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Urteilskopf
137 IV 237
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft gegen X. und Zwangsmassnahmengericht des Kantons Basel-Landschaft (Beschwerde in Strafsachen)
1B_273/2011 vom 31. August 2011

regeste:
Regeste
Art. 81 und 93 BGG
, Art. 222, 226 Abs. 5 und Art. 387 f. StPO; Untersuchungshaft, Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts, aufschiebende Wirkung.
Beschwerde der Staatsanwaltschaft wegen Verweigerung der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf eine Beschwerde gegen die Beendigung der Untersuchungshaft. Nicht wieder gutzumachender Nachteil bejaht, da die sofortige Freilassung des Beschuldigten die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder vereiteln kann, wenn ein besonderer Haftgrund vorliegt (E. 1.1).
Die wirksame Geltendmachung des Beschwerderechts durch die Staatsanwaltschaft setzt voraus, dass die beschuldigte Person in Haft bleibt, bis die Beschwerdeinstanz über die Weiterführung der Haft (superprovisorisch) entscheiden kann (E. 2.4). In diesem zeitlich begrenzten Umfang ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels Teil des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 137 IV 237 S. 238
A.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eine Strafuntersuchung gegen X. wegen des Verdachts auf Drogenhandel. Mit Entscheid vom 26. März 2011 ordnete das kantonale Zwangsmassnahmengericht Untersuchungshaft vorläufig bis zum 20. April 2011 an. Auf ein Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft vom 15. April 2011 hin verlängerte der Präsident des Zwangsmassnahmengerichts am 19. April 2011 die Untersuchungshaft provisorisch bis zum 6. Mai 2011. Am 28. April 2011 entschied das Zwangsmassnahmengericht, dass kein besonderer Haftgrund mehr vorliege und das Haftverlängerungsgesuch der Staatsanwaltschaft deshalb abzuweisen sei. X. werde - unabhängig vom Einlegen eines Rechtsmittels - gleichentags, spätestens bis 18.30 Uhr, aus der Haft entlassen.
Gegen diesen Entscheid gelangte die Staatsanwaltschaft am 28. April 2011 mit Beschwerde an das Kantonsgericht Basel-Landschaft mit den Anträgen, die Untersuchungshaft sei gemäss ihrem Haftverlängerungsgesuch vom 15. April 2011 um zwei Monate zu verlängern und der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung beizulegen.
Mit Verfügung vom 29. April 2011 lud der Kantonsgerichtspräsident X. zur Stellungnahme zum Gesuch der Staatsanwaltschaft um aufschiebende Wirkung bis zum 4. Mai 2011 ein. Er erwog, die Beschwerdeerklärung der Staatsanwaltschaft mit Antrag um aufschiebende Wirkung vermöge die - zumindest vorläufige - Haftentlassung des Beschuldigten nicht zu verhindern. Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und die Gutheissung der Beschwerde der Staatsanwaltschaft würden zudem keinen Rechtstitel verleihen, um umgehend eine neue Verhaftung anzuordnen. X. liess sich am 4. Mai 2011 mit einem Antrag auf Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung vernehmen. Am 5. Mai 2011 wies der Kantonsgerichtspräsident das Gesuch der Staatsanwaltschaft um aufschiebende Wirkung ab.
B.
Mit Beschwerde in Strafsachen vom 30. Mai 2011 beantragt die Staatsanwaltschaft, die Verfügung des Kantonsgerichts vom 5. Mai 2011 sei aufzuheben und ihrer Beschwerde sei aufschiebende
BGE 137 IV 237 S. 239
Wirkung zu erteilen. Eventualiter sei festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung hätte erteilt werden müssen. Weiter sei festzustellen, dass das Verbot der Rechtsverzögerung verletzt worden sei. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Rechtsmittelentscheid über eine Entlassung aus der Untersuchungshaft im Sinne von
Art. 220 ff. StPO
(SR 312.0). Dagegen kann Beschwerde in Strafsachen nach den
Art. 78 ff. BGG
geführt werden.
1.1
Die Beschwerde in Strafsachen ist grundsätzlich nur gegen verfahrensabschliessende (End-)Entscheide zulässig (vgl.
Art. 90 BGG
). Gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide, welche weder die Zuständigkeit noch ein Ausstandsbegehren betreffen, steht sie bloss offen, wenn der angefochtene Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen kann (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
). Die Eintretensvoraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
sollen das Bundesgericht entlasten. Dieses soll sich möglichst nur einmal mit einer Sache befassen und sich überdies nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen. Können allfällige Nachteile in verhältnismässiger Weise auch noch mit einer bundesgerichtlichen Beurteilung nach Ausfällung des Endentscheids behoben werden, so tritt das Bundesgericht auf gegen Vor- und Zwischenentscheide gerichtete Beschwerden nicht ein (
BGE 135 II 30
E. 1.3.2 S. 34 f.).
Im umstrittenen Zwischenentscheid hat der Kantonsgerichtspräsident das Gesuch der Staatsanwaltschaft, der Beschwerde aufschiebende Wirkung beizulegen, abgewiesen. Mit dem bundesgerichtlichen Entscheid darüber, ob dies in Verletzung des Strafprozessrechts geschehen ist, kann weder das vorinstanzliche Verfahren abgeschlossen noch ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten erspart werden. Die Beschwerden sind deshalb nur zulässig, falls der
BGE 137 IV 237 S. 240
Staatsanwaltschaft aus dem angefochtenen Zwischenentscheid ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwächst, d.h. damit eine Beeinträchtigung verbunden ist, die auch durch einen für sie allenfalls günstigen bundesgerichtlichen Endentscheid nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (
BGE 134 III 188
E. 2.1 S. 190 f.;
BGE 133 III 629
E. 2.3 S. 632;
BGE 133 IV 139
E. 4 S. 141). Ein solcher Nachteil liegt nicht schon darin, dass durch den Zwischenentscheid das vorinstanzliche Verfahren verlängert oder verteuert wird (vgl.
BGE 135 II 30
E. 1.3.4 S. 36;
BGE 120 Ib 97
E. 1c S. 100). Der angefochtene Entscheid hat zur Folge, dass X. sich während dem Beschwerdeverfahren über die Untersuchungshaft vor dem Kantonsgericht in Freiheit befindet, obwohl nach Auffassung der Staatsanwaltschaft weiterhin ein besonderer Haftgrund (hier Kollusionsgefahr) besteht. Eine Freilassung trotz Vorliegens eines besonderen Haftgrunds kann die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder gar vereiteln. Diese Beeinträchtigungen können durch einen für die Staatsanwaltschaft günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden. Damit ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne der Rechtsprechung grundsätzlich zu bejahen.
1.2
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (
Art. 81 Abs. 1 BGG
). Die Staatsanwaltschaft gehört grundsätzlich zum Kreis der beschwerdebefugten Parteien (Art. 81 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 3 BGG;
BGE 134 IV 36
E. 1). Nach
Art. 222 StPO
kann die verhaftete Person Entscheide über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- oder Sicherheitshaft bei der Beschwerdeinstanz anfechten. Dasselbe Beschwerderecht steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Staatsanwaltschaft zu (
BGE 137 IV 22
E. 1.3 S. 24,
BGE 137 IV 87
E. 3 S. 89, 230 E. 1 S. 232).
1.3
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Kantonsgericht habe die Frist, innert welcher ein Entscheid über die aufschiebende Wirkung hätte gefällt werden müssen, nicht eingehalten. Nur mit einer sofortigen Erteilung der aufschiebenden Wirkung hätten die Entlassung des Beschuldigten aus der Haft und anschliessende Kollusionshandlungen verhindert werden können. Mit seinem Vorgehen habe
BGE 137 IV 237 S. 241
das Kantonsgericht der Staatsanwaltschaft das Recht abgeschnitten, rechtswirksam Beschwerde gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts erheben zu können, da auch bei einer Gutheissung der Beschwerde die Entlassung des Beschuldigten und die Kollusionshandlungen nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten. Indem das Kantonsgericht erst am Tag nach der Haftentlassung des Beschuldigten entschieden habe, habe es das Verbot der Rechtsverzögerung (
Art. 29 Abs. 1 BV
) verletzt.
2.1
Nach
Art. 226 Abs. 5 StPO
ist die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet (s. auch
Art. 228 Abs. 4 StPO
). Dieses Recht auf unverzügliche Freilassung ergibt sich aus dem Grundrecht der persönlichen Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
), welches gestützt auf die
Art. 31 BV
und
Art. 5 EMRK
in strafrechtlichen Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen eingeschränkt werden kann (s. auch
Art. 36 BV
). Erfolgt die Freilassung, obwohl ein Haftgrund nach
Art. 221 StPO
besteht, kann das die Fortführung des Strafverfahrens erschweren oder gar vereiteln. Um dies zu verhindern, besteht ein Interesse, dass die Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Beschwerde an die Beschwerdeinstanz nach
Art. 393 StPO
zumindest vorübergehend die Freilassung verhindern kann (
BGE 137 IV 230
E. 2.1 S. 233).
2.2
Strafprozessuale Rechtsmittel haben nach
Art. 387 StPO
keine aufschiebende Wirkung. Vorbehalten bleiben abweichende Bestimmungen der StPO oder Anordnungen der Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz. Diese trifft in Anwendung von
Art. 388 StPO
die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen. Hierzu gehört nach ausdrücklicher Vorschrift von
Art. 388 lit. b StPO
die Anordnung von Haft. Diese Bestimmungen sind grundsätzlich geeignet, die Untersuchungshaft während des Beschwerdeverfahrens betreffend die Haftentlassung aufrechtzuerhalten. Die lückenlose Weiterführung der Untersuchungshaft steht in einem gewissen Gegensatz zur Pflicht, die beschuldigte Person unverzüglich freizulassen, wenn das Zwangsmassnahmengericht die Untersuchungshaft nicht anordnet (
Art. 226 Abs. 5 StPO
). Würde die beschuldigte Person jedoch unmittelbar im Anschluss an den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts trotz des Bestehens von Haftgründen auf freien Fuss gesetzt, so würde das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft vereitelt und die Fortführung des
BGE 137 IV 237 S. 242
Strafverfahrens unter Umständen erschwert oder gar verunmöglicht. Aus der StPO ergeben sich verschiedene mögliche Vorgehensweisen, um diesen Problemen zu begegnen (vgl.
BGE 137 IV 230
E. 2.2).
2.2.1
In Fällen, in welchen zwischen dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts und dem Zeitpunkt der Haftentlassung mehrere Stunden oder Tage liegen, erscheint es bei unverzüglicher Einreichung der Beschwerde durch die Staatsanwaltschaft (sofortige Überbringung, elektronische Einreichung) möglich, dass die Beschwerdeinstanz noch vor der Entlassung des Beschuldigten vorsorglich die Fortführung der Haft anordnet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011). Eine solche "superprovisorische" Haftanordnung durch die Beschwerdeinstanz gestützt auf
Art. 388 lit. b StPO
setzt voraus, dass die Staatsanwaltschaft die Beschwerdefrist gemäss
Art. 396 StPO
nicht ausschöpft, sondern die Beschwerde unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids einreicht und zumindest vorläufig, aber dennoch rechtsgenügend begründet (Art. 384 i.V.m.
