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Urteilskopf
118 Ib 326
42. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juni 1992 i.S. Erben von X. und Mitbeteiligte gegen G., Gemeinden Egg und Oetwil a.S., Baurekurskommission II, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bau- und Planungsrecht, Umweltschutz- und Gewässerschutzrecht; Koordinationspflicht.
Rechtsmittel: Die Frage, auf welche Weise nach dem kantonalen Recht die bundesrechtlich gebotene Koordination gewährleistet wird, ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu prüfen (E. 1b).
Koordinationspflicht: Es ist im Lichte der Zürcher Zuständigkeitsordnung haltbar, den Regierungsrat als erste Rechtsmittelinstanz zur koordinierten Behandlung von Rekursen zu bezeichnen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 326
BGE 118 Ib 326 S. 326
A.-
In dem zum Zürcher Gesamtplan gehörenden Landschafts- sowie Versorgungsplan ist nördlich bzw. nordöstlich der Weiler Unter- und Ober-Chrüzlen auf dem Gebiet der Gemeinden Egg und
BGE 118 Ib 326 S. 327
Oetwil am See der Standort für eine Multikomponentendeponie und eine Kompostieranlage festgelegt. Am 11. März 1987 ersuchte G. die Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich (Baudirektion) um Erteilung der erforderlichen Bewilligungen für den Bau und den Betrieb der Multikomponentendeponie und der Kompostieranlage auf dem erwähnten Gelände Chrüzlen, welches in der kantonalen Landwirtschaftszone liegt. Den Gesuchsunterlagen fügte der Gesuchsteller den Bericht zur Umweltverträglichkeit vom 9. Februar 1987 bei.
Am 18. bzw. 22. August 1988 erteilten die Gemeinderäte von Egg und von Oetwil am See die baurechtlichen Bewilligungen für die geplanten Anlagen. In beiden Bewilligungen wurden deren Genehmigung durch die Baudirektion sowie die erforderlichen gewässerschutz-, umweltschutz- und forstrechtlichen Bewilligungen der zuständigen kantonalen Instanzen vorbehalten. Die kommunalen baurechtlichen Bewilligungen wurden von verschiedenen Nachbarn der geplanten Anlagen angefochten.
Mit Verfügung vom 26. September 1988 erteilte die Baudirektion gestützt auf Art. 30 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG) sowie Art. 27 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung vom 8. Oktober 1971 (Gewässerschutzgesetz, GSchG) und § 25 Abs. 3 des kantonalen Einführungsgesetzes zum Gewässerschutzgesetz vom 8. Dezember 1974 (EG GSchG) die beantragte Deponiebewilligung unter Bedingungen und Auflagen. Gegen diese Verfügung gelangten die Erben von X. sowie weitere Mitbeteiligte an den Regierungsrat, der die Rekurse mit Entscheid vom 28. Juni 1989 abwies. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrats über die Bewilligung gemäss
Art. 30 Abs. 2 USG
und
Art. 27 GSchG
führten die Erben von X. sowie sieben Mitbeteiligte Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, welches das Rechtsmittel am 14. März 1990 im Sinne der Erwägungen guthiess und den angefochtenen Regierungsratsentscheid aufhob (
BGE 116 Ib 50
ff.).
B.-
In der Folge erteilten die Bau- und die Volkswirtschaftsdirektion mit gemeinsamer Verfügung vom 28. Dezember 1990 unter zahlreichen Nebenbestimmungen für das umstrittene Vorhaben einschliesslich Zufahrt eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG). In diesem Verfahren wurde auch eine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 9 USG
durchgeführt. Ebenfalls am 28. Dezember 1990 erteilte die Baudirektion ferner die
BGE 118 Ib 326 S. 328
strassenpolizeiliche Bewilligung, und zudem bewilligte sie das Vorhaben gemäss
Art. 30 Abs. 2 USG
,
Art. 27 GSchG
und § 25 Abs. 3 EG GSchG. In sämtlichen drei Verfügungen wurde die Baurekurskommission II als Rekursinstanz bezeichnet.
Die gleichen Parteien, die bereits in
BGE 116 Ib 50
ff. als Beschwerdeführer auftraten, gelangten gegen die drei Verfügungen vom 28. Dezember 1990 an die Baurekurskommission II und verlangten die Aufhebung dieser Verfügungen. Die Baurekurskommission II vereinigte die gegen die drei Verfügungen gerichteten Rechtsmittel mit den bei ihr noch hängigen Verfahren betreffend die kommunalen baurechtlichen Bewilligungen vom 18. und 22. August 1988 und trat auf die Rekurse am 28. Mai 1991 nicht ein. Sie führte in ihrem Nichteintretensentscheid im wesentlichen aus, sie sei zur Überprüfung der drei Direktionsverfügungen nicht zuständig, weil es sich dabei um staatliche Anordnungen im Sinne von § 329 Abs. 1 lit. a des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 handle. Zudem sei ihre sachliche Zuständigkeit im Bereich des Umweltschutzrechts auf Streitigkeiten über die Anwendung der Luftreinhalte- und der Lärmschutz-Verordnung beschränkt, weshalb sie auf die Rüge der Verletzung des Gewässerschutzrechts ohnehin nicht eintreten könne, und zwar unabhängig davon, ob eine staatliche Anordnung angefochten sei oder nicht. Zur materiellen Behandlung der eingereichten Rekurse sei somit der Regierungsrat zuständig, zumal nichts dagegen spreche, dass dieser im Hinblick auf die Koordinationspflicht (auch) die Anwendung der Luftreinhalte- und der Lärmschutz-Verordnung überprüfe.
Diesen Entscheid fochten die Rekurrenten beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich an und beantragten, die Sache sei zur materiellen Beurteilung an die Baurekurskommission II zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die Beschwerde am 3. Oktober 1991 im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 29. November 1991 verlangen die vor dem Verwaltungsgericht unterlegenen Parteien, dessen Urteil vom 3. Oktober 1991 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Entscheid aus, dieser könne nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim
BGE 118 Ib 326 S. 329
Bundesgericht angefochten werden, da keine Normen des Bundesrechts anzuwenden seien, sondern ausschliesslich zu prüfen sei, wie die erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren unter weitestmöglicher Beachtung des kantonalen Verfahrensrechts am zweckmässigsten koordiniert werden könnten. In der Folge haben die Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, welches Rechtsmittel zulässig ist und in welchem Umfang darauf eingetreten werden kann (
BGE 117 Ia 2
E. 1, 85 E. 1,
BGE 117 Ib 138
E. 1, 156 E. 1, je mit Hinweisen).
a) (Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; vgl.
BGE 117 Ib 138
f.)
b) Im vorliegenden Verfahren ist umstritten, bei welcher Behörde die erforderliche Koordination der Rechtsanwendung im erstinstanzlichen Rechtsmittelverfahren unter weitestmöglicher Beachtung des kantonalen Verfahrensrechts gewährleistet werden kann. Die dabei zu beurteilenden Verfahrensfragen stellen sich u.a. im Zusammenhang mit der Überprüfung verschiedener Bewilligungen, deren Voraussetzungen im direkt anwendbaren Bundesrecht (
Art. 24 Abs. 1 RPG
,
Art. 30 Abs. 2 USG
,
Art. 27 GSchG
) geregelt sind. Zwischen diesem Bundesrecht, dessen Anwendung im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu überprüfen ist (vgl.
BGE 116 Ib 50
ff.), und dem kantonalen Recht, das der Verwirklichung des anwendbaren Bundesrechts dient, besteht ein derart enger Sachzusammenhang, dass auch die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandet werden kann. Dies ist selbst dann der Fall, wenn in der Beschwerde einzig eine Verletzung des selbständigen kantonalen Verfahrensrechts geltend gemacht wird, da bereits eine solche Rechtsverletzung zu einer Vereitelung von Bundesrecht führen kann (vgl.
BGE 116 Ib 8
ff., 169 ff.,
BGE 103 Ib 314
E. 2b,
BGE 99 Ib 326
E. 1b, 2). Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht einen separaten Entscheid über die Anwendung des selbständigen kantonalen Verfahrensrechts gefällt hat, führt somit entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht zur Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Soweit im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auslegung und Anwendung des selbständigen kantonalen Verfahrensrechts zu überprüfen ist, richtet sich die Kognition des Bundesgerichts allerdings nach den für die staatsrechtliche Beschwerde geltenden Grundsätzen (vgl.
BGE 117 Ib 139
,
BGE 116 Ib 10
, je mit Hinweisen). Danach wird die Auslegung und Anwendung des kantonalen
BGE 118 Ib 326 S. 330
Rechts auf eine Verletzung des Willkürverbots hin überprüft (
BGE 117 Ia 139
,
BGE 112 Ib 96
f.).
Dass die Beschwerdeführer allein staatsrechtliche Beschwerde erhoben haben, schadet ihnen nicht, soweit auch die Sachurteilsvoraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfüllt sind und die eingereichte Rechtsschrift als solche behandelt werden kann (vgl.
BGE 116 Ib 172
mit Hinweisen).
c) Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen Zwischenentscheid über die prozessuale Frage, welche Instanz zur Behandlung des bei der Baurekurskommission II eingereichten Rekurses zuständig sei. Ein solcher Entscheid ist nach
Art. 97 OG
i.V.m.
Art. 5 und 45 Abs. 2 lit. a VwVG
selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar... Die Beschwerdeschrift muss innert zehn Tagen seit Eröffnung des Urteils eingereicht werden (
Art. 106 Abs. 1 OG
).
Die Beschwerdeführer haben 30 Tage nach Eröffnung des angefochtenen Zwischenentscheids Beschwerde erhoben. Diese ist somit nach
Art. 106 Abs. 1 OG
verspätet. Allerdings ist zu beachten, dass das Verwaltungsgericht in seinem Urteil erklärte, dieses könne nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beanstandet werden, woraus die Beschwerdeführer ableiteten, das Urteil könne einzig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Diese Auffassung erweist sich nach den Ausführungen in E. 1b hiervor als unzutreffend. Aus einer unvollständigen oder unrichtigen Rechtsmittelbelehrung dürfen den Parteien indessen keine Nachteile erwachsen (
Art. 107 Abs. 3 OG
). Es stellt sich somit die Frage, ob in der vorliegenden Sache wegen der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung im angefochtenen Entscheid vom Erfordernis der Beschwerdeerhebung innert zehn Tagen abgesehen werden kann.
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben falsche Auskünfte von Behörden nur dann eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden zur Folge, wenn dieser die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte (
BGE 115 Ib 18
ff. E. 4,
BGE 114 Ia 106
ff. mit Hinweisen). So geniesst der Private keinen Vertrauensschutz, wenn er die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung kennt oder sie bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen müssen, insbesondere wenn er oder sein Anwalt die Mängel der Belehrung schon allein durch Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätte ersehen können (
BGE 116 Ib 145
f.,
BGE 112 Ia 310
,
BGE 106 Ia 16
ff. E. 3).
In der vorliegenden Angelegenheit kann offengelassen werden, welche Folgen sich aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung des
BGE 118 Ib 326 S. 331
Verwaltungsgerichts ergeben..., da die Beschwerde, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, in der Sache ohnehin abzuweisen ist.
2.
In
BGE 116 Ib 63
E. 6b hat das Bundesgericht zur Koordination der verschiedenen Bewilligungsverfahren ausgeführt, die Bewilligungsvoraussetzungen nach
Art. 30 Abs. 2 USG
und
Art. 27 GSchG
könnten im vorliegenden Fall materiell koordiniert im baurechtlichen Bewilligungsverfahren geprüft werden. Im Kanton Zürich finde zur Erteilung einer Bewilligung nach
Art. 24 RPG
und damit zur Durchführung dieses ausnahmsweise noch als zulässig bezeichneten Leitverfahrens für die Deponiebewilligung grundsätzlich ein kommunales Bewilligungsverfahren vor der örtlichen Baubehörde (§ 318 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975; PBG) statt. Der nach
Art. 25 Abs. 2 RPG
erforderliche Entscheid einer kantonalen Behörde erfolge aufgrund des Meldeverfahrens gemäss § 18 der kantonalen Bauverfahrensverordnung vom 19. April 1978 (BauVO). Die Baudirektion entscheide demnach innert 30 Tagen seit der Meldung des Bauvorhabens, ob sie dieses ihrer Genehmigung unterstellen wolle oder nicht (§ 18 Abs. 3 BauVO und Ziff. 2.23 Anhang BauVO; vgl. W. HALLER/P. KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1990, § 16, N. 28). Die vom Gemeinderat Egg am 18. August 1988 und vom Gemeinderat Oetwil am See am 22. August 1988 erteilten baurechtlichen Bewilligungen seien gegenwärtig vor der Baurekurskommission II hängig. In diesem Rekursverfahren könne die umfassende Prüfung des Deponieprojekts auf seine Übereinstimmung mit sämtlichen für die Bewilligung massgebenden Vorschriften über den Schutz der Umwelt (vgl.
