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Urteilskopf
139 I 145
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Migrationsamt und Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_240/2012 vom 15. März 2013

regeste:
Regeste
Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 lit. b und
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
;
Art. 96 Abs. 1 AuG
;
Art. 8 Ziff. 1 und 2 EMRK
; Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligung; Verhältnismässigkeitsprüfung beim Vorliegen von Widerrufsgründen.
Wiederholung der massgeblichen Kriterien für die Abwägung zwischen den öffentlichen Fernhalteinteressen und den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz (E. 2.4 und 2.5).
Grundsätzliches Festhalten an der sog. "Reneja"-Praxis, wonach einem Ausländer nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer und bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. Wie bisher stellt diese sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von sämtlichen massgeblichen Kriterien zu bewerten ist. Trotz der Verurteilung zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe erweist sich die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung im vorliegenden Fall, namentlich aufgrund der familiären Situation des Betroffenen, als unverhältnismässig (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3.4-3.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 139 I 145 S. 146
A.
Der 1986 geborene afghanische Staatsangehörige X. reiste im Jahr 2001 in die Schweiz ein und ersuchte hier ohne Erfolg um Asyl. Noch während des Rechtsmittelverfahrens vor der damaligen Asylrekurskommission heiratete X. am 6. September 2005 eine 1976 geborene Schweizerin, worauf ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und letztmals bis zum 5. September 2010 verlängert wurde. Aus der Ehe ging am 21. September 2007 ein Sohn hervor.
BGE 139 I 145 S. 147
Mit Urteil vom 28. April 2010 verurteilte ihn das Kreisgericht Toggenburg namentlich wegen verschiedenen Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz u.a. zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren. Dem Urteil lag insbesondere zugrunde, dass X. in der Zeit vom 1. April 2008 bis zum 31. Dezember 2008 total 60 Gramm Kokaingemisch und 125 Gramm Heroingemisch (entsprechend 17,75 Gramm reinem Heroin) verkauft hatte. Zudem hatte X. am 2. April 2008 in Winterthur an einem Treffen teilgenommen, bei welchem es um die Beschaffung von einem Kilogramm Heroin gegangen war. Im Zusammenhang mit den obengenannten Taten befand sich X. während 127 Tagen in Untersuchungshaft.
Mit Verfügung vom 24. November 2010 verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich die weitere Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von X. unter Hinweis auf dessen Delinquenz.
B.
Gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung rekurrierte X. ohne Erfolg bei der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich: Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 2. November 2011 ab. Hiergegen führte X. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, welches das Rechtsmittel mit Urteil vom 8. Februar 2012 abwies.
C.
Mit Eingabe vom 14. März 2012 führt X. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Er stellt im Wesentlichen den Antrag, es sei das Urteil des Verwaltungsgerichts aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG
(SR 142.20) erlöschen die Ansprüche nach
Art. 42 AuG
u.a., wenn Widerrufsgründe nach
Art. 63 AuG
vorliegen. Einen derartigen Widerrufsgrund setzt ein Ausländer insbesondere dann, wenn er "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde" (Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit
Art. 62 lit. b AuG
). Als längerfristig im Sinne von
Art. 62 lit. b AuG
gilt eine Freiheitsstrafe, wenn ihre Dauer ein Jahr überschreitet (
BGE 135 II 377
E. 4.2 und 4.5 S. 379 ff.).
2.2
Liegt ein Widerrufsgrund vor, so ist zu prüfen, ob diese Massnahme bzw. die Nichtverlängerung der Bewilligung auch als verhältnismässig erscheint (vgl.
Art. 96 AuG
;
BGE 135 II 377
E. 4.3
BGE 139 I 145 S. 148
S. 381 mit Hinweisen). Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich insbesondere auch aus
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
: Danach ist ein Eingriff in das von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Familienleben dann statthaft, wenn er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung oder zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt insofern eine Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interessen an deren Verweigerung, wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (
BGE 135 I 153
E. 2.2.1 S. 156,
BGE 135 I 143
E. 2.1 S. 147;
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6 mit Hinweisen).
2.3
Im Zusammenhang mit der aufgezeigten Verhältnismässigkeitsprüfung entwickelte das Bundesgericht die sogenannte "Reneja-Praxis". Diese beruht ursprünglich auf
BGE 110 Ib 201
, wo der Anwesenheitsanspruch eines marokkanischen Staatsangehörigen zu beurteilen war, welcher eine Schweizerin geheiratet und sich erst wenige Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, bevor er wegen Betäubungsmitteldelikten zu einer Zuchthausstrafe von 24 Monaten verurteilt worden ist. Das Bundesgericht bejahte in jenem Fall einen grundsätzlichen Anspruch auf Anwesenheit, zumal der schweizerischen Ehefrau die Ausreise nach Marokko nicht zugemutet werden könne und die privaten Interessen an einer (weiteren) Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im konkreten Fall gewichtiger seien als das öffentliche Interesse an einer Wegweisung. Das Gericht betonte indes, dass jener Fall verglichen mit zahlreichen anderen Fällen aussergewöhnlich sei. In der Folge entwickelte die Rechtsprechung aus diesen Erwägungen den Grundsatz, dass einem Ausländer, welcher mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist und erstmals oder nach bloss kurzer Aufenthaltsdauer um die Erneuerung seiner Bewilligung ersucht, im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist. In
BGE 135 II 377
E. 4.4 S. 382 f. hat das Bundesgericht diesen Grundsatz bestätigt. Gleichzeitig rief es aber in Erinnerung, dass es sich bei dieser sog. "Zweijahresregel" keinesfalls um eine feste Grenze handle, die nicht über- oder unterschritten werden dürfe; entscheidend sei weiterhin die Abwägung
BGE 139 I 145 S. 149
der widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall.
2.4
Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (vgl.
Art. 96 Abs. 1 AuG
sowie die bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Art. 11 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG;BS 1 121] und Art. 16 Abs. 3 derVollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; AS 1949 228]). Ähnliche Vorgaben ergeben sich auchaus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR): Demgemäss sind die Natur und die Schwere der begangenen Delikte sowie die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhalten der betreffenden Person zu berücksichtigen. Von Bedeutung sind auch die Dauer des Aufenthaltes der ausländischen Person im Gastgeberstaat und die Intensität ihrer sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl im Gastgeberstaat als auch im Heimatland. Ebenso ist die familiäre Situation des Betroffenen zu beachten, namentlich die Dauer seiner Ehe, die Staatsangehörigkeit sämtlicher beteiligter Personen sowie übrige Umstände, welche Rückschlüsse auf die effektive Natur der Paarbeziehung erlauben. Massgebend ist weiter, ob die Ehegattin bzw. der Ehegatte der betreffenden ausländischen Person bei Aufnahme der familiären Beziehung von deren deliktischen Handlungen gewusst hatte. Ferner spielt auch eine Rolle, welche Probleme die Ehegattin bzw. der Ehegatte bei einer gemeinsamen Ausreise ins Heimatland des Partners zu gegenwärtigen hätte. Zu prüfen ist sodann, ob aus der Beziehung Kinder hervorgegangen sind und in welchem Alter sich diese gegebenenfalls befinden. Insbesondere sind auch die Interessen und das Wohl der Kinder des Betroffenen von Bedeutung, wobei namentlich deren mutmasslichen Schwierigkeiten bei der Rückkehr in ihr Heimatland Rechnung zu tragen ist (Urteile des EGMR
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 § 63;
Boultif gegen Schweiz
vom 2. August 2001 § 48; vgl. auch die Urteile des EGMR
Üner gegen Niederlande
vom 18. Oktober 2006 § 57 sowie
Maslov gegen Österreich
vom 23. Juni 2008 § 57 f.).
2.5
Was das Fernhalteinteresse anbetrifft, so muss gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei schweren Straftaten - wozu grundsätzlich auch Drogendelikte aus rein finanziellen Motiven
BGE 139 I 145 S. 150
gehören - selbst ein geringes Restrisiko weiterer Delinquenz nicht in Kauf genommen werden (
BGE 130 II 176
E. 4.2-4.4 S. 185 ff. mit Hinweisen). Auch der EGMR akzeptiert ausdrücklich, dass bei Betäubungsmitteldelinquenz von einer gewissen Schwere ein strenger Massstab angelegt wird; gemäss seiner Praxis überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öffentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts (Urteile des EGMR
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 § 65 ff., 71;
Balogun gegen Vereinigtes Königreich
vom 10. April 2012 § 49 ff., 53;
Baghli gegen Frankreich
vom 30. November 1999 § 48 f.;
Dalia gegen Frankreich
vom 19. Februar 1998 § 54 f.).
In diesem Zusammenhang ist auch auf die Bestimmungen von
Art. 121 Abs. 3-6 BV
hinzuweisen, welche mit Volksabstimmung vom 28. November 2010 in die Verfassung aufgenommen wurden und seither in Kraft stehen (AS 2011 1199). Gemäss diesen Bestimmungen verlieren Ausländerinnen und Ausländer unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie unter anderem wegen "Drogenhandels" rechtskräftig verurteilt worden sind (
Art. 121 Abs. 3 lit. a BV
). In
BGE 139 I 16
und 31 hat das Bundesgericht entschieden, dass die Bestimmungen in
Art. 121 Abs. 3-6 BV
nicht hinreichend klar formuliert sind, um eine direkte Anwendbarkeit begründen zu können. Eine unmittelbare Anwendung stünde auch im Widerspruch zu anderen für die Schweiz verbindlichen verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben, namentlich zu den die schweizerische Verfassungsordnung prägenden Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (
Art. 5 BV
: Bindung an das Recht, Verhältnismässigkeit, Treu und Glauben, Beachtung des Völkerrechts) und zum Respekt der verfassungsmässigen Rechte (
BGE 139 I 16
E. 4.3.2 ff.). Ein Spannungsverhältnis besteht insbesondere auch zwischen
Art. 121 Abs. 3-6 BV
und
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
, zumal die zur letzteren Bestimmung ergangene Rechtsprechung des EGMR - wie bereits aufgezeigt - eine Interessenabwägung im Einzelfall verlangt (vgl. E. 2.2 hiervor). Indessen hat der EGMR wiederholt erklärt, dass den Behörden eines jeden Konventionsstaates ein gewisser Beurteilungsspielraum bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik und damit auch bei der Interessenabwägung von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
verbleibt (Urteile des EGMR
Kissiwa Koffi gegen Schweiz
vom 15. November 2012 § 64;
Slivenko gegen Lettland
vom 9. Oktober 2003 § 113). In den genannten
BGE 139 I 16
E. 5.3 und
BGE 139 I 31
E. 2.3.2 hat das Bundesgericht deshalb festgehalten, es könne
BGE 139 I 145 S. 151
der vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertung insoweit Rechnung tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu keinen Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führe, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik zugestehe.
3.
Die Anwendung dieser allgemeinen Überlegungen auf den hier zu beurteilenden Fall ergibt Folgendes:
3.1
Aufgrund der Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer "längerfristigen" Freiheitsstrafe von zwei Jahren ist vorliegend ein Widerrufsgrund nach
Art. 62 lit. b AuG
i.V.m
Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG
gegeben, was der Beschwerdeführer zu Recht nicht bestreitet. Umstritten und somit im Nachfolgenden zu prüfen ist dagegen die Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme.
3.2
Das Verwaltungsgericht hält diesbezüglich im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten zumindest eventualvorsätzlich in Kauf genommen, die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen. Er habe auch nicht deswegen mit Drogen gehandelt, um beispielsweise seine eigene Sucht zu finanzieren, sondern einzig mit dem Zweck der persönlichen Bereicherung. Im Zeitpunkt der Tat sei er gut zweieinhalb Jahre verheiratet gewesen und habe einen knapp einjährigen Sohn gehabt. Trotz dieser familiären Bindungen und der damit einhergehenden Verpflichtung habe er sich bewusst für das Verbrechen entschieden und so fehlendes Verantwortungsbewusstsein bewiesen. Dem Beschwerdeführer fehle es zudem an aufrichtiger Reue und Einsicht: Nachdem er anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kreisgericht Toggenburg schlussendlich geständig gewesen sei, habe er ein halbes Jahr später gegenüber der Kantonspolizei Zürich wiederum erklärt, er halte sich nach wie vor für unschuldig. Aufgrund der genannten Umstände erscheine ein Rückfall als wahrscheinlich, was gerade bei Drogendelikten nicht hinnehmbar sei. Obwohl der Beschwerdeführer seit nunmehr elf Jahren in der Schweiz lebe, habe er kaum Beziehungen zu Schweizer Staatsangehörigen aufgebaut; als Freunde bzw. Bekannte bezeichne er ausschliesslich Personen aus seinem Kulturkreis, namentlich zwei Iraner und einen Afghanen. Weiter hielt das Verwaltungsgericht fest, es sei zwar fraglich, aber doch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass die schweizerische Gattin dem Beschwerdeführer ins Ausland nachfolgen könnte. Gleiches gelte für den Sohn, welcher sich noch in einem anpassungsfähigen Alter
BGE 139 I 145 S. 152
befinde. Letztlich könne die Frage nach der Zumutbarkeit eines Nachzugs ins Ausland aufgrund der Schwere der vom Beschwerdeführer verübten Delikte aber offenbleiben.