Art. 396 Abs. 1 StPO
). Zudem darf sich die Staatsanwaltschaft nicht auf einen Antrag um aufschiebende Wirkung (
Art. 387 StPO
) beschränken. Vielmehr muss sie in der Regel ausdrücklich die Anordnung der Haft durch die Beschwerdeinstanz beantragen. Diesen nach
Art. 388 lit. b StPO
zulässigen Antrag hat die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz superprovisorisch, d.h. ohne vorherige Anhörung der beschuldigten Person zu behandeln, wenn dies zum Schutz des Untersuchungszwecks notwendig ist. Spätestens anschliessend an eine solche vorsorgliche Haftanordnung muss der beschuldigten Person in jedem Fall das rechtliche Gehör gewährt werden (
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
;
Art. 29 Abs. 2 BV
). Nach dieser Gehörswahrung hat die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz unverzüglich in Anwendung von
Art. 388 lit. b StPO
einen neuen vorsorglichen Entscheid über die Untersuchungshaft zu treffen, wenn die Haftsache vor der Beschwerdeinstanz noch nicht entscheidungsreif ist (
BGE 137 IV 230
E. 2.2.1 S. 234).
2.2.2
Eine Regelung, wie sie
Art. 231 Abs. 2 StPO
für die Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil vorsieht, besteht für die Aufrechterhaltung der Untersuchungshaft nach dem Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts nicht. Eine analoge Anwendung von Gesetzesbestimmungen, die sich zuungunsten des Beschuldigten auswirken würde, wäre mit dem Legalitätsprinzip nicht
BGE 137 IV 237 S. 243
vereinbar (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I: Die Straftat, 3. Aufl. 2005, § 4 N. 33). Hinzu kommt, dass das Antragsrecht der Staatsanwaltschaft gemäss
Art. 231 Abs. 2 StPO
nach der Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts explizit auf das erstinstanzliche Verfahren beschränkt ist (BBl 2006 1235). Auch aus diesem Grund kann eine analoge Anwendung im Untersuchungsverfahren nicht in Frage kommen (
BGE 137 IV 230
E. 2.2.2 S. 234).
2.2.3
Für den Fall, dass die Beschwerdeinstanz nach dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts wegen des Anspruchs des Beschuldigten auf unverzügliche Freilassung (
Art. 226 Abs. 5 StPO
) nicht rechtzeitig im Rahmen einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft über die vorläufige Weiterführung der Haft entscheiden kann, wird in der Literatur die Möglichkeit eines erneuten Haftbefehls bzw. Haftantrags der Staatsanwaltschaft im Sinne von
Art. 224 Abs. 2 StPO
erwähnt (vgl. MARKUS HUG, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 222 StPO
). Ähnlich, wie dies in
Art. 231 Abs. 2 StPO
für die Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil ausdrücklich vorgesehen ist, würde dieses Vorgehen ermöglichen, dass der Freiheitsentzug im Zeitpunkt der Anrufung der Rechtsmittelinstanz fortdauert und damit der Zweck der Strafuntersuchung nicht beeinträchtigt wird. Ob ein solches Vorgehen angesichts des schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit rechtlich zulässig ist, hat das Bundesgericht in
BGE 137 IV 230
E. 2.2.4 offengelassen.
2.3
In der vorliegenden Angelegenheit stellte das Zwangsmassnahmengericht seinen Entscheid der Staatsanwaltschaft per Fax am 28. April 2011 um 15.22 Uhr zu. Die Entlassung des Beschuldigten erfolgte am gleichen Tag um 17.30 Uhr. Ebenfalls am 28. April 2011 erhob die Staatsanwaltschaft beim Kantonsgericht (vorab per Fax) Beschwerde gegen den Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts. Sie beantragte neben einer Haftverlängerung um zwei Monate die Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Sinne von
Art. 387 StPO
. In ihrer summarischen Beschwerdebegründung führte die Staatsanwaltschaft aus, damit die Beschwerdeführung überhaupt einen Sinn habe, müsse es möglich sein, dass die Beschwerdeinstanz die aufschiebende Wirkung erteile, andernfalls könne das Strafverfahren bei Vorliegen eines besonderen Haftgrunds behindert oder sogar verunmöglicht werden.
BGE 137 IV 237 S. 244
2.4
Dieser Auffassung ist grundsätzlich zuzustimmen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_258/2011 vom 24. Mai 2011 E. 2.3). Das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft kann nur dann wirksam ausgeübt werden, wenn der Beschuldigte zumindest zu Beginn des Beschwerdeverfahrens noch in Haft ist und die Beschwerdeinstanz in die Lage versetzt wird, über dessen Freilassung im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung war unter den vorliegenden Umständen jedoch nicht geeignet, die Entlassung des Beschuldigten aus der Untersuchungshaft zu verhindern. Die Behandlung eines solchen Gesuchs setzt zumindest den Beizug und die Prüfung der Verfahrensakten durch die Beschwerdeinstanz voraus. Dazu reichte die zur Verfügung stehende kurze Zeit zwischen Einreichung der Beschwerde und Entlassung des Angeschuldigten nicht aus. Insoweit geht der von der Staatsanwaltschaft erhobene Vorwurf der Rechtsverzögerung fehl.
Zur Gewährleistung des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft erscheint es erforderlich, die Freilassung des Angeschuldigten aufzuschieben, bis die Beschwerdeinstanz über die Fortdauer der Haft während des Beschwerdeverfahrens im Sinne von
Art. 388 lit. b StPO
wenigstens superprovisorisch entscheiden kann. Vor dem Hintergrund des Anspruchs des Angeschuldigten auf unverzügliche Freilassung gemäss
Art. 226 Abs. 5 StPO
muss die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids einreichen und die notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsorglichen Massnahmen beantragen (
Art. 388 StPO
; s. E. 2.2.1 hiervor). Das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft beinhaltet, dass die Untersuchungshaft nach dem Freilassungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts bis zur sofortigen Beschwerdeerhebung durch die Staatsanwaltschaft bei der Beschwerdeinstanz fortbesteht. Nur auf diese Weise kann das in Art. 81 i.V.m.
Art. 111 BGG
und
Art. 222 StPO
verankerte Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft wirksam ausgeübt werden. Nach dem Eingang der Beschwerde hat die zuständige Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz die erforderlichen Anordnungen im Sinne von
Art. 388 StPO
zu erlassen. Solche Anordnungen müssen aus Gründen der Dringlichkeit meist ohne Anhörung der betroffenen Person als superprovisorische Verfügung ergehen. Sie sind anschliessend nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zu bestätigen oder zu ändern (vgl. E. 2.2.1 hiervor).
BGE 137 IV 237 S. 245
2.5
Eine von der Staatsanwaltschaft unmittelbar nach Kenntnis des Haftentlassungsentscheids, aber vor der tatsächlichen Entlassung des Beschuldigten eingereichte Beschwerde hat somit zur Folge, dass die Untersuchungshaft vorläufig weiterbesteht, bis die zuständige Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz (superprovisorisch) über weitere Massnahmen im Sinne von
Art. 388 StPO
entscheiden kann. Es handelt sich dabei in der Regel um eine Verlängerung der Haft um einige Stunden, was im Interesse der Erreichung des Untersuchungszwecks bei bestehenden Haftgründen und zur Gewährleistung eines wirksamen Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft mit
Art. 226 Abs. 5 StPO
vereinbar erscheint. Da dieser Aufschub der Freilassung zur Gewährleistung des vom Gesetz vorausgesetzten wirksamen Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft unabdingbar ist, steht ihm auch
Art. 387 StPO
nicht entgegen. In diesem Sinne ist die genannte aufschiebende Wirkung Teil des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft. Sie ist zeitlich eng begrenzt bis die Verfahrensleitung der Beschwerdeinstanz in der Lage ist, über Massnahmen nach
Art. 388 StPO
zu entscheiden (vgl.
BGE 137 IV 230
E. 2.3 S. 245).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 Ib 174
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. April 1988 i.S. Erbengemeinschaft J. gegen Stadt Schaffhausen und Obergericht des Kantons Schaffhausen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; Übernahme von in die Zone für öffentliche Bauten umgeteilten Grundstücken, Verzinsung der Entschädigung.
Sieht das kantonale Recht die Möglichkeit der Übernahme der in die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen umgeteilten Grundstücke für jeden Fall vor, so gelten insoweit, als durch die Umzonung eine materielle Enteignung bewirkt wird, die sich aus
Art. 5 Abs. 2 RPG
ergebenden Entschädigungsregeln (E. 2 und 3). Dieser Teil der Entschädigung ist daher grundsätzlich schon vor der Übernahme durch das Gemeinwesen zu verzinsen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 114 Ib 174 S. 174
Das im "Sandacker" in Schaffhausen liegende Grundstück der Erbengemeinschaft J. wurde anlässlich der Zonenplan-Revision im Jahre 1982 von der Wohnzone mit hoher Ausnützung in die Zone für öffentliche Bauten, Anlagen und Grünflächen umgeteilt. Der
BGE 114 Ib 174 S. 175
neue Zonenplan vom 26. September 1982 trat mit der vom Regierungsrat am 12. September 1983 erteilten Genehmigung in Rechtskraft. Schon vorher, nämlich am 12. Januar 1983, hatte die Erbengemeinschaft J. den Stadtrat Schaffhausen gestützt auf Art. 6 Abs. 2 des kantonalen Baugesetzes (BauG) ersucht, das Grundstück Nr. 1238 zu Eigentum zu übernehmen. Da über den Übernahmepreis keine Einigung erzielt werden konnte, gelangte die Grundeigentümerin an die kantonale Schätzungskommission für Enteignungen und stellte den Antrag, der Übernahmepreis sei auf Fr. 185.--/m2 festzusetzen und ab 12. September 1983 zu verzinsen. Die kantonale Schätzungskommission entschied am 6. Oktober 1986, die Stadtgemeinde Schaffhausen habe das Grundstück zu einem Preis von Fr. 125.--/m2 zu übernehmen und diesen nach Ablauf von 30 Tagen seit der rechtskräftigen Feststellung zu 5% zu verzinsen. Diesen Entscheid focht die Erbengemeinschaft J. beim Obergericht des Kantons Schaffhausen an.
Im Verfahren vor Obergericht schlossen die Parteien am 30. April 1987 einen Vergleich, gemäss dem sich die Stadt Schaffhausen verpflichtete, das Grundstück zum Preis von Fr. 145.--/m2 zu übernehmen. Zahlung und Eigentumsübergang erfolgten am 10. Juni 1987. Hinsichtlich der Frage der Zinspflicht kam keine Einigung zustande und wurde das Verfahren fortgesetzt. Mit Entscheid vom 16. Oktober 1987 wies das Obergericht den Antrag der Grundeigentümerin auf Verzinsung des Übernahmepreises ab. Gegen diesen Entscheid hat die Erbengemeinschaft J. Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Obergericht hätte bei der Entschädigungsfestsetzung nicht die für die formelle Enteignung geltenden Regeln, sondern jene für die materielle Enteignung beiziehen und deshalb die Verzinsung des Übernahmepreises anordnen müssen; in der Verneinung der Zinspflicht liege ein Verstoss gegen den Anspruch der Grundeigentümerin auf volle Entschädigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG). Ob sich eine Verfügung zu Unrecht nur auf kantonales Recht stütze und Bundesrecht missachtet worden sei, ist grundsätzlich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen (
BGE 112 Ib 165
f. 237 E. 2a). Dies gilt in raumplanerischen Belangen aufgrund der ausdrücklichen Bestimmung von
Art. 34 Abs. 1 RPG
BGE 114 Ib 174 S. 176
auch für Fragen der Entschädigung für materielle Enteignung. Die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher zulässig.
2.
a) Art. 6 des Baugesetzes für den Kanton Schaffhausen vom 9. November 1964 (BauG) lautet:
"Die Gemeinden sind befugt, bestimmte Gebiete für künftige öffentliche Bauten und Anlagen, wie Schulhäuser, Verwaltungsgebäude, Kirchen, Friedhöfe oder Park-, Spiel- und Sportplätze sowie Grünflächen, auszuscheiden. Auf diesen Gebieten dürfen keine privaten Bauten erstellt werden. Zulässig sind nur solche bauliche Massnahmen, die zum Unterhalt der bestehenden Gebäude notwendig sind.
Vom Tage der Genehmigung des Zonenplanes an können die betroffenen Grundeigentümer durch schriftliche Bekanntgabe ihres Angebotes die Eigentumsübertragung des Landes verlangen, das im Zonenplan für Bauten und Anlagen im Sinne von Abs. 1 reserviert ist. Der Gemeinde steht das gleiche Recht zu, sobald die Projekte für diese Bauten und Anlagen genehmigt und die erforderlichen Kredite bewilligt sind. Kommt zwischen den Grundeigentümern und der Gemeinde keine Einigung zustande, so ist die Enteignung durchzuführen. Das Enteignungsverfahren beschränkt sich auf die Behandlung der angemeldeten Forderungen."
b) Das kantonale Enteignungsgesetz vom 21. Dezember 1964 (kEntG) wurde anlässlich der Revision vom 4. Juni 1984 (in Kraft seit 1. März 1985) durch zahlreiche Bestimmungen über das Verfahren bei materieller Enteignung ergänzt. Unter anderem ist ein Recht auf "Ausdehnung" in dem Sinne geschaffen worden, dass der Eigentümer vom Gemeinwesen die Übernahme des durch die Eigentumsbeschränkung belasteten Grundstücks verlangen kann, wenn die zu leistende Entschädigung mehr als zwei Drittel des Wertes beträgt, der für das Grundstück im Falle der formellen Enteignung bezahlt werden müsste (Art. 47e Abs. I kEntG). Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch das Gemeinwesen ein Übernahmebegehren stellen (vgl. Art. 47e Abs. 2 kEntG). Das Begehren um formelle Enteignung kann so lange gestellt werden, als die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruches wegen materieller Enteignung möglich ist (Art. 47e Abs. 3 kEntG).
