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Urteilskopf
140 V 485
62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre A. (recours en matière de droit public )
8C_250/2014 du 2 décembre 2014

regeste:
Regeste
Art. 3 und 7 Abs. 2 FamZG
;
Art. 11 Abs. 1 FamZV
; Anspruch auf Differenzzahlung.
Der Wortlaut von
Art. 7 Abs. 2 FamZG
ist klar und betrifft nur die Situation von Familien, in welchen zwei Anspruchsberechtigte in verschiedenen Kantonen arbeiten. Es bestehen keine objektiven Gründe für die Annahme, dass der Gesetzeswortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt, weshalb diese nicht anzuwenden ist auf Fälle, in denen ein Elternteil in zwei verschiedenen Kantonen arbeitet (E. 4.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 140 V 485 S. 485
A.
A., née en 1967, travaille au service de deux employeurs, l'un dont le siège est dans le canton de Vaud (B. Sàrl), et l'autre à Genève (C. SA). Elle a un enfant, D., né en 1996, dont le père vit à l'étranger. L'époux de A., E., né en 1955, qui n'exerce plus d'activité lucrative depuis 2009, est quant à lui au bénéfice d'une demi-rente de l'assurance-invalidité depuis 1996.
BGE 140 V 485 S. 486
Le 13 mars 2013, C. SA a déposé auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes (ci-après: la caisse genevoise) une demande d'allocations familiales en faveur de son employée.
Par courriel du 9 avril 2013, la Caisse d'allocations familiales du Centre patronal vaudois (ci-après: la caisse vaudoise) a informé la caisse genevoise qu'elle estimait être prioritairement compétente pour le versement des allocations familiales au motif que le salaire versé à l'intéressée par B. Sàrl était plus élevé que celui versé par C. SA. Par décision du 10 avril 2013, la caisse genevoise a en conséquence refusé d'allouer à A. les allocations prétendues.
A. a formé opposition à cette décision en demandant à la caisse genevoise de lui allouer, dès le 1
er
mai 2012, la différence entre le montant de l'allocation familiale versée dans le canton de Vaud et celui, plus élevé, auquel elle aurait droit dans le canton de Genève. Par décision du 21 mai 2013, la caisse genevoise a rejeté l'opposition.
B.
A. a recouru contre cette décision devant la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Statuant le 27 février 2014, cette juridiction a annulé la décision du 21 mai 2013 en ce sens que A. a droit au versement par la caisse genevoise de la différence de prestations entre les cantons de Genève et Vaud.
C.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal.
A. conclut au rejet du recours, tandis que la caisse genevoise adhère à la position exprimée par l'OFAS.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
L'allocation familiale comprend l'allocation pour enfant et l'allocation de formation professionnelle qui est octroyée au plus tard, en cas de formation, jusqu'à l'âge de 25 ans (art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales [LAFam; RS 836.2]). Selon l'
art. 3 al. 2 LAFam
, les cantons peuvent prévoir dans leur régime d'allocations familiales des taux minimaux plus élevés pour l'allocation pour enfant et l'allocation de formation
BGE 140 V 485 S. 487
professionnelle que ceux prévus à l'art. 5 (respectivement 200 fr. et 250 fr.), ainsi qu'une allocation de naissance et une allocation d'adoption; les dispositions de la LAFam sont également applicables à ces allocations.
2.2
L'
art. 7 LAFam
prévoit un ordre de priorité en cas de cumul de droits à des prestations familiales. Il est libellé ainsi:
Concours de droits
1
Lorsque plusieurs personnes peuvent faire valoir un droit aux allocations familiales pour le même enfant en vertu d'une législation fédérale ou cantonale, le droit aux prestations est reconnu selon l'ordre de priorité suivant:
a. à la personne qui exerce une activité lucrative;
b. à la personne qui détient l'autorité parentale ou qui la détenait jusqu'à la majorité de l'enfant;
c. à la personne chez qui l'enfant vit la plupart du temps ou vivait jusqu'à sa majorité;
d. à la personne à laquelle est applicable le régime d'allocations familiales du canton de domicile de l'enfant;
e. à la personne dont le revenu soumis à l'AVS et provenant d'une activité lucrative dépendante est le plus élevé;
f. à la personne dont le revenu soumis à l'AVS et provenant d'une activité lucrative indépendante est le plus élevé.
2
Dans le cas où les allocations familiales du premier et du second ayants droit sont régies par les dispositions de deux cantons différents, le second a droit au versement de la différence lorsque le taux minimal légal est plus élevé dans son propre canton que dans l'autre.
Le Parlement a délégué au Conseil fédéral le pouvoir de régler la procédure et la compétence des caisses de compensation pour les allocations familiales concernant les personnes qui ont plusieurs employeurs (
art. 13 al. 4 let. b LAFam
). Forte de cette délégation, l'autorité exécutive a prévu à l'art. 11 al. 1 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21) que si une personne est employée auprès de plusieurs employeurs, la caisse de compensation pour allocations familiales compétente est celle de l'employeur qui verse le salaire le plus élevé.
2.3
Ni les premiers juges ni les parties ne remettent en cause la légalité de l'
art. 11 al. 1 OAFam
. A juste titre. En effet, quand la norme de délégation accorde un large pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral, le Tribunal fédéral est lié à cet égard. Il ne peut pas substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral, mais doit seulement vérifier que l'ordonnance en cause ne sorte pas
BGE 140 V 485 S. 488
manifestement du cadre de la délégation de compétence prévue par la loi ou n'apparaisse pas, pour d'autres raisons, contraire à la loi ou à la Constitution (
ATF 131 II 562
consid. 3.2 p. 566;
ATF 130 I 26
consid. 2.2.1 p. 32). Tel n'est à l'évidence pas le cas en l'espèce, le critère du salaire le plus élevé apparaissant comme objectivement fondé et répondant de surcroît à un impératif de simplicité (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen - Praxiskommentar, 2010, n° 47 ad
art. 13 LAFam
).
2.4
Les parties ne contestent pas davantage qu'il appartient à la caisse de compensation de l'employeur vaudois de verser - selon les normes du canton de Vaud - les allocations familiales, étant donné que le salaire réalisé par l'intimée dans le canton de Vaud est plus élevé que celui réalisé dans le canton de Genève. Dans le canton de Vaud le montant minimum de l'allocation pour enfant s'élève à 200 fr. Il a été fixé à 230 fr. à compter du 1
er
janvier 2014 et sera porté à 250 fr. dès le 1
er
janvier 2017 (art. 3 al. 1 de la loi d'application du canton de Vaud du 23 septembre 2008 de la loi fédérale sur les allocations familiales et sur des prestations cantonales en faveur de la famille [LVLAFam; RSV 836.01]). Le canton de Genève a pour sa part opté pour une allocation pour enfant de 300 fr. jusqu'à 16 ans et de 400 fr. de 16 à 20 ans (art. 8 al. 2 de la loi de la République et canton de Genève du 1
er
mars 1996 sur les allocations familiales [LAF; rs/GE J 5 10]).
3.
La question est de savoir si l'intimée a droit au versement par la caisse genevoise de la différence entre le montant de l'allocation familiale versée dans le canton de Vaud - par la caisse compétente selon l'
art.11 al. 1 OAFam
- et celle, plus élevée, prévue par la législation du canton de Genève.
3.1
Comme le rappelle l'autorité cantonale, l'adoption de l'
art. 7 al. 2 LAFam
avait été motivée par la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral dans l'
ATF 129 I 265
. Dans cette affaire, il était question de conjoints résidant dans le canton de Fribourg. Le mari travaillait dans le canton de Soleure et son épouse dans le canton de Fribourg. Celle-ci s'était vu refuser les prestations familiales au motif que la loi fribourgeoise sur les allocations familiales prévoyait - pour les couples mariés - comme ayant droit prioritaire le père. Etant donné que son mari avait droit au versement d'allocations familiales dans le canton de Soleure, elle ne pouvait pas demander des prestations familiales dans le canton de Fribourg. Confronté à cette situation de concours de droits impliquant deux cantons, le Tribunal
BGE 140 V 485 S. 489
fédéral a jugé opportun d'appliquer par analogie les règles de conflit prévues aux art. 73 et 76 du Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (RO 2004 121). Il en résultait, dans les relations intercantonales aussi, que les allocations familiales devaient être servies par la caisse du canton de résidence des époux lorsque l'un d'entre eux travaille dans ce canton. Dans le cas où le canton dans lequel travaille l'autre époux prévoit des allocations plus élevées, le versement de la différence pouvait être demandé. L'autorité cantonale en déduit que ces principes sont aussi applicables en présence d'un seul ayant droit qui travaille dans deux cantons différents. Admettre le contraire constituerait selon les premiers juges une violation du principe de l'égalité de traitement tel que consacré à l'
art. 8 al. 1 Cst.
3.2
Le recourant fait valoir que la solution préconisée par la juridiction cantonale ne repose sur aucune base légale. Le non-versement d'un éventuel différentiel résulte d'un choix du législateur. La solution de l'
art. 7 al. 2 LAFam
ne saurait s'appliquer ici, car la situation dans laquelle il y a un concours de droits entre plusieurs personnes n'est pas similaire à celle où le concours de droits est réalisé au sein de la même personne.
3.3
L'intimée quant à elle se rallie aux considérations des premiers juges et invoque subsidiairement l'existence d'une lacune. A son avis, l'
art. 7 al. 2 LAFam
a pour vocation de régler tant la situation du parent qui travaille dans deux cantons différents que celle des familles au sein desquelles les parents ne travaillent pas dans le même canton. L'
art. 8 al. 1 Cst.
commanderait de traiter de la même manière les deux situations.
4.
4.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Dans le cas où plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherche la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une
BGE 140 V 485 S. 490
pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (
ATF 140 V 227
consid. 3.2 p. 230 et les arrêts cités).
L'interprétation de la loi peut conduire à la constatation d'une lacune. Une lacune proprement dite suppose que le législateur s'est abstenu de régler un point qu'il aurait dû régler et qu'aucune solution ne se dégage du texte ou de l'interprétation de la loi. En revanche, si le législateur a renoncé volontairement à codifier une situation qui n'appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D'après la jurisprudence, seule l'existence d'une lacune proprement dite appelle l'intervention du juge, tandis qu'il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du principe de la séparation des pouvoirs, de corriger les silences qualifiés et les lacunes improprement dites, à moins que le fait d'invoquer le sens réputé déterminant d'une norme ne soit constitutif d'un abus de droit, voire d'une violation de la Constitution (cf.
ATF 139 I 57
consid. 5.2 p. 60 s. et les arrêts cités).
4.2
4.2.1
Le texte de l'
art. 7 al. 2 LAFam
est clair et ne vise que la situation des familles au sein desquelles deux ayants droit travaillent dans des cantons différents. Aussi convient-il de se demander, par la voie de l'interprétation, s'il existe des raisons objectives d'admettre que la lettre de la loi ne restitue pas le véritable sens de la disposition en cause, de sorte que l'on devrait en conclure que, nonobstant l'interprétation littérale, l'
art. 7 al. 2 LAFam
devrait s'appliquer aux cas où l'on est en présence d'un parent qui travaille dans deux cantons différents.
