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Urteilskopf
112 Ia 88
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1986 i.S. A. und Mitbeteiligte gegen X., Gemeinderat Y. und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation der Eigentümer benachbarter Grundstücke, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten.
1. Grundsatz.
2. Legitimation bejaht in bezug auf Vorschriften über den Immissionsschutz, die Baudichte und die Erschliessung.
3. Legitimation verneint hinsichtlich Bestimmungen über die ästhetische Einordnung der Bauten und über die Pflicht zur Anlage von Parkflächen auf privatem Grund.

text:
Erwägungen
ab Seite 89
BGE 112 Ia 88 S. 89
Aus den Erwägungen:
1.
b) Gemäss
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügung erlitten haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten, soweit sie die Verletzung von Bauvorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden und durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden. Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich dabei ausschliesslich nach
Art. 88 OG
. Der Umstand, dass ein Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, ist nicht entscheidend (
BGE 109 Ia 93
/94 E. b, 172 E. 4a;
BGE 107 Ia 74
E. 2a mit Hinweisen).
Zwar grenzt nur das Grundstück GB Nr. 2083 des Beschwerdeführers B. unmittelbar an die Bauparzelle an. Die Grundstücke GB Nrn. 1924 und 1944 der Beschwerdeführer A. und C. befinden sich auf der gegenüberliegenden Seite der Moosstrasse; das schliesst die Beschwerdelegitimation indessen nicht aus (
BGE 107 Ia 74
E. 2b), zumal die Parzellen nur rund 4 m beziehungsweise 8 m vom Baugrundstück entfernt sind. Damit liegen die drei genannten Parzellen im Schutzbereich der Vorschriften, deren willkürliche Anwendung beanstandet wird. Wie es sich in dieser Hinsicht mit dem rund 50 m von der Bauparzelle entfernten, auf der gegenüberliegenden Seite der Moosstrasse gelegenen Grundstück GB Nr. 1899 des Beschwerdeführers D. verhält, kann dahingestellt bleiben, da sich jedenfalls die Grundstücke der andern Beschwerdeführer im Schutzbereich der in Frage stehenden Normen befinden.
Die Bestimmungen von § 40 Abs. 2 und § 41 Abs. 2 der Bauordnung der Gemeinde Y. (BauO), die das Verwaltungsgericht nach Ansicht der Beschwerdeführer willkürlich ausgelegt haben soll, stellen grundsätzlich immissionsbeschränkende Nutzungsvorschriften
BGE 112 Ia 88 S. 90
für eine bestimmte Zone dar. Gleichzeitig bezwecken sie auch den Schutz der Nachbarn vor den als störend bezeichneten Einwirkungen. Insoweit ist daher auf die Beschwerde einzutreten. Auch die Vorschriften über die Baudichte dienen neben dem Schutz öffentlicher Interessen auch jenem der Nachbarn (
BGE 106 Ia 63
/64 E. 2). Auf die Beschwerde ist daher auch einzutreten, soweit die willkürliche Anwendung der Vorschriften über die Berechnung der Ausnützungsziffer von § 17 Abs. 3 der Zuger Vollziehungsverordnung zum Baugesetz vom 28. Dezember 1967 (BauV) geltend gemacht wird. Ebenfalls einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die verfassungswidrige Anwendung von Art. 19 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) und § 27 Abs. 1 Ziff. 2 BauO gerügt wird. Diese Vorschriften über die Erschliessung dienen nicht ausschliesslich den Interessen der Allgemeinheit, sondern auch jenen Privater, namentlich der Nachbarn (vgl.
BGE 109 Ia 173
E. 4b).
Dagegen dienen die Vorschriften über die ästhetische Einordnung der Bauten ausschliesslich öffentlichen Interessen (
BGE 99 Ia 261
E. 6c mit Hinweisen). Ebenfalls keine nachbarschützende Funktion haben die Bestimmungen über die Schaffung und Anordnung privater Ein- und Abstellplätze auf privatem Grund; diese sollen das Strassen- und Trottoirgebiet vom rollenden Verkehr freihalten und einen ungehinderten Fahrzeug- und Fussgängerverkehr sicherstellen (
BGE 107 Ia 74
/75 E. 2b). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit mit ihr eine verfassungswidrige Auslegung und Anwendung der Ästhetikvorschrift von § 20 Abs. 1 BauO sowie der Bestimmung über die Schaffung privater Autoabstellplätze von § 28 BauO und zugehörigem Reglement gerügt wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 II 542
55. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. November 1997 i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten und Eidgenössische Datenschutzkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 48 VwVG
; Beschwerdebefugnis des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten.
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ist nicht legitimiert, gegen den Entscheid eines Departements Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission zu erheben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 542
BGE 123 II 542 S. 542
Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) verfügt über eine Reihe von Informationssystemen sowie über Online-Zugriffe auf das Zentrale Ausländerregister (ZAR) des Bundesamtes für Ausländerfragen (BFA) und das automatisierte Personenregistratursystem AUPER-2. Am 21. März 1994 erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte eine Empfehlung, worin er die sofortige Einstellung des Direktabrufs von ZAR-Daten durch das Bundesamt für Polizeiwesen, die Vernichtung der bei diesem Amt gespeicherten Daten aus dem ZAR und die Erstellung einer Dokumentation über die Datenbedürfnisse der verschiedenen Organisationseinheiten des Bundesamtes für Polizeiwesen verlangte. Ferner erliess der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte am 13. April 1994 eine analoge Empfehlung hinsichtlich des Zugriffs des Bundesamtes für Polizeiwesen auf Asylbewerber-Daten des Systems AUPER-2.
Nachdem das Bundesamt für Polizeiwesen, das Bundesamt für Ausländerfragen sowie das Bundesamt für Flüchtlinge die Empfehlung abgelehnt hatten, zog der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte die Sache an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Departement) weiter. Dieses lehnte mit Entscheiden vom 2. November 1994 bzw. 9. Dezember 1994 die Empfehlungen des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten im wesentlichen ab und
BGE 123 II 542 S. 543
erlaubte den vorläufigen Zugriff des Bundesamtes für Polizeiwesen auf die beiden Datenbanken mit bestimmten Auflagen.
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte erhob gegen diese Entscheide am 3. Mai 1995 zwei Verwaltungsbeschwerden bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission (Kommission) und beantragte im wesentlichen, die Entscheide des Departements aufzuheben, soweit sie den Online-Zugriff auf die beiden Datenbanken gestatteten.
Mit Entscheid vom 29. November 1996 trat die Eidgenössische Datenschutzkommission auf die Beschwerden ein, hiess sie teilweise gut und wies die Sache zur Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an das Departement zurück. Sie erwog zum Eintreten, dass der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte zwar nicht nach
Art. 48 lit. b VwVG
zur Beschwerde befugt sei, dass er jedoch ausnahmsweise nach
Art. 48 lit. a VwVG
legitimiert sei, da das Departement ihn in der Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgabe erheblich benachteiligt habe. In der Sache hielt die Kommission dafür, dass für die fraglichen Datenbearbeitungen nur teilweise eine genügende gesetzliche Grundlage bestehe.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Eidgenössischen Datenschutzkommission aufzuheben. Es bringt vor, die Kommission sei zu Unrecht auf die Beschwerde des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten eingetreten, da dieser nicht zur Beschwerde legitimiert sei.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den Entscheid der Datenschutzkommission auf
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Streitig ist vorab, ob die Kommission zu Recht auf die Beschwerde des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist.
a) Ob die Kommission
Art. 48 VwVG
richtig angewendet hat, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (
Art. 104 lit. a OG
).
b) Der Datenschutzbeauftragte hat die Beschwerde nicht als betroffener Privater, sondern als Behörde eingereicht. Er macht nicht geltend, dass mit den fraglichen Online-Zugriffen über ihn persönlich Daten bearbeitet werden. Seine Beschwerdelegitimation kann sich insoweit nur aus den Vorschriften über die Behördenbeschwerde ergeben.
BGE 123 II 542 S. 544
c) Wie die Kommission richtig ausführt, steht dem Datenschutzbeauftragten kein Beschwerderecht im Sinne von
Art. 48 lit. b VwVG
zu. Die in dieser Bestimmung verlangte Ermächtigung ergibt sich nicht bereits generell aus der Tatsache, dass eine Behörde für eine bestimmte Aufgabe zuständig ist, sondern nur aus einer ausdrücklichen spezialgesetzlichen Ermächtigung (ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 234; ders., Die Behördenbeschwerde in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes - ein "abstraktes" Beschwerderecht? AJP 1993 S. 1458-1471, 1459 f.; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 163; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 153; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 180, 182). Das Datenschutzgesetz (DSG; SR 235.1) ermächtigt indessen den Datenschutzbeauftragten, von der in
Art. 29 Abs. 4 DSG
für den Privatrechtsbereich statuierten Regelung abgesehen, nicht zur Beschwerde an die Datenschutzkommission. Im Gegenteil wurde die im Entwurf des Bundesrates vorgesehene Beschwerdemöglichkeit (Art. 24 Abs. 5 lit. a des Entwurfs zum Datenschutzgesetz, BBl 1988 II 524) von der Bundesversammlung im Bereich der Aufsicht über Bundesorgane ausdrücklich und bewusst gestrichen (AB StR 1990 159 f., 1991 1063-65, NR 1992 S. 388-390; vgl. auch ROLF BRÜNDLER, in URS MAURER/NEDIM PETER VOGT (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 27). Schliesslich erwähnt auch
Art. 33 Abs. 1 lit. a DSG
die Empfehlungen des Datenschutzbeauftragten nur im Zusammenhang mit Art. 29 Abs. 4, das heisst ausschliesslich im Privatrechtsbereich. Angesichts dieses grammatikalisch, systematisch und historisch eindeutigen Auslegungsergebnisses kann es nicht von Bedeutung sein, dass der Datenschutzbeauftragte geltungszeitlich ein eigenes Beschwerderecht als wünschbar betrachtet. Zu prüfen bleibt, ob sich die beanspruchte Beschwerdelegitimation, wie dies die Datenschutzkommission angenommen hat, aus
Art. 48 lit. a VwVG
herleiten lässt.
d) Nach
Art. 48 lit. a VwVG
ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nach dieser Formulierung, die mit
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmt, sind zur Beschwerde zunächst die betroffenen Privaten berechtigt. Nach der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesrats ist auch ein Gemeinwesen nach 103 lit. a OG bzw.