3.3
Der Beschwerdeführer führt demgegenüber ins Feld, die vom Kreisgericht Toggenburg beurteilten Delikte gingen auf das Jahr 2008 zurück und er habe sich seither wohlverhalten. Er komme seinen Verpflichtungen als Ehemann und als Vater nach und betreue gemeinsam mit seiner Ehefrau auch ein Pflegekind der Gemeinde. Er gehe einer geregelten Erwerbstätigkeit nach, wofür er auch lange Arbeitswege in Kauf nehme. Bezüglich seiner Drogenverkäufe und seines Konsums habe er vor dem Kreisgericht Toggenburg ein detailliertes Geständnis abgelegt; der Vorwurf, er habe den Erwerb eines Kilogramms Heroin beabsichtigt, beruhe dagegen einzig auf den fragwürdigen Aussagen eines Mitbeschuldigten. Aufgrund dieser Umstände könne von fehlender Einsicht und von einer hohen Rückfallgefahr keine Rede sein. Ebenso könne auch nicht einzig deswegen auf eine mangelnde gesellschaftliche Integration geschlossen werden, weil er auf die Frage nach seinem Freundes- und Bekanntenkreis bloss drei aus seinem Kulturkreis stammende Personen angegeben habe. Weiter müsse nicht mit einer künftigen Sozialhilfeabhängigkeit gerechnet werden, da er lediglich im Juni und Juli 2009 vom Sozialamt unterstützt worden sei und er diese Leistungen in der Zwischenzeit zurückbezahlt habe. Schliesslich dürften die Vorinstanzen nicht davon ausgehen, dass seiner schweizerischen Ehefrau und seinem Sohn eine Ausreise nach Afghanistan zuzumuten sei: Auch wenn seine Gattin persische Gruss- und Dankesformeln kenne, so bedeute dies nicht, dass sie die Sprache gut verstehe. Im Zusammenhang mit diesen Vorbringen rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 62 lit. b AuG
,
Art. 8 EMRK
sowie von
Art. 9 BV
.
3.4
Die vom Beschwerdeführer verübten Straftaten, insbesondere der wiederholte Verkauf von harten Drogen, wiegen schwer. Mit Recht erachtet es das Verwaltungsgericht zudem als bedenklich, dass der Beschwerdeführer ohne Not und trotz seiner familiären Verankerung in die Delinquenz abrutschte. Ebenso kann das Ausmass seiner Reue angesichts des erst an der Hauptverhandlung abgelegten Geständnisses und dem erneuten Bestreiten anlässlich einer späteren Einvernahme in Frage gestellt werden. Sodann spricht auch das Strafmass von zwei Jahren für ein gravierendes Verschulden des Beschwerdeführers und für eine erhebliche Geringschätzung der schweizerischen Rechtsordnung. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 2.3
BGE 139 I 145 S. 153
hiervor), stellt die sog. "Zweijahresregel" aber - ungeachtet der Art der Delinquenz - keine feste Grenze dar, die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Entscheidend ist stets das Gesamtbild eines jeden Einzelfalles, welches anhand von
sämtlichen
der massgeblichen Kriterien (vgl. E. 2.4 hiervor) zu beurteilen ist.
3.5
Im Zusammenhang mit den genannten Kriterien ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nunmehr bereits seit zwölf Jahren in der Schweiz lebt, erst als Asylbewerber und seit 2005 mit einer regulären Aufenthaltsbewilligung. Die Delikte, welche Anlass zur Nichtverlängerung der Bewilligung gaben, fanden im Jahr 2008 statt und liegen somit inzwischen über vier Jahre zurück. Seither hat sich der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich - keine Verfehlungen mehr zu Schulden kommen lassen. Bezüglich seiner gesellschaftlichen Integration ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführer - abgesehen von kurzen Unterbrüchen - stets gearbeitet hat und jedenfalls so gut Deutsch spricht, dass die polizeiliche Befragung zu den im Raum stehenden Massnahmen ohne Dolmetscher durchgeführt werden konnte.
3.6
Ebenso gilt es zu beachten, dass wohl die vom Beschwerdeführer bezeichneten Freunde aus dem persischen Kulturkreis kommen mögen, nicht jedoch seine schweizerische Ehefrau, mit welcher er seit nunmehr über sieben Jahren verheiratet ist. Dieser ist eine Ausreise nach Afghanistan angesichts der desolaten humanitären Situation und der selbst für afghanische Staatsangehörige existenzbedrohenden Sicherheitslage (dazu
BVGE 2011/7
sowie 2011/38 und 2011/49) offensichtlich nicht zuzumuten, selbst wenn sie über rudimentäre Kenntnisse der persischen Sprache und der lokalen Kultur im Herkunftsland ihres Gatten verfügen sollte. Da die vom Beschwerdeführer begangenen Straftaten erst rund drei Jahre nach der Eheschliessung und rund ein Jahr nach Geburt des gemeinsamen Kindes erfolgten, konnte die schweizerische Gattin bei Gründung der familiären Gemeinschaft noch keine Kenntnis hiervon haben, weswegen sie zu jenem Zeitpunkt auch nicht mit der Anordnung von fremdenpolizeilichen Massnahmen gegenüber ihrem Ehemann rechnen musste.
3.7
Von ausschlaggebender Bedeutung ist im vorliegenden Fall namentlich auch die Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem inzwischen fünfjährigen Sohn: Gemäss den übereinstimmenden Angaben der Ehegatten hat sich das Familienleben insbesondere seit der Entlassung des Beschwerdeführers aus der Untersuchungshaft
BGE 139 I 145 S. 154
intensiviert. Das Vater-Sohn-Verhältnis ist intakt und nach den vorinstanzlichen Feststellungen unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Sohn jeweils am Dienstagnachmittag oder am Donnerstagmorgen Ausflüge (See, Fussball, Einkaufszentrum etc.); das Familienleben wird als harmonisch beschrieben. Demgegenüber müsste die Ehefrau des Beschwerdeführers im Falle von dessen Ausreise das gemeinsame Kind alleine betreuen und grossziehen, was eine erhebliche Erschwernis darstellen würde und der Entwicklung des Kindes jedenfalls nicht zuträglich wäre.
3.8
Als weiteres Kriterium bei der Interessenabwägung erachtet es das Bundesgericht als massgeblich, ob es sich beim fehlbaren Ausländer um einen Rückfalltäter handelt, oder ob die Anlass zu fremdenpolizeilichen Massnahmen gebende Verurteilung das erste gegen ihn ergangene Straferkenntnis darstellt. Dies erscheint deswegen als bedeutsam, weil ein Rückfalltäter - anders als ein erstmals verurteilter Delinquent - durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht hat, dass er sich sogar durch die gegen ihn ausgesprochene Strafe nicht von weiteren kriminellen Handlungen abhalten lässt. Im vorliegenden Fall stellt das Urteil des Kreisgerichts Toggenburg vom 28. April 2010 die erste strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers dar. Da er sich - wie bereits erwähnt - seither wohlverhalten hat, darf zu seinen Gunsten davon ausgegangen werden, die dort ausgesprochene Sanktion sei geeignet gewesen, eine nachhaltige Besserung herbeizuführen.
3.9
Die obenstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass die gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Massnahme nicht als verhältnismässig bezeichnet werden kann. Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers ist daher zu verlängern. Der Beschwerdeführer ist aber mit Nachdruck darauf hinzuweisen, dass eine weitere Bewilligungsverlängerung nicht mehr in Frage kommt, sollte er erneut delinquieren oder durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Der Beschwerdeführer wird in diesem Sinne ausdrücklich verwarnt (
Art. 96 Abs. 2 AuG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
94 II 231
38. Arrêt de la Ile Cour civile du 5 décembre 1968 dans la cause Leonhardt contre Leonhardt.

regeste:
Regeste
Teilung der Erbschaft, Teilungsart;
Art. 610 ff. ZGB
. Stockwerkeigentum;
Art. 712 a ff. ZGB
.
1. Die Vermögensstücke der Erbschaft sind wenn immer möglich in natura unter die Erben zu verteilen, nicht zwecks Teilung des Erlöses zu verkaufen (Erw. 3).
2. Die Aufteilung eines Grundstücks in zu Stockwerkeigentum ausgestaltete Miteigentumsanteile kann einem Erben, der sich dieser Massnahme widersetzt, durch die Behörde nicht aufgezwungen werden (Erw. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 94 II 231 S. 232
Résumé des faits:
Ernest Gottfried Leonhardt est décédé intestat le 17 septembre 1965 à Lausanne, laissant comme héritiers ses deux fils Gaston et André.
La succession est composée de titres, créances, espèces et meubles meublants, d'une valeur totale de 55 000 fr. environ, et d'un immeuble bâti sis à Lutry, La Combe, no 204 folio 3 du cadastre, dont l'estimation fiscale est de 90 000 fr. Le fonds a une superficie de 1094 m2; le bâtiment est une maison d'habi.. tation de trois appartements occupant chacun un étage, avec un sous-sol, des combles et un garage de deux boxes; le terrain est aménagé en jardin arborisé. L'immeuble est soumis au plan de quartier de La Combe, lequel prévoit la construction de deux bâtiments contigus sur la parcelle no 204 et le fonds voisin. Gaston Leonhardt habite au rez-de-chaussée avec sa femme et ses trois enfants, tandis qu'André Leonhardt occupe le second étage avec son épouse et sa fille unique. Leur père logeait dans l'appartement intermédiaire. Après son décès, les fils n'ont pas pu s'entendre sur l'affectation de cet appartement, dont ils ont utilisé chacun deux chambres. Il en est résulté des heurts entre les deux familles.
BGE 94 II 231 S. 233
Gaston Leonhardt a conclu au partage de l'immeuble sous la forme d'une division en propriété par étages, à l'attribution d'un appartement à chacun des héritiers, par tirage au sort, et à la vente du troisième appartement.
André Leonhardt s'est opposé à la division en propriété par étages et a conclu à la vente aux enchères de l'immeuble.
Confirmant le jugement rendu le 9 janvier 1968 par le Président du Tribunal du district de Lavaux, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 2 mai 1968, a ordonné la vente de l'immeuble aux enchères publiques.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de Gaston Leonhardt.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les dispositions légales relatives au mode de partage reconnaissent en principe à chaque héritier un droit égal à tous les biens de la succession (art. 610 al. 1 CC). Elles prescrivent la composition d'autant de lots qu'il y a d'héritiers ou de souches copartageantes (art. 611 al. 1 CC). Si les héritiers ne peuvent s'entendre, l'autorité compétente formera des lots à la requête de l'un d'eux; elle tiendra compte des usages locaux, de la situation personnelle des héritiers et des voeux de la majorité (art. 611 al. 2 CC). A défaut d'entente entre les héritiers sur l'attribution des lots, ceux-ci seront tirés au sort (art. 611 al. 3 CC). Aux termes de l'art. 612 al. 1 et 2 CC, les biens de la succession qui ne peuvent être partagés sans subir une diminution notable de leur valeur sont attribués à l'un des héritiers; les biens sur le partage ou l'attribution desquels les héritiers ne peuvent s'entendre sont vendus et le prix en est réparti. L'art. 612 al. 3 CC règle les modalités de la vente, qui se fait aux enchères, si l'un des hériters le demande; à défaut d'un accord entre eux, l'autorité décide si les enchères seront publiques ou si elles n'auront lieu qu'entre héritiers.
Le législateur a exprimé ainsi la volonté d'assurer, chaque fois que cela est possible, le partage en nature des biens de la succession entre les héritiers, plutôt qu'ordonner la vente de ces biens en vue d'en répartir le prix. Lorsqu'un bien ne peut être divisé sans subir une diminution notable de sa valeur, il faut si possible le faire entrer dans un lot, de telle sorte qu'il soit dévolu tout entier à un héritier par le jeu de l'attribution des lots. Ce n'est que si des raisons particulières empêchent de
BGE 94 II 231 S. 234
procéder ainsi, par exemple dans le cas d'un bien dont la valeur dépasse sensiblement celle d'une part successorale, et qu'en outre les héritiers ne parviennent pas à s'entendre pour partager la chose ou l'attribuer à l'un d'eux à des conditions déterminées, que la chose doit être vendue et le prix réparti en vertu de l'art. 612 al. 2 CC (RO 78 II 409 s., 85 II 388). Appliquant ces règles, le Tribunal fédéral a jugé qu'un héritier avait le droit d'exiger le morcellement d'un grand terrain à bâtir, même si la vente en bloc de l'immeuble eût permis une utilisation plus rationnelle du sol, du point de vue de l'urbanisme (arrêt Etat de Genève et Flohr, déjà cité, consid. 3 et 4, Sem. jud. 1967 p. 597 ss.).
