header:
Urteilskopf
126 III 110
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Februar 2000 i.S. Z. gegen Y. (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Entscheid betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlages; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
Der Entscheid betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlages gemäss
Art. 265a Abs. 2 SchKG
ist ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Er gilt als letztinstanzlich, soweit mit der staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
) gerügt wird (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 126 III 110 S. 110
A.-
Im Rahmen der für eine Forderung aus Verlustschein angehobenen Betreibung Nr. x des Betreibungsamtes Baar erhob der
BGE 126 III 110 S. 111
Schuldner, Y., Rechtsvorschlag mit dem Vermerk: "Kein neues Vermögen, als arbeitslos gemeldet, Sozialamt gemeldet". Der Rechtsöffnungsrichter des Kantonsgerichtspräsidiums Zug lud in der Folge einzig den Schuldner zur Verhandlung vom 27. Oktober 1999 vor und bewilligte gleichentags den Rechtsvorschlag aufgrund der schuldnerischen Vorbringen.
B.-
Der Gläubiger, Z., führt gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Entgegen dem Antrag des Rechtsöffnungsrichters tritt das Bundesgericht auf die Beschwerde ein, aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1.
a) Der Rechtsöffnungsrichter hält in seiner Vernehmlassung dafür, beim angefochtenen Entscheid handle es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von
Art. 87 OG
, welche für den Beschwerdeführer keinen nichtwiedergutzumachenden Nachteil zur Folge habe; er könne im Anschluss an das Bewilligungsverfahren des Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG innert 20 Tagen seit Eröffnung des Entscheides beim Richter des Betreibungsortes Klage auf Feststellung neuen Vermögens erheben (
Art. 265a Abs. 4 SchKG
).
b) Das Verfahren betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlages gemäss Art. 265a Abs. 1 bis 3 SchKG ist summarischer Natur, und der Richter entscheidet endgültig darüber, ob der Rechtsvorschlag bewilligt wird oder nicht (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
). Die Bewilligung des Rechtsvorschlages führt überdies zur Einstellung der Betreibung (
Art. 78 Abs. 1 SchKG
). Es liegt demnach ein Endentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
vor (gl.M.: GASSER, Nachlassverfahren, Insolvenzerklärung und Feststellung neuen Vermögens nach rev. SchKG, ZBJV 132/1996 S. 19; HUBER Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N. 31 zu
Art. 265a SchKG
; a.M.: BRÖNNIMANN Neuerungen bei ausgewählten Klagen des SchKG, ZSR 115/1996 I S. 230; NICOLAS JEANDIN, Actes de défaut de biens et retour à meilleure fortune selon le nouveau droit, SJ 1997 S. 290; BEAT FÜRSTENBERGER Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. BS 1999, S. 97 f.).
BGE 126 III 110 S. 112
Gegen den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters sind von Bundesrechts wegen jegliche kantonale Rechtsmittel ausgeschlossen (Art. 265a Abs. 1 letzter Satz SchKG; Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, BBl 1991 III 159), weshalb eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs im summarischen Verfahren der Bewilligung des Rechtsvorschlages nicht mehr möglich ist (zur Heilung und deren Voraussetzungen:
BGE 105 Ib 171
E. 3b S. 174;
BGE 110 Ia 81
E. 5d). Zwar hat das Bundesgericht als Rechtsmittel auch andere Rechtsbehelfe, namentlich auch Klagen, anerkannt, die zur Beseitigung des Rechtsnachteils führen, der mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten wird (
BGE 94 I 365
E. 4 S. 370 mit Hinweisen auf frühere Entscheide;
BGE 78 I 248
[Klage betreffend Herausgabe eines Kindes];
BGE 81 I 61
[Klage auf Anfechtung einer Namensänderung gemäss
Art. 30 Abs. 3 ZGB
];
BGE 94 I 365
E. 4 S, 372 [Arrestaufhebungsklage gemäss aArt. 279 Abs. 2 SchKG]). Die Klage auf Feststellung neuen Vermögens (
Art. 265a Abs. 4 SchKG
) kann jedoch nicht der Heilung einer Verletzung des rechtlichen Gehörs dienen, die in einem nunmehr abgeschlossenen Verfahren begangen worden ist. Der angefochtene Entscheid erweist sich daher insoweit als letztinstanzlich.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
113 Ia 161
25. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 21 mai 1987 dans la cause Commune de Moutier et dame F. contre Conseil-exécutif du canton de Berne (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
. Gemeindewahlen; Wahl durch Stellvertretung. Anordnung der Überprüfung der Vollmachten.
Stimmgeheimnis. Eine Überprüfung der Vollmachten darf nicht dazu führen, dass die Identität derjenigen Personen, welche durch Stellvertretung gewählt haben, bekannt wird (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 113 Ia 161 S. 161
Les élections communales de Moutier du 30 novembre 1986 ont fait l'objet d'une plainte électorale dont l'instruction a été confiée à un préfet extraordinaire. Par décision du 3 février 1987, ce magistrat a ordonné plusieurs mesures d'instruction, dont certaines étaient destinées à vérifier la régularité des votes par procuration émis en conformité de l'art. 12 de la loi bernoise du 5 mai 1980 sur les droits politiques (LDP). Il a ainsi ordonné que les procurations "rentrées" soient comptées et qu'une liste manuscrite des électeurs représentés et de leurs représentants soit établie.
La commune de Moutier et dame F., une électrice qui avait voté par procuration, ont déféré cette décision au Conseil-exécutif du canton de Berne. Par arrêté du 11 mars 1987, cette autorité a rejeté leurs moyens. Elle a cependant invité le Préfet extraordinaire à autoriser les seules parties à la procédure principale à prendre connaissance de la liste des électeurs représentés et de leurs représentants, et cela en sa présence. Elle a également stipulé qu'aucune copie de la liste ne serait établie et que les noms y figurant ne pourraient pas être relevés par les personnes présentes lors de sa consultation. Elle a enfin ordonné que la liste soit détruite après l'entrée en force du jugement rendu sur la plainte électorale.
La commune municipale de Moutier et dame F. ont entrepris cet arrêté par la voie de deux recours de droit public distincts. La première
BGE 113 Ia 161 S. 162
a allégué une violation de son autonomie et la seconde une violation de son droit de vote et de sa liberté personnelle. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours dans la mesure où ils étaient recevables.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les deux recours sont dirigés contre la même décision, qu'ils critiquent pour les mêmes motifs, tout en invoquant la violation de droits constitutionnels différents. Il est dès lors opportun de les joindre et de statuer à leur égard en un seul et même arrêt.
2.
En règle générale, le recours de droit public n'est recevable que contre des décisions cantonales de dernière instance; c'est seulement dans des cas exceptionnels, non réalisés en l'espèce, qu'il peut être dirigé simultanément contre la décision d'une autorité cantonale de recours et contre celle de l'autorité inférieure (
ATF 111 Ia 353
). Les conclusions des recourantes sont donc irrecevables dans la mesure où elles tendent à l'annulation de la décision prise par le Préfet extraordinaire du district de Moutier.
I. Recours de la commune de Moutier
3.
La commune de Moutier recourt en tant que détentrice de la puissance publique; elle soutient que l'arrêté attaqué viole l'autonomie qui serait reconnue aux communes bernoises relativement à la réglementation et à la conduite de leurs élections. Elle a qualité pour soulever ce grief, l'existence de l'autonomie alléguée étant une question de fond, et non de recevabilité (
ATF 112 Ia 62
consid. 2,
ATF 111 Ia 330
consid. 1, 252 consid. 2).
Une commune bénéficie de la protection de son autonomie dans les domaines que le droit cantonal ne règle pas de manière exhaustive et dans lesquels il lui laisse une liberté de décision relativement importante (
ATF 111 Ia 331
consid. 2,
ATF 110 Ia 205
consid. 2). Lorsque ces conditions sont réunies, la commune peut faire valoir que l'autorité cantonale a outrepassé sa compétence, qu'elle a violé les dispositions du droit fédéral, cantonal ou communal qui règlent la matière, ce que le Tribunal fédéral revoit librement s'il s'agit du droit constitutionnel et sous l'angle restreint de l'arbitraire s'il s'agit du droit de rang inférieur à la Constitution (
ATF 111 Ia 331
consid. 2, 132 consid. 4a).
BGE 113 Ia 161 S. 163
La commune de Moutier prétend jouir d'une large autonomie dans la réglementation de ses propres élections, dans l'organisation des scrutins et dans la surveillance de leur bon déroulement. Cependant, l'art. 76 de la loi du 20 mai 1973 sur les communes dispose que les votes par correspondance et par procuration sont admis dans les mêmes conditions que pour les élections fédérales et cantonales. Ces conditions sont réglées de manière détaillée par les art. 10 à 13 de la loi du 5 mai 1980 sur les droits politiques et par les art. 23 à 28 et 31 de l'ordonnance du 10 décembre 1980 sur les droits politiques. La recourante ne démontre pas que ces dispositions laissent aux communes bernoises, dans ce domaine, une liberté d'appréciation et de décision suffisante pour qu'une autonomie protégée par le droit constitutionnel leur soit reconnue, et le recours doit être rejeté pour ce motif. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner la portée en l'espèce d'autres dispositions du droit cantonal, telles que les art. 18 et 92 al. 2 de la loi sur les communes qui donnent à celles-ci la compétence de fixer la procédure applicable aux élections, car elles ne sont pas invoquées par la recourante à qui il incombait, en vertu de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, de démontrer l'existence et l'étendue de son autonomie (
ATF 112 Ia 63
consid. b;
ATF 96 I 372
). La motivation du recours ne répond pas davantage aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, dans la mesure où elle revient à dire que le Préfet extraordinaire ne pouvait ordonner un contrôle des procurations, faute de faits concrets laissant supposer des erreurs dans le décompte des voix ou un comportement illicite des organes compétents. La recourante se contente en effet d'opposer sa thèse à celle de l'autorité intimée, sans indiquer les règles qui déterminent le pouvoir d'examen du Préfet extraordinaire en matière de constatation des faits et d'administration des preuves, et sans expliquer en quoi ces règles auraient été appliquées de manière arbitraire (
ATF 110 Ia 3
consid. 2a).
II. Recours de dame F.
4.
La recourante allègue principalement une violation de son droit de vote. Electrice à Moutier, elle a qualité pour soulever ce grief (
ATF 111 Ia 116
). Le Tribunal fédéral examine librement non seulement l'interprétation du droit fédéral et du droit constitutionnel cantonal, mais aussi celle des dispositions qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote ou qui ont un lien étroit avec ce droit (
ATF 111 Ia 202
, 197 consid. a).
BGE 113 Ia 161 S. 164
L'arrêté attaqué concerne l'instruction d'une plainte déposée contre le déroulement du scrutin communal du 30 novembre 1986. La recourante ne conteste pas que cette instruction nécessite le contrôle de la régularité du vote par procuration. Seule est discutée la validité de l'une des mesures ordonnées par le magistrat instructeur pour procéder à ce contrôle. Il s'agit de l'établissement d'une liste des électeurs ayant voté par procuration et de leurs représentants. Selon la recourante, cette mesure permettrait au plaignant de savoir à qui elle a donné procuration et, partant, pour qui elle a voté, puisque l'appartenance politique de son mandataire - qui a été élu au Conseil de ville - est notoire. Les précautions ordonnées par l'autorité intimée (interdiction de donner la liste aux personnes assistant au dénombrement des votes par procuration et de copier les noms y figurant, destruction de la liste au terme de la procédure) seraient insuffisantes, une telle liste pouvant aisément être mémorisée.
