header:
Urteilskopf
92 II 141
23. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juli 1966 i.S. Ehegatten X. gegen Vormundschaftsbehörde O.

regeste:
Regeste
Entmündigung wegen Misswirtschaft (
Art. 370 ZGB
).
Der Begriff dieses Entmündigungsgrundes (Erw. 1).
Welche tatsächlichen Abklärungen obliegen den kantonalen Behörden? (Erw. 2, 4 und 5).
Die Bedeutung einer erheblichen Verschuldung des Bevormundeten, gegen den 49 Pfändungsverlustscheine im Gesamtbetrage von Fr. 18 573.-- bestehen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 92 II 141 S. 141
A.-
Die Eheleute Alois X., geboren 1918, und Margherita X., geboren 1912, führen seit mehreren Jahren in B. eine kleine Pension in einer Liegenschaft, die dem Vater der Ehefrau gehört. Alois X. war früher als Kaminfeger tätig. Das Ehepaar ist kinderlos.
B.-
Am 16. Februar 1965 schrieb die Bezirksfürsorgestelle A. der zuständigen Vormundschaftsbehörde, sie habe die Eheleute X. seit dem 9. November 1964 "etwas beobachtet", habe Unterredungen geführt und Erkundigungen eingezogen. Sie sei nunmehr zum Schluss gekommen, die Eheleute seien wegen Misswirtschaft im Sinne von
Art. 370 ZGB
zu bevormunden. Zur Begründung wurde hauptsächlich ausgeführt: Gegen Alois X. seien ca. 30 Verlustscheine über Fr. 15 777.60 ausgestellt worden. Die Eheleute kauften immer neue Küchengeräte, ohne auch nur einen Rappen anzahlen zu können. Wenn Feriengäste ihre Rechnungen bezahlten, würden die beiden grossartig mit dem Taxi fortfahren. Sparsinn und planmässiges Einteilen fehlten. Der Ehemann solle nie gern gearbeitet haben. Er beklage sich jetzt über ein Herz- und Asthmaleiden, das zum Teil wirklich vorhanden sein werde. Frau X. habe angegeben, sie sei in Behandlung bei einem Nervenarzt
BGE 92 II 141 S. 142
gewesen, hätte aber jetzt kein Geld mehr, einen Arzt beizuziehen. Sie mache den Eindruck einer nicht sehr aufrichtigen Person. Einer Beratung seien die Eheleute nicht zugänglich und ohne Entmündigung besitze die Fürsorgestelle keine Möglichkeit, in die Finanzlage Einsicht zu nehmen und zu helfen.
C.-
Die Vormundschaftsbehörde O. lud die Ehegatten zu einer Verhandlung auf den 14. April 1965 vor und stellte ihnen die Entmündigung in Aussicht. Sie widersetzten sich der Massnahme - auch anlässlich einer zweiten Verhandlung - und unterzeichneten das Verhandlungsprotokoll nicht. Mit Beschluss vom 26. Mai 1965 entmündigte die Vormundschaftsbehörde die Ehegatten X. in Anwendung von
Art. 370 ZGB
wegen Misswirtschaft und bestellte einen Vormund. Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Eheleute an den Bezirksgerichtsausschuss ohne Erfolg. Auch eine an den Kleinen Rat des Kantons Graubünden gerichtete Beschwerde wurde am 31. Januar 1966 abgewiesen.
D. - Gegen den Entscheid des Kleinen Rates haben die Ehegatten X. rechtzeitig Berufung beim Bundesgericht eingereicht. Sie beantragen:
"Es wolle der Entscheid des Kleinen Rates, mitgeteilt am 23./24. Februar 1966 aufgehoben werden und auch die von der Vormundschaftsbehörde ausgesprochene Entmündigung.
Eventualantrag: Eventuell wolle mir ein Beistand oder Beirat gegeben werden."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 370 ZGB
gehört unter Vormundschaft jede mündige Person, die durch Verschwendung, Trunksucht, lasterhaften Lebenswandel oder durch die Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung sich oder ihre Familie der Gefahr eines Notstandes oder der Verarmung aussetzt, zu ihrem Schutze dauernd des Beistandes und der Fürsorge bedarf oder die Sicherheit anderer gefährdet. In Bezug auf den Bevormundungsgrund, den der Gesetzestext als "Art und Weise ihrer Vermögensverwaltung" umschreibt, ergibt sich aus dem Marginale zu
Art. 370 ZGB
, dass es sich dabei um den Fall der Misswirtschaft handelt, der vom Zivilgesetzbuch aus dem BG betr. die Handlungsfähigkeit, von 1881, übernommen wurde.
In vorliegender Sache scheiden Trunksucht und lasterhafter Lebenswandel als Entmündigungsgrund zum vornherein aus.
BGE 92 II 141 S. 143
Das Gleiche gilt für den Grund der Verschwendung, da keine sichern Anhaltspunkte auf diesen Tatbestand hinweisen. Es ist deshalb einzig zu prüfen, ob Misswirtschaft vorliegt. Dabei ist dieser Begriff einschränkend auszulegen (
BGE 40 II 13
;
BGE 38 II 426
f.; vgl. auch
BGE 82 II 282
Erw. 4). Nach der in der Rechtsprechung und Doktrin entwickelten Auffassung besteht die Misswirtschaft in einem schlechten Wirtschaften, in einer ausserordentlichen Vernachlässigung der eigenen Vermögensverwaltung, die ihren subjektiven Grund in einer Schwäche des Intellekts oder des Willens haben muss (EGGER,
Art. 370 ZGB
N. 17). Sie ist die in einem Hang wurzelnde, dauernd unsinnige Bewirtschaftung des ökonomischen Gutes auf liederliche oder uneinsichtige Art (SUTER, Verschwendung, Misswirtschaft, Trunksucht und lasterhafter Lebenswandel, S. 36). Sie setzt ein ähnlich unsinniges Verhalten des zu Entmündigenden in der Vermögensverwaltung oder den ihr gleichzustellenden Verhaltensweisen voraus wie der Entmündigungsgrund der Verschwendung beim Ausgeben (
BGE 38 II 426
Erw. 2;
BGE 40 II 13
, 97 Erw. 1;
BGE 52 II 315
).
Misswirtschaft im objektiven Sinne wird in erster Linie, worauf der Gesetzeswortlaut hinweist, anzunehmen sein, wenn ein bereits vorhandenes Vermögen in unsinniger und unverständiger Weise verwaltet wird. Es ist aber nach der Rechtsprechung darunter auch die Gestaltung der Einkommensverhältnisse zu verstehen, sodass entmündigt werden muss, wer aus Energielosigkeit, Leichtfertigkeit oder ähnlichen Gründen sich nicht die nötigen Subsistenzmittel verschafft (
BGE 54 II 353
und EGGER,
Art. 370 ZGB
N. 20).
2.
Die vormundschaftlichen Behörden haben gegen die beiden Berufungskläger gleichzeitig das Entmündigungsverfahren eingeleitet und sie zusammen, mit gleichem Entscheid entmündigt. Dafür mochten praktische Gründe sprechen, da die beiden Ehegatten offenbar die von ihnen eingerichtete Pension gemeinsam führen und sich Schwierigkeiten ergeben, den Anteil eines jeden an der ihnen vorgeworfenen Misswirtschaft abzuschätzen. Dennoch müssen selbstverständlich die Entmündigungsvoraussetzungen für Ehemann und Frau je in eigener Person erfüllt sein und es ist deshalb gesondert zu untersuchen, wie weit jeder der beiden Berufungskläger die Misswirtschaft zu vertreten hat.
Dabei ist das Bundesgericht auf Fragen der Rechtsanwendung
BGE 92 II 141 S. 144
beschränkt, zu der auch die rechtliche Würdigung festgestellter Tatsachen gehört. Den kantonalen Behörden obliegt es dagegen, den Sachverhalt abzuklären, auf den sie die Entmündigung stützen wollen, und in ihrem Entscheid das Ergebnis der daherigen Ermittlungen festzustellen (
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
, vgl. auchBGE 44 II 229). Blosse Vermutungen und Annahmen der kantonalen Behörden genügen nicht und sind für das Bundesgericht nicht verbindlich (
BGE 76 II 15
Erw. 5, 279,
BGE 68 II 133
u.a.). Den kantonalen Instanzen lag es in vorliegender Sache somit ob, Feststellungen zu treffen über die Art und Weise der Vermögensverwaltung und Lebensführung der Berufungskläger, über den Stand ihrer wirtschaftlichen Angelegenheiten und die Gründe, die zur gegenwärtigen Situation geführt haben, sowie über die Folgen, die sich daraus für die Berufungskläger mit Sicherheit ergeben werden. Ob die nachgewiesene Art und Weise der Vermögensverwaltung aber eine Misswirtschaft darstellt, was Notstand und Verarmung bedeuten, ob die Sicherheit anderer durch das Verhalten der Ehegatten in einem Masse gefährdet sei, dass die Entmündigung sich rechtfertigt, sind vom Bundesgericht zu überprüfende Rechtsfragen.
3.
Aus den Akten - insbesondere dem Auszug aus dem Verlustscheinregister des Betreibungsamtes S. - muss geschlossen werden, die im Hause des Vaters der Berufungsklägerin eingerichtete Pension werde auf Rechnung des Berufungsklägers Alois X. geführt. Er ist deshalb für die Gestaltung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Eheleute in erster Linie verantwortlich. Über den Umfang des Pensionsbetriebes und wie weit er geeignet ist, einem kinderlosen Ehepaar eine dauernde Existenzgrundlage zu verschaffen, fehlen nähere Angaben. Ebenso ist aus den Akten und der Begründung der Vorinstanz nicht ersichtlich, ob die Arbeitskraft eines Mannes für den Pensionsbetrieb voll in Anspruch genommen wird oder nicht.
Endlich fehlen Angaben darüber, wie die Pension geführt wird, ob zweckmässig oder unwirtschaftlich, ob sorgfältig oder liederlich. Festgehalten ist lediglich die gegenwärtige finanzielle Lage, die freilich eine erhebliche Verschuldung des Berufungsklägers ergibt: Es bestehen gegen ihn unbestrittenermassen 49 Verlustscheinsforderungen im Gesamtbetrag von Franken 18 573.--.
a) Diese Verschuldung legt die Annahme einer Misswirtschaft nahe, umsomehr als das Verzeichnis zeigt, dass erhebliche
BGE 92 II 141 S. 145
Lieferantenschulden bestehen müssen. Die Annahme, die Schuldenlast sei das Ergebnis einer Misswirtschaft, kann auch gestützt werden durch das Verhalten des Berufungsklägers und seiner Ehefrau, als sie von ihrem früheren Wohnsitz S. weg und - angeblich fluchtartig - nach R. zogen, wobei sie Möbel und Lebensmittel zurückliessen. Das lässt auf eine erhebliche Gleichgültigkeit als seelische Eigenschaft schliessen, die sich auch in der Wirtschaftsführung nachteilig ausgewirkt haben kann. Immerhin sind die genauern Umstände dieser Vorfälle zu wenig abgeklärt und sie liegen auch schon Jahre zurück.
b) Um eine Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
zu rechtfertigen, muss die schlechte Finanzlage des Berufungsklägers durch unsinnige Akte der Vermögensverwaltung oder durch liederliche Geschäftsführung verursacht worden sein. Ist sie beispielsweise auf Krankheit zurückzuführen, kann eine Entmündigung aus dem Grunde der Misswirtschaft nicht in Frage kommen. Als unsinnige Akte der Vermögensverwaltung werden von der Vorinstanz nicht ausdrücklich, aber mit dem Hinweis auf erstinstanzliche Darlegungen Taxifahrten und Ferienmachen erwähnt, sowie der Ankauf neuer Mobilien, von denen die Eheleute gewusst hätten, sie könnten sie nicht bezahlen. Auch hier fehlt es aber an näheren Angaben. Es lässt sich nicht nachprüfen, ob die Taxifahrten und das Ferienmachen von derartigem Ausmass waren, dass sie im Hinblick auf die Verhältnisse der Ehegatten ins Gewicht fallen und als ökonomisch unsinnig betrachtet werden müssen.
c) Oekonomisch unsinniges Verhalten könnte, wenn einzelne Akte unzweckmässiger Geschäftsführung oder das Unterlassen der nötigen Dispositionen in der Betriebsführung nicht nachgewiesen sind, auch darin liegen, dass jemand einen Geschäftsbetrieb, der objektiverweise keine Existenzgrundlage bietet, hartnäckig weiterführt, sei es aus irrationalen Motiven, aus Beharrungsvermögen oder weil er sich aus Bequemlichkeit nicht nach einer andern, vielleicht mühevolleren Beschäftigung umsehen will. Eine Entmündigung würde ermöglichen, den Bevormundeten zur Liquidation des Betriebes zu zwingen.
