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Urteilskopf
103 II 277
47. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. November 1977 i.S. Vogel gegen Ebreichsdorfer Industrie GmbH

regeste:
Regeste
Agenturvertrag, Entschädigung für die Kundschaft.
1.
Art. 418b Abs. 2 OR
. Anwendung schweizerischen Rechts, wenn der Agent in der Schweiz tätig ist (E. 1).
2.
Art. 418u Abs. 1 OR
. Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Erweiterung des Kundenkreises; Natur der Entschädigung; Beweislast des Agenten (E. 2).
3. Voraussetzungen der Entschädigung, insbesondere bei teilweiser Konkurrenzierung des früheren Auftraggebers durch den Agenten. Begriff des erheblichen Vorteils; Anforderungen an den Beweis (E. 3 und E. 4).
4. Umstände, die einen Anspruch auf Entschädigung als unbillig erscheinen lassen und solche, die ihn nicht ausschliessen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 103 II 277 S. 278
A.-
Hans Jürg Vogel vertrieb seit 1963 in der Schweiz Kleidungsstücke, insbesondere Regenmäntel und Skijacken, welche die Firma Boehm in Ebreichsdorf (Österreich) nach Schnitten und Modellen ihrer Muttergesellschaft Val. Mehler AG, Fulda, in Lizenz herstellte und unter der Marke "Valmeline" auf den Markt bringen liess. Vogel war während Jahren für beide Gesellschaften tätig.
Im Sommer 1973 verkaufte die Val. Mehler AG ihre Mehrheitsbeteiligung an der Firma Boehm, die sich daraufhin "Ebreichsdorfer Industrie GmbH" nannte. Diese teilte Vogel im März 1974 mit, dass der Lizenzvertrag über die Marke "Valmeline" am Ende des Jahres ablaufe und die Marke dann nur noch von der Val. Mehler AG gebraucht werde. Sie fügte bei, dass sie ihm ab Frühjahr 1975 ihre eigenen Erzeugnisse unter der neuen Marke "Viennaline" zum Verkaufe übertrage, das Vertragsverhältnis aber als beendet betrachte, wenn er weiterhin die Produkte der Val. Mehler AG vertreiben wolle. Vogel weigerte sich mit Schreiben vom 15. April 1974, diesen Vertrieb aufzugeben, den er seit 1961 in der Schweiz aufgebaut habe; da sein Vertragsverhältnis mit der Industrie GmbH somit 1974 aufhöre, erhebe er Anspruch auf eine Entschädigung für die Kundschaft.
Die Industrie GmbH lehnte den Anspruch ab; sie hätte sich ausnahmsweise mit einer Doppelvertretung abfinden können, womit die Val. Mehler AG aber nicht einverstanden war. Sie bat daher Vogel nochmals, sich entweder für ihre Erzeugnisse oder für diejenigen der Konkurrenzfirma zu entscheiden. Vogel antwortete ihr am 24. Mai 1974, dass er seine Tätigkeit für die Val. Mehler AG unmöglich aufgeben könne und wegen der Auflösung des Vertragsverhältnisses mit ihr eine Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.-- verlange. Die Industrie GmbH ging darauf nicht ein, sondern teilte ihrer Kundschaft in der Schweiz durch ein Rundschreiben vom 7. August 1974
BGE 103 II 277 S. 279
mit, dass sie nun selbständige Wege gehe und ihre eigene Kollektion durch einen andern Vertreter vertreiben lasse.
B.-
Am 5. September 1974 erreichte Vogel, dass ein Guthaben der Ebreichsdorfer Industrie GmbH in Zürich verarrestiert wurde. Gestützt auf den Arrest liess er die Gesellschaft am 23. September betreiben und, als sie Rechtsvorschlag erhob, am 11. Oktober 1974 gegen sie auf Zahlung von Fr. 60'000.-- nebst Arrest- und Betreibungskosten klagen. Er verlangte zudem, dass ihm in der Betreibung Nr. 6921 des Betreibungsamtes Zürich 4 vom 23. September 1974 definitive Rechtsöffnung gewährt werde.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 12. April 1977 auch das Obergericht des Kantons Zürich, vor dem der Kläger seine Forderung auf Fr. 37'200.-- herabsetzte, wiesen die Klage ab. Das Obergericht ging von einem Agenturvertrag gemäss
Art. 418a ff. OR
aus und stellte fest, dass der Kläger den Kundenkreis der Beklagten durch seine Tätigkeit wesentlich erweitert habe, nach Beendigung des Vertrages aber weiterhin im Interesse der Val. Mehler AG tätig gewesen sei; aus dieser Geschäftsbeziehung ergebe sich kein erheblicher Vorteil für die Beklagte, weshalb eine Entschädigung gemäss
Art. 418u OR
entfalle.
Der Kläger führte gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 13. September 1977 abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
C.-
Der Kläger hat ausserdem die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er beantragt, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und seine Klage gutzuheissen oder die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Parteien unterstellten ihre Rechtsbeziehungen den Bestimmungen über den Agenturvertrag. Nach dem angefochtenen Urteil wollten sie damit klar machen, dass der Kläger nicht als Handelsreisender, d.h. Angestellter der Beklagten, sondern selbständig tätig sein sollte.
BGE 103 II 277 S. 280
Da die Beklagte ihren Sitz in Österreich hat, stellt sich jedoch auch die Frage nach dem international anwendbaren Recht; sie ist vom Bundesgericht auf Berufung hin von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 100 II 20
und 205 mit Hinweisen). Massgebend ist dafür, dass sich das Tätigkeitsgebiet des Klägers in der Schweiz befand (
Art. 418b Abs. 2 OR
und dazu SCHÖNENBERGER/JÄGGI, OR Allg. Einleitung N. 284 und 297). Es ist deshalb schweizerisches Recht anzuwenden, was übrigens von keiner Seite bestritten wird.
2.
Nach
Art. 418u Abs. 1 OR
kann der Agent eine Entschädigung für die Erweiterung des Kundenkreises beanspruchen, wenn dem Auftraggeber oder dessen Rechtsnachfolger aus der Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile erwachsen. Die Entschädigung ist entgegen der Auffassung des Klägers kein nachträgliches Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern ein Ausgleich für einen Geschäftswert, den der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrages weiter nutzen kann. Dadurch unterscheidet sie sich denn auch von der Abgangsentschädigung des Arbeitnehmers nach
Art. 339b OR
. Der Anspruch auf eine Vergütung gemäss
Art. 418u OR
setzt dagegen nicht voraus, dass die wirtschaftliche Existenz des Agenten infolge der Vertragsauflösung gefährdet sei; es genügt, dass das Vertragsverhältnis nicht aus Gründen, die der Agent zu vertreten hat, beendet worden und der Anspruch auch sonst nicht unbillig ist (
BGE 84 II 531
E. 1).
Die Vorinstanz führt zunächst aus, dass und warum der Kläger die Auflösung des Agenturverhältnisses nicht zu verantworten hat und eine wesentliche Erweiterung des Kundenkreises durch seine Bemühungen bis Ende 1974 anzunehmen ist. Die Beklagte hält dem entgegen, dass es schon an einer durch den Kläger geworbenen Kundschaft fehle. Damit versucht sie Indes, tatsächliche Feststellungen des Obergerichtes in unzulässiger Weise anzufechten. Die Vorinstanz folgert aus den stetig gewachsenen Umsätzen und Provisionen des Klägers, dass dieser während Jahren intensiv im Interesse der Beklagten gearbeitet, deren Kundenkreis in der Schweiz seit 1963 ständig vergrössert und bis zu seinem Ausscheiden im Jahre 1974 rund 200 regelmässige Kunden geworben habe. Das ist Beweiswürdigung, die das Bundesgericht bindet.
BGE 103 II 277 S. 281
Bei dieser Sachlage ist auch nicht zu beanstanden, dass die Zahl der geworbenen Kunden und die ständig gestiegenen Umsätze nach der Auffassung des Obergerichtes die Vermutung begründen, der Beklagten sei daraus auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses ein erheblicher Vorteil erwachsen. Entgegen der Annahme der Vorinstanz und des Klägers darf man diesfalls aber nicht so weit gehen, dem Auftraggeber geradezu den Beweis des Gegenteils aufzuerlegen. Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat vielmehr derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (
Art. 8 ZGB
). Dem Agenten obliegt daher der Beweis dafür, dass die Voraussetzungen seines Anspruches erfüllt sind; er hat nicht nur die Erweiterung des Kundenkreises, sondern auch den Vorteil darzutun, der sich daraus für den Auftraggeber ergibt (GAUTSCHI, N. 3d zu
Art. 418u OR
). Die irrtümliche Annahme der Vorinstanz wirkte sich hier indes nicht zum Nachteil der Beklagten aus, da diese die Vermutung nach Auffassung des Obergerichtes widerlegt hat.
Die Vorinstanz führt sodann aus, die Entschädigung des Agenten für die Kundschaft könne nicht davon abhangen, ob der Auftraggeber den ihm verbleibenden Vorteil auch wirklich wahrnehmen will, da er den Agenten nicht um seinen Anspruch prellen dürfe. Das ist an sich richtig. Im vorliegenden Fall wird indes nicht behauptet, dass die Beklagte darauf ausgegangen sei, dem Kläger die Entschädigung vorzuenthalten. Die Beklagte beruft sich auch nicht auf betriebliche Veränderungen oder andere wirtschaftliche Gründe, die allenfalls einen Verzicht auf Nutzung der Kundschaft rechtfertigen könnten (Kommentar BAUMBACH-DUDEN, Handelsgesetzbuch, 22. Aufl. S. 329 zu § 89b HGB, der inhaltlich dem
Art. 418u OR
entspricht; G. H. LEISS, Der Anspruch des Agenten auf Entschädigung für die Kundschaft in rechtsvergleichender Darstellung, Diss. Bern 1965, S. 260). Streitig und entscheidend ist vielmehr, ob die Beklagte den Kundenstock weiterhin zu ihren Gunsten nutzen konnte, wenn sie das wollte.
3.
Obschon seine Feststellungen für einen bleibenden erheblichen Vorteil zugunsten der Beklagten sprechen, gelangt das Obergericht zum Schluss, dass von einem solchen Vorteil nicht die Rede sein könne. Es begründet seine Auffassung
BGE 103 II 277 S. 282
insbesondere damit, dass der Kläger seit der Vertragsauflösung im Jahre 1974 die Erzeugnisse der Val. Mehler AG weiterhin unter der Marke "Valmeline" vertreibe, damit die gleichen Kunden bediene und die Beklagte konkurrenziere. Der Kläger hält dagegen daran fest, dass der Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit der von ihm gewonnenen Kundschaft ein dauernder erheblicher Vorteil entstanden sei.
a) Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass ein Vorteil im Sinne von
Art. 418u Abs. 1 OR
nur anzunehmen ist, wenn der vom Agenten geworbene Kundenkreis dem Auftraggeber sehr wahrscheinlich treu bleibt und seinen Bedarf weiterhin bei diesem deckt (
BGE 84 II 166
; BIDEAU, in SJK 585 S. 13; LEISS, a.a.O. S. 129 und 259; BURNAND, Le contrat d'agence et le droit de l'agent d'assurance à une indemnité de clientèle, Thèse Lausanne 1977, S. 103 und 115). Auch muss es sich dabei um Waren eines wiederkehrenden Bedarfs handeln, was das Obergericht im Verhältnis zwischen dem Hersteller der Textilerzeugnisse und dessen Grosskunden ebenfalls bejaht (
BGE 84 II 536
). Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass ein Vorteil zu verneinen ist, wenn der Agent den Kundenstamm im Falle einer neuen Vertretung in der gleichen Branche beibehalten, ihn also weiterhin selbst nutzen kann (LEISS, a.a.O. S. 130 und 260; BURNAND, a.a.O. S. 103 und 116; BAUMBACH-DUDEN, a.a.O. S. 329).
