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Urteilskopf
109 IV 63
18. Urteil der Anklagekammer vom 3. Mai 1983 i.S. C. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Verjährung von Entschädigungsansprüchen gemäss
Art. 122 BStP
. Die absolute Verjährung von Entschädigungsforderungen für die ausgestandene Untersuchungshaft und damit verbundene Nachteile im Sinne von
Art. 122 BStP
tritt 10 Jahre nach Entlassung aus der Untersuchungshaft ein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 109 IV 63 S. 63
A.-
Am 24. Mai 1972 wurde C. aufgrund eines Haftbefehls des Bundesanwalts u.a. wegen Verdachts des Herstellens, Verbergens und Weiterschaffens von Sprengstoffen (
Art. 226 StGB
) in Untersuchungshaft gesetzt. Da ihm eine strafbare Handlung nicht nachgewiesen werden konnte, wurde er am 6. Juli 1972 aus der Haft entlassen und das Verfahren wegen Verletzung von
Art. 226 StGB
eingestellt. Bezüglich anderer Verdachtspunkte, deren Verfolgung und Beurteilung an die Behörden des Kantons Zürich delegiert wurden, erliess die Bezirksanwaltschaft Zürich am 22. November 1982 wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung eine Einstellungsverfügung.
B.-
Mit Eingabe vom 14. April 1983 ersucht C. für die Untersuchungshaft und damit verbundene weitere Nachteile ("politischer, beruflicher, moralischer und finanzieller Schaden") um Ausrichtung einer Entschädigung in der Höhe von Fr. 10'000.--.
C.-
In ihrer Vernehmlassung vom 27. April 1983 beantragt die Bundesanwaltschaft, das Begehren sei abzuweisen, da der Anspruch auf Entschädigung verjährt sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 122 BStP
sieht vor, dass dem Beschuldigten, gegen den die Untersuchung eingestellt wird, auf dessen Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten ist. Zur Frage der Verjährung dieser Entschädigungsansprüche enthält die genannte Gesetzesbestimmung
BGE 109 IV 63 S. 64
nichts. Das Institut der Verjährung wird indessen aufgrund eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes auch dann anerkannt, wenn eine ausdrückliche Bestimmung darüber fehlt (
BGE 108 Ib 151
E. 4a mit Verweisungen); dies gilt sowohl für Forderungen des Gemeinwesens an den Bürger wie auch für solche des Bürgers an das Gemeinwesen (
BGE 97 I 626
E. 6a).
Sofern im massgeblichen Erlass Vorschriften über Beginn und Dauer der Verjährung sowohl für den geltend gemachten Entschädigungsanspruch als auch für vergleichbare Forderungen fehlen, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (
BGE 108 Ib 151
E. 4a).
2.
Als Erlass, der vergleichbare Entschädigungsansprüche regelt und überdies Bestimmungen zur Verjährung aufweist, bietet sich hier das Verantwortlichkeitsgesetz an, das in Art. 20 für Begehren auf Schadenersatz und Genugtuung eine absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren seit dem Tage der schädigenden Handlung vorsieht. Diese Regelung entspricht im übrigen derjenigen in
Art. 60 Abs. 1 OR
. Gründe, welche gegen die analoge Heranziehung der Verjährungsvorschriften in Art. 20 Verantwortlichkeitsgesetz sprächen, liegen nicht vor; vielmehr trägt die Dauer der absoluten Verjährungsfrist von 10 Jahren für Entschädigungsforderungen aus
Art. 122 BStP
sowohl den Interessen des Beschuldigten nach einer nicht zu kurz bemessenen Frist als auch den öffentlichen Interessen an der Wahrung der Rechtssicherheit Rechnung.
3.
Im vorliegenden Fall verlangt der Gesuchsteller eine Entschädigung für die ausgestandene Untersuchungshaft und damit verbundene Nachteile. Ausgehend davon, dass die Untersuchungshaft als Schadensursache anzusehen ist, rechtfertigt es sich, die absolute Verjährung mit dem Tag der Haftentlassung beginnen zu lassen. In concreto wurde C. am 6. Juli 1972 aus der Untersuchungshaft entlassen. Die 10jährige Verjährungsfrist lief deshalb am 7. Juli 1982 ab. Im Zeitpunkt des Entschädigungsbegehrens vom 14. April 1983 war die Forderung demnach verjährt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Das Gesuch um Ausrichtung einer Entschädigung gemäss
Art. 122 BStP
wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 II 145
26. Arrêt de la Ire Cour civile du 25 juin 1986 dans la cause P.V. Papeterie de Versoix S.A. contre Callahan N.V. et Procureur général du canton de Genève (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 697 und 699 Abs. 3 OR
;
Art. 44-46 OG
.
1. Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit (E. 1).
2. Der Streit über die richterliche Einberufung einer Generalversammlung ist keine Zivilrechtsstreitigkeit (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2a).
3. Der Entscheid über ein im Verhältnis zum Begehren um Einberufung der Generalversammlung bloss akzessorisches Begehren eines Aktionärs um Auskunftserteilung ist kein berufungsfähiger Endentscheid (E. 2b).
4. Fehlen der Voraussetzungen, die es erlauben, eine unzulässige Berufung als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 112 II 145 S. 146
A.-
Le 18 octobre 1984, Callahan N.V., société de droit néerlandais enregistrée à Curaçao, se fondant sur l'
art. 699 al. 3 et 4 CO
, a requis le Tribunal de première instance du canton de Genève d'ordonner la convocation d'une assemblée générale de la société anonyme "P.V. Papeterie de Versoix S.A.", dont elle déclarait détenir 3200 des 4000 actions au porteur de 1'000 francs chacune; invoquant l'
art. 697 al. 3 CO
, elle a également conclu à ce que le conseil d'administration soit invité à mettre à sa disposition, dix jours avant l'assemblée, les comptes et rapports y relatifs.
Le 31 mai 1985, le tribunal a fait droit à la requête.
La société a appelé de cette décision. Le Procureur général a déclaré intervenir dans le procès.
Par arrêt du 20 décembre 1985, la Cour de justice du canton de Genève a annulé le jugement attaqué. Statuant à nouveau, elle a sommé le conseil d'administration de convoquer une assemblée générale avant le 3 mars 1986, en a fixé l'ordre du jour, et a ordonné la production préalable de divers documents qui devaient être soumis pour discussion à ladite assemblée.
B.-
Parallèlement à un recours de droit public, P.V. Papeterie de Versoix S.A. interjette un recours en réforme contre cet arrêt en concluant à ce qu'il soit dit que Callahan N.V. n'a pas qualité pour requérir la convocation de l'assemblée générale.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité du recours.
Le Procureur général n'a pas présenté de réponse.
Le Tribunal fédéral déclare le recours irrecevable.
BGE 112 II 145 S. 147
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les
art. 43 ss OJ
ne prévoient pas expressément de recours contre les décisions rendues en application des
art. 697 et 699 al. 3 CO
. Le recours en réforme ne serait dès lors recevable à l'égard de ces décisions que si elles revêtaient le caractère de contestations civiles au sens des art. 44 à 46 OJ.
Par contestation civile, il faut entendre une procédure contradictoire visant à provoquer une décision définitive sur des rapports de droit civil, et cela quelle qu'ait été la procédure, contentieuse ou gracieuse, suivie par l'autorité cantonale, pourvu que les parties au litige se prétendent titulaires de droits privés (
ATF 110 II 12
consid. 1b et les arrêts cités).
2.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, qu'il n'y a pas de raisons de remettre en cause, le différend relatif à l'ordre judiciaire de convoquer une assemblée générale (
art. 699 al. 4 CO
) n'est pas une contestation civile (
ATF 102 Ia 210
, TF in SJ 1929 p. 424 s., arrêt non publié du 23 août 1984 en la cause S. A.G. c. G. et consorts). En effet, dans une telle procédure, le juge n'examine qu'à titre préjudiciel et provisoirement la qualité d'actionnaire du requérant pour savoir si celui-ci peut exiger la convocation de l'assemblée générale de la société anonyme, conformément à l'
art. 699 al. 3 CO
. Partant, son prononcé constitue une mesure provisionnelle qui ne lie ni l'assemblée générale ni le juge statuant sur une demande en annulation d'une décision de ladite assemblée.
b) Revenant sur sa jurisprudence antérieure (
ATF 77 II 282
en haut,
ATF 53 II 75
/76), le Tribunal fédéral a en revanche reconnu implicitement, dans l'arrêt
ATF 82 II 216
s., le caractère autonome du droit de l'actionnaire à l'obtention de renseignements (
art. 697 CO
). Il l'a fait expressément depuis lors (
ATF 109 II 48
consid. 2,
ATF 95 II 161
/162 consid. 4). Ainsi, lorsqu'il se prononce sur l'existence et l'étendue de ce droit, le juge rend une décision définitive dans une contestation civile. Cette décision peut dès lors faire l'objet d'un recours en réforme pour autant que les autres conditions auxquelles est subordonnée l'ouverture de cette voie de droit soient réalisées (cf.
ATF 109 II 48
consid. 2 précité; dans ce cas, le recours en réforme n'était pas recevable, car la décision avait été prise par une autorité inférieure statuant comme juridiction cantonale unique -
art. 48 al. 1 lettre a OJ
).
BGE 112 II 145 S. 148
Toutefois, dans le cas particulier, la requête visant à la production de pièces comptables, telle qu'elle a été présentée par son auteur et traitée par la Cour de justice, n'avait qu'un caractère accessoire par rapport à la demande de convocation de l'assemblée générale. Elle n'était qu'une mesure préparatoire et n'avait pas pour but l'obtention de renseignements autres que ceux que la société entendait communiquer aux actionnaires, puisqu'elle n'avait trait qu'aux documents qui devaient être soumis pour discussion à l'assemblée générale. Sur le point où il y avait contestation, soit la détermination de la qualité d'actionnaire, la cour cantonale ne s'est pas prononcée. On peut donc se demander si, du point de vue matériel, la décision attaquée ne relève pas de l'
art. 696 CO
plutôt que de l'
art. 697 CO
. En tout état de cause, cette décision n'avait pas de caractère propre et ne constituait qu'une mesure préparatoire en vue de la convocation de l'assemblée générale qui formait, elle, le véritable objet de la requête de la demanderesse et, conséquemment, de l'arrêt cantonal. Il ne s'agissait donc pas en l'occurrence d'une décision finale touchant l'existence et l'étendue du droit aux renseignements.
c) Le recours en réforme se révèle donc irrecevable. Il ne peut pas non plus être traité comme un recours de droit public (cf.
ATF 95 II 378
consid. 3, 93 I 167 consid. 2), plus précisément comme un complément au recours de droit public formé par acte séparé, car il n'a pas été transmis au Tribunal fédéral, conformément à l'
art. 32 al. 3 OJ
, avant l'expiration du délai de recours (
art. 89 al. 1 OJ
; cf.
ATF 103 Ia 53
) et ne satisfait du reste pas aux exigences de motivation propres à cette voie de droit (
art. 90 al. 1 lettre b OJ
; cf. ATF
ATF 110 Ia 3
/4 consid. 2a).


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Urteilskopf
103 IV 152
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Juli 1977 i.S. B. und S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
1. Kognition des Kassationshofes (Erw. I 4).
2.
Art. 117 StGB
. Fahrlässige Tötung in einer chemischen Fabrik? Verantwortlichkeit der Betriebschemiker. Rückweisung zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse (Erw. I 1-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 103 IV 152 S. 152
A.-
Heinz S., der in der Produktionsabteilung 2 (Entwicklung) der Schweiz. Sprengstoff-Fabrik AG in Dottikon als Chemiker tätig ist, hatte im Jahre 1971 nach einem von der Sandoz AG in Basel entwickelten Verfahren die Herstellung von Tiophen-2-aldehyd im halbtechnischen Verfahren erprobt und die Betriebsvorschrift für die industrielle Produktion verfasst. Als sich bei der ersten und zweiten Charge der industriellen Herstellung, die in der unter der Leitung von Paul B. stehenden Produktionsabteilung 1 erfolgt, unerwünschte Nebenerscheinungen zeigten, liess Betriebsleiter Bruno M. bei den folgenden Chargen nach Rücksprache mit S. und Orientierung des B. u.a. das Eis anders als in der Betriebsvorschrift vorgesehen zugeben. Bei der fünften Charge vom 3. Juli 1972 überschäumte plötzlich nach begonnener Eiszugabe der Inhalt des Rührkessels, was bei fünf Arbeitern zu Verätzungen der Haut und Vergiftung der Atmungsorgane führte, an deren Folgen einer der Arbeiter starb.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach B. und S. - die Untersuchung gegen M. war eingestellt worden - am
BGE 103 IV 152 S. 153
27. Januar 1977 der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte B. zu zehn, S. zu sieben Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug.