Art. 48 lit. a VwVG
zur Beschwerde
BGE 123 II 542 S. 545
legitimiert, soweit es gleich oder ähnlich wie ein Privater berührt ist (BGE
BGE 122 II 33
E. 1b S. 36;
BGE 118 Ib 614
E. 1b S. 616;
BGE 112 Ib 128
E. 2 S. 130, mit Hinweisen; VPB 59/1995 Nr. 12 S. 86). Das gilt insbesondere dann, wenn es in seinen vermögensrechtlichen Interessen betroffen ist (
BGE 122 II 33
E. 1b S. 36, 382 E. 2b S. 383;
BGE 118 Ib 614
E. 1b S. 616). Darüber hinaus ist ein Gemeinwesen legitimiert, wenn es durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt ist und ein schutzwürdiges eigenes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (
BGE 123 II 371
E. 2c S. 374 f., mit Hinweisen).
e) Hingegen begründet nach ständiger Praxis das blosse allgemeine Interesse an einer richtigen Anwendung des objektiven Bundesrechts keine Beschwerdelegitimation des Gemeinwesens; insbesondere ist die in einem Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht legitimiert (
BGE 123 II 371
E. 2d S. 375;
BGE 122 II 382
E. 2c S. 383;
BGE 112 Ia 59
E. 1b S. 62;
BGE 111 V 151
E. 2 S. 152;
BGE 110 Ib 148
E. 1c S. 154;
BGE 108 Ib 167
E. 2a S. 170;
BGE 105 Ib 348
E. 5a S. 359; VPB 60/1996 Nr. 36 S. 326 f.; GADOLA, a.a.O. (1993), S. 1467; PIERRE MOOR, Des personnes morales de droit public, Fs. HÄFELIN, Zürich 1989, S. 517-538, 537). Zur Legitimation genügt sodann nicht, dass eine Behörde in einem Bereich, in welchem sie zur Rechtsanwendung zuständig ist und insofern bestimmte, qualifizierte Interessen wahrnimmt, eine Rechtsauffassung vertritt, die in Widerspruch steht zu derjenigen einer anderen zuständigen bzw. übergeordneten Behörde oder Instanz, auch wenn dadurch die Aufgabenerfüllung der betreffenden Behörde wesentlich erschwert wird. So hat das Bundesgericht beispielsweise einem kantonalen Untersuchungsrichter die Legitimation abgesprochen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Weigerung einer eidgenössischen Stelle, einen Bundesbeamten zur Zeugenaussage zu ermächtigen (
BGE 123 II 371
E. 2e S. 376).
f) Legitimiert sind sodann grundsätzlich nur Gemeinwesen als solche, nicht hingegen einzelne Behörden oder Verwaltungszweige ohne eigene Rechtspersönlichkeit (
BGE 123 II 371
E. 2d S. 375; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts i.S. PTT vom 5. März 1996, E. 1b). Nach schweizerischem Staatsverständnis sollen Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden ein- und desselben Staatswesens nicht auf dem Weg der Verwaltungsrechtspflege, sondern durch die übergeordneten politischen Behörden geregelt werden (AB StR 1992 S. 389 f.; SALADIN, a.a.O., S. 182). In den von der Datenschutzkommission zitierten Fällen, in denen die
BGE 123 II 542 S. 546
Beschwerdelegitimation bejaht wurde, ging es in der Regel um Beschwerden von Kantonen, Gemeinden oder öffentlichrechtlichen Anstalten und Körperschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit gegen Entscheide von Bundesbehörden oder kantonalen Gerichten (
BGE 122 II 33
, 382;
BGE 114 Ib 94
, nicht publ. E. 2c;
113 Ib 363
;
BGE 110 Ib 297
; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 19. August 1994 i.S. B., E. 1b) oder aber um Beschwerden eidgenössischer Stellen gegen kantonale Entscheide (
BGE 120 Ib 287
E. 3d S. 298;
BGE 116 Ib 400
;
BGE 115 Ib 166
; ZBl 97/1996 S. 373), mithin überall um Streitigkeiten zwischen verschiedenen Gemeinwesen (nur auf solche Fälle bezieht sich auch die von der Datenschutzkommission zitierte Stelle bei GYGI, a.a.O., S. 171 f.). Demgegenüber ist eine Verwaltungsstelle des Bundes grundsätzlich nicht befugt, Beschwerde gegen Entscheide einer anderen Verwaltungsstelle des Bundes zu führen. Als Ausnahme wurde den Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sowohl vom Bundesgericht als auch vom Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement die Beschwerdelegitimation nach
Art. 103 lit. a OG
bzw.
Art. 48 lit. a VwVG
zugesprochen gegen Verfügungen der eidgenössischen Eisenbahnaufsichtsbehörden (
BGE 120 Ib 287
E. 3d S. 298;
BGE 116 Ib 344
E. 1a S. 346; ZBl 97/1996 S. 373 E. 1b; VPB 59/1995 Nr. 13 E. 4 S. 93 ff.). Der Grund dafür liegt darin, dass die SBB gemäss Art. 5 Abs. 2 SBB-Gesetz (SR 742.31) parteifähig sind und dass sie als Gesuchsteller bzw. Aufsichtsunterworfene gegenüber den eidgenössischen Aufsichtsbehörden grundsätzlich die gleiche Stellung haben wie eine private Eisenbahnunternehmung. Hinzu kommen historische Überlegungen, wonach die SBB durch eine Verstaatlichung ursprünglich privater Bahnen zustandegekommen sind.
g) Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte ist "unabhängig" und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nur administrativ zugeordnet (
Art. 26 Abs. 2 DSG
). Er hat jedoch keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern ist trotz seiner Unabhängigkeit eine Verwaltungsstelle des Bundes. Als solche versieht er eine vergleichbare Aufgabe wie andere unabhängige Behörden des Bundes, beispielsweise die Kartell- bzw. Wettbewerbskommission oder die Eidgenössische Bankenkommission. Seine Tätigkeit ist nicht vergleichbar mit derjenigen der Schweizerischen Bundesbahnen, die eine grundsätzlich auch privatwirtschaftlich konzipierbare Unternehmung betreiben und insoweit den eidgenössischen Aufsichtsbehörden analog wie ein Privater unterstellt sind, sondern es handelt sich um eine typisch staatliche Handlung. Sein Interesse an einer
BGE 123 II 542 S. 547
richtigen Erfüllung der gesetzlich vorgesehenen Datenschutzmassnahmen ist gleichgeartet wie dasjenige jeder anderen staatlichen Behörde, welche bestimmte Aufgaben und Interessen wahrnimmt, was sie jedoch noch nicht zur Beschwerde legitimiert.
Der Datenschutzbeauftragte ist zwar dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement nicht hierarchisch unterstellt. Er ist aber seinerseits anderen Bundesbehörden gegenüber auch nicht weisungsbefugt; er kann bloss Empfehlungen erlassen (
Art. 27 Abs. 4 DSG
). Befolgt eine Bundesstelle seine Empfehlungen nicht, so kann er die Angelegenheit der hierarchisch vorgesetzten Behörde dieser Stelle zum Entscheid vorlegen (
Art. 27 Abs. 5 DSG
). Das Gesetz geht somit davon aus, dass über Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Datenschutzbeauftragten und einer anderen Bundesstelle auf dem ordentlichen politischen Weg entschieden wird, wie das innerhalb der Bundesverwaltung üblich ist. Das ist auch der Wille des Gesetzgebers, der das vom Bundesrat vorgesehene Beschwerderecht des Datenschutzbeauftragten gestrichen hat (vorne E. 2c). Es kann nicht angehen, diesen gesetzgeberischen Entscheid zu unterlaufen, indem dem Datenschutzbeauftragten anstelle des abgelehnten Behördenbeschwerderechts die allgemeine Beschwerdebefugnis nach
Art. 48 lit. a VwVG
zugestanden wird.
h) Die Datenschutzkommission ist grundsätzlich ebenfalls dieser Meinung, bejahte jedoch die Beschwerdelegitimation ausnahmsweise, weil der Datenschutzbeauftragte durch das Verhalten des Departements erheblich benachteiligt worden sei. Diese Auffassung würde darauf hinauslaufen, die Beschwerdebefugnis nach dem Intensitätsgrad der geltend gemachten Verletzung zu beurteilen. Das wäre nicht nur unpraktikabel und im Widerspruch zum Gebot der Rechtssicherheit. Es entspricht auch nicht der dargestellten gesetzlichen Regelung, von der nicht einfach deshalb abgewichen werden kann, weil sich eine Verwaltungsstelle besonders behindert fühlt. Es mag zahlreiche andere Verwaltungsstellen geben, die sich durch Entscheide eines Departements in der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgabe, so wie sie sie verstehen, erheblich beeinträchtigt fühlen, ohne dass sie deswegen den Entscheid des Departements anfechten können. Es ist kein Grund ersichtlich, diesbezüglich dem Datenschutzbeauftragten eine gesetzlich nicht vorgesehene Sonderbehandlung zukommen zu lassen.
i) Gesamthaft ergibt sich somit, dass die Datenschutzkommission zu Unrecht und in Verletzung von
Art. 48 VwVG
auf die Beschwerden des Datenschutzbeauftragten eingetreten ist.


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122 V 81
13. Arrêt du 18 mars 1996 dans la cause Chrétienne-Sociale Suisse Assurance contre G., P. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 5bis KUVG
, Art. 2 und 8 Vo II KUVG.
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Versicherten, zu deren Gunsten eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung abgeschlossen worden ist, grundsätzlich einen direkten Forderungsanspruch gegen die Krankenkassen besitzen (vgl.
BGE 120 V 42
Erw. 3c/bb).
Von dieser Leistungspflicht gegenüber den Versicherten wird die Kasse nicht dadurch befreit, dass sie die Taggelder unter Verrechnung mit ausstehenden Beiträgen dem Arbeitgeber ausrichtet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 122 V 81 S. 81
A.-
P. et G. travaillent pour l'entreprise B. SA, mécanique de précision à C. Cette entreprise a conclu un contrat d'assurance-maladie collective avec la Chrétienne-Sociale Suisse (ci-après: la caisse) pour son personnel. Ce contrat collectif comprend notamment une assurance d'indemnité journalière
BGE 122 V 81 S. 82
en cas de perte de gain consécutive à une maladie.
P. et G. ont été dans l'incapacité de travailler en raison de maladie attestée médicalement durant l'année 1992.
Sollicitée par ses assurés, la caisse, reconnaissant le principe du droit aux prestations, a toutefois compensé une partie des indemnités dues avec les cotisations arriérées que l'employeur - aux prises avec de sérieuses difficultés financières - n'avait pas payées. En outre, elle a refusé de verser directement aux assurés les indemnités journalières excédant les montants compensés, mais les a rétrocédées à B. SA.
Par deux décisions du 5 mai 1993, la caisse a confirmé sa position, au motif que les conditions du contrat d'assurance-maladie collective ne lui permettaient pas de verser des indemnités journalières directement aux assurés. Elle a considéré qu'elle s'était valablement libérée de son obligation de payer des indemnités journalières, et que ses deux assurés ne possédaient aucune créance contre elle.
B.-
P. et G. ont recouru contre ces deux décisions en concluant à leur annulation.
Par jugement du 25 octobre 1993, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a admis les recours et réformé les décisions attaquées, en ce sens que la caisse est tenue de s'acquitter des indemnités journalières en mains des assurés, sous déduction des montants qu'ils ont reçus de leur employeur, soit directement, soit sous forme d'avance.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la confirmation des décisions attaquées.
P. et G. concluent, avec dépens, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le point de savoir si la caisse recourante s'est valablement libérée à l'égard des assurés intimés en versant à l'employeur de ces derniers, après compensation avec les cotisations arriérées, le solde des indemnités journalières dues aux assurés en raison de leur incapacité de travail.
a) Ni la LAMA (art. 5bis), ni l'ordonnance II sur l'assurance-maladie concernant l'assurance collective pratiquée par les caisses-maladie reconnues par la Confédération (art. 2 et 8), applicables à la solution du présent litige, ni les statuts de la caisse - dont l'art. 3 ch. 3 renvoie
BGE 122 V 81 S. 83
au contrat collectif - ne contiennent une disposition réglant expressément cette question.
Quant au contrat d'assurance-maladie collective conclu entre B. SA et la caisse le 10 janvier 1990, il prévoit que les cotisations seront encaissées par la caisse auprès du preneur d'assurance, selon l'accord particulier (art. 9) et que les indemnités journalières seront versées au preneur d'assurance, après réception des documents nécessaires au décompte, les prestations des autres branches d'assurance étant versées directement à l'assuré (art. 10).
b) La recourante interprète de manière erronée lesdites conditions particulières du contrat d'assurance collective. En effet, ces dispositions contractuelles ont trait uniquement aux modalités d'encaissement des cotisations et de versement des indemnités journalières. Dans l'un et l'autre cas, le preneur d'assurance qui se confond, en l'occurrence, avec l'employeur des assurés, accomplit une tâche administrative définie par le contrat d'assurance, en ce sens qu'il lui appartient, d'une part de verser les cotisations d'assurance à la caisse - ce qui ne signifie pas que c'est lui qui les paie effectivement ou entièrement - et d'autre part d'encaisser les indemnités journalières, lesquelles sont cependant dues aux assurés et non pas à lui-même (
ATF 120 V 41
consid. 3b et c et les références,
ATF 100 V 68
consid. 2).
