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Urteilskopf
126 III 529
93. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. November 2000 i.S. A. gegen Bank X. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Schiedsentscheid (Art. 190 f. IPRG,
Art. 85 lit. c OG
).
Die im Rahmen des Vorprüfungsverfahrens gemäss Art. 10 der anwendbaren Schiedsordnung ergangenen Entscheide des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz sind keine Anfechtungsobjekte im Sinne von Art. 190 f. IPRG bzw.
Art. 85 lit. c OG
, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde dagegen nicht zur Verfügung steht (E. 1-3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 530
BGE 126 III 529 S. 530
A.-
Am 23. Juli 1997 veröffentlichte die Schweizerische Bankiervereinigung in in- und ausländischen Zeitungen die Namen von Personen, deren Konten vor dem Ende des Zweiten Weltkrieges von Nichtschweizern eröffnet worden und seither nachrichtenlos geblieben waren. Auf der publizierten Liste fand sich auch der Name Princess Catherine Duleep Singh (fortan Kontoinhaberin). Am 12. November 1997 erhob A. (Beschwerdeführer) mit dem vorgesehenen Formular Anspruch auf deren Konto. Die Treuhandfirma ATAG Ernst & Young in Basel, bei welcher die Anspruchsformulare einzureichen waren, leitete das Begehren des Beschwerdeführers an die kontoführende Bank (Beschwerdegegnerin) weiter. Diese lehnte es am 18. Mai 1998 jedoch ab, dem Beschwerdeführer ihre Identität und den Kontostand offenzulegen. Sie begründete dies damit, dass der Beschwerdeführer keine Dokumente vorlege, welche seine Erbberechtigung zu erstellen vermöchten.
B.-
Am 25. Oktober 1999 lehnte es ein Einzelschiedsrichter des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz (fortan Schiedsgericht) ebenfalls ab, den Namen der Beschwerdegegnerin offenzulegen. Gleich entschied am 28. April 2000 ein hierauf mit der Sache befasstes Dreiergremium desselben Schiedsgerichtes. Gegen diesen Entscheid führt der Beschwerdeführer staatsrechtliche Beschwerde, auf welche das Bundesgericht nicht eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer begründet die Zulässigkeit seines Rechtsmittels mit Art. 191 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291), wonach das Bundesgericht einzige Instanz für Beschwerden gegen Urteile internationaler Schiedsgerichte ist. Die Anwendung der Bestimmungen des IPRG über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit setzt jedoch zunächst voraus, dass es sich beim Anfechtungsobjekt überhaupt um einen Schiedsentscheid im Sinne von
Art. 176 ff. IPRG
handelt.
BGE 126 III 529 S. 531
2.
a) Trägerin des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz ist die von der Schweizerischen Bankiervereinigung im Herbst 1997 errichtete privatrechtliche Stiftung "Independent Claims Resolution Foundation", deren Zweck die Errichtung und Überwachung des Schiedsgerichtes ist. Am 15. Oktober 1997 hat der Stiftungsrat der Trägerstiftung zudem die Schiedsordnung des hier in Frage stehenden Verfahrens erlassen (vgl. zum Ganzen RIEMER/VON SEGESSER/VON DER CRONE, Das "Schiedsgericht für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz", Bulletin ASA 1998 S. 252 ff.; AMANCE DOURTHE-PERROT, Le Tribunal arbitral pour les comptes en déshérence en Suisse, Revue de l'arbitrage 1999 S. 21 ff.).
b) Die publizierte Liste von Inhabern von nachrichtenlosen Konten enthält lediglich Namen und - soweit bekannt - Wohnsitz des Kontoinhabers. In einer ersten Phase sieht die Schiedsordnung in Art. 10 ein Vorprüfungsverfahren vor, welches nicht den vorherigen Abschluss einer Schiedsvereinbarung voraussetzt (Art. 10 Abs. 5 Schiedsordnung). In diesem Vorprüfungsverfahren hat die - dem Ansprecher vorerst unbekannte - kontoführende Bank der ATAG innerhalb von 20 Tagen nach Eingang des Anspruchsformulars mitzuteilen, ob sie mit der Offenlegung ihres Namens und des Vermögenswertes des nachrichtenlosen Kontos einverstanden ist (Art. 10 Abs. 1 Schiedsordnung). Stimmt die Bank der Offenlegung zu, entscheidet - sofern dann eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt - das Schiedsgericht nach Massgabe von Art. 11 ff. der Schiedsordnung über den Anspruch.
Teilt hingegen die Bank ihren Entscheid der ATAG nicht innerhalb von 20 Tagen mit, oder lehnt sie ab, dass ihr Name und der Wert des nachrichtenlosen Kontos dem Ansprecher mitgeteilt wird, so legt die ATAG den Anspruch dem Schiedsgericht zur Vorprüfung durch einen Einzelschiedsrichter vor (Art. 10 Abs. 2 Schiedsordnung). Dieser verweigert gemäss Art. 10 Abs. 3 Ziff. (i) und (ii) der Schiedsordnung die Offenlegung, wenn der Ansprecher keine Informationen über seine Berechtigung auf das nachrichtenlose Konto eingereicht hat oder falls offensichtlich ist, dass der Ansprecher nicht auf das nachrichtenlose Konto berechtigt ist. Einen solchen die Offenlegung der kontoführenden Bank ablehnenden Entscheid hat der Einzelschiedsrichter im vorliegenden Fall am 25. Oktober 1999 gefällt.
Art. 10 Abs. 4 der Schiedsordnung sieht im Weiteren vor, dass der Ansprecher innerhalb von 30 Tagen nach dem Entscheid des Einzelschiedsrichters eine verbesserte Anmeldung einreichen kann. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen, worauf ein Dreierschiedsgericht
BGE 126 III 529 S. 532
die Offenlegung der kontoführenden Bank und die Weiterbehandlung des Anspruchs des Beschwerdeführers mit dem nun angefochtenen Entscheid vom 28. April 2000 endgültig ablehnte.
3.
a) Gegenstand des erwähnten Vorprüfungsverfahrens ist nicht die materielle Berechtigung des Ansprechers auf das nachrichtenlose Konto. Vielmehr geht es zunächst darum, mittels einer Plausibilitätsprüfung zu entscheiden, ob im konkreten Einzelfall das - grundsätzlich nach wie vor geltende - Bankgeheimnis (Art. 47 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen, BankG; SR 952.0) gegenüber dem Ansprecher überhaupt besteht oder allenfalls aufgehoben werden kann, was erst die Durchführung eines Schiedsverfahrens über den geltend gemachten Anspruch ermöglicht. Aus rechtlicher Sicht qualifiziert sich die Anmeldung des Ansprechers, selbst wenn sie eine von diesem unterzeichnete Schiedsvereinbarung enthalten sollte, als Offerte an die noch unbekannte Bank, eine Schiedsvereinbarung abzuschliessen. Will die Bank diese Offerte nach Prüfung der vom Ansprecher eingereichten Unterlagen annehmen, offenbart sie ihre Identität und die Schiedsvereinbarung kommt zustande.
Erachtet die Bank dagegen - wie hier - die eingereichten Unterlagen als ungenügend, bedeutet dies nicht zwingend, dass keine Schiedsvereinbarung zustandekommen kann. Die Bank hat sich nämlich für den Fall, dass ein Gremium des Schiedsgerichtes keine die Offenlegung ihrer Identität und des Wertes des nachrichtenlosen Kontos ausschliessende Gründe gemäss Art. 10 Abs. 3 Ziff. (i) und (ii) der Schiedsordnung feststellt, zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung verpflichtet (KELLERHALS, Review in International and Domestic Arbitration Cases, ASA Special Series No. 13 S. 117). Teilt das Schiedsgericht die Auffassung der Bank in Bezug auf die Offenlegung nicht und erachtet es die Geheimhaltungsgründe gemäss Art. 10 Abs. 3 Ziff. (i) und (ii) als nicht gegeben, kann die Bank daher zum Abschluss einer Schiedsvereinbarung verpflichtet werden; ihre Identität wird sodann trotz ihres ursprünglichen gegenteiligen Entscheides offengelegt und sie darf den Abschluss der Schiedsvereinbarung nicht mehr verweigern. Kommt das zuständige Gremium des Schiedsgerichts hingegen zum selben Schluss wie die Bank, bleibt es bei deren die Preisgabe ihrer Identität und den Abschluss einer Schiedsvereinbarung ablehnenden Entscheid.
