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Urteilskopf
124 III 126
24. Arrêt de la Ie Cour civile du 2 décembre 1997 dans la cause M. contre T. S.A., Agence de travail temporaire (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Lohnfortzahlungspflicht des Personalverleihers zugunsten des arbeitsunfähigen Arbeitnehmers, der in einem Betrieb eingesetzt wird, welcher einem allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag untersteht (
Art. 20 AVG
).
Unter die Lohnbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrags, die der Personalverleiher nach
Art. 20 AVG
einhalten muss, fallen auch die Bestimmungen über die unverschuldete Arbeitsverhinderung aus Gründen, die in der Person des Arbeitnehmers liegen (E. 1).
Genoss der Arbeitnehmer bei unverschuldeter Arbeitsverhinderung für längere Zeit vorbehaltlos Leistungen einer Lohnausfallversicherung, darf er darauf vertrauen, dass er dem Versicherungsschutz auch noch untersteht, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Anspruchsperiode aufgelöst wird (E. 2).
Kausalzusammenhang zwischen der Unterlassung des Personalverleihers, den Arbeitnehmer in Nachachtung des allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrags kollektiv zu versichern, und dem Schaden des Arbeitnehmers (E. 3).
Folgen dieser Unterlassung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 124 III 126 S. 127
A.-
a) Par contrat du 20 mai 1994, M. a été engagé comme maçon par T. S.A., Agence de travail temporaire. Le contrat prévoyait que, dès le septième mois de travail, le délai de congé était d'un mois et que le droit aux indemnités en cas de maladie était de 180 jours. Selon un avenant du 5 août 1994, le salaire horaire brut a été fixé à 24 fr.
M. est tombé malade le 14 janvier 1995; sa capacité de travail est nulle depuis le 17 janvier 1995.
Par lettre du 24 mars 1995, T. S.A. a résilié le contrat de travail de M. avec effet au 30 avril 1995.
b) Le 11 mai 1995, l'Assurance X., auprès de laquelle T. S.A. a conclu un contrat d'assurance collective, a informé M. qu'elle lui verserait 180 indemnités journalières et que le droit du travailleur serait épuisé le 12 juillet 1995. M. a effectivement reçu les indemnités journalières dues jusqu'à cette date.
B.-
Par demande déposée le 18 août 1995 devant la juridiction genevoise des prud'hommes, M. a assigné T. S.A. en paiement de 61'236 fr. plus intérêts à 5% dès le 18 août 1995. Selon la demande, cette somme correspond à 540 jours d'indemnité de perte de gain, soit la différence entre, d'une part, la couverture de 720 jours prévue par l'art. 27 de la Convention collective nationale pour le secteur
BGE 124 III 126 S. 128
principal de la construction en Suisse (ci-après: CN) et, d'autre part, la couverture de 180 jours prévue par le contrat individuel de travail.
Par jugement du 31 octobre 1995, le Tribunal des prud'hommes de Genève a rejeté la demande.
Saisie d'un appel du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a confirmé ce jugement. Elle a considéré que l'employeur avait valablement résilié le contrat de travail avec effet au 30 avril 1995 et que les obligations de l'employeur ne pouvaient se prolonger au-delà de la couverture de 180 jours prévue dans le contrat individuel de travail.
C.-
M. recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut principalement à ce que l'arrêt de la Chambre d'appel soit annulé et à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer 61'236 fr. plus intérêts à 5% l'an, dès le 18 août 1995. Subsidiairement, il demande l'annulation de l'arrêt cantonal et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision, la défenderesse étant déboutée de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimée propose le rejet du recours et la confirmation de l'arrêt attaqué.
Le Tribunal fédéral admet partiellement le recours, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
La cour cantonale n'a pas exclu que le demandeur ait droit à 720 indemnités journalières selon l'art. 27 CN. Cependant, elle a considéré que la question n'était pas pertinente, parce que l'intéressé ne pouvait prétendre à de telles indemnités après la fin du contrat de travail.
Devant le Tribunal fédéral, le demandeur persiste à soutenir qu'il a droit aux indemnités prévues par la CN. Cette question doit être examinée d'emblée, car, à supposer que le travailleur ait tort sur ce point, le recours devrait être rejeté sans plus ample examen.
a) Selon l'art. 27 CN, les travailleurs soumis à la convention doivent être assurés collectivement par leur employeur pour une indemnité journalière en cas d'incapacité de travail attestée par un certificat médical. La couverture d'assurance doit naître le jour où le travailleur commence ou aurait dû commencer le travail en vertu du contrat. Après un jour de carence à la charge du travailleur, ce dernier
BGE 124 III 126 S. 129
a droit à une indemnité journalière de 80% de son salaire individuel, pendant 720 jours au minimum dans un espace de 900 jours consécutifs, conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie; en cas de maladie, il doit être libéré de l'obligation de payer les primes. Une fois sorti de l'assurance collective, il a la possibilité de continuer l'assurance à titre d'assuré individuel.
Cette disposition a été étendue du 1er janvier 1994 au 31 décembre 1994 par arrêté du Conseil fédéral du 16 septembre 1993 (FF 1993 III 515), puis, du 15 février 1995 au 31 mai 1995, par arrêté du Conseil fédéral du 26 janvier 1995 (FF 1995 I 393).
b) D'après l'art. 20 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. En l'espèce, le point à trancher est celui de savoir si, parmi les dispositions concernant le salaire au sens de cette loi, figurent celles relatives aux indemnités en cas de maladie.
aa) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte de la loi (
ATF 122 III 469
consid. 5a et les références).
bb) L'
art. 20 LSE
reprend le texte proposé par le Conseil fédéral dans son message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services (FF 1985 III 625). Selon le Conseil fédéral, les conditions de concurrence, en particulier dans la construction, souffrent de distorsion lorsqu'un bailleur de services peut placer, auprès d'un locataire de services, des travailleurs dont les conditions de travail ne sont pas conformes à la convention collective de la branche liant ce locataire. L'
art. 20 LSE
tend donc à rétablir des conditions de concurrence loyales, à tout le moins dans les branches auxquelles s'applique une
BGE 124 III 126 S. 130
convention collective ayant fait l'objet d'une décision d'extension. Le Conseil fédéral a renoncé à l'application de cette règle dans le cas des entreprises liées par une convention collective non étendue, car il estimait qu'on ne pouvait pas attendre des bailleurs de services qu'ils étudient les conditions de travail propres à chacun de leurs clients. En outre, la loi oblige le bailleur de services à respecter les conditions de travail applicables au locataire de services dans la seule mesure où elles touchent le salaire et la durée du travail, car il n'y a pas lieu de mettre le travailleur au bénéfice de prestations inhabituelles dans le domaine de la location de services, compte tenu de la nature particulière du contrat de travail (FF 1985 III 589/590; cf. également LUC THÉVENOZ, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987, p. 248).
Au cours des débats devant les Chambres fédérales, il a été proposé que les bailleurs de services appliquent aux travailleurs intérimaires les dispositions des conventions collectives étendues relatives non pas seulement au salaire et à la durée du travail, mais aux conditions de travail envisagées d'une manière générale (BO CN 1987 p. 205; BO CE 1988 p. 582; BO CN 1989 p. 255 et 1248). Cette proposition a, en définitive, été rejetée, mais on ne peut pas en déduire que le législateur ait voulu une interprétation stricte des termes "salaire" et "durée du travail", car, en refusant l'application aux travailleurs intérimaires de toutes les dispositions d'une convention collective étendue concernant les conditions de travail, il a surtout voulu éviter que ces travailleurs puissent se prévaloir de dispositions qui, par leur nature, sont étrangères à leur statut. C'est notamment ce qu'a déclaré le conseiller fédéral Delamuraz, en citant le cas du perfectionnement professionnel, des caisses de pension, des installations communes aux parties contractantes, des congés spéciaux pour jeunes et des plans sociaux (BO CN 1987 p. 208; BO CE 1988 p. 583; BO CN 1989 p. 257). Le conseiller national Allenspach a également expliqué qu'il ne s'agissait pas d'affaiblir le travailleur intérimaire, mais de tenir compte, en particulier, d'impératifs de praticabilité (BO CN 1989 p. 255).
A l'attention, entre autres destinataires, des entreprises de travail intérimaire, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (Ofiamt) a édité en 1991 un commentaire de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services. Selon ce document, les dispositions concernant le salaire, au sens de l'
art. 20 LSE
, sont notamment celles relatives au salaire en cas d'empêchement de travailler dû à une maladie, à un accident, à l'invalidité, au service militaire ou civil
BGE 124 III 126 S. 131
(Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, Directives et commentaires relatifs à la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services, à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services et à l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur les émoluments, commissions et sûretés en vertu de la loi sur le service de l'emploi, Berne 1991, p. 46/47). Cette opinion est suivie sans réserve par la doctrine (REHBINDER, Arbeitsvermittlungsgesetz, Zurich 1992, n. 3 ad
art. 20 LSE
, p.67; ANDREAS RITTER, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, thèse Zurich 1994, p. 150/151; LUC THÉVENOZ, La nouvelle réglementation du travail intérimaire, in: Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 32 et la note 70).
L'avis de l'Ofiamt agréé par la doctrine mérite d'être approuvé. Il est conforme, tout d'abord, au texte et à la systématique de la loi. Dans le code des obligations, le droit du travailleur en cas d'empêchement de travailler dû, notamment, à une maladie est réglé sous la rubrique "Salaire en cas d'empêchement de travailler" (cf. la note marginale précédant les art. 324 à 324b CO). En outre, les régimes dérogatoires, qui mettent en oeuvre une assurance perte de gain, sont prévus à l'
art. 324a al. 4 CO
, lequel traite du salaire en cas d'empêchement du travailleur. L'art. 27 ch. 3 CN précise d'ailleurs que les prestations de l'assurance-maladie sont considérées comme équivalentes au paiement du salaire au sens de l'
art. 324a CO
et libèrent l'employeur de ses obligations de ce chef.
De plus, une telle solution est conforme au but de la loi. En effet, le régime de la protection du travailleur contre la perte de gain en cas d'incapacité de travail est inclus dans les coûts salariaux. Or, c'est pour rendre loyales les conditions de concurrence sur ce plan (en particulier dans la construction), que le législateur a entendu obliger le bailleur de services à respecter les dispositions des conventions collectives étendues concernant le salaire. Il saute aux yeux que s'il était loisible au bailleur de services d'accorder au travailleur des droits inférieurs à ceux prévus par la convention collective de travail s'agissant du salaire en cas d'empêchement de travailler, cela provoquerait une sous-enchère salariale nuisible aux employeurs qui appliquent la convention collective à leurs propres travailleurs.
Enfin, comme la présente cause le montre avec éclat, la conclusion par l'employeur d'une assurance perte de gain en cas de maladie, au bénéfice d'un travailleur intérimaire, n'est nullement étrangère au statut de ce dernier, puisque la défenderesse a souscrit une telle assurance en faveur du demandeur. Que la couverture de
BGE 124 III 126 S. 132
l'assurance soit relativement longue n'a rien d'extraordinaire: le travailleur intérimaire a besoin d'être protégé contre la perte de gain aussi bien que le travailleur stable, même si les emplois qu'il occupe sont de relativement brève durée. On observera du reste qu'en l'espèce, lorsqu'il est tombé malade, le demandeur se trouvait engagé sur la base d'un contrat de durée indéterminée et qu'il occupait son poste depuis plus de sept mois.
c) Ainsi, comme le champ d'application de l'art. 27 CN était étendu par le Conseil fédéral, il incombait à la défenderesse d'assurer le demandeur, dès le premier jour de son emploi, contre la perte de gain résultant d'un empêchement de travailler pour cause de maladie; la police d'assurance devait garantir le versement d'indemnités journalières correspondant à 80% du salaire, pendant 720 jours dans une période de 900 jours consécutifs.
2.
a) A suivre la cour cantonale, qui se réfère à l'
ATF 113 II 259
, le droit aux indemnités de perte de gain prend fin avec la cessation des rapports de travail. Partant de cette prémisse, les juges cantonaux ont conclu que, même s'il avait eu droit au paiement de 720 indemnités en cas de maladie, le demandeur n'aurait pas pu s'en prévaloir, dès l'instant où le contrat de travail s'était éteint le 30 avril 1995. Le travailleur devait donc se contenter des prestations versées par l'assurance jusqu'au 12 juillet 1995.
