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Urteilskopf
101 Ia 281
46. Auszug aus dem Urteil vom 24. September 1975 i.S. Willener gegen Begnadigungskommission des Grossen Rates des Kantons Basel-Stadt und Justizdepartement des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
; interkantonale Zuständigkeit zur Begnadigung.
1. Unter der "Begnadigungsbehörde des Kantons" im Sinne von
Art. 394 lit. b StGB
ist die Behörde desjenigen Kantons zu verstehen, dessen Richter die durch Begnadigung zu erlassende Strafe durch rechtskräftiges Urteil auferlegt hat (E. 3a).
2. Auch im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB
steht die Begnadigungskompetenz der Behörde desjenigen Kantons zu, in welchem die bedingt aufgeschobene Strafe ausgesprochen wurde (E. 3b u. c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 101 Ia 281 S. 282
Beat Willener wurde vom Strafgericht Basel-Stadt am 18. September 1970 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel zu 7 Monaten Gefängnis und am 29. September 1971 vom Polizeigericht Basel-Stadt wegen des gleichen Vergehens zu 7 Tagen Gefängnis verurteilt. Der Vollzug beider Strafen wurde bedingt aufgeschoben.
Mit Urteil vom 15. Februar 1974 fällte das Obergericht des Kantons Luzern gegen Willener erneut wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Gefängnisstrafe von 5 Monaten aus. Für diese Strafe gewährte es ihm den bedingten Strafvollzug, ordnete aber den Vollzug der beiden im Kanton Basel-Stadt ausgesprochenen Gefängnisstrafen an.
Am 14. Juni 1974 reichte Willener im Kanton Basel-Stadt ein Begnadigungsgesuch ein, auf welches die Begnadigungskommission des Grossen Rates nicht eintrat mit der Begründung, es sei der Kanton Luzern zuständig, dessen Obergericht gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
den Vollzug der im Kanton Basel-Stadt ausgesprochenen Strafen angeordnet habe. Willener wandte sich daraufhin an das Justizdepartement des Kantons Luzern, das unter Berufung auf
Art. 394 lit. b StGB
und eine Auskunft der Bundesanwaltschaft vom 18. Dezember 1974 die Behandlung des Begnadigungsgesuchs mangels Zuständigkeit ebenfalls ablehnte.
Mit Beschwerde vom 22. April 1975, die als staats-, eventuell verwaltungsrechtliche bezeichnet wird und sich gegen die Kantone Basel-Stadt und Luzern richtet, ersucht Beat Willener das Bundesgericht um Feststellung, welcher der beiden Kantone zur Behandlung des Begnadigungsgesuchs verpflichtet sei, und dementsprechend um Anweisung des betreffenden Kantons, das Begnadigungsgesuch materiell zu behandeln.
BGE 101 Ia 281 S. 283
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es ist zu prüfen, welchem Kanton im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB
das Begnadigungsrecht zusteht, ob dem Kanton, der das Haupturteil gefällt hat (Basel-Stadt), oder demjenigen, dessen Richter im Zusammenhang mit der Beurteilung einer neuen Tat den bedingten Strafvollzug widerrufen hat (Luzern).
a) Gemäss
Art. 394 lit. b StGB
wird das Recht der Begnadigung "in den Fällen, in denen eine kantonale Behörde geurteilt hat, durch die Begnadigungsbehörde des Kantons" ausgeübt. An sich und insbesondere in Verbindung mit
Art. 396 StGB
kann damit nur der Kanton gemeint sein, der die durch Begnadigung zu erlassende Strafe durch rechtskräftiges Urteil "auferlegt" hat. Dieses Urteil ist aber das Haupturteil, nicht der Widerrufsentscheid, der lediglich den Vollzug der durch Haupturteil ausgesprochenen Strafe anordnet. Das haben die Bundesbehörden in einem Fall angenommen, wo die kantonalen Behörden eine von den Bundesbehörden ausgefällte Busse nach
Art. 49 Ziff. 3 StGB
in Haft und damit die ursprüngliche Strafe in eine andere umgewandelt haben (BBl 1942 S. 382 Antrag 2; VEB 18/1947 Nr. 13 S. 29 f.; zustimmend SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 442a Ziff. 5 S. 248). Dass unter dem "rechtskräftigen Urteil" im Sinne von
Art. 396 StGB
das Haupturteil gemeint sein muss, folgt auch aus dem zwischen den Kantonen bestehenden Verhältnis, wonach kein Kanton in die Strafe eingreifen kann, die ein anderer rechtskräftig ausgesprochen hat. Hierzu bedürfte es einer ausdrücklichen gesetzlichen Vorschrift oder beim Schweigen des Gesetzes zumindest zwingender Gründe. Solche bestehen jedoch nicht.
b) Wohl hat der Gesetzgeber anlässlich der Revision vom 18. März 1971 angeordnet, dass derjenige Richter, der ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen zu beurteilen hat, auch über den Vollzug einer früher bedingt aufgeschobenen Strafe entscheidet. Es bestehen indes keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber damit die bisherige interkantonale Kompetenzordnung hinsichtlich nachträglicher Entscheidungen grundsätzlich in Frage stellen wollte. Aus dem Spezialfall des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB
können
BGE 101 Ia 281 S. 284
keine weitergehenden Folgerungen, auch nicht bezüglich der Begnadigungskompetenz, gezogen werden.
Zwar würde es eine Vereinfachung bedeuten, wenn im Falle eines auswärts erfolgten Widerrufs des bedingten Strafvollzugs der Verurteilte am gleichen Ort die Begnadigung für alle, möglicherweise in verschiedenen Kantonen ausgesprochenen Strafen, die neue Strafe eingeschlossen, verlangen könnte. Dieses Ziel liesse sich aber auch mit der vom Kanton Basel-Stadt vorgeschlagenen Lösung nicht vollständig erreichen. Die Zuständigkeit der Begnadigungsbehörden verschiedener Kantone bliebe in vielen Fällen gleichwohl bestehen, so bei Strafen, die in verschiedenen Kantonen unbedingt ausgesprochen oder bei Strafen für Taten, welche nicht während der Probezeit verübt worden sind. Hinzu kommt, dass es mehr oder weniger von Zufälligkeiten abhinge, bei welcher Begnadigungsbehörde die Gesuche vereinigt würden. Bleibt es hingegen bei der Zuständigkeit des Kantons, der das Haupturteil gefällt hat, so ist es in der Regel der Kanton, wo der Täter die betreffende Tat oder wenigstens eine mit der Strafe zusammenhängende Tat verübt hat. Zwischen dem Gemeinwesen, dessen Ordnung durch die Tat gestört wurde, und dem Gemeinwesen, das die Strafe erlassen soll, ist damit ein sachlicher Zusammenhang gewahrt.
c) Die vom Kanton Basel-Stadt vorgeschlagene Zuständigkeitsordnung hätte sodann eine Verschiebung der Begnadigungskompetenz zwischen der Bundesversammlung und den kantonalen Begnadigungsbehörden zur Folge, könnte doch unter Umständen eine kantonale Behörde eine durch das Bundesstrafgericht bedingt ausgesprochene Strafe erlassen und umgekehrt. Das stünde im Widerspruch zu
Art. 394 StGB
, wonach sich die Begnadigungskompetenz nach der Gerichtsbarkeit richtet; diese orientiert sich weitgehend nach der bundesstaatlichen Aufgabenverteilung. Die Bundesgerichtsbarkeit ist vorwiegend für Delikte vorgesehen, die in Rechtsgüter eingreifen, deren Wahrung dem Bund übertragen ist (vgl.
Art. 340 StGB
). Es entspricht einer sinnvollen Aufgabenausscheidung, wenn allein die Bundesbehörden darüber befinden können, ob in solchen Fällen ohne Schaden für die Interessen des Bundes Gnade vor Recht ergehen kann. Diese Ausscheidung ist denn auch im Verhältnis zur militärischen Gerichtsbarkeit gewahrt (
BGE 98 Ia 222
E. 2, 3).
BGE 101 Ia 281 S. 285
Würde man entsprechend der Auffassung des Kantons Basel-Stadt annehmen, die Behörde des Widerrufskantons sei zur Begnadigung zuständig, so könnte diese Behörde eine Strafe aufheben, die das Gericht eines andern Kantons ausgesprochen hat. Damit würde dem Widerrufskanton eine Kompetenz übertragen, die weiter ginge als die Widerrufskompetenz. Die Übertragung der Widerrufskompetenz gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB
erfolgte aus der Überlegung, dass der spätere Richter, der sich vor Ausfällung seines Urteils ohnehin mit der Persönlichkeit des Angeklagten zu befassen hat, besser als der frühere Richter in der Lage ist, darüber zu entscheiden, ob der bedingte Strafvollzug zu widerrufen oder ob die Strafe allenfalls durch andere, in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
vorgesehene Massnahmen zu ersetzen sei (
BGE 98 Ia 222
E. 2). Diesem Motiv käme im Begnadigungsverfahren nur dann eine Bedeutung zu, wenn der spätere Richter mit der Begnadigungsbehörde identisch wäre, was natürlich nicht der Fall ist. Muss aber die Begnadigungsbehörde für ihren Entscheid ohnehin Gerichtsakten beiziehen oder beim Richter zusätzliche Berichte einholen, so spielt es keine Rolle, ob sie hiefür einen Richter des eigenen oder eines andern Kantons angehe. Es sprechen somit gewichtige Gründe dafür, die Begnadigungskompetenz auch im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzuges gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 1 StGB
bei der Behörde desjenigen Kantons zu belassen, in welchem die bedingt aufgeschobene Strafe ausgesprochen wurde.
Ist demnach unter der "Begnadigungsbehörde des Kantons" im Sinne von
Art. 394 lit. b StGB
die Behörde desjenigen Kantons zu verstehen, dessen Richter die durch Begnadigung zu erlassende Strafe durch rechtskräftiges Urteil auferlegt hat, so verletzte der Kanton Basel-Stadt den bundesrechtlichen Anspruch des Beschwerdeführers auf Behandlung seines Begnadigungsgesuchs, wenn er darauf nicht eintrat. Die Beschwerde ist daher gegenüber dem Kanton Basel-Stadt gutzuheissen und dieser zur Behandlung des vom Beschwerdeführer gestellten Begnadigungsgesuchs zuständig zu erklären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit sie sich gegen den Kanton Basel-Stadt richtet, gutgeheissen und der Kanton Basel-Stadt als zuständig erklärt, über das Begnadigungsgesuch zu befinden.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 II 502
78. Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1955 i. S. Göldlin gegen Brunner.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht an einem realen Teil eines Grundstücks.
Form des Vorkaufsvertrags (
Art. 216 OR
).
Vormerkung eines solchen Rechts im Grundbuch (
Art. 681 ZGB
).
Notwendiger Vertragsinhalt.
Genügende Bezeichmmg des Grundstücksteils, auf den das Vorkaufsrecht sich bezieht? Ausübung des Vorkaufsrechts im Falle, dass nicht bloss dieser Teil, sondern das ganze Grundstück verkauft wird.
Wie bestimmt sich in einem solchen Falle der vom Berechtigten zu bezahlende Preis? Richterliche Zusprechung des Eigentums an den Berechtigten?

text:
Sachverhalt
ab Seite 502
BGE 81 II 502 S. 502
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 15. Januar 1948 verkaufte Göldlin, dem damals die aneinandergrenzenden
BGE 81 II 502 S. 503
Grundstücke Parz. Nr. 459 (Willimatthof), 460 (Willimatt) und 664 in Sursee gehörten, das zuerst genannte Grundstück an Brunner. Der Vertrag bestimmte u.a. wörtlich:
"6. Zu Gunsten der Parzelle Nr. 459 wird zu Lasten der Parzelle Nr. 664 und eine südliche Parzelle (von Parz. Nr. 460) von ca. 700 m2 eine Gewerbebeschränkung für eine öffentliche Autogarage oder Autowerkstätte oder ein sonstiges lärmendes Gewerbe errichtet. Dieses Recht ist im Grundbuch einzutragen.
7. Der Verkäufer räumt dem Käufer auf den oben bezeichneten Parzellen Nr. 664 und von Parz. 460 (ca. 700 m2) ein Vorkaufsrecht ein. Dieses Vorkaufsrecht ist im Grundbuch einzutragen."
Der Kaufvertrag wurde am 17. Februar 1948 in das Grundbuch eingetragen. Auf dem Blatt für das Grundstück Nr. 460 wurde vorgemerkt: "Vorkaufsrecht an 700 m2 zG. Fritz Brunner ... bis 19. Januar 1958."
B.-
Am 14. Oktober 1954 verkaufte Göldlin das Grundstück Nr. 460 (Willimatt) im Umfange von 10 724 m2, das aus Wiesland und der seiner nordöstlichen Grenze folgenden Willimattstrasse besteht, nebst dem mit dieser Liegenschaft nicht zusammenhängenden Strassengrundstück Nr. 963 im Ausmass von 274 m2 zu einem Gesamtpreise von Fr. 70'000.-- an Frau Lehmann, die ihm am 12. August 1954 bereits das neben dem Willimatthof liegende, aus 646 m2 Wiesland bestehende Grundstück Nr. 664 zu Fr. 25'000.-- abgekauft hatte. Der Kaufvertrag vom 14. Oktober 1954 erwähnt unter den Dienstbarkeiten und Grundlasten u.a. ein "Fahrwegrecht (4,50 m Breite) zG. Nr. 973", das beim Verkauf dieser von Nr. 460 abgetrennten Parzelle an die Katholische Kirchgemeinde gemäss Vertrag vom 9. Februar 1954 begründet worden war, sowie das durch den Kaufvertrag vom 12. August 1954 errichtete Fahrwegrecht zugunsten von Nr. 664, und bestimmt in Ziffer 7, dass die Käuferin (Frau Lehmann) dem Verkäufer (Göldlin) auf der verkauften Parzelle Nr. 460 ein im Grundbuch vorzumerkendes Vorkaufsrecht für die Dauer von zehn Jahren einräume.