b) Das Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 10 der Schiedsordnung ist kein Schiedsverfahren, sondern ein Verfahren eigener Art, das dem eigentlichen Schiedsverfahren aufgrund der Besonderheiten der
BGE 126 III 529 S. 533
in Frage stehenden Materie vorgeschaltet ist und zum Abschluss der Schiedsvereinbarung führen kann (DOURTHE-PERROT, a.a.O., S. 28). Es soll damit namentlich verhindert werden, dass Unbeteiligte das zur Beurteilung von Ansprüchen auf nachrichtenlose Vermögenswerte in der Schweiz eingerichtete Schiedsverfahren aus sachfremden Motiven für sog. "fishing expeditions" missbrauchen und durch die Anmeldung offensichtlich nicht bestehender Ansprüche Aufschluss über die Bankverbindung und die Vermögensverhältnisse von Inhabern nachrichtenloser Konten oder deren Erben erhalten. Das Vorprüfungsverfahren gemäss Art. 10 der Schiedsordnung trägt damit dem Spannungsfeld zwischen der Wahrung des Bankgeheimnisses einerseits und dem Bedürfnis der Ansprecher nach Transparenz anderseits Rechnung.
c) Der mit dem Vorprüfungsverfahren befasste Spruchkörper des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Vermögenswerte in der Schweiz handelt nach dem Gesagten nicht als Schiedsgericht im Sinne der
Art. 176 ff. IPRG
. Seine Tätigkeit im Vorprüfungsverfahren ist vielmehr vergleichbar mit derjenigen eines Gutachtergremiums, welchem die eine Streitpartei die Kompetenz übertragen hat, endgültig über das Vorliegen der Voraussetzungen für den Abschluss einer Schiedsvereinbarung zu befinden (DOURTHE-PERROT, a.a.O., S. 31 mit Fn. 25).
d) Dass es sich beim Vorprüfungsverfahren nicht um ein eigentliches Schiedsverfahren handelt, geht zwar aus Art. 10 Abs. 5 der Schiedsordnung hervor, wonach es für die Vorprüfung keiner Schiedsvereinbarung bedarf. Allerdings ist bedauerlich, dass die interessierten Kreise über die rechtliche Natur dieses Vorprüfungsverfahrens nicht klarer informiert werden. So wird in den Erläuterungen zum Schiedsverfahren zur Frage, ob der den Anspruch ablehnende Entscheid der Schiedsrichter angefochten werden kann, Folgendes ausgeführt: "Ja, nach schweizerischem Recht haben Sie die Möglichkeit, den Entscheid der Schiedsrichter innert 30 Tagen nach Eröffnung anzufechten. Die Anfechtungsgründe sind, wie bei allen Schiedsentscheiden, eingeschränkt". Wenn zudem wie im vorliegenden Fall die im Vorprüfungsverfahren ergangenen Entscheide vorbehaltlos als solche des Schiedsgerichtes für Nachrichtenlose Konten in der Schweiz bezeichnet werden, ist nachvollziehbar, dass die Betroffenen aufgrund der vom Schiedsgericht abgegebenen Erläuterungen auch in den Vorprüfungsentscheiden anfechtbare Schiedsentscheide erblicken. Dies ändert jedoch nichts daran, dass nach der Ausgestaltung der Verfahrensordnung eine Schiedsvereinbarung
BGE 126 III 529 S. 534
seitens der kontoführenden Bank erst vorliegt, wenn sie selbst oder ein Gremium des Schiedsgerichts keine der Offenlegung der Kundenbeziehung entgegenstehenden Gründe gemäss Art. 10 Abs. 3 Ziff. (i) und (ii) der Schiedsordnung als gegeben erachtet hat.
e) Handelt es sich beim Vorprüfungsverfahren nicht um ein Schiedsverfahren gemäss
Art. 176 ff. IPRG
, stellen die in dessen Rahmen ergangenen Entscheide auch keine Anfechtungsobjekte im Sinne von Art. 190 f. IPRG bzw.
Art. 85 lit. c OG
dar. Auf die staatsrechtliche Beschwerde kann daher nicht eingetreten werden (so im Ergebnis auch KELLERHALS, a.a.O., S. 117).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 II 54
13. Arrêt de la Ire Cour civile du 7 février 1984 dans la cause Tradax Export S.A. contre Amoco Iran Oil Company (recours en nullité traité comme recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. II des New Yorker Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958.
Gültigkeit einer Schiedsklausel, die darin besteht, dass ein Konnossement - unterschrieben vom Seefrachtführer und vom Ablader namens einer Gesellschaft, die im Erdölhandel spezialisiert ist und zur gleichen Gruppe gehört wie der Befrachter - global auf die Bedingungen des Frachtvertrages, der eine Schiedsgerichtsklausel enthält, verweist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 110 II 54 S. 54
A.-
Le 8 novembre 1978, à New York, fut conclue une charte-partie ("Tanker Voyage Charter Party" sur formule "Asbatankvoy") par laquelle Amoco Transport Company, ayant
BGE 110 II 54 S. 55
son siège aux Bermudes (ci-après: Amoco Transport) chargeait Tradax Export S.A., société de droit panaméen, dont le siège social est à Panama City (ci-après: Tradax), de transporter du pétrole sur le bateau "Carlantic" (en bref) d'Afrique du Nord aux Etats-Unis. Ce contrat contient dans son texte, sur la même page que celle où sont apposées les signatures, la clause k suivante:
"The place of General Average and arbitration proceedings to be London/New York (strike out one)."
Le nom "London" est biffé en l'occurrence. Le contrat se réfère en outre aux conditions générales figurant au dos du contrat ("Part II"); l'art. 24 de la "Part II", notamment, règle sous le titre "ARBITRATION" les modalités de l'arbitrage.
Le 2 décembre 1978, lors du chargement du navire, deux connaissements furent établis à l'ordre d'Amoco Texas Refining Company, dont le siège est dans l'Etat du Texas (ci-après: Amoco Texas). Ces connaissements étaient signés par le capitaine du navire ainsi que par le chargeur, la Cie des transports par pipelines au Sahara, agissant dans un cas pour la Cie franco-tunisienne des pétroles et dans l'autre pour Sonatrach pour compte Total Algérie. La remise du pétrole au port d'arrivée y était promise "contre paiement du fret selon les clauses et conditions de la Charte-Partie... y compris la clause de négligence, lesquelles sont sensées (sic) être incorporées au présent connaissement".
Lors du déchargement à Houston (Texas, USA), du 29 décembre 1978 au 1er janvier 1979, il se serait produit une perte de 6192,43 barils de pétrole.
B.-
Le 4 décembre 1980, Amoco Overseas Oil Company (ci-après: Amoco Overseas), devenu par la suite Amoco Iran Oil Company, ayant son siège à Chicago (Illinois) (ci-après: Amoco Iran), a assigné Tradax devant le Tribunal de première instance de Genève - siège de sa succursale en Suisse - en paiement de 175'000 francs avec intérêt à 5% dès le 1er janvier 1979. Se prévalant de la clause compromissoire figurant dans la charte-partie, la défenderesse a opposé un déclinatoire.
Par jugement du 23 septembre 1982, le Tribunal a rejeté le déclinatoire et s'est déclaré compétent. Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 20 mai 1983.
C.-
Parallèlement à un recours de droit public, la défenderesse interjette un recours en nullité contre l'arrêt précité. Elle demande l'annulation de ce dernier avec renvoi de la cause à l'autorité cantonale,
BGE 110 II 54 S. 56
subsidiairement la constatation de l'incompétence des tribunaux genevois et le renvoi de la demanderesse à mieux agir.
L'intimée conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
pour les motifs suivants:
1.
