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Urteilskopf
138 III 97
15. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_662/2011 vom 18. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
; Ehegattenunterhalt während des Getrenntlebens; Konkubinat.
Auswirkungen eines nichtehelichen Zusammenlebens auf den Unterhaltsanspruch im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 138 III 97 S. 97
X. (Ehemann und Beschwerdeführer), Jahrgang 1977, und Y. (Ehefrau und Beschwerdegegnerin), Jahrgang 1976, heirateten im April 2005. Sie wurden Eltern der Kinder T. und S., geboren im Februar 2006 und im Januar 2009. Die Beschwerdegegnerin lernte im Oktober 2009 einen anderen Mann kennen, mit dem sie seit Ende Januar 2010 zusammenlebt. Aus dieser Beziehung ist im Oktober 2010 das Kind K. hervorgegangen.
Am 1. Februar 2010 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Regelung des Getrenntlebens. Das Gerichtspräsidium stellte die Kinder T. und S. unter die Obhut der Beschwerdegegnerin, regelte das
BGE 138 III 97 S. 98
Besuchs- und Ferienrecht und verpflichtete den Beschwerdeführer, Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich je Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulagen und der Beschwerdegegnerin an den persönlichen Unterhalt monatlich Fr. 1'019.10 vom 1. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 und von Fr. 1'045.30 ab 1. Juli 2010 zu bezahlen.
Der Beschwerdeführer focht seine Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beschwerdegegnerin an mit den Begehren, es sei festzuhalten, dass der erstinstanzlich festgesetzte Ehegattenunterhalt aufgehoben werde, solange die Beschwerdegegnerin in der heutigen Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Lebenspartner lebe, umgehend aber wieder auflebe, sofern das Konkubinat beendet werde. Das Obergericht wies die Beschwerde ab. Der Beschwerdeführer ist an das Bundesgericht gelangt, das seine Beschwerde abweist, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vor Bundesgericht ist zur Hauptsache streitig, ob und wie sich das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit einem neuen Partner auf ihren Unterhaltsanspruch im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft auswirkt. Die rechtliche Ausgangslage zeigt sich unter Willkürgesichtspunkten wie folgt:
2.1
Wo die Ehegatten sich einig sind, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, hat das Eheschutzgericht die Berechtigung zum Getrenntleben förmlich zu bewilligen und dessen Folgen zu regeln. Unter dieser Voraussetzung wird dem Ehegatten, der zuvor den gemeinsamen Haushalt verlassen hat, um mit einem neuen Partner zusammenzuleben, der Anspruch auf Unterhalt nicht gleichsam von Gesetzes wegen aberkannt. Dasselbe gilt aber auch, wo die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes aus anderen Gründen berechtigt ist, insbesondere vom anderen Ehegatten herbeigeführt wurde, oder im Hinblick auf die spätere Scheidung verlangt wird. Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes insoweit begründet, muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten, die Geldbeiträge, die der eine Ehegatte dem andern schuldet, festsetzen (
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
; vgl. SPYCHER/HAUSHEER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010, N. 10.03 f. S. 675 f. und N. 10.23 ff. S. 687 f., und BRUNNER, im zit. Handbuch, N. 04.50 f. S. 194 f.; je mit Hinweisen).
2.2
Selbst wenn gemäss den Tatsachenfeststellungen des Sachgerichts mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr
BGE 138 III 97 S. 99
ernsthaft gerechnet werden kann, bleibt
Art. 163 ZGB
die Rechtsgrundlage der gegenseitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten im Rahmen gerichtlicher Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft. Diese Bestimmung sieht vor, dass die Ehegatten gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen (Abs. 1), dass sie sich über den Beitrag verständigen, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern (Abs. 2), und dass sie dabei die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände berücksichtigen (Abs. 3). Von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, hat das Eheschutzgericht bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
auszugehen. Es hat sodann zu berücksichtigen, dass der Zweck von
Art. 163 ZGB
, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 f. ZGB) einen jeden Ehegatten verpflichtet, nach seinen Kräften an die Bestreitung der Mehrkosten beizutragen, die das Getrenntleben verursacht. Daraus kann folgen, dass das Gericht die von den Ehegatten geschlossene Vereinbarung ändern muss, um sie den neuen Lebensverhältnissen anzupassen. Ist dabei in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von
Art. 163 ZGB
die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (
Art. 125 ZGB
) miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (vgl.
BGE 137 III 385
E. 3.1 S. 386 ff.).
2.3
Wie sich das Zusammenleben eines Ehegatten in einer neuen Partnerschaft unterhaltsrechtlich auswirkt, ist im konkreten Einzelfall zu prüfen. Es lassen sich dabei mehrere Tatbestände unterscheiden, die - unter Willkürgesichtspunkten - folgende Schlüsse gestatten:
2.3.1
Wird der unterhaltsberechtigte Ehegatte von seinem neuen Partner finanziell unterstützt, vermindert sich seine Unterhaltsforderung gegenüber dem anderen Ehegatten im Umfang der tatsächlich erhaltenen Unterstützungsleistungen. Lehre und Rechtsprechung lassen sich dabei vom Verbot des offenbaren Rechtsmissbrauchs leiten (vgl.
BGE 138 III 97 S. 100
SPYCHER/HAUSHEER, a.a.O., N. 10.26 S. 687; PICHONNAZ, Commentaire romand, 2010, N. 14 zu
Art. 163 ZGB
; für aArt. 145 Abs. 2 ZGB:
BGE 118 II 225
). Das gleiche Ergebnis kann auch in Anwendung von
Art. 163 ZGB
begründet werden, wonach sich ein Ehegatte als Einkünfte anrechnen lassen muss, was er für eigene Leistungen in der neuen Partnerschaft (z.B. durch Haushaltführung, Mithilfe im Beruf o.ä.) erhält. Ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse und damit die momentan tatsächlich erbrachte Unterstützung des neuen Partners ist insofern gerechtfertigt, als der eheliche Unterhalt - im Gegensatz zum nachehelichen Unterhalt (vgl.
Art. 129 ZGB
) - unter erleichterten Voraussetzungen an veränderte Verhältnisse angepasst (vgl.
BGE 133 III 393
E. 5.1 S. 396; Urteil 5A_117/2010 vom 5. März 2010 E. 3.3, in: FamPra.ch 2010 S. 706) und auch ohne weiteres nachträglich erhöht werden kann (vgl. Urteil 5P.467/2004 vom 23. Februar 2005 E. 1 mit Hinweis auf BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 11 zu aArt. 179 ZGB).
2.3.2
Erfolgt keine finanzielle Unterstützung oder sind entsprechende Leistungen des neuen Partners nicht nachweisbar, kann immerhin eine sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft ("communauté de toit et de table"; "comunione di tetto e di tavola") vorliegen, die Einsparungen in den Lebenshaltungskosten mit sich bringt. Entscheidend ist dabei nicht die Dauer der Partnerschaft, sondern der wirtschaftliche Vorteil, der daraus gezogen wird. In Anlehnung an die betreibungsrechtlichen Richtlinien tragen die Partner die gemeinschaftlichen Kosten (Grundbetrag, Miete usw.) anteilsmässig, selbst wenn die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte. Diese Kostenersparnis ist im Bedarf des unterhaltsberechtigten wie im Übrigen auch des unterhaltspflichtigen Ehegatten zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5P.90/2002 vom 1. Juli 2002 E. 2b, zusammengefasst in: FamPra.ch 2002 S. 813; seither: Urteile 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2 und 5A_453/2009 vom 9. November 2009 E. 4.2.3, in: FamPra.ch 2010 S. 160).
2.3.3
Schliesslich ist auch im Rahmen des Eheschutzes nicht ausgeschlossen, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte in einem sog. qualifizierten oder gefestigten Konkubinat lebt. Darunter versteht die Rechtsprechung eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer angelegte umfassende Lebensgemeinschaft zweier Personen unterschiedlichen Geschlechts mit grundsätzlich Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische als auch eine wirtschaftliche Komponente aufweist. Verkürzt wird diese etwa auch als Wohn-,
BGE 138 III 97 S. 101
Tisch- und Bettgemeinschaft ("communauté de toit, de table et de lit"; "comunione di tetto, di tavola e di letto") bezeichnet. Das Gericht hat diesbezüglich eine Würdigung sämtlicher massgebender Faktoren vorzunehmen, wobei für die Beurteilung der Qualität einer Lebensgemeinschaft die gesamten Umstände des Zusammenlebens von Bedeutung sind. Der Unterhaltsanspruch fällt weg, wenn der Ehegatte in einer festen Beziehung lebt, die ihm ähnliche Vorteile bietet wie eine Ehe. Entscheidend ist dabei nicht (mehr) das Kriterium des Rechtsmissbrauchs, sondern vielmehr, ob der Unterhaltsberechtigte mit seinem neuen Partner eine so enge Lebensgemeinschaft bildet, dass dieser bereit ist, ihm Beistand und Unterstützung zu leisten, wie es
Art. 159 Abs. 3 ZGB
von Ehegatten fordert. Ob die Partner über die dazu notwendigen finanziellen Mittel überhaupt verfügen, ist unerheblich (vgl. für den Eheschutz: Urteile 5P.135/2005 vom 22. Juli 2005 E. 2.1, in: FamPra.ch 2005 S. 926, und 5P.485/2006 vom 20. Juni 2007 E. 2.3.1, zusammengefasst in: FamPra.ch 2007 S. 894, mit Hinweisen).
3.
Die Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt unter Willkürgesichtspunkten Folgendes.
3.1
Die Parteien sind sich im kantonalen Verfahren einig gewesen, den gemeinsamen Haushalt aufzuheben, hat doch der Beschwerdeführer am 1. Februar 2010 ein entsprechendes Gesuch gestellt, dem die Beschwerdegegnerin zugestimmt hat. Dass sie die eheliche Wohnung Ende Januar verlassen hat und zu ihrem neuen Partner gezogen ist, hat ihren Unterhaltsanspruch deshalb nicht beeinträchtigen können. Davon durfte das Gerichtspräsidium ausgehen. Dessen Befugnis, die Berechtigung der Parteien zum Getrenntleben festzustellen und über dessen Folgen zu entscheiden, hat der Beschwerdeführer vor Obergericht denn auch nicht angefochten (vgl. E. 2.1 hiervor).
3.2
Zur Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, hat das Obergericht festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe sich offenbar um die Kinder und den Haushalt gekümmert, während der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes die Beschwerdegegnerin ihren Beitrag an den Familienunterhalt durch Besorgung des Haushaltes und Betreuung der Kinder erbracht und er die Geldmittel beschafft hat. Da diese Mittel beschränkt sind und die getrennte Haushaltführung zusätzliche Kosten verursacht, ist zu prüfen gewesen, wie die Vereinbarung der Parteien über
BGE 138 III 97 S. 102
Aufgabenteilung und Geldleistungen angepasst werden kann. Dabei hat dasObergericht die Kriterien für den nachehelichen Unterhalt miteinbeziehen müssen, ist doch das Eheschutzverfahren zwecks Verhandlungen über eine Scheidungsvereinbarung vom 23. Dezember 2010 bis zum 10. Mai 2011 sistiert worden und insoweit auch unbestritten geblieben, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamenHaushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann. Auch nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes hat die Beschwerdegegnerin ihre heute drei und sechs Jahre alten Kinder zu betreuen, die gerichtlich unter ihre Obhut gestellt wurden. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit darf ihr insoweit nicht zugemutet werden (vgl.
BGE 115 II 6
E. 3c S. 10;
BGE 137 III 102
E. 4.2.2.2 S. 109), so dass der Beschwerdeführer weiterhin für ihren Unterhalt aufzukommen hat und die entsprechenden Geldbeiträge im Sinne von
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
schuldet. Der angefochtene Entscheid erweist sich auch zu dieser Fragestellung (vgl. E. 2.2 hiervor) im Ergebnis als willkürfrei.
3.3
Vor Obergericht war streitig, ob die Beschwerdegegnerin von ihrem neuen Partner finanziell unterstützt wird oder für ihren Lebensunterhalt selber aufkommen und ihrem neuen Partner einen vertraglich vereinbarten Mietzins bezahlen muss (vgl. zu dieser Frage: E. 2.3.1 hiervor).
3.3.1
Das Obergericht ist davon ausgegangen, die Beschwerdegegnerin habe glaubhaft dargetan, dass sie ihren Lebensunterhalt mangels zureichender Unterhaltsleistungen des Beschwerdeführers im Wesentlichen mittels Unterstützungsbeiträgen ihrer Eltern bestritten habe und ihrem Lebenspartner einen monatlichen Mietzins für die Mitbenützung seines Einfamilienhauses bezahle. Die Darstellung der Beschwerdegegnerin, die Beziehung zwischen ihr und ihren Partner sei von keinem eheähnlichen Unterstützungswillen getragen, erscheine als plausibel.
