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Urteilskopf
99 IV 253
60. Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1973 i.S. Schneider gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg

regeste:
Regeste
1.
Art. 125 Abs. 1 und 126 StGB
. Die durch einen Streifschuss zugefügte Verletzung kann, wenn sie geringfügig ist, Tätlichkeit sein (Erw. 1).
2.
Art. 32 StGB
. Rechtswidriger Gebrauch der Schusswaffe durch die Polizei. Unverhältnismässigkeit des Eingriffes (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 99 IV 253 S. 253
A.-
Am frühen Morgen des 28. März 1970 wilderten Charles Delabays und Emil Ropraz in der Gegend von Ins. Auf eine Meldung des Wildhüters fuhr Polizist Adolf Schneider in Zivilkleidung in einem VW-Personenwagen in das fragliche Gebiet und nahm dort die Verfolgung der Wilderer auf, die sich in einem Dreiradauto auf der Strasse Ins-Murten davonmachten. Ein erstes Mal wurden sie ausgangs Ins durch Schneider angehalten, der dabei seine Dienstpistole zog und sich durch Vorzeigen der Dienstmarke als Polizist auswies. Die Wilderer ergriffen jedoch die Flucht und versuchten durch Zick-Zack-Fahren den
BGE 99 IV 253 S. 254
nachfolgenden Polizisten am Überholen zu hindern. Kurz nach der Kreuzung Sugiez-Murten gelang es Schneider, das Dreiradauto an den rechten Strassenrand abzudrängen und zum Anhalten zu zwingen. Als er ausstieg, gelang es Delabays, sein Fahrzeug wieder in Gang zu setzen und den Polizisten links zu umfahren, wobei dieser einen Sprung zur Seite machen musste, um vom Fahrzeug nicht erfasst zu werden. Schneider gab hierauf aus seiner Pistole drei Schüsse auf das rechte Hinterrad des Fluchtwagens ab. Ein Geschoss blieb im rechten Hinterrad und ein zweites in der rechten Wagentüre stecken, während das dritte Ropraz unter der rechten Achselhöhle verletzte. Die beiden Wilderer konnten wenig später gestellt werden.
B.-
Auf Strafanzeige von Ropraz wurde gegen Schneider eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Körperverletzung, eventuell einfacher Körperverletzung durchgeführt.
Am 9. Februar 1973 sprach das Zuchtgericht des Seebezirks den Beschuldigten von der Anklage frei.
Auf Kassationsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hob der Strafkassationshof des Kantons Freiburg das freisprechende Urteil auf. Er erklärte Schneider der fahrlässigen Körperverletzung nach
Art. 125 Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von fr. 150.--.
C.-
Schneider führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kassationshofes sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer wendet gegen seine Verurteilung ein, sein Verhalten erfülle objektiv nicht den Tatbestand der einfachen Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 StGB
, sondern bloss jenen der Tätlichkeit gemäss
Art. 126 StGB
. Da diese Bestimmung vorsätzliches Handeln voraussetze, ihm aber nur Fahrlässigkeit vorgeworfen werde, müsse er von Schuld und Strafe freigesprochen werden.
Die Vorinstanz hat zu diesem Einwand, den der Beschwerdeführer bereits in der Untersuchung vorgebracht hatte, nicht Stellung genommen. Sie führt bloss aus, Ropraz habe unbestreitbar eine körperliche Schädigung erlitten, die nach den Zeugnissen der Ärzte Flury und Schmid nicht schwer gewesen sei. Der
BGE 99 IV 253 S. 255
Beschwerdeführer habe zudem die Verletzung nicht vorsätzlich zugefügt. Es sei daher Art. 125 Abs. 1, nicht Absatz 2, anzuwenden.