Der Kläger bestreitet dies an sich nicht, hält entgegen der Annahme des Obergerichtes aber nicht für entscheidend, ob der Vertreter diesfalls seinen früheren Auftraggeber konkurrenziere, weil die Erwerbsmöglichkeiten des Agenten sonst stark eingeschränkt würden. Einem Agenten für Textilerzeugnisse könne nicht zugemutet werden, von einem Tag auf den andern die Branche zu wechseln, nur um die Entschädigung zu erhalten. Aus
Art. 418d Abs. 2 OR
erhelle denn auch, dass das Konkurrenzverbot und die Kundschaftsentschädigung ganz allgemein auseinanderzuhalten seien.
Nach dieser Bestimmung hat der Agent für den Fall, dass schriftlich ein Konkurrenzverbot vereinbart worden ist, in der Tat einen unabdingbaren Anspruch auf ein angemessenes besonderes Entgelt, was allerdings nicht heisst, er dürfe zugleich noch eine Kundschaftsentschädigung verlangen (GAUTSCHI, N. 5d und 6d zu
Art. 418d OR
; LEISS, a.a.O. S. 280; BURNAND, a.a.O. S. 103). Wenn die Parteien jedoch
BGE 103 II 277 S. 283
wie hier kein solches Verbot vorsehen, bleibt es dem Agenten überlassen, ob er seinen früheren Auftraggeber nach der Vertragsauflösung konkurrenzieren will. Er kann z.B. altershalber seine Erwerbstätigkeit aufgeben, den Beruf, die Branche oder auch nur sein Vertretergebiet wechseln und damit eine Konkurrenzierung vermeiden. Er kann aber auch eine neue Vertretung in der gleichen Branche und im gleichen Gebiet übernehmen, die gewonnene Kundschaft also selber weiter bedienen. Diesfalls bietet die Kundschaft keine erheblichen Vorteile mehr für seinen früheren Auftraggeber, der ihm folglich nach dem Sinn und Wortlaut des Gesetzes auch keine Kundschaftsentschädigung zu bezahlen hat.
b) Der Kläger wendet ein, dass die Konkurrenzierung im vorliegenden Fall nicht berücksichtigt werden dürfe, weil er nicht eine neue Tätigkeit übernommen habe, sondern die Vertretung der Val. Mehler AG weiterführe, die er neben derjenigen der Beklagten schon während Jahren innegehabt habe; er habe nach erfolglosem Bemühen, die Doppelvertretung beizubehalten, sich verständlicherweise für die deutsche Firma entschieden.
Letzteres ist unerheblich, geht doch auch die Vorinstanz davon aus, dass der Kläger die Vertragsauflösung nicht zu verantworten hat (
Art. 418u Abs. 3 OR
). Das Obergericht hält zudem mit Recht für unbeachtlich, dass das Konkurrenzverhältnis schon durch die frühere Doppelvertretung vorgezeichnet war. Hätte der Kläger seine Tätigkeit für beide Firmen aufgegeben, so hätten gegebenenfalls beide eine Kundschaftsentschädigung zahlen müssen. Da er sich für die Val. Mehler AG entschloss, fehlt jede innere Rechtfertigung dafür, dass die Beklagte einen Teil der Kundenentschädigung auf die deutsche Firma hätte abwälzen sollen. Entscheidend kann nur sein, ob der Beklagten aus der Kundenwerbung des Klägers auch nach Vertragsauflösung ein erheblicher Vorteil verbleibt oder ob der Vorteil nun durch seine ausschliessliche Tätigkeit für die Val. Mehler AG aufgehoben oder bedeutungslos wird. Auch wer für mehrere Firmen tätig ist, hat als Agent nur insoweit Anspruch auf eine Kundenentschädigung, als dem Auftraggeber tatsächlich ein solcher Vorteil erwächst (GAUTSCHI, N. 5c zu
Art. 418u OR
).
4.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Obergericht bei Anwendung von
Art. 418u OR
danach geforscht hat,
BGE 103 II 277 S. 284
wieweit der Kläger die Beklagte bei dem von ihm geworbenen Kundenkreis seit der Vertragsauflösung konkurrenziert. Streitig ist denn auch bloss, ob der Beklagten trotz der Konkurrenzierung noch ein erheblicher Vorteil verbleibt.
a) Die Beklagte wendet ein, die Vorinstanz habe diese Frage gestützt auf tatsächliche Feststellungen, welche das Bundesgericht binden, verneint. Das trifft an sich zu, zumal dem Obergericht weder ein offensichtliches Versehen noch eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften vorgeworfen wird. Vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob die Vorinstanz aus den festgestellten Tatsachen rechtlich zutreffende Schlüsse gezogen oder den Rechtsbegriff des erheblichen Vorteils verkannt habe.
Nach der Annahme des Obergerichts ist mit Bezug auf Kleidungsstücke, welche die Beklagte früher in Lizenz herstellte, ein verbleibender Vorteil zum vorneherein zu verneinen. Dies leuchtet ein, da die Kundschaft, die der Kläger bisher für die Beklagte, aber unter der Marke und nach Modellen und Schnitten der Val. Mehler AG bedient hat, aller Wahrscheinlichkeit nach dem Kläger treu geblieben ist. Dass sie sich an den neuen Agenten der Beklagten gehalten habe, ist umsoweniger zu vermuten, als diese unter einer neuen Marke neue Erzeugnisse vertreiben liess; insoweit handelte es sich denn auch, wie die Vorinstanz richtig annimmt, um einen neuen Anfang für die Beklagte. Als Anspruchsgrundlage kommt daher nach dem angefochtenen Urteil nur in Betracht, dass die Beklagte daneben entgegen ihrer Behauptung weiterhin auch Erzeugnisse ihrer erfolgreichen eigenen Linie vertreiben liess. Dadurch blieb ihr ein bedeutsamer Vertriebsbereich erhalten, in dem sie sich an den bisherigen Kundenkreis wenden konnte.
b) Obschon das Obergericht darin grundsätzlich einen erheblichen Vorteil erblickt, hält es für entscheidend, dass die Beklagte in diesem Bereiche seit 1974 vom Kläger konkurrenziert wird, auch wenn die Erzeugnisse der beiden Firmen verschieden seien. Zwar habe der Kläger den von ihm geworbenen Kundenkreis nicht für sich allein; da sich beide Parteien an die gleichen Kunden wandten, ergebe sich indes zwangsläufig eine gegenseitige Konkurrenzierung, weshalb der Auftraggeber den vom Agenten gewonnenen Kundenkreis nicht mehr ungehindert benutzen und sein Vorteil nicht mehr als erheblich bezeichnet werden könne.
BGE 103 II 277 S. 285
Ein erheblicher Vorteil ("notevole profitto", "profit effectif") liegt vor, wenn der Nutzen wirtschaftlich ins Gewicht fällt (LEISS, a.a.O. S. 131 und 163; BURNAND, a.a.O. S. 114 Anm. 14). Wie es sich damit hier verhält, kann nach den Feststellungen der Vorinstanz weder im einen noch im andern Sinne verlässlich beurteilt werden. Im angefochtenen Urteil ist bald von einer "gewissen", bald von einer "teilweisen" Konkurrenzierung die Rede, wobei der Beklagten nicht etwa keine Vorteile verblieben, sie nicht jeder Nutzung des Kundenstammes beraubt sei. Gewiss dürfen die Anforderungen an den Nachweis eines bleibenden Nutzens nicht überspannt werden (
BGE 84 II 541
; GAUTSCHI, N. 3c und 3d zu
Art. 418u OR
). Das enthebt den Richter jedoch nicht der Pflicht, sich mit den tatsächlichen Verhältnissen soweit möglich und zumutbar auseinanderzusetzen und darzutun, warum ein erheblicher Vorteil zu bejahen oder zu verneinen ist (GAUTSCHI, N. 3d zu
Art. 418u OR
; vgl.
BGE 98 II 37
,
BGE 97 II 218
mit Hinweisen).
Eine Auseinandersetzung mit der Frage, wie stark die Beklagte in bezug auf Eigenprodukte durch die vom Kläger weiterhin unter der Marke "Valmeline" vertriebenen Erzeugnisse konkurrenziert wird, mag schwierig sein; immerhin liesse sich auch das besser abschätzen, wenn feststände, wieweit die Kollektionen übereinstimmen. Möglich und zumutbar sind dagegen genauere Angaben über den Umsatz bis zur Vertragsauflösung. Das angefochtene Urteil enthält zwar Zahlen über den gesamten jährlichen Umsatz des Klägers, sagt dagegen nicht, wieviel davon auf die Lizenzfabrikation der Beklagten und wieviel auf ihre Eigenproduktion entfiel. Die Vorinstanz begnügt sich mit der unbestimmten Wendung, dass es sich bei dieser Produktion um einen "wesentlichen Vertriebsbereich" gehandelt habe. Hier sind genauere Feststellungen unerlässlich, zumal der Beklagten nur im Bereiche der Eigenproduktion ein Vorteil erwachsen konnte. Entfiel der vom Kläger für die Beklagte erzielte Umsatz nur zum geringen Teil auf Eigenprodukte, so ist ein erheblicher Vorteil selbst dann zu verneinen, wenn die Konkurrenzierung durch "Valmeline"-Artikel vernachlässigt werden kann. Je grösser jedoch der Anteil dieser Produkte an den jährlichen Umsätzen war, desto eher erwuchs der Beklagten daraus nach Vertragsauflösung ein erheblicher Vorteil. Dieser könnte dann nicht ohne nähere Prüfung wegen Konkurrenzierung durch die neue Tätigkeit des Klägers verneint werden. Wenn sich die Eigenartikel der Beklagten
BGE 103 II 277 S. 286
früher neben den gleichzeitig vertriebenen "Valmeline" Waren halten und durchsetzen konnten, ist jedenfalls nicht im vorneherein anzunehmen, dass dies später nicht mehr zutraf.
5.
Solche Weiterungen können unterbleiben, wenn der streitige Anspruch schon deshalb zu verneinen ist, weil er im Sinne von
Art. 418u Abs. 1 OR
als unbillig erscheint. Diese Frage wird im angefochtenen Urteil offen gelassen, von der Beklagten aber bejaht.
Es ist umstritten, ob der Richter deswegen eine im übrigen begründete Entschädigung verweigern oder bloss herabsetzen darf; letzteres wird namentlich von GAUTSCHI (N. 4 zu
Art. 418u OR
) befürwortet (vgl. auch FEHR, in ZSR 69/1950 S. 19; LEISS, a.a.O. S. 134 und 265; BURNAND, a.a.O. S. 117; BIDEAU, a.a.O. S. 14). Die Frage braucht im vorliegenden Fall nur entschieden zu werden, wenn nach den Vorbringen der Beklagten, welche dafür beweispflichtig ist, eine Unbilligkeit zu bejahen ist.
