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Urteilskopf
84 II 304
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Mai 1958 i.S. "Zürich" Allgemeine Unfall- und Haftpflicht-Versicherungs A.-G. gegen Ganahl.

regeste:
Regeste
Haftung zwischen Haltern, Art. 39, 37 MFG.
Bewertung der Betriebsgefahr (Erw. 2).
Frage der Ersatzpflicht bei gleicher Betriebsgefahr, Schuldlosigkeit des Schädigers und leichtem Verschulden des Geschädigten (Erw. 3).
Verschulden; Anforderungen an Sorgfalt bei Passfahrt im Winter (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 84 II 304 S. 304
A.-
Am 25. Dezember 1953, ca. 15.15 Uhr, kam es auf der Julierstrasse zwischen Bivio und Marmorera zu einem Zusammenstoss zwischen den Personenwagen des Kaufmanns Otto Ganahl aus Bologna und des Prof. Placidus Plattner aus Riehen (BS).
Über den Unfallhergang ist den Akten folgendes zu entnehmen: Ganahl fuhr in Begleitung eines Mitfahrers von Bivio gegen Marmorera hinunter. Sein Personenwagen "Lancia-Appia" war weder mit Schneeketten, noch mit Winterpneus ausgerüstet; dagegen hatte er fast neue Sommerpneus. Beim Ausgang der ebenen Strecke von Stalveder, wo die Strasse (in der Fahrtrichtung Ganahls gesehen) eine leichte Linkskurve beschreibt, kam aus der Gegenrichtung Prof. Plattner mit seinem Personenwagen "Oldsmobile", in welchem sich auch die Ehefrau Plattners, seine drei Kinder im Alter von 11-16 Jahren und eine Hausangestellte befanden. Die Strasse, die an der betreffenden
BGE 84 II 304 S. 305
Stelle eine Breite von 5,6 m hat und mit einer 11/2 cm dicken, harten Schneeschicht bedeckt war, ist in einen steilen Hang eingebaut. Links (in der Fahrtrichtung Ganahls gesehen) befindet sich eine Stützmauer, rechts fällt der Hang in das eingeschnittene Tal der Julia ab. Das Querprofil der Strasse weist eine leichte Neigung gegen die Bergseite auf. Ganahl fuhr mit einer Geschwindigkeit von 30-40 km ungefähr in der Strassenmitte. Als er auf eine Entfernung von ca. 50 m den Wagen Plattners aus der Kurve auftauchen sah, bremste er und versuchte, seinen Wagen nach rechts zu steuern. Er kam jedoch ins Rutschen und geriet auf der nach links geneigten Strasse in die Fahrbahn des entgegenkommenden Wagens, der ebenfalls eine Geschwindigkeit von etwa 30-40 km hatte. Als Prof. Plattner sah, dass der andere Wagen gegen ihn zu rutschte, steuerte er seinen Wagen hart an den rechten Strassenrand, konnte aber nicht mehr verhüten, dass die beiden Fahrzeuge vorn links frontal zusammenprallten. Der Wagen Ganahls wurde etwas zurückgeschleudert und quer zur Strasse abgedreht. Der Wagen Plattners fuhr noch einige Meter weiter und kam dann am rechten Strassenrand zum Stehen. Durch den Zusammenstoss erlitt Ganahl einen Bruch des linken Unterschenkels, der einen bleibenden Nachteil zur Folge hatte. Im Wagen Prof. Plattners trugen mehrere der Mitfahrer leichtere Verletzungen davon. Beide Fahrzeuge wurden erheb11ch beschädigt.
B.-
Mit Klage vom 12. April 1955 forderte Ganahl von der "Zürich" Allgemeine Unfall- und Haftpflichtversicherungs-A.-G., bei der Prof. Plattner für seine Halterhaftpflicht versichert ist, Fr. 35'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Juli 1954 als Schadenersatz und Genugtuung.
Zur Begründung machte er geltend, das Auto Plattners habe wegen seines bedeutend grösseren Gewichts die wesentliche Unfallursache gesetzt; zudem müsse Prof. Plattner ein Verschulden zur Last gelegt werden. Um alle Einreden der Gegenpartei zum voraus zu entkräften,
BGE 84 II 304 S. 306
mache der Kläger nicht seinen vollen Schaden, der rund Fr. 50'000.-- betrage, geltend, sondern nur Fr. 35'000.--.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da der Unfall auf das alleinige grobe Verschulden des Klägers zurückzuführen sei, während Prof. Plattner kein Verschulden treffe.
Widerklageweise forderte die Beklagte vom Kläger die Bezahlung von Fr. 4205. 70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955 als Ersatz des Betrages, den sie nach den Vorschriften über die Deckung der von ausländischen Motorfahrzeugen verursachten Schäden für den Sachschaden am Wagen Prof. Plattners und den Körperschaden seiner verletzten Hausangestellten vergütet habe.
C.-
Das Zivilgericht von Basel-Stadt kam zum Schlusse, Prof. Plattner treffe am Unfall kein Verschulden, während dem Kläger ein zwar nicht sehr leichtes, aber doch nicht grobes Verschulden zur Last gelegt werden müsse. Es entschied daher gestützt auf Art. 39 MFG, dass der Kläger für seinen eigenen Sachschaden keinen Ersatzanspruch habe und der Beklagten den vollen Sachschaden Prof. Plattners ersetzen müsse. Hinsichtlich des Körperschadens rechtfertige es sich in Würdigung aller Umstände (Art. 37 MFG), den Kläger mit 3/4 und die Beklagte mit 1/4 des Schadens zu belasten. Demgemäss billigte das Gericht dem Kläger einen Anspruch auf Ersatz von einem Viertel seines Körperschadens, den es auf insgesamt Fr. 12'000.-- veranschlagte, d.h. auf Fr. 3000.-- zu; auf der andern Seite belastete es den Kläger mit Fr. 400.-- für ca. 3/4 der Entschädigung, welche die Beklagte für den Körperschaden der Hausangestellten Prof. Plattners ausgerichtet hatte, sowie mit dem an Prof. Plattner für seinen Schaden vergüteten Betrag von rund Fr. 3600.--. Auf Grund dieser Abrechnung kam das Gericht mit Urteil vom 21. Dezember 1956 zur Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage für den Betrag von Fr. 1000.--.
D.-
Auf Berufung beider Parteien hin wies das Appellationsgericht
BGE 84 II 304 S. 307
Basel-Stadt mit Urteil vom 20. August 1957 Klage und Widerklage ab. Es pflichtete der ersten Instanz in der Beurteilung der Verschuldensfrage bei und nahm ebenfalls einen Ersatzanspruch des Klägers für einen Viertel seines Körperschadens an. Dagegen schätzte es diesen auf insgesamt Fr. 16'000.-- ein und kam so zu einem Anspruch des Klägers von Fr. 4000.--, der durch den ungefähr gleich hohen Gegenanspruch der Beklagten aufgewogen werde.
E.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts erklärte die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage im Betrage von Fr. 4205.70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955.
Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger fordert Ersatz des Körper- und Sachschadens, der ihm aus dem Zusammenstoss seines Wagens mit dem von Prof. Plattner gesteuerten Auto erwachsen ist. Es liegt somit der Fall vor, den Art. 39 MFG im Auge hat. Nach dieser Vorschrift richtet sich im Verhältnis zwischen Haltern die Ersatzpflicht für Körperschaden nach dem MFG, während für Sachschaden das OR gilt. Die Verweisung auf das MFG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dahin zu verstehen, dass die durch Art. 37 MFG getroffene Regelung der Haftpflicht Anwendung findet (
BGE 68 II 118
ff.,
BGE 76 II 230
,
BGE 78 II 461
,
BGE 82 II 538
).
2.
a) Danach haftet grundsätzlich - von der Frage des Verschuldens abgesehen - jeder Halter für den körperlichen Schaden, der durch den Betrieb seines Fahrzeuges dem andern Halter zugefügt worden ist. Da aber anderseits jeder Halter die seinem eigenen Fahrzeug innewohnende Betriebsgefahr für sich in Kauf zu nehmen hat, ist die beidseitige Ersatzpflicht nach der Grösse der beteiligten Betriebsgefahren abzustufen. Der Halter, auf dessen Fahrzeug
BGE 84 II 304 S. 308
die grössere Betriebsgefahr entfällt, hat auch einen entsprechend höheren Anteil am Schaden zu übernehmen; bei gleichwertigen Betriebsgefahren ergibt sich die hälftige Teilung des Schadens (
BGE 68 II 121
).
b) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angenommen, die beiden am Unfall beteiligten Fahrzeuge hätten eine ungefähr gleich grosse Betriebsgefahr aufgewiesen, auch wenn der Wagen Prof. Plattners etwas stärker und schwerer gewesen sei als derjenige des Klägers.
Der Kläger rügt in der Berufungsantwort diese Gleichsetzung der Betriebsgefahr. Er macht geltend, sein Wagen sei samt Insassen ca. 1000 kg schwer gewesen, derjenige von Prof. Plattner dagegen ca. 2100 kg und habe somit die grössere Betriebsgefahr in sich geschlossen.
c) Verschiedenheit der Betriebsgefahr liegt vor allem bei Fahrzeugen vor, die verschiedenen Kategorien angehören, wie z.B. bei einem schweren Lastwagen einerseits und einem Personenwagen anderseits; hier springt in die Augen, dass der schwere Lastwagen wegen der ihm eigenen Wucht eine ungleich grössere Betriebsgefahr verkörpern kann als der leichtere Personenwagen. Bei Fahrzeugen derselben Kategorie darf dagegen in der Regel von ungefähr gleichbedeutenden Betriebsgefahren ausgegangen werden (
BGE 68 II 121
). Wenn nicht Verhältnisse vorliegen, die es als offensichtlich erscheinen lassen, dass die Gefahren der beteiligten Personenwagen verschieden zu bewerten sind, darf daher ihre ungefähre Gleichwertigkeit angenommen werden. Der vom Kläger geltend gemachte Gewichtsunterschied ist nicht derart, dass er eine offensichtliche Verschiedenheit der Betriebsgefahren darzutun vermöchte, die beim Unfall eine Rolle spielte, und die daher bei der Aufteilung der Ersatzpflicht von vorneherein in Rechnung gestellt werden müsste. Andere Umstände, die für eine solche Verschiedenheit sprechen würden, sind nicht ersichtlich.
Im Hinblick auf die Gleichwertigkeit der Betriebsgefahren ist somit zunächst davon auszugehen, dass der
BGE 84 II 304 S. 309
Kläger für die Hälfte seines Körperschadens selber aufzukommen hat, sofern im übrigen keinen der beiden beteiligten Halter ein kausales Verschulden am Unfall trifft.
3.
a) Hat neben den Betriebsgefahren noch ein schuldhaftes Verhalten nur des geschädigten Halters bei der Entstehung des Schadens mitgewirkt, so hat das Bundesgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung (
BGE 68 II 122
) entschieden, dass grobes Verschulden des geschädigten Halters eine Mitberücksichtigung der beteiligten Betriebsgefahren ausschliesse, weil Art. 37 Abs. 2 Satz 1 MFG bei grobem Verschulden des Geschädigten den schuldlosen Schädiger von der Ersatzpflicht befreie. Bei bloss leichtem Verschulden des geschädigten Halters sei (in sinngemässer Anwendung von Art. 37 Abs. 2 Satz 2 MFG auf das Verhältnis zwischen Haltern) der Schaden in der Regel ebenfalls vom geschädigten Halter selber zu tragen, weil neben seinem Verschulden die von ihm zu vertretende Betriebsgefahr in Rechnung gestellt werden müsse. Eine Abweichung ergebe sich nur, wenn die vom schuldlosen Schädiger zu vertretende Betriebsgefahr diejenige des leichtschuldigen Geschädigten offensichtlich überwiege. Bei Verschulden beider Halter sei die Ersatzpflicht gemäss Art. 37 Abs. 3 MFG unter Würdigung aller Umstände zu bestimmen.
b) Nach diesen Grundsätzen hätte die Vorinstanz, da sie Schuldlosigkeit Prof. Plattners und leichtes Verschulden des Klägers angenommen hat, zur Verneinung eines Ersatzanspruches des Klägers kommen müssen.
