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Urteilskopf
83 I 212
28. Extrait de l'arrêt du 21 juin 1957 dans la cause Confédération suisse contre Schenk SA

regeste:
Regeste
Klage auf Rückerstattung von Bundesbeiträgen.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichtes,
Art. 110 OG
(Erw. 1-3).
2. Rechtliche Natur der Klage. Öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Klage? (Erw. 3).
3. Verjährung der Klage (Erw. 5, 6).
4. Voraussetzungen der Klage. Ist sie an allgemeine Voraussetzungen geknüpft? (Erw. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 83 I 212 S. 213
A.-
A la fin de 1947, le marché des vins était presque paralysé. Les encaveurs et les négociants détenaient en effet d'importants stocks de vins blancs, qui formaient un véritable "bouchon" et qui étaient constitués par les vins indigènes de 1946, des vins coupés et des vins étrangers. L'existence de ces stocks empêchait les acheteurs d'acquérir la récolte indigène de 1947 et posait la question du logement de celle de 1948. Une action de prise en charge fut décidée.
B.-
Le 6 juillet 1948, après des travaux préliminaires assez longs, le Conseil fédéral adopta un arrêté "sur la prise en charge de vins blancs". Selon son préambule, cet arrêté (ci-après ACF) est fondé sur "l'arrêté fédéral du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger, dans sa teneur du 22 juin 1939, prorogé pour la dernière fois par l'arrêté fédéral du 17 juin 1948". Il prévoit notamment que les importateurs, qui désirent obtenir des permis d'importation, doivent prendre en charge, c'est-à-dire acheter une certaine quantité des vins se trouvant dans le pays et que, pour leur faciliter cette opération, la Confédération leur remboursera, sous forme de contributions, une partie du prix qu'ils verseront à ceux qui leur vendront ce vin. L'art. 5 al. 3 dispose:
"Les contributions perçues indûment devront être remboursées."
C.-
Au cours de l'exécution de la prise en charge, qui avait été confiée en particulier à la Coopérative d'achat des vins indigènes (ci-après CAVI), diverses fraudes furent commises. C'est ainsi que la société Schenk SA mit en charge d'une part des vins blancs coupés contenant une proportion excessive de vin étranger, d'autre part certains vins du pays dans une quantité dépassant les normes admises par la Confédération. Elle reçut néanmoins des contributions pour la totalité des vins mis en charge et qu'elle prit elle-même en charge. Ces fraudes ayant été découvertes, la Confédération décida de lui demander le remboursement des contributions qu'elle avait versées à
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tort et dont la dernière tranche avait été payée le 8 avril 1949. Le 5 février 1953, elle lui réclama par lettre la somme de 600 361 fr. 45. Le 21 février 1953, Schenk SA contesta la devoir. Le 1er mai 1953, la Confédération lui fit notifier un commandement de payer ce montant. Schenk fit opposition totale.
D.-
Le 24 juillet 1953, la Confédération introduisit devant le Tribunal fédéral contre Schenk SA la présente action, qu'elle définit notamment comme l'action en restitution de subsides prévue par l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA fit valoir entre autres que le Tribunal fédéral était incompétent, que la prescription était acquise et que les conditions de l'action qui lui était intentée n'étaient pas réunies. Ces moyens ont été rejetés.
Erwägungen
Extrait des motifs:
I.
- Compétence du Tribunal fédéral.
1.
La Confédération entend fonder la compétence du Tribunal fédéral sur l'art. 110 al. 1 OJ. Cette disposition est applicable lorsque l'action est de nature pécuniaire, qu'elle dérive de la législation fédérale, qu'elle est formée par ou contre la Confédération et qu'elle a sa source dans le droit public. Il n'y a pas de doute que les trois premières conditions sont réalisées. On peut se demander en revanche si l'action introduite par la Confédération relève du droit public ou du droit privé. Cette question est litigieuse entre parties et c'est de sa solution que dépend en définitive la compétence du Tribunal fédéral.
2.
Pour déterminer si l'action de la Confédération contre la société Schenk SA relève du droit public ou du droit privé, il faut d'abord en définir la nature. La Confédération affirme, à titre principal, que son action est celle prévue par l'art. 5 al. 3 ACF.
Les contributions qui font l'objet de cette disposition constituent des subsides. L'action de la Confédération ne pourra être caractérisée comme l'action en restitution de subsides de l'art. 5 al. 3 ACF que si le litige roule en
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réalité sur des contributions au sens de cette disposition, si la demanderesse prétend qu'elle a payé ces contributions à Schenk SA et qu'elle ne les devait pas et si elle en réclame le remboursement.
Il n'y a pas de doute que le litige a pour objet les contributions prévues par l'art. 5 ACF. Cela résulte de plusieurs allégués de la demanderesse. La défenderesse non seulement ne le conteste pas, mais admet au contraire qu'elle a reçu des contributions de cette nature. Il ressort également des allégués de la demande que la Confédération prétend avoir versé ces contributions à Schenk SA sans les lui devoir. Enfin, les conclusions prises en procédure montrent clairement que la Confédération réclame le remboursement de ces sommes. Dans ces conditions, l'action de la demanderesse doit être définie comme l'action en restitution de subsides au sens de l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA objecte, il est vrai, que l'art. 5 al. 3 ACF ne permet pas à lui seul de définir la nature de l'action intentée par la Confédération; à son avis, il faut faire rentrer cette action dans le cadre plus général de l'action en répétition de l'indu en droit public; or, dit-elle, une action de ce genre ne peut être intentée en l'espèce, car les conditions n'en sont manifestement pas réunies. Toutefois, ce moyen concerne le fond et il sera examiné à ce propos (consid. 9 ci-dessous). Du point de vue de la recevabilité, il suffit de constater que le procès a pour objet les contributions de l'art. 5 ACF et que la Confédération fonde son action sur l'art. 5 al. 3 ACF.
Schenk SA soutient également qu'il faut distinguer suivant qu'elle a agi comme metteur en charge ou comme preneur en charge; à son avis, les contributions de l'art. 5 ACF sont versées uniquement au preneur en charge; or en cette qualité, dit-elle, elle n'a commis aucune irrégularité, de telle sorte qu'elle n'a pas bénéficié d'un paiement indu. Cependant, elle méconnaît qu'elle a pris elle-même en charge tous les vins qu'elle avait mis en charge. De plus, dans la mesure où il tend à montrer que les contributions
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étaient dues, l'argument ainsi invoqué relève non de la recevabilité mais du fond et sera examiné à ce sujet.
3.
La question de savoir si une action ressortit au droit public ou au droit privé dépend de la nature du droit déduit en justice. En l'espèce, l'action a pour objet un droit à la restitution de certains montants prétendument remis à tort. Un droit à la restitution d'une somme versée est, en règle générale, soumis aux règles du droit public lorsque le paiement lui-même est intervenu en vertu du droit public. En conséquence, il sera possible de dire que la présente action en restitution de subsides est formée en vertu du droit public (art. 110 OJ) si les subsides ou les contributions au remboursement desquels elle tend relèvent eux-mêmes du droit public.
Ce qui est décisif à cet égard, c'est de savoir si l'Etat a effectué le paiement en accomplissant une des tâches publiques qui lui sont propres ou au contraire simplement en administrant son patrimoine fiscal. Lorsque l'Etat fait certains actes relatifs à l'administration de son patrimoine fiscal, il agit comme un simple particulier et les rapports de droit qui naissent de ces actes sont soumis au droit privé. En revanche, lorsqu'il agit comme titulaire de la puissance publique, qu'il ne traite pas avec les particuliers sur pied d'égalité mais exécute dans l'intérêt général une de ses tâches propres, les rapports de droit qui en découlent sont en principe soumis au droit public, lors même qu'ils ne naîtraient qu'avec le consentement des personnes privées avec lesquelles l'Etat entre en relation ou qu'ils revêtiraient la forme d'un contrat. Il n'y a d'exception que lorsque l'Etat se soumet au droit privé ou que l'application du droit privé est prescrite par la loi (arrêts non publiés du 10 juin 1948 dans la cause canton des Grisons c. communes de Coire et d'Arosa, et du 8 octobre 1948 dans la cause Confédération c. Parcofil-Textilmaschinenbau AG).
En l'espèce, la Confédération a décrété la prise en charge des vins blancs indigènes de 1946 et 1947 en exécution de l'une de ses tâches propres, qui est d'assurer une certaine
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stabilité économique à l'intérieur du pays. L'ACF est du reste fondée sur l'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger, qui autorise le Conseil fédéral à prendre les mesures nécessaires notamment pour "sauvegarder la production nationale, là où ses intérêts vitaux sont menacés". Il s'agit là manifestement d'une tâche que la Confédération a entreprise dans l'intérêt général. En imposant certaines obligations aux importateurs désireux d'obtenir un permis d'importation et en leur assurant le paiement de certaines contributions, la Confédération a agi à leur égard comme puissance publique. Les rapports de droit nés de ses actes sont soumis dès lors au droit public. Ainsi en va-t-il du paiement des contributions et, partant, de leur remboursement.
Il résulte de ce qui précède que, dans la mesure où l'action de la Confédération se caractérise comme une action en restitution de subsides au sens de l'art. 5 al. 3 ACF, elle est formée en vertu du droit public. Le droit public fédéral connaît du reste d'autres actions du même genre (cf. art. 47 LAVS, 35 LF du 22 juin 1951 sur l'assurance chômage, 11 LF du 20 juin 1952 fixant le régime des allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux paysans de la montagne, 20 LF du 25 septembre 1952 sur les allocations aux militaires pour perte de gain, 105 LF du 3 octobre 1951 sur l'agriculture). Certains textes le montrent clairement, qui soumettent expressément l'action à la compétence exclusive du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 110 OJ (cf. art. 40/41 AF du 19 juin 1953 concernant le ravitaillement du pays en céréales panifiables; art. 27 al. 3 LF du 30 septembre 1955 sur la préparation de la défense nationale économique; message du Conseil fédéral à l'appui du projet précité, FF 1955, p. 841).
Schenk SA allègue toutefois que l'ACF est anticonstitutionnel parce qu'il excède le cadre de l'AF du 14 octobre 1933 concernant les mesures de défense économique contre l'étranger; elle en conclut que la prise en charge ordonnée
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en 1948 est un pur accord contractuel. Il est évident cependant que l'ACF ne sort pas du cadre de l'AF de 1933. Il a été pris pour assurer l'écoulement de la récolte indigène de 1946 et 1947, dont la mévente était de nature à porter un préjudice grave à la viticulture suisse. Or il s'agit bien là d'une mesure destinée, comme le dit l'art. 1er de l'AF de 1933, à "sauvegarder la production nationale là où ses intérêts vitaux sont menacés". Quant aux obligations prévues par l'ACF du 1er septembre 1936 tendant à protéger la production vinicole suisse et à promouvoir le placement des vins indigènes, il importe peu qu'elles soient différentes de celles découlant de l'ACF de 1948. Ces deux arrêtés sont en effet sur le même pied. Pris tous deux en application de l'AF de 1933, ils peuvent ordonner des mesures différentes sans qu'il y ait rien là de critiquable. D'ailleurs, supposé même que l'ACF de 1948 soit inconstitutionnel, cela ne signifierait pas nécessairement que la prise en charge est purement contractuelle. Il n'en resterait pas moins en effet que la Confédération a agi dans l'intérêt général et qu'elle a traité avec les particuliers comme puissance publique.
Dans ces conditions, il faut admettre que l'action de la Confédération contre Schenk SA, intentée sur la base de l'art. 5 al. 3 ACF et tendant à la restitution de subsides, est formée en vertu du droit public. Les autres conditions de l'art. 110 OJ étant réunies (cf. consid. 1 ci-dessus), elle est recevable...
II.
- Prescription.
5.
La défenderesse soulève l'exception de prescription. Il résulte du considérant 3 ci-dessus que l'action intentée à Schenk SA relève du droit public, tend à la restitution de subsides et a son fondement dans l'art. 5 al. 3 ACF. Il n'existe aucune disposition indiquant comment se prescrit une action de cette nature. Il convient dès lors de statuer en s'inspirant des règles existant dans des hypothèses voisines et dans d'autres domaines du droit, et en distinguant deux questions: celle du point de
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départ du délai de prescription tout d'abord, puis celle de la durée du délai de prescription, la solution de chacune d'elles dépendant d'ailleurs dans une certaine mesure de la réponse donnée à l'autre.
6.
- Selon la règle générale de l'art. 130 al. 1 CO, le droit civil fixe le point de départ du délai de prescription au jour de l'exigibilité de la créance. Dans l'action en répétition de l'indu des art. 62 ss. CO, qui est, dans le domaine du droit civil, la voie de droit la plus proche de l'action en restitution de subsides de l'art. 5 al. 3 ACF, le point de départ du délai de prescription peut aussi être le jour de l'exigibilité de la créance. Cependant, il est en principe fixé au jour où le lésé a eu connaissance de son droit de répétition (art. 67 CO).
