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Urteilskopf
87 IV 40
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. Februar 1961 i.S. Bezzola gegen Statthaltcramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
Mietzinskontrolle.
Art. 4 VO vom 28. Dezember 1956 über die Mietzinskontrolle. Indirekte Mietzinserhöhung durch Erhöhung des Entgeltes für Nebenleistungen.
a) Eine solche Nebenleistung stellt die Bedienung (Reinigen, Bettmachen usw.) dar.
b) Eine indirekte Mietzinserhöhung liegt auch im Fordern des bisherigen Entgeltes trotz des Wegfalls einer Nebenleistung.

text:
Erwägungen
ab Seite 41
BGE 87 IV 40 S. 41
Aus den Erwägungen:
Nach Art. 4 Abs. 1 VMK 1956 ist es untersagt, die Mietzinse ohne Bewilligung der zuständigen Behörde über den von dieser festgesetzten höchstzulässigen Stand zu erhöhen. Unter dieses Verbot fallen auch indirekte Mietzinserhöhungen (Abs. 2), die sich wirtschaftlich gegenüber dem Mieter als Erhöhung auswirken. Als Beispiel einer solchen wird die Erhöhung des Entgelts für eine Nebenleistung angeführt.
Eine solche Nebenleistung stellt die Bedienung dar, zu deren Leistung sich der Beschwerdeführer gegenüber den Mietern der Einzelzimmer verpflichtet hatte; denn dadurch übernahm er sowohl zusätzliche Verrichtungen wie auch die Auslagen für Putzmaterialien. Dass es sich bei der Bedienung, worauf es nach Art. 4 Abs. 2 VMK 1956 ankommt, um eine wirtschaftlich ins Gewicht fallende Leistung, somit um eine Nebenleistung im Sinne dieser Bestimmung handelt, ergibt sich vor allem auch daraus, dass sie, woran dem Beschwerdeführer nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz übrigens sehr gelegen war, von der Preiskontrollstelle bei der Festsetzung des höchstzulässigen Zinses in Rechnung gestellt worden war.
Der Beschwerdeführer hat nun zwar das Entgelt für diese Nebenleistung nicht erhöht, aber den Zins weiterhin auf dem höchstzulässigen Stand, der für die Vermietung mit voller Bedienung festgesetzt worden war, belassen, als er diese Bedienung nicht mehr leistete. Unter dem Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Auswirkungen betrachtet, auf die in Art. 4 Abs. 1 und 2 VMK 1956 abgestellt wird, unterscheidet sich dieser Tatbestand nicht von der Erhöhung des Entgelts für eine Nebenleistung. Ob vom Vermieter bei gleicher Leistung das Entgelt erhöht oder bei gleichem Entgelt weniger geleistet wird, läuft gleichermassen auf eine wirtschaftliche Schlechterstellung des Mieters hinaus. Es besteht daher, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, kein sachlicher Grund,
BGE 87 IV 40 S. 42
diese beiden Fälle unter dem Gesichtspunkte des Art. 4 VMK 1956 verschieden zu behandeln. Dass diese Bestimmung nicht nur die Erhöhung des Entgelts bei gleicher Leistung, sondern auch das Fordern des bisherigen Entgelts trotz Einschränkung der Leistung treffen will, ergibt sich übrigens auch daraus, dass dort als Beispiele (verbotener) indirekter Mietzinserhöhungen die Wegnahme eines Zimmers oder einer Mansarde angeführt werden.
Die Vorinstanz hat daher darin, dass der Beschwerdeführer auch dann noch den für die Vermietung einschliesslich voller Bedienung festgesetzten Höchstzins verlangte, als er die Bedienung nicht mehr leistete, mit Recht eine Missachtung des Erhöhungsverbotes, wie es in Art. 4 VMK 1956 umschrieben wird, erblickt. Daran ändert nichts, dass offenbar zumindest ein Teil der Mieter von sich aus auf die vertraglich vereinbarte Bedienung verzichtet hat; denn die Verordnung verbietet Mietzinserhöhungen auch dann, wenn der Mieter bereit ist, sie auf sich zu nehmen, oder sie sogar selber anbietet (vgl.
BGE 81 IV 261
Erw. 2;
BGE 85 IV 59
ff.).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 V 308
41. Auszug aus dem Urteil vom 31. März 1989 i.S. Bundesamt für Militärversicherung gegen W. und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 MVG
.
- Bestätigung der Rechtsprechung gemäss den Urteilen
BGE 112 V 376
und
BGE 112 V 387
(Erw. 4).
- Die Anpassung einer laufenden Rente an die Berechnungsgrundlagen gemäss dem Urteil
BGE 112 V 376
ist nur bei reinen Integritätsrenten gerechtfertigt (Erw. 5).
Art. 26 Abs. 1 MVG
. Festhalten an der unterschiedlichen Wiedererwägungspraxis im Verhältnis zum Bundesgericht (Erw. 4b).

text:
Erwägungen
ab Seite 308
BGE 115 V 308 S. 308
Aus den Erwägungen:
2.
a) Was die Frage des massgeblichen Jahresverdienstes als Grundlage für die Berechnung einer Integritätsrente anbelangt, hat das Eidg. Versicherungsgericht in Erw. 6 des Urteils Gasser vom 29. Dezember 1986 (
BGE 112 V 376
) entschieden, die mit den Urteilen Gysler (EVGE 1966 S. 148) und Lendi (EVGE 1968 S. 88)
BGE 115 V 308 S. 309
eingeführte Praxis des Mittelwertes ermögliche auch im Anschluss an das Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) zusammen mit der vollen Kumulierbarkeit der Ansprüche (
BGE 112 V 382
Erw. 4) sachgerechte Lösungen. Wenn es im Laufe der Jahre zu überhöhten Entschädigungen der Integritätseinbussen gekommen sei, so sei dies nicht auf den Mittelwert als Prinzip, sondern auf die Tatsache zurückzuführen, dass dieser Wert ab 1972 nicht nur der Teuerung, sondern zusätzlich auch der Lohnentwicklung fortlaufend angepasst worden sei. Da der Integritätsschaden und seine Abgeltung mit Lohn nichts zu tun hätten und die Integritätsrenten daher von der Lohnentwicklung nicht berührt würden, sei der Mittelwert der Lohnentwicklung nicht anzupassen. Die bisherige Rechtspraxis zu
Art. 25 Abs. 1 MVG
wurde deshalb dahin berichtigt, dass der im Jahre 1966 gültige Mittelwert von Fr. 12'000.-- lediglich der seitherigen Entwicklung der Konsumentenpreise angepasst werden darf.
b) Hinsichtlich der auf der bis 1966 geltenden Praxis des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes beruhenden Integritätsrenten hat das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Beiner vom 31. Dezember 1986 (
BGE 112 V 387
, insbesondere S. 393 Erw. 3c und S. 394 Erw. 3d) entschieden, das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) sei berechtigt und verpflichtet, die laufenden Integritätsrenten an die durch das Urteil Gasser (
BGE 112 V 376
) eingeleitete Rechtsprechung anzupassen. Zur Begründung führte es im wesentlichen unter Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre aus, eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis bilde zwar kaum je einen Grund für ein Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Dauerverfügung zum Nachteil des Versicherten. Eine Anpassung ursprünglich fehlerfreier Verfügungen erscheine aber ausnahmsweise dann als gerechtfertigt, wenn eine neue Praxis in einem solchen Masse allgemeine Verbreitung erhalte, dass deren Nichtbefolgung als Verstoss gegen das Gleichheitsgebot erschiene. Unter dieser Voraussetzung liege im Ergebnis die gleiche Situation vor wie im Falle einer nachträglichen Änderung des objektiven Rechts, so dass eine Praxisänderung Anlass zur Umgestaltung eines Dauerverhältnisses geben könne. Diese Voraussetzungen für die Anpassung der Integritätsrente an die mit dem Urteil Gasser eingeleitete Gerichtspraxis seien erfüllt. Denn es sei in höchstem Masse rechtsungleich, Integritätsrenten nach wie vor anhand des als sachfremd erkannten Kriteriums des mutmasslich entgehenden Jahresverdienstes festzusetzen und folglich Bezüger von
BGE 115 V 308 S. 310
Integritätsrenten bei gleichen körperlichen Beeinträchtigungen unterschiedlich zu entschädigen (Erw. 3c). Einer solchen Rentenanpassung stünden weder eine Besitzstandsgarantie noch wohlerworbene Rechte entgegen (Erw. 3d).
3.
a) Das kantonale Gericht kam im angefochtenen Entscheid in Übereinstimmung mit der Auffassung des BAMV zum Schluss, "dass es sich bei der am 18. Juni 1953 verfügten Rente um eine Integritätsrente nach
Art. 25 Abs. 1 MVG
gehandelt" habe. Die Anpassung der Berechnungsgrundlagen an die Praxis gemäss dem erwähnten Urteil Gasser entsprechend den Ausführungen des Eidg. Versicherungsgerichts im Urteil Beiner liess die Vorinstanz nicht gelten. Denn nach feststehendem Grundsatz dürfe die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung nicht voraussetzungslos einseitig zurücknehmen oder zum Nachteil des Adressaten abändern. Grundlage für eine Rücknahme oder Anpassung bilde einerseits das Gesetz (
Art. 13 und 26 MVG
); anderseits hätten sich in der Verwaltungspraxis mittlerweile allgemein anerkannte Grundsätze herausgebildet. Seit dem Bundesgerichtsentscheid 56 I 194 sei die Zulässigkeit, auf eine Verfügung zurückzukommen oder diese abzuändern, "von einer Abwägung jener beiden sich gegenüberstehenden Gesichtspunkte" abhängig gemacht worden, nämlich "dem Postulat der richtigen Durchführung des objektiven Rechts auf der einen und den Anforderungen der Rechtssicherheit auf der andern Seite". Diese Interessenabwägung zwischen den Anforderungen der Gesetzmässigkeit einerseits und der Rechtssicherheit sowie dem Vertrauensgrundsatz anderseits würde auch heute noch Grundlage eines Entscheides über die Rücknahme oder Anpassung von formell rechtskräftigen Verfügungen bilden. Das Eidg. Versicherungsgericht, welches gegenüber dem Bundesgericht eine "largere Rücknahmepraxis" befolge, verzichte angesichts der bei der Wiedererwägung verwendeten Kriterien (der zweifellosen Unrichtigkeit und der erheblichen Bedeutung der Berichtigung) zugunsten des Legalitätsprinzips auf die vom Bundesgericht verlangte Interessenabwägung, was in der Doktrin verschiedentlich kritisiert worden sei. Die Vorinstanz räumt allerdings ein, es sei im Sozialversicherungsrecht dem Umstand Rechnung zu tragen, dass bei Dauerverfügungen andere Massstäbe für die Rücknahme oder Anpassung gelten müssten als für Verfügungen mit abgeschlossener Rechtsfolge. Wenn nun das Eidg. Versicherungsgericht bei diesen rechtlichen Gegebenheiten im Vergleich zum Bundesgericht bereits eine "viel grosszügigere
BGE 115 V 308 S. 311
Wiedererwägungspraxis" befolge, so setze es sich nunmehr mit dem Urteil Beiner (
BGE 112 V 387
) in "klaren Widerspruch zu seiner eigenen bisherigen Auffassung, wonach eine neue Praxis grundsätzlich auf die im Zeitpunkt der Änderung noch nicht erledigten sowie auf künftige Fälle anwendbar" sei. Es entferne sich damit immer weiter von dem im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz der Interessenabwägung, liefere anderseits aber keine Kriterien, anhand deren die von ihm verlangte "allgemeine Verbreitung der Praxis" ersehen werden könnte. Von allgemein verbreiteter Praxis könnte nur dann gesprochen werden, wenn die Voraussetzungen für die Annahme von Gewohnheitsrecht gegeben wären, was nun aber im vorliegenden Zusammenhang nicht zutreffe, zumal die mit dem Urteil Gasser eingeleitete höchstrichterliche Praxis zur Berechnung von Integritätsrenten sich ausschliesslich auf eine "bestimmte Rentenart in einem spezifischen Sozialversicherungszweig" beschränke. Die Unmöglichkeit der Definition des Kriteriums der allgemeinen Verbreitung würde unweigerlich dazu führen, dass jede Praxisänderung schliesslich zur Anpassung formell rechtskräftiger Verfügungen führen würde, womit es im Gutdünken der Verwaltungsbehörden läge, in Fällen, wo das Gesetz keine abschliessende Regelung enthalte bzw. auslegungsbedürftig sei, eine Praxisänderung und damit die Anpassung von nicht mehr übereinstimmenden Verfügungen herbeizuführen. Die Vorinstanz gehe zwar mit dem Eidg. Versicherungsgericht darin einig, dass die neue Auslegung von
Art. 25 Abs. 3 MVG
durch das Urteil Andres (
BGE 110 V 117
) und die im Gefolge dieses Urteils initiierte neue Berechnungspraxis bei den Integritätsrenten durch das Urteil Gasser "für die davon Betroffenen eine Schlechterstellung gegenüber Bezügern von auf der alten Praxis beruhenden Renten" darstelle. Indessen würden die wiedergegebenen Erwägungen dem Eidg. Versicherungsgericht nicht das Recht geben, diese Ungleichbehandlung aufzugeben; vielmehr sei es "Aufgabe des Gesetzgebers, die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen dahingehend abzuändern, dass der neuen bundesgerichtlichen Praxis Rechnung getragen" werde.
b) Der Beschwerdegegner pflichtet diesen vorinstanzlichen Erwägungen und Schlussfolgerungen bei und macht überdies geltend: Wohl habe der Gesetzgeber die Möglichkeit, laufende Renten zu ändern, nicht jedoch die Verwaltung oder der Richter, denen diese Befugnis nicht zustehe, da die Praxisänderung eines Gerichts kein Revisionsgrund sei, insbesondere dann nicht, wenn
BGE 115 V 308 S. 312
eine Rentenzusprechung seinerzeit durch den Sozialversicherungsrichter, gegebenenfalls letztinstanzlich durch das Eidg. Versicherungsgericht bestätigt worden sei, lege doch das OG in den Art. 136 f. abschliessend fest, unter welchen Umständen ein richterliches Urteil später abgeändert werden könne. Daraus ergebe sich eine neue Rechtsungleichheit, indem gerichtlich bestätigte Rentenzusprechungen zufolge einer späteren Praxisänderung nicht abgeändert werden könnten, wogegen dies nach dem im Urteil Beiner Gesagten für Rentenzusprechungen, die allein auf einer Verwaltungsverfügung beruhten, zutreffe. Der Beschwerdegegner beruft sich sodann auf das in SZS 1986 S. 142 ff. publizierte Urteil der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 8. Februar 1985, wo die Wiedererwägung einer Rentenzusprechung durch eine kommunale Pensionskasse vom Bundesgericht als willkürlich bzw. gegen das Verfassungsprinzip von Treu und Glauben verstossend aufgehoben worden sei. Das Urteil Beiner, so der Beschwerdegegner, hätte sodann nicht gefällt werden dürfen, ohne das Verfahren nach
Art. 16 OG
(Einholung der Zustimmung der anderen Abteilung bei abweichender Beantwortung einer Rechtsfrage) zu beachten.
c) Das BAMV spricht sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im wesentlichen dafür aus, die durch die Urteile Andres, Gasser und Beiner gebildete Gerichtspraxis konsequent weiterzuführen, denn diese stelle "ein Ganzes" dar, aus welchem "Paket ... nicht wieder ein Teil herausgebrochen werden" könne, wolle man nicht "auf halbem Wege stehen bleiben und grobe Ungleichheiten schaffen".
4.
a) Die Auffassung des kantonalen Gerichts vermag nicht zu überzeugen. Einerseits werden die verschiedenen Formen der Abänderung einer formell rechtskräftigen Verwaltungsverfügung zu undifferenziert behandelt; anderseits wird der Eigenart von Verfügungen mit dauernder Rechtsfolge, d.h. Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse nicht genügend Rechnung getragen.
Auszugehen ist von der Überlegung, dass die formelle Rechtskraft einer Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nicht voraussetzungslos gilt. Die formelle Rechtskraft beschränkt sich vielmehr auf den Sachverhalt und die Rechtslage zur Zeit des Erlasses der Verfügung über das Dauerrechtsverhältnis. Nun kann der Grundlage der Verfügung bildende Sachverhalt schon zur Zeit des Erlasses der Verfügung unrichtig festgestellt worden sein, oder es kann sich der Sachverhalt nachträglich ändern. Gleich verhält es
BGE 115 V 308 S. 313
sich mit den rechtlichen Gesichtspunkten: Die formell rechtskräftig gewordene Verfügung kann auf einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung beruhen, oder es kann sich nach Verfügungserlass die objektive Rechtslage ändern. Die Frage nach der Tragweite der formellen Rechtskraft kann nicht für alle vier Gesichtspunkte (ursprünglich unrichtige Sachverhaltsfeststellung; nachträgliche Sachverhaltsänderung; ursprünglich unrichtige Rechtsausübung; nachträgliche Rechtsänderung) in gleicher Weise beantwortet werden. Vielmehr ergibt sich im einzelnen was folgt:
aa) Im Rahmen der (prozessualen) Revision soll eine Verfügung zurückgenommen werden können, die auf von Anfang an fehlerhaften tatsächlichen Grundlagen beruht (
BGE 112 V 371
Erw. 2a mit Hinweisen). Dieses Institut der prozessualen Revision, welches die Verwirklichung des materiellen Rechts bezweckt, ist im Bereich der Militärversicherung auf jeder Stufe (Verwaltungsverfahren, kantonales Beschwerdeverfahren, verwaltungsgerichtliches Beschwerdeverfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht) positivrechtlich geregelt, wie sich aus
Art. 13 Abs. 1 MVG
,
Art. 56 Abs. 1 lit. h MVG
und
Art. 137 lit. b OG
ergibt.
Eine solche prozessuale Revision steht hier nicht zur Diskussion, weswegen die entsprechenden Einwendungen des Beschwerdegegners von vornherein ins Leere gehen.
bb) Die formelle Rechtskraft der Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis steht sodann unter dem Vorbehalt, dass nicht nach Verfügungserlass erhebliche tatsächliche Änderungen eintreten. Diese u.a. auf die Invaliden- und die Integritätsrenten als Dauerrechtsverhältnisse zugeschnittene Revisionsart will die Anpassung an seit der verfügten Leistungszusprechung eingetretene geänderte und in diesem Sinne neue tatsächliche Verhältnisse ermöglichen (
BGE 112 V 372
Erw. 2b). Auch sie ist im Bereich der Militärversicherung positivrechtlich geregelt (
Art. 26 Abs. 1 MVG
). Im Rahmen dieser Revisionsart hat die Rechtsprechung seit je strikte am Erfordernis einer erheblichen Änderung tatsächlicher Natur festgehalten. Eine unterschiedliche Beurteilung eines im wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes ist daher revisionsrechtlich bedeutungslos, und auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruches zum Nachteil des Versicherten, weil es sich hiebei nicht um neue bzw. geänderte Tatsachen handelt (
BGE 112 V 372
Erw. 2b und besonders deutlich in 375 Erw. 4, wo das Eidg. Versicherungsgericht eine voraussetzungslose
BGE 115 V 308 S. 314
Neubeurteilung des Rentenanspruches im Rahmen von
Art. 26 Abs. 1 MVG
verwarf).
Auch eine solche Anpassung an geänderte tatsächliche Verhältnisse steht hier nicht zur Diskussion.
cc) Der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung (unter Einschluss unrichtiger Feststellung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts) dient dagegen die Wiedererwägung, nach welchem Grundsatz des Sozialversicherungsrechts die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurücknehmen kann, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 112 V 373
Erw. 2c mit Hinweisen).
Auch um eine solche Wiedererwägung geht es vorliegend nicht, weil die seinerzeit auf der Grundlage des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes festgesetzte Rente - selbst wenn sich ergäbe, dass eine Integritätsrente zugesprochen wurde - nicht als zweifellos unrichtig bezeichnet werden kann; denn diese Bemessungsmethode entsprach einer damals festen Verwaltungspraxis, so dass sich der Schluss auf zweifellose Unrichtigkeit verbietet (so
BGE 112 V 375
Erw. 3c).
dd) Vorliegend ist vielmehr der vierte Gesichtspunkt zu beurteilen, nämlich wie es sich mit der formellen Rechtskraft der Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis verhält, wenn seit Verfügungserlass Änderungen des objektiven Rechts eingetreten sind. Darunter fallen auch Änderungen in der Rechtsanwendung durch eine neue Gerichts- oder Verwaltungspraxis. Besteht die Rechtsänderung in einem Eingriff des Gesetzgebers, so ist - die Existenz wohlerworbener Rechte vorbehalten - die Anpassung der Verfügung über ein Dauerrechtsverhältnis nicht nur erlaubt, sondern gefordert. Besteht die Änderung des massgebenden Rechts dagegen in einer neuen gerichtlich bestätigten Verwaltungspraxis oder einer neuen Rechtsprechung, so darf die Verfügung über das Dauerrechtsverhältnis grundsätzlich nicht angetastet werden; eine solche Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine neue gerichtlich bestätigte Verwaltungspraxis oder eine neue Rechtsprechung ist nur ausnahmsweise gerechtfertigt (
BGE 112 V 394
oben).
b) Dass die Rechtsprechung des Bundesgerichts einerseits und jene des Eidg. Versicherungsgerichts anderseits zur Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen voneinander abweichen, trifft zu. Indessen verhält es sich keineswegs so, wie
BGE 115 V 308 S. 315
die Vorinstanz und der Beschwerdegegner annehmen, dass diese Divergenz zwischen den beiden Gerichten nicht bereits Gegenstand eines Meinungsaustauschverfahrens gewesen wäre. Hiezu wurde bereits in den Jahren 1970 und 1978 ein Meinungsaustauschverfahren durchgeführt.
Die Zulässigkeit bereichsspezifischer Grundsätze für die Abänderbarkeit sozialversicherungsrechtlicher Verfügungen über Dauerrechtsverhältnisse ist von der herrschenden Lehre auch in jüngster Zeit nicht in Frage gestellt worden (vgl. GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 440 f.; derselbe, L'apport du Tribunal fédéral des assurances au développement du droit public, in: Le droit social à l'aube du XXIe siècle, Mélanges Alexandre Berenstein, 1989, S. 449; GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 310; KNAPP, Précis de droit administratif, 3. Aufl., 1988, S. 231, Nr. 1284). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vom Beschwerdegegner erwähnten Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1985 (publiziert in SZS 1986 S. 142 ff.), wo die II. Öffentlichrechtliche Abteilung den Widerruf einer Rentenverfügung durch eine städtische Pensionskasse als gegen Treu und Glauben sowie das Willkürverbot verstossend aufhob. Das Bundesgericht hat dort die Widerrufspraxis des Eidg. Versicherungsgerichts nicht in Frage gestellt, was sich deutlich aus Erw. 4b/bb ergibt. Im weitern ist diese vom Bundesgericht beurteilte Sache mit dem vorliegenden Fall in keiner Weise vergleichbar, ging es doch dort um den - mit Wirkung ex tunc - verfügten Widerruf einer Rentenverfügung wegen zweifelloser Unrichtigkeit, weil sich herausgestellt hatte, dass der Pensionsbezüger wegen zu berücksichtigender Rentenleistungen der Invalidenversicherung und Militärversicherung gar keinen Rentenanspruch besessen hätte, sondern nur eine Freizügigkeitsleistung hätte verlangen können. Vorliegend handelt es sich dagegen, wie gesagt, nicht um die Wiedererwägung einer Verfügung wegen zweifelloser Unrichtigkeit, sondern um eine Anpassung - mit Wirkung ex nunc - einer Verwaltungsverfügung an eine neue Rechtsprechung. Dabei verkennen die Vorinstanz und der Beschwerdegegner, dass die Festsetzung der Integritätsrenten im Rahmen des
Art. 25 Abs. 1 MVG
, welche den rechtsanwendenden Behörden einen weiten Bereich des Ermessens eröffnet, zu jeder Zeit auf der Grundlage einer Verwaltungs- und Gerichtspraxis erfolgte. Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht namentlich im Urteil Gasser klar festgehalten, indem die Massgeblichkeit des entgangenen Jahreseinkommens bzw. - seit den Urteilen Gysler
BGE 115 V 308 S. 316
und Lendi - des Mittelwertes des versicherbaren Verdienstes auf einer Rechtspraxis beruhte, und nicht auf den bundesrätlichen Verordnungen über die Teuerungsanpassung, welchen insoweit keine normative Bedeutung zukam und zukommt (
BGE 112 V 383
f. Erw. 5a und b). Daher ist für die Anpassung der "Uralt-Integritätsrenten", welche auf der Grundlage des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes festgesetzt wurden, entgegen der vorinstanzlichen Auffassung keineswegs ein gesetzgeberischer Erlass notwendig.
Schliesslich hat das Eidg. Versicherungsgericht bei der Abänderbarkeit formell rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen den Verfassungsprinzipien der Rechtssicherheit und von Treu und Glauben durchaus Rechnung getragen. So nahm es im Urteil Häberli vom 2. Juli 1984 (nicht veröffentlichte Erw. 2c von BGE
BGE 110 V 176
, publiziert in ZAK 1985 S. 68) eine Interessenabwägung vor. Im vorliegenden Zusammenhang mit der Anpassung von Integritätsrenten, die auf der Grundlage des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes festgesetzt wurden, hat das Gericht im nicht veröffentlichten Urteil B. vom 13. August 1987 zum Urteil Beiner festgestellt, dass Rechtssicherheit und Vertrauen auf die Weitergewährung einmal zugesprochener staatlicher Leistungen ein Gesichtspunkt sind, der mit dem öffentlichen Interesse an einer gesetzmässigen und sachlich vertretbaren Durchführung der Versicherung in ein Spannungsverhältnis treten kann. Dieser Konflikt zwischen den widerstreitenden Rechtsprinzipien ist im konkreten Fall durch eine wertende Abwägung der im Spiele stehenden Interessen zu lösen (
BGE 112 V 122
mit Hinweisen). Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil Beiner (
BGE 112 V 387
) umfassend dargelegt, aus welchen Gründen es geboten ist, die Integritätsrenten, welche aufgrund der bis 1966 geltenden, als sachfremd erkannten Praxis berechnet wurden, anzupassen. Dabei handelt es sich um eine Ausnahmesituation, welche eine besondere Lösung erforderte (erwähntes Urteil B. vom 13. August 1987).
c) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass an der Rechtsprechung gemäss den Urteilen Gasser und Beiner vollumfänglich festzuhalten ist.
5.
a) Die Anpassung einer laufenden Rente an die durch das Urteil Gasser eingeführten Berechnungsgrundlagen rechtfertigt sich indessen nur dann, wenn die in Frage stehende Rente eine reine Integritätsrente ist. Davon ist das Eidg. Versicherungsgericht bereits im Urteil Beiner ausgegangen. Denn nur dort, wo eine auf
BGE 115 V 308 S. 317
der Grundlage des erwerblichen Gesichtspunkts des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes festgesetzte Rente ausschliesslich eine reine Integritätseinbusse entschädigt, kann von einer derart sachwidrigen Berentung gesprochen werden, dass deren Anpassung an adäquate Berechnungsgrundlagen das finanzielle Interesse des Versicherten am weiteren Bezug dieser Rente überwiegt. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher im Urteil Beiner bewusst nur die reinen Integritätsrenten als anpassungspflichtig bezeichnet, und zwar auch nur jene, die auf der Grundlage des mutmasslich entgangenen Jahresverdienstes festgesetzt worden sind, nicht dagegen jene, welche auf der mit den Urteilen Gysler und Lendi ab 1966 eingeleiteten Praxis beruhen. Ergibt die Prüfung der Aktenlage zur Zeit des Erlasses der Rentenverfügung, dass damals auch eine erwerbliche Beeinträchtigung bestand, so verbietet sich eine Anpassung der Rente. Dabei ist unerheblich, dass diese Erwerbseinbusse allenfalls geringer war als der Integritätsschaden, dies mit der Folge, dass nach der damaligen Praxis nur der überwiegende Schaden entschädigt wurde. Es genügt vielmehr die Feststellung, dass bei der Berentung auch erwerbliche Gesichtspunkte mit berücksichtigt werden durften. Ist dies der Fall, so darf eine Anpassung der laufenden Rente im Sinne des Urteiles Beiner nicht erfolgen.
b) Aus dem Gesagten erklärt es sich, warum das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Beiner die rechtliche Natur der dort mit Verfügung vom 25. März 1952 zugesprochenen Rente eingehend prüfte (vgl. die in
BGE 112 V 391
nicht publizierte Erw. 2a des Urteils Beiner). In gleicher Weise ist es im erwähnten Urteil B. vom 13. August 1987 verfahren. Es hat dort darauf abgestellt, dass dem voll arbeitsfähigen Versicherten wegen seines Nierenverlustes eine Rente zugesprochen worden war, welche Integritätsbeeinträchtigung nach damaliger Verwaltungspraxis ohne Rücksicht auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit eine Berentung von 20% rechtfertigte. In diesem Sinne muss auch vorliegend genau geprüft werden, ob die dem Beschwerdegegner zugesprochene Rente tatsächlich ausschliesslich einen Integritätsverlust in Gestalt der weitgehenden Funktionsuntüchtigkeit des einen Lungenflügels entschädigte.


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Urteilskopf
117 Ia 13
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Februar 1991 i.S. Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz gegen Klinik Hohenegg, Politische Gemeinde Meilen und Regierungsrat des Kantons Zürich (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
(Willkür); kantonales Verfahrensrecht.
Legitimation der zürcherischen Natur- und Heimatschutzvereinigungen zum Rekurs gegen einen kommunalen Nutzungsplan, soweit sich dieser auf den III. Titel (§§ 203-217) des PBG stützt (§ 338a Abs. 2 Zürcher Planungs- und Baugesetz).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 117 Ia 13 S. 14
A.-
Auf einer der Geländeterrassen am Pfannenstielhang, rund 140 Meter über dem Niveau des Zürichsees, befindet sich die Psychiatrische Klinik Hohenegg. Sie liegt ausserhalb der Bauzone. Abgesehen vom bestehenden Klinikensemble und von einzelnen Bauten im hangabwärts liegenden Gebiet Unot ist das Gebiet weitgehend unüberbaut. Die über 75jährige Klinik Hohenegg ist sanierungs- und erweiterungsbedürftig. Deshalb wurde ein Gesamtkonzept erarbeitet, das die künftigen Klinikbedürfnisse berücksichtigt und als Grundlage für ein Vorprojekt dient, welches neue Gebäulichkeiten südwestlich des bestehenden Klinikareals vorsieht.
B.-
Am 9. März 1988 beschloss die Gemeindeversammlung von Meilen die kommunale Nutzungsplanung. Dabei wurde westlich der Klinik Hohenegg, im "Schällenacher", eine etwa 7500 m2 umfassende Zone für öffentliche Bauten ausgeschieden, damit die Klinik Hohenegg gemäss Vorprojekt erweitert werden könne. Gegen diesen Beschluss rekurrierte die Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz (kurz: Zürcher Heimatschutz) bei der Baurekurskommission II des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs am 25. September 1989 ab, weil die betrieblichen Gründe den Interessen des Natur- und Heimatschutzes überwögen und sich damit die Zone für öffentliche Bauten als planerisch zweckmässig und angemessen erweise. Das dagegen eingereichte Rechtsmittel wies der Regierungsrat mit Entscheid vom 12. September 1990 ab, da der Zürcher Heimatschutz zum Rekurs nicht legitimiert sei.
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 23. Oktober 1990 beantragt der Zürcher Heimatschutz im wesentlichen, der Entscheid des Regierungsrats sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
BGE 117 Ia 13 S. 15
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einem Nutzungsplanverfahren. streitig ist einzig die rekurslegitimation der beschwerdeführerin, welche vom Regierungsrat verneint wurde. Zur Rüge der formellen Rechtsverweigerung (
Art. 4 BV
) ist die Beschwerdeführerin unabhängig davon, ob sie in der Sache selbst zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde befugt wäre, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung berechtigt (
BGE 114 Ia 312
E. 3c;
BGE 113 Ia 250
E. 3, 430 E. 3). Inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Rahmen die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
) verletzen soll, ist nicht ersichtlich, weshalb auf die entsprechende Rüge nicht einzutreten ist (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
Die anderen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb im übrigen grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten ist.
b) Im vorliegenden Fall erübrigt sich ein zweiter Schriftenwechsel, der ohnehin nur ausnahmsweise stattfindet (
Art. 93 Abs. 3 OG
). Ebenfalls ist auf die Durchführung eines Augenscheins zu verzichten, da über die Beschwerde aufgrund der Akten entschieden werden kann.
2.
a) Das kantonale Recht hat wenigstens ein Rechtsmittel gegen Nutzungspläne vorzusehen (
Art. 33 Abs. 2 RPG
) und die Legitimation dafür mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten (
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
). Es ist nicht streitig, dass die Umschreibung der Rekurslegitimation des Zürcher Rechts (§ 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) vom 7. September 1975) diesen Anforderungen genügt.
b) Unbestrittenermassen schreibt das Bundesrecht für die Anfechtung von Nutzungsplänen kein Beschwerderecht kantonaler Vereinigungen vor (vgl.
BGE 107 Ib 113
E. 2a; vgl.
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
i.V.m. Art. 12 i.V.m.
Art. 2 NHG
). Die Frage, ob der Zürcher Heimatschutz zum Rekurs an den Regierungsrat legitimiert sei, richtet sich daher ausschliesslich nach kantonalem Recht.
c) Das Bundesgericht prüft die Anwendung und Auslegung kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in
BGE 117 Ia 13 S. 16
stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 114 Ia 218
E. 2a).
3.
a) Die Beschwerdeführerin stützt ihre Rekursberechtigung auf
§ 338a PBG
. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Zum Rekurs und zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung hat. Dasselbe gilt für die Anfechtung von Erlassen. Zum Rekurs und zur Beschwerde gegen Anordnungen und Erlasse, soweit sie sich auf den III. Titel oder § 238 Abs. 2 stützen, sowie gegen Bewilligungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen sind auch gesamtkantonal tätige Vereinigungen berechtigt, die sich seit wenigstens zehn Jahren im Kanton statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder verwandten, rein ideellen Zielen widmen."
b) Die Beschwerdeführerin ist anerkanntermassen eine Vereinigung im Sinne von
§ 338a Abs. 2 PBG
. Sie macht geltend, die streitige Zone für öffentliche Bauten im "Schällenacher" stütze sich auf den III. Titel des PBG, d.h. auf die
§
§ 203-217 PBG
. Sie behauptet, die Landschaft in der näheren Umgebung der Klinik sei ein Schutzobjekt (vgl.
§ 203 lit. a PBG
), weshalb sie zur Anfechtung der Zone für öffentliche Bauten befugt sei. Hingegen bringt sie im bundesgerichtlichen Verfahren nicht mehr - zumindest nicht rechtsgenügend (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) - vor, das bestehende Klinikensemble sei schützenswert (
§ 203 lit. c PBG
) und werde durch die streitige Zone unzulässig beeinträchtigt. Ebensowenig macht sie geltend, mit der Zonenausscheidung würden die Bestimmungen über Bauten ausserhalb der Bauzone (
Art. 24 RPG
) umgangen.
c) Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestreitet nicht, dass das fragliche Gebiet landschaftlich exponiert ist. Er hat die Rekursbefugnis der Beschwerdeführerin zur Anfechtung der Zone für öffentliche Bauten aber mit der Begründung verneint, die betroffene Fläche sei in keiner Richtplanung irgendwelcher Stufe als landschaftlich empfindlich oder als Umgebungsschutzgebiet bezeichnet. Bei der festgesetzten Zone für öffentliche Bauten handle es sich ferner nicht um eine planungsrechtliche Festlegung im Interesse eines Schutzobjektes (
§ 205 PBG
). Es sei deshalb davon auszugehen, dass die angefochtene Zonierung keine Schutzobjekte (
§ 203 PBG
) betreffe. Der Ästhetik und der Einpassung in die Landschaft seien im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens für den Erweiterungsbau Rechnung zu tragen. Eine Beeinträchtigung einerseits der Aussicht vom Zwetschgenweg, der südlich der Klinik
BGE 117 Ia 13 S. 17
entlang der Hangkante verläuft, sowie andererseits der an das Gebiet Hohenegg angrenzenden Geländeterrassen, welche als Natur- und Landschaftsschutzobjekte von überkommunaler Bedeutung als Objekt Nr. 105 inventarisiert seien, könne ausgeschlossen werden. Die übrigen Erwägungen des Regierungsrats beziehen sich auf den Schutz der bestehenden Klinikgebäude.
d) aa) Nicht verneint werden darf die Legitimation der Beschwerdeführerin mit dem Argument, der Ästhetik und der Einpassung in die Landschaft des Erweiterungsbaus werde im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens Rechnung zu tragen sein. Aus der Ausscheidung der Zone für öffentliche Bauten folgt, dass dort grundsätzlich - zonenkonform - gebaut werden darf; dagegen richtete sich der Rekurs an den Regierungsrat. Bloss die allgemeinen Anforderungen an die Gestaltung der an sich zulässigen Bauten sind besonderer Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens (vgl.
§ 238 Abs. 2 PBG
).
bb) Unbestrittenermassen sind die Natur- und Heimatschutzvereinigungen beschwerdebefugt, wenn eine Anordnung ein Objekt betrifft, das bereits durch eine förmliche Massnahme (
§
§ 205 ff. PBG
) geschützt ist (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil vom 23. Januar 1989 i.S. Zürcherische Vereinigung für Heimatschutz, E. 3b). Der Regierungsrat hat festgestellt, dass die Landschaft um die Klinik Hohenegg durch keine richtplanerische Festlegungen geschützt ist. Mehr musste er nicht untersuchen, da die Beschwerdeführerin selber nicht behauptet, im streitigen Gebiet seien Schutzmassnahmen (
§
§ 205 ff. PBG
) ergriffen worden.
cc) Vielmehr leitet die Beschwerdeführerin ihre Legitimation aus der Behauptung ab, das streitige Gebiet sei materiell ein Schutzobjekt nach
§ 203 PBG
, da die Zone für öffentliche Bauten ein landschaftlich empfindliches Gebiet betreffe (
§ 203 lit. a PBG
). In der Tat wäre
§ 338a Abs. 2 PBG
zu eng verstanden, wenn die Legitimation der Natur- und Heimatschutzvereinigungen lediglich bei förmlich (
§
§ 205 ff. PBG
) unter Schutz gestellten Objekten (
§ 203 PBG
) gegeben wäre. Indessen entschied der Regierungsrat nicht willkürlich, wenn er in einem Fall, in dem keine förmlichen Schutzmassnahmen getroffen worden sind, an die Begründung der Legitimation qualifizierte Anforderungen stellt. Namentlich ist es verfassungsrechtlich haltbar, dafür mehr als die blosse Behauptung, eine Anordnung oder ein Erlass stütze sich auf ein Schutzobjekt, zu verlangen. Insbesondere wenn in einer Gemeinde bereits Schutzmassnahmen (
§
§ 205 ff. PBG
) ergriffen worden sind, dürfen
BGE 117 Ia 13 S. 18
an die Anerkennung der Legitimation höhere Anforderungen geknüpft werden, da ja aufgrund von sachlichen Kriterien nicht schützenswerte von formell zu schützenden Objekten bereits getrennt worden sind; namentlich gebietet es in einem solchen Fall auch die Rechtssicherheit, solche Entscheide nicht leichtfertig in Frage zu stellen. Aber selbst wenn in einer Gemeinde noch keine solche Ausscheidung stattgefunden hat, dürfen für die Anerkennung der Beschwerdebefugnis gewisse objektive Anhaltspunkte dafür gefordert werden, dass ein Schutzobjekt (
§ 203 PBG
) im einzelnen Fall durch eine Anordnung konkret beeinträchtigt werden könnte, eine wesentliche Gefahr für das Schutzobjekt bestehe. Dies darzulegen darf von den Natur- und Heimatschutzorganisationen (
§ 338a PBG
) kraft ihres Sachwissens verlangt werden. Es ist - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - nicht an der Rechtmittelinstanz, Abklärungen über die Schutzwürdigkeit eines Objekts und über die mögliche Beeinträchtigung des Objekts vorzunehmen oder vornehmen zu lassen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden darf.


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Urteilskopf
120 II 31
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 janvier 1994 dans la cause dame G. contre X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 271 Abs. 1 und
Art. 257d OR
; Anfechtung einer Kündigung, die in Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben ausgesprochen worden ist.
Eine Kündigung, die missbräuchlich ist oder Treu und Glauben widerspricht, ist anfechtbar, auch wenn sie auf Zahlungsrückstand des Mieters beruht. Gegen Treu und Glauben verstösst der Eigentümer, der seinem Mieter die Kündigung wegen Nichtbezahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten androht, bevor er die Gewissheit erlangt hat, dass dieser den geforderten Betrag schuldet (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 120 II 31 S. 31
A.-
La société X. est propriétaire d'un appartement de quatre pièces à Porrentruy, loué par dame G. Par pli recommandé du 18 février 1993, la société de gérance P. SA, mandatée par X., a exigé de la locataire le paiement de 1'375 fr., savoir 150 fr. et 286 fr. à titre de différences de loyer pour les années 1991 et 1992, ainsi que 939 fr. pour le loyer de décembre 1992. Elle lui a imparti un délai de 30 jours pour régler sa dette ou pour formuler d'éventuelles remarques, tout en la menaçant de résilier le bail en cas de non-paiement. Le 25 février 1993, dame G. a refusé de payer les 286 fr. réclamés. Quant au montant du loyer de décembre 1992 (936 fr.), elle l'avait réglé avant l'envoi de la lettre du 18 février 1993.
Par formule officielle datée du 5 avril 1993, X. a résilié le contrat de bail pour le 31 mai 1993. Avant cette échéance, la locataire a payé le montant de 286 fr. par deux versements intervenus le 30 avril et le 4 mai 1993.
BGE 120 II 31 S. 32
B.-
Sur demande de la locataire, le Tribunal des baux à loyer et à ferme du district de Porrentruy a, par jugement du 6 juillet 1993, annulé le congé signifié, au motif que celui-ci contrevenait aux règles de la bonne foi.
Statuant sur recours de X., la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a constaté, par jugement du 25 août 1993, la validité du congé notifié.
C.-
Le Tribunal fédéral a admis, dans la mesure où il était recevable, le recours en réforme interjeté par dame G. et il a annulé le congé litigieux.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante fait encore grief à la cour cantonale d'avoir violé l'art. 271 al. 1 CO.
a) Cette disposition prescrit que le congé est annulable lorsqu'il contrevient aux règles de la bonne foi. Elle trouve sa source dans l'art. 34septies Cst. féd. qui attribue à la Confédération le droit de légiférer en matière d'annulabilité des congés abusifs, notamment.
Le législateur se réfère, à l'art. 271 al. 1 CO, à la notion de bonne foi et non à celle d'abus de droit. Pour BARBEY, cette "différence de vocabulaire ne trahit cependant aucune intention particulière de la part du législateur. Les discussions au sein de la seconde Commission d'experts - qui se trouve à l'origine du système en définitive retenu - témoignent au contraire de ce que, dans l'esprit de ces spécialistes, les deux expressions devaient viser le même phénomène (...). La portée d'une distinction éventuelle entre l'abus de droit et l'acte contraire à la bonne foi n'a pas plus été approfondie dans la suite des travaux préparatoires (...)." (Commentaire du droit du bail, Chapitre III: Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, Genève 1991, n. 11 ad art. 271-271a CO; cf., également, COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 6 ad art. 272 CO).
Le droit actuel écarte le principe de la nullité absolue des congés abusifs, mais il admet qu'ils soient annulables, principalement lorsqu'ils sont chicaniers (COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 26 s. ad art. 34septies Cst. féd. et n. 2 ad art. 271 CO; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2ème éd., Lausanne 1992, p. 323). Il n'est pas nécessaire que l'attitude de l'auteur de la résiliation puisse être qualifiée d'abus de droit "manifeste" au sens de l'art. 2 al. 2 CC (LACHAT/MICHELI, loc.cit.; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, Zurich
BGE 120 II 31 S. 33
1990, p. 189), car l'art. 271 al. 1 CO vise toute résiliation qui ne "repose sur aucun intérêt digne de protection, qui constitue une véritable chicane, qui consacre une attitude déloyale qui résulte d'une disproportion manifeste entre les intérêts en présence ou dont le motif n'est manifestement qu'un prétexte" (LACHAT/MICHELI, loc.cit.).
L'art. 271 al. 1 CO s'applique même lorsque la résiliation du bail a pour cause la demeure du locataire au sens de l'art. 257d CO. En pareille hypothèse, le droit du propriétaire bailleur de résilier le contrat de bail pour défaut de paiement du loyer s'oppose à celui du locataire d'être protégé contre une résiliation abusive; le juge ne peut alors annuler le congé litigieux que si celui-ci est inadmissible au regard de la jurisprudence relative à l'abus de droit et à la bonne foi (COMMENTAIRE DE L'USPI, n. 10 ad art. 271 CO). Il faut des circonstances particulières pour que le congé soit annulé (LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 151 et p. 331 s.).
b) Il s'agit d'examiner si de telles circonstances existent en l'espèce.
Contrairement à l'opinion du tribunal de première instance cantonale, il est vrai que, comme la Cour civile cantonale l'a estimé, le montant réclamé de 286 fr. ne peut être qualifié d'insignifiant - comme le seraient, par exemple, des intérêts dus sur un terme arriéré.
Cependant, il ne faut pas perdre de vue que, dans sa lettre du 18 février 1993, la demanderesse a réclamé le versement de 1'375 fr.; selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la demanderesse avait déjà réglé 936 fr. - sur ce montant - avant le 18 février 1993; la défenderesse a ainsi menacé la demanderesse d'une résiliation de bail pour le non-paiement d'un montant supérieur à 1'000 fr.; pourtant, restaient dus uniquement 436 fr., puisque la bailleresse avait exigé par erreur le paiement du loyer de décembre 1993 déjà versé. Or, le propriétaire qui, par suite d'une erreur, réclame à son locataire le versement de plus de mille francs - alors que seuls 436 fr. sont dus - en le menaçant de résilier le contrat de bail en cas de non-paiement, contrevient aux règles de la bonne foi s'il maintient cette menace après avoir réduit sensiblement ses prétentions, suite à une contestation du locataire relative au montant réclamé.
En l'occurrence, si elle avait agi correctement, la propriétaire aurait renoncé à la menace de résiliation du 18 février 1993 et elle aurait notifié une nouvelle lettre de mise en demeure faisant clairement état du montant de la dette resté impayé. Cette manière de procéder s'imposait en l'espèce. Dans son pli du 18 février 1993 la société de gérance a, en effet, expressément requis la demanderesse
BGE 120 II 31 S. 34
de contrôler l'exactitude du montant réclamé et de lui faire part de ses remarques éventuelles. La menace de résiliation n'était dès lors que conditionnelle; or, le propriétaire qui éprouve un doute sur le montant de sa créance et invite son locataire à vérifier le montant réclamé, se comporte d'une manière contraire aux règles de la bonne foi s'il le menace de résiliation avant d'avoir acquis la certitude que celui-ci doit bien ledit montant.
En conséquence, le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et le jugement entrepris doit être annulé. En vertu des circonstances particulières de l'espèce, il y a lieu d'annuler le congé litigieux en application des dispositions de l'art. 271 al. 1 CO.


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Urteilskopf
115 V 337
44. Urteil vom 22. November 1989 i.S. F. gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 2 AHVG
,
Art. 18 Abs. 3 AHVV
,
Art. 82 BVG
,
Art. 7 Abs. 1 BVV 3
: Abzüge vom rohen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit.
Für die Belange der AHV-Beitragserhebung dürfen die Einlagen des Selbständigerwerbenden in der individuell gebundenen beruflichen Vorsorge (Säule 3a) nicht vom Brutto-Erwerbseinkommen abgezogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 115 V 337 S. 337
A.-
Am 25. März 1988 meldete das Steueramt des Kantons Zürich der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber für Arthur F. ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 109'713.-- im Jahre 1985 und von Fr. 130'143.-- im Jahre 1986. Gestützt darauf und nach Aufrechnung der persönlichen Beiträge ermittelte die Ausgleichskasse ein durchschnittliches Jahreseinkommen von Fr. 127'110.--, auf dem sie für die Jahre 1988 und 1989 vom Versicherten persönliche Sozialversicherungsbeiträge erhob (Verfügung vom 7. Juni 1988).
B.-
Beschwerdeweise machte Arthur F. gegenüber der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich geltend, im Sinne von
Art. 18 Abs. 3 AHVV
müssten Einlagen von Selbständigerwerbenden in anerkannte Formen der gebundenen Selbstvorsorge (Säule 3a) als geschäftsmässig begründeter Aufwand vom rohen Einkommen abgezogen werden. In seinem Fall habe sich diese Einlage im Jahre 1986 auf Fr. 17'402.-- belaufen.
BGE 115 V 337 S. 338
Mit Entscheid vom 10. März 1989 hat die Rekurskommission die Beschwerde abgewiesen.
C.-
Der Versicherte erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, "es seien die geleisteten persönlichen Vorsorge- Beiträge vollumfänglich vom AHV-pflichtigen Einkommen abzuziehen"; eventuell seien diese Beiträge "im Umfange der finanzierten Personal-Beiträge" zum Abzug zuzulassen. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer im wesentlichen vor: Es sei willkürlich und widerspreche dem Sinne des BVG, wenn nach
Art. 18 Abs. 3 AHVV
lediglich die persönlichen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (2. Säule), nicht aber Beiträge an die Säule 3a als geschäftsmässig begründeter Aufwand betrachtet und abgezogen werden könnten. Das BVG anerkenne die Beiträge der Arbeitgeber an Vorsorgeeinrichtungen ausdrücklich als Geschäftsaufwand. Die Säulen 2 und 3a hätten die gleichen Zielsetzungen. Bei beiden Säulen seien die Beiträge gebunden. Der freiwillig versicherbare Selbständigerwerbende könne zwischen dem Anschluss an die eine oder andere Vorsorgeeinrichtung frei wählen. Durch die Verwaltungspraxis werde die 2. Säule entgegen der Absicht des Gesetzgebers bevorzugt behandelt. Wenn zudem die Steuerbehörden die Abzüge gemäss
Art. 18 Abs. 3 AHVV
"nach den Vorschriften über die direkte Bundessteuer" zu ermitteln haben, müsse daraus geschlossen werden, dass auch die Beiträge an Vorsorgeeinrichtungen der Säule 3a als Geschäftsaufwand voll abziehbar seien. Die zitierte Verordnungsbestimmung schränke lediglich den Abzug von Beiträgen an die 2. Säule ein.
Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung deren Abweisung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Gemäss
Art. 9 Abs. 1 AHVG
ist Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Es wird ermittelt, indem das rohe Einkommen um die in
Art. 9 Abs. 2 lit. a bis e AHVG
aufgeführten Abzüge vermindert wird. Der Bundesrat ist befugt, nötigenfalls weitere Abzüge vom rohen Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zuzulassen (Art. 9 Abs. 2 letzter Satz AHVG). In diesem Sinne hat der
BGE 115 V 337 S. 339
Bundesrat mit Verordnung vom 15. Dezember 1986 in
Art. 18 Abs. 3 AHVV
folgende Vorschrift erlassen: Vom rohen Einkommen sind persönliche Einlagen an Einrichtungen der beruflichen Vorsorge in dem Ausmasse abzuziehen, das üblicherweise dem Arbeitgeberanteil solcher Einlagen entspricht, wobei es den kantonalen Steuerbehörden obliegt, diese Abzüge nach den Vorschriften über die direkte Bundessteuer zu ermitteln. Diese Verordnungsbestimmung ist am 1. Januar 1987 in Kraft getreten. Laut Übergangsbestimmung zur Verordnung gilt die durch Art. 18 Abs. 3 geschaffene Abzugsmöglichkeit für alle Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die seit dem 1. Januar 1985 erzielt worden sind.
Aufgrund von
Art. 18 Abs. 3 AHVV
können die Selbständigerwerbenden vom rohen Einkommen in dem Umfang Beiträge an Einrichtungen der 2. Säule für ihre persönliche berufliche Vorsorge abziehen, wie sie üblicherweise als Arbeitgeber Beiträge an die berufliche Vorsorge ihrer Arbeitnehmer leisten. Unter Einrichtungen der beruflichen Vorsorge sind im Sinne der Terminologie des BVG ausschliesslich solche der 2. Säule zu verstehen. Anlass zu dieser Regelung bildete in erster Linie das Gebot der rechtsgleichen Behandlung von Selbständigerwerbenden und Arbeitnehmern (vgl. KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, S. 172, Rz. 8.19); denn so wie die vom Arbeitgeber übernommenen Einlagen in Einrichtungen der beruflichen Vorsorge seiner Arbeitnehmer nicht zu deren für die paritätischen Sozialversicherungsbeiträge massgebendem Lohn gehören, so wenig sollen die vom Selbständigerwerbenden für sich persönlich geleisteten Einlagen an Einrichtungen der 2. Säule als massgebendes und damit abgabepflichtiges Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gelten. Vielmehr sollen sie als geschäftsmässig begründeter Aufwand vom rohen Erwerbseinkommen abgezogen werden dürfen (vgl. ZAK 1987 S. 5 f.).
Dagegen sieht weder
Art. 9 Abs. 2 AHVG
noch
Art. 18 Abs. 3 AHVV
vor, dass die Einlagen des Selbständigerwerbenden in Einrichtungen der Säule 3a (andere der beruflichen Vorsorge dienende, anerkannte Vorsorgeformen) vom Bruttoerwerbseinkommen abgezogen werden dürfen. Keine der beiden einschlägigen Bestimmungen erwähnt den in
Art. 82 BVG
für die steuerlichen Belange vorgesehenen Abzug von Beiträgen für weitere anerkannte Formen der gebundenen Vorsorge. Der Bundesrat hat es ausdrücklich abgelehnt, in der AHVV Einlagen der Selbständigerwerbenden
BGE 115 V 337 S. 340
in die Säule 3a von der Beitragserhebung auszunehmen (ZAK 1987 S. 6 und 350).
b) Zwar kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. (Es folgen Ausführungen über die Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates.)
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es nicht willkürlich, wenn die AHVV nicht vorsieht, dass Beiträge des Selbständigerwerbenden an die Säule 3a nicht vom Bruttoerwerbseinkommen abgezogen werden können. Das Fehlen einer solchen Abzugsmöglichkeit stützt sich vielmehr auf ernsthafte Gründe und trifft bewusst eine Unterscheidung, die sich sachlich rechtfertigen lässt:
Die 3. Säule steht zwar verfassungsrechtlich als gleichwertige Vorsorgeträgerin neben der 1. und der 2. Säule. In ihren Wirkungen geht sie jedoch über die Sozialversicherung der 2. Säule hinaus. Sie ist Selbstvorsorge, die hauptsächlich im individuellen Sparen besteht (BBl 1971 II 1598; BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, S. 174 f., N. 35/36; RIEMER, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, S. 30, N. 15). Einlagen in die Säule 3a sind, obwohl steuerlich bevorzugt behandelt, AHV-rechtlich als Aufwendungen der privaten Lebenshaltung zu betrachten. Das gilt sowohl für den Selbständigerwerbenden als auch für den Arbeitnehmer. Kosten der privaten Lebenshaltung können vom Bruttoerwerbseinkommen des Arbeitnehmers nicht abgezogen werden. Würde man die Einlagen der Selbständigerwerbenden in die 3. Säule anders qualifizieren, so liefe dies auf eine Bevorzugung und somit auf eine Ungleichbehandlung der Selbständigerwerbenden gegenüber den Arbeitnehmern hinaus. Demzufolge wäre es unzulässig, die Beiträge Selbständigerwerbender für anerkannte Vorsorgeformen der gebundenen Vorsorge im Sinne von
Art. 82 BVG
für die Belange der AHV-Beitragserhebung zum Abzug vom Bruttoerwerbseinkommen zuzulassen.
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Beiträge der Arbeitnehmer und der Selbständigerwerbenden an anerkannte Vorsorgeformen in dem durch die Verordnung umschriebenen Ausmass steuerlich abziehbar sind (vgl.
Art. 82 BVG
in Verbindung mit
Art. 7 Abs. 1 BVV 3
und
Art. 22 Abs. 1 lit. i BdBSt
). Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass die 3. Säule auch mittels der 1. Säule durch Abzug der Einlagen in anerkannte Vorsorgeformen vom rohen Einkommen zu fördern wäre.
BGE 115 V 337 S. 341
Nach dem Gesagten erweist sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet.


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Urteilskopf
105 II 188
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Oktober 1979 i.S. Treuco Treuhand-Gesellschaft Dr. Studer & Co., Kommanditgesellschaft, gegen Konkursmasse der Arben AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Retentionsrecht (
Art. 895 Abs. 1 und 2 ZGB
).
Für eine Forderung aus Bemühungen zur Sanierung einer Gesellschaft und zur Anstrebung eines Nachlassvertrages steht einer Treuhandgesellschaft an Aktien, die ihr die in Schwierigkeiten geratene Gesellschaft vor der Konkurseröffnung zur Aufbewahrung übergeben hat, ein kaufmännisches Retentionsrecht im Sinne von
Art. 895 Abs. 2 ZGB
zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 105 II 188 S. 189
A.-
Die Immobiliengesellschaft Arben AG mit Sitz in Wiler/VS fiel im Jahre 1976 in Konkurs. Ihr Zweck hatte unter anderem im Kauf und Verkauf von Grundstücken, in deren Erschliessung und Überbauung mit Wohnhäusern und gewerblichen Bauten, in der Verpachtung von Grundstücken und Gebäuden, im Betrieb von Hotels, Restaurants und ähnlichen Gaststätten sowie in der Beteiligung an anderen Immobiliengesellschaften bestanden.
Am 5. Februar 1975 hatte die Arben AG der Treuco Treuhand-Gesellschaft Dr. Studer & Co. in Zürich (im folgenden Treuco genannt), einer Kommanditgesellschaft, deren Zweck in der Tätigung aller Treuhandgeschäfte sowie in der Rechts- und Steuerberatung besteht, eine Generalvollmacht erteilt, die sich nach dem unterzeichneten Vollmachtsformular insbesondere auf folgende Handlungen bezog: Aussergerichtliche Vertretung, Vertretung vor allen Gerichten, Verwaltungsbehörden und Schiedsgerichten, Abschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen und Schiedsverträgen, Ergreifung von Rechtsmitteln, Abgabe von Abstandserklärungen, Abschluss von Vergleichen, Vollzug von Urteilen und abgeschlossenen Vergleichen, Empfangnahme und Herausgabe von Wertschriften und anderen Wertgegenständen, Inkasso und Vornahme von Zahlungen, Vertretung in Erbschaftssachen, Vertretung bei öffentlichen Beurkundungen jedwelcher Art und bei Grundbuchgeschäften, Ausübung des Stimmrechts in Versammlungen.
Grundlage der erwähnten Vollmacht hatte ein Beschluss des Verwaltungsrates der Arben AG vom gleichen Tag gebildet,
BGE 105 II 188 S. 190
mit welchem Dr. Studer bzw. der Treuco der Auftrag erteilt worden war, eine Sanierung der Arben AG anzustreben und dabei insbesondere folgende Aufgaben zu übernehmen:
a) Überprüfung und gegebenenfalls Reduktion der Ausgaben der Gesellschaft,
b) Verhandlungen mit den Grossgläubigern,
c) Verhandlungen mit möglichen neuen Partnern.
Nachdem die angestrebte Sanierung misslungen war, hatte sich die Treuco im Auftrag der Arben AG um eine gerichtliche Nachlassstundung bemüht. Es gelang indessen nicht, dieses Ziel zu erreichen und den Konkurs der Arben AG abzuwenden.
B.-
Im Konkurs der Arben AG machte die Treuco eine Forderung von Fr. 65'387.05 geltend, die sich aus verschiedenen Rechnungsbeträgen zusammensetzte. Der weitaus grösste Teil entfiel auf Honorarrechnungen für Bemühungen im Zusammenhang mit dem Versuch zur Sanierung der Arben AG sowie mit dem angestrebten Nachlassverfahren. Ein Teilbetrag von Fr. 1'465.- betraf sodann eine Rechnung für Bemühungen von Dr. Studer persönlich, der während einer gewissen Zeit im Sinne einer Übergangslösung als Sekretär der Arben AG tätig gewesen war. Ein weiterer Betrag von insgesamt Fr. 7'500.- entfiel schliesslich auf Depotgebühren für die Aufbewahrung von über 30000 Namenaktien zu 100 Franken der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG, einer von der Arben AG beherrschten Gesellschaft. Die Treuco hatte die Aktien am 16. April 1975 im Auftrage der Arben AG von der Fides Treuhandgesellschaft, die sie bis dahin aufbewahrt hatte, ausgeliefert erhalten. Sie machte daran für die gesamte im Konkurs angemeldete Forderung ein Retentionsrecht geltend. Auf Ersuchen des zuständigen Konkursamtes reichte sie diesem die in ihrem Besitz befindlichen Aktien ein, wobei sie im Begleitbrief vom 11. Februar 1977 ausdrücklich darauf hinwies, dass sie daran ein Retentionsrecht beanspruche.
Im Kollokationsplan wurde die von der Treuco angemeldete Forderung von Fr. 65'387.05 in vollem Umfang zugelassen, jedoch nur in der fünften Klasse. Das an den Aktien der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG geltend gemachte Retentionsrecht anerkannte die Konkursverwaltung nicht.
C.-
Mit Rechtsbot vom 6. September 1977 erhob die Treuco beim Instruktionsrichter der Bezirke Leuk und
BGE 105 II 188 S. 191
Westlich-Raron gegen die Konkursmasse der Arben AG Klage auf Abänderung des Kollokationsplanes mit folgendem Rechtsbegehren:
"Die im Kollokationsplan im Konkurs über die Arben AG, Wiler, in der fünften Klasse unter der Ordnungsnummer 57 aufgeführte Forderung der Klägerin von Fr. 65'387.05 ist vollumfänglich sowie mit den laufenden Zinsen zu 5% ab Datum der Konkurseröffnung unter den pfandversicherten, insbesondere den faustpfandversicherten Forderungen zu kollozieren."
Die Beklagte beantragte im Instruktionsverfahren die vollumfängliche Abweisung der Klage.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens übermittelte der Instruktionsrichter die Akten zur Urteilsfällung an das Kantonsgericht Wallis. In den Schlussverhandlungen vor Kantonsgericht änderte die Beklagte ihr ursprüngliches Begehren dahin ab, dass sie beantragte, die Forderung der Klägerin sei im Betrage von Fr. 8'965.- (Depotgebühren von insgesamt Fr. 7'500.- für die Aufbewahrung der Aktien sowie Honorar von Fr. 1'465.- für die Bemühungen von Dr. Studer als Sekretär der Gemeinschuldnerin) nebst 5% Zinsen bis zum Datum der Verteilung unter den pfandversicherten Forderungen zu kollozieren; im übrigen sei die Klage abzuweisen. Am 23. März 1979 fällte das Kantonsgericht folgendes Urteil:
"1. Die im Kollokationsplan im Konkurs über die Arben AG, Wiler, in der 5. Klasse aufgeführte Forderung der Klägerin von Fr. 65'387.05 ist lediglich im Betrag von Fr. 8'965.-, nebst Zins zu 5% ab Datum der Konkurseröffnung, unter den faustpfandversicherten Forderungen zu kollozieren.
2. Die Kosten des Verfahrens und Urteils werden zu 3/4 der Klägerin und zu 1/4 der Beklagten auferlegt.
3. Alle weitergehenden Begehren der Klägerin werden abgewiesen."
In der Urteilsbegründung wurde festgehalten, dass - abgesehen von den Depotgebühren für die Aufbewahrung der Aktien - zwischen der klägerischen Forderung und den im Streite liegenden Namenaktien ein innerer Zusammenhang im Sinne von
Art. 895 Abs. 1 ZGB
und damit ein Retentionsrecht gemäss dieser Bestimmung nicht bestehe. Ebenso wurde verneint, dass der Klägerin ein kaufmännisches Retentionsrecht gemäss
Art. 895 Abs. 2 ZGB
zustehe.
D.-
Dieses Urteil hat die Klägerin sowohl mit Berufung als auch mit staatsrechtlicher Beschwerde beim Bundesgericht angefochten.
BGE 105 II 188 S. 192
In der Berufung verlangt sie vollumfängliche Gutheissung ihrer Klage.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 895 ZGB
bestimmt in Absatz 1, dass bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, von diesem bis zu seiner Befriedigung zurückbehalten werden können, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention in Zusammenhang steht. Nach Absatz 2 des gleichen Artikels besteht unter Kaufleuten dieser Zusammenhang bereits dann, wenn sowohl der Besitz als auch die Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren.
3.
Es ist unbestritten, dass folgende sich aus den erwähnten Bestimmungen ergebenden Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind:
a) Bei den Namenaktien der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG handelt es sich um Wertpapiere, an denen ein Retentionsrecht erworben werden kann. Unter Wertpapieren gemäss
Art. 895 Abs. 1 ZGB
sind solche im Sinne von
Art. 965 OR
zu verstehen (JÄGGI, N. 320 zu
Art. 965 OR
, S. 164; OFTINGER, N. 29 und 33 zu
Art. 895 ZGB
). Dazu gehören zweifellos auch die in Frage stehenden Namenaktien, ohne dass hier auf deren Einordnung unter die verschiedenen Arten von Wertpapieren näher eingegangen werden müsste (vgl. dazu JÄGGI, N. 25 zu
Art. 974 OR
; OFTINGER, N. 23 zu
Art. 901 ZGB
).
b) Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil waren die Aktien aufgrund eines zwischen der Klägerin und der Arben AG zustandegekommenen Hinterlegungsvertrages seit dem 16. April 1975 bei der Klägerin deponiert. Sie befanden sich demnach mit dem Einverständnis der Gemeinschuldnerin bis zum Konkursausbruch im Besitze der Klägerin. Im Umstand, dass diese die Aktien in der Folge an die Konkursmasse herausgab, kann selbstverständlich keine Besitzesaufgabe erblickt werden, die das Erlöschen eines allfälligen Retentionsrechtes hätte bewirken können. Gemäss
Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG
war die Klägerin zur Herausgabe der in ihrem Besitz befindlichen Aktien verpflichtet. Die Erfüllung dieser Pflicht konnte ihr wie aus der zitierten Bestimmung selber hervorgeht, nicht schaden (so auch
BGE 43 II 766
E. a).
BGE 105 II 188 S. 193
c) Schliesslich ist auch das Erfordernis der Fälligkeit der Forderung erfüllt. Spätestens mit der Konkurseröffnung über die Arben AG sind sämtliche Einzelforderungen der Klägerin dieser gegenüber fällig geworden (
Art. 208 Abs. 1 SchKG
).
4.
Streitig ist demgegenüber, ob der vom Gesetz verlangte Zusammenhang zwischen der klägerischen Forderung und dem Retentionsgegenstand, den Aktien der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG, gegeben sei.
Unter Kaufleuten besteht der notwendige Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Retentionsgegenstand schon dann, wenn sowohl der Besitz an diesem Gegenstand als auch die Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren. Im angefochtenen Urteil wird hiezu ausgeführt, bei den Beziehungen zwischen der Klägerin und der Arben AG habe es sich nicht um einen eigentlichen geschäftlichen Verkehr gehandelt, der beidseitig mit der Eigenart des Geschäftsbetriebes zusammengehangen habe. Schon aus der Umschreibung der von den beiden Gesellschaften gemäss den Handelsregistereinträgen verfolgten Zwecke ergebe sich, dass hier nicht von Kaufleuten bzw. von einem geschäftlichen Verkehr unter solchen gesprochen werden könne.
In der Berufung wird gerügt, dass die Vorinstanz die Kaufmannseigenschaft der Klägerin und der Arben AG nicht eindeutig bejaht und das Bestehen eines geschäftlichen Verkehrs zwischen den beiden verneint habe.
a) Das angefochtene Urteil äussert sich in der Tat nicht klar zur Frage, ob die Klägerin und die Arben AG als Kaufleute zu betrachten seien. Es enthält indessen alle tatbeständlichen Elemente, die es dem Bundesgericht ermöglichen, diese Frage, soweit sie rechtlicher Natur ist, selber zu beurteilen.
Als Kaufmann im Sinne von
Art. 895 Abs. 2 ZGB
ist nach Lehre und Rechtsprechung zu betrachten, wer nach den gesetzlichen Bestimmungen verpflichtet ist, seine Firma im Handelsregister einzutragen, und wer auch tatsächlich ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (OFTINGER, N. 116, und LEEMANN, N. 51/52 zu
Art. 895 ZGB
;
BGE 78 II 142
E. 1). Die Klägerin ist eine im Handelsregister eingetragene Kommanditgesellschaft, deren Zweck wie folgt umschrieben ist: "Tätigung aller Treuhandgeschäfte, insbesondere Rechts- und Steuerberatung". Gemäss Art. 53 lit. A Ziff. 4 in Verbindung mit Art. 54 der Verordnung über das Handelsregister war sie
BGE 105 II 188 S. 194
als Treuhandgesellschaft unabhängig von der Höhe ihrer Roheinnahmen zur Eintragung im Handelsregister verpflichtet. Auch die Arben AG war sowohl im Handelsregister eingetragen als auch hiezu verpflichtet, andernfalls sie die Rechtspersönlichkeit als Aktiengesellschaft gar nicht erlangt hätte (
Art. 643 Abs. 1 OR
). Aus dem angefochtenen Urteil und den Akten ergibt sich sodann mit ausreichender Deutlichkeit, dass beide Gesellschaften auch tatsächlich ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betrieben haben. Die erste Voraussetzung des kaufmännischen Retentionsrechtes, die Kaufmannseigenschaft der beiden Vertragsparteien, ist demnach als erfüllt zu betrachten.
b) Der Bestand des streitigen Retentionsrechts hängt somit nur noch davon ab, ob der Besitz der Klägerin an den fraglichen Aktien und ihre Honorarforderung gegenüber der Arben AG aus dem gegenseitigen geschäftlichen Verkehr herrühren (französischer Text von
Art. 895 Abs. 2 ZGB
: "...résultent de leurs relations d'affaires"; der italienische Text stimmt mit dem französischen überein). Dabei handelt es sich um eine vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage.
Der Besitz am Gegenstand der Retention und die Forderung müssen, wie auch die Klägerin anerkennt, beidseitig mit der Eigenart des Geschäftsbetriebes zusammenhängen, das heisst, aus Geschäften herrühren, die bei beiden Teilen zum Betrieb des Gewerbes gehören (OFTINGER, N. 117, und LEEMANN, N. 53 zu
Art. 895 ZGB
). Was den Besitz der Klägerin an den bei ihr hinterlegten Aktien betrifft, so ist diese Voraussetzung ohne weiteres erfüllt. Zum Geschäftsbetrieb der Klägerin als Treuhänderin gehört es, von Kunden Wertschriften zur Aufbewahrung entgegenzunehmen. Das geht denn auch ausdrücklich aus dem Vollmachtsformular hervor, das die Arben AG am 5. Februar 1975 unterzeichnet hatte. Aber auch bei der Arben AG hing die Hinterlegung der in ihrem Eigentum stehenden Aktien der Luftseilbahn Wiler/Lötschental AG bei einer Treuhandgesellschaft mit der Eigenart ihres Geschäftsbetriebes als Immobiliengesellschaft zusammen. Zu ihrem Gesellschaftszweck gehörte nicht nur der Erwerb und Verkauf von Grundstücken und deren Erschliessung, sondern auch die Beteiligung an andern Immobiliengesellschaften. Soweit sie bei der Ausübung dieser Geschäftstätigkeit in den Besitz von Aktien anderer Gesellschaften gelangte, lag es nahe, dass sie diese nicht selber
BGE 105 II 188 S. 195
aufbewahrte, sondern an einem hiefür geeigneten Ort hinterlegte. Selbst wenn bei der Wahl des Hinterlegungsortes eine Rolle gespielt haben sollte, dass Dr. Studer vorübergehend als Sekretär des Verwaltungsrates der Arben AG tätig war, worauf die Beklagte starkes Gewicht legt, wird dadurch der geschäftsbedingte Zusammenhang mit der Hinterlegung der Aktien bei der Klägerin nicht aufgehoben. Die Aktien blieben übrigens auch dann bei der Klägerin deponiert, als Dr. Studer seine Tätigkeit als Sekretär des Verwaltungsrates der Arben AG aufgab. Zudem ist zu beachten, dass der Hinterlegungsvertrag nicht mit Dr. Studer persönlich, sondern mit der klägerischen Gesellschaft als solcher abgeschlossen wurde.
Ob auch die streitige Forderung aus Rechtsgeschäften herrührt, die mit der Eigenart des Geschäftsbetriebes zusammenhingen, ist hinsichtlich der Klägerin ohne weiteres zu bejahen. In den Geschäftsbereich einer Treuhandgesellschaft gehört auch die Ausführung von Aufträgen zur Sanierung von Unternehmen und zur Anstrebung von Nachlassverträgen. Stellt man bei der Beurteilung der gleichen Frage auf seiten der Arben AG - wie die Vorinstanz - nur auf den im Handelsregister eingetragenen Gesellschaftszweck ab, so könnte in der Tat die Auffassung vertreten werden, der geschäftliche Charakter des der Klägerin erteilten Auftrages sei zu verneinen. Diese Betrachtungsweise wird indessen den gegebenen Verhältnissen und dem Sinn des Gesetzes nicht gerecht, hätte sie doch zur Folge, dass für Honorarforderungen im Zusammenhang mit Sanierungsbemühungen überhaupt nie ein kaufmännisches Retentionsrecht beansprucht werden könnte. Forderungen, die aus Bemühungen zur Sanierung einer in Schwierigkeiten geratenen Gesellschaft oder zur Erlangung einer Nachlassstundung herrühren, weisen jedoch einen derart engen Zusammenhang mit dem gesamten Geschäftsbetrieb dieser Gesellschaft auf, dass ihre geschäftliche Natur vernünftigerweise nicht verneint werden kann (für eine extensive Auslegung des Konnexitätsbegriffs beim kaufmännischen Retentionsrecht spricht sich auch BRANDER, Das Retentionsrecht nach schweizerischem Zivilrecht, Zürcher Diss. 1933, S. 31, aus).
5.
Steht der Klägerin nach dem Gesagten ein kaufmännisches Retentionsrecht zu, braucht nicht geprüft zu werden, Ob auch die Voraussetzungen eines gewöhnlichen Retentionsrechtes im Sinne von
Art. 895 Abs. 1 ZGB
erfüllt wären.
BGE 105 II 188 S. 196
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis (Zivil-Gerichtshof) vom 23. März 1979 aufgehoben und die im Kollokationsplan im Konkurs der Arben AG, Wiler, in der 5. Klasse aufgeführte Forderung der Klägerin von Fr. 65'387.05 im vollen Betrag nebst 5% Zins ab Datum der Konkurseröffnung unter den faustpfandversicherten Forderungen kolloziert.