In Betracht kommen dafür namentlich Umstände, wie besonders hohe Vergütungen während des früheren Vertragsverhältnisses, dessen lange Dauer oder besonders günstige Fürsorgeleistungen des früheren Arbeitgebers (
BGE 84 II 533
und 541 sowie das hiervor angeführte Schrifttum). Was die Beklagte vorbringt, fällt nicht darunter. Dass der Kläger seine Tätigkeit für die Val. Mehler AG uneingeschränkt weiterführen konnte, macht eine Entschädigung nicht unbillig; diese ist nicht Ersatz für Verdienstausfälle des Agenten, sondern ein Ausgleich für Vorteile, die dem Auftraggeber verbleiben. Das ist schon bei der Ermittlung der Vorteile zu berücksichtigen und fällt daher unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit ausser Betracht. Aus dem gleichen Grund geht auch der Einwand fehl, der Kläger käme in den Genuss einer doppelten Abgangsentschädigung, wenn sein Agenturverhältnis mit der Val. Mehler AG aufgelöst würde. Diesfalls könnte der Kläger eine weitere Entschädigung nur für die Kundschaft beanspruchen, die er mit "Valmeline"-Artikeln bedient; daraus entsteht der Beklagten aber kein Vorteil, folglich auch keine Pflicht zur Entschädigung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom
BGE 103 II 277 S. 287
12. April 1977 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 Ib 81
12. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 mars 1983 dans la cause Walter Wenk contre la Confédération suisse (action de droit administratif)

regeste:
Regeste
Gleichberechtigung von Mann und Frau und das Recht auf Altesrente nach den Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse; Art. 11 Abs. 1 der Statuten (RS 172.222.1) und
Art. 116 OG
; Art. 23 der Statuten und
Art. 4 Abs. 2 BV
.
1. Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage; Erfordernis des schutzwürdigen Interesses, wenn die Klage auf die Feststellung eines Rechts gerichtet ist (E. 1). Prüfung des schutzwürdigen Interesses im Zusammenhang mit
Art. 4 Abs. 2 BV
(E. 2).
2. Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Prüfung von Gesetzmässigkeit und Verfassungsmässigkeit der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse, die vom Bundesrat als Verordnung erlassen und von der Bundesversammlung in einem einfachen Bundesbeschluss genehmigt worden sind (E. 3).
3. Das gemäss Art. 23 der Statuten nur den weiblichen Versicherten zustehende Recht, sich nach 35 Beitragsjahren pensionieren zu lassen, verstösst gegen
Art. 4 Abs. 2 BV
. In Anbetracht der verschiedenen Lösungsmöglichkeiten ist es nicht Sache des Bundesgerichtes, zu bestimmen, wie diese Ungleichheit zu beseitigen ist, bzw. dem Kläger die in den Statuten nicht vorgesehenen Leistungen zuzusprechen (E. 4).
4. Verletzt das in Art. 23 der Statuten vorgesehene unterschiedliche Pensionierungsalter
Art. 4 Abs. 2 BV
? Frage offen gelassen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 109 Ib 81 S. 82
Walter Wenk, né le 12 janvier 1921, est entré au service de l'administration des PTT le 1er mai 1940. Il travaille actuellement en qualité de chef de division aux services télégraphiques de la direction d'arrondissement des téléphones de Genève. Le 1er mai 1983, Walter Wenk aura accompli 42 années de cotisations à la Caisse fédérale d'assurance.
Le 12 juillet 1982, Walter Wenk a introduit par la voie de service une demande tendant à sa mise à la retraite avec pleine jouissance des prestations prévues à l'art. 24 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance (RS 172.222.1 ci-après: les Statuts) dès le 1er mai 1983 ou subsidiairement, dès qu'il aura atteint l'âge de 63 ans, soit le 31 janvier 1984.
La direction générale des PTT a rejeté sa demande par décision du 27 juillet 1982.
Le 8 octobre 1982, Walter Wenk a formé une action de droit administratif dans laquelle il conclut:
"Au fond
Dire que l'art. 23 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance est contraire au principe de l'égalité de traitement, particulièrement à l'égalité entre hommes et femmes.
BGE 109 Ib 81 S. 83
Dire qu'en tant qu'il n'accorde aucune possibilité aux fonctionnaires masculins d'être mis au bénéfice des prestations de retraite après 40 années de cotisations, l'article 23 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance est contraire au principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes et contraire au principe de l'interdiction d'arbitraire.
Cela fait
Principalement
Condamner la Caisse fédérale d'assurance au versement des prestations en cas de vieillesse au sens de l'art. 24 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance dès le 1er mai 1983.
Débouter la Caisse fédérale d'assurance de toutes autres ou contraires conclusions et la condamner en tous les dépens, y compris une participation équitable aux honoraires d'avocat de M. Wenk.
Subsidiairement
Condamner la Caisse fédérale d'assurance au versement des prestations en cas de vieillesse au sens de l'art. 24 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance dès le 1er février 1984."
Le Département fédéral des finances conclut au rejet de l'action. Reprenant les motifs qu'il avait antérieurement retenus dans sa décision du 27 juillet 1982, le Département considère que le Tribunal fédéral, suivant les principes qu'il avait posés dans son arrêt Henggeler du 8 février 1980 (
ATF 106 Ib 191
), ne saurait examiner la constitutionnalité de l'art. 23 des statuts, vu les liens très étroits que cette disposition entretient avec l'
art. 21 al. 1 LAVS
, qui est une loi fédérale soustraite à l'examen du Tribunal fédéral conformément à l'
art. 113 al. 2 Cst.
L'adoption de l'
art. 4 al. 2 Cst.
n'aurait modifié en rien cette jurisprudence.
L'autorité fédérale affirme en outre que la notion de rente n'est pas assimilable à celle de salaire de sorte que l'
art. 4 al. 2 Cst.
n'est pas applicable au cas particulier dans la mesure où il dispose que "les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale". Le Département invoque encore des motifs économiques pour justifier son refus d'accorder aux fonctionnaires masculins le droit de retraite après 35 ans de cotisations et fait valoir qu'une modification des statuts dans le sens de la demande n'aurait aucune chance d'être acceptée par les Chambres.
Le Tribunal fédéral admet partiellement l'action de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le demandeur forme une action de droit administratif dans laquelle il fait valoir des prestations pécuniaires découlant des
BGE 109 Ib 81 S. 84
rapports de service, en particulier des prestations d'assurance, conformément à l'
art. 116 lettre a OJ
. Outre les conclusions visant l'obtention de prestations, le recourant demande au Tribunal fédéral de constater l'inconstitutionnalité de l'art. 23 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance.
Il convient d'emblée de souligner que le texte français de l'art. 11 al. 1 des statuts déclare que "les réclamations d'ordre pécuniaire envers la Caisse peuvent être portées par un recours de droit administratif, directement devant le Tribunal fédéral". En réalité, il s'agit d'une action de droit administratif et non d'un recours de droit administratif, comme les textes allemand et italien l'indiquent clairement. L'art. 11 al. 1 des statuts renvoie d'ailleurs expressément aux (anciens)
art. 110 ss OJ
(actuellement:
art. 116 ss OJ
) concernant non pas le recours, mais l'action de droit administratif (cf. arrêt non publié du 27 juin 1980 Marcovitch contre la Caisse fédérale d'assurance, p. 5, consid. 1a).
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'action ayant pour objet des prestations d'assurance doit être considérée comme dirigée contre la Confédération suisse en tant que telle, et non contre la Caisse fédérale d'assurance qui ne dispose pas de la personnalité juridique (
ATF 93 I 660
consid. 1, W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 451, M. PANCHAUD, Les conditions de l'action administrative devant le Tribunal fédéral (
art. 110-114 OJ
), thèse Lausanne 1965, p. 96, n. 138; arrêt Marcovitch cité plus haut p. 5/6, consid. 1b).
c) Conformément à l'
art. 116 OJ
, l'action de droit administratif doit se fonder sur le droit administratif fédéral, soit les règles de droit public applicables à l'administration, à l'exclusion des normes constitutionnelles. Il convient de souligner ainsi que la notion de droit administratif est plus étroite que celle de droit public, qui figure à l'
art. 5 al. 1 PA
, ou celle de droit fédéral, que contient l'
art. 104 lettre a OJ
. Le demandeur peut toutefois invoquer les principes constitutionnels - notamment ceux d'égalité, de proportionnalité et de bonne foi -, mais seulement dans la mesure où de tels principes régissent l'activité administrative et déterminent la portée du droit administratif (A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 513/514; cf. arrêt Marcovitch cité plus haut, p. 6 consid. 2).
d) En principe, l'action de l'
art. 116 OJ
tend à l'exécution d'une prestation (Leistungsklage) ou à la constatation d'un droit (Feststellungsklage).
BGE 109 Ib 81 S. 85
L'action en constatation, en procédure administrative ou civile, présuppose que le demandeur ait un intérêt digne de protection, voire un intérêt juridique important (
ATF 101 II 187
consid. 4a,
ATF 99 II 174
). L'action en constatation ne peut être intentée que si une action tendant à obtenir des prestations n'est pas ouverte. Tel est le cas en l'espèce, ainsi qu'on le montrera ci-dessous (consid. 4e). Il convient donc d'examiner si les conditions de recevabilité de l'action en constatation sont remplies.
2.
Le demandeur tend à faire constater que l'art. 23 des Statuts est contraire à l'
art. 4 al. 2 Cst.
Force est donc de lui reconnaître un intérêt digne de protection, dans la mesure où les conclusions qu'il prend ne sont pas dirigées contre les lois votées par l'Assemblée fédérale ou les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.).
L'
art. 4 al. 2 Cst.
s'adresse certes en premier lieu aux législateurs ainsi qu'à toute autorité compétente pour édicter des dispositions au niveau fédéral ou cantonal; il enjoint à ceux-ci d'éliminer les règles qui contiennent des inégalités fondées sur le sexe. Il est exact également qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de modifier une norme discriminatoire pour la rendre conforme à l'
art. 4 al. 2 Cst.
Ces remarques ne signifient toutefois pas que le membre d'un groupe touché par une discrimination ne puisse faire valoir un intérêt digne de protection à la constatation de l'inégalité qui le frappe personnellement. L'admission de l'action en constatation aura dès lors pour effet d'imposer à l'autorité qui a édicté la norme incriminée un certain comportement en vue d'abolir la discrimination constatée. En principe, le demandeur à l'action en constatation qui obtient gain de cause déclenche une procédure législative, même s'il n'est pas certain qu'il tirera de la modification de la norme attaquée un avantage matériel en sa faveur. La simple possibilité que l'abolition de la discrimination lui fournira un avantage suffit. En tous les cas, on ne saurait contester la recevabilité d'une telle action en constatation de droit dans le contexte de l'action de droit administratif de l'
art. 116 OJ
.
3.
Les statuts de la Caisse fédérale d'assurance ont été édictés par le Conseil fédéral conformément à l'art. 48 al. 2 de la loi fédérale sur le statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (statut des fonctionnaires, RS 172.221.0). Cette dernière disposition prévoit que les statuts doivent être approuvés par l'Assemblée fédérale; les Chambres ont accordé leur approbation par arrêté fédéral simple non soumis à référendum, du 29 septembre 1950 (RO 1950 II 943,
BGE 109 Ib 81 S. 86
945). Elles ont ensuite approuvé, en date du 11 décembre 1972, une modification des statuts (sans importance pour le cas d'espèce).
Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner la constitutionnalité des actes législatifs de l'Assemblée fédérale qui ne sont ni des lois ni des arrêtés de portée générale ou des traités ratifiés par l'Assemblée fédérale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.). Il s'agit alors d'arrêtés fédéraux simples au sens de l'art. 8 de la loi sur les rapports entre les conseils (RS 171.11), qui ne sont pas soumis au référendum facultatif ou obligatoire; ils peuvent ainsi faire l'objet d'un examen devant le Tribunal fédéral. Cette dernière autorité est également compétente pour vérifier la légalité et la constitutionnalité d'actes qui, comme les statuts visés en l'espèce, ont été établis par ordonnance du Conseil fédéral et approuvés par l'Assemblée fédérale dans un arrêté fédéral simple (
ATF 104 Ib 423
consid. 4c et
ATF 106 Ib 186
consid. 2a, cité ci-dessous arrêt Henggeler). La doctrine dominante s'entend pour reconnaître au Tribunal fédéral cette compétence (cf. l'aperçu de la doctrine présenté aux
ATF 104 Ib 422
).
4.