4.2.2
Dans le rapport du 20 novembre 1998 sur l'initiative parlementaire "Prestations familiales (Fankhauser)" la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national (ci-après: la CSSS-CN) avait formulé à l'art. 6 du projet de loi les règles de priorité applicables en cas de concours de droits. Cette version du texte visait uniquement les cas où plusieurs personnes pouvaient faire valoir un droit aux allocations familiales pour le même enfant (FF 1999 2942, 2976). Ce n'est que dans le rapport complémentaire du 8 septembre 2004 de la CSSS-CN qu'apparaît pour la première fois le droit au versement du différentiel (art. 7 al. 2 du projet de loi; FF 2004 6459, 6502). L'adoption de cette disposition a été motivée
BGE 140 V 485 S. 491
- comme l'a retenu à juste titre l'instance cantonale - par la jurisprudence rendue dans l'
ATF 129 I 265
. Elle avait pour but d'accorder les mêmes droits aux familles au sein desquelles les parents exercent une activité lucrative dans deux cantons différents et à celles où l'un des parents travaille à l'étranger et l'autre en Suisse. En ce qui concerne le versement du différentiel, la CSSS-CN avait précisé que seul le deuxième ayant droit pouvait prétendre au versement de la différence (FF 2004 6478). L'art. 7 al. 2 du projet de loi prévoyait en effet ceci: "Dans le cas où les allocations familiales du deuxième ayant droit seraient plus élevées, celui-ci a droit à la différence". Par la suite, la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil des Etats (ci-après: la CSSS-CE) a proposé une formulation plus détaillée de l'art. 7 al. 2. La version du texte proposée par la CSSS-CE avait la teneur suivante: "Dans le cas où les allocations familiales du premier et du second ayant droit sont régies par les dispositions de deux cantons différents, le second a droit au versement de la différence lorsque le taux minimal légal est plus élevé dans son propre canton que dans l'autre" (BO 2005 CE 717). Cette version du texte a été approuvée par le Conseil des Etats et correspond à la version actuelle du texte de l'
art. 7 al. 2 LAFam
. La préoccupation majeure était de régler dans la LAFam les situations dans lesquelles plusieurs personnes peuvent faire valoir un droit au versement d'allocations familiales pour le même enfant. La question d'un éventuel versement du différentiel à un travailleur qui exerce des activités lucratives dans plusieurs cantons n'a jamais été soulevée lors des débats parlementaires (voir en particulier l'intervention du conseiller aux Etats Urs Schwaller BO 2005 CE 717). L'examen des travaux préparatoires ne permet donc pas de retenir que le texte de l'
art. 7 al. 2 LAFam
ne traduit pas sa portée véritable (voir également pour une interprétation littérale, DOROTHEA RIEDI HUNOLD, Familienleistungen, in Recht der Sozialen Sicherheit, Steiger-Sackmann/Mosimann [éd.], 2014, n. 33.65 p. 1196; MARCO REICHMUTH, Ansprüche der Erwerbstätigen, in Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Schaffhauser/Kieser [éd.], 2009, p. 128; THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], Schaffhauser/Kieser [éd.], 2009, p. 169 et 177; dans le même sens: Directives pour l'application de la loi fédérale sur les allocations familiales LAFam [DAFam], valables dès le 1
er
janvier 2009, ch. 411; voir toutefois pour une approche
BGE 140 V 485 S. 492
plus large KIESER/REICHMUTH, op. cit., n° 96 ad art. 7 et n° 49 ad
art. 13 LAFam
).
4.2.3
Du point de vue téléologique, les premiers juges insistent sur le but des allocations familiales qui est de compenser partiellement la charge financière que représentent un ou plusieurs enfants (
art. 2 LAFam
). Le but visé ne postule toutefois pas nécessairement un ordre de priorité en faveur de la législation cantonale la plus favorable ou le versement d'un montant sous la forme d'un complément différentiel. En cas de concours de droits, il incombe au législateur de faire des choix en fonction de ses objectifs de politique juridique et sociale. Le législateur était d'ailleurs conscient d'un concours possible de droits résultant de l'exercice de deux (ou plusieurs) activités simultanées par une même personne dans des cantons différents, puisqu'il a délégué au Conseil fédéral la compétence de régler cette situation en lui laissant toute latitude sur la réglementation à adopter. On peut penser que s'il avait voulu instaurer dans ce cas un système analogue à l'
art. 7 al. 2 LAFam
, il l'aurait prévu dans la loi.
4.2.4
La loi étant claire, l'éventualité d'une lacune proprement dite doit être exclue. Quant à l'existence d'une lacune improprement dite, elle ne peut en principe pas être comblée par le juge (supra consid. 4.1). A l'évidence, l'
art. 7 al. 2 LAFam
n'est pas invoqué abusivement en l'espèce. En outre, indépendamment du fait que le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois fédérales (
art. 190 Cst.
), à tout le moins lorsque le texte et le sens de la disposition légale sont absolument clairs (
ATF 136 II 120
consid. 3.5.1 p. 130;
ATF 132 II 234
consid. 2.2 p. 236), on ne voit pas que la loi consacre ici une inégalité de traitement. Le principe de l'égalité de traitement ne commande pas de traiter de la même manière deux situations aussi différentes que sont l'exercice par une personne de plusieurs activités et le concours de prestations entre deux ayants droit potentiels.
5.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis et que le jugement de la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève du 27 février 2014 doit être annulé.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 Ia 305
36. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1993 i.S. Stadt Zürich gegen X. AG und Mitbeteiligte (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie;
Art. 4 und 22ter BV
; Dauer der Bindung des zuständigen Gemeinwesens an seinen Verzicht, eine Häusergruppe unter Denkmalschutz zu stellen.
Fehlende gesetzliche Regelung der Frage, wie lange ein im Provokationsverfahren nach § 213 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes ausgesprochener Verzicht, Denkmalschutzmassnahmen anzuordnen, das zuständige Gemeinwesen zu binden vermag. Beurteilung anhand der Grundsätze über den Widerruf von Verfügungen (E. 4).
Ermittlung und Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen im konkreten Fall. Keine Verletzung der Gemeindeautonomie dadurch, dass eine nachträgliche Unterschutzstellung als unzulässiger Widerruf betrachtet wird (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 119 Ia 305 S. 306
Im 18. und 19. Jahrhundert entstand in Zürich unmittelbar nördlich des Kreuzplatzes zwischen dem Zeltweg und der Klosbachstrasse eine typische Bebauung für Kleinhandwerker und Taglöhner. Trotz mehrfachen Umbauten und Veränderungen der Bausubstanz sind die Siedlungsstruktur und der Charakter der Gebäude bis heute erhalten geblieben. Der Zustand der aus 16 Häusern und Hausteilen bestehenden Überbauung ist jedoch sehr schlecht. Die privaten Eigentümer der Liegenschaften möchten die alten Häuser deshalb abreissen und das Areal neu überbauen. Eine Liegenschaft ist im Eigentum der Stadt Zürich.
Die privaten Eigentümer der Liegenschaften gelangten am 25. Juli 1984 an den Stadtrat von Zürich mit dem Ersuchen, förmlich festzustellen, dass die bestehende, "hoffnungslos überalterte" Überbauung zwischen Zeltweg, Kreuzplatz und Klosbachstrasse nicht schutzwürdig sei. Der Stadtrat verzichtete mit Beschluss vom 5. Juni 1985 auf die Unterschutzstellung sämtlicher Häuser im erwähnten Geviert, traf Anordnungen bezüglich der Dokumentation durch das baugeschichtliche Archiv sowie bezüglich allfälliger archäologischer Sondierungen. Zugleich nahm er Kenntnis von der Verpflichtung der Grundeigentümer, zur Erlangung eines geeigneten Neubauprojekts gemeinsam mit dem Stadtrat einen Ideenwettbewerb durchzuführen, dessen Federführung städtischerseits beim Hochbauamt liegen sollte.
Am 4. Oktober 1985 stellte die Bausektion II des Stadtrats mittels Vorentscheid fest, dass ein von den Grundeigentümern zur Ermittlung der zulässigen Bruttogeschossfläche eingereichtes Projekt den derzeitigen, allerdings in Änderung befindlichen Bauvorschriften entspreche. Für das aus dem Ideenwettbewerb hervorgegangene Projekt "Stadt-Park" wurde am 12. Mai 1987 um einen Vorentscheid
BGE 119 Ia 305 S. 307
über die Bewilligungsfähigkeit nachgesucht. Die Bausektion II trat am 12. Februar 1988 auf dieses Begehren nicht ein, weil die Stadt Zürich als Eigentümerin eines von der Baueingabe erfassten Grundstücks ihre Zustimmung zum Baugesuch zurückgezogen hatte. Am 3. August 1988 wies der Stadtrat ein von den privaten Grundeigentümern eingereichtes Gesuch zur Einleitung eines Quartierplanverfahrens für das fragliche Areal am Kreuzplatz provisorisch ab. Rechtsmittel gegen diese Entscheide blieben ohne Erfolg.
Unterdessen hatte der Gemeinderat der Stadt Zürich am 19. November 1986 eine Einzelinitiative unterstützt, die für das Häusergeviert am Kreuzplatz einen öffentlichen Gestaltungsplan verlangte, welcher unter anderem die Unterschutzstellung des Ensembles als eines der letzten Zeugen Alt-Hottingens gewährleisten sollte. In der Folge beauftragte das städtische Büro für Denkmalpflege den Kunsthistoriker PD Dr. Hans Martin Gubler mit der Ausarbeitung eines kulturgeschichtlichen Gutachtens über die Häusergruppe am Kreuzplatz. Es wurde am 10. April 1987 erstattet. Am 5. Mai 1987 legte Architekt Jürg Lendorff ein Gutachten über den architektonischen Zustand der Häuser vor. Beim Architekturbüro Peter Fässler wurde schliesslich eine Expertise eingeholt, welche - ausgehend von der im Gutachten Gubler dargelegten Schutzwürdigkeit des Ensembles - aufzeigen sollte, inwieweit die Bauten saniert und gemäss den heutigen Bedürfnissen genutzt werden könnten und ob eine solche Sanierung den Schutzcharakter zunichte machen würde. Sodann sprach sich die städtische Denkmalpflegekommission am 6. November 1989 mehrheitlich für eine möglichst weit gehende Unterschutzstellung der Häusergruppe aus.
Am 14. November 1990 erliess der Stadtrat von Zürich zum Schutz der Siedlung zwischen Zeltweg und Klosbachstrasse am Kreuzplatz eine Schutzverordnung. Die betroffenen privaten Grundeigentümer fochten diese bei der Baurekurskommission I des Kantons Zürich an. Sie hiess am 23. August 1991 ihre Rechtsmittel gut und hob die stadträtliche Schutzverordnung auf. Die dagegen erhobenen Beschwerden der Stadt Zürich und des Zürcher Heimatschutzes wies das Verwaltungsgericht am 20. August 1992 ab. Es fügte seinem Urteil eine abweichende Minderheitsmeinung an. Nach dieser sollte der Entscheid der Baurekurskommission aufgehoben und die Sache zur weiteren Untersuchung und zu neuem Entscheid an den Stadtrat zurückgewiesen werden. Die Stadt Zürich hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt die Aufhebung
BGE 119 Ia 305 S. 308
des angefochtenen Entscheids, weil er ihre Gemeindeautonomie verletze.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, die Schutzverordnung Kreuzplatz des Stadtrats vom 14. November 1990 laufe auf einen unzulässigen Widerruf des früheren stadträtlichen Verzichts auf eine Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 hinaus, und es hat aus diesem Grund die Aufhebung der neuen Schutzverordnung durch die Baurekurskommission bestätigt. Die Stadt Zürich ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe bei der Prüfung der Zulässigkeit des Widerrufs private und öffentliche Interessen willkürlich gewürdigt, die erforderliche Abwägung willkürlich vorgenommen, der Eigentumsgarantie und dem Grundsatz des Vertrauensschutzes eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen und überdies durch den Einbezug der finanziellen Situation seine Prüfungsbefugnis überschritten.
Um diese Rügen im einzelnen prüfen zu können, sind zunächst die massgeblichen Verfassungsgrundsätze und Gesetzesbestimmungen zu ermitteln.
a) Im Kanton Zürich sind die Voraussetzungen und Wirkungen von Heimatschutzmassnahmen in den
§
§ 203 ff. PBG
geregelt. Diese sind am 1. September 1991 teilweise revidiert worden und gelten seit dem 1. Februar 1992 in der neuen Fassung. Das angefochtene Urteil erging am 22. August 1992, also nach dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich auf das im Zeitpunkt des Erlasses der Schutzverordnung Kreuzplatz am 14. November 1990 bzw. des Beschlusses auf Nichtunterschutzstellung des Häusergevierts am 5. Juni 1985 massgebende kantonale Recht abgestellt. Nichts anderes gilt für das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren, soweit es bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit des angefochtenen Urteils direkt oder indirekt um die Gültigkeit der beiden genannten stadträtlichen Beschlüsse geht. Konkret heisst dies, dass mit Ausnahme von § 211 Abs. 2 (hier gilt die Fassung vom 20. Mai 1984) die ursprüngliche Fassung des PBG vom 7. September 1975 zur Anwendung gelangt.
b) Nach
§ 203 lit. c PBG
- in der hier massgebenden Fassung vom 7. September 1975 - erstrecken sich die Massnahmen des Heimatschutzes
BGE 119 Ia 305 S. 309
auf Orts-, Quartier-, Strassen-, und Platzbilder, Gebäudegruppen, Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die als wichtige Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen und baukünstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind. Die vom Stadtrat von Zürich gestützt auf diese Bestimmung erlassene Schutzverordnung Kreuzplatz bringt für die Grundeigentümer schwerwiegende Einschränkungen ihrer Befugnisse mit sich: Sie sind gehalten, ihre Gebäude mit ihren Hof- und Gartenflächen in ihrer wesentlichen Substanz zu erhalten und durch geeigneten Unterhalt wirksam vor Beeinträchtigung und Beschädigung zu schützen. An den Gebäuden, Hof- und Gartenflächen dürfen keine Änderungen vorgenommen werden, die den sozialgeschichtlichen oder kulturhistorischen Wert der geschützten Teile beeinträchtigen.