Le droit de vote commande que le secret soit préservé de la même façon pour les citoyens votant par procuration ou par correspondance et pour ceux qui se présentent personnellement au bureau de vote (ETIENNE GRISEL, Initiative et référendum populaires, Lausanne 1987, p. 86 ch. 2). Il est concevable, en théorie, qu'un électeur se fasse représenter par un autre qui n'appartiendrait pas au même parti que lui et serait chargé de voter, par représentation, contrairement à ses convictions. Les personnes ayant connaissance de la procuration, soit parce qu'elles sont membres du bureau de vote, soit pour une autre raison, peuvent cependant avoir des raisons de supposer, tout au moins lorsque le représentant est un membre éminent d'un des partis en lice, que les deux bulletins que celui-ci dépose dans l'urne sont semblables. Le secret du vote de celui qui s'exprime par l'intermédiaire d'un tiers est donc menacé par un danger spécifique résultant de la notoriété des opinions politiques du représentant. Il serait naturellement inadmissible d'aggraver ce risque en rendant publics les noms des personnes qui ont exercé leur droit de vote par l'intermédiaire d'un tiers. La solution retenue par l'autorité intimée n'entraîne toutefois pas une telle publicité. D'une part, le secret auquel sont tenues les personnes chargées du contrôle des procurations leur interdit de divulguer le nom des personnes qui se sont fait représenter. D'autre part, l'autorité intimée a pris suffisamment en compte l'intérêt des personnes ayant voté par procuration au maintien du secret sur le mandat qu'elles ont donné. Les mesures restrictives qu'elle a
BGE 113 Ia 161 S. 165
ordonnées conformément au principe de la proportionnalité suffisent à la protection de ces intérêts. Aller au-delà rendrait illusoire la vérification de la régularité du vote par procuration. Le grief de la violation du droit de vote est ainsi mal fondé.
5.
Dame F. fait en outre valoir que sa liberté personnelle sera "atteinte" lors de prochaines élections. Selon son mémoire, "il faut s'attendre à ce que les personnes figurant sur les listes établies par le Préfet soient la cible privilégiée de ceux qui, dans les partis, sont en quête de procurations"; la recourante entend ne pas "devoir subir les moult sollicitations désobligeantes de chaque parti politique de Moutier".
Il est douteux que ce grief soit recevable, dès lors que la recourante ne paraît pas avoir un intérêt actuel à l'annulation de l'arrêté attaqué (
ATF 108 Ib 124
consid. 1,
ATF 103 Ia 10
consid. 1a). Il est de toute manière dépourvu de pertinence. La liberté personnelle se conçoit comme une garantie générale et subsidiaire, à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allègue la violation ne font pas l'objet de garanties particulières (
ATF 111 Ia 232
consid. 3a). Or la protection de la recourante contre les inconvénients allégués est garantie par le principe du secret du vote, que l'autorité intimée a, ainsi qu'on l'a vu, dûment respecté. La liberté personnelle de la recourante n'est donc pas en cause.


header:
Urteilskopf
125 IV 189
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. August 1999 i.S. X. gegen Y. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
und
Art. 125 StGB
; Selbstgefährdung des Verletzten.
Wer lediglich eine eigenverantwortlich gewollte Selbstgefährdung eines anderen in untergeordneter Weise ermöglicht, veranlasst oder unterstützt, macht sich grundsätzlich nicht wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdeliktes strafbar, wenn das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko sich realisiert (E. 3a).
Wer es zulässt, dass sich ein Radfahrer an sein Motorfahrrad anhängt, und mit dem Motorfahrrad korrekt weiterfährt, ist für eine dabei eingetretene Tötung oder Verletzung des Radfahrers in der Regel nicht strafrechtlich verantwortlich (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 125 IV 189 S. 190
A.-
Anna X. unternahm am Abend des 3. Juni 1997 auf einem Fahrrad zusammen mit Peter Y., der mit einem Motorfahrrad unterwegs war, einen Ausflug nach Bülach. Bei Neerach wechselten die beiden auf dem Parkplatz vor einem Restaurant ihre Fahrzeuge. Peter Y. überliess seiner Begleiterin sein Motorfahrrad, damit sie das Lenken desselben einmal "probieren" könne. Er legte den bis dahin getragenen Schutzhelm ab und deponierte ihn auf dem Fahrrad. In der Folge liess er sich bei einer Geschwindigkeit von ca. 25 bis 30 km/h von Anna X. ziehen, indem er sich mit seiner linken Hand an ihrem rechten Oberarm festhielt. Obwohl Anna X. immer geradeaus fuhr und nie einen Schwenker machte, verlor Peter Y. nach einigen hundert Metern aus nicht mehr mit Sicherheit nachvollziehbaren Gründen die Herrschaft über das Fahrrad. Er löste seine Hand von Anna X. und versuchte vergeblich, sich aufzufangen. Beim Sturz erlitt er schwere Schädel-Hirn-Verletzungen, die eine bleibende Behinderung nach sich zogen.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Dielsdorf büsste Anna X. am 15. Juni 1998 wegen Verletzung verschiedener Verkehrsregeln mit Fr. 100.--. Zur Anwendung gelangten unter anderem die Art. 71 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11) (Schleppen eines Fahrrades mit einem Motorfahrrad) und
Art. 43 Abs. 1 VRV
(verbotenes Nebeneinanderfahren). Vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung sprach das Gericht Anna X. frei.
Gegen dieses Urteil erklärte Peter Y. die Berufung.
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, erkannte am 2. Februar 1999, Anna X. sei schuldig der fahrlässigen schweren Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 2 StGB
, des Nichttragens des Schutzhelmes im Sinne von
Art. 96 VRV
i.V.m.
Art. 3b Abs. 3 VRV
sowie des Lenkens eines Motorfahrrades ohne Führerausweis im Sinne von
Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 der Verordnung
BGE 125 IV 189 S. 191
vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51)
. Sie werde bestraft mit einer Busse von Fr. 500.--. Der Eintrag der Verurteilung im Strafregister werde gelöscht, wenn Anna X. sich während einer Probezeit von einem Jahr bewähre. Es werde festgestellt, dass Anna X. gegenüber Peter Y. aus dem Ereignis vom 3. Juni 1997 dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig sei.
C.-
Anna X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, sie sei vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen. Es sei festzustellen, dass sie aus dem Ereignis nicht schadenersatzpflichtig sei. Das Urteil des Obergerichts sei - in Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde - bezüglich der Verurteilung wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung, der Bestrafung mit einer Busse, dem Eintrag ins Strafregister sowie der Feststellung der Schadenersatzpflicht aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Hält das Bundesgericht eine eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt es den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
; SR 312.0). Soweit die Beschwerdeführerin mehr und insbesondere einen Entscheid in der Sache verlangt, kann darauf nicht eingetreten werden.
2.
Die Beschwerdeführerin strebt einen Freispruch vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an.
a) Der Einzelrichter am Bezirksgericht Dielsdorf sprach sie in diesem Punkt frei. Er ging zunächst davon aus, sie habe den Erfolg jedenfalls nicht durch ihr Fahrverhalten bewirkt, weshalb allenfalls nur eine strafbare Unterlassung vorliegen könne. Da sie jedoch weder eine Garantenstellung aus Ingerenz, noch eine solche aus freiwillig begründeter Gefahren- oder Lebensgemeinschaft innegehabt habe, sei sie vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung freizusprechen.
b) Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, der natürliche Kausalzusammenhang sei zu bejahen, da eine natürliche Ursache des Unfalls "in der gemeinsamen Ausfahrt der (Beschwerdeführerin) mit
BGE 125 IV 189 S. 192
dem (Beschwerdegegner) auf dem Motorfahrrad bzw. Fahrrad, dem Tausch dieser Vehikel und dem Nebeneinanderfahren sowie dem sich Ziehenlassen des (Beschwerdegegners) auf dem Fahrrad durch die (Beschwerdeführerin) auf dieser Fahrt" liege. Auch die adäquate Kausalität sei gegeben, denn dass das Nebeneinanderfahren und das Ziehen des Beschwerdegegners auf dem Fahrrad durch die Beschwerdeführerin mit dem Motorfahrrad zu einem Sturz mit Verletzungen führen könne - und gerade deshalb durch das Strassenverkehrsgesetz verboten sei - liege auf der Hand. Wegen des Selbstverschuldens des Beschwerdegegners sei der adäquate Kausalzusammenhang nicht durchbrochen worden; denn der Schwenker eines Fahrradlenkers, der sich von einem Motorfahrrad ziehen lasse, und ein daran anschliessender Sturz mit Verletzungen stellten nichts Aussergewöhnliches dar. Pflichtwidrig habe sich die Beschwerdeführerin aus drei Gründen verhalten, indem sie (1) in Missachtung von
Art. 145 Ziff. 1 Abs. 1 VZV
ein Motorfahrrad geführt habe, ohne im Besitze eines Führerausweises zu sein; (2) in Verletzung von
Art. 43 Abs. 1 VRV
auf dem Motorfahrrad neben dem Beschwerdegegner hergefahren sei und (3) in Uebertretung von
Art. 71 Abs. 1 VRV
diesen gezogen habe. Sie habe die Folge ihres Verhaltens schliesslich zumindest in groben Zügen auch voraussehen können.
c) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass der Beschwerdegegner in ihr Verhalten eingewilligt habe; beide hätten sich gemeinsam in die nicht ungefährliche Situation begeben; es liege eine Einwilligung in ein erhöhtes Risiko vor, welches mit dem "Mannschafts-Wettkampf-Sport" vergleichbar sei. Zudem reiche dem Beschwerdegegner zum Verschulden, dass er der Beschwerdeführerin, die über keinen Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad zur Verfügung gestellt, sich ziehen lassen und die Kontrolle über das Fahrrad verloren habe; dieses erhebliche Verschulden des Beschwerdegegners schliesse eine fahrlässige Körperverletzung durch die Beschwerdeführerin aus.
d) Dazu bemerkt der Beschwerdegegner, dem schweizerischen Strafrecht sei eine Verschuldenskompensation fremd. Auch eine rechtfertigende Einwilligung des Verletzten sei zu verneinen; denn die Gefahr einer schweren Körperschädigung habe derart nahegelegen, dass der Rechtfertigungsgrund nicht in Betracht kommen könne; die Beschwerdeführerin könne "nicht im Ernst für sich beanspruchen, dass sie der Annahme war, dass der (Beschwerdegegner) in jede Gefährdung einwilligen würde."
BGE 125 IV 189 S. 193
3.
a) Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Fahrlässigkeitsdelikten eine Einwilligung des Verletzten begrifflich überhaupt möglich ist, bisher nicht ausdrücklich beantwortet.
Es hat nur für den Fall gemeinsamer gefährlicher Unternehmungen, in denen alle Beteiligten die gleiche Verantwortung tragen, in Bezug auf das eingegangene Risiko die gleiche Kenntnis haben und sich im Bewusstsein dieses Risikos der Gefährdung aussetzen, erwogen, die Teilnahme an einer solchen Unternehmung rechtfertige nicht jede damit im Zusammenhang stehende Körperverletzung; grobes oder vorsätzliches Fehlverhalten werde durch die stillschweigende Einwilligung der Teilnehmer in das Risiko nicht gedeckt (
BGE 109 IV 102
für Sport- und Spielveranstaltungen). Es wird heute denn auch überwiegend anerkannt, dass die Beteiligten einer solchen Unternehmung sich nicht wegen fahrlässiger Körperverletzung oder gegebenenfalls wegen fahrlässiger Tötung strafbar machen, wenn der eingetretene Schaden die Folge des eingegangenen Risikos und nicht das Ergebnis hinzukommender anderer Fehler ist (vgl. dazu HARALD NIEDERMAIR, Körperverletzung mit Einwilligung und die guten Sitten, München 1999, S. 121 f. mit Hinweisen).
Im übrigen ist zu unterscheiden zwischen den Fällen, in denen sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt, und denjenigen, in denen sich der Geschädigte bewusst selber gefährdet und der andere diese Selbstgefährdung nur ermöglicht, veranlasst oder unterstützt.