4.
Il est constant que l'immeuble compris dans la succession d'Ernest Gottfried Leonhardt ne se prête pas à une division matérielle. Mais le recourant demande qu'il soit divisé juridiquement en trois parts de copropriété constituées en propriété par étages, et qu'une de ces parts soit attribuée à chaque lot. Il invoque à l'appui de ses conclusions la jurisprudence française. L'intimé s'oppose à une pareille division qui, à son avis, serait contraire à la règle du partage en nature des biens successoraux.
a) Les tribunaux français ont été saisis à plusieurs reprises de demandes tendant à user de la propriété par étages comme mode de partage, lorsqu'un immeuble d'habitation était compris dans une succession. Une controverse s'est établie dans la doctrine et la jurisprudence sur le point de savoir si les juges avaient le pouvoir d'imposer la division des immeubles par appartements, alors que certains des copartageants s'y opposent et concluent à la licitation (PLANIOL ET RIPERT, Traité pratique de droit civil français, 2e éd., tome IV, successions, avec le concours de MAURY ET VIALLETON, Paris 1956, no 526 bis, p. 729; COLIN, CAPITANT, JULLIOT DE LA MORANDIERE, Traité de droit civil, tome II, Paris 1959, no 213 p. 126). Les auteurs étaient en général favorables à ce mode de lotissement, qui fait prévaloir le partage en nature. Certains d'entre eux observaient toutefois que la valeur et l'opportunité de cette solution restaient discutables. A leur avis, "la gestion des parties communes de l'immeuble ressemble en fait beaucoup plus au fonctionnement d'une société qu'à une indivision; il y a des assemblées, des décisions majoritaires. Il n'est pas facile d'admettre qu'un acte nécessaire comme le partage puisse, en dehors de tout texte, imposer de semblables formules à ceux qui
BGE 94 II 231 S. 235
n'en veulent pas" (PLANIOL ET RIPERT, loc.cit., p. 729 et 730).
Dans un arrêt du 19 janvier 1960 en la cause Société civile immobilière Masson Oursel c. Le Foyer et autres (Recueil Dalloz, 1960, jurisprudence, p. 477), la Cour de cassation, Chambre civile, 1re section civile, a posé le principe que, lorsqu'une succession comprend un immeuble, il est possible de mettre fin à l'indivision successorale par l'attribution personnelle à certains indivisaires d'un appartement dépendant de l'immeuble dont ils étaient les copropriétaires indivis; l'art. 815 du Code civil français, aux termes duquel "nul ne peut être contraint de demeurer dans l'indivision", sous réserve des exceptions prévues par cette disposition légale, est inapplicable à l'indivision nécessaire résultant de la copropriété des parties communes d'un immeuble par les propriétaires des différents appartements qui y sont situés; si les lois qui organisent cette copropriété leur imposent certaines obligations, ces copropriétaires n'en reçoivent pas moins des droits privatifs d'utilisation et de jouissance sur l'appartement dont ils sont titulaires, et dont ils peuvent disposer dans les conditions légales. Au cas où le partage en nature ne pourrait être réalisé en fait, il est admissible de prévoir à titre éventuel la licitation de l'immeuble par la vente séparée des divers appartements. Cet arrêt, qui met fin à la controverse, a été approuvé en doctrine (cf. note de R. SAVATIER, Recueil Dalloz, loc.cit., p. 477 à 479; A. DECOCQ, La division des immeubles par appartements dans les partages, Revue trimestrielle de droit civil, 1960, p. 569 à 598) et confirmé par la même juridiction le 18 juillet 1961 dans la cause Epoux Lepinay c. consorts Lévy-Elina et autres (Recueil Dalloz, 1961, Sommaires, 106 ou Revue trimestrielle de droit civil 1961, p. 710). La Cour de cassation a admis également dans un arrêt du 19 janvier 1960 la division d'une villa en deux appartements comme mode de partage en nature dans la liquidation de la communauté entre époux (Revue trimestrielle de droit civil 1960, p. 460; cf. aussi DALLOZ, Nouveau Répertoire de droit, tome, I Paris 1962, no 307 in fine, p. 790).
b) Cette jurisprudence française n'est toutefois pas déterminante pour appliquer les règles du droit suisse concernant le partage successoral. En effet, la structure juridique de la propriété par étages diffère dans les deux pays. En France,
BGE 94 II 231 S. 236
la maison divisée par étages ou par appartements ne se trouve pas elle-même en état de copropriété (PLANIOL ET RIPERT, op.cit., tome III, Les biens, par PICARD, Paris 1952, no 319 ss., p. 314 ss.). Selon la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, la propriété est répartie entre plusieurs personnes, par lots comprenant chacun une partie privative et une quote-part des parties communes (art.1er). Chaque copropriétaire a la propriété exclusive des parties privatives du bâtiment (art. 2), c'est-à-dire de tout ce qui constitue l'étage ou l'appartement affecté à son usage exclusif. Les parties communes, c'est-à-dire les parties des bâtiments et des terrains affectés à l'usage ou à l'utilité de tous les copropriétaires ou de plusieurs d'entre eux, sont l'objet d'une propriété indivise entre l'ensemble des copropriétaires ou certains d'entre eux seulement (art. 3 et 4). La copropriété avec indivision forcée des parties communes est un accessoire de la propriété de l'étage ou de l'appartement, et cet accessoire ne peut pas être détaché du principal (PLANIOL ET RIPERT, loc.cit., no 322 p. 317).
Le législateur suisse a rejeté la conception française de la copropriété des parties et installations communes comprise pour chaque ayant droit comme une sorte de dépendance ou d'accessoire de sa propriété privative sur chaque étage. Il a institué la propriété par étages comme un droit de copropriété spécialement aménagé, dont la particularité réside en ceci que l'utilisation, l'entretien et l'administration exclusifs d'une partie déterminée du bâtiment sont attachés à chaque part de copropriété de l'immeuble. Mais l'étage dont l'utilisation, l'entretien et l'administration sont réservés exclusivement à chaque copropriétaire n'est pas l'objet d'une propriété exclusive. Le copropriétaire n'a pas d'autre droit exclusif sur les locaux qui lui sont attribués que le pouvoir exclusif d'administrer, d'utiliser et d'aménager ces locaux. Son droit correspond au contenu légal de la copropriété organisée en propriété d'étages. La propriété par étages instituée par la loi fédérale du 19 décembre 1963 modifiant le livre quatrième du Code civil (art. 712 a ss. CC) apparaît ainsi comme un droit réel sui generis qui renferme deux éléments indissolublement liés: le premier est une part de copropriété de chaque copropriétaire qui porte sur l'immeuble tout entier et ses parties intégrantes, le second un droit exclusif de jouissance sur des
BGE 94 II 231 S. 237
parties délimitées de l'immeuble (Message du Conseil fédéral du 7 décembre 1962, FF 1962 II 1461 ss.; DESCHENAUX, La propriété par étages dans l'avant-projet suisse, Semaine judiciaire 1959, p. 457 ss., notamment p. 463 à 467; LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, dans Gedächtnisschrift Ludwig Marxer, Zurich 1963, p. 184 ss.; Das Stockwerkeigentum, Freiheit und Gebundenheit der Stockwerkeigentümer, Bulletin de la Fédération suisse des avocats, mai 1964, cahier 9, p. 4-14, spécialement 10-12, décembre 1964, cahier 10, p. 2-8; FRIEDRICH, Die Wiedereinführung des Stockwerkeigentums in der Schweiz, RDS 1956, p. 158 a ss., 174 a ss.; Stockwerkeigentum und Grundbuch, Revue suisse du notariat et du registre foncier, 1964, p. 325 s.; Zur rechtlichen Konstruktion des Stockwerkeigentums, Festgabe für Max Gerwig, Bâle 1960, p. 23 ss.; Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 1965, p. 40 s.; MEIER-HAYOZ, Vorbemerkungen zu den Art. 646-654 n. 20-22, p. 365 s.).
Il est vrai que la loi fédérale du 19 décembre 1963 a modifié les art. 655 et 943 CC en ajoutant à la liste des immeubles, sous ch. 4, "les parts de copropriété d'un immeuble". Selon l'art. 655 CC, la propriété foncière a pour objet les immeubles et, d'après le ch. 4 nouveau, les parts de copropriété d'un immeuble sont des immeubles, au même titre que les biens-fonds, les droits distincts et permanents immatriculés au registre foncier et les mines. Le titulaire d'une part de copropriété sur un immeuble aménagé en propriété par étages apparaît ainsi comme propriétaire de cette part de copropriété. En revanche, il n'est pas propriétaire exclusif d'une partie matériellement déterminée de l'immeuble. L'immeuble bâti est dans son entier l'objet d'une copropriété aménagée d'une manière particulière, chaque part de copropriété comprenant, par l'effet de la loi, le droit exclusif d'utiliser et d'administrer certaines parties déterminées du bâtiment.
c) De la structure juridique de la propriété par étages, telle qu'elle a été introduite dans le Code civil suisse, il résulte que la division d'une propriété immobilière bâtie en parts de copropriété constituées en propriété par étages (art. 712 a al. 1 CC) ne peut être considérée comme un véritable partage en nature qui pourrait être imposé aux héritiers par l'autorité en vertu d'un jugement rendu dans une action en partage de la
BGE 94 II 231 S. 238
succession (FRIEDRICH, Reglement..., p. 42 no 15). Du reste, la même solution a été adoptée en droit allemand, lequel fonde également la propriété par appartements sur la copropriété, mais admet une propriété exclusive du propriétaire d'étage combinée avec la copropriété de l'immeuble (Wohnungseigentumsgesetz du 15 mars 1951, § 1; cf. BÄRMANN, Kommentar, n. II c ad § 1, p. 189 et FRIEDRICH, Die Wiedereinführung... RDS 1956, p. 103 a). L'Oberlandesgericht de Munich a jugé dans un arrêt du 20 octobre 1952 (cité par BÄRMANN, op.cit., p. 229 et publié en extrait dans la Neue Juristische Wochenschrift 1952, p. 1297) que la communauté (Gemeinschaft) portant sur une maison d'habitation ne peut pas être liquidée par un jugement ordonnant, contre la volonté de l'un des ayants droit, le partage par la constitution de propriétés particulières d'appartements selon la loi intitulée "Wohnungseigentumsgesetz"; en effet, la communauté des propriétaires d'appartements ne peut pas être dissoute, sans le concours de tous les propriétaires, même pour de justes motifs; or le partenaire d'une "Gemeinschaft an einem Wohnhaus" a le droit d'exiger en tout temps la dissolution de la communauté, en vertu du § 749 BGB; ce droit serait supprimé par la constitution de propriétés d'appartements, puisque le partenaire se trouverait désormais membre d'une communauté en principe indissoluble, sauf accord de tous les propriétaires.
5.
Il reste à examiner si la division de l'immeuble successoral en parts de copropriété constituées en propriété par étages, qui ne saurait être ordonnée au titre de partage en nature, peut l'être en vertu de dispositions spéciales ou du système de la loi en matière de propriété par étages ou de partage successoral.
L'art. 712 d CC dispose que la propriété par étages est constituée par l'inscription au registre foncier. L'inscription peut être requise en vertu d'un contrat entre les copropriétaires passé en la forme authentique ou, s'il s'agit d'un partage successoral, en la forme écrite (art. 712 d al. 3 et 634 al. 2 CC; cf. aussi art. 18 ORF). Elle peut l'être également en vertu d'une déclaration du propriétaire du bien-fonds ou du titulaire d'un droit de superficie distinct et permanent, déclaration qui doit être constatée dans un acte authentique ou, s'il s'agit d'un testament, dans la forme prescrite par le droit des successions. Aucune des nouvelles dispositions sur la propriété
BGE 94 II 231 S. 239
par étages introduites dans le Code civil par la loi fédérale du 19 décembre 1963 ne mentionne le jugement, en particulier la décision de l'autorité en matière de partage successoral, comme titre constitutif. D'autre part, aucune modification ni adjonction n'a été apportée aux art. 607 ss. CC qui traitent du mode de partage. Cela n'est pas un effet du hasard ni un oubli. Si le législateur avait voulu permettre le partage de la succession par une décision de l'autorité qui impose aux héritiers la division d'un immeuble en parts de copropriété constituées en propriété par étages, il l'aurait prévu expressément. Son silence montre qu'il n'envisageait la constitution de la propriété par étages qu'en vertu de la volonté exprimée par le ou les propriétaires de l'immeuble, et non par l'effet de la loi ni d'un jugement, rendu par exemple en matière de partage successoral (FRIEDRICH, Reglement..., p. 42 no 15).
