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Urteilskopf
96 I 282
47. Urteil vom 9. Juni 1970 i.S. Kanton Zürich gegen Gebr. Abegg.

regeste:
Regeste
Feststellung der bestrittenen Rechte aus einer Sondernutzungskonzession (
Art. 69 Abs. 2 EntG
).
Kantonale Konzession, die den Inhaber eines Textilveredlungsbetriebes zeitlich unbeschränkt zur unentgeltlichen Benutzung des Wassers eines Baches als Brauchwasser berechtigt und als selbständiges und dauerndes Recht im Grundbuch eingetragen ist. Auslegung der Konzession nach Treu und Glauben (Erw. 4). Bedeutung der in der Konzession enthaltenen Klausel, nach der sich die Konzessionsbehörde vorbehält, die Konzession jederzeit aufzuheben, wenn das öffentliche Interesse es erfordert (Erw. 5 a, b). Eine die bestimmungsgemässe Verwendung des Wassers beeinträchtigende Verschmutzung infolge der Bauarbeiten für die Nationalstrasse bildet einen Enteignungstatbestand, der den Kanton zur Entschädigung verpflichtet (Erw. 5 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 283
BGE 96 I 282 S. 283
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Kollektivgesellschaft Gebr. Abegg betreibt in Horgen eine Fabrik zum Bleichen, Färben und Appretieren von Textilien, die seit dem Jahre 1815 besteht. In diesem Betrieb wurde von Anfang an das Wasser des Horgener Dorfbachs, eines öffentlichen Gewässers des Kantons Zürich, zur Gewinnung von Wasserkraft und "zum Waschen" benutzt. Die Wasserkraftanlage wurde ursprünglich mit zwei Wasserrädern betrieben, von denen eines "ehehaft" (= wasserzinsfrei) war, während für das andere schon unter der Herrschaft des zürch. Wasserrechtsgesetzes von 1836 ein Wasserzins verlangt wurde. Über die Brauchwasserbenützung fehlen Angaben aus früherer Zeit, insbesondere auch jeder Anhaltspunkt, dass dafür je eine Abgabe erhoben worden wäre.
Nach dem Inkrafttreten des zürch. Wasserbaugesetzes vom 15. Dezember 1901 (WBG) wurde am bisherigen Zustand während über 10 Jahren weder tatsächlich noch rechtlich etwas geändert.
Im Jahre 1915 baute der damalige Betriebsinhaber die Wasserkraftanlage um, indem er die zwei bisherigen Wasserräder durch eine Turbine ersetzte. Auf das in der Folge eingereichte Gesuch hin verlieh ihm der Regierungsrat des Kantons Zürich durch Beschluss vom 26. Juli 1917 ohne zeitliche Beschränkung einerseits das Recht, mit dem Wasser des Dorfbachs die Turbine zu betreiben, und anderseits das Recht, das gesamte nutzbare Wasser des Dorfbachs auch fernerhin zum Waschen usw. zu verwenden. Eine Gebühr für die Brauchwassernutzung wurde nicht festgesetzt. Dagegen war für die Kraftgewinnung ein Wasserzins von Fr. 36.- jährlich zu entrichten. Ferner wurde der Konzessionär verpflichtet, die Verleihung ins Grundbuch eintragen zu lassen.
Mit Beschlüssen vom 8. Juli 1943 ersetzte der Regierungsrat diese Verleihung durch zwei getrennte Konzessionen. Mit der einen (RRB Nr. 1867) verlieh er den Gebr. Abegg das Recht zur Verwendung des Wassers des Dorfbachs zum Betrieb einer
BGE 96 I 282 S. 284
Turbine, mit der andern (RRB Nr. 1868) das Recht, das gesamte Wasser der Wasserkraftanlage in Waschtröge, Bleichmaschinen, Kondensatoren usw. zu leiten, es für die Textilveredlung zu verwenden und das Abwasser in für das öffentliche Gewässer unschädlichem Zustand in den Ablauf der Wasserkraftanlage abzuleiten. Für diese zweite Verleihung sollten nach Ziff. I a die "beigelegten allgemeinen Bedingungen für Wasserrechte" gelten, ferner nach Ziff. I b besondere Bedingungen, von denen Ziff. 3 lautet:
"Der Regierungsrat behält sich vor, diese Bewilligung jederzeit aufzuheben, sofern das öffentliche Interesse es erfordert, insbesondere dann, wenn der Reinigungsgrad des Abwassers den Anforderungen nicht entspricht."
Weiter wurde in dieser zweiten Verleihung den Beliehenen eine jährliche Benutzungsgebühr von Fr. 330.-- auferlegt (Ziff. II) und bestimmt, dass die Verleihung "von Amtes wegen als selbständiges und dauerndes Recht ins Grundbuch einzutragen" sei (Ziff. III).
Da diese Verleihung für die Konzessionäre eine Verschlechterung ihrer bisherigen Rechtslage bedeutete, reichten sie am 10. August 1943 ein Wiedererwägungsgesuch ein, mit dem sie geltend machten, dass ihnen ein uneingeschränktes ehehaftes Recht auf die Wasserbenutzung zustehe, und den Regierungsrat ersuchten, die Konzession aufzuheben, eventuell von der Erhebung einer Benutzungsgebühr abzusehen. Der Regierungsrat wies das Hauptbegehren am 7. September 1944 ab, verzichtete aber auf die Benutzungsabgabe, dies mit der Begründung, es sei bei der Neuabfassung der Konzession übersehen worden, dass das Recht zur Benützung des gesamten Bachwassers als Brauchwasser im Jahre 1917 zeitlich unbeschränkt und unentgeltlich verliehen worden war.
B.-
Beim Bau der Nationalstrasse N 3 wurden im Einzugsgebiet des Horgener Dorfbachs umfangreiche Erdbewegungen notwendig. Der in den Dorfbach fliessende Mühlebach, der von der N 3 überquert wird, musste in einen aus Kunstbauten bestehenden Durchlass verlegt werden und wurde überdies in einem ausgedehnten Bereich als Vorfluter für Oberflächen- und Grundwasser-Entwässerung eingesetzt. Im Anpassungsbereich herrschen ungünstige Bodenverhältnisse. Alles zusammen bewirkte, dass namentlich bei Regenfällen und Schneeschmelzen
BGE 96 I 282 S. 285
das Bachwasser durch Abraum und andere Stoffe verschmutzt und deswegen für die gewerbliche Benutzung durch die Gebr. Abegg zeitweilig unbrauchbar wurde. Diese erstellten daher eine eigene Anlage zur Reinigung und Enthärtung des Bachwassers und mussten überdies von der Wasserversorgung Horgen Ersatzwasser beziehen.
Die Gebr. Abegg verlangten vom Kanton Zürich Ersatz des erlittenen Schadens und wandten sich an die Eidg. Schätzungskommission des Kreises VI (ESchK) mit dem Begehren, der Kanton Zürich sei - unter Vorbehalt des Nachklagerechts - zu verpflichten, ihnen Fr. 257 000.-- nebst Verzugszins seit 1. Mai 1966 zu bezahlen. Nachdem der Schriftenwechsel durchgeführt worden war und der Präsident der ESchK die nachträgliche Forderungseingabe in Anwendung von
Art. 41 EntG
als zulässig erklärt hatte, schlossen die Parteien am 21. Januar 1969 einen Teilvergleich ab. Darin übertrugen sie den Entscheid über den Bestand der von der Klägerin als Konzessionsinhaberin behaupteten nachbarrechtlichen Ansprüche gemäss
Art. 69 Abs. 2 EntG
der ESchK und einigten sich für den Fall, dass die Entschädigungspflicht der Beklagten letztinstanzlich bejaht werden sollte, auf eine Entschädigungssumme von Fr. 200 000.-- unter allen Titeln (Wert per Datum des Vergleichsabschlusses).
Mit Entscheid vom 4./9. Juni 1969 erkannte die ESchK, der Beklagte habe die Klägerin mit Fr. 200 000.--, Wert per Datum des Vergleichsabschlusses, zu entschädigen.
C.-
Der Kanton Zürich hat den Entscheid der ESchK an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die Entschädigungsforderung der Klägerin sei abzuweisen.
D.-
Die Kollektivgesellschaft Gebr. Abegg beantragt die Abweisung des Weiterzuges und die Bestätigung des Urteils der ESchK.
E.-
Auf Ersuchen des Bundesgerichtes hat der Kanton Zürich die Akten ergänzt, indem er am 4. Juni 1970 weitere, die fragliche Konzession betreffende Aktenstücke einreichte, die bei der vorstehenden Darstellung des Sachverhaltes berücksichtigt wurden und auch für die rechtliche Beurteilung in Betracht fallen.
BGE 96 I 282 S. 286
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Parteien haben sich schon vor der ESchK über die Höhe der gegebenenfalls zu leistenden Entschädigung geeinigt. Streitig und im vorliegenden Weiterzugsverfahren zu beurteilen ist einzig, ob der Beklagte entschädigungspflichtig ist. Dabei geht es um eine reine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Beizug von Experten zu beurteilen ist. In solchen Fällen wird nach der Praxis von der Zustellung eines Urteilsentwurfes des Instruktionsrichters nach
Art. 84 EntG
abgesehen und die Sache unmittelbar durch das Bundesgericht entschieden (
BGE 82 I 56
E. 2,
BGE 88 I 194
E. 1).
2.
Mit dem angefochtenen Entscheid hat die ESchK zunächst festgestellt, dass die Klägerin ein wohlerworbenes, unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht besitzt, das Wasser des Horgener Dorfbaches als Brauchwasser in ihrem Textilveredlungsbetrieb zu benutzen. Sodann hat sie entschieden, dass der Kanton Zürich verpflichtet ist, die Klägerin zu entschädigen für die Beeinträchtigung der Wasserqualität, die infolge der Veränderung am Oberlauf des Baches eingetreten ist. Zur Beurteilung der ersten Frage war die ESchK nur zuständig, weil ihr die Parteien den Entscheid hierüber im Sinne von
Art. 69 Abs. 2 EntG
übertragen haben. Das hat nach dieser Bestimmung zur Folge, dass auch der Entscheid über diese Frage beim Bundesgericht anfechtbar ist. Er bildet im vorliegenden Rechtsstreit sogar die Hauptsache, weil der Schaden und der Kausalzusammenhang zwischen ihm und den Bauarbeiten des Kantons nicht bestritten sind und die Parteien die Höhe der Entschädigung für den Fall, dass der Kanton ersatzpflichtig sein sollte, durch den Teilvergleich vom 21. Januar 1969 festgelegt haben.
3.
Die Klägerin machte vor der ESchK zur Begründung ihres Entschädigungsanspruchs geltend, sie besitze ein 150 Jahre altes, wohlerworbenes Recht auf Wasserbenutzung, und dieses Recht habe der Kanton Zürich verletzt. Der Beklagte bestreitet das Bestehen eines wohlerworbenen Rechts und beruft sich dafür auf den Inhalt der Konzession vom 8. Juli 1943, welche diejenige vom 26. Juli 1917 ersetzte.
Als diese frühere Konzession erteilt wurde, hatten die Rechtsvorgänger der Klägerin das Wasser des Horgener Dorfbaches schon etwa 100 Jahre lang für ihren Textilveredlungsbetrieb
BGE 96 I 282 S. 287
als Brauchwasser verwendet, und zwar, wie nicht streitig ist, ohne dafür eine Abgabe zu bezahlen. Der Umstand, das die Konzession von 1917 zeitlich unbeschränkt und dass danach keine Benutzungsgebühr zu entrichten war, spricht dafür, dass die bisherige Wassernutzung aufgrund eines Rechts erfolgte. Was für ein Recht dies war, ist allerdings nicht abgeklärt. Nach der Weiterziehungsbegründung ist es möglich, dass es sich um eine privatrechtliche Dienstbarkeit (nach altem kantonalen Recht) handelte; auch ein sog. ehehaftes Recht erscheint nicht als ausgeschlossen. Wie es sich damit verhielt, kann jedoch dahingestellt bleiben. Seit der Verleihung von 1917, die unangefochten blieb, bildete diese die Rechtsgrundlage der Wasserbenutzung und ersetzte, wie im RRB vom 7. September 1944 zutreffend ausgeführt ist, ein bisher allfällig bestehendes ehehaftes (oder anderes) Recht. An die Stelle der Verleihung von 1917 ist dann diejenige von 1943 getreten, die ebensowenig mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten wurde. Seither bestimmte sich die Rechtslage der Klägerin, was die Benützung des Dorfbachwassers als Brauchwasser betrifft, nach der zweiten Konzession von 1943. Von ihr ist auch bei der Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites auszugehen.
4.
Die Konzession von 1943 sichert, wie der Kanton Zürich mit Recht geltend macht, der Klägerin weder ein minimales Wasserquantum noch eine minimale Wasserqualität zu. Es wird ihr einfach gestattet, dasselbe Wasser aus dem Dorfbach, mit dem sie Strom erzeugen darf, auch noch als Brauchwasser für die Bedürfnisse ihres Textilveredlungsbetriebes zu verwenden. Diese Bewilligung erstreckt sich, wie aus Erw. 3 des RRB vom 7. September 1944 hervorgeht, auf das gesamte Bachwasser. Inbezug auf die Qualität enthält die Konzession zwar eine Vorschrift, aber ausschliesslich zulasten der Klägerin: die nach der doppelten Benutzung abgeleiteten Abwässer dürfen "keine schädigenden Einwirkungen ausüben und insbesondere den Fischbestand der Gewässer, in die sie gelangen, nicht gefährden" (Ziff. I b 2). Mit der Feststellung, dass die Konzession keine ausdrückliche Gewähr für die Qualität des der Klägerin zufliessenden Wassers enthält, ist jedoch noch nicht gesagt, dass keine solche Gewähr besteht, und noch weniger, dass der Kanton berechtigt ist, die Qualität des Wassers durch eigene Vorkehren zu verschlechtern oder sie durch Dritte verschlechtern zu lassen. Vielmehr ist zu prüfen,
