header:
Urteilskopf
124 III 112
22. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Februar 1998 i.S. A. gegen Erbengemeinschaft B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Wechselbürgschaft; Rückgriff des Ehrenzahlers oder Nachindossataren.
Eine Ehrenzahlung kann auch auf einer dem Wechsel angehefteten Allonge quittiert werden (
Art. 1061 Abs. 1 OR
, E. 1).
Rückgriffsansprüche (
Art. 1062 Abs. 1 OR
) erwirbt der Ehrenzahler nur bei vorgängiger Protestaufnahme (
Art. 1058 OR
); wird der Wechsel erst nach erfolgter Ehrenzahlung protestiert und dann indossiert (
Art. 1010 Abs. 1 OR
), kann der Nachindossatar ebenfalls gegen den Wechselbürgen regressieren (
Art. 1022 Abs. 1 OR
). Die Konversion einer allenfalls ungültigen Ehrenzahlung in ein Nachindossament ist grundsätzlich möglich (E. 2).
Wird eine Wechselprolongation dem Wechselbürgen nicht angezeigt oder die Frist für die Erhebung des Protests mangels Zahlung verpasst, schadet dies den Rückgriffsberechtigten bei einem Eigenwechsel nicht, da der Aussteller (
Art. 1099 Abs. 1 OR
) und somit auch der für ihn einstehende Wechselbürge (
Art. 1022 Abs. 1 OR
) ohne vorherigen Protest haften (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 124 III 112 S. 113
Am 6. Dezember 1990 stellte F. einen Eigenwechsel aus, mit welchem er sich verpflichtete, am 6. Mai 1991 an die Order Bank X. in Herisau den Betrag von Fr. 15'000'000.-- zu bezahlen. A. unterzeichnete diesen Wechsel als Wechselbürge. Nach handschriftlicher Abänderung der Orderklausel auf "G. AG" und Übergabe des von der G. AG blanko indossierten Wechsels an die Bank X., protestierte diese nach ausgebliebener Zahlung den per 13. Mai 1991 prolongierten Wechsel am 15. Mai 1991. Zwecks Vermeidung einer Regressnahme von der Bank X. auf die G. AG traten B. sel. und D. im Sinne von
Art. 1058 OR
als Ehrenzahler in die Wechselverpflichtung ein und überwiesen die gesamte Forderungssumme an die Bank X.
Im gegen den Wechselbürgen eingeleiteten Betreibungsverfahren erteilte der Einzelrichter des Bezirksgerichts Meilen am 29. Oktober 1991 für Fr. 15 Mio. provisorische Rechtsöffnung. In der Folge machte A. eine Aberkennungsklage anhängig, welche das Bezirksgericht Meilen mit Urteil vom 15. September 1994 abwies. Gleich entschied auf Berufung hin das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Urteil vom 30. November 1995.
Eine vom Kläger gegen das obergerichtliche Urteil eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 2. Juni 1997 ab, soweit es darauf eintrat. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Der Kläger hat das Urteil des Obergerichts auch mit eidgenössischer Berufung angefochten, die das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz hat die Gültigkeit der auf einer Allonge zum Wechsel ausgestellten Quittung über die Ehrenzahlung bejaht. Der Kläger rügt eine Verletzung von
Art. 1061 Abs. 1 OR
; seiner Auffassung nach sind die strengen Formvorschriften des Wechselrechts eng auszulegen. Wenn
Art. 1003 Abs. 1 und
Art. 1021 Abs. 1 OR
BGE 124 III 112 S. 114
es ausdrücklich zuliessen, ein Indossament bzw. eine Bürgschaftserklärung auf eine Allonge zu setzen, hingegen
Art. 1061 OR
bestimme, dass die Ehrenzahlung auf dem Wechsel selbst quittiert werden müsse, so komme dieser im Gesetz explizit vorgenommenen Differenzierung materielle Bedeutung zu. Auch für die Annahmeerklärung bestimme
Art. 1015 Abs. 1 OR
, dass sie nur auf den Wechsel selbst gesetzt werden dürfe; ebenso verlange
Art. 1029 OR
die Quittierung für die vollständige oder teilweise Zahlung auf dem Wechsel. Sodann habe das Bundesgericht in
BGE 102 II 273
f. ähnliche Überlegungen bezüglich einer checkrechtlichen Erklärung im Sinne von
Art. 1128 Ziff. 2 OR
angestellt. Diesen Ausführungen halten die Beschwerdegegner entgegen, dass die Quittung einer Ehrenzahlung bestimmten inhaltlichen Erfordernissen zu genügen habe; bei längerem Umlauf eines Wechsels könne sie aus Platzgründen gar nicht mehr auf dem Wechsel selbst angebracht werden, weshalb es genügen müsse, sie auf einer Allonge auszustellen.
