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Urteilskopf
96 II 369
48. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. September 1970 i.S. X. gegen Vormundschaftsbehörde Y.

regeste:
Regeste
Vormundschaftliche Massnahmen für einen Geisteskranken, dessen Krankheit schubweise verläuft. Entmündigung nach
Art. 369 ZGB
oder Errichtung einer Beiratschaft nach
Art. 395 ZGB
? Persönliche Fürsorge kann nicht nur dem Vormund (
Art. 406 ZGB
), sondern auch dem Beirat obliegen (Änderung der Rechtsprechung). Von der Entmündigung ist abzusehen, wenn die Errichtung einer Beiratschaft der in Frage stehenden Person genügenden Schutz bietet. Gründe für die Annahme, dass diese letzte Massnahme notwendig ist und ausreicht.
Gerichts- und Parteikosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (
Art. 156 Abs. 2 und 159 OG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 96 II 369 S. 369
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Frau X. leidet seit mehr als 20 Jahren an einer paranoidhalluzinatorischen Schizophrenie, die schubweise verläuft. Sie war deswegen seit 1958 sechsmal in psychiatrischen Kliniken untergebracht. Die einzelnen Schübe führten verhältnismässig
BGE 96 II 369 S. 370
rasch zu einem Zustand, in welchem sich Frau X. sowohl persönlich als auch wirtschaftlich stark gefährdete. So beging sie im August 1958 einen ernsthaften Selbstmordversuch. Im September 1966 flog sie unter dem Einfluss von "Stimmen" nach New York, verlor dort ihr Gepäck mit wertvollem Schmuck und wurde dann polizeilich in die Schweiz zurückgebracht. Am 25. Oktober 1968 begab sie sich, nachdem sie von ihrem Bruder ohne Erfolg eine grössere Geldsumme verlangt hatte, auf Grund von Wahnvorstellungen in ein Luxushotel, um dort einen Freund - oder einen japanischen Prinzen - zu erwarten. Wegen dieses letzten Schubes musste sie sich gut zwei Monate lang (bis anfangs Januar 1969) in der psychiatrischen Klinik S. aufhalten, wo sie schon früher (z.B. nach ihrer Rückkehr aus New York) wiederholt geweilt hatte. Den einzelnen Schüben, die unter geeigneter Behandlung ziemlich rasch abklangen, folgten Zeiten der Remission, in welchen Frau X. für medizinische Laien unauffällig wirkte, angepasst erschien und dem Verdienst nachgehen konnte. Zur Zeit arbeitet sie in einem Büro. Seit Ende Januar 1969 steht sie beim Nervenarzte Dr. Z. in regelmässiger Behandlung. Seit Herbst 1969 wohnt sie allein in einer Vierzimmerwohnung.
B.-
Frau X. lebte früher im elterlichen Hause und wurde zu Lebzeiten der Eltern von diesen, später von ihrem Bruder betreut. Dieser verwaltete auch den grössten Teil ihres Vermögens, das sich seit 1964 (u.a. wegen der Kosten der Klinikaufenthalte) von Fr. 50'000.-- auf etwa Fr. 27'000.-- verminderte. Im Hinblick auf die Fürsorge der Angehörigen sah die Vormundschaftsbehörde bis Ende 1968 von der Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen ab, obwohl die Ärzte des Krankenhauses S. in ihrem Gutachten vom 7. Oktober 1966 die Bestellung eines Vormundes als notwendig bezeichnet hatten. Da diese Ärzte in einem Ergänzungsbericht vom 19. Dezember 1968 unter Hinweis auf eine Lockerung der Familienbeziehungen, die Frau X. bisher einen Halt geboten hatten, von neuem vormundschaftliche Massnahmen befürworteten, leitete die Vormundschaftsbehörde gegen Frau X. am 10. Januar 1969 das Verfahren auf Entmündigung wegen Geisteskrankheit ein. Die kantonalen Gerichte schützten das Entmündigungsbegehren in Anwendung von
Art. 369 ZGB
.
D.-
Gegen das Urteil des obern kantonalen Gerichts hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie verlangt
BGE 96 II 369 S. 371
damit die Aufhebung des angefochtenen Urteils und - dem Sinne nach - die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ergänzung des Verfahrens und zur Neubeurteilung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung in dem Sinne teilweise gut, dass es die Vormundschaft durch eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
ersetzt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 369 ZGB
gehört unter Vormundschaft jede mündige Person, die infolge von Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ihre Angelegenheiten nicht zu besorgen vermag, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet.
a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die sich auf die von der Vormundschaftsbehörde gemäss
Art. 374 Abs. 2 ZGB
eingeholten Gutachten stützen und gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, leidet die Beklagte seit langem an einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie. Dabei handelt es sich unzweifelhaft um eine Geisteskrankheit im Sinne von
Art. 369 ZGB
. Die Tatsache, dass sich die Beklagte seit Januar 1969 in einem Zustand weitgehender Remission befindet, erlaubt es nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht, die Geisteskrankheit als behoben zu betrachten. Dass der Krankheitszustand latent fortbesteht, wird dadurch bestätigt, dass Dr. Z., der sie gegenwärtig behandelt, eine periodische Kontrolle und die regelmässige Verabreichung von Medikamenten als angezeigt erachtet. Wenn Dr. Z. in seinem Privatgutachten vom 18. Mai 1969 der Entmündigung der Beklagten entgegentrat, so im wesentlichen nur deshalb, weil er verneinte, dass die bestehende Geisteskrankheit die Wirkungen habe, die
Art. 369 ZGB
als Voraussetzungen der Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nennt.
b) Während eines Krankheitsschubes ist die Beklagte zweifellos ausserstande, ihre Angelegenheiten zu besorgen. Sie neigt dann zu Handlungen, die ihre Person und ihr Vermögen ernstlich in Gefahr bringen, und bedarf deshalb in solchen Perioden zu ihrem Schutze des Beistandes und der Fürsorge. Zwischen den einzelnen Schüben ist sie dagegen - wie man in solchen
BGE 96 II 369 S. 372
Fällen zu sagen pflegt - sozial geheilt. Sie vermag dann ihre Angelegenheiten sehr wohl zu besorgen und zeigt keine Krankheitserscheinungen, derentwegen sie im Sinne von
Art. 369 ZGB
des Beistandes und der Fürsorge bedürfte. Die Vorinstanz nimmt das ebenfalls an, findet aber, die Beklagte bedürfe im Sinne dieser Bestimmung gleichwohl dauernd, auch in Zeiten der Remission, einer fürsorglichen Betreuung, damit bei den ersten Anzeichen eines neuen Schubes, z.B. bei einem Abbruch der ärztlichen Behandlung durch sie oder beim Auftreten von Schwierigkeiten am Arbeitsplatz oder wegen der Wohnung, eingegriffen werden könne; diese Betreuung könne ihr, nachdem sie sich von ihrer Familie gelöst habe, nur ein Vormund angedeihen lassen; die Anordnung einer Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft genüge nicht, weil die persönliche Seite der vormundschaftlichen Fürsorge im Vordergrund stehe. Die Beklagte bestreitet dagegen ihre dauernde Schutzbedürftigkeit, weil sie heute in psychischer und sozialer Hinsicht weitgehend stabilisiert und normalisiert sei und die Gefahr einer künftigen Schädigung (durch einen neuen Schub) nicht mit Bestimmtheit festgestellt werden könne.
c) Dass die Vorinstanz ernstlich mit neuen Krankheitsschüben und mit einer daherigen Gefährdung der Beklagten rechnet, ist angesichts ihrer Feststellungen über die Natur und den bisherigen Verlauf der bestehenden Geisteskrankheit sowie über das Verhalten der Beklagten bei frühern Krankheitsanfällen nicht zu beanstanden. Der Vorinstanz ist auch darin beizustimmen, dass die ernsthafte Möglichkeit neuer Krankheitsschübe jedenfalls seit dem Wegfall der Betreuung der Beklagten durch Angehörige schon in Zeiten der Remission vormundschaftliche Massnahmen fordert, m.a.W. dass die Beklagte in einem gewissen Masse dauernd eines vormundschaftlichen Schutzes bedarf, weil ein neuer Schub bei ihr erfahrungsgemäss so unvermittelt auftreten kann, dass Schutzmassnahmen, die erst auf Grund von Anzeichen für einen solchen Schub angeordnet würden, zu spät kämen. Massnahmen zum Schutze des Vermögens genügen dabei nicht, sondern die Beklagte bedarf schon in Zeiten der Remission auch einer gewissen persönlichen Betreuung, damit ihr Zustand und ihr Verhalten verfolgt werden können und beim Auftreten von Störungen jemand da ist, der die in diesem Falle nötigen Massnahmen zum Schutz ihrer Person veranlassen kann.
BGE 96 II 369 S. 373
d) Persönliche Fürsorge zu gewähren, ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts unter den vormundschaftlichen Organen einzig der Vormund berufen (
BGE 85 II 235
). Dass auch der Beirat mit solcher Fürsorge betraut werden könne, wurde vom Bundesgericht bis anhin stets verneint (
BGE 65 II 142
,
BGE 66 II 14
f.,
BGE 78 II 336
). Das wurde im wesentlichen daraus abgeleitet, dass eine Beiratschaft nach
Art. 395 ZGB
nur anzuordnen ist, wenn sich zum Schutz der in Frage stehenden Person eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne dieser Bestimmung als notwendig erweist, und dass die Verbeiratung die Handlungsfähigkeit des Verbeirateten nach
Art. 395 ZGB
nur in wirtschaftlicher Beziehung - hinsichtlich der in Absatz 1 aufgezählten, die Vermögenslage des Verbeirateten beeinflussenden Geschäfte und/oder hinsichtlich der Verwaltung des Vermögens - beschränkt.
In der Tat ist klar, dass die Beiratschaft in erster Linie den Schutz der wirtschaftlichen Interessen des Verbeirateten bezweckt. Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut, sondern auch aus der Entstehungsgeschichte des
Art. 395 ZGB
, der auf den bei der parlamentarischen Beratung von Nationalrat Thélin gestellten Antrag zurückgeht, die im französischen Code civil vorgesehene und von mehrern Kantonen der romanischen Schweiz übernommene, gewissen deutschschweizerischen Formen der Beistandschaft gleichende Einrichtung des "conseil juridique" in das ZGB einzuführen (vgl. hiezu Sten.Bull. 1905 S. 1251, 1259, 1262 f., 1417 ff.; 1906 S. 54 f., 56/57, 72, 74; 1907, NR, S. 284 ff.; EGGER, 2. Aufl., N. 2-4 zu
Art. 395 ZGB
). Die Einrichtung der Beiratschaft soll es ermöglichen, der schutzbedürftigen Person die Handlungsfähigkeit ausserhalb des in
Art. 395 ZGB
umschriebenen Bereiches zu belassen, wenn sich eine Beschränkung derselben nur in diesem Bereich als notwendig erweist. Die Verbeiratung schränkt also die Handlungsfähigkeit des Verbeirateten in persönlicher Beziehung nicht ein, sondern dieser kann sein persönliches Leben frei gestalten. Der Beirat ist unter Vorbehalt der Geschäfte der Vermögensverwaltung, die er im Falle der Verwaltungsbeiratschaft anstelle des Verbeirateten zu besorgen hat (
BGE 80 II 17
/18), nicht dessen gesetzlicher Vertreter und kann dem Verbeirateten keine Weisungen erteilen und auf ihn keinerlei Zwang ausüben. Er ist im Unterscheid zum Vormund (
Art. 406 ZGB
) insbesondere nicht befugt, den Schutzbefohlenen mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde
BGE 96 II 369 S. 374
(
Art. 421 Ziff. 13 ZGB
) nötigenfalls in eine Anstalt unterzubringen oder die Fortsetzung einer notwendigen ambulanten Behandlung anzuordnen.