BGE 96 I 282 S. 288
ob sich eine Gewähr für die Qualität des Wassers oder doch ein Verbot der Verschlechterung derselben aus dem übrigen Inhalt der Konzession ableiten lässt. Zu diesem Zweck ist die Konzession auszulegen. Dabei fällt neben dem Inhalt des RRB vom 8. Juli 1943 und des ihn ergänzenden RRB vom 7. September 1944 auch die Konzession vom 26. Juli 1917 in Betracht, denn bei der Erteilung der Konzession von 1943 ging es, wie im RRB vom 7. September 1944 ausgeführt wird, im wesentlichen nur um die Bereinigung oder Neufassung derjenigen von 1917.
Wiewohl das Bundesgericht nach bisheriger Rechtsprechung die Konzession als einseitigen staatlichen Hoheitsakt versteht (
BGE 65 I 313
), schliesst es nicht aus, dass ihr Inhalt, soweit er nicht durch zwingende Regeln des öffentlichen Rechts vorausbestimmt ist, durch Vereinbarung zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär festgelegt wird (
BGE 80 I 246
). Insofern ist die Konzession "einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar" (
BGE 57 I 334
/35).
Dass ein Rechtssatz des Zürcher Rechts bei Brauchwasserkonzessionen die Gewähr einer bestimmten Wasserqualität ausschliesse oder aber eine solche Gewähr vorschreibe, wird von keiner Seite behauptet. Es wäre daher zulässig gewesen, in die der Klägerin erteilten Konzessionen eine Bestimmung über die Qualität des Wassers aufzunehmen. Da dies nicht geschehen ist, weist die Konzession eine Lücke auf, die vom Richter auszufüllen ist. Dabei fragt sich, wie das Problem der Wasserqualität bei der Verleihung von 1943 geordnet worden wäre, wenn es sich schon damals gestellt hätte, d.h. welche Ordnung richtigen administrativen Gesichtspunkten und den Regeln von Treu und Glauben gemäss ist, im Rahmen des ganzen Konzessionsinhaltes einer angemessenen Interessenabwägung gerecht wird und insofern dem mutmasslichen Parteiwillen entspricht (
BGE 61 I 77
E. 4,
BGE 78 I 389
,
BGE 93 I 231
und 511/12; IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Nr. 332 VIII).
Für die Auslegung der Konzession von 1943 fallen die "Allgemeinen Bedingungen für auf Zusehen hin bewilligte Wasserbenützungsanlagen" vom 4. März 1948, auf die der Beklagte verweist und die offenbar auch der von ihm angerufenen Auffassung von KURT SINTZEL (Die Sondernutzungsrechte an öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch im Kanton
BGE 96 I 282 S. 289
Zürich, Diss. 1962 S. 151) zugrunde liegen, schon deshalb ausser Betracht, weil die in der Konzession von 1943 als anwendbar erklärten "Allgemeinen Konzessionsbedingungen für Wasserrechte" mit den erst 5 Jahre später erlassenen nicht identisch sind und im Gegensatz zu diesen keinen Ausschluss jeglicher Gewähr für die Qualität des benützten Wassers enthalten. Davon abgesehen handelt es sich, wie nachher zu zeigen sein wird, bei der Konzession von 1943 nicht um eine "auf Zusehen hin" erteilte Bewilligung, sondern um die Einräumung eines Rechts, das zeitlich unbegrenzt ist und vom Regierungsrat nur unter einer bestimmten Voraussetzung wieder aufgehoben werden kann.
Dass das Recht zur Wasserbenutzung für die Bedürfnisse des Textilveredlungsbetriebs der Klägerin in der Konzession von 1943 wie schon in derjenigen von 1917 zeitlich unbeschränkt und unentgeltlich verliehen wurde, dürfte seinen Grund darin haben, dass die Rechtsvorgänger der Klägerin das Wasser schon seit 1815 unentgeltlich zu diesem Zwecke benutzt hatten und manches dafür sprach, dass sie dies aufgrund einer privatrechtlichen Dienstbarkeit oder eines ehehaften Rechtes getan hatten. Wie dem auch sei, darfaus der Erteilung der Bewilligung geschlossen werden, dass der Regierungsrat die Fortführung eines sehr alten und auf die Benutzung des Wassers angewiesenen Industriebetriebes erleichtern wollte. Anderseits verbietet sich nach der ganzen Sachlage und insbesondere angesichts der Unentgeltlichkeit der gestatteten Benutzung die Annahme, dass der Regierungsrat mit der Erteilung der Konzession zulasten des Kantons eine im Text der Konzession nicht ausgesprochene Gewähr für die gleichbleibende Qualität des der Klägerin natürlich zufliessenden Wassers übernehmen wollte. Das konnte die Konzessionärin nach Treu und Glauben unmöglich erwarten, umso weniger, als die Konzession nicht einmal zeitlich begrenzt war. Dagegen durfte sie, zumal da ihr das Recht zur Wasserbenutzung ausdrücklich für die Bedürfnisse ihres Textilveredlungsbetriebes eingeräumt wurde, nach Treu und Glauben darauf vertrauen, dass der Regierungsrat während der Dauer der Konzession weder selber etwas unternehmen werde, was das Wasser für den angegebenen Zweck unbrauchbar machen könnte, noch Dritten irgendwelche Vorkehren oder Massnahmen mit dieser Folge gestatten werde.
Diese mit der Konzessionserteilung übernommene Pflicht,
BGE 96 I 282 S. 290
die Qualität des der Klägerin natürlich zufliessenden Wassers nicht in einer die bestimmungsgemässe Verwendung verunmöglichenden oder sie erheblich beeinträchtigenden Weise zu verändern noch verändern zu lassen, hat der Kanton durch die der Erstellung der Nationalstrasse dienenden Bauarbeiten im Einzugsgebiet des Baches verletzt. Ob dabei Fehler begangen oder nicht begangen wurden, braucht nicht geprüft zu werden. Indem der Kanton die Konzession bestehen liess, aber als Bauherr zeitweilig der Klägerin die Sondernutzung verunmöglichen liess, die er ihr als Konzedent zugestanden hatte, hat er sie enteignet. Er hat sie daher zu entschädigen, sofern durch die Konzession ein durch die Eigentumsgarantie geschütztes Recht begründet wurde.
5.
Der Kanton Zürich bestreitet dies und beruft sich dabei auf § 33 (heute 62) WBG und insbesondere auf die in der Konzession von 1943 enthaltene Widerrufsklausel.
a) Nach
§ 33 WBG
können bestehende Wasserrechte, die weder auf beschränkte Zeit noch auf Zusehen oder mit dem Vorbehalt des Rückkaufs erteilt worden sind, nur auf dem Wege der freien Verständigung oder der Expropriation zurückgenommen werden. Diese Bestimmung spricht nicht für, sondern gegen den Standpunkt des Beklagten. Die Konzession von 1943 wurde, wie schon diejenige von 1917, auf unbeschränkte Zeit erteilt und enthält keinen Vorbehalt des Rückkaufs. Sie wurde auch nicht bloss auf Zusehen hin erteilt im Sinne einer "autorisation à bien plaire", wie sie HENRI ZWAHLEN in RDAF 25/1969 S. 161 ff. gekennzeichnet hat. Vielmehr muss daraus, dass der Regierungsrat angeordnet hat, die Konzession sei als "selbständiges und dauerndes Recht" ins Grundbuch einzutragen, geschlossen werden, dass mit ihr ein eigentliches Sondernutzungsrecht begründet werden wollte. Denn diese Eintragung hat nach
Art. 655 ZGB
zur Folge, dass das Recht "Gegenstand des Grundeigentums" wird, was jedenfalls das Bestehen eines wirklichen Rechtsverhältnisses im Gegensatz zu einem bloss prekaristischen Verhältnis voraussetzt, auch wenn die Eintragung am Inhalt und an der öffentlich-rechtlichen Natur des Rechts nichts ändert (MEIER-HAYOZ N. 5 und 19 zu
Art. 655 ZGB
). Dass es sich nicht um eine bloss auf Zusehen hin erteilte Bewilligung handelt, ergibt sich auch daraus, dass sich der Regierungsrat eine Aufhebung der Konzession nur vorbehielt für den Fall, dass "das öffentliche
BGE 96 I 282 S. 291
Interesse es erfordert, insbesondere dann, wenn der Reinigungsgrad des Abwassers den Anforderungen nicht entspricht".
b) Der Beklagte behauptet, aufgrund dieser Klausel (gegen deren Aufnahme in die Konzession die Klägerin im Wiedererwägungsgesuch vom 10. August 1943 erfolglos protestiert hat) hätte der Regierungsrat die Konzession jederzeit entschädigungslos aufheben können, und dieser vollständigen Aufhebung gegenüber stelle die Verschmutzung des Wassers ein minus dar. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die Klausel nennt als Beispiel eines öffentlichen Interesses, das zur Aufhebung der Konzession berechtigt, einen mangelhaften Reinigungsgrad des Abwassers. Ob auch ein ganz anders geartetes öffentliches Interesse oder gar ein fiskalisches Interesse wie dasjenige an einer möglichst billigen Erstellung der Nationalstrasse die Aufhebung zu rechtfertigen vermag, erscheint zweifelhaft, und erst recht ist fraglich, ob die Konzession beim Vorliegen eines hinreichenden öffentlichen Interesses im Widerspruch zu
§ 33 WBG
entschädigungslos aufgehoben werden könnte. Diese Fragen können indessen offen bleiben, da die Konzession vom Regierungsrat nicht aufgehoben worden ist und noch immer besteht. Auf keinen Fall haltbar ist die vom Beklagten vertretene Auffassung, in der Befugnis zur Aufhebung der Konzession sei das Recht enthalten, durch irgendwelche Vorkehren die Qualität des Wassers zum Nachteil der Konzessionärin zu verändern und ihr dadurch die durch die Konzession zugestandene Sondernutzung zu verunmöglichen. Ein solches Recht wäre nur anzunehmen, wenn es in der Konzession ausdrücklich vorbehalten wäre. Es lässt sich im Hinblick auf
§ 33 WBG
und nach Treu und Glauben nicht auf dem Wege der Auslegung aus jener Klausel ableiten.
c) Dass eine Sondernutzungskonzession wie die vorliegende ein durch die Eigentumsgarantie geschütztes Vermögensrecht sein kann, steht ausser Zweifel und wird vom Beklagten mit Recht nicht bestritten. Die Einräumung einer Sondernutzungskonzession kommt in der Regel der rechtsgeschäftlichen Einräumung eines beschränkten dinglichen Rechtes an der öffentlichen Sache praktisch gleich (so IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 170 a; ebenso ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, daselbst S. 581 a ff.). Hier kommt hinzu, dass die Befugnis der Konzessionärin nach dem Willen des Konzedenten als selbständiges und dauerndes Recht
BGE 96 I 282 S. 292
ins Grundbuch aufgenommen wurde, also "Gegenstand des Grundeigentums" der Konzessionärin geworden ist. Die Eigentumsgarantie schützt das Eigentum und darüber hinaus einen weiten Kreis vermögenswerter Rechte (
BGE 94 I 448
,
BGE 91 I 419
und dort zitierte Urteile), namentlich auch solche, die durch Konzessionen verliehen wurden (
BGE 74 I 470
/71,
BGE 65 I 302
/03; MEIER-HAYOZ, N. 192 zu
Art. 664 ZGB
). Der zeitweilige Entzug der durch die Konzession bewilligten Sondernutzung bildet daher einen Enteignungstatbestand (
Art. 5 Abs. 2 EntG
), der den Enteigner zur Entschädigung verpflichtet. Der Umstand, dass davon weder in der Konzession, noch in den ihr beigelegten "Allgemeinen Konzessionsbedingungen für Wasserkräfte" noch im WBG die Rede ist, verschlägt nichts. Die Eigentumsgarantie war schon vor dem Inkrafttreten des
Art. 22ter BV
(AS 1969 S. 1250) Bestandteil des Bundesverfassungsrechts (
BGE 89 I 98
,
BGE 93 I 137
und 711,
BGE 94 I 610
). Die Frage, ob der zeitweilige Entzug der Sondernutzung sich als Enteignung qualifiziere und den Kanton Zürich entschädigungspflichtig mache, ist daher eine solche des Bundesrechts.
6.
Ist die Entschädigungspflicht des Beklagten aus den dargelegten Gründen zu bejahen, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie sich auch rein nachbarrechtlich begründen lässt, wie dies im angefochtenen Entscheid geschehen ist.
7.
Über die Höhe der Entschädigung ist nicht zu befinden; sie ist durch den Teilvergleich vom 21. Januar 1969 festgelegt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Weiterzug des Kantons Zürich wird abgewiesen und das Urteil der Schätzungskommission des Kreises VI vom 4./9. Juni 1969 bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 15. Januar 1986 i.S. Furler gegen Ausgleichskasse Basel-Stadt und Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen, Basel