BGE 81 II 502 S. 504
Am 23. Oktober 1954 richtete Brunner an das Grundbuchamt Sursee sowie an Göldlin und Frau Lehmann folgendes Schreiben:
"Mit Zuschrift vom 21. crt. teilt mir das Grundbuchamt Sursee mit, dass die Parzelle No. 460 des Grundbuches Sursee von Herrn Göldlin an Frau Lehmann verkauft worden ist.
Laut Eintragung im Grundbuch habe ich auf dieser Parzelle ein Vorkaufsrecht für 700 m2 südlich, anstossend an mein Grundstück auf dessen Breite.
Zu Ihrer Orientierung teile ich Ihnen mit, dass ich von diesem Vorkaufsrecht Gebrauch mache.
Ich ersuche Sie hievon Vormerk nehmen zu wollen. Gleichzeitig bitte ich um Mitteilung, wann, wohin und an wen ich mein Betreffnis für fragl. 700 m2 zu vergüten habe."
Göldlin liess Brunner antworten, er betrachte das Vor kaufsrecht als ungültig, da es "in wesentlichen Punkten ...
viel zu wenig bestimmt oder bestimmbar" sei.
C.-
Hierauf leitete Brunner am 9. November 1954 gegen Göldlin Klage ein mit den Begehren:
"1. Der Beklagte habe dem Kläger gegen Bezahlung von Fr. 6.52 pro m2 auf dem Grundstück Willimatt, Parzelle Nr. 460 Grundbuch Sursee, eine Parzelle von 700 m2, gelegen südlich der Parzelle des Klägers Nr. 459, in einer Anstosslänge von 24 m und einer Tiefe von 29.15 m zu überlassen und ihm das Eigentum daran einzuräumen.
2. Der Richter habe dem Kläger an der sub 1 erwähnten Parzelle das Eigentum zuzusprechen."
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und verlangte eventuell: a) es sei festzustellen, dass ihm "an der dem Kläger zu Eigentum übertragenen Parzelle von 700 m2 des Grundstücks Nr. 460 ... ein Vorkaufsrecht zustehe, welches im Grundbuch vorzumerken ist"; b) der Kläger habe ihm einen Kaufpreis von Fr. 15.- pro m2 zu bezahlen. Das Amtsgericht Sursee hiess die Klagebegehren und das Eventualbegehren a) des Beklagten gut. Das Obergericht des Kantons Luzern, an das nur der Beklagte appellierte, hat am 2. Juni 1955 "in Bestätigung des angefochtenen Urteils (mit redaktioneller Ergänzung)" erkannt:
"1. Der Beklagte hat dem Kläger vom Grundstück Willimatt, Parzelle No. 460 des Grundbuches Sursee, eine Parzelle von 700 m2 zum Preis vo n Fr. 6.52 pro m2 zu Eigentum zu
BGE 81 II 502 S. 505
überlassen. Diese Parzelle, deren gegenüberliegende Seiten parallel verlaufen, schliesst nordseits in ihrer vollen Breite von 24 m an die Südseite der Liegenschaft Willimatthof, Parzelle No. 459, an, während die östliche Längsseite fadenrichtig in Verlängerung der Ostseite der Parzelle No. 459 entlang der Willimattstrasse verläuft.
2. Das Eigentum an der unter Ziff. 1 umschriebenen Parzelle wird hiemit dem Kläger ... zugesprochen.
3. Es wird festgestellt, dass auf der dem Kläger gemäss Ziff. 1 und 2 hievor zugesprochenen Parzelle ein Vorkaufsrecht des Beklagten besteht, das im Grundbuch vorzumerken ist.
4. Mit den abweichenden Begehren sind die Parteien abgewiesen."
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell Bestätigung von Ziffer 3 des obergerichtlichen Urteils und Festsetzung des vom Kläger zu bezahlenden Kaufpreises auf Fr. 15.- pro m2.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Streitwert.)
2.
Art. 216 OR
bestimmt in Abs. 1 und 2, dass Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, Vorverträge sowie Verträge, die ein Kaufrecht oder Rückkaufsrecht an einem Grundstück begründen, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfen, und fügt in Abs. 3 bei, Vorkaufsverträge seien "schon" in schriftlicher Form gültig. Damit ist implicite gesagt, dass Vorkaufsverträge in formeller Hinsicht auch dann gültig sind, wenn sie nicht in schriftlicher Form gemäss
Art. 12 ff. OR
errichtet, sondern öffentlich beurkundet wurden, wie es im vorliegenden Falle geschehen ist. Im übrigen trägt der öffentlich beurkundete Kaufvertrag vom 15. Januar 1948, worin der Kläger sich das streitige Vorkaufsrecht ausbedungen hat, die Unterschriften der Parteien. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob mit v. TUHR /SIEGWART (OR I 222) anzunehmen sei, die Schriftform könne immer durch öffentliche Beurkundung ersetzt werden, oder ob die Auffassung von OSER /SCHÖNENBERGER (N. 27 zu
Art. 11 OR
) den Vorzug verdiene,
BGE 81 II 502 S. 506
wonach die öffentliche Beurrkundung unter Vorbehalt gesetzlicher Vorschriften, welche die beiden Formen für bestimmte Fälle als gleichwertig erklären, dann nicht an die Stelle der Schriftlichkeit im Sinne von
Art. 12 ff. OR
treten kann, wenn nach kantonalem Recht die öffentliche Urkunde die Unterschriften der Parteien nicht enthalten muss (und sie dementsprechend nicht enthält).
3.
Nach dem Grundsatze der Vertragsfreiheit (
Art. 19 OR
) ist es ohne weiteres möglich, ein Vorkaufsrecht zu vereinbaren, das sich nur auf einen bestimmten realen Teil eines Grundstücks bezieht. Es ist aber auch zulässig, ein solches Vorkaufsrecht gemäss
Art. 681 ZGB
im Grundbuch vorzumerken, ohne vorher den in Frage stehenden Grundstücksteil als besonderes Grundstück ins Grundbuch aufzunehmen. Sogar gewisse dingliche Rechte, nämlich Dienstbarkeiten, die nur auf einem Teil eines Grundstücks ruhen, können ja ohne grundbuchliche Verselbständigung dieses Teils eingetragen werden. Um so eher muss ein persönliches Recht im Sinne von Art. 959, das sich nur auf einen Grundstücksteil bezieht, vorgemerkt werden können (so auch LEEMANN, 2. Aufl., N. 11 zu
Art. 681 ZGB
; OSTERTAG, 2. Aufl., N. 8 zu
Art. 945 ZGB
; Entscheid der Justizkommission des luzernischen Obergerichts vom 17. September 1942 in Maximen IX Nr. 85; Jahresbericht 1951 des zürcherischen Notariatsinspektorats in ZGBR 33 S. 152 Nr. 7). Die Auffassung HAABS, wonach sich die Vormerkung eines auf einen realen Grundstücksteil begrenzten Vorkaufsrechts nur in der Weise bewerkstelligen lässt, dass entweder das Grundstück vorher parzelliert oder aber ein auf das ganze Grundstück bezügliches Vorkaufsrecht vorgemerkt und dessen Ausübung durch Begründung einer persönlichen Verpflichtung des Berechtigten auf den fraglichen Teil beschränkt wird (N. 31 zu Art. 681 /82 ZGB), schafft unnötige Komplikationen. Der Umstand, dass das Vorkaufsrecht im Vertrag vom 15. Januar 1948 nicht für das ganze Grundstück Nr. 460, sondern nur für einen Teil davon stipuliert und im Grundbuch mit dieser Beschränkung
BGE 81 II 502 S. 507
vorgemerkt wurde, macht also dieses Recht und dessen Vormerkung keineswegs ungültig.
4.
Bei der Begründung eines Vorkaufsrechts, das sich auf einen realen Teil eines Grundstücks beziehen soll, bildet die Begrenzung dieses Teils ohne Zweifel einen wesentlichen Punkt im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 OR
. Das Zustandekommen des Vorkaufsvertrags setzt also die Einigung hierüber voraus. Ausserdem ist für die Gültigkeit des Vertrags notwendig, dass die Willenserklärungen über diesen Punkt in der für den Vorkaufsvertrag vorgeschriebenen Form zum Ausdruck gebracht worden sind (vgl.
BGE 68 II 233
und dortige Zitate sowie
BGE 75 II 148
und
BGE 78 II 224
, wonach bei formbedürftigen Geschäften alle objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragsabreden dem Formzwang unterliegen). Die Gültigkeit der streitigen Vorkaufsklausel hängt also davon ab, ob ihr entnommen werden kann, welcher Teil des Grundstücks Nr. 460 vom Vorkaufsrecht erfasst wird. Dabei sind die allgemeinen Grundsätze über die Auslegung von Verträgen massgebend. Neben dem Wortlaut der streitigen Klausel sind also auch der Zusammenhang, in dem sie steht, sowie die weitern Verumständungen in Betracht zu ziehen.
Ziffer 7 des Kaufvertrags vom 15. Januar 1948 nennt als Gegenstand des Vorkaufsrechts die "oben bezeichneten Parzellen Nr. 664 und von Parz. Nr. 460 (ca. 700 m2)." In der vorausgehenden Ziffer, auf die hier ausdrücklich verwiesen wird, ist neben der heute nicht interessierenden Parzelle Nr. 664 "eine südliche Parzelle (von Parz. Nr. 460) von ca. 700 m2" erwähnt. Es ist klar, dass unter dem in Ziff. 7 verwendeten Ausdruck "Parzelle ... von Parz. Nr. 460 (ca. 700 m2)" diese "südliche" Parzelle zu verstehen ist. Der Einwand des Beklagten, dass es nicht angehe, zur Interpretation der Bestimmung über das Vorkaufsrecht auf eine andere Ziffer des Kaufvertrags zurückzugreifen, ist unverständlich. Der Vorinztanz ist auch darin beizustimmen, dass mit dieser südlichen Parzelle von ca. 700 m2 nach den Umständen vernünftigerweise nur
BGE 81 II 502 S. 508
eine an das vom Kläger erworbene Grundstück Nr. 459 südlich (genauer: südöstlich) anstossende viereckige Parzelle dieses Ausmasses gemeint sein kann, deren Nord(west)seite mit der Süd(ost)seite des Grundstücks Nr. 459 übereinstimmt, deren (Nord)ostseite in geradliniger Verlängerung der entsprechenden Grenze des Grundstücks Nr. 459 der Willimattstrasse folgt und deren gegenüberliegende Seiten parallel sind. Die Angabe, dass die Parzelle "ca." 700 m2 messen soll, ist dahin auszulegen, dass bei der Abgrenzung Bruchteile eines Quadratmeters vernachlässigt werden dürfen. Die so bestimmte Parzelle weist, da die Grenze gegenüber dem Grundstück Nr. 459 24 m misst, zwischen dieser und der gegenüberliegenden Grenze einen Abstand von 29,15 m auf. Unter vernünftiger Berücksichtigung der bestehenden Grenz- und Lageverhältnisse ausgelegt, gibt also der Vertrag vom 15. Januar 1948 eindeutig darüber Auskunft, auf welchen Teil des Grundstücks Nr. 460 das Vorkaufsrecht des Klägers sich bezieht. Die Vorinstanz stellt im übrigen noch fest, dass Stadtschreiber Randegger, der diesen Vertrag beurkundete, nach seinem Zeugnis der Auffassung war, die 700 m2 seien "entlang der Willimattstrasse in der Breite der Parzelle Nr. 459" zu messen, und dass "bei Abschluss des Vertrages vom 15. Januar 1948 auch für den Beklagten die Anstosslänge und der Verlauf der Ostseite gegebene Grössen waren." Diese tatsächlichen Feststellungen bekräftigen die schon aus den objektiven Umständen sich ergebende Auslegung.
Der Einwand des Beklagten, dass die Vorkaufsklausel den Gegenstand des Vorkaufsrechts nicht genügend bezeichne, ist demnach unbegründet.
5.
Der Beklagte lässt heute mit Recht gelten, dass nicht nur der Verkauf des in Frage stehenden Grundstücksteils, sondern auch der Verkauf der ganzen Parzelle Nr. 460 einen Vorkaufsfall bildet. Dass der Kaufvertrag mit Frau Lehmann hinfällig werde, wenn diese nicht die ganze Parzelle Nr. 460 erhält, hat der Beklagte nie behauptet;
BGE 81 II 502 S. 509
offenbar mit Grund nicht, da Frau Lehmann angesichts der Vormerkung von vornherein mit dieser Möglichkeit rechnen musste. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob ein solcher Hinfall des Kaufvertrags das Vorkaufsrecht irgendwie zu beeinflussen vermöchte.
6.
Die Auffassung des Beklagten, dass mindestens für den Fall des Verkaufs des ganzen Grundstücks Nr. 460 der Kaufpreis für die dem Vorkaufsrecht unterliegende Parzelle als essentiale negotii in der Vorkaufsklausel hätte festgesetzt werden müssen, ist unzutreffend. Der Kaufpreis kann im Vorkaufsvertrag und in der Vormerkung festgesetzt werden (sog. limitiertes Vorkaufsrecht), muss es aber nicht. Fehlt diese Angabe, wie es im vorliegenden Falle zutrifft, so ist der Preis dem Kaufvertrag zu entnehmen, mit dem der aus dem Vorkaufsvertrag Verpflichtete sein Grundstück verkauft hat (vgl.
