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Urteilskopf
139 I 129
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Bundesverwaltungsgericht Generalsekretariat (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_390/2012 vom 26. März 2013

regeste:
Regeste
Einsicht in ein Urteil der Asylrekurskommission mit Bekanntgabe des Spruchkörpers, Grundsatz der Justizöffentlichkeit;
Art. 30 Abs. 3 BV
, Bundesgesetz über die Archivierung, Reglement über die Archivierung beim Bundesverwaltungsgericht.
Einsichtsrecht in Archivgut während laufender Schutzfrist nach Archivierungsrecht (E. 3.2 und 3.4).
Bedeutung der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und in Bezug auf den Teilgehalt der Urteilsverkündung im Besondern (E. 3.3).
Die Urteilsbekanntgabe wird vom Archivierungsrecht nicht ausgeschlossen (E. 3.5).
Umfang und Beschränkungen des Anspruchs auf Kenntnisnahme von Urteilen: Der Anspruch schliesst den Spruchkörper ein, lässt indes Anonymisierungen und Abdeckungen zu (E. 3.6).
Im vorliegenden Fall ist das archivierte Urteil mit dem Spruchkörper in anonymisierter Form bekanntzugeben (E. 3.6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 139 I 129 S. 130
Journalist A. publizierte in der Wochenzeitschrift "Der Schweizerische Beobachter" einen Artikel unter dem Titel "Die Integration ist schwierig". Darin wird die Schweizer Flüchtlingspolitik in Bezug auf Menschen aus Eritrea thematisiert, die als Fluchtgrund die Gefahr nennen, in ihrer Heimat wegen Desertion unmenschlich bestraft und behandelt zu werden. Es wird auf die grosse Zahl von eritreischen Flüchtlingen in der Schweiz hingewiesen. Dies sei Folge eines Grundsatzentscheides der (ehemaligen) Asylrekurskommission (ARK) aus dem Jahre 2005. Kurz darauf wurde die Thematik in der Wochenzeitschrift "Die Weltwoche" unter dem Titel "Dorfgespräch in Eritrea" aufgegriffen. Im Zuge dieser Berichterstattungen tauchte die Frage auf, welche Richter und Richterinnen für das erwähnte Urteil der ARK verantwortlich zeichnen.
BGE 139 I 129 S. 131
A. gelangte an das Bundesverwaltungsgericht und ersuchte ohne weitere Begründung um Zustellung des genannten Urteils der ARK. Nach diversen Diskussionen wurde A. die amtlich publizierte Fassung des ARK-Urteils vom 20. Dezember 2005 zugestellt. In der Folge präzisierte A. sein Ersuchen in dem Sinne, er sei an der Originalfassung des Entscheids und an der Zusammensetzung des Spruchkörpers interessiert. Nach negativem Bescheid wies der Generalsekretär des Bundesverwaltungsgerichts das Einsichtsgesuch mit förmlicher Verfügung ab.
Gegen diesen Entscheid des Generalsekretärs hat A. beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er ersucht um Aufhebung des angefochtenen Entscheids und um Einsicht in das vollständige Urteil der Asylrekurskommission; eventualiter sei ihm die Zusammensetzung des Spruchkörpers bekanntzugeben. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache dem Bundesverwaltungsgericht zur Kenntnisgabe des genannten Urteils zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 lit. a BGG
) können u.a. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
) beim Bundesgericht angefochten werden. Dazu zählen nicht nur Urteile, die das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde oder Klage hin trifft, sondern auch Verwaltungsentscheidungen des Generalsekretärs über die Verweigerung der ersuchten Einsicht (vgl. Art. 12 des Reglements vom 9. Dezember 2010 über die Archivierung beim Bundesverwaltungsgericht [SR 152.13; nachfolgend: Archivierungsreglement oder ArchivRegl]). Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten offen (vgl. Art. 14 ArchivRegl). Im Übrigen geben die Eintretensvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass (Art. 45 Abs. 1, Art. 89 Abs. 1, Art. 90, 95 lit. a und
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Auf die Beschwerde kann demnach eingetreten werden.
2.
Der Beschwerdeführer ist im Besitze eines Auszugs aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) vom 20. Dezember 2005 i.S. L.H., Eritrea. Dieser ist ihm vom Bundesverwaltungsgericht ausgehändigt worden. Er ist amtlich publiziert (Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK 2006/03]) und kann auf dem Internet eingesehen werden. Der Auszug enthält eine Regeste,
BGE 139 I 129 S. 132
die Zusammenfassung des Sachverhalts und die massgebliche E. 4. Die ARK kam in diesem Entscheid zu folgendem Schluss (E. 4.12):
"Der Beschwerdeführer hatte als Deserteur ohne Zweifel einen konkreten Kontakt zum Militär. Er muss damit rechnen, dass er im Falle einer Rückkehr mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit dem Kommandanten seiner Einheit überlassen, dort für eine unbeschränkte Dauer unter erbärmlichen Bedingungen festgehalten und den beschriebenen körperlichen Strafen ausgesetzt würde. Der Beschwerdeführer hat somit begründete Furcht, im Falle einer Rückkehr einem ernsthaften Nachteil im Sinne von
Art. 3 AsylG
ausgesetzt zu werden. (...) Die angefochtene Verfügung (...) hat in Verletzung von Bundesrecht festgestellt, die Vorbringen des Beschwerdeführers genügten den Anforderungen an den Flüchtlingsbegriff nicht. Sie ist vollumfänglich aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist als Flüchtling anzuerkennen und es ist ihm, da keine Ausschlussgründe ersichtlich sind, Asyl zu gewähren." (...)
Der Beschwerdeführer verlangt über die Kenntnisnahme des Urteils in der publizierten Form hinaus Einsicht in das vollständige Urteil, zumindest in die Zusammensetzung des Spruchkörpers. Die Vorinstanz hat dieses Ersuchen mit dem Hinweis auf das Archivierungsreglement und den Schutz von Treu und Glauben der damaligen Richter der Asylrekurskommission abgelehnt.
3.
3.1
Das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) kommt, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, nicht zur Anwendung. Es gilt nach Art. 3 Abs. 1 lit. a für eine Reihe von gerichtlichen Verfahren nicht, namentlich auch nicht für Verfahren der Staats- und Verwaltungsrechtspflege.
3.2
Der Generalsekretär stützte seinen Entscheid vorab auf das Archivierungsreglement. Dieses enthält folgende Bestimmungen:
Art. 6 - Schutzfrist
1
Grundsätzlich gilt die Schutzfrist von 30 Jahren nach Artikel 9 BGA.
2
Prozessakten unterstehen der längeren Schutzfrist von 50 Jahren nach Artikel 11 BGA.
4
Unterlagen, die bereits vor der Archivierung öffentlich zugänglich waren, bleiben weiterhin öffentlich zugänglich.
Art. 9 - Einsichtnahme in die Prozessakten während der Schutzfrist
1
Einsicht in die Prozessakten während der Schutzfrist kann insbesondere gewährt werden, wenn:
a. das Einverständnis der betroffenen Person vorliegt; oder
b. die betroffenen Personen seit mindestens drei Jahren verstorben sind.
BGE 139 I 129 S. 133
2
Das Bundesverwaltungsgericht achtet die Rechte der Parteien und der betroffenen Drittpersonen.
3
Aus Gründen des Persönlichkeits- und Geheimnisschutzes kann die Einsichtnahme auf einen Teil der Akten beschränkt werden. Die einsehbaren Akten können anonymisiert und Textstellen abgedeckt werden.
Art. 11 - Gesuch um Einsichtnahme
2
Gesuche um Einsichtnahme während der Schutzfrist müssen schriftlich begründet werden.
Der Generalsekretär ging davon aus, dass für das umstrittene Gesuch die Schutzfrist gelte. Die Bestimmung von
Art. 30 Abs. 3 BV
verpflichte die Gerichte zwar zur Information über ihre Rechtsprechung. Den gleichen Grundsatz enthalte
Art. 29 Abs. 1 VGG
(SR 173.32). Diesen Verpflichtungen sei die Asylrekurskommission mit der damaligen Publikation einer Auswahl von wichtigen Urteilen nachgekommen. Es sei nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, den Öffentlichkeitsgrundsatz über die damalige Publikationspraxis der Asylrekurskommission hinaus nachträglich auf diese anzuwenden. Das Vertrauen der damaligen ARK-Richter, dass ihre Namen entsprechend ihrer damaligen Praxis nicht bekannt würden, sei auch heute noch zu schützen. Im Übrigen müsse die Presse ihre Einsichtsgesuche durch ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen, woran es im vorliegenden Fall fehle.
3.3
Art. 30 Abs. 3 BV
verankert das auch von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) vorgesehene Prinzip der Justizöffentlichkeit. Diese erlaubt Einblick in die Rechtspflege und sorgt für Transparenz gerichtlicher Verfahren. Damit dient sie einerseits dem Schutze der direkt an gerichtlichen Verfahren beteiligten Parteien im Hinblick auf deren korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung. Andererseits ermöglicht die Justizöffentlichkeit auch nicht verfahrensbeteiligten Dritten nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt werden, das Recht verwaltet und die Rechtspflege ausgeübt wird. Die Justizöffentlichkeit bedeutet eine Absage an jegliche Form der Kabinettsjustiz, will für Transparenz der Rechtsprechung sorgen und die Grundlage für das Vertrauen in die Gerichtsbarkeit schaffen. Der Grundsatz ist von zentraler rechtsstaatlicher und demokratischer Bedeutung. Die demokratische Kontrolle durch die Rechtsgemeinschaft soll Spekulationen begegnen, die Justiz benachteilige oder privilegiere einzelne Prozessparteien ungebührlich oder Ermittlungen würden einseitig und rechtsstaatlich fragwürdig geführt (
BGE 137 I 16
E. 2.2 S. 18;
BGE 134 I 286
E. 6.1 S. 289;
BGE 133 I 106
E. 8.1 S. 107;
BGE 124 IV 234
E. 3b S. 238; je mit weiteren Hinweisen).
BGE 139 I 129 S. 134
Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im Sinne der Informationsfreiheit gemäss
Art. 16 Abs. 3 BV
(
BGE 137 I 16
E. 2.2 S. 19;
BGE 127 I 145
E. 4c/aa S. 153;
BGE 113 Ia 309
E. 4c S. 318).
Art. 30 Abs. 3 BV
sieht für die gerichtlichen Verfahren die Öffentlichkeit der Gerichtsverhandlung und der Urteilsverkündung vor, vorbehältlich von gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen. Der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung garantiert, dass nach dem Verfahrensabschluss vom Urteil als Ergebnis des gerichtlichen Verfahrens Kenntnis genommen werden kann. Die öffentliche Urteilsverkündung will in spezifischer Weise Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege schaffen. Sie ist im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von Bedeutung (
BGE 137 I 16
E. 2.2 S. 19; Urteil 1B_68/2012 vom 3. Juli 2012 E. 3.1, in: EuGRZ 2012 S. 655). Dabei werden vom Grundsatz der Justizöffentlichkeit in der Form der Urteilsverkündung nicht nur bedeutende und medienwirksame Verfahren mit bekannten Protagonisten erfasst, sondern auch kleine und unscheinbare Prozesse, bei denen die demokratische Kontrolle der Justiz auf korrekte Behandlung, gesetzmässige Beurteilung und Gewährleistung eines gerechten Verfahrens hin ebenso wichtig ist.
Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet primär, dass am Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Parteien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Darüber hinaus dienen weitere Formen der Bekanntmachung dem Verkündungsgebot, wie etwa öffentliche Auflage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkündungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich gebotene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben.
Entsprechend der Marginale von
Art. 30 BV
gilt das Gebot der öffentlichen Verkündung nach
Art. 30 Abs. 3 BV
für alle gerichtlichen Verfahren. Es untersteht keinen Zweifeln, dass die ehemalige Asylrekurskommission ein Spezialgericht war (vgl. MOSER/UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, 1998, N. 1.1 und 6.23 ff.), das von der genannten Verfassungsbestimmung erfasst ist.
3.4
Wie dargelegt, wird im angefochtenen Entscheid der Anwendung von
Art. 30 Abs. 3 BV
im Wesentlichen das Archivierungsreglement entgegengehalten. Es stellt sich daher die Frage, wie dieses
BGE 139 I 129 S. 135
auszulegen ist und in welchem Verhältnis Archivierungsreglement und Bundesverfassung im Hinblick auf die vorliegende Angelegenheit zueinander stehen.