Prinzipiell soll eine rechtfertigende Einwilligung immer dann möglich sein, wenn sich jemand im Bewusstsein des Risikos durch einen anderen gefährden lässt (z.B. durch eine gefährliche Operation), wobei allerdings die Frage gestellt wird, wie weit der rechtfertigenden Einwilligung Schranken gesetzt sind. Als Kriterien werden die Grösse der Gefahr, also die grössere oder kleinere Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts, sowie der mit der Einwilligung verfolgte Zweck genannt (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 1. Band, 1982, Systematische Einleitung, N. 167 mit Hinweisen). Diese Frage muss heute nicht weiter geprüft werden.
Von einer solchen Gefährdung durch einen Dritten ist - wie gesagt - der Fall zu unterscheiden, in welchem das Opfer bewusst selbst die unmittelbare Ursache für den Erfolg gesetzt, bis zuletzt die Herrschaft über das den Erfolg herbeiführende Geschehen gehabt und sich damit selbst gefährdet hat. Eine solche eigenverantwortliche Selbstgefährdung ist stets straflos, und ein dabei mitwirkender
BGE 125 IV 189 S. 194
Dritter ist folglich - jedenfalls in Bezug auf den eingetretenen Erfolg - grundsätzlich ebenfalls straflos, wenn sein Tatbeitrag derart untergeordnet ist, dass der eingetretene Erfolg als ausschliesslich durch den Geschädigten selber herbeigeführt erscheint. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des die Selbstgefährdung fördernden Täters für den eingetretenen Erfolg beginnt erst, wenn das Opfer, etwa aufgrund seiner Unerfahrenheit oder Jugendlichkeit, die Gefahr nicht erkennt, wenn der Täter aufgrund überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als der sich selber Gefährdende oder wenn er eine Garantenstellung zugunsten des Opfers hat (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER/LENCKNER, Strafgesetzbuch, 25. Aufl. 1997, Vorbem. §§ 32 ff. N. 107; ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl. 1997, § 11 N. 92 ff.; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 574; je mit Hinweisen).
Das Oberlandesgericht Bayern hat in diesem Sinne einen Kraftradfahrer, der es einem Skateboardfahrer ermöglichte, sich anzuhängen, für eine dabei eingetretene Tötung oder Verletzung des Skateboardfahrers als strafrechtlich nicht verantwortlich bezeichnet, weil ein Fall von eigenverantwortlicher und damit strafloser Selbstgefährdung vorliege (Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht, 1989 Nr. 17 S. 80).
b) Im vorliegenden Fall hat sich der Beschwerdegegner durch sein Verhalten zur Hauptsache selber gefährdet. Zunächst überliess er der Beschwerdeführerin, die - wie er wusste - über keinen entsprechenden Ausweis verfügte, sein Motorfahrrad, damit sie dieses einmal "probeweise" lenken könne. Er setzte sich auf ihr Fahrrad und legte seinen Schutzhelm ab. Obwohl schon durch dieses Fehlverhalten für ihn eine erhöhte Gefahr entstand, bei einem Unfall am Kopf verletzt zu werden, hielt er sich mit der linken Hand am rechten Unterarm der Beschwerdeführerin fest und liess sich von ihr ziehen. Dass der Beschwerdegegner stürzte, war nicht auf ein falsches Fahrverhalten der Beschwerdeführerin zurückzuführen, denn sie fuhr nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Richter "immer geradeaus", machte keinen Schwenker und hielt eine zulässige Geschwindigkeit ein. Es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner die Herrschaft über das Fahrrad verlor. Er hatte es folglich von Anfang an und bis unmittelbar vor dem Sturz ganz allein in der Hand, ob es zu einem derartigen Unfall kommen könnte oder nicht. Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin erschöpfte sich demgegenüber darin, dass sie
BGE 125 IV 189 S. 195
nicht anhielt, als sich der Beschwerdegegner an ihr festhielt. Dieser Tatbeitrag ist jedoch nur untergeordnet, und selbst die Vorinstanz kommt bei der Strafzumessung zum Schluss, "die von (der Beschwerdeführerin) begangenen Verkehrsregelübertretungen, die zum Unfall beitrugen, (seien) eher im Bagatellbereich anzusiedeln." Zur Hauptsache war es der Beschwerdegegner, der sich durch sein in mehrfacher Hinsicht fehlerhaftes Verhalten selber gefährdete und für den eingetretenen Erfolg nun auch die Verantwortung zu tragen hat. Für ihren geringfügigen Tatbeitrag an der selbstverantwortlichen Selbstgefährdung des Beschwerdegegners kann die Beschwerdeführerin nicht wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung verurteilt werden, weil insoweit der Beschwerdegegner in seine Gefährdung rechtfertigend eingewilligt hat.
Der angefochtene Entscheid verletzt deshalb Bundesrecht und ist aufzuheben. Die Sache ist zum Freispruch der Beschwerdeführerin vom Vorwurf der fahrlässigen schweren Körperverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird auch neu im Zivilpunkt zu entscheiden haben (Art. 277quater Abs. 1 zweite Alternative BStP).


header:
Urteilskopf
95 I 233
34. Arrêt du 25 août 1969 dans la cause X. contre Chambre d'accusation et Procureur général du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit. Untersuchungshaft.
Nach Genfer Recht kann der Verurteilte während des Verfahrens vor zweiter Instanz gegen Kaution vorläufig freigelassen werden (Erw. 4).
Hiefür sachlich zuständige Behörde (Erw. 5).
Notwendige Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherheitshaft (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 233
BGE 95 I 233 S. 233
A.-
X. a causé, le 23 juin 1962, un accident de la circulation qui a entraîné la mort de six personnes. Ecroué sous mandat de dépôt décerné le 27 juin 1962 par la Chambre d'accusation de
BGE 95 I 233 S. 234
Genève, il a été mis en liberté provisoire le 2 novembre 1962, sous caution de 10 000 fr., selon décision du 26 octobre 1962 de la même chambre; il a été arrêté à nouveau le 27 juin 1969, à l'ouverture des débats de la Cour correctionnelle. Cette juridiction, siégeant avec le concours du jury, a condamné X. le 28 juin 1969, à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement, sous imputation de quatre mois et seize jours de détention préventive. Le condamné a formé auprès de la Cour de cassation cantonale un recours qui est toujours pendant.
Immédiatement après le jugement, le Procureur général de Genève a signé un ordre d'écrou à l'encontre de X. qui est depuis lors incarcéré.
X. a formé successivement, les 1er et 3 juillet 1969, deux demandes de libération provisoire auprès de la Chambre d'accusation genevoise. Celle-ci les a déclarées irrecevables, faute de compétence. Ses ordonnances, des 2 et 4 juillet 1969, sont motivées, en bref, comme il suit.
Selon l'art. 26 lettre b Cst. gen., toute personne arrêtée en vertu d'un mandat a le droit de demander, en tout état de cause, sa mise en liberté provisoire, sous caution de se représenter à tous les actes de procédure et à l'exécution du jugement, aussitôt qu'elle en sera requise. L'art. 156 PP gen. prévoit de même que tout inculpé a le droit de demander en tout état de cause sa mise en liberté provisoire, sous caution de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement, aussitôt qu'il en sera requis. La liberté provisoire dure jusqu'à l'ouverture de l'audience à laquelle la cause est appointée (art. 167 PP). Le 27 juin 1969, X. a donc cessé d'en bénéficier. Depuis le jugement, il n'est plus détenu en vertu du mandat, qui a cessé de déployer ses effets, puisque la période d'instruction est close. Ce n'est pas la détention préventive qui se prolonge, comme lorsqu'il en est appelé d'un jugement du Tribunal de police. Il y a dans ce dernier cas une disposition spéciale, l'art. 407 PP, qui prévoit le maintien en détention préventive. En revanche, l'individu condamné par la Cour correctionnelle ou la Cour d'assises est en état d'arrestation pendant le délai de recours en cassation et jusqu'à l'arrêt de cassation, en vertu de l'ordre d'écrou signé par le Procureur général après la prononciation du jugement de condamnation, ordre qui n'est nullement assimilable à un mandat. Dès lors, la période d'instruction étant close, la Chambre d'accusation n'est
BGE 95 I 233 S. 235
plus compétente pour statuer sur la requête de X. Celui-ci, qui n'est plus inculpé, mais condamné, et qui n'est plus détenu en vertu d'un mandat, mais d'un jugement, ne peut plus fonder sa demande de mise en liberté provisoire sur l'art. 26 Cst. gen., applicable seulement aux personnes arrêtées en vertu d'un mandat, ni sur l'art. 156 PP, gen., qui ne vise que l'inculpé, lequel doit être nettement distingué du condamné. Aucune disposition du droit genevois ne donne au condamné le droit de demander sa libération provisoire et ne désigne l'autorité chargée de statuer sur cette demande, à l'encontre du droit français. Seul le Procureur général, qui exécute les jugements selon les art. 459 et 460 PP, aurait eu la faculté de différer l'incarcération. La chambre ne peut se substituer à lui.
Quant au fond, il est évident qu'un individu condamné à une lourde peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être relâché pendant quelque temps du seul fait qu'il a déposé un recours en cassation. Une telle pratique heurterait le sens commun. Le recours en cassation n'étant pas une voie d'appel, le jugement subsiste tant qu'il n'est pas annulé.
B.-
X. a déposé le 8 juillet 1969 un recours de droit public, par lequel il requiert le Tribunal fédéral d'annuler les deux ordonnances de la Chambre d'accusation et de renvoyer la cause à cette juridiction pour qu'elle statue sur la demande de mise en liberté provisoire qu'il a déposée; subsidiairement, d'ordonner sa mise en liberté provisoire sous caution de 10 000 fr. Il se plaint d'arbitraire, ainsi que de violation de diverses dispositions de la constitution cantonale, et argumente, en substance, comme il suit:
En vertu de l'art. 360 PP applicable aux causes correctionnelles selon l'art. 383 PP, l'exécution du jugement est suspendue de plein droit jusqu'à l'arrêt de cassation. Ce jugement ne peut donc être le fondement de la détention que le recourant subit. Du reste, l'art. 460 PP n'autorise le Procureur général à exécuter le jugement qu'après l'expiration du délai pour recourir en cassation ou le rejet du pourvoi. Selon la Chambre d'accusation, X. ne serait pas détenu en vertu du mandat de dépôt précédemment décerné contre lui, mandat qui aurait cessé de déployer ses effets au moment du jugement. Il résulterait de cette affirmation qu'il est détenu sans jugement, ni mandat, donc en violation de la constitution. En réalité, le mandat continue de déployer ses effets jusqu'au jugement définitif et la Chambre
BGE 95 I 233 S. 236
d'accusation doit statuer sur la demande de liberté provisoire. En refusant de le faire, elle a commis un déni de justice.
C.-
Par acte du 25 juillet 1969, X. a formé un second recours de droit public contre "la décision de M. le Procureur général de Genève d'exécuter le jugement rendu par la Cour correctionnelle de Genève le 28 juin 1969 condamnant sieur X. à dix-huit mois d'emprisonnement". Il requiert le Tribunal fédéral d'annuler ladite décision et argumente, en substance, comme il suit:
L'art. 360 PP gen. dispose qu'il est sursis à l'exécution de l'arrêt de la Cour d'assises pendant le délai de recours en cassation et en cas de recours jusqu'à l'arrêt de cassation. Cet article s'applique aux causes correctionnelles en vertu de l'art. 383 PP gen. La suspension de l'exécution est ainsi de droit. L'ordre d'écrou est illégal et viole la constitution genevoise.
D.-
La Chambre d'accusation conclut implicitement au rejet du premier recours, en tant qu'il est recevable. Elle estime que l'arrêt de la Cour correctionnelle, prononçant une peine de dix-huit mois d'emprisonnement, ordonne implicitement l'arrestation. Pour le surplus, elle persiste dans son argumentation.
