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Urteilskopf
106 Ib 297
44. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 juillet 1980 dans la cause Jaroudi c. Ministère public fédéral et Département fédéral de justice et police (opposition à une demande d'extradition)

regeste:
Regeste
Auslieferung. Politische strafbare Handlung.
1. Da der französisch-schweizerische Staatsvertrag den Begriff der politischen strafbaren Handlung nicht definiert, wendet die Schweiz den Begriff an, der sich aus ihrem eigenen Recht ergibt (E. 3); für die Auslegung von
Art. 10 AuslG
berücksichtigt sie Art. 3 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens (E. 3c).
2. Für die Beurteilung, ob eine strafbare Handlung vorwiegend politischen Charakter hat, kommt dem Umstand, dass sie in einem Drittstaat begangen wurde, eine gewisse Bedeutung zu (E. 3b).
3. Begriff der strafbaren Handlung vorwiegend politischen Charakters.
Vorwiegend politischer Charakter in casu verneint (E. 4).
4. Auslieferung unter der Bedingung, dass der Auszuliefernde ohne Zustimmung der Schweiz im Sinne von
Art. 8 AuslG
und
Art. 15 EAUe
an keinen anderen Staat weitergeliefert wird (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 106 Ib 297 S. 298
Le ressortissant libanais Mohsen Jaroudi, soupçonné d'avoir participé à l'assassinat, à Cannes, d'un ressortissant syrien chef de la section militaire de l'Organisation de libération de la Palestine (OLP) et de la Saïka, mouvement affilié à l'OLP, a été arrêté à Genève à la requête des autorités françaises, qui ont demandé son extradition. Jaroudi s'est opposé à l'extradition en contestant les faits et en alléguant que l'infraction avait un caractère politique. Il a également fait état de ses craintes d'être réextradé par la France à un autre Etat.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les conditions de l'extradition sont fixées dans la Convention franco-suisse du 9 juillet 1869 (RS 0.353.934.9) et par la loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers, du 22 janvier 1892 (LExtr) dans la mesure où cela n'est point contraire à la Convention (
ATF 100 Ia 410
,
ATF 91 I 130
).
L'homicide volontaire, réprimé tant en droit français (art. 295 ss. CP) qu'en droit suisse (art. 111 ss. CP), est une infraction pour laquelle la Convention prévoit l'extradition (art. 1 ch. 1 et 5).
En vertu de la Convention, les parties contractantes s'obligent à accorder l'extradition aux conditions qui y sont prévues.
BGE 106 Ib 297 S. 299
Selon la jurisprudence, les ressortissants d'Etats tiers peuvent également demander le respect de la Convention (
ATF 105 Ib 213
,
ATF 98 Ia 230
).
2.
En vertu d'une jurisprudence constante, la Suisse s'en tient aux faits mentionnés dans la requête d'extradition et elle ne peut pas refuser l'extradition au motif que les faits ne seraient pas prouvés; en effet, il appartient à l'Etat requérant de se prononcer sur la réalité des faits et la culpabilité du prévenu (
ATF 103 Ia 629
,
ATF 101 Ia 424
consid. 5, 611). Une exception à ce principe ne peut être admise que si les faits invoqués sont manifestement inexistants ou lorsqu'il y a des lacunes ou des contradictions dans la requête.
En l'espèce, l'opposant connaît ces principes; il ne peut donc prétendre que leur application devrait conduire au rejet de la requête. En effet, en l'état de la procédure, on ne saurait en tout cas tenir pour indubitable l'alibi invoqué par certains témoins quant à la présence de Jaroudi à Juan-les-Pins à l'heure du crime.
3.
Selon son art. 2 al. 1, les crimes et délits politiques sont exceptés de la Convention. Comme celle-ci ne définit pas le délit politique, le juge suisse applique à l'
art. 2 al. 1 la
notion de délit politique telle qu'elle découle du droit suisse (
ATF 90 I 299
).
a) Il résulte du texte de la Convention que celle-ci n'interdit pas l'extradition en cas de délit politique, mais simplement qu'elle n'oblige pas, en pareille hypothèse, à extrader selon l'art. 1.
A supposer qu'il y ait délit politique, une extradition éventuelle relève donc du droit interne, en l'occurrence de l'
art. 10 LExtr
.
b) Le refus d'extrader pour des délits politiques purs ou relatifs se fonde sur la considération que, dans les relations entre Etats et spécialement entre Etats n'ayant pas les mêmes régimes politiques, ceux qui se battent pour leurs idées politiques, fût-ce par la commission d'infractions, méritent d'être protégés du régime de leurs adversaires politiques victorieux, compte tenu des mobiles compréhensibles des auteurs.
Valable dans les rapports entre l'Etat de refuge (ou de séjour) et l'Etat dont les institutions ont été attaquées par le délit politique, cette considération n'a plus le même poids lorsque le délit politique a été commis sur le territoire d'un Etat tiers, qui requiert l'extradition, comme c'est le cas en l'espèce.
BGE 106 Ib 297 S. 300
On peut donc se demander si ou dans quelle mesure, en vertu du droit conventionnel ou du droit interne, la nature politique d'une infraction exclut également l'extradition dans cette hypothèse.
Selon l'arrêt non publié Bodenan du 13 août 1973, citant aussi l'
ATF 54 I 213
/214, la circonstance que l'Etat requérant est un Etat tiers n'exclut pas l'application de l'
art. 10 LExtr
, mais elle a une importance pour décider si, in casu, il y a délit politique relatif (arrêt cité par FELCHLIN, Das politische Delikt, thèse Zurich 1979, p. 327). Le Tribunal fédéral y déclare: "Refuser l'extradition aurait pour conséquence de permettre aux factions politiques rivales de poursuivre impunément leurs menées à l'étranger, à la seule condition que les auteurs se réfugient dans un Etat tiers. La Suisse, qui ne tolère pas que l'on transporte sur son territoire la lutte qui se livre par des moyens illégaux, ne saurait prêter la main à de tels actes accomplis dans d'autres pays tiers, en donnant asile à leurs auteurs (...). (...) l'extradition devrait néanmoins être refusée, dans des circonstances semblables, si l'Etat requérant et celui dont le régime est en cause étaient très proches l'un de l'autre, ou au contraire violemment opposés l'un à l'autre du point de vue politique. Le risque de voir le procès faussé pour des motifs d'ordre politique serait alors tel qu'il justifierait le refus de l'extradition, par l'application analogique de l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne d'extradition."
Il n'y a pas lieu en principe de s'écarter de cette jurisprudence.
Dès lors, le fait que l'infraction a été commise sur le territoire d'un Etat tiers qui requiert lui-même l'extradition n'exclut pas en soi l'application de l'
art. 10 LExtr
.
c) Dans l'interprétation de l'
art. 10 LExtr
relatif au délit politique, il faut, selon la jurisprudence, prendre en considération l'
art. 3 CEExtr
(
ATF 99 Ia 555
, à propos de l'
art. 3 al. 2 CEExtr
).
L'
art. 3 al. 3 CEExtr
, inspiré par la législation belge et dont l'insertion dans la Convention européenne a été jugée inopportune par certains auteurs (SCHULTZ, Principes du droit d'extradition traditionnel, dans Aspects juridiques de l'extradition entre Etats européens, Conseil de l'Europe, Strasbourg 1970, p. 16; DUK, Principes fondamentaux de la Convention européenne d'extradition, même publication, p. 40; FELCHLIN, op. cit., p. 193 ss., 248),
BGE 106 Ib 297 S. 301
dispose que, "pour l'application de la présente Convention, l'attentat à la vie d'un chef d'Etat ou d'un membre de sa famille ne sera pas considéré comme infraction politique". On peut dès lors se demander si à fortiori, au sens de la Convention, l'attentat à la vie contre une personne ayant un rang social moins élevé ne doit pas aussi être considéré comme un délit non politique.
La Suisse s'est toutefois réservé, à propos de cette disposition, "le droit de refuser aussi l'extradition en se fondant sur l'art. 3 par. 1, lorsque celle-ci est demandée pour attentat à la vie d'un chef d'Etat ou d'un membre de sa famille". Il résulte formellement de cette réserve que si, en général, l'extradition est refusée en cas de délit politique (
art. 3 par. 1 CEExtr
), le refus n'est plus qu'une faculté pour la Suisse en cas d'attentat à la vie d'un chef d'Etat ou d'un membre de sa famille.
Cette question n'a cependant pas besoin d'être tranchée dans la présente espèce, comme on va le voir.
4.
Selon la jurisprudence, il y a délit politique relatif si, en raison des circonstances, notamment des mobiles et des buts de l'auteur, les actes commis présentent un caractère politique prépondérant (
ATF 101 Ia 64
, 425, 605). Ont ce caractère les actes qui s'inscrivent dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir, ou tendent à soustraire des personnes à un pouvoir excluant toute opposition; ces actes doivent être en rapport étroit et direct, clair et net avec le but politique visé. Il faut également que le mal causé soit proportionné au résultat recherché, que les intérêts en cause soient suffisamment importants, sinon pour justifier, du moins pour excuser légalement l'atteinte que l'auteur a portée à certains biens juridiques (
ATF 90 I 299
/300). La proportionnalité n'existe, s'agissant de l'homicide, que si celui-ci est le seul moyen de sauvegarder les intérêts supérieurs en jeu et d'atteindre le but politique recherché (
ATF 90 I 300
,
ATF 87 I 137
); si les homicides intervenus dans le cadre d'une guerre civile ou d'un conflit armé ouvert ont été reconnus comme délits politiques (
ATF 50 I 299
,
ATF 49 I 260
), il n'en a pas été de même d'assassinats opérés à l'étranger contre une personne subalterne en dehors d'un conflit armé ouvert (
ATF 54 I 207
); "il faut que l'auteur du crime... ait pu espérer raisonnablement que son acte aurait pour conséquence, au-delà du résultat immédiat, une modification de l'organisation politique ou sociale de l'Etat... L'assassinat peut ainsi
BGE 106 Ib 297 S. 302
apparaître comme la dernière ressource lorsque la personne visée incarne pratiquement le système politique de l'Etat, en sorte qu'on puisse penser que sa disparition entraînera une modification de ce système" (
ATF 90 I 301
; cf. à ce sujet FELCHLIN, op. cit., p. 318-321, 337, 343).
Le Tribunal fédéral examine librement le caractère politique de l'infraction et, notamment, si les circonstances invoquées à l'appui de l'opposition peuvent être considérées comme établies (
ATF 90 I 299
).
a) On ne saurait dénier à celui qui conteste avoir commis les faits le droit de soutenir que, s'il devait néanmoins être retenu comme étant l'auteur de ces faits, le caractère politique de l'infraction devrait alors exclure l'octroi de l'extradition. Une argumentation subsidiaire de cet ordre n'est pas contraire en soi au droit de l'extradition. Du reste, lorsqu'il doit statuer sur une opposition, le Tribunal fédéral examine d'office si les conditions de l'extradition sont remplies, notamment s'il y a délit politique.
Suivant les cas, il peut cependant être difficile de déterminer les mobiles et les buts de l'auteur supposé, lorsque celui-ci nie toute participation à l'acte. On ne saurait retenir qu'ils sont politiques, s'ils ne peuvent être établis ou à tout le moins rendus vraisemblables.
b) Vu le rôle politique important joué par la victime en Syrie, au Liban, à la tête de la Saïka et de la section militaire de l'OLP, il apparaît hautement vraisemblable que son assassinat s'explique par le désir d'exterminer un adversaire politique ou d'affaiblir le mouvement à la tête duquel il se trouvait. Il semble donc s'inscrire dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir.
c) Il faut cependant rechercher si l'acte a un caractère politique prépondérant, notamment quant à sa proportionnalité avec le but recherché.
A cet égard, vu les dénégations de l'opposant et la complexité des intérêts en cause, le juge de l'extradition en est réduit à des conjectures, sur la base des hypothèses évoquées par l'opposant.
aa) Si l'attentat a été inspiré par un Etat étranger (Israël, Egypte) dont l'auteur a épousé les conceptions, en dehors d'un conflit militaire ouvert, l'assassinat d'un homme politique d'un Etat étranger - qui n'est au demeurant pas un chef d'Etat -
BGE 106 Ib 297 S. 303
n'apparaît pas comme un moyen idoine de mettre fin à un mouvement politique adverse; en ce cas, le caractère de délit du droit commun apparaît prépondérant.
bb) Si l'attentat a été provoqué par une faction politique rivale, au sein du même mouvement politique général, l'appréciation devrait être la même. En effet, malgré leurs rivalités, ces factions n'étaient pas en lutte armée ouverte (selon l'opposant, elles n'osaient pas "s'affronter directement sur le terrain", on s'était efforcé "de donner l'apparence d'être réconciliés"); éliminer dans ces conditions un adversaire apparaît un moyen particulièrement cruel, cynique et abject; en outre, il n'était nullement suffisant pour mettre fin à la faction adverse comme telle (dans cette hypothèse, il n'y a pas de raisons de penser que l'assassinat de Mouhsen était propre à supprimer aussi le parti "syrien" au sein de l'OLP, mais il pouvait tout au plus l'affaiblir).
cc) Sur la base des indications fournies par l'opposant, et en particulier des journaux libanais produits par lui, on comprendrait moins bien le mobile d'un attentat commis par un nationaliste libanais contre le chef de la Saïka et porte-parole du mouvement pro-syrien au Liban. Il semble en effet que ces derniers étaient favorables au maintien du Liban ancien, contrairement au Fath de Yasser Arafat, qui se serait prononcé en faveur d'une partition du pays entre arabes et chrétiens.