Pour le demandeur, au contraire, le fait que les rapports de travail aient pris fin le 30 avril 1995 n'entraîne nullement l'extinction des droits qu'il peut tirer de l'art. 27 CN.
b) Selon la jurisprudence citée par la Chambre d'appel, d'une manière générale, en cas d'incapacité de travail, le droit au salaire cesse en même temps que les rapports contractuels, sauf accord contraire exprès (
ATF 113 II 259
consid. 3). Toutefois, la jurisprudence a déjà admis que, lorsqu'il se voit reconnaître, en cas d'incapacité de travail, un droit à des indemnités versées par une assurance pendant une longue période, sans restriction d'aucune sorte, le travailleur peut de bonne foi comprendre qu'il bénéficiera de cette couverture même si le contrat de travail prend fin avant l'épuisement de son droit aux indemnités (arrêt du 11 septembre 1995 dans la cause 4C.196/1995, consid. 4, in: SJ 1996 p. 373; dans le même sens, s'agissant précisément du cas dans lequel le travailleur est au bénéfice d'une assurance perte de gain: BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 10a ad
art. 324a CO
, p. 155; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 34 ad art. 324a/b CO, p. 176; JÖRG MATHIAS ZINSLI, Krankheit im Arbeitsverhältnis,
BGE 124 III 126 S. 133
thèse Zurich 1992, p. 102). Or, c'est ce qui s'est produit en l'espèce. La couverture prévue par la convention nationale s'étendait sur 720 jours d'incapacité sur une période de 900 jours, sans aucune restriction. Une telle protection n'aurait guère de sens si l'employeur pouvait en priver le travailleur en lui donnant son congé. En conséquence, la résiliation du contrat de travail par la défenderesse, avec effet au 30 avril 1995, n'entame en rien le droit du demandeur d'obtenir réparation du préjudice résultant du fait que son employeur ne l'a pas mis au bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention nationale.
3.
Certes, lorsque le demandeur est tombé malade le 14 janvier 1995, la convention nationale n'était plus étendue, puisque l'extension a perdu ses effets durant une courte période, du 1er janvier au 14 février 1995. Cette circonstance n'a toutefois pas d'incidence sur les obligations de l'employeur. En effet, selon la convention collective, la défenderesse était tenue d'assurer le demandeur dès le premier jour d'emploi; c'est parce qu'elle n'a pas satisfait à cette obligation lors de l'engagement que, le 14 janvier 1995, le demandeur n'a pas pu bénéficier d'une couverture d'assurance conforme à la convention collective. En outre, à supposer que la défenderesse eût voulu, du 1er janvier au 14 février 1995, priver son salarié du bénéfice d'une assurance collective conforme à la convention, l'intéressé aurait eu le droit de passer dans l'assurance individuelle de la caisse en conservant la même couverture, tout en se trouvant libéré de l'obligation de payer des primes (art. 27 ch. 1 CN). L'omission de la défenderesse est donc bien en relation de causalité avec le préjudice supporté par le demandeur.
4.
Lorsqu'il omet de conclure une assurance au bénéfice du travailleur alors qu'il s'y est obligé, l'employeur doit réparer le préjudice subi par l'intéressé. Il doit lui verser les montants que l'assurance aurait payés (
ATF 115 II 251
consid. 4b).
Ainsi, la défenderesse est tenue de verser au demandeur les montants que l'assurance eût acquittés. L'arrêt attaqué doit donc être annulé. Mais comme il ne contient pas les indications nécessaires, il y a lieu de retourner le dossier à l'autorité cantonale, pour qu'elle se prononce sur ce point (
art. 64 al. 1 OJ
). A cette fin, elle déterminera le montant de l'indemnité journalière qu'eût versé l'assurance et le multipliera par 720 (art. 27 ch. 1 CN). Elle déduira du montant ainsi obtenu les sommes versées par la défenderesse ou son assurance en rapport avec l'incapacité de travail du demandeur, qui a commencé le 14 janvier 1995.
BGE 124 III 126 S. 134
La cour cantonale a mis à la charge du demandeur la totalité de l'émolument d'appel, dont on ignore la quotité. Vu l'issue du litige, l'autorité cantonale statuera également à nouveau sur ce point.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 II 239
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juni 1967 i.S. Fleischli gegen Denzler

regeste:
Regeste
Haftung des Notars aus Beurkundung eines Grundstückkaufs.
Widerrechtliches Verhalten des Notars, der im Kaufvertrag auf bestehende Grundpfandrechte hinweist, sie aber im einzelnen nicht aufführt und auch nicht den Gesamtbetrag der Belastung angibt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 93 II 239 S. 239
A.-
Jakob Denzler beurkundete am 27. August 1963 als Notar des Kreises Stäfa einen Kaufvertrag zwischen der Sponda Wohnbau AG. als Verkäuferin und August Fleischli als Käufer, über die beiden in Uerikon-Stäfa, im unteren Schooren gelegenen Grundstücke Kat. No. 6967 und 6968. Der Kaufpreis für beide Grundstücke wurde auf Fr. 340'000.-- festgesetzt, woran Fleischli der Sponda AG. am Tage der Beurkundung eine Anzahlung von Fr. 80'000.-- leistete. Der Rest von Fr. 260'000.-- sollte bei der Eigentumsübertragung bezahlt werden. In den "weiteren Bestimmungen" des Kaufvertrages wurde u.a. folgendes vereinbart:
"6. Das Vorliegen der Baubewilligung ist Voraussetzung für die Eigentumsübertragung.
Sollte keine Baubewilligung erteilt werden, ist die Anzahlung von Fr. 80'000.-- (Franken achtzigtausend) durch die SPONDA an den Käufer A. Fleischli zurückzuerstatten.
7. Die Verkäuferin hat die Grundstücke pfandfrei an den Käufer zu übertragen. Sie ist für die Ablösung bestehender Hypotheken besorgt.
BGE 93 II 239 S. 240
8. Der Käufer verzichtet für heute auf Sicherstellung für die geleistete Kaufsanzahlung von Fr. 80'000.--(Franken achtzigtausend).
9. Vollzugsbeschränkungen: 1. Die bestehenden Grundpfandrechte sind abzulösen und zu löschen...".
Zur Zeit des Abschlusses und der Beurkundung dieses Kaufvertrages lasteten auf dem Grundstück Kat. No. 6967 vier Grundpfandrechte im Gesamtbetrage von Fr. 185'290.--. Notar Denzler führte sie im Kaufvertrag weder einzeln auf noch erwähnte er den Gesamtbetrag der Belastung.
Die Baubewilligung wurde in der Folge nicht erteilt. Die Sponda Wohnbau AG. war jedoch nicht in der Lage, Fleischli die anbezahlten Fr. 80'000.-- und zwei weitere Beträge von je Fr. 2500.-- zurückzuerstatten, da am 24. November 1964 der Konkurs über sie eröffnet wurde. Das Verfahren wurde am 17. Dezember 1964 mangels Aktiven eingestellt.
B.-
Am 16. Juni 1965 klagte Fleischli beim Bezirksgericht Meilen gegen Denzler auf Zahlung von Fr. 80'000.-- nebst 5% Zins seit 27. August 1963 und Fr. 5000.-- nebst 5% Zins seit 7. November 1963 und behielt sich das Nachklagerecht vor.
Der Kläger machte geltend, der Beklagte habe pflichtwidrig unterlassen, die genaue grundpfändliche Belastung der in Frage stehenden Grundstücke in den Kaufvertrag aufzunehmen. Ferner habe er ihn über die bestehende Grundpfandbelastung nicht aufgeklärt und über die Tragweite der Ablösungsverpflichtung und über ihre Tauglichkeit zur Sicherung der von ihm geleisteten Anzahlung von Fr. 80'000.-- nicht unterrichtet. Bei Kenntnis der genauen Belastung hätte er der Sponda Wohnbau AG. weder die Anzahlung von Fr. 80'000.-- geleistet, noch die beiden "Darlehen" von je Fr. 2500.-- gewährt. Mindestens in diesem Umfange sei er durch das schuldhafte und rechtswidrige Verhalten des Beklagten geschädigt worden.
Das Bezirksgericht Meilen wies die Klage am 2. Juni 1966 ab. Gegen diesen Entscheid appellierte der Kläger an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 3. November 1966 die Klage ebenfalls abwies.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
BGE 93 II 239 S. 241
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt, fehlt es an einer kantonalen Vorschrift, die den Notar verpflichten würde, die genaue grundpfändliche Belastung eines Grundstückes im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag anzugeben.
Die Vorinstanz hat die Frage einer entsprechenden Beurkundungspflicht des Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts geprüft und verneint. Das wird vom Kläger unter Hinweis auf
BGE 90 II 274
ff. als Verletzung "eidgenössischer Vorschriften über die öffentliche Beurkundung" gerügt.
Der angerufene Entscheid erklärt, das kantonale Recht regle die Pflichten der Urkundsperson nicht abschliessend; den Urkundspersonen, die ein beurkundungspflichtiges Geschäft des Bundeszivilrechtes beurkunden, würden ausserdem kraft Bundesrechts gewisse Pflichten auferlegt. Diese ergäben sich für gewisse Fälle aus ausdrücklichen Bestimmungen des Bundesrechts (vgl.
Art. 499 ff. ZGB
über die letztwillige Verfügung, die auch für den Erb- und den Verpfründungsvertrag gelten) und im übrigen aus dem Begriff der öffentlichen Beurkundung, welcher, soweit das Bundesrecht diese Form fordert, trotz dem Fehlen einer bundesgesetzlichen Umschreibung dem Bundesrecht angehöre. Nach diesem beurteile sich, was unter der öffentlichen Beurkundung zu verstehen sei und welchen Mindestanforderungen sie zu genügen habe.
Das Bundesgericht vertritt im zitierten Entscheid die Auffassung (S. 282/83), im Falle eines Verkaufes sei es für die Vertragsparteien, namentlich für den Käufer, von grosser Bedeutung, welche Grundpfandrechte eine Liegenschaft belasten. Die unrichtige Darstellung der Grundpfandbelastung im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag bilde also einen klaren Verstoss gegen die Pflichten, die der Urkundsperson nach Bundesrecht obliegen.
Die Vorinstanz hat die vom Beklagten unterlassene Beurkundung der einzelnen Pfandrechte deshalb nicht als Pflichtverletzung betrachtet, weil sich der vorliegende Fall vom Tatbestand des zitierten Entscheides wesentlich unterscheide. Während im Falle
BGE 90 II 274
ff. der Kaufpreis durch Übernahme der Grundpfandschulden und durch Verrechnung von Fr. 40'000.-- zu tilgen war, habe sich hier die Verkäuferin, die Sponda Wohnbau AG., verpflichtet, die Grundstücke
BGE 93 II 239 S. 242
pfandfrei auf den Käufer zu übertragen und für die Ablösung bestehender Pfandrechte besorgt zu sein. Zudem habe der Beklagte in der öffentlichen Urkunde nicht eine bewusst unrichtige Feststellung getroffen, und er habe die Verpflichtung der Verkäuferin zur Löschung der Grundpfandrechte nicht unerwähnt gelassen, sondern sie in Ziff. 7 und 9 des Kaufvertrages festgehalten.
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die in
BGE 90 II 274
ff. aufgestellten Beurkundungspflichten des Notars drängten sich im damals beurteilten Fall auf. Die Grundpfandschulden waren vom Erwerber zu übernehmen und mussten daher als Bestandteil des Kaufpreises gleich wie dieser genau bestimmt werden. Dieses Erfordernis war jedoch im vorliegenden Fall weder im Interesse der Parteien, noch zum Schutze des Klägers geboten, sondern es genügte, dass der Beklagte in der Urkunde die Pflicht der Verkäuferin zur Ablösung der Pfandrechte auf den Zeitpunkt der grundbuchlichen Fertigung erwähnte. Die fehlenden Angaben über die Grundpfandbelastung hatten - im Gegensatz zu
BGE 90 II 274
ff. - auch keine grundbuchtechnischen Nachteile zur Folge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. November 1966 bestätigt.


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Urteilskopf
81 I 22
5. Arrêt du 9 mars 1955 dans la cause Hoegger & Cie SA contre Département des finances du Canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung; Stempelabgaben.
Art. 46 Abs. 2 BV
ist auch anwendbar auf Stempelabgaben, die nach dem beurkundeten Wert bemessen werden. Zur Besteuerung berechtigt ist der Kanton, auf dessen Gebiet die Urkunde errichtet worden ist, gleichgültig wo der Vertrag geschlossen worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 81 I 22 S. 22
A.-
La loi neuchâteloise du 9 février 1935 concernant les mesures destinées à améliorer la situation financière de l'Etat contient diverses règles au sujet du droit de timbre. Elle institue notamment un timbre proportionnel, "dont le montant varie d'après la valeur constatée par l'écrit". Ce timbre proportionnel, qui est de 10 ct. par 100 fr. ou fraction de 100 fr., doit être apposé en particulier sur "tout contrat ou convention quelconques, à l'exception des actes de transfert immobilier et de constitution de droits réels payant les lods" (cf. art. 67, 68 et 69). D'autre part, le règlement neuchâtelois d'exécution des dispositions légales cantonales sur les droits de timbre, du 12 juillet 1938, prévoit que les actes créés hors du canton sont soumis au droit de timbre avant tout usage dans le canton. Toutefois, si ces actes ont déjà été soumis à un droit de timbre proportionnel dans un autre canton, le montant de ce droit est déduit de celui qui est dû à l'Etat de Neuchâtel (art. 3).