a) Der Ehreneintritt - beim Eigenwechsel nur in der Form der Ehrenzahlung möglich - bezweckt, einen drohenden Rückgriff mangels Zahlung abzuwenden. Er soll dem Begünstigten die hohen Kosten aus einem Rücklauf des Wechsels durch alle Indossanten ersparen und Kreditschädigungen vermeiden, die für den Notadressanten oder Honoraten als Rückgriffsschuldner entstehen können (MEISTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 1 der Vorbemerkungen zu
Art. 1054-1062 OR
und N. 2 und 3 zu
Art. 1058 OR
; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985 S. 211 und 221). Vorliegend traten B. sel. und D. als Ehrenzahler in die Wechselverpflichtung der G. AG ein, um eine Regressnahme der Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin zu verhindern.
b) Gemäss
Art. 1061 Abs. 1 OR
ist über die Ehrenzahlung auf dem Wechsel eine Quittung auszustellen, die denjenigen bezeichnet, für den gezahlt wird. Fraglich ist, ob - wie vorliegend geschehen - die Ehrenzahlung auch auf einer Allonge quittiert werden kann. Gemäss ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift können Indossamente (
Art. 1003 Abs. 1 OR
) oder Bürgschaftserklärungen (
Art. 1021 Abs. 1 OR
) auch auf ein mit dem Wechsel verbundenes Blatt (Anhang oder Allonge) gesetzt werden. Demgegenüber bestimmt
Art. 1015 Abs. 1 OR
für die Annahmeerklärung, dass sie auf den Wechsel gesetzt werden muss; ob sie auch auf der Allonge stehen kann, ist umstritten (bejahend: MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., Rz. 103 S. 165; ERNST JACOBI, Wechsel- und Scheckrecht, Berlin 1955, S. 524; MARTIN STRANZ, Kommentar zum Wechselgesetz,
BGE 124 III 112 S. 115
Berlin 1952, N. 1 zu
Art. 25 WG
; verneinend: PERGOLIS, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 2 zu
Art. 1015 OR
; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, Basel 1985, S. 169; PETER BÜLOW, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Allgemeine Geschäftsbedingungen, 2. Aufl., Heidelberg 1995, N. 3 zu
Art. 25 WG
; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19. Aufl., N. 1 zu
Art. 25 WG
; PIMMER, Wechselgesetz und Scheckgesetz, Wien 1992, N. 2 zu
Art. 25 WG
; QUASSOWSKI/ALBRECHT, Deutsches Wechselgesetz, Berlin 1934, N. 6 zu
Art. 25 WG
; JOSEF HUPKA, Das einheitliche Wechselrecht der Genfer Verträge, Wien 1934, S. 66). Während die die Zulässigkeit einer Annahmeerklärung auf der Allonge bejahenden Autoren vorab damit argumentieren, dass der Anhang Bestandteil des Wechsels bildet, gesteht die Gegenmeinung diesem keine (vollwertige) Urkundenqualität zu. Des weiteren erwähne auch das Gesetz selber - im Unterschied zu Art. 1003 Abs. 1 und 1021 Abs. 1 OR - den Anhang nicht.
Bezüglich der Zulässigkeit, die Ehrenerklärung auf einer Allonge zu quittieren, äussern sich diejenigen Autoren, welche der Annahmeerklärung auf einer Allonge die Gültigkeit absprechen wollen, durchaus weniger dezidiert; so wird etwa für das deutsche Recht hervorgehoben, dass mit der neuen Regelung in
Art. 62 Abs. 1 WG
(
Art. 1061 Abs. 1 OR
) altrechtliche Formerfordernisse (öffentliche Beurkundung der Ehrenzahlung und der Interventionserklärung im Protest oder in einem Anhang zu diesem) zugunsten einer privaten Bestätigung auf dem Wechsel fallengelassen worden seien (HUPKA, a.a.O., S. 194 und 195; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 2 zu
Art. 62 WG
). Entsprechend lässt die deutsche Regelung auch die Quittung auf dem mit dem Wechsel verbundenen Protest zu (STRANZ, a.a.O., N. 3 zu
Art. 62 WG
; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 2 zu
Art. 62 WG
). Entscheidend ist denn auch, dass in der Quittung selbst die Natur der Zahlung als Ehrenzahlung klar zum Ausdruck kommt, dient sie doch damit sowohl der Legitimation des Ehrenzahlers bei Geltendmachung der ihm zukommenden Ansprüche (
Art. 63 WG
bzw.