Hieraus folgt aber entgegen der vom Bundesgericht bisher vertretenen Auffassung nicht, dass die Beiratschaft überhaupt keine persönliche Fürsorge gewähren könne. Solche Fürsorge ist auch gegenüber Personen möglich, die im persönlichen Bereich in ihrer Handlungsfähigkeit nicht eingeschränkt sind. Auch ein vormundschaftliches Organ, dem keine Zwangsmittel zu Gebote stehen, kann den Schutzbefohlenen wenigstens dann, wenn dieser sich nicht von vornherein ablehnend verhält, in einem gewissen Masse persönlich betreuen, indem es sich um sein Wohlergehen kümmert, ihn nötigenfalls berät oder ermahnt und auf allfällige Anzeichen einer ungünstigen Entwicklung achtet, die weitere Massnahmen nötig machen könnten. Auf die Möglichkeit einer solchen Betreuung hat schon GUHL (ZBJV 1940 S. 523) bei Besprechung des die Verbeiratung eines Trinkers aufhebenden EntscheidesBGE 65 II 141ff. hingewiesen, indem er der - von ihm als "etwas zu theoretisch" bezeichneten - Auffassung des Bundesgerichts, die Beiratschaft vermöge persönliche Fürsorge nicht zu verschaffen, mit der Bemerkung entgegentrat, nach der Lebenserfahrung könne doch auch ein Beirat, wenn er das Herz auf dem rechten Fleck habe und eine Persönlichkeit sei, auf den unter Beiratschaft stehenden Trinker einen heilsamen Einfluss ausüben. EGGER (N. 20 zu
Art. 395 ZGB
) bemerkt darüber hinaus zutreffend, eine umsichtige Wahrung der vermögensrechtlichen Interessen sei oft gar nicht möglich, ohne dass der Beirat sich auch um die persönliche Lebensführung und das persönliche Wohlergehen seines Schützlings kümmert. Damit der Beirat zum Beispiel entscheiden kann, ob er bei einer unter
Art. 395 Abs. 1 ZGB
fallenden Rechtshandlung mitwirken oder sie verhindern soll, muss er auch die Anliegen des Verbeirateten kennen, die unter Umständen für den Entscheid massgebend sein können. Aber auch die Vermögensverwaltung im Sinne von
Art. 395 Abs. 2 ZGB
kann häufig nicht losgelöst von den persönlichen Verhältnissen des Schützlings erfolgen, sondern ist wie der Entscheid über die Mitwirkung im Sinne von Art. 395 Abs. 1 auf diese Verhältnisse, die davon beeinflusst werden können, abzustimmen. Der tiefere Grund dafür, dass mit der dem Beirat obliegenden Sorge für das Vermögen auch eine gewisse Betreuung der Person des
BGE 96 II 369 S. 375
Schutzbefohlenen einhergehen muss, liegt darin, dass das Bedürfnis nach einem Schutz auf wirtschaftlichem Gebiet, das eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit auf diesem Gebiet fordert, letztlich in der Person des Schützlings wurzelt (vgl. B. SCHNYDER, Die Stufenfolge der vormundschaftlichen Massnahmen und die Verhältnismässigkeit des Eingriffes, ZBJV 1969 S. 268 ff., 279).
e) Ist eine persönliche Fürsorge des Beirates für den Verbeirateten in vielen Fällen nicht bloss möglich und sinnvoll, sondern mit der wirtschaftlichen Fürsorge notwendig verbunden, so ist zuzulassen, dass dem Beirat auf dem Gebiete der persönlichen Fürsorge auch Aufgaben übertragen werden, die mit der Mitwirkung und mit der Vermögensverwaltung im Sinne von
Art. 395 ZGB
nicht unmittelbar zusammenhängen, sofern er diese Aufgaben erfüllen kann, obwohl ihm in diesem Bereich keine Zwangsmittel zur Verfügung stehen. Diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Beiratschaft, die erst in einem späten Stadium der gesetzgeberischen Arbeit in das ZGB aufgenommen und dabei mangelhaft geregelt wurde (vgl. lit. d hievor und
BGE 82 II 211
/12), wird durch den Gesetzeswortlaut nicht ausgeschlossen, sondern durch die allgemein gehaltene Funktionsbezeichnung "Beirat", "conseil légal", "assistente" gedeckt. Sie erlaubt es, in Fällen, wo die persönliche Betreuung über das mit der wirtschaftlichen Fürsorge im Sinne von
Art. 395 ZGB
notwendigerweise verbundene Mass hinausgehen muss, eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit im persönlichen Bereiche aber nicht notwendig ist, vom schweren Eingriff der Entmündigung abzusehen und so vermehrt dem Grundsatze Rechnung zu tragen, dass die Entmündigung nur dann am Platze ist, wenn nicht leichtere Massnahmen zum Ziele führen (
BGE 69 II 19
E. 3; EGGER N. 26 zu
Art. 369 ZGB
; SCHNYDER a.a.O.; vgl. auch
BGE 96 II 78
lit. d mit Hinweisen, wonach die elterliche Gewalt nur entzogen werden darf, wenn mildere Massnahmen nicht ausreichen).
f) Die Handlungsfähigkeit der Beklagten aufwirtschaftlichem Gebiet im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
zu beschränken, ist notwendig, obwohl die Beklagte in Zeiten der Remission die in Frage stehenden Angelegenheiten selbst besorgen könnte. Anders lässt sich nicht verhüten, dass ihr Vermögen beim unverhofften Eintritt einer neuen Störung durch unsinnige Verfügungen, wie sie dann erfahrungsgemäss zu befürchten sind, gefährdet
BGE 96 II 369 S. 376
wird. Ihre Handlungsfähigkeit in einem weitern als dem in
Art. 395 ZGB
vorgesehenen Masse zu beschränken, ist dagegen nicht geboten. Bei einem neuen Krankheitsschub kann sich zwar wie bei frühern Schüben die Unterbringung in eine Heilanstalt, die ein Beirat nicht anordnen kann, als nötig erweisen. Auch ein Vormund würde aber diese Massnahme kaum von sich aus treffen. Abgesehen davon, dass für die Unterbringung eines Bevormundeten in eine Heilanstalt nach
Art. 421 Ziff. 13 ZGB
die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde erforderlich ist, um die der Vormund womöglich zum voraus, bei Dringlichkeit der Massnahme sofort nach der Einweisung nachzusuchen hat (EGGER N. 18 zu
Art. 406 ZGB
), wird in solchen Fällen gewöhnlich ein Arzt beigezogen, der die Einweisung selbständig verfügen kann ... Dieser Weg steht einem Beirat so gut wie einem Vormund offen. Ein Beirat ist auch ebensogut wie ein Vormund in der Lage, auf Anzeichen einer beginnenden Störung zu achten, wenn ihm aufgetragen wird, sich nicht bloss im Zusammenhang mit der ihm nach
Art. 395 ZGB
auf wirtschaftlichem Gebiet obliegenden Tätigkeit (die sich bei der Beklagten angesichts ihres bescheidenen Vermögens voraussichtlich in einem engen Rahmen halten wird), sondern in ähnlichem Umfange wie ein Vormund um das persönliche Wohl des Schützlings zu kümmern. Der Beirat einer latent geisteskranken Person, die der ärztlichen Kontrolle und Behandlung bedarf, kann und soll sich namentlich auch mit dem behandelnden Arzte in Verbindung setzen, damit dieser ihn benachrichtige, falls die betreffende Person Anzeichen eines neuen Schubes zeigen oder die Behandlung grundlos abbrechen sollte. Alle diese Vorkehren kann der Beirat treffen, obwohl er nicht über Zwangsmittel verfügt und unter Vorbehalt von
Art. 395 Abs. 2 ZGB
nicht gesetzlicher Vertreter des Schützlings ist. Bessere Gewähr dafür, dass die Beklagte beim Eintritt eines neuen Krankheitsschubes rechtzeitig interniert und jede Fehlhandlung der Beklagten vermieden wird, kann auch die Betreuung durch einen Vormund nicht bieten; waren doch sogar die Familienangehörigen der Beklagten, die täglich um sie waren, nicht in der Lage, den Selbstmordversuch von Jahre 1958 und die im September 1966 unternommene Reise nach Amerika zu verhindern.
Für die Anordnung einer Vormundschaft besteht also bei der Beklagten kein genügender Grund. Diese Massnahme würde
BGE 96 II 369 S. 377
sie unnötig hart treffen und wäre geeignet, ihre berufliche Stellung am neuen Arbeitsplatz zu gefährden. Anstelle einer Vormundschaft ist daher eine Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft zu errichten. Zu der eventuell beantragten Rückweisung besteht kein Anlass.
2.
Kosten und Entschädigungen sind nicht zu sprechen. Der teilweise unterlegenen Vormundschaftsbehörde könnten nach
Art. 156 Abs. 2 OG
ohnehin keine Gerichtskosten auferlegt werden. Anderseits ist davon abzusehen, der Beklagten in Anwendung von
Art. 159 OG
(der in seiner Fassung gemäss Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 nicht mehr auf
Art. 156 Abs. 2 OG
verweist) eine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie mit ihrer Berufung nur teilweise obsiegt hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 III 6
2. Entscheid vom 19. Februar 1959 i.S. Mosimann.

regeste:
Regeste
Rechtsverweigerung, die jederzeit der Beschwerde unterliegt (
Art. 17 Abs. 3 SchKG
), oder Verfügung, die nur binnen zehn Tagen seit der Kenntnisnahme anfechtbar ist (
Art. 17 Abs. 2 SchKG
)?
Wenn das Betreibungsamt die vom Schuldner behauptete Erhebung oder Ergänzung eines Rechtsvorschlages (im vorliegenden Fall: gemäss
Art. 265 Abs. 3 SchKG
) verneint und es daher ausdrücklich ablehnt, die behauptete Erklärung zu berücksichtigen, liegt eine Verfügung vor, die nach Ablauf von zehn Tagen seit der Kenntnisnahme nicht mehr angefochten werden kann. Genügende Kenntnisgabe dieser Stellungnahme des Amtes in den Erwägungen eines Rechtsöffnungsentscheides.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 85 III 6 S. 7
A.-
Ernst Mosimann, über den in den Jahren 1951-1953 ein Konkursverfahren durchgeführt worden war, wurde mit dem Zahlungsbefehl Nr. 76262 des Betreibungsamtes Bern 1 für eine vor dem Konkurs entstandene Forderung von Fr. 10'000.-- nebst Zins betrieben. Der Zahlungsbefehl wurde am 10. Oktober 1958 der Ehefrau des Schuldners zugestellt. Diese erhob Rechtsvorschlag ohne Begründung mit den Worten "erhebe Rechtsvorschlag". Der Gläubiger, dem das Zahlungsbefehlsdoppel mit entsprechendem Vermerk übermittelt wurde, verlangte die provisorische Rechtsöffnung. Er bemerkte auf Seite 3 des Gesuches: "Wiewohl die vorliegende Forderung des Gesuchstellers gegenüber dem Gesuchsgegner aus der Zeit vor der Konkurseröffnung über den letzteren stammt und im Konkurs nicht eingegeben wurde, ist die Frage des neuen Vermögens unerheblich, da der Schuldner seinen Rechtsvorschlag nicht begründet hat (
BGE 45 III 232
ff.)." Dazu liess sich der Schuldner vernehmen wie folgt: Er habe am 13. Oktober persönlich auf dem Konkursamt vorgesprochen und erklärt, er sei als Konkursit zu keinem neuen Vermögen gekommen und erhebe in diesem Sinne Rechtsvorschlag. Der Beamte habe ihm versprochen, den Rechtsvorschlagsvermerk demgemäss zu ergänzen, und den von ihm - dem Schuldner - mitgebrachten Zahlungsbefehl zurückbehalten. Mit Rücksicht auf diese Vorbringen holte der Richter einen Bericht des Betreibungsamtes ein. Daraus ergab sich, dass sich das Schuldnerexemplar des Zahlungsbefehles tatsächlich in Händen des Betreibungsamtes befand. Dieses führte jedoch aus, die Darstellung des Schuldners könne nicht richtig sein: "Es ist einfach nicht denkbar, dass Angestellte unseres Amtes einem Schuldner versprechen würden, einen Rechtsvorschlag mit der Konkursiteneinrede zu ergänzen." Ein Schuldner werde jeweils angewiesen, die Bemerkung in bezug auf den Rechtsvorschlag schriftlich zu tun, oder aber es werde auf sein Verlangen die Rechtsvorschlagsbemerkung geschrieben und ihm zur unterschriftlichen Bestätigung vorgelegt. Da hier weder das eine noch das
BGE 85 III 6 S. 8
andere zutraf, erklärte der Richter auf Seite 2 des die provisorische Rechtsöffnung für den Kapitalbetrag von Fr. 10'000.-- erteilenden Entscheides vom 18. Dezember 1958, die nachträgliche Einrede des mangelnden neuen Vermögens könne nicht gehört werden. Die Appellation des Schuldners gegen diesen am 6. Januar 1959 zugestellten Rechtsöffnungsentscheid war erfolglos.