BGE 81 I 22 S. 23
B.-
Le 15 octobre 1954, un représentant de la maison C. Hoegger & Cie SA, fabrique de machines à Gossau (St-Gall), a passé, à Fleurier, avec Henri Huguenin, boucher, un contrat de vente relatif à un poussoir à pression d'huile et à une machine à pétrir valant 6600 fr. et qui devaient être installés dans une succursale de l'acheteur, à Môtiers.
Le contrat réserve "la confirmation par écrit de la direction du fournisseur". Cette confirmation est intervenue par lettre expédiée le 21 octobre 1954 par la direction de Hoegger & Cie SA, à Gossau.
Le contrat prévoit d'autre part que "le vendeur se réserve la propriété de la chose livrée jusqu'au paiement complet du prix de vente". Le 27 octobre 1954, Hoegger & Cie SA a fait inscrire ce pacte de réserve de propriété dans le registre tenu par l'office des poursuites de Môtiers. L'office a réclamé un émolument de 17 fr. 60 comprenant notamment un droit de timbre proportionnel de 6 fr. 60 sous déduction de 0 fr. 40 représentant le timbre acquitté par Hoegger & Cie SA dans le canton de St-Gall. La maison Hoegger & Cie SA a payé l'émolument demandé. Toutefois, le 2 novembre 1954, elle a réclamé la somme de 6 fr. 20 à l'office des poursuites de Môtiers, auquel elle a reproché d'avoir violé la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de double imposition en exigeant le paiement d'un droit de timbre proportionnel. Le 3 novembre 1954, l'office a rejeté cette réclamation en faisant valoir que le timbre proportionnel réclamé avait été prélevé conformément aux dispositions légales en vigueur dans le canton de Neuchâtel. Le 6 novembre 1954, Hoegger & Cie SA a recouru au Département des finances du canton de Neuchâtel en exposant que la décision de l'office était contraire à l'interdiction de la double imposition. Le 10 novembre 1954, le Département des finances a rejeté le recours et confirmé la décision de l'office.
C.-
La société Hoegger & Cie attaque la décision du Département des finances par la voie d'un recours de droit
BGE 81 I 22 S. 24
public pour violation de l'art. 46 al. 2 Cst. Elle conclut à l'annulation des décisions prises par le Département des finances le 10 novembre 1954 et par l'office le 3 novembre 1954, au remboursement de la somme de 6 fr. 20 et à l'annulation de diverses dispositions de la loi neuchâteloise du 9 février 1935 et du règlement d'exécution du 12 juillet 1938. Son argumentation sera reprise pour autant que de besoin dans les considérants de droit du présent arrêt.
Le Département des finances du canton de Neuchâtel conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà admis, le droit de timbre proportionnel à la valeur constatée dans un acte écrit est un impôt auquel s'applique l'art. 46 al. 2 Cst. (RO 71 I 325, 72 I 10, 85). Il frappe le rapport juridique documenté par l'acte; c'est ce rapport qui est imposé à travers la pièce. Mais comme ne sont imposés que les rapports juridiques qui font l'objet d'un acte, le pouvoir de prélever l'impôt prend naissance avec la rédaction du document seulement. Il appartient dès lors exclusivement au canton sur le territoire duquel ce document a été créé (RO 72 I 85), c'est-à-dire où le contrat a été rédigé et signé. La jurisprudence n'attache pas d'importance en revanche au lieu où le contrat a été conclu.
En l'espèce, la pièce constatant le contrat de vente a été établie et signée par l'acheteur et le représentant du vendeur à Fleurier, dans le canton de Neuchâtel. Cela résulte notamment du préambule de la lettre que la recourante a écrite à Henri Huguenin le 21 octobre 1954. Il s'ensuit que la souveraineté fiscale appartient au canton de Neuchâtel.
La recourante objecte, il est vrai, que, d'après l'acte lui-même, une confirmation écrite de sa part était nécessaire et que cette confirmation est intervenue à Gossau. Cependant cet argument ne peut être retenu. La réserve relative à "la confirmation par écrit de la direction du fournisseur" n'a rien à voir avec l'établissement du document.
BGE 81 I 22 S. 25
Elle concerne les modalités de la conclusion du contrat, lesquelles, précisément, ne jouent pas un rôle décisif dans la délimitation des souverainetés fiscales de deux cantons.
La recourante fait également valoir que le contrat a été conclu à Gossau. Toutefois ce moyen ne peut être retenu non plus puisque le lieu où le contrat a été conclu est sans importance.
Du moment que le pouvoir de prélever l'impôt appartenait au canton de Neuchâtel, les autorités de ce canton pouvaient, conformément aux art. 58 et 59 de la loi du 9 février 1935, réclamer le droit de timbre à la recourante, qui était "partie à l'acte" et l'invoquait "devant un officier public". L'arrêt RO 72 I 85 ne s'y opposait pas car il concerne une espèce où la souveraineté fiscale avait été reconnue à un autre canton que celui qui avait prélevé l'impôt, ce qui n'est pas le cas ici.
2.
La recourante soutient en outre que certaines dispositions de la loi neuchâteloise du 9 février 1935 et du règlement d'exécution du 12 juillet 1938 sont incompatibles avec l'art. 46 al. 2 Cst. Elle est recevable à le faire puisqu'elle agit à l'occasion d'un cas particulier où l'autorité a fait usage de ces dispositions (RO 80 I 137). Mais son recours sur ce point doit être rejeté, l'application de ces textes ne conduisant pas en l'occurrence à une double imposition contraire à l'art. 46 al. 2 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours.


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Urteilskopf
109 IV 111
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 1983 i.S. M. gegen B., Firma EBO S.à r.l. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 159 StGB
; ungetreue Geschäftsführung.
Der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft verletzt seine Treuepflicht auch dann, wenn sich seine schädigenden Dispositionen direkt und ausschliesslich auf die Vermögensinteressen der Muttergesellschaft auswirken.

text:
Erwägungen
ab Seite 112
BGE 109 IV 111 S. 112
Aus den Erwägungen:
2.
In der Beschwerdebegründung wird gegen die Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsführung sodann eingewendet, die Gewinnabschöpfung durch die BAKO-Anstalt habe keine Schädigung der EBO France zur Folge haben können, weil diese Gewinne - nach der vorherigen Geschäftsabwicklung - nicht der Tochtergesellschaft, sondern direkt der Muttergesellschaft (EBO AG Adliswil) zugeflossen wären; auch wenn M. als Geschäftsführer der EBO France betrachtet werde, so könne er somit durch das inkriminierte Vorgehen seine Pflicht, für das Vermögen dieser Gesellschaft zu sorgen, nicht verletzt haben; bei der schweizerischen EBO AG aber habe er im Zeitpunkt der inkriminierten Überweisungen keine Geschäftsführerfunktion mehr gehabt.
a) Als Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft, die nach ihrer Zweckbestimmung im Interesse der Muttergesellschaft arbeiten soll, durfte M. selbstverständlich Gewinne durch die Muttergesellschaft direkt abschöpfen lassen. Zur Geschäftsführerpflicht gehört in dieser Situation auch die Erzielung jener Gewinne, welche abmachungsgemäss direkt durch die Muttergesellschaft eingezogen werden und daher gar nie in die Kasse der Tochtergesellschaft fliessen. Der Umfang der Treuepflicht des Geschäftsführers einer Tochtergesellschaft kann nach der ratio legis von
Art. 159 StGB
nicht davon abhängen, ob der Ertrag bei der Tochtergesellschaft bleibt oder ob er vorweg (wie im Falle der EBO France) oder nachträglich (bei periodischen Abschlüssen) an die Muttergesellschaft geht. Unter dem Aspekt der Treuepflicht steht ausser Zweifel, dass der Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft auch insoweit für das Vermögen seiner Firma sorgen muss, als dieses Vermögen direkt oder indirekt der Muttergesellschaft zufliesst. Lässt er - wie im vorliegenden Fall - die an sich der Muttergesellschaft zukommenden Gewinne an eine von ihm beherrschte Firma gehen, um diese Mittel so der Muttergesellschaft zu entziehen, so verstösst er damit in krasser Weise gegen seine Treuepflicht und schädigt
BGE 109 IV 111 S. 113
Vermögensinteressen, für die er zu sorgen verpflichtet ist. Dem Geschäftsführer einer Tochtergesellschaft ist in diesem Sinne nicht nur die Sorge für das Vermögen dieser Tochtergesellschaft anvertraut, sondern er hat auch für die Vermögensinteressen der Muttergesellschaft zu sorgen, soweit sich dies aus der Organisation und dem Zweck der Tochtergesellschaft ergibt. Ziel der Gründung einer Tochtergesellschaft ist ja oft gerade die Wahrnehmung von (finanziellen) Interessen der Muttergesellschaft. Dass der Beschwerdeführer durch das ihm zur Last gelegte Vorgehen unter Einschaltung der BAKO-Anstalt seine Geschäftsführerpflicht verletzte, kann nicht ernstlich bezweifelt werden. Die Auswirkung dieser Untreue war eine Beeinträchtigung der Vermögensinteressen, für die er (als Geschäftsführer) zu sorgen hatte. Die strafrechtliche Verantwortung wird dadurch nicht tangiert oder gar aufgehoben, dass die Mittel, welche M. sich aneignete, bei korrekter Geschäftsabwicklung vermutlich direkt von der Muttergesellschaft abgeschöpft und nicht durch die Tochtergesellschaft eingenommen worden wären. Die Regelung finanzieller Beziehungen zwischen Muttergesellschaft und Tochtergesellschaft ändert an der Treuepflicht des Geschäftsführers nichts; sein pflichtwidriges, Schaden verursachendes bzw. Gewinn verhinderndes Verhalten ist vom Obergericht zu Recht unter
Art. 159 StGB
subsumiert worden.


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Urteilskopf
108 II 393
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Juni 1982 i.S. X. und Y. gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Familienstiftung (
Art. 335 ZGB
).
Eine Familienstiftung, deren Zweck es ist, ein ihr gehörendes Landhaus und weitere Vermögenswerte den Familienangehörigen des Stifters zu erhalten, ist unzulässig, auch wenn das Haus nicht nur als Ferienhaus, sondern auch als Zufluchtsstätte für Notzeiten dienen soll.

text:
Erwägungen
ab Seite 394
BGE 108 II 393 S. 394
Aus den Erwägungen:
6.
Nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
kann ein Vermögen mit einer Familie dadurch verbunden werden, dass zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder zu ähnlichen Zwecken eine Familienstiftung errichtet wird. Nach Absatz 2 der gleichen Bestimmung ist die Errichtung von Familienfideikommissen nicht mehr gestattet.
a) Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die im Gesetz enthaltene Aufzählung der Zwecke, zu denen Familienstiftungen errichtet werden dürfen, abschliessend. Diese Zwecke stimmen darin überein, dass den zum Kreise der Begünstigten gehörenden Familienangehörigen in bestimmten Lebenslagen (im Jugendalter, bei Gründung eines eigenen Hausstandes oder einer eigenen Existenz, im Falle von Not) zur Befriedigung der daraus sich ergebenden besonderen Bedürfnisse Hilfe geleistet werden soll. Unter den in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
erwähnten "ähnlichen Zwecken" können nur solche gemeint sein, die ebenfalls darin bestehen, den Familiengliedern in bestimmten Lebenslagen jene materielle Hilfe zu gewähren, die unter den gegebenen Umständen als nötig oder wünschbar erscheint. Den Familienangehörigen ohne besondere Voraussetzungen dieser Art den Genuss des Stiftungsvermögens oder der Erträgnisse desselben zu verschaffen, ist nach dem Gesetz nicht zulässig. Sogenannte Unterhalts- oder Genussstiftungen sind deshalb nach der Rechtsprechung ungültig. Familienstiftungen, die den Begünstigten Vorteile aus dem Stiftungsvermögen ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen einfach deshalb zukommen lassen, um ihnen eine höhere oder angenehmere Lebenshaltung zu gestatten, widersprechen dem Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen (
BGE 93 II 448
ff. E. 4 mit Hinweisen; RIEMER,
BGE 108 II 393 S. 395
Systematischer Teil, N. 142). Diese Rechtsprechung hat in der neueren Literatur einhellige Zustimmung gefunden (vgl. die Zitate bei RIEMER, Syst. Teil, N. 141), und es besteht kein Anlass, sie in Frage zu stellen.
b) In
BGE 93 II 451
E. 4b hatte das Bundesgericht zu entscheiden, ob es einen nach
Art. 335 Abs. 1 ZGB
zulässigen Stiftungszweck darstelle, eine Burgliegenschaft zu erhalten, um den Familiengliedern und ihren Gästen dadurch zeitweise den Aufenthalt an einem schönen Ort in einer im wahren Sinne feudalen Behausung zu ermöglichen und ihnen das mit der Stellung von Burgherren verbundene Ansehen zu verschaffen. Das Gericht verneinte dies, da es an einer besonderen, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfenden Voraussetzung fehle.
c) Nach der durch einen Nachtrag präzisierten Siftungsurkunde besteht der Zweck der beklagten Stiftung im Erwerb eines Grundstücks ... und der Errichtung eines Landhauses daselbst sowie in der Erhaltung dieses Eigentums und anderer Vermögenswerte zugunsten der Familienangehörigen und Nachkommen der Familie... Die Art der Benützung des Landhauses durch die Begünstigten wird in der Stiftungsurkunde und ihrem Nachtrag selbst nicht geregelt. Bezüglich der Berechtigung im allgemeinen wird hingegen auf ein vom Stiftungsrat zu erlassendes und jederzeit abänderbares Stiftungsreglement verwiesen. In Ziffer 4 dieses Reglements wird bestimmt, der Stiftungsrat könne auch einen gewissen Turnus in bezug auf die Bewohnung des Chalets festsetzen, und zwar in der Weise, dass jedes Glied der Familie oder seine Nachfolgerschaft gleichmässig zu berücksichtigen sei.
Aus der Stiftungsurkunde ergeben sich somit keinerlei besondere, an bestimmte Lebenslagen anknüpfende Voraussetzungen für die Erlangung eines Vorteils aus dem Stiftungsvermögen. Der Stiftungszweck beschränkt sich vielmehr auf die blosse Erhaltung bestimmter Vermögenswerte zugunsten der Angehörigen und Nachkommen der Familie des Stifters. Diese Zweckumschreibung läuft auf eine unzulässige Unterhalts- oder Genussstiftung im Sinne der dargestellten Rechtsprechung hinaus. Da bezüglich der Rechte der Begünstigten am Stiftungsvermögen lediglich auf ein jederzeit abänderbares Reglement verwiesen wird, ist der von den Begünstigten selber zu bestellende Stiftungsrat völlig frei, durch entsprechende Ausgestaltung des Stiftungsreglements den Genuss am Stiftungsvermögen nach seinem Gutdünken zu ordnen. Es besteht deshalb rechtlich keine Gewähr dafür, dass das Stiftungsvermögen
BGE 108 II 393 S. 396
nicht zu einem nach
Art. 335 ZGB
verpönten Zweck verwendet wird. Allein schon dieser Grund muss zur Nichtigerklärung der beklagten Stiftung führen. Aber auch wenn zur näheren Bestimmung des Stiftungszwecks auf das Stiftungsreglement abgestellt werden wollte, was angesichts seiner jederzeitigen Abänderbarkeit nicht unproblematisch ist, würde sich an der Rechtslage nichts ändern. Nach diesem Reglement steht jedem Familienglied oder seinen Nachfolgern ein gleicher Anspruch auf die Benützung des Chalets zu, und zwar voraussetzungslos. Eine solche Genussberechtigung fällt nicht unter die im Gesetz als zulässig bezeichneten Zwecke einer Familienstiftung.
Die Beklagte ist nach dem Gesagten als unzulässige Familienstiftung zu betrachten. Daran vermag nichts zu ändern, dass für die Auslegung einer Stiftungsurkunde nach der Rechtsprechung nicht die Regeln für die Auslegung von Verträgen, insbesondere die Vertrauenstheorie, heranzuziehen sind, sondern dass eine solche Urkunde vielmehr wie eine letztwillige Verfügung nach dem Willen des Urhebers auszulegen ist (
BGE 93 II 444
mit Hinweisen). Auch die Auslegung nach dem Willen des Verfügenden setzt nämlich voraus, dass dieser Wille in irgend einer, wenn auch vielleicht noch so unvollkommenen Weise in der Urkunde Ausdruck gefunden hat. Andernfalls würde auf dem Wege der Auslegung etwas in die Urkunde hineininterpretiert, was nicht darin steht. Dies würde dem Formerfordernis widersprechen, von dem nicht nur die Gültigkeit einer letztwilligen Verfügung, sondern nach
Art. 81 Abs. 1 ZGB
auch diejenige einer zu Lebzeiten des Stifters errichteten Stiftung abhängt (vgl.
BGE 104 II 340
E. 2c;
BGE 101 II 33
f. E. 2 mit Hinweisen;
BGE 83 II 435
f. mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall bietet die Stiftungsurkunde nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass die Rechte der Begünstigten am Stiftungsvermögen von Voraussetzungen abhängig gemacht werden wollten, die allenfalls den Erfordernissen des
Art. 335 Abs. 1 ZGB
genügen könnten. Würde daher auf Grund von ausserhalb der Stiftungsurkunde liegenden Umständen angenommen, der Wille des Stifters sei in Wirklichkeit darauf gerichtet gewesen, die Genussberechtigung am Stiftungsvermögen von bestimmten Voraussetzungen abhängig zu machen, so würde man etwas in diese Urkunde hineinlesen, das darin keinen Ausdruck gefunden hat. Die Beklagte ist demzufolge ungeachtet dessen, welches der wirkliche Wille des Stifters war, als ungültige Familienstiftung zu betrachten.
d) Selbst wenn entgegen den vorstehenden Ausführungen auf
BGE 108 II 393 S. 397
Grund ausserhalb der Stiftungsurkunde liegender Tatsachen ermittelt werden wollte, welche Art von Genussberechtigung dem Stifter bei Errichtung der Beklagten wirklich vorschwebte, könnte die Zulässigkeit des auf diese Weise ergänzten Stiftungszwecks nicht bejaht werden. Würde in Übereinstimmung mit der Beklagten angenommen, der Stifter habe mit der Errichtung der Familienstiftung für seine Angehörigen und deren Nachkommen eine Zufluchtsstätte für Notzeiten schaffen wollen, so hätte es sich dabei nur um eine von zwei Möglichkeiten der Chaletbenützung handeln können. Näher lag schon zur Zeit der Stiftungserrichtung die Verwendung des Chalets für Ferienzwecke. Es ist unbestritten, dass die Liegenschaft bereits in der Zeit des zweiten Weltkrieges mindestens teilweise zu diesem Zweck gebraucht wurde und in der Folge sogar ausschliesslich. Dass dem Stifter selber von allem Anfang an die Benützung des Landhauses ... als Ferienhaus nicht fern lag, geht aus dem von ihm in seiner Eigenschaft als Stiftungsrat erlassenen Reglement vom 7. Mai 1942 hervor. Die in Ziffer 4 dieses Reglements vorgesehene Möglichkeit, dass der Stiftungsrat einen gewissen Turnus für die Bewohnung des Chalets festsetzen könne, und zwar unter Wahrung des Anspruchs auf gleichmässige Berücksichtigung jedes Familiengliedes oder seiner Nachfolger, konnte, wie auch die Beklagte einräumt, nur auf die Benützung des Hauses zu Ferienzwecken zugeschnitten sein.
Den Angehörigen einer Familie ein Ferienhaus in schöner Umgebung zu möglichst gleichmässiger Benützung zur Verfügung zu stellen, fällt eindeutig nicht unter einen der in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
als zulässig bezeichneten Zwecke einer Familienstiftung. Das Verbringen von Ferien in einem Chalet ... kann nicht als eine Hilfeleistung betrachtet werden, die im Sinne der dargestellten Rechtsprechung an eine bestimmte Lebenslage anknüpft. Ferien gehören heutzutage für jedermann zum normalen Leben. Wenn eine Familienstiftung dafür ein Landhaus in einer schönen Gegend zur Verfügung stellt, leistet sie deshalb einen allgemeinen Beitrag zur Verbesserung des Lebensniveaus einer Familie. Von einer besonderen Voraussetzung im Sinne von
Art. 335 Abs. 1 ZGB
, von der die Leistung einer Familienstiftung abhängig sein muss, kann hier somit keine Rede sein.
Dient bereits diese sich aus dem Stiftungsreglement ergebende Benützungsart des Chalets keinem der in
Art. 335 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen Zwecke, erübrigt es sich, die Frage der Zulässigkeit der von der Beklagten in den Vordergrund gestellten
BGE 108 II 393 S. 398
Verwendungsart des Hauses als Zufluchtsstätte noch näher zu prüfen. Der Ferienhauscharakter des Chalets ist sowohl nach dem Stiftungsreglement wie auch nach dem bisherigen Gebrauch derart ausgeprägt, dass jene andere Verwendungsmöglichkeit in den Hintergrund tritt.


header:
Urteilskopf
114 IV 162
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1988 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
("befördern").
Wer eine Autofahrt unternimmt, bei der Mitfahrer für ihn ersichtlich und auch in seinem eigenen Interesse das ausschliessliche Ziel haben, Betäubungsmittel zu erwerben und zu sich nach Hause zu bringen, macht sich der Beförderung der eingekauften Drogen schuldig, auch wenn die Mitfahrer die Betäubungsmittel auf sich tragen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 114 IV 162 S. 162
S. beteiligte sich 1984 am Handel mit etwa 300 g Kokain, indem er bei drei Fahrten ins Tessin und nach Italien seinen Personenwagen und sich selber als Chauffeur zur Verfügung stellte. Während der Verhandlungen wartete er in einem Restaurant. Anschliessend fuhr er mit den Beteiligten, die die Drogen auf sich trugen, in die Schweiz zurück. Als Gegenleistung erhielt er etwas Kokain. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach S. am 26. August 1987 u.a. des Beförderns von Betäubungsmitteln schuldig. Die dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
BGE 114 IV 162 S. 163
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz stellte fest, die Handlung des Beschwerdeführers habe den objektiven Tatbestand des unbefugten Beförderns von Betäubungsmitteln erfüllt und stelle nicht irgendeinen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag zur Tat eines Dritten dar.
Dieser Auffassung widerspricht der Beschwerdeführer mit dem Hauptargument, das Transportieren von Personen, die Drogen auf sich tragen, erfülle den Straftatbestand der Drogenbeförderung nicht, sondern stelle nur Gehilfenschaft dar.
a) Dem kann nicht zugestimmt werden. Wer eine Autofahrt unternimmt, bei der Mitfahrer für ihn ersichtlich und auch in seinem eigenen Interesse das ausschliessliche Ziel haben, Betäubungsmittel zu erwerben und zu sich nach Hause zu bringen, macht sich der Beförderung der eingekauften Drogen i.S. von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
schuldig. Sein Verhalten ist dann, wenn die Mitfahrer die Betäubungsmittel bei der Rückreise auf sich tragen, nicht anders zu beurteilen, als wenn er allein mit dem Auto, in welchem die eingekauften Drogen versteckt worden sind, heimfährt. Diese Betrachtungsweise entspricht auch der Absicht des Gesetzgebers, der möglichst alle im Zusammenhang mit dem Handel von Betäubungsmitteln stehenden Handlungen bestraft wissen wollte.
Gehilfenschaft liegt demgegenüber nicht vor. Das Befördern stellt einen selbständigen Tatbestand dar. Ausschliesslich der Beschwerdeführer lenkte den Wagen und beförderte somit die bei den Mitfahrern befindlichen Betäubungsmittel in eigener Person auf der ganzen Strecke.
b) Was in der Beschwerde vorgebracht wird, dringt nicht durch. Auch bei der im vorliegenden Urteil vertretenen Auffassung bleibt Gehilfenschaft zu Betäubungsmittelvergehen möglich (vgl. z.B.
BGE 113 IV 90
f., wonach blosse Pannenhilfe Gehilfenschaft zur Beförderung von Betäubungsmitteln darstellt). Dass es zur Erfüllung des Tatbestandes von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
"einer Herrschaft über die Sache oder Gewahrsam an ihr" bedürfe, lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Das Besitzen von Betäubungsmitteln ist nebst dem Befördern derselben selbständig unter Strafe gestellt; wäre die Auffassung des Beschwerdeführers richtig, käme dem Tatbestand des Beförderns keine Bedeutung mehr zu; folglich kann nicht nur "derjenige eine Ware befördern,
BGE 114 IV 162 S. 164
der sie auch besitzt" (a. A. ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. ZH 1980, S. 111). Beim Wortlaut des Gesetzes kann von einer extensiven Auslegung nicht die Rede sein. Unerfindlich ist, wieso es bei der vorliegenden Lösung zu einer "erheblichen Rechtsunsicherheit" kommen sollte.
