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Urteilskopf
98 Ib 110
17. Auszug aus dem Urteil vom 24. März 1972 i.S. Rex-Film AG gegen Eidg. Departement des Innern.

regeste:
Regeste
Kontingentierung der Einfuhr von Filmen.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Die Unabhängigkeit vom Ausland als Voraussetzung der Zuteilung eines Einfuhrkontingentes (Erw. 3).
3. Ist eine schweizerische Filmverleihfirma, an deren Grundkapital eine ausländische Filmverleihfirma mit 46,66% beteiligt ist, noch als vom Ausland unabhängig zu betrachten? (Erw. 4 und 5).
4. Es ist zulässig, eine schweizerische Filmverleihfirma unter Androhung der Kürzung des ihr bisher zugeteilten Einfuhrkontingentes anzuweisen, eine ausländische Beteiligung an ihrem Grundkapital abzubauen (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 98 Ib 110 S. 111
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Rex-Film AG, Zürich hat laut Handelsregister zum Zweck:
"Verleih und Vertrieb sowie An- und Verkauf von Filmen aller Art, Import und Export von Filmen aus und nach allen Ländern. Die Gesellschaft kann sich auch an Unternehmungen der Filmbranche beteiligen oder selber andere Geschäfte im Gebiete der Filmbranche tätigen oder vermitteln."
Ihr Grundkapital beträgt Fr. 150 000. -. Es ist eingeteilt in 300 Namenaktien von je Fr. 500.--.
Von den 300 Aktien waren in den Jahren nach 1950 160 in den Händen des Schweizers Josef Max Derendinger, Zürich, der auch das Geschäft leitete. Willi Hohl, Bern, besass 40, Frau Magda Schneider, Zürich, 100 Aktien. An der Generalversammlung vom 25. Februar 1966 war Josef Max Derendinger als einziger Aktionär im Aktienbuch eingetragen. Er vertrat aber nur 150 Aktien. An der Generalversammlung des Jahres 1967 vertrat er 160 Aktien; die restlichen 140 blieben ohne Vertretung. An der Generalversammlung des Jahres 1968 wurden 140 Aktien durch Josef Max Derendinger und 20 Aktien durch Rechtsanwalt Dr. Hans Heitz, Winterthur, vertreten; 140 Aktien waren wiederum nicht vertreten. 1969 war es gleich. 1970 wurden 160 Aktien durch Dr. Hans Heitz vertreten. Die übrigen 140 Aktien waren nicht vertreten. An der Generalversammlung vom 2. Juni 1971 war das ganze Aktienkapital wie folgt vertreten:
Dr. Hans Heitz vertrat 120 eigene Aktien und 140 Aktien der Constantin-Film GmbH in München. 40 Aktien des W. Hohl in Bern wurden durch Jacques Müdespacher (Direktor der Rex-Film AG) vertreten.
B.-
Die Rex-Film AG hat alljährlich nach der Vollziehungsverordnung II vom 28. Dezember 1962 zum BG über das Filmwesen vom 28. September 1962 (FilmG) ein Einfuhrkontingent zugeteilt erhalten. Ihr Jahreskontingent erhöhte sich von ursprünglich drei im Verlaufe der Jahre auf 25 Spielfilme. Für 1971 erneuerte das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 14. Dezember 1970 das Kontingent von 25 Spielfilmen unter dem Vorbehalt, "dass die Selbständigkeit Ihrer Firma gegenüber dem Ausland gemäss Art. 9 des Bundesgesetzes über das Filmwesen vom 28.9.1962/9.12.1969 gewahrt
BGE 98 Ib 110 S. 112
bleibt". Es hatte in der Zwischenzeit erfahren, dass die deutsche Filmverleih-Firma Constantin-Film GmbH am 3. Januar 1968 140 Aktien erworben hatte, die sie durch die Arcadia Verlag AG, Zug, treuhänderisch verwalten lässt. Im Aktienbuch ist die Arcadia Verlag AG als Aktionärin eingetragen.
Für die Rex-Film AG brachte deren Verwaltungsratspräsident, Dr. Hans Heitz, beim EDI vor, es bestehe kein Grund zu einer Kürzung des Kontingents oder zu einem Verzicht auf die ausländische Beteiligung. Das Generalsekretariat des EDI lehnte in seiner Antwort vom 4. August 1971 die Überlegungen der Rex-Film AG ab und stellte die Reduktion des Kontingents auf 22 Filme in Aussicht. Zugleich verlangte es den "Abbau der finanziellen Beteiligung der Constantin GmbH".
Tags darauf - am 5. August 1971 - verfügte das EDI:
"1. Das Kontingent der Rex-Film AG, Zürich, für das Jahr 1971 wird mit sofortiger Wirkung von 25 auf 22 Einheiten herabgesetzt.
2. Der Rex-Film AG wird eine Frist bis zum 1. Dezember 1971 gesetzt, um die Selbständigkeit ihrer Firma gegenüber dem Ausland durch den Abbau der finanziellen Beteiligung der Constantin-Film GmbH wiederherzustellen. Alsdann wird über den Weiterbestand des Kontingents im Jahre 1972 oder über dessen Entzug entschieden."
C.-
Gegen die Verfügung des EDI erhebt die Rex-Film AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem folgenden Rechtsbegehren:
"1. Annuler la décision attaquée du Département fédéral de l'intérieur, du 5 août 1971.
2. Partant
- maintenir le contingent de 25 unités accordé à la recourante pour l'année 1971;
- annuler le délai expirant le 1er décembre 1971 imparti à la recourante, et dire qu'il n'y a pas lieu de réduire la participation de la Constantin Film GmbH au capital social de la recourante."
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sie durch die Partnerschaft der Constantin-Film GmbH vom Ausland abhängig geworden sei.
D.-
Der Präsident der verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichts erteilte, dem Gesuch der Rex-Film AG folgend, der Beschwerde am 5. Oktober 1971 aufschiebende Wirkung.
E.-
Das EDI und der Schweizerische Filmverleiher-Verband beantragen die Abweisung der Beschwerde. Denselben
BGE 98 Ib 110 S. 113
Antrag stellen der Schweizerische Lichtspieltheater-Verband (deutsche und italienische Schweiz) in Bern und die Association Cinématographique de la Suisse Romande, in Lausanne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des EDI stützt sich auf das FilmG und die VV II dazu, also auf Erlasse, die zum öffentlichen Recht des Bundes gehören. Durch den Entscheid wird ein Recht der Beschwerdeführerin, nämlich ihre Befugnis, im Jahr 1971 25 Spielfilme einzuführen, zu ihrem Nachteil geändert. Überdies wird ihr die Pflicht auferlegt, die Beteiligung der Constantin-Film GmbH am Aktienkapital abzubauen. Der Entscheid erfüllt daher die Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwG und
Art. 97 Abs. 1 OG
. Gegen diese Verfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 98 lit. b OG
zulässig. Keine der in
Art. 99-102 OG
erwähnten Ausnahmen liegt vor.
Der früher zulässige Weiterzug an die Eidgenössische Filmrekurskommission (Art. 16 Abs. 2 und Art. 17 der ursprünglichen Fassung des FilmG) ist durch das BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG mit Wirkung ab 1. Oktober 1969 abgeschafft und durch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ersetzt worden (AS 1969 767 und 785). Dabei besteht die Besonderheit, dass die angefochtenen Verfügungen des EDI auch auf ihre Angemessenheit überprüfbar sind.
2.
...
3.
Zu prüfen ist im folgenden einzig, ob das EDI der Beschwerdeführerin den Abbau der ausländischen Beteiligung vorschreiben durfte.
Laut
Art. 27ter BV
ist der Bund befugt, durch Bundesgesetze oder allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse die einheimische Filmproduktion und filmkulturelle Bestrebungen zu fördern (Abs. 1 lit. a). Er kann die Filmeinfuhr, den Filmverleih sowie die Eröffnung und Umwandlung von Betrieben der Filmvorführung regeln und dabei nötigenfalls von der Handels- und Gewerbefreiheit abweichen (Abs. 1 lit. b).
Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Verfassungsartikels (BBl 1956 I 457 ff.) ergibt, war die Erhaltung eines vom Ausland unabhängigen schweizerischen Filmverleih-Gewerbes ein Hauptanliegen der Vorlage, zumal in der Schweiz
BGE 98 Ib 110 S. 114
- damals wie heute - nur sehr wenige Spielfilme produziert werden (a.a.O. 460 ff., 496 ff.). "Der Filmverleih und der von ihm besorgte Filmimport" nahmen schon damals "eine Schlüsselstellung im schweizerischen Filmwesen ein". "Die mit der Filmeinfuhr in mehr oder minder starkem Masse stets verbundenen wirtschaftlichen, kulturellen und politischen Einflüsse aus dem Ausland schaffen für unser Filmwesen ebenso viele Probleme und, wo diese Einflüsse ein gewisses Mass überschreiten, Gefahren, die auch unter allgemeinen staats- und kulturpolitischen Gesichtspunkten ernst genommen werden müssen" (a.a.O. 498/99). Hieran hat sich seither nichts geändert.
Nicht nur die Einfuhren aus Ländern mit totalitärem Regierungssystem und behördlich gelenkter Filmproduktion standen in Frage, sondern auch die Einfuhren aus andern Ländern. Das ergibt sich schlüssig daraus, dass der Bundesrat hervorhebt, wie wichtig die Existenz unabhängiger schweizerischer Verleihbetriebe sei gegenüber den Verleihfilialen amerikanischer Produzenten, die lediglich Filme dieser Produktionsfirmen in der Schweiz lancieren (a.a.O. 462). Abhängigkeit oder Unabhängigkeit "vom Ausland" heisst daher im vorliegenden Zusammenhang immer auch Abhängigkeit oder Unabhängigkeit von ausländischen Fabrikanten und Händlern.
Die dem Erlass des FilmG vorangegangene Kontingentierung hatte den mit ihr verfolgten Zweck, wenn nicht erreicht, so doch erheblich gefördert. Wie der Bundesrat in der Botschaft zum Entwurf des FilmG (BBl 1961 II 1029 ff.) mitteilt, ist in den Jahren 1938 bis 1961 die Zahl der abhängigen Verleihbetriebe in der Schweiz von 9 auf 5 zurückgegangen. Im gleichen Zeitraum hat die Zahl der unabhängigen schweizerischen Verleihbetriebe von 31 auf 39 zugenommen. Während beispielsweise im Jahr 1943 noch 43% der in der Schweiz gezeigten Spielfilme von Verleihfilialen ausländischer Produzenten vermittelt wurden, waren es 1960 nur noch 21% (a.a.O. 1049).
Das FilmG übernimmt bezüglich Filmeinfuhr und Filmverleih im Prinzip die vorherige Ordnung (a.a.O. 1047 ff.). Entscheidender Gesichtspunkt für Filmeinfuhr und Filmverleih ist nach wie vor die "Wahrung der Selbständigkeit des schweizerischen Filmwesens gegenüber dem Ausland" (Art. 9 Abs. 1). "Die Einfuhr von Spielfilmen wird durch die Zuteilung von Kontingenten geregelt" (Art.11). Die Kontingente "werden den Filmverleihern auf ein entsprechendes Gesuch hin individuell
BGE 98 Ib 110 S. 115
auf Grund ihrer Tätigkeit erteilt" (Art. 12 Abs. 1). "Neue Kontingente sind in einem betriebswirtschaftlich genügenden Umfang an Gesuchsteller zuzuteilen, deren persönliche Verhältnisse einen kulturell und wirtschaftlich gesunden und vom Ausland unabhängigen Verleihbetrieb gewährleisten" (Art. 12 Abs. 4). Bestehende Kontingente dürfen nur erhöht werden, "wenn dies nicht dem in Artikel 9, Absatz l'erwähnten Zweck der Kontingentierung abträglich ist" (Art. 12 Abs. 5). "Einem Filmverleiher kann sein Kontingent dauernd oder vorübergehend entzogen werden, wenn die Voraussetzungen, unter denen das Kontingent erteilt wurde, nicht mehr vorhanden sind" (Art. 15 lit. c).
Die Einfuhr kinematographischer Filme und die Spielfilmkontingentierung sind in der Film VV II im Detail geordnet. Die Einfuhrkontingente werden nicht ein für allemal festgesetzt, sondern alljährlich auf Gesuch hin neu bemessen (Art. 18 Abs. 2). Damit ist es dem EDI möglich, die Kontingente immer wieder den Änderungen von Angebot und Nachfrage, aber auch dem Beitrag, den jeder einzelne Verleiher zur Unabhängigkeit des schweizerischen Filmgewerbes leistet, anzupassen.
4.