La nature même du contrat d'assurance collective d'une indemnité journalière exige que celle-ci soit acquittée entre les mains de l'assuré en faveur duquel il a été conclu, ledit paiement intervenant en lieu et place de l'obligation de l'employeur de verser le salaire (
art. 324a CO
; cf. la doctrine citée in SCARTAZZINI, L'assurance perte de gain en cas de maladie dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, Journée 1992 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 36 sv.).
2.
a) On peut comparer cette situation à celle qui existe dans la stipulation pour autrui: le tiers dispose d'un droit de créance propre contre le promettant et peut agir en exécution dès que la créance est exigible, le débiteur ne pouvant par ailleurs se libérer qu'en faisant sa prestation au tiers (
art. 112 al. 2 CO
; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, 2ème édition, tome II, p. 236 et 237, no 2582 et 2589). En effet, les travailleurs en faveur desquels l'employeur a conclu une assurance d'indemnité journalière en cas d'incapacité de travail doivent pouvoir exercer directement auprès de la caisse leur droit aux prestations. A cet égard, la situation est comparable avec la réglementation légale existant dans les domaines de l'indemnité en cas de
BGE 122 V 81 S. 84
réduction de l'horaire de travail (art. 31 sv. LACI) et de l'indemnité en cas d'intempérie (art. 42 sv. LACI). Là également, ce sont les travailleurs qui sont assurés et qui ont droit à l'indemnité (cf. les art. 31 al. 1 et 42 al. 1 LACI), quand bien même c'est l'employeur qui verse les cotisations à l'assurance (
art. 5 al. 1 LACI
) et qui se fait rembourser par la caisse d'assurance-chômage les indemnités dont il a fait l'avance aux travailleurs (art. 39 al. 2 et 48 al. 2 LACI). Or, la jurisprudence admet que les travailleurs peuvent encaisser directement auprès de la caisse d'assurance-chômage les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail lorsque l'employeur contrevient de façon répétée à ses obligations (
ATF 119 V 369
consid. 5b). De même doit-on reconnaître en l'occurrence aux intimés un droit direct au versement des indemnités journalières litigieuses, du moment que leur employeur ne s'est pas acquitté de ses obligations contractuelles, tant à leur égard (avance du salaire) qu'à celui de la caisse (versement des cotisations). Il est dès lors inexact de soutenir, comme le fait la recourante, que les intimés n'ont pas de créance directe contre elle, dans les limites définies par le jugement cantonal.
Dans ces conditions, c'est à juste titre que les juges cantonaux ont considéré que la recourante ne s'est pas valablement libérée de ses obligations envers les intimés et qu'elle reste leur devoir les indemnités journalières auxquelles ils ont droit.
b) Certes, dans un arrêt du 11 février 1993 publié dans la RAMA 1993 no K 909 p. 38, le Tribunal fédéral des assurances a admis, sans autre développement, qu'un contrat d'assurance collective peut prévoir que la caisse est libérée de toute obligation à l'égard de l'assuré lorsqu'elle a versé les indemnités journalières à son employeur. Toutefois, postérieurement à cet arrêt, la Cour de céans a confirmé qu'en principe, les assurés en faveur desquels un contrat d'assurance collective d'indemnités journalières a été conclu possèdent une créance directe contre la caisse, dans la mesure où la nature même d'un tel contrat exige que ce soit les travailleurs assurés et non pas le preneur d'assurance qui bénéficient des indemnités journalières (
ATF 120 V 42
consid. 3c/bb).
Cette solution ne peut qu'être confirmée pour les motifs développés ci-dessus aux considérants 1 et 2.
3.
a) C'est à tort que la caisse soulève l'exception de compensation. En effet, il n'y a pas identité, en l'espèce, entre le débiteur des cotisations, à savoir le preneur d'assurance, employeur des intimés, et les assurés créanciers des indemnités journalières, c'est-à-dire les intimés
BGE 122 V 81 S. 85
(
ATF 106 V 176
consid. 4). Dès lors, la question de la compensation qui implique que deux personnes sont débitrices l'une envers l'autre (
art. 120 al. 1 CO
) ne se pose pas (
ATF 100 V 134
consid. 3; cf. aussi GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, op.cit., tome II, p. 136, no 1984).
Il en va de même en cas de stipulation pour autrui dans la mesure où le débiteur ne peut pas opposer au tiers les exceptions personnelles qu'il pourrait invoquer contre le stipulant, en particulier la compensation, puisqu'il n'y a pas réciprocité (
art. 122 CO
; cf. également GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, op.cit., tome II, p. 239, no 2597).
b) Au demeurant, si l'on voulait considérer que les intimés doivent être substitués à leur employeur défaillant, en tant que débiteurs des cotisations dues à la caisse, l'
art. 125 ch. 2 CO
, applicable par analogie (RAMA 1992 no K 887, p. 12 consid. 2 et les références) ferait obstacle à la compensation dans le cas particulier.
4.
Il en résulte que le jugement attaqué est conforme au droit et que le recours doit être rejeté.
5.
(Dépens)


header:
Urteilskopf
140 III 344
52. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. B. GmbH gegen A. Anlagestiftung (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_500/2013 vom 19. März 2014

regeste:
Regeste
Art. 263 Abs. 4 und
Art. 143-149 OR
; Übertragung der Miete von Geschäftsräumen; Solidarschuld.
Die Übertragung der Miete hat nach
Art. 263 Abs. 4 OR
eine Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den
Art. 143-149 OR
zur Folge (E. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 345
BGE 140 III 344 S. 345
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe
Art. 263 Abs. 4 OR
verletzt, indem sie angenommen habe, diese Bestimmung ordne ein Solidarschuldverhältnis im Sinne von
Art. 143-149 OR
zwischen dem übertragenden und dem übernehmenden Mieter an. In Wahrheit komme die Haftung des übertragenden Mieters "nur zum Zug, wenn im Originalverhältnis nicht geleistet" werde. Dies sei vorliegend nicht der Fall.
5.1
Art. 263 OR
regelt die Übertragung der Miete von Geschäftsräumen. Gemäss Absatz 1 der Bestimmung kann der Mieter das Mietverhältnis mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters auf einen Dritten übertragen. Der Vermieter kann die Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern (Abs. 2). Stimmt der Vermieter zu, so tritt der Dritte anstelle des Mieters in das Mietverhältnis ein (Abs. 3). Nach Absatz 4 ist der Mieter von seinen Verpflichtungen gegenüber dem Vermieter befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem das Mietverhältnis gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber für zwei Jahre.
Das Übertragungsrecht des Mieters gemäss
Art. 263 OR
geht auf die Mietrechtsrevision von 1990 zurück. Die Weiterhaftung des übertragenden Mieters gemäss Absatz 4 wurde als Ausgleich dazu eingeführt, dass sich der Vermieter den Mieterwechsel - wenn kein wichtiger Grund dagegen vorliegt - gefallen lassen muss. Sie beschränkt sich nach der Rechtsprechung nicht auf den eigentlichen Mietzinsanspruch des Vermieters. Wird das Mietverhältnis gegenüber einem den Vertrag übernehmenden Mieter etwa wegen Verzugs vorzeitig gekündigt und verlässt er die gemieteten Räumlichkeiten nicht, so haftet der übertragende Mieter vielmehr auch solidarisch für die
BGE 140 III 344 S. 346
Entschädigung während der unerlaubten Weiternutzung, und zwar bis zum Ablauf des Mietvertrags oder bis zu zwei Jahren seit der Übertragung, falls die Vertragsdauer darüber hinausgeht (
BGE 121 III 408
E. 4).
5.2
Im Gegensatz zum
Umfang
der Weiterhaftung des übertragenden Mieters gemäss
Art. 263 Abs. 4 OR
war deren
Rechtsnatur
bisher nicht Gegenstand bundesgerichtlicher Rechtsprechung. So hat das Bundesgericht namentlich noch nicht über die vorliegend streitige Frage entschieden, in welchem Verhältnis die Haftung des übertragenden Mieters zu derjenigen des übernehmenden Mieters steht.
In der mietrechtlichen Literatur wird, wo dieser Punkt zur Sprache kommt, in der Regel ohne weitere Begründung bemerkt, es liege eine Solidarschuld nach den Artikeln 143 ff. OR vor, oder aber, der Vermieter könne (gemäss
Art. 144 Abs. 1 OR
) wählen, von welchem Solidarschuldner er die Leistung fordere (so etwa FAVRE, Le transfert conventionnel de contrat, 2005, S. 636 Rz. 1771; LACHAT, Le bail à loyer, 2008, S. 590; MINDER, Die Übertragung des Mietvertrags bei Geschäftsräumen [
Art. 263 OR
], 2010, S. 306 Rz. 839; PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2. Aufl. 2007, N. 17 zu
Art. 263 OR
; TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 4. Aufl. 2009, S. 364 Rz. 2508; WYTTENBACH, Zur Auswirkung der Spaltungstheorie auf die Ansprüche des Mieters [
Art. 261 OR
], mp 2011 S. 28). In Übereinstimmung damit wird die Haftung des übertragenden Mieters nach
Art. 263 Abs. 4 OR
teilweise ausdrücklich zu den im Sinne von
Art. 143 Abs. 2 OR
"vom Gesetze bestimmten Fällen" gezählt, in denen Solidarität ohne Willenserklärung entsteht (siehe KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, S. 1207 Rz. 23; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, S. 558 Rz. 88.12; WEISS, Solidarität nach Art. 143-149 des Schweizerischen Obligationenrechts unter besonderer Berücksichtigung der Verjährung, 2011, S. 50).
5.3
Art. 263 Abs. 4 Satz 2 OR
statuiert, dass der übertragende Mieter - in zeitlich beschränktem Umfang - "solidarisch" mit dem Dritten "haftet". Damit bedient er sich der Terminologie, die bereits von
Art. 143 Abs. 1 OR
betreffend Entstehung der Solidarschuld durch Willenserklärung verwendet wird und der mithin das Obligationenrecht selber in seinen Allgemeinen Bestimmungen eine klar definierte rechtliche Bedeutung zuweist. Dem Wortlaut von
Art. 263 Abs. 4 OR
können auch keine Anhaltspunkte entnommen werden, wonach die Begriffe hier in einem abweichenden Sinne zu verstehen wären.
BGE 140 III 344 S. 347
Aufschlussreich ist sodann, dass das schweizerische Schuldrecht auch in anderen, vergleichbaren Sachzusammenhängen ähnliche Regelungen enthält.
Art. 121 Abs. 2 ZGB
bestimmt die Folgen der Zuteilung der Wohnung der Familie im Rahmen der Scheidung - wie das Bundesgericht bemerkt hat - nach dem Vorbild von
Art. 263 Abs. 4 OR
(vgl. dazu Urteil 4A_155/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.6.2 mit Hinweisen). Ausserhalb des Mietrechts ist namentlich
Art. 181 Abs. 2 OR
zu erwähnen, der die Übernahme eines Vermögens oder eines Geschäfts mit Aktiven und Passiven regelt und damit ebenfalls eine Konstellation erfasst, in der sich ein Gläubiger oder eine Vertragspartei einen Wechsel auf der Gegenseite gefallen lassen muss. Mit Bezug auf diese Bestimmung, die wie
Art. 263 Abs. 4 OR
eine (zeitlich beschränkte) solidarische Haftung des bisherigen Schuldners vorsieht, hat das Bundesgericht in einer publizierten Erwägung ausdrücklich festgehalten, zwischen dem bisherigen und dem neuen Schuldner bestehe Solidarität im Sinne von Art. 143 f. OR (
BGE 126 III 375
E. 2c). Nachdem in der Botschaft des Bundesrates zu
Art. 263 OR
- hinsichtlich der Höchstdauer der Solidarhaftung - ausdrücklich auf
Art. 181 Abs. 2 OR
(in seiner damaligen Fassung) Bezug genommen wurde (Botschaft vom 27. März 1985 zur Revision des Miet- und Pachtrechts, BBl 1985 I 1444), erscheint ein entsprechendes Verständnis von
Art. 263 Abs. 4 OR
naheliegend.
