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Urteilskopf
116 IV 211
40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1990 i.S. Z. gegen W. und Fondation W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 173 und 32 StGB
; üble Nachrede durch eine Prozesspartei.
1. Wer anlässlich eines Vermittlungs- oder Gerichtsverfahrens ehrenrührige Behauptungen aufstellt, kann sich über den Entlastungsbeweis von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
hinaus auf die entsprechenden Verfahrensbestimmungen (z.B. die Darlegungs- und Begründungspflicht) berufen, sofern die Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und nicht über das Notwendige hinausgehen, der Täter nicht wider besseres Wissen handelt und blosse Vermutungen als solche bezeichnet. Innert dieser Grenzen können ehrverletzende Äusserungen prinzipiell durch
Art. 32 StGB
in Verbindung mit den Regeln des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein. Wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht, hängt neben den angeführten Schranken von der konkreten Ausgestaltung des Prozessrechts ab (E. 4a; Änderung der Rechtsprechung).
2. Besonderheiten des Vermittlungsverfahrens (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 116 IV 211 S. 212
W. und die Fondation W. klagten gegen Z. wegen verschiedener ehrverletzender Äusserungen, die dieser in einem Leserbrief und anlässlich zweier Vermittlungsverhandlungen gemacht hatte. Das Kantonsgericht St. Gallen sprach Z. mit Entscheid vom 21./30. Juni 1990 der wiederholten und fortgesetzten üblen Nachrede schuldig, büsste ihn mit Fr. 2'000.-- und ordnete eine Urteilspublikation an. Am 2. Februar 1990 wies das Kassationsgericht des Kantons St. Gallen eine dagegen erhobene kantonale Kassationsbeschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Die vorliegende eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde des Verurteilten richtet sich gegen das Urteil des Kantonsgerichts mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und der Beschwerdeführer von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ihm vorgeworfenen ehrverletzenden Äusserungen, soweit sie an einer Sühneverhandlung gefallen sind, durch einen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund gedeckt seien. Die Parteien, die sich anlässlich einer Sühneverhandlung vor dem Friedensrichter treffen, würden sich unverbindlich und in juristischer Hinsicht unpräjudiziell äussern. Wegen Äusserungen in derartigen Verhandlungen sollte eine Verurteilung wegen Ehrverletzung nicht möglich sein.
BGE 116 IV 211 S. 213
Auch die Vorinstanz stellte zu dieser Frage zunächst fest, die Funktion einer Vermittlungsverhandlung bestehe darin, den Parteien eine umfassende Aussprache zu ermöglichen und eine Annäherung herbeizuführen. Sie vertrat dann aber die Ansicht, die für den Vermittlungsvorstand typische Verhandlungs- und Gesprächssituation vermöge Ehrverletzungen (und schon gar nicht gegen Dritte) jedoch nicht zu entschuldigen. Mit dem Bezirksgericht sei festzuhalten, dass die Wahrnehmung prozessualer Rechte grundsätzlich keinen rechtlichen Sonderstatus verschaffe.
a) aa) Das Bundesgericht stellte in
BGE 98 IV 90
fest, wer in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht Behauptungen vor Gericht aufstelle, welche jemanden in seiner Ehre verletzen, bleibe dafür grundsätzlich nur dann straflos, wenn diese Behauptungen nicht einen der Straftatbestände der
Art. 173 ff. StGB
erfüllten; im Prozess von einer Partei aufgestellte ehrverletzende Behauptungen genössen mit anderen Worten nur dann Straffreiheit, wenn sich die Partei im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
zu exkulpieren vermöge. Das Bundesgericht erachtete es somit als ausreichend, der besonderen Situation der Prozesspartei im Rahmen des Gutglaubensbeweises Rechnung zu tragen, da bei einer anderen Betrachtungsweise die Ehre des Betroffenen im Prozess ihres strafrechtlichen Schutzes beraubt würde.
Diese Rechtsprechung ist auf Kritik gestossen. In der Literatur wird die Ansicht vertreten, der Anwalt und die Prozesspartei, die im Rahmen der ihnen obliegenden prozessualen Darlegungs- und Begründungspflicht Ausführungen machen, sollten sich auf die entsprechenden prozessualen Bestimmungen berufen dürfen (SCHULTZ, AT I S. 155; LIONEL FREI, Der Entlastungsbeweis bei übler Nachrede und Beschimpfung, Bern 1976, S. 89; VON BÜREN, SJZ 73/1977 S. 85 ff.; SCHUBARTH, Kommentar
Art. 173 N 111
; vgl. auch RIKLIN, ZStrR 100/1983 S. 54: Wahrnehmung berechtigter Interessen).
bb) Zu prüfen ist, ob an der in
BGE 98 IV 88
E. 3 dargelegten Auffassung festgehalten werden kann. Dabei ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtes in anderem Zusammenhang anerkennt, dass über den Entlastungsbeweis von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
hinaus besondere ausserstrafrechtliche Rechte und Pflichten einen Rechtfertigungsgrund begründen können. So ist der Richter oder Beamte, der in den Erwägungen eines Urteils oder einer Verfügung ehrverletzende Äusserungen macht, durch seine Pflicht zur Entscheidungsbegründung gedeckt, soweit
BGE 116 IV 211 S. 214
er dabei nicht über das Notwendige hinausgeht oder wider besseres Wissen handelt (
BGE 106 IV 179
ff.). Ebenso handelt der Zeuge aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält (
BGE 80 IV 60
). Auch kann sich ein Polizeimann auf seine Amtspflicht berufen, wenn er in Berichten ehrverletzende Äusserungen macht, sofern er nicht aufbauscht und sofern er Gerüchte als solche bezeichnet (
BGE 76 IV 25
). Wem in amtlicher Funktion eine Informationspflicht obliegt, der handelt rechtmässig, soweit die für die Öffentlichkeit bestimmten Äusserungen den gebotenen Sachbezug haben und mit der nötigen Zurückhaltung erfolgen (vgl.
BGE 108 IV 94
ff.).
Im Lichte dieser Rechtsprechung ist nicht einzusehen, warum sich eine Prozesspartei zur Rechtfertigung einer objektiv ehrverletzenden Äusserung unter keinen Umständen auf Bestimmungen des jeweiligen Verfahrensrechtes (z.B. auf die ihr obliegende prozessuale Darlegungs- und Begründungspflicht) sollte berufen können. Aus der soeben zusammengefassten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergeben sich zunächst nur folgende generelle Schranken: Die Prozesspartei muss sich auf das für die Erläuterung ihres Standpunktes Notwendige beschränken; ihre Ausführungen müssen sachbezogen sein; Behauptungen dürfen nicht wider besseres Wissen aufgestellt und blosse Vermutungen müssen als solche bezeichnet werden. Innert dieser Grenzen können ehrverletzende Äusserungen im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung prinzipiell durch
Art. 32 StGB
in Verbindung mit den Regeln des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein. Wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht, hängt neben den angeführten Schranken auch von der konkreten Ausgestaltung des Prozessrechts ab (s. dazu unten lit. b).
Soweit
BGE 109 IV 42
lit. f eine andere Auffassung vertritt, kann daran nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht verwies in diesem Entscheid unter Berufung auf frühere Urteile auf die Teilrevision des StGB vom 5. Oktober 1950. Diese wurde (u.a.) nötig, weil das alte Recht als Entlastungsbeweis nur den Wahrheitsbeweis gekannt hatte. Seit der Revision kann der Beschuldigte sich der Strafe nun nicht mehr bloss durch den Wahrheitsbeweis entziehen, sondern auch durch den Gutglaubensbeweis (
BGE 78 IV 33
; vgl. Botschaft des Bundesrates in BBl 1949 I S. 1266-1270). Daraus schloss das Bundesgericht in mehreren Entscheiden (
BGE 82 IV 10
,
BGE 80 IV 111
,
BGE 78 IV 33
), die Wahrung berechtigter Interessen könne nun entgegen der älteren Rechtsprechung (z.B. BGE 71
BGE 116 IV 211 S. 215
IV 189) seit der Gesetzesrevision nicht mehr als übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund anerkannt werden, sondern falle nur noch als Voraussetzung für die Zulassung zum Entlastungsbeweis in Betracht. Diese Rechtsprechung muss heute nicht weiter geprüft werden, da sich nicht die Frage stellt, ob sich der Beschwerdeführer auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen berufen kann, sondern ob ihm die Berufung auf den im StGB verankerten Rechtfertigungsgrund der gesetzlichen Pflicht gemäss
Art. 32 StGB
offensteht. Dieselbe Unterscheidung der Rechtfertigungsgründe trifft VON WERRA (Bulletin des Schweizerischen Anwaltsverbandes, Nr. 70 1980, S. 7), während sie in
BGE 109 IV 42
lit. f nicht auseinandergehalten werden. Warum der gesetzliche Rechtfertigungsgrund des
Art. 32 StGB
auf Ehrverletzungsdelikte grundsätzlich nicht anwendbar sein sollte, ist nicht einzusehen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der obenerwähnten Botschaft des Bundesrates (a.a.O.). SCHULTZ weist demgegenüber zu Recht darauf hin,
Art. 173 Ziff. 2 StGB
wolle die Verteidigungsmöglichkeiten nicht beschränken, sondern, im Gegenteil, erweitern (ZBJV 109/1973, S. 409).
cc) Nach dem Gesagten steht zunächst fest, dass die Annahme, die Wahrnehmung prozessualer Pflichten vermöge Ehrverletzungen grundsätzlich in keinem Fall zu rechtfertigen, ohne dass das entsprechende Verfahrensrecht geprüft werden müsste, gegen
Art. 32 StGB
verstösst.
b) Im vorliegenden Fall geht es um Äusserungen in zwei Vermittlungsverfahren in Ehrverletzungssachen. Es stellt sich demnach die Frage nach der Ausgestaltung dieses Sühneverfahrens.
aa) Diese Frage lässt sich nicht losgelöst von der Funktion des Sühneverfahrens beantworten, welche darin besteht, gegebenenfalls durch Vermittlung des Friedensrichters resp. Sühnebeamten den eigentlichen Hauptprozess zu vermeiden. Der Friedensrichter kann dieser Aufgabe nur nachkommen, wenn sich die Prozessparteien in der Sühneverhandlung möglichst frei über den Streitgegenstand aussprechen können. Dazu gehört aber offensichtlich gegebenenfalls auch, dass sie Äusserungen machen dürfen, die objektiv ehrverletzend sind, und zwar unter Umständen auch in bezug auf Drittpersonen. Dies muss jedenfalls insoweit gelten, als die Äusserungen in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand und der Sühneverhandlung stehen, sie notwendig sind und nicht wider besseres Wissen erfolgen sowie Vermutungen als solche bezeichnet werden (s. oben E. 4a/bb).