Unbestritten ist, dass die Constantin-Film GmbH heute am Grundkapital der Rex-Film AG von Fr. 150'000.-- mit Fr. 70'000.-- beteiligt ist, und dass sie damit über 46.66% aller Aktien verfügt. Sie ist die Hauptaktionärin der Beschwerdeführerin. Dr. Hans Heitz in Winterthur besitzt 120 Aktien (= 40%) und W. Hohl in Bern 40 Aktien (= 13.33%)
Eine erste Rechtsfolge dieser Verteilung besteht darin, dass die Gesellschaft ohne die Zustimmung der Hauptaktionärin keine Beschlüsse fassen kann, für welche das Obligationenrecht eine qualifizierte Mehrheit von 2/3 aller Stimmen verlangt. Diese Mehrheit erheischt
Art. 636 OR
für die Beschlüsse über Statutenänderungen betreffend Sacheinlagen, Übernahme von Vermögenswerten und Gründervorteile. Dieselbe Mehrheit verlangt
Art. 648 Abs. 1 OR
für die Umwandlung des Gesellschaftszwecks, für die Beseitigung statutarischer Bestimmungen über die Erschwerung der Beschlussfassung an der Generalversammlung sowie über die Einführung von Stimmrechtsaktien. Da die Statuten der Beschwerdeführerin keine Vorschriften über die Erschwerung der Beschlussfassung in der Generalversammlung enthalten, ist die darauf bezügliche Klausel des
Art. 648 Abs. 1 OR
für sie ohne Belang. Alle andern erwähnten
BGE 98 Ib 110 S. 116
Beschlüsse, die auch bei der Beschwerdeführerin aktuell werden können, sind ohne die Zustimmung der ausländischen Aktionärin ausgeschlossen.
Für eine weitere Gruppe von Beschlüssen der Generalversammlung sieht das OR vor, dass sie nicht gefasst werden können, wenn weniger als 2/3 der Aktien in der Generalversammlung vertreten sind. Dazu gehören die Beschlüsse über die Erweiterung des Geschäftsbereichs im Rahmen des Gesellschaftszweckes durch Aufnahme verwandter Gegenstände, eine Verengerung, eine Fusion, die Fortsetzung der Gesellschaft über die in den Statuten festgesetzte Zeit hinaus, die Abänderung der Firma oder die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft, oder deren Auflösung vor dem in den Statuten festgesetzten Termin (
Art 649 Abs. 1 OR
). Laut
Art. 665 OR
können auch Beschlüsse über die Ausgabe von Vorzugsaktien und über die Abänderung oder Aufhebung der den Vorzugsaktien eingeräumten Vorrechte, sofern die Statuten nichts anderes bestimmen, nur in Generalversammlungen beschlossen werden, in denen 2/3 der Aktien vertreten sind. Gleiches gilt nach
Art. 658 OR
für Beschlüsse über die Ausstellung von Genusscheinen.
Nach Art. 3 der Statuten der Beschwerdeführerin ist die Dauer der Gesellschaft auf keine bestimmte Zeit beschränkt. Das Teilnehmerquorum bei der Fortsetzung der Gesellschaft über den statutarischen Endtermin hinaus oder deren Auflösung vor diesem Endtermin sind daher für die Beschwerdeführerin nicht aktuell. Alle andern erwähnten Vorschriften können aber auch bei der Beschwerdeführerin anwendbar werden. Die Constantin-Film GmbH kann durch Nichtteilnahme an einer Generalversammlung die Fassung solcher Beschlüsse vereiteln. Die Tragweite dieser Befugnis darf allerdings nicht überschätzt werden, weil solche Beschlüsse in einer zweiten Generalversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst werden können, und zwar sogar dann, wenn nur 1/3 der Aktien vertreten ist (
Art. 649 Abs. 2 OR
und die Verweise in
Art. 655 und 658 OR
).
Nimmt man die rechtlichen Befugnisse der Constantin-Film GmbH zusammen, so bedeuten sie aber doch eine beachtliche Konzentration von Macht innerhalb der Rex-Film AG.
5.
Dieser Befund wird verstärkt, wenn man die wirtschaftliche Funktion der ausländischen Hauptaktionärin beim Import deutscher Filme in die Schweiz in Betracht zieht und
BGE 98 Ib 110 S. 117
dabei berücksichtigt, dass die Constantin-Film GmbH die Hauptlieferantin der Beschwerdeführerin ist. Auch wenn die beiden Firmen nicht durch einen besondern Allianzvertrag miteinander verbunden sind, so ergibt sich der Einfluss der deutschen Lieferfirma und Hauptaktionärin doch aus dem Beteiligungsverhältnis zwanglos.
Dass es schon 1968 so war, ergibt sich aus einem Brief des Präsidenten des Verwaltungsrates der Rex-Film AG an den Anwalt des Schweizerischen Filmverleiher-Verbandes vom 8. Mai 1968. Darin bestätigt der Absender, dass die Rex-Film AG in den letzten Jahren "eine steigende Zahl von Filmen aus dem Programm der Constantin" zum Verleih in der Schweiz erworben habe. Dies sei geschehen, weil die Rex-Film AG habe feststellen können, "dass sich diese Filme für ihre Kundschaft besonders gut eignen", aber auch, weil die deutsche Exportfirma "mit dem Erfolg des Verleihs" und überhaupt "mit dem Geschäftsgebaren der Rex-Film AG (Art und Aufwand der Reklame, Zahlungsweise) sehr zufrieden" gewesen sei.
Diese Auskunft wurde erteilt unter Hinweis darauf, dass die Rex-Film AG die Filme der Constantin-Film GmbH nicht von dieser selbst, sondern von der im gleichen Gebäude in München tätigen Exportfirma Bischoff & Co. GmbH erwerbe. Dagegen unterliess es der Absender, die Beteiligung der Constantin-Film GmbH am Aktienkapital der Beschwerdeführerin zu erwähnen, obschon der Filmverleiher-Verband danach gefragt hatte.
Die wahre wirtschaftliche Potenz der Constantin-Film GmbH innerhalb der Beschwerdeführerin lässt sich am besten aus den Verzeichnissen ablesen, welche die Beschwerdeführerin auf Verlangen des Instruktionsrichters über die von ihr in die Schweiz importierten und hier verliehenen Filme beigebracht hat.
Daraus ergibt sich, dass die Filme der Constantin-Film GmbH im Spielfilmsortiment der Beschwerdeführerin die Summe der Konkurrenzprodukte irgendwelcher Provenienz bei weitem übertreffen. Die Beschwerdeführerin verweist darauf, dass sie durch keinen Vertrag mit der Constantin-Film GmbH in der freien Auswahl der Filme behindert sei. Auch wenn das zutrifft, ist damit ein massgeblicher Einfluss der ausländischen Hauptaktionärin auf die Beschwerdeführerin keineswegs ausgeschlossen. Ein solcher Einfluss kann auch ohne Vertrag bestehen,
BGE 98 Ib 110 S. 118
rechtlich und wirtschaftlich. Auch der Umstand, dass die Hauptaktionärin sich an den Generalversammlungen der Beschwerdeführerin zunächst gar nicht und nachher durch den schweizerischen Präsidenten des Verwaltungsrates hat vertreten lassen, beweist keineswegs, dass sie keinen Einfluss auf das Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin ausübt. Die Beschwerdeführerin erwähnt, dass die Verleihgebühren oft in zähen Diskussionen ausgehandelt werden. Dafür, dass das in der Vergangenheit der Fall war, und wie oft, hat die Beschwerdeführerin nichts beigebracht. Aus einem durch die Presse verbreiteten Interview des Geschäftsführers der Constantin-Film GmbH, Herbert Schmidt, zum "Constantin-Programm 71" ergibt sich, dass alle Filme dieses Programms "zum Leihsatz von 41.3% vermietet" werden. Dafür dass die Constantin-Film GmbH mit der Beschwerdeführerin schlechtere Geschäfte mache als mit andern Abnehmern, besteht nicht das mindeste Indiz. Das ist übrigens nicht verwunderlich. In dem bereits erwähnten Interview bezeichnet sie sich als den "grössten deutschen Verleih" und in ihrem Programm 1/72 sogar als "Europas grösstes Filmunternehmen". Um was es ihr in ihrem ganzen Betrieb geht, ist von ihrem Geschäftsführer im erwähnten Interview klar ausgesprochen worden:
"Constantin hat nie ein Hehl daraus gemacht, dass es sich in erster Linie als kommerzielles Unternehmen begreift. Auch zum Wohle unserer Kunden."
Angesichts dieser klaren Zielsetzung der ausländischen Hauptaktionärin vermag der wiederholte Hinweis der Beschwerdeführerin auf die persönlichen Verhältnisse ihrer Schweizer Aktionäre nicht aufzukommen. Die Constantin-Film GmbH müsste das von ihr selbst bestätigte kommerzielle "Image" geradezu verleugnen, wenn sie ihre Stellung als Hauptaktionärin der Beschwerdeführerin nicht rechtlich und wirtschaftlich ausnützen würde. Jedenfalls spricht von all dem, was die Beschwerdeführerin vorgebracht hat, nichts für das Gegenteil. Und wenn die Beschwerdeführerin gleichwohl mit erheblichem Gewinn arbeitet, so erklärt sich das sehr einfach daraus, dass auch die schweizerischen Aktionäre ihren finanziellen Vorteil dabei finden, wenn die Beschwerdeführerin als Kundin ihre Interessen mit denen ihrer deutschen Hauptaktionärin und Hauptlieferantin gleichschaltet.
BGE 98 Ib 110 S. 119
Lassen die dem Gericht bekannten Tatsachen auch den Schluss nicht zu, die Beschwerdeführerin werde von ihrer deutschen Hauptaktionärin schlechthin beherrscht, so ist doch nicht zu übersehen, dass die deutsche Hauptaktionärin einen erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin ausüben kann und ausübt. Zum mindesten haben sich die Beteiligungsverhältnisse bei der Beschwerdeführerin in einer Weise verändert, dass ihre Unabhängigkeit vom ausländischen Hauptaktionär wirtschaftlich "nicht mehr gesichert ist" (BIRCHMEIER, Kommentar zum FilmG, 86).
7.
Die Weisung zum Abbau der ausländischen Beteiligung ist, wie sich aus dem zweiten Satz von Ziffer 2 des angefochtenen Dispositivs ergibt, einzig im Hinblick auf die Bestimmung des der Beschwerdeführerin künftig zuzuteilenden Einfuhrkontingents an Spielfilmen erteilt worden. Nach Art. 15 lit. c FilmG kann einem Filmverleiher das Kontingent "dauernd oder vorübergehend entzogen" werden, wenn "die Voraussetzungen, unter denen das Kontingent erteilt wurde, nicht mehr vorhanden sind". Dieser Tatbestand ist hier erfüllt. Auf Grund der erwähnten Vorschrift hätte das EDI das Kontingent sofort entziehen können. In maiore minus: Um die Beschwerdeführerin zu schonen und ihr Gelegenheit zu geben, das bisherige Kontingent zu behalten, hat das EDI vorerst den Abbau der ausländischen Beteiligung verlangt.
Diese Anordnung ist haltbar. Wegen des Zeitablaufs muss der Beschwerdeführerin allerdings eine neue Frist angesetzt werden. Das kann dem EDI überlassen bleiben. Zweckmässigerweise wird dieses sich auch darüber äussern, ob es unter dem verlangten "Abbau" der ausländischen Beteiligung eine vollständige Beseitigung oder nur eine Kürzung auf einen allfälligen Grenzwert versteht.
Die Beschwerde ist in diesem Sinne abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 IV 143
26. Arrêt de la Cour de cassation du 31 août 1990 dans la cause X. contre Y. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 19 und 145 StGB
; Sachbeschädigung.
Wer ein Tier in der irrigen Annahme verletzt, es handle sich dabei um ein in Freiheit lebendes wildes Tier und damit um eine herrenlose Sache, macht sich nicht der Sachbeschädigung schuldig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 116 IV 143 S. 143
A.-
Le 20 octobre 1989, X. chassait à Puidoux avec l'aide d'un autour, oiseau rapace voisin de l'épervier. Selon Y., l'autour est entré dans son étable, en poursuivant une poule; comme il craignait que l'oiseau n'affole les vaches qui auraient pu le bousculer, Y. admet avoir frappé l'oiseau, qu'il prenait pour un épervier, avec une fourche. Par la suite, il a encore frappé l'autour à l'extérieur de l'étable, dans l'idée de l'achever, mais il a cessé dès l'intervention de X.
L'autour ayant été blessé d'une manière qui le rend impropre à la chasse, X. a déposé plainte pour dommages à la propriété, estimant avoir subi un préjudice de 3'000 francs.
B.-
Le 21 mai 1990, le Juge informateur de l'arrondissement de Vevey-Lavaux rendit une ordonnance de non-lieu sur la plainte en dommages à la propriété déposée par X. à l'encontre de Y.
Statuant sur recours le 20 juillet 1990, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a estimé qu'il n'y avait pas "d'indices suffisants que le prévenu ait intentionnellement porté atteinte au bien d'autrui"; d'autre part, il a relevé "que des infractions à la législation sur la chasse ou la protection des animaux, également invoquées par le plaignant, ne sont pas non plus caractérisées".
En conséquence, il a rejeté le recours.
C.-
X. a déposé, le 31 juillet 1990, une déclaration de pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal d'accusation, qui lui fut notifié le 23 juillet 1990. Il motiva son pourvoi par mémoire déposé le 13 août 1990. Concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée, il soutient que "prétendre
BGE 116 IV 143 S. 144
qu'on peut endommager librement des biens qui donneraient l'apparence d'être choses sans maître est une absurdité"; d'autre part il estime qu'il y a eu infraction à la loi fédérale sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages du 20 juin 1986, tout en reconnaissant qu'il s'agit d'une infraction qui est poursuivie d'office et qu'il ne peut invoquer ce moyen dans le cadre d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
Le Tribunal d'accusation a renoncé à formuler des observations.