C.-
Sowohl B. wie S. führen Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragen Aufhebung des Urteils des Obergerichts und Rückweisung der Sache an dieses zu ihrer Freisprechung.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I.1.
Beschwerde B.
Die Vorinstanz führt in ihren Urteilserwägungen aus, der Beschwerdeführer sei Leiter der Abteilung, in welcher das Tiophen-2-aldehyd im industriellen Verfahren produziert wurde. Das dabei einzuhaltende Verfahren sei nach entsprechenden Prüfungen durch den Mitangeklagten S. bzw. die Produktionsabteilung 2 verbindlich festgelegt worden. Es stehe ausser Frage, dass diese Betriebsvorschrift in der Produktionsabteilung 1 in einem wesentlichen Punkt, nämlich bezüglich der Eiszufuhr, abgeändert wurde und dass gerade diese Änderung den Unfall verursachte. Wohl sei diese Änderung durch den Betriebsleiter M. vorgenommen worden. Es stehe aber fest, dass der Beschwerdeführer nach der dritten oder vierten Charge orientiert wurde. Er hätte sich nicht mit dem Hinweis zufrieden geben dürfen, man habe über diese Änderung mit dem Mitangeklagten S. gesprochen und dieser habe keine Einwendungen erhoben. Vielmehr hätte ihn diese Orientierung veranlassen müssen, vorerst die Fortsetzung der Produktion nach dem abgeänderten Verfahren zu stoppen, womit auch die nochmalige Abänderung in der Charge 5 verhindert worden wäre, und sich direkt mit dem Mitangeklagten S. über diese Änderung des Verfahrens zu besprechen. Für ihn wie für M. sei nach wie vor die übergebene Betriebsvorschrift verbindlich gewesen, von der, aus welchen Gründen auch immer, nur hätte abgewichen werden dürfen, wenn der betreffende Sachbearbeiter (der Mitangeklagte S.) dies ausdrücklich angeordnet oder wenigstens genehmigt hätte. In der Anklageschrift habe die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer als weitere Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen, die
BGE 103 IV 152 S. 154
erforderlichen Sicherheitsvorkehren nicht eingehalten zu haben. In der Hauptverhandlung sei jedoch klargestellt worden, dass für die Anordnung dieser Vorkehren der Betriebsleiter M. direkt verantwortlich war. Dem Beschwerdeführer könne lediglich vorgeworfen werden, in dieser Hinsicht seiner Kontrollpflicht nicht nachgekommen zu sein. Aufgrund der Betriebsvorschrift sei ihm bekannt gewesen oder hätte ihm bekannt sein müssen, dass beim fraglichen Produktionsvorgang verschiedene hochgiftige Chemikalien beteiligt seien. Bei seiner Ausbildung und Erfahrung sei für ihn voraussehbar gewesen, dass chemische Verarbeitungsprozesse schwer überblickbar seien und kleinste Unsorgfalt verheerende Folgen haben könne.
Der Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit treffe ihn daher zu Recht. Der adäquate Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem eingetretenen Tod eines Mitarbeiters sei unbestritten und aufgrund der Akten ebenfalls erwiesen.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe in Verletzung von Bundesrecht das Vorliegen eines fahrlässigen und für die eingetretene Todesfolge ursächlichen Verhaltens angenommen.
I.2.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer als für den Tod eines Arbeiters kausale Sorgfaltspflichtverletzung in erster Linie vor, die Fortsetzung der Produktion im abgeänderten Verfahren nach der Orientierung durch M. nicht gestoppt und sich direkt mit S. über die Änderung des Verfahrens besprochen zu haben. Für ihn wie für M. sei nach wie vor die übergebene Betriebsvorschrift verbindlich gewesen, von der nur im Falle ausdrücklicher Anordnung oder der Genehmigung durch den Sachbearbeiter hätte abgewichen werden dürfen.
Diesem Schuldvorwurf entzieht die Vorinstanz selber den Boden, indem sie in tatsächlicher Hinsicht feststellt, S. habe gegen die Abänderung des Verfahrens keine Einwendungen erhoben (Erwägungen betreffend B.), er habe, als er von M. um Rat gefragt worden sei, eine Beschleunigung der Eiszufuhr im Sinne der in der Produktionsabteilung 2 angestellten Versuche als zulässig bezeichnet, sofern die Reaktionstemperatur von 40o eingehalten werde, er habe sein Placet erteilt (Erwägungen betreffend S.). Darin lag eine grundsätzliche Genehmigung des gegenüber der Betriebsvorschrift veränderten, bereits
BGE 103 IV 152 S. 155
praktizierten Verfahrens durch den Sachbearbeiter, wie sie die Vorinstanz für eine zulässige Abweichung von derselben voraussetzt. Wenn S. sie mit einer gewissen Einschränkung erteilte, so konnte das den Beschwerdeführer nicht berühren, weil die Vorinstanz nicht feststellt, er habe durch M. von ihr Kenntnis erhalten.
Sich nicht direkt mit S. über die Verfahrensänderung besprochen zu haben, geht als Schuldvorwurf fehl. Die Versäumnis einer solchen Besprechung wäre im Rahmen von
Art. 18 Abs. 3 StGB
nur von Belang, wenn aufgrund von ihr vom Beschwerdeführer gewisse Vorkehren zu treffen gewesen wären, deren Unterlassung als pflichtwidrig erschiene. Dahin geht der Vorwurf der Vorinstanz indessen nicht, und sie führt in tatsächlicher Beziehung auch nicht an, was diesbezüglich eine Fahrlässigkeit des Beschwerdeführers begründen könnte.
I.3.
Den zweiten Schuldvorwurf, der Beschwerdeführer habe in bezug auf die Einhaltung der erforderlichen Sicherheitsvorkehren seiner Kontrollpflicht nicht genügt, hat die Vorinstanz in keiner Weise konkretisiert, und sie hat insbesondere offen gelassen, auf welche tatsächlichen Grundlagen er sich abstützt. Ob dem Beschwerdeführer in dieser Hinsicht zu Recht Fahrlässigkeit vorgeworfen wird, lässt sich unter diesen Umständen nicht nachprüfen. Eine Aufhebung des angefochtenen Entscheides in Anwendung von
Art. 277 BStP
ist unausweichlich. Die Vorinstanz hat im übrigen auch nicht dargelegt, inwiefern ein Ungenügen des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Überwachungspflicht für die eingetretene Todesfolge kausal gewesen wäre.
I.4.
Der Kassationshof prüft sämtliche innerhalb der gestellten Anträge sich ergebenden Fragen eidgenössischen Rechts von Amtes wegen (
BGE 89 IV 119
/20; BIRCHMEIER, S. 569). Er ist dabei weder an die Begründung der Rechtsbegehren durch die Parteien gebunden (
Art. 277bis Abs. 2 BStP
) noch auf die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Würdigung der für ihn verbindlich festgestellten tatsächlichen Verhältnisse (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) eingeschränkt. Wenn zu entscheiden ist, ob ein Täter fahrlässig handelte, kann er sich demzufolge nicht damit begnügen, zu prüfen, ob die von der Vorinstanz erhobenen Vorwürfe, rechtlichen Inhaltes vor
Art. 18 Abs. 3 StGB
haltbar seien, sondern er hat die Prüfung ohne Bindung an diese umfassend dahin vorzunehmen, ob
BGE 103 IV 152 S. 156
nicht überhaupt, d.h. auch aus andern als den angeführten Gründen nach dem festgestellten Sachverhalt eine Fahrlässigkeit vorliege. Dasselbe gilt hinsichtlich der Adäquanz des Kausalzusammenhanges.
Eine derartige Prüfung des angefochtenen Urteils auf die richtige Anwendung von Bundesrecht durch die Vorinstanz ist deshalb unmöglich, weil es an hiefür wesentlichen Feststellungen tatsächlicher Natur gebricht. Es steht vor allem nicht fest, welches die Ursache der unerwarteten und schlagartigen Reaktion der Unglückscharge war, in welcher Weise bei den in Abweichung von der Betriebsvorschrift produzierten oder zu produzieren begonnenen Chargen im einzelnen vorgegangen wurde, ob einzig die Eiszufuhr und wie diese geändert oder ob noch weitere Änderungen vorgenommen und inwiefern bei der 5. anders als bei der 3. und 4. Charge verfahren wurde. Bereits im Berufungsverfahren war geltend gemacht worden, die schlagartige Reaktion sei ausschliesslich auf die durch M. selbständig vorgenommene weitere Verfahrensänderung bei der 5. Charge zurückzuführen, zu welchem Einwand tatsächlicher Natur die Vorinstanz überhaupt nicht Stellung genommen hat. Erst gestützt auf genaue Ermittlungen werden die einzige oder allenfalls die mehreren Unfallursachen und ihr Verhältnis untereinander auszumachen sein.
Sodann ist der Inhalt der Unterhaltung zwischen Betriebsleiter M. und dem Beschwerdeführer nicht genau bestimmt, da deren Aussagen hiezu auseinandergehen. Wesentlich ist insbesondere, in welcher Weise der Beschwerdeführer durch M. orientiert wurde, wie ihm dieser die ganze Situation darlegte, was er allenfalls fragte, was der Beschwerdeführer ihm zur Antwort gab und was sonst noch ausgeführt wurde.
Es fehlt schliesslich an tatsächlichen Feststellungen hinsichtlich der gesamten Umstände und der persönlichen Verhältnisse sowohl des Beschwerdeführers wie des M., die für die Beurteilung, ob eine Fahrlässigkeit vorliege, von Gesetzes wegen entscheidend sind.
Weil die ungenügende Feststellung der tatsächlichen Verhältnisse durch die Vorinstanz die Überprüfung der von ihr vorgenommenen Gesetzesanwendung nicht zulässt, ist das angefochtene Urteil in Anwendung von
Art. 277 BStP
aufzuheben. Zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse wird teilweise besonderes Fachwissen erforderlich sein ebenso wie zur
BGE 103 IV 152 S. 157
Erarbeitung der für die Beantwortung der Rechtsfrage notwendigen Grundlagen, ob der Beschwerdeführer jene Vorsicht ausser acht liess, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet war, und ob der eingetretene Erfolg vorausgesehen werden konnte. Der Beizug eines Experten dürfte sich daher als unumgänglich erweisen.
I.5.
Die Voraussehbarkeit des tatbestandsmässigen Erfolges wird entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht danach zu beurteilen sein, ob chemische Verarbeitungsprozesse schwer überblickbar sind und auch kleinste Unsorgfältigkeiten verheerende Folgen haben können, also nach ausschliesslich allgemeinen und abstrakten Kriterien, sondern vielmehr nach den gesamten konkreten, noch festzustellenden Umständen des Falles.


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Urteilskopf
112 II 463
76. Estratto della sentenza 24 febbraio 1986 della II Corte civile nella causa Sabesa S.A. contro "Continentale" Compagnia Generale di Assicurazioni S.A. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Voraussetzungen für das Wiederaufleben der Haftung des Versicherers im Sinne von
Art. 21 Abs. 2 VVG
.
Der Versicherungsnehmer hat ausser der rückständigen Prämie die Verzugszinsen und Kosten auch dann zu zahlen, wenn diese Beträge gering sind.

text:
Erwägungen
ab Seite 463
BGE 112 II 463 S. 463
Dai considerandi:
1.
L'assicurato che non versa il premio stabilito contrattualmente alla scadenza o nel periodo di rispetto concesso dalla
BGE 112 II 463 S. 464
polizza "dev'essere diffidato per iscritto a sue spese e sotto comminatoria delle conseguenze della mora, ad effettuarne il pagamento entro quattordici giorni dall'invio della diffida"; se la diffida rimane senza esito l'obbligazione dell'assicuratore è sospesa a datare dalla scadenza di questo termine (art. 20 cpv. 1 e 3 LCA). Ove l'assicuratore abbia richiesto il premio nelle vie legali entro due mesi dalla scadenza del termine o abbia accettato il premio più tardi, "la sua responsabilità rinasce dal momento in cui il premio arretrato venga pagato con interessi e spese" (art. 21 cpv. 2 LCA). Quand'anche simili accessori siano di modesta entità, il pagamento dev'essere totale, in difetto di che il contratto non si ripristina (ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. I, II edizione, pag. 363; KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, III edizione, pag. 124; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, II edizione, pag. 275; VIRET, Diritto delle assicurazioni private, Zurigo 1986, pag. 122 supra; cfr. sentenza del 10 maggio 1928 in re "Helvetia" pubblicata in: Sentenze di tribunali civili svizzeri nelle contestazioni di diritto privato in materia d'assicurazione, VI raccolta, pag. 229 n. 111 consid. b). Rimane salva l'ipotesi che una diversa volontà dell'assicuratore abbia a emergere dalle circostanze (
art. 69 e 85
cpv. 1 CO).