Im Arztzeugnis von Dr. Flury wird erklärt, es handle sich bei der Schädigung um eine oberflächliche, leichte Verletzung, die keine Arbeitsunfähigkeit zur Folge gehabt habe. Anschliessend wird festgestellt: "La balle a été extraite par le médecin de la région où l'accident était arrivé." Musste tatsächlich ein Steckschuss operativ entfernt werden, so liegt offensichtlich eine Körperverletzung im Sinne von Art. 125 vor, nicht bloss eine Tätlichkeit. Dem widerspricht aber das Zeugnis von Dr. Schmid, der Ropraz unmittelbar nach dem Vorfall untersucht hatte. Dieser Arzt bescheinigt, dass mit der Sonde kein Schusskanal zu finden gewesen sei und dass auch die Durchleuchtung völlig normale Verhältnisse ergeben habe, weshalb ein Steckschuss mit Sicherheit auszuschliessen sei. Nach dem weitern Befund dieses Arztes war die unterhalb der rechten Achselhöhle festgestellte Hautschwellung in der Grösse eines Zweifrankenstückes, deren Zentrum eine 4 x 4 mm messende Erosion aufwies, die Folge eines oberflächlichen Streifschusses, durch den lediglich die oberste Hautschicht angeritzt worden sei. Ist auf diese Darstellung abzustellen, muss die geschilderte Ritzung und Schwellung der Haut, auch wenn sie anfänglich etwelche Schmerzen verursachte, nach ihrer Art und Grösse mit einer geringfügigen Schürfwunde verglichen und damit lediglich als Tätlichkeit bewertet werden.
Auf Grund der vorinstanzlichen Erwägungen, die sich mit dem zum Teil widersprüchlichen Inhalt der Arztzeugnisse nicht befassen und sich zur Art und Tragweite der Körperverletzung nicht näher aussprechen, kann somit die Rechtsanwendung nicht überprüft werden. Das angefochtene Urteil ist daher gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache zur Feststellung der wirklichen Tatfolgen und zur neuen rechtlichen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.
Für den Fall, dass eine einfache Körperverletzung nach
Art. 125 StGB
vorliegen sollte, beruft sich der Beschwerdeführer erneut auf den Rechtfertigungsgrund des
Art. 32 StGB
.
a) Die Vorinstanz ist nach eingehender Prüfung der Vorschriften des bernischen und freiburgischen Dienstreglements für Polizisten, die im wesentlichen übereinstimmen, zum Ergebnis gelangt, dass der Beschwerdeführer zum Gebrauch der Schusswaffe
BGE 99 IV 253 S. 256
nicht berechtigt gewesen sei. Zur Begründung wird ausgeführt, die beiden Wilderer hätten den Beschwerdeführer weder gefährlich angegriffen noch mit einem gefährlichen Angriff unmittelbar bedroht. Auch habe kein Grund bestanden, die Wilderer durch Waffengebrauch an der Flucht zu hindern, da sie sich keines schweren Delikts schuldig oder verdächtig gemacht hätten, wie in den Dienstvorschriften vorausgesetzt werde. Ausserdem habe der Beschwerdeführer entgegen den Vorschriften unterlassen, die dem Gebrauch der Schusswaffe vorauszugehende Warnung abzugeben, auf die nur im Fall einer unmittelbar drohenden schweren Gefahr verzichtet werden dürfe. Diese Feststellungen beruhen auf der Auslegung und Anwendung kantonalen Verwaltungsrechts und können daher vom Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht überprüft werden (
Art. 269 Abs. 1 BStP
,
BGE 94 IV 8
oben).