BGE 116 IV 211 S. 216
Im übrigen soll der Friedensrichter eine Partei, die sich anlässlich der Sühneverhandlung ungebührlich äussert, in die Schranken weisen, und er soll die ihm zu Gebote stehenden Ordnungsmittel, wie z.B. die Ordnungsbusse, androhen und nötigenfalls davon Gebrauch machen. Da Sühneverhandlungen jedenfalls in der Regel unter Ausschluss der Öffentlichkeit und nur mit einem beschränkten Personenkreis, nämlich dem Friedensrichter und den Parteien, gegebenenfalls mit deren Vertretern, stattfinden, reichen die dem Friedensrichter offenstehenden Sanktionen in aller Regel aus, um die Ehre des Betroffenen zu schützen. Auch insoweit kann an
BGE 98 IV 88
E. 3 nicht festgehalten werden.
bb) Die einleitend genannte Funktion der Sühneverhandlung hat ihren Niederschlag im konkreten Gesetzesrecht gefunden. Art. 270 Abs. 1 des St. Gallischen Gesetzes über die Strafrechtspflege vom 9. August 1954, der unter anderem das Verfahren in Ehrverletzungssachen betrifft, spricht ausdrücklich vom "Versöhnungsversuch" vor dem Vermittler (s. auch § 309 Abs. 2 der Zürcher Strafprozessordnung: "Der Friedensrichter trachtet danach, die Parteien auszusöhnen"; vgl. überdies FRANK, Gedanken zum zürcherischen Ehrverletzungsprozess, SJZ 59/1963 S. 66). Es liegt auf der Hand, dass eine Aussöhnung nur in einer freien Gesprächsatmosphäre möglich ist. Um die nötige Offenheit der Parteien zu erreichen, bestimmt das St. Gallische Recht für das Sühneverfahren in Ehrverletzungssachen,
- dass die Öffentlichkeit vor dem Vermittler ausgeschlossen ist (Art. 60 Gerichtsgesetz/SG);
- dass die einzelnen Wortmeldungen der Parteien im Vermittlungsvorstand nicht protokolliert werden (
Art. 272 StPO
/SG e contrario; vgl. auch SCHNYDER, Der Friedensrichter im Schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Zürich 1985 S. 161);
- dass die bei den Verhandlungen vor Vermittleramt gemachten mündlichen Zugaben für das nachherige Prozessverfahren ausser Betracht fallen (
Art. 203 ZPO
/SG; vgl. hiezu GUBSER, Begründung und Ausbau des Vermittleramtes (Friedensrichteramtes) im Kanton St. Gallen, Diss. Zürich 1939 S. 133; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 2. A. S. 237; WIELAND, Der Bündnerische Ehrverletzungsprozess, Diss. Freiburg, i.Ü. 1968 S. 49; zur Anwendbarkeit der Bestimmungen der ZPO/SG über das Sühneverfahren auf jenes in Ehrverletzungsprozessen OBERHOLZER, Grundzüge des St. Gallischen Strafprozessrechts, S. 270 und 276/77), und
BGE 116 IV 211 S. 217
- dass der Vermittler über die beim Vermittlungsvorstand gemachten mündlichen Zugeständnisse nicht als Zeuge einvernommen werden darf, soweit die Parteien sich nicht damit einverstanden erklären (
Art. 279 Abs. 2 StPO
/SG; vgl. VOGEL, a.a.O. mit Hinweis auf die analoge Bestimmung in
Art. 238 Ziff. 6 ZPO
/SG).
Schliesslich ist im Kanton St. Gallen auch ausdrücklich vorgesehen, dass der Vermittler von seinen sitzungspolizeilichen Befugnissen Gebrauch machen kann (vgl. Art. 68 und 69 Gerichtsgesetz/SG), falls sich die Parteien im Sühneverfahren allzu "temperamentvoll" gebärden sollten (SCHNYDER, a.a.O. S. 161/2).
cc) Die Vorinstanz nahm ohne weiteres an, die Wahrnehmung prozessualer Rechte vermöge Ehrverletzungen grundsätzlich in keinem Fall zu rechtfertigen, ohne dass sie die Funktion und die gesetzliche Ausgestaltung des Vermittlungsverfahrens in Ehrverletzungsangelegenheiten geprüft hätte. Damit verkannte sie, dass ehrverletzende Äusserungen an einer Sühneverhandlung unter Umständen und innert der in E. 4a/bb abgesteckten Grenzen prinzipiell durch
Art. 32 StGB
in Verbindung mit den Regelungen des entsprechenden Verfahrensrechts gerechtfertigt sein können. Mit dieser Betrachtungsweise hat sie gegen
Art. 32 StGB
verstossen. Wie oben bereits festgestellt, hängt es von der konkreten Ausgestaltung des kantonalen Prozessrechts ab, wie weit die Straffreiheit im einzelnen geht. Die Vorinstanz wird diese Frage über die vorliegend im Sinne genereller Hinweise gemachten Erwägungen hinaus zu prüfen haben. Ihr Leitgedanke wird dabei sein müssen, dass das Sühneverfahren eine Aussöhnung der Parteien herbeiführen soll und dass die sitzungspolizeilichen Befugnisse des Vermittlers für den Schutz der Ehre des Betroffenen in der Regel jedenfalls dann ausreichen, wenn sich die Partei bei ihren Äusserungen an die oben in E. 4a/bb erwähnten Grenzen hält. In diesem Punkt ist die Nichtigkeitsbeschwerde gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 II 199
14. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen A. - Stiftung B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_781/2014 vom 19. April 2015

regeste:
Regeste
Art. 3 lit. c und e, Art. 10 Abs. 1 und 2 lit. c,
Art. 18 Abs. 2,
Art. 28 Abs. 1 und
Art. 33 MWSTG
; Mehrwertsteuerpflicht einer Stiftung, die ein Kulturzentrum betreibt; Kriterium der nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus Leistungen.
Mehrwertsteuerpflichtig ist, wer ein Unternehmen betreibt. Alle im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit angefallenen Vorsteuern können grundsätzlich zum Abzug gebracht werden. Spenden führen nicht zu einer Vorsteuerkürzung (E. 4).
Von einer unternehmerischen Tätigkeit kann nicht gesprochen werden, wenn die Tätigkeit praktisch ausschliesslich durch Nicht-Entgelte finanziert wird bzw. allfällige Entgelte bloss einen symbolischen Charakter haben. Entgegen der 25/75-Prozent-Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung in casu Mehrwertsteuerpflicht einer Stiftung bejaht, die ein Kulturzentrum betreibt und in den streitbetroffenen Jahren Entgelte erzielte, die lediglich 4,4 % bzw. 9,9 % ihres Gesamtaufwandes ausmachten (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 141 II 199 S. 200
A.
Die A. - Stiftung B. (im Folgenden: Stiftung B.) mit Sitz in U./SZ bezweckt laut Handelsregistereintrag die Organisation von kulturellen Veranstaltungen für Menschen, die Auseinandersetzung mit Kunst suchen; die Förderung des Kultur- und Kunstverständnisses, insbesondere der Jugend, durch Ausstellungen, Vorführungen, Vernissagen, Publikationen usw.; die Förderung der zeitgenössischen Kunst sowie von Anliegen allgemeiner Natur im Bereich der aktuellen Kunst und Kultur durch Bereitstellen von finanziellen Mitteln und durch das Einräumen einer Plattform im Y.-Kulturzentrum. Die Stiftung B. ist seit dem 1. Januar 1999 als Steuerpflichtige im Mehrwertsteuerregister eingetragen. Sie erbringt teilweise Leistungen, mit denen Einnahmen erzielt werden (Vermietung von Räumen, Museumsbetrieb mit Cafeteria etc.). Zum grösseren Teil finanziert sie sich aber durch Spenden und Kapitalertrag. Vom Februar 2009 bis Herbst 2010 wurde das Gebäude Y.-Kulturzentrum mit Investitionen in der Höhe von rund 5,8 Mio. Fr. renoviert. In dieser Zeit erzielte die Stiftung kaum Umsätze, da der Museumsbetrieb ruhte.
B.
B.a
Mit Schreiben vom 16. Juli 2010 machte die Stiftung B. Vorsteuern für die Abrechnungsperiode 1. Quartal 2010 sowie eine Einlageentsteuerung in Zusammenhang mit einem Ergänzungsbau geltend. Die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) teilte daraufhin am 23. Juli 2010 schriftlich mit, dass die Vorsteuerabzüge inklusive der Einlageentsteuerung anlässlich einer Kontrolle ab dem 1. September 2011 vor Ort geprüft würden. Vom 5. bis 7. März sowie am 22. Juni 2012 fand bei der Stiftung B. eine Kontrolle durch die ESTV statt, welche unter anderem mit der Einschätzungsmitteilung/Verfügung Nr. 275'409 vom 20. Dezember 2012 abgeschlossen wurde. Die ESTV forderte darin von der Stiftung B. für die Jahre 2010 und 2011 den Betrag von Fr. 794'767.- nebst Verzugszins.
BGE 141 II 199 S. 201
B.b
Nachdem die Stiftung B. die Forderung unter Vorbehalt beglichen hatte, stellte sie mit Schreiben vom 31. Januar 2013 Antrag auf Erlass einer begründeten Verfügung. Eventualiter sei die eingereichte Rechtsschrift als Einsprache gegen die Einschätzungsmitteilung vom 20. Dezember 2012 entgegenzunehmen und die Steuerfestsetzung von Fr. 794'767.- auf Fr. 9'923.35 zu reduzieren. Die Stiftung B. brachte vor, dass sie eine unternehmerische Tätigkeit ausübe, womit die deklarierten Vorsteuern zum Abzug zuzulassen seien.
B.c
Mit Einspracheentscheid vom 9. Juli 2013 wies die ESTV die Einsprache ab und stellte fest, die Stiftung B. sei für die Steuerperioden 2010 und 2011 nicht mehrwertsteuerpflichtig, da sie keine unternehmerische Tätigkeit ausübe; sie könne deshalb keinen Vorsteuerabzug geltend machen. Sie schulde der ESTV für die Steuerperioden 2010 und 2011 den Betrag von Fr. 794'767.-, der mit der erfolgten Zahlung verrechnet werde.
C.
Die Stiftung B. erhob dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag, die Steuer sei auf Fr. 9'323.35 zu reduzieren. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil vom 15. Juli 2014 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und wies die Sache zur Fällung eines neuen Entscheids an die ESTV zurück.
D.