Einschränkungen des Privateigentums sind nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und unter den gegebenen Umständen verhältnismässig sind (
Art. 22ter Abs. 2 BV
; vgl.
BGE 116 Ia 181
E. 3c S. 185;
BGE 115 Ia 350
E. 3a S. 351;
BGE 109 Ia 257
E. 4 S. 258). Eigentumsbeschränkungen zum Schutz von Baudenkmälern liegen allgemein im öffentlichen Interesse (
BGE 116 Ia 41
E. 4d S. 49;
BGE 115 Ia 370
E. 3a S. 373;
109 Ia 257
E. 5a S. 259). Allerdings ist je im konkreten Fall zu prüfen, wie weit das öffentliche Interesse reicht, insbesondere welche Objekte denkmalpflegerischen Schutz verdienen und in welchem Ausmass.
c)
§ 213 PBG
sieht vor, dass jeder Grundeigentümer vom Gemeinwesen einen innert Jahresfrist zu fällenden Entscheid über die Schutzwürdigkeit seines Grundstücks und den Umfang allfälliger Schutzmassnahmen verlangen kann. Der Sinn dieser Vorschrift liegt darin, Rechtssicherheit darüber zu schaffen, ob, und wenn ja, welche denkmalpflegerisch begründeten Hindernisse für die bauliche Nutzung eines Grundstücks bestehen (sog. Provokationsrecht). Im Gegensatz zum hier anwendbaren früheren Recht regelt die neue, auf den 1. Februar 1992 in Kraft getretene Fassung von
§ 213 Abs. 3 PBG
auch die Folgen eines ausbleibenden Provokationsentscheids. Danach darf eine Schutzmassnahme nur noch bei wesentlich veränderten Verhältnissen angeordnet werden, wenn innerhalb der mit dem Provokationsgesuch ausgelösten und allenfalls einmalig verlängerten Frist kein Entscheid über die Schutzanordnung erfolgte.
Mit dem Erlass der neuen Schutzverordnung Kreuzplatz am 14. November 1990 wurde der 1985 verfügte Verzicht auf eine Unterschutzstellung zurückgenommen. Weder im alten noch im neuen Recht wird die Frage geregelt, wie lange ein im Provokationsverfahren
BGE 119 Ia 305 S. 310
ausgesprochener Verzicht auf die Anordnung von Schutzmassnahmen das zuständige Gemeinwesen zu binden vermag. Da eine ausdrückliche gesetzliche Ordnung fehlt, hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit der Rücknahme eines Provokationsentscheids nach den allgemeinen Grundsätzen über den Widerruf von Verfügungen beurteilt. Von dieser zutreffenden Beurteilungsgrundlage geht auch die Stadt Zürich aus.
Danach können Verwaltungsakte, die dem Gesetz nicht oder nicht mehr entsprechen, grundsätzlich widerrufen werden. Der Widerruf ist allerdings in diesen Fällen nur unter den von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen zulässig. Danach sind das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts und dasjenige an der Wahrung der Rechtssicherheit gegeneinander abzuwägen. Dem Postulat der Rechtssicherheit kommt in der Regel dann der Vorrang zu, wenn durch die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden ist oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; ein Widerruf kann auch in einem der drei genannten Fälle in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (vgl.
BGE 115 Ib 152
E. 3a S. 155;
BGE 109 Ib 246
E. 4b S. 252;
BGE 107 Ib 35
E. 4a S. 36 f.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, 1984, S. 431 ff.).
d) Die von der Stadt Zürich vorgebrachten Rügen beziehen sich auf das Gewicht der privaten und öffentlichen Interessen im Rahmen der unter dem Gesichtspunkt der Eigentumsgarantie und des Widerrufs vorzunehmenden Abwägungen sowie auf die Durchführung der Abwägung selbst. Dementsprechend ist nachstehend zuerst die Bedeutung des öffentlichen Interesses an der Unterschutzstellung (E. 5a), hierauf der entgegenstehenden Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes und des Eigentumsschutzes (E. 5b) und schliesslich die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Abwägung zu prüfen (E. 5c). Dabei ist an die bereits erwähnten Beschränkungen der bundesgerichtlichen Überprüfungsbefugnis zu erinnern.
5.
a) Die Stadt Zürich wirft dem Verwaltungsgericht vor, es sei in willkürlicher Weise davon ausgegangen, der Beschluss über den Verzicht auf die Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 sei nicht fehlerhaft
BGE 119 Ia 305 S. 311
gewesen. Das Gutachten des Kunsthistorikers Hans Martin Gubler habe den bedeutenden Zeugenwert des fraglichen Häuserensembles nachgewiesen und die Beurteilung im Jahre 1985 als klar unzutreffend herausgestellt. Im angefochtenen Entscheid werde das grosse öffentliche Interesse an der Erhaltung der Häusergruppe in unhaltbarer Weise unterbewertet.
Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Stadtrat seinerzeit gestützt auf eine durchaus sachgerechte Überprüfung des denkmalpflegerischen Sachverhalts und der massgebenden Interessen zum Schluss gelangte, auf eine Unterschutzstellung des Häusergevierts am Kreuzplatz könne verzichtet werden. Was die beschwerdeführende Stadt Zürich in vorwiegend appellatorischer und daher unzulässiger Weise dagegen einwendet, lässt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts nicht als mit den Tatsachen in Widerspruch stehend und unhaltbar erscheinen. Die erhobenen Einwände vermögen insbesondere nicht aufzuzeigen, dass die Sachverhaltsabklärungen vor dem Entscheid über den Verzicht auf die Unterschutzstellung im Jahre 1985 (Besichtigung der Gebäude durch die städtische Kommission für Denkmalpflege am 11. Oktober 1984; Stellungnahme des städtischen Büros für Denkmalpflege zu einem Bericht der Karl Steiner AG über den baulichen Zustand der betroffenen Liegenschaften; Weisung vom 22. Mai 1985 des Vorstands des Bauamtes II an den Stadtrat, welche sich einlässlich mit den Fragen der Schutzwürdigkeit und der Verhältnismässigkeit von denkmalpflegerischen Massnahmen im vorliegenden Fall befasste) ein völlig unzutreffendes Bild ergeben hätten.
Wenn das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang erwogen hat, der Stadtrat habe im Jahre 1985 bei seinem Ermessensentscheid über den Verzicht auf eine Unterschutzstellung des Häusergevierts mit guten Gründen Überlegungen zur Verhältnismässigkeit allfälliger Schutzmassnahmen angestellt und dabei eingedenk möglicher Enteignungsfolgen einer Unterschutzstellung auch auf das Gebot des sparsamen Umgangs mit öffentlichen Mitteln Bedacht genommen, so liegen hierin sachlich vertretbare Überlegungen. Anders als die Beschwerdeführerin in wiederum vorwiegend appellatorischer Kritik meint, kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe insoweit seine Überprüfungsbefugnis überschritten und in die Finanzautonomie der Gemeinde eingegriffen. Überdies ist der Stadt Zürich in diesem Zusammenhang in Erinnerung zu rufen, was der Stadtrat auf Antrag der Vorsteherin des Bauamtes II am 29. Oktober 1986 im Rahmen einer Interpellationsantwort
BGE 119 Ia 305 S. 312
zur Begründung des Verzichts auf die Unterschutzstellung wörtlich ausgeführt hat:
"Die städtebauliche Situation ist dadurch gekennzeichnet, dass sich zwischen Zeltweg und Klosbachstrasse eine Gruppe der früheren dörflichen Siedlung erhalten hat. Diese ländlich anmutenden Häuser wirken zwar vertraut, sie stehen aber heute zunehmend isoliert im sich verdichtenden Stadtgefüge. Bergwärts schliesst zwar das Artergut mit seinem grossen Grünumschwung an, aber auch hier fehlt ein baulicher Zusammenhang. Aus der Sicht der Denkmalpflege bildet die Häusergruppe einen zufällig herausgeschnittenen Überrest einer früheren Besiedlungsstruktur, die für sich allein schwer einzuordnen ist und bloss aufgrund geschichtlicher Kenntnisse verständlich ist. Das Ensemble wurde auch nie als schützenswertes Ortsbild im engeren Sinn bezeichnet, weder in städtischen noch in kantonalen Richtplänen. Die Bausubstanz ist in sehr schlechtem Zustand. Da auch mit dem Einsatz beträchtlicher Mittel die Ausbauten in ihrer ländlichen Charakteristik nicht mehr unberührt weitergetragen werden können, würde der Aufwand für eine Instandstellung im Verhältnis zum Nutzen unverhältnismässig. Die Kommission für Denkmalpflege der Stadt Zürich hat die Gebäude im Oktober 1984 besichtigt und auf einen Antrag auf Unterschutzstellung der Häusergruppe verzichtet."
Es ist zwar richtig, dass das Gutachten Gubler, welches nach Auffassung der Beschwerdeführerin mit seiner sozial-, wirtschafts- und siedlungsgeschichtlichen Sicht "den Weg vom bloss vertrauten Bild zum Denkmal gewiesen" haben soll, erst am 10. April 1987 vorlag. Indessen vermag nach dem Gesagten diese im Verhältnis zum Provokationsverfahren nachträgliche Expertenmeinung für sich allein weder den Verzicht auf die Unterschutzstellung aus dem Jahre 1985 als qualifiziert fehlerhaft hinzustellen noch gar den negativen Provokationsentscheid ungeschehen zu machen. Solches anzunehmen wäre um so weniger haltbar, als diese nachträglich eingenommene andere Sichtweise lediglich ein einziges von mehreren für die Unterschutzstellung massgebenden Kriterien anders gewichtet. Dass im Vorfeld des negativen Provokationsentscheides und unter Beizug der städtischen Kommission für Denkmalschutz die sozial- und siedlungshistorischen Aspekte nicht einfach ausgeblendet worden sind, ergibt sich neben den im angefochtenen Entscheid erwähnten Untersuchungshandlungen auch aus der vorstehend zitierten stadträtlichen Interpellationsantwort sowie aus dem Umstand, dass in den Ziffern 2 und 3 des Beschlusses vom 5. Juni 1985 Anordnungen zur Dokumentation baugeschichtlich und archäologisch bedeutsamer Sachverhalte getroffen worden sind. Weiter ist schliesslich zu beachten, dass seit dem Verzicht auf die Unterschutzstellung im Jahre 1985 am
BGE 119 Ia 305 S. 313
oder um das interessierende Ensemble herum keine neuen für den Denkmalschutz erheblichen Sachverhalte zutage getreten sind.
Das Verwaltungsgericht konnte somit ohne Willkür annehmen, das öffentliche Interesse an einer Unterschutzstellung sei auch aus heutiger Sicht nicht erheblich höher zu bewerten als im Jahre 1985, als der Stadtrat auf die Anordnung von Schutzmassnahmen verzichtete.
b) Die beschwerdeführende Stadt Zürich kritisiert weiter, der angefochtene Entscheid räume den privaten Interessen der Grundeigentümer, die rein finanzieller Natur seien, ein viel zu grosses Gewicht ein. Auch das "abstrakte Interesse" an der Wahrung der Rechtssicherheit sei im vorliegenden Fall nicht allzu hoch zu veranschlagen, da die privaten Beschwerdegegner bereits im Vorentscheid der Bausektion II vom 4. Oktober 1985 auf das Fehlen einer planungsrechtlichen Festlegung für das fragliche Areal hingewiesen worden seien und demzufolge nicht hätten darauf vertrauen dürfen, dass eine neue Zonenfestlegung die ins Auge gefasste Gesamtüberbauung noch ermöglichen würde.
Sogar wenn man den Provokationsentscheid vom 5. Juni 1985 als ursprünglich fehlerhaft bezeichnet, wie dies der Sichtweise der Stadt Zürich entspricht, bleibt festzuhalten, dass er in einem gesetzlich vorgesehenen, qualifizierten Verfahren ergangen ist, weshalb nach der dargestellten Rechtsprechung der Rechtssicherheit grundsätzlich der Vorrang vor der Verwirklichung des objektiven Rechts zukommt. Dies gilt um so mehr, als die privaten Eigentümer gestützt auf den Provokationsentscheid Dispositionen getroffen haben. Zu erwähnen sind namentlich die Ausarbeitung eines Vorprojekts für den baurechtlichen Vorentscheid vom 4. Oktober 1985, die Durchführung des Ideenwettbewerbs (hälftige Kostenbeteiligung) für eine Gesamtüberbauung, das Bereitstellen der Gesuchsunterlagen zum Vorentscheid über die Bewilligungsfähigkeit des aus dem Wettbewerb hervorgegangenen Neubauprojekts, das Einreichen eines Gesuchs für ein Quartierplanverfahren und das Ergreifen von Rechtsmitteln gegen die negativen Entscheide in den zuletzt genannten Gesuchssachen.