Art. 1062 OR
), wie auch dazu, offenkundig zu machen, welche Rückgriffsschuldner durch Ehrenzahlung befreit sind. Entsprechend von untergeordneter Bedeutung ist auch, wo auf dem Wechsel quittiert wird (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu
Art. 62 WG
). Damit ist nicht ausgeschlossen, die Quittung auf der Rückseite des Wechsels oder einer Allonge anzubringen, zumal das Gesetz z.B. Rückseite und Allonge regelmässig gleichbehandelt und damit auch nicht zwingend zwischen dem Wechsel als eigentlicher Urkunde und
BGE 124 III 112 S. 116
dem Anhang unterscheidet (vgl. Art. 1003 Abs. 1 bzw.
Art. 13 Abs. 1 WG
und
Art. 81 WG
bzw. die Regelung in
Art. 1037 OR
; STRANZ, a.a.O., N. 4 zu
Art. 25 WG
). Zudem können auch praktische Gründe (lange Indossamentenkette, Mehrzahl von Wechselbürgschaften etc.) dazu führen, die Quittung auf einem neuen, dem Wechsel anzuheftenden Blatt anzubringen (vgl. JACOBI, a.a.O., S. 524).
Im übrigen genügt es auch bei der Ehrenannahme, die Interventionserklärung auf einem Anhang zu vermerken, obwohl das Gesetz diese Möglichkeit nicht ausdrücklich erwähnt (
Art. 1056 OR
; BÜLOW, a.a.O., N. 1 zu
Art. 57 WG
; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu
Art. 57 WG
; STRANZ, a.a.O., N. 2 zu
Art. 57 WG
). Gründe des Verkehrsschutzes, die der Quittierung der Ehrenzahlung auf einer Allonge entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich, weshalb auch diese Form der Quittung zuzulassen ist (gl.M. MEISTER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 1061 OR
). Unbehelflich ist demgegenüber der Hinweis des Klägers auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 1128 OR
, welche den (checkrechtlichen) Nichteinlösungsvermerk auf einer Allonge zum Check nicht genügen lässt (
BGE 102 II 270
E. 1b). Wie die Beklagten zu Recht ausführen, kennt das Checkrecht - im Gegensatz zum Wechselrecht - verschiedene Formen, innerhalb welcher die Zahlungsverweigerung festgestellt werden kann, ohne dass diese Erklärungen zwingend auf der Checkurkunde selbst angebracht werden müssten (
Art. 1128 Ziff. 1-3 OR
; BAUER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 11 f., 20 zu
Art. 1128 OR
). Eine analoge Anwendung der zu
Art. 1128 OR
entwickelten Praxis auf die Quittierung einer Ehrenzahlung drängt sich keineswegs auf.
c) Dass die dem Wechsel angeheftete Quittung inhaltliche Mängel aufgewiesen hätte (vgl. hierzu MEISTER, a.a.O, N. 2 zu
Art. 1061 OR
; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu
Art. 62 WG
), hat die Vorinstanz nicht festgestellt und wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Demzufolge ist von einer rechtsgenüglichen Quittierung der Ehrenzahlung auszugehen und ist die Berufung des Klägers in diesem Punkt unbegründet.
2.
Die Vorinstanz hat die Ehrenzahlung gestützt auf die zu den kantonalen Akten gegebene Belastungsanzeige der Bank X. auf den 17. Mai 1991 datiert und den Einwand des Klägers verworfen, die Zahlung sei am 13. Mai 1991 und somit vor der Protestaufnahme vom 15. Mai 1991 erfolgt, weshalb keine gültige Ehrenzahlung vorliegen könne.
BGE 124 III 112 S. 117
a) Die Frage, wann eine Ehrenzahlung als erfolgt zu gelten habe, beschlägt Bundesrecht. Entscheidend ist dabei derjenige Zeitpunkt, in welchem der Gläubiger über das Geld verfügen kann. Ist bargeldloser Zahlungsverkehr vereinbart, tritt die Erfüllungswirkung ein, wenn der geschuldete Geldbetrag auf dem Konto des Gläubigers gutgeschrieben ist (
BGE 119 II 232
E. 2; WEBER, Berner Kommentar, N. 123 zu
Art. 74 OR
; LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 6 zu
Art. 74 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 79 zu
Art. 74 OR
; CHRISTIAN THALMANN, Die Rechtzeitigkeit von Überweisungen des Gläubigers, in: SZW 1990, S. 257 f., 258).