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119 II 208
42. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 juin 1993 dans la cause W. contre dame F. et consorts (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Teilweise Ungültigerklärung einer testamentarischen Anordnung wegen Motivirrtums.
1. Die Verfügungen von Todes wegen, die der Erblasser unter dem Einfluss eines Irrtums errichtet hat, sind ungültig (
Art. 469 Abs. 1 ZGB
); sie können gemäss
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
für ungültig erklärt werden. In Betracht fallen kann jeder Motivirrtum, der die Verfügung entscheidend beeinflusst hat, sofern als wahrscheinlich dargetan wird, dass der Erblasser bei Kenntnis der Sachlage die Aufhebung der Verfügung ihrem unveränderten Fortbestand vorgezogen hätte. Eine mangelhafte Verfügung kann teilweise ungültig erklärt werden (Zusammenfassung der Rechtsprechung und Lehre) (E. 3bb).
2. Der Pflichtteilserbe, der sich durch eine letztwillige Verfügung benachteiligt fühlt, kann in erster Linie die Ungültigerklärung der Verfügung verlangen, wenn er diese für mangelhaft hält, und subsidiär deren Herabsetzung; dringt er mit seinem Hauptantrag durch, erlangt er nicht nur seinen Pflichtteil, sondern vielmehr seinen gesetzlichen Erbteil (E. 3cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 119 II 208 S. 209
A.-
a) Pierre W. est décédé le 21 septembre 1985. Ses héritiers légaux sont ses cinq enfants: Françoise S., Julie F., Claire W., Louis W. et Paul W.
b) Pierre W. a laissé un testament olographe, daté du 13 novembre 1980 à ..., contenant, entre autres, les dispositions suivantes:
"...
Article 2e
J'institue mes cinq enfants pour héritiers à égalité entre eux des biens qui constitueront ma fortune successorale. En cas de prédécès de l'un d'eux, je lui substitue ses descendants à égalité entre eux. A défaut de descendance, la part du décédé accroîtrait celle de ses frères et soeurs.
Article 3e
J'émets les règles de partage suivantes:
Rapport successoral:
Je rappelle que, par un acte de donation signé le 24 novembre 1976, j'ai transféré à mon fils Paul W., ..., la propriété de la parcelle ... que je possédais, parcelle comprenant notamment un rural et chambre que mon fils a transformé en habitation. Cette donation a été convenue rapportable en moins prenant à ma succession. Je fixe à Fr. 50'000.-- (cinquante mille francs) la valeur de ce rapport successoral. Par un acte signé le 1er septembre 1977, j'ai fait donation à mon fils Louis W., ..., de la parcelle ..., ..., d'une surface totale de 53'829 m2, comprenant notamment un rural et chambre ... que mon descendant a également transformé en habitation. Cette donation a également été convenue rapportable en moins prenant à ma succession. Je fixe l'importance de ce rapport à la somme de Fr. 60'000.-- (soixante mille francs).
BGE 119 II 208 S. 210
..."
c) Devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, Julie F., Françoise S. et Claire W. ont conclu principalement à la nullité de l'article 3e du testament de feu Pierre W.; subsidiairement, à la nullité du même article dans la mesure où il fixe les rapports successoraux de Paul et Louis W. respectivement à 50'000 francs et 60'000 francs; à la dévolution de la succession du défunt par parts égales à chacun de ses héritiers après rapport des donations en faveur de Paul et Louis W.; plus subsidiairement, à l'octroi de leur réserve héréditaire et à la réduction des libéralités faites par le de cujus à Paul et Louis W. jusqu'à reconstitution des réserves.
Paul et Louis W. ont conclu au rejet des conclusions des demanderesses.
d) L'instruction de la cause a établi qu'à l'ouverture de la succession la valeur des rapports était respectivement de 886'740 francs à la charge de Paul W. et de 453'000 francs à la charge de Louis W. Par ailleurs, les actifs successoraux nets s'élevaient à 2'333'078 fr. 15, la part de chacun des héritiers calculée par égalité entre eux à 466'615 fr. 60 et la réserve successorale de chaque héritier à 349'961 fr. 70.
B.-
Par jugement du 11 janvier 1993, la Cour civile a déclaré nul l'article 3 du testament de feu Pierre W. dans la mesure où les rapports successoraux en faveur des défendeurs Paul et Louis W. sont fixés respectivement à 50'000 francs et 60'000 francs et elle a renvoyé les parties à faire trancher par le juge du partage leurs contestations relatives aux modalités des rapports et du partage.
C.-
Paul W. a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Il demandait que les conclusions prises par Julie F., Françoise S. et Claire W. fussent rejetées et que ses conclusions libératoires fussent admises.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
bb) D'après l'
art. 469 al. 1 CC
, les dispositions pour cause de mort que leur auteur a faites sous l'empire d'une erreur sont nulles; elles peuvent être annulées en vertu de l'
art. 519 al. 1 ch. 2 CC
. Toute erreur sur les motifs peut être retenue, dans la mesure où elle a exercé une influence déterminante sur les dispositions. Selon la jurisprudence, l'annulation d'un testament pour cause d'erreur sur les motifs est subordonnée à la condition que le demandeur rende vraisemblable
BGE 119 II 208 S. 211
que le testateur, s'il avait connu la situation réelle, aurait préféré supprimer la disposition plutôt que de la maintenir telle quelle; point n'est besoin que l'erreur soit essentielle au sens des
art. 23 ss CO
(
ATF 94 II 140
/141, qui confirme
ATF 74 II 284
ss; cf. ESCHER, ad art. 469, p. 134 ss; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, Volume IV, p. 201/202; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, 3e éd., Berne 1992, p. 142). L'erreur peut notamment porter sur l'objet ou l'étendue d'une libéralité (GUINAND/STETTLER, Droit civil II, Successions, Fribourg 1990, p. 40 no 77) ou sur l'omission d'héritiers légaux ou encore de la réserve héréditaire (ESCHER, n. 8 ad art. 469, p. 136/137).
L'annulation d'une disposition viciée peut être partielle (RIEMER, Nichtige (unwirksame) Testamente und Erbverträge, in Festschrift für Max Keller, Zurich 1989, p. 258). Dans ce cas, il faut interpréter la volonté hypothétique du testateur pour déterminer ce qui doit subsister (DRUEY, op.cit., p. 148 no 58).
cc) L'héritier réservataire qui se considère comme lésé par une disposition de dernière volonté peut, principalement, demander l'annulation de ladite disposition, s'il estime que celle-ci est viciée, et, subsidiairement, sa réduction, l'action en réduction ne pouvant être dirigée que contre une disposition de dernière volonté valable; s'il obtient gain de cause à titre principal, il ne reçoit pas seulement sa réserve, mais bien sa part successorale légale (ESCHER, p. 496 no 3). C'est cette voie que les intimées ont choisi de suivre en concluant, dans l'instance cantonale, principalement à l'annulation de l'article 3 du testament et, subsidiairement, seulement à la réduction des libéralités faites en faveur de leurs frères. La Cour civile a dès lors examiné avec raison en premier lieu la question de la validité de la disposition contestée. Sur ce point, elle a constaté en fait, de manière à lier le Tribunal fédéral (
art. 63 al. 2 OJ
), que le de cujus avait la volonté de traiter sur un pied d'égalité tous ses héritiers, que le montant des rapports qu'il avait fixé à l'article 3 de son testament ne permettait pas de respecter ce principe, retenu comme "fondamental", et que le testateur n'aurait pas imposé de telles valeurs s'il en avait réalisé les conséquences. Cela étant, la cour cantonale, avec raison également, a annulé, pour erreur sur les motifs, la disposition litigieuse dans la mesure où elle concerne le montant des rapports (
ATF 94 II 140
/141). L'annulation étant prononcée, la demande subsidiaire de réduction est devenue sans objet, ce qui dispensait les juges cantonaux de l'examiner.


header:
Urteilskopf
96 V 58
13. Arrêt du 4 juin 1970 dans la cause R. M. et R. M. SA contre Caisse de compensation AVS de la FBMA ROTA

regeste:
Regeste
Art. 4, 8 und 9 AHVG
und
Art. 22 ff. AHVV
.
Der Preis für "Goodwill", der nach der Übergabe eines Geschäftes in Teilzahlungen zu entrichten ist, unterliegt der persönlichen Beitragspflicht. Festsetzung dieser Beiträge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 96 V 58 S. 58
A.-
R. M., né en 1906, exploitait une entreprise de carrosserie, dans un immeuble dont il est propriétaire. Désireux de réduire son activité professionnelle, pour des raisons d'âge et de santé, et de préparer sa retraite, il créa le 22 mars 1967 une société anonyme, R. M. SA, à laquelle il céda l'exploitation des ateliers de carrosserie avec effet au 1er janvier 1967. La société, au capital-actions de fr. 200 000.--, reprit du fondateur des actifs pour un montant équivalent, à savoir: avoir en banque, fr. 80 000.--; stock de marchandises, fr. 50 000.--; matériel et machines fr. 70 000.--. Propriétaire de la totalité des actions, R. M. en vendit dans les trois mois 336 sur 400 à des tiers, en particulier à ses employés. Il resta membre du conseil d'administration et conserva une certaine activité dans les ateliers, moyennant un salaire mensuel de fr. 1000.--. L'immeuble demeura propriété de l'intéressé, auquel la société paie un loyer et qui le considère désormais comme un élément de sa fortune privée, soit non commerciale. Enfin, l'acte de remise de commerce conclu entre la société et R. M. contient les dispositions suivantes:
"2.- En paiement de la valeur immatérielle de l'affaire ('good will') la
société anonyme paiera à M. R... M... un montant annuel
BGE 96 V 58 S. 59
de fr. 43 200.-- (quarante trois mille
deux cents) pendant dix ans, soit jusqu'en 1976.
3.-
La valeur du 'good will' au 1er janvier 1967 est ainsi -
escomptée à 6% l'an - de fr. 241 000.-- (deux cent quarante
et un mille francs)."
Cette prestation de la société figure au pied du bilan d'ouverture, sous la rubrique "engagements hors bilan".
B.-
R. M. et la société R. M. SA sont affiliés à la Caisse de compensation AVS de la FBMA ROTA. La dite caisse inclinait à ne pas considérer la redevance annuelle de fr. 43 000.-- comme un revenu soumis à cotisations. Cependant, elle s'adressa à l'Office fédéral des assurances sociales, qui exprima le 13 décembre 1968 un avis opposé et lui enjoignit de réclamer des cotisations sur les versements de 1967 et 1968. Par décision du 24 janvier 1969, la caisse ordonna à R. M. de payer pour 1967 une cotisation de fr. 2135.85, frais compris, sur les fr. 43 200.-- qu'il avait reçus cette année-là.
L'assuré recourut. En se prévalant entre autres de ce que le fisc avait traité les prestations litigieuses comme un bénéfice en capital, il conclut à ce qu'elles fussent exemptées de toute cotisation AVS/AI/APG.
En cours de procédure, le Tribunal cantonal des assurances invita la caisse à réclamer la cotisation en cause non seulement à R. M. mais encore - pour le cas où le revenu déterminant serait réputé provenir de l'exercice d'une activité dépendante - à la société R. M. SA La caisse prit le 28 mars 1969 une décision dans ce sens, contre laquelle la SA recourut.
Le 14 mai 1969, le Président du Tribunal cantonal des assurances admit que la redevance de fr. 43 200.-- versée en 1967 par la société à R. M. était un revenu provenant d'une activité lucrative dépendante et soumise à ce titre à cotisations. Il rejeta les deux recours et confirma les décisions attaquées.
C.-
R. M. et R. M. SA ont déféré en temps utile ce jugement au Tribunal fédéral des assurances. Les recourants concluent derechef à ce que le versement litigieux soit déclaré franc de cotisations.
Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
Les parties ont été invitées, avec l'Office fédéral des assurances sociales, à s'exprimer sur la solution consistant à considérer le montant obtenu en escomptant les dix annuités prévues
BGE 96 V 58 S. 60
comme un bénéfice en capital, soumis à une cotisation unique. Elles ont donné suite à cette invitation.