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
,
Art. 104 und 105 Abs. 2 OG
.
- Die vom Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft nach seiner Demissionserklärung für die Gesellschaft vorgenommenen Handlungen gehören zur Tatbestandsfeststellung, wogegen die Wirkungen jener Handlungen bezüglich des Einflusses auf die Geschäftsführung (
BGE 109 V 94
) als Rechtsfragen zu prüfen sind (Erw. 3b).
- Dauer der Haftung des einzigen Verwaltungsrates einer Aktiengesellschaft: i.c. Datum der Demissionserklärung als massgebend erachtet (Erw. 3c, d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 112 V 1 S. 1
Furler war ab 1. Januar 1982 einziger Verwaltungsrat der Firma M. AG, einer Tochtergesellschaft der Firma A. Holding AG. Am 6. September 1982 legte er dieses Mandat mit sofortiger Wirkung nieder; die entsprechende Publikation im Handelsamtsblatt erfolgte am 22. Februar 1983. Am 10. März 1983 fiel die Firma M. AG in Konkurs, und am 21. April 1983 wurde dieses Verfahren mangels
BGE 112 V 1 S. 2
Aktiven eingestellt. Dabei kam die Ausgleichskasse Basel-Stadt mit einer Beitragsforderung von Fr. ... zu Verlust.
Mit Entscheid vom 7. Februar 1985 hiess die Kantonale Rekurskommission für die Ausgleichskassen die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse im wesentlichen gut, wogegen Furler Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben lässt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.2.
a) Es steht fest, dass die Firma M. AG entgegen der Vorschrift von
Art. 14 Abs. 1 AHVG
paritätische bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge sowie Verwaltungskostenbeiträge, Verzugszinsen, Betreibungs- und Mahngebühren der Ausgleichskasse nicht bezahlt hat und dass dieser dadurch ein Schaden entstanden ist. Dazu macht der Beschwerdeführer jedoch geltend, es hätten entgegen der Annahme der Vorinstanz "komplexe Verhältnisse im Sinne der Rechtsprechung" vorgelegen, weshalb er "nicht verpflichtet war, die Zahlungen an die Ausgleichskassen ständig zu kontrollieren". Dem vorinstanzlichen Vorwurf, sich zu wenig bzw. gar nicht um den Zahlungsverkehr der Gesellschaft gekümmert zu haben, hält er entgegen, dass er unbestrittenermassen gar keine Möglichkeit gehabt habe, Einblick in Buchhaltung und Zahlungsverkehr zu nehmen, weil die administrativen Geschäfte über die Holding bzw. andere Gesellschaften abgewickelt worden seien. Überdies habe er die Angaben der in ihrer Eigenschaft als Verwaltungsräte der Muttergesellschaft A. Holding AG effektiv massgebenden Herren X und Y, welche über alle wesentlichen Vorgänge der Firma M. AG informiert gewesen seien und die Abrechnungen teilweise selber vorgenommen hätten, als glaubhaft erachten dürfen, wonach die Sozialversicherungsbeiträge pünktlich abgerechnet und bezahlt würden. Zudem könne aus seiner Tätigkeit als Unternehmensberater bzw. Treuhänder nichts in bezug auf seine Sorgfaltspflicht abgeleitet werden, weil er sich als juristischer Laie lediglich mit Fragen der Werbung und Sicherheit befasst habe.
b) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Bei der Firma M. AG handelte es sich um ein kleines Unternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur; das Aktienkapital belief sich auf Fr. 50'000.--; der Beschwerdeführer war einziger und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat. Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat
BGE 112 V 1 S. 3
einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma selbst dann verlangt werden, wenn gewisse Befugnisse von aussenstehenden Personen wahrgenommen werden. Er kann mit der Delegation von Funktionen an Dritte nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an diese Dritten delegieren. Es liegt hier daher kein Sonderfall eines Grossunternehmens im Sinne von
BGE 103 V 124
vor, was allenfalls eine Beschränkung der Kontrollpflicht des Beschwerdeführers gerechtfertigt hätte. Er kann sich seiner gesetzlichen Verantwortung auch nicht mit der Begründung entschlagen, er habe keine Einsicht in Buchführung und Zahlungsverkehr gehabt. Wenn er sich aufgrund des sog. Treuhandvertrages vom 1. Januar 1982 als blosser Strohmann der Holding zur Verfügung stellte und seine Kontrollrechte nicht ausübte, so liegt darin eine grobe Fahrlässigkeit im Sinne der Rechtsprechung. Dass er sich dessen auch tatsächlich bewusst war, geht aus dem Treuhandvertrag hervor, wo er sich die "ihm in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat nach Gesetz zustehenden Rechte und Pflichten" vorbehielt, "insbesondere seine Kontrollrechte gemäss
Art. 722 OR
". Der Einwand, dass er Treuhänder bzw. Unternehmensberater "ohne bestimmte Qualifikationen" gewesen sei und dass es an den Herren X und Y gelegen hätte, die Sozialversicherungsbeiträge abzurechnen, worauf er sich verlassen habe, vermag den Beschwerdeführer somit nicht zu entlasten. Auch wenn es zutreffen mag, dass die genannten Personen teilweise die AHV-Abrechnungen selbst vornahmen und über diese Belange im einzelnen besser orientiert waren, so ändert dies doch nichts daran, dass dem Beschwerdeführer selber im Sinne der vorstehenden Darlegungen grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Er kann sich als einziger Verwaltungsrat - entgegen seinen Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - namentlich auch nicht darauf berufen, dass sich seine Tätigkeit vor allem "auf die Beratung ... bezüglich Fragen der Sicherheit und der Werbung" beschränkt habe.
I.3.
a) Somit ist zu prüfen, in welchem Umfang der eingetretene Schaden auf einem Verschulden des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 52 AHVG
beruht. Diesbezüglich lässt der Beschwerdeführer beantragen, er sei nur in reduziertem Umfang für schadenersatzpflichtig zu erklären und die Sache sei "zur Ermittlung des Quantitativs an die Vorinstanz zurückzuweisen". Zur
BGE 112 V 1 S. 4
Begründung macht er im wesentlichen geltend, er sei laut seinem Schreiben an die Firma A. Holding AG vom 6. September 1982 mit sofortiger Wirkung als Verwaltungsrat der Firma M. AG zurückgetreten; nach diesem Zeitpunkt habe er keine Möglichkeit zur Beeinflussung der Geschäftsführung mehr gehabt, weshalb er für die Beiträge vom 3. Quartal 1982 hinweg nicht haftbar gemacht werden könne. Auf die gleichen, schon vor der Rekurskommission erhobenen Einwände hat diese darauf hingewiesen, wohl habe der Beschwerdeführer am 6. September 1982 seinen Rücktritt als Verwaltungsrat der Gesellschaft erklärt; indessen habe er noch am 1. November 1982 namens der Firma M. AG eine Vollmacht für Herrn Y ausgestellt; sodann habe er mit Schreiben vom 2. Dezember 1982 an die Firma A. Holding AG festgehalten, dass es entgegen den Abmachungen unterlassen worden sei, seinen Rücktritt dem Handelsregister zu melden, weshalb er diese Mitteilung selber vornehmen werde; im weiteren habe er angekündigt, er werde für seine Bemühungen im Interesse der Firma A. Holding AG resp. der betroffenen Tochtergesellschaft seit 6. September 1982 eine Honorarrechnung stellen. Damit stehe aber fest, dass der Beschwerdeführer am 6. September 1982 nicht effektiv aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden sei, weil er auch nach diesem Datum die Geschäftsführung noch massgeblich habe beeinflussen können (
BGE 109 V 86
ff.). Als Zeitpunkt des effektiven Austritts müsse daher die Löschung im Handelsregister betrachtet werden.
b) Soweit diese Ausführungen der Vorinstanz Feststellungen tatsächlicher Natur - insbesondere solche über die konkreten Handlungen des Beschwerdeführers nach dem 6. September 1982 - betreffen, sind sie für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlich (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Näher zu prüfen ist dagegen, ob die nach dem Zeitpunkt der Demission vorgenommenen Handlungen die Schlussfolgerung der Vorinstanz zulassen, der Beschwerdeführer habe dadurch die Geschäftsführung noch massgeblich beeinflussen können bzw. es liege trotz der Rücktrittserklärung kein effektives Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat vor (
BGE 109 V 94
f.). Bei dieser vorinstanzlichen Schlussfolgerung geht es - entgegen der Auffassung des Bundesamtes für Sozialversicherung - nicht um eine Sachverhaltsfeststellung, sondern um eine Rechtsfrage, die durch das Eidg. Versicherungsgericht frei überprüfbar ist (
Art. 104 lit. a OG
).
c) Der Beschwerdeführer hat der Firma A. Holding AG mit Schreiben vom 6. September 1982 erklärt, dass er sein Mandat als
BGE 112 V 1 S. 5
Verwaltungsrat der Firma M. AG per sofort niederlege. Mit dieser - an sich unbestrittenermassen korrekt erklärten - Demission trat die Beendigung des Amtes als Verwaltungsrat ein, und zwar mit sofortiger Wirkung (BÜRGI, Zürcher Kommentar, N. 8 zu
Art. 705 OR
; VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 226 f.; SCHUCANY, Kommentar zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., N. 2 zu
Art. 705 OR
; PATRY, Précis du droit Suisse des Sociétés, vol. II, S. 250;
BGE 104 Ib 323
Erw. 2b). Eine faktische Fortsetzung des Mandats über den genannten Zeitpunkt hinaus mit der Möglichkeit, die Geschäftsführung der Gesellschaft noch massgeblich zu beeinflussen, ist trotz der Vollmachterteilung vom 1. November 1982 bzw. des Schreibens vom 2. Dezember 1982 zu verneinen. Es erscheint nämlich als glaubhaft, dass der Beschwerdeführer gewisse Handlungen nur noch zur Liquidation seines Mandats im Sinne der Erfüllung einer Sorgfaltspflicht vornahm, weil die Aktiengesellschaft infolge der fristlosen Demission ihres einzigen Verwaltungsrates formell handlungsunfähig wurde. Wenn sich der Beschwerdeführer zu diesen Handlungen - sei es zu Recht oder zu Unrecht - berechtigt oder verpflichtet fühlte, so kann daraus nicht abgeleitet werden, er habe seine Demission vorläufig suspendiert. Dies muss vorliegend um so mehr gelten, als er bereits im Schreiben vom 6. September 1982 um die entsprechende Publikation im Handelsregister ersucht hatte und in der Folge wiederholt und unwidersprochen geltend machte, die Löschung des Eintrages sei durch die Verantwortlichen der Firma A. Holding AG hinausgezögert worden (vgl. hiezu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Aktienrecht, 2. Aufl., S. 171 N. 23;
BGE 104 Ib 324
f. Erw. 2b und 3b). Bei diesen Gegebenheiten kann entgegen der Meinung von Verwaltung und Vorinstanz nicht auf die Löschung des Eintrags im Handelsregister abgestellt werden. Als massgebender Zeitpunkt des effektiven Ausscheidens aus dem Verwaltungsrat muss vielmehr der 6. September 1982 betrachtet werden.
d) Da der Beschwerdeführer am 6. September 1982 effektiv aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden ist, hatte er ab diesem Datum keine Möglichkeit mehr, Zahlungen an die Ausgleichskasse zu veranlassen. Es wird auch von keiner Seite behauptet, noch bestehen Anhaltspunkte dafür, dass der Sonderfall einer grobfahrlässig verursachten Zahlungsunfähigkeit, welche die Bezahlung der Forderungen innert den jeweiligen Zahlungsfristen zum vornherein verunmöglicht hätte, gegeben war (ZAK 1985 S. 581 f.). Demnach
BGE 112 V 1 S. 6
kann der Beschwerdeführer namentlich für die Beiträge des 3. Quartals 1982, welche erst am 30. September 1982 fällig geworden sind und die bis zum 10. Oktober 1982 hätten bezahlt werden müssen (
Art. 34 Abs. 1 lit. a und Abs. 4 AHVV
), nicht haftbar gemacht werden. Eine Schadenersatzpflicht fällt vielmehr nur für die von der Kasse in der Abrechnung angeführten ersten drei Positionen (22. Juli, 5. und 12. August 1982) sowie allenfalls noch teilweise für jene vom 2. August 1983 (Nachforderung für das Jahr 1982) in Betracht.
Hinsichtlich der zuletzt genannten Position geht aus den Akten nicht hervor, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie sich auf Beiträge bezieht, die vor dem Demissionsdatum vom 6. September 1982 hätten bezahlt werden müssen. Sodann ist auch unklar, auf welche Schadenpositionen die in der "Schlussabrechnung 1982" vom 25. April 1983 vermerkten Zahlungen, welche zu einer Gutschrift von insgesamt Fr. ... führten, angerechnet worden sind. Hiezu ist zu sagen, dass diese Zahlungen vorab an die ältesten und nicht an jüngere, allenfalls dem Beschwerdeführer nicht mehr zur Last fallende Schadenpositionen anzurechnen sind. Dabei ist - entgegen der Auffassung der Kasse - der Zeitpunkt dieser Zahlungen unerheblich; auch wenn sie erst nach dem 6. September 1982 geleistet worden sein sollten, liegt insoweit kein Schaden (mehr) vor, als sie auf die fraglichen Positionen anrechenbar sind. Ob und allenfalls inwieweit diese Zahlungen bei der Schadenersatzforderung richtig berücksichtigt worden sind, lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten nicht abschliessend beurteilen. Die Sache ist daher an die Verwaltung zurückzuweisen. Diese wird die notwendigen Erhebungen durchzuführen und hernach über die Schadenersatzforderung neu zu befinden haben. In diesem Sinne erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Beschwerdeführers teilweise als begründet.