Art. 681 Abs. 1 ZGB
), hier also dem Vertrag mit Frau Lehmann.
7.
Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Vorkaufsklausel einen wesentlichen Punkt nicht regle, weil darin nicht bestimmt ist, wie die auf dem ganzen Grundstück Nr. 460 liegenden Belastungen (insbesondere Strassenbauverpflichtungen und Wegdienstbarkeiten) zu verteilen sind. Dieser Einwand kann schon deshalb nicht geschützt werden, weil die Ausführungen in der Berufungsschrift über die angeblichen Strassenbaupflichten als neue Vorbringen unzulässig sind (
Art. 55 lit. c OG
) und der "Bebauungsplan", den der Beklagte im kantonalen Verfahren erwähnt hat, gemäss seiner Überschrift nur einen "Vorschlag" für die Parzellierung der Willimatte darstellt, dem gemäss unwidersprochener Feststellung des Amtsgerichts die behördliche Genehmigung fehlt, und weil die Ausführungen des Beklagten über die Wegdienstbarkeiten mangels näherer Angaben über den Verlauf der Wege nicht genügend substantiiert sind. Hievon abgesehen musste der Vorkaufsvertrag über die Verteilung dieser Dienstkarkeitsbelastungen keine Bestimmungen enthalten, ja konnte dies überhaupt nicht, weil
BGE 81 II 502 S. 510
die vom Beklagten erwähnten Wegrechte erst nach dem 15. Januar 1948 errichtet worden sind. Wenn und soweit die zulasten des Grundstücks Nr. 460 bestellten Dienstbarkeiten auf der Vorkaufsparzelle ruhen und dem Kläger trotz der Vormerkung des Vorkaufsrechts entgegengehalten werden können, hat dieser sie von Gesetzes wegen zu übernehmen. (Zum Einfluss der Teilung des belasteten Grundstücks auf die Dienstbarkeiten vgl.
Art. 744 ZGB
und
Art. 86 GBV
, zur Wirkung der Vormerkung persönlicher Rechte
Art. 959 Abs. 2 ZGB
.) Wie es sich damit im vorliegenden Falle verhalte, kann im heutigen Verfahren, an dem die Dienstbarkeitsberechtigten nicht teilnehmen, nicht entschieden werden.
Ist die Vorkaufsklausel demnach gültig und stellt der Verkauf des Grundstücks Nr. 460 an Frau Lehmann einen Vorkaufsfall dar, so hat der Kläger, der die Ausübungserklärung rechtzeitig abgegeben hat, auf Überlassung der beschriebenen Parzelle von ca. 700 m2 Anspruch.
8.
Der vom Kläger zu bezahlende Preis muss sich, wie schon gesagt, nach dem Kaufvertrag mit Frau Lehmann richten. Dabei kann, da dieser Vertrag keinerlei Anhaltspunkte für eine andere Bewertung der Vorkaufsparzelle bietet, nur der Durchschnittspreis pro m2 der gesamten am 14. Oktober 1954 an Frau Lehmann verkauften Bodenfläche massgebend sein. Der Kläger hat diesen in der Klage irrtümlich etwas zu hoch auf (Fr. 70'000: 10 724 =) Fr. 6.52 statt auf (Fr. 70'000: 10 998 =) Fr. 6.36 berechnet, wobei ihn die kantonalen Gerichte behaftet haben. Sollten zwischen den einzelnen Teilen des Grundstücks Nr. 460 Wertunterschiede bestehen, was vom Beklagten behauptet wird, aber bestritten und nicht festgestellt ist, so hätte der Beklagte der Anwendung des Durchschnittspreises dadurch vorbeugen können, dass er entweder bei Bestellung des Vorkaufsrechts einen bestimmten Preis ausbedungen oder (worauf das Amtsgericht hingewiesen hat) das Grundstück vor dem Verkauf an Frau Lehmann parzelliert und die Preise für die einzelnen Teile dem Werte gemäss abgestuft hätte. Dass dies
BGE 81 II 502 S. 511
rechtsmissbräuchlich gewesen wäre, wie er meint, trifft wenigstens dem Grundsatze nach nicht zu. Da der Beklagte solche Vorkehren unterlassen hat, muss er nun eben dem Kläger die fragliche Parzelle zum Durchschnittspreis überlassen, was ihm übrigens gar keinen Nachteil verursacht, wenn ihm Frau Lehmann den Rest zu dem um (700 x Fr. 6.52 =) Fr. 4564.-- verminderten vertraglichen Kaufpreise abnimmt. Zu welchem Preis er die Parzelle Nr. 664 verkaufen konnte, ist unerheblich.
Da der Kaufvertrag mit Frau Lehmann bestimmt, dass die Wertzuwachssteuern, die Handänderungsgebühren usw. von beiden Vertragsparteien zu gleichen Teilen getragen werden, muss dies mit Bezug auf das Teilstück von 700 m2 auch für die heutigen Prozessparteien gelten. Für die Preisbestimmung spielen diese Kosten aber keine Rolle.
9.
Das von der Vorinstanz mit Dispositiv 2 gutgeheissene Klagebegehren 2, mit dem die richterliche Zusprechung des Eigentums an der Vorkaufsparzelle verlangt worden war, hat der Kläger heute im Hinblick auf die in
BGE 78 II 360
Erw. 4 erwähnte Praxis fallen gelassen. Es hätte im übrigen auf jeden Fall deshalb nicht geschützt werden können, weil diese Parzelle noch nicht als ein besonderes Grundstück ins Grundbuch aufgenommen wurde und demzufolge noch einen Bestandteil der Liegenschaft Nr. 460 bildet, an dem bis zur grundbuchlichen Abtrennung kein Sondereigentum bestehen kann. Der Richterspruch im Sinne von
Art. 665 ZGB
kann nur allenfalls die dem Veräusserer obliegende Anmeldung zur Eintragung des neuen Eigentümers, keinesfalls dagegen die Parzellierung ersetzen.
10.
Dispositiv 3 des obergerichtlichen Urteils ist wie schon die entsprechende Bestimmung des amtsgerichtlichen Urteils vom Kläger nicht angefochten worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass Dispositiv 2 des Urteils des Obergerichtes des Kantons
BGE 81 II 502 S. 512
Luzern, I. Kammer, vom 2. Juni 1955 aufgehoben wird. Im übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.


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Urteilskopf
125 V 377
62. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1999 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen G. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3,
Art. 8 Abs. 2 AHVG
;
Art. 19 AHVV
: Beitragsbefreiung wegen Geringfügigkeit des Einkommens aus Nebenerwerb.
Das Führen des Familienhaushaltes durch einen verheirateten Ehegatten gilt als Haupttätigkeit, welche zur Beitragsbefreiung für ein geringfügiges Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit berechtigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 125 V 377 S. 377
A.-
Die verheiratete G. führt den Haushalt, während ihr Ehemann erwerbstätig ist. Daneben arbeitet sie ca. 3 Stunden pro Woche bei sich zu Hause als selbstständige Physiotherapeutin. Mit Verfügung vom 9. Juni 1997 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen G. zur Bezahlung des AHV/IV/EO-Mindestbeitrages von je Fr. 390.-- für die Jahre 1996 und 1997 (eingeschlossen Fr. 12.-- Verwaltungskostenbeitrag).
BGE 125 V 377 S. 378
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde schrieb das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 19. Februar 1998 in Bezug auf das Beitragsjahr 1996 als gegenstandslos ab und hiess sie in Bezug auf das Beitragsjahr 1997 gut.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Verfügung der Ausgleichskasse für das Beitragsjahr 1997 sei unter Aufhebung des kantonalen Entscheids zu bestätigen.
G. lässt sich nicht vernehmen. Die Ausgleichskasse schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Mit der 10. AHV-Revision wurde altArt. 3 Abs. 2 lit. b AHVG, wonach die nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht befreit waren, aufgehoben. Neu eingefügt wurde Abs. 3, wonach u.a. bei nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten (lit. a) die eigenen Beiträge als bezahlt gelten, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat. Sofern eine verheiratete Person als Nichterwerbstätige beitragspflichtig ist, bemessen sich ihre Beiträge auf Grund der Hälfte des ehelichen Vermögens und Renteneinkommens (
Art. 28 Abs. 4 AHVV
, in Kraft seit 1. Januar 1997).
Beträgt das Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Fr. 7'700.-- oder weniger im Jahr, so ist laut
Art. 8 Abs. 2 AHVG
der Mindestbeitrag von Fr. 324.-- zu entrichten (Satz 1). Der Bundesrat kann anordnen, dass von geringfügigen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden (Satz 2). Als geringfügiger Nebenerwerb aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 19 AHVV
ein Einkommen, das Fr. 2'000.-- im Kalenderjahr nicht übersteigt.
b) Die Beitragsbefreiung für einen geringfügigen Nebenerwerb im Rahmen des Grenzbetrages setzt - abgesehen vom Einverständnis der Beitragspflichtigen - eine Haupttätigkeit voraus. Diese kann in einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit, darüber hinaus aber auch in einer nichterwerblichen Beschäftigung, namentlich in der Besorgung des Familienhaushaltes bestehen (
BGE 113 V 246
Erw. 4c). Der Aufgabenbereich als Hausfrau und Mutter galt denn auch seit jeher als eine zur Befreiung von der
BGE 125 V 377 S. 379
Beitragspflicht für nebenberuflichen Bagatellerwerb führende Haupttätigkeit (EVGE 1964 S. 145 Erw. 2 mit Hinweisen; ZAK 1954 S. 112, 1951 S. 417). Dementsprechend hielt die Verwaltungsweisung in der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den Bezug der Beiträge (WBB) in der bis 31. Dezember 1996 gültigen Fassung fest, dass das von einer Frau erzielte Einkommen, deren Haupttätigkeit im Führen des eigenen Familienhaushaltes bestehe, als Nebenerwerb gelte (Rz. 2087). Mit Inkrafttreten des mit der 10. AHV-Revision eingeführten Grundsatzes der allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen (vgl. CADOTSCH, Die 10. AHV-Revision im Bereich der Beiträge, in: CHSS 1996 S. 234) änderte das BSV Rz. 2087 WBB dahingehend ab, dass das Führen des eigenen Familienhaushaltes nicht mehr als Haupterwerb gilt.
c) Verwaltungsweisungen sind für den Sozialversicherungsrichter nicht verbindlich. Er soll sie bei seiner Entscheidung mit berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Er weicht anderseits insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (
BGE 123 V 72
Erw. 4a,
BGE 122 V 253
Erw. 3d, 363 Erw. 3c, je mit Hinweisen).
2.
a) Streitig ist, ob Versicherte, die zur Hauptsache einen Haushalt führen, die Beitragsbefreiung für geringfügiges Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 AHVG
in Verbindung mit
Art. 19 AHVV
weiterhin beanspruchen können. Im Hinblick auf die Aufhebung der Beitragsbefreiung der nichterwerbstätigen Ehefrau im Rahmen der 10. AHV-Revision wurde Rz. 2087 WBB dahingehend geändert, dass die Führung des eigenen Familienhaushaltes nicht mehr als für die Beitragsbefreiung vorausgesetzte Haupttätigkeit gilt. Es ist zu prüfen, ob die Gesetzesrevision Anlass zu einer Änderung der durch die Rechtsprechung erfolgten Auslegung des im Rahmen der 10. AHV-Revision unverändert belassenen
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 AHVG
im Sinne der modifizierten Rz. 2087 WBB geben kann.
b) Das BSV macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen geltend, nach der bisherigen Rechtsprechung setze eine nebenberufliche selbstständige Erwerbstätigkeit begriffsnotwendig einen Hauptberuf voraus, und zwar eine unselbstständige Erwerbstätigkeit. Ausnahmen hätten bloss zu Gunsten nichterwerbstätiger Ehefrauen und Witwen gegolten, deren Hauptbeschäftigung in der Besorgung ihres eigenen Familienhaushaltes bestehe,
BGE 125 V 377 S. 380
welchem Wirken die Bedeutung eines Berufes beigemessen werde. Die Ausnahmen beruhten ohne den geringsten Zweifel darauf, dass nichterwerbstätige Ehefrauen von Versicherten sowie nichterwerbstätige Witwen bis Ende 1996 generell nicht beitragspflichtig gewesen seien. Auf nicht von der Beitragspflicht als Nichterwerbstätige befreite Personen mit einer nichterwerblichen Haupttätigkeit sei
Art. 19 AHVV
denn auch nie angewendet worden, also insbesondere nicht auf allein stehende Personen sowie auf Frauen, deren Ehemann der schweizerischen Versicherung nicht unterstellt gewesen sei. Administrativ-organisatorische Überlegungen seien zur Begründung der Rechtsprechung bloss hilfsweise herangezogen worden. Ausserdem gelte es zu beachten, dass
Art. 8 Abs. 2 AHVG
eine Ausnahme vom Grundsatz schaffe, wonach von jedem Erwerbseinkommen Beiträge zu erheben seien, und deshalb keine ausdehnende Interpretation ertrage.