B.-
Am 19. Januar 1959 führte der Schuldner gegen das Betreibungsamt Bern 1 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Zahlungsbefehls, eventuell auf Feststellung, dass er den Rechtsvorschlag rechtzeitig ergänzt habe mit der mündlichen Erklärung, er sei zu keinem neuen Vermögen gelangt, was das Betreibungsamt zu berücksichtigen habe. Er warf dem Amte Rechtsverweigerung vor und bot Zeugenbeweis für die behauptete Ergänzung des Rechtsvorschlages an.
C.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde ist mit Entscheid vom 2. Februar 1959 auf die Beschwerde nicht eingetreten. Sie verneinte die vom Schuldner behauptete Rechtsverweigerung und wies darauf hin, der Schuldner habe schon aus den Angaben des ihm zur Beantwortung zugestellten Rechtsöffnungsgesuches vom 8. Dezember 1958 ersehen können, dass das Betreibungsamt nur einen einfachen Rechtsvorschlag als erfolgt betrachtet und dem Gläubiger mitgeteilt hatte. Von diesem Zeitpunkt an sei die Beschwerdefrist gelaufen; der Schuldner habe sie versäumt.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner an der Beschwerde und an der Rüge der Rechtsverweigerung fest. Er beantragt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung der von ihm verlangten Beweismassnahmen und zur materiellen Entscheidung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Art. 17 SchKG
unterstellt die Verfügungen des Betreibungsamtes der Anfechtung durch Beschwerde binnen zehn Tagen, seitdem sie dem Betroffenen zur Kenntnis gelangt
BGE 85 III 6 S. 9
sind. Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann nach Abs. 3 daselbst jederzeit Beschwerde geführt werden.
Als Verfügungen, die binnen zehn Tagen seit Kenntnisnahme angefochten werden müssen, sofern sie nicht in Rechtskraft treten sollen, sind nicht bloss die vom Betreibungsamt getroffenen Anordnungen und Massnahmen anzusehen, sondern es gilt als Verfügung auch die Ablehnung einer von Beteiligten verlangten oder sonstwie in Betracht kommenden Anordnung oder Massnahme, sofern die Ablehnung ausdrücklich ausgesprochen wird oder sich aus dem Vorgehen des Betreibungsamtes unzweifelhaft ergibt (vgl.
BGE 73 III 146
und 154,
BGE 75 III 81
ff.). Mit der eindeutigen Ablehnung aus bestimmten Gründen hat das Betreibungsamt eine Entscheidung getroffen, was den Vorwurf der Rechtsverweigerung ausschliesst und nur noch die Anfechtung wegen sachlicher Unrichtigkeit (Gesetzwidrigkeit oder Unangemessenheit) offen lässt, wobei sich der Betroffene an die Beschwerdefrist von zehn Tagen zu halten hat (vgl. auchBGE 79 III 166). Freilich stellt selbst eine ausdrückliche Ablehnung nicht in jedem Fall eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung dar. Stützt sie sich auf gar keine oder jedenfalls auf keine sachlichen Gründe, so bleibt die Rechtsverweigerung bestehen (vgl.
BGE 77 III 85
,
BGE 80 III 135
).
Im vorliegenden Falle behauptet der Schuldner, den Rechtsvorschlag drei Tage nach Zustellung des Zahlungsbefehls mündlich auf dem Betreibungsamt im Sinne der Einrede nach
Art. 265 Abs. 3 SchKG
ergänzt zu haben, die nach der Rechtsprechung ausdrücklich im Rechtsvorschlag erhoben werden muss (
BGE 45 III 232
ff.; siehe auchBGE 71 I 225), worauf im Zahlungsbefehl ausdrücklich hingewiesen wird. In den Akten des Betreibungsamtes findet sich keine Spur einer solchen Erklärung vor. Das Amt will von der behaupteten Erklärung auch nichts wissen und verneint die vom Schuldner behauptete Zusicherung eines Beamten oder Angestellten. Diese Frage ist
BGE 85 III 6 S. 10
indessen zwischen dem Schuldner und dem Betreibungsamt vor dem Rechtsöffnungsverfahren nicht erörtert worden. Im Rechtsöffnungsgesuch berief sich der Gläubiger dann freilich auf den einfachen Rechtsvorschlag, wie er in dem für ihn bestimmten Doppel des Zahlungsbefehls vermerkt worden war. Da das diese Angabe enthaltende Rechtsöffnungsgesuch dem Schuldner zur Beantwortung zugestellt wurde, nimmt die Vorinstanz an, der Schuldner habe daraus ersehen müssen, dass das Betreibungsamt die von ihm wirklich oder vermeintlich erklärte Ergänzung des Rechtsvorschlages nicht berücksichtigen wolle, und daher bereits von diesem Zeitpunkt an Grund zur Beschwerde gehabt. Eine solche Betrachtungsweise erscheint jedoch nicht hinreichend begründet, da bis dahin keine Äusserung des Betreibungsamtes zu dem vom Schuldner behaupteten Sachverhalte vorlag. Selbst wenn der Schuldner jene Angaben des Rechtsöffnungsgesuches als verlässlich betrachten durfte und nicht mit einer nachträglich erfolgten Mitteilung der in Frage stehenden Ergänzung des Rechtsvorschlages an den Gläubiger zu rechnen hatte, kam vorerst auch eine bloss versehentliche Unterlassung des Amtes in Frage. Es ist daher dem Schuldner zugute zu halten, dass er sich einstweilen damit begnügen zu dürfen glaubte, seinen Standpunkt in der Beantwortung des Rechtsöffnungsgesuches darzulegen.
Dem am 6. Januar 1959 mit der Begründung eröffneten erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid war dann aber zu entnehmen, dass das Betreibungsamt in dem vom Richter eingeholten Bericht die Sachdarstellung des Schuldners aufs entschiedenste bestritten und als mit den Gepflogenheiten des Amtes unvereinbar bezeichnet hatte. Darin lag eine eindeutige Ablehnung der vom Schuldner gewünschten Berücksichtigung der Einrede des fehlenden Vermögens, und zwar aus dem sachlichen Grunde, dass entgegen seiner Darstellung der Rechtsvorschlag nicht binnen gesetzlicher Frist in solchem Sinn ergänzt worden sei. Das war eine Verfügung, die binnen zehn Tagen, seitdem sie dem Schuldner zur Kenntnis gelangt worden war, also spätestens am
BGE 85 III 6 S. 11
16. Januar 1959 hätte durch Beschwerde angefochten werden müssen, was nicht geschehen ist.
Art. 17 Abs. 2 SchKG
lässt die Beschwerdefrist mit der Kenntnisnahme in Lauf kommen, setzt also keine förmliche Eröffnung der Verfügung an den Betroffenen durch das Betreibungsamt voraus (sofern eine solche Eröffnung nicht besonders vorgeschrieben ist, vgl.
BGE 38 I 307
= Sep.-Ausg. 15 S. 126;
BGE 65 III 70
). Allerdings ist der Rechtskraft nur eine dem Betroffenen mit hinreichender Gewissheit und Genauigkeit zur Kenntnis gelangte Verfügung fähig. Dieser Anforderung genügt aber die Wiedergabe der Stellungnahme des Betreibungsamtes in den Erwägungen des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides vollauf. Ja, diese Art der Kenntnisgabe in einem gerichtlichen Zwischenverfahren der Schuldbetreibung kam einer Eröffnung durch das Betreibungsamt selbst gleich.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
117 Ib 248
32. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. September 1991 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X-Bank, Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 lit. b und 52 Abs. 2 BdBSt, Art. 7 des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der Schweiz und Frankreich vom 9. September 1966 sowie
Art. 41ter Abs. 5 lit. a BV
; Ausscheidung des auf die schweizerische Betriebsstätte einer französischen Bank entfallenden Kapitals und Ertrags.
Grundsätze und Methoden der Veranlagung für die direkte Bundessteuer bei der schweizerischen Betriebsstätte einer ausländischen Unternehmung (E. 1 und 3).
Abgrenzung von Sachverhaltsfeststellung und Rechtsfrage (E. 2).
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, den Kapital- und Ertragsanteil der schweizerischen Betriebsstätte, bei gleichzeitiger direkter Ermittlung der massgeblichen Beträge gestützt auf die Buchhaltung, als Quote der entsprechenden Gesamtfaktoren der ausländischen Unternehmung auszuscheiden (E. 4).
Für die Kapitalstruktur einer ausländischen Bank in der Schweiz ist das entsprechende ausländische Recht und nicht das schweizerische Bankenrecht massgeblich. Es verletzt daher Bundesrecht nicht, das unverzinsliche Eigenkapital und die darauf vergüteten Zinsen nicht gemäss den strengeren Minimalvorschriften, die für schweizerische Banken gelten, aufzurechnen (E. 5).
Der Reingewinn wurde auch nicht durch kalkulatorische Zinsen zum Nachteil des Fiskus zu niedrig ausgewiesen (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 117 Ib 248 S. 250
Die X-Bank, international tätige Bankunternehmung in Form einer Aktiengesellschaft französischen Rechts mit Sitz in Frankreich, wird für Kapital und Ertrag ihrer schweizerischen Betriebsstätten zur direkten Bundessteuer (früher: Wehrsteuer) in Zürich veranlagt, wo sie mit einer Zweigniederlassung im Handelsregister eingetragen ist.
Seit 1973 richtete sich die Veranlagung nach einem Anteil an dem nach dem schweizerischen Steuerrecht bestimmten Gesamtreingewinn und Gesamtkapital, der anhand der für die schweizerischen Betriebsstätten gesondert geführten Buchhaltung ausgeschieden wurde.
Am 1. Juli 1984 trat die Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 22. März 1984 über die ausländischen Banken in der Schweiz (Auslandbankenverordnung, ABV; SR 952.111) in Kraft. Von diesem Zeitpunkt an galten für die schweizerischen Betriebsstätten der X-Bank nicht länger die schweizerischen Eigenmittelvorschriften, sondern nur noch die bedeutend weniger strengen Vorschriften des französischen Bankenrechts (
Art. 2 ABV
). Die Unternehmung nützte diese Rechtsänderung dazu, ihr unverzinstes Eigenkapital in den Büchern der schweizerischen Zweigniederlassung bei steigenden Gesamtaktiven unverändert beizubehalten (sogenanntes Dotationskapital), das heisst relativ zu kürzen (1983 4.0%, 1984 4.1%, 1985 3.1% und 1986 3.2% der Aktiven).
Die zuständige Einschätzungsabteilung 4 des kantonalen Steueramts Zürich erliess am 7. Januar 1985 eine Weisung, wonach im Regelfall das unverzinsliche Dotationskapital der schweizerischen Betriebsstätten ausländischer Banken weiterhin mindestens 8% ihrer Gesamtaktiven (entsprechend der durchschnittlich vorgeschriebenen Unterlegung von Aktiven der Inlandbanken) betragen müsse.
Diese Weisung wandte der Steuerkommissär auch bei der Veranlagung der X-Bank zur direkten Bundessteuer 1985/86 und
BGE 117 Ib 248 S. 251
1987/88 vom 17. Juli 1989 an; folgerichtig nahm er entsprechende Aufrechnungen des unverzinslichen Dotationskapitals bei der Veranlagung des steuerbaren Kapitals und der darauf vergüteten Zinsen (zu 4.03%) bei der Veranlagung des steuerbaren Ertrags vor.
Eine Einsprache der X-Bank in diesem Punkt blieb erfolglos.
Am 21. Dezember 1989 erhob die X-Bank gegen die Einspracheentscheide für beide Perioden Beschwerde bei der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.
Diese entsprach mit Entscheid vom 4. Juli 1990 im wesentlichen den Beschwerdebegehren, wobei sie die in der Vernehmlassung des Steuerkommissärs unbedeutend abweichenden, von der Pflichtigen nicht bestrittenen Zahlen übernahm.
Gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission, der ihr am 18. September 1990 zugestellt wurde, erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung am 18. Oktober 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, den Entscheid aufzuheben und die Sache zwecks neuer Veranlagung im Sinne der Erwägungen an das kantonale Steueramt zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, die X-Bank sei vom objektmässig ausgeschiedenen Ertrag und Kapital ihrer schweizerischen Betriebsstätten zu besteuern, wobei davon auszugehen sei, dass das Eigenkapital rechnerisch mindestens 8-10% der Aktiven betrage. Die Veranlagung von Kapital und Ertrag (aufgrund des entsprechenden Zinsgewinns) sei in diesem Sinne zu korrigieren.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach Art. 3 Ziff. 3 lit. d des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt, SR 642.11) sind unter anderem steuerpflichtig ausländische juristische Personen, die in der Schweiz Betriebsstätten unterhalten. Gegenstand, Bemessung und Berechnung der Steuer richten sich nach
Art. 48 ff. BdBSt
. Gemäss
Art. 52 Abs. 1 BdBSt
werden juristische Personen des ausländischen Rechts denjenigen inländischen Steuerpflichtigen gleichgestellt, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit haben.