Invoquant l'
art. 68 al. 1 lettre a OJ
, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir jugé la cause en application du droit public cantonal (Concordat intercantonal sur l'arbitrage), au lieu du droit fédéral, soit de la Convention dite de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958 (RS 0.277.12), dont l'art. II plus particulièrement détermine la forme du contrat d'arbitrage.
a) Le recours en nullité n'est ouvert que si le recours en réforme n'est pas recevable (
art. 68 al. 1 OJ
). Contrairement à ce que pense la recourante, l'application du droit cantonal en lieu et place du droit fédéral déterminant représente aussi une violation du droit fédéral au sens des
art. 43 ss OJ
(
ATF 82 II 561
/2,
ATF 81 II 308
/9; BIRCHMEIER, p. 87 et les arrêts cités; WURZBURGER, dans RDS 1975 II p. 82). Ensuite, le différend au fond est une cause civile dont la valeur litigieuse dépasse 8'000 francs. Par ailleurs, la décision attaquée est une décision préjudicielle relative à la compétence matérielle qui peut être attaquée séparément (
art. 49 OJ
). Enfin, la règle invoquée par la recourante est une règle de droit fédéral relative à la compétence matérielle (cf.
ATF 86 I 331
). Elle figure en effet dans un traité conclu par la Confédération, qui est d'application directe (cf. pour les clauses sur le for figurant dans des traités,
ATF 99 II 279
,
ATF 98 II 90
), et détermine si un différend doit être soumis au juge ordinaire ou à une juridiction arbitrale (
ATF 78 II 395
). Peu importe à cet égard qu'elle relève du droit de procédure et non du droit civil (
ATF 103 II 76
,
ATF 101 II 170
et arrêts cités). En effet, dans la mesure prévue, l'art. II de la Convention de New York oblige les Etats contractants à reconnaître la validité et les effets d'un contrat d'arbitrage; en cela, il restreint et délimite la compétence matérielle du juge ordinaire.
Le recours en nullité doit donc être traité comme recours en réforme dont il remplit les conditions (
ATF 93 II 356
).
b) Dans le recours en réforme, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés par la dernière juridiction cantonale, sauf les exceptions prévues par la loi (
art. 63 et
art. 64 OJ
). En particulier, la
BGE 110 II 54 S. 57
production d'une nouvelle pièce, telle que la propose la recourante, est irrecevable (art. 55 al. 1 lettre c OJ).
2.
Selon l'art. II de la Convention de New York:
"1. Chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie d'arbitrage.
2. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes.
3. Le tribunal d'un Etat contractant, saisi d'un litige sur une question au sujet de laquelle les parties ont conclu une convention au sens du présent article, renverra les parties à l'arbitrage, à la demande de l'une d'elles, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être appliquée."
Cette disposition ne se rapporte pas directement - contrairement aux autres dispositions de la Convention - à l'exécution et à la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères, mais oblige les Etats contractants à reconnaître, sous certaines conditions, le contrat d'arbitrage lui-même, avec pour effet de soustraire au juge ordinaire le différend que ce contrat a pour objet de résoudre. En effet, dans les relations entre Etats liés par cette Convention, l'art. II devait remplacer le Protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d'arbitrage (cf., à ce sujet, art. VII ch. 2 de la Convention de New York, FF 1964 II 625, 629/630; P. SANDERS, Arbitrage international commercial, vol. II p. 292 ss, spéc. 304; KLEIN, La Convention de New York..., RSJ 1961, p. 229 ss, spéc. p. 232).
Tant les Etats-Unis d'Amérique que la Suisse étant parties à la Convention de New York, l'art. II de celle-ci régit en l'espèce le différend entre parties. C'est donc de manière légitime que la recourante invoque in casu cette disposition en faisant valoir que l'autorité cantonale ne l'aurait pas prise en considération.
3.
La recourante estime que, par l'effet d'un renvoi à la charte-partie, les connaissements en cause comportent une clause compromissoire écrite répondant aux exigences de forme de l'art. II de la Convention de New York.
a) Il résulte du texte même de la Convention - et l'opinion dominante admet - que l'art. II contient des règles d'application uniforme qui, dans le champ d'application de la Convention,
BGE 110 II 54 S. 58
remplacent le droit national (FF 1964 II 631; KLEIN, op.cit., p. 235; SANDERS, op.cit., p. 308; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, vol. I, p. 332 ss; FOUCHARD, L'arbitrage commercial international, p. 80 ss (avec réserves); SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 345 ss; BERTHEAU, Das New Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, thèse Zurich 1965, p. 30; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 170 ss). C'est dès lors exclusivement à la lumière de cette disposition conventionnelle que doit être résolue la question de la validité de la clause litigieuse.
b) La forme écrite exigée par l'art. II de la Convention de New York dans le premier terme de l'alternative de son chiffre 2 implique que le contrat d'arbitrage soit signé "par les parties", soit par les personnes obligées par ledit contrat d'arbitrage, autrement dit par toutes celles qui décident de s'y soumettre, renonçant par là à la garantie du juge naturel.
En l'espèce, les deux connaissements établis lors du chargement du navire ont été signés par le capitaine (pour Tradax) et par le chargeur (Cie des transports par pipelines au Sahara "Trapsa"); ils sont en outre libellés à l'ordre d'Amoco Texas. S'ils ne comportent pas la signature de cette dernière en tant que bénéficiaire, il faut admettre - vu la signification de l'opération - que le chargeur, en se faisant délivrer un connaissement, agissait pour le compte d'Amoco Texas, laquelle acquérait de cette manière un droit de propriété sur la marchandise, affecté de certaines restrictions (pour le respect de la forme écrite par la signature conjointe du capitaine et du chargeur, cf. SCHLOSSER, op.cit., I p. 345 No 351). Il n'est pour le surplus pas contesté que les connaissements en cause remplissent les autres conditions de forme du contrat écrit. Indépendamment de la question de son efficacité (cf. ci-dessous), la clause de renvoi litigieuse respecte donc la forme écrite prévue par la Convention.
c) Il convient dès lors d'examiner si le texte signé des connaissements, plus particulièrement la clause générale qu'ils contiennent renvoyant aux conditions de la charte-partie, emporte l'adhésion des parties à un contrat d'arbitrage. Il est à cet égard incontesté que la charte-partie contient elle-même une clause compromissoire valable.
aa) De manière générale, s'agissant d'un accord se référant à un contrat séparé où l'on trouve défini - notamment dans des conditions
BGE 110 II 54 S. 59
générales - l'objet du compromis arbitral, la jurisprudence et la doctrine étrangère paraissent admettre, lorsque la référence à la clause arbitrale est spécifique, la validité de cette dernière. En revanche, lorsque la référence à l'autre contrat est globale, les opinions divergent quant à la validité de la clause d'arbitrage. Si certains tribunaux et auteurs tiennent en général ce renvoi pour insuffisant, d'autres en admettent la validité lorsque les parties connaissaient toutes deux les conditions générales, par exemple pour en avoir reçu un exemplaire ou encore parce qu'elles sont entre elles en relations d'affaires suivies (cf. sur ces questions notamment VAN DEN BERG, op.cit., p. 208 ss, spéc. p. 217 ss; SCHLOSSER, op.cit., I p. 339 ss, No 347 ss; SCHWAB, op.cit., p. 346).
On rencontre des divergences similaires concernant plus spécialement la validité d'un renvoi aux clauses de la charte-partie contenu dans un connaissement (cf. VAN DEN BERG, op.cit., p. 220); SCHLOSSER, op.cit., I p. 343 ss; REITHMANN, Internationales Vertragsrecht, 3e éd., Nos 469, 470, p. 398/9).
bb) Le texte de l'art. II de la Convention de New York ne se prononce pas sur le point de savoir si, pour être efficace, le renvoi à des conditions stipulées dans un autre document doit contenir une référence spécifique à la clause compromissoire. Aussi convient-il d'interpréter cette disposition selon son but et en fonction des intérêts qu'elle entend manifestement protéger. La Convention a pour but de faciliter la solution des différends par la voie de l'arbitrage, compte tenu en particulier des besoins du commerce international; néanmoins, l'exigence de la forme écrite prévue à l'art. II de la Convention tend à protéger les intéressés d'engagements inconsidérés impliquant renonciation au for et au juge ordinaires. Du point de vue des intérêts en présence, la validité d'une clause compromissoire doit s'apprécier en fonction des circonstances du cas particulier. Ainsi, on aura égard au fait qu'elle a été conclue entre commerçants rompus aux affaires ou entre personnes inexpérimentées; de même, on pourra exiger une attention différente des signataires suivant que le contrat renvoie aux clauses d'un autre contrat censé connu ou à des conditions générales dont on ignore si elles sont connues.
cc) En l'occurrence, aussi bien Amoco Texas qu'Amoco Transport et Tradax peuvent être considérées comme des sociétés commerciales rompues aux opérations liées au transport et au commerce d'hydrocarbures. Elles sont donc censées connaître les formules habituelles de charte-partie, telle la formule "Asbatankvoy", utilisées pour le transport du pétrole.