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Urteilskopf
135 V 124
17. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. C. gegen INTRAS Krankenkasse (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_781/2008 vom 25. März 2009

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 und 2, Art. 56 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 32 Abs. 1 KVG
;
Art. 116 und 139 OR
;
Art. 46 Abs. 1 und
Art. 83 Abs. 2 SchKG
; sachliche und örtliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts zur Beurteilung der Aberkennungsklage eines Leistungserbringers.
Ein einzelrichterlicher Nichteintretensentscheid mangels örtlicher oder sachlicher Zuständigkeit ist im Verfahren nach
Art. 89 KVG
unzulässig (E. 3).
Das Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
ist sachlich zuständig zur Beurteilung der Aberkennungsklage eines Leistungserbringers betreffend eine vom Krankenversicherer auf dem Betreibungsweg geltend gemachte Forderung gestützt auf eine Vereinbarung im Zusammenhang mit einer behaupteten Verletzung des Gebots der wirtschaftlichen Behandlung (Art. 56 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 32 Abs. 1 KVG
), auch wenn die Vereinbarung alle Merkmale einer Neuerung im Sinne von
Art. 116 OR
aufweist (E. 4.3.1).
Der Gerichtsstand nach
Art. 89 Abs. 2 KVG
(Kanton, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt) geht dem Gerichtsstand des Betreibungsortes nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
vor (E. 4.3.2).
Fristwahrung durch Klage beim örtlich unzuständigen Gericht (
Art. 139 OR
analog; E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 135 V 124 S. 125
A.
Der im Kanton Luzern wohnhafte Arzt C. führt im Kanton Aargau eine Praxis. Gemäss einer vom 26. April 2007 datierenden Vereinbarung verpflichtete sich C., der INTRAS Versicherungen unter dem Titel "Abgeltung Rückforderung für die Jahre 2005-2006" den Betrag von pauschal Fr. 16'100.- (entsprechend 40 % der fakturierten Leistungen bis Ende 2006) innert 30 Tagen zu überweisen. Da die Zahlung ausblieb, leitete die INTRAS Krankenkasse (nachfolgend: Intras) die Betreibung ein. Gegen den Zahlungsbefehl vom 22. Dezember 2007 erhob C. Rechtsvorschlag. Mit Entscheid vom 15. Mai 2008 erteilte der Präsident des Amtsgerichts Luzern-Stadt der Intras für den Betrag von Fr. 16'100.- provisorische Rechtsöffnung.
B.
Am 5. August 2008 liess C. beim Schiedsgericht gemäss
Art. 89 KVG
des Kantons Luzern Aberkennungsklage einreichen und zur Hauptsache beantragen, es sei festzustellen, dass er der Intras nichts schulde, und die am 22. Dezember 2007 eingeleitete Betreibung aufzuheben.
BGE 135 V 124 S. 126
Mit Entscheid des Präsidenten vom 13. August 2008 trat das Schiedsgericht auf die Klage nicht ein (Dispositiv-Ziffer 1) und überwies die Akten dem Amtsgericht Luzern-Stadt zur Behandlung (Dispositiv-Ziffer 2).
C.
C. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 13. August 2008 sei aufzuheben und das Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
des Kantons Luzern anzuweisen, auf die Aberkennungsklage einzutreten.
Die Intras beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde oder deren Abweisung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid kann als Endentscheid im Sinne von
Art. 91 BGG
(Urteil 9C_740/2008 vom 10. Oktober 2008 E. 1) oder als - selbständig eröffneter - Vor- oder Zwischenentscheid über die Zuständigkeit nach
Art. 92 Abs. 1 BGG
betrachtet werden. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten ist somit zulässig und es ist darauf einzutreten, da auch die übrigen formellen Gültigkeitserfordernisse gegeben sind.
2.
Die Vorinstanz hat ihr Nichteintreten auf die Aberkennungsklage damit begründet, bei der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 16'100.- sei es ursprünglich um die Rückforderung von angeblich zu hohen Rechnungsstellungen des Klägers zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gegangen. Am 26. April 2007 sei deswegen eine Vereinbarung getroffen worden, wonach sich der Leistungserbringer zwecks Abgeltung sämtlicher Forderungen der Jahre 2005 und 2006 verpflichtete, dem beklagten Krankenversicherer diese Summe zu bezahlen. Der Einwand des Klägers, die auf der Vereinbarung aufgeführte Unterschrift stamme nicht von ihm, sei vom Rechtsöffnungsrichter verworfen worden. Mit der Vereinbarung vom 26. April 2007 sei unter den Parteien eine neue Verpflichtung begründet worden (sog. Novation). Damit werde diese zu einem privatrechtlichen Vertrag. Allenfalls daraus entstehende Streitigkeiten seien somit privatrechtlicher Natur. Mithin stütze sich die Forderung der Beklagten nicht mehr auf die Bestimmungen des Krankenversicherungsgesetzes. Vielmehr habe sie mit der Vereinbarung ein direktes zivilrechtliches Forderungsrecht gegenüber dem
BGE 135 V 124 S. 127
Kläger erhalten (Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007). Zuständig zum Entscheid über die Aberkennungsklage sei somit nicht das Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
, sondern das Zivilgericht am Ort der Betreibung nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
. Selbst wenn im Übrigen Sozialversicherungsrecht zur Anwendung käme, wäre das Schiedsgericht des Kantons Aargau, wo die Praxis des Klägers liegt, und nicht dasjenige das Wohnsitzkantons Luzern örtlich zuständig.
Der Beschwerdeführer bestreitet einen "animus novandi" im Sinne von
Art. 116 OR
. Mit der Vereinbarung vom 26. April 2007 sei - soweit die Unterschrift überhaupt von ihm stamme - nicht ein anderes Schuldverhältnis begründet, sondern eine zulässige aussergerichtliche Vereinbarung über die pauschale Abgeltung der vom Krankenversicherer behaupteten zu hohen Abrechnungen für die Behandlungsjahre 2005 und 2006 getroffen worden. Hätte er sich dem Abschluss einer Vereinbarung verschlossen, hätte die Beschwerdegegnerin gestützt auf dieselben tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen eine Rückforderungsklage eingereicht. Dieser wäre dasselbe Schuldverhältnis zugrunde gelegen. Das von der Vorinstanz erwähnte Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 sei aufgrund des ganz verschiedenen Sachverhalts nicht einschlägig. Schliesslich sei für die Frage der örtlichen Zuständigkeit der Betreibungsort im Kanton Luzern und nicht der Praxisstandort im Kanton Aargau massgebend.
3.
Der in Verneinung der sachlichen und eventualiter örtlichen Zuständigkeit ergangene Nichteintretensentscheid der Vorinstanz erging als Entscheid des Präsidenten des Schiedsgerichts nach
Art. 89 KVG
des Kantons Luzern.
3.1
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des vorinstanzlichen Verfahrens. Dazu gehört auch die Frage der (numerisch) richtigen Besetzung des Schiedsgerichts. Dabei gilt folgende Kognitionsregelung: Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts beurteilen sich lediglich unter dem eingeschränkten Blickwinkel der Willkür (
Art. 9 BV
). Dagegen ist frei und ohne Bindung an allfällige Vorbringen der Parteien zu prüfen, ob die - als vertretbar erkannte - Auslegung kantonaler Vorschriften mit der in
Art. 30 Abs. 1 BV
gewährleisteten Garantie eines durch Gesetz geschaffenen, zuständigen, unabhängigen und unparteiischen Gerichts und mit dem übrigen Bundesrecht, namentlich
Art. 89 KVG
, vereinbar ist
BGE 135 V 124 S. 128
(vgl.
BGE 129 V 335
E. 1.3.2 S. 338 und
BGE 123 V 280
E. 1 S. 283; je mit Hinweisen; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 139/04 vom 27. März 2006 E. 2.2, nicht publ. in:
BGE 132 V 303
, aber in: SVR 2006 KV Nr. 31 S. 111).
3.2
Nach
Art. 89 KVG
entscheidet ein Schiedsgericht Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Abs. 2). Der Kanton bezeichnet ein Schiedsgericht. Es setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher Zahl. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen Versicherungsgericht übertragen; dieses wird durch je einen Vertreter oder eine Vertreterin der Beteiligten ergänzt (Abs. 3).
Im Kanton Luzern gilt die in
Art. 89 Abs. 3 Satz 2 KVG
vorgesehene Regelung. Dabei ist der Präsident der sozialversicherungsrechtlichen Abteilung des Verwaltungsgerichts (= Versicherungsgericht) vorsitzendes Mitglied des Schiedsgerichts. Die Parteien können je einen Schiedsrichter oder eine Schiedsrichterin ernennen resp. bezeichnen (§ 7 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 23. März 1998 zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung [SRL Nr. 865] und § 19 Abs. 4 der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vom 16. Mai 1973 [SRL Nr. 43]).
3.2.1
Die in
Art. 89 Abs. 4 KVG
vorgeschriebene Zusammensetzung des Schiedsgerichts stellt eine bundesrechtliche Minimalvorschrift dar, an welche die Kantone gebunden sind (
Art. 49 Abs. 1 BV
). Die paritätische Besetzung mit Vorsitz einer neutralen Person ist gleichsam Wesensmerkmal des Schiedsgerichts. Einzelrichterliche Entscheide können sich daher höchstens auf rein formelle Entscheide beziehen wie etwa Prozesserledigungen zufolge Rückzugs oder Vergleichs oder Ausstandsbegehren (SVR 2008 KV Nr. 17 S. 65, 9C_149/2007 E. 2.2.3). Dagegen fallen Nichteintretensentscheide mangels sachlicher Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 89 Abs. 1 KVG
grundsätzlich nicht in die Kategorie der Einzelrichter-Befugnisse. Die aufgrund zwingender Gesetzesvorschriften sowie unter Berücksichtigung der aus
Art. 30 Abs. 1 BV
fliessenden grundrechtlichen Ansprüche zu beurteilenden
BGE 135 V 124 S. 129
Fragen der Sachzuständigkeit sind generell - auch mit Blick auf die Interessenlage der Beteiligten - als gewichtig einzustufen. Ob eine Streitigkeit zwischen Versicherer und Leistungserbringer im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 KVG
vorliegt, lässt sich nicht losgelöst von mitunter komplexen materiellrechtlichen Erwägungen wie beispielsweise über die Natur des betreffenden Rechtsverhältnisses, dessen konkrete Rechtswirkungen und die Zuordnung der ihm zu Grunde liegenden Rechtsnormen zum Privatrecht oder zum öffentlichen Recht beurteilen. Dies trifft auch auf die materiell streitige Aberkennungsklage des Beschwerdeführers gegen die von der Beschwerdegegnerin gestützt auf die Vereinbarung vom 26. April 2007 auf dem Betreibungsweg geltend gemachte Forderung zu. Dass die Prüfung der sachlichen Zuständigkeit nach
Art. 89 Abs. 1 KVG
primär juristisches Fachwissen voraussetzt, stellt keinen triftigen Grund dar, um von der ordentlichen, paritätischen Besetzung des Schiedsgerichts gemäss
Art. 89 Abs. 4 KVG
und den diese Vorschrift konkretisierenden kantonalen Bestimmungen abzusehen (Urteil K 139/04 vom 27. März 2006 E. 3.3.1 und 3.3.2, nicht publ. in:
BGE 132 V 303
, aber in: SVR 2006 KV Nr. 31 S. 111).
3.2.2
Der Präsident des Schiedsgerichts nach
Art. 89 KVG