Der Vermieter, der von seinem Mieter weiss, dass dieser in der Wohnung Drogen aufbewahrt, macht sich nicht strafbar, denn er hat keinen Gewahrsam an den Drogen, d.h. er besitzt sie nicht (vgl. ALFRED SCHUTZ, a.a.O., S. 123), und eine andere Tatbestandsvariante kommt nicht in Frage. Wie es sich bei einem Automobilisten verhält, der einen Autostopper mitnimmt, von dem er weiss, dass dieser Drogen bei sich hat, kann heute offenbleiben, denn im vorliegenden Fall wurde die Autofahrt ausschliesslich zum Zweck der Drogenbeschaffung unternommen, und der Beschwerdeführer lenkte den Wagen vom Ausgangsort zum Handelsplatz und wieder an den Ausgangsort zurück.
Auch aus der Systematik des
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
ergibt sich nichts anderes. Diese folgt im wesentlichen dem zeitlichen Ablauf von Drogenherstellung und Drogenumschlag. Deshalb ist es folgerichtig, dass die Beförderung vor der Verteilung und dem Besitz aufgeführt ist. Daraus ergibt sich aber nicht, dass der Besitz notwendige Voraussetzung der Beförderung wäre. In dieser Betrachtungsweise ist ein "logischer Fehler" nicht zu erkennen.


header:
Urteilskopf
113 V 48
8. Urteil vom 26. März 1987 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 UVG
.
- Die Regelung von
Art. 24 Abs. 2 UVG
, wonach die Integritätsentschädigung gleichzeitig mit einer allfälligen Invalidenrente festzusetzen ist, setzt voraus, dass auch die Bedingungen für die Zusprechung beider Leistungen gleichzeitig erfüllt sind.
- Kann die Integritätsentschädigung ausnahmsweise erst später zugesprochen werden, weil sich die Anspruchsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Rentenverfügung noch nicht zuverlässig beurteilen lassen, so hat der Versicherte für die Zeit, während welcher der Entscheid aufgeschoben wird, Anspruch auf einen Ausgleichszins von 5%.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 113 V 48 S. 48
A.-
Der 1951 geborene spanische Staatsangehörige Camilo G. war als Schaler in einer Bauunternehmung tätig gewesen. Am 26. Oktober 1983 erlitt er einen Betriebsunfall, bei welchem er sich
BGE 113 V 48 S. 49
schwere Verletzungen zuzog. Er lag rund sechs Monate im Koma; am 27. Juli 1985 konnte er das Spital verlassen, um nach Spanien zurückzukehren und dort weiterbehandelt bzw. als Pflegefall betreut zu werden.
Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) kam für die Heilbehandlung auf und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 4. September 1984 eine Invalidenrente von 100% ab 1. August 1984 zu; gleichzeitig stellte sie fest, der Anspruch auf eine Integritätsentschädigung könne noch nicht abschliessend beurteilt werden, weshalb der diesbezügliche Entscheid zurückgestellt werden müsse.
Eine Einsprache des Versicherten, mit welcher dieser das Aufschieben der Verfügung über den Anspruch auf eine Integritätsentschädigung beanstandete, wurde von der SUVA mit Entscheid vom 26. November 1984 abgewiesen.
B.-
Camilo G. liess gegen diesen Entscheid Beschwerde einreichen mit dem Begehren, die SUVA sei zu verpflichten, ihm eine Integritätsentschädigung von Fr. 69'600.--, nebst Zins von 5% ab 1. August 1984, zu bezahlen.
Das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, dass es die Sache an die SUVA zurückwies, damit sie über das Massliche der dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 1984 geschuldeten Integritätsentschädigung befinde. In der Begründung wird ausgeführt, nach dem klaren Wortlaut von
Art. 24 Abs. 2 UVG
seien Rente und Integritätsentschädigung gleichzeitig festzusetzen. Dass es in Einzelfällen wünschbar sein könne, den Entscheid im Interesse einer genaueren Beurteilung aufzuschieben, vermöge kein Abweichen vom Gesetzeswortlaut zu rechtfertigen. Weil die SUVA den Entscheid rechtswidrig aufgeschoben habe, stehe dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf Verzugszins zu (Entscheid vom 26. Juni 1985).
C.-
Mit Verfügung vom 16. August 1985 sprach die SUVA dem Versicherten eine Integritätsentschädigung im Höchstbetrag von Fr. 69'600.-- sowie eine Hilflosenentschädigung zu.
D.-
Mit Eingabe vom 12. September 1985 erhebt die SUVA Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft sei aufzuheben und es sei der Einsprache-Entscheid vom 26. November 1984 zu bestätigen; eventuell sei der vorinstanzliche Entscheid zumindest soweit aufzuheben, als er die SUVA zur Bezahlung eines Verzugszinses verpflichte.
BGE 113 V 48 S. 50
Camilo G. lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, die Integritätsentschädigung sei stets zusammen mit der Invalidenrente festzusetzen, enthält sich jedoch eines Antrags hinsichtlich der Verzugszinspflicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorinstanzlichen Verfahren liess der heutige Beschwerdegegner beantragen, es sei ihm eine Integritätsentschädigung von Fr. 69'600.-- zuzusprechen und es sei die SUVA zur Bezahlung eines Verzugszinses von 5% ab 1. August 1984 zu verpflichten. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde bejahte die Vorinstanz den Anspruch auf die Integritätsentschädigung einschliesslich Verzugszins, wies die Sache jedoch an die SUVA zurück, damit sie über die Höhe der Integritätsentschädigung befinde. Nachdem die SUVA dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom 16. August 1985 eine Integritätsentschädigung im gesetzlichen Höchstbetrag von Fr. 69'600.-- zugesprochen hat, ist der vorinstanzliche Entscheid, soweit er diesbezüglich die Rückweisung verfügte, gegenstandslos geworden. Soweit die SUVA mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides auch in diesem Punkt beantragt, kann darauf nicht eingetreten werden, weil mit der Verfügung vom 16. August 1985 hierüber rechtskräftig entschieden worden ist. Streitig und im folgenden zu prüfen ist lediglich noch, ob die SUVA dem Beschwerdegegner Verzugszins schuldet, weil sie über die Integritätsentschädigung nicht bereits im Zeitpunkt der Rentenverfügung (4. September 1984), sondern erst am 16. August 1985 verfügt hat.
2.
a) Nach ständiger Rechtsprechung werden im Bereich der Sozialversicherung grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern sie nicht gesetzlich vorgesehen sind (
BGE 108 V 15
Erw. 2a,
BGE 101 V 117
Erw. 3). Dieser Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos. So hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt Verzugszinsen zugesprochen, wenn "besondere Umstände" vorlagen. Solche Umstände erachtete das Gericht als gegeben bei widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften der Verwaltungsorgane (
BGE 101 V 118
). In
BGE 108 V 19
Erw. 4b hat es diese Praxis bestätigt und ergänzend festgestellt, für die ausnahmsweise Verzugszinspflicht bedürfe es neben der Rechtswidrigkeit auch eines schuldhaften
BGE 113 V 48 S. 51
Verhaltens der Verwaltung (oder der Rekursbehörde). Dabei hat das Gericht es abgelehnt, die Verzugszinspflicht generell für bestimmte Gruppen von Fällen (etwa gerichtlich festgestellte Rechtsverzögerungen) zu bejahen. Wegleitend dafür war die Überlegung, dass die Auferlegung von Verzugszinsen im Sozialversicherungsrecht nur ausnahmsweise und in Einzelfällen gerechtfertigt ist, bei denen das Rechtsempfinden in besonderer Weise tangiert ist.
b) Der SUVA ist darin beizupflichten, dass die nach der Rechtsprechung für die ausnahmsweise Zusprechung eines Verzugszinses geltenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Selbst wenn sich die Auslegung und Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVG
durch die SUVA als unrichtig herausstellen sollte, was noch zu prüfen ist, kann von "widerrechtlichen oder trölerischen Machenschaften" bzw. von einem schuldhaften Verhalten nicht die Rede sein. Die Vorinstanz räumt denn auch ein, der SUVA könne kaum ein Schuldvorwurf gemacht werden; sie vertritt indessen die Auffassung, die Weigerung der SUVA, die Integritätsentschädigung gleichzeitig mit der Rente festzusetzen, stehe in klarem Widerspruch zum Gesetzeswortlaut, so dass jedenfalls die Rechtswidrigkeit gegeben sei. Wo aber eine objektive Rechtsverzögerung vorliege, könne selbst dann, wenn es an einem subjektiven Schuldvorwurf fehle, nicht von einer sorgfältigen Aufgabenerfüllung gesprochen werden, weshalb die Verzugszinspflicht zu bejahen sei.
Dieser Auffassung kann im Lichte der bisherigen Praxis, an welcher festzuhalten ist, nicht zugestimmt werden. Danach vermag eine objektive Rechtsverzögerung für sich allein noch keine Verzugszinspflicht zu begründen; der Anspruch auf Verzugszins setzt vielmehr auch ein schuldhaftes Verhalten der Behörde voraus. Mangels eines solchen Verhaltens ist im vorliegenden Fall kein Verzugszins geschuldet, und es kann sich lediglich die Frage stellen, ob die SUVA den streitigen Zins unter einem andern Rechtstitel zu bezahlen hat.
3.
a) Nach
Art. 24 Abs. 1 UVG
hat der Versicherte Anspruch auf eine angemessene Integritätsentschädigung, wenn er durch einen versicherten Unfall eine dauernde erhebliche Schädigung der körperlichen oder geistigen Integrität erleidet. Gemäss Abs. 2 der Bestimmung wird die Entschädigung mit der Invalidenrente festgesetzt ("fixée en même temps que la rente d'invalidité", "determinata simultaneamente alla rendita d'invalidità") oder,
BGE 113 V 48 S. 52
falls kein Rentenanspruch besteht, bei der Beendigung der ärztlichen Behandlung gewährt.
Ein Integritätsschaden gilt als dauernd, wenn er voraussichtlich während des ganzen Lebens mindestens in gleichem Umfang besteht. Er ist erheblich, wenn die körperliche oder geistige Integrität, unabhängig von der Erwerbsfähigkeit, augenfällig oder stark beeinträchtigt wird (
Art. 36 Abs. 1 UVV
).
b) Aus dem Wortlaut von
Art. 24 Abs. 2 UVG
ergibt sich klar, dass die Integritätsentschädigung gleichzeitig mit der Invalidenrente festzusetzen ist, falls ein Rentenanspruch besteht. Ausnahmen von dieser Regel sieht das Gesetz nicht vor. Es liegt entgegen der von der SUVA im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren vertretenen Auffassung auch keine blosse Ordnungsvorschrift vor.
Bei der Anwendung von
Art. 24 Abs. 2 UVG
kann indessen nicht unbeachtet bleiben, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung der Invalidenrente (
Art. 19 Abs. 1 UVG
) anders geregelt sind als diejenigen für die Integritätsentschädigung (
Art. 36 UVV
). Beim Rentenanspruch besteht die Möglichkeit nachträglicher Änderungen, indem die Rente revidiert werden kann, wenn sich der Invaliditätsgrad erheblich geändert hat (
Art. 22 UVG
). Demgegenüber muss bei der Integritätsentschädigung ein für allemal feststehen, dass die Beeinträchtigung erheblich und dauernd ist und in welchem Umfang sie besteht (
Art. 24 Abs. 1 UVG
,
Art. 36 Abs. 1 UVV
). Dabei sind voraussehbare Verschlimmerungen des Integritätsschadens angemessen zu berücksichtigen; revisionsweise Neubeurteilungen sind dagegen ausgeschlossen (UVV Anhang 3 Ziff. 3). Diese Unterschiede können dazu führen, dass der Anspruch auf die Integritätsentschädigung nicht zur gleichen Zeit beurteilt werden kann wie derjenige auf die Invalidenrente. Die Regel von
Art. 24 Abs. 2 UVG
, wonach die Integritätsentschädigung gleichzeitig mit der Invalidenrente festzusetzen ist, darf aber weder dazu führen, dass der Entscheid über die Invalidenrente aufgeschoben wird, noch darf sie zur Folge haben, dass der Versicherte vom Anspruch auf die Integritätsentschädigung ausgeschlossen wird, weil in einem Zeitpunkt darüber zu entscheiden ist, in dem die Dauerhaftigkeit und das Ausmass der Beeinträchtigung noch nicht mit hinreichender Zuverlässigkeit beurteilt werden können. Der Grundsatz der Gleichzeitigkeit gemäss
Art. 24 Abs. 2 UVG
kann mithin nur Anwendung finden, soweit auch die Bedingungen für die Zusprechung der Invalidenrente und der Integritätsentschädigung gleichzeitig erfüllt sind. Dies dürfte in der Regel
BGE 113 V 48 S. 53
der Fall sein; besondere Umstände können indessen zu Ausnahmen führen, so wenn der Arzt erst in einem späteren Zeitpunkt eine zuverlässige Prognose hinsichtlich der Dauerhaftigkeit und Erheblichkeit der Beeinträchtigung sowie allfälliger späterer Verschlimmerungen im Sinne von Anhang 3 Ziff. 3 zur UVV stellen kann.