Certes, les héritiers peuvent convenir, dans l'acte de partage, d'instituer entre eux tous ou certains d'entre eux une propriété par étages sur un immeuble compris dans la succession. Et le propriétaire du bien-fonds a la faculté de rédiger un testament qui confère à un légataire le droit, envers les hérititers, de faire constituer une propriété d'étages par l'inscription au registre foncier (Message cité, p. 1495; rapport du Département fédéral de justice et police sur l'avant-projet, janvier 1959, p. 87; cf. aussi FRIEDRICH, FJS 1302, p. 9). Il n'en résulte pas cependant que l'autorité qui prête son concours au partage de la succession ait le pouvoir d'ordonner la constitution d'une propriété par étages contre la volonté d'un héritier, même si d'autres héritiers l'en requièrent. Contrairement à l'avis du recourant, la décision de l'autorité ne se substitue pas à la volonté des héritiers, à défaut d'un accord entre eux. Par exemple, il est loisible aux héritiers d'attribuer à l'un d'eux, d'un commun accord, tel bien compris dans la succession. En revanche, l'autorité n'a pas ce pouvoir d'attribution, sauf l'exception prévue expressément par les art. 620 ss. CC pour les exploitations agricoles. Si les héritiers ne parviennent pas à s'entendre sur l'attribution des biens compris dans la succession et que le défunt ne leur ait pas prescrit de règles de partage (cf. art. 608 CC), l'autorité ne peut ordonner que les mesures spécialement prévues par les art. 610 ss. CC, c'est-à-dire former les lots, procéder au tirage au sort des lots, vendre les biens qui ne peuvent être partagés ni attribués à un lot et en répartir le
BGE 94 II 231 S. 240
prix. Pour le surplus, elle n'a pas le pouvoir d'imposer aux héritiers un mode de partage qu'ils auraient pu fixer par convention ou que le défunt aurait pu leur prescrire par une dis position pour cause de mort.
La division d'un immeuble compris dans une succession en parts de copropriété constituées en propriété par étages ne saurait dès lors être ordonnée par l'autorité qui prête son concours au partage successoral. Il s'ensuit que les conclusions du recours sont mal fondées.
6.
(Les parties étant d'accord sur ce point, la vente de l'immeuble se fera aux enchères publiques).


header:
Urteilskopf
83 I 184
24. Urteil vom 10. Juli 1957 i.S. R. gegen Kantone Solothurn und Aargau.

regeste:
Regeste
Steuerdomizil des Bauunternehmers.
In welchem Kanton hat der Bauunternehmer den bei der Überbauung und Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn zu versteuern, wenn er das Grundstück mit dem Rohbau verkauft und sich werkvertraglich zur Fertigstellung des Hauses verpflichtet?

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 83 I 184 S. 184
A.-
Der Beschwerdeführer R., der im Kanton Aargau wohnt und dort ein Architekturbureau betreibt, und der ebenfalls dort wohnhafte A. erwarben im Dezember 1950 ein Grundstück in Olten zu hälftigem Miteigentum und begannen darauf ein Wohn- und Geschäftshaus zu erstellen. Am 10. November 1951, nach Vollendung des Rohbaus, schlossen sie mit einer Personalfürsorgestiftung in Zürich in einfacher Schriftform eine als "Kauf- und Werkvertrag" bezeichnete Vereinbarung. Gemäss Abschnitt "Kaufvertrag" verkauften sie die Liegenschaft mit darauf errichteter Neubaute zum Preis von Fr. 600'000.-- an die Stiftung; gemäss Abschnitt "Werkvertrag" verpflichteten sie sich, den Neubau auf den 1. Mai 1952 schlüsselfertig und bezugsbereit fertigzustellen.
Der Vertrag setzt den "Kaufpreis für die Liegenschaft mit
BGE 83 I 184 S. 185
schlüsselfertigem und bezugsbereitem Neubau" auf Fr. 1'254,000.-- fest und regelt die Bezahlung in der Weise, dass Fr. 600'000.-- bei der für 15. November 1951 vorgesehenen Fertigung und der Rest in bestimmten Raten, die letzte "nach Abnahme des Neubaus" zu bezahlen seien. Am 20. November 1951 unterzeichneten die Vertragsparteien vor dem Amtsschreiber Olten-Gösgen einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag, in welchem der Kaufpreis der Liegenschaft mit noch nicht geschätztem und noch nicht im Grundbuch eingetragenen Rohbau mit Fr. 562'000.-- angegeben war.
B.-
Die Steuerkommission Olten berechnete den beim Bau und Verkauf erzielten Reingewinn der beiden Unternehmer auf Fr. 127'236.-- und entschied, dass der Beschwerdeführer die Hälfte, d.h. Fr. 63'618.-- im Kanton Solothurn für 1952 (Bemessungsjahr 1951) als Einkommen zu versteuern habe (Einspracheentscheid vom 15. Dezember 1956).
Die Steuerkommission der aargauischen Wohngemeinde nahm an, dass zwar der Gewinn aus dem Verkauf der Liegenschaft samt Rohbau der Steuerhoheit des Kantons Solothurn unterstehe, nicht dagegen der Unternehmergewinn aus Werkvertrag für die Fertigstellung des Rohbaus. Sie schätzte den Gewinnanteil des Beschwerdeführers bei der Veranlagung für 1955/56 (Bemessungsperiode 1953/54) auf insgesamt Fr. 61'059.--, zog hievon den auf Fr. 21'588.-- berechneten Verkaufsgewinn ab, gelangte so zu einem Unternehmergewinn von Fr. 39'471.-- und rechnete diesen zum übrigen, im Jahre 1954 im Kanton Aargau steuerbaren Einkommen des Beschwerdeführers hinzu (Taxationsverfügung vom 15. Januar 1957).
C.-
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
ersucht R. das Bundesgericht, die Taxationsverfügungen der solothurnischen und der aargauischen Steuerbehörden bezüglich des durch den Bau und Verkauf des Hauses in Olten erzielten Kapital- und Unternehmergewinns aufzuheben
BGE 83 I 184 S. 186
und festzustellen, in welchem Umfange den beiden Kantonen das Recht zur Besteuerung dieses Gewinns zustehe.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Solothurn beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen diesen Kanton richtet.
E. - Der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen die aargauische Veranlagung richtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat beim Bau und Verkauf eines Wohn- und Geschäftshauses in Olten einen Gewinn erzielt, den die solothurnischen Steuerbehörden auf Fr. 63'618.-- und die aargauischen auf Fr. 61'059.-- berechnet haben. Da mit den angefochtenen Veranlagungsverfügungen der Kanton Solothurn diesen Gewinn ganz zur Besteuerung beansprucht, während der Kanton Aargau einen Teil davon erfasst, wird der Beschwerdeführer, was übrigens unbestritten ist, in unzulässiger Weise doppelt besteuert. Dass der Kanton Solothurn den Gewinn als in einem andern Zeitpunkt erzielt betrachtet und daher einer andern Bemessungsperiode zuweist als der Kanton Aargau, ist belanglos, so dass auf diese sowohl in der Beschwerdeschrift als auch in den Vernehmlassungen beider Kantone erörterte Frage nicht einzutreten ist. Von Bedeutung erscheint dagegen der nur in der solothurnischen Vernehmlassung erwähnte Umstand, dass das Architektenhonorar des Beschwerdeführers bei der Berechnung des Gewinns bereits ausgeschieden und dem Kanton Aargau zur Besteuerung zugewiesen worden ist. In der Tat ergibt sich aus den Akten, dass die Bauabrechnung, die der Berechnung des streitigen Gewinns zugrunde liegt, mit dem Architektenhonorar des Beschwerdeführers belastet ist; dieses ist also vorweg abgezogen und vom Beschwerdeführer jeweils in den Jahren, in denen er es bezogen hat, im Kanton Aargau versteuert worden. Der streitige Gewinn von Franken 63, 618.--
BGE 83 I 184 S. 187
oder Fr. 61'059.-- ist die auf den Beschwerdeführer entfallende Hälfte des Gewinns, der ihm und seinem Geschäftspartner A. nach Abzug sämtlicher Aufwendungen mit Einschluss der Entschädigungen für ihre eigenen Leistungen verblieben ist als Gewinn ihres gemeinsamen, den Kauf, die Überbauung und den Verkauf der Liegenschaft in Olten umfassenden Unternehmens.
2.
Nach der früheren Praxis des Bundesgerichts war ein solcher Unternehmergewinn wie auch der Geschäftsgewinn des gewerbsmässigen Liegenschaftshändlers als das Ergebnis einer gewerblichen Tätigkeit am Wohnsitz oder Geschäftssitz des Bauunternehmers bezw. Liegenschaftshändlers zu versteuern (
BGE 54 I 240
,
BGE 49 I 44
). InBGE 79 I 142ff. hat das Bundesgericht dann aber mit eingehender Begründung entschieden, dass der Kapitalgewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften durchweg, auch soweit er auf persönliche Geschäftstätigkeit zurückgehe, als mit dem Grundbesitz verbunden anzusehen, demgemäss als Liegenschaftsertrag zu behandeln und daher ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen sei unter Vorbehalt der (hier nicht zutreffenden) Fälle, wo das verkaufte Grundstück zu einer vom Steuerpflichtigen in diesem Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehöre oder wo es sich um einen blossen Buchgewinn handle.
Von dieser neueren Rechtsprechung gehen denn auch im vorliegenden Fall beide Kantone aus. Während jedoch der Kanton Solothurn den gesamten aus der Überbauung und dem Verkauf der Liegenschaft sich ergebenden Gewinn als einen unter die Steuerhoheit des Liegenschaftskantons fallenden Liegenschaftsgewinn betrachtet, will der Kanton Aargau als solchen Gewinn nur den bis zum 20. November 1951, d.h. bis zur öffentlichen Beurkundung und grundbuchlichen Eintragung des Kaufvertrags entstandenen Gewinn gelten lassen und den mit der Fertigstellung des damals erst im Rohbau befindlichen Hauses erzielten Gewinn als eine der Steuerhoheit des Wohnsitzes des Veräusserers
BGE 83 I 184 S. 188
unterstehenden Unternehmergewinn behandeln.
Diese Betrachtungsweise, die vom zivilrechtlichen Eigentumsübergang ausgehend den Gewinn in Verkaufsgewinn und Unternehmergewinn auseinanderreisst und die übrigen rechtlichen und namentlich auch wirtschaftlichen Gegebenheiten ausser acht lässt, wird jedoch den besondern Verhältnissen des vorliegenden Falles nicht gerecht. Grundlage des gesamten Geschäfts ist der im "Kauf- und Werkvertrag" vom 10. November 1951 niedergelegte Vertragswille. Nur weil dieser Vertrag, obwohl es an sich möglich gewesen wäre, nicht öffentlich beurkundet worden war, wurde hierauf am 20. November 1951 noch ein besonderer, der Formvorschrift der
Art. 657 ZGB
/216 OR genügender Kaufvertrag unterzeichnet. Geht man aber vom "Kauf- und Werkvertrag" aus, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass Kaufvertrag und Werkvertrag so von einander abhangen, dass der eine nicht ohne den andern gewollt sein kann. Die Käuferin wollte die Liegenschaft mit dem Haus käuflich erwerben; da dieses jedoch erst im Rohbau vorhanden war, galt es, dessen Fertigstellung noch durch den Abschluss des Werkvertrages zu sichern. Dass die Parteien das Grundstück mit dem darauf erstellten fertigen Haus verkaufen wollten und dieses der eigentliche Gegenstand des Vertrages war, ergibt sich auch daraus, dass dafür ein genau bestimmter Gesamtpreis (Fr. 1'254,000.--) vereinbart, als Preis des Landes mit dem Rohbau dagegen nur ein runder Betrag (Fr. 600'000.--) genannt wurde, der auf den Fertigungstag als Anzahlung zu leisten war und übrigens mit dem im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag genannten Preis (Fr. 562'000.--) nicht übereinstimmt, ferner daraus, dass der Übergang der Liegenschaft mit Nutzen und Gefahr auf den Tag der voraussischtlichen Fertigstellung (1. Mai 1952) verschoben und die Verzinsung der Anzahlungen durch die Verkäufer bis zu diesem Tag vereinbart wurde. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, die im Steuerrecht zulässig ist und hier als geboten erscheint, kommt das Geschäft als ganzes dem Verkauf
BGE 83 I 184 S. 189
eines fertigen Hauses gleich. Es rechtfertigt sich daher, es auch im Hinblick auf die Besteuerung des dabei erzielten Gewinns gleich zu behandeln wie den Fall, in welchem der Vertrag erst abgeschlossen wird oder doch das Eigentum erst übergeht, wenn das Haus fertigerstellt ist. In Fällen wie dem vorliegenden ist eine Aufteilung des Gewinns in Verkaufs- und Unternehmergewinn auch deshalb nicht angezeigt, weil ihre praktische Durchführung, d.h. die genaue Bestimmung der Kosten des Rohbaus bis zum Fertigungstag, mit beträchtlichen Schwierigkeiten verbunden wäre. Das zeigt die in der aargauischen Veranlagung vorgenommene Berechnung, die weitgehend einfach auf die an die Bauhandwerker und Unternehmer geleisteten Anzahlungen abstellt und z.B. von einem Architektenhonorar des Beschwerdeführers von Fr. 40'000.-- ausgeht, ohne zu prüfen, ob er bis zum Fertigungstag genau diesen Betrag oder, was wahrscheinlicher ist, mehr oder weniger verdient hat.