Die Vorinstanz hat jedoch anders entschieden. Sie ist der Auffassung, eine feste Regel im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lasse sich aus dem Gesetz nicht ableiten; vielmehr müsse bei einseitigem leichtem Verschulden des geschädigten Halters die Ersatzpflicht gemäss Art. 37 Abs. 2 Satz 2 MFG unter Würdigung aller Umstände festgesetzt werden. Ziehe man in Betracht, dass nach der genannten Vorschrift auch ein nicht ganz leichtes Verschulden des geschädigten Nichthalters nur zu einer
BGE 84 II 304 S. 310
Herabsetzung der Ersatzpflicht des Schädigers führe, so könne ein entsprechendes Verschulden des geschädigten Halters, der auf Grund beidseitiger (blosser) Kausalhaftung vom Schädiger hälftigen Ersatz zu fordern hätte, nicht einfach die Berücksichtigung der vom Schädiger gesetzten Betriebsgefahr als adäquate Schadensursache verbieten. Eine völlige Befreiung sei auf jeden Fall nur dann am Platze, wenn das - im Sinne des Gesetzes leichte - Verschulden des Geschädigten immerhin als so erheblich zu bewerten sei, dass daneben die vom Schädiger zu vertretende Betriebsgefahr nicht mehr als adäquate Unfallursache erscheine; bei geringerem Gewicht des Selbstverschuldens werde dagegen stets eine - freilich stark reduzierte - Ersatzpflicht des schuldlosen Schädigers verbleiben.
c) Diese Kritik der Vorinstanz an der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweist sich indessen zur Hauptsache als unbegründet. Gewiss wird, rein logisch betrachtet, durch ein leichtes Verschulden des geschädigten Halters die durch das Fahrzeug des Schädigers gesetzte Betriebsgefahr nicht schlechthin ausgeschaltet. Es ist aber in Betracht zu ziehen, dass verantwortungsmässig ein Verschulden immer schwerer wiegt als eine blosse Betriebsgefahr. Einer schuldhaft gesetzten Schadensursache kommt im Gesamtzusammenhang des Kausalverlaufs regelmässig grössere Bedeutung zu als einer Betriebsgefahr; sie erscheint daher gewöhnlich als Hauptursache des Unfalls und steht daher als solche für die Beurteilung der Ersatzpflicht im Vordergrund. Die Erfahrung lehrt, dass trotz der Betriebsgefahr, die dem Fahrzeug des schuldlosen Schädigers innewohnt, ein Unfall ohne das schuldhafte Verhalten des geschädigten Halters, auch wenn dieses nicht geradezu als grobfahrlässig zu bewerten ist, überhaupt nicht eingetreten wäre oder doch mindestens weit weniger schwere Folgen gehabt hätte. Es wäre daher stossend, einen schuldlosen Halter wegen der von ihm gesetzten Betriebsgefahr auch nur teilweise ersatzpflichtig
BGE 84 II 304 S. 311
zu erklären gegenüber einem andern Halter, der eine ungefähr gleichwertige Betriebsgefahr zu vertreten hat wie der Schädiger, und darüber hinaus durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung des Schadens beigetragen hat. Am Grundsatz, dass der geschädigte Halter bei auch nur leichtem Verschulden den Schaden allein zu tragen habe, ist daher festzuhalten.
Richtig ist dann allerdings, dass die Voraussetzungen, unter denen sich ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigt, in
BGE 68 II 122
zu eng gefasst sind und daher einer Ergänzung bedürfen. Dem geschädigten Halter ist ein herabgesetzter Ersatzanspruch nicht nur bei offensichtlichem Überwiegen der Betriebsgefahr auf Seiten des schuldlosen Schädigers zuzubilligen, sondern ausserdem auch dann, wenn das Verschulden des Geschädigten als ganz geringfügig erscheint und ihm daher im Rahmen des Kausalablaufs nur eine äusserst untergeordnete Bedeutung beigemessen werden kann. In einem solchen Falle wäre es in der Tat unbillig, den geschädigten Halter, der bei völliger Schuldlosigkeit Anspruch auf Ersatz der Hälfte seines Körperschadens erheben könnte, völlig leer ausgehen zu lassen. Von diesen beiden Ausnahmefällen abgesehen hat es aber bei der mit
BGE 68 II 122
begründeten Rechtsprechung zu bleiben.
4.
a) Eine gänzliche Abweisung der Klage fällt nach der Meinung des Klägers schon deswegen ausser Betracht, weil entgegen der Ansicht der Vorinstanzen auch dem Halter und Lenker des am Unfall mitbeteiligten Wagens ein Verschulden am Unfall zur Last gelegt werden müsse.
Diese Rüge ist unbegründet. Prof. Plattner kann weder hinsichtlich seiner Geschwindigkeit noch bezüglich seines sonstigen Verhaltens ein Vorwurf gemacht werden. Er hielt sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf jeden Fall vom Ansichtigwerden des Klägers an vorschriftsgemäss auf seiner rechten Strassenseite. Seine ohnehin geringe Geschwindigkeit von 30-40 km noch weiter herabzusetzen, hatte er zunächst keinen Anlass, da die
BGE 84 II 304 S. 312
Strassenbreite von 5,6 m ein gefahrrloses Kreuzen zweier Personenwagen an sich ohne weiteres zuliess. Dass der Kläger auf die linke Strassenseite geraten werde, konnte und musste Prof. Plattner nicht voraussehen. Als er sah, dass der Wagen des Klägers ins Rutschen geriet, war es gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz zu spät, durch sofortiges Anhalten den Zusammenstoss zu verhüten oder zu mildern. Indem er seinen Wagen hart an den rechten Strassenrand steuerte, hat Prof. Plattner alles getan, was er in der gegebenen Situation zur Vermeidung eines Zusammenstosses noch vorkehren konnte. Ein Verschulden Prof. Plattners ist daher mit den Vorinstanzen zu vernemen.
b) Dass den Kläger ein Verschulden trifft, stellt dieser in der Berufungsantwort mit Recht nicht mehr in Abrede. Da er talwärts und talseits fuhr, war für ihn auf der mit einer harten Schneeschicht bedeckten Strasse besondere Vorsicht geboten, zumal er mit den Schwierigkeiten einer winterlichen Passfahrt offenbar wenig vertraut war. Ob die Tatsache, dass er Ende Dezember ohne Schneeketten oder Winterpneus eine Fahrt unternahm, die ihn auf eine Höhe von gegen 2300 m führte, als Verschulden zu werten sei, wie die Beklagte geltend macht, mag dahingestellt bleiben; denn nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war dieser Umstand für den Unfall nicht kausal, da die neuwertigen Sommerpneus des klägerischen Wagens genügende Sicherheit boten. Die von der Beklagten gegen diese Feststellung erhobenen Einwendungen sind als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Tatbestandsermittlung nicht zu hören.
Zum Vorwurf muss dem Kläger dagegen gemacht wer den, dass er sich nicht genügend weit rechts hielt, obwohl er gegen eine Kurve zu fuhr, aus der jederzeit ein entgegenkommendes Fahrzeug auftauchen konnte. Als dieser Fall dann tatsächlich eintrat, reagierte der Kläger darauf in der Weise, dass er brüsk bremste. Das war, wie schon die Vorinstanzen zutreffend erklärt haben, angesichts der nach
BGE 84 II 304 S. 313
der Beschaffenheit der Fahrbahn offenkundigen Rutschgefahr fehlerhaft. Dass im allgemeinen sofortiges Bremsen beim Auftauchen einer Gefahr eine in fast allen Situationen richtige Reaktion des Fahrzeuglenkers darstellt, vermag den Kläger nicht zu entlasten. Er hatte sich bei der Fahrt auf der schneebedeckten Strasse stets zu vergegenwärtigen, dass die üblicherweise normale und gebotene Reaktion sofortigen Bremsens unter den gegebenen Verhältnissen die Gefährlichkeit der durch das Auftauchen eines Hindernisses geschaffenen Situation nicht zu bannen vermöge, sondern sie gegenteils erhöhe.
c) Ob das Verschulden des Klägers als grob zu bewerten sei, wie die Beklagte behauptet, kann offen gelassen werden. Auf jeden Fall war es erheblich und stellte die Hauptursache des Unfalles dar. Das genügt gemäss den oben dargelegten Grundsätzen, den Kläger den eigenen Schaden allein tragen zu lassen. Seine Klage ist somit abzuweisen.
Damit erübrigt sich eine Prüfung der auch im Berufungsverfahren noch umstrittenen Frage nach der Höhe des vom Kläger erlittenen Schadens.
5.
Mit Rücksicht auf sein ausschliessliches Verschulden haftet der Kläger gemäss den nach Art. 39 MFG anwendbaren Grundsätzen von OR Art. 41 ff. für den vollen Sachschaden, den der Halter des am Unfall mitbeteiligten Wagens erlitten hat. Für eine Herabsetzung der Ersatzpflicht sind keine Gründe ersichtlich. Die Höhe dieses Schadens ist mit Fr. 3663.70 nicht bestritten. Diesen Betrag hat der Kläger der Beklagten, auf welche der Anspruch Prof. Plattners infolge der von ihr geleisteten Zahlung übergegangen ist, zu ersetzen.
Ebenso ist der Kläger gemäss Art. 37 Abs. 1 MFG haftbar für den Körperschaden, den die Hausangestellte Prof. Plattners als Insassin von dessen Auto erlitten hat. Die Beklagte hat daher auch für den hierfür geleisteten, unbestrittenen Betrag von Fr. 538.-- einen Rückgriffsanspruch auf den Kläger. Das führt zum Schutz der Widerklage im vollen Umfang.
BGE 84 II 304 S. 314
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Appellationsgerichts von Basel-Stadt vom 20. August 1957 aufgehoben.
2. Die Klage wird abgewiesen und der Kläger in Gutheissung der Widerklage verpflichtet, an die Beklagte Fr. 4205.70 nebst 5% Zins seit 4. Juli 1955 zu bezahlen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 Ib 166
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 2 février 1984 dans la cause Banque hypothécaire du canton de Genève c. Commission fédérale des banques (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 und
Art. 4 BankG
,
Art. 13 Abs. 3 BankV
. Rechtsstellung der Kantonalbanken, für deren Verbindlichkeiten der Kanton nicht haftet.
1. Soweit
Art. 13 Abs. 3 BankV
den Kantonalbanken, für deren Verbindlichkeiten der Kanton nicht haftet, die gleiche Rechtsstellung verleiht wie den übrigen Banken, hält er sich im Rahmen der Delegationsnorm von
Art. 4 Abs. 2 BankG
und verletzt das Prinzip der Rechtsgleichheit und Verhältnismässigkeit nicht (E. 2a-c).
2. Aus
Art. 31quater Abs. 2 BV
oder
Art. 3 Abs. 4 BankG
folgt nicht, dass die Kantonalbanken ungeachtet der Haftung des Kantons für ihre Verbindlichkeiten in jeder Hinsicht die gleiche Rechtsstellung haben müssen. Die unterschiedliche Regelung der Konkursvorrechte der Bankgläubiger (
Art. 15 Abs. 3 BankG
,
Art. 219 SchKG
) sprechen gegen eine solche allgemeine Regel (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 110 Ib 166 S. 167
La Banque hypothécaire du canton de Genève (ci-après: BCG), instituée par l'
art. 177 Cst.
gen. du 24 mai 1847 (RS 131.234), est un établissement de droit public du droit genevois. Son capital est détenu par les communes genevoises; son conseil d'administration est nommé en partie par le canton et en partie par les communes. Elle ne jouit pas de la garantie de l'Etat.
En vertu de l'
art. 3 al. 4 LB
(RS 952.0), elle est considérée comme une banque dont l'activité n'est pas subordonnée à une autorisation de la Commission fédérale des banques (ci-après: CFB).
L'
art. 4 al. 2 LB
dans sa version adoptée le 11 mars 1971 autorise le Conseil fédéral à édicter des normes sur la proportion entre les fonds propres et les fonds étrangers; le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation dans l'Ordonnance d'exécution de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (OB, RS 952.02), dont l'art. 13 al. 3, dans sa teneur adoptée le 1er décembre 1980, prévoit: "Pour les banques cantonales dont les engagements sont garantis par le canton, la somme des fonds propres exigibles est diminuée de 5%."
La BCG a requis une décision de constatation de droit, selon laquelle elle pouvait invoquer en sa faveur ladite disposition.
Par décision du 1er septembre 1983, la CFB a constaté:
"L'article 13 alinéa 3 OB n'est pas applicable à la Banque hypothécaire du Canton de Genève."