Art. 3 UVPV
und
BGE 116 Ib 60
E. 4d) noch vorgenommen werden. Dabei sei jedoch auch die Verfügung der Baudirektion über die Genehmigung oder die Nichtunterstellung unter
Art. 24 RPG
in die umfassende Prüfung miteinzubeziehen (vgl.
BGE 115 Ib 402
ff.).
a) Mit diesen Erwägungen hat das Bundesgericht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer das einzuschlagende Rechtsmittelverfahren nicht verbindlich festgelegt. Es hat vielmehr im Hinblick auf die damals bestehende verfahrensrechtlich Regelung aufgezeigt, wie angesichts der bereits getrennt durchgeführten erstinstanzlichen Bewilligungsverfahren bei Weiterverfolgung des Projekts in Anwendung von
Art. 24 RPG
die erforderliche Koordination im Rechtsmittelverfahren gewährleistet ist. Wie dargelegt, wurde dabei nicht das grundsätzlich für Deponievorhaben der
BGE 118 Ib 326 S. 332
vorliegenden Art durchzuführende Nutzungsplanungsverfahren, sondern ausnahmsweise das bereits eingeleitete Ausnahmebewilligungsverfahren im Sinne von
Art. 24 RPG
als Leitverfahren zugelassen.
Am 5. September 1990 wurde im Kanton Zürich das Verfahrensrecht zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen im Sinne von
Art. 24 RPG
geändert. Während nach der früheren Verfahrensordnung das in
BGE 115 Ib 404
E. 4 und
BGE 116 Ib 63
E. 6b beschriebene Meldeverfahren galt, ist heute nach Ziff. 1.4 des Anhangs der kantonalen Bauverfahrensverordnung in der Fassung vom 5. September 1990 die Baudirektion für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
allein und umfassend zuständig. Im Unterschied zu dem im Urteilszeitpunkt von
BGE 116 Ib 50
ff. (14. März 1990) geltenden Recht erlässt heute nicht mehr der Gemeinderat, sondern die Baudirektion die für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen erforderliche Ausnahmebewilligung. Der Ausnahmebewilligungsentscheid der Baudirektion wird von den kantonalen Behörden und Gerichten als staatliche Anordnung betrachtet, die nach
§ 329 Abs. 1 lit. a PBG
nicht bei den Baurekurskommissionen angefochten werden kann. Nach
§ 329 Abs. 1 lit. b PBG
unterliegen die Anordnungen der Baudirektion der Anfechtung beim Regierungsrat, dessen Entscheid an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden kann.
b) Das Verwaltungsgericht legte dem angefochtenen Entscheid die neue Zuständigkeitsordnung zugrunde und kam zum Schluss, dass eine der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügende formelle Koordination auch bei Beachtung der neuen Zuständigkeitsordnung nicht möglich sei, da die kommunalen Baubewilligungsentscheide weiterhin bei den Baurekurskommissionen angefochten werden könnten (
§ 329 Abs. 1 PBG
). Eine verfahrensrechtliche Koordination erst auf der Stufe des auf Rechtskontrolle beschränkten Verwaltungsgerichts widerspräche indessen den Ausführungen in
BGE 116 Ib 64
E. 6c. Somit werde mit der kantonalen Gesetzgebung der Grundsatz verletzt, wonach kantonales Verfahrensrecht die Durchsetzung des Bundesrechts nicht vereiteln, verunmöglichen oder wesentlich erschweren dürfe (
BGE 92 I 210
,
BGE 91 I 423
). Demnach sei eine Lösung zu suchen, die der Koordinationspflicht Rechnung trage, wobei der damit verbundene Verstoss gegen kantonales Verfahrensrecht in Kauf genommen werden müsse. Dabei verdiene allerdings jene Lösung den Vorzug, die der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung bestmöglich entspreche. Unter diesem Gesichtspunkt sei insbesondere im Hinblick auf die neue Zuständigkeit des
BGE 118 Ib 326 S. 333
Regierungsrats zur Beurteilung von Rechtsmitteln gegen Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
nicht zu beanstanden, dass die Baurekurskommission II auf den Rekurs nicht eingetreten sei und den Regierungsrat als erste Rechtsmittelinstanz bezeichnet habe, zumal dieser wie die Baurekurskommissionen mit umfassender Kognition ausgestattet sei (§ 20 Abs. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959; VRG) und
§ 329 Abs. 1 lit. b PBG
nicht ausschliesse, dass der Regierungsrat auch erstinstanzliche Baubewilligungsentscheide überprüfe.
c) Diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 116 Ib 50
ff. und machen geltend, der in diesem Urteil aufgezeigte Rechtsmittelweg werde von allen kantonalen Instanzen hinterfragt und letztlich unter Hinweis auf die kantonale Verfahrenshoheit ignoriert. Wie bereits vorne in E. 2a erwähnt, hat das Bundesgericht in
BGE 116 Ib 50
ff. nicht einen bestimmten Weg zur Gewährleistung der erforderlichen Koordination verbindlich vorgeschrieben, sondern zunächst erklärt, dass für das umstrittene Deponievorhaben grundsätzlich ein Nutzungsplan hätte erlassen werden müssen (vgl.
BGE 116 Ib 55
). Nur wegen der bereits geleisteten umfangreichen Vorarbeiten zur Verwirklichung des Regionaldeponieprojekts Chrüzlen hat es das Bundesgericht ausnahmsweise als zulässig erachtet, dass der bereits eingeschlagene Weg über das Ausnahmebewilligungsverfahren nach
Art. 24 RPG
(Leitverfahren) weiterverfolgt wird (vgl.
BGE 116 Ib 62
E. 6a). Dies allerdings unter der Voraussetzung, dass im Rechtsmittelverfahren über die Ausnahmebewilligung die Koordination mit den übrigen Bewilligungen sichergestellt wird. Nach der damals geltenden Verfahrensordnung war die Baurekurskommission II zur Beurteilung von Rekursen gegen Ausnahmebewilligungen nach
Art. 24 RPG
zuständig, weshalb nach den Grundsätzen der Koordinationspflicht auch die übrigen notwendigen Bewilligungen von dieser Kommission hätten überprüft werden sollen (
BGE 116 Ib 64
). Dass damit eine teilweise Missachtung der kantonalen Verfahrensordnung in Kauf genommen werden musste, lag auf der Hand, doch räumt selbst das Verwaltungsgericht im hier angefochtenen Entscheid ein, dass die bundesrechtlich gebotene Koordination im Kanton Zürich nur mit einem Eingriff in die kantonalrechtliche Zuständigkeitsordnung zu erreichen ist. Der in
BGE 116 Ib 50
ff. vorgezeichnete Rechtsmittelweg entsprach im Hinblick auf die Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
der damaligen kantonalen Zuständigkeitsordnung.
BGE 118 Ib 326 S. 334
Die Überprüfung der weiteren Bewilligungen durch die Baurekurskommission hätte teilweise einen Verstoss gegen
§ 329 Abs. 1 lit. a PBG
dargestellt. Ein solcher Verstoss war einerseits wegen des Vorrangs des Bundesrechts in Kauf zu nehmen und andererseits auch im Hinblick auf die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich gerechtfertigt. Dieses hatte nämlich bereits in einem Entscheid vom 28. Februar 1986 betreffend eine Baubewilligung für ein Parkhaus unter der Limmat festgehalten: "Das bundesrechtliche Konzept der Identität der Bewilligungsbehörde gilt sachnotwendig nicht nur für die erstinstanzliche Verfügung, sondern auch für die Rechtsmittelentscheide. Das kantonale Verfahrensrecht ist in Übereinstimmung mit diesem bundesrechtlichen Grundsatz auszulegen, der überdies (allenfalls) widersprechendem kantonalem Verfahrensrecht vorgeht. Die Baurekurskommission I hat somit ihre sachliche Zuständigkeit zur Anwendung des Umweltschutzrechts zu Unrecht verneint" (Baurechtsentscheide Kanton Zürich (BEZ) 1986 Nr. 34 E. 8b, c). Das Verwaltungsgericht bestätigt die Grundsätze der zitierten Rechtsprechung im angefochtenen Entscheid ausdrücklich, schränkt deren Anwendbarkeit jedoch auf die Anwendung des Umweltschutzgesetzes und dessen Ausführungserlasse ein. Inwieweit diese Einschränkung im Hinblick auf die bundesrechtliche Koordinationspflicht zulässig ist, muss im vorliegenden Fall nicht geprüft werden. Es kann hier lediglich festgehalten werden, dass das Verwaltungsgericht bereits im Jahre 1986 erkannte, dass die Zuständigkeitsordnung des
§ 329 PBG
in bestimmten Fällen im Interesse einer reibungslosen Anwendung des Bundesrechts zurückzustehen hat. Es war somit folgerichtig, dass in
BGE 116 Ib 50
ff. auf die Möglichkeit der koordinierten Beurteilung des umstrittenen Vorhabens durch die Baurekurskommission II hingewiesen wurde.
d) Im vorliegenden Verfahren ist nun allerdings zu beachten, dass nach der neuen Zuständigkeit der Baudirektion zur Beurteilung von Ausnahmebewilligungsgesuchen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen eine neue verfahrensrechtliche Situation besteht. Das nach
BGE 116 Ib 50
ff. ausnahmsweise als Leitverfahren zugelassene Ausnahmebewilligungsverfahren wird heute vom Regierungsrat als erster Rechtsmittelinstanz beurteilt. In diesem Verfahren kann die Koordination gewährleistet werden, ohne dass die Beschwerdeführer eine Beschränkung der Überprüfungsbefugnis oder der Parteirechte in Kauf zu nehmen hätten. Zudem genügt der Regierungsrat den Anforderungen an eine Beschwerdebehörde gemäss
Art. 33 Abs. 3 RPG
. Mit der Weiterzugsmöglichkeit des Regierungsratsentscheids
BGE 118 Ib 326 S. 335
an das Verwaltungsgericht werden auch die Erfordernisse von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
an eine gerichtliche Überprüfung erfüllt, soweit "civil rights" zur Diskussion stehen (vgl.
BGE 115 Ia 191
).
e) Es ergibt sich somit, dass mit dem angefochtenen Entscheid die bundesrechtliche Koordinationspflicht nicht verletzt wird. Die Rügen der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, eine Verletzung von Bundesrecht zu begründen. Insbesondere kann keine Rede davon sein, die Erwägungen des Bundesgerichts in
BGE 116 Ib 50
ff. zur Koordination der Verfahren bei der Baurekurskommission II gingen der inzwischen erfolgten Änderung der kantonalen Bauverfahrensverordnung vor. Auch wenn die Koordination - wie selbst das Verwaltungsgericht einräumt - ebensogut bei der Baurekurskommission sichergestellt werden könnte, ist es im vorliegenden Fall haltbar, dass das Verwaltungsgericht unter bestmöglicher Wahrung der neuen Zuständigkeitsordnung den Regierungsrat als die zur koordinierten Behandlung der eingereichten Rekurse zuständige Instanz bezeichnet hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 III 88
15. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_582/2007 vom 4. Dezember 2007

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ
; Widersetzen des Kindes.
Das Widersetzen muss mit nachvollziehbaren Gründen unterlegt und nachdrücklich sein (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 134 III 88 S. 88
Bei der Scheidung in Frankreich wurde das Sorgerecht über die Kinder A., geb. 1993, und B., geb. 1999, den Eltern gemeinsam, die Obhut der Mutter allein zugesprochen. Am 19. Mai 2006 verliess die Mutter trotz Widerstand des Vaters mit den beiden Kindern Frankreich und zog in die Schweiz.
Während das Bezirksgerichtspräsidium Arlesheim das Gesuch des Vaters vom 9. Mai 2007 um sofortige Rückführung der Kinder nach Frankreich abwies, verpflichtete das Kantonsgericht Basel-Landschaft die Mutter zur unverzüglichen Rückführung.
BGE 134 III 88 S. 89
Gegen den Beschluss des Kantonsgerichts hat die Mutter Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Es bleibt die Prüfung von Ausschlussgründen, die im Übereinkommen vorgesehen sind. Die Beschwerdeführerin beruft sich diesbezüglich auf Art. 13 Abs. 2 des Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02), wonach von einer Rückführung abgesehen werden kann, wenn sich die Kinder der Rückgabe widersetzen und sie ein Alter und eine Reife erreicht haben, angesichts deren es angebracht erscheint, ihre Meinung zu berücksichtigen.
