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Urteilskopf
85 IV 24
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. März 1959 i.S. Baumann gegen Emch und Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 264 StGB
, Tierquälerei.
1. Begriff der Misshandlung (Erw. 2 lit. a-c);
2. Ist die Misshandlung auch strafbar, wenn sie fahrlässig begangen wird? (Erw. 2 lit. d);
3. Fahrlässige Misshandlung eines Hundes durch einen Automobilisten, der das neben dem Fahrzeug einherspringende Tier durch einen Schwenker verscheuchen will und es dabei anfährt und verletzt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 85 IV 24 S. 24
A.-
Als Eugen Baumann am 14. März 1957 um 15.30 Uhr im Begriffe war, einen Personenwagen in Biel von der Liegenschaft Murtenstrasse 4 her quer über diese Strasse zu führen, um auf der rechten Seite der Fahrbahn gegen das Stadtzentrum zu fahren, sprang auf der linken Seite des Personenwagens bellend ein achtjähriger Irish-
BGE 85 IV 24 S. 25
Setter neben diesem einher. Um den Hund zu verscheuchen, lenkte Baumann, als er sich noch auf der linken Fahrbahnhälfte befand, das Fahrzeug brüsk nach links. Dabei fuhr er den Hund an, wodurch dieser am rechten Vorderbein verletzt wurde. Die Verletzungen, starke Quetschungen der Muskulatur des Humerus und leichte Nervenquetschung, führten zu einer starken Lahmheit vorne rechts, von der das Tier nach dreitägiger klinischer Pflege und mehrwöchiger tierärztlicher Nachbehandlung anscheinend geheilt wurde.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte als Appellationsinstanz mit Urteil vom 25. März 1958 Baumann der fahrlässigen Tierquälerei (
Art. 264 Ziff. 2 StGB
) schuldig und verurteilte ihn unter Ansetzung einer einjährigen Probezeit zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 30.-.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
.....
2.
a) Der Tierquälerei im Sinne von
Art. 264 StGB
macht sich schuldig, wer ein Tier misshandelt, arg vernachlässigt oder unnötig überanstrengt. Misshandeln - was hier allein in Frage kommt - heisst, unnötigerweise Schmerzen oder Leiden zufügen (vgl. HAFTER, Bes. Teil II S. 477; LOGOZ, N. 2 lit. a zu
Art. 264 StGB
; THORMANN-OVERBECK, N. 2 zu
Art. 264 StGB
; ferner Prot.2 ExpK. 7 184). Dabei versteht sich von selbst, dass nicht jede, noch so geringfügige unrechtmässige Einwirkung auf das Tier strafbar ist; nur wenn sie eine gewisse Intensität erreicht, fällt sie unter
Art. 264 StGB
(nicht veröffentlichter Entscheid des Kassationshofes vom 8. Juni 1956 i.S. Peter; ferner HAFTER, a.a.O. S. 477; BAUR in ZStR 70 S. 135).
b) Das bedeutet entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers jedoch keineswegs, dass unter Misshandlung
BGE 85 IV 24 S. 26
im Sinne von
Art. 264 StGB
nur die fortdauernde oder sich wiederholende unnötige Verursachung erheblicher Schmerzen zu verstehen ist. Dass im deutschen Gesetzestext als Randtitel die Bezeichnung "Tierquälerei" verwendet wird, besagt nichts anderes. "Quälen" weist wie "misshandeln" allgemein auf die unnötige Verursachung von Schmerzen oder Leiden (Qualen) hin, bedeutet aber nicht notwendigerweise eine fortdauernde oder sich wiederholende Leidenszufügung. Zudem ist der Randtitel nur eine allgemeine Bezeichnung für die im Artikel selbst umschriebenen strafbaren Handlungen, vermag aber dessen Wortlaut ebensowenig einzuschränken wie eine Titelüberschrift und ändert vor allem auch an dem aus dem Wortlaut der Bestimmung sich ergebenden Sinn nichts (
BGE 74 IV 208
;
BGE 76 IV 55
Erw. 1;
BGE 78 IV 176
;
BGE 81 IV 291
Erw. 2). Sinn des
Art. 264 StGB
kann jedoch - wenn dieser seinen Zweck, das Tier gegen unnötige Leidenszufügung zu schützen, erreichen soll - nicht sein, dass erst die fortdauernde oder sich wiederholende, nicht aber schon die einmalige Verursachung erheblicher Schmerzen oder Leiden den Tatbestand der Misshandlung zu erfüllen vermöge. Vielmehr ist entsprechend der bisherigen Rechtsprechung davon auszugehen, dass auch in einer einmaligen Einwirkung eine Misshandlung liegen kann (vgl.
BGE 75 IV 172
).
c) Das Gesetz spricht - im Gegensatz zu den Vorentwürfen - auch nicht von roher Misshandlung. Die geltende Fassung geht auf einen Antrag der ständerätlichen Kommission zur Vorberatung des Gesetzesentwurfes zurück, deren Berichterstatter im Ständerat die vorgeschlagene Änderung damit begründete, es sollte die Auffassung vermieden werden, als ob nur die krasse, qualifizierte Misshandlung strafbar sei, und u.a. noch beifügte, die Beibehaltung des Wortes "roh" würde eine überflüssige Abschwächung des Gedankens des Tierschutzes bedeuten, zumal die meisten kantonalen Strafgesetzbücher gleichfalls kurzweg von Misshandlung sprächen (StenBull StR
BGE 85 IV 24 S. 27
1931 S. 560; 1935 S. 245). Der Ständerat hiess die vorgeschlagene Änderung ohne Diskussion gut, und der Nationalrat folgte ihm, nachdem die beiden Berichterstatter der Kommission darauf hingewiesen hatten, durch die abgeänderte Fassung wolle der Eindruck vermieden werden, dass nur die schwersten Fälle der Tierquälerei Strafe nach sich ziehen sollen (franz. Berichterstatter: "Tous les mauvais traitements et pas seulement les mauvais traitements exceptionnels, doivent être punis"; StenBull NatR 1934 S. 408 f.). Unter diesen Umständen kann aus dem Verlauf der parlamentarischen Beratung nicht abgeleitet werden, dass die rohe Gesinnung des Täters notwendiges Merkmal der Misshandlung im Sinne von
Art. 264 StGB
und damit der Tierquälerei sei; sie lässt, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, vielmehr keine Zweifel offen, dass auch die leichten Fälle erfasst werden wollten, obwohl der Berichterstatter der ständerätlichen Kommission ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass sie häufiger sein werden als schwere Misshandlungen (StenBull StR 1931 S. 560; vgl. ferner Votum Hoppeler in StenBull NatR 1929 S. 583).
Der gegenteilige Schluss kann auch nicht, wie der Beschwerdeführer meint, daraus gezogen werden, dass in der 2. Expertenkommission gegenüber einem Antrag, neben der (rohen) Misshandlung einen selbständigen Tatbestand des Quälens einzuführen (worunter der Antragsteller die Schmerzzufügung aus Lust oder Freude am Schmerz des Tieres verstand), eingewendet wurde, in der Praxis könnte das Delikt zu sehr ausgedehnt, nämlich jede Kleinigkeit als Quälerei betrachtet und bestraft werden (Prot. 2. ExpK. 7 181, 186, 189). Damit wollte offensichtlich nicht gesagt werden, dass Quälerei, die aus Lust am Schmerz des Tieres geschehe, an sich straflos sein und Strafe nur nach sich ziehen solle, wenn sie ausgesprochen roher Gesinnung entspringe.
Auch wenn zur Auslegung des an sich klaren Gesetzestextes die Materialien herangezogen werden, an die der
BGE 85 IV 24 S. 28
Richter übrigens nicht gebunden ist (
BGE 69 IV 10
;
BGE 71 IV 155
;
BGE 78 IV 89
Erw. 1;
BGE 83 IV 128
und dort angeführte Entscheidungen), ist somit die Annahme ausgeschlossen,
Art. 264 StGB
sei nur auf die Taten von Rohlingen, d.h. auf ausgesprochen rohe Misshandlungen anwendbar. Strafbar ist vielmehr jede unnötige Verursachung von Schmerzen oder Leiden.
d) Unbegründet ist schliesslich auch der Einwand, die Misshandlung eines Tieres sei (im Gegensatz zur Vernachlässigung oder Überanstrengung) nur bei vorsätzlicher Begehung strafbar, da eine fahrlässige Misshandlung begrifflich nicht möglich sei. Der Einwand scheitert am oben angeführten Wesen der Misshandlung als einer unnötigen Leidenszufügung, die nicht nur vorsätzlich, d.h. wissentlich und willentlich begangen werden, sondern auch auf pflichtwidriger Unvorsichtigkeit des Täters, somit auf Fahrlässigkeit beruhen kann. Auch sachlich besteht kein Grund, von der Strafdrohung auf fahrlässige Tierquälerei die Misshandlung auszunehmen; sie ist ebenso strafwürdig wie die fahrlässig begangene Vernachlässigung oder Überanstrengung des Tieres. Dass die fahrlässige Tierquälerei im Vorentwurf nicht mit Strafe bedroht war, die dahingehende Erweiterung des Straftatbestandes vielmehr erst auf eine Empfehlung der 2. Expertenkommission zurückzuführen ist (Prot. 2. ExpK. 6 S. 46; 7 S. 182, 190), ist in diesem Zusammenhang bedeutungslos. Massgebend ist vielmehr, dass in den späteren Entwürfen diesem Antrage unwidersprochen Folge gegeben wurde und die Strafbarkeit der fahrlässig begangenen Tierquälerei auch in der parlamentarischen Beratung unangefochten geblieben ist. Freilich ist es im Zusammenhang mit der fahrlässigen Tierquälerei im Nationalrat zu einer kurzen Diskussion gekommen. Diese bezog sich aber nicht auf die Strafbarkeit als solche, sondern auf die Frage, ob auf fahrrlässiger Tierquälerei die gleiche Höchststrafe anzudrohen sei, wie sie für die vorsätzlich verübte Tierquälerei festgelegt worden war (StenBull NatR 1929 S. 582 f.). Entgegen der Auffassung
BGE 85 IV 24 S. 29
des Beschwerdeführers lässt sich somit auch aus der parlamentarischen Beratung nichts gegen die Strafbarkeit der fahrlässig begangenen Misshandlung eines Tieres ableiten. Übrigens wird sie auch in der Doktrin vorbehaltlos bejaht (vgl. THORMANN-OVERBECK, N. 16-18 zu
Art. 264 StGB
; LOGOZ, N. 6 zu
Art. 264 StGB
; HAFTER, a.a.O., S. 480).
3.
Nach dem von der Vorinstanz als erwiesen angenommenen Sachverhalt, von dem der Kassationshof auszugehen hat (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), sind die objektiven und subjektiven Merkmale der fahrlässigen Tierquälerei im Sinne von
Art. 264 Ziff. 2 StGB
erfüllt.
a) Indem der Beschwerdeführer sein Fahrzeug gegen den Hund lenkte, ihn anfuhr und verletzte, hat er das Tier misshandelt. Er fügte ihm auf unnötige, zwecklose und durch keinen sachlichen Grund zu rechtfertigende Weise in erheblichem Masse Verletzungen und Schmerzen zu, von denen sich das Tier, das der tierärztlichen Pflege und einer mehrwöchigen Nachbehandlung bedurfte, erst nach Wochen erholte.
b) Fahrlässigkeit wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, weil er aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht habe, dass er durch den Linksschwenker, mit dem er den Hund vertreiben wollte, das Tier verletzen könnte. Dass der Erfolg nicht voraussehbar gewesen sei, macht der Beschwerdeführer selber nicht geltend. Er bestreitet lediglich, dass er pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt habe; als er sich angeschickt habe, sein parkiertes Fahrzeug wieder in den Verkehr einzuschalten, habe er vor allem auf den Verkehr auf der Fahrbahn, die er habe überqueren wollen, achten müssen; daneben habe er nicht gleichzeitig sein Augenmerk auf den Hund richten können, wozu er übrigens auch gar nicht verpflichtet gewesen sei. Damit setzt er sich über die tatsächliche und daher verbindliche Feststellung der Vorinstanz hinweg, wonach er den Linksschwenker einzig deshalb ausgeführt hat, weil er den Hund vertreiben wollte. Zur Rücksichtnahme auf das
BGE 85 IV 24 S. 30
Tier war er nach Art. 25 MFG verpflichtet, der vorschreibt, dass der Führer darnach trachten müsse, Unfälle und selbst das Erschrecken eines Tieres möglichst zu vermeiden. Zur Rücksichtnahme auf den Hund war der Beschwerdeführer aber auch verpflichtet auf Grund des allgemeinen Gebotes der Rechtsordnung, dass Rechtsgüter, zu denen auch das Interesse der Allgemeinheit an der Unversehrtheit des Tieres gehört, nicht ohne Not in Gefahr gebracht werden dürfen (vgl.
