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Urteilskopf
117 Ib 399
48. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1991 i.S. Heli-Link Helikopter AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichts- und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 115 Abs. 1 lit. g der Verordnung vom 14. November 1973 über die Luftfahrt (LFV); Benützungsrechte zum Betrieb einer Helikopterbasis.
Die Verweigerung von Benützungsrechten nach
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
auf einem Flughafen ergeht aufgrund von Bundesverwaltungsrecht, weshalb gegen die entsprechende Verfügung einer letzten kantonalen Instanz die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 399
BGE 117 Ib 399 S. 399
Nach Art. 33 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG, SR 748.0) und Art. 114 der Verordnung über die Luftfahrt vom 14. November 1973 (Luftfahrtverordnung, LFV, SR 748.01) bedürfen gewerbsmässige Flüge, die nicht der Beförderung von Personen und Sachen auf regelmässig beflogenen Luftverkehrslinien dienen, einer Bewilligung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt. Voraussetzung für deren Erteilung an schweizerische Unternehmungen ist in der Regel das Vorliegen einer allgemeinen Betriebsbewilligung. Nach
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
wird eine solche nur gewährt, wenn "auf dem schweizerischen Flugplatz, der als Standort des Flugbetriebes vorgesehen ist, die notwendigen Benützungsrechte nachgewiesen" sind.
Die Heli-Link Helikopter AG (im folgenden: Heli-Link AG) bemüht sich um eine allgemeine Betriebsbewilligung für ihre Unternehmung, die zurzeit über einen Helikopter verfügt.
BGE 117 Ib 399 S. 400
Am 28. Juni 1990 ersuchte sie zu diesem Zweck auf dem Flughafen Zürich-Kloten um die Erteilung von Benützungsrechten gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. g LFV
. Die Flughafendirektion teilte ihr am 20. Juli 1990 mit, dass dies aus Platzgründen nicht möglich sei. Am 29. August 1990 lehnte der Regierungsrat des Kantons Zürich, nachdem die Heli-Link AG an ihrem Antrag festgehalten hatte, das Gesuch ausdrücklich ab, worauf die Heli-Link AG am 11. Oktober 1990 ein Wiedererwägungsgesuch stellte.
Gleichzeitig reichte sie gegen den Entscheid des Regierungsrates beim Bundesgericht sowohl Verwaltungsgerichts- wie staatsrechtliche Beschwerde ein.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Voraussetzungen zum Eintreten auf eine Verwaltungsgerichts- oder eine staatsrechtliche Beschwerde erfüllt sind (
BGE 116 Ia 255
E. 3,
BGE 115 Ib 510
E. 5, je mit Hinweisen).
a) Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), die von einer der in
Art. 98 OG
aufgeführten Vorinstanzen ausgehen und die unter keine der Ausnahmen der
Art. 99-102 OG
fallen. Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
) oder richtigerweise hätten stützen sollen (
BGE 116 Ia 266
E. 2a mit Hinweisen).
Dabei kann von einer Verfügung, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt oder stützen sollte, nicht schon dann die Rede sein, wenn bei der Anwendung selbständigen kantonalen Rechts eine Bundesnorm bloss zu beachten oder mit anzuwenden ist, sondern nur, wenn öffentliches Recht des Bundes die oder eine der Grundlagen bildet, auf der im betreffenden Sachgebiet die Verfügungen im Einzelfall abzustützen sind (
BGE 112 V 113
E. 2d; vgl. auch ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, in: ZBJV 121/1985 S. 533 ff., insbesondere S. 549 f.). In den Fällen, in denen Grundlage der Verfügungen einerseits selbständiges kantonales Recht,
BGE 117 Ib 399 S. 401
andererseits das öffentliche Recht (Verwaltungsrecht) des Bundes bildet, können letztinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, soweit ausschliesslich eine Verletzung dieses Bundesrechts in Frage steht (
BGE 108 Ib 74
E. 1a mit Hinweisen), während die Verletzung des selbständigen kantonalen Rechts mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen ist, wobei die beiden Beschwerden dem Bundesgericht gegebenenfalls in einer einzigen Eingabe unterbreitet werden können. Blosse Grundsatz- oder Rahmenbestimmungen im öffentlichen Recht des Bundes, die zur Handhabung im Einzelfall der Ausführung durch selbständiges kantonales Recht bedürfen, bilden nicht Grundlage der Verfügung, die sich selber nicht auf solche Normen des öffentlichen Rechts des Bundes stützt. Sollte das angewendete selbständige kantonale Recht Grundsatz- und Rahmenbestimmungen des öffentlichen Bundesrechts widersprechen, so steht gegen die Verfügung die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts offen (
BGE 116 Ia 266
E. 2b mit Hinweisen).
b) Das Luftrecht des Bundes enthält keine ausdrückliche Regelung seines Verhältnisses zum kantonalen Recht. Im Abschnitt über die Benützung des Luftraumes und die Sicherheitsmassnahmen behält das Luftfahrtgesetz (Art. 21 Abs. 2) lediglich die allgemeinen polizeilichen Befugnisse von Bund und Kantonen auf Flugplätzen und anderen dem Luftverkehr dienenden Grundstücken vor, ohne selber eine Abgrenzung vorzunehmen. Die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage die Benützungsrechte an einem Flughafen erteilt oder verweigert werden, ist deshalb durch Auslegung zu ermitteln.
aa)
Art. 37ter BV
erklärt die Gesetzgebung über die Luftschiffahrt zur Bundessache. Diese umfassende Kompetenz erlaubt, die Luftfahrt in allen ihren Erscheinungsformen zum Gegenstand der Bundesgesetzgebung zu machen und die Kantone vollständig davon auszuschliessen. Der Bund kann die Materie nach allen Seiten regeln; er ist insbesondere befugt, Vorschriften über die Aufgabenteilung zwischen Staat und privater Luftfahrt, über das Flugpersonal, den Linien- und Nichtlinienverkehr, die Flugsicherung oder über - die im vorliegenden Fall interessierenden - Flugplätze zu erlassen. Die Bundeskompetenz umfasst, weil sie auf die Vereinheitlichung der Vorschriften über die Luftfahrt und die Förderung dieses Verkehrsträgers im Rahmen seiner nationalen und internationalen
BGE 117 Ib 399 S. 402
Bedeutung gerichtet ist, nicht nur die Ermächtigung, den Verkehr in der Luft zu regeln, sondern auch jene, über die auf dem Boden für den Betrieb der Luftfahrt notwendigen Anlagen Bestimmungen aufzustellen (MARTIN LENDI, in Kommentar BV, Art. 37ter, Rz. 1 ff.; PIERRE MOREILLON, Les obstacles à la création et à l'exploitation des champs d'aviation, thèse Lausanne 1986, S. 14 ff., mit weiteren Literaturhinweisen; vgl. auch BBl 1945 I 343 ff.; BBl 1976 III 1238). Der Begriff der Luftfahrt umfasst den Verkehr mit Luftfahrzeugen, daneben aber gleichzeitig auch alle Voraussetzungen des Verkehrs, der Verkehrsmittel und der Luftfahrer (OSKAR LÄTSCH, Grundlagen des öffentlichen Luftrechtes in der Schweiz, Diss. Zürich 1935, S. 32).
bb) Das Bundesgesetz über die Luftfahrt regelt im dritten Abschnitt die "Bodenorganisation". Nach Art. 36 erlässt der Bundesrat die näheren Vorschriften über die Anlage und den Betrieb von Land- und Wasserflugplätzen. Die Anlage und der Betrieb von Flugplätzen, die dem öffentlichen Verkehr dienen, bedürfen einer Konzession des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (
Art. 37 Abs. 1 LFG
), die Anlage und der Betrieb aller anderen Flugplätze lediglich einer Bewilligung des Bundesamtes für Zivilluftfahrt (
Art. 37 Abs. 2 LFG
).
Nach Art. 30 der Luftfahrtverordnung sind Flugplätze Land- oder Wasserflächen, die für den Abflug und die Landung von Luftfahrzeugen hergerichtet sind. Als Flughäfen werden Flugplätze bezeichnet, die dem öffentlichen Verkehr dienen, alle andern Flugplätze gelten als Flugfelder (
Art. 31 LFV
, vgl.
