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Urteilskopf
99 Ia 437
53. Urteil vom 17. Oktober 1973 i.S. X. gegen Y. und Instruktionsrichter von Leuk.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unentgeltliche Rechtspflege im Vaterschaftsprozess.
Weder der Mutter noch dem Kind kann die unentgeltliche Rechtspflege wegen eines schuldhaften Verhaltens der Mutter (insbesondere wegen selbstverschuldeter Armut) verweigert werden. Wo die Klageeinreichung an eine Frist gebunden ist, kann dies auch nicht mit der Begründung geschehen, die Mutter sei imstande, die notwendigen Mittel für den Prozess selber zu verdienen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 99 Ia 437 S. 437
A.-
Im Vaterschaftsprozess der X. und ihres a.e. Sohnes gegen Y. traf der Instruktionsrichter von Leuk (VS) am 16. Februar 1973 folgende Verfügung:
"1. Die Beweisanträge der Parteien werden angenommen, mit Ausnahme der [von den Klägern] verlangten Blutanalysen von B. und S., da die einjährige Klagefrist abgelaufen ist.
5. Der unentgeltliche Rechtsbeistand [für die Kläger] wird abgelehnt, da dies das zweite aussereheliche Kind ist und die Klägerin einer regelmässigen Arbeit nachgehen könnte.
6. Beide Parteien haben folgende Kostenvorschüsse zu leisten: a) für Fiskalmarken Fr. 300.--,
b) für die Durchführung der Expertisen je Fr. 1000.--.
Sämtliche Rechtsvorkehren sind unter Hinweis auf die Säumnisfolgen innert 10 Tagen zu treffen."
B.-
Gegen diese Verfügung haben X. und ihr a.e. Sohn gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
BGE 99 Ia 437 S. 438
Sie verlangen die Aufhebung der Ziffern 1, 5 und 6 des angefochtenen Entscheids.
C.-
Am 22. Mai 1973 hat der Instruktionsrichter von Leuk dem Bundesgericht mitgeteilt, dass "die Partei X." am 18. Mai 1973 den verlangten Kostenvorschuss von Fr. 1300.-- beim Gericht hinterlegt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschluss des Instruktionsrichters, den klägerischen Antrag auf Durchführung einer Blutanalyse bei zwei am Prozess nicht beteiligten Drittpersonen abzuweisen, ist ein Beweisbeschluss in einem hängigen Zivilprozessverfahren und damit ein Zwischenentscheid. Gegen einen solchen Entscheid ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur zulässig, wenn er kantonal letztinstanzlich ist und für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 87 OG
). Beide Voraussetzungen fehlen hier. Gemäss Art. 174 Abs. 3 der ZPO des Kantons Wallis ist gegen Zwischenentscheide des Instruktionsrichters über Beweiseinreden die Berufung an das Kantonsgericht zulässig, wenn der Haupthandel vor dieses Gericht gebracht werden kann oder muss. Letzteres trifft für den vorliegenden Vaterschaftsprozess zu, da der Streitwert gemäss dem Protokoll des Instruktionsrichters Fr. 20'000.-- beträgt (vgl. dazu
Art. 4 und 5 ZPO
). Der angefochtene Beweisbeschluss ist demnach nicht ein letztinstanzlicher. Er ist aber auch nicht ein Entscheid, der einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hätte. Beweisbeschlüsse in berufungsfähigen Streitsachen sind denn auch nach der neuern bundesgerichtlichen Rechtsprechung immer erst im Anschluss an den Endentscheid der letzten kantonalen Instanz anfechtbar (
BGE 96 I 364
ff. Erw. 3,
BGE 97 I 2
Erw. 1a). Soweit also mit der vorliegenden Beschwerde der Beweisbeschluss des Instruktionsrichters (Ziff. 1 der Verfügung) angefochten wird, ist sie verfrüht und kann auf sie nicht eingetreten werden.
Es mag immerhin beigefügt werden, dass die Auslegung, die der Instruktionsrichter in seiner Vernehmlassung dem
Art. 250bis ZPO
(Gesetz über die Abänderung der ZPO vom 23. Mai 1958, Art. 18) gegeben hat, fragwürdig erscheint. Die Annahme sodann, die einjährige Klagefrist von
Art. 308 ZGB
sei auch für die Nennung der Beweismittel (Zeugen, Blutentnahme
BGE 99 Ia 437 S. 439
bei Dritten usw.) massgebend, dürfte kaum richtig sein (vgl. dazu
Art. 168 ZPO
). Sollten jedoch die Beschwerdeführer unterlassen haben, den Beweisbeschluss des Instruktionsrichters rechtzeitig mit der kantonalen Berufung anzufechten, und kommt das Kantonsgericht bei der Behandlung der Streitsache zum Schluss, dass gegenüber B. und S. doch Blutuntersuchungen angeordnet werden sollten, so hat es nach
Art. 268 ZPO
ohne weiteres noch die Möglichkeit, von Amtes wegen eine entsprechende Beweisanordnung zu treffen.
2.
Soweit der Instruktionsrichter den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtspflege verweigerte, traf er einen Entscheid, der keinem kantonalen Rechtsmittel unterliegt (vgl. Art. 7 Abs. 4 des in der deutschsprachigen ZPO an Stelle der aufgehobenen Art. 320-325 abgedruckten Gesetzes vom 16. November 1938). Ob dieser Entscheid als Endentscheid oder als Zwischenentscheid zu betrachten ist, kann dahingestellt bleiben; denn selbst wenn letzteres angenommen würde, wäre es ein nach
Art. 87 OG
anfechtbarer Entscheid, da er angesichts der für den Fall der Nichtleistung der Kostenvorschüsse angedrohten Säumnisfolgen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat.
Nun hat allerdings der Instruktionsrichter mitgeteilt, die Beschwerdeführer hätten inzwischen den verlangten Kostenvorschuss von Fr. 1'300.-- geleistet. Es fragt sich deshalb, ob die Beschwerde dadurch nicht gegenstandslos geworden ist (vgl.
BGE 67 I 68
/69), zumal sich die Beschwerdeführer nur auf den bundesrechtlichen, aus
Art. 4 BV
fliessenden Armenrechtsanspruch zu berufen scheinen, der dem Bedürftigen kein Recht darauf gibt, von den Prozesskosten überhaupt befreit zu werden, sondern bloss darauf, dass der Richter in nicht aussichtslosen Prozessen ohne vorherige Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig werde (
BGE 85 I 3
Erw. 2,
BGE 89 I 161
,
BGE 95 I 415
Erw. 2, 98 I a 341/42). Indessen folgt aus
Art. 4 BV
auch, dass die arme Partei einen nicht aussichtslosen Prozess nicht selbst, d.h. ohne Beizug eines amtlichen Vertreters (Armenanwalts) durchführen muss, wenn sie dieses Beistandes zur gehörigen Wahrung ihrer Rechte bedarf (
BGE 85 I 3
unten,
BGE 89 I 2
Erw. 2 und 161, 98 I a 341/42). Der bundesrechtliche Anspruch ist somit auch verletzt, wenn der Richter es ablehnt, der bedürftigen Partei bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen einen unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen. Aus dem angefochtenen
BGE 99 Ia 437 S. 440
Entscheid und den kantonalen Akten geht zwar nicht mit absoluter Klarheit hervor, worauf sich das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege bezog. Aufgrund der gesamten Umstände ist aber doch anzunehmen, dass sowohl um die Befreiung von der Pflicht zur Leistung von Prozesskostenvorschüssen als auch um die Ernennung eines Armenanwalts nachgesucht wurde, wie das nun vor Bundesgericht geschehen ist, und dass der Richter beide Begehren zusammen abgelehnt hat (vgl. dazu die Bemerkung des Instruktionsrichters in der Vernehmlassung, wonach es um den "vollständigen" unentgeltlichen Rechtsbeistand gehe, sowie Art. 11 und 12 des erwähnten Gesetzes vom 16. November 1938). Dem entsprechen auch die Ausführungen in der Beschwerdeschrift (S. 4 oben), wonach die Beschwerdeführer dem sie vertretenden Anwalt bisher keine Vorschüsse hätten leisten können und dieser sich allenfalls genötigt sähe, sein Mandat niederzulegen. Mindestens mit Bezug auf die Frage also, ob den Beschwerdeführern ein armenrechtlicher Anwalt beizugeben sei, ist die Beschwerde nicht gegenstandslos geworden. Auf den zweiten, die unentgeltliche Rechtspflege betreffenden Beschwerdepunkt ist deshalb einzutreten.
3.
Der Instruktionsrichter hat das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand abgelehnt, "weil dies das zweite aussereheliche Kind ist und die Klägerin einer regelmässigen Arbeit nachgehen könnte". In der Vernehmlassung wird zur Begründung ergänzend ausgeführt, X. lebe in gemeinsamem Haushalt mit ihrer Mutter und ihrer 25jährigen Schwester und keine dieser drei Frauen gehe einer regelmässigen Arbeit nach. Zur Betreuung zweier Kleinkinder und eines angenommenen Knaben im Alter von 12 Jahren genüge eine Person. Die Kindsmutter treibe sich Tag und Nacht auf der Strasse herum, statt zu arbeiten. Ihre amtlich bescheinigte Armut (Fr. 3000.-- Jahreseinkommen, kein Vermögen) beruhe deshalb auf Selbstverschulden.
Die Beschwerdeführer bezeichnen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege als willkürlich und gegen
Art. 4 BV
verstossend. Dabei rufen sie keine besondere Bestimmung des kantonalen Rechts an, sondern machen ganz allgemein geltend, der Entscheid entbehre jeglicher sachlicher Begründung. Sinngemäss rügen sie damit nicht nur eine willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts, sondern auch - oder vielmehr - eine Verletzung des bundesrechtlichen, aus
Art. 4
BGE 99 Ia 437 S. 441
BV
fliessenden Armenrechtsanspruchs, hinsichtlich dessen dem Bundesgericht, was die Rechtsfragen angeht, eine freie Prüfungsbefugnis zusteht (
BGE 67 I 68
,
BGE 89 I 2
/3 Erw. 2 und 3 und S. 161,
BGE 95 I 415
Erw. 2,
BGE 98 Ia 342
).
a) Es ist nicht streitig, dass die Beschwerdeführer bedürftig sind; streitig ist nur, ob die Bedürftigkeit selbstverschuldet ist und ob es auf ein solches Selbstverschulden überhaupt ankommt. Die Frage der persönlichen Würdigkeit der Gesuchsteller stellt sich sodann auch im Zusammenhang mit dem Vorwurf, es sei nun schon das zweite Mal, dass X. ein a.e. Kind zur Welt gebracht habe.
b) Ein Selbstverschulden der Mutter - sei es nun dieser oder jener Art - kann auf alle Fälle nicht ein Grund zur Verweigerung des Armenrechts dem Kinde gegenüber sein. Dieses hat gegen den vermeintlichen Vater ein eigenes Klagerecht (
Art. 307 Abs. 2 ZGB
) und tritt im Prozess als selbständige Partei auf (HEGNAUER, Berner Kommentar, NN 55 - 63 zu
Art. 307 ZGB
). Würde man ihm nun das Armenrecht verweigern, weil sich die Mutter irgendwie schuldig gemacht hat, hiesse das praktisch, ihm das Klagerecht von
Art. 307 Abs. 2 ZGB
entziehen, ohne dass es etwas dafür vermöchte. Das wäre mit dem Rechtsgleichheitssatz und dem Willkürverbot von
Art. 4 BV
und dem sich daraus ergebenden Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege schlechterdings unvereinbar.
c) Aber auch der Mutter selber kann der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht wegen eines schuldhaften Verhaltens versagt werden.
Schwer verständlich ist die Auffassung des Instruktionsrichters, X. habe die Rechtswohltat der Unentgeltlichkeit deshalb nicht verdient, weil sie nun schon zum zweiten Mal ein aussereheliches Kind geboren habe. Abgesehen davon, dass diesbezüglich ein "Verschulden" erst noch nachgewiesen werden müsste, hiesse das wiederum, ein von
Art. 307 ZGB
gegebenes Klagerecht illusorisch machen und dadurch unter Umständen einen Vater seiner Verantwortung entziehen, der möglicherweise auch schon wiederholt aussereheliche Kinder gezeugt hat. Ausgerechnet die arme Mutter, die es am nötigsten hätte, müsste demnach auf die Alimentenklage verzichten, während eine reiche, nicht weniger "schuldige" Mutter sie anstrengen könnte. Eine derartige Benachteiligung der bedürftigen, unverheirateten Mutter widerspräche in krasser Weise
BGE 99 Ia 437 S. 442
der schweizerischen Rechtsauffassung und insbesondere den Grundsätzen von
Art. 4 BV
.