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 AHVG
und
Art. 19 AHVV
hätten zwar in der 10. AHV-Revision keine Änderungen erfahren. Jedoch sei in deren Rahmen der Grundsatz der allgemeinen Beitragspflicht eingeführt worden. Folgerichtig seien die erwähnten generellen Beitragsbefreiungen für nichterwerbstätige Ehefrauen und Witwen aufgehoben worden. Im Zuge der erforderlichen Bereinigungen im Zusammenhang mit der 10. AHV-Revision seien deshalb auch die Verwaltungsweisungen betreffend Nebenerwerb an die neuen rechtlichen Rahmenbedingungen angepasst worden. Unter Berücksichtigung auch des Umstandes, dass
Art. 8 Abs. 2 AHVG
nicht ausdehnend ausgelegt werden sollte, sei die Praxisänderung begründet, weil trotz
Art. 3 Abs. 3 AHVG
längst nicht mehr alle Ehefrauen von Versicherten von der Beitragspflicht als Nichterwerbstätige befreit seien. Nachdem
Art. 3 Abs. 2 lit. c AHVG
ersatzlos aufgehoben worden sei, gelte Entsprechendes erst recht für die nichterwerbstätigen Witwen. Fehl gehe weiter die Meinung, bei Nichtanwendung von
Art. 19 AHVV
würden die betroffenen Personen um die Beitragsbefreiungsmöglichkeit nach
Art. 3 Abs. 3 AHVG
gebracht. Die Befreiung nach
Art. 3 Abs. 3 AHVG
beziehe sich nur auf die Beiträge als Nichterwerbstätige, nie auf solche, die - wie diejenigen nach
Art. 8 AHVG
- auf dem Erwerbseinkommen erhoben würden. Nichterwerbstätig könne selbstverständlich auch sein, wer auf dem Erwerbseinkommen den Mindestbeitrag entrichtet habe. Nicht einzuleuchten vermöge, weshalb in einem solchen Fall eine verheiratete Person hinsichtlich der Beiträge, die sie als Nichterwerbstätige grundsätzlich schulde, nicht von der Befreiung nach
Art. 3 Abs. 3 AHVG
profitieren könne. Es treffe denn auch nicht zu, dass der Begriff
BGE 125 V 377 S. 381
der Nichterwerbstätigkeit nicht einheitlich ausgelegt werde. Administrative Gründe vermöchten dagegen nicht aufzukommen. Darauf abgestützte Argumente träten mit der fortschreitenden Entwicklung der EDV ohnehin immer mehr in den Hintergrund.
c) Auszugehen ist vom Zweck der in
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 AHVG
vorgesehenen Beitragsbefreiung wegen Geringfügigkeit des Einkommens aus Nebenerwerb und der dazu ergangenen Rechtsprechung. Der Gesetzgeber führte diese Beitragsbefreiung "im Interesse der Vereinfachung der Verwaltung und zwecks Vermeidung einer zu weit gehenden Erfassung kleiner und kleinster Nebenverdienste" ein (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes betreffend die Abänderung des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 9. Juni 1950, BBl 1950 II 193; ausführlich zur Entstehungsgeschichte
BGE 113 V 244
ff. Erw. 4b; vgl. auch
BGE 125 V 5
Erw. 4c). In ZAK 1951 S. 417 und 1954 S. 112 befand das Eidg. Versicherungsgericht, dass im vorliegenden Zusammenhang auch das Wirken als Hausfrau und Mutter die Bedeutung eines Berufes habe, sodass die in untergeordnetem Umfang erwerbstätige Hausfrau die Beitragsbefreiung in Anspruch nehmen könne. Dabei wurde der grundsätzlichen Beitragspflicht bei Erwerbstätigkeit die Beitragsbefreiung der nichterwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten einerseits und für nebenberufliche Tätigkeit anderseits gegenübergestellt. Beide Beitragsbefreiungsgründe wurden bei nebenberuflicher Tätigkeit einer im Hauptberuf als Hausfrau und Mutter tätigen Versicherten als gegeben erachtet, und es wurde darauf hingewiesen, dass es sich mit der gesetzlich statuierten Beitragsbefreiung der nichterwerbstätigen Hausfrauen schlecht vertragen würde, wenn sie wegen einer untergeordneten Nebenbeschäftigung doch beitragspflichtig würden. Zum gleichen Schluss würden administrativ-organisatorische Überlegungen führen. In EVGE 1964 S. 146 Erw. 3 wurde die verwaltungsökonomische Begründung in den Vordergrund gestellt. Die Rechtsprechung wurde in
BGE 113 V 246
Erw. 4c schliesslich dahingehend zusammengefasst, dass die zur Beitragsbefreiung vorausgesetzte Haupttätigkeit in einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit, darüber hinaus aber auch in einer nichterwerblichen Beschäftigung, namentlich in der Besorgung des Familienhaushaltes, bestehen könne.
Diese Überlegungen bleiben unter dem neuen Recht nach wie vor aktuell. Das Eidg. Versicherungsgericht nahm in ZAK 1951 S. 417 nebst anderen Begründungen
BGE 125 V 377 S. 382
auch Bezug auf die Beitragsbefreiung der nichterwerbstätigen Ehefrau, die nicht aufgehoben werden dürfe, indem diese Versicherten wegen eines geringfügigen Nebenverdienstes beitragspflichtig erklärt würden, obwohl das Gesetz Nebentätigkeiten grundsätzlich nicht der Beitragspflicht unterstelle. Zwar sind die nichterwerbstätigen Ehegatten gemäss dem seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden
Art. 3 Abs. 3 AHVG
nicht mehr beitragsbefreit. Indessen gilt laut
Art. 3 Abs. 3 lit. a AHVG
ihr Beitrag als bezahlt, sofern der in der AHV versicherte Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat. Diese neue gesetzliche Bestimmung würde ebenso wie die aufgehobene von
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
unterlaufen, wenn der zur Hauptsache nichterwerbstätige Ehegatte einer versicherten Person auf einer geringfügigsten Erwerbstätigkeit Beiträge bezahlen müsste. Sodann haben die verwaltungsökonomischen Gründe nicht an Bedeutung verloren (vgl. hiezu die bei GION PIEDER CASAULTA/ROLF LINDENMANN, Vollzugsprobleme rund um das AHVG, in: SZS 1998 S. 237 f. geschilderten Beispiele). Entscheidendes Gewicht kommt jedoch dem Umstand zu, dass das Wirken als Haufrau und Mutter auch unter dem neuen Recht die Bedeutung eines Berufes hat, was in den rentenbildenden Erziehungs- und Betreuungsgutschriften (
Art. 29sexies und
Art. 29septies AHVG
) zum Ausdruck kommt. Eine Änderung der Rechtsprechung zu
Art. 8 Abs. 2 Satz 2 AHVG
lässt sich daher nicht mit dem im Rahmen der 10. AHV-Revision eingeführten Grundsatz der allgemeinen Beitragspflicht der Nichterwerbstätigen rechtfertigen. Unter diesen Umständen erweist sich Rz. 2087 WBB als gesetzwidrig.


header:
Urteilskopf
88 II 247
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Juni 1962 i.S. X gegen Vormundschaftsbehörde Y.

regeste:
Regeste
Beiratschaft (
Art. 395 ZGB
).
Voraussetzungen ihrer Anordnung. Übermässiger Aufwand? Berücksichtigung der Vermögenslage zur Zeit der Entscheidung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 88 II 247 S. 247
X, geb. 1902, wuchs als Sohn eines Landwirts in einem ca. 30 km von der Kantonshauptstadt entfernten Dorfe auf. Er ist seit 1925 verheiratet und hat zwei Töchter und einen Sohn, die heute ebenfalls verheiratet und wirtschaftlich von ihm unabhängig sind. Er steht zu Frau und Kindern seit längerer Zeit in einem gespannten Verhältnis. Während vieler Jahre war er in zahlreichen Behörden und Organisationen tätig. Nachdem im Jahre 1951 sein Vater gestorben war, übernahm er dessen Heimwesen mit Aktiven und Passiven. Nach dem Testament des Vaters und dem im Testamentsanfechtungsprozess abgeschlossenen Vergleich ist er u.a. verpflichtet, zwei nur reduziert arbeitsfähige Brüder zu beschäftigen und ihnen Nahrung, Kleider, Unterkunft, ein angemessenes Taschengeld und soweit nötig ärztliche Pflege zu gewähren und dem einen von ihnen diese Leistungen auch noch während vier Jahren nach Eintritt der Erwerbsunfähigkeit zukommen zu lassen.
Am 5. August 1960 stellten seine drei Kinder bei der Vormundschaftsbehörde das Begehren, es sei für ihn wegen Misswirtschaft und Verschwendung eine Mitwirkungsbeiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 ZGB
anzuordnen. Die Ehefrau unterstützte dieses Begehren. Die Bezirksbehörde, bei der die Vormundschaftsbehörde am 31. Oktober 1960 in diesem Sinne Antrag stellte, errichtete mit Beschluss vom 12. Juni 1961 eine Verwaltungsbeiratschaft
BGE 88 II 247 S. 248
im Sinne von
Art. 395 Abs. 2 ZGB
. Die obere kantonale Behörde hat diese Massnahme am 4. Januar 1962 bestätigt mit der Begründung, X habe trotz angespannter Finanzlage, die ihn zu Landverkäufen und zur Aufnahme von Darlehen zu ungünstigen Bedingungen gezwungen habe, einen unsinnigen Aufwand getrieben (Kleider, Automobile, ärztliche Behandlung in einer ca. 90 km entfernten Stadt) und übermässige, unrentable und unüberlegte Investitionen vorgenommen sowie seinem Betrieb nicht die nötige Aufmerksamkeit geschenkt; es sei ihm deshalb Verschwendung und Misswirtschaft vorzuwerfen; zur Abwendung oder Minderung der deswegen drohenden Verarmung sei eine Verwaltungsbeiratschaft erforderlich; dass X den stark gestiegenen Verkehrswert seines Heimwesens, für das er ein ernsthaftes Kaufsangebot zum Preise von 2,6 Millionen Franken besitze, in absehbarer Zeit realisieren könne, sei namentlich mit Rücksicht auf das Vorkaufsrecht gemäss EGG, das von der Ehefrau und den Kindern zum weit niedrigeren Schätzungswert im Sinne des LEG ausgeübt werden könne und "sicher" ausgeübt würde, nicht zu erwarten; auf jeden Fall wären zur Bereinigung der Lage ernsthafte Verhandlungen mit den Familienangehörigen nötig, die mit Erfolg selber zu führen X nicht in der Lage sei.
Gegen diesen Entscheid hat X die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und es sei von vormundschaftlichen Massnahmen ihm gegenüber abzusehen; eventuell sei die Sache zur Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem hat er den Entscheid der obern kantonalen Behörde mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür und Verweigerung des rechtlichen Gehörs bei der Ermittlung des Tatbestandes) angefochten.
In Gutheissung der Berufung hebt das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid und die dadurch bestätigte Anordnung einer Verwaltungsbeiratschaft auf.
BGE 88 II 247 S. 249
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 57 Abs. 5 OG
wird die Entscheidung über die Berufung in der Regel bis zur Erledigung einer staatsrechtlichen Beschwerde ausgesetzt. So vorzugehen, ist jedoch nicht nötig, falls das mit der Berufung gestellte Rechtsbegehren aus Gründen des Bundesrechts sogar dann geschützt werden muss, wenn auf die mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochtenen tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde abgestellt wird.
2.
Auf Grund der Tatsachen, welche die Vorinstanz festgestellt hat, kann dem Berufungskläger der Vorwurf nicht erspart werden, in den letzten Jahren einen Aufwand getrieben zu haben, der zu seinen flüssigen Mitteln in einem Missverhältnis stand und zumal in einer ländlichen Gegend als weit übersetzt anmuten konnte (Auslagen für Kleider in der Zeit von 1956 bis 1960 nahezu Franken 20'000.--; Kauf von sechs zum Teil teuren Automobilen - jeweilen zum Ersatz des bisher benützten Wagens - in der Zeit von 1952 bis 1960). Auch erscheinen einige der Investitionen, die er in seinem Landwirtschaftsbetrieb vornahm, beim festgestellten Sachverhalt als ungeschickt.
Eine Beiratschaft kann jedoch nur angeordnet werden, wenn sie sich heute noch als im Sinne von
Art. 395 ZGB
notwendig erweist. Diese Notwendigkeit lässt sich nicht schon damit begründen, dass ein wenig haushälterisches und nicht immer zweckmässiges Wirtschaften einen Vermögensrückgang befürchten lässt. Das Institut der Beiratschaft ist nicht dazu bestimmt, den künftigen Erben das anwartschaftliche Vermögen zu erhalten. Eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 395 ZGB
erscheint vielmehr nur dann als notwendig, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die in Frage stehende Person durch die selbständige Durchführung von Geschäften im Sinne von Art. 395 Abs. 1 oder durch die Art ihrer Vermögensverwaltung ihre wirtschaftliche
BGE 88 II 247 S. 250
Existenz sowie diejenige der Angehörigen, für die sie aufzukommen hat, ernstlich gefährde (vgl.
BGE 78 II 336
f.). Bei Prüfung der Frage, ob dies der Fall sei, muss die Vermögenslage berücksichtigt werden, wie sie sich im Zeitpunkt der Entscheidung darbietet. Hieran ist der Aufwand zu messen.
Der Berufungskläger war nun zur Zeit der Ausfällung des angefochtenen Entscheides mindestens potentiell ein sehr reicher Mann. Bei einem Vermögen von zwei bis drei Millionen Franken können Aufwendungen, wie sie ihm vorgeworfen werden, die wirtschaftliche Existenz nicht gefährden, auch wenn sie das landesübliche Mass übersteigen.