Die Beschwerdegegnerin wickelt einen Teil ihres Bankgeschäfts in schweizerischen Betriebsstätten ab, weshalb sie der direkten Bundessteuer nach
Art. 48 ff. BdBSt
unterliegt. Als Aktiengesellschaft
BGE 117 Ib 248 S. 252
französischen Rechts ist sie den schweizerischen Aktiengesellschaften, mit denen sie nach ihrer rechtlichen Natur und tatsächlichen Gestalt die meiste Ähnlichkeit aufweist, gleichgestellt.
b) Die Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin ist, wie die aller anderen in
Art. 3 Ziff. 3 BdBSt
aufgeführten ausländischen natürlichen oder juristischen Personen, die infolge sogenannter wirtschaftlicher Zugehörigkeit besteuert werden, beschränkt auf den Gewinn beziehungsweise Ertrag ihrer schweizerischen Betriebsstätten und das in diesen Betriebsstätten investierte Vermögen beziehungsweise Kapital. Das ergibt sich nicht nur aus den einschlägigen Bestimmungen der Steuergesetzgebung, sondern auch aus dem System des Gesetzes und den Grundsätzen des schweizerischen Steuerrechts, die dem Gesetz zugrunde liegen und nur die Besteuerung derjenigen Gegenstände erlauben, die der schweizerischen Gebietshoheit unterworfen sind (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 1971, S. 53, vgl. auch S. 105; RIVIER, Droit fiscal suisse, Le droit fiscal international, 1983, S. 79, Ziff. 3; HÖHN, Doppelbesteuerungsrecht, 1973, S. 26, N. 3; WIDMER, Zuteilung und Besteuerung der Unternehmensgewinne bei Betriebsstätten, in: Höhn [Hrsg.], Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz, 1984, S. 235; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl. 1982, N. 2 und 13 zu Art. 3).
Indessen fragt sich, wie Kapital und Ertrag der schweizerischen Betriebsstätten steuerrechtlich ausgeschieden werden sollen. Dabei ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass auf die Ergebnisse der Gesamtunternehmung Bezug genommen wird.
2.
a) Die Beschwerdegegnerin wendet vorweg ein, dass für ein Abweichen von den von der Vorinstanz ermittelten Gesamtfaktoren kein Raum mehr bleibe. Sie begründet dies damit, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung die von der Rekurskommission festgestellten Gesamtfaktoren (Ertrag und Kapital) ihrer internationalen (französischen) Unternehmung bestreite. Diese Ermittlung gehöre zur Sachverhaltsfeststellung der Rekurskommission, an welche das Bundesgericht gebunden sei.
Das Bundesgericht kann die Feststellung des Sachverhaltes auf entsprechende Rüge hin oder von Amtes wegen mit freier Kognition überprüfen (Art. 104 lit. b in Verbindung mit
Art. 105 Abs. 1 OG
). Die Feststellung des Sachverhaltes bindet das Bundesgericht jedoch dann, wenn wie im vorliegenden Fall eine verwaltungsunabhängige Rekurskommission entschieden hat und diese
BGE 117 Ib 248 S. 253
den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
b) Nach welcher Methode die Beschwerdegegnerin zu besteuern ist beziehungsweise der in der Schweiz steuerbare Anteil am Gesamtertrag und Gesamtkapital ausgeschieden werden muss, ist eine Rechtsfrage. Das Bundesgericht hat die Anwendung des öffentlichen Bundesrechts, das die Frage regelt, auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin frei und ohne Bindung an die Begründung der Parteien zu prüfen (
Art. 104 lit. a und
Art. 114 Abs. 1 OG
).
Dasselbe gilt für die Frage, ob und inwiefern das öffentliche Recht des Bundes, insbesondere das Bundessteuerrecht, verlangt, dass bei der Ermittlung des für die Veranlagung massgeblichen Ertrags und Kapitals die Buchhaltungswerte rechnerisch zu korrigieren sind.
Sachverhaltsfrage ist in diesem Zusammenhang nur, welche Grössen für die rechtlich massgebenden Werte den Büchern der Beschwerdegegnerin zu entnehmen sind; nur insofern ist das Bundesgericht an Feststellungen der Vorinstanz - mit den Einschränkungen des
Art. 105 Abs. 2 OG
- gebunden. Diese Werte als solche zweifelt die Eidgenössische Steuerverwaltung indes nicht an. Sie wirft einzig die erwähnten Rechtsfragen auf und zieht aus deren abweichender Beantwortung den Schluss, dass notwendige Sachverhaltsfeststellungen weder von der Vorinstanz noch von der Veranlagungsbehörde getroffen worden seien.
3.
a) Grundsätzlich stehen für die steuerrechtliche Ausscheidung von Kapital und Ertrag schweizerischer Betriebsstätten einer ausländischen Unternehmung verschiedene Methoden zur Verfügung. Nach der sogenannten objektmässigen Besteuerung werden Kapital und Ertrag für die Zweigniederlassung unabhängig von den Gesamtfaktoren der ausländischen Unternehmung errechnet; dieser - im internationalen Doppelbesteuerungsrecht auch direkt genannten - Methode liegt letztlich die Fiktion der Selbständigkeit der (unselbständigen) Betriebsstätten zugrunde, welche demnach rechnerisch wie eine selbständige Gesellschaft behandelt werden (WIDMER, a.a.O., S. 226 ff.). Bei der quotenmässigen - beziehungsweise im internationalen Doppelbesteuerungsrecht als indirekt bezeichneten - Besteuerung hingegen werden Kapital- und Ertragsanteil der schweizerischen Niederlassung im Verhältnis zur Gesamtunternehmung veranlagt (vgl.
BGE 73 I 200
E. 3;
BGE 103 Ia 237
/8 E. 4a).
BGE 117 Ib 248 S. 254
Auch für die Berechnung der massgeblichen Zahlenwerte bei einer quotenmässigen Besteuerung lassen sich zwei grundsätzliche Vorgehensweisen unterscheiden: Bei der sogenannten direkten Methode, die nicht mit der objektmässigen Besteuerung zu verwechseln ist, wird zur Berechnung des Anteils am Ergebnis der Gesamtunternehmung unmittelbar auf die für die einzelnen Betriebsstätten gesondert geführte Buchhaltung abgestellt. Bei der indirekten Methode hingegen werden die massgeblichen Werte aufgrund von Hilfsfaktoren (wie Umsatz, lokalisierten Anlagen oder Löhnen u.a.) ermittelt (
BGE 103 Ia 238
; KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. Aufl. 1962, N. 7 ff. zu Art. 55; WIDMER, a.a.O., S. 240, N. 82.22, in Verbindung mit S. 236, N. 72.21).
Im vorliegenden Fall veranlagten die Vorinstanzen die Beschwerdegegnerin nach einer quotenmässigen Ausscheidungsmethode, wobei die schweizerischen Anteile an Reingewinn und Kapital direkt aus der Betriebsstättenbuchhaltung entwickelt wurden.
b) Die Beschwerdeführerin trägt vor, das Dotationskapital sowie der Reinertrag der schweizerischen Niederlassung der X-Bank seien nach für inländische Banken geltendem Recht aufzurechnen. Da der von der Vorinstanz angewandten Methode ein Gesamtergebnis zugrunde liege, das nicht nach schweizerischen Vorschriften ermittelt worden sei, sei sie abzulehnen. Einzig die objektmässige Besteuerung gewährleiste überprüfbare Werte und die Einhaltung der massgeblichen schweizerischen Gesetzgebung. Die Beschwerdegegnerin sei daher objektmässig zu besteuern.
Aus den Veranlagungszahlen, die im Einsprache- und Rekursentscheid ermittelt wurden beziehungsweise welche die Beschwerdegegnerin in ihrem Eventualantrag an das Bundesgericht vorträgt, ist ersichtlich, dass es der Beschwerdeführerin in erster Linie um die Aufrechnung von Eigenkapital und Reinertrag geht. Eine objektmässige Besteuerung ohne diese Aufrechnung brächte nämlich im wesentlichen nur die Auswirkung eines leicht verschiedenen Progressionssatzes und damit bloss geringfügig veränderte Steuerbeträge mit sich. Die nicht gänzlich klare Begründung der Beschwerdeführerin lässt sich allerdings so verstehen, dass diese von einem massgeblichen Zusammenhang zwischen beantragter Methode und Aufrechnung auszugehen scheint. Danach soll die Aufrechnung jedenfalls bei einer objektmässigen Besteuerung zwingend sein, und zwar wohl deshalb, weil diesfalls die Betriebsstätten steuerrechtlich wie eine selbständige (schweizerische)
BGE 117 Ib 248 S. 255
Gesellschaft zu behandeln wären, welche die entsprechende Kapitalstruktur vorzuweisen hätte.
Ein solcher Zusammenhang erscheint zwar als unsicher, ist aber nicht von vornherein völlig auszuschliessen. Die Frage nach der Rechtmässigkeit der von der Vorinstanz benützten Quotenmethode muss daher vorweg beantwortet werden. Sollte sie sich allerdings als bundesrechtmässig erweisen, wäre nur zu prüfen, wie es sich diesfalls mit der von der Beschwerdeführerin beantragten Aufrechnung verhielte, und nicht auch, was bei einer objektmässigen Besteuerung gelten würde.
4.
a) Unterhalten ausländische juristische Personen in der Schweiz Betriebsstätten, so wird gemäss
Art. 52 Abs. 2 BdBSt
der Teil der nach den Gesamtfaktoren berechneten Steuerbeträge bezogen, der dem Verhältnis der Faktoren des inländischen Betriebs zu den Faktoren des Gesamtbetriebs entspricht.
Die in dieser Bestimmung vorgesehene quotenmässige Besteuerung einer ausländischen Unternehmung mit Zweigniederlassung in der Schweiz entspricht der Ausscheidung, die das Bundesgericht in ständiger Praxis in Anwendung von
Art. 46 Abs. 2 BV
den Kantonen für das interkantonale Verhältnis vorschreibt. Sie stimmt auch mit
Art. 55 Abs. 1 BdBSt
überein, wonach für schweizerische Kapitalgesellschaften mit ausländischen Niederlassungen ebenfalls die quotenmässige Ausscheidung gilt. Die Vorinstanz hat zutreffend erörtert, dass diese Methode mit den Vorschriften über die progressive Besteuerung des Unternehmungsertrags nach der Ertragsintensität oder Rendite (
Art. 57 Abs. 1-2 BdBSt
) harmoniert (vgl. auch ASA 21, 313).
b) Die quotenmässige Besteuerung ist im internationalen Verhältnis aus den von der Beschwerdeführerin angeführten Gründen oft mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden; dies ist vor allem deshalb der Fall, weil die Veranlagungsbehörden häufig nicht in der Lage sind, die ausländischen Bücher der Gesamtunternehmung zu prüfen und an ihrem Ergebnis die notwendigen steuerlichen Korrekturen (vollständig) vorzunehmen. In Doppelbesteuerungsabkommen herrscht daher die objektmässige Ausscheidung vor. Diese steht im OECD-Musterabkommen von 1977 im Vordergrund (Art. 7 Ziff. 2 des Abkommens; vgl. Rapport du Comité des Affaires Fiscales de l'OCDE, Modèle de convention de double imposition concernant le revenu et la fortune, Paris 1977, S. 29 und 76 f.). Auch das Bundesgericht hat sie schon als besser geeignet bezeichnet (vgl. insbesondere
BGE 73 I 200
E. 3 sowie Hinweis in
BGE 103 Ia 238
).
BGE 117 Ib 248 S. 256
Die Erfahrung, dass Schwierigkeiten bestehen können, von ausländischen juristischen Personen zuverlässige Unterlagen über die Gesamtfaktoren ihrer Unternehmung zu erhalten, und dass den schweizerischen Veranlagungsbehörden vor allem die Möglichkeit fehlt, solche Angaben über die Gesamtunternehmung nachzuprüfen, veranlasste die Eidgenössische Steuerverwaltung schon am 1. Juni 1960 zur Abfassung eines Kreisschreibens. Darin empfahl sie für alle diese Fälle, die der direkten Bundessteuer unterliegenden Faktoren (Reinertrag, Kapital) sollten ausgehend von den Büchern der schweizerischen Betriebsstätten objektmässig nach der direkten Methode im Sinne des internationalen Doppelbesteuerungsrechts ausgeschieden werden (ASA 28, 496 ff., insbesondere Ziff. 2a und f).