Mit Eingabe vom 9. September 2014 erhebt die ESTV Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie beantragt, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben und der Einspracheentscheid vom 9. Juli 2013 zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Nach
Art. 10 Abs. 1 MWSTG
(SR 641.20) ist steuerpflichtig, wer unabhängig von Rechtsform, Zweck und Gewinnabsicht ein Unternehmen betreibt und nicht nach Absatz 2 von der Steuerpflicht befreit ist. Ein Unternehmen betreibt, wer: a. eine auf die nachhaltige Erzielung von Einnahmen aus Leistungen ausgerichtete berufliche oder gewerbliche Tätigkeit selbstständig ausübt; und b. unter eigenem Namen nach aussen auftritt. Wer kein Unternehmen betreibt, ist nicht steuerpflichtig und kann im Grundsatz auch keine Vorsteuer abziehen (
Art. 28 Abs. 1 MWSTG
e contrario; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 3. Aufl. 2012, S. 617 Rz. 1673). Das stimmt überein mit dem
BGE 141 II 199 S. 202
Zweck des Gesetzes, den nicht unternehmerischen Endverbrauch im Inland zu besteuern (
Art. 1 Abs. 1 MWSTG
): Wer kein Unternehmen betreibt, ist Endverbraucher und trägt nach der Grundkonzeption des Gesetzes die Steuer. Aus Praktikabilitätsgründen erfolgt der Bezug der Mehrwertsteuer indes nicht bei den Leistungsbezügern, den eigentlichen Destinatären der Mehrwertsteuer, sondern bei den Leistungserbringern (
BGE 140 II 495
E. 2.2.1 S. 497;
BGE 123 II 295
E. 7a S. 307). Im Übrigen ist aber vor dem Hintergrund der Allgemeinheit der Mehrwertbesteuerung und dem Postulat der Wettbewerbsneutralität eine weite Auslegung des Tatbestandes der subjektiven Mehrwertsteuerpflicht am Platz (
BGE 138 II 251
E. 2.3.4 S. 256).
4.2
Art. 10 Abs. 1 MWSTG
stimmt inhaltlich weitgehend mit Art. 21 Abs. 1 aMWSTG (AS 2000 1300) überein. Dort fehlte zwar die ausdrückliche Erwähnung der Nachhaltigkeit, die aber schon altrechtlich als der gewerblichen/beruflichen Ausübung immanent vorausgesetzt war (
BGE 138 II 251
E. 2.4.3 S. 258; Urteil 2C_814/2013 vom 3. März 2014 E. 2.3.3, in: ASA 82 S. 658). Die Umschreibung der unternehmerischen Tätigkeit hat aber im neuen Recht infolge der Neuregelung des Vorsteuerabzugs eine neue und erweiterte Bedeutung erlangt (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, Vom alten zum neuen Mehrwertsteuergesetz, 2010, S. 66 ff.; DIEGO CLAVADETSCHER, Die Stellung des Unternehmens im neuen Mehrwertsteuerrecht, Der Schweizer Treuhänder [nachfolgend: ST] 2010 S. 241; NIKLAUS HONAUER, Die subjektive Steuerpflicht, ST 2010 S. 253): Das alte Recht machte den Vorsteuerabzug von einem steuerbaren Umsatz abhängig (Art. 38 Abs. 1 und 2 aMWSTG;
BGE 132 II 353
E. 4.3 und 8.2 S. 358 f.; Urteile 2A.650/2005 vom 15. August 2006 E. 3.3 und 3.4, in: StR 62/2007 S. 230; 2C_45/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 3.3, in: StR 64/2009 S. 602; IVO P. BAUMGARTNER, in: mwst.com, Clavadetscher/Glauser/Schafroth [Red.], 2000, S. 694 ff.). Spenden, die nicht einzelnen Umsätzen zugeordnet werden konnten, führten zu einer Vorsteuerkürzung (Art. 38 Abs. 8 aMWSTG). Demgegenüber können nach neuem Recht alle im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit angefallenen Vorsteuern grundsätzlich zum Abzug gebracht werden (
Art. 28 Abs. 1 MWSTG
; Botschaft vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008 6974 f. zu Art. 28). Der Abzug ist nicht vom Erzielen steuerbarer Umsätze abhängig (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., S. 73 f., 207 f.; BOPP/KÖNIG, Ausgewählte Fragestellungen
BGE 141 II 199 S. 203
bezüglich Unternehmen und Gemeinwesen im neuen MWSTG, ASA 78 S. 791; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 609 Rz. 1647, S. 617 Rz. 1673; CLAVADETSCHER, a.a.O., S. 241). Mittelflüsse, die nicht Entgelte sind, führen grundsätzlich nicht zu einer Vorsteuerkürzung (
Art. 33 Abs. 1 MWSTG
; BBl 2008 6978 f. zu Art. 34 E-MWSTG; IVO P. BAUMGARTNER, Der Vorsteuerabzug im neuen Mehrwertsteuerrecht, ST 2010 S. 259; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 295 Rz. 745, S. 639 Rz. 1734; CLAVADETSCHER, a.a.O., S. 241; REGINE SCHLUCKEBIER, in: MWSTG Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 55 zu
Art. 10 MWSTG
). Vorausgesetzt ist nur, aber immerhin, dass der Vorsteuerabzug im Rahmen einer unternehmerischen Tätigkeit erfolgt (
Art. 28 Abs. 1 MWSTG
; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., S. 209, 214 f. Rz. 52; BEATRICE BLUM, in: MWSTG Kommentar, Geiger/Schluckebier [Hrsg.], 2012, N. 3 zu Art. 28 und N. 7 zu
Art. 33 MWSTG
; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 625 Rz. 1693; CLAVADETSCHER, a.a.O., S. 242; SCHLUCKEBIER, a.a.O., N. 60 zu
Art. 10 MWSTG
). Ist dies zu bejahen, ist der Vorsteuerabzug ausser bei steuerausgenommenen und nicht optierten Leistungen (
Art. 29 Abs. 1 MWSTG
; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 260; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 366 f., 607 f.) weitgehend ungekürzt möglich; vorbehalten sind Kürzungen aufgrund von Subventionen und anderen Beiträgen im Sinne von Art. 33 Abs. 2 i.V.m.
Art. 18 Abs. 2 lit. a-c MWSTG
. Insbesondere führen - anders als noch im alten Recht - Spenden nicht mehr zu einer Vorsteuerkürzung (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 303, 664), was ein bewusster gesetzgeberischer Entscheid war (vgl. BBl 2008 6979 zu Art. 34 E-MWSTG; AB 2009 N 474; AB 2009 S. 429). Damit will das Gesetz die taxe occulte bei spendenfinanzierten Unternehmen eliminieren (PIETROPAOLO/GIESBRECHT, Sind Non-Profit-Organisationen unternehmerisch tätig?, ST 2013 S. 235).
5.
Streitig ist hier, ob die Beschwerdegegnerin ein Unternehmen betreibt.
5.1
Unbestritten tritt die Beschwerdegegnerin unter eigenem Namen nach aussen auf und übt sie eine Tätigkeit aus, die grundsätzlich beruflich/gewerblich sein kann. Auch die Nachhaltigkeit ihrer Tätigkeit ist nicht in Frage gestellt. Streitig ist einzig, ob die Tätigkeit auf die Erzielung von Einnahmen aus Leistungen ausgerichtet ist.
BGE 141 II 199 S. 204
5.2
Einnahmen aus Leistungen (
Art. 10 Abs. 1 lit. a MWSTG
) liegen vor, wenn Leistungen im Sinne des Mehrwertsteuerrechts (
Art. 3 lit. c MWSTG
) erbracht werden und dafür ein Entgelt im Sinne des Mehrwertsteuerrechts (
Art. 3 lit. f MWSTG
) erzielt wird, wobei ein derartiger Leistungsaustausch voraussetzt, dass zwischen der (Haupt-)Leistung und der Gegenleistung (Entgelt) ein Konnex im Sinne einer inneren wirtschaftlichen Verknüpfung besteht (
BGE 140 I 153
E. 2.5.1 S. 160;
BGE 140 II 80
E. 2.1 S. 82;
BGE 138 II 239
E. 3.2 S. 241; Urteil 2C_196/2012 vom 10. Dezember 2012 E. 2.3, in: StR 68/2013 S. 292). Nur wer Leistungen erbringt, die (objektiv) steuerbar sind, kann (subjektiv) steuerpflichtig werden (
BGE 140 II 80
E. 2.2 S. 83;
BGE 138 II 251
E. 2.2 S. 254; Urteil 2C_814/2013 vom 3. März 2014 E. 2.3.1, 2.4.3, in: ASA 82 S. 658). Das Erzielen von Entgelten bzw. ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen Leistung und Vergütung gehört begriffsnotwendig zur gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit und ist Voraussetzung für eine unternehmerische Tätigkeit (RALF IMSTEPF, Der mehrwertsteuerrechtliche Unternehmensbegriff im EU-Recht, Jusletter 30. April 2012 Rz. 20; SCHAFROTH/ROMANG, in: mwst.com, Clavadetscher/Glauser/Schafroth [Red.], 2000, N. 26 zu
Art. 21 MWSTG
). Tätigkeiten, die ausschliesslich auf die Erzielung von Nicht-Entgelten ausgerichtet sind oder ausschliesslich aus Nicht-Entgelten finanziert werden, gelten nicht als unternehmerisch und führen systemkonform (vgl. E. 4.1 hiervor) nicht zur Steuerpflicht (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., S. 75 Rz. 23; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 208 Rz. 468; HONAUER, a.a.O., S. 253 f.; PIETROPAOLO/GIESBRECHT, a.a.O., S. 236).
5.3
Allerdings ist nach ausdrücklichem Gesetzeswortlaut die Gewinnabsicht keine Voraussetzung für ein Unternehmen (
Art. 10 Abs. 1 MWSTG
). Auch nicht gewinnstrebige, ehrenamtlich geführte oder gemeinnützige Institutionen können mehrwertsteuerpflichtig sein (
Art. 10 Abs. 2 lit. c MWSTG
). Auch für sie ist zwar nach dem klaren Gesetzeswortlaut vorausgesetzt, dass sie eine auf die Erzielung von Einnahmen aus Leistungen ausgerichtete Tätigkeit ausüben, doch braucht das erzielte Entgelt nicht kostendeckend zu sein (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 207 f.; IMSTEPF, a.a.O., Rz. 21; SCHAFROTH/ROMANG, a.a.O., N. 27 zu
Art 21 MWSTG
; SCHLUCKEBIER, a.a.O., N. 45 zu
Art. 10 MWSTG
). Eine unternehmerische Tätigkeit kann nicht schon deswegen verneint werden, weil die Finanzierung teilweise aus anderen Quellen als aus
BGE 141 II 199 S. 205
Entgelten erfolgt (BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., S. 75 Rz. 23, S. 85 Rz. 51, S. 212 Rz. 49). Sodann führen nach dem neuen MWSTG Nicht-Entgelte, namentlich Spenden, nicht mehr zu einer Vorsteuerkürzung (vgl. E. 4.2 hiervor).