Le demandeur fait valoir à titre principal que l'art. 23 des statuts, dans la mesure où il accorde aux assurées le droit aux pensions de vieillesse après l'accomplissement de leur 35e année de cotisations alors qu'il n'existe aucune disposition correspondante pour les assurés, est contraire à l'égalité de traitement entre hommes et femmes, et de surcroît arbitraire.
a) Contrairement à la question des âges de retraite, pour laquelle le Tribunal fédéral s'est reconnu un pouvoir d'examen restreint en raison de la connexité de l'art. 23 des statuts et de l'
art. 21 al. 1 LAVS
(
ATF 106 Ib 190
/191 consid. 5), il n'existe aucune analogie entre la disposition des statuts instituant un droit de retraite uniquement pour l'assurée qui a cotisé pendant 35 ans et une éventuelle disposition contenue dans une loi fédérale. Dès lors, le Tribunal fédéral peut examiner librement la constitutionnalité de l'art. 23 des statuts dans la mesure où cette disposition prévoit une possibilité de prendre la retraite pour les seules assurées qui ont cotisé pendant 35 ans. Il convient donc de déterminer si la faveur accordée aux seules assurées constitue ou non une inégalité fondée sur le sexe et, partant, une violation de l'
art. 4 al. 2 Cst.
(cf.
ATF 108 Ia 29
ss consid. 5).
b) L'
art. 4 al. 2 Cst.
adopté en votation populaire le 14 juin 1981 dispose que "l'homme et la femme sont égaux en droits. La loi pourvoit à l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille,
BGE 109 Ib 81 S. 87
de l'instruction et du travail. Les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale."
L'art. 4, antérieurement à l'adoption de l'alinéa 2, établissait déjà le principe que "tous les Suisses sont égaux devant la loi" et le Tribunal fédéral avait déduit de ce principe celui de l'égalité entre hommes et femmes et plus précisément un droit à une rémunération égale des instituteurs et institutrices pour un travail de valeur égale (
ATF 103 Ia 517
, en particulier p. 528 consid. 7; ARTHUR HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, in: Berner Festgabe für den Schweizerischen Juristentag, p. 383).
c) Le principe d'égalité des salaires entre hommes et femmes est aujourd'hui expressément prévu à l'art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst. (ROLF 1980 I p. 148 ch. 533).
Cependant le cas d'espèce ne porte pas sur l'égalité des salaires. En effet, la notion de salaire se distingue nettement de celle de rente et peut être définie comme toute prestation accordée par l'employeur en contrepartie du travail fourni par le travailleur (cf. FRANK VISCHER, Der Arbeitsvertrag, p. 362). La rente, en revanche, n'est point la compensation directe d'un travail, mais le revenu périodique alimenté tant par les cotisations versées par le travailleur dès son affiliation à la Caisse de retraite que par celles parallèles de l'employeur. Ainsi, l'importance de la rente est en général en étroite relation avec le montant des cotisations versées et la durée de celles-ci. Dès lors que le litige ne porte pas sur une question de salaires, que la notion de rente se distingue nettement de celle de salaire, il n'y a pas lieu de faire application de l'art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst.
d) Il convient d'examiner l'art. 23 des statuts au regard du principe d'égalité des sexes tel qu'il est posé à l'art. 4 al. 2, 1re et 2e phrases.
L'art. 23 des statuts accorde la faculté d'exiger une pension de vieillesse aux seules assurées qui ont cotisé pendant 35 ans. Dans la mesure où cette disposition ne contient aucune règle semblable en faveur des hommes, il y a inégalité de traitement fondée sur le sexe.
La défenderesse se borne à affirmer que le privilège susmentionné qui est accordé aux seules assurées ne pourrait être étendu aux assurés sans qu'il n'en découle d'importantes conséquences économiques pour la Caisse. Elle soutient aussi qu'une modification statutaire serait très difficile et dépendrait en outre de l'approbation de l'Assemblée fédérale. Ces arguments sont sans pertinence et ne justifient nullement l'inégalité de traitement
BGE 109 Ib 81 S. 88
constatée plus haut. La défenderesse reconnaît enfin que le privilège octroyé aux seules cotisantes n'est pas forcément justifié aujourd'hui.
Pas plus que les divergences afférentes au sexe ne permettaient d'introduire des conditions d'admission dans un collège plus difficiles pour les filles que pour les garçons (
ATF 108 Ia 31
consid. 5d), on ne saurait considérer que les particularités de chaque sexe justifient un traitement différent des assurés et des assurées concernant le droit à une pension de vieillesse anticipée.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion (
ATF 106 Ib 189
ss consid. 4b et c) d'émettre des doutes sur la constitutionnalité, au regard de l'
art. 4 Cst.
, de la différence d'âge auquel les fonctionnaires, hommes et femmes, sont habilités à obtenir une pension de retraite. Il s'est ainsi demandé si la distinction opérée entre fonctionnaires féminins et masculins de manière générale quant à l'âge de retraite de l'un et l'autre groupe conformément à l'art. 23 des statuts de la Caisse fédérale, était compatible avec l'
art. 4 Cst.
, notamment dans la mesure où il n'est pas possible de prendre en considération après un nombre d'années déterminé les dispositions individuelles de celui ou celle qui remplit une fonction dans l'Administration. Cette question, que le Tribunal fédéral n'a pas eu à trancher dans l'arrêt précité, surgit à nouveau dans le cas particulier, dès lors que l'art. 23 des statuts incriminé introduit une différence fondée sur le sexe en ne tenant compte que des dispositions individuelles des assurées, et non des assurés, pour accorder à celles-là un droit de retraite anticipé qu'il refuse à ceux-ci. Les motifs rappelés dans l'arrêt cité plus haut, tirés du message relatif à la revision de l'AVS de 1956 pour expliquer la différence d'âge de retraite général des hommes et des femmes, ne sauraient justifier aujourd'hui l'octroi d'un droit de retraite anticipée aux seules assurées. Une telle distinction entre les sexes ne peut trouver aucun parallèle dans la LAVS ou dans la loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). Force est donc d'admettre que l'art. 23 des statuts viole l'
art. 4 al. 2 Cst.
e) Cette inégalité de traitement fondée sur le sexe ne permet pas cependant au Tribunal fédéral de condamner la Caisse à verser des prestations au demandeur à partir du 1er mai 1983. Contrairement à l'arrêt portant sur les barèmes différenciés d'examens d'admission au collège secondaire où une solution s'imposait clairement (
ATF 108 Ia 31
ss consid. 5d, 6 et 7), le cas d'espèce ne permet pas au Tribunal fédéral de se prononcer sur la manière dont cette
BGE 109 Ib 81 S. 89
inégalité de traitement doit être levée; il n'a pas en particulier à prendre position sur la solution proposée à cette fin par le demandeur, dès lors qu'entre cette dernière et celle consacrée à l'art. 23 des statuts, il existe diverses possibilités de remédier à l'inégalité de traitement entre assurés et assurées. Le Tribunal fédéral ne peut se fonder sur la constatation d'inégalité de traitement au regard de l'
art. 4 al. 2 Cst.
pour admettre l'action dans la mesure où elle tend à obtenir des prestations.
f) Toutefois, le Tribunal fédéral peut admettre l'action en constatation pour les raisons indiquées plus haut (consid. 2), en précisant que l'art. 23 des statuts viole sur ce point l'
art. 4 al. 2 Cst.
5.
Le demandeur conclut à titre subsidiaire à ce que la Caisse fédérale soit condamnée à lui verser des prestations de retraite dès le 1er février 1984, soit dès qu'il aura atteint 63 ans révolus. Il estime que l'art. 23 des statuts contient une inégalité de traitement entre assurés et assurées, non seulement au regard du nombre d'années de cotisations, mais également sous l'angle de l'âge de retraite qui est différent selon le sexe. Le demandeur ne remet pas en cause les conséquences que le Tribunal fédéral, dans son arrêt Henggeler (
ATF 106 Ib 190
/191 consid. 5), a tirées quant à son pouvoir d'examen de la connexité qui existe entre l'art. 23 des statuts et l'
art. 21 al. 1 LAVS
. Il demande au contraire que l'écart de 3 ans (65 et 62 ans) qui distinguent actuellement l'homme et la femme dans leur droit aux prestations AVS s'impose de la même manière dans le domaine des pensions de vieillesse au sens de l'art. 23 des statuts. Il estime ainsi avoir droit aux prestations de vieillesse dès qu'il aura atteint l'âge de 63 ans (la femme ayant un tel droit dès 60 ans), soit dès le 1er février 1984.
Pour des motifs identiques à ceux qui ont été exposés plus haut (consid. 4e), le Tribunal fédéral ne peut examiner l'action tendant au versement des prestations de rente dès le 1er février 1984, soit dès que le demandeur aura atteint l'âge de 63 ans. En principe, le Tribunal fédéral pourrait être saisi cependant d'une action visant à faire constater l'inégalité de traitement constituée par les âges différents auxquels assurés et assurées ont droit à la rente de vieillesse. Contrairement à la discrimination relative aux années de cotisations dont il a demandé au Tribunal fédéral d'en constater l'inconstitutionnalité (consid. 4), le demandeur n'a nullement requis la constatation de l'inégalité de traitement concernant les âges de retraite. Dans ces circonstances, il n'est pas nécessaire de déterminer si une différence d'âge est ou non compatible avec l'art. 4 al. 2 dans la
BGE 109 Ib 81 S. 90
mesure où cette dernière est supérieure à celle prévue par la LAVS. Au demeurant, même si l'on devait reconnaître que la différence d'âge prévue par les statuts entre assurées et assurés est contraire à l'
art. 4 al. 2 Cst.
dans la mesure où elle dépasse celle fixée par la LAVS, le demandeur ne saurait tirer de cette constatation aucun avantage supplémentaire par rapport à ce qu'il a obtenu à titre principal.


header:
Urteilskopf
96 I 184
33. Arrêt du 24 avril 1970 dans la cause Laurent contre Jaccard et Commission fédérale de recours en matière de loyers.

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Verletzung des Bundesrechts.
Die verfassungsmässigen Rechte der Bürger gehören zum Bundesrecht; bei Verletzung solcher Rechte kann die Verwaltungsgerichtsbeschwerdedie Rolle der staatsrechtlichen Beschwerde übernehmen (Erw. 2 a).
Anspruch aufrechtliches Gehör: Verletzung, Heilung.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; seine Verletzung führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Heilung einer solchen Verletzung ist nur möglich, wenn die obere Instanz selber die Tat- und Rechtsfragen frei überprüfen kann (Erw. 2 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 185
BGE 96 I 184 S. 185
A.-
Wilfred Jaccard, locataire d'Etienne Laurent, a demandé le 16 mai 1967 à l'Office cantonal vaudois de surveillance des prix de vérifier le loyer de 2640 fr. par an convenu par contrat du 8 novembre 1964. Cet office, par décision du 27 septembre 1967, a fixé le loyer maximum admissible à 1440 fr. par an, avec effet rétroactif au 8 novembre 1964.
Etienne Laurent a recouru à l'Office fédéral de contrôle des prix et requis confirmation du loyer convenu. Par décision du 11 avril 1969, l'Office fédéral a admis le recours et annulé la décision cantonale, approuvant ainsi le loyer de 2640 fr.
Le locataire s'est adressé alors à la Commission fédérale de recours en matière de loyers et a conclu au rétablissement de la décision cantonale. Par prononcé du 8 octobre 1969, la commission a admis partiellement le recours et fixé le loyer maximum admissible à 1800 fr. dès le début du bail.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Etienne Laurent requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision attaquée et de maintenir la décision de l'Office fédéral de contrôle des prix. Il invoque une violation du droit d'être entendu, dérivant de l'art. 4 Cst., la Commission fédérale ne lui ayant pas donné la possibilité de faire valoir ses moyens. Il soutient par ailleurs que la commission s'est fondée sur des faits inexacts, établis au mépris des règles essentielles de la procédure, et qu'elle a abusé ainsi de son pouvoir d'appréciation. Sur le fond, il nie que le loyer convenu ait été manifestement
BGE 96 I 184 S. 186
excessif et conteste au surplus l'effet rétroactif de la décision.