E.-
Le Procureur général de Genève conclut au rejet du recours dirigé contre les ordonnances de la Chambre d'accusation, en se ralliant à l'argumentation de celle-ci.
Il conclut également au rejet du recours dirigé contre l'ordre d'écrou, en relevant que l'argumentation du recourant est en complète contradiction avec celle qu'il soutient dans son premier recours de droit public. Il ajoute que X. ne purge pas sa peine, mais est détenu préventivement en vertu du jugement de condamnation. Le recours de droit public n'est pas ouvert contre l'acte d'exécution que constitue son ordre d'écrou. Au reste, cet ordre d'écrou n'est pas arbitraire. Il serait absurde de devoir relâcher un condamné durant l'examen de son recours en cassation.
F.-
Par arrêt du 22 juillet 1969, la Cour de cassation genevoise a déclaré irrecevable la requête de mise en liberté provisoire présentée devant elle par X.
G.-
Le 28 juillet 1969, le Président de la Chambre de droit public chargée des recours fondés sur l'art. 4 Cst. a déclaré irrecevable à titre de demande de mesures provisionnelles la requête de libération provisoire présentée par X. avec son premier recours de droit public.
BGE 95 I 233 S. 237
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les deux recours de droit public formés par X. doivent être considérés comme un seul et même acte, contenant des conclusions principales et des conclusions subsidiaires. C'est en effet pour le cas où le Tribunal fédéral devrait rejeter le recours dirigé contre les ordonnances de la Chambre d'accusation que le recourant a attaqué en temps utile l'ordre d'écrou du Procureur général. Les deux procédures seront donc jointes.
2.
a) Le Procureur général estime que l'ordre d'écrou qu'il a signé à l'issue de l'audience de la Cour correctionnelle n'est qu'un acte d'exécution de l'ordre implicite, contenu dans l'arrêt de la cour, de garder le condamné en détention. Même si cette thèse est exacte, le recourant peut attaquer l'ordre d'écrou par la voie du recours de droit public. Sa liberté personnelle est en cause et il peut se plaindre de la violation de ce droit inaliénable et imprescriptible à l'occasion d'un acte d'exécution (RO 88 I 265, 271).
L'incarcération d'un individu pour une durée prolongée est toujours une atteinte grave à sa liberté personnelle. Le Tribunal fédéral reverra donc avec plein pouvoir la constitutionnalité de la mesure prise à l'encontre du recourant (RO 90 I 39; cf. RO 91 I 35). Il interprétera librement les dispositions légales cantonales qui organisent la protection de cette liberté ou la restreignent.
b) Dans ses deux ordonnances des 2 et 4 juillet 1969, la Chambre d'accusation de Genève a "déclaré irrecevable la demande de X. et refusé en conséquence sa mise en liberté provisoire". Ce dispositif doit être interprété à la lumière des motifs (RO 84 II 140 et les références). Ceux-ci montrent que la chambre a constaté sa propre incompétence, tout en invoquant subsidiairement un motif de fond, soit l'absence, dans le droit genevois, d'une disposition autorisant le condamné ayant recouru en cassation à demander sa mise en liberté provisoire. Seule la déclaration d'incompétence a ainsi une portée juridique. Décision finale rendue en dernière instance cantonale, elle peut faire l'objet d'un recours de droit public (art. 87 OJ), que le Tribunal fédéral n'examinera toutefois que sous l'angle de l'arbitraire, car il s'agit uniquement de l'application de dispositions qui ne mettent pas directement en cause la liberté personnelle du recourant (cf. RO 95 I 16).
BGE 95 I 233 S. 238
3.
Selon l'art. 167 PP gen., la liberté provisoire dure jusqu'à l'ouverture de l'audience à laquelle la cause est appointée. Dès ce moment, le prévenu se trouve de nouveau en état de détention préventive par le seul effet de la loi. On peut admettre qu'il reste ensuite détenu, sauf ordre contraire. Aussi bien l'art. 334 PP prescrit-il à la cour d'ordonner la mise en liberté du prévenu acquitté. Les autorités genevoises peuvent donc affirmer que la Cour correctionnelle a ordonné implicitement la prolongation de la détention.
Comme l'art. 360 PP dispose que l'exécution de l'arrêt de la cour est suspendue pendant le délai de recours en cassation et jusqu'à l'arrêt de cassation, X. ne purge pas encore sa peine et la détention ordonnée est préventive. Les autorités genevoises l'admettent expressément.
4.
On ne saurait toutefois déduire de ce qui précède que la mise en liberté provisoire du condamné pendant l'examen de son recours en cassation soit exclue. La constitution cantonale et le code de procédure pénale l'admettent au contraire de manière non équivoque.
a) Selon l'art. 26 lettre b Cst. gen., le droit de demander la mise en liberté provisoire sous caution existe en tout état de cause. Cette dernière expression, reprise de la législation française, ne peut signifier qu'une chose: la mise en liberté provisoire peut être demandée - et doit être accordée si les conditions légales sont réunies - jusqu'à jugement définitif et exécutoire. Sans doute les autorités genevoises relèvent-elles que cette disposition s'applique à toute personne arrêtée en vertu d'un mandat et que l'ordre implicite contenu dans l'arrêt de la Cour correctionnelle n'est pas un mandat, ni un acte assimilable au mandat. Cette interprétation stricte ne rend cependant pas compte du sens exact du texte constitutionnel. Selon celui-ci, la caution garantit l'obligation de la personne mise en liberté provisoire de se présenter non seulement aux actes de la procédure, mais encore pour l'exécution du jugement. Cette dernière précision n'aurait aucun sens si la détention préventive était la conséquence inéluctable d'une condamnation sans sursis. Elle suppose nécessairement que la liberté provisoire puisse se prolonger au-delà du jugement de première instance.
b) L'art. 156 PP, qui se réfère expressément à l'art. 26 litt. b Cst. gen., donne de même à l'inculpé le droit de demander en tout état de cause sa mise en liberté provisoire, sous caution
BGE 95 I 233 S. 239
de se représenter à tous les actes de la procédure et pour l'exécution du jugement. Contrairement à l'opinion de la Chambre d'accusation, le terme d'inculpé ne doit pas être pris restrictivement et opposé à celui de condamné. A la raison donnée ci-dessus s'en ajoute une autre. La terminologie du code n'est pas toujours stricte. Ainsi, aux art. 168 et 169 PP, le terme d'inculpé vise manifestement aussi l'individu qui est sous le coup d'une condamnation définitive.
En outre, en vertu de l'art. 466 PP, le Procureur général a, en matière correctionnelle et de police, la faculté d'accorder de son chef des sursis pour l'exécution d'une peine. Cela suppose nécessairement que le condamné n'est pas incarcéré lorsque la condamnation devient définitive, ou que le Procureur général peut alors le libérer provisoirement. Il serait profondément illogique d'exclure absolument des mesures semblables à l'égard d'une condamnation non exécutoire.
5.
Le droit genevois ne désigne expressément aucune autorité qui puisse être saisie d'une demande de mise en liberté provisoire par un condamné ayant recouru en cassation. On pourrait songer, pour combler cette lacune, à donner compétence à la Chambre d'accusation, à la Cour correctionnelle qui a jugé ou à la Cour de cassation. Le code français d'instruction criminelle, dont s'inspire le droit genevois, prévoyait qu'une telle requête était jugée par la juridiction saisie de la cause au moment où elle était formée (DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminel et de législation pénale comparée, 3e éd., 1947, p. 758/9). Le droit français actuel a maintenu à peu près le même régime (BOUZAT ET PINATEL, Traité de droit pénal et de criminologie, tome II, p. 991/992).
La Chambre d'accusation s'est déclarée incompétente. Cette opinion échappe en tout cas au grief d'arbitraire. On peut, en effet, avec de bonnes raisons, soutenir que la Chambre d'accusation est chargée de la surveillance de l'instruction préparatoire et que ses pouvoirs cessent lorsqu'un tribunal de jugement est saisi de la cause, ou, au plus tard, lorsque ce tribunal a statué. Il est au demeurant exact que, contrairement au droit français, l'organisation judiciaire genevoise fait de la Chambre d'accusation une autorité hiérarchiquement inférieure à la Cour correctionnelle.
La Cour de cassation s'est aussi déclarée incompétente. Son arrêt n'est pas attaqué. Il n'est du reste pas arbitraire non plus.
BGE 95 I 233 S. 240
Juge du droit, la Cour de cassation peut se considérer comme mal placée pour statuer sur la mise en liberté provisoire, qui pose principalement des questions de fait.
Quant à la Cour correctionnelle, personne ne la dit compétente. De toute façon, en tant qu'elle est assistée du jury, elle n'est pas une autorité permanente.
On ne saurait toutefois conclure à l'existence d'un conflit de compétence négatif. La Chambre d'accusation admet que le Procureur général peut surseoir à l'incarcération du condamné. Elle lui reconnaît ainsi un pouvoir analogue à celui que l'art. 466 PP lui donne en matière de jugements définitifs. Or, dès l'instant que le Procureur général peut renoncer à le donner, l'ordre d'écrou n'est plus un acte de pure exécution, mais une décision ressortissant à la compétence propre du Ministère public. C'est ainsi au Procureur général qu'il appartient de statuer en unique instance cantonale sur la demande de mise en liberté provisoire du condamné. Certes, le Procureur général n'admet pas expressément cette thèse et se retranche derrière l'ordre implicite de la Cour correctionnelle. Mais il ne conteste pas qu'il ait le pouvoir que la Chambre d'accusation lui reconnaît. En l'espèce, en se déterminant par trois fois négativement à l'égard des demandes adressées par X. à d'autres autorités, il a montré qu'il n'entendait pas en user.
Cela étant, le recours dirigé contre les ordonnances de la Chambre d'accusation doit être rejeté. Il convient toutefois de relever que le Tribunal fédéral n'a examiné que sous l'angle de l'arbitraire les questions de procédure cantonale. Son opinion sur ces points ne lie pas les autorités genevoises, qui auront toute latitude pour interpréter le droit cantonal, en combler les lacunes et régler autrement, si elles le jugent utile, la compétence en matière de mise en liberté provisoire du condamné pendant la procédure de seconde instance.
6.
Saisi aussi d'un recours contre l'ordre d'écrou, le Tribunal fédéral doit examiner - cette fois avec plein pouvoir - si la décision ordonnant l'incarcération est elle-même compatible avec l'ordre constitutionnel.
La liberté personnelle est garantie par le droit constitutionnel fédéral non écrit. Le législateur cantonalpeut certes la restreindre dans l'intérêt public, mais il ne peut le faire dans une mesure qui reviendrait à la supprimer ou à la vider de sa substance (RO 90 I 37). Il n'est pas nécessaire de décider si des prescriptions
BGE 95 I 233 S. 241
cantonales ordonnant dans tous les cas l'incarcération du condamné pendant la procédure de seconde instance toucheraient à l'essence même de la liberté personnelle, qui doit rester hors de toute atteinte de l'Etat. Tel n'est pas, on l'a vu, le sens de la constitution et du code de procédure pénale genevois. Quel que soit l'acte qui l'ordonne, la détention préventive n'est compatible avec la liberté individuelle que si elle repose sur une base légale et si elle est dans l'intérêt public.
a) La question de la base légale ne crée pas de difficulté. Du point de vue formel, elle peut être déduite de l'interprétation de l'art. 167 PP (cf. consid. 3 ci-dessus). Matériellement, le code prévoit expressément l'incarcération de l'inculpé durant l'instruction préparatoire. Même à défaut de disposition spéciale, cette mesure doit à plus forte raison être possible durant la procédure de seconde instance.
b) Le constituant et le législateur genevois se sont montrés respectueux de la liberté personnelle et ont organisé un système de garanties formelles en faveur de l'inculpé. En revanche, ils ont laissé à la prudence des magistrats compétents l'appréciation des conditions pouvant justifier matériellement la détention préventive. Ceux-ci ne disposent pas pourtant d'un pouvoir discrétionnaire. N'importe quel intérêt public ne peut pas justifier n'importe quelle atteinte aux droits constitutionnels des citoyens. Mesure extrêmement grave pour celui qu'elle touche, la détention préventive ne devra être ordonnée et prolongée, dans chaque cas particulier, que si des motifs impérieux d'intérêt public la rendent indispensable.