Dans cette hypothèse, le juge de l'extradition ne serait pas en mesure, faute d'explications suffisantes, de saisir le mobile de l'auteur et d'apprécier le rapport existant entre le but poursuivi et le moyen choisi. Il ne saurait donc pas non plus retenir qu'un tel assassinat présente un caractère politique prépondérant.
d) Il résulte de la jurisprudence citée ci-dessus (consid. 3 lettre b) que, parmi toutes les circonstances à prendre en considération pour juger du caractère prépondérant de l'infraction politique ou du délit de droit commun, le juge doit aussi attribuer un certain poids au fait que l'extradition est requise par un Etat tiers qui n'est ni particulièrement proche de l'Etat touché, ni particulièrement opposé à cet Etat. Or, même si la France a joué un rôle important en Syrie et au Liban, pendant la période dite coloniale, on ne saurait raisonnablement retenir en l'état actuel qu'elle ait un régime politique particulièrement proche des pays du Moyen-Orient, ni particulièrement opposé à ces pays.
BGE 106 Ib 297 S. 304
Aussi, en l'occurrence, le fait que l'extradition est requise par la France est-il propre à diminuer l'importance relative de la composante politique de l'infraction, lorsqu'il s'agit de décider si le caractère politique de l'infraction est prépondérant au point de justifier un refus de l'extradition.
Vu l'ensemble des circonstances, on ne saurait donc retenir en l'espèce que l'infraction reprochée présente un caractère politique prépondérant.
5.
Il résulte des explications de l'opposant qu'il craint, quoique innocent, d'être la victime en France d'une condamnation dictée par la raison d'Etat, en raison de la politique de rapprochement entre la France et les Etats arabes, pratiquée par le président de la République et le Gouvernement français.
Il y a lieu d'examiner si l'argument est recevable et, en cas d'affirmative, s'il est fondé.
a) Selon l'
art. 3 ch. 1 CEExtr
, l'extradition n'est pas accordée lorsqu'elle est considérée par la partie requise comme une infraction politique ou comme un fait connexe à une telle infraction. Selon l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
, la même règle s'appliquera si la partie requise a des raisons sérieuses de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être aggravée pour l'une ou l'autre de ces raisons.
La France n'étant pas partie à la Convention européenne, ces dispositions ne sont pas directement applicables dans les relations entre la Suisse et la France. En effet, selon un principe général, appliqué par le Tribunal fédéral, le droit conventionnel résultant du traité régissant ces deux pays prime le droit interne.
Cependant, ledit droit conventionnel ne définit pas le délit politique; la Convention s'en remet, à ce sujet, à la définition qu'en donne le droit national (cf. ci-dessus consid. 3).
En droit interne suisse de l'extradition, la notion de délit politique résulte de l'
art. 10 LExtr
. Mais la portée de cette disposition a été étendue par la jurisprudence depuis l'arrêt Losembe (
ATF 99 Ia 554
, 556). Selon cet arrêt, la règle de l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
"est conforme à l'ordre juridique national et doit être respectée dans l'administration de la justice"; une opposition reposant sur un tel motif "est donc fondée au
BGE 106 Ib 297 S. 305
regard de l'
art. 10 LExtr
, tel qu'il doit être interprété depuis l'approbation de la Convention européenne d'extradition".
Il y a donc lieu, logiquement, de retenir la même règle, en application du Traité franco-suisse d'extradition, et de considérer qu'au regard du droit interne suisse - déterminant - l'infraction politique comprend également l'hypothèse prévue par l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
. Cette nouvelle interprétation de l'
art. 10 LExtr
ne viole pas la Convention d'extradition franco-suisse, puisque celle-ci s'en remet au droit national du soin de définir le délit politique, que les différents droits nationaux ont des règles assez différentes à ce sujet et que, sur le plan européen, la notion d'"infractions politiques" (cf. titre de l'
art. 3 CEExtr
) a été étendue à l'hypothèse de l'
art. 3 ch. 2 CEExtr
(cf. FELCHLIN, op. cit., p. 248).
b) Sur le fond, en revanche, le juge suisse de l'extradition ne saurait, sur la base des preuves fournies par l'opposant, admettre que la Suisse ait de sérieuses raisons de croire que la situation de l'opposant soit aggravée devant les juridictions françaises du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité ou des ses opinions politiques.
Le seul rapprochement politique de la France à l'égard des pays arabes et de l'OLP ne permet raisonnablement pas de supposer que les autorités judiciaires françaises n'appliqueraient pas la loi à un prévenu et condamneraient un innocent uniquement à des fins politiques. La conclusion de traités d'extradition repose sur la confiance réciproque que se témoignent les parties contractantes; la présomption qui en résulte ne saurait être renversée sans des raisons sérieuses, inexistantes en l'occurrence. En effet, les conjectures de l'opposant quant à une collusion de la France avec certains Etats du Moyen-Orient et l'OLP ayant pour objet d'influencer la justice française dans sa recherche de la vérité et dans l'application de la loi, ne reposent pas sur des indices suffisants.
6.
L'opposant fait aussi état, notamment dans la lettre de son mandataire au Tribunal fédéral du 10 juillet 1980, de ses craintes d'être réextradé par la France à un Etat tiers; il souligne que la Syrie a pris part à l'enquête et a eu accès au dossier, en Suisse et surtout en France, et qu'elle a usé de pression.
a) La Convention franco-suisse de 1869, tout en consacrant le principe de spécialité (art. 8), ne contient pas de disposition sur la réextradition, par l'Etat requérant à un Etat tiers, de
BGE 106 Ib 297 S. 306
l'individu livré par l'Etat requis. Mais il est admis, tant en droit suisse (
art. 8 LExtr
) qu'en droit français (art. 27 de la loi de 1927 sur l'extradition), que la réextradition à un Etat tiers est exclue sans l'assentiment de l'Etat requis et que ce principe s'applique même dans les cas régis par une convention qui ne contient pas de clause expresse sur ce point (cf. pour le droit suisse: ATF 3 p. 110; SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 375, citant la pratique du Conseil fédéral: FF 1914 I 406 No 8; BURCKHARDT/BOVET, Le droit fédéral suisse, vol. IV N 1804 IV p. 253 s.; pour le droit français: JURIS-CLASSEUR, Procédure pénale, App. Art. 689-96, 5e cahier Nos 76 ss.). La Convention européenne d'extradition subordonne aussi la réextradition à l'assentiment de la partie requise (art. 15).
Ainsi, rien ne s'oppose en principe à ce qu'une réserve soit faite dans ce sens à propos d'un cas de réextradition soumis à la Convention franco-suisse de 1869.
b) On a déjà vu ci-dessus que la notion de délit politique, non définie par ladite convention, doit être interprétée selon le droit du pays requis et que la notion suisse du délit politique a été élargie depuis la ratification par la Suisse de la Convention européenne d'extradition.
En l'espèce, on peut craindre que si Jaroudi était livré à un Etat tiers ou à une organisation politique, sa situation pourrait être aggravée pour des motifs d'ordre politique. Aussi une réserve dans le sens proposé par l'opposant paraît-elle également justifiée à ce titre.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Rejette l'opposition de Jaroudi et autorise son extradition à la France.
2. Charge le Conseil fédéral de faire une réserve pour éviter que Jaroudi ne soit livré à un Etat tiers sans l'assentiment de la Suisse, au sens des
art. 8 LExtr
et 15 CEExtr.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 II 197
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Mai 1982 i.S. X. gegen Katholische Kirchgemeinde Au (SG) (Berufung)

regeste:
Regeste
Auftrag,
Art. 397 und 398 OR
.
Sorgfaltspflichten des Beauftragten bei Erteilung von unzweckmässigen oder unerfüllbaren Weisungen durch den Auftraggeber.

text:
Erwägungen
ab Seite 197
BGE 108 II 197 S. 197
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht stellt fest, der Kläger habe den Projektierungsauftrag bei einer Begrenzung der Gebäudekosten auf Fr. 350'000.-- gar nicht erfüllen können. Nach seiner Auffassung war der Kläger verpflichtet, sich sofort der Kostenfrage zuzuwenden, sobald er ahnte, dass die Kostenbegrenzung nicht einzuhalten war. Es führt aus, ein Fachmann hätte ohne grossen Arbeitsaufwand zur Einsicht gelangen können, dass das gewünschte Raumprogramm mit den gegebenen Mitteln mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht auszuführen sei. Wenn der Kläger zu dieser Einsicht gekommen wäre, hätte er die Beklagte darüber orientieren müssen. Weil er das nicht getan, sondern die Projektierung weiter vorangetrieben habe, sei ihm eine Verletzung der Sorgfaltspflicht vorzuwerfen. Er habe somit den Auftrag seit dem Eintritt der Ahnung,
BGE 108 II 197 S. 198
dass die Preislimite unerfüllbar sei, nicht richtig ausgeführt. Der Kläger besitze daher keinen Honoraranspruch für seine Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt; das Bezirksgericht habe zu Recht gestützt auf das Ergänzungsgutachten das bis dahin aufgelaufene Honorar auf Fr. 6'615.90 festgesetzt.
Der Kläger beharrt auch vor Bundesgericht darauf, den Auftrag ordnungsgemäss erfüllt zu haben und demzufolge das volle Honorar beanspruchen zu können.
a) Oberste Pflicht des Beauftragten ist es, die Interessen des Auftraggebers sorgfältig und treu zu wahren, das heisst zu seinem Nutzen und nicht zu seinem Schaden zu handeln (GAUTSCHI, N. 18a zu
Art. 397 OR
). Wurde dem Beauftragten eine unzweckmässige oder unerfüllbare Weisung erteilt, so hat er den Auftraggeber über die Unzweckmässigkeit oder Unerfüllbarkeit aufzuklären und dessen Stellungnahme zu erwirken (GAUTSCHI, N. 18b zu
Art. 397 OR
). Sobald er die Unzweckmässigkeit oder Unerfüllbarkeit der Weisung erkennt, darf er demnach die Auftragsausführung nicht unter Missachtung dieser Weisung fortsetzen. Hat er Anlass zur Annahme, die Weisung könnte unzweckmässig oder unerfüllbar sein, so muss er, um seinen Sorgfaltspflichten zu genügen, nötige Abklärungen ohne Verzug vornehmen und, erweist sich danach die Annahme als zutreffend, den Auftraggeber sofort orientieren. Die weitere Auftragsausführung darf er daneben nur soweit vorantreiben, als dies im Blick auf die Erfüllung innert einer gesetzten Frist unbedingt nötig ist. Die Verletzung von Sorgfaltspflichten stellt eine unrichtige Auftragsausführung dar, für welche die Gegenleistung nicht geschuldet wird (GAUTSCHI, N. 9b zu
Art. 402 OR
).
b) Wie schon erwähnt, geht das Kantonsgericht in Übereinstimmung mit dem Gutachten davon aus, der dem Kläger erteilte Projektierungsauftrag habe mit einer Begrenzung der Gebäudekosten auf Fr. 350'000.-- nicht erfüllt werden können. Gemäss Gutachten war die Kostenvorstellung mit Fr. 350'000.-- bereits ohne Einbezug der nachträglichen Zusatzwünsche für Schutzraum und Lüftung illusorisch, so dass es auf die dadurch bewirkte Kostensteigerung nicht ankommt. Nach Auffassung des Gutachters, der sich das Kantonsgericht anschliesst, war dies für den Kläger lange vor Ablieferung der Baupläne und des Kostenvoranschlages feststellbar. Wenn er dessen ungeachtet die Projektierung bis dahin vorantrieb, so erfüllte er nach den dargelegten Grundsätzen den ihm erteilten Auftrag nicht richtig. Diesem Vorwurf kann
BGE 108 II 197 S. 199
er nicht unter Hinweis darauf entgehen, er hätte nach Vorlage der Pläne und des Kostenvoranschlages in Zusammenarbeit mit der Beklagten dann schon versucht, die Gebäudekosten auf die festgesetzte Limite herabzudrücken.
c) Nach der gestützt auf das Gutachten getroffenen Feststellung des Kantonsgerichts konnte der Kläger "ab etwa 23. Januar 1978 ahnen", dass der übernommene Auftrag in bezug auf die Kostenbegrenzung nicht erfüllbar sei. Mit "ahnen" kann nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nichts anderes als ein undeutliches Wissen, eine blosse Vermutung, ein unbestimmtes Vorgefühl gemeint sein. Das Kantonsgericht hat den vom Gutachter verwendeten Begriff offensichtlich nicht anders verstanden, spricht es doch von "Anlass zu Zweifeln". Die von ihm gezogenen Schlussfolgerungen rechtlicher Art, vom Zeitpunkt dieser Ahnung hinweg sei der erteilte Auftrag durch den Kläger nicht mehr richtig erfüllt worden und es sei ihm daher nur bis zu diesem Zeitpunkt das Honorar geschuldet, widersprechen indessen den vorne unter lit. a aufgeführten Rechtsgrundsätzen. Sobald sich Anhaltspunkte dafür ergaben, dass die Weisung bezüglich der Gebäudekosten unerfüllbar war, hatte der Kläger unverzüglich abzuklären, ob dem so sei, und der Beklagten Mitteilung zu machen, sobald die Unerfüllbarkeit mit genügender Sicherheit festzustellen war. Die eigentlichen Projektierungsarbeiten durfte er während dieser Abklärungsphase nur soweit noch vorantreiben, als es die zeitliche Dringlichkeit gebot. Nicht im Interesse der Auftraggeberin lag die Auftragsausführung demnach insoweit, als mehr als diese zeitlich dringlichen Planungsarbeiten vorgenommen und nach Offenbarung der Unerfüllbarkeit der gesetzten Weisung die Orientierung der Beklagten unterlassen und die Projektierung zum Abschluss gebracht wurde.