BGE 102 Ia 358
E. 6). Für Flughäfen besteht insofern ein Zulassungszwang zugunsten aussenstehender Benützer, als nach
Art. 39 Abs. 5 lit. b LFV
in die Konzession die Verpflichtung des Konzessionärs aufzunehmen ist, "den Flughafen für die in der Konzession umschriebenen Benützungsarten des öffentlichen Luftverkehrs zur Verfügung zu stellen und die Voraussetzungen für eine geordnete Benützung zu schaffen". Für Flugfelder, das heisst private Flugplätze, die vorwiegend privaten Interessen dienen und privater Initiative überlassen sind, gilt ohne spezielle Regelung in der Bewilligung keine entsprechende Pflicht (
Art. 44 Abs. 4 LFV
; vgl. auch
Art. 44ter LFG
). Der Halter eines Flugfeldes kann demnach die Benutzung seiner Anlage im Rahmen der Bewilligung und der Bundesgesetzgebung frei regeln.
c) Die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage eine Verweigerung von Benützungsrechten ergeht, führt unter diesen Umständen bereits
BGE 117 Ib 399 S. 403
zu einer differenzierten Betrachtungsweise je nach der Rechtsnatur des Flugplatzes.
aa) Besteht für den Flugfeldhalter aufgrund von Bundesverwaltungsrecht grundsätzlich keine Pflicht, Dritten seine Anlage zur Verfügung zu stellen, so handelt es sich bei der entsprechenden Weigerung auch nicht um eine Verfügung, welche sich auf Bundesverwaltungsrecht stützt oder hätte stützen sollen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist in diesem Fall nach
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ausgeschlossen.
bb) Anders verhält es sich bei den Flughäfen, für die das Bundesverwaltungsrecht ausdrücklich einen Zulassungszwang vorsieht (
Art. 39 Abs. 5 lit. b LFV
).
Art. 2 der Konzession vom 20. Oktober 1951 für den Betrieb des interkontinentalen Flughafens Zürich (im folgenden: Konzession) verpflichtet den Kanton Zürich, den Flughafen im Rahmen der allgemeinen Vorschriften über den Luftverkehr und der Konzession für die Benützung mit allen im internen und internationalen Luftverkehr zugelassenen Luftfahrzeugen zur Verfügung zu stellen, für die Abgabe von Betriebsstoffen für Luftfahrzeuge zu sorgen und die Aufnahme und Abgabe von Ladung zu dulden (Abs. 1). Auch wenn der Kanton Zürich als Konzessionär des Bundes (Ziff. 2 des Betriebsreglementes vom 7. September 1950 für den interkontinentalen Flughafen Zürich, Zürcher Gesetzessammlung 748.21) den interkontinentalen Flughafen Zürich-Kloten im Rahmen einer (unselbständigen) Anstalt des kantonalen Rechtes betreibt (vgl. PETER BALTENSPERGER, Untersuchung der luft- und verkehrspolizeilichen Befugnisse des Flughafenhalters am Beispiel des interkontinentalen Flughafens Zürich-Kloten, Diss. Zürich 1984, S. 10 ff.; HANS WIPFLI, Sicherheitsmassnahmen gegen Gewaltakte im schweizerischen Linienluftverkehr, Diss. Zürich 1983, S. 59/60; GEORGES FELDER, Flughafenrecht, S. 55, in: Einführungskurs ins Luftrecht, 11 Referate gehalten am 7./8. November 1958 an der Universität Freiburg i.Ue.; ANDRES HODEL, Rechtsfragen und wirtschaftliche Probleme der schweizerischen Flughäfen am Beispiel des Flughafens Zürich, in: Schweizerisches Archiv für Verkehrswissenschaft und Verkehrspolitik 24/1969/2, S. 131), bleibt die Notwendigkeit der Erteilung einer Konzession durch den Bund und das dadurch begründete öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen diesem und dem Konzessionär doch nicht ohne Einfluss auf die Ausgestaltung des Anstaltsrechtes. Über die Konzession werden vom Bundesrecht der Anstaltszweck, die Betriebspflicht
BGE 117 Ib 399 S. 404
sowie der Zulassungszwang beherrscht. Der Flughafen dient in erster Linie der Erfüllung einer mit der Flughafenkonzession übertragenen öffentlichen Aufgabe des Bundes (HANS WIPFLI, a.a.O., S. 60; MARTIN KÖPFLI, Schweizerisches Flugplatzrecht, Diss. Zürich 1947, S. 72, insbesondere S. 136; vgl. auch Botschaft vom 13. Februar 1945 über den Ausbau der Zivilflugplätze in BBl 1945 I 155 ff., insbesondere S. 174 ff.; bzw. Botschaft vom 14. Juli 1956 über die Änderung des Bundesbeschlusses über den Ausbau der Zivilflugplätze in BBl 1956 I 1581 ff.).
cc) Dass Flughäfen eine öffentliche Aufgabe des Bundes erfüllen, für die gemäss
Art. 50 LFG
das Enteignungsrecht nach dem Bundesgesetz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (SR 711) gewährt werden kann, ergibt sich auch aus Art. 8 Abs. 1 des Luftfahrtgesetzes, wonach unter Vorbehalt der durch den Bundesrat zu bestimmenden Ausnahmen Luftfahrzeuge nur auf Flugplätzen abfliegen oder landen dürfen, und der daraus erwachsenden Pflicht, für die entsprechenden Möglichkeiten zu sorgen (vgl. auch BBl 1945 I 356). Der Bund kommt dieser Aufgabe dadurch nach, dass er für Flugplätze, die dem öffentlichen Luftverkehr dienen (Flughäfen), in der Konzession eine Zulassungspflicht vorsieht (
Art. 44 Abs. 4 LFV
e contrario). Gemäss der Formulierung der konzessionsrechtlichen Grundlage, wonach der Flughafen im Rahmen der allgemeinen (bundesrechtlichen) Vorschriften über den Luftverkehr und der Konzession für die Benützung mit allen im internen und internationalen Luftverkehr zugelassenen Luftfahrzeugen zur Verfügung zu stellen ist (Art. 2 Abs. 1 der Konzession; vgl. auch MARTIN KÖPFLI, a.a.O., S. 78 ff.), regelt damit aber das Bundesrecht im hier interessierenden Punkt die Flughafenbenützung. Es bestimmt grundsätzlich den Umfang der Zulassungspflicht. Eine Verweigerung der Zulassung kann deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden; in welchem Umfang effektiv eine Pflicht besteht, ist dabei eine Frage der Auslegung des materiellen Bundesrechtes.
dd) Für die Auffassung, dass die Frage nach der grundsätzlichen Zulassung auf dem Flughafen ein bundesrechtlich geregeltes Problem ist, spricht auch die Tatsache, dass das zürcherische Recht keine entsprechende Normierung kennt. Der Entscheid des Regierungsrates vom 29. August 1990 stützt sich ausschliesslich auf
Art. 115 LFV
. Eine kantonale Regelung bezeichnet er nicht. In Frage käme auch nur das Betriebsreglement vom 7. September 1950 für den interkontinentalen Flughafen Zürich oder die Verordnung
BGE 117 Ib 399 S. 405
vom 22. September 1976/25. November 1987 zum Bundesgesetz über die Luftfahrt und zur Luftfahrtverordnung (Zürcher Gesetzessammlung 748.2
; 50 236
). Beide Erlasse enthalten aber keine materiellen Vorschriften über die Gewährung oder Verweigerung von Benützungsrechten. Das Betriebsreglement zählt unter Ziff. 14 in Präzisierung der konzessionsrechtlichen Zulassungspflicht lediglich nach Prioritäten jene Arten von Flügen auf, denen der Flughafen hauptsächlich dient. Die Verordnung enthält nur Zuständigkeitsvorschriften über die Gewährung oder Verweigerung von Benützungsrechten (
§ 1 2
. lit. g und § 2 lit. o).
d) Das Rechtsverhältnis, welches Gegenstand der Verfügung des Regierungsrates und des Anfechtungsstreites bildet, ist somit im öffentlichen Recht des Bundes geregelt (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 85 f.). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich, weil kein Ausnahmefall gemäss
Art. 99-102 OG
vorliegt, nach
Art. 98 lit. g OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
als zulässig. Daran ändert auch das von der Beschwerdeführerin beim Regierungsrat eingereichte Wiedererwägungsgesuch nichts.
e) Als Verfügungsadressatin und Interessentin am Erwerb einer allgemeinen Betriebsbewilligung wird die Beschwerdeführerin durch die Verweigerung der für deren Erwerb nötigen Benützungsrechte stärker als jedermann betroffen und steht in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache, weshalb sie nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist (vgl.
BGE 116 Ib 323
E. 2a). Weil auch die anderen formellen Voraussetzungen erfüllt sind (
Art. 106-108 OG
), ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.
f) Die Beschwerdeführerin hat gegen den Entscheid des Regierungsrates auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Diese ist nach
Art. 84 Abs. 2 OG
nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Weil sich im vorliegenden Fall die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als zulässig erweist (E. 1b bis d) und keine Verletzung selbständigen kantonalen Rechtes zur Diskussion steht, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 I 583
84. Auszug aus dem Urteil vom 21. November 1969 i.S. Handwerker-Baugenossenschaft Basel und Umgebung gegen Eidg. Bankenkommission

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Schriftenwechsel.