Der Reichtum des Berufungsklägers liegt freilich in Liegenschaften, deren Verwertung zum heutigen Verkehrswert im Hinblick auf das gesetzliche Vorkaufsrecht der Ehefrau und der Kinder möglicherweise einigen Schwierigkeiten begegnen wird. Angesichts der gewaltigen Spanne zwischen Verkehrswert und Schätzungswert nach LEG, die sich aus dem Interesse an einer Überbauung erklärt, ist jedoch anzunehmen, dass die Verwertung sei es des ganzen Heimwesens, sei es einzelner Parzellen in absehbarer Zeit dennoch gelingen wird. Den Vorkaufsberechtigten ist letztlich so wenig wie dem Berufungskläger daran gelegen, dem Hof den Charakter eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu erhalten. Sobald sie einsehen müssen, dass die Sicherung ihrer Erbanwartschaften kein genügender Grund zu vormundschaftlichen Massnahmen sein kann, wird der Weg zu einer vernünftigen Verständigung frei sein. Dann werden auch die Mittel zu einer angemessenen Abfindung oder Sicherstellung der Brüder, für die der Berufungskläger nach Massgabe des väterlichen Testaments und des Prozessvergleichs zu sorgen hat, verfügbar werden.
Dass der Berufungskläger weiterhin übertriebene Aufwendungen für seinen Betrieb machen oder mangels genügender Sorge dafür Schaden erleiden werde, ist kaum
BGE 88 II 247 S. 251
zu befürchten, nachdem er aus gesundheitlichen Gründen die Bewirtschaftung seines Heimwesens zur Hauptsache aufgegeben und sein Land verpachtet hat. Ihm allgemein die Fähigkeit abzusprechen, sein Vermögen zu verwalten, geht bei der gegebenen Sachlage nicht an. Auch wenn ihm die Konjunktur zu Hilfe gekommen ist, scheint er bei der Veräusserung und Wiederbeschaffung von Land, nach dem Ergebnis zu schliessen, im ganzen doch eher eine glückliche Hand gehabt zu haben. Von Unerfahrenheit in geschäftlichen Dingen kann bei ihm angesichts seiner Laufbahn nicht die Rede sein. Seine übertriebene Ausgabenfreudigkeit äusserte sich auf einem verhältnismässig beschränkten Gebiet. Im öffentlichen Leben, wo er offenbar einen Ausgleich dafür suchte, dass er das väterliche Heimwesen erst in vorgerückten Jahren übernehmen konnte, hätte er sich im übrigen als ein Mann von einfacher bäuerlicher Herkunft ohne besonders hervorstechende Gaben kaum behaupten können, wenn er nicht über gesunden Menschenverstand und eine gewisse Willenskraft verfügen würde. Darum darf auch angenommen werden, dass er aus dem vorliegenden Verfahren für sein künftiges Verhalten eine nützliche Lehre ziehen werde.
Nach alledem ist die Anordnung einer Verwaltungsbeiratschaft nicht notwendig und daher nicht gerechtfertigt. - Sollte der Berufungskläger, wie in der Eingabe vom 5. August 1960 behauptet worden ist, seiner Ehefrau das Haushaltungsgeld nur frankenweise geben, während er seine persönlichen Bedürfnisse reichlich befriedigt, so könnte sich die Ehefrau an den Eheschutzrichter wenden (
Art. 169 ff. ZGB
). Wenn er für ihren Unterhalt nicht pflichtgemäss sorgen würde, könnte sie überdies nach
Art. 183 Ziff. 1 ZGB
die Gütertrennung verlangen.


header:
Urteilskopf
81 III 14
5. Estratto della sentenza 17 febbraio 1955 nella causa Carmine.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung.
1. Abzug von Arzt- und Apothekerkosten bei Berechnung des Existenzminimums (Erw. 2).
2. Dem Betreibungsamte steht nicht zu, nach Abzug des Existenzminimums vom Einkommen des Schuldners den pfändbaren Betrag auf Grund billigen Ermessens noch mehr zu ermässigen (Erw. 3).
3. Grundsätzlich wirkt eine Erhöhung der Lohnpfändung auf den Tag des Pfändungsvollzuges zurück. Ausnahme (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 81 III 14 S. 15
A.-
In un'esecuzione promossa dagli eredi fu Giacomo Carmine contro Silvio Carmine, a Bellinzona, l'ufficio di esecuzione di questa città pignorò lo stipendio percepito dal debitore nella misura di fr. 150 al mese, a contare dal luglio 1954.
Con istanza 30 settembre 1954, i creditori procedenti chiesero un pignoramento complementare. L'ufficio vi procedette il 21 ottobre seguente e confermò la trattenuta sullo stipendio nell'importo precedentemente stabilito.
Statuendo in data 31 dicembre 1954 sul reclamo interposto dai creditori contro l'operato dell'ufficio, l'Autorità cantonale di vigilanza determinò la trattenuta mensile in fr. 250 a far tempo dal momento in cui la decisione sarebbe cresciuta in giudicato. A giustificazione di quest'aumento, la giurisdizione cantonale osservò che le entrate deldebitore, integrate dalle contribuzioni della madre e della suocera alla pigione, ammontavano a fr. 821,25 al mese, che il minimo di esistenza per la famiglia del debitore era di fr. 541,25 (minimo per coniugi con una figlia quattordicenne fr. 400, pigione fr. 100, spese mediche e farmaceutiche fr. 41,25) e che il residuo pignorabile di fr. 280 doveva essere staggito solo limitatamente a fr. 250.
B.-
I creditori procedenti hanno deferito questa decisione alla Camera di esecuzione e dei fallimenti del Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
La posta per spese mediche e farmaceutiche, di cui tien conto l'accertamento del minimo indispensabile, non è motivata nella decisione querelata. Secondo i ricorrenti, essa potrebbe essere ammessa alla deduzione
BGE 81 III 14 S. 16
soltanto se si trattasse di oneri straordinari, presupposto che non ricorrerebbe però in concreto, le spese fatte valere essendo per così dire ordinarie e pertanto comprese nel minimo di esistenza. La giurisprudenza autorizza una deduzione a titolo di spese mediche e farmaceutiche quando sono prevedibili, per esempio in caso di malattie croniche (cf. Rivista dell'Associazione dei giuristi bernesi, vol. 76 p. 343; JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis, vol. I p. 202). Le risultanze degli atti - segnatamente il certificato del medico chirurgo dott. R. d'Apuzzo attestante delle spese mediche e farmaceutiche di circa fr. 100 al mese - consentono di ritenere che nella fattispecie la deduzione litigiosa era giustificata.
3.
La decisione querelata è criticata dai ricorrenti anche perchè, accertato un residuo pignorabile di fr. 280 al mese, ha fissato la trattenuta di stipendio a soli fr. 250 Questa critica è fondata. Nessuna disposizione legale autorizzava l'autorità cantonale, dopo il defalco del minimo di esistenza dalle entrate del debitore, a procedere in via equitativa a un'ulteriore riduzione della quota pignorabile.
- L'autorità cantonale ha giudicato che l'aumento della trattenuta sullo stipendio avrebbe avuto effetto a far tempo dal momento in cui la sua decisione sarebbe cresciuta in giudicato. Con ragione i ricorrenti insorgono contro questo modo di vedere. In massima, un siffatto aumento ha efficacia retroattiva al giorno del pignoramento complementare. In concreto però, nella misura in cui posteriormente al 21 ottobre 1954 la parte dello stipendio non staggita è stata versata al debitore, non esiste più un credito pignorabile. Finchè l'aumento della trattenuta non era stato notificato al datore di lavoro, questi poteva pagare l'intera eccedenza di stipendio al suo dipendente. Così facendo, il datore di lavoro ha soddisfatto ai suoi obblighi e non può quindi essere tenuto a versare nuovamente una parte dello stipendio all'ufficio di esecuzione. I ricorrenti avrebbero potuto ovviare a tale situazione
BGE 81 III 14 S. 17
chiedendo che al ricorso fosse accordato effetto sospensivo, il quale avrebbe dovuto consistere nell'ingiunzione al datore di lavoro di trattenere provvisoriamente in proprie mani o deporre presso l'ufficio un determinato importo dell'eccedenza di salario oltre la quota pignorata. Ciò non essendo avvenuto, l'aumento della trattenuta potrà esplicare retroattivamente i suoi effetti soltanto in quanto il datore di lavoro debba ancora dello stipendio all'escusso per i mesi passati; nel rimanente, l'efficacia di tale aumento sarà limitata al futuro.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è parzialmente accolto e la querelata decisione riformata nel senso che la trattenuta mensile è determinata in fr. 280 a contare dal 21 ottobre 1954 a norma dei considerandi. Pel rimanente il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
118 Ia 415
57. Estratto della sentenza 24 giugno 1992 della I Corte di diritto pubblico nella causa M.X. c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 147 Abs. 2 des Tessiner Gesetzes betreffend Wahlen und Abstimmungen vom 23. Februar 1954 (LVE); Wahl von Mitgliedern des Appellationsgerichtes (Tribunale di appello).
1. Eine Vorbereitungsmassnahme für eine Abstimmung oder eine Wahl muss in der Regel unverzüglich angefochten werden, noch bevor deren Ausgang bekannt wird (
Art. 85 lit. a und
Art. 89 OG
) (E. 2a-b).
2.
Art. 86 OG
: Erfordernis der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges: Ausnahmen davon (E. 3).
3. System der Proporzwahl: Verfassungskonformität von Art. 147 Abs. 2 LVE.
a) Diese Bestimmung, welche die Zahl der kumulierten und panaschierten Stimmen (voti preferenziali) beschränkt, ist nicht unvereinbar mit dem Proporzsystem, welches naturgemäss die Parteien privilegiert (E. 6a-d).
b) Im Tessiner Proporzwahlsystem führt eine solche Regelung zu keiner Ungleichbehandlung zwischen grossen und kleinen Parteien und deren Wählern (E. 6e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 416
BGE 118 Ia 415 S. 416
Nel Cantone Ticino i membri del Tribunale di appello - che è composto attualmente di 20 giudici e di 12 supplenti - sono nominati dal popolo per un periodo di dieci anni: la nomina ha luogo in un unico circondario costituito dall'intero Cantone, col sistema proporzionale (art. 45 cpv. 1 della Costituzione cantonale del 4 luglio 1830, riordinata il 29 ottobre 1967 [Cost./TI]; art. 1bis della legge organica giudiziaria civile e penale del 24 novembre 1910 giusta la modifica del 22 maggio 1990). Le modalità dell'elezione sono precisate agli
art. 145 a 154
lett. a della legge sull'esercizio del diritto di voto, sulle votazioni e sulle elezioni del 23 febbraio 1954 (LVE).
L'art. 147 LVE è stato modificato da una novella dell'11 novembre 1991, entrata in vigore il 20 dicembre 1991, al fine di essere applicato alle elezioni di febbraio 1992. La modifica consisteva soltanto nell'aggiunta di un capoverso 2 che rinvia, per quanto riguarda le modalità dell'espressione del voto, alle norme speciali applicabili all'elezione del Gran Consiglio e che limita le possibilità di esprimere voti preferenziali. Essa ha eliminato anche la possibilità di stralciare un candidato della lista (cd. livragazione), ritenuta poco dignitosa per i magistrati dell'ordine giudiziario.
Il Consiglio di Stato, con decreto del 18 dicembre 1991, pubblicato nel Foglio ufficiale (FU) del 20 dicembre 1991, ha convocato per domenica 16 febbraio 1992 le assemblee dei Comuni per eleggere i giudici e i supplenti del Tribunale di appello, indicando altresì il termine per depositare le candidature. Con risoluzione del 28 gennaio 1992 il Governo, constatato che per l'elezione dei 12 supplenti erano state presentate un numero di candidature pari a quelle degli eleggendi, li ha
BGE 118 Ia 415 S. 417
proclamati eletti tacitamente. Inoltre, esso ha preso atto che erano state presentate sei liste comprendenti 24 candidati e che non erano state dichiarate congiunzioni di liste. La risoluzione governativa con le liste delle candidature e i nomi dei proponenti è apparsa sul FU del 31 gennaio 1992.
L'elezione ha avuto luogo il 16 febbraio 1992. L'Esecutivo cantonale ha constatato i risultati con verbale di accertamento del 25 febbraio 1992, pubblicato nel FU n. 17 del 28 febbraio successivo. Esso ha accertato la ripartizione dei 20 seggi spettanti alle diverse liste, indicando poi che eventuali ricorsi contro l'elezione dovevano essere presentati al Gran Consiglio entro 15 giorni dalla pubblicazione del citato verbale.
Con ricorso di diritto pubblico del 14 febbraio 1992 il lic.iur. M.X., domiciliato a C., ha chiesto al Tribunale federale di annullare la votazione cantonale e di accertare che l'art. 147 LVE viola il diritto di voto dei cittadini. Egli sostiene, in sostanza, che questa disposizione avrebbe privato l'elettore, concretamente, della possibilità di votare per un numero di candidati pari al numero degli eleggendi e che la limitazione di esprimere voti preferenziali favorirebbe indebitamente i grandi partiti a scapito delle piccole formazioni.
Il Governo, per sé e in rappresentanza del Gran Consiglio, ha postulato la reiezione del gravame, in quanto ammissibile. Nella replica e nella duplica le parti hanno ribadito le proprie conclusioni.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in quanto ammissibile.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) In conformità dell'
art. 89 cpv. 1 OG
anche i ricorsi di cui all'
art. 85 OG
devono essere proposti entro 30 giorni dalla comunicazione ufficiale dei risultati. Rimangono evidentemente riservati i casi in cui il diritto cantonale istituisce un rimedio di diritto preliminare, tali ricorsi essendo ammissibili, di regola, soltanto contro decisioni cantonali di ultima istanza (
art. 86 OG
).