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Urteilskopf
125 II 591
60. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1999 i.S. Sportfischerverein March und Mitbeteiligte gegen AG Kraftwerk Wägital (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 40 GSchG
,
Art. 42 GSchV
,
Art. 6,7 NHG
und
Art. 18 ff. NHG
,
Art. 8 ff. BGF
,
Art. 23 WRG
und Art. 4 Auenverordnung: Dauerbewilligung zur jährlichen Spülung des Ausgleichsbeckens einer Kraftwerkanlage.
Pflicht zur Entfernung angesammelter Sedimente aus einer Stauanlage. Gesetzliche Grundlagen zur Bewilligung der gewählten Entfernungsmethode. Art. 42 der am 1.1.1999 in Kraft getretenen GSchV ist dem Wortlaut nach restriktiver als
Art. 40 GSchG
. Diese Vorschrift ist dennoch gesetzeskonform (E. 4-6).
Überprüfung des gestützt auf
Art. 7 NHG
erstatteten Gutachtens der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (E. 7).
Aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung mit Einbezug verschiedener Entfernungsmethoden erweist sich die hier bewilligte jährliche Spülung des Ausgleichsbeckens als gesetzmässig. Insbesondere wird dem qualifizierten Schutz gemäss Art. 6 f. NHG sowie Art. 4 Auenverordnung durch die strengen Auflagen der angefochtenen Bewilligung hinreichend Rechnung getragen (E. 8 und 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 592
BGE 125 II 591 S. 592
A.-
Das Ausgleichsbecken Rempen ist Teil der Kraftwerkanlage Wägital. Diese umfasst im Wesentlichen den Wägitalersee als Saisonspeicher und die Druckleitung vom Wägitalersee bis Rempen, wo sich die Zentrale Rempen und das Ausgleichsbecken Rempen als Tagesspeicher befinden. Während der Wägitalersee auf den Rückhalt grosser Wassermengen über einen längeren Zeitraum ausgelegt ist, handelt es sich beim viel kleineren Rempenbecken um ein Ausgleichsbecken. Dieses dient unter anderem dazu, das aus dem oberen Einzugsgebiet (Wägitalersee mit Zuflüssen) sowie das aus dem
BGE 125 II 591 S. 593
Zwischeneinzugsgebiet (Wägitalersee bis Rempen und Trepsental) anfallende, mengenmässig stark schwankende Wasser kurzfristig zurückzuhalten, um einen gleichmässigen Turbinenbetrieb in der Zentrale Siebnen zu ermöglichen. Das hydrologische Einzugsgebiet des Wägitals ist stark erosionsaktiv. Mit dem aus dem Zwischeneinzugsgebiet zugeführten Wasser werden permanent frische Sedimente in das Rempenbecken eingetragen und abgelagert. Ein Teil des Geschiebes wird freilich in einem Vorbecken gesammelt und um das Rempenbecken herum durch einen Umleitstollen der Wägitaleraa zugeführt. Um eine Verstopfung der Staumauer bzw. eine Blockierung deren Grundablässe zu verhindern, müssen die Ablagerungen entfernt werden.
B.-
Am 28. Oktober 1992 wurden ein ca. 1 km langer Abschnitt der Wägitaleraa sowie das Aahorn-Delta als Objekt Nr. 1406 ("Zürcher Obersee") ins Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung aufgenommen (BLN; Anhang zur Verordnung über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler, SR 451.11). Das Gebiet des Aahorn-Deltas mit einer Fläche von etwa 10 ha wurde sodann ins Bundesinventar der Auengebiete von nationaler Bedeutung aufgenommen (Objekt Nr. 225; Anhang 1 der Verordnung vom 28. Oktober 1998 über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung [Auenverordnung; SR 451.31]).
C.-
Bis 1984 wurden die im Rempenbecken gesammelten Sedimente und Geschiebe zumeist durch jährliche, bewilligungsfreie Spülungen entfernt und dem Zürich-Obersee über die Wägitaleraa beim Aahorn zugeführt. Infolge Einsprachen aus Fischereikreisen wurden diese Spülungen vorübergehend eingestellt. Im Jahre 1988 bewilligte der Regierungsrat des Kantons Schwyz der AG Kraftwerk Wägital, Kraftwerkbetreiberin, eine Probespülung zur Erhebung wissenschaftlicher Unterlagen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz nahm eine Änderung an der Bewilligung vor, liess aber die Frage der langfristig anzuwendenden Sedimententfernungs-Methode offen.
Die AG Kraftwerk Wägital reichte im Laufe vom Jahr 1994 ein Gutachten beim Regierungsrat ein (Gutachten 1994) und ersuchte um eine Bewilligung für Spülungen des Rempenbeckens. Im Gutachten 1994 werden fünf Varianten zur mechanischen Entfernung der Ablagerungen untersucht und miteinander verglichen: Das sog. neue Spülverfahren, die Trocken- und die Nassbaggerung sowie die Saugbaggerung mit oder ohne Sedimentabgabe in die Aa. Nur das
BGE 125 II 591 S. 594
neue Spülverfahren soll jährlich, in der Zeit vom 1. August bis 31. Oktober, während natürlichen Hochwassern durchgeführt werden, währenddem die anderen alle zwei Jahre, ebenfalls im Sommer, stattfinden sollen. Nach dem neuem Spülverfahren wird das Rempenbecken über die Grundablässe dosiert gespült, und dem Spülwasser wird über den Umleitstollen Wasser zugegeben, um bestimmte Schwebstoff-Konzentrationen einhalten zu können. Bei der Trockenbaggerung werden die Sedimente im entleerten Becken ausgeräumt und mit Lastwagen in eine Deponie transportiert. Die Nassbaggerung unterscheidet sich vom letztgenannten Verfahren dadurch, dass die Sedimente mit einem Seilbagger an die Wasseroberfläche gehoben und von dort aus wegtransportiert werden. Bei der Saugbaggerung werden die Sedimente mit einem Saugbagger entfernt. Das Wasser-Schlammgemisch wird entweder über eine Rohrleitung nach Siebnen geführt und unterhalb der Zentrale in die Aa eingeleitet sowie mit Turbinenwasser verdünnt oder mit Lastwagen in eine Deponie geführt.
Der Regierungsrat erteilte der AG Kraftwerk Wägital eine Bewilligung mit Auflagen für die Durchführung von zwei Spülungen des Rempenbeckens nach dem neuen Spülverfahren. Das Verwaltungsgericht hiess die dagegen gerichteten Rechtsmittel teilweise gut, bewilligte allerdings zwei Notspülungen, die wissenschaftlich begleitet und begutachtet wurden.
D.-
Die AG Kraftwerk Wägital ersuchte in der Folge das Tiefbauamt des Kantons Schwyz um eine Dauerbewilligung für periodische Spülungen des Ausgleichbeckens Rempen. Gegen dieses Gesuch gingen zwei Einsprachen ein. Das Tiefbauamt holte gestützt auf
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)
ein Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) ein. Gleichzeitig liess es das Gutachten 1994 um die Analyse der beiden Sedimen-Entsorgungsmethoden (System Bolgenach/Österreich und System Diethelm) ergänzen. Am 2. Februar 1998 trat das Tiefbauamt auf eine der Einsprachen nicht ein, wies die andere ab und bewilligte der AG Kraftwerk Wägital vier Übergangsspülungen bis zum Jahre 2001 und anschliessend periodische Spülungen unter Auflagen. Demnach haben die Spülungen namentlich höchstens einmal im Jahr, in der Zeit zwischen dem 1. Juli und dem 30. September, stattzufinden, und die Spüldauer ist jeweils auf zwanzig Stunden begrenzt. Das Spülwasser ist mit Wasser aus dem Wägitalersee so zu verdünnen, dass die mittlere Schwebstoff-Konzentration in der
BGE 125 II 591 S. 595
Wägitaleraa unterhalb der Staumauer Rempen bei den Übergangsspülungen 20g/l und bei den periodischen Spülungen 10 g/l nicht überschreiten. Die Spülungen sind jeweils anschliessend an ein natürliches Hochwasserereignis mit einem minimalen natürlichen Zufluss zum Rempenbecken von 3 m3/Sek. durchzuführen. Eine Schwebstoff-Konzentration von 40 g/l darf pro Spülung höchstens zehnmal während einer gesamten Dauer von maximal dreissig Minuten überschritten werden.
Verschiedene Fischer sowie Fischervereine erhoben dagegen erfolglos Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung des Entscheids des Verwaltungsgerichts und der Dauerbewilligung des Tiefbauamts vom 2. Februar 1998.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Pflicht der AG Kraftwerk Wägital, die im Rempenbecken angesammelten Sedimente zu entfernen, beruht auf einer gesetzlichen Grundlage und wird von den Beschwerdeführern auch nicht bestritten: Gemäss Art. 27 der Vollziehungsverordnung vom 9. Juli 1957 zu Artikel 3bis des Bundesgesetzes betreffend die Wasserbaupolizei (SR 721.102) hat der Werkeigentümer seine Betriebsorganisation so zu treffen, dass eine zuverlässige Bedienung und Überwachung der Stauanlagen gewährleistet ist. Dies gilt namentlich in Bezug auf die Ablässe eines Wasserkraftwerks, wie vorliegend beim Rempenbecken. Mit den Vorinstanzen kann davon ausgegangen werden, dass die Sicherheit des Rempenbeckens ohne Entfernung der dort angesammelten Sedimente nicht genügend gewährleistet ist. Ebenfalls unbestritten ist die Bewilligungspflicht für das Vorhaben der AG Kraftwerk Wägital sowie die Zuständigkeit des Tiefbauamts zur Erteilung der angefochtenen Bewilligung (Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung [GSchG; SR 814.20],
Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über die Fischerei [BGF; SR 923]
, § 5 der Ausführungsvorschriften zur Kantonalen Vollzugsverordnung zum Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer vom 5. Dezember 1995).
5.
Umstritten ist dagegen das bewilligte Entfernungsverfahren. Dieses berührt verschiedene Interessen, welche in den nachfolgend
BGE 125 II 591 S. 596
genannten Vorschriften ihren Niederschlag gefunden haben und bei der Erteilung der Dauerbewilligung gegeneinander abzuwägen sind.
a) Die gewässerschutzrechtlichen Interessen sind nach Massgabe von
Art. 40 GSchG
zu berücksichtigen. Nach dieser Vorschrift sorgt der Inhaber einer Stauanlage nach Möglichkeit dafür, dass bei der Spülung und Entleerung des Stauraums die Tier- und Pflanzenwelt im Unterlauf des Gewässers nicht beeinträchtigt wird (Abs. 1). Bei periodischen Spülungen zur Erhaltung der Betriebssicherheit legt die kantonale Bewilligungsbehörde lediglich Zeitpunkt und Art der Durchführung fest (Abs. 2).
b) Betreffend die Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes im Allgemeinen schreibt
Art. 18 Abs. 1ter NHG
vor, dass, wenn sich eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume durch technische Eingriffe unter Abwägung aller Interessen nicht vermeiden lässt, der Verursacher mit besonderen Massnahmen für deren bestmöglichen Schutz, für Wiederherstellung oder ansonst für angemessenen Ersatz zu sorgen hat.
Soweit die bewilligten Spülungen Auswirkungen auf den letzten Abschnitt der Wägitaleraa, das Aahorn-Delta und den Oberen Zürichsee, d.h. auf Gebiete der Bundesinventare, haben, sind die Schutzvorschriften von
Art. 6 NHG
und Art. 4 Auenverordnung heranzuziehen, was das Verwaltungsgericht allerdings unterlassen hat. Zu berücksichtigen ist auch Art. 8 Auenverordnung, wonach die Kantone für die Beseitigung von bestehenden Beeinträchtigungen der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushalts der inventarisierten Auengebiete zu sorgen haben.
c) Die spezifischen fischereirechtlichen Interessen, die hier von Bedeutung sind und worauf die Beschwerdeführer Gewicht legen, sind in
Art. 8 ff. BGF
verankert.
Art. 8 BGF
schreibt die Bewilligungspflicht für technische Eingriffe in Gewässer vor, soweit - wie vorliegend - Interessen der Fischerei berührt werden können, enthält aber keine Konkretisierung der vorzunehmenden Interessenabwägung.