Im Falle der materiellen Enteignung ist die Entschädigung gemäss Art. 47i kEntG vom Zeitpunkt an, an dem sie erstmals schriftlich geltend gemacht worden ist, zu 5% zu verzinsen, Bei formeller Enteignung wird die Entschädigung nach Art. 43 kEntG nach 30 Tagen seit ihrer rechtskräftigen Feststellung fällig und ist, sofern keine vorzeitige Besitzergreifung stattgefunden hat, von diesem Zeitpunkt an zu 5% zu verzinsen.
BGE 114 Ib 174 S. 177
3.
Das Obergericht vertritt die Auffassung, die "Übernahme" im Sinne von Art. 6 BauG sei im Gegensatz zur "Ausdehnung" gemäss Art. 47e kEntG ein selbständiges Institut des kantonalen Rechts, das ausschliesslich den für die formelle Enteignung geltenden kantonalen Entschädigungsvorschriften unterstehe, unabhängig davon, zu welcher Eigentumsbeschränkung die der Übernahme eines Grundstücks vorangehende Umzonung führt. Dieser Meinung ist nicht zu folgen.
a) Führen Planungen gemäss Raumplanungsgesetz zu Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, so steht den betroffenen Eigentümern nach
Art. 5 Abs. 2 RPG
ein bundesrechtlicher Anspruch auf volle Entschädigung zu. Zu ersetzen ist danach der Minderwert des Grundstücks, der durch den enteignungsähnlichen Eingriff entsteht. Dagegen gewährt
Art. 5 Abs. 2 RPG
- im Gegensatz zu den bundesrechtlichen Bestimmungen über die formelle Enteignung (vgl. Art. 12 f. EntG) - keinen Anspruch auf Ausdehnung der materiellen Enteignung. Es bleibt vielmehr dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, ob er ein solches Ausdehnungs-, Übernahme- oder sogenanntes Heimschlagsrecht vorsehen will, sei es auf einen enteignungsähnlichen, sei es auf einen weniger weit gehenden Eingriff hin. Die Schaffung eines kantonalen Heimschlagsrechtes ändert jedoch grundsätzlich nichts daran, dass der Entschädigungsanspruch, der sich aus
Art. 5 Abs. 2 RPG
ergibt, ein bundesrechtlicher ist und durch kantonale Bestimmungen nicht geschmälert werden darf. Einzig dann, wenn der Heimschlag aufgrund des kantonalen Rechts auf eine planerische Massnahme hin gewährt wird, die zu keiner materiellen Enteignung führt und somit nicht unter
Art. 5 Abs. 2 RPG
fällt, ist der Richter nicht an die bundesrechtliche Garantie gebunden und darf die Entschädigung ausschliesslich nach den kantonalen Vorschriften bemessen werden. Dagegen bedeutet die Tatsache, dass der Heimschlag auch für nicht enteignungsgleich wirkende Eingriffe zur Verfügung steht, allein noch nicht, dass dieser ein selbständiges Institut des kantonalen Rechts sei und nie Folge einer Planungsmassnahme im Sinne des RPG sein könne. Insofern ist die bisherige Rechtsprechung (vgl. insbesondere Urteil vom 17. Februar 1982, publ. in ZBl 83/1982 S. 207 ff.) zu präzisieren.
b) Wird Bauland einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen zugewiesen, so läuft dies regelmässig auf eine materielle Enteignung hinaus (vgl.
BGE 112 Ib 494
f. E. 10b,
BGE 109 Ib 262
f. E. 2a,
BGE 108 Ib 337
f.). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die
BGE 114 Ib 174 S. 178
Parzelle Nr. 1238 vor der Umzonung zum Baugebiet gehörte. Das Obergericht stellt im angefochtenen Entscheid selbst fest, dass das Grundstück seit 1968 in der Wohnzone mit hoher Ausnützung lag, im wesentlichen erschlossen sei und bereits ein Quartierplan vorliege. Auch aus dem vereinbarten Übernahmepreis ergibt sich die Baulandqualität des fraglichen Bodens. Steht damit fest, dass durch die Umteilung des Grundstücks Nr. 1238 in die Zone für öffentliche Bauten und Anlagen eine materielle Enteignung bewirkt wurde, so steht insoweit der Grundeigentümerin ein bundesrechtlicher Entschädigungsanspruch zu, der grundsätzlich auch die Verzinsung des Minderwert-Ersatzes mitumfasst. Abweichende kantonalrechtliche Bestimmungen können nur insofern Anwendung finden, als die der materiellen Enteignung nachfolgende formelle Expropriation in Form der Übernahme und die Entschädigung für diese in Frage steht.
Die Schaffhauser Regelung lässt sich übrigens durch entsprechende Auslegung und Anwendung durchaus mit diesen Grundsätzen vereinbaren. Es steht ausser Zweifel, dass im vorliegenden Fall nicht nur die Voraussetzungen für eine Übernahme nach Art. 6 BauG, sondern auch jene für eine Ausdehnung im Sinne von Art. 47e kEntG erfüllt sind - wenn es auch hier nicht Sache des Bundesgerichts sein kann, die Anteile der Entschädigung für die materielle bzw. für die formelle Enteignung zu bestimmen. Demnach sind auf den Entschädigungsbetrag, der für die sich aus der Umzonung ergebenden materielle Enteignung geschuldet wird, die Bestimmungen für die materielle Enteignung anzuwenden, während die Geltung der Vorschriften über die formelle Enteignung auf die Bemessung der Entschädigung für den landwirtschaftlichen Restwert beschränkt bleiben muss. Selbst wenn der kantonale Gesetzgeber - wie das Obergericht geltend macht - keine derartige Aufteilung beabsichtigte, hat sie der Richter aufgrund des zwingenden Bundesrechts vorzunehmen.
4.
Nach bundesgerichtlicher Praxis steht dem Grundeigentümer, der durch eine materielle Enteignung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
betroffen wird, grundsätzlich von dem Tage an ein Anspruch auf Verzinsung der Entschädigung zu, an dem er unmissverständlich um Vergütung für den Eingriff ersucht, frühestens aber ab Entstehen der Forderung bei Inkrafttreten der Eigentumsbeschränkung (
BGE 113 Ib 33
,
BGE 112 Ib 511
f. E. 4,
BGE 109 Ib 262
ff. E. 2). Immerhin sind Ausnahmefälle denkbar, in denen sich die Verzinsung der Entschädigung nicht oder nur beschränkt
BGE 114 Ib 174 S. 179
rechtfertigen liesse, so etwa, wenn das umgezonte Grundstück bereits überbaut ist und bis zur Übernahme durch das Gemeinwesen weiterhin einen dem Baulandwert entsprechenden Ertrag abwirft (vgl.
BGE 112 Ib 511
E. 4). Dagegen erweist sich der Einwand der Stadt Schaffhausen, das hier umstrittene Grundstück habe bis zur Eigentumsübertragung landwirtschaftlich genutzt werden können, schon deshalb nicht als stichhaltig, weil nach dem Gesagten nur die Entschädigung für die materielle Enteignung, das heisst nur die Vergütung für den Verlust der Baulandqualität vom Tage des Entschädigungsbegehrens an verzinst werden muss, während sich die Verzinsung des Übernahmepreises für den landwirtschaftlichen Restwert nach Art. 43 kEntG richtet. Ebensowenig ist dem Obergericht zu folgen, das die Zinspflicht unter anderem aus der Überlegung verneint, dass zwar der Grundeigentümerin mit der Umzonung des Grundstücks tatsächlich die Baufreiheit und damit eine wesentliche Nutzungsmöglichkeit entzogen worden sei, diese jedoch nicht dargelegt habe, dass eine Überbauung mit einiger Wahrscheinlichkeit noch vor der Übernahme durch das Gemeinwesen stattgefunden hätte. Das Obergericht scheint zu übersehen, dass das fragliche Grundstück vor der Zuteilung zur Zone für öffentliche Anlagen einen Baulandwert aufwies, dass dieser Baulandwert durch die Umzonung verlorenging bzw. an das Gemeinwesen abgetreten wurde und dass das Grundstück von diesem Zeitpunkt an nur landwirtschaftlich genutzt werden konnte und bloss die Preisänderungen für landwirtschaftlichen Boden mitmachte (
BGE 112 Ib 495
). Das genügt für die Zusprechung eines Schadenszinses. Der vom Obergericht verlangte zusätzliche Nachweis, dass der Baulandwert ohne die planerische Massnahme in allernächster Zeit, noch vor dem Übernahmezeitpunkt, realisiert worden wäre, liefe darauf hinaus, strengere Voraussetzungen an den Begriff der materiellen Enteignung selbst zu stellen, der aber von den Kantonen weder erweitert noch eingeschränkt werden darf (vgl.
BGE 110 Ib 31
f. E. 3).
Was schliesslich die in Art. 47i kEntG vorgesehene Höhe des Zinsfusses von 5% anbelangt, so ist damit eine Lösung getroffen worden, die zumindest zur Zeit dem bundesrechtlichen Anspruch auf volle Entschädigung genügt. Allerdings gilt auch in dieser Hinsicht der Vorbehalt, dass in Sonderfällen, in denen der durch den Nutzungsverlust eingetretene Schaden nachgewiesenermassen grösser oder kleiner sein sollte, der Zinssatz angepasst oder ein zusätzlicher Schaden vergütet werden müsste.


header:
Urteilskopf
141 IV 201
24. Estratto della sentenza della Corte di diritto penale nella causa A.A. contro Ministero pubblico del Cantone Ticino e consorti (ricorso in materia penale)
6B_920/2013 del 18 maggio 2015

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 StGB
; indirekte Anstiftung (Kettenanstiftung), Versuch.
Auch die versuchte indirekte Anstiftung (Kettenanstiftung) zu einem Verbrechen ist strafbar (E. 8.2.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 201
BGE 141 IV 201 S. 201
Dai considerandi:
8.
8.2.1
È stato accertato, senza arbitrio, che la ricorrente ha più volte chiesto a F. di trovare, nel senso di contattare e ingaggiare (avendo precisato che aveva i soldi per pagare), qualcuno che potesse uccidere il marito e che egli rifiutò di fare quello che gli si domandava.
8.2.2
Contrariamente a quanto sostenuto nel gravame, la contestata richiesta risulta tutt'altro che generica: permetteva di ben comprendere sia il genere di infrazione finale prospettata (reato contro la vita) sia la vittima designata sia il comportamento da assumere, ossia reperire e ingaggiare qualcuno allo scopo, atteso che vi era a disposizione denaro. F. non si è risolto a commettere alcunché, motivo per cui si è di fronte solo a un tentativo di istigazione e la questione del nesso causale tra l'atto di persuasione e la decisione dell'istigato di commettere il reato neppure si pone. Infatti, il nesso di causalità è necessario esclusivamente in presenza di un'istigazione consumata (v. BERNHARD STRÄULI, in Commentaire romand, Code pénal, vol. I,
BGE 141 IV 201 S. 202
2009, n. 20 ad
art. 24 CP
). Non è peraltro contestato che l'istigazione aveva quale scopo ultimo la commissione di un assassinio, ossia di un crimine.
In quanto la ricorrente non ha chiesto a F. di provvedere a uccidere il marito, ma "solo" di trovare qualcuno che lo facesse, si è in presenza di un tentativo di istigazione indiretta. In passato il Tribunale federale ha lasciato irrisolta la problematica della punibilità del tentativo d'istigazione di un altro all'istigazione di una terza persona (sentenza 6S.448/2004 del 3 ottobre 2005 consid. 4.3). Sull'argomento la dottrina è divisa. Per una parte, il tentativo di istigazione di secondo grado non sarebbe punibile. Poiché, rispetto all'istigatore diretto e al potenziale autore, l'istigatore indiretto è più distante dal risultato del reato prospettato (e quindi da una lesione o da un'esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato), non dovrebbe essere trattato più severamente degli altri e pertanto non dovrebbe essere punito se l'istigatore diretto nulla ha intrapreso per istigare il potenziale autore del crimine (MICHA NYDEGGER, Zurechnungsfragen der Anstiftung im System strafbarer Beteiligung, 2012, pag. 169; GÜNTER STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 4
a
ed. 2011, § 13 n. 132; DONATSCH/TAG, Verbrechenslehre, 9
a
ed. 2013, pag. 162). Per un'altra corrente della dottrina invece, atteso che l'
art. 24 cpv. 2 CP
deroga al principio dell'accessorietà reale, il tentativo di istigazione di secondo grado sarebbe punibile anche se l'istigatore diretto neppure ha cominciato a persuadere il potenziale autore del crimine (STRÄULI, op. cit., n. 54 ad
art. 24 CP
; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2
a
ed. 1995, pag. 304). Quest'ultima opinione merita assenso. Entrambi i capoversi dell'
art. 24 CP
sono strutturati in modo identico, per cui, come l'
art. 24 cpv. 1 CP
non esclude l'istigazione (consumata) di secondo grado, non esigendo di determinare
direttamente
altri a commettere un crimine o un delitto (v.