BGE 64 II 260
;
BGE 77 II 150
Erw. 2). An der Strafbarkeit seines Verhaltens ändert auch nichts, dass das Tier, wie er geltend macht, vom Eigentümer vorschriftswidrig frei auf der Strasse laufen gelassen wurde. Das berechtigte ihn nicht, es mutwillig anzufahren und dadurch zu misshandeln.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 105
23. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 février 1994 dans la cause Société immobilière X. contre sieurs S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 271 OR
. Anfechtbarkeit einer Kündigung, die gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstösst.
Darin, dass eine Kündigung ausschliesslich mit dem Willen des Vermieters begründet wird, von einem neuen Mieter einen höheren - aber aufgrund der absoluten Berechnungsweise nicht missbräuchlichen - Mietzins zu erlangen, als ihn der bisherige Mieter bezahlt hat, liegt in der Regel kein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne von
Art. 271 Abs. 1 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 120 II 105 S. 106
A.-
En février et mars 1985, la Société immobilière X. a remis à bail à A. S., d'une part, à A. S. et à P. S., d'autre part, deux appartements de trois pièces et demie chacun sis dans un immeuble dont elle est propriétaire à Genève.
Le 25 janvier 1990, le gérant de la bailleresse a résilié les baux pour leur prochaine échéance contractuelle, soit le 31 décembre 1990. Les locataires ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers d'une requête tendant à l'annulation des congés et à la prolongation des baux. Le 29 avril 1991, la Commission de conciliation a rendu deux décisions dans lesquelles elle relève, pour chacun des locataires, que "l'unique motif de résiliation du bail consistait dans la volonté de la société propriétaire de relouer plus cher l'appartement concerné à d'autres locataires".
B.-
Le 8 mai 1991, les locataires ont introduit une action visant principalement à l'annulation des congés et, subsidiairement, à la prolongation des baux pour une durée de quatre ans.
Par jugements du 12 décembre 1991, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a confirmé la validité des congés et accordé aux locataires une première prolongation de bail de deux ans jusqu'au 31 décembre 1992, la possibilité leur étant laissée de présenter une deuxième requête de prolongation.
Statuant sur appels des locataires et sur appels incidents de la bailleresse, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève, par deux arrêts du 2 avril 1993, a mis à néant les jugements de première instance et annulé les congés donnés par la défenderesse aux demandeurs.
C.-
La défenderesse a interjeté deux recours en réforme en concluant à l'annulation des arrêts cantonaux et à la constatation de la validité des congés litigieux.
Après avoir joint les deux recours, le Tribunal fédéral les a admis. En conséquence, il a annulé les arrêts attaqués et renvoyé les causes à la cour cantonale pour nouveaux jugements dans le sens des considérants.
BGE 120 II 105 S. 107
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La défenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 271 al. 1 CO
en lui déniant le droit de résilier les baux des locataires actuels pour relouer les appartements litigieux à des tiers susceptibles de payer un loyer plus élevé mais qui ne soit pas abusif.
a) Aux termes de l'
art. 271 al. 1 CO
, le congé est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi. Cette disposition, qui peut être invoquée tant par le bailleur que par le locataire (BARBEY, Commentaire du droit du bail, Chapitre III: Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, n. 65 ad Introduction et n. 6 ad
art. 271-271a CO
; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 324), a pour fondement l'
art. 34septies Cst.
qui charge la Confédération de légiférer, notamment, sur l'annulabilité des congés "abusifs". La différence de vocabulaire entre ces deux normes ne trahit aucune intention particulière du législateur, la portée d'une distinction entre l'abus de droit et l'acte contraire à la bonne foi n'ayant pas été approfondie au cours des travaux préparatoires (BARBEY, op.cit., n. 11 ad
art. 271-271a CO
). Il est généralement admis, dans la doctrine, que le législateur a entendu rattacher le critère constitutionnel d'abus à la clause générale de l'
art. 2 CC
, qui consacre à la fois l'exigence du respect de la bonne foi (al. 1) et l'interdiction de l'abus de droit (al. 2; JUNOD, Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, vol. II, n. 34 ad art. 34septies; BARBEY, op.cit., n. 17 ad
art. 271-271a CO
; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 323; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 189; Droit suisse du bail à loyer, Commentaire de l'Union suisse des professionnels de l'immobilier (traduction française) [ci-après: Commentaire de l'USPI], n. 6 ad
art. 271 CO
; ENGEL, Contrats de droit suisse, p. 187; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, n. 1252). Ce rattachement, que d'aucuns ne jugent pas satisfaisant (BARBEY, op.cit., n. 18 à 30 ad
art. 271-271a CO
, qui propose de faire appel à la notion de bonnes moeurs ou de recourir, dans certaines hypothèses, aux principes de l'
art. 336 CO
relatif à la résiliation abusive du contrat de travail [n. 40 à 51 ad
art. 271-271a CO
]; MENGE, Kündigung und Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und Geschäftsraümlichkeiten, thèse Bâle 1993, p. 55, qui voit dans la bonne foi de l'
art. 271 al. 1 CO
une notion autonome), correspond à celui que le Tribunal fédéral a opéré dans les arrêts se rapportant à la disposition controversée (
ATF 120 II 32
, consid. 4; arrêt non publié du 18 mars 1992, reproduit in mietrechtspraxis [mp] 1993, p. 28 ss, consid. 2), en conformité avec sa jurisprudence
BGE 120 II 105 S. 108
antérieure (
ATF 113 II 68
consid. 3,
ATF 109 II 153
consid. 4).
Si elles établissent une relation entre l'
art. 271 al. 1 CO
et l'
art. 2 CC
, la jurisprudence et la doctrine dominante ne se préoccupent guère, en revanche, de déterminer si la protection accordée par la disposition topique du Code des obligations découle du principe de la bonne foi (
art. 2 al. 1 CC
) ou de l'interdiction de l'abus de droit (
art. 2 al. 2 CC
); elles se bornent généralement à ranger la disposition en cause dans cette dernière catégorie, sans motiver plus avant leur choix (voir les auteurs et les arrêts précités; d'un autre avis: ZELLER, Zum Begriff der Missbraüchlichkeit im Schweizerischen Privatrecht, in RDS 1990 I 261ss, 272). Il est vrai que le législateur n'a pas distingué avec suffisamment de clarté les deux principes que contient l'
art. 2 CC
(Commentaire de l'USPI, loc.cit.) et auxquels sont dévolues des fonctions différentes: une double fonction interprétative et complétive pour le principe de la bonne foi, une fonction corrective pour le principe sanctionnant l'abus de droit (sur cette question, cf. MERZ, n. 17 ss ad
art. 2 CC
, et DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II/1, p. 135 ss, 139 et passim). L'intérêt pratique d'une telle distinction dogmatique ne saurait toutefois être surestimé. En effet, non seulement ces deux principes font appel à des notions juridiques de caractère général (la bonne foi et l'abus), dont il est difficile de fixer les contours une fois pour toutes, mais, surtout, de chacun d'eux peuvent être déduites des limites au libre exercice du droit de résiliation (contra: BARBEY, op.cit., n. 28 ad
art. 271-271a CO
, pour qui l'
art. 2 al. 1 CC
n'est pas applicable en matière de résiliation ordinaire du bail): les cas typiques d'abus de droit - absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, utilisation contraire à son but d'une institution juridique, disproportion grossière des intérêts en présence, exercice d'un droit sans ménagement, attitude contradictoire (cf. MERZ, op.cit., n. 340 ss ad
art. 2 CC
; DESCHENAUX, op.cit., p. 168 ss; BARBEY, op.cit., n. 24 ad
art. 271-271a CO
) - justifient assurément l'annulation d'un congé, étant précisé qu'il n'est pas nécessaire que l'attitude de l'auteur de celui-ci puisse être qualifiée d'abus de droit "manifeste", au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
(
ATF 120 II 32
, consid. 4; BARBEY, op.cit., n. 30 ad
art. 271-271a CO
); mais la résiliation du bail peut aussi être annulée si le motif sur lequel elle repose s'avère incompatible avec les règles de la bonne foi qui régissent le rapport de confiance inhérent à la relation contractuelle existante (par exemple, un congé donné à un locataire en raison de sa couleur de peau).
BGE 120 II 105 S. 109
b) aa) Le congé donné par le bailleur en vue d'obtenir d'un nouveau locataire un loyer plus élevé, mais non abusif, ne saurait, en règle générale, constituer un abus de droit - hormis le cas d'une éventuelle attitude contradictoire de l'intéressé -, pas plus d'ailleurs, sous la même réserve, que la résiliation du bail par le locataire qui s'est vu offrir un logement meilleur marché que celui qu'il occupe. Il reste à examiner si le principe de la bonne foi impose des limites à cette manifestation de la liberté contractuelle et, singulièrement, s'il est conciliable avec un congé donné pour un motif d'ordre économique. Un tel examen suppose naturellement la constatation préalable que le nouveau droit du bail, contrairement à l'ancien (
ATF 99 II 50
consid. 1 et les références), ne se désintéresse pas des motifs de la résiliation du bail, ce que confirme l'
art. 271 al. 2 CO
qui prescrit la motivation du congé si l'autre partie le demande (cf. OR-ZIHLMANN, n. 3 et 6 ad
art. 271 CO
; contra: GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8e éd., p. 407). De fait, celui qui résilie le bail ne doit pas pouvoir échapper à semblable examen en se contentant de taire la raison qui l'a poussé à se libérer de ses engagements contractuels.
Autant que l'on puisse en juger, les auteurs qui se sont penchés sur la question inclinent plutôt à ne pas considérer, en principe, comme contraire aux règles de la bonne foi le congé donné pour un motif de nature économique, du moment que la loi ne défend à personne de rentabiliser au mieux son bien dans les limites qu'elle fixe (BARBEY, op.cit., n. 232/233 ad
art. 271-271a CO
; Commentaire de l'USPI, n. 17 ss ad
art. 271 CO
; OR-ZIHLMANN, n. 10 ad
art. 271a CO
; BROGLIN, Pratique récente en matière d'annulation du congé et de prolongation du bail, in 7e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 8 in fine). La même conclusion peut être tirée indirectement de l'
ATF 110 II 249
consid. 4 où le Tribunal fédéral, dans le cadre d'une procédure en prolongation de bail, n'a pas estimé arbitraire la décision de l'autorité cantonale d'accorder plus de poids à l'intérêt légitime du locataire à faire prolonger le bail qu'à celui des bailleurs à louer leur immeuble à un loyer plus élevé et pour une durée plus longue (p. 254 in fine/255). ZWICKER (Die Anfechtung der Kündigung nach dem neuen Schweizerischen Mietrecht, in L'Expert-comptable suisse, 1990, p. 267 ss, 271) apparaît plus réservé, même s'il ne professe pas formellement l'opinion inverse, puisqu'il se demande si l'on ne pourrait pas voir une fraude à la loi dans le fait pour le bailleur de résilier le bail afin de réaliser, par le biais d'un changement de locataire, un but - soit une augmentation de loyer abusive au regard de la méthode de calcul
BGE 120 II 105 S. 110
relative - qu'il ne pourrait pas atteindre sans le consentement du locataire actuel. Enfin, LACHAT/STOLL (Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 343, note de pied 26), soutiennent, quant à eux, en se référant au dernier auteur cité, qu'un congé signifié dans de telles conditions peut contrevenir aux règles de la bonne foi lorsqu'il existe une disproportion manifeste entre les intérêts pécuniaires du bailleur et ceux du locataire.
bb) Sous l'angle des règles de la bonne foi, on ne saurait sanctionner par principe un congé donné pour des motifs économiques. L'ordre juridique actuel permet au bailleur d'optimaliser son rendement dans les limites fixées par la loi (
art. 269 et 269a CO
) et au locataire de satisfaire ses besoins en y consacrant le moins d'argent possible. Les travaux préparatoires ne laissent aucun doute quant à la volonté du législateur sur ce point (pour les références, cf. BARBEY, op.cit., n. 232 ad
art. 271-271a CO
) et leur importance est d'autant plus grande qu'ils se rapportent à une loi récente (
ATF 118 II 307
consid. 3a,
ATF 116 II 525
consid. 2b). Une restriction au libre exercice du droit de résiliation ne peut ainsi être déduite abstraitement de la loi; elle découlera tout au plus des rapports spécifiques unissant les parties à un contrat de bail déterminé et trouvera, le cas échéant, sa justification dans la confiance que l'un des partenaires contractuels aura pu éveiller chez l'autre, par exemple en lui indiquant de manière informelle que le bail serait de longue durée.