Art. 9 und 10 BGF
sehen Massnahmen vor, welche die zuständigen Behörden zum Schutz der Anliegen der Fischerei anzuordnen haben. Die Marginalien der genannten Vorschriften lauten: "Massnahmen für Neuanlagen" bzw. "Massnahmen für bestehende Anlagen". Der Begriff Anlage umfasst dabei auch technische Eingriffe im Sinne von
Art. 8 BGF
und betrifft daher auch das umstrittene Spülverfahren. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der genannten Vorschriften, worin von "den vorgesehenen Eingriffen" und der "Projektierung der technischen Eingriffe" die Rede ist (
Art. 9 Abs. 2
BGE 125 II 591 S. 597
und 3 BGF
). Diese Schutzbestimmungen entsprechen weitgehend der Zielsetzung von
Art. 18 ff. NHG
(vgl.
BGE 117 Ib 477
E. 3a S. 479).
Die Interessen der Fischerei werden auch in Art. 23 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) erwähnt. Danach sind die Besitzer von Wasserkraftwerken verpflichtet, zum Schutz der Fischerei die geeigneten Einrichtungen zu erstellen und sie, wenn es notwendig wird, zu verbessern, sowie überhaupt alle zweckmässigen Massnahmen zu treffen.
d) Die Vorinstanz verweist zudem auf
Art. 3bis Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1877 über die Wasserbaupolizei (SR 721.10)
. Danach hat der Bundesrat bei der Festlegung von notwendigen Massnahmen auf eine wirtschaftliche Ausnützung der Wasserkräfte möglichst Rücksicht zu nehmen, wenn es darum geht, Gefahren und Schäden zu vermeiden, wie sie infolge des Bestandes von Einrichtungen zur Stauhaltung, deren ungenügenden Unterhaltes oder durch Kriegshandlungen entstehen könnten. Diese Vorschrift bezieht sich zwar auf die Festlegung von Massnahmen durch den Bundesrat. Mit Blick auf ihre Zielsetzung ist sie dennoch zu berücksichtigen, zumal das Bundesamt für Wasserwirtschaft mit Nachdruck auf die Sanierungsbedürftigkeit des Rempenbeckens hingewiesen hat.
e) Die Beschwerdeführer berufen sich auf die neue Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; AS 1998 S. 2863 ff.), welche die Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972 (AGSchV; AS 1972 I S. 971) ersetzt (SR 814. 201) und am 1. Januar 1999 in Kraft getreten ist. Der AGSchV ist zur Zulässigkeit der umstrittenen Dauerbewilligung nichts zu entnehmen. Von Interesse ist dagegen
Art. 42 GSchV
. Danach hat eine Behörde, bevor sie eine Spülung oder Entleerung eines Stauraumes bewilligt, sicherzustellen, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 1). Bei der Ausschwemmung von Sedimenten stellt sie sicher, dass Lebensgemeinschaften von Pflanzen, Tieren und Mikroorganismen möglichst wenig beeinträchtigt werden, insbesondere indem sie festlegt: Zeitpunkt und Art der Spülung oder Entleerung, die im Gewässer maximal zulässige Schwebstoff-Konzentration während der Spülung und den Umfang der Nachspülung, damit während der Spülung oder Entleerung im Fliessgewässer abgelagertes Feinmaterial entfernt wird (Abs. 2). Die
BGE 125 II 591 S. 598
Vorinstanz hat die genannte Vorschrift ausser Betracht gelassen, weil sie nicht in Kraft stehe und zudem - in der damaligen Version -
Art. 40 Abs. 1 GSchG
widerspreche. Zu prüfen ist, ob das Bundesgericht die GSchV anzuwenden hat und allenfalls, ob
Art. 42 GSchV
(in der heute geltenden Fassung) rechtmässig ist.
aa) Das Problem der zeitlichen Geltung von Rechtserlassen ist im Allgemeinen weniger akut bei Ausführungsverordnungen, welche definitionsgemäss keine einschneidenden Änderungen herbeiführen sollten, als bei Gesetzen im formellen Sinne. Vorliegend lässt
Art. 40 GSchG
den zuständigen Behörden jedoch in Bezug auf die Modalitäten der Spülung eines Stausees einen relativ grossen Spielraum. Dem Verordnungsrecht kommt daher eine bedeutende Rolle zu.
Weder das GSchG noch die GSchV enthalten eine Übergangsregelung betreffend
Art. 40 GSchG
, weshalb die Frage des anwendbaren Rechts nach allgemeinen Prinzipien zu entscheiden ist (
BGE 122 V 85
E. 3 S. 89;
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 42;
BGE 106 Ib 325
E. 2 S. 326; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 262). Massgeblich für die bundesgerichtliche Beurteilung ist grundsätzlich die Rechtslage, wie sie bestand, als der angefochtene Verwaltungsakt erging (
BGE 122 V 85
E. 3 S. 89;
BGE 120 Ib 317
E. 2b S. 319 f.;
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 42;
BGE 106 Ib 325
E. 2 S. 326; vgl. für die staatsrechtliche Beschwerde
BGE 121 I 279
E. 3a S. 284 f.; 367 E. 1b S. 370;
BGE 120 Ia 286
E. 2c/bb S. 291 mit Hinweisen). Demnach dürfte die GSchV hier nicht herangezogen werden. Eine Ausnahme zum genannten Grundsatz ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch dann zu machen, wenn zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (
BGE 122 II 26
E. 2 S. 29;
BGE 120 Ib 317
E. 2b S. 319 f.;
BGE 119 Ib 174
E. 3 S. 177;
BGE 106 Ib 325
E. 2 S. 326). Das Bundesgericht erachtete diese Voraussetzungen namentlich beim GSchG als gegeben. Es wies darauf hin, dass dieses Gesetz eine Verschärfung der Gewässerschutzvorschriften bringe und eine möglichst rasche Verhinderung weiterer Wasserverunreinigungen gewährleiste. Es dränge sich daher um der öffentlichen Ordnung willen auf, das neue Recht auf alle noch nicht abgeschlossenen Verfahren anzuwenden (
BGE 112 Ib 39
E. 1c S. 43;
BGE 106 Ib 325
E. 2 S. 326, mit Hinweisen). Diese Praxis lässt sich auf den vorliegenden Fall übertragen.
Art. 42 GSchV
dient dem in
Art. 40 GSchG
verankerten Grundsatz der Schonung von Fauna und Flora bei der Spülung oder Entleerung eines Stausees. Es besteht daher ein überwiegendes öffentliches Interesse an dessen sofortiger Anwendung.
BGE 125 II 591 S. 599
Dem stehen ausserdem keine wohlerworbenen Rechte der Kraftwerkeigentümerin entgegen (zu dieser Voraussetzung vgl.
BGE 122 II 113
E. 3b/dd S. 124;
BGE 122 V 405
E. 3b/aa S. 408 f. mit Hinweis auf Praxis und Literatur).
bb) Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrats auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen (
Art. 114bis Abs. 3 BV
;
BGE 122 II 33
E. 2 S. 37;
BGE 107 Ib 243
E. 4 S. 246;
BGE 106 Ib 182
E. 2 S. 186). Lässt ein Bundesgesetz dem Bundesrat einen weiten Spielraum für die Regelung auf Verordnungsebene, so ist dieser Spielraum für das Bundesgericht verbindlich: Es darf bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (vgl.
BGE 107 Ib 243
E. 4 S. 246 f.).
Art. 42 GSchV
geht in der Einschränkung der Möglichkeiten zur Entfernung von abgelagerten Sedimenten eines Stausees weiter als der Wortlaut von
Art. 40 GSchG
. Aufgrund von
Art. 42 GSchV
sind Ausschwemmungen nur zulässig, wenn kein anderes Entfernungsverfahren besteht, das umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist.
Art. 40 GSchG
schreibt dagegen nur vor, worauf bei der Durchführung einer Spülung zu achten ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass
Art. 42 GSchV
rechtswidrig sei. Er wird vielmehr aufgrund der teleologischen und der subjektiv-historischen Auslegung von
Art. 40 GSchG
durch Sinn und Geist dieser Vorschrift gedeckt. So führte der Bundesrat in der Botschaft zur Revision des GSchG im Jahre 1987 zu
Art. 40 GSchG
aus, nach dem Stand der Technik sei die Entfernung von Sedimenten meistens durch den Einsatz von Schwimmbaggern mit einer Pumpanlage möglich; eine Entleerung oder Spülung erübrige sich daher. Erst wenn der Einsatz von Schwimmbaggern ausnahmsweise nicht möglich sei, müssten die Stauräume gespült werden. Solche Spülungen seien in einer Weise durchzuführen, dass Flora und Fauna unterhalb der Stauanlage nicht durch einen unerwarteten, hochwasserähnlichen Wasserschwall oder durch einen zu hohen Schwebstoffgehalt vernichtet würden (BBl 1987 II S. 1145; diskussionslose Annahme in den Räten am 4. Oktober 1988 bzw. am 22. Juni 1989 [AB 1988 S 661; AB 1989 N 1077]).
Art. 42 GSchV
erweist sich somit als rechtmässig.
f) Die Beschwerdeführer erblicken in der angefochtenen Dauerbewilligung eine Verletzung der Sanierungspflicht nach
Art. 80 ff. GSchG
sowie von Art. 8 Auenverordnung. Die genannten Vorschriften sind jedoch vorliegend nicht rechtserheblich. Die Erstellung und der Betrieb des Rempenbeckens selber haben einen wesentlichen Einfluss auf die Wassermengen der Wägitaleraa im Sinne von
BGE 125 II 591 S. 600
Art. 80 ff. GSchG
, die Sedimententfernung jedoch nicht, weshalb das Verwaltungsgericht auf die Frage der Restwassermengen zu Recht nicht eingegangen ist.
6.
Die obengenannten Vorschriften setzen den Möglichkeiten von Sedimententfernungen teilweise unterschiedliche Grenzen.
a) Nach
Art. 42 GSchV
darf keine Ausspülung bewilligt werden, wenn es ein anderes Entfernungsverfahren gibt, das umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist. Das bedeutet zunächst, dass Spülungen nicht an und für sich ausgeschlossen sind, selbst wenn sie nachteilige Auswirkungen für die Umwelt haben sollten. Weiter heisst das, dass den umweltschutzrechtlichen Anliegen kein absoluter Vorrang zukommt; umweltschonendere Verfahren sind nur vorzuziehen, wenn sie auch wirtschaftlich tragbar sind.
Durch diese Regelung wird ein gewisser Ausgleich zwischen den umweltschutzrechtlichen und den privaten Interessen der Werkeigentümer, die nicht ohne weiteres die billigste Entfernungsmethode wählen können, angestrebt. So führt das UVEK aus, Sedimente, die sich in Stauräumen ablagern, sollten grundsätzlich durch Absaugen oder ähnliche Verfahren entfernt werden. Dieses Prinzip werde jedoch aufgegeben, wenn diese Lösung bei einer gesamtheitlichen Betrachtung als nicht umweltverträglich eingestuft werde oder wenn sie sich als wirtschaftlich nicht tragbar erweise. In diesem Fall dürften die Sedimente ausgeschwemmt werden, wobei verschiedene Umweltauflagen einzuhalten seien (Erläuterungen vom September 1998 zur Gewässerschutzverordnung, S. 14). Im Vergleich dazu zeigte sich die von den Beschwerdeführern angerufene und seinerzeit amtlich in die Vernehmlassung geschickte Version von
Art. 42 GSchV
restriktiver. Derzufolge durfte nur gespült werden, wenn eine sonstige Entfernung der Sedimente nicht möglich oder unverhältnismässig teuer war.
b)
Art. 9 Abs. 1 und 2 BGF
beruhen auf einem ähnlichen Interessenausgleich wie
Art. 42 GSchV
, wobei den wirtschaftlichen Interessen der Werkeigentümer nicht ausdrücklich entgegengekommen wird. Gemäss
Art. 9 BGF
hat die zuständige Behörde unter Berücksichtigung der natürlichen Gegebenheiten und allfälliger anderer Interessen alle geeigneten Massnahmen zur Vermeidung der Beeinträchtigung von fischereirechtlichen Interessen vorzuschreiben (Abs. 1). Wenn sich keine solchen Massnahmen finden lassen, muss nach Massgabe der Gesamtinteressenlage entschieden werden (Abs. 2). Die wirtschaftlichen Interessen der Werkeigentümer lassen sich unter dem Titel "allfälliger anderer Interessen" bzw.
BGE 125 II 591 S. 601
"Gesamtinteressenlage" berücksichtigen. In
Art. 10 BGF
ist dagegen sogar ausdrücklich davon die Rede, dass die Massnahmen zum Schutz der fischereirechtlichen Anliegen bei bestehenden Anlagen wirtschaftlich tragbar sein müssen. Das Gleiche gilt für Art. 3bis Abs. 2 des Wasserbaupolizeigesetzes, wonach der Bundesrat auf eine wirtschaftliche Ausnützung der Wasserkräfte möglichst Rücksicht zu nehmen hat.