D.-
Le fisc cantonal a traité les redevances dues par la société R. M., à titre de prix du "good will", comme un bénéfice en capital. Il en a escompté la valeur au 1er janvier 1967 au taux de 5 1/2%, et a frappé le bénéfice ainsi obtenu (de fr. 252 906.--) de l'impôt unique et distinct prévu par la loi cantonale, à des taux réduits de 50%. Quant à l'administration de l'IDN, elle semble avoir perçu, sur le bénéfice en capital total, un impôt annuel entier, selon l'art. 43 AIN.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Pour évaluer une entreprise, il ne suffit pas d'additionner la valeur des biens matériels (marchandises, machines, espèces, créances, etc.) qui lui appartiennent. Il faut aussi, dans bien des cas, tenir compte de biens immatériels, tels que la raison de commerce, la réputation, la clientèle, les relations d'affaires, les fournisseurs, les méthodes de travail et peut-être le fait même d'exister, d'être organisé et de fonctionner depuis un certain temps. Ces biens immatériels, qu'on désigne communément du terme anglais de "good will", résultent de l'activité lucrative du chef d'entreprise, au même titre que l'accroissement de la valeur des biens matériels. Ils sont réalisables lors de la vente de l'entreprise; il s'agit alors de savoir s'ils constituent un revenu sur lequel sont dues les cotisations AVS/AI/APG, c'est-à-dire s'ils font partie du "revenu provenant de l'exercice de toute activité dépendante et indépendante", selon l'art. 4 LAVS.
2.
D'après l'art. 17 lettre d RAVS, sont réputées revenu provenant d'une activité indépendante, au sens de l'art. 9 al. 1er LAVS, "les augmentations de valeur et les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises astreintes à tenir des livres". Le Tribunal fédéral des assurances a déclaré conforme à la loi cette disposition du règlement (ATFA 1949 p. 166). Il l'a confirmé implicitement dans l'arrêt RCC 1950 p. 249, en insistant sur le fait que la règle ne concernait que la fortune commerciale et qu'elle ne saurait être étendue à l'augmentation de la fortune privée de l'assuré (cf. cependant ATFA 1965 p. 67). Par la suite, la jurisprudence s'est surtout préoccupée, lorsqu'il s'est agi d'appliquer l'art. 17 lettre d RAVS, de distinguer entre fortune commerciale et fortune privée.
BGE 96 V 58 S. 61
En l'occurrence, le "good will" que la société R. M. SA doit payer à R. M. provient d'une augmentation de la fortune commerciale de ce dernier. D'autre part, R. M. était astreint à tenir des livres, lorsqu'il exploitait individuellement l'entreprise. Cependant, le chiffre 84 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs s'exprime en ces termes:
"Les bénéfices en capital soumis à l'impôt annuel prévu par l'art. 43 AIN si l'assujettissement à l'impôt sur le revenu cesse ou s'il est procédé à une taxation intermédiaire (art. 96 AIN) ne font pas partie du revenu de l'activité indépendante, faute d'une disposition légale permettant de les assujettir."
Ces conditions sont précisément réalisées en l'espèce. Mais les directives susmentionnées ne sont pas conformes à la loi. En effet, la Cour plénière, saisie de la question, a déclaré qu'un "good will" payable par acomptes après remise d'un commerce est soumis à cotisations personnelles, ces dernières devant être acquittées en une fois, sur la valeur totale du "good will", sans aucune déduction. Car le "good will" constitue le revenu d'une activité lucrative indépendante (cf. p.ex. Blumenstein, "System des Steuerrechts", vol. 1, 1951, pp. 112-113). Et ce revenu est soumis à cotisations en vertu des art. 4, 8 et 9 de la LAVS, qui ne présente pas de lacune sur ce point. Il le serait même si le RAVS ne contenait aucune disposition sur ce sujet. La circonstance que la communication de l'administration de l'impôt ne mentionne pas un tel revenu ne saurait être déterminante puisque, selon la jurisprudence, le juge des assurances n'est pas lié par la taxation fiscale dans une semblable hypothèse. Au demeurant, le RAVS règle les diverses situations possibles, cela de la façon suivante:
a) s'il y a lieu d'appliquer l'art. 25 al. 1er RAVS, le "good will" doit être inclus dans le revenu, déterminé selon la procédure extraordinaire, en vertu des art. 4 et 8 LAVS;
b) s'il n'y a pas lieu d'appliquer l'art. 25 al. 1er RAVS, ou bien:
ba) l'assuré continue à exercer une activité lucrative indépendante; il faut recourir alors à l'art. 23 al. 3 RAVS, la taxation fiscale suivant l'art. 43 AIN constituant une taxation intermédiaire "sui generis" (on pourrait peut-être appliquer l'art. 22 al. 3 RAVS, le cas échéant); ou bien:
BGE 96 V 58 S. 62
bb) l'assuré n'a plus d'activité indépendante principale; il faut alors appliquer l'art. 22 al. 3 RAVS, dans la mesure tout au moins où l'on peut admettre l'existence d'une activité lucrative.
En outre le montant soumis à cotisations est celui du "good will" dans son entier. S'agissant d'aliénation de la source de gain, on ne saurait dire qu'il existe encore un capital propre, autrefois investi et maintenant aliéné, au moment où le "good will" devient réalisable. Il n'y a donc pas lieu de déduire un intérêt.
Enfin, la totalité du "good will" doit être soumise à cotisations au moment de son apparition, soit lorsque la remise de l'entreprise ou du commerce a eu lieu. Peu importent les modalités de paiement arrêtées par les parties en présence, modalités qui pourraient conduire dans certains cas à éluder l'obligation légale d'acquitter les cotisations. On tiendra compte de ces modalités en taxant le "good will" à la valeur qu'il représente le lendemain de la remise.
3.
En l'espèce, il faut admettre que R. M., devenu l'employé de R. M. SA, n'a plus d'activité indépendante principale; en revanche, en tant que vendeur et liquidateur de sa propre entreprise, il avait, au moment où a eu lieu la remise et où le "good will" est apparu, une activité indépendante accessoire justifiant l'application de l'art. 22 al. 3 RAVS. Peu importe à cet égard la circonstance que d'autres éléments, la conjoncture par exemple, jouent également un rôle quant à la fixation du prix du "good will". Il faut donc renvoyer la cause à la caisse de compensation, pour qu'elle rende une nouvelle décision, conformément aux principes exposés au considérant 2. La caisse fixera les cotisations personnelles AVS/AI/APG dues pour 1967 sur la totalité du "good will", à la valeur qu'il représentait le lendemain de la remise. Le tribunal de céans ne voit pas de motif impérieux de préciser d'ores et déjà le taux d'escompte applicable en l'occurrence. Tout au plus peut-on mentionner ici que le taux de capitalisation de 3 1/2% fixé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt ATFA 1946 p. 131 est manifestement dépassé aujourd'hui.
Reste en outre réservé l'examen de la question soulevée par l'Office fédéral des assurances sociales dans sa détermination du 27 février 1970 (transfert d'un immeuble commercial au patrimoine privé du recourant).
BGE 96 V 58 S. 63
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce: I. Le recours de R. M. SA est admis; cette société ne doit pas de cotisations AVS/AI/APG sur les annuités de fr. 43 000.-- qu'elle a versées et qu'elle versera à R. M. en vertu du contrat du 22 mars 1967.
II. Le recours de R. M. est rejeté.
III. Le jugement et les décisions attaqués sont réformés d'office, dans ce sens que R. M. doit à la caisse intimée, sur la valeur escomptée au 1er janvier 1967 du prix du "good will", une cotisation AVS/AI/APG unique en tant que personne exerçant une activité indépendante, conformément aux considérants.
4. La cause est renvoyée à la caisse de compensation, pour exécution.


header:
Urteilskopf
106 IV 194
55. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 6 juin 1980 dans la cause F. contre Ministère public du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 277ter Abs. 2 BStP
. Wenn der Kassationshof eine kantonale Entscheidung aufgehoben und die Sache zur Beurteilung bestimmter Punkte an die Vorinstanz zurückgewiesen hat, so kann eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen den neuen kantonalen Entscheid sich nur auf jene Punkte beziehen, die gemäss dem Urteil des Kassationshofes Gegenstand der Rückweisung bildeten (E. 1c).
Art. 307 Abs. 3 StGB
. Diese Bestimmung ist nur dann anwendbar, wenn die falsche Zeugenaussage in ihrer Abstraktheit von Anfang an ungeeignet war, den Richter zu beeinflussen; dabei ist belanglos, ob auf sie abgestellt wird oder nicht (E. 2a).
Art. 307 StGB
. Selbst wenn sie offensichtlich falsch erscheint, bleibt eine falsche Erklärung vor Gericht eine falsche Zeugenaussage, wenn sie von einem Zeugen und zur Sache gemacht wird (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 106 IV 194 S. 195
A.-
a) Le 3 juin 1969, dame X. et l'hoirie Y. ont signé une promesse de vente, instrumentée par le notaire F., portant sur un appartement à construire pour le prix de 85'000 fr. L'acte authentique comporte une clause 14 prévoyant: "Sont réservées les augmentations officielles des prix." L'acheteuse a ouvert action aux vendeurs pour faire constater qu'elle ne devait rien de plus que le prix de 85'000 fr., pour le motif qu'elle n'était selon elle pas liée par la clause 14 qui ne figurait pas dans l'acte authentique lors de son instrumentation. F. a été interrogé comme témoin à ce sujet le 4 février 1972 et la question suivante lui a été posée par le juge civil:
"Vous avez instrumenté la promesse de vente du 3 juin 1969 entre l'hoirie Y. d'une part et dame X. et Z. d'autre part. La défenderesse affirme que la clause No 14 - sont réservées les augmentations officielles des prix - n'a pas été lue. Il est manifeste que cette clause n'a pas été écrite en même temps que les autres conditions de la promesse de vente. Veuillez dire à quel moment vous avez ajouté cette clause dans l'acte de promesse de vente du 3 juin 1969?"
F. a répondu en ces termes:
"L'acte a été fait en plusieurs temps. J'ai d'abord rédigé les conditions et les clauses. Ensuite l'introduction, soit la première page de l'acte. Enfin j'ai rédigé les stipulations, à proprement parler, pour dame X. et Z. L'acte a ainsi été préparé une dizaine de jours avant la stipulation. Je prétends que la clause 14 a été écrite en même temps que les autres qui la précèdent. Lors de l'instrumentation de l'acte, dame X. était à mes côtés. J'ai donné lecture de toutes les clauses, soit de l'acte entier!"
BGE 106 IV 194 S. 196
Un expert mis en oeuvre dans le procès civil a déposé le 28 novembre 1973 un rapport d'où il résulte que la clause litigieuse n'a pas été dactylographiée en même temps que le contexte. Selon l'expert:
"La mention "14" a été dactylographiée avec la même machine à écrire que les dispositions précédentes, mais après que la feuille a été extraite de la machine puis y a été réintroduite, et après que le ruban carbone eut été mis en service et sans que l'on prenne soin d'aligner correctement. Quant à la mention "sont réservées les augmentations officielles de prix", elle doit avoir été écrite avec une autre machine, équipée des mêmes caractères, mais munie d'un autre ruban et actionnée mécaniquement, tandis que celle utilisée pour le contexte devait être électrique."
b) Renvoyé en jugement pour faux témoignage et faux au sens de l'
art. 317 CP
, F. a été reconnu coupable de ces infractions par le Tribunal du IIe arrondissement qui, le 26 avril 1976, l'a condamné à onze mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle infligée par le Tribunal cantonal les 14/18 novembre 1975, l'a mis au bénéfice du sursis avec un délai d'épreuve de 3 ans, mais lui a interdit d'exercer le notariat pour deux ans. Sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a modifié, le 9 décembre 1976, le jugement qui précède. Il a reconnu F. coupable de faux témoignage (
art. 307 al. 1 CP
), l'a condamné à cinq mois d'emprisonnement, peine complémentaire à celle des 14/18 novembre 1975 et lui a accordé le sursis avec délai d'épreuve de 3 ans. F. s'étant pourvu en nullité au Tribunal fédéral, son pourvoi a été partiellement admis, le 18 octobre 1977, dans la mesure où il était recevable; l'arrêt cantonal étant annulé en application de l'
art. 277 PPF
et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Un recours de droit public déposé par F. contre le jugement du 9 décembre 1976 a été rayé du rôle, faute d'objet, ensuite de l'admission partielle du pourvoi.
B.-
Le Tribunal cantonal valaisan a statué à nouveau par arrêt du 28 janvier 1980 notifié par écrit le 5 mars et reçu le 7 mars 1980. Il a derechef reconnu F. coupable de faux témoignage au sens de l'
art. 307 al. 1 CP
et l'a condamné à nouveau à la peine complémentaire de cinq mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.