b) Die Auffassung der Vorinstanz, dass das Vorgehen des Beschwerdeführers durch die polizeilichen Dienstvorschriften nicht gedeckt werde, ist auch unter dem Gesichtspunkt des bundesrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit des Eingriffes begründet. Wie verbindlich feststeht, war sich der Beschwerdeführer von Anfang an bewusst, dass er es bei Delabays und Ropraz mit Wilderern zu tun hatte, nicht mit Verbrechern, die schwerwiegender Straftaten beschuldigt oder verdächtigt werden. Unter diesen Umständen war gegen den Gebrauch der Schusswaffe zum vorneherein grösste Zurückhaltung geboten (
BGE 94 IV 9
) und durfte der Einsatz dieses gefährlichsten Zwangsmittels nur in Betracht gezogen werden, wenn aus anderen wichtigen Gründen dazu Veranlassung bestand. Ein solcher Sachverhalt war nicht schon gegeben, als die Wilderer sich zweimal der polizeilichen Anhaltung durch Flucht entzogen und sich dadurch der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von
Art. 286 StGB
schuldig machten. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers lagen auch keine hinreichenden Gründe vor, die ihn berechtigten, allgemein aufeine besondere Gefährlichkeit der Wilderer zu schliessen. Aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich, dass die Wilderer den Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt mit einem unmittelbaren Angriff bedrohten, sondern einzig bestrebt waren, den Zugriff der Polizei durch Flucht zu vereiteln. Darüber konnte sich auch der Beschwerdeführer Rechenschaft ablegen, nachdem er die Wilderer während längerer Zeit verfolgt hatte. Er anerkennt denn auch, dass er sich
BGE 99 IV 253 S. 257
zum Waffengebrauch nur entschlossen habe, weil er beim zweiten Fluchtversuch durch das wegfahrende Fahrzeug der Wilderer gefährdet worden sei. Allein diese Gefährdung, auch wenn sie ernstlich gewesen ist, vermag die dreifache Schussabgabe auf den Wagen der fliehenden Wilderer nicht zu entschuldigen, gleichgültig, ob die Gefährdung vorsätzlich begangen wurde oder nicht. Denn zunächst steht fest, dass der Beschwerdeführer erst zu schiessen begann, als sich das Fahrzeug bereits entfernt hatte; er war also im Zeitpunkt der Schussabgabe keiner Gefahr.mehr ausgesetzt, so dass von einer Notwehrmassnahme (
Art. 33 StGB
) nicht die Rede sein kann. Sodann ist zu berücksichtigen, dass zur gewaltsamen Verhinderung der Flucht überhaupt kein zwingender Grund bestand, da der Beschwerdeführer den Namen des Fahrzeuglenkers bereits gekannt hat und zudem auch auf Grund des Fahrzeugkontrollschildes die Möglichkeit hatte, die beiden Wilderer durch die zuständige Ortspolizei anhalten zu lassen. Der Gebrauch der Schusswaffe erweist sich somit im Verhältnis zum verfolgten Zweck, der durch ungefährlichere Mittel hätte erreicht werden können, als unangemessen, weshalb die Vorinstanz die Anwendung von
Art. 32 StGB
zu Recht abgelehnt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Strafkassationshofes des Kantons Freiburg vom 14. Mai 1973 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 II 45
10. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 mai 1980 dans la cause Georges contre Kramer et Tribunal des prud'hommes de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Rechtsstreit bezüglich eines Vertrages, der die Merkmale eines partiarischen Arbeitsvertrages oder eines Gesellschaftsvertrages aufweist.
Auf einen solchen Vertrag sind die Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages über die Art der Entlohnung nicht anwendbar (E. 3).
Mutwillige Prozessführung (
Art. 343 Abs. 3 OR
,
Art. 31 OG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 106 II 45 S. 45
Maurice Georges a travaillé dans le salon de coiffure de Karl Kramer du 31 octobre au 23 décembre 1978. Il lui réclame en justice 525 fr. 20, somme correspondant à la différence entre ce qu'il a reçu - 2249 fr. 75 brut + 135 fr. d'indemnité de vacances
BGE 106 II 45 S. 46
- et le salaire calculé selon la convention collective nationale des coiffeurs (ci-après: la convention collective).
Débouté le 27 avril 1979 par le Tribunal des prud'hommes de Genève, Maurice Georges a formé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Il conclut à l'annulation du jugement attaqué.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Procédure.)
2.
Le recourant reproche au Tribunal des prud'hommes de ne pas l'avoir entendu "au sujet de l'application de l'art. 28 de la Convention collective". Or il ressort du procès-verbal d'audience du 27 avril 1979 que le recourant a été entendu personnellement sur les faits de la cause. Il était alors parfaitement informé de la position de l'intimé, par la lettre que celui-ci lui avait adressée le 23 février et par ses déclarations à l'audience.
Il lui appartenait de contredire lors des débats la thèse de sa partie adverse. Le grief de violation du droit d'être entendu est dénué de tout fondement.