5.4
Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus; sie verneint die Steuerpflicht aber dann, wenn mit der fraglichen Tätigkeit nur in untergeordneter Weise Entgelte erzielt werden. Sie hat in ihrer MWST-Praxis-Info 04 (im Folgenden: MPI 04) als Praxisfestlegung definiert, dass eine unternehmerische Tätigkeit zu verneinen ist, wenn absehbar ist, dass die Aufwendungen dauerhaft zu mehr als 75 % durch Nicht-Entgelte gedeckt werden, ohne dass hierfür ein konkreter unternehmerischer Grund vorliegt. Kapital- und Zinserträge gelten nicht als Entgelte. Diese Praxisfestlegung gilt seit dem Inkrafttreten des neuen MWSTG am 1. Januar 2010. Übergangsrechtlich lässt die ESTV allerdings in Fällen, in denen bei erfolgtem Steuerausweis weder eine Rechnungskorrektur noch der Nachweis des nichtvorhandenen Steuerausfalls möglich bzw. zumutbar ist (
Art. 27 Abs. 2 MWSTG
), den Abzug der im nicht-unternehmerischen Tätigkeitsbereich angefallenen Vorsteuern bis maximal in der Höhe der ausgewiesenen Steuern zu (MPI 04 Ziff. 7.4).
5.5
Diese 25/75-Prozent-Regel ist hier streitig (vgl. nicht publ. E. 3.4). Sie ist im Gesetz nicht ausdrücklich enthalten und wird in der Literatur teilweise kritisiert (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 616 Rz. 1671; IMSTEPF, a.a.O., Rz. 24; PIETROPAOLO/GIESBRECHT, a.a.O., S. 237 ff.). Die Steuerverwaltung kann allerdings zwecks einheitlicher und rechtsgleicher Gesetzesanwendung Verwaltungsverordnungen (Kreisschreiben, Weisungen, Direktiven usw.) erlassen, von denen das Gericht nicht ohne triftigen Grund abweicht, solange sie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (
BGE 133 V 346
E. 5.4.2 S. 352; Urteil 2C_258/2010 vom 23. Mai 2011 E. 4.2). Zu prüfen ist somit im Folgenden, ob die 25/75-Prozent-Regel dem gesetzlichen Begriff des Unternehmens entspricht.
5.6
Im Grundsatz ist der ESTV zuzustimmen, dass von einer unternehmerischen Tätigkeit nicht gesprochen werden kann, wenn die Tätigkeit praktisch ausschliesslich durch Nicht-Entgelte finanziert wird bzw. allfällige Entgelte bloss einen symbolischen oder Bagatell-Charakter haben. Insbesondere könnte es eine Steuerumgehung darstellen (vgl.
BGE 138 II 239
E. 4 S. 243 ff.), wenn einzig zwecks
BGE 141 II 199 S. 206
Erzielung von Vorsteuerüberschüssen eine ansonsten nicht unternehmerische Tätigkeit gegen rein symbolisches Entgelt erbracht wird.
5.7
Umgekehrt ist aber die gesetzgeberische Wertung zu beachten, wonach auch gemeinnützige Institutionen mehrwertsteuerpflichtig sein können (vgl. E. 5.3 hiervor). Der mehrwertsteuerrechtliche Begriff der unternehmerischen Tätigkeit ist insoweit nicht deckungsgleich mit dem einkommens- oder gewinnsteuerrechtlichen, so dass auch der dort verwendete Begriff der Liebhaberei (
BGE 125 II 113
E. 5b S. 121 f.; Urteil 2C_186/2014 vom 4. September 2014 E. 2, in: ASA 83 S. 231) nur eingeschränkt Anwendung finden kann (
BGE 138 II 263
E. 4.3.3 S. 263; BAUMGARTNER/CLAVADETSCHER/KOCHER, a.a.O., S. 77 f. Rz. 27 f.; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER/JUNG/PROBST, a.a.O., S. 207 Rz. 465). Sodann ist die gesetzliche Wertung zu respektieren, dass Spenden nicht mehr zu einer Vorsteuerkürzung führen. Das Gesetz geht somit davon aus, dass auch eine unternehmerische Tätigkeit spendenfinanziert sein kann. Dass daraus - wie im vorliegenden Fall - ein Vorsteuerüberschuss resultieren kann, liegt auf der Hand, muss aber als vom Gesetzgeber in Kauf genommen betrachtet werden; entgegen der Auffassung der ESTV kann nicht von einer gesetzlich nicht vorgesehenen Subventionierung gesprochen werden. Es kann auch nicht dazu führen, dass eine ansonsten gegebene unternehmerische Tätigkeit verneint wird.
5.8
Vorliegend erzielte die Beschwerdegegnerin in den hier streitbetroffenen Jahren Entgelte, die 4,4 % bzw. 9,9 % des Gesamtaufwands (inkl. Finanzaufwand) ausmachten. Diese Entgelte sind zwar deutlich untergeordnet, können aber nicht als bloss symbolisch betrachtet werden, insbesondere angesichts ihrer absolut beträchtlichen Höhe, welche auch deutlich über der Schwelle der obligatorischen Steuerpflicht für gemeinnützige Institutionen (Fr. 150'000.- aus steuerbaren Leistungen;
Art. 10 Abs. 2 lit. c MWSTG
) liegt.
5.9
Zu beachten ist weiter, dass die Beschwerdegegnerin unbestrittenermassen seit Jahren von der Beschwerdeführerin als mehrwertsteuerpflichtig behandelt wurde. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die Beschwerdegegnerin in den hier streitigen Jahren die Art ihrer Tätigkeit gegenüber den Vorjahren geändert hätte. Da die Definition des Unternehmens im neuen Recht inhaltlich mit der altrechtlichen Umschreibung übereinstimmt (vgl. E. 4.2 hiervor), besteht somit kein Anlass, die Beschwerdegegnerin jetzt im Hinblick auf ihre Mehrwertsteuerpflicht anders zu behandeln als vor dem
BGE 141 II 199 S. 207
Jahr 2010. Würde der blosse Umstand, dass nach neuem Recht die Spenden nicht mehr zu einer Vorsteuerkürzung führen, zum Anlass genommen, um die Qualifikation als Unternehmen anders vorzunehmen als bisher, würde damit die gesetzgeberische Intention geradezu konterkariert. Ebenso wenig kann der Umstand, dass vorliegend infolge der vorgenommenen Investitionen erhebliche Vorsteuerüberschüsse resultieren, Anlass zu einer Umqualifikation sein (vgl. E. 5.7 hiervor), zumal keine Anhaltspunkte für eine Steuerumgehung (vgl. E. 5.6 hiervor) geltend gemacht werden oder ersichtlich sind.
5.10
In dieselbe Richtung zielt nun schliesslich auch die Botschaft vom 25. Februar 2015 zur Teilrevision des Mehrwertsteuergesetzes (BBl 2015 2615). Darin schlägt der Bundesrat einen neuen Art. 10 Abs. 1
bis
lit. a E-MWSTG vor, wonach - insbesondere gemeinnützige - Unternehmen künftig nicht mehr mindestens 25 % ihres Aufwandes mit Entgelten decken müssen, damit sie als unternehmerisch tätig gelten und steuerpflichtig werden können. Mit dieser Regelung würde sich die bisherige 25/75-Prozent-Praxis erübrigen (BBl 2015 2631).
5.11
Insgesamt hat die Vorinstanz das Vorliegen eines Unternehmens und damit die Steuerpflicht der Beschwerdegegnerin mit Recht bejaht.


header:
Urteilskopf
136 II 61
6. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_225/2009 vom 4. November 2009

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. t BGG,
Art. 14 Abs. 3 SVG
,
Art. 29 Abs. 1 und 2 VZV
; Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Ausnahmekatalog; Kontrollfahrt.
Die Kontrollfahrt ist eine Fähigkeitsprüfung, deren Ergebnis nach Art. 83 lit. t BGG nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anfechtbar ist (E. 1.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 136 II 61 S. 62
A.
Gestützt auf das ärztliche Zeugnis von Dr. B. vom 30. Januar 2008 ordnete das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern am 25. Februar 2008 an, dass A., Jahrgang 1928, innert 60 Tagen eine Kontrollfahrt zu absolvieren habe. A. absolvierte die Kontrollfahrt am 6. Mai 2008. Dabei stellte der Prüfungsexperte verschiedene Fahrfehler sowie Mängel bei der Beherrschung des Fahrzeugs und der Bewältigung von Verkehrssituationen fest. Er beurteilte die Prüfungsfahrt als nicht bestanden und zog den Führerausweis von A. ein. Am 4. Juni 2008 verfügte das Strassenverkehrsamt den Sicherungsentzug des Führerausweises von A. (Dispositiv-Ziffer 1). Die Wiedererteilung des Führerausweises machte es von einer Eignungsuntersuchung durch das Institut für psychologische Forschung und Beratung, C., sowie dem Bestehen einer neuen praktischen Führerprüfung abhängig (Dispositiv-Ziffer 2). A. erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Luzern und beantragte, die Verfügung vom 4. Juni 2008 aufzuheben, ein aktuelles verkehrsmedizinisches und ein verkehrspsychologisches Gutachten einzuholen und die Kontrollfahrt zu wiederholen. Eventuell sei ihm der Führerausweis bedingt oder unter Auflagen wieder zu erteilen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde am 13. Januar 2009 ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt A., dieses Urteil des Verwaltungsgerichts sowie Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 4. Juni 2008 aufzuheben und den Führerausweisentzug rückgängig zu machen. Eventuell sei das Urteil des Verwaltungsgerichts sowie Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung des Strassenverkehrsamtes vom 4. Juni 2008 aufzuheben, und es sei auf die Auflage zu verzichten, sich für die Wiedererlangung des Führerausweises einer Eignungsuntersuchung zu unterziehen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Strassenverkehrsamt hat dem Beschwerdeführer den Führerausweis entzogen, weil er die Kontrollfahrt nicht bestand. Das Verwaltungsgericht hat diesen Sicherungsentzug im angefochtenen Entscheid geschützt.
1.1
Besteht ein Fahrzeugführer die aufgrund von Bedenken an seiner Fahreignung angeordnete Kontrollfahrt nicht, ist der Führerausweis
BGE 136 II 61 S. 63
ohne Weiteres einzuziehen (
Art. 14 Abs. 3 SVG
, Art. 29 Abs. 1 und 2 lit. a der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [Verkehrszulassungsverordnung, VZV; SR 741.51]). Wer sich gegen den Entzug des Führerausweises wegen einer misslungenen Kontrollfahrt zur Wehr setzen will, muss dementsprechend deren Ergebnis anfechten.