Erwägungen
Considérants:
1.
a) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral est ouvert contre une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (
art. 268 ch. 2 PPF
).
b) Le plaignant a qualité pour recourir en ce qui concerne les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte du lésé (
art. 270 al. 1 PPF
).
c) Annoncé et motivé en temps utile (
art. 272 al. 1 et 2 PPF
), dans les formes requises (
art. 273 al. 1 PPF
), le pourvoi est recevable.
d) Le pourvoi, qui a un caractère cassatoire (
art. 277ter al. 1 PPF
), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral (
art. 269 al. 1 PPF
). La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant; en revanche, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste (
art. 277bis PPF
).
2.
a) Dans la mesure où le recourant invoque la réalisation d'une infraction punissable d'office, il ne peut être entré en matière, puisque le plaignant n'a qualité pour se pourvoir en nullité qu'en ce qui concerne les infractions qui ne sont poursuivies que sur plainte (
art. 270 al. 1 PPF
;
ATF 115 IV 153
consid. 3,
ATF 84 IV 129
).
b) La seule question qui se pose est donc de savoir si le non-lieu sur l'accusation de dommages à la propriété (
art. 145 al. 1 CP
) viole ou non le droit fédéral.
Selon l'
art. 145 al. 1 CP
, celui qui aura endommagé, détruit ou mis hors d'usage une chose appartenant à autrui sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende.
S'il est vrai qu'un animal constitue une chose au sens de l'
art. 145 CP
(
ATF 78 IV 83
,
ATF 77 IV 194
), il faut encore, selon le texte clair de la disposition légale, que cette chose appartienne à
BGE 116 IV 143 S. 145
autrui. S'agissant d'une infraction contre la propriété, elle ne peut être réalisée à l'encontre d'une chose sans maître (
ATF 85 IV 190
; STRATENWERTH, Bes. Teil, I, 3e éd., p. 221 No 4; REHBERG, Strafrecht III, 5e éd., p. 113), notamment un animal sauvage vivant en liberté (RSJ 53 (1957), p. 138, No 68, RSJ 51 (1955), p. 244, No 131).
D'autre part, l'infraction n'est réalisée que si elle a été commise intentionnellement, ce qui signifie que l'auteur doit avoir eu conscience, au moins sous la forme du dol éventuel, de s'en prendre à une chose appartenant à autrui (LOGOZ, Commentaire CPS, partie spéciale I, p. 142).
c) Dans le cas d'espèce, l'autorité cantonale a estimé qu'il n'y avait pas d'indices suffisants pour se convaincre que l'auteur avait eu la volonté de s'en prendre au bien d'autrui. Un autour peut facilement être confondu avec un épervier; ces rapaces vivent le plus souvent à l'état sauvage en liberté; il n'y a aucune raison de ne pas croire Y. lorsqu'il affirme qu'il pensait, au moment de frapper l'animal, que celui-ci n'appartenait à personne. Un tel raisonnement relève de l'appréciation des preuves et échappe au contrôle de la Cour de cassation dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 113 IV 22
, 108 IV 10 consid. 4,
ATF 106 IV 100
consid. 2b, 143 consid. 3, 238 consid. 2a, 266 consid. 2, 318 consid. 2b).
La Cour cantonale a ainsi déterminé quelles étaient les représentations subjectives de l'auteur: il croyait qu'il s'agissait d'un oiseau vivant à l'état sauvage en liberté. Ce que l'auteur sait, veut ou envisage relève du fait, de sorte que cette constatation lie la Cour de cassation (
ATF 110 IV 76
consid. 1b,
ATF 100 IV 221
consid. 2, 237 consid. 4).
Ainsi, Y. croyait, au moment où il frappait l'animal, que celui-ci vivait à l'état sauvage en liberté. Il a donc agi sous l'influence d'une appréciation erronée des faits et il doit être jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable (
art. 19 al. 1 CP
). L'application de l'
art. 19 al. 2 CP
est d'emblée exclue, puisque la loi ne réprime pas les dommages à la propriété commis par négligence. Selon sa représentation des faits, Y. pensait que l'oiseau était une chose sans maître, de sorte que, en raison de son erreur sur les faits, il n'a pas eu la volonté de s'en prendre à la propriété d'autrui. En conséquence, l'infraction prévue et punie par l'
art. 145 CP
n'est pas réalisée et c'est à juste titre que le non-lieu a été prononcé. Partant, le pourvoi doit être rejeté.


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Urteilskopf
112 II 241
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1986 i.S. Inkasso AG W. gegen Firma E. (Berufung)

regeste:
Regeste
Zessionsverbot zulasten des Arbeitnehmers.
1.
Art. 164 OR
. Das Versprechen eines Schuldners gegenüber dem Gläubiger, ihm u.a. künftigen Lohn abzutreten und kein Zessionsverbot einzugehen, braucht sich ein Arbeitgeber, der mit dem Schuldner als Arbeitnehmer ein solches Verbot verabredet, nicht entgegenhalten zu lassen, wenn er vom Versprechen nichts gewusst hat und ihm auch nachträglich nicht zustimmt (E. 2a).
2.
Art. 325 OR
und
Art. 27 Abs. 2 ZGB
. Durch das Zessionsverbot wird der Schutz des Arbeitnehmers nicht vermindert. Umstände, welche nicht die Abrede des Arbeitnehmers mit dem Arbeitgeber, sondern sein vorausgehendes Versprechen zugunsten des Gläubigers als übermässige Bindung erscheinen lassen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 112 II 241 S. 241
A.-
Eine Auto AG hatte von Frau B. aus einem "Leasingvertrag" vom November 1971 angeblich noch Fr. 6'393.55 für einen Personenwagen zu fordern. Gemäss "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 versprach die Schuldnerin, ab 1. Juli 1983 monatlich Fr. 500.-- zu bezahlen (Ziff. 2). Sie erklärte ferner, ihre gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen, insbesondere Lohn,
BGE 112 II 241 S. 242
als Sicherheit an die Gläubigerin zu zedieren und kein "Abtretungsverbot zum Nachteil dieser Zession einzugehen" (Ziff. 6).
Im Juni 1984 schloss Frau B. mit der Firma E. einen Arbeitsvertrag, der einen Monatslohn von Fr. 3'500.-- vorsah. Nach dem Vertrag durfte sie ihre Lohnforderungen nicht an Dritte abtreten; trotzdem vorgenommene Abtretungen wurden von der Arbeitgeberin nicht anerkannt. Am 13. August 1984 gab die Inkasso AG W. der Firma E. von der Lohnabtretung durch Frau B. Kenntnis und forderte sie auf, monatlich von deren Lohn Fr. 1'000.-- zurückzubehalten und ihr zu überweisen. Die Firma E. widersetzte sich dem und verwies auf das mit ihrer Arbeitnehmerin vereinbarte Verbot, Lohnforderungen abzutreten.
B.-
Im Mai 1985 liess die Inkasso AG W. sich die Ansprüche der Auto AG abtreten. Sie klagte daraufhin gegen die Firma E. auf Zahlung von Fr. 11'083.10 nebst 9,6% Zins seit 26. Februar 1985.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 6. November 1985 ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin liess die zum Arbeitsvertrag gehörende Bestimmung, wonach Frau B. Lohnforderungen nicht an Dritte abtreten durfte, schon im kantonalen Verfahren aus verschiedenen Gründen nicht gegen sich gelten. Das angefochtene Urteil setzt sich mit ihren Einwänden eingehend auseinander. Es hält ihr sinngemäss insbesondere entgegen, Frau B. habe ihren Lohn zwar schon vor Abschluss des Arbeitsvertrages an die Auto AG "zediert". Das habe die Beklagte als künftige Lohnschuldnerin aber nicht gehindert, mit ihr im Arbeitsvertrag ein Zessionsverbot zu vereinbaren; sie habe von den Erklärungen der Frau B. gemäss Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 nichts gewusst und diesen Erklärungen auch nachher, als sie davon erfuhr, weder ausdrücklich noch stillschweigend zugestimmt. Die Abtretung künftigen Lohnes habe bloss obligatorische Wirkungen, die sich der Arbeitgeber nicht entgegenhalten lassen müsse, wenn er die Abtretbarkeit des Lohnes wie hier schon vor Entstehung der Forderung ausschliesse. Die Auto AG habe die im voraus abgetretene Lohnforderung daher gar nicht erwerben, folglich auch nicht an die Klägerin zedieren können.
BGE 112 II 241 S. 243
a) Diese Auffassung ist nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht über das Wissen und den Willen der Beklagten feststeht, im Verhältnis zwischen den Prozessparteien bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Gewiss können unter den allgemeinen Vorbehalten der
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und 20 OR auch künftige Forderungen abgetreten werden, wenn der Schuldner sowie der Rechtsgrund und die Höhe der Forderungen wenigstens bestimmbar sind (
BGE 84 II 366
E. 3 und 69 II 290 mit Hinweisen). Das gilt grundsätzlich auch für Guthaben aus Arbeitsleistungen, insbesondere Lohn (
BGE 85 I 30
/31). Vereinbart ein Zedent nach dem Abtretungsversprechen, aber noch bevor er über den Lohn verfügen kann, mit seinem Arbeitgeber jedoch ein Zessionsverbot, so wird die Abtretung künftiger Forderungen dem Lohnschuldner gegenüber wirkungslos. Das ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber vor der Entstehung der Lohnforderung keine Kenntnis hat vom Abtretungsversprechen des Arbeitnehmers und auch nachher nicht bereit ist, dem Versprechen zuzustimmen (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 20 zu
Art. 164 OR
; VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 348; BECKER, N. 44 zu
Art. 164 OR
). Die Beklagte konnte daher ein Zessionsverbot, wie es in Ziff. 22 des Gesamtarbeitsvertrages für kaufmännische Angestellte enthalten ist, mit Frau B. verabreden, ohne dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Auto AG aus dieser Abrede, geschweige denn aus Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 etwas gegen die Beklagte ableiten könnte.
Die Klägerin wirft dem Handelsgericht mit Recht nicht vor,
Art. 164 Abs. 1 OR
verletzt zu haben. Sie macht hingegen geltend, das angefochtene Urteil verstosse gegen
Art. 152 und
Art. 164 Abs. 2 OR
sowie gegen Treu und Glauben. Durch das der Abtretung nachgehende Zessionsverbot sei nicht nur der Eintritt einer Bedingung im Sinne von
Art. 152 Abs. 1 OR
, sondern auch die Schutzwirkung zugunsten des Zessionars gemäss
Art. 164 Abs. 2 OR
vereitelt worden. Das Verbot sei deshalb ungültig und seine Durchsetzung durch die Beklagte, die an "dieser infamen Bestimmung im genauen Wissen" um die Folgen davon festhalte, rechtsmissbräuchlich. Damit setzt sich die Klägerin wieder über tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz hinweg und verkennt erneut, dass sie Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 der Beklagten nicht entgegenhalten kann; diese hatte keine Kenntnis vom Abtretungsversprechen der Frau B. und war daher frei, mit der Arbeitnehmerin ein Zessionsverbot zu vereinbaren. Dass sie Frau B. nicht nach einem solchen Versprechen gefragt hat, gereicht
BGE 112 II 241 S. 244
ihr nicht zum Verschulden, ergibt folglich auch nichts für ein Verhalten wider Treu und Glauben. Davon kann um so weniger die Rede sein, als die Beklagte Frau B. nicht daran gehindert hat, die mit der Auto AG vereinbarten Raten zu bezahlen; sie bestand bloss darauf, dass sie sich auf das Zessionsverbot berufen könne, selber also nichts zur Befriedigung des Gläubigers zu unternehmen habe.
b) Die Klägerin versuchte ihre Rechtsauffassung schon im kantonalen Verfahren damit zu verteidigen, dass der Arbeitgeber
Art. 325 OR
nicht abändern (
Art. 361 OR
) und dem Arbeitnehmer nicht für die Dauer des Arbeitsverhältnisses verbieten dürfe, Lohn als Sicherheit hinzugeben oder zwecks Tilgung von Schulden abzutreten. Das Handelsgericht hält diese Einwände unter Hinweis auf Rehbinder (N. 6 zu
Art. 325 OR
) und SCHWEINGRUBER (N. 8 zu
Art. 325 OR
) mit Recht für unerheblich. Durch das Zessionsverbot wurde hier der Schutz des Arbeitnehmers gemäss
Art. 325 OR
nicht vermindert, und der Beklagten einen Verstoss gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
vorzuwerfen, steht der Klägerin schlecht an, zumal das Arbeitsverhältnis mit Frau B. bereits Ende Juli 1985 aufgelöst worden ist, also weniger als 14 Monate gedauert hat.