Die Berufung des Kantons Aargau auf das nicht veröffentlichte Urteil vom 17. Mai 1955 i.S. Bau-AG Sonnenberg ist unbehelflich. Einmal war dort nur der eigentliche Verkaufsgewinn streitig, da der Kanton Solothurn nur diesen besteuert und die Besteuerung des Unternehmergewinns dem Kanton Aargau überlassen hatte. Sodann handelte es sich dort nicht um den Verkauf einer Liegenschaft mit einem Rohbau; vielmehr hatte dort die Beschwerdeführerin durch einen Kaufvertrag zwei überbaute Grundstücke veräussert und sich durch einen Werkvertrag verpflichtet, die bestehenden Gebäude abzureissen und auf dem Grundstück neue Wohn- und Geschäftshäuser zu erstellen. Wenn auch in jenem Fall der eine Vertrag wohl nicht ohne den andern abgeschlossen worden wäre, so war doch der Zusammenhang zwischen Kauf- und Werkvertrag nicht so eng wie im vorliegenden Fall, wo der Rohbau im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits erstellt war. Wenn daher dort die Trennung von Verkaufs- und Unternehmergewinn als gerechtfertigt betrachtet
BGE 83 I 184 S. 190
wurde, so kann daraus angesichts der Verschiedenheit der Verhältnisse nichts abgeleitet werden für den vorliegenden Fall, in dem es aus den genannten Gründen als richtig erscheint, den gesamten Gewinn dem Kanton der gelegenen Sache, d.h. dem Kanton Solothurn zur Besteuerung zuzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber dem Kanton Aargau gutgeheissen und die Taxationsverfügung der Steuerkommission X. vom 15. Januar 1957 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
80 IV 173
36. Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1954 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen H.

regeste:
Regeste
1.
Art. 268 Abs. 2 BStP
. Ein Zwischenentscheid ist Urteil, wenn auf ihn nicht zurückgekommen werden kann (Erw. 1).
2.
Art. 21, 194 Abs. 1 StGB
. Versuch der Verführung Unmündiger zu widernatürlicher Unzucht, begonnen durch Aufforderung an die ausersehenen Opfer (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 80 IV 173 S. 174
A.-
H., der am 26. Januar 1951 wegen wiederholter widernatürlicher Unzucht zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden war, wollte sich am Nachmittag des 17. September 1953, während der Probezeit, erneut widernatürlich befriedigen. Er hielt auf einer Geschäftsreise seinen Motorwagen an und wandte sich an den auf dem Felde arbeitenden ihm nicht bekannten K., geb. 20. April 1937, in der Absicht, ihn zu unzüchtigen Handlungen zu gewinnen. Er bot K. einen Stumpen an und begann von Kirchgang und Beichte zu sprechen. Um in K. die Lust zu einem geschlechtlichen Erlebnis zu wecken, lenkte er hierauf das Gespräch auf die Mädchen. Er fragte den Jungen, ob er auch schon mit Weibern im Bett gewesen sei und ob er wisse, wie man Kinder mache. Er schilderte K. den Begattungsakt und hielt ihm vor, er, K., werde wohl auch schon im Walde mit Weibern "gevögelt" haben. Auf die Antwort, dazu sei er noch zu jung, sagte H., dann werde er, K., sich eben selber befriedigen, hiezu sei er alt genug. Der Jüngling verneinte. H. ermunterte ihn, es einmal zu versuchen, um zu empfinden, welchen Genuss das biete. Er fragte K., ob er sich mit ihm in den Wald hinauf begebe, er wisse schon zu welchem Zwecke. Auf den Einwand K.s, er habe keine Zeit, forderte H. ihn auf: "Komme doch in den Wald, es geht ja nur fünf Minuten." Als K. ihn an ein des Weges kommendes Mädchen verwies, erwiderte H., an Mädchen finde er nicht Gefallen, er gebe sich nur mit Buben ab. Eine erneute Aufforderung durch H., mit ihm in den Wald zu gehen, lehnte K. wiederum ab. Er machte H. auf den in der Nähe auf einem Traktor fahrenden Z., geb. 13. August 1935, aufmerksam. H. fuhr zu Z., den er
BGE 80 IV 173 S. 175
nicht kannte, und forderte ihn auf, mit ihm in den Wald hinauf zu gehen, um zu "vögeln". Er fügte bei, der weiter oben sich aufhaltende Bursche - darunter verstand er K. - habe gesagt'dass sie, K. und Z., solche Handlungen zusammen vorzunehmen pflegten. Z. lehnte ab und sagte, ohne es ernst zu meinen, wenn er, H., eine Frau wäre, würde er, Z., ihm vielleicht folgen. H. wiederholte seine ernst gemeinte Aufforderung mehrmals. Schliesslich gab er auf, weil Z. sich nicht überreden liess.
B.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau überwies H. zur Bestrafung wegen fortgesetzten Versuchs widernatürlicher Unzucht gemäss
Art. 194 Abs. 1 und
Art. 21 StGB
dem Richter.
Das Bezirksgericht Muri sprach den Angeklagten am 15. Februar 1954 frei.
Auf Beschwerde der Staatsanwaltschaft hob das Obergericht des Kantons Aargau am 3. September 1954 das Urteil auf und wies die Akten an das Bezirksgericht zurück "zum Freispruch des Beklagten von der Anschuldigung des Versuchs der widernatürlichen Unzucht gemäss
Art. 194 Abs. 1 StGB
und
Art. 21 Abs. 1 StGB
sowie zur Beurteilung der Frage, ob sich der Beklagte der Übertretung des
Art. 205 StGB
schuldig gemacht hat".
Das Obergericht ging davon aus, das Vergehen des Art. 194 Abs. 1 sei vollendet, wenn das Opfer die unzüchtige Handlung vorgenommen oder geduldet habe und es vom Täter dazu verführt worden sei. Versuch liege vor, wenn nach dem Plane, den der Täter sich gemacht habe und der der Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale entspreche, der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gebe, bei dem also normalerweise nur noch mit der Vollendung zu rechnen sei, getan sei. Diesen Schritt habe H. gegenüber Z. nicht unternommen, denn hier habe er sich damit begnügt, ziemlich direkt einen Antrag auf gemeinsame Unzucht im Walde zu stellen, wobei er von der Weiterverfolgung seines Vorhabens abgesehen habe, als Z. abgelehnt habe. Der Antrag sei so primitiv gestellt gewesen, dass Z. denn auch bezeichnenderweise
BGE 80 IV 173 S. 176
"spasseshalber" geantwortet habe, er würde H. vielleicht folgen, wenn er eine Frau wäre. Es sei also nicht einmal zu einer für den angestrebten Zweck wirklich tauglichen Anreizung gekommen, habe diese doch bloss Heiterkeit ausgelöst. Im Ernste könne daher von einem "Verführen" Z.s zu gleichgeschlechtlichen Unzuchtshandlungen, d.h. von dessen Bestimmung zu solchem Tun, nicht die Rede sein. Noch weniger könne natürlich vom Beginn der Vornahme solcher Handlungen gesprochen werden. Weniger einfach liege der Fall K. Nicht nur sei K. jünger als Z., also fremden Einflüssen zugänglicher gewesen, sondern H. sei ihm gegenüber bei der psychologischen Beeinflussung auch weit raffinierter vorgegangen. Die psychologische Behandlung des Opfers bis zur inneren Bereitschaft zur Unzucht sei eine wichtige Phase des Vergehens des Art. 194 Abs. 1, und diesen wichtigen Schritt habe H. gegenüber K. im Hinblick auf das Endziel auf routinierte Art gemacht. Nicht ganz klar sei freilich, welchen Erfolg er dabei erzielt habe; es stehe nicht fest, ob H. sein Vorhaben aufgegeben habe, weil K. sich dazu nicht habe bestimmen lassen, oder aber weil der Täter, wie er behaupte, das Opfer nach dem Alter gefragt habe und durch die Auskunft von der Tat abgehalten worden sei. Sei dem wie ihm wolle, habe aber H. auch gegenüber K. nicht den letzten, entscheidenden Schritt auf dem Wege zum Erfolg getan, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gebe. Entweder habe er sich mit dem Misserfolg der ersten Phase, nämlich des Verführens, abgefunden, oder er habe die Perspektiven, die ihm ein bezüglicher angeblicher Erfolg geöffnet hätte, nicht weiter ausgenützt. Blosse Einladung durch Worte oder Ausforschung einer Gelegenheit sei auch nach der subjektiven Theorie noch kein strafbarer Versuch zu widernatürlicher Unzucht. Sei der Freispruch schon aus diesen Gründen zu bestätigen, so könne die von der Verteidigung aufgeworfene Frage, ob H. sich über das Alter K.s und Z.s geirrt habe, offen bleiben.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt
BGE 80 IV 173 S. 177
Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der freisprechende Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung H.s wegen wiederholter versuchter widernatürlicher Unzucht an das Obergericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, wer in der Verfolgung des Zieles solche Beharrlichkeit an den Tag lege, wie H. es getan habe, trete erfahrungsgemäss nicht freiwillig von seinem Vorhaben zurück, sondern sei tatreif. Wenn H. trotz der Bewährungsprobe, unter der er wegen der Verurteilung vom 26. Januar 1951 gestanden habe, so beharrlich die Absicht weiteren Rechtsbruchs kundgegeben habe, müsse daraus geschlossen werden, er habe sich über alle Bedenken hinweggesetzt gehabt und sei um jeden Preis zum Handeln entschlossen gewesen. Wer bereits solche Hindernisse überwunden habe, sei nicht geneigt, wieder umzukehren. Die Persönlichkeit des Beklagten spreche eindeutig für die Annahme eines Versuches. Äussere Hindernisse hätten der Vollendung des Deliktes nicht im Wege gestanden. Der Tatort befinde sich in unmittelbarer Nähe eines Waldes, wohin der Beklagte sich mit dem verführten Opfer ohne Schwierigkeit hätte begeben können. Verführung und unzüchtige Handlung wären weder zeitlich noch örtlich auseinandergefallen. Wo so ungehinderte und ununterbrochene Verwirklichung der deliktischen Absicht möglich sei, stelle ein Hinarbeiten auf dieses Ziel den letzten entscheidenden Schritt dar.
D.-
H. beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Da das Obergericht den Beschwerdegegner nicht selber freigesprochen, sondern das Urteil des Bezirksgerichtes aufgehoben und die Sache an diese Instanz zur Freisprechung zurückgewiesen hat, ist das kantonale Verfahren in dem Gegenstand der Beschwerde bildenden Punkte nicht abgeschlossen; es liegt ein blosser Zwischenentscheid vor. Dieser ist indessen nicht blosse Verfügung
BGE 80 IV 173 S. 178
prozessleitenden Charakters, auf die zurückgekommen werden könnte. Das Obergericht hat über die Frage, ob der Beschwerdegegner sich des Versuchs des in
Art. 194 Abs. 1 StGB
normierten Vergehens schuldig gemacht habe, endgültig entschieden. Auch kann sein Urteil nicht durch ein kantonales Rechtsmittel wegen Verletzung eidgenössischen Rechtes angefochten werden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher zulässig (
BGE 72 IV 89
).
2.
Einen Versuch begeht, wer mit der Ausführung des Verbrechens beginnt (
Art. 21 Abs. 1 StGB
).
Die Ausführung fängt nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes nicht erst mit jener Handlung an, die, wenn sie beendet wird und auch die übrigen Voraussetzungen zutreffen, das Delikt ausmacht, wie z.B. das Wegnehmen den Diebstahl, die Täuschung den Betrug, sondern schon mit jener Tätigkeit, die nach dem Plane des Täters den letzten, entscheidenden Schritt ins Verbrechen bildet, von dem in der Regel nicht mehr zurückgetreten wird, es sei denn wegen äusserer Umstände, die die Weiterverfolgung der Absicht erschweren oder verunmöglichen (
BGE 71 IV 211
,
BGE 74 IV 133
,
BGE 75 IV 177
).