Das Kantonsgericht hat diesbezüglich erwogen, B. sei erst acht Jahre alt und im Übrigen sei es ihm egal, ob er in der Schweiz oder in Frankreich lebe, solange er mit seiner Mutter und seiner Schwester zusammenbleiben könne. A. sei bereits 14-jährig und verfüge entsprechend über die nötige Reife für eine eigene Meinungsbildung. Gemäss dem von ihrer Anhörung erstellten Protokoll fühle sie sich am neuen Ort wohl, gehe es ihr in der Schweiz gut und wolle sie lieber bei der Mutter wohnen; demgegenüber seien keine ernsthaften und nachvollziehbaren Gründe oder sonstigen Willensäusserungen zum Ausdruck gebracht worden, woraus sich eine Aversion gegen Frankreich und ein eigentliches Widersetzen gegen die Rückführung ableiten liesse.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Feststellungen seien falsch, da sie diametral den Schlussfolgerungen der ersten Instanz entgegenstünden, die auch die Anhörung durchgeführt habe. Aufgrund der Begebenheiten hätte das Kantonsgericht zum Schluss kommen müssen, dass zumindest A. sich der Rückkehr widersetze und damit der Verweigerungsgrund von
Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ
gegeben sei.
Die Sachverhaltsfeststellungen im angefochtenen Entscheid sind für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht kann jedoch den Sachverhalt von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn er offensichtlich unrichtig ist (
Art. 105 Abs. 2 BGG
); die Beschwerdeführerin erhebt auch
BGE 134 III 88 S. 90
eine dahingehende Sachverhaltsrüge (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Eigentlich würde hierfür das strikte Rügeprinzip im Sinn von
Art. 106 Abs. 2 BGG
gelten (
BGE 133 II 249
E. 1.4.3 S. 254 f.). Nun ist im vorliegenden Fall zu beachten, dass das Aussageprotokoll den Parteien auf ausdrücklichen Wunsch von A. nicht zugestellt worden ist, weshalb es der Beschwerdeführerin gar nicht möglich war, anhand der betreffenden Aktenstelle eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht aufzuzeigen. Dazu kommt, dass für den erstinstanzlichen Entscheid keine schriftliche Begründung vorliegt, weshalb das Kantonsgericht den Sachverhalt aufgrund des Aussageprotokolls selbst zu erstellen hatte. Aus diesem Grund drängt es sich auf, gestützt auf
Art. 105 Abs. 2 BGG
ausnahmsweise von Amtes wegen zu prüfen, ob eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung gegeben ist. Von vornherein gegenstandslos ist demgegenüber der Verweis auf angebliche Schlussfolgerungen des erstinstanzlichen Gerichts, liegt doch für dessen Entscheid keine Begründung vor und gibt es entsprechend keine Akten, welche das Kantonsgericht unrichtig hätte würdigen können.
Im Zusammenhang mit der Sachverhaltsbasis stellt sich vorweg die Frage, ob die Sache nicht zur erneuten Anhörung von A. an das Kantonsgericht zurückzuweisen wäre, nachdem dieses die Art der Durchführung und der Protokollierung durch die erste Instanz kritisiert hatte. Indes ist das Protokoll relativ ausführlich und gibt die Motive von A., weshalb sie lieber in der Schweiz bleiben würde, gut und nachvollziehbar wieder. Es ist nicht ersichtlich, was bei einer erneuten Anhörung im jetzigen Verfahrensstadium an zusätzlichen Erkenntnissen zu gewinnen wäre, zumal eine inquisitorische Befragung bei der Kindesanhörung nicht am Platz ist und diese im Grundsatz nur dann wiederholt durchgeführt werden sollte, wenn es unumgänglich erscheint (
BGE 133 III 553
E. 4 S. 554 f.). Die dahingehende Gehörsrüge der Beschwerdeführerin ist jedenfalls unbegründet, umso mehr als sie vor Kantonsgericht keine erneute Anhörung verlangt, sondern vielmehr sinngemäss ausgeführt hatte, die erstinstanzliche Anhörung sei korrekt erfolgt und damit müsse es sein Bewenden haben.
Aus dem Anhörungsprotokoll ergibt sich, dass es A. in T. gut gefällt und sie ausser in Deutsch und Geschichte auch mit ihren schulischen Leistungen zufrieden ist. Sie habe schnell Freunde in T. gefunden, habe aber auch noch Kontakt zu ihren Freundinnen in
BGE 134 III 88 S. 91
Frankreich. Im Übrigen äussert sie sich eingehend zum Verhältnis bzw. den Kontakten mit dem Vater, der ihr zum Vorwurf macht, dass sie nicht bei ihm wohnen will, und mit dessen neuer Frau sie auch nicht so gut zurecht kommt. In Frankreich könnte sie nicht in ihre alte Schule zurück, sondern müsste eine neue Schule besuchen, wo sie wiederum niemanden kennen würde.
Was die Aussagen zur Beziehung mit dem Vater anbelangt, ist festzuhalten, dass es im Rückführungsverfahren gerade nicht um Obhuts- und schon gar nicht um Sorgerechtsfragen, sondern einzig darum geht, den aufenthaltsrechtlichen
status quo ante
wiederherzustellen; mit anderen Worten steht nicht eine Platzierung beim Vater, sondern die Rückkehr nach Frankreich als solche zur Diskussion. Dass A. diese Rückkehr grundsätzlich verweigern würde, lässt sich den protokollierten Aussagen nicht entnehmen und entsprechend liegt entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin auch keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Kantonsgericht vor. Vielmehr spricht A. von Problemen, die in der Natur einer jeden Rückführung liegen, so etwa, dass es (jedenfalls bei Ausschöpfung der Rechtsmittelwege) infolge Zeitablaufes regelmässig nicht mehr möglich ist, in der angestammten Schulklasse weiterzufahren. Dass A. angesichts solcher Unannehmlichkeiten lieber in der Schweiz bleiben würde, wo sie inzwischen auch viele neue Freunde gefunden hat, ist nichts als normal und stellt für sich genommen noch kein "Widersetzen" im Sinn von
Art. 13 Abs. 2 HEntfÜ
dar. Dieses muss vielmehr qualifizierter Natur, d.h. mit nachvollziehbaren speziellen Gründen unterlegt sein und überdies mit einem gewissen Nachdruck vertreten werden, weil die betreffende Norm dem Kind kein freies Wahlrecht einräumt, mit welchem es gewissermassen über den Aufenthaltsort der Familie entscheiden könnte, sondern es sich dabei um einen Ausnahmetatbestand vom Grundsatz handelt, wonach widerrechtlich verbrachte Kinder bei entsprechendem Gesuch des anderen Elternteils in den Herkunftsstaat zurückzuführen sind.
Dass sodann der achtjährige B. mit Bezug auf die relevante Fragestellung von vornherein noch nicht zu autonomer Willensbildung fähig ist (
BGE 133 III 146
), stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage und sie behauptet auch keine Verweigerung der Rückkehr. Gemäss den protokollierten Aussagen kennt er denn auch den genauen Zusammenhang der Anhörung nicht und will er mit Mutter und Schwester zusammenbleiben, wobei es für ihn keine Rolle spielt, ob dies in Frankreich oder in der Schweiz ist.


header:
Urteilskopf
106 Ia 33
8. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juni 1980 i.S. X. gegen Vormundschaftsbehörde H. und Direktion der Justiz des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 113 Abs. 3 BV
.
Verfassungskonforme Auslegung von Bundesgesetzen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der EMRK (E. 2 und 3).
Art. 406 ZGB
, persönliche Freiheit.
Verhältnismässigkeit einer Anstaltseinweisung; Anforderungen an ein psychiatrisches Gutachten unter diesem Gesichtspunkt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 106 Ia 33 S. 33
X. wurde im Jahre 1942 geboren und ist seit seinem 20. Altersjahr wegen Geistesschwäche im Sinne von
Art. 369 ZGB
entmündigt. Im Jahre 1958 wurde er erstmals "zur Beobachtung" in die Heil- und Pflegeanstalt Münsingen eingewiesen, von wo er mit Beschluss des Waisenamtes H. vom 3. November 1961 "zur Rückkehr zu seinen Eltern" entlassen wurde. In der Folge wurde X. aber immer wieder von neuem in die verschiedensten Heime und Anstalten eingewiesen und nach längerer oder kürzerer Zeit endgültig oder "probeweise" entlassen. Von den Leitern der meisten Heime und Anstalten wurde er als arbeitsfähig und arbeitswillig eingestuft, hielt es aber trotzdem
BGE 106 Ia 33 S. 34
an keiner Arbeitsstelle während längerer Zeit aus. Zuletzt war er in der Zeit zwischen September 1977 und Mai 1979 in Freiheit. Nachdem er in dieser Zeit drei Stellen nach verhältnismässig kurzer Zeit wieder verlassen hatte, soll er sich seit Mitte Mai 1979 nicht mehr um eine neue Arbeit bemüht haben. X. bezieht eine Invalidenrente.
Am 5. und 26. Juni 1979 beschloss die Vormundschaftsbehörde H., dem Vormund von X. im Sinne von
Art. 421 Ziff. 13 ZGB
die Zustimmung zu erteilen, das Mündel in die aargauische Arbeitskolonie Murimoos einzuweisen, und zwar "für die Dauer von mindestens einem Jahr". Eine hiegegen von X. erhobene Beschwerde wies der Bezirksrat am 25. September 1979 ab. X. zog die Sache an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich weiter. Mit Verfügung vom 15. März 1980 verwarf diese das Rechtsmittel.
X. führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der persönlichen Freiheit und von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
. Er ersucht um Aufhebung der Verfügung der Justizdirektion.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, und zwar im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
In ihrem Entscheid ging die Justizdirektion von
Art. 421 Ziff. 13 und
Art. 406 ZGB
aus, wonach die vormundschaftlichen Organe die Befugnis haben, eine bevormundete Person in eine Anstalt einzuweisen. Diese Bestimmungen kann das Bundesgericht nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen (
Art. 113 Abs. 3 BV
). Allerdings ist zu vermuten, dass sich der Gesetzgeber von der Verfassung nicht entfernen wollte. Die erwähnten Vorschriften des ZGB sind daher verfassungskonform auszulegen, es wäre denn, Wortlaut oder Sinn und Zweck dieser Bestimmungen stünden dem entgegen (
BGE 95 I 332
E. 3,
BGE 92 I 433
mit Hinweisen).
3.
Das ungeschriebene Individualrecht der persönlichen Freiheit schützt alle elementaren Erscheinungen menschlicher Persönlichkeit, die nicht durch andere Freiheitsrechte der Bundesverfassung gewährleistet sind. Dazu gehört namentlich auch die Bewegungsfreiheit (
BGE 104 Ia 39
E. 5a, 486 E. 4a,
BGE 103 Ia 171
E. 2,
BGE 101 Ia 345
E. 7a mit Hinweisen). Einschränkungen der persönlichen Freiheit sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen
BGE 106 Ia 33 S. 35
Interesse stehen und verhältnismässig sind (
BGE 104 Ia 299
E. 2, 486 E. 4b mit Hinweisen).
Dass im vorliegenden Falle die persönliche Freiheit berührt ist, liegt auf der Hand, wird doch durch die in Frage stehende Massnahme das elementare Recht des Beschwerdeführers auf Bewegungsfreiheit wesentlich eingeschränkt. Aus Art. 406 in Verbindung mit
Art. 369 Abs. 1 ZGB
ergibt sich, dass ein Bevormundeter in eine Anstalt verbracht werden kann, wenn er infolge Geisteskrankheit oder Geistesschwäche seine Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag. Mit der Beschwerde wird diese gesetzliche Grundlage der angefochtenen Massnahme nicht beanstandet, sondern nur die Verhältnismässigkeit ihrer Anwendung im konkreten Fall. Zusätzlich rügt der Beschwerdeführer auch eine Verletzung von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
, wonach die Freiheit unter anderem wegen Geisteskrankheit entzogen werden darf. Diese Rüge hat gegenüber derjenigen der Verletzung der persönlichen Freiheit keine selbständige Bedeutung. Trotzdem ist
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
heranzuziehen, sind doch die von der Konvention geschützten Rechte in Verbindung mit den Individualrechten des geschriebenen oder ungeschriebenen Verfassungsrechtes zu bestimmen. Richtschnur für die Auslegung der erwähnten Bestimmungen des ZGB ist somit das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit, das durch die angerufene Garantie von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
konkretisiert wird (
BGE 105 Ia 29
E. 2b,
BGE 102 Ia 381
mit Hinweisen).