des Kantons Luzern hat seine Zuständigkeit als Einzelrichter damit begründet, mangels Zuständigkeit des Schiedsgerichts sei er nicht befugt, die Parteien zur Bestellung von Schiedsrichtern aufzufordern. Dabei hat er auf § 8a Abs. 1 lit. e der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern verwiesen. Nach dieser Bestimmung entscheiden die Abteilungs- und Kammerpräsidenten oder die von ihnen bezeichneten Verwaltungsrichter als Einzelrichter u.a. Klagen, die wegen offensichtlicher Unzuständigkeit nicht materiell zu beurteilen sind. Es kann offenbleiben, ob mit Bezug auf die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers, auf welche der vorinstanzliche Richter nicht eingetreten ist, ein Anwendungsfall offensichtlicher Unzuständigkeit im Sinne von § 8a Abs. 1 lit. e der Geschäftsordnung für das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern vorliegt (vgl. E. 4). Die Frage der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit für die Beurteilung dieser Klage ist von Bundesrechts wegen zwingend in der ordentlichen Besetzung des Schiedsgerichts, somit unter Mitwirkung von zwei Schiedsrichtern zu entscheiden.
Von der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu erneuter Entscheidung in gehöriger Besetzung ist indessen aus prozessökonomischen Gründen abzusehen. Die Parteien haben sich zur
BGE 135 V 124 S. 130
sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach
Art. 89 Abs. 1 und 2 KVG
, welche Frage in diesem Verfahren einzig streitig ist (
BGE 116 V 265
E. 2a S. 266), geäussert, sodass darüber abschliessend entschieden werden kann.
4.
4.1
Bei der Rückforderung von in Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen erbrachten Vergütungen aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (
Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG
sowie
Art. 32 Abs. 1 KVG
) handelt es sich um eine Streitigkeit im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 KVG
, zu deren Beurteilung - von der hier nicht interessierenden Zuständigkeit der kantonalen Versicherungsgerichte (vgl. RKUV 2002 S. 468, K 25/02 E. 3) abgesehen - das nach Abs. 2 dieser Bestimmung örtlich zuständige Schiedsgericht berufen ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 119/04 vom 6. Oktober 2005 E. 2.2; Urteil 9C_393/2007 vom 8. Mai 2008 E. 3; vgl. auch RKUV 2003 S. 216, K 9/00 E. 4.1).
4.2
Das Gesetz umschreibt die Neuerung oder Novation in
Art. 116 Abs. 1 OR
als Tilgung einer alten Schuld durch Begründung einer neuen. Darunter ist die vertragliche Einigung von Gläubiger und Schuldner zu verstehen, eine bestehende Obligation untergehen zu lassen und durch eine neue zu ersetzen (
BGE 126 III 375
E. 2e/bb S. 381), also die rechtliche Grundlage des bestehenden Schuldverhältnisses auszuwechseln (Urteil 4C.60/2002 vom 16. Mai 2002 E. 1.4 mit Hinweisen auf die Lehre). Der tatsächliche übereinstimmende Wille der Kontrahenten, das alte Schuldverhältnis in seiner Identität zu beseitigen ("animus novandi"), muss klar zum Ausdruck kommen und ist im Streitfalle von derjenigen Partei zu beweisen, welche sich darauf beruft (
BGE 107 II 479
E. 3 S. 481). Eine blosse Schuldanerkennung resp. die Ausstellung eines neuen Schuldscheins begründet in der Regel keine Neuerung (
Art. 116 Abs. 2 OR
;
BGE 131 III 586
E. 4.2.3.3 S. 592), wohl häufig aber ein aussergerichtlicher Vergleich (
BGE 105 II 273
E. 3a S. 277 mit Hinweisen).
In dem von der Vorinstanz erwähnten Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 qualifizierte die I. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts unter den gegebenen Umständen, welche hier nicht näher darzulegen sind, eine Zahlungsvereinbarung zwischen einem Unfallversicherer und einem diesem unterstellten Betrieb als Novation der Prämienschuld. Die - von der Firma bestrittene - neue
BGE 135 V 124 S. 131
Schuld sei vom ursprünglichen Verpflichtungsgrund losgelöst. Bei der Zahlungsvereinbarung handle es sich (somit) um einen privatrechtlichen Vertrag. Das kantonale Versicherungsgericht sei somit nicht zuständig für die Beurteilung der bei ihm anhängig gemachten Aberkennungsklage (E. 3.3).
4.3
Es kann offenbleiben, ob die Vereinbarung vom 26. April 2007 zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin eine Novation im Sinne von
Art. 116 OR
darstellt und demzufolge der ursprüngliche Verpflichtungsgrund (Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen) für die Frage der Begründetheit der Forderung des Krankenversicherers, auf deren Aberkennung der Leistungserbringer geklagt hat (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
), ohne Bedeutung ist.
4.3.1
Das einer Rückforderung wegen unwirtschaftlicher Behandlung nach
Art. 56 Abs. 1 und 2 KVG
zu Grunde liegende Rechtsverhältnis ist öffentlich-rechtlicher Natur. Inwieweit es das Gesetz zulässt, dass eine solche Forderung durch Vereinbarung, beispielsweise im Rahmen eines aussergerichtlichen Vergleichs, von ihrem Verpflichtungsgrund losgelöst und auf eine gänzlich neue tatsächliche und rechtliche Grundlage gestellt werden kann, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden. Durch einen solchen Vertrag kann jedenfalls der öffentlich-rechtliche Charakter der Rechtsbeziehung zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer nicht geändert werden. Der Versicherer handelt nach wie vor als Durchführungsorgan der sozialen Krankenversicherung in Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes (RKUV 2002 S. 1, K 34/01 E. 5a; Urteil 2P.147/1999 vom 8. September 1999 E. 2b). Das neu begründete Schuldverhältnis ist somit wie das ursprüngliche öffentlich-rechtlicher Natur (vgl.
BGE 114 Ib 142
E. 3b/aa-cc S. 147 ff. [Enteignungsvertrag]), was von der Vorinstanz und auch im Urteil U 537/06 vom 13. Juni 2007 verkannt worden ist. Es kann sich nicht anders verhalten als bei einem Vergleich in Streitigkeiten über sozialversicherungsrechtliche Leistungen zwischen Versicherern und Versicherten (
Art. 50 Abs. 1 ATSG
[SR 830.1] in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 1 KVG
). Dieser Vergleich ist öffentlich-rechtlicher Natur, was sich schon daraus ergibt, dass er vom Versicherungsträger in Form einer anfechtbaren Verfügung zu eröffnen ist (
Art. 50 Abs. 2 ATSG
). Streitigkeiten über die Bedeutung und Tragweite einer Vereinbarung zwischen Krankenversicherer und Leistungserbringer wie diejenige vom 26. April 2007 zwischen den
BGE 135 V 124 S. 132
am Recht stehenden Parteien sind daher im Klageverfahren vor dem örtlich zuständigen Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
auszutragen, unabhängig davon, ob die Vereinbarung novierend ist oder nicht. Wird der (neu begründete) Anspruch auf dem Betreibungsweg verfolgt und dem Gläubiger provisorische Rechtsöffnung erteilt, kann der Schuldner nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
auf dem Weg des ordentlichen Prozesses auf Aberkennung der Forderung klagen. Dabei gilt die gleiche sachliche Zuständigkeit wie für die entsprechende Klage ausserhalb eines Betreibungsverfahrens (
BGE 133 III 645
E. 5.2 S. 652;
BGE 99 V 78
E. 1a in fine S. 80; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 341/00 vom 15. März 2001 E. 2a; ADRIAN STAEHELIN UND ANDERE, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [Unter Einbezug der Nebenerlasse] SchKG I [Art. 1-87], 1998, N. 39 und 43 zu
Art. 83 SchKG
). Vorliegend ist somit unabhängig davon, ob die Vereinbarung vom 26. April 2007 alle Merkmale einer Neuerung im Sinne von
Art. 116 OR
aufweist, ein Schiedsgericht nach
Art. 89 Abs. 1 KVG
zuständig zum Entscheid über die Aberkennungsklage des Beschwerdeführers. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid verletzt insoweit Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
).
4.3.2
In Bezug auf die örtliche Zuständigkeit ergibt sich Folgendes: Nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
ist beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung zu klagen. Der in die Rolle des Klägers gedrängte Schuldner soll nicht des ordentlichen Betreibungsstandes an seinem Wohnsitz (
Art 46 Abs. 1 SchKG
) verlustig gehen (
BGE 124 III 207
E. 3b/aa S. 209; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [art. 1-88], 1999, N. 83 zu
Art. 83 SchKG
; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 34 zu
Art. 83 SchKG
). Der Wohnsitz des Beschwerdeführers ist im Kanton Luzern, wo er auch betrieben wurde. Gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG
wäre somit das Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
des Kantons Luzern auch örtlich zuständig zum Entscheid über dessen Aberkennungsklage. Nach
Art. 89 Abs. 2 KVG
ist indessen das Schiedsgericht desjenigen Kantons zuständig, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt; dies ist vorliegend der Kanton Aargau, wo die Arztpraxis des Beschwerdeführers liegt. Es stellt sich somit die Frage des Verhältnisses zwischen
Art. 83 Abs. 2 SchKG
und
Art. 89 Abs. 2 KVG
. Diese Frage ist weder im SchKG noch im KVG ausdrücklich geregelt. Sie wird auch nicht dadurch beantwortet, dass
Art. 1 Abs. 2
BGE 135 V 124 S. 133
lit. b GestG
(SR 272) die Zuständigkeitsbestimmungen des SchKG vorbehält. Denn das Gerichtsstandsgesetz regelt insgesamt nur die Zuständigkeit in Zivilsachen (
Art. 1 Abs. 1 GestG
).
Entscheidend ist jedoch, dass der Gerichtsstand des Betreibungsortes nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
nicht zwingend ist (GILLIÉRON, a.a.O., N. 90 zu
Art. 83 SchKG
; STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 35 zu
Art. 83 SchKG
mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die Parteien können somit einen anderen Gerichtsstand vereinbaren. Eine solche, allerdings gesetzliche Prorogation kann auch in der Regelung der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit zum Entscheid über die Aberkennungsklage eines Leistungserbringers gegen einen Versicherer gemäss
Art. 89 Abs. 1 und 2 KVG
gesehen werden.
Art. 89 Abs. 2 KVG
, wonach das Schiedsgericht des Kantons zuständig ist, in welchem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt, derogiert somit dem ordentlichen Gerichtsstand des Betreibungsortes am Wohnsitz des Schuldners nach
Art. 83 Abs. 2 und
Art. 46 Abs. 1 SchKG
(im Ergebnis gleich aber mit anderer Begründung STAEHELIN UND ANDERE, a.a.O., N. 34 zu
Art. 83 SchKG
). Örtlich zuständig für die Beurteilung der Klage auf Aberkennung der von der Beschwerdegegnerin auf dem Betreibungsweg geltend gemachten Forderung aus der Vereinbarung vom 26. April 2007 ist somit das Schiedsgericht nach KVG des Kantons Aargau. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt somit Bundesrecht nicht, soweit er im Eventualstandpunkt dieses Gericht als zuständig bezeichnet.
4.3.3
Was die in E. 4.3.1 und 4.3.2 entschiedenen Zuständigkeitsfragen betrifft, hat die erkennende Abteilung die Zustimmung der I. sozialrechtlichen Abteilung und der II. zivilrechtlichen Abteilung eingeholt (
Art. 23 Abs. 2 BGG
).
5.
Der angefochtene Entscheid ist somit im Ergebnis richtig, soweit die Vorinstanz auf die Klage nicht eintritt, aber falsch und zu korrigieren, soweit er die Akten dem Amtsgericht Luzern-Stadt zur Behandlung überweist.
Der Beschwerdeführer beantragt nicht, auch nicht im Sinne eines Eventualantrags, die Überweisung der Sache an das Schiedsgericht des Kantons Aargau. Das Bundesgericht kann daher keine solche Überweisung vornehmen (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Es steht dem Beschwerdeführer jedoch frei, die Aberkennungsklage beim zuständigen Gericht neu einzureichen. Dafür läuft ihm eine neue 20-tägige
BGE 135 V 124 S. 134
Frist ab Zustellung dieses Urteils (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
und
Art. 139 OR
analog;
BGE 109 III 49
E. 4 S. 51 f.), sofern mit der fälschlicherweise beim Luzerner Gericht eingereichten Klage die Frist nach
Art. 83 Abs. 2 SchKG
gewahrt wurde, was nicht hier zu entscheiden ist.