Wilfred Jaccard conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. La Commission fédérale de recours en matière de loyers, appelée à présenter ses observations, estime n'avoir pas eu l'obligation légale d'entendre le propriétaire, constate que le recourant n'apporte aucun argument propre à démontrer l'inexactitude du prononcé et propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 98 lettre e OJ, dans la teneur que lui a donnée la LF du 20 décembre 1968, le recours de droit administratif au Tribunal fédéral est recevable notamment contre les décisions des commissions fédérales de recours. La Commission fédérale de recours en matière de loyers - dont les décisions étaient jusqu'alors définitives - ne fait pas exception, et la décision en cause ne tombe sous aucun des cas d'irrecevabilité énumérés aux art. 99 ss. OJ.
Les nouvelles règles de compétence et de procédure sont applicables aux recours introduits contre des décisions rendues après l'entrée en vigueur de la novelle du 20 décembre 1968 (ch. III de cette novelle), soit dès le 1er octobre 1969. La décision attaquée ayant été rendue postérieurement à cette date, le recours de droit administratif est recevable en la forme.
2.
Le recourant allègue au premier chef dans ses motifs - sinon dans ses conclusions, où il ne requiert que subsidiairement l'annulation du prononcé - une violation du droit d'être entendu, droit fondé sur l'art. 4 Cst. Il fait valoir que la Commission fédérale de recours en matière de loyers a statué sur le recours interjeté par le locataire et réformé au détriment du propriétaire, sans lui donner l'occasion de s'exprimer, la décision de l'Office fédéral de contrôle des prix.
a) La Commission fédérale estime qu'aux termes de son règlement du 15 janvier 1957, elle n'avait pas l'obligation d'entendre le propriétaire avant de se prononcer sur le recours du locataire.
Ce règlement était certes applicable, et non pas la LF du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative, la décision de l'Office fédéral de contrôle des prix ayant été rendue avant le 1er octobre 1969 (art. 81 LPA). Or il est exact que, s'il exige l'avis du Service fédéral du contrôle des prix (art. 13), ce
BGE 96 I 184 S. 187
règlement ne par le pas de réponse des parties intéressées. Et son art. 9, qui déclare applicables par analogie diverses dispositions de l'OJ, ne cite pas l'art. 93 al. 1, qui prescrit la communication du recours à la partie adverse pour réponse. Cependant, il ne s'ensuit pas que la législation fédérale exclue un tel droit de réponse.
La notion du droit fédéral, dont la violation constitue un motif de recours de droit administratif selon l'art. 104 lettre a OJ, englobe les droits constitutionnels. Après avoir admis la jonction en une même écriture des recours de droit administratif et de droit public (RO 85 I 196), la jurisprudence a reconnu que le recours de droit administratif assumait le rôle du recours de droit public à l'égard de violations des droits constitutionnels commises par l'autorité cantonale, dans les matières soumises au contrôle du Tribunal fédéral en tant que juge administratif (RO 86 I 193). Le fait que le recours de droit public n'est pas ouvert lorsque la décision émane d'une autorité fédérale ne modifie en rien la notion du droit fédéral. Il en découle que, si la législation fédérale - dont la constitutionnalité échappe en principe à l'examen du juge - permet plusieurs interprétations, il faut choisir l'interprétation conforme à la constitution (cf. IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., no 247; HUBER, Der Schutz der Grundrechte unter der Generalklausel der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Mélanges Marcel Bridel, p.249).
Si le droit d'être entendu, tiré de l'art. 4 Cst., n'est sans doute pas aussi absolu en droit administratif que dans les procédures civiles et pénales, la jurisprudence en matière de recours de droit public lui a reconnu cependant un caractère absolu dans certaines circonstances. Tel est le cas notamment lorsque l'autorité administrative, usant d'un pouvoir spécial qui lui est attribué dans l'intérêt public, intervient dans un rapport de droit privé entre parties, par exemple en matière de protection des locataires (RO 70 I 70, 74 I 247, 85 I 76, 87 I 155), ou encore lorsque l'autorité de recours est appelée à prendre une décision qui modifie en l'aggravant la situation d'une partie telle qu'elle résulte de la décision entreprise (RO 74 I 10, 85 I 76, 88 I 63). En présence de ces principes fondamentaux, le silence du règlement de la Commission fédérale de recours en matière de loyers ne saurait être interprété comme une exclusion du droit d'être entendu. Seule l'interprétation contraire est conforme à la constitution; elle aboutit à reconnaître ce droit à la partie
BGE 96 I 184 S. 188
intimée, à tout le moins dans les circonstances décrites ci-dessus. L'art. 57 LPA, qui prévoit la transmission du recours à la partie adverse pour observations, exprime sous la forme d'une norme légale positive un principe implicite préexistant; il ne crée des droits nouveaux que dans la mesure où la norme étend le champ d'application du principe.
b) Il s'agit d'examiner si la violation du droit d'être entendu, commise par la Commission fédérale de recours en matière de loyers, entraîne l'annulation de la décision.
Ainsi que l'a souligné de façon constante la jurisprudence, le droit d'être entendu est de nature essentiellement formelle et sa violation entraîne l'annulation de la décision attaquée (RO 94 I 109 consid. 5, 92 I 264 no 45). Néanmoins, la Chambre de droit public admet que cette violation peut être réparée dans certains cas: elle renonce en effet à casser la décision lorsque le recourant, non entendu en première instance, a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité cantonale de recours qui peut examiner librement le fait et le droit (RO 94 I 108 consid. 3, 93 I 656 no 82, 87 I 340). On peut se demander si une telle réparation peut aussi se faire dans la procédure de recours au Tribunal fédéral. S'agissant d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., cette réparation est exclue en raison du pouvoir d'examen limité qu'exerce la Chambre de droit public et du caractère purement cassatoire de ses arrêts; la question peut en revanche se poser pour les recours jugés par la Chambre de droit administratif, qui n'a pas seulement un pouvoir de cassation, mais peut également statuer elle-même sur le fond (art. 114 al. 2 de l'OJ modifiée en 1968, art. 108 al. 2 de l'ancien texte).
Cependant la réparation de la violation du droit d'être entendu ne peut se faire, selon la jurisprudence, que si l'autorité de recours jouit d'une pleine cognition (RO 94 I 108 consid. 3, 93 I 656, 87 I 340, 76 I 47). Or la Chambre de droit administratif, si elle peut en général revoir le fait et le droit (art. 105 al. 1 OJ), est néanmoins liée par les faits constatés par l'autorité inférieure lorsque celle-ci est un tribunal cantonal ou une commission de recours (art. 105 al. 2 OJ); en revanche, la Commission fédérale de recours en matière de loyers jouissait d'un pouvoir de libre examen (cf. art. 8 et 17 du règlement du 15 janvier 1957).
Dans ces circonstances, la chambre de céans ne peut pas elle-même remédier à la violation du droit d'être entendu commise
BGE 96 I 184 S. 189
par l'autorité inférieure; elle ne peut que casser la décision attaquée et renvoyer l'affaire à cette autorité pour nouvelle décision, après audition de la partie adverse au recours déposé devant elle.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
1. Admet le recours et annule la décision attaquée;
2. Renvoie l'affaire à l'autorité inférieure pour nouvelle décision.


header:
Urteilskopf
93 IV 113
28. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 novembre 1967 dans la cause Wöhrle contre Ministère public du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 41 Abs. 1 SVG
, 30 Abs. 1, 31 Abs. 2 lit. b VRV.
Beleuchtung der Motorfahrzeuge bei Regen, Schnee und Nebel.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 93 IV 113 S. 113
A.-
Le 14 janvier 1967, vers 14 h. 55, entre Bellelay et Les Genevez, Wöhrle a conduit sa voiture, qui n'était pas éclairée, bien que le brouillard réduisît la visibilité à 95 m et, au plus, à 110 m.
B.-
La première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne lui a infligé, le 29 juin 1967, une amende de 20 fr. pour contravention aux art. 41 al. 1 LCR, 30 al. 1 et 31 al. 2 lit. b OCR.
C.-
Wöhrle s'est pourvu en nullité. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sur l'usage des feux obligatoires pour tout véhicule automobile, la loi porte deux genres de prescriptions. Les premières indiquent les cas où le conducteur doit faire usage de ses feux; ce sont les art. 41 al. 1 LCR et 30 al. 1 OCR. Les secondes prescrivent quels genres de feux doivent être allumés; on trouve ces dernières règles à l'art. 31 OCR.
Les véhicules automobiles doivent être éclairés, selon l'art. 41 al. 1 LCR, de jour, lorsque les conditions atmosphériques
BGE 93 IV 113 S. 114
l'exigent. L'art. 30 al. 1 OCR - que le recourant allègue à tort avoir été ignoré par la Cour d'appel bernoise - précise que cet éclairage est nécessaire dès le moment où les autres usagers de la route pourraient ne pas remarquer à temps le véhicule. Les conditions atmosphériques qui commandent, le cas échéant, au conducteur de faire usage des feux, de jour, sont en général les chutes de pluie ou de neige et le brouillard.
Pour ces cas précisément, l'art. 31 al. 2 lit. b OCR prescrit l'usage des feux de brouillard ou des feux de croisement. Il ne dépend pas du conducteur de faire en sorte que cet usage soit superflu. Dès le moment où, en raison du brouillard, les autres usagers de la route (et non seulement les autres conducteurs) pourraient ne pas le remarquer à temps, il doit enclencher ses feux de brouillard ou ses feux de croisement, même s'il roule très lentement. Toute autre solution serait dangereuse, car le conducteur doit compter non seulement avec sa propre vitesse, mais aussi avec celle - peut-être excessive - de ceux qui arrivent en sens inverse et circuleront parfois à gauche pour dépasser, fût-ce témérairement. Le conducteur ne peut s'abstenir d'envisager une telle hypothèse, qui ne sort nullement des prévisions que suggère l'expérience courante. De plus, le contrôle et l'appréciation des cas particuliers deviendraient excessivement difficiles, sinon impossibles, si l'on dispensait de l'éclairage les véhicules qui roulent lentement.
La règle posée ne sera efficace que si on l'applique de façon uniforme à tous les véhicules, quelle que soit leur vitesse. De plus, vu la grande diversité des circonstances qui peuvent intervenir, on admettra que, par le brouillard, il y a danger de n'être pas aperçu à temps et, partant, obligation d'allumer les feux de croisement même lorsque la visibilité n'est pas encore fortement restreinte. On peut l'admettre d'autant plus facilement que l'enclenchement de ces feux, qui rendent le véhicule visible sur une plus grande distance, ne crée ni complications ni frais excessifs pour le conducteur.
2.
Point n'est besoin, en l'espèce, de fixer, pour la visibilité en cas de brouillard, la limite en dessous de laquelle l'usage des feux de croisement est obligatoire (cf. les règles de la circulation, manuel édité par le Département fédéral de justice et police, no 95). Il suffit de constater que lorsque, comme dans la présente espèce, la vue ne porte plus guère au-delà de 100 m, ainsi que
BGE 93 IV 113 S. 115
l'autorité cantonale l'a constaté souverainement, le danger de n'être pas aperçu à temps est manifeste. Dans un tel cas, tout conducteur consciencieux n'hésite pas à éclairer convenablement son véhicule, quelle que soit sa vitesse. Un minimum d'attention lui suggère tout naturellement cette simple mesure de prudence, qui, on l'a dit, ne lui cause aucune gêne et, de jour, ne peut nuire à personne. Le recourant a donc commis une faute en circulant sans aucun éclairage; c'est à juste titre que le juge cantonal l'a condamné.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
80 III 86
17. Entscheid vom 22. Juni 1954 i. S. Plattner.

regeste:
Regeste
Arrestvollzug bei gattungsmässiger Umschreibung der Gegenstände im Arrestbefehl ("Depots und Guthaben"). Erweist es sich im Laufe der Arrestbetreibung, dass keine zur angegebenen Gattung gehörenden Gegenstände vorhanden sind, so ist der Arrest als erfolglos aufzuheben (Erw. 1 und 2).