Der SUVA ist grundsätzlich somit darin beizupflichten, dass die Integritätsentschädigung zwar im Regelfall gleichzeitig mit der Invalidenrente festzusetzen ist, dass der Entscheid über die Integritätsentschädigung ausnahmsweise jedoch in einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann, wenn sich die materiellen Anspruchsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Rentenverfügung noch nicht zuverlässig beurteilen lassen (vgl. auch GILG/ZOLLINGER, Die Integritätsentschädigung nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung, S. 71 ff., und MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 415 f.).
4.
Werden im genannten Sinn Ausnahmen vom Grundsatz der Gleichzeitigkeit gemäss
Art. 24 Abs. 2 UVG
zugelassen, so wird dem Willen des Gesetzgebers nicht Rechnung getragen, demgemäss der Versicherte im Zeitpunkt, in dem die Invalidenrente zugesprochen wird, über die Entschädigung für die Beeinträchtigung der Integrität soll verfügen können. Es rechtfertigt sich daher, den Versicherten in solchen Fällen leistungsmässig in den Stand zu setzen, in dem er sich befände, wenn über die Integritätsentschädigung zusammen mit der Invalidenrente entschieden worden wäre. Dies kann nur in der Weise geschehen, dass ihm für die Zeit, während welcher der Entscheid über die Integritätsentschädigung aufgeschoben werden muss, ein Zinsanspruch eingeräumt wird. Dabei handelt es sich nicht um einen Verzugszins aufgrund eines schuldhaften Verhaltens der Verwaltung (
BGE 108 V 13
ff.), sondern um einen unmittelbar aus dem Gesetz abgeleiteten Ausgleichszins ähnlich dem Schadenszins bei der zivilrechtlichen Genugtuung gemäss Art. 47/49 OR (vgl.
BGE 81 II 519
Erw. 6; OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 174/75).
Dem Einwand der SUVA, wonach bei Bejahung des Zinsanspruchs im vorliegenden Fall eine Zinspflicht praktisch immer gegeben sei, wenn die Sozialversicherung zu geringe oder verspätete Versicherungsleistungen erbringe, ist entgegenzuhalten, dass der Versicherte eine Verspätung in der Auszahlung (z.B. infolge langwieriger Abklärungen) in der Regel in Kauf zu nehmen hat.
Art. 24 Abs. 2 UVG
stellt demgegenüber insofern eine besondere Regelung dar, als damit nicht nur der materielle Anspruchsbeginn,
BGE 113 V 48 S. 54
sondern auch der Zeitpunkt, in dem verfügt werden muss, bestimmt wird, wobei die Verfügung auch die Auszahlung der Integritätsentschädigung umfasst. Das Gesetz bestimmt mithin den Zeitpunkt, in welchem der Versicherte die Leistung erhalten soll; erhält er sie ausnahmsweise erst in einem späteren Zeitpunkt, ist ihm ein Ausgleich in Form eines Zinses zu gewähren.
5.
Nach dem Gesagten steht dem Beschwerdegegner für die Zeit vom 4. September 1984 bis 16. August 1985 ein Zinsanspruch auf der ihm mit Verfügung vom 16. August 1985 gewährten Integritätsentschädigung zu. Es wird Sache der SUVA sein, den Anspruch betraglich festzulegen, wobei von einem Zinssatz von 5% auszugehen ist (vgl.
BGE 101 V 120
oben sowie
Art. 73 Abs. 1 OR
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt wird im Sinne der Erwägungen verpflichtet, dem Beschwerdegegner auf der Integritätsentschädigung von Fr. 69'600.-- einen Zins von 5% zu bezahlen.


header:
Urteilskopf
113 V 222
36. Extrait de l'arrêt du 25 août 1987 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre C. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
,
Art. 39 UVG
, 50 Abs. 1 UVV.
Die Kürzung der Geldleistungen um die Hälfte und ihre Verweigerung in besonders schweren Fällen von Wagnissen sind gesetzes- und verfassungsmässig.

text:
Erwägungen
ab Seite 222
BGE 113 V 222 S. 222
Extrait des considérants:
3.
a) Selon les premiers juges, l'épreuve sportive de course de côte automobile Saint-Ursanne-Les Rangiers peut être considérée
BGE 113 V 222 S. 223
comme une entreprise qui doit, dès l'abord, être qualifiée de téméraire. Toutefois, "l'
art. 50 OLAA
(ne peut pas être appliqué) dans sa teneur actuelle, ... la systématique des articles 49 et 50 OLAA (étant) contraire à l'article 4 de la Constitution fédérale, en ce sens que des situations différentes sont soumises à un régime identique, ce qui viole le droit à l'égalité de traitement". Aussi, vu l'intérêt social du sport automobile, une réduction de 30% des prestations en espèces apparaît-elle équitable et conforme à l'
art. 4 Cst.
, cette réduction n'étant au demeurant pas contraire à l'
art. 39 LAA
, qui dispose simplement que les prestations en espèces sont réduites.
b) (Contrôle de la légalité des dispositions d'application prises par le Conseil fédéral: voir à ce propos
ATF 110 V 328
consid. 2d.)
c) Il est constant que la course de côte automobile Saint-Ursanne-Les Rangiers, à laquelle a participé l'intimé dans le cadre des essais officiels du samedi 25 août 1984, constituait une entreprise téméraire au sens de l'
art. 50 al. 2 OLAA
, c'est-à-dire, conformément à la jurisprudence (
ATF 112 V 48
et s. consid. 2b et c), une entreprise téméraire absolue, l'assuré s'étant exposé à un danger particulièrement grave sans pouvoir prendre de mesures destinées à ramener le danger à des proportions raisonnables. Aussi, la légalité et la constitutionnalité de cette disposition réglementaire, implicitement admises dans l'
ATF 112 V 48
consid. 2b et l'arrêt M. du 6 mai 1986, ne sont-elles pas en cause ici.
Est litigieux, en revanche, le point de savoir si l'
art. 50 al. 1 OLAA
est conforme à la loi et à la Constitution. Or, la délégation de compétence prévue à l'
art. 39 LAA
donne au Conseil fédéral un large pouvoir d'appréciation dans la mesure où elle concerne le refus de toutes les prestations ou la réduction des prestations en espèces. En effet, comme le relève à juste titre l'Office fédéral des assurances sociales, cette délégation de compétence n'indique pas la mesure de la réduction des prestations en espèces, de sorte que diverses solutions sont envisageables. Il apparaît ainsi que, a priori, l'autorité exécutive pouvait exercer cette liberté d'appréciation dans le sens d'une réduction de 50% des prestations en espèces et du refus de celles-ci dans les cas particulièrement graves.
Dans ces conditions, la Cour de céans doit se borner à vérifier si l'
art. 50 al. 1 OLAA
est propre à réaliser objectivement le but visé par la loi. Or, le législateur a voulu, par l'introduction de l'
art. 39 LAA
, abandonner le principe du "tout ou rien" en matière d'entreprises téméraires (
ATF 112 V 46
consid. 1b). En effet, sous
BGE 113 V 222 S. 224
l'empire des dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, l'art. 67 al. 3 deuxième phrase LAMA prévoyait seulement l'exclusion des dangers extraordinaires et des entreprises téméraires de l'assurance des accidents non professionnels: la Caisse nationale ne pouvait donc que verser ses prestations légales ou refuser de prendre en charge le cas, au motif qu'il s'agissait d'un danger extraordinaire ou d'une entreprise téméraire. Ce système conduisait à se demander dans chaque cas si, compte tenu de l'état de fait, l'on était en présence d'un risque assuré ou non (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 273). Toutefois, ses conséquences, extrêmement rigoureuses parfois, étaient peu satisfaisantes du point de vue du risque assuré (MAURER, op.cit., vol. II, p. 489 et note 1156). Or, depuis l'entrée en vigueur de la LAA et de l'OLAA, le 1er janvier 1984, les prestations peuvent, selon les cas, être refusées ou seulement réduites, de sorte que, désormais, les entreprises téméraires sont un risque assuré, dans la mesure où elles ne sont pas exclues de l'assurance des accidents non professionnels. De plus, les entreprises téméraires étant - par définition - des entreprises par lesquelles l'assuré s'expose à un danger particulièrement grave (
art. 50 al. 2 OLAA
), la réduction de moitié des prestations en espèces, voire le refus de celles-ci dans les cas particulièrement graves, sont propres à réaliser objectivement le but visé par la loi.
A cet égard, une comparaison avec la réglementation applicable en matière de dangers extraordinaires n'est pas pertinente, contrairement à l'avis des premiers juges, l'
art. 49 al. 2 OLAA
- qui énumère les dangers extraordinaires, telle la participation à une rixe ou à une bagarre (let. a) - disposant que les prestations en espèces sont réduites au moins de moitié en cas d'accident non professionnel. D'autre part, la réduction uniforme - au taux unique de 50% - des prestations en espèces en matière d'entreprises téméraires ne crée aucune inégalité de traitement. Peu importe à cet égard que, d'après les premiers juges, des entreprises téméraires comme la course de côte automobile et la boxe présentent des risques différents. En effet, ainsi qu'on l'a vu, le Conseil fédéral a défini les entreprises téméraires à l'
art. 50 al. 2 OLAA
, comme l'avait fait, sous l'ancien droit, le Conseil d'administration de la Caisse nationale, par décision du 31 octobre 1967, de sorte qu'il ne s'imposait pas de distinguer divers types d'entreprises téméraires, d'autant moins que l'autorité exécutive a expressément prévu, conformément à la délégation de compétence inscrite à l'
art. 39 LAA
, la
BGE 113 V 222 S. 225
réduction des prestations en espèces et le refus de celles-ci dans les cas particulièrement graves.
Il s'ensuit que la recourante était en droit de réduire de moitié ses prestations en espèces.


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Urteilskopf
139 III 78
11. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen F. und G. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_378/2012 vom 6. Dezember 2012

regeste:
Regeste
Art. 145 Abs. 2 lit. b und
Art. 314 Abs. 1 ZPO
; Fristenstillstand bei Berufung gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid.
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
gilt auch für das Berufungsverfahren und damit für die Berufungsfrist gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (E. 4). Die Pflicht des Gerichts gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand hinzuweisen, stellt eine Gültigkeitsvorschrift dar. Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen still (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 139 III 78 S. 79
A.
Gegen das Baugesuch von F. und G. (nachfolgend: Beschwerdegegner) erhoben A., B., C., D. und E. (nachfolgend: Beschwerdeführer) am 28. Juni 2011 beim Bezirksgericht Höfe privatrechtliche Baueinsprache.
Mit Verfügung vom 16. Dezember 2011 trat das Bezirksgericht (Einzelrichter im summarischen Verfahren) mangels sachlicher Zuständigkeit darauf nicht ein. Die Rechtsmittelbelehrung in dieser Verfügung lautete wie folgt:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Kantonsgericht in 6430 Schwyz Berufung eingereicht werden. Die Berufung ist schriftlich und begründet (mindestens im Doppel) einzureichen und hat die Berufungsanträge zu enthalten. Mit der Berufung kann geltend gemacht werden: a) unrichtige Rechtsanwendung; b) unrichtige Feststellung des Sachverhalts. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen.
Diese Verfügung wurde den Beschwerdeführern am 20. Dezember 2011 zugestellt.
B.
Gegen die bezirksgerichtliche Verfügung vom 16. Dezember 2011 erhoben die Beschwerdeführer am 12. Januar 2012 (Postaufgabe) beim Kantonsgericht Schwyz Berufung. Mit Beschluss vom 12. April 2012 trat das Kantonsgericht auf die Berufung wegen verspäteter Einreichung nicht ein.
C.