Zwar soll nicht verkannt werden, dass der Verzicht auf die Unterschutzstellung vom 5. Juni 1985 keine unbeschränkt tragfähige Vertrauensbasis abgab. So konnten die Grundeigentümer beispielsweise eine Änderung der Zonenordnung nicht zum vornherein ausschliessen. Dennoch durften, ja mussten die betroffenen Grundeigentümer im Nachgang zum stadträtlichen Entscheid vom 5. Juni 1985 in der
BGE 119 Ia 305 S. 314
beschriebenen Weise tätig werden. Ein anderes Verhalten hätte dem Sinn und Zweck des Provokationsentscheides widersprochen und wäre praktischer Vernunft zuwidergelaufen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann jedenfalls nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe zulasten der Gemeindeautonomie anerkannte Regeln des Vertrauensschutzes missachtet, indem es diese Dispositionen der Grundeigentümer als ein dem Widerruf des Provokationsentscheids grundsätzlich entgegenstehendes Element berücksichtigte.
c) Die Stadt Zürich macht ebenfalls geltend, bei der Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen habe das Verwaltungsgericht der Eigentumsgarantie und dem Vertrauensschutz eine zu weit gehende Bedeutung beigemessen. Vor allem sei dem besonders gewichtigen öffentlichen Interesse an der Unterschutzstellung zu Unrecht nicht der Vorrang eingeräumt worden.
Das Verwaltungsgericht hat in dem vornehmlich durch das Gutachten Gubler aufgezeigten sozial-, wirtschafts- und siedlungsgeschichtlich begründeten Denkmalschutzanliegen kein besonders gewichtiges öffentliches Interesse gesehen, das den Widerruf des Unterschutzstellungsverzichts gebieten würde. Es durfte so verfahren, ohne in Willkür zu verfallen. Das auch vom Verwaltungsgericht unbestrittene Denkmalschutzanliegen erleidet im vorliegenden Fall keine unhaltbare Zurücksetzung, wenn ihm nicht widerrufsbegründende Kraft beigemessen wird. Eine andere Beurteilung drängt sich auch nicht durch den Umstand auf, dass das fragliche Häusergeviert im Rahmen der neuen, noch nicht rechtskräftigen Bau- und Nutzungszonenordnung der Kernzone zugewiesen wurde. Da diese Kernzone - sollte sie rechtskräftig werden - in ihren Wirkungen hinter der Schutzverordnung vom 14. November 1990 zurückliegt und für sich allein namentlich keine Substanzerhaltung (sc. Abbruchverbot) zu bewirken vermag (vgl.
§ 50 PBG
in der Fassung vom 1. September 1991), hat ihr das Verwaltungsgericht mit sachlich haltbarem Grund keine entscheidende Bedeutung beigemessen.
Ebensowenig gab das Verwaltungsgericht dem Vertrauensschutz und der Eigentumsgarantie eine zu grosse Tragweite, als es in Rechnung stellte, dass die Sanierung der Liegenschaften gemäss dem Gutachten von Architekt Fässler ca. Fr. 1'000.--/m3 kosten würde; ferner dass dabei im Gegensatz zu einem Neubau erst noch lediglich in beschränktem Mass eine Verbesserung der wohnhygienischen Verhältnisse oder andere wünschbare Anpassungen an heutige
BGE 119 Ia 305 S. 315
Bedürfnisse möglich wären. Die Stadt Zürich legt nicht dar, dass diese Annahmen unzutreffend wären.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Verwaltungsgericht keine Verletzung der Gemeindeautonomie vorzuwerfen ist, und zwar weder mit Blick auf Auslegung und Anwendung der hier in Frage stehenden Denkmalschutzvorschriften des PBG noch in bezug auf die von der Beschwerdeführerin angerufenen Verfassungsgrundsätze. Es ist somit aus verfassungsrechtlicher Sicht haltbar, dass das Verwaltungsgericht den faktischen Widerruf des stadträtlichen Beschlusses vom 5. Juni 1985 durch die Schutzverordnung Kreuzplatz vom 14. November 1990 als unzulässig betrachtete. Soweit die Autonomiebeschwerde der Stadt Zürich im Sinne von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
überhaupt genügend begründet worden ist und darauf eingetreten werden kann, muss sie demnach abgewiesen werden.


header:
Urteilskopf
87 IV 164
40. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 novembre 1961 dans la cause Rossier contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. c OG
, 269 Abs. 2. BStP.
Die Rüge, eine Bestrafung wegen Übertretung von Art. 53 der interkantonalen Verordnung betreffend die Schiffahrtspolizei auf dem Genfersee usw. vom 16. Mai 1960 verletze Art. 39 des Übereinkommens zwischen der Schweiz und Frankreich betreffend die Schiffahrt auf dem Lemansee vom 10. September 1902, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 87 IV 164 S. 164
A.-
Le 11 septembre 1961, Emile Rossier, loueur de bateaux, a été condamné à 20 fr. d'amende pour contravention à l'art. 53 du règlement intercantonal du 16 mai 1960 concernant la police de la navigation sur le lac Léman etc. (en abrégé: le Règlement); il avait loué une embarcation à moteur hors-bord à un client qui ne possédait pas de permis de conduire et il n'avait pas fait accompagner ledit client par un batelier.
B.-
Contre cet arrêt Rossier a formé à la fois un recours de droit public et un pourvoi en nullité.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant allègue qu'une disposition d'un traité international a été violée, à savoir l'art. 39 de la convention
BGE 87 IV 164 S. 165
franco-suisse du 10 septembre 1902 concernant la police de la navigation sur le lac Léman (en abrégé: la Convention).
Selon l'art. 84 al. 1 litt. c OJ, la violation de traités internationaux par une décision cantonale peut être alléguée devant le Tribunal fédéral par le moyen du recours de droit public, sauf s'il s'agit de dispositions de droit civil ou de droit pénal. En matière de droit civil, c'est la voie du recours en réforme (art. 43 OJ) ou du recours en nullité (art. 68 OJ) qui est seule ouverte; en matière de droit pénal, c'est celle du pourvoi en nullité (art. 268 PPF). Dans ces deux domaines, les clauses des traités internationaux sont, pour les parties, assimilables aux autres règles du droit fédéral, civil ou pénal; leur violation est sanctionnée par les mêmes voies. La réserve que fait l'art. 84 al. 1 litt. c OJ pour la recevabilité du recours de droit public découle, du reste, déjà de celle que formule d'une façon toute générale l'art. 84 al. 2: le dit recours n'est ouvert que si la prétendue violation ne peut être soumise par une action ou par un autre moyen de droit quelconque au Tribunal fédéral ou à une autre autorité fédérale. L'ancienne loi sur l'organisation judiciaire de 1893 ne réservait pas expressément, à son art. 175 al. 1 ch. 3, le cas de violation des clauses civiles et pénales des traités internationaux. Mais la jurisprudence (RO 27 I 194
;
35 I 144
;
41 I 336
), partant du principe selon lequel le recours de droit public est une voie de droit subsidiaire, avait déjà introduit la réserve qui figure aujourd'hui à l'art. 84 al. 1 litt. c OJ (cf. aussi le message du Conseil fédéral du 9 février 1943, relatif à la nouvelle loi sur l'organisation judiciaire, FF 1943, p. 144).
Pour savoir si le pourvoi en nullité, d'une part, ou le recours de droit public, d'autre part, sont recevables en l'espèce, il faut donc rechercher si l'art. 39 de la Convention, dont le recourant allègue la violation, relève ou non du droit pénal. Cette clause interdit "aux loueurs de bateaux de confier une embarcation à des jeunes gens ayant
BGE 87 IV 164 S. 166
moins de seize ans, ainsi qu'à toute personne qui n'aurait pas l'expérience nécessaire pour la conduire". Le recourant estime qu'elle ne permet pas aux cantons riverains d'introduire des exigences plus sévères et, en particulier, d'exiger que, pour la conduite des embarcations à moteur, les clients des loueurs de bateaux soient munis d'un permis spécial.
L'art. 39 précité, en lui-même, concerne la police de la navigation. C'est selon les principes applicables à l'interprétation des conventions internationales qu'il faut examiner s'il règle totalement la matière ou s'il laisse aux puissances contractantes la latitude d'édicter des prescriptions complémentaires.
2.
Le pourvoi en nullité ne serait dès lors recevable que si la violation de l'art. 39, telle que l'allègue le recourant, impliquait celle de l'art. 82 de la Convention, selon lequel les contraventions aux règles fixées par les Etats contractants sont punies, dans les eaux suisses, d'une amende de deux francs à mille francs ou d'un emprisonnement d'un jour à deux mois, sans préjudice des peines plus graves prononcées par les tribunaux en cas de crime ou de délits.
Supposé que l'art. 39 règle entièrement la location de bateaux, la disposition pénale de l'art. 82 porterait aussi une réglementation totale et exclurait une condamnation prononcée en vertu d'une loi interne, par exemple en vertu du Règlement appliqué en l'espèce. Ainsi, une telle condamnation violerait aussi l'art. 82, mais - et cela résulte de ce qu'on vient de montrer - on ne pourrait le constater qu'en déterminant la portée de l'art. 39. Si cette clause ne faisait pas obstacle à la création, par le droit interne, de règles complémentaires sur la location de bateaux, la condamnation prononcée de par ces règles ne violerait pas la Convention. C'est donc, en définitive, la violation de l'art. 39 et non celle de l'art. 82 qui constitue le grief décisif élevé à l'encontre de la condamnation litigieuse. Il s'ensuit que c'est par la voie du recours de droit public
BGE 87 IV 164 S. 167
et non par celle du pourvoi en nullité que le moyen peut être soumis au Tribunal fédéral:
Pourrait seule faire l'objet d'un pourvoi en nullité la violation de l'art. 82 lui-même par l'autorité de répression; dans ce cas seulement, le grief consisterait dans la fausse application d'une règle pénale de la Convention, selon l'art. 84 al. 1 litt. c OJ.
3.
Cette solution concorde du reste avec la jurisprudence de la Cour de cassation pénale touchant les art. 268 ss. PPF.
Le recourant a été condamné selon le Règlement, c'est-à-dire en vertu du droit cantonal. Il attaque cette décision, par le motif qu'elle serait contraire au droit fédéral, la Convention, qu'en effet celle-ci, par son art. 39, réglerait totalement les conditions auxquelles est subordonnée la location de bateaux. Il s'agit donc de trancher une question préjudicielle de droit fédéral, dont la solution détermine la validité de la règle pénale de droit cantonal. Ce point ne pourrait être soumis au Tribunal fédéral dans un pourvoi en nullité que s'il relevait du droit pénal fédéral (RO 73 IV 135 et divers arrêts postérieurs, non publiés). Tel n'est pas le cas en l'espèce, comme on l'a dit plus haut; l'art. 39 de la Convention relève non pas du droit pénal, mais de la police.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Déclare le pourvoi irrecevable.


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Urteilskopf
117 Ib 105
15. Estratto della sentenza 17 luglio 1991 della I Corte di diritto pubblico nella causa B. X. e consorti c. FFS, II Circondario, G. S.A. e Presidente supplente della Commissione federale di stima del 13o Circondario (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 60,
Art. 64 lit. i Und
Art. 108 EntG
: Zuständigkeit zum Entscheid über das Rückforderungsrecht des Enteigneten und die damit zusammenhängenden Begehren.
Der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission ist nicht zuständig, in Rückforderungsbegehren allein zu beurteilen; die Kompetenz liegt ausschliesslich bei der Kommission. Frage offen gelassen, ob der Präsident aufgrund einer Parteivereinbarung gemäss
Art. 60 Abs. 4 EntG
allein über ein solches Begehren entscheiden könne (E. 3a-e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 117 Ib 105 S. 106
Nel settembre del 1972 il Presidente della Commissione federale di stima del circondario 13 (CFS) dichiarò aperte ad istanza delle Ferrovie federali svizzere (FFS o esproprianti) due procedure di espropriazione. La prima era destinata all'acquisto nei Comuni di Lamone, Manno e Bioggio dei diritti necessari alla costruzione della nuova stazione merci di Lugano-Vedeggio; la seconda, limitata al solo Comune di Manno, aveva per scopo, quale espropriazione preventiva, di assicurare il futuro ampliamento delle progettate istigazioni ferroviarie.