Voraussetzungen der Gewährung des Replikrechtes (Erw. 1).
Bundesgesetz über die Anlagefonds.
Abgrenzung der Kompetenzen der Aufsichtsbehörde und des Zivilrichters (Erw. 2).
Das Gesetz verwehrt der Fondsleitung, Kollektivanlageverträge einzeln zu kündigen (Erw. 3).
Wann darf die Aufsichtsbehörde der Fondsleitung den Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit androhen? (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 583
BGE 95 I 583 S. 583
A.-
Die Handwerker-Baugenossenschaft Basel und Umgebung ("hbg") leitet den "hbg-Immobilien-Fonds", auf den das seit dem 1. Februar 1967 in Kraft stehende Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (AFG) anwendbar ist. Sie hat für 5500 Anteile am Fonds Zertifikate ausgegeben, die auf den Inhaber lauten. Ende Juni 1968 stand das reine Fondsvermögen mit Fr. 6 118 000.-- zu Buch.
BGE 95 I 583 S. 584
Die Fondsleitung hatte sich vor dem Inkrafttreten des AFG zu Lasten des Fonds 3,3 Millionen Franken vorschiessen lassen, um Liegenschaften zu erwerben und zu überbauen. Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes konnte sie ihre Absicht, die überbauten Liegenschaften dem Fonds unter Verrechnung der Vorschüsse abzutreten, nicht mehr verwirklichen. Sie ist nun gezwungen, dem Fonds die Vorschüsse binnen der am 31. Januar 1970 ablaufenden Anpassungsfrist (
Art. 53 Abs. 2 AFG
) in bar zurückzuzahlen. Gleichzeitig muss sie die hypothekarische Belastung der Liegenschaften des Fonds herabsetzen. Weitere Schwierigkeiten entstanden dadurch, dass zahlreiche Anleger von ihrem reglementarischen Kündigungsrecht Gebrauch machten. Dazu kommt, dass die hbg nicht in der Lage ist, sich binnen der erwähnten gesetzlichen Frist den Vorschriften des AFG über die Organisation und die eigenen Mittel der Fondsleitung anzupassen; daher muss sie damit rechnen, dass der Fonds nach Ablauf der Frist von Gesetzes wegen aufgelöst wird und von ihr und der Depotbank zu liquidieren ist (
Art. 53 Abs. 4 AFG
).
Die hbg suchte nach einer Lösung ohne Liquidation des Fonds. Sie erklärt, es sei ihr gelungen, einen (nicht mit Namen genannten) "schweizerischen Anleger" zu finden, der bereit sei, sämtliche umlaufenden Zertifikate zu einem über dem Inventarwert liegenden Kurs zu übernehmen und ihr die Rückzahlung der erwähnten Vorschüsse an den Fonds zu ermöglichen. Durch Rundschreiben vom 17. März 1969 bot sie allen Anlegern, deren Adressen ihr bekannt waren, den Kauf ihrer Anteilscheine für Rechnung dieses Interessenten an. Fast alle Angefragten nahmen den Antrag an, so dass Zertifikate für annähernd 5 Millionen Franken aufgekauft werden konnten. Die übrigen 475 Anteilscheine, deren Inhaber nicht hatten erreicht werden können oder dem Angebot nicht zugestimmt hatten, wollte die Fondsleitung sich auf dem Wege der Kündigung verschaffen.
§ 4 des Fondsstatuts (Fondsreglements) vom März 1960 erlaubte der Fondsleitung, vom 1. April 1969 an Anteile einzeln durch Mitteilung an die zuletzt bekanntgegebene Adresse des Titelinhabers oder durch Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt auf ein Jahr zur Rückzahlung zu kündigen. Bei der Anpassung des Reglementes an das neue Recht, die nach
Art. 54 AFG
vorgenommen werden musste, wollte die hbg dieses Kündigungsrecht - unter Verkürzung der Frist auf sechs Monate - beibehalten. Die Eidgenössische Bankenkommission
BGE 95 I 583 S. 585
(Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds) widersetzte sich dem und genehmigte daher das ihr vorgelegte neue Reglement nur mit Vorbehalt.
Die hbg liess dann im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juni 1969 die Mitteilung veröffentlichen, dass sie die erwähnten (durch ihre Nummern gekennzeichneten) 475 Zertifikate "auf Grund des nunmehr geltenden Auftragsrechts resp. des Fondsstatuts auf den nächstoffenen Termin" kündige und dass den Titelinhabern ihr Anteil am Inventarwert des Fondsvermögens auf den 30. September 1969 bei der Depotbank zur Verfügung stehe.
B.-
Mit Verfügung vom 24. Juli 1969 hat die Bankenkommission die im Handelsamtsblatt vom 30. Juni 1969 veröffentlichte Kündigung nichtig erklärt (Dispositiv 1), der hbg untersagt, auf Grund dieser Kündigung Anteile zurückzuzahlen (Dispositiv 2), und ihr für den Fall der Missachtung des Verbotes den Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit als Fondsleitung angedroht (Dispositiv 4).
In den Erwägungen wird ausgeführt, das AFG gebe wohl dem einzelnen Anleger das Recht auf Widerruf des von ihm abgeschlossenen Anlagevertrages (Art. 21), verwehre aber der Fondsleitung, einzelne Verträge zu kündigen; sie könne nur alle Verträge miteinander kündigen und damit die Auflösung des Fonds herbeiführen (Art. 28).
C.-
Die hbg erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Bankenkommission vom 24. Juli 1969 sei aufzuheben.
Es wird geltend gemacht, die Bankenkommission habe mit dem Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung in die Zuständigkeit des Zivilrichters übergegriffen.
Der Standpunkt der Bankenkommission sei auch sachlich nicht begründet. Das AFG schliesse die Kündigung einzelner Anlageverträge durch die Fondsleitung nicht aus. Es erkläre die Vorschriften über den Auftrag als anwendbar, soweit es nicht etwas anderes bestimme (Art. 8 Abs. 3). Damit verweise es auch auf
Art. 404 OR
, wonach der Auftrag von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden kann; es enthalte keine ausdrückliche Bestimmung, welche der Fondsleitung die Kündigung gegenüber einzelnen Anlegern untersagen würde. Die Bankenkommission berufe sich zu Unrecht auf
Art. 21 und 28 AFG
.
BGE 95 I 583 S. 586
Verfehlt sei auch der Hinweis der Kommission auf das Gebot der Gleichbehandlung aller Anleger. Dieser Grundsatz sei dadurch gewahrt, dass jeder Anleger eine Kündigung zu gewärtigen und, falls sie ausgesprochen werde, Anspruch auf den nach
Art. 21 AFG
berechneten Rücknahmepreis habe. Der Anleger habe kein Recht darauf, dass seine Beteiligung am Fonds auf unbestimmte Zeit bestehen bleibe. Das Gebot der Rechtsgleichheit erfordere, dass nicht nur der Anleger, sondern auch die Fondsleitung den einzelnen Auftrag kündigen könne.
Die Fondsleitung könne gute Gründe haben, die Zahl der Anleger durch Kündigung herabzusetzen, so dann, wenn nicht alle Gelder des Fonds in befriedigender Weise angelegt werden könnten, oder wenn ein einziger Anleger über eine so grosse Zahl von Anteilscheinen verfüge, dass er den Fonds durch ein Begehren um Auszahlung aller seiner Anteile gefährden könnte. Im vorliegenden Fall werde der Fondsleitung durch die Kündigungen ermöglicht, mit Titelinhabern, die bisher nicht erreichbar gewesen seien, Kontakt aufzunehmen und auch ihnen den Kauf der Titel für Rechnung eines einzigen Anlegers anzubieten. Der angestrebte Aufkauf aller Zertifikate zu den bekanntgegebenen Bedingungen sei für die bisherigen Inhaber vorteilhaft. Es dürfe damit gerechnet werden, dass schliesslich fast alle Titelbesitzer dem Aufkauf zustimmen. Es sei nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführerin verwehrt sein sollte, die übrig bleibenden Anteile auf Grund der Kündigung zurückzuzahlen.
Die Kündigung seitens der Fondsleitung sei den davon betroffenen Anlegern um so eher zuzumuten, als sie in einer Bestimmung des Fondsstatuts vom März 1960, dem sich jene seinerzeit unterzogen hätten, vorgesehen sei. Diese Bestimmung bleibe für die Anleger bis zum Ablauf der dreijährigen Anpassungsfrist des
Art. 53 AFG
verbindlich.