Le droit public, qui connaît d'autres actions analogues à celle de l'art. 5 al. 3 ACF, prévoit souvent dans ces hypothèses que la prescription commence à courir déjà à la date du paiement indu (art. 125 al. 2 LF du 1er octobre 1925 sur les douanes; art. 69 LF du 21 juin 1932 sur l'alcool; art. 35 LF du 22 juin 1951 sur l'assurance chômage; art. 126 AIN). Dans d'autres cas, il combine le point de départ à la date du paiement avec un point de départ fixé à la date de la connaissance du caractère indu du paiement (art. 99 LAMA, qui renvoie à l'art. 67 CO; art. 47 LAVS; art. 48 LAM; art. 20 LF du 25 septembre 1952 sur les allocations aux militaires pour perte de gain; art. 11 LF du 20 juin 1952 fixant le régime des allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux paysans de la montagne).
On ne saurait appliquer à la présente action en répétition un délai courant du jour de la connaissance du caractère indu du paiement. En effet, lorsque le point de départ est ainsi fixé, le délai lui-même est en général bref, le plus souvent d'un an seulement, car il est de l'intérêt des parties que celui qui connaît son droit le fasse valoir sans tarder. Toutefois, un délai aussi court ne peut être imposé qu'autant qu'il résulte d'une disposition claire de la loi. Sinon
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il serait excessif d'exiger des parties qu'elles s'attendent à une prescription si rapide. Or en l'espèce, il n'existe aucune disposition à cet égard. Il est donc préférable de fixer le point de départ du délai au jour du paiement.
Quant à la durée du délai, il convient de rappeler que le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer, en l'absence de toute disposition légale, au sujet du temps dans lequel se prescrivent certaines réclamations de droit public. Il a jugé ainsi que le délai de prescription doit être de 10 ans dès le paiement lorsque l'action tend au remboursement d'impôts non périodiques (in casu droit de timbre fédéral, RO 71 I 209) et de 5 ans lorsqu'elle vise à la restitution de contributions périodiques (en l'espèce impôts cantonaux ordinaires, RO 78 I 191/192). S'agissant de la répétition d'une indemnité versée par l'administration militaire pour les dommages causés à un hôtel, le Tribunal fédéral a fixé à 5 ans le délai de prescription (RO 78 I 90). Ces précédents peuvent servir de base à la décision à prendre en l'espèce.
Ainsi qu'on l'a déjà dit, l'absence de toute disposition légale relative à la prescription permet d'affirmer qu'un délai d'un an partant du jour du paiement serait trop court. La Confédération n'était pas tenue d'admettre qu'elle devait agir aussi rapidement. D'un autre côté, un délai de 10 ans serait trop long. Déjà avant l'expiration de 10 ans, la sécurité du droit exige que le paiement d'un subside accordé par la Confédération ne soit plus remis en discussion. C'est pourquoi un délai - de 5 ans dès le paiement est celui qui convient le mieux à la prescription de l'action dérivant de l'art. 5 al. 3 ACF. Il tient compte à la fois des intérêts de la Confédération et de ceux des bénéficiaires des contributions, en donnant à la première le temps d'agir sans précipitation et aux seconds la certitude qu'après l'écoulement d'un délai convenable, les subventions touchées leur sont définitivement acquises.
Etant donné ce délai, l'action en restitution de subsides intentée à Schenk SA n'est pas prescrite. En effet, la
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Confédération a fait son dernier paiement à Schenk SA le 8 avril 1949. Or elle lui a fait notifier un commandement de payer du montant de 600 361 fr. 45 le 1er mai 1953 et a introduit action le 24 juillet 1953. Ces deux opérations sont donc intervenues avant l'expiration du délai de 5 ans, qui venait à échéance le 8 avril 1954...
IV.
- Les conditions de l'action en restitution de subsides.
9.
- Selon la défenderesse, l'action en restitution de subsides ne dépend pas seulement des conditions... de l'art. 5 ACF; elle doit être définie à la lumière d'une notion plus générale de l'action de droit public tendant à la restitution de subsides, laquelle suppose la réunion de conditions plus nombreuses.
Il importe de souligner d'emblée qu'il ne saurait être question d'affirmer l'existence d'un type unique d'action en répétition de droit public. Un principe de ce genre se heurterait à l'extrême diversité des situations créées par le droit public et à la très grande variété des conditions dans lesquelles doit se faire la comparaison des intérêts publics et des intérêts privés en présence. De fait, le droit positif ne s'est pas arrêté à une seule notion de l'action en répétition de droit public, en particulier dans les cas où l'action est intentée par l'Etat ou par l'un de ses organes. Tantôt il subordonne l'action en répétition à la simple condition du caractère indu de la prestation, tout en réservant parfois le cas du défendeur de bonne foi, que la restitution mettrait dans une situation difficile. Tantôt il la fait dépendre de l'enrichissement du bénéficiaire, sauf par exemple le cas de dol. Tantôt enfin il prévoit que l'action en répétition n'est ouverte que si le bénéficiaire a commis un acte dolosif ou une négligence grave (cf. art. 105 LF sur l'agriculture; art. 20 LF sur les allocations militaires; art. 35 LF sur l'assurance chômage; art. 11 LF sur les allocation familiales aux travailleurs agricoles; art. 47 LAVS; art. 27 LF sur la préparation de la défense nationale économique; art. 48 LF sur l'assurance militaire).
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Du moment que le droit public suisse ne connaît pas une notion unique de l'action en répétition de l'indu, la question des conditions auxquelles est soumise l'action de l'art. 5 al. 3 ACF doit être résolue pour elle-même.
A cet égard, il y a lieu d'observer tout d'abord que les contributions versées à Schenk SA ont été payées en vertu d'une décision administrative (ou d'un complexe de décisions administratives) prise par CAVI, organe de la Confédération, et admettant que le vin annoncé par Schenk SA était du vin d'action, qu'il avait été coupé, que ce coupage avait été certifié à temps et qu'ainsi Schenk SA, qui s'était conformée aux instructions reçues, remplissait toutes les conditions nécessaires pour recevoir le subside du fonds vinicole. Or la présente action en restitution a été introduite après cette décision administrative et, si elle était admise, elle aurait pour effet de la modifier, puisque la Chambre de céans constaterait alors qu'une ou plusieurs des conditions auxquelles le versement de la contribution était soumis n'étaient pas réunies. Il s'agit donc d'examiner si la décision administrative de CAVI peut être modifiée par la voie de l'action en restitution et dans quelles conditions. Ainsi qu'on va le voir, la solution de cette question dépend du rôle de l'action en répétition dans le système de l'arrêté.
Il est clair qu'au moment de rédiger cet arrêté, le législateur, qui connaissait déjà les quantités de vin annoncées à l'action, s'est rendu compte que les décisions en vertu desquelles les contributions seraient versées auraient pour la Confédération une portée financière considérable. Il savait en effet que la prise en charge porterait sur des millions de litres de vin et que le fonds vinicole aurait à payer de ce fait des sommes très importantes. Il n'ignorait pas non plus que CAVI - collectivité professionnelle privée - serait chargée, comme organe de la Confédération, de l'exécution de la prise en charge et qu'elle devrait jouir à cet égard d'une certaine liberté d'appréciation.
BGE 83 I 212 S. 223
Ainsi, les décisions de CAVI présentaient incontestablement un plus grand risque d'inexactitude que celles d'un organe officiel de la Confédération, sur lequel un contrôle peut être exercé plus aisément. Le problème posé au législateur était dès lors celui de savoir comment protéger le fonds vinicole, qui allait être mis à contribution dans une mesure importante, contre les risques inhérents au système de la prise en charge. Il aurait été possible de prévoir à ce sujet que les décisions de CAVI seraient susceptibles d'un recours hiérarchique ou d'un recours de droit administratif. Il faut convenir qu'à l'époque un système de ce genre ne devait guère paraître opportun. Il s'agissait en effet de débarrasser les producteurs de leur récolte de 1947 afin notamment qu'ils puissent loger la récolte de 1948. Il importait donc d'agir rapidement, ce que l'existence d'une voie de recours ordinaire aurait risqué d'empêcher. Du reste, on ne voit guère qui aurait pu agir en qualité de recourant. Au système d'un recours hiérarchique ou de droit administratif, le législateur a donc préféré le système de l'action judiciaire prévue par l'art. 5 al. 3 ACF. Mais cette action n'est évidemment destinée qu'à remplacer le recours ordinaire. Sans doute, cela a-t-il pour conséquence que la décision administrative de CAVI ne devient définitive qu'après l'expiration du délai de prescription de l'action ou, quand un procès a été introduit, après le rejet de la demande. Toutefois, si cela constitue un inconvénient pour le bénéficiaire, qui demeure un certain temps dans l'incertitude quant à son droit aux subsides touchés, le législateur y a paré en confiant au juge le soin de revoir la décision administrative.
Du moment que l'action de l'art. 5 al. 3 ACF ne constitue en fait qu'une voie de recours contre une décision qui n'est pas devenue définitive, elle doit être admise dès qu'est établi le caractère indu de la prestation, c'est-à-dire dès qu'il est démontré que l'une ou l'autre des
BGE 83 I 212 S. 224
exigences auxquelles l'arrêté subordonne le paiement du subside n'était pas satisfaite. En d'autres termes, le mérite de l'action ne dépend d'aucune autre condition que de celles fixées par l'art. 5 ACF...


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 IV 160
39. Urteil des Kassationshofes vom 15. September 1978 i.S. H. gegen Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 165 Ziff. 1 StGB
. Leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall.
1. Auch die Verschlimmerung der Vermögenslage muss durch eine der am Anfang von
Art. 165 Ziff. 1 StGB
umschriebenen Verhaltensweisen verursacht worden sein (E. 2a).
2. Sowohl die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit wie die Verschlimmerung der Vermögenslage durch den Schuldner sind als Fahrlässigkeitsdelikte zu verstehen. Für die Erfüllung beider Tatbestände ist indessen grobe Fahrlässigkeit erforderlich. Eine Schädigungsabsicht gehört nicht zum subjektiven Tatbestand (E. 4a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 104 IV 160 S. 161
A.-
Im Jahre 1943 wurde die B. & Co. GmbH gegründet. H. trat zunächst als Büroangestellter in den väterlichen Betrieb ein und übte später, nachdem er selber Gesellschafter geworden war, vornehmlich die Tätigkeit eines Vertreters aus. Nachdem sein Onkel G. aus der Gesellschaft ausgeschieden war, holten die Gesellschafter im Jahre 1955 bei der Treuhand- und Verwaltungs AG Bern einen "Bericht über die Möglichkeiten zur rentableren Weiterführung des Unternehmens" ein. In dem Bericht wurde den Gesellschaftern empfohlen, das Unternehmen zu liquidieren, falls es nicht durch erhebliche Mehrumsätze oder durch Aufgabe der Fabrikation und Beschränkung auf den Handel saniert werden könne. Die vorangegangenen Geschäftsjahre hatten bereits mit Verlusten abgeschlossen, obwohl die überalterten Anlagen vollständig abgeschrieben waren. Auch waren keine Reserven vorhanden, noch hatten Rückstellungen gemacht werden können. Die Gesellschafter konnten sich jedoch weder zu einer durchgreifenden Sanierung noch zur Liquidation des Unternehmens entschliessen. Nachdem in der Folge R. und S. aus der Firma ausgeschieden waren, führte H. das Unternehmen ab 1970 als Einmanngesellschaft weiter. Dabei blieb alles beim alten mit der Folge, dass die Gesellschaft weiter mit Verlust arbeitete, der im Jahre 1972 Fr. 40 589.05, im Jahre 1973 Fr. 74 111.20 und 1974 Fr. 37 251.- betrug. In diesem Jahr wurde die Liegenschaft, in der der Verkaufsladen untergebracht war, verkauft. H. verwendete seinen Anteil am Verkaufserlös sowie denjenigen aus einem anderen Liegenschaftsverkauf zur Tilgung fälliger Gesellschaftsschulden, wobei seine Aufwendungen zugunsten der Gesellschaft in deren Bilanzen jeweils als Darlehensschulden erschienen.
Am 11. März 1976 eröffnete der Gerichtspräsident II von A. den Konkurs über die B. & Co. GmbH. Nach der Verteilungsliste
BGE 104 IV 160 S. 162
vom 20. Juli 1977 entstand ein Verlust von Fr. 78 156.15, der sich auf rund Fr. 298 000.- belaufen hätte, wenn H. und seine Frau die der Gesellschaft im Verlauf der Jahre gewährten Darlehen im Konkurs angemeldet hätten.
B.-
Am 6. Oktober 1977 verurteilte der Gerichtspräsident I von A. H. wegen leichtsinnigen Konkurses und Vermögensverfalls zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 10 Tagen.
Das Obergericht des Kantons Bern bestätigte am 27. Januar 1978 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung
1.
Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer aufgrund des an zweiter Stelle in
Art. 165 Ziff. 1 StGB
geregelten Tatbestandes des Vermögensverfalls, weil er als Alleingesellschafter der B. & Co. GmbH die Vermögenslage der Gesellschaft im Bewusstsein ihrer Zahlungsunfähigkeit in arg leichtsinniger Weise verschlimmert und eine Gefährdung der Gläubigerinteressen in Kauf genommen habe (Art. 165 Ziff. 1/172 Abs. 2 StGB).
Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst die ihm von der Vorinstanz zur Last gelegte Vermögensverschlimmerung der GmbH. Diese ist indessen nach verbindlicher Feststellung des Obergerichts (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) objektiv gegeben, belief sich doch der Verlustvortrag für die Gesellschaft per 31. Dezember 1970 auf Fr. 233 927.54, per Ende 1974 aber auf Fr. 418 193.19. Dass der Konkurs im Jahre 1976 nur mit einem Verlust von Fr. 78 156.15 endete, ändert am Gesagten nichts. Dieses Ergebnis erklärt sich einzig daraus, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die der Gesellschaft während Jahren gewährten Darlehen im Konkurs der Gesellschaft nicht angemeldet haben. Tatsächlich aber war bis zu diesem Zeitpunkt die Vermögenslage der Gesellschaft dennoch von Jahr zu Jahr schlechter geworden, zumal auch das, was der Beschwerdeführer und seine Ehefrau der Gesellschaft aus privaten Mitteln hatten zukommen lassen, nicht als Schenkung in Erscheinung
BGE 104 IV 160 S. 163
getreten, sondern in der Buchhaltung der Gesellschaft stets als Darlehensschulden aufgeführt worden war. Es kann deshalb der Beschwerdeführer nicht gehört werden, wenn er heute behauptet, die fraglichen der Gesellschaft geleisteten Beiträge seien von ihm und seiner Frau à fonds perdu erbracht worden.
2.
Nicht im klaren war sich die Vorinstanz darüber, ob die Verschlimmerung der Vermögenslage des zahlungsunfähigen Schuldners (oder im vorliegenden Fall der zahlungsunfähigen Gesellschaft) nur strafbar sei, wenn sie sich wie die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit auf argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulation oder grobe Nachlässigkeit in der Berufsausübung zurückführen lasse. In einer Eventualbegründung wirft sie dem Beschwerdeführer jedoch vor, er habe die Vermögenslage der GmbH in arg leichtsinniger Weise verschlimmert, da er die Geschäftstätigkeit fortgesetzt habe, obwohl daraus seit Jahren nur noch Verluste resultierten. Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, in Anbetracht der von ihm als Privatmann an die Gesellschaft geleisteten Zuschüsse rechtfertige sich dieser Vorwurf nicht.
a) Wie schon in
BGE 102 IV 22
ohne nähere Begründung festgestellt wurde, muss auch die Verschlimmerung der Vermögenslage des zahlungsunfähigen Schuldners (oder der zahlungsunfähigen juristischen Person oder Handelsgesellschaft) durch eine der am Anfang von
Art. 165 StGB
umschriebenen Verhaltensweisen verursacht worden sein. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Nicht jede Verschlimmerung der finanziellen Lage soll - sofern auch die subjektiven Voraussetzungen gegeben sind und später der Konkurs eröffnet oder ein Verlustschein ausgestellt worden ist - eine Bestrafung des Schuldners zur Folge haben, sondern nur diejenige, die er durch ein besonders vorwerfbares Verhalten herbeigeführt hat. Diese Auslegung entspricht sowohl dem wahren Sinn von
Art. 165 StGB
, der unter dem Gesichtspunkt der Strafwürdigkeit kaum jede ungerechtfertigte Vermögensverminderung des Schuldners bestraft wissen will (ebenso: LOGOZ, Commentaire, N. 2b zu Art. 165; THORMANN/VON OVERBECK, N. 2 zu Art. 165). Sie wird aber auch durch seine Entstehungsgeschichte gestützt. Die heutige Fassung des Artikels geht dem Grundsatz nach insoweit auf einen Beschluss der 2. Expertenkommission aus dem Jahre 1913 zurück, aus dem sich klar ergibt, dass die Voraussetzung
BGE 104 IV 160 S. 164
des argen Leichtsinns auch auf den 2. Tatbestand des Vermögensverfalls bezogen werden wollte (vgl. Prot. 2. Expertenkommission IV, S. 118; siehe auch Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23. Juli 1918, BBl 1918 IV, S. 37).
b) Wie bereits in Erwägung 1 erwähnt, stellte die Vorinstanz die Vermögensverminderung bei der GmbH für den Kassationshof verbindlich fest. Nicht zu hören ist deshalb der Einwand des Beschwerdeführers, er könne die Verschlimmerung der Vermögenslage der Gesellschaft nicht durch argen Leichtsinn herbeigeführt haben, da es schon an der Vermögensverminderung fehle. Auch die Tatsache, dass er die entstehenden Verluste aus privaten Mitteln deckte, vermag ihn nicht vom Vorwurf zu entlasten, er habe die Vermögenslage der GmbH in arg leichtsinniger Weise verschlimmert. Die Zuschüsse des Beschwerdeführers an die Gesellschaft waren in der Gesellschaftsbuchhaltung als Darlehen verbucht. Sie bewirkten demnach, auch wenn mit ihnen Gesellschaftsgläubiger befriedigt wurden, lediglich eine Umverteilung der Schulden, indem sie den Beschwerdeführer zum neuen Gesellschaftsgläubiger machten. Eine Verbesserung der Finanzlage oder gar eine dauernde Sanierung der GmbH hatten sie nicht zur Folge. Zu Recht wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer deshalb vor, er habe, obwohl er geschulter Kaufmann sei, die in der Bilanz mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck kommenden Warnzeichen jahrelang missachtet; er habe den Rat von Buchhalter und Ehefrau, das Unternehmen zu liquidieren, in den Wind geschlagen und sich der Hoffnung hingegeben, er könne die Schulden der Gesellschaft begleichen, ohne im Unternehmen selber Sanierungsmassnahmen zu treffen. Die Geschäftstätigkeit in Anbetracht dieser Umstände und trotz Kenntnis von
Art. 817 OR
fortzuführen, muss mit der Vorinstanz als arg leichtsinnig bezeichnet werden.
3.
In subjektiver Beziehung verlangt
Art. 165 StGB
für die Erfüllung des zweiten von ihm geregelten Tatbestandes vorerst ausdrücklich, dass der Täter im Bewusstsein seiner bzw. als Organ einer juristischen Person im Bewusstsein ihrer Zahlungsunfähigkeit gehandelt habe. Dieses Bewusstsein hat die Vorinstanz in casu als Teil des inneren Sachverhalts für den Kassationshof verbindlich festgestellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
; BGE
BGE 104 IV 160 S. 165
100 IV 221) und wird auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten.
4.
Nach Meinung der Vorinstanz erfüllte der Beschwerdeführer auch die weitern subjektiven Erfordernisse von
Art. 165 StGB
, da er trotz Kenntnis des misslichen Zustandes des Unternehmens dieses weitergeführt und damit die Gläubigerinteressen eventualvorsätzlich gefährdet habe. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, das Obergericht gehe von einem falschen Vorsatzbegriff aus. Die Benachteiligungsabsicht gehöre nicht zum subjektiven Tatbestand von
Art. 165 StGB
. Der ihm nachgewiesene Eventualvorsatz reiche deshalb nicht aus, um seine Verurteilung aufrechtzuhalten. Da sich die Vorinstanz aber nicht zur Frage geäussert habe, ob der Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses und Vermögensverfalls auch fahrlässig begangen werden könne, sei ihr Entscheid aufzuheben.
a) Die Frage nach der Schuldform von
Art. 165 StGB
ist umstritten. Eine Mehrheit von Autoren nimmt an, für eine Verurteilung wegen leichtsinnigen Konkurses und Vermögensverfalls reiche neben der vorsätzlichen auch eine grob fahrlässige Begehungsweise aus (GERMANN, Verbrechen, N. 3.2 zu Art. 165; LOGOZ, Commentaire, N. 3 zu Art. 165; THORMANN/VON OVERBECK, StGB, N. 5 zu Art. 165; SCHWANDER, SJK Nr. 1129, IV S. 4; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht I, S. 280). Soweit das Schrifttum zwischen den beiden Tatbestandsvarianten von
Art. 165 StGB
unterscheidet, wird die Meinung vertreten, bei der Verschlimmerung der Vermögenslage komme der vorsätzlichen Begehungsform der Vorrang zu, sofern sie nicht sogar allein in Betracht falle (CASPAR, Betrügerischer Konkurs, Pfändungsbetrug und leichtsinniger Konkurs, in ZStR 1971 (87), S. 41; HAFTER, Bes. Teil I, S. 349; LOGOZ, a.a.O. N. 3a zu Art. 165).
Ohne zwischen den beiden Tatbestandsvarianten zu unterscheiden, vertrat das Bundesgericht bis jetzt die Auffassung, auch die fahrlässige Begehungsweise werde von
Art. 165 StGB
erfasst. Es führte aus, einerseits komme die Fahrlässigkeit schon in der Umschreibung des Tatbestandes selbst zum Ausdruck, andrerseits sei der leichtsinnige Konkurs so sehr Fahrlässigkeitsdelikt, dass seine vorsätzliche Begehung eher die Ausnahme bilde (nicht publizierte Entscheide des Kassationshofes i.S. Grobéty, 13. November 1970; Zbinden, 15. November 1963; Muggler, 29. Februar 1952; Freymond, 20. September
BGE 104 IV 160 S. 166
1946). An dieser Rechtsprechung ist insbesondere auch bezüglich des Tatbestandes des Vermögensverfalls festzuhalten. Fahrlässigkeit im Falle von
Art. 165 StGB
nicht zu bestrafen, hiesse den Sinn des Gesetzes verkennen, was sich auch aus den Arbeiten der 2. Expertenkommission ergibt (vgl. E. 2a), denen zufolge die Verschlimmerung der Vermögenslage durch den Schuldner ebenso als Fahrlässigkeitsdelikt zu verstehen ist wie die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit. Dabei ist indessen nicht zu übersehen, dass - was schon der Wortlaut der Bestimmung nahelegt - für die Erfüllung beider Tatbestände nur grobe Fahrlässigkeit genügt, verlangt das Gesetz doch "argen Leichtsinn" oder "grobe Nachlässigkeit". Nicht ausgeschlossen wird dadurch freilich, dass der Täter gegebenenfalls auch vorsätzlich handeln kann. Er ist in diesem Fall erst recht strafbar, doch gehört eine Schädigungsabsicht nicht zum subjektiven Tatbestand (CASPAR, a.a.O. S. 36; HAFTER, a.a.O. S. 348; LOGOZ, N. 2b zu Art. 165; R. MÜLLER, Die Betreibungs- und Konkursdelikte in der Judikatur, in BlSchK 1956, S. 35 unter Verweisung auf die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich; a.M.: SCHWANDER, SJK 1129 S. 5; GERMANN, a.a.O. S. 294).
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer zur Hauptsache eine eventualvorsätzliche Begehung des Deliktes vor, weil er eine Gefährdung der Gläubigerinteressen in Kauf genommen habe. Damit aber bezieht sie - wie bereits ausgeführt - zu Unrecht die Absicht der Gläubigerbenachteiligung in den Tatbestand von
Art. 165 StGB
ein. Dieser der Vorinstanz unterlaufene Irrtum muss jedoch nicht zur Aufhebung des Urteils führen, weil dieses jedenfalls mit der subsidiär gegebenen Begründung hält. Wie nämlich die Vorinstanz darlegt, hätte der Beschwerdeführer wissen müssen, dass bei einer Fortführung der Geschäftstätigkeit auch in den Jahren nach 1970 weitere Verluste unvermeidbar waren. Die Jahresbilanzen, von denen er Kenntnis hatte, wiesen seit vielen Jahren Verlustvorträge aus, die das Stammkapital bei weitem überstiegen. H. kannte somit den misslichen Zustand des Unternehmens, führte dieses jedoch in der gewohnten Weise weiter, obschon bereits ein treuhänderischer Bericht vom Jahre 1955 empfohlen hatte, das überalterte Unternehmen zu liquidieren, sofern nicht in erheblichem Masse Sanierungsmassnahmen getroffen würden. Dazu kommt nach dem angefochtenen Urteil, dass der
BGE 104 IV 160 S. 167
Beschwerdeführer die Geschäftstätigkeit auch entgegen den Empfehlungen des Buchhalters und dem Rat seiner Ehefrau bei ständig zunehmenden Verlusten fortgesetzt hat, ohne seinen ihm nach Art. 817/725 OR obgelegenen Pflichten nachzukommen. Diese Feststellungen der Vorinstanz lassen ohne weiteres den Schluss auf grobe Fahrlässigkeit zu. Die Beschwerde ist daher mit dieser Begründung abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
119 Ib 23
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Februar 1993 i.S. Storit-Werke AG gegen Dorfkorporation Gretschins-Fontnas und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anfechtung einer Konzession zur Ableitung von Trinkwasser aus einem öffentlichen Gewässer durch den Inhaber einer bestehenden unterliegenden Wasserkraftkonzession. BG über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG), Art. 43, 70;
Art. 99 lit. d, 101 lit. d OG
.
1. Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die neue Konzession gemäss
Art. 99 lit. d OG
. In der Erteilung der neuen Wassernutzungskonzession, welche mit der bestehenden Wasserkraftkonzession kollidieren könnte, liegt auch kein Widerruf dieser bestehenden Konzession, gegen den gemäss
Art. 43 WRG
i.V.m.
Art. 101 lit. d OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig wäre (E. 2c).
2. Rechtsweg für Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und den Inhabern früherer Verleihungen oder anderweitiger bestehender Rechte (E. 2c, cc).
3. Verhältnis der Vorschriften des WRG über Wasserkraftkonzessionen zu den kantonalen Vorschriften über sonstige Wassernutzungskonzessionen (E. 2c, dd).
4. Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Nichterschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, wenn gegen den beanstandeten Eingriff kantonale (und allfällige anschliessende eidgenössische) Klageverfahren zur Verfügung stehen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 119 Ib 23 S. 24
A.-
Die Storit-Werke AG, Azmoos, nutzt aufgrund einer unbefristeten altrechtlichen Konzession des st. gallischen Regierungsrates vom 16. Februar 1866 (Wasserrecht Nr. III/17) eine Gefällsstufe des Mühlbaches von 107,96 m für den Betrieb eines Wasserkraftwerkes (88 l/s; 126,67 PS). Zum Einzugsgebiet des Mühlbaches gehört u.a. die - seit 1961 von Gesetzes wegen als öffentliche Bachquelle geltende - Haberbündtliquelle (mittlere Schüttung 1650 l/m); ihr Wasser
BGE 119 Ib 23 S. 25
fliesst, soweit es nicht in die Trinkwasserversorgung der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas abgeleitet wird, über den Saschelabach oberhalb der von der Storit-Werke AG genutzten Gefällsstufe in den Mühlbach.
B.-
Die Dorfkorporation Gretschins-Fontnas, welche für den Bezug des Trinkwassers von der Haberbündtliquelle (Grundstück Nr. 2571 in der Gemeinde Wartau) heute keinen formellen Rechtstitel besitzt und ihre bisherige baufällige Fassungsanlage erneuern möchte, stellte am 8. Juli 1988 beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen das Gesuch um Erteilung einer auf 50 Jahre befristeten Konzession zur Neufassung und Nutzung dieser Quelle im Umfang von 800 l/m bzw. 420'000 m3 pro Jahr.
Das Gesuch wurde während 30 Tagen öffentlich aufgelegt. Während der Auflagefrist erhob u.a. die Storit-Werke AG Einsprache mit dem Einwand, die von der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas anbegehrte Konzession verstosse gegen Dienstbarkeiten, welche die Ortsgemeinde Wartau als Eigentümerin des Quellengrundstückes am 17. Januar 1959 und am 30. September 1959 mit der Weberei Azmoos AG sowie den damals getrennten Brunnengenossenschaften Gretschins und Fontnas vereinbart habe. Danach habe die Storit-Werke AG als Rechtsnachfolgerin der Weberei Azmoos AG ein Wassernutzungsrecht an allen bekannten und allfällig noch zum Vorschein kommenden Quellen im Einzugsgebiet des Mühlbaches, und das Überwasser der von der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas zu Trinkwasserzwecken genutzten Haberbündtliquelle müsse im bisherigen Rahmen den berechtigten Werken belassen (d.h. in den Mühlbach abgeleitet) werden. Im Laufe der an diese Einsprache anschliessenden Verhandlungen machte die Storit-Werke AG zudem geltend, der mit der beabsichtigten neuen Quellfassung verbundene gesteigerte Wasserverbrauch beeinträchtige den Betrieb ihrer Turbinenanlage; sie verlangte eine Beschränkung der Trinkwasserentnahme auf maximal 300 m3 pro Tag (Eingabe vom 28. März 1990).
Der Regierungsrat des Kantons St. Gallen stellte mit Beschluss vom 9. April 1991 zunächst fest, dass die Haberbündtliquelle (als Bachquelle) ein öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 2 des kantonalen Gesetzes über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 darstelle und dass im Grundwasserverzeichnis kein Wasserrecht zur Nutzung der Haberbündtliquelle zugunsten der Storit-Werke AG begründet worden sei (Ziff. I). Auf die "privatrechtliche Einsprache" der Storit-Werke AG vom 14. September 1988 trat der Regierungsrat nicht ein und verwies die Einsprecherin diesbezüglich, unter
BGE 119 Ib 23 S. 26
Ansetzung einer Frist von 14 Tagen, auf den Zivilrechtsweg (Ziff. II/1/a und b). Auf die "öffentlichrechtliche Einsprache" der Storit-Werke AG (betreffend die Beeinträchtigung ihrer Wasserrechtskonzession Nr. III/17) wurde, wegen Nichteinhaltung der Frist, ebenfalls nicht eingetreten (Ziff. II/2). Unter Ziff. III des Entscheides wird der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas, unter Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprache der Storit-Werke AG, die anbegehrte Wasserrechtskonzession als Wasserrecht Nr. Q 13 mit gewissen mengenmässigen Einschränkungen (max. 800 l/m; höchstens 600 m3 pro Tag und 220'000 m3 pro Jahr) sowie einer Reihe von Auflagen und Vorbehalten für die Dauer von 50 Jahren erteilt.
C.-
Die Storit-Werke AG erhebt gegen diesen Entscheid des Regierungsrates mit Eingabe vom 21. Mai 1991 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
und beantragt Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
D.-
Unter dem gleichen Datum führte die Storit-Werke AG mit einer weiteren Eingabe Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat mit dem Antrag, Ziff. I, II und III/1 ("Nutzungsumfang") des Entscheides des st. gallischen Regierungsrates seien aufzuheben und es sei der Nutzungsumfang auf "höchstens 800 Minutenliter, aber höchstens 300 Kubikmeter je Tag und höchstens 110'000 Kubikmeter je Jahr" festzulegen; eventuell sei die ganze Verfügung des Regierungsrates aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Nach Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesamt für Justiz, Abteilung für Beschwerden an den Bundesrat, übernahm das Bundesgericht auch die Behandlung der an den Bundesrat gerichteten Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.-
Das Baudepartement des Kantons St. Gallen stellt in seiner Vernehmlassung vom 26. August 1992 namens des Regierungsrates den Antrag, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Ebenso sei auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten; eventuell sei sie abzuweisen. Im gleichen Sinne liess sich die (nachträglich zur Stellungnahme eingeladene) Dorfkorporation Gretschins-Fontnas am 17. Dezember 1992 zu den beiden Beschwerden vernehmen. Das Eidgenössische Departement des Innern verzichtete auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein
BGE 119 Ib 23 S. 27
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Angefochten ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Erteilung einer Konzession zur Nutzung eines Wasservorkommens zu Trinkwasserzwecken. Eine solche Konzession unterliegt, soweit sie vom kantonalen Recht beherrscht wird, nach Massgabe von
Art. 84 ff. OG
allein der staatsrechtlichen Beschwerde. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde fällt nur insofern in Betracht, als der angefochtene Entscheid Fragen beschlägt, in denen direkt anwendbares Bundesrecht Platz greift, und als die Voraussetzungen nach
Art. 98 ff. OG
erfüllt sind. Soweit dies der Fall ist, sind die vorliegenden beiden Rechtsmitteleingaben als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
b) Das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) enthält Vorschriften über die Inanspruchnahme von Gewässern zum Zwecke der Energiegewinnung. Nach
Art. 43 WRG
verschafft die Verleihung einer Wasserkraftkonzession dem Beliehenen ein wohlerworbenes Recht, das nur aus Gründen des öffentlichen Wohls und gegen volle Entschädigung zurückgezogen oder geschmälert werden kann (Abs. 1 und 2). Gegen entsprechende letztinstanzliche kantonale Entscheide steht heute die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen (vgl.
Art. 101 lit. d OG
; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Bd. II, Bern 1986, S. 262, N. 8). Die Beschwerdeführerin beruft sich in ihrer an den Bundesrat gerichteten Eingabe ausdrücklich auf
Art. 43 WRG
.
c) Das der Beschwerdeführerin gemäss Wasserrechtsverzeichnis zustehende Wasserrecht Nr. III/17, aufgrund dessen sie eine unterliegende Gefällsstufe des Mühlbachs für ihre Wasserkraftanlage benutzt, wird durch die der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas neu erteilte Konzession formell nicht berührt; der Inhalt des im Wasserrechtsverzeichnis unter Nr. III/17 registrierten Wasserrechts bleibt unverändert. Von der Rücknahme oder Schmälerung einer verliehenen Wasserkraftkonzession im Sinne von
Art. 43 WRG
kann insofern nicht die Rede sein. Im blossen Umstand, dass der Regierungsrat einem Drittbewerber ein Wasserrecht verliehen hat, welches rechtlich oder faktisch mit dem bestehenden Wasserrecht der Beschwerdeführerin kollidieren könnte, liegt noch kein Eingriff gemäss
Art. 43 WRG
, gegen den sie sich mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar beim Bundesgericht zur Wehr setzen könnte.
aa) Zu bemerken ist zunächst, dass
Art. 43 WRG
auf Wasserrechte, die vor dem 25. Oktober 1908 (Zeitpunkt der Volksabstimmung
BGE 119 Ib 23 S. 28
über
Art. 24bis BV
) begründet worden sind, zumindest formell gar nicht anwendbar ist (
Art. 74 Abs. 2 WRG
).
bb) Der angefochtene Konzessionsentscheid hat im übrigen auch nicht jene rechtliche Tragweite, welche ihm die Beschwerdeführerin beimisst. In der Regel werden Privatrechte Dritter sowie "frühere Verleihungen" durch eine neue Verleihung nicht berührt (
Art. 45 WRG
). Das einem neuen Bewerber verliehene Nutzungsrecht steht unter dem Vorbehalt vorgehender früherer Verleihungen (Botschaft des Bundesrates zum WRG vom 19. April 1912, BBl 1912 II 693; GEISER/ABBÜHL/BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum WRG, Zürich 1921, S. 176 ff.;
BGE 90 I 125
). Wo bestehende Nutzungsrechte mit einer vorgesehenen Verleihung nicht vereinbar sind, können sie, wenn die neue Nutzung im öffentlichen Wohle liegt, enteignet werden (
Art. 46 WRG
). Ferner kann ein Nutzungsrecht gegen Entschädigung beschränkt werden, wenn ein zweckmässiger Ausgleich mit einem kollidierenden andern Nutzungsrecht nicht möglich ist (
Art. 32 Abs. 3 WRG
). Die Regel von
Art. 45 WRG
über den Vorrang bestehender Verleihungen gilt allerdings nur für Wasserrechte, die nach dem 25. Oktober 1908 begründet worden sind (
Art. 74 Abs. 2 WRG
). Wieweit dieser übergangsrechtliche Vorbehalt hier zum Zuge kommt, braucht nicht abgeklärt zu werden. Jedenfalls wollte der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid gar nicht in die bestehende Wasserkraftkonzession der Beschwerdeführerin eingreifen. Wenn er die anbegehrte neue Konzession trotz der im Einspracheverfahren erhobenen Einwendungen erteilte, so deshalb, weil er dem Wasserrecht Nr. III/17 aufgrund einer vorfrageweisen Beurteilung einen engeren Umfang beimass als die Beschwerdeführerin, und in bezug auf die geltend gemachten privatrechtlichen Hindernisse (Dienstbarkeit) behielt der Regierungsrat den Entscheid des Zivilrichters ausdrücklich vor.