In materia di elezioni e votazioni vige tuttavia il principio secondo cui l'interessato deve, di massima, impugnare immediatamente le disposizioni dell'autorità che stabiliscono le modalità della consultazione popolare senza attendere il risultato dello scrutinio; se omette di farlo allorché ne aveva la possibilità, egli si espone al rischio della perenzione dell'impugnativa (
DTF 110 Ia 178
consid. 2a e rinvii,
DTF 98 Ia 70
consid. 2a). Il termine di ricorso inizia quindi a decorrere,
BGE 118 Ia 415 S. 418
in questa ipotesi, al momento in cui l'interessato ha avuto conoscenza dell'atto preparatorio ritenuto viziato. In effetti, sarebbe contrario sia al principio della buona fede che a quello dell'economia delle procedure democratiche attendere il risultato del voto per impugnare poi irregolarità anteriori di cui si poteva esigere la rettifica prima della consultazione popolare. Evidentemente, colui che ha impugnato immediatamente un atto preparatorio con ricorso di diritto pubblico è dispensato dal proporne un secondo contro il risultato dello scrutinio, se il gravame non ha potuto essere trattato prima dello svolgimento dell'elezione, poiché l'effetto sospensivo non è stato richiesto o conferito; in tal caso il ricorso può essere considerato, implicitamente, diretto anche contro il risultato del voto stesso (
DTF 116 Ia 364
consid. 2c e rinvio).
b) Nel caso di specie il Consiglio di Stato sostiene che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare il decreto di convocazione delle assemblee comunali per l'elezione litigiosa del 18 dicembre 1991 in quanto costituirebbe il primo atto preparatorio dello scrutinio. L'obiezione non è pertinente. Infatti, l'obbligo d'impugnare immediatamente un atto preparatorio s'impone soltanto qualora risulti in modo chiaro che l'atto contestato è suscettibile, obiettivamente, d'influenzare il corretto svolgimento del voto. Ora, il citato decreto fissava semplicemente la data dello scrutinio, retto segnatamente dal nuovo art. 147 cpv. 2 LVE, come pure il termine per depositare le candidature. Sulla base di tale decreto nessuno poteva sapere che, concretamente, l'applicazione di tale norma avrebbe comportato per gli elettori le censurate restrizioni. In quel momento nulla escludeva, in teoria, che le liste depositate dai proponenti fossero concepite in modo tale da rendere inesistenti o irrilevanti le criticate limitazioni. Del resto, allora, non era affatto escluso che l'elezione potesse avvenire in forma tacita ai sensi dell'art. 37 LVE.
La fattispecie è invece diversa per quanto attiene alla risoluzione del 28 gennaio 1992 con cui il Governo ha accertato il deposito delle liste. In quel momento il ricorrente sapeva che i cittadini sarebbero stati chiamati alle urne: inoltre egli poteva valutare l'effettiva portata della censurata restrizione. È tuttavia superfluo chiedersi se tale decreto costituisse o no un atto preparatorio da impugnare immediatamente: infatti, il ricorso è stato interposto entro trenta giorni dalla pubblicazione della risoluzione, termine che non era ancora scaduto alla data del voto.
3.
Il ricorrente non ha esaurito, deliberatamente, il corso delle istanze cantonali. Ora, l'esigenza del previo esaurimento dei rimedi
BGE 118 Ia 415 S. 419
di diritto cantonali sancita dall'
art. 86 OG
, salvo eccezioni che qui non interessano (cpv. 2) e cui la novella del 4 ottobre 1991 non ha cambiato la natura, è applicabile anche ai ricorsi per violazione dei diritti politici (DTF
DTF 102 Ia 266
consid. 2). Tuttavia, secondo la costante prassi, possono essere ammesse deroghe a tale regola qualora l'economia della procedura l'imponga. Ciò è il caso quando sussistono seri dubbi riguardo all'ammissibilità di un rimedio di diritto cantonale (
DTF 110 Ia 213
consid. 1 e rinvii), o se tale obbligo condurrebbe il ricorrente a far inutilmente uso di un simile rimedio, esistente di fatto, ma il cui inoltro costituirebbe soltanto una vana formalità (
DTF 103 Ia 363
consid. 1a,
DTF 93 I 21
consid. 2; CHRISTOPH HILLER, Die Stimmrechtsbeschwerde, tesi, Zurigo 1990, pag. 207 segg.). Quest'ultima ipotesi si verifica ad esempio allorché è impugnata come anticostituzionale l'applicazione di un disposto emanato dalla stessa autorità cantonale di ricorso o da essa approvato, cui sarebbe pertanto inutile indirizzarsi (
DTF 66 I 7
in medio,
DTF 38 I 438
consid. 1,
DTF 94 I 591
consid. 1).
In concreto questa giurisprudenza, confermata ancora recentemente (
DTF 114 Ia 265
consid. 2a-d), è chiaramente applicabile. Il ricorrente non pretende infatti che l'art. 147 cpv. 2 LVE sia stato applicato in modo erroneo da parte del Governo, ma censura l'attuazione pratica di questa norma, a suo dire anticostituzionale. Ora, questo disposto è stato applicato per la prima volta nell'ambito dello scrutinio litigioso in vista del quale, per di più, esso è stato adottato dal Gran Consiglio l'11 novembre 1991. Era quindi manifestamente inutile rivolgersi al Parlamento, che l'art. 107 LVE istituisce come autorità generale di ricorso contro le votazioni o elezioni cantonali, per chiedergli di accertare che il testo legale da esso adottato tre mesi prima viola la libertà di voto dei cittadini. Evidenti ragioni di economia processuale permettevano pertanto di rivolgersi direttamente al Tribunale federale.
6.
a) In concreto, il ricorrente censura soltanto la modifica introdotta dall'art. 147 cpv. 2 LVE che, limitando il numero dei voti preferenziali, non consente, in pratica, all'elettore ticinese di votare per un numero di candidati pari a quello dei giudici da eleggere e di comporre, in tal modo, secondo i suoi desideri, la totalità del Tribunale di appello. Ne risulterebbe una disparità di trattamento fra i grandi e i piccoli partiti - a suo dire sfavoriti -, poiché i gruppi che hanno proposto un maggior numero di candidati offrirebbero, a tal riguardo, una più ampia possibilità di scelta che gli altri. Nell'ambito dell'elezione litigiosa il cittadino disponeva infatti al massimo di
BGE 118 Ia 415 S. 420
17 suffragi nominativi differenti, ipotesi realizzata se sceglieva la lista n. 1 del partito liberale radicale ticinese (ossia sette candidati oltre a dieci voti preferenziali); per converso, qualora sceglieva la lista civica n. 5 l'elettore poteva votare soltanto per undici candidati, ovvero per l'unico candidato oltre a dieci voti preferenziali. Il Governo non contesta tale circostanza ma sostiene che il sistema criticato, compatibile con il sistema della proporzionale, non viola l'
art. 45 cpv. 1 Cost./TI
né la libertà di voto garantita dal diritto federale.
b) Giusta l'art. 147 LVE, concernente il quoziente elettorale e le modalità di elezione, nelle elezioni giudiziarie col sistema del voto proporzionale la ripartizione degli eletti fra i vari gruppi si esegue in base al quoziente elettorale costituito dalla somma totale dei voti ottenuti dai singoli gruppi divisi per il numero dei membri da eleggere (cpv. 1).
Secondo il capoverso 2 del citato disposto, per l'espressione del voto sono applicabili le norme sull'elezione del Gran Consiglio, ritenuto che possono essere espressi voti preferenziali fino ad un massimo corrispondente alla metà degli eleggendi, e se il numero di quest'ultimi non è divisibile per due, viene arrotondato alla cifra superiore.
Il capoverso 3 precisa che sono inoltre applicabili per analogia le norme sull'elezione del Gran Consiglio relative al quoziente elettorale, alla ripartizione dei seggi in caso di liste congiunte, alla designazione dopo la ripartizione e all'elezione in difetto di subentranti, mentre il capoverso 4 stabilisce che la proclamazione degli eletti avviene analogamente alle disposizioni di cui all'art. 138.
c) Gli articoli 5 e 6 cpv. 2 lett. b Cost. impongono ai cantoni di assicurare l'esercizio dei diritti politici giusta le forme repubblicane-rappresentative o democratiche. In virtù dell'
art. 74 cpv. 4 Cost.
il sistema di voto proporzionale può essere istituito liberamente per le elezioni cantonali. L'attuazione pratica può avvenire in diversi modi che il legislatore cantonale, in assenza di altre indicazioni costituzionali, può scegliere liberamente; in questo campo il Tribunale federale non può sostituirsi all'autorità cantonale ma interviene soltanto quando una determinata soluzione non sia più compatibile con il sistema proporzionale e violi pertanto la Costituzione. Tale sistema ha per scopo di assicurare ai diversi gruppi una rappresentanza proporzionale alla loro reale importanza nel corpo elettorale, indipendente dalla volontà della maggioranza (
DTF 109 Ia 207
consid. 5b,
DTF 107 Ia 220
consid. 3a,
DTF 103 Ia 561
). Ovviamente, in questo sistema, la rappresentanza de gruppi, generalmente i partiti politici, predomina
BGE 118 Ia 415 S. 421
sulla composizione nominativa degli organi sottomessi periodicamente a elezione. L'adozione del sistema proporzionale limita infatti, attraverso la presentazione di liste, la facoltà di scelta dell'elettore. Il Tribunale federale ha già avuto modo di precisare che sono quindi compatibili con tale sistema ad esempio, in ogni caso se presi singolarmente, l'obbligo di deporre liste di candidati entro un determinato termine, escludendo in tal modo la possibilità di votare per altri cittadini cui l'elettore non può dare - validamente - il proprio suffragio (
DTF 98 Ia 72
consid. 3c), l'obbligo di denominare queste liste con il nome del gruppo o del partito politico che le ha deposte, quello di scegliere soltanto fra l'una o l'altra di queste liste, come pure il divieto di radiare candidati (sentenza del 5 dicembre 1983 in re R. parzialmente pubblicata in RDAT 1984 n. 3, consid. 2 e 3).
d) Per quanto qui interessa, giusta l'art. 147 cpv. 2 LVE, il voto in oggetto è retto dalle norme applicabili all'elezione del Gran Consiglio e quindi, in particolare, anche da quelle, quali lex specialis, dell'art. 4 cpv. 3 della legge sulle elezioni politiche del 30 ottobre 1958 (LEP) relative all'espressione del voto. In conformità di quest'ultimo disposto, l'elettore può esprimere voti preferenziali da una parte a candidati del gruppo prescelto e, dall'altra, a candidati di altri gruppi (cd. panachage). L'art. 147 cpv. 2 LVE restringe tuttavia il numero di tali voti, che si aggiungono ai voti corrispondenti al numero di candidati di ciascuna lista, a un massimo corrispondente alla metà del numero degli eleggendi (cfr. anche l'
art. 4 cpv. 4 LEP
), ovvero dieci nel caso di specie. Questa limitazione è dettata senza dubbio dalla volontà del legislatore di evitare un'eccessiva dispersione dei suffragi e una disparità troppo grande fra i candidati di una stessa lista, motivi che possono costituire interessi generali degni di protezione.
Il panachage, compatibile con il sistema del voto proporzionale, vi introduce un elemento di scrutinio maggioritario permettendo all'elettore di personalizzare in modo limitato la propria scelta favorendo un determinato candidato, sia che questi figuri sulla lista che ha scelto (cumulo) sia su un'altra. Questa libertà consente al cittadino di prendere in considerazione, al di là dell'appartenenza politica di un candidato, le qualità personali, professionali e morali che gli riconosce. La critica del ricorrente riguardo alla limitazione del panachage, che non permette all'elettore di comporre integralmente l'organo di cui è invitato a scegliere i membri, è speciosa. In effetti, ciò che è decisivo, come rettamente sottolineato dal Governo nella risposta, è
BGE 118 Ia 415 S. 422
che l'elettore dispone di un numero di suffragi uguale al numero dei mandati da rinnovare, entrando in linea di conto, ai fini del conteggio, sia i voti emessi, vale a dire i suffragi ottenuti dai singoli candidati sia i voti non emessi, cioè i suffragi non espressi a favore di candidati e spettanti ad ogni lista in conformità dell'art. 79 LVE (cfr.
art. 11 LEP
). Quindi, se una lista contiene un numero di candidati inferiore a quello dei seggi che le spettano, i proponenti o il loro rappresentante hanno la facoltà di completarla fino al numero dei seggi che le sono stati assegnati (art. 126 LVE in relazione all'art. 147 cpv. 3 LVE). Ne segue che, per l'addizione dei voti emessi e non emessi, l'elettore dispone, in definitiva, quantitativamente di venti suffragi. L'elettore che vota indicando sulla propria lista meno suffragi nominativi che non i seggi da ripartire delega semplicemente ai proponenti della lista che ha scelto una parte della sua facoltà di scelta dei candidati. In tal modo egli riconosce, implicitamente, nel caso in cui il suo partito ottenesse più seggi che non quelli delle candidature deposte, il diritto ai suoi proponenti di designare il mandato in soprannumero che gli spetta: una siffatta delega non è incompatibile con il sistema proporzionale che privilegia per sua natura i partiti.
e) Infine, nel regime ticinese della rappresentanza proporzionale, questo sistema non costituisce una disparità di trattamento, sia fra i grandi e i piccoli partiti, sia fra gli elettori di questi gruppi. Infatti, le loro possibilità di scelta sono le stesse: dal momento ch'essi non hanno la facoltà di cancellare le candidature proposte, non si può affermare che la presentazione di un numero maggiore o minore di candidati per i diversi partiti conferisca agli elettori possibilità di scelta più o meno ampie.