Welche Indizien die Vorinstanz zur Schlussfolgerung geführt haben, die Pension sei nicht richtig lebensfähig und lasse sich ohne die Mitarbeit des Berufungsklägers betreiben, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls lässt sich aus der Tatsache der Überschuldung nicht der zwingende Schluss ziehen, entweder biete die
BGE 92 II 141 S. 146
Pension keine Existenz oder dann hätten die Eheleute die Einkünfte für übertriebenen persönlichen Aufwand verwendet. Denkbar wäre ohne weiteres, dass Fehlkalkulationen, unnötige Anschaffungen und Investitionen, Krankheit oder Witterungseinflüsse die schlechte finanzielle Lage des Pensionsbetriebes bewirkten.
d) Die von der Fürsorgestelle selbst angeregte medizinische Untersuchung des Berufungsklägers, die genauern Aufschluss über die subjektive Seite einer allfälligen Misswirtschaft zu geben vermöchte, ist nicht angeordnet worden. Die Vorinstanz hat sich mit der für das Bundesgericht nicht massgebenden Vermutung begnügt, zwischen der Erkrankung des Berufungsklägers und seinen Vermögensverhältnissen scheine kein Zusammenhang zu bestehen, und der nachgewiesenen Behandlungsbedürftigkeit des Alois X., auch seiner teilweisen Arbeitsunfähigkeit zwischen November 1964 und November 1965 (vgl. Arztzeugnis Dr. P.), keine besondere Bedeutung zugemessen.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die wenigen unter lit. a erwähnten Anhaltspunkte Misswirtschaft nicht genügend darzutun vermögen. Eine Bevormundung zum blossen Zwecke, der Behörde den sonst fehlenden Einblick in die Verhältnisse zu verschaffen, ist nicht zulässig.
Die Berufung des Alois X. ist deshalb gutzuheissen und die angeordnete Bevormundung aufzuheben, ohne dass die weitern Voraussetzungen der Entmündigung zu prüfen wären.
4.
Was die Berufungsklägerin Margherita X. angeht, so beschränkt sich der Entscheid der Vorinstanz darauf, festzuhalten, scheinbar sei auch sie für eine ordentliche Geschäftsführung nicht geeignet, sie habe das Schuldenmachen offenbar nicht nur hingenommen, sondern sich selbst aktiv daran beteiligt. Die Vorinstanz lässt es hier wiederum bei blossen Vermutungen bewenden. Insbesondere werden keine Tatsachen namhaft gemacht, die darauf schliessen liessen, die Berufungsklägerin lebe in Saus und Braus und gebe unnötig viel für schöne Kleider aus. Ihre Berufung ist aus diesem Grund ebenfalls gutzuheissen.
5.
Es hängt von einer eingehenderen Abklärung des Sachverhalts durch die Vormundschaftsbehörde ab - wie sie das Kreisschreiben des Bundesgerichts vom 18. Mai 1914 anstrebte (
BGE 40 II 182
; vgl. dazu
BGE 84 II 146
) -, ob eine Bevormundung - in einem spätern Zeitpunkt - anzuordnen ist. Im Rahmen dieser Abklärung wird es zweckmässig sein,
BGE 92 II 141 S. 147
vorerst zu prüfen, ob als Sofortmassnahme die Errichtung einer Beistandschaft oder Beiratschaft sich aufdrängt. Nach den Ausführungen der Ehegatten X. in der Berufungsschrift würden sie die Hilfe eines Beistandes nicht zurückweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und die durch Entscheid des Kleinen Rates des Kantons Graubünden vom 31. Januar 1966 angeordnete Bevormundung der Berufungskläger aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
93 I 513
64. Arrêt du 20 septembre 1967 dans la cause Union technique suisse et consorts contre Grand Conseil du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Beruf des Architekten;
Art. 31 und 33 BV
, 2 Ueb.Best.BV.
1. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Bestimmung eines Erlasses, welche Dritte begünstigt: Erfordernis des besonderen Interesses (Erw. 2 b).
2. Derogatorische Kraft des Bundesrechts (Erw. 3).
3. Wissenschaftliche Berufe:
a) Der Beruf des Architekten ist ein wissenschaftlicher Beruf im Sinne des
Art. 33 BV
(Erw. 4 a);
b) Ausweis der Befähigung: die Kantone dürfen nur Anforderungen aufstellen, die einen polizeilichen Zweck verfolgen (Erw 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 93 I 513 S. 514
A.-
Le 13 décembre 1966, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi sur la profession d'architecte, dont les trois premiers articles ont la teneur suivante:
"Article premier. - La qualité d'architecte est reconnue par le Conseil d'Etat:
1. aux porteurs du diplôme de l'Ecole polytechnique de l'Université de Lausanne, du diplôme de l'Ecole polytechnique fédérale ou de l'Ecole d'architecture de l'Université de Genève, ainsi que de diplômes suisses ou étrangers estimés équivalents;
2. aux porteurs du diplôme des écoles techniques supérieures (ETS) ayant subi avec succès les épreuves instituées par le règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme;
3. aux personnes non porteuses des diplômes mentionnés sous chiffres 1 et 2 mais ayant subi avec succès les épreuves de capacité instituées par le règlement cantonal.
Art. 2 - Une personne notoirement qualifiée peut être assimilée à un architecte, au sens de la présente loi, pour une construction déterminée.
Art. 3. - Pour être autorisé à exercer sa profession dans le canton de Vaud, l'architecte doit être inscrit au Registre des architectes reconnus par l'Etat. Le registre est dressé par le Département des travaux publics qui le tient à jour. Ce registre est public.
Les conditions de l'inscription au registre sont les suivantes:
a) avoir un domicile professionnel dans le canton de Vaud;
b) n'avoir encouru aucune condamnation à raison de faits contraires à la probité et à l'honneur;
c) satisfaire aux exigences de l'article premier de la présente loi. Sera radié du registre celui qui ne réalise plus les conditions énumérées ci-dessus. La radiation est prononcée par le Conseil d'Etat."
L'art. 27 charge le Conseil d'Etat de régler les dispositions d'application de la loi.
B.-
Un projet de règlement d'application, portant la date du 19 décembre 1966, a été préparé par le Département des travaux publics et communiqué aux associations professionnelles intéressées. Les
art. 2 à 16
fixent les conditions de l'examen d'architecte prévu à l'art. 1er ch. 2 de la loi. Seules sont admises à cet examen les personnes âgées de 25 ans révolus, domiciliées dans le canton de Vaud depuis une année au moins ou d'origine vaudoise, qui ont obtenu d'une école technique supérieure un
BGE 93 I 513 S. 515
diplôme de fin d'études dans le domaine du bâtiment (art. 3). Les épreuves orales portent obligatoirement sur: 1) l'histoire de l'architecture, l'analyse critique de bâtiments historiques et de bâtiments modernes; 2) la police des constructions et le droit usuel. Elles peuvent s'étendre aussi, suivant le diplôme dont le candidat est porteur: 1) à la connaissance de la construction et à la direction des travaux; 2) à la connaissance des matériaux; 3) à la statique du bâtiment et à la résistance des matériaux (art. 6 et 9). Les épreuves pratiques consistent dans l'établissement d'un avant-projet de construction (art. 12). La qualité d'architecte n'est reconnue qu'à celui qui obtient au minimum la note moyenne de 6 sur 10 aux épreuves orales (art. 10) et le même résultat aux épreuves pratiques (art. 13).
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, l'Union technique suisse, ses sections de Lausanne et de Vevey, le Groupe vaudois de l'Association des anciens élèves du Technicum de Genève, ainsi que six architectes-techniciens ETS, requièrent le Tribunal fédéral d'annuler: 1) la dernière partie de l'art. 1er ch. 2 de la loi du 13 décembre 1966, à savoir les mots "ayant subi avec succès les épreuves instituées par le règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme"; 2) l'art. 2 de cette loi; 3) le Titre II, soit les
art. 2 à 17
, de son règlement d'application. Ils invoquent la violation des art. 2 Disp. trans. Cst., 4 et 31 Cst.
Les recourants allèguent notamment que l'art. 1er al. 2 de la loi cantonale est en contradiction avec les art. 45 et 46 de la loi fédérale du 20 septembre 1963 sur la formation professionnelle et viole dès lors le principe de la force dérogatoire du droit fédéral; que la disposition incriminée (art. 1er al. 2), adoptée par 67 voix contre 63, doit être examinée au regard du projet de règlement préparé par le Département des travaux publics et que ce projet dépasse le cadre de la loi; que les autres cantons suisses, à part Neuchâtel, n'ont pas jugé nécessaire de prévoir un examen pour les architectes-techniciens ETS; que la réglementation de la profession d'architecte par le législateur vaudois viole le principe de la proportionnalité des mesures de police et qu'elle constitue une inégalité de traitement par rapport aux universitaires.
D.-
Le Conseil d'Etat vaudois conclut au rejet du recours.
BGE 93 I 513 S. 516
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants demandent l'annulation non seulement de certaines dispositions de la loi votée par le Grand Conseil le 13 décembre 1966, mais également des
art. 2 à 17
du règlement d'application. Or le règlement incriminé n'existe encore qu'en l'état d'un projet élaboré par le Département des travaux publics; selon la réponse du Conseil d'Etat, il ne sera définitivement rédigé qu'après le jugement de la présente affaire. Le recours ne peut donc s'en prendre à un texte qui n'a pas encore été adopté; il est irrecevable dans la mesure où il requiert l'annulation d'articles du projet de règlement.
2.
Les recourants s'en prennent à l'art. 1er ch. 2 et à l'art. 2 de la loi du 13 décembre 1966. Il importe d'examiner s'ils ont qualité pour attaquer chacune de ces dispositions.
a) Selon l'art. 88 OJ, tel que l'interprète la jurisprudence, la qualité pour interjeter un recours de droit public appartient aux particuliers qui se prétendent lésés dans leurs intérêts juridiquement protégés, en tant que ceux-ci correspondent aux droits constitutionnels invoqués (RO 86 I 102 et 284
;
89 I 238
et 278
;
91 I 419
). Une association peut aussi défendre, par cette voie, les intérêts que ses membres sont en droit de faire valoir eux-mêmes et que ses statuts placent sous sa sauvegarde (RO 81 I 121
;
88 I 175
;
93 I 44
, 109, 127).
En vertu de l'art. 3 de la loi du 13 décembre 1966, les personnes qui figurent au registre des architectes reconnus par l'Etat sont seules autorisées à exercer la profession d'architecte dans le canton de Vaud. L'inscription dans ce registre est subordonnée en particulier à l'accomplissement des conditions posées par l'art. 1er. Or, selon le chiffre 2 de cet article, le Conseil d'Etat ne reconnaît la qualité d'architecte aux diplômés des écoles techniques supérieures que s'ils ont réussi un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme. Limités ainsi dans l'exercice de leur profession, les architectes-techniciens ETS qui recourent en l'espèce peuvent soutenir qu'ils sont atteints dans des intérêts que protègent les normes constitutionnelles invoquées, à savoir les art. 2 Disp. trans. Cst., 4 et 31 Cst. Ils ont donc vocation pour attaquer par le présent recours l'art. 1er ch. 2 de la loi.
Les associations recourantes ont également ce droit: groupant des architectes-techniciens ETS, elles ont pour but statutaire d'en défendre les intérêts.
BGE 93 I 513 S. 517
b) Conformément à la jurisprudence, un particulier qui n'est pas plus intéressé que quiconque à l'annulation d'une décision ou d'une disposition favorable aux tiers, n'est pas habile à invoquer, par la voie d'un recours de droit public, la violation de ses droits constitutionnels (RO 85 I 52 ss.
;
86 I 284
ss.). Le Tribunal fédéral a admis cependant que les membres d'une profession soumis à un examen de capacité ont un intérêt particulier à attaquer une disposition qui exempte certains de leurs concurrents de la même épreuve. Dès lors, il a reconnu aux premiers la qualité pour attaquer par un recours de droit public le texte légal qui avantage les seconds (RO 86 I 286 s.).
En l'espèce, les recourants se trouvent dans une situation analogue en tant qu'ils s'en prennent à l'art. 2 de la loi du 13 décembre 1966. Alors que, suivant l'art. 1er ch. 2, les architectes-techniciens ETS ne sont reconnus comme architectes par le Conseil d'Etat qu'après avoir subi avec succès un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme, l'art. 2 assimile à un architecte, pour une construction déterminée, une personne notoirement qualifiée. Autrement dit, les architectes-techniciens ETS sont astreints à des épreuves auxquelles l'art. 2 soustrait de façon implicite des personnes notoirement qualifiées. Touchés particulièrement par l'adoption de cette disposition, ils ont donc la faculté d'en requérir l'annulation par un recours de droit public. Le même droit appartient aux associations chargées par leurs statuts de sauvegarder les intérêts des architectes-techniciens ETS.
3.