Das Bundesgericht hat das Vorgehen nach der Empfehlung dieses Kreisschreibens in zwei Fällen, in denen es um die Veranlagung von schweizerischen Betriebsstätten US-amerikanischer Gesellschaften ging, zwar gebilligt (ASA 43, 323 E. 1 sowie unveröffentlichtes Urteil vom 9. März 1979, erwähnt in: Die Praxis der Bundessteuern, Teil I: Die direkte Bundessteuer, Bd. 2, Art. 52 Nr. 8 [AGNER], sowie bei WIDMER, a.a.O., S. 236, N. 72.11). Indessen sind Kreisschreiben wie das im vorliegenden Fall in Frage stehende für die Steuerbehörden nicht verbindlich (
BGE 104 Ib 337
E. c mit Hinweis; vgl. auch PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59, 23 ff., insbesondere S. 28); namentlich verletzen diese nicht deshalb Bundesrecht, weil sie bei der Veranlagung nach den gesetzlichen Bestimmungen zugunsten des Steuerpflichtigen von der Anwendung eines Kreisschreibens absehen.
c) Schon die Veranlagungsbehörde folgte im Falle der Beschwerdegegnerin der Empfehlung der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht. Sie tat dies seit mindestens 1973, ohne dass die Beschwerdeführerin sich je veranlasst sah, von ihren Befugnissen nach
Art. 94 BdBSt
Gebrauch zu machen, das heisst namentlich ihre Ermächtigung zur Eröffnung der Veranlagung zu versagen und eine objektmässige Ausscheidung zu verlangen. Die Beschwerdeführerin räumt im übrigen selber ein, dass es auch andere ausländische - insbesondere französische - Gesellschaften gibt, bei denen Ertrag und Kapital der schweizerischen Betriebsstätten quotenmässig ausgeschieden werden. Ferner vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass im vorliegenden Fall die für die Veranlagung erforderlichen Angaben über die ausländische
BGE 117 Ib 248 S. 257
Gesamtunternehmung nicht zu ermitteln seien, wie das zur Begründung der Notwendigkeit der objektmässigen Besteuerung grundsätzlich angeführt wird. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb im vorliegenden Fall die objektmässige Besteuerung die einzige rechtmässige sein soll.
d) Die Beschwerdeführerin beruft sich allerdings auch auf das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und Frankreich vom 9. September 1966 (DBA-F, SR 0.672.934.91). Sie befürchtet, die Ausscheidung einer Quote des Gesamtgewinns könnte in anderen Fällen zu einer höheren direkten Bundessteuer führen, als sie dem nach Art. 7 Ziff. 1-3 und 5-6 DBA-F objektmässig ausgeschiedenen Reinertrag und Kapital der schweizerischen Betriebsstätte entspricht.
Art. 7 Ziff. 2 DBA-F
bestimmt, dass der Betriebsstätte einer dem andern Vertragsstaate zugehörigen Unternehmung die Gewinne zuzurechnen sind, die sie hätten erzielen können, wenn sie eine gleiche oder ähnliche Tätigkeit unter gleichen oder ähnlichen Bedingungen als selbständige Unternehmung ausgeübt hätte und im Verkehr mit der Gesamtunternehmung völlig unabhängig gewesen wäre. Diese Bestimmung sieht demnach die objektmässige Besteuerung vor.
Art. 7 Ziff. 4 DBA-F
lässt jedoch die Ausscheidung einer der Betriebsstätte zuzurechnenden Quote der Gesamtgewinne ausdrücklich zu und schränkt nur ein, dass ihr Ergebnis mit den Grundsätzen dieses Artikels übereinstimmen muss.
Dies bedeutet namentlich, dass der steuerlichen Belastung einer Quote des Gesamtgewinns durch die Schweiz nach oben hin Grenzen gesetzt sind. Es heisst dagegen nicht, dass die quotenmässige Besteuerung von vornherein gegen das Doppelbesteuerungsabkommen mit Frankreich verstösst. Vielmehr wäre gegebenenfalls die Veranlagung auf das Mass zu reduzieren, das einer objektmässigen Ausscheidung entspricht, wenn eine quotenmässige Besteuerung zu einer höheren Steuerbelastung führen sollte. Das ergibt sich nicht nur aus dem zweiten Halbsatz von
Art. 7 Ziff. 4 DBA-F
, sondern auch aus der Natur der vom Bund geschlossenen Doppelbesteuerungsabkommen. Diese sind zwar von den schweizerischen Veranlagungsbehörden unmittelbar anzuwenden, doch ergeben sich dadurch nur soweit Auswirkungen, als sie eine nach dem Landesrecht geschuldete direkte Bundessteuer ausschliessen (vgl.
BGE 110 Ib 135
E. 4;
BGE 82 I 4
E. 5a-b; HÖHN, Funktion, Begriff und Rechtsquellen des internationalen Steuerrechts, in: Höhn [Hrsg.], Handbuch des internationalen Steuerrechts der Schweiz,
BGE 117 Ib 248 S. 258
1984, S. 77 f., N. 24.2-3; BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 101 und 105 ff.; RIVIER, a.a.O., S. 94 f.; WIDMER, a.a.O., S. 236, N. 72.13).
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass im vorliegenden Fall das angefochtene Ausscheidungsergebnis gegen die Grundsätze von
Art. 7 DBA-F
verstosse. Dies ist auch nicht aus den Akten ersichtlich. Die angefochtene quotenmässige Besteuerung ist daher nicht abkommenswidrig, und es muss keine Korrektur nach der objektmässigen Methode vorgenommen werden.
e) Die Vorinstanz verletzte somit Bundesrecht nicht, indem sie sich an den Wortlaut von
Art. 52 Abs. 2 BdBSt
hielt und die Beschwerdegegnerin nach der quotenmässigen und nicht nach der objektmässigen Ausscheidungsmethode veranlagte.
5.
a) Die Beschwerdeführerin verlangt, dass gegenüber dem Saldo der kaufmännischen Gewinn- und Verlustrechnung und dem in der kaufmännischen Bilanz unter den Passiven ausgewiesenen Eigenkapital weitere Aufrechnungen zu machen sind. Dabei müsse von einer Eigenkapitalausstattung ausgegangen werden, welche den Vorschriften für schweizerische Banken entspreche.
b) Gemäss
Art. 2 ABV
gelten die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, SR 952.0) über die Eigenmittel (insbesondere Art. 4 des Bankengesetzes) für die ausländischen Banken in der Schweiz nicht. Die Eigenkapitalausstattung richtet sich für diese demnach nach dem ausländischen (heimischen) Recht. Allenfalls profitieren somit ausländische Banken beziehungsweise ihre Zweigniederlassungen in der Schweiz von den weniger strengen Vorschriften des Staates, in denen die Gesamtunternehmung ihren Sitz hat. Dies ist bei der Beschwerdegegnerin der Fall, da das französische Recht hinsichtlich des Eigenkapitals weniger strenge Vorschriften aufstellt als die schweizerische Bankengesetzgebung.
c) Bei der Besteuerung sind zwar die ausländischen Gesellschaften den schweizerischen an sich gleichzustellen (
Art. 52 Abs. 1 BdBSt
). Das bedeutet auch, dass der Besteuerung von Betriebsstätten ausländischer Unternehmungen grundsätzlich die schweizerischen Rechtsnormen zugrunde zu legen sind. Gerade für die Eigenkapitalausstattung ausländischer Bankinstitute verweist jedoch die Auslandbankenverordnung wiederum auf das ausländische Recht. Die Anwendbarkeit des allenfalls weniger strengen ausländischen Rechts mag zwar unter Gesichtspunkten der Konkurrenz mit schweizerischen Banken als unbefriedigend erscheinen, ist aber die einzige logische Folgerung der
BGE 117 Ib 248 S. 259
schweizerischen Gesetzgebung. Wenn seit dem Inkrafttreten der heute gültigen Auslandbankenverordnung die für schweizerische Bankinstitute massgebliche Eigenmittelvorschrift für ausländische Unternehmungen nicht mehr gilt, haben davon auch die Steuerbehörden auszugehen.
Abgesehen davon wären auch dann, wenn eine (schweizerische) Gesellschaft die bankenrechtlichen Eigenmittelvorschriften verletzte, in erster Linie die dafür vorgesehenen Massnahmen der Bankenaufsicht zu ergreifen. Es erscheint als fraglich, ob es nach geltendem Bundessteuerrecht zulässig wäre, Eigenkapital zu besteuern, das der Bankunternehmung fehlt, beziehungsweise einen Zins auf solchem Kapital aufzurechnen.
d) Die Beschwerdeführerin erhebt ihre Forderung auch unter Hinweis auf
Art. 41ter Abs. 5 lit. a BV
, der nach ihrer Auffassung verletzt würde, wenn ausländische Banken mit einem nach schweizerischem Bankenrecht ungenügenden Eigenkapital durch Betriebsstätten im Inland schweizerische Banken konkurrenzieren könnten. Gemäss dieser Verfassungsbestimmung sind die juristischen Personen bei der vom Bund erhobenen direkten Steuer vom Reinertrag und Kapital ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform, nach Massgabe ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit möglichst gleichmässig zu belasten. Nach ihrem historischen Sinn zielt die Verfassungsbestimmung nicht auf ausländische, sondern auf nicht gewinnstrebige juristische Personen (HÖHN, in: Kommentar BV, Art. 41ter, Rz. 69 und 70). Allenfalls liesse sich daraus auch schliessen, dass ausländische Gesellschaften bei gleicher Leistungsfähigkeit in der direkten Bundessteuer nicht weniger belastet werden sollen als schweizerische.
Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben. Der Beschluss über die direkte Bundessteuer enthält keine Bestimmung über das Verhältnis, das zwischen Eigenkapital (Grundkapital und Reserven) und Fremdkapital einer Aktiengesellschaft steuerlich bestehen müsste; insbesondere findet sich keine Norm, die im Rahmen einer verfassungsmässigen Auslegung erlauben würde, der direkten Bundessteuer ein nicht vorhandenes Eigenkapital zugrunde zu legen. Der Beschluss mag in dieser Hinsicht ein entsprechendes Verfassungsziel gegenüber ausländischen Gesellschaften nicht mit aller Konsequenz verfolgen. Er ist indes für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
e) Die Eidgenössische Steuerverwaltung bringt weiter vor, die Beschwerdegegnerin sei für die Steuerveranlagung als unterkapitalisiert
BGE 117 Ib 248 S. 260
zu betrachten. Da das Bundessteuerrecht ein minimales Eigenkapital nicht vorsieht, kann sich höchstens die Frage stellen, ob von den Aktionären (oder diesen nahestehenden Personen) gewährte, formell in der Bilanz als Fremdkapital erscheinende Darlehen bei wirtschaftlicher Betrachtung als (verdecktes) Eigenkapital zu behandeln seien. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung nimmt dies nur an, falls die besonderen Voraussetzungen der Steuerumgehung gegeben sind (
BGE 109 Ia 100
E. b; ASA 55, 426 ff. E. 1 und 2c-d mit Hinweisen).
Wenn die Veranlagungsbehörden in diesem Zusammenhang die von der Beschwerdeführerin erwähnten normalen Verhältnisse zwischen Eigen- und Fremdkapital (allgemeine Faustregel nicht weniger als 1:6, bei bankähnlichen Finanzierungsgesellschaften nicht weniger als 1:10) beachten, kann das nur bedeuten, dass sie die Frage einer Steuerumgehung erst prüfen, wenn das normale Verhältnis nicht mehr gewahrt ist, nicht aber, dass dann eine Steuerumgehung immer anzunehmen wäre. Für eine solche muss überdies dargelegt werden, dass die Gesellschaft von ihren Aktionären oder diesen nahestehenden Dritten wirtschaftlich notwendige Mittel in Form verzinslicher Darlehen erhielt, die fernstehende Dritte ihr nicht gewährt haben würden, und dass dies nur mit der Absicht der Steuerersparnis geschehen sein kann (
BGE 109 Ia 100
E. b;
107 Ib 322
E. 4 mit Hinweisen; ASA 55, 428 E. 2d).
Die Beschwerdeführerin versucht indes gar nicht, dies zu belegen beziehungsweise die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz zu widerlegen. Auch aus den Akten ergeben sich hiefür keine Anhaltspunkte.
f) Schliesslich behauptet die Beschwerdeführerin, sie und die kantonalen Verwaltungen gingen bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer für die Zweigniederlassungen ausländischer Banken im allgemeinen seit 1985 von einem Eigenkapital von mindestens 8-10% der Aktiven aus. Dies sei auch im vorliegenden Fall rechtlich geboten.