Das Archivierungsreglement stützt sich auf das Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 über die Archivierung (BGA; SR 152.1). Dieses umschreibt die Bedeutung der Schutzfrist und regelt die Einsichtnahme während der Schutzfrist. Danach ist die Einsicht während der Schutzfrist grundsätzlich ausgeschlossen (
Art. 9 BGA
). Indes können die abliefernden Stellen auf Antrag des Bundesarchivs die Einsichtnahme gewähren, wenn keine gesetzlichen Grundlagen und keine öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (
Art. 13 BGA
). Diese Regelung gilt grundsätzlich auch für das Bundesverwaltungsgericht. Das Archivierungsreglement präzisiert die Voraussetzungen der Einsichtnahme in die Prozessakten während der Schutzfrist in dem Sinne, dass sie gewährt werden kann, wenn das Einverständnis der betroffenen Personen vorliegt oder die betroffenen Personen seit mindestens drei Jahren verstorben sind und soweit die Rechte der Parteien und der betroffenen Drittpersonen dies erlauben (Art. 9 Abs. 1 und 2 ArchivRegl).
Im vorliegenden Fall ist nicht bekannt und im Übrigen auch nicht abgeklärt, ob der Beschwerdeführer des umstrittenen ARK-Urteils im Sinne von Art. 9 ArchivRegl sein Einverständnis für eine Einsicht in die Prozessakten gegeben bzw. verweigert hat oder ob er seit drei Jahren verstorben ist. Ebenso wenig ist im angefochtenen Entscheid von den Rechten der Parteien oder betroffenen Drittpersonen die Rede. Schliesslich wird nicht dargelegt, dass die Gründe des Persönlichkeits- und Geheimnisschutzes gemäss Art. 9 Abs. 3 ArchivRegl - über die Parteien und die betroffenen Personen hinaus - auch auf die an gerichtlichen Verfahren beteiligten Richter Anwendung finden würden. Wie es sich mit diesen Fragen der Auslegung des Archivierungsreglements verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben.
3.5
Gemäss Art. 1 Abs. 1 regelt das Archivierungsreglement die Archivierung der Unterlagen des Bundesverwaltungsgerichts und die Einsichtname in die Unterlagen durch Dritte. Art. 9 ArchivRegl handelt von der Einsicht in Prozessakten während der Schutzfrist. Eine solche Einsicht in Prozessakten - etwa zur Erforschung der Hintergründe der konkreten Angelegenheit - steht im vorliegenden Fall nicht in Frage. Es geht dem Beschwerdeführer vielmehr um die (vollständige) Kenntnis des Urteils der damaligen Asylrekurskommission. Die Kenntnisnahme von Urteilen beschlägt eine andere Ebene als
BGE 139 I 129 S. 136
die Einsicht in Prozessakten und den vom Archivierungsreglement erfassten Bereich. Die Justizöffentlichkeit ist für den spezifischen Bereich der Justiz ein spezielles Mittel zur Gewährleistung von Transparenz in der Rechtsprechung und betrifft insoweit nicht das Archivierungsrecht. Von Urteilen kann Kenntnis gegeben werden, ohne gleichzeitig auch Einsicht in die Prozessakten zu gewähren. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme von Urteilen wird verfassungsrechtlich mit Umfang und Grenzen von
Art. 30 Abs. 3 BV
bestimmt. Somit ist die Einsicht in die Prozessakten von der Kenntnisnahme von Urteilen zu trennen. Es folgt daraus, dass die vorliegende Angelegenheit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel der genannten Verfassungsbestimmung zu beurteilen ist.
3.6
Der verfassungsrechtliche Anspruch auf Kenntnisnahme von Urteilen ist nicht absolut. Er wird begrenzt durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen. Sein Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden Interessen zu bestimmen.
Das umstrittene ARK-Urteil fällt in den Anwendungsbereich von
Art. 30 Abs. 3 BV
. Es ist daher von einem grundsätzlichen Anspruch auf Kenntnisnahme des umstrittenen ARK-Urteils auszugehen. Dies trifft umso mehr zu, als das Urteil nie öffentlich verkündet oder vollständig publiziert worden ist.
Die Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv. Eingeschlossen ist auch der Spruchkörper. Die mit dem Öffentlichkeitsgrundsatz verbundene Kontrollfunktion durch die Rechtsgemeinschaft wäre massgeblich beeinträchtigt oder gar illusorisch, wenn die beteiligten Gerichtspersonen unbekannt bleiben könnten. Richter und Richterinnen üben ein öffentliches Amt aus, haben für die von ihnen getragenen Urteile einzustehen und sich allfälliger Kritik - im Rahmen der Wahrung der Unabhängigkeit der Justiz gemäss
Art. 191c BV
- zu stellen. Zudem kann die rechtmässige Zusammensetzung des Spruchkörpers im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 BV
nur mit dessen Namensnennung nachvollzogen werden. In diesem Sinne werden vom Bundesgericht gemäss seinen internen Weisungen Urteile, die weder amtlich publiziert noch auf Internet aufgeschaltet sind, unter Bekanntgabe des Spruchkörpers jeder Drittperson mitgeteilt. Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich auch im vorliegenden Fall ein Anspruch auf Kenntnisnahme besteht.
BGE 139 I 129 S. 137
Der Persönlichkeitsschutz der Prozessparteien des damaligen Verfahrens ist zu wahren. Es steht ausser Zweifel, dass der Beschwerdeführer des damaligen ARK-Verfahrens als eritreischer Deserteur und nunmehr anerkannter Flüchtling diesen Persönlichkeitsschutz in Anspruch nehmen kann. Entsprechend weit verbreiteter Praxis werden die Urteile anlässlich ihrer Bekanntgabe anonymisiert und in Teilen abgedeckt. Diese Praxis ist unter dem Gesichtswinkel von
Art. 30 Abs. 3 BV
anerkannt (
BGE 133 I 106
E. 8.3 S. 109; Urteil 2P.231/2006 vom 10. Januar 2007; vgl. auch Urteil des EGMR
Bacchini gegen Schweiz
vom 21. Juni 2005, in: VPB 2005 Nr. 133). Daraus folgt, dass die Kenntnisgabe des Urteils im vorliegenden Fall von vornherein unter dem Vorbehalt der Anonymisierung steht. Soweit der Beschwerdeführer eine vollständige (nicht anonymisierte) Einsicht verlangt, erweist sich seine Beschwerde als unbegründet. Er macht nicht geltend, dass das ARK-Urteil mit der ihm bekannten Anonymisierung aus sich selbst nicht verständlich sei und dem Anspruch nach
Art. 30 Abs. 3 BV
aus diesem Grunde nicht genüge (vgl.
BGE 133 I 106
E. 8.3 S. 109).
Im angefochtenen Entscheid wird auf das Vertrauen der ehemaligen ARK-Richter abgestellt, dass ihre Namen entsprechend der damaligen Praxis auch heute nicht bekannt gegeben werden. Dieses Vertrauen ist im vorliegenden Fall nicht massgeblich. Zum einen war die Verfassungsbestimmung von
Art. 30 Abs. 3 BV
im Jahre 2005, als das umstrittene Urteil erging, längst in Kraft. Zum andern wird im angefochtenen Entscheid nicht begründet, worin der Vertrauensschutz im Einzelnen denn bestehen soll. Das Urteil aus dem Jahre 2005 anerkannte für eritreische Deserteure einen Asylgrund und stellte damals einen Grundsatzentscheid dar. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen die ARK-Richter nicht mehr zu diesem Urteil stehen sollten und inwiefern sie in ihrem angeblichen Vertrauen auf Anonymität zu schützen wären. Es bestehen somit keine schutzwürdigen Vertrauenspositionen. Der Anspruch auf Urteilsbekanntgabe erstreckt sich damit auch auf die Besetzung des Spruchkörpers der Asylrekurskommission.
Schliesslich hält der Generalsekretär im angefochtenen Entscheid fest, der Beschwerdeführer habe kein besonderes schutzwürdiges Informationsinteresse geltend gemacht und könne schon aus diesem Grunde keinen Anspruch auf Kenntnisnahme erheben. Dabei wird übersehen, dass sich das schutzwürdige Informationsinteresse ohne Weiteres aus der Kontrollfunktion der Medien ergibt (
BGE 137 I 16
E. 2.4 S. 21). Allein schon die mit der Justizöffentlichkeit verbundene
BGE 139 I 129 S. 138
Möglichkeit der Kontrolle der Justiz vermag auch ohne weitere Begründung ein hinreichendes Einsichtsinteresse zu begründen. Dies trifft im vorliegenden Fall umso mehr zu, als es dem Beschwerdeführer offenbar darum geht, Kenntnis von den am Grundsatzentscheid beteiligten Richtern zu erhalten. Dem Beschwerdeführer kann die Einsicht nicht wegen eines mangelnden Interesses verweigert werden.
Damit erweist sich die vorliegende Beschwerde im Grundsatz als begründet. Der Beschwerdeführer hat gestützt auf
Art. 30 Abs. 3 BV
Anspruch darauf, vom umstrittenen ARK-Urteil unter Einbezug des Spruchkörpers in anonymisierter Form Kenntnis zu erhalten.
4.
Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist an das Bundesverwaltungsgericht zur Bekanntgabe des Urteils der Asylrekurskommission vom 20. Dezember 2005 an den Beschwerdeführer zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht achtet dabei die Persönlichkeitsrechte der damaligen Prozessbeteiligten und nimmt die entsprechenden Anonymisierungen oder Abdeckungen vor. (...)


canton: CH

region: Federation

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97 II 169
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. März 1971 i.S. Merck & Co. Inc. gegen Leisinger.

regeste:
Regeste
Auskunftspflicht, Gewinnherausgabe und Schadenersatz als Folgen von Patentverletzungen.
1.
Art. 66 lit. b und d PatG
. Auskunftspflicht eines im Ausland tätigen Lieferanten von Erzeugnissen, die nach schweizerischem Recht als widerrechtlich hergestellt zu gelten haben, wenn sie in die Schweiz eingeführt werden. Bedeutung des Besitzes, von dem diese Pflicht abhängt (Erw. 2).
2.
Art. 73 Abs. 1 und 2 PatG
,
Art. 423 OR
. Die Ansprüche des Patentinhabers auf Schadenersatz wegen schuldhafter Patentverletzung und auf Herausgabe des Gewinnes, den der Verletzer aus der widerrechtlichen Auswertung der Erfindung gezogen hat, bestehen selbständig, schliessen sich jedoch gegenseitig aus. Anforderungen an den Nachweis des Schadens (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 97 II 169 S. 170
A.-
Die Firma Merck & Co. Inc. in Rahway (New Jersey/USA), die pharmazeutische Mittel entwickelt und herstellt, meldete am 21. März 1962 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum eine Erfindung zur Patentierung an. Die Erfindung bezieht sich auf ein Verfahren zur Herstellung von neuen a-(3-Indolyl)-niederaliphatischen-säuren einer Formel, die im Patentanspruch wiedergegeben ist. Das Amt erteilte ihr dafür am 31. Dezember 1966 das Patent Nr. 426 822.
Am 19. März 1969 klagte die Firma Merck gegen Hansgeorg Leisinger, Inhaber der Firma "Lepharma of Hansgeorg Leisinger" in Mailand beim Handelsgericht des Kantons Aargau mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass sich der Beklagte durch seine Lieferung von INDOMETHACIN an die Firma Paramed AG in Baden/Aargau der Verletzung des schweizerischen Patentes Nr. 426 822 der Klägerin betreffend 'Verfahren zur Herstellung' von a-(3-Indolyl)-niederaliphatischen-säuren schuldig gemacht hat.
2. Es sei dem Beklagten - unter Androhung seiner gerichtlichen Bestrafung gemäss Art. 292 im Widerhandlungsfalle - gerichtlich zu verbieten, den Wirkstoff INDOMETHACIN oder irgendwelche Präparate, die diesen Wirkstoff enthalten, in der Schweiz oder zur Lieferung in die Schweiz zu verkaufen oder in der Schweiz in Verkehr
BGE 97 II 169 S. 171
zu bringen oder an solchen Handlungen in irgendeiner Form teilzunehmen, solche zu erleichtern oder zu begünstigen.
3. Der Beklagte sei - unter Androhung seiner gerichtlichen Bestrafung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu Fr. 20 000.-- gemäss
Art. 81 PatG
im Widerhandlungsfalle - zu verurteilen, dem Gericht die Herkunft des von ihm in die Schweiz gelieferten INDOMETHACIN's bekanntzugeben.