cc) Gemäss
Art. 70 WRG
fällt der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Beliehenen und anderen Nutzungsberechtigten über den Umfang ihrer Nutzungsrechte in die Zuständigkeit der Gerichte. Zwar muss der Verleihung einer Wasserkraftkonzession ein Auflage- und Einspracheverfahren vorausgehen (
Art. 60 WRG
). Damit soll erreicht werden, dass die Behörde in Kenntnis der berührten privaten und öffentlichen Interessen über die Erteilung der anbegehrten Konzession entscheidet. Diese Einsprachemöglichkeit stellt nach der Rechtsprechung des Bundesrates zu
Art. 60 WRG
aber kein Rechtsmittel dar, welches von Bundesrechts wegen Anspruch auf Fällung und Eröffnung eines begründeten materiellen Entscheides
BGE 119 Ib 23 S. 29
geben würde (vgl. VPB 32 Nr. 121 S. 160 f.; 29 Nr. 180; 28 Nr. 108; 22 Nr. 129). Dies schliesst nicht aus, dass die Verleihungsbehörde, je nach Ausgestaltung des kantonalen Verfahrensrechtes, erhobene Einsprachen förmlich behandelt, beim Entscheid über die Erteilung der Konzession gegebenenfalls berücksichtigt und über gewisse öffentlichrechtliche Einwendungen Dritter allenfalls verbindlich entscheidet. Sie kann, wie im st. gallischen Gesetz über die Gewässernutzung vom 5. Dezember 1960 (GNG) vorgesehen, den Konzessionsgesuchsteller anhalten, über bestrittene Privatrechte innert Frist den Entscheid des Richters anzurufen (Art. 17 Abs. 2 GNG) oder die Konzession unter dem Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprachen erteilen (Art. 19 Abs. 3 GNG). Das Auflage- und Einspracheverfahren soll dazu beitragen, spätere Konflikte zwischen dem Beliehenen und berührten Dritten möglichst zu vermeiden. Doch wird mit der Verleihung über die Rechte Dritter nicht verbindlich entschieden. Das kommt schon darin zum Ausdruck, dass die Auflage des Konzessionsgesuches nicht mit der Androhung verbunden werden darf, nicht rechtzeitig angemeldete Rechte seien verwirkt (
Art. 60 Abs. 3 WRG
, Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GNG). Dieser Vorbehalt gilt nicht nur für berührte Privatrechte, sondern auch für kollidierende frühere Verleihungen bzw. andere Nutzungsrechte (
Art. 70 WRG
, Art. 47 GNG). Das WRG wollte die Befugnisse der Verwaltungsbehörden in dieser Hinsicht bewusst beschränken; sie sollen bei der Begründung und Gestaltung der Nutzungsrechte mitwirken, über den Einsatz der dem Gemeinwesen zustehenden Zwangsmittel entscheiden und die Aufsicht über den Betrieb der Werke führen, während Anstände über Bestand und Umfang privater Rechte und über den Inhalt von Verleihungen sowie der Entscheid über Entschädigungsansprüche und Beitragspflichten in die Zuständigkeit der Gerichte fallen (MERZ, Die Befugnis der Bundesbehörden auf dem Gebiet der Nutzbarmachung der Wasserkräfte, ZSR 45/1926 S. 450 ff., 459; REINHARD ISLER, Die Kompetenzabgrenzung zwischen Bund und Kantonen auf dem Gebiet der Wasserkraftausnutzung, Diss. Zürich 1935, S. 95 f.).
dd) Die erwähnten Vorschriften des WRG gelten an sich nur für Verleihungen, die unter dieses Gesetz fallen, d.h. für Konzessionen zur Nutzung der Wasserkraft. Die im vorliegenden Fall angefochtene Konzession dient der Trinkwasserversorgung und steht insofern ausserhalb des Regelungsbereiches des WRG. Nach Sinn und Zweck dieses Bundesgesetzes, welches die Nutzung der Wasserkraft fördern und erleichtern will, müssen die erwähnten bundesrechtlichen
BGE 119 Ib 23 S. 30
Regelungen aber auch dann zum Zuge kommen, wenn es um das Verhältnis von Wasserkraftkonzessionen zu anderweitigen Wassernutzungsrechten geht. Das st. gallische Gesetz über die Gewässernutzung unterwirft alle Arten von Wasserrechtsverleihungen einer einheitlichen, den Vorgaben des WRG folgenden Ordnung, so dass die Verschiedenheit der hier einander gegenüberstehenden Konzessionen insofern zu keinen Schwierigkeiten führt.
ee) Der angefochtene Regierungsratsbeschluss vom 9. April 1991, durch den der Dorfkorporation Gretschins-Fontnas die anbegehrte Konzession zur Wasserentnahme aus der Haberbündtliquelle erteilt und auf die öffentlichrechtliche Einsprache der Beschwerdeführerin nicht eingetreten wird, führt demnach rechtlich zu keiner Einschränkung des bestehenden Wasserrechtes Nr. III/17, gegen welche gestützt auf
Art. 43 Abs. 3 WRG
in Verbindung mit
Art. 101 lit. d OG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde geführt werden könnte. Mit dem angefochtenen Entscheid ist über das Verhältnis der neuen Wasserrechtskonzession zur bestehenden Konzession der Beschwerdeführerin nicht verbindlich entschieden, da ihr in dieser Frage der Zugang zu den kantonalen Gerichten offensteht (Art. 47 Ziff. 3 GNG). Dass der Regierungsrat auf die bestehende Wasserrecht Nr. III/17 betreffende "öffentlichrechtliche Einsprache" wegen verspäteter Erhebung derselben nicht eingetreten ist, ändert daran nichts. Der Beschluss des Regierungsrates stellt insofern in bezug auf den behaupteten Rechtsverlust keinen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
dar. Zum Zuge kommt vielmehr die Vorschrift von
Art. 99 lit. d OG
, wonach gegen Entscheide über die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist. Da sich die angefochtene Konzession als solche ausschliesslich auf kantonales Recht stützt, fällt auch die Beschwerde an den Bundesrat ausser Betracht (
Art. 72 ff. VwVG
; vgl. auch CHRISTIAN VOGEL, Einschränkungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, Diss. Zürich 1973, S. 145 f.).
d) Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch nicht
Art. 53 WRG
zur Anwendung gelangt ist, wonach der Inhaber einer Wasserkraftkonzession bei dringendem Bedürfnis zur Wasserabgabe an Gemeinden verhalten werden kann. Der Regierungsrat machte nicht von dieser Regelung Gebrauch, sondern die Zuweisung von Trinkwasser an die Dorfkorporation Gretschins-Fontnas erfolgte in Form einer selbständigen neuen Konzession, in der Annahme, dass damit nicht in das
BGE 119 Ib 23 S. 31
Wasserrecht der Beschwerdeführerin eingegriffen werde. Es liegt auch kein Tatbestand gemäss
Art. 44 WRG
vor (bleibende Verringerung der durch die Verleihung garantierten Wassermenge infolge öffentlicher, den Wasserlauf verändernden Arbeiten, vgl.
BGE 90 I 125
). Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde (oder eine Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat) fällt auch in dieser Hinsicht nicht in Betracht.
e) Dasselbe gilt schliesslich für die im angefochtenen Entscheid (Ziff. I) getroffenen Feststellungen, dass die Haberbündtliquelle ein öffentliches Gewässer gemäss Art. 2 GNG darstelle und dass im Grundwasserverzeichnis zugunsten der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin kein Wasserrecht zur Nutzung dieser Quelle begründet worden sei. Diese Feststellungen beinhalten ebenfalls keine verbindliche Beschränkung des Wasserrechtes Nr. III/17; es handelt sich letztlich nur um die Begründung für die vom Regierungsrat in Anspruch genommene Kompetenz zur Erteilung der streitigen neuen Konzession. Der Vorbehalt der gerichtlichen Beurteilung, soweit es um den Umfang der der Beschwerdeführerin zustehenden Rechte geht, gilt auch in diesen Punkten.
3.
a) Da nach dem Gesagten kein Raum für ein ordentliches eidgenössisches Rechtsmittel (Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder Verwaltungsbeschwerde) besteht, unterliegt der angefochtene Entscheid einzig der staatsrechtlichen Beschwerde. Diese setzt jedoch, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraus (Art. 86/87 OG); zu den zu ergreifenden kantonalen Rechtsbehelfen gehören auch Klagen, wenn sie geeignet sind, die gerügte Rechtsverletzung zu beseitigen (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 281, 284).
b) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde vorab eine Verletzung der Eigentumsgarantie. Soweit sie diese in der behaupteten Missachtung ihr zustehender privater Rechte (Dienstbarkeiten) sieht, kann darauf nicht eingetreten werden, weil in diesem Punkt gemäss ausdrücklicher Anordnung im angefochtenen Entscheid (Ziff. II/1/b) der Weg an den Zivilrichter offensteht (vgl. auch
BGE 80 I 244
E. 2,
BGE 68 I 157
). Die Beschwerdeführerin hat denn auch innert der ihr gesetzten Frist eine entsprechende Klage eingereicht, die zur Zeit beim Kantonsgericht hängig ist.
c) Soweit die Beschwerdeführerin in der neu erteilten Konzession zugleich eine Einschränkung ihres eigenen Wasserrechtes Nr. III/17 erblickt und in diesem Zusammenhang eine Verletzung der
BGE 119 Ib 23 S. 32
Eigentumsgarantie rügt, kann auf das oben (E. 2) Gesagte verwiesen werden. Die angefochtene Konzession führt rechtlich noch zu keiner Beschränkung des bestehenden Nutzungsrechtes Nr. III/17; es steht der Beschwerdeführerin auch in diesem Punkt der Zugang zu den kantonalen Gerichten offen.
d) Aus den genannten Gründen kann sich die Beschwerdeführerin gegenüber dem angefochtenen Entscheid in den erwähnten beiden Fragebereichen auch nicht auf das allgemeine Willkürverbot (
Art. 4 BV
) berufen.


header:
Urteilskopf
100 IV 155
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Mai 1974 i.S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Hadorn und Bruchez.

regeste:
Regeste
Art. 137 StGB
. Übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund.
Erlaubt ein Grundeigentümer auf seinem Grund und Boden das Ausbeuten von Mineralien (sog. Strahlen) durch Dritte nur unter der Bedingung, dass bestimmte Regeln eingehalten werden, dann kann sich derjenige, der diese Übung missachtet, nicht auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Grundeigentümers berufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 100 IV 155 S. 155
A.-
1.
Im Jahre 1966 fand Rufibach am Zinggenstock im Grimselgebiet im Kanton Bern auf 2750 Meter über Meer eine Kluft mit Rauchquarzen. Da das Loslösen von Rauchquarzgruppen in dieser Höhe zeitraubend ist, weil die im vereisten Lehm und Fluoritsand festgehaltenen Mineralien vorerst abgeschmolzen und danach von Staub und Stein gereinigt werden müssen, und die Arbeitsleistung pro Tag deshalb sehr gering ist, musste Rufibach mit einer sich über eine längere Zeit hinziehenden Ausbeutung rechnen. Aus diesem Grund belegte er die Kluft, indem er seine Werkzeuge an Ort und Stelle zurückliess. Nach allgemeinem und überliefertem Strahlerbrauch ist damit ein Dritter von einer Ausbeutung der betreffenden Höhle ausgeschlossen. Zur wirksameren Sicherung gegen "Wilderer" brachte Rufibach in der Folge beim Einstieg in die Kluft ein in den Felsen eingemauertes Eisentor an.
Laut Grundbuch gehört das Gebiet, in dem diese Mineralien liegen, der Kraftwerke Oberhasli AG (KWO).
Erwägungen
2.
Als sich Rufibach zusammen mit einem Kollegen am 28. August 1970 in der genannten Kluft befand, kam Hadorn mit seinen zwei Söhnen anlässlich einer Bergwanderung bei
BGE 100 IV 155 S. 156
der Höhle vorbei. Rufibach zeigte den Knaben die Kluft und beschenkte sie mit Rauchquarzstückchen.
Am 11. September 1970 begab sich Hadorn zusammen mit Bruchez zur Kluft. Sie hatten sich entschlossen, das Eisentor aufzubrechen und sodann in die Höhle einzusteigen, wo sie sich Kristalle aneignen wollten. Mit entsprechendem Werkzeug ausgerüstet machten sie sich gegen 22.00 Uhr auf den Weg und erreichten die Kluft nach etwa zwei Stunden. Gemeinsam brachen sie das Eisentor auf, indem sie drei Vorhängeschlösser aufsprengten und einige Schrauben lösten. Hierauf drangen sie in die Höhle ein, brachen Stücke aus einer Mineraliengruppe ab und behändigten diese zusammen mit lose auf dem Boden liegenden Kristallstücken.
B.-
Am 6. Dezember 1972 sprach das Strafamtsgericht von Oberhasli Hadorn und Bruchez des Diebstahls und der Sachbeschädigung schuldig. Es verurteilte Hadorn zu sieben und Bruchez zu acht Monaten Gefängnis, gewährte beiden Angeschuldigten den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf drei Jahre an.
Am 17. April 1973 gab das Obergericht des Kantons Bern dem Verfahren gegen die beiden Verurteilten wegen Sachbeschädigung, angeblich begangen durch Beschädigung von Kristallen und des Eisentors, keine weitere Folge. Es sprach Hadorn und Bruchez von der Anschuldigung des Diebstahls frei, verurteilte sie jedoch wegen Sachbeschädigung (Vorhängeschlösser) zu je Fr. 50.- Busse.
C.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt u.a. die Angeschuldigten wegen Diebstahls zu verurteilen.
D.-
Hadorn und Bruchez beantragen Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Fotos und den vorinstanzlichen Feststellungen, dass die Kluft in kulturunfähigem Felsgebiet in einer Höhe von 2750 m liegt.