Cela étant, pour être admissible, une résiliation dictée par des considérations d'ordre économique ne doit pas servir de prétexte à la poursuite d'un but illicite. Il faut donc que le bailleur soit en mesure d'exiger du nouveau locataire un loyer supérieur au loyer payé jusque-là par le preneur congédié. En d'autres termes, le congé est annulable si l'application de la méthode de calcul absolue permet d'exclure l'hypothèse que le bailleur puisse majorer légalement le loyer, parce que celui-ci est déjà conforme aux prix du marché et lui procure un rendement suffisant. Dans une telle situation, ce n'est pas le principe de la bonne foi stricto sensu qui entre en ligne de compte, mais l'interdiction de l'abus de droit que méconnaît toute résiliation ne constituant qu'un prétexte. Au demeurant, ce dernier principe fera toujours office de soupape de sûreté et pourra justifier exceptionnellement, suivant les circonstances, l'annulation d'un congé donné par le bailleur afin d'obtenir un rendement plus élevé, mais non abusif, de l'objet loué. Tel pourrait être le cas, par exemple, si le bailleur ne disposant que d'une réserve de hausse insignifiante n'en faisait pas moins usage afin de se débarrasser
BGE 120 II 105 S. 111
commodément, par ce biais-là, d'un locataire qui ne lui conviendrait plus.
Pour le reste, on rappellera qu'à certaines conditions, le locataire s'opposera avec succès à une résiliation du bail, fût-elle conforme aux règles de la bonne foi, en sollicitant une prolongation de celui-ci (
art. 272 ss CO
; cf. l'
ATF 110 II 249
consid. 4 précité).
c) Appliquées au cas particulier, les considérations précédentes conduisent à constater que la cour cantonale a violé le droit fédéral en jugeant incompatible avec les règles de la bonne foi, au sens de l'
art. 271 al. 1 CO
, tout congé motivé par la simple volonté du bailleur d'augmenter le loyer de l'appartement loué. En revanche, comme il est établi que la résiliation des baux n'a nullement servi en l'occurrence à imposer aux demandeurs une adaptation des loyers des appartements qu'ils occupent, la Chambre d'appel a renoncé avec raison à faire application de l'
art. 271a al. 1 let. b CO
dans la présente espèce (OR-ZIHLMANN, n. 10 ad
art. 271a CO
; BROGLIN, ibid.; voir aussi l'
ATF 115 II 83
au sujet des dispositions similaires de l'ancien droit du bail).
Dans ces conditions, il y a lieu d'annuler les arrêts attaqués et de renvoyer la cause à la cour cantonale pour qu'elle détermine, en établissant d'office les faits pertinents (
art. 274d al. 3 CO
;
ATF 118 II 50
consid. 2a) et en utilisant les critères de calcul propres à la méthode absolue, si la défenderesse pourrait relouer plus cher les appartements pris à bail par les demandeurs. En cas de réponse affirmative, elle devra admettre la validité des congés litigieux et se prononcer sur la question de la prolongation du bail, qui formait l'objet de l'appel incident de la défenderesse. Dans l'hypothèse inverse, elle annulera les congés sur la base de l'
art. 271 al. 1 CO
. Au cas où, nonobstant l'application de la maxime d'office, un doute subsisterait quant à la possibilité de majorer les loyers en cause, la défenderesse en supporterait les conséquences. En effet, même si le fardeau de la preuve d'un congé contraire aux règles de la bonne foi incombe au demandeur à l'action en annulation, la partie qui résilie a le devoir de contribuer loyalement à la manifestation de la vérité en fournissant tous les éléments en sa possession nécessaires à la vérification du motif invoqué par elle (BARBEY, op.cit., n. 202 et 319 ad
art. 271-271a CO
). Lorsque ce motif consiste dans le désir de majorer le loyer, il est normal, et du reste conforme aux prescriptions de l'
art. 274d al. 3 CO
, que le bailleur produise toutes les pièces pertinentes et, s'il ne le fait pas, qu'il doive se laisser opposer l'absence de preuve du motif de congé allégué par lui.


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Urteilskopf
117 II 604
110. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. November 1991 i.S. V. SA gegen E. B.V. und vertragliches Schiedsgericht (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
. Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Ordre public.
Voraussetzungen, unter denen die Beurteilung einer Schiedssache gegen die öffentliche Ordnung verstösst (E. 3). Eine schiedsgerichtliche Vertragsauslegung widerspricht mindestens solange nicht dem Ordre public, als ein Vertrag gleichen Inhalts nach innerstaatlichem Recht ebenfalls wirksam wäre. Vorbehalten bleibt die Berücksichtigung einer strengeren ausländischen, supranationalen oder universellen Wert- oder Rechtsordnung, sofern dies die Besonderheiten des Einzelfalls erfordern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 605
BGE 117 II 604 S. 605
Der Zivilgerichtspräsident des Saanebezirkes in Freiburg gewährte der E. B.V. in einer gegen die V. SA eingeleiteten Betreibung die provisorische Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 3'577'500.-- nebst Zins. Die von der V. SA erhobene Aberkennungsklage wurde gestützt auf eine vertraglich vereinbarte Schiedsklausel von einem Schiedsgericht mit Sitz in Basel am 18. Juli 1991 abgewiesen. Zu beurteilen war die in der Auflösungsvereinbarung zwischen den Parteien vorgesehene Entlastung der E. B.V. von einer in einem Joint-venture-Verhältnis eingegangenen Garantieverpflichtung durch eine Barleistung der V. SA. Das Schiedsgericht gelangte zum Schluss, die Forderung sei bei Einleitung der Betreibung fällig gewesen und die Parteien hätten vertraglich auf allfällige Einreden aus
Art. 82 OR
sowie auf Verrechnung verzichtet.
Die V. SA führt gegen den Entscheid des Schiedsgerichts erfolglos staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 85 lit. c OG
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Es liegt unstreitig ein Fall internationaler Schiedsgerichtsbarkeit im Sinne von
Art. 176 ff. IPRG
vor. Der Schiedsentscheid kann folglich allein aus den Gründen gemäss
Art. 190 Abs. 2 IPRG
angefochten werden. Die Beschwerdeführerin beruft sich einzig auf lit. e dieser Bestimmung und macht geltend, die Vertragsauslegung
BGE 117 II 604 S. 606
durch das Schiedsgericht sei mit dem Ordre public unvereinbar.
Im Vergleich zu Art. 36 lit. f des Schiedsgerichtskonkordats (SR 279), der die materielle Anfechtung von Schiedssprüchen wegen Willkür durch offensichtlich aktenwidrige Tatsachenfeststellungen oder klare Verletzung des Rechts oder der Billigkeit zulässt, schränkt die Ordnung der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit - dem Willen des Gesetzgebers entsprechend - die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich ein. Selbst eine offensichtlich falsche Tatsachenfeststellung oder Rechtsanwendung stellt für sich allein keinen ausreichenden Grund dar, um ein Schiedsurteil aufzuheben. Die materiellrechliche Überprüfung durch das Bundesgericht ist vielmehr auf die Frage begrenzt, ob der Schiedsentscheid vor dem Ordre public standhält. Dabei verstösst die materielle Beurteilung einer Schiedssache gemäss Rechtsprechung nur dann gegen diese öffentliche Ordnung, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verletzt und daher mit der schweizerischen Rechts- und Wertordnung schlechthin unvereinbar ist. Zu diesen Grundsätzen zählen etwa die Vertragstreue, der Vertrauensgrundsatz, das Rechtsmissbrauchs- oder das Diskriminierungsverbot (
BGE 116 II 636
mit Hinweisen; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, S. 225 ff.; POUDRET, Les recours au Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage interne et international, Bulletin ASA 1988 S. 62).
Weil der Beschwerdegrund der Verletzung des Ordre public weniger weit geht als derjenige der Willkür, muss unter der Herrschaft des IPRG erst recht gelten, dass sich analog zur Rechtsprechung zu
Art. 4 BV
die Aufhebung eines Entscheids nur dann rechtfertigt, wenn er im Ergebnis gegen die massgebende Ordnung verstösst, ohne dass es auf die Begründung allein ankäme (
BGE 116 II 636
f.). Dabei hat nach dem das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde beherrschenden Rügeprinzip der Beschwerdeführer die Unvereinbarkeit des angefochtenen Schiedsentscheids mit dem Ordre public im einzelnen aufzuzeigen. Auf eine bloss appellatorische Kritik oder einen unzureichenden Vorwurf der Willkür ist nicht einzutreten.
Ob schliesslich für die Beurteilung des Ordre public allgemein oder allenfalls je nach Inlandbezug der Streitsache die schweizerische, eine ausländische, eine supranationale oder gar eine universale Wert- oder Rechtsordnung massgebend ist, kann offenbleiben, wenn sich erweist, dass der angefochtene Entscheid so oder anders
BGE 117 II 604 S. 607
vor den jeweils angerufenen fundamentalen Grundsätzen standhält (
BGE 116 II 637
).
4.
Die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge ist nach dem Gesagten allein daraufhin zu prüfen, ob das Auslegungsergebnis, d.h. der vom Schiedsgericht festgestellte Vertragsinhalt, mit der massgebenden Rechts- und Wertordnung vereinbar ist. Die deutsche Rechtsprechung hat dazu den Grundsatz entwickelt, dass ein schiedsmässig festgestellter Vertragsinhalt immer dann gegen den Ordre public verstosse, wenn ein Vertrag gleichen Inhalts unwirksam wäre (Nachweise bei SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4. Auflage, S. 203 Rz. 21 und Fn. 64). Auch wenn SCHLOSSER (Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Auflage, S. 629 Rz. 867) gegen diese Auffassung rechtspolitische Einwände vorgebracht hat, ist sie jedenfalls in ihrer negativen Aussage nicht zu beanstanden. Danach widerspricht ein Schiedsspruch mindestens für solange nicht dem Ordre public, als ein Vertrag gleichen Inhalts nach innerstaatlichem Recht ebenfalls wirksam wäre, es sei denn, Besonderheiten des Einzelfalls erforderten zusätzlich die Berücksichtigung einer strengeren ausländischen, supranationalen oder universellen Wert- oder Rechtsordnung. In dieser Form hat die Aussage daher auch für das schweizerische Recht Geltung, wobei im vorliegenden Fall keine Umstände dargetan oder ersichtlich sind, welche verlangten, die Inhaltskontrolle nicht auf das innerstaatliche Recht zu beschränken.
Der im angefochtenen Schiedsentscheid festgestellte Vertragsinhalt missachtet die Schranken der Privatautonomie nicht. Das Gesetz (
Art. 75 OR
) überlässt es der Regelungsfreiheit der Parteien, die Fälligkeit einer vertraglichen Forderung festzulegen.
Art. 82 OR
ist ebenfalls nachgiebiges Recht, das die Parteien grundsätzlich nicht hindert, auf den Rechtsbehelf zu verzichten und die Einrede des unerfüllten Vertrags auszuschliessen (WEBER, N 17 f. zu
Art. 82 OR
; SCHRANER, N 5 zu
Art. 82 OR
). Allenfalls zu beachtende Geltungsschranken allgemeiner Geschäftsbedingungen spielen hier keine Rolle. Schliesslich kann der Schuldner gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift (
Art. 126 OR
) auch auf die Verrechnung zum voraus verzichten. Von einer Nichtigkeit des Vertrages im Sinne der
Art. 19 und 20 OR
kann daher in keinem der beanstandeten Punkte die Rede sein. Damit ist der Rüge, die Vertragsauslegung sei mit dem Ordre public unvereinbar, von vornherein der Boden entzogen. Die Beschwerde erweist
BGE 117 II 604 S. 608
sich deshalb als unbegründet, soweit sie sich nicht ohnehin in einer unzulässigen Kritik an der Ermittlung des Vertragsinhalts durch das Schiedsgericht erschöpft und nicht darlegt, inwiefern das Ergebnis der Auslegung mit der Rechtsordnung unvereinbar sein soll.


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Urteilskopf
88 III 68
13. Entscheid vom 6. September 1962 i.S. Konkursmasse Parkhof AG und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Konkurs.
1. Legitimation zur Beschwerde und zum Rekurs gegen Anordnungen betreffend die Verwertung von Aktiven. Stellung des Konkursverwalters, der Konkursgläubiger, der Organe und Aktionäre der im Konkurs befindlichen AG und der Personen, die dem Konkursverwalter Kaufsangebote unterbreitet oder mit ihm einen Kaufvertrag abgeschlossen haben. (Erw. 2.)
2. Freihandverkauf einer Liegenschaft. Wird ein alle Konkursforderungen und Kosten deckender Preis angeboten, so hat der Konkursverwalter nicht nur den Gläubigern, sondern gegebenenfalls auch den Aktionären der Gemeinschuldnerin eine angemessene Frist zur Stellung höherer Angebote einzuräumen. Ferner hat er die Gcmeinschuldnerin bzw. ihre Organe über seine Massnahmen zur Vorbereitung eines Freihandverkaufs zu unterrichten.
Aufhebung eines von ihm erlassenen Zirkulars, der daraufhin eingegangenen Angebote und des mit dem Meistbietenden abgeschlossenen Kaufvertrags wegen Missachtung dieser Grundsätze. (Erw. 3, 4.)