Im vorliegenden Falle liegt schon nach der objektiven Theorie, die den Versuch erst mit einer zum gesetzlichen Tatbestand gehörenden Ausführungshandlung beginnen lässt, auf der Hand, dass der Beschwerdegegner das Vergehen der Verführung eines Unmündigen zu widernatürlicher Unzucht sowohl gegenüber K. als auch gegenüber Z. zu begehen versucht hat.
Art. 194 Abs. 1 StGB
umschreibt es dahin, dass strafbar sei, "wer eine unmündige Person des gleichen Geschlechtes im Alter von mehr als sechzehn Jahren zur Vornahme oder zur Duldung unzüchtiger Handlungen verführt". Die Verführung durch den Täter ist also Tatbestandsmerkmal (
BGE 70 IV 30
). Wie der Beschwerdegegner zutreffend geltend macht, genügt sie freilich nicht, und zwar auch dann nicht, wenn der Täter beabsichtigt, selber den Verführten zu widernatürlicher Unzucht zu missbrauchen. Aber dennoch gehört die Verführung
BGE 80 IV 173 S. 179
wie der Vollzug der Unzucht zur Ausführung des Vergehens. Wer also mit dem Willen, das Opfer zur Vornahme oder zur Duldung unzüchtiger Handlungen zu bestimmen, zu verführen beginnt, begeht einen Versuch, und wenn er ihn weiterführt, bis das Opfer die unzüchtigen Handlungen vornimmt oder duldet, ist das Vergehen vollendet. Das hat der Kassationshof bereits in einem nicht veröffentlichten Urteil vom 27. April 1951 i.S. R. entschieden. Dabei ist er auch davon ausgegangen, dass die Aufforderung an den Unmündigen zur Unzucht Beginn der Verführung sei. Das war sie auch im vorliegenden Falle; denn der Beschwerdegegner sah darin ein Mittel, K. und Z. tatsächlich zur widernatürlichen Unzucht zu bestimmen. Seine Behauptung, er habe die beiden Unmündigen bloss befragt, um vorgängig der gewünschten Unzucht pflichtgemäss festzustellen, wie sie zum Geschlechtsleben im allgemeinen und zur homosexuellen Betätigung im besondern eingestellt seien, ist angesichts der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, wonach er sie aufforderte, ihm zur Vornahme der Unzucht in den Wald zu folgen, und wonach er K. auch auf andere Weise in gewandter Art "psychologisch behandelte", um zum Ziele zu kommen, nicht zu hören. Dass die Aufforderungen erfolglos blieben, ändert nichts. Dieser Umstand könnte höchstens zu der Frage Anlass geben, ob der Versuch im Sinne des
Art. 23 StGB
untauglich gewesen sei. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Aufforderung an einen Unmündigen, dem Täter zur Vornahme widernatürlicher Unzucht in den Wald zu folgen, ist nicht ein Mittel, mit dem eine Verführung überhaupt nicht möglich wäre; sie war hier nur relativ untauglich, weil K. und Z. sich auf diese Weise nicht beeinflussen liessen.
Liegt Versuch schon nach der objektiven Theorie vor, so kann die Frage, ob er auch nach der vom Bundesgericht anerkannten subjektiven Theorie gegeben sei, sich nicht stellen; diese verlegt den Beginn des Versuches nie nach den Beginn einer im objektiven Tatbestand erwähnten
BGE 80 IV 173 S. 180
Ausführungshandlung, sondern in der Regel vor eine solche und lässt ihn spätestens mit ihr beginnen, wenn der entscheidende Schritt ins Verbrechen erst mit ihr getan wird. Denn wer bereits Handlungen vornimmt, die das Gesetz in der Umschreibung des Tatbestandes zur Begehung des Verbrechens verlangt, hat auch subjektiv, d.h. nach dem gefassten Plane, das Stadium der Vorbereitung verlassen und den entscheidenden Schritt getan. Gewiss kann er auch jetzt noch aus eigenem Antrieb von der Weiterverfolgung des Planes absehen, ein Sachverhalt, dem
Art. 21 Abs. 2 StGB
durch die Möglichkeit der Strafbefreiung Rechnung trägt. Dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht dieses Zurück aber nicht. In der Regel sind es äussere Schwierigkeiten, die den Täter von der Vollendung abhalten, wenn er mit einer objektiven Ausführungshandlung schon begonnen hat. So war es denn auch im Falle Z., da der Beschwerdegegner nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz seine Bemühungen hier nur abbrach, weil der Unmündige nicht gefügig war. Wie es sich im Falle K. verhielt, kann dahingestellt bleiben, da der Beginn des Versuchs auch nach der subjektiven Theorie nicht davon abhängt, ob der Täter unbeeinflusst von äusseren Schwierigkeiten zurückgetreten ist, sondern bloss davon, ob nach der Lebenserfahrung in solcher Lage nur noch unter dem Einfluss äusserer Schwierigkeiten zurückgetreten zu werden pflegt.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Das Obergericht hat davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand des Versuchs der Verführung zur widernatürlichen Unzucht gegenüber K. wie gegenüber Z. erfüllt ist. Vorbehalten bleibt ihm der Entscheid der Fragen, ob der Beschwerdeführer gewusst hat, dass die ausersehenen Opfer unmündig waren, und gegebenenfalls, ob der Versuch gegenüber K. vollendet (
Art. 22 Abs. 1 StGB
) oder unvollendet war (
Art. 21 StGB
) und, wenn letzteres angenommen werden sollte, ob der Beschwerdegegner die strafbare Tätigkeit
BGE 80 IV 173 S. 181
aus eigenem Antrieb nicht zu Ende geführt habe (Art. 21 Abs. 2).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 3. September 1954 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
114 II 329
60. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. November 1988 i.S. Frau C. gegen Frau A. und Frau B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 1 und 98 Abs. 3 OR. Kollision von Verträgen.
1. Klage auf Feststellung, dass ein Kaufvertrag nichtig sei, weil er gegen einen Erbteilungsvertrag verstosse; Auslegung des Rechtsbegehrens (E. 1).
2. Ein Grundstückkauf unter zwei Erben, die sich damit über das im Erbteilungsvertrag vereinbarte Veräusserungsverbot hinwegsetzen, ist unter allen Beteiligten als ungültig zu betrachten, wenn das Verbot nach
Art. 2 und 27 ZGB
nicht zu beanstanden ist und der Käufer sich insbesondere nicht auf guten Glauben berufen kann (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 330
BGE 114 II 329 S. 330
A.-
A., der 1957 starb, hinterliess seine Ehefrau und die Töchter B. und C. als Erben. Entgegen seiner letztwilligen Verfügung, dass die Nutzniessung an seiner Liegenschaft Nr. 6554 in Schaffhausen der überlebenden Ehefrau eingeräumt werden sollte, schlossen die Erben am 22./30. Juli 1958 einen Erbteilungsvertrag, mit dem die Liegenschaft auf die Witwe übertragen wurde. Um die Rechte der Miterben zu wahren, vereinbarten die Parteien im Vertrag, dass die Witwe die Liegenschaft ohne Zustimmung der Töchter weder ganz noch teilweise verkaufen, zu Lebzeiten oder durch Testament vermachen, weiter belasten oder baulich verändern durfte. Die Verfügungsbeschränkungen konnten angeblich im Grundbuch nicht vorgemerkt werden.
Mit Vertrag vom 10. September 1985 verkaufte Frau A. die Liegenschaft an ihre Tochter B., die bei ihr wohnt.
B.-
Am 6. Oktober 1986 klagte Frau C. gegen ihre Mutter und ihre Schwester auf Feststellung, dass die Abtretung der Liegenschaft Nr. 6554 gemäss Vertrag vom 10. September 1985 von der Erst- an die Zweitbeklagte nichtig sei; das Grundbuchamt sei deshalb zu veranlassen, den Eintrag zu berichtigen. Die Beklagten widersetzten sich diesen Begehren.
Das Kantonsgericht und auf Appellation hin am 6. Mai 1988 auch das Obergericht wiesen die Klage ab. Sie fanden, die Erstbeklagte habe zwar nicht die Verfügungserlaubnis, aber die Verfügungsmacht gehabt, die Liegenschaft an die Zweitbeklagte zu verkaufen. Der Teilungsvertrag habe sie wegen seines rein obligatorischen Charakters daran nicht gehindert. Die Erstbeklagte sei allerdings schadenersatzpflichtig, worüber im vorliegenden Prozess mangels eines entsprechenden Begehrens aber nicht zu entscheiden sei. Der Verkauf verstosse auch nicht gegen Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten, zumal es nicht um eine familienrechtliche Verpflichtung gehe und die Parteien seit langem zerstritten seien.
BGE 114 II 329 S. 331
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht, mit der sie an ihren Rechtsbegehren sinngemäss festhält; eventuell sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im kantonalen Verfahren wollte die Klägerin festgestellt wissen, dass die Abtretung der Liegenschaft an die Zweitbeklagte nichtig sei. Beide Vorinstanzen haben deshalb den Kaufvertrag der Beklagten vom 10. September 1985 darauf hin geprüft, ob er wegen eines widerrechtlichen Inhalts oder wegen Verstosses gegen die guten Sitten im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig sei, was sie verneinten.
Mit dem Feststellungsbegehren ging es der Klägerin indes nicht bloss um die Nichtigkeit des Kaufvertrages. Sie führte dazu bereits vor den kantonalen Instanzen teils ausdrücklich, teils sinngemäss aus, dass die Abtretung der Liegenschaft an die Zweitbeklagte gegen den Erbteilungsvertrag der Parteien, insbesondere gegen das darin vereinbarte Veräusserungsverbot verstosse und ungültig sei, weshalb die Eigentumsverhältnisse gemäss Teilungsvertrag wiederhergestellt werden müssten. Das erhellt ferner aus ihrem Berichtigungsbegehren, womit sie verlangte, dass der Eintrag des Kaufvertrages im Grundbuch rückgängig gemacht werde. In der Berufung hat sie die beiden Rechtsbegehren denn auch dahin zusammengefasst, dass die Abtretung als ungültig zu erklären und die Beklagten zur Rückübertragung der Liegenschaft auf die Erstbeklagte zu verpflichten seien. Sie scheint dabei freilich anzunehmen, der Verstoss gegen den Erbteilungsvertrag genüge für sich allein nicht; die Nichtigkeit der Abtretung ergebe sich aber aus dem sittenwidrigen Vorgehen der Beklagten. Das schadet ihr indes nicht, denn das Bundesgericht hat das Bundesrecht auf den festgestellten Sachverhalt so oder anders von Amtes wegen anzuwenden (
BGE 109 II 262
und
BGE 108 II 217
mit Hinweisen).
2.
Die Klägerin macht geltend, sie habe Anspruch darauf, dass die im Erbteilungsvertrag vorgesehene Verpflichtung, die Liegenschaft nicht zu veräussern, eingehalten werde. Sie könne folglich verlangen, dass die Abtretung ungültig erklärt, der rechtswidrige
BGE 114 II 329 S. 332
Zustand beseitigt und die Liegenschaft wieder auf die Mutter übertragen werde. Das Obergericht habe diese Tatsachen verkannt und dadurch ihren Anspruch auf Realerfüllung der Verpflichtung verletzt. Die Beklagten halten dem insbesondere entgegen, bei der Unterzeichnung des Teilungsvertrages sei allen Beteiligten klar gewesen, dass sich die streitige Verfügungsbeschränkung nur gegen einen Verkauf der Liegenschaft an einen Aussenstehenden richte; es habe jedoch nie die Meinung bestanden, dass der Mutter auch ein Verkauf an eine der beiden Töchter ohne Zustimmung der andern verboten werden sollte. Die Klägerin habe daher weder der Mutter noch der Schwester gegenüber einen Erfüllungsanspruch.
a) Die streitige Verfügungsbeschränkung des Erbteilungsvertrages ist an sich als zulässig zu betrachten, da von keiner Seite behauptet wird, dass sie wegen übermässiger Bindungen nach
Art. 2 oder 27 ZGB
zu beanstanden sei (LIVER, Schweizerisches Privatrecht (SPR) V/1 S. 202; PIOTET, SPR IV/1 S. 180 unten). Als Rechtsgeschäft unter Lebenden fällt die Beschränkung auch nicht unter den Vorbehalt von
Art. 494 Abs. 3 ZGB
. Als obligatorisches Rechtsgeschäft entfaltet sie dagegen nur relative Bindungen, verpflichtet und berechtigt bloss die Parteien, nicht aber einen Dritten, der diese Bindungen missachtet. Auf dessen guten oder bösen Glauben kommt jedenfalls solange nichts an, als sein Verhalten nicht gegen die guten Sitten im Sinne von
Art. 41 Abs. 2 OR
verstösst und eine Schadenersatzpflicht deshalb als begründet erscheinen lässt (
BGE 114 II 97
/98; MEIER-HAYOZ, N. 10 zu
Art. 655 ZGB
; KRAMER, OR Allg. Einleitung, N. 49).