Les recourants invoquent tout d'abord la violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.). Ils prétendent qu'en soumettant les architectestechniciens ETS à un examen de capacité, l'art. 1er ch. 2 de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 ne se concilie pas avec les art. 45 et 46 de la loi fédérale sur la formation professionnelle (LFFP), du 20 septembre 1963. Comme il ne s'agit pas d'une loi de droit privé ou de droit pénal, c'est le Conseil fédéral qui serait compétent pour statuer sur la violation du droit fédéral invoquée par les recourants (art. 125 al. 1 lettre b OJ). Cependant, en réalité, ces derniers n'invoquent pas une telle violation. En effet, selon leur propre argumentation, ils ne prétendent pas que la loi cantonale empêche l'application de la LFFP. Ils partent bien plutôt de la constatation suivante: l'art. 45 LFFP implique que la profession d'architecte ne présuppose pas une
BGE 93 I 513 S. 518
formation universitaire, mais que, pour pouvoir l'exercer, il suffit de prouver ses capacités par un diplôme d'une école technique supérieure; ils en tirent la conclusion que, si une loi cantonale méconnaît une telle constatation au détriment des titulaires de ce diplôme, elle viole gravement le principe de l'égalité des citoyens devant la loi consacré par l'art. 4 Cst. Ainsi le grief de violation de la force dérogatoire du droit fédéral manque de substance et se confond avec le grief tiré de l'art. 4 Cst.
Se conformant à l'art. 96 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral a procédé à un échange de vues avec le Conseil fédéral, en soutenant l'opinion développée ci-dessus. Le Conseil fédéral s'est rallié à cette manière de voir.
D'ailleurs, le moyen soulevé est mal fondé. Pour que l'art. 2 Disp. trans. Cst. soit violé, il faut ou bien que le droit cantonal contredise le droit fédéral, ou bien qu'un canton ait empiété sur une compétence réservée uniquement à la Confédération (FAVRE, Droit constitutionnel, p. 112; GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 95; IMBODEN, Bundesrecht bricht Kantonsrecht, p. 91 ss.). Or ni l'une ni l'autre de ces conditions n'est remplie en l'espèce. En effet, si l'on examine les deux dispositions invoquées de la LFFP, on constate qu'elles traitent de l'encouragement des écoles techniques supérieures par la Confédération et de la protection du titre d'architecte (respectivement ingénieur)-technicien ETS; elles ne réglementent pas l'exercice de la profession, qui reste dans la compétence des cantons. Ainsi, l'assujettissement des architectes-techniciens ETS à un examen cantonal n'empêche nullement la Confédération d'encourager les écoles techniques supérieures, ni les ayants droit de porter l'appellation qui correspond à leur diplôme. Si les dispositions fédérales d'une part, cantonales d'autre part, se fondent sur des présuppositions différentes - on le verra plus loin -, leur application n'est pas antinomique.
4.
Les recourants soutiennent que la loi du 13 décembre 1966, dans la mesure où son art. 1er ch. 2 impose un examen aux architectes-techniciens ETS, est incompatible avec les art. 4 et 31 Cst., notamment avec le principe de proportionnalité qui découle de la seconde de ces dispositions.
a) Il faut d'abord examiner si la profession d'architecte est une profession libérale au sens de l'art. 33 al. 1 Cst., soit une
BGE 93 I 513 S. 519
activité dont les cantons peuvent soumettre l'exercice à des preuves de capacité.
La notion de profession libérale (wissenschaftliche Berufsart) n'est pas précise en elle-même. Elle s'applique en principe, conformément à la terminologie allemande, aux activités qui requièrent une préparation scientifique (NEF, FJS no 619, p. 1), aux professions qui, à défaut de formation scientifique suffisante, ne peuvent être exercées sans danger pour l'ordre et la sécurité publics (LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht, p. 61). Elle vise donc au premier chef les professions qui impliquent une formation universitaire, notamment celles de médecin, pharmacien, vétérinaire, dentiste et ecclésiastique (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 378; NEF, op.cit., p. 1).
Cette notion varie aussi avec les idées du moment; c'est ainsi que la Confédération l'a appliquée également à des professions qui ne nécessitent pas la fréquentation de l'université, telles celles d'instituteur et de géomètre (MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 123; NEF, op.cit., p. 2). Mais ni les activités manuelles, ni les activités intellectuelles qui n'exigent pas une préparation scientifique ne rentrent dans la notion de profession libérale (BURCKHARDT, Kommentar der BV, 3e éd., p. 275).
En ce qui concerne la profession d'architecte, le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de se prononcer (RO 86 I 326): il l'a rangée parmi les professions libérales. Bien qu'il n'ait pas motivé alors sa décision, il se justifie de maintenir cette jurisprudence. Au regard des critères énoncés ci-dessus, si peu précis soient-ils, la profession d'architecte apparaît en effet comme une profession libérale: son exercice suppose des connaissances scientifiques qu'un grand nombre d'architectes acquièrent soit dans un établissement universitaire, soit dans un établissement technique supérieur, et dont l'absence risquerait d'être préjudiciable à la collectivité.
b) Si les cantons ont la faculté, en vertu de l'art. 33 Cst., de soumettre à un examen de capacité les personnes qui se destinent à l'exercice d'une profession libérale, ils ne peuvent cependant émettre des exigences que ne justifie pas un but de police (RO 73 I 10). L'art. 33 Cst. n'est qu'une disposition d'application de l'art. 31 al. 2 Cst.; il ne crée pas un droit nouveau pour les cantons, il ne fait que préciser une situation juridique déjà prévue (LARGIER, op.cit., p. 58/9). Aussi les
BGE 93 I 513 S. 520
cantons ne sont-ils pas libres de légiférer comme ils l'entendent. Ils ne peuvent exiger des connaissances et des capacités de la part des candidats que dans la mesure où la protection du public le requiert nécessairement. Ils ne peuvent en particulier utiliser l'art. 33 Cst. pour limiter l'accès aux professions libérales (LARGIER, op.cit., p. 59), ni pour élever le niveau de telle ou telle profession, si désirable puisse être ce dernier but (cf. MARTI, op.cit., p. 121).
c) En l'espèce, la loi du 13 décembre 1966 ne détermine pas elle-même les capacités requises des architectes-techniciens ETS, mais laisse au Conseil d'Etat le soin de trancher cette question dans le règlement d'application. Toutefois, en tant que l'art. 1er ch. 2 de la loi oblige les architectes-techniciens ETS à subir un examen sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par un diplôme, il sous-entend qu'ils ne sont pas nécessairement en mesure d'exercer la profession d'architecte. Or les recourants le contestent, en prétendant que leur diplôme témoigne suffisamment de leurs aptitudes et qu'en conséquence l'assujettissement à un examen supplémentaire est contraire à la liberté du commerce et de l'industrie.
Comme le Conseil d'Etat est tenu de fixer dans un règlement d'application les modalités de l'examen institué par le texte légal, l'annulation des dispositions réglementaires à la suite d'un recours de droit public ne le dispenserait pas d'en adopter de nouvelles, qui seraient elles-mêmes susceptibles d'être attaquées. Ainsi les recourants ont intérêt à ce que le Tribunal fédéral se prononce maintenant déjà sur la constitutionnalité de l'art. 1er ch. 2 de la loi, sans attendre que le règlement soit adopté.
d) Il appartenait au Conseil d'Etat d'indiquer, dans sa réponse au recours, quel motif de police justifie l'assujettissement des architectes-techniciens ETS à un examen cantonal, de montrer notamment en quoi la sécurité du public exige le contrôle des connaissances théoriques et pratiques des diplômés ETS. Or il ne l'a pas fait. Il consacre une grande partie de sa réponse à développer des considérations générales sur le rôle de l'université et l'utilité des études universitaires pour donner aux architectes la culture générale nécessaire à l'exercice de leur profession. Sur le grief tiré de la violation de la liberté du commerce et de l'industrie, il se borne à poser l'alternative suivante: ou bien la profession d'architecte est artisanale, et le recours doit être admis, les autorités vaudoises étant invitées
BGE 93 I 513 S. 521
à reprendre le problème de la réglementation de ce métier; ou bien elle est libérale, comme le Tribunal fédéral l'a déjà déclaré, et le recours doit être rejeté. Mais, on l'a vu, le fait qu'une profession soit considérée comme libérale et tombe sous le coup de l'art. 33 Cst. ne permet pas aux cantons d'en régler l'exercice comme ils l'entendent. Les professions libérales bénéficient aussi de la liberté du commerce et de l'industrie: si les cantons veulent limiter cette liberté, ils doivent le justifier par des motifs de police, ce que le Conseil d'Etat n'a pas fait en l'espèce.
De tels motifs de police ne ressortent pas davantage des autres pièces du dossier, notamment pas du procès-verbal des discussions parlementaires, lequel ne révèle pas le souci de respecter les exigences posées par l'art. 31 Cst. Il s'est cependant trouvé un député, adversaire de l'examen imposé aux architectes-techniciens ETS, pour demander s'il y avait, "en matière de police des constructions, des raisons qui exigent que notre canton se montre plus restrictif" (cf. Bulletin des séances du Grand Conseil no 31 p. 1072). Cette question n'a pas reçu de réponse expresse de la part du Conseil d'Etat.
On doit en conclure que les restrictions apportées à l'exercice de la profession d'architecte par l'examen imposé aux diplômés ETS ne sont pas justifiées par des motifs de police; du moins le Conseil d'Etat n'en a-t-il pas apporté la démonstration. Elles doivent dès lors être considérées comme contraires à l'art. 31 Cst. et, partant, annulées.
e) Comme l'art. 1er ch. 2 de la loi du 13 décembre 1966 viole la liberté du commerce et de l'industrie, il est inutile de statuer sur le caractère prétendument arbitraire de cette disposition.
5.
Non seulement le Conseil d'Etat n'a pas établi que l'examen prévu par la loi attaquée se justifie par des raisons de police, mais divers indices plaident en faveur de la thèse des recourants.
a) Ce sont d'abord les arguments tirés de la LFFP. En effet, la loi vaudoise soumet à un examen les porteurs du diplôme ETS, c'est-à-dire les personnes qui ont subi avec succès l'examen final d'une école technique supérieure reconnue par la Confédération (art. 46 LFFP). Pour être reconnue par la Confédération, une telle école doit donner à ses élèves - par un enseignement scientifique et, s'il y a lieu, au moyen d'exercices de construction et de laboratoire - les connaissances théoriques et pratiques
BGE 93 I 513 S. 522
nécessaires pour exercer une profession technique supérieure selon les règles de l'art (art. 45 LFFP). Ainsi, dans l'esprit du législateur fédéral, les diplômés de telles écoles sont censés être aptes à exercer leur profession de façon satisfaisante. Certes, on l'a vu, la LFFP n'empêche pas les cantons de réglementer l'exercice des professions techniques en question; ils ne sont pas liés par les déductions qui résultent des art. 45 et 46 de cette loi. Cependant, s'ils s'écartent de ces déductions, on peut attendre d'eux qu'ils s'efforcent d'en établir l'inexactitude. Or le Conseil d'Etat ne l'a pas fait dans sa réponse au recours; il n'a pas rendu vraisemblable que la formation donnée aux architectes-techniciens par les écoles techniques supérieures reconnues par la Confédération est insuffisante à garantir la sécurité du public.
b) Le projet de règlement du 19 décembre 1966, bien qu'il ne soit pas en cause puisqu'il n'a pas encore été adopté par l'autorité compétente, éclaire néanmoins dans une certaine mesure l'intention des autorités vaudoises.
Ce projet prévoit deux sortes d'épreuves pour les architectestechniciens ETS: des épreuves orales et une épreuve pratique. Les épreuves orales, éliminatoires, comportent deux branches obligatoires (l'histoire de l'architecture et le droit usuel en matière de constructions) et des branches complémentaires auxquelles peuvent être assujettis des candidats suivant le diplôme dont ils sont porteurs. L'épreuve pratique consiste en l'établissement d'un avant-projet de construction, pour lequel le candidat dispose de deux semaines.
Une première constatation s'impose: les épreuves orales et pratique auxquelles sont soumis obligatoirement tous les candidats portent sur des matières qui figurent au programme d'enseignement et d'examen des écoles techniques supérieures, en tout cas de trois d'entre elles (Genève, Bienne, Berthoud), dont les programmes se trouvent au dossier. Or la loi soumet à un examen tous les architectes-techniciens ETS, et non seulement ceux qui sortiraient d'écoles dont le programme ne prévoirait pas l'enseignement de branches sur lesquelles porte l'examen vaudois, - si tant est que de telles écoles techniques supérieures existent. Ainsi le projet de règlement va - tout au moins pour les diplômés des trois écoles techniques citées plus haut - plus loin que la loi elle-même, qui ne soumet les architectes-techniciens ETS à des épreuves que "sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme".
BGE 93 I 513 S. 523
Cette constatation, qui ne joue pas de rôle direct sur le sort du recours - ce dernier ne pouvant s'en prendre au projet de règlement -, amène cependant la cour de céans à se demander s'il existe vraiment des disciplines, nécessaires à la sécurité du public, qui ne soient pas prévues dans l'enseignement donné aux architectes-techniciens par les écoles techniques supérieures reconnues par la Confédération. Le Conseil d'Etat n'en a en tout cas pas apporté la démonstration; sa réponse au recours et le projet de règlement indiquent au contraire que son intention est surtout de contrôler, au moyen des épreuves envisagées, le niveau de culture générale des architectes-techniciens ETS. Or, on l'a vu (consid. 4 b), ce n'est pas là une raison suffisante qui puisse justifier des restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie.