4.
a) Nach
Art. 406 ZGB
darf die Anstaltseinweisung nur "nötigenfalls" erfolgen. Das stimmt überein mit dem verfassungsmässigen Gebot, bei Eingriffen in die persönliche Freiheit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen. Der Eingriff darf daher nicht weiter gehen, als es das zu erreichende Ziel erfordert (
BGE 102 Ia 522
E. 4,
BGE 100 Ia 459
E. IIIa,
BGE 99 Ia 753
E. 2c,
BGE 96 I 242
E. 5). Ob das Gebot der Verhältnismässigkeit im Rahmen eines Freiheitsentzuges gewahrt wird, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 103 Ia 296
E. 4b,
BGE 101 Ia 53
E. 7,
BGE 98 Ia 100
E. 2).
Es liegt auf der Hand, dass eine auf
Art. 406 ZGB
gestützte Einweisung nur als letzte Massnahme in Betracht kommen kann. Das Interesse der Öffentlichkeit an der Einweisung des Betroffenen muss dessen eigenes Interesse an der Wahrung seiner persönlichen Freiheit klar übersteigen. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn feststeht, dass der Bevormundete
BGE 106 Ia 33 S. 36
geistesschwach oder geisteskrank ist, vermögen doch zahlreiche Geisteskranke und Geistesschwache bei fachgerechter Betreuung ein Leben ausserhalb von Anstalten zu führen. Voraussetzung für eine Einweisung ist vielmehr, dass entweder begründete Aussichten dafür bestehen, das durch die Geisteskrankheit oder Geistesschwäche bedingte, aus dem Rahmen des Üblichen fallende soziale Verhalten des Betroffenen könne in einer Anstalt innerhalb absehbarer Zeit im Sinne einer Besserung beeinflusst werden, oder dass der Bevormundete für sich oder Dritte eine Gefahr bildet, indem er hochwertige Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit gefährdet (vgl. EGGER, N. 26 und 27 zu
Art. 406 ZGB
).
b) Die Justizdirektion stützte sich auf ein von der kantonalen Heil- und Pflegeanstalt Münsingen am 4. Oktober 1961 erstattetes Gutachten. Dieses wurde seinerzeit vom Waisenamt H. eingeholt, und zwar vorab zur Abklärung der Frage, ob der Beschwerdeführer "seine Angelegenheiten nach Erreichung der Volljährigkeit nicht selbst zu besorgen vermag". Ferner sollte geprüft werden, ob er "zu seinem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf" und ob er die Sicherheit anderer gefährde. Die Sachverständigen kamen zum Schluss, der Beschwerdeführer sei in leichtem bis mittlerem Grade schwachsinnig, d.h. es liege eine "schwere Debilität an der Grenze zur Imbezillität" vor. Seine Wesensart sei infantil. Den Anforderungen des Lebens stehe er hilflos gegenüber. Er bedürfe daher zu seinem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge. Eine Gefahr für Dritte bedeute er nicht. Gestützt auf dieses Gutachten wurde der Beschwerdeführer in der Folge entmündigt.
Dieses Gutachten genügt nicht, um die vom Bundesgericht frei zu prüfende Verhältnismässigkeit der in Frage stehenden Massnahme beurteilen zu können. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers trifft es zwar nicht zu, dass das Gutachten sehr summarisch gehalten ist. Vielmehr wirkt es sorgfältig und gab den zuständigen Behörden in den Jahren 1961 und 1962 eine ausreichende Grundlage, um über die Entmündigung des Beschwerdeführers zu befinden. Das ist jedoch nicht der Fall hinsichtlich der heute von den vormundschaftlichen Behörden ins Auge gefassten Massnahme. Zu beachten ist nämlich, dass jeder Mensch, auch der Schwachsinnige, im Laufe der Zeit Erfahrungen sammelt und sich weiterentwickelt. Da es um das fundamentale Recht des Menschen auf persönliche Freiheit
BGE 106 Ia 33 S. 37
geht, durfte die Justizdirektion daher den 38jährigen Beschwerdeführer nicht auf Grund eines vor 19 Jahren eingeholten Gutachtens beurteilen. Im übrigen war die Fragestellung an die Sachverständigen im Jahre 1961 darauf ausgerichtet, ob der Beschwerdeführer entmündigt werden sollte. Heute geht es demgegenüber um eine ganz andere Frage, nämlich um die, ob der Beschwerdeführer sein Leben für kürzere oder längere Zeit in einer Anstalt verbringen soll. Zu ermitteln ist in diesem Zusammenhang namentlich, welcher Sinn einer derartigen Einweisung zukommt, und es ist zu prüfen, ob sich durch die Einweisung die Aussicht darauf, dass der Beschwerdeführer künftig selber für seine Lebensbedürfnisse in Freiheit sorgen kann, verbessern lasse. Gegebenenfalls ist aber auch abzuklären, ob der Beschwerdeführer für sich oder Dritte eine derartige Gefahr bedeutet, dass sich seine Einweisung aufdrängt. Sollte der zu bestellende Sachverständige zum Schlusse kommen, eine solche Massnahme rechtfertige sich nicht, dann hätte er Vorschläge zu machen, welche andere Formen der Betreuung im Falle des Beschwerdeführers statt dessen angeordnet werden sollten. Kann aber auf Grund des Gutachtens aus dem Jahre 1961 die Frage nicht beurteilt werden, ob die getroffene Massnahme im Rahmen des Grundrechts der persönlichen Freiheit als verhältnismässig zu gelten hat, dann steht auch dahin, ob die Justizdirektion
Art. 406 ZGB
verfassungskonform angewendet hat. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Die Justizdirektion oder die von ihr beauftragte Behörde wird vor einem neuen Entscheid betreffend die Einweisung des Beschwerdeführers ein psychiatrisches Gutachten einzuholen haben. Wegen seiner Geistesschwäche wird es sich der Beschwerdeführer allerdings unter Umständen gefallen lassen müssen, dass er sich im Rahmen dieser Begutachtung zur Beobachtung in einer Anstalt aufzuhalten haben wird. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.


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Urteilskopf
135 III 562
81. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_197/2009 du 6 août 2009

regeste:
Regeste
Art. 117 IPRG
;
Art. 468 Abs. 1 OR
. Anwendbares Recht; Annahme einer Anweisung.
Auf die Anweisung ist das Recht des Staates anwendbar, in dem der Angewiesene seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hat (E. 3.2).
Der Angewiesene, der den Anweisungsempfänger der Transparenz halber über die Entwicklung des Geschäfts informiert, bekundet damit nicht seinen Willen, sich ihm gegenüber zu verpflichten; ihn trifft damit keinerlei Verbindlichkeit diesem gegenüber (E. 3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 562
BGE 135 III 562 S. 562
A.
Les époux A. étaient propriétaires d'un immeuble sur le territoire de la commune de T. La banque V. leur avait accordé un prêt, garanti par quatre cédules hypothécaires. Par ailleurs, les époux A. étaient débiteurs de X., promoteur-constructeur domicilié en France, qui leur avait prêté différentes sommes.
En proie à des difficultés financières, les époux A. ont décidé de vendre leur immeuble, pour le prix de 1'400'000 fr., aux époux B., qui l'occupaient déjà en qualité de locataires. Ils ont chargé le notaire Y., à T., de préparer l'acte de vente. Le contrat a été signé, sous la forme authentique, le 2 juin 1998 et les acheteurs ont payé, le même jour, la somme de 1'400'000 fr. par virement sur le compte
BGE 135 III 562 S. 563
du notaire. Le 4 juin 1998, la vente de l'immeuble a été inscrite au Registre foncier.
Les époux A. avaient l'intention de répartir la somme reçue, en parts inégales, entre trois de leurs créanciers, à savoir la banque V., X. et le fisc.
Conformément aux instructions reçues, le notaire a signé, le 4 juin 1998, un ordre de paiement adressé à la banque W., invitant cette dernière, par le débit de son compte, à verser 462'729 fr. 10 à X. Cette somme n'est jamais parvenue sur le compte de son destinataire, le notaire ayant donné contre-ordre. Dans l'intervalle, la banque V. avait découvert que les vendeurs lui avaient dissimulé le prix de vente réel (en le minimisant) et elle a réagi vigoureusement en exigeant la remise de la totalité du disponible.
Soutenant que le notaire Y. avait accepté l'assignation donnée par ses clients et qu'il était ainsi devenu personnellement son débiteur, X. lui a réclamé avec intérêts le paiement de la somme de 462'729 fr. 10. Le notaire a contesté être personnellement débiteur de X.
B.
Par demande du 10 septembre 1998 adressée au Tribunal cantonal vaudois, X. a réclamé à Y. le paiement de 462'729 fr. 10 avec intérêt à 5 % dès le 4 juin 1998, avec mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer et suite de frais et dépens. Le défendeur a conclu à sa libération.
Par arrêt du 11 juin 2008, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté la demande avec suite de frais et dépens. Elle a considéré que le demandeur n'avait pas prouvé les faits permettant de constater que le notaire avait accepté l'assignation à l'égard du demandeur, de telle sorte qu'il en serait devenu le débiteur.
C.
X. a déposé un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre le jugement du 11 juin 2008. Le recourant conclut, avec suite de frais et dépens, à la réforme du jugement attaqué en ce sens que sa partie adverse soit condamnée à lui verser la somme de 462'729 fr. 10 avec intérêt à 5 % l'an dès le 4 juin 1998 et que la mainlevée définitive de l'opposition au commandement de payer soit prononcée.
L'intimé a conclu, avec suite de dépens, au rejet du recours dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
(résumé)
Erwägungen
BGE 135 III 562 S. 564
Extrait des considérants:
3.
3.1
Il résulte de l'état de fait cantonal - qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - qu'il y a eu deux assignations. Premièrement, les vendeurs ont chargé le notaire de verser une certaine somme au recourant; deuxièmement, le notaire a chargé la banque W. de verser cette somme au recourant.
3.2
En raison du domicile à l'étranger de l'assignataire (le recourant), ces deux assignations revêtent un caractère international. Le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en matière civile, doit donc examiner d'office la question du droit applicable (
ATF 131 III 153
consid. 3 p. 156). La qualification doit être opérée selon la loi du for (
ATF 132 III 609
consid. 4 p. 615;
ATF 131 III 511
consid. 2.1 p. 515). Le droit applicable doit être déterminé selon le droit international privé du for; en l'absence de convention internationale applicable, le juge suisse applique donc la LDIP (RS 291; cf.
ATF 133 III 37
consid. 2 p. 39).
Il n'est pas douteux que les rapports juridiques en cause doivent être qualifiés, selon le droit suisse, d'assignation au sens de l'
art. 466 CO
. En l'absence d'élection de droit (
art. 116 LDIP
), l'assignation est régie par la loi de l'Etat dans lequel l'assigné à sa résidence habituelle ou son établissement, parce que c'est lui qui fournit la prestation caractéristique (
art. 117 al. 2 et al. 3 let
. c LDIP;
ATF 132 III 609
consid. 4 p. 615;
ATF 127 III 553
consid. 2d p. 556;
ATF 121 III 109
consid. 2 p. 111).
Dans les deux assignations évoquées, l'assigné a son établissement en Suisse, de sorte que le litige relève entièrement du droit suisse.
3.3
En ce qui concerne la seconde assignation, il résulte des constatations cantonales que l'assignant (le notaire) a révoqué l'assignation. Selon l'
art. 470 al. 2 CO
, l'assignant peut révoquer l'assignation à l'égard de l'assigné aussi longtemps que celui-ci n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire; il peut exercer ce droit même si l'assignant ne pourrait pas révoquer l'assignation à l'égard de l'assignataire selon la règle de l'
art. 470 al. 1 CO
(
ATF 121 III 109
consid. 3a p. 112). Il ne ressort pas des constatations cantonales - et le recourant ne prétend pas le contraire - que la banque W., en sa qualité d'assignée, avait notifié son acceptation au recourant. En conséquence le notaire, en tant qu'assignant, était en droit
BGE 135 III 562 S. 565
de révoquer cette assignation. Le recourant ne peut dès lors tirer aucun droit d'une assignation qui a été valablement révoquée; il ne tente d'ailleurs pas de démontrer le contraire.
3.4
Le litige se concentre donc sur la première assignation. Il faut rappeler que dans celle-ci les vendeurs sont les assignants, le notaire est l'assigné et le recourant est l'assignataire. Le recourant, en sa qualité d'assignataire, prétend avoir une créance à l'encontre du notaire, qui est l'assigné.
Dans une assignation, il n'y a précisément pas de rapport juridique entre l'assigné et l'assignataire, aussi longtemps que l'assigné n'a pas notifié son acceptation à l'assignataire (
art. 468 al. 1 CO
). Il faut donc examiner si le notaire a notifié au recourant son acceptation de l'assignation.