Ces motifs peuvent être pris, dans la phase de l'instruction préparatoire, de la nécessité d'assurer l'instruction, de protéger l'ordre et la sécurité publics ou d'éviter que l'inculpé ne se soustraie par la fuite à l'exécution de la peine. Les mêmes motifs valent en principe pour la durée de la procédure de seconde instance. Peu importe que le pouvoir de cognition de la cour supérieure soit limité. Même s'il était si restreint qu'une modification essentielle du jugement fût impossible, la détention préventive, qui n'est pas une peine et qui ne doit pas en tenir lieu, ne pourrait être ordonnée en raison seulement de l'existence de ce jugement. Quant à l'exécution immédiate de la peine, elle est exclue par l'art. 360 PP.
Dans ses observations, le Procureur général ne soutient pas que des motifs de fond justifient la détention de X. De fait, ces
BGE 95 I 233 S. 242
motifs n'existent pas. La Cour de cassation jugeant en droit et non en fait, le risque de collusion n'est plus à craindre. On ne voit pas que la sécurité ou l'ordre publics exigent maintenant l'incarcération, alors que X. est demeuré en liberté provisoire pendant plus de six ans. Reste le risque de fuite. Jamais complètement exclu au cours d'une procédure pénale, il peut devenir plus pressant après le jugement de première instance. Mais même à ce moment, l'autorité n'est pas dispensée d'en apprécier la gravité dans chaque cas particulier. Il ne suffit pas que la fuite soit objectivement possible. Il faut encore que le risque de voir le condamné se soustraire à l'exécution présente une certaine vraisemblance. En l'espèce, le condamné, âgé de cinquante-six ans, a en Suisse sa famille et sa situation professionnelle. Il a donné suite pendant plusieurs années aux convocations des autorités chargées de la poursuite. La peine prononcée est certes importante, mais elle n'est pas de nature à ruiner son avenir économique et sa position sociale. Dans ces conditions, le risque de fuite n'est pas tel qu'il puisse justifier la détention préventive. La caution fournie et qui n'a pas été libérée doit suffire à y parer.
Le recours dirigé contre l'ordre d'écrou doit être admis. En pareille occurrence, la fonction de la Chambre de droit public ne se limite pas à casser la décision inconstitutionnelle. Pour rétablir une situation conforme à la constitution, elle ordonnera la mise en liberté provisoire du recourant. Il appartiendra aux autorités genevoises de la révoquer par une décision motivée si des circonstances graves survenant au cours de la procédure de seconde instance venaient à rendre la détention indispensable (cf. art. 167 al. 2 PP).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dirigé contre les ordonnances de la Chambre d'accusation; admet le recours dirigé contre l'ordre d'écrou du Procureur général, annule cet acte et ordonne que X. soit mis en liberté provisoire sous caution de 10 000 fr.


header:
Urteilskopf
126 IV 184
29. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. August 2000 i.S. X. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 1 SVG
,
Art. 17, 19 und 30 Abs. 1 SSV
.
Wer in eine mit einem Fahrverbotssignal gekennzeichnete Strasse fährt, ohne dass eine in der Zusatztafel genannte Ausnahme vom Verbot gegeben ist, und auf der Strasse zudem parkiert, ist sowohl wegen Missachtung des signalisierten Fahrverbots als auch wegen Missachtung des sich aus der Signalisation ergebenden Parkverbots zu bestrafen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 126 IV 184 S. 184
X. parkierte am 29. Januar 1999, von ca. 21.30 bis 21.45 Uhr, seinen Wagen in der Lindenhofstrasse in Zürich. An der Strasse ist das Signal "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Signal Nr. 2.14 des Anhangs 2 zur Strassensignalisationsverordnung vom 5. September 1979,
Art. 19 Abs. 2 SSV
[SR 741.21]) angebracht. Dem Signal ist eine Zusatztafel folgenden Inhalts beigefügt:
"Ausgenommen Güterumschlag oder Ein- und Aussteigenlassen 05.00 - 20.00.
Für Taxis sowie mit schriftlicher Ausnahmebewilligung jederzeit gestattet."
BGE 126 IV 184 S. 185
Der Einzelrichter in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich bestrafte X. am 21. Oktober 1999 in Bestätigung der Strafverfügung des Polizeirichteramtes der Stadt Zürich vom 28. April 1999 wegen Verletzung von Verkehrsregeln i.S. von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
(SR 741.01) i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
, Art. 19 Abs. 2 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 (VRV; SR 741.11),
Art. 30 Abs. 1 SSV
und
Art. 19 Abs. 1 lit. a SSV
mit einer Busse von 220 Franken.
Die von X. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. März 2000 ab. Das Bundesgericht weist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer befuhr mit seinem Wagen die mit dem Signal "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Signal Nr. 2.14) versehene Lindenhofstrasse in Zürich und parkierte dort sein Fahrzeug während ca. 15 Minuten. Keiner der in der Zusatztafel zum Fahrverbotssignal genannten Ausnahmegründe - "Ausgenommen Güterumschlag oder Ein- und Aussteigenlassen 05.00-20.00" und "Für Taxis sowie mit schriftlicher Ausnahmebewilligung jederzeit gestattet" - war erfüllt. Der Beschwerdeführer hat daher durch das Befahren der Strasse das Signal "Verbot für Motorwagen, Motorräder und Motorfahrräder" (Signal Nr. 2.14) missachtet. Dadurch hat er sich der Verletzung von Verkehrsregeln i.S. von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
i.V.m.
Art. 27 SVG
und
Art. 19 Abs. 1 lit. a SSV
schuldig gemacht. Dies hat der Beschwerdeführer bereits im kantonalen Verfahren stets anerkannt.
Die Missachtung des Vorschriftssignals "Verbot für Motorwagen" wird gemäss Ziff. 304.3 der im Anhang 1 zur Ordnungsbussenverordnung enthaltenen Bussenliste mit einer Ordnungsbusse von 100 Franken geahndet, falls das Ordnungsbussenverfahren nicht aus bestimmten Gründen ausgeschlossen ist (siehe dazu Art. 2 des Ordnungsbussengesetzes vom 24. Juni 1970 [OBG; SR 741.03]).
2.
Der Beschwerdeführer wurde von den kantonalen Instanzen darüber hinaus in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 SVG
sowie
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
und
Art. 30 Abs. 1 SSV
bestraft, weil er seinen Wagen auf der mit dem Fahrverbotssignal mit Erlaubnisvorbehalt gemäss Zusatztafel versehenen Strasse zudem parkierte. Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, seine Bestrafung auch wegen dieses
BGE 126 IV 184 S. 186
Parkierens verstosse gegen Bundesrecht, insbesondere auch gegen den in
Art. 1 StGB
festgelegten Grundsatz "nulla poena sine lege".
a) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz wird durch die Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Missachtung des signalisierten Fahrverbots lediglich das unbefugte Befahren der Lindenhofstrasse geahndet. Der Beschwerdeführer habe aber die Strasse nicht nur verbotenerweise befahren, sondern seinen Wagen dort auch parkiert. Die unter dem Fahrverbotssignal angebrachte Zusatztafel zeige mit hinreichender Klarheit an, dass der zum freiwilligen Halten und damit zum Parkieren (siehe dazu
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
) an der Lindenhofstrasse berechtigte Personenkreis beschränkt sei. Aus dem signalisierten Fahrverbot mit Erlaubnisvorbehalt ergebe sich ohne weiteres, dass das Anhalten und umso mehr auch das Parkieren für den Beschwerdeführer, der sich auf keinen der signalisierten Erlaubnisvorbehalte berufen könne, verboten gewesen sei. Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 114 IV 50
ff.) dürfe auf einer Strasse, die gemäss der Signalisation nur zum Zwecke des Güterumschlags befahren werden dürfe, allein zu diesem Zwecke freiwillig angehalten werden und sei das Parkieren für jedermann ohne weiteres erkennbar verboten, auch wenn an der fraglichen Stelle kein Signal "Halten verboten" bzw. "Parkieren verboten" (
Art. 30 Abs. 1 SSV
) angebracht sei. Nicht anders verhalte es sich im vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer habe somit zusätzlich zum ausdrücklich signalisierten Fahrverbot ein sich aus diesem Signal in Verbindung mit der Zusatztafel ergebendes - und damit eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Bestrafung bildendes - Parkverbot missachtet, indem er seinen Wagen in der Lindenhofstrasse parkierte.
Dieses Parkieren haben die kantonalen Instanzen gestützt auf Ziff. 230.1 der im Anhang 1 zur Ordnungsbussenverordnung enthaltenen Bussenliste - "Parkieren innerhalb des signalisierten Halteverbots (
Art. 30 SSV
und
Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV
) bis 60 Minuten" - mit einer Ordnungsbusse von 120 Franken geahndet. Diese Ordnungsbusse und die Ordnungsbusse von 100 Franken für das verbotene Befahren der Lindenhofstrasse wurden von den kantonalen Instanzen gestützt auf
Art. 3a Abs. 1 OBG
zusammengezählt, woraus sich die ausgefällte Gesamtbusse von 220 Franken ergab.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er dürfe nicht auch wegen des Parkierens bestraft werden. Seines Erachtens ist zwar klar, dass dort, wo ein Fahrverbot bestehe, ein Halte- und ein Parkverbot gelte, ohne dass dies besonders signalisiert sein müsse.
BGE 126 IV 184 S. 187
Dies bedeute jedoch keineswegs, dass das Parkieren, welches, wie vorliegend, einzig deshalb nicht erlaubt sei, weil ein Fahrverbot bestehe, als selbständiger Tatbestand geahndet werden dürfe. Das Parkverbot ergebe sich vorliegend allein aus dem Fahrverbot. Damit liege aber ein Fall unechter Konkurrenz vor, wobei das verbotene Parkieren im verbotenen Fahren aufgehe. Das ihm zur Last gelegte Befahren der Lindenhofstrasse sei gerade deshalb gemäss dem Fahrverbotssignal untersagt gewesen, weil es keinem der nach der Zusatztafel erlaubten Zwecke gedient habe. Damit er die Strasse habe unerlaubt befahren können, habe neben dem schlichten Hinein- und Hinausfahren (was für sich allein genommen auch schon verboten gewesen wäre) ein weiteres Element erfüllt sein müssen, eben ein durch keinen erlaubten Zweck gedecktes freiwilliges Halten. Wenn aber gerade erst infolge eines solchen Haltens bzw. Parkierens das Befahren der Strasse tatbestandsmässig sei, gehe es nicht an, das Parkieren als zweiten, selbständigen Tatbestand zu erfassen und auch hiefür eine Busse auszusprechen. Der Beschwerdeführer weist sodann auf
Art. 17 Abs. 2 SSV
hin, wonach Zusatztafeln, die signalisierte Vorschriften verschärfen, nur zulässig sind, wenn die Regelung nicht anders signalisiert werden kann. Wenn aus der Zusatztafel zum Fahrverbotssignal ein separat zu bestrafendes Halte- und damit ein Parkverbot abgeleitet werde, dann liege darin eine Verschärfung der Verbotssituation. Dies sei aber in Anbetracht von
Art. 17 Abs. 2 SSV
unzulässig. Ein Halte- und damit ein Parkverbot hätten nämlich vorliegend ohne weiteres durch Anbringen des Signals "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49,
Art. 30 Abs. 1 SSV
) zusätzlich zum Fahrverbotssignal mit Erlaubnisvorbehalt gemäss Zusatztafel erlassen werden können. Eine solche Signalisation sei denn auch etwa einige Meter von der Stelle entfernt, an welcher er seinen Wagen parkiert habe, an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse angebracht gewesen. Aus jener Signalisation (Fahrverbotssignal mit Erlaubnisvorbehalt gemäss Zusatztafel plus Halteverbotssignal) ergebe sich klar, dass derjenige, welcher die Strasse zu andern als den in der Zusatztafel vorbehaltenen Zwecken befahre und zudem an der Strasse parkiere, sowohl wegen Missachtung eines Fahrverbotssignals als auch wegen Missachtung eines Halteverbotssignals zu bestrafen sei. Wo aber, wie an der Lindenhofstrasse, ein zusätzliches Halteverbotssignal (oder Parkverbotssignal) fehle, falle eine zusätzliche Bestrafung wegen verbotenen Parkierens ausser Betracht. Nach ständiger Praxis verpflichteten Verbotssignale im Strassenverkehr nur dann, wenn sie klar und ohne weiteres in ihrer
BGE 126 IV 184 S. 188
Bedeutung erkennbar seien. Im vorliegenden Fall sei das Teilfahrverbot klar gewesen und habe er dagegen verstossen, indem er das von ihm gelenkte Fahrzeug in der Lindenhofstrasse parkiert habe. Dass er darüber hinaus noch gegen ein separat zu büssendes Halteverbot verstossen würde, sei demgegenüber in Anbetracht der gesamten an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse herrschenden Verbotssituation weder klar noch in seiner Bedeutung erkennbar gewesen.