Nach
Art. 664 Abs. 2 ZGB
besteht an nicht kulturfähigem Land wie Felsen und Schutthalden, Firnen und Gletschern vorbehältlich anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Der Beschwerdeführer schliesst daraus, die Kristallkluft gehöre
BGE 100 IV 155 S. 157
nicht der KWO, sondern dem Staate Bern. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner verweisen jedoch zutreffend auf die Unterlagen, aus denen sich das Privateigentum der KWO ergibt. Laut Grundbuch Meiringen wurde das Grundstück im Jahre 1514 von der Burgergemeinde Törbel erworben und seither unangefochten besessen und am 7. August 1911 in die kantonalen Bücher eingetragen. Bei Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches war das Gebiet somit nicht herrenlos, sondern stand im Privateigentum der Burgergemeinde. Von ihr erwarb es die KWO mit Kaufvertrag von 1948. Diese wurde unter Nr. 949 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Burgergemeinde Törbel habe das Felsgebiet nicht wirtschaftlich genutzt, daran also auch kein Eigentum erworben und kein solches auf die KWO übertragen können. Der Einwand hält nicht stand. Für den räumlichen Inhalt des Grundstückes wird zwar auf 35 Kuhrechte Weide verwiesen, das Recht selber aber nicht etwa als blosses Alprecht bezeichnet. Der ursprüngliche Eintrag bezieht sich auf einen Kaufvertrag über eine geographisch genau umschriebene Besitzung. Das vom Grundbuch ausgewiesene Eigentum der Burgergemeinde und seit 1948 der KWO ist bis heute unangefochten geblieben. Der Kanton Bern selbst hat zwar diese Liegenschaft zusammen mit andern am 1. August 1958 unter Naturschutz gestellt, in Ziffer III/7 seines Beschlusses aber ausdrücklich "alle Rechte der Kraftwerke Oberhasli AG als Eigentümerin der Grimsel-, Oberaar- und Räterichsbodenbesitzungen..." vorbehalten, also nicht etwa nur im Rahmen der bestehenden Kraftwerkanlagen und der gegenwärtigen Nutzungsart. Auch die kantonale Forstverwaltung verweist auf das grundbuchlich eingetragene Privatrecht. In ihrem Schreiben vom 29. Dezember 1972 beansprucht die KWO selbst das volle Eigentumsrecht am betreffenden Grundstück.
Übrigens ist der Einwand des Beschwerdeführers unbeachtlich, weil die vorinstanzlichen Feststellungen über den Eigentumserwerb der Burgergemeinde Törbel die Anwendung kantonalen Rechts betreffen, die vom Bundesgericht nicht überprüft werden kann (
BGE 89 II 295
Erw. 3).
2.
Die Beschwerdegegner berufen sich auf
Art. 667 ZGB
, wonach sich das Eigentum so weit nach unten in das Erdreich erstreckt, als für die Ausübung des Eigentums ein Interesse
BGE 100 IV 155 S. 158
besteht. Dieses bestimmt sich nach Auffassung der Beschwerdegegner nach der gegenwärtigen Nutzung durch den derzeitigen Eigentümer. Die KWO sei nicht an den Mineralien interessiert, weshalb sie kein Eigentum an den in der Kluft befindlichen Kristallen habe. Die betreffenden Mineralien stellten demnach herrenlose Sachen dar.
Für die vertikale Abgrenzung des Grundeigentums kommt es nicht auf die gegenwärtige Nutzung durch den konkreten Eigentümer an. Vielmehr ist der künftigen möglichen Entwicklung Rechnung zu tragen (HAAB, N. 5 zu
Art. 667 ZGB
). Der Grundeigentümer ist vorbehältlich des Bergregals (das im Kanton Bern die Kristallvorkommen nicht erfasst) berechtigt, Bodenmaterialien auszubeuten (HAAB, a.a.O., N. 12). Ob er ein schutzwürdiges Interesse hat, sein Eigentum bis in eine bestimmte Tiefe auszunutzen, entscheidet sich nicht nach der gegenwärtigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Eigentümers, sondern danach, ob er den betreffenden Raum überhaupt beherrschen und daran aus dem Eigentum fliessende Nutzungsbefugnisse ausüben kann (
BGE 93 II 175
Erw. 5 mit Verweisungen); es genügt das Interesse an einer allfällig künftigen Nutzung (
BGE 97 II 338
Erw. 2).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz stehen die fragliche Kluft und alle darin mit dem Fels verbundenen Mineralien im Eigentum der KWO. Diese übt ihr Recht an den Mineralien gegenwärtig nicht aus, könnte dies aber jederzeit tun. Sie hat daher ein schutzwürdiges Interesse daran, das Eigentum an ihrem Grundstück nach unten bis zu diesen Mineralien geltend zu machen.
Ist dem aber so, dann trifft die Behauptung des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegner, die Kristalle seien herrenlose Sachen gewesen, nicht zu.
3.
Waren die fraglichen Mineralien nicht herrenlos und konnten die Beschwerdegegner demnach nicht durch blosse Aneignung Eigentum daran erwerben, so ist zu prüfen, ob die übrigen Tatbestandsmerkmale des Diebstahls erfüllt sind.
a) Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz war die Kristallkluft im Zeitpunkt der Tat erschlossen und die KWO hatte den Herrschaftswillen über das Gebiet, einschliesslich der Mineralien. Sie hatte also Gewahrsam an der Kluft, auch wenn sie Strahlern unter gewissen Voraussetzungen die Ausbeutung gestattete. Die Beschwerdegegner haben diesen Gewahrsam
BGE 100 IV 155 S. 159
durch das Aufsprengen des Tors, das Abbrechen der mit dem Felsen verbundenen Mineralien und deren nachträgliche Wegschaffung gebrochen. Dass die Eigentümerin zur Zeit der Tat vorübergehend nicht in der Lage war, die Sache tatsächlich zu beherrschen (
BGE 80 IV 153
), ändert entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner nichts.
b) Sodann stellt die Vorinstanz verbindlich fest, dass die Täter die Rauchquarze aus dem Eigentum der KWO weggenommen und in ihr eigenes Vermögen überführt haben. Dadurch strebten sie den Erwerb von Kristallen an, für den sie sonst Zeit, Arbeit und Geld hätten aufwenden müssen. Die unrechtmässige Bereicherung ist damit ausgewiesen. Was die Beschwerdegegner dazu ausführen, ist unzulässige Kritik an tatsächlichen Feststellungen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
c) Endlich haben die Täter nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz vorsätzlich gehandelt.
4.
Obschon die Tatbestandselemente des Diebstahls erfüllt sind, hat die Vorinstanz die Beschwerdegegner freigesprochen mit der Begründung, es liege der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Verletzten vor.
Sind die einzelnen Merkmale eines Delikts erfüllt, so macht sich der Täter dann nicht strafbar, wenn die Tat ausschliesslich private Vermögensinteressen verletzt und der Verletzte im voraus die Einwilligung dazu erteilt (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Nr. 173). Auch eine bloss mutmassliche EinWilligung des Verletzten kommt, wo dieser nicht rechtzeitig einwilligen kann, für eine in seinem Interesse liegende Tat als Rechtfertigungsgrund in Betracht (GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 9. Auflage, S. 61).
Die Vorinstanz stellt fest, die KWO erlaube auf dem in ihrem Eigentum stehenden Gebiet grundsätzlich jedem Dritten das Strahlen; diese Erlaubnis habe somit auch für die beiden Täter gegolten. Diese könnten sich deshalb auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung der Verletzten berufen. Diese Auffassung ist unzutreffend. Die KWO hat die Aneignung von Kristallen aus dem ihr gehörenden Grund und Boden, insbesondere des Zinggenstocks nicht vorbehaltlos zugelassen. Vielmehr gestattete sie das Strahlen lediglich grundsätzlich, d.h. unter bestimmten Voraussetzungen. Diese hat sie in ihrer Stellungnahme vom 29. Dezember 1973 unzweideutig genannt: sie erlaubt das Strahlen nur unter der Bedingung,
BGE 100 IV 155 S. 160
dass die allgemeinen überlieferten Strahlerregeln eingehalten werden. Insbesondere darf eine bereits belegte oder gar durch ein Tor gesicherte Fundstelle nur durch die ursprünglichen Entdecker, die die Kluft belegt haben, nicht aber durch Dritte ausgebeutet werden. Die Vorinstanz verneint die Rechtsverbindlichkeit dieser an sich unbestrittenen Beschränkungen für die Beschwerdegegner mit dem Hinweis darauf, die Bedingungen seien nicht öffentlich kundgegeben worden. Darauf kommt jedoch nichts an. Für die Einwilligung des Verletzten gilt das Willensprinzip: Der tatsächliche Umfang der Erlaubnis hängt ausschliesslich vom Willen des Verletzten ab (NOLL, Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 130 ff.). Im vorliegenden Fall ergibt sich dieser eindeutig aus den nicht in Frage gestellten Erklärungen der KWO. Deshalb kann sich derjenige nicht auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung des Grundeigentümers berufen, der sich nicht an die überlieferten Strahlerregeln hält oder gar an einer bereits belegten Kluft "wildert".
Die KWO hat zudem nicht etwa früher eine Erklärung veröffentlicht, die eine bedingungslose Einwilligung darstellen würde. Wussten die Beschwerdegegner aber nur ganz allgemein, dass das Strahlen erlaubt worden sei, so hätten sie erst recht Anlass gehabt, sich über die Modalitäten zu vergewissern. Die Rechtswidrigkeit der von den Beschwerdegegnern begangenen Handlungen wurde demnach durch die grundsätzliche Strahlerbewilligung der KWO nicht ausgeschlossen. Deshalb haben sich jene des Diebstahls schuldig gemacht. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkte aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdegegner des Diebstahls schuldig erkläre und entsprechend bestrafe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
89 IV 178
36. Entscheid der Anklagekammer vom 11. September 1963 i.S. Düringer und Jetzer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 29 Abs. 2 OG
. Ein Redaktor ist nicht befugt, einen Mitbeschuldigten vor der Anklagekammer zu vertreten (Erw. 1).
2.
Art. 351 StGB
,
Art. 264 BStP
. Bei Antragsdelikten tritt die Anklagekammer auf das Gerichtsstandsgesuch des Beschuldigten ein, selbst wenn im Kanton, den er für zuständig hält, nicht ein dem dort geltenden Prozessrecht entsprechender Strafantrag gestellt worden ist. Es steht ihr jedoch nicht zu, diesen Kanton trotz Fehlens des Strafantrages zur Verfolgung zu verpflichten (Erw. 2).
3.
Art. 347 Abs. 1 StGB
. Gerichtsstand der Presse. Wo wirwird die Druckschrift herausgegeben (Erw. 3)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 89 IV 178 S. 178
A.-
Am 6. März 1963 übergab der Neue Gotthardbund der Poststelle Zürich 1930 Ausfertigungen eines Flugblattes, das als "Extrablatt, Neuer Gotthardbund, Organ des Neuen Gotthardbundes" überschrieben ist und am Kopfe den Vermerk trägt "Redaktion: Walter Düringer, Friedensgasse 3, Zürich 2. Druck: Adolf Fehr, Oberleimbach ZH". Das Flugblatt enthält einen einzigen, mit "Hütet Euch am Morgarten!" überschriebenen Aufruf, der mit "Der Drachentöter" unterzeichnet ist. Die Post wurde
BGE 89 IV 178 S. 179
beauftragt, dieses Blatt in Zurzach (Aargau) allen Haushaltungen zuzustellen.
Am Morgen des 8. März 1963 fand Gemeindeammann Dr. Edelmann, Zurzach, eine Ausfertigung des Flugblattes in seinem Postfach. Da es Äusserungen über ihn enthält, die er als ehrverletzend erachtete, liess er durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau alle Ausfertigungen, soweit sie noch auf der Poststelle Zurzach lagen, beschlagnahmen und erstattete am gleichen Tage, den 8. März 1963, bei der erwähnten Behörde gegen unbekannte Täter Strafanzeige wegen Amtsehrverletzung.
Der Neue Gotthardbund liess hierauf das gleiche Flugblatt in etwa tausend Ausfertigungen nochmals drucken. Düringer und Jetzer, die beide im Kanton Zürich wohnen, begaben sich damit am 9. März 1963 nach Zurzach und verteilten es, indem sie es in Briefkästen einwarfen und Leuten auf der Strasse überreichten. Ein Dritter war ihnen dabei behilflich. Dieses Vorgehen wurde von Jetzer am 12. März 1963 vor der aargauischen Kantonspolizei zugegeben. Düringer anerkannte seine Tat am 3. Juli 1963 vor dem Präsidium des Bezirrksgerichts Horgen, das ihn auf Veranlassung der aargauischen Staatsanwaltschaft einvernahm.
B.-
Am 25. Juli 1963 erliess die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau nach vorgängiger Fühlungnahme mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eine Verfügung, in der sie die aargauischen Behörden als zuständig erklärte, die Strafverfolgung gegen Düringer und Jetzer durchzuführen.