Die Befolgung einer solchen Regel ist jedoch allenfalls dann angebracht, wenn eine objektmässige Ausscheidung vorgenommen werden muss, weil es an Angaben über die Geschäftsergebnisse der Gesamtunternehmung mangelt, und die Zweigniederlassung somit wie eine selbständige Gesellschaft behandelt wird. Bei der quotenmässigen Besteuerung fehlt es jedoch an einem solchen Erfordernis. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein entsprechendes Vorgehen bei der Veranlagung der direkten Bundessteuer in Betracht
BGE 117 Ib 248 S. 261
kommt, kann daher im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben (vgl. E. 1d). Gleichzeitig erübrigt es sich, die Einwendungen zu prüfen, die von der Beschwerdegegnerin für diesen Fall erhoben werden.
6.
a) Unabhängig von der gewählten Methode stellt sich die Frage, ob bei der Ermittlung des Gesamtreinertrags nach dem Recht der direkten Bundessteuer Darlehenszinsen, welche der Rechnung der schweizerischen Betriebsstätten belastet und dem Hauptsitz (oder anderen ausländischen Betriebsstätten) der Beschwerdegegnerin gutgeschrieben wurden, überhaupt als Aufwand anzuerkennen sind. Diese Frage stellt sich sogar erst recht, wenn eine quotenmässige Ausscheidung des Gesamtergebnisses der internationalen Unternehmung erfolgt und deren (inländische) Betriebsstätten nicht wie selbständige Unternehmungen mit eigener juristischer Persönlichkeit behandelt werden.
b) In der als Einheit betrachteten internationalen Unternehmung mag es zwar richtig sein, den einzelnen Betriebsstätten zwecks Kontrolle ihrer Wirtschaftlichkeit kalkulatorische Zinsen für beanspruchtes Kapital zu belasten. Steuerrechtlich brauchen solche kalkulatorischen Zinsen, welche die steuerpflichtige Gesellschaft sich selber vergütet, jedoch genausowenig als Aufwand anerkannt zu werden, wie sie in der Unternehmung einer natürlichen Person als Schuldzinsen nach
Art. 22 Abs. 1 lit. d BdBSt
betrachtet werden könnten, die den Reingewinn schmälern.
Es fragt sich daher, ob solche Zinsen, die den Reinertrag der Gesamtunternehmung nicht beeinflussen, nicht in Anwendung von
Art. 49 Abs. 1 lit. b BdBSt
zum Reinertrag nach der Gewinn- und Verlustrechnung der inländischen Niederlassung aufzurechnen sind. Die Frage, welche in der Beschwerde der Eidgenössischen Steuerverwaltung nicht aufgegriffen wird, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
c) Bei der Revision der Bücher der Jahre 1985 und 1986 der schweizerischen Zweigniederlassung der Beschwerdegegnerin wurde nämlich festgestellt, dass den zugunsten des Hauptsitzes belasteten Schuldzinsen Aktivzinsen für ebenso hohe kurzfristige Kredite an den Hauptsitz gegenüberstanden, die sogar Fr. ... mehr ausmachten. Per Saldo wurde demnach durch Zinsen, welche sich die steuerpflichtige Gesellschaft zwischen Hauptsitz und Zweigniederlassung selber vergütete und belastete, der Reinertrag der Zweigniederlassung nach dem Recht der direkten Bundessteuer nicht zum Nachteil des Fiskus zu niedrig ausgewiesen.
BGE 117 Ib 248 S. 262
7.
Der angefochtene Entscheid verstösst somit nicht gegen Bundesrecht, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist.


header:
Urteilskopf
138 III 714
109. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Lda. gegen Y. Ltd (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_50/2012 vom 16. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Parteifähigkeit in internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz; Einfluss des Konkurses auf die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung (
Art. 178 Abs. 2 IPRG
).
Bestimmung der Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG (E. 3.3); Parteifähigkeit einer portugiesischen Konkursmasse (E. 3.4) und deren Bindung an die Schiedsvereinbarung (E. 3.6).

text:
Erwägungen
ab Seite 714
BGE 138 III 714 S. 714
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Schiedsgericht habe seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache zu Unrecht bejaht. Infolge des über sie eröffneten Insolvenzverfahrens in Portugal sei die Beschwerdeführerin nicht fähig, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein. Dies ergebe sich aus Art. 87 Abs. 1 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Schiedsgericht das portugiesische Insolvenzrecht falsch und
BGE 138 III 714 S. 715
unter Missachtung der überzeugenden Darlegungen des von der Beschwerdeführerin angerufenen Experten interpretiert und zu Unrecht den Verlust der Fähigkeit der Beschwerdeführerin verneint, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein.
3.1
Das Schiedsgericht führte in der Begründung des angefochtenen Entscheids aus, dass seine Zuständigkeit namentlich davon abhänge, ob die Schiedsklausel gültig sei und die Parteien fähig seien, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Diese Fragen stellten sich vorliegend namentlich in Bezug auf die Beschwerdeführerin, da über diese in Portugal der Konkurs verhängt worden sei.
3.1.1
In Bezug auf die Frage der Gültigkeit der Schiedsklausel verwies das Schiedsgericht auf
Art. 178 Abs. 2 IPRG
(SR 291). Danach ist die Schiedsvereinbarung gültig, wenn sie entweder dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht entspricht (Prinzip des
favor validitatis
). Das Schiedsgericht erwog, dass gemäss
BGE 117 II 94
die Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Recht den Konkurs überlebt und den Konkursverwalter bindet. Damit habe die Insolvenz jedenfalls nach schweizerischem Recht keine Ungültigkeit der Schiedsklausel gegenüber der insolventen Beschwerdeführerin zur Folge. Es sei mithin von der Gültigkeit der Schiedsklausel auszugehen.
3.1.2
In Bezug auf die umstrittene Frage der Rechtsfähigkeit ermittelte das Schiedsgericht zunächst das anwendbare Recht. Es kam zum Schluss, dass die Rechts- und Parteifähigkeit einer juristischen Person vom Recht des Staates beherrscht werde, nach dessen Vorschriften die juristische Person organisiert (inkorporiert) ist. Die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin richte sich somit nach portugiesischem Recht.
Damit stellte sich für das Schiedsgericht die Frage nach dem Einfluss des portugiesischen Konkurses auf die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin.
3.1.2.1
Das Schiedsgericht führte diesbezüglich aus, dass eine portugiesische Insolvenzmasse gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin nicht mehr fähig sei, als Partei an einem Schiedsverfahren teilzunehmen. Nach Auffassung des Rechtsexperten der Beschwerdegegnerin führe die Konkurseröffnung nach portugiesischem Recht demgegenüber nicht zur Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse.
BGE 138 III 714 S. 716
Diese könne nicht als unfähig betrachtet werden, an einem Schiedsverfahren teilzunehmen.
3.1.2.2
Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid leitet die Beschwerdeführerin ihre Parteiunfähigkeit namentlich aus Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG) ab. Dieser steht unter dem Marginale "Convenções arbitrais" und lautet wie folgt:
"Fica suspensa a eficácia das convenções arbitrais em que o insolvente seja parte, respeitantes a litígios cujo resultado possa influenciar o valor da massa, sem prejuízo do disposto em tratados internacionais aplicáveis.
Os processos pendentes à data da declaração de insolvência prosseguirão porém os seus termos, sem prejuízo, se for o caso, do disposto no n.
o
3 do artigo 85.
o
e no n.
o
3 do artigo 128.
o
"
In der dem angefochtenen Entscheid zugrunde liegenden englischen Übersetzung:
"Without prejudice to provisions contained in applicable international treaties, the efficacy of arbitral agreements relating to disputes that may potentially affect the value of the insolvency estate and to which the insolvent is party shall be suspended.
Procedures that are pending at the moment of the declaration of the insolvency shall continue, without prejudice to the provisions set forth in Article 85(3) and of the Article 128(3) if applicable."
In freier Übersetzung auf Deutsch:
"Vorbehältlich der Bestimmungen von Staatsverträgen wird die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen suspendiert, die sich auf Auseinandersetzungen beziehen, welche allenfalls den Wert der Insolvenzmasse beeinträchtigen können.
Im Zeitpunkt der lnsolvenzerklärung bereits hängige Schiedsverfahren werden fortgeführt, unter Vorbehalt der Artikel 85(3) und Artikel 128(3) [p-IG]."
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei die Suspension der Schiedsvereinbarung gemäss Art. 87 Abs. 1 p-IG zu verstehen als "Nichtigkeit oder Beendigung" der Gültigkeit der Schiedsklausel. Daraus resultiere die Rechtsunfähigkeit der Insolvenzmasse. Gemäss dem Rechtsexperten der Beschwerdeführerin hätten die portugiesischen Gesetzesredaktoren den Begriff der "Unwirksamkeit" nur deshalb demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung" vorgezogen, damit Schiedsvereinbarungen wieder volle Wirksamkeit zurückerlangen können, sobald die Insolvenzsituation beendet sei ("to allow the agreements to return to full effect, if the insolvency situation ceases").
BGE 138 III 714 S. 717
Gemäss dem Schiedsgericht findet diese Interpretation ausserhalb des Parteigutachtens der Beschwerdeführerin nur geringe Stütze. Die portugiesischen Gerichte hätten soweit ersichtlich denn auch noch keine Entscheide zur Auslegung von Art. 87 p-IG gefällt.
3.1.2.3
Das Schiedsgericht führte sodann aus, dass keiner der beiden Parteiexperten in der Lage gewesen sei, Rechtsprechung und Literaturmeinungen anzuführen, welche die These belegen würden, dass Art. 87 p-IG die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beeinflusse bzw. unberührt lasse.
Es treffe zwar zu, dass einige Lehrmeinungen Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnten, andere Lehrmeinungen hielten jedoch dafür, dass sich Art. 87 Abs. 1 p-IG nur auf die Gültigkeit der Schiedsklausel bzw. auf deren persönlichen Geltungsbereich beziehe. Zudem würden jene Autoren, die Art. 87 Abs. 1 p-IG im Kontext der Rechtsfähigkeit erwähnen, nicht im Einzelnen ausführen, welche konkreten Auswirkungen die Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit habe. Ein Autor erwähne beispielsweise lediglich, dass Schiedsvereinbarungen suspendiert würden. Ein anderer Autor führe aus, dass die insolvente Partei in ihrer Handlungsfähigkeit eingeschränkt werde, was indessen nicht zu einer Rechtsunfähigkeit im technischen Sinne führe. Ein weiterer Autor führe aus, dass die Insolvenzmasse nicht vollumfänglich rechtsunfähig sei.
Nach Ansicht des Schiedsgerichts lasse sich weder den Stellungnahmen der Parteiexperten noch den von den Parteien eingereichten Rechtsmaterialien eine überzeugende Antwort dazu entnehmen, ob sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Insolvenzmasse bezieht bzw. gegebenenfalls der Beschwerdeführerin die Fähigkeit entzieht, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein.
3.1.2.4
Davon ausgehend zog das Schiedsgericht in Erwägung, dass Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Bezug auf die Rechtsfähigkeit bzw. den Einfluss der Insolvenz auf die Rechtsfähigkeit enthalte. Vielmehr beziehe sich Art. 87 p-IG auf die "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements"), terminologisch mithin eher auf die Gültigkeit von Schiedsvereinbarungen. Weiter ergebe sich aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, dass eine (natürliche oder juristische) Person, über welche die Insolvenz nach Anhängigmachung eines Schiedsverfahrens eröffnet wurde, die Parteifähigkeit für das laufende Schiedsverfahren beibehalte. Aus Art. 85 Abs. 1 p-IG
BGE 138 III 714 S. 718
ergebe sich sodann, dass eine Insolvenzmasse die Parteifähigkeit in Verfahren vor staatlichen Gerichten nicht verliere. Gemäss Art. 224 und 226 p-IG könne die insolvente Gesellschaft ihre Geschäfte unter der Aufsicht des Insolvenzverwalters weiterführen und wo das Gesetz die Handlungsbefugnis der insolventen Gesellschaft beschränke, könne der Insolvenzverwalter für diese handeln (Art. 81 Abs. 4 und Abs. 5 p-IG). Aus all dem ergibt sich für das Schiedsgericht, dass eine Insolvenzmasse ihre Rechtsfähigkeit nach portugiesischem Recht beibehalte.