Die Besonderheit des vorliegenden Falles liegt nun aber darin, dass die Zweitbeklagte als Erwerberin der Liegenschaft nicht eine Dritte in der relativen Beziehung, sondern ihrerseits Vertragspartnerin im Dreiecksverhältnis der Parteien ist. Fragen kann sich somit bloss, ob sie mit dem Abschluss des Kaufvertrages eine vertragliche Pflicht der Klägerin gegenüber verletzt hat, ob diese also beiden Beklagten gegenüber aus dem Teilungsvertrag einen Anspruch auf Unterlassung der Handänderung hat und damit eine gemeinsame Vertragsverletzung vorliegt. Das eine wie das andere ist dann zu bejahen, wenn die Auslegung des Teilungsvertrages ergibt, dass das Veräusserungsverbot nicht nur im Verhältnis zu Dritten, sondern auch im internen Verhältnis der Vertragsparteien begründet worden ist, mit andern Worten, die Mutter und die Töchter sich je gegenseitig verpflichtet haben, auch unter sich eine
BGE 114 II 329 S. 333
Veräusserung ohne Zustimmung der zweiten Tochter zu unterlassen.
Bei dieser Auslegung des Verbotes haben beide Beklagten sich über die vertragliche Pflicht hinweggesetzt, auch der Klägerin gegenüber eine Veräusserung der Liegenschaft zu unterlassen. Die Klägerin kann deshalb entgegen der Annahme der Vorinstanzen nicht nur Schadenersatz beanspruchen; sie ist gemäss
Art. 98 Abs. 3 OR
auch berechtigt, von den Beklagten die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes zu verlangen. Es liegt nach der besondern Lage, die sich aus dem Zusammentreffen der beiden Verträge ergibt, der eher seltene Fall vor, dass ein Anspruch auf Realerfüllung bei untersagtem Vertragsschluss nicht nur nach dem Grundsatz der Prävention zu bejahen ist (VON TUHR/ESCHER, OR Allg. Teil II S. 88 Anm. 19a; KRASSER, Der Schutz vertraglicher Rechte gegen Eingriffe Dritter, S. 92 ff.), sondern wegen der gemeinsamen und identischen Vertragsverletzung auch gegenüber beiden Parteien, die den verpönten Vertrag abgeschlossen haben, durchgesetzt werden kann. Diese Auffassung wird übrigens auch bei Ausnützung fremden Vertragsbruchs, insbesondere beim Doppelverkauf vertreten, indem dem geschädigten Erstkäufer ein Anspruch auf Herausgabe der Sache gegenüber dem Zweitkäufer und Erwerber eingeräumt wird, wenn dieser sittenwidrig gehandelt hat (OFTINGER, Haftpflichtrecht I, 4. Aufl. S. 68 Anm. 64; KRAMER, a.a.O. N. 55). Auf ähnlichen Grundgedanken beruht
Art. 70 OR
. Den vorliegenden Sachverhalt anders zu behandeln, rechtfertigt sich umso weniger, als die Beklagten nicht nur eine sittliche, sondern eine vertragliche Pflicht verletzt haben.
b) Eine andere Frage ist, welche Rechtsfolge als angemessen zu betrachten ist. Dies hängt insbesondere davon ab, ob das Berichtigungsbegehren der Klägerin in ein Leistungsbegehren umgedeutet werden darf und als solches zu schützen ist, oder ob es mangels eines tauglichen Rechtsbegehrens bei der Abweisung der Klage bleibt.
Eine absolute Nichtigkeit des Kaufvertrages im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
, die von Amtes wegen festzustellen und zu berücksichtigen wäre (
BGE 110 II 368
,
BGE 108 II 409
), liegt nicht vor. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass Verträge, deren Inhalt gegen irgendwelche Vorschriften der Rechtsordnung verstösst, nicht gültig sein können und dürfen; wenn ihr Inhalt widerrechtlich ist und der Vorhalt beide Vertragspartner trifft, sind sie vielmehr als ungültig anzusehen (BUCHER, OR Allg. Teil S. 218).
BGE 114 II 329 S. 334
Gewiss ist dabei vorweg an Verstösse gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung zu denken. Ein Vertrag ist indes auch dann als ungültig zu betrachten, wenn er autonomes Recht verletzt, alle Beteiligten diesem Recht unterstehen und dessen Verletzung zu verantworten haben. An die Stelle einer absoluten Nichtigkeit tritt diesfalls die parteiinterne Unwirksamkeit, die Ungültigkeit unter den Beteiligten. Alle aus dem autonomen Recht Berechtigten können sich darauf berufen und damit den Vertrag zu Fall bringen. Ist das Verpflichtungsgeschäft über die Veräusserung aber als unwirksam anzusehen, so muss dies auch für das kausale Verfügungsgeschäft gelten, das folglich zusammen mit dem Eigentumsübergang dahinfällt, wenn der Erwerber nicht anderweitig geschützt ist, sich insbesondere wie hier nicht auf guten Glauben stützen kann. So besehen erweist sich das Berichtigungsbegehren der Klägerin ebenfalls als zulässig.
c) Die Entscheidungsgründe des Obergerichts, das bloss einen Verstoss gegen die Verfügungserlaubnis angenommen und das Verfügungsgeschäft zu Unrecht für wirksam gehalten hat, gehen daran vorbei. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Tragweite der streitigen Vertragsklausel auch darauf hin prüft, ob die Verfügungsbeschränkung sich angeblich nach Meinung der Beteiligten nur gegen Dritte richtete, wie die Beklagten unbekümmert darum, dass sie nicht als gutgläubig anzusehen sind, noch vor Bundesgericht behaupten. Dem klaren Wortlaut der Klausel ist dafür allerdings nichts zu entnehmen. Fragen kann sich bloss, ob die Beteiligten einen davon abweichenden, übereinstimmenden innern Willen hatten, der gemäss
Art. 18 Abs. 1 OR
ihrer schriftlichen Willensäusserung vorginge und einer Auslegung der Klausel nach dem Vertrauensgrundsatz entgegenstände, was als Tatfrage aber vorweg zu klären ist (
BGE 100 II 27
,
BGE 99 II 285
E. 2,
BGE 98 II 6
E. 2,
BGE 95 II 146
mit weiteren Hinweisen).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
82 III 61
21. Entscheid vom 24. Mai 1956 i.S. Nef.

regeste:
Regeste
Verwertung im Konkurs (
Art. 256 SchKG
).
Die Zustimmung zu einem Freihandverkauf ist ungültig, wenn den Gläubigern nicht Gelegenheit geboten wurde, höhere Angebote zu machen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 82 III 61 S. 61
Nach der II. Gläubigerversammlung im Konkurs über Edgar Wiggli in Frenkendorf, die nicht beschlussfähig war, teilte das Konkursamt Liestal den Gläubigern durch Zirkular vom 13. April 1956 mit, es habe mit den Ehegatten Irion einen Vorvertrag zu einem Kaufvertrag über die dem Gemeinschuldner gehörende Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf abgeschlossen, worin der Kaufpreis auf Fr. 96'000.-- angesetzt worden sei; von den Gläubigern, die binnen zehn Tagen dem Konkursamt keine Mitteilung machen, werde angenommen, dass sie diesem Freihandverkauf zustimmen.
Am 21. April 1956 führten einerseits der Gemeinschuldner und anderseits der Gläubiger Nef bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde. Der Gemeinschuldner beantragte, die Verfügungen des Konkursamtes betreffend Freihandverkauf und Räumung seiner Liegenschaft seien aufzuheben und es sei anzuordnen, dass die Verwertung der Aktiven zu unterbleiben habe, bis über den von ihm angestrebten Nachlassvertrag entschieden sei. Nef stellte
BGE 82 III 61 S. 62
das Begehren, die Verfügung über den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen zum Preise von Fr. 96'000.-- sei aufzuheben und es sei die öffentliche Versteigerung der Liegenschaft anzuordnen.
Am 1. Mai 1956 hat die kantonale Aufsichtsbehörde entschieden:
"In teilweiser Gutheissung der Beschwerden wird das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft des Gemeinschuldners an denjenigen Gläubiger oder an den von diesem beigebrachten Dritten freihandig zu verkaufen, der - unter entsprechender Sicherstellung für den Kaufpreis wie im Vorvertrag Irion - einen höhern Kaufpreis als die Ehegatten Irion oder ein anderer Offertsteller innert 10 Tagen seit Erhalt eines zweiten Zirkulars an die Gläubiger anbietet."
Gegen diesen Entscheid rekurriert Nef an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung des Konkursamtes Liestal vom 13. April 1956 betreffend den Freihandverkauf der Liegenschaft zum Löwen sei aufzuheben und es sei zu verfügen, dass die Liegenschaft öffentlich - ganz eventuell unter den Interessenten - versteigert werden solle.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach
Art. 256 SchKG
werden die zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände auf Anordnung der Konkursverwaltung öffentlich versteigert oder, falls die Gläubiger es beschliessen, aus freier Hand verkauft. Im vorliegenden Falle hat die Vorinstanz angenommen, die Mehrheit der Gläubiger habe dem Freihandverkauf grundsätzlich zugestimmt, sodass es bei diesem Verwertungsmodus bleiben müsse; der Umstand, dass den Gläubigern im Zirkular vom 13. April 1956 entgegen der Rechtsprechung (
BGE 63 III 87
) keine Gelegenheit geboten wurde, höhere Angebote zu machen, habe nur zur Folge, dass das Konkursamt das Versäumte nachholen müsse. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Die Mehrheit der Gläubiger hat durch ihr Stillschweigen während der vom Konkursamt angesetzten Einsprachefrist nicht allgemein ihr Einverständnis
BGE 82 III 61 S. 63
mit der Verwertung durch einen Verkauf aus freier Hand kundgegeben, sondern lediglich dem im Zirkular vom 13. April 1956 vorgeschlagenen Freihandverkauf an die Eheleute Irion zugestimmt. Bei dieser Zustimmung darf sie nicht behaftet werden, weil das Konkursamt den Gläubigern den Verkauf an die Eheleute Irion nicht zur Genehmigung unterbreiten durfte, ohne ihnen Gelegenheit zu geben, höhere Angebote zu machen. Es liegt also kein gültiger Beschluss des Inhalts vor, dass die Liegenschaft zum Löwen aus freier Hand zu verkaufen sei. Unter diesen Umständen ist die Liegenschaft öffentlich zu versteigern. Diese Lösung verdient übrigens, da mehrere Interessenten vorhanden zu sein scheinen, auch aus rein praktischen Gründen den Vorzug.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Konkursamt Liestal angewiesen, die Liegenschaft zum Löwen in Frenkendorf öffentlich zu versteigern.


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Urteilskopf
99 III 25
7. Estratto della sentenza 27 giugno 1973 della II Corte civile nella causa Massa fallimentare Interform SA contro Bau- und Bodenfinanzanstalt

regeste:
Regeste
Lastenverzeichnis,
Art. 125 VZG
.
Die Aufnahme verfallener Hypothekarzinsen unter die Konkursforderungen (
Art. 246 SchKG
) kann wegen verspäteter Anmeldung dieser Zinsen nicht durch gerichtliche Klage, sondern nur durch Beschwerde an die Aufsichtsbehörde angefochten werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 99 III 25 S. 25
Riassunto dei fatti:
Nella procedura di liquidazione fallimentare, a'sensi degli art. 230 LEF e 134 RRF, della Lema SA, l'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio depositò l'elenco oneri, comprendendovi anche gli interessi scaduti relativi a 6 cartelle ipotecarie gravanti in terzo rango sul fondo da realizzare. Un creditore, agendo in qualità di portatore di 2 cartelle ipotecarie di quarto rango, impugnò in via giudiziale l'inserimento di tale credito, asserendo che il medesimo era stato notificato intempestivamente.
Il Pretore non entrò nel merito della causa, considerando che il relativo giudizio non incombeva al giudice, bensì all'autorità di vigilanza, perchè la contestazione dell'attrice non concerneva il principio dell'iscrizione degli interessi, ma esclusivamente la tardività della loro notificazione.
L'attrice si aggravò alla Camera civile del Tribunale di ap pello, che respinse l'appellazione.
BGE 99 III 25 S. 26
Contro questa sentenza, la massa fallimentare Interform SA ha tempestivamente interposto un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che la sentenza impugnata sia annullata e gli atti rinviati all'autorità l'autorità cantonale affinchè statuisca nel merito.