D.-
Die Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
E.-
Die Vernehmlassung der Bankenkommission ist der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt worden. Darauf hat die Beschwerdeführerin das Gesuch gestellt, es seien ihr Gegenbemerkungen zu gestatten; zugleich hat sie solche angebracht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 95 I 583 S. 587
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 93 OG
, auf den Art. 107 (in der hier anwendbaren ursprünglichen Fassung) verweist, findet nach dem Eingang der Beschwerdeantwort ein weiterer Schriftenwechsel nur ausnahmsweise statt (ebenso gemäss Art. 110 rev. OG). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin das Begehren gestellt, es seien ihr Gegenbemerkungen zur Beschwerdeantwort zu gestatten; gleichzeitig hat sie solche Bemerkungen auch schon vorgebracht. Es besteht jedoch kein zureichender Grund, diese Replik zuzulassen. Die Bankenkommission hat ihren Standpunkt im wesentlichen bereits in der Begründung der angefochtenen Verfügung dargelegt, und dazu hat die Beschwerdeführerin sich in der Beschwerdeschrift eingehend geäussert. Unter den gegebenen Umständen war es nicht notwendig, einen weiteren Schriftenwechsel oder auch nur eine Replik zu gestatten, zumal das Bundesgericht als Verwaltungsgericht das Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden hat (vgl.
BGE 94 I 662
f.). Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Replik ist aus dem Recht zu weisen.
2.
Die Aufsichtsbehörde über die Anlagefonds (Eidgenössische Bankenkommission) hat u.a. die Einhaltung der Vorschriften des Anlagefondsgesetzes und des Fondsreglementes durch Fondsleitung und Depotbank zu überwachen (
Art. 42 Abs. 1 AFG
). Stellt sie Verletzungen des Gesetzes oder des Reglementes oder sonstige Missstände fest, so erlässt sie die zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände notwendigen Verfügungen (
Art. 43 Abs. 1 AFG
). Nach dieser Ordnung hat sie sich vielfach auch mit zivilrechtlichen Fragen zu befassen; denn die Vorschriften, deren Einhaltung durch Fondsleitung und Depotbank sie überwachen muss, gehören grösstenteils dem Zivilrecht an. Sie hat für den Schutz der privaten Rechte der Anleger zu sorgen. Dazu ist aber auch der Zivilrichter berufen. Es ist nicht Sache der Aufsichtsbehörde, Urteile in Zivilrechtsstreitigkeiten zwischen der Fondsleitung oder der Depotbank und einem Anleger zu fällen; dafür ist nach Gesetz der Zivilrichter zuständig (vgl. Art. 23-27 und
Art. 42 Abs. 3 AFG
). Die Aufsichtsbehörde hat eine Aufgabe gewerbepolizeilicher Art; sie trifft administrative Anordnungen und setzt Mittel des Verwaltungszwanges ein (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1965, BBl
BGE 95 I 583 S. 588
1965 III 311f.). In Art. 43 Abs. 2-4 und
Art. 44 46
AFG werden verschiedene Massnahmen genannt, die sie ergreifen kann, wenn sie Verletzungen des Gesetzes oder des Fondsreglementes oder sonstige Missstände feststellt (Sicherstellungsverfügung, Strafanzeige, Begehren um Ersetzung einer Hinterlegungsstelle, Entzug der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit). Doch ist diese Aufzählung nicht abschliessend;
Art. 43 Abs. 1 AFG
ermächtigt die Aufsichtsbehörde allgemein, das zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände Erforderliche zu verfügen. Die Behörde ist auch befugt, zu diesem Zwecke Weisungen an die Fondsleitung und die Depotbank zu erlassen (
BGE 95 I 485
). Namentlich kann sie der Fondsleitung oder der Depotbank ein bestimmtes Handeln, das sie als gesetz- oder reglementswidrig erachtet, untersagen und zugleich, um die Beachtung des Verbotes zu erzwingen, eine nach Gesetz zulässige administrative Massnahme oder Strafe (
Art. 50 Ziff. 1 Abs. 5 AFG
) androhen.
Im vorliegenden Fall hat die Aufsichtsbehörde untersucht, ob die von der Beschwerdeführerin ausgesprochene, im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juni 1969 veröffentlichte Kündigung von Anteilscheinen des hbg-Immobilien-Fonds mit den Vorschriften des Anlagefondsgesetzes vereinbar sei. Sie war nach der gesetzlichen Ordnung befugt, diese zivilrechtliche Frage zu prüfen. Die Beschwerdeführerin bestreitet es nicht. Dagegen macht sie geltend, die Bankenkommission habe jene Frage nur als Vorfrage, in den Erwägungen zu ihrem Entscheid, beurteilen dürfen; dadurch, dass die Kommission das Ergebnis ihrer Untersuchung - die Feststellung der Nichtigkeit der erwähnten Kündigung - in das Dispositiv ihrer Verfügung vom 24. Juli 1969 (unter Ziff. 1) aufgenommen hat, habe sie in die Zuständigkeit des Zivilrichters übergegriffen. Dieser Einwand hilft jedoch der Beschwerdeführerin nicht. Allerdings hatte die Aufsichtsbehörde bloss "vorfrageweise" darüber zu befinden, ob die erwähnte Kündigung zivilrechtlich gültig sei. Das hat sie aber auch getan. Die Feststellung im Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung hat keine selbständige Bedeutung, sondern bildet lediglich die Grundlage für die in den nachfolgenden Dispositiven angeordneten Massnahmen. Die Verfügung hätte keine andere Tragweite, wenn die Feststellung bloss in den Erwägungen getroffen, nicht ins Dispositiv aufgenommen worden wäre. Freilich ist es nicht ausgeschlossen, dass der Zivilrichter
BGE 95 I 583 S. 589
die zivilrechtliche Frage, welche Gegenstand des Dispositivs 1 der Verfügung ist, anders als die Aufsichtsbehörde beurteilen würde, falls er angerufen würde. Die Möglichkeit einer abweichenden Entscheidung des Zivilrichters bestände aber auch dann, wenn die Aufsichtsbehörde die Frage nur in der Begründung ihrer Verfügung behandelt hätte (vgl. BBl 1965 III 312). Die Bankenkommission hat dadurch, dass sie ihre Feststellung als Dispositiv formuliert hat, die Grenzen ihrer Zuständigkeit nicht überschritten. Sie hat damit nicht ein Urteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit gefällt.
Sie hat auch im übrigen die Ordnung ihrer Kompetenzen nicht verletzt. Die Anordnungen, die sie in Ziff. 2 ff. des Dispositivs der angefochtenen Verfügung getroffen hat, sind administrative Massnahmen, für welche nach der gesetzlichen Ordnung die Aufsichtsbehörde zuständig ist, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Dies gilt insbesondere auch für das Kernstück der Verfügung: das Verbot, auf Grund der ungültig erklärten Kündigung Anteile zurückzuzahlen, und die damit verbundene Androhung des Entzugs der Bewilligung zur Geschäftstätigkeit als Fondsleitung.
3.
Nach
Art. 8 Abs. 3 AFG
untersteht der Kollektivanlagevertrag den Vorschriften über den Auftrag, soweit dieses Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Die Vorschriften über den Auftrag finden sich in
Art. 394-406 OR
. Nach
Art. 404 OR
kann der Auftrag von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Das Anlagefondsgesetz bestätigt diesen Grundsatz insoweit, als er den Auftraggeber betrifft, indem es in Art. 21 den Anleger für befugt erklärt, den Kollektivanlagevertrag jederzeit zu widerrufen. Dagegen weicht der Wortlaut des Anlagefondsgesetzes hinsichtlich der Kündigung seitens des Beauftragten vom Text des
Art. 404 OR
ab.
Art. 28 Abs. 1 lit. b AFG
sieht vor, dass durch Kündigung der Fondsleitung (oder der Depotbank) die Auflösung eines nicht auf eine bestimmte Dauer beschränkten Anlagefonds herbeigeführt werden kann. Eine solche Kündigung hat notwendigerweise zur Folge, dass alle bestehenden Kollektivanlageverträge hinfällig werden; sie richtet sich also gegen sämtliche Anleger. Die Frage aber, ob die Fondsleitung auch berechtigt sei, bloss einzelne Kollektivanlageverträge zu kündigen und die übrigen bestehen zu lassen, ist im Anlagefondsgesetz nicht ausdrücklich geregelt. Da dieses Gesetz einerseits - in Übereinstimmung mit
Art. 404 OR
-
BGE 95 I 583 S. 590
das Recht des einzelnen Anlegers auf Widerruf des von ihm abgeschlossenen Kollektivanlagevertrages ausdrücklich anerkennt, anderseits aber - abweichend von
Art. 404 OR
- nur ein Recht der Fondsleitung auf kollektive Kündigung erwähnt, liegt die Annahme nahe, dass es der Fondsleitung eine auf einzelne Verträge beschränkte Kündigung verwehrt.