Il ne faut pas confondre l'acceptation à l'égard de l'assignant (cf.
art. 467 al. 3 CO
) et l'acceptation à l'égard de l'assignataire (
art. 468 al. 1 CO
). Lorsque l'assigné manifeste son acceptation à l'égard de l'assignant pour l'ordre que celui-ci lui donne, il conclut avec lui le contrat d'assignation; l'assigné ne devient cependant débiteur de l'assignataire que si, en plus d'accepter l'assignation, il lui notifie son acceptation de l'ordre sans faire de réserve, ce qui le rend directement débiteur à l'égard de l'assignataire, la dette étant alors considérée comme abstraite (
ATF 127 III 553
consid. 2e/bb p. 557). La notification de l'acceptation au sens de l'
art. 468 al. 1 CO
est une manifestation de volonté que l'assigné adresse à l'assignataire; elle n'a pas besoin de revêtir une forme spéciale et peut résulter d'actes concluants (
ATF 127 III 553
consid. 2e/bb p. 557;
ATF 122 III 237
consid. 3b p. 242;
ATF 121 III 109
consid. 3a p. 112). Il faut cependant que l'assignataire puisse croire de bonne foi, en se fondant sur la manifestation de volonté, que l'assigné a l'intention de s'engager à son égard (
ATF 127 III 553
consid. 2e/bb p. 557;
ATF 122 III 237
consid. 3b p. 242 et les arrêts cités). Que l'assigné envoie à l'assignataire une copie d'un ordre de paiement, dans un souci de transparence, ne permet pas encore de déduire qu'il a l'intention de s'engager personnellement à l'égard de l'assignataire (
ATF 127 III 553
consid. 2e/bb p. 557 s.).
En l'espèce, il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que le notaire aurait, par une déclaration ou un comportement, manifesté la volonté de
BGE 135 III 562 S. 566
s'engager personnellement à l'égard du recourant. Il ressort des circonstances - qui ne pouvaient échapper au recourant - que le notaire était le mandataire ou le représentant des vendeurs; le prix de vente ayant été versé en ses mains, il était prêt à en disposer conformément aux instructions de ses mandants; dès qu'il est apparu que les premières instructions ne pouvaient pas être suivies en raison de l'opposition de la banque V., il a bloqué le paiement en faveur du recourant. Peu importe que le notaire, dans un souci de transparence, ait tenu le recourant constamment informé de la situation. Il résulte de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu'une information sur le déroulement des opérations n'implique pas encore un engagement de payer. L'idée que le notaire s'engagerait personnellement à payer même si les fonds ne sont pas (ou plus) à sa disposition est d'ailleurs complètement étrangère à la pratique du notariat. Un tel engagement ne pourrait être admis que s'il résultait d'une manifestation de volonté suffisamment significative. Il ne ressort pas de l'état de fait cantonal que le notaire se serait, d'une façon ou d'une autre, engagé personnellement à l'égard du recourant à lui payer le montant litigieux. En concluant que le notaire n'avait pas notifié au recourant une acceptation sans réserve (donc indépendamment de la disponibilité des fonds), la cour cantonale n'a pas violé l'
art. 468 al. 1 CO
. Dès lors que le recourant n'avait pas de créance directe contre l'intimé, c'est à juste titre que la demande a été écartée.


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Urteilskopf
140 V 314
42. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_196/2014 vom 12. Juni 2014

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. b FamZG
; Anspruch auf Ausbildungszulagen.
Ein im Anschluss an das Nichtbestehen der Lehrabschlussprüfung in der gleichen Branche abgeschlossener, als Praktikum betitelter Anstellungsvertrag kann als Ausbildung im Sinne von
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
qualifiziert werden, wenn er sich inhaltlich sowohl bei der Aufteilung zwischen praktischer Arbeit und Berufsschule als auch beim (bis zum Erhalt des Fähigkeitszeugnisses) festgesetzten Verdienst an einem ordentlichen Lehrverhältnis orientiert und die Vorinstanz in nicht willkürlicher Weise den hinsichtlich des Ausbildungsbegriffs geforderten Ausbildungsaufwand als gegeben erachtete (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 140 V 314 S. 315
A.
Der 1992 geborene B. absolvierte eine Lehre als Hochbauzeichner bei der C. AG, bestand jedoch die Lehrabschlussprüfung im Sommer 2012 nicht. Ab 24. September 2012 war er als Hochbauzeichner-Praktikant mit einem 80%igen Pensum beim Architekturbüro D. angestellt, wobei vertraglich festgehalten wurde, dass B. die Lehrabschlussprüfung als Hochbauzeichner im nächsten Jahr wiederholen und in dieser Zeit die Berufsfachschule als Repetent besuchen würde. Der Verdienst wurde für die Zeit bis Ende Dezember 2012 auf Fr. 1'200.-, von Januar 2013 bis Lehrabschluss auf Fr. 1'400.- festgelegt. Danach sollten der Lohn und die Anstellungsbedingungen neu vereinbart werden. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2012 verneinte die Familienausgleichskasse Arbeitgeber Basel (nachfolgend: Ausgleichskasse) einen Anspruch des Vaters, A., auf Ausbildungszulagen für seinen Sohn ab 1. August 2012, was sie mit Einspracheentscheid vom 13. November 2012 bestätigte.
B.
Die von A. dagegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 31. Januar 2014 gut und bejahte den Anspruch auf Ausbildungszulagen über den 1. August 2012 hinaus. Sie wies die Sache zur Abklärung der Frage, wie lange die den Ausbildungscharakter ausmachenden Verhältnisse (Besuch der Berufsschule; Anstellung als Praktikant) andauerten, an die Ausgleichskasse zurück.
C.
Die Ausgleichskasse führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig ist, ob das am 24. September 2012 begonnene Hochbauzeichner-Praktikum als Ausbildung anzusehen ist, was einen Anspruch des Beschwerdegegners auf eine Ausbildungszulage begründen würde.
BGE 140 V 314 S. 316
3.1
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2) werden Ausbildungszulagen ab Ende des Monats, in welchem das Kind das 16. Altersjahr vollendet, bis zum Abschluss der Ausbildung ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ende des Monats, in welchem das Kind das 25. Altersjahr vollendet. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) statuiert, dass ein Anspruch auf eine Ausbildungszulage für jene Kinder besteht, die eine Ausbildung im Sinne des
Art. 25 Abs. 5 AHVG
absolvieren.
3.2
Art. 25 Abs. 5 Satz 2 AHVG
beauftragt den Bundesrat, den Begriff der Ausbildung zu regeln, was dieser mit den auf den 1. Januar 2011 in Kraft getretenen
Art. 49
bis
und 49
ter
AHVV
(SR 831.101) getan hat. Unter den Begriff der Ausbildung fallen danach ordentliche Lehrverhältnisse sowie Tätigkeiten zum Erwerb von Vorkenntnissen für ein Lehrverhältnis, aber auch Kurs- und Schulbesuche, wenn sie der berufsbezogenen Vorbereitung auf eine Ausbildung oder späteren Berufsausübung dienen. Bei Kurs- und Schulbesuchen sind Art der Lehranstalt und Ausbildungsziel unerheblich, soweit diese im Rahmen eines ordnungsgemässen, (faktisch oder rechtlich) anerkannten Lehrganges eine systematische Vorbereitung auf das jeweilige Ziel bieten. Danach gilt nur als Bestandteil der Ausbildung, wenn zwischen diesem und dem Berufsziel ein Zusammenhang besteht. Die Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (Stand 1. Januar 2012 [identisch mit den Formulierungen der ab 1. Januar 2013 gültigen Fassung]
http://www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23
) hält zudem fest, dass die systematische Vorbereitung erfordert, dass das Kind die Ausbildung mit dem objektiv zumutbaren Einsatz betreibt, um sie innert nützlicher Frist abschliessen zu können. Während der Ausbildung muss sich das Kind zeitlich überwiegend dem Ausbildungsziel widmen. Dies gilt nur dann als erfüllt, wenn der gesamte Ausbildungsaufwand (Lehre im Betrieb, Schulunterricht, Vorlesungen, Kurse, Vor- und Nachbereitung, Prüfungsvorbereitung, Selbststudium, Verfassen einer Diplomarbeit, Fernstudium etc.) mindestens 20 Stunden pro Woche ausmacht. Der effektive Ausbildungsaufwand kann teilweise nur mittels Indizien, mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, eruiert werden. Dabei ist insbesondere auch auf Auskünfte des Ausbildungsanbieters über die durchschnittlich aufzuwendende Zeit für
BGE 140 V 314 S. 317
die jeweilige Ausbildung abzustellen. Wer wöchentlich nur eine geringe Anzahl Kurslektionen besucht (z.B. 4 Lektionen abends) und daneben zur Hauptsache arbeitet (ohne Ausbildungscharakter) oder auch gar keinem Erwerb nachgeht, vermag den erforderlichen überwiegenden Ausbildungsaufwand nur schwer nachzuweisen. RWL Rz. 3359 f. nennt folgendes Beispiel: Eine bei der Abschlussprüfung gescheiterte Lehrabgängerin, die im anschliessenden Jahr lediglich ein paar wenige Repetitionskurse belegt, befindet sich nicht mehr in Ausbildung, wenn es ihr nicht gelingt, einen überwiegenden Ausbildungsaufwand nachzuweisen. Ein Praktikum wird als Ausbildung anerkannt, wenn es gesetzlich oder reglementarisch eine Voraussetzung bildet für die Zulassung zu einem Bildungsgang oder zu einer Prüfung, oder zum Erwerb eines Diploms oder eines Berufsabschlusses verlangt wird (RWL Rz. 3361). Wenn diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wird ein Praktikum dennoch als Ausbildung anerkannt, wenn vom Betrieb schriftlich zugesichert wird, dass das Kind bei Eignung nach Abschluss des Praktikums eine Lehrstelle im betreffenden Betrieb erhält und das Praktikum im betreffenden Betrieb höchstens ein Jahr dauert (RWL Rz. 3361.1; vgl. auch
BGE 139 V 209
E. 5.2). Übt das Kind jedoch lediglich eine praktische Tätigkeit aus, um sich dabei einige Branchenkenntnisse und Fertigkeiten anzueignen, um die Anstellungschancen bei schwieriger Beschäftigungssituation zu verbessern oder um eine Berufswahl zu treffen, liegt keine Ausbildung vor (RWL Rz. 3362; Urteil 9C_223/2008 vom 1. April 2008 E. 1.2).
3.3
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 133 V 587
E. 6.1 S. 591,
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen; vgl.
BGE 133 II 305
E. 8.1 S. 315).
4.
4.1
Mit Blick auf den Ausbildungscharakter des Praktikums erwog die Vorinstanz, aus dem Stundenplan des Berufsbildungszentrums (BBZ) für das Schuljahr 2012/2013 gehe hervor, dass der Unterricht
BGE 140 V 314 S. 318
für Hochbauzeichner, den der Sohn des Beschwerdegegners von August 2012 bis Juli 2013 besucht habe, jeweils montags von 7.15-17.10 Uhr erfolgt sei. Damit habe er einen ganzen Tag die Berufsschule besucht, was mit entsprechendem Zeitaufwand für Hausaufgaben sowie Vor- und Nachbereitung verbunden gewesen sei; gleichzeitig habe er sich auf die Wiederholung der Lehrabschlussprüfung vorbereitet, weshalb die in quantitativer Hinsicht gemäss RWL verlangten 20 Stunden Ausbildungsaufwand pro Woche zweifellos übertroffen worden seien, zumal auch hinsichtlich der Tätigkeit im Architekturbüro der deutlich reduzierte Praktikumslohn, verbunden mit der Vereinbarung, diesen nach bestandener Prüfung anzupassen, auf einen beachtlichen Anteil an Ausbildung hinweise. Überdies sei das im für den Lehrabschluss entscheidenden Berufsfeld absolvierte Praktikum hinsichtlich des angestrebten Ausbildungserfolgs faktisch notwendig gewesen.