C.-
Le recourant a déposé contre ce nouvel arrêt un recours de droit public qui a été déclaré le 27 mai 1980 irrecevable.
BGE 106 IV 194 S. 197
Il s'est en outre pourvu en nullité au Tribunal fédéral en prenant les conclusions suivantes:
- acquitter le prévenu de toute condamnation;
- casser le jugement pour prescription de l'action pénale;
- casser le jugement pour violation des
art. 307 et 308 CP
;
- casser le jugement pour défaut d'assermentation.
Le Ministère public propose quant à lui de rejeter le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où il tend à ce que la Cour de cassation acquitte le recourant. La Cour ne peut que casser et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision (
art. 277 et 277ter PPF
).
b) Il est irrecevable aussi dans la mesure où il conclut à la cassation pour défaut d'assermentation. L'omission d'une règle de procédure cantonale ne peut faire comme telle l'objet d'un pourvoi en nullité dont l'objet est seulement le contrôle de l'application du droit fédéral (
art. 269 al. 1 PPF
).
c) Le seul point qui puisse être encore examiné, à la suite de l'arrêt du 18 octobre 1977 par lequel la cause a été renvoyée à l'autorité cantonale, est de savoir si l'
art. 307 al. 3 CP
est éventuellement applicable, à l'exclusion de l'
art. 307 al. 1 CP
. En effet, l'arrêt du 18 octobre 1977 liait aussi bien le Tribunal cantonal valaisan (
art. 277ter al. 2 PPF
;
ATF 103 IV 74
) que la Cour de céans (
ATF 101 IV 105
/6). Il s'ensuit que les moyens du recourant consistant à soutenir qu'il avait qualité de partie et que de toute manière il aurait dû être au bénéfice de l'
art. 308 al. 2 CP
sont irrecevables.
2.
a) Le recourant se fonde sur le jugement civil rendu le 13 avril 1978 entre dame X. et les hoirs Y., qui a reconnu la validité de la promesse de vente du 3 juin 1969, la fausseté de l'acte authentique dans sa clause 14 n'étant pas établie. En effet, alors même que dans l'arrêt du 18 octobre 1977 le Tribunal fédéral lui avait suggéré d'attendre "le cas échéant, l'issue du procès civil, pour autant que cela ne risque pas d'entraîner la prescription de l'action pénale", l'autorité cantonale ne s'est guère préoccupée du jugement civil si ce n'est en considérant qu'"il ne saurait y avoir application de l'
art. 307 al. 3 CP
, même si le juge civil a finalement admis que la preuve de l'adjonction de la clause 14 après la signature de la promesse de
BGE 106 IV 194 S. 198
vente n'avait pas été rapportée". Bien que cette affirmation paraisse à première vue avoir été émise en violation de l'
art. 277ter al. 2 PPF
, il faut donner raison à l'autorité cantonale. En effet, savoir si une déclaration a trait à des faits qui ne peuvent exercer une influence sur la décision du juge ne dépend nullement du point de savoir si, au vu des constatations auxquelles le juge est finalement parvenu, les éléments sur lesquels s'est exprimé le témoin étaient dénués de toute pertinence. Au contraire, la peine atténuée de l'
art. 307 al. 3 CP
n'entre en considération que si les faits constitutifs du faux témoignage sont par nature inaptes à influencer le jugement (
ATF 70 IV 82
;
ATF 75 IV 65
;
ATF 93 IV 26
). Il s'ensuit que, contrairement à ce qui a été dit dans l'arrêt du 18 octobre 1979, le sort du procès civil ne pouvait avoir une incidence que sur la quotité de la peine infligée au recourant, et non sur la qualification de l'infraction qui lui était reprochée dans le cadre de l'
art. 303 CP
. En effet, si le jugement civil a clairement démontré que la fausse déclaration du recourant ne pouvait avoir aucune influence sur la solution du litige, ce point est dénué de toute pertinence, puisqu'il s'agit uniquement en l'espèce de décider si la fausse déclaration était, abstraitement et à priori, de nature à influencer le juge civil (cf. LOGOZ, p. 753; SCHWANDER, no 767 lettre b, contra STRATENWERTH, Tome II p. 322).
b) Pour répondre à cette question, il convient de rappeler qu'il est démontré que la clause 14 n'a pas été frappée immédiatement après les 13 premières clauses, mais que la feuille sur laquelle l'acte authentique a été rédigé a été sortie de la machine à écrire électrique après la dactylographie de la clause 13, puis y a été réintroduite et que les signes "14.-" ont alors été frappés sur la même machine dont le ruban avait été commuté. Puis la feuille a de nouveau été sortie de la machine électrique, et introduite dans la machine mécanique sur laquelle le texte de la clause 14 "sont réservées les augmentations officielles des prix" a été frappé. On sait en outre par l'acte lui-même et par les déclarations du recourant non contestées du 4 février 1972 que la double feuille sur laquelle l'acte authentique est couché a été ensuite à nouveau sortie de la machine, et que le recourant l'a complété à la main, en ce qui concerne tout d'abord l'introduction, soit la première page de l'acte, puis en ce qui concerne les stipulations à proprement parler, pour dame X. sur la page 3 et pour le tiers Z. sur la page 4. L'acte a
BGE 106 IV 194 S. 199
ainsi été rédigé en plusieurs temps, selon les déclarations non contestées du notaire, une dizaine de jours avant la stipulation. Il n'est ainsi pas établi que la clause 14 a été ajoutée à l'acte après les signatures, ou qu'elle ne figurait pas dans l'acte lors de la séance de stipulation au cours de laquelle les signatures furent apposées après lecture aux parties. C'est ce qui explique la libération du chef de faux au sens de l'
art. 317 CP
et le jugement civil reconnaissant la pleine validité de l'acte, faute de preuve du contraire.
Le faux témoignage retenu contre le recourant consiste donc uniquement à avoir caché et contesté qu'il avait sorti la feuille à plusieurs reprises de la machine à écrire au moment où il préparait l'acte, qu'il avait même employé une autre machine pour frapper le texte de la clause 14, au moment de la confection de l'acte avant la séance de stipulation, peut-être même une dizaine de jours avant cette séance.
c) Il saute aux yeux que si le faux témoignage porte certes sur un point très accessoire, il n'était pas moins de nature à exercer une influence sur la décision du juge. En effet, dès lors que le point à éclaircir était de savoir si la clause "14" avait été introduite dans l'acte avant ou après la stipulation, si le tribunal avait suivi le recourant, il n'aurait pas poursuivi ses investigations, alors qu'en disant la vérité le recourant pouvait amener les juges à croire que la clause litigieuse avait été introduite non seulement après coup, mais après la stipulation. Par ses affirmations fausses, il était donc en mesure d'influencer le sort du procès.
Dans ces conditions, c'est en vain que le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir violé l'
art. 307 CP
en faisant application de l'alinéa premier de cette disposition. Le premier moyen du recourant doit ainsi être rejeté.
3.
Le recourant soutient ensuite que les juges cantonaux auraient en réalité bien appliqué l'
art. 307 ch. 3 CP
puisqu'ils ont prononcé une peine inférieure à six mois d'emprisonnement. Il oublie cependant que l'
art. 307 ch. 1 CP
ne prévoit pas de peine d'emprisonnement minimum. La peine prononcée de cinq mois se trouve donc bien dans le cadre légal prévu par cette disposition. Comme par ailleurs les premiers juges se sont expressément référés à l'
art. 307 ch. 1 CP
dans leur dispositif, le moyen du recourant est proprement insoutenable.
Au reste, comme les premiers juges prononçaient une peine
BGE 106 IV 194 S. 200
complémentaire au sens de l'
art. 68 ch. 2 CP
, ils n'auraient pas été tenus par le minimum légal de six mois d'emprisonnement, même s'ils avaient fait application de l'
art. 307 ch. 2 CP
, dès l'instant que l'ensemble des deux peines dépassait six mois.
4.
Le recourant invoque la prescription de l'action pénale. Mais la question n'aurait pu se poser que si l'
art. 307 ch. 3 CP
avait été applicable. Dès lors en revanche qu'il ne l'est pas, ce moyen est mal fondé, puisque l'
art. 307 ch. 1 CP
prévoit une peine de réclusion avec cette conséquence, au regard de l'
art. 70 CP
, que le délai de prescription est de 10 ans et que la prescription n'aurait pu être atteinte que le 4 février 1982.
5.
Enfin le recourant affirme que son témoignage ne pouvait avoir aucune portée dès lors que le juge qui l'interrogeait savait que la clause 14 n'avait pas été écrite en même temps que les autres, ce qu'il a déclaré manifeste en posant sa question. Ce moyen est également mal fondé. Une déclaration en justice évidemment fausse demeure un faux témoignage si elle porte sur les faits de la cause et si elle émane d'un témoin. La qualification ne dépend pas du point de savoir si la fausseté de la déclaration est aisée à démontrer ou non.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.


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Urteilskopf
122 V 85
14. Urteil vom 18. März 1996 i.S. W. gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 6 KUVG
, Art. 2 Vo VI KUVG und Art. 1 Abs. 1 Vo 7 KUVG,
Art. 101 Abs. 1 KVG
,
Art. 34bis BV
,
Art. 4 und 31 BV
.
- Art. 2 Vo VI ist gesetz- und verfassungsmässig.
- Nichtzulassung eines medizinischen Masseurs mit zweijähriger Ausbildung und mehrjähriger Praxiserfahrung im Bereich der passiven physikalischen Therapie zur Betätigung für die Krankenversicherung trotz kantonaler Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 122 V 85 S. 86
A.-
Der 1955 geborene W. erwarb nach einjährigem Besuch der Fachschule für Medizinische Massage (Tagesschule) und einem einjährigen Praktikum an der Klinik R. am 16. April 1981 das Diplom eines medizinischen Masseurs/Bademeisters. In der Folge arbeitete er von 1981 bis 1986 unter fachlicher Anleitung von Ärzten als medizinischer Masseur in der bernischen Höhenklinik H. Daneben besuchte er verschiedene Weiterbildungskurse, u.a. einen Kurs für therapeutische Lymphdrainage am Lehrinstitut für Lymphologie an der Klinik F. in Deutschland. Seit 1986 führt er eine eigene Praxis für Massage.
Am 20. September 1988 stellte W. bei der Gesundheitsdirektion des Kantons Bern das Gesuch um Erteilung der kantonalen Bewilligung für die selbständige Ausübung des Berufes des medizinischen Masseurs. Die Gesundheitsdirektion und in der Folge der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern lehnten seinen Antrag ab. Gegen diesen Gerichtsentscheid erhob W. staatsrechtliche Beschwerde, welche das Bundesgericht mit Urteil vom 27. September 1991 wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit teilweise guthiess. Das höchste Gericht stellte insbesondere fest, W. könne die selbständige Ausübung des Berufs des medizinischen Masseurs nicht aus gesundheitspolizeilichen Gründen verboten oder von einer Zusatzausbildung als Physiotherapeut abhängig gemacht werden. Die Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung allein deshalb, weil der Gesuchsteller nicht über die Ausbildung eines Physiotherapeuten verfüge, erweise sich als unverhältnismässiger Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit.
Unter Hinweis auf das bundesgerichtliche Urteil vom 27. September 1991 beantragte W. beim Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Anerkennung als medizinische Hilfsperson im Sinne des Krankenversicherungsgesetzes. Mit Verfügung vom 7. April 1994 wies das BSV das Begehren ab mit der Begründung, die Zulassung zur Kassenpraxis setze seit jeher zwingend eine
BGE 122 V 85 S. 87
Ausbildung in Physiotherapie voraus. Diesem Erfordernis genüge die Ausbildung zum medizinischen Masseur nicht.
B.-
W. erhob Verwaltungsbeschwerde beim Eidg. Departement des Innern (EDI) und beantragte, die Nichtzulassungsverfügung sei aufzuheben und er sei zur Betätigung für die Krankenversicherung als medizinischer Masseur zuzulassen. Er rügte eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie die Missachtung der vom Bundesgericht geforderten Gleichstellung des medizinischen Masseurs mit dem Physiotherapeuten, soweit es um die passive Therapie gehe. Zudem wies er darauf hin, dass ihm der Kanton Bern im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichts vom 27. September 1991 die kantonale Bewilligung erteilt und seither sich die Zulassung des medizinischen Masseurs zur selbständigen Berufsausübung gesamtschweizerisch durchgesetzt habe. In seiner Vernehmlassung machte das BSV unter anderem geltend, die Zulassung zur Kassenpraxis gemäss KUVG könne nicht durch eine kantonale Berufsausübungsbewilligung ersetzt werden.