1.1.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach Art. 83 lit. t BGG unzulässig gegen Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Diese Bestimmung entspricht der für die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Ausnahmeklausel von
Art. 99 Abs. 1 lit. f OG
, die materiell unverändert ins neue Recht überführt wurde (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4321 zu Art. 78; ALAIN WURZBURGER, Commentaire de la LTF, 2009, N. 159 zu
Art. 83 BGG
; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 294, 298 zu
Art. 83 BGG
). Der Gesetzgeber hat mit dieser Regelung dem Umstand Rechnung getragen, dass sich bei der Beurteilung von persönlichen - geistigen und körperlichen - Fähigkeiten einer Person letztlich kaum justiziable Fragen stellen, welche das Bundesgericht nicht frei überprüfen kann und soll. Soweit sich ein Gericht mit solchen auf Fachwissen beruhenden und stark ermessensgeprägten Bewertungen zu befassen hat, kann es regelmässig sinnvollerweise nur untersuchen, ob die für den Entscheid zuständigen und fachlich kompetenten Behörden unter Wahrung der verfassungsrechtlich gewährleisteten Verfahrensgarantien alle wesentlichen Gesichtspunkte vollständig und gewissenhaft geprüft haben (vgl.
BGE 132 II 257
E. 3 S. 262 ff.) bzw. ob sich die Bewertung allenfalls als offensichtlich bzw. krass falsch, d.h. willkürlich, erweist (
BGE 131 I 467
E. 3.1 S. 473 betreffend Prüfungsarbeiten; Urteile 2C_560/2007 vom 23. Oktober 2007 E. 2.1; 2C_187/2007 vom 16. August 2007 E. 2.1 und 2C_176/2007 vom 3. Mai 2007 E. 2).
1.1.2
Wie vom Bundesgericht bereits in seiner Rechtsprechung zur altrechtlichen Verwaltungsgerichtsbeschwerde bzw. zu
Art. 99 Abs. 1 lit. f OG
entschieden (Urteil 6A.121/2001 vom 14. März 2001), handelt es sich bei der Kontrollfahrt um eine Fähigkeitsprüfung, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zur Verfügung stand. Es besteht kein Grund, diese Frage im Hinblick auf den Ausschluss der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
BGE 136 II 61 S. 64
nach Art. 83 lit. t BGG anders zu beurteilen. Zwar stand altrechtlich die verwaltungsinterne Beschwerde ans Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation offen, welches endgültig entschied (
Art. 24 Abs. 2 und 4 SVG
in der bis Ende 2006 geltenden Fassung, Ziff. 73 des Anhangs zum Verwaltungsgerichtsgesetz [VGG; SR 173.32]). Das Ergebnis einer Kontrollfahrt war somit im Bund der Überprüfung durch eine Fachbehörde zugänglich. Diese Möglichkeit besteht nicht mehr. Hingegen steht nach
Art. 113 BGG
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht offen, wenn die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach
Art. 83 BGG
unzulässig ist (dazu nicht publ. E. 1.3). Auch unter der Herrschaft des Bundesgerichtsgesetzes ist somit ein beschränkter, der Sache indessen angemessener Rechtsschutz gegen das Ergebnis einer Kontrollfahrt gewährleistet.


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Urteilskopf
113 V 1
1. Extrait de l'arrêt du 13 mars 1987 dans la cause Caisse cantonale valaisanne de compensation contre Société B. S.A. et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 85 Abs. 2 lit. c und d AHVG
.
- Der Anspruch auf rechtliches Gehör der von einer Verfügung über paritätische Beiträge betroffenen Arbeitnehmer und demnach derjenige auf Zustellung einer solchen Verfügung ist, unter Vorbehalt von Ausnahmen aus praktischen Gründen, zu beachten, sowohl wenn die Qualifikation der Erwerbstätigkeit zu beurteilen als auch wenn die Natur einzelner Zahlungen streitig ist; im allgemeinen ist dieses Verfahren jedesmal anzuwenden, wenn es um die nachträgliche Erfassung als massgebenden Lohn geht (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 3).
- Muss dem Arbeitnehmer selber die Anfechtung einer Verfügung über paritätische Beiträge ermöglicht werden, obliegt es vorab der Ausgleichskasse, ihm diese zu eröffnen. Stellt die Rekursbehörde eine diesbezügliche Unterlassung fest, so ist sie befugt, aber nicht notwendigerweise verpflichtet, den Mangel dadurch zu beheben, dass sie den betroffenen Arbeitnehmer zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren einlädt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 113 V 1 S. 2
A.-
La Caisse cantonale valaisanne de compensation a procédé à un contrôle d'employeur auprès de la Société B. S.A., lequel a fait apparaître le versement de sommes non déclarées d'un total de Fr. 16'180.--. Par décision du 26 novembre 1985, notifiée à ladite société uniquement, elle lui a dès lors réclamé un montant de cotisations paritaires AVS/AI/APG et AC de Fr. 1'722.35, dû pour les années 1980 à 1984 et calculé en tant que reprise, en fonction des salaires déclarés initialement.
B.-
La Société B. S.A. a recouru contre cet acte administratif, dont elle demandait l'annulation en raison des difficultés financières de l'entreprise.
Par jugement du 14 février 1986, le Tribunal des assurances du canton du Valais a admis le recours dont il était saisi. Sans discuter le fond du litige, les juges de première instance ont considéré que, s'agissant de cotisations paritaires, la caisse intimée aurait dû notifier la décision litigieuse aux salariés intéressés également, afin de respecter leur droit constitutionnel d'être entendus et de leur donner la possibilité d'intervenir dans la procédure. Comme elle ne l'avait pas fait, le tribunal a renvoyé le dossier de la cause à l'administration pour que celle-ci rende de nouvelles décisions.
C.-
La Caisse cantonale valaisanne de compensation interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à son annulation. Elle fait valoir que, lorsqu'il s'agit essentiellement de la perception de cotisations paritaires, des considérations pratiques s'opposent à une notification systématique des décisions aux assurés eux-mêmes. En particulier, elle allègue que cette notification, pratiquée avec discernement, doit être effectuée notamment lorsqu'il faut déterminer s'il s'agit d'une activité
BGE 113 V 1 S. 3
dépendante ou indépendante, lorsqu'il y a contestation du principe même du salaire ou de la quotité de celui-ci, ainsi que lorsque, dans le cadre d'un recours, la rétribution des salariés est contestée, dans la mesure où l'adresse de ces derniers peut être obtenue sans trop de difficultés. La recourante en déduit que, s'agissant en l'espèce de la perception de cotisations, soit de dettes des salariés pour partie, dont l'obligation légale de les éteindre incombe à l'employeur, une notification de nouvelles décisions ne se justifie pas.
Invitée à se déterminer, la société intimée n'a pas fait usage de la possibilité de répondre au recours. L'Office fédéral des assurances sociales se rallie à l'opinion de la caisse cantonale, en proposant l'admission du recours de droit administratif. Il estime que, pour des raisons de surcharge administrative, des décisions de cotisations paritaires ne devraient être notifiées à la fois à l'employeur et aux salariés que dans des cas particuliers, notamment lorsque le statut même de salarié est contesté. En outre, il considère que les premiers juges ont violé le droit fédéral (
art. 85 al. 2 let
. c et d LAVS) dans la mesure où celui-ci les obligeait à remédier eux-mêmes à un éventuel défaut de notification.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon la jurisprudence, les décisions des caisses de compensation relatives à des cotisations paritaires doivent en principe être notifiées non seulement à l'employeur, mais également aux salariés concernés. Des exceptions doivent toutefois être admises à ce principe, quoique de façon restrictive. Au nombre de ces exceptions, le Tribunal fédéral des assurances a envisagé le cas où le nombre des salariés est élevé, celui dans lequel le domicile des salariés se trouve à l'étranger ou n'est pas connu, ainsi que celui où il s'agit de montants de cotisations de minime importance (ATFA 1965 p. 239 consid. 1 et 3; RCC 1979 p. 116 consid. 1b, 1978 p. 62 consid. 3a). La Cour de céans a en outre établi que, lorsque l'administration a omis de notifier la décision aux travailleurs intéressés, le juge de première instance doit, lors de la procédure de recours, inviter ces derniers à intervenir, sous réserve des exceptions mentionnées ci-dessus (arrêt M. du 2 mai 1986, consid. 1, non publié à la RCC 1986 p. 539, arrêt non publié M. S.A. du 13 novembre 1981).
BGE 113 V 1 S. 4
La présente affaire pose ainsi deux questions distinctes. Il s'agit tout d'abord de décider dans quelle mesure la jurisprudence citée, invoquée de part et d'autre, impose que dans les cas où l'administration rend une décision de cotisations paritaires, celle-ci soit, en principe, également notifiée à tous les salariés concernés. Ensuite, il faut établir si le juge qui, saisi d'un recours de l'employeur contre une décision de cotisations paritaires, constate que la caisse de compensation a omis la notification aux salariés concernés et, de ce fait, violé leur droit constitutionnel d'être entendus (
art. 4 al. 1 Cst.
), a le choix entre renvoyer le dossier à l'administration pour qu'elle répare l'informalité, ou remédier lui-même à ce défaut.
3.
a) Dans les arrêts cités ci-dessus, il s'agissait notamment de décider si des cotisations paritaires devaient être perçues ou non, eu égard au fait que le statut des travailleurs en cause (salarié ou indépendant) était litigieux. Dans un cas de ce genre, a-t-il été relevé, la question ne concerne pas seulement la caisse de compensation et l'employeur, mais également le travailleur. Il ne lui est en effet nullement indifférent de devoir ensuite rembourser à l'employeur sa part de cotisations, cela d'autant moins s'il a cotisé sur ce revenu comme indépendant. Dès lors, à moins que des raisons pratiques n'autorisent exceptionnellement à renoncer à cette procédure, une décision doit en principe lui être notifiée.