3. Einstellung des Verwertungsverfahrens im Falle, dass der Gemeinschuldner in die Lage kommt, die Konkursgläubiger ohne Verwertung seiner Aktiven vollständig zu befriedigen, und dass der dafür erforderliche Betrag gerichtlich hinterlegt wird. (Erw. 5, 6.)
4. Die Vollstreckungsorgane sind verpflichtet, dem Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 Nachachtung zu verschaffen und insbesondere auch die Umgehung der Bewilligungspflicht zu verhüten..Vorgehen im Falle, dass Zweifel über die Herkunft der Mittel bestehen, die zur Befriedigung der Gläubiger einer im Konkurs befindlichen Immobiliengesellschaft bereitgestellt wurden. (Erw. 7, 8.)
5. Weisungen für den Fall, dass das Verwertungsverfahren wiederaufgenommen werden muss. (Erw. 9.)
6. Beschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters dadurch, dass bestimmte Geschäfte desselben der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde unterstellt werden und dass der Grundbuchverwalter angewiesen wird, Eintragungen nur mit deren Zustimmung vorzunehmen. (Erw. 10.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 88 III 68 S. 69
BGE 88 III 68 S. 70
A.-
Mit Vertrag vom 20./21. Juni 1962 erwarb die Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft (Basler-Leben) von der Schenker AG eine rechtskräftig kollozierte, grundpfandgesicherte Forderung gegen die im Konkurs befindliche Parkhof AG
Am 21. Juni 1962 teilte die Basler Unfall-Versicherungsgesellschaft (Basler-Unfall) dem ausseramtlichen Konkursverwalter mit, sie sei bereit, die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin, Aeschengraben 21 in Basel, zu Fr. 11'254,918.13 zuzüglich Kosten und Grundpfandzinsen seit 1. April 1962 zu erwerben und eine Steuerforderung gegen die Gemeinschuldnerin
BGE 88 III 68 S. 71
im Betrage von Fr. 988'956.90 sicherzustellen. Diesem Angebot lag eine Garantie des Schweiz. Bankvereins für den Kaufpreis bei.
Mit Zirkular vom 22. Juni 1962 brachte der Konkursverwalter dieses Angebot den Gläubigern zur Kenntnis mit dem Bemerken, es decke sämtliche Passiven der Masse einschliesslich derjenigen, die Gegenstand von Kollokationsprozessen seien, sowie alle Konkurskosten; er werde es "grundsätzlich annehmen", gebe aber sämtlichen Gläubigern die Möglichkeit, es bis spätestens Freitag, 6. Juli 1962, 18 Uhr, zu überbieten; die Angebote müssten von einem Finanzausweis einer schweizerischen Grossbank begleitet sein. In einem weitern Zirkular an die Gläubiger vom 27. Juni 1962 fügte er bei, allfällige höhere Angebote müssten bis zum genannten Zeitpunkt in seinem Besitze sein.
Am 5. Juli 1962 schrieb der Gläubiger Dr. G. Bollag dem Konkursverwalter, er sei bereit, die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin zu Fr. 11'804,918.13 nebst Kosten, Zinsen und Steuern zu kaufen. Er legte Garantieerklärungen der Schweiz. Bankgesellschaft und der Banque de crédit international in Genf vor.
Am 6. Juli 1962 um 10 Uhr 30 suchte Franz Klarer, der einzige Verwaltungsrat der Parkhof AG, bei einer Unterredung mit dem Substituten des Konkursverwalters vergeblich eine Bestätigung darüber zu erhalten, dass die Verkaufsverhandlungen eingestellt würden, wenn er gleichen Tags die Erklärung einer Grossbank beibringe, dass 12,2 Millionen Franken für die Finanzierung eines Konkurswiderrufs zur Verfügung stehen.
Am 6. Juli um 15 Uhr überbrachte Dr. Bollag der kantonalen Aufsichtsbehörde eine von ihm namens des Franz Klarer und des Bankhauses Hans Seligman-Schürch & Co. (eines Gläubigers) sowie im eigenen Namen erhobene Beschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei das Zirkular des ... Konkursverwalters vom 22. Juni 1962 als rechtswidrig ungültig zu erklären.
BGE 88 III 68 S. 72
2. Es sei der Konkursverwalter anzuweisen, auf das Angebot Dr. Georges Bollag bzw. Dr. X. einzutreten und den Weisungen der Aufsichtsbehörde bzw. des Bundesgerichtes gemäss den Entscheiden vom 10. Februar 1962 bzw. 28. Februar 1962 (
BGE 88 III 28
ff.) Folge zu leisten.
3. Es sei der Konkursverwalter anzuweisen, im Hinblick auf den von der konkursiten Parkhof AG angestrebten Konkurswiderruf die Verkaufsverhandlungen zu sistieren.
4. Es sei der Konkursverwalter in seinen Funktionen in dem Sinne einzuschränken, dass er über die Liegenschaft Aeschengraben 21 ... Verträge und Verfügungen nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde vornehmen kann. Es sei demgemäss das Grundbuchamt Basel-Stadt anzuweisen, dass Eintragungen irgendwelcher Art ins Grundbuch nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde ... erfolgen können."
Am 6. Juli 1962 um 15 Uhr 45 liess Klarer dem Konkursverwalter ein Schreiben überbringen, worin er bestätigte, dass er einen Konkurswiderruf durchzuführen gedenke, dessen Finanzierung gesichert sei, und den Konkursverwalter ersuchte, mit Rücksicht hierauf weitere Verkaufsverhandlungen betreffend die Liegenschaft Aeschengraben 21 zu unterlassen.
Am 6. Juli 1962 um 16 Uhr erliess die Aufsichtsbehörde eine "vorvorsorgliche Verfügung" im Sinne von Rechtsbegehren 4 der Beschwerde vom 6. Juli 1962.
Am 6. Juli um 17 Uhr 50, also zehn Minuten vor Ablauf der im Zirkular vom 22./27. Juni 1962 festgesetzten Frist, unterbreitete die Basler-Leben dem Konkursverwalter das Angebot, die Liegenschaft für Fr. 12'300,000.-- nebst Kosten, Zinsen und Steuern zu kaufen. Sie legte einen Finanzausweis des Schweiz. Bankvereins bei.
Am gleichen Tage um 19 Uhr 45 schloss der Konkursverwalter mit der Basler-Leben einen öffentlich beurkundeten Vertrag, wonach er ihr namens der Konkursmasse die Liegenschaft Aeschengraben 21 zum Preise von Fr. 12'404,449.42 zuzüglich Steuern und Kosten verkaufte. Im Hinblick auf die vorvorsorgliche Verfügung der Aufsichtsbehörde wurde im Vertrag deren Zustimmung vorbehalten.
Am 9. Juli 1962 teilte der Vorsitzende der Aufsichtsbehörde den Urhebern der Beschwerde vom 6. Juli 1962
BGE 88 III 68 S. 73
mit, welche Schritte sie zur Erlangung des nach der Beschwerdebegründung von ihnen erstrebten Konkurswiderrufs zu tun hätten. Dem Konkursverwalter stellte er eine Kopie dieses Schreibens zu.
Am 10. Juli 1962 lehnte die Aufsichtsbehörde die Genehmigung des Kaufvertrags mit der Basler-Leben ab.
Am 11. Juli 1962 erliess sie eine "Sicherstellungsverfügung", womit sie die vorvorsorgliche Verfügung vom 6. Juli 1962 bestätigte und deren Fortbestand bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde vom 6. Juli 1962 u.a. davon abhängig machte, dass die Beschwerdeführer bis zum 13. Juli zur Deckung allfälliger Schadenersatzansprüche aus der Verfügung vom 6. Juli 1962 Fr. 500'000.-- und bis zum 17. Juli für einen Widerruf des Konkurses und eventuell für einen Kauf der Liegenschaft Aeschengraben 21 sowie zur Deckung von allfälligen Schadenersatzforderungen einen weiteren Betrag von Fr. 13'500,000. - hinterlegen.
Am 13. Juli 1962 leisteten die Beschwerdeführer die verlangten Hinterlagen in Form zweier Checks auf die Schweiz. Bankgesellschaft über zusammen Fr. 14'000,000. -.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erledigte am 13. Juli 1962 vier Rekurse gegen die Verfügungen vom 6. und 11. Juli 1962 durch Nichteintreten. Am 16. Juli 1962 erlitten drei weitere Rekurse dasselbe Schicksal.
Am 16. Juli 1962 reichten Klarer, das Bankhaus Seligman und Dr. Bollag bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eine neue Beschwerde ein, mit der sie in der Hauptsache verlangten, dass der Kaufvertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 für ungültig zu erklären und das Angebot der Basler-Leben den Beschwerdeführern Klarer und Dr. Bollag zur Überbietung zu unterbreiten sei. Dieses Beschwerdeverfahren (Nr. 12/62) ist noch hängig.
B.-
Am 27. Juli 1962 hat die kantonale Aufsichtsbehörde über die von Franz Klarer (Beschwerdeführer 1), vom Bankhaus Seligman (Beschwerdeführer 2) und von
BGE 88 III 68 S. 74
Dr. Bollag (Beschwerdeführer 3) am 6. Juli 1962 erhobene Beschwerde wie folgt entschieden:
"Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie sich auf das Zirkular vom 22. Juni 1962 selbst bezieht, teils wegen Verspätung (Beschwerdeführer 2 und 3), teils mangels rechtlichem Interesse (Beschwerdeführer 1).
Die Beschwerde wird, soweit sie sich auf die Verweigerung des Eintretens auf einen Konkurswiderruf und damit auch auf Unzulässigkeit des vom Konkursverwalter am 6. Juli 1962 mit der Bâloise-Leben über die Liegenschaft Aeschengraben 21 abgeschlossenen Kaufvertrags bezieht, gutgeheissen und damit auch dem Kaufvertrag Konkursmasse Parkhof AG/Bâloise-Leben die Zustimmung der Aufsichtsbehörde für den Fall der Zahlung der Konkurskosten und der vollständigen Bezahlung/Sicherstellung der Gläubiger (samt Zinsen) aus dem gemäss Sicherstellungsverfügung der Aufsichtsbehörde vom 11. Juli 1962 Ziff. 3 bei der Gerichtskasse liegenden Depot der Beschwerdeführer endgültig verweigert.
Den Beschwerdeführern wird für die Zahlung der Konkurskosten und Bezahlung/Sicherstellung der Gläubiger aus dem Sicherstellungsdepot (jeweils samt Zins gemäss ihrem Angebot) eine erstreckbare Frist von 15 Tagen ab Rechtskraft des Beschwerdeentscheides gesetzt. Bei unbenütztem Ablauf dieser Frist oder nur teilweiser Ausführung der Auszahlungen innert dieser Frist stimmt die Aufsichtsbehörde ohne weiteres dem Kaufvertrag mit der Bâloise-Leben vom 6. Juli 1962 zu - Aufhebung dieses Vertrags in der Beschwerdesache 12/62 vorbehalten.
Der Konkursverwalter ist gehalten, unverzüglich im Einvernehmen mit den Beschwerdeführern die vollständige Bezahlung der Gläubiger und/oder die Deposition für die in Kollokationsprozessen liegenden Forderungen vorzunehmen und die Konkurskosten zu begleichen, alles im Sinne der Motive und BGE 88 III S. 39 Ziff. 5.
Auf Grund seiner gutachtlichen Vollzugsmeldung nebst Auszahlungs- und Depositionsbelegen steht es den Beschwerdeführern dann offen, den Konkurswiderruf beim Dreiergericht zu beantragen. Sollte er nicht beantragt werden oder nicht durchgesetzt werden können, so ist nach Art. 268 vorzugehen.
Eine Rückzahlung der aus dem Sicherstellungsdepot bei der Gerichtskasse (gemäss Verfügung vom 11. Juli 1962) zur Bezahlung der Konkurskosten und Zahlung/Sicherstellung der Gläubiger vom Konkursverwalter auf Anweisung der Beschwerdeführer hin entnommenen Beträge an die Hinterleger hat in keinem Falle stattzufinden. Dies gilt auch für den Fall nur teilweiser Auszahlungen.
Die Sicherstellungsverfügung vom 11. Juli 1962 bleibt bis zur Rechtskraft eines Konkurswiderrufs (eventuell einer Schlusserklärung nach
Art. 268 SchKG
), daneben für einen allfälligen Liegenschaftskauf der Beschwerdeführer und für allfälligen Schadenersatz gemäss Sicherstellungsverfügung bestehen, alles im Sinne der Motive."
C.-
Diesen Entscheid haben der Konkursverwalter, Klarer, das Bankhaus Seligman, Dr. Bollag und die
BGE 88 III 68 S. 75
Basler-Leben an das Bundesgericht weitergezogen. Es beantragen:
der Konkursverwalter (Rekurs B 58):
"1. Es sei in Aufhebung des Entscheides der Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde des Franz Klarer, des Bankhauses Hans Seligman-Schürch & Co. und des Dr. Georges Bollag wegen Verspätung in allen Beschwerdepunkten nicht einzutreten.