3.
a) Der Kassationshof hatte sich in
BGE 114 IV 50
ff. mit dem Fall eines Motorfahrzeuglenkers zu befassen, der in eine mit einem Fahrverbotssignal und mit der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" gekennzeichnete Strasse fuhr und seinen Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehen liess. Die kantonalen Instanzen bestraften den Fahrzeuglenker wegen Missachtung des signalisierten Fahrverbots, begangen dadurch, dass er die Strasse verbotenerweise befahren habe. Sie begründeten dies im Wesentlichen damit, dass er nicht allein zum Zweck des Güterumschlags in die Strasse gefahren sei, sondern vielmehr bereits bei der Einfahrt in die Strasse entschlossen gewesen sei, den Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehen zu lassen. Die kantonalen Instanzen gingen davon aus, dass damit die in der Zusatztafel genannte Voraussetzung, unter welcher das durch das Signal verbotene Befahren der Strasse ausnahmsweise erlaubt war, nicht erfüllt sei; denn das Befahren der Strasse habe nicht einzig und allein dem Güterumschlag gedient. Der Fahrzeuglenker stellte in seiner eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde den Antrag, er sei statt wegen Missachtung des Fahrverbotssignals bloss wegen verbotenen Parkierens zu bestrafen. Der Kassationshof teilte diese Auffassung. Gemäss den Erwägungen in
BGE 114 IV 50
ff. war und blieb die Fahrt angesichts des beabsichtigten und tatsächlich getätigten Güterumschlags erlaubt, auch wenn der Fahrzeuglenker bereits im Moment der Einfahrt in die Strasse die Absicht gehabt haben sollte, den Wagen nach getätigtem Güterumschlag noch einige Zeit stehen zu lassen. Diese Absicht sei unerheblich, was schon daraus erhelle, dass sich der Fahrzeuglenker nicht strafbar gemacht hätte, wenn er seine Absicht nicht verwirklicht hätte, sondern unmittelbar nach dem Güterumschlag weitergefahren wäre. Da tatsächlich ein Güterumschlag getätigt worden und das Befahren der Strasse daher erlaubt gewesen sei, komme, ungeachtet der Absichten des Fahrzeuglenkers, einzig das Stehenlassen des Fahrzeugs nach dem Güterumschlag (Parkieren) als Tathandlung in Betracht. Der Fahrzeuglenker
BGE 126 IV 184 S. 189
habe dadurch, wie er selber anerkenne, ein Parkverbot missachtet. Auf einer Strasse, die gemäss der Signalisation nur zum Zwecke des Güterumschlags befahren werden dürfe, dürfe auch nur zu diesem Zwecke freiwillig angehalten werden und sei das Parkieren für jedermann ohne weiteres erkennbar verboten. Der Fahrzeuglenker habe somit ein aus dem Fahrverbotssignal und der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" sich ergebendes Parkverbot missachtet. Eine solche Tat sei allerdings in der Ordnungsbussenliste nicht geregelt. Dennoch dränge sich aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtsgleichheit für diese Tat die Zulassung des Ordnungsbussenverfahrens an Stelle des ordentlichen Verfahrens auf (
BGE 114 IV 50
E. 2 S. 52 f.).
b) Der vorliegend angefochtene Entscheid entspricht den in
BGE 114 IV 50
entwickelten Grundsätzen. Indem der Beschwerdeführer sein Fahrzeug in der Lindenhofstrasse parkierte, missachtete er im Sinne der Ausführungen in
BGE 114 IV 50
ein aus dem Fahrverbotssignal und der Zusatztafel - "Ausgenommen Güterumschlag oder Ein- und Aussteigenlassen ..." - sich ergebendes Parkverbot. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer sich zudem, im Unterschied zum Fahrzeuglenker im
BGE 114 IV 50
ff. zugrunde liegenden Fall, durch das Befahren der Strasse der Missachtung des signalisierten Fahrverbots schuldig machte. Das Befahren der Strasse und das Parkieren auf der Strasse sind zwei verschiedene Tathandlungen. Während im
BGE 114 IV 50
zugrunde liegenden Fall das Befahren der Strasse erlaubt war, da der Fahrzeuglenker tatsächlich einen Güterumschlag tätigte, war im vorliegenden Fall das Befahren der Strasse gemäss dem Signal verboten, da unstreitig keine der in der Zusatztafel vorbehaltenen Ausnahmen gegeben war. Aus diesem Grunde war das Befahren der Lindenhofstrasse verboten, mithin nicht deshalb, weil der Beschwerdeführer auf dieser Strasse parkierte. Der Beschwerdeführer hätte sich (wovon er selber ebenfalls auszugehen scheint) auch dann der Missachtung des Fahrverbotssignals schuldig gemacht, wenn er die Lindenhofstrasse aus Freude am Fahren, ohne freiwillig anzuhalten, benützt hätte. Das Parkieren in der Lindenhofstrasse ist eine andere, zusätzliche Handlung. Durch dieses Parkieren missachtete der Beschwerdeführer, wie der Fahrzeuglenker im
BGE 114 IV 50
zugrunde liegenden Fall, ein aus dem Fahrverbotssignal und der Zusatztafel sich ergebendes Parkverbot. Der Einwand des Beschwerdeführers, es liege unechte Konkurrenz vor, ist somit unbegründet.
BGE 126 IV 184 S. 190
c) Unbehelflich ist auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf
Art. 17 Abs. 2 SSV
, wonach Zusatztafeln, die signalisierte Vorschriften verschärfen, nur zulässig sind, wenn die Regelung nicht anders signalisiert werden kann. In
BGE 114 IV 50
wurde das Parkverbot nicht allein aus der Zusatztafel "Güterumschlag gestattet" abgeleitet, sondern aus dieser Zusatztafel in Verbindung mit dem Fahrverbotssignal.
aa) Das Fahrverbotssignal ohne Zusatztafel verbietet den Fahrzeugführern allgemein (Signal Nr. 2.01,
Art. 18 SSV
) beziehungsweise den Lenkern der im Signal genannten Fahrzeugkategorien (z.B. Signale Nr. 2.03 und 2.14,
Art. 19 SSV
) das Befahren der Strasse. Das Fahrverbotssignal ohne Zusatztafel untersagt damit implizit, quasi stillschweigend, auch das freiwillige Halten und das Parkieren. Aus dem Fahrverbotssignal ohne Zusatztafel ergibt sich ohne weiteres erkennbar und einleuchtend auch ein Halte- und Parkverbot. Dessen Missachtung ist, als zusätzliches Unrecht, entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch strafbar. Das Fahrverbotssignal bildet hiefür eine ausreichende Grundlage. Es kann nicht gefordert werden, dass zusätzlich zum Fahrverbotssignal noch ein Signal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49,
Art. 30 SSV
) angebracht wird. Wer auf einer mit einem Fahrverbotssignal versehenen Strasse fährt, missachtet dadurch das signalisierte Fahrverbot. Wer zudem parkiert, missachtet dadurch zusätzlich das aus dem Fahrverbotssignal sich ohne weiteres erkennbar ergebende Parkverbot und ist auch hiefür zu bestrafen.
bb) Das Fahrverbotssignal mit Zusatztafel erlaubt das Befahren der Strasse im Sinne einer Ausnahme vom signalisierten Fahrverbot unter den in der Zusatztafel genannten Voraussetzungen. Das Fahrverbotssignal mit Zusatztafel gestattet im Sinne einer Ausnahme von dem sich aus dem Fahrverbotssignal ergebenden Halte- und Parkverbot ein freiwilliges Halten, allenfalls ein Parkieren, unter den in der Zusatztafel genannten Voraussetzungen (etwa "Güterumschlag gestattet", "Anwohner frei"). Durch die Zusatztafel wird mithin nicht das signalisierte Teilfahrverbot durch Begründung eines Halte- bzw. Parkverbots in unzulässiger Weise im Sinne von
Art. 17 Abs. 2 SSV
verschärft, sondern es wird das aus dem Fahrverbotssignal sich ergebende Halte- und Parkverbot beschränkt.
d) Der Beschwerdeführer weist wie bereits im kantonalen Verfahren darauf hin, dass in unmittelbarer Nähe von der Stelle, an welcher er sein Fahrzeug parkierte, nämlich an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse, zusätzlich zum Fahrverbotssignal
BGE 126 IV 184 S. 191
mit Zusatztafel ein Signal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49) angebracht sei. Damit sei klar, dass dort nicht nur das Fahren, sondern auch das freiwillige Halten und das Parkieren unter Strafandrohung untersagt seien. Gerade auch in Anbetracht jener Signalisation an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse habe er den Schluss ziehen müssen, dass an der Lindenhofstrasse, wo ein zusätzliches Signal "Halten verboten" fehlte, das Parkieren nicht strafbar sei. Der Einwand ist unbegründet.
Das Signal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49) untersagt das freiwillige Halten, das Signal "Parkieren verboten" (Signal Nr. 2.50) das Parkieren von Fahrzeugen auf der signalisierten Fahrbahnseite (
Art. 30 Abs. 1 Satz 1 SSV
). Das Halteverbotssignal an der Verzweigung Lindenhofstrasse/Oetenbachgasse zeigt an, dass die Fahrzeugführer, welche jene Strasse erlaubterweise befahren, etwa weil sie einen Güterumschlag zu tätigen haben oder über eine schriftliche Ausnahmebewilligung verfügen, nicht auf der Fahrbahnseite, an welcher das Signal "Halten verboten" angebracht ist, halten dürfen, sondern auf der gegenüberliegenden Fahrbahnseite halten müssen. Das fragliche Halteverbotssignal richtet sich mithin an die Fahrzeugführer, welche die Strasse gemäss der Zusatztafel zum Fahrverbotssignal befahren dürfen. Den übrigen Fahrzeuglenkern ist das Halten und das Parkieren - und zwar auf beiden Fahrbahnseiten - auch ohne Halteverbotssignal aufgrund des Fahrverbotssignals und des sich daraus ergebenden Halte- und Parkverbots bei Strafe untersagt.
e) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, bei der Betrachtungsweise der Vorinstanz hätte auch der Beschuldigte im
BGE 114 IV 50
zugrunde liegenden Fall sowohl wegen verbotenen Parkierens als auch wegen verbotenen Fahrens bestraft werden müssen. Zwar sei der Fahrzeuglenker in jenem Fall berechtigt gewesen, in die Strasse hineinzufahren, da er tatsächlich einen Güterumschlag getätigt habe und somit die in der Zusatztafel genannte Voraussetzung erfüllt gewesen sei. Das an den Güterumschlag anschliessende Parkieren habe aber bewirkt, dass auch das zwangsläufig notwendige spätere Weiterfahren unzulässig gewesen sei, da es keinem erlaubten Zweck mehr habe dienen können. Gleichwohl sei der Fahrzeuglenker in jenem Verfahren - zu Recht - nicht "doppelt" bestraft worden. Der Einwand ist unbegründet.