3.3.2
Eine Verfassungsverletzung erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht im kantonalen Beschwerdeverfahren zusätzliche Beweisurkunden berücksichtigt habe, zu denen er nicht habe Stellung nehmen können. Dass sie von ihren Eltern regelmässig finanziell unterstützt werde und einen Anteil der Miete des gemeinsam mit dem neuen Partner bewohnten Hauses bezahlen müsse, hat die Beschwerdegegnerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren behauptet und in ihrer Beschwerdeantwort vor Obergericht mit zusätzlichen Belegen untermauert. Die Eingabe wurde dem
BGE 138 III 97 S. 103
Beschwerdeführer zugestellt (Verfügung vom 14. Dezember 2010) und das Verfahren anschliessend zwecks Vergleichsgesprächen sistiert (Verfügung vom 23. Dezember 2010). Spätestens nach der formellen Aufhebung der Sistierung (Verfügung vom 10. Mai 2011) hätte der Beschwerdeführer ausreichend Anlass und bis zum Ergehen des Entscheids am 15. August 2011 auch genügend Zeit und Gelegenheit gehabt, sich gegen eine Berücksichtigung der Beweisurkunden zu verwahren oder dazu vorsorglich Stellung zu nehmen (vgl.
BGE 133 I 100
E. 4.8 S. 105; Urteil 5A_705/2010 vom 14. März 2011 E. 2.2). Seine Rüge in einem Zeitpunkt, wo die Beweiswürdigung zu seinem Nachteil ausgefallen ist, kann nicht gehört werden (vgl.
BGE 127 II 227
E. 1b S. 230; Urteil 5A_92/2008 vom 25. Juni 2008 E. 3.3.1).
3.3.3
Inwiefern die obergerichtliche Annahme, die belegten Zahlungen der Eltern an die Beschwerdegegnerin seien für deren Unterhalt bestimmt, willkürlich sein soll, ist mit einem blossen Hinweis auf den Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin nicht dargetan. Teilweise wird auf Quittungen vielmehr vermerkt "für Essen + Unterhalt". Die Feststellung über den Unterhaltszweck der Zahlungen kann nicht beanstandet werden. Aufgrund der erhobenen Rügen erscheint auch das obergerichtliche Beweisergebnis insgesamt nicht als willkürlich, wonach nicht glaubhaft gemacht ist, dass die Beschwerdegegnerin von ihrem neuen Partner finanziell unterstützt wird.
3.4
Hauptstreitpunkt war im kantonalen Verfahren, ob das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem neuen Partner lediglich als sog. (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft zu gelten hat oder als sog. qualifiziertes Konkubinat anerkannt werden muss (vgl. zu dieser Frage: E. 2.3.2 und 2.3.3 hiervor).
3.4.1
Das Obergericht hat festgehalten, das Zusammenleben der Beschwerdegegnerin in der neuen Partnerschaft habe Ende Januar 2010 begonnen und sei insoweit von nur kurzer Dauer. Da die Beschwerdegegnerin ihren neuen Partner erst im Oktober 2009 kennengelernt, ihm aber bereits am 15. Oktober 2010 eine gemeinsame Tochter geboren habe, erscheine ihre Darstellung einer ungeplanten Schwangerschaft nicht als abwegig. Schliesslich hat das Obergericht die Ansicht geteilt, der behördliche Abklärungsbericht vom 14. Juni 2010 habe nicht die neue Beziehung der Beschwerdegegnerin, sondern die neue Wohn- und Lebenssituation der bei ihr wohnhaften Kinder T. und S. beurteilt. Ihre im Abklärungsbericht wiedergegebenen Aussagen seien vor dem Hintergrund dieses Abklärungsgegenstandes zu
BGE 138 III 97 S. 104
würdigen und könnten weder Schlüsse auf die Qualität ihrer neuen Partnerschaft gestatten noch als Eingeständnis eines qualifizierten Konkubinats gelten. Ein gutes Einvernehmen und gewisse gemeinsame Interessen, wie sie im Abklärungsbericht zum Ausdruck kämen, seien sodann die Voraussetzung jeder Liebesbeziehung schlechthin. Mit Rücksicht auf sämtliche Umstände des konkreten Einzelfalls hat das Obergericht angenommen, die Beschwerdegegnerin lebe mit ihrem neuen Partner lediglich in einer (einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft, die bloss reduzierte Lebenshaltungskosten der Beteiligten mit sich bringe. Der Beschwerdeführer rügt als willkürlich, dass das Obergericht ein qualifiziertes Konkubinat verneint habe, obwohl die Beschwerdegegnerin seit Ende Januar 2010 mit ihrem neuen Partner zusammenlebe, mit ihm eine Tochter habe und den Haushalt der Familie führe, bestehend aus der Beschwerdegegnerin und ihrem Partner, der gemeinsamen Tochter und den beiden Kindern der Parteien. Aus dem Abklärungsbericht vom 14. Juni 2010 gehe zudem hervor, dass die Beschwerdegegnerin selber von einer neuen Familie mit ihrem heutigen Partner und damit von einem qualifizierten Konkubinat ausgehe.
3.4.2
Die tatsächlichen Voraussetzungen, die rechtlich auf ein qualifiziertes Konkubinat zu schliessen gestatten, hat der Unterhaltsschuldner im ordentlichen Verfahren voll zu beweisen (
Art. 8 ZGB
; vgl.
BGE 118 II 235
E. 3c S. 238) und im Eheschutzverfahren glaubhaft zu machen (vgl.
BGE 118 II 376
E. 3 S. 377 und 378 E. 3b S. 381). Bei einem Konkubinat, das im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens bereits fünf Jahre gedauert hat, ist im Sinne einer Tatsachenvermutung grundsätzlich davon auszugehen, es handle sich um eine Schicksalsgemeinschaft ähnlich einer Ehe (vgl.
BGE 118 II 235
E. 3a S. 237). Auf diese Tatsachenvermutung kann sich der Beschwerdeführer, wie er das selber einräumt, nicht berufen, da die Beschwerdegegnerin erst seit Januar 2010 mit ihrem neuen Partner zusammenlebt. Die Geburt des gemeinsamen Kindes der Konkubinatspartner ändert an der den Beschwerdeführer treffenden Last der Glaubhaftmachung nichts (vgl. Urteil C.447/1987 vom 19. Januar 1988 E. 5, zit. bei BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, N. 23 zu aArt. 153 ZGB).
3.4.3
Im erwähnten Urteil C.447/1987 vom 19. Januar 1988 hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Verantwortung für ein gemeinsames Kind die Eltern auch untereinander enger zu verbinden vermöge und dass eine solche engere Bindung vor allem bei einer
BGE 138 III 97 S. 105
Wunschelternschaft gegeben sein dürfte. Es bleibe aber zu beachten, dass die Verantwortung für ein gemeinsames Kind nicht auch notwendigerweise zu einer grösseren Solidarität und gegenseitigen Unterstützung unter den Eltern führen müsse (zit. Urteil C.447/1987 E. 5). In diesem Sinne bilden die Geburt des gemeinsamen Kindes und die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin zusammen mit ihrem Partner in einem Einfamilienhaus wohnt, blosse Indizien, aber noch keinen Beweis für eine entsprechend intensive eheähnliche Verbindung mit ihm (vgl. Urteil 5P.61/1992 vom 16. Juli 1992 E. 4). Davon ist das Obergericht ausgegangen. Es hat festgehalten, die Beschwerdegegnerin habe ihren neuen Partner im Oktober 2009 kennengelernt, sei Ende Januar 2010 mit ihren beiden Kindern zu ihm gezogen und habe ihm im Oktober 2010 eine gemeinsame Tochter geboren. Aufgrund der zeitlichen Verhältnisse hat das Obergericht eine ungeplante Schwangerschaft als nicht abwegig bezeichnet, so dass die Geburt des gemeinsamen Kindes nicht auf eine eheähnliche Beziehung schliessen lasse. Was der Beschwerdeführer dagegenhält, vermag keine Willkür zu belegen. Nicht jede ungewollte Schwangerschaft muss als Unglück bezeichnet werden und alsogleich zur Suche nach - wie der Beschwerdeführer meint - tragfähigen Lösungen (wie einem legalen Schwangerschaftsabbruch, einer Freigabe zur Adoption usw.) veranlassen. Die Beschwerdegegnerin war bereits Mutter zweier Kinder von einem und vier Jahren, als sie das Kind von ihrem neuen Partner empfangen hat. Es dürfte naheliegen, dass sie auch ein weiteres Kind gerne angenommen hat, auch wenn es ein "ungeplantes" Kind und keine Wunschelternschaft gewesen sein sollte. Richtig ist hingegen an der Betrachtungsweise des Beschwerdeführers, dass ein Kind für sich allein nicht - heute noch viel weniger als 1988 - auf eine feste Beziehung schliessen lässt. Ein Zusammenleben mit einem gemeinsamen Kind spricht deshalb weder für ein qualifiziertes Konkubinat noch gegen eine (einfache) Wohn- und Lebensgemeinschaft. Daran ändert die Haushaltführung der Beschwerdegegnerin nichts, hat sie doch drei Kleinkinder zu betreuen und zu erziehen, so dass ihre heutige Tätigkeit nicht als aussergewöhnlich erscheint.
3.4.4
Für den Entscheid über die Obhutszuteilung hat das Gerichtspräsidium einen Bericht zu den Fragen einholen lassen, wie die aktuellen Verhältnisse der Kinder T. und S. an ihrem neuen Wohnort seien und ob Kindesschutzmassnahmen notwendig seien. Der Abklärungsbericht wurde am 14. Juni 2010 erstattet und zu den Gerichtsakten genommen. In seiner abschliessenden Stellungnahme zum
BGE 138 III 97 S. 106
Beweisergebnis hat der Beschwerdeführer beanstandet, der Abklärungsbericht entbehre jeglicher Objektivität, sei als Grundlage für einen Entscheid kaum brauchbar und basiere einzig auf Grundlagen, die der Verfasser aus Erzählungen der Beschwerdegegnerin erhalten habe. Vor Obergericht hat sich der Beschwerdeführer auf den Bericht als Hauptbeweismittel für das Vorliegen eines qualifizierten Konkubinats berufen. Dass das Obergericht in diesem Punkt weder auf die Feststellungen im Bericht noch auf die darin wiedergegebenen Aussagen der Beschwerdegegnerin hat abstellen wollen, erweist sich nicht als willkürlich. Gegenstand des Abklärungsberichts waren die für die Obhutszuteilung entscheidenden Lebensverhältnisse der Kinder an ihrem neuen Wohnort und nicht die für die Unterhaltsregelung massgebende Beziehung zwischen der Beschwerdegegnerin und ihrem neuen Partner. Die Äusserungen und Feststellungen im Abklärungsbericht betreffen die Erziehungsfähigkeit der Eltern, die Möglichkeit der persönlichen Betreuung der Kleinkinder usw. (vgl.
BGE 136 I 178
E. 5.3 S. 180 f.), sagen aber unmittelbar nichts zum Gehalt der neuen Partnerschaft der Beschwerdegegnerin und durften deshalb willkürfrei als dafür nicht zur Glaubhaftmachung geeignet gewürdigt werden.
3.4.5
Unter Willkürgesichtspunkten kann die obergerichtliche Verneinung eines qualifizierten Konkubinats insgesamt nicht beanstandet werden (
Art. 9 BV
; vgl. zum Begriff:
BGE 136 III 552
E. 4.2 S. 560). Vor Obergericht unbestritten geblieben ist, dass der Beschwerdegegnerin die Einsparungen, die sich aus der (einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft mit ihrem neuen Partner ergeben, im Bedarf anzurechnen sind.
3.5
Aus den dargelegten Gründen muss die Beschwerde abgewiesen werden, soweit der Beschwerdeführer beantragt, ihn zu Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten, die einzustellen seien, solange das heutige Zusammenleben der Beschwerdegegnerin mit ihrem neuen Partner andauere. Da ein qualifiziertes Konkubinat willkürfrei verneint werden durfte, kann offenbleiben, ob die beantragte Vorgehensweise, die für den nachehelichen Unterhalt entwickelt wurde (vgl. Urteil 5A_81/2008 vom 11. Juni 2008 E. 5.1.1, in: FamPra.ch 2008 S. 945), auch für den Unterhalt im Rahmen von Eheschutzmassnahmen angezeigt ist, die bei Eintritt von Veränderungen jederzeit angepasst werden können (vgl. Urteil 5D_94/2009 vom 16. September 2009 E. 2.2, zit. bei SPYCHER/HAUSHEER, a.a.O., N. 10.27 S. 688).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 II 321
52. Arrêt de la IIe Cour civile du 15 décembre 1977 dans la cause Ferré contre Droz et Obermeier

regeste:
Regeste
Beerbung einer in Frankreich wohnhaft gewesenen und dort verstorbenen Genferin. Pflichtteilsrecht der Geschwister und ihrer Nachkommen.