Mit Entscheid vom 30. März 1995 wies das Departement die Beschwerde ab.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert W. das im Verfahren vor dem Eidg. Departement des Innern gestellte Begehren um Zulassung zur Betätigung für die Krankenversicherung als medizinischer Masseur.
Das BSV beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das EDI hat sich ebenfalls in abweisendem Sinne vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtene Verfügung des BSV betrifft die Nichtzulassung des Beschwerdeführers zur Betätigung für die Krankenversicherung als medizinischer Masseur. Solche Verwaltungsakte sind mangels einer anderslautenden Bestimmung im Krankenversicherungsgesetz durch Verwaltungsbeschwerde gemäss
Art. 44 und 47 Abs. 1 lit. c VwVG
beim Eidg. Departement des Innern anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit
Art. 128 OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht. Auf die vorliegende Beschwerde, welche den formellen Erfordernissen entspricht, ist daher einzutreten (vgl. RKUV 1984 Nr. K 567 S. 34 Erw. 1; ferner
BGE 106 V 101
).
BGE 122 V 85 S. 88
2.
In formellrechtlicher Hinsicht wirft der Beschwerdeführer die Frage auf, ob im vorliegenden Fall nicht
Art. 16 OG
anwendbar sein könnte. Die Durchführung eines Verfahrens nach dieser Bestimmung sei allenfalls geboten, weil die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Ergebnis den Entscheid der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 27. September 1991 unterlaufen würde.
a) Will das Eidg. Versicherungsgericht eine Rechtsfrage abweichend von einem früheren Entscheid einer Abteilung oder mehrerer vereinigter Abteilungen des Bundesgerichts oder des Gesamtgerichts entscheiden, darf es nur mit Zustimmung der andern Abteilung oder auf Beschluss der Vereinigung der beteiligten Abteilungen oder des Gesamtgerichtes geschehen (Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 127 Abs. 2 OG
). Diese Bestimmung kommt zum Zuge, wenn das Eidg. Versicherungsgericht die gleiche, vom Bundesgericht schon beurteilte Rechtsfrage abweichend entscheiden und damit eine Praxisänderung vornehmen will. Mit diesem verfahrensrechtlichen Institut soll die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sowie die Rechtsgleichheit in der Rechtsanwendung gewährleistet werden (vgl.
BGE 111 Ia 354
unten,
BGE 109 Ia 254
Erw. 4a am Ende; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 114). Dagegen bezweckt
Art. 16 OG
nicht die Identität von Einzelfallösungen (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. I, N. 3 zu Art. 16). Nebenbei bemerkt schliesst diese Koordinationsbestimmung nicht aus, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts einerseits und jene des Eidg. Versicherungsgerichts anderseits in bezug auf eine Rechtsfrage voneinander abweichen (vgl.
BGE 115 V 314
Erw. 4b).
b) Im erwähnten Urteil vom 27. September 1991 (
BGE 117 Ia 440
) hatte das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin zu prüfen, ob die Verweigerung der kantonalen Bewilligung zur selbständigen Ausübung der Tätigkeit eines medizinischen Masseurs mit der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) vereinbar sei. Es gelangte dabei zur Auffassung, dass die seinerzeitige Regelung im Kanton Bern, welche die selbständig ausgeübte medizinische Massage den Physiotherapeuten vorbehielt, einen unverhältnismässigen, insbesondere mit gesundheitspolizeilichen Gründen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit darstelle.
Demgegenüber hat das Eidg. Versicherungsgericht in diesem Verfahren zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer aufgrund der (im Anschluss an das
BGE 122 V 85 S. 89
Bundesgerichtsurteil erteilten) kantonalen Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Berufs als medizinischer Masseur Anspruch auf Zulassung zur Kassenpraxis im Rahmen der bundesrechtlich geregelten Krankenversicherung hat. Selbst wenn sich bei der Prüfung dieser Frage unter dem Gesichtswinkel der Handels- und Gewerbefreiheit Berührungspunkte ergeben, bleibt hinsichtlich der Anwendung von
Art. 16 OG
entscheidend, dass Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde vor dem Bundesgericht die Zulässigkeit der Verweigerung der kantonalen Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Berufes eines medizinischen Masseurs war, während in diesem Verfahren die Stellung des Beschwerdeführers als selbständiger medizinischer Masseur im Rahmen der bundesrechtlichen Gesetzgebung über die Krankenversicherung ist. Daraus erhellt, dass sich das Eidg. Versicherungsgericht nicht mit einer vom Bundesgericht bereits entschiedenen Rechtsfrage zu befassen hat, weshalb ein Verfahren nach
Art. 16 OG
ausser Betracht fällt.
3.
Bundesamt und Departement haben die Zulassung des Beschwerdeführers als medizinischer Masseur zur Kassenpraxis im Lichte von
Art. 21 Abs. 6 KUVG
(in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Änderung des Ersten Titels des KUVG vom 13. März 1964) in Verbindung mit der Verordnung VI über die Krankenversicherung betreffend die Zulassung von medizinischen Hilfspersonen zur Betätigung in der Krankenversicherung vom 11. März 1996 (Vo VI) geprüft und verneint. Während des Beschwerdeverfahrens vor dem Eidg. Versicherungsgericht ist das neue Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) in Kraft getreten (AS 1995 1367). Das neue Krankenversicherungsgesetz regelt nicht ausdrücklich, welches Recht auf ein hängiges Verfahren anzuwenden ist. Hinsichtlich der hier streitigen Zulassung zur Kassenpraxis ist mit Blick auf die Übergangsbestimmungen zum KVG die Frage des anwendbaren Rechts im Sinne der allgemeinen Regel zu entscheiden, wonach die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen ist (
BGE 112 Ib 42
Erw. 1c; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., S. 61 Rz. 263a; vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 15 B II a). Denn
Art. 101 Abs. 1 KVG
hält fest, dass unter anderem medizinische Hilfspersonen, die unter dem bisherigen Recht zur Tätigkeit zu Lasten der Krankenversicherung zugelassen waren,
BGE 122 V 85 S. 90
auch nach neuem Recht als Leistungserbringer zugelassen sind. Aufgrund dieser Besitzstandsgarantie und im Hinblick auf die Möglichkeit des Beschwerdeführers, allenfalls in einem späteren Zeitpunkt ein neues Zulassungsgesuch zu stellen, ist die Rechtmässigkeit des angefochtenen Nichtzulassungsentscheides nach altem Recht zu beurteilen.
4.
a) Nach Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG haben die Leistungen der Krankenpflegeversicherung bei ambulanter Behandlung mindestens die von einem Arzt angeordneten, durch medizinische Hilfspersonen vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen zu umfassen. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der Verordnung VI über die Krankenversicherung, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf
Art. 21 Abs. 6 KUVG
, werden als medizinische Hilfspersonen, die auf Anordnung eines Arztes wissenschaftlich anerkannte Heilanwendungen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG vornehmen, unter anderem Personen zugelassen, die den Beruf eines Masseurs, Heilgymnasten oder Physiotherapeuten selbständig und auf eigene Rechnung ausüben und die Bedingungen dieser Verordnung erfüllen. Art. 2 der Verordnung regelt das Zulassungserfordernis der Ausbildung für die genannten Berufskategorien und lautet wie folgt:
"Die Masseure, Heilgymnasten und Physiotherapeuten haben sich auszuweisen:
1. über eine vom Kanton anerkannte, mindestens dreijährige Fachausbildung mit erfolgreich abgelegter Prüfung in folgenden Fächern:
a. allgemeine Anatomie und Physiologie, mit besonderer Berücksichtigung des Bewegungsapparates;
b. allgemeine Krankheitslehre, angepasst an die Tätigkeit der betreffenden Hilfspersonen;
c. physikalische Therapie in Theorie und Praxis: Massage, Heilgymnastik und Elektrotherapie.
2. über eine mindestens zweijährige praktische Tätigkeit bei einem gemäss dieser Verordnung zugelassenen Masseur, Heilgymnasten oder Physiotherapeuten oder in einer physikalisch-therapeutischen Spezialabteilung einer Heilanstalt."
Die von den Krankenkassen zu übernehmenden wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. b KUVG und Art. 1 Abs. 1 Vo VI werden in Art. 1 Abs. 1 der gleichnamigen Vo 7 vom 13. Dezember 1965 (mit Änderung vom 31. Januar 1995), erlassen durch das EDI
BGE 122 V 85 S. 91
gestützt auf
Art. 12 Abs. 5 KUVG
sowie Art. 21a der Verordnung III über die Krankenversicherung, im einzelnen aufgeführt. Danach zählen zu den kassenpflichtigen physikalisch-therapeutischen Massnahmen einerseits Massnahmen der passiven Therapie, wie beispielsweise Heilmassage, und anderseits aktive Therapiemassnahmen, namentlich Heilgymnastik.
b) Nach der Praxis gilt ein Lehrgang als Fachausbildung im Sinne von Art. 2 Vo VI, wenn er hinsichtlich des Umfangs der vermittelten Kenntnisse und Qualität der Ausbildung dem dreijährigen Kurs an einer anerkannten schweizerischen Physiotherapeutenschule gleichwertig ist (
BGE 106 V 104
Erw. 2c; RSKV 1983 Nr. 545 S. 190 Erw. 3). Überdies hat, wer als Masseur, Heilgymnast oder Physiotherapeut zur Kassenpraxis zugelassen werden will, die geforderten Kenntnisse und Fähigkeiten im Rahmen eines ordnungsgemässen (Physiotherapeuten) Prüfungsverfahrens mit Erfolg unter Beweis zu stellen. Nur so ist eine einigermassen verlässliche, überprüfbare und vor allem auch rechtsgleiche Zulassungspraxis gewährleistet (RKUV 1984 Nr. K 567 S. 38 Erw. 3a).
c) aa) Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, dass die Verordnung VI als medizinische Hilfspersonen ausdrücklich auch die Masseure nenne. Das BSV hat dazu im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt, die Aufnahme der Masseure in die Verordnung sei historisch bedingt und auf die unterschiedlichen Bezeichnungen in den Kantonen zurückzuführen.
Dem Bundesamt ist darin beizupflichten, dass es bei der Frage der Zulassung als Masseur, Heilgymnast oder Physiotherapeut nicht primär auf die Berufsbezeichnung ankommen kann. Einer solchen dem Wortlaut allzu sehr verhafteten Betrachtungsweise steht schon Art. 1 Abs. 1 Vo VI entgegen, wonach der Gesuchsteller "die Bedingungen dieser Verordnung erfüllen" muss. Dieser Vorbehalt bezieht sich klarerweise auf alle in dieser Bestimmung genannten Berufe, insbesondere auch auf die Tätigkeit des Masseurs. In diesem Sinne hat das Eidg. Versicherungsgericht die Zulassung einer "Krankengymnastin" (
BGE 106 V 101
), einer "Masseuse" (RSKV 1983 Nr. 545 S. 188) und eines "Masseurs und medizinischen Bademeisters" (RKUV 1984 Nr. K 567 S. 33) zur Kassenpraxis jeweils aufgrund der in Art. 2 Vo VI festgelegten Kriterien geprüft.
bb) Hinsichtlich der Ausbildungsdauer sodann steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nicht über eine dreijährige Fachausbildung im Sinne von Art. 2 Vo VI verfügt. Nach seiner Auffassung schliesst dies die Anerkennung als medizinische Hilfsperson nicht aus. Denn
BGE 122 V 85 S. 92
der Umstand, dass Art. 2 Abs. 1 der Vo VI "tel quel" eine dreijährige Mindestausbildungsdauer sowohl für Masseure, Heilgymnasten wie Physiotherapeuten vorschreibe, sei darauf zurückzuführen, dass auch die ausschliesslich vom Physiotherapeuten zu erbringenden Leistungen im Bereich der aktiven Therapie vom Geltungsbereich der Verordnung erfasst und als kassenzulässig erklärt werden sollten. Soweit damit geltend gemacht wird, entgegen dem Wortlaut dieser Bestimmung genüge für Masseure zufolge Einschränkung ihrer Tätigkeit auf die passive Therapie eine kürzere Ausbildungszeit, findet diese Auffassung in Gesetz und Verordnung keine Stütze. Namentlich ist aus gesetzessystematischer Sicht davon auszugehen, dass die aufgrund der Verordnung VI als medizinische Hilfspersonen zugelassenen Masseure, Heilgymnasten oder Physiotherapeuten berechtigt sind, sämtliche in Art. 1 Abs. 1 der Vo 7 aufgezählten physikalisch-therapeutischen Massnahmen vorzunehmen. Es ergeben sich aus den einschlägigen Normen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber oder der Bundesrat als Verordnungsgeber bei der Zulassung dieser Personen zur Kassenpraxis danach differenzieren wollte, welche dieser Massnahmen die betreffende Hilfsperson nachher tatsächlich anwenden will bzw. kann. So wie die in Art. 2 der Vo VI genannten Zulassungsbedingungen kumulativ erfüllt sein müssen, genauso muss die betreffende Person befähigt sein, sowohl aktive wie auch passive Massnahmen der physikalischen Therapie vorzunehmen. Teilzulassungen sind in diesem Bereich nicht vorgesehen.
cc) Nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer sodann aus dem Umstand, dass er seit 1992 die kantonal-bernische Bewilligung für die selbständige Berufsausübung als medizinischer Masseur besitzt und er von einzelnen Krankenkassen in die Liste der anerkannten Therapeuten aufgenommen worden ist. Denn nach der Rechtsprechung kann bei Nichterfüllung der Zulassungsbedingungen gemäss Art. 2 Vo VI die Zulassung als (Masseur, Heilgymnast oder) Physiotherapeut zur Kassenpraxis nicht aus einer kantonalen Bewilligung zur Berufsausübung abgeleitet werden. Eine solche Bewilligung hat lediglich innerkantonalen Charakter, und eine bedingte Zulassung bestimmter Tarifpunkte oder eine provisorische Zulassung kommt mangels gesetzlicher Grundlage nicht in Frage. Ebensowenig kann die Anerkennung durch die Statuten einzelner Krankenkassen massgeblich sein, da kasseninterne Satzungen auf das zu beurteilende Rechtsverhältnis keinen
BGE 122 V 85 S. 93
Einfluss haben (RKUV 1984 Nr. K 567 S. 39 Erw. 3b; vgl. auch RSKV 1983 Nr. 545 S. 191 Erw. 4).