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Urteilskopf
82 II 283
41. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1956 i.S. Puorger gegen Heinrich.

regeste:
Regeste
Bau auf fremdem Grundstück. Ersatzansprüche des bauenden Materialeigentümers. Art. 672 Z GB.
1. Wie weit ist
Art. 672 Abs. 2 ZGB
analog anwendbar zu Gunsten eines bauenden Materialeigentümers, insbesondere bei mala fides superveniens des Grundeigentümers? (Erw. 3).
2. Wann ist der bauende Materialeigentümer als gutgläubig zu betrachten? (Erw. 4).
3.
Art. 672 Abs. 1 ZGB
ist dahin zu ergänzen, dass der Grundeigentümer den auf eigene Kosten bauenden gutgläubigen Materialeigentümer nach Ermessen des Richters auch für den ihm ausser dem Materialwert entstandenen Bauaufwand zu entschädigen hat (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 82 II 283 S. 284
A.-
Der in den Siebzigerjahren stehende Clà Puorger-Thun entschloss sich gegen Ende 1950, seinen Grundbesitz in Ramosch schon zu Lebzeiten auf seine fünf Kinder zu übertragen. Es handelte sich um das Wohnhaus (Nr. 62), den Anbau mit Ladenlokal und Restaurant (Nr. 62 A) und den Stall (Nr. 62 B). Am 29. Dezember 1950 wurde ein "act da partiziun" aufgesetzt, der in deutscher Übertragung lautet:
"Die Ehegatten Clà und Anna Puorger-Thun sind nach reiflicher Überlegung zum Entschluss gelangt, bereits heute ihr Haus Nr. 62 A ... zwischen ihren fünf Kindern teilen zu lassen. Die Kinder ziehen unter sich das Los, und diese Losziehung hat ergeben, dass das Haus der Tochter Anna Mengia Heinrich zufällt, welche von heute an einzige Eigentümerin des obgenannten Hauses wird. Zum Haus gehört auch der umliegende Boden, welcher auch
BGE 82 II 283 S. 285
an die Tochter Anna M. übergeht, alles zusammen für den Preis von Fr. 43'100.--. Was den Garten anbelangt, wird dieser heute nicht geteilt, vielmehr wird festgestellt, dass sowohl das Haus 62 A wie das Haus 62 B ihn gemeinsam nutzen können ... Ferner wird bekräftigt, dass die Tochter Anna Mengia vom Recht ausgeschlossen wird, zu gegebener Zeit an der Losziehung über das Haus 62 B teilzunehmen ... Die Eltern haben das Recht, solange sie wollen, im Haus 62 A zu wohnen. Kraft dessen wird vorliegende Urkunde eigenhändig von allen Partnern unterfertigt."
Die Urkunde trägt die Unterschrift der beiden Eltern und der fünf Kinder, ferner die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde für den minderjährigen Sohn Lüzza. Auch Men Heinrich, der Ehemann der vom Los begünstigten Tochter Anna Mengia, unterzeichnete mit. Nach der Meinung der Vertragschliessenden sollte die begünstigte Tochter ihre Geschwister durch entsprechende Barbeträge abfinden. Unter der im Vertrag verwendeten Bezeichnung "Haus Nr. 62 A" wurde das Wohnhaus (Nr. 62) mit dem Anbau (Nr. 62 A) verstanden.
B.-
Der Vertrag wurde beim Grundbuchamte zur Eintragung angemeldet. Der Grundbuchführer legte ihn dem kantonalen Grundbuchinspektorat vor, da sich Zweifel über die formelle Gültigkeit erhoben. Er erhielt Bescheid, es handle sich um einen Erbvertrag, der in der Form einer öffentlichen letztwilligen Verfügung abgeschlossen werden müsste, und wies die Anmeldung daher ab.
C.-
Die Parteien gingen jedoch, ohne sich um die Schaffung einer Grundlage für die Eintragung zu kümmern, an den Vollzug ihrer Abmachung. Men Heinrich liess in der Zeit vom April bis September 1951 den einstöckigen Anbau Nr. 62 A um ein Stockwerk erhöhen, um dort mit seiner Frau Wohnung zu nehmen. Ferner errichtete er im Haus Nr. 62 ein Magazin, baute den Keller aus und liess diese Räume mit dem Anbau Nr. 62 A direkt verbinden. Vater Puorger, der bis zum 1. September 1951 Laden und Wirtschaft noch weiterführte, legte beim Aus- und Umbau bisweilen selber mit Hand an. Die gesamten Baukosten stellten sich auf Fr. 43'468.65 und wurden von Men Heinrich bezahlt. Dieser bezog auf den 1. September 1951 mit
BGE 82 II 283 S. 286
seiner Frau die im ersten Stockwerk errichtete Wohnung und übernahm vom Schwiegervater Laden und Wirtschaft. Den Steuerbehörden meldete Vater Puorger im Jahre 1951, er habe sein Vermögen den Kindern abgetreten. Die Steuern für die beiden Grundstücke liess er nun den Schwiegersohn Men Heinrich entrichten. Auf dessen Namen wurde das Haus Nr. 62 A bei der kantonalen Brandversicherungsanstalt umgeschrieben, und er zahlte die Prämien für dieses Haus wie für das Gebäude Nr. 62.
D.-
Im Lauf des Jahres 1952 trat bei Vater Puorger ein Sinneswandel ein. Er hatte von einem verwandten Juristen vernommen, dass der aufgesetzte und allseits unterschriebene Vertrag vom 29. Dezember 1950 aus Formgründen unverbindlich und er Eigentümer der beiden Gebäude geblieben sei. Da sein Sohn Schimun zu dieser Zeit vor der Verehelichung stand und einer Wohnung bedurfte, wollte er nunmehr diesem das Wohnhaus Nr. 62 abtreten und den Eheleuten Heinrich nur noch den Anbau Nr. 62 A überlassen. Er legte Men Heinrich den Entwurf zu einem Kaufvertrage vor, wonach dieser den Anbau in seiner ursprünglichen Gestalt nebst Laden- und Wirtschaftsinventar zum Preise von Fr. 23'100.-- erstehen sollte. Der Entwurf enthielt zudem eine Klausel, laut welcher Keller und Magazin des Hauses Nr. 62 dem Eigentümer des Hauses Nr. 62 A vermietet werden sollten. Im Falle von Unannehmlichkeiten sollte es aber dem Eigentümer des Hauses Nr. 62 freistehen, diese Räumlichkeiten zu kündigen und den Zugang zu vermauern.
E.-
Men Heinrich weigerte sich, zu diesem Vertrage Hand zu bieten. Er beharrte auf einer rechtsgültigen Abfassung und auf der Eintragung des sog. Erbvertrages vom Jahre 1950. Vater Puorger schlug dieses Begehren ab und verkaufte am 6. Juli 1952 das Wohnhaus Nr. 62 dem Sohn Schimun. Dieser kündigte in der Folgezeit dem Schwager Keller und Magazin. Die Eheleute Heinrich entschlossen sich hierauf zum Auszug. Heinrich nahm eine Stelle als Buchhalter in St. Moritz an. Am 10. Juni 1953 erfolgte
BGE 82 II 283 S. 287
unter Mitwirkung des Kreisamtes die Übergabe der Liegenschaften samt Inventar an Clà und Schimun Puorger.
F.-
Am 16. Juli 1953 erhob Men Heinrich gegen seinen Schwiegervater Clà Puorger Klage auf Bezahlung der von ihm aufgewendeten Baukosten von Fr. 43'468.65 nebst Zins zu 5% seit 10. Juni 1953, ferner auf Bezahlung von Fr. 555.34 nebst Zins zu 5% seit 10. Juni 1954 aus Warenlieferung. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bot er vor Bezirksgericht eine Entschädigung von Fr. 20'000.-- für das vom Kläger verbaute Material an.
G.-
Das Bezirksgericht schützte die erste Forderung im herabgesetzten Betrag von Fr. 39'000.-- und die zweite von Fr. 555.34 ganz; sie war anerkannt unter Vorbehalt einer Gegenforderung, auf die das Gericht aus formellen Gründen nicht eintrat. Dem Kläger wurde ferner Zins zugesprochen, jedoch nur zu 3 1/2%.
H.-
Gegen dieses Urteil legte der Beklagte Appellation ein, der sich der Kläger anschloss. Mit Urteil vom 23. August 1955 erhöhte das Kantonsgericht die Forderung aus Einbau auf Fr. 43'443.80 nebst Zins zu 5% seit 10. Juni 1953 und sprach ferner die Forderung aus Warenlieferung von Fr. 544.34 nebst Zins zu 5% seit 16. Juli 1953 zu.
I.-
Mit vorliegender Berufung stellt der Beklagte die Anträge 1. auf Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils, 2. auf bloss teilweise Gutheissung der Klage im Betrage von Fr. 20'555.34 nebst Zins zu 2 1/2% seit 10. Juni 1953, 3. eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Schätzung des beim Umbau seines Hauses verwendeten Baumaterials, welchen Betrag er nebst Zins zu 3% seit Fälligkeit zu zahlen hätte, 4. und 5. ... (Kosten).
Der Kläger trägt auf Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Aktivlegitimation des Klägers zur Geltendmachung des streitigen Entschädigungsanspruches ist
BGE 82 II 283 S. 288
gegeben. Allerdings war das Eigentum an den Grundstücken Nr. 62 und 62 A seiner Ehefrau als Tochter des Beklagten zugedacht. Er selber hat jedoch den Um- und Ausbau auf eigene Kosten ausführen lassen und verlangt nun Ersatz seiner Aufwendungen.
2.
Da das vom Kläger verwendete Material Bestandteil des im Eigentum des Beklagten verbliebenen Grund und Bodens geworden ist (
Art. 667 und 671 Abs. 1 ZGB
) und eine Lostrennung nicht in Frage kommt und denn auch von keiner Seite verlangt worden ist, steht dem Kläger nach
Art. 672 ZGB
grundsätzlich eine Entschädigung zu, die der Beklagte denn auch in bundesgerichtlicher Instanz in einem Betrage von Fr. 20'000.-- anerkennt. Der Streit geht, abgesehen von dem anzuwendenden Zinssatze, nur noch darum, ob der Beklagte bloss den Wert des vom Kläger verwendeten Materials oder alle ihm aus dem Einbau erwachsenen Auslagen im Betrage von Fr. 43'443.80 zu vergüten habe.
3.
Das Kantonsgericht hat dem Kläger vollen Ersatz gewährt in Anwendung von
Art. 672 Abs. 2 ZGB
. Die Begründung geht dahin, der Beklagte sei als bösgläubig zu betrachten, während der Kläger als gutgläubig erscheine. Mit Recht hält jedoch der Beklagte die erwähnte Bestimmung nicht für anwendbar. Der Tatbestand, auf den sie sich unmittelbar bezieht - böser Glaube des bauenden Grundeigentümers - liegt zweifellos nicht vor. Denn gebaut hat nicht der Beklagte, sondern der Kläger. Nun ist freilich Art. 672 Abs. 2 analog anzuwenden, wenn der Grundeigentümer, ohne selber zu bauen, einen andern arglistig fremdes Material einbauen liess, d.h. ihn dazu veranlasste oder ihn gewähren liess, ohne ihn auf seinen Irrtum aufmerksam zu machen. Auch in einem solchen Falle trifft der gesetzgeberische Grund der in der erwähnten Bestimmung vorgesehenen vollen Schadenersatzpflicht zu: bösgläubige Bereicherung seiner selbst zum Nachteil des gutgläubigen Materialeigentümers. Dass aber dem Beklagten ein solches Verhalten nicht vorgeworfen werden
BGE 82 II 283 S. 289
darf, erklärt das Kantonsgericht selbst. Denn es hält es für glaubhaft - was angesichts der Vermutung des guten Glaubens nach
Art. 3 ZGB
genügt -, "dass beide Parteien sogar bis im Frühsommer 1952 der irrigen Meinung waren, dieser Übergang (des Grundeigentums) sei mit der Unterzeichnung des "act da partiziun" vom 29. Dezember 1950 rechtsgültig erfolgt". Wenn das Kantonsgericht dennoch den Beklagten als bösgläubig im Sinne von
Art. 672 Abs. 2 ZGB
betrachtet, so deshalb, weil als bösgläubig nicht nur anzusehen sei, wer einem andern den Einbau in zum voraus böser Absicht gestattet, sondern auch, "wer den Einbauer in der zunächst redlichen Absicht gewähren lässt, diesem das Eigentum am Baugrundstück zu verschaffen, sich dann aber nachträglich wieder zu einem andern entschliesst". Ein solcher Sachverhalt ist aber von Art. 672 Abs. 2 auch bei weitester Auslegung nicht mehr gedeckt. Eine mala fides superveniens des Grundeigentümers könnte im Rahmen dieser Bestimmung nur in Betracht fallen, wenn sie noch während der Bauarbeiten eingetreten wäre, und es liesse sich unter diesem Gesichtspunkt nicht der ganze Aufwand, sondern nur der Mehraufwand (mit allfälligem weiterem Schaden) berücksichtigen, der dem bauenden Materialeigentümer dadurch erwachsen wäre, dass der Grundeigentümer eben nicht, sobald wie tunlich, einen Abbruch der Bauvorkehren veranlasst hätte. Hier aber war der Um- und Ausbau, wie er nun vorliegt, bereits fertig, als der Beklagte, über die Rechtslage belehrt, auf die mit dem nicht formgültigen Vertrag vom 29. Dezember 1950 bekundete Absicht zurückkam.