Art. 472 ZGB
, Art. 59 Abs. 2 SchlT, Art. 5 des Vertrages zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869.
1. Wenn hinsichtlich der Beerbung eines Schweizers mit letztem Wohnsitz im Ausland das schweizerische Recht anwendbar ist, beurteilt sich das Pflichtteilsrecht der Geschwister und ihrer Nachkommen gleich wie bei einem Schweizer, der in einem anderen als seinem Heimatkanton gewohnt hatte (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2a und b).
2. Wenn Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrages auf den "Heimatort" verweist, schliesst dies nicht ein, dass hinsichtlich des Pflichtteilsrechtes der Geschwister und ihrer Nachkommen in Anbetracht von Art. 59 Abs. 2 SchlT das kantonale Recht anzuwenden wäre (E. 2c, aa); anzuwenden ist das Schweizerische Zivilgesetzbuch, das allein bestimmt, unter welchen Voraussetzungen die kantonalrechtlichen Regeln über das Pflichtteilsrecht der Geschwister und ihrer Nachkommen anwendbar sind (E. 2c, bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 103 II 321 S. 322
Joséphine Angélique Héritier, célibataire, ressortissante suisse originaire de Genève, domiciliée à Paris, est décédée à Boulogne-Billancourt (banlieue parisienne) le 11 octobre 1974. Elle laissait deux héritières légales, ses soeurs Madeleine Droz et Germaine Obermeier.
Par testament olographe du 27 décembre 1973, Joséphine Héritier avait institué légataire universelle Elisabeth Ferré. Ce testament ne contenait pas de professio iuris.
La succession a été ouverte à Genève et, le 17 avril 1975, le testament a été communiqué aux héritières légales, qui, le 21 avril 1975, ont contesté les droits de l'héritière instituée. Le 30 juin 1975, dames Droz et Obermeier ont ouvert action en réduction, réclamant leur réserve légale, soit, pour chacune d'elles, le huitième des biens mobiliers de la succession. Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action le 5 janvier 1976.
Sur appel des demanderesses, la Cour de justice a, le 24 juin 1977, réformé ce jugement et accueilli la demande.
Elisabeth Ferré a recouru en réforme au Tribunal fédéral, concluant au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 5 de la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en
BGE 103 II 321 S. 323
matière civile, du 15 juin 1869, dispose que toute action relative à la liquidation d'une succession testamentaire d'un Suisse décédé en France sera portée devant le tribunal de son lieu d'origine en Suisse. Bien que le texte de la Convention ne prévoie que la compétence judiciaire, il est unanimement admis, tant en France qu'en Suisse, qu'il régit également la loi applicable (
ATF 99 II 25
; cf. B. SCHNEIDER, Lieu du décès et succession dans le traité franco-suisse du 15 juin 1869, Revue critique de droit international privé, 1975, p. 397 et les références citées à la note 2). En l'espèce, d'ailleurs, les parties ont admis la compétence de la juridiction genevoise et l'application de la loi nationale.
2.
La loi genevoise d'application du Code civil (art. 43) a supprimé la réserve des frères et soeurs. Le problème soulevé par le présent procès est de savoir si la succession mobilière de Joséphine Héritier est soumise, en cette matière, au droit fédéral, soit à l'
art. 471 ch. 3 CC
, ou au droit cantonal genevois.
a) Aux termes de l'
art. 472 CC
, la solution est claire: un canton ne peut déroger au droit fédéral que pour ses ressortissants ayant eu leur dernier domicile dans le territoire cantonal. Quand une personne n'est pas domiciliée dans son canton d'origine, le droit commun fédéral s'applique; il n'y a donc jamais conflit entre la loi cantonale du domicile et la loi du canton d'origine. Certes, l'art. 59 al. 2 Tit. fin., qui mentionne les conflits de lois cantonales et renvoie à l'
art. 22 LRDC
, a amené certains auteurs à penser que les limites assignées par l'
art. 472 CC
au droit cantonal particulier ne seraient plus en vigueur, de sorte que la succession d'une personne qui, lors de son décès, avait son domicile dans un autre canton serait soumise de par la loi au droit particulier du canton d'origine du défunt. Mais, dans l'arrêt Venerabile Arciconfraternità della Misericordia di Firenze contre Persichelli et consorts, du 16 décembre 1965 (
ATF 91 II 457
ss), le Tribunal fédéral, se ralliant à la doctrine dominante, a donné une autre interprétation du texte légal. Ensuite de circonstances connues depuis la découverte de documents ayant servi à l'élaboration du Code civil (cf. O. GAUYE, La genèse de l'
art. 59 al. 2 Tit. fin. CC
, RDS 1965 p. 127 ss), il apparaît que la rédaction de l'art. 59 Tit. fin. est maladroite, mais il faut s'en tenir à l'intention évidente du législateur: l'art. 59 al. 2 Tit. fin. a pour seul objet
BGE 103 II 321 S. 324
de permettre aux personnes non domiciliées dans leur canton d'origine de déroger par professio iuris au droit commun fédéral, qui les régit selon l'
art. 472 CC
, et de soumettre leur succession, en ce qui concerne la réserve des frères et soeurs, à la loi de leur canton d'origine. Si le droit suisse est applicable à la succession d'un Suisse dont le dernier domicile était à l'étranger, la solution, en ce qui a trait à la réserve des collatéraux, est la même que pour un Suisse domicilié dans un autre canton que son canton d'origine: sous réserve de la professio iuris, question non résolue et qui ne se pose pas en l'espèce, sa succession est régie par le droit fédéral, la double condition d'indigénat et de domicile posée par l'
art. 472 CC
n'étant pas réalisée (
ATF 91 II 464
ss).
Au vu de ces principes, la Cour de justice a correctement appliqué le droit fédéral en l'occurrence.
b) La recourante entend remettre en cause la jurisprudence fédérale. Mais elle n'apporte aucun élément nouveau de nature à amener le Tribunal fédéral à revenir sur un arrêt de principe approuvé par la doctrine dominante (cf. H. MERZ, RJB 1966, p. 487; P. PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse IV, pp. 364/365). Elle se fonde exclusivement sur un article de JACQUES DROIN (La réserve des frères et soeurs des Suisses de l'étranger, RDS 1967, p. 339 ss), inspiré de préoccupations d'ordre téléologique et qui se borne, dans l'essentiel, à reprendre des arguments déjà examinés dans l'arrêt susmentionné (cf. la réfutation de K. P. HOTZ, Die Rechtswahl im Erbrecht, thèse Zurich 1969, pp. 40/41, approuvée par PIOTET, op.cit., p. 365 n. 15). L'art. 59 al. 2 Tit. fin., dans son imprécision et vu les circonstances de sa genèse, ne saurait l'emporter sur le texte formel de l'
art. 472 CC
.
c) La recourante fait également état d'une violation de la Convention franco-suisse de 1869; selon elle, en vertu de l'art. 5 de la Convention, le rattachement se fait, pour les successions des Suisses décédés en France, à un domicile fictif au lieu d'origine du défunt. C'est, dit-elle, l'opinion d'EUGENE HUBER, telle qu'elle résulte de deux avis de droit publiés par GAUYE (loc.cit., pp. 136/137).
Cette argumentation n'est pas pertinente.
aa) Dans ses avis de droit, HUBER estime que la succession du Suisse domicilié en France est régie par l'
art. 472 CC
. Cela ressort, dit-il dans le premier avis, de l'art. 5 de la Convention franco-suisse combiné avec l'art. 59 al. 2 Tit. fin., selon lequel
BGE 103 II 321 S. 325
les règles du droit cantonal sur la réserve des frères et soeurs sont considérées comme loi d'origine pour les ressortissants du canton. Dans le second avis, il écrit: "L'art. 59, al. 2, du titre final indique comment il faut comprendre cette législation du lieu d'origine."
Ainsi, l'opinion émise par HUBER revient à dire que le renvoi au "lieu d'origine", tel que le prévoit la Convention franco-suisse, implique, par le détour de l'art. 59 al. 2 Tit. fin., l'application du droit cantonal quant à la réserve des collatéraux. Or, ce point de vue, qui a également été soutenu par d'autres auteurs, a été examiné et réfuté de façon circonstanciée par le Tribunal fédéral (
ATF 91 II 469
ss consid. 6). Il n'est donc pas question de revenir sur une controverse désormais tranchée.
bb) Mais il y a plus. Le conflit d'application du droit cantonal et du droit fédéral en ce qui concerne la réserve des frères et soeurs est un conflit interne, dans le cadre du droit suisse. Le traité international ne fait que fixer la limite de l'application respective des droits des Etats parties à la convention; il ne détermine pas le contenu de ces droits respectifs, que chaque Etat est libre de modifier. Le conflit résultant de la coexistence de dispositions fédérales et cantonales en matière de successions collatérales n'intéresse en rien l'Etat étranger: peu importe à la France que la Suisse applique une règle ou une autre à la succession des Suisses, régie par le droit suisse. Un tel conflit doit être tranché par la norme contenue dans la législation suisse (Ch. E. RATHGEB, Professio juris et convention internationale, Recueil de travaux publié par la Faculté de droit de l'Université de Lausanne à l'occasion de l'assemblée de la Société suisse des juristes à Lausanne, du 4 au 6 octobre 1958, Lausanne 1958, pp. 79/80 et les références citées à la note 2; HOTZ, op.cit., p. 41).
La Convention franco-suisse renvoie à l'application de la loi du "lieu d'origine". Or, en Suisse, depuis le 1er janvier 1912, cette loi est le Code civil suisse. C'est cette loi, et elle seule, qui détermine à quelles conditions peuvent s'appliquer les règles de droit cantonal sur la réserve des frères et soeurs. Quand l'
art. 472 CC
limite l'application de ces règles aux ressortissants "qui ont eu leur dernier domicile dans le territoire cantonal", il s'agit de droit interne: c'est le domicile tel que le définit le Code civil.


header:
Urteilskopf
117 Ib 216
27. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. April 1991 i.S. A. gegen Gemeinderat Ingenbohl-Brunnen, Amt für Raumplanung des Kantons Schwyz und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 97 ff. OG
,
Art. 24 und
Art. 34 RPG
; Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen Revisions- oder Berichtigungsentscheide, mit denen nach Erlass einer Verfügung nach
Art. 24 RPG
eine Parteientschädigung zugesprochen wird, nicht zulässig. In diesen Fällen besteht kein enger Sachzusammenhang zwischen kantonalem Verfahrensrecht und Bundesrecht; die Gefahr einer Vereitelung von Bundesrecht besteht ebenfalls nicht. Bestimmungen über die Berichtigung oder Revision von Entscheiden über eine Parteientschädigung dienen auch nicht dem Vollzug von
Art. 24 RPG
(Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 117 Ib 216 S. 217
Das Amt für Raumplanung des Kantons Schwyz erteilte A. am 29. März 1989 eine mit Auflagen versehene Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
für den Umbau einer Pferdepension in ein stilles Lagerhaus in der Gemeinde Ingenbohl-Brunnen. Mit Beschluss Nr. 524 vom 21. März 1990 wies der Regierungsrat des Kantons Schwyz eine gegen die verfügten Auflagen erhobene Beschwerde von A. ab. Diesen Beschluss zog A. am 18. April 1990 mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Die am Verfahren vor dem Regierungsrat beteiligte und durch einen Anwalt vertretene Gemeinde Ingenbohl-Brunnen stellte darauf am 25. April 1990 beim Regierungsrat ein Revisionsgesuch, da dieser ihr - obwohl im Verwaltungsbeschwerdeverfahren obsiegend - keine Parteientschädigung zugesprochen hatte. Mit Beschluss Nr. 843 vom 1. Mai 1990 sprach ihr der Regierungsrat des Kantons Schwyz "in Berichtigung und Ergänzung von RRB Nr. 524 vom 21. März 1990" eine Parteientschädigung von
BGE 117 Ib 216 S. 218
Fr. 600.-- zu. Gegen diesen Beschluss führte A. am 14. Mai 1990 ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Schwyzer Verwaltungsgericht.
Noch bevor das Schwyzer Verwaltungsgericht über die beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden entschieden hatte, erhob A. am 14. Mai 1990 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und beantragte die Aufhebung der Regierungsratsbeschlüsse Nr. 524 vom 21. März 1990 und Nr. 843 vom 1. Mai 1990. Mit Entscheid vom 31. Juli 1990 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz auf die beiden Beschwerden von A. nicht ein. Bezüglich der Beschwerde gegen den nachträglich eine Parteientschädigung zusprechenden Regierungsratsentscheid Nr. 843 vom 1. Mai 1990 führte das Verwaltungsgericht aus, in der Hauptsache sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (Art. 24 i.V.m.