header:
Urteilskopf
85 IV 204
53. Entscheid der Angeklagekammer vom 19. Dezember 1959 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 346 Abs. 2 StGB
,
Art. 262 und 263 BStP
.
1. Gerichtsstand der Prävention bei Dauerdelikt (Erw. 1).
2. Von der gesetzlichen Norm abweichende Bestimmung des Gerichtsstandes aus Gründen der Zweckmässigkeit; Berücksichtigung der konkreten Umstände nach ihrer tatsächlichen wie rechtlichen Seite hin (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 85 IV 204 S. 204
A.-
Der in Zürich wohnhafte X. wird beschuldigt, seiner Geliebten Y., die sich zumindest seit April 1959 vorwiegend in Zürich, bisweilen aber auch an andern
BGE 85 IV 204 S. 205
Orten, so in Basel, regelmässig als Dirne betätigte, aus Eigennutz bei Ausübung ihres Gewerbes Schutz gewährt und seinen Unterhalt zum Teil aus deren Dirnenlohn bestritten zu haben.
Am 13. November 1959 wurden X. und Y. in Basel auf Anzeige eines Freiers hin polizeilich angehalten.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ersucht mit Eingabe vom 11. Dezember 1959 die Anklagekammer des Bundesgerichtes, für die Verfolgung und Beurteilung der dem Beschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen die Behörden des Kantons Zürich, in dessen Gebiet das Schwergewicht der strafbaren Tätigkeit liege, zuständig zu erklären.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt demgegenüber unter Berufung auf
Art. 346 Abs. 2 StGB
, es sei der Kanton Basel-Stadt mit der Sache zu befassen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Das Verbrechen der Zuhälterei (
Art. 201 StGB
) scheint nach den Umständen des vorliegenden Falles den Tatbestand eines Dauerdeliktes zu erfüllen. Der dieser Straftat beschuldigte X. hat an verschiedenen Orten, namentlich im Kanton Zürich, bisweilen auch in Basel gehandelt. Da die Untersuchung zuerst in Basel angehoben wurde, wären nach
Art. 346 Abs. 2 StGB
die Basler Behörden zuständig.
2.
Indessen rechtfertigt es sich hier, von der gesetzlichen Norm abzuweichen.
Art. 262 und 263 BStP
sehen zwar nur Ausnahmen von den Gerichtsständen der
Art. 349 und 350 StGB
vor. Die Anklagekammer hat sich jedoch von jeher für befugt erachtet, aus Gründen der Zweckmässigkeit auch vom Gerichtsstand des
Art. 346 StGB
abzugehen (
BGE 79 IV 57
und dort angeführte Entscheidungen). Dazu kann insbesondere begründeter Anlass bestehen, wenn dem Beschuldigten ein Dauerdelikt vorgeworfen wird, das mehrere getrennte Handlungen in sich schliesst.
BGE 85 IV 204 S. 206
Die Rechtsprechung hat je nach den Umständen des Einzelfalles bei Zusammentreffen mehrerer Straftaten schon wiederholt die Behörden desjenigen Kantons für zuständig erklärt, in dem das Schwergewicht oder das Zentrum der strafbaren Tätigkeit lag (vgl. statt vielerBGE 72 IV 96). Was aber bei einer Mehrheit von strafbaren Handlungen möglich ist, muss es auch sein, wenn nur eine Straftat, jedoch ein Dauerdelikt in Frage steht, das sich aus einer Mehrzahl an verschiedenen Orten ausgeführter Handlungen zusammensetzt (vgl.
BGE 69 IV 43
).
Im allgemeinen ist jedoch Begehren um eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Bestimmung des Gerichtsstandes, die damit begründet werden, dass der Schwerpunkt der strafbaren Tätigkeit in einem andern Kanton liege, nicht leichthin zu entsprechen. Die Tatsache beispielsweise, dass die hauptsächlichste Ausführungshandlung des in Frage stehenden Delikts in einem andern als dem ersuchenden Kantons verübt wurde, rechtfertigt für sich allein sowenig ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand (
BGE 71 IV 59
) wie der Umstand, dass die rein zahlenmässige Mehrheit der einem Beschuldigten zur Last gelegten Straftaten in ein anderes Kantonsgebiet fällt.
Die Umstände des vorliegenden Falles sind jedoch nach ihrer tatsächlichen wie rechtlichen Seite hin derart, dass man ohne Bedenken von einem Schwergewicht der strafbaren Tätigkeit des Beschuldigten im Kanton Zürich sprechen kann.
3.
In tatsächlicher Beziehung haben die bisherigen Erhebungen ergeben, dass Frau Y. in Zürich wohnt und dass sie dort zumindest seit April 1959 regelmässig der gewerbsmässigen Unzucht nachgegangen ist. Aus den Untersuchungsakten geht überdies hervor, dass X. ebenfalls in Zürich lebt, dass er seit ungefähr zwei Jahren mit Frau Y. ein Liebesverhältnis unterhält und dass seine
BGE 85 IV 204 S. 207
Beziehungen zu dieser Frau ernstlich auf Zuhälterei schliessen lassen. X. hat zudem im Kanton Zürich nicht nur seinen Wohnsitz, sondern ist dort auch heimatberechtigt.
Die Erhebungen der Basler Behörden haben ferner zur Feststellung geführt, dass Frau Y. und X. nur gelegentlich, etwa zwei bis vier Male nach Basel gefahren sind. Nach der vorläufigen Aktenlage hat demnach der Beschuldigte, was auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich nicht bestreitet, die ihm zur Last gelegten Handlungen als Zuhälter vorwiegend in Zürich begangen.
4.
Dazu fällt in rechtlicher Beziehung entscheidend in Betracht, dass das Verbrechen der Zuhälterei hier als Dauerdelikt erscheint. Die Beurteilung einer solchen Straftat verlangt vom Richter eine Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten, die das Verhalten des Beschuldigten in seiner Gesamtheit, jedenfalls in grösstmöglichem Rahmen erfasst. Dass der Richter am Ort, wo die strafbare Tätigkeit zur Hauptsache ausgeübt wurde, zu einer so umfassenden Beurteilung in der Regel am besten in der Lage ist, versteht sich von selbst.
Da das Verbrechen der Zuhälterei in hohem Masse die öffentliche Sittlichkeit berührt, liegt es auch in der Natur der Sache, dass der Täter an dem Orte abgeurteilt werde, an dem er vorwiegend gehandelt hat. Der Auffassung der Staatsanwaltschaft von Basel-Stadt, dass es gerade der Verfolgung der Zuhälterei abträglich wäre, wenn diejenige Behörde zur Durchführung des Verfahrens verpflichtet würde, in deren Gebiet der Täter zufällig, anlässlich eines sporadischen Auftauchens, festgestellt und angehalten werde, ist daher in vollem Umfang beizupflichten.
5.
Schliesslich sei noch darauf hingewiesen, dass die Beziehungen des Beschuldigten zu weiteren Dirnen in Zürich einer näheren Abklärung bedürfen. Es sprechen daher auch prozessuale Gründe dafür, die Zürcher Behörden mit der weiteren Verfolgung des X. zu betrauen.
BGE 85 IV 204 S. 208
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Zürich werden berechtigt und verpflichtet erklärt, X. für alle ihm zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.


header:
Urteilskopf
98 IV 314
61. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Dezember 1972 i.S. Oertli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 139, 182 Ziff. 1 StGB
. Verhältnis dieser Bestimmungen zueinander.
Art. 139 StGB
schliesst die Anwendung von
Art. 182 Ziff. 1 StGB
aus, wenn zwischen dem Raub und der Freiheitsberaubung ein derart enger zeitlicher Zusammenhang besteht, dass die Handlungen des Täters bei natürlicher Betrachtungsweise als ein einheitliches, zusammengehörendes Tun erscheinen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 98 IV 314 S. 314
Aus dem Tatbestand:
A.-
Dem in Frankfurt wohnhaften Oertli wurde im Laufe des Jahres 1970 bekannt, dass im Kassenschrank der Firma Novelectric AG in Buchs/ZH jeden Monat vor der Gehaltsauszahlung
BGE 98 IV 314 S. 315
ca. Fr. 300'000.-- aufbewahrt werden. In der Absicht, sich der Dezember-Lohnauszahlung der genannten Firma zu bemächtigen, fuhr Oertli im Auto mit zwei Komplizen am 17. Dezember 1970 nach Zürich. Dort hielten er und seine Bekannten um ca. 23.00 Uhr den die Kassenschrankschlüssel der Firma Novelectric AG auf sich tragenden Prokuristen Walther unter Bedrohung mit einer Pistole vor dessen Wohnhaus an und zwangen ihn, in ihren Wagen zu steigen, wo sie ihm den Kopf auf den hinteren Rücksitz drückten. Anschliessend fuhren sie nach Buchs vor das Gebäude der Novelectric AG, wo sie den Prokuristen fesselten und ihm Kopf und Augen mit breitem Klebeband umwickelten. Sie verabreichten ihm sodann zwei bis drei Spritzen eines unbekannten Schlaf- oder Betäubungsmittels, worauf Walther das Bewusstsein verlor. Hierauf führte Oertli einen der zwei Mittäter, der dem Prokuristen die Schlüssel abgenommen hatte, ins Gebäudeinnere und zeigte ihm den Kassenschrank. Diesem entnahmen die beiden Zahltagstaschen im Gesamtbetrag von ca. Fr. 340'000.--. Nachher wurde Prokurist Walther in bewusstlosem Zustand ins Gebäude getragen und dort mit den Füssen an ein Treppengeländer gefesselt. Die Täter fuhren danach unverzüglich nach Deutschland zurück.
B.-
Am 10. Februar 1972 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich an Stelle des Geschworenengerichts Oertli wegen Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 und 2 Abs. 4 StGB
, sowie wegen Freiheitsberaubung im Sinne von
Art. 182 Ziff. 1 StGB
zu sieben Jahren Zuchthaus, abzüglich 218 Tage erstandener Untersuchungshaft.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt der Angeschuldigte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Verurteilung ausschliesslich wegen einfachen Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
und entsprechende Herabsetzung der ausgefällten Freiheitsstrafe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz hat Oertli nicht nur des Raubes, sondern zusätzlich auch der Freiheitsberaubung im Sinne von
Art. 182 Ziff. 1 StGB
schuldig befunden. Sie vertritt die Ansicht, dass das Verbringen des betäubten und gefesselten Prokuristen nach ausgeführtem Diebstahl in das Innere des Gebäudes und namentlich das Fesseln und Festbinden der Füsse am Treppengeländer
BGE 98 IV 314 S. 316
eine zweite, vom Raub unabhängige und für diesen entbehrliche Handlung darstelle, die nicht bloss als straflose Nachtat betrachtet werden dürfe.
Demgegenüber wendet der Beschwerdeführer ein, der ganze Ablauf der Tat sei als Handlungseinheit zu qualifizieren; sämtliche Handlungen der Täter stellten aufeinanderfolgende kausale Beiträge zum gleichen Erfolg dar, wobei die Strafandrohung für den Raub zugleich die zur Sicherung der Flucht verübte Gewalt allseitig abgelte.
Es ist davon auszugehen, dass Oertli nicht wissen konnte, wie lange die Bewusstlosigkeit des Prokuristen anhalten werde. Deshalb wollten er und seine Komplizen mit dem zusätzlichen Festbinden des Opfers am Treppengeländer die Zeitspanne bis zur Entdeckung der Tat verlängern und sich damit eine unbehelligte Flucht sichern. Daran ändert der Umstand nichts, dass Walther im Zeitpunkt der Fesselung noch bewusstlos war. Die Gewaltanwendung zur Sicherung der Flucht steht demnach in direktem Zusammenhang mit dem vorausgegangenen Raub. Angesichts des engen zeitlichen Zusammenhanges, der bei natürlicher Betrachtungsweise das gesamte Tätigwerden des Beschwerdeführers und seiner Komplizen als ein einheitliches, zusammengehörendes Tun erscheinen lässt, rechtfertigt sich somit die Annahme, der im Fesseln und Festbinden des Prokuristen liegenden Freiheitsbeschränkung komme keine selbständige Bedeutung zu und sie werde durch die Verurteilung wegen Raubes abgegolten. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkte begründet. Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie Oertli von der Anschuldigung der Freiheitsberaubung freispreche und die Strafe dementsprechend neu bemesse.