3.
Selon le recourant, l'autorité cantonale serait tombée dans l'arbitraire en n'appliquant pas l'art. 28 de la convention collective, alors que cette disposition a force obligatoire.
Il ressort des déclarations des parties, consignées au procès-verbal de l'audience du 27 avril 1979, que le recourant, engagé oralement, avait droit à une rémunération de 40% de son chiffre d'affaires; il apportait sa propre clientèle et jouissait d'un horaire libre. Il est parti après avoir constaté qu'il ne réalisait pas un chiffre d'affaires suffisant.
Ces éléments - caractère aléatoire de la rémunération du recourant, qui lui faisait partager dans une large mesure les risques et profits de l'entreprise - définissent l'accord des parties non pas comme un contrat de travail au sens des
art. 319 ss CO
et de la convention collective, mais comme un contrat de travail partiaire (cf.
ATF 99 II 304
ss consid. 4,
ATF 94 II 126
), voire un contrat de société. Dans les deux cas, le mode de rétribution visé par l'art. 28 de la convention collective était. manifestement inapplicable aux rapports juridiques des parties. Celles-ci sont librement convenues d'une collaboration soumise
BGE 106 II 45 S. 47
à d'autres règles. Leurs déclarations concordantes montrent à l'évidence qu'un engagement selon la convention collective était d'emblée exclu. Le point de vue de l'autorité cantonale, selon lequel les parties ont renoncé à l'application de cette convention, n'a donc rien d'arbitraire.
4.
La solution retenue par le jugement attaqué s'imposait au regard de l'accord intervenu entre les parties. Le présent recours de droit public, qui fait complètement abstraction de la teneur de cet accord, est téméraire. Il y a dès lors lieu de mettre les frais à la charge du recourant (
art. 343 al. 3 CO
) et d'infliger une réprimande à son avocat (
art. 31 OJ
).


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133 V 645
84. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. und S. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau sowie AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_352/2007 vom 6. November 2007

regeste:
Regeste
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
;
Art. 11 VwVG
in Verbindung mit
Art. 55 Abs. 1 ATSG
,
Art. 61 lit. f und g ATSG
.
Nichteintreten auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen (materiell nicht angefochtenen) Rückweisungsentscheid, mit welcher die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Einspracheverfahren sowie die Festsetzung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren und damit zusammenhängend der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung als bundesrechtswidrig gerügt werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 645
BGE 133 V 645 S. 645
A.
Die 1973 geborene K. meldete sich im Januar 2004 bei der Invalidenversicherung und ersuchte um eine Rente. Die IV-Stelle des Kantons Thurgau (nachfolgend: IV-Stelle) klärte die gesundheitlichen und erwerblichen Verhältnisse ab. Mit Verfügung vom 9. März 2006 lehnte sie das Leistungsbegehren mangels anspruchsbegründender Invalidität ab. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 22. November 2006 fest. Mit Verfügung vom 23. November 2006 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren.
BGE 133 V 645 S. 646
B.
K. liess durch Rechtsanwalt S. bei der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau Beschwerde erheben und beantragen, der Einspracheentscheid vom 22. November 2006 und die Verfügung vom 23. November 2006 seien aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 2001 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen und die unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren zu gewähren.
Nach Vernehmlassung der IV-Stelle, Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung für das kantonale Verfahren und nach Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels hiess die Rekurskommission die Beschwerde teilweise gut. Sie wies die Sache unter Aufhebung des Einspracheentscheides vom 22. November 2006 zur Ergänzung der Akten und anschliessender Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (Dispositiv-Ziffer 1) und sprach K. resp. ihrem Rechtsvertreter eine Parteientschädigung von Fr. 750.- und eine Entschädigung zu Lasten des Staates von Fr. 600.- zu (Dispositiv-Ziffer 2; Entscheid vom 14. Mai 2007).
C.