4. Der Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den vom Richter aufgrund des Beweisverfahrens über den Umfang des Schadens festzusetzenden Betrag, mindestens Fr. 50 000.-- nebst Zins zu 5 % seit Einleitung der Klage zu zahlen."
Da der Beklagte weder zur Instruktions- noch zur Hauptverhandlung erschienen war, fällte das Handelsgericht am 6. Juli 1970 sein Urteil im Säumnisverfahren. Es hiess die Klagebegehren 1 und 2 gut, wies das Begehren 3 ab und schützte das Begehren 4 im Betrage von Fr. 4557.50.
B.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt, das Klagebegehren 3 vollumfänglich und das Klagebegehren 4 im Teilbetrag von Fr. 31 902.50 nebst 5% Zins seit 19. Februar 1969 gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Klägerin stützte ihr Auskunftsbegehren schon im kantonalen Verfahren auf
Art. 66 lit. b PatG
, wonach zivil- und strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann, wer sich weigert, der zuständigen Behörde die Herkunft der in seinem Besitz befindlichen widerrechtlich hergestellten Erzeugnisse anzugeben. Das Handelsgericht hält diese Bestimmung nicht für anwendbar, weil der Beklagte in Italien wohne und das in Frage stehende Erzeugnis nach dem italienischen Recht nicht als widerrechtlich hergestellt zu betrachten sei; schaffe der Beklagte es aber über die Grenze in die Schweiz, wo es als widerrechtlich hergestellt gelte, so begebe er sich des Besitzes, womit eine notwendige Voraussetzung für seine Auskunftspflicht entfalle.
Die Klägerin wendet ein, diese Betrachtungsweise widerspreche dem Sinn und Zweck des Gesetzes, dem Patentinhaber den Weg zum Lieferanten und zum Hersteller der patentverletzenden Erzeugnisse zu öffnen. Das Handelsgericht übersehe, dass alle Tatbestände des
Art. 66 PatG
in der Zeitform der Gegenwart verfasst seien; wollte man seinen Überlegungen
BGE 97 II 169 S. 172
folgen, so könnte nicht belangt werden, wer eine Erfindung widerrechtlich benützt, an Erzeugnissen Patentzeichen entfernt oder zur Patentverletzung angestiftet habe, sondern nur, wer das immer noch tue. Jeder nicht auf frischer Tat ertappte Patentverletzer könnte die Auskunft verweigern oder sich der Auskunftspflicht entziehen, indem er die Ware einem Dritten zuschiebt. Richtig sei, dass auch die in Ländern ohne Patentschutz geschaffenen und nachher in die Schweiz verbrachten Erzeugnisse als widerrechtlich hergestellt anzusehen seien, falsch aber, dass dies nur für die Zeit gelte, in der die Ware sich in der Schweiz befinde. Das der Firma Paramed gelieferte Erzeugnis habe das Patent der Klägerin nicht bloss während des Vertriebes in der Schweiz, sondern schon vor der Einfuhr und auch nach einer allfälligen Wiederausfuhr verletzt.
a) Nach Art. 38 Ziff. 5 aPatG, dem Vorgänger von Art. 66 lit. b des geltenden Rechts, war verantwortlich, wer die Angabe über "die Herkunft der in seinem Besitze befindlichen rechtswidrig hergestellten oder in Verkehr gebrachten Erzeugnisse" verweigerte. In der Botschaft des Bundesrates vom 17. Juli 1906 war zu dieser Bestimmung ausgeführt worden, die widerrechtliche Einfuhr von Erzeugnissen sei nicht besonders erwähnt, weil sie unter das Verbot des Inverkehrbringens falle (BBl 1906 IV 257). Warum dann dieses Verbot nicht in die neue Bestimmung aufgenommen wurde, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen; sie lassen vielmehr auf ein Versehen schliessen, heisst es doch in der Botschaft zur Novelle von 1954, die neue Vorschrift, die bereits im Entwurf des Bundesrates enthalten war, entspreche der bisherigen (BBl 1950 I 1054). Die Frage, wie es sich mit der Pflicht zur Auskunft über widerrechtlich eingeführte Erzeugnisse verhält, ist somit nicht oder zumindest nicht ausdrücklich geregelt. BLUM/PEDRÄZZINI (Patentrecht III S. 464 f.) sehen darin eine Lücke, die aber nicht gerechtfertigt sei. TROLLER (Immaterialgüterrecht II 1962 S. 869) dagegen vertritt unter Hinweis auf
BGE 85 IV 53
ff. die Auffassung, als widerrechtlich hergestellt hätten auch die im Auslande legal produzierten und hernach in die Schweiz eingeführten Erzeugnisse zu gelten (vgl. auch
BGE 78 II 164
). Für ihn handelt es sich nicht um Lückenausfüllung, sondern um die Auslegung des Begriffes "widerrechtlich hergestellt". Das Bundesgericht hat sich dieser Auffassung in
BGE 92 II 293
ff. angeschlossen. Entgegen der Annahme der Klägerin geht aus diesem Urteil aber
BGE 97 II 169 S. 173
nicht hervor, dass auch ein im Ausland wohnhafter Besitzer von Erzeugnissen, die in der Schweiz als widerrechtlich hergestellt gelten, nach
Art. 66 lit. b PatG
auskunftspflichtig sei.
Nach dem Territorrialprinzip verstösst die unbefugte Benützung einer patentierten Erfindung nur dann gegen schweizerisches Recht, wenn sie in der Schweiz erfolgt. Das heisst nicht, der Belangte müsse in der Schweiz gehandelt haben; es genügt, dass er die widerrechtliche Benützung in der Schweiz vom Auslande aus veranlasst oder gefördert hat. Jedes Tun oder Unterlassen, das rechtserhebliche Ursache einer in der Schweiz erfolgten Benützung ist, macht deshalb nach schweizerischem Recht verantwortlich, gleichgültig wo es sich ereigne (
BGE 92 II 296
; vgl. TROLLER, a.a.O. I 1968 S. 148 ff; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. I. S. 174). Das muss auch für andere Patentverletzungen gelten.
Haftungstatbestand des
Art. 66 lit. b PatG
ist nicht der Besitz widerrechtlich hergestellter Erzeugnisse, sondern die Weigerung des Besitzers, über die Herkunft der Erzeugnisse Auskunft zu geben; der Besitz ist bloss Voraussetzung dafür, dass der Besitzer zur Auskunft verpflichtet werden darf. Die Klägerin geht deshalb fehl, wenn sie den Besitz widerrechtlich hergestellter Erzeugnisse mit widerrechtlicher Benützung der Erfindung vergleicht. Anderseits wird ein im Ausland rechtmässig angefertigtes Erzeugnis zum widerrechtlich hergestellten nach schweizerischem Recht erst, wenn es auf schweizerisches Gebiet gelangt; erst dann tritt die erforderliche räumliche Verbindung mit der Schweiz ein. Davon ging das Bundesgericht auch in
BGE 92 II 293
ff. aus. In jenem Falle waren die Beklagten verantwortlich für Handlungen, die teils im Ausland begangen wurden, aber in der Schweiz einen Erfolg zeitigten. Dass die Erzeugnisse schon vor ihrer Einfuhr in die Schweiz als patentverletzend gewertet worden seien, wie die Klägerin anzunehmen scheint, ist dem angeführten Urteil nicht zu entnehmen.
b) Eine andere Frage ist, ob
Art. 66 lit. b PatG
gegenwärtigen Besitz voraussetzt oder früheren genügen lässt. BLUM/PEDRAZZINI (a.a.O. III S. 464) und TROLLER (a.a.O. II S. 869) scheinen, ohne es ausdrücklich zu sagen, gegenwärtigen Besitz anzunehmen, wobei jene den Begriff als tatsächliche Verfügungsgewalt verstehen, während dieser den Besitzdiener ausnimmt. DAVID (Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Auflage, N. 40a und 41 zu
Art. 24 MSchG
) schliesst für das Markenrecht den Besitzdiener
BGE 97 II 169 S. 174
ebenfalls aus, vertritt im übrigen aber die gegenteilige Ansicht. Nach seiner Auffassung besteht kein Grund, die Auskunftspflicht mit Bezug auf bereits umgesetzte Waren zu verneinen und sie auf noch vorhandene zu beschränken, sei das Interesse an der Auskunft bei schon begangenen Verletzungen doch grösser als bei erst drohenden.
Diese Betrachtungsweise rechtfertigt sich auch für Patentverletzungen, da sie dem Sinn und Zweck des Gesetzes am besten entspricht. Der Wortlaut des Gesetzes steht ihr nicht im Wege.
Art. 66 lit. b PatG
ist nicht für sich allein, sondern im Zusammenhang mit lit. d zu lesen, woraus erhellt, dass die Patentverletzung in Form von Begünstigung und Mitwirkung begangen werden kann. Das Gesetz will der zuständigen Behörde ermöglichen, den Verantwortlichen auf die Spur zu kommen. Dieser Zweck wäre aber oft nicht zu erreichen und, wie die Klägerin mit Recht einwendet, leicht zu vereiteln, wenn die Auskunftspflicht vom Besitz zur Zeit des Verfahrens abhängig gemacht würde.
Ob
Art. 66 lit. b PatG
anwendbar sei, hängt indes auch davon ab, wo die verlangte Auskunft verweigert wird. Geschieht dies im Ausland, so genügt früherer Besitz nicht, da diesfalls zwischen der Weigerung und der vorangegangenen Patentverletzung kein ursächlicher Zusammenhang besteht. Das heisst nicht, dass auf den Wohnsitz des Belangten abzustellen sei. Wo dieser wohnt, ist jedenfalls dann unerheblich, wenn wie hier vom schweizerischen Richter im Rahmen eines Prozesses Auskunft über die Herkunft von Erzeugnissen verlangt wird, die erwiesenermassen widerrechtlich hergestellt worden sind. Wird die Auskunft verweigert, so ist die Weigerung als in der Schweiz erfolgt anzusehen, gleichviel ob der Belangte direkt befragt oder durch Urteil zur Auskunft verpflichtet wird.
Art. 66 lit. b PatG
darf freilich nicht dazu dienen, Geschäftsgeheimnisse anderer auszukundschaften, gleichviel ob der um Auskunft Belangte in der Schweiz oder im Ausland tätig sei. Wird insbesondere von einem Lieferanten Auskunft verlangt, so muss gegenwärtiger oder früherer Warenbesitz dargetan und, sofern das Begehren nicht in Verbindung mit einer Patentverletzungsklage erhoben wird, zumindest glaubhaft gemacht werden, dass es um ein widerrechtlich hergestelltes oder in der Schweiz als widerrechtlich hergestellt geltendes Erzeugnis geht.
c) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beklagte der
BGE 97 II 169 S. 175
Firma Paramed von seinem Geschäftssitz in Mailand ein als Indoarthrid bezeichnetes Mittel geliefert hat, das den vom Patent der Klägerin mitumfassten Wirkstoff Indomethacin enthielt und von der Käuferin in der Schweiz vertrieben oder wieder ausgeführt wurde. Dadurch hat er Patentverletzungen in der Schweiz veranlasst und begünstigt. Er ist daher verpflichtet, über die Herkunft der widerrechtlich hergestellten Erzeugnisse, die sich zumindest vorübergehend in seinem Besitze befanden, Aufschluss zu geben. Dass er wahrheitsgemässe Angaben zu machen hat, versteht sich von selbst; falsche Angaben kämen einer Auskunftsverweigerung gleich und ständen wie diese unter der Strafandrohung des
Art. 81 PatG
.
3.
Die Klägerin beanspruchte im kantonalen Verfahren Schadenersatz gestützt auf
Art. 73 PatG
und
Art. 41 ff. OR
, äusserte sich zum Verschulden des Beklagten und reichte eine mit "Schadensberechnung" überschriebene Aufstellung über die vom Beklagten und der Firma Paramed erzielten Gewinne von insgesamt Fr. 31 902.50 ein. Sie machte geltend, ihr Schaden sei grösser als diese Gewinne und ihr Unternehmen umfasse sowohl die Handelsstufe des Beklagten wie jene der Paramed, sie verlange "in erster Linie die Herausgabe des gesamten vom Beklagten erzielten Gewinnes, in zweiter Linie die Entrichtung einer angemessenen Lizenz und eventuell den Ersatz des eigenen Schadens."