4.2
Die Ausgleichskasse stellt sich dementgegen auf den Standpunkt, es bestehe kein Raum für die Ausdehnung des Ausbildungsbegriffs, welcher gesetzlich abschliessend festgelegt und in diesem Rahmen durch die Rechtsprechung weiter definiert worden sei. Es stehe dem Gericht schliesslich nicht zu, den in
Art. 49
bis
AHVV
abschliessend formulierten Katalog von Tätigkeiten, die als Ausbildung qualifiziert würden, zu erweitern. Es könne vorliegend nicht von einem zusätzlichen Lehrjahr ohne formellen Lehrvertrag gesprochen werden. Eine Lehre sei unabhängig vom Prüfungserfolg mit Ablauf des auf eine feste Dauer abgeschlossenen Lehrverhältnisses abgeschlossen. Es sei weder vorgeschrieben, dass sich ein Repetent überwiegend auf die Prüfung vorbereite noch erforderlich, dass wegen nicht bestandener Lehrabschlussprüfung ein Praktikum absolviert werde. Der effektiv ausbezahlte Lohn mache eine Tätigkeit zudem nicht per se zu einem einer Ausbildung gleichgesetzten Praktikum. Der vorinstanzlich auf über 20 Stunden pro Woche festgestellte Ausbildungsaufwand entbehre jeglicher Grundlage und sei daher willkürlich.
4.3
4.3.1
Die Bestimmung des
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
besitzt keinen abschliessenden Charakter, sondern es wurden darin von der Rechtsprechung erarbeitete allgemeine Grundsätze zum Ausbildungsbegriff aufgenommen, wie sich u.a. aus den "Erläuterungen zu den Änderungen der AHVV auf 1. Januar 2011" des BSV ergibt (vgl.
BGE 138 V 286
E. 4.2.1 f. S. 288 f.). Die vorinstanzliche Auffassung,
BGE 140 V 314 S. 319
der Sohn des Beschwerdegegners habe sich während des Praktikums als Hochbauzeichner in Ausbildung befunden, lässt sich, entgegen dem diesbezüglichen Einwand der Beschwerdeführerin, mit dem nicht abschliessenden Charakter des Verordnungstextes durchaus vereinbaren. Dies zumal die Ausbildungszulage in erster Linie der beruflichen Ausbildung von Jugendlichen dienen soll, weshalb der Begriff der Ausbildung in diesem Zusammenhang weit zu verstehen ist (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, N. 38 zu
Art. 3 FamZG
).
4.3.2
Der Beschwerdeführerin ist zwar insoweit zuzustimmen, dass ein Lehrverhältnis mit Ablauf der im Lehrvertrag vereinbarten Dauer grundsätzlich beendet ist, weshalb die Vertragsparteien nicht verpflichtet sind, dieses bei nicht bestandener Lehrabschlussprüfung zu verlängern. Es kann jedoch im Hinblick auf spätere Berufs- und Weiterbildungsmöglichkeiten nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden, dass es als konsequentes und sinnvolles Ziel anzusehen ist, die durchlaufene Ausbildung erfolgreich mit dem Erhalt des Fähigkeitsausweises abzuschliessen, was eine Prüfungswiederholung bedingt. Diese ist frühestens in einem Jahr nach dem Nicht-Bestehen möglich. Zu einer sorgfältigen Vorbereitung mit guter Aussicht auf eine erfolgreiche Prüfungsrepetition ist bei nicht ausreichenden Ergebnissen im praktischen Bereich oder bei ungenügenden Noten im Schulunterricht des Berufsfachs zweifellos die vertiefte praktische Beschäftigung in einem Betrieb der Branche mit erneutem Schulunterricht zur Zielerreichung nicht nur angebracht, sondern - mit der Vorinstanz - faktisch geboten. Wie im vorinstanzlichen Entscheid erwähnt wurde, lässt die Verordnungsbestimmung des
Art. 49
bis
Abs. 1 AHVV
rechtsprechungsgemäss (
BGE 139 V 209
E. 5.1 mit Hinweis auf
BGE 139 V 122
) im Hinblick auf eine angestrebte Lehre auch bloss faktisch für die Ausbildung notwendige Praktika als Ausbildung zu. Wenn das kantonale Gericht dies sinngemäss auf das vorliegende Verhältnis übertrug, lässt sich dies nicht beanstanden.
4.3.3
Vorliegend konnte mit dem ehemaligen Lehrbetrieb keine Vertragsverlängerung vereinbart werden, weshalb mit dem Architekturbüro D. ein als Praktikum betitelter Anstellungsvertrag anstelle einer Verlängerung des Lehrverhältnisses oder eines neuen einjährigen Lehrvertrags abgeschlossen worden ist. Bezüglich der inhaltlichen Ausgestaltung des Vertrags zeigt sich aber, dass sich dieser sowohl bei der Aufteilung zwischen praktischer Arbeit und Berufsschule als auch beim (bis zum Erhalt des Fähigkeitszeugnisses) festgesetzten
BGE 140 V 314 S. 320
Verdienst, entgegen den Darlegungen in der Beschwerde, an einem ordentlichen Lehrverhältnis orientiert: Der Repetent besuchte die Berufsschule nicht nur für einen halben Tag oder ein paar einzelne Lektionen (vgl. RWL Rz. 3360 E. 3.2 hiervor), sondern entsprechend dem normalen Schulpensum eines Lernenden, welcher an vier Tagen im Betrieb mitarbeitet und am fünften Tag in die Berufsschule geht. Damit handelt es sich um eine systematische Vorbereitung auf den zu wiederholenden Berufsbildungsabschluss im Sinne der Absolvierung eines weiteren Lehrjahres, was sich auch aus der am 25. September 2012 gegenüber dem Amt für Berufsbildung des Kantons Solothurn formulierten Bestätigung des Architekturbüros D., den Sohn des Beschwerdegegners "als Hochbauzeichnerlehrling" angestellt zu haben, ergibt. Ob diese vertiefte Tätigkeit im Betrieb mit berufskundlichem Schulunterricht nach nichtbestandener Lehrabschlussprüfung im Kleid eines (verlängerten oder neuen) Lehrverhältnisses oder eines als Praktikum bezeichneten Arbeitsverhältnisses stattfindet, ist letztlich - bei gleichem Vertragsinhalt - für die hier zu beantwortende Frage unerheblich, da der Ausbildungscharakter hier nach dem Gesagten so oder anders zu bejahen ist. Entgegen den Darlegungen in der Beschwerde ist die damit einhergehende Feststellung des kantonalen Gerichts, der Sohn des Beschwerdegegners habe den hinsichtlich des Ausbildungsbegriffs geforderten Ausbildungsaufwand gemäss RWL Rz. 3359 (E. 3.2 hiervor) erreicht - einerseits mit der ganztägigen Präsenzzeit in der Schule und einem ebensolchen Aufwand an Vor- und Nachbereitung, Hausaufgaben und Prüfungsvorbereitung, anderseits durch den Ausbildungsanteil im Betrieb -, nicht offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, weshalb von einem überwiegenden Ausbildungsaufwand auszugehen ist (RWL Rz. 3360). Der vorinstanzliche Entscheid hält somit vor Bundesrecht stand.


header:
Urteilskopf
102 II 297
44. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. September 1976 i.S. Cevitch gegen Konkursmasse Reiss & Co. Bankiers in Liquidation.

regeste:
Regeste
Rechtliches Schicksal des Erlöses aus der Rückzahlung einer Obligation, welcher der auf bewahrenden Bank (die den Titel in ein fremdes Sammeldepot gelegt hatte) kurz vor dem Entzug der Bewilligung zur Ausübung des Bankgewerbes und der nachfolgenden Konkurseröffnung gutgeschrieben wird.
1. Es wird kein Massa-Anspruch (
Art. 262 Abs. 1 SchKG
) des Deponenten begründet (E. 1).
2. Subrogation bzw. Aussonderung im Sinne von
Art. 401 OR
? (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 102 II 297 S. 297
A.-
Die Bragi S.A. mit Sitz in Luxemburg gab im Jahre 1969 (neben verschiedenen andern Wertschriften) die Obligation US Dollar 10'000.--, 6 3/4%, Republic of Austria, 1982,
BGE 102 II 297 S. 298
der Bank Reiss & Co., Zürich, ins Depot, wobei sie sich gleichzeitig ein Konto eröffnen liess. Die Bank legte die Titel in ein zentrales Sammeldepot der Schweizerischen Bankgesellschaft. Nach der Darstellung des Klägers soll diese die Wertschriften zur Verwahrung an die Union de Banques Suisses Cedel S.A., Luxemburg, weitergegeben haben.
B.-
Mit Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 21. März 1972 wurde der Reiss & Co. in Anwendung von
Art. 23quinquies BankG
die Bewilligung zur Ausübung des Bankgewerbes entzogen und festgestellt, die Gesellschaft trete in Liquidation. Zur Liquidatorin ernannte die Aufsichtsbehörde die Neutra Treuhand A.G., Zürich, die zuvor schon als Beobachterin im Sinne von
Art. 23quater BankG
tätig gewesen war.
Mit Stichtag 15. März 1972 war inzwischen die von der Bragi S.A. hinterlegte Obligation zur Rückzahlung ausgelost worden, worauf die Schweizerische Bankgesellschaft der Reiss & Co. am 21. März 1972 den Erlös von US Dollar 9'987.50, Wert 15. März 1972, gutschrieb; bei dieser soll die Gutschriftsanzeige allerdings erst am 24. März 1972 eingegangen sein. Die Liquidatorin buchte am 27. März 1972 auf das Konto der Bragi S.A. eine Gutschrift von US Dollar 9'975.-- (= Fr. 38'154.35), welche sie am 26. Juni 1972 auf ein mit "K" gekennzeichnetes Konto übertrug.
Am 4. Juli 1972 bewilligte das Handelsgericht des Kantons Zürich der in Liquidation stehenden Bank eine Nachlassstundung. Nachdem die Genehmigung des Nachlassvertrages verweigert worden war, wurde am 8. August 1973 der Konkurs eröffnet.
C.-
Als Rechtsnachfolger der unterdessen aufgelösten Bragi S.A. verlangte Jasha Cevitch bei der Konkursverwaltung die Auszahlung des Betrages von Fr. 41'107.20 (= Saldo des Kontos "K") als Massaschuld. Mit Verfügung vom 17. Juni 1974 wurde das Begehren abgewiesen und die Forderung in der 5. Klasse kolloziert. Am 25. September 1975 erhob Cevitch beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Konkursmasse auf Zahlung von Fr. 41'107.20 nebst Zins zu 6% seit 15. März 1972.
D.-
Das Handelsgericht wies die Klage mit Urteil vom 16. März 1976 ab, nachdem es festgestellt hatte, dass Gegenstand der Klage ohnehin nur die sich aus der Rückzahlung der
BGE 102 II 297 S. 299
Obligation ergebende Gutschrift von Fr. 38'154.35 sein könne.
E.-
Diesen Entscheid hat der Kläger beim Bundesgericht mit Berufung angefochten, wobei er folgende Rechtsbegehren stellt:
"1. Es sei das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 16. März 1976 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 38'154.35 nebst Zins zu 5% seit dem 22. März 1972, eventuell seit 28. März 1972 zu bezahlen;
eventuell, für den Fall der Abweisung des Hauptantrages:
2. Es sei das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 16. März 1976 aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhaltes und neuer Entscheidung an die kantonale Instanz zurückzuweisen."
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger geht zunächst davon aus, der Eingang des Erlöses aus der Rückzahlung der hinterlegten Obligation bei der Reiss & Co. sei auf den 24. März 1972 festzulegen, d.h. auf den Tag, an welchem der Bank die Gutschriftsanzeige der Schweizerischen Bankgesellschaft zugegangen sei. Das Guthaben sei mithin erst nach dem von der Eidgenössischen Bankenkommission verfügten Entzug der Bewilligung zur Ausübung des Bankgewerbes entstanden. Da die aufsichtsbehördliche Schalterschliessung in ihren Wirkungen der Konkurseröffnung gleichzusetzen sei, stelle das sich aus der Rückzahlung der Obligation ergebende Forderungsrecht einen Massa-Anspruch dar.
Nach Auffassung des Handelsgerichtes wurde das Recht der Bragi S.A. am Wertpapier schon am 15. März 1972 - dem für die ausgeloste Rückzahlung massgebenden Stichtag - durch einen auf den Erlös gerichteten Forderungsanspruch ersetzt. Ob die an dieser Ansicht geübte Kritik des Klägers, der geltend macht, das Wertpapier sei nicht ohne weiteres am Stichtag "untergegangen", begründet ist, mag dahingestellt bleiben. Denn aus der Tatsache, dass die Schweizerische Bankgesellschaft der Reiss & Co. den Rückzahlungsbetrag am 21. März 1972 gutschrieb, ergibt sich, dass der Titel spätestens an jenem Tag der Anleihensschuldnerin zurückgegeben worden
BGE 102 II 297 S. 300
sein musste. Gleichzeitig trat an die Stelle des dinglichen Anspruches der Bragi S.A. auf Herausgabe der deponierten Obligation (
Art. 475 Abs. 1 OR
) ein schuldrechtlicher Anspruch im Sinne von
Art. 481 OR
auf Entrichtung des gutgeschriebenen Rückzahlungserlöses (vgl.