Art. 34 Abs. 1 RPG
). Die kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht gegeben, denn sie beziehe sich auf einen Beschwerdeentscheid, welcher mit einem anderen Rechtsmittel als der staatsrechtlichen Beschwerde an eine Bundesbehörde weitergezogen werden könne (§ 53 lit. b der Verordnung des Kantons Schwyz über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts Schwyz vom 31. Juli 1990 blieb unangefochten.
Das Bundesgericht trat auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Regierungsratsentscheid Nr. 843 vom 1. Mai 1990 nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
5.
a) Der Beschwerdeführer hat mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch den Beschluss des Regierungsrates Nr. 843 vom 1. Mai 1990 angefochten. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob dieser Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist (
BGE 116 Ia 9
E. 1 und 79 E. 1;
BGE 114 Ib 216
E. 1).
b) Mit Beschluss Nr. 843 vom 1. Mai 1990 hat der Regierungsrat "in Berichtigung und Ergänzung" seines Beschlusses Nr. 524 vom 21. März 1990 nachträglich der Gemeinde Ingenbohl eine Parteientschädigung aufgrund ihres Revisionsgesuches zugesprochen. Nach
BGE 116 Ib 8
kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch die Verletzung des selbständigen kantonalen Verfahrensrechts gerügt werden, welches bei Ausnahmebewilligungen
BGE 117 Ib 216 S. 219
nach
Art. 24 RPG
angewendet wird. In diesem Entscheid ging es um die Frage, ob eine Bestimmung über eine Rechtsmittelfrist dem Vollzug von
Art. 24 RPG
dient und deren Verletzung deshalb mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbar ist. Das Bundesgericht bejahte diese Frage.
Um Gegenstand einer Überprüfung mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu sein, muss die Anwendung einer kantonalen Verfahrensbestimmung "dem Vollzug von
Art. 24 RPG
dienen" (
BGE 116 Ib 10
). Dies trifft, im Gegensatz zu Normen über Rechtsmittelfristen, für Bestimmungen über die Berichtigung oder Revision von Entscheiden betreffend Zusprechung von Parteientschädigungen nicht zu. Ist die Anwendung einer Norm über eine Rechtsmittelfrist streitig, steht die Frage zur Diskussion, ob durch den Nichteintretensentscheid bzw. ob mit der angeblich willkürlichen Anwendung dieser Bestimmung die Anwendung von Bundesrecht (
Art. 24 RPG
) vereitelt wird. Diese Frage stellt sich aber nicht bei der Revision oder Berichtigung von Entscheiden über eine Parteientschädigung. Hier besteht grundsätzlich kein enger Sachzusammenhang zwischen kantonalem Verfahrensrecht und Bundesrecht, und für eine Vereitelung von Bundesrecht besteht ebenfalls grundsätzlich keine Gefahr (ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, ZBJV 121/1985 S. 562). Es ist nicht ersichtlich, inwiefern solche Bestimmungen dem Vollzug von
Art. 24 RPG
dienen sollten. Die ganze Frage betrifft allein kantonales Verfahrensrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist deshalb nicht zulässig.


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Urteilskopf
122 V 394
60. Urteil vom 19. November 1996 i.S. Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen gegen M. und G., Erben des L. und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 lit. b und f,
Art. 5 ELG
,
Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV
,
Art. 745 ff. ZGB
. Wie ist die Nutzniessung EL-rechtlich zu erfassen, die sich der EL-Bezüger oder -Ansprecher bei der Abtretung seiner Liegenschaft hat einräumen lassen?
- Eine Gegenleistung ist dann noch als angemessen zu betrachten, wenn sich die Differenz von Leistung und Gegenleistung in einer Bandbreite von rund 10% der Leistung bewegt.
- Es ist nicht zulässig, den kapitalisierten Wert der Nutzniessung als Vermögen anzurechnen.
- Für die Anrechnung eines geldwerten Ausgleichs für den nach Einräumung der Nutzniessung nicht mehr möglichen Vermögensverzehr in die EL-Berechnung fehlt die rechtliche Grundlage.

text:
Sachverhalt
ab Seite 395
BGE 122 V 394 S. 395
A.-
L., geb. 1909, gestorben am 7. Juni 1996, bezog seit 1. Januar 1990 Ergänzungsleistungen (damals Fr. 82.-- monatlich). Sein Haus war zunächst zum Bundessteuerwert von Fr. 118'800.-- und ab 1. Januar 1992 zum nunmehr massgebenden kantonalen Steuerwert von Fr. 99'000.-- eingesetzt worden, was ab 1. Januar 1992 eine Ergänzungsleistung (EL) von Fr. 218.-- im Monat ergab. Weil die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen nach Erlass der diesbezüglichen Verfügung (vom 6. Januar 1992) Kenntnis davon erhielt, dass L. seine Liegenschaft (welche am 3. Oktober 1991 mit einem amtlichen Verkehrswert [= kantonaler Steuerwert] von Fr. 145'000.-- neu eingeschätzt worden war) per 1. November 1991 seinem Sohn G. verschenkt hatte (dies gegen Einräumung einer lebenslänglichen und unentgeltlichen Nutzniessung für sich und seine Ehefrau M.; Schenkungsvertrag vom 25. Oktober 1991), nahm sie auf der Grundlage dieses neuen Wertes eine Neuberechnung vor, welche ab 1. Februar 1992 eine EL von Fr. 5.-- im Monat ergab (unangefochtene Verfügung vom 4. Februar 1992).
Anlässlich der Revision 1993 setzte die Ausgleichskasse die Liegenschaft wiederum zum Wert von Fr. 145'000.-- ein; im Hinblick auf Veränderungen bei andern Positionen resultierte ab 1. Januar 1993 eine monatliche EL von Fr. 39.-- (Verfügung vom 21. Januar 1993).
B.-
L. erhob gegen die Verfügung vom 21. Januar 1993 Beschwerde. Er stellte das Begehren um Ausrichtung einer höheren EL und rügte als unverständlich, dass die vor über einem Jahr dem Sohn übereignete Liegenschaft immer noch ihm als Vermögen angerechnet werde.
Mit Entscheid vom 21. Oktober/18. November 1993 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerde unter Aufhebung der Kassenverfügung teilweise gut mit der Feststellung, dass L. ab 1. Januar 1993 eine EL von Fr. 287.-- im Monat zusteht. Das Gericht verneinte einen Vermögensverzicht, indem es den nach den Barwerttafeln von
BGE 122 V 394 S. 396
Stauffer/Schaetzle ermittelten kapitalisierten Nutzniessungswert (Fr. 105'924.--), welcher 73% des amtlichen Schatzungswerts der Liegenschaft ausmacht, als angemessene Gegenleistung betrachtete. Indessen müsse die erhaltene Gegenleistung L. in der Form des kapitalisierten Wertes dieser Nutzniessung als Vermögen angerechnet werden; massgebend sei dabei der kapitalisierte steuerliche Mietwert. Ferner müsse der Mietwert als Einkommen angerechnet und im Gegenzug dieser Mietwert auf der Ausgabenseite als Abzug zugelassen werden. Werde in diesem Sinne anstelle des Liegenschaftswertes von Fr. 145'000.-- nur die Gegenleistung von Fr. 105'924.-- berücksichtigt, so vermindere sich auf der Einnahmenseite der Vermögensverzehr von Fr. 10'500.-- auf Fr. 6593.--. Nach Auffassung der Vorinstanz erhöht sich somit der ungedeckte Bedarf um Fr. 3907.-- auf Fr. 44'023.--, was eine EL von Fr. 287.-- monatlich ergibt.
C.-
Die Ausgleichskasse (ab 1. Januar 1995: Sozialversicherungsanstalt) des Kantons St. Gallen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sowie auf Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und neuer Verfügung. Zur Begründung führt sie zunächst aus, dass bei einer Gegenleistung von bloss 73% ein Verzicht vorliege. Sodann müsse bei der Bewertung von Leistung und Gegenleistung gestützt auf
Art. 17 Abs. 4 ELV
vom Marktwert ausgegangen werden. Mangels gesetzlicher Grundlage sei eine Kapitalisierung der Nutzniessung und deren Anrechnung als Vermögen nicht zulässig. Anderseits dürfe aus der vorinstanzlichen Verneinung eines Verzichts auch nicht gefolgert werden, dass gar kein anrechenbares Vermögen mehr vorhanden sei. Denn mit dem Verzicht auf das Eigentum an der Liegenschaft habe L. "auch darauf verzichtet, sich den Lebensunterhalt zusätzlich durch einen Vermögensverzehr zu finanzieren". Das anzurechnende Verzichtsvermögen bestehe daher nicht nur aus der Differenz zwischen dem Marktwert der Liegenschaft und dem (tieferen) kapitalisierten Wert der Nutzniessung, sondern "zusätzlich auch noch im Kapitalwert der (weggefallenen) Verzehrmöglichkeit". Zur Ermittlung dieses Kapitalwertes müsse "der aktuelle Vermögensverzehr (1/10 des Handelswertes der Liegenschaft) auf der Grundlage der durchschnittlichen Lebenserwartung der Ehefrau des Beschwerdegegners kapitalisiert werden". Der Marktwert der Liegenschaft (Fr. 217'500.--; = 150% des amtlichen Steuerwertes) müsse um den kapitalisierten Vermögensverzehr von Fr. 172'175.-- erhöht werden,
BGE 122 V 394 S. 397
was einen Gesamtwert der Leistung von L. von Fr. 389'675.-- ausmache. Hievon sei die noch näher zu ermittelnde Gegenleistung (kapitalisierter Marktmietwert) abzuziehen.
L. liess sich nicht vernehmen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) nahm zu den von der Ausgleichskasse aufgeworfenen Fragen der Anrechnung des kapitalisierten Wertes der bei der Liegenschaftsabtretung eingeräumten Nutzniessung als Vermögen und der Anrechnung des kapitalisierten Wertes des Vermögensverzehrs als Verzichtsvermögen einlässlich Stellung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Als Anfechtungs- und Streitgegenstand ist, entsprechend der Verfügung vom 21. Januar 1993, der Anspruch auf EL ab 1. Januar 1993 zu betrachten. Nicht zur Diskussion steht, ob die Sozialversicherungsanstalt die EL ab Februar 1992 richtig berechnet hat, indem sie - in Kenntnis der Schenkung - die Liegenschaft als Vermögen so behandelt hatte, als wenn L. damals noch Eigentümer gewesen wäre.
2.
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 und 5 ELG
haben in der Schweiz wohnhafte Schweizer Bürger, denen eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder mindestens eine halbe Rente der Invalidenversicherung zusteht, Anspruch auf Ergänzungsleistungen, soweit ihr anrechenbares Jahreseinkommen einen bestimmten Grenzbetrag nicht erreicht. Dabei entspricht die jährliche Ergänzungsleistung dem Unterschied zwischen der massgebenden Einkommensgrenze und dem anrechenbaren Jahreseinkommen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
).
Das anrechenbare Einkommen wird nach den Bestimmungen der
Art. 3 ff. ELG
berechnet. Als Einkommen anzurechnen sind danach u.a. Einkünfte und Vermögenswerte, auf die verzichtet worden ist (
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
in der hier anwendbaren, ab 1987 gültigen Fassung). Mit dieser neuen Regelung, welche die Verhinderung von Missbräuchen bezweckt, soll eine einheitliche und gerechte Lösung ermöglicht werden, indem sich die schwierige Prüfung der Frage fortan erübrigt, ob beim Verzicht auf Einkommen und Vermögen der Gedanke an eine Ergänzungsleistung tatsächlich eine Rolle gespielt hat oder nicht (
BGE 120 V 12
Erw. 1,
BGE 117 V 155
Erw. 2a mit Hinweisen).
3.