header:
Urteilskopf
110 V 83
14. Estratto della sentenza del 13 aprile 1984 nella causa Pellanda contro Cassa cantonale di compensazione e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 17 AHVV
.
Einkommen aus selbständiger nebenberuflicher Erwerbstätigkeit, die in der Vermietung einer im Hause des Vermieters befindlichen möblierten Wohnung an Touristen besteht und mehrmals während des Jahres erfolgt.
Dieses Einkommen wird nicht als Vermögensertrag betrachtet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 110 V 83 S. 83
A.-
Mediante decisione del 10 dicembre 1982 la Cassa di compensazione ha affiliato Valerio Pellanda in qualità di indipendente dal 1o gennaio 1977 e fissato il contributo AVS/AI/IPG dal 1o gennaio al 31 dicembre 1977 su un reddito medio di Fr. 3900.--, come indicato dall'Ufficio di tassazione.
B.-
Valerio Pellanda è insorto contro il provvedimento amministrativo con ricorso al Tribunale cantonale delle assicurazioni, chiedendo l'annullamento della decisione. In sostanza l'insorgente ha addotto di aver locato - a partire dal settembre 1977 - un appartamento di vacanza di cui egli aveva indicato, nella dichiarazione d'imposta, l'utile quale reddito della sostanza. L'autorità fiscale aveva invece classificato l'entrata quale reddito aziendale. Chieste informazioni all'amministrazione tributaria, quest'ultima gli aveva precisato che comunque l'importo da solvere non sarebbe mutato. Secondo l'insorgente
BGE 110 V 83 S. 84
doveva essere operata una distinzione tra la locazione di un appartamento e l'attività di affittacamere. Benché la tassazione fosse cresciuta in giudicato doveva pur essere stabilito se erano dati i presupposti per un'imposizione contributiva.
La Cassa di compensazione, nella risposta al gravame, ricordata che l'attività dell'insorgente era iniziata nel settembre del 1977, ha proposto di sostituire la decisione con altra che tenesse conto di un periodo ridotto.
Con giudizio dell'11 marzo 1983 il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha parzialmente tutelato il gravame fissando l'obbligo di contribuzione dell'insorgente per il periodo decorso dal 1o settembre al 31 dicembre 1977. Per i primi giudici i proventi derivanti da locazione di camere o appartamenti di vacanza costituivano un reddito aziendale. L'insorgente, proprietario di un appartamento che veniva messo a disposizione di turisti, rinnovando la locazione con persone diverse più volte durante la medesima stagione, esercitava come tale una certa attività di rigoverno, di ricerca di clienti e di amministrazione. Ininfluente era sapere se egli non fosse titolare di un permesso di affittacamere, termine che nel senso tecnico era da intendere inclusivo pure della locazione di appartamenti di vacanza. Per i primi giudici il reddito aziendale esposto in sede fiscale, corrispondente di regola al reddito netto considerato dall'
art. 9 LAVS
, era stato rettamente posto dalla cassa alla base del computo del contributo personale dovuto dall'insorgente.
C.-
Con il ricorso di diritto amministrativo Valerio Pellanda chiede l'annullamento della decisione che fissa il periodo di contribuzione dal 1o settembre al 31 dicembre 1977 e implicitamente l'annullamento del querelato giudizio. Adduce di aver nel 1976/77, costruendo la propria casa, aggiunto un appartamento di 4 letti, successivamente locato a turisti per periodi da 2 a 3 settimane. Per far conoscere l'appartamento egli ha fatto inserzioni e si è iscritto al servizio alloggi dell'ente turistico locale, pagando per questo servizio una tassa fissa oltre alle tasse di soggiorno. Ne deduce che minima sarebbe l'attività svolta per locare l'appartamento, non riconducibile a attività indipendente nel senso indicato dalla Cassa di compensazione. Infatti, l'effettivo lavoro sarebbe assolutamente irrilevante, quantificabile in pochi minuti all'arrivo e alla partenza degli ospiti: a suo parere quindi non sarebbe dato il presupposto di un'attività lucrativa. Precisa che il fisco l'aveva inizialmente tassato
BGE 110 V 83 S. 85
per un reddito aziendale di Fr. 3350.--, senza tener conto delle deduzioni. A seguito di un reclamo e poi di un ricorso, la tassazione era stata modificata nel senso di un aumento del reddito aziendale da un canto, ma di aumento delle deduzioni dall'altro, in misura tale da comportare una diminuzione globale dell'imponibile. Per il ricorrente le deduzioni avevano avuto luogo sul reddito complessivo della sostanza, quindi anche dell'appartamento. Rifiuta di subire le conseguenze del fatto che la tassazione, pur distinguendo reddito della sostanza da reddito aziendale, operi una deduzione globale. A suo parere, se del caso, il contributo sarebbe da versare sul reddito reale e non su introiti gravati da oneri. Una volta ammortizzata la proprietà, un eventuale reddito effettivo potrà essere soggetto all'AVS. Conclude dichiarando incomprensibile come la Cassa di compensazione consideri un reddito aziendale ciò che in effetti altro non sarebbe che un reddito della sostanza e ravvisa, nel fatto che altre persone nella sua stessa condizione non siano tenute a contribuire all'AVS, una violazione dell'art. 4 della Costituzione. A sostegno del gravame produce documentazione fiscale.
Cassa di compensazione e Ufficio federale delle assicurazioni sociali propongono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Estratto dai considerandi:
3.
Giusta l'
art. 9 cpv. 1 LAVS
il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente comprende qualsiasi reddito che non sia mercede per lavoro a dipendenza d'altri. Per l'
art. 17 OAVS
è considerato reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente nel senso dell'
art. 9 cpv. 1 LAVS
il reddito conseguito in proprio nell'agricoltura, nella selvicoltura, nel commercio, nelle arti e mestieri, nell'industria e nelle professioni liberali.
Secondo l'
art. 8 cpv. 2 LAVS
(nel testo in vigore sino al 30 aprile 1978 ed applicabile in concreto) se il reddito di un'attività lucrativa indipendente era inferiore a Fr. 2000.-- l'anno doveva essere versato un contributo fisso di Fr. 78.-- l'anno e siffatto contributo era prelevato solo a richiesta dell'assicurato se il reddito inferiore a Fr. 2000.-- l'anno proveniva da un'attività lucrativa indipendente accessoria.
4.
Nell'evenienza concreta la Cassa di compensazione si è basata, nel determinare il contributo personale del ricorrente, sulla
BGE 110 V 83 S. 86
comunicazione del competente ufficio di tassazione. Essa si è prevalsa nei suoi allegati dell'
art. 23 cpv. 4 OAVS
, giusta il quale le indicazioni fornite dall'autorità fiscale sono vincolanti per le casse di compensazione. Mette conto di essere osservato che il vincolo assoluto per le casse di compensazione e relativo per il giudice delle assicurazioni alle indicazioni dell'autorità di tassazione è limitato al reddito determinante e al capitale proprio investito nell'azienda dell'assicurato. Detto vincolo non concerne invece la qualifica contributiva del reddito e nemmeno lo statuto del contribuente e in particolare non discrimina sempre il reddito di attività indipendente da quello di attività dipendente e non permette di asserire se un assicurato sia o meno tenuto a contribuire. Quindi spetta alle casse di compensazione, in questo caso svincolate dalle indicazioni delle autorità fiscali, e sulla sola scorta del diritto sull'AVS di stabilire la natura del reddito. È comunque evidente che le casse di compensazione debbano agire in questo modo e quindi procedere a ulteriori accertamenti solo nella misura in cui possano insorgere dubbi seri sulla qualifica dell'assicurato. Necessari sono comunque ulteriori chiarimenti ogni volta che si debba stabilire se l'assicurato svolge o meno un'attività soggetta a contributi. Altrimenti è lecito scostarsi dalle tassazioni cresciute in giudicato solo nella misura in cui esse contengano errori manifesti e debitamente comprovati che possano essere immediatamente corretti (
DTF 106 V 130
consid. 1, 102 V 30 consid. 3a; RCC 1983 pag. 21 consid. 5).
5.
La presente controversia verte, da un lato, sulla questione di sapere come debba essere qualificato il reddito proveniente dall'attività accessoria del ricorrente, dall'altro sulla determinazione, subordinata alla soluzione del primo quesito, di tale reddito ai fini contributivi nell'ambito dell'AVS/AI/IPG.
a) È pacifico che il ricorrente dia in locazione - a titolo accessorio - un appartamento ammobiliato a turisti. Irrilevante dal profilo delle assicurazioni sociali è che - come asserito dal ricorrente stesso - ciò possa aver luogo secondo il diritto cantonale senza il conseguimento di un particolare permesso di affittacamere. Da detto profilo deve unicamente essere stabilito se il reddito costituisca reddito della sostanza oppure reddito aziendale, qualificabile come provento di un'attività lucrativa indipendente esercitata a titolo accessorio.
Il reddito netto derivante dall'amministrazione dei propri beni non è soggetto a contribuzione AVS/AI/IPG nella misura in cui
BGE 110 V 83 S. 87
tale attività non ecceda la mera amministrazione degli stessi e non sia qualificabile come attività lucrativa (STFA 1966 pag. 205, 1965 pag. 65; RCC 1979 pag. 270; v. anche
DTF 104 Ib 166
consid. 1a). Ne scende che il reddito di un immobile si sottrae all'obbligo contributivo soltanto quando costituisca provento della sola amministrazione dello stabile e non della destinazione dello stesso ad attività che ne oltrepassi l'ambito acquistando così carattere di reddito derivante dall'esercizio di un'attività lucrativa.
Secondo la giurisprudenza la locazione di immobili con camere e appartamenti ammobiliati oltrepassa di regola l'ambito della mera amministrazione della sostanza ed è occupazione equiparabile all'esercizio di un'attività a carattere lucrativo preponderante. Già i necessari controlli del mobilio e il rinnovo periodico dei supellettili vanno oltre il lavoro di ordinaria amministrazione di un immobile, motivo per cui in questi casi ricorrono gli estremi di un'attività lucrativa indipendente, il cui reddito è sottoposto all'obbligo contributivo (STFA 1965 pag. 65; RCC 1965 pag. 36, 1952 pag. 89).
In concreto, ai principi giurisprudenziali sopra richiamati, nulla immuta il fatto che il ricorrente sia locatore, a lato di un'attività professionale quale dipendente a tempo pieno, di un solo appartamento ammobiliato della casa di sua proprietà. Anche se per la locazione egli ricorre ai servizi dell'ente turistico locale, l'attività da lui esercitata e richiesta dalla locazione dell'appartamento, rinnovata a turisti più volte all'anno, oltrepassa la mera amministrazione dei propri beni e deve essere qualificata come attività lucrativa indipendente, il cui reddito è soggetto a contribuzione ai sensi della LAVS.
b) Rimane da esaminare se il reddito realizzato dal ricorrente dal 1o settembre al 31 dicembre 1977 costituisca i 4/12 dell'importo di Fr. 2000.-- (
art. 8 cpv. 2 LAVS
nel tenore allora vigente), il che consentirebbe di assoggettarne a contribuzione la quota parte come fatto dall'istanza cantonale in accoglimento della proposta della Cassa di compensazione.
Nella comunicazione del 2 giugno 1982 l'amministrazione tributaria ha indicato un reddito proveniente da attività indipendente di Fr. 3900.-- per il 1977. Manifestamente si trattava degli esiti di una procedura di ricorso conclusa il 18 gennaio 1982 e riassunta nella decisione di tassazione definitiva resa alla stessa data. Da essa risulta che il reddito aziendale è stato stabilito a Fr. 3900.--, quello della sostanza a Fr. 5327.--, con una deduzione complessiva sul reddito della sostanza di Fr. 12'562.--.
BGE 110 V 83 S. 88
Emerge comunque dal verbale del 18 gennaio 1982 che parte delle deduzioni, almeno quelle per acqua calda, erano state operate sul reddito dell'appartamento di vacanza. Orbene, giusta l'
art. 9 cpv. 2 LAVS
il reddito proveniente da un'attività lucrativa indipendente è stabilito deducendo, tra l'altro, da tale reddito, le spese generali necessarie per conseguirlo (lett. a) e un interesse del capitale proprio investito nell'azienda (lett. e) fissato dal Consiglio federale su proposta della Commissione federale dell'assicurazione per l'AVS, che nel tenore dell'
art. 18 cpv. 2 OAVS
vigente dal 1o gennaio 1976 ed applicabile in concreto era di un tasso del 6 1/2%.
È evidente che l'esercizio dell'attività di locatore di un appartamento ammobiliato di vacanza imponga un certo investimento di capitale, determinate spese e che dal reddito lordo, per la mobilia, debba essere operata una deduzione per l'ammortamento della stessa. In concreto, la tassazione non indicava da un canto il capitale investito nell'azienda, segnatamente quello essenzialmente destinato a permettere la locazione dell'appartamento, né operando le deduzioni il fisco ha fatto una distinzione tra quelle in generale necessarie a conseguire il reddito della sostanza e quelle destinate a realizzare il reddito dell'attività lucrativa accessoria esercitata dal ricorrente. Se questi elementi sono irrilevanti ai fini della tassazione per l'imposta diretta, essi risultano tuttavia di rilievo per la determinazione dei contributi AVS/AI/IPG.
In queste condizioni questa Corte non può che confermare l'assoggettamento a contribuzione del ricorrente ... e costatare la carenza negli allegati di causa degli elementi necessari di giudizio per definire l'ammontare del contributo personale dovuto dal ricorrente come indipendente per il 1977. Si giustifica pertanto l'accoglimento del gravame, l'annullamento del querelato giudizio, della decisione amministrativa del 10 dicembre 1982 e il rinvio degli atti alla Cassa di compensazione affinché, dopo complemento d'istruttoria, determini con nuova decisione il contributo personale dovuto dal ricorrente sul reddito realizzato nel 1977 con l'attività lucrativa accessoria come indipendente.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto e il querelato giudizio dell'11 marzo 1983 e la decisione amministrativa del
BGE 110 V 83 S. 89
10 dicembre 1982 annullati nel senso che gli atti vengono ritrasmessi alla Cassa di compensazione per complemento d'istruttoria e nuova decisione secondo i considerandi.