4.
Der Beklagte möchte seinerseits den Kläger als bösgläubig betrachtet wissen und ihn daher auf eine minimale Vergütung gemäss
Art. 672 Abs. 3 ZGB
verweisen. Bei bösem Glauben des bauenden Materialeigentümers kann danach der Richter "auch nur dasjenige zusprechen, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist". Nach der oben erwähnten Feststellung des Kantonsgerichtes war aber der Kläger während der ganzen
BGE 82 II 283 S. 290
Bauzeit gleich dem Beklagten der Meinung, seine Frau sei kraft des "act da partiziun" bereits Eigentümerin der beiden Grundstücke geworden. Ob er sich dieser Betrachtungsweise etwas fahrlässig hingab, ist belanglos. Denn jedenfalls baute er mit dem Willen des Eigentümers, also des Beklagten, was nach wiederholten eingehend begründeten Entscheidungen genügt, um ihn als gutgläubig gelten zu lassen (
BGE 53 I 193
,
BGE 57 II 256
). Es ist geradezu rechtsmissbräuchlich, wenn der Beklagte dem Kläger bösen Glauben vorhalten will, nachdem er es gewesen, der die Teilung seines Vermögens mit Zuweisung der beiden Grundstücke an die Tochter Anna Mengia ins Werk gesetzt hatte, bei den Bauarbeiten mithalf, den Steuerbehörden den vermeintlichen Übergang des Eigentums mitteilte und den Kläger fortwährend im Glauben liess, es handle sich um den Um- und Ausbau von Frauengut.
5.
Kommt somit keine der Spezialbestimmungen, Art. 672 Abs. 2 oder Abs. 3, zur Anwendung, so bleibt es bei der allgemeinen Regel von Art. 672 Abs. 1, die den Grundeigentümer verpflichtet, "für das Material eine angemessene Entschädigung zu leisten". Diese Vorschrift bedarf indessen der Ergänzung; denn sie fasst nur das fremde Material ins Auge, sodass die Frage offen bleibt, wie es mit den übrigen Baukosten zu halten sei, die allenfalls dem bauenden Materialeigentümer oder einem Dritten erwachsen sind und deren Gegenwert nun zusammen mit dem Wert des Materials im vollendeten Bau liegt. Bei der Materialvergütung kann es sein Bewenden haben, wenn der Grundeigentümer selber das fremde Material verwendet hat, sodass die übrigen Baukosten ohnehin ihm erwachsen sind. Hat aber der Materialeigentümer, wie hier, auf eigene Kosten eingebaut, so ist dem ihm dadurch entstandenen, zum Wert des Materials hinzugetretenen Aufwande gleichfalls Rechnung zu tragen. Die einschränkende Auslegung des
Art. 672 Abs. 1 ZGB
durch den Beklagten, wonach nur für das Baumaterial "unter Ausschluss sonstigen Bauaufwandes" Entschädigung zu leisten wäre,
BGE 82 II 283 S. 291
entspricht nicht dem Willen des Gesetzes. Wenn dieses nur vom Material spricht, so deshalb, weil die Art. 671 ff. an und für sich nur die Folgen der Akzession regeln. Ein vom Materialeigentümer erbrachter Bauaufwand ist ihm grundsätzlich ebenfalls zu ersetzen, wobei zur Ausfüllung der in Art. 672 Abs. 1 offen gelassenen Lücke vor allem die Grundsätze über die ungerechtfertigte Bereicherung und über die Geschäftsführung ohne Auftrag wegleitend sein müssen. Art. 672 beruht ja auf dem Grundgedanken, dass der sich aus dem Akzessionsprinzip für den Grundeigentümer beim Einbau fremden Materials ergebende Zuwachs, wiewohl nicht grundlos, so doch unverdient und in diesem Sinne ungerechtfertigt ist (
BGE 81 II 431
ff.). Den baulichen Veränderungen liegt nun neben dem dafür beschafften Material die zur Ausführung erforderliche Arbeit zugrunde, wie sie denn auch die vom Kläger vorgelegten Rechnungen ausweisen. Der von Dritten geleisteten Arbeit wurde bereits bei der Ausarbeitung des Gesetzes Beachtung geschenkt (Erl. II 88).
Auch in dieser Hinsicht kann der Richter nach
Art. 672 Abs. 1 ZGB
die gegebenen Umstände nach seinem Ermessen berücksichtigen. Indessen ist das Kantonsgericht, obwohl von Art. 672 Abs. 2 ausgehend, durch Zusprechung der gesamten Baukosten nicht zu weit gegangen. Der Um- und Ausbau, wie ihn der Kläger - vor den Augen des dabei noch mithelfenden Beklagten - vornahm, war nach dem Beweisergebnis zweckmässig und der dafür ergangene Kostenaufwand nicht übersetzt. Es ist recht und billig, den Beklagten zu vollem Ersatz zu verpflichten, was ihn nicht mehr kostet, als wenn er selber sein Grundeigentum so ausgestaltet hätte. Er wendet ein, für ihn habe die bauliche Veränderung nicht soviel Wert. Aber darauf kann es nicht ankommen, nachdem der Kläger im Vertrauen auf seine Erklärungen in guten Treuen gebaut hat. Bei dieser Sachlage kann der gerechte Ausgleich nur in der vollen Entlastung des Klägers bestehen.
6.
Im übrigen ist nur noch der Verzugszins von 5%
BGE 82 II 283 S. 292
streitig, und zwar auch für die als solche vor Bundesgericht vorbehaltlos anerkannte Warenschuld von Fr. 544.34. Allein, das Kantonsgericht hat mit Recht jenen Prozentsatz gemäss dem Klagebegehren gelten lassen. Er ist gesetzlich so bestimmt und gilt, selbst wenn die vertraglichen Zinsen weniger hoch wären (
Art. 104 OR
). Auf diese Weise soll der Schaden vergütet werden, der gewöhnlich aus der Verspätung der Leistung entsteht, und den das Gesetz auf jenen Mindestansatz (unter Vorbehalt eines nachzuweisenden Mehrschadens,
Art. 106 OR
) bemisst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 23. August 1955 bestätigt.


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Urteilskopf
114 II 310
56. Estratto della sentenza 8 agosto 1988 della I Corte di diritto pubblico nella causa Comunione dei comproprietari del condominio X. c. Comune di Brissago e Gran Consiglio della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Art. 84 ff. OG
; Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
Art. 712t Abs. 2 ZGB
; Vertretungsbefugnis des Verwalters einer Stockwerkeigentümergemeinschaft im Zivilprozess.
1. Notwendigkeit der vorgängigen Ermächtigung der Versammlung der Stockwerkeigentümer im Hinblick auf ein staatsrechtliches Beschwerdeverfahren (E. 2a).
2. Möglichkeit, den Verwalter einer Stockwerkeigentümergemeinschaft, der sich nicht hat ermächtigen lassen, gleich zu behandeln, wie einen Vertreter ohne Vollmacht, dem der Richter eine angemessene Frist anzusetzen hat zur Behebung des Mangels, mit dem die bereits vorgenommenen Prozesshandlungen behaftet sind? (E. 2b).
3. Bejahung der Vertretungsbefugnis des Verwalters im konkreten Fall (E. 2c).

text:
Erwägungen
ab Seite 311
BGE 114 II 310 S. 311
Dai considerandi:
2.
Il Municipio di Brissago ha eccepito in limine la carenza di legittimazione attiva della ricorrente ed ha proposto che il gravame venga dichiarato irricevibile per tal motivo. Esso ha addotto che al gravame è stata unicamente allegata la procura conferita dall'amministratore del condominio X. all'avv. M., mentre l'art. 712t cpv. 2 CC esige - salvo si tratti di procedura sommaria e tale non è quella dipendente da ricorso di diritto pubblico - l'autorizzazione preventiva dell'assemblea dei comproprietari; né può parlarsi nella fattispecie d'un caso urgente ove, in forza dell'ultima frase di questa norma, detta autorizzazione può esser richiesta in un secondo tempo.
a) Secondo il testo italiano e tedesco dell'art. 712t cpv. 2 CC, l'amministratore dev'essere autorizzato a stare in giudizio come attore o convenuto nell'ambito di un processo civile. Pertanto, ci si potrebbe già chiedere se questa esigenza valga anche per la procedura del ricorso di diritto pubblico, che non è una procedura civile: la questione è indubbiamente delicata ed il Tribunale federale non ha avuto finora che la possibilità di sollevarla, per poi
BGE 114 II 310 S. 312
lasciarla aperta, nella sentenza inedita del 13 novembre 1984 in re Stockwerkeigentümergemeinschaft Selva c. Christoffel e Comune di Davos (consid. 1). Ove si tenga conto delle finalità della norma, la risposta a tale quesito sembrerebbe invero dover essere affermativa: in effetti, l'ordinamento stabilito dall'art. 712t cpv. 2 CC - ripreso dal § 27 cpv. 2 n. 5 della Wohnungseigentumsgesetz tedesca del 15 marzo 1951 - si fonda sulle considerazioni che un processo, che potrebbe anche essere promosso contro uno o parecchi proprietari, ha sovente degli sviluppi imprevisti e provoca non solo gravi spese, ma turba i rapporti o perfino cagiona inimicizie durevoli tra proprietari e vicini (Messaggio 7 dicembre 1962 del Consiglio federale, in FF 1962 pag. 1864; GILLIOZ, L'autorisation d'ester en justice au nom de la communauté des copropriétaires par étage, RSJ 80/1984 pag. 284; LIVER, Sachenrecht, in Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pagg. 103/4; KURT MÜLLER, Der Verwalter von Liegenschaften mit Stockwerkeigentum, tesi Zurigo 1965, pag. 137; SJ 1978 pag. 125). Ora, questi inconvenienti possono verificarsi anche nell'ambito d'una procedura di ricorso di diritto pubblico e sembrerebbe quindi necessario che l'assemblea dei comproprietari abbia a decidere anche in tal caso se si deve proporre codesto rimedio, dando o rifiutando all'amministratore la preventiva autorizzazione. Ai fini del giudizio, tale questione può tuttavia rimanere ancora una volta aperta, per le ragioni che si esporranno in seguito.
b) Secondo la dottrina, la formulazione dell'art. 712t cpv. 2 CC in merito ai casi sprovvisti d'urgenza non esclude che l'amministratore che non s'è fatto autorizzare venga trattato alla stregua di un rappresentante senza poteri (falsus procurator), a cui il giudice deve fissare un ragionevole termine per correggere il vizio che inficia provvisoriamente gli atti processuali già compiuti: se l'assemblea dei comproprietari dà poi il proprio consenso all'amministratore entro il termine assegnatogli, essa ratifica gli atti inizialmente eseguiti senza potere e sana il vizio con effetto ex tunc (GILLIOZ, op.cit., pag. 287; inoltre GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, III ediz., pag. 285).
Ora, nel concreto caso l'avv. M., entro il termine fissato dal Tribunale federale, ha prodotto il verbale dell'assemblea dei comproprietari del condominio X., svoltasi il 28 maggio 1988, la quale - alla trattanda "Diversi" - ha ratificato l'operato del suo amministratore con riguardo alla presentazione del ricorso di diritto pubblico. Ne consegue che, con questa ratifica, l'assemblea
BGE 114 II 310 S. 313
dei comproprietari ha riparato il vizio che inficiava il ricorso inoltrato dall'amministratore senza autorizzazione e che questo ricorso non può esser dichiarato irricevibile per tal motivo.
c) Del resto il gravame non risulterebbe inammissibile anche se non si volesse seguire l'opinione dottrinale appena esposta e si volesse ritenere che l'assemblea, nei casi normali, non possa ratificare atti processuali compiuti dall'amministratore senza il suo consenso. In effetti, ci si può perlomeno chiedere se l'amministratore della ricorrente non poteva prevalersi della clausola d'urgenza prevista dall'art. 712t cpv. 2, seconda frase CC. Ove si considerino, per un verso, il termine perentorio di 30 giorni stabilito dall'art. 89 cpv. 1 OG e, per altro verso, la difficoltà di indire a scadenza relativamente breve l'assemblea dei comproprietari del condominio, in prevalenza non domiciliati nel Cantone Ticino, la risposta affermativa al quesito sembrerebbe giustificata (cfr. in proposito: GILLIOZ, op.cit., pag. 285; FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, II ediz., pagg. 169/70): e questa conclusione si imporrebbe addirittura ove si volesse ritenere (come suggerito in risposta dal Gran Consiglio) che la ricorrente - la quale ha impugnato nel 1988 una decisione del 23 aprile 1986 di cui non ha avuto in precedenza contezza - avrebbe dovuto agire entro il breve termine di 10 giorni giusta l'art. 35 cpv. 1 OG.
Infine, non si deve dimenticare che l'impugnativa in sede federale costituisce nel concreto caso la logica conseguenza dell'accoglimento del ricorso del Comune in sede cantonale, ove non è stato contestato che l'assemblea dei comproprietari del condominio X. avesse dato l'autorizzazione contemplata dall'art. 712t cpv. 2 CC: in queste circostanze si può quindi ragionevolmente ritenere che tale autorizzazione copra anche il successivo ricorso di diritto pubblico (cfr. in tal senso la citata sentenza in re Stockwerkeigentümergemeinschaft Selva, consid. 1; inoltre MÜLLER, op.cit., pag. 137).
d) Se ne deve concludere che la capacità di stare in giudizio dell'amministratore del condominio non può essere contestata e che la relativa eccezione sollevata dal resistente dev'essere disattesa.