Gemäss novellierter Fassung von
Art. 17 ELV
sind seit 1992 für die Bewertung des Vermögens primär die Grundsätze der direkten kantonalen
BGE 122 V 394 S. 398
Steuer anwendbar (
Art. 17 Abs. 1 ELV
). Für Grundstücke ist demnach in der Regel der kantonale Steuerwert massgebend. Davon abweichend sieht Abs. 4 von
Art. 17 ELV
die Massgeblichkeit des (regelmässig erheblich höheren) Verkehrswertes vor, wenn das Grundstück dem Bezüger oder einer Person, die in der EL-Berechnung eingeschlossen ist, "nicht zu eigenen Wohnzwecken" dient.
a) Die Vorinstanz äussert sich nicht zur Anwendbarkeit von
Art. 17 Abs. 1 oder 4 ELV
. Sie beschränkt sich auf den Hinweis, dass die Bewertung sowohl der Liegenschaft (= Leistung) als auch der Nutzniessung (= Gegenleistung) auf gleicher Grundlage zu erfolgen habe. Dem pflichtet die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt mit Recht bei; ohne nähere Begründung vertritt sie aber in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung, dass in casu vom "Marktwert", d.h. vom Verkehrswert im Sinne von
Art. 17 Abs. 4 ELV
ausgegangen werden müsse. In der vorinstanzlichen Vernehmlassung hat sie diesbezüglich ausgeführt, dass
Art. 17 Abs. 4 ELV
bezwecke, das selbstbewohnte Liegenschaftsvermögen gegenüber andern Vermögensarten zu bevorzugen. Dieser Zweck könne indessen nicht mehr erreicht werden, wenn ein Grundeigentümer seine Liegenschaft verschenke. Diesfalls benötige er die Bevorteilung durch
Art. 17 Abs. 4 ELV
nicht mehr; L. sei daher gleich zu behandeln, wie wenn er die Liegenschaft zum Marktpreis verkauft hätte.
b) Die Sozialversicherungsanstalt übersieht, dass die Verordnung über die EL bei der Vermögensbewertung nicht danach unterscheidet, ob Vermögen tatsächlich noch vorhanden ist oder ob es an Dritte abgetreten worden ist (beispielsweise durch normalen Verkauf oder durch Schenkung). Vielmehr ist
Art. 17 ELV
praxisgemäss in beiden Fällen anwendbar (vgl.
BGE 120 V 184
Erw. 4b,
BGE 113 V 192
Erw. 4c/aa). Demzufolge beantwortet sich die Frage der Anwendbarkeit von Abs. 1 oder 4 danach, ob die Liegenschaft im Zeitpunkt der Handänderung dem Bezüger zu eigenen Wohnzwecken diente oder nicht. Der Begriff "eigen" in
Art. 17 Abs. 4 ELV
kann daher nicht im Sinne von "Eigentum" am Grundstück verstanden werden. Vielmehr bezieht er sich - als attributives Adjektiv - auf das Nomen "Wohnzweck" und kann nur bedeuten, dass der Bezüger (oder eine andere in die EL-Berechnung eingeschlossene Person) die Liegenschaft selber bewohnt (nichts anderes folgt aus der französischen und der italienischen Fassung der fraglichen Bestimmung). Demzufolge gelangt
Art. 17 Abs. 4 ELV
nur zur Anwendung, wenn die dem
BGE 122 V 394 S. 399
Bezüger gehörende Liegenschaft nicht von ihm selber (oder einer im Rahmen der EL-Berechnung mitzuberücksichtigenden Person) bewohnt wird (
BGE 120 V 185
Erw. 4c). Es ist daher an der seitherigen Rechtsprechung festzuhalten, dies jedenfalls so lange, als der Verordnungsgeber keine besondere Regel über die Bewertung des der Verminderung nach
Art. 17a ELV
unterliegenden Verzichtsvermögens, insbesondere von Liegenschaften, erlässt.
c) L. bewohnte die fragliche Liegenschaft mit seiner Frau seit Jahrzehnten, ab 1. November 1991 aufgrund der eingeräumten Nutzniessung. Demzufolge besteht kein Anlass dazu, die Liegenschaft nicht gemäss allgemeiner Regel von
Art. 17 Abs. 1 ELV
aufgrund des kantonalen Steuerwertes zu bewerten. Dafür spricht auch folgende Überlegung: Hätte L. die Liegenschaft nicht verschenkt und wäre er demzufolge nach wie vor Eigentümer gewesen, so wäre klar, dass
Art. 17 Abs. 1 ELV
anwendbar wäre. Der Umstand, dass er nach der Abtretung nicht mehr Eigentümer war, ändert daran nichts; denn wie erwähnt gibt
Art. 17 ELV
keine Grundlage dafür her, (evtl. durch Schenkung) abgetretenes Vermögen anders zu behandeln als noch vorhandenes Vermögen.
Unbestrittenermassen belief sich der kantonale Steuerwert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Handänderung auf Fr. 145'000.--. Dies ist der Wert der Leistung von L.
4.
Somit fragt sich, wie hoch die Gegenleistung des Sohnes einzustufen ist. Da die Liegenschaft pfandfrei ist, stellt die Einräumung der lebenslänglichen und unentgeltlichen Nutzniessung die einzige Gegenleistung dar.
a) Praxisgemäss ist für die wertmässige Ermittlung der Gegenleistung vom Mietwert der Liegenschaft im Zeitpunkt der Handänderung resp. der Einräumung der Nutzniessung auszugehen; dieser Mietwert ist alsdann zu kapitalisieren (
BGE 120 V 186
Erw. 4e). Ist - wie gesagt - für die Bewertung der Leistung der kantonale Steuerwert massgebend, so ist folgerichtig auch beim Mietwert der kantonalsteuerrechtliche Ansatz heranzuziehen (wie dies auch aus
Art. 12 Abs. 1 ELV
hervorgeht). Dieser machte gemäss amtlicher Schätzung vom 3. Oktober 1991 im Zeitpunkt der Handänderung Fr. 10'920.-- aus.
b) Anders als noch in ZAK 1988 S. 195 Erw. 4c/bb dargelegt - und auch im Gegensatz zu dem von der Vorinstanz als zutreffend bezeichneten Vorgehen der Sozialversicherungsanstalt -, ist dieser Mietwert aber nicht nach STAUFFER/SCHAETZLE zu kapitalisieren, sondern gemäss neuerer und seither
BGE 122 V 394 S. 400
konstanter Rechtsprechung (
BGE 120 V 186
Erw. 4e; ferner RUMO-JUNGO, Kommentar zum ELG, S. 44) nach den Kapitalisierungstabellen der Eidg. Steuerverwaltung. Steht die Nutzniessung beiden Ehegatten zu, so ist der höhere der beiden Werte massgebend, die sich bei Anwendung des für den Mann und des für die Frau massgebenden Umrechnungsfaktors ergeben (unveröffentlichtes Urteil F. vom 28. Juli 1993).
Im Zeitpunkt der Handänderung war L. 82, seine Ehefrau 76 Jahre alt. Gemäss der seit 1991 gültigen und hier anwendbaren Tabelle (AHI 1994 S. 17) ergibt sich für L. ein Kapitalisierungsfaktor von 7,97 (1000/125.42) und für die Ehefrau von 11,92 (1000/83.84). Der kapitalisierte Wert der Nutzniessung beträgt für L. somit Fr. 87'033.-- (Fr. 10'920.-- x 7,97) und für seine Frau Fr. 130'167.-- (Fr. 10'920.-- x 11,92). Der massgebende Wert der Gegenleistung beläuft sich damit auf Fr. 130'167.--.
5.
a) Die Vorinstanz qualifiziert eine Gegenleistung von 73% des Wertes der Leistung "ermessensweise noch als adäquat". Dem hält die Sozialversicherungsanstalt entgegen, ein Ermessensspielraum sei nur dort gegeben, wo sich der Wert von Leistung und Gegenleistung nicht auf den Franken genau feststellen lasse. Bei einer Liegenschaft resp. bei einer Nutzniessung sei das Gegenteil der Fall. Demnach ist die Sozialversicherungsanstalt der Auffassung, dass bei jeder Differenz zwischen Leistung und (niedriger) Gegenleistung ein Verzicht vorliege. Das BSV seinerseits spricht sich für einen gewissen Spielraum aus, wenn es ausführt, die Gegenleistung müsse mindestens 90% der Leistung ausmachen, um als angemessen beurteilt werden zu können.
b) Nach den vorstehenden Berechnungen macht die Gegenleistung des Erwerbers mit Fr. 130'167.-- 89,7% (oder aufgerundet 90%) der Leistung des Veräusserers von Fr. 145'000.-- aus. Sie kann mit dem BSV als angemessen bezeichnet werden. Wenn die Praxis ein "angemessenes" Verhältnis verlangt, damit der EL-Bezüger oder -Ansprecher dem Vorwurf des Verzichts entgeht, so ist damit kein frankenmässig genaues Aufrechnen von Leistung und Gegenleistung gemeint. Im übrigen verkennt die Sozialversicherungsanstalt, dass auch die Schätzung einer Liegenschaft und die Nutzniessungskapitalisierung (welche von dem vom Schätzungswert abhängigen Mietwert auszugehen hat) mit gewissen Ungenauigkeiten verbunden ist. Zwar lassen sich Ergebnisse "auf den Franken genau" ermitteln. Bezüglich Angemessenheit oder Unangemessenheit des Verhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung lässt sich aus solchen (schein)genauen Zahlen aber nichts
BGE 122 V 394 S. 401
ableiten. Aus diesem Grunde ist eine Gegenleistung noch als angemessen zu betrachten, wenn sie sich in einer Bandbreite von rund 10% zur Leistung bewegt.
Ist nach dem Gesagten in casu ein Verzicht zu verneinen, so entfällt praxisgemäss die Anrechnung eines Verzichtsvermögens, ebenso die Berücksichtigung eines darauf entfallenden hypothetischen Ertrages und eines hypothetischen Verzehrs.
6.
Es verbleibt aber noch zu prüfen, wie bei der Berechnung der laufenden EL die Nutzniessung zu berücksichtigen ist, die sich L. mit der Abtretung der Liegenschaft hatte einräumen lassen.
a) Nutzniessung ist das inhaltlich umfassende (dingliche) Nutzungs- und Gebrauchsrecht an einem fremden Vermögensobjekt. Der Nutzniesser hat dabei den vollen Genuss an der fremden Sache. Er wird aber nicht deren Eigentümer, weil er sie zwar gebrauchen und geniessen, nicht aber rechtlich oder tatsächlich darüber verfügen darf (
Art. 745 ff. ZGB
; ZAK 1989 S. 473 ff.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Aufl., Zürich 1995, S. 787 ff.). Daher kann grundsätzlich ein Vermögenswert, an dem Nutzniessung besteht, dem Nutzniesser nicht als Vermögen angerechnet werden (vgl. ZAK 1989 S. 474 unter Hinweis auf Rz. 2108 der Wegleitung über die EL zur AHV und IV [WEL] sowie auf
BGE 110 V 21
Erw. 3 und ZAK 1988 S. 255 Erw. 2b). Ebensowenig kann ein solcher Vermögenswert beim Eigentümer als Vermögen berücksichtigt werden (Rz. 2108 WEL), weil andernfalls auf dem Umweg über den Vermögensverzehr Einkommen angerechnet würde, das dem Eigentümer angesichts der dem Nutzniesser zustehenden Rechte gar nicht zufliessen kann. Indessen beinhaltet die Nutzniessung für den Nutzniesser einen wirtschaftlichen Wert, indem er eine Leistung erhält, die er sich ohne Nutzniessung mit andern Mitteln erkaufen müsste. Aus diesem Grunde ist der Ertrag der Nutzniessung bei der EL-Berechnung als Einkommen anzurechnen. Bei Nutzniessung an einer Liegenschaft ist deren Mietwert (nach den Grundsätzen der direkten kantonalen Steuer;
Art. 12 ELV
) als Einkommen zu erfassen.
b) Die Vorinstanz ist nun allerdings der Auffassung, dass nebst dem Mietwert der genutzten Liegenschaft auch der kapitalisierte Wert der Nutzniessung als Vermögen anzurechnen sei, "obwohl Nutzniessungsvermögen sonst grundsätzlich in der EL-Bemessung nicht als Vermögen anrechenbar ist". Dabei verweist sie auf Rz. 2108 WEL. Danach werden Vermögenswerte, an denen eine Nutzniessung besteht, weder dem Eigentümer noch dem Nutzniesser
BGE 122 V 394 S. 402
angerechnet; "vorbehalten bleiben Verzichte". Die beschwerdeführende Sozialversicherungsanstalt erblickt in der Argumentation der Vorinstanz zunächst einen Widerspruch: Denn wenn diese einen Verzicht verneine, gehe es nicht an, unter Berufung auf Rz. 2108 WEL Vermögen anzurechnen. Sodann wendet die Sozialversicherungsanstalt ein, dass es gar keine gesetzliche Grundlage dafür gebe, den kapitalisierten Wert der Nutzniessung als Vermögen anzurechnen.
Die Auffassung der Sozialversicherungsanstalt ist zutreffend. Der Nutzniesser darf - wie erwähnt - über das Nutzniessungsvermögen weder rechtlich noch tatsächlich verfügen. Und weil es nur "eine Art theoretisches Vermögen" darstellt, kann auch über den kapitalisierten Wert der Nutzniessung nicht verfügt werden. Das BSV hält daher zutreffend fest, dass der Kapitalwert einer Nutzniessung gar nicht dem EL-rechtlichen Vermögensbegriff entspricht. Daher entfällt eine Anrechnung als Vermögen sowohl nach lit. b als auch nach lit. f von
Art. 3 Abs. 1 ELG
. Denn auch als Verzichtsvermögen kann nur berücksichtigt werden, was dem Vermögensbegriff entspricht. Die Anrechnung des Kapitalwerts der Nutzniessung kommt daher unabhängig davon nicht in Frage, ob der EL-Bezüger nun beispielsweise auf dem Wege des alten Erbrechts (vor 1988) zur Nutzniessung gekommen ist oder ob er sich die Nutzniessung im Rahmen einer Abtretung der Liegenschaft als adäquate oder als blosse Teil-Gegenleistung hat einräumen lassen. Daher könnte im vorliegenden Fall der Kapitalwert der Nutzniessung selbst dann nicht angerechnet werden, wenn ein (Teil-)Verzicht auf Vermögen anzunehmen wäre.