Für diese Auslegung sprechen auch gewichtige sachliche Gründe. Nach dem allgemeinen Auftragsrecht hat der Beauftragte sich in der Regel an die ihm vom Auftraggeber erteilten Weisungen zu halten (
Art. 397 OR
). Diesem Grundsatz entspricht es, dass
Art. 404 OR
dem Beauftragten das Recht einräumt, das Mandat jederzeit niederzulegen; denn dem Beauftragten kann nicht zugemutet werden, unzweckmässige Weisungen des Auftraggebers wider besseres Wissen auszuführen (GAUTSCHI, N 15 a zu
Art. 404 OR
). Der Anleger hat jedoch kein Weisungsrecht gegenüber der Fondsleitung. Die Rechte und Pflichten der Fondsleitung ergeben sich aus dem Anlagefondsgesetz und dem Fondsreglement, das von ihr aufgestellt worden ist (
Art. 9 AFG
) und dem sich der Anleger durch Abschluss des Kollektivanlagevertrages unterzogen hat. Im Rahmen des Gesetzes und des Fondsreglementes verwaltet die Fondsleitung den Fonds "selbständig" (
Art. 12 Abs. 1 AFG
), so dass für Weisungen des Anlegers kein Raum bleibt (
BGE 93 I 654
). Es ist daher folgerichtig und sinnvoll, dass der Fondsleitung - in Abweichung vom allgemeinen Auftragsrecht - die Befugnis zur Kündigung gegenüber dem einzelnen Auftraggeber nicht zugestanden wird. Denn mangels eines Weisungsrechtes des Anlegers kann es der Fondsleitung im allgemeinen gleichgültig sein, wer sich an der Kollektivanlage beteiligt (BBl 1965 III 297). Es genügt, dass der Fondsleitung das Recht zusteht, den Anlagefonds als solchen aufzulösen (und damit sämtliche Kollektivanlageverträge zum Erlöschen zu bringen), sei es an dem im Fondsreglement zum voraus bestimmten Termin, sei es durch Kündigung, wenn der Fonds nach dem Reglement für eine unbestimmte Dauer geschaffen worden ist (
Art. 28 AFG
). Diese Ordnung entspricht dem Wesen des Kollektivanlagevertrages. Er ist ein Formularvertrag, dessen Bestimmungen von der Fondsleitung im Fondsreglement aufgestellt werden; alle Verträge, die eine Beteiligung am gleichen Fonds begründen, haben notwendigerweise denselben Inhalt, da sie "zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage" (
Art. 2 Abs. 1
BGE 95 I 583 S. 591
AFG
) abgeschlossen sind und der Fonds nur einheitlich verwaltet werden kann. Hieraus ergibt sich, dass die Fondsleitung alle Anleger grundsätzlich gleich behandeln muss. Das Anlagefondsgesetz will allen - nicht nur einzelnen - Anlegern eine langfristige Anlage ermöglichen. Das Gebot der Gleichbehandlung aller Anleger würde ohne zureichenden Grund durchbrochen, wenn der Fondsleitung das Recht eingeräumt würde, eine Kündigung bloss gegenüber einzelnen Anlegern auszusprechen.
Daraus, dass das Anlagefondsgesetz einerseits die Befugnis des einzelnen Anlegers zum Widerruf des von ihm abgeschlossenen Kollektivanlagevertrages ausdrücklich anerkennt, anderseits aber nur ein Recht der Fondsleitung auf kollektive Kündigung erwähnt, ist daher durch Umkehrschluss zu folgern, dass es eine individuelle Kündigung seitens der Fondsleitung nicht zulässt (vgl. P. JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, in Journal des tribunaux 1967 I S. 226 ff., insbesondere S. 239 f.). Diese Regelung ist zwingend; denn das Anlagefondsgesetz behält abweichende Vereinbarungen nicht ausdrücklich vor und schliesst sie damit aus (Art. 8 Abs. 4).
Die Kündigung, welche die Beschwerdeführerin gemäss Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juni 1969 gegenüber einzelnen Anlegern "auf Grund des nunmehr geltenden Auftragsrechts resp. des Fondsstatuts" ausgesprochen hat, ist somit ungültig; denn sie ist unvereinbar mit der zwingenden Ordnung des Anlagefondsgesetzes, die dem allgemeinen Auftragsrecht vorgeht; mit dem Inkrafttreten dieser Ordnung sind die ihr widersprechenden Bestimmungen früher aufgestellter Fondsreglemente - hier: Bestimmungen in § 4 des Fondsstatuts vom März 1960 - aufgehoben worden (
Art. 54 Abs. 1 AFG
). Die Bankenkommission hat mit Recht festgestellt, dass die Kündigung nichtig ist (Dispositiv 1 der angefochtenen Verfügung).
4.
Aus dieser Feststellung ergibt sich ohne weiteres, dass die Beschwerdeführerin nicht berechtigt ist, auf Grund der streitigen Kündigung Anteile zurückzuzahlen. Die Bankenkommission hat ihr dies mit Recht untersagt (Dispositiv 2 der angefochtenen Verfügung).
5.
...
6.
Art. 44 Abs. 1 AFG
bestimmt, dass die Aufsichtsbehörde der Fondsleitung, welche die Voraussetzungen der Bewilligung nicht mehr erfüllt oder ihre gesetzlichen oder vertraglichen
BGE 95 I 583 S. 592
Pflichten grob verletzt, die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzieht. Diese Massnahme kann der Fondsleitung unter Umständen zunächst bloss angedroht werden. Die Androhung kann auch dann gerechtfertigt sein, wenn die Voraussetzungen der Bewilligung noch bestehen und der Fondsleitung eine grobe Pflichtverletzung noch nicht vorgeworfen werden kann. Es genügt, dass angenommen werden kann, die Fondsleitung würde sich einer solchen Pflichtverletzung schuldig machen, falls sie sich über eine Anordnung, deren Einhaltung durch die Androhung sichergestellt werden soll, hinwegsetzen würde. So verhält es sich hier. In der Tat durfte die Bankenkommission annehmen, dass die Beschwerdeführerin durch Missachtung des Verbots, auf Grund der nichtig erklärten Kündigung Anteile zurückzuzahlen, ihre Pflichten grob verletzen würde. Die für den Fall der Übertretung des Verbots ausgesprochene Androhung des Entzugs der Bewilligung (Dispositiv 4 der angefochtenen Verfügung) ist daher nicht zu beanstanden.
7.
...


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Urteilskopf
116 Ia 76
13. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1990 i.S. X. gegen Y. und Obergericht des Kantons Obwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 86/87 OG;
Art. 276 ZPO
/OW; Letztinstanzlichkeit, Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges.
Die grundlegenden prozessualen Rechtsgrundsätze, die direkt aus
Art. 4 BV
hergeleitet werden, sind als "klares Recht" im Sinne von
Art. 276 ZPO
/OW zu betrachten. Ihre Verletzung durch das Obwaldner Obergericht in einem nach den Bestimmungen des Zivilprozessrechts durchzuführenden Ehrverletzungsverfahren ist daher zunächst mit kantonaler Kassationsbeschwerde zu rügen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 116 Ia 76 S. 76
Das Obergericht des Kantons Obwalden verurteilte X. am 17. November 1989 zweitinstanzlich wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 6'000.-- sowie zur Bezahlung einer Genugtuung von Fr. 2'000.-- an den Verletzten, Y. Gegen dieses Urteil hat X. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht vertritt in seiner Vernehmlassung den Standpunkt, beim angefochtenen Urteil handle es sich nicht um einen letztinstanzlichen Entscheid im Sinne von Art. 86 bzw. 87 OG. Trifft dies zu, so kann auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nicht eingetreten werden; denn
BGE 116 Ia 76 S. 77
diese ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, nur gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig.
a) Ein Entscheid ist letztinstanzlich, wenn die im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zulässigen Rügen mit keinem ordentlichen oder ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel vorgebracht werden können (vgl.
BGE 110 Ia 71
mit Hinweisen). Es stellt sich die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein solches kantonales Rechtsmittel zur Verfügung stand.
b) Der Beschwerdeführer geht zutreffend davon aus, dass auf den vorliegenden Ehrverletzungsprozess gemäss Art. 42 GOG/OW die Bestimmungen des Obwaldner Zivilprozessrechts anwendbar sind. In der Obwaldner Zivilrechtspflege beurteilt das Obergericht gemäss Art. 37 GOG/OW als Kassationsinstanz Urteile des Obergerichts und der Obergerichtskommission, soweit sie nicht der Berufung an das Bundesgericht unterliegen. Als Kassationsgründe nennt
Art. 276 ZPO
/OW:
a) aktenwidrige tatsächliche Annahmen,
b) die Verletzung klaren Rechtes.