Im
BGE 114 IV 50
zugrunde liegenden Fall war das Befahren der Strasse angesichts des tatsächlich getätigten Güterumschlags, trotz des unmittelbar daran anschliessenden Parkierens, erlaubt. Zulässig
BGE 126 IV 184 S. 192
war dabei nicht nur die Fahrt vor dem Güterumschlag, sondern auch die Weiterfahrt nach dem Parkieren, sofern diese überhaupt Gegenstand jenes Verfahrens gewesen sein sollte. Denn die Weiterfahrt war in jedem Fall notwendig, mithin unabhängig davon, ob der Fahrzeuglenker nach dem erlaubten Güterumschlag noch verbotenerweise den Wagen stehen liess (parkierte) oder aber sofort weiterfuhr. Nicht zu entscheiden war in jenem Fall, wie es sich verhält, wenn der Fahrzeuglenker nach dem erlaubten Güterumschlag zunächst weiterfährt und sein Fahrzeug später innerhalb der mit dem Fahrverbot unter Erlaubnisvorbehalt belegten Strasse verbotenerweise parkiert, ob er also in einem solchen Fall nicht nur wegen Missachtung des sich aus dem Fahrverbotssignal ergebenden Parkverbots, sondern auch wegen Missachtung des signalisierten Fahrverbots zu bestrafen sei.


header:
Urteilskopf
86 IV 92
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. April 1960 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz gegen Fässler.

regeste:
Regeste
Art. 66 KUVG
schliesst die Anwendung der Bestimmungen über den Betrug (
Art. 148 StGB
) und die Urkundenfälschung (
Art. 251 StGB
) nicht aus.

text:
Erwägungen
ab Seite 92
BGE 86 IV 92 S. 92
Aus den Erwägungen:
Die Frage, ob der Täter, der durch Übertretung des
Art. 66 KUVG
zugleich die gemeinrechtlichen Tatbestände des Betruges und der Urkundenfälschung erfüllt, nach
Art. 148 und 251 StGB
zu bestrafen sei, ist vom Kassationshof i.S. Treyvaud (
BGE 82 IV 138
) im bejahenden Sinne entschieden worden. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
a) Einzuräumen ist, dass zwischen
Art. 66 KUVG
und
Art. 148 und 251 StGB
nicht schon wegen der Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter Gesetzeskonkurrenz besteht. Wie der Kassationshof unlängst festgestellt hat, liegt es gerade im Wesen des Spezialgesetzes, dass es andere Zwecke verfolgt und andere Interessen schützt als das Strafgesetzbuch, weshalb auf diese mehr oder weniger immer vorhandenen Unterschiede zur Lösung von Konkurrenzfragen nicht abgestellt werden kann, soll die Anwendung des Grundsatzes der Spezialität nicht praktisch verunmöglicht werden (
BGE 85 IV 180
/1).
Dagegen bleibt, was auch die Vorinstanz anerkennt, die Verschiedenheit der Tatbestände, wie sie in
Art. 66 KUVG
und in
Art. 148 und 251 StGB
umschrieben werden, bestehen. Sie ist auch bedeutsam, da nicht gesagt werden kann, dass derjenige, der die Lohnlisten nicht pflichtgemäss führt, sozusagen immer auch arglistig, mit Schädigungsvorsatz und in Bereicherungsabsicht oder zur Erlangung anderer unrechtmässiger Vorteile handle und
Art. 66
BGE 86 IV 92 S. 93
KUVG
deswegen notwendig auch die Urkundenfälschung und die betrügerische Prämienhinterziehung miterfasse. BÜHLER weist in einem 1921 verfassten Aufsatz auf die tatsächlich häufig vorkommenden Fälle hin, in denen Betriebsinhaber auf dem Lande der Vorschrift des
Art. 64 KUVG
vorsätzlich nicht nachleben, nicht weil sie die Versicherungsanstalt um Prämien prellen wollen, sondern einzig deshalb, weil sie einer geordneten Buchführung kein Verständnis entgegenbringen oder sonstwie die Ordnung vernachlässigen (SJZ Bd. 18 S. 138). Hiezu kommen die von MAURER in einer neueren Abhandlung erwähnten Fälle, in denen Betriebsinhaber die Lohnlisten aus blosser Widersetzlichkeit nicht oder verspätet erstellen (Recht und Praxis der schweiz. obligatorischen Unfallversicherung, S. 351).
b) Das Kantonsgericht hält demgegenüber den Willen des historischen Gesetzgebers, der eindeutig auf den Ausschluss des gemeinen Strafrechtes gerichtet gewesen sei, für ausschlaggebender. Dem ist nicht beizupflichten.
Richtig ist, dass bloss für den Fall der betrügerischen Erschleichung von Versicherungsleistungen ein ausdrücklicher Vorbehalt zugunsten der Strafgesetze in das KUVG (Art. 99 Abs. 2) aufgenommen wurde, und zwar gegen die Opposition des Ständerates, der auf Antrag seiner Kommission vorerst den ganzen Art. 99 (damals 69) als überflüssig streichen wollte, bei der Differenzenbereinigung aber dann dem Nationalrat folgte (Sten. Bull. StR 1910 S. 50, 1911 S. 50). Bei
Art. 66 KUVG
(Art. 89bis bzw. Art. 45bis der Vorlagen) war es der Nationalrat, der in der Differenzenbereinigung dem Ständerat nachgab und den in der ersten Lesung bereits beschlossenen Vorbehalt zugunsten der Strafgesetze ohne Diskussion wieder fallen liess (Sten. Bull NatR 1908 S. 583, 1910 S. 456, Prot. der nationalrätl. Kommission vom 15. September 1910). Die Gesetzesmaterialien lassen indessen erkennen, dass der Gesetzgeber bestrebt war, nur die notwendigsten Strafbestimmungen in das Gesetz aufzunehmen (Botschaft des Bundesrates,
BGE 86 IV 92 S. 94
BBl 1906 VI S. 399) und sie - offensichtlich aus referendumspolitischen Gründen - milde zu gestalten (vgl. Votum Usteri, Prot. ständerätl. Kommission vom 27. Februar 1909). Diese Grundhaltung des Gesetzgebers, ferner die Erläuterungen des Experten Cérésole in der nationalrätlichen Kommission (Prot. S. 294), wonach auf alle Fälle die Anwendung der kantonalen Strafbestimmungen vorbehalten bleibe, soweit sie für Betrug und Urkundenfälschung strengere Strafen vorsähen, und das Votum von Usteri, der im Ständerat die vorgeschlagene Streichung des
Art. 99 KUVG
damit begründete, dass nicht längst im OR und in den Strafgesetzbüchern Geordnetes wiederholt zu werden brauche, lassen immerhin als zweifelhaft erscheinen, ob im KUVG die strafrechtlichen Sanktionen abschliessend geregelt werden wollten.
Ist aber der Wille des historischen Gesetzgebers den Materialien nicht mit eindeutiger Klarheit zu entnehmen, so hindert der Gesetzestext nicht, bei dessen Auslegung der allgemeinen Rechtsentwicklung und den gegenwärtigen Verhältnissen Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 83 IV 128
/9,
BGE 82 I 153
,
BGE 81 I 282
Erw. 3). Unter diesem Gesichtspunkt ist zu berücksichtigen, dass in den 50 Jahren, die seit der Beratung des KUVG verflossen sind, die Anschauungen vor allem auf sozialem Gebiet sich geändert haben und dass die kantonalen Strafgesetze, die den Betrug und die Urkundenfälschung unterschiedlich umschrieben und zum Teil mit sehr schweren Strafen bedrohten, inzwischen durch einheitliche Strafbestimmungen mit weiter gespannten Strafrahmen ersetzt worden sind. Nach heutigem Rechtsempfinden wäre es unverständlich, wenn der Arbeitnehmer, der auf betrügerische Weise von der Suva Versicherungsleistungen bezieht, nach der Vorschrift des
Art. 99 Abs. 2 KUVG
wegen Betruges gemäss
Art. 148 StGB
verurteilt werden müsste, während der Betriebsinhaber, der durch betrügerische Machenschaften Prämien hinterzieht, nach dem Wortlaut des
Art. 66 KUVG
bloss mit einer Übertretungsstrafe wegkäme. Der Sinn des Gesetzes kann vernünftigerweise nur der sein, dass Arbeitgeber und
BGE 86 IV 92 S. 95
Arbeitnehmer der gleichen Strafdrohung unterstehen. Dass im neuzeitlichen Sozialversicherungsrecht wegen seiner zunehmenden Bedeutung andere Massstäbe anzulegen sind als vor Jahrzehnten, wird durch das AHV-Gesetz (Art. 87) und das Gesetz über die Arbeitslosenversicherung (Art. 58) dargetan, in denen der Gesetzgeber es für angezeigt hielt, für Vergehen und Verbrechen allgemein das Strafgesetzbuch vorzubehalten, gleichgültig, ob der Versicherte oder der Arbeitgeber sich des Betruges oder der Urkundenfälschung schuldig macht und ob die strafbare Handlung die Erwirkung einer Kassenleistung oder die Hinterziehung von Beiträgen zum Ziele hat.
c) Verfehlt ist auch der Standpunkt der Vorinstanz, dass die in
Art. 66 KUVG
auf Rückfall angedrohte Strafe von Fr. 1000.-- Busse und sechs Monaten Gefängnis die ausschliessliche Anwendung dieser Bestimmung rechtfertige. Beim Vergleich der Höhe der in den konkurrierenden Tatbeständen angedrohten Strafen ist selbstverständlich von der einfachen und nicht von der qualifizierten Strafdrohung auszugehen. Der im Normalfall bis zu drei Monaten Haft und Fr. 500.-- Busse reichende Strafrahmen des
Art. 66 KUVG
ist aber, jedenfalls in schwereren Fällen, ungenügend, um die zugleich begangenen Verbrechen des Betruges und der Urkundenfälschung abzugelten, für welche
Art. 148 und 251 StGB
Zuchthausstrafe bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bis zu drei Jahren vorsehen.