Festzuhalten ist somit, dass es entgegen der Vorinstanz nicht zulässig ist, den kapitalisierten Wert der Nutzniessung als Vermögen anzurechnen. Folgerichtig ist damit - auf der Basis der bisherigen Praxis - bloss der jährliche Wert der Nutzniessung als Einkommen in die EL-Rechnung aufzunehmen, und zwar der auf dem jeweils aktuellen Liegenschaftswert berechnete Mietwert nach
Art. 12 ELV
(unveröffentlichtes Urteil W. vom 23. März 1992).
7.
a) Nach Auffassung der Sozialversicherungsanstalt und des BSV hatte L. mit der Abtretung der Liegenschaft nicht bloss auf das Eigentum daran, "sondern auch darauf verzichtet, sich den Lebensunterhalt zusätzlich durch einen Vermögensverzehr zu finanzieren". Beide vertreten die Meinung, dass der Einkommensbestandteil des Vermögensverzehrs EL-rechtlich zu erfassen sei, wenn zufolge Einräumung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechts als
BGE 122 V 394 S. 403
Gegenleistung Vermögen aus der EL-Rechnung wegfalle. Während die Sozialversicherungsanstalt die Lösung darin erblickt, dass der aktuelle Vermögensverzehr (1/10 [vgl.
Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG
] des Handelswertes) kapitalisiert und zum Wert der Liegenschaft hinzugerechnet werde, schlägt das BSV vor, die Einräumung der Nutzniessung als Gegenleistung ohne Vermögenswert zu betrachten und somit den Wert der Liegenschaft in vollem Umfange (allenfalls um die vom Erwerber übernommenen Hypotheken vermindert) als Verzichtsvermögen anzurechnen.
b) Die Rechtsprechung ist bisher bei der Ermittlung der Leistung immer bloss vom nach
Art. 17 ELV
massgeblichen Steuerwert einer Liegenschaft ausgegangen und hat auf der Gegenseite die Übernahme von Hypotheken und die Einräumung von Wohnrechten oder Nutzniessungen als Gegenleistung berücksichtigt (
BGE 113 V 190
; ZAK 1977 S. 235 Erw. 3b, 1967 S. 560; unveröffentlichte Urteile F. vom 28. Juli 1993, S. vom 15. Juli 1993, W. vom 23. März 1992, und G. vom 17. August 1989). Hingegen hat sie noch nie darin eine Verzichtshandlung gesehen, wenn mit der Einräumung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechts der dieser Gegenleistung entsprechende Vermögensverzehr aus der EL-Rechnung wegfällt.
Es besteht keine Veranlassung, die bisherige Rechtsprechung zu ändern und künftig auch in den umschriebenen Fällen einen Verzicht im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. f ELG
anzunehmen. Abgesehen davon, dass sie auf eine Kapitalisierung von Verzichtseinkommen und dessen Anrechnung als Verzichtsvermögen hinausliefe (die Frage eines solchen Vorgehens ist im Falle des Verzichts auf Unterhaltsbeiträge offengelassen worden; unveröffentlichtes Urteil B. vom 20. März 1995), kommt die Lösung der Sozialversicherungsanstalt deshalb nicht in Betracht, weil die Bewertung der Leistung klarerweise in Abweichung vom nach
Art. 17 ELV
massgeblichen Steuerwert zu erfolgen hätte und zu einem schlechthin unrealistischen Liegenschaftswert führen würde, indem bei einem kantonalen Steuerwert von Fr. 145'000.-- von einem Gesamtwert der Liegenschaft von Fr. 389'675.-- auszugehen wäre, d.h. von einem weit höheren Wert, als wenn die Liegenschaft überhaupt nicht abgetreten worden wäre. Gegen den Vorschlag des BSV spricht anderseits, dass der Liegenschaftswert nach
Art. 17 ELV
durch Einräumung einer Nutzniessung oder eines Wohnrechts nach Massgabe des Alters der berechtigten Personen eben doch mehr oder weniger erheblich vermindert wird und dass insofern eine wirtschaftlich relevante Gegenleistung des Erwerbers vorliegt, die im Rahmen der Beurteilung eines
BGE 122 V 394 S. 404
Verzichts (Vergleich der Leistung mit der Gegenleistung) nicht ausser acht gelassen werden kann. Für die Berücksichtigung eines geldwerten Ausgleichs für den nach Einräumung der Nutzniessung nicht mehr anrechenbaren Vermögensverzehr in die EL-Berechnung fehlt somit angesichts des geltenden
Art. 17 ELV
die rechtliche Grundlage.
8.
Zusammenfassend ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass ein adäquates Verhältnis zwischen der Leistung von L. und der Gegenleistung in Form der Nutzniessung zu bejahen und demzufolge ein Vermögensverzicht zu verneinen ist, dass der dem aktuellen Liegenschaftswert entsprechende Mietwert der Liegenschaft als Einkommen anzurechnen ist, und dass - was unbestritten ist - auf der Ausgabenseite nebst dem Mietzinsabzug ein Abzug für die von L. zu tragenden Gebäudeunterhaltskosten (
Art. 16 ELV
) zu gewähren ist.
Die Sozialversicherungsanstalt wird daher im Sinne der Erwägungen eine Neuberechnung der EL vorzunehmen haben.


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Urteilskopf
115 Ib 206
29. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 juillet 1989 dans la cause B. contre Genève, Tribunal administratif (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Stillstand von Fristen;
Art. 34 OG
als stellvertretendes kantonales Recht.
Gegen einen nach kantonalem Recht ergangenen Entscheid, der die Anwendung von Bundesrecht ausschliesst, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Hat der kantonale Gesetzgeber im Rahmen seiner Befugnisse einen bestimmten Bereich geregelt, so sind auch bei einem allgemeinen Vorbehalt zugunsten des Bundesrechts dessen Bestimmungen nicht anwendbar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 115 Ib 206 S. 207
B. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève contre une décision de retrait de permis de conduire. Son recours a été déclaré irrecevable car tardif. Agissant par la voie du recours de droit administratif, il fait valoir qu'en l'absence dans la loi genevoise de procédure administrative d'une disposition relative à la suspension des délais, l'
art. 34 OJ
doit être applicable, conformément à l'art. 3 de la loi genevoise de procédure administrative qui réserve les dispositions de procédure du droit fédéral. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La question soumise au Tribunal fédéral est de savoir si c'est à tort ou à raison que le Tribunal administratif genevois n'est pas entré en matière sur le recours déposé par B.
2.
Le recourant soutient qu'en l'absence, dans la loi genevoise de procédure administrative, d'une réglementation relative à la suspension des délais, l'
art. 34 OJ
doit être appliqué en vertu de l'art. 3 de la loi genevoise de procédure administrative, qui réserve les dispositions de procédure du droit fédéral. C'est par conséquent à titre de droit cantonal supplétif que le recourant invoque l'application de l'
art. 34 OJ
. Selon la jurisprudence, doit être considérée comme ressortissant au droit cantonal une norme de droit fédéral qui ne trouve pas application en tant que telle, mais qui complète une réglementation cantonale présentant certaines lacunes que le droit fédéral n'impose toutefois pas de combler (
ATF 103 IV 78
consid. 1,
ATF 89 II 212
consid. 3). Il y a dès lors lieu de considérer que l'arrêt attaqué est fondé sur du droit cantonal de procédure.
BGE 115 Ib 206 S. 208
3.
La jurisprudence admet que la voie du recours de droit administratif est ouverte notamment contre une décision d'irrecevabilité fondée sur un motif de droit cantonal et qui empêche pratiquement l'application du droit fédéral. Toutefois, l'application du droit cantonal ne peut être revue que pour violation du droit fédéral (
art. 104 lettre a OJ
), y compris du droit constitutionnel fédéral, et non pas pour violation du droit cantonal, car un recours de droit administratif ne peut pas être formé pour violation du droit cantonal (
ATF 103 Ib 314
consid 2b et les arrêts cités). Cela implique pratiquement que le Tribunal fédéral examine non pas librement, mais uniquement sous l'angle restreint de l'arbitraire, l'interprétation et l'application du droit cantonal, comme il le ferait saisi d'un recours de droit public pour arbitraire dans l'application du droit cantonal (
ATF 100 Ib 370
; cf. également
ATF 112 Ib 413
consid. 2a,
ATF 99 Ib 394
,
ATF 98 Ib 336
). Un autre arrêt, paru aux
ATF 102 Ib 286
consid. 2, précise que c'est au regard du droit cantonal que le Tribunal fédéral doit rechercher si la décision attaquée était arbitraire ou non.
En vertu de l'art. 63 al. 1 lettre a de la loi genevoise de procédure administrative, le délai pour attaquer une décision finale est de trente jours. Cette même loi contient en outre des dispositions relatives à la computation des délais. Elle ne prévoit en revanche pas de suspension des délais. La réserve tout à fait générale du droit fédéral prévue par l'art. 3 a trait notamment à l'
art. 1er al. 3 PA
et n'implique nullement que soient applicables des dispositions spécifiques du droit fédéral dans un domaine qui est de la compétence cantonale et que le législateur cantonal a réglé dans une assez large mesure. Il y a au contraire lieu d'admettre que si le législateur genevois avait souhaité que les délais soient suspendus dans la même mesure qu'en vertu du droit fédéral il aurait expressément prévu une telle disposition, comme il l'a, au demeurant, fait à l'art. 30 de la loi de procédure civile. Il n'est dès lors pas arbitraire de considérer que la suspension des délais prévue à l'
art. 34 OJ
ne s'applique pas aux recours soumis à la loi genevoise de procédure administrative.


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Urteilskopf
97 V 70
18. Extrait de l'arrêt du 12 mai 1971 dans la cause Mathez contre Caisse maladie et accidents L'Avenir et Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 12 ff. KUVG
.
Verspätete Unfallmeldung, Vergleich mit einem Drittversicherer ohne Zustimmung der Krankenkasse über dessen Leistungspflicht für den selbstverschuldeten Versicherungsfall: Vereinbarkeit des sanktionsweisen Entzuges sämtlicher Kassenleistungen mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit.

text:
Erwägungen
ab Seite 70
BGE 97 V 70 S. 70
Extrait des considérants:
a) Le Tribunal fédéral des assurances a déjà jugé que la règle statutaire imposant à l'assuré l'obligation d'aviser la caisse de la survenance d'une maladie ou d'un accident n'est pas contraire
BGE 97 V 70 S. 71
au droit fédéral, du moins lorsque l'annonce peut raisonnablement être exigée de l'intéressé. D'autre part, l'avis donné à une compagnie d'assurances privée contre les accidents n'est pas opposable, en principe, à une caisse-maladie (RO 96 V 8 ss, consid. 2; ATFA 1967 pp. 131 ss). Il ne saurait en aller autrement lorsque cette compagnie est intéressée au litige comme assureur de la responsabilité civile du tiers impliqué dans le cas d'espèce, ou lorsque le cas a été annoncé à une autre caisse reconnue, sans lien quelconque avec celle également concernée par le règlement du sinistre.
En l'occurrence, l'annonce de l'assuré à la caisse intimée a eu lieu plus de 3 ans après l'accident et plusieurs mois après la fin du traitement ... La tardiveté de l'annonce est gravement fautive ... Souffre dès lors de rester ouverte la question de savoir si l'on aurait pu faire grief à l'assuré - ou à ses parents - de ne pas avoir requis expressément une feuille de maladie en annonçant l'accident, ce qui semblerait procéder d'un formalisme excessif.
b) Par convention avec une compagnie d'assurances privée, l'intéressé a abandonné une partie du dommage sans l'approbation préalable de la caisse, fait qui lui aussi entraîne perte du droit aux prestations suivant le règlement. Il a compromis ainsi les droits de la caisse, sans qu'il soit besoin d'examiner si la réduction (de 20% opérée par cette assurance pour transport gratuit et risque accepté) était justifiée ou non. Sauf circonstances exceptionnelles, on ne saurait en effet sanctionner la transgression d'une semblable règle seulement lorsque la caisse subit un préjudice direct: comme le relève l'Office fédéral des assurances sociales, il importe que cette dernière ait une possibilité de contrôle, afin de sauvegarder ses droits et de faire respecter le principe de subsidiarité prévu à l'art. 26 al. 3 LAMA. Or un tel contrôle suppose l'observation de règles d'ordre, dont la violation doit être réprimée (v., s'agissant de l'annonce du cas, RO 96 V 8 ss, consid. 2).
c) La gravité des fautes commises, qui viennent s'ajouter au fait d'avoir pris place dans un véhicule dont le conducteur présentait un taux d'alcoolémie de l'ordre de 1‰, est telle que le refus de toute prestation ne peut être tenu pour contraire au principe de la proportionnalité de la sanction (RO 96 V 1 ss; ATFA 1968 pp. 160 ss; 1967 pp. 57 ss, 139 ss).