BGE 110 II 54 S. 60
Par ailleurs, si le bénéficiaire du connaissement n'est pas nécessairement l'affréteur, la charte-partie et le connaissement relatifs au même transport maritime n'en sont pas moins étroitement liés. En effet, le propriétaire de la marchandise ne pourra obtenir celle-ci à l'endroit ou aux conditions prévus que si le contrat de transport est régulièrement exécuté; il est dès lors compréhensible que les parties entendent définir les droits du propriétaire (titulaire du connaissement) dans les limites du contrat de transport. On peut aussi s'attendre qu'elles soumettent au même juge la connaissance d'un différend relatif à une exécution défectueuse, que le demandeur se fonde sur le contrat de transport ou le connaissement.
Enfin, dans le cas particulier, le connaissement se réfère à l'ensemble des clauses et conditions de la charte-partie, dans lesquelles il faut inclure la clause arbitrale même si cela n'est pas dit expressément.
En pareilles circonstances, Tradax était en droit de comprendre que l'adhésion de son cocontractant, agissant en faveur d'Amoco Texas, au texte du connaissement, emportait son adhésion à la clause compromissoire contenue dans la charte-partie conclue avec Amoco Transport. En effet, elle pouvait partir de l'idée qu'Amoco Texas, rattachée au groupe Amoco, connaissait ou devait connaître ces modalités du contrat de transport - y compris la clause compromissoire usuelle - et que, par renvoi à ces conditions, elle était d'accord, elle aussi, de s'y soumettre. Peu importe que la date de la charte-partie n'eût pas été mentionnée dans les connaissements, du moment que la référence à ce document était conforme à la nature du connaissement.
dd) Cela étant, il est superflu de rechercher si, indépendamment de l'appartenance de l'affréteur et du bénéficiaire du connaissement au même groupe de sociétés, il ne faudrait pas déjà admettre la validité de la clause compromissoire du seul fait du renvoi global du connaissement aux conditions de la charte-partie, en raison des liens organiques liant l'un à l'autre.
d) Le déclinatoire est donc fondé, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens de la recourante, en particulier celui pris d'un prétendu rapport de représentation entre Amoco Transport et Amoco Texas.


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Urteilskopf
135 IV 102
13. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_690/2008 vom 9. Februar 2009

regeste:
Regeste
Art. 1 und 2 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG).
Die Kriterien zur Abgrenzung der bundesrechtlich erlaubten, ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstellten Tombola im Sinne von
Art. 2 LG
von der bundesrechtlich verbotenen Lotterie im Sinne von
Art. 1 LG
liegen im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2.1-2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 135 IV 102 S. 102
X. führte am 22. April 2006, am 7. Mai 2006 und am 27. Mai 2006 in einem Hotel unter dem Namen "X.'s Super Lotto" Lotto-Veranstaltungen durch. Er kündigte diese jeweils mittels Flyer an. Darauf gab er eine Mobiltelefon- und eine Festnetznummer an, über
BGE 135 IV 102 S. 103
welche Reservationen für die Teilnahme vorgenommen werden konnten. Im Übrigen war dem Flyer bloss zu entnehmen, dass "X.'s Lotto-Team und Vereine" viel Glück wünschten.
An der Veranstaltung vom 27. Mai 2006 waren zwei Polizeibeamte in Zivilkleidung anwesend, da der Verdacht auf Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten bestand.
An dieser Veranstaltung erhielten die rund 50 Gäste ohne weiteres Einlass. Als Mindesteinsatz mussten obligatorisch 6 Lottokarten zum Preis von insgesamt Fr. 50.- gekauft werden. Zu Beginn gab X. bekannt, dass die Veranstaltung im Auftrag des Vereins A. durchgeführt werde und Sachpreise sowie Gutscheine im Gesamtwert von Fr. 6'500.- zu gewinnen seien. Danach begann das Spiel. Wann immer ein Spieler eine Linie mit gezogenen Zahlen gefüllt und "Lotto" gerufen hatte, kontrollierte die Ehefrau von X. die Gewinnanmeldung des jeweiligen Spielers. Während dieser Zeit konnten Zusatzkarten (Superkarten) zum Preis von Fr. 40.- für 3 Stück gekauft werden. Nach rund 30 Minuten wurde die Veranstaltung von den Polizeibeamten gestützt auf eine Anordnung des Untersuchungsrichters abgebrochen.
Mit Entscheid vom 8. Juni/24. Juli 2007 verurteilte die Bezirksgerichtliche Kommission Bischofszell X. wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (
Art. 38 LG
) zu einer Busse von 2'000 Franken. Die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- wurden eingezogen. X. wurde zudem unter Verrechnung mit dem aus der Lottokasse sichergestellten Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 zur Bezahlung der Verfahrenskosten von Fr. 3'650.- verpflichtet.
Mit Urteil vom 20. Dezember 2007 sprach das Obergericht des Kantons Thurgau X. in Gutheissung von dessen Berufung vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz frei. Es ordnete an, dass die sichergestellten Warengutscheine im Nominalwert von Fr. 120.- und der sichergestellte Bargeldbetrag von Fr. 1'495.70 X. herauszugeben seien.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 20. Dezember 2007 sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 135 IV 102 S. 104
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach dem Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (Lotteriegesetz, LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten (
Art. 1 Abs. 1 LG
). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (
Art. 1 Abs. 2 LG
). Das Lotteriegesetz regelt in
Art. 2 LG
eine "Beschränkung des Lotterieverbots" und in
Art. 3 LG
"Ausnahmen vom Lotterieverbot". Das Lotterieverbot erstreckt sich gemäss
Art. 2 Abs. 1 LG
nicht auf Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen (Tombola). Diese Lotterien unterstehen nach
Art. 2 Abs. 2 LG
ausschliesslich dem kantonalen Recht und können von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden. Vom Lotterieverbot ausgenommen sind gemäss
Art. 3 LG
die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien. Diese können nach
Art. 5 Abs. 1 LG
für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen Behörde bewilligt werden.
Die inkriminierten Veranstaltungen dienten unstreitig nicht gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken. Umstritten ist, ob sie als Tombolas im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 LG
zu qualifizieren sind und somit gemäss
Art. 2 Abs. 2 LG
ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen.
1.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine Lotto-Veranstaltung auch eine Tombola sein, wenn sie nicht im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 LG
"bei einem Unterhaltungsanlass" ("à l'occasion d'une réunion récréative"; "in occasione di trattenimenti ricreativi") und somit als Teil eines derartigen Anlasses durchgeführt wird, sondern als solche selbst der Unterhaltungsanlass ist. Zudem schliesst nach der Rechtsprechung die Mitwirkung eines berufsmässigen Lottiers an der Durchführung der Veranstaltung deren
BGE 135 IV 102 S. 105
Qualifikation als Tombola nicht aus (
BGE 106 IV 150
E. 3a). Gemäss dem zitierten Entscheid liegen die massgebenden Abgrenzungskriterien im Zweck der Veranstaltung und in der Person des Veranstalters. Bundesrechtlich zulässige Tombolas im Sinne von
Art. 2 LG
sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Veranstaltungen, die von einem Verein oder einer vergleichbaren Organisation als Unterhaltungsanlass des Vereins oder als Bestandteil eines solchen Anlasses durchgeführt werden, und sei es auch vor allem zur Beschaffung von Mitteln für die Finanzierung des Vereinszwecks. Durch dieses Erfordernis betreffend die Person des Veranstalters wird entsprechend den Zielsetzungen des eidgenössischen Lotteriegesetzes, welches das Lotteriewesen in geordnete Bahnen lenken und Auswüchse bekämpfen will, verhindert, dass Personen oder Organisationen ohne besonderen Anlass ausschliesslich zum Zwecke des Gelderwerbs, d.h. aus blossem Gewinnstreben, ohne Verfolgung eines darüber hinausgehenden Vereinszwecks, berufs- beziehungsweise gewerbsmässig Lotterien veranstalten. Eine Lotterie fällt demnach unter das bundesrechtliche Lotterieverbot, wenn der erhoffte Reinertrag für den Veranstalter Selbstzweck und nicht Mittel zur Finanzierung eines in den Satzungen eines Vereins etc. festgelegten bestimmten Zwecks ist (