Das Handelsgericht hat der Klägerin Fr. 4557.50 zugesprochen. Es stellt fest, der Betrag entspreche dem Gewinn, den der Beklagte aus den Lieferungen an die Firma Paramed erzielt und wegen widerrechtlicher Patentbenützung gestützt auf
Art. 423 OR
herauszugeben habe; für den Gewinn der Paramed von Fr. 27 345.-- habe der Beklagte nicht aufzukommen, und den erlittenen Schaden abzuschätzen oder anhand einer angemessenen Lizenzgebühr festzusetzen, sei nicht möglich, weil dafür jegliche Anhaltspunkte fehlten. Das Handelsgericht meint also nicht - wie in der Berufung behauptet wird -, die Klägerin habe Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag erheben wollen, in Unkenntnis des Rechts jedoch auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 ff. OR
) geklagt. Es hält die Ansprüche auf Schadenersatz und auf Gewinnherausgabe unter Hinweis auf das Schrifttum vielmehr auseinander, findet aber, die Angaben der Klägerin reichten nicht aus, um den Beklagten zu Schadenersatz zu verurteilen.
BGE 97 II 169 S. 176
a) Schaden ist Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und entspricht nach allgemeiner Auffassung der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (VON TUHR, Obligationenrecht I S. 68 ff; OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Auflage, I S. 40 ff.).
Die Klägerin macht mit der Berufung keinen Schaden durch Verminderung der Aktiven oder Vermehrung der Passiven geltend, noch verlangt sie den Ersatz des entgangenen eigenen Gewinnes. Sie erhebt auch keinen Anspruch mehr auf eine angemessene Lizenzgebühr; diese könnte freilich nicht als solche gefordert werden, aber Anhalt dafür sein, was der Klägerin an Gewinn entgangen ist (
BGE 38 II 304
/5; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. III S. 553; FISCHER, Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, Basel 1961, S. 10 ff; TROLLER, a.a.O. II S. 969). Die Klägerin beansprucht vielmehr den vom Beklagten und der Paramed erzielten Gewinn und meint, dass sie sich damit an "eine der drei bekannten und anerkannten Methoden der Schadensermittlung" halte.
Dies widerspricht den Ausführungen der Klägerin im kantonalen Verfahren, wo sie nur "eventuell den Ersatz des eigenen Schadens" verlangte. Das ist der Klägerin jedoch nachzusehen, weil die Gewinnherausgabe auch in der Rechtsprechung, sei es ausdrücklich oder dem Sinne nach, als Schadenposten oder Methode zur Schadensberechnung behandelt worden ist. So wurde wiederholt entschieden, dass die Pflicht des Patentverletzers, Schadenersatz zu leisten, auch die Gewinnherausgabe umfasse (
BGE 35 II 658
/9,
BGE 36 II 601
,
BGE 49 II 518
/9). Daneben wurde allgemein anerkannt, dass als Geschäftsführer ohne Auftrag auch anzusehen und demgemäss zur Herausgabe des Ergebnisses der Geschäftsführung an den Geschäftsherrn verpflichtet sei, wer sich unbefugterweise in einen fremden Interessenkreis einmischt, indem er ein Geschäft, das objektiv nicht als sein eigenes, sondern als ein fremdes erscheint, für seine Rechnung ausführt (
BGE 26 II 39
,
BGE 34 II 700
,
BGE 45 II 207
,
BGE 51 II 583
). In Fällen von Patentverletzungen wurde die Anwendung dieses Grundsatzes damit begründet, der Anspruch des Patentinhabers beschränke sich nicht auf den Ersatz des ihm entstandenen
BGE 97 II 169 S. 177
Schadens, vielmehr könne er zum mindesten immer den Gewinn herausverlangen, den der Verletzer aus der widerrechtlichen Benützung der Erfindung gezogen habe; der Benützer hafte ihm dafür nach
Art. 423 OR
(
BGE 29 II 179
,
BGE 35 II 659
,
BGE 45 II 208
,
BGE 49 II 519
,
BGE 63 II 280
).
Diese Rechtsprechung, die in
Art. 73 PatG
mit einem allgemeinen Verweis auf das Obligationenrecht "sanktioniert" werden sollte (vgl. Botschaft zur Novelle von 1954, BBl 1950 S. 1057), ist im Schrifttum mit Recht kritisiert worden (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. III S. 558 ff. und 562 ff; FISCHER, a.a.O. S. 15 ff. und 20 ff; TROLLER, a.a.O. II S. 972 ff.). Dass im Patentrecht der Anspruch auf Schadenersatz jenen auf Gewinnherausgabe einschliesse, der Patentinhaber immer mindestens den vom Verletzer erzielten Gewinn als Ersatz verlangen und die Bereicherung nach
Art. 423 OR
ohne Vorbehalt für die Berechnung des Schadenersatzes verwendet werden dürfe, ist nicht haltbar. Die Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe entstehen unter verschiedenen Voraussetzungen und hangen dem Gegenstande nach nicht zusammen. Schadenersatz ist zu leisten für den durch schuldhafte Patentverletzung verursachten Schaden.
Art. 73 PatG
bezweckt die Beseitigung dieses Schadens, mehr nicht. Neben dem Schadenersatzanspruch steht dem Verletzten aber ein Herausgabeanspruch zu, weil der Patentinhaber das ausschliessliche Recht auf Ausbeutung der Erfindung hat und deren Benützung durch einen Dritten sich als Geschäftsanmassung oder als unechte Geschäftsführung ohne Auftrag erweist. Der Dritte bemächtigt sich einer Stellung, die ihm nicht zukommt, und führt ein fremdes Geschäft zum eigenen Vorteil; er ist wie ein auftragloser Geschäftsführer des Berechtigten zu behandeln, hat folglich alle ihm aus der Führung seiner Geschäfte erwachsenden Vorteile gemäss
Art. 423 OR
herauszugeben (BECKER, N. 1 und 2 zu
Art. 423 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 12 zu Art. 419 sowie N. 2 und 3 zu
Art. 423 OR
). Die Gewinnherausgabe ist demnach nicht Ersatz für einen Schaden des Patentinhabers, sondern Entäusserung der dem auftraglosen Geschäftsführer aus unbefugter Patentbenützung entstandenen Vorteile. Sie besteht unabhängig vom Schaden, kann grösser oder kleiner sein als dieser, ist aber auch geschuldet, wenn der Patentinhaber keinen Schaden erlitten oder ihm die fremde Patentbenützung sogar genützt hat. Die Herausgabepflicht setzt zudem nach schweizerischem Recht
BGE 97 II 169 S. 178
kein Verschulden voraus und trifft den Gut- wie den Bösgläubigen in gleicher Weise. Für die Anwendung des
Art. 423 OR
sprechen auch Billigkeitsüberlegungen. Abgesehen davon, dass ein Schaden sich häufig nur schwer oder nicht nachweisen lässt, wäre es jedenfalls stossend, wenn ein Dritter den Gewinn, den er aus widerrechtlicher Auswertung einer fremden Leistung gezogen hat, behalten dürfte.
Die Ansprüche auf Schadenersatz und Gewinnherausgabe sind daher klar auseinanderzuhalten und nach besonderen Gesichtspunkten zu beurteilen. Sie bestehen selbständig, schliessen sich jedoch gegenseitig aus. Der Berechtigte darf entweder Deckung des Schadens oder die Herausgabe des Gewinnes, aber nicht beides zusammen verlangen (vgl.
BGE 38 II 304
/5; TROLLER, a.a.O. II S. 974; FISCHER, a.a.O. S. 33 f.).
b) Daraus erhellt, dass die Klägerin nicht Schadenersatz in Form oder nach Massgabe der Gewinne, welche der Beklagte und die Paramed erzielt haben, verlangen kann. Dass die behaupteten Gewinnansätze von den sachverständigen Mitgliedern des Handelsgerichtes als durchaus begründet befunden wurden, ändert daran nichts. Soweit es darauf ankam, hat die Vorinstanz sie nicht nur anerkannt, sondern übernommen.
Unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes hätte der Gewinn des Beklagten freilich Anhalt für die Berechnung des Gewinnes sein können, der der Klägerin entgangen ist (
BGE 63 II 280
und Bemerkungen dazu bei BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O. III S. 552, 559, 560/61). Das hätte aber bedingt, dass der Gewinn des Beklagten als Massstab für die entgangene Vermögensvermehrung (und nicht, wie die Klägerin es getan hat, zur Begründung des Begehrens auf Gewinnherausgabe) verwendet wurde. Die blosse Behauptung, der eigene Schaden sei höher als der Gewinn der Gegenpartei, genügte dazu nicht. Die Klägerin hätte dartun müssen, dass die vom Beklagten und der Paramed abgewickelten Geschäfte ohne die Patentverletzung ihr zugefallen wären und sie wenigstens einen gleich grossen Gewinn erlangt hätte. Das hat sie nicht getan. Sie hat gegenteils davon abgesehen, den entgangenen eigenen Gewinn nachzuweisen und zu fordern; nicht einmal ihre Verkaufspreise hat sie genannt.
Dass der Geschädigte die Höhe des Schadenersatzes gemäss
Art. 73 Abs. 2 PatG
dem Richter überlassen darf, wenn er seine Forderung nicht von vornherein zu beziffern vermag, hat das Handelsgericht nicht übersehen. Diese Bestimmung enthebt die Geschädigte jedoch nicht der Pflicht, Angaben zu machen und
BGE 97 II 169 S. 179
dafür Beweise anzubieten, welche dem Richter ein Beweisverfahren über das Ausmass des Schadens ermöglichen (vgl. Botschaft zur Novelle von 1954, BBl 1950 I S. 1057/58). Nach dem angefochtenen Urteil hat die Klägerin keine Anhaltspunkte vorgebracht, welche es dem Handelsgericht erlaubt hätten, den Schaden abzuschätzen; wie die Vorinstanz feststellt, hat sie sich im Verfahren und an der Hauptverhandlung vielmehr auf Angaben über den Gewinn des Beklagten und der Paramed beschränkt. Ob das zutrifft, ist eine Frage der genügenden Substanzierung; sie untersteht dem kantonalen Prozessrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht auf Berufung hin nicht zu überprüfen hat.
Das Handelsgericht hat auf Gewinnheraugabe erkannt, obwohl die Klägerin sie nicht als solche, sondern als Schadenersatz nach
Art. 73 PatG
und 41 ff. OR beansprucht hat. Es hält jedoch dafür, dass der Beklagte nach
Art. 423 OR
nur den von ihm selber gemachten Gewinn herauszugeben habe; für den Gewinn der Paramed sei er nicht solidarisch haftbar, weil
Art. 50 OR
hier nicht anwendbar sei. Diese Begründung verletzt das Gesetz nicht, weshalb es auch im Berufungsverfahren dabei bleibt. Die Verurteilung des Beklagten, den Gewinn von Fr. 4557.50 herauszugeben, ist lediglich dahin zu ergänzen, dass er der Klägerin auf diesen Betrag ab 19. März 1969, als die Klage eingeleitet wurde, 5% Zins zu zahlen hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 6. Juli 1970 wie folgt abgeändert:
a) Ziff. 3 des Urteilspruches wird aufgehoben und der Beklagte verpflichtet, dem Handelsgericht des Kantons Aargau binnen einer Frist von 20 Tagen ab Zustellung des bundesgerichtlichen Urteils die Herkunft des von ihm in die Schweiz gelieferten Indomethacins bekanntzugeben. Die Aufforderung wird mit der Androhung verbunden, dass der Beklagte im Falle der Auskunftsverweigerung gemäss
Art. 81 PatG
mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bis zu 20 000 Franken bestraft würde.
b) Ziff. 4 des Urteilspruches wird dahin ergänzt, dass der Beklagte auf den geschuldeten Betrag von Fr. 4557.50 5% Zins ab 19. März 1969 zu bezahlen hat.
2.- Im übrigen wird die Berufung abgewiesen.


header:
Urteilskopf
89 I 513
73. Auszug aus dem Urteil vom 11. Dezember 1963 i.S. Winet und Mitbeteiligte gegen Gemeinderat von Lachen und Regierungsrat des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 88 und 90 OG
.
1. Beschwerdeführungsbefugnis des Nachbars. Eine Beschränkung der eigenen Baumöglichkeit, derentwegen dem Nachbar die staatsrechtliche Beschwerde offen steht, kann sich u.U. auch aus der einem andern Grundeigentümer erteilten Höherbaubewilligung ergeben (Erw. 2).
2. Willkürliche Anwendung einer allgemeinen Bestimmung an Stelle der einschlägigen Sondervorschrift. Die Förderung des sozialen Wohnungsbaues bildet keinen Grund, um Abweichungen von zwingenden baupolizeilichen Vorschriften zu gestatten (Erw. 3).