Sur un point cependant, les épreuves prévues portent sur une matière où les écoles techniques existantes ne dispensent vraisemblablement pas d'enseignement à leurs élèves: le droit vaudois des constructions. Mais les architectes de formation universitaire n'ont pas non plus à subir d'épreuve sur cette branche pour être reconnus par le Conseil d'Etat, même s'ils ont fréquenté une école qui ne leur a pas dispensé un telenseignement. Il serait dès lors contraire au principe de l'égalité de traitement d'exiger des architectes-techniciens ETS des connaissances qui ne sont pas requises des universitaires. Au reste, il est douteux qu'un examen sur le droit vaudois des constructions, avec lequel un technicien peut se familiariser rapidement, réponde aux fins de police qui seules permettent aux cantons d'apporter des restrictions à la liberté du commerce et de l'industrie.
c) Les recourants ont joint à leur recours une abondante documentation, dont il ressort qu'aucun autre canton, sauf Neuchâtel, ne soumet les diplômés ETS à des épreuves cantonales supplémentaires. Il s'agit non seulement des cantons où la profession d'architecte est libre, comme c'est le cas en Suisse allemande, mais aussi des cantons qui prévoient un examen cantonal d'architecte, tels Genève et Fribourg. Dans ces cantons, les architectes-techniciens ETS n'ont pas à passer un nouvel examen pour être admis à établir les plans de constructions soumises à l'obligation du permis, mais doivent acquérir, pendant une période de 3 à 5 ans, en sus des connaissances pratiques que leurs études leur ont procurées, l'expérience et les capacités pratiques nécessaires à l'exercice de leur
BGE 93 I 513 S. 524
profession; il n'y a pas lieu d'examiner si ces exigences sont compatibles avec la liberté du commerce et de l'industrie, une telle période d'attente n'étant pas prévue par le droit vaudois.
Assurément, le fait que la presque totalité des cantons suisses ne soumettent les architectes-techniciens ETS à aucun examen cantonal supplémentaire n'empêche pas en principe un canton de prévoir néanmoins un tel examen. Mais il faut alors qu'il le justifie par un but de police; il faut qu'il établisse que la formation reçue par les diplômés de ces écoles est insuffisante à assurer la sécurité du public en matière de construction. Or le Conseil d'Etat vaudois n'a pas apporté une telle démonstration. Tout au plus a-t-il essayé de défendre sa position, différente de celle des autres cantons, par le motif que dans le canton de Vaud les permis de bâtir sont accordés par les municipalités et que celles-ci ne sont pas toujours à même d'apprécier la qualité des plans présentés. Cela ne suffit pas à justifier les exigences supplémentaires du droit vaudois, d'autant moins qu'en vertu de l'art. 78 bis de la loi sur les constructions et l'aménagement du territoire, le Département des travaux publics peut formuler des observations et une opposition aux demandes de permis, même après la clôture de l'enquête publique, et qu'en vertu de l'art. 108 du règlement d'application de ladite loi, la municipalité doit, la veille de l'ouverture de l'enquête, remettre un dossier complet ou un avis détaillé au voyer, lequel fait suivre les dossiers importants au Département des travaux publics.
6.
Les recourants critiquent enfin l'art. 2 de la loi cantonale, qui permet d'assimiler à un architecte, en vue d'une construction déterminée, une personne notoirement qualifiée. Cette disposition a pour but de soustraire à tout examen les architectes qui ont acquis leur renommée sans être porteurs d'un grade universitaire. Elle ne peut en elle-même être qualifiée d'arbitraire, malgré sa teneur imprécise. Les recourants ont d'autant moins lieu de s'en plaindre qu'elle peut profiter à un architecte-technicien ETS et que, si elle entraîne des décisions abusives, ils ont la faculté de les attaquer.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet partiellement le recours, en ce sens qu'il annule la dernière partie de l'art. 1er ch. 2 de la loi vaudoise du 13 décembre 1966 sur la profession d'architecte, à savoir les mots "ayant subi avec succès les épreuves instituées par le
BGE 93 I 513 S. 525
règlement cantonal et portant sur les disciplines où leur capacité n'est pas attestée par leur diplôme";
2. Rejette le recours pour le surplus, dans la mesure où il est recevable.


header:
Urteilskopf
119 II 77
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 26 mars 1993 dans la cause dame Gustar contre dame Morel-Mottet (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 5 des Vertrages zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen, vom 15. Juni 1869 (SR 0.276.193.491).
1. Im Verhältnis zwischen Frankreich und der Schweiz ist das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 nur auf gerichtliche Klagen anwendbar, die nach dem 1. Januar 1992 erhoben worden sind (E. 2a).
2. Die Tatsache, dass die im französisch-schweizerischen Abkommen enthaltenen Bestimmungen über die Zuständigkeit - vorliegend Art. 1 - aus Gründen, die in der Person liegen, nicht anwendbar sind, schliesst die Anwendung des durch die Verordnung des Bundesgerichts vom 29. Juni 1936 vorgeschriebenen Verfahrens der Arrestprosequierung aus (E. 2b und 4).
3. Für die Eröffnung der Erbschaft eines Franzosen oder eines Schweizers gilt der Gerichtsstand des Heimatlandes. In welchem der beiden Staaten der Verstorbene seinen letzten Wohnsitz hatte, ist nicht von Belang (E. 2c).
4. Begriff der erbrechtlichen Klage. Die Arrestprosequierungsklage, welche auf Zahlung eines Erbteils lautet und gegen einen Erben gerichtet ist, der zu Lebzeiten des Erblassers zum eigenen Vorteil über dessen Bankguthaben verfügt hat, ist eine schuldrechtliche Klage (E. 3a und c).

text:
Erwägungen
ab Seite 78
BGE 119 II 77 S. 78
Considérant en droit:
2.
a) L'
art. 1er al. 2 LDIP
réserve les traités internationaux. Vu l'entrée en vigueur pour la Suisse et la France, le 1er janvier 1992 (RO
BGE 119 II 77 S. 79
1991 p. 2474), de la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 16 septembre 1988 (RO 1991 p. 2436 ss), les deux Etats ont abrogé par échange de lettres des 6/14 novembre 1991, et avec effet au 1er janvier 1992, leur convention bilatérale sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile du 15 juin 1869, son Protocole explicatif et l'Acte additionnel du 4 octobre 1935 (RO 1992 p. 200). Il se pose ainsi la question du droit transitoire. Aux termes de l'art. 54 al. 1 de la Convention de Lugano, celle-ci n'est applicable qu'aux actions judiciaires intentées et aux actes authentiques reçus postérieurement à son entrée en vigueur dans l'Etat d'origine et, lorsque la reconnaissance ou l'exécution d'une décision ou d'un acte authentique est demandée, dans l'Etat requis. En l'espèce, l'action en reconnaissance de dette de la recourante, introduite le 24 décembre 1986, n'est dès lors pas soumise aux règles de compétence (art. 2-24) de cette convention (
ATF 119 II 72
consid. 3a; SCHWANDER, Zeitlich gestaffelte Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens (Intertemporalrechtliche Fragen), AJP/PJA 1992 p. 1145).
b) Bien que Française, domiciliée en France, l'intimée ne peut invoquer la garantie du for du domicile du défendeur, prévue par l'art. 1er de la Convention franco-suisse. Cette disposition n'est en effet applicable, selon son texte clair, que lorsque l'une des parties est française et l'autre suisse, ce qui n'est pas le cas en l'espèce (
ATF 118 Ib 469
consid. 4 et la jurisprudence citée). Cette circonstance exclut pareillement l'application de l'art. 1er de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 29 juin 1936 - abrogée le 23 mars 1992, avec effet rétroactif au 1er janvier 1992 (RO 1992 p. 1000) - concernant l'acte additionnel à la Convention franco-suisse, en vertu duquel l'action en validation du séquestre ordonné contre un Français domicilié en France doit être portée devant le juge naturel du défendeur (arrêt de Montauzan du 27 mai 1974; SJ 1976 p. 502 consid. 2;
ATF 80 III 158
ss consid. 4c, 165 consid. 4; SJ 1979 p. 487/488 consid. 3).
c) La Cour de justice a exclu l'application de la Convention franco-suisse - implicitement son art. 5 -, pour le motif qu'il s'agit "de la succession de Français domiciliés en France". Ce motif, approuvé par la recourante, est toutefois erroné. Pour l'application de l'art. 5 de la convention, seule est déterminante la nationalité du défunt; peu importe celle des héritiers (
ATF 62 I 241
consid. 1 et les arrêts cités; FLATTET, JdT 1952 I p. 259/260). L'opinion de l'autorité cantonale peut certes se réclamer du texte conventionnel, qui ne
BGE 119 II 77 S. 80
vise que les hypothèses d'un "Français mort en Suisse", ou d'un "Suisse mort en France". Si le Tribunal fédéral s'en est tenu, dans un premier temps, à cette interprétation littérale, il a jugé par la suite que la succession d'un Français ou d'un Suisse s'ouvre au for du pays d'origine, quel que soit celui des deux Etats où le défunt a eu son dernier domicile; c'est à ce for que doivent être tranchés les litiges relatifs à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat, et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires (
ATF 99 II 279
/280 consid. 2,
ATF 98 II 91
/92 consid. 2 et les arrêts cités; FLATTET, De la loi applicable dans les relations franco-suisses à la succession d'un Français décédé hors de Suisse, in Les étrangers en Suisse, Lausanne 1982, p. 165).
En l'espèce, la succession de Camille Gouverneur, respectivement de son unique héritière Yvette Morel-Mottet - mère des parties -, tous deux ressortissants français, décédés en France où ils étaient domiciliés, s'est ouverte en France et le juge français est seul compétent pour statuer - en application du droit français (
ATF 103 II 323
consid. 1) - sur l'action introduite par la recourante. Autant toutefois que cette action est de nature successorale: c'est ce qu'admet, sans aucune motivation, la Cour de justice.
3.
A l'appui de sa demande, la recourante avait affirmé qu'en faisant transférer sur son propre compte les avoirs de Camille Gouverneur la défenderesse avait commis un acte illicite. Elle n'en relevait pas moins que ce transfert avait diminué l'actif successoral du prénommé, respectivement de son unique héritière, Yvette Morel-Mottet. Et de conclure qu'en sa qualité d'héritière de celle-ci, "la demanderesse est fondée à agir afin d'obtenir judiciairement le rétablissement de cette situation patrimoniale, ce qui implique que la défenderesse soit condamnée à lui verser le montant correspondant à sa part (1/2), ou à lui remettre la moitié des titres ayant constitué le porte-feuille de Camille Gouverneur augmenté de ceux acquis en remploi ou réinvestissement". Dans son acte de réforme, la demanderesse souligne derechef que "si l'acte de disposition incriminé n'avait pas été opéré, les espèces et papiers-valeurs qui en firent l'objet se seraient retrouvés dans la succession de Camille Gouverneur, puis dans celle de sa fille unique Yvette Morel-Mottet, qui était sa seule héritière". Pour sa part, l'intimée alléguait "que son grand-père a toujours clairement manifesté la volonté de lui donner ce qu'il possédait en banque à Nyon. A ces fins, il lui a tout d'abord donné procuration, puis en 1979, dans l'idée qu'il pourrait bientôt décéder, il lui demanda de transférer les biens précités à son nom."
BGE 119 II 77 S. 81
a) L'art. 5 de la Convention franco-suisse est applicable à "toute action relative à la liquidation et au partage d'une succession testamentaire ou ab intestat et aux comptes à faire entre les héritiers ou légataires". Cette disposition vise, de manière générale, toutes les contestations relatives à la liquidation d'une succession, qui peuvent s'élever entre des personnes qui prétendent, à titre héréditaire, à une part de la succession (
ATF 58 I 111
consid. 4; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum französisch-schweizerischen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869, thèse Zurich 1937, p. 99 et la jurisprudence citée). Une action présente donc un caractère successoral lorsque son essence est de nature successorale, à savoir lorsque les parties invoquent un titre héréditaire pour réclamer une part dans une succession et faire constater l'existence et l'étendue de leurs droits; sont déterminants les motifs sur lesquels se fonde la demande et sur lesquels s'appuie le défendeur pour y résister (
ATF 99 II 280
consid. 3 et les références; cf.