BGE 106 IV 150
E. 3a).
1.2
Die Vorinstanz kann dieser vom Bundesgericht in
BGE 106 IV 150
E. 3a vertretenen Auffassung nicht folgen, soweit darin die Abgrenzung zwischen den (grundsätzlich) verbotenen Lotterien nach
Art. 1 LG
und den gemäss
Art. 2 LG
allenfalls kantonal geregelten Veranstaltungen von der Person des Veranstalters abhängig gemacht wird. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung lassen sich nach der Ansicht der Vorinstanz weder dem Wortlaut von
Art. 2 LG
noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Nach dem Wortlaut sei massgebend, dass die in Aussicht gestellten Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Dass ein solcher Unterhaltungsanlass nur von einem Verein veranstaltet werden dürfe, sei dem Wortlaut von
Art. 2 LG
nicht zu entnehmen. Eine solche Einschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 2 LG
ergebe sich auch nicht aus den Gesetzesmaterialien. Die Vorinstanz führt dazu unter Hinweis auf die Botschaft zum bundesrätlichen Entwurf (BBl 1918 IV 333 ff.) und auf die Voten der Berichterstatter im Ständerat und im Nationalrat (AB 1921 S 23 ff., 36, 38; AB 1922 N 862) aus,
BGE 135 IV 102 S. 106
gewisse Veranstaltungen seien deshalb vom Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausgenommen und der Regelung durch das kantonale Recht unterstellt worden, weil das Lotto-Spiel anlässlich eines Unterhaltungsabends vom Gesetzgeber als harmlos eingestuft worden sei.
Bezogen auf den konkreten Fall hält die Vorinstanz fest, dass die in Aussicht gestellten Gewinne in Waren bestanden. Die Abgabe der Lose, die Durchführung des Spiels und die Verteilung der Gewinne seien im Rahmen der jeweiligen Veranstaltungen erfolgt, bei welchen den Teilnehmern zudem noch eine Gratisportion heisser Schinken mit Kartoffelsalat serviert worden sei. Der Mindesteinsatz habe Fr. 50.- betragen, womit an 6 Spielen habe teilgenommen werden können. Für den Kauf von 28 Karten habe ein Spieler Fr. 180.- bezahlen müssen. Die Einsätze hätten somit Beträgen entsprochen, die problemlos auch ohne Lotto für andere Vergnügungen im Verlauf eines Abends ausgegeben werden können und wovor der Gesetzgeber den Bürger auch nicht schütze. Die inkriminierten Veranstaltungen seien deshalb als Tombolas im Sinne von
Art. 2 LG
zu qualifizieren und fielen somit nicht unter den Geltungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes, weshalb eine Bestrafung nach
Art. 38 LG
nicht in Frage komme. Ob es sich anders verhielte, wenn der Beschwerdegegner die Veranstaltungen gewerbsmässig durchgeführt hätte, liess die Vorinstanz offen, da ein genügender Nachweis dafür fehle, dass der Beschwerdegegner überhaupt einen Gewinn erzielt habe.
1.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die inkriminierten Veranstaltungen seien in Anbetracht der vom Bundesgericht in
BGE 106 IV 150
festgelegten Kriterien keine Tombolas gemäss
Art. 2 LG
, sondern bundesrechtlich verbotene Lotterien im Sinne von
Art. 1 LG
. Zwar habe der Beschwerdegegner in den polizeilichen und untersuchungsrichterlichen Einvernahmen behauptet, dass er die Veranstaltungen vom 22. April 2006, 7. Mai 2006 und 27. Mai 2006 für den Verein A. durchgeführt habe. In der Einvernahme vor der ersten Instanz habe er aber im Widerspruch dazu ausgesagt, dass er einzig die Veranstaltung vom 27. Mai 2006 für diesen Verein durchgeführt habe. Die beiden anderen Veranstaltungen seien im Auftrag des Vereins B. erfolgt. Aus dem zum Beweis hiefür vor der ersten Instanz eingereichten Schreiben ergebe sich jedoch, dass angeblich alle drei Veranstaltungen für diesen Verein durchgeführt
BGE 135 IV 102 S. 107
worden seien. In Anbetracht dieser Widersprüche dränge sich der Schluss auf, dass der Beschwerdegegner die inkriminierten Veranstaltungen in Tat und Wahrheit nicht für irgendeinen Verein, sondern zum Selbstzweck des eigenen Gelderwerbs durchgeführt habe.
1.4
Der Beschwerdegegner wendet ein, die inkriminierten Veranstaltungen fielen unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
. Sie seien daher bundesrechtlich nicht verboten und unterstünden ausschliesslich dem kantonalen Recht. Für die Abgrenzung könne es entgegen der vom Bundesgericht in
BGE 106 IV 150
E. 3a vertretenen Auffassung nicht auf die Person des Veranstalters und den Zweck der Veranstaltung ankommen. Anhaltspunkte für eine solche Auffassung liessen sich gemäss den zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid weder dem Wortlaut von
Art. 2 LG
noch den Gesetzesmaterialien entnehmen. Durch das Gesetz sollen die Spieler geschützt werden, damit diese nicht zu viel Geld verlieren. Dieser Schutz sei vorliegend gewährleistet gewesen, da an einem Lotto-Abend höchstens ein Betrag von Fr. 80.- bis 120.- habe ausgegeben werden können. Er habe weder gewerbsmässig noch mit Gewinnstreben gehandelt, sondern in Tat und Wahrheit finanzielle Verluste erlitten und im Laufe der Jahre einen Grossteil seines Pensionskassenguthabens verbraucht, um die mit der Durchführung der Lottos verbundenen Kosten zu finanzieren. Er habe die Lottos für Vereine durchgeführt, weil er darin eine für ihn sinnvolle Beschäftigung gesehen habe. Selbst wenn der objektive Tatbestand erfüllt sein sollte, müsse er mangels Vorsatzes freigesprochen werden, da er davon überzeugt gewesen sei, dass er sich im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bewege.
2.
2.1
Im Entwurf des Bundesrates zu einem Lotteriegesetz wurde im Unterschied zu vorgängigen Experten-Entwürfen bewusst auf eine Definition des Begriffs der nach Art. 1 verbotenen Lotterien verzichtet. In der Botschaft wird dazu ausgeführt, dass eine Definition zwar für die sichere und gleichmässige Anwendung des Gesetzes von Vorteil wäre, doch sei eine Umschreibung schwierig, wie Versuche in Entwürfen gezeigt hätten, und könnte eine Legaldefinition die Umgehung des Gesetzes erleichtern, zumal die damit angesprochenen Interessentenkreise bekanntlich sehr erfinderisch und oft in der Wahl ihrer Mittel wenig skrupellos seien (Botschaft, a.a.O., 333 ff., 343). Der Gesetzgeber wollte aber jedenfalls gewisse
BGE 135 IV 102 S. 108
Veranstaltungen ausdrücklich vom Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes ausnehmen und dem kantonalen Recht unterstellen, weil sie ihm als vergleichsweise harmlos erschienen. Der Entwurf des Bundesrates sah daher in Art. 6 vor, dass "Verlosungen von Gegenständen, die lediglich zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden", ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen. Zur Begründung wird in der bundesrätlichen Botschaft ausgeführt, dass hierbei auf lokale Gepflogenheiten Rücksicht zu nehmen sei und irgendwelche Gefährdung des öffentlichen Wohls nicht in Frage stehe (Botschaft, a.a.O., 345). Ähnliche Bestimmungen hatten bereits der Experten-Entwurf von Prof. Ernst Blumenstein von 1913 (Art. 2 Ziff. 1) und ein Gesetzesentwurf vom 15. Dezember 1916 (Art. 8) enthalten. Danach konnten Verlosungen von Gegenständen und ähnliche Veranstaltungen, die zur Unterhaltung in geschlossener Gesellschaft stattfinden und bei denen die Ausgabe der Lose und das Ausspielverfahren innerhalb der nämlichen 24 Stunden erfolgen, durch das kantonale Recht gestattet werden, und unterstanden derartige Unternehmungen ausschliesslich dem kantonalen Recht. Dies wird im Gutachten von Prof. Ernst Blumenstein damit begründet, dass hierbei die Momente, welche das Lotterieverbot rechtfertigen, nicht oder doch in unbedeutendem Masse vorhanden seien.