DTF 73 IV 216
consid. 2a), così anche l'
art. 24 cpv. 2 CP
non estromette dal suo campo di applicazione la tentata istigazione di secondo grado, non essendo limitato al tentativo di determinare
direttamente
altri a commettere un crimine. L'autore di un tentativo di istigazione, anche se indiretta, ha la volontà che il crimine sia commesso: la sua intenzionalità non si riferisce a una semplice minaccia verso un bene giuridico, ma alla sua lesione (v. sentenza Str.84/1983 del 7 settembre 1983 consid. 2a, in SJ 1984 pag. 160). Certo l'esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato dal diritto penale è minore in caso di tentativo di istigazione indiretta rispetto al tentativo di istigazione diretta; l'
art. 24 cpv. 2 CP
non fissa tuttavia una soglia di pericolo a
BGE 141 IV 201 S. 203
partire dalla quale sanzionare la tentata istigazione. È piuttosto nell'ambito della commisurazione della pena che occorre considerare la gravità reale del tentativo di istigazione, le conseguenze concrete dell'atto commesso e la prossimità del risultato (v. sentenza 6S.44/2007 del 6 giugno 2007 consid. 4.5.5). Nella fattispecie la Corte cantonale ha effettivamente considerato tali aspetti al momento di commisurare la pena.
Sicché su questo punto la condanna della ricorrente non viola l'
art. 24 cpv. 2 CP
ed è conforme al diritto federale.


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Urteilskopf
99 II 34
6. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1973 i.S. Schweizer gegen Zuber.

regeste:
Regeste
Untergang des Faustpfandrechtes (
Art. 888 ZGB
).
Der Besitz an der Pfandsache bildet Bedingung für die Begründung und die Aufrechterhaltung des Pfandrechtes. Die Rückgabe der Sache an den Verpfänder führt in der Regel zum Untergang des Pfandrechtes.
Art. 888 Abs. 2 ZGB
enthält eine Ausnahmeregelung und ist deshalb eng auszulegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 99 II 34 S. 35
A.-- Walter Schweizer war Eigentümer zweier Inhaberschuldbriefe à nominell je Fr. 45'000.--, die im 2. Rang auf seinem Grundstück in der Chlupfwiese, Oberweningen/ZH lasteten. Ende Oktober 1968 beauftragte er Rudolf Huber, dieses Grundstück zu veräussern und die beiden Schuldbriefe, die er ihm anvertraute, abzulösen. Huber trat jedoch die beiden Schuldbriefe "zur Belehnung" dem Rudolf Weiss ab. Rudolf Weiss seinerseits übergab die Schuldbriefe Dr. Walter Zuber zur Sicherstellung eines Darlehens in der Höhe von Fr. 44'000.--. Am 18. Dezember 1968 schlossen Rudolf Weiss und Dr. Zuber eine Vereinbarung, wonach der Faustpfandgläubiger dem Verpfänder einen der beiden Schuldbriefe "zu treuen Handen" zurückgab, damit der Verpfänder gewisse Handelsgeschäfte tätige. Weiss verpflichtete sich ausdrücklich, den übergebenen Schuldbrief unverzüglich wieder Dr. Zuber zurückzugeben, sofern sich die Geschäfte bis spätestens Mitte Januar 1969 nicht realisieren liessen. Weiss nahm überdies zur Kenntnis, dass ein Nichteinhalten der getroffenen Abmachung strafrechtliche Folgen nach sich ziehen würde. Da die Geschäfte nicht zustande kamen, forderte Dr. Zuber Mitte Januar 1969 die Rückgabe des Schuldbriefes. Nach mehreren fruchtlosen Mahnungen gab Weiss den Schuldbrief am 24. Juni 1969 zurück. Am 11. Juli 1969 wurde das Grundstück des Walter Schweizer auf dem Wege der Zwangsvollstreckung verwertet. Auf die Schuldbriefe im 2. Rang entfielen Fr. 60'276.30, die Dr. Zuber am 29. Januar 1970 ausbezahlt wurden.
B.-
Klageweise verlangte Walter Schweizer in der Folge von Dr. Zuber die Hälfte des diesem ausbezahlten Verwertungserlöses. Er machte geltend, mit der Übergabe des Schuldbriefes am 18. Dezember 1968 sei das Pfandrecht Dr. Zubers an diesem Schuldbrief untergegangen. Da er Mitte Juni 1969 Dr. Zuber darauf aufmerksam gemacht habe, dass Rudolf Huber unberechtigterweise über die Schuldbriefe verfügt habe, habe Dr. Zuber mangels guten Glaubens am 24. Juni 1969 kein gültiges Pfandrecht mehr begründen können. Der Verwertungserlös aus diesem Schuldbrief stehe daher nicht Dr. Zuber, sondern ihm zu.
C.-
Sowohl das Kantonsgericht als auch das Obergericht des Kantons Nidwalden wiesen das Begehren des Klägers ab.
BGE 99 II 34 S. 36
Beide Instanzen nahmen an, da der Beklagte den Schuldbrief dem Rudolf Weiss nur vorübergehend habe überlassen wollen, sei das Pfandrecht mit der Übergabe des Schuldbriefes nicht untergegangen, sondern habe während der Zeit, in der Weiss über den Schuldbrief habe verfügen können, lediglich keine Wirkungen entfaltet. Sobald der Beklagte den Schuldbrief jedoch wieder zurückerhalten habe, sei das Pfandrecht wieder in Kraft getreten.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes des Kantons Nidwalden hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen. In seiner Berufungsantwort stellt der Beklagte den Antrag, die Berufung sei abzuweisen und das obergerichtliche Urteil zu bestätigen.
E.-
Die II. Zivilabteilung bewilligte dem Kläger am 13. November 1972 die unentgeltliche Prozessführung und bestellte dessen Vertreter als Armenanwalt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 884 ZBG kann Fahrnis nur dadurch verpfändet werden, dass dem Pfandgläubiger der Besitz an der Pfandsache übertragen wird. Solange der Verpfänder die ausschliessliche Gewalt über die Sache behält, ist das Pfandrecht nicht begründet. Das Faustpfandrecht geht unter, sobald der Gläubiger die Pfandsache nicht mehr besitzt und sie auch vom dritten Besitzer nicht zurückverlangen kann (
Art. 888 Abs. 1 ZGB
). Die bedingungslose Rückgabe der Pfandsache an den Verpfänder muss demnach den Untergang des Pfandrechtes nach sich ziehen. Demgegenüber bestimmt jedoch
Art. 888 Abs. 2 ZGB
, das Pfandrecht habe keine Wirkung, solange sich das Pfand mit Willen des Gläubigers in der ausschliesslichen Gewalt des Verpfänders befinde.
Über die rechtliche Bedeutung des
Art. 888 Abs. 2 ZGB
bestehen verschiedene Auffassungen. Nach LEEMANN (N. 12 zu
Art. 888 ZGB
) bestimmt sich das Schicksal des Pfandrechtes allein nach dem Zweck der Rückgabe. Ist darin ein Verzicht auf das Pfandrecht zu erblicken, so geht es unter. Selbst eine Abmachung unter den Parteien, wonach das Pfandrecht weiterbestehen soll, vermag daran nichts zu ändern (N. 14 zu
Art. 888 ZGB
). HAFFTER (Das Fahrnispfandrecht und andere sachenrechtliche Sicherungsgeschäfte, Diss. Bern, 1928, insbes. S. 42)
BGE 99 II 34 S. 37
scheint immer Unwirksamkeit des Pfandrechtes anzunehmen, wenn sich die Pfandsache mit dem Willen des Pfandgläubigers beim Verpfänder befindet; einen Untergangsgrund sieht er darin nicht. OFTINGER hingegen (N. 207-209 zu Art. 884 und N. 22 und 23 zu
Art. 888 ZGB
) vertritt die Ansicht, nur eine vorübergehende Überlassung des Pfandes an den Verpfänder falle unter
Art. 888 Abs. 2 ZGB
; normalerweise führe die Rückgabe der Pfandsache an den Verpfänder zum Untergang des Pfandrechtes. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung scheint seit langem von dieser Auffassung geprägt zu sein (vgl.
BGE 72 II 354
/355,
BGE 80 II 238
,
BGE 89 II 319
).
Die gesetzliche Regelung des Faustpfandrechtes will einerseits verhindern, dass der Schuldner sich mit Sachen umgibt, die ihm wirtschaftlich nicht mehr gehören, und so den Anschein einer kreditwürdigen Person erweckt (vgl.
BGE 43 II 22
); andererseits will sie verunmöglichen, dass der Schuldner weiterhin über das Pfand verfügen und das Pfandrecht des Gläubigers illusorisch machen kann (vgl. OFTINGER, N. 197-199 zu
Art. 884 ZGB
und HAFFTER, a.a.O., S. 37). Deshalb bildet der Besitz an der Pfandsache Bedingung für die Begründung und die Aufrechterhaltung des Pfandrechtes (vgl.
Art. 888 Abs. 1 ZGB
, OFTINGER, N. 21 und 22 zu
Art. 888 ZGB
und TUOR/JÄGGI/SCHNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 8. Aufl. Zürich 1968, S. 646). Die Rückgabe der Sache an den Verpfänder muss daher in der Regel zum Untergang des Pfandrechtes führen. Nur eine Übergabe mit der bedingungslosen Verpflichtung, die Sache innert kurzer Frist wieder zurückzugeben, kann die in
Art. 888 Abs. 2 ZGB
vorgesehene Wirkungslosigkeit des Pfandrechtes nach sich ziehen. So dürfte ein Pfandrecht mcht erlöschen, wenn dem Verpfänder während kurzer Zeit die ausschliessliche Gewalt über die Pfandsache eingeräumt wird, um die zu ihrer Erhaltung oder Aufbewahrung notwendigen Arbeiten vorzunehmen (vgl.
BGE 80 II 238
) oder um Teile der Pfandsache beim sog. Raumgewahrsam wegzunehmen oder auszutauschen. Wird dem Verpfänder hingegen das Recht eingeräumt, über die Pfandsache zu verfügen, so verzichtet der Pfandgläubiger auf seinen Besitz am Pfand; das Pfandrecht geht unter (vgl.
BGE 89 II 319
).
2.
Der Beklagte übergab den Schuldbrief dem Verpfänder Weiss am 18. Dezember 1968 "zum Zwecke des Ankaufes von Fernsehapparaten und Radios...". Weiss verpflichtete sich,
BGE 99 II 34 S. 38
bis Mitte Januar 1969 entweder die Darlehensforderung des Beklagten aus dem Erlös der Geräte zu befriedigen oder den Schuldbrief, falls sich die Geschäfte nicht realisieren lassen sollten, zurückzugeben. Nachdem der Beklagte den Verpfänder mehrmals erfolglos gemahnt hatte, erhielt er den Schuldbrief am 24. Juni 1969 zurück.
Da der Pfandgläubiger dem Verpfänder bei der Übergabe des Schuldbriefes ausdrücklich das Recht einräumte, diesen zu veräussern, ist in der Übergabe ein Verzicht auf das Pfandrecht zu erblicken. Überdies müsste auch in der Dauer der Überlassung ein Untergangsgrund für das Pfandrecht gesehen werden. Dass der Verpfänder verpflichtet wurde, das Pfand wieder zurückzugeben, falls sich die Geschäfte nicht realisieren lassen sollten, war ohne Einfluss auf die Verfügungsbefugnis des Verpfänders und konnte somit den Untergang des Pfandrechtes nicht verhindern. Aus demselben Grunde hätte auch eine bloss fiduziarische Übertragung des Schuldbriefes, wie sie vom Beklagten in der Berufungsantwort geltend gemacht wird, das Erlöschen des Pfandrechtes nicht verhüten können.