Dem Bundesgericht beantragen die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde in Zivilsachen vom 18. Mai 2012, der Beschluss vom 12. April 2012 sei aufzuheben und die Sache zur Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hat das Bundesgericht der Beschwerde mit Verfügung vom 6. Juni 2012 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Kantonsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Beschwerdegegner verlangen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 139 III 78 S. 80
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Das Kantonsgericht ist im angefochtenen Entscheid zum Schluss gelangt, die Berufung sei verspätet erfolgt. Die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
(SR 272) gelte auch für das Rechtsmittelverfahren und damit auch für die Berufungsfrist. Diese sei deshalb vom 18. Dezember 2011 bis und mit 2. Januar 2012 nicht stillgestanden und die Beschwerdeführer hätten die Berufung demnach erst nach Ablauf der zehntägigen Frist gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZPO
eingereicht.
Daran ändere nichts, dass in der Rechtsmittelbelehrung der bezirksgerichtlichen Verfügung der Hinweis auf die Nichtgeltung des Fristenstillstands bei summarischen Verfahren gemäss Art. 145 Abs. 3 i.V.m.
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
fehle. Wie aus der Berufungsschrift vom 12. Januar 2012 hervorgehe, habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer Kenntnis vom fehlenden Fristenstillstand nach
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
gehabt. Berufe er sich nun trotz dieser Kenntnis auf den fehlenden Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung, handle er wider Treu und Glauben (
Art. 52 ZPO
).
3.2
Die Beschwerdeführer legen vor Bundesgericht dar, die Ausnahme vom Fristenstillstand gemäss
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
betreffe nur das erstinstanzliche summarische Verfahren, nicht hingegen das Rechtsmittelverfahren. Sodann hätte selbst dann, wenn
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar gewesen wäre, der Fristenstillstand gelten sollen, da die bezirksgerichtliche Rechtsmittelbelehrung den Hinweis gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
nicht enthalte. Schliesslich sei die Geltendmachung des fehlenden Hinweises gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
auch nicht rechtsmissbräuchlich.
Im Ergebnis hätten sie deshalb die Berufung vom 12. Januar 2012 innerhalb der Berufungsfrist von zehn Tagen eingereicht.
3.3
Die Beschwerdegegner führen an,
Art. 145 ZPO
sei auch auf das Rechtsmittelverfahren anwendbar. Zudem bleibe die Praxis zu falschen Rechtsmittelbelehrungen trotz der Hinweispflicht in
Art. 145 Abs. 3 ZPO
anwendbar. Hätten demnach die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer vorliegend um die Ausnahme vom Fristenstillstand gewusst, habe der unterlassene Hinweis von vornherein keine Folgen.
BGE 139 III 78 S. 81
4.
4.1
Gemäss
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
gilt der Fristenstillstand für "das summarische Verfahren" nicht. Nachfolgend ist zu erörtern, ob dieser Hinweis auf das summarische Verfahren nicht nur das erstinstanzliche Summarverfahren (
Art. 248 ff. ZPO
), sondern auch das Rechtsmittelverfahren gegen einen Summarentscheid umfasst.
4.2
In der Lehre und kantonalen Praxis wird einhellig bejaht, dass der Fristenstillstand bei einem Rechtsmittel gegen einen erstinstanzlichen Summarentscheid nicht gilt, demnach
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auch auf die Frist für die Berufung gegen einen Summarentscheid anwendbar ist (vgl. beispielsweise HUNGERBÜHLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu
Art. 314 ZPO
; JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 3 zu
Art. 314 ZPO
; JACQUEMOUD-ROSSARI, Les voies de recours, in: Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, S. 121 f.; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2011, S. 1373; REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2010, N. 6 f., N. 13 und N. 22 zu
Art. 314 ZPO
; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu
Art. 314 ZPO
; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III 122; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2008, § 26 N. 15; Entscheid FS.2012.1 des Kantonsgerichts St. Gallen vom 29. März 2012; Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 19. Januar 2012, das dem Urteil 5D_21/2012 vom 20. Februar 2012 zugrunde liegt; Urteil ZK1 11 33 des Kantonsgerichts Graubünden vom 18. Juli 2011 E. 1a/ab).
4.3
Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage noch nicht geäussert. Die Gesetzesauslegung hat deshalb zu beantworten, ob sich die Ausnahme gemäss
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auch auf die Berufungsfrist gegen Entscheide des summarischen Verfahrens bezieht.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zugrunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe
BGE 139 III 78 S. 82
dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (
BGE 138 III 166
E. 3.2 S. 168;
BGE 137 III 470
E. 6.4 S. 472).
4.4
4.4.1
Der Wortlaut von
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
nennt einzig das "summarische Verfahren".
4.4.2
Art. 138 Abs. 2 lit. b des Vorentwurfs der Expertenkommission zur ZPO vom Juni 2003 (nachfolgend VE-ZPO) verwies zusätzlich in Klammer auf die entsprechenden Artikel des summarischen Verfahrens (damals Art. 258 ff. VE-ZPO, heute
Art. 248 ff. ZPO
). Dieser Zusatz wurde in Art. 143 Abs. 2 lit. c des Entwurfs vom 28. Juni 2006 zur ZPO (nachfolgend E-ZPO; BBl 2006 7444) nicht mehr aufgeführt. Das vorliegend aufgeworfene Problem wurde im Gesetzgebungsverfahren nicht thematisiert.
4.4.3
Art. 145 ZPO
findet sich im 1. Teil ("Allgemeine Bestimmungen") der Zivilprozessordnung. Die Bestimmung umfasst sowohl gesetzliche als auch richterliche Fristen. Zu den gesetzlichen Fristen zählen namentlich die Rechtsmittelfristen.
Art. 145 ZPO
bezieht sich demnach aufgrund seiner Stellung als auch seines Inhalts auch auf das Rechtsmittelverfahren.
4.4.4
Typisches Merkmal des summarischen Verfahrens ist neben der Flexibilität dessen Schnelligkeit (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO [nachfolgend Botschaft ZPO], BBl 2006 7349 Ziff. 5.17;
BGE 138 III 252
E. 2.1 S. 254). Das Ziel der Verfahrensbeschleunigung soll nicht nur im erstinstanzlichen Verfahren gelten, sondern auch im Rechtsmittelverfahren, weshalb eine verkürzte Rechtsmittelfrist gilt (
Art. 314 Abs. 1 und
Art. 321 Abs. 2 ZPO
). Hinzu kommt, dass die Regeln über das summarische Verfahren auch für das Berufungsverfahren gelten (vgl.
BGE 138 III 252
E. 2.1 S. 254).
4.4.5
Aus diesen Gründen wird ersichtlich, dass die Ausnahme nach
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auch im Rechtsmittelverfahren gelten muss. Dieses Ergebnis drängt sich auch aus einem anderen Grund auf: Im bundesgerichtlichen Verfahren gilt der Fristenstillstand für die vorsorglichen Massnahmen nicht (
Art. 46 Abs. 2 BGG
; die in
Art. 46 Abs. 2 und
Art. 98 BGG
verwendeten Begriffe der vorsorglichen Massnahme sind im Bereich der Zivilsachen gleichbedeutend:
BGE 135 III 430
E. 1.1 S. 431;
BGE 134 III 667
E. 1.3 S. 668). Würde
BGE 139 III 78 S. 83
man
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
einzig auf das erstinstanzliche Verfahren anwenden, hätte dies zur Folge, dass diejenigen vorsorglichen Massnahmen nach
Art. 98 BGG
, die im Summarverfahren gemäss ZPO ergehen, nur vor der ersten Instanz und vor dem Bundesgericht vom Fristenstillstand ausgenommen wären, nicht aber vor der zweiten Instanz (vgl. dazu TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 15 zu
Art. 145 ZPO
).
4.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
auch auf das Rechtsmittelverfahren gegen im summarischen Verfahren ergangene Entscheide Anwendung findet.
5.
5.1
Das Kantonsgericht hat demnach grundsätzlich zu Recht den Fristenstillstand gemäss
Art. 145 Abs. 1 ZPO
für die Berechnung der Berufungsfrist nicht beachtet. Es bleibt zu prüfen, ob der fehlende Hinweis gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
daran etwas zu ändern vermag.
5.2
Nach
Art. 238 lit. f ZPO
hat der Entscheid eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten, sofern die Parteien auf die Rechtsmittel nicht verzichtet haben. Diese Bestimmung des ordentlichen Verfahrens gilt auch für im summarischen Verfahren ergangene Entscheide (
Art. 219 ZPO
). Da die Ausnahme vom Fristenstillstand nach
Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO
wie erwähnt auch auf das Rechtsmittelverfahren Anwendung findet, bildet der Hinweis gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
Bestandteil der Rechtsmittelbelehrung.
Nachfolgend ist zu erörtern, welche Bedeutung der Hinweispflicht nach
Art. 145 Abs. 3 ZPO
zukommt.
5.3
Nach einem überwiegenden Teil der Lehre ist die Hinweispflicht zwingend und bewirkt deren Fehlen, dass der Fristenstillstand entgegen
Art. 145 Abs. 2 ZPO
gilt (vgl. beispielsweise MERZ, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], a.a.O., N. 17 zu
Art. 145 ZPO
; TREZZINI, a.a.O., S. 613, wonach der Hinweis eine "conditio sine qua non" für die Ausnahme vom Fristenstillstand darstelle; STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 4 zu
Art. 145 ZPO
; REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 23 zu Vorbemerkungen
Art. 308-318 ZPO
; HOFFMANN-NOWOTNY, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 145 ZPO
; MARBACHER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 7 zu
Art. 145 ZPO
; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 145 ZPO
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, a.a.O., § 17
BGE 139 III 78 S. 84
N. 11). BENN weist zusätzlich darauf hin, dass die bundesgerichtliche Praxis zu den fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen, wonach die Partei sich nur auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen darf, wenn dies nicht gegen Treu und Glauben verstösst, aufgrund des klaren Wortlauts von
Art. 145 Abs. 3 ZPO
nicht angewendet werden sollte (BENN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 8 zu
Art. 145 ZPO
). Gleicher Meinung sind implizit wohl auch HOFMANN/LÜSCHER, nach denen die - auf Treu und Glauben beruhende - Hinweispflicht auch gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien gilt (HOFMANN/LÜSCHER, Le Code de procédure civile, 2009, S. 25 und S. 75).
Gegenteiliges vertritt hingegen TAPPY, nach dem die erwähnte Rechtsfolge (Geltung des Fristenstillstands bei fehlendem Hinweis) unter dem Vorbehalt steht, dass die Partei gestützt auf die Praxis zu fehlerhaften Rechtsmittelbelehrungen in ihrem Vertrauen nicht zu schützen ist (TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 16 zu
Art. 145 ZPO
). In der kantonalen Praxis haben etwa die Kantonsgerichte der Kantone Waadt und Freiburg diese Lehrmeinung übernommen und wenden
Art. 145 Abs. 2 ZPO
(das heisst kein Fristenstillstand) auch bei fehlendem Hinweis nach
Art. 145 Abs. 3 ZPO
in der Rechtsmittelbelehrung an, sofern die Partei anwaltlich vertreten ist (Urteil 101 2012-89 des Kantonsgerichts Freiburg vom 25. April 2012; Urteil HC/2012/28 des Kantonsgerichts Waadt vom 18. November 2011 E. 4).
5.4
5.4.1
Der Wortlaut von
Art. 145 Abs. 3 ZPO
auferlegt dem Gericht die Pflicht, die Parteien auf die Ausnahmen vom Fristenstillstand (
Art. 145 Abs. 2 ZPO
) hinzuweisen. Die Hinweispflicht gilt nach dem Gesetzestext für die "Parteien", wobei nicht danach unterschieden wird, ob diese anwaltlich vertreten sind oder nicht (anders als beispielsweise bei der Aufklärungspflicht gemäss
Art. 97 ZPO
).
5.4.2
Art. 145 Abs. 3 ZPO
verfolgt den Zweck, in Bezug auf den Fristenstillstand Rechtssicherheit zu schaffen. Insoweit sollte dem Gericht - und nicht den Parteien - die Pflicht übertragen werden, dies im Auge zu behalten und darauf aufmerksam zu machen. Für die Ausnahmen vom Fristenstillstand sollten sich die Parteien auf die Ausführungen des Gerichts verlassen dürfen.