Gestützt auf diese Bestimmungen und im Lichte der jüngeren Vorschrift von
Art. 42 GSchV
ist davon auszugehen, dass den wirtschaftlichen Interessen der Werkeigentümerin Rechnung zu tragen ist und mithin kein Entfernungsverfahren vorgeschrieben werden darf, das nicht wirtschaftlich tragbar ist.
c) Das NHG und die Auenverordnung enthalten demgegenüber qualifizierte Schutzvorschriften zugunsten der ins BLN und ins Inventar gemäss Auenverordnung aufgenommenen Objekte. Bei diesen Objekten ist zum einen der Eingriffsspielraum enger, zum anderen ist eine Begutachtung durch die ENHK obligatorisch, wenn die Erfüllung einer Bundesaufgabe in Frage steht (
Art. 6 und 7 NHG
; dazu namentlich Hans Gaudenz Schmid, Landschaftsverträgliche Wasserkraftnutzung, Berner Diss., Basel/Frankfurt a.M. 1997, S. 20 f.).
Nach
Art. 6 Abs. 1 NHG
verdienen die genannten Objekte in besonderem Masse die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls die grösstmögliche Schonung. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung darf bei der Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen (
Art. 6 Abs. 2 NHG
). Gemäss Art. 4 Auenverordnung sollen die Auengebiete von nationaler Bedeutung ebenfalls ungeschmälert erhalten werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der auentypischen einheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Voraussetzungen sowie die Erhaltung und, soweit es sinnvoll und machbar ist, die Wiederherstellung der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushalts (Abs. 1). Ein Abweichen vom Schutzziel ist nur zulässig für unmittelbar standortgebundene Vorhaben, die dem Schutz des Menschen vor schädlichen Auswirkungen des Wassers oder einem andern überwiegenden öffentlichen Interesse von ebenfalls nationaler Bedeutung dienen. Ihr Verursacher ist zu bestmöglichen Schutz-, Wiederherstellungs- oder ansonst angemessenen Ersatzmassnahmen zu verpflichten (Abs. 2).
BGE 125 II 591 S. 602
Die Begutachtungspflicht nach
Art. 7 NHG
hängt davon ab, ob es sich um eine Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 24sexies BV
handelt, welcher Begriff in
Art. 2 NHG
näher umschrieben wird (zur obligatorischen Begutachtung:
BGE 115 Ib 472
E. 2e/cc S. 489;
BGE 114 Ib 268
E. 2 S. 270 ff.; JÖRG LEIMBACHER, Kommentar NHG, Zürich 1997, N. 2 zu Art. 7). Die Begutachtungspflicht durch die ENHK ist vorliegend gestützt auf Art. 7 i.V.m.
Art. 2 lit. b NHG
zu bejahen. Die ENHK hat demnach darzutun, weshalb das betreffende Objekt ungeschmälert zu erhalten bzw. auf welche Weise es möglichst weitgehend zu schonen ist.
7.
Die Beschwerdeführer stellen die Gültigkeit des von der ENHK am 18. September 1997 verfassten Gutachtens in Frage. Es handle sich bei diesem Gutachten um eine kaum substanzierte Meinungsäusserung, auf keinen Fall um ein Gutachten im Rechtssinne. Es gebe namentlich keinerlei kritische Auseinandersetzung mit dem Vorhaben des Kraftwerks. Insbesondere auch nicht mit dem Umstand, dass die Spülung innerhalb weniger Stunden Jahre und Jahrzehnte lang gelagerten Schlamm in grossen Mengen ins Aahorn-Delta bringe, was keineswegs einer naturnahen Lösung entspreche. Die ENHK hätte zwischen den während Jahren abgelagerten Stoffen und den zukünftig anfallenden Sedimenten unterscheiden sollen.
a) Mit der obligatorischen Begutachtung wird gewährleistet, dass ein unabhängiges Fachorgan bei der Beurteilung eines Projekts auf die Anliegen des Natur- und Heimatschutzes speziell achtet und dass die zuständigen Instanzen diesbezüglich über zuverlässige Unterlagen verfügen (LEIMBACHER, a.a.O., N. 13 zu Art. 7; BBl 1965 III S. 94). Dem Gutachten der ENHK kommt dementsprechend grosses Gewicht zu (LEIMBACHER, a.a.O., N. 18 zu Art. 7). So entspricht es dem Sinn des Beizugs der Fachstelle als sachkundiger Spezialbehörde, dass nur aus triftigen Gründen vom Ergebnis der Begutachtung abzuweichen ist, auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht. Dies trifft namentlich auch für die ihr zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu (vgl. für die UVP:
BGE 119 Ia 254
E. 8a S. 274). Mit Blick auf die besondere Funktion des Gutachtens der ENHK kann es nicht durch private Gutachten ersetzt werden (vgl. dagegen zur Delegation der Begutachtung an das BUWAL:
BGE 115 Ib 472
E. 2e/cc S. 489 f.).
b) Über die inhaltlichen Anforderungen an das Gutachten nach
Art. 7 NHG
hat sich das Bundesgericht noch nicht zu äussern gehabt.
BGE 125 II 591 S. 603
Ausgehend von der oben dargestellten Funktion des Gutachtens der ENHK muss dieses eine Entscheidhilfe sein für die zuständigen Instanzen bei der Beurteilung eines Projekts, das Objekte des BLN beeinträchtigen könnte. Anders als die UVP nach Art. 9 des Umweltschutzgesetztes vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) wird die Begutachtungspflicht der ENHK nicht näher geregelt. Es ist demnach der ENHK ein gewisses Ermessen in der Erfüllung ihrer Aufgabe zuzuerkennen. Sie darf sich namentlich auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken (vgl. für die UVP:
BGE 119 Ib 254
E. 8b S. 275, mit Hinweis). Dazu gehört die Beantwortung der Frage, ob und wie schwer das betreffende Projekt das geschützte Objekt beeinträchtigen und auf welche Weise das Objekt ungeschmälert erhalten werden kann. Damit wird allerdings von der Kommission nicht verlangt, zu jedem Projekt umfassende Alternativen aufzuzeigen. Sie soll mit Blick auf die Schutzziele namentlich darlegen, ob das Ausmass und das Gewicht der Beeinträchtigung minimiert werden könnte. Sie kann und soll für den Fall der Realisierung soweit nötig Auflagen vorschlagen (LEIMBACHER, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 7).
c) Die ENHK umschreibt die umweltschutzrechtliche Bedeutung des Aahorn-Deltas. Nebst der im Inventar verankerten Beschreibung des Objekts Nr. 1406 gibt sie die vegetale Zusammensetzung des Aahorn-Deltas sowie Beispiele von einigen seltenen Pflanzen und Tieren an, die dort zu finden sind. Sie räumt ein, in den Unterlagen keine Angaben über den aktuellen Geschiebe- und Feinmaterialhaushalt des Aahorn-Deltas gefunden zu haben. Sie kommt dennoch zum Schluss, das neue Spülverfahren sei zu befürworten, weil ein zusätzlicher Eintrag von Material während einem natürlichen Hochwasserereignis zur auencharakteristischen Veränderung der verschiedenen Lebensräume beitrage. Dabei seien die auenspezifischen Tier- und Pflanzenarten an solche Lebensraumveränderungen bestens angepasst. Aus diesen Gründen unterstütze sie, die ENHK, das neue Spülverfahren, soweit die Spülungen in Kombination mit natürlichen Hochwasserereignissen erfolgen würden. Denn auf diese Weise könne eine möglichst naturnahe Situation erreicht werden.
d) Das Gutachten enthält nur eine summarische Prüfung der Sachlage. Ungenügend ist es dennoch nicht. Es wird darin hinreichend konkret dargetan, weshalb und auf welche Weise die vorliegend umstrittenen Objekte ungeschmälert zu erhalten seien. Die ENHK war nicht verpflichtet, selber weitere Daten zu erheben, sondern durfte sich in Anlehnung an den Grundsatz der freien Beweiswürdigung
BGE 125 II 591 S. 604
auf die ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen stützen. Desgleichen war sie auch nicht zur Auseinandersetzung mit den kritischen Vorbringen der Beschwerdeführer verpflichtet. Einen verfassungsmässigen Anspruch auf Mitwirkung bei der Instruktion eines Experten besitzen die Parteien nur dann, wenn dies für die Festlegung des zu begutachtenden Sachverhaltes unerlässlich ist (
BGE 99 Ia 42
E. 3b S. 46, mit Hinweis). Hiervon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Den Beschwerdeführern stand daher kein Mitwirkungsrecht zu.
Mit Bezug auf die Bedeutung des Gutachtens der ENHK ist allerdings darauf hinzuweisen, dass sich die ENHK nicht zu den verschiedenen möglichen Varianten zur Sedimententfernung, sondern lediglich zum neuen Spülverfahren geäussert hat. Ausserdem ist das Gutachten in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts wenig eingehend. Vom Ergebnis des ENHK Gutachtens dürfte daher abgewichen werden, wenn an der Sachverhaltsfeststellung durch die kantonalen Instanzen begründete Zweifel bestünden. Ob die ENHK eine Unterscheidung zwischen den alten und den zukünftigen Sedimenten hätte treffen sollen, ist im Rahmen der materiellen Überprüfung der vorinstanzlichen Interessenabwägung zu beantworten (dazu unten E. 9c/cc).
8.
Zu prüfen ist, ob die Interessenabwägung der Vorinstanzen rechtmässig ist und insbesondere ob sie den qualifizierten Schutzvorschriften nach
Art. 6 NHG
gerecht wird.
a) Ob die auf dem Spiele stehenden, für und wider die Dauerbewilligung sprechenden Interessen richtig gegeneinander abgewogen wurden, ist in erster Linie eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei zu prüfen hat. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich wie hier auch technische Fragen stellen und die Bewilligungsbehörde gestützt auf die Berichte der ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fachinstanzen entschied. In diesen Fällen hat das Bundesgericht allemal zu klären, ob alle berührten Interessen ermittelt und beurteilt sowie ob die möglichen Auswirkungen des Projekts bei der Entscheidung berücksichtigt wurden (vgl.
BGE 121 II 378
E. 1e/bb S. 384). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl.
BGE 117 Ib 285
E. 4 S. 293, mit Hinweisen).
BGE 125 II 591 S. 605
b) Die Kritik der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Interessenabwägung konzentriert sich im Wesentlichen auf vier Punkte. Zunächst sei nicht einzusehen, weshalb mit Blick auf das Vorsorgeprinzip nach
Art. 11 USG
nicht vom Umleitstollen mehr Gebrauch gemacht werde, um die Ablagerung von Sedimenten im Rempenbecken zu verhindern oder mindestens zu reduzieren. Ferner müsse man mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip zwischen den seit mehreren Jahren abgelagerten Sedimenten und den in der Zukunft zu erwartenden Sedimenten unterscheiden. Ausserdem seien die Auswirkungen in fischereirechtlicher Hinsicht, insbesondere auf die Fischlaichtätigkeit im Aahorn-Delta, zu wenig untersucht bzw. nicht angemessen berücksichtigt worden. Schliesslich entspreche das bewilligte Verfahren nicht dem neusten Stand der Technik. Vorzuziehen sei das Sediment- Entfernungssystem, wie es seit neuerem in Bolgenach angewendet werde. Die Beschwerdeführer weisen dabei auf die Ergebnisse eines internationalen Symposiums hin, das am 28./29. März 1996 an der ETH Zürich durchgeführt wurde (VAW-Mitteilungen Nrn. 142 und 143).
9.
a) Mit Bezug auf die präventive Reduktion der Sedimentablage nennt das Gutachten 1994 verschiedene Massnahmen im Einzugsgebiet (Aufforstung, Hang- und Bachverbauungen). Ausserdem stellen die Beschwerdeführer die Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht in Frage, wonach durch Turbinierung während Hochwasserereignissen im Werk Siebnen und Rückpumpen während Regenfällen in den Wägitalersee ein Teil der Schwebstoffe am Absinken im Rempenbecken gehindert wird. Dass darüber hinaus der Umleitstollen häufiger in Betrieb genommen werden müsste, ist zu verneinen. Das Verwaltungsgericht führt überzeugend aus, dass Sinn und Nutzen des Kraftwerkes als Stromgewinnungsanlage grundsätzlich in Frage gestellt würden, wenn bei Hochwasserereignissen die Aa und der Trepsenbach über den Umleitstollen am Rempenbecken vorbeigeführt und das Wasser damit ungenützt abfliessen würde.
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer waren sich die kantonalen Vorinstanzen bewusst, dass sich die Sedimententfernung einerseits auf bereits seit längerer Zeit bestehende und andererseits auf zukünftig anfallende Sedimente bezieht. So ist in der Bewilligung des Tiefbauamts vom 2. Februar 1998 von vier Übergangsbewilligungen und von anschliessenden periodischen Spülungen die Rede. Allerdings werden für sämtliche Spülungen die gleichen Auflagen aufgestellt. Dagegen ist jedoch nichts einzuwenden.