ATF 117 II 28
consid. 2a, pour le for successoral de l'
art. 538 CC
). Mais il n'est pas nécessaire, en revanche, que toutes les parties au procès soient des héritiers ou des prétendants à la succession (
ATF 99 II 280
consid. 3,
ATF 98 II 94
,
ATF 62 I 243
/244 consid. 3,
ATF 50 I 415
/416 consid. 2; cf. ég. ESCHER, op.cit., p. 100-101).
b) C'est en vain que la recourante soutient que le caractère contractuel de l'action résulte du fait qu'elle tend à valider un séquestre "exécuté en son nom, dans son seul intérêt, et à obtenir que l'intimée soit condamnée à lui payer, à elle-même, et non à la succession, les montants réclamés". En premier lieu, l'arrêt qu'elle invoque va à fin contraire; en effet, le Tribunal fédéral y admet la nature successorale de l'action en validation de séquestre (
ATF 99 II 281
consid. 3). En second lieu, l'action en reconnaissance de dette, selon l'
art. 278 al. 2 LP
, n'est pas un incident de l'exécution forcée, mais relève du droit matériel; elle porte sur l'existence de la prétention litigieuse. De par son objet, elle n'a aucun lien avec le séquestre (
ATF 97 I 682
consid. 2,
ATF 95 II 206
consid. 2,
ATF 32 I 262
), qui en est tout au plus l'occasion, et non point la cause (BONNARD, Le séquestre, thèse Lausanne 1914, p. 291; ARDINAY, Die Arrestprosequierung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1954, p. 21). Elle ne se distingue donc pas d'une autre action qui - comme l'action en libération de dette (
art. 83 al. 2 LP
) - eût pu être intentée en dehors de la poursuite (
ATF 97 I 682
consid. 2). On ne voit dès lors pas pourquoi l'action en reconnaissance de dette de l'
art. 278 al. 2 LP
ne pourrait participer de la nature successorale de la créance qui est à la base du
BGE 119 II 77 S. 82
séquestre (cf.
ATF 106 III 94
/95 consid. 2b a contrario,
ATF 99 II 277
,
ATF 79 III 42
,
ATF 58 I 104
).
c) La recourante reproche à l'intimée d'avoir abusé de son pouvoir de disposer des biens de Camille Gouverneur, et d'avoir ainsi détourné de l'actif successoral les espèces et papiers-valeurs du compte bancaire pour son profit personnel. Dans cette mesure, l'action présente, selon la jurisprudence, un caractère obligationnel. En effet, en vertu des règles du mandat, l'intimée est tenue de restituer à son mandant, respectivement ses héritiers, les biens soustraits. La recourante ne recherche pas l'intimée en sa qualité d'héritière, mais uniquement comme gérante des avoirs du défunt (
ATF 99 II 280
in fine consid. 3). Certes, elle affirme que l'acte de disposition de l'intimée l'a privée de la part du compte à laquelle elle prétend en qualité d'héritière, et elle n'a donc requis un séquestre et validé cette mesure qu'à concurrence de sa part héréditaire. Toutefois, cette vocation successorale ne modifie pas la nature de l'action, mais concerne uniquement la qualité pour agir (
ATF 99 II 281
consid. 3,
ATF 98 II 94
,
ATF 62 I 244
; MERZ, RJB 1975 p. 57). L'objet de l'action, qui eût pu être introduite de son vivant par le de cujus lui-même, a donc sans conteste un caractère obligationnel (
ATF 99 II 280
in fine consid. 3,
ATF 62 I 244
in fine). De même, lorsque le demandeur invoque sa qualité d'héritier à seule fin d'établir qu'il est titulaire d'un droit que possédait le défunt, il ne forme pas une pétition d'hérédité au sens de l'
art. 598 CC
, même s'il réclame la restitution d'un bien qui dépend de la succession; il exerce simplement l'action qui appartenait déjà à son auteur (
ATF 91 II 331
/332 consid. 3 et les références). Enfin, la recourante n'a pas invoqué l'art. 792 CCfr., selon lequel l'héritier ou le légataire qui a recelé au préjudice de ses cohéritiers des biens appartenant à la succession est déchu de ses droits sur ces biens. La nature successorale de l'action n'eût alors pas été douteuse (
ATF 99 II 281
consid. 3), son objet étant de réduire la part de l'intimée sur les biens de la succession de son grand-père, respectivement de sa mère, lors du partage (Clunet 1936 p. 929 et note TAGER, 1881 p. 529; FLATTET, Convention franco-suisse, Juris-Classeur de droit international, vol. 10, fasc. 590-B, no 148; ESCHER, op.cit., p. 99).
Vu ce qui précède, l'action en reconnaissance de dette introduite par la recourante n'est pas de nature successorale, mais obligationnelle. Il reste dès lors à examiner quelles sont les juridictions compétentes pour en connaître.
4.
La recourante est française et britannique par mariage; l'intimée est française. Dans ces conditions, on l'a vu, le for du domicile
BGE 119 II 77 S. 83
du défendeur, garanti par l'art. 1er de la Convention franco-suisse, ne saurait entrer en considération, non plus que la procédure en validation prescrite par l'OTF du 29 juin 1936 (cf. supra, consid. 2b). Partant, seule est applicable la procédure de l'
art. 278 LP
(
ATF 80 III 158
ss consid. 4c; SJ 1979 p. 488 consid. 3; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2e éd., Lausanne 1988, p. 384 § 3). En l'espèce, le for du séquestre est à Genève. Selon l'
art. 57 al. 1 let
. e de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (OJ gen.), sont justiciables des tribunaux du canton les personnes domiciliées à l'étranger contre lesquelles un séquestre a été pratiqué sur des biens se trouvant dans le canton, autant qu'il s'agit de l'action au fond prévue par l'
art. 278 LP
. Les tribunaux genevois sont dès lors compétents pour trancher la présente action en reconnaissance de dette introduite par la recourante (
ATF 85 II 363
consid. 2; SJ 1979 p. 488 consid. 3).


header:
Urteilskopf
108 II 321
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. September 1982 i.S. Fischer gegen Schärer (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 9, 18 Abs. 2 und 19 Abs. 1 BMM. Vereinbarungen, wonach während der festen Vertragsdauer der Mietzins periodisch entsprechend der Entwicklung des Landesindexes für Konsumentenpreise angepasst werden kann.
1. Derartige Vereinbarungen erlauben es dem Mieter nicht nur, sich einer auf die vorgesehenen Termine bekanntgegebenen Mietzinserhöhung zu widersetzen, sondern berechtigen ihn davon unabhängig ferner auf die festgelegten Termine zur Anfechtung des gegenwärtigen Mietzinses, wenn er diesen beispielsweise infolge einer Senkung des Hypothekarzinssatzes für missbräuchlich hält (E. 2a).
2. Im Falle erfolgreicher Anfechtung gemäss
Art. 19 Abs. 1 BMM
ist es dem Vermieter unbenommen, den Mietzins auf den nächsten Anpassungstermin entsprechend zu erhöhen, auch wenn zwar nicht der Landesindex für Konsumentenpreise, wohl aber der Hypothekarzinssatz gestiegen ist (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 108 II 321 S. 322
Caesar Fischer hat seit 1. Januar 1972 im Gewerbegebäude Alex Schärers in Littau eine Fläche von ca. 6000 m2 für die Dauer von zwanzig Jahren zu einem jährlichen Mietzins von Fr. 289'055.95 gemietet. Dieser kann jeweils auf 31. Dezember dem Landesindex der Konsumentenpreise angepasst werden. Nach der letzten Erhöhung betrug er für das Jahr 1975 Fr. 371'089.85. Wegen einer zugesicherten Senkung des Hypothekarzinssatzes auf 1. Juli 1977 ermässigte Schärer den Mietzins "ohne Präjudiz" auf Fr. 363'000.--.
Am 29. Juli 1980 ersuchte Fischer unter Hinweis auf die weiterhin rückläufige Entwicklung des Hypothekarzinssatzes um Herabsetzung des Mietzinses auf Fr. 290'000.--. Da hierüber keine Einigung zustande kam, reichte Fischer am 19. Januar 1981 Klage ein mit dem Antrag, der jährliche Mietzins sei mit Wirkung ab 1. Juli 1980 auf Fr. 295'865.35, eventuell auf einen Betrag nach richterlichem Ermessen festzusetzen, die Indexklausel aufzuheben und der Mietzins mit dem Zinssatz der Luzerner Kantonalbank für erste Hypotheken auf gewerblichen Bauten zu verknüpfen; eventuell sei der Mietzins automatisch an den Landesindex der Konsumentenpreise anzupassen; ausserdem sei Schärer zu verpflichten, ihm Fr. 50'801.10 nebst Zins zu bezahlen.
Das Amtsgericht Luzern-Land wies die Klage ab, soweit es auf sie eintrat.
Das Obergericht des Kantons Luzern, vor dem Fischer nur noch verlangte, der jährliche Mietzins sei auf Fr. 295'865.35 per 31. Juli 1980, eventuell auf einen richterlich zu bestimmenden Betrag herabzusetzen, wies die Klage am 26. Oktober 1981 zur Zeit ab.
Mit eidgenössischer Berufung beantragt Fischer, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen, damit es materiell entscheide.
Schärer schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut.
BGE 108 II 321 S. 323
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht gelangt zum Schluss, der Kläger könne während der vereinbarten Dauer des Mietvertrages keine Herabsetzung des Mietzinses gemäss
Art. 19 Abs. 1 BMM
verlangen, so dass die Klage zur Zeit abgewiesen werden müsse.
Der Kläger hält diese Auffassung für bundesrechtswidrig.
a) Ermässigungen des Mietzinses gemäss
Art. 19 Abs. 1 BMM
können nur auf den Zeitpunkt der Auflösbarkeit des Mietvertrages verlangt werden; gleich wie Kostensteigerungen nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist auf den Mieter überwälzt werden können, kann er auch nicht beanspruchen, dass ihm Kostensenkungen vor Ablauf dieser Frist zugute kommen (
BGE 107 II 263
E. 3b). Das Bundesgericht geht in diesem Entscheid von einem Mietvertrag aus, dessen Mietzins grundsätzlich bis zum Ablauf der Vertragsdauer unverändert bleibt. Eine anderweitige Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien wird aber ausdrücklich vorbehalten. Dieser Grundsatz, wonach eine Anpassung des Mietzinses erst auf den Zeitpunkt der Auflösbarkeit des Vertrages möglich wird, kann demnach dort nicht gelten, wo die Parteien wie vorliegend in einer Indexklausel jeweils auf Ende Jahr die Möglichkeit einer Anpassung des Mietzinses vereinbaren.
Eine allfällige Erhöhung des Mietzinses muss, auch wenn sie sich auf eine Indexvereinbarung stützt, vom Vermieter mit einem vom Kanton genehmigten Formular bekannt gemacht werden (
Art. 18 Abs. 2 und 3 BMM
in Verbindung mit
Art. 13 Abs. 2 VMM
). Der Mieter kann eine solche rechtmässig mitgeteilte Anpassung des Mietzinses gemäss
Art. 18 Abs. 2 BMM
anfechten. Seit der Einführung des
Art. 19 BMM
im Jahre 1977 kann er zudem den Mietzins bei wesentlicher Änderung der Berechnungsgrundlagen als missbräuchlich anfechten. Soll nun aber aufgrund von
Art. 9 BMM
, der diese Anfechtungsmöglichkeiten vorbehält, ein indexgebundener Mietzins umfassend als missbräuchlich angefochten werden können (vgl. Amtl.Bull. N I 1972, S. 960, 963, 989, Amtl.Bull. S 1972, S. 319, 331/2; BBl 1972 I 1242, BBl 1976 III 860;
BGE 103 II 272
), so setzt das voraus, dass der Mieter bei jedem vertraglich vereinbarten Anpassungstermin, auch wenn der Vermieter den Zins nicht erhöht, auf Herabsetzung bestehen kann, sofern die Voraussetzungen von
Art. 19 BMM
erfüllt sind. Der Vermieter soll nicht einseitig den Mietzins nur dann anpassen können, wenn
BGE 108 II 321 S. 324
er nicht damit rechnen muss, dass der Mieter bei dieser Gelegenheit die Höhe des Zinses - trotz steigendem Index aber etwa wegen einer Senkung des Hypothekarzinssatzes - wird anfechten können.
Demnach muss der Mieter nicht nur die Möglichkeit haben, sich aufgrund von
Art. 9 BMM
gegen eine allfällige Erhöhung des Mietzinses zur Wehr zu setzen, sondern er muss unabhängig davon auf jeden Anpassungstermin die Höhe des Mietzinses anfechten können, wenn er der Auffassung ist, dieser sei zwar vertragskonform, aber im Sinne des BMM missbräuchlich geworden. Das ist die einzige Lösung, die dem Sinn und Zweck sowohl des Art. 9 wie auch des
Art. 19 BMM
gerecht wird.
b) Nach einer erfolgreichen Anfechtung wegen gesunkenem Hypothekarzinssatz muss aber auch dem Vermieter das Recht zugestanden werden, bei einem nächsten Anpassungstermin eine Mietzinserhöhung mitzuteilen, auch wenn zwar nicht der Landesindex für Konsumentenpreise, wohl aber der Hypothekarzinssatz wieder gestiegen ist.
c) Die Parteien haben den Mietzins unter dem Vorbehalt indexiert, dass er nicht unter den Basismietzins herabgesetzt werde. Der Mietzins von mindestens Fr. 289'055.95 gilt somit als fest vereinbart. Eine Herabsetzung unter diesen Betrag könnte daher aufgrund von
Art. 19 Abs. 1 BMM
erst nach Ablauf der Vertragsdauer verlangt werden.