BGE 78 II 253
/54 E. c). Zu diesem Zeitpunkt aber hatte die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission ihre Wirkung noch nicht entfalten können, traf sie doch erst am 22. März 1972 beim Rechtsvertreter der Reiss & Co. ein (zur Rechtswirksamkeit: vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Band I, Nr. 35, S. 217 sub V in Verbindung mit Nr. 84, S. 527 sub a).
Ist somit die Geldforderung noch vor der Schalterschliessung entstanden, könnte von einer Massaschuld im Sinne von
Art. 262 SchKG
- die ihrem Wesen nach erst bei oder nach Eröffnung des Konkurses entstehen kann - selbst dann nicht gesprochen werden, wenn - was übrigens äusserst fraglich ist - die Wirkungen des Konkursbeschlags im vorliegenden Fall auf diesen Zeitpunkt zurückzubeziehen wären. Der Anspruch ist ausserdem ohnehin nicht im Zusammenhang mit der Eröffnung oder Durchführung des Konkurses bzw. der Liquidation begründet worden (vgl.
Art. 262 Abs. 1 SchKG
). Aus dieser Sicht ist die Berufung demnach abzuweisen.
2.
Hilfsweise beruft sich der Kläger auf Auftragsrecht. Er macht geltend, die Reiss & Co. sei beauftragt gewesen, den Erlös aus der Rückzahlung der Obligation in eigenem Namen, jedoch für Rechnung seiner Rechtsvorgängerin, der Bragi S.A., einzukassieren; er habe daher einen Subrogations-, allenfalls einen Aussonderungsanspruch im Sinne von
Art. 401 OR
.
a) Die Vorinstanz ist der Ansicht, das Verhältnis zwischen der Bank und der Bragi S.A. habe in einem gewöhnlichen Hinterlegungsvertrag bestanden, wobei jene ermächtigt gewesen sei, die Wertschriften in ein fremdes Sammeldepot zu legen. Dass die Zinsen und der Rückzahlungserlös bei einer Drittbank eingegangen seien, sei nicht Ausfluss eines von der Hinterlegung getrennten, besonderen Auftrages mit fiduziarischem Charakter. Die Reiss & Co. habe keine Verpflichtungen übernommen, die über die sich schon aus dem Hinterlegungsvertrag ergebenden hinausgegangen seien. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
BGE 102 II 297 S. 301
b) Bei der Hinterlegung besteht die Vertragsleistung des Aufbewahrers einzig darin, die vom Hinterleger anvertraute Sache zu übernehmen und an einem sicheren Ort aufzubewahren (
Art. 472 Abs. 1 OR
). Gemäss Depotreglement, das der Würdigung des zwischen der Bragi S.A. und der Reiss & Co. geschlossenen Vertrages zugrunde zu legen ist, verpflichtete sich diese jedoch darüber hinaus namentlich zu folgenden Leistungen (§ 18 des Depotreglementes):
- Einzug oder bestmögliche Verwertung fälliger Zins- und Dividendenscheine sowie zur Rückzahlung gelangender Titel,
- Überwachung von Auslosungen, Kündigungen, Konversionen, Bezugsrechten und Amortisationen von Wertpapieren,
- Bezug neuer Couponsbogen und Umtausch von Interimsscheinen gegen definitive Titel.
Nach § 19 des Depotreglementes hatte die Bank die einkassierten Beträge der Deponentin auf deren Konto gutzuschreiben.
Diese Dienstleistungen haben auftragsrechtlichen Charakter und sprengen den Rahmen des Hinterlegungsvertrages. Die zwischen der Bragi S.A. und der Bank geschlossene Vereinbarung ist daher als auf die Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren gerichtetes gemischtes Rechtsgeschäft zu verstehen (vgl.
BGE 94 II 169
E. 2 mit Hinweisen; UMBRICHT-MAURER, Das Depotgeschäft, Zürich 1976, S. 2; dazu auch
BGE 101 II 123
E. 1). Mit Bezug auf die Verwaltung der hinterlegten Obligation durch die Reiss & Co. sind mithin die
Art. 394 ff. OR
durchaus anwendbar.
c) Nach
Art. 401 Abs. 1 OR
gehen Forderungsrechte, die der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen gegen Dritte erworben hat, auf den Mandanten über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers wird die Subrogation von Gesetzes wegen begründet (Legalzession), sobald die Voraussetzungen erfüllt sind; eine Mitwirkung des Beauftragten ist nicht erforderlich (
Art. 166 OR
; vgl. dazu GAUTSCHI, Subrogation und Aussonderung von beweglichem Treuhandvermögen, in SJZ 72/1976, S. 321 sub Ziff. 25 und S. 326 sub Ziff. 53; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 6 und 7 zu
Art. 401 OR
).
BGE 102 II 297 S. 302
Dass die Reiss & Co. als indirekte Stellvertreterin der Bragi S.A. auftrat und somit den Anspruch auf den Rückzahlungserlös zwar in eigenem Namen, aber für Rechnung der Hinterlegerin erwarb, scheint die Beklagte nicht bestreiten zu wollen. Wird weiter angenommen, die Bragi S.A. sei ihren vertraglichen Verpflichtungen als Auftraggeberin nachgekommen, so hatte diese nach der Rückzahlung der Obligation und dem Eingang des Erlöses bei der Schweizerischen Bankgesellschaft das Recht, die Auszahlung direkt dieser gegenüber zu verlangen. Mit der Gutschrift des Rückzahlungserlöses auf dem Konto der Reiss & Co. ging der Subrogationsanspruch indessen unter, kann doch eine Forderung nur solange Gegenstand des Rechtsüberganges sein, als sie nicht durch gültige Erfüllung an den Beauftragten erloschen ist (vgl. GAUTSCHI, N. 9 a zu
Art. 401 OR
; in gleichem Sinne auch CL. REYMOND, L'arrêt Feras Anstalt et consorts c. Vallugano S.A. et l'évolution de la jurisprudence du Tribunal fédéral sur l'acte fiduciaire, JdT 1974 I S. 598). Dass die Bragi S.A. nach den klägerischen Angaben am 22. März 1972, dem der Gutschrift durch die Schweizerische Bankgesellschaft folgenden Tag, bei der Reiss & Co. vorgesprochen und die Herausgabe der Obligation verlangt haben soll, was der Kläger angesichts der Rückzahlung als Geltendmachung des Anspruchs auf Forderungsabtretung ausgelegt wissen möchte, hilft ihm demnach schon aus diesem Grunde nicht. Die Subrogation hätte überdies ohnehin nur gegenüber dem Drittschuldner, der Schweizerischen Bankgesellschaft, wirksam geltend gemacht werden können (vgl.
Art. 167 OR
; dazu auch MERZ, Legalzession und Aussonderungsrecht gemäss
Art. 401 OR
, in Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 463,
BGE 99 II 399
E. 8a). Weshalb eine Anzeige an die Schweizerische Bankgesellschaft unterblieb, braucht hier nicht näher abgeklärt zu werden. Der Einwand des Klägers, seine Rechtsvorgängerin habe nicht gewusst, wo die Reiss & Co. ihrerseits die Wertschriften hinterlegt hatte, ist jedenfalls unbehelflich. Die Bank war gemäss Depotreglement befugt, die Titel in ein fremdes Sammeldepot zu legen, und es hätte der Bragi S.A. freigestanden, die Hinterlegungsstelle in Erfahrung zu bringen.
3.
Zu prüfen bleibt, ob dem Kläger als Rechtsnachfolger der Bragi S.A. - in sinngemässer Anwendung von
Art. 401 Abs. 3 OR
-
BGE 102 II 297 S. 303
ein Anspruch auf Aussonderung des Rückzahlungserlöses aus der Konkursmasse einzuräumen sei.
a) Das Bundesgericht hat in
BGE 99 II 393
ff. ausgeführt, dem Auftraggeber sei im Konkurs des Beauftragten dort ein Aussonderungsrecht zuzugestehen, wo vom Beauftragten einkassiertes Geld einem Sonderkonto des Auftraggebers gutgeschrieben wird und von den andern Mitteln des Beauftragten getrennt bleibt (S. 398 E. 7). Es lagen jenem Urteil ganz besondere Umstände zugrunde: Ein Bankinstitut hatte von zahlreichen Kunden auf Grund fiduziarischer Verträge Geld entgegengenommen, das auf Sonderkonten gutzuschreiben war und das es alsdann in eigenem Namen, aber auf Rechnung und Gefahr der Kunden nach deren Weisungen für eine begrenzte Zeit Dritten auszuleihen hatte. Die zurückbezahlten Darlehenssummen wurden jeweils sogleich wieder auf die Sonderkonten gebucht, die übrigens in der Geschäftsbilanz nicht aufgeführt wurden und deren Bestände somit nach aussen nicht als Vermögen der Bank erschienen. Die Fiduziarin hatte zudem nach jeder Rückzahlung bei den Kunden neue Instruktionen einzuholen.
b) Eine derartige Ausscheidung des aus der Rückzahlung der Obligation stammenden Betrages hat hier nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht stattgefunden. Der Erlös wurde vielmehr dem (ordentlichen) Depositenkonto der Bragi S.A. gutgeschrieben, wo auch Guthaben aus andern Geschäften zu finden Waren. Letzteres gilt übrigens auch für das mit "K" gekennzeichnete Konto, von dem der Kläger behauptet, es sei von der Liquidatorin in der Meinung eröffnet worden, dass es wirtschaftlich nicht zur Liquidationsmasse gehöre und dass sein Saldo dem Inhaber vollumfänglich ausbezahlt werden solle. Wenn das Handelsgericht unter diesen Umständen darauf verzichtete, die verantwortlichen Organe der Liquidatorin zum Zweck der Eröffnung des Kontos "K" einzuvernehmen, hat es nicht gegen Bundesrecht verstossen. Es besteht auch sonst kein Anlass, die Sache zu einer Aktenergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die für die Begründung eines Aussonderungsanspruches erforderliche Individualisierung hätte nur dadurch geschaffen werden können, dass der Rückzahlungserlös gleich nach dem Eintreffen der Gutschriftsanzeige der Schweizerischen Bankgesellschaft auf ein separates, neu anzulegendes Konto gebucht
BGE 102 II 297 S. 304
worden wäre, über das allein die Bragi S.A. hätte verfügen dürfen (vgl. dazu
BGE 102 II 109
E. II/2a am Ende). Auf das mit "K" gekennzeichnete Konto, das übrigens - wie ausgeführt - bereits andere, der Rückzahlung der Obligation fremde Buchungen enthielt, wurde der Erlös indessen erst am 26. Juni 1972, d.h. rund drei Monate nach der Gutschrift durch die Schweizerische Bankgesellschaft, übertragen.
Die Berufung erweist sich somit auch insofern als unbegründet, als sie sich auf Auftragsrecht stützt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. März 1976 bestätigt.


header:
Urteilskopf
108 IV 107
27. Urteil des Kassationshofes vom 17. Februar 1982 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 SVG
,
Art. 2 Abs. 2 VRV
. Bedeutung des gesetzlichen Kriteriums "Blutalkoholkonzentration" beim Nachweis der Angetrunkenheit. Rechtmässigkeit der getroffenen Regelung.
Indem
Art. 2 Abs. 2 VRV
für den Nachweis der Angetrunkenheit genügen lässt, dass die einen bestimmten Grenzwert überschreitende Alkoholmenge, die nach der Blutalkoholkonzentration bemessen wird, im Zeitpunkt der Fahrt konsumiert, also im Körper vorhanden, aber möglicherweise noch nicht ins Blut gelangt war, wurde der Beweis der Angetrunkenheit in dem durch
Art. 55 Abs. 1 SVG
vorgezeichneten Sinne geordnet und die Delegationsnorm nicht überschritten.

text:
Erwägungen
ab Seite 107
BGE 108 IV 107 S. 107
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass M. am
BGE 108 IV 107 S. 108
22. April 1980, etwa um 00.50 Uhr, in Volketswil nach Alkoholgenuss seinen Personenwagen führte. Er wurde von der Polizei kontrolliert. Um 01.25 Uhr erfolgte im Bezirksspital Uster eine Blutentnahme. Die Analyse ergab einen Blutalkoholgehalt von 0,96-1,06 Gewichtspromille. In der Folge erhob der Beschwerdeführer den Einwand der Nachresorption: Er habe vor der Wegfahrt vom Restaurant "Molino" - zwischen 24.00 Uhr und 00.40 Uhr - noch Whisky getrunken, der im Zeitpunkt der Fahrt nicht resorbiert gewesen sei, der Blutalkoholgehalt zur Zeit des Führens seines Motorfahrzeuges sei daher geringer gewesen.