La BCG forme un recours de droit administratif contre cette décision; elle conclut à son annulation et demande au Tribunal fédéral de "déclarer anticonstitutionnelles les dispositions de l'article 13 al. 3 OB en tant qu'elles créent une inégalité de traitement entre banques cantonales".
La CFB propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les conclusions du recours peuvent être interprétées raisonnablement en ce sens que la recourante demande au Tribunal fédéral de prononcer la décision en constatation de droit
BGE 110 Ib 166 S. 168
qui lui a été refusée par la CFB, l'inconstitutionnalité partielle de l'
art. 13 al. 3 OB
étant invoquée comme motif à l'appui de cette requête.
2.
L'argumentation de la BCG consiste, en bref, à soutenir que le Conseil fédéral aurait violé les droits de la recourante en introduisant à l'
art. 13 al. 3 OB
une distinction suivant que la banque cantonale jouit ou non d'une garantie de l'Etat. En d'autres termes, dans le texte de l'
art. 13 al. 3 OB
, les mots "dont les engagements sont garantis par le canton" seraient contraires à la constitution ou à la loi, et l'
art. 13 al. 3 OB
devrait s'appliquer sans cette restriction.
a) Figurant au chapitre II intitulé "Autorisation pour la banque d'exercer son activité", l'
art. 3 al. 4 LB
prescrit:
"Le présent article n'est pas applicable aux banques cantonales, c'est-à-dire aux banques créées en vertu d'un acte législatif cantonal et dont les engagements sont garantis par le canton, ni aux banques créées avant 1883 en vertu d'un acte législatif cantonal et qui sont administrées avec le concours des autorités cantonales alors même que leurs engagements ne sont pas garantis par le canton."
L'
art. 4 LB
figure au chapitre III intitulé "Fonds propres, liquidités et autres règles de gestion"; les al. 1 et 2 disposent:
"1. Les banques sont tenues de maintenir une proportion appropriée;
a) Entre le montant de leurs fonds propres et celui de l'ensemble de leurs engagements;
b) Entre leurs disponibilités et leurs actifs facilement mobilisables d'une part et leurs engagements à court terme d'autre part.
2. Le règlement d'exécution fixera les prescriptions à observer en des circonstances normales, en tenant compte du genre d'activité et de la nature des établissements; il définira les termes de "fonds propres", de "disponibilités", d'"actifs facilement réalisables" et d'"engagements à court terme"."
Se fondant sur l'
art. 4 al. 2 LB
, le Conseil fédéral a édicté notamment les art. 11 à 14 OB relatifs aux "Fonds propres"; dans sa version adoptée le 1er décembre 1980, l'
art. 13 al. 3 OB
prévoit:
"Pour les banques cantonales dont les engagements sont garantis par le canton, la somme des fonds propres exigibles est diminuée de cinq pour cent."
b) Le Tribunal fédéral ne peut revoir la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3) et des normes de délégation qu'elles contiennent. En procédant au contrôle de la constitutionnalité et de la légalité d'une ordonnance du Conseil
BGE 110 Ib 166 S. 169
fédéral, il ne peut qu'examiner si celui-ci est resté dans le cadre de la délégation légale et contrôle dans cette mesure l'application du principe de la séparation des pouvoirs, d'égalité et de proportionnalité (
ATF 108 Ib 81
, 107 Ib 207,
ATF 104 Ib 412
); lorsque la norme de délégation accorde un large pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral, le Tribunal fédéral doit le respecter et se borner à examiner si l'ordonnance litigieuse sort clairement du cadre des compétences que la loi accorde au Conseil fédéral ou si, pour d'autres motifs, elle est contraire à la constitution ou à la loi. Ce faisant, il doit veiller à ne pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral (
ATF 104 Ib 412
,
ATF 108 V 113
).
c) Avec raison, la recourante ne conteste pas que l'
art. 4 al. 2 LB
soit une base légale suffisante pour les dispositions réglementaires concernant les fonds propres; les règles qui s'y rapportent sont destinées à protéger les créanciers et la voie réglementaire a paru un moyen adéquat pour adapter les exigences concernant les fonds propres aux différents types de banques, compte tenu des risques auxquels elles sont exposées (cf.
ATF 108 Ib 78
ss avec renvois).
Or, il paraît évident que les risques courus par les créanciers d'une banque cantonale ne sont pas les mêmes, suivant que ses engagements sont ou non garantis par l'Etat. En cas d'insolvabilité de la banque, le créancier pourrait compter sur la garantie de l'Etat; en revanche, lorsque le canton n'est point garant, le créancier court les mêmes risques qu'auprès d'une autre banque. C'est aussi la raison pour laquelle le législateur a accordé un privilège dans la faillite aux créanciers des banques cantonales ne jouissant pas d'une garantie du canton (
art. 15 al. 3 LB
, 219 LP, 3e et 4e classes), distinguant à cet égard les deux types de banques cantonales. Aussi, du point de vue déterminant de la protection des créanciers, l'assouplissement accordé aux banques cantonales par l'
art. 13 al. 3 OB
ne se justifie qu'en faveur de celles dont les engagements sont garantis par l'Etat.
Le statut distinct accordé à ces deux types de banques ne viole point le principe d'égalité consacré par l'
art. 4 Cst.
, puisque la différence de réglementation est commandée par la différence de situation (
ATF 106 Ib 188
et arrêts cités). En tant qu'elle soumet les banques cantonales non garanties au même statut que les autres banques, la règle se trouve aussi dans un rapport raisonnable avec le but visé (
ATF 108 Ib 81
;
ATF 108 V 113
,
ATF 104 Ib 412
).
BGE 110 Ib 166 S. 170
A cet égard, l'
art. 13 al. 3 OB
n'excède donc point la norme de délégation et il ne viole ni le principe d'égalité, ni celui de proportionnalité.
d) Il ne pourrait être illégal que si la loi consacrait un principe selon lequel les banques cantonales doivent être en tout point soumises au même statut, que leurs engagements soient ou non garantis par le canton.
C'est ce qu'affirme la recourante en se référant à l'
art. 3 al. 4 LB
. Elle soutient en substance que l'assimilation, prévue par cette disposition, des "banques créées avant 1883 en vertu d'un acte législatif cantonal et qui sont administrées avec le concours des autorités cantonales alors même que leurs engagements ne sont pas garantis par le canton" aux "banques cantonales" proprement dites - définies comme des "banques créées en vertu d'un acte législatif cantonal et dont les engagements sont garantis par le canton" - aurait une portée générale et s'étendrait à tout le champ d'application de la loi sur les banques et les caisses d'épargne. Elle invoque à ce sujet l'
art. 31quater al. 2 Cst.
, accepté en votation populaire le 6 juillet 1947, aux termes duquel la législation sur les banques "devra tenir compte du rôle et de la situation particulière des banques cantonales".
Dans sa réponse au recours, la CFB prétend que l'assimilation prévue à l'
art. 3 al. 4 LB
aurait une portée limitée à cette seule disposition; toutefois, dans la décision attaquée, elle considère au contraire que cette assimilation est aussi valable dans les autres cas où la loi prévoit une dérogation en faveur des banques cantonales (art. 5 al. 2, 18 al. 2 et 38 al. 1 LB), à l'exception de l'
art. 15 al. 3 LB
qui opère une distinction s'agissant du privilège accordé au créancier en cas de faillite de la banque. Toutefois, dès lors que l'
art. 4 LB
relatif aux fonds propres ne prévoit pas de telle dérogation, la CFB estime que le Conseil fédéral avait la faculté de distinguer suivant que les banques créées par la loi cantonale jouissent ou non d'une garantie. La doctrine considère aussi que l'assimilation s'étend également aux autres cas où la loi traite des banques cantonales (BODMER/KLEINER/LUTZ, n. 16 ad art. 1er et n. 43-46, spéc. 44 ad art. 3-3ter; FUCHS, Die Rechtsnatur der Kantonalbanken, p. 7; REIMANN, Kommentar, n. 8 ad art. 3; BRÜHLMANN, Kommentar, n. 6 ad art. 3; NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankrecht der Schweiz, p. 255; BODMER/KLEINER/LUTZ, n. 15 ad art. 4 ne mettent pas en cause la validité du nouvel
art. 13 al. 2 OB
). On peut en inférer que, dans
BGE 110 Ib 166 S. 171
la pratique également, les art. 5 al. 2, 18 al. 2 et 38 al. 1 LB ont été compris dans ce sens.
On ne saurait cependant en déduire l'existence d'un principe constitutionnel ou légal selon lequel, même en dehors des cas susmentionnés, les banques assimilées aux banques cantonales stricto sensu devraient toujours être régies par les mêmes règles que celles-ci. La réglementation différenciée des privilèges des créanciers en cas de faillite de la banque (
art. 15 al. 3 LB
, 219 LP), qui vise à sauvegarder les intérêts des créanciers, dément l'existence d'une telle règle générale, du moins en tant qu'elle ne serait point susceptible de connaître une exception. L'
art. 31quater Cst.
a été adopté postérieurement à la loi sur les banques et les caisses d'épargne; les solutions consacrées par celle-ci étaient alors connues et ne devaient pas être modifiées par l'adoption de l'
art. 31quater Cst.
(SCHÜRMANN, Der Bankenartikel der Bundesverfassung, WuR 1958 p. 69 ss, spéc. p. 85). Pour les mêmes motifs, la notion de "banques cantonales" selon l'
art. 31quater al. 2 Cst.
devrait s'entendre au sens large (SCHÜRMANN, op.cit., p. 85). De toute manière, on ne saurait en inférer le principe absolu postulé par la recourante; cette disposition constitutionnelle n'accorde point de privilège aux banques cantonales (cf. SCHÜRMANN, eodem loco; NOBEL, op.cit., p. 247). Si elle oblige le législateur à tenir compte de leur "situation particulière", elle ne l'empêche point de distinguer au besoin en fonction des particularités des différents types de banques cantonales. L'interprétation proposée par la recourante apparaît d'autant moins acceptable qu'elle conduirait à imposer une solution allant à l'encontre de l'intérêt des créanciers, lequel - ainsi qu'on l'a vu - conduit à assimiler les banques cantonales non garanties aux banques ordinaires quant à l'exigence de fonds propres; or, la loi sur les banques et les caisses d'épargne et notamment l'
art. 4 LB
relatif aux fonds propres tendent précisément à protéger au premier chef les créanciers (
ATF 108 Ib 81
et les arrêts cités).
Comme le relève l'autorité intimée dans sa décision, l'interprétation a contrario de l'
art. 4 LB
conduit au même résultat; à l'inverse de ce qui y est prévu pour les banquiers privés, la loi n'y prévoit aucune dérogation en faveur des banques cantonales, ce qui autorisait le Conseil fédéral à adopter la solution choisie à l'
art. 13 al. 3 OB
.
Les publications auxquelles la recourante se réfère ne sauraient étayer une opinion contraire. Se prononçant sur l'application de
BGE 110 Ib 166 S. 172
l'
art. 3 LB
et de la définition qui y est donnée des banques cantonales, ni le Conseil fédéral dans son message du 13 mai 1970 (FF 1970 I p. 1181) ni les commentateurs ROSSY ET REIMANN n'évoquent, à propos de l'
art. 3 LB
, un principe d'assimilation applicable dans tous les domaines.
L'
art. 13 al. 3 OB
n'étant pas contraire à la constitution et à la loi, le recours doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
106 V 147
35. Urteil vom 11. September 1980 i.S. Schmid gegen Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 Satz 2 AHVG
. Anspruch auf Waisenrente während der Ausbildung:
- Voraussetzung einer ausbildungsbedingten Einkommenseinbusse von mehr als 25%: massgebende Vergleichseinkommen (Erw. 2).
- Unerheblich ist, ob die Waise während der Ausbildung ein Einkommen erzielt, mit welchem sie den Lebensunterhalt zu bestreiten vermag (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 106 V 147 S. 148
A.-
Margareta Schmid, Witwe des am 6. Juni 1974 verstorbenen Karl Schmid, bezog ab 1. Juli 1974 eine Witwenrente sowie Waisenrenten für ihre Söhne Daniel und Peter Jürg. Daniel Schmid, geboren 1957, schloss im Oktober 1978 das Wirtschaftsgymnasium der Kantonsschule Zürich mit der Maturität ab, worauf die Ausgleichskasse die Ausrichtung seiner Waisenrente auf den 31. Oktober 1978 einstellte.