Somit sprechen das grammatikalische und das gesetzessystematische Auslegungselement dafür, dass
Art. 263 Abs. 4 OR
ein solidarisches Schuldverhältnis im Sinne der Artikel 143-149 OR anordnet, und gegen die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Übertragung der Miete habe eine andersartige "mietspezifische Solidarität" zur Folge. Die Beschwerdeführerin vermag sodann auch mit ihrer teleologischen Argumentation nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen: Zwar trifft zu, dass der Gesetzgeber es für geboten erachtete, bei der mieterseitigen Übertragung des Mietverhältnisses auf die Interessen des Vermieters Rücksicht zu nehmen und zu diesem Zweck die gemäss
Art. 263 Abs. 4 Satz 1 OR
erfolgende Befreiung des übertragenden Mieters durch die in Satz 2 statuierte Solidarhaftung einzuschränken. Dieses allgemeine Bestreben kommt zum Ausdruck, wenn der Solidarhaftung in der Literatur "garantieähnliche Funktion" attestiert wird (so etwa WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 5. Aufl. 2011, N. 7 zu
Art. 263 OR
). Dass die Weiterhaftung des übertragenden Mieters zu diesem Zweck -
BGE 140 III 344 S. 348
wie die Beschwerdeführerin meint - in einer besonderen, von der Solidarschuld nach den Artikeln 143-149 OR abweichenden Form ausgestaltet sein müsste, leuchtet allerdings nicht ein. So ist gerade nicht erkennbar, inwiefern der Vermieter durch eine bloss
subsidiäre
Weiterhaftung des übertragenden Mieters besser geschützt wäre als durch die solidarische Haftung des übertragenden mit dem übernehmenden Mieter, zumal die Beschwerdeführerin selber aus der von ihr vertretenen Rechtsauffassung für den vorliegenden Fall letztlich den umgekehrten Schluss zieht.
Schliesslich hilft es der Beschwerdeführerin auch nicht weiter, wenn sie zu bedenken gibt, dem übertragenden Mieter sei es bei Annahme eines Solidarschuldverhältnisses nach den Artikeln 143-149 OR faktisch nicht möglich, Einreden, Einwendungen oder Gegenforderungen "aus dem Originalverhältnis" geltend zu machen. Die damit angesprochene Schwierigkeit ist keine Besonderheit der Übertragung des Mietverhältnisses nach
Art. 263 OR
, sondern kann sich generell im Rahmen der solidarischen Haftung für eine vertragliche Schuld wie auch etwa bei der Bürgschaft als akzessorischer Sicherheit stellen (vgl.
Art. 502 Abs. 1 OR
und
BGE 138 III 453
E. 2.2.1). Sie vermag jedenfalls den vom Gesetzgeber in
Art. 263 Abs. 4 OR
getroffenen Entscheid zu Gunsten einer Solidarschuld nicht ausser Kraft zu setzen.
5.4
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Übertragung der Miete nach
Art. 263 Abs. 4 OR
eine - zeitlich beschränkte - Solidarschuld des übertragenden und des übernehmenden Mieters gemäss den
Art. 143-149 OR
zur Folge hat. Die Vorinstanz hat somit zutreffend erkannt, dass die Vermieterin nach
Art. 144 Abs. 1 OR
grundsätzlich direkt gegen die Beschwerdeführerin vorgehen konnte, ohne hinsichtlich der Mietzins- und Nebenkostenausstände zunächst die übernehmende Mieterin - mittels Klage oder Betreibung - in Anspruch nehmen zu müssen.


header:
Urteilskopf
86 IV 175
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. August 1960 i.S. Winiger gegen Hofmann.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 2 StGB
.
An den Beweis des guten Glaubens sind geringere Anforderungen zu stellen, wenn die ehrverletzende Äusserung im Prozess zur Wahrung berechtigter Interessen getan worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 175
BGE 86 IV 175 S. 175
Die nach
Art. 173 Ziff. 2 StGB
an den Beweis des guten Glaubens zu stellenden Anforderungen richten sich nach den Umständen des einzelnen Falles und sind deshalb nicht immer die gleichen. An die Sorgfalt, die der Täter anzuwenden hat, um eine rufschädigende Beschuldigung
BGE 86 IV 175 S. 176
oder Verdächtigung in guten Treuen für wahr halten zu dürfen, ist ein weniger strenger Massstab anzulegen, wenn er mit der Äusserung berechtigte Interessen verfolgte. Der Richter darf und muss daher namentlich der besonderen Lage Rechnung tragen, in der sich die Prozesspartei befindet, die sich vor die Wahl gestellt sehen kann, entweder auf die Wahrnehmung ihrer Interessen zu verzichten oder eine ehrverletzende Äusserung zu tun, die sich möglicherweise als unzutreffend erweisen wird (
BGE 85 IV 186
/7); er wird den Gründen, die geeignet waren, die Überzeugung des Beschuldigten von der Richtigkeit seiner Vorbringen zu rechtfertigen oder ihn von der sonst zu fordernden Überprüfung seiner Behauptungen abzuhalten, mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Rechtsstreites und die auf dem Spiele stehenden Parteiinteressen umso grössere Bedeutung beimessen (
BGE 86 IV 75
). Was für die Prozesspartei gilt, hat in vermehrtem Masse für den Anwalt zu gelten. Gewöhnlich kennt er den Sachverhalt, für den er sich einzusetzen hat, nicht aus eigener Wahrnehmung, sondern hat sich auf die Angaben und Unterlagen zu stützen, die er vom Auftraggeber oder von Dritten erhält. Darüber hinaus ist er oft nicht in der Lage, die ihm zur Verfügung gestellten Auskünfte zum voraus hinreichend auf ihre Richtigkeit zu prüfen, sei es, dass ihm die Mittel zur einwandfreien Abklärung fehlen oder dass ihm diese aus Zeitmangel nicht möglich ist. Es versteht sich von selbst, dass den Anwalt bei der Prüfung der Wahrheit vorgebrachter Behauptungen nicht, wie der Beschwerdeführer geltend macht, die gleiche Sorgfaltspflicht trifft wie den Richter, der dazu berufen ist, mit den gesetzlichen Mitteln im hiefür vorgesehenen Verfahren den wahren Sachverhalt zu erforschen. Gewiss darf sich der Anwalt nicht blindlings auf die Angaben seines Auftraggebers oder Dritter verlassen, sondern er hat sich nach Möglichkeit zu vergewissern, ob für ehrenrührige Behauptungen oder Verdächtigungen ernsthafte Anhaltspunkte bestehen. Wo solche Äusserungen im Interesse der zu
BGE 86 IV 175 S. 177
vertretenden Sache liegen, sind jedoch an seine Prüfungspflicht nicht besonders hohe Anforderungen zu stellen, jedenfalls geringere, als wenn jemand eine Ehrverletzung ohne schützenswerten Beweggrund begeht. Auf alle Fälle darf die Sorgfaltspflicht des Anwalts nicht so weit gespannt werden, dass er dadurch in der normalen Ausübung seines Berufes gehindert würde.


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Urteilskopf
124 IV 86
15. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1998 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG
und
Art. 4 BV
: Begriff der Bande; verfassungsrechtliche Anforderungen an die Feststellung des Vorsatzes bandenmässiger Tatbegehung.
Bedeutung und Geltendmachung des Grundsatzes "in dubio pro reo" (E. 2a).
Zwei Personen genügen, um eine Bande zu bilden (E. 2b; Bestätigung der Rechtsprechung). Für den Begriff der "Bande" ist aber weniger auf die Zahl der Mitglieder als auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abzustellen (E. 2b; Weiterentwicklung der Rechtsprechung).
Die Bejahung des Vorsatzes bandenmässiger Tatbegehung trotz gewichtiger Gegenindizien allein gestützt auf den Umstand, dass zwei Täter mehrere Delikte gemeinsam verübt haben, ist willkürlich und verletzt den Grundsatz "in dubio pro reo" (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 124 IV 86 S. 87
V. wird unter anderem vorgeworfen, in der Zeit zwischen März und Juli 1996 in Zürich, Olten und Lenzburg insgesamt ungefähr 240 Gramm Haschisch an verschiedene Abnehmer verkauft zu haben. Ab Juni 1996 habe ihm L. beim Wägen, Portionieren und Verpacken des Haschischs geholfen, Haschischgeschäfte vermittelt und Haschisch und Drogengelder für ihn transportiert. In der Nacht vom 18./19. Juli 1996 habe sich V. zusammen mit L. nach Zürich begeben, um dort zwischen 3 und 3,5 kg Haschisch für den Weiterverkauf zu erstehen. Bei ihrer Ankunft in Zürich habe V. L. für den Drogenkauf bestimmtes Bargeld in der Höhe von Fr. 13'500.-- zum Aufbewahren übergeben.
Am 23. Januar 1997 sprach das Bezirksgericht Laufenburg V. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 al. 2 bis 6 teilweise i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG; SR 812.121), der mehrfachen Widerhandlung gegen
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
sowie verschiedener weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn - teilweise als Zusatzstrafe zu einem früheren Urteil - zu einer Zuchthausstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Busse von Fr. 3'000.--.
Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 13. November 1997 ab.
V. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit es dem Grundsatz "in dubio pro reo" widerspreche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Gemäss der aus
Art. 4 BV
fliessenden und in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer
BGE 124 IV 86 S. 88
strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist (
BGE 120 Ia 31
E. 2b S. 35).
Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des Angeklagten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrükkende Zweifel handeln, d.h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (
BGE 120 Ia 31
E. 2c S. 37). Bei der Beurteilung von Fragen der Beweiswürdigung beschränkt sich das Bundesgericht auf eine Willkürprüfung. Es kann demnach nur eingreifen, wenn der Sachrichter den Angeklagten verurteilte, obgleich bei objektiver Würdigung des ganzen Beweisergebnisses offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel an dessen Schuld fortbestanden (
BGE 120 Ia 31
E. 2d S. 38). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes vor, wenn der angefochtene kantonale Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 123 I 1
E. 4a S. 5;
BGE 121 I 113
E. 3a S. 114, je mit Hinweisen). Eine materielle Rechtsverweigerung ist nicht schon dann gegeben, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene, sondern nur dann, wenn das Ergebnis schlechterdings mit vernünftigen Gründen nicht zu vertreten ist (
BGE 123 I 1
E. 4a S. 5;
BGE 120 Ia 31
E. 4b S. 40;
BGE 117 Ia 97
E. 4b S. 106, 135 E. 2c S. 139).
b) Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (
BGE 122 IV 265
E. 2b mit Hinweisen). Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehr Täter vorhanden sind; entscheidend ist einzig der ausdrücklich oder konkludent manifestierte Wille, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken, und dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Personen) ist es, der den einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb
BGE 124 IV 86 S. 89
besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren solchen Straftaten voraussehen lässt (
BGE 83 IV 142
E. 5;
BGE 78 IV 227
S. 233 E. 2 mit Hinweis). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur auf Kritik gestossen (vgl. die Hinweise in
BGE 120 IV 318
sowie OLIVIER PECORINI, Le brigandage et l'extorsion par brigandage d'une chose mobilière en droit pénal suisse, Diss. Lausanne 1995, S. 147/148). In einem nicht publizierten Entscheid vom 25. April 1997 hat das Bundesgericht diese Kritik aufgegriffen und sich gefragt, ob für den Begriff der Bande weniger auf die Zahl der Beteiligten und stattdessen mehr auf den Organisationsgrad und die Intensität der Zusammenarbeit der Täter abgestellt werden sollte. Bei dieser Betrachtungsweise würde der Umstand, dass sich "nur" zwei Personen zur fortgesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden haben, eine bandenmässige Tatbegehung nicht ausschliessen, wenn nur gewisse Mindestansätze einer Organisation (etwa einer Rollen- oder Arbeitsteilung) und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichten, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann, auch wenn dieses allenfalls nur kurzlebig war. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart lokker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, läge keine Bande vor. Im beurteilten Fall hatte die Vorinstanz auch bei einer derartigen Umschreibung des Bandenbegriffs zutreffend eine bandenmässige Tatbegehung bejaht.