Schliesslich würden die Erklärungen des Parteiexperten der Beschwerdeführerin, weshalb die portugiesischen Gesetzesredaktoren in Art. 87 Abs. 1 p-IG den Begriff der "Unwirksamkeit" demjenigen der "Nichtigkeit" bzw. "Beendigung" vorgezogen hätten, nämlich "to allow the agreements to return to full effect, if the insolvency situation ceases", das Schiedsgericht in seiner Auffassung bestärken, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG eher einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel regle als einen Aspekt der Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse.
3.1.2.5
Zusammenfassend kam das Schiedsgericht zum Schluss, dass sich Art. 87 Abs. 1 p-IG auf die Gültigkeit der Schiedsklausel gegenüber einer Gemeinschuldnerin und nicht auf die Rechtsfähigkeit der Insolvenzmasse beziehe. Dies ergebe sich erstens aus dem Wortlaut der Norm, in dem von "Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen" ("efficacy of arbitral agreements") und nicht von "Rechtsfähigkeit" ("capacity") die Rede sei. Zweitens spreche auch der Vorbehalt von Staatsverträgen in Art. 87 Abs. 1 p-IG dagegen, dass sich die Norm auf die Rechtsfähigkeit beziehe. Denn es fänden sich keinerlei Hinweise darauf, dass der portugiesische Gesetzgeber die Frage der Rechtsfähigkeit portugiesischer Gesellschaften der Regelung durch Staatsverträge überlassen wollte, sei dies doch eine Materie, über welche nationale Gesetzgeber in der Regel selbst bestimmen wollten. Drittens sei für das Schiedsgericht unklar, wie ein angeblicher Verlust der Rechtsfähigkeit einer insolventen Partei von der Natur des Streites abhängig sein könne. In der portugiesischen Literatur werde nämlich vertreten, dass Rechtsfähigkeit ein absoluter Begriff sei.
Schliesslich hielt das Schiedsgericht den Einwänden der Beschwerdeführerin entgegen, dass in der gesamten portugiesischen Literatur kein einziger Autor die Meinung vertrete, dass eine portugiesische Insolvenzmasse rechtsunfähig sei.
BGE 138 III 714 S. 719
Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist die Beschwerdeführerin somit eine nach portugiesischem Recht rechtsfähige Person, die als solche fähig ist, als Partei an einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz teilzunehmen.
3.1.2.6
Diese Schlussfolgerungen ergänzte das Schiedsgericht mit Ausführungen zum Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.), auf welches die Beschwerdeführerin ihre Argumentation, sie sei nicht parteifähig, massgeblich stützte. Das Schiedsgericht wies darauf hin, dass die im Vivendi-Fall umstrittene Norm (Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes) nach Auffassung polnischer Rechtsprofessoren einen Aspekt der Parteifähigkeit einer polnischen Insolvenzmasse regle. Das Schiedsgericht erwog, dass sich Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes indessen in genau diesem Punkt grundlegend von der polnischen Norm unterscheide, da sie sich nicht auf die Rechtsfähigkeit der an einem Schiedsverfahren beteiligten Insolvenzmasse, sondern auf die Gültigkeit der Schiedsklausel beziehe. Nach Auffassung des Schiedsgerichts ist der Vivendi-Entscheid daher für das vorliegende Verfahren nicht von präjudizieller Bedeutung.
3.2
Die Fähigkeit, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen und in einem Schiedsverfahren als Partei aufzutreten (sog. subjektive Schiedsfähigkeit bzw. Schiedsfähigkeit
ratione personae
; arbitrabilité subjective), ist im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde nach
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
zu prüfen (
BGE 117 II 94
E. 5b S. 98 mit Hinweis; Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.126/1992 vom 13. Oktober 1992 E. 4a, in: SZIER 1994 S. 131 ff.). Dabei prüft das Bundesgericht die Zuständigkeitsrüge in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materiellrechtlicher Vorfragen, die für den Entscheid über die Zuständigkeit relevant sind (grundlegend:
BGE 117 II 94
E. 5a S. 97; vgl. weiter
BGE 129 III 727
E. 5.2.2 S. 733;
BGE 128 III 50
E. 2a S. 54;
BGE 119 II 380
E. 3c S. 383; je mit Hinweisen).
Beurteilen sich solche Vorfragen nach ausländischem Recht, überprüft das Bundesgericht dessen Anwendung im Rahmen der Zuständigkeitsbeschwerde ebenfalls frei und mit voller Kognition. Dabei folgt das Bundesgericht der in der anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschenden Auffassung und bei Kontroversen zwischen Rechtsprechung und Lehre der höchstrichterlichen Judikatur
BGE 138 III 714 S. 720
(Urteile 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.; 4P.137/2002 vom 4. Juli 2003 E. 7.2.1).
3.3
3.3.1
Wie die objektive Schiedsfähigkeit (
Art. 177 Abs. 1 IPRG
) bestimmt sich die subjektive Schiedsfähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz nach dem 12. Kapitel IPRG (vgl. PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 60 zu
Art. 178 IPRG
).
Art. 177 Abs. 2 IPRG
weist indessen nur für staatlich beherrschte bzw. organisierte Rechtsträger eine ausdrückliche Regelung zur subjektiven Schiedsfähigkeit auf. Namentlich zur vorliegend umstrittenen Frage der
Parteifähigkeit
nichtstaatlicher Parteien enthält das 12. Kapitel IPRG keine spezifische Bestimmung. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt daher der allgemeine prozessuale Grundsatz, wonach die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren von der materiellrechtlichen Vorfrage der Rechtsfähigkeit abhängt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen).
3.3.2
Die Rechtsfähigkeit einer Partei in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz wird gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung durch das Personal- bzw. Gesellschaftsstatut, also durch das gemäss Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw.
Art. 154, 155 lit. c IPRG
(für Gesellschaften) anwendbare Recht bestimmt (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.2, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff. mit Hinweisen).
Gegen den Rückgriff auf Normen ausserhalb des 12. Kapitels IPRG wendet ein Teil der Lehre zwar ein, dass damit die Eigenständigkeit des 12. Kapitels als "Gesetz im Gesetz" bzw. "Arbitration Act" in Frage gestellt werde (GEORG NAEGELI, Die Auswirkungen der Konkurserklärung auf ein hängiges Schiedsverfahren, Jusletter 31. August 2009 Rz. 38 f.; AEBI/FREY, Impact of Bankruptcy on International Arbitration Proceedings, ASA Bulletin 1/2010 S. 118; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, The Survival of the Arbitration Agreement and Arbitration Proceedings in Cases of Cross-Border Insolvency: An Analysis from the Swiss Perspective, Les Cahiers de l'Arbitrage, The Paris Journal of International Arbitration 2/2010 S. 377; MICHAEL GÜNTER, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und Insolvenz, 2011, N. 370; kritisch auch FELIX DASSER, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010,N. 22 vor
Art. 353-399 ZPO
). Das auf die Rechtsfähigkeit
BGE 138 III 714 S. 721
anwendbare Recht sei vielmehr nach der schiedsrechtlichen Kollisionsnorm von
Art. 187 Abs. 1 IPRG
zu bestimmen (NAEGELI, a.a.O., Rz. 39; BERGER/KELLERHALS, International and domestic arbitration in Switzerland, 2. Aufl. 2010, Rz. 328). Diese Auffassung berücksichtigt jedoch nicht, dass
Art. 187 Abs. 1 IPRG
das auf die Streitsache anwendbare Recht regelt und dabei der Parteiautonomie den Vorrang gibt. Auf die (vorfrageweise) Bestimmung der Rechtsfähigkeit der Parteien ist
Art. 187 Abs. 1 IPRG
gerade nicht zugeschnitten (so zutreffend PIERRE-YVES TSCHANZ, a.a.O, N. 60 zu
Art. 178 IPRG
; POUDRET/BESSON, Comparative law of international arbitration, 2
e
éd. 2007, N. 271).
In Bezug auf die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien fehlt es somit an einer Kollisionsnorm im 12. Kapitel IPRG. Die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien ist folglich im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mittels Rückgriffs auf die allgemeinen Normen von Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw.
Art. 154, 155 lit. c IPRG
(für juristische Personen) zu bestimmen.
3.3.3
Gemäss
Art. 154 Abs. 1 IPRG
unterstehen Gesellschaften dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen, wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben (sog. Inkorporationstheorie;
BGE 117 II 494
E. 4b S. 497). Unter Vorbehalt der
Art. 156-161 IPRG
bestimmt das auf die Gesellschaft anwendbare Recht insbesondere die Rechtsfähigkeit (
Art. 155 lit. c IPRG
;
BGE 117 II 494
E. 4b S. 497; Urteil 4C.245/2001 vom 23. November 2001 E. 4d).
3.3.4
Unter Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit zu verstehen, Träger von Rechten und Pflichten zu sein (statt aller HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 3. Aufl. 2012, N. 02.01; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, 1976, N. 8 zu
Art. 11 ZGB
). Ein Gebilde ist rechtsfähig, wenn ihm Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (BUCHER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 11 ZGB
).
Findet auf die Frage der Rechtsfähigkeit ausländisches Recht Anwendung, ist somit zu untersuchen, ob dem nach ausländischem Recht organisierten Gebilde Rechte und Pflichten zugeordnet werden können. Ein ausländisches Gebilde, das nach seinem Recht als juristische Person verfasst und damit Träger von Rechten und Pflichten ist, geniesst in der Schweiz Rechtsfähigkeit und folglich auch
BGE 138 III 714 S. 722
Parteifähigkeit (vgl. auch
BGE 135 III 614
E. 4.2 S. 617, wonach von der Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes - über die blosse Rechtsfähigkeit hinaus - grundsätzlich sogar auf die Handlungs- und damit Prozessfähigkeit geschlossen werden kann; dazu FLORENCE GUILLAUME, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 13 zu
Art. 155 IPRG
).
Die gleiche Regel muss auch in Bezug auf die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG gelten. Weist das ausländische Gebilde nach dem Inkorporationsstatut Rechtspersönlichkeit auf, ist es in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz auch
parteifähig
. Allfällige spezifisch auf Schiedsverfahren bezogene Einschränkungen des Personal- oder Gesellschaftsstatuts, welche die Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes unberührt lassen, sind unter dem Gesichtspunkt der Fähigkeit, in einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz als Partei aufzutreten, grundsätzlich unbeachtlich (vgl. TSCHANZ, a.a.O., N. 63 zu
Art. 178 IPRG
).
3.3.5
Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung portugiesischen Rechts verfasst (
Sociedade por quota limitada; Lda.
). Gemäss Art. 154 i.V.m.
Art. 155 lit. c IPRG
richtet sich - wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend geschlossen hat - die Beurteilung der Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin nach dem portugiesischen Recht. Dies bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht.
3.4
3.4.1
Die Beschwerdeführerin ist indessen der Auffassung, die Vorinstanz habe das portugiesische Recht falsch angewendet. Sie macht unter anderem geltend, das portugiesische Recht unterscheide zwischen der Rechtspersönlichkeit als der "Eignung einer Person, Adressatin von rechtlichen Bestimmungen zu sein," und der Rechtsfähigkeit als dem "konkreten Mass der Rechte und Pflichten, die jemand haben kann". Die Rechtsfähigkeit habe im portugiesischen Recht mithin einen quantitativen Aspekt. Im Unterschied zur Rechtspersönlichkeit beurteile sich die Rechtsfähigkeit von juristischen Personen "nach dem Spezialitätsprinzip". Dies bedeute, dass die Rechtsfähigkeit einer portugiesischen Gesellschaft nur innerhalb der Schranken bestehe, welche ihr durch das Gesetz, die Statuten, Reglemente und Beschlüsse der Generalversammlung gesetzt werden. Namentlich hätten juristische Personen in Portugal keine Rechtsfähigkeit für
BGE 138 III 714 S. 723
Handlungen, welche das Recht verbiete. Der Beschwerdeführerin fehle aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung die Fähigkeit, Partei eines Schiedsverfahrens zu sein, weil Art. 87 p-IG ihr diese Fähigkeit entzogen habe, einer insolventen Gesellschaft sei die Teilnahme an neuen Schiedsverfahren gesetzlich verboten und dies gehöre auch nicht zu dem auf die Liquidation eingeschränkten Zweck einer insolventen Gesellschaft.