Die Vorinstanz, die zur Abgrenzung von Abs. 1 und Abs. 2 des
Art. 888 ZGB
auf den Willen des Pfandgläubigers abstellte, trug dem Umstand zu wenig Rechnung, dass die Begründung und die Fortdauer des Pfandrechtes in erster Linie vom Besitz der Pfandsache und nicht vom Willen des Pfandgläubigers abhängig ist. Ihre Auffassung beruht auf einer zu extensiven Auslegung des
Art. 888 Abs. 2 ZGB
. Diese Bestimmung, die eine Ausnahmeregelung enthält, ist eng auszulegen.
3.
Da das am 29. Oktober 1968 errichtete Pfandrecht durch die Übergabe des Schuldbriefes an Weiss am 18. Dezember 1968 untergegangen ist, kann der angefochtene Entscheid nicht bestätigt werden. Die Vorinstanz wird bei der neuen Entscheidung überprüfen müssen, ob das Pfandrecht durch die Rückgabe des Schuldbriefes am 24. Juni 1969 neu begründet worden ist. Dies setzt voraus, dass entweder Weiss über den Schuldbrief verfügen durfte oder dass die Vermutung, der Beklagte sei in diesem Zeitpunkt gutgläubig gewesen, vom Kläger nicht zerstört werden kann.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Unterwalden nid dem Wald vom 6. Juli 1972
BGE 99 II 34 S. 39
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
136 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde A. gegen X. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_291/2009 vom 28. August 2009

regeste:
Regeste
Art. 328 f. ZGB; Verwandtenunterstützung.
Begriff der günstigen Verhältnisse (E. 4). Anwendungsfall, wenn es nicht um dauernde Unterstützung, sondern um eine Einzelleistung geht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 136 III 1 S. 1
A.
Z., geboren 1978, ist der Sohn von X. Er bezog in der Zeit vom 1. Juli 2006 bis 30. Juni 2007 Sozialhilfe vom Sozialamt der Gemeinde A. Im August 2006 war er in der psychiatrischen Klinik B. auf der Entzugs- und Therapiestation für Drogenabhängige. Im Dezember 2006 trat er auf ärztlichen Rat für eine Entwöhnungstherapie in das Haus C. ein. Die Kosten dieser Therapie wurden von der Krankenkasse nicht übernommen und vom Sozialamt bezahlt.
B.
Im März 2007 forderte das Sozialamt den Vater auf, zur Abklärung der Verwandtenunterstützungspflicht einen Fragebogen betreffend Einkommens- und Vermögensverhältnisse auszufüllen. Nachdem keine einvernehmliche Regelung erzielt werden konnte, reichte das Sozialamt im Juni 2007 Klage beim Kreisgericht St. Gallen ein
BGE 136 III 1 S. 2
und verlangte von X. die Bezahlung der Unterstützungskosten für seinen Sohn in der Höhe von Fr. 35'410.90.
Das Kreisgericht hiess die Klage am 15. September 2008 gut, das Kantonsgericht St. Gallen wies sie am 25. März 2009 ab.
C.
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichts hat die Gemeinde A. am 27. April 2009 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und Gutheissung der Klage, eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Kantonsgericht. Der Vater verlangt mit Vernehmlassung vom 2. Juni 2009 die Beschwerdeabweisung, das Kantonsgericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst das Eventualbegehren gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kreisgericht hatte "günstige Verhältnisse" im Sinn von
Art. 328 Abs. 1 ZGB
bejaht. Es erwog, trotz hoher Unterhaltszahlungen von rund Fr. 80'000.- an die Ehefrau hätte das Vermögen des Beschwerdegegners in den letzten Jahren tendenziell noch zugenommen (Fr. 1'765'000.- im Jahr 2003, Fr. 1'839'000.- im Jahr 2004, Fr. 2'028'000.- im Jahr 2005); sodann bewohne er in der Schweiz und in Griechenland eigene Liegenschaften, die Unterhalt verursachten. Dies lasse darauf schliessen, dass er von Einnahmen leben könne, die nicht alle bekannt seien. Ohnehin sei er vermögend und lebe in günstigen Verhältnissen; auch die Altersvorsorge sei auf längere Zeit gesichert.
Demgegenüber hat das Kantonsgericht befunden, es könne nicht von günstigen Verhältnissen ausgegangen werden. Gemäss den Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und der Steuererklärung 2006 erziele der Beschwerdegegner einen Wertschriften- und Liegenschaftsertrag von rund Fr. 150'000.- pro Jahr; nach Abzug der Schuldzinsen von Fr. 95'000.- und der Unterhaltsbeiträge an die abgeschiedene Ehefrau von rund Fr. 80'000.- resultiere ein Minuseinkommen. Nach den Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) komme eine Unterstützungspflicht aber erst in Frage, wenn der verheiratete Pflichtige ein steuerbares Einkommen von über Fr. 180'000.- pro Jahr erziele. Ausgehend von einem Vermögen von Fr. 1'840'000.- wäre gemäss den SKOS-Richtlinien zwar ein Vermögensverzehr von Fr. 45'000.- pro Jahr zumutbar (1/30 des um den Freibetrag von Fr. 500'000.- verminderten Vermögens), aber dieser liege weit unterhalb der relevanten Einkommensschwelle.
BGE 136 III 1 S. 3
3.
Wie bereits im kantonalen Verfahren bringt die Beschwerdeführerin auch vor Bundesgericht wiederum vor, gemäss Schlussrechnung für das Steuerjahr 2001 habe der Beschwerdegegner ein Vermögen von Fr. 5'932'000.- versteuert und gemäss Scheidungsurteil vom 18. Februar 2002 habe er ein solches von Fr. 6'300'000.- besessen. Gestützt auf diese Zahlen habe sie die Klage eingereicht und ursprünglich hätte der Beschwerdegegner seine Zahlungsfähigkeit auch gar nicht bestritten, sondern andere Gründe vorgebracht (Unbilligkeit wegen fehlenden Kontaktes mit dem Sohn). Die markante Vermögensverminderung gemäss den späteren Steuererklärungen lasse sich nicht allein mit der Scheidung erklären. Im Übrigen könne es sich der gesunde und erst 59-jährige Beschwerdeführer leisten, seit mehreren Jahren auf eine Erwerbsarbeit zu verzichten und mehrere Monate pro Jahr in seinem Haus in Griechenland zu verbringen. Seine finanzielle Gesamtsituation erlaube es ihm, ein wohlhabendes Leben zu führen, und er könne dieses Leben auch nach Bezahlung der eingeklagten einmaligen Summe für die seitens der Gemeinde vorfinanzierten Kosten weiterführen.
Der Beschwerdegegner macht geltend, das Kantonsgericht habe seine Situation gestützt auf die Steuerrechnungen 2003 bis 2005 und die Steuererklärung 2006 korrekt beurteilt. Die Steuerrechnung 2001 sei irrelevant, weil die Unterstützungsleistungen später erfolgt seien. Sein Vermögen im Ausland sei berücksichtigt worden und es sei kein Platz für Spekulationen.
4.
Wer in günstigen Verhältnissen lebt, ist verpflichtet, Verwandte in auf- und absteigender Linie zu unterstützen, die ohne diesen Beistand in Not geraten würden (
Art. 328 Abs. 1 ZGB
).
Nach der Rechtsprechung befindet sich in einer Notlage im Sinne dieser Bestimmung, wer sich das zum Lebensunterhalt Notwendige nicht mehr aus eigener Kraft verschaffen kann (
BGE 121 III 441
E. 3 S. 442). Der Unterstützungsanspruch geht in der Regel auf die Verschaffung von Nahrung, Kleidung, Wohnung sowie ärztlicher Betreuung und Heilmitteln bei Krankheit (
BGE 106 II 287
E. 3a S. 292;
BGE 132 III 97
E. 2.2 S. 100), aber auch auf Beschaffung der Mittel, welche zur Deckung der Kosten für Aufenthalt und Behandlung Suchtabhängiger in einer Anstalt nötig sind. In diesem Zusammenhang liegt eine Notlage im Sinn des Gesetzes vor, wenn kein dem Behandlungsbedürfnis des Suchtkranken entsprechendes und anerkanntes Angebot an Behandlungsanstalten besteht, dessen Kosten
BGE 136 III 1 S. 4
vom obligatorischen Krankenversicherer getragen werden; ebenso dürfte sie zu bejahen sein, wenn zwar eine solche Einrichtung besteht, die entsprechenden Kosten aber vom obligatorischen Krankenversicherer, etwa aufgrund eines Selbstbehalts des Versicherten, nicht voll übernommen werden (
BGE 133 III 507
E. 5.1 S. 509).
In günstigen Verhältnissen im Sinn von
Art. 328 Abs. 1 ZGB
lebt, wer nebst den notwendigen Auslagen (wie Miet-/Hypothekarzins, Wohnnebenkosten, Krankenkassenprämien, Steuern, notwendige Berufsauslagen, Vorsorge- und eventuelle Pflegefallkosten) auch diejenigen Ausgaben tätigen kann, die weder notwendig noch nützlich zu sein brauchen, zur Führung eines gehobenen Lebensstils jedoch anfallen (wie Ausgaben in den Bereichen Reisen, Ferien, Kosmetik, Pflege, Mobilität, Gastronomie, Kultur, etc.; in diesem Sinne schon
BGE 82 II 197
E. 2 S. 199), d.h. wer aufgrund seiner finanziellen
Gesamtsituation
ein wohlhabendes Leben führen kann (Urteil des Bundesgerichts 5C.186/2006 vom 21. November 2007 E. 3.2.3). Massgeblich für die Beurteilung dieser Gesamtsituation ist nicht nur das Einkommen, sondern auch das Vermögen. Ein Anspruch auf dessen ungeschmälerte Erhaltung besteht nur dann, wenn die Unterstützung das eigene Auskommen des Pflichtigen schon in naher Zukunft gefährdet (
BGE 132 III 97
E. 3.2 S. 105 f.). Zu berücksichtigen sind ferner auch die verwandtschaftlichen Beziehungen (Urteil 5C.186/2006 E. 3.2.3). Insgesamt sind alle sachlich wesentlichen Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen und eine den besonderen Verhältnissen angepasste Lösung zu finden (
BGE 132 III 97
E. 1 S. 99).
5.
Was das Element der verwandtschaftlichen Nähe anbelangt, so geht es im vorliegenden Fall um die Unterstützung eines erwachsenen Kindes, mithin um ein Familienmitglied ersten Grades in absteigender Linie.
Zentraler ist im vorliegenden Einzelfall jedoch, dass es - anders als in den meisten Fällen, welche das Bundesgericht in der letzten Zeit zu beurteilen hatte - nicht um dauerhafte Unterstützungsleistungen, wie sie insbesondere bei der Altersunterstützung im Zusammenhang mit einer Langzeitpflege typisch sind, sondern im Wesentlichen um die einmaligen Kosten für eine Entwöhnungstherapie geht.
In dieser konkreten Situation ist es keine den besonderen Verhältnissen und der finanziellen Gesamtsituation angepasste Lösung, wenn für eine einmalige Unterstützungsleistung das Vermögen in
BGE 136 III 1 S. 5
Anwendung der SKOS-Richtlinien auf ein Dauereinkommen umgerechnet wird. Dass die gewählte Vorgehensweise für die einmalige Unterstützungsleistung unsachgemäss ist, zeigt sich insbesondere im Umstand, dass das auf der Basis des um die verlangte Unterstützung verminderten Vermögens berechnete Einkommen praktisch unverändert bliebe und sich insofern nicht sagen lässt, zufolge der Unterstützung könne sich der Beschwerdeführer seine angestammte Lebensführung nicht mehr leisten.
Wie es sich bei dauerhafter Unterstützung, aber auch bei wiederholt anfallenden Einzelleistungen - namentlich bei immer wieder anfallenden Therapien des Sohnes, wenn das bevorschussende Gemeinwesen hierfür stets von neuem die Verwandtenunterstützungspflicht in Anspruch nehmen würde - verhielte, braucht vorliegend nicht diskutiert zu werden. Jedenfalls stellt der gewählte Berechnungsmodus für den konkret zu beurteilenden Einzelfall keine angepasste Lösung im Sinn der zitierten Rechtsprechung dar.
Bereits angesichts des kantonal festgestellten Sachverhaltes liegt unabhängig von der Frage, ob das effektive Vermögen 2 Mio. Fr. oder 6 Mio. Fr. beträgt, auf der Hand, dass der Beschwerdegegner ein weit überdurchschnittliches Leben führen kann, scheint er doch je in einem Eigenheim zwei permanente Wohnsitze in der Schweiz und in Griechenland zu haben, ohne dass dies zu einer Vermögensverminderung führen würde. Indes hat das Kantonsgericht, indem es einfach das Vermögen auf ein Dauereinkommen umgerechnet hat, unbekümmert um die für die Verwandtenunterstützungspflicht geltende Untersuchungsmaxime (Art. 329 Abs. 3 i.V.m.