Für die Bejahung des Vorsatzes ist wesentlich, ob der Täter die Tatsachen kannte und wollte, aus denen das Gericht den rechtlichen Schluss auf bandenmässige Tatbegehung zieht (
BGE 122 IV 265
E. 2b;
BGE 105 IV 181
E. 4b). Bandenmässigkeit ist erst anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist.
c) aa) Das Obergericht bejaht die subjektiven Voraussetzungen bandenmässiger Tatbegehung im wesentlichen gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers im Schlussverhör vor dem Bezirksamt Brugg. Auf entsprechende Frage hin legte V. dar, dass er L. vor allem mitgenommen habe, um die zu verkaufenden Betäubungsmittel schneller "an den Mann" zu bringen und um das Risiko zu verringern, von der Polizei mit Drogen und grösseren Mengen Bargeld aufgegriffen zu werden.
bb) Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vor seiner Verhaftung über längere Zeit hinweg Drogendelikte zum Teil
BGE 124 IV 86 S. 90
allein, aber auch zu zweit und einmal zu dritt mit jeweils wechselnden Partnern beging. An der Verhandlung des Bezirksgerichts Laufenburg vom 23. Januar 1997 standen nebst dem Beschwerdeführer G., S. und M. als Mitangeklagte vor Gericht. Dem Protokoll ihrer Befragung ist zu entnehmen, dass sie sich bei der Begehung der Delikte mit V. gegenseitig aushalfen, Betäubungsmittel füreinander bei sich aufbewahrten und versteckten sowie ganz allgemein miteinander "geschäfteten". Das Obergericht sprach den Beschwerdeführer einzig in bezug auf die mit L. begangenen Delikte der bandenmässigen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig. Demgegenüber verneinte das Bezirksgericht Brugg im Verfahren gegen L. die Qualifikation der Bandenmässigkeit.
Der Beschwerdeführer begründet sein mehrfaches Zusammenwirken mit L. bei der Begehung von Drogendelikten im wesentlichen damit, dass dieser anlässlich ihrer mehr oder weniger zufälligen Begegnungen nichts zu tun gehabt habe. Deshalb habe er L. bei drei Gelegenheiten spontan gefragt, ob er ihm bei der Verwirklichung der jeweils schon geplanten Drogendelikte zur Hand gehen wolle. Bereits anlässlich seiner polizeilichen Befragung vom 19. Juli 1996 sagte der Beschwerdeführer zur Frage, wo er L. vor ihrer gemeinsamen Fahrt nach Zürich getroffen habe, folgendes aus: "Diesen traf ich, als ich bei ihm zu Hause die Wohnung strich. Danach fragte ich ihn, ob er etwas Geld verdienen möchte. Da er dazu nicht abgeneigt war, nahm ich ihn mit auf die Baustelle in Wohlen. Dort half er mir". Das Abhörungsprotokoll vom darauffolgenden Tag, 20. Juli 1996, enthält zur Absicht, nach Zürich zu fahren, folgende Aussage: "Als ich bei der Familie L. am 18.7.1996 die Wohnung strich, war L. auch dort. Dieser half beim Streichen. Dabei habe ich ihn gefragt, ob er mit mir nach Zürich käme, um Haschisch zu kaufen. Er erklärte sich dazu bereit. Vorerst mussten wir jedoch nach Wohlen fahren und dort zwei Balkone streichen". L. bestätigte vor der Polizei und dem Bezirksamt, dass er V. in erster Linie aus Langeweile und Gefälligkeit bei seinen Drogengeschäften zur Hand gegangen sei; finanziell habe er kaum profitiert.
cc) Die widerspruchsfreien Aussagen des Beschwerdeführers und von L. weisen darauf hin, dass V. L. bei drei zufälligen Begegnungen spontan einlud, sich ihm anzuschliessen, um ein jeweils bereits vorher für sich selbst geplantes Drogendelikt gemeinsam zu verüben, und L. im wesentlichen aus Langeweile und Gefälligkeit zusagte. Den Akten lässt sich hingegen nichts entnehmen, woraus geschlossen werden könnte, dass sich die beiden zu irgend einem
BGE 124 IV 86 S. 91
Zeitpunkt willentlich zusammengefunden haben, um inskünftig mehrere selbständige Delikte zu verüben. Auch ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer die für die Annahme einer bandenmässigen Deliktsbegehung notwendige Intensität des Zusammenwirkens als Tätergespann gewollt habe; der Umstand allein, dass zwei Mittäter mehrere Straftaten begehen und sich jeweils von ihrem Zusammenwirken gewisse Vorteile versprechen, vermag einen derartigen Vorsatz jedenfalls nicht zwingend zu indizieren.
dd) Das Obergericht hat den Vorsatz des Beschwerdeführers zur bandenmässigen Tatbegehung mit L. bejaht, ohne sich mit den oben (E. 2c/bb) wiedergegebenen Aussagen des Beschwerdeführers und von L. auseinanderzusetzen und ohne sich zu fragen, ob ihrem Zusammenwirken im Vergleich zu demjenigen des Beschwerdeführers mit Mittätern in weiteren Anklagepunkten ein anderer Wille zugrunde lag. Da das Bezirksgericht Brugg beim Mittäter L. Bandenmässigkeit verneint hatte, hätten sich dem Obergericht insbesondere auch im Lichte der gesamten Tatumstände und der bei den Akten liegenden Aussagen des Beschwerdeführers und seiner Mittäter nicht zu unterdrückende Zweifel jedenfalls darüber aufdrängen müssen, ob der Wille des Beschwerdeführers auf die Realisierung aller tatbestandsrelevanten Umstände gerichtet war. Indem das Obergericht Bandenmässigkeit bejahte, obwohl es bei objektiver Betrachtung an der Schuld des Beschwerdeführers hätte zweifeln müssen, ist es in Willkür verfallen und hat es den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt.


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Urteilskopf
96 II 161
27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. April 1970 i.S. Zentrum-Bank AG gegen Konkursmasse Konrad.

regeste:
Regeste
Eigentumsvorbehalt; Erfordernis der Registrierung am jeweiligen Wohnsitz des Erwerbers der Sache (
Art. 715 Abs. 1 ZGB
).
- Wechselt der Erwerber den Wohnsitz, so verliert die Eintragung an seinem bisherigen Wohnsitz ihre Wirkung mit dem Ablauf von drei Monaten seit der Verlegung des Wohnsitzes ohne Rücksicht darauf, wann der Veräusserer oder sein Rechtsnachfolger hievon Kenntnis erhält (Art. 3 der Verordnung betr. die Eintragung der Eigentumsvorbehalte, Fassung vom 29. Oktober 1962; Erw. 2).
- Wohnsitz eines Geschäftsmannes, der mit seiner Familie vom Ort seiner Geschäftsniederlassung wegzieht. Haben seinem Namen beigefügte Ortsangaben in Gerichtsentscheiden und amtlichen Veröffentlichungen Bedeutung für den Beweis seines Wohnsitzes? (
Art. 23 und 9 ZGB
; Erw. 3).
- Schutz des Veräusserers im Vertrauen auf solche Angaben? (Erw. 4).
- Eintragung nach Eröffnung des Konkurses über den Erwerber? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 96 II 161 S. 162
A.-
Walter Konrad betrieb in Sihlbrugg-Dorf (Gemeinde Neuheim), wo er auch wohnte, ein Transportgeschäft. Am 16. August 1965 kaufte er von der Firma Iten, Automobile, Zug, zum Preise von insgesamt Fr. 65'750.-- zwei Hallen, bestehend aus einer Stahlkonstruktion, einer Holzverkleidung und einer Dachhaut aus Plastik. Er leistete eine Anzahlung von Fr. 8000.-- und verpflichtete sich, den Restkaufpreis von Fr. 57'750.-- ab 1. Oktober 1965 in 30 monatlichen Raten von Fr. 1925.-- zu bezahlen. Die Verkäuferin trat mit der Unterzeichnung des Kaufvertrags alle daraus sich ergebenden Forderungen und Nebenrechte an die Zentrum-Bank AG in Zürich ab. Der Eigentumsvorbehalt zugunsten dieser Bank, den der Kaufvertrag vorsah, wurde am 28. August 1965 im Eigentumsvorbehaltsregister der Gemeinde Neuheim eingetragen.
Im April 1967 zog Konrad mit seiner Familie nach Baar. Am 2. Mai 1967 meldete er sich bei der dortigen Einwohnerkanzlei an. Das Büro und die Werkstatt des Transportgeschäfts beliess er zunächst in Sihlbrugg. Am 1. Januar 1968 verlegte er das Büro nach Baar.
Am 19. Juli 1967 bewilligte ihm das Kantonsgericht des Kantons Zug eine Nachlassstundung. Am 15. März 1968 lehnte es dann aber die Bestätigung des von ihm vorgeschlagenen Nachlassvertrages ab, und am 16. April 1968 wurde über ihn der Konkurs eröffnet.
B.-
Mit Eingaben an das Konkursamt Zug vom 23. April
BGE 96 II 161 S. 163
und 2. Mai 1968 erhob die Zentrum-Bank AG unter Berufung auf den Eigentumsvorbehalt Anspruch auf die beiden Hallen, die Konrad in zerlegtem Zustand bei Dritten eingelagert hatte. Mit Verfügung vom 5. August 1968 wies das Konkursamt diesen Eigentumsanspruch ab, weil die Bank es unterlassen habe, den Eigentumsvorbehalt innert der gesetzlichen Frist am neuen Wohnort Konrads eintragen zu lassen, und setzte der Bank auf Grund von
Art. 242 Abs. 2 SchKG
eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage auf Schutz ihres Anspruchs. Die von der Zentrum-Bank AG innert dieser Frist gegen die Konkursmasse eingeleitete Klage wurde am 8. Januar 1969 vom Kantonsgericht und am 21. Oktober 1969 auch vom Obergericht des Kantons Zug abgewiesen.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die Hallen ihr Eigentum seien, und die Beklagte sei zu deren Herausgabe zu verpflichten.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
... (Streitwert)
2.
Der Vorbehalt des Eigentums an einer dem Erwerber übertragenen beweglichen Sache ist nach
Art. 715 Abs. 1 ZGB
nur dann wirksam, wenn er an dessen jeweiligem Wohnort in einem vom Betreibungsbeamten zu führenden öffentlichen Register eingetragen ist. Unter Wohnort ist dabei, was die Klägerin im kantonalen Verfahren zu Unrecht in Frage zu stellen suchte, der Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ff. ZGB
zu verstehen (
BGE 87 III 30
/31 mit Hinweisen).