Verständlicher ist die Ansicht, das Armenrecht sei zu verweigern, wenn der Gesuchsteller zwar bedürftig ist, aber in der Lage wäre, genügend zu verdienen, um für die Prozesskosten aufzukommen. Indessen hält auch diese Überlegung vor
Art. 4 BV
nicht stand, da sie eindeutig der Rechtsgleichheit, wie sie im Zusammenhang mit dem von der Rechtsprechung anerkannten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verstanden wird, widerspricht. Auch derjenige, der seine Armut verschuldet hat, muss seine Rechte auf prozessualem Wege durchsetzen oder verteidigen können. Beraubt man ihn faktisch dieser Möglichkeit, indem man ihm wegen seines Verschuldens die unentgeltliche Rechtspflege verweigert, stösst man ihn womöglich in noch grössere Armut und lässt es zu, dass er vor dem Gesetz schlechter gestellt ist als ein finanziell Gutgestellter, der sich in ähnlicher oder anderer Weise (Verschwendungssucht, Kriminalität) ebenso oder noch mehr schuldig gemacht hat. Die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung darf deshalb nicht davon abhängig gemacht werden, ob die Unfähigkeit des Gesuchstellers zur Bestreitung der Prozess- oder Anwaltskosten aufein Verschulden zurückzuführen ist oder nicht (
BGE 58 I 292
oben; ebenso CH. GUGGENHEIM, Die unentgeltliche Verbeiständung in den kantonalen Zivilprozessrechten, Diss. Zürich 1944, S. 76, H. HEUBERGER, Das Armenrecht der aargauischen Zivilprozessordnung, Diss. Bern 1947, S. 22, K. MEYER, Das zivilprozessuale Armenrecht im Kanton Zug, Diss. Freiburg 1953, S. 90/91).
Massgebend sind die augenblicklichen Verhältnisse des Gesuchstellers. Es kommt auf die Mittel an, die er tatsächlich zur Verfügung hat. Dem Arbeitslosen darf die unentgeltliche Prozessführung nicht mit der Begründung verweigert werden, in seinem Berufsstande seien freie Stellen vorhanden und würden Löhne ausbezahlt, die es ihm ermöglichten, für die Prozesskosten aufzukommen (vgl. HEUBERGER S. 22, MEYER, S. 94). Dies wäre höchstens dann angängig, wenn der Gesuchsteller seine frühere Stelle nur deshalb aufgegeben oder eine neue nur aus dem Grunde nicht angetreten hätte, weil er einen Prozess im Armenrecht zu führen wünscht. Dass dies bei der Beschwerdeführerin zuträfe, wird nicht behauptet. Ob in gewissen Fällen dem Bedürftigen zugemutet werden kann, mit der Prozesseinleitung
BGE 99 Ia 437 S. 443
zuzuwarten, bis er eine entsprechende Anstellung gefunden und genügend Mittel für die Prozessführung gespart hat (so das Kreisschreiben des Obergerichts des Kantons Bern an die Richterämter vom 20. Dezember 1948, in ZBJV 85, 1949, S. 37), mag dahingestellt bleiben; denn in Fällen wie dem vorliegenden, wo die Klage innert einer bestimmten Frist angehoben werden muss (
Art. 308 ZGB
) und diese Frist schon beinahe oder ganz abgelaufen ist, fällt eine solche Möglichkeit des Aufschubs ohnehin ausser Betracht. Hier ist der Rechtsuchende gezwungen, rasch zu handeln, und die Prozess- und in der Regel auch die Anwaltskosten muss er sofort vorschiessen, wenn er seiner Rechte bzw. der Hilfe eines Rechtsanwalts nicht verlustig gehen will. Eine Sistierung des bereits angehobenen Prozesses, um die arme Partei zu zwingen, sich die nötigen Mittel für die Bestreitung des Prozesses zu verdienen, käme zweifellos einer Rechtsverweigerung gleich (vgl. HEUBERGER, S. 22/23).
Da die Beschwerdeführer an die peremptorische Frist von
Art. 308 ZGB
gebunden waren und mit der Bestellung des Anwalts nicht zuwarten konnten, erübrigt sich die Frage, ob - wie das im angefochtenen Entscheid angenommen wird - die Beschwerdeführerin ihre Kinder in die Obhut ihrer Mutter oder Schwester geben könnte, um einem Erwerb nachzugehen, der es ihr erlauben würde, für die Prozess- und Anwaltskosten aufzukommen. Die Gerichtskostenvorschüsse wurden jetzt verlangt, und der Anwalt macht sein Mandat ebenfalls von sofortigen Vorschüssen abhängig. Dass die Beschwerdeführer zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen keines Anwalts bedürften, wird vom Instruktionsrichter nicht behauptet (das könnte bei der Rechtsunkundigkeit von Mutter, Kind und Beistand wohl höchstens angenommen werden, wenn der Vaterschaftsprozess vollständig von der Offizialmaxime beherrscht würde; vgl. dazuBGE 63 I 211Erw. 3,
BGE 64 I 5
Erw. 2,
BGE 78 I 5
Erw. 3,
BGE 89 I 3
Erw. 4, nicht publ. Entscheid i.S. Viatte vom 6. Oktober 1954, Entscheid des Zürcher Obergerichts in ZR 13 1914 Nr. 65 und GUGGENHEIM, S. 71).
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben ist, soweit er den Beschwerdeführern den armenrechtlichen Anwalt verweigert (Ziffer 5 des Entscheids). Für eine Aufhebung der Ziffer 6 des Entscheids, womit die Gerichtskostenvorschüsse
BGE 99 Ia 437 S. 444
verfügt wurden, besteht dagegen kein Grund, nachdem diese Vorschüsse geleistet sind und damit sichergestellt ist, dass die Beschwerdeführer den angehobenen Prozess durchführen können. Sollte der kantonale Richter bei der Neubeurteilung der Ziffer 5 im Lichte des bundesgerichtlichen Entscheids und aufgrund des kantonalen Rechts zum Schluss kommen, dass den Beschwerdeführern im Endentscheid auf keinen Fall Gerichtskosten auferlegt werden dürften (weil das Walliser Recht den Bedürftigen möglicherweise nicht nur von der Vorschusspflicht, sondern auch von der endgültigen Zahlung der Gerichtskosten befreit), kann er die Rückerstattung der Vorschüsse verfügen. Neue, zusätzliche Prozesskostenvorschüsse (z.B. für weitere Beweiserhebungen) könnten natürlich nur unter Beachtung der hier angestellten Erwägungen verlangt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, wird sie im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 Ib 28
4. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Februar 1989 i.S. B. und F. gegen Gemeinde Fischenthal und Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 1 GSchG
,
Art. 18 AGSchV
. Voraussetzungen der Anschlusspflicht.
1. Zumutbarkeit der Anschlusskosten (E. 2b, bb). Sind auch die Kosten einer infolge der Erstellung des Kanalisationsanschlusses notwendig werdenden Verstärkung der Stromzuleitung zu berücksichtigen? (E. 2b, cc).
2. Fehlen wichtiger Gründe für eine ausnahmsweise Befreiung von der Anschlusspflicht (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 115 Ib 28 S. 29
Im Jahre 1983 erwarben B. und F. das mit einem Dreifamilienhaus überbaute Grundstück Assek. Nr. 889 "Riedtli" in Fischenthal. Die Liegenschaft ist in der Landwirtschaftszone, ausserhalb des generellen Kanalisationsprojekts (GKP) der Gemeinde Fischenthal und nahe beim Fischenthalerried gelegen, das mit Verordnung vom 18. September 1987 "als Lebensraum seltener und geschützter Tier- und Pflanzenarten und -gemeinschaften sowie als wesentliches Element der Landschaft und Zeuge früherer Bewirtschaftungsformen" zum Naturschutzgebiet von kantonaler Bedeutung erklärt wurde. Die Liegenschaft hat 12 Zimmer und wird heute von 3 Familien mit insgesamt 13 Personen bewohnt. Seit 1983 waren Abklärungen und Bemühungen für eine Abwassersanierung der Liegenschaft im Gang, doch konnten sich die Grundeigentümer und das kantonale Amt für Gewässerschutz über das zu wählende System nicht einigen.
Mit Verfügung vom 8. Januar 1986 verpflichtete der Gemeinderat Fischenthal B. und F., die Liegenschaft "Riedtli" bezüglich der häuslichen Abwässer an die Kanalisation der Gemeinde anzuschliessen, wobei er von drei Varianten die kostengünstigste zur Ausführung empfahl. Den dagegen erhobenen Rekurs wiesen der Bezirksrat Hinwil am 6. Oktober 1987 und der Regierungsrat des Kantons Zürich am 23. März 1988 ab. Der Regierungsrat wies den Gemeinderat Fischenthal an, den Rekurrenten eine angemessene Ausführungsfrist anzusetzen. Er erwog, die von den Rekurrenten vorgeschlagene Bodenfiltrationsanlage samt Phosphateliminierung sei mit wesentlichen Unsicherheitsfaktoren und Risiken behaftet und dem Kanalisationsanschluss nicht ebenbürtig. Die veranschlagten Kosten von Fr. 37'000.-- (kostengünstigste Variante) seien durchaus zumutbar. Zwar erforderten die elektrisch betriebenen Anlageteile (Zerhackerpumpe) zusätzlich eine Verstärkung der Stromzuleitung. Da die Stromversorgung der Liegenschaft aber ohnehin unzureichend und früher oder später zu verbessern sei, habe die Erfüllung der Anschlusspflicht höchstens ein zeitliches Vorziehen einer in jedem Fall notwendigen, wertvermehrenden Investition zur Folge. Gegen den Beschluss des Regierungsrats haben B. und F. mit Eingabe vom 7. Mai 1988 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben.
BGE 115 Ib 28 S. 30
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich stützt sich auf Art. 18 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1971 über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG). Er ist ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
. Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99 ff. OG
liegt nicht vor. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit zulässig (
Art. 10 GSchG
). Das Bundesgericht hat die Anwendung des Bundesrechts (
Art. 104 lit. a OG
), einschliesslich die Angemessenheit der Verfügung (
Art. 10 GSchG
), zu überprüfen. Es kann, da als Vorinstanz der Regierungsrat entschieden hat, die Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen überprüfen (
Art. 105 OG
).
2.
a) Gemäss
Art. 18 Abs. 1 GSchG
sind im Bereich der öffentlichen Kanalisationen alle Abwässer an diese anzuschliessen. Zum Kanalisationsbereich im Sinne dieser Bestimmung gehören das durch das GKP abgegrenzte Gebiet sowie die ausserhalb desselben bestehenden Bauten und Anlagen, soweit deren Anschluss an das Kanalisationsnetz zweckmässig und zumutbar ist (Art. 18 Allgemeine Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972; AGSchV). Ausnahmsweise kann gemäss
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG
für Abwässer, die für die zentrale Reinigung nicht geeignet sind oder für die diese aus andern wichtigen Gründen nicht angezeigt ist, die zuständige kantonale Behörde besondere Arten der Behandlung und Ableitung anordnen. Wie das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, beruht die in
Art. 18 GSchG
statuierte grundsätzliche Anschlusspflicht nicht nur auf Überlegungen der technischen Abwasserbeseitigung, sondern soll auch eine ausgewogene, gemeinschaftliche und rechtsgleiche Finanzierung der für den Gewässerschutz erforderlichen Kanalisations- und Reinigungsanlagen sicherstellen (vgl. dazu
BGE 112 Ib 53
/54,
BGE 107 Ib 118
E. 2a).
b) Die Liegenschaft der Beschwerdeführer befindet sich in der Landwirtschaftszone, ausserhalb des GKP der Gemeinde Fischenthal. Sie gehört demnach nur dann zum Kanalisationsbereich, wenn der Anschluss zweckmässig und zumutbar ist (
Art. 18 AGSchV
i.V.m.
Art. 18 Abs. 1 GSchG
).
aa) Zweckmässig ist ein Anschluss, wenn die topographischen Verhältnisse derart sind, dass er sich einwandfrei und mit normalem baulichem Aufwand herstellen lässt und durch einen solchen
BGE 115 Ib 28 S. 31
Anschluss das Fassungsvermögen der Kanalisation nicht überstiegen wird (nicht veröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 2. April 1987 i.S. K., E. 4a, und vom 29. Oktober 1987 i.S. W., E. 3a). Die Zweckmässigkeit kann somit nicht, wie es die Beschwerdeführer tun, mit dem Argument bestritten werden, eine andere Art der Abwasserbeseitigung sei dem Kanalisationsanschluss ebenbürtig oder sogar überlegen. Das widerspräche dem gesetzgeberischen Willen der generellen Anschlusspflicht, die, wie bereits ausgeführt, auch aus Gründen der Finanzierung der Entsorgungsanlagen und der Rechtsgleichheit statuiert wurde. Sollte sich die Meinung durchsetzen, die häuslichen Abwässer liessen sich in gewissen Fällen durch Methoden wie die von den Beschwerdeführern propagierte Bodenfiltrationsanlage umweltschonender beseitigen als durch einen Kanalisationsanschluss und ein Absehen von der allgemeinen Anschlusspflicht sei in solchen Fällen gerechtfertigt, so müssten das Gewässerschutzgesetz und die dazugehörige Verordnung geändert werden; auf dem Wege der Auslegung von
Art. 18 Abs. 1 GSchG
und
Art. 18 AGSchV
kann dieses Ziel nicht erreicht werden (vgl.