Art. 280 Abs. 2 ZGB
) keine näheren Sachverhaltsfeststellungen getroffen, ob dem Beschwerdegegner aufgrund seiner finanziellen
Gesamtsituation
ein wohlhabendes Leben möglich ist und ob diese Lebensführung mit der Zahlung des einmaligen Betrages von Fr. 35'410.90 beeinträchtigt wäre. Zumal ohnehin weitere Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen sind, welche das Kantonsgericht ausdrücklich offengelassen und zu denen es insbesondere auch keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen hat (namentlich Unbilligkeitsgründe), ist die Sache deshalb zur Sachverhaltsergänzung und neuen Entscheidung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
121 III 414
81. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. September 1995 i.S. E. AG gegen J. F. (Berufung)

regeste:
Regeste
Agenturvertrag; Entstehung und Fälligkeit des Provisionsanspruchs (
Art. 418g und
Art. 418t OR
).
Entstehung des Provisionsanspruchs (
Art. 418g OR
). Fälligkeit der Provisionsansprüche bei Beendigung des Agenturvertrags (
Art. 418t OR
). Wann bei Abschluss-, Vermittlungs- oder Werbetätigkeit (E. 1)?
Vereinbarung über den Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs. Auslegung nach den Grundsätzen über die Vertragsauslegung (E. 2a und b).
Ausgenommen sind solche abweichenden Vereinbarungen bei der Vermittlungsagentur (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 415
BGE 121 III 414 S. 415
A.-
Die E. AG betreibt ein Profilpresswerk und stellt Halbfabrikate her, so unter anderem Stahlzargen und -türen. J. F. war seit 1973 ihr Agent mit Alleinverkaufsrecht für die Kantone Genf, Waadt, Wallis, Neuenburg, Freiburg und den französischsprachigen Teil des Berner Juras gegen eine Provision von 15%. Zu seinen Aufgaben gehörte die Kundenberatung, das Ausarbeiten der Offerten, die Erledigung der Korrespondenz, das Ausführen der Bestellungen und die Fakturierung. Nachdem die E. AG im Zuge von Reorganisationsmassnahmen die Fakturierung an die Kunden selbst übernommen hatte, kam es zwischen den Parteien zunehmend zu Meinungsverschiedenheiten, namentlich über die Provisionsabrechnungen. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1989 kündigte J. F. den Vertrag auf Ende 1990. Über den Umfang der noch ausstehenden Entschädigungen konnten sich die Parteien nicht einigen.
B.-
Am 23. Mai 1991 klagte J. F. beim Bezirksgericht Untertoggenburg gegen die E. AG auf Zahlung von Fr. 600'000.-- nebst Zins für Kundschaftsentschädigung und ausstehende Provisionen. Mit Urteil vom 20. August 1992 nahm das Bezirksgericht von der Anerkennung im Betrag von Fr. 41'470.85 durch die Beklagte Vormerk und verpflichtete diese zur Zahlung von Fr. 493'000.45 nebst Zins. Das Kantonsgericht St. Gallen reduzierte mit Urteil vom 21. April 1994 den von der Beklagten zu leistenden Betrag auf Fr. 386'560.27 nebst Zins.
Das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen wies am 30. November 1994 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit es darauf eintrat.
Das Bundesgericht weist sowohl die Berufung der Beklagten als auch die Anschlussberufung des Klägers ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In der Berufung wirft die Beklagte dem Kantonsgericht St. Gallen vor, den Zeitpunkt der Entstehung und jenen der Fälligkeit der Provisionsansprüche unrichtig bestimmt zu haben. Die Fälligkeit eines Anspruchs setze dessen Entstehung voraus. Die Vorinstanz habe die Frage der Entstehung des Provisionsanspruchs offengelassen mit dem Hinweis auf
Art. 418t Abs. 2 OR
, wonach mit der Beendigung des Agenturverhältnisses sämtliche Provisionsansprüche fällig werden. Damit gehe die Vorinstanz von einem völlig falschen Begriff der Fälligkeit im Sinne von
Art. 418t Abs. 2 OR
aus. Im weiteren rügt die Beklagte, das Kantonsgericht St. Gallen habe
BGE 121 III 414 S. 416
den Agenturvertrag vom 12. Februar 1973, insbesondere Ziffer 3 falsch ausgelegt. Ein Provisionsanspruch bestehe nur für jene Geschäfte, die bis zum Ende der Vertragsdauer, d.h. bis zum 31. Dezember 1990 bezahlt oder zumindest fakturiert worden seien. Demnach seien die im angefochtenen Urteil zugesprochenen restlichen Provisionsansprüche um mindestens Fr. 277'474.65 zu kürzen.
a) Vorbehältlich abweichender schriftlicher Vereinbarung entsteht der Provisionsanspruch des Agenten, wenn das Geschäft zwischen dem Auftraggeber und dem Kunden rechtsgültig abgeschlossen worden ist (
Art. 418g Abs. 3 OR
). Der Vermittlungsagent muss während des Vertragsverhältnisses entweder das konkrete Geschäft vermittelt oder den Dritten als Kunden für Geschäfte dieser Art geworben haben (
Art. 418g Abs. 1 OR
); unabhängig davon hat ein Agent, dem ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis ausschliesslich zugewiesen ist, Anspruch auf die Provision für alle Geschäfte, die während der Vertragsdauer mit Kunden dieses Gebietes oder Kundenkreises geschlossen werden (
Art. 418g Abs. 2 OR
). Gemäss
Art. 418i OR
wird die Provision mangels anderer Abrede oder Übung auf das Ende des Kalenderjahres fällig, in dem das Geschäft abgeschlossen wurde.
Bei Beendigung des Agenturverhältnisses werden laut
Art. 418t Abs. 2 OR
sämtliche Ansprüche des Agenten auf Provision und Ersatz fällig. Es tritt eine Vorverschiebung der Fälligkeit aller Provisionsansprüche des Agenten ein, die vor der Wirksamkeit des Beendigungsgrundes wenigstens entstanden sind (GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 3b zu
Art. 418t OR
). Mit der Beendigung des Agenturverhältnisses entstehen keine neuen Provisionsansprüche mehr, ausser jene für vorher vermittelte Geschäfte oder eingelaufene Nachbestellungen, deren rechtsgültiger Abschluss zwischen Kunden und Auftraggeber erst später, nach Vertragsbeendigung erfolgt; hier fällt die Fälligkeit mit dem Geschäftsabschluss zusammen (OR-WETTENSCHWILER, N. 2
Art. 418t OR
). Für den Vermittlungsagenten bedeutet dies, dass ein Provisionsanspruch besteht, wenn die Vermittlung des Geschäfts während der Vertragsdauer erfolgte, obwohl dessen Abschluss allenfalls erst nach Beendigung des Agenturvertrags getätigt wird (
BGE 84 II 542
E. 3 S. 546; GAUTSCHI, a.a.O., N. 2a und b zu
Art. 418t OR
; OR-WETTENSCHWILER, N. 2 zu
Art. 418g OR
; HOFSTETTER, Der Agenturvertrag, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 141). Hinsichtlich der Geschäfte, für die der Agent bei Kunden nur generell geworben hat oder die aufgrund der
BGE 121 III 414 S. 417
Ausschliesslichkeit eines zugewiesenen Gebietes oder Kundenstammes ihm zugerechnet werden, ist demgegenüber die Provisionsberechtigung auf jene Geschäfte beschränkt, welche noch während des Agenturverhältnisses rechtsgenüglich abgeschlossen werden (
Art. 418g Abs. 1 und 2 OR
;
BGE 84 II 542
E. 3 S. 545). Für Nachbestellungen eines vom Agenten geworbenen Kunden bestimmt
Art. 418t Abs. 1 OR
- abgesehen von anderslautender Vereinbarung oder Übung -, dass der Provisionsanspruch besteht, wenn die Bestellung vor Beendigung des Agenturvertrags beim Auftraggeber eingelaufen ist.
b) Das Kantonsgericht St. Gallen hat im angefochtenen Urteil die Provisionsberechtigung des Klägers für alle Geschäfte, welche im Jahre 1990 mit Kunden aus dem ihm ausschliesslich zugewiesenen Gebiet geschlossen worden sind, bejaht. Dies steht im Einklang mit der dargelegten gesetzlichen Regelung. Der Einwand, zu den Aufgaben des Agenten habe auch die Fakturierung und die Führung der Korrespondenz im Zusammenhang mit der Abwicklung des Geschäfts gehört, hilft der Beklagten nicht weiter. Ist nichts anderes vereinbart, so entsteht der Provisionsanspruch des Agenten mit dem Abschluss des Geschäfts, auch wenn noch Verrichtungen im Zusammenhang mit dessen Abwicklung in seinen Aufgabenbereich fallen. Für die bei Vertragsbeendigung noch nicht abgewickelten Geschäfte hat der Gesetzgeber damit bewusst in Kauf genommen, dass der Agent darauf einen Provisionsanspruch hat, obwohl er nicht alle normalerweise damit zusammenhängenden Leistungen erbringt. Eine Differenzierung bzw. Zusprechung einer nur anteilmässigen Provision wäre ebenso unpraktikabel, wie eine vollständige Verneinung eines Provisionsanspruchs unbillig wäre. Der Vorwurf, die Vorinstanz habe
Art. 418t Abs. 2 OR
verletzt, indem daraus die Entstehung eines Provisionsanspruchs abgeleitet worden sei, geht damit fehl; der Provisionsanspruch des Klägers auf den bis Ende 1990 abgeschlossenen oder vermittelten Geschäften ergibt sich vielmehr aus
Art. 418g OR
.
2.
a) Gemäss
Art. 418g Abs. 3 OR
können die Parteien mittels schriftlicher Vereinbarung für die Entstehung des Provisionsanspruchs einen anderen Zeitpunkt als den Geschäftsabschluss mit dem Kunden festlegen. Ob eine solche Vereinbarung vorliegt, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Die geforderte Schriftlichkeit ist gewahrt, wenn sich der übereinstimmende Wille zu einer solchen Regelung durch Auslegung aus den der Form genügenden Willenserklärungen der Parteien ergibt (siehe
BGE 121 III 118
E. 4b/bb
BGE 121 III 414 S. 418
S. 124,
BGE 96 II 139
E. 2 S. 141). Was die Beteiligten beim Vertragsabschluss dachten und wollten, ist dabei tatsächlicher Natur und wird vom kantonalen Richter für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Der freien Überprüfung durch das Bundesgericht unterliegende Rechtsfrage ist demgegenüber die Ermittlung der Bedeutung, die den Willensäusserungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben zukommt; auch dabei ist das Bundesgericht an die Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien gebunden (
BGE 107 II 226
E. 4 S. 229,
BGE 105 II 16
E. 2 S. 18, jeweils mit Hinweisen, siehe auch
BGE 119 II 449
E. 3a S. 451 und
BGE 118 II 365
E. 1 S. 365 f.).
b) Laut Ziffer 3 des Vertrags vom 12. Februar 1973 "beträgt die Provision des Agenten 15% der Rechnungsbeträge, die auf die Schweizerische Bankgesellschaft in Neuenburg einbezahlt werden". Aus der Erwähnung des Zahlungseingangs hat die Vorinstanz aufgrund der langjährigen Handhabung durch die Parteien geschlossen, dass für die Ermittlung der Höhe der Provision insoweit auf die effektiven Zahlungen abzustellen sei, als diese gegenüber dem Rechnungsbetrag um einen Skontoabzug verringert wurden. Hingegen hätten die Parteien nicht etwa vereinbart, dass der Provisionsanspruch erst mit der Zahlung durch den Kunden entstehe. Für eine so weitreichende Klausel hätten sie zweifellos eine andere und deutlichere Formulierung gewählt. Auch ihr Verhalten, wie es in den Provisionsabrechnungen der Jahre 1975 bis 1984 zum Ausdruck komme, lasse keinen Schluss hinsichtlich des Zeitpunkts der Entstehung des Provisionsanspruchs zu, da die einzelnen Geschäfte jeweils nach dem Kriterium der Fälligkeit der Provision in die Abrechnung aufgenommen worden seien.