2. Eventuell sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3. Subeventuell sei der am 6. Juli 1962 zwischen der Konkursmasse Parkhof AG und der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft unter Vorbehalt der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abgeschlossene Kaufvertrag über die Liegenschaft Aeschengraben 21, Basel, zu genehmigen";
die Beschwerdeführer Klarer, Bankhaus Seligman und Dr. Bollag (Rekurs B 65):
"1. Es sei das Zirkular des ... Konkursverwalters ... vom 22. Juni 1962 als rechtswidrig ungültig zu erklären.
2. Es sei die Bestimmung des angefochtenen Entscheides aufzuheben, wonach die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt dem Kaufvertrag der Konkursmasse Parkhof AG mit der Bâloise-Leben vom 6. Juli 1962 bei Nichterfüllung der den Beschwerdeführern auferlegten Auflagen ohne weiteres zustimmen wird.
3. Es sei der Konkursverwalter in seinen Funktionen in dem Sinne einzuschränken, dass er über die Liegenschaft Aeschengraben 21 ... Verträge und Verfügungen nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde vornehmen kann. Es sei demgemäss das Grundbuchamt Basel-Stadt anzuweisen, dass Eintragungen irgendwelcher Art ins Grundbuch nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde ... erfolgen können";
die Basler-Leben (Rekurs B 66):
"1. Der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft sei die Aktivlegitimation zur Beschwerdeführung zuzugestehen.
2. Eventuell sei die vorliegende Beschwerde als Vernehmlassung zur Beschwerde des Konkursverwalters vom 6. August 1962 entgegenzunehmen.
3. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde sei, insofern er sich auf die Nichtgenehmigung des zwischen der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft und dem Konkursverwalter namens der Konkursmasse Parkhof AG am 6. Juli 1962 abgeschlossenen Kaufvertrags über die Liegenschaft Aeschengraben 21 in Basel bezieht, aufzuheben und die Aufsichtsbehörde anzuweisen, diesem Kaufvertrag die Genehmigung zu erteilen.
4. Die Aufsichtsbehörde sei demgemäss anzuweisen, dem Grundbuchamt Basel-Stadt von ihrer Genehmigung unverzüglich Mitteilung zu machen."
D.-
In den vom Instruktionsrichter eingeholten Vernehmlassungen haben beantragt:
BGE 88 III 68 S. 76
die Beschwerdeführer Klarer, Bankhaus Seligman und Dr. Bollag:
der Rekurs des Konkursverwalters sci abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei;
auf den Rekurs der Basler-Leben sei wegen fehlender Aktivlegitimation nicht einzutreten; eventuell sei er abzuweisen;
der Konkursverwalter und die Basler-Leben:
der Rekurs der Beschwerdeführer Klarer, Bankhaus Seligman und Dr. Bollag sei abzuweisen.
Nach Ablauf der Rekurs- bzw. Vernehmlassungsfrist haben die Beteiligten weitere Eingaben eingereicht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die nach Fristablauf eingereichten Eingaben sind unbeachtlich.
2.
Die Rekurslegitimation der Rekurrenten ist für jeden von ihnen gesondert zu prüfen, da ihre rechtliche Stellung verschieden ist.
a) Die Legitimation des Konkursverwalters, die von den Beschwerdeführern Klarer und Konsorten bestritten wird, ist zu bejahen. Es liegt auf der Hand, dass der Konkursverwalter in der vorliegenden Sache nicht im eigenen Namen, sondern für die Konkursmasse handelt.
b) Die Basler-Leben ist Gläubigerin und hat zudem auf das Zirkular vom 22. Juni 1962 hin für die Liegenschaft Aeschengraben 21 ein Angebot eingereicht und mit dem Konkursverwalter den Kaufvertrag vom 6. Juli 1962 abgeschlossen.
Als Gläubigerin wird sie durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert und kann deshalb nicht dagegen rekurrieren. Sie wird bei der gegebenen Sachlage unabhängig davon zu ihrem Gelde kommen, ob die Liegenschaft Aeschengraben 21 dem einen oder andern Bieter verkauft wird oder im Besitz der Gemeinschuldnerin bleibt.
Dagegen ist die Basler-Leben als Bieterin und Partei des Vertrags vom 6. Juli 1962 zum Rekurs legitimiert.
BGE 88 III 68 S. 77
Ihr Kaufsangebot und der Vertragsabschluss sind zwar erst einige Stunden nach Einreichung der Beschwerde Klarers, der Bank Seligman und Dr. Bollags erfolgt, die zum angefochtenen Entscheid geführt hat. Dieser Entscheid wirkt aber über den Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung hinaus. Er befasst sich auch mit später eingetretenen Tatsachen, namentlich mit dem Kaufsangebot der Basler-Leben und mit dem Vertrage vom 6. Juli 1962. Indem er diesem Vertrag für den Fall der Zahlung der Konkurskosten und der Bezahlung bzw. Sicherstellung der Gläubiger aus den von den Beschwerdeführern zu diesem Zweck bereitgestellten Mitteln die vorbehaltene Genehmigung endgültig verweigert, greift er in die rechtlichen Interessen der Basler-Leben -ein. Diese muss daher befugt sein, ihn weiterzuziehen.
c) Klarer ist der einzige Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin. Als solcher kann er Verfügungen der Konkursverwaltung über die Verwertung von Aktiven anfechten, wenn sie in die gesetzlich geschützten Rechte und Interessen der Gemeinschuldnerin eingreifen, was namentlich der Fall ist, wenn sie gegen gesetzliche Vorschriften über das Verwertungsverfahren verstossen und dadurch das Interesse der Gemeinschuldnerin an der Erzielung eines möglichst günstigen Erlöses verletzen. Willkür, Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung haben dabei wie Verstösse gegen positive Verfahrensvorschriften als Gesetzesverletzungen zu gelten (
BGE 88 II 34
f. mit Hinweisen).
Mit seinem ersten Rekursantrag verlangt Klarer die Aufhebung des Zirkulars vom 22. Juni 1962. Zur Begründung macht er geltend, dieses Zirkular sei unter Missachtung der Weisungen der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Bundesgerichts bzw. entgegen dem Gesetz den Aktionären der Gemeinschuldnerin und dieser selber nicht zugestellt worden. Er rügt also die Verletzung von aus dem Gesetz abgeleiteten Richtlinien bzw. von Vorschriften des Gesetzes selber, die alle das Ziel verfolgen, ein möglichst günstiges Ergebnis der Verwertung zu gewährleisten. Die Gemeinschuldnerin
BGE 88 III 68 S. 78
hat ein Interesse daran, dass das Zirkular vom 22. Juni 1962 aufgehoben und der Konkursverwalter auf diese Weise gezwungen wird, das Verfahren zur Gewinnung höherer Angebote neu zu eröffnen (falls die Verwertung nicht infolge Befriedigung der Gläubiger auf anderm Wege zu unterbleiben hat); denn dieses Verfahren lässt ein um so günstigeres Ergebnis erwarten, je mehr Personen davon unterrichtet werden und Gelegenheit erhalten, daran teilzunehmen. Klarer ist somit als Vertreter der Gemeinschuldnerin materiell zur Beschwerdeführung und Rekurserhebung berechtigt. Dass er nie daran gedacht hat, die Liegenschaft selber zu kaufen, spielt keine Rolle.
Zum Rekursantrag, das Zirkular vom 22. Juni 1962 sei aufzuheben, ist Klarer auch formell legitimiert, da er dieses Begehren schon vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellt hat und seine Beschwerde an diese als rechtzeitig zu erachten ist. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 81 und 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, ist nicht dargetan, dass er vom angefochtenen Zirkular mehr als zehn Tage vor dem 6. Juli 1962, d.h. vor Einreichung der Beschwerde, sichere Kenntnis erlangt hat. Von wann an er durch Dr. Bollag vertreten war, ist in diesem Zusammenhang gleichgültig. Da Dr. Bollag das - ausdrücklich an die Gläubiger gerichtete - Zirkular in seiner Eigenschaft als Gläubiger erhalten hat, war er nicht verpflichtet, es Klienten mitzuteilen, die, wie es für Klarer zutrifft, ihrerseits nicht Gläubiger waren.
Der zweite -Rekursantrag Klarers richtet sich gegen die Bestimmung des angefochtenen Entscheides (Abs. 3 Satz 2 des Dispositivs), wonach die Vorinstanz dem Kaufvertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 bei Nichterfüllung der den Beschwerdeführern gemachten Auflagen unter Vorbehalt der Entscheidung über die Beschwerde Nr. 12 vom 16. Juli 1962 ohne weiteres zustimmt. Die Aufhebung dieser Bestimmung zu verlangen, ist Klarer legitimiert, weil es sich bei diesem Begehren im wesentlichen nur um
BGE 88 III 68 S. 79
eine Folgerung aus dem als zulässig erwiesenen Rekursantrag 1 handelt und weil Klarer auch dieses Begehren u.a. damit begründet, dass die angefochtene Verfügung gegen Gesetzesvorschriften verstosse, welche die Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungserlöses bezwecken.
Der dritte Rekursantrag Klarers ist gegenstandslos. Der Beschwerdeentscheid vom 27. Juli 1962 bestimmt im letzten Absatz des Dispositivs, die Sicherstellungsverfügung vom 11. Juli 1962 bleibe bis zur Beendigung des Konkursverfahrens bestehen. Diese Verfügung hat ihrerseits die "vorvorsorgliche Verfügung" vom 6. Juli bestätigt, durch welche die von Klarer gewünschte Einschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters mit Bezug auf die Liegenschaft Aeschengraben 21 angeordnet worden ist. Die mit dem Rekursantrag 3 verlangte Massnahme ist also bereits getroffen.
d) Die Bank Seligman ist Aktionärin (vgl. den Entscheid der Vorinstanz vom 10. Februar 1962) und Gläubigerin.
Als Aktionärin ist sie aus den in
BGE 88 III 35
/36 angegebenen Gründen nicht zur Beschwerdeführung berechtigt.
Als Gläubigerin ist sie zu dem vor Bundesgericht gestellten Antrag, das Zirkular vom 22. Juni 1962 sei aufzuheben (erster Rekursantrag), schon formell nicht legitimiert, weil sie dieses - ihr sogleich zugestellte - Zirkular im kantonalen Verfahren nicht rechtzeitig angefochten hat. Der Erlass des ergänzenden Zirkulars vom 27. Juni 1962 bewirkte nicht etwa eine Verlängerung der Frist zur Beschwerde gegen das Zirkular vom 22. Juni. Die von der Zustellung des zweiten Zirkulars an laufende Beschwerdefrist von zehn Tagen, innert welcher die Beschwerde vom 6. Juli 1962 eingereicht wurde, stand den Beteiligten vielmehr nur für die Anfechtung der im zweiten Zirkular enthaltenen, die Frist für höhere Angebote betreffenden Verdeutlichung des ersten Zirkulars zur Verfügung. In diesem Punkte ficht die Bank Seligman die Anordnungen des Konkursverwalters nicht an.
BGE 88 III 68 S. 80
Dass das Zirkular vom 22. Juni schlechthin nichtig und daher unabhängig vom Zeitpunkt der Beschwerdeführung von Amtes wegen aufzuheben sei, wie im Rekurs B 65 geltend gemacht wird, kann nicht anerkannt werden. Als nichtig ist eine Verfügung nur anzusehen, wenn sie Vorschriften verletzt, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises von dritten, am Verfahren nicht beteiligten Personen aufgestellt worden sind (
BGE 79 III 9
,
BGE 82 III 74
,
BGE 84 III 4
,
BGE 86 III 23
f.; IMBODEN in Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1944 S. 135 f.). Mit solchen Vorschriften hat man es bei den Gesetzesbestimmungen, die der Konkursverwalter nach der Auffassung der Beschwerdeführer bei Erlass des angefochtenen Zirkulars verletzt hat, nicht zu tun. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf
BGE 82 III 37
geht fehl, da dort nicht die absolute Nichtigkeit einer Verwertungshandlung, sondern der Beginn der Frist zur Beschwerde gegen die betreffende Verfügung zur Diskussion stand.
Zur Anfechtung der Entscheidung, dass der Kaufvertrag mit der Basler-Leben bei Nichterfüllung der den Beschwerdeführern gemachten Auflagen ohne weiteres genehmigt werde (zweiter Rekursantrag), ist die Bank Seligman mangels eines rechtlichen Interesses nicht befugt. Sie kann darauf zählen, vollständig befriedigt zu werden, ob der erwähnte Vertrag genehmigt werde oder nicht. Da die Vorinstanz die Genehmigung dieses Vertrags vom Scheitern des Versuchs einer Befriedigung der Gläubiger aus andern Mitteln abhängig macht, wäre die Bank Seligman an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann nicht interessiert, wenn ihre Auffassung zuträfe, dass sie nur im Falle des Konkurswiderrufs auf volle Verzinsung ihrer Forderungen bis zum Auszahlungstag rechnen könne. Es kann daher dahingestellt bleiben, wie es sich damit verhalte.
