à cette date, le canton de Genève a adhéré, après tous les autres cantons, au concordat concernant la garantie réciproque pour l'exécution légale des prestations dérivant du droit public, du 23 août 1912 (RS 1848-1947, 3, p. 74 ss., notamment p. 77); ce concordat a été remplacé le 20 décembre 1971 par le concordat sur l'entraide judiciaire pour l'exécution des prétentions de droit public, auquel tous les cantons ont également adhéré (RS 281.22).
Le Conseil d'Etat et le Service cantonal des contributions se réfèrent en vain au projet de loi sur les impôts directs cantonaux et communaux (appelé "loi-modèle"). Certes, la loi-modèle contient, à son art. 192, une disposition qui correspond à celle de l'art. 172 LF, mais elle se heurte aux mêmes objections que celles qui ont été formulées ci-dessus. Il est d'ailleurs significatif que cette disposition n'ait pas été reprise dans le projet de loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs cantonaux et communaux. Ce dernier projet ne prévoit plus, à son art. 43 al. 1, qu'une obligation de fournir des sûretés pour l'impôt sur les gains sur participations, et seulement pour les personnes qui n'ont pas de domicile fiscal ordinaire en Suisse (art. 11 al. 3 litt. b et c, auquel renvoie l'art. 43 al. 1). En ce qui concerne l'impôt sur les gains immobiliers, l'art. 43 al. 2 du projet prévoit simplement la possibilité pour les cantons de créer une hypothèque légale. Quant à l'avis de droit du professeur Cagianut, produit pas le Conseil d'Etat, il s'exprime très prudemment: selon le professeur Cagianut, il n'est possible de refuser l'inscription au registre foncier que lorsque l'exécution
BGE 106 II 81 S. 91
de la dette d'impôt paraît compromise, ce qui entre essentiellement en ligne de compte quand il n'y a pas de domicile en Suisse. De toute façon, cet avis ne permet pas de tenir pour démontré que la réglementation du canton du Valais ne heurte pas l'
art. 4 Cst.