Aus der Vorschrift, dass der Eigentumsvorbehalt zu seiner Wirksamkeit der Eintragung am "jeweiligen" Wohnsitz des Erwerbers bedarf, ergibt sich, dass im Falle eines Wohnsitzwechsels des Erwerbers die am bisherigen Wohnsitz erfolgte Eintragung den Eigentumsvorbehalt nicht aufrechtzuerhalten vermag, sondern dass hiezu die Eintragung am neuen Wohnsitz erforderlich ist.
Um der Tatsache Rechnung zu tragen, dass der Veräusserer gewöhnlich nicht in der Lage ist, die Eintragung am neuen Wohnsitz des Erwerbers sofort nach dessen Übersiedelung zu erwirken, bestimmte Art. 3 der Verordnung des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte vom
BGE 96 II 161 S. 164
19. Dezember 1910 in Absatz 2 ursprünglich, die frühere Eintragung verliere ihre Wirkung nicht sofort mit der Aufgabe des (bisherigen) Wohnsitzes, sondern erst einen Monat nach dem Erwerb des neuen.
Im Entwurf eines Bundesgesetzes über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag (BBl 1960 I 589 ff.) schlug der Bundesrat vor, durch eine Revision von
Art. 715 ZGB
die Gültigkeit des Eigentumsvorbehalts davon abhängig zu machen, dass er innert eines Monats seit Übergabe eingetragen wird (abgeänderter Abs. 1), für die Eintragung am neuen Wohnort ebenfalls eine einmonatige Verwirkungsfrist vorzusehen, die mit der Kenntnis des Eigentümers vom Wohnortswechsel beginnen sollte (neuer Abs. 2), und den Erwerber zu verpflichten, dem Eigentümer einen Wohnortswechsel rechtzeitig mitzuteilen, widrigenfalls dieser berechtigt sein sollte, den Restkaufpreis zu fordern oder vom Vertrage zurückzutreten (neuer Abs. 3; vgl. zu diesen Vorschlägen die Erläuterungen in der bundesrätlichen Botschaft, BBl 1960 I 585). Wegen des Widerstandes, der sich bei der parlamentarischen Beratung namentlich gegen die Absätze 1 und 3 erhob (Protokoll der Beratungen der nationalrätlichen Kommission vom 24./25. Mai 1961, S. 69 f.; Sten.Bull. 1961, NR, S. 448 ff.), wurde schliesslich beschlossen, den Art. 715 des Entwurfs ganz zu streichen, m.a.W. den bisherigen Text von
Art. 715 ZGB
beizubehalten (Sten. Bull. 1961, StR, S. 238 f.; Protokoll der Beratungen der nationalrätlichen Kommission vom 22. Januar 1962, S. 14 ff.; Sten.Bull. 1962, NR, S. 10 f.). Mit Bezug auf die in Absatz 2 des Entwurfs vorgesehene Bestimmung über die neue Eintragung bei einem Wohnsitzwechsel wurde dabei die Ansicht geäussert, diese Bestimmung betreffe eine Einzelheit, die in der Verordnung des Bundesgerichts zu regeln sei (Sten. Bull. 1961, NR, S. 449 ff., Voten Monfrini, Huber, Rosset und Schürmann; Protokoll der Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 13. November 1961, S. 18, Votum Bundesrat von Moos; Sten.Bull. 1962, NR, S. 10/11, Votum Schürmann). Zugleich wurde der Wunsch geäussert, das Bundesgericht möge seine Verordnung in diesem Punkte im Sinne eines bessern Schutzes des Veräusserers revidieren (Sten. Bull. 1961, NR, S. 452, Votum Schürmann; Protokoll der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom 22. Januar 1962, S. 16, Voten Bürgi und Schürmann; Sten.Bull. 1962, NR, S. 10/11, Voten Rosset, Schürmann und von Moos).
BGE 96 II 161 S. 165
Das Bundesgericht revidierte den Art. 3 (und eine weitere Bestimmung) seiner Verordnung vom 19. Dezember 1910 am 29. Oktober 1962 mit Wirkung auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bundesgesetzes vom 23. März 1962 über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag (1. Januar 1963). Der neugefasste Art. 3 der Verordnung stellt in Absatz 1 klar, dass der Veräusserer oder sein Rechtsnachfolger sowie der Erwerber, wenn dieser seinen Wohnort verlegt, am neuen Ort jederzeit eine neue Eintragung verlangen können. Absatz 2 regelt gewisse formelle Fragen, und Absatz 3 bestimmt, die frühere Eintragung behalte ihre Wirkung noch drei Monate nach der Verlegung des Wohnortes; wenn die neue Eintragung später erwirkt werde, trete der Eigentumsvorbehalt erst mit ihrer Vornahme wieder in Kraft. Der Anregung von Nationalrat Schürmann, für die Eintragung am neuen Wohnort entsprechend dem Entwurf des Bundesrats und einem Antrag von Nationalrat Bürgi (Sten. Bull. 1961, NR, S. 448, 450) eine (Verwirkungs-) Frist festzusetzen und diese vom Zeitpunkt an laufen zu lassen, da der Eigentümer vom Wohnortswechsel des Erwerbers Kenntnis erhalten hat (Sten. Bull. 1961, NR, S. 452, und 1962, NR, S.11), konnte nicht entsprochen werden. Da die eidgenössischen Räte die Festsetzung einer solchen Frist für die erste Eintragung abgelehnt hatten, wäre es, wie schon der Präsident der nationalrätlichen Kommission, Rosset, zutreffend bemerkt hatte (Protokoll der Sitzung dieser Kommission vom 22. Januar 1962, S. 17), unlogisch gewesen, die Eintragung am neuen Wohnort nur innert einer bestimmten Frist zuzulassen. Befristen liess sich bloss die Nachwirkung des Eintrags am frühern Wohnort. Diese Frist wurde in Anlehnung an die Regelung, die nach
Art. 250 Abs. 3 ZGB
für die Eintragungen im Güterrechtsregister gilt, auf drei Monate vom Wechsel des Wohnorts an festgesetzt, also im Interesse des Veräusserers um zwei Monate über die im Jahre 1910 festgesetzte Dauer hinaus verlängert. Sie erst im Zeitpunkte, da der Veräusserer oder sein Rechtsnachfolger vom Wohnsitzwechsel des Erwerbers Kenntnis erhält, beginnen zu lassen, wurde abgelehnt, weil eine so lange Nachwirkung des Eintrags am frühern Wohnort die Zuverlässigkeit des am neuen Wohnort geführten Registers allzusehr beeinträchtigt hätte (Bericht der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer an das Gesamtgericht vom 12. Oktober 1962; vgl. auch D. GIANINAZZI, La riserva della
BGE 96 II 161 S. 166
proprietà nel diritto civile svizzero, Berner Diss. 1968, S. 181/82 u. 192).
Nach dem geltenden Recht verliert also die Eintragung am bisherigen Wohnsitz des Erwerbers ihre Wirkung mit dem Ablauf von drei Monaten seit der Verlegung des Wohnsitzes ohne Rücksicht darauf, wann der Veräusserer oder sein Rechtsnachfolger hievon Kenntnis erhält. Der Eigentumsvorbehalt kann auch nach Ablauf dieser Frist am neuen Wohnort eingetragen werden, aber nur mit Wirkung ex nunc.
3.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die weder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sind noch offensichtlich auf Versehen beruhen und daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, hat Konrad im April 1967 seine bisherige Wohnung in Sihlbrugg aufgegeben und ist mit seiner Familie in eine neue Wohnung nach Baar gezogen. Er hat damit Baar zum Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen gemacht, auch wenn das Büro, von dem aus er seinen Geschäftsbetrieb leitete, zunächst noch in Sihlbrugg blieb. Daher ist mit der Vorinstanz anzunehmen, er habe seinen Wohnsitz im April 1967 von Sihlbrugg nach Baar verlegt (vgl.
BGE 88 III 138
/39 und
BGE 92 I 221
E. 2 a, je mit Hinweisen). Die Klägerin bestreitet das denn auch vor Bundesgericht nicht mehr.
In ihrer Berufungsschrift hebt die Klägerin freilich wie schon im kantonalen Verfahren die Tatsache hervor, dass der Entscheid des Kantonsgerichts vom 19. Juli 1967 über die Nachlassstundung, der Schuldenruf des Sachwalters vom 25. Juli 1967 und der Entscheid des Kantonsgerichts vom 15. März 1968 über die Verwerfung des Nachlassvertrags dem Namen des Schuldners die von ihr als Angabe des Wohnsitzes aufgefasste Ortsangabe Sihlbrugg beifügten und dass auch die Veröffentlichungen dieser Erlasse in amtlichen Publikationsorganen diese Angabe enthielten. Im Anschluss daran macht sie u.a. geltend, die in solchen Erlassen und Veröffentlichungen enthaltenen Angaben über den Wohnsitz genössen öffentlichen Glauben und hätten die Vermutung der Richtigkeit für sich, sofern nicht ihre Unrichtigkeit nachgewiesen werde. Sie beruft sich damit der Sache nach auf
Art. 9 ZGB
, mit dem GULDENER an der von ihr angeführten Stelle (Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 351) seine Bemerkung belegt, dass öffentliche Urkunden die Vermutung der Richtigkeit für sich haben, sofern
BGE 96 II 161 S. 167
nicht ihre Unrichtigkeit nachgewiesen wird (vgl. S. 72 des II. Supplements zum zitierten Werk, wonach dort auf Seite 351 in Anmerkung 4
Art. 9 ZGB
statt
Art. 9 ZPO
zu lesen ist). Sie will aber aus
Art. 9 ZGB
nicht ableiten, durch die erwähnten Erlasse und Veröffentlichungen werde bis zum Nachweis des Gegenteils bewiesen, dass Konrad über den April 1967 hinaus bis kurz vor der Konkurseröffnung in Sihlbrugg Wohnsitz gehabt habe. Vielmehr führt sie die auf
Art. 9 ZGB
verweisenden Ausführungen Guldeners nur zur Begründung dafür an, dass sie im Vertrauen auf die Angaben in jenen Erlassen und Veröffentlichungen zu schützen sei, auch wenn diese Angaben unrichtig sein sollten (vgl. hiezu Erwägung 4 hienach). Die angerufenen Erlasse und Veröffentlichungen wären denn auch nicht geeignet, im Sinne von
Art. 9 ZGB
bis zum Nachweis der Unrichtigkeit der darin enthaltenen Angaben den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass Konrad mindestens bis zum 28. März 1968 (Veröffentlichung der Verwerfung des Nachlassvertrags) in Sihlbrugg Wohnsitz gehabt habe. Die Entscheidungen des Kantonsgerichts als Nachlassbehörde und der Schuldenruf des Sachwalters sowie die entsprechenden Veröffentlichungen sind nämlich nicht öffentliche Urkunden im Sinne von
Art. 9 ZGB
, da sie nicht die Feststellung bundesrechtlich bezeichneter Tatsachen oder Willenserklärungen durch eine (nach Bundesrecht oder kantonalem Recht) zuständige Urkundsperson in gesetzlich (bundesrechtlich oder kantonalrechtlich) geregeltem Verfahren zum Gegenstand haben (vgl. KUMMER N. 37 zu
Art. 9 ZGB
). Die in
Art. 9 ZGB
vorgesehene erhöhte Beweiskraft beschränkt sich im übrigen auf denjenigen Urkundeninhalt, für welchen die Form der öffentlichen Urkunde vorgeschrieben ist (KUMMER N. 48 zu
Art. 9 ZGB
). Sie bezieht sich also beispielsweise nicht auf den Wohnsitz einer Person, wenn es nicht um dessen Beurkundung geht. Hievon abgesehen widerlegen die von der Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatsachen die Richtigkeit der von der Klägerin angerufenen Angaben, soweit diese den Wohnsitz (und nicht bloss den Ort der Geschäftsniederlassung) Konrads bezeichnen sollten.