Der dritte Rekursantrag auf Einschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters ist gegenstandslos, wie schon
BGE 88 III 68 S. 81
im Zusammenhang mit dem Rekurs Klarers (lit. c hievor) festgestellt.
e) Dr. Bollag ist Gläubiger und zugleich Urheber des Kaufsangebots vom 5. Juli 1962.
Als Gläubiger hat er nicht mehr Rechte als die Bank Seligman.
Als Bieter kann er das Zirkular vom 22. Juni 1962, auf das sein Angebot sich stützt, nicht anfechten (was er im übrigen innert der Beschwerdefrist auch nicht getan hat), doch ist er in dieser Eigenschaft zum Rekurs gegen den Entscheid über die Genehmigung des Kaufvertrags mit der Basler-Leben befugt.
Für seinen Antrag auf Einschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters gilt, was schon zu den damit übereinstimmenden Anträgen Klarers und der Bank Seligman gesagt wurde.
3.
In der Sache selbst ist in erster Linie der Rekurs Klarers gegen das Zirkular vom 22. Juni 1962 zu prüfen.
a) Wie Klarer mit Recht geltend macht, hat es der Konkursverwalter entgegen den unmissverständlichen Weisungen der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Bundesgerichts (
BGE 88 III 39
Erw. 6) unterlassen, den Aktionären Gelegenheit zu geben, das Angebot der Basler-Unfall, das die Erzielung eines die Passiven übersteigenden und damit auch ihnen zugutekommenden Verwertungserlöses als möglich erscheinen liess, zu überbieten. Er hat das Zirkular vom 22. Juni 1962 nur an die Gläubiger gerichtet und darin ausdrücklich nur diesen die Möglichkeit eingeräumt, höhere Angebote zu machen. Damit hat er aus dem Gesetz abgeleitete Richtlinien zur Herbeiführung eines möglichst günstigen Verwertungsergebnisses verletzt. Der Umstand, dass er nicht alle Aktionäre dem Namen nach kannte, vermag ihn von diesem Vorwurf nicht zu entlasten. Er hat das Zirkular nicht einmal allen ihm bekannten Aktionären zugestellt. Insbesondere überging er Klarer, von dem er wissen musste, dass er als Verwaltungsrat auch Aktionär war. Im übrigen beruft er sich selber darauf,
BGE 88 III 68 S. 82
dass Dr. Bollag ihm mitgeteilt habe, er vertrete alle Aktionäre. Wenn dies zutraf, konnte er die für die Aktionäre bestimmten Mitteilungen an Dr. Bollag senden. Dies hat er nicht getan. Dr. Bollag hat das Zirkular vom 22. Juni zwar erhalten, war aber, da es sich nach seiner Überschrift und seinem Text nur an die Gläubiger richtete, nicht gehalten, es Klienten mitzuteilen, die nicht Gläubiger waren (vgl. Erw. 2 c hievor).
Im Beschwerdeverfahren, das zu den Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 10. Februar und des Bundesgerichts vom 28. Februar 1962 führte, hatte der Konkursverwalter freilich geltend gemacht, die Vollmachterteilung einer angeblich durch Rechtsanwalt S. in Genf vertretenen, nicht namentlich genannten Aktionärgruppe an Dr. Bollag sei nicht zustandegekommen. In Übereinstimmung damit nahm die Vorinstanz im Entscheide vom 10. Februar 1962 an, es sei nicht dargetan, dass Dr. Bollag die Inhaber der von Rechtsanwalt S. genannten Aktien (Nrn. 15-59, 90-100) vertrete. Wenn in dieser Hinsicht nach dem 10. Februar keine Klärung eingetreten ist, konnte der Konkursverwalter in dem durch das Angebot der Basler-Unfall vom 21. Juni 1962 veranlassten Verfahren zur Gewinnung höherer Offerten Dr. Bollag nicht als Vertreter aller Aktionäre behandeln. Vielmehr blieb ihm in diesem Falle nichts anderes übrig, als die Mitteilungen, auf welche die Aktionäre Anspruch hatten, im Schweiz. Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (vgl.
Art. 931 Abs. 2 OR
), was nicht geschehen ist. Ihm die Namen und Adressen aller Aktionäre zu liefern, konnte er Dr. Bollag und Klarer um so weniger zumuten, als es sich bei den Aktien der Parkhof AG um Inhaberaktien handelt.
b) Zu beanstanden ist ferner, dass der Konkursverwalter das Zirkular vom 22. Juni 1962 der Schuldnerin bzw. Klarer als ihrem einzigen Verwaltungsrat nicht zugestellt hat. Die von Klarer angerufenen Bestimmungen, welche die Zustellung einer Steigerungsanzeige bzw. eines Exemplars
BGE 88 III 68 S. 83
der Steigerungspublikation an den Pfändungsschuldner vorschreiben (
Art. 125 Abs. 3 und
Art. 139 SchKG
,
Art. 30 Abs. 2 VZG
), haben im Konkursrecht freilich kein Gegenstück; in
Art. 257 Abs. 3 SchKG
, Art. 71 KV und
Art. 129 VZG
ist nur von Spezialanzeigen an die Pfandgläubiger die Rede. Hieraus ist möglicherweise zu schliessen, dass der Gemeinschuldner im Falle der Verwertung durch öffentliche Versteigerung die analoge Anwendung der von Klarer angerufenen Bestimmungen nicht verlangen kann, sondern sich die Annahme gefallen lassen muss, er habe von der Steigerung durch die öffentliche Bekanntmachung Kenntnis erhalten. Kommt es jedoch nicht zu einer öffentlichen Versteigerung, sondern wird lediglich bei Durchführung eines Freihandverkaufs einem beschränkten Personenkreis Gelegenheit gegeben, Kaufsangebote einzureichen, so muss, da in diesem Fall eine öffentliche Bekanntmachung nur ausnahmsweise (nämlich im Konkurs einer Aktiengesellschaft zwecks Einladung nicht bekannter Aktionäre zur Überbietung eines die Deckung aller Passiven versprechenden Angebots, lit. a hievor) in Frage kommt, dafür gesorgt werden, dass der Gemeinschuldner auf andere Weise über die bevorstehende Verwertung unterrichtet wird, was nur durch eine Spezialanzeige geschehen kann. Der Gemeinschuldner ist im gleichen Masse wie ein Pfändungsschuldner daran interessiert und hat folglich nach dem Sinne des Gesetzes so gut wie ein solcher Anspruch darauf, zu erfahren, wann und unter welchen Modalitäten seine Aktiven verwertet werden. Mit der Unterlassung einer entsprechenden Anzeige an die Parkhof AG bzw. ihren Verwaltungsrat hat der Konkursverwalter somit ein gesetzlich geschütztes Interesse und Recht der Gemeinschuldnerin verletzt.
c) In der Beschwerde Klarers wird schliesslich mit Recht auch gerügt, der Konkursverwalter habe den Gläubigern im Zirkular vom 22. Juni 1962 für die Einreichung höherer Angebote und der Garantie einer Grossbank eine zu kurze Frist angesetzt, indem er bestimmte, dass diese Möglichkeit
BGE 88 III 68 S. 84
den Gläubigern bis zum 6. Juli 1962 um 18 Uhr offenstehe. Für Kaufinteressenten, die sich nicht schon vorher zum Kauf entschlossen und die hiefür erforderlichen Schritte unternommen hatten, war es wenn nicht unmöglich, so doch sehr schwierig, die nötigen Vorkehren innert der ihnen eingeräumten Frist von nur 12 Tagen zu treffen. Von den Empfängern des Zirkulars vom 22. Juni 1962 durfte nicht erwartet werden, dass sie den notwendigen Kapitalbetrag von 13-14 Millionen Franken schon zum voraus bereitgestellt hatten. Die ihnen vom Konkursverwalter angesetzte Frist war also offenkundig viel zu kurz bemessen. Ihre Festsetzung bedeutet einen Akt der Willkür, über den Klarer als Vertreter der Gemeinschuldnerin sich beschweren kann.
Aus allen diesen Gründen ist das Zirkular vom 22. Juni 1962 gemäss dem Antrag Klarers aufzuheben.
4.
Wird das Zirkular vom 22. Juni 1962 in Gutheissung des dahingehenden Begehrens von Klarer aufgehoben, so fallen notwendigerweise auch die gestützt darauf eingereichten Kaufsangebote und der Kaufvertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 dahin. Letzteres ist die Folge davon, dass nach der Rechtsprechung zu
Art. 256 SchKG
ein Freihandverkauf erst erfolgen darf, nachdem den Gläubigern (und im Konkurs einer AG bei Aussicht auf einen Überschuss über die Passiven auch den Aktionären) in gehöriger Weise Gelegenheit geboten worden ist, ihrerseits Angebote zu stellen (
BGE 63 III 87
,
BGE 82 III 62
,
BGE 88 III 39
Erw. 6). - Unrichtig ist dagegen die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung, dass für einen Freihandverkauf vor Erledigung aller Kollokationsprozesse im Konkurs einer AG ausserdem die Zustimmung der Aktionäre und der Gemeinschuldnerin erforderlich sei. Auf diese Zustimmung kann nur insofern etwas ankommen, als die Erklärung aller Aktionäre und der Gemeinschuldnerin, dass sie mit der Annahme eines bestimmten Kaufsangebots vorbehaltlos einverstanden seien, den Konkursverwalter davon entbindet, den Aktionären eine Frist zur Einreichung höherer
BGE 88 III 68 S. 85
Angebote einzuräumen. Eine solche Erklärung ist jedoch im vorliegenden Falle nicht abgegeben worden.
Da somit der Kaufvertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 auf den Rekurs Klarers hin aufgehoben werden muss, werden die Anträge der übrigen zur Rekurserhebung legitimierten Rekurrenten (des Konkursverwalters und der Basler-Leben einerseits, Dr. Bollags anderseits), mit denen die Genehmigung dieses Vertrags verlangt bzw. die für einen bestimmten Fall zugesicherte Genehmigung desselben angefochten wird, ohne weiteres gegenstandslos.
5.
Muss das Zirkular vom 22. Juni 1962 samt den daran anschliessenden Akten aus den angegebenen Gründen aufgehoben werden, so bedeutet dies nicht notwendigerweise, dass der Konkursverwalter das Verwertungsverfahren wieder aufzunehmen habe. Vielmehr ist vorerst zu prüfen, ob im Hinblick darauf, dass die Gemeinschuldnerin zwecks Erlangung eines Konkurswiderrufs die vollständige Zahlung aller ihrer Schulden angeboten hat, die von Klarer mit Beschwerdeantrag 3 verlangte und von der Vorinstanz der Sache nach verfügte Einstellung des Verwertungsverfahrens gerechtfertigt sei.
Die Vorinstanz hat so entschieden in der Erwägung, der Gemeinschuldner, der aus neuen, liquiden Mitteln die vollständige Abfindung der Gläubiger einschliesslich Zinsen bis zum Auszahlungstag anbiete, brauche nicht zu dulden, dass sein Vermögen trotzdem noch verkauft und ihm damit dessen Sachwert entzogen werde. Dies gelte selbst dann, wenn der Verkauf mehr einbrächte, als für die konkursmässige Deckung der Gläubiger nötig sei. Wenn die Ansprüche der letztern anderweitig genügend sichergestellt seien, wie es hier zutreffe, so dürfe der Gemeinschuldner nicht auf den überschiessenden Verwertungserlös seiner Aktiven (d.h. auf den Überschuss des Verwertungserlöses über die Passiven) verwiesen werden. Vielmehr habe er, da nach dem Zwangsvollstreckungsrecht allgemein nicht mehr verwertet werden dürfe, als zur Deckung der Gläubiger erforderlich sei, Anspruch auf
BGE 88 III 68 S. 86
Freigabe der zu diesem Zweck nicht mehr benötigten Aktiven.
Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Die Zwangsverwertung der Aktiven eines in Konkurs geratenen Schuldners bezweckt auch dann, wenn der Konkurs wie hier auf Grund von
Art. 190 SchKG
ohne vorgängige Betreibung eröffnet worden ist, nicht die Bestrafung des Schuldners oder seine Ausschaltung aus dem Geschäftsleben, wie dies dem Konkursverwalter und gewissen Gläubigern vorzuschweben scheint, sondern ausschliesslich die Befriedigung der Gläubiger. Sie ist deshalb nur soweit durchzuführen, als das zur Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist. Kommt der Schuldner während des Konkursverfahrens in die Lage, die Konkursgläubiger ohne Verwertung seiner Aktiven vollständig zu befriedigen, so darf das Zwangsverwertungsverfahren nicht fortgesetzt werden.