Bien que le Tribunal fédéral des assurances n'entende pas circonscrire les exceptions d'avance et de manière définitive, cette jurisprudence mérite d'être précisée. Ainsi, par identité de motifs, il doit en être de même lorsque c'est la nature de certains versements qui est litigieuse, par exemple lorsqu'il s'agit de décider si des prestations de l'employeur doivent être qualifiées de remboursement de frais ne faisant pas partie du salaire déterminant. Car, dans une situation de ce genre également, les assurés doivent être mis en mesure de faire valoir leur propre point de vue. Par ailleurs, l'on doit admettre que, d'une manière générale, la pratique qui consiste à notifier la décision à l'ensemble des travailleurs intéressés se justifie d'autant plus lorsque l'on est en présence d'une reprise de salaires déterminants ou, du moins, de rémunérations qualifiées de salaires déterminants par la caisse de compensation, faisant suite à des contrôles d'employeur effectués par le service de révision de la caisse. Il apparaît en effet que, par définition, des reprises de salaires sont susceptibles de donner lieu à des litiges, contrairement aux décisions de cotisations
BGE 113 V 1 S. 5
fixées sur la base des décomptes ordinaires fournis par l'employeur. Au demeurant, de telles reprises peuvent se justifier par diverses circonstances, du reste non exhaustives, telles que la nature de l'activité lucrative exercée par les assurés (indépendante ou salariée), la qualification même des sommes versées par l'employeur aux salariés (salaires déterminants ou remboursements de frais), voire la découverte de sommes qui n'ont pas du tout été déclarées, soit par oubli ou erreur, soit par dissimulation intentionnelle de la part de l'employeur.
b) En l'espèce, la caisse recourante a, dans le cadre d'une reprise fondée sur un contrôle d'employeur effectué par son service de révision, qualifié de salaires déterminants des sommes versées par la Société B. S.A. aux membres de son conseil d'administration, alors que ladite société a fait valoir qu'il s'agissait d'un remboursement de frais de gestion. Par conséquent, au vu des principes établis ci-dessus, la caisse cantonale de compensation était tenue, à défaut d'une exception valable fondée sur des raisons pratiques, de notifier ses décisions aux personnes employées par l'intimée dans la mesure où elles étaient touchées personnellement par ces décisions.
4.
a) Toujours dans les arrêts susmentionnés, la Cour de céans a déclaré que, dans la procédure de recours, le juge cantonal doit (sous réserve d'éventuelles exceptions qui peuvent se justifier pour des raisons pratiques) inviter les employés, à qui la décision administrative n'a pas été notifiée, à intervenir dans la procédure. Cette jurisprudence signifie notamment que l'autorité judiciaire de première instance, saisie d'un recours dirigé contre une décision relative à des cotisations paritaires, laquelle aurait dû être notifiée à tous les salariés intéressés, ne peut juger l'affaire au fond aussi longtemps que cette violation du droit d'être entendu subsiste. En revanche, contrairement à l'opinion de la recourante et de l'Office fédéral des assurances sociales, elle n'exprime pas une obligation faite aux premiers juges, laquelle consisterait à leur imposer de recueillir eux-mêmes l'avis des assurés intéressés, mais indique uniquement la manière dont il peut être remédié à cette violation. En substance, cela signifie que, lorsqu'il apparaît que le salarié doit être mis en mesure de recourir lui-même contre la décision, c'est d'abord à la caisse de compensation qu'il incombe de lui notifier cette dernière (
art. 128 al. 1 RAVS
); en revanche, l'autorité de recours qui s'aperçoit de l'omission peut, mais ne doit pas nécessairement, y remédier elle-même, en invitant le ou les salariés
BGE 113 V 1 S. 6
intéressés à intervenir dans la procédure de recours déclenchée par l'employeur. Certes, il est permis au juge saisi de l'affaire d'opter pour un appel en cause direct des intéressés, notamment lorsque des motifs d'économie de procédure le justifient. Toutefois, rien ne s'oppose à ce qu'il prononce, pour des raisons propres au cas d'espèce, le renvoi préalable de la cause à l'administration, afin que celle-ci respecte le droit des salariés de recevoir personnellement notification de la décision litigieuse (
ATF 110 V 152
consid. 2 in fine) et, le cas échéant, celui de participer à la procédure préparatoire de cette même décision (
ATF 105 Ia 197
). Ce choix relève en effet de sa compétence; pourvu que le droit d'être entendu soit respecté, les règles de procédure cantonale qu'il applique ne sont limitées ni par l'
art. 85 al. 2 let
. c et d LAVS, ni par d'autres normes de droit fédéral.
b) Au vu de ce qui précède, c'est à juste titre que le Tribunal des assurances du canton du Valais a, sans discuter le fond du litige, renvoyé la cause à l'autorité administrative pour que celle-ci rende de nouvelles décisions. Cela étant, les conclusions de la recourante ne peuvent pas être admises, tandis que le jugement cantonal entrepris doit être confirmé.


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Urteilskopf
104 III 38
12. Entscheid vom 24. Mai 1978 i.S. X.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung (
Art. 93 SchKG
).
1. Bedeutung einer unpfändbaren Rente.
Das Erwerbseinkommen eines Schuldners, der eine unpfändbare Rente bezieht, darf so weit gepfändet werden, als es den durch die Rente nicht gedeckten Teil des Notbedarfs übersteigt (E. 1).
2. Wohnkosten.
Bei der Ermittlung des Notbedarfs ist unter Umständen der ortsübliche Mietzins für eine Wohnung einzusetzen, mit der sich zu begnügen dem Schuldner unter den gegebenen Verhältnissen zuzumuten wäre (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 104 III 38 S. 39
In seinem Beschluss vom 19. April 1978 hielt das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs fest, das Betreibungsamt Zürich 11 habe bei der Lohnpfändung, die es in den von M. X. gegen ihren früheren Ehemann, H. X., für fällige Unterhaltsbeiträge eingeleiteten Betreibungen verfügt hatte, zu Recht auch das unpfändbare Krankengeld berücksichtigt, das der Schuldner bezieht. Es schützte die Pfändungsverfügung andererseits auch insofern, als das Betreibungsamt bei der Ermittlung des Notbedarfs Wohnkosten von Fr. 300.-, und nicht, wie vom Schuldner geltend gemacht, von Fr. 600.-, eingesetzt hatte.
H. X. hat in diesen beiden Punkten an das Bundesgericht rekurriert. Er macht einerseits geltend, sein unpfändbares Krankengeld dürfe bei der Ermittlung der pfändbaren Quote seines Einkommens nicht in Betracht gezogen werden, und verlangt andererseits die Berücksichtigung seiner tatsächlichen Mietkosten von Fr. 600.-, die in dieser Höhe ausgewiesen seien.
BGE 104 III 38 S. 40
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wie das Bundesgericht schon mehrmals entschieden hat, darf das Erwerbseinkommen eines Schuldners, der eine unpfändbare Rente bezieht, so weit gepfändet werden, als es den durch die Rente nicht gedeckten Teil des Notbedarfs übersteigt, denn es sei zu berücksichtigen, dass der Schuldner seinen Lebensunterhalt zu einem Teil aus der unpfändbaren Rente bestreiten könne, so dass er zur Deckung des verbleibenden Teils des Notbedarfs unter Umständen nicht mehr den ganzen Arbeitsverdienst benötige (vgl.
BGE 97 III 17
f. hinsichtlich der Leistungen der Militärversicherung mit Hinweisen auf Entscheide, die SUVA- bzw. AHV- und IV-Renten sowie Leistungen einer Familienausgleichskasse betrafen). Die Unpfändbarkeit einer Rente hat also lediglich zur Folge, dass die Rente selbst nicht gepfändet werden darf, nicht aber, dass der Schuldner neben dieser noch einen seinem Notbedarf entsprechenden Teil seines übrigen Einkommens beanspruchen könnte. Entgegen der Behauptung des Rekurrenten beruhte das erwähnte Urteil nicht darauf, dass im betreffenden Rekurs keine Gründe genannt worden waren, die - in Abweichung von den früheren Entscheiden - eine bevorzugte Behandlung der Leistungen der Militärversicherung rechtfertigen würden. Das Bundesgericht hat vielmehr unabhängig vom Fehlen solcher Vorbringen festgehalten, es sei nicht einzusehen, weshalb für diese Leistungen etwas anderes gelten sollte als für die Renten der übrigen Sozialversicherungen (
BGE 97 III 18
oben).
Die angeführte Rechtsprechung trifft auf alle Leistungen der erwähnten Versicherungen zu, insbesondere auch auf die von diesen entrichteten Krankengelder (vgl. Art. 96 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 72 KUVG
; Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 14 MVG
). Was der Rekurrent vorbringt, erlaubt nicht, anzunehmen, das Krankengeld, das er von seinem Arbeitgeber ausbezahlt erhält, unterscheide sich von den - unter Umständen zeitlich ebenfalls beschränkten - Krankengeldern der erwähnten Sozialversicherungen. Namentlich macht der Rekurrent nicht etwa geltend, das ihm entrichtete Krankengeld habe nicht der Bestreitung seines Lebensunterhaltes zu dienen. Das Betreibungsamt hat bei dieser Sachlage das Krankengeld bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens zu Recht berücksichtigt,
BGE 104 III 38 S. 41
womit sich der Rekurs in diesem Punkt als unbegründet erweist.
2.
Die Vorinstanz hat nicht übersehen, dass bei der Bemessung des Notbedarfs grundsätzlich die tatsächlichen Wohnkosten einzusetzen sind. Indessen erachtet sie den vom Rekurrenten geltend gemachten Mietzins von Fr. 600.- im Monat für weit übersetzt, weshalb nicht der ganze Betrag berücksichtigt werden könne. Diese Betrachtungsweise findet eine Stütze in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach ein Schuldner, dessen Gläubiger mangels anderer pfändbarer Vermögensstücke seine Einkünfte pfänden lassen müssen, seine Wohnkosten so tief wie möglich zu halten hat (
BGE 87 III 102
;
BGE 57 III 207
). Wird in einem solchen Fall der effektive Mietzins für zu hoch befunden, so ist bei der Ermittlung des Notbedarfs der ortsübliche Mietzins für eine Wohnung einzusetzen, mit der sich zu begnügen dem Schuldner unter den gegebenen Verhältnissen zuzumuten wäre (
BGE 87 III 102
f. E. 1a).
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde führt aus, laut Auskunft des Amtes für Wohnungsnachweis der Stadt Zürich betrage die Miete für ein möbliertes Zimmer in einer Wohnung, wie der Rekurrent eines bewohne, bei der heutigen Marktlage im Durchschnitt zwischen Fr. 180.- und Fr. 220.-, für ein Separatzimmer zwischen Fr. 250.- und Fr. 350.- im Monat. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und demnach für das Bundesgericht verbindlich. Dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen seien, behauptet der Rekurrent nicht, und es bestehen auch keine Anhaltspunkte für ein offensichtliches Versehen (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
). Wenn die Vorinstanz aufgrund der von ihr festgestellten Verhältnisse dafür hält, das Betreibungsamt habe bei der Bemessung des Notbedarfs des Rekurrenten die Wohnkosten zu Recht nur mit Fr. 300.- veranschlagt, hat sie das ihr in diesem Punkt zustehende Ermessen nicht missbraucht. Sie durfte in Anbetracht der gegenwärtigen Marktlage insbesondere davon ausgehen, der Rekurrent könnte in Zürich auch kurzfristig ein Zimmer finden und beziehen, das nicht mehr als Fr. 300.- im Monat kosten würde, zumal nach Gesetz die Miete eines Zimmers unter Einhaltung einer zweiwöchigen Kündigungsfrist auf das Ende der monatlichen Mietsdauer aufgelöst werden kann (
Art. 267 Abs. 2 Ziff. 2 OR
) und für den vorliegenden Fall keine abweichende
BGE 104 III 38 S. 42
Regelung behauptet worden war. Der Rekurrent bestreitet übrigens selbst nicht, dass ein Zimmerwechsel ohne weiteres möglich wäre.