Was die Beklagte in der Berufung gegen diese Vertragsauslegung vorbringt, vermag keinen Verstoss gegen das Vertrauensprinzip zu begründen. In der Handhabung und Abwicklung des Agenturverhältnisses steht die Frage der Fälligkeit der Provision im Vordergrund, während die Regelung der Entstehung des Provisionsanspruchs von den Bestimmungen über dessen nachträgliches Dahinfallen (
Art. 418h OR
) überlagert wird. Von Bedeutung wird die Frage der Entstehung der Provision erst bei der Vertragsbeendigung, wenn zu entscheiden ist, welche Elemente des Geschäfts noch innerhalb der Vertragsdauer liegen müssen, damit es provisionspflichtig ist. Aus dem Wortlaut der angeführten Vertragsbestimmung ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Parteien diese Frage abweichend vom Gesetz hätten regeln wollen oder dass
BGE 121 III 414 S. 419
sie sich überhaupt dieser Problematik bewusst gewesen wären. Das angefochtene Urteil enthält auch keine weiteren tatsächlichen Feststellungen, welche einen solchen Schluss nahelegen würden. Entgegen der Auffassung der Beklagten erscheint es keineswegs als stossend, wenn ein Provisionsanspruch auf den bei der Vertragsbeendigung pendenten Aufträgen bejaht wird, auch wenn bei diesen die sonst zum Aufgabenbereich des Agenten gehörenden weiteren Bemühungen während der Abwicklungsphase nicht mehr erfolgen. Diese waren im übrigen von untergeordneter Bedeutung, insbesondere seit die Beklagte von sich aus die Fakturierung selbst übernommen hatte. Stossend wäre eher, wenn ein Agent auf bereits rechtsgültig abgeschlossenen Geschäften, welche er vermittelt hat, keine Provision erhalten würde, weil die Abwicklung erst später erfolgt. Je nach der Zeit, welche die Durchführung eines abgeschlossenen Geschäfts normalerweise beansprucht, würde er bei dieser Regelung mit der Vertragsbeendigung für die Tätigkeit während mehrerer Monate jedes Entgelts verlustig gehen. Die von der Beklagten errechnete Provisionssumme für die bei Vertragsbeendigung noch nicht abgewickelten Geschäfte beläuft sich im vorliegenden Fall sogar auf rund 150% des durchschnittlichen jährlichen Provisionsbetrags, den das Kantonsgericht St. Gallen für die Jahre 1986 bis 1990 ermittelt hat. Wenn die Vorinstanz das Vorliegen einer solchen weitreichenden Vereinbarung der Parteien verneint hat, hat sie keineswegs das für die Vertragsauslegung geltende Vertrauensprinzip verletzt.
Wird das Vorliegen einer Vereinbarung über den Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs verneint, so gilt die gesetzliche Regelung (vgl. vorne Erwägung 1b). Für die Annahme einer Vertragslücke, welche durch den Richter zu füllen wäre, besteht entgegen der Auffassung der Beklagten kein Anlass; eine Disharmonie zwischen der vom Gesetzgeber vorgesehenen Regelung und dem von den Parteien vereinbarten Vertragsinhalt (vgl. JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 515 ff. zu
Art. 18 OR
) wird auch von ihr nicht behauptet.
c) Von den Vereinbarungen über den Zeitpunkt der Entstehung des Provisionsanspruchs sind jene Abreden zu unterscheiden, die hinsichtlich des Zusammenhangs zwischen dem einzelnen Geschäftsabschluss und der Tätigkeit des Agenten als Voraussetzung für den Anspruch auf Provision getroffen werden. Für Geschäfte mit Kunden, welche der Agent nur generell für Geschäfte dieser Art geworben hat, behält
Art. 418g Abs. 1 OR
eine gegenteilige schriftliche Abrede der Parteien vor. Ebenso kann der
BGE 121 III 414 S. 420
Provisionsanspruch auf Direktgeschäften mit Kunden aus dem Gebiet oder Kundenkreis, welcher dem Agenten ausschliesslich zugewiesen ist, nach der Lehre schriftlich wegbedungen oder modifiziert werden (OR-WETTENSCHWILER, N. 4 zu
Art. 418g OR
; GAUTSCHI, a.a.O., N. 2g zu Art. 418g/h/i/k OR). Für die vom Agenten konkret vermittelten Geschäfte sind indessen keine abweichenden Vereinbarungen möglich, da sonst kein Agenturvertrag vorliegt. Es ist nicht ersichtlich, welche weitergehenden Voraussetzungen als die Vermittlung des konkreten Geschäfts für den Provisionsanspruch des Vermittlungsagenten sollten verlangt werden können. In diesem Bereich ist somit die gesetzliche Regelung zwingend. Daher können auch für die Beendigung des Agenturverhältnisses keine weitergehenden Voraussetzungen aufgestellt werden. Der Provisionsanspruch für die vom Kläger vor dem 31. Dezember 1990 konkret vermittelten Geschäfte hätte somit auch durch eine schriftliche Vereinbarung der Parteien gar nicht gültig ausgeschlossen werden können.


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Urteilskopf
83 III 82
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 28 mars 1957 dans la cause Masse en faillite Nachimson contre Hentsch & Cie.

regeste:
Regeste
Anfechtungsklage.
Art. 288 SchKG
.
Anfechtung einer nachträglich zur Sicherstellung eines Blankokredites erfolgten Pfandbestellung. Dem betreffenden Gläubiger erkennbare Absicht des Schuldners, ihn zu begünstigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 83 III 82 S. 82
A.-
La société en nom collectif Hentsch & Cie exploite une banque à Genève. Elle a été en relations d'affaires suivies avec Bezabel-Charles Nachimson, importateur de
BGE 83 III 82 S. 83
vins à Genève. Dès 1946, elle lui a ouvert un compte destiné à l'escompte d'effets de commerce et un crédit en compte courant. Le montant maximum des crédits qu'elle lui a consentis au moyen de ces deux comptes a varié au cours des années. Sur demande de sa créancière, Nachimson a liquidé le compte en blanc, à la fin de 1950. Au mois d'août 1951, la banque Hentsch & Cie a accordé à Nachimson un nouveau crédit provisoire en blanc de 50 000 fr., garanti par un billet à ordre. Ce crédit a été porté par la suite à 75 000 fr. et sa durée prorogée au 15 septembre 1952, moyennant signature d'une traite de ce montant.
Le 1er mars 1952, la presse genevoise a publié des informations selon lesquelles Nachimson était l'objet de poursuites pénales pour fraude douanière. Nachimson a été effectivement écroué à la prison de St-Antoine du 10 au 18 mars 1952. Le 11 mars 1952, G. Rieder qui était son principal employé s'est rendu chez Hentsch & Cie: il a donné au représentant de la banque des explications sur l'affaire dans laquelle Nachimson se trouvait impliqué, l'a tranquillisé sur la liquidité de l'entreprise et lui a déclaré que le crédit en blanc serait garanti par un gage à constituer sur la maison de Nachimson. Par lettre du même jour il a confirmé l'entretien en ces termes: "Nous vous remettrons 120 000 fr. cédules en second rang sur la villa de Monsieur C. Nachimson à Bellerive. Nous vous prions de bien vouloir patienter une dizaine de jours pour la remise de ces cédules, ceci pour nous laisser le temps de les établir". La notice interne rédigée par le représentant de Hentsch & Cie après l'entrevue avec Rieder contient en particulier ce qui suit:
"Inculpation de M. N. peut se résumer ainsi:
Affaire Valais, pas très grave ...
Affaire comptabilité et tenue de cave: faute administrative certaine ne pouvant qu'entraîner une amende.
Affaire Falsification de Mistelle: la plus importante et pouvant entraîner d'une part une amende de plus d'un million et d'autre part le retrait de la patente d'importateur."
Par décision du 13 mars 1952, la Chambre des tutelles de Genève a admis la requête de dame Nachimson du
BGE 83 III 82 S. 84
11 mars 1952 tendante à ce qu'elle soit autorisée à créer conjointement et solidairement avec son mari six cédules hypothécaires de 20 000 fr., soit au total 120 000 fr., sur l'immeuble de Collonge-Bellerive appartenant en copropriété aux deux époux, pour garantir un crédit ouvert dans un établissement bancaire.
Nachimson n'a par la suite pas remis à Hentsch & Cie les sûretés constituées par les cédules hypothécaires dont Rieder avait parlé le 11 mars 1952. Pour payer divers créanciers et désintéresser la banque, il a envisagé, d'accord avec celle-ci, de vendre la villa de Bellerive. Il n'a cependant pas réalisé l'opération, mais s'est fait au contraire consentir par une autre banque un prêt de 200 000 fr. sur cet immeuble pour régler certaines dettes.
Le 10 avril 1952, René Nachimson a remis en nantissement à Hentsch & Cie septante-quatre actions Cives pour garantir le crédit ouvert à son père. La banque Hentsch & Cie a continué par la suite ses pourparlers avec Nachimson au sujet de la fourniture de sûretés. N'ayant pas obtenu satisfaction, elle a commencé, au mois de juillet 1952, à s'inquiéter sérieusement. Elle a prié René Nachimson d'obtenir une réponse de son père quant aux garanties attendues et a dépêché des représentants auprès de celui-ci. Elle a finalement obtenu que Nachimson lui remît en nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève.
Dans un memorandum du 30 juillet 1952 remis à René Nachimson à l'intention de son père, la banque Hentsch & Cie envisageait la faillite de celui-ci et notait que son compte laissait un découvert de l'ordre de 150 000 fr.
La faillite de Nachimson a été prononcée par jugement du 14 novembre 1952. L'administration de la faillite a admis la créance de la banque Hentsch & Cie de 119 033 fr., représentant le solde du compte courant, avec le nantissement constitué pour la garantir sur septante-quatre actions Cives; elle a en revanche colloqué en cinquième classe la créance de 73 803 fr. 45 résultant du compte des effets
BGE 83 III 82 S. 85
escomptés et contesté le droit de gage sur les vins "comme non justifié et en tout cas révocable au sens des art. 285 et ss. LP".
La banque Hentsch & Cie a ouvert action en modification de l'état de collocation pour faire reconnaître son droit de gage et sa production complémentaire de 1764 fr. 05. La masse en faillite a conclu à libération, faisant valoir que le nantissement invoqué par la demanderesse constituait un acte révocable en vertu des art. 287 ch. 1 et 288 LP.
Le 27 septembre 1955, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action de Hentsch & Cie.
B.-
Saisie d'un appel interjeté par la masse en faillite, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement, par arrêt du 12 octobre 1956, considérant que le droit de gage litigieux ne tombait sous le coup ni de l'art. 287 ch. 1 ni de l'art. 288 LP.
C.-
La masse en faillite a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires. La banque Hentsch & Cie conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Pour qu'un acte soit révocable en vertu de l'art. 288 LP, il faut, d'une part, que le débiteur ait eu l'intention de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres et, d'autre part, que le bénéficiaire ait pu le reconnaître.
a) Il est de jurisprudence constante (RO 40 III 207 et les arrêts cités, 41 III 74, 55 III 87) que l'intention dolosive du débiteur doit être considérée comme établie lorsqu'il a pu et dû prévoir que l'acte incriminé aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres; il n'est pas nécessaire que le débiteur ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux, mais il suffit qu'il ait pu et dû se rendre compte que son acte aurait normalement cette conséquence. Selon les constatations de fait des deux
BGE 83 III 82 S. 86
juridictions cantonales, Nachimson était insolvable en mars 1952 à l'époque où a été faite l'offre de constituer un gage en garantie du crédit ouvert en blanc quelques mois plus tôt; il l'était également en août 1952 lorsque le nantissement du madère et du porto a été opéré. Son passif dépassait dans une telle mesure son actif, qu'il ne pouvait pas ne pas être conscient de son insolvabilité, bien que sa comptabilité ait été déficiente; en effet, lors de la faillite, sa situation, dont il n'a été ni allégué ni établi qu'elle eût été plus obérée que dans les mois précédents, présentait environ 890 000 fr. d'actif contre 1900 000 fr. de passif en chiffre rond. Etant insolvable et conscient de cet état, Nachimson pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en faveur de l'intimée, offerte en mars puis effectuée en août 1952, était préjudiciable à ses autres créanciers et qu'elle favorisait indûment la bénéficiaire. L'intention frauduleuse du débiteur requise par l'art. 288 LP doit être ainsi considérée en l'espèce comme donnée aussi bien au moment de l'offre du gage qu'à celui de sa constitution.