3. Kassatorische Natur der staatsrechtlichen Beschwerde; Ausnahme bei Beschwerden wegen Verweigerung einer Polizeibewilligung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 89 I 513 S. 514
A.-
Nach Art. 10 der Bauverordnung der Gemeinde Lachen (BVL) vom 26. April 1943 dürfen in der Bauzone II Bauten mit höchstens zwei Geschossen unter Einhaltung eines Grenzabstandes von seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m gebaut werden. Der Gemeinderat kann nach Art. 22 "Ausnahmen von den Bestimmungen der Bauverordnung bewilligen, sofern besondere Verhältnisse privater oder öffentlicher Natur vorliegen". Am 26. April 1959 nahm die Gemeindeversammlung folgende neue Bestimmungen an:
Ergänzung von Art. 10 BVL. In den Zonen II und III kann der Gemeinderat Einzelobjekte oder ganze Quartiere mit mehr als 2 Geschossen bewilligen, sofern dadurch das Gesamtbild nicht gestört, bestehende Objekte nicht beeinträchtigt und nachfolgende Mindestgrenzabstände eingehalten werden:
seitlich und rückwärtig das 0,6-fache der Gebäudehöhe, jedoch mindestens die Abstande von Abs. 1.
Die Gebäudehöhe wird ab bestehendem Terrain bis zur halben Giebelhöhe gemessen.
Abänderung von Art. 21 BVL.
Bei bestehenden Gebäuden, deren Grenzabstände nicht den Vorschriften des Art. 10 entsprechen, darf der Nachbar die Grenzabstände von neuen Gebäuden auf die gleichen Masse reduzieren wie beim bestehenden Gebäude. Diese Abstände dürfen aber nicht weniger als die Hälfte der Abstände gemäss Art. 10 betragen.
B.-
Die Wohnbaugenossenschaft "Freies Wohnen" möchte auf einem 1192 m2 umfassenden Grundstück im Rotbachquartier, das in der Bauzone II liegt, ein 37,55 m
BGE 89 I 513 S. 515
langes und (einschliesslich der Dachbrüstung) 14,63 m hohes fünfgeschossiges Flachdachhaus mit zwanzig Wohnungen erstellen. Sie kam beim Gemeinderat von Lachen um die Baubewilligung ein. Neun Eigentümer von Grundstücken im Quartier erhoben gegen das Baugesuch Einsprache, weil in der Bauzone II grundsätzlich nur zweigeschossige Häuser zulässig seien, die Grenzabstände gemäss Art. 10 BVL nicht gewahrt seien und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht vorlägen. Der Gemeinderat wies die Einsprache ab, stellte aber fest, dass die Baubewilligung erst erteilt werde, "wenn die Bundes-, Kantons- und Gemeindevorschriften über die Förderung des sozialen Wohnungsbaues erfüllt sind".
Die Einsprecher beschwerten sich hierüber beim Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser hat die Beschwerde am 27. Mai 1963 abgewiesen. Er hat dazu ausgeführt:
Vorschriften über Gebäude- und Grenzabstände oder gegen die Belästigung der Umgebung durch Lärm, Rauch usw. schützten neben öffentlichen Interessen auch (oder sogar in erster Linie) die Nachbarn, so dass diese wegen Verletzung derartiger Bestimmungen Beschwerde führen könnten. Ob diese Befugnis auch den bloss mittelbaren Nachbarn zustehe, könne offen bleiben, da mehrere Beschwerdeführer Anstösser seien. Der Gemeinderat von Lachen habe im angefochtenen Beschluss zwar das Baugesuch noch nicht genehmigt, jedoch klar zum Ausdruck gebracht, dass er bei Erteilung der Bewilligung den Einwendungen der Beschwerdeführer keine Folge geben werde. Diese seien daher durch den getroffenen Entscheid endgültig benachteiligt.
Ob die Erstellung des Neubaus das ziemlich uneinheitlich wirkende Rotbachquartier und insbesondere die Nachbargrundstücke beeinträchtigen würde, sei mindestens zweifelhaft. Nicht bestreiten lasse sich dagegen, dass der Neubau die in der Novelle zu Art. 10 BVL vorgeschriebenen Grenzabstände nicht einhalte. Der Gemeinderat
BGE 89 I 513 S. 516
habe die Ausnahmebewilligung indes nicht auf Grund dieser Bestimmung, sondern gestützt auf Art. 22 BVL zugesichert. Es erwecke zwar Bedenken, dass eine Bauordnung so weitgehende und unbestimmte Ausnahmen vorsehe. Das kantonale Recht verbiete jedoch derartige Ermächtigungen nicht. Der neue Art. 10 stehe der Anwendung des Art. 22 BVL gleichfalls nicht entgegen. Art. 10 BVL umschreibe besondere Voraussetzungen baulicher Art für die Zulassung weiterer Geschosse in den Zonen II und III. Das schliesse nicht aus, dass noch weitere Gründe für eine Ausnahmebewilligung vorliegen könnten, so namentlich Rücksichten auf die Person des Bauherrn oder den Zweck der projektierten Baute. Art. 22 BVL lasse seinem Wortlaut nach solche weiteren Gründe zu. Der Gemeinderat habe die Ausnahmebewilligung zugesichert, weil es sich um einen sozialen Wohnungsbau handle. Er sei damit im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens geblieben, da die Schwierigkeit, im Gebiet der Gemeinde Lachen Bauland zu günstigem Preis zu finden, und die Notwendigkeit, den Baugrund zur Erlangung tragbarer Mieten bestmöglich auszunützen, es als verständlich erscheinen liessen, von der Einhaltung der Zonenvorschriften abzusehen. Es lägen insofern "besondere Verhältnisse privater und öffentlicher Natur" vor, die nach Art. 22 BVL eine Ausnahmebewilligung rechtfertigten.
C.-
Karl Winet, Otto Flattich, die Firma Rothlin & Co. sowie sechs weitere Grundeigentümer, die gegen das Baugesuch Einsprache erhoben hatten, führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und dieser sei anzuhalten, das Baugesuch abzuweisen, allenfalls nach Anweisung des Bundesgerichts neu über die Baubewilligung zu befinden.
D.-
Der Gemeinderat von Lachen hat auf Vernehmlassung verzichtet. Der Regierungsrat schliesst, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Wohnbaugenossenschaft "Freies Wohnen" beantragt,
BGE 89 I 513 S. 517
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei sie abzuweisen.
E.-
Gemäss Verfügung vom 14. Oktober 1963 ruhte das Verfahren bis zum Entscheid der kantonalen Behörde über die Baubewilligung. Der Gemeinderat von Lachen hat diese am 31. Oktober 1963 unter Vorbehalt der Erledigung der privatrechtlichen Einsprachen und der vorliegenden Beschwerde erteilt.
F.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat den Bauplatz in Augenschein genommen und dabei insbesondere die umstrittenen Grenzabstände festgestellt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Nachdem die Baubewilligung erteilt worden ist, steht der Behandlung der Beschwerde vom Standpunkt des
Art. 87 OG
aus nichts mehr entgegen.)
2.
Laut
Art. 88 OG
kommt das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen "bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben". Dem Einzelnen steht dieses Rechtsmittel demnach lediglich zur Wahrung seiner eigenen rechtlich erheblichen Interessen offen; zur Wahrung allgemeiner öffentlicher Interessen wie auch zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen ist die staatsrechtliche Beschwerde hingegen nicht gegeben (
BGE 86 I 284
mit Verweisungen,
BGE 88 I 179
; ZBl 1963 S. 146).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Rechtsstellung des Grundeigentümers nicht beeinträchtigt und er ist demgemäss nicht befugt, staatsrechtliche Beschwerde zu führen, wenn der kantonale Entscheid lediglich feststellt, dass dem Bauvorhaben des Nachbars vom polizeilichen Standpunkt aus kein Hindernis im Wege steht und es die zur Anwendung kommenden öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften nicht verletzt. Die Rechtsprechung bringt dabei jedoch einen Vorbehalt an für den Fall, dass der Grundeigentümer durch die einem Nachbar erteilte
BGE 89 I 513 S. 518
Baubewilligung in den eigenen Baumöglichkeiten eingeschränkt wird. Wie das Bundesgericht in
BGE 88 I 180
erkannt hat, wirkt die Baubewilligung sich namentlich dann in dieser Weise auf das Nachbargrundstück aus, wenn öffentlich-rechtliche Bauvorschriften Gebäudeabstände festlegen und der Grenzabstand, der einem Gesuchsteller in der Baubewilligung vorgeschrieben wird, auch darüber entscheidet, wie nahe der Nachbar an die Grenze heranbauen darf. Nach dem Nidwaldner Baugesetz, das in jenem Fall anwendbar war, wirkt sich die Höhe der Überbauung des einen Grundstücks nicht auf die Überbaubarkeit des Nachbargrundstückes aus. Das Bundesgericht konnte deswegen "unter den obwaltenden Umständen" die vom Nachbar erhobene Rüge der Verletzung der Bestimmungen über die zulässige Bauhöhe nicht hören. Das heisst nicht, dass es diese Einwendung in allgemeiner Weise hätte ausschliessen wollen. Im Gegensatz zum Nidwaldner Baugesetz lässt das Recht verschiedener anderer Kantone und zahlreicher Gemeinden die einzuhaltenden Grenz- und Gebäudeabstände in dem Sinne von der Gebäudehöhe abhangen, dass für höhere Bauten grössere Abstände vorgeschrieben sind. Einem Grundeigentümer darf demzufolge das Höherbauen nur bewilligt werden, wenn er sich an den entsprechend erweiterten Grenzabstand hält. Wird ihm diese Bedingung nicht auferlegt und baut er demgemäss näher an die Grenze, als es an sich den Vorschriften entsprechen würde, so führt das dazu, dass der Nachbar seinerseits wegen des einzuhaltenden Gebäudeabstandes um mehr als den gesetzlichen Grenzabstand von der Grenze abrücken muss. Macht der Nachbar geltend, dass er durch eine verfassungswidrige Anwendung der Höherbauvorschriften dergestalt in der eigenen Baufreiheit eingeschränkt werde, dann ist er nach dem Gesagten befugt, staatsrechtliche Beschwerde zu führen.
Die Vorschriften der BVL über die Abstände und die Bauhöhe gehören dem öffentlichen Recht an. Nach Art. 10 Abs. 1 BVL ist in der Zone II, in der zwei Geschosse
BGE 89 I 513 S. 519
zugelassen sind, ein Grenzabstand von seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m einzuhalten. Laut Ergänzung zu Art. 10 BVL können in der Zone II Bauten mit mehr als zwei Geschossen bewilligt werden (wenn das Gesamtbild des Quartiers nicht gestört wird und bestehende Objekte nicht beeinträchtigt werden), sofern der Grenzabstand seitlich und rückwärtig das 0,6-fache der Gebäudehöhe ausmacht, mindestens aber seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m beträgt. Gemäss Art. 10 Abs. 3 BVL entspricht der Gebäudeabstand der Summe der Grenzabstände. Wird einem Bauherrn die Erstellung einer Baute bewilligt, ohne dass die in Art. 10 Abs. 1 BVL umschriebenen Grenzabstände gewahrt sind, und wird ihm eine Vermehrung der Geschosszahl erlaubt, ohne dass die Grenzabstände im Sinne der Ergänzung zu Art. 10 BVL verlängert werden, so muss der Nachbar, um den in Art. 10 Abs. 3 BVL festgesetzten Gebäudeabstand einzuhalten, bei einer Überbauung seines Grundstücks um mehr als den in Art. 10 Abs. 1 BVL vorgesehenen Grenzabstand von der Grenze abrücken; er wird insofern in seiner Baufreiheit beeinträchtigt.
Der Kreis derer, die solcherart durch die einem Dritten erteilte Baubewilligung in ihren eigenen Rechten verletzt sein können, beschränkt sich auf jene Nachbarn, deren Grundstücke im Bereich der Gebäudeabstände liegen, in der Regel also auf die Anstösser. Im vorliegenden Falle grenzen allein die Grundstücke der Beschwerdeführer Flattich und Winet an den Bauplatz. Während Flattich durch die streitige Baubewilligung in seiner Baufreiheit beeinträchtigt sein könnte, trifft das auf Winet (dessen Parzelle lediglich mit einer Ecke an den Bauplatz stösst) von vornherein nicht zu. Die Möglichkeit einer Beeinträchtigung der Baufreiheit zeichnet sich dagegen ausserdem für die Beschwerdeführerin Rothlin & Co. ab. Deren Grundstücke werden zwar durch einen schmalen Streifen der Parzelle 603 (der Erbengemeinschaft Weber) vom Bauplatz getrennt. Weil der Streifen (der gemäss Projekt der Beschwerdegegnerin einen privaten Zubringerweg aufnehmen
BGE 89 I 513 S. 520
soll) für eine Überbauung nicht in Frage kommt, dürften indes die einzuhaltenden Gebäudeabstände zwischen dem geplanten Neubau und den Gebäuden, die auf den Grundstücken der Beschwerdeführerin Rothlin & Co. stehen oder erstellt werden, zu messen sein. Ob die Abstandsvorschriften so gehandhabt werden und ob die Beschwerdeführerin Rothlin & Co. wie auch der Beschwerdeführer Flattich tatsächlich in ihrer Baufreiheit beeinträchtig werden, ist nicht eine Zulassungsfrage, sondern eine Frage der Begründetheit der Beschwerde und daher in jenem Zusammenhang zu behandeln. Bei der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen muss es genügen, dass eine solche Rechtsverletzung in hinreichender Weise behauptet worden ist (BACHOF, Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, S. 202; ders., Zum Problem des Klagerechts im Anfechtungsprozess, Nachwort, AöR 88 S. 428 A. 8). Das trifft hier mit Bezug auf die Beschwerdeführer Flattich und Rothlin & Co. zu.
Die Beschwerde kann mithin jedenfalls insoweit an Hand genommen werden, als sie von den genannten Beschwerdeführern erhoben worden ist und diese eine verfassungswidrige Anwendung der Grenzabstands- und Höherbauvorschriften sowie in Verbindung damit eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs geltend machen. Hinsichtlich der übrigen Rügen und soweit das Rechtsmittel von den weiteren Beschwerdeführern erhoben worden ist, kann nach der Rechtsprechung auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Auf die Kritik, die an dieser Praxis geübt wird, braucht hier nicht eingegangen zu werden, da eine Prüfung der übrigen Beschwerdepunkte und insbesondere der von den weiteren Beschwerdeführern allein erhobenen Einwendungen sich ohnehin aus Gründen materieller Art erübrigt (vgl. Erw. 5).
3.
Der streitige Neubau soll in der Bauzone II errichtet werden, wo grundsätzlich zwei Geschosse zulässig sind und der Grenzabstand seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m
BGE 89 I 513 S. 521
betragen muss. Der Gemeinderat hat der Beschwerdegegnerin die Ausnahmebewilligung zur Erstellung eines fünfgeschossigen Hauses erteilt, wobei er sich auf Art. 22 BVL berufen hat. Der Regierungsrat hat die Abweisung der Einsprachen gegen das Bauvorhaben unter Hinweis auf die nämliche Bestimmung bestätigt. Die Beschwerdeführer halten demgegenüber dafür, Art. 22 sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil er als ältere allgemeine Vorschrift vor der neueren Sonderbestimmung des ergänzten Art. 10 BVL zu weichen habe. Dieser Einwand ist begründet.
Die am 26. April 1943 erlassene BVL ermächtigt in Art. 22 den Gemeinderat in allgemeiner Weise, "Ausnahmen von den Bestimmungen der Bauverordnung zu bewilligen, sofern besondere Verhältnisse privater oder öffentlicher Natur vorliegen". Die am 26. April 1959 angenommene Ergänzung zu Art. 10 BVL dagegen umschreibt im Besondern, unter welchen Voraussetzungen der Gemeinderat in den Zonen II und III mehr als zwei Geschosse bewilligen darf, nämlich nur, "sofern dadurch das Gesamtbild nicht gestört, bestehende Objekte nicht beeinträchtigt" und Mindestgrenzabstände eingehalten werden, die "seitlich und rückwärtig das 0,6-fache der Gebäudehöhe", wenigstens jedoch seitlich 5 m und rückwärtig 7,5 m betragen. Nach dem Grundsatz, dass die neuere Sonderbestimmung der älteren allgemeinen Vorschrift vorgeht, hat Art. 22 vor der Ergänzung zu Art. 10 BVL zurückzutreten: Soweit der ergänzte Art. 10 anwendbar ist, greift Art. 22 BVL nicht mehr Platz. Dieser Schluss wird durch die Umstände bestätigt. Die Beschwerdeführer weisen zutreffend darauf hin, dass der Gemeinderat vor dem Erlass des ergänzten Art. 10 das Höherbauen gestützt auf Art. 22 BVL gestatten konnte. Diese Möglichkeit musste mithin nicht erst eröffnet werden. Der Sinn der Revision war vielmehr ein anderer. Wenn in der Ergänzung zu Art. 10 BVL hervorgehoben wird, dass der Gemeinderat das Höherbauen bewilligen
BGE 89 I 513 S. 522
darf, so war damit zu rechnen, dass die Behörde vermehrt von dieser ihr schon bisher zustehenden Befugnis Gebrauch machen werde; um Missbräuchen vorzubeugen, die sich aus einer Häufung der Ausnahmebewilligung ergeben könnten, wurden aber gleichzeitig der Zuständigkeit des Gemeinderates bestimmte Grenzen gesetzt. Wurden die Bedingungen für das Höherbauen zuvor von der Behörde frei und von Fall zu Fall festgelegt, so sind sie nunmehr in allgemeiner Weise rechtssatzmässig umschrieben, was die Einheitlichkeit und Folgerichtigkeit der Bewilligungspraxis verstärkt, die Rechtssicherheit gefestigt und die Gefahr einer rechtsungleichen Behandlung vermindert hat. Diese gesetzgeberischen Ziele lassen es nicht zu, dass der Gemeinderat im Einzelfall mit Rücksicht auf die Person des Bauherrn oder den Zweck des Bauvorhabens doch wieder von seinem Ermessen Gebrauch macht. Was die Festlegung der Abstände anbelangt, kann somit Art. 22 neben dem ergänzten Art. 10 BVL keine Anwendung mehr finden.
Entgegen der Meinung der kantonalen Instanz gilt das auch für den sozialen Wohnungsbau. Die BVL stellt hierüber keine besonderen Bestimmungen auf. Es sind daher die allgemeinen Abstandsvorschriften der BVL anwendbar, die vornehmlich der öffentlichen Gesundheit und damit gerade auch dem Wohl der minderbemittelten Bevölkerung dienen. Die angestrebte Verbilligung des Wohnens darf nicht auf Kosten der Gesundheit der Mieter und ihrer Nachbarn gehen, wie das bei unzureichenden Gebäudeabständen der Fall wäre.
Der Gemeinderat hatte seine Verfügung demnach nicht auf Grund des Art. 22, sondern nach der Ergänzung zu Art. 10 BVL zu treffen. Auf die Rüge, der Regierungsrat habe die Handhabung des dem Gemeinderat in Art. 22 BVL eingeräumten Ermessens zu Unrecht nur auf Willkür hin überprüft und damit den Beschwerdeführern das rechtliche Gehör verweigert, ist deshalb nicht einzugehen. Entscheidend ist, dass der Regierungsrat die Anwendung der
BGE 89 I 513 S. 523
Abstandvorschriften des ergänzten Art. 10 BVL, die dem Ermessen der Behörde keinen Spielraum lassen, frei zu prüfen hat.
4.
Der Regierungsrat anerkennt im angefochtenen Entscheid, dass der Neubau die in der Ergänzung zu Art. 10 BVL vorgeschriebenen Mindestgrenzabstände nicht einhält. Trifft diese Annahme zu, so hat das nach dem in Erw. 3 Gesagten ohne weiteres die Gutheissung der Beschwerde zur Folge. Die Beschwerdegegnerin bestreitet indes die Richtigkeit der Messungen, von denen der Regierungsrat ausgeht. Diese Bestreitung ist zulässig. Da die Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren obgesiegt hat und der Spruch des Regierungsrates sie nicht in ihren Rechten verletzt, stünde es ihr freilich nicht zu, selber staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Es kann ihr jedoch nicht versagt sein, sich in dem von anderer Seite eingeleiteten Beschwerdeverfahren gegen die in ihren Augen unrichtigen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz zu wenden und deren Überprüfung zu verlangen (vgl.
BGE 86 I 225
).
Der streitige Neubau soll gemäss den Plänen einschliesslich der 70 cm hohen Mauerbrüstung auf dem Dache 14,63 m hoch werden. Bei der Bestimmung der notwendigen Grenzabstände ist die Höhe eines solchen Dachaufbaues der Gebäudehöhe zuzurechnen, sofern er den Nachbarn in gleicher Weise Sonne und Aussicht entzieht wie der Baukörper des Hauses. Das trifft hier zu: Die Brüstung ist auf der für den Schattenwurf besonders wichtigen Nordfront kompakt und durchgehend. Nach dem ergänzten Art. 10 BVL muss bei einer Gebäudehöhe von 14,63 m seitlich und rückwärtig ein Grenzabstand von drei Fünfteln (0,6) der Höhe, also von rund 8,78 m, eingehalten werden. Die seitlichen Grenzabstände sind zudem laut Art. 11 BVL "bei zusammengebauten Häusern von mehr als 20 m Baufront" um die Hälfte zu vergrössern. Das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin betrifft zwar nicht im eigentlichen Sinne zusammengebaute Häuser; es handelt
BGE 89 I 513 S. 524
sich um einen Baukörper von 37,55 m Länge mit vier Wohnungen auf jedem der fünf Geschosse und zwei Treppenhäusern. Art. 11 BVL muss seinem ganzen Sinn und Zweck nach indes auch auf eine derartige Baute angewendet werden. Der seitliche Mindestabstand erhöht sich demgemäss von 8,78 m auf 13,17 m.
Die am Augenschein vorgenommenen, von den Parteien und den Behördevertretern anerkannten Messungen haben ergeben, dass das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin die vorgeschriebenen Grenzabstände weder seitlich noch rückwärtig einhält. Seitlich beträgt der Grenzabstand im Westen (gegenüber der Parzelle Nr. 419 des Beschwerdeführers Flattich) 5,44 bis 6,20 m, im Osten (gegenüber der Parzelle Nr. 603 der Erbengemeinschaft Weber) gar nur 1,50 bis 1,77 m. Wird der Grenzabstand im Osten unter Einbeziehung des für eine Privatstrasse vorgesehenen, nicht überbaubaren Landstreifens der Liegenschaft der Erbengemeinschaft Weber bis zur Grenze der Parzelle Nr. 706 der Beschwerdeführerin Rothlin & Co. gemessen, so beträgt er 6,50 bis 6,70 m, also immer noch weit weniger als der erforderliche seitliche Mindestabstand von 13,17 m. Rückwärtig beträgt der Grenzabstand (gegenüber der Parzelle Nr. 603 der Erbengemeinschaft Weber) 7,37 m statt, wie vorgeschrieben, 8,78 m (was hier allerdings nicht berücksichtigt werden kann, da die durch die Abstandsunterschreitung verletzten Nachbarn nicht Beschwerde erhoben haben).
Die Beschwerdegegnerin sucht die Abstandsunterschreitung im Osten und Norden unter Hinweis darauf zu rechtfertigen, dass die frühere Eigentümerin der Parzelle Nr. 706 und die Erbengemeinschaft Weber am 7. Juni 1955 ein gegenseitiges, im Grundbuch eingetragenes Näherbaurecht bis auf 2,50 m vereinbart haben, und dass die Erbengemeinschaft Weber ihrerseits der Beschwerdegegnerin am 14. Juli 1962 ein Näherbaurecht ohne Angabe eines Mindestabstandes eingeräumt habe. Mit Bezug auf die Abstandsunterschreitung im Westen beruft sich die
BGE 89 I 513 S. 525
Beschwerdegegnerin darauf, dass der auf dem Grundstück Nr. 419 des Beschwerdeführers Flattich stehende Wohnblock selber nicht den vorgeschriebenen Grenzabstand wahre, weshalb ihr eigener Neubau gemäss Art. 21 nur die Hälfte des in Art. 10 BVL vorgeschriebenen Mindestabstandes einhalten müsse.
Diese Einwendungen vermögen der Beschwerdegegnerin nicht zu helfen. Nach Art. 13 BVL kann zwar im Einverständnis mit dem Nachbar der Grenzabstand ausnahmsweise auf 3,50 m herabgesetzt werden. Diese Bestimmung greift indes bei der Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne des ergänzten Art. 10 BVL nicht Platz. Die darin vorgesehenen Mindestabstände sind im öffentlichen Interesse vorgeschrieben worden; sie sind auch für die Behörde verbindlich, die nach dem in Erw. 3 Gesagten keine Ausnahme davon bewilligen darf. Umso weniger kann es den Beteiligten zustehen, die Vorschrift durch private Vereinbarung ausser Kraft zu setzen. Denkbar wäre es höchstens, dass die Nachbarn sich über eine andere Verteilung des in Art. 10 Abs. 3 BVL umschriebenen Gebäudeabstandes einigen könnten, indem der eine sich verpflichten würde, sein Haus um soviel mehr von der gemeinsamen Grenze abzurücken, dass trotz der Unterschreitung des Grenzabstandes durch den andern der erforderliche Gebäudeabstand gewahrt bleibt. Eine solche Abmachung liegt hier jedoch nicht vor.
Ob Art. 21 neben dem ergänzten Art. 10 anwendbar sei, erscheint aus den Gründen, die auch gegen die Anwendbarkeit des Art. 10 BVL sprechen, als fraglich, braucht hier aber nicht entschieden zu werden. Art. 21 BVL erlaubt dem Bauherrn, den Grenzabstand im selben Masse herabzusetzen wie der Nachbar, dessen bestehendes Gebäude den in Art. 10 vorgeschriebenen Grenzabstand nicht einhält. Der herabgesetzte Grenzabstand darf indes "nicht weniger als die Hälfte der Abstände gemäss Art. 10 betragen". Gemäss Art. 10 in Verbindung mit Art. 11 BVL beläuft sich der Abstand, den der Neubau der Beschwerdegegnerin
BGE 89 I 513 S. 526
gegenüber dem Grundstück des Beschwerdeführers Flattich einhalten muss, auf 13,17 m; die Hälfte davon beträgt 6,58 m. Der geplante Neubau hält jedoch lediglich einen Abstand von 5,44 bis 6,20 m ein, was auch bei einer Anwendung des Art. 21 BVL ungenügend ist.
5.
Zusammengefasst ergibt sich, dass das Bauvorhaben der Beschwerdegegnerin die Mindestgrenzabstände, die für den Fall der Erteilung der Höherbaubewilligung vorgeschrieben sind, nicht einhält. Die Baueinsprachen der Beschwerdeführer wären daher, soweit sie eine Verletzung der Abstandsvorschriften beanstandeten, zu schützen gewesen. Die gegenteilige Stellungnahme des Gemeinderates und die Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde durch den Regierungsrat lassen sich mit keinen sachlichen Gründen rechtfertigen. Der Entscheid der kantonalen Instanz ist, weil insofern willkürlich, aufzuheben. Auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführer braucht bei dieser Sachlage nicht eingetreten zu werden.
Die Beschwerdeführer begnügen sich indes nicht damit, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids über die Baueinsprachen zu verlangen. Sie beantragen ausserdem, es sei der Regierungsrat anzuweisen, die Baubewilligung, die der Gemeinderat der Beschwerdegegnerin erteilt hat, aufzuheben. Sie berufen sich dabei darauf, dass das Bundesgericht dann, wenn der Verfassungsstreit nicht schon mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, sondern erst mit der Setzung einer neuen verfassungsmässigen Anordnung beendet ist, der kantonalen Behörde verbindliche Anweisungen über den zu setzenden Akt geben kann (GIACOMETTI, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des Schweizerischen Bundesgerichtes, S. 201 und 245 f.). Das Bundesgericht kann in diesem Sinne eine kantonale Behörde anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Polizeierlaubnis, insbesondere eine Baubewilligung, zu erteilen (
BGE 87 I 280
Erw. 1 mit Verweisungen). Dieser Fall liegt hier indes nicht vor. Es hat deshalb bei der Aufhebung des angefochtenen Entscheids über die Baueinsprachen sein Bewenden.
BGE 89 I 513 S. 527
Damit wird auch der erteilten Baubewilligung die Grundlage entzogen. Sache der kantonalen Behörden wird es sein, die sich daraus ergebenden Folgerungen zu ziehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 27. Mai 1963 wird aufgehoben.


header:
Urteilskopf
107 III 25
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 mars 1981 dans la cause opposant les associés de la société simple Reconstruction du Quai du Seujet à la banque Leclerc et Cie, en liquidation concordataire (procès direct)

regeste:
Regeste
Verrechnung im Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (
Art. 213 Abs. 2,
Art. 316m SchKG
;
Art. 32 VNB
).
Art. 213 Abs. 2 SchKG
schliesst die Verrechnung nur bezüglich Forderungen aus, deren Rechtsgrund auf Tatsachen beruht, die in die Zeit nach der Konkurseröffnung oder der Bekanntmachung der Nachlassstundung fallen. Dass die Forderung zu jenem Zeitpunkt betagt oder bedingt war, ist ohne Belang.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 107 III 25 S. 25
Le 16 février 1971, un certain nombre de particuliers et de sociétés commerciales constituèrent une société simple dénommée "Reconstruction du Quai du Seujet". La banque Leclerc et Cie en faisait partie et ses apports se montaient à 2'811'839.- fr. au 18 février 1974. En 1974, la société simple ouvrit un compte auprès de la banque Leclerc et Cie pour des dépôts remboursables avec un préavis d'un mois. A fin 1975, ce compte se soldait par 83'789.- fr. en faveur de la société simple.
La banque Leclerc et Cie ferma ses guichets le 6 mai 1977. Elle obtint un sursis bancaire le 10 mai. Le 7 juillet 1977, elle sollicita un sursis concordataire, qui lui fut accordé le 13 juillet et fut publié le 20 juillet. L'autorité de concordat ordonna la rétroactivité du sursis au 6 mai 1977. La banque proposa un concordat par abandon d'actif qui fut accepté et que la Cour de justice du canton de Genève homologua le 23 novembre 1978. Le Tribunal fédéral rejeta le 31 mai 1979 les recours
BGE 107 III 25 S. 26
formés contre cette décision.
Réunies en assemblée extraordinaire le 18 décembre 1979, les personnes participant à la Reconstruction du Quai du Seujet prirent acte de ce que leur société avait été dissoute de plein droit par l'homologation du concordat de la banque Leclerc et Cie. Le liquidateur qu'elles désignèrent vendit les actifs de la société simple et décida en mars 1980 de verser aux associés, à valoir sur leur part de liquidation, une avance égale à 30% de leurs apports. Sur l'acompte revenant à la banque Leclerc et Cie, il retint 88'935 fr. 55 représentant le solde créditeur du compte que la société simple avait ouvert auprès d'elle; il déclara compenser, jusqu'à due concurrence, la dette de la société avec sa créance contre la banque. Leclerc et Cie reconnut le solde du compte à fin 1975, par 83'789.- fr. Elle contesta devoir le supplément de 5'146 fr. 55 réclamé par le liquidateur de la société simple à titre d'intérêts pour les années 1976 et 1977. La banque s'opposa également à la compensation, invoquant l'
art. 213 al. 2 ch. 2 LP
. Les parties convinrent alors de porter devant le Tribunal fédéral, en instance unique, leur litige sur l'admissibilité de la compensation et sur le montant de la créance de la société simple.
Le Tribunal fédéral a reconnu aux membres de la société simple, demandeurs, le droit d'éteindre jusqu'à due concurrence, par compensation avec leur créance de 88'935 fr. 55, la prétention de la banque défenderesse au paiement de sa part de liquidation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La compensation de deux créances suppose qu'elles portent l'une et l'autre sur des sommes d'argent ou sur d'autres prestations de même nature. Cela n'est pas contesté en l'espèce. Il faut en outre que le débiteur de l'obligation à éteindre soit le bénéficiaire de celle opposée en compensation. La défenderesse estime que tel n'est pas le cas: sa prétention au paiement d'une part de liquidation serait dirigée non contre les demandeurs mais contre le liquidateur de la société simple qu'ils ont constituée. Cette objection est dénuée de tout fondement, car le liquidateur d'une société de personnes à laquelle il n'appartient pas, n'est que le mandataire ou l'employé des associés. Il ne
BGE 107 III 25 S. 27
répond pas personnellement de l'exécution de leurs obligations réciproques, notamment celles de concourir à la liquidation et au partage, et de payer le montant des parts. Si d'ailleurs, comme la défenderesse semble à tort le penser, le liquidateur était le successeur universel des associés, il acquerrait également leurs droits et leurs créances, de sorte que la condition de réciprocité nécessaire à la compensation n'en serait pas affectée.
b) La compensation ne peut avoir lieu normalement qu'entre deux dettes exigibles (
art. 120 al. 1 CO
). L'
art. 123 al. 1 CO
autorise toutefois, dans la faillite, l'exercice de la compensation au moyen de créances contre le débiteur commun sans égard à leur exigibilité. L'
art. 208 LP
rend d'ailleurs exigibles toutes les créances contre le failli qui ne sont pas garanties par des gages sur ses immeubles. Selon la doctrine et la jurisprudence, la compensation dans la faillite ne suppose pas non plus l'exigibilité de la créance appartenant au débiteur commun (
ATF 42 III 276
s. consid. 5,
ATF 39 II 393
s. consid. 2; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 294; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite, n. 4 ad art. 213; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, p. 302). Or ce qui vaut en la matière pour la procédure de faillite s'applique par analogie au concordat par abandon d'actif (cf.
art. 316m LP
,
art. 32 OCB
;
ATF 40 III 304
). Il s'ensuit que la date à laquelle les prétentions respectives des demandeurs et de la défenderesse sont devenues exigibles, n'a pas d'incidence sur le sort de la présente action.
c) Aux termes de l'
art. 213 al. 2 ch. 2 LP
, la compensation n'a pas lieu lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de la masse postérieurement à l'ouverture de la faillite. Cette règle s'applique au concordat bancaire par abandon d'actif, à ceci près que le point de démarcation y est remplacé par la publication du sursis concordataire, éventuellement celle de l'ajournement de la faillite selon l'
art. 725 al. 4 CO
(
art. 32 OCB
).
La défenderesse soutient que son droit au paiement d'une part de liquidation n'a pu naître au plus tôt qu'à la dissolution de la société simple dont elle faisait partie avec les demandeurs. Selon l'
art. 545 al. 1 ch. 3 CO
, la société prend fin par la faillite de l'un des associés. La défenderesse ne conteste pas, sur ce point, l'assimilation du concordat par abandon d'actif au prononcé de faillite. Elle relève cependant que la
BGE 107 III 25 S. 28
Cour de justice n'a homologué son concordat que par décision du 23 novembre 1978, confirmée par le Tribunal fédéral le 31 mai 1979. Elle fait valoir qu'elle avait fermé ses guichets le 6 mai 1977 déjà, qu'elle avait obtenu un sursis concordataire le 13 juillet 1977, publié le 20 juillet, et que la limite dans le temps prévue à l'
art. 32 OCB
pour la compensation des créances se situe donc, en l'espèce, en 1977, bien avant l'homologation de son concordat et la dissolution de la société simple. De l'avis de la défenderesse, sa prétention au paiement d'une part de liquidation, née au moment de la dissolution de la société, ne pourrait dès lors être compensée avec la créance antérieure des demandeurs, issue des relations de compte courant.
Selon la doctrine et la jurisprudence, l'
art. 213 al. 2 LP
n'interdit pas la compensation du seul fait que l'une des créances est affectée d'un terme ou d'une condition. La faculté de compenser n'est exclue que si la créance tire sa cause juridique de faits postérieurs à l'ouverture de la faillite (
ATF 106 III 117
consid. 3,
ATF 95 III 57
, 21 p. 879 s.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, p. 646; JAEGER, op.cit., n. 9 et 12 ad art. 213; FAVRE, op.cit., p. 295; BRAND FJS n. 1000 p. 14, n. 1170 p. 9). Car la disposition précitée doit prévenir les abus que pourrait provoquer la faculté de compenser dans la faillite, doit empêcher que la condition nécessaire de réciprocité ne soit créée au préjudice de la masse par des actes postérieurs au prononcé de faillite, notamment par des changements dans la personne de créanciers ou des débiteur (
ATF 42 III 389
). On outrepasserait son but en l'appliquant de manière à interdire la compensation à un créancier qui, avant l'ouverture de la procédure d'exécution générale, pouvait de bonne foi compter sur l'exercice de cette faculté.
La défenderesse n'a pu prétendre au paiement de sa part de liquidation qu'après la dissolution de la société simple. La date à laquelle sa créance est devenue exigible n'est toutefois pas décisive pour le sort du litige et il importe peu qu'elle soit postérieure à la limite que l'
art. 32 OCB
fixe en matière de compensation. Le droit de la défenderesse a en effet sa cause dans le contrat de société conclu avec les demandeurs, et dans les apports qu'elle a faits pour la réalisation du but commun. Bien que subordonné dans son exercice à la dissolution de la société, ce droit existait déjà auparavant, au moins de manière virtuelle. Les faits qui en sont
BGE 107 III 25 S. 29
la source sont manifestement antérieurs au sursis concordataire dont la défenderesse a bénéficié. Partant, l'
art. 213 al. 2 ch. 2 LP
ne s'applique pas en l'espèce et n'interdit pas la compensation de la créance des demandeurs avec celle de la défenderesse. La solution contraire priverait d'ailleurs les demandeurs de la faculté de compenser alors qu'elle pouvait raisonnablement leur apparaître comme garantie avant l'homologation du concordat. Hors faillite, la défenderesse n'aurait pu en effet exiger le paiement de sa part de liquidation sans se laisser opposer le solde créditeur du compte ouvert auprès d'elle. L'application de l'
art. 213 al. 2 ch. 2 LP
ne servirait dès lors pas à prévenir des opérations postérieures à l'octroi du sursis concordataire et destinées ou propres à créer, au préjudice de la masse, la condition de réciprocité nécessaire à la compensation. Elle imposerait aux demandeurs un sacrifice que le but de la loi ne commande pas et que rien ne justifie.


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Urteilskopf
122 IV 51
9. Urteil des Kassationshofes vom 4. März 1996 i.S. Z. gegen Justizdirektion des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 3,
Art. 44 Ziff. 4,
Art. 47 und
Art. 69 StGB
; in Israel durchgeführtes sog. Rehabilitationsprogramm, Anrechnung auf eine in der Schweiz zu verbüssende Freiheitsstrafe.
Analoge Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Anrechnung freiheitsentziehender Massnahmen und anstelle der Untersuchungshaft angeordneter Ersatzmassnahmen auf die Freiheitsstrafe (E. 3a). Keine Ermessensüberschreitung durch Ablehnung der Anrechnung, da die persönliche Freiheit des Betroffenen durch das Rehabilitationsprogramm nicht nennenswert eingeschränkt war (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 122 IV 51 S. 52
Am 27. November 1987 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich Z. wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 16 Jahren Zuchthaus, abzüglich 519 Tage Untersuchungshaft. Am 9. August 1991 verfügte der stellvertretende Generalsekretär der Justizdirektion des Kantons Zürich die Überweisung des Z. zur Fortsetzung des Strafvollzuges in seinem Heimatland Israel. Am 14. August 1991 wurde Z. nach Tel Aviv überführt. Nach dem Bericht der ihn begleitenden Schweizer Polizeibeamten verliess Z. das dortige Flughafengebäude als freier Mann. Z. wurde in der Folge in Israel einem Rehabilitationsprogramm zugeführt.
Am 29. November 1993 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den stellvertretenden Generalsekretär der Justizdirektion wegen Begünstigung und Amtsmissbrauchs zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 3 Monaten. Eine dagegen vom Verurteilten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Am 15. März 1994 wurde Z. in Rom verhaftet. Am 29. Juli 1994 wurde er an die Schweiz ausgeliefert. Mit Verfügung vom 30. August 1994 widerrief das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 und ordnete die Fortsetzung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Schweiz mit Wirkung ab
BGE 122 IV 51 S. 53
29. Juli 1994 an. Einen von Z. dagegen erhobenen Rekurs wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich am 18. April 1995 ab.
Z. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Direktion der Justiz vom 18. April 1995 sei aufzuheben; es sei festzustellen, dass die Zeit vom 14. August 1991 bis 15. März 1994 an den Vollzug der Zuchthausstrafe von 16 Jahren anzurechnen sei.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegnerin hat die Anrechnung des in Israel durchgeführten Rehabilitationsprogramms auf die in der Schweiz zu verbüssende Zuchthausstrafe abgelehnt. Dabei handelt es sich um eine strafvollzugsrechtliche Entscheidung. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - zu beurteilen durch den Kassationshof - ist daher zulässig (Art. 98 lit. g und Art. 100 lit. f [e contrario] OG; Art. 7 Ziff. 3 des Reglements für das Schweizerische Bundesgericht).
2.
Die Beschwerdegegnerin erachtet die Verfügung des stellvertretenden Generalsekretärs vom 9. August 1991 als nichtig. Dieser sei zum Erlass der Verfügung weder sachlich noch funktionell zuständig gewesen. Es seien überdies schwere Verfahrensfehler begangen worden. Diese Mängel seien für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen. In Israel habe er sich nicht einer der Zuchthausstrafe nach schweizerischem Recht vergleichbaren Sanktion unterziehen müssen. Er habe dort ein Rehabilitationsprogramm absolviert, das der Schutzaufsicht nach bedingter Entlassung aus dem Strafvollzug nach schweizerischem Recht oder allenfalls einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub des Strafvollzuges gleichzusetzen sei. Der angeordneten Zuchthausstrafe sei diese "Sanktionsform" nicht im entferntesten ähnlich. Die Beschwerdegegnerin lehnt deshalb eine Anrechnung ab. Der Beschwerdeführer sei durch das Rehabilitationsprogramm in seiner persönlichen Freiheit nicht nennenswert eingeschränkt gewesen.
3.
a) Das Bundesgericht hatte sich zur Frage der Anrechnung eines sogenannten Rehabilitationsprogramms, wie es hier gegenüber dem Beschwerdeführer in Israel durchgeführt wurde, bisher nicht auszusprechen. Es hat sich allerdings zu vergleichbaren Fragestellungen geäussert im Zusammenhang mit der Anrechnung freiheitsentziehender Massnahmen und anstelle der Untersuchungshaft angeordneter Ersatzmassnahmen auf die Freiheitsstrafe.
BGE 122 IV 51 S. 54
Die Dauer freiheitsentziehender Massnahmen ist nach der Rechtsprechung grundsätzlich auf die aufgeschobene Freiheitsstrafe anzurechnen. Dabei braucht die anrechenbare Dauer nicht mit der Massnahmedauer übereinzustimmen. Namentlich wenn die persönliche Freiheit durch den Vollzug der stationären Massnahme weniger beschränkt wird als durch den Freiheitsentzug in einer Strafanstalt, ist die anrechenbare Dauer entsprechend zu kürzen. Auch bei der ambulanten Behandlung ist beim nachträglichen Vollzug der ursprünglich aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu prüfen, ob und inwiefern der Verurteilte durch die ambulante Massnahme in seiner persönlichen Freiheit eingeschränkt wurde. In dem Masse, wie eine tatsächliche Beschränkung der persönlichen Freiheit vorliegt, ist die Behandlung auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Von Bedeutung ist hiefür im wesentlichen, mit welchem Zeit- und Kostenaufwand die Massnahme für den Betroffenen verbunden war. Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit von ambulanter Massnahme und Strafvollzug kommt in der Regel nur eine beschränkte Anrechnung der ambulanten Behandlung in Frage. Dem Richter steht in der Frage, ob und in welchem Umfang die Behandlung anzurechnen ist, ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu (
BGE 121 IV 303
E. 4b mit Hinweisen). In Betracht kommt die Anrechnung auch bei einem Drogenentzug im Ausland. Auch in solchen Fällen kann der erkennende Richter abklären, ob die Beschränkung der persönlichen Freiheit in der ausländischen Institution ungefähr dem Freiheitsentzug in einer schweizerischen Heil- und Pflegeanstalt gleichkommt (
BGE 114 IV 85
E. 4).
Anstelle der Untersuchungshaft angeordnete freiheitsentziehende Ersatzmassnahmen sind analog der Untersuchungshaft auf die zu verbüssende Freiheitsstrafe anzurechnen. Bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer der Ersatzmassnahme hat der Richter den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei Untersuchungshaft zu berücksichtigen. Erhebliche Unterschiede im Ausmass der effektiven Beschränkung der persönlichen Freiheit im Falle einer konkreten Ersatzmassnahme einerseits und im Falle der Untersuchungshaft andererseits könnten bei alleinigem Abstellen auf die Zeitdauer zu einer ungerechtfertigten Privilegierung des von der Ersatzmassnahme Betroffenen führen. Der Richter hat deshalb bei der Bestimmung der anrechenbaren Dauer dieser Ersatzmassnahme den Grad der Beschränkung der persönlichen Freiheit im Vergleich zum Freiheitsentzug bei der Untersuchungshaft mitzuberücksichtigen. Ist in dieser Hinsicht der Vollzug der
BGE 122 IV 51 S. 55
Ersatzmassnahme in der konkreten Institution dem Vollzug normaler Untersuchungshaft ungefähr gleichzusetzen, so ist grundsätzlich die ganze Dauer anrechenbar. Wird die Ersatzmassnahme hingegen in einer Institution vollzogen, welche die persönliche Freiheit wesentlich weniger beschränkt, kann nur eine entsprechend gekürzte Dauer in Rechnung gestellt werden (
BGE 113 IV 118
E. 2c).
Diese Grundsätze können im vorliegenden Fall analog herangezogen werden.
b) Nach einem Bericht der Israelischen Botschaft in Paris an das Schweizerische Zentralpolizeibüro vom 11. Mai 1992 hat M., Verantwortlicher des Rehabilitationsprogrammes in Israel, den Beschwerdeführer im Flughafen in Tel Aviv in Empfang genommen. M. habe dann während 4 Monaten täglich mit dem Beschwerdeführer Kontakt gehabt. Während dieser Zeitspanne habe M. den Beschwerdeführer zu Amtsstellen begleitet, um gewisse Probleme zu regeln (Führerausweis usw.). M. habe auch Anstrengungen unternommen zur Aussöhnung des Beschwerdeführers mit seiner Familie. Zudem habe er dem Beschwerdeführer eine Zahnbehandlung ermöglicht. Zurzeit habe M. einmal wöchentlich telephonischen Kontakt mit dem Beschwerdeführer.
In seiner Einvernahme bei der Kantonspolizei Zürich vom 11. August 1994 sagte der Beschwerdeführer aus: "Herr W. wusste (...) genau, dass ich, wenn ich in Israel ankomme, ein freier Mann sein werde. Er wusste also genau, dass ich nicht in Israel ins Gefängnis gehen muss, sondern mein Rehabilitationsprogramm zu Hause bei meiner Frau in Freiheit machen kann. Mir ist nicht klar, warum ich von der Polizei nach Israel begleitet worden bin, obwohl ganz klar war, dass ich in Israel ein freier Mann sein werde." Die Frage "Dann ist es also richtig, dass Sie nach der Übergabe durch die beiden Polizeibeamten in Tel Aviv am 14. August 1991 als freier Mann den erwähnten Flughafen verliessen?" bejahte der Beschwerdeführer. Auf die anschliessende Frage "Dann waren Sie also in Israel nach Ihrer Ankunft am 14. August 1991 nie in einem Gefängnis oder sonst irgendwo in Haft?" gab der Beschwerdeführer zur Antwort: "Nein, nicht einmal die Polizei in Tel Aviv stellte mir Fragen oder setzte sich mit mir in Verbindung".
Das in Israel durchgeführte Rehabilitationsprogramm lässt sich nach der zutreffenden Ansicht der Beschwerdegegnerin demnach am ehesten mit einer Schutzaufsicht nach
Art. 47 StGB
vergleichen. M. hat dem Beschwerdeführer in Israel bei der Bewältigung verschiedener administrativer und persönlicher Probleme geholfen. Der Beschwerdeführer war dadurch
BGE 122 IV 51 S. 56
bessergestellt, als wenn er sich in Israel allein hätte zurechtfinden müssen. Es ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht substantiiert dargetan, dass der Beschwerdeführer in Israel einer nennenswerten Beschränkung seiner persönlichen Freiheit unterworfen war. Die Beschwerdegegnerin hat ihr Ermessen deshalb nicht überschritten, wenn sie von einer Anrechnung abgesehen hat.
c) Die Einwände des Beschwerdeführers sind unbehelflich.
Er befand sich weder in einer Heil- oder Pflegeanstalt noch stationär in einer vergleichbaren Institution. Aus
Art. 40 Abs. 2 StGB
kann er deshalb nichts herleiten.
Zwar wird er jetzt in einem späteren Zeitpunkt aus dem Strafvollzug entlassen, als wenn er nicht nach Israel überführt worden wäre. Da er in Israel in Freiheit war, bleibt sich die Zeit, die er im Strafvollzug zu verbringen hat, insgesamt jedoch gleich. Die Verweigerung der Anrechnung widerspricht deshalb dem Gerechtigkeitsgebot nicht.
4.
(Kostenfolgen).