Secondo le tabelle di espropriazione e le precisazioni fatte dalle parti all'udienza di conciliazione, furono colpite da questa seconda espropriazione preventiva anche le particelle 803 p, 827 p (poi 830) e 829 p (poi 831), che figuravano avere una superficie complessiva di 6824 m2 e che appartenevano in comproprietà per parti uguali ai fratelli A., B. e C. X. (in seguito: gli espropriati). La decisione del 15 febbraio 1974, con la quale la CFS si era pronunciata sull'indennità dovuta agli espropriati, fu impugnata dalle FFS con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, mentre gli espropriati si avvalsero del ricorso adesivo. Dopo che una delegazione del Tribunale federale, con l'ausilio di esperti della Commissione federale superiore di stima, ebbe proceduto ad istruzione, le FFS recedettero dal loro gravame, provocando la decadenza del ricorso adesivo degli espropriati: la causa fu stralciata dai ruoli del Tribunale federale con decreto del 18 settembre 1974.
A A. X., decesso, sono succedute la vedova D. ed i figli E., F., G. e H. Y. D'altro canto, le particelle dei fratelli X. a suo tempo espropriate sono state incluse, insieme con altri fondi espropriati, nella nuova particella 433 delle FFS, della superficie complessiva
BGE 117 Ib 105 S. 107
di m2 149 740, tranne una striscia che ha servito all'allargamento della strada cantonale n. 376.
Con istanza del 23 marzo 1989 gli espropriati chiesero al Presidente della CFS l'adozione di misure provvisionali volte ad impedire alle FFS di disporre della parte della particella n. 433 corrispondente ai fondi loro espropriati: essi preannunciavano l'inoltro di una domanda di retrocessione fondata sugli art. 102 segg. LEspr.
La pratica fu trasmessa per il disbrigo dal Presidente della CFS al Presidente supplente. Questi, dopo aver adottato in via superprovvisionale misure cautelative con decisione del 10 aprile 1989 e richiesto osservazioni alle FFS, convocò le parti ad un'udienza che ebbe luogo il 23 maggio 1989. Il primo giugno seguente, gli espropriati hanno inoltrato alla CFS un'azione di retrocessione e di risarcimento dei danni. In via principale essi chiedono che le FFS siano condannate - contro rimborso dell'indennità di espropriazione - a restituire loro la parte della nuova part. 433 corrispondente ai vecchi fondi espropriati, dopo averla liberata dall'onere di diritto di superficie costituito dalle esproprianti a favore della G. S.A., riconosciuto inefficace; in via subordinata, essi postulano la retrocessione dei suddetti terreni, gravati dall'onere costituito dalle FFS a favore della citata superficiaria, e la condanna delle esproprianti al risarcimento dell'ulteriore danno, valutato in almeno fr. 1'500'000.--; infine, in via più subordinata ancora, essi chiedono che le FFS siano condannate a pagar loro un importo di almeno 3 milioni di franchi a titolo di risarcimento danni, ove risultasse che la retrocessione non è possibile.
Con decisione del 9 giugno 1989, notificata il 17 giugno 1989, il Presidente supplente della CFS ha respinto, perché priva di oggetto, l'istanza 23 marzo 1989 tendente all'adozione di misure cautelari su parte del fondo n. 433 delle FFS, revocando la misura supercautelare precedentemente emanata (disp. n. 1, e § ). Inoltre, a proposito dell'azione di retrocessione, egli ha stabilito quanto segue (disp. 2):
2. L'azione di retrocessione 1o giugno 1989, presentata dai ricorrenti (recte: attori) sarà esaminata limitatamente alla richiesta subordinata, ossia all'eventuale risarcimento dei danni subiti, e ciò nell'ambito dell'
art. 104 cpv. 2 LEspr
, a meno di una richiesta di sospensione da parte degli espropriati, per eventualmente far annullare davanti al giudice civile il diritto di superficie concesso a favore di G. S.A. da parte delle FFS, relativamente al mappale 433 RFP di Manno.
BGE 117 Ib 105 S. 108
Con ricorso di diritto amministrativo del 14 agosto 1989, consegnato alla posta il 17 agosto successivo, gli espropriati hanno impugnato questa decisione, domandandone l'annullamento. Essi hanno chiesto altresì l'accoglimento della loro azione del 1o giugno 1989, riproponendone la domanda principale e le due subordinate, e postulano l'adozione di misure provvisionali.
Dopo essersi espresse sulle richieste misure cautelari, le parti hanno concluso nel merito. Il Presidente supplente e le FFS hanno chiesto la reiezione del gravame, che secondo le esproprianti è parzialmente temerario; la G. S.A. (superficiaria) si è invece limitata a postulare che il ricorso venga respinto nella misura in cui esso chiede l'annullamento del diritto di superficie costituito a di lei favore, rimettendosi per il resto al giudizio del Tribunale federale.
Con decreto del giudice delegato del 7 gennaio 1991 la causa è stata sospesa a richiesta dei ricorrenti, trattative di transazione essendo in corso con le FFS. Con lettera dell'8 febbraio 1991, i ricorrenti hanno chiesto di riattivare la causa: con comunicazione del 22 febbraio 1991, essi hanno precisato che mantengono il ricorso unicamente contro i dispositivi 2, 3, 4 della decisione del 14 agosto 1989 del Presidente supplente della CFS, ritirando il gravame per quanto concerne il dispositivo 1, il diritto di superficie essendo stato costituito.
Ripresa la causa limitatamente agli oggetti ancora litigiosi, le FFS hanno inoltrato in data 25 giugno 1991 la duplica, confermandosi nelle osservazioni di risposta.
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La decisione impugnata è stata presa dal Presidente supplente della CFS, come risulta dal suo tenore. È vero che nelle osservazioni si fa talora allusione alla decisione come se questa fosse stata emanata dalla Commissione: ma ogni dubbio in proposito è dissipato ove si avverta che dagli atti non risulta che la Commissione sia stata costituita (cfr.
art. 60 cpv. 1 LEspr
), mentre emerge che l'unica udienza indetta (prima dell'insinuazione dell'azione di retrocessione) si è svolta davanti al solo Presidente.
La questione di sapere se la decisione impugnata emani dall'organo competente dev'esser esaminata d'ufficio.
a) Secondo l'elenco non esaustivo (
DTF 108 Ib 500
consid. 1b, 503 consid. 21a) contenuto nell'
art. 64 LEspr
, la Commissione di
BGE 117 Ib 105 S. 109
stima decide segnatamente (lett. i) "sul diritto dell'espropriato di ottenere la retrocessione e sulle pretese che vi si connettono". Questa disposizione rinvia all'
art. 108 LEspr
, il quale ribadisce esplicitamente che, qualora il diritto di ottenere la retrocessione sia contestato o le parti non possono intendersi sull'importo della controprestazione, spetta alla Commissione di stima decidere, sotto riserva del ricorso di diritto amministrativo. Dal canto suo, l'
art. 60 cpv. 1 LEspr
prescrive che la Commissione di stima delibera "in composizione trimembre" ("in der Besetzung von drei Mitgliedern"); il testo francese, più esplicito, prevede che "pour pouvoir délibérer, la Commission d'estimation doit être formée de trois membres".
b) La legge e l'ordinanza del Tribunale federale sulle Commissioni federali di stima del 24 aprile 1972 (OCFS - RS 711.1) menzionano i casi, in cui il Presidente decide o può decidere come giudice unico. La prima prevede ch'egli statuisce da solo sulla concessione della procedura abbreviata (
art. 33 LEspr
, cfr.
DTF 112 Ib 240
segg. consid. 2b, c), come pure sulle domande d'anticipata immissione in possesso, a meno che non giudichi necessario l'intervento dei membri o se un tale intervento è chiesto da una parte (art. 76 cpv. 2, 64 lett. g LEspr). L'ordinanza precisa che il Presidente si pronuncia sull'ammissibilità di opposizioni e domande presentate dopo scaduti i termini per le notifiche ai sensi degli art. 39 e 40 rispettivamente 41 della legge (
art. 19 cpv. 1 OCFS
), e ch'egli assume le prove a futura memoria necessarie, sia o non sia ancora stato aperto un procedimento di espropriazione (
art. 51 OCFS
): per estensione, si può dedurre da questo disposto che il Presidente - come in casu - sia anche competente per statuire su altre misure provvisionali (cfr. disp. 1 della decisione impugnata).
c) L'
art. 60 cpv. 4 LEspr
, sito nel capo VI relativo alla stima, prevede invero una derogazione generale a questo ordinamento. Esso stabilisce che, se le parti si dichiarano d'accordo, il Presidente o il supplente da lui designato decide al termine della procedura di conciliazione, senza la partecipazione degli altri membri. Non è necessario decidere se questa possibilità di deroga alla regola della deliberazione collegiale sia applicabile anche nella procedura di retrocessione prevista al capo IX della legge, al che - prima facie - nulla sembrerebbe opporsi. Nel caso in esame, infatti, non v'è stato alcun accordo tra le parti a che il Presidente si pronunciasse da solo, senza l'intervento dei due membri,
BGE 117 Ib 105 S. 110
sull'azione di retrocessione. A tal riguardo giova rilevare che l'accordo, cui l'
art. 60 cpv. 4 LEspr
allude, cade nel novero di quelli che debbono esser contenuti nel processo verbale dell'udienza di conciliazione (
art. 49 cpv. 1 lett. b LEspr
) e che debbono esser firmati dalle parti, come espressamente esige il capoverso secondo di tale disposizione e precisa per i verbali di tutte le udienze l'art. 12, cpv. 2 lett. c, d e cpv. 3 OCFS. Per la validità di un simile accordo è quindi richiesta la forma scritta, che in casu manifestamente fa difetto. Per questa ragione, d'altronde, non si può neppure scorgere un accordo tra le parti, o una rinuncia degli espropriati a prevalersi di tale difetto formale, nel fatto che nella procedura di ricorso questo argomento non sia stato evocato, dal momento che - nel quadro delle conclusioni prese - il Tribunale federale applica il diritto d'ufficio ed esercita anche mansioni di sorveglianza.
d) In un caso in cui era confrontato ad una situazione inversa - decisione sull'ammissibilità di una pretesa presentata dopo il termine per le notificazioni adottata dal plenum della Commissione nel giudizio di merito, invece che dal solo Presidente con giudizio preliminare - il Tribunale federale ha tuttavia rinunciato ad intervenire d'ufficio, per la doppia ragione che simile irregolarità non aveva pregiudicato i diritti delle parti e non v'era motivo di ritenere che il Presidente avesse avuto opinione divergente da quella dei membri (
DTF 106 Ib 202
consid. 1a; cfr. anche
DTF 64 I 230
/31). Questa giurisprudenza non può manifestamente esser applicata nel caso in esame: sull'esito della causa, ove la decisione fosse stata presa rettamente dalla Commissione anziché dal solo Presidente, si possono fare solo delle congetture, poiché la Commissione decide le questioni di diritto a semplice maggioranza, e solo in materia di fissazione dell'indennità, quando i membri specialisti non sono concordi, spetta al Presidente di determinarne l'ammontare, restando entro gli estremi delle loro proposte (cfr.
art. 53 OCFS
). D'altro canto, i ricorrenti sarebbero privati della doppia giurisdizione che la legge loro assicura (cfr.
DTF 116 Ib 254
consid. 2c), poiché di massima tale garanzia è pienamente effettiva solo se le due istanze giudicano nella composizione prescritta.
e) Discende da queste considerazioni che, pronunciandosi da solo sul merito della controversia, il Presidente supplente ha esercitato competenze che appartengono esclusivamente alla Commissione in virtù degli
art. 64 lett. 1 e 108 LEspr
. Lesivo del diritto federale,
BGE 117 Ib 105 S. 111
il dispositivo 2 della decisione impugnata deve quindi essere dichiarato nullo in accoglimento del ricorso già per questo motivo. Ciò posto, spetterà alla Commissione, esperita l'istruttoria necessaria, di pronunciarsi in prima istanza sull'azione proposta dagli espropriati. La domanda dei ricorrenti tendente a che il Tribunale federale si pronunci direttamente sull'azione non può esser esaminata in difetto di una decisione dell'istanza inferiore.
Nulla impedisce beninteso - e l'economia di giudizio potrebbe anzi far apparire opportuno - che la Commissione di stima, esperite le prove necessarie, si pronunci mediante giudizi parziali sul principio della retrocessione, rispettivamente sulla questione di sapere, ove tale pretesa fosse nata, se la retrocessione in natura debba esser sostituita da una pretesa di risarcimento del danno derivante dall'impossibilità di attuarla in tutto o in parte. A questo proposito giova comunque rilevare che la circostanza per cui l'espropriante abbia nel frattempo modificato lo stato di fatto o di diritto del fondo da restituire, ad esempio gravandolo di servitù, non osta di per sé necessariamente alla retrocessione (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1935, n. 9 ad art. 106; WEIBEL in HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, Berna 1986, Vol. I, n. 5 ad art. 106).