Verlegte Konrad seinen Wohnsitz schon im April 1967 von Sihlbrugg nach Baar, so hat die seinerzeitige Eintragung des Eigentumsvorbehalts bei dem für Sihlbrugg zuständigen Betreibungsamte Neuheim gemäss Art. 3 Abs. 3 der Verordnung vom 19. Dezember 1910 in der Fassung vom 29. Oktober 1962
BGE 96 II 161 S. 168
ihre Wirkung im Juli 1967 verloren, auch wenn die Klägerin damals von diesem Wohnsitzwechsel noch nichts wusste (Erwägung 2 hievor).
4.
Die Klägerin wendet sich gegen diese Schlussfolgerung, weil sie, wie schon bemerkt, der Meinung ist, sie sei im Vertrauen auf die Angaben in den Entscheiden des Kantonsgerichts als Nachlassbehörde, im Schuldenruf des Sachwalters und in den Veröffentlichungen dieser Erlasse zu schützen. Sie macht unter Hinweis auf GULDENER (a.a.O.) und auf die Praxis des Bundesgerichts betreffend unrichtige Rechtsmittelbelehrungen geltend, der Rechtsuchende müsse sich auf die Richtigkeit der Angaben in amtlichen Erlassen und Veröffentlichungen verlassen können, sofern ihre Unrichtigkeit nicht offensichtlich und ohne weiteres erkennbar sei; für eine Bank sei es praktisch unmöglich, den zivilrechtlichen Wohnsitz ihrer zahlreichen Schuldner zu kontrollieren; sie habe keinen Anlass gehabt, an den Angaben des Kantonsgerichts und des Sachwalters zu zweifeln; es sei stossend, wenn ein Gericht einem Rechtsuchenden mangelnde Sorgfalt bei der Ermittlung des Wohnsitzes einer Partei vorwerfe, "während das gleiche Gericht dem gleichen Rechtsuchenden den falschen Parteiwohnsitz zur selben Zeit amtlich kundgetan hat."
a)
Art. 9 ZGB
, auf den GULDENER an der von der Klägerin genannten Stelle (S. 351) verweist, regelt nur die Beweiskraft der öffentlichen Register und der öffentlichen Urkunden. Über die materiellrechtlichen Wirkungen, die ein solches Register oder eine solche Urkunde unter Umständen entfalten kann, sagt diese Vorschrift nichts aus. Insbesondere legt sie den öffentlichen Registern und Urkunden nicht öffentlichen Glauben in dem Sinne bei, dass gutgläubige Dritte auf die darin enthaltenen Angaben abstellen dürften, selbst wenn diese Angaben nicht stimmen (vgl. zu alledem KUMMER N. 18 zu
Art. 9 ZGB
). GULDENER will mit der von der Klägerin angerufenen Bemerkung: "Sie [die öffentlichen Urkunden] geniessen öffentlichen Glauben", nur auf die erhöhte Beweiskraft solcher Urkunden hinweisen; denn er fügt dieser Bemerkung, die im Kapitel über den Beweis durch Urkunden steht, erläuternd bei: "haben also die Vermutung der Richtigkeit für sich, sofern nicht ihre Unrichtigkeit nachgewiesen wird". -
Art. 9 ZGB
vermag im übrigen die Auffassung der Klägerin, sie sei im Vertrauen auf die Angaben in den erwähnten Entscheiden und Veröffentlichungen
BGE 96 II 161 S. 169
zu schützen, auch deshalb nicht zu rechtfertigen, weil jene Entscheide und Veröffentlichungen, wie schon ausgeführt (Erw. 3 hievor), nicht öffentliche Urkunden im Sinne von
Art. 9 ZGB
sind, welche die Feststellung des Wohnsitzes des Schuldners bezweckt hätten.
b) Die Praxis, wonach einem Rechtsuchenden, der sich auf eine ihm von der zuständigen Behörde erteilte, sachlich unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat und verlassen durfte, aus dem entsprechenden Verhalten kein Nachteil erwachsen darf (
BGE 78 I 297
mit Hinweisen; vgl. nun auch
Art. 107 Abs. 3 OG
in der Fassung vom 20. Dezember 1968), beruht auf dem Grundsatze von Treu und Glauben, der auch im Prozessrecht (
BGE 83 II 348
ff., E. 2, 3,
BGE 84 I 62
E. 4,
BGE 89 I 249
E. 2 a), im Betreibungsrecht (
BGE 85 III 29
E. 3 a mit Hinweisen,
BGE 94 I 374
,
BGE 94 III 82
E. 4) und im Verwaltungsrecht (
BGE 94 I 351
mit Hinweisen) gilt (vgl. MERZ N. 69 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Der aus diesem Grundsatz abzuleitende Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit behördlicher Angaben kann sich aber nur im Verhältnis zwischen dem Einzelnen und den Behörden bezw. dem Staate unmittelbar auswirken. So verhält es sich z.B. dann, wenn eine Rechtsmittelinstanz ein an sich verspätetes Rechtsmittel zulässt, weil die Vorinstanz der betreffenden Partei irrtümlicherweise angegeben hatte, die Rechtsmittelfrist betrage 30 Tage, während sie nur 20 Tage betrug. Dass sich die Gegenpartei in einem solchen Falle ihrerseits auf ein an sich verspätetes Rechtsmittel einlassen muss, ist eine blosse Reflexwirkung des Schutzes, den die Behörde dem Rechtsmittelkläger nach dem das Verhältnis zwischen ihm und ihr beherrschenden Grundsatze von Treu und Glauben zu gewähren hat. Im Unterschied zu solchen Fällen soll sich der von der Klägerin beanspruchte Schutz im Vertrauen auf die von ihr angerufenen behördlichen Angaben in erster Linie im Verhältnis zwischen ihr und dem Schuldner bezw. den Konkursgläubigern auswirken. Sie möchte die Gerichte bei den Angaben, die das Kantonsgericht als Nachlassbehörde in den erwähnten Entscheiden gemacht hatte, ausserhalb der Verfahren, in denen diese Entscheide ergangen waren, zwecks Durchsetzung eines materiellrechtlichen Anspruchs gegen die Konkursmasse des damaligen Nachlassschuldners behaften. Eine solche Rechtswirkung materieller Art lässt sich daraus, dass im Verhältnis zwischen den Parteien und den Gerichten
BGE 96 II 161 S. 170
der Grundsatz von Treu und Glauben gilt, nicht ableiten. Vielmehr könnte jenen Angaben eine solche Rechtswirkung nur auf Grund einer sie besonders vorsehenden Gesetzesbestimmung beigelegt werden. Eine solche Bestimmung fehlt (vgl. lit. c hienach).
c) Indem die Klägerin ausführt, sie habe keinen Anlass gehabt, an der Richtigkeit der Angaben in den Entscheiden des Kantonsgerichts als Nachlassbehörde und im Schuldenruf des Sachwalters sowie in den Veröffentlichungen dieser Erlasse zu zweifeln, beruft sie sich auf ihren guten Glauben.
Wo das Gesetz eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat, ist dessen Dasein nach
Art. 3 Abs. 1 ZGB
zu vermuten. Der gute Glaube kann jedoch, wie schon der Wortlaut dieser Bestimmung zeigt, Rechtswirkungen nur dort erzeugen, wo das Gesetz es besonders vorsieht.
Art. 3 ZGB
stellt nicht etwa einen allgemeinen Grundsatz des Inhalts auf, dass guter Glaube immer und überall vor dem Eintritt von Rechtsnachteilen schütze. Vielmehr schützt das Gesetz den guten Glauben nur in Einzelvorschriften, die für bestimmte Tatbestände diesen Schutz anordnen und seine Tragweite umschreiben (JÄGGI N. 11, 12, 63 und 69 zu
Art. 3 ZGB
).
Die Klägerin könnte also mit ihrer Auffassung nur durchdringen, wenn sich dem Bundesrecht eine Bestimmung entnehmen liesse, die vorsähe, dass die Eintragung eines Eigentumsvorbehalts am frühern Wohnsitz des Erwerbers ihre Wirkung mit dem Ablauf von drei Monaten seit dem Wohnsitzwechsel nicht verliere, wenn der Veräusserer im Vertrauen auf unzutreffende Angaben in behördlichen Erlassen oder Veröffentlichungen gutgläubig annahm, der Erwerber habe seinen bisherigen Wohnsitz beibehalten. Eine Vorschrift dieses Inhalts ist jedoch dem schweizerischen Rechte unbekannt.
Art. 715 Abs. 1 ZGB
macht die Wirksamkeit eines Eigentumsvorbehalts allgemein davon abhängig, dass er am jeweiligen Wohnort des Erwerbers eingetragen ist. Die einzige Ausnahme von diesem Grundsatze liegt in Art. 3 Abs. 3 der bundesgerichtlichen Verordnung betr. die Eintragung der Eigentumsvorbehalte, der den Eintrag am frühern Wohnort während dreier Monate seit dem Wohnsitzwechsel des Erwerbers (nicht seit dem Zeitpunkte, da der Veräusserer von diesem Wechsel Kenntnis erhielt oder bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte Kenntnis erhalten können) weiterwirken lässt.
BGE 96 II 161 S. 171
Die Einführung eines Gutglaubensschutzes, wie ihn die Klägerin befürwortet, widerspräche im übrigen der dem Register der Eigentumsvorbehalte zugedachten Funktion. Der Hauptzweck dieses Registers besteht darin, den Eigentumsvorbehalt für Drittpersonen, die mit dem Erwerber in Verkehr treten und ihm Kredit gewähren wollen, erkennbar zu machen und diese Personen damit vor Irrtümern über die wirkliche Vermögenslage des Erwerbers zu bewahren (
BGE 93 III 111
lit. d mit Hinweisen). Diese Wirkung des Registers würde erheblich beeinträchtigt, wenn ein Eigentumsvorbehalt auch ohne Eintrag im Register des neuen Wohnorts gültig bleiben könnte, obwohl seit dem Wechsel des Wohnsitzes mehr als drei Monate verstrichen sind (vgl. den zweitletzten Absatz von Erwägung 2 hievor).
Die Vorbringen der Klägerin können also nichts daran ändern, dass die Eintragung des streitigen Eigentumsvorbehalts im Register des Betreibungsamtes Neuheim ihre Wirkung im Juli 1967 verloren hat.
5.
In Baar, wo Konrad seit April 1967 wohnt, ist der streitige Eigentumsvorbehalt weder vor noch nach dem Aufhören der Wirkungen der in Neuheim erfolgten Eintragung eingetragen worden. Das Eintragungsgesuch der Klägerin vom 26. Juni 1968 wurde vom Betreibungsamt Baar am 27. Juni 1968 abgewiesen. Der Eigentumsvorbehalt der Klägerin an den beiden Hallen ist also im Juli 1967 dahingefallen und seither nicht wieder in Kraft getreten, so dass die Klägerin nicht berechtigt ist, die Aussonderung dieser Hallen aus der Konkursmasse Konrads zu verlangen. Hiebei bliebe es im übrigen auch dann, wenn das Betreibungsamt Baar den Eigentumsvorbehalt auf das Gesuch vom 26. Juni 1968 hin eingetragen hätte, was wohl zulässig gewesen wäre, obwohl Konrad am 16. April 1968 in Konkurs gefallen war (
BGE 93 III 108
lit. a mit Hinweisen); denn ein erst nach der Eröffnung des Konkurses über den Erwerber eingetragener Eigentumsvorbehalt ist in diesem Konkurs nicht zu beachten (
BGE 93 III 107
ff. E. 7).