3.4.2
Diese Vorbringen verfangen nicht. Selbst wenn Art. 87 p-IG eine portugiesische Insolvenzmasse daran hinderte, in einem portugiesischen Schiedsverfahren als Partei aufzutreten, bliebe dies ohne Einfluss auf deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Denn hierzu ist einzig entscheidend, dass das portugiesische Recht der Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit einräumt, dieser mithin Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (oben E. 3.3.3). Dies ist vorliegend unstreitig der Fall, was auch die Beschwerdeführerin zugibt, wenn sie ausführt: "Die Beschwerdeführerin macht gerade nicht geltend, dass insolvente Personen nicht rechtsfähig seien". In der Tat bestimmt Art. 5 des portugiesischen Gesetzbuches über Handelsgesellschaften (
Código das sociedades comerciais
), dass Handelsgesellschaften über Rechtspersönlichkeit verfügen. Die Rechtspersönlichkeit bleibt gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. e i.V.m. Art. 146 Abs. 2 des nämlichen Gesetzbuches auch dann unberührt, wenn eine Gesellschaft infolge Konkurses liquidiert wird. Aus Art. 87 Abs. 2 p-IG, wonach Schiedsverfahren, die bei Konkurseröffnung hängig sind, weitergeführt werden können, ergibt sich schliesslich, dass die Rechtsfähigkeit einer Insolvenzmasse selbst in laufenden Schiedsverfahren nach portugiesischem Recht nicht tangiert wird.
Aus all dem folgt, dass eine portugiesische Insolvenzmasse bis zur vollständigen Liquidation weiterhin Trägerin von Rechten und Pflichten ist, also Rechtspersönlichkeit geniesst. Damit ist sie in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG aber auch parteifähig (oben E. 3.3.3). Selbst wenn aus Art. 87 Abs. 1 p-IG eine wie auch immer geartete "Schiedsunfähigkeit" für künftige (portugiesische) Schiedsverfahren abgeleitet werden könnte, wäre diese mithin für die Parteifähigkeit nach schweizerischer
lex arbitri
unbeachtlich, solange die Insolvenzmasse über Rechtspersönlichkeit verfügt, was hier unstreitig ist. Damit erübrigt sich auch die Einholung eines weiteren Rechtsgutachtens, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat.
BGE 138 III 714 S. 724
3.5
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge, die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht die Parteifähigkeit nicht abgesprochen, sodann unter Hinweis auf das bereits erwähnte Vivendi-Urteil des Bundesgerichts (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.1, in: ASA Bulletin 1/2010 S. 104 ff.). Sie macht dabei namentlich geltend, das Bundesgericht habe in diesem Urteil "bestätigt, dass die Bestimmung eines Insolvenzgesetzes, welche einer Schiedsvereinbarung für den Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über eine Partei der Schiedsvereinbarung die Wirkung entzieht, dazu führt, dass die betroffene Partei die Fähigkeit verliert, an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen".
3.5.1
Die im Vivendi-Fall massgebliche Bestimmung von Art. 142 des polnischen Konkurs- und Sanierungsgesetzes (pKSG) lautete wie folgt:
"Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as of the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings shall be discontinued."
Gemäss den Ausführungen des mit dem Vivendi-Fall befassten Schiedsgerichts, das sich unter anderem auf Gutachten polnischer Rechtsprofessoren stützte, hatte die polnische Insolvenzmasse mit Konkurseröffnung die Fähigkeit verloren, in einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen. Das Bundesgericht sah keine Gründe, an dieser Rechtsauffassung zu zweifeln, und schloss, dass Art. 142 pKSG einer polnischen Konkursitin die subjektive Schiedsfähigkeit entziehe (Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009 E. 3.3).
3.5.2
Dieser Entscheid wurde sowohl in der schweizerischen als auch in der internationalen Literatur breit diskutiert. Bis auf eine vereinzelte Generalkritik (PIERRE A. KARRER, The Swiss Federal Supreme Court got it wrong, wrong, wrong and wrong a fourth time, ASA Bulletin 1/2010 S. 111 f.), vertreten zahlreiche Kommentatoren die Meinung, das Bundesgericht habe folgerichtig argumentiert, soweit und sofern die dem Entscheid zugrunde gelegten Prämissen zutreffen, dass Art. 142 pKSG in der Tat die Parteifähigkeit einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtige und die kollisionsrechtliche Rechtsfrage als eine solche der Rechtsfähigkeit zu qualifizieren sei (AEBI/FREY, a.a.O., S. 120, 123; LARS MARKERT, Arbitrating in the Financial Crisis: Insolvency and Public Policy versus Arbitration and Party Autonomy - Which Law Governs?, Contemporary Asia Arbitration Journal 2/2009 S. 217, 233; SPOORENBERG/FELLRATH, The Uneasy Relationship between Arbitration and Bankruptcy, ILO Newsletter 30 July
BGE 138 III 714 S. 725
2009; BERNHARD BERGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 2009, 3. Teil: Schiedsgerichtsbarkeit, ZBJV 147/2011 S. 555 ff.; wohl auch STEFAN KRÖLL, Arbitration and Insolvency - Selected Conflict of Laws Problems, in: Conflict of Laws in International Arbitration, Ferrari/Kröll [Hrsg.], München 2011, S. 232 f.).
Die Kommentatoren kritisieren indessen nahezu einhellig, dass diese beiden Prämissen nicht zuträfen. Sie sind der Auffassung, dass das Bundesgericht die Rechtsfrage unzutreffend als eine solche der subjektiven Schiedsfähigkeit qualifiziert und Art. 142 pKSG zu Unrecht als eine die Parteifähigkeit einer polnischen Gemeinschuldnerin beeinträchtigende Norm ausgelegt habe. Art. 142 pKSG regle vielmehr einen Aspekt der Gültigkeit der Schiedsklausel und sei somit nach
Art. 178 Abs. 2 IPRG
(
favor validitatis
) unbeachtlich, da jedenfalls nach schweizerischem Recht die Schiedsklausel im Falle des Konkurses einer Schiedspartei weiterhin gültig bleibe (NAEGELI, a.a.O., N. 21 ff.; KRÖLL, a.a.O., S. 251; MARKERT, a.a.O., S. 233 f.; KAUFMANN- KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O., S. 378 ff.; DOMITILLE BAIZEAU, Arbitration and insolvency: Issues of Applicable Law, in: New Developments in International Commercial Arbitration 2009, Müller/Rigozzi [Hrsg.],2009, S. 114 f.; MARK ROBERTSON, Cross-Border Insolvency and International Commercial Arbitration: Characterisation and Choice of Law Issues in Light of Elektrim S.A v. Vivendi S.A and Analysis of the European Insolvency Regulation, International Arbitration Law Review 2009 S. 129; GERHARD WAGNER, Insolvenz und Schiedsverfahren, KTS-Zeitschrift für Insolvenzrecht [...] 71/2010, S. 60; CHRISTIAN LUCZAK, Beschwerde gegen Schiedsgerichtsentscheide, in: Prozessieren vor Bundesgericht, Geiser und andere [Hrsg.], 3. Aufl.2011, Rz. 6.55; kritisch auch MICHAEL MRÀZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 34 zu
Art. 393 ZPO
und KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. Aufl. 2010, Fn. 152, sowie aus rechtspolitischer Warte ansatzweise auch BERGER, a.a.O., S. 562).
3.5.3
Auf die am Vivendi-Urteil geübte Kritik braucht nicht im Einzelnen eingegangen zu werden. Denn die Beschwerdeführerin geht jedenfalls fehl, wenn sie im Vivendi-Urteil ein Präjudiz für den vorliegend zu entscheidenden Fall ausmachen will. Entgegen dem, was die Beschwerdeführerin zu suggerieren versucht, hat das Bundesgericht im Urteil 4A_428/2008 nämlich nicht in allgemeiner Weise "bestätigt", dass die Bestimmung eines ausländischen Insolvenzgesetzes,
BGE 138 III 714 S. 726
welche die Unwirksamkeit einer Schiedsvereinbarung im Insolvenzfalle vorsieht, dazu führe, dass die Gemeinschuldnerin die "Fähigkeit" verliere, "an einem Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen". Das Vivendi-Urteil ist vielmehr im spezifischen Kontext des polnischen Rechts und der dazu entwickelten Doktrin zu sehen, wie sie in den Gutachten polnischer Rechtsprofessoren zum Ausdruck gebracht wurde. Es kann weder verallgemeinert noch können die dortigen Ausführungen zum polnischen Recht auf andere Rechtsordnungen übertragen werden. Insbesondere kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass der polnische Art. 142 pKSG ebenso wie der hier umstrittene portugiesische Art. 87 p-IG keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Rechts- bzw. Parteifähigkeit enthält, nicht ableiten, dass auch Art. 87 p-IG gleich wie die polnische Norm verstanden werden muss. Dies umso weniger, als eine solche Auslegung weder in der portugiesischen Rechtsprechung noch in der portugiesischen Doktrin vorherrschend ist, wie die Vorinstanz überzeugend nachgewiesen hat.
3.6
Zusammenfassend ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Schiedsgericht zur Auffassung gelangte, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG aufgrund des Prinzips des
favor validitatis
gemäss
Art. 178 Abs. 2 IPRG
für die vorliegende Streitsache unbeachtlich ist. Art. 87 Abs. 1 p-IG lässt die Rechtspersönlichkeit einer portugiesischen Gemeinschuldnerin unberührt und damit auch deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Nach schweizerischer
lex arbitri
regelt Art. 87 Abs. 1 p-IG mithin einen Aspekt der materiellen Gültigkeit der Schiedsvereinbarung, welche sich nach
Art. 178 Abs. 2 IPRG
beurteilt. Jedenfalls nach schweizerischem Recht berührt ein Konkurs die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung nicht (
BGE 136 III 107
E. 2.5 S. 108), weshalb Art. 87 Abs. 1 p-IG der Schiedsklausel insoweit die Wirksamkeit nicht zu entziehen vermag. Dass im Übrigen die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung nicht handlungsfähig bzw. nicht berechtigt gewesen wäre, die Schiedsvereinbarung abzuschliessen, wird nicht behauptet.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Unrecht nicht als
loi d'application immédiate
(Eingriffsnorm) angewendet und damit die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung gegenüber der Beschwerdeführerin zu Unrecht bejaht.
4.1
Das Bundesgericht hat die Frage, ob und inwieweit ein Schiedsgericht bei der Beurteilung der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung
BGE 138 III 714 S. 727
drittstaatliche Eingriffsnormen zu berücksichtigen hat, bisher noch nie beurteilt. Auch der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, diese Frage in allgemeiner Weise zu beantworten, weist doch Art. 87 Abs. 1 p-IG klarerweise nicht den Charakter einer Eingriffsnorm auf:
4.2
Als Eingriffsnorm müsste Art. 87 Abs. 1 p-IG vom portugiesischen Gesetzgeber unter anderem mit einem international zwingenden Anwendungswillen (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., N. 663; KAUFMANN-KOHLER/LÉVY/SACCO, a.a.O., S. 385) und einem strikt zwingenden Charakter (POUDRET/BESSON, a.a.O., N. 706) versehen worden sein. Wie das Schiedsgericht zutreffend ausführte, ist ein solcher Anwendungswille in Art. 87 Abs. 1 p-IG indessen gerade nicht zu erkennen. Hätte nämlich der portugiesische Gesetzgeber Art. 87 Abs. 1 p-IG mit international zwingendem Anwendungswillen ausstatten wollen, hätte er kaum einen ausdrücklichen Vorbehalt von internationalem Recht in den Normtext aufgenommen. Dies vermag auch die Beschwerdeführerin mit dem blossen Einwand, Völkerrecht stehe stets über Landesrecht, nicht in Frage zu stellen. Die Beschwerdegegnerin wendet sodann zutreffend ein, dass Art. 87 Abs. 1 p-IG nicht einmal eine zwingende Norm ist, können doch gemäss Art. 192 Abs. 1 p-IG die Bestimmungen des portugiesischen Insolvenzgesetzes in einem Nachlassplan, dem alle Gläubiger zugestimmt haben, abbedungen werden. Art. 87 Abs. 1 p-IG weist folglich keinen zwingenden Charakter auf, was auch die Beschwerdeführerin in ihrer Replik nicht bestreitet. Die Vorinstanz hat Art. 87 Abs. 1 p-IG zu Recht nicht als
loi d'application immédiate
qualifiziert. Die Rüge erweist sich als unbegründet.