Der bundesrätliche Entwurf wurde von der vorberatenden Kommission des Ständerates grundlegend überarbeitet (AB 1921 S 23 ff.). Ihr Entwurf enthielt in Art. 1 Abs. 2 eine Definition des Begriffs der Lotterie. Nicht unter den Anwendungsbereich des eidgenössischen Lotteriegesetzes fielen nach Art. 2 Abs. 1 des Entwurfs die Lotterien, die bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet werden, deren Gewinne nicht in Geldbeträgen bestehen und bei denen die Ausgabe der Lose, die Losziehung und die Ausrichtung der Gewinne im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Unterhaltungsanlass erfolgen. Diese Lotterien unterstanden gemäss Art. 2 Abs. 2 des Entwurfs ausschliesslich dem kantonalen Recht und konnten von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden (AB 1921 S 23). Dazu führte der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission, Andermatt, aus, abweichend vom bundesrätlichen Entwurf werde nicht gefordert, dass die Gesellschaft eine "geschlossene" sei, und werde auch das rein subjektive Element, dass die Lotterie "zur Unterhaltung" der Gesellschaft dienen müsse, fallen gelassen (a.a.O., 38).
BGE 135 IV 102 S. 109
Gegen einen Antrag von Ständerat Hildebrand, auch die Verlosungen bei Ausstellungen landwirtschaftlicher und gewerblicher Art, z.B. von Kaninchenzüchtern etc., dem Geltungsbereich des kantonalen Rechts zu unterstellen, wurde eingewandt, dass solche Lotterien wohl häufig einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienten und daher gemäss Art. 7 des Entwurfs von der zuständigen kantonalen Behörde für das Gebiet des Kantons bewilligt werden könnten, worauf Ständerat Hildebrand seinen Antrag zurückzog (a.a.O., 38/39). Bundesrat Häberlin wies darauf hin, Art. 2 des Entwurfs erfasse die Unterhaltungstombolas bei einem Vergnügungsabend (a.a.O., 39). Im Nationalrat führte der deutschsprachige Berichterstatter, Mächler, aus, Art. 2 habe die Bedeutung, dass das, was wir sozusagen jede Woche in grösseren Ortschaften sehen oder lesen, nämlich die Tombola, die bei Vereinsanlässen veranstaltet werde, nicht als Lotterie betrachtet werde, daher frei sei und vollständig dem kantonalen Recht überlassen bleibe. Man gehe davon aus, dass diese sich um kleine Beträge drehenden Vorgänge, die sich in Gegenwart der Einleger und der Zieher abspielten, harmloser Art seien und wohl einen Eingriff nicht rechtfertigten (AB 1922 N 858 ff., 862).
2.2
2.2.1
Eine "Tombola" (vom italienischen "tombolare", d.h. "hinplumpsen", "purzeln", "hinkullern") ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch eine "Verlosung von (gestifteten) Gegenständen meist anlässlich von Festen" (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch), eine "Verlosung von Gegenständen (bei Festen und Wohltätigkeitsveranstaltungen)" (WAHRIG, Deutsches Wörterbuch), mithin entsprechend dem Wortlaut von
Art. 2 LG
eine Lotterie, die "bei einem Unterhaltungsanlass veranstaltet" wird. Das Bundesgericht hat in
BGE 106 IV 150
E. 3a allerdings auf dieses Erfordernis verzichtet. Zur Begründung hat es erwogen, dass in der Praxis auch jene Lotterien als der kantonalen Gesetzgebungshoheit unterliegend erachtet werden, die den einzigen Inhalt des Unterhaltungsanlasses bilden (kritisch zu dieser Begründung unter Berufung auf das kantonale Recht HANS SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 42). Diese Praxis lässt sich gemäss
BGE 106 IV 150
E. 3a mit dem unklaren Wortlaut von
Art. 2 Abs. 1 LG
vereinbaren, dem keinerlei Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, welche Bedeutung der Lotterie im Rahmen des Unterhaltungsanlasses zukommen dürfe und welches Ausmass
BGE 135 IV 102 S. 110
somit das übrige Programm haben müsse. An dieser Auffassung ist festzuhalten.
2.2.2
Das Bundesgericht ist in
BGE 106 IV 150
im Weiteren implizit davon ausgegangen, dass in der Zeit der Schaffung des eidgenössischen Lotteriegesetzes von 1923 Unterhaltungsanlässe, bei welchen Lotterien durchgeführt wurden, in der Regel Vereinsanlässe waren. Auch in den Gesetzesmaterialien wird in diesem Zusammenhang gelegentlich auf Vereinsanlässe hingewiesen. Unter anderem damit lässt sich erklären, dass in
BGE 106 IV 150
der Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
auf Lotterien beschränkt wird, die von einem Verein (oder einer ähnlichen Organisation) veranstaltet werden.
Mit solchen Anlässen vergleichbar sind allerdings Lotto-Veranstaltungen, die beispielsweise bei Geburtstags- oder Hochzeitsfesten oder Betriebsfesten durchgeführt werden und etwa der Finanzierung eines Geburtstags- oder Hochzeitsgeschenks oder eines Betriebsausflugs dienen. Insoweit dürfte die Beschränkung des Anwendungsbereichs von
Art. 2 LG
auf Lotterien, die von einem Verein oder einer - in
BGE 106 IV 150
E. 3a allerdings nicht näher definierten - ähnlichen Organisation veranstaltet werden, zu restriktiv sein. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss jedoch im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend entschieden werden, da die inkriminierten Veranstaltungen nichts mit einem Geburtstags-, Hochzeits- oder Betriebsfest oder ähnlichem zu tun hatten.
2.3
2.3.1
Die teleologische und die historische Auslegung von
Art. 2 LG
führen zum Ergebnis, dass diese Bestimmung Lotto-Veranstaltungen erfasst, die zur Zeit der Schaffung des Lotteriegesetzes von 1923 bei Unterhaltungsanlässen namentlich von Vereinen durchgeführt und bei denen gegen Leistung von vergleichsweise kleinen Einsätzen Gewinne in Form von Waren in Aussicht gestellt wurden. Solche Veranstaltungen, die damals in verschiedenen Kantonen verbreitet waren, wurden vom eidgenössischen Gesetzgeber als vergleichsweise harmlos eingestuft und aus diesem Grunde nicht dem bundesrechtlichen Lotterieverbot unterstellt, sondern der Regelung durch das kantonale Recht überlassen.
2.3.2
Lotterien, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zweck des eigenen Gelderwerbs
BGE 135 IV 102 S. 111
veranstaltet werden, fallen nicht unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
. Es ist davon auszugehen, dass sowohl die Anzahl der Lotto-Veranstaltungen als auch deren Dimensionen etwa in Bezug auf die Höhe der Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne deutlich zunehmen würden, wenn Lotto-Veranstaltungen von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass und zum eigenen Gelderwerb veranstaltet werden könnten. Dies aber läuft dem Sinn und Zweck des eidgenössischen Lotteriegesetzes zuwider, das Lotteriewesen in geordnete Bahnen zu lenken und Auswüchse zu bekämpfen. Derartige Lotto-Veranstaltungen können nicht mehr als harmlose Unternehmungen angesehen werden, deren Regelung der eidgenössische Gesetzgeber den Kantonen überlassen will.
2.3.3
Somit ist in Bestätigung der Rechtsprechung daran festzuhalten, dass Lotto-Veranstaltungen, die von natürlichen oder juristischen Personen ohne besonderen Anlass, allein zum Zwecke des Gelderwerbs durchgeführt werden, nicht unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
fallen und daher gemäss
Art. 1 LG
bundesrechtlich verboten sind.
Art. 2 LG
erfasst zur Hauptsache, entsprechend der in
BGE 106 IV 150
vertretenen Auffassung, Lotto-Veranstaltungen, die von Vereinen als gelegentliche Unterhaltungsanlässe zur Finanzierung von Vereinszwecken durchgeführt werden, darüber hinaus allenfalls Lotto-Veranstaltungen im Zusammenhang mit Familien- und Betriebsfesten und ähnlichem.