Das Handelsgericht verneinte bloss eine übermässige Bindung der Frau B. infolge des Zessionsverbotes, befasste sich aber nicht mit der Frage, ob Ziff. 6 der "Zahlungsvereinbarung" vom 18. Mai 1983 gegen deren Persönlichkeitsrecht verstiess. Wie es sich damit verhielt, konnte die Vorinstanz in der Tat offenlassen, da sich die Forderungsklage nicht gegen Frau B. richtet. Festzuhalten ist immerhin, was das Bundesgericht der Klägerin am 17. Januar 1984 in einem ähnlichen Fall entgegengehalten hat, nämlich dass die ihrem Schuldner auferlegte Verpflichtung, inskünftig weder mit einem Arbeitgeber noch mit einem andern Vertragspartner ein Zessionsverbot zu vereinbaren, zum vornherein auf eine sachlich ungerechtfertigte Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit hinauslaufe und deshalb nichtig sei; eine derartige Beschränkung, den Arbeitsplatz frei zu wählen, erweise sich namentlich in Zeiten einer unausgeglichenen Arbeitsmarktlage als unzumutbar. Auch daraus erhellt, dass einem Arbeitgeber weder unerlaubtes oder sittenwidriges Handeln im Sinne von
Art. 41 OR
noch Rechtsmissbrauch vorgeworfen werden kann, wenn er sich einer solchen Verpflichtung des Arbeitnehmers widersetzt, nachdem er mit ihm ein Zessionsverbot vereinbart hat.


header:
Urteilskopf
141 V 473
53. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Familienausgleichskasse scienceindustries gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_611/2014 vom 6. Juli 2015

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 5 AHVG
;
Art. 49
ter
Abs. 3 lit. a und b AHVV
;
Art. 3 Abs. 1 lit. b FamZG
;
Art. 1 Abs. 1 FamZV
; Ausbildungsunterbruch.
Lit. a und b von
Art. 49
ter
Abs. 3 AHVV
sind nicht kumulativ anwendbar (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 473
BGE 141 V 473 S. 473
A.
Die Familienausgleichskasse scienceindustries (nachfolgend: FAK) richtete A. gestützt auf ihre Anstellung bei der B. AG für ihren Sohn C., geboren 1994, Kinder- und Ausbildungszulagen aus. C. bestand im Dezember 2013 die Matura und absolvierte im Januar und Februar 2014 im Hinblick auf das gewünschte Medizinstudium ein Pflegepraktikum. Von 10. März bis 11. Juli 2014 absolvierte er die Rekrutenschule und legte am 4. Juli 2014 die Prüfungen zum Numerus Clausus des Medizinstudiums ab. Mit Verfügung vom 4. Februar 2014, bestätigt mit Einspracheentscheid vom 11. März 2014, lehnte die FAK die Ausrichtung von Ausbildungszulagen nach dem 1. März 2014 ab.
BGE 141 V 473 S. 474
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 5. August 2014 gut, hob die Verfügung vom 4. Februar 2014 sowie den Einspracheentscheid vom 11. März 2014 auf und verpflichtete die FAK, A. für ihren Sohn C. ab März 2014 Ausbildungszulagen auszurichten.
C.
Die FAK führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und es seien die Verfügung vom 4. Februar 2014 sowie der Einspracheentscheid vom 11. März 2014 wiederherzustellen.
A. enthält sich in ihrer Eingabe vom 23. Oktober 2014 eines Antrags und teilt mit, ihr Sohn habe die Zulassungsprüfung zum Medizinstudium nicht bestanden und deshalb am 15. September 2014 das Studium der Wirtschaftswissenschaften aufgenommen.
D.
Am 16. Januar 2015 forderte das Bundesgericht das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) zu einer Vernehmlassung auf, welche dieses am 20. Februar 2015 einreichte. Die FAK nahm mit Schreiben vom 10. März 2015 Stellung zur Eingabe des BSV. A. liess sich nicht mehr vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Ausbildungszulagen für ihren Sohn ab März 2014.
3.
Nach
Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2006 über die Familienzulagen (Familienzulagengesetz, FamZG; SR 836.2)
werden Ausbildungszulagen ab Ende des Monats, in welchem das Kind das 16. Altersjahr vollendet, bis zum Abschluss der Ausbildung ausgerichtet, längstens jedoch bis zum Ende des Monats, in welchem das Kind das 25. Altersjahr vollendet. Aus den Materialien zum FamZG ergeben sich keine Hinweise darauf, wie der Begriff Ausbildung zu verstehen ist (
BGE 138 V 286
E. 4.1 S. 288). Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2007 über die Familienzulagen (Familienzulagenverordnung, FamZV; SR 836.21) statuiert, dass ein Anspruch auf eine Ausbildungszulage für jene Kinder besteht, die eine Ausbildung im Sinne des
Art. 25 Abs. 5 AHVG
absolvieren.
Art. 25 Abs. 5 Satz 2 AHVG
beauftragt den Bundesrat, den Begriff der Ausbildung zu regeln, was dieser mit den auf den 1. Januar
BGE 141 V 473 S. 475
2011 in Kraft getretenen Art. 49
bis
und 49
ter
der AHVV (SR 831.101) getan hat.
Art. 49
ter
Abs. 3 AHVV
lautet:
Nicht als Unterbrechung im Sinne von Absatz 2 gelten die folgenden Zeiten, sofern die Ausbildung unmittelbar danach fortgesetzt wird:
a. übliche unterrichtsfreie Zeiten und Ferien von längstens 4 Monaten;
b. Militär- und Zivildienst von längstens 5 Monaten;
c. gesundheits- oder schwangerschaftsbedingte Unterbrüche von längstens 12 Monaten.
Das Bundesgericht hat in
BGE 138 V 286
E. 4.2.2 festgehalten, dass bezüglich des Begriffs der Ausbildung sowie deren Unterbrechung und Beendigung auf die Gerichts- und Verwaltungspraxis sowie namentlich die Weisungen des BSV verwiesen werden kann.
4.
Die Vorinstanz hat die Beschwerde gutgeheissen mit der Begründung, der Sohn der Arbeitnehmerin habe seine Ausbildung nicht unterbrochen, da er im frühestmöglichen Zeitpunkt das Studium aufzunehmen gedenke und sich somit in der Zeit zwischen Maturität und Beginn des Studiums in Ausbildung befinde. Daran ändere weder das Praktikum, welches ebenfalls als Ausbildung zähle, noch der geleistete Militärdienst etwas, da dieser weniger als fünf Monate betragen habe. Die Vorinstanz stützt sich in ihrer Begründung auf den Kommentar zum Familienzulagengesetz von KIESER/REICHMUTH (Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar) aus dem Jahr 2010 sowie auf
BGE 100 V 164
.
5.
Entgegen der Ansicht der FAK liegt hier kein Abbruch mit Wiederaufnahme der Ausbildung vor, da das Ausbildungsziel stets klar formuliert und planmässig sowie bei frühestmöglicher Gelegenheit fortgesetzt worden war (vgl. dazu
BGE 138 V 286
). Es geht vielmehr um eine Unterbrechung der Ausbildung, so dass sich die Frage stellt, ob deren Dauer den Anspruch auf Familienzulagen beeinflusst.
6.
Wie die FAK zu Recht ausführt, ist bezüglich der Ausbildungszulagen zu berücksichtigen, dass sich mit den am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Art. 49
bis
f. AHVV die Rechtslage geändert hat, so dass nicht ohne Weiteres auf den im Jahr 2010 erschienenen Kommentar von KIESER/REICHMUTH abgestellt werden kann (vgl. dazu auch KIESER/REICHMUTH, Update zum Kommentar Bundesgesetz über die Familienzulagen, 2011/3, betr. N. 38-60 und 61-74 zu
Art. 3 FamZG
). Die von der Vorinstanz zitierte Stelle (KIESER/REICHMUTH, a.a.O., N. 61 zu
Art. 3 FamZG
) bezieht sich denn auch gerade auf eine Rechtslage, die sich zwischenzeitlich geändert hat, so dass die
BGE 141 V 473 S. 476
entsprechenden Aussagen (Andauern des Zulagenanspruchs bei Unterbrechung der Ausbildung bis zu einem Jahr) nicht mehr zutreffend sind. Dasselbe gilt für die Rechtsprechung, welche zum Teil durch die neuen Verordnungsnormen überholt ist. Letzteres gilt insbesondere für zeitlich bestimmte Voraussetzungen, welche in Widerspruch stehen zum nunmehr geltenden Recht. Dies trifft etwa auf den von der Vorinstanz erwähnten
BGE 100 V 164
zu, aber auch auf SVR 2011 IV Nr. 45 S. 137, 9C_283/2010 und
BGE 138 V 286
(8C_690/2011), soweit diese Aussagen machen zur Rechtslage vor dem 1. Januar 2011, welche mit der nunmehr geltenden nicht mehr in Einklang steht (in diesem Sinne auch MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG], 3. Aufl. 2014, N. 5 zu
Art. 35 IVG
; vgl. auch MICHEL VALTERIO, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants [AVS] et de l'assurance-invalidité [AI], 2011, S. 251 Rz. 853, wonach die frühere Rechtsprechung nicht mehr vollumfänglich massgebend ist).
7.
Soweit das BSV die Lösung darin sieht, dass auf den formellen Beginn des Semesters am 1. August abgestellt wird, welcher nicht identisch ist mit dem jeweiligen Beginn der Vorlesungen Mitte September, kann ihm nicht gefolgt werden.
Der Begriff der "unterrichtsfreien Zeit" in
Art. 49
ter
Abs. 3 lit. a AHVV
ist nach dem klaren Wortlaut dahingehend zu verstehen, dass er jene Zeit des Jahres betrifft, in welchem kein Unterricht erfolgt - also bei den Hochschulen keine Vorlesungen stattfinden. Wenn dazu aber auf die formellen Daten des Semesters abgestellt würde, wie es das BSV vertritt, dann gäbe es gar keine "unterrichtsfreie Zeit" mehr, da dem formell am 31. Januar endenden Herbstsemester nahtlos das am 1. Februar beginnende Frühlingssemester bzw. dem formell am 31. Juli endenden Frühlingssemester nahtlos das am 1. August beginnende Herbstsemester folgt.
Art. 49
ter
Abs. 3 lit. a AHVV
wäre bei dieser Auffassung der Norm grösstenteils ohne Sinn und Zweck.
Zudem erreicht in aller Regel in der Zeit vor Beginn der Vorlesungen - gerade bei Aufnahme eines neuen Studiums - der zeitliche Aufwand nicht das geforderte Ausmass von mindestens 20 Wochenstunden (vgl. dazu Rz. 3359 der Wegleitung des BSV über die Renten [RWL] in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung in Verbindung mit Rz. 205 f. der Wegleitung zum Bundesgesetz über die Familienzulagen FamZG [FamZWL]), so dass in dieser Zeitspanne keine Ausbildung vorliegt.
BGE 141 V 473 S. 477
8.
8.1
Das Pflegepraktikum im Januar und Februar 2014 wird von der FAK als Ausbildung anerkannt; sie hat für diese beiden Monate denn auch Familienzulagen ausgerichtet. Streitig ist die Zeit danach bis zur Aufnahme des Studiums (1. März bis 15. September 2014). Diese Zeitspanne beträgt demnach 6 1/2 Monate. Damit ist sowohl die zulässige Höchstdauer nach lit. a wie auch nach lit. b von
Art. 49
ter
Abs. 3 AHVV
überschritten (vgl. dazu auch VALTERIO, a.a.O., S. 255 Rz. 863 f.). Zu prüfen bleibt die allenfalls kumulative Anwendung der in
Art. 49
ter
Abs. 3 lit. a und b AHVV
genannten Tatbestände.
8.2
Art. 25 Abs. 5 AHVG
entspricht praktisch wortwörtlich dem bereits im bundesrätlichen Entwurf enthaltenen
Art. 25 Abs. 3 AHVG
. Demnach sollten dem Bundesrat zusätzlich zu seinen üblichen Verordnungskompetenzen u.a. zur Konkretisierung des Begriffs "Ausbildung" nach
Art. 25 AHVG
Rechtssetzungsbefugnisse delegiert werden (Botschaft vom 5. März 1990 über die zehnte Revision der Alters- und Hinterlassenenversicherung, BBl 1990 II 1, 130 Ziff. 92 [Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen]). Im Rahmen der Kommissions- und parlamentarischen Beratungen gab diese Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen zu keinerlei Nachfragen oder Diskussionen Anlass (vgl. etwa AB 1991 S 273; 1993 N 253 oder 1994 S 596), auch nicht als seitens der Verwaltung erklärt wurde, die Gerichtspraxis definiere den Begriff "Ausbildung" sehr weit gehend und nicht immer kohärent, weshalb dem Bundesrat die Kompetenz zur Regelung dieses Begriffs übertragen werden solle (Protokoll der erweiterten Kommission für soziale Sicherheit des Nationalrates vom 7.-9. September 1992 S. 11). Bei den gestützt auf
Art. 25 Abs. 5 AHVG
erlassenen
Art. 49
bis
und 49
ter
AHVV
handelt es sich demnach um unselbstständige Verordnungsnormen im Sinne von gesetzesvertretenden Bestimmungen und nicht bloss um Vollziehungsverordnungsbestimmungen (vgl. zu den Begriffen "unselbstständige Verordnung" und "gesetzesvertretende Verordnung" etwa PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 3. Aufl. 2011, S. 591 ff. § 46 Rz. 10 ff. und 22 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, S. 31 ff. Rz. 135 ff., 150 und S. 91 ff. Rz. 404 ff.; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. I, 3. Aufl. 2013, S. 543 ff. Rz. 1607 ff., v.a. Rz. 1614 f.). Damit kommt dem Bundesrat bezüglich der Definition des Begriffes "Ausbildung" ein grosser Gestaltungsspielraum zu.