C.-
Mit Eingabe vom 6. August 1963 beantragt Düringer der Anklagekammer des Bundesgerichts im eigenen Namen und im Namen des Jetzer, von dem er Vollmacht einreicht, Zürich als einzigen Gerichtsstand zu bezeichnen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hält die aargauischen Behörden für zuständig, weil Zurzach Herausgabeort sei. Sie erklärt aber, nichts dagegen einzuwenden,
BGE 89 IV 178 S. 180
wenn die zürcherischen Behörden zuständig erklärt würden.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich weist darauf hin, dass im Kanton Zürich kein Privatstrafklageverfahren anhängig gemacht worden sei. Für den Fall, dass auf das Gesuch eingetreten werde, beantragt sie, die Behörden des Kantons Aargau zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Düringer gibt sich als Redaktor aus. Er behauptet nicht, patentierter Anwalt zu sein. Gemäss
Art. 29 Abs. 2 OG
ist er daher nicht befugt, Jetzer vor der Anklagekammer zu vertreten. Zwar ist nicht zu entscheiden, ob Jetzer sich strafbar gemacht habe. Dennoch liegt eine "Strafsache" im Sinne der erwähnten Bestimmung vor; denn Jetzer als Mitbeschuldigter beschwert sich gegen die Strafverfolgung durch die Behörden des Kantons Aargau, die er für unzuständig hält. Wenn die Anklagekammer auf Begehren eines Beschuldigten den Gerichtsstand bestimmt, trifft sie einen Vor- oder Zwischenentscheid in einer Strafsache. Ob das auch zutrifft, wenn Kantone untereinander über den Gerichtsstand streiten, kann offen bleiben.
Soweit das Gesuch Jetzer betrifft, ist daher nicht darauf einzutreten.
2.
Die Anklagekammer pflegt in Fällen, in denen die strafbare Handlung nur auf Antrag verfolgt wird, auf das Gerichtsstandsgesuch eines Kantons nicht einzutreten, wenn im Kanton, gegen den es sich richtet, nicht ein dem dort geltenden Prozessrecht entsprechender Strafantrag gestellt worden ist. Die Beantragung der Strafverfolgung im gesuchstellenden Kanton genügt nicht von Bundesrechts wegen, um auch den andern Kanton zur Verfolgung zu verpflichten (
BGE 73 IV 207
sowie
BGE 89 IV 176
).
Diese Rechtsprechung lässt sich nicht auch auf den Fall anwenden, wo der Beschuldigte die Anklagekammer anruft. Das hätte zur Folge, dass er sich gegen die Verfolgung
BGE 89 IV 178 S. 181
in einem nicht zuständigen Kanton nicht wehren könnte, bloss weil der Verletzte es unterlassen hat, auch im zuständigen Kanton Strafantrag zu stellen. Immerhin steht der Anklagekammer in einem solchen Falle nicht zu, diesen Kanton trotz Fehlens des Strafantrages zur Verfolgung zu verpflichten. Sie hat sich darauf zu beschränken, den Kanton, dessen Gerichtsbarkeit der Beschuldigte bestreitet, unzuständig zu erklären und es im übrigen dem Verletzten zu überlassen, das Strafverfahren im zuständigen Kanton nach den Vorschriften des dortigen Prozessrechts anhängig zu machen.
Soweit das Gesuch Düringer betrifft, ist daher auf dasselbe einzutreten.
3.
Bei strafbaren Handlungen, die im Inland durch das Mittel der Druckerpresse begangen wurden, sind, soweit für sie die Verantwortlichkeit besonders geordnet ist, ausschliesslich die Behörden des Ortes zuständig, wo die Druckschrift herausgegeben wurde (
Art. 347 Abs. 1 Satz 1 StGB
). Eine Ausnahme besteht, wenn der Verfasser der Druckschrift bekannt ist und er seinen Wohnort in der Schweiz hat. Diesfalls sind ausser den Behörden des Herausgabeortes auch jene dieses Wohnortes zuständig und ist das Verfahren dort durchzuführen, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (
Art. 347 Abs. 1 Satz 2 und 3 StGB
).
a) Soweit die am 8. März 1963 in geringem Umfange durch die Post verteilte erste Auflage des "Extrablattes" in Frage steht, lässt sich die Zuständigkeit der aargauischen Behörden nicht damit begründen, Zurzach sei Herausgabeort. Der Herausgabeort darf nicht dem Ort der Verbreitung gleichgesetzt werden. Die beiden Begriffe sind, wie sich aus Art. 347 Abs. 3 im Gegensatz zu
Art. 347 Abs. 1 StGB
ergibt, auseinanderzuhalten.
BGE 66 I 225
ff., auf den sich die beiden Staatsanwaltschaften berufen, betrifft einen Fall, in dem die Druckschrift von Zürich aus in 2000 Exemplaren an einen Journalisten in St. Gallen gesandt wurde, der sie dort absetzen liess. Sie wurde also
BGE 89 IV 178 S. 182
von einem besonderen Herausgabeort aus, der im Kanton der Verteilung lag, an die Öffentlichkeit gebracht. Im vorliegenden Falle übergaben dagegen die Hersteller des "Extrablattes" - nach den Angaben Düringers soll der Drucker das getan haben - die Schrift in Zürich der Post, mit dem Auftrag, sie in Zurzach zu verteilen. Die für die Herausgabe verantwortlichen Personen haben also alle ausschliesslich in Zürich gehandelt. Dort gaben sie das Blatt aus den Händen und entglitt es ihrer Verfügungsmacht. Herausgabeort war somit Zürich. Dass alle Ausfertigungen gemeinsam nach Zurzach versandt wurden und erst dort von der Post verteilt werden sollten, ändert nichts. Da die Beamten der Post als Herausgeber zum vornherein ausser Betracht fallen, kann die Herausgabe nicht in Handlungen der Post, sondern nur in solchen der Absender gesehen werden. Es verhält sich nicht grundlegend anders, als wenn diese selber alle Ausfertigungen an die Empfänger adressiert und sie in Zürich einzeln aufgegeben hätten. Würde anders entschieden, so käme man in Fällen, wo die Verteilung durch die Post "in alle Haushaltungen" an verschiedenen Orten erfolgt, zu einem "fliegenden Gerichtsstand", den
Art. 347 StGB
durch Festsetzung des Gerichtsstandes des Herausgabeortes vermeiden will.
In
BGE 83 IV 115
ff., den die beiden Staatsanwaltschaften ferner anführen, stellte die Anklagekammer auf den Herausgabeort Zürich ebenfalls nicht deshalb ab, weil die Druckschrift in Zürich verteilt, sondern weil sie dort der Post übergeben wurde, nachdem sie im Kanton St. Gallen verfasst und in Bern gedruckt worden war. Die Anklagekammer sagte, der Gerichtsstand des
Art. 347 Abs. 1 StGB
sei der Ort, "von dem aus" (also nicht etwa an dem) die Druckschrift an die Öffentlichkeit gelangte.
b) Es erübrigt sich aber, zu dieser Frage abschliessend Stellung zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau legt den Beschuldigten in der Verfügung vom 25. Juli 1963 auch die am 9. März 1963 erfolgte Verteilung
BGE 89 IV 178 S. 183
der zweiten Auflage zur Last. Diese Handlung ist deshalb für die Bestimmung des Gerichtsstandes ebenfalls zu berücksichtigen.
Sie hat unbestrittenermassen durch Düringer, Jetzer und einen weiteren Gehilfen in Zurzach stattgefunden. Diese Personen haben die zweite Auflage somit nicht wie die erste in Zürich, sondern in Zurzach herausgegeben. Erst dort gaben sie das Blatt aus der Hand. Gemäss
Art. 347 Abs. 1 StGB
sind daher für die Verfolgung dieser Tat die Behörden des Kantons Aargau zuständig. Dass Düringer im Kanton Zürich wohnt, ändert nichts, da eine Untersuchung nur im Aargau angehoben wurde. Seine Behauptung, er sei Verfasser des Extrablattes, hilft ihm daher nicht.
c) Sind die Behörden des Kantons Aargau zuständig, Düringer wegen der Verteilung der zweiten Auflage zu verfolgen, so steht ihnen die Gerichtsbarkeit auch hinsichtlich der ersten zu. Das folgt aus
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, wonach die Behörden des Ortes zuständig sind, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde.
In bezug auf Jetzer käme man übrigens zum gleichen Ergebnis, wenn auf sein Gesuch einzutreten wäre. Der Gerichtsstand zur Verfolgung Jetzers befindet sich schon deshalb im Aargau, weil er als Mittäter oder Gehilfe belangt wird (
Art. 349 StGB
) und seine Handlung - Mitwirkung bei der Verteilung vom 9. März 1963 - im Aargau ausgeführt hat (
Art. 346 StGB
).
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1.- Auf das Gesuch Jetzers wird nicht eingetreten.
2.- Das Gesuch Düringers wird abgewiesen, und es werden demnach die Behörden des Kantons Aargau zuständig erklärt, die dem Gesuchsteller zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
121 III 483
92. Estratto della sentenza 21 dicembre 1995 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa F contro ditta N S.A. (ricorso LEF)

regeste:
Regeste
Beneficium excussionis realis (
Art. 41 Abs. 1 SchKG
und
Art. 85 Abs. 2 VZG
).
Wird ein Pfandrecht erst nach der Zustellung des Zahlungsbefehls - und nachdem dieser rechtskräftig geworden ist - begründet, so kann der Schuldner nicht die Einrede des Rechtes auf Vorausverwertung des Pfandes erheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 483
BGE 121 III 483 S. 483
Il 20 giugno 1995 è stato notificato all'ingegnere F un precetto esecutivo (esecuzione ordinaria in via di pignoramento) per un credito della ditta N S.A. di fr. 46'600.- oltre interessi. Questa ha ottenuto il 19 giugno 1995 l'iscrizione provvisoria dell'ipoteca degli imprenditori per lo stesso credito. L'ipoteca legale è poi stata iscritta in via definitiva il 28 settembre 1995.
Con atto del 29 settembre 1995 il debitore ha sollevato reclamo, sostenendo che la creditrice era garantita per il suo credito dall'ipoteca iscritta in via definitiva e non poteva far luogo per il credito stesso ad una esecuzione ordinaria in via di pignoramento.
Il 2 novembre 1995 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha dichiarato inammissibile il reclamo per tardività.
BGE 121 III 483 S. 484
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Il ricorso solleva la questione di sapere se il debitore possa opporre l'eccezione del beneficio d'escussione reale (
art. 41 LEF
in relazione con l'
art. 85 cpv. 2 RFF
; RS 281.42) allorquando, come in concreto, la costituzione del diritto di pegno (iscrizione in via definitiva dell'ipoteca legale) sia stata posteriore alla notifica del precetto esecutivo.
a) La giurisprudenza del Tribunale federale ha sinora lasciato aperta tale questione: nella
DTF 59 III 251
consid. 1 perché il debitore stesso ammetteva che la costituzione del pegno era anteriore alla notifica del precetto esecutivo; nella
DTF 104 III 9
seg. consid. 3 invece perché il quesito non era decisivo ai fini dell'esito del ricorso. Invero, nella decisione pubblicata in
DTF 87 III 50
, la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti ha affermato che il creditore che ha promosso un'esecuzione mediante precetto esecutivo per l'esecuzione in via di realizzazione del pegno non può proseguirla in via di pignoramento o di fallimento, anche se - nella domanda di proseguimento dell'esecuzione - dichiara che il diritto di pegno è decaduto.
Dal canto suo, la dottrina dominante ritiene che in simile evenienza è esclusa la possibilità d'invocare il beneficio d'escussione reale (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Vol. 1, pag. 92 n. 8 e pag. 477 n. marginale 12; ZOBL, in BK, Systematischer Teil, n. 624; ed implicitamente FAVRE, Droit des poursuites, pag. 125 in fondo). Di diverso avviso è invece BRANDT (FJS n. 991, pag. 1) che, facendo riferimento ad una sentenza della Camera di esecuzione e fallimenti di Zurigo (v. ZR 1929, pag. 28 seg., n. 12), afferma che, se il diritto di pegno è stato costituito dopo l'introduzione dell'esecuzione ordinaria ma prima del pignoramento, il debitore può esigere che l'esecuzione sia continuata in via di realizzazione del pegno.
Le autorità cantonali non hanno risolto in modo univoco la questione. Oltre alla già citata sentenza dell'autorità di Zurigo, si è pronunciata a favore del debitore l'autorità di Basilea Campagna (v. BlSchK 1982, pag. 222 con nota critica). Di diversa opinione sono invece l'autorità di Basilea Città (v. BlSchK 1968, pag. 180 segg.) e quella di Ginevra (v. BlSchK 1980, pag. 136 segg.).
b) Nel caso di specie, risulta dagli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza impugnata che il precetto esecutivo è stato intimato al debitore il 20 giugno 1995, mentre il decreto ordinante l'iscrizione provvisoria
BGE 121 III 483 S. 485
dell'ipoteca legale reca la data del 19 giugno 1995. A quel momento - diversamente da quanto sembra affermare l'autorità cantonale - l'esecuzione poteva essere promossa unicamente in via ordinaria, atteso che faceva difetto l'esistenza di un diritto di pegno (
DTF 58 III 36
segg.), né si poteva pretendere dal creditore di attendere l'iscrizione definitiva dell'ipoteca legale per promuovere l'esecuzione in via di realizzazione del pegno. Fatti questi rilievi, ed accertato in particolare che l'esecuzione è stata correttamente promossa in via ordinaria, rimane da vagliare se il debitore possa appellarsi posteriormente al beneficio d'escussione reale, ossia una volta trascorso il termine di dieci giorni (
art. 85 cpv. 2 RFF
) per contestare l'esecuzione in via ordinaria, e chiedere l'annullamento di un precetto esecutivo passato in giudicato risp. di tutta la procedura di esecuzione.