2.3.4
Präzisierend ist dazu Folgendes festzuhalten. Das Erfordernis, dass ein Verein Veranstalter sein muss, bedeutet, dass der Reinertrag dem Verein zustehen und dieser auch das Verlustrisiko tragen muss. In der Veranstaltung und in der allfälligen Werbung hierfür muss erkennbar sein, von welchem konkreten Verein die Lotterie veranstaltet wird. Dem Verein ist es allerdings unbenommen, zur Organisation und Durchführung der Lotterie einen Dritten als Fachmann beizuziehen, der für seine Tätigkeit vom Verein entschädigt wird. Die von einem Verein veranstaltete Lotterie fällt auch dann noch unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
und damit unter den Geltungsbereich des kantonalen Rechts, wenn der beigezogene Dritte gewerbs- beziehungsweise berufsmässig solche Lotterien für Vereine organisiert. Es bestimmt sich allein nach dem gestützt auf
Art. 2 LG
allenfalls erlassenen kantonalen Recht, ob im Falle des Beizugs eines gewerbsmässigen Lottiers die Veranstaltung unzulässig oder die hiefür erforderliche Bewilligung zu verweigern ist
BGE 135 IV 102 S. 112
(siehe etwa Art. 12
ter
Abs. 1 lit. b der sankt-gallischen Vollzugsverordnung vom 17. Februar 1951 zur Gesetzgebung über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [sGS 455.11]; § 5 Abs. 1 lit. a der aargauischen Verordnung vom 27. September 1976 über Lotterien und gewerbsmässige Wetten [SAR 959.111], dazu
BGE 103 Ia 360
E. 2). Die von einem Verein oder einer ähnlichen Organisation veranstaltete Lotterie fällt ferner auch dann unter den Anwendungsbereich von
Art. 2 LG
, wenn an der Veranstaltung auch beliebige Dritte als Spieler teilnehmen können, die weder zum Verein noch zu dessen Mitgliedern in einer Beziehung stehen.


header:
Urteilskopf
118 II 130
28. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Januar 1992 i.S. Marianne R. gegen Sandra G. und Andrea A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 269a lit. a und 269d Abs. 2 OR
; Begründung der Mietzinserhöhung; Anpassung des Mietzinses an das orts- oder quartierübliche Mietzinsniveau.
1. Auslegung der Begründung einer Mietzinserhöhungsankündigung (E. 2).
2. Eine Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse ist ausgeschlossen, wenn die seit der letzten Mietzinsfestsetzung verstrichene Zeitspanne nicht ausreicht, um eine allfällige Veränderung des entsprechenden Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 118 II 130 S. 130
Mit Vertrag vom 30. November 1988 mieteten Sandra G. und Andrea A. ab 1. Januar 1989 von Ursula K. und Marianne R., die eine Erbengemeinschaft bildeten, eine 4-Zimmerwohnung in Zürich für monatlich Fr. 1'350.--. Am 18. September 1989 kündeten die Vermieterinnen einen mit der Erhöhung des Hypothekarzinsfusses begründeten Mietzinsaufschlag von Fr. 100.-- auf den 1. Januar 1990
BGE 118 II 130 S. 131
an. Diese Mietzinserhöhung blieb unangefochten. Im April 1990 wurde die Erbengemeinschaft aufgelöst und die vermietete Liegenschaft von Marianne R. zu Alleineigentum übernommen. Diese kündete am 3. Mai 1990 den Mieterinnen auf den 1. Oktober 1990 eine Mietzinserhöhung um Fr. 300.-- an. Zur Begründung wurde auf dem Formular einerseits die "Hypothekarzinserhöhung per 1. April" und andererseits die "Anpassung Ortsüblichkeit" angegeben. In einem Begleitbrief wies Frau R. darauf hin, dass sie die Liegenschaft in einer sehr ungünstigen Zeit übernommen habe, weil nicht nur die Liegenschaftenpreise einen Höchststand erreicht hätten, sondern sie auch eine sehr teure Verschuldung habe in Kauf nehmen müssen.
Die Mieterinnen fochten die ihnen am 3. Mai 1990 angekündigte Mietzinserhöhung bei der Schlichtungsstelle an. Nachdem keine Einigung zustande gekommen war, klagte die Vermieterin beim Mietgericht des Bezirkes Zürich auf Feststellung der Nichtmissbräuchlichkeit der Mietzinserhöhung. An der Hauptverhandlung anerkannten die Beklagten eine Erhöhung auf Fr. 1'525.-- entsprechend dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses von 5,5% auf 6,25%, widersetzten sich dagegen der restlichen Mietzinserhöhung. Mit Urteil vom 19. April 1991 erklärte das Mietgericht in teilweiser Gutheissung der Klage die verlangte Mietzinserhöhung bis zum Betrag von Fr. 1'525.-- brutto ab 1. Oktober 1990 als zulässig, im übrigen aber als missbräuchlich. Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich, das mit Beschluss vom 29. August 1991 das Urteil des Mietgerichts bestätigte. Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der allgemeinen Regel von
Art. 269 OR
sind Mietzinse dann missbräuchlich, wenn damit ein übersetzter Ertrag aus der Mietsache erzielt wird oder wenn sie auf einem offensichtlich übersetzten Kaufpreis beruhen. Nach dem angefochtenen Urteil kann sich die Klägerin nicht auf diese Vorschrift berufen, weil das Formular, mit welchem die Mietzinserhöhung mitgeteilt worden ist, keinen entsprechenden Hinweis enthalten habe. Im Gegensatz dazu hat sich eine Minderheit des Obergerichts dahin geäussert, diese Auffassung sei als überspitzt formalistisch abzulehnen. Aus dem Begleitschreiben - das für die Auslegung heranzuziehen sei - ergebe sich, dass
BGE 118 II 130 S. 132
sich die Klägerin zur Begründung der Mietzinserhöhung auch auf einen ungenügenden Mietertrag habe berufen wollen. Dem schliesst sich die Klägerin mit der Berufung an.
a) Der Vermieter ist an die Gründe, die er dem Mieter in der Ankündigung der Mietzinserhöhung angegeben hat, nach Treu und Glauben gebunden. Diese Regel schliesst ein Nachschieben weiterer Erhöhungsgründe im Anfechtungsverfahren aus (
BGE 117 II 457
E. 5). Massgebend ist somit ausschliesslich die Frage, ob sich die Klägerin im Formular vom 3. Mai 1990 oder eventuell im Begleitschreiben zur Begründung der Mietzinserhöhung rechtsgültig auf den ungenügenden Mietertrag berufen hat.
b) Nach neuem wie schon nach altem Mietrecht müssen Mietzinserhöhungen auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitgeteilt und begründet werden (
Art. 269d OR
,
Art. 18 BMM
). Gesetzlich vorgeschrieben ist somit eine qualifizierte Schriftform, da sie nicht nur die Art, sondern auch den Inhalt der Mitteilung erfasst (SCHMIDLIN, N 63 und 67 zu
Art. 11 OR
).
Die in der Mitteilung der Mietzinserhöhung angegebene Begründung bildet nach der Praxis des Bundesgerichts Teil der Willenserklärung des Vermieters, die er so gegen sich gelten lassen muss, wie sie der Mieter in guten Treuen verstehen konnte (
BGE 106 II 168
E. 4a, 360 E. 3c). Die Begründung muss klar sein. Sie soll dem Mieter erlauben, sich ein Bild über Tragweite und Berechtigung der Mietzinserhöhung zu machen, und ihm damit die Entscheidungsgrundlagen dafür verschaffen, ob er Einsprache erheben will oder nicht (
BGE 117 II 460
E. 2a). Schliesslich hat das Bundesgericht in dem von der Klägerin zitierten unveröffentlichten Urteil vom 20. Juni 1989 - das wie die anderen erwähnten Entscheide noch unter der Herrschaft des BMM ergangen ist - ausgeführt, es stehe dem Vermieter frei, die Erhöhungsgründe in einem Begleitschreiben näher auszuführen, das dann bei der Auslegung seiner Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip mitzuberücksichtigen sei. Ob und wieweit das jetzt geltende neue Mietrecht (insbesondere Art. 19 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 VMWG) dieser letzten Auffassung entgegenstehen könnte, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, da diese Frage für den Verfahrensausgang nicht entscheidend ist, weil auch die Berücksichtigung des Begleitbriefes bei der Auslegung der Formularangaben nicht zum Ergebnis führt, das mit der Berufung angestrebt wird.
c) Mitteilungen von Mietzinserhöhungen, welche die vorgeschriebene Form nicht einhalten, sind nach ausdrücklicher Gesetzesvorschrift
BGE 118 II 130 S. 133
nichtig (
Art. 269d Abs. 2 OR
; vgl. zum alten Mietrecht
Art. 18 Abs. 3 BMM
). Da - wie bereits erwähnt - eine qualifizierte Schriftform verlangt wird, muss auch die Begründung der Mietzinserhöhung von der Form gedeckt sein. Ob das der Fall ist, beurteilt sich aufgrund einer vorgängigen Auslegung der im Formular enthaltenen Willenserklärungen des Vermieters nach den allgemeinen Auslegungsregeln (JÄGGI/GAUCH, N 479 zu
Art. 18 OR
; SCHMIDLIN, N 59 zu
Art. 18 OR
). Aus diesen Gründen ist ein Begleitbrief des Vermieters nur insoweit zu berücksichtigen, als damit eine unklare Formularangabe verdeutlicht wird. Ein solcher Brief vermag dagegen eine im Formular fehlende Begründung nicht zu ersetzen.