Seine Behauptung, im Mietzins von Fr. 600.- sei berücksichtigt, dass er die ganze Wohnung seiner Vermieterin benützen dürfe und dass er etwas pflegebedürftig sei, ist neu. Da der Rekurrent Gelegenheit und auch Anlass gehabt hätte, sie schon im kantonalen Verfahren vorzubringen, ist darauf nicht einzutreten (Art. 79 Abs. 1 zweiter Satz OG).


header:
Urteilskopf
121 I 164
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. August 1995 i.S. Bertges gegen Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
; Einschränkung des Rechts des Angeschuldigten auf freien Verkehr mit dem Verteidiger.
Einem ausländischen Verteidiger darf in einem ausländischen Strafverfahren die Bewilligung für unbeaufsichtigte Besuche bei seinem in der Schweiz inhaftierten Mandanten nur verweigert werden, wenn eine konkrete Gefahr besteht, dass er seine Vertrauensstellung missbrauchen könnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 121 I 164 S. 164
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt gegen die deutsche Staatsangehörige Damara Bertges eine Strafuntersuchung wegen Verdachts des gewerbsmässigen Betrugs. Frau Bertges wird zur Last gelegt, sie habe als Präsidentin des European Kings Club (EKC), eines Vereins mit Sitz in Basel, und als zeichnungsberechtigtes Organ von diversen, dem EKC angegliederten
BGE 121 I 164 S. 165
Kapitalgesellschaften ein betrügerisches Anlagesystem betrieben. Damara Bertges befindet sich seit dem 7. Februar 1995 in Basel in Untersuchungshaft. Ihr Ehemann Harald Bertges (Vizepräsident des EKC) und zwei weitere Personen sind Mitangeschuldigte in dem im Kanton Basel-Stadt hängigen Strafverfahren. Diese drei Personen befinden sich in Frankfurt am Main (Deutschland) in Untersuchungshaft. Die Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main führt gegen Damara und Harald Bertges sowie gegen weitere Personen ein Strafverfahren wegen Kapitalanlage-Betrugs, soweit er im Raume Deutschland über den EKC begangen worden sein soll.
Damara Bertges wird im baselstädtischen Strafverfahren durch Rechtsanwalt W., im deutschen Strafverfahren durch die deutsche Rechtsanwältin S. vertreten. Deren Ehemann ist Verteidiger von Harald Bertges im deutschen Strafverfahren. Rechtsanwältin S. ersuchte den zuständigen Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt wiederholt, ihr die Bewilligung für unbeaufsichtigte Besuche bei Frau Bertges zu erteilen. Der Staatsanwalt lehnte die Gesuche ab, weil Rechtsanwältin S. im Kanton Basel-Stadt nicht als Anwältin zugelassen sei und da wegen des Umstands, dass ihr Ehemann im deutschen Strafverfahren Harald Bertges verteidige, die Gefahr des Austausches von Informationen über die Strafuntersuchungen zwischen den angeschuldigten Eheleuten Bertges bestehe. Am 30. März 1995 verfügte der Staatsanwalt, Rechtsanwältin S. werde der unbeaufsichtigte Verkehr mit der Angeschuldigten Damara Bertges nicht bewilligt. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies der Erste Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 22. Mai 1995 ab.
Gegen diesen Entscheid und gegen die Verfügung vom 30. März 1995 reichte Damara Bertges staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin beruft sich in erster Linie auf
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
. Sie macht geltend, es bedeute eine Verletzung des aus dieser Vorschrift folgenden Anspruchs auf gehörige Verteidigung, wenn ihr nicht gestattet werde, mit Rechtsanwältin S., ihrer Verteidigerin im deutschen Strafverfahren, unbeaufsichtigte Gespräche zu führen.
BGE 121 I 164 S. 166
a) Der Erste Staatsanwalt hielt im angefochtenen Entscheid fest, nach Ansicht des Haftrichters bestehe bei der Beschwerdeführerin eine akute Kollusionsgefahr. Rechtsanwältin S., welche die Beschwerdeführerin im deutschen Strafverfahren vertrete, sei im Kanton Basel-Stadt nicht als Anwältin zugelassen. Sie vermöge demzufolge mangels Unterstellung unter die kantonale Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte keine hinreichende Gewähr zu bieten, dass es bei unbeaufsichtigten Besuchen nicht zu Kollusionen kommen würde. Im weiteren führte der Erste Staatsanwalt aus, die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin seien auch ohne unbeaufsichtigte Besuche der ausländischen Anwältin vollumfänglich gewahrt. Die Beschwerdeführerin sei im deutschen Verfahren durch ihre deutsche Verteidigerin, im baselstädtischen Verfahren durch Rechtsanwalt W. gehörig verbeiständet. Beiden Rechtsanwälten stehe die Möglichkeit offen, zur Erörterung hängiger Probleme, die sich im deutschen Verfahren stellen würden, miteinander Rücksprache zu nehmen. Dadurch sei unter dem Gesichtspunkt der EMRK hinreichend gewährleistet, dass die sich im deutschen Verfahren stellenden Verteidigungsfragen über Rechtsanwalt W. mit der Beschwerdeführerin besprochen werden könnten. Im übrigen stehe es Rechtsanwältin S. wie bisher offen, die Beschwerdeführerin "beaufsichtigt zu besuchen". Aus diesen Gründen bestätigte der Erste Staatsanwalt den Entscheid, mit dem der deutschen Anwältin die Bewilligung für unbeaufsichtigte Besuche bei der Beschwerdeführerin verweigert worden war.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, sowohl die Schweiz als auch Deutschland hätten die EMRK unterzeichnet. Die Schweiz sei daher völkerrechtlich verpflichtet, ihr zu gestatten, mit ihrer Verteidigerin im deutschen Strafverfahren frei verkehren zu können. Die Berufung des Staatsanwalts auf die Vorschriften über die Zulassung als Anwalt im Kanton Basel-Stadt sei unzulässig. Die Bestimmungen der EMRK hätten gegenüber den kantonalen Vorschriften über die Zulassung der Anwälte den Vorrang. Aufgrund von
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
habe sie - die Beschwerdeführerin - im schweizerischen wie im deutschen Strafverfahren einen Anspruch auf gehörige Verteidigung. Dieser Anspruch setze voraus, dass sie sich mit ihren Verteidigern unbeaufsichtigt besprechen könne. Sie habe im deutschen Strafverfahren Rechtsanwältin S. zu ihrer Verteidigerin bestimmt, und diese Anwältin sei im deutschen Verfahren von den zuständigen Instanzen ohne weiteres zugelassen worden. Die baselstädtischen Behörden hätten ihr somit
BGE 121 I 164 S. 167
für das deutsche Verfahren den freien Verkehr mit ihrer deutschen Anwältin zu gestatten. Im weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, nicht stichhaltig sei das Argument, es bestehe Kollusionsgefahr wegen des Umstands, dass im deutschen Verfahren ihr Ehemann durch Rechtsanwalt S., den Ehemann ihrer deutschen Anwältin, verteidigt werde. Gegen diese Konstellation sei im deutschen Strafverfahren kein Einwand erhoben worden. Die Möglichkeit von Absprachen zwischen Verteidigern bestehe immer und sei sogar manchmal wünschenswert. Wenn im Entscheid des Basler Haftrichters von Kollusionsgefahr die Rede sei, und zwar "ohne Konkretisierung irgendwelcher Art", so beziehe sich das höchstens auf die Beschuldigten und nicht auf deren Anwälte. Rechtsanwältin S. verwahre sich ausdrücklich dagegen, dass sie mangels Unterstellung unter die baselstädtische Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte keine hinreichende Gewähr für ein korrektes Verhalten bei unbeaufsichtigten Gesprächen mit ihrer Mandantin biete. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die vom Ersten Staatsanwalt vorgeschlagene Lösung, Rechtsanwalt W. könne mit ihr die sich im deutschen Strafverfahren stellenden Verteidigungsfragen besprechen, genüge den Anforderungen der EMRK nicht.
c)
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
räumt dem Angeschuldigten das Recht auf den Beistand eines Verteidigers ein. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 28. November 1991 erklärt, das Recht auf freien (nicht akustisch überwachten) Kontakt zwischen dem Verteidiger und dem verhafteten Angeschuldigten sei zwar in der EMRK nicht ausdrücklich erwähnt. Es gehöre jedoch in einem demokratischen Staat zu den elementaren Voraussetzungen eines fairen Prozesses und sei aus
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
abzuleiten, denn das in dieser Vorschrift gewährleistete Recht auf einen Verteidiger würde wesentlich an Gehalt verlieren, wenn kein freier Kontakt und damit keine vertraulichen Absprachen möglich wären (Urteil des EGMR vom 28. November 1991 i.S. S., Serie A, Band 220, Ziff. 48 = VPB 1991 Nr. 51 = EuGRZ 1992, S. 298 f. = RUDH 1991, S. 571). Der Gerichtshof stützte sich bei der Auslegung des
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
unter anderem auf Art. 93 der Mindestgrundsätze für die Behandlung der Gefangenen gemäss der Resolution (73) 5 des Ministerkomitees des Europarates vom 19. Januar 1973. Danach dürfen die Unterredungen zwischen dem Untersuchungsgefangenen und seinem Verteidiger zwar optisch, nicht aber akustisch überwacht werden ("Les
BGE 121 I 164 S. 168
entrevues entre le prévenu et son avocat peuvent être à la portée de la vue, mais ne peuvent pas être à la portée d'ouïe directe ou indirecte d'un fonctionnaire de la police ou de l'établissement"). Der Anspruch des inhaftierten Angeschuldigten auf freien Verkehr mit seinem Verteidiger ergibt sich nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe übrigens auch aus
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
. Nach dieser Bestimmung muss der Angeschuldigte über ausreichende Zeit und Gelegenheit verfügen, um seine Verteidigung vorzubereiten, und das setzt voraus, dass er mit seinem Anwalt frei verkehren kann (Berichte der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 12. Juli 1984 i.S. Can, Serie A, Band 96, S. 17, Ziff. 52 = EuGRZ 1986, S. 278, und vom 12. Juli 1990 i.S. S., Serie A, Band 220, S. 23, Ziff. 80 = EuGRZ 1992, S. 325).