header:
Urteilskopf
113 Ib 133
23. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Juli 1987 i.S. Edwin Badertscher Architekturbüro AG gegen Politische Gemeinde Seuzach, Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
, materielle Enteignung: Umzonung eines landwirtschaftlich genutzten Landes von einer Wohnzone mit Schutzbestimmungen in das übrige Gemeindegebiet.
Verneinung einer enteignungsähnlichen Wirkung wegen des Erfordernisses eines Quartierplanverfahrens, mangelnder Bauentwicklung im fraglichen Gebiet und Fehlens besonderer Gründe (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 113 Ib 133 S. 133
Die Edwin Badertscher Architekturbüro AG ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 1176 am "Chirchhoger" in Seuzach. Gemäss dem Zonenplan von 1969/70 lag die Parzelle zum grösseren Teil in einer Wohnzone
BGE 113 Ib 133 S. 134
mit Schutzbestimmungen und zum kleineren Teil im übrigen Gemeindegebiet. Das Grundstück wird landwirtschaftlich genutzt. Es wird im Süden durch die Kirchgasse, die in diesem Abschnitt im Eigentum einer Flurgenossenschaft steht, sowie im Westen und Norden durch je einen weiteren landwirtschaftlichen Flurweg begrenzt. In einer Entfernung von 70-120 m östlich der Parzelle verläuft die Kirchhügelstrasse.
Bei einer Revision des Zonenplanes beschloss die Gemeindeversammlung am 13. Dezember 1974, den bisher in der Wohnzone mit Schutzbestimmungen gelegenen Teil der Parzelle Nr. 1176 ebenfalls dem übrigen Gemeindegebiet zuzuteilen. Diese Zonenplanrevision wurde nach Ablehnung eines Rekurses der Badertscher AG vom Regierungsrat am 1. Juli 1977 (publiziert am 6. August 1977) genehmigt. Die Badertscher AG meldete hierauf am 2. Mai 1978 einen Entschädigungsanspruch wegen materieller Enteignung an. Mangels Einigung wurde das enteignungsrechtliche Schätzungsverfahren durchgeführt. Mit Entscheid vom 20. Dezember 1983 bejahte die Schätzungskommission IV einen enteignungsähnlichen Eingriff und verpflichtete die Gemeinde Seuzach zur Bezahlung einer Entschädigung von Fr. 930'750.--.
Kurz zuvor, am 28. Oktober 1983, hatte die Gemeinde Seuzach im Rahmen einer Anpassung der Bau- und Zonenordnung an das Zürcher Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 (PBG) die Zoneneinteilung des Grundstückes Nr. 1176 in dem Sinne geändert, dass der ursprünglich in der Wohnzone mit Schutzbestimmungen gelegene Teil der Reservezone zugewiesen wurde. Der restliche Teil blieb im übrigen Gemeindegebiet.
Die Gemeinde Seuzach erhob gegen den Entscheid der Schätzungskommission Einsprache und liess im Klageverfahren vor Verwaltungsgericht beantragen, es sei festzustellen, dass sie der Badertscher AG keine Entschädigung aus materieller Enteignung schulde. Mit Entscheid vom 17. Januar 1986 hiess das Gericht die Klage gut. Es stellte fest, dass die Gemeinde Seuzach der Badertscher AG aus der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung durch die Zuweisung eines Teils des Grundstückes Nr. 1176 in das übrige Gemeindegebiet gemäss der Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Seuzach vom 13. Dezember 1974 keine Entschädigung schulde.
Eine gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
BGE 113 Ib 133 S. 135
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
3.
(Begriff der materiellen Enteignung, s.
BGE 112 Ib 389
E. 3 mit zahlreichen Hinweisen.)
4.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt zu folgendem Ergebnis:
a) Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin zufolge der Einweisung eines Teiles ihres Grundstückes in das übrige Gemeindegebiet materiell enteignet wurde, ist das Inkrafttreten des Zonenplanes vom 13. Dezember 1974, somit der 6. August 1977. Von diesem Stichtag an durften auf der entsprechenden Fläche im wesentlichen nur Bauten errichtet werden, die der landwirtschaftlichen Nutzung dienen (Art. 36 der Bauordnung Seuzach von 1966).
b) Ob unter den gegebenen Umständen die Zuweisung des in Frage stehenden Abschnittes der Liegenschaft der Beschwerdeführerin in das übrige Gemeindegebiet einer Enteignung gleichkommt (
Art. 5 Abs. 2 RPG
), hängt entscheidend davon ab, ob im massgebenden Zeitpunkt - somit August 1977 - eine Überbauung mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft hätte verwirklicht werden können. Gemäss den hiefür in erster Linie massgebenden rechtlichen Gegebenheiten könnte dies nur angenommen werden, wenn die Beschwerdeführerin in der Lage und Willens gewesen wäre, die fehlende Baureife ihrer Liegenschaft aus eigener Kraft herbeizuführen. Sie bejaht dies mit dem Hinweis auf die Möglichkeit eines privaten Quartierplanverfahrens.
c) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung spricht das Erfordernis einer Erschliessungsplanung und Parzellarordnung gegen die mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft zu erwartende Überbauung eines Grundstücks. Auch ergibt sich aus der Notwendigkeit der Zustimmung des Gemeinderates zur Einleitung des Quartierplanverfahrens und der Genehmigung durch die kantonale Baudirektion (
§ 132 PBG
), dass der von allen Grundeigentümern zu stellende Antrag auf Verfahrenseinleitung rechtzeitig vor dem massgebenden Stichtag gestellt werden muss (
BGE 110 Ib 34
E. 4a;
BGE 106 Ia 377
E. 3e).
Im vorliegenden Fall wies die Gemeindeversammlung von Seuzach den in Frage stehenden Parzellenabschnitt dem übrigen Gemeindegebiet bereits Ende 1974 zu. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Einsprache; sie hatte jedoch weder vor noch nach dem Beschluss der Gemeindeversammlung Schritte unternommen, um im Einverständnis aller Eigentümer des Beizugsgebiets ein Quartierplanverfahren einzuleiten. Sie anerkennt, dass ein Quartierplan
BGE 113 Ib 133 S. 136
Voraussetzung für die Herbeiführung der Baureife ihres Grundstückes bildet. Mangels Einleitung des privaten Quartierplanverfahrens bestand daher im massgebenden Zeitpunkt der Rechtskraft der Zonenplanänderung die rechtliche Möglichkeit nicht, die Baureife des Areales durch Projektierung und Erstellung der Feinerschliessungsanlagen herbeizuführen.
Die Beschwerdeführerin kritisiert diese Rechtsprechung, die massgebend auf die am Stichtag geltende Rechtslage abstellt, als zu streng. Doch übersieht sie, dass der Eigentümer eines ausserhalb des bestehenden Baugebietes gelegenen unerschlossenen Areals seit jeher die baurechtlichen Voraussetzungen für eine Überbauung abzuwarten hatte, sofern er sie nicht selbst schaffen konnte. Dabei hatte er auch mit den nicht in seiner Macht stehenden Rechtsänderungen sowie den im kantonalen Recht regelmässig vorbehaltenen Genehmigungen für Erschliessungsanlagen zu rechnen. Auch gemäss dem früheren Zürcher Baugesetz für Ortschaften mit städtischen Verhältnissen war der Gemeinderat in pflichtgemässer Ermessensausübung berechtigt, eine Baubewilligung bis zum Vorliegen eines genehmigten Quartierplans zu verweigern. Die Gemeinde Seuzach unterstand diesem Gesetz in gleicher Weise, wie dies für die Gemeinde Oberstammheim zutraf (
BGE 110 Ib 34
E. 4a; Zürcher Gesetzessammlung, 5. Band der am 1. Januar 1961 in Kraft stehenden Erlasse, Anhang zum BauG, S. 45).
Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht kein Anlass. Doch schliesst die Feststellung, im massgebenden Zeitpunkt hätten die rechtlichen Möglichkeiten für die Schaffung der Baureife aus eigener Kraft nicht bestanden, nicht aus, alle weiteren Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass es nicht anginge, einzig auf den fehlenden Antrag für die Einleitung eines privaten Quartierplanverfahrens abzustellen, wenn eine Baulandumlegung - wie sie dies unter Umständen als möglich erachtet - an einer Sitzung vereinbart und ein Quartierplan nachgewiesenermassen in kürzester Zeit realisiert werden könnte. So verhält es sich jedoch im vorliegenden Falle nicht.
Auch wenn die Erschliessbarkeit des Areales nicht fraglich ist, hätten dessen Feinerschliessung und der Anschluss an die Hauptstränge der übergeordneten Erschliessungsanlagen sorgfältiger Abklärung bedurft. Die Überbauung, die mit dem Quartierplan festzusetzen gewesen wäre, hätte überdies auf das schützenswerte Ortsbild des Chirchhogers Rücksicht
BGE 113 Ib 133 S. 137
nehmen müssen. Desgleichen wäre die Erschliessung und Überbauung auf das angrenzende Familiengartenareal abzustimmen gewesen. Schliesslich hätte auch die Unterquerung des Chrebsbaches näher abgeklärt werden müssen. Für die in Betracht kommenden Lösungen wäre das Einverständnis aller betroffenen Eigentümer sowie die Zustimmung der Gemeinde und des Kantons erforderlich gewesen. Hiefür wäre - wie das Verwaltungsgericht mit Recht annehmen durfte - mit einem längeren Zeitaufwand und einem ungewissen Ausgang zu rechnen gewesen. Das Gericht hat daher in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung richtigerweise ausgeschlossen, dass am massgebenden Stichtag mit hoher Wahrscheinlichkeit in naher Zukunft eine Überbauung der nicht baureifen Liegenschaft der Beschwerdeführerin zu erwarten gewesen wäre.
d) Besondere Umstände, welche zu einem von der Regel abweichenden Ergebnis führen, liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Dem Entscheid der Schätzungskommission vom 20. Dezember 1983 kann entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin das Land im Jahre 1961 zu einem Preis von Fr. 18.--/m2 gekauft hat, als es noch nicht eingezont war. Sie hat es als Reserve im Hinblick auf eine spätere Überbauung erworben. Als erfahrene Architekturfirma musste sie wissen, dass eine Überbauung nur nach Planungs- und Erschliessungsmassnahmen realisiert werden konnte. Dass hiefür mit längerem Zeitaufwand zu rechnen war, ergibt sich aus der Lage des Landes am Rande des Siedlungsgebietes.
Der Augenschein hat die Feststellungen des Verwaltungsgerichts bestätigt, wonach sich die bauliche Entwicklung von Seuzach vor allem gegen Osten hin und dies schwergewichtig in der Gegend des Bahnhofes vollzog. Die Instruktionsverhandlung hat ergeben, dass der frühere Zonenplan aus dem Jahre 1969/70 eine zu ausgedehnte Bauzonenfläche ausgeschieden hatte. Gemäss dem Zürcher Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975 musste daher das Baugebiet verkleinert werden (
§ 47 PBG
). Dass hiefür das unerschlossene, eher peripher gelegene Areal unterhalb des Chirchhogers dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen wurde, liegt auf der Hand.
e) Da, wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, die Zuweisung des fraglichen Parzellenteils in das übrige Gemeindegebiet keine materielle Enteignung bedeutete, hat das Verwaltungsgericht die an und für sich im vorliegenden Verfahren ebenfalls zu berücksichtigende Zuteilung in
BGE 113 Ib 133 S. 138
die Reservezone im Jahre 1983 zu Recht nicht mehr in seine Betrachtungen einbezogen.
Gemäss
§ 65 PBG
umfasst die Reservezone jene Flächen, welche keiner andern Zone zugewiesen sind. In dieser Zone ist zur Zeit an Bautätigkeit höchstens zugelassen, was
Art. 24 RPG
erlaubt. Doch sind die Nutzungspläne in angemessenen Zeitabständen zu überprüfen, zu überarbeiten und anzupassen, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert haben (
Art. 21 Abs. 2 RPG
). Die Gemeinde Seuzach ist sich offenbar ihrer Überprüfungspflicht gemäss
Art. 21 Abs. 2 RPG
bewusst, vertritt sie doch in ihrer Vernehmlassung die Meinung, dass sich nach den heutigen Planungsgrundlagen die Wiedereinzonung der Reservezone aufdränge, wenn sich der Bedarf dafür abzeichne.


header:
Urteilskopf
104 Ib 108
20. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 1978 i.S. X. gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement

regeste:
Regeste
Verordnung über einen Zollzuschlag auf Einfuhren von Rotwein in Flaschen vom 4. Oktober 1976: Bemessung der zuschlagsfreien Menge bei Neuimporteuren.
1. Gesetzmässigkeit der vom Bundesrat getroffenen Ordnung (E. 2).
2. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts; die Bemessung der gesamten zuschlagsfreien Härtefallreserve hält sich im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens; hingegen führt die Einzelzuteilung im vorliegenden Fall zu einer unverhältnismässigen Benachteiligung eines Neuimporteurs (E. 3).