Am 20. Dezember 1978 teilte Margareta Schmid der Ausgleichskasse mit, dass ihr Sohn Daniel ab 1. Januar 1979 als "Allround-Praktikant" bei der Schweizerischen Bankgesellschaft angestellt sei. Der Mitteilung legte sie eine Bestätigung der Arbeitgeberin bei, wonach die Ausbildung 18 Monate dauert und das Jahressalär Fr. 22'750.-- beträgt. Auf Anfrage der Ausgleichskasse bezifferte die Bankgesellschaft den Anfangslohn eines gleichwertig ausgebildeten Angestellten auf rund Fr. 27'000.-- im Jahr.
Mit Verfügung vom 10. Januar 1979 lehnte die Ausgleichskasse das Begehren um Weiterausrichtung der Waisenrente ab mit der Begründung, dass das Arbeitsentgelt nicht um mehr als ein Viertel unter den ortsüblichen Anfangslöhnen der entsprechenden Branche liege, weshalb die gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt seien.
B.-
Beschwerdeweise machte Daniel Schmid geltend, die Schweizerische Bankgesellschaft habe der Ausgleichskasse versehentlich das Einkommen angegeben, das er erzielen würde, wenn er heute ohne bankfachliche Ausbildung zu arbeiten begänne. Gleichzeitig reichte er ein Schreiben der Bankgesellschaft ein, worin bestätigt wird, dass er im Anschluss an seine Ausbildung mit einem Jahresgehalt von Fr. 31'000.-- bis Fr. 32'000.-- rechnen kann.
Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung ab, dass beim Einkommensvergleich vom üblichen Anfangslohn und nicht von dem im Anschluss an die Ausbildung zu erwartenden Lohn ausgegangen werden müsse. Demzufolge mache die Lohndifferenz
BGE 106 V 147 S. 149
weniger als ein Viertel aus, weshalb praxisgemäss kein Anspruch auf Waisenrente bestehe (Entscheid vom 11. Mai 1979).
C.-
Daniel Schmid lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, die Ausgleichskasse sei zu verpflichten, ihm vom 1. November 1978 bis zum 30. Juni 1980 eine Waisenrente auszurichten. Das von der Bankgesellschaft zunächst genannte Salär entspreche der Entlöhnung eines schulentlassenen, beruflich nicht ausgebildeten Maturanden. ohne Zusicherung einer weiteren, von der Arbeitgeberin zu gewährenden Berufsausbildung. Massgebend für die Beurteilung des Anspruchs auf die Waisenrente sei indessen der ortsübliche Anfangslohn eines voll ausgebildeten Erwerbstätigen, somit der von der Arbeitgeberin für die Zeit nach Abschluss des Praktikums in Aussicht gestellte Lohn von Fr. 31'000.-- bis Fr. 32'000.-- im Jahr.
Während sich die Ausgleichskasse eines Antrages enthält, schliesst das Bundesamt für Sozialversicherung auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es vertritt die Auffassung, dass der Rentenansprecher im Rahmen der Ausnahmebestimmung, wonach Waisenrenten über das 18. Altersjahr hinaus ausgerichtet werden könnten, nur dann als in Ausbildung begriffen erachtet werden könne, wenn er nicht in der Lage sei, seinen Lebensunterhalt selber zu bestreiten...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Anspruch auf Waisenrente erlischt mit Ablauf des Monats, in welchem der Anspruchsberechtigte das 18. Altersjahr vollendet. Ist die Waise noch in Ausbildung begriffen, so dauert der Anspruch bis zum Abschluss der Ausbildung, längstens aber bis zum vollendeten 25. Altersjahr (
Art. 25 Abs. 2 AHVG
).
Als in Ausbildung begriffen gelten Waisen, die während einer bestimmten Zeit Schulen oder Kurse besuchen oder der beruflichen Ausbildung obliegen. Unter beruflicher Ausbildung ist jede Tätigkeit zu verstehen, welche die systematische Vorbereitung auf eine künftige Erwerbstätigkeit zum Ziel hat und während welcher die Waise mit Rücksicht auf den vorherrschenden Ausbildungscharakter ein wesentlich geringeres Erwerbseinkommen erzielt, als ein Erwerbstätiger mit abgeschlossener Berufsbildung
BGE 106 V 147 S. 150
orts- und branchenüblich erzielen würde. Das Arbeitsentgelt gilt dann als wesentlich geringer als dasjenige eines Vollausgebildeten, wenn es nach Abzug der besonderen Ausbildungskosten um mehr als 25% unter dem ortsüblichen Anfangslohn für voll ausgebildete Erwerbstätige der entsprechenden Branche liegt (
BGE 104 V 67
mit Hinweisen).
2.
a) Der Bestätigung der Schweizerischen Bankgesellschaft vom 14. Dezember 1978 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer als "Allround-Praktikant" angestellt ist und in Form einer 18 Monate dauernden Ausbildung in die verschiedenen Abteilungen der Bank eingeführt wird. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz kann im Hinblick darauf, dass er in der vorangegangenen Zeit das Gymnasium besucht hat, davon ausgegangen werden, dass das Bankpraktikum die systematische Vorbereitung auf die künftige Erwerbstätigkeit zum Ziele hat und der Ausbildungscharakter der Anstellung im Vordergrund steht. Zu prüfen bleibt, ob das Erwerbseinkommen zufolge des vorherrschenden Ausbildungscharakters um mehr als 25% unter dem Einkommen liegt, wie es ein Erwerbstätiger mit abgeschlossener Berufsbildung der gleichen Art orts- und branchenüblich erzielen würde.
b) Der Beschwerdeführer bezieht während der Ausbildung ein Jahressalär von Fr. 22'750.--. Demgegenüber beträgt nach den Angaben der Arbeitgeberin der "Anfangslohn eines gleichwertig ausgebildeten Angestellten" rund Fr. 27'000.-- und der Lohn im Anschluss an die vom Beschwerdeführer gewählte Ausbildung Fr. 31'000.-- bis Fr. 32'000.-- im Jahr. Die Vorinstanz erachtet den Betrag von Fr. 27'000.-- als massgebend mit der Begründung, dass auf den Anfangslohn eines gleichwertig ausgebildeten Angestellten und nicht auf den Lohn abzustellen sei, welchen der Beschwerdeführer im Anschluss an seine Ausbildung beziehen werde. Sie geht dabei von einer unzutreffenden tatsächlichen Annahme aus, denn die erste Bestätigung der Arbeitgeberin ist richtigerweise so zu verstehen, dass es sich beim angegebenen Lohn um denjenigen eines beruflich nicht ausgebildeten Maturanden bei sofortiger Arbeitsaufnahme handelt. Entscheidend ist indessen der Anfangslohn eines Erwerbstätigen mit abgeschlossener gleichwertiger Berufsausbildung, somit das Einkommen, welches der Beschwerdeführer als beruflich Vollausgebildeter erzielen würde. Dabei ist im Sinne der vorinstanzlichen Erwägungen nicht auf das Erwerbseinkommen
BGE 106 V 147 S. 151
abzustellen, welches der Beschwerdeführer nach Abschluss der Ausbildung voraussichtlich erzielen wird, sondern auf das Einkommen, welches er heute als Vollausgebildeter orts- und branchenüblich erzielen würde. Bei dem von der Arbeitgeberin angegebenen Einkommen von Fr. 31'000.-- bis Fr. 32'000.-- scheint es sich um das Einkommen zu handeln, welches der Beschwerdeführer nach Abschluss der Ausbildung voraussichtlich erzielen wird. Im Hinblick auf die Ausbildungsdauer von lediglich 1 1/2 Jahren und die weitgehend stabilen Lohnverhältnisse im massgebenden Zeitraum ist indessen anzunehmen, dass sich der heutige Anfangslohn bei abgeschlossener Ausbildung der gleichen Art hievon nur unwesentlich unterscheidet. Damit steht fest, dass das effektive Einkommen um mehr als 25% unter dem massgebenden Anfangslohn bei abgeschlossener Ausbildung liegt.
3.
a) Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, der Waisenrentenanspruch habe schon deshalb zu entfallen, weil der Beschwerdeführer während der Ausbildung einen Lohn beziehe, welcher den vollen Lebensunterhalt decke. Es geht davon aus, dass nach
Art. 276 Abs. 3 ZGB
die Eltern von der Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind in dem Masse befreit sind, als dem Kind zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Erwerb oder aus andern Mitteln zu bestreiten. Bei der Auslegung der Bestimmung, wonach Waisenrenten über das 18. Altersjahr hinaus an Kinder in Ausbildung ausgerichtet werden könnten, dürfe aber nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Zweck der Renten darin bestehe, den ausfallenden Elternunterhalt zu ersetzen. Waisenrenten könnten daher nicht unabhängig davon ausgerichtet werden, ob die Waise mit dem während der Ausbildung erzielten Lohn für sich aufkommen könne oder nicht.
b) Dem Bundesamt für Sozialversicherung ist darin beizupflichten, dass die Waisenrente einen zumindest teilweisen Ausgleich für entgangenen Unterhalt bezweckt und dass die zivilrechtlichen Regeln über die Unterhaltspflicht nicht unbeachtet bleiben können (EVGE 1966 S. 91; vgl. auch
BGE 97 V 178
sowie ZAK 1975 S. 523). Dies bedeutet indessen nicht, dass der Rentenanspruch davon abhängig zu machen wäre, dass im Einzelfall tatsächlich eine Unterhaltspflicht bestanden hat. Das Bundesamt räumt denn auch ein, dass es nach der gesetzlichen Regelung unerheblich ist, ob die Waisenrente für das noch
BGE 106 V 147 S. 152
nicht 18jährige Kind den Elternunterhalt ersetzt oder nicht. Etwas anderes sieht das Gesetz für die in Ausbildung stehenden Waisen nach vollendetem 18. Altersjahr nicht vor. Der Gesetzgeber hat auch anlässlich der Gesetzesnovelle vom 19. Dezember 1963 (6. AHV-Revision), mit welcher die Altersgrenze für den Rentenanspruch vom vollendeten 20. auf das vollendete 25. Altersjahr heraufgesetzt wurde, davon abgesehen, den Anspruch mit der Voraussetzung zu verbinden, dass die elterliche Unterhaltspflicht bei Eintreten des Versicherungsfalles weiterbesteht. Für den Anspruch auf Waisenrente ist demnach unerheblich, ob der Rentenansprecher ein Arbeitsentgelt bezieht, welches die Eltern von der Unterhaltspflicht teilweise oder ganz befreit. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht bereits im Urteil vom 2. November 1959 i.S. Bregenzer (EVGE 1959 S. 248) entschieden. Es stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass es nicht darauf ankommen könne, ob das Arbeitsentgelt den Lebensunterhalt des Rentenberechtigten zu decken vermöge, da Studierende und Werktätige, die für sich selber sorgten, versicherungsrechtlich nicht schlechter gestellt werden dürften als andere Versicherte, die - etwa weil sie über eigenes Vermögen verfügen oder von Verwandten unterhalten werden - während der Dauer der Ausbildung nicht auf erwerblichen Verdienst angewiesen seien. An diesen in EVGE 1960 S. 112 bestätigten Überlegungen haben weder die auf den 1. Januar 1964 in Kraft getretene neue Fassung von
Art. 25 Abs. 2 Satz 2 AHVG
noch die Neuregelung der elterlichen Unterhaltspflicht gemäss der auf den 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Novelle zum Zivilgesetzbuch etwas geändert. Dass die Eltern von der Unterhaltspflicht befreit sind, soweit dem Kind zugemutet werden kann, den Unterhalt aus seinem Erwerb oder aus andern Mitteln zu bestreiten, galt praxisgemäss schon vor Inkrafttreten des neuen
Art. 276 Abs. 3 ZGB
(vgl.
BGE 54 II 342
,
BGE 71 IV 203
/204). Unerheblich ist dabei, ob das Kind das 18. Altersjahr zurückgelegt hat oder nicht, weshalb sich auch unter diesem Gesichtspunkt keine unterschiedliche Beurteilung des Rentenanspruchs rechtfertigen lässt.
c) Dem Einwand des Bundesamtes für Sozialversicherung, wonach die geltende Praxis zu unbefriedigenden und stossenden Ergebnissen führe, indem die Rente auch Waisen ausgerichtet werden müsse, die über ein hohes, den Lebensunterhalt ohne weiteres deckendes Einkommen verfügten, ist entgegenzuhalten,
BGE 106 V 147 S. 153
dass die ordentlichen Renten der AHV durchwegs ohne Rücksicht auf die finanziellen Verhältnisse des Rentenbezügers gewährt werden. Dass im Einzelfall kein wirtschaftliches Bedürfnis nach der Rente besteht, vermag daher eine gegenüber der bisherigen Praxis einschränkende Auslegung der Gesetzesbestimmung nicht zu begründen. Es ist Sache des Gesetzgebers, eine andere Regelung zu treffen, falls dies aus sozialpolitischen Gründen als notwendig erachtet werden sollte.