b) Selon la jurisprudence (RO 21 I 286, 25 II 673, 26 II 623, 30 II 164, 32 II 173, 33 II 662, 37 II 310, 40 III 207) le terme "connivence" qui figure dans le texte français de l'art. 288 LP doit être entendu dans ce sens que le bénéficiaire a pu et dû prévoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, que l'opération incriminée aurait pour conséquence naturelle de porter préjudice aux créanciers ou de le favoriser au détriment des autres créanciers. En l'espèce, l'intimée pouvait et devait se rendre compte que la constitution d'un gage en garantie du crédit en blanc qu'elle avait ouvert à Nachimson entraînerait normalement une atteinte aux droits des autres créanciers et la favoriserait indûment par rapport à eux. En 1950, elle avait exigé la liquidation du crédit en blanc accordé à Nachimson. Par la suite, lorsqu'en 1951 elle a consenti à lui ouvrir un nouveau compte de ce genre de 50 000 fr. et qu'en février elle l'a porté à 75 000 fr.,
BGE 83 III 82 S. 87
elle ne l'a fait que contre remise d'une traite d'un montant égal à celui du crédit. Il en résulte qu'à cette époque déjà elle n'avait plus la même confiance qu'auparavant dans la solvabilité de son débiteur. Au début de mars 1952, quand Nachimson a été arrêté et que la banque Hentsch & Cie a été informée qu'il était sous le coup d'une inculpation pouvant entraîner une amende d'un million de francs et le retrait de la patente d'importateur, elle devait se rendre compte, avec l'attention commandée par les circonstances, que son débiteur était financièrement ruiné. La conclusion que Nachimson devait être tenu désormais pour insolvable a dû alors normalement s'imposer à l'intimée, d'autant plus qu'avant ces événements qui étaient d'une gravité particulière pour son débiteur elle n'avait plus une confiance totale dans la situation de celui-ci, ainsi qu'elle l'avait manifesté par les conditions mises à l'octroi du crédit en blanc accordé en août 1951 puis renouvelé en février 1952. Par ailleurs, suivant les constatations de fait du Tribunal de première instance auxquelles la Cour de justice a déclaré se référer, Nachimson était effectivement insolvable en mars 1952. Grâce aux moyens d'information dont les banques disposent et dont elles se servent pour se renseigner sur les personnes avec lesquelles elles traitent, l'intimée pouvait et devait alors se rendre compte de l'état d'insolvabilité de Nachimson. Ainsi, au moment où un gage lui a été offert, au début de mars 1952, pour une dette qui ne bénéficiait d'aucune garantie de nature réelle, la banque Hentsch & Cie, eu égard à l'insolvabilité de son débiteur, a pu et dû prévoir que sa constitution porterait préjudice aux autres créanciers et la favoriserait à leur détriment.
A l'époque où le nantissement du madère et du porto encavés au port-franc de Genève a été opéré, soit en août 1952, l'intimée était également consciente de l'insolvabilité de Nachimson. Dans le memorandum du 7 juillet 1952 qu'elle a établi à l'intention de son débiteur, elle envisageait en effet la faillite de celui-ci et insistait pour
BGE 83 III 82 S. 88
que ses intérêts fussent sauvegardés en considération de l'effort qu'elle a fait pour lui "dans les moments les plus difficiles". Le fait que Nachimson avait pu désintéresser certains créanciers n'était pas de nature à tranquilliser l'intimée, car elle savait, ainsi qu'il ressort d'une notice du 4 avril 1952 rédigée par ses services, que ces paiements n'avaient pu être effectués qu'au moyen d'un prêt accordé par une autre banque et garanti par une hypothèque de 200 000 fr. Selon la même notice, la banque Hentsch & Cie était au courant de la situation de Nachimson auprès d'autres banques envers lesquelles ses engagements, garantis en partie seulement par des actions Cives dont la valeur était douteuse, s'élevaient à 240 000 fr.; elle était également informée que son débiteur avait fait expertiser les bijoux de sa femme pour en déterminer la valeur vénale, ce qui signifiait manifestement qu'il était aux abois. Il résulte de ces circonstances que, connaissant la situation de Nachimson, l'intimée pouvait et devait prévoir, avec l'attention à laquelle elle était tenue, que le gage constitué en sa faveur porterait nécessairement atteinte aux droits des autres créanciers et l'avantagerait à leur préjudice. Cela étant, le nantissement qu'elle s'est fait remettre tombe sous le coup de l'art. 288 LP, et c'est dès lors à bon droit que l'administration a refusé de l'admettre. Il s'ensuit que l'action en modification de l'état de collocation qu'elle a intentée pour faire reconnaître le droit de gage litigieux doit être rejetée et l'arrêt attaqué, réformé dans ce sens.
Le droit de gage revendiqué par l'intimée étant soumis à révocation en vertu de l'art. 288 LP, on peut se dispenser d'examiner si les conditions d'application de l'art. 287 ch. 1 LP sont réunies en l'espèce.


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Urteilskopf
84 IV 129
38. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 août 1958 dans la cause Jaquet contre Schelling et Ministère public du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Antragsrecht. Der
Art. 28 StGB
gewährleistet dem Verletzten das Recht, die Eröffnung des Strafverfahrens herbeizuführen, ermächtigt ihn aber nicht, sich am kantonalen Verfahren zu beteiligen oder kantonale Rechtsmittel zu ergreifen.
Art. 268 Abs. 3 BStP
. Steht dem Antragsteller gegen eine kantonale Einstellungsverfügung kein kantonales Rechtsmittel zu, so ist diese für ihn eine letztinstanzliche und ist er befugt, sie mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten.
Art. 269 Abs. 1 BStP
, Verletzung eidgenössischen Rechts. Unrichtige Beurteilung einer Vorfrage des eidgenössischen Rechts in einer kantonalen Strafsache.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 84 IV 129 S. 130
A.-
Le 3 juillet 1957, Jaquet a porté plainte contre Schelling, lui reprochant d'avoir, en tant que député, porté atteinte à son honneur par des paroles prononcées au cours de la séance du Grand Conseil neuchâtelois du 20 mai 1957. Le Ministère public du canton de Neuchâtel ordonna une enquête.
Le 14 décembre 1957, Jaquet retira sa plainte pénale, expliquant qu'il avait obtenu satisfaction par suite de l'intervention d'un conciliateur. Se fondant sur l'art. 31 al. 4 CP, Schelling s'opposa au retrait de la plainte.
B.-
Le 24 janvier 1958, le Ministère public prononça une ordonnance de non-lieu, considérant que, selon l'art. 28 Cst. neuch., l'immunité parlementaire couvrait Schelling pour la déclaration qu'il avait faite au cours de la séance du Grand Conseil du 20 mai 1957, de sorte que son opposition au retrait de la plainte était inopérante.
Jaquet recourut devant la Chambre d'accusation du canton de Neuchâtel en contestant que l'immunité parlementaire couvrît Schelling pour sa déclaration.
Le 6 février 1958, la Chambre d'accusation déclara le recours irrecevable et en tout cas mal fondé, considérant qu'après avoir retiré sa plainte, Jaquet n'avait plus la qualité de partie dans la procédure pénale et n'avait donc pas qualité pour recourir, qu'au surplus, le recours serait mal fondé vu l'immunité parlementaire au bénéfice de laquelle se trouvait Schelling.
C.-
Contre cet arrêt, Jaquet a formé un recours devant la Cour de cassation neuchâteloise et un pourvoi en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Dans ce pourvoi, il conclut à l'annulation de l'arrêt du 6 février 1958 et au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision. Il allègue la violation
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des art. 28 ss. et en particulier de l'art. 31, ainsi que de l'art. 366 CP.
D.-
Le 27 mars 1958, la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a déclaré irrecevable le recours formé devant elle par Jaquet. De même que la Chambre d'accusation, elle dénie au recourant la qualité pour agir et affirme au surplus que le recours serait mal fondé, Schelling ne pouvant être poursuivi en raison de l'immunité parlementaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le présent pourvoi a pour objet l'arrêt du 6 février 1958, par lequel la Chambre d'accusation neuchâteloise a déclaré irrecevable le recours formé par Jaquet contre l'ordonnance de non-lieu du 24 janvier 1958. Il s'agit d'examiner, selon l'art. 269 al. 1 PPF, si cet arrêt viole le droit fédéral. Cette question appelle la négative.
C'est une question de procédure et, partant, de droit cantonal (art. 247 al. 3 PPF et 343 CP) que de savoir si et dans quelle mesure une décision en matière pénale peut être déférée à une autorité cantonale supérieure et si telle personne a qualité pour agir par la voie de droit éventuellement ouverte. Le droit fédéral, que réserve l'art. 247 al. 3 PPF, ne comporte point de disposition relative à cette qualité, notamment en faveur du plaignant selon les art. 28 ss. CP.
Le droit de plainte a pour effet de subordonner la poursuite pénale à la volonté du lésé. La procédure pénale ne doit pas avoir lieu, ni l'auteur être puni lorsque la personne lésée immédiatement par l'acte ne le requiert pas. Lorsque le lésé a provoqué l'ouverture de l'action, il ne s'ensuit pas qu'il doive être admis à la poursuivre. Le législateur cantonal est libre de lui reconnaître la qualité de partie dans le procès pénal ou de charger exclusivement l'accusateur public de la poursuite. Le droit de plainte est, ni plus ni moins, la condition de l'ouverture de l'action pénale (RO 81 IV 93 s. et la jurisprudence constante sur ce point).
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2.
A la vérité, l'art. 270 al. 1 PPF permet au plaignant de se pourvoir en nullité devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Mais on n'en saurait conclure que le plaignant doit aussi avoir la qualité de partie et notamment le droit de recourir dans la procédure cantonale. Il peut se pourvoir en nullité pour violation du droit fédéral selon l'art. 270 al. 1 précité, même s'il n'a pas auparavant pu agir comme partie, l'accusation ayant été soutenue par le seul ministère public.
3.
Il s'ensuit que la Chambre d'accusation neuchâteloise n'a pas violé le droit fédéral en déniant à Jaquet la qualité pour recourir devant elle. Peu importe qu'elle ait admis, ce faisant, que l'opposition au retrait de la plainte sortissait des effets pour le seul inculpé, non pour le plaignant. Il ne s'agissait là que d'une question préjudicielle pour l'application du droit cantonal, à savoir pour la question de la qualité pour agir. Or, l'erreur dans la solution donnée à des questions de cette espèce ne viole le droit fédéral que lorsque ce droit impose la solution qu'appelle le point de procédure à trancher et n'en permet aucune autre à moins de compromettre l'effet qu'il doit avoir (RO 72 IV 47;
73 IV 135
;
76 IV 252
, consid. 4). Ces conditions ne sont manifestement pas remplies en l'espèce. Pour que la plainte ait les effets voulus par le législateur fédéral, il n'est nullement nécessaire que le plaignant ait la qualité de partie dans la procédure ouverte par sa déclaration de volonté et qu'en particulier les voies de recours cantonales lui soient ouvertes en cas de non-lieu.
Si le recourant ne voulait pas admettre le non-lieu auquel avait abouti sa plainte, il aurait pu se pourvoir en nullité devant la cour de céans contre l'ordonnance prise par le ministère public lui-même. La voie du recours cantonal lui étant fermée, cette ordonnance constituait, à son égard, une décision prise en dernière instance selon l'art. 268 PPF. Peut-être ne lui était-il pas facile de prévoir que les autorités cantonales déclareraient le recours irrecevable. Mais ce n'est pas une raison pour lui permettre
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après coup de se pourvoir en nullité. S'il ne voulait pas risquer de se voir fermer cette voie de droit, il devait à la fois se pourvoir devant la cour de céans et recourir devant la chambre d'accusation cantonale contre l'ordonnance de non-lieu prise par le ministère public.
La chambre d'accusation cantonale pouvait par conséquent déclarer irrecevable le recours de Jaquet sans violer le droit fédéral.
4.
Il n'est pas nécessaire de rechercher en outre si le recours cantonal aurait dû être admis sur le fond, supposé qu'il eût été recevable.
Certes, la chambre d'accusation neuchâteloise, après avoir motivé la fin de non-recevoir opposée au recourant, a ajouté quant au fond: dans les motifs, que les paroles prononcées par Schelling sont couvertes par l'immunité parrlementaire et, dans le dispositif, que le recours est "en tout cas mal fondé". Mais c'est par surabondance de droit, sans compromettre en rien l'irrecevabilité prononcée, qui demeure pleine et entière. La cour de cassation cantonale l'entend du reste bien ainsi; elle déclare que de telles adjonctions au dispositif sont usuelles en cas d'irrecevabilité et qu'elle-même suit également cette pratique.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.