3. Die Berücksichtigung weiterer individueller Bedürfnisse des Beschwerdeführers rechtfertigt sich nicht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 104 Ib 108 S. 109
Am 4. Oktober 1976 erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 23 und Art. 117 des Landwirtschaftsgesetzes vom 3. Oktober 1951 (LwG, SR 910.1) die Verordnung über einen Zollzuschlag auf Einfuhren von Rotwein in Flaschen (VO; AS 1976, 2035). Danach wird auf Einfuhren von rotem Naturwein in Flaschen der Zolltarifnummer 2205.30 ein Zollzuschlag von Fr. 100.- je 100 kg brutto erhoben, soweit diese Einfuhren die im Durchschnitt der Jahre 1971 bis 1975 eingeführten Mengen überschreiten (Art. 1 VO). Die weiteren Bestimmungen der VO regeln unter anderem die Verteilung der zuschlagsfreien Menge an die Importeure und die Bildung einer Reserve für Härtefälle, die sich aus der Wahl der Berechnungsperiode ergeben.
X. erhielt am 14. Juli 1976 für seine Firma die Weinhandelsbewilligung gemäss Art. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 12. Mai 1959 über den Handel mit Wein (SR 817.421). Mit der Bestellung und der probeweisen Einfuhr von Wein hatte er bereits vorher begonnen. Im November 1976 stellte er bei der Handelsabteilung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes (EVD) das Gesuch um Zuteilung einer zollzuschlagsfreien Importquote von roten Naturweinen in Flaschen aus Frankreich. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr sprach ihm für die Zeit vom 1. November 1976 bis 31. Oktober 1977 eine Quote von 8300 kg brutto zur Einfuhr von Naturrotwein zum
BGE 104 Ib 108 S. 110
normalen Zollansatz zu, zuletzt mit beschwerdefähigem Entscheid vom 30. Dezember 1976.
Der Gesuchsteller beschwerte sich darauf beim EVD und verlangte eine zuschlagsfreie Quote von 126923 kg. Er machte geltend, es liege ein Härtefall vor. Das EVD wies die Beschwerde am 7. Juli 1977 ab. Es führte sinngemäss aus, dass die für Härtefälle gebildeten Reserven möglichst klein gehalten worden seien; man habe sie je nach Provenienz auf nur rund 2% der aus dem Durchschnitt der Jahre 1971 bis 1975 gebildeten Landesquote festgesetzt, was für die Einfuhren aus Frankreich 564952 kg brutto je Jahr ausmache. Wenn im Normalfall die zuschlagsfreie Menge auf die einzelnen Importeure im Verhältnis ihres Anteils an den durchschnittlichen Einfuhren der Jahre 1974 und 1975 aufgeteilt worden sei (Art. 3 Abs. 1 VO), so habe man bei den Importeuren, die mit den Einfuhren nach Jahresanfang 1976 begonnen haben, auf die Zeit zwischen dem 1. Januar und dem 30. September 1976 abgestellt. Die Summe der in diesem Zeitraum getätigten Einfuhren, umgerechnet auf ein Jahr, sei in diesen Fällen der Berechnung des zuschlagsfreien Anteils zugrunde gelegt worden. X. habe am 14. April 1976 807 kg Flaschenweine probeweise eingeführt; am 2. Juli 1976 habe er weitere 5950 kg und am 29. Oktober 1976 noch einmal 15520 kg importiert. Bei weiteren vom Beschwerdeführer gemeldeten 673 und 840 Kartons habe es sich nur um Reservationen gehandelt; die Lieferung sei erst für die vierte Novemberwoche bzw. die zweite Dezemberwoche vorgesehen gewesen. Beim Beschwerdeführer habe man somit nur die Einfuhren vom 14. April und 2. Juli 1976 gezählt. Die Summe der an diesen Daten eingeführten Mengen sei auf ein Jahr umgerechnet worden, was einem Einfuhrvolumen von 9009 kg brutto entspreche. Unter Anwendung des für alle Firmen gleichen Zuteilungssatzes von 93% der massgeblichen Importe habe sich für den Beschwerdeführer eine zollzuschlagsfreie Menge von 8300 kg brutto ergeben.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 28. Juli 1977 verlangt X., der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und es sei ihm eine nach richterlichem Ermessen erhöhte zollzuschlagsfreie Quote zuzuteilen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Handelsabteilung des EVD zurück.
BGE 104 Ib 108 S. 111
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Rechtsbeständigkeit der VO nicht. Diese hält sich offensichtlich im Rahmen der dem Bundesrat nach
Art. 23 und
Art. 117 LwG
übertragenen Befugnisse, Massnahmen zum Schutze der einheimischen landwirtschaftlichen Produktion, zu der auch der Weinbau zählt, zu ergreifen. Die Massnahmen müssen unter Rücksichtnahme auf die anderen Wirtschaftszweige getroffen werden. Dazu gehören in erster Linie die im Weinhandel tätigen Firmen, die durch die Erschwerungen der Einfuhr von Rotweinen in Flaschen in ihrer Handelstätigkeit eingeschränkt werden. Über die Art und Weise, in der diese Rücksichtnahme zu erfolgen hat, ist dem Bundesrat vom Gesetzgeber ein weiter Bereich des Ermessens eingeräumt worden. Folgendes sind die Gegebenheiten des Preiszuschlagssystems, wie es in der VO umschrieben ist.
a) Zur Sicherung des Absatzes schweizerischer landwirtschaftlicher Erzeugnisse kann der Bundesrat verschiedene Massnahmen ergreifen, die in
Art. 23 Abs. 1 und 2 LwG
aufgezählt sind. So kann er beispielsweise die Einfuhr gleichartiger Erzeugnisse mengenmässig beschränken oder für die Einfuhr gleichartiger Erzeugnisse Zollzuschläge erheben, wenn sie eine bestimmte Menge überschreiten, oder er kann den Importeuren in der Form des sogenannten Leistungssystems Übernahmepflichten von Inlandprodukten auferlegen. In Anwendung dieser Bestimmungen hat der Bundesrat die Einfuhr von Rotwein in Fässern einer mengenmässigen Beschränkung unterworfen. Um die Einfuhr von Rotwein in Flaschen einzudämmen, hat er dagegen die mildere Massnahme der Erhebung von Zollzuschlägen angeordnet. Dabei darf nach
Art. 23 Abs. 1 lit. b LwG
nicht die ganze Einfuhr mit Zollzuschlägen belastet werden, sondern nur die Einfuhren, die eine bestimmte Menge überschreiten. Im konkreten Fall bemisst sich das zuschlagsfreie Volumen nach dem Durchschnitt der in den Jahren 1971 bis 1975 vom gesamten Handel eingeführten Mengen (Art. 1 VO). Es wird auf die Importeure gemäss ihren durchschnittlichen Einfuhren von Flaschenrotwein in den Jahren 1974 und 1975 aufgeteilt (Art. 3 Abs. 1 VO). Der Importeur kann in diesem Umfang Rotwein in Flaschen nach dem gewöhnlichen Zollsatz einführen, während er für weitere Einfuhren den Zollzuschlag zu entrichten hat. Grundsätzlich ist also jeder Importeur befugt, nach freiem Belieben Rotwein in Flaschen einzuführen.
BGE 104 Ib 108 S. 112
Verfügt er über ein zollzuschlagsfreies Quantum, kann er in der Kalkulation des Verkaufspreises eine Mischrechnung vornehmen, sofern es ihm nicht von vornherein möglich ist, den Zollzuschlag zum Verkaufspreis zu schlagen und auf den Abnehmer zu überwälzen; dies soll jedoch nur bei Spitzenweinen möglich sein. Der Importeur mit zuschlagsfreiem Kontingent wird dadurch gegenüber Importeuren, die über keine zuschlagsfreie Menge verfügen, bevorzugt. Der Vorteil wird offensichtlich geringer, je mehr er zuschlagspflichtige Weine einführt.
b) Da die zuschlagsfreie Menge, die jedem Importeur nach der VO zusteht, auf Grund seiner Importe 1974/1975 errechnet wird, erhalten Importeure, die den Importhandel mit Weinen erst anfangs 1976 oder später aufgenommen haben, theoretisch keine Zuteilung. Es kann zudem vorkommen, dass bereits vorher bestehende Importfirmen in den Basisjahren aus besonderen Gründen weniger Wein als normal eingeführt haben. Sie werden durch die neue Ordnung ebenfalls benachteiligt. Um Härtefälle zu mildern, hat der Bundesrat deshalb die Bildung einer angemessenen Reserve vorgeschrieben. Sie soll vor allem dort eingesetzt werden, wo die Wahl der Bemessungsperiode für den Importeur zu einer Härte führt. Die Schaffung dieser Reserve für Härtefälle (Art. 3 Abs. 2 VO) bleibt im Rahmen des weiten Ermessens, das der Gesetzgeber dem Bundesrat mit den Bestimmungen des LwG eingeräumt hat.
Über die Grössenordnung dieser Reserve enthält die bundesrätliche Verordnung keine genauen Vorschriften. Sie begnügt sich damit, eine angemessene Reserve vorzuschreiben. Auch umschreibt die Verordnung den Begriff des Härtefalles nicht näher, bringt ihn aber mit der Berechnungsperiode in Zusammenhang. Die Entscheidung im Einzelfall ist daher den mit dem Vollzug der Verordnung betrauten Verwaltungsabteilungen überlassen. Diese können sich auf die Beurteilung des Einzelfalles beschränken oder darüber allgemeine Anweisungen erlassen. Letzteres scheint für den Bereich des Importes von Rotwein in Flaschen nicht geschehen zu sein.
3.
Der Begriff des Härtefalles ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft; bei dieser Überprüfung übt das Bundesgericht Zurückhaltung, da der Verwaltung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen ist, soweit vorwiegend technische
BGE 104 Ib 108 S. 113
Fragen der Zweckmässigkeit zu lösen sind (
BGE 101 Ib 367
,
BGE 98 Ib 216
f., 421 f.,
BGE 96 I 373
). In welcher Weise dem Härtefall zu begegnen ist, liegt dagegen vorwiegend im Ermessen der Verwaltung, welches das Bundesgericht nur daraufhin untersucht, ob die Behörde sich im Rahmen des Ermessensspielraumes gehalten hat. Es kann nur wegen Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens einschreiten, insbesondere wenn sich die Verwaltung von unsachlichen Erwägungen leiten lässt oder wenn sie unverhältnismässig oder rechtsungleich handelt (BGE
BGE 97 I 583
,
BGE 94 I 95
).
a) Ermessensfrage ist demzufolge die Festsetzung der Gesamtreserve. Für deren Bemessung kann als Richtlinie der Satz gelten, dass sie so hoch angesetzt werden muss, dass es möglich ist, aus ihr die voraussichtlich entstehenden Härtefälle zwar nicht zu beseitigen, aber doch zu mildern. Die Handelsabteilung hat die Reserve an französischem Rotwein in Flaschen auf 564952 kg festgesetzt, was 2,8% des Jahresdurchschnitts der Einfuhren von französischen Flaschenweinen in den Jahren 1971 bis 1975 entspricht. Diese Reserve wurde von der nach Art. 1 VO errechneten zollzuschlagsfreien Menge abgezogen. Die den bisherigen Importeuren im Normalfall nach Art. 3 Abs. 1 VO zustehenden Einzelquoten waren infolgedessen etwas kleiner, als sie ohne Reservebildung geworden wären. Aus dieser Reserve bekamen, wie dargelegt, Importeure, die in den Grundlagenjahren Wein in weniger als den üblichen Mengen eingeführt hatten, eine Zuteilung, ebenso Importeure, die erst im Jahre 1976, aber vor dem 1. Oktober 1976 (Neuimporteure), mit den Einfuhren begonnen hatten. Importeure, die mit den Importen nach diesem Tag begonnen haben, müssen den Zollzuschlag auf sämtlichen Flaschen bezahlen. Sie sollen erst bei der Anpassung der Zuteilungen nach drei Jahren berücksichtigt werden, sofern der Zuschlag dann noch weiter erhoben wird.