4.
Nach dem Gesagten steht der Umstand, dass der Beschwerdeführer während der Ausbildung ein Erwerbseinkommen erzielt, mit welchem er seinen Lebensunterhalt bestreiten kann, dem Bezug der Waisenrente nicht entgegen. Da er eine ausbildungsbedingte Einkommenseinbusse von mehr als 25% erleidet und auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt, steht ihm grundsätzlich eine Rente zu. Diese ist von der Ausgleichskasse verfügungsweise festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der vorinstanzliche Entscheid und die Kassenverfügung vom 10. Januar 1979 aufgehoben und es wird die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Waisenrente im Sinne der Erwägungen neu verfüge.


header:
Urteilskopf
105 II 268
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. November 1979 i.S. S. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Einrede der abgeurteilten Sache.
1. Diese Einrede darf dem Kläger nicht entgegengehalten werden, wenn er im ersten Prozess nicht berechtigt war, die Sicherheit für eingetretene Verluste zu beanspruchen, im zweiten diese Voraussetzung aber erfüllt, weil er sich die streitigen Forderungen inzwischen zedieren liess.
2. In der Zession ist diesfalls kein blosser Revisionsgrund, sondern eine Änderung des Klagegrundes zu erblicken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 105 II 268 S. 268
A.-
B. wurde 1971 für Kompetenzüberschreitungen, die er als Verwalter einer Bank AG bei der Kreditgewährung begangen hatte, verantwortlich gemacht; die Kontrollstelle fand insbesondere, dass die internen Rückstellungen für gefährdete Kundenguthaben um rund Fr. 300'000.- zu niedrig seien. Als Hauptaktionär stellte S. der Bank AG eine Bankgarantie des Schweizerischen Bankvereins über Fr. 300'000.- aus. B. seinerseits
BGE 105 II 268 S. 269
übergab der Bank AG bereits am 5. Juni 1970 einen Wechsel mit den Klauseln, dass er bei Sicht "gegen diesen Eigenwechsel an die Order... die Summe von" Fr. 270'000.- zahlen werde und dass der "Wert zur Deckung finanzieller Ausfälle der Bank" bestimmt sei. Die Orderklausel wurde später durch den Namen und den Wohnort des S. ergänzt. In einem Begleitschreiben vom gleichen Tage bestätigte B., dass der Wechsel als Sicherheit zugunsten der Bank AG oder des S. zu betrachten sei, falls auf gefährdeten Bankguthaben Verluste eintreten sollten und S. dafür aufkommen werde.
Am 22. Juni 1971 trat die Bank AG Kundenguthaben von Fr. 965'000.- sowie Kassenobligationen an S. ab, während dieser ihr eine Inhaberobligation über Fr. 1'000'000.- aushändigte, die durch eine Grundpfandverschreibung der Baugenossenschaft Z. sichergestellt war. Am folgenden Tag zedierte S. die Kundenguthaben, zu denen auch Forderungen gegen die Satex AG und Adami AG gehörten, an die Baugenossenschaft. Die Bank AG trat ihren Kunden gegenüber weiterhin als Gläubigerin auf. Als die Satex AG und die Adami AG 1972/73 in Konkurs fielen, wurden ihr Verlustscheine von über Fr. 340'000.- ausgestellt.
B.-
Da B. sich weigerte, den Wechsel einzulösen, klagte S. im September 1973 gegen ihn auf Zahlung von Fr. 270'000.- nebst Zins. Das Amtsgericht Luzern-Land und auf Appellation hin am 26. Februar 1975 auch das Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Klage ab, weil der Kläger die durch den Wechsel sichergestellten Guthaben an die Baugenossenschaft Z. abgetreten habe. Auf Berufung des Klägers entschied das Bundesgericht am 26. November 1975 im gleichen Sinne.
S. liess sich daraufhin die Verlustscheinforderungen gegen die Satex AG und die Adami AG von der Baugenossenschaft zurückzedieren.
Im September 1976 belangte er B. erneut für die Wechselsumme samt Zins. Amtsgericht und Obergericht wiesen die Klage wiederum ab. Das Obergericht verneinte in seinem Urteil vom 8. November 1978, dass die Forderung verjährt sei; es hielt die Einrede der abgeurteilten Sache aber für begründet.
Auf Berufung des Klägers hat das Bundesgericht dieses Urteil des Obergerichts am 20. November 1979 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
BGE 105 II 268 S. 270
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht geht zutreffend davon aus, dass nach Bundesrecht ein früheres Urteil einer neuen Klage nur entgegensteht, wenn die Parteien des Vorprozesses dem Richter den gleichen Anspruch aus gleichem Entstehungsgrund erneut zur Beurteilung unterbreiten. Es anerkennt ferner, dass die Identität der Ansprüche zu verneinen ist, wenn zwar aus dem gleichen Rechtsgrund wie im Vorprozess geklagt wird, aber neue erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen; denn diesfalls stützt sich die neue Klage auf rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsachen, die im früheren Prozess nicht zu beurteilen waren. Diese Auffassung entspricht nicht nur der Rechtsprechung (
BGE 97 II 396
/7 mit Hinweisen), sondern auch der herrschenden Lehre (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 377/8; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, S. 130/31; STRÄULI/MESSMER, N. 7 zu § 191 zürch. ZPO).
Der Kläger ist grundsätzlich nicht anderer Meinung. Er erblickt aber darin, dass er nach Abschluss des Vorprozesses die Verlustforderungen der Bank gegen die Satex AG und die Adami AG sich zurückzedieren liess, eine entscheidende Änderung des Klagegrundes, weil er nun wieder selber aus den Forderungen berechtigt sei. Er wirft dem Obergericht vor, die Bedeutung dieser Tatsache verkannt zu haben.
a) Was in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Gegenstand des Vorprozesses gewesen ist, ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1975 und dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt, der diesem Urteil zugrunde liegt. Danach war der vom Beklagten am 5. Juni 1970 ausgestellte Wechsel ausschliesslich zur Sicherung von Verlusten bestimmt, welche gemäss Schreiben des B. vom gleichen Tage auf näher angeführten Krediten der Bank AG zu entstehen drohten. Das eine wie das andere war dem Kläger als Wechselnehmer bekannt. Fest stand ferner, dass die Bank im Konkurs der Satex AG und der Adami AG tatsächlich solche Verluste von insgesamt Fr. 340'000.- erlitten hatte. Das Obergericht hat damals die Klage gleichwohl abgewiesen, weil der Kläger die ihm von der Bank zedierten Guthaben umgehend an
BGE 105 II 268 S. 271
die Baugenossenschaft Z. abgetreten habe, welche deshalb allein berechtigt sei, die Sicherheit für die eingetretenen Verluste zu beanspruchen.
Vor Bundesgericht versuchte der Kläger darzutun, dass er in Wirklichkeit Gläubiger der Bankguthaben geblieben sei. Was er zur Begründung seiner Auffassung vorbrachte, erwies sich jedoch als unzutreffend. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststand, gehörten die Verlustscheinforderungen der Baugenossenschaft, von welcher der Kläger sie nur durch schriftliche Rückzession wieder hätte erwerben können. Eine solche Zession hatte der Kläger nach der Feststellung des Obergerichts im Vorprozess jedoch weder behauptet noch bewiesen.
b) Im zweiten Prozess bezeichnete der Kläger die von ihm inzwischen beigebrachten Rückzessionen als neue Beweise im Sinne von
§ 266 ZPO
, was vom Obergericht dahin ausgelegt wurde, es werde lediglich ein Revisionsgrund geltend gemacht. Diese Auslegung geht schon deshalb fehl, weil eine nach Abschluss des Vorprozesses eingetretene Tatsache sich nicht als Revisionsgrund ausgeben lässt (vgl.
BGE 86 II 386
und dort angeführte Urteile). Das Obergericht hat sich mit den neuen Beweisen denn auch auseinandergesetzt, sie insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraftwirkung untersucht. Es hält die Rückzessionen aber für unerheblich, weil die gleiche Wechselforderung wie im Vorprozess geltend gemacht werde und diese sowie allenfalls die Forderung aus dem Grundverhältnis nicht identisch seien mit den rückzedierten Verlustscheinforderungen; die beiden ersten hätten entgegen dem Eindruck, den das Urteil des Vorprozesses erweckt haben möge, unabhängig vom Eigentum an den letzteren bestanden. Die neuen Tatsachen seien weder rechtsbegründend noch rechtsverändernd, vermöchten folglich die Identität des neuen mit dem bereits rechtskräftig abgewiesenen Klageanspruch nicht aufzuheben.
Damit übergeht das Obergericht die bereits im Vorprozess festgestellten Tatsachen, dass der Beklagte den Wechsel ausschliesslich zur Sicherung gegen Verluste aus Kundenguthaben der Bank ausgestellt und der Kläger diese Garantieverpflichtung, die das Grundgeschäft ausmachte, gekannt hat. Nach diesem Sachverhalt erweckten die Urteile des Obergerichts und des Bundesgerichts nicht nur den Eindruck, sondern machten deutlich, dass der Kläger nur insoweit anstelle der Bank die Wechselforderung geltend machen könne, als er auch selber für
BGE 105 II 268 S. 272
Verluste aufzukommen habe. Das war damals zu verneinen, weil er die Verlustscheinforderungen an die Baugenossenschaft abgetreten hatte und es dabei bewenden liess. Bei dieser Anspruchsgrundlage des Vorprozesses geht es nicht an, dem Kläger das Recht auf ein neues Verfahren mit der Begründung abzusprechen, die Rechtskraft eines Urteils beziehe sich weder auf die Feststellung von Tatsachen noch auf die Beurteilung von Rechtsfragen. Das entbindet den Richter nicht von der Prüfung, ob der eingeklagte Anspruch mit dem früher beurteilten identisch sei; das aber kann nur gesagt werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der beiden Prozesse miteinander verglichen werden (
BGE 97 II 396
,
BGE 71 II 284
).
Der Kläger hat dadurch, dass er sich die beiden Verlustscheinforderungen am 29. April 1976 von der Baugenossenschaft zurückgeben liess, den Sachverhalt des Vorprozesses entscheidend verändert; denn damit hat er die tatsächliche Voraussetzung geschaffen, deren Fehlen 1975 zur Abweisung der Klage geführt hat (GULDENER, a.a.O., S. 378 Anm. 64; KUMMER, a.a.O., S. 130). Ob unter dieser Voraussetzung der Anspruch auf die Wechselsumme begründet sei, ist im vorliegenden Prozess zu prüfen, weshalb das Obergericht die zweite Klage zu Unrecht als abgeurteilte Sache behandelt hat und das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Da der Beklagte an weiteren Einwendungen festhält, welche vom Obergericht übergangen wurden und über die das Bundesgericht schon mangels tatsächlicher Feststellungen nicht selbst entscheiden kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. In seinem neuen Urteil wird das Obergericht frei prüfen können, wieweit der Anspruch auf die Wechselsumme vom Eigentum an den Verlustscheinforderungen abhängt; nur das ist der Sinn der von ihm zitierten Erwägung aus
BGE 102 II 288
und
BGE 99 II 174
, wonach Entscheidungsgründe an der Rechtskraft des Urteils grundsätzlich nicht teilnehmen. Dabei wird die Vorinstanz sich freilich davor hüten müssen, ihrer einlässlich begründeten Rechtsauffassung im Vorprozess, welche vom Bundesgericht übernommen worden ist, leichthin zu widersprechen.


header:
Urteilskopf
83 IV 19
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1957 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 204 Ziff. 1StGB.
1. Auch Schriften, die von Hand oder mit der Maschine geschrieben und nicht vervielfältigt sind, werden von dieser Bestimmung erfasst (Erw. 3).
2. Wann ist eine Schrift "verbreitet" ("distribué")? (Erw. 4).
3.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfasst nicht weitere Arten der Bedienung des letzten Abnehmers unzüchtiger Veröffentlichungen, sondern nur Vorstadien des Verkaufens, Verbreitens, öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens (Erw. 4).