BGE 141 V 473 S. 478
8.3
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbstständigen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 190 BV
(Fassung gemäss Justizreform, vormals
Art. 191 BV
) für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie
Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (
BGE 136 II 337
E. 5.1 S. 348;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570; vgl. auch
BGE 133 V 42
E. 3.1 S. 44).
8.4
Dass eine kumulative Anwendung von lit. a und b von
Art. 49
ter
Abs. 3 AHVV
zulässig wäre, ist weder der Begründung im angefochtenen Entscheid zu entnehmen noch ergibt sich dies aus dem Verordnungstext. Vielmehr führt das BSV in den Erläuterungen vom 22. Oktober 2010 zu den vom Bundesrat neu geschaffenen
Art. 49
bis
und 49
ter
AHVV
aus, dass in Bezug auf die Leistung von Militär- und Zivildienst angesichts der finanziellen Abgeltungen für den geleisteten Dienst eine restriktivere Praxis gelte, sodass eine am Stück absolvierte Rekrutenschule nur noch ausnahmsweise als Ausbildungszeit gelte (vgl.
www.bsv.admin.ch/themen/ahv/00016/index.html?lang=de
). Es verweist dazu insbesondere auf die während absolvierten Dienstzeiten erhaltenen Sold- und Erwerbsersatzgelder, welche eine nicht unbeachtliche Höhe erreichen würden, so dass
BGE 141 V 473 S. 479
eine weitere Ausrichtung von Leistungen nicht gerechtfertigt sei. Zudem gelte die Zeit zwischen Absolvierung der gymnasialen Matura und Vorlesungsbeginn an der Universität nur noch dann als Ausbildungszeit, wenn diese nicht länger als vier Monate daure. Abschliessend hält das BSV fest, mit dieser Bestimmung (
Art. 49
ter
Abs. 3 AHVV
) sollten die "bezahlten" Ausbildungsunterbrüche auf die objektiv notwendigen eingegrenzt werden. Damit beruft sich die Exekutive auf einen ernsthaften und sachlichen Grund. Dass diese Regelung sinn- oder zwecklos ist oder dabei Unterscheidungen getroffen werden, für welche kein vernünftiger Grund vorliegt, ist weder ersichtlich noch wird Entsprechendes geltend gemacht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). So kann nicht gesagt werden, dass eine rechtsungleiche Behandlung vorliegt, indem Studierende, bei welchen mehrere Unterbrechungsgründe vorliegen, im Gegensatz zu jenen, bei welchen nur ein kurzer Unterbruch gegeben ist, nicht für die gesamte Zeit Zulagen ausgerichtet werden. Denn bei der Dauer des Unterbruchs handelt es sich um ein objektives Unterscheidungsmerkmal und damit um einen sachlichen Grund, weshalb weder eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots von
Art. 8 Abs. 1 BV
noch des Willkürverbots nach
Art. 9 BV
vorliegt. Vielmehr führt die kumulative Anwendung von
Art. 49
ter
Abs. 3 lit. a und b AHVV
zu einem willkürlichen Ergebnis, indem während einer doppelt so langen Zeit wie bei Berücksichtigung eines einzelnen Grundes ein Anspruch auf Ausbildungszulagen begründet werden könnte, obwohl in dieser Zeit nicht ein einziger Tag der Ausbildung gewidmet ist; inwiefern dadurch der Zweck der Ausbildungszulagen, nämlich die Förderung der Ausbildung durch einen teilweisen Beitrag an die Lebenshaltungskosten (vgl.
Art. 2 FamZG
) verwirklicht wird, ist nicht ersichtlich. Insofern liefe eine kumulative Berücksichtigung der Unterbrechungsgründe den Intentionen des Gesetz- und Verordnungsgebers zuwider. Zudem hätten die Familienausgleichskassen bei längeren Dienstzeiten stets zu prüfen, ob die ausbezahlten Gelder nicht den zulässigen Einkommensbetrag von
Art. 49
bis
Abs. 3 AHVV
überschreiten. Die vom Verordnungsgeber statuierte nicht kumulative Anwendung bewegt sich somit innerhalb des in der Delegationsnorm eröffneten grossen Gestaltungsspielraumes (vgl. E. 8.2) und ist deshalb im Rahmen der zulässigen Prüfung (vgl. E. 8.3) nicht zu beanstanden. Die FAK hat demnach zu Recht den Anspruch auf Ausbildungszulagen für die Zeit vom 1. März 2014 bis zur Aufnahme des Studiums verneint. Der kantonale Entscheid ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
88 III 129
19. Extrait de l'arrêt du 21 septembre 1962 dans la cause Cuendet.

regeste:
Regeste
Art. 146 und 219 SchKG
.
Vorrecht der dritten Klasse zu Gunsten eines Zahnarztes.
Dauer dieses Vorrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 88 III 129 S. 129
Résumé des faits:
A.-
Pour le recouvrement d'une facture du médecindentiste Cuendet, l'Office des poursuites a notifié le 29 novembre 1956 un commandement de payer qui mentionnait le privilège de la troisième classe prévu par l'art. 219 LP. Cette poursuite a abouti à un paiement partiel. Une nouvelle saisie, mentionnant également le privilège, a réduit le montant impayé.
Un second commandement de payer, portant toujours la même mention, a laissé encore un découvert, réduit après une nouvelle saisie.
Par un troisième commandement de payer, notifié le 19 juin 1961, Cuendet a requis le paiement du dernier solde; il invoquait à nouveau le privilège. Il a participé à une saisie de salaire. L'office, refusant le privilège, a établi un état de collocation et de distribution et colloqué la créance en 5e classe.
BGE 88 III 129 S. 130
B.-
Cuendet a requis l'annulation de l'état de collocation. Sa plainte a été rejetée par l'autorité inférieure de surveillance. Selon cette dernière, le privilège afférent à une créance antérieure à 1957 ne pouvait plus être invoqué lors de la réquisition de saisie continuant une poursuite introduite en 1961 par la notification d'un commandement de payer, soit plus d'un an après la naissance de la créance (art. 146 al. 2 et 219 LP). L'autorité supérieure de surveillance a rejeté le recours formé par Cuendet.
C.-
Le créancier recourt à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
...
2.
Lorsque le produit de la vente ne suffit pas pour payer intégralement tous les créanciers, l'office dresse un état de collocation dans lequel ceux-ci sont admis au rang auquel ils auraient droit en cas de faillite (art. 146 LP). En vertu de l'art. 219 LP, sont colloquées en troisième classe les créances des médecins reconnus par l'Etat, pour l'année avant l'ouverture de la faillite (ici la saisie).
Le recourant admet que ces dispositions, prises à la lettre, justifient la décision attaquée. Il conviendrait cependant, selon lui, que la Chambre continuât l'oeuvre du législateur et admît que le privilège subsiste tant que le créancier, ne recouvrant qu'un dividende ou une partie de son dû, poursuit le débiteur, avec ou sans nouveau commandement de payer.
Semblable intervention de la Chambre ne s'imposerait que si la loi contenait une lacune manifeste ou si son application conduisait à un résultat absurde que le législateur ne voulait pas. Tel n'est pas le cas. Rien ne postule, contrairement au texte de la loi, qu'une créance privilégiée au cours d'une poursuite déterminée le soit encore ultérieurement, dans d'autres poursuites. Il est même contraire à la nature exceptionnelle d'un privilège de l'étendre. On ne saurait apporter un tempérament en
BGE 88 III 129 S. 131
prescrivant que le créancier devra poursuivre le débiteur "sans discontinuer". Cette règle, en effet, serait par trop imprécise et, de plus, souvent inapplicable dans le cas de l'art. 265 al. 2 LP.


header:
Urteilskopf
82 I 150
21. Urteil vom 23. Mai 1956 i.S. Hammel und Konsorten gegen Antaris Immobilien A.-G. sowie Regierungsrat und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
"Gleichartige Betriebe" und "verschiedene Arten von Wirtschaften" im Sinne von
Art. 31ter Abs. 1 BV
:
Das Bedürfnis nach
Art. 31ter Abs. 1 BV
(und § 35 Abs. 1 des Wirtschaftsgesetzes des Kantons Basel-Stadt) ist nicht nur für alkoholführende und alkoholfreie Wirtschaften gesondert zu prüfen, sondern auch für Untergruppen innerhalb dieser beiden Hauptkategorien.

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 82 I 150 S. 151
A.-
Das Wirtschaftsgesetz des Kantons Basel-Stadt (WG) bestimmt in § 35 Abs. 1:
"Die in § 7 Ziffern 1-5 aufgeführten Patente werden nur erteilt, wenn der Betrieb unter Berücksichtigung der Zahl und der Verteilung gleichartiger Betriebe einem Bedürfnis im Sinne der Artikel 31ter und 32quater der Bundesverfassung entspricht."
B.-
Mit Verfügung vom 7. November 1954 bewilligte das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt der Beschwerdegegnerin die teilweise Übertragung des Patentes des Hotels "Storchen", Stadthausgasse 25, auf den Neubau Claraplatz 1, zur Errichtung und zum Betrieb einer alkoholführenden Wirtschaft, nachdem sich die Beschwerdegegnerin bereit erklärt hatte, von der gesamten Wirtschaftsfläche von 1127 m2 nur noch 500 m2 zu beanspruchen, nämlich 270 m2 für das neue Restaurant "Storchen" und 230 m2 für die Wirtschaft am Claraplatz. Ein vom kantonalen Wirteverein im Namen verschiedener Wirte erhobener Rekurs wurde vom Regierungsrat am 4. Januar 1955 abgewiesen, ebenso ein gegen dessen Beschluss erklärter Rekurs vom Appellationsgericht als Verwaltungsgericht am 12. August 1955. Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung der Entscheide des Polizeidepartementes und des Verwaltungsgerichtes wegen Verletzung von
Art. 31ter BV
und
§ 35 WG
sowie von
Art. 4 BV
(Willkür). Das Verwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Der Regierungsrat und die Beschwerdegegnerin beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit Bezug auf die Rüge der Verletzung des
Art. 31ter BV
kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Diese Verfassungsbestimmung dient nicht dem Schutze individueller Rechte. Sie räumt überhaupt keine Rechte gegen die Staatsgewalt ein, sondern ermächtigt die kantonale Staatsgewalt, die in
Art. 31 BV
gewährleistete Handels-
BGE 82 I 150 S. 152
und Gewerbefreiheit unter bestimmten Voraussetzungen einzuschränken. Wenn ein Kanton von dieser Ermächtigung Gebrauch macht und dabei Interessen Privater schützt, so ist es ein Schutz kantonalen Rechtes. Unter dem Gesichtswinkel einer mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) kommt dabei - wenn sich die Anfechtung, wie hier, nicht gegen die kantonale Ordnung selbst richtet - lediglich ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
in Frage (
BGE 79 I 159
).
2.
Auf Grund von
§ 35 Abs. 1 WG
, der die Erteilung von Wirtschaftspatenten nur gestattet, wenn der geplante Betrieb einem Bedürfnis im Sinne der
Art. 31ter und 32quater BV
entspricht, ist das Interesse der Beschwerdeführer als Inhaber von Wirtschaftsgewerben an der Beschränkung der Zahl von Konkurrenzbetrieben rechtlich geschützt. Sie sind daher zur vorliegenden Beschwerde legitimiert (
Art. 88 OG
;
BGE 79 I 160
f.), soweit sie bereits am kantonalen Verfahren beteiligt waren und den kantonalen Instanzenzug erschöpft haben (
Art. 87 OG
).
3.
Die Beschwerdeführer erheben die Rüge der Willkür vor allem gegenüber der von den kantonalen Behörden vertretenen Auffassung, dass bei der Auslegung der Bedürfnisklausel, wie sie gestützt auf
Art. 31 ter Abs. 1 BV
in die Bestimmung des
§ 35 Abs. 1 WG
aufgenommen worden ist, nicht nur zwischen den alkoholführenden und den alkoholfreien Wirtschaften zu unterscheiden, sondern dass auch den innerhalb dieser Kategorien bestehenden Verschiedenheiten durch weitere Unterteilungen Rechnung zu tragen sei. Sie machen geltend, dass beim bundesrechtlichen Begriff der Gleichartigkeit der Betriebe das Vorhandensein oder Fehlen des Alkoholausschankes das einzige Unterscheidungsmerkmal darstelle. Allein diese Auslegung stimme mit dem Willen des Verfassungsgesetzgebers überein. Ihr entspreche auch
§ 7 Abs. 1 Ziff. 2 WG
, der alle Wirtschaften, die in der tatsächlichen Ausgestaltung voneinander abweichen können, unter den beiden für die
BGE 82 I 150 S. 153
Erteilung von Patenten allein massgebenden Arten der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften zusammenfasse.