header:
Urteilskopf
117 II 554
102. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1991 i.S. R. und R. Z. gegen F. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 274g OR
. Zuständigkeit des Ausweisungsrichters nach ausserordentlicher Kündigung.
Ist neben dem Ausweisungsbegehren des Vermieters eine Kündigungsanfechtung oder ein Erstreckungsbegehren des Mieters hängig, so hat der Ausweisungsrichter unbekümmert um den Zeitpunkt der Anhängigmachung auch darüber zu entscheiden. Eine bereits bei der Schlichtungsbehörde oder beim Anfechtungsrichter hängige Kündigungsanfechtung ist dem Ausweisungsrichter zum Entscheid zu überweisen (E. 2a-c).
Bundesrechtliche Anforderungen an die Prüfung von Anfechtung und Erstreckung im Ausweisungsverfahren (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 555
BGE 117 II 554 S. 555
A.-
Nachdem R. und R. Z. am 21. September 1990 mit gleichzeitiger Kündigungsandrohung aufgefordert worden waren, bis zum 22. Oktober die ausstehende August- und Septembermiete für die von ihnen gemietete Terrassenwohnung in Pfäffikon/SZ zu bezahlen, kündigte ihnen der Vermieter F. am 23. Oktober wegen Zahlungsrückstand vorzeitig auf den 1. Dezember (
Art. 257d OR
). Innert dreissig Tagen nach Erhalt der Kündigung fochten die Mieter diese am 30. November bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks Höfe als missbräuchlich an (
Art. 273 OR
).
Nach der Schlichtungsverhandlung vom 8. Januar 1991 wurde das Schlichtungsverfahren am 11. Januar als erledigt abgeschrieben, weil sich die Parteien laut Protokoll vergleichsweise auf eine Verlängerung des Mietvertrags bis Ende März geeinigt hatten, sofern bis zum 15. Januar sowohl die rückständigen als auch die noch fällig werdenden Mietzinse bezahlt würden.
B.-
Mit der Begründung, dass entgegen dieser vereinbarten Bedingung nur die rückständigen Mietzinse eingegangen seien und das Mietverhältnis seit anfangs Dezember aufgelöst sei, verlangte der Vermieter (Kläger) am 24. Januar 1991 beim Einzelrichter des Bezirks Höfe die Ausweisung, der sich die Mieter (Beklagte) aber mit Eingaben vom 12. und 27. Februar widersetzten, weil der Einzelrichter keine Ausweisung verfügen dürfe, bevor das ohne verbindlichen Vergleich und daher zu Unrecht abgeschriebene Schlichtungsverfahren nicht ordentlich abgeschlossen sei. Als Ausweisungsrichter erklärte sich der Einzelrichter jedoch aufgrund von
Art. 274g Abs. 1 OR
auch für die Beurteilung der Kündigungsanfechtung zuständig und verfügte am 25. März 1991 die Ausweisung, weil der Kläger gültig auf den 1. Dezember gekündigt habe, nachdem die Zahlung der August- und Septembermiete bis zum 22. Oktober unbewiesen geblieben sei. Einen Rekurs der Beklagten wies das Kantonsgericht von Schwyz mit Beschluss vom 30. Juli 1991 ab und bestätigte die Ausweisung.
BGE 117 II 554 S. 556
Den Rekursentscheid fechten die Beklagten erfolglos mit Berufung beim Bundesgericht an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
"Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig", so ist nach
Art. 274g Abs. 1 OR
der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Gültigkeit dieser Kündigung zu entscheiden, wenn der Vermieter ausserordentlich gekündigt hat wegen Zahlungsrückstand des Mieters (
Art. 257d OR
), wegen schwerer Verletzung der Pflicht des Mieters zu Sorgfalt und Rücksichtnahme (
Art. 257f Abs. 3 und 4 OR
), wegen wichtiger Gründe (
Art. 266g OR
) oder wegen Konkurs des Mieters (
Art. 266h OR
). Ist die Kündigung gültig ausgesprochen worden, so hat der Ausweisungsrichter im Falle der ausserordentlichen Kündigung aus wichtigen Gründen (
Art. 266g OR
) ausserdem über ein allfälliges Erstreckungsbegehren des Mieters zu entscheiden (
Art. 274g Abs. 2 OR
); diese beschränkte Zuständigkeit des Ausweisungsrichters für Erstreckungsentscheide ist Folge davon, dass
Art. 272a Abs. 1 OR
die Erstreckung bei den übrigen ausserordentlichen Kündigungen verbietet.
a) Die Beklagten sind der Auffassung, die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters für die Beurteilung von Kündigungsanfechtungen sei nach
Art. 274g Abs. 1 OR
auf den Fall beschränkt, wo während eines bereits hängigen Ausweisungsverfahrens die Kündigung angefochten werde; daraus schliessen sie, die Kompetenzvorschrift könne vorliegend nicht Anwendung finden und der Ausweisungsrichter hätte daher die ordentliche Beendigung des zu Unrecht abgeschriebenen Schlichtungsverfahrens abwarten müssen, nachdem die Kündigung am 30. November 1990 und damit nicht während eines hängigen Ausweisungsverfahrens, sondern fast zwei Monate vor dem Ausweisungsbegehren angefochten worden sei.
Diese Auslegung von
Art. 274g Abs. 1 OR
ist bei einer isolierten Betrachtung des Wortlauts ("Ficht der Mieter ... an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig") zwar nicht ausgeschlossen, hätte aber zur Folge, dass die zwingend vorgeschriebene Kompetenzattraktion zugunsten des Ausweisungsrichters kaum zum Tragen käme. Denn nach
Art. 273 Abs. 1 OR
sind Kündigungen innert dreissig Tagen nach deren Empfang bei der Schlichtungsbehörde anzufechten; innert der gleichen Frist ist bei der Schlichtungsbehörde um Erstreckung eines unbefristeten Mietverhältnisses zu
BGE 117 II 554 S. 557
ersuchen (
Art. 273 Abs. 2 lit. a OR
). Selbst bei den ausserordentlichen Kündigungen, die mit dreissigtägiger Kündigungsfrist auf Monatsende ausgesprochen werden können (
Art. 257d Abs. 2,
Art. 257f Abs. 3 OR
), hat der Mieter die Schlichtungsbehörde deshalb noch während laufender Kündigungsfrist und damit vor Beendigung des Mietverhältnisses anzurufen. Weil aber die Ausweisung die Beendigung des Mietvertrags voraussetzt, stellt der Vermieter das Ausweisungsgesuch regelmässig erst, nachdem der Mieter die Kündigung bei der Schlichtungsbehörde bereits angefochten bzw. Erstreckung verlangt hat, um die dreissigtägige Frist von
Art. 273 OR
zu wahren (ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 112 mit Hinweisen in Anm. 244; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 13 zu
Art. 274g OR
; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A. 1991, S. 377 und 390 f.).
b) Schon der Gesetzeszusammenhang zeigt, dass die von den Beklagten geforderte Auslegung, welche die Kompetenzattraktion zugunsten des Ausweisungsrichters von diesem Regelfall ausnehmen und praktisch auf die fristlos zulässigen Kündigungen wegen vorsätzlicher Schadenszufügung (
Art. 257f Abs. 4 OR
) und wegen Konkurs (
Art. 266h Abs. 2 OR
) einschränken würde, nicht zutreffen kann. Gemäss Abs. 3 von
Art. 274g OR
ist die mit einer Kündigungsanfechtung bzw. mit einem Erstreckungsbegehren befasste Schlichtungsbehörde nämlich verpflichtet, die Begehren des Mieters an den nach Abs. 1 und 2 für deren Beurteilung zuständigen Ausweisungsrichter zu überweisen. Diese Regelung zeigt klar, dass das Gesetz davon ausgeht, der Mieter werde die dreissigtägige Anfechtungsfrist des
Art. 273 OR
zu wahren haben und daher zuerst bei der Schlichtungsbehörde die Kündigung anfechten und eventuell die Erstreckung verlangen, bevor der Vermieter überhaupt in die Lage komme, sich an den Ausweisungsrichter zu wenden.
c) Der vom Gesetzgeber mit
Art. 274g OR
verfolgte Zweck bestätigt die Unhaltbarkeit der von den Beklagten vertretenen Auffassung. Die Vereinigung der Kompetenz zur Ausweisung mit derjenigen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen bei ein und derselben Behörde soll im Interesse der beförderlichen Erledigung mietrechtlicher Auseinandersetzungen (
Art. 274d Abs. 1 OR
), die bei ausserordentlichen Kündigungen besondere Bedeutung erlangt, vermeiden, dass mehrere Verfahren vor verschiedenen Behörden durchgeführt werden müssen (vgl. Botschaft in BBl 1985 I S. 1465; SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu
Art. 274g OR
;
BGE 117 II 554 S. 558
ZIHLMANN, a.a.O. S. 113). Zu welchen Verzögerungen getrennte Verfahren Anlass gäben, belegt gerade das Verhalten der Beklagten, die unter Berufung auf ein wiederaufzunehmendes Schlichtungsverfahren, für das angeblich trotz
Art. 274g OR
nach wie vor die Schlichtungsbehörde zuständig geblieben sei, das Ausweisungsverfahren zu blockieren versuchen. Um solches zu verhindern und die vom Gesetzgeber angestrebte Beschleunigung nicht zu unterlaufen, kann jedoch die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zum Entscheid über die angefochtene Kündigung nicht auf den seltenen Fall beschränkt bleiben, dass die Kündigungsanfechtung dem Ausweisungsbegehren folgt. Für die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zur Beurteilung beider Begehren hat es vielmehr unbekümmert um den Zeitpunkt der Einreichung zu genügen, dass neben dem Ausweisungsbegehren des Vermieters eine Kündigungsanfechtung sei es beim Ausweisungsrichter selbst, sei es bei der Schlichtungsbehörde oder bereits beim Anfechtungsrichter (
Art. 273 Abs. 5 OR
) hängig ist; in den beiden letzten Fällen hat dann eine Überweisung an den zuständigen Ausweisungsrichter stattzufinden (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 14 zu
Art. 274g OR
).
Das Kantonsgericht hat daher zu Recht erkannt, der Einzelrichter des Bezirks Höfe sei als Ausweisungsrichter für den Entscheid über die vor Einreichung des Ausweisungsbegehrens angefochtene Kündigung zuständig.
d) Nicht verkannt werden darf, dass das in den Kantonen für Ausweisungen übliche Summarverfahren die Gefahr birgt, die mit der Gesetzesrevision ausgebauten Mieterrechte wieder zu verkürzen, wenn der Ausweisungsrichter gestützt auf
Art. 274g OR
im gleichen summarischen Verfahren endgültig und ohne Möglichkeit nachträglicher Überprüfung in einem ordentlichen Verfahren über Kündigungsanfechtungen und Erstreckungsbegehren zu befinden hat (ZIHLMANN, a.a.O. S. 113). Besonders ausgeprägt ist diese Gefahr in Kantonen, die den Ausweisungsentscheid der Schlichtungsbehörde übertragen (BBl 1985 I S. 1465) und für diese Behörde ausserdem ein Summarverfahren mit einschneidenden Beweismittelbeschränkungen vorsehen (E. 2c). Damit sich diese Gefahr nicht verwirklicht, ist der endgültig entscheidende Ausweisungsrichter bzw. die für den Ausweisungsentscheid zuständige Schlichtungsbehörde von Bundesrechts wegen gehalten, Kündigungsanfechtungen und Erstreckungen trotz des summarischen Verfahrens sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend
BGE 117 II 554 S. 559
zu prüfen. Diese Pflicht ergibt sich einmal aus
Art. 274d Abs. 3 OR
. Nach dieser Vorschrift haben die Parteien dem Gericht in Mietstreitigkeiten sämtliche rechtserheblichen Unterlagen vorzulegen; darüber hinaus hat der Richter aufgrund der Untersuchungsmaxime den Sachverhalt von sich aus zu ergänzen, soweit dies für die Beurteilung der gestellten Begehren notwendig ist (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 18 f. zu
Art. 274d OR
; ZIHLMANN, a.a.O. S. 230). Sodann gilt auch für den Anfechtungs- und Erstreckungsanspruch des Mieters, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. A. 1984, S. 256). Mit bloss glaubhaft gemachten Tatsachen und eingeschränkten Beweismitteln darf sich der Richter nur bei Urteilen begnügen, welche die materielle Rechtslage nicht endgültig festlegen (VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A. 1988, S. 258 Rz. 154 a.E.; KUMMER, a.a.O. S. 257). Hat daher die Kompetenzattraktion des
Art. 274g OR
zur Folge, dass im summarischen Ausweisungsverfahren endgültig über den Anfechtungs- und Erstreckungsanspruch des Mieters geurteilt wird, dann hat dieser Entscheid den Anforderungen zu entsprechen, die für in materielle Rechtskraft erwachsende Urteile über bundesrechtliche Ansprüche gelten (vgl. auch HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. A. 1990, S. 375 ff.; STRÄULI/MESSMER, N. 7 zu
§ 212 ZPO
/ZH).