Vorliegend quittierte die Bank X. den Ehrenzahlern B. sel. und D. mit Schreiben vom 17. Mai 1991, deren Konto mit Fr. 15'052'723.35 "Val. 13.05.1991" belastet zu haben. Diese Summe umfasste die Wechselschuld im Nominalbetrag von Fr. 15 Mio., zuzüglich Verzugszinsen zwischen 6. Mai bis 13. Mai 1991 sowie Gebühren und Kosten. Der Begriff "Valuta" bezeichnet dabei die Wertstellung von Gutschriften und Belastungen und legt Beginn und Ende des Zinsenlaufes fest (Albisetti et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., S. 653). Entgegen der Auffassung des Klägers indiziert das Valutadatum nicht zwingend den Zeitpunkt, in welchem die dem Konto der Ehrenzahler belastete Wechselsumme der Bank gutgeschrieben wurde. Es ist durchaus möglich, dass - wie die Vorinstanz ausführt - die Valutierung auf das Fälligkeitsdatum des Wechsels zurückbezogen wurde, um etwa die Verzugszinsen tief zu halten. Wie die Beklagten im übrigen zu Recht ausführen, wurde am 15. Mai 1991 auf Ersuchen der Bank X. die Protesturkunde wegen nicht erfolgter Zahlung durch den Wechselnotar der Gemeinde Herisau aufgenommen, was wohl eine Ehrenzahlung nach Protestaufnahme indiziert, jedoch - entgegen ihrer Auffassung - keine diesbezügliche Beweisvermutung im Sinne von
Art. 9 ZGB
begründet. Insgesamt fehlen aber Feststellungen darüber, wann genau die Wechselsumme inkl. Zins der Bank X. gutgeschrieben wurde. Da der Ehrenzahler die wechselrechtlichen Ansprüche gemäss
Art. 1062 OR
nur bei vorgängiger Protestaufnahme erwirbt (MEISTER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 1058 OR
), wäre der genaue Zeitpunkt der Buchungen - Belastung des Kontos der Ehrenzahler sowie Gutschrift zugunsten der Bank X. - für den Fall einer allfälligen Bundesrechtswidrigkeit der vorinstanzlichen Alternativbegründung zur Regresshaftung des Klägers noch abzuklären und die Streitsache zur Vervollständigung des Tatbestandes
BGE 124 III 112 S. 118
gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall einer tatsächlich nach Protestaufnahme geleisteten Ehrenzahlung wäre auch deren Rechtzeitigkeit im Sinne von
Art. 1058 Abs. 3 OR
durch die Vorinstanz noch abzuklären.
b) Für den Fall einer vor Protestaufnahme erfolgten Ehrenzahlung hat die Vorinstanz alternativ erwogen, dass diese als Zahlung eines aufgrund eines indossamenten- oder zessionsrechtlich berechtigten Wechselinhabers qualifiziert werden könne. Auch diesfalls - so die Vorinstanz - würde den Beklagten das Recht zum Regress auf den Kläger zustehen. Hiegegen wendet dieser mit Berufung ein, dass gemäss den verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz B. sel. und D. als Ehrenzahler aufgetreten seien und eine formungültige Ehrenzahlung nicht als Nachindossament uminterpretiert werden könne, zumal den Beklagten auf diese Weise weitergehende Regressrechte eingeräumt würden, als dies aufgrund von
Art. 1062 OR
der Fall wäre.