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Urteilskopf
109 II 428
90. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. November 1983 i.S. Konkursmasse der X. AG gegen A. und B. Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Kauf, der gegen den Bundesbeschluss über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) verstösst; Klage des Verkäufers auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes (Grundbuchberichtigungsklage).
1. Das Klagerecht der zuständigen kantonalen Behörde im Sinne des heutigen
Art. 22 BewB
hat nicht zur Folge, dass der Private (Verkäufer) keinen Grundbuchberichtigungsanspruch geltend machen könnte (E. 2).
2. Dem klagenden Verkäufer kann nicht entgegengehalten werden, er berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 428
BGE 109 II 428 S. 428
Aus den Erwägungen:
1.
Durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts ... vom 5. September 1979 wurde rechtskräftig festgestellt, dass der Kaufvertrag vom 26. August 1971 zwischen der X. AG (Käuferin) und den Klägern unter Verletzung des Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (in der Fassung vom 24. Juni 1970) zustande gekommen und demzufolge nichtig ist (vgl. dazu
BGE 105 II 312
E. 2). Während das Kantonsgericht der Auffassung ist, den Klägern stehe die Legitimation zur Grundbuchberichtigungsklage, d.h. zur Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes,
BGE 109 II 428 S. 429
zu, stellt sich die Beklagte (Konkursmasse der X. AG) auf den Standpunkt, in den Fällen, da die Eigentumsübertragung bereits vollzogen sei, sei gemäss
Art. 13 BewB
einzig die "klageberechtigte kantonale Behörde" aktivlegitimiert.
2.
Der Text des BewB setzt sich aus drei Fassungen zusammen, die auf die Jahre 1961 (AS 1961 S. 203 ff.), 1965 (AS 1965 S. 1239 ff.) und 1970 (AS 1970 S. 1199 ff.) zurückgehen. Die mit der Revision von 1970 eingetretenen Änderungen sind für den vorliegenden Streit ohne Bedeutung und können deshalb von vornherein ausser acht bleiben.
Art. 11 Abs. 3 in der Fassung von 1961 sah vor, dass die Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten sei und dass unter den Parteien in diesen Fällen
Art. 66 OR
über den Ausschluss der Rückforderung keine Anwendung finde. Den gleichen Wortlaut hat Art. 12 Abs. 3 in der Fassung von 1965. Der BewB unterscheidet sodann zwischen nichtigen Rechtsgeschäften, die noch zu keiner Eintragung geführt haben, und solchen, die grundbuchlich vollzogen sind. Für den zweiten Fall sah die Fassung von 1961 ein Klagerecht der "klageberechtigten kantonalen Behörde" auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes vor, das innert Jahresfrist seit der Entdeckung, höchstens aber innert zwei Jahren seit dem Erwerb, geltend zu machen war (Art. 13 Abs. 1). In Absatz 2 wurden einige Fälle erwähnt, in welchen dieses Klagerecht entfiel. Die Fassung von 1965 hat den erwähnten Grundsatz bestätigt, darüber hinaus den Gerichtsstand präzisiert (Richter am Ort der gelegenen Sache) und die absolute Frist auf zehn Jahre ab Erwerb erstreckt. Ferner wurde bei Art. 13 neu ein Abs. 1bis eingefügt, wonach der Richter die öffentliche Versteigerung anordnen kann, wenn die Wiederherstellung sich als unmöglich oder untunlich erweist; dabei kann der Erwerber nur die Gestehungskosten beanspruchen; ein allfälliger Mehrerlös fällt dem Kanton zu. Die heute geltende Fassung des BewB (SR 211.412.41) entspricht im wesentlichen der Fassung von 1965. Allerdings wurde die absolute Verjährungsfrist derjenigen der Strafverfolgung gleichgesetzt (vgl. Art. 22 Abs. 1). Die privatrechtlichen Folgen einer Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit wurden insofern präzisiert, als an die Stelle der Verweisung auf
Art. 66 OR
folgende Fassung getreten ist: "Versprochene Leistungen können nicht gefordert und erbrachte Leistungen können binnen fünf Jahren, bei strafbaren Handlungen bis zur Verjährung der Strafverfolgung, zurückgefordert werden" (Art. 20 Abs. 3).
BGE 109 II 428 S. 430
Mit Bezug auf die hier streitige Frage der Klagelegitimation des Privaten ergibt sich entstehungsgeschichtlich folgendes: In der Botschaft vom 15. November 1960 (BBl 1960 II S. 1261 ff., insbes. S. 1286) führt der Bundesrat aus, Abs. 1 von Art. 13 des Entwurfes ergänze materiell
Art. 973 ff. ZGB
, und zwar in Anlehnung an Art. 44 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Januar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation (BS 9, 166); das dort statuierte Klagerecht des dinglich Berechtigten bleibe von der ergänzenden Klageberechtigung der Behörde unberührt. Anlässlich der Beratung von Art. 13 des Entwurfes im Nationalrat erklärte Nationalrat König: "Artikel 13 sieht die Klage des Staates vor, die einsetzt, falls ein an sich genehmigungspflichtiges Geschäft ohne Genehmigung im Grundbuch eingetragen wird. In diesem Falle haben nicht nur die Parteien, sondern auch der Staat das Recht zur Klage auf Löschung dieses ungerechtfertigten Eintrages. Damit ist jedermann einverstanden" (Sten.Bull. 1960 N, S. 766).
Wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, hat das Klagerecht der Behörde seinen guten Sinn darin, dass es nicht dem Belieben der beteiligten Parteien überlassen bleibt, dem öffentlichen Interesse an der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB auch hinsichtlich der zivilrechtlichen Folgen zum Durchbruch zu verhelfen (vgl.
BGE 106 Ib 13
E. 2). Daraus darf aber nicht gefolgert werden, der aus dem gemeinen Recht abgeleitete Grundbuchberichtigungsanspruch des Privaten werde ausgeschlossen und es sei diesem untersagt, die aus der Nichtigkeit des Rechtsgeschäftes fliessenden zivilrechtlichen Ansprüche geltend zu machen. Die mit der Klagelegitimation der Behörde angestrebte Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes lässt sich ohne weiteres auch mit der Klage des Privaten erreichen (vgl.
BGE 107 Ib 188
E. 6b). Wo der BewB vom ordentlichen Recht abweichen soll, wurde dies ausdrücklich gesagt. Es sei in diesem Zusammenhang auf den Ausschluss der Anwendbarkeit von
Art. 66 OR
hingewiesen (Art. 12 Abs. 3 in der Fassung von 1965).
Die Klagelegitimation der Kläger wurde von der Vorinstanz nach dem Gesagten zu Recht bejaht. Dass die Durchsetzung des Anspruches über die Grundbuchberichtigungsklage des
Art. 975 ZGB
zu erfolgen hatte, hat das Kantonsgericht sodann überzeugend dargelegt. Auch weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass die Grundbuchberichtigungsklage - als die bei Grundstücken zur Anwendung gelangende Vindikationsklage = grundsätzlich unbefristet ist.
BGE 109 II 428 S. 431
3.
Die Beklagte wendet ein, die Kläger hätten zur Umgehung des BewB Hand geboten; ihrer Klage stehe somit
Art. 2 Abs. 2 ZGB
entgegen. Zur Gut- oder Bösgläubigkeit der Kläger hat die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen. Weder aus dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 5. September 1979 noch sonst ergeben sich Umstände, die auf einen bösen Glauben der Kläger schliessen liessen. Im übrigen kann auf dem hier in Frage stehenden Rechtsgebiet der Geltendmachung der Nichtigkeit die Einrede des Rechtsmissbrauchs nicht entgegengehalten werden (vgl.
BGE 107 II 449
E. 2b am Ende;
BGE 105 II 316
E. 5e). Ob im vorliegenden Fall die Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes im öffentlichen Interesse stehe oder nicht, braucht nicht geprüft zu werden, ist doch die Nichtigkeit im BewB zwingend vorgeschrieben.
4.
Die Vorinstanz hat festgehalten, dass die Klage auch dann zu schützen gewesen wäre, wenn die Rückabwicklung des nichtigen Geschäftes nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen gehabt hätte, zumal ein solcher Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt des Vermittlungsbegehrens noch nicht verjährt gewesen sei. Dabei ging sie davon aus, dass sich die Verjährung nach
Art. 67 OR
richten würde. Im vorliegenden Fall sei der Eintrag des nichtigen Kaufvertrages am 26. August 1971 erfolgt; die Klage sei am 22. Dezember 1980 ... eingereicht worden, somit vor Ablauf der zehnjährigen Verjährungsfrist. Die sichere Kenntnis ihres Rückforderungsanspruches hätten die Kläger erst dann gehabt, als das am 9. Februar 1980 mitgeteilte verwaltungsgerichtliche Urteil vom 5. September 1979 in Rechtskraft erwachsen sei. Indem sie das Vermittlungsbegehren am 22. Dezember 1980 gestellt hätten, hätten sie auch die einjährige Frist von
Art. 67 Abs. 1 OR
gewahrt. Das Kantonsgericht hat es im übrigen abgelehnt, Art. 20 Abs. 3 der seit 1. Februar 1974 in Kraft stehenden Fassung des BewB (Begrenzung der Verjährung des Bereicherungsanspruches auf fünf Jahre seit Erbringen der Leistung) rückwirkend auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden.
Ob die Verjährungsbestimmung des
Art. 20 Abs. 3 BewB
- gestützt auf
Art. 49 SchlT ZGB
- auf den vorliegenden Fall anzuwenden sei, kann dahingestellt bleiben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates vom 25. Oktober 1972 (BBl 1972 II S. 1263) und aus der Beratung im Nationalrat (Amtl.Bull. 1972 N, S. 2254 f.) nämlich eindeutig ergibt, ist die neue - fünfjährige - Verjährungsfrist dazu bestimmt, die einjährige, als zu kurz
BGE 109 II 428 S. 432
empfundene Frist des
Art. 67 OR
zu verlängern, und nicht die bisher zur Anwendung gekommenen Fristen zu verkürzen. Aus dem neuen Wortlaut des BewB kann die Beklagte mithin nichts für sich ableiten.
...


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Urteilskopf
85 II 293
47. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 octobre 1959 dans la cause B. contre B.

regeste:
Regeste
Ehescheidung.
Art. 142 ZGB
.
Inwiefern fallen als Grund zur Scheidung der Ehe auch Tatsachen in Betracht, die sich vor der Trauung ereignet haben, jedoch erst später, namentlich durch Geständnis eines Ehegatten, bekannt geworden sind?

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 85 II 293 S. 293
A.-
Jean-Pierre B. et Ruth B. se sont mariés le 19 octobre 1951. Ils entretinrent des relations sexuelles dès le printemps 1950. B. prétend que sa fiancée lui avait déclaré qu'elle était vierge, mais qu'elle avait dû subir une intervention chirurgicale anodine. Au printemps 1954, elle lui avoua qu'elle avait aimé, en 1945, un officier et avait conçu un enfant, expulsé par une interruption légale de la grossesse. Des différends surgirent dès 1955 entre époux. Une séparation s'ensuivit.
BGE 85 II 293 S. 294
B.-
Le mari a introduit action en nullité de mariage, éventuellement en divorce. Son épouse conclut d'abord à la séparation de corps, puis au divorce. Le demandeur abandonna ultérieurement sa conclusion principale.
La juridiction cantonale de dernière instance déclara le mariage dissous par le divorce, enjoignit à B. de payer une pension de 300 fr. par mois et une indemnité pour tort moral de 3000 fr., ordonna la liquidation du régime matrimonial et interdit au demandeur de se remarier dans un délai de deux ans.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, le demandeur requiert le Tribunal fédéral de réformer ce jugement. La défenderesse et intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
En principe, selon la jurisprudence, ne constituent une cause de divorce que les faits postérieurs à la conclusion du mariage. Les conjoints ne doivent se conduire en époux, en effet, que dès cet acte juridique. Cette obligation leur est imposée même s'il existe des motifs de nullité (art. 132 CC), et l'on peut dissoudre par le divorce un mariage (matrimonium existens) entaché de nullité, mais qui n'a pas été annulé judiciairement (RO 70 II 4 sv.; cf. EGGER, Vorbemerkungen ad
art. 137 sv
. CC, no 20; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 1952, p. 9). Les motifs de nullité, en revanche, précèdent par définition la conclusion du mariage.