Was darunter zu verstehen ist, hat das Bundesgericht in
BGE 110 Ia 71
bereits festgehalten. Danach gehört zur aktenwidrigen tatsächlichen Annahme insbesondere die willkürliche Beweiswürdigung, zur Verletzung klaren Rechts die Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch Nichtabhören von Zeugen sowie die Nichtabnahme anderer Beweismittel, die geeignet sind, rechtserhebliche Sachvorbringen zu belegen.
c) Der Beschwerdeführer macht in der staatsrechtlichen Beschwerde zunächst eine formelle Rechtsverweigerung geltend, weil die Vorinstanz die von ihm eingereichten schriftlichen Plädoyernotizen zurückgewiesen habe, ohne gleichzeitig seine Vorbringen rechtsgenüglich protokolliert zu haben. Überdies rügt er eine Verletzung der Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht sowie der Begründungspflicht; das Obergericht sei auf den subjektiven Tatbestand nicht eingegangen und habe seine Einwendungen nicht berücksichtigt.
Es stellt sich die Frage, ob diese Form der Gehörsverweigerung ebenfalls eine Verletzung klaren Rechts im Sinne von
Art. 276 ZPO
/OW darstellt. Im zitierten Entscheid
BGE 110 Ia 71
hat das Bundesgericht zu dieser Frage nicht Stellung genommen; es hielt lediglich fest, in der Nichtabnahme von Beweisen liege eine Verletzung klaren Rechts.
BGE 110 Ia 71
ist aber offensichtlich in dem
BGE 116 Ia 76 S. 78
Sinne zu verstehen, dass diejenigen grundlegenden prozessualen Rechtsgrundsätze, die direkt aus
Art. 4 BV
hergeleitet werden, als "klares Recht" zu betrachten sind. Daraus folgt, dass ihre Verletzung zunächst mit kantonaler Kassationsbeschwerde gerügt werden muss. Dies ist offenbar auch die Auffassung des Obergerichtes. Sie beruht auf einer Auslegung kantonalen Rechtes, welche, da sie jedenfalls vertretbar erscheint, vom Bundesgericht nicht in Frage gestellt werden kann. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist somit nicht einzutreten.


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Urteilskopf
98 Ib 461
67. Urteil vom 1. Dezember 1972 i.S. Architektura gegen Schweizerischen Schulrat.

regeste:
Regeste
Art. 97 OG
, Art. 5 VwG: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; Begriffe der Anordnung im Einzelfall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 461
BGE 98 Ib 461 S. 461
Durch einen Beschluss vom 15. September 1972 hat der Schweizerische Schulrat am Normalstudienplan der Abteilung für Architektur vom 10. Juli 1965 verschiedene Änderungen vorgenommen (Ziff. 1 des Beschlusses), namentlich wurde das Fach "Einführung in die Architektur" gestrichen (lit. a), als neues Fach "Einführung in die Sozialwissenschaften" eingeführt (lit. b), die Stundenzahl bestimmter Fächer reduziert (lit. c) und der Präsidialausschuss ermächtigt, die durch die Einführung der neuen Fächer allenfalls notwendig werdenden Änderungen in den Stundenzahlen weiterer Fächer im 2. Semester vorzunehmen. Ziff. 2 des Beschlusses bestimmt, dass diese Änderungen auf Beginn des Studienjahres 1972/73 in Kraft treten und vorläufig für die Dauer dieses Studienjahres gelten werden. In den Ziffern 3 und 4 des Beschlusses wird das Regulativ für Diplomprüfungen den beschlossenen Änderungen angepasst. Der Beschluss wurde den Interessierten mit Verfügung vom 21. September 1972 mitgeteilt.
Die Architektura, Fachverein der Studierenden an der Architekturabteilung der ETH-Zürich, erhebt gegen den Beschluss des Schulrates Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragt, der Schulratsbeschluss vom 15. September 1972 sei ungültig zu erklären und der Schulrat anzuweisen, die Sache im Sinne der einschlägigen Bestimmungen zur Begutachtung und
BGE 98 Ib 461 S. 462
Vernehmlassung an den Abteilungsrat der Abteilung I zurückzuweisen (Ziff. 1). Die Ziffern 2 und 3 der Beschwerdebegehren betreffen vorsorgliche Massnahmen. Die Architektura wirft dem Schweizerischen Schulrat vor, er habe den Normalstudienplan geändert, ohne die Meinungsäusserung der Abteilung I eingeholt zu haben. Darin liege eine Rechtsverletzung.
In seiner Vernehmlassung zum Gesuch um vorsorgliche Massnahmen beantragt der Schweizerische Schulrat, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, da der angefochtene Schulratsbeschluss keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG sei.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Das Bundesgericht beurteilt letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwG. Als solche gelten Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten, Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand haben (
Art. 97 Abs. 1 OG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 VwG).
Gegenstand der vorliegenden Beschwerde ist der Beschluss des Schulrates vom 15. September 1972. Nicht zur Diskussion steht die Verfügung vom 21. September 1972, mit welcher der Beschluss den Interessierten eröffnet worden ist. Es fragt sich, ob dieser Beschluss, der sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (Übergangsregelung und ETHR), als "Anordnung im Einzelfall" im Sinne von Art. 5 VwG qualifiziert werden kann. Die Frage ist zu verneinen.
Anordnungen im Einzelfall knüpfen - wie schon aus dem Wortlaut des Art. 5 VwG hervorgeht - an konkrete Umstände, an einen "Einzelfall" an; sie sind auf einen konkreten (bestimmten) Sachverhalt bezogen. Nicht der Adressat wohl aber der Sachverhalt muss bestimmt sein (vgl. EYERMANN/FRÖHLER, Verwaltungsgerichtsordnung, 5. Aufl. S. 192; FORSTHOFF, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl. S. 193; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 193; WOLFF, Verwaltungsrecht I,.
BGE 98 Ib 461 S. 463
7. Aufl. S. 305). Die Anordnung im Einzelfall hat den Zweck, ein konkretes und individuelles Rechtsverhältnis durch einseitigen hoheitlichen Akt für die Beteiligten im Ausmass der Eignung zu formeller und materieller Rechtskraftfähigkeit in verbindlicher, definitiver und erzwingbarer Weise zu regeln (so GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 99 mit Hinweisen; vgl. auch GRISEL, a.a.O., S. 191 f.).
Die vom Schweizerischen Schulrat am 15. September 1972 beschlossene Änderung des Normalstudienplanes der Abteilung für Architektur und des Regulatifs für Diplomprüfungen kann nicht als Anordnung im Einzelfall betrachtet werden. Der Beschluss ist nicht auf einen individuell konkreten Sachverhalt bezogen; es fehlt ihm die notwendige individualisierende Konkretisierung, die ihn von den abstrakten Rechtsnormen abhebt. Der angefochtene Beschluss hat vielmehr generell-abstrakten Charakter. Er betrifft - von den Vollzugsbestimmungen abgesehen - eine unbestimmte Zahl von Personen (für Unterricht und Prüfung an der Architekturabteilung verantwortliche Organe sowie Architekturstudenten) und - trotz des bloss provisorischen Charakters des Beschlossenen - eine unbestimmte Vielzahl von Tatbeständen. Er ist nicht selbst eine Einzel- oder Allgemeinverfügung, sondern er setzt die Rechtsgrundlage für gestützt auf ihn zu erlassende Verfügungen.
Der Beschluss ist demnach keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwG, auf den
Art. 97 OG
verweist. Er kann daher nicht Anfechtungsobjekt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein.


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Urteilskopf
101 Ia 463
75. Auszug aus dem Urteil vom 17. Dezember 1975 i.S. Simeone gegen Firma Hugo Abplanalp AG und Appellationshof (I. Zivilkammer) des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Gesamtarbeitsvertrag, Verweigerung einer Lohnerhöhung.
Es ist willkürlich, allein aus dem Umstand, dass ein Gastarbeiter im Dezember in seine Heimat zurückfährt und seine Arbeit beim gleichen Arbeitgeber im Januar oder anfangs Februar wieder aufnimmt, zu schliessen, es sei ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Unhaltbare Auslegung einer gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 101 Ia 463 S. 463
Franco Simeone war bei der Firma Hugo Abplanalp AG seit einigen Jahren als Maurer tätig und gehörte der Lohnklasse B des zwischen den Parteien geltenden Gesamtarbeitsvertrages, des sog. Landesmantelvertrages für das engere Baugewerbe (LMV), an. Mit Schreiben vom 27. Februar 1975 kündigte er seine Stelle auf den 31. März 1975. Am 22. Mai 1975 erhob er beim Arbeitsgericht Interlaken Klage gegen die Firma Abplanalp AG u.a. mit dem Begehren, diese habe ihm den Betrag von Fr. 142.75 zu bezahlen, da sie ihm nicht die gesamtarbeitsvertraglich festgesetzte Lohnerhöhung von 70 Rappen pro Stunde, sondern nur eine Lohnerhöhung von 30 Rappen pro Stunde entrichtet habe. Mit Urteil vom 18. Juni 1975 wies das Arbeitsgericht Interlaken die Klage in vollem Umfange ab. Die Nachzahlung der nicht in vollem Umfang gewährten
BGE 101 Ia 463 S. 464
Lohnerhöhung lehnte es mit der Begründung ab, es stehe dem Arbeitgeber zu, eine Reallohnkürzung vorzunehmen, solange der dem Arbeitnehmer ausbezahlte Lohn den Betriebsdurchschnitt der betreffenden Lohnklasse erreiche. Zudem hätte der Kläger sofort bei Auszahlung des seiner Meinung nach zu niedrigen Lohnes beim Arbeitgeber reklamieren müssen, was er nicht in genügender Weise getan habe.