Hinsichtlich der Bestimmungsgründe für die Grösse der Reserve begnügte sich die Verwaltung mit der Überlegung, dass diese verhältnismässig niedrig angesetzt werden müsse, da erfahrungsgemäss die Zahl der Begehren für die Zuteilung eines Härtequantums zunehme, je geringer die ordentliche Zuteilung ausfalle. Deshalb dürfe letztere nicht allzusehr verkleinert werden. Über die absolute Grösse der Reserve ist daraus nichts abzuleiten. Die Verwaltung hat in solchen Fällen eine Lösung
BGE 104 Ib 108 S. 114
zu treffen, die den praktischen Möglichkeiten auch in der Zukunft gerecht wird. In einen solchen, durch Zukunftsprognosen mitbedingten Entscheid, kann das Bundesgericht nicht eingreifen, solange er nicht schlechterdings unhaltbar ist (
BGE 100 Ib 435
). Das trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Nach den Angaben der Handelsabteilung mussten in 39 Fällen Härtefallzuweisungen bewilligt werden. Davon entfielen 16 Zuweisungen auf Firmen, die ihren Geschäftsbetrieb erst im Jahre 1976 aufgenommen hatten. Neun davon waren Importeure französischer Flaschenrotweine. Da die gesamte Härtefallreserve für französische Flaschenrotweine nur etwa zur Hälfte beansprucht wurde, lässt sich schliessen, dass sich die Abzweigung einer Reserve von über 500000 kg für französische Flaschenrotweine im Rahmen des der Verwaltung zustehenden Ermessens hält. Die Ausführungen des Beschwerdeführers über diesen Punkt führen nicht zu einer anderen Auffassung.
b) Die VO enthält keine nähere Regelung über die Festsetzung der zollzuschlagsfreien Einfuhrmengen in einzelnen Härtefällen. Sie besagt einzig, dass vor allem die Härten, die aus der Wahl der Berechnungsperiode resultieren, gemildert, also nicht völlig beseitigt, werden sollen. Dass hier ein Härtefall vorliegt, ist nicht bestritten. Somit stellt sich die Frage der richtigen Anwendung der vom Bundesrat erlassenen Ordnung (Art. 3 Abs. 2 VO) durch das EVD auf den vorliegenden Fall. Wie zuvor erwähnt, liegt es im Ermessen der Verwaltung, den Härtefällen in angemessener Weise zu begegnen. Dabei geniesst sie mangels detaillierter Richtlinien einen weiten Spielraum. Das Bundesgericht überprüft das Vorgehen der Verwaltung nur auf Rechtsfehler bei der Ermessensausübung.
Soweit die Härtefälle sich in ihren Voraussetzungen und Auswirkungen gleichen, hat die Verwaltung das Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten, wenn sie die zuschlagsfreien Mengen festsetzt. Ein gewisser Schematismus ist dabei unvermeidlich. Für die Firmen, die ihre Tätigkeit erst nach dem 1. Januar 1976 aufgenommen haben, hat die Verwaltung die Menge der zuschlagsfreien Einfuhren auf Grund der Einfuhren bis zum 30. September 1976 errechnet. Bei dieser Berechnung wurden bewusst die Einfuhren im Monat Oktober 1976 weggelassen, da diese im Hinblick auf die Einführung der Zollzuschläge bei allen Importfirmen das übliche Mass beträchtlich überstiegen. Da die Importeure sich noch Reserven an zuschlagsfreien
BGE 104 Ib 108 S. 115
Weinen schaffen wollten, lässt es sich rechtfertigen, das überhöhte Einfuhrvolumen vom Oktober 1976 bei der Bemessung der Härtefallzuteilung nicht zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer beanstandet dieses Vorgehen selber nicht. Im übrigen stellen die im Jahr 1976 bis und mit September 1976 getätigten Einfuhren wohl die einfachste Berechnungsgrundlage der zollzuschlagsfreien Einfuhrmengen dar, die sich denken lässt.
Diese Berechnungsweise trägt jedoch dem Umstand wenig Rechnung, dass Neuimporteure mit einer gewissen Anlaufzeit für ihre Importe rechnen müssen. Da der Berechnungszeitraum für sie nicht eine normale Importperiode mit normalem Geschäftsgang darstellt, werden diese Firmen gegenüber alteingesessenen Unternehmungen erheblich benachteiligt. Eine stärkere Gewichtung der Importe von Neuimporteuren war deshalb angezeigt, sofern das ohne Durchbrechung der ganzen Ordnung möglich war. Eine solche Rücksichtnahme drängte sich umso mehr auf, als die Einfuhren im Oktober 1976 überhaupt nicht berücksichtigt werden konnten. Für die Importeure, die bereits vor dem Jahre 1976 einführten, wirkte sich die Ausklammerung dieses Monats vorerst nicht aus, da sich ihre zollzuschlagsfreie Einfuhrmenge überhaupt nicht nach den Einfuhren des Jahres 1976 richtete. Die rechnerische Eliminierung der Einfuhren dieses Monats kann sich für sie höchstens bei der Berechnung der zollzuschlagsfreien Mengen ab 1979 auswirken.
Die Anwendung einer einfachen Berechnungsformel auf Neuimporteure erleichtert grundsätzlich deren rechtsgleiche Behandlung unter sich. Wenn diese Formel zusätzlich auch mit der Berechnungsweise der zuschlagsfreien Mengen der übrigen Importeure übereinstimmt, so ergibt sich eine Vereinfachung des Verwaltungsaufwandes. Das EVD hat eine Liste der Neuimporteure eingereicht, wonach die zugeteilten Mengen nach der genannten Formel berechnet wurden. Der Beschwerdeführer hatte Gelegenheit, zu dieser Liste Stellung zu nehmen. Er behauptet nicht, dass Firmen, welche die gleichen Voraussetzungen erfüllt haben wie er, besser als er behandelt worden seien.
Aus der Liste ist jedoch eindeutig ersichtlich, dass die zuschlagsfreien Mengen bei allen Neuimporteuren französischer Flaschenrotweine sehr bescheiden ausgefallen sind. Es wurden
BGE 104 Ib 108 S. 116
ihnen zusammen rund 63000 kg aus der Reserve zugeteilt. Berücksichtigt man, dass die Rotweineinfuhr in Flaschen französischer Provenienz in den Jahren 1974/1975 rund 19000000 kg betrug, erhellt, dass die Härtefallzuteilungen nach Kriterien bemessen wurden, die nicht geeignet waren, neu beginnenden Firmen wesentlich zu helfen und sie vor Härten und Wettbewerbsverzerrungen zu bewahren.
Die Überprüfung der Rechtmässigkeit der vorliegenden zuschlagsfreien Zuteilung muss nach ähnlichen Richtlinien erfolgen wie die Überprüfung von Massnahmen bei der absoluten mengenmässigen Kontingentierung. In beiden Fällen, bei der Erhebung von Zollzuschlägen und bei der mengenmässigen Kontingentierung, lassen die Bestimmungen von
Art. 23 LwG
die Grundzüge der zu treffenden Ordnung offen. Wie bei der Überprüfung von Kontingentsordnungen sind auch hier die wirtschaftlichen Auswirkungen der einzelnen Massnahmen für das Bundesgericht in der Regel weniger leicht abschätzbar als für die Verwaltung. Die Verwaltung muss sich fortdauernd mit den Auswirkungen solcher Ordnungen auseinandersetzen, während das Bundesgericht sich jeweils nur mit beschränkten Ausschnitten des wirtschaftlichen Geschehens befassen kann. Daher kann das Bundesgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (103 Ib 140 E. 4c, 99 Ib 169). Aus diesen Gründen muss sich das Bundesgericht auch bei der Überprüfung von Preiszuschlagssystemen, die in der Regel auf vielfältigen Überlegungen und Erfahrungen der Verwaltung beruhen, Zurückhaltung auferlegen.
Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung im Prinzip auf Neuimporteure den gleichen Schlüssel angewendet wie auf Altimporteure, ohne dass dafür eine zwingende Notwendigkeit bestände. Damit hat sie dem Umstand, dass Neuimporteure zuerst eine gewisse Anlaufzeit brauchen und somit ihre Importe in den ersten Monaten unter den in Zukunft normal zu erwartenden Mengen liegen, zuwenig Rechnung getragen. Zudem hat die Erfahrung gezeigt, dass die Härtefallreserve bei weitem nicht ausgeschöpft wurde. Eine Lösung, welche die Einfuhren der neu auftretenden Importeure in den Bemessungsmonaten z.B. doppelt gewichtet, wäre angemessen gewesen. Dadurch wäre weder die ganze Ordnung gefährdet noch der Verwaltungsaufwand übermässig geworden. In der Folge wurde der Beschwerdeführer als Neuimporteur unverhältnismässig
BGE 104 Ib 108 S. 117
benachteiligt. Das Bundesgericht kann aber die Neufestsetzung der zuschlagsfreien Mengen nicht selber vornehmen. Aus diesem Grund ist die Sache an die Handelsabteilung zurückzuweisen. Diese hat das zuschlagsfreie Härtefallkontingent des Beschwerdeführers neu festzusetzen, und zwar unter Anwendung eines Schlüssels, welcher dessen Lage als Neuimporteur angemessen berücksichtigt.
4.
Der Beschwerdeführer möchte demgegenüber eine speziell auf seine Bedürfnisse ausgerichtete Berechnungsweise angewendet wissen.
a) In der Beschwerde an das EVD verlangte er eine zollzuschlagsfreie Zuteilung von 126923 kg; diese Quote hätte nach seinen Angaben dem zu erwartenden Durchschnittsumsatz der Jahre 1976 und 1977 entsprochen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz auf diese Art der Berechnung nicht eingegangen ist; um sichere Berechnungsgrundlagen zu erhalten, ist es angängig, nicht auf die mutmasslichen Umsätze, die sich möglicherweise nicht realisieren lassen, sondern auf die bereits importierten, durch Zolldokumente nachgewiesenen Weinmengen abzustellen. Es kann daher offen bleiben, ob es sich bei dem als "Besprechung X./Y., 4.-5. März 1976" bezeichneten, vom Beschwerdeführer nicht unterzeichneten Schriftstück, um einen Vertrag über zukünftige Lieferungen oder nur um eine Offerte handelt, denn auch wenn es sich um einen Vertrag handelt, sind die entsprechenden Lieferungen nicht vor dem 30. September 1976 erfolgt. Der Beschwerdeführer vertrat auch die Meinung, dass ihm ein besonderes Entgegenkommen gebühre, weil er viel Schweizerwein absetze. Die einfuhrhemmende Massnahme, die der Bundesrat eingeführt hat, beruht aber auf dem System der Preiszuschläge, nicht auf dem Leistungssystem, bei dem das Mass der Einfuhrberechtigung vom Mass der Inlandleistung abhängig ist. Indem der Bundesrat für die Beschränkung der Einfuhr von Rotwein in Flaschen das Leistungssystem nicht anwendet, hat er den an ihn delegierten Regelungsspielraum nicht verletzt.
b) Nach dem Beschwerdenachtrag möchte der Beschwerdeführer von den Importen bis Ende September 1976 ausgehen, die nach seinen Angaben 5950 kg ausmachen; bei der Umrechnung auf ein Jahr solle berücksichtigt werden, dass er die Weinhandelsbewilligung erst am 14. Juli 1976 erhalten habe und dass er zwischen dem 14. Juli und 14. August wegen der Sommerferien
BGE 104 Ib 108 S. 118
keinen Wein habe einführen können; daraus ergebe sich der Gesamtanspruch auf eine zuschlagsfreie Einfuhr von 42780 kg. Dem ist entgegenzuhalten, dass bei rechtzeitiger Vorsorge Importe auch während der Ferien möglich gewesen wären. Würde man diese Periode beim Beschwerdeführer ausklammern, hätte um der Wahrung der Rechtsgleichheit willen das gleiche Vorgehen auch bei den anderen Neuimporteuren gewählt werden müssen. Dies hätte sich jedoch für solche Importeure nachteilig ausgewirkt, die auch in diesem Zeitraum Wein einführten. Schliesslich ist es auch keine untragbare Härte, wenn sämtliche Monate vom Januar bis zum September 1976 als Basis für die Umrechnung auf ein Jahr herangezogen wurden, obschon dem Beschwerdeführer die Weinhandelsbewilligung erst am 14. Juli 1976 erteilt worden ist. Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer schon vorher importiert und Verträge über Lieferungen abgeschlossen hat. Es lässt sich daher im Sinne einer notwendigen Schematisierung vertreten, auf die ganze Zeitspanne vom Januar bis Ende September abzustellen. Mit diesem Vorgehen hat die Verwaltung ihr Ermessen nicht missbräuchlich ausgeübt.
c) Der Beschwerdeführer möchte schliesslich eine günstigere Behandlung im Hinblick darauf, dass die staatliche Lenkungsmassnahme unvorhersehbar gewesen sei. Die Verwaltung bestreitet das mit dem Hinweis, dass im Kurs an der Weinfachschule, den der Beschwerdeführer im Frühjahr 1976 besucht habe, auf die schwierige Situation, die durch übermässige Einfuhren von Rotwein in Flaschen herbeigeführt worden ist, hingewiesen worden sei; danach hätte nach Meinung der Verwaltung der Beschwerdeführer offenbar vorsorgliche Weineinfuhren veranlassen können. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Die wirtschaftspolitische Massnahme des Bundesrates traf alle Importeure in gleicher Weise. Ausserdem ist es sachgemäss, wenn solche Lenkungsmassnahmen relativ kurzfristig in Kraft treten. Würden sie lange zum voraus angekündet, könnten die Betroffenen Vorkehren treffen, die der Zwecksetzung der Lenkungsmassnahmen möglicherweise zuwiderlaufen. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Massnahmen des Bundes keineswegs zu untragbaren Härten führen, weil sie keine mengenmässige Beschränkung der Einfuhr zum Inhalt haben; vielmehr bleibt dem Beschwerdeführer die Einfuhr von Rotwein in Flaschen in beliebigem Umfang offen.