In welchem Falle sind die von einem Dritten nicht dem Arrestschuldner, sondern einem Andern gutgeschriebenen Forderungen (mit Vorbehalt des Widerspruchsverfahrens) zu arrestieren? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 80 III 86 S. 86
A. - Der Rekurrent fordert von der Colonie du Congo Belge Zinse aus einem Anleihen von 1901. Er liess in Basel beim Schweizerischen Bankverein (am 19./20. Oktober 1953) und bei der Schweizerischen Volksbank (am 6. November 1953) Depots und Guthaben der erwähnten Schuldnerin arrestieren. Als diese aber die beiden Banken von der Schweigepflicht entband, teilten sie dem Betreibungsamte mit, es bestünden bei ihnen keine Depots oder Guthaben der Colonie du Congo Belge. Ein Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel beim Schweizerischen Bankverein berührt nach Ansicht dieser Bank den vorliegenden Arrest nicht, da sich dieser nicht gegen den belgischen Staat richtet. Gestützt auf diese Mitteilungen hob das Betreibungsamt beide Arreste als erfolglos auf.
BGE 80 III 86 S. 87
B. - Darüber beschwerte sich der Gläubiger, um die Aufrechterhaltung der Arreste zu erwirken. Von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 4. Juni 1954 abgewiesen, hält er mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Eventuell verlangt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu ergänzender Feststellung des Tatbestandes und zu neuer Entscheidung.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Erweisen sich die im Arrestbefehl angegebenen Arrestgegenstände beim Vollzug als nicht existent, so muss der Arrestvollzug als gescheitert gelten (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch S. 828,
BGE 28 I 202
= Sep.-Ausg. 5 S. 106). So verhält es sich immer, wenn körperliche Sachen arrestiert werden sollten, die sich dann aber nicht vorfinden. Bei unkörperlichen Gegenständen, wie z.B. einem Erbanteil (vgl.
BGE 54 III 42
ff.) oder einer nicht in einem Wertpapier verkörperten Forderung, ist die Existenz mitunter nicht in gleicher Weise einwandfrei feststellbar, zumal wenn die rechtlichen Voraussetzungen umstritten sind. Daher kann es zur Arrestierung wie auch gegebenenfalls zur Pfändung und Verwertung bestrittener Recht kommen. Voraussetzung hiefür ist aber die genaue Umschreibung des zu verwertenden Rechtes, bei Forderungen also des Rechtsverhältnisses, aus dem sie hergeleitet werden, und des sie rechtfertigenden Grundes. Diese Bezeichnung des einzelnen Verwertungsgegenstandes ist nun in der Arrestbetreibung grundsätzlich Sache des Gläubigers. Denn zu arrestieren sind nur die im Arrestbefehl gemäss den Angaben des Arrestbewilligungsgesuches angeführten Gegenstände (
Art. 274 Ziff. 4 SchKG
).
2.
Die Praxis lässt allerdings eine gattungsmässige Umschreibung der zu arrestierenden Gegenstände zu. Doch soll normalerweise beim Arrestvollzug eine genaue Spezifizierung erfolgen, gemäss den der bezeichneten Gattung entsprechenden Gegenständen, die tatsächlich
BGE 80 III 86 S. 88
vorgefunden werden. Wenn die neuere Rechtsprechung diesen Grundsatz weiterhin in dem Sinne gemildert hat, dass die Spezifierung nicht unbedingt schon beim Arrestvollzug erfolgen muss (
BGE 63 III 63
ff.), so steht doch der Vollzug eines sog. Gattungsarrestes unter der Voraussetzung, dass sich im Laufe der Arrestbetreibung, zumal bei der Pfändung, genaue Feststellungen machen lassen. Gattungsarreste werden denn auch vornehmlich bei Banken vollzogen, die anlässlich der Arrestnahme keine Auskunft zu geben pflegen, dann aber diese Zurückhaltung aufgeben, wenn es zur Pfändung kommt, die Arrestforderung also anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist oder mindestens provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde (vgl.
BGE 75 III 106
ff.). Ein Gattungsarrest erfasst aber immer nur Gegenstände, die dann wirklich vorgefunden werden, und wenn es sich um Forderungen handelt, nur solche, die beim Dritten festgestellt werden können, sich also in den Büchern oder sonstigen Papieren der als Drittschuldnerin bezeichneten Bank aufgeführt finden, wenn auch allenfalls mit Vorbehalt von Einreden und Gegenansprüchen. Forderungen aber, die weder im Arrestbefehl einzeln aufgeführt noch beim Dritten, bei dem der Arrestschuldner "Guthaben" besitzen soll, festzustellen sind, können auf Grund eines blossen Gattungsarrestes nicht in Betracht gezogen werden. Führt der Vollzug eines solchen Arrestes, namentlich die als beweiskräftig erachtete Auskunft des Dritten zur Feststellung, dass keine der angegebenen Gattung entsprechenden Werte vorhanden sind, so ist der Gattungsarrest als erfolglos aufzuheben, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist.
3.
Der Rekurrent hält den vorinstanzlichen Entscheid allerdings in zwei Punkten für offensichtlich auf Irrtum beruhend.
a) Er weist auf die Rolle sowohl des Schweizerischen Bankvereins wie auch der Schweizerischen Volksbank als Emissionsbanken (neben sieben andern) für ein neues
BGE 80 III 86 S. 89
Anleihen von 1953 der Arrestschuldnerin hin. Danach seien diese Banken Schuldner der Arrestschuldnerin geworden, und zwar einerseits infolge der bei ihnen erfolgten Anleihenszeichnungen, anderseits infolge der festen Übernahme des Anleihens, laut dem Anleihensprospekt.
Nun hat aber die Arrestierung schon am 20. Oktober 1953 (beim Bankverein) und am 6. November (bei der Volksbank) stattgefunden. Sie konnte die Verpflichtungen somit nicht treffen, die den Banken aus den bei ihnen während der Liberationsfrist (vom 18.-28. November) eingehenden Zahlungen gegenüber der Arrestschuldnerin erwuchsen. Und dass die feste Übernahme des Anleihens durch die Emissionsbanken etwas anderes als die Garantie für einen durch die Zeichnungen nicht gedeckten Restbetrag nach Schluss der Emission bedeutet habe, ist nicht dargetan.
b) Als Guthaben der Kongokolonie möchte der Rekurrent wenigstens das vom Schweizerischen Bankverein nebenbei erwähnte Kontokorrentguthaben des belgischen Kolonialministeriums in Brüssel betrachtet wissen; denn diesem Ministerium komme nicht Rechtspersönlichkeit zu, somit sei Titular des Guthabens eben die Kongokolonie.
Die Vorinstanz stellt jedoch fest, dass das - freilich nicht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete - Kolonialministerium (gleichwie andere Ministerien) eine Abteilung der belgischen Regierung, also ein Organ des belgischen Staates ist, und dass deshalb ein auf den Namen dieses Ministeriums gebuchtes Guthaben dem belgischen Staate zuzuschreiben ist, dem das Ministerium angehört, unbeschadet seiner Aufsichts- und Vertretungsbefugnisse gegenüber der Kongokolonie. Diese im wesentlichen auf der Anwendung ausländischen Rechtes beruhende Entscheidung ist vom Bundesgerichte nicht nachzuprüfen (
BGE 53 III 57
).
Bietet aber demnach der auf den Namen des Kolonialministeriums beim Schweizerischen Bankverein in Basel geführte Kontokorrent gleichfalls keine Grundlage zur
BGE 80 III 86 S. 90
Annahme eines Guthabens der Kongokolonie bei dieser Bank, so bleibt es bei der Feststellung der Nichtexistenz der im Arrestbefehl angeführten "Depôts und Guthaben" der Arrestschuldnerin, die vorerst in Bausch und Bogen (eben unter Vorbehalt der Feststellung ihrer Existenz) arrestiert worden waren. Damit erweist sich der Rekurs, soweit darauf einzutreten ist, in Haupt- und Eventualantrag als unbegründet.
Ob beim Vorliegen arrestierbarer Gegenstände völkerrechtliche Hindernisse einer Arrestnahme bestünden (vgl.
BGE 56 I 237
), braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden.
4.
Mit der Feststellung über die Einordnung des Kolonialministeriums unter die Behörden des belgischen Staates hat die Vorinstanz den Bereich ihrer Zuständigkeit nicht überschritten. Wie es sich damit verhält, musste angesichts der gegenteiligen Behauptung des Rekurrenten entschieden werden. Das Ergebnis schliesst es aus, die Gutschrift einer Forderung auf den Namen des erwähnten Ministeriums als Anerkennung einer Forderung der Kongokolonie zu betrachten. Gegen den belgischen Staat aber hat der Rekurrent keinen Arrest herausgenommen, weshalb das in Frage stehende Kontokorrentguthaben hier als Arrestgegenstand ausser Betracht fällt. Anders wäre es, wenn der Rekurrent selber von einer Gutschrift zugunsten des belgischen Staates ausgegangen wäre, aber behauptet hätte, es handle sich in Wirklichkeit um eine Forderung der Kongokolonie; sie sei nur zum Schein auf den Namen des Kolonialministeriums (oder eben genauer: des belgischen Staates) gebucht oder zu Unrecht vom belgischen Staate beansprucht oder nicht gültig auf ihn übertragen worden - was im Widerspruchsverfahren hätte abgeklärt werden müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Soweit auf den Rekurs eingetreten werden kann, wird er abgewiesen.


header:
Urteilskopf
91 IV 10
5. Urteil des Kassationshofes vom 26. Februar 1965 i.S. Bachofner gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 3 SVG
.
Die Vorschrift, bei Richtungsänderungen auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, bedeutet beim Abbiegen nach links, dass der Abbiegende im Rückspiegel nach hinten zu beobachten und sich unter gewissen Umständen ausserdem zu vergewissern hat, ob ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 91 IV 10 S. 11
A.-
Bachofner führte am Abend des 29. Oktober 1963 nach 21.30 Uhr in Bern ein Personenauto (VW), aus der Schlossstrasse kommend, auf der 8 m breiten Könizstrasse. Er beabsichtigte, auf dieser Strasse nach einer Strecke von rund 400 m beim Haus Nr. 21 d nach links in ein Seitensträsschen abzubiegen, das als Zufahrtsweg zu dem hinter dem Haus Nr. 21 d gelegenen Garagetrakt dient. Bachofner kündigte seine Absicht, nach links abzubiegen, rechtzeitig an, indem er seine Geschwindigkeit auf 20-25 km/Std verlangsamte, den linken Richtungsanzeiger stellte und gegen die Strassenmitte einspurte. Unmittelbar vor dem Abbiegen schaute er nochmals in den Rückspiegel, in welchem er kein Fahrzeug nachfolgen sah, auch den VW-Kastenwagen nicht, den er vor dem Einspuren in einem grössern Abstand hinter sich wahrgenommen hatte. Beim Abbiegen nach links stiess sein Wagen mit dem ihn in diesem Augenblick links überholenden Kastenwagen zusammen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte am 23. Oktober 1964 in Bestätigung eines Urteils des Gerichtspräsidenten VIII von Bern Bachofner der ungenügenden Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge im Sinne des
Art. 34 Abs. 3 SVG
schuldig und verurteilte ihn gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 50.-.
C.-
Bachofner führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei freizusprechen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Führer, der seine Fahrrichtung ändern will, wie zum Abbiegen, Überholen, Einspuren und Wechseln des Fahrstreifens, hat auf den Gegenverkehr und auf die ihm nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen (
Art. 34 Abs. 3 SVG
).
Der Grundsatz, dass bei einer Änderung der Fahrrichtung nicht nur auf den Gegenverkehr, sondern auch auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen ist, stellt gegenüber dem MFG, insbesondere
Art. 47 MFV
, eine Neuerung dar (Botschaft des Bundesrates vom 24. Juni 1955, BBl 1955 II 33). Er gilt nach dem Wortlaut des
Art. 34 Abs. 3 SVG
bei
BGE 91 IV 10 S. 12
jeder Richtungsänderung, also auch bei jedem Abbiegen, gleichgültig, ob nach rechts oder links, in oder ausserhalb einer Strassenverzweigung abgebogen wird. Der Bestimmung liegt die Überlegung zugrunde, dass Richtungsänderungen für andere, die geradeaus fahren, gefährlich sind und selbst bei ordnungsgemässer Ankündigung von nachfolgenden Fahrzeugführern oft nicht oder zu spät beachtet oder missverstanden werden und dass daher dem Fahrzeugführer, der eine solche Gefahr schafft, auch zuzumuten ist, bei seinem Fahrmanöver im Interesse der Verkehrssicherheit besonders vorsichtig zu sein.
Art. 34 Abs. 3 SVG
will denn auch den Fahrzeugführer, der die bisher eingehaltene Fahrrichtung verlässt, nicht bloss an die Sorgfaltspflichten erinnern, die er schon auf Grund anderer Vorschriften zu erfüllen hat. Das Gebot, auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, stellt vielmehr eine zusätzliche Verpflichtung dar.
Beim Abbiegen nach links darf deshalb der Führer, der pflichtgemäss eingespurt und den Richtungsanzeiger gestellt hat (Art. 36 Abs. 1, 39 Abs. 1 SVG), sich nicht ohne weiteres auf das für nachfolgende Fahrzeuge geltende Verbot des Linksüberholens (
Art. 35 Abs. 5 SVG
) verlassen, sondern er hat zur Verminderung der Gefährlichkeit seines Vorhabens selber dadurch beizutragen, dass er sich vor dem Abbiegen vergewissert, ob durch das beabsichtigte Manöver kein nachfolgendes Fahrzeug gefährdet werde. Diese Vorsichtsmassnahme ist um so mehr geboten, als nach
Art. 35 Abs. 4 SVG
das Linksüberholen auf Strassenverzweigungen - im Unterschied zu Art. 26 Abs. 3 MFG - unter gewissen Voraussetzungen erlaubt ist. Der von der OTA (Organisation Mondiale du Tourisme et de l'Automobile) ausgearbeitete Vorentwurf einer europäischen Strassenverkehrsordnung von 1962 geht ebenfalls davon aus, dass der Fahrzeugführer beim Linksabbiegen zu erhöhter Vorsicht verpflichtet sei; Art. 30 dieses Entwurfes sieht denn auch die ausdrückliche Bestimmung vor, dass der Führer mit dem Abbiegen erst beginnen dürfe, wenn er sich vergewissert habe, dass sein Manöver andere Verkehrsteilnehmer, insbesondere die hinter ihm fahrenden, nicht gefährde.
Die Sorgfalt, die der Linksabbiegende anzuwenden hat, um die Gefährdung nachfolgender Fahrzeuge auszuschalten, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach dem Ort, wo er abbiegen will, den Platz- und Sichtverhältnissen.
BGE 91 IV 10 S. 13
Bei Strassenverzweigungen (Kreuzungen, Gabelungen und Einmündungen), wo jederzeit damit gerechnet werden muss, dass ein vorausfahrendes Fahrzeug nach links abbiegt, genügt im allgemeinen, dass der Abbiegende, ehe er seine Absicht verwirklicht, im Rückspiegel rückwärts schaut. Bei Nacht oder sonstwie erschwerter Sicht und an Stellen, wo zum Rechtsüberholen des gegen die Strassenmitte eingespurten Fahrzeuges nicht genügend Raum verbleibt, sowie vor allem ausserhalb von Strassenverzweigungen, d.h. immer dann, wenn Missverständnisse möglich sind und die Gefahr, links überholt zu werden, grösser ist, hat sich der Linksabbiegende aber auch zu vergewissern, ob ihm nicht ein anderes Fahrzeug im sichttoten Winkel seines Wagens folge. Er hat daher, wenn er sich nicht schon durch den Rück- und Aussenspiegel einen sicheren Überblick über die hinter und links von seinem Fahrzeug befindliche Fahrbahnzone verschaffen kann, in solchen Fällen weitere Vorkehren zu treffen, z.B. durch das geöffnete Seitenfenster rückwärts zu beobachten, allenfalls einen Sicherheitshalt einzuschalten, wie dies im Falle Dinkel (
BGE 83 IV 166
) verlangt und näher ausgeführt wurde.
2.
Der Beschwerdeführer wollte aus der 8 m breiten Könizstrasse in ein 4 m breites, für den Fahrzeugverkehr völlig unbedeutendes und unbenanntes Seitensträsschen, also ausserhalb einer Strassenverzweigung (
Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV
), nach links abbiegen. Zudem war es Nacht und konnte sein gegen die Strassenmitte eingespurter Wagen wegen andern Fahrzeugen, die in der Nähe der Abbiegestelle am rechten Strassenrand parkiert waren, rechts nicht überholt werden. Unter diesen Umständen durfte es der Beschwerdeführer nicht bei einem Blick in den Rückspiegel bewenden lassen, der ihm keine Gewähr dafür bot, dass ein nachfolgendes Fahrzeug sich nicht im sichttoten Winkel seines Wagens befinde. Mit der Gefahr, links überholt zu werden, hatte er aber unter den gegebenen Verhältnissen zu rechnen und dies um so mehr, als er vor dem Einspuren festgestellt hatte, dass ihm ein anderes Fahrzeug nachfolgte. Der Beschwerdeführer hat es daher an der in
Art 34 Abs. 3 SVG
geforderten Rücksichtnahme auf nachfolgende Fahrzeuge fehlen lassen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
124 III 406
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Juni 1998 i.S. A. gegen B. und C. (Berufung)

regeste:
Regeste
Berufung gegen ein Teilurteil, in dem die Gültigkeit von zwei Testamenten nur bezüglich des zuletzt verfassten beurteilt worden war (
Art. 48 Abs. 1 OG
und
Art. 50 Abs. 1 OG
); Auslegung dieses Testamentes.
Gegen ein Teilurteil betreffend die Ungültigkeit von Testamenten im Rahmen einer Klage auf Teilung des Nachlasses ist die Berufung zulässig (E. 1a). Ist das Urteil bezüglich der Gültigkeit des letzten Testamentes berufungsfähig, so ist auch die Berufung gegen den Nichteintretensbeschluss hinsichtlich des älteren Testamentes zulässig; denn die innere Verknüpfung zwischen den beiden letztwilligen Verfügungen und den darauf beruhenden Entscheiden verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann (E. 1b).
Ob ein Testament gültig ist, es insbesondere überhaupt einen materiellen Inhalt aufweist, entscheidet sich aufgrund der gesamten eigenhändigen Aufzeichnungen des Erblassers. Hat dieser in einem früheren Testament eine Abänderung vorgenommen und diese im letzten für gültig erklärt, kann im Rahmen der Auslegung, welche Testamente nach dem Willen des Erblassers aufgehoben sind, das frühere unbekümmert um seine Rechtswirksamkeit herangezogen werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 407
BGE 124 III 406 S. 407
A.-
Der am 9. Januar 1990 verstorbene D. hatte mehrere eigenhändige letztwillige Verfügungen errichtet. In einem Testament vom 17. Juni 1988 hatte er seine Töchter B. und C. auf den Pflichtteil gesetzt und Haus, Mobiliar sowie sonstiges A. vermacht; gemäss letztwilliger Verfügung vom 22. Juni 1988 wurden seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt, die frei werdende Quote je zur Hälfte E. und A. vermacht und als Teilungsvorschrift angeordnet, dass die eingesetzten Erben die Liegenschaft F. zugewiesen erhalten. In einem Testament vom 24. Oktober 1988 hatte er seine gesetzlichen Erben auf den Pflichtteil gesetzt und die freiwerdende Quote der Zunft G. vermacht. In einem "Zusatz" vom 3. Februar 1989 zum Testament vom 17. Juni 1988 hatte er erklärt, nur das Testament vom Juni 1988 mit dem neuen Zusatz solle gelten und alle anderen früheren Testamente sollten ungültig sein; ferner verfügte er darin, sein Haus erhalte A. und seine Töchter seien auf den Pflichtteil gesetzt.
BGE 124 III 406 S. 408
Am 14. Juni 1989 errichtete er folgende letztwillige Verfügung:
"Tetstament.
Ich D., geb. 1907 Widerrufe hiermit meine früheren letztwilligen
Verfügungen und bestime, dass im Bezug auf meinen Nachlass die gesetzliche
Regelung gelten soll."
Am 26. Juli 1989 verfügte er:
"Testamentaufhebung.
Ich D., geb. ... 1907, bestätige nochmals, dass ich die Abänderung die ich
am 14. Juni 1989 im Spital H. geschrieben habe, als gültig erkläre."
B.-
Mit Klage vom 7. Januar 1991 begehrte A.:
"Es seien die letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989
des am 9. Januar 1990 verstorbenen D., geb. ... 1907, von I. und K.,
wohnhaft gewesen F., gemäss ZGB 519 als ungültig zu erklären,
- es sei der Nachlass des Erblassers D. festzustellen und im Sinne seiner
als gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit
demjenigen vom 22. Juni 1988 zu teilen,
- insbesondere sei bei der Teilung die Liegenschaft F., dem Kläger
zuzuweisen gegen Leistung einer noch zu bestimmenden Ausgleichszahlung an
die Beklagten,
- ev. seien die Beklagten zu verpflichten, dem Kläger im Sinne der
nachstehenden Ausführungen eine noch zu bestimmende Summe zu bezahlen."
Das Bezirksgericht L. wies in einem Vorentscheid vom 7. Juli 1995, welcher auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt war, die Klage betreffend Ungültigkeit dieser letztwilligen Verfügungen ab und stellte fest, jene vom 26. Juli 1989 sei gültig.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das A. mit Berufung gelangt war, beschloss am 29. Juli 1997, auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, werde nicht eingetreten; es erkannte ferner, das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, werde abgewiesen, und es werde festgestellt, dass diese gültig sei.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von A. gegen das Urteil des Obergerichts geführte Nichtigkeitsbeschwerde am 14. Januar 1998 ab.
C.-
A. hat eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die letztwilligen Verfügungen des D. vom 14. Juni und 26. Juli 1989 ungültig zu erklären; sodann sei die Vorinstanz anzuweisen, den Nachlass festzustellen
BGE 124 III 406 S. 409
und im Sinne der gültig erklärten Testamente vom 3. Februar 1989 in Verbindung mit jenem vom 22. Juni 1988 zu teilen, wobei die Liegenschaft F. ihm zuzuweisen sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bezirksgericht hat das Verfahren auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 beschränkt und wie in der Folge auch das Obergericht bloss darüber, nicht aber über die weiteren Begehren, insbesondere jenes auf Teilung des Nachlasses, befunden.
a) Ob Testamente gültig sind, bildet materiellrechtliche Vorfrage der Teilung, deren Beantwortung diese präjudiziert. Wird die Gültigkeit des Testaments wie hier zum Gegenstand eines besonderen Rechtsbegehrens neben anderen - insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses - gemacht, so stellt der Entscheid darüber ein Teilurteil, nicht einen Vor- oder Zwischenentscheid dar, falls wie vorliegend die anderen Begehren unbeurteilt geblieben sind; denn es wird über eines der gestellten mehreren Klagebegehren in vollstreckungsfähiger Erledigung, nicht lediglich über eine streitige, Prozess- oder Anspruchsvoraussetzungen betreffende Vor- oder Zwischenfrage entschieden, von deren Beantwortung zwar das Schicksal von Klagebegehren abhängt, die aber unbeurteilt bleiben (
BGE 104 II 285
E. 1b;
BGE 107 II 352
E. 2, je mit Hinweisen; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.1.7.1 zu
Art. 48 OG
; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Ziff. 69, S. 97; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 196 Nr. 267; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage 1997, 7. Kapitel, N. 95; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 2 f. zu
§ 189 ZPO
/ZH).
Teilurteile sind mit Berufung selbständig anfechtbar, wenn die davon erfassten Begehren zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können, und deren Beurteilung für den Entscheid über die verbleibenden Begehren präjudiziell ist (
BGE 123 III 140
E. 2a;
BGE 117 II 349
E. 2a, je mit Hinweisen). Das Begehren auf Ungültigerklärung der beiden Testamente hätte für sich allein, also nicht notwendigerweise und nur im Zusammenhang mit anderen Begehren, insbesondere jenem auf Teilung des Nachlasses, anhängig gemacht werden können; dessen Beurteilung präjudiziert
BGE 124 III 406 S. 410
den Entscheid über die restlichen Begehren, zumal sich je danach, ob der Betreffende als Erbe am Nachlass überhaupt beteiligt ist, die Teilungsquoten und -betreffnisse verändern.
Das Obergericht stellt unwidersprochen fest, mit der vorgängigen Beurteilung der Gültigkeit der beiden Testamente könne in erheblichem Masse Kosten und Zeit gespart werden. Es kann daher offen gelassen werden, ob das für die Anfechtung anderer selbständiger Vor- oder Zwischenentscheide gemäss
Art. 50 Abs. 1 OG
verlangte Erfordernis, es müsse ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden können, so dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheine, in der Regel auch für Teilurteile gelte (
BGE 123 III 140
E. 2a mit Hinweisen). Die Pflicht zur Begründung des Vorliegens der besonderen Eintretensvoraussetzungen des
Art. 50 Abs. 1 OG
(
BGE 118 II 91
E. 1a), die im Übrigen in der Literatur unter Hinweis auf
Art. 55 Abs. 1 OG
in Frage gestellt wird (POUDRET, a.a.O., N. 2.6 zu
Art. 50 OG
; BIRCHMEIER, SJK 937 S. 7 Ziff. 5; WURZBURGER, a.a.O., S. 295 Nr. 309 und S. 11 Nr. 9), kann nicht, jedenfalls nicht ohne weiteres auch für Teilurteile bejaht werden, die unter
Art. 48 OG
fallen (
BGE 104 II 285
E. 1b); denn diese Bestimmung enthält keinerlei
Art. 50 Abs. 1 OG
entsprechende Vorbehalte. Die Eintretensvoraussetzungen nicht besonders begründet zu haben, kann dem Kläger daher nicht schaden, umso mehr als die Zulässigkeit der Berufung von Amtes wegen und frei zu prüfen ist (
BGE 120 II 270
E. 1 und 352 E. 1, je mit Hinweisen).
b) Der Entscheid des Obergerichts ist in zwei mit unterschiedlicher Rechtsmittelbelehrung versehene Teile gegliedert: einen Beschluss, durch welchen auf das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 ungültig zu erklären, nicht eingetreten wird, und ein Urteil, durch welches das Begehren, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ungültig zu erklären, abgewiesen und deren Gültigkeit festgestellt wird. Der Kläger ficht beide mit Berufung an. Aus der allenfalls unrichtigen Rechtsmittelbelehrung im Beschluss des Obergerichts, welche das Bundesgericht ohnehin nicht zu binden vermöchte, kann dem Kläger daher kein Nachteil erwachsen sein, der zu beheben wäre (
BGE 117 II 508
E. 2 S. 511 mit Hinweisen).
Beim Erkenntnis, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, handelt es sich um einen Entscheid, durch den materiell in der Sache befunden worden ist; als solches kann es mit Berufung angefochten werden (
BGE 122 III 92
E. 2a). Berufungsfähig wäre
BGE 124 III 406 S. 411
- ebenso für sich allein betrachtet - der Nichteintretensbeschluss, sofern durch diesen die Beurteilung der Gültigkeit des Testamentes vom 14. Juni 1989 aus einem Grund abgelehnt worden wäre, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann (
BGE 120 II 352
E. 1b mit Hinweisen). Ist dieses Erfordernis strikt und in dem Sinne zu verstehen, dass nur die allein und unmittelbar aus diesem Grund sich ergebende rechtliche Unmöglichkeit erneuter Klageanhebung beachtlich ist (
BGE 86 II 123
), wäre es durch den Nichteintretensbeschluss nicht erfüllt; und das Gleiche gälte bei fehlendem Rechtsschutzinteresse. Bei dieser restriktiven Zulassungspraxis, welche von POUDRET (a.a.O., N. 1.1.4 zu
Art. 48 OG
) kritisiert wird, wäre fraglich, ob nicht auch eine im Zusammenwirken mit anderen Gründen eingetretene rechtliche Unmöglichkeit (z.B. die Verjährung nach
Art. 521 ZGB
) zu verhindern vermöchte, dass der materielle Anspruch erneut Gegenstand eines Prozesses werde. Nichts schliesst jedoch aus, dass sich das Rechtsschutzinteresse nachträglich einstellen kann. Vorliegend besteht indessen eine besondere Konstellation, indem in ein und demselben, auf die Frage der Gültigkeit der beiden letztwilligen Verfügungen beschränkten Verfahren durch einen einzigen Entscheid - allerdings in Beschluss und Urteil aufgegliedert - über die beiden Ungültigkeitsbegehren befunden worden ist; letztere hängen insofern voneinander ab, als die Abweisung des Ungültigkeitsbegehrens betreffend das Testament vom 26. Juli 1989 notwendigerweise das Rechtsschutzinteresse für das Ungültigkeitsbegehren betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989 dahinfallen lässt. Diese innere Verknüpfung erlaubt eine getrennte, voneinander losgelöste Betrachtungsweise nicht, welche dazu führte, dass auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung mangels Endgültigkeit desselben, damit aber auch auf die Berufung gegen die Feststellung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 nicht eingetreten werden könnte. Für deren Beurteilung mangelte das Interesse, wenn die Ungültigkeit des Testaments vom 14. Juni 1989, welches die Anordnung der gesetzlichen Erbfolgen enthält, nicht festgestellt, dieses also als gültig zu betrachten wäre. Solange das Urteil, die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sei gültig, besteht - und das trifft bei Prüfung der Eintretensvoraussetzungen unbekümmert darum zu, ob es bei Abschluss des Berufungsverfahrens noch Bestand habe -, ist ein Nichteintreten auf das Ungültigkeitsbegehren bezüglich des Testaments vom 14. Juni 1989 ausgeschlossen. Denn der Konnex zwischen den
BGE 124 III 406 S. 412
beiden letztwilligen Verfügungen und den darauf beruhenden Entscheiden verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch nochmals geltend gemacht werden kann. Auch auf die gegen den Nichteintretensbeschluss gerichtete Berufung ist deshalb einzutreten.
c) Der für die Berufung erforderliche, wenigstens Fr. 8'000.-- betragende Streitwert ist erreicht.
d) Soweit die Berufungsanträge über die Begehren auf Ungültigkeitserklärung der letztwilligen Verfügungen vom 14. Juni und 26. Juli 1989 hinausgehen, auf deren Beurteilung das kantonale Verfahren beschränkt worden ist, kann auf die Berufung nicht eingetreten werden.
3.
Die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 ist vom Erblasser mit "Testamentaufhebung" überschrieben, und er bestätigt im Folgenden darin, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung - womit er anerkanntermassen jene in seiner letztwilligen Verfügung vom 14. Juni 1989 meint - als gültig erkläre. Das Obergericht schränkt die Prüfung der Gültigkeit der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auf diese Bestätigung ein. Das erweist sich im Ansatz als unzutreffend; ob ein Testament gültig ist, es insbesondere überhaupt einen materiellen Inhalt aufweist, entscheidet sich aufgrund der gesamten eigenhändigen Aufzeichnung des Erblassers, wenn es wie hier insgesamt den Formerfordernissen genügt. Als Ganzes betrachtet weist die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989 sehr wohl eine erbrechtliche Anordnung minimalen materiellen Inhalts auf, infolge ihrer dahingehenden Kennzeichnung nämlich den erklärten Willen des Erblassers einer Testamentaufhebung; sie ist so betrachtet also nicht inhaltslos, wie der Kläger es geltend macht, und sie erschöpft sich ebenso wenig in einem blossen Verweis auf eine frühere letztwillige Verfügung. Welche Testamente dieser Wille auf Aufhebung umschliesst, hat der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 allerdings nicht näher umschrieben. Zur Erhellung dessen, was wie hier als Wille des Erblassers zwar klar, aber in unvollständiger Weise zum Ausdruck gebracht wurde, ist Auslegung zulässig (
BGE 101 II 31
E. 3 S. 35); diese kann jedoch nicht dazu dienen, einen in der letztwilligen Verfügung nicht zum Ausdruck gebrachten Willen des Erblassers in diese einzuführen (
BGE 109 II 403
E. 2b S. 406 mit Hinweisen). Bei Auslegung der Willenserklärung ist der Gesamtheit des Testaments Rechnung zu tragen, und es können auch ausserhalb der Testamentsurkunde liegende Elemente, Umstände und Beweismittel dazu herangezogen werden (
BGE 120 II 182
E. 2a und
BGE 117 II 142
E. 2a, je
BGE 124 III 406 S. 413
mit Hinweisen). Wenn der Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989, nachdem er den Willen zur Testamentaufhebung geäussert hat, bestätigt, dass er die am 14. Juni 1989 geschriebene Abänderung als gültig erkläre, so ist daraus zweifelsfrei zu entnehmen, dass er gerade diese Abänderung auf keinen Fall aufheben wollte. Als Beweismittel für den Inhalt der Abänderung, die in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 auch nicht ansatzweise wiedergegeben wird, beispielsweise durch Bezugnahme auf die gesetzliche Erbfolge, kann im Rahmen der Auslegung, welche Testamente nach dem Willen des Erblassers aufgehoben sind, die letztwillige Verfügung vom 14. Juli 1989 unbekümmert darum, ob sie als solche rechtswirksam ist oder nicht, ohne weiteres herangezogen werden. Aus dieser geht hervor, dass die früheren letztwilligen Verfügungen widerrufen sind und in Bezug auf den Nachlass die gesetzliche Regelung gelten soll. Ging der vom Erblasser in der letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 geäusserte Wille auf Testamentaufhebung, gemäss dessen Auslegung aber nicht auf Aufhebung der Abänderung, durch welche er die gesetzliche Erbfolge in seinen Nachlass angeordnet hatte, so bleibt als Ergebnis der Auslegung, dass nach dem Willen des Erblassers lediglich alle übrigen letztwilligen Verfügungen aufgehoben sind. Das führt zur gesetzlichen Erbfolge und damit zur Abweisung der Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 26. Juli 1989. Dann bleibt es aber auch beim Nichteintreten auf die Ungültigkeitsklage betreffend die letztwillige Verfügung vom 14. Juni 1989, für welche jedes Rechtsschutzinteresse fehlt, wenn sich der Wille des Erblassers der gültigen letztwilligen Verfügung vom 26. Juli 1989 entnehmen lässt.