BGE 125 II 591 S. 606
Die Bewilligung sieht in verschiedener Hinsicht Maximalgrenzen für die Spülungen vor, die es einzuhalten gilt, unabhängig davon, ob die Sedimente vollständig vom Rempenbecken entfernt werden. Das mag im Ergebnis dazu führen, dass am Anfang die gelagerten Sedimente nicht gesamthaft entfernt werden können. Dieser Umstand macht die Bewilligung aber nicht rechtswidrig. In diesem Zusammenhang ist mit dem Verwaltungsgericht auf die Tatsache hinzuweisen, dass nach der Spülung im Jahre 1984 der Umleitstollen 1986 gebaut wurde, der das gröbere Geschiebe vom Becken fernhält. Somit konnte gröberes Geschiebe nur während zwei Jahren im Rempenbecken abgelagert werden. Die alten Sedimente sind ausserdem aufgrund der seither durchgeführten einzelnen Spülungen weiter abgebaut worden.
c) Im Vordergrund der der angefochtenen Bewilligung entgegengesetzten umweltschutzrechtlichen Interessen stehen die Anliegen des Gewässerschutzes und insbesondere der Fischerei. Es liegt auf der Hand, dass in Bezug auf den Schutz vor Lärmimmissionen und vor Luftverunreinigung sowie in Bezug auf den energetischen Aufwand für die Sedimententfernung das neue Spülverfahren im Verhältnis zu anderen Verfahren besser abschneidet. Das Gleiche gilt für die Kostenfrage. Auch die Beschwerdegegnerin streitet nicht ab, dass das neue Spülverfahren die billigste der untersuchten Varianten darstellt. Aus diesem Umstand kann allerdings bezüglich der Rechtmässigkeit der angefochtenen Bewilligung noch nichts abgeleitet werden.
In Bezug auf die Gewässerdynamik kann gestützt auf die Stellungnahmen der ENHK und des BUWAL davon ausgegangen werden, dass die Spülungen als vorteilhaft zu betrachten sind: Das Geschiebe und das Feinmaterial, die im Rempenbecken zurückgehalten und dadurch der Wägitaleraa vorenthalten werden, werden letzterer wieder zugeführt. Das ist insbesondere für das Aahorn-Delta wichtig, das aus dem ständigen Nachschub von Schlamm und Geschiebe entstanden ist. Allerdings weicht die zeitliche Verschiebung des Materialeintrags im Delta sowie die Korngrössenverteilung des jeweiligen Eintrags von der natürlichen Situation ab, da das Spülwasser einen überproportionalen Anteil an Feinmaterial enthält. Mit Blick auf diese Abweichungen von der natürlichen Gewässerdynamik ist die Feststellung der Vorinstanz ungenau, wonach die Natur "nicht vor sich selbst" geschützt zu werden brauche. Es fragt sich daher, welche Auswirkungen auf Fauna und Flora die genannten Abweichungen von der natürlichen Gewässerdynamik haben.
BGE 125 II 591 S. 607
Gemäss dem BUWAL sind keine Nachteile für die Flora ersichtlich. Das wird von den Beschwerdeführern nicht grundlegend in Frage gestellt. Im Zentrum des Rechtsstreits stehen daher die Auswirkungen des neuen Spülverfahrens auf die Tierwelt unterhalb des Rempenbeckens.
aa) Die Meinungen gehen auseinander, was die Schädlichkeit des neuen Spülverfahrens für die Fische und insbesondere für deren Laichtätigkeit im Aahorn-Delta anbelangt.
Inwieweit das neue Spülverfahren für die Wassertiere schädlich ist, ist eine Tatsachenfrage. Das Bundesgericht kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachverhalt offensichtlich falsch oder ungenügend festgestellt worden ist (
Art. 105 OG
). Inwiefern die Interessenabwägung gesetzmässig vorgenommen wurde, ist dagegen eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht mit freier Kognition zu prüfen hat. Zunächst ist der Frage nachzugehen, ob die Erhebung des Sachverhalts durch die Vorinstanzen, wie die Beschwerdeführer meinen, offensichtlich ungenügend (nachfolgend E. 9c/bb) bzw. ob sie inhaltlich falsch (E. 9c/cc unten) sei.
bb) Auch wenn bis zur Einleitung des bundesgerichtlichen Verfahrens die Untersuchung der fischereiökologischen Auswirkungen des neuen Spülverfahrens teilweise als summarisch zu bezeichnen ist, kann nicht gesagt werden, dass der rechtserhebliche Sachverhalt insgesamt krass lückenhaft abgeklärt worden sei. Einzelne Lücken sind jedenfalls durch die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Gutachten vom Februar, Juni und Juli 1999 geschlossen worden. Diese Gutachten enthalten eine genauere und eingehendere Abklärung des Sachverhalts, auch wenn sie nicht alle denkbaren Aspekte der Auswirkungen der Spülungen abdecken; mit Blick auf den vorliegenden Zweck der Sachverhaltsabklärung sind sie als genügend zu betrachten. Da sie erst nach der Durchführung der ersten auf die Dauerbewilligung gestützten Spülung (September 1998) verfasst wurden, entsprechen sie wesensgemäss nicht genau der Sachlage, wie sie den kantonalen Vorinstanzen vorlag. Die neusten Gutachten stützen sich auf konkrete Angaben, währenddem sich die früheren Gutachten zur Hauptsache auf die zukünftig vorzunehmenden Spülungen nach dem neuen Spülverfahren bezogen und daher Prognosen enthielten. Soweit die neusten Gutachten die gemachten Prognosen bestätigen und den Sachverhalt diesbezüglich näher untersuchen, sind sie bei der Beurteilung der Kritik der Beschwerdeführer an der vorinstanzlichen Feststellung des Sachverhalts heranzuziehen: Zum jetzigen Zeitpunkt, wo Spülungen nach dem neuen Spülverfahren bereits durchgeführt worden sind, rechtfertigt
BGE 125 II 591 S. 608
es sich nicht, die Auswirkungen derselben auszublenden; vielmehr stellen sämtliche diesbezüglichen Untersuchungen wertvolle Hilfsmittel zur Beurteilung der angefochtenen Dauerbewilligung dar. In prozessualer Hinsicht ist allerdings darauf hinzuweisen, dass im vorliegenden Verfahren nicht der Frage nachgegangen wird, ob Gründe für einen Widerruf der Bewilligung vorliegen; Streitgegenstand ist nur, ob die Erteilung der Dauerbewilligung rechtmässig war.
Ein Monitoring wurde zwar nicht vorgenommen. Der Fischereibiologe Marrer legt jedoch überzeugend dar, weshalb darauf verzichtet werden konnte (Anpassung der in Flussdeltas vorkommenden Lebensgemeinschaften an Störeinflüsse, wobei untersuchungstechnische Schwierigkeiten einer klaren Abgrenzung von Auswirkungen künstlicher und natürlicher Ereignisse bestehen). Ausserdem ist auf eine Auflage der angefochtenen Dauerbewilligung hinzuweisen, welche dazu führt, dass die ökologischen Auswirkungen der Spülungen stets überwacht werden: Das kommt im Ergebnis einem Monitoring sehr nahe. Auch wenn ein Monitoring zweckmässig wäre, kann nicht gesagt werden, die kantonalen Instanzen hätten willkürlich darauf verzichtet.
Im Winter 1998/99 wurde eine umfassende Studie des Produktionserfolgs der Felchen und der Seesaiblinge im Aahorn-Delta vorgenommen, deren Ergebnisse in Bezug auf die Auswirkungen von Beckenspülungen auf die Fischfortpflanzung im Aahorn-Delta im Gutachten vom Juni 1999 dargelegt werden. Dass der Bestand und die Gefährdung weiterer Fischarten (z.B. Groppe, Schmerle, Steinbeisser, Läugeli) nicht untersucht wurde, ist unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbots nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für das weitere Gutachten vom Juli 1999, welches das Vorkommen und die Entwicklung des Makrozoobenthos (mit blossem Auge feststellbare wirbellose Tiere des Gewässergrundes) im Aahorn-Delta nach der Spülung vom September 1998 untersucht.
Darüber hinaus sind einzelne die Auswirkungen des neuen Spülverfahrens betreffende Stellen der Gutachten, die der Vorinstanz vorlagen, hervorzuheben. Zudem ist auf das Gutachten betreffend die Spülung 1998 hinzuweisen. Gesamthaft betrachtet kann gesagt werden, dass die im Laufe des Bewilligungsverfahrens angeordneten Untersuchungen, ergänzt durch die späteren Erhebungen, den Empfehlungen des BUWAL gemäss der Schriftenreihe Umwelt Nr. 219 (siehe S. 35 ff., insbes. S. 37 und Tabelle S. 44 unten) und gemäss dessen Stellungnahme vom 10. Dezember 1998 entsprechen. Das Verwaltungsgericht durfte sich insbesondere von den von der
BGE 125 II 591 S. 609
Kraftwerkeigentümerin eingereichten Gutachten überzeugen lassen und diesen, ohne Verstoss gegen das Willkürverbot, vor dem von den Beschwerdeführern erstellten Fotomaterial den Vorzug geben.
cc) Es kann ebenfalls nicht gesagt werden, die Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz sei offensichtlich falsch. Mit Blick darauf, dass die Interessenabwägung auch als korrekt einzustufen wäre, wenn man eine gewisse Schädlichkeit des neuen Spülverfahrens in fischereirechtlicher Hinsicht annehmen würde (dazu unten E. 9c/ee), kann dabei offen bleiben, ob dieses wirklich ganz oder nur relativ unschädlich sei.
Die vorinstanzliche Annahme, wonach das neue Spülverfahren keine negativen Auswirkungen habe bzw. nur solche, die im Verhältnis zu den anderen auf dem Spiele stehenden Interessen als zulässig zu betrachten seien (dazu nachfolgend E. 9c/ee), wird von den neusten Gutachten vom Juni und vom Juli 1999 bestätigt. Gemäss dem Gutachten vom Juni 1999 bestünden keine Hinweise für nachteilige Auswirkungen der Mitte September 1998 stattgefundenen Spülung des Rempenbeckens auf die Eignung des Aahorn-Deltas als Reproduktionsgebiet für die dort auch unter ungestörten Bedingungen zu erwartenden Fischarten bzw. -rassen. Ferner könne man davon ausgehen, dass die Materialverlagerungen im Delta nach einem Spülereignis auch unter Ausschluss eines natürlichen Hochwassers bereits nach wenigen Wochen weitgehend abgeschlossen seien. Vor allem aus Rücksicht auf die Forellenfortpflanzung sollte es jedoch dabei bleiben, die Spülungen nicht später als bis Ende September durchzuführen.
Auch das Gutachten vom Juli 1999 bestätigt im Wesentlichen die positiven Prognosen der im Laufe des Bewilligungsverfahrens erstellten Gutachten: Rund ein halbes Jahr nach der Spülung des Rempenbeckens im September 1998 sei die Makrozoobenthos-Besiedlung von den Tiergruppen, den Individuendichten und Biomassen her typisch für solche Gebiete mit hoher Feststoffdynamik; im Vergleich zu wenig beeinflussten Lebensräumen, wie z.B. zum Reuss-Delta im Urnersee, seien keine spülungsbedingten Defizite zu erkennen; die Spülung stelle für die Lebensgemeinschaften des Deltas weder ein art- noch bestandesbedrohendes Ereignis dar. Einzig bei der Anzahl Lebewesengruppen (Taxa) weise das Delta in der Tiefenabfolge eine gewisse Anomalie auf, wobei ein Zusammenhang mit der Spülung 1998 eher unwahrscheinlich sei.
Das Fehlen eines positiven Beweises betreffend die Unschädlichkeit des neuen Spülverfahrens kann der Beschwerdegegnerin
BGE 125 II 591 S. 610
nicht entgegengehalten werden, soweit, wie hier, die Anstrengungen, allfällige negative Auswirkungen der Spülungen festzustellen, als genügend zu betrachten sind. Denn dem Nachweis des Fehlens von negativen Auswirkungen müssen aus praktischen Gründen Grenzen gesetzt werden. In Bezug auf die Schädlichkeit des neuen Spülverfahrens teilen die Gegengutachter nicht die Meinung des Verwaltungsgerichts. Ihre Einwände beziehen sich jedoch in erster Linie auf den Umfang der Anstrengungen zur Abklärung des Sachverhalts, welche aber, wie dargelegt, ausreichen. Soweit sich die Kritik nicht auf den Umfang der Abklärung bezieht, vermag sie ausserdem die vorinstanzliche Interessenabwägung nicht in Frage zu stellen und als rechtswidrig erscheinen zu lassen (dazu nachfolgend E. 9c/dd). Ob diese Einwände im Einzelnen begründet sind, braucht daher nicht beantwortet zu werden. Das gilt unter anderem für die im Gutachten vom Schweizerischen Fischerei-Verband erhobenen Einwände sowie für die Kritik von Max Straub im Zusammenhang mit der Feststellung, dass die Eier mit Blattwerk und Feinstoffen verdeckt seien. Was es mit diesen Einwänden auf sich hat, wird von den zuständigen kantonalen Instanzen im Rahmen der Kontroll- und Überwachungsphase der jeweiligen Spülungen zu beurteilen sein.
dd) Die Interessenabwägung durch die kantonalen Instanzen entspricht den gesetzlichen Vorschriften (dazu oben E. 6). Wie dargelegt, schliessen weder das GSchG noch die GSchV Spülungen von Stauräumen zum Vornherein aus (siehe
Art. 40 GSchG
und
Art. 42 GSchV
; dazu oben E. 6a). Vorliegend stehen sich verschiedene ökologische Interessen gegenüber, von denen die fischereirechtlichen nur einen Teil darstellen. Die Wahl des neuen Spülverfahrens beruht daher auf einer Einschätzung der Gesamtinteressenlage (siehe
Art. 9 BGF
). Diese ist vorliegend als richtig zu betrachten. Das gilt auch, wenn man, wie von den Beschwerdeführern behauptet, davon ausginge, das neue Spülverfahren sei in fischereirechtlicher Hinsicht nicht ganz unschädlich. Das Gutachten 1994 legt überzeugend dar, dass das neue Spülverfahren in ökologischer Hinsicht den anderen Sediment-Entfernungsmethoden gesamthaft betrachtet jedenfalls überlegen ist. Dass die periodische Spülung im Vergleich zu einem Abtransport der Feinsedimente zu einem erhöhten Sedimenteintrag in die Wägitaleraa und in den Obersee führen würde, wurde dabei entgegen der Auffassung von Dr. Strebel keineswegs ausser Acht gelassen.