aa) Der Ehrenzahler subrogiert gemäss
Art. 1062 Abs. 1 OR
in die Rechtsposition des befriedigten Wechselinhabers, wobei der nach
Art. 1061 Abs. 1 OR
auf den Wechsel zu setzende Zahlungsvermerk insofern Bedeutung besitzt, als der Kreis der dem Ehrenzahler haftenden Rückgriffsschuldner über die Person des Honoraten bestimmt wird (MEISTER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 1062 OR
). Dem Ehrenzahler haften ausser dem Aussteller der Honorat und dessen Vormänner sowie ein etwaiger Wechselbürge des Honoraten (
Art. 1022 Abs. 1 OR
), nicht aber dessen Nachmänner, welche durch die Ehrenzahlung aus dem Wechsel nicht mehr belangt werden können (MEISTER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 1062 OR
). Wie der Kläger zu Recht ausführt, wäre die von der Bank X. erstellte und dem Wechsel angeheftete Belastungsanzeige vom 17. Mai 1991 als Nachindossament im Sinne von
Art. 1010 Abs. 1 OR
zu qualifizieren, wurde der Wechsel doch vor der streitigen Indossierung am 15. Mai 1991 protestiert. Ein derartiges Nachindossament entfaltet einzig zessionsrechtliche Wirkungen, so dass insbesondere die Regresshaftung von Gesetzes wegen ausgeschlossen ist (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, a.a.O., S. 185; GRÜNINGER/HUNZIKER/NOTTER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 4 zu
Art. 1010 OR
). Es gehen nicht die Rechte, so wie sie sich aus dem Wechsel ergeben, auf den Nachindossatar über, sondern nur die Rechte in der Gestalt, wie sie dem Nachindossanten zustanden (QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O., N. 5 zu
Art. 20 WG
). Somit erwirbt der Nachindossatar alle Rechte des Nachindossanten gegen den Aussteller und diejenigen Indossanten,
BGE 124 III 112 S. 119
die vor Protest und vor Ablauf der Protestfrist indossiert haben (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 4 zu
Art. 20 WG
; BÜLOW, a.a.O., N. 3 zu
Art. 20 WG
; QUASSOWSKI/ALBRECHT, a.a.O, N. 6 zu
Art. 20 WG
). Entsprechend haftet dem Zessionar neben dem Aussteller grundsätzlich auch der diesem haftende Wechselbürge (
Art. 1022 Abs. 1 OR
). Eine Beschränkung der Übertragungswirkung für die durch das Nachindossament übertragenen Rechte, wie dies zessionsrechtlich für die mit der Forderung akzessorisch verbundenen Nebenrechte möglich ist (GIRSBERGER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 1 und 8 zu
Art. 170 OR
), ist demgegenüber beim Nachindossament ausgeschlossen (
Art. 1004 Abs. 1 OR
). Abgesehen davon hat die Vorinstanz den Willen der Bank X. als Nachindossantin zur Übertragung sämtlicher wechselrechtlichen Rechte auf B. sel. und D. als Nachindossataren bejaht; diese Beweiswürdigung ist im vorliegenden Berufungsverfahren nicht mehr in Frage zu stellen.
bb) Müsste vorliegend die Gültigkeit der Ehrenzahlung durch B. sel. und D. verneint werden, könnten diese mittels Nachindossament in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten sein und insoweit auf den Kläger als Avalisten regressieren. Eine derartige Konversion eines formungültigen, nichtigen Rechtsgeschäfts in ein gesetzkonformes ist grundsätzlich möglich. An Stelle des nichtigen Rechtsgeschäfts wird das andere als zustande gekommen betrachtet, wenn anzunehmen ist, dass es bei Kenntnis der Nichtigkeit des beabsichtigten Geschäfts gewollt wäre (von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., S. 229; Schwenzer, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 25 und 26 zu
Art. 11 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss das Ersatzgeschäft inhaltlich im formungültigen Geschäft enthalten sein. Es darf sodann nicht weiter reichen, als das von den Parteien beabsichtigte Geschäft und keiner der Parteien strengere Verpflichtungen auferlegen. Schliesslich muss es einen ähnlichen Zweck und Erfolg anstreben wie das nichtige (
BGE 103 II 176
E. 4 S. 185 und 186; SCHWENZER, a.a.O., N. 26 zu
Art. 11 OR
). Die Frage nach dem hypothetischen Parteiwillen bei erkannter Nichtigkeit ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei prüft (
BGE 103 II 176
E. 4 S. 185). Abzustellen ist auf den Zweck, den die Parteien mit dem nichtigen Vertrag verfolgten. Es steht fest, dass B. sel. und D. mit der Zahlung der Wechselsumme (inkl. Verzugszinsen) eine Regressnahme durch die Bank X. auf die G. AG als Garantieindossantin verhindern und gleichzeitig in die Rechtsposition
BGE 124 III 112 S. 120
der Bank X. eintreten wollten, um sich letztlich am Wechselaussteller und den ihm haftenden Bürgen schadlos halten zu können. In diesem Verständnis belastete die Bank X. auch das Konto von B. sel. und D. mit der Wechselsumme inkl. Zins und Kosten und übernahmen diese gemäss Belastungsanzeige auch sämtliche wechselrechtlichen Regressansprüche. Entgegen der Auffassung des Klägers ist nicht ersichtlich, weshalb B. sel. und D. durch das Nachindossament mehr Rechte zustehen sollten, als in deren Eigenschaft als Ehrenzahler. In beiden Fällen steht ihnen der Regress auf den Wechselaussteller und den ihm haftenden Avalisten zu, womit auch die Identität des wirtschaftlichen Erfolgs von ungültigem und gesetzeskonformem Rechtsgeschäft zu bejahen ist.