Gegen den arbeitsgerichtlichen Entscheid erhob Simeone insoweit, als damit seine Forderung im Betrag von Fr. 142.75 abgewiesen wurde, Nichtigkeitsklage wegen Verletzung klaren Rechts. Zur Begründung machte er geltend, durch die auf dem LMV beruhende Lohnvereinbarung 1975 sei eine verbindliche Lohnerhöhung von 70 Rappen pro Stunde festgelegt worden, von welcher einzig durch schriftliche Vereinbarung bei ungenügender Arbeitsleistung abgewichen werden könne. Die I. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern wies die Nichtigkeitsklage mit Urteil vom 1. September 1975 ab, wobei sie sich auf die Überlegungen des Arbeitsgerichts stützte und zudem erwog, dass das bisherige Arbeitsverhältnis Mitte Dezember 1974 aufgelöst und anfangs Februar 1975 neu eingegangen worden sei; bei Abschluss eines neuen Vertrages habe auch der Lohn im Rahmen der geltenden Betriebsdurchschnittslöhne neu festgesetzt werden können.
Den Entscheid des Appellationshofs ficht Franco Simeone mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Appellationshof hat den erstinstanzlichen Entscheid vor allem in der Erwägung bestätigt, dass beim Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages auch der Lohn habe neu festgesetzt werden können. Dabei ging er von der erstmals in den Gegenbemerkungen der Beschwerdegegnerin zur Nichtigkeitsklage aufgestellten Behauptung aus, dass das bisherige Arbeitsverhältnis Mitte Dezember 1974 aufgelöst und anfangs Februar 1975 neu eingegangen worden sei. Ob dieser Einwand als ein neues rechtliches Vorbringen zu betrachten ist und daher vom Appellationshof berücksichtigt werden durfte, oder ob es sich um ein neues tatsächliches und somit im Nichtigkeitsklageverfahren
BGE 101 Ia 463 S. 465
unzulässiges Vorbringen handelt, ist fraglich, doch kann das dahingestellt bleiben, da sich die Argumentation des Appellationshofs - wie sich zeigen wird - jedenfalls in materieller Hinsicht als unhaltbar erweist.
Der Appellationshof nahm an, es dürfe dann, wenn ein Gastarbeiter im Dezember in seine Heimat zurückfahre, davon ausgegangen werden, dass das bisherige Arbeitsverhältnis aufgelöst worden sei; wenn der Arbeiter im Januar oder noch später zurückkehre und sich beim gleichen Arbeitgeber melde, so werde ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen. Die Erwägung ist in dieser allgemeinen Form offensichtlich unhaltbar. Allein aus dem Umstand, dass ein Gastarbeiter im Dezember in seine Heimat zurückfährt und seine Arbeit beim gleichen Arbeitgeber im Januar oder anfangs Februar wieder aufnimmt, kann klarerweise nicht gefolgert werden, es sei ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Ob in einer länger dauernden Arbeitsunterbrechung eine förmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erblicken ist, hängt davon ab, wie die Kontrahenten selber die Folgen der Abwesenheit von der Arbeit aufgefasst haben: ob der Arbeitgeber die "Unterbrechung" wirklich als Beendigung des Arbeitsverhältnisses betrachtete, was zur Folge hätte, dass der Wiederantritt die Begründung eines neuen, vom bisherigen unabhängigen Arbeitsverhältnisses bedeuten würde, und ob es ebenso der Wille des Arbeitnehmers war, das Arbeitsverhältnis gänzlich aufzugeben und anderswo eine Anstellung zu suchen (
BGE 47 II 299
). Im zu beurteilenden Fall hat weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegnerin vor dem Arbeitsgericht Interlaken behauptet, es habe die Meinung bestanden, das Arbeitsverhältnis sei Mitte Dezember 1974 aufgelöst und im Februar 1975 neu begründet worden. Die Annahme des Appellationshofs, es sei anfangs Februar 1975 ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden, ist demnach mit sachlichen Gründen nicht vertretbar. Selbst wenn man annehmen dürfte, es sei ein neuer Vertrag begründet worden, so wäre zwischen den Parteien - wie sich aus deren Aussagen vor erster Instanz ergibt - keine Vereinbarung hinsichtlich des Lohnes zustande gekommen. Der Appellationshof scheint offenbar anzunehmen, der Arbeitgeber könne eigenmächtig die Höhe des Lohnes festlegen, welche Ansicht im Widerspruch zu
Art. 322 Abs. 1 OR
steht, wonach der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den Lohn
BGE 101 Ia 463 S. 466
zu entrichten hat, der verabredet oder üblich oder durch Gesamtarbeitsvertrag bestimmt ist. Lässt sich nach dem Gesagten die Argumentation des Appellationshofs mit sachlichen Gründen nicht vertreten, so führt das im vorliegenden Fall deshalb zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, weil dieser auch insoweit, als sich der Appellationshof in seiner Begründung auf die Erwägungen des Arbeitsgerichts stützte, vor
Art. 4 BV
nicht standhält.
Das Arbeitsgericht hielt dafür, dass der Arbeitgeber berechtigt sei, eine Reallohnkürzung vorzunehmen, solange der dem Arbeitnehmer ausbezahlte Lohn den Betriebsdurchschnitt der betreffenden Kategorie erreiche, was im vorliegenden Fall zutreffe. Diese Auffassung widerspricht klar
Art. 357 Abs. 1 OR
, wonach die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages über den Inhalt der einzelnen Arbeitsverhältnisse während der Dauer des Vertrages unmittelbar für die beteiligten Parteien gelten und nicht wegbedungen werden können, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt. Abreden zwischen den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmern, die gegen die unabdingbaren Bestimmungen verstossen, sind nichtig und werden durch die Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ersetzt; jedoch können abweichende Abreden zugunsten der Arbeitnehmer getroffen werden (
Art. 357 Abs. 2 OR
). Art. 1 der auf dem LMV beruhenden Lohnvereinbarung 1975 hat normative Wirkung. Die Bestimmung sieht vor, dass der Arbeitgeber seinen im Stundenlohn beschäftigten Arbeitern ab 1. Januar 1975 die Löhne um 70 Rappen pro Stunde zu erhöhen hat und eine reduzierte Lohnerhöhung nur auf Grund einer schriftlichen Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer im Falle ungenügender Arbeitsleistung vornehmen darf (Art. 1.1 und 1.3). Würde man dem Arbeitgeber gestatten, den Grundlohn zu kürzen, bevor er die im Gesamtarbeitsvertrag vorgesehene Lohnerhöhung gewährt, so würde man ihn zu einem Vorgehen ermächtigen, das praktisch auf eine Gesetzesumgehung hinausliefe. Die in Art. 1-6 der Lohnvereinbarung 1975 enthaltene Regelung bezweckt, dem Arbeiter eine tatsächliche Lohnerhöhung zu verschaffen. Die Erreichung dieses Zweckes würde verhindert, wenn der Grundlohn vorgängig der Erhöhung herabgesetzt werden könnte, weshalb ein solches Verhalten keinen Schutz verdient (
BGE 79 II 83
). Wortlaut und Sinn des Art. 1 der Lohnvereinbarung sind klar; die Missachtung
BGE 101 Ia 463 S. 467
dieser Vorschrift stellt demnach einen Verstoss gegen klares Recht und damit eine Verletzung von
Art. 4 BV
dar (
BGE 96 I 436
). Ebenso verhält es sich mit dem Argument, dass Simeone sofort bei Auszahlung des seiner Meinung nach zu niedrigen Lohnes beim Arbeitgeber hätte reklamieren müssen, was er nicht in genügender Weise getan habe. Diese Überlegung verstösst eindeutig gegen
Art. 341 OR
, wonach der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten kann. Die vorliegende Beschwerde ist daher, soweit auf sie einzutreten ist, gutzuheissen und der Entscheid des Appellationshofs wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.