Dem Erfordernis des qualifizierten Schutzes (
Art. 6 und 7 NHG
; Art. 4 Auenverordung) wird dabei durch die strengen Auflagen der
BGE 125 II 591 S. 611
angefochtenen Bewilligung hinreichend Rechnung getragen. Es ist insbesondere auf die Angaben zum Rahmen der zulässigen Schwebstoff-Konzentration während den Spülungen, zur maximal zulässigen Dauer der jeweiligen Spülung, zum Zeitpunkt der Durchführung der Spülungen, zur Zugabe von Verdünnungswasser aus dem Wägitalersee, zur kontinuierlichen Messung des Schwebstoffgehaltes, zur Entsorgung des während der Spülung im Rempenbecken und im Obersee anfallenden Treibguts, sowie zur Herstellung des qualitativ möglichst gleichen Standes in den von den Spülungen betroffenen Gewässerabschnitten zu verweisen. Ausserdem sieht die Bewilligung die Möglichkeit der (entschädigungslosen) Einschränkung oder des Verbots von Spülungen ausdrücklich vor, falls sich Veränderungen ergeben, welche die "Interessenabwägung des Tiefbauamtes wesentlich tangieren" sollten. Das zwingt dazu, die Auswirkungen der Spülungen laufend zu überwachen. Entgegen der Meinung des Gegengutachters Dr. Strebel genügt dieser Vorbehalt. Denn die zuständigen kantonalen Behörden durften der Kraftwerkeigentümerin die konkrete Ausarbeitung eines Überwachungskonzepts überlassen. Die Bewilligung strebt die grösstmögliche Schonung der inventarisierten Auengebiete an und erfüllt sämtliche vom BUWAL in der Schriftenreihe Umwelt Nr. 219 (S. 41 ff.) empfohlenen Anforderungen an die Spülung von Stauräumen. Damit sind auch die Einwände der Beschwerdeführer betreffend die verschiedenen amtlichen Mitberichte als unbegründet abzuweisen.
d) Schliesslich ist zu prüfen, ob das System, das in Bolgenach zur Anwendung kommt, in ökologischer Hinsicht kein besseres Sediment-Entfernungsverfahren darstellt. Grundsätzlich obliegt es der Kraftwerkeigentümerin und Gesuchstellerin, zwischen den verschiedenen Sediment-Entfernungsverfahren zu wählen, wobei den Organen der Verwaltungsrechtspflege die Kontrolle über die Gesetzmässigkeit des beantragten Projekts zukommt.
Art. 42 Abs. 1 GSchV
schreibt ausdrücklich vor, dass die zuständige kantonale Behörde, bevor sie eine Spülung eines Stauraumes bewilligt, sicherzustellen hat, dass die Sedimente anders als durch Ausschwemmung entfernt werden, wenn dies umweltverträglich und wirtschaftlich tragbar ist. Somit ist auch im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen, ob ein anderes Entfernungsverfahren aus umweltschutzrechtlicher Sicht besser geeignet ist als das bewilligte neue Spülverfahren. Soweit es um die Ermittlung der möglichen Alternativen zum neuen Spülverfahren geht, handelt es sich um eine Tatsachenfrage. Die Frage, ob Alternativen zum neuen Spülverfahren
BGE 125 II 591 S. 612
überhaupt in Betracht gezogen wurden und ob die Gründe, die zur Ausscheidung der anderen Entfernungsverfahren geführt haben, gesetzeskonform sind, stellt dagegen eine Rechtsfrage dar.
aa) Im Gutachten vom Mai 1997 wird das System Bolgenach dargestellt. Dieses sei - unter Vorbehalt von kleineren Abänderungen - auf das Rempenbecken übertragbar. Es gehe dabei um ein ähnliches, aber mit Bezug auf die Gewässerbelastung besseres Saugbaggerungssystem als das im Gutachten 1994 als Variante 4 (Saugbaggerung mit Sedimentrückgabe in die Aa) untersuchte System. Bezüglich Luft-, Lärm- und Verkehrsbelastung sei es dagegen wegen der erforderlichen rund 50 Lastwagenfahrten pro Jahr als ökologisch ungünstiger einzustufen. Ausserdem würde der genannte Vorteil mit massiven technischen Risiken und sehr hohen Kosten erkauft. Nicht mit der gleichen Sicherheit könnten namentlich die Funktionstüchtigkeit der Grundablässe und die Betriebssicherheit der Kraftwerkanlage und der Airliftanlage gewährleistet werden. Gesamthaft betrachtet würde das System Bolgenach das neue Spülverfahren jedenfalls nicht übertreffen.
bb) Die hohen Kosten allein genügen nicht, um das System Bolgenach auszuschliessen. Denn das bewilligte Entfernungsverfahren muss nur wirtschaftlich tragbar sein, und die Behandlung der Kostenfrage ist in diesem Zusammenhang wenig aussagekräftig ausgefallen. Demgegenüber rechtfertigen die Risiken, die mit dem System Bolgenach gemäss dem Gutachten verbunden sind, dass man dieses System ablehnt. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Tatsache, dass das System Bolgenach in der Praxis angewendet würde, sei Grund genug, um sich auf dessen Sicherheit verlassen zu können. Sie vermögen jedoch die Bedenken der Experten in Bezug auf die Risiken des Systems Bolgenach nicht konkret zu widerlegen. Somit durfte sich die Vorinstanz auf das Gutachten 1994 stützen und die Überlegenheit des neuen Spülverfahrens bejahen.


header:
Urteilskopf
109 IV 56
15. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 21. März 1983 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaften der Kantone Graubünden und Zürich

regeste:
Regeste
Art. 349 Abs. 2 StGB
;
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Mittäter sind in der Regel am gleichen Ort zu verfolgen und zu beurteilen. Hat einer von ihnen als Alleintäter Delikte begangen, die mit gleich schwerer Strafe bedroht sind wie die in Mittäterschaft verübten, so bestimmt sich der Gerichtsstand für alle Beteiligten nach dem Ort, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde, und das selbst dann, wenn bloss eine der allein verübten Taten Gegenstand der ersten Untersuchungshandlung bildete.

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 109 IV 56 S. 56
A.-
S. wird beschuldigt, zusammen mit B. am 4. November 1982 in Erlenbach (ZH) einen Einbruchdiebstahl begangen zu haben. B. wird weiter zur Last gelegt, in der Nacht vom 6./7. Oktober 1981 in Reinach (AG) einen Diebstahlsversuch und in der Nacht vom 7./8. Oktober 1981 in Klosters einen Einbruchdiebstahl begangen zu haben. Der letztgenannte Einbruchdiebstahl gelangte am 8. Oktober 1981 zur Anzeige, der in Erlenbach verübte am 4. November 1982.
BGE 109 IV 56 S. 57
B.-
Mit Eingabe vom 10. März 1983 ersucht S. die Anklagekammer des Bundesgerichtes, es seien die Untersuchungsbehörden des Kantons Graubünden in der gegen den Gesuchsteller eingeleiteten Strafuntersuchung für unzuständig zu erklären und die Behörden des Kantons Zürich mit der Sache zu befassen.
Die Staatsanwaltschaften der Kantone Graubünden und Zürich beantragen Abweisung des Gesuchs.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 349 Abs. 2 StGB
sind, wenn sich an der Tat mehrere als Mittäter beteiligt haben, die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ergibt sich, dass diese nur den Fall regelt, wo eine Tat von Mittätern an verschiedenen Orten ausgeführt wurde. Sie kommt deshalb nicht unmittelbar zur Anwendung, wenn ein Mittäter ausser der in Mittäterschaft begangenen strafbaren Handlung anderwärts weitere Delikte verübt hat. Indessen ist der Grundgedanke des
Art. 349 Abs. 2 StGB
, der dahin geht, dass Mittäter grundsätzlich nicht an verschiedenen Orten verfolgt und beurteilt werden sollen, auch hier zu verwirklichen. Entsprechend hat denn auch das Bundesgericht entschieden, dass alle Mittäter in der Regel dort zu verfolgen sind, wo der eine von ihnen die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat begangen hat (
BGE 95 IV 40
E. 2); bei dieser Regelung wurde zusätzlich zu Art. 349 Abs. 2 die Bestimmung des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
herangezogen. Analog ist zu verfahren, wo die von einem Mittäter nicht in Mittäterschaft verübten Straftaten zwar mit gleicher Strafe bedroht sind wie die in Mittäterschaft begangenen, die Untersuchung jedoch für die ersteren an deren Begehungsort angehoben wurde, bevor die anderen Delikte zur Anzeige gelangten; die Einheit des Gerichtsstandes ist hier durch eine Verbindung des in
Art. 349 Abs. 2 StGB
ausgesprochenen Grundgedankens mit der Bestimmung des
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
herzustellen.
2.
Im vorliegenden Fall sind nach der gegenwärtigen Aktenlage die beiden in Erlenbach und Klosters begangenen Einbruchdiebstähle die mit der schwersten Strafe bedrohten Delikte (
BGE 75 IV 95
). Wegen der in Klosters verübten Tat wurde indessen bereits am 8. Oktober 1981 Anzeige erstattet, während der Einbruchdiebstahl in Erlenbach erst am 4. November 1982 angezeigt wurde. Die Untersuchung wurde somit zuerst im Kanton Graubünden
BGE 109 IV 56 S. 58
angehoben (
BGE 86 IV 63
E. 2 mit Verweisungen). Die Behörden dieses Kantons sind deshalb zur Verfolgung nicht nur des B. sondern auch des Gesuchstellers zuständig.
Zweckmässigkeitsgründe, die gebieterisch ein Abweichen von der Regel verlangten (
Art. 263 BStP
), liegen nicht vor.


header:
Urteilskopf
138 III 163
25. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Banque X. (recours en matière civile)
5A_818/2011 du 29 février 2012

regeste:
Regeste
Art. 101 Abs. 1 und 3 sowie
Art. 119 Abs. 1 ZPO
; Frist zur Leistung des Kostenvorschusses; Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
Solange das Gericht nicht über das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege entschieden hat, kann es von ihm nicht die Leistung eines Kostenvorschusses verlangen (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 138 III 163 S. 163
A.
A.a
Le 10 juin 2011, le Juge de paix du district de Morges a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par A. au commandement de payer que lui avait fait notifier la Banque X. (...)
A.b
A. a recouru contre cette décision devant la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
Un délai au 8 septembre 2011 lui a été imparti pour effectuer l'avance des frais du recours.
Par courrier du 8 septembre 2011, A. a requis l'assistance judiciaire (...).
Le président de la Cour des poursuites et faillites lui a adressé le formulaire de requête d'assistance judiciaire par pli recommandé
BGE 138 III 163 S. 164
du 21 septembre 2011, lui impartissant un délai au 3 octobre 2011 pour le retourner, accompagné des justificatifs nécessaires, faute de quoi la requête ne serait pas prise en considération.
L'avis précisait également que le délai pour verser l'avance de frais était prolongé au 3 octobre 2011, à défaut de quoi il ne serait pas entré en matière sur le recours.
A. a déposé le formulaire de requête d'assistance judiciaire le 5 octobre 2011, sollicitant par ailleurs la restitution des délais impartis au 3 octobre 2011.
Par arrêt du 12 octobre 2011, le juge présidant de la Cour des poursuites et faillites a considéré le recours non avenu et rayé la cause du rôle.
B.
Par acte du 25 novembre 2011, A. (ci-après: le recourant) exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Il conclut à l'admission de son recours, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision. A l'appui de son recours, le recourant invoque la violation des art. 118 al. 1 let. a, 119 al. 3 et 121 CPC ainsi que celle de l'interdiction du formalisme excessif et de l'
art. 147 CPC
. (...)
L'intimée et l'autorité cantonale ont renoncé à se déterminer.