Der angefochtene Entscheid hält auch in dieser Hinsicht vor Bundesrecht stand, hat doch das Kantonsgericht die Gültigkeit der streitigen Kündigung auf den 1. Dezember 1990 einlässlich überprüft, obwohl nur die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters Gegenstand der Rekursvorbringen war. Nachdem der Einzelrichter die Beklagten vergeblich aufgefordert hatte, Beweismittel dafür beizubringen, dass die ausstehenden Mietzinse bis zum angesetzten Termin des 22. Oktober bezahlt worden waren, stand im übrigen ausser Zweifel, dass das Mietverhältnis seit anfangs Dezember 1990 aufgelöst war (
Art. 259d OR
), zumal sich die Frage der Erstreckung nicht stellte (
Art. 272a OR
) und die Auflösung des Mietverhältnisses wegen des unstreitig nicht zustande gekommenen Vergleichs einzig von der Gültigkeit der Kündigung abhing.


header:
Urteilskopf
110 Ia 67
12. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 2 mars 1984 en la cause Schneider c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg et Municipalité de la commune de Romont (recours de droit administratif).

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 2 OG
; Gegen einen Entscheid, der einen Privaten verpflichtet seinen Heimatschein in einer Gemeinde zu hinterlegen, ist ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde - gestützt auf
Art. 45 BV
- gegeben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 110 Ia 67 S. 67
Henri Schneider, né en 1925, travaille en qualité de contremaître pour la maison Sécurit S.A. Il a toujours vécu à Genève jusqu'en 1978, année où, en raison de son âge et des difficultés du marché de l'emploi à Genève, il a décidé de suivre son entreprise qui transférait son secteur de production à Romont. Il a ainsi quitté son domicile genevois pour venir s'établir avec son épouse à Romont et a déposé son acte d'origine dans cette commune.
Malgré ce changement de domicile en janvier 1978, Henri Schneider a conservé ses relations familiales et sociales à Genève, où il se rend chaque fin de semaine et pendant les vacances.
Le 27 août 1980, Henri Schneider a retiré son acte d'origine du contrôle des habitants de la commune de Romont pour le déposer à nouveau à Genève. Ayant produit une déclaration de domicile délivrée par le contrôle de l'habitant de Genève, la commune de Romont lui a délivré, le 24 septembre 1980, un permis de séjour valable 12 mois. Lors de l'examen de la demande de renouvellement de ce permis de séjour, le Conseil communal a constaté que la domiciliation de fait à Romont n'avait subi aucune modification depuis le transfert des papiers à Genève et il a imparti
BGE 110 Ia 67 S. 68
à Henri Schneider un délai de dix jours pour déposer son acte d'origine, par lettre du 9 février 1982. Cette décision a été confirmée le 1er juin 1982, après audition de l'intéressé.
Henri Schneider a recouru contre la décision communale auprès du Préfet du district de la Glâne, qui a rejeté le recours par prononcé du 11 février 1983. Il s'est ensuite adressé au Conseil d'Etat du canton de Fribourg qui, par décision du 6 septembre 1983, a également rejeté le recours. Cette autorité a notamment retenu que le Préfet n'avait pas violé l'
art. 23 al. 1 CC
en considérant que le domicile légal du recourant se trouvait à Romont. L'intéressé n'avait en effet pas démontré son intention de vivre à Genève puisque, après avoir retiré ses papiers de Romont, il ne s'était pas fixé à un endroit précis et n'avait rien changé dans son mode de vie.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Henri Schneider demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du canton de Fribourg et de prononcer que Romont n'est pas sa commune de domicile. Il soutient en substance qu'au vu des conditions posées par l'
art. 23 al. 1 CC
et la jurisprudence, il doit être considéré comme étant domicilié à Genève, où il a tout le centre de ses intérêts, alors qu'il n'aurait qu'une pure relation de travail avec Romont.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable
Erwägungen
pour les motifs suivants:
1.
Bien que les autorités intimées ne s'opposent pas à l'entrée en matière, il faut se demander si le présent recours est recevable. C'est là une question que le Tribunal fédéral examine d'office, sans être lié par les conclusions des parties, ni par les moyens qu'elles ont - ou n'ont pas - fait valoir au sujet de la recevabilité (
ATF 109 Ia 64
,
ATF 106 Ib 126
).
2.
Aux termes de l'
art. 97 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
, c'est-à-dire des mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce et qui sont fondées sur le droit public fédéral, ou auraient dû l'être (
ATF 108 Ib 74
,
ATF 107 Ib 172
consid. 1, 397).
En l'occurrence, la décision attaquée - qui déclare le recourant domicilié à Romont et l'oblige à y déposer son acte d'origine - a été rendue sur la base du droit privé fédéral (
art. 23 CC
) et du
BGE 110 Ia 67 S. 69
droit public cantonal (arrêté du Conseil d'Etat fribourgeois sur l'établissement et le séjour du 25 novembre 1944). En effet, de même que l'institution du contrôle des habitants, l'obligation de déposer un acte d'origine relève du droit cantonal. Sur ce point, le Conseil fédéral a d'ailleurs édicté une norme purement déclarative, dans son ordonnance du 22 décembre 1980 sur l'acte d'origine (RS 143.12), se bornant à prévoir que "les cantons peuvent prescrire que l'acte d'origine doit être déposé lors de l'établissement du titulaire" (art. 1er al. 2). Il en résulte que la décision attaquée ne met nullement en cause des règles de droit public fédéral, de sorte que le présent recours est irrecevable comme recours de droit administratif (
ATF 105 Ib 35
consid. 1). La désignation erronée d'un moyen de recours ne devant toutefois pas nuire à son auteur (
ATF 109 Ib 143
et les arrêts cités), il reste à examiner si l'acte de Schneider peut être recevable comme recours de droit public.
3.
a) D'une manière générale, l'acte d'origine doit être déposé en Suisse où une personne a l'intention de s'établir et de se créer un domicile. Le refus de délivrer un acte d'origine, respectivement la radiation du registre des citoyens établis, constitue une violation de la liberté d'établissement - telle qu'elle est garantie par l'
art. 45 Cst.
- qui peut être attaquée par la voie du recours de droit public (
ATF 59 I 206
; WALTER BURCKHARDT, Kommentar zu
art. 45 Cst.
, p. 390, FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 255). Cette jurisprudence n'a pas été modifiée par l'entrée en vigueur du nouvel
art. 45 Cst.
le 1er janvier 1979 (voir arrêt Regazzoni du 21 octobre 1981, consid. 3, p. 16 ss, non publié).
Les mêmes principes doivent s'appliquer lorsqu'une commune ne refuse pas de délivrer un acte d'origine, mais exige son dépôt. La commune viole dès lors l'
art. 45 Cst.
, si elle impose une telle obligation, alors que la personne concernée n'a pas l'intention de s'établir dans la commune et qu'elle s'est constituée un établissement et un domicile dans un autre endroit. En l'espèce, le recourant pourrait donc se prévaloir de l'
art. 45 Cst
, dans la mesure où son mémoire répondrait aux exigences de recevabilité prévues pour le recours de droit public.
b) Selon l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, le recours de droit public doit - à peine d'irrecevabilité - contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation.
BGE 110 Ia 67 S. 70
Dans le cas particulier, le recourant reproche essentiellement au Conseil d'Etat d'avoir violé l'
art. 23 al. 1 CC
et les principes jurisprudentiels qui découlent de cette disposition en déduisant de sa situation personnelle qu'il n'avait pas valablement transféré son domicile à Genève. Il n'indique cependant pas en quoi la décision attaquée violerait ses droits constitutionnels. Il ne mentionne même pas l'
art. 45 Cst.
et ne se plaint pas davantage d'une application arbitraire du droit cantonal. Il faut dès lors considérer que son acte de recours ne satisfait manifestement pas aux conditions posées par l'
art. 90 OJ
pour être recevable comme recours de droit public.


header:
Urteilskopf
111 IV 106
26. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 avril 1985 dans la cause S. c. Conseil d'Etat du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 336 Abs. 2 LMV
; der Phantasiename eines Weins darf keine täuschende Ähnlichkeit mit einem geographischen Namen aufweisen.

text:
Erwägungen
ab Seite 106
BGE 111 IV 106 S. 106
Considérant en droit:
Le recourant soutient que la dénomination "Sur Les Scex" figurant sur les étiquettes du Fendant vendu par la S.A. n'est pas contraire à l'
art. 336 al. 2 ODA
(RS 817.02).
a) L'art. 54 al. 1 de la loi fédérale sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels, du 8 décembre 1905 (LCDA; RS 817.0) confère au Conseil fédéral la compétence d'édicter des dispositions propres à sauvegarder la santé publique et à prévenir toute fraude dans le commerce des marchandises et objets soumis au contrôle institué par la loi. Cette autorité est aussi habilitée à prescrire pour le commerce de gros et de détail des denrées alimentaires l'emploi de désignations précises, qui rendent impossible toute erreur sur la nature et la provenance de la marchandise (
art. 54 al. 2 LCDA
).
L'
art. 15 ODA
contient une disposition générale concernant l'interdiction des indications trompeuses, notamment quant à l'origine des denrées en général. L'
art. 336 al. 1 ODA
, qui concerne les vins, prévoit entre autres points que les désignations de ceux-ci doivent être conformes à la réalité et exclure toute possibilité de tromperie. L'
art. 336 al. 2 ODA
précise que les noms de fantaisie peuvent être utilisés seulement pour des vins avec désignation d'origine ou de provenance; ils doivent "exclure toute possibilité de tromperie et ils ne présenteront
BGE 111 IV 106 S. 107
en particulier pas de similitude avec des noms géographiques ou des indications de cépage". La dernière phrase de l'al. 2 ("et ils ne présenteront en particulier pas de similitude...") a été introduite en 1980 (RO 1980 I p. 1159).
b) Dans le cadre du pourvoi en nullité, le recourant n'est pas recevable à présenter des griefs contre les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dès lors, on doit considérer comme établi qu'il existe en Valais de nombreux lieux géographiques dont la désignation contient le mot "Scex" ou "Sex"; dans la région de X se trouvent en particulier des vignes appelées "Sur le Scex" ou "Sur les Scex".
Savoir si une appellation est trompeuse est une question de droit. Elle s'apprécie en fonction du risque de confusion qu'elle présente pour le consommateur moyen (
ATF 107 IV 203
consid. 2d).
En l'espèce, les autorités s'opposent à ce que les termes "Sur Les Scex" soient utilisés comme un nom de fantaisie figurant sur une étiquette qui comporte aussi les mentions S. ... S.A., à X (Suisse), Grands vins du Valais, et Fendant sélection. Or il existe dans la région de X des vignes appelées "Sur le Scex" ou "Sur les Scex". Déduire de ces circonstances que la désignation contestée présente une similitude avec des noms géographiques et que toute possibilité de tromperie pour le consommateur moyen n'est pas exclue, ne viole pas le droit fédéral. Les autres éléments constitutifs de l'infraction n'étant pas l'objet de griefs, le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
84 II 247
35. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Mai 1958 i.S. Kettel gegen Graf.

regeste:
Regeste
"Vorkaufsvertrag" über ein Grundstück.
Auslegung und Form des Vertrags.
Verbindung eines im Grundbuch vorgemerkten limitierten Vorkaufsrechts mit einem beim Tode des Eigentümers wirksam werdenden Kaufsrecht.
Verwirkung dieser Rechte infolge Nichtausübung des Vorkaufsrechts beim Verkauf eines Teils des Grundstücks? Geschäft unter Lebenden oder Verfügung von Todes wegen? Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist? Gemischte Schenkung?

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 84 II 247 S. 247
Aus dem Tatbestand:
A.-
Am 26. November 1946 schloss Frau Bertha Graf mit Heinrich Graf, einem Neffen ihres vorverstorbenen Ehemannes, einen "Vorkaufsvertrag" über ihre Liegenschaft in Heiden, den der Gemeindeschreiber und Grundbuchverwalter Rudolf Messmer öffentlich beurkundete und der wie folgt lautet:
"Frau Wwe. Bertha Graf ... räumt ihrem Neffen Heinrich Graf ... ein Vorkaufsrecht an ihrem Grundeigentum Parzelle Nr. 345, Wohnhaus Assek. Nr. 692 Schützengasse zum Preise von
BGE 84 II 247 S. 248
Fr. 10'000.-- ein. Sollte dieses Vorkaufsrecht innert der gesetzlichen Maximaldauer von 10 Jahren nicht wirksam werden, so soll dieses Recht erst mit dem Ableben der heutigen Eigentümerin untergehen. Zu diesem Zeitpunkt soll sich der Vorkaufsberechtigte entscheiden, ob er alsdann das Objekt antreten oder der gesetzlichen Erbin überlassen will.