Exceptionnellement, toutefois, certains faits antérieurs au mariage entrent en considération s'ils sont une cause de divorce (spécialement la cause générale prévue à l'art. 142 CC). Ce peuvent être des motifs qui se rapprochent des moyens de nullité (GMÜR, ad art. 142 CC, IV 6, no 26), ou d'autres faits (EGGER, loc.cit. note 19; cf. BlZR 21 [1922], no 44; il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce si l'arrêt déjà ancien RO 33 II 222, qui exclut les cas de nullité, est dépassé). La jurisprudence cependant
BGE 85 II 293 S. 295
- sans résoudre, semble-t-il, l'ensemble de la question - a posé, tant sous l'empire de l'ancien droit (art. 47 de la loi fédérale concernant l'état civil et le mariage, du 24 décembre 1874; RO 33 II 221-223) que depuis 1912 (art. 142 CC; Praxis des Bundesgerichts, vol. 2 [1913] p. 379 s., arrêt Kägi-Gelati, du 2 juillet 1913; BlZR 21 [1922] no 44), certaines conditions minimums pour que soit réalisée, dans ce cas, la cause générale de divorce - seule invoquée par le recourant.
Tout d'abord, les faits antérieurs au mariage ne sont pas pertinents en soi ou en raison de la faute qu'ils révèlent, mais seulement par l'effet qu'ils exercent après le mariage, comme cause objective de rupture du lien conjugal (cf. aussi EGGER, ad art. 142 CC, I 2, no 3). L'exemple le plus frappant est l'influence de la révélation, au cours du mariage, d'une faute ou de toute autre circonstance qui l'a précédé; la connaissance du fait ruine la confiance du conjoint informé trop tard de son infortune. On peut de même concevoir qu'un délit infamant ou une conduite déshonorante antérieure au mariage constituent une cause (spéciale: art. 139 CC) de divorce, lorsque l'espoir d'une amélioration s'évanouit - bien qu'on ait eu quelques raisons de le nourrir -, ou lorsqu'on ne peut plus - encore qu'on en ait eu l'intention sérieuse - supporter la déchéance du conjoint; cf. EGGER, Vorbemerkungen ad
art. 137 sv
. CC, no 19; ad art. 139 CC, no 5.
Il est nécessaire, d'autre part, que le lien conjugal soit atteint si profondément par l'effet produit que la vie commune en devienne insupportable. Le fait allégué par le demandeur doit donc être propre, en soi, à réaliser cette atteinte; ce sera, dans le premier exemple, la déception causée par la tromperie révélée et le mépris, voire l'injure grave que constitue l'absence de loyauté et de franchise. Il faut, en outre, que le fait ait réellement entraîné, en l'espèce, la rupture du lien conjugal.
Appliquant ces principes, les arrêts cités ont admis l'action en divorce lorsque la fiancée, enceinte d'un tiers
BGE 85 II 293 S. 296
lors du mariage civil, se tait et que le mari, sitôt informé, s'éloigne définitivement de son épouse (RO 33 II 221-223; BlZR 21 [1922] no 44). Dans un autre cas (Praxis, loc.cit.), la fiancée avait trompé systématiquement son futur mari sur son âge, ses ascendances, ses espérances et les relations et les titres de noblesse de sa famille, bien qu'elle sût que ces circonstances présentaient à ses yeux un grand intérêt; elle n'avait en outre montré aucun repentir.
En l'espèce, on ne saurait reconnaître le bien-fondé du moyen tiré des relations sexuelles entretenues par l'intimée en 1945, de l'interruption non punissable de la grossesse qui s'ensuivit et de l'aveu de 1954. Certes, le recourant prétend que l'intimée l'a assuré de sa virginité. Il ne lui a toutefois pas posé de question à ce sujet, lorsqu'il se rendit compte qu'elle était déflorée; sa fiancée s'est bornée à se taire; elle explique même son silence par le fait que son fiancé, noblement, ne voulait rien savoir de son passé. Quoi qu'il en soit, les effets de cette liaison, déjà lointaine, n'étaient plus à craindre. Quant à l'aveu de 1954, d'où serait né tout le mal, il procède uniquement, selon la cour cantonale, d'un souci de sincérité et de loyauté, l'intimée ayant été contrainte moralement de se libérer d'un poids devenu intolérable. Cette circonstance démontre, s'il est besoin, que la fiancée n'a pas caché intentionnellement à son futur mari des circonstances douloureuses pour elle. L'aveu, enfin, n'a pas rendu la vie commune insupportable; celle-ci s'est poursuivie normalement plusieurs mois encore. Il n'y a pas de raison de penser non plus qu'il a brisé l'union; le recourant, encore qu'il paraisse issu d'un milieu strict, n'est guère pointilleux en matière de morale sexuelle; il a entretenu des relations avec l'intimée bien avant de songer à des fiançailles et au mariage et a commis l'adultère.


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Urteilskopf
90 I 133
21. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juni 1964 i.S. Bank X gegen Eidg. Bankenkommission

regeste:
Regeste
1. Begriff der Bank nach Art. 1 Abs. 1 des Bankengesetzes. Bedeutung der in Abs. 2 daselbst vorgesehenen Ausnahmen. (Erw. 3).
2. Ist ein Unternehmen mit überwiegend bankgewerblicher Tätigkeit dem Bankengesetz unterstellt worden, so darf diese Unterstellung, wenn es sich später in stärkerem Mass als früher einer andersartigen Geschäftstätigkeit widmet, nur dann aufgehoben werden, wenn nunmehr diese andere Tätigkeit deutlich überwiegt. (Erw. 4).
3. Wie ist die überwiegende Geschäftstätigkeit zu ermitteln? (Erw. 5, a).

text:
Erwägungen
ab Seite 133
BGE 90 I 133 S. 133
Aus den Erwägungen:
3.
Der Begriff der Bank wird in Art. 1 des Gesetzes nicht umschrieben. Dass das Gesetz aber nur Unternehmen,
BGE 90 I 133 S. 134
die "einen eigentlichen Bankbetrieb führen", als Banken anerkannt wissen will, ergibt sich aus Abs. 2 daselbst, wonach dem Gesetze nicht unterstellt sind "c. Börsenagenten und Börsenfirmen, die neben dem Handel mit Wertpapieren und den damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäften keinen eigentlichen Bankbetrieb führen; d. Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen eigentlichen Bankbetrieb führen". Im übrigen unterscheidet das Gesetz zwischen "bankähnlichen Finanzgesellschaften" und "industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften". Jene unterstehen dem Gesetze nach Art. 1 Abs. 1, wenn sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen, schlechthin, sonst aber nach Art. 1 Abs. 2 lit. a nur den Art. 7 und 8. Und die industriellen und kommerziellen Finanzgesellschaften unterstehen dem Gesetz überhaupt nicht, selbst wenn sie sich öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen (Art. 1 Abs. 2 lit. b).
Die in Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes enthaltene Aufzählung der Unternehmen, deren Tätigkeit derjenigen einer Bank einigermassen ähnlich ist, die das Gesetz aber nicht als Banken gelten lässt, darf nicht als abschliessend betrachtet werden (vgl. REIMANN, N. 7 zu
Art. 1 BankG
). Ein Unternehmen, das nicht im landläufigen Sinne des Wortes, also nach dem Sprachgebrauch des täglichen Lebens, eine Bank ist, untersteht dem Gesetze nicht, auch wenn es in der Aufzählung des Abs. 2 daselbst nicht genannt ist (vgl. BRÜHLMANN, N. 2 zu
Art. 1 BankG
). So ist denn in
BGE 87 I 501
/2 eine Finanzgesellschaft nicht dem Bankengesetz unterstellt worden, obwohl sie keine "industrielle oder kommerzielle" war. Sie erwies sich eben gleichwohl nicht als "bankähnliche", weil sie sich hauptsächlich mit der Finanzierung des Baugewerbes ihres Hauptaktionärs befasste. Im vorliegenden Falle hat freilich die Beschwerdeführerin seit dem Jahre 1961 ihre geschäftliche Tätigkeit in einer Weise geändert, dass sie, was auch die Bankenkommission
BGE 90 I 133 S. 135
anerkennt, überhaupt nicht mehr als Finanzgesellschaft zu betrachten ist, die bloss einem bestimmten Unternehmen oder einem Konzern als "Hausbank" zu dienen hätte. Die Gründe, aus denen im Falle des erwähnten Präjudizes die Unterstellung unter das Bankengesetz aufzuheben war, treffen also hier nicht zu. Da es aber nicht entscheidend darauf ankommt, ob einer der in Art. 1 Abs. 2 genannten besondern Fälle oder ein analoger Fall vorliege, sondern darauf, ob die Beschwerdeführerin eine Bank im wahren Sinne des Wortes sei, gemäss dem grundlegenden Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes, hat die Bankenkommission mit Recht die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin unter diesem Gesichtspunkte geprüft.
4.
Bei gemischter, teils bankgewerblicher, teils andersartiger Geschäftstätigkeit ist, wie in
BGE 87 I 500
/1 dargelegt wird, entscheidend, welcher der beiden Geschäftszweige überwiegt. Eine Frage für sich ist, wie es sich verhält, wenn die bankmässige und die andersartige Tätigkeit sich ungefähr die Waage halten. In Sachen I.B.Z. vom 13. Juli 1962 hat das Bundesgericht ausgesprochen, eine bisher dem Bankengesetz nicht unterstellte Finanzgesellschaft gemischten Charakters sei dem Gesetze nur dann nachträglich zu unterstellen, wenn der bankgewerbliche Zweig ihrer Tätigkeit bereits deutlich das Übergewicht erlangt hat. Im umgekehrten Fall eines seit Jahren dem Bankengesetz unterstellten Unternehmens, wie des vorliegenden, das denn auch - erlaubterweise - im Geschäftsverkehr als Bank aufgetreten ist, wäre es dagegen unangebracht, das Unternehmen nicht mehr als Bank gelten zu lassen, sobald neben die bankgewerbliche eine andere Tätigkeit von ungefähr gleichem Umfange getreten ist. Vielmehr ist in einem solchen Falle der Bankcharakter nur dann nachträglich zu verneinen, wenn nunmehr die bankfremde Betätigung deutlich überwiegt. Ist dies der Fall, so darf es dann allerdings nicht bei der Unterstellung unter das Bankengesetz bleiben, das die Verwendung des Ausdruckes "Bank" oder "Bankier" in der Firma, in
BGE 90 I 133 S. 136
der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in Geschäftsreklamen ausschliesslich den wirklich das Bankgewerbe betreibenden Unternehmen vorbehält (Art. 1 Abs. 3).
5.
Ob die bankgewerbliche oder die andersartige Tätigkeit eines Unternehmens überwiegt, ist nach den tatsächlichen Verhältnissen zu entscheiden (
BGE 87 I 498
). Die Fassung der Statuten, das äussere Auftreten des Unternehmens, die Bezeichnung des Gewerbes in Briefen, Zeitungsinseraten und dergleichen gibt nicht zuverlässig die wahre, namentlich nicht mit Sicherheit die überwiegende Tätigkeit des Unternehmens kund. Mit Recht hat daher die Bankenkommission diese Tätigkeit ermittelt, wie sie sich an Hand der auf Ende 1962 erstellten Jahresbilanz (verglichen mit der Bilanz des Vorjahres) darbietet. Grundsätzlich können zwar im verwaltungsgerichtlichen Verfahren auch neu in das Verfahren eingeführte Tatsachen berücksichtigt werden, selbst solche, die erst seit Fällung des angefochtenen Entscheides eingetreten sind (
Art. 105 OG
;
BGE 55 I 173
). Zur Entscheidung über die Unterstellung unter das Bankengesetz muss jedoch ein Stichtag gewählt werden, auf den sich die Geschäftsverhältnisse des Unternehmens zuverlässig überprüfen lassen. Das ist notwendigerweise der Zeitpunkt, auf den die der Bankenkommission unterbreitete Bilanz erstellt worden ist (vgl. das Urteil i.S. I. B.Z. vom 13. Juli 1962, Erw. 3).
a) Da indessen nicht der Stand der Jahresrechnungen an und für sich, sondern die ihnen zu Grunde liegende Geschäftsstätigkeit massgebend ist, darf nicht einfach auf die sich nach aussen im einen oder andern Sinne darbietenden Bilanzpositionen abgestellt werden. Es sind vielmehr weitere Auskunftsmittel (Briefe und andere Aktenstücke, namentlich aber der Bericht der Revisionsstelle) beizuziehen, aus denen sich ergibt, auf was für Geschäftsvorfällen die einzelnen Bilanzpositionen beruhen (vgl. GRANER, Der Geltungsbereich des Bankengestzes, S. 61).