Richtig ist, dass in der parlamentarischen Beratung des
Art. 31ter Abs. 1 BV
die Ausdrücke "gleichartige Betriebe" und "Bedeutung der verschiedenen Arten von Wirtschaften" im Hinblick auf die Gliederung der Wirtschaften in solche mit und solche ohne Alkoholausschank verwendet wurden. Durch diese Differenzierung sollte im Interesse der Förderung alkoholfreier Betriebe vermieden werden, dass das Bedürfnis für die Eröffnung einer alkoholfreien Wirtschaft mit der Begründung verneint werde, dass schon genügend alkoholführende Wirtschaften vorhanden seien, in denen auch alkoholfreie Getränke abgegeben werden. Immerhin wurde in der parlamentarischen Beratung eine weitere Unterteilung innerhalb der alkoholfreien Wirtschaften zugunsten gemeinnütziger Zwecke erwähnt (Sten. Bull. 1939 Ständerat S. 397; 1945 Ständerat S. 257; 1946 Nationalrat S. 70 ff.). Jedenfalls hindert der Verfassungstext nicht, den Verschiedenheiten innerhalb der beiden Hauptgruppen der alkoholführenden und der alkoholfreien Wirtschaften durch Unterteilung dieser Kategorien Rechnung zu tragen. Dass der Gesetzgeber vor allem an die beiden Hauptgruppen dachte, schliesst die durch den Verfassungstext gedeckte Unterteilung in Untergruppen nicht aus; denn für die Auslegung ist in erster Linie massgebend, was der Wortlaut der Verfassung besagt und was sich aus ihrem System ergibt, und nicht oder nur hilfsweise, was zu jener Zeit der Gesetzgeber gemeint hat (
BGE 78 I 30
und dort genannte frühere Urteile). Ein starres Festhalten an den Vorstellungen zur Zeit des Erlasses eines Gesetzes würde dessen Anpassung an veränderte Tatsachen, Gegebenheiten und Anschauungen verhindern und zu einer raschen Überalterung der Gesetzgebung führen (vgl. MEIER-HAYOZ, Die Bedeutung der Materialien für die Gesetzesanwendung, SJZ 48, S. 229 ff.). Das Bundesgericht hat denn auch bei der Prüfung
BGE 82 I 150 S. 154
der Bedürfnisfrage auf Grund des früheren
Art. 31 lit. c BV
(heute
Art. 32 quater Abs. 1 BV
) zwischen den verschiedenen Arten und Zweckbestimmungen von Wirtschaften unterschieden (
BGE 38 I 465
;
BGE 51 I 26
f. und 31). Bei der Feststellung des Bedürfnisses gemäss
Art. 31ter Abs. 1 BV
drängt sich eine Unterteilung innerhalb der beiden Hauptgruppen der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften geradezu auf; denn oft ist eine existenzgefährdende Konkurrenzierung zwischen verschiedenen Arten von Betrieben innerhalb der Kategorie der alkoholführenden oder alkoholfreien Wirtschaften gar nicht denkbar (beispielsweise zwischen einem teuren Dancing und einer einfachen Arbeiterwirtschaft), in welchen Fällen die Anwendung der Bedürfnisklausel als gewerbepolitische Massnahme zum Schutze der Gewerbegenossen sinnlos wäre. In der Literatur wird denn auch die Auffassung vertreten, dass das Bedürfnis nach
Art. 31ter Abs. 1 BV
nicht nur für alkoholführende und alkoholfreie Wirtschaften gesondert zu prüfen sei, sondern auch für Untergruppen innerhalb dieser beiden Hauptkategorien (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 189; STEINER, in Festgabe für Nawiasky, S. 72 f.; LEUCH, Der Bedürfnisnachweis im Wirtschaftsgewerbe nach den neuen Wirtschaftsartikeln, Berner Diss. 1950, S. 46 f.).
Ergibt aber die Auslegung des
Art. 31ter Abs. 1 BV
, dass innerhalb der Kategorien der alkoholführenden und alkoholfreien Wirtschaften das Bedürfnis nach der Zahl gleichartiger Betriebe von Untergruppen zu beurteilen ist, so muss dies auch mit Bezug auf
§ 35 Abs. 1 WG
gelten, der die Terminologie des
Art. 31ter Abs. 1 BV
(gleichartige Betriebe) übernommen hat. Dieser Auffassung steht nicht entgegen, dass
§ 7 WG
innerhalb der Wirtschaften lediglich zwischen solchen mit und solchen ohne Alkoholausschank unterscheidet (Abs. 1 Ziff. 2); denn dort ist ausschliesslich der Gesichtspunkt der Patenterteilung massgebend. Das Bundesgericht hat übrigens diesen Standpunkt implizite bereits in dem in BGE 79
BGE 82 I 150 S. 155
I 155 ff. veröffentlichten Urteil eingenommen, indem es eine dahingehende Argumentation des Verwaltungsgerichts als sorgfältig abgewogen und überzeugend erklärte.
Aus diesen Gründen war es auf keinen Fall willkürlich, wenn die kantonalen Behörden die Bewilligung zur teilweisen Übertragung des streitigen Wirtschaftspatentes nicht einfach unter dem Gesichtswinkel prüften, ob am Claraplatz ein Bedürfnis nach einer weiteren alkoholführenden Wirtschaft bestehe, sondern untersuchten, ob an diesem Ort für einen Betrieb von der geplanten Art ein Bedürfnis bestehe.
4.
Die Beschwerdeführer anerkennen zwar Selbstbedienung, Diät- und Diabetikerküche an sich als Unterscheidungsmerkmale. Sie rügen es indessen als willkürlich, im vorliegenden Falle darauf abzustellen; denn es bestehe hier kein Bedürfnis nach solchen Einrichtungen, weshalb der Beschwerdegegnerin, wenn sie sie in der Folge beseitige, das Patent deswegen nicht entzogen werden könne.
Bei der Frage, ob ein Bedürfnis für eine Wirtschaft bestehe, handelt es sich im wesentlichen um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse nach freiem Ermessen der Bewilligungsbehörde. Das Bundesgericht kann daher deren Entscheid nicht frei überprüfen, zumal da es mit den tatsächlichen örtlichen Verhältnissen weniger vertraut ist als die kantonale Behörde. Nach feststehender Rechtsprechung weicht es daher bei der Prüfung der Bedürfnisfrage nicht ohne zwingenden Grund von der Auffassung der obersten kantonalen Behörde ab, sondern nur dann, wenn sich deren Entscheid als geradezu willkürlich, schlechterdings unhaltbar erweist, in welchem Falle
Art. 4 BV
verletzt ist (
BGE 51 I 25
f.;
BGE 54 I 91
; nicht veröffentlichte Urteile vom 15. Mai 1936 i.S. Dürig und vom 12. September 1951 i.S. Lüscher).
Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Behörden hätten in willkürlicher Weise zu prüfen unterlassen, ob am Claraplatz ein Bedürfnis nach einer Wirtschaft mit Selbstbedienung, Diät- und Diabetikerküche
BGE 82 I 150 S. 156
bestehe. Der Regierungsrat hat jedoch diese Frage geprüft und ist zur Auffassung gelangt, dass an dem im Zentrum von Kleinbasel liegenden Claraplatz, der sich mit seiner näheren und weiteren Umgebung von einem Wohnquartier immer mehr zu einem Einkaufs-, Geschäfts- und Verkehrszentrum entwickle, im Hinblick auf die heutigen Lebensgewohnheiten ein Bedürfnis für eine weitere, nach neuzeitlichen Gesichtspunkten geführte Wirtschaft bestehe, und auch das Verwaltungsgericht hat dazu Stellung genommen und den Standpunkt vertreten, dass der Regierungsrat die Grenzen pflichtgemässen Ermessens nicht überschritten habe. Davon aber, dass jene Argumente, auf Grund deren die Bedürfnisfrage bejaht wurde, den Vorwurf der Willkür verdienten, kann keine Rede sein.
5.
Schliesslich erheben die Beschwerdeführer die Rüge der Willkür gegenüber der Feststellung, die Inhaber der Wirtschaften im Gebiete des Claraplatzes würden alle ihr Auskommen finden und zum Teil sogar über sehr erhebliche Einkünfte verfügen. Darauf braucht nicht eingetreten zu werden, da sich die angefochtenen Entscheide ohne diese Erwägung rechtfertigen lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
97 II 234
34. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1971 i.S. Intershop Holding AG gegen Interstop AG.

regeste:
Regeste
Art. 951 Abs. 2 und 956 Abs. 2 OR.
Anforderungen an die Unterscheidung von Gesellschaftsfirmen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 97 II 234 S. 234
A.-
Die Intershop Holding AG, Zürich, wurde am 1. Juni 1962 gegründet und am folgenden Tag im Handelsregister eingetragen. Ihr Zweck besteht hauptsächlich in der Beteiligung an in- und ausländischen Unternehmen, insbesondere an solchen, die sich der Erschliessung und Finanzierung von Konsumgütermärkten widmen.
Die Interstop AG besteht seit dem 6. Oktober 1966. Sie hatte ihren Sitz zunächst ebenfalls in Zürich. Am 28. Juni 1968 beschloss sie, ihn nach Zug zu verlegen. Sie bezweckt nach den Statuten den Erwerb, den Verkauf und die Verwaltung von Werten aller Art, insbesondere von Schutzrechten auf dem Gebiete des geistigen und gewerblichen Eigentums, sowie die Verwertung solcher Rechte; sie kann zudem Liegenschaften erwerben, verwalten und veräussern und sich an anderen Unternehmen mit ähnlicher Zwecksetzung beteiligen.
Am 8. November 1966 machte die Intershop Holding AG die Interstop AG auf die Verwechslungsgefahr aufmerksam, welche sie durch die Wahl des Firmanamens geschaffen habe. Ihre Bemühungen, die Interstop AG zu einer Änderung des Namens zu bewegen, blieben jedoch ohne Erfolg.
B.-
Im März 1969 klagte die Intershop Holding AG gegen die Interstop AG mit den Begehren, der Beklagten die Führung
BGE 97 II 234 S. 235
ihres Firmanamens zu verbieten und dessen Löschung im Handelsregister gerichtlich anzuordnen.
Durch Urteil vom 23. September 1970 verbot das Kantonsgericht Zug der Beklagten, das Wort "Interstop" als Firma oder Bestandteil einer solchen zu verwenden; es verpflichtete sie ferner, das Handelsregisteramt innert dreissig Tagen um Entfernung des Wortes "Interstop" aus ihrer Firma zu ersuchen.
Die Beklagte appellierte an das Obergericht des Kantons Zug, das die Klage am 6. April 1971 abwies.
C.-
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht auf dem Wege der Berufung, dieses Urteil aufzuheben und ihre Klagebegehren gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firmen der Aktiengesellschaften müssen sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Da die Gesellschaften ihre Firma im Rahmen der allgemeinen Regeln über die Firmenbildung frei wählen können, sind an die Unterscheidbarkeit strenge Anforderungen zu stellen. Das gilt namentlich dann, wenn es um Phantasiebezeichnungen geht, da in diesem Bereich die Auswahl keine Schwierigkeiten bereitet (
BGE 90 II 319
,
BGE 92 II 97
,
BGE 95 II 458
). Besondere Rücksichtnahme bei der Firmenwahl ist ferner geboten, wenn die Gesellschaften ihren Sitz am gleichen Ort haben, miteinander im Wettbewerb stehen oder sich aus einem andern Grunde an die gleichen Kreise wenden; denn solche Umstände erhöhen die Gefahr von Verwechslungen (statt vieler:
BGE 88 II 36
, 181 und 295).
Das heisst nicht, aus Sachbezeichnungen bestehende Firmen oder Firmen von Gesellschaften mit abweichenden Sitzen und Zwecken brauchten sich voneinander nicht deutlich zu unterscheiden. Das gesetzliche Gebot dient nicht der Ordnung des Wettbewerbes, sondern will das Publikum vor Irreführung schützen und den Inhaber der älteren Firma um seiner Persönlichkeit und seiner gesamten Geschäftsinteressen willen vor Verwechslungen bewahren. Dabei ist grundsätzlich die ganze Firma zu berücksichtigen, doch kommt Bestandteilen, die durch ihren Klang oder Sinn hervorstechen, erhöhte Bedeutung zu, weil sie in der Erinnerung besser haften bleiben und im mündlichen und schriftlichen Verkehr oft allein verwendet werden.
BGE 97 II 234 S. 236
Auch genügt nicht, dass zwei Firmen bei aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sind; sie müssen vielmehr in der Erinnerung deutlich auseinander gehalten werden können (
BGE 92 II 96
/7,
BGE 93 II 44
,
BGE 94 II 129
,
BGE 95 II 458
und 569). Trifft dies nicht zu, so kann der Inhaber der älteren Firma vom Richter verlangen, dass dem Inhaber der jüngeren deren weitere Führung verboten wird (
Art. 956 Abs. 2 OR
).
2.