5.
Zu prüfen bleibt, ob Art. 2 Vo VI gesetz- und verfassungsmässig ist. Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob diese Verordnungsbestimmung gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
(Rechtsgleichheit) und
Art. 31 BV
(Handels- und Gewerbefreiheit) verstösst, insoweit sie auch die medizinischen Masseure trotz Einschränkung ihrer Tätigkeit auf die passive physikalische Therapie dem Erfordernis der mindestens dreijährigen Fachausbildung unterwirft.
a) aa) Die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen von
Art. 104 lit. a OG
grundsätzlich zulässig (
BGE 116 V 206
Erw. II/1b,
BGE 110 V 363
Erw. 1c mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 288; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., S. 286). Bei der materiellen Prüfung der geltend gemachten Verfassungswidrigkeit sind jedoch die
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
zu beachten. Danach ist es den rechtsanwendenden Behörden untersagt, Bundesgesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen (
BGE 120 V 3
Erw. 1b mit Hinweisen). Dies schliesst die Anwendung allgemein anerkannter Prinzipien, insbesondere die Regel, dass Bundesgesetze verfassungskonform auszulegen sind (
BGE 108 V 240
Erw. 4b,
BGE 105 Ib 53
Erw. 3a; vgl.
BGE 114 IV 26
Erw. 4), nicht aus. In diesem Sinne statuieren
Art. 113 Abs. 3 BV
und
Art. 114bis Abs. 3 BV
lediglich ein Anwendungsgebot, nicht ein Prüfungsverbot (
BGE 117 Ib 373
Erw. 2f). Allerdings findet die verfassungskonforme Interpretation - auch bei einer festgestellten Verfassungswidrigkeit - im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre Schranke (
BGE 117 V 321
Erw. 2a,
BGE 111 Ia 297
Erw. 3b, je mit Hinweisen; KÄLIN, a.a.O., S. 16 f.).
bb) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht (unselbständige) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, daraufhin prüfen, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, ist dieser Spielraum für das Gericht nach Art. 113 Abs. 3/
Art. 114bis Abs. 3 BV
verbindlich. Deshalb muss sich das Eidg. Versicherungsgericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus
BGE 122 V 85 S. 94
andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen
Art. 4 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 118 V 225
Erw. 2b mit Hinweis; vgl. auch
BGE 120 V 49
Erw. 3a,
BGE 118 Ib 538
Erw. 1).
b) aa) Die Verordnung VI über die Krankenversicherung stützt sich auf die Delegationsnorm des
Art. 21 Abs. 6 KUVG
. Danach erlässt der Bundesrat nach Anhören der zuständigen Organisationen unter anderem Vorschriften über die Zulassung von medizinischen Hilfspersonen (Satz 1). Strengere kantonale Vorschriften bleiben vorbehalten (Satz 2). Wie auch der Beschwerdeführer richtig festhält, räumt
Art. 21 Abs. 6 KUVG
dem Verordnungsgeber einen weiten Ermessensspielraum ein. Ebenso anerkennt er grundsätzlich, dass sich der Bundesrat bei Erlass der Verordnung VI an diesen Delegationsrahmen gehalten hat, und zwar auch insoweit, als er in Abs. 2 Vo VI minimale Anforderungen an die Ausbildung der zulassungswilligen Masseure, Heilgymnasten und Physiotherapeuten festgelegt hat. In der Tat kommt in
Art. 21 Abs. 6 KUVG
der klare Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dem Bundesrat die alleinige Kompetenz zur Regelung der Zulassungsbedingungen für die medizinischen Hilfspersonen zu geben und zwar im Sinne einer gesamtschweizerischen Ordnung. Namentlich war im gesamten Gesetzgebungsverfahren nie davon die Rede, dass den Kantonen in diesem Bereich eigene Regelungsbefugnisse zukommen sollten (vgl. Botschaft zur Änderung des Ersten Titels des KUVG vom 5. Juni 1961, BBl 1961 I 1417, S. 1426). Soweit Satz 2 von
Art. 21 Abs. 6 KUVG
strengere kantonale Vorschriften vorbehält, sollte damit dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Gesetzgebung über die Berufsausübung der medizinischen Personen Sache der Kantone ist (Botschaft, a.a.O., S. 1492). Gerade dieser Vorbehalt bestätigt hinsichtlich der Auslegung des
Art. 21 Abs. 6 KUVG
, dass der Gesetzgeber die Kantone weder direkt noch indirekt ermächtigen wollte, die Zulassungsbedingungen gemäss Art. 2 Vo VI zu erleichtern, indem beispielsweise eine gesundheits- und gewerbepolizeilich abgestützte
BGE 122 V 85 S. 95
kantonale Berufsausübungsbewilligung zur Betätigung für die Krankenversicherung ausreichte (in diesem Sinne RKUV 1984 Nr. K 567 S. 39 Erw. 3b; vgl. auch RSKV 1983 Nr. 545 S. 191 Erw. 4). Art. 2 Vo VI erweist sich daher als gesetzmässig.
bb) Der Beschwerdeführer erblickt in der Nichtzulassung zur Kassenpraxis insofern einen Verstoss gegen
Art. 31 BV
, als er bzw. der medizinische Masseur allgemein als Anbieter von Dienstleistungen im Bereich der passiven Therapie direkter Konkurrent des Physiotherapeuten sei. Er habe daher Anspruch auf gleiche berufliche Rahmen- und Wettbewerbsbedingungen wie der Physiotherapeut als Anbieter von passiver Therapie, und zwar um so mehr, als nach Feststellung des Bundesgerichts ein medizinischer Masseur für die von ihm ausgeübte Tätigkeit, die passive Therapie, ebenso gut ausgebildet sei wie ein Physiotherapeut (vgl.
BGE 117 Ia 447
Erw. 4b). Dass bei diesen Gegebenheiten auch für die Zulassung der medizinischen Masseure zur Kassenpraxis eine Ausbildungsdauer von mindestens drei Jahren verlangt und die berufsspezifisch kürzere Ausbildung der Masseure nicht anerkannt werde, stelle überdies eine Ungleichbehandlung im Sinne von
Art. 4 BV
dar.
aaa) Es stellt sich zunächst die Frage, ob der Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit im Zusammenhang mit der Zulassung oder Nichtzulassung zur Kassenpraxis überhaupt angerufen werden kann.
Nach
Art. 31 Abs. 1 BV
ist die Handels- und Gewerbefreiheit nur soweit gewährleistet, als sie nicht durch die Bundesverfassung und die auf ihr beruhende Gesetzgebung eingeschränkt ist.
Art. 34bis BV
ermächtigt und beauftragt zugleich den Bund, auf dem Wege der Gesetzgebung die Kranken- und Unfallversicherung unter Berücksichtigung der bestehenden Krankenkassen einzurichten (Abs. 1), wobei er den Beitritt allgemein oder für einzelne Bevölkerungsgruppen obligatorisch erklären kann (Abs. 2). Aufgrund dieser Verfassungsbestimmung besitzt der Bund im Bereich der sozialen Krankenversicherung ein mittelbar rechtliches Monopol, das als solches bereits eine Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit darstellt (
BGE 109 V 217
Erw. 4d/bb mit Hinweisen; HÄFELIN/ MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., S. 472 ff., Rz. 1993 und 2000; vgl. RHINOW, Kommentar BV, Rz. 128 ff. zu Art. 31). Im Rahmen dieser umfassenden Regelungszuständigkeit ist der Bund insbesondere befugt, den Zugang zur
BGE 122 V 85 S. 96
Tätigkeit im Bereich der Krankenversicherung zu regeln und Beschränkungen zu unterwerfen (vgl. SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, Diss. Zürich 1973, S. 298 ff., S. 303 ff.; ferner MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 517). Von dieser Kompetenz hat der Bund Gebrauch gemacht und im KUVG sowie in den dazugehörigen Verordnungen des Bundesrates und des EDI festgelegt, welche Personen unter welchen Voraussetzungen für welche medizinischen Massnahmen zur Betätigung für die Krankenversicherung zugelassen sind (vgl. Erw. 4a hievor). Haben diese Normen unmittelbar oder mittelbar Auswirkungen auf die privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit, sei es, dass der Zugang zu einem Beruf erschwert oder dessen Ausübung allenfalls faktisch behindert wird, kann sich der Betroffene grundsätzlich nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen und daraus einen Anspruch auf Zulassung zur Kassenpraxis ableiten. Daran ändert nichts, dass die Tätigkeit als solche unter dem Schutz dieses verfassungsmässigen Rechts steht (vgl.
BGE 109 V 217
Erw. 4d/bb). Lediglich wenn und soweit sich die Einschränkung aus einer (unselbständigen) Verordnung ergibt, kann dieses verfassungsmässige Recht Wirkung entfalten. Ist die betreffende Vorschrift gesetzmässig, kommt der Handels- und Gewerbefreiheit jedoch keine weiterreichendere Bedeutung zu als
Art. 4 BV
.
Die Nichtzulassung eines selbständigen medizinischen Masseurs zur Betätigung für die Krankenversicherung stellt insofern einen Wettbewerbsnachteil gegenüber den Physiotherapeuten dar, als der versicherte Patient die Kosten für die Applikation von Heilmethoden der passiven physikalischen Therapie nicht auf die Krankenkasse überwälzen kann. Dadurch wird der Masseur zumindest mittelbar in der Berufsausübung gehindert, indem er in der Wahl seiner Vertragspartner eingeschränkt ist (vgl. BÜHLMANN, Die rechtliche Stellung der Medizinalpersonen im Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 20. März 1981, Diss. Bern 1985, S. 52 f.). Dabei kann diese faktische Benachteiligung des medizinischen Masseurs gegenüber einem anerkannten Physiotherapeuten nicht einfach damit begründet werden, die Anerkennung dieser Berufskategorie als Leistungserbringer im Bereich der passiven Therapie führe tendenziell zu einer Kostensteigerung im Gesundheitswesen, wie das Bundesgericht in Erw. 5d seines Urteils vom 27. September 1991 mit guten Gründen dargelegt hat. Namentlich setzt die Anerkennung passiver therapeutischer Massnahmen als Pflichtleistung der Krankenkassen stets voraus, dass sie von einem Arzt als
BGE 122 V 85 S. 97
notwendig beurteilt und angeordnet werden. Es ist daher nicht ohne weiteres ersichtlich, inwieweit es zu einer Kostensteigerung führen soll, wenn eine vom Arzt angeordnete passive Therapie von einem medizinischen Masseur und nicht von einem Physiotherapeuten ausgeführt wird. Weder diese Feststellungen noch die Rechtstatsache, dass die Tätigkeit des medizinischen Masseurs unter dem Schutz des
Art. 31 BV
steht (
BGE 117 Ia 445
Erw. 2), geben jedoch dem Beschwerdeführer die Mittel in die Hand, den auf einer gesetzmässigen Grundlage (Art. 2 Vo VI in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 6 KUVG
) beruhenden Nichtzulassungsentscheid unter dem Blickwinkel der Handels- und Gewerbefreiheit in Frage zu stellen.
bbb) Zu prüfen bleibt somit, ob die Regelung des Art. 2 Vo VI gegen
Art. 4 BV
verstösst, insoweit diese Vorschrift den medizinischen Masseur den gleichen Zulassungsbedingungen unterwirft wie den Physiotherapeuten. Nach Auffassung des Beschwerdeführers lässt sich diese nicht differenzierende Zulassungsordnung nicht auf ernsthafte Gründe stützen und sich vernünftigerweise nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen rechtfertigen. Zur Begründung verweist er zur Hauptsache auf das schon mehrfach erwähnte Bundesgerichtsurteil vom 27. September 1991, wo "überzeugend dargelegt" werde, dass der Physiotherapeut auf dem Gebiet der passiven Therapie über keine umfassendere oder gründlichere Ausbildung verfüge als der medizinische Masseur (vgl.