Dieser Zweck der Hinweispflicht würde für sich aber noch nicht ausschliessen, das Vertrauen der Partei in den falschen oder fehlenden
BGE 139 III 78 S. 85
Hinweis auf die Ausnahme gemäss
Art. 145 Abs. 2 ZPO
auszuschliessen. Denn das Vertrauen einer Partei in eine falsche oder unvollständige Rechtsmittelbelehrung wird nur dann geschützt, wenn sie sich nach Treu und Glauben (nunmehr
Art. 52 ZPO
) auf die fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder hätte erkennen können, verdient keinen Schutz (vgl. zu dieser Praxis
BGE 138 I 49
E. 8.3 S. 53 f.;
BGE 135 III 374
E. 1.2.2.1 S. 376).
5.4.3
Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss darüber geben, welche Bedeutung der Hinweispflicht gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
zukommt. Nach ständiger Rechtsprechung stellen die Materialien gerade bei jüngeren Gesetzen ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist (
BGE 137 III 470
E. 6.5.2 S. 472 mit Hinweisen).
Art. 138 Abs. 3 VE-ZPO hatte bereits fast denselben Wortlaut wie der heutige
Art. 145 Abs. 3 ZPO
und lautete wie folgt: "Die Parteien sind auf die Ausnahmen vom Stillstand der Fristen hinzuweisen." Der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 führte dazu in der Kommentierung zu Art. 138 VE-ZPO Folgendes aus: "Das Gericht muss die Parteien auf eine solche Ausnahme hinweisen (Abs. 3). Es handelt sich hierbei nicht lediglich um eine Ordnungsvorschrift, sondern dieser Hinweis ist konstitutiv für den ausnahmsweisen Fristenlauf während der Gerichtsferien. Wird er unterlassen, so stehen die Fristen still." Diese Kommentarstelle versah die Expertenkommission mit einem Verweis auf die entsprechende Praxis im Kanton Zürich (HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 17 zu
§ 140 GVG
; diese zürcherische Praxis geht zurück auf einen Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 21. April 1978, in: SJZ 74/1978 S. 196).
Trotz einiger Kritik im Vernehmlassungsverfahren (vgl. dazu die Zusammenstellung der Vernehmlassungen zum Vorentwurf für ein Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2004, S. 384 f.; JACQUEMOUD-ROSSARI, Les parties et les actes des parties; le défaut; la notification et les délais, in: Le Projet de Code de procédure civile fédérale, 2008, S. 128) wurde die Bestimmung in Art. 143 Abs. 3 E-ZPO (BBl 2006 7444) beibehalten und enthielt bereits den heutigen Wortlaut von
Art. 145 Abs. 3 ZPO
. Die Botschaft zur ZPO präzisierte dies wie folgt (Botschaft ZPO, BBl 2006 7309 Ziff. 5.9.3 zu Art. 143 E-ZPO): "Das Gericht muss die Parteien auf diese Ausnahmen hinweisen (...). Fehlt der Hinweis, stehen die Fristen
BGE 139 III 78 S. 86
gleichwohl still." Art. 143 Abs. 3 E-ZPO gab weder in den vorberatenden Kommissionen noch in den eidgenössischen Räten zu Diskussionen Anlass.
Die Hinweispflicht gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
stellt demnach eine Gültigkeitsvorschrift dar. Dem Gesetzgeber war zudem (was insbesondere aus dem Verweis auf die zitierte Praxis des Kantons Zürich ersichtlich wird) durchaus bewusst, dass die Hinweispflicht gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
auch auf die Rechtsmittelbelehrungen Anwendung finden würde. Angesichts dieser ausdrücklichen Statuierung der Hinweispflicht (die sich beispielsweise in anderen Bundesgesetzen wie
Art. 22a VwVG
nicht findet) bleibt - insbesondere gestützt auf die klaren Materialien - nun aber kein Spielraum, um die konstitutive Hinweispflicht dadurch aufzuweichen, als sich die Parteien einzig darauf berufen könnten, wenn sie den Mangel nicht erkannten oder hätten erkennen können. Offensichtlich nimmt der Gesetzgeber mit dieser Regelung in Kauf, dass die Hinweispflicht gemäss
Art. 145 Abs. 3 ZPO
in gewissem Sinn absolut gilt.
5.5
Die Beschwerde erweist sich demnach insoweit als begründet. Ist der Fristenstillstand mangels entsprechendem Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung zu beachten, ist die Berufung rechtzeitig erfolgt (
Art. 145 Abs. 1 lit. c,
Art. 146 Abs. 1 und
Art. 143 Abs. 1 ZPO
) und ist das Kantonsgericht zu Unrecht von einer verspäteten Berufung ausgegangen. Es erübrigt sich demnach, die weiteren von den Beschwerdeführern erhobenen Rügen zu prüfen (
BGE 136 III 534
E. 4.4 S. 538).


header:
Urteilskopf
92 IV 57
15. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 8. März 1966 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Instruktionsrichter von Leuk und Westlich Raron.

regeste:
Regeste
1.
Art. 221 MStG
,
Art. 264 BStP
. Überträgt das Eidgenössische Militärdepartementdie Gerichtsbarkeitden bürgerlichenBehörden, ohne ein bestimmtes Gericht zu bezeichnen, so kann für die Bestimmung des interkantonalen Gerichtsstandes die Anklagekammer des Bundesgerichts angerufen werden.
2.
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Erhebungen der bürgerlichen Behörden, die in einer an sich der Militärgerichtsbarkeit unterstehenden Sache vorgenommen wurden, bevor ein Beschluss nach
Art. 221 MStG
auf Übertragung der Gerichtsbarkeit an die bürgerlichen Behörden gefasst worden ist, fallen bei der Bestimmung des Gerichtsstandes des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ausser Betracht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 92 IV 57 S. 58
A.-
Zurbuchen entwendete am 26./27. September 1965 in Courtételle ein Motorfahrzeug zum Gebrauch.
Als er später im Militärdienst stand, eignete er sich am Abend des 7. November 1965 in Tavannes (BE) das Motorfahrzeug einer Zivilperson zum Gebrauche an und stahl einen Radioapparat, der sich in diesem Wagen befand. Am folgenden Morgen verliess er unerlaubterweise die Truppe und stahl in einem Bauernhaus einen Kittel, worauf er seinen Waffenrock irgendwo zurückliess, während er die Militärhose auch noch trug, nachdem seine Truppe am 13. November entlassen worden war.
In der Folge trieb er sich bis zu seiner Verhaftung am 6. Dezember 1965 in verschiedenen Kantonen herum, wobei er mehrere Motorfahrzeuge zum Gebrauch entwendete. Ausserdem stahl er am 14. November in La Tourne (NE) aus einem Ferienhaus einige Gebrauchsgegenstände, und am Tage darauf betrog er in Grandson (VD) einen Pfarrer um Fr. 20.-. Am 18. November brach er in Susten bei Leuk (VS) in den Laden des Konsumvereins ein und stahl daselbst Esswaren. Am 24. November beging er eine gleichartige Tat in einem Laden in Gümligen (BE). Ferner stahl er an den folgenden Tagen in verschiedenen nicht näher bekannten Ortschaften Harasse und leere Flaschen, die er verkaufte.
B.-
Der Untersuchungsrichter des Divisionsgerichts 2, der gegen Zurbuchen eine Voruntersuchung wegen unerlaubter Entfernung (
Art. 84 MStG
), Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (
Art. 94 SVG
), Diebstahls (
Art. 129 MStG
) und Missbrauchs und Verschleuderung von Material (
Art. 73 MStG
) führte, beantragte dem Oberauditor, die Gerichtsbarkeit zur Verfolgung dieser Verbrechen und Vergehen den bürgerlichen Gerichten zu übertragen. Am 12. Januar 1966 entsprach der Vorsteher des eidgenössischen Militärdepartementes diesem Antrag und liess die Akten dem Untersuchungsrichter 4 von Bern überweisen, der gegen Zurbuchen eine Voruntersuchung wegen des Diebstahls in Gümligen eröffnet hatte.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern ersucht die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Wallis zur Verfolgung und Beurteilung der Zurbuchen zur Last gelegten Taten zuständig zu erklären.
Der Instruktionsrichter von Leuk und Westlich-Raron beantragt, das Gesuch abzuweisen und die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
BGE 92 IV 57 S. 59
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wird die Verfolgung und Beurteilung von strafbaren Handlungen, die der Militärgerichtsbarkeit unterstehen, vom Eidgenössischen Militärdepartement in Anwendung von
Art. 221 MStG
und Art. 16 lit. c der Verordnung über die Militärstrafrechtspflege vom 29. Januar 1954 einem bestimmten bürgerlichen Gericht übertragen, so ist nach der Rechtsprechung der Anklagekammer diese Gerichtsstandsbestimmung auch für die bürgerlichen Straffälle verbindlich, die mit den militärischen zusammentreffen, und es kann die Verfügung des Militärdepartements nur durch Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat, nicht bei der Anklagekammer des Bundesgerichts angefochten werden (
BGE 81 IV 265
ff.). Im gleichen Sinne hat auch der Bundesrat entschieden (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden, 1956 Nr. 75).
Zu dieser Rechtsprechung braucht nicht Stellung genommen zu werden. Das Eidgenössische Militärdepartement hat im vorliegenden Falle die Gerichtsbarkeit den bürgerlichen Gerichten übertragen, ohne den Gerichtsstand zu bestimmen. Es erliess die Verfügung "conformément à la proposition du juge d'instruction du Tribunal de division 2", und dementsprechend lautet der Entscheid lediglich: "Le jugement de toutes les infractions est déféré au tribunal ordinaire". Der Untersuchungsrichter des Divisionsgerichts 2 hatte in seinem Antrag ausdrücklich darauf hingewiesen, der Untersuchungsrichter 4 von Bern, der die Vereinigung der beiden Untersuchungen ebenfalls für notwendig halte, werde seine Strafakten dem Generalprokurator des Kantons Bern überweisen, der den bürgerlichen Strafgerichtsstand noch werde bestimmen müssen. Der am Fusse des Delegationsentscheides angebrachte Vermerk, dass die Verfügung mit den militärgerichtlichen Akten zum Vollzug an den Untersuchungsrichter von Bern zu überweisen sei, bedeutet daher nicht, dass das Militärdepartement die Behörden von Bern als örtlich zuständig bezeichnen wollte, sondern die Überweisung kann nur den Sinn haben, dass der Untersuchungsrichter von Bern die weiteren Schritte zur Ermittlung des örtlich zuständigen Gerichts veranlassen sollte.
Auf das Gesuch des Generalprokurators des Kantons Bern ist daher einzutreten.
2.
Wird jemand wegen mehrerer strafbarer Handlungen
BGE 92 IV 57 S. 60
verfolgt, die er an verschiedenen Orten begangen hat, so befindet sich für alle der Gerichtsstand dort, wo wegen einer der mit der schwersten Strafe bedrohten Taten die Untersuchung zuerst angehoben worden ist (
Art. 350 Ziff. 1 StGB
). Untersuchungen, die nur mit milderer Strafe bedrohte Handlungen betreffen, begründen den Gerichtsstand des
Art. 350 StGB
nicht (
BGE 71 IV 169
und ständige Rechtsprechung). In der vorliegenden Sache sind daher die mit Gefängnis als Höchststrafe bedrohten Taten (Entwendung von Motorfahrzeugen zum Gebrauch, Unerlaubte Entfernung, Missbrauch und Verschleuderung von Material) nicht in Betracht zu ziehen. Die Diebstähle (
Art. 137 Ziff. 1 StGB
,
Art. 129 Ziff. 1 MStG
) und der Betrug (
Art. 148 Abs. 1 StGB
) werden mit Zuchthaus bedroht.
3.
Der Gerichtsstand der ersten Untersuchungshandlung kann nur in einem Kanton begründet werden, dem an sich in der betreffenden Sache die Gerichtsbarkeit zusteht, nicht aber in einem Kanton, dessen Behörden sich vorläufig mit einer Sache befassen, die, für sich allein betrachtet, in einem andern Kanton verfolgt werden müsste (
BGE 72 IV 95
,
BGE 73 IV 59
). Daher fallen auch Erhebungen der bürgerlichen Behörden in einer an sich der Militärgerichtsbarkeit unterstehenden Sache bei der Bestimmung des Gerichtsstandes des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ausser Betracht, wenn sie vorgenommen wurden, bevor ein Beschluss nach
Art. 221 MStG
auf Übertragung der Gerichtsbarkeit an die bürgerlichen Behörden gefasst worden ist; der Delegationsbeschluss wirkt nicht auf den Zeitpunkt zurück, in dem die bürgerliche Behörde vorläufige Erhebungen traf. Es ist deshalb unerheblich, dass der in der Nacht vom 7./8. November 1965 verübte Diebstahl an einem Radioapparat am folgenden Tag dem Kantonspolizeiposten von Tavannes angezeigt wurde und erst später Gegenstand der militärgerichtlichen Voruntersuchung bildete.
Von den anderen mit der schwersten Strafe bedrohten Taten wurde zuerst der in Susten begangene Diebstahl in Untersuchung gezogen. Es sind daher die Behörden des Kantons Wallis zuständig, Zurbuchen für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen.