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Urteilskopf
116 Ib 241
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. Juli 1990 i.S. Stadt Zürich gegen Schweiz. Bundesbahnen, Kreis III, und Präsident der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 10 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zuständigkeit des Präsidenten der Eidg. Schätzungskommission, vorzeitige Besitzeinweisung (
Art. 76 EntG
).
Streitigkeiten über Vereinbarungen, die nach Eröffnung des Enteignungsverfahrens abgeschlossen werden und deshalb öffentlichrechtlicher Natur sind, sind nicht vom Zivil-, sondern vom Verwaltungsrichter zu beurteilen (E. 2).
Über Natur, Umfang und Inhalt der zu enteignenden Rechte entscheidet die Einsprachebehörde. Der Schätzungskommissions-Präsident hat daher weder im Besitzeinweisungsverfahren noch sonst darüber zu befinden, inwieweit und in welcher Form dem Enteigner das Eigentum an der von ihm unter öffentlichem Grund erstellten unterirdischen Baute zu übertragen sei (E. 3). Der Umfang der vorzeitigen Besitzeinweisung bestimmt sich, soweit die Voraussetzungen von
Art. 76 EntG
erfüllt sind, nach den Enteignungs- und Werkplänen bzw. - bei Enteignungen für Eisenbahnbauten - nach der Plangenehmigungsverfügung (E. 4).
Der Schätzungskommissions-Präsident ist auch nicht befugt, im Besitzeinweisungsverfahren über die Bedürfnisse des Bahnbaues und das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben zu urteilen; gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. a und g des Eisenbahngesetzes entscheidet die Aufsichtsbehörde über solche Anstände (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 116 Ib 241 S. 242
Auf Gesuch der Schweizerischen Bundesbahnen, Kreisdirektion III, eröffnete der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission, Kreis 10, im August 1983 das Enteignungsverfahren für den Bau der Zürcher S-Bahn im Innenstadtbereich und ordnete die Planauflage für den gesamten Abschnitt Museumstrasse-Neptunstrasse an, der aus den Teilstücken Eilgutareal-Limmat, Neumühlequai-Sempersteig, Sempersteig-Winkelwiese, Winkelwiese-Merkurstrasse, Merkurstrasse-Neptunstrasse besteht.
In das Enteignungsverfahren wurden verschiedene Grundstücke der Stadt Zürich einbezogen, darunter mehrere Strassenparzellen, so auch ein Teil der zwischen dem Hauptbahnhof und dem Landesmuseum durchführenden Museumstrasse (Parzelle Nr. 4161). Nach den Plänen war unter der Museumstrasse in Erweiterung des
BGE 116 Ib 241 S. 243
Hauptbahnhofes eine unterirdische Bahnstation zu errichten, die - was hier von Bedeutung ist - über den Geleiseanlagen ein Fussgängergeschoss aufnehmen soll. Der S-Bahnhof Museumstrasse ist heute weitgehend erstellt und in Betrieb.
Mit Eingabe vom 30. September 1983 erhob die Stadt Zürich Einsprache gegen die Expropriation des Grundstücks Museumstrasse bzw. gegen die zwangsweise Einräumung eines Servitutes "zum Betrieb eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen" und verlangte, dass sich die Enteignung auf die bahnbetrieblich notwendigen Anlagen und Flächen zu beschränken habe und der übrige Raum - insbesondere das Fussgängergeschoss, soweit es kommerziell genutzt werden solle - der Stadt als Eigentümerin zur Nutzung zu überlassen sei. Die Stadt Zürich erklärte sich indessen bereit, den SBB für die Einrichtung der vorgesehenen Läden gegen Gebühr eine Konzession einzuräumen, sofern der Stadt ein Mitbestimmungsrecht bezüglich Auswahl der Mieter, der Ladenöffnungszeiten und allfälliger weiterer Einzelheiten zugestanden werde.
An der ersten Einigungsverhandlung vom 29. Mai 1985 teilten die Parteien dem Schätzungskommissions-Präsidenten mit, dass sie sich am 12. Juli 1983 über die vorübergehende Beanspruchung öffentlichen Grundes an der Oberfläche im gesamten Innenstadtbereich geeinigt hätten. Offen blieb dagegen die Frage der Natur und des Umfangs der endgültig zu enteignenden Rechte und der hiefür geschuldeten Entschädigung. Dieser Streitpunkt konnte auch an der zweiten Einigungsverhandlung vom 3. Mai 1988 nicht erledigt werden. Dagegen verständigten sich die Parteien darüber, dass im Zusammenhang mit der ursprünglich nicht vorgesehenen Verlängerung des Geleises 16 ein zusätzliches, abgekürztes Enteignungsverfahren durchzuführen sei und dass der ins Verfahren einbezogene öffentliche Grund der Museumstrasse ab 1. November 1985 für die Bauarbeiten in Anspruch genommen worden und die Entschädigung hiefür von diesem Zeitpunkt an zu verzinsen sei. Zudem erklärten sich die Parteien darüber einig, dass die Läden und anderen kommerziellen Nebennutzungen im Fussgängergeschoss von den SBB betrieben werden sollen, und stellten weitere Verhandlungen über eine vorläufige Regelung betreffend die Nebennutzungen sowie über die definitive Gestaltung der Rechtsverhältnisse in Aussicht.
Da eine solche Regelung jedoch weder in den nachfolgenden aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen noch im unterdessen
BGE 116 Ib 241 S. 244
eingeleiteten Schätzungsverfahren getroffen werden konnte, wandte sich die Stadt Zürich am 19. Dezember 1989 an den Schätzungskommissions-Präsidenten und stellte folgenden Antrag:
"Es sei festzustellen, dass die SBB zur vorzeitigen Ausübung des von
ihnen
bei Enteignungsnummer 8 (Museumstrasse) beanspruchten Rechts zum Betrieb
eines Bahnhofes mit sämtlichen entsprechenden Bauten und Anlagen insofern
nicht ermächtigt sind, als damit die kommerzielle Nutzung der Läden im
städtischen öffentlichen Grund der Museumstrasse (Seite Landesmuseum)
beansprucht wird, jedenfalls soweit dies ausserhalb der in der städtischen
Ladenschlussverordnung festgelegten Öffnungszeiten geschehen soll."
Die SBB widersetzten sich diesem Begehren. Nach Scheitern eines weiteren Einigungsversuches trat der Präsident der Schätzungskommission mit Verfügung vom 2. Mai 1990 auf die Eingabe der Stadt Zürich nicht ein und überwies zugleich die Einsprache der Enteigneten vom 30. September 1983 dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zur Behandlung. Gegen diesen Entscheid hat die Stadt Zürich Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Präsident der Schätzungskommission hat in der angefochtenen Verfügung seine Zuständigkeit zur Beurteilung des von der Stadt Zürich gestellten Begehrens aus verschiedenen Gründen verneint und zunächst ausgeführt, eine negative Feststellungsklage des Enteigneten sei im Enteignungsgesetz nicht vorgesehen und auch nicht notwendig, da sich der Grundeigentümer mit seinen ihm durch das Zivilgesetzbuch eingeräumten Abwehrrechten gegen unberechtigte Eingriffe zur Wehr setzen und hiezu den Zivilrichter anrufen könne. Dieser Betrachtungsweise ist jedoch im vorliegenden Fall nicht zu folgen.
Es ist unbestritten, dass die Enteignerinnen den Schätzungskommissions-Präsidenten nie um Erlaubnis zur vorzeitigen Inbesitznahme der Grundstücke der Stadt Zürich ersuchen mussten, vielmehr haben die Stadt und die SBB verschiedene Vereinbarungen über die Inanspruchnahme der Strassenflächen, über die Inangriffnahme der Bauarbeiten sowie über die Art der Bauausführung geschlossen. Diese Vereinbarungen sind, da sie nach Eröffnung des Enteignungsverfahrens getroffen wurden, öffentlichrechtlicher Natur und stellen Enteignungsverträge dar. Über die Frage, wie weit die Enteignerinnen mit ausdrücklichem oder
BGE 116 Ib 241 S. 245
stillschweigendem Einverständnis der Stadt in deren Grundeigentum haben eingreifen dürfen, hat daher nicht der Zivilrichter, sondern die Verwaltungsbehörde bzw. der Verwaltungsrichter zu entscheiden (
BGE 114 Ib 147
ff. E. 3b mit den dort zitieren Entscheiden). Das heisst allerdings noch nicht, dass der Schätzungskommissions-Präsident zur Behandlung des Begehrens der Stadt Zürich kompetent gewesen wäre.
3.
Im angefochtenen Entscheid wird weiter dargelegt, der Enteignungsrichter habe weder im Besitzeinweisungsverfahren noch sonst darüber zu befinden, welche öffentlichen Werke bzw. welche Teile eines Werkes auf welchen Grundstücken errichtet werden dürften; dies sei Gegenstand des Einspracheverfahrens. Es müsse daher von der Einsprachebehörde beurteilt werden, welche Rechte den SBB als Enteignerinnen an den kommerziell genutzten Teilen der Bahnhofanlage einzuräumen bzw. welche Rechte der Stadt Zürich als Grundeigentümerin zu belassen seien. Diesen Überlegungen ist trotz der Kritik der Beschwerdeführerin zuzustimmen.
a) Zu Recht stellt die Beschwerdeführerin an sich nicht in Frage, dass auch der öffentliche, im Gemeingebrauch stehende Grund Gegenstand der Enteignung bilden kann. Enteignet werden können gemäss Art. 5 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Enteignung (abgesehen von den hier nicht interessierenden persönlichen Rechten von Mietern und Pächtern) alle dinglichen Rechte an Grundstücken, die privaten oder öffentlichen Zwecken dienen (vgl.
BGE 104 Ib 347
E. 6a, 352 f.). Diese Rechte dürfen nach
Art. 5 Abs. 2 EntG
dauernd oder vorübergehend entzogen oder beschränkt werden, wobei sie auf den Enteigner zu übertragen sind, falls er sie für sein Werk benötigt, oder unterdrückt werden, wenn sie das Unternehmen lediglich behindern (
BGE 116 Ib 16
f. E. 2aa, 22 f. E. 3b).
Art. 5 EntG
umschreibt das Objekt der Enteignung abschliessend. Das heisst einerseits, dass auf dem Wege der (Teil-)Enteignung keine dinglichen Rechte geschaffen werden können, die das Zivilrecht nicht vorsieht oder ausdrücklich ausschliesst, wie etwa das Baurecht an einzelnen Stockwerken eines Gebäudes (
Art. 675 Abs. 2 ZGB
;
BGE 105 Ib 191
ff., s. auch
BGE 106 Ib 235
E. 3). Es bedeutet andererseits, dass nur private Rechte als Gegenstand der Expropriation in Betracht fallen und dem Gemeinwesen für die Einschränkung von Hoheitsrechten, selbst wenn diese mittelbar auf den Bau eines öffentlichen Werkes zurückzuführen ist, kein Anspruch auf
BGE 116 Ib 241 S. 246
Enteignungsentschädigung zusteht (
BGE 109 Ib 34
,
BGE 101 Ib 59
ff. E. 3). Im übrigen ist die Enteignung von Grundstücken, die einem öffentlichen Zweck dienen, nur zulässig, falls der Enteigner die Fortbenützung bestehender öffentlicher Einrichtungen sicherstellt, soweit dies durch das öffentliche Interesse gefordert wird (
Art. 7 Abs. 2 EntG
,
BGE 104 Ib 347
, 352).
Über die Natur, den Umfang und Inhalt der zu enteignenden Rechte sowie über die Frage, ob und inwieweit die Voraussetzungen für eine Enteignung überhaupt erfüllt seien, entscheidet - abgesehen von den Ausdehnungsbegehren - nicht die Schätzungskommission, sondern die Einsprachebehörde, in der Regel das in der Sache zuständige Departement (
Art. 35 und 55 EntG
;
BGE 111 Ib 228
E. 2a, 109 Ib 133 E. 2a,
BGE 108 Ib 376
f. E. 2,
BGE 103 Ib 94
). Ebenfalls im Einspracheverfahren zu beurteilen sind die Planänderungsgesuche und die Begehren gemäss
Art. 7-10 EntG
, so auch die Gesuche um Vorkehren zur Sicherstellung von öffentlichen Einrichtungen wie Wege und Brücken (
Art. 7 Abs. 2 EntG
; vgl.
BGE 114 Ib 35
, 111 Ib 282 ff.,
BGE 108 Ib 497
). Dagegen befindet die Schätzungskommission im Anschluss an den Einspracheentscheid darüber, ob trotz solcher Vorkehren des Enteigners ein Schaden entstanden sei (
Art. 64 Abs. 1 lit c EntG
;
BGE 111 Ib 283
E. 2, 104 Ib 355 E. 3), wem die frei gewordenen und neu erstellten Anlagen gehörten und wer für deren Unterhalt aufzukommen habe (
Art. 26 und 64 Abs. 1 lit. d EntG
).
b) Im vorliegenden Fall ist umstritten, welche Rechte den Enteignerinnen für den Bau und Betrieb des unterirdischen Bahnhofes zu übertragen seien. Die SBB vertreten sogar die Ansicht, sie brauchten das Enteignungsrecht überhaupt nicht auszuüben, da die Bahn die Museumstrasse unterirdisch kreuze und ihr nach
Art. 25 EBG
ein Legalservitut für die unentgeltliche Benützung von Grund und Boden an der Kreuzungsstelle zustehe; allenfalls sei den SBB im Enteignungsverfahren eine Personaldienstbarkeit für den Betrieb der ganzen Anlage einzuräumen. Demgegenüber bleibt die Stadt Zürich bei der Auffassung, dass die SBB an den kommerziell genutzten Flächen keine Rechte auf dem Enteignungswege erwerben könnten. Der Entscheid darüber, inwieweit hier die Enteignung statthaft sei und ob den SBB allenfalls nach der Anregung des Schätzungskommissions-Präsidenten ein selbständiges und dauerndes - allerdings auf hundert Jahre befristetes (
Art. 779l Abs. 1 ZGB
,
BGE 99 Ia 478
) - Baurecht zu bestellen, eine andere Dienstbarkeit (
Art. 781 ZGB
) oder ein
BGE 116 Ib 241 S. 247
Überbaurecht (
Art. 674 ZGB
) einzuräumen sei, fällt aber nach dem Gesagten in die Kompetenz der Einspracheinstanz. Die Akten sind daher zu Recht dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement zum Einspracheentscheid überwiesen worden.
4.
Der Schätzungskommissions-Präsident hat im übrigen darauf hingewiesen, dass im vorliegenden Fall, in dem das Enteignungsverfahren getrennt vom Plangenehmigungsverfahren durchgeführt werde, die Gewährung oder Verweigerung der vorzeitigen Besitzeinweisung sich allein nach
Art. 76 EntG
richte. Indessen bestimme sich der Umfang der Besitzeinweisung anhand der Plangenehmigung, die für den Enteignungsrichter verbindlich sei. Hätten die SBB ein Gesuch um Besitzeinweisung gestellt, hätte diese daher für die ganze bewilligte Anlage gewährt werden müssen und wäre es unzulässig gewesen, einzelne Bauteile ihrer unterschiedlichen Nutzung wegen auszuklammern. Auch diesen Erwägungen kann im Ergebnis beigepflichtet werden.
a) Der Enteigner erwirbt das Eigentum am enteigneten Grundstück oder das auf dem Enteignungswege an einem Grundstück eingeräumte Recht erst durch die Bezahlung der Entschädigung oder des nach
Art. 19bis Abs. 2 EntG
festgesetzten Betrages (
Art. 91 Abs. 1 EntG
). Vor der Bezahlung der Entschädigung kann er einzig unter den in
Art. 76 EntG
genannten Voraussetzungen zur vorzeitigen Besitzergreifung oder Ausübung der Rechte ermächtigt werden. Die vorzeitige Besitzeinweisung ist seit der Revision des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 schon möglich, bevor über die Einsprachen und Begehren nach
Art. 7-10 EntG
rechtskräftig entschieden ist, wobei zusätzlich vorausgesetzt wird, dass keine bei nachträglicher Gutheissung der Einsprachen nicht wiedergutzumachenden Schäden entstehen (
Art. 76 Abs. 4 EntG
). Dies muss mit Blick auf den Zweck der Gesetzesreform (vgl.
BGE 115 Ib 22
E. 5a und dort zitierte Entscheide) auch gelten, wenn im Einspracheverfahren - wie hier - umstritten ist, welcher Art die an das Unternehmen abzutretenden Rechte seien oder wie sie im einzelnen ausgestaltet werden müssten.
b) Der Umfang der vorzeitigen Besitzeinweisung bestimmt sich, wie der Schätzungskommissions-Präsident festgestellt hat, nach dem Werkplan, den Enteignungsplänen sowie nach dem - unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit zu prüfenden - Bauprogramm. Entgegen dem angefochtenen Entscheid wird allerdings auch in Enteignungsverfahren, die losgelöst vom eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren ablaufen, für die vorzeitige
BGE 116 Ib 241 S. 248
Besitzergreifung zunächst verlangt, dass der Stand des Plangenehmigungsverfahrens die Inangriffnahme der Bauarbeiten gestatte. Das ergibt sich für die altrechtlichen Verfahren aus Art. 34 der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 und für das neue sog. ordentliche Verfahren aus Art. 34 Abs. 1 der am 26. November 1984 revidierten Verordnung, welche beide den Baubeginn erst erlauben, wenn die Plangenehmigungsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist. Dagegen muss nach unlängst ergangenem bundesgerichtlichem Urteil im sog. kombinierten Verfahren bei Weiterzug der vom Bundesamt für Verkehr erlassenen Plangenehmigungsverfügung nur der Departementsentscheid abgewartet werden (
BGE 115 Ib 424
ff.). Diese Ungenauigkeit der Erwägungen des Schätzungskommissions-Präsidenten ist jedoch unerheblich, sind doch im vorliegenden Fall die Plangenehmigungsverfügungen für den Bahnhof Museumstrasse längst rechtskräftig (Generelle Plangenehmigungsverfügung für die Zürcher S-Bahn vom 9. November 1983, Plangenehmigungsverfügung für die oberirdisch in Erscheinung tretenden Anlageteile im Bereich Museumstrasse vom 1. Oktober 1985 und Plangenehmigungsverfügung über den Um- und Ausbau des Annahmegebäudes des HB Zürich sowie über den Innenausbau des Bahnhofes Museumstrasse vom 26. März 1986).
c) Aus den genannten Plangenehmigungsverfügungen ergibt sich, dass die Erstellung des ganzen die Bahn- und übrigen Anlagen aufnehmenden Baukubus bewilligt worden ist, der teils unter dem bestehenden Hauptbahnhof-Gebäude und teils unter der Museumstrasse liegt. Die vorzeitige Besitzergreifung hätte daher, wäre um sie ersucht worden, für das ganze Bauvolumen gewährt werden müssen. Die Frage, welche dinglichen Rechte den SBB schliesslich an der unterirdischen Baute zu übertragen seien und ob allenfalls gewisse Teile davon im Eigentum und Nutzen der Stadt Zürich verbleiben müssten, ist wie erwähnt nicht im Besitzeinweisungs-, sondern im Einspracheverfahren abzuklären. Für die Besitzeinweisung hätte die Feststellung genügt, dass der Enteigner für den Bau des Werkes über das ganze fragliche Bauvolumen sowie vorübergehend über den für die Bauarbeiten benötigten weiteren Boden verfügen musste. Eine Aussparung gewisser Flächen oder Räume, wie sie die Stadt Zürich verlangt, wäre denn auch aus bautechnischen Gründen nicht möglich gewesen. Im übrigen hätte auch die zusätzliche Bedingung von
Art. 76 Abs. 4 EntG
- dass keine nicht wiedergutzumachenden Schäden
BGE 116 Ib 241 S. 249
verursacht werden - der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht entgegengestanden, da bei einer Gutheissung der Einsprache der Stadt Zürich lediglich finanzielle Verpflichtungen der Enteignerinnen entstehen, denen diese noch jederzeit nachkommen können.
5.
Schliesslich hat der Schätzungskommissions-Präsident zu Recht bemerkt, das Besitzeinweisungsverfahren könne nicht der Ort sein, um darüber zu befinden, inwieweit die SBB in den unterirdischen Räumlichkeiten Nebenbetriebe im Sinne von Art. 39 Abs. 1 des Eisenbahngesetzes (EBG) einrichten oder andere kommerzielle Tätigkeiten ausüben dürften und welchen gewerbe-, gesundheits- und wirtschaftspolizeilichen Vorschriften diese Betriebe unterstünden. Über solche Anstände entscheidet gemäss
Art. 40 Abs. 1 lit. g EBG
die Aufsichtsbehörde, somit das Bundesamt für Verkehr. Dass Auseinandersetzungen dieser Art auch entstehen können, wo keine Enteignung im Gange ist, braucht übrigens kaum betont zu werden, streiten sich doch die Parteien nicht nur über die Nebenbetriebe unter der Museumstrasse, sondern über alle im Hauptbahnhof Zürich einzurichtenden Geschäfte.
Der Vollständigkeit halber sei beigefügt, dass die Prüfung der Frage, ob für die Nebenbetriebe ein Plangenehmigungsverfahren im Sinne von
Art. 18 EBG
durchzuführen sei oder diese gemäss
Art. 18a EBG
einer kantonalen Baubewilligung bedürften, ebenfalls nicht dem Schätzungskommissions-Präsidenten obliegt. Auch über solche Streitigkeiten entscheidet nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung die Aufsichtsbehörde (
Art. 40 lit. a EBG
), deren Verfügung beim Departement und schliesslich - da es um die Abgrenzung von kantonalem und Bundesrecht geht (
BGE 111 Ib 38
, nicht publ. E. 1) - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 III 397
79. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 novembre 1995 dans la cause SI F. contre dame G. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Mietzinserhöhung; gestaffelte Mietzinse; gerichtlicher Vergleich (Art. 269a, 269c, 269d, 270, 270a, 270d und 274e OR.
Begriff des Mietvertrags mit gestaffeltem Mietzins; Unterschiede zwischen dem alten und dem geltenden Mietrecht (E. 2b/aa).
Anwendbare Berechnungsmethode bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Mietzinserhöhung, die mit dem Ablauf der Staffelungsvereinbarung oder im Fall der stillschweigenden Erneuerung des Mietvertrags in einem späteren Zeitpunkt wirksam werden soll (E. 2b/bb).
Eine Staffelungsklausel, die in einem gerichtlichen Vergleich im Sinne von
Art. 274e Abs. 1 OR
vereinbart wird, ist jener gleichzusetzen, die in einem Mietvertrag enthalten ist (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 121 III 397 S. 398
A.-
Par contrat du 10 mars 1977, la SI F. a remis à bail à dame G. un appartement de trois pièces et demie sis au deuxième étage de l'immeuble dont elle est propriétaire. Le bail était conclu pour une durée de deux ans, soit du 1er mai 1977 au 30 avril 1979, et il se renouvelait d'année en année s'il n'était pas dénoncé par écrit trois mois au moins avant son échéance. Le loyer initial se montait à 5'742 fr. par an. En 1985, il s'élevait à 6'840 fr. et il a été porté à 7'545 fr. dès le 12 mai 1986 conformément à un avis de majoration notifié à la locataire le 20 novembre 1985.
Par avis de majoration du 20 décembre 1988, la bailleresse a informé dame G. que son loyer annuel passerait à 8'280 fr. à compter du 1er mai 1989, cette hausse étant motivée par l'"adaptation progressive des loyers aux loyers comparables (art. 15a)" et par le "report de l'augmentation des charges courantes, (y compris la variation du taux de l'intérêt hypothécaire), ainsi que de la hausse de l'indice des prix". La locataire s'est opposée à cette majoration de loyer. Le 17 février 1989, les mandataires des parties ont signé, devant la Commission de conciliation en matière de baux et loyers, une transaction contenant les clauses suivantes:
"1) Le bail est prorogé, sa prochaine échéance étant le 30.4.92
Il se renouvellera ensuite tacitement d'année en année sauf congé
donné 3 mois d'avance.
2) Le loyer annuel est fixé à:
F 7920.- du 01.5.89 au 31.10.90
F 8280.- du 01.11.90 au 30.4.92
La provision pour charges est fixée à F
Il est payable par mois d'avance ou, en cas de retard, par trimestre
d'avance.
3) Travaux:
Peinture cuisine et WC.
4) Divers:
5) Le présent procès-verbal vaut avenant au bail qui, pour le surplus,
reste inchangé."
Le 16 décembre 1991, la SI F. a notifié un nouvel avis de majoration à dame G. pour l'informer que son loyer serait porté à 11'025 fr. dès le 1er mai 1992. Cet avis contenait les précisions suivantes:
BGE 121 III 397 S. 399
" - Adaptation des loyers aux loyers comparables (
art. 269a let. a CO
)
- Augmentation des charges courantes, y compris la variation du taux
de l'intérêt hypothécaire (taux réf.: 6,75%), ainsi que de la conservation
du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques: nouvel indice réf.:
129,9 (art. 269a let. b & e CO)."
La locataire a contesté cette majoration de loyer et la tentative de conciliation a échoué.
B.-
Saisi par la bailleresse, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève, statuant le 10 septembre 1993, a fixé à 10'596 fr., charges non comprises, le loyer annuel à payer par la défenderesse dès le 1er mai 1992.
Par la voie de l'appel, respectivement de l'appel incident, dame G. et la SI F. s'en sont prises toutes deux au jugement de première instance. La locataire a conclu à ce que le loyer en cause soit fixé à 8'892 fr. par an, sans les charges, la bailleresse à ce qu'il soit arrêté à 11'025 fr. Statuant le 13 février 1995, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé ledit jugement et fixé à 8'892 fr., charges non comprises, dès le 1er mai 1992, le loyer annuel de l'appartement loué par la défenderesse.
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la fixation du loyer annuel litigieux à 11'025 fr., sans les charges, à compter du 1er mai 1992. A titre subsidiaire, elle sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle procède aux calculs nécessaires.
La défenderesse conclut au rejet du recours, dont elle conteste également la recevabilité.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Devant la Chambre d'appel, la demanderesse et la défenderesse ont conclu à ce que le loyer annuel en cause soit fixé à 11'025 fr., respectivement à 8'892 fr. Le différend portait donc sur un montant de 2'133 fr. par an. Multiplié par vingt, en application de l'
art. 36 al. 5 OJ
, ce montant donne un total de 42'660 fr. La valeur litigieuse minimale à laquelle l'
art. 46 OJ
subordonne la recevabilité du recours en réforme est ainsi atteinte en l'espèce.
2.
La présente affaire soulève, tout d'abord, la question de savoir quel est le premier terme de référence, pour décider du caractère abusif ou non de la majoration litigieuse au moyen de la méthode relative, lorsque la précédente hausse de loyer a été contestée et que les parties ont fixé, par
BGE 121 III 397 S. 400
voie de transaction judiciaire, un nouveau loyer échelonné. Faut-il remonter jusqu'à la date de la transaction, voire jusqu'à celle de la notification de la hausse de loyer contestée, comme le suggèrent, respectivement, la demanderesse et le Tribunal des baux et loyers? Ne conviendrait-il pas plutôt de s'arrêter à la date d'entrée en vigueur du dernier échelon, conformément à l'opinion de la défenderesse, à laquelle s'est rangée la Chambre d'appel? Tel est le problème à résoudre en l'espèce. Plus généralement, il conviendra d'examiner, en outre, si la méthode relative s'applique en toute hypothèse dans ce genre de situation.
a) Le grief formulé sur ce point par la demanderesse serait irrecevable, à suivre la défenderesse, du fait que l'acte de recours n'indiquerait pas quelle est la règle de droit fédéral violée par la décision attaquée, ni en quoi consisterait l'éventuelle violation du droit fédéral. Il n'en est rien. En effet, d'une manière générale, l'absence d'indication des dispositions de droit fédéral ou des principes de ce droit qui auraient été violés ne nuit pas au recourant si la motivation du recours permet de comprendre en quoi l'auteur de celui-ci considère la décision attaquée comme contraire au droit fédéral (ATF
ATF 106 II 175
/176 et les arrêts cités). Or, dans le cas particulier, non seulement cette dernière hypothèse est réalisée, mais, qui plus est, la demanderesse se réfère expressément, dans son mémoire de recours, à l'arrêt du Tribunal fédéral qui fait jurisprudence en la matière (
ATF 118 II 422
) et elle précise en quoi la décision attaquée est, à son avis, incompatible avec le principe qui a été posé dans cet arrêt. Il y a lieu, partant, d'entrer en matière.
b) aa) Les loyers échelonnés, au sens de l'
art. 269c CO
, sont des loyers fixés d'avance, pour toute la durée du bail, par paliers et par périodes (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 254, n. 3.1). Ils sont intangibles, quelle que soit l'évolution des facteurs propres à justifier une augmentation ou une diminution du loyer initial, en particulier la variation du taux hypothécaire (Message du Conseil fédéral, in FF 1985 I 1462; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 255, n. 3.5; COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 5 et 14 ad
art. 269c CO
). En vertu de la disposition citée, le bail doit être conclu pour une durée minimale de trois ans, le loyer ne peut pas être augmenté plus d'une fois par an et le montant de l'augmentation doit être fixé en francs. Selon la jurisprudence et la doctrine, on se trouve déjà en présence d'une clause d'échelonnement lorsqu'une seule majoration est prévue en cours de bail (
ATF 113 II 299
consid. 2d p. 301; arrêt non publié du 22 septembre 1992, dans la cause 4P.287/1991, consid. 2c; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures
BGE 121 III 397 S. 401
contre les abus dans le secteur locatif, p. 104 et les décisions cantonales citées à la note 344; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 262, n. 3.2; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, FJS no 362, p. 18). Dans la pratique, le bail à loyer échelonné, qui n'est pas très répandu, concerne surtout les habitations neuves et d'un prix élevé, dont le bailleur ne peut obtenir le rendement brut nécessaire et admissible en raison de la situation du marché. Grâce à l'échelonnement du loyer, le rendement brut, d'abord insuffisant, est augmenté de façon à couvrir les frais sur l'ensemble de la durée du contrat (RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 3e éd., p. 99; COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 2 ad
art. 269c CO
; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, p. 179; voir aussi l'
ATF 113 II 299
, précité, consid. 2e p. 302/303). L'échelonnement du loyer peut aussi résulter d'une majoration notifiée postérieurement à la conclusion du bail ou encore découler d'une entente des parties à la suite d'un litige relatif à une hausse de loyer, en vue d'étaler les effets de celle-ci dans le temps (Lachat/Micheli, op.cit., p. 254, n. 3.2; COMMENTAIRE DE L'USPI, ibid.).
Sous l'empire de l'ancien droit, qui continue à s'appliquer jusqu'à l'échéance du contrat lorsque l'échelonnement a été prévu avant le 1er juillet 1990 (
art. 26 al. 3 OBLF
), les loyers échelonnés pouvaient être contestés lors de chaque majoration fondée sur les dispositions du bail (
art. 10 al. 2 AMSL
;
ATF 113 II 299
consid. 2d). De lege lata, l'
art. 270d CO
restreint cette faculté au "loyer initial". Lorsque l'échelonnement résulte du contrat de bail, le locataire a le droit de le contester dans les trente jours suivant la délivrance de la chose louée, conformément à l'
art. 270 CO
, en s'en prenant soit au principe même de l'échelonnement, soit à l'échelon initial ou encore aux échelons subséquents (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 255, n. 3.5). Si le principe de l'échelonnement est acquis, le juge doit fixer le montant des échelons en fonction de l'évolution probable des facteurs de hausse, à partir de l'entrée en vigueur du premier échelon (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 254, note 20; COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 5 ad
art. 270d CO
). Le locataire peut également s'opposer, sur la base de l'
art. 270b CO
, à un échelonnement découlant d'un avis de majoration de loyer (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 254, n. 3.6). En revanche, étant donné la force exécutoire que la loi attribue à l'accord passé par les parties devant l'autorité de conciliation, en assimilant semblable accord à une transaction judiciaire (
art. 274e al. 1 CO
), la clause d'échelonnement qui en résulte ne tombe pas
BGE 121 III 397 S. 402
sous le coup de l'
art. 270d CO
et ne saurait être remise en question après la signature de la transaction (dans ce sens, mais à propos de l'ancien droit, cf. l'arrêt non publié susmentionné, consid. 2d, qui se réfère à l'extrait d'un jugement du Tribunal des baux du canton de Vaud du 8 janvier 1987 traduit in mietrechtspraxis [mp] 1988 p. 30 et suivi d'une note de Trümpy).
bb) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, que chacune des parties invoque à l'appui de sa thèse, pour juger de l'admissibilité d'une majoration de loyer, dans le cadre de la méthode de calcul relative, il faut tenir compte de tous les facteurs de hausse qui n'ont pas été pris en considération lors de la dernière fixation du loyer, à moins que l'absence d'une réserve valablement formulée n'y fasse obstacle (
ATF 118 II 422
consid. 3a/bb).
Appliqué au cas du loyer échelonné proprement dit, au sens de l'
art. 269c CO
, soit à la situation où l'échelonnement du loyer a été stipulé lors de la conclusion du bail, ce principe jurisprudentiel commande de prendre en compte la date d'expiration du bail. La raison en est que, dans ce type de bail, le loyer englobe l'ensemble des frais pour la durée du contrat (Message, ibid.). Le bailleur en fixe le montant initial et les échelons subséquents en fonction de l'évolution probable des facteurs de hausse. L'
art. 18 OBLF
, en tant qu'il prescrit l'indication chiffrée (en francs ou en pour cent du loyer) du montant de la majoration auquel le bailleur renonce, ne permet pas à ce dernier de formuler une réserve pour le cas où cette évolution ne correspondrait pas à ses prévisions. De son côté, le locataire peut contester, dans le délai prévu à cette fin, le résultat de l'analyse prospective de la situation conjoncturelle effectuée par le bailleur. S'il ne le fait pas, les deux parties sont liées, pour toute la durée du bail, à savoir pour trois ans au moins, au montant du loyer initialement convenu, ainsi qu'aux échelons prévus (COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 5 ad
art. 269c CO
et n. 7 ad
art. 270d CO
). Le bail à loyers échelonnés comporte donc un élément aléatoire, dans la mesure où il anticipe la variation des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration du bail. Cependant, les parties en sont conscientes et elles acceptent que le loyer, tel qu'il a été fixé à la signature du contrat, fasse règle pour elles jusqu'à l'échéance du bail, quand bien même leurs pronostics concernant l'évolution de ces facteurs ne se vérifieraient pas, parce que chacune d'elles pense trouver son intérêt dans la conclusion d'un bail de cette nature. Il est donc normal que l'on se reporte à la date d'expiration du bail à loyers échelonnés pour vérifier si l'évolution des facteurs de hausse invoqués par le bailleur justifie ou non la majoration de loyer
BGE 121 III 397 S. 403
notifiée subséquemment au locataire. LACHAT/MICHELI (op.cit., p. 224, note 38) proposent, quant à eux, de remonter jusqu'à l'entrée en vigueur du dernier échelon de loyer (dans le même sens, cf. l'arrêt non publié du 18 mai 1982, dans la cause C.45/1982, consid. 3d, que BARBEY [op.cit., p. 62 note 220] qualifie de très discutable sur ce point). Ils négligent toutefois le fait que le loyer échelonné couvre l'ensemble des frais pour toute la durée du bail, y compris le laps de temps séparant l'entrée en vigueur du dernier échelon de l'échéance du contrat. Au demeurant, la gradation du loyer échelonné ne coïncidera généralement pas, du point de vue temporel, avec les variations successives des facteurs de hausse ou de baisse du loyer, puisqu'elle aura été fixée d'avance et qu'elle doit respecter l'intervalle fixé par la loi (
art. 269c let. b CO
). On ne saurait, partant, assimiler l'entrée en vigueur du dernier échelon à une nouvelle fixation du loyer. En cela, la situation a évolué par rapport à l'ancien droit: à l'époque, le locataire pouvait contester chaque augmentation résultant de l'échelonnement du loyer, et c'est pour ce motif que le Tribunal fédéral, dans l'arrêt précité, a pris en considération les modifications des bases de calcul survenues depuis l'entrée en vigueur du dernier échelon de loyer non contesté par le locataire.
A l'expiration de la durée convenue pour le bail à loyers échelonnés, s'il s'agit d'un bail à terme fixe, le bailleur pourra négocier un nouveau contrat avec le locataire en place ou avec un tiers et, à cette occasion, augmenter le précédent loyer au cas où celui-ci ne lui permettrait plus d'obtenir un rendement suffisant de la chose louée parce que les prévisions faites lors de la conclusion du bail échelonné, quant à l'évolution des facteurs de hausse, ne se seraient pas vérifiées par hypothèse. De son côté, le locataire aura toujours la possibilité de refuser l'offre du bailleur et de rechercher un logement meilleur marché. Si, toutefois, il ne souhaite pas quitter les lieux, bien qu'il juge excessif le nouveau loyer que lui propose le bailleur, il pourra contester ce loyer "initial", aux conditions de l'
art. 270 CO
. Il lui sera enfin loisible, le cas échéant, de demander une diminution du dernier échelon de loyer dans le cadre d'une procédure tendant à la prolongation du bail (
art. 272c al. 1 CO
). Dans le cas d'un bail de durée déterminée improprement dit (sur cette notion, cf. l'
ATF 114 II 165
consid. 2b et les références, ainsi que LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 280, qui parlent de baux "congéables"), soit d'un bail reconductible tacitement après la durée minimum de trois ans imposée par l'
art. 269c let. a CO
, le bailleur pourra solliciter une majoration du
BGE 121 III 397 S. 404
dernier échelon de loyer pour le terme de résiliation, sur la base de l'
art. 269d CO
, et le locataire invoquer l'
art. 270a CO
à l'appui d'une demande de diminution de son loyer. Dans ce cadre-là, le nouveau loyer admissible devra être déterminé au moyen de la méthode de calcul absolue, car le mode de fixation d'un loyer échelonné (anticipation de l'évolution probable des facteurs de hausse et de baisse de loyer) n'autorise pas le recours à la présomption selon laquelle le précédent loyer - en l'occurrence, le dernier échelon entré en vigueur - est censé procurer au bailleur un rendement suffisant de la chose louée. En revanche, si, à l'expiration de la durée déterminée du bail "congéable", le bail est reconduit tacitement, de même que dans l'hypothèse d'une reconduction tacite d'un bail de durée déterminée proprement dit (
art. 266 al. 2 CO
), cette présomption jouera à nouveau lorsqu'il faudra examiner l'admissibilité d'une majoration de loyer subséquente à l'aide de la méthode de calcul relative, parce que l'on pourra alors inférer de l'inaction du bailleur qu'il estime suffisant le loyer qui était en vigueur au moment où il aurait pu soit résilier le bail ou majorer le loyer (i.e. à l'échéance du bail "congéable"), soit, s'agissant d'un bail de durée déterminée stricto sensu, exiger le départ du locataire. Il en ira de même dans le cas d'une demande de baisse de loyer fondée sur la méthode relative, après reconduction tacite du bail à loyers échelonnés. Mais si, dans ces deux variantes de reconduction tacite d'un tel bail, le bailleur ou le locataire réclamait l'application de la méthode absolue, il y aurait lieu de donner suite à sa demande. En effet, comme on l'a déjà souligné, le mode de fixation du loyer échelonné, étant donné son caractère aléatoire, rend admissible le recours à la méthode absolue, par exception à la règle jurisprudentielle imposant de relativiser les motifs de hausse absolus (
ATF 121 III 163
consid. 2c), même si les circonstances ne se sont pas modifiées depuis la date d'expiration de la durée initiale pour laquelle le bail à loyers échelonnés a été conclu.
c) La transaction judiciaire, tel l'accord passé devant l'autorité de conciliation (
art. 274e al. 1 CO
), est un acte consensuel destiné à mettre fin à un litige moyennant des concessions réciproques (
ATF 114 Ib 74
consid. 1, 105 II 273 consid. 3a et les arrêts cités). Par essence, elle tend à régler le sort d'une contestation pendante; elle a donc vocation à régir le passé et ne se préoccupe, en principe, pas du développement futur des relations entre les antagonistes. Il n'en va pas autrement en matière de bail à loyer. En ce domaine également, la transaction vise à résoudre un conflit, en particulier celui qui naît à la suite d'une majoration de loyer
BGE 121 III 397 S. 405
notifiée par le bailleur et contestée par le locataire (cf. l'
ATF 119 II 348
consid. 4b/bb p. 351 in fine). En transigeant, les parties n'entendent pas, d'ordinaire, fixer par anticipation les modalités concrètes de leurs relations contractuelles à venir, mais uniquement liquider un différend ponctuel auquel ces relations ont donné lieu. Aussi convient-il de remonter, en principe, jusqu'à la date de la transaction pour examiner, conformément à la méthode relative, si la modification ultérieure des bases de calcul retenues à ce moment-là justifie ou non la majoration de loyer notifiée postérieurement par le bailleur et contestée par le locataire (cf. LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 224, note 38). Il serait tout à fait concevable, en théorie, d'en faire de même lorsque les parties ont stipulé un loyer échelonné dans la transaction mettant fin à un différend portant sur une majoration de loyer. En effet, les partisans de cette thèse pourraient faire valoir, à son appui, qu'une telle stipulation ne change rien à la nature de l'institution et ne permet en aucun cas de présumer que les parties à la transaction ont voulu, non seulement régler le problème de l'augmentation de loyer en cause, mais encore fixer le montant du loyer à payer par le locataire pour une durée minimale de trois ans, en supputant les modifications probables des bases de calcul pendant cette période et en renonçant par là même à la faculté d'invoquer ultérieurement, pour justifier une majoration ou une demande de diminution du loyer, la variation des facteurs de hausse ou de baisse enregistrée depuis la date de la signature de la transaction jusqu'au terme assigné au dernier échelon de loyer. Telle est, peut-être, la raison pour laquelle certains auteurs refusent d'assimiler la clause d'échelonnement incluse dans une transaction judiciaire à celle que les parties adoptent lors de la conclusion du bail (cf., par ex., LACHAT/STOLL, op.cit., p. 262 in fine/263, n. 3.4). C'est d'ailleurs vraisemblablement le même motif qui est à l'origine de la jurisprudence genevoise selon laquelle, lorsque la précédente majoration de loyer a été contestée et que les parties se sont entendues sur un échelonnement de cette augmentation, le premier moment déterminant pour l'application de la méthode relative lors d'une majoration de loyer subséquente est la date de l'audience au cours de laquelle la transaction a été passée (voir l'extrait d'un arrêt de la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève du 20 novembre 1992 publié dans les Cahiers du bail, 1992, p. 117/118). Cependant, des considérations d'ordre aussi bien théorique que pratique militent en faveur d'un traitement similaire de la clause d'échelonnement, qu'elle figure dans le contrat de
BGE 121 III 397 S. 406
bail, dans un avis de majoration ultérieur ou dans une transaction passée devant l'autorité de conciliation (dans ce sens: COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 2 et 5 ad
art. 269c CO
; LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 254, n. 3.2). D'abord, le texte de l'
art. 269c CO
, où il est question de "conventions", et la note marginale de cette disposition, qui parle de "loyers échelonnés", n'autorisent pas à établir des distinctions fondées sur la nature de la convention incluant une clause d'échelonnement. Ensuite, il se peut fort bien que le locataire accepte à titre transactionnel qu'une augmentation de loyer injustifiée soit étalée dans le temps pour être compensée progressivement par la hausse prévisible des coûts, ce qui lui garantit l'absence de contestation au sujet de son loyer pendant trois ans au moins. Dans une telle hypothèse, appliquer par la suite la méthode de calcul relative, en prenant pour point de départ la date de la transaction et en augmentant le dernier échelon de loyer du pourcentage correspondant à l'évolution des facteurs de hausse enregistrée depuis cette date, reviendrait assurément à imposer au locataire, à son corps défendant, l'acceptation pure et simple de l'augmentation de loyer qu'il a contestée. Pareille solution ne se justifierait donc que si cette augmentation était valable et que son étalement dans le temps ait consisté en une simple faveur faite par le bailleur à son locataire. D'où la nécessité de remonter dans chaque cas jusqu'à ladite augmentation pour examiner son bien-fondé par rapport au précédent loyer et tenter ainsi de dégager le sens de la transaction conclue à son sujet devant l'autorité de conciliation, sans compter que l'accord des parties pourra encore avoir été dicté par d'autres considérations que le simple calcul mathématique de l'évolution des facteurs de hausse du loyer. Il est inutile de souligner l'ampleur du travail qu'occasionnerait ce genre d'examen rétrospectif, qui viendrait s'ajouter à l'analyse de l'évolution des facteurs de hausse et de baisse entre la date de la transaction et l'entrée en vigueur de la majoration de loyer subséquente. Par conséquent, il est plus expédient de traiter la clause d'échelonnement figurant dans une transaction judiciaire de la même manière que celle qui résulte du contrat de bail (cf. let. bb ci-dessus). L'adoption de cette solution pratique, qui simplifiera le travail du juge dans un domaine du droit déjà suffisamment complexe, n'est, au demeurant, pas de nature à léser les intérêts des parties, dès lors que, à l'échéance de la convention d'échelonnement, chacune d'elles pourra, soit reprendre sa liberté, soit obtenir, par l'application de la méthode absolue, la fixation d'un nouveau loyer qui corresponde à la situation du moment et permette, au besoin, de rectifier indirectement les prévisions erronées qui auront pu
BGE 121 III 397 S. 407
être faites par l'un des cocontractants ou par les deux au moment de la conclusion de la transaction judiciaire. Ainsi, en cas de notification d'une majoration de loyer postérieurement à l'échéance de la convention d'échelonnement découlant d'une transaction judiciaire, et à supposer que le bailleur ne réclame pas l'application de la méthode de calcul absolue, c'est la date d'expiration de la convention d'échelonnement qui constitue le premier moment déterminant pour l'application de la méthode relative.
d) En l'occurrence, la Chambre d'appel a abouti - par une voie détournée il est vrai - à un résultat qui se rapproche de la solution indiquée ci-dessus, puisqu'elle a exclu la prise en considération, comme premier point de référence, de la date à laquelle a été signée la transaction (17 février 1989) ou de la date d'entrée en vigueur du premier échelon de loyer (1er mai 1989). En revanche, elle s'est écartée de cette solution, dans la mesure où elle est partie de la date d'entrée en vigueur du dernier échelon (1er novembre 1990), alors qu'elle n'aurait dû remonter que jusqu'à la date d'échéance de la convention d'échelonnement, à savoir le 30 avril 1992 (ch. 2 de la transaction). Cela ne porte toutefois pas à conséquence, dans le cas particulier, la locataire n'ayant pas formé de recours joint pour se plaindre de l'extension, à son détriment, de la période de référence. Quant au second moment de référence retenu par la cour cantonale, à savoir la date d'entrée en vigueur de la majoration de loyer litigieuse (1er mai 1992), il n'est pas remis en cause par la bailleresse qui ne se prévaut pas d'une éventuelle modification des bases de calcul entre le moment où cette majoration a été notifiée et celui où elle devait prendre effet (cf. l'
ATF 118 II 422
consid. 3b).
Il sied de préciser, pour être complet, que la transaction incluant la clause d'échelonnement a été passée avant le 1er juillet 1990 et qu'elle demeure soumise, partant, aux dispositions de l'ancien droit (
art. 26 al. 3 OBLF
). Cette circonstance ne modifie cependant en rien les données du problème ni la solution qui lui a été apportée.
Force est, en conséquence, de rejeter, au terme de cet examen, le premier moyen soulevé par la demanderesse dans son recours en réforme.
3.
Dans un second moyen, la demanderesse conteste les modalités du calcul de la majoration de loyer admissible, tel qu'il a été effectué par la cour cantonale. Point n'est toutefois besoin d'examiner les griefs qu'elle y articule à l'encontre de l'arrêt attaqué. En effet, pour les motifs susmentionnés, l'application de la méthode relative n'entrait pas en ligne
BGE 121 III 397 S. 408
de compte dans le cas particulier, puisque la majoration de loyer litigieuse avait été notifiée à la défenderesse pour prendre effet à l'échéance de la convention d'échelonnement stipulée dans la transaction judiciaire du 17 février 1989. Quant à la méthode de calcul absolue, la bailleresse aurait certes pu en réclamer l'application. A cet égard, il sied d'observer que, dans son avis de majoration du 16 décembre 1991, l'intéressée invoquait également le critère des prix du marché (
art. 269a let. a CO
) pour justifier l'augmentation du loyer de la défenderesse. Elle n'a toutefois rien allégué ni établi à ce sujet en procédure, puisqu'elle s'est employée exclusivement à démontrer que la majoration contestée était justifiée par des hausses de coûts et par le maintien du pouvoir d'achat du capital exposé aux risques. Pour le surplus, la demanderesse n'a pas non plus invité la Chambre d'appel à procéder à un calcul de rendement, et il n'est pas certain qu'elle aurait pu l'exiger sur le vu de la jurisprudence excluant d'invoquer après coup, en cours d'instance, d'autres motifs de hausse que ceux qui figurent dans l'avis de majoration (
ATF 117 II 452
consid. 5 p. 457).
De son côté, la défenderesse ne s'est pas jointe au recours de la demanderesse pour reprocher à la cour cantonale d'avoir appliqué la méthode relative dans la présente espèce.
Cela étant, il y a lieu de confirmer l'arrêt attaqué, par substitution de motifs.


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Urteilskopf
95 II 291
39. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juni 1969 i.S. H. gegen H.

regeste:
Regeste
Prozess auf Anfechtung der Ehelichkeit (
Art. 253 ff. ZGB
).
1. Weiterziehung des die Klage gutheissenden Urteils nur durch die Mutter (Erw. 1).
2. Der Entscheid, durch den die kantonale Appellationsinstanz das Eintreten auf die Appellation mangels Beschwerung der appellierenden Partei ablehnt, ist kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
. Behandlung des als Berufung bezeichneten Rechtsmittels als Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
(Erw. 2).
3. Das Bundesrecht schliesst die Erledigung eines Prozesses auf Anfechtung der Ehelichkeit durch Klageanerkennung aus (Erw. 3). Auslegung einer im kantonalen Verfahren abgegebenen Anerkennungserklärung (Erw. 4).
4. Es verstösst nicht gegen die im Anfechtungsprozess entsprechend anwendbaren Vorschriften von
Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB
, wenn das obere kantonale Gericht auf Grund des kantonalen Prozessrechts annimmt, eine beklagte Partei, die am Schluss des erstinstanzlichen Verfahrens der Klage zugestimmt hat, könne das die Klage gutheissende Urteil der ersten Instanz mangels Beschwerung nicht weiterziehen (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 95 II 291 S. 292
A.-
Frau H. gebar im Dezember 1958, nach zehnjähriger Ehe, einen Sohn und im Januar 1963 eine Tochter.
B.-
Im Sommer 1966 focht der Ehemann die Ehelichkeit der beiden Kinder gerichtlich an. Die Ehefrau gab vor dem Friedensrichter und vor dem Bezirksgerichte zu, dass der Kläger nicht der Vater der beiden Kinder sei. Dr. med. D., der den Kläger 1953 und 1966 untersucht hatte, erklärte als Zeuge, der Kläger sei in der Zwischenzeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zeugungsfähig gewesen. Die Blutuntersuchung schloss den Kläger als Vater des Mädchens aus. Das anthropologisch-erbbiologische Gutachten bezeichnet als sehr unwahrscheinlich, dass der Kläger der Erzeuger des Knaben sei. In der Schlussverhandlung vom 9. Mai 1968 erklärte die Ehefrau laut Protokoll: "Ich anerkenne die Klage, doch beantrage ich, die Kosten dem Kläger aufzuerlegen."
BGE 95 II 291 S. 293
Mit Urteil vom 9. Mai 1968 erklärte das Bezirksgericht die beiden Kinder für unehelich. Es betrachtete die Klage in Anwendung von
Art. 257 Abs. 1 und 2 ZGB
als rechtzeitig und nahm an, der Kläger habe nachgewiesen, dass er unmöglich der Vater der beiden Kinder sein könne (
Art. 254 ZGB
).
C.-
Gegen dieses Urteil appellierte die Ehefrau (nicht auch der Beistand der mitbeklagten Kinder) an das Obergericht. Dieses trat am 30. August 1968 auf die Appellation nicht ein mit der Begründung, eine Anerkennung der Klage, wie sie von der Ehefrau laut Protokoll in der bezirksgerichtlichen Schlussverhandlung erklärt wurde, sei im Prozess auf Anfechtung der Ehelichkeit nicht möglich (
BGE 65 I 157
), doch habe die Erklärung der Ehefrau sinngemäss den Antrag auf Gutheissung der Klage in sich geschlossen; das die Klage gutheissende Urteil des Bezirksgerichtes entspreche also der letzten, abschliessenden Prozesserklärung der Ehefrau, so dass sie durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert und folglich nicht befugt sei, ihn weiterzuziehen.
D.-
Gegen den Nichteintretensentscheid des Obergerichts erklärte Rechtsanwalt Dr. X. im Namen aller drei Beklagten die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Sache zur Durchführung des Appellationsverfahrens an das Obergericht zurückzuweisen. Er machte geltend, im Verfahren nach
Art. 253 ff. ZGB
sei eine Klageanerkennung, auch wenn sie erfolgt sei, unerheblich; der angefochtene Entscheid verletze somit
Art. 158 Ziff. 1, 3 und 4 ZGB
; durch diese eidgenössischen Verfahrensbestimmungen werde das kantonale Prozessrecht beschränkt.
Die von Rechtsanwalt Dr. X. verlangte Berichtigung der Protokollstelle, wonach die Ehefrau die Klage anerkannt hatte, wurde vom Bezirksgericht am 3. Oktober 1968 abgelehnt.
Zur Einreichung von Vollmachten der Beklagten aufgefordert, teilte Dr. X. dem Bundesgericht am 28. Oktober 1968 mit, die Vormundschaftsbehörde habe beschlossen, ihn nicht mit der Vertretung der Kinder zu beauftragen. Eine Vollmacht der Ehefrau hatte er schon im kantonalen Appellationsverfahren eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen den Entscheid des Bezirksgerichts hat nur die Ehefrau des Klägers ans Obergericht appelliert. Die Kinder
BGE 95 II 291 S. 294
waren am Verfahren vor Obergericht nicht mehr beteiligt. Schon deshalb konnte der Entscheid des Obergerichts nicht in ihrem Namen an das Bundesgericht weitergezogen werden. Rechtsanwalt Dr. X. ist überdies zu ihrer Vertretung nicht ermächtigt. Es liegt also nur eine Berufung der Ehefrau vor.
Der Umstand, dass im Anfechtungsprozess zwischen Mutter und Kind eine notwendige passive Streitgenossenschaft besteht (
Art. 253 Abs. 2 ZGB
), hindert nicht, dass ein im Verfahren gegen Mutter und Kind ergangener Entscheid von der Mutter oder vom Kind allein weitergezogen wird. Der auf eine solche Weiterziehung hin ergehende Entscheid der obern Instanz wirkt gegenüber allen am Rechtsverhältnis beteiligten Personen (
BGE 82 II 2
ff.,
BGE 87 II 284
). Die Beklagte Frau H. konnte also gegen die Entscheide des Bezirksgerichts und des Obergerichts ohne Mitwirkung ihrer Kinder Rechtsmittel ergreifen.
2.
Die Berufung an das Bundesgericht ist, wenn man von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmefällen absieht, nur gegen Endentscheide der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden zulässig (
Art. 48 Abs. 1 OG
). Der Begriff des Endentscheides umfasst neben materiellen Urteilen auch solche Entscheide, welche die Beurteilung der Hauptstreitfrage wegen einer zerstörlichen Einrede ablehnen und damit die Geltendmachung des Anspruchs endgültig ausschliessen (
BGE 84 II 230
und 398 mit Hinweisen,
BGE 86 II 123
,
BGE 88 II 59
,
BGE 93 II 217
, 285 und 390). Dazu gehören nicht prozessuale Entscheide, die sich mit dem streitigen Anspruch, seinen Voraussetzungen und allfälligen seine Geltendmachung ausschliessenden Einreden (Klageverwirkung und dergleichen) in keiner Weise befassen, sondern das Eintreten aus Gründen ablehnen, die mit der materiellen Sachlage und dem Klagerecht als solchem nichts zu tun haben (
BGE 93 II 217
).
Der mit der vorliegenden Berufung angefochtene Entscheid des Obergerichts befasst sich mit dem streitigen Anspruch auf Unehelicherklärung der von Frau H. geborenen Kinder in keiner Weise. Er beschränkt sich darauf, die Appellation der Frau H. als unzulässig zu erklären, weil sie durch den Entscheid des Bezirksgerichts nicht beschwert sei. Er ist daher kein Endentscheid im Sinne von
Art. 48 OG
, so dass die Berufung unzulässig ist.
Die Eingabe der Frau H. kann jedoch als Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 95 II 291 S. 295
im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
entgegengenommen werden; denn Frau H. macht darin dem Sinne nach geltend, das Obergericht habe statt des massgebenden eidgenössischen Rechts (
Art. 158 Ziff. 1, 3 und 4 ZGB
) kantonales Prozessrecht angewendet. Der in der Eingabe enthaltene Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz genügt den Anforderungen von
Art. 71 OG
, da der Entscheid des Bundesgerichts, wenn die Beschwerde begründet wäre, nur auf Rückweisung zu neuer Entscheidung lauten könnte (
Art. 73 Abs. 2 OG
).
3.
Die Vorinstanz hat nicht verkannt, sondern im Gegenteil ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Bundesrecht die Erledigung eines Prozesses auf Anfechtung der Ehelichkeit durch Klageanerkennung ausschliesst (
BGE 65 I 157
; vgl. auch
BGE 82 II 3
mit Hinweisen,
BGE 82 II 503
,
BGE 83 II 4
,
BGE 85 II 174
, wonach die für den Scheidungsprozess aufgestellten Vorschriften von
Art. 158 Ziff. 1 und 3 ZGB
für den Anfechtungsprozess entsprechend gelten). Das Bezirksgericht hat denn auch den Prozess nicht als durch Klageanerkennung erledigt erklärt, sondern materiell beurteilt. Soweit Frau H. der Vorinstanz vorwirft, sie habe durch Berücksichtigung der Klageanerkennung als solcher kantonales Recht statt des massgebenden Bundesrechts angewendet, ist ihre Kritik also gegenstandslos.
4.
Die Auslegung von im kantonalen Verfahren abgegebenen Prozesserklärungen der Parteien, die sich ausschliesslich oder vorwiegend auf dem Gebiete des Prozessrechts auswirken, wird vom kantonalen Prozessrecht beherrscht (
BGE 81 II 529
). Das Obergericht hat aus seiner Annahme, die Anerkennungserklärung der Frau H. schliesse ihrem Sinne nach den Antrag auf Gutheissung der Klage in sich, nur gefolgert, Frau H. sei durch den die Klage gutheissenden Entscheid des Bezirksgerichtes nicht beschwert und daher nicht zu dessen Weiterziehung befugt. Die Erklärung der Frau H. wirkte sich demnach nur auf dem Gebiete des Prozessrechts aus und war deshalb nach kantonalem Recht auszulegen. Dem Obergericht kann daher nicht vorgeworfen werden, es habe in diesem Punkte zu Unrecht kantonales Recht statt Bundesrecht angewendet.
5.
Für den Fall, dass der Anerkennungserklärung der Frau H. der Antrag auf Gutheissung der Klage zu entnehmen ist, wendet Frau H. gegen die Annahme des Obergerichts, sie sei durch das die Klage des Ehemanns gutheissende Urteil des
BGE 95 II 291 S. 296
Bezirksgerichts nicht beschwert, mit Recht nichts ein (vgl.
BGE 94 II 210
sowie LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 1 zu Art. 333, S. 312/13, und HINDERLING, Das schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 212/13, wonach die Ehescheidung den beklagten Ehegatten, der ihr zugestimmt hat, nicht beschwert; anderer Meinung GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 509).
Da die Regelung der kantonalen Rechtsmittel Sache des kantonalen Prozessrechts ist, lässt sich ein kantonaler Entscheid, der das Eintreten auf ein kantonales Rechtsmittel mangels Beschwerung des Rechtsmittelklägers ablehnt, grundsätzlich nicht mit der Begründung anfechten, das obere kantonale Gericht habe seinen Entscheid zu Unrecht auf kantonales Recht statt auf Bundesrecht gestützt. Zu prüfen bleibt also nur, ob das kantonale Recht, soweit es die Befugnis zur Ergreifung eines Rechtsmittels von einer Beschwerung abhängig macht, im Anfechtungsprozess uneingeschränkt anwendbar sei oder ob hier kraft Bundesrechts gewisse Ausnahmen gelten. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Falle nicht in der Form, ob die klagende Partei, deren Klage geschützt wurde und die daher durch das Urteil nicht beschwert ist, ein Rechtsmittel ergreifen könne, um die Klage vor der obern Instanz zurückzuziehen (vgl. hiezu
BGE 84 II 232
ff., besprochen von KUMMER in ZBJV 1960 S. 65 f., wo es sich darum handelte, ob der Scheidungskläger zwecks Rückzugs der vom obern kantonalen Gericht geschützten Scheidungsklage die Berufung an das Bundesgericht erklären könne). Vielmehr ist hier nur zu prüfen, ob sich aus dem Bundesrecht ergebe, dass die beklagte Partei im Anfechtungsprozess ein die Klage gutheissendes Urteil mit dem Antrag auf Abweisung der Klage weiterziehen könne, selbst wenn sie vor der untern Instanz der Klage zugestimmt hat und aus diesem Grunde durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert ist.
6.
InBGE 61 II 159ff. undBGE 76 II 257ff. hatte sich das Bundesgericht mit Art. 89 Abs. 2 der Neuenburger ZPO zu befassen, wonach die - gemäss Art. 89 Abs. 1 dieses Gesetzes grundsätzlich wie ein endgültiges Urteil wirkende - Anerkennung der Klage (acquiescement) in den durch Urteil zu erledigenden Prozessen nur bewirkt, dass der Beklagte von jeder Teilnahme am weitern Verfahren ausgeschlossen ist. Im zuerst genannten Entscheide erklärte es, diese Vorschrift verstosse mindestens insoweit gegen Art. 158 (insbesondere Ziff. 1 und 3)
BGE 95 II 291 S. 297
ZGB, als sie die dem Scheidungsbegehren zustimmende beklagte Partei gänzlich vom Verfahren ausschliesst; diese Partei behalte nicht bloss das Recht, an den Verhandlungen teilzunehmen und dazu geladen zu werden, sondern sie müsse auch befugt sein, die Behauptungen der Gegenpartei zu bestreiten, abweichende Anträge zu stellen und alle tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzubringen, wie wenn
Art. 89 Abs. 2 ZPO
nicht bestünde. InBGE 76 II 257ff. wurde diese Rechtsprechung dahin verdeutlicht, sie verbiete nicht, aus der erwähnten Prozessvorschrift abzuleiten, dass die Partei, welche dem von der ersten Instanz gutgeheissenen Scheidungsbegehren zustimmte, gegen den Ausspruch der Scheidung nicht appellieren könne; der EntscheidBGE 61 II 157ff. wolle verhindern, dass die Parteien mit Hilfe der kantonalen Prozessvorschriften über die Klageanerkennung das Bestehen eines Scheidungsgrundes zu leicht feststellen lassen können; um diesen Zweck zu erreichen, genüge es, die Wirkungen, welche das kantonale Recht an die Klageanerkennung knüpft, für die erste Instanz zuunterdrücken; wenn die zustimmende Partei ihre Anerkennung bis zum erstinstanzlichen Urteil widerrufen und bis dahin abweichende Anträge stellen könne, so dürfe die Zulassung der Appellation davon abhängig gemacht werden, dass solche Anträge vor dem erstinstanzlichen Urteil gestellt wurden.
In
BGE 93 II 218
, wo darüber zu befinden war, ob nach Fällung des erstinstanzlichen Scheidungsurteils auf dessen Weiterziehung an das obere kantonale Gericht verzichtet werden könne, bevor die Weiterziehungsfrist abgelaufen ist, bemerkte das Bundesgericht,
Art. 158 ZGB
befasse sich in keiner Weise mit dem Instanzenzug;
Art. 48 OG
setze das Bestehen einer obern kantonalen Instanz voraus, schreibe aber deren Anrufung nicht vor.
Im Falle
BGE 94 II 209
ff. trat das Bundesgericht auf die Berufung einer Ehefrau, die vor erster Instanz unter Berufung auf
Art. 142 Abs. 2 ZGB
die Abweisung der Scheidungsklage des Ehemannes erreicht, vor zweiter Instanz dann aber dem Scheidungsbegehren zugestimmt hatte, nicht ein, weil sie durch den die Scheidung aussprechenden Entscheid der zweiten Instanz nicht beschwert und daher zu seiner Weiterziehung nicht befugt sei.
Im vorliegenden Falle hatte die Beklagte Frau H. während des ganzen Verfahrens vor erster Instanz die Möglichkeit, sich
BGE 95 II 291 S. 298
der Anfechtungsklage ihres Ehemannes zu widersetzen und alle tatsächlichen und rechtlichen Argumente vorzubringen, die ihr gegen die Gutheissung dieser Klage zu sprechen schienen. Sie gab die Erklärung, sie anerkenne die Klage, erst in der Schlussverhandlung ab, nachdem das Bezirksgericht ein einlässliches Beweisverfahren (Vernehmung eines sachverständigen Zeugen, zwei Begutachtungen) durchgeführt hatte. Unter diesen Umständen hat das Obergericht die Grundsätze, die das Bundesgericht aus dem für den Anfechtungsprozess entsprechend geltenden
Art. 158 ZGB
abgeleitet hat, nicht verletzt, indem es annahm, die Appellation der Frau H. gegen das die Anfechtungsklage schützende Urteil des Bezirksgerichts sei im Hinblick darauf, dass dieses Urteil ihrer letzten, abschliessenden Prozesserklärung vor Bezirksgericht entsprach und sie daher nicht beschwerte, aus Gründen des Prozessrechts nicht zulässig. Mit dieser Entscheidung wird keineswegs die Erledigung einer Anfechtungsklage durch Anerkennung der Klage, d.h. die Unehelicherklärung eines Kindes ohne Urteil zugelassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
140 III 264
41. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_909/2013 vom 4. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 157, 160 und 164 ZPO
;
Art. 105 Abs. 1 und
Art. 97 BGG
. Beweiswürdigung bei unberechtigter Verweigerung der Mitwirkung einer Partei. Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht.
Es bestehen keine Vorgaben (
Art. 157 ZPO
), welche Schlüsse der Sachrichter aus dem Umstand ziehen soll, dass eine Partei bei der Beweiserhebung unberechtigterweise nicht mitwirkt.
Die vor Bundesgericht erhobene Rüge, Art. 157 oder 164 ZPO sei verletzt, ändert nichts daran, dass das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Voraussetzungen der Anfechtung der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen (
Art. 97 BGG
) und Begriff der Willkür (
Art. 9 BV
) im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 140 III 264 S. 265
Mit Urteil vom 23. Juli 2012 schied das Bezirksgericht Uster die Ehe von Y. (Beschwerdegegner) und X. (Beschwerdeführerin). Es verpflichtete den Beschwerdegegner unter anderem, der Beschwerdeführerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von Fr. 1'422'744.50 zu bezahlen.
Nachdem der Beschwerdegegner Berufung und die Beschwerdeführerin Anschlussberufung erhoben hatten, verpflichtete das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 29. Oktober 2013 den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 1'297'294.- aus Güterrecht an die Beschwerdeführerin.
Am 2. Dezember 2013 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt, den Beschwerdegegner zur Zahlung von Fr. 1'422'744.50 aus Güterrecht zu verurteilen. Umstritten ist dabei einzig, welcher Barbetrag sich am Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung im Vermögen des Beschwerdegegners befand.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3
Gemäss
Art. 160 Abs. 1 ZPO
sind die Parteien und Dritte zur Mitwirkung bei der Beweiserhebung verpflichtet. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, so berücksichtigt dies das Gericht bei der Beweiswürdigung (
Art. 164 ZPO
).
Art. 164 ZPO
macht keine Vorgaben, welche Schlüsse das Gericht bei der Beweiswürdigung aus einer Mitwirkungsverweigerung ziehen soll. Insbesondere ist nicht vorgeschrieben, dass das Gericht ohne Weiteres auf die Wahrheit der Tatsachenbehauptungen der Gegenpartei schliessen muss. Vielmehr handelt es sich bei der unberechtigten Mitwirkungsverweigerung um einen Umstand unter anderen, der in die freie Beweiswürdigung (
Art. 157 ZPO
) hineinfliesst (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 4 ff. zu
Art. 164 ZPO
). Die Vorinstanz hat denn auch darauf hingewiesen,
BGE 140 III 264 S. 266
dass die Weigerung des Beschwerdegegners, Dokumente herauszugeben, sich zwar zu seinen Ungunsten auswirken müsse, dieser Nachteil aber nicht weitergehen dürfe als notwendig. Wenn sich aus den Akten ein klares Bild ergebe, sei darauf abzustellen. Auf diese Erwägung geht die Beschwerdeführerin nicht ein und sie legt nicht dar, inwieweit darin eine Verletzung des Gehalts des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung liegen könnte (vgl. dazu Urteil 5A_250/2012 vom 18. Mai 2012 E. 7.4.1 mit Hinweisen). Sie bemängelt vielmehr das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Weder die Bestimmung von
Art. 157 ZPO
noch die als verletzt gerügten Art. 160 i.V.m.
Art. 164 ZPO
ändern jedoch etwas daran, dass das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweiswürdigung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich ist (
Art. 105 Abs. 1 BGG
; Urteil 5A_250/2012 vom 18. Mai 2012 E. 7.4 zu
Art. 157 ZPO
).
Gemäss
Art. 97 BGG
kann die Feststellung des Sachverhalts und damit die Beweiswürdigung nur gerügt werden, wenn die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (
Art. 9 BV
;
BGE 135 III 127
E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann. Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (
BGE 134 II 244
E. 2.2 S. 246;
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356).
Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (
Art. 9 BV
), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür (
BGE 137 III 226
E. 4.2 S. 234;
BGE 136 III 552
E. 4.2 S. 560).
Die Beschwerdeführerin beschränkt sich darauf, ihre Würdigung der Akten und der Mitwirkungsverweigerung des Beschwerdegegners an die Stelle der Würdigung durch das Obergericht zu setzen. Inwieweit dieses dabei in Willkür verfallen sein soll, ist weder genügend dargetan noch ersichtlich. Soweit sie sich auf die Steuererklärung des
BGE 140 III 264 S. 267
Beschwerdegegners beruft, so übergeht sie die vorinstanzliche Erwägung, dass dieser lediglich der Wert einer Parteibehauptung zukomme und sie insbesondere angesichts des prozessualen Verhaltens des Beschwerdegegners nicht geeignet sei, einen verlässlichen Schluss über sein früheres Barvermögen zuzulassen. Fehlt es mithin an einer genügenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen, so kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
100 III 41
12. Entscheid vom 7. August 1974 i.S. Kellenberger AG.

regeste:
Regeste
Mehrere Betreibungen für die gleiche Forderung.
Eine weitere Betreibung für eine bereits in Betreibung gesetzte Forderung ist nur dann nicht zulässig, falls der Gläubiger im frühern Betreibungsverfahren das Fortsetzungsbegehren bereits gestellt hat oder zu stellen berechtigt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 100 III 41 S. 41
Am 11. März 1974 betrieb die Firma Trapani Rosa S.p.A., Cologno Monzese, die Firma Kellenberger AG, Thun, für den Betrag von Fr. 24363.-- nebst Zins zu 6% seit 31. Dezember 1973. Die Gläubigerin stützte ihre Forderung auf einen von der Firma Kellenberger AG akzeptierten Wechsel in der Höhe des in Betreibung gesetzten Betrages. Die Firma Kellenberger AG erhob Rechtsvorschlag.
BGE 100 III 41 S. 42
Am 19. Juni 1974 leitete die Firma Trapani Rosa S.p.A. gegen die Firma Kellenberger AG für die gleiche Forderung Wechselbetreibung ein. Die Firma Kellenberger AG reichte gegen die zweite Betreibung bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde ein. Sie beantragte, es sei. der Zahlungsbefehl in der Wechselbetreibung aufzuheben. Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend, die Wechselbetreibung sei unzulässig, weil die ordentliche Betreibung auf Konkurs vorher nicht zurückgezogen worden sei.
Gleichzeitig suchte sie beim Richter um Bewilligung des Rechtsvorschlages nach.
Gegen das die Beschwerde abweisende Urteil der Aufsichtsbehörde hat die Firma Kellenberger AG beim Bundesgericht Rekurs eingereicht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Das Bundesgericht hatte sich bisher verschiedentlich darüber auszusprechen, ob es zulässig sei, für die gleiche Forderung zwei oder mehr Betreibungen einzuleiten. Dabei entschied es, dass der Schuldner sich einem neuen Zahlungsbefehl für eine bereits in Betreibung gesetzte Forderung durch Rechtsvorschlag (
BGE 88 III 66
mit Hinweisen) und bei feststehender und unbestrittener Identität der Forderungen auch mit Beschwerde widersetzen könne (
BGE 88 III 66
und
BGE 69 III 72
). Auf diese Weise ist es möglich zu verhindern, dass ein Gläubiger für dieselbe Forderung zur gleichen Zeit mehrmals auf das schuldnerische Vermögen greifen kann. Eine nähere Prüfung der bisher beurteilten Fälle (
BGE 88 III 66
,
BGE 69 III 71
/72,
BGE 67 III 114
/115,
BGE 39 I 471
,
BGE 26 I 514
ff. sowie Entscheid des Bundesrates i.S. Dubois vom 30. Dezember 1895, publ. in Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs, 1896, S. 354) lässt indessen erkennen, dass eine weitere Betreibung für die nämliche Forderung jeweils nur dann nicht zugelassen wird, wenn der Gläubiger im früheren Betreibungsverfahren das Fortsetzungsbegehren bereits gestellt hat oder zu stellen berechtigt ist. Nur in diesen Fallen entsteht denn auch ernsthaft die Gefahr der mehrmaligen Vollstreckung in das schuldnerische Vermögen. Ist die frühere Betreibung aber
BGE 100 III 41 S. 43
durch Rechtsvorschlag gehemmt oder wegen Verzichts des Gläubigers hinfällig geworden, so besteht kein Anlass, den Gläubiger daran zu hindern, für die gleiche Forderung eine neue Betreibung einzuleiten.
Stehen dem Gläubiger von Gesetzes wegen zwei verschiedene Betreibungsarten zur Verfügung, so muss es ihm unter den erwähnten Voraussetzungen nicht bloss gestattet sein, eine neue Betreibung anzuheben, sondern es muss ihm auch freistehen, die andere Betreibungsart zu wählen, da das Wahlrecht durch die frühere Wahl nicht konsumiert wird (vgl. hiezu
BGE 67 III 114
/115 und
BGE 39 I 471
).
Dem Schuldner entsteht im übrigen kein Nachteil, wenn dem Gläubiger die Möglichkeit zugestanden wird, für die nämliche Forderung mehrere Betreibungen anzuheben. Das Gesetz schützt nämlich den Betriebenen, der seine Schuld bezahlt hat, davor, den in Betreibung gesetzten Betrag nochmals bezahlen zu müssen, indem es ihm die Möglichkeit gibt, die Forderung mit Rechtsvorschlag zu bestreiten oder gemäss
Art. 85 SchKG
die Aufhebung der Betreibung zu verlangen. Hat er dagegen die Schuld noch nicht bezahlt und ist ein Betreibungsverfahren bereits bis zu jenem Stadium fortgeführt, in welchem der Gläubiger das Fortsetzungsbegehren stellen kann, so kann er sich einem neuen Zahlungsbefehl für dieselbe Forderung durch Rechtsvorschlag und bei feststehender und unbestrittener Identität der Forderungen auch mit Beschwerde widersetzen.
Im vorliegenden Fall stand es der Gläubigerin somit frei, die Wechselbetreibung einzuleiten, nachdem die Schuldnerin die ordentliche Betreibung durch Rechtsvorschlag gehemmt hatte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
115 IV 114
27. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1989 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
,
Art. 59a VRV
,
Art. 133a VZV
, Art. 83a der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge (BAV) vom 27. August 1969 (SR 741.41); Falschbeurkundung, Abgas-Wartungsdokument.
Inhaltlich unrichtige Feststellungen in einem Abgas-Wartungsdokument können eine Falschbeurkundung darstellen: denn es dient der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung durchgeführt wurde (
Art. 133a Abs. 1 VZV
; E. 2).
Entgegen dem Wortlaut verlangt
Art. 83a Abs. 4 BAV
nicht Identität zwischen der Person, welche die Wartungsarbeiten durchgeführt hat, und derjenigen, welche die Prüfung bestätigt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 115 IV 114 S. 115
X. betreibt in Neuhausen am Rheinfall eine Autogarage; er führt dort unter anderem Abgaswartungen (Kontrolle und Messungen) durch. Am 17. März 1988 wurde ihm vom Autohaus Y., in Jestetten (BRD), ein Personenwagen der Marke Opel überbracht. Dieses Fahrzeug war bereits in Jestetten gewartet worden. X. nahm noch eine summarische Prüfung gewisser Teile (Sicht- und Dichtigkeitskontrolle) sowie die Abgasmessung vor und füllte das Abgas-Wartungsdokument aus. Am 28. März 1988 musste der Auspuff des Fahrzeugs ersetzt werden.
Am 6. Januar 1989 sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen X. von der Anklage der Urkundenfälschung (sog. Falschbeurkundung) frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit diese X. wegen Urkundenfälschung verurteile.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Das Obergericht erwog, das Abgas-Wartungsdokument diene gegenüber der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung tatsächlich durchgeführt worden sei (vgl.
Art. 133a Abs. 1 VZV
). Das Dokument sei demnach in einer Rechtsnorm ausdrücklich als Beweismittel vorgesehen. Insofern unterscheide es sich von der vom Staatsanwalt als Parallelbeispiel angeführten einfachen Rechnung, welche in der Regel keine Urkunde im strafrechtlichen Sinne darstelle. Dem Abgas-Wartungsdokument sei somit die Beweiseignung für eine rechtlich relevante Tatsache gesetzlich
BGE 115 IV 114 S. 116
zuerkannt, weshalb es eine Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
darstelle.
Vorliegend gehe es um die Frage, ob es sich bei diesem Dokument um eine unwahre Urkunde handle, ob also der Beschwerdegegner eine inhaltlich unrichtige Urkunde hergestellt habe (sog. Falschbeurkundung). Das Abgas-Wartungsdokument diene der Kontrolle, ob die in
Art. 59a Abs. 1 VRV
vorgeschriebene Abgaswartung durchgeführt worden sei. Diese Wartung umfasse die Kontrolle der für die Abgasemissionen massgeblichen Fahrzeugteile, wenn nötig die Instandstellung dieser Teile sowie eine Messung des Gehalts an Kohlenmonoxyd, Kohlenwasserstoffen und Kohlendioxyd im Abgas nach Sollwerten (Art. 83a Abs. 1 der Verordnung über Bau und Ausrüstung der Strassenfahrzeuge [BAV] vom 27. August 1969 [SR 741.41]). Demnach werde mit dem Eintrag im Abgas-Wartungsdokument bestätigt, dass die Wartung in all diesen Teilbereichen auch tatsächlich vorgenommen worden sei. Unstrittig habe der Beschwerdegegner die Messung vorgenommen. Hinsichtlich der Kontrolle habe er zumindest eine Sicht- und Dichtigkeitsprüfung gewisser Teile durchgeführt. Vor allem aber müsse davon ausgegangen werden, dass die abgasrelevanten Teile des fraglichen Personenwagens vom Autohaus Y. kontrolliert und gewartet worden seien und dies in Kenntnis und unter Einhaltung der einschlägigen schweizerischen Vorschriften. Deshalb sei der Nachweis nicht erbracht, dass am fraglichen Personenwagen keine oder nur eine ungenügende Kontrolle und Wartung der abgasrelevanten Teile vorgenommen worden sei. Insbesondere sei nicht dargetan, dass der defekte Auspuff auf mangelnde Wartungsarbeiten zurückzuführen sei. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Abgaswartung, wenn auch teilweise nicht vom Beschwerdegegner persönlich, sondern durch das Autohaus Y. vorgenommen, in allen ihren Teilaspekten gemäss
Art. 83a Abs. 1 BAV
tatsächlich durchgeführt worden sei. Der Beschwerdegegner habe mit seiner diesbezüglichen Bestätigung im Wartungsdokument deshalb keine inhaltlich unwahre Urkunde hergestellt.
Weiter führt die Vorinstanz aus,
Art. 83a Abs. 4 BAV
schreibe vor, dass diejenige Person, welche die Wartung (d.h. sowohl die Kontrolle als auch die Messung) durchgeführt habe, dies im Abgas-Wartungsdokument bestätigen müsse. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift hätte der Beschwerdegegner die Bestätigung nur dann selbst erbringen dürfen, wenn er vorgängig auch die nötige Kontrolle durchgeführt hätte. Ob der Beschwerdeführer eine Kontrolle
BGE 115 IV 114 S. 117
der abgasrelevanten Teile, wenn auch rudimentär, vorgenommen habe, sei für die vorliegende Frage der Urkundenfälschung nicht massgeblich. Denn für die Anwendung von
Art. 251 StGB
komme es nicht darauf an, ob der Täter zur Beurkundung einer rechtlich erheblichen Tatsache befugt sei; entscheidend sei einzig, ob sich die beurkundete Tatsache ereignet habe oder nicht. In einem allfälligen Verstoss gegen
Art. 83a Abs. 4 BAV
, weil der Beschwerdeführer nicht selbst die Kontrolle durchgeführt habe, könne also keine Falschbeurkundung im Sinne von
Art. 251 StGB
gesehen werden. Da ein spezieller Straftatbestand für einen solchen Verstoss (Bestätigung, obwohl die Wartung im engeren Sinn von Dritten durchgeführt wurde) fehle, erübrige sich eine Abklärung der Frage, ob die summarische Nachkontrolle des Beschwerdegegners als Teil der Abgaswartung ausreichend war. Es sei Sache des Gesetzgebers, zur Gewährleistung des mit
Art. 83a Abs. 4 BAV
verfolgten Zwecks nötigenfalls zusätzliche Bestimmungen aufzustellen.
b) Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im wesentlichen mit dem Wortlaut der Bestätigung begründet. Danach bestätigte der Beschwerdegegner, die Abgaswartung und Messung ... "ausgeführt zu haben". In Wirklichkeit habe sie ein anderer ausgeführt. Deshalb liege eine Falschbeurkundung vor. Das Obergericht sei dieser Erkenntnis in der Weise ausgewichen, dass es den Text der Bestätigungsformel gewissermassen ins Passiv transponierte, indem es erwog, mit dem Eintrag ins Abgas-Wartungsdokument werde bestätigt, dass die Wartung auch tatsächlich ausgeführt worden sei. Man könne im übrigen auch nicht sagen, es sei unwesentlich, wer die Kontrolle durchgeführt habe. Das ergebe sich bereits aus den einschlägigen Weisungen des EJPD. Die Beschwerdeführerin gesteht zu, dass dieses Erfordernis für den Bereich der Privatwirtschaft etwas ungewohnt sei. Es sei jedoch zu beachten, dass die Abgaswartung im öffentlichen Interesse dem privaten Motorfahrzeuggewerbe überbunden worden sei.
c) Der Beschwerdegegner räumt ein, dass eine Differenz zwischen dem Wortlaut der Bestätigung und den tatsächlichen Vorgängen bestehe; diese Differenz sei jedoch sowohl in tatsächlicher als auch in strafrechtlicher Hinsicht irrelevant. Man könne allenfalls für die Abgasmessung verlangen, dass die Person, die gemessen habe, auch selbst bestätige. Insoweit bestehe jedoch vorliegend keine Differenz zwischen dem wirklichen und dem beurkundeten Sachverhalt. In bezug auf die Wartung könne Identität
BGE 115 IV 114 S. 118
der handelnden Personen nicht verlangt werden. Die Arbeitsteilung in einer modernen Autowerkstätte erfordere, dass verschiedene Personen Wartung und Messung unterzeichnen könnten und dass die Bestätigung über die Durchführung beider Teile der Abgasprüfung von derjenigen Person unterzeichnet werde, welche die Messung durchgeführt habe. Unzulässig und mit der Handels- und Gewerbefreiheit nicht zu vereinbaren wäre es, zu verbieten, die Wartung in einem qualifizierten ausländischen Fachbetrieb vornehmen zu lassen. Einzig in bezug auf die Messung könnte man ein Abstellen auf den ausländischen Betrieb verbieten. Sinngemäss macht der Beschwerdegegner geltend,
Art. 251 StGB
beziehungsweise
Art. 83a Abs. 4 BAV
seien verfassungskonform im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit und der Vertragsfreiheit auszulegen. Ferner bringt er vor, es sei unzulässig, auf dem Umweg über Art. 251 etwas zu bestrafen, das gemäss Verwaltungsstrafrecht des Bundes nicht strafbar sei.
2.
a) Da der Beschwerdegegner das Dokument ausgestellt und unterzeichnet hat und somit keine Täuschung über die Identität des Ausstellers besteht, stellt das fragliche Abgas-Wartungsdokument keine unechte Urkunde dar. Zu prüfen bleibt, ob es sich um eine unwahre Urkunde handelt, ob also der Beschwerdegegner eine inhaltlich unrichtige Urkunde hergestellt hat.
b) Falschbeurkundung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt. Nach der Praxis kann die Beweisbestimmung eines Schriftstückes einerseits sich unmittelbar aus dem Gesetz ergeben (
BGE 95 IV 71
: Testatbuch gemäss Universitätsordnung;
BGE 79 IV 163
: Buchhaltung gemäss
Art. 957 und 963 OR
) und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden (
BGE 96 IV 153
: Rechnung mit zu geringer Mengenangabe zum Zwecke der Täuschung der Einfuhrbehörden;
BGE 103 IV 184
: durch Arzt ausgefüllter Krankenschein;
BGE 102 IV 33
f.: Bestätigung der Anwesenheit durch Drittpersonen). Das Bundesgericht hat die Beweisbestimmung verneint, wenn das Schriftstück nur eine blosse einseitige Behauptung enthält, der weder durch das Gesetz noch nach dem aus der Schrift selbst erkennbaren Zweck eine weitere Bedeutung zuzumessen ist (
BGE 103 IV 29
: Meldung der Metzger über die Zahl der Schlachtungen;
BGE 73 IV 50
: Hotelmeldeschein bezüglich der Identität der Gäste;
BGE 73 IV 110
: Abrechnung eines Gemeindeangestellten über Truppeneinquartierungen; Urteil vom 24. November 1982 i.S. Willy
BGE 115 IV 114 S. 119
Angst: Abrechnung über eine Schuldentilgung). Es hat die Beweisbestimmung bejaht für Liegenschaftsschätzungen, vorgenommen von einem berufsmässigen Schätzer im Hinblick auf die Gewährung von Bankkrediten (unveröffentlichtes Urteil vom 19. November 1987 i.S. P.K.). Im Lichte dieser Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass inhaltlich unrichtige Feststellungen in einem Abgas-Wartungsdokument prinzipiell eine Falschbeurkundung darstellen können. Denn das Abgas-Wartungsdokument dient gegenüber der Polizei als Beleg dafür, dass die Abgaswartung durchgeführt wurde (
Art. 133a Abs. 1 VZV
). Es ist also in einer Rechtsnorm ausdrücklich als Beweismittel vorgesehen. Überdies soll es von einer Person unterzeichnet sein, die Gewähr für die sachliche Richtigkeit der darin enthaltenen Angaben bietet.
3.
a) Falschbeurkundung ist nur strafbar, wenn eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet wurde. Die Vorinstanz betrachtete als rechtlich erheblich, dass die Abgaswartung insgesamt in allen ihren Teilaspekten gemäss
Art. 83a Abs. 1 BAV
tatsächlich durchgeführt worden sei. Unerheblich sei insoweit, ob der Beschwerdegegner persönlich oder ein anderer die Arbeiten ganz oder teilweise vorgenommen habe. Die Beschwerdeführerin meint demgegenüber,
Art. 83a Abs. 4 BAV
verlange Identität zwischen der Person, die geprüft habe, und derjenigen, die die Prüfung bestätige.
b) Die Abgaswartung umfasst gemäss
Art. 83a Abs. 1 BAV
sowohl die Kontrolle der für die Abgasemissionen massgeblichen Fahrzeugteile als auch, falls notwendig, die Instandstellung dieser Teile sowie schliesslich eine Messung der Abgase. Absatz 4 derselben Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
Nach jeder durchgeführten Abgaswartung muss die Person, welche die Wartung durchgeführt hat, dies im Abgas-Wartungsdokument durch einen Eintrag bestätigen.
Après chaque service d'entretien du système antipollution, la personne qui a effectué les travaux devra en attester l'exécution par une inscription sur la fiche d'entretien du système antipollution.
Dopo ogni servizio di manutenzione del sistema antinquinamento, la persona che ha proceduto ai lavori ne attesta l'esecuzione con un'iscrizione nel documento di manutenzione del sistema antinquinamento.
Nach diesem Wortlaut hat die gleiche Person, welche die Wartung, also sämtliche Wartungsarbeiten durchgeführt hat, zu bestätigen, dass sie diese Arbeiten vornahm. Eine solche Auffassung geht jedoch an den Realitäten einer modernen Betriebsführung
BGE 115 IV 114 S. 120
und einer sinnvollen Arbeitsteilung vorbei. Es ist denkbar, dass die Instandstellungsarbeiten (z.B. der Ersatz eines Auspuffs) von einer anderen Person vorgenommen werden als derjenigen, die später die Messung durchführt. So kann es sich insbesondere in einer Grossgarage als sinnvoll erweisen, bestimmte Arbeitsabläufe dafür spezialisierten Personen zu überlassen oder umgekehrt, wo der Einsatz einer Hilfskraft ausreicht, gewisse Arbeiten einem Hilfsarbeiter zuzuweisen. Möglich ist auch, dass nach Abschluss der Instandstellungsarbeiten etwa wegen Arbeitsschluss oder wegen eines Ausfalls des Messgerätes die Messung nicht mehr am gleichen Tage vorgenommen werden kann. Wenn derjenige Arbeiter, der die Instandstellungsarbeiten ausgeführt hat, am folgenden Tage abwesend ist, bleibt nichts anderes übrig, als die Messung durch eine andere Person vornehmen zu lassen. Es kann sein, dass der Kunde Instandstellungsarbeiten bei einer anderen Garage hat verrichten lassen. Es ist nicht einzusehen, weshalb in solchen Fällen bei einem positiven Abgastest das Abgas-Wartungsdokument nicht ausgestellt werden dürfte. Auf diese naheliegenden Gesichtspunkte gehen weder die Beschwerdeführerin noch das Bundesamt für Polizeiwesen ein.
c) Im übrigen bedürfte eine Verpflichtung der Garagenbetriebe, die Abgaswartungsarbeiten durch eine einzige Person vornehmen zu lassen, einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da eine solche Pflicht einen erheblichen Eingriff in die Freiheit einer optimalen Betriebsgestaltung und damit in die Handels- und Gewerbefreiheit bedeutet. Eine solche gesetzliche Grundlage ist nicht ersichtlich.
Wollte man
Art. 12 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (SR 814.01)
als hinreichende gesetzliche Grundlage für einen derartigen Eingriff heranziehen, erwiese sich eine solche Pflicht im Hinblick auf die soeben erörterten Sachargumente als unverhältnismässig und in gewissen Fällen als undurchführbar.
d) Auch der Zweck der Vorschriften über die Abgaswartung spricht gegen die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung: In erster Linie muss sichergestellt werden, dass die im Abgas- Wartungsdokument enthaltenen Werte beim fraglichen Fahrzeug tatsächlich erzielt worden sind. Dafür bedarf es einer Bestätigung, die in der Regel nur durch diejenige Person abgegeben werden kann, die den Test durchgeführt hat. Ob darüber hinaus verlangt werden darf, dass die bestätigende Person zumindest eine summarische
BGE 115 IV 114 S. 121
Prüfung der Wartungsarbeiten vornehmen muss, kann vorliegend offenbleiben, weil der Beschwerdegegner dies unstrittig getan hat.
e) Nach dem Gesagten ist also entscheidend, dass das Abgas- Wartungsdokument inhaltlich zutreffend ist. Dass die Person, welche das Dokument unterzeichnet, sämtliche im Zusammenhang mit der Abgaswartung vorgenommenen Arbeiten selbst ausgeführt hat, kann nicht verlangt werden und ist deshalb auch nicht Inhalt der rechtlich erheblichen Erklärung.


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Urteilskopf
114 V 310
57. Auszug aus dem Urteil vom 26. August 1988 i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 UVG
,
Art. 28 Abs. 4 UVV
: Invaliditätsbemessung.
- Die Praxis zur allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs in der Invalidenversicherung gilt grundsätzlich in gleicher Weise auch im Rahmen von
Art. 18 Abs. 2 UVG
(Erw. 3a).
- Im Rahmen von
Art. 28 Abs. 4 UVV
hat zum Vergleich eine Person mit den gleichen beruflichen und persönlichen Fähigkeiten zu dienen, wie sie der Rentenbewerber aufweist. Für die hypothetischen Validen- und Invalideneinkommen ist massgebend, was diese Person auf dem ihr offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt zumutbarerweise verdienen könnte (Erw. 4a).

text:
Erwägungen
ab Seite 311
BGE 114 V 310 S. 311
Aus den Erwägungen:
1.
a) Wird der Versicherte infolge eines Unfalles invalid, so hat er Anspruch auf eine Invalidenrente (
Art. 18 Abs. 1 UVG
). Als invalid gilt, wer voraussichtlich bleibend oder für längere Zeit in seiner Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt ist. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das der Versicherte nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre (
Art. 18 Abs. 2 UVG
). Der Bundesrat kann ergänzende Vorschriften über die Bestimmung des Invaliditätsgrades erlassen (
Art. 18 Abs. 3 UVG
).
b) Nimmt ein Versicherter nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr auf oder wirkt sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit aus, so sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die
BGE 114 V 310 S. 312
Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte (
Art. 28 Abs. 4 UVV
).
2.
Beim 1921 geborenen Beschwerdegegner besteht eine Verkürzung des rechten Beins nach Hüftarthrodese rechts im Jahre 1967. Er leidet an arthrotisch bedingten Schmerzen im Bereich der linken Hüfte und des linken Oberschenkels bei stark eingeschränkter Beweglichkeit des linken Hüftgelenks. Im weiteren verspürt er ein Unsicherheitsgefühl im linken Knie infolge erheblicher Instabilität und Insuffizienz (kreisärztliche Berichte vom 13. Mai und 3. September 1985; Bericht der Orthopädischen Universitätsklinik Balgrist vom 24. Mai 1985). Die bisherige körperlich stark belastende Tätigkeit bei der U. AG ist ihm bei diesen gesundheitlichen Verhältnissen wegen der Gefahr körperlicher Überbeanspruchung und wegen des erhöhten Unfall- und Krankheitsrisikos nicht mehr zumutbar. Dagegen darf angenommen werden, dass ihm leichtere körperliche Arbeit trotz Gesundheitsschaden in gewissem Rahmen noch möglich gewesen wäre. Aufgrund der zeitlich nur noch sehr begrenzten Einsatzfähigkeit und der Schonung, die er sich hiebei hätte auferlegen müssen, dürfte indes die Restarbeitsfähigkeit kaum mehr in praktisch relevantem Masse verwertbar gewesen sein. Dafür ist im wesentlichen der Altersfaktor verantwortlich. Denn wie die untenstehende Invaliditätsbemessung zeigt, wäre der Beschwerdegegner im mittleren Alter bei gleichem Leiden in wesentlich geringerem Umfange erwerbsunfähig gewesen, als er es im Dezember 1985 (Rentenbeginn) war. Das Alter wirkte sich daher im Dezember 1985 erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit des Beschwerdegegners aus. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) und Vorinstanz haben daher zu Recht
Art. 28 Abs. 4 UVV
zur Anwendung gebracht. Somit ist bei der Bestimmung des Invaliditätsgrades auf die hypothetischen Erwerbseinkommen mit und ohne Invalidität abzustellen, welche ein Versicherter im mittleren Alter bei entsprechendem Gesundheitsschaden erzielen könnte.
3.
a) Die SUVA hat nach den vorliegenden Akten keinen Einkommensvergleich angestellt, sondern ohne Angabe von Einkommensfaktoren einen Invaliditätsgrad von 30% (Verfügung vom 19. November 1985) bzw. 50% (Einspracheentscheid vom 9. Januar 1986) angenommen. Sie hat dieses Verfahren in der vorinstanzlichen Beschwerdevernehmlassung damit begründet, dass an die Ermittlung des Invaliditätsgrades nicht zu hohe Anforderungen
BGE 114 V 310 S. 313
gestellt werden dürften, weil dadurch der Verwaltungsaufwand unverhältnismässig würde und die Praktikabilität nicht mehr gewährleistet wäre. Dem kann nicht beigepflichtet werden.
Nach den zu
Art. 28 Abs. 2 IVG
entwickelten Grundsätzen hat der Einkommensvergleich in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Wird eine Schätzung vorgenommen, so muss diese nicht unbedingt in einer ziffernmässigen Festlegung von Annäherungswerten bestehen. Vielmehr kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen. Das ohne Invalidität erzielbare hypothetische Erwerbseinkommen ist alsdann mit 100% zu bewerten, während das Invalideneinkommen auf einen entsprechend kleineren Prozentsatz veranschlagt wird, so dass sich aus der Prozentdifferenz der Invaliditätsgrad ergibt (sogenannter Prozentvergleich;
BGE 107 V 22
Erw. 2d,
BGE 104 V 136
Erw. 2a und b). Diese Regeln gelten grundsätzlich auch für die Unfallversicherung, soweit nicht Gesetz oder andere Vorschriften ausdrücklich etwas Abweichendes vorsehen (in
BGE 113 V 132
nicht veröffentlichte, jedoch in RKUV 1987 Nr. U 26 S. 389 publizierte Erwägung 8c des Urteils J. vom 27. Mai 1987).
Zu einer rechtskonformen Invaliditätsbemessung gehört daher unabdingbar, dass die dafür notwendigen Einkommens- oder Prozentzahlen ermittelt werden, was mit aller Sorgfalt zu geschehen hat. Darauf kann nicht mit Berufung auf Praktikabilität und Verhältnismässigkeit des Verwaltungsaufwandes verzichtet werden. Die massgebenden Zahlen sind ferner in den Akten festzuhalten, damit der Versicherte in Erfahrung bringen kann, aufgrund welcher erwerblichen Annahmen die Verwaltung auf einen bestimmten Invaliditätsgrad erkannt hatte.
b) Die Invaliditätsbemessung muss auch im Rahmen von
Art. 28 Abs. 4 UVV
überprüfbar sein. Dass dabei auf Hypothesen abzustellen ist, kann entgegen der Auffassung der SUVA nicht von der Verpflichtung entbinden, die Invalidität aufgrund eines Vergleichs von Einkommensgrössen oder wenigstens einer Gegenüberstellung von Prozentzahlen zu bestimmen. Auch im Normalfall
BGE 114 V 310 S. 314
der Invaliditätsbemessung nach
Art. 18 Abs. 2 Satz 2 UVG
muss praktisch immer mit zwei Hypothesen gearbeitet werden. Dies gilt zumal für das Erwerbseinkommen ohne Invalidität, bei welchem nicht auf den - unter Umständen schon länger zurückliegenden - zuletzt tatsächlich erzielten Verdienst abgestellt werden darf. Ferner ist auch das Erwerbseinkommen mit Invalidität dann immer ein hypothetisches, wenn der Versicherte seine verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht mehr oder nicht in zumutbarem Masse erwerblich verwertet. Im Rahmen von
Art. 28 Abs. 4 UVV
gilt grundsätzlich nichts anderes. Der Unterschied zwischen dem Einkommensvergleich nach
Art. 18 Abs. 2 Satz 2 UVG
und dem nach
Art. 28 Abs. 4 UVV
besteht im wesentlichen bloss darin, dass für die Ermittlung der Vergleichseinkommen in jenem Fall auf das tatsächliche Alter des Versicherten und in diesem auf dasjenige eines Versicherten in mittlerem Alter abgestellt wird. Der Unterschied betrifft nicht die Art, wie der Einkommensvergleich durchzuführen ist, sondern die Elemente, welche beim Einkommensvergleich zu berücksichtigen sind (RKUV 1987 Nr. U 26 S. 388 Erw. 8b und S. 389 Erw. 8c).
c) Die Vorinstanz hat demnach das Vorgehen der SUVA zu Recht beanstandet, anderseits selber aber auch keinen Einkommensvergleich vorgenommen, sondern hilfsweise auf die vom Arzt geschätzte medizinisch-theoretische Invalidität abgestellt. Das ist nach dem Gesagten ebenfalls unzulässig. Die Vorinstanz hat ferner zu Unrecht von einer zu Lasten der SUVA gehenden Beweislosigkeit gesprochen, denn die für die Invaliditätsbemessung erforderlichen Einkommensgrössen hätten sich im Rahmen richtig vorgenommener Aktenergänzungen ohne weiteres ermitteln lassen. Auf Beweislosigkeit kann grundsätzlich erst erkannt werden, wenn die von Amtes wegen zu treffenden Ergänzungen der Akten richtig und vollständig durchgeführt worden sind, was im vorliegenden Fall indes nicht geschehen ist. Die Vorinstanz hat wohl den Sachverhalt durch eine Anfrage beim SUVA-Kreisarzt Dr. C. zu erhellen versucht. Doch konnte diese Vorkehr notwendigerweise nicht zum Ziele führen, weil Dr. C. eine Frage ("prozentuale Einbusse der Erwerbsfähigkeit") unterbreitet wurde, deren gültige Beantwortung nicht in den Zuständigkeitsbereich eines Arztes fällt. Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung ist es, den Gesundheitszustand des Versicherten zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten Arbeitsunfähigkeit besteht oder eine Arbeitsleistung
BGE 114 V 310 S. 315
noch zumutbar ist (
BGE 105 V 158
Erw. 1). Dagegen kann die Invaliditätsbemessung nicht Sache des Arztes sein. Es war demzufolge verfehlt, Dr. C. die auf eine Invaliditätsschätzung hinauslaufende Frage nach der "prozentualen Einbusse der Erwerbsfähigkeit" zu stellen.
4.
a) Bei der Invaliditätsbemessung aufgrund von
Art. 28 Abs. 4 UVV
ist von der Frage auszugehen, wie sich der im Zeitpunkt des Rentenbeginns bestehende versicherte Gesundheitsschaden bei einem Versicherten mittleren Alters in erwerblicher Hinsicht auswirken würde. Zum Vergleich hat eine Person mit den gleichen beruflichen und persönlichen Fähigkeiten zu dienen, wie sie der Rentenbewerber aufweist. Für die hypothetischen Validen- und Invalideneinkommen ist massgebend, was diese Person auf dem ihr offenstehenden (ausgeglichenen) Arbeitsmarkt zumutbarerweise verdienen könnte (missverständlich MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 362, der nicht den gesamten Arbeitsmarkt zu berücksichtigen, sondern einschränkend auf die Erwerbseinkommen abzustellen scheint, die im bisherigen Betrieb des Versicherten erzielbar wären).