BGE 117 Ia 447
Erw. 4b). Im vorinstanzlichen Verfahren hatte er zudem geltend gemacht, seit diesem höchstrichterlichen Urteil habe sich die Zulassung des medizinischen Masseurs zur selbständigen Berufsausübung gesamtschweizerisch durchgesetzt. Diese Vorbringen lassen die angefochtene Regelung noch nicht als willkürlich erscheinen.
Die bundesrätliche Verordnung VI und die Verordnung 7 des EDI wurden im Rahmen der Änderung des KUVG vom 13. März 1964 erlassen und auf den 1. Januar 1966 in Kraft gesetzt. Eine bedeutende Neuerung dieser Revision bestand in der Anerkennung der von den medizinischen Hilfspersonen auf Anordnung des Arztes, jedoch selbständig und auf eigene Rechnung angewendeten physikalisch-therapeutischen Massnahmen als Pflichtleistung der Krankenkassen (Botschaft, a.a.O., S. 1425 f.). Dabei sollten nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers zur Betätigung für die Krankenversicherung in diesem Bereich nur Personen zugelassen werden, die von ihrem Ausbildungsprofil her über ausreichende theoretische Kenntnisse und praktische Fähigkeiten in der aktiven und passiven Therapie verfügen
BGE 122 V 85 S. 98
(Art. 2 Vo VI und Art. 1 Abs. 1 Ziff. I Vo 7; vgl. Erw. 4c). Dieser Konzeption entspricht eine ganzheitliche medizinische Betrachtungsweise und zwar in dem Sinne, dass einerseits die fachgerechte Anwendung auch nur einzelner Therapieformen ein genügendes und fundiertes Wissen und Können auf dem ganzen Gebiet der physikalischen Therapie voraussetzt, und anderseits die Behandlung eines Leidens in vielen Fällen sowohl Massnahmen der aktiven als auch passiven Therapie erfordert. Weiter steht ausser Frage, dass mit Art. 2 Vo VI eine verlässliche, überprüfbare und insoweit rechtsgleiche Zulassungsordnung geschaffen wurde, als an alle Erbringer physikalisch-therapeutischer Massnahmen dieselben ausbildungsmässigen Anforderungen gestellt werden. Das Eidg. Versicherungsgericht hat die darauf abgestützte Zulassungspraxis denn auch mehrfach als gesetz- und verfassungsmässig zur Anwendung gebracht (vgl. Erw. 4c/aa hievor). Zu beachten ist schliesslich, dass die Kompetenz zur Regelung der Zulassung zur Betätigung für die Krankenversicherung im Bereich der physikalischen Therapie nach
Art. 21 Abs. 6 KUVG
allein beim Bundesrat liegt (vgl. Erw. 4b/aa hievor). Ein Eingreifen in die von ihm festgelegte Zulassungsordnung wäre unter Wahrung ihres Zweckes allenfalls bei Vorliegen überprüfbarer gesamtschweizerisch anerkannter Richtlinien über Ausbildung und Tätigkeitsgebiet des medizinischen Masseurs denkbar. Entsprechende Bemühungen, welche auch die gesamtschweizerische Anerkennung des Berufs des medizinischen Masseurs zum Ziel haben, sind im Gange (vgl.
BGE 117 Ia 448
Erw. 4c), nach Angaben des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren jedoch noch nicht erfolgreich abgeschlossen.
Nach dem Gesagten erweist sich der in Ausführung zu
Art. 21 Abs. 6 KUVG
erlassene Art. 2 Vo VI auch als verfassungsmässig.
c) Mit Blick auf die nicht ganz befriedigende Stellung der medizinischen Masseure im Vergleich zu den Physiotherapeuten stellt sich die Frage, ob Raum besteht für eine richterliche Normenkorrektur im Sinne der Füllung einer unechten Gesetzeslücke. Eine solche kommt praxisgemäss nur in Frage, wenn der Gesetzgeber sich offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder wo sich die Verhältnisse seit Erlass des Gesetzes in einem solchen Masse gewandelt haben, dass die Vorschrift unter gewissen Gesichtspunkten nicht bzw. nicht mehr befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird (
BGE 111 V 327
Erw. 2 mit Hinweisen; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von
Art. 4 BV
für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR NF 111 [1992] II/3 S. 342 f.). Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Im Rahmen des KUVG
BGE 122 V 85 S. 99
und der dazugehörigen Verordnungen sind, wie in Erw. 4 hievor dargelegt, lediglich die anerkannten Physiotherapeuten oder Personen, die eine gleichwertige Ausbildung vorweisen können, zur Kassenpraxis im Bereich der physikalisch-therapeutischen Massnahmen zugelassen.
6.
(Kostenpunkt)


header:
Urteilskopf
117 II 71
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 29 janvier 1991, dans la cause M.M. contre A.M. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verpflichtung des Vermieters zur rechtzeitigen Übergabe der Mietsache.
Der Vermieter handelt schuldhaft, wenn er bei der Verabredung des Datums des Mietantritts mit dem neuen Mieter weder mit der Erstreckung des alten Mietverhältnisses noch überhaupt mit der Möglichkeit eines Mieterstreckungsverfahrens rechnet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 117 II 71 S. 71
Ayant résilié, le 11 mai 1982, un bail commercial avec effet au 28 février 1983, le propriétaire A.M. a, le lendemain, conclu un nouveau contrat avec M.M. portant sur les mêmes locaux pour une durée de 5 ans dès le 1er mars 1983. Le précédent locataire ayant requis une prolongation de son bail, il n'a finalement libéré les locaux que le 14 octobre 1983. Entre-temps, au début août 1983, A.M. a informé M.M. qu'elle pourrait disposer des locaux le 1er septembre 1983. M.M. a alors pris diverses dispositions, engageant notamment une vendeuse et commandant la marchandise.
BGE 117 II 71 S. 72
M.M. a ouvert action contre A.M. en paiement de 18'500 francs, montant équivalant au préjudice subi pour n'avoir pas pu prendre possession des locaux le 1er mars 1983.
Le Tribunal cantonal ayant rejeté la demande, M.M. a interjeté un recours en réforme. Elle y a repris ses conclusions en paiement.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement après complètement de l'état de fait lacunaire.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (
art. 97 al. 1 CO
). L'hypothèse visée par cette disposition est réalisée lorsque le bailleur ne met pas les locaux à la disposition du preneur à la date convenue (SCHMID, Vorbem. zu Art. 254-256, n. 4, TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 1055 et 1114). S'agissant plus particulièrement du bailleur empêché de le faire à cause d'une procédure de prolongation de bail introduite par l'ancien locataire, il faut, avec GMÜR/PREROST/TRÜMPY (Mietrecht, 3e éd., n. 3.2 p. 43), admettre en principe une faute du bailleur, car il est imprudent de conclure un nouveau contrat aussi longtemps qu'il doit compter avec la prolongation de l'ancien bail. La jurisprudence s'est prononcée dans ce sens il y a fort longtemps déjà (
ATF 47 II 201
/202 consid. 1). Le bailleur doit même, avant de convenir avec le futur locataire de la date d'entrée dans les locaux, prendre en considération l'éventualité d'une procédure en prolongation de bail; en effet, dans cette hypothèse, le locataire peut rester dans la chose louée (
ATF 104 II 312
/313 et les références).


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Urteilskopf
121 II 134
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Mai 1995 i.S. S. gegen Rekurskommission für Strassenverkehrssachen des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 3 lit. g und 17 Abs. 1 SVG; Vereitelung der Blutprobe, Dauer des Führerausweisentzuges.
Die Mindestentzugsdauer von zwei Monaten resp. von einem Jahr (
Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG
), vorgesehen für Fahren in angetrunkenem Zustand, gilt nicht bei Vereitelung der Blutprobe (E. 3c). Doch kann sich die Behörde bei der Bemessung der Entzugsdauer daran orientieren, wenn die Möglichkeit bestand, dass der Fahrzeuglenker ohne die Vereitelung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 121 II 134 S. 135
Am 9. Januar 1990 fuhr S. mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 0,94 Gewichtspromillen Auto, worauf das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau am 9. April 1990 einen Führerausweisentzug während 13 Monaten verfügte.
Am 20. Februar 1993 verursachte S. beim Linksabbiegen mit einem entgegenkommenden Fahrzeug einen Verkehrsunfall und verliess die Unfallstelle, ohne das Eintreffen der Polizei abzuwarten. Darauf entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Thurgau mit Verfügung vom 3. März 1994 S. den Führerausweis für 12 Monate. Die Rekurskommission für Strassenverkehrssachen des Kantons Thurgau wies einen Rekurs von S. mit Entscheid vom 30. Mai 1994 ab.
Dagegen erhebt S. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Entzugsdauer sei für das Führen von Personenwagen auf sechs, für alle anderen Kategorien auf zwei Monate festzusetzen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 16 Abs. 3 SVG
(SR 741.01) muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist
BGE 121 II 134 S. 136
(lit. b), sowie wenn er sich vorsätzlich einer Blutprobe oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzogen hat oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt hat (lit. g). Nach
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
beträgt die Entzugsdauer mindestens einen Monat. Wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist, beträgt der Entzug mindestens zwei Monate (
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
); ist er innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzugs wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut in diesem Zustand gefahren, beträgt die Entzugsdauer mindestens ein Jahr (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
).
c) (Entgegen der Auffassung der Vorinstanz liegt kein technischer Rückfall im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
vor, wenn sich innert fünf Jahren seit Ablauf des Führerausweisentzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand eine Vereitelung einer Blutprobe ereignet).
Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG
beziehen sich ausschliesslich auf den Tatbestand des Fahrens in angetrunkenem Zustand. Der Bundesrat verneinte ausdrücklich die zwingende Anwendung dieser Bestimmungen auf das Delikt der Vereitelung der Blutprobe (vgl. Botschaft über die Änderung des Strassenverkehrsgesetzes vom 27. August 1986, BBl 1986 III 209, bes. S. 221 f.) und in den parlamentarischen Debatten wurde daran nichts geändert. Dass eine generelle Gleichstellung für das Verfahren des Führerausweisentzugs nicht beabsichtigt war, folgt auch aus dem Umstand, dass die Vereitelung einer Blutprobe gemäss
Art. 16 Abs. 3 lit. g SVG
eine eigenständige Bestimmung im Vergleich zu
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
darstellt. Die gesetzliche Mindestdauer des Führerausweisentzugs wegen Vereitelung einer Blutprobe beträgt deshalb nach
Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG
einen Monat bei der ersten Begehung und sechs Monate, wenn der Führer innert zwei Jahren im Rückfall gehandelt hat (
Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG
).
d) Strafrechtlich erfolgt gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
eine Gleichstellung des Delikts der Vereitelung der Blutprobe mit jenem des Fahrens in angetrunkenem Zustand hinsichtlich der Strafzumessung und in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs, wenn die Möglichkeit bestand, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse einer Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre (
BGE 117 IV 297
). Unter den gleichen Voraussetzungen ist es auch der Verwaltungsbehörde erlaubt, sich bei der Bemessung der Dauer des Führerausweisentzugs für die Vereitelung einer Blutprobe am Massnahmerahmen für Fahren in angetrunkenem Zustand zu
BGE 121 II 134 S. 137
orientieren. Sie kann daher der Mindestentzugsdauer für Fahren in angetrunkenem Zustand gemäss
Art. 17 Abs. 1 lit. b und d SVG
auch bei der Vereitelung einer Blutprobe Rechnung tragen - ohne aber an diese Mindestdauer gebunden zu sein -, sofern die Schwere des Verschuldens und der Gefährdung sowie die persönlichen Umstände des Fahrzeuglenkers es rechtfertigen.