4. Wann ist ein Gegenstand unzüchtig? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 83 IV 19 S. 19
Da es Müller nicht gelang, seine ehemalige Braut zurückzugewinnen, verunglimpfte er sie auf Postkarten und auf Photographien von ihr durch unzüchtige Vorhalte. Die Karten liess er ihr und einmal ihrem Vater durch die Post offen zustellen, die Photographien warf er in der Nähe ihrer
BGE 83 IV 19 S. 20
Wohnung auf die öffentliche Strasse. Er wurde daher wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichungen zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Er führte Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 204 StGB
bietet Schutz gegen "unzüchtige Schriften, Bilder, Filme oder andere unzüchtige Gegenstände". Unter "Schriften" im Sinne dieser Bestimmung will der Beschwerdeführer, ohne seine Auffassung zu begründen, nur Darlegungen verstehen, die in einem Druckverfahren vervielfältigt worden sind, nicht dagegen "handschriftliche oder maschinengeschriebene Ausführungen mit Texten, die sich nicht wiederholen".
Die öffentliche Sittlichkeit, die durch
Art. 204 StGB
gewahrt werden soll (s. Randtitel zu Art. 203 ff.), kann indessen auch durch eine sich nicht der Druckerpresse bedienende Handlung verletzt werden, z.B. durch öffentliches Ausstellen eines Bildes oder eines unzüchtigen Gegenstandes, wie sich aus Art. 204 selbst ergibt. Es ist nicht zu ersehen, weshalb die schriftliche Äusserung vor der Öffentlichkeit nur dann erfasst werden sollte, wenn die Schrift gedruckt, nicht auch, wenn sie von Hand erstellt ist. Der Einfluss auf die öffentliche Sittlichkeit kann im einen wie im anderen Falle der gleiche sein. Zwar lassen sich Druckschriften leichter in vielen Exemplaren herstellen und verbreiten als Handschriften. Art. 204 kann aber auch anders als durch Verbreitung in einer Mehrzahl von Exemplaren übertreten werden, wie sich aus dem Fall des öffentlichen Ausstellens, der von dieser Bestimmung miterfasst wird, ergibt. Übrigens können auch Handschriften auf nicht mechanischem Wege in einer Vielzahl von Exemplaren hergestellt werden. Es fehlt jeder Grund, sie unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sittlichkeit anders zu behandeln als Schriften, die gedruckt oder sonstwie mechanisch vervielfältigt sind. Dem Strafgesetzbuch ist der Begriff der Druckschrift durchaus geläufig (Art. 27, 347). Wollte es in Art. 204 nur sie erfassen,
BGE 83 IV 19 S. 21
so würde es das ausdrücklich sagen. Das internationale Übereinkommen zur Bekämpfung der Verbreitung und des Vertriebes von unzüchtigen Veröffentlichungen vom 12. September 1923, das für die Schweiz am 1. Februar 1926 in Kraft getreten ist, verlangt denn auch strafrechtlichen Schutz unter anderem gegen die Veröffentlichung von "Schriften" wie von "Druckschriften". Schon das Bundesgesetz vom 30. September 1925 betreffend die Bestrafung des Frauen- und Kinderhandels sowie der Verbreitung und des Vertriebs von unzüchtigen Veröffentlichungen, das durch das Strafgesetzbuch aufgehoben worden ist (
Art. 398 Abs. 2 lit. m StGB
), hat demgegenüber nur von "Schriften" gesprochen (Art. 4), in der Meinung, unter diesen Begriff fielen unter anderem auch die Druckschriften (Botschaft zum Entwurf, BBl 1924 III 1025). Es bestand nicht der geringste Anlass, von den im internationalen Übereinkommen stehenden Ausdrücken "Schriften" und "Druckschriften" den allgemeineren zu übernehmen, um den engeren Begriff zu bezeichnen. Durch
Art. 204 StGB
sodann ist Art. 4 des erwähnten Bundesgesetzes ersetzt worden, ohne dass man den Schutz gegen unzüchtige Veröffentlichungen irgendwie hätte einschränken wollen (StenBull, Sonderausgabe zum StGB, NatR 412, StR 194).
Dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Veröffentlichungen ausschliesslich von der Hand oder mit der Maschine geschrieben, jedoch nicht vervielfältigt worden sind, steht somit der Anwendung des
Art. 204 StGB
nicht im Wege.
4.
Nach
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
ist strafbar unter anderem, wer die von dieser Bestimmung erfassten Schriften usw. "verbreitet".
Im französischen und italienischen Text ist dieser Ausdruck mit "distribuer" bzw. "distribuire" wiedergegeben. Diese Begriffe decken sich mit dem deutschen nicht, sondern haben den Sinn von "verteilen", setzen also voraus, dass mehrere Exemplare je an verschiedene
BGE 83 IV 19 S. 22
Empfänger gelangen. "Verbreiten" heisst französisch "répandre", "propager" oder "diffuser" und ist im Abs. 1 des italienischen Textes von Art. 204 Ziff. 1 zutreffend mit "diffondere" übersetzt. Diese Tätigkeit kann mit einem einzigen Exemplar des unzüchtigen Gegenstandes begangen werden.
Welcher Text der richtige ist, kann offen bleiben. Möge Abs. 3 ein "Verbreiten" oder vielmehr ein "Verteilen" verlangen, so ist er jedenfalls nur dann anwendbar, wenn der Täter den unzüchtigen Gegenstand einer grösseren Zahl von Personen zur Kenntnis bringt (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 25. November 1924, BBl 1924 III 1027). Das hat der Beschwerdeführer insoweit nicht getan, als er sich auf Postkarten geäussert und diese an die Adresse der Zivilklägerin (Karten vom 20. Dezember 1954, 9. Januar und 28. März 1955) bzw. ihres Vaters (Karte vom 25. März 1955) der Post übergeben hat. Damit hat er lediglich der Zivilklägerin und den mit ihr im gleichen Haushalt lebenden Eltern sowie einigen Postangestellten Gelegenheit gegeben, das Geschriebene zu lesen, also einem objektiv begrenzten Kreis von wenigen Personen. Darin lag weder ein "Verbreiten" noch ein "Verteilen".
Das Aufgeben der Postkarten fällt auch nicht unter eine der anderen von Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 erfassten Tätigkeiten. Der Beschwerdeführer hat diese Karten weder "öffentlich oder geheim verkauft", noch "öffentlich ausgestellt", noch "gewerbsmässig ausgeliehen".
Es wird ihm auch nicht vorgeworfen, dass er jemals beabsichtigt habe, die Karten zu einem der in Art. 204 Ziff. 1 Abs. 1 erwähnten Zwecke zu verwenden, d.h. mit ihnen "Handel zu treiben", sie zu "verbreiten" (faire la distribution) oder sie "öffentlich auszustellen". Die Frage, ob er sie im Sinne dieser Bestimmung "hergestellt oder vorrätig gehalten" habe, stellt sich somit nicht.
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 2 sodann, der mit Strafe bedroht, wer unzüchtige Gegenstände "zu den genannten Zwecken
BGE 83 IV 19 S. 23
einführt, befördert oder ausführt oder sonstwie in Verkehr bringt", erfasst nur Handlungen, die zwischen dem Herstellen (Abs. 1) einerseits und dem Verkaufen, Verbreiten (Verteilen), öffentlichen Ausstellen oder gewerbsmässigen Ausleihen (Abs. 3) anderseits liegen. Handlungen, durch die der unzüchtige Gegenstand bereits in die Hand des letzten Abnehmers gebracht wird, für den er bestimmt ist, sind nur nach Abs. 3 zu würdigen. Erfüllen sie die Voraussetzungen dieser Norm nicht, weil sie nicht die Merkmale des Verkaufens, Verbreitens (Verteilens), öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens aufweisen, so trifft auch Abs. 2 auf sie nicht zu. Diese Bestimmung will nicht weitere Arten der Bedienung des letzten Abnehmers unter Strafe stellen, sondern nur Vorstadien des Verkaufens, Verbreitens, öffentlichen Ausstellens oder gewerbsmässigen Ausleihens erfassen, d.h. Handlungen, die gewöhnlich von Zwischenagenten besorgt werden. Der Beschwerdeführer kann daher für das Versenden der Postkarten weder mit der Begründung, er habe sie "befördert", noch mit dem Vorwurf, er habe sie "sonstwie in Verkehr gebracht", bestraft werden. Übrigens setzt jedenfalls das Einführen, Befördern oder Ausführen voraus, dass es "zu den genannten Zwecken" erfolge, nämlich um mit den unzüchtigen Gegenständen Handel zu treiben, sie zu verbreiten (verteilen) oder öffentlich auszustellen, Voraussetzungen, die der Beschwerdeführer durch das Versenden der Postkarten nicht erfüllt hat. Ob auch Personen, die unzüchtige Gegenstände "sonstwie in Verkehr bringen", nur dann strafbar sind, wenn sie einen der erwähnten Zwecke verfolgen, kann dahingestellt bleiben.
Der Beschwerdeführer hat sich durch das Schreiben und Versenden der Postkarten auch nicht gegen Art. 204 Ziff. 1 Abs. 4 oder 5 vergangen.
6.
Art. 204 StGB
setzt voraus, dass die öffentlich ausgestellten Gegenstände unzüchtig seien. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes trifft das dann zu,
BGE 83 IV 19 S. 24
wenn sie in nicht leicht zu nehmender Weise gegen das Sittlichkeitsgefühl verstossen, und zwar schützt die Bestimmung jedenfalls das Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlichen Dingen, wenn sie nicht sogar auch auf Gegenstände angewendet sein will, die an die Aussonderung von Kot usw. erinnern (
BGE 79 IV 126
). Nicht nötig ist, dass der Gegenstand den Leser oder Betrachter geschlechtlich aufreize, wie der Beschwerdeführer geltend macht. Art. 204 bezweckt nicht lediglich Schutz vor geschlechtlicher Erregung, sondern will überhaupt den geschlechtlichen Anstand wahren. Auch was abstossend wirkt, kann daher im Sinne des Gesetzes unzüchtig sein. Dieses erlaubt nicht, dass gerade die schmutzigsten Darstellungen, die einen normalen Menschen anwidern, der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Solche Nachsicht würde dem Verderb der Sitten geradezu Vorschub leisten. An der engeren Umschreibung des Begriffes der unzüchtigen Schrift, wie sie in Auslegung des Bundesgesetzes vom 30. September 1925 in
BGE 53 I 239
f. anerkannt worden ist, kann somit nicht festgehalten werden. Auch in Frankreich ist der Schutz der öffentlichen Sittlichkeit erweitert worden, indem Art. 119 des Gesetzes vom 29. Juli 1939 den Begriff "obscène" durch "contraire aux bonnes moeurs" ersetzt hat (DALLOZ, Recueil périodique 1939 IV 378; vgl. DALLOZ, Répertoire de droit criminel et de procédure pénale, 1954, 2 462 Nr. 12 f.). In der deutschen Lehre gilt eine Schrift ebenfalls schon dann als unzüchtig, wenn sie objektiv geeignet ist, das Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen (SCHÖNKE, 7. Aufl. 556), ja es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht geeignet zu sein braucht, geschlechtliche Lüsternheit zu erregen, sondern dass sie durch die Art und den Gegenstand der Darstellung im normalen Leser oder Beschauer auch Widerwillen oder Abscheu hervorrufen kann (Leipziger Kommentar 6. und 7. Aufl. 2 109). Der Beschwerdeführer sagt denn auch mit keinem Worte, aus welchen Gründen es sich rechtfertigen könnte, von der
BGE 83 IV 19 S. 25
neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes abzuweichen und das geschlechtliche Schamgefühl normal empfindender Menschen schutzlos zu lassen, wenn eine Darstellung nicht aufreizend wirkt.


header:
Urteilskopf
114 II 181
30. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 avril 1988 dans la cause Epoux S. contre sociétés A. et B. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 OG
, Wiederherstellung gegen Fristversäumnis.
Verspätet eingereichte Berufung. Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist, das mit der vor Ablauf der Berufungsfrist eingetretenen Handlungsunfähigkeit eines Berufungsklägers begründet wird. Unverschuldete Verhinderung des Rechtsvertreters, innerhalb der Frist zu handeln, im konkreten Fall verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 114 II 181 S. 181
A.-
La Cour de justice du canton de Genève a débouté par arrêt du 13 novembre 1987 les époux S. de leurs conclusions en paiement de dommages-intérêts dirigées contre les sociétés A. et B. L'accusé de réception attestant la distribution de cet arrêt au mandataire des demandeurs porte la date du 1er décembre 1987.