Erwägungen
Estratto dei motivi:
3.
Secondo l'art. 246 LEF, i crediti risultanti dai registri fondiari o ipotecari e i relativi interessi in corso devono esser compresi nelle passività fallimentari; e ciò anche se non furono annunciati. Per contro gli interessi scaduti possono essere ammessi solo se notificati (FRITZSCHE, vol. II p. 142; JAEGER, N. 3 all'art. 246 LEF).
Nella sua petizione del 20 aprile 1972, la ricorrente non ha contestato la fondatezza del diritto materiale della controparte all'iscrizione nell'elenco degli interessi a decorrere dal 10 gennaio 1968. Essa si è limitata a far rilevare che quelli maturati fino al 31 marzo 1972 erano scaduti e a chiedere che i relativi importi, non essendo stati annunciati nel termine (1o aprile 1972) fissato dall'Ufficio per notificare le pretese ipotecarie sull'immobile, fossero esclusi dall'elenco oneri.
A sostegno della sua tesi, la ricorrente invoca l'art. 246, ma questa norma, essendo intesa a stabilire una regola per l'allestimento della graduatoria, è di preminente carattere procedurale. È evidentemente di natura formale in quanto prescrive che devono essere ammessi, come crediti garantiti da pegno, gli interessi in corso, anche se non notificati. Di diversa natura non poteva pertanto essere neppure la questione posta dalla ricorrente, di sapere se, sulla base della stessa norma, dovevano essere esclusi dall'elenco oneri gli interessi scaduti e non tempestivamente notificati. A giusta ragione, quindi, i tribunali cantonali hanno ritenuto che l'impugnazione della ricorrente poteva essere fatta valere solo mediante reclamo all'autorità di vigilanza e che era pertanto improponibile in sede giudiziaria. Tale è anche la conclusione chiaramente espressa nella dottrina (FAVRE, Cours de droit de poursuites II ed. p. 337).
Peraltro, la Corte cantonale ha fatto rilevare che l'Ufficio di Mendrisio aveva avuto conoscenza delle pretese per gli interessi scaduti di cui si tratta da precedenti notifiche, segnatamente da una lettera del 23 febbraio 1971, così che tali pretese dovevano essere inserite nella graduatoria già per questo motivo.


header:
Urteilskopf
100 V 61
16. Urteil vom 20. Februar 1974 i.S. Palma gegen Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 121 KUVG
.
Grenzen der Untersuchungsmaxime im kantonalen Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 100 V 61 S. 61
A.-
Dem 1925 geborenen, italienischen Staatsangehörigen Giorgio Palma musste im Anschluss an einen am 5. März 1970 erlittenen Arbeitsunfall der linke Fuss teilweise amputiert werden. Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 26. Januar 1971 sprach ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Wirkung ab 20. Dezember 1970 eine Invalidenrente von 50 Prozent zu. In der Folge waren eine Nachamputation und verschiedene Stumpfkorrekturen notwendig. Am 28. April 1973 teilte die Anstalt dem Versicherten mit, das Ausmass der unfallbedingten Behinderung habe seit der Rentenzusprechung nicht zugenommen; die Rente von 50% trage der Einschränkung der Erwerbsfähigkeit Rechnung, so dass eine revisionsweise Erhöhung der Rente abgelehnt werden müsse.
B.-
Beschwerdeweise beantragte Giorgio Palma, die Rente sei auf 75% zu erhöhen; gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies durch Entscheid vom 30. Oktober 1973 das Gesuch wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab und forderte den Bewerber unter Androhung des Nichteintretens auf, innert 20 Tagen einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 150.-- zu bezahlen.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Giorgio Palma den Antrag stellen, es sei ihm in Aufhebung des kantonalen Entscheides die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Zur Begründung wird folgendes geltend gemacht:
"Die Frage, ob die Erwerbsunfähigkeit 50% oder höher ist, muss durch das Beweisverfahren gerichtlich abgeklärt werden. Sie ist Gegenstand der eingereichten Klage. Gegenüber den bisherigen 'medizinischen
BGE 100 V 61 S. 62
Untersuchungen und Feststellungen' beruft sich der Kläger auf eine gerichtliche Expertise. Bevor diese durchgeführt ist, kann das Verwaltungsgericht nicht einfach behaupten, dass die Klage aussichtslos sei..."
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der kantonale Entscheid über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört zu den Zwischenverfügungen, die einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Er kann daher selbständig mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht angefochten werden (Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 und 2 lit. h VwG sowie
Art. 97 Abs. 1 und 128 OG
).
2.
Im Beschwerdeverfahren über die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch das kantonale Versicherungsgericht sind keine Versicherungsleistungen streitig, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen hat, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
3.
Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht offensichtlich aussichtslos, die Partei bedürftig und die Verbeiständung durch einen AnWalt notwendig oder doch geboten ist (
BGE 98 V 115
).
4.
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt es nicht, einen aktenmässig erstellten Sachverhalt durch blosse Behauptungen zu bestreiten und dafür Beweisanträge zu stellen, damit der Sozialversicherungsrichter den Sachverhalt von Amtes wegen abkläre.
Es geht nicht an, auf diese Weise die von der Vorinstanz auf Grund der vorhandenen Akten angenommene Aussichtslosigkeit der materiellen Begehren zu bestreiten und im Ergebnis die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu erzwingen.
BGE 100 V 61 S. 63
Die Untersuchungsmaxime (vgl. dazu
BGE 96 V 95
f.) bedeutet nicht, dass der kantonale Richter unbesehen alles, was behauptet wird, von Amtes wegen prüfen müsste. Er hat nur dort den Sachverhalt abzuklären (bzw. besser abzuklären), wo noch Unsicherheiten und Unklarheiten bestehen, sei es, dass er von einer Partei auf solche - wirkliche oder vermeintliche - Fehler hingewiesen wird, sei es, dass er sie selbst feststellt.
Im vorliegenden Fall trifft keines von beiden zu. Namentlich kann nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz zur Prüfung des Gesuches um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die vorhandenen Akten abgestellt und gestützt darauf die Aussichtslosigkeit der Beschwerde angenommen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II. Die 20tägige Frist zur Leistung des Kostenvorschusses an die Vorinstanz beginnt mit der Zustellung dieses Urteils.


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Urteilskopf
109 III 90
25. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Juli 1983 i.S. Achermann (Rekurs)

regeste:
Regeste
Arrestierung eines Erbanteils - Arrestort.
Wohnt der Schuldner nicht in der Schweiz oder hat er keinen festen Wohnsitz, so ist sein Anspruch auf den Liquidationsanteil an einer unverteilten Erbschaft am Betreibungsort der Erbengemeinschaft gemäss
Art. 49 SchKG
zu arrestieren, und zwar unabhängig davon, wo sich die einzelnen zur Erbschaft gehörenden Vermögensstücke befinden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 109 III 90 S. 91
Am 30. Juli 1982 erwirkte Dr. Franz Achermann beim Arrestrichter des Bezirks Affoltern einen Arrestbefehl gegen Frank Hanselmann. Der Arrestbefehl stützte sich auf
Art. 271 Ziff. 1 und 4 SchKG
und erging an das Betreibungsamt Stallikon. Als Arrestgegenstand wurde der Liquidationsanteil des Schuldners an der Erbengemeinschaft Hanselmann-Pfister, namentlich der Verwertungserlös aus verschiedenen Liegenschaften in der Gemeinde Stallikon, aufgeführt. Diese Liegenschaften gehören zu je hälftigem Miteigentum der genannten Erbengemeinschaft und Georg Schmidt. Der Arrest wurde fristgerecht durch Betreibung prosequiert und der genannte Liquidationsanteil am 2. Februar 1983 bis zum Betrage von Fr. 13'000.-- gepfändet. Nachdem der Gläubiger am 16. März 1983 beim Betreibungsamt Stallikon das Verwertungsbegehren gestellt hatte, ersuchte dieses das Bezirksgericht Affoltern am 21. April 1983, gemäss
Art. 9 und
Art. 10 der Verordnung des Bundesgerichtes über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vom 17. Januar 1923 (SR 281.41; VVAG)
Einigungsverhandlungen durchzuführen. Das Bezirksgericht Affoltern klärte in der Folge die erbrechtlichen Verhältnisse des 1960 verstorbenen Walter Oskar Hanselmann ab. Dabei ergab sich unter anderem, dass der letzte Wohnsitz des Erblassers in Stäfa gewesen war und dass die Erbschaft unverteilt geblieben ist. Daraufhin trat das Bezirksgericht Affoltern als untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 16. Mai 1983 auf das Begehren um Durchführung der Einigungsverhandlungen nicht ein und hob Arrestvollzug und Pfändung wegen Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon von Amtes wegen als nichtig auf. Eine gegen diesen Beschluss eingereichte Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit Beschluss vom 17. Juni 1983 ab. Dagegen rekurriert Achermann an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
BGE 109 III 90 S. 92
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent macht zur Hauptsache eine Verletzung von
Art. 272 SchKG
geltend. Nach dieser Bestimmung wird der Arrest von der zuständigen Behörde des Ortes, wo sich das Vermögensstück befindet, bewilligt. Im vorliegenden Fall ist der Anspruch des Schuldners auf den Liquidationsanteil an der unverteilten Erbschaft von Walter Oskar Hanselmann der einzige Arrestgegenstand. Wie die beiden kantonalen Aufsichtsbehörden unter Hinweis auf
BGE 91 III 19
zu Recht ausführten, gehört ein solcher Anspruch zu den Forderungen und anderen Rechten. Diese sind am Wohnsitz des Schuldners zu pfänden, beziehungsweise zu arrestieren, selbst wenn sich das Erbschaftvermögen anderswo befindet (
BGE 91 III 22
E. 1 mit Verweisen). Wohnt der Arrestschuldner und Titular der Forderung oder des Rechts nicht in der Schweiz, so ist der Arrest nach ständiger Praxis am Wohnort des Drittschuldners zulässig (
BGE 91 III 23
,
BGE 76 III 19
,
BGE 75 III 27
,
BGE 63 III 44
). Drittschuldner ist hier die Erbengemeinschaft des Walter Oskar Hanselmann. Betreibungsort ist daher gemäss
Art. 49 SchKG
Stäfa, wo der Erblasser zur Zeit seines Todes hätte betrieben werden können. Zuständig für die Bewilligung und den Vollzug des Arrests war demnach die nach kantonalem Recht zuständige Arrestbewilligungsbehörde von Stäfa beziehungsweise das Betreibungsamt Stäfa.
Entgegen der Meinung des Rekurrenten handelt es sich dabei nicht bloss um einen möglichen Arrestort. Gegenstand des Arrestes und der Prosequierung sind nicht konkrete Vermögenswerte der Erbschaft, wie etwa Liegenschaften, sondern einzig und allein der Anspruch eines Miterben auf seinem Liquidationsanteil. Zuständig zur Pfändung und Arrestierung dieses Anteilsrechts ist gemäss
Art. 2 VVAG
stets das gleiche Betreibungsamt, unabhängig davon, wo sich die einzelnen zur Erbschaft gehörenden Vermögenswerte befinden. Der vom örtlich unzuständigen Betreibungsamt Stallikon vollzogene Arrest war demnach nichtig (
BGE 103 III 88
mit Verweisen), was von der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde zu Recht von Amtes wegen festgestellt wurde.
2.
Was der Rekurrent ausserdem vorbringt, geht an der Sache vorbei.
So ist die Frage belanglos, ob die Erbengemeinschaft sich gegenüber jedem einzelnen Erben auf eine Bringschuld berufen könne. Denn im vorliegenden Fall sind Wohnsitz und Aufenthalt des
BGE 109 III 90 S. 93
Schuldners unbekannt und können deshalb die Zuständigkeit des Betreibungsamtes Stallikon sicher nicht begründen.
Auch die praktischen Schwierigkeiten, die der Rekurrent hervorhebt, vermögen die dargestellte Lösung, wie sie sich aus
Art. 272 SchKG
ergibt, nicht umzustossen. Im übrigen übertreibt der Rekurrent diese Schwierigkeiten. Wer einen Erbanteil verarrestieren lassen will, braucht bloss glaubhaft zu machen, dass sein Schuldner an einer unverteilten Erbschaft beteiligt ist. Es ist nicht seine Aufgabe, die übrigen Mitglieder der Erbengemeinschaft anzugeben, noch braucht er sich zu kümmern, ob ein Testament vorhanden ist oder gar ob die Erben miteinander im Streit liegen. Alle diese Fragen können nötigenfalls später, anlässlich des in den
Art. 9 ff. VVAG
vorgesehenen Einigungsverfahrens, geprüft werden.