BGE 107 Ib 122
; BGE vom 30.6.82 i.S. Spycher, publ. in BVR 1982 S. 334/35).
Die Beschwerdeführer bestreiten im übrigen die Zweckmässigkeit des verfügten Kanalisationsanschlusses nicht. Auch das Bundesamt für Umweltschutz erachtet die Zweckmässigkeit als "offensichtlich gegeben". Das Amt für Raumplanung des Kantons Zürich stellte in seinem Schreiben vom 7. September 1988 die Genehmigung der Linienführung durch das geschützte Fischenthalerried in Aussicht. Dabei erwog es, dass der Eingriff in das Naturschutzgebiet minimal und eine nachhaltige Schädigung des Rieds kaum zu befürchten sei, dass andererseits ein Anschluss der Liegenschaft Riedtli an die ARA den Nährstoffeintrag ins Ried reduzieren dürfte. Auch unter dem Gesichtspunkt des Naturschutzes ist somit gegen den Kanalisationsanschluss nichts einzuwenden.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Anschluss einer ausserhalb der Bauzone und des GKP gelegenen Liegenschaft zumutbar, wenn die Kosten jene für vergleichbare Anschlüsse innerhalb des Baugebiets nicht oder nicht wesentlich überschreiten (unveröffentlichte BGE vom 29. 10.87 i.S. W., E. 3b, vom 2.4.87 i.S. K., E. 4b). Das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auch auf Unangemessenheit (
Art. 104 OG
i.V.m.
Art. 10 GSchG
), doch hält es sich dort, wo es um die
BGE 115 Ib 28 S. 32
Kenntnis der örtlichen Verhältnisse geht, zurück, was auch für die Beurteilung von Baukosten gilt.
Die Kosten der vom Gemeinderat empfohlenen Anschlussvariante 2.1 (Schmutzwasserpumpwerk mit Zerhacker und Druckleitung NW 32 mm von ca. 290 m Länge) werden auf Fr. 37'000.-- veranschlagt. Daran zahlt die Gemeinde Fischenthal die Kosten für Projekt und Bauleitung (ca. Franken 6'000.--). Den Grundeigentümern verbleiben somit Kosten von ca. Fr. 31'000.--, d.h. von Fr. 2'600.-- pro Zimmer oder Einwohnergleichwert (EGW). Nach den Ausführungen des Bezirksrates Hinwil in seinem Entscheid vom 4. Februar 1987, S. 6, erachtet das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau Zürich in seinen provisorischen Richtlinien, die auf Erfahrungszahlen beruhen, Anschlusskosten von im Mittel Fr. 5'000.-- pro EGW als zumutbar, wobei dieser Betrag bei Vorliegen besonderer Verhältnisse bis Fr. 10'000.-- erhöht bzw. auf Fr. 4'000.-- reduziert werden können. Das Bundesgericht hat seinerseits im Urteil vom 10. Februar 1986 i.S. Grau (auszugsweise publ. in BVR 1987 S. 88 ff.) die Praxis des Kantons Bern, Anschlusskosten von Fr. 3'000.-- bis Fr. 4'000.-- pro EGW für landwirtschaftliche Betriebe als zumutbar zu erklären, geschützt. Im unveröffentlichten Urteil vom 5. November 1985 i.S. B. und Mitbeteiligte führte es ferner aus, für (nichtlandwirtschaftliche) Einfamilienhäuser seien Kosten für Anschlussleitungen auch dann noch zumutbar, wenn sie sich "auf etwas über Fr. 20'000.--" beliefen, und verwies auf einen Entscheid der Berner Regierung, die für ein 5-Zimmer-Einfamilienhaus Kosten von Fr. 30'000.-- als zwar hoch, aber nicht offensichtlich unverhältnismässig erachtete (BVR 1981 S. 367). In einem Entscheid vom 9. April 1986 (publ. in BVR 1986 S. 463) bezeichnete der Regierungsrat des Kantons Bern Anschlusskosten für nichtlandwirtschaftliche Bauten von Fr. 5'000.-- pro EGW jedenfalls dann als zumutbar, wenn eine andere, zweckmässige Art der Abwasserbeseitigung nicht möglich sei.
Es kann offenbleiben, ob beim heutigen Geldwert Anschlusskosten von bis zu Fr. 5'000.-- und mehr pro EGW auch für Bauten zumutbar wären, die im engeren oder weiteren Sinne zu einem Landwirtschaftsbetrieb gehören und deren Abwässer technisch einwandfrei zusammen mit der landwirtschaftlichen Jauche entsorgt werden könnten. In Fällen wie dem vorliegenden, wo es um ein alleinstehendes, nichtlandwirtschaftliches Gebäude geht, müssen Kosten in der erwähnten Grössenordnung grundsätzlich jedenfalls
BGE 115 Ib 28 S. 33
noch als zumutbar gelten. Die rund Fr. 2'600.--, welche die Beschwerdeführer pro EGW aufzuwenden haben werden, liegen somit noch bei weitem nicht an der oberen Grenze des Zumutbaren. Das gilt selbst dann, wenn man die einmalige Einkaufsgebühr in die Abwasserversorgung der Gemeinde Fischenthal, die nach Angaben der Beschwerdeführer ca. Fr. 6'000.-- ausmachen wird, noch hinzurechnet, was eine Belastung von ca. Fr. 3'100.-- pro EGW ergibt.
cc) Nun wenden die Beschwerdeführer allerdings ein, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Kosten für die notwendige Verstärkung der Stromzuleitung nicht mitberücksichtigt. Diese Kosten würden sich laut Kostenvoranschlag der Elektrizitätswerke des Kantons Zürich auf rund Fr. 18'000.-- belaufen. Dazu kämen, nach Angaben der Beschwerdeführer, noch Hausanschlusskosten von Fr. 9'600.--. Somit beliefen sich die Totalkosten einschliesslich Einkaufsgebühren auf Franken 64'600.--. Das ist zweifellos ein hoher Betrag. Bezogen aber auf das Dreifamilienhaus mit 12 Wohnräumen und einem Gebäudeversicherungswert von Fr. 546'000.-- im Jahre 1985 ergibt sich ein Betrag von rund Fr. 5'300.-- pro EGW, was nach dem unter Erwägung 2b, bb hievor Gesagten bei einem alleinstehenden, nichtlandwirtschaftlichen Gebäude noch als tragbar bezeichnet werden muss, zumal wenn noch das Folgende berücksichtigt wird:
Wie die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich in einem Schreiben an den Gemeinderat Fischenthal vom 8. September 1988 bestätigen, besitzt die Liegenschaft "Riedtli" eine heute kaum mehr anzutreffende Elektroinstallation, die sich nur für Licht und Kleinapparate eignet. Erfahrungsgemäss werde sich auch hier früher oder später eine heute gebräuchliche Stromversorgung für Kochherd, Waschmaschine usw. aufdrängen. Die Vorinstanz hat daraus zu Recht den Schluss gezogen, die durch den Kanalisationsanschluss bedingte Verstärkung der Stromzuleitung bedeute höchstens ein Vorziehen des nach objektiven Gesichtspunkten ohnehin erforderlichen Ausbaus der Stromversorgung und trage überdies zur Wertvermehrung der Liegenschaft bei. Ob deswegen die entsprechenden Kosten für die Frage der Kanalisationsanschlusspflicht gänzlich ausser acht gelassen werden können, wie das die Vorinstanz meint, ist allerdings fraglich, kann hier aber offenbleiben. Jedenfalls sind sie nicht gleich stark zu gewichten wie die eigentlichen Baukosten für die Kanalisation, wird doch die Verbesserung der Stromversorgung nicht nur der Abwasserbeseitigung
BGE 115 Ib 28 S. 34
dienen, sondern den Wert der Liegenschaft auch noch in anderer Hinsicht erhöhen.
Die Beschwerdeführer machen freilich geltend, sie wollten gar keine Verbesserung der Elektrizitätsversorgung, einerseits weil sie mit einem Minimum an Energie auskommen möchten, andererseits weil sie Alternativenergien (Holz für Zentralheizung, Kochherd und Warmwasser, ergänzt durch einen Gasherd, geplante Sonnenkollektoren) einsetzten. Indessen können die momentanen Absichten der Bewohner der Liegenschaft hinsichtlich der Energieversorgung für die Frage der Kanalisationsanschlusspflicht nicht entscheidend sein. Diese Absichten können sich ändern, und auch die Eigentümer und Mieter einer Liegenschaft können im Laufe der Zeit wechseln. Die Vorinstanz hat deshalb zu recht auf objektive Gesichtspunkte abgestellt und gleich dem Gemeinderat und der Bezirkskommission den vom Bundesgericht nicht zu beanstandenden Schluss gezogen, eine Verbesserung der Stromversorgung würde sich früher oder später ohnehin aufdrängen. Von einem Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip kann unter diesen Umständen - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer - nicht die Rede sein.
c) Da nach dem Gesagten der verfügte Kanalisationsanschluss als zweckmässig und zumutbar zu betrachten ist, gehört die Liegenschaft "Riedtli" zum Kanalisationsbereich gemäss
Art. 18 AGSchV
und unterliegt damit grundsätzlich der Anschlusspflicht gemäss
Art. 18 GSchG
. Eine Ausnahme wäre nur zulässig, wenn die Abwässer für die zentrale Reinigung nicht geeignet wären, was hier nicht zutrifft, oder wenn die zentrale Reinigung aus anderen wichtigen Gründen nicht angezeigt wäre (
Art. 18 Abs. 1 Satz 2 GSchG
).
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann mit Blick auf die Zielsetzung des
Art. 18 GSchG
(s. oben E. 2a) eine Ausnahmebewilligung nur in Betracht fallen, wenn das Beharren auf der Anschlusspflicht zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Härte führen würde oder offensichtlich unzweckmässig wäre, d.h. wenn besondere Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regel verlangen (
BGE 112 Ib 54
,
BGE 107 Ib 122
E. 4b).
Dass der Anschluss nicht als unzweckmässig bezeichnet werden kann, ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen. Demgegenüber bestehen gegen die von den Beschwerdeführern anstelle des Kanalisationsanschlusses vorgeschlagene Bodenfiltrationsanlage mit Blick auf das nahe gelegene Naturschutzgebiet nicht unbedeutende
BGE 115 Ib 28 S. 35
betriebliche Bedenken. Zwar bezeichnet die Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) in ihrem Bericht vom 12. Dezember 1986, der in Kenntnis einer geotechnischen Untersuchung des Instituts für Grundbau und Bodenmechanik der ETH Zürich vom 3. November 1986 erging, den Bau einer Versickerungsanlage als gangbaren Weg zur Lösung der Abwasserbeseitigung. Indessen machte sie den Vorbehalt, dass es schwer abzuschätzen sei, wieviel Stickstoff auf dem Weg zum Ried durch Pflanzen aufgenommen und denitrifiziert und wieviel tatsächlich das Ried erreichen werde, wobei freilich die landwirtschaftliche Düngung der umliegenden Flächen insgesamt grössere Beiträge an das Ried abgeben dürfte als die Versickerungsanlage. Die geotechnische Untersuchung hatte ergeben, dass "die Grösse der zur Verfügung stehenden Versickerungszone noch weitgehend unbekannt" ist und dass diesbezüglich weitere Versuche angestellt werden müssten.
Wenn nun die Vorinstanz aufgrund dieser Berichte zum Schluss kam, die vorgeschlagene Bodenfiltrationsanlage sei einem Kanalisationsanschluss nicht ebenbürtig und mit zu vielen Unbekannten behaftet, als dass sie verantwortet werden könnte, so ist das nicht zu beanstanden. Mit Recht weist der Gemeinderat Fischenthal darauf hin, dass angesichts der inzwischen erfolgten Unterschutzstellung des Fischenthalerrieds und der damit verbundenen starken Einschränkung der landwirtschaftlichen Düngung (absolutes Düngverbot in der Zone I, die bis ungefähr 50 m an die Liegenschaft der Beschwerdeführer heranreicht) eine Lösung angestrebt werden müsse, die jedes Risiko ausschliesse.
bb) Nun sind die Beschwerdeführer aber der Meinung, der Regierungsrat hätte zwecks Abklärung dieses Risikos weitere wissenschaftliche (geologische) Untersuchungen veranlassen sollen, wie das auch das Bundesamt für Umweltschutz für den Fall der Bewilligung einer Bodenfiltrationsanlage für nötig erachtete. Die Beschwerdeführer werfen deshalb der Vorinstanz unrichtige oder zumindest unvollständige Feststellung des Sachverhalts, Verletzung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Entscheidfindung vor. Zu Unrecht. Da eine Befreiung von der Pflicht zum Anschluss an die öffentliche Kanalisation nur auf dem Ausnahmeweg, d.h. bei offensichtlicher Unzweckmässigkeit des Kanalisationsanschlusses oder bei Vorliegen eines ausgesprochenen Härtefalls in Frage kommen kann (vgl. oben E. 2c, aa), durfte der Regierungsrat von weiteren kostspieligen Expertisen absehen, nachdem
BGE 115 Ib 28 S. 36
er - wie dargelegt - zu Recht festgestellt hatte, der verfügte Kanalisationsanschluss sei grundsätzlich zweckmässig und auch zumutbar.
cc) Nach Ansicht der Beschwerdeführer verstösst der angefochtene Entscheid gegen Treu und Glauben, weil das kantonale Amt für Gewässerschutz und Wasserbau ursprünglich eine Abwassergrube vorgeschlagen habe und dieses Projekt nur aufgrund der Bedenken der Beschwerdeführer nicht realisiert worden sei. Tatsächlich kann der Korrespondenz zwischen den Beschwerdeführern und besagtem Amt entnommen werden, dass das Amt anfänglich davon ausging, ein Anschluss an die öffentliche Kanalisation würde eine Leitung von ca. 750 m Länge (d.h. 2 1/2 mal so lang wie heute projektiert) erforderlich machen, was unverhältnismässig teuer zu stehen käme. Es schlug deshalb zunächst eine geschlossene Abwassergrube mit landwirtschaftlicher Verwertung vor, und als sich diese Lösung mangels landwirtschaftlichem Land bzw. entsprechender Abnahmeverträge als nicht realisierbar herausstellte, erwog es sogar die Überführung der Abwässer aus der Grube auf eine Kläranlage. Weshalb die Beschwerdeführer auf den letztern Vorschlag nicht eingingen, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Auch im späteren Verfahren kamen sie nie auf diesen Vorschlag zurück und verzichteten auf ein entsprechendes (Eventual-) Begehren. Offenbar sagte ihnen die Lösung einer geschlossenen Abwassergrube auch nicht zu. Bei dieser Sachlage ist nicht erkennbar, inwiefern die Behörden Treu und Glauben verletzt haben sollten, indem sie den (nun wesentlich kürzer projektierten) Kanalisationsanschluss verfügten. Dieser Vorwurf ist um so weniger verständlich als die Beschwerdeführer selber 1986 dem Gemeinderat Fischenthal schrieben, eigentlich sähen sie den Kanalisationsanschluss als ideale Lösung an, die sie auf der Stelle vorziehen würden, wenn sie nicht teurer zu stehen käme als die auf Fr. 15'000.-- veranschlagte Bodenfiltrationsanlage. Diese Stellungnahme zeigt übrigens, dass die Beschwerdeführer in erster Linie an den hohen Kosten des Kanalisationsanschlusses Anstoss nahmen und dass es ihnen - anders als sie es heute darstellen - erst in zweiter Linie um die ökologisch beste Lösung geht.
dd) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass kein Grund besteht, die Beschwerdeführer von der Pflicht zum Anschluss ihrer Liegenschaft an die öffentliche Kanalisation zu befreien. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
119 IV 86
15. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 13. Januar 1993 i.S. Besonderer Untersuchungsrichter für den Kanton Bern gegen Verhöramt und Obergerichtskommission des Kantons Obwalden

regeste:
Regeste
Art. 352 StGB
. Interkantonale Rechtshilfe; anwendbares Recht.
Die interkantonal um Rechtshilfe ersuchte Behörde hat die materielle Zulässigkeit der prozessualen Vorkehr, um die sie ersucht wird, nicht zu prüfen; sie hat sich vielmehr darauf zu beschränken, diese unter Beachtung der Regeln ihres eigenen Verfahrensrechts zu treffen (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 119 IV 86 S. 86
A.-
Der ausserordentliche Besondere Untersuchungsrichter für den Kanton Bern führt gegen den jugoslawischen Staatsangehörigen S. eine umfangreiche Strafuntersuchung wegen gewerbsmässigen Betruges, eventuell Veruntreuung. Es wird ihm vorgeworfen, er habe sich bei seiner Geschäftstätigkeit als Kreditvermittler durch betrügerische Machenschaften namhafte finanzielle Vorleistungen verschafft; für diese Zwecke habe der Angeschuldigte auch die Firma I. Holding AG mit Sitz an seiner Wohnadresse in Agra/TI eingesetzt. Es sei mit einem Deliktsbetrag von mindestens 10 Mio. Franken zu rechnen.
BGE 119 IV 86 S. 87
Anlässlich einer in Abwesenheit des Angeschuldigten am 23. Oktober 1991 in Agra durchgeführten Hausdurchsuchung wurden zwei Mercedes 560SL bzw. 500SEC und ein Rolls-Royce Silver Spur vorgefunden; die anwesende Frau S. wurde durch den Besonderen Untersuchungsrichter angewiesen, die Fahrzeuge weder wegzuschaffen, noch sie wegschaffen zu lassen oder zu veräussern.
Da der Rolls-Royce in der Folge an E., Sarnen/OW, übertragen wurde, beschlagnahmte der Besondere Untersuchungsrichter dieses Fahrzeug mit Verfügung vom 17. Juli 1992.
Gestützt auf diese Verfügung erliess das Verhöramt Obwalden am 20. Juli 1992 rechtshilfeweise eine Beschlagnahmeverfügung für das bei E. in Sarnen stationierte Fahrzeug.
B.-
Auf Beschwerde von E. vom 3. August 1992 hin hob die Obergerichtskommission des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 10. September 1992 die Beschlagnahmeverfügung des Verhöramtes auf; sie bejahte zwar die formelle Zulässigkeit der Beschlagnahme, erachtete sie indessen materiell als nicht zulässig, da keine begründete Erwartung einer späteren Einziehung des Fahrzeuges bestehe; das Fahrzeug wurde freigegeben.
C.-
Eine am 19. August 1992 gegen die Beschlagnahmeverfügung des Besonderen Untersuchungsrichters vom 17. Juli 1992 an die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern gerichtete Beschwerde wies diese mit Entscheid vom 21. Oktober 1992 ab.
D.-
Mit Eingabe vom 13. November 1992 beantragt der ausserordentliche Besondere Untersuchungsrichter für den Kanton Bern der Anklagekammer des Bundesgerichts, den Entscheid der Obergerichtskommission Obwalden aufzuheben und die zuständigen Strafverfolgungsbehörden des Kantons Obwalden anzuweisen, die nachgesuchte Rechtshilfe zu gewähren. Im übrigen seien unverzüglich die notwendigen Sicherheitsmassregeln zu treffen.
Der Obergerichtspräsident des Kantons Obwalden beantragt sinngemäss, das Gesuch abzuweisen.
E.-
Mit Verfügung vom 17. November 1992 wies der Präsident der Anklagekammer des Bundesgerichts das Verhöramt Obwalden an, E. als heutigem mutmasslichem Eigentümer bis zum Vorliegen des Urteils in diesem Verfahren jegliche rechtliche Verfügung über das von der Beschlagnahme betroffene Fahrzeug zu untersagen und die Stationierung des Fahrzeuges beim jetzigen Eigentümer anzuordnen; Schlüssel und Ausweis seien sicherzustellen.
BGE 119 IV 86 S. 88
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) In der Rechtshilfe zwischen Kantonen bestimmt sich zwar nach dem Prozessrecht des gemäss
Art. 352 StGB
zur Rechtshilfe verpflichteten ersuchten Kantons, welche Handlungen der ersuchende Kanton verlangen darf und in welcher Form sie vorzunehmen sind; durch die Anwendung dieses Prozessrechts durch die ersuchte Behörde beziehungsweise die zuständige Rechtsmittelinstanz darf indessen die Rechtshilfe nicht derart beschränkt werden, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er
Art. 352 StGB
zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (vgl.
BGE 87 IV 141
E. 4;
BGE 86 IV 140
E. 2a). Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn das Gesetz des verpflichteten Kantons für die verlangten Rechtshilfehandlungen, was Umfang und Form anbetrifft, erschwerende Vorschriften enthielte, also nicht gleiches Recht gelten liesse wie im innerkantonalen Strafverfahren; desgleichen verstiesse es gegen
Art. 352 StGB
, wenn die Behörden die Prozessvorschriften ihres Kantons im Rechtshilfeverkehr anders anwenden würden als im innerkantonalen Strafverfahren, oder wenn sie diese Vorschriften willkürlich auslegen würden, um die nachgesuchte Handlung zu verweigern; dazu kommen die Fälle, in denen der verpflichtete Kanton sich seiner Verpflichtung entzieht, indem er die Rechtshilfe schlechthin verweigert oder die nachgesuchten Handlungen ohne Grund oder ohne vernünftigen Grund ablehnt (vgl.
BGE 71 IV 174
E. 1).
b) Nach ständiger Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts ist das Prozessrecht des ersuchten Kantons lediglich für die Art und Form der interkantonalen Rechtshilfe (vgl. insb.
BGE 71 IV 175
; unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 31. Mai 1990 i.S. Procura pubblica sottocenerina gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, E. 2) massgebend. Die Anklagekammer hat im Zusammenhang mit der interkantonalen Rechtshilfe im Hinblick auf
Art. 58 StGB
stets betont, ob die materiellen Voraussetzungen für eine Einziehung und damit zur Beschlagnahme vorliegen, diese gerechtfertigt und zweckmässig erscheine, sei den Behörden des ersuchten Kantons zu prüfen verwehrt, weil diese im Rechtshilfeverfahren einzig über die formelle Zulässigkeit der verlangten Massnahme nach ihrem Prozessrecht zu befinden hätten (vgl. unveröffentlichtes Urteil der Anklagekammer vom 25. August 1987 i.S. Giudice Istruttore della giurisdizione sottocenerina gegen Verhöramt und Justizkommission des Kantons Zug, E. 4b). Diese Auslegung von
Art. 352 StGB
wurde bereits von WAIBLINGER (Das
BGE 119 IV 86 S. 89
Strafverfahren für den Kanton Bern, Bern 1942,
Art. 25 N 1
und 2) vertreten. Sie hat auch in der späteren Lehre durchwegs Zustimmung gefunden (TRÜB, Die interkantonale Rechtshilfe im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1950, S. 72 und 78; HÄFLIGER, Kommentar zur Militärstrafgerichtsordnung, Bern 1959,
Art. 36 N 4
; BRÜHLMEIER, Aargauische Strafprozessordnung, Kommentar, Aarau 1980, S. 158 ff.; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB,
Art. 352 N 2
).
c) Diese Rechtsprechung, die eine sich aus Bundesrecht (
Art. 352 StGB
) ergebende, beschränkte Überprüfbarkeit der ersuchten Rechtshilfehandlung durch die Rechtsmittelinstanzen des ersuchten Kantons zur Folge hat, wurde auch in verschiedenen veröffentlichten Entscheiden, die zwar die Rechtshilfe zwischen Bundesbehörden und kantonalen Behörden betrafen, bestätigt. Diese Fälle sind ebenfalls in
Art. 352 StGB
geregelt und daher ohne weiteres jenen der interkantonalen Rechtshilfe gleichzusetzen; denn wie für die ersuchten Kantone bestehen auch für die ersuchten Bundesbehörden eigene Prozessordnungen bzw. Verfahrensgesetze, die sie bei der Leistung der Rechtshilfe anzuwenden haben. So hielt die Anklagekammer in diesem Zusammenhang fest, die PTT-Betriebe, die von kantonalen Behörden um Herausgabe von Postsendungen, Auskunftserteilung usw. ersucht würden, hätten nicht zu prüfen, ob diese Massnahmen nach dem massgebenden kantonalen Strafprozessrecht zulässig, noch ob sie, aus dem Gesichtspunkt der in Frage stehenden Strafuntersuchung, zweckmässig und notwendig seien; sie hätten in dieser Beziehung auf die Angaben der ersuchenden Behörde abzustellen, die dafür allein verantwortlich sei; die PTT-Betriebe hätten die kantonalen Gesuche daher nur auf ihre formelle Zulässigkeit, das heisst daraufhin zu prüfen, ob die ersuchende Behörde zuständig und der angegebene Grund gesetzmässig sei (vgl.
BGE 115 IV 71
E. 3b mit Hinweis auf
BGE 79 IV 183
E. 3). Diese Auslegung entspricht auch dem Grundsatz, dass die gemäss
Art. 352 Abs. 1 StGB
für Strafsachen, auf welche das Strafgesetzbuch Anwendung findet, statuierte Rechtshilfepflicht eine umfassende ist, von der materiell einzig die in Abs. 2 dieser Bestimmung genannten Ausnahmen bestehen (vgl. zur Publikation bestimmtes Urteil der Anklagekammer vom 15. Dezember 1992 i.S. Polizeidirektion des Kantons Bern gegen Département de la justice, de la santé et des affaires sociales du canton du Jura, E. 3b; vgl. auch TRÜB, a.a.O., S. 78).
Eine (ernstzunehmende) materielle Prüfung würde im übrigen eine umfassende Aktenkenntnis voraussetzen. Der ersuchten Behörde wäre es daher in der Regel gar nicht möglich, das Rechtshilfeersuchen
BGE 119 IV 86 S. 90
materiell umfassend zu prüfen (vgl. dazu auch
BGE 115 IV 71
). Denn aus Gründen der Prozessökonomie und der Verfahrensbeschleunigung kann es nicht in Frage kommen, die in Verfahren, die interkantonale Rechtshilfe erfordern, meist umfangreichen Akten dem ersuchten Kanton vollständig zur notwendigen Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen. Dies gilt erst recht, wenn rechtshilfeweise Ermittlungen in verschiedenen Kantonen erforderlich sind. Meist sollten die Prozesshandlungen zudem in den verschiedenen Kantonen zeitlich zusammen oder zumindest nicht allzu weit auseinanderliegend erfolgen können. Dies würde verunmöglicht, müsste jedem ersuchten Kanton vorgängig vollständig Akteneinsicht gewährt werden. Wollte man anders entscheiden, so würde dies entweder zu unverhältnismässigen Aktenübermittlungen unter den Kantonen führen oder aber in Unkenntnis der gesamten Aktenlage getroffene und damit äusserst fragwürdige Entscheide über die Zulässigkeit von Rechtshilfemassnahmen bewirken. Der vorliegende Fall zeigt die Konsequenzen. Die Beschlagnahmeverfügung des Untersuchungsrichters wurde auch im Kanton Bern angefochten: Die bernische Anklagekammer kam in Kenntnis der "sachdienlichen" Untersuchungsakten zum Schluss, die Beschlagnahmeverfügung sei aufrechtzuerhalten. Gegenteilig die Obergerichtskommission Obwalden: Sie räumt aber ein, ihren Entscheid, mit welchem sie die Beschlagnahmeverfügung des Verhöramtes aufhebt, im wesentlichen allein auf die bernische Beschlagnahmeverfügung gestützt zu haben. Von einer materiellen Überprüfung im eigentlichen Sinn kann unter diesen Umständen, wie der Gesuchsteller zu Recht bemerkt, nicht die Rede sein; dazu wäre zumindest erforderlich gewesen, die ersuchende Behörde zur Stellungnahme einzuladen und die bisherigen beziehungsweise alle für den zu treffenden Entscheid wesentlichen Akten einzusehen. Die Konsequenz, dass in verschiedenen Kantonen über die materielle Begründetheit derselben verlangten Rechtshilfemassnahme mehrere voneinander abweichende Urteile gefällt werden, kann nicht hingenommen werden und entspricht nicht mehr dem Begriff der interkantonalen Rechtshilfe, wie er
Art. 352 StGB
zugrunde liegt.
d) Nach der neusten Rechtsprechung des Bundesgerichts hat im übrigen der ersuchende Kanton Ansprüche auf Entschädigung für Nachteile aus strafprozessualen Massnahmen nach Massgabe seines Rechts zu beurteilen und eine allfällige Entschädigung zu bezahlen, da er für die Massnahmen verantwortlich ist (zur Veröffentlichung bestimmtes Urteil der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung vom
BGE 119 IV 86 S. 91
17. September 1992 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, E. 1b). Wenn der ersuchende Kanton indessen für die ersuchte Massnahme allein verantwortlich ist, so ist auch einzig nach seinem Recht zu entscheiden, ob sie materiell zu Recht verlangt wurde oder nicht.
3.
Im angefochtenen Entscheid wird auf die zum Teil von derjenigen der Anklagekammer abweichende und auch mit der eigenen in Widerspruch stehende Rechtsprechung der I. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts hingewiesen (
BGE 117 Ia 5
und
BGE 117 Ib 80
); diese unklare verfahrensrechtliche Ausgangslage habe es nahegelegt, die Zulässigkeit der verlangten Beschlagnahme auch in materieller Hinsicht zu prüfen.
a) Nachdem die I. Öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts in einer Reihe von unveröffentlichten Entscheiden in Abweichung von der Praxis der Anklagekammer den Grundsatz aufgestellt hatte, die Rechtsmittelbehörde des ersuchten Kantons habe auch die materielle Zulässigkeit der ersuchten Rechtshilfehandlung vollumfänglich zu prüfen, stellte sie in
BGE 117 Ib 80
unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung der Anklagekammer und TRECHSEL (a.a.O.,
Art. 352 N 2
) sowie die bisher abweichende eigene Rechtsprechung (Hinweis auf
BGE 105 Ib 214
ff. und
BGE 86 IV 140
E. 2a, zudem nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 27. April 1989 i.S. U. AG und Kons., vom 10. April 1989 i.S. D., vom 6. Oktober 1988 i.S. D., vom 22. April 1988 i.S. H., vom 18. November 1987 i.S. U. AG und Kons. sowie H. und Kons.) fest, die Regeln über die interkantonale Rechtshilfe (
Art. 352 - 355 StGB
) enthielten keine Bestimmungen, nach welchen der interkantonal um Rechtshilfe ersuchte Kanton sich materiell mit dem vom ersuchenden Kanton geführten Verfahren zu befassen hätte; vielmehr habe er sich (abgesehen vom Ausnahmefall von
Art. 352 Abs. 2 StGB
) darauf zu beschränken, die Prozesshandlungen, um welche er ersucht werde, unter Beachtung der Regeln seines eigenen Verfahrensrechts durchzuführen; interkantonale Rechtshilfe sei somit zu gewähren, ohne dass - wie dies bei der internationalen Rechtshilfe üblich sei - in einem formellen Verfahren und unter Beteilung der Betroffenen zuerst die Voraussetzungen für die Rechtshilfeleistung überprüft würden; selbst eine vorfrageweise Prüfung von Fragen materieller Natur (z.B. ob oder wie der dem Ersuchen zugrundeliegende Sachverhalt strafrechtlich zu qualifizieren sei) sei der um interkantonale Rechtshilfe ersuchten Behörde verwehrt; einzig könne gegenüber dieser Behörde die Verletzung des massgebenden örtlichen
BGE 119 IV 86 S. 92
Strafverfahrensrechts und in diesem Zusammenhang die Verletzung von Verfassungs- bzw. Konventionsrecht gerügt werden.
b) Dieses Urteil wurde in
BGE 118 Ib 118
in bezug auf die im Rahmen von
Art. 80 IRSG
zu leistende interkantonale Rechtshilfe bestätigt. Soweit daher in
BGE 117 Ia 5
von
BGE 117 Ib 80
abgewichen wurde, ist daran nicht festzuhalten, ohne dass vorgängig ein Meinungsaustauschverfahren gemäss
Art. 16 Abs. 1 OG
durchgeführt werden müsste.


header:
Urteilskopf
82 IV 182
39. Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1956 i.S. Arpagaus gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh.

regeste:
Regeste
Veruntreuung, begangen durch den Verkauf einer unter Eigentumsvorbehalt erworbenen Sache.
1. Wiederaufnahme des Verfahrens; Begriff der erheblichen Tatsache im Sinne des
Art. 397 StGB
(Erw. 1).
2.
Art. 184 OR
. Hängt die Gültigkeit des Kaufvertrages und der damit verbundenen Nebenabreden davon ab, dass der Kaufgegenstand dem Verkäufer gehört? (Erw. 2).
3. Art. 715 Abs. 1 Z GB, Art. 7 VO betr. Eintragung der Eigentumsvorbehalte. Berührt es die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes, dass im Eigentumsvorbehaltsregister als Veräusserer nicht der Berechtigte, sondern ein Dritter eingetragen ist? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 82 IV 182 S. 183
A.-
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. verurteilte am 28. September 1953 Julius Arpagaus wegen Veruntreuung zu drei Monaten Gefängnis, weil er am 13. Juni 1951 einen am 7. Juni 1951 von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, St. Gallen, unter Eigentumsvorbehalt gekauften Personenwagen der Marke "Ford" an August Tschofen weiterverkauft habe.
B.-
Am 13. Dezember 1955 ersuchte Arpagaus um Wiederaufnahme des Verfahrens. Er machte geltend, er habe den Personenwagen nicht von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, sondern von Arnold Graf gekauft. Ein Eigentumsvorbehalt zu Gunsten der genannten Firma habe daher nicht begründet werden können und ein solcher zu Gunsten des Graf sei nicht eingetragen worden, weshalb der Gesuchsteller den Wagen habe weiter veräussern dürfen, ohne sich dadurch einer Veruntreuung schuldig zu machen.
C.-
Das Obergericht wies das Gesuch am 27. Februar 1956 mit der Begründung ab, der beim Betreibungsamt Herisau eingetragene Eigentumsvorbehalt sei im Zeitpunkt des Weiterverkaufs des Wagens an Tschofen rechtsgültig gewesen, unbekümmert darum, ob Arpagaus das Fahrzeug von der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, oder von Graf gekauft habe.
D.-
Arpagaus führt gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 82 IV 182 S. 184
mit den Anträgen, er sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Verurteilung wegen Veruntreuung aufzuheben. Er macht geltend, das Obergericht habe
Art. 140 StGB
, sowie
Art. 715 ff. ZGB
und Art. 1 ff. der EigVorbV verletzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Unter welchen Voraussetzungen gegenüber einem rechtskräftigen Strafurteil die Wiederaufnahme des Verfahrens verlangt werden kann, bestimmt sich grundsätzlich nach kantonalem Recht, dessen Anwendung der Kassationshof des Bundesgerichts auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht nachzuprüfen hat (
Art. 269 Abs. 1,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Das Bundesrecht, wegen dessen Verletzung der Kassationshof allein angerufen werden kann, greift durch den
Art. 397 StGB
in das kantonale Recht nur insofern ein, als es die Kantone verpflichtet, gegenüber Urteilen, die auf Grund des StGB oder eines anderen Bundesgesetzes ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten zuzulassen. Der Vorwurf, dass das angefochtene Urteil gegen diese Vorschrift verstosse, wird in der vorliegenden Beschwerde allerdings nicht ausdrücklich erhoben, obwohl
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
u.a. verlangt, dass in der Beschwerdeschrift anzugeben sei, welche Bundesrechtssätze verletzt seien. Über den erwähnten Mangel kann indessen hinweggesehen werden, da die Behauptung, das Obergericht habe den neuen Tatsachen aus unzutreffenden rechtlichen Gründen die Erheblichkeit abgesprochen, sinngemäss auf die Rüge hinausläuft,
Art. 397 StGB
sei verletzt. Sie wäre begründet, wenn die behauptete neue Tatsache, der Personenwagen "Ford" habe im Zeitpunkte des Verkaufes an den Beschwerdeführer nicht der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, gehört, geeignet wäre, ein für den Verurteilten wesentlich milderes Sachurteil herbeizuführen (
BGE 69 IV 139
Erw. 6;
BGE 82 IV 182 S. 185
72 IV 45;
76 IV 39
Erw. 3;
77 IV 213
Erw. 1;
78 IV 55
). Das ist aber nicht der Fall.
2.
Für die Gültigkeit des am 7. Juni 1951 zwischen der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, und Julius Arpagaus abgeschlossenen Kaufvertrags ist es bedeutungslos, ob der Personenwagen zur Zeit des Kaufsabschlusses sich im Vermögen jener Firma befand oder einem Dritten gehörte, da grundsätzlich auch der Verkauf einer fremden Sache gültig ist (VON TUHR, Allg. Teil des OR, Anm. 72 zu § 31; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 184 N. 4; BECKER, Vorbemerkungen zu OR Art. 184-186 N. 12; HAFNER-GOLL, OR Art. 229 N. 3). Allerdings ist gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
ein solcher Vertrag nichtig, wenn die versprochene Leistung (objektiv) unmöglich erbracht werden kann (VON TUHR, Allg. Teil des OR, § 31 VI; OSER/SCHÖNENBERGER, OR Art. 20 N. 4 ff.). Dieser Vorbehalt trifft indessen hier nicht zu, da der Vertreter der Firma E. Wagner AG unmittelbar nach Vertragsabschluss dem Arpagaus den verkauften Wagen übergeben konnte.
Berührt es demnach die Gültigkeit des Kaufvertrages vom 7. Juni 1951 nicht, ob damals der Personenwagen der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, oder einem Dritten gehörte, so muss dasselbe auch für die Nebenabreden gelten, die mit dem Kauf verbunden wurden. Zu diesen gehört gemäss Abs. 4 der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten "Lieferungs- und Verkaufsbedingungen", die Arpagaus durch eigenhändige Unterschrift als Vertragsinhalt anerkannt hat, auch die Klausel, dass "der Verkäufer das Eigentumsrecht bis zur gänzlichen Abzahlung vorbehalte" und "der Käufer dem Verkäufer das Recht zur Eintragung des Eigentumsvorbehaltes" einräume.
3.
Damit es bei der Verurteilung wegen Veruntreuung bleibt, ist allerdings weiter erforderlich, dass der Eigentumsvorbehalt im Zeitpunkt des Weiterverkaufs des Personenwagens durch Arpagaus vorschriftsgemäss eingetragen war, weil er nur dann wirksam war (
Art. 715 ZGB
).
BGE 82 IV 182 S. 186
Gemäss Art. 7 lit. c der VO des Bundesgerichts betreffend die Eintragung der Eigentumsvorbehalte (vom 19. Dezember 1910) muss die Eintragung u.a. Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers enthalten. Als solcher war in dem für die Verurteilung des Arpagaus wegen Veruntreuung massgebenden Zeitpunkt die Firma E. Wagner, Centralgarage AG, eingetragen.
Von der Richtigkeit dieser Angaben kann die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts aber schon deshalb nicht abhangen, weil ihnen, wie das Bundesgericht bereits in
BGE 41 III 208
f. ausgesprochen hat, überhaupt keine Bedeutung zukommt. Tatsächlich lässt die Entstehungsgeschichte des
Art. 715 ZGB
keine Zweifel darüber, dass die Eintragungspflicht nur vorgesehen worden ist, um den Eigentumsvorbehalt für Dritte, die mit dem Käufer in Verkehr treten wollen, erkennbar zu machen und sie vor Irrtümern über die wirkliche Vermögenslage des letztern zu bewahren. Die Eintragung bezweckt demnach lediglich, festzustellen, dass die Sachen, auf die sie sich bezieht, nicht im Eigentum des Käufers stehen (BECK: Der Eigentumsvorbehalt nach dem ZGB, S. 123; RAUCH: Der Eigentumsvorbehalt, S. 58). Eine weitere Bedeutung hat sie nicht. Umsoweniger kann die Gültigkeit des Eigentumsvorbehaltes von der Richtigkeit der - wie gesagt in diesem Zusammenhang bedeutungslosen - Angaben über Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers abhangen (vgl. SCHERRER, ZGB Art. 716 N. 82 a Satz 3, N. 89 Satz 3 ff.). Das ergibt sich aber auch daraus, dass es nach Lehre und Rechtsprechung im Falle der Zession der Kaufpreisforderung mit gleichzeitiger Übertragung des Eigentumsvorbehalts dem Zessionar unbeschadet seiner Rechte anheimgestellt ist, ob er die Abtretung im Register vormerken lassen will oder nicht (Art. 4bis EigVorbV; Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1943/44 S. 7 lit. È;
BGE 41 III 208
f.; SCHERRER, ZGB Art. 716 N. 85 und 127; BECK: Der Eigentumsvorbehalt nach dem ZGB, S. 130 lit. h; RAUCH: Der Eigentumsvorbehalt, S. 92 mit Zitaten).
BGE 82 IV 182 S. 187
Macht es in diesem Falle für den Fortbestand des Eigentumsvorbehaltes nichts aus, ob im Register der Berechtigte oder ein Dritter eingetragen ist, so kann auch die Begründung des Eigentumsvorbehaltes nicht davon abhängen, dass als Veräusserer der im Zeitpunkt des Registereintrages Berechtigte angegeben wird.
4.
Sollte, wie Arpagaus in seinem Revisionsgesuch behauptet, der Personenwagen beim Abschluss des Kaufvertrags vom 7. Juni 1951 und auch nachher nicht der Firma E. Wagner, Centralgarage AG, sondern einem Dritten gehört haben, so wäre damit zwar dargetan, dass die im Eigentumsvorbehaltsregister eingetragenen Angaben über Namen, Beruf und Wohnort des Veräusserers falsch waren; die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehalts würde dies nach dem in Erw. 2 und 3 Gesagten jedoch in keiner Weise berühren.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 III 5
3. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Februar 1987 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Betreibungsferien (
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
).
Sind die Betreibungsferien auch bei der Zustellung des Beschwerdeentscheids einer oberen kantonalen Aufsichtsbehörde bzw. bei der Berechnung der Frist für den Rekurs an das Bundesgericht zu berücksichtigen? (Frage offengelassen).

text:
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 113 III 5 S. 5
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid wurde dem Rekurrenten am 20. Dezember 1986, d.h. während der Weihnachts-Betreibungsferien (vgl.
Art. 56 Ziff. 3 SchKG
) zugestellt. Wie das Bundesgericht
BGE 113 III 5 S. 6
bisher stets annahm (vgl.
BGE 96 III 53
E. 1 mit Hinweis), entfaltet die Zustellung auch bei einem Beschwerdeentscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde ihre Wirkung in einem solchen Fall erst am ersten Tag nach Ablauf der Ferien, was hier der 2. Januar 1987 war. Als der Rekurrent die Rekursschrift am 9. Januar 1987 der Post übergab, war die zehntägige Frist des
Art. 19 Abs. 1 SchKG
aus der Sicht der genannten Rechtsprechung somit noch nicht abgelaufen.
In
BGE 82 III 52
E. 1 wurde zu deren Begründung auf JAEGER (N. 3 zu
Art. 56 SchKG
) verwiesen. Dieses Zitat ist jedoch insofern nicht einschlägig, als dieser Autor zwar festhält,
Art. 56 SchKG
(wonach "Betreibungshandlungen" unter anderem zu bestimmten Zeiten untersagt sind) richte sich nicht nur an die Betreibungsbeamten, sondern auch an alle andern Behörden, die bestimmend in den Gang der Betreibung einwirkten, er diese Aussage jedoch in dem Sinne präzisiert, dass die erwähnte Bestimmung für vollstreckungsrechtliche Aufsichtsbehörden nur insofern gelte, als diese nicht nur über die Begründetheit einer Beschwerde entscheiden, sondern selbständig in das Verfahren eingreifen und etwa dem Betreibungsbeamten spontan die Vornahme einer Betreibungshandlung vorschreiben oder den Parteien Fristen ansetzen würden. Es erübrigt sich indessen, die Tragweite von
Art. 56 SchKG
im Zusammenhang mit Beschwerdeentscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden hier näher zu erörtern, da sich der Rekurs aus den nachstehend darzulegenden Gründen ohnehin als unbegründet erweist.


header:
Urteilskopf
101 II 222
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. Juli 1975 i.S. Marbach und Mitbeteiligte gegen Baumgartner und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Abtretung von Erbanteilen (
Art. 635 Abs. 1 ZGB
); Stellvertretung ohne Ermächtigung (
Art. 38 OR
).
Voraussetzungen und Wirkungen eines zwischen dem testamentarisch zum Alleinerben berufenen gesetzlichen Erben und den übrigen Intestaterben geschlossenen Vertrages über angefallene Erbanteile im Sinne von
Art. 635 ZGB
(E. 6a). Abschluss des Abtretungsvertrages durch nicht ermächtigte Stellvertreter (E. 6b). Bedeutung des Erfordernisses der Schriftlichkeit (E. 6c). Zum Abschluss eines Abtretungsvertrages ist weder die Zustimmung der Erbschaftsgläubiger noch - bei verheirateten Erbinnen - jene des Ehegatten oder der Vormundschaftsbehörde nötig (E. 6d). Ein Abtretungsvertrag nach
Art. 635 ZGB
bedarf zu seiner Gültigkeit auch dann nicht der öffentlichen Beurkundung, wenn der Nachlass zum Teil aus Grundstücken besteht (E. 6e). Der Anspruch aus einer Verfügung von Todes wegen kann - beispielsweise durch einen Abtretungsvertrag - dahinfallen, ohne dass ein richterliches Urteil notwendig wäre (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 101 II 222 S. 223
Gekürzter Sachverhalt:
A.-
a) Am 22. Dezember 1964 errichtete Elise Marbach eine eigenhändige letztwillige Verfügung folgenden Inhalts:
"Letztwillensverfügung
Auf mein dereinstiges Ableben hin verfüge ich wie folgt: Ich setze meine sämtlichen Erben - ausgenommen Agatha Marbach - auf den Pflichtteil. Sämtliche frei werdenden Quoten soll Agatha Marbach neben ihrem gesetzlichen Anspruch erhalten.
Im übrigen setze ich sie als Universalerbin ein. Agatha Marbach geb. 1896 hat mich gepflegt und mir den Haushalt besorgt.
Geuensee, den 22. Dez. 1964
Die Erblasserin:
Elise Marbach."
Die Testatorin starb am 1. April 1967 unter Hinterlassung von über fünfzig gesetzlichen Erben aus der grosselterlichen Verwandtschaft, darunter die im Testament zur Alleinerbin eingesetzte Cousine Agatha Marbach.
b) Am 18. Oktober 1967 legten Josef Bossart-Hunkeler und Fritz Bossardt-Steiner (die heutigen Kläger Nr. 19 und 24) der eingesetzten Universalerbin Agatha Marbach eine mit Schreibmaschine aufgesetzte Erklärung folgenden Inhalts zur Unterzeichnung vor:
"Erklärung
Die Unterzeichnete Agatha Marbach erklärt, dass sie bei der Errichtung des Testamentes ihrer Cousine Elise Marbach vom 22. Dezember 1964 in keiner Weise beteiligt war. Ich schlage diese Begünstigung aus und gebe mich mit dem gesetzlichen Erbteil zufrieden. Es sollen alle Erben nach dem Gesetze an der Erbschaft beteiligt sein.
Geuensee, den"
Agatha Marbach unterschrieb das Schriftstück und händigte es den beiden Überbringern gleich wieder aus. Am 5. Januar 1968 liess sie ihnen mitteilen, sie habe die Erklärung vom 18. Oktober 1967 unter Zwang unterschrieben und mache vorsorglich Irrtum geltend.
BGE 101 II 222 S. 224
B.-
Am 17. Juli 1968 reichten zwanzig gesetzliche Erben der Elise Marbach beim Amtsgericht Sursee gegen Agatha Marbach Klage ein mit den Rechtsbegehren:
"1. Das von der Erblasserin Elise Marbach am 22.12.1964 errichtete Testament sei nichtig, bzw. ungültig zu erklären.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte in der Hinterlassenschaft der am 1.4.1967 in Geuensee verstorbenen Elise Marbach nicht begünstigt ist, und nur Anspruch auf den gesetzlichen Erbteil hat.
3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte auf die im Testament vom 22.12.1964 enthaltene Begünstigung verzichtet, und daher nur Anspruch auf den gesetzlichen Erbteil der Erbschaft der Elise Marbach besitzt.
4. a) Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Kläger Anspruch auf den gesetzlichen Erbteil der Hinterlassenschaft der am 1.4.1967 in Geuensee verstorbenen Elise Marbach besitzen.
b) Eventuell sei gerichtlich festzustellen, dass die Kläger für einen Viertel ihres gesetzlichen Anspruches an der Hinterlassenschaft der am 1.4.1967 in Geuensee verstorbenen Elise Marbach erbberechtigt sind, und es sei die Letztwillensverfügung gerichtlich entsprechend herabzusetzen."
Das Amtsgericht stellte mit Urteil vom 10. Juli 1969 fest, Agatha Marbach habe auf ihre Ansprüche aus der letztwilligen Verfügung der Elise Marbach rechtsgültig verzichtet, so dass die Kläger Anspruch auf ihren gesetzlichen Erbteil hätten.
Beide Parteien zogen dieses Urteil an das Obergericht weiter, vor dem sie am 3. Dezember 1970 einen Vergleich schlossen. In diesem erklärte Agatha Marbach, die "Nichtigkeit beziehungsweise die Ungültigkeit des Testamentes der Elise Marbach" anzuerkennen. Ausserdem wurde unter anderem vereinbart, dass die Beklagte "im Sinne von
Art. 635 ZGB
ihren gesamten Anspruch jedweder Art am Nachlass der Elise Marbach sel. unwiderruflich" gegen eine Pauschalabfindung von insgesamt Fr. 230'000.-- an sechs der Kläger abtrete.
C.-
Am 28. Dezember 1970 starb auch Agatha Marbach, wobei sie gesetzliche Erben aus der elterlichen Verwandtschaft hinterliess.
D.-
Insgesamt 25 gesetzliche Erben der Elise Marbach leiteten am 15. Mai 1972 beim Amtsgericht Sursee gegen 25 andere Intestaterben (darunter jene zwanzig, die im Prozess gegen Agatha Marbach als Kläger aufgetreten waren) Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
BGE 101 II 222 S. 225
"1. Es sei festzustellen, dass Agatha Marbach am 18. Dezember 1967 (richtig: 18. Oktober) auf alle ihre testamentarischen Ansprüche aus der letztwilligen Verfügung vom 22. Dezember 1964 der am 1. April 1967 in Geuensee verstorbenen Elise Marbach rechtsgültig zu Gunsten aller gesetzlichen Erben verzichtet hat.
2. Es sei festzustellen, dass die Kläger nebst den Beklagten gesetzliche Erben der Elise Marbach sind und in der Erbschaftssache der Elise Marbach Anspruch auf ihre gesetzlichen (eigenen und angewachsenen) Erbteile haben.
...
8. a) Eventuell sei festzustellen, dass der Vergleich vom 3. Dezember 1970 bzw. gemäss Abschreibungsbeschluss des Obergerichtes des Kantons Luzern vom 9. Dezember 1970 rechtsunwirksam bzw. ungültig sei.
b) Eventuell sei festzustellen, dass den Klägern die Einrede der Ungültigkeit bezüglich des Testamentes vom 22. Dezember 1964 der Elise Marbach noch zusteht.
c) Subeventuell sei das am 22. Dezember 1964 errichtete Testament der Erblasserin Elise Marbach ungültig zu erklären.
...".
Zur Begründung brachten die Kläger hauptsächlich vor, die von den Beklagten gegen Agatha Marbach angestrengte Testamentsungültigkeitsklage sei unnütz gewesen, weil die damalige Beklagte mit ihrer Erklärung vom 18. Oktober 1967 rechtsgültig und unwiderruflich auf ihre Erbeneinsetzung verzichtet habe. Der vor Obergericht geschlossene Vergleich sei für sie, die heutigen Kläger, daher nicht verbindlich.
Die Beklagten Nr. 1-20, die im Prozess gegen Agatha Marbach als Kläger aufgetreten waren, stellten den Hauptantrag auf Abweisung der Klage. Ihre Rechtsauffassung begründeten sie damit, dass die Kläger das Testament der Elise Marbach nicht angefochten und mithin auf ihr Erbrecht verzichtet hätten; diese seien deshalb weder zur Ungültigkeits-, noch zur Erbschafts-, noch zu einer Teilungs-, noch zu einer Grundbuchberichtigungsklage und ebensowenig zu einem Feststellungsbegehren legitimiert. Sodann halten die Beklagten - entgegen ihrem früheren Standpunkt - dafür, dass die Verzichtserklärung der Agatha Marbach vom 18. Oktober 1967 ungültig sei; Agatha Marbach habe demnach im Vergleich vom 3. Dezember 1970 über den gesamten Nachlass ihrer Cousine verfügen dürfen.
Mit Urteil vom 20. Dezember 1973 hat das Amtsgericht Sursee unter anderem die Klagebegehren 1 und 2 gutgeheissen.
BGE 101 II 222 S. 226
Gegen den amtsgerichtlichen Entscheid erklärten die Beklagten Berufung an das Obergericht, welches am 30. September 1974 folgendes Urteil erliess:
"1. ...
2. Es wird festgestellt, dass die Kläger gesetzliche Erben der Elise Marbach sind und als solche Anspruch auf ihre gesetzlichen (eigenen und angewachsenen) Erbanteile an der Hinterlassenschaft der Elise Marbach haben.
3. Die Kläger werden ermächtigt, sich nach Rechtskraftbeschreitung des Urteils im Grundbuch Geuensee neben den eingetragenen Beklagten als Gesamteigentümer der folgenden Grundstücke eintragen zu lassen: ...
4. Die Beurteilung der übrigen im Urteilsspruch des Amtsgerichtes vom 20. Dezember 1973 entschiedenen Streitpunkte wird zurückgestellt.
...".
Im Ergebnis ist auch das Obergericht der Ansicht, die Kläger seien Erben geblieben, was zur Gutheissung ihrer Hauptbegehren führe. Weil die Beurteilung der Eventual- und Subeventualanträge allein vom Vorhandensein der Erbeneigenschaft abhängt, schien es der Vorinstanz angezeigt, über diesen Hauptpunkt einen selbständigen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
zu fällen.
E.-
Diesen obergerichtlichen Entscheid haben die Beklagten mit Berufung an das Bundesgericht weitergezogen. Sie beantragen, die Klage sei abzuweisen, eventuell das Verfahren zu ergänzenden Beweiserhebungen und zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Kläger schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Nach
Art. 560 ZGB
erwerben die Erben mit dem Tod des Erblassers die Erbschaft als Ganzes und kraft Gesetzes (Prinzip der Gesamtnachfolge und des eo-ipso-Erwerbs). Diese Grundsätze gelten für die gesetzlichen wie für die eingesetzten Erben (ESCHER, 3. Aufl., N. 1 der Vorbemerkungen zu
Art. 560 ff. ZGB
; GUGGENHEIM, Die Rechtsstellung des provisorischen Erben nach schweizerischem Zivilgesetzbuch, Diss. Zürich 1929, S. 6). Ungeachtet des Grundes seiner Berufung kann jeder Erbe die Erbschaft ausschlagen oder auf seinen
BGE 101 II 222 S. 227
Erbteil verzichten. Bis zum Entscheid über Annahme oder Ausschlagung bzw. Verzicht herrscht ein Schwebezustand (ESCHER, N. 7 der Vorbemerkungen zu
Art. 560 ff. ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 12 der Vorbemerkungen zum 2. Abschnitt).
Hat der Erblasser eine Person zum Alleinerben eingesetzt, sind allfällige (weitere) gesetzliche Erben nur Scheinerben (ESCHER N. 16 und 17 zu
Art. 560 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 12 zu
Art. 560 ZGB
). Scheidet der Alleinerbe nachträglich aus irgendeinem Grunde aus, so werden die gesetzlichen Erben (die bisherigen Scheinerben) zur Erbfolge berufen. Dabei sind die rechtlichen Wirkungen so zu beurteilen, wie wenn die Erbschaft gleich vom Erbgang an ihnen zugefallen wäre (ESCHER, N. 8 a der Vorbemerkungen zu
Art. 560 ff. ZGB
; GUGGENHEIM, a.a.O. S. 9).
b) Elise Marbach hat in ihrem Testament von 22. Dezember 1964 ihre Cousine Agatha Marbach zur Alleinerbin eingesetzt. (Der zugunsten pflichtteilsgeschützter Erben angebrachte Vorbehalt ist bedeutungslos, da keine solchen vorhanden sind). Der Entscheid der Hauptfrage im vorliegenden Prozess hängt somit davon ab, ob Agatha Marbach ihre privilegierte Stellung später verloren hat und ob damit auch die übrigen gesetzlichen Erben nachträglich zur Erbfolge berufen worden sind.
c) Die Vorinstanz hat angenommen, Agatha Marbach habe vom Testament ihrer Cousine am 18. Juli 1967 Kenntnis erhalten; ihre vom 18. Oktober 1967 datierte Verzichtserklärung sei hingegen frühestens im November 1967, also nach Ablauf der dreimonatigen Ausschlagungsfrist des
Art. 567 ZGB
, der Teilungsbehörde zugegangen, so dass sie nicht als Erbausschlagung im Sinne der
Art. 566 ff. ZGB
gewertet werden könne. Das Obergericht hat die Verzichtserklärung dagegen als Abtretung im Sinne von
Art. 635 Abs. 1 ZGB
ausgelegt. Die Beklagten behaupten, es habe damit Bundesrecht verletzt.
6.
a) Vorab sei festgehalten, dass, sollte das Agatha Marbach vorgelegte Schriftstück ursprünglich tatsächlich als Entwurf einer Ausschlagungserklärung im Sinne der
Art. 566 ff. ZGB
gedacht gewesen sein, wie es von den Beklagten behauptet wird, die Auslegung seines Inhaltes als Abtretungserklärung deswegen nicht ausgeschlossen wäre.
BGE 101 II 222 S. 228
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, brachte Agatha Marbach ihren Willen durch die Unterzeichnung der Erklärung klar und unmissverständlich zum Ausdruck: sie erklärte, auf die ihr durch das Testament eingeräumte Sonderstellung (Einsetzung zur Alleinerbin) verzichten und sich mit ihrem gesetzlichen Erbteil zufrieden geben zu wollen. In den Text war zudem ausdrücklich aufgenommen worden, dass alle Erben nach Massgabe des Gesetzes an der Erbschaft beteiligt sein sollen; die gesetzlichen Erben, denen wegen des Testaments der Elise Marbach nur die Stellung von Scheinerben zukam, sollten also in den Genuss ihres vollen Erbrechts gelangen.
Auch wenn in der Erklärung steht, die testamentarische Begünstigung werde "ausgeschlagen", stellt der Inhalt des Schriftstückes dem Sinn nach eine Abtretung von Erbanteilen nach
Art. 635 ZGB
dar. Entscheidend ist nämlich nicht, was der Verfasser des Textes hat zum Ausdruck bringen wollen, sondern was unter den gegebenen Verhältnissen als Wille der erklärenden Person zu gelten hat. Dass Agatha Marbach die Erbschaft nicht hat ausschlagen wollen, erhellt namentlich daraus, dass sie ihren gesetzlichen Erbanteil weiterhin beanspruchte. Sie wünschte also, mit den übrigen gesetzlichen Erben eine Erbengemeinschaft zu bilden (vgl. TUOR/PICENONI, N. 20 b zu
Art. 635 ZGB
). Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall auch wesentlich von jenem, da ein Einzelerbe einen Teil des erworbenen Nachlasses abtreten will. Ist dort die Anwendung der Bestimmungen von
Art. 635 ZGB
wegen deren Wortlautes und Zwecks nicht denkbar (vgl. TUOR/PICENONI, N. 9 zu
Art. 635 ZGB
), so steht ihr im vorliegenden Fall nichts entgegen. Da die übrigen gesetzlichen Erben durch die testamentarische Verfügung der Elise Marbach in die Stellung von Scheinerben verdrängt wurden, war Agatha Marbach zwar Alleinerbin. Mit dem Abtretungsvertrag wollte sie aber unter anderem gerade die Erbengemeinschaft wieder aufleben lassen, deren Existenz für die Anwendbarkeit von
Art. 635 ZGB
Voraussetzung ist.
Aus dem Gesagten ergibt sich zugleich auch, dass das Rechtsgeschäft als Abtretung unter Miterben aufzufassen ist. Insofern als die Grundlage einer derartigen Abtretung erst im Vertrag selbst geschaffen wird, liegt allerdings nicht der typische,
Art. 635 Abs. 1 ZGB
zugrunde liegende Sachverhalt vor.
BGE 101 II 222 S. 229
b) Die (von Agatha Marbach unterzeichnete) Erklärung für sich allein qualifiziert sich nach dem Ausgeführten als Offerte zu einer Abtretung nach
Art. 635 Abs. 1 ZGB
. Sie richtet sich nach ihrem klaren Wortlaut an alle gesetzlichen Erben der Elise Marbach. Unmittelbar wurde sie jedoch nur gegenüber Fritz Bossardt (Kläger Nr. 24) und dem von seiner Mutter ermächtigten Josef Bossart (Kläger Nr. 19) abgegeben. Durch die Entgegennahme des unterzeichneten Schriftstückes haben die beiden Überbringer ihren Willen zur Annahme der Offerte bekundet. Dass sie mit dem Inhalt der Erklärung vorbehaltlos einverstanden waren, darf ohne weiteres angenommen werden, waren es doch sie, die das Aufsetzen der Erklärung zumindest veranlasst, Agatha Marbach das Schriftstück jedenfalls vorgelegt hatten. Mit dessen Entgegennahme wurde unter den gegebenen Umständen gleich auch die Offerte unwiderruflich angenommen. Der Abtretungsvertrag hat mithin zwischen Agatha Marbach einerseits und Fritz Bossardt und der durch ihren Sohn vertretenen Hermine Maria Bossart-Marbach andererseits sofort Wirksamkeit erlangt.
Zu prüfen bleibt die Rechtslage mit Bezug auf die übrigen gesetzlichen Erben der Elise Marbach, welche zu einem wesentlichen Teil vom Verhältnis zwischen ihnen und den Klägern Nr. 19 und 24 abhängt. Josef Bossart und Fritz Bossardt waren von den Miterben nicht ausdrücklich ermächtigt, mit Agatha Marbach eine Abtretung nach
Art. 635 ZGB
zu vereinbaren. Aufgrund der gegebenen Umstände ist daher zu untersuchen, ob eine Stellvertretung ohne Vollmacht im Sinne von
Art. 38 OR
vorliegen könnte, und wenn ja, ob der Vertrag von den Miterben genehmigt wurde.
aa) In dem Agatha Marbach von den Klägern Nr. 19 und 24 vorgelegten Schriftstück steht ausdrücklich, dass alle Erben nach dem Gesetze an der Erbschaft beteiligt sein sollen, also nicht nur Fritz Bossardt und die durch ihren Sohn vertretene Hermine Maria Bossart-Marbach. Die beiden Überbringer, die das Aufsetzen der Erklärung veranlasst hatten, handelten somit im von ihnen vermuteten Interesse aller Erben der Elise Marbach und in der Erwartung der nachträglichen Genehmigung ihres Vorgehens (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 161). Da die Umstände, die auf eine vollmachtlose Stellvertretung deuten, aus dem von ihr unterzeichneten Schriftstück selbst hervorgehen, waren sie auch für Agatha Marbach ohne weiteres erkennbar. Die
BGE 101 II 222 S. 230
Überbringer haben bei dieser Sachlage die Offerte auch als vollmachtlose Stellvertreter der übrigen gesetzlichen Erben angenommen. Mit Bezug auf sie blieb der Vertrag bis zur Genehmigung allerdings in der Schwebe.
bb) Von Gesetzes wegen ist das Genehmigungsrecht nicht befristet (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 zu
Art. 38 OR
). Eine Befristung ergibt sich hier auch nicht aus der Natur des Geschäftes (vgl. BEGUELIN, SJK Nr. 517, S. 2/3). Gemäss
Art. 38 Abs. 2 OR
hätte Agatha Marbach von den Miterben jedoch verlangen können, bis zu einem bestimmten Tag zu erklären, ob sie den Vertrag genehmigen wollten. Da sie dies nicht tat, war sie, als sie mit Schreiben vom 5. Januar 1968 durch Dr. H. Moser die Offerte zu widerrufen suchte, noch immer an diese gebunden. Auf das erwähnte Schreiben braucht daher in diesem Zusammenhang nicht näher eingegangen zu werden.
Es wird nicht behauptet, dass der Abtretungsvertrag von einem der durch Josef Bossart und Fritz Bossardt vertretenen Erben ausdrücklich genehmigt worden wäre. Indes genügt auch konkludentes Verhalten (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 38 OR
; BECKER, N. 4 zu
Art. 38 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 165; BEGUELIN, a.a.O. S. 3). Indem sich sowohl die heutigen Beklagten (im Prozess gegen Agatha Marbach) wie auch die Kläger (im vorliegenden Verfahren) auf die von Agatha Marbach unterzeichnete Erklärung vom 18. Oktober 1967 berufen haben bzw. noch berufen und aus ihr Rechte zu ihren Gunsten abzuleiten trachteten und noch trachten, haben sie zu erkennen gegeben, dass sie mit dem Inhalt dieser Offerte und deren Annahme durch die Kläger Nr. 19 und 24 ohne Einschränkung einverstanden sind. Das Verhalten der gesetzlichen Erben (der Kläger wie der Beklagten - bei letzteren ist die Haltung im Prozess gegen Agatha Marbach massgebend) lässt sich nicht anders denn als unwiderrufliche Genehmigung der Abtretung gemäss
Art. 635 Abs. 1 ZGB
auslegen. Wenn die Beklagten behaupten, sie hätten die Erklärung abgelehnt, so richtet sich diese Rüge am angefochtenen Urteil gegen eine verbindliche tatsächliche Feststellung des Obergerichts. Die Beklagten machen aber im übrigen auch nicht geltend, die Genehmigung des Abtretungsvertrages je (namentlich auch nicht vor dem Prozess gegen Agatha Marbach) ausdrücklich verweigert zu haben.
c) Die Beklagten wenden ein, dass für die Abtretung nach
BGE 101 II 222 S. 231
Art. 635 ZGB
die Unterschriften beider Vertragsparteien erforderlich seien; da die Erklärung nur von Agatha Marbach unterzeichnet worden sei, genüge sie der formellen Anforderung der Schriftlichkeit nicht.
Abtretungsverträge im Sinne von
Art. 635 ZGB
bedürfen zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Nach
Art. 13 OR
muss ein Vertrag, für den die Schriftform gesetzlich vorgesehen ist, die Unterschriften aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden sollen. Die Unterschrift des aus dem Vertrag nur Berechtigten ist dagegen nicht erforderlich (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 1 zu
Art. 13 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 122).
Gewiss ist mit der Abtretung des die gesetzliche Quote übersteigenden Teils am Nachlass der Elise Marbach ein Übergang nicht nur von Aktiven, sondern auch von Passiven verbunden. Im Umfange dieser letzteren gingen die Erben gegenüber Agatha Marbach daher auch die sich aus
Art. 603 Abs. 1 ZGB
ergebende Verpflichtung ein, solidarisch für die Erbschaftsschulden zu haften. Nach dem bei den Akten liegenden Gutachten beträgt der Verkehrswert allein der elf Liegenschaften über eine Million Franken, welchem Betrag Grundpfandbelastungen in der Höhe von nur 28'000 Franken gegenüberstehen. Selbst wenn der Schatzungswert übersetzt sein sollte, wie die Beklagten behaupten, ergäbe sich demnach immer noch ein ganz erheblicher Aktivsaldo, so dass die Erben nicht Gefahr liefen, dass ihr eigenes Vermögen angetastet würde. Bei dieser für sie äusserst günstigen Sachlage war die Unterschrift der Miterben bzw. ihrer Vertreter für das Zustandekommen des Abtretungsvertrages nicht erforderlich.
d) Sodann machen die Beklagten geltend, dass es zur Übernahme der Passiven neben der Zustimmung der Erben auch jener der Drittgläubiger bedurft hätte. Verheiratete Erbinnen hätten überdies nur mit Einwilligung des Ehemannes und (gemäss
Art. 177 ZGB
) der Vormundschaftsbehörde annehmen dürfen.
aa) Bei der Abtretung von Erbanteilen unter Miterben ändert sich an der Haftung des Abtretenden für die Nachlassschulden im Aussenverhältnis nichts. Der abtretende Erbe bleibt - gestützt auf
Art. 603 Abs. 1 ZGB
- solidarisch haftbar. Da sich somit die Stellung des Erbschaftsgläubigers durch eine Abtretung nach
Art. 635 ZGB
nicht verschlechtert,
BGE 101 II 222 S. 232
besteht für ihn auch kein Bedürfnis, dass deren Gültigkeit von seiner Zustimmung abhängig gemacht würde. Die fehlende Zustimmung der Erbschaftsgläubiger stellt somit keinen die Gültigkeit der Abtretung hemmenden Mangel dar. Anders verhielte es sich freilich, wenn Agatha Marbach aus der Haftung hätte entlassen werden wollen (TUOR/PICENONI, N. 28 zu
Art. 635 ZGB
).
bb) Zur Gültigkeit der Abtretung bedurfte es auch nicht der Zustimmung der Ehemänner verheirateter Erbinnen. Eine verheiratete Frau kann selbst eine überschuldete Erbschaft ohne Zustimmung ihres Ehemannes annehmen (LEMP, N. 21 und 22 zu
Art. 204 ZGB
). Umso weniger bedarf es in einem Fall wie dem vorliegenden - mit dem Abtretungsvertrag wird nichts anderes als die Begründung der Erbenqualität unter gleichzeitiger Annahme der Erbschaft vereinbart - einer Zustimmung der Ehemänner. Bei der Abtretung nach
Art. 635 ZGB
handelt es sich sodann nicht um ein Rechtsgeschäft, mit dem die verheirateten Erbinnen über eingebrachtes Gut verfügen würden, so dass die Einwilligung der Ehemänner auch nicht gestützt auf
Art. 203 ZGB
verlangt werden könnte (vgl. LEMP, N. 2 zu
Art. 203 ZGB
).
cc) Auf einem Versehen beruht schliesslich die beklagtische Auffassung, bei den verheirateten Erbinnen hätte auch die Vormundschaftsbehörde zustimmen müssen, handelt es sich doch beim Abtretungsvertrag weder um ein Rechtsgeschäft unter Ehegatten (
Art. 177 Abs. 2 ZGB
) noch um ein sogenanntes Interzessionsgeschäft (
Art. 177 Abs. 3 ZGB
). Ein dem Interzessionsverbot unterworfenes Rechtsgeschäft läge nur dann vor, wenn sich die verheirateten Erbinnen gegenüber Dritten zugunsten ihrer Ehemänner verpflichtet hätten. Wenn auch die Erbinnen sich zur solidarischen Haftung für Erbschaftsschulden verpflichtet haben, so werden ihre Ehemänner dadurch in keiner Weise begünstigt.
e) Weiter stellen sich die Beklagten auf den Standpunkt, Agatha Marbach habe die dingliche Berechtigung am Nachlass ihrer Cousine, die mit der Einsetzung zur Alleinerbin begründet worden sei, nicht mit einer Abtretung im Sinne von
Art. 635 ZGB
zum Teil auf die Kläger übertragen können. Ausserdem hätte die Übertragung der Grundstücke der öffentlichen Beurkundung bedurft.
Die Beklagten übersehen indessen, dass die Zulässigkeit der
BGE 101 II 222 S. 233
Abtretung von Erbanteilen nicht von der Natur des Anspruches abhängt, der für die Erben durch sie begründet wird. Ob der Abtretungsvertrag unter Miterben einen dinglichen oder obligatorischen Anspruch entstehen lasse, ist übrigens in der Lehre umstritten (vgl. dazu die ausführliche Darstellung der verschiedenen Meinungen durch TUOR/PICENONI, N. 15 ff. zu
Art. 635 ZGB
; ferner ESCHER, N. 7 und 22 zu
Art. 635 ZGB
; JOST, Der Erbteilungsprozess im schweizerischen Recht, S. 121; JENNY, Die Abtretung von Erbanteilen nach
Art. 635 ZGB
, in ZBJV 64/1928, S. 161). Selbst wenn aber angenommen wird, der Miterbe, dem der abgetretene Erbteil zugute kommt, habe auf diesen einen dinglichen Anspruch, ist die öffentliche Beurkundung des Abtretungsvertrages nicht erforderlich. Übertragen werden ja keine Sachen, sondern (bei Bejahung der dinglichen Natur des Anspruches) das Erbrecht als solches bzw. (bei Annahme bloss obligatorischer Wirkung) der Anspruch auf eine Quote des Nachlassvermögens. Dazu bedarf es nicht der Formen, die für den Übergang von Vermögenswerten unter Lebenden allgemein vorgeschrieben sind (ESCHER, N. 14 zu
Art. 635 ZGB
).
f) Ebenso unbehelflich ist das Vorbringen, eine Abtretung im Sinne von
Art. 635 ZGB
könne nicht vorliegen, weil Agatha Marbach keine Forderung zugestanden habe. Gegenstand der Abtretung sind nämlich hier nicht Forderungen, sondern Erbanteile, deren Abtretung in
Art. 635 ZGB
ausdrücklich vorgesehen ist.
g) Eine Verletzung von Bundesrecht glauben die Beklagten schliesslich darin erblicken zu können, dass das Obergericht die Rechtsprechung zu den Bestimmungen über die Abtretung von Forderungen (
Art. 164 ff. OR
) herangezogen hat. Auch diese Rüge ist unbegründet. Sowohl Abtretungsverträge nach
Art. 635 ZGB
wie solche gemäss
Art. 164 ff. OR
bedürfen zur Gültigkeit der einfachen Schriftlichkeit. Da dieses Formerfordernis bei beiden Verträgen gleich zu beurteilen ist, hat die Vorinstanz durch die Mitberücksichtigung der Rechtsprechung zum Erfordernis der Schriftlichkeit bei der Zession kein Bundesrecht verletzt.
h) Zusammengefasst ergibt sich, dass der Vorinstanz keine Verletzung von Bundesrecht zur Last gelegt werden kann, wenn sie davon ausging, es liege in der von Agatha Marbach am 18. Oktober 1967 unterzeichneten Erklärung eine Abtretung
BGE 101 II 222 S. 234
von Erbanteilen im Sinne von
Art. 635 Abs. 1 ZGB
vor, die durch die Miterben angenommen worden sei. ...
8.
Der Anspruch aus einer Verfügung von Todes wegen kann - beispielsweise durch einen Abtretungsvertrag - dahinfallen, ohne dass ein richterliches Urteil notwendig wäre. Eine Ungültigkeits- oder Herabsetzungsklage wäre in einem solchen Fall zwecklos und mangels rechtlichen Interesses gar nicht zuzulassen.
Schon die Erklärung von Agatha Marbach für sich allein bewirkte somit, dass das Testament der Elise Marbach seine Wirkung verlor. Die Beklagten können demnach aus der Tatsache, dass die Kläger das Testament nicht angefochten haben, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Insbesondere können sie nicht geltend machen, weil die Kläger die Anfechtung des Testamentes unterlassen hätten, sei dieses ihnen, den Klägern, gegenüber wirksam geworden und sei ihre Erbenqualität damit endgültig erloschen.
Hatte andererseits die Verzichtserklärung vom 18. Oktober 1967 allen gesetzlichen Erben gegenüber Gültigkeit erlangt, war Agatha Marbach nicht mehr befugt, am 3. Dezember 1970 vergleichsweise nur den Beklagten eine Nachlassquote abzutreten. Der zwischen den Beklagten und Agatha Marbach geschlossene Vergleich war demnach für die Rechtsstellung der Kläger bedeutungslos und vermochte ihre Rechte nicht zu schmälern. Es kann ihnen mithin heute nicht die Einrede der abgeurteilten Sache entgegengehalten werden. Da auch ihnen am Nachlass der Elise Marbach Rechte zustehen, sind sie - entgegen der Ansicht der Beklagten - zur vorliegenden Klage legitimiert. Die Aktivlegitimation müsste übrigens allein schon deshalb bejaht werden, weil die Kläger ein rechtlich erhebliches Interesse an der Feststellung ihrer Erbenqualität besitzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist, und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 30. September 1974 wird bestätigt.