Les demandeurs ont recouru en réforme au Tribunal fédéral par acte daté du 15 janvier 1988, en concluant à l'annulation de cet arrêt et au paiement par la société A. de divers montants atteignant au total 79'576 francs. La Cour de justice a précisé, en réponse à une demande du Président de la Ire Cour civile, que cet acte avait été déposé au greffe le 18 janvier 1988, selon le sceau apposé au bas de la première page dudit acte, et non pas le 15 janvier, comme indiqué par erreur dans sa lettre communiquant le recours au Tribunal fédéral.
BGE 114 II 181 S. 182
B.-
S. est décédé le 12 février 1988.
Le 17 février 1988, le mandataire des demandeurs a présenté au nom de dame S. une demande de restitution pour inobservation du délai du recours en réforme, selon l'
art. 35 al. 1 OJ
. Le même jour, il a déposé au nom de dame S. et de la succession de S. un recours en réforme reprenant les conclusions de son acte du 15 janvier 1988 et remplaçant celui-ci.
Le Tribunal fédéral rejette la demande de restitution pour inobservation du délai et déclare les recours irrecevables.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans son acte de recours du 15 janvier 1988 et sa demande de restitution de délai du 17 février 1988, le mandataire des demandeurs indique avoir reçu l'arrêt attaqué le 2 décembre 1987. Il ne fournit toutefois pas le moindre élément de nature à établir cette allégation, alors que l'accusé de réception attestant la distribution de l'acte judiciaire porte la date du 1er décembre 1987. Cette date est donc déterminante pour fixer le point de départ du délai de recours de trente jours de l'
art. 54 al. 1 OJ
.
Déposé au greffe de la Cour de justice le 18 janvier 1988, le recours est tardif.
2.
A l'appui de sa demande de restitution, le mandataire des demandeurs fait valoir que le demandeur, victime d'un malaise le 24 décembre 1987, a été hospitalisé le lendemain 25 décembre dans un état de coma dont il n'est pas sorti jusqu'à son décès le 12 février 1988; son incapacité d'agir pendant cette période était donc totale, et il était impossible d'obtenir des instructions de sa part en ce qui concerne l'opportunité d'un recours contre l'arrêt du 13 novembre 1987; quant à la demanderesse, elle devait d'abord obtenir l'accord de son mari pour cette mesure; si le mandataire des demandeurs "a néanmoins déposé un recours en date du 18 janvier 1987, c'était uniquement de sa propre initiative malgré le fait qu'il n'avait reçu aucune instruction de ses clients pour sauvegarder les délais et avant la fin de l'incapacité de M. S., qu'on espérait à ce moment passagère".
La restitution pour inobservation d'un délai, selon l'
art. 35 al. 1 OJ
, ne peut être accordée que si, non seulement la partie elle-même, mais aussi son représentant au procès ont été empêchés, sans faute de leur part, d'agir dans le délai fixé (
ATF 110 Ib 95
et les arrêts cités).
BGE 114 II 181 S. 183
En l'espèce, cette condition n'est pas remplie par le mandataire des demandeurs. L'état d'inconscience du demandeur empêchait certes son conseil d'obtenir ses instructions, voire celles de son épouse. Mais elle ne le privait pas de la possibilité de déposer en temps utile un recours "de sa propre initiative... pour sauvegarder les délais", ainsi qu'il déclare expressément l'avoir fait. Il ne se prévaut d'aucune circonstance qui l'aurait empêché d'entreprendre cette démarche trois jours plus tôt, soit de déposer son recours le vendredi 15 janvier au lieu du lundi 18 janvier 1988, de manière précisément à sauvegarder le délai légal de trente jours. L'incapacité d'agir du demandeur durait en effet depuis le 24 décembre 1987 et on n'en connaissait pas la durée, même si on pouvait espérer à ce moment qu'elle serait passagère.
Le mandataire des demandeurs n'a ainsi pas établi qu'il ait été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé, de sorte que la demande de restitution pour inobservation du délai de l'
art. 54 al. 1 OJ
ne peut être admise selon l'
art. 35 al. 1 OJ
. Cela entraîne l'irrecevabilité du recours en réforme déposé au nom des demandeurs le 18 janvier 1988, ainsi que du recours présenté le 17 février 1988 au nom de la demanderesse et de la succession du demandeur.


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Urteilskopf
91 II 438
61. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour civile du 9 décembre 1965 dans la cause X. c. Y.

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Anwalts, der für seinen Klienten Vergleichsverhandlungen führt (
Art. 397 Abs. 1 OR
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 438
BGE 91 II 438 S. 438
Ayant porté plainte contre dame M., sa maîtresse, à qui il reprochait de lui avoir escroqué 150 000 fr., Y. confia la défense de ses intérêts à un avocat, qui le constitua partie
BGE 91 II 438 S. 439
civile par une lettre adressée au juge d'instruction. Ce mandataire et le défenseur de la prévenue tentèrent un arrangement: la plainte et la constitution de partie civile seraient retirées moyennant reconnaissance de la dette. Au cours des pourparlers, le 13 juin 1962, le premier soumit à son client, "pour qu'il n'y ait aucun malentendu", des contre-propositions qu'il suggérait de présenter au second. Le 18, Y. donna son accord par écrit. Le texte approuvé prévoyait notamment:
3) Cession de toutes sommes se trouvant à l'Union de Banques Suisses de Lausanne formant un tout approximatif de Fr. 11 000.--;
4) Cession de toutes sommes se trouvant à la Banque Commerciale de Genève et formant un tout aproximatif de Fr. 27 000.-- ..."
Le 19 juin 1962, dame M. signa à son tour une déclaration, qui constatait simplement que son auteur cédait ses avoirs au siège lausannois de la Société de banque suisse et à la Banque commerciale SA à Genève. Le lendemain, l'avocat de Y. retira, sans en référer à son client, et la plainte et la constitution de partie civile. Mais le plaignant désavoua son conseil, auquel il reprochait d'avoir excédé ses pouvoirs. Le juge d'instruction lui fixa un délai pour porter le débat devant le juge civil.
Les juridictions cantonales ont reconnu le bien-fondé de l'action et constaté que le défendeur avait agi contrairement aux instructions reçues.
Celui-ci a déposé un recours en réforme que le Tribunal fédéral a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
...
a) Conduisant pour le compte de son client des pourparlers transactionnels, le recourant agissait en exécution d'un mandat. En vertu de l'art. 397 al. 1 CO, le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s'en écarter qu'autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y a lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation.
Sans doute, un avocat peut refuser certaines instructions précises en vue de la conduite d'un procès et choisir seul, en principe, les voies à suivre et les moyens, les faits à alléguer et l'argumentation juridique. En revanche, la transaction est un
BGE 91 II 438 S. 440
acte de disposition par lequel chaque partie renonce à un droit, ou du moins à son exercice, contre la promesse d'un avantage, tel que la promptitude du règlement ou la certitude de l'exécution. Partant, c'est au disposant lui-même à décider à quelles conditions il transigera. En conséquence, la nature et l'objet du mandat conféré au recourant ne sauraient justifier aucune exception à la règle claire de l'art. 397 al. 1 CO.
Les parties n'ont pas dérogé en l'espèce, conventionnellement, au principe inscrit dans la loi. Au contraire, l'avocat lui-même soumit à son client, "pour qu'il n'y ait aucun malentendu", les contre-propositions qu'il entendait formuler, le priant de donner par écrit son accord. Ayant reçu cet assentiment, il communiqua le texte convenu au conseil de la partie adverse. Ce faisant, le recourant a lui-même manifestement exprimé l'opinion qu'il ne pouvait seul arrêter les conditions de la transaction. S'estimant ainsi obligé de solliciter l'adhésion de son client sur tous les éléments de la convention et invitant celui-ci à l'autoriser à traiter sur le vu d'une énumération complète et précise, il se privait implicitement, mais de façon non équivoque, du pouvoir de conclure sur une base nouvelle, différente du texte adopté d'un commun accord. Aussi l'intimé lui donna-t-il des "instructions précises" au sens de l'art. 397 al. 1 CO, dont il n'avait en principe pas le droit de s'écarter.
b) Le 19 juin 1962, dame M. a signé une déclaration détaillée qui n'était pas conforme en tous points aux contre-propositions établies par le recourant.
Si la substitution de la Société de banque suisse à l'Union de banques suisses n'était probablement que le fruit d'une inadvertance et illustre tout au plus la hâte inconsidérée avec laquelle le mandataire a souscrit au retrait de la plainte, l'omission de l'indication du montant des valeurs cédées revêtait une grande portée. Aussi bien le conseil de dame M. avait attiré l'attention de son confrère sur le fait que l'estimation approximative de 38 000 fr. ne figurait plus dans la déclaration de sa cliente.
En effet, la cession ne constituait pas en l'espèce une simple modalité du paiement partiel d'une dette déterminée, par laquelle la cédante se serait libérée à concurrence du produit des valeurs transférées. Ce n'était pas une dation en vue du paiement. Dame M. devait prendre au contraire des engagements, qui s'ajoutaient à d'autres obligations. Dès lors, si elle leur avait fixé un montant déterminé, elle se serait portée
BGE 91 II 438 S. 441
garante tant de l'existence des valeurs cédées que de leur estimation. Autant qu'elle était créancière des banques en vertu d'un contrat de dépôt, elle eût répondu dans la mesure fixée à l'art. 171 al. 1 CO. Peu importe qu'elle ait eu effectivement des valeurs dans les deux banques: son affirmation aurait fondé une obligation. Au demeurant, elle se mettait dans un très mauvais cas si elle mentait, ajoutant peut-être une nouvelle escroquerie à celles qui lui étaient reprochées. Faute d'indiquer le montant des droits cédés, les cessions perdaient en revanche toute valeur.
c) Il s'ensuit que la déclaration du 19 juin 1962 différait sur un point essentiel des instructions données par l'intimé. En examinant son texte avec la diligence requise d'un avocat, le recourant ne pouvait s'y méprendre. Peu importe qu'il crût à l'insolvabilité de dame M. ou à l'inexistence des valeurs cédées. Son client - il le savait - était convaincu du contraire. Le refus de garantir le montant des valeurs cédées, s'il ne camouflait pas une manoeuvre, pouvait lui donner à penser que les cessions ne représentaient rien et l'inciter à demander davantage ou le dissuader de retirer la plainte en vue de provoquer des propositions meilleures. La situation réelle de dame M. peut certes jouer un rôle quant à l'existence d'un dommage, si l'intimé n'établit pas que sa maîtresse était à même d'aller au-delà de sa déclaration du 19 juin. Mais le dommage n'est pas en cause dans le présent procès.
Le recourant devait donc reconnaître l'importance de la divergence. Il n'avait dès lors pas le droit de disposer au nom de l'intimé en retirant la plainte à des conditions essentiellement différentes de celles qui lui avaient été indiquées. S'il était convaincu que la transaction servait le mieux les intérêts de son client, il devait éclairer celui-ci et le conseiller, non disposer sans son consentement. Il ne saurait se disculper qu'autant que les circonstances ne lui permettaient pas de rechercher l'autorisation du mandant et qu'il y avait lieu d'admettre que celui-ci l'aurait autorisé s'il avait été au courant de la situation (art. 397 al. 1 CO). Mais l'arrêt déféré constate qu'il n'y avait pas urgence et le recourant n'allègue ni ne prouve aucune circonstance précise qui dût l'empêcher de soumettre à l'intimé les propositions nouvelles.
C'est donc à bon droit que la Cour cantonale admet qu'en retirant la plainte pénale au nom de l'intimé, le recourant a enfreint les instructions reçues et a excédé ses pouvoirs.


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Urteilskopf
88 I 86
14. Extralt de l'arrêt du 23 mai 1962 dans la cause Rossier contre Cour de justice du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 2 Üb. Best. der BV. Solange der Bund von der ihm durch die BV verliehenen Befugmis zur Gesetzgebung auf einem Gebiet keinen Gebrauch gemacht hat, sind die Kantone weiterhin zur Gesetzgebung befugt.
Art. 125 lit. b OG
. Der Bundesrat entscheidet über Beschwerden wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Schiffahrt, auch wenn der Beschwerdeführer Missachtung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts rügt (Erw. 3).