Par arrêt du 29 février 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et renvoyé la cause à la cour cantonale afin qu'elle fixe au recourant un nouveau délai pour s'acquitter de l'avance de frais.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La cour cantonale a avant tout constaté que le formulaire de requête d'assistance judiciaire, déposé par le recourant le 5 octobre 2011, l'avait été tardivement, et que l'avance de frais n'avait pas été versée dans le délai imparti. Une restitution de délai n'entrait pas en ligne de compte dès lors que le recourant n'avait pas rendu vraisemblable que son défaut serait dû à une faute légère, le fait qu'il se prétendait "empêché" et qu'il avait fait retenir son courrier jusqu'au 4 octobre 2011 étant à cet égard insuffisant dans la mesure où il se savait engagé dans une procédure. La cour cantonale a par ailleurs retenu que le formulaire d'assistance judiciaire qui lui avait été adressé le 5 octobre 2011 n'était pas accompagné des justificatifs requis, de
BGE 138 III 163 S. 165
sorte qu'à supposer qu'il eût été déposé dans les délais, il n'aurait de toute manière pas pu être pris en considération.
4.
4.1
Le recourant soutient avant tout que le fait de lui avoir imparti un délai identique pour déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire et pour verser l'avance de frais n'est pas admissible dès lors que ces deux éléments s'excluent l'un l'autre: le recourant serait en réalité contraint de s'acquitter de l'émolument demandé, en dépit de son indigence, afin d'éviter qu'en cas de rejet de sa requête d'assistance judiciaire, il laisse passer le délai d'avance de frais. Le recourant y voit une violation de l'
art. 118 al. 1 let. a CPC
(RS 272) et prétend ainsi que la requête d'assistance judiciaire devait faire l'objet d'une décision sujette à recours, l'avance de frais ne devant être ordonnée que dans un second temps.
4.2
L'
art. 101 al. 1 CPC
prévoit que le tribunal impartit un délai pour la fourniture des avances et des sûretés. Un délai supplémentaire est octroyé d'office le cas échéant et, si les avances ou sûretés ne sont pas fournies à l'échéance de ce dernier délai, le tribunal n'entre pas en matière sur la demande ou la requête (
art. 101 al. 3 CPC
).
Aux termes de l'
art. 119 al. 1 CPC
, la requête d'assistance judiciaire peut être présentée avant ou pendant la litispendance. Elle peut ainsi être déposée dans les délais impartis pour effectuer l'avance de frais (
art. 101 al. 1 et 3 CPC
).
Bien qu'aucune règle en ce sens ne figure expressément dans le CPC, la doctrine estime qu'il convient d'admettre que le dépôt d'une requête d'assistance judiciaire entraîne une sorte d'effet suspensif implicite du délai imparti pour payer l'avance de frais. Si la prudence recommande certes à l'intéressé de solliciter, simultanément au dépôt de sa requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai fixé pour la fourniture des avances et sûretés jusqu'à droit connu sur ladite requête, à défaut d'une telle précaution, et en cas de rejet de la requête d'assistance judiciaire, une prolongation du délai devrait être admise d'office, voire un nouveau délai refixé d'office (DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 23 ad
art. 101 CPC
; ADRIAN URWYLER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 5 ad
art. 101 CPC
).
La solution préconisée par la doctrine pour le CPC est celle qui prévaut devant le Tribunal fédéral selon la LTF: le juge instructeur ne
BGE 138 III 163 S. 166
peut exiger du recourant une avance de frais aussi longtemps que sa requête d'assistance judiciaire n'a pas été rejetée (arrêt 2C_758/2008 du 2 décembre 2008 consid. 2.2.2; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 21 ad
art. 62 LTF
; THOMAS GEISER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 35 ad
art. 62 LTF
).
Il n'existe aucune raison de s'écarter de cette dernière solution dans l'application du CPC. En fixant un délai identique au recourant pour fournir l'avance de frais et déposer les pièces relatives à sa requête d'assistance judiciaire, le Tribunal cantonal le contraint, alors qu'il est dans l'incertitude quant à l'issue de cette dernière requête, à verser l'avance réclamée afin de sauvegarder la recevabilité de son recours. Cette manière de procéder va clairement à l'encontre de l'
art. 101 al. 3 CPC
.
4.3
Il s'ensuit que, déclarant irrecevable la requête d'assistance judiciaire présentée par le recourant, la juridiction se devait de lui impartir un délai supplémentaire pour effectuer l'avance de frais sollicitée.


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Urteilskopf
118 IV 412
70. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 6 gennaio 1992 nella causa D. contro Ministero Pubblico del Cantone Ticino (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Fahrlässige Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (
Art. 19 Ziff. 3 BetmG
).
Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz setzt die konkrete Angabe der Verhaltensnormen voraus, die die Sorgfaltspflicht bestimmen und die der Täter verletzt haben soll. Allein die entfernte Möglichkeit, ein Dollar-Transfer könnte im Zusammenhang mit Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz stehen, genügt nicht für die Annahme einer fahrlässigen Vermittlung der Finanzierung oder fahrlässigen Finanzierung von Betäubungsmittelgeschäften.

text:
Erwägungen
ab Seite 412
BGE 118 IV 412 S. 412
Dai considerandi:
2.
a) La Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ha ritenuto il ricorrente (insieme con P, avendo ambedue agito di concerto) colpevole di violazione colposa della legge federale sugli stupefacenti per: aver preso in consegna negli Stati Uniti, trasportato in Svizzera e consegnato a M, tramite W, 5 milioni di dollari (il Venerdì Santo del 1982), indi 6 milioni di dollari (nella
BGE 118 IV 412 S. 413
tarda primavera dello stesso anno); aver consegnato e trasferito su conti da loro controllati presso le ditte M e H complessivamente 20 milioni di dollari (da cui vanno dedotti 4,5 milioni per i quali sono stati ritenuti colpevoli del reato intenzionale), e aver consegnato e trasferito in Svizzera, via Toronto, ulteriori 1,5 milioni di dollari.
La CCRP ha al proposito ricordato che già i giudici di prima istanza hanno qualificato come imprudente il suddetto traffico di dollari; a differenza dei primi giudici, la CCRP è arrivata alla conclusione che tale imprevidenza era anche colpevole. Essa ha considerato che, secondo gli accertamenti compiuti in prima istanza, il ricorrente era persona esperta nel campo commerciale e nel traffico di valuta in particolare; che egli aveva avuto esperienza bancaria e si era specializzato nel traffico (e contrabbando) di valuta. Al pari di P e di R, il ricorrente era, fin dall'inizio, consapevole dell'ampiezza del traffico di dollari, come pure del fatto che i dollari venivano raccolti a Nuova York, per la consegna, da tale S (persona equivoca) e in parte (e all'inizio soprattutto) erano trasportati in Svizzera clandestinamente, e che diversi milioni furono consegnati ad altre persone di cui non sapevano chi fossero e cosa facessero. Se è vero che il rappresentante del gruppo siciliano T s'era presentato a P e al ricorrente come industriale del ferro, ciò non toglie che il ricorrente si era chiesto mille volte da dove provenissero i dollari e che non credeva alle giustificazioni di T. Alla luce di queste circostanze, il ricorrente, di fronte a un traffico di valuta enorme, clandestino e per nulla chiaro quanto all'origine e alla destinazione, non si era minimamente preoccupato, prima di lasciarsi coinvolgere e di assumere parte attiva nello stesso, di maggior chiarezza, né tenuto conto delle preoccupazioni insorte, e ciò pur essendo in grado, usando la diligenza che oggettivamente s'imponeva e che poteva essere soggettivamente pretesa da lui, come del resto da qualsiasi altra normale persona, di prevedere almeno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, senza che potesse essere escluso un traffico illecito di stupefacenti (da catalogare, questo, certamente non tra le ipotesi meno probabili).
b) L'art. 19 n. 3 LS punisce espressamente le infrazioni contro tale legge commesse per negligenza. Le infrazioni commesse per negligenza possono riferirsi sia alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti, sia al finanziamento della stessa (v. per quest'ultima fattispecie,
DTF 115 IV 265
e
DTF 111 IV 30
consid. 4a). In pratica, tuttavia, l'accertamento di un finanziamento di traffico di stupefacenti commesso per negligenza dà luogo a serie difficoltà (cfr. ALFRED SCHÜTZ,
BGE 118 IV 412 S. 414
Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel, Zurigo 1980, pag. 131; MAX DELACHAUX, Drogue et législation, Losanna 1977, pag. 150), e la norma che lo reprime non è stata quasi mai applicata (v. nondimeno Basler Juristische Mitteilungen 1979, pag. 199).
In sede di elaborazione delle nuove fattispecie legali del riciclaggio di denaro sporco e della carente diligenza in operazioni finanziarie (
art. 305bis e 305ter CP
), il progetto Bernasconi e la Commissione di studio prevedevano una fattispecie colposa che avrebbe punito in genere il comportamento, contrario ai doveri di diligenza, suscettibile di provocare l'evento temuto (qui il vanificare l'accertamento dell'origine, il ritrovamento o la confisca dei valori patrimoniali - Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale svizzero - legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie, del 12 giugno 1989, in FF 1989 II 863). Parte della dottrina si opponeva veementemente a tale costruzione (GUNTHER ARZT, Grob fahrlässige Geldwäscherei - Ein bankrechtliches Kuckucksei im Nest des Strafrechts?, in Neue Zürcher Zeitung n. 99 del 29/30 aprile 1989 pag. 33; GÜNTER STRATENWERTH, Geldwäscherei als Rechtspflegedelikt?, in Neue Zürcher Zeitung n. 272 del 22 novembre 1989 pag. 23).
Di fronte a tali critiche, il Consiglio federale rinunciava, nel proprio messaggio, a proporre la punibilità del riciclaggio colposo di denaro sporco; rilevava al proposito che l'art. 19 n. 3 LS, il quale punisce la commissione colposa delle infrazioni contro la legge federale sugli stupefacenti, era rimasto pressoché inapplicato nella prassi e che avrebbe dovuto essere certamente riesaminato in occasione di una prossima revisione della legge. Esso optava di conseguenza per la fattispecie oggi vigente nell'
art. 305ter CP
della carente diligenza in operazioni finanziarie quale reato di esposizione a pericolo in astratto (v. messaggio cit., loc.cit.).
c) Anche il presente caso dimostra la difficoltà di punire il finanziamento colposo del traffico degli stupefacenti. La CCRP non è stata in grado di addurre quali norme siano state concretamente violate dal ricorrente; essa ha lasciato espressamente aperta la questione se gli imputati, in quanto titolari di ditte che svolgevano operazioni parabancarie, fossero tenuti a rispettare la convenzione di diligenza delle banche svizzere (v. sentenza impugnata, pag. 46). Richiamando
DTF 106 IV 80
, essa invoca in sostanza il principio generale che punisce chi non previene i pericoli che è tenuto ad impedire. Tale principio non è peraltro applicabile nel caso concreto, poiché al ricorrente non
BGE 118 IV 412 S. 415
è fatto carico di aver creato il pericolo di un'infrazione della LS, la cui realizzazione egli era tenuto ad impedire. Non è dato a divedere quali principi giuridici generali o quali norme generali fondate sull'esperienza possano essere invocate per dimostrare la rilevanza penale, a titolo di una mancanza di diligenza, del fatto che, sotto l'imperio della normativa allora vigente, il ricorrente non abbia riconosciuto, in relazione a operazioni finanziarie di per sé lecite concernenti somme considerevoli, che quest'ultime potessero provenire da un traffico di stupefacenti o potessero agevolare detto traffico. Al riguardo va rilevato che il mancato riconoscimento, dovuto a negligenza, della provenienza illecita non è punibile quale ricettazione o favoreggiamento, essendo per ambedue questi reati necessario il dolo (sia pure solo eventuale): il solo sospetto che il denaro provenisse da un reato non era quindi sufficiente. Tale aspetto non merita comunque un approfondimento per i motivi che seguono.
d) La CCRP è pervenuta alla conclusione che il ricorrente, usando della normale diligenza, poteva prevedere quanto meno la possibilità o il pericolo che i dollari contrabbandati provenissero da attività illegale, un traffico illecito non essendo escluso, ma anzi dovendo essere catalogato certamente non tra le ipotesi meno probabili. Ciò non basta per ammettere la prevedibilità dell'evento, quale richiesta per l'accertamento della negligenza e della causalità adeguata. Occorreva che le circostanze concrete, considerate secondo il normale andamento delle cose e la comune esperienza (
DTF 115 IV 207
consid. 4c e richiami), fossero suscettibili di evidenziare una relazione tra i trasferimenti dei dollari e infrazioni della legge sugli stupefacenti. Le corti cantonali non hanno accertato circostanze che consentano questa conclusione. Il fatto che non potesse escludersi tale relazione, perché essa appariva certamente non tra le ipotesi meno probabili, non è sufficiente per ritenere la connessione di cui trattasi come prevedibile secondo il normale andamento delle cose e per considerare adeguatamente causale la misconoscenza di detta connessione da parte del ricorrente. Può rimanere indeciso se la CCRP abbia ammesso a ragione che la provenienza illecita del denaro era riconoscibile (v. sopra). Poiché tale Corte ha dedotto una negligenza penalmente rilevante a carico del ricorrente soltanto in base a una remota possibilità che le operazioni di trasferimento dei dollari fossero connesse a infrazioni della legge federale sugli stupefacenti, essa ha violato il diritto federale.
Su questo punto il ricorso va pertanto accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata alla CCRP per nuovo giudizio.