6.
Was der Konkursverwalter und die Basler-Leben gegen diesen Grundsatz und seine Anwendung im vorliegenden Fall einwenden, ist - von einem näher zu prüfenden Bedenken gegen die von den Beschwerdeführern geplante Finanzierung abgesehen - nicht stichhaltig.
a) Es trifft grundsätzlich nicht zu, dass das Vorgehen, das die Vorinstanz der Gemeinschuldnerin ermöglichen will, das Konkursverfahren verzögern müsste. Wenn die Gemeinschuldnerin die ihr von der Vorinstanz gemachten Auflagen erfüllt, erhalten die Gläubiger ihr Geld rascher, als wenn das Verwertungsverfahren weitergeführt und dabei den Beteiligten eine angemessene Frist für die Einreichung höherer Angebote angesetzt würde. Eine Verzögerung entsteht aus dem erwähnten Vorgehen auch nicht zum Nachteil der Gläubiger, deren Forderungsbetrag wegen Hängigkeit eines Kollokationsprozesses hinterlegt werden muss. (Mit Bezug auf eine Verzögerung, die aus einem besondern Grunde allenfalls doch eintreten könnte, vgl. Erw. 8 hienach).
b) Auf die im Entscheid der Schuldbetreibungs- und
BGE 88 III 68 S. 87
Konkurskammer vom 9. Mai 1962 gebilligte Bemerkung der Vorinstanz, dass kein Gläubiger sich von einem andern "auskaufen" lassen müsse, berufen sich der Konkursverwalter und die Basler-Leben zu Unrecht. Diese Bemerkung bedeutet nach dem Zusammenhang nur, dass kein Konkursgläubiger gehalten sei, seine Forderung gegen volle Befriedigung einem andern abzutreten. Dieser Grundsatz greift nicht ein, wenn wie hier der Gemeinschuldner selber den Gläubigern die vollständige Zahlung ihrer Forderungen anbietet. Von wem und unter welchen Bedingungen er das hiefür erforderliche Geld erhält, geht die Konkursgläubiger grundsätzlich nichts an.
c) Der angefochtene Entscheid steht auch nicht mitBGE 50 III 92f. im Widerspruch, wo gesagt wurde, das Konkursamt sei nicht befugt, wegen des Schwebens von Verhandlungen zwischen dem Gemeinschuldner und den Gläubigern über einen Konkurswiderruf und wegen einer in diesem Zusammenhang mit einem Gläubiger getroffenen Abmachung die Verwertung zu sistieren. In jenem Falle hatte der Gemeinschuldner bloss einen Vergleich mit einem seiner Gläubiger geschlossen und die darin vorgesehene Zahlung zudem nur zum Teil geleistet. Im Gegensatz dazu hat die Parkhof AG (bzw. Dr. Bollag für diese) den zur sofortigen und vollständigen Befriedigung aller Gläubiger nötigen Betrag gerichtlich hinterlegen lassen. Man hat es also im vorliegenden Falle mit einer ganz andern Sachlage zu tun als im FalleBGE 50 III 92f.
d) Der Konkursverwalter und die Basler-Leben weisen freilich darauf hin, dass diese Hinterlegung erst nach dem Abschluss des Kaufvertrags vom 6. Juli 1962 erfolgt sei und dass im massgebenden Zeitpunkte des Vertragsabschlusses von Seiten der Beschwerdeführer neben einem an die Bedingungen des Zirkulars vom 22. Juni geknüpften Kaufsangebot (Offerte Dr. Bollag vom 5. Juli) erst vage Ausführungen über einen Konkurswiderruf vorgelegen hätten. Da das Zirkular vom 22. Juni samt der darin enthaltenen Fristansetzung und der Vertrag vom 6. Juli aus
BGE 88 III 68 S. 88
den in Erw. 3 und 4 hievor dargelegten Gründen aufgehoben werden müssen, kann jedoch nichts darauf ankommen, ob die Erklärungen, die Klarer dem Konkursverwalter vor dem Abschluss dieses Vertrags über den geplanten Konkurswiderruf und dessen Finanzierung abgegeben hatte, bereits genügten, um die Einstellung der Verwertung zu rechtfertigen. In jedem Fall bot die am 13. Juli 1962 erfolgte Hinterlegung zweier Checks über zusammen 14 Millionen Franken die nötige Gewähr für die Befriedigung aller Konkursgläubiger, und in diesem Zeitpunkt war eben noch kein gültiger Verkauf zustandegekommen, der durch eine nachfolgende Einstellung des Verwertungsverfahrens nicht mehr hätte rückgängig gemacht werden können.
e) Ob entsprechend der Ansicht der Vorinstanz die Bezahlung oder Sicherstellung aller Konkursgläubiger genüge, um den Konkurswiderruf zu erlangen, oder ob dafür förmliche Rückzugserklärungen im Sinne von
Art. 195 SchKG
oder wenigstens vorbehaltlose Quittungen aller Gläubiger unerlässlich seien, wie der Konkursverwalter und die Basler-Leben dies behaupten, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Gemeinschuldnerin volle Zahlung oder Sicherstellung zu leisten und die Konkurskosten zu entrichten, bevor sie beim Konkursgericht den Widerruf beantragt (Abs. 3-5 des Dispositivs). Die Gläubiger haben also die Gewissheit, vollständig bezahlt oder sichergestellt zu werden, bevor das zuständige Gericht über das Widerrufsgesuch entscheidet. Es kann ihnen daher gleichgültig sein, ob der Konkurs widerrufen werden könne oder gemäss
Art. 268 SchKG
geschlossen werden müsse. Zu einer Rückzahlung werden sie, wie im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt, unter keinen Umständen verpflichtet sein.
f) Beim Entscheid darüber, ob das mit der Hinterlegung von 14 Millionen Franken verbundene Zahlungsangebot der Gemeinschuldnerin die Einstellung der Verwertung
BGE 88 III 68 S. 89
ihrer Aktiven rechtfertige, kommt auch nichts darauf an, ob ein nach Bezahlung bzw. Sicherstellung der Konkursforderungen erfolgender Konkurswiderruf den Parteien der noch hängigen Kollokationsprozesse (oder wenigstens einzelnen von ihnen) zum Nachteil gereichen würde. Diese Frage kann sich nur dem Konkursgerichte stellen. Es allein wird darüber zu befinden haben, ob ein Widerruf des Konkurses vor Erledigung der Kollokationsprozesse zulässig sei und wie dabei allenfalls den Befürchtungen der prozessierenden Gläubiger (z.B. hinsichtlich einer Erhöhung des Prozesskostenrisikos) begegnet werden könnte.
g) Rechte der bisherigen Bieter werden durch die Einstellung der Verwertung nicht verletzt. Die Basler-Unfall hat auf Grund ih-res Angebots vom 21. Juni 1962 keinen Anspruch auf Überlassung der Liegenschaft Aeschengraben 21, und die Basler-Leben hat nicht mehr Rechte als sie, da ihr Angebot und der Kaufvertrag vom 6. Juli infolge Aufhebung des Zirkulars vom 22. Juni 1962 dahinfallen.
h) Unbehelflich ist auch der Einwand der Basler-Leben und des Konkursverwalters, die Gemeinschuldnerin bleibe überschuldet, auch wenn sie ihre gegenwärtigen Gläubiger aus den ihr von Dritten zur Verfügung gestellten Mitteln voll befriedige. Richtig ist zwar, dass ihre bisherigen Schulden durch neue ersetzt werden, soweit ihr die Geldgeber das für die Schuldentilgung nötige Geld darlehensweise zur Verfügung stellen. Daraus entsteht aber den bisherigen Gläubigern kein Nachteil. Davon, dass die geplante Operation im öffentlichen Interesse verhindert werden müsse, kann (unter Vorbehalt von Erw. 7 hienach) nicht die Rede sein. Angesichts des Wertes der Liegenschaft, auf den die vorliegenden Angebote schliessen lassen, ist nicht anzunehmen, dass die Parkhof AG nach Durchführung dieser Operation eine Unterbilanz aufwiese, derentwegen sie nach
Art. 725 Abs. 3 OR
den Richter benachrichtigen müsste.
i) Auch wenn es richtig wäre, dass die Gläubiger seit
BGE 88 III 68 S. 90
der Konkurseröffnung das Risiko einer Verminderung des Werts der Liegenschaft Aeschengraben 21 getragen haben, so wären sie deswegen nicht berechtigt, die Befriedigung aus andern als Massemitteln abzulehnen und darauf zu bestehen, dass die Liegenschaft zwangsweise verwertet werde und dass dabei einer von ihnen sie erwerben könne. Die Gläubiger haben einzig auf das ihnen geschuldete Geld Anspruch. Das Risiko, das sie getragen haben, war im übrigen nicht erheblich, und wenn die Liegenschaft während des Konkursverfahrens im Werte gestiegen sein sollte, so hätten sie daran so wenig ein Verdienst wie die Gemeinschuldnerin. (Die Basler-Leben ist im übrigen erst am 21. Juni 1962 Gläubigerin geworden.)
k) Die Schritte zur Erlangung eines Konkurswiderrufs in missbräuchlicher, gegen Treu und Glauben verstossender Weise verzögert zu haben, könnte der Gemeinschuldnerin bei der gegebenen Sachlage (zumal angesichts des von der Vorinstanz im wesentlichen zutreffend gewürdigten Verhaltens des Konkursverwalters...) selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn sie schon vor dem 6. Juli 1962 in der Lage gewesen wäre, die vollständige Befriedigung aller Konkursgläubiger ohne Verwertung der Liegenschaft in Aussicht zu stellen, so dass dahingestellt bleiben kann, wie es sich damit verhalte.
7.
Nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist dagegen der vom Konkursverwalter und von der Basler-Leben erhobene, von der Vorinstanz verworfene Einwand, das Vorhaben der Beschwerdeführer falle unter den Bundesbeschluss vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (AS 1961 S. 203 ff.).
Nach Art. 1 dieses Bundesbeschlusses bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen Behörde. Art. 2 lit. b stellt dem Erwerb von Grundstücken gleich den Erwerb von "Anteilen am Vermögen juristischer Personen oder Personengesellschaften ohne
BGE 88 III 68 S. 91
juristische Persönlichkeit, wenn das Vermögen ganz oder überwiegend aus Grundstücken besteht." Art. 11 bestimmt, bewilligungsbedürftige Rechtsgeschäfte seien ohne rechtskräftige Bewilligung nichtig; ausserdem seien "Rechtsgeschäfte oder Nebenabreden nichtig, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienen"; die Nichtigkeit sei von Amtes wegen zu beachten.
Das Bundesgericht hat in seinem Kreisschreiben Nr. 36 vom 23. Januar 1962 (
BGE 88 III 1
ff.) festgestellt, die Vorschriften des Bundesbeschlusses seien auch auf den Erwerb von Grundeigentum bei Zwangsverwertung anwendbar, und u.a. angeordnet: "Der Steigerungsbeamte hat daher, wenn er weiss oder Grund zur Vermutung hat, dass es sich (beim Ersteigerer) um eine der Bewilligungspflicht unterstellte Person handle, vor dem Zuschlag eine rechtskräftige Bewilligung oder den Nachweis des schweizerischen Wohnsitzes oder Sitzes zu verlangen." Aus dieser Weisung ist nicht etwa zu schliessen, dass die Anwendung des Bundesbeschlusses im Bereiche der Zwangsvollstreckung sich auf das Zwangsverwertungsverfahren beschränke. Vielmehr haben die Vollstreckungsorgane von Amtes wegen darüber zu wachen, dass der Bundesbeschluss stets beachtet wird, wenn im Laufe eines Zwangsvollstreckungsverfahrens der Schuldner, ein Gläubiger oder ein Dritter ein bewilligungsbedürftiges Geschäft abschliesst. Im Zweifelsfalle haben sie die betreffende Person einzuladen, eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu erwirken.
Im vorliegenden Falle besteht ein solcher Zweifel. Es sind gewisse Anzeichen dafür vorhanden, dass der bei der Gerichtskasse hinterlegte Betrag von 14 Millionen Franken ausländischer Herkunft sein könnte. Wahrscheinlich stammt dieser Betrag aus der gleichen Quelle wie die Mittel, mit denen Dr. X. vor einigen Monaten die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin kaufen wollte. Dass Dr. X. über diese Mittel verfüge, war durch die Bescheinigungen zweier Banken, der Banque de crédit international und der Discount Bank (Overseas) Limited in Genf, belegt, deren
BGE 88 III 68 S. 92
Kundschaft sich wahrscheinlich zum grossen Teil im Ausland befindet.