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
. Nach dieser Bestimmung kann wegen Verletzung polizeilicher Bestimmungen von Staatsverträgen des Bundes mit dem Ausland staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden (Erw. 4 a).
Wann werden die Staatsverträge des Bundes mit dem Ausland und die sie ausführenden Bestimmungen als Bundesrecht verbindlich? (Erw. 4 b).
Die Art. 36 und 53 der interkantonalen Verordnung betreffend die Schiffahrtspolizei auf dem Genfersee usw. stellen keine Ausführungsbestimmungen zu Art. 39 des schweizerisch/französischen Übereinkommens betreffend die Schiffahrt auf dem Lemansee vom 10. September 1902 dar und verstossen auch nicht gegen diesen Art. 39 (Erw. 4 c, d'e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 88 I 86 S. 87
A.-
Rossier est loueur de bateaux à Genève. Il met en particulier à la disposition de ses clients des canots munis d'un moteur hors-bord, dont la vitesse atteint 15 km/h au maximum et qui circulent ordinairement entre 8 et 12 km/h.
Jusqu'en 1961, il a exercé librement cette activité et prétend y avoir engagé des sommes assez considérables.
BGE 88 I 86 S. 88
Au début de l'année 1961, le sous-brigadier de gendarmerie, chargé de la surveillance des loueurs de bateaux, l'informa qu'il lui était interdit de louer les canots visés ci-dessus à des clients non munis d'un permis de conduire pour cette catégorie d'embarcations.
Rossier n'observa pas cette interdiction et, le 2 avril 1961, la police constata une contravention. Le 29 juin suivant, le Tribunal de police de Genève le libéra des fins de la poursuite, considérant que l'art. 53 du règlement intercantonal concernant la police de la navigation sur le lac Léman, etc. (en abrégé: le Règlement) auquel Rossier avait contrevenu était incompatible avec l'art. 39 de la convention du 10 septembre 1902 entre la Suisse et la France concernant la police de la navigation sur le lac Léman (en abrégé: la Convention).
Sur appel du Procureur général, la Cour de justice de Genève, statuant le 11 septembre 1961, cassa le jugement du Tribunal de police et condamna le recourant à une amende de 20 fr., considérant que la contradiction relevée par le Tribunal de police entre l'art. 53 du Règlement et l'art. 39 de la Convention n'existait pas.
B.-
Contre cet arrêt, Rossier s'est pourvu en nullité, mais, statuant le 28 novembre 1961, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral déclara le recours irrecevable (RO 87 IV 164).
C.-
En même temps, Rossier avait formé un recours de droit public, contre le même arrêt, dont il demandait l'annulation. Ce recours invoque la force dérogatoire du droit fédéral, la violation de l'art. 1er CP et le principe de la liberté du commerce.
D.-
Le Procureur général et la Cour de justice de Genève concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les
art. 37 à 40
de la Convention réglementent le louage de bateaux. L'art. 39 interdit aux loueurs de confier une embarcation aux jeunes gens de moins de seize ans,
BGE 88 I 86 S. 89
"ainsi qu'à toute personne qui n'aurait pas l'expérience nécessaire pour la conduire".
Le Règlement, qui a été approuvé par le Département fédéral des postes et des chemins de fer, et est entré en vigueur en 1960, subordonne à l'obtention d'un permis spécial la conduite de tout bateau à moteur ou à voiles (art. 35); pour les bateaux à moteur, il fait une exception lorsqu'ils sont propulsés par un moteur hors-bord et que leur vitesse ne peut dépasser 15 km/h, mais il précise que le permis est exigé, même dans ce cas, pour les bateaux de louage (art. 36 et 53).
2.
En fait, il est constant que Rossier a loué à une personne non titulaire d'un permis de conduire un bateau muni d'un moteur hors-bord, mais dont la vitesse ne pouvait dépasser 15 km/h.
3.
Le premier moyen soulevé par le recourant se résume comme il suit:
Les art. 36 et 53 du Règlement sont de droit cantonal. Selon l'art. 24 ter Cst., la législation sur la navigation relève de la Confédération. C'est pourquoi les cantons ne peuvent édicter de règles dans ce domaine, notamment de règles semblables à celles que portent les art. 36 et 53 du Règlement.
L'art. 24 ter Cst., tout d'abord, ne fait que donner à la Confédération le pouvoir de légiférer en matière de navigation. Dans de tels cas, aussi longtemps que la Confédération ne légifère pas elle-même, les cantons conservent leur compétence législative. C'est seulement lorsque et dans la mesure où la Confédération a fait usage de son pouvoir constitutionnel qu'intervient le principe de la force dérogatoire du droit fédéral (BURCKHARDT, Le Droit fédéral suisse, trad. Bovet, t. I, no 288 II et t. III, no 1242; FLEINER-GIACOMETTI, Schweizerisches Staatsrecht, p. 98 s.). C'est pourquoi il ne saurait y avoir conflit entre le Règlement et l'art. 24 ter Cst., lui-même, mais seulement entre le Règlement et les prescriptions de droit fédéral édictées en vertu de l'art. 24 ter Cst.
BGE 88 I 86 S. 90
De telles prescriptions existent. Mais il s'agit là de lois administratives ou de police. Or, selon l'art. 125 al. 1 litt. b OJ, c'est le Conseil fédéral qui connaît des recours formés contre les décisions cantonales de dernière instance pour violation de telles lois (RO 76 I 312 s.
;
70 I 7
). Saisi d'une telle cause, il se prononce aussi, par attraction de compétence, sur la violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst. (BIRCHMEIER, Handbuch des BG über die Organisation der Bundesrechtspflege, p. 484 s.). C'est pourquoi le présent recours est irrecevable dans la mesure où il allègue la violation de l'art. 24 ter Cst.
Le dossier de la présente affaire devra être transmis au Conseil fédéral, qui est compétent pour connaître du moyen (art. 96 et 130 al. 1 i.f. OJ).
4.
Le recourant allègue en outre que les art. 37 ss. de la Convention sont assimilables à des dispositions de droit fédéral, qu'ils règlent complètement la location de bateaux sur le lac Léman et ne laissent aucune place pour des dispositions cantonales complémentaires, nonobstant les art. 40 et 77. Toute disposition de ce genre - et notamment les art. 36 et 53 du Règlement, qui sont de droit cantonal - violerait donc l'art. 39 précité et se heurterait à la force dérogatoire du droit fédéral.
a) L'art. 84 al. 1 litt. c OJ ouvre la voie du recours de droit public contre les décisions ou arrêtés cantonaux pour violation des traités internationaux, sauf s'il s'agit de la violation d'une de leurs dispositions de droit civil ou de droit pénal et sous réserve, en outre, du recours au Conseil fédéral selon l'art. 125 al. 1 litt. c OJ. L'art. 39 de la Convention, dont il s'agit en l'espèce, est une règle de police; en cette matière, les dispositions précitées ne réservent aucune autre compétence que celle du Tribunal fédéral, saisi par la voie du recours de droit public. Le grief soulevé est donc recevable et la cour de céans examine librement le fait et le droit (RO 81 I 142
;
86 I 36
et les arrêts cités).
b) Selon les principes du droit des gens, un traité
BGE 88 I 86 S. 91
international engage les puissances contractantes dès l'échange des instruments de ratification. Lorsqu'il s'agit d'un traité conclu par la Confédération et qui crée des règles de droit, il devient, à ce moment aussi, obligatoire de plein droit pour les autorités et les citoyens, pourvu qu'il soit directement applicable. Il s'incorpore en même temps au droit fédéral; point n'est besoin, à cet effet, de lui donner la forme d'une loi fédérale. A l'égal d'une telle loi, il constitue une source du droit fédéral (FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, p. 829 s.).
Les conventions internationales qui contiennent ainsi des clauses obligatoires pour le citoyen peuvent être complétées par des dispositions d'exécution - applicables, naturellement, sur le seul territoire de l'Etat contractant qui les a promulguées. Selon les principes qui les régissent, ces dispositions ne peuvent être que secondaires, c'est-à-dire préciser ou développer les clauses de la convention dans les limites assignées par les buts généraux de l'accord. Elles ne sauraient contredire, ni annuler les clauses convenues, mais seulement, selon la lettre et l'esprit desdites clauses, les préciser en vue de leur application, régler les points qu'elles n'éclaircissent pas ou en combler une lacune (RO 45 I 67
;
64 I 315
; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, p. 803 s.).
c) L'art. 39 de la Convention crée une règle de droit obligatoire pour les autorités et les citoyens de chacun des Etats contractants; les instruments de ratification ayant été échangés, cette règle est incorporée au droit fédéral.
Mais il n'en reste pas moins qu'elle doit être explicitée et précisée en vue de son application. .... Le recourant affirme donc à tort que, sur la location de bateaux, la Convention contient une réglementation complète, qui ne comporterait aucune lacune, ni omission et serait applicable sans aucun complément.
d) Le recourant allègue à titre subsidiaire qu'en tout cas les cantons ne seraient pas compétents pour compléter l'art. 39 de la Convention par des règles d'exécution.
BGE 88 I 86 S. 92
Les dispositions du Règlement, appliquées en l'espèce, ont été établies par un accord conclu entre les gouvernements de plusieurs cantons: Vaud, Valais, Genève, Neuchâtel, Fribourg et Berne. Cet accord ne lie pas seulement les cantons eux-mêmes, qui l'ont souscrit; il contient, bien plus, des règles qui s'appliquent directement aux citoyens soumis à la souveraineté territoriale des Etats contractants, après approbation par ceux-ci, ainsi que par le Département fédéral des postes et des chemins de fer (art. 115 du Règlement) et, le cas échéant, après publication par l'autorité cantonale. Il fait dès lors partie intégrante du droit cantonal et doit être considéré comme tel.
En effet, la Confédération a réglementé la navigation dans les eaux suisses par une ordonnance du Conseil fédéral, du 19 décembre 1910. Cette ordonnance s'applique aux entreprises de navigation qui sont titulaires d'une concession délivrée par la Confédération et aussi à celles dont la Confédération est propriétaire, pourvu que les conditions matérielles de son application soient remplies. Son art. 96 prévoit expressément qu'il appartient aux cantons, sous réserve des règles fixées par elle, de réglementer la construction et le service des bateaux soumis à leur contrôle (à savoir tous les bateaux qui n'appartiennent pas à la Confédération et ne sont pas utilisés pour le transport de marchandises et de personnes par des entreprises concessionnaires: art. 4 ch. 1 et 2), ainsi que la navigation et la police des bateaux. L'art. 96 dispose en outre que les règlements, sur ces divers points, doivent être uniformes pour les eaux intercantonales, qu'ils doivent être approuvés par le Département fédéral des postes et des chemins de fer et que, si les cantons intéressés ne parviennent pas à s'entendre, le Conseil fédéral statue.
Il est donc manifeste, d'une part, que les cantons participants avaient, en principe, le pouvoir de réglementer, d'un commun accord, la navigation dans les eaux intercantonales et, d'autre part, que cette réglementation ne saurait être considérée comme un complément à la Convention. A ce titre, du reste, elle n'aurait pu être édictée qu'avec
BGE 88 I 86 S. 93
l'autorisation du Conseil fédéral; la simple approbation du Département fédéral des postes et des chemins de fer n'aurait pas suffi. Il s'agit donc d'un acte cantonal autonome, fondé sur une délégation de pouvoir.
e) Il reste à savoir si, dans cet acte que constitue le Règlement, les art. 36 et 53 sont contraires au droit fédéral, c'est-à-dire à l'art. 39 de la Convention. Cette question appelle la négative. En effet, la Convention fixe uniquement le minimum des exigences auxquelles doivent satisfaire les embarcations pour avoir accès aux eaux nationales de l'un des Etats contractants. Elle n'empêche pas chacun d'eux de soumettre à des règles plus sévères la navigation sur les bateaux soumis à sa souveraineté pour l'immatriculation. Elle exclut seulement l'application de ces règles aux bateaux qui proviennent de l'autre puissance. Par conséquent, même si les art. 36 et 53 du Règlement allaient au-delà de la Convention, ils régiraient les embarcations immatriculées en Suisse et qui naviguent dans les eaux où l'accord intercantonal s'applique. Y est donc soumis le recourant, dont les canots à moteur hors-bord sont immatriculés à Genève.
5.
- et 6. - .....
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.