A tale quesito deve essere data risposta negativa. In effetti, come rileva a ragione la dottrina dominante (v. segnatamente FRITZSCHE/WALDER, op.cit., pag. 92 n. 8; nota redazionale alla citata sentenza apparsa in BlSchK 1982, pag. 222 segg., spec. pag. 224), se il pegno è costituito dopo che il precetto volto all'esecuzione ordinaria è passato in giudicato, non v'è motivo di modificare il modo d'esecuzione (v. in tal senso anche FAVRE, loc.cit., secondo il quale l'esecuzione deve essere continuata secondo il modo stabilito, indipendentemente dai cambiamenti che possono prodursi; ed inoltre la già citata sentenza pubblicata in
DTF 87 III 50
[52]). È quindi il precetto esecutivo che stabilisce definitivamente il modo d'esecuzione. Questa soluzione è d'altronde conforme alla ragion d'essere dell'
art. 85 cpv. 2 RFF
, ossia alla necessità che sia fissata una volta per sempre - e precisamente già all'inizio della procedura - la via esecutiva che dovrà essere seguita (v.
DTF 59 III 251
[252]).
Ne segue che la Corte cantonale, con la precisazione di cui si è detto, ha a giusta ragione considerato che il ricorrente non poteva prevalersi del beneficio di escussione reale.
c) Da ultimo, giova ancora sottolineare che il ricorrente si richiama a torto alla
DTF 119 III 105
segg. In tale sentenza è stata infatti affrontata la questione di sapere se ad un'esecuzione ordinaria promossa ai sensi dell'
art. 158 cpv. 2 LEF
ostava l'esistenza di un diritto di pegno precedentemente costituito e acquistato agli incanti dalla creditrice.


header:
Urteilskopf
85 III 14
4. Entscheid vom 20. Februar 1959 i.S. Näpflin.

regeste:
Regeste
Ist die trotz Rechtsvorschlag erfolgte Fortsetzung der Betreibung nur auf rechtzeitige (innert zehn Tagen seit Zustellung der Pfändungsurkunde eingereichte) Beschwerde hin oder von Amtes wegen aufzuheben?

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 85 III 14 S. 14
A.-
Von Schmid für eine Forderung von Fr. 496.25 mit Zahlungsbefehl vom 29. September 1958 betrieben, brachte Näpflin auf der für ihn bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls in der Rubrik für den Rechtsvorschlag die Bemerkung an: "Wegen unrichtiger Aufstellung der Rechnung bin ich gezwungen, Rekurs zu erheben", und sandte diese Urkunde am 30. September an das Betreibungsamt zurück. Gleichwohl setzte dieses auf das Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls den Vermerk "Kein Rechtsvorschlag". Als der Gläubiger hierauf die Fortsetzung der Betreibung verlangte, teilte ihm das Betreibungsamt am 6. November mit, die Betreibung könne nicht fortgesetzt werden, weil der Schuldner "Rekurs" erhoben habe. Auf eine Reklamation des Gläubigers hin kündigte es dem Schuldner am 11. November die Pfändung auf den 13. November an, schrieb dann aber dem Gläubiger am 12. November, der Schuldner habe bereits Vermittlung anbegehrt (die Anordnung eines Vermittlungsvorstandes verlangt), weshalb weitere Betreibungshandlungen nicht vorgenommen würden. Die hiegegen gerichtete Beschwerde des Gläubigers, zu welcher der Schuldner sich nicht äussern konnte, hatte den Erfolg, dass die untere Aufsichtsbehörde das Betreibungsamt mit Entscheid vom 19. November 1958 anwies, dem Fortsetzungsbegehren Folge zu geben, da kein Rechtsvorschlag vorliege. Auf Grund dieses
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Entscheides, der dem Schuldner nicht mitgeteilt wurde, vollzog das Betreibungsamt am 26. November die Pfändung.
B.-
Am 24. Dezember 1958 bescheinigte das Betreibungsamt dem Schuldner, dass er am 30. September "Rekurs mit Rechtsvorschlag gemacht" habe, was es seinerzeit übersehen habe. Gestützt hierauf führte der Schuldner am 3. Januar 1959 Beschwerde mit dem Begehren, die Fortsetzung der Betreibung sei aufzuheben. Die untere Aufsichtsbehörde wies diese Beschwerde am 19. Januar 1959 wegen Verspätung ab, weil der Schuldner es unterlassen habe, binnen zehn Tagen seit der Zustellung der Pfändungsankündigung vom 11. November bezw. seit der Pfändung vom 24. (richtig 26.) November Beschwerde zu führen, obwohl er aus diesen Massnahmen habe schliessen müssen, dass das Betreibungsamt seine Mitteilung vom 30. September nicht als Rechtsvorschlag berücksichtigt habe.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat diesen Entscheid am 31. Januar 1959 bestätigt.
C.-
Mit seinem Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Schuldner sein Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
In
BGE 73 III 147
f. hat das Bundesgericht erklärt, wenn feststehe, dass ein Zahlungsbefehl infolge Rechtsvorschlags nicht zum vollstreckbaren Titel geworden sei, aber versehentlich gleichwohl eine Fortsetzungshandlung stattfinde, so sei die Fortsetzung der Betreibung als nichtig zu betrachten "und jederzeit als solche aufzuheben"; wenn jedoch das Betreibungsamt die Gültigkeit eines Rechtsvorschlags verneint und dies den Beteiligten sei es auch nur in konkludenter Weise durch Fortsetzung der Betreibung zur Kenntnis gebracht habe, so werde seine Verfügung rechtskräftig, falls der Schuldner nicht binnen der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
Beschwerde führe. In
BGE 85 III 14 S. 16
BGE 73 III 154
wurde beigefügt, wenn das Betreibungsamt seine Auffassung, dass der Rechtsvorschlag ungültig sei, durch Fortsetzung der Betreibung bekunde, so habe der Schuldner, der diese Auffassung nicht gelten lassen wolle, "die vom Empfang der Pfändungsankündigung an laufende Beschwerdefrist zu beobachten". In
BGE 75 III 88
hat das Bundesgericht dann aber in Abweichung vom zuletzt genannten Präjudiz entschieden, die Frist für eine Beschwerde dieser Art beginne, wenn das Betreibungsamt dem Schuldner seinen Entscheid über die Gültigkeit des Rechtsvorschlags nicht schon vor der Fortsetzung der Betreibung durch eine formelle Verfügung eröffnet habe, erst mit der Zustellung der Pfändungsurkunde, da erst dieser Akt dem Schuldner mit Bestimmtheit zeige, dass das Betreibungsamt die Frage, ob die Betreibung fortgesetzt werden dürfe, endgültig zu seinen Ungunsten beantwortet habe.
Man kann sich ernstlich fragen, ob einem Schuldner, dessen rechtzeitig erklärter Rechtsvorschlag vom Betreibungsamt als ungültig zurückgewiesen wird, wirklich zugemutet werden dürfe, bei Gefahr der Unwirksamkeit des Rechtsvorschlags binnen der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
Beschwerde zu führen, wenn ihm das Betreibungsamt seine Entscheidung nicht durch eine formelle Verfügung, sondern einfach dadurch zur Kenntnis bringt, dass es die Betreibung fortsetzt. Gegen eine solche Zumutung bestehen auf jeden Fall dann erhebliche Bedenken, wenn nicht gesagt werden kann, der Schuldner oder ein Dritter, für den einzustehen dem Schuldner zugemutet werden darf (wie etwa seine Ehefrau; vgl.
BGE 73 III 145
ff.), habe durch eine missverständliche und vom Betreibungsamt auch tatsächlich missverstandene Erklärung oder auf andere Weise zur Fortsetzung der Betreibung Anlass gegeben. Es lässt sich die Ansicht vertreten, in solchen Fällen dürfe der Schuldner, der fristgemäss Rechtsvorschlag erhoben hat, nicht durch blosse Fortsetzung der Betreibung nochmals vor eine - ihm zudem nicht ausdrücklich
BGE 85 III 14 S. 17
angesetzte - Verwirkungsfrist gestellt werden, sondern unter derartigen Umständen seien die Fortsetzungshandlungen ohne Rücksicht darauf, ob die Beschwerdefrist eingehalten worden sei oder nicht, von Amtes wegen aufzuheben. Zu dieser Ansicht abschliessend Stellung zu nehmen, ist jedoch im vorliegenden Falle nicht notwendig, weil hier die Fortsetzung der Betreibung schon auf Grund der bisherigen Rechtsprechung, von der zu Ungunsten des Schuldners abzuweichen nach dem Gesagten keinesfalls in Frage kommt, aufgehoben werden muss.
a) Das Betreibungsamt hat die Erklärung, die der Rekurrent innert der Frist für den Rechtsvorschlag ihm gegenüber abgegeben hatte und mit der er unzweifelhaft die in Betreibung gesetzte Forderung bestreiten wollte, trotz ihrer etwas ungeschickten Fassung nicht missverstanden, sondern zutreffend als Rechtsvorschlag aufgefasst, als sie ihm zu Gesicht kam. Wenn es auf dem Gläubigerdoppel des Zahlungsbefehls gleichwohl den Vermerk "Kein Rechtsvorschlag" anbrachte, so geschah dies zugegebenermassen einfach deswegen, weil es die Erklärung des Rekurrenten zunächst verlegt hatte. Die Pfändungsankündigung vom 11. November 1958 erliess es nur darum, weil der Gläubiger sich ihm gegenüber auf den eben erwähnten, aus Versehen angebrachten Vermerk berief (der jedoch dem Schuldner nicht schaden konnte, vgl.
BGE 84 III 13
ff.). Die untere Aufsichtsbehörde, die in die Akten des Betreibungsamtes nicht Einsicht nahm und auch den Rekurrenten nicht anhörte, ordnete den Vollzug der Pfändung am 19. November 1958 in der irrigen Meinung an, der Rekurrent habe keinen Rechtsvorschlag erhoben. Unter diesen Umständen kann die Fortsetzung der Betreibung unmöglich als Folge und Kundgabe einer Entscheidung des Inhalts angesehen werden, dass der Rechtsvorschlag ungültig sei. Vielmehr ist sie darauf zurückzuführen, dass das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag zunächst übersah und ihn dann (bei Erlass der Pfändungsankündigung) einfach in den Wind schlug, und
BGE 85 III 14 S. 18
dass mangels Beizugs der Akten des Betreibungsamtes auch die untere Aufsichtsbehörde bei ihrem Entscheid vom 19. November 1958 davon nichts wusste. Die gegenüber dem Rekurrenten vollzogenen Fortsetzungshandlungen beruhen also letzlich auf Versehen bezw. auf einer Unkenntnis oder Missachtung des Akteninhalts, die einem Versehen gleichzustellen ist. Daher sind sie gemäss
BGE 73 III 147
als nichtig von Amtes wegen aufzuheben, ohne dass zu untersuchen wäre, ob sie innert der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
angefochten worden seien.
b) Der angefochtene Entscheid könnte im übrigen auch dann nicht bestätigt werden, wenn man annehmen wollte, der Rekurrent habe zur Wahrung seiner Rechte innert der eben erwähnten Frist Beschwerde führen müssen. Diese Frist wäre nach
BGE 75 III 88
nicht durch den Empfang der Pfändungsankündigung oder den Pfändungsvollzug, sondern erst durch die Zustellung der Pfändungsurkunde in Gang gesetzt worden. Im angefochtenen Entscheid ist aber nur von der Ankündigung und vom Vollzug der Pfändung (11. bezw. 26. November 1958) die Rede. Dass das Betreibungsamt dem Rekurrenten auch bereits die Pfändungsurkunde zugestellt habe und wann dies gegebenenfalls geschehen sei, wird in diesem Entscheid nicht festgestellt und ist auch aus den übrigen Akten nicht ersichtlich. Insbesondere steht nicht etwa fest, dass der Rekurrent die Pfändungsurkunde schon mehr als zehn Tage vor Beginn der Weihnachts-Betreibungsferien (18. Dezember 1958 bis 1. Januar 1959) empfangen habe, so dass die Beschwerdefrist schon vor diesem Zeitpunkt abgelaufen wäre. Unter diesen Umständen war es unzulässig, seine Beschwerde, die innert drei Tagen nach Ablauf dieser Betreibungsferien (
Art. 63 SchKG
) eingereicht worden war, kurzerhand als verspätet zu erklären.
Wie zu entscheiden wäre, wenn der Rekurrent den Entscheid der untern Aufsichtsbehörde vom 19. November 1958, der die Beschwerde des Gläubigers guthiess, zugestellt erhalten und nicht weitergezogen hätte, kann dahingestellt
BGE 85 III 14 S. 19
bleiben, weil ihm dieser Entscheid unter Verletzung von
Art. 77 OG
vorenthalten wurde.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid sowie die Fortsetzung der Betreibung werden aufgehoben.