Das Recht auf freien Kontakt zwischen dem verhafteten Angeschuldigten und seinem Verteidiger gilt indessen nicht absolut. Ausnahmsweise kann es unter ausserordentlichen Umständen zeitweise eingeschränkt werden (ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 180; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, Kehl/Strassburg/Arlington 1985, N. 132 zu
Art. 6 EMRK
). Die Europäische Kommission für Menschenrechte hielt es zum Beispiel in dem die Schweiz betreffenden Fall Kröcher und Möller (unter dem Gesichtspunkt von
Art. 6 Ziff. 3 lit. b EMRK
) für zulässig, dass der Verkehr mit dem Verteidiger während vier Wochen stark eingeschränkt wurde. Den Angeschuldigten waren Tötungsdelikte im Zusammenhang mit terroristischen Anschlägen zur Last gelegt worden, weshalb sie als ausserordentlich gefährlich eingeschätzt werden konnten (DR 26, S. 37 f.). Der EGMR erachtete hingegen im oben erwähnten Urteil vom 28. November 1991 in der Sache S. die beanstandete Einschränkung als mit
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
unvereinbar. In jenem Fall hatten die Schweizer Behörden den Verkehr eines als besonders gefährlich eingeschätzten Angeschuldigten mit seinem Verteidiger während mehr als sieben Monaten optisch und akustisch überwacht. Die Massnahme war einerseits mit der besonderen Gefährlichkeit des Angeschuldigten und der Schwere der ihm vorgeworfenen Straftaten (zahlreiche terroristische Sprengstoff- und Brandanschläge) begründet worden, anderseits damit, dass Indizien vorgelegen hätten, wonach der betroffene Anwalt seine Verteidigungsstrategie mit den Rechtsvertretern der Mitangeschuldigten zu koordinieren versucht habe. Der Europäische Gerichtshof gelangte im Gegensatz zum Bundesgericht (
BGE 111 Ia 341
E. 3f-g S. 350 ff.) zur
BGE 121 I 164 S. 169
Ansicht, im konkreten Fall rechtfertige weder die Schwere der dem Angeschuldigten zur Last gelegten Straftaten noch die Möglichkeit einer Absprache der Verteidigungsstrategie unter den Anwälten die angeordnete Beschränkung der Verteidigungsrechte. Die Koordination der Verteidigungsstrategie sei nichts Aussergewöhnliches, sodann seien weder das standesgemässe Verhalten des betroffenen Anwalts noch die Rechtmässigkeit seines Verhaltens im konkreten Fall in Zweifel gezogen worden, und im übrigen habe die Überwachung der anwaltlichen Gespräche mehr als sieben Monate gedauert (Urteil vom 28. November 1991 i.S. S., Serie A, Band 220, Ziff. 49 = EuGRZ 1992, S. 299).
Im hier zu beurteilenden Fall ist der Erste Staatsanwalt der Meinung, die Einschränkung des Rechts der Beschwerdeführerin auf unbeaufsichtigten Verkehr mit ihrer deutschen Anwältin sei vor allem deshalb zulässig, weil Rechtsanwältin S. im Kanton Basel-Stadt nicht als Anwältin zugelassen sei, demzufolge nicht der Aufsicht über die Advokaten gemäss § 13 des baselstädtischen Advokaturgesetzes unterstehe und daher keine hinreichende Gewähr dafür biete, dass es bei unbeaufsichtigten Besuchen nicht zu Kollusionen kommen würde. Er führt in seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde aus, das Bundesgericht habe in einem Urteil vom 22. August 1994 (
BGE 120 Ia 247
ff.) erklärt, dass die Nichtzulassung eines ausländischen Verteidigers in einem schweizerischen Verfahren keine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
darstelle. Die Berufung auf dieses Urteil ist jedoch unbehelflich, denn es geht im vorliegenden Fall nicht um die Zulassung einer ausländischen Anwältin in einem schweizerischen Verfahren. Rechtsanwältin S. verteidigt die Beschwerdeführerin nicht im baselstädtischen, sondern im deutschen Strafverfahren. Sie wurde von den deutschen Behörden als Verteidigerin der Beschwerdeführerin zugelassen und ersuchte die Basler Behörde um die Bewilligung für unbeaufsichtigte Besuche bei ihrer in Basel inhaftierten Mandantin im Interesse der Verteidigung im deutschen Strafverfahren. Da Deutschland die EMRK ebenfalls unterzeichnet hat, ist die Beschwerdeführerin aufgrund von
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
auch im deutschen Strafverfahren berechtigt, mit ihrer Verteidigerin frei verkehren zu können. Wie dargelegt, darf dieses Recht nach der Praxis der Strassburger Organe nur eingeschränkt werden, wenn die Massnahme durch ausserordentliche Umstände gerechtfertigt ist. Ein solcher Umstand kann im vorliegenden Fall nicht darin erblickt werden, dass Rechtsanwältin S. im
BGE 121 I 164 S. 170
Kanton Basel-Stadt nicht als Anwältin zugelassen ist. Würde dieser Umstand genügen, so könnte praktisch kein ausländischer Verteidiger in einem ausländischen Strafverfahren mit seinem in der Schweiz inhaftierten Mandanten frei verkehren. Das kann nicht der Sinn der kantonalen Bestimmungen über die Zulassung der Anwälte sein und wäre mit
Art. 6 Ziff. 3 lit. b und c EMRK
nicht vereinbar. Das Bundesgericht führte in einem unveröffentlichten Urteil vom 16. März 1995 i.S. B. (E. 3b/bb) aus, aufgrund dieser Vorschriften sei der Angeschuldigte mit Rücksicht auf die Vorbereitung seiner Verteidigung grundsätzlich berechtigt, mit seinem Anwalt Kontakt zu haben, und zwar sobald das Untersuchungsverfahren angehoben sei. Dieses Recht müsse dem Angeschuldigten gewährt werden, unabhängig davon, an welchem Ort er wohne oder inhaftiert sei, mithin auch dann, wenn er sich im Hinblick auf den Entscheid über seine Auslieferung in einem anderen Staat in Haft befinde. In dem vom Bundesgericht im erwähnten Urteil behandelten Fall hatte sich ein Genfer Anwalt im Namen seines Mandanten, der sich in einem Genfer Gefängnis in Auslieferungshaft zugunsten der Republik Bulgarien befand, darüber beklagt, dass seinem Mandanten nicht gestattet worden war, im Gefängnis einen bulgarischen Anwalt zu empfangen, um sich mit diesem zwecks Vorbereitung der Verteidigung im ausländischen Strafverfahren zu besprechen. Das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) hatte dem bulgarischen Anwalt die Besuchsbewilligung deshalb verweigert, weil in früheren Fällen ausländische Verteidiger anlässlich von Besuchen bei ihren in Auslieferungshaft befindlichen Mandanten wiederholt ihre Vertrauensstellung missbraucht hätten. Das Bundesgericht vertrat die Ansicht, mit dieser Begründung lasse sich der ablehnende Entscheid des BAP nicht rechtfertigen, hob diesen auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das BAP zurück. Es hielt fest, das BAP kenne den bulgarischen Anwalt nicht und könne ohne entsprechende Nachfrage beim ersuchenden Staat nicht beurteilen, ob im betreffenden Fall bei objektiver Betrachtung eine konkrete Gefahr bestehe, dass der ausländische Anwalt seine Vertrauensstellung missbrauchen und zu Kollusionen beitragen könnte. Da das BAP keine Gründe für das Bestehen einer solchen Gefahr angeführt habe, sei sein Entscheid aufzuheben und über die Frage der Besuchsbewilligung, nötigenfalls nach Rücksprache mit den zuständigen Behörden des ersuchenden Staates, erneut zu befinden. Aus
BGE 121 I 164 S. 171
diesem Urteil des Bundesgerichts lässt sich schliessen, dass einem ausländischen Verteidiger in einem ausländischen Strafverfahren der freie Verkehr mit seinem in der Schweiz inhaftierten Mandanten nur verweigert werden darf, wenn beim betreffenden Verteidiger eine konkrete Gefahr besteht, dass er seine Vertrauensstellung als Anwalt missbrauchen und zu Kollusionen beitragen könnte. Im hier zu beurteilenden Fall wird im Entscheid des Ersten Staatsanwalts nicht dargetan, dass bei Rechtsanwältin S. eine solche Gefahr gegeben sei. Das Argument, es bestehe nach Ansicht des Haftrichters bei der Beschwerdeführerin eine akute Kollusionsgefahr, vermag die beanstandete Massnahme nicht zu rechtfertigen. Nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe genügt der Umstand, dass beim verhafteten Angeschuldigten Verdunkelungsgefahr besteht, nicht, um die Kontakte des Angeschuldigten mit seinem Verteidiger vorübergehend nur unter Aufsicht zuzulassen. Es müssen zur Rechtfertigung einer solchen Massnahme Anhaltspunkte dafür gegeben sein, dass gerade diese Kontakte vom Verteidiger missbraucht werden könnten (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N. 132 zu
Art. 6 EMRK
; Bericht der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 12. Juli 1984 i.S. Can, Serie A, Band 96, S. 19, Ziff. 59 = EuGRZ 1986, S. 279). Im angefochtenen Entscheid werden keine Tatsachen genannt, aus denen sich Anhaltspunkte für die Annahme ergäben, dass die deutsche Anwältin bei freien Kontakten mit der Beschwerdeführerin ihre Vertrauensstellung missbrauchen könnte. Allein aus dem Umstand, dass ihr Ehemann im deutschen Strafverfahren den Ehemann der Beschwerdeführerin verteidigt, kann kein Anhaltspunkt für einen solchen Missbrauch erblickt werden. Dass bei mehreren Angeschuldigten mehrere Anwälte ihre Verteidigung aufeinander abstimmen können, ist nicht aussergewöhnlich und nicht unzulässig. Die von der Basler Behörde verfügte Einschränkung des freien Kontakts zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer deutschen Anwältin hätte wohl dann nicht beanstandet werden können, wenn sie damit begründet worden wäre, dass die Massnahme im deutschen Strafverfahren nach Ansicht der zuständigen deutschen Behörde notwendig sei. Im Lichte des bundesgerichtlichen Urteils vom 16. März 1995 und der zitierten Rechtsprechung der Strassburger Organe reichen im vorliegenden Fall die von der kantonalen Behörde angeführten Gründe nicht aus, um Rechtsanwältin S. im deutschen Strafverfahren die Bewilligung für unbeaufsichtigte Besuche bei der in der Schweiz inhaftierten Beschwerdeführerin zu verweigern. Der angefochtene Entscheid
BGE 121 I 164 S. 172
des Ersten Staatsanwalts ist daher mit
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
nicht vereinbar. Da er schon aus diesem Grunde aufzuheben ist, erübrigt sich die Behandlung der Rüge, es liege auch eine Verletzung von
Art. 4 BV
vor. Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und der Entscheid des Ersten Staatsanwalts vom 22. Mai 1995 ist aufzuheben.