header:
Urteilskopf
99 V 48
17. Auszug aus dem Urteil vom 14. Februar 1973 i.S. Ausgleichskasse Nidwalden gegen Hermann und Kantonsgericht des Kantons Nidwalden

regeste:
Regeste
Art. 54 Abs. 1 lit. d IVG
.
Pflicht der Ausgleichskasse, über alle gestellten Leistungsbegehren verfügungsmässig zu befinden.

text:
Erwägungen
ab Seite 48
BGE 99 V 48 S. 48
Aus den Erwägungen:
Die Versicherte erhält nur dann eine Rente, wenn sie im Rahmen des Zumutbaren bestmöglich eingegliedert ist. Wer Leistungen der Invalidenversicherung fordert, muss das ihm Zumutbare vorkehren, um die Folgen seiner Invalidität möglichst zu mildern (EVGE 1969 S. 163, 1967 S. 33 und 75; nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Scherer vom 8. Juni 1971), und sich jeder zumutbaren Massnahme unterziehen, welche die Invalidenversicherung zu seiner Eingliederung oder Wiedereingliederung ins Erwerbsleben anordnet.
Im vorliegenden Fall hielten sich Verwaltung und Vorinstanz an diese Grundsätze und gingen davon aus, eine Rente könne der Versicherten erst gewährt werden, wenn sie im Sinne des Gesetzes eingegliedert sei. Die Ausgleichskasse sprach ihr daher nach Abklärung des medizinischen Sachverhalts durch die Invalidenversicherungs-Kommission ein Hilfsmittel und medizinische
BGE 99 V 48 S. 49
Massnahmen zu, ohne aber in der Verfügung zum Ausdruck zu bringen, dass die Rentenfrage erst nach Durchführung der Eingliederungsmassnahmen entschieden werden könne. Zwar hatte die Invalidenversicherungs-Kommission die Versicherte in ihrem Brief vom 11. Dezember 1970 auf den Vorrang der Eingliederungsmassnahmen aufmerksam gemacht. Dies genügte indessen nicht. Vielmehr muss in einem solchen Fall verlangt werden, dass die Ausgleichskasse im erwähnten Sinne über das gestellte Rentengesuch ausdrücklich verfügt. Denn die Versicherte hat - auch im Hinblick auf eine allfällige Beschwerde - Anspruch darauf, dass in der Verfügung zu ihrem Rentenbegehren Stellung genommen wird.


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Urteilskopf
137 III 130
22. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. et C. (recours en matière civile)
4A_80/2011 du 31 mars 2011

regeste:
Regeste
Art. 405 Abs. 1 ZPO
; Eröffnung des Entscheids.
Massgebend ist das Datum des Versands durch das Gericht und nicht dasjenige des Empfangs durch eine der Parteien (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 137 III 130 S. 130
Par jugement du 23 décembre 2010, la I
re
Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a partiellement accueilli une action en paiement fondée sur un contrat d'entreprise. Ce jugement n'a pas été prononcé en audience. Le 27 décembre 2010, le Tribunal cantonal en a adressé une expédition motivée à toutes les parties. Les défendeurs l'ont reçue le lendemain 28 décembre 2010; la demanderesse l'a reçue le 4 janvier 2011.
BGE 137 III 130 S. 131
Le Tribunal fédéral est saisi d'un recours en matière civile formé par la demanderesse. En l'état de la cause, les défendeurs n'ont pas été invités à répondre.
La I
re
Cour de droit civil du Tribunal fédéral a délibéré en public le 22 mars 2011. Appelée à trancher une question juridique concernant plusieurs cours, elle a suspendu la cause en vue d'une décision commune des cours concernées.
Une décision commune des deux cours de droit civil est intervenue le 31 mars 2011.
La I
re
Cour de droit civil a prononcé que le recours est recevable au regard de l'
art. 75 al. 1 LTF
; pour le surplus, la cause est renvoyée au juge rapporteur.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La communication visée par l'
art. 405 al. 1 CPC
(RS 272) est une notion autonome de droit fédéral; il n'y a pas de renvoi ni de référence au droit cantonal. Pour appréhender cette notion dans le système du code de procédure unifié, il faut se référer d'abord à l'
art. 239 CPC
(MARC PASCAL FISCHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Baker & McKenzie [éd.], 2010, n° 2 ad
art. 405 CPC
; opinion contraire: DENIS TAPPY, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, JdT 2010 III 11 p. 31/32, auteur pour qui le droit cantonal est déterminant). La communication peut donc intervenir par remise d'un dispositif à l'audience (
art. 239 al. 1 let. a CPC
), par notification d'un dispositif écrit (
art. 239 al. 1 let. b CPC
) ou par notification d'une expédition motivée, incluant le dispositif. En cas de notification, il faut, à première vue, se référer aussi à l'
art. 138 CPC
; selon cette disposition, la notification est accomplie lorsque l'acte est remis à son destinataire, à l'un de ses employés ou à une personne de son ménage âgée de seize ans au moins (
art. 138 al. 2 CPC
).
Toutefois, le critère adopté par le législateur fédéral pose un problème bien prévu par les commentateurs de l'
art. 405 CPC
: il est possible que l'une des parties à l'instance reçoive le jugement en 2010 et que l'autre le reçoive en 2011 (FISCHER, loc. cit.; FREI/WILLISEGGER, in Commentaire bâlois, CPC, 2010, n° 4 ad
art. 405 CPC
; TAPPY, op. cit., p. 32; TANJA DEMEJ, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 2 ad
art. 405 CPC
); c'est
BGE 137 III 130 S. 132
précisément la situation de la présente affaire. La notification aux défendeurs est intervenue le 28 décembre 2010; celle à la demanderesse s'est accomplie le 4 janvier 2011. Les commentateurs proposent de prendre pour référence la date d'envoi du jugement par le tribunal (TAPPY et DEMEJ, loc. cit.). En pratique, le plus souvent, les tribunaux envoient toutes les copies d'un jugement le même jour et cette date est donc, en principe, commune à toutes les parties. Il est surtout indiscutable que les voies de recours doivent être les mêmes pour toutes les parties, et que seule une date, soit en 2010, soit en 2011, est donc décisive. Il faut aussi que le tribunal puisse indiquer avec sûreté, dans le jugement, la voie de recours disponible. La solution ainsi proposée par la doctrine est donc pertinente, alors même qu'elle ne s'accorde pas entièrement avec le système du code unifié et qu'elle diverge, en particulier, de la théorie de la réception consacrée par l'
art. 138 CPC
.
En conséquence, les deux cours de droit civil du Tribunal fédéral ont décidé en commun, le 31 mars 2011 et en application de l'
art. 23 al. 2 LTF
, que la date de la "communication de la décision aux parties", aux termes de l'
art. 405 al. 1 CPC
, est celle de l'envoi de l'acte par le tribunal. Elles ont par ailleurs décidé, également, que la remise aux parties d'un dispositif écrit, le cas échéant, est suffisante, et que la communication n'est pas reportée à la remise d'une expédition motivée.


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Urteilskopf
96 III 124
22. Arrêt du 8 octobre 1970 dans la cause Von Dach Frères SA

regeste:
Regeste
In der Betreibung auf Pfandverwertung hat das Betreibungsamt dem Dritteigentümer des Pfandes die Mitteilung des Verwertungsbegehrens zuzustellen.
Der Dritteigentümer des Pfandes, der diese Mitteilung nicht erhält, kann nicht Beschwerde führen, wenn er vom Verwertungsbegehren gleichwohl früh genug Kenntnis erlangt hat, um seine Interessen wahren zu können.

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 96 III 124 S. 124
A.-
La maison Stromeyer Kohlenhandel AG a introduit contre Raymond Jubin, à Courgenay, une poursuite en réalisation d'un gage constitué par une cédule hypothécaire qui appartient à la société Von Dach Frères SA, dont Raymond Jubin est l'unique administrateur.
Le 16 juin 1970, l'Office des poursuites de Porrentruy a informé Raymond Jubin qu'il avait reçu une réquisition de vente. Il n'a pas adressé un pareil avis à Von Dach Frères SA Le 28 août, il a communiqué à Raymond Jubin et à Von Dach Frères SA un exemplaire de la publication de la vente aux enchères de la cédule hypothécaire.
B.-
Le 2 septembre 1970, Von Dach Frères SA a porté plainte à l'autorité de surveillance. Elle a conclu à ce que l'office
BGE 96 III 124 S. 125
des poursuites fût invité à lui notifier un avis de réception de la réquisition de vente et à surseoir à la publication de la vente. Statuant le 15 septembre 1970, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a rejeté la plainte.
C.-
Contre cette décision, Von Dach Frères SA recourt au Tribunal fédéral et reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 155 al. 2 LP, l'office informe dans les trois jours le débiteur de la réquisition de vente. Il est aussi tenu, bien que la loi ne le précise pas, de communiquer le même avis au tiers propriétaire du gage (JAEGER, n. 5 à l'art. 155 LP). Ce dernier ne saurait toutefois se prévaloir de l'omission d'un tel avis pour s'opposer, jusqu'à ce qu'elle soit réparée, aux opérations subséquentes de la poursuite en cours, lorsqu'il a eu connaissance de la réquisition de vente suffisamment tôt pour sauvegarder ses intérêts. A cet égard, la situation est analogue à celle du débiteur qui, bien que n'ayant pas reçu l'avis de saisie prévu par l'art. 90 LP, ne peut porter plainte contre la saisie, s'il y a effectivement assisté et s'il a été ainsi en mesure de faire valoir ses droits (RO 79 III 152, 89 IV 80/81).
2.
En l'espèce, Raymond Jubin a reçu l'avis de réception de la réquisition de vente plus d'un mois avant qu'un exemplaire de la publication de la vente aux enchères lui soit communiqué. Comme il est administrateur unique de la recourante, on doit admettre que celle-ci a également appris que la créancière avait adressé une réquisition de vente à l'office des poursuites. Elle a donc été à même de prendre en temps utile toutes les mesures qu'elle jugeait nécessaires. Cela étant, elle ne peut pas, après avoir reçu un exemplaire de la publication de la vente aux enchères, exiger par la voie de la plainte que l'office sursoie à cette publication et lui transmette un avis de réception de la réquisition de vente.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.