Es ist freilich nicht dargetan, dass die Geldgeber im Sinne von Art. 2 lit. b des Bundesbeschlusses Anteile am Vermögen der Gemeinschuldnerin erworben haben oder zu erwerben beabsichtigen. Vermutlich haben sie ihr aber die 14 Millionen nicht gegen eine blosse Schuldanerkennung in Verbindung mit dem Versprechen hypothekarischer Sicherstellung zur Verfügung gestellt, sondern sich zum mindesten ein Kontrollrecht über ihre Geschäfte oder sogar einen Anspruch auf einen künftigen Mehrwert der Liegenschaft vorbehalten. Es ist also damit zu rechnen, dass sie Rechte erworben haben, die denjenigen aus dem Erwerb von Vermögensanteilen im Sinne von Art. 2 lit. b praktisch gleichkommen. Handelt es sich bei den Geldgebern um Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland, so ist also der Verdacht begründet, dass das Darlehen an die Gemeinschuldnerin ein der Umgehung der Bewilligungspflicht dienendes und daher gemäss Art. 11 des Bundesbeschlusses nichtiges Geschäft darstelle.
Das Darlehen von 14 Millionen und die Befriedigung der Konkursgläubiger aus diesen Mitteln sind allerdings zwei verschiedene Dinge. Wenn das Darlehen gegen den Bundesbeschluss vom 23. März 1961 verstösst, so erhebt sich jedoch die Frage, ob dies nicht erst recht auch für die Zahlung der Konkursforderungen gelte. Solange nämlich die Gemeinschuldnerin das ihr geliehene Geld noch besitzt, kann sie es (soweit es nicht gemäss Sicherstellungsverfügung zur Sicherung allfälliger Schadenersatzansprüche hinterlegt bleiben muss) den Darleihern zurückerstatten. Ist das Darlehen nichtig, so hat sie also grundsätzlich die Möglichkeit, die Darlehensschuld zu tilgen und damit den Zustand, den der Bundesbeschluss verhüten will, zu beseitigen. Dazu wird sie hingegen nicht mehr imstande sein, sobald sie das geliehene Geld zur Bezahlung der Konkursforderungen verwendet haben wird. Sie kann in diesem Falle die empfangene Summe ihren Geldgebern nicht mehr
BGE 88 III 68 S. 93
zurückzahlen. Diese bleiben, da nach Art. 11 Absatz 3 des Bundesbeschlusses die Vorschrift von
Art. 66 OR
über den Ausschluss der Rückforderung unter den Parteien eines nach Art. 11 nichtigen Geschäfts keine Anwendung findet, Gläubiger der Gemeinschuldnerin und behalten so faktisch in einem gewissen Masse die Möglichkeit, sich in ihre Angelegenheiten einzumischen. Es kann sich daher ernstlich frragen, ob im Falle, dass das Darlehen von 14 Millionen wegen Umgehung des Bundesbeschlusses nichtig ist, nicht auch die geplante Befriedigung der Gläubiger gegen diesen Erlass verstosse. Lassen sich die Zweifel über die Herkunft der fraglichen Gelder nicht beheben, so muss also dem Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin aufgegeben werden, die zuständige Behörde um ihre Entscheidung zu ersuchen. In diesem Umfang ist der Rekurs des Konkursverwalters und der Basler-Leben begründet.
8.
Der Konkursverwalter hat demnach in erster Linie den Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin (Klarer) und Dr. Bollag, der die Hinterlegung zu ihren Gunsten veranlasst hat, über die Herkunft des hinterlegten Betrags zu befragen und von ihnen Belege für ihre Angaben zu verlangen. Seine Erkundigungen haben sich nicht etwa bloss darauf zu beziehen, wer den Betrag von 14 Millionen Franken hinterlegt hat, sondern welches die wirklichen Geldgeber sind.
Stellt sich dabei zweifelsfrei heraus, dass der hinterlegte Betrag von Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz stammt, so hat der Konkursverwalter entsprechend den im angefochtenen Entscheid enthaltenen Weisungen aus jenem Betrag die Konkursforderungen zu bezahlen bzw. sicherzustellen und die Konkurskosten zu begleichen.
Ergibt sich dagegen, dass die 14 Millionen Franken ganz oder zum Teil von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland herrühren, oder bleiben in dieser Hinsicht Zweifel bestehen, so hat der Konkursverwalter in analoger Anwendung von Art. 12 Abs. 2 des Bundesbeschlusses dem Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin eine Frist anzusetzen,
BGE 88 III 68 S. 94
innert der er um die im Bundesbeschluss vom 23. März 1961 vorgesehene Bewilligung nachzusuchen hat. Erteilt darauf die zuständige Behörde diese Bewilligung oder erachtet sie eine solche als überflüssig, so hat der Konkursverwalter im Sinne des vorstehenden Absatzes zu handeln (Begleichung der Konkursforderungen und -kosten gemäss dem angefochtenen Entscheide). Kommt die zuständige Behörde dagegen zum Schluss, es liege ein bewilligungsbedürftiges Geschäft vor und die Bewilligung sei zu verweigern, so hat der Konkursverwalter das Verwertungsverfahren wieder aufzunehmen.
Letzteres gälte auch dann, wenn die Erteilung von Auskünften oder die Lieferung von Belegen im Sinne von Absatz 1 hievor von vornherein verweigert werden sollte.
Die Verzögerung des Konkursverfahrens, die durch ein allfälliges Verfahren vor der zuständigen Behörde im Sinne des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961 entstehen kann, muss mindestens solange in Kauf genommen werden, als offen ist, ob die Geldgeber der Gemeinschuldnerin im Ausland oder (wie die Beschwerdeführer behaupten) in der Schweiz domiziliert sind; denn jedenfalls solange, als mit dieser letztern Möglichkeit zu rechnen ist, kann den betreffenden Personen nicht entgegengehalten werden, sie hätten wie ein im Ausland wohnender Steigerungsteilnehmer (vgl.
BGE 88 III 2
/3) von Anfang an eine Bewilligung im Sinne des Bundesbeschlusses vorlegen sollen. Selbst bei ausländischem Wohnsitz wäre aber in angemessener Weise zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass die Frage, ob auch die Bereitstellung der Mittel für die Befriedigung der Konkursgläubiger einer Immobiliengesellschaft nach dem Bundesbeschluss einer Bewilligung bedürfe, nicht von vornherein liquid ist.
9.
Wenn das Verwertungsverfahren wiederaufgenommen werden muss, ist folgendes zu beachten:
Die Offerte der Basler-Unfall vom 21. Juni 1962, die dem Konkursverwalter zum Zirkular vom 22. Juni Anlass
BGE 88 III 68 S. 95
gegeben hat, ist wegen Ablaufs der darin genannten Frist (23. Juli 1962) erloschen, und die auf das erwähnte Zirkular hin eingegangenen Angebote sind mit diesem aufzuheben (Erw. 4 hievor). Es ist jedoch bestimmt damit zu rechnen, dass die dahingefallenen Angebote mindestens zum Teil erneuert werden, so dass, falls die Liegenschaft Aeschengraben 21 verwertet werden muss, nach wie vor ein sofortiger (vor Erledigung der Kollokationsprozesse erfolgender) Freihandverkauf im Sinne von
BGE 88 II 36
ff. ins Auge gefasst werden kann.
Statt den Eingang neuer Angebote abzuwarten und hierauf den Gläubigern und Aktionären Gelegenheit zu geben, diese zu überbieten, hat der Konkursverwalter, falls die Liegenschaft zu verwerten ist, von sich aus sogleich allen Gläubigern und Aktionären eine Frist von mindestens einem Monat zur Einreichung von Kaufsangeboten anzusetzen und gegebenenfalls auch innert dieser Frist eingehende Angebote Dritter entgegenzunehmen. (Auch bei den Offerten des Dr. X.,
BGE 88 III 31
, und der Basler-Unfall handelte es sich um solche von Drittpersonen.) Nach Ablauf der Frist hat er die Bieter einzuberufen, um ihnen alle Angebote zur Kenntnis zu bringen und ihnen Gelegenheit zu geben, ihre Konkurrenten zu überbieten. Hierauf ist mit dem Meistbietenden der Kaufvertrag abzuschliessen, sofern er die nötige Gewähr für die Erfüllung des Vertrages bietet und, wenn er im Ausland domiziliert ist, die erforderliche Bewilligung besitzt (
BGE 88 III 2
/3). Auf diesem Wege lässt sich bei den gegebenen Umständen das Ziel, einen möglichst günstigen Preis zu erhalten, im Falle der Verwertung auf dem Wege des Freihandverkaufs am besten erreichen.
Soweit der Konkursverwalter die Namen und Adressen der Aktionäre kennt, hat er ihnen die Einladungen zur Offertstellung und zur "Steigerungsverhandlung" wie den Gläubigern schriftlich mitzuteilen. Zuhanden der übrigen Aktionäre hat er die Einladungen im Schweiz. Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Erw. 3a Abs. 2 hievor), sofern
BGE 88 III 68 S. 96
sich bei ihm nicht ein Vertreter meldet, der sich allenfalls durch Vorlegung der Aktien legitimieren kann.
Die Gemeinschuldnerin ist durch Zustellung von Abschriften der zu erlassenden Zirkulare an ihren Verwaltungsrat über das Vorgehen des Konkursverwalters zu unterrichten (Erw. 3b hievor).
Von den Kaufinteressenten ist nicht zu verlangen, dass sie schon mit ihrer ersten Offerte eine Bankgarantie einreichen. Es genügt, wenn eine solche im Zeitpunkte der vom Konkursverwalter einzuberufenden "Steigerungsverhandlung" vorliegt, die frühestens eine Woche nach Ablauf der Frist für die Einreichung von Angeboten stattfinden soll. - Das bei der Gerichtskasse liegende Depot von 14 Millionen muss dagegen, wenn es im Hinblick auf den Bundesbeschluss vom 21. März 1961 nicht zur Befriedigung der Gläubiger verwendet werden kann, schon zur Sicherung allfälliger Schadenersatzansprüche im Sinne des angefochtenen Entscheids ohne Unterbruch bestehen bleiben.
10.
Die Beschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters wird von diesem zu Unrecht angefochten. Die Vorinstanz hat den Rahmen ihrer Zuständigkeit nicht überschritten, indem sie gestützt auf ihr Aufsichtsrecht (
Art. 13 SchKG
) Verträge und Verfügungen des Konkursverwalters über die streitige Liegenschaft auch für die Zeit nach der rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden Beschwerde ihrer Genehmigung unterstellte. Die Umstände, insbesondere die Eile, mit welcher der Konkursverwalter den Vertrag mit der Basler-Leben abschloss, rechtfertigten ihr Vorgehen. Um eine Übertretung der an den Konkursverwalter gerichteten Weisungen zu verhindern, war sie auch befugt, den Grundbuchverwalter zu ersuchen, Eintragungen mit Bezug auf die Liegenschaft Aeschengraben 21 nur noch mit ihrer Zustimmung vorzunehmen. Eine solche auf Verfügungen des Konkursverwalters bezügliche Grundbuchsperre muss so gut zulässig sein wie eine teilweise Grundbuchsperre, die ein Gericht im Zusammenhang
BGE 88 III 68 S. 97
mit einem an die Prozessparteien gerichteten vorsorglichen Verfügungsverbot erlässt (
BGE 87 I 488
f.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
1.- Die Rekurse Franz Klarers einerseits, des Konkursverwalters und der Basler-Leben anderseits werden in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass
a) das Zirkular des Konkursverwalters vom 22. Juni 1962, das daran anschliessende Bietverfahren und der Vertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 aufgehoben werden,
b) der Konkursverwalter angewiesen wird, gemäss den Erwägungen 8 und 9 hievor zu handeln.
Im übrigen werden die Rekurse Franz Klarers, des Konkursverwalters und der Basler-Leben abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos sind.
2.- Die Rekurse des Bankhauses Hans Seligman-Schürch & Co. und des Dr. Bollag werden, soweit sie nicht gegenstandslos sind, durch Nichteintreten erledigt.


header:
Urteilskopf
83 III 120
32. Auszug aus dem Entscheid vom 26. Juni 1957 i.S. Obrist.

regeste:
Regeste
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung.
Beschwerde gegen einen Beschluss des Gläubigerausschusses, der es ablehnt, einen bestimmten Gegenstand zur Liquidationsmasse zu ziehen.

text:
Erwägungen
ab Seite 120
BGE 83 III 120 S. 120
Die in
BGE 80 III 51
offengelassene Frage, ob ein die Admassierung ablehnender Beschluss des Gläubigerausschusses durch Beschwerde angefochten werden könne, ist von der Vorinstanz mit Recht bejaht worden. Es ist nicht einzusehen, wieso für derartige Beschlüsse des Gläubigerausschusses im Nachlassliquidationsverfahren etwas anderes gelten sollte als für entsprechende Verfügungen des Konkursamtes im Konkursverfahren, die nach der Praxis jeder Gläubiger durch Beschwerde anfechten kann (
BGE 64 III 36
).