header:
Urteilskopf
96 II 129
22. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Juni 1970 i.S. Erben des Hans Otto Maurer gegen Aktiengesellschaft Maurer, Stüssi & Co.

regeste:
Regeste
Feststellungsklage.
Art. 20 OR
. Rechtliches Interesse des Vermieters an der Feststellung der Nichtigkeit einer unbestimmten Kündigungsklausel. Kündbarkeit des Mietvertrages nach der subsidiären Vorschrift des
Art. 267 OR
bei Nichtigkeit der Kündigungsklausel (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 96 II 129 S. 129
A.-
Am 1. Juli 1941 schloss die Aktiengesellschaft Maurer, Stüssi & Co. Zürich mit dem ihr wirtschaftlich verbundenen Otto Adolf Maurer einen Mietvertrag ab über die Liegenschaften Konradstrasse 62 (Kat. Nr. 2083) in Zürich-Industriequartier und Herisauerstrasse 67 a (Kat. Nr. 2039) in Bruggen-Winkeln, Kanton St. Gallen. Ziffer 4 des Mietvertrages lautet:
"Der vorliegende Mietvertrag gilt mit Wirkung ab 1. Juli 1940 als in Kraft getreten. Eine Kündigung ist nur seitens beider Parteien möglich, wenn die Mieterin in Liquidation tritt. In diesem Fall ist die Kündigung täglich auf 6 Monate möglich."
Nach dem Tod des Otto Adolf Maurer wurde dessen Sohn Hans Otto Maurer, der wegen Geistesschwäche bevormundet war, als einziger Erbe Eigentümer der beiden Liegenschaften. In einem Nachtrag zum Mietvertrag vom 1. Oktober 1965 wurde der Mietzins für beide Liegenschaften erhöht, die Vormerkung im Grundbuch für die Dauer von dreissig Jahren vereinbart und für die Dauer des Mietverhältnisses ein auf zehn Jahre vorzumerkendes Vorkaufsrecht begründet.
Am 28. August 1966 starb Hans Otto Maurer.
B.-
Die Erben des Hans Otto Maurer reichten beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Mieterin Klage ein. Sie beantragten, Ziffer 4 des Mietvertrages vom 1. Juli 1941
BGE 96 II 129 S. 130
nichtig zu erklären und aufzuheben, weil die in der Kündigungsklausel enthaltene Bindung übermässig und deshalb sittenwidrig sei.
Das Handelsgericht behandelte die Klage als Feststellungsklage und wies sie am 11. Dezember 1969 ab.
C.-
Die Kläger beantragen mit der Berufung, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an das Handelsgericht zurückzuweisen, eventuell festzustellen, dass Ziffer 4 des Mietvertrages vom 1. Juli 1941 nichtig sei.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 1. April 1970 die von den Parteien ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde (die Beklagte reichte sie wegen der Prozessentschädigung im handelsgerichtlichen Verfahren ein) ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht ist der Auffassung, der Mietvertrag enthalte hinsichtlich seiner Kündbarkeit eine Lücke, wenn die Nichtigkeit der streitigen Klausel festgestellt werde; das kantonale Prozessrecht (§ 102 der zürcherischen ZPO) verbiete dem Richter, diese Lücke mangels eines entsprechenden Antrages der Kläger auszufüllen. Zudem hätten die Vertragschliessenden im Jahre 1941 eine langdauernde Bindung beabsichtigt, die die subsidiäre Geltung des
Art. 267 OR
ausschliesse. Es müsse daher auf Grund der Umstände, die beim Vertragsabschluss bestanden haben oder später eingetreten seien, ermittelt werden, welche Vertragsdauer dem beidseitigen Parteiwillen am ehesten entspreche. Die Kläger hätten aber solche Anträge nicht gestellt. Die begehrte Feststellung sei daher nicht geeignet, die Ungewissheit über die Kündbarkeit des Vertrages zu beheben, weshalb das rechtliche Interesse an der Klage verneint werden müsse.
Die Kläger fechten im Berufungsverfahren die Argumentation des Handelsgerichtes, soweit sie sich auf die Auslegung des kantonalen Prozessrechtes stützt, mit Recht nicht an (vgl.
Art. 43 OG
). Sie machen aber geltend, nicht sie, sondern die Beklagte sei von Bundesrechts wegen verpflichtet gewesen, die Anwendbarkeit des dispositiven Gesetzesrechtes durch einen Antrag auf Feststellung des Parteiwillens auszuschalten. Sie habe aber einen entsprechenden Antrag nicht gestellt, weshalb bei Feststellung der Nichtigkeit von Ziffer 4 des Vertrages
Art. 267 OR
unmittelbar
BGE 96 II 129 S. 131
anwendbar und daher die Ungewissheit über die Kündbarkeit des Vertrages behoben sei.
2.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Klage auf Feststellung eines dem eidgenössischen Recht unterstehenden Rechtsverhältnisses von Bundesrechts wegen zuzulaslen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches Interesse hat (
BGE 77 II 344
f.,
BGE 79 II 394
,
BGE 80 II 366
,
BGE 81 II 466
,
BGE 82 II 319
,
BGE 84 II 398
, 495, 691,
BGE 88 II 238
,
BGE 90 II 33
,
BGE 91 II 409
/10,
BGE 93 II 16
, 270). An dieser Voraussetzung fehlt es in der Regel, wenn der Kläger in der Lage ist, über die blosse Feststellung hinaus eine vollstreckbare Leistung zu verlangen. In einem solchen Falle ist die Feststellung des Rechtsverhältnisses Voraussetzung des Leistungsurteils und hat als solche keine selbständige Bedeutung (
BGE 80 II 366
Erw. 4,
BGE 81 II 466
,
BGE 84 II 691
/92). Das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung ist dagegen zu bejahen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und durch die richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses die herrschende Ungewissheit beseitigt werden kann (
BGE 77 II 349
, LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., S. 195/96). So hat die Rechtsprechung beispielsweise die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Grundstückkaufvertrages (vgl.
BGE 90 II 33
) oder einer Konkurrenzklausel (
BGE 69 II 77
Erw. 1) als zulässig erklärt.
3.
a) Zunächst ist zu prüfen, ob der Inhalt der streitigen Klausel genügend bestimmt ist. Danach kann der Mietvertrag von beiden Parteien gekündigt werden, wenn die Mieterin in Liquidation tritt. Ob dieses Ereignis aber jemals eintreten wird, stand bei Vertragsabschluss nicht fest und war nicht feststellbar. Die Kündbarkeit des Mietvertrages ist somit ungewiss. Die Kläger haben aber ein schützenswertes Interesse zu wissen, ob sie bis zu einer allfälligen Liquidation der Beklagten an den Mietvertrag gebunden sind oder ob sie diesen zu einem bestimmten Zeitpunkt kündigen können. Ferner haben sie Anspruch auf Beseitigung dieser rechtlichen Ungewissheit, damit sie vom Kündigungsrecht einen sicheren Gebrauch machen können, ohne sich den Umtrieben und Gefahren eines Prozesses und dem finanziellen Risiko einer rechtswidrigen Kündigung auszusetzen. Ihnen ist somit grundsätzlich das Recht einzuräumen, die Nichtigkeit der streitigen Vertragsklausel feststellen zu lassen. Eine solche Feststellung liegt denn auch im Interesse der Beklagten.
BGE 96 II 129 S. 132
b) Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Dauer des Mietvertrages unbestimmt ist, wenn angenommen wird, die Nichtigkeit der streitigen Klausel wirke sich nicht auf den ganzen Vertrag aus (
Art. 20 Abs. 2 OR
). Ob die infolgedessen im Vertrag entstandene Lücke durch den Richter nach dem mutmasslichen Parteiwillen auszufüllen ist, wie die Vorinstanz annimmt, ist allerdings fraglich.
Art. 20 Abs. 2 OR
sieht schlechthin die Nichtigkeit einer rechtswidrigen Klausel (oder des ganzen Vertrages), nicht aber ihre Abänderung durch den Richter vor. Das Bundesgericht hat daher - von der Sonderregelung des dienstvertraglichen Konkurrenzverbots in
Art. 357 OR
abgesehen - ein zeitlich und örtlich unbeschränktes Konkurrenzverbot als nichtig erklärt und seine Beschränkung auf das den Umständen des Falles entsprechende Mass abgelehnt, weil die streitige Klausel keine teilbare Verpflichtung enthalte. Der Berechtigte könne daher nicht erklären, er wolle das Konkurrenzverbot nur in beschränktem Umfange geltend machen; in einer solchen Erklärung läge nicht ein Verzicht auf ein Recht, sondern die Ersetzung des ursprünglichen Vertrages durch einen solchen andern Inhalts, da das zeitlich und örtlich unbeschränkte und daher nichtige, gegenüber einem beschränkten und somit gültigen Konkurrenzverbot nicht eine weitergehende, sondern eine andere Verpflichtung darstelle. Ebenso sei auch der Richter nicht befugt, die übermässige Unterlassungspflicht zu beschränken, da er damit die Grenzen der Vertragsauslegung überschreiten und den Parteiwillen durch seine eigene Willkür ersetzen würde (
BGE 23 I 743
,
BGE 25 II 456
,
BGE 39 II 547
). Im EntscheidBGE 43 II 663stellte das Bundesgericht diese Rechtsprechung allerdings in Frage, bestätigte sie aber später eindeutig (vgl.
BGE 67 II 224
/25, wo es die Herabsetzung einer zeitlich unbegrenzten Wasserbezugspflicht ablehnte, und
BGE 80 II 327
, wo es die Vereinbarung eines übermässigen Darlehenszinses nicht herabsetzte, sondern nichtig erklärte). Diese Auffassung wird in der Lehre von BECKER (N. 16 zu
Art. 20 OR
) gebilligt, von OSER/SCHÖNENBERGER (N. 68 zu
Art. 20 OR
), VON TUHR/SIEGWART (OR I S. 243/44), SIEGWART (N. 31 zu
Art. 561 OR
), SPIRO (Können übermässige Verpflichtungen oder Verfügungen in reduziertem Umfang aufrechterhalten werden?, ZBJV 88 [1952] S. 449 f. und 497 f.) und PIOTET (De l'invalidité partielle des actes juridiques spécialement en cas de vice de consentement, ZSR 76 [1957] S. 97 f.) angefochten. Diese Autoren vertreten
BGE 96 II 129 S. 133
den Standpunkt, der Richter könne gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
eine nach Dauer und Umfang zu weit gehende Verpflichtung auf das erlaubte Mass beschränken, was der Gesetzgeber - ohne am Grundsatz etwas zu ändern - in einigen Sonderfällen (vgl. z.B. Art. 163 Abs. 3, Art. 351,
Art. 357 und 417 OR
) eigens hervorgehoben habe.
Im vorliegenden Fall soll nach Auffassung des Handelsgerichtes Ziff. 4 des Mietvertrages nicht durch die subsidiäre Regelung des Gesetzes, sondern durch eine neue vom ursprünglichen Vertragsinhalt abweichende Klausel ersetzt werden. Auch wenn man sich mit der herrschenden Lehre für die Teilbarkeit einer übermässigen Verpflichtung ausspricht, so greift nach
Art. 20 Abs. 2 OR
Teilnichtigkeit Platz. Diese Rechtsfolge ist zwingend, kann somit nicht durch eine vom Richter auf der Grundlage des mutmasslichen Parteiwillens geschaffene Bestimmung abgeändert werden. Falls die streitige Klausel nichtig ist, liegt ein Mietvertrag von unbestimmter Dauer vor, der nach der subsidiären Regel des
Art. 267 OR
kündbar ist. Die Kläger hatten somit ein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten Feststellung, da dadurch die Ungewissheit über die Kündigungsfrist behoben werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 11. Dezember 1969 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.