Zu beachten ist ferner, dass nach Art. 34 des Bundesgesetzes vom 4. Februar 1853 über das Bundestrafrecht, dessen allgemeine Bestimmungen gemäss
Art. 66 Abs. 3 KUVG
bei der Beurteilung von Widerhandlungen gegen das KUVG anzuwenden waren, die Verjährung der Strafverfolgung erst nach Ablauf von drei Jahren eintrat und diese Frist bei jeder Untersuchungshandlung wieder neu zu laufen begann, während seit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Strafgesetzbuches Übertretungen schon nach einem Jahr und selbst im Falle der Unterbrechung nach zwei Jahren absolut verjähren. Die unhaltbaren Folgen, die sich aus dieser kurzen Verjährungsfrist ergeben,
BGE 86 IV 92 S. 96
wenn mit der Übertretung des
Art. 66 KUVG
zugleich ein Betrug oder eine Urkundenfälschung begangen wird, sind ein Grund mehr, von der im Falle Treyvaud vertretenen Auffassung nicht abzugehen. Damit wird
Art. 1 StGB
nicht verletzt, da diese Bestimmung nur verbietet, im Gesetz nicht erwähnte Tatbestände strafbar zu erklären, dagegen nicht hindert, eine Strafbestimmung sinngemäss auszulegen.
d) Ebensowenig trifft die Ansicht der Vorinstanz zu, dass die Versicherungsbeiträge den Steuern gleichzustellen seien und dass demzufolge derjenige, der Prämien hinterziehe, gleich zu behandeln sei wie der Steuerhinterzieher. Die öffentlichrechtlichen Versicherungsprämien sind nicht Abgaben im Sinne des Fiskalrechtes, die vom Staat für beliebige allgemeine Bedürfnisse verwendet werden können, sondern zweckgebundene Gegenleistung für die von der Suva übernommene Verpflichtung zur Deckung von Unfallschäden und somit eine Folge der vermögensrechtlichen Beziehungen, welche die Betriebsinhaber mit der Suva verbinden.
Auch der Hinweis, dass die Suva mit öffentlichrechtlichen Befugnissen ausgestattet sei und der Betriebsinhaber darum im Verhältnis zu ihr eine untergeordnete Parteistellung einnehme, ändert am Charakter der strafbaren Handlung wenig. Die Suva ist zur Erfüllung ihrer Aufgabe darauf angewiesen, dass ihr die unterstellten Betriebe über die Arbeits- und Lohnverhältnisse des versicherten Personals wahrheitsgemässe Angaben machen, die sie nicht ständig überprüfen kann. Ihre Kontrollbefugnisse unterscheiden sich übrigens nicht wesentlich von denen privater Versicherungsgesellschaften. Umso weniger könnte verstanden werden, dass der Prämienbetrug zum Nachteil einer privaten Versicherung unter die Strafdrohung des
Art. 148 StGB
fällt, die gleiche Tat, wenn sie zum Nachteil der Sozialversicherung begangen wird, aber nur mit Busse oder Haft geahndet würde.


header:
Urteilskopf
95 II 59
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1969 in Sachen Schmidlin gegen Kessler.

regeste:
Regeste
Art. 543 Abs. 2 OR
.
Gibt ein Gesellschafter ein Versprechen im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter ab, so wird er durch dasselbe immer auch persönlich verpflichtet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 95 II 59 S. 59
A.-
Kessler ging am 25. Mai 1966 mit Schmidlin und Hitz schriftlich eine einfache Gesellschaft ein, die die Parzelle Nr. 1291 am Myrthenweg in Chur kaufen und nach den Plänen Kesslers
BGE 95 II 59 S. 60
überbauen sollte. Unter Ziffer 7 des Vertrages vereinbarten die Gesellschafter, Kessler führe die Architekturarbeiten aus, Schmidlin zu Verbandskonkurrenzpreisen die sanitäre Anlage und die Heizungseinrichtung und Hitz die Ingenieurarbeiten. Unter Ziffer 12 bestimmten sie: "Zeichnungsberechtigt für die Gesellschaft sind alle drei Vertragspartner kollektiv, oder gemäss separat erteilter Vollmacht der übrigen Gesellschafter Einzelunterschrift."
Über die Arbeit des Architekten schlossen die Gesellschafter am gleichen Tage einen besonderen Vertrag ab, der in Art. 5 bestimmte, Streitigkeiten aus demselben seien durch ein Schiedsgericht gemäss Schiedsordnung des Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Vereins zu entscheiden.
Am 27. Juni 1966 unterschrieben Schmidlin, Hitz und Benz einen auf der Ausfertigung des Gesellschaftsvertrages angebrachten "Nachtrag", der wie folgt lautet: "An Stelle der beiden Gesellschafter Karl Schmidlin und Ernst Hitz, welche mit heutigem Datum aus der Gesellschaft austreten, tritt Herr Konrad Benz ... mit allen Rechten und Pflichten in die Gesellschaft ein. Chur, den 27. Juni 1966."
Schmidlin will seinen Austritt aus der Gesellschaft davon abhängig gemacht haben, dass die Verpflichtung aus Ziffer 7 des Gesellschaftsvertrages ihm gegenüber gleichwohl eingehalten werde. Er legt eine von Kessler und Hitz unterschriebene "Vereinbarung" vor, die auf den Gesellschaftsvertrag Bezug nimmt und im übrigen lautet:
"Karl Schmidlin tritt mit heutigem Datum aus der Gesellschaft aus, jedoch Art. 7 des Gesellschaftsvertrages bleibt aufrecht erhalten, d.h.
K. Schmidlin bekommt sämtliche sanitären und Heizungsinstallationen zu Verbandskonkurrenzpreisen.
Bei nicht Einhalten des Vertrages bezahlen die Herren Benz und Kessler eine Entschädigung von Fr. 20'000.-- an K. Schmidlin. Chur, den 27. Juni 1966."
Die Parzelle Nr. 1291 wurde in der Folge nicht von Kessler und Benz erworben und überbaut. Kessler ging am 23. September 1966 mit vier anderen Firmen eine einfache Gesellschaft ein, die sich wie jene vom 25. Mai 1966 "Baugesellschaft Rheinstrasse/Myrthenweg" nannte und am 4. Oktober 1966 in den Kaufvertrag eintrat, den die frühere Gesellschaft am
BGE 95 II 59 S. 61
25. Mai 1966 mit den Eigentümern der erwähnten Parzelle abgeschlossen hatte.
Am 18. Oktober 1966 vertrat Schmidlin gegenüber den Mitgliedern der neuen Gesellschaft erfolglos die Auffassung, er habe Anspruch auf die Erstellung der Heizung und der sanitären Einrichtungen.
B.-
Schmidlin klagte gegen Kessler auf Zahlung von Fr. 20'000.-- nebst 5% Zins seit 4. April 1967, wobei er sich auf die Vereinbarung vom 27. Juni 1966 berief.
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Er machte geltend, die erwähnte Vereinbarung binde weder ihn persönlich noch die in der Folge gegründete "Baugesellschaft Rheinstrasse/Myrthenweg". Subsidiär stellte er eine Forderung von Fr. 19'000.-- für seine im Rahmen der früheren Gesellschaft geleistete Arbeit zur Verrechnung.
Das Bezirksgericht Plessur wies am 20. Februar 1968 die Klage ab. Es erachtete den Beweis, "dass der Kläger seinen vorbehaltlosen Austritt erst dann unterschriftlich bekräftigte, als er im Besitz der zu den Akten gegebenen Vereinbarung war", als gescheitert. Dagegen nahm es an, Hitz habe den Nachtrag zum Gesellschaftsvertrag und die Vereinbarung vom 27. Juni 1966 "praktisch gleichzeitig" unterschrieben. Daraus folgerte es, Hitz sei nicht mehr in der Lage gewesen, im Sinne der Ziff. 12 des Gesellschaftsvertrages zusammen mit dem Beklagten Verbindlichkeiten zu Lasten der Gesellschaft zu begründen, weshalb der Kläger sich
Art. 543 Abs. 2 OR
selbst dann entgegenhalten lassen müsste, wenn man davon ausginge, der Beklagte habe die einfache Gesellschaft mit Benz fortgesetzt. Das Bezirksgericht fügte bei, persönlich sei der Beklagte nicht haftbar, weil die Voraussetzungen des
Art. 39 Abs. 1 OR
nicht erfüllt seien, denn der Kläger als Gesellschafter habe sich bewusst sein müssen, dass die Gesellschaft in Ermangelung einer Sondervollmacht nur durch Kollektivunterschrift habe verpflichtet werden können. Zur Frage, ob die Konventionalstrafe allenfalls herabzusetzen wäre, nahm das Bezirksgericht nicht abschliessend Stellung. Zur Gegenforderung des Beklagten führte es aus, sie brauche nicht näher geprüft zu werden; auf Grund der Aktenlage stehe indessen fest, "dass das Gericht seine Zuständigkeit diesbezüglich hätte verneinen müssen (Art. 5 des Architekturvertrages vom 25. Mai 1966 auf SIA-Formular)".
Das Kantonsgericht von Graubünden wies die Berufung des
BGE 95 II 59 S. 62
Klägers, der am Klagebegehren festhielt, am 28. Mai 1968 ab. Es beschränkte sich darauf, "sowohl im Hinblick auf die klägerische Beweisführung als auch hinsichtlich der materiellrechtlichen Würdigung des Falles die Erwägungen im angefochtenen Urteil zu bestätigen".
C.-
Das Bundesgericht weist auf Berufung des Klägers hin die Sache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die kantonalen Instanzen gehen davon aus, Hitz habe im Zeitpunkt, da der Kläger die in der "Vereinbarung" enthaltene Erklärung des Beklagten und des Hitz erhielt, der Gesellschaft nicht mehr angehört und folglich diese nicht mehr - durch Kollektivunterschrift mit dem Beklagten - verpflichten können, und die Unterschrift des Beklagten allein habe gemäss Ziffer 12 des Gesellschaftsvertrages die Gesellschaft nicht gebunden. Die Vorinstanzen haben daher offen gelassen, ob der Beklagte die einfache Gesellschaft, die zwischen ihm, dem Kläger und Hitz bis am 27. Juni 1966 bestanden hatte, mit Benz fortgesetzt habe.
Damit wird der Sinn des
Art. 543 Abs. 2 OR
verkannt. Diese Norm bestimmt nicht, ein im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter ohne Vollmacht abgegebenes Versprechen eines Gesellschafters sei ungültig. Sie sagt nur, wenn ein Gesellschafter im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter mit einem Dritten Geschäfte abschliesse, würden die übrigen Gesellschafter dem Dritten gegenüber nur insoweit verpflichtet, als die Bestimmungen über die Stellvertretung es mit sich brächten ("... les autres associés ne deviennent ... débiteurs de ce tiers qu'en conformité des règles relatives à la représentation". Jener Gesellschafter, der das Versprechen abgibt, wird durch dasselbe verpflichtet, unbekümmert darum, ob er ermächtigt ist, auch die anderen zu vertreten. Der Umstand, dass er das Versprechen im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter abgibt, ändert nichts. Da er der Gesellschaft angehört und diese nicht eigene juristische Persönlichkeit hat, ist das im Namen der Gesellschaft oder sämtlicher Gesellschafter abgegebene Versprechen immer auch im eigenen Namen abgegeben. Der Beklagte hat also das in der "Vereinbarung" zusammen mit Hitz abgegebene Versprechen persönlich zu erfüllen, gleichgültig, ob Hitz berechtigt war, die Gesellschaft zwischen dem Beklagten und Benz
BGE 95 II 59 S. 63
(zusammen mit dem Beklagten) zu vertreten und ob der Beklagte in dieser Gesellschaft nur Kollektiv- oder vielmehr Einzelunterschrift hatte. Diese Fragen würden sich nur stellen, wenn der Kläger aus der "Vereinbarung" den Benz belangen würde. Das trifft nicht zu; die Klage richtet sich ausschliesslich gegen Kessler.
Art. 39 Abs. 1 OR
führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Diese Bestimmung sagt nur, unter welchen Voraussetzungen derjenige, der ohne Vollmacht als Stellvertreter eines andern handelt, dem Vertragsgegner im Falle der Nichtgenehmigung seitens des Vertretenen den aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenden Schaden zu ersetzen hat. Der Beklagte wird nicht auf Ersatz eines Schadens belangt, der dem Kläger dadurch erwachsen wäre, dass der Beklagte ohne Vollmacht den Benz vertreten hätte. Die Klage ist auf Erfüllung des Versprechens gerichtet, das der Beklagte im eigenen Namen - und (mit oder ohne Vollmacht) zugleich im Namen des Benz - abgegeben hat.