3.
Nach Auffassung des Klägers haben die Beklagten ihm gegenüber auch deshalb keine Regressrechte aus dem Wechsel erworben, weil dieser nicht am ursprünglichen Fälligkeitstag protestiert worden sei. Soweit die Vorinstanz davon ausgegangen sei, er habe die Prolongation genehmigt, bzw. ihm vorwerfe, er habe diese Genehmigung verspätet bestritten, verletze sie die Regeln über die Beweislastverteilung gemäss
Art. 8 ZGB
. Als offensichtliches Versehen zu werten sei sodann die Feststellung, er habe nicht einmal behauptet, den Wechsel vor Prolongation avaliert zu haben. Mangels Genehmigung der Prolongation hafte er nur gemäss ursprünglichem Wechseltext, welcher den 6. Mai 1991 als Fälligkeitsdatum bestimme. Entsprechend hätte der Wechsel spätestens am 8. Mai 1991 protestiert werden müssen, was jedoch nicht geschehen sei, weshalb auch jegliche Regressrechte der Beklagten aus Aval entfielen.
a) Ob die Vorinstanz bei ihrer Feststellung, der Kläger habe den Wechsel erst nach dessen Prolongation avaliert, einem offensichtlichen Versehen unterlegen sei, kann offengelassen werden. Immerhin wurde zur Frage des genauen Zeitpunkts der Wechselprolongation kein Beweisverfahren durchgeführt, und steht aufgrund der Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz einzig fest, dass der Wechsel am 6. Dezember 1991 [recte: 1990] avaliert und am 13. Dezember neu an die Order "G. AG" ausgestellt wurde. Wann genau die neue Verfallklausel auf den Wechsel gesetzt wurde, ist aufgrund der Akten nicht eruierbar. Vor diesem tatsächlichen Hintergrund kann nicht gesagt werden, die angefochtene Feststellung beruhe auf einem schlichten Versehen. Indes braucht der Zeitpunkt der Wechselprolongation auch nicht beweismässig erstellt zu werden. Wie die Beklagten zu Recht ausführen, haftet der Wechselbürge gemäss
Art. 1022 Abs. 1
BGE 124 III 112 S. 121
OR
in gleicher Weise wie derjenige, für den er sich verbürgt hat. Handelt es sich bei diesem um den Annehmer des Wechsels, so haftet dieser ohne Protest (
BGE 91 II 108
E. 2a S. 110; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 1 zu
Art. 32 WG
; BAUER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 1050 OR
; Netzle, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 2 zu
Art. 1022 OR
). Da der Aussteller eines Eigenwechsels in gleicher Weise haftet wie der Annehmer eines gezogenen Wechsels (
Art. 1099 Abs. 1 OR
), entfällt die Obliegenheit zum Wechselprotest somit auch gegenüber dem Hauptschuldner und seinem Wechselbürgen, weshalb eine allfällige Fristversäumnis (
Art. 1050 Abs. 1 OR
) die Rückgriffsrechte gegenüber dem Wechselbürgen nicht verwirken lässt (
BGE 91 II 108
E. 2a).
b) Vor diesem Hintergrund spielt der genaue Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Klägers von der Wechselprolongation keine Rolle. Musste ihm gegenüber der Wechsel nicht protestiert werden, brauchte ihm auch die Änderung der Verfallzeit nicht speziell angezeigt zu werden (vgl. Bernasconi, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 7 zu
Art. 1068 OR
). Ausweislich der Akten und gestützt auf seine eigenen Aussagen steht fest, dass er spätestens im Rechtsöffnungsverfahren von der Wechselprolongation erfahren, hiegegen jedoch erst in der kantonalen Berufungsreplik - und somit prozessrechtlich verspätet - protestiert hat. Wenn die Vorinstanz dieses Verhalten als (konkludente) Genehmigung der Wechselprolongation qualifiziert, ist dies bundesrechtlich nicht zu beanstanden (BERNASCONI, a.a.O., N. 10 zu
Art. 1068 OR
). Die Frage der Genehmigung einer Wechselprolongation spielt denn vorliegend auch nur bei der