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Urteilskopf
109 V 31
7. Auszug aus dem Urteil vom 14. Februar 1983 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Bossard und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
. Die vom Bezüger von Ergänzungsleistungen geleisteten Krankenkassenbeiträge sind unbeschränkt und in der tatsächlichen Höhe vom anrechenbaren Einkommen in Abzug zu bringen. Gesetzmässigkeit von Rz. 233 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen verneint, wonach die Krankenkassenprämien lediglich im Rahmen einer Versicherung für Krankenpflege in der allgemeinen Abteilung abzugsberechtigt sind (Erw. 2).
Art. 3 Abs. 4 lit. e und Abs. 4bis ELG
. Für den Abzug bzw. die Vergütung der Krankheitskosten gilt ein Selbstbehalt von Fr. 200.-- auch dann, wenn die Berechtigung auf Ergänzungsleistungen nur während eines Teils des Kalenderjahres bestand. Gesetzmässigkeit von Rz. 259 ff. der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen bejaht (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 32
BGE 109 V 31 S. 32
Die Versicherte bezog seit Oktober 1979 eine Ergänzungsleistung. Im August 1980 ersuchte sie um Erhöhung dieser Leistung und um eine Nachvergütung für die im vierten Quartal 1979 entstandenen Krankheitskosten. Die Ausgleichskasse entsprach dem Erhöhungsbegehren teilweise, lehnte aber die Berücksichtigung von Krankheitskosten ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die Beschwerde der Versicherten teilweise gut und wies die Sache zur Neuberechnung der Ergänzungsleistung an die Ausgleichskasse zurück. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Umstritten ist zunächst, in welchem Umfang die von der Beschwerdegegnerin im Jahre 1979 geleisteten Krankenkassenbeiträge vom anrechenbaren Einkommen in Abzug zu bringen sind. Nach Auffassung der Ausgleichskasse und des BSV sind die Krankenkassenprämien gestützt auf
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
lediglich im Rahmen einer Versicherung für Krankenpflege in der allgemeinen Abteilung zu berücksichtigen, weil es nicht dem Willen
BGE 109 V 31 S. 33
des Gesetzgebers entsprochen habe, jeglichen Abzug für Krankenversicherungen - also auch für die halbprivate oder private Abteilung - zuzulassen. Demgegenüber vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin den Standpunkt, die Krankenkassenbeiträge seien ohne jede Beschränkung in ihrer tatsächlichen Höhe abzugsberechtigt; hiefür massgebend sei der Wortlaut des revidierten
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
sowie die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung.
b)
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
sieht den Abzug der Beiträge an die Krankenversicherung vom anrechenbaren Einkommen vor, ohne diesen Abzug auf einen bestimmten Höchstbetrag zu beschränken, wie dies bei den Prämien für die Lebens-, Unfall- und Invaliditätsversicherung der Fall ist. Die wörtliche Auslegung der genannten Vorschrift ergibt, dass die Krankenkassenbeiträge ohne jede Beschränkung in ihrer tatsächlichen Höhe zum Abzug zugelassen werden müssen. Da der Wortlaut der Bestimmung eindeutig und unmissverständlich ist, bleibt er massgeblich (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band I, S. 137 mit Hinweisen). Entgegen der Annahme des BSV ist die Argumentation aus dem Sinn und Zweck des Gesetzes praxisgemäss nur angebracht, wenn durch Auslegung ein unklarer Text geklärt werden muss, was hier jedoch nicht zutrifft (
BGE 107 V 215
Erw. 2b, ZAK 1982 S. 364 Erw. 2b mit Hinweisen). Im übrigen geht aus der bundesrätlichen Botschaft zur Gesetzesnovelle vom 9. Oktober 1970 hervor, dass die Beiträge an die Krankenversicherung nunmehr "unbeschränkt zum Abzug zugelassen werden" sollen, was vom nationalrätlichen Berichterstatter ausdrücklich bestätigt wurde (BBl 1970 I 151; Amtl. Bull. 1970 N 501). Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der historische Gesetzgeber die abzugsberechtigten Krankenkassenbeiträge auf den Tarif der allgemeinen Abteilung beschränken wollte. Demnach bestätigen auch die Gesetzesmaterialien, was sich bereits aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt: dass nämlich die gesamten Prämien ohne jede Beschränkung zu berücksichtigen sind. Rz. 233 der ab 1. Januar 1979 gültigen Wegleitung über die Ergänzungsleistungen sowie die Nachträge 1 und 2 (gültig ab 1. Januar 1980 bzw. ab 1. Januar 1982) stehen mit dieser Regelung nicht in Einklang und sind daher nicht anwendbar. Hieran vermögen die vom BSV unter Hinweis auf
Art. 8 Abs. 1 ELKV
erhobenen Einwendungen schon deshalb nichts zu ändern, weil die nähere Regelung des Abzugs bzw. der Vergütung von Krankheitskosten nach
Art. 3 Abs. 4 lit. e ELG
auf
BGE 109 V 31 S. 34
einer Delegation des Gesetz- und des Verordnungsgebers in
Art. 3 Abs. 4bis ELG
und
Art. 19 ELV
beruht, während für die hier streitigen Krankenversicherungsbeiträge gemäss
Art. 3 Abs. 4 lit. d ELG
keine solche Kompetenzdelegation besteht.
3.
a) Des weitern ist zu prüfen, ob der Beschwerdegegnerin aufgrund von Art. 3 Abs. 4 lit. e in Verbindung mit Abs. 4bis ELG ein Anspruch auf Nachvergütung der in den Monaten Oktober bis Dezember 1979 entstandenen Krankheitskosten zusteht. Die Vorinstanz ging davon aus, dass der seit Oktober 1979 ergänzungsleistungsberechtigten Beschwerdegegnerin für das vierte Quartal des Jahres 1979 lediglich ein anteilmässiger Selbstbehalt von Fr. 50.-- anzurechnen sei, woraus sich unter Berücksichtigung eines Kostenbetrages von Fr. 117.25 eine Krankheitskostenvergütung von Fr. 67.25 ergebe. Die Ausgleichskasse verweigerte demgegenüber eine Vergütung der Krankheitskosten mit der Begründung, diese überstiegen den nach
Art. 3 Abs. 4bis ELG
geltenden Selbstbehalt von Fr. 200.-- nicht, und berief sich hiefür auf die Verwaltungsweisungen (Wegleitung über die Ergänzungsleistungen, gültig ab 1. Januar 1979, Rz. 259 ff., insbesondere Rz. 266).
b) Dazu bemerkt das BSV in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass der Selbstbehalt von Fr. 200.-- für das ganze Kalenderjahr und unabhängig davon gelte, wann die Ergänzungsleistungs-Berechtigung eintrete. Der Ergänzungsleistungs-Bezüger habe nämlich die Möglichkeit, auch Krankheitskosten, die vor Einreichung der Ergänzungsleistungs-Anmeldung entstanden seien, geltend zu machen, sofern die entsprechenden Belege innert zwölf Monaten seit Rechnungsstellung der Durchführungsstelle eingereicht würden. Der Beschwerdegegnerin wären denn auch die Rechnungen der Monate Januar bis September 1979 vergütet worden, wenn sie rechtzeitig eingereicht worden wären, was jedoch nicht der Fall gewesen sei. In sinngemässer Anwendung der Verwaltungsweisungen sei es daher nicht zulässig, allein auf das letzte Vierteljahr abzustellen und den Selbstbehalt pro rata temporis auf Fr. 50.-- festzusetzen.
c) Der Auffassung des BSV ist beizupflichten. Zwar ist der Richter an die Weisungen, welche die administrativen Aufsichtsbehörden den verfügenden Durchführungsstellen erteilen, nicht gebunden. Indes besteht für ihn kein Anlass, diese Weisungen bei der Beurteilung des Einzelfalles zu übergehen, soweit sie gesetzmässig sind bzw. (in Ermangelung gesetzlicher Vorschriften) mit den allgemeinen Grundsätzen des Bundesrechts in Einklang stehen
BGE 109 V 31 S. 35
(
BGE 99 V 39
). Das trifft auf die genannten Weisungen des BSV über die zeitlich massgebenden Krankheitskosten zu, beruhen sie doch auf sachgemässer Abwägung der aus Gesetzmässigkeit und Rechtsgleichheit sich ergebenden Erfordernisse einerseits sowie der Notwendigkeit verwaltungsmässiger Praktikabilität anderseits.
Es ist demnach nicht zu beanstanden, dass die Ausgleichskasse bei der Ermittlung der Krankheitskosten einen Selbstbehalt von Fr. 200.-- berücksichtigt und eine Vergütung der geltend gemachten Kosten verweigert hat. An diesem Ergebnis vermögen die Ausführungen der Vorinstanz deshalb nichts zu ändern, weil die hier streitige Frage des Eintritts bzw. Erlöschens der Bezugsberechtigung im Verlaufe eines Kalenderjahres weder im ELG noch in den dazugehörigen Verordnungen geregelt wurde.