Im vorliegenden Fall bestehen die Firmen der Parteien hauptsächlich aus den Fremdwörtern "Intershop" bzw. "Interstop". Diese Wörter unterscheiden sich bloss durch einen Konsonanten, der ihre Aussprache nur sehr wenig verändert; sie sind deshalb einander nicht bloss im Schriftbild, sondern auch im Wortklang täuschend ähnlich. Beiden Firmen ist ferner die Abkürzung für Aktiengesellschaft (AG) gemeinsam. Dem Wort "Holding" in der Firma der Klägerin kommt keine Unterscheidungskraft zu, da es bloss darauf hinweist, dass die Gesellschaft wirtschaftlich mit anderen verbunden ist. Die Möglichkeit von Verwechslungen und der Irreführung des Publikums ist umso weniger zu unterschätzen, als man allgemein dazu neigt, Firmen durch den blossen Gebrauch ihres charakteristischen Bestandteils abzukürzen. Auch die Firma der Klägerin wird, wie bereits das Kantonsgericht der Beklagten entgegengehalten hat, häufig ohne den Zusatz "Holding" verwendet, namentlich in den täglichen Börsenberichten von Presse und Radio. Die Gefahr von Verwechslungen liegt unter diesen Umständen auf der Hand. Sie lässt sich entgegen den Versuchen der Beklagten im Ernst nicht bestreiten, zumal es nach den Feststellungen der Vorinstanz z.B. bei der Zustellung von Postsendungen und Telegrammen wiederholt zu Verwechslungen gekommen ist.
Das Obergericht bejaht die Verwechselbarkeit der streitigen Firmen, hält die Bezeichnung der Beklagten aber gleichwohl für zulässig, weil die Parteien nicht auf dem gleichen oder einem ähnlichen Gebiete tätig seien, von einer Täuschungsgefahr folglich nicht die Rede sein könne. Es beruft sich dabei auf YVES GENRE (Das Branchensystem im Firmenrecht, Diss. Zürich 1970), der das Firmenrecht entgegen der Rechtsprechung nach wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten ausrichten und das gesetzliche Gebot deutlicher Unterscheidbarkeit darauf beschränken möchte, Täuschungen innerhalb ein und derselben Branche zu vermeiden (vgl. insbes. S. 45 ff., 63 ff., 106 und
BGE 97 II 234 S. 237
114/5). Ähnlicher Auffassung ist MARIO M. PEDRAZZINI (Bemerkungen zur neueren firmenrechtlichen Praxis, in "Lebendiges Aktienrecht", Festgabe für Wolfhart Friedrich Bürgi, S. 299 ff.), der die Rechtsprechung des Bundesgerichts ebenfalls für zu streng hält und anregt, sie unter Berücksichtigung wettbewerbsrechtlicher Kriterien und Anwendung einer branchenmässigen Betrachtungsweise zu lockern. Zu dieser Kritik Stellung zu nehmen, erübrigt sich indes im vorliegenden Fall, da die Begehren der Klägerin so oder anders gutgeheissen werden müssen.
Dem Obergericht ist vorweg entgegenzuhalten, dass
Art. 951 Abs. 2 OR
nicht danach fragt, ob Gesellschaften, die sich über Firmenbezeichnungen streiten, in der gleichen oder in verschiedenen Branchen tätig sind und wer durch verwechselbare Bezeichnungen getäuscht werden kann. Es genügt, dass eine Firma sich von einer bereits eingetragenen nicht deutlich unterscheidet. Freilich enthebt der Umstand, dass eine Bestimmung ihrem Wortlaut nach klar ist, den Richter nicht der Pflicht, nach dem vernünftigen Sinn des Gesetzes zu forschen und notfalls eine zu allgemein gehaltene Norm einzuschränken, wenn der Grundgedanke der Regelung und der von ihr verfolgte Zweck es verlangen, Diese Voraussetzung ist hier aber offensichtlich nicht erfüllt. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden besteht ein ganz besonderes Bedürfnis, Gesellschaften deutlich unterscheiden zu können, auch wenn sie angeblich nicht auf gleichen Gebieten tätig sind. Weder der Firma der Klägerin noch derjenigen der Beklagten ist zu entnehmen, in welchen Wirtschaftszweigen sie Geschäfte tätigen. Dies gilt insbesondere von der Firma der Beklagten. Nichts in ihrem Namen deutet darauf hin, dass sie sich, wie das Obergericht feststellt, vor allem mit der Herstellung und dem Vertrieb von Spezialverschlüssen für den Stahlguss befasst. Ausserdem ist massgebend nicht bloss, auf welchen Gebieten die beiden Gesellschaften gerade tätig sind, sondern auch welche Zwecke sie nach den Statuten verfolgen können (nicht veröffentlichte Urteile vom 21. September 1971 i.S. Fidèle Financière SA c. Fides Union fiduciaire SA und vom 4. Mai 1971 i.S. Uhrenfabrik Rolex A.-G. c. Rolax A.-G. Kugellagerfabrik). Der statutarische Zweck der Beklagten ist nun so weit gefasst, dass er denjenigen der Klägerin in sich schliesst. Wenn die Beklagte nach den Statuten aber gleiche oder ähnliche Geschäfte besorgen kann wie die Klägerin, ist die
BGE 97 II 234 S. 238
Gefahr von Verwechslungen selbst nach wettbewerbsrechtlichen Überlegungen zu bejahen.
Die Klägerin kann somit vom Richter verlangen, dass der Beklagten der Gebrauch der Firmenbezeichnung "Interstop" verboten und ihr zudem befohlen wird, die Bezeichnung aus dem Handelsregister entfernen zu lassen. Das Verbot und der Befehl sind von Amtes wegen mit der Androhung zu verbinden, dass Widerhandlungen für die Organe der Beklagten die in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafen nach sich zögen (
BGE 87 II 112
Erw. 5,
BGE 96 II 262
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 6. April 1971 aufgehoben.
2.- Der Beklagten wird die Führung des Firmanamens "Interstop" verboten und befohlen, das Handelsregisteramt des Kantons Zug binnen dreissig Tagen ab Zustellung dieses Urteils um Entfernung des Wortes "Interstop" aus ihrer Firma zu ersuchen. Verbot und Befehl werden mit der Androhung verbunden, dass im Falle der Widerhandlung die dafür verantwortlichen Organe der Beklagten gemäss
Art. 292 StGB
mit Haft oder Busse bestraft würden.


header:
Urteilskopf
126 I 213
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Mai 2000 i.S. Eduard Waldburger AG gegen Regierung und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 26 BV
(
Art. 22ter aBV
); Rechtsstellung des Anstössers bei Aufhebung einer Zufahrt.
Anstössern kann das Recht, sich gegenüber der Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs einer öffentlichen Sache auf die Eigentumsgarantie zu berufen, nicht von vornherein abgesprochen werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 1b).
Frage offen gelassen, ob in der Aufhebung der Zufahrt zu einem Grundstück ein Eingriff in das verfassungsmässige geschützte Eigentum liegt, wenn dank einer ebenfalls vorhandenen rückwärtigen Erschliessung die Nutzbarkeit des Landes erhalten bleibt (E. 3a).
Anspruch auf mündliche Verhandlung und Protokollierung eines Augenscheins (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 214
BGE 126 I 213 S. 214
Die Eduard Waldburger AG ist Eigentümerin des Grundstücks Parz.Nr. 2218 sowie der westlich angrenzenden Grundstücke Parz.Nrn. 2952 und 3153 in St. Gallen-Bruggen. Auf der Parzelle Nr. 2218 betreibt sie seit 1951 ein Tanklager. Die Parzellen Nrn. 2952 und 3153 grenzen auf ihrer Nordseite an die St. Gallerstrasse. Die Zufahrt zum Tanklager verläuft ab der St. Gallerstrasse über die Parzelle Nr. 2952, die Ausfahrt über eine rückwärtige, in die Schoretshuebstrasse mündende Privatstrasse. Diese führt über die im Eigentum der Stadt St. Gallen stehende Parzelle Nr. 2217; die Eduard Waldburger AG verfügt darauf seit September 1997 über ein dienstbarkeitsvertraglich gesichertes unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht. Die Schoretshuebstrasse mündet an einer mit Lichtsignalanlage gesicherten Kreuzung wieder in die St. Gallerstrasse.
Am 18. Juni 1996/25. Februar 1997 genehmigte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Projekt für die Erstellung eines Radstreifens beidseits der St. Gallerstrasse und das Anbringen neuer Bodenmarkierungen. Auf der Südseite der St. Gallerstrasse, wo sich die Grundstücke der Eduard Waldburger AG befinden, sieht es die Anordnung einer Zutrittsverbotslinie vor. Die Waldburger AG wehrte sich bei der Regierung und beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ohne Erfolg gegen die Festsetzung der Zutrittsverbotslinie. Eine gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut. Das Verwaltungsgericht bestätigte nach Einholung einer verkehrstechnischen Expertise seinen früheren Entscheid. Die von der Waldburger AG dagegen erneut ergriffene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) ... Auf die Beschwerde ist ohne weiteres einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung in verfahrensrechtlichen Rechten geltend macht.
b) Dagegen bedarf näherer Prüfung, ob auf die Beschwerde auch insoweit einzutreten ist, als damit eine Verletzung der Eigentumsgarantie (
Art. 22ter aBV
bzw.
Art. 26 BV
) gerügt wird.
BGE 126 I 213 S. 215
aa) Nach einer bereits weit zurückreichenden Rechtsprechung hat der Anstösser kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse als andere Personen, soweit ihm nicht das kantonale Recht eine besondere Rechtsstellung verschafft. Der Anstösser verfügt also - unter Vorbehalt einer abweichenden kantonalen Regelung - bloss über eine tatsächliche Vorzugsstellung und nicht über ein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Zugang und Benützung einer an sein Land angrenzenden Strasse. Es wird dem Anstösser daher die Legitimation abgesprochen, sich unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen die Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs der Strasse mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen (
BGE 61 I 225
E. 5 S. 230 f.;
BGE 79 I 199
E. 2 S. 205;
BGE 105 Ia 219
E. 2 S. 221 f.).
In einem Entscheid, in dem die Nichterneuerung einer kantonalen Bewilligung für einen privaten Seezugang im Streit lag, erklärte das Bundesgericht unter Verweis auf die erwähnte Praxis, ein Seeanstösser habe kein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf eine den Gemeingebrauch überschreitende Nutzung eines öffentlichen Gewässers und sei daher bei Aufhebung oder Einschränkung des Seeanstosses nicht berechtigt, die Wiederherstellung oder eine Entschädigung zu verlangen. Wenn jedoch ein Eigentümer sein ordnungsgemäss errichtetes, von der Bewilligung für den Seezugang nicht betroffenes Bootshaus nicht mehr ordnungsgemäss nutzen könne, weil ihm die Bewilligung zur Beibehaltung eines Bootshafens verweigert werde, liege eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts vor (Entscheid des Bundesgerichts vom 30. März 1984 in ZBl 87/1986 S. 372 E. 4). In einem neueren Entscheid trat das Bundesgericht auf die Beschwerde verschiedener Anstösser gegen ein saisonales Fahrverbot auf einer Kantonsstrasse ein. Es erwog unter anderem, die Anstösser könnten die Handels- und Gewerbefreiheit anrufen, wenn der bisherige Gemeingebrauch an einer Strasse aufgehoben werden solle, sofern der Weiterbestand dieses Gemeingebrauchs Voraussetzung für die Ausübung eines Gewerbes der Anstösser bilde. Ob sich die Anstösser darüber hinaus ebenfalls auf die Eigentumsgarantie hätten berufen können, liess das Bundesgericht offen (Entscheid vom 14. Oktober 1994 in ZBl 96/1995 S. 510 f. E. 3c und d).
bb) In der Lehre ist die Unterscheidung zwischen bloss faktischen Vorteilen und rechtlichen, durch die Eigentumsgarantie geschützten Interessen verschiedentlich kritisiert worden. Wesentlicher als diese Unterscheidung sei die Frage, wie schwer ein Eingriff in die
BGE 126 I 213 S. 216
Eigentümerstellung wiege oder die Ausübung eines Gewerbes beeinträchtige (GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 5 f.; ders., Rechtsstellung von Anstössern an öffentlichen Strassen, recht 1996, S. 218, 223 f.; URS SAXER, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 187 f.; MARCEL BOLZ, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, Diss. Zürich 1991, S. 53 ff., 69 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 604; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 135 ff.).