Rechtsanwalt S. führt im Namen und im Auftrag von K. sowie in eigenem Namen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 14. Mai 2007 sei insofern aufzuheben, als die unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren verweigert und für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren nicht eine Parteientschädigung für volles Obsiegen in der Höhe der belegten Aufwendungen samt Auslagen von Fr. 2'245.45 zugesprochen werde; im Weitern sei die unentgeltliche Verbeiständung für das Verfahren vor Bundesgericht zu bewilligen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110;
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481). Die Beschwerde ist somit zulässig, wenn er - alternativ - einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Abs. 1 lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b). Der zweite
BGE 133 V 645 S. 647
Tatbestand spielt hier keine Rolle. Ein Urteil des Bundesgerichts über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege für das Einspracheverfahren sowie die Höhe der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren und damit zusammenhängend der Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung führte nicht sofort zu einem Endentscheid in der Sache.
2.
2.1
Ein im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachender Nachteil ist rechtlicher Natur und auch mit einem für die Beschwerde führende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar (Urteile 4A_85/2007 vom 11. Juni 2007, E. 3.1, und 4A_92/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2 mit Hinweis auf die im Zusammenhang anwendbare Rechtsprechung zu Art. 87 Abs. 2 aOG gemäss
BGE 126 I 97
E. 1b S. 100). Die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender oder weiterer Abklärung und neuer Entscheidung bewirkt in der Regel keinen im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachenden Nachteil (
BGE 133 V 477
E. 5.2.1 und 5.2.2 S. 483 sowie Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 126/07 vom 6. August 2007, E. 1.2).
Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen in einem Rückweisungsentscheid stellt ebenfalls einen Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 93 BGG
dar. Auch insofern ist der nicht wieder gutzumachende Nachteil zu verneinen, da über die Verteilung der Gerichts- und Parteikosten nicht befunden werden kann, ohne vorfrageweise die Begründetheit der Rückweisung zu prüfen, was unzulässig ist (
BGE 122 I 39
E. 1a/aa S. 41 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 131 III 404
E. 3.3 S. 407).
2.2
Im Lichte dieser Grundsätze ist die Beschwerde unzulässig, soweit die Höhe der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren beanstandet und gerügt wird, der vorinstanzliche Rückweisungsentscheid hätte kostenmässig als vollständiges und nicht nur teilweises Obsiegen behandelt werden müssen. Von dieser Frage wiederum hängt die Höhe einer allfälligen Entschädigung für die unentgeltliche Verbeiständung ab. Auf die diesbezüglichen Rügen in der Beschwerde kann daher ebenfalls nicht eingetreten werden. Daran ändert nichts, dass das Honorar für die unentgeltliche Verbeiständung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin persönlich zusteht (
BGE 110 V 360
E. 2 S. 363; vgl. auch
BGE 122 I 322
BGE 133 V 645 S. 648
E. 3b S. 325). Schliesslich ist ein im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
nicht wieder gutzumachender Nachteil auch in Bezug auf die verweigerte unentgeltliche Verbeiständung für das Einspracheverfahren zu verneinen. Dieses Verfahren ist bereits abgeschlossen und der Rechtsvertreter hat seine Arbeit bereits getan.
Es droht somit nicht die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin durch die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung ihre Rechte nicht wahrnehmen kann, sondern es geht nur noch um die nachträglich zu beantwortende Frage, von wem der Rechtsanwalt honoriert wird. Das im Rückweisungsurteil Entschiedene wird mit Bezug auf die verweigerte unentgeltliche Rechtspflege für das Einspracheverfahren sowie die Höhe der Parteientschädigung und damit zusammenhängend des Honorars für die unentgeltliche Verbeiständung im vorinstanzlichen Verfahren durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar sein (
Art. 93 Abs. 3 BGG
). Gelangt der Streit nicht mehr vor das kantonale Gericht, beispielsweise wenn die IV-Stelle auf Grund der Ergebnisse der weiteren Abklärungen voll zu Gunsten der Versicherten entscheidet, kann gegen deren Verfügung oder Einspracheentscheid direkt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben und können die betreffenden Punkte gerügt werden (vgl.
BGE 122 I 39
E. 1a/bb S. 42 f. mit Hinweis).
2.3
Die Beschwerde ist somit unzulässig und darauf ist nicht einzutreten.