Zur Abklärung dieses Einwandes wurde im kantonalen Verfahren vom gerichtlich-medizinischen Institut der Universität Zürich ein Ergänzungsgutachten mit zwei Nachträgen eingeholt. Das Kassationsgericht stellt fest, dass der zweite Nachtrag zum Ergänzungsgutachten aufgrund der Angaben über den Alkoholkonsum kurz vor der Wegfahrt unter Berücksichtigung der Nachresorption zu einer Blutalkoholkonzentration zwischen 0,49 und 0,76 Gewichtspromille komme (je nach der Menge des konsumierten Alkohols) und dass damit die Berechnungen in den vorangehenden Gutachten in einer Weise erschüttert seien, welche eine zweifelsfreie Annahme einer Blutalkoholkonzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromille im Zeitpunkt der Tat nicht mehr zulasse. Hingegen stehe fest, dass der Beschwerdeführer während seiner Fahrt eine Alkoholmenge im Körper gehabt habe, welche zu einer Blutalkoholkonzentration von mehr als 0,8 Gewichtspromille führe und gemäss
Art. 2 Abs. 2 VRV
ebenfalls den Tatbestand der Angetrunkenheit erfülle. Die Einwände gegen die Rechtmässigkeit der Regel, wonach nicht nur die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat den Schluss auf Angetrunkenheit zulässt, sondern auch das Vorhandensein einer noch nicht resorbierten entsprechenden Alkoholmenge im Körper Angetrunkenheit darstellt, wurden vom Kassationsgericht des Kantons Zürich als unbegründet abgelehnt.
2.
Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschliesslich geltend gemacht, der eben erwähnte zweite Teilsatz von
Art. 2 Abs. 2 VRV
sei durch
Art. 55 Abs. 1 SVG
nicht gedeckt, sondern stelle faktisch die Schaffung eines neuen, durch das Gesetz nicht vorgesehenen Straftatbestandes dar.
a) Die Normen von Verordnungen des Bundesrates sind vom Strafrichter vorfrageweise auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen (
BGE 105 IV 254
E. 2a,
BGE 103 IV 193
f.). Auf das Begehren um
BGE 108 IV 107 S. 109
akzessorische Normenkontrolle ist nach konstanter Praxis einzutreten.
b) Gemäss
Art. 31 Abs. 2 SVG
darf kein Fahrzeug führen, "wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist". Unter dem marginale "Angetrunkenheit" bestimmt
Art. 55 Abs. 1 SVG
, dass der Bundesrat festlegt, "bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Angetrunkenheit) ... angenommen wird".
Diesen Auftrag des Gesetzgebers hat der Bundesrat in Abs. 2 von
Art. 2 VRV
durch folgende Vorschrift erfüllt:
"Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinwirkung (Angetrunkenheit) gilt in
jedem Fall als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer eine
Blutalkohol-Konzentration von 0,8 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder
eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen
Blutalkohol-Konzentration führt."
c) In der Beschwerdeschrift wird die Auffassung vertreten,
Art. 55 Abs. 1 SVG
ermächtige zwar den Bundesrat, einen Grenzwert festzulegen, doch gehe es dabei ausschliesslich um die Limite für die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat (d.h. zur Zeit des Führens eines Motorfahrzeuges); die gesetzliche Delegationsnorm sei durch den zweiten Teilsatz ("oder eine Alkoholmenge im Körper hat ...") überschritten.
Die ratio legis von
Art. 55 Abs. 1 SVG
liegt darin, dass von Gesetzes wegen erklärt wird, bei Überschreiten eines vom Bundesrat zu bestimmenden Grenzwertes begründe die festgestellte Blutalkoholkonzentration die Annahme der Angetrunkenheit, ohne dass es weiterer konkreter Indizien für die Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit bedürfe und unter Ausschluss von irgendwelchen Gegenbeweisen aufgrund individueller Eigenschaften (wie Alkoholverträglichkeit) oder konkreter Beobachtungen. Massgebend ist in der Regel der Wert, der sich aus der Analyse der entnommenen Blutprobe unter Rückrechnung auf den Zeitpunkt des Fahrens ergibt. Durch die angefochtene Verordnungsvorschrift wird dem Fall, in welchem nach Analysenresultat und Rückrechnung die Blutalkoholkonzentration im Zeitpunkt der Tat den Grenzwert erreicht oder überschritten hat, jener Fall gleichgestellt, in welchem die Blutalkoholkonzentration im Tatzeitpunkt die Limite möglicherweise noch nicht überschritten hatte, aber sicher bereits eine entsprechende, wenn auch vielleicht noch nicht (ganz) resorbierte Alkoholmenge im Körper vorhanden war. Damit wird die Tragweite des gesetzlichen Kriteriums
BGE 108 IV 107 S. 110
"Blutalkoholkonzentration" in einer bestimmten Richtung genauer umschrieben.
Art. 2 Abs. 2 VRV
begründet für die Betroffenen keine neue, über das Gesetz hinausgehende Verpflichtung, sondern stellt lediglich fest, dass Angetrunkenheit im Sinne von Art. 31 Abs. 2 und 55 Abs. 1 SVG schon dann vorliegt, wenn die einen bestimmten Grenzwert überschreitende Alkoholmenge, die nach der Blutalkoholkonzentration bemessen wird, im massgebenden Zeitpunkt konsumiert, also im Körper vorhanden, aber möglicherweise noch nicht ins Blut gelangt war.
Mit seiner Argumentation macht der Beschwerdeführer im Grunde geltend,
Art. 55 Abs. 1 SVG
sichere dem Motorfahrzeugführer zu, er dürfe vor der Fahrt eine Alkoholmenge konsumieren, die eine den Grenzwert übersteigende Blutalkoholkonzentration zur Folge haben werde, und er könne dann sein Fahrzeug noch straflos führen, solange nicht nachgewiesenermassen die Resorption bereits eine den Grenzwert überschreitende Blutalkoholkonzentration bewirkt habe. Diese positive Formulierung des angeblich durch die VRV beseitigten "Rechts" zeigt, wie abwegig es wäre, dem
Art. 55 Abs. 1 SVG
eine Auslegung zu geben, welche den angefochtenen Teilsatz in
Art. 2 Abs. 2 VRV
unzulässig machen würde.
3.
Für die Vorschrift, Angetrunkenheit sei auch anzunehmen, wenn der Alkohol im Körper vorhanden, aber noch nicht resorbiert sei, lassen sich im übrigen vor allem folgende Gründe anführen:
a) Allgemein ist anerkannt, dass die Wirkung des Alkohols in der Anflutungsphase, d.h. beim Einsetzen der Resorption stärker ist als bei gleich hoher Blutalkoholkonzentration in der Ausscheidungsphase (
BGE 103 IV 112
ff. mit Angaben über die Ursache dieser Erscheinung). Der Anstieg des Blutalkohols verläuft überdies nicht linear, sondern ist zu Beginn steiler als am Ende der Resorption (vgl. HENTSCHEL/BORN, Trunkenheit im Strassenverkehr, Düsseldorf 1977, S. 26); eine rein lineare Rückrechnung entspricht somit für den Beginn der Resorptionszeit der Wirklichkeit nicht.
b) Der Motorfahrzeugführer, der vor Antritt einer Fahrt eine im Ergebnis zu mindestens 0,8 Gewichtspromille führende Alkoholmenge konsumiert hat, bildet für den Verkehr infolge der potentiellen Beeinträchtigung seiner Fahrfähigkeit jene Gefahrenquelle, welche das Gesetz als Angetrunkenheit umschreibt. In welchem Zeitpunkt der genossene Alkohol sich auf Reaktionsfähigkeit
BGE 108 IV 107 S. 111
und Fahrweise konkret auswirkt, lässt sich wegen der Besonderheiten der Anflutungsphase, den nicht erfassbaren individuellen Unterschieden des Resorptionsvorganges sowie wegen der notorischen Unsicherheit der Angaben über Alkoholmenge und Trinkverlauf durch ein nachträgliches Gutachten nicht in befriedigender Weise feststellen. Sicher ist aber bei allen unter die hier angefochtene Norm fallenden Sachverhalten, dass der Fahrzeuglenker vor seiner Fahrt eine Alkoholmenge zu sich nahm, welche zu einem Blutalkoholgehalt von 0,8 oder mehr Gewichtspromille führen muss. Er hat also damit jene durch ihn nicht mehr beeinflussbare Gefahr einer Herabsetzung der Fahrfähigkeit geschaffen, welche
Art. 91 SVG
als Angetrunkenheit unter Strafe stellt.
c) Die Regel des angefochtenen zweiten Teilsatzes von
Art. 2 Abs. 2 VRV
schliesst - für den Fall eines zur Überschreitung des Grenzwertes führenden Alkoholkonsums - den Einwand aus, wegen des zeitlichen Ablaufs des Trinkens und des Fahrens sei die kritische Grenze der Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt noch nicht erreicht gewesen, obschon die entsprechende Alkoholmenge im Körper vorhanden war. Durch diese Vorschrift wird im Rahmen von Sinn und Zweck des
Art. 55 Abs. 1 SVG
durch den Verordnungsgeber eine Verteidigungsthese eliminiert, die erfahrungsgemäss häufig auf eine reine Schutzbehauptung hinausläuft und sich nicht überprüfen lässt, weil die Angaben über den Alkoholkonsum meistens völlig unzuverlässig sind.
Die Regelung negiert die theoretische Möglichkeit, dass der kurz vorher genossene Alkohol sich während des zwischen Trinken und Resorption liegenden Führens eines Motorfahrzeuges noch nicht ausgewirkt haben könnte.
Art. 55 Abs. 1 SVG
gibt dem Bundesrat jedoch die Befugnis, für die Annahme der Angetrunkenheit Vorschriften zu erlassen, welche theoretisch vertretbare Einwände - wie Fehlen konkreter Anzeichen einer Alkoholwirkung - ausschliessen und aus praktischen Gründen der Blutalkoholkonzentration (bei Überschreitung des fixierten Grenzwertes) die Funktion des massgebenden, nicht widerlegbaren Kriteriums verleihen. Indem der Bundesrat durch die hier angefochtene Bestimmung ex lege den Einwand der Nachresorption ausschliesst und bei Überschreitung des Grenzwertes den Nachweis genügen lässt, dass die entsprechende Alkoholmenge im Zeitpunkt der Fahrt schon im Körper vorhanden war, hat er den Beweis der Angetrunkenheit in dem durch
Art. 55 Abs. 1 SVG
vorgezeichneten Sinne geordnet und die Delegationsnorm nicht überschritten. Dem Betroffenen
BGE 108 IV 107 S. 112
wird zwar damit eine theoretisch vertretbare Verteidigungsmöglichkeit aus praktischen Überlegungen abgeschnitten, aber es wird ihm nicht eine über das Gesetz hinausgehende zusätzliche Verpflichtung auferlegt. Die eigentliche Grundlage des Schuldvorwurfs - der unzulässige Alkoholkonsum vor der Fahrt - steht so oder so fest; nicht zugelassen wird lediglich der Einwand, die Alkoholmenge habe sich objektiv im massgebenden Zeitpunkt noch nicht als den Grenzwert übersteigende Erhöhung der Blutalkoholkonzentration auszuwirken vermögen. In welchem Zeitpunkt die Auswirkungen der Alkoholisierung eintreten, kann im konkreten Fall weder der Täter selber von vornherein genau wissen, noch lässt sich dies - wie oben dargelegt wurde - gutachtlich in befriedigender Weise feststellen (Menge und zeitlicher Ablauf des Trinkens ungewiss, individuelle Unterschiede der Resorption usw.).
Angetrunkenheit gestützt auf die zur Zeit des Führens sicher im Körper bereits vorhandene (vielleicht noch nicht ganz resorbierte) Alkoholmenge anzunehmen, wenn diese Menge zu einer den Grenzwert übersteigenden Blutalkoholkonzentration führt, ist angesichts der erhöhten Wirkung während der Anflutungsphase, angesichts der Verschuldenslage und im Hinblick auf die unlösbaren Schwierigkeiten einer exakten Beurteilung des Resorptionsvorganges rechtsstaatlich zu verantworten (vgl. die analoge Regelung in der Bundesrepublik Deutschland: § 24a des Strassenverkehrsgesetzes; dazu JAGUSCH, Strassenverkehrsrecht, Becksche Kurz-Kommentare Bd. 5, 26. Aufl., S. 199 ff. insbes. S. 202).
Art. 2 Abs. 2 VRV
überschreitet
Art. 55 Abs. 1 SVG
nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.