Es erscheint in der Tat problematisch, bei der Abgrenzung des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie darauf abzustellen, ob durch die fragliche Massnahme ein rechtliches oder bloss ein faktisches Interesse betroffen sei. Bereits in einzelnen bisherigen Entscheiden wurde anerkannt, dass auch der Entzug faktischer Vorteile den Eigentümer im Ergebnis gleichermassen treffen kann wie eine Einschränkung seiner rechtlichen Befugnisse (vgl. die zitierten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. März 1984 und vom 14. Oktober 1994). An der Rechtsprechung, die Anstössern von vornherein das Recht abspricht, sich gegenüber einer Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs einer öffentlichen Sache auf die Eigentumsgarantie zu berufen, kann daher nicht festgehalten werden. Auf diese Weise wird der Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht nur auf die unmittelbar aus dem Eigentum fliessenden rechtlichen Befugnisse, sondern auch auf gewisse faktische Voraussetzungen zur Ausübung dieser Befugnisse erstreckt. Das Interesse an deren Erhaltung ist insoweit nicht bloss faktischer Natur, sondern auch rechtlich geschützt.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht in der Festsetzung einer Zutrittsverbotslinie im Bereich ihrer Parzellen einen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie. Zu dieser Rüge ist sie nach dem Dargelegten legitimiert. Ob die umstrittene Massnahme tatsächlich in das verfassungsrechtlich geschützte Eigentum eingreift und dieses verletzt, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung. Auf die Beschwerde ist daher auch insoweit einzutreten, als darin eine Verletzung der Eigentumsgarantie gerügt wird. Dasselbe gilt mit Bezug auf die geltend gemachte willkürliche Anwendung des kantonalen Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG/SG), da die fraglichen Bestimmungen den Anstössern bestimmte Rechte einräumen.
c) Auf das Rechtsmittel ist demgegenüber nicht einzutreten, soweit damit mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen
BGE 126 I 213 S. 217
Entscheids, denn die staatsrechtliche Beschwerde ist - von nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur (
BGE 124 I 327
E. 4a S. 332).
2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch im zweiten Verfahren habe das Verwaltungsgericht
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) verletzt, weil es weder einen zweiten Augenschein noch eine mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Zudem sei der Anspruch auf Begründung verletzt, weil das Verwaltungsgericht sich immer noch nicht mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin anlässlich des Augenscheins vom 18. März 1998 auseinandergesetzt habe.
Die Kritik der Beschwerdeführerin ist verständlich. Namentlich kann dem Verwaltungsgericht nicht beigepflichtet werden, wenn es die Auffassung vertritt, auf das Protokoll eines Augenscheins könne verzichtet werden, wenn das Gericht an diesem Anlass vollzählig anwesend gewesen sei. Das Protokoll dient nicht nur dem Gericht selbst, sondern soll den Gang der Verhandlung auch für Dritte, z.B. das Bundesgericht, nachvollziehbar machen. Sofern die Äusserungen der Parteien im Urteil nicht hinlänglich wiedergegeben werden, kann auf ein Protokoll grundsätzlich nicht verzichtet werden.
Vorliegend ist indes zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Urteil vom 10. Juli 1998 die fehlende Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beschwerdeführerin vor allem deshalb als gehörsverweigernd ansah, weil das Verwaltungsgericht seine Begründung auch nicht auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Expertise stützen konnte. Inzwischen liegt eine Expertise vor, deren Ergebnisse, wie noch zu zeigen ist, schlüssig sind. Unter diesen Umständen ist es nicht verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht auf die anlässlich des Augenscheins vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr eingegangen ist. Dabei durfte das Gericht auch berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin eine nochmalige Verhandlung zum ganzen Prozessthema nicht mehr verlangt hatte, obwohl auf Grund seines Beweisbeschlusses vom 18. Februar 1999 ungewiss war, ob es von sich aus einen zweiten Augenschein durchführen würde, und eine nochmalige Verhandlung damit unsicher war. Keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs lag im Verzicht auf den von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein zur Frage, ob es noch eine weitere private Zufahrt in die St. Gallerstrasse gebe oder nicht, weil das Verwaltungsgericht diese Frage mit Recht als nicht entscheidwesentlich ansah. Am 2. März 1999 hatte die Beschwerdeführerin
BGE 126 I 213 S. 218
nicht einen Augenschein des Gerichts verlangt, sondern beantragt, dass ein allfälliger Augenschein des Experten im Beisein der Parteien stattfinde. Nachdem das Verwaltungsgericht im ersten Verfahren eine mündliche Verhandlung durchgeführt hatte und im zweiten Verfahren eine Expertise einholte, zu der sich die Parteien vernehmen lassen konnten, verstösst es nicht gegen
Art. 6 EMRK
und den Anspruch auf rechtliches Gehör, dass das Verwaltungsgericht auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet hat.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Massnahme beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage und verletze daher die Eigentumsgarantie. Das Verwaltungsgericht stütze sich zu Unrecht auf Art. 101 Abs. 3 StrG/SG und lege diese Norm willkürlich aus. Danach sei es nur möglich, den seitlichen Zutritt, nicht aber das Verlassen der Strasse zu verbieten. Massgeblich sei Art. 65 Abs. 2 StrG/SG, der die Beschränkung von Zufahrten und Zugängen an strengere Voraussetzungen knüpfe. Das Verwaltungsgericht habe demgegenüber erwogen, massgeblich sei allein Art. 101 Abs. 3 StrG/SG. Der darin verwendete Begriff "Zutritt" bedeute nicht nur Zutritt im engen Wortsinn, sondern auch Zufahrt, und zwar sowohl vom Anstössergrundstück zur Strasse hin als auch in umgekehrter Richtung.
a) Die umstrittene Zutrittsverbotslinie bewirkt, dass nicht mehr direkt von der Kantonsstrasse zum Tanklager der Beschwerdeführerin gefahren werden kann. Ob darin ein Eingriff in das verfassungsmässig geschützte Eigentum liegt, erscheint fraglich, da die rückwärtige Erschliessung und damit die Nutzbarkeit des Landes der Beschwerdeführerin erhalten bleibt. Wie es sich in dieser Hinsicht verhält, kann aber offen bleiben. Selbst wenn von einem Eingriff in das Eigentum ausgegangen würde, wäre dieser jedenfalls nicht schwer, so dass nach der Rechtsprechung die Auslegung und Anwendung des massgebenden kantonalen Rechts nur auf Willkür hin überprüft werden könnte (
BGE 123 I 313
E. 2b S. 317). Da die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht einzig die Anwendung des kantonalen Rechts beanstandet, vermöchte ihr die Eigentumsgarantie vorliegend keinen weiterreichenden Schutz zu vermitteln als das von ihr ebenfalls angerufene Willkürverbot.
Es ist daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht ohne Willkür die Anwendbarkeit von Art. 65 Abs. 2 StrG/SG verneinen und seinen Entscheid auf Art. 101 Abs. 3 StrG/SG stützen konnte, und ob es diese Bestimmung willkürfrei ausgelegt hat. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Unrecht angenommen, die
BGE 126 I 213 S. 219
Beschwerdeführerin bestreite nicht mehr, dass Art. 101 Abs. 3 StrG/SG die gesetzliche Grundlage für die vorgesehene Zutrittsverbotslinie darstelle. Weil das ergänzende Verfahren auf die Einholung der Expertise beschränkt war, hatte die Beschwerdeführerin keinen Anlass, ihre Ausführungen im ersten Verfahren zu wiederholen. Aus ihrem Stillschweigen kann daher nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführerin habe ihre im ersten Verfahren vorgebrachten Einwände fallen gelassen.
b) - d) (Willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts verneint).
4.
(Unbegründheit der gegenüber dem verkehrstechnischen Gutachten erhobenen Rügen).


header:
Urteilskopf
90 IV 4
2. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1964 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 74 StGB
.
Die Verjährung einer Freiheitsstrafe, deren Vollzug gemäss
Art. 43 StGB
aufgeschoben wurde, beginnt mit der Rechtskraft des Urteils und steht während der Erziehung Liederlicher und Arbeitsscheuer nicht still.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 90 IV 4 S. 5
A.-
Der 1937 geborene X. wurde am 18. Oktober 1957 wegen Zuhälterei zu acht Monaten Gefängnis, abzüglich 63 Tage Untersuchungshaft, verurteilt und für zwei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellt. Das Obergericht des Kantons Zürich schob den Strafvollzug auf und wies den Verurteilten in eine Arbeitserziehungsanstalt nach
Art. 43 StGB
ein. Am 2. April 1959 verurteilte ihn der Gerichtspräsident 7 von Bern wegen gewerbsmässiger widernatürlicher Unzucht zu drei Monaten Gefängnis und wies ihn - wiederum unter Aufschub des Strafvollzuges - in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Am 24. September/9. Oktober 1961 wurde X. aus dem Vollzug bedingt entlassen; die Justizdirektion des Kantons Zürich setzte ihm eine Probezeit von zwei Jahren und schob demgemäss den Entscheid darüber, ob eine Überweisung an den Richter im Sinne von
Art. 43 Ziff. 4 und 5 StGB
zu erfolgen habe, auf.
In der Probezeit wurde X. rückfällig. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 9. Juli 1963 wegen Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch, Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand, ferner wegen Fahrens ohne Führerausweis und ohne Kontrollschilder sowie wegen Veruntreuung zu 42 Tagen Gefängnis und Fr. 40.- Busse. Ferner bestrafte ihn der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich am 16. Oktober 1963 wegen wiederholter Sachbeschädigung mit einem Monat Gefängnis (unter Abzug eines Tages Untersuchungshaft). Nach diesen Rückfällen ersuchte die Justizdirektion des Kantons Zürich das Obergericht, über den Vollzug der mit Urteil vom 18. Oktober 1957 gefällten Strafe zu entscheiden.
BGE 90 IV 4 S. 6
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich beschloss am 20. Dezember 1963, dass die mit Urteil vom 18. Oktober 1957 aufgeschobene Strafe von acht Monaten Gefängnis zufolge Vollstreckungsverjährung nicht mehr zu vollziehen sei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, der Beschluss des Obergerichtes sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, gemäss
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 und 3 StGB
zu entscheiden, inwieweit die Strafe von acht Monaten zu vollziehen sei; denn entgegen der Annahme des Obergerichts sei die Vollstreckungsverjährung nicht eingetreten.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gefängnisstrafen von weniger als einem Jahr verjähren gemäss
Art. 73 Ziff. 1 StGB
in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt nach
Art. 74 StGB
mit der Rechtskraft des Urteils, bzw. mit dessen Vollstreckbarkeit (
BGE 72 IV 106
;
BGE 78 IV 225
). Von dieser Regelung ist der bedingte Strafaufschub ausgenommen, sofern er nachträglich widerrufen und die Vollstreckung der Strafe angeordnet wird; dann soll die Verjährung nach der ausdrücklichen Vorschrift des
Art. 74 StGB
mit dem Tage beginnen, an dem der Richter die Vollstreckung angeordnet hat.
Eine weitere Ausnahme sieht das Gesetz nicht vor. Es enthält keine Bestimmung, wonach auch dann, wenn die Strafe in anderer Weise als gemäss
Art. 41 Ziff. 1 StGB
aufgeschoben worden ist, die Vollstreckungsverjährung nicht schon mit der Rechtskraft des Urteils, sondern erst mit der Anordnung des Strafvollzuges zu laufen beginnt. Dass das Gesetz eine Lücke enthielte, hat der Kassationshof bereits im Falle Ch. verneint, als er die Vollstreckungsverjährung bei Massnahmen nach
Art. 14 und 15 StGB
zu prüfen hatte (SJZ 1959 S. 129).
2.
Nicht anders verhält es sich mit der Vollstreckungsverjährung bei der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt
BGE 90 IV 4 S. 7
nach
Art. 43 StGB
. Zwar führt die Staatsanwaltschaft richtig aus, dass beim vermindert Zurechnungsfähigen die Dauer der Massnahme seinem Willen weitgehend entzogen ist. Es trifft auch zu, dass er nur beschränkt mitbestimmen kann, ob nach Aufhebung der Massnahme die Strafe noch zu vollziehen sei; ebenso kann sich die Massnahme bei erfolgloser Pflege zeitlich unbestimmt ausdehnen. Aber auch der in die Arbeitserziehungsanstalt Eingewiesene kann die Dauer seines Aufenthaltes nur beschränkt beeinflussen. Er wird ebenfalls auf unbestimmte Zeit - wenn auch höchstens auf drei Jahre - in die Anstalt eingewiesen. Selbst wenn der Zögling "zur Arbeit tüchtig und willig" geworden ist, kann er erst, nachdem er zwei Drittel der Strafe verbüsst und sich mindestens ein Jahr wohlverhalten hat, bedingt entlassen werden (
Art. 43 Ziff. 5 StGB
). Er verliert unterdessen die Freiheit und ist weiteren Einschränkungen unterworfen. Er kann nur bei deren Hinnahme den Strafvollzug verhindern. Dass unter diesen Umständen die Vollstreckungsverjährung nicht laufen soll, ist nicht einzusehen.
Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft würde eine Vollstreckungsverjährung den Vollzug der Massnahme zusätzlich belasten; denn es würde meistens verunmöglicht, dem aus der Arbeitserziehungsanstalt bedingt Entlassenen anzudrohen, er habe bei Versagen die Strafe zu verbüssen. Das ist nicht belegt. Die Staatsanwaltschaft übersieht zudem, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Nacherziehung nicht beliebig fortzusetzen ist. Ergibt sich, dass der Zweck nicht erreicht, der Eingewiesene nicht zur Arbeit erzogen werden kann, ist die Strafe zu vollziehen (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
). Der Aufenthalt in der Anstalt, der sogar die Dauer der Gefängnisstrafe (von weniger als einem Jahr) überschreiten kann, dürfte dies meistens schon zeigen. Dazu kommt, dass der Zögling sich während 1-3 Jahren nach der bedingten Entlassung zu bewähren hat und, wenn er sich nicht hält, in die Anstalt zurückversetzt wird. Ein Bedürfnis, überdies - entgegen der allgemeinen Regel -
BGE 90 IV 4 S. 8
den Beginn der Verjährung auf das Ende des Vollzuges der Massnahmen hinauszuschieben, ist nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.