Nach ihrem klaren Wortlaut bezieht sich die im Formular als Erhöhungsgrund angegebene "Anpassung Ortsüblichkeit" auf den gesetzlichen Tatbestand von
Art. 269a lit. a OR
. Gemäss dieser Vorschrift, die inhaltlich mit
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
übereinstimmt, sind Mietzinse in der Regel nicht missbräuchlich, wenn sie im Rahmen der orts- oder quartierüblichen Mietzinse liegen. Aus dem Begleitschreiben, worin die Klägerin auf die hohen Liegenschaftenpreise und ihre wegen der Übernahme der vermieteten Liegenschaft eingetretene Verschuldung hinwies, mussten die Beklagten nach Treu und Glauben nicht schliessen, in Wirklichkeit werde mit der Formularangabe nicht der besondere Erhöhungsgrund der Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse, sondern der allgemeine Erhöhungsgrund der Erzielung eines angemessenen Mietertrages (
Art. 269 OR
,
Art. 14 BMM
) angerufen. Dieser Brief zeigte allenfalls den Beweggrund der Klägerin für die Anhebung der Mietzinse auf, zwang aber nicht zum Schluss, sie habe sich im Formular in der Wortwahl vergriffen. Die Beklagten mussten deshalb nicht davon ausgehen, die Klägerin berufe sich zusätzlich noch auf den erwähnten allgemeinen Erhöhungsgrund. Das Obergericht hat deshalb zu Recht angenommen, dass die Klägerin einen möglicherweise bestehenden inneren Willen, die Mietzinse zur Erreichung eines angemessenen Mietertrages zu erhöhen, nicht formgenüglich erklärt hat. Damit war das Obergericht aber nicht verpflichtet zu prüfen, ob die Voraussetzungen dieses Erhöhungsgrundes im vorliegenden Fall gegeben seien.
3.
Verweigert hat das Obergericht der Klägerin sodann auch die im Sinne von
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
bzw.
Art. 269a lit. a OR
verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse. Zur Begründung wird im angefochtenen Urteil einerseits auf die anwendbare relative Berechnungsmethode und andererseits auf den
BGE 118 II 130 S. 134
Grundsatz hingewiesen, dass eine solche Anpassung nur dann zuzulassen sei, wenn seit dem massgebenden Zeitpunkt mehrere Jahre vergangen seien und sich die Marktverhältnisse geändert hätten. Die Klägerin hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig, weil sie insbesondere das gesetzlich festgelegte Verhältnis zwischen Kosten- und Marktmiete verkenne.
a) Wie das Bundesgericht in den bereits zitierten Urteilen (
BGE 117 II 456
E. 4a und 461 E. 2a) festgehalten hat, beruht die gesetzliche Regelung zum missbräuchlichen Mietzins auf verschiedenen Rechtsgedanken, die zum Teil in einem gewissen Spannungsverhältnis zueinander stehen. Das Gesetz will einerseits verhindern, dass der Vermieter auf Kosten des Mieters einen übersetzten Ertrag erwirtschaftet (Grundsatz der Kostenmiete). Dieser Gedanke liegt der Generalklausel (
Art. 269 OR
,
Art. 14 BMM
) sowie einzelnen der besonderen Tatbestände (
Art. 269a lit. b-e OR
,
Art. 15 Abs. 1 lit. b-d BMM
) zugrunde. Auf der andern Seite gilt aber ein Mietzins, der sich im üblichen Rahmen hält, selbst dann nicht als missbräuchlich, wenn damit der zulässige Ertrag überstiegen wird (Grundsatz der Marktmiete:
Art. 269a lit. a und f OR
,
Art. 15 Abs. 1 lit. a und e BMM
;
BGE 112 II 155
).
Darüber hinaus muss aber auch dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechnung getragen werden, auf welchem die von der Rechtsprechung entwickelte relative Berechnungsmethode beruht (
BGE 111 II 203
f. mit Hinweisen). Danach darf der Mieter davon ausgehen, der vertraglich vereinbarte oder nachträglich angepasste Mietzins verschaffe dem Vermieter einen sowohl zulässigen wie auch genügenden Ertrag, es sei denn, der Vermieter habe durch eine Vorbehaltserklärung dessen Ungenügen zum Ausdruck gebracht. Zutreffend ist daraus in Lehre und Rechtsprechung abgeleitet worden, der Vertrauensgrundsatz setze auch der Mietzinsanpassung nach marktmässigen Kriterien Schranken, indem der Vermieter diese Faktoren nur insoweit anrufen könne, als sich die Verhältnisse seit der letzten Mietzinsfestsetzung verändert hätten (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 161; Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 11. September 1989, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103). Dieser Betrachtungsweise hat sich das Bundesgericht in den beiden Urteilen (
BGE 117 II 457
E. 4a und 461 f.) angeschlossen.
b) Die marktmässigen Kriterien im Sinne von
Art. 269a lit. a OR
oder
Art. 15 Abs. 1 lit. a BMM
sind aufgrund eines statistisch aussagekräftigen Vergleichs mit anderen Mietwohnungen zu bestimmen (
BGE 114 II 362
ff. E. 3 und 4). Bei der Abklärung der Marktverhältnisse
BGE 118 II 130 S. 135
ist daher zum einen auf eine repräsentative Anzahl von Vergleichsobjekten abzustellen, und zum andern muss die Entwicklung der Verhältnisse während einer gewissen Zeitspanne festgestellt werden können, um Zufälligkeiten bei der Ermittlung der massgebenden Vergleichswerte auszuschliessen. Aus diesen Gründen kann der Vermieter die Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse nur dann verlangen, wenn sich die Vergleichsmieten seit der letzten Mietzinsfestsetzung während eines statistisch erheblichen Zeitraumes verändert haben, wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat. Diese Auffassung steht im Einklang mit der Praxis anderer kantonaler Gerichte (vgl. bereits zitiertes Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, in: Mietrechtspraxis 1990 S. 103) und wird auch in der Literatur vertreten, wobei lediglich Uneinigkeit darüber besteht, ob die Berufung auf die Orts- oder Quartierüblichkeit allgemein erst nach fünf bis sieben Jahren zuzulassen sei (so BARBEY, Übersicht über die neuere Rechtsprechung zum BMM, in: Mietrechtspraxis 1988 S. 136) oder ob eine auf den Einzelfall abgestimmte Festlegung des Zeitintervalls vorzuziehen sei (so ZIHLMANN, a.a.O., S. 134/5).
Zu dieser Kontroverse braucht im vorliegenden Fall nicht Stellung genommen zu werden, da jedenfalls eine Zeitspanne von neun Monaten seit der letzten Mietzinsfestsetzung oder von weniger als zwei Jahren seit Mietbeginn im allgemeinen nicht ausreicht, um eine allfällige Veränderung des orts- oder quartierüblichen Mietzinsniveaus statistisch zuverlässig festzustellen. Dass diese Annahme wegen besonderer Umstände, etwa aussergewöhnlich schnell ablaufender Veränderungen der Marktverhältnisse, unbegründet sei, macht die Klägerin nicht geltend. Damit kann offenbleiben, ob die verlangte Anpassung an die orts- oder quartierüblichen Mietzinse zudem daran scheitern würde, dass in der Ankündigung der Mietzinserhöhung vom 18. September 1989, die ausschliesslich mit dem Ansteigen des Hypothekarzinsfusses begründet wurde, kein entsprechender Vorbehalt angebracht worden ist.