Dieser Vorkaufsvertrag soll dinglich wirksam sein, er erfüllt daher die Rechtswirkungen einer Anmeldung zur Eintragung desselben in das Grundbuch."
Im Grundbuch wurde gestützt auf diesen Vertrag ein Vorkaufsrecht zugunsten von Graf vorgemerkt.
B.-
Am 28. August 1952 verkaufte Frau Graf von der Parzelle Nr. 345 ein 19 m2 messendes Teilstück mit dem darauf stehenden Schopfzu Fr. 1000.-- an ihren Nachbar Emil Rohner. Heinrich Graf machte bei dieser Gelegenheit von seinem Vorkaufsrecht keinen Gebrauch.
C.-
Am 27. Februar 1956 starb Frau Graf. Als einzige Erbin hinterliess sie ihre Nichte Frau Kettel. Da diese dem Verlangen Heinrich Grafs, die Parzelle Nr. 345 sei auf Grund des Vertrages vom 26. November 1946 gegen Bezahlung von Fr. 10'000.-- auf ihn zu übertragen, nicht stattgab, leitete Graf gegen sie Klage ein mit dem Begehren, sie sei zu verpflichten, das ihm von der Erblasserin eingeräumte Vorkaufsrecht, eventuell Kaufsrecht, anzuerkennen und zur grundbuchlichen Übertragung der Parzelle Nr. 345 Hand zu bieten.
Die Beklagte widersetzte sich diesem Begehren u.a. mit der Begründung, der Kläger habe sein Vorkaufsrecht durch Nichtausübung beim Verkauf vom 28. August 1952 verwirkt; auf jeden Fall könne er das allein beurkundete und vorgemerkte Vorkaufsrecht bei der vorliegenden, auf Erbgang beruhenden Handänderung nicht ausüben; ein Kaufsrecht und gar ein solches zum Preise von Fr. 10'000.-- sei weder abgemacht noch öffentlich beurkundet noch vorgemerkt worden; eventuell wäre der Vertrag deswegen ungültig, weil ein erst beim Tode der Eigentümerin entstehendes Kaufsrecht nur durch Verfügung von Todes wegen wirksam hätte bestellt werden können; diese Form wäre nach
Art. 245 Abs. 2 OR
auf alle Falle deshalb
BGE 84 II 247 S. 249
erforderlich gewesen, weil die Bestellung eines Kaufsrechts zum Preise von Fr. 10'000.-- auf den Zeitpunkt des Todes der Eigentümerin hin angesichts der Tatsache, dass die Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses fast den doppelten Verkehrswert gehabt habe, eine beim Tod des Schenkers vollziehbare Schenkung in sich schliesse.
Das Bezirksgericht Vorderland wies die Klage ab. Das Obergericht von Appenzell A.Rh. hat sie dagegen am 27. Januar 1958 gutgeheissen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Obwohl der Vertrag vom 26. November 1946 als "Vorkaufsvertrag" überschrieben ist und auch im Text nur von einem Vorkaufsrecht des Klägers spricht und diesen nur als "Vorkaufsberechtigten" bezeichnet, hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass dieser Vertrag dem Kläger mit der Wendung: "zu diesem Zeitpunkt" (d.h. beim Ableben der Eigentümerin) "soll sich der Vorkaufsberechtigte entscheiden, ob er alsdann das Objekt antreten oder der gesetzlichen Erbin überlassen will", ein beim Tode der Erblasserin wirksam werdendes Kaufsrecht eingeräumt hat, und zwar mit dem gleichen Preis, wie er für das bis zu diesem Zeitpunkt bestehende Vorkaufsrecht galt. Dass die Parteien nicht ausdrücklich von einem Kaufsrecht gesprochen haben, verschlägt nichts; es genügt, dass der Vertrag die dem Kläger mit dem Tode der Eigentümerin erwachsende (und dann auch sogleich auszuübende) Befugnis in einer Weise umschrieben hat, die klar zeigt, dass es sich dabei um ein solches Kaufsrecht handeln sollte. Was im Vertrag in dieser Weise zum Ausdruck gekommen ist, wird auch durch die beim Vertragsabschluss
BGE 84 II 247 S. 250
beobachtete Form gedeckt, so dass die Beklagte nicht mit Grund behaupten kann, das Kaufsrecht sei mangels öffentlicher Beurkundung der darauf bezüglichen Abmachung ungültig. Der Umstand schliesslich, dass im Grundbuch nur das Vorkaufsrecht, nicht auch das Kaufsrecht vorgemerkt wurde, vermag dessen Wirksamkeit gegenüber der Beklagten als Erbin der Bestellerin dieses Rechts nicht zu beeinträchtigen.
5.
Wurde dem Kläger nicht bloss ein Vorkaufsrecht, sondern auch ein Kaufsrecht eingeräumt, so ist der Einwand der Beklagten, dass das Vorkaufsrecht gemäss Vertrag mit dem Tode der Eigentümerin untergegangen sei und dass zudem der Erbgang keinen Vorkaufsfall bilden könnte, von vornherein unbehelflich, weil dadurch der entscheidende Anspruch des Klägers, nämlich eben das Kaufsrecht, nicht in Frage gestellt wird. Das gleiche gilt auch für den weitern Einwand, der Kläger habe sein Vorkaufsrecht gemäss
Art. 681 Abs. 3 ZGB
schon zu Lebzeiten der Eigentümerin verwirkt, weil er es beim Verkauf des Teilstücks von 19 m2 (mit dem Schopf) im Jahre 1952 nicht ausgeübt habe. Im übrigen hat es die Beklagte an Ausführungen darüber fehlen lassen, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt habe, indem es diesen Einwand als unwesentlich behandelte. Sie hätte denn auch nicht mit Grund gelten machen können, der Kläger habe dadurch, dass er sein Vorkaufsrecht beim Teilverkauf von 1952 nicht ausübte, seine Rechte auch mit Bezug auf die der Eigentümerin verbliebene Restliegenschaft eingebüsst. Dass sich infolge der Verkleinerung der dem Vorkaufs- und Kaufsrecht unterworfenen Parzelle der von ihm dafür zu bezahlende Preis ermässigt habe, behauptet der Kläger nicht. Der Teilverkauf von 1952 spielt deshalb bei Beurteilung der vorliegenden Klage ... überhaupt keine Rolle.
6.
Bei Prüfung der Frage, ob man es bei der Bestellung des in Frage stehenden Kaufsrechts mit einem Geschäft unter Lebenden oder mit einer Verfügung von
BGE 84 II 247 S. 251
Todes wegen (deren Form nicht gewahrt wäre) zu tun habe, darf dieser Akt nicht für sich allein betrachtet werden. Im Vertrag vom 26. November 1946 wurde dem Kläger in erster Linie ein sofort wirksames Vorkaufsrecht eingeräumt. Bei der Bestellung dieses Rechts handelte es sich ohne Zweifel um ein Geschäft unter Lebenden. Das Kaufsrecht, das dem Kläger gleichzeitig auf den Tod der Erblasserin hin eingeräumt wurde, hängt nun mit dem Vorkaufsrecht innerlich eng zusammen. Es bildet seinem Zweck nach dessen Ergänzung. Das Vorkaufsrecht sollte den Kläger in den Stand setzen, die Liegenschaft der Erblasserin zu Fr. 10'000.-- an sich zu ziehen, falls die Erblasserin sie noch zu ihren Lebzeiten veräusserte, und das Kaufsrecht sollte ihm erlauben, sie zum gleichen Preis zu erwerben, wenn die Erblasserin sie bis zu ihrem Tode behielt. Wie dank dem Vorkaufsrecht gegenüber einem dritten Käufer, sollte der Kläger dank dem Kaufsrecht gegenüber der gesetzlichen Erbin ein Vorrecht auf den Erwerb der Liegenschaft erhalten. Durch die Vormerkung des Vorkaufsrechts wurde dafür gesorgt, dass der Kläger dieses Recht auch dann durchsetzen konnte, wenn die Erblasserin ihre Liegenschaft an einen Dritten verkaufte, ohne dem Kläger Gelegenheit zu geben, dieses Recht auszuüben. Indem die Vormerkung des Vorkaufsrechts die Erblasserin daran hinderte, die Liegenschaft durch einen zu ihren Lebzeiten durchgeführten Verkauf dem Zugriff des Klägers zu entziehen, sicherte sie nicht nur das Vorkaufsrecht, sondern mittelbar auch das Kaufsrecht des Klägers. Dem Sinn des Vertrags hätte es im übrigen, wie die Vorinstanz zutreffend annimt, entsprochen, wenn auch das Kaufsrecht vorgemerkt worden wäre; denn nach dem letzten Absatz des Vertrags war nicht etwa bloss das Vorkaufsrecht, sondern der ganze "Vorkaufsvertrag", der eben ausser dem Vorkaufsrecht auch ein Kaufsrecht begründete, durch "Eintragung" im Grundbuch "dinglich wirksam zu machen". Da der Vertrag vom 26. November 1946 nach alledem eine Einheit bildet und Bestimmungen
BGE 84 II 247 S. 252
enthält, die darauf angelegt sind, neben dem sofort in Kraft tretenden Vorkaufsrecht auch das erst mit dem Tode der Erblasserin wirksam werdende Kaufsrecht schon zu deren Lebzeiten zu sichern, rechtfertigt es sich, den ganzen Vertrag als ein Geschäft unter Lebenden zu betrachten (vgl.
BGE 46 II 234
Erw. 3,
BGE 50 II 372
Erw. 1).
7.
Nach
Art. 245 Abs. 2 OR
steht eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist, unter den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen. Ob anzunehmen sei, eine solche Schenkung sei nichts anderes als eine Art der Verfügung von Todes wegen, nämlich ein erbvertragliches Vermächtnis, oder ob man sie trotz der Anwendbarkeit der Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen als Geschäft unter Lebenden betrachten will (vgl. zu dieser Streitfrage OSER/SCHÖNENBERGER N. 19 zu
Art. 245 OR
mit Hinweisen; GUISAN in Festgabe für den Juristentag 1934 S. 40/41; KNAPP in Festschrift für Tuor 1946 S. 224 ff.; ESCHER, 3. Aufl., N. 7 der Einleitung zum 14. Titel, S. 99/100), braucht im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. Selbst wenn man nämlich der zweiten Ansicht folgen und ausserdem annehmen wollte, die Erblasserin habe dem Kläger mit der Einraümung eines Vorkaufs- und Kaufsrechtes zum Preise von Fr. 10'000.-- eine Schenkung gemacht, so hätte man es doch nicht mit einer Schenkung zu tun, "deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist". Die in Erwägung 6 hervorgehobenen Umstände verböten diese Annahme in gleicher Weise wie diejenige, dass eine Verfügung von Todes wegen vorliege.
Der Charakter einer gemischten Schenkung, wie sie allein in Frage käme, könnte der Einräumung des Vorkaufs- und Kaufsrechtes im übrigen nur dann beigemessen werden, wenn die Parteien den laut Vertrag bei Ausübung dieses Rechtes zu zahlenden Preis (Fr. 10'000.--) bewusst unter dem Verkehrswert der Liegenschaft angesetzt hätten, um die Differenz dem Kläger unentgeltlich
BGE 84 II 247 S. 253
zukommen zu lassen (vgl.
BGE 77 II 39
und dortige Hinweise;
BGE 82 II 433
Erw. 5). Dass es sich so verhalten habe, ist nach den für das Bundesgericht verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz nicht dargetan, obwohl der Verkehrswert der Liegenschaft zur Zeit des Vertragsabschlusses den damals abgemachten Preis nach der von der Vorinstanz als massgebend gewürdigten Schätzung um Fr. 5000.-- überstieg. Die Vorinstanz betrachtet vielmehr als bewiesen, dass die Parteien den Betrag von Fr. 10'000.-- zwar wohl als Freundschaftspreis, aber doch als volles Entgelt für die dem Vorkaufs- und Kaufsrecht unterworfene Liegenschaft aufgefasst haben. Auch aus diesem Grunde ist
Art. 245 Abs. 2 OR
im vorliegenden Falle nicht anwendbar.
Die Form des Erbvertrags oder allenfalls der letztwilligen Verfügung war also für die gültige Errichtung des streitigen Kaufsrechts nicht erforderlich, sondern die vorgenommene öffentliche Beurkundung des Vertrags war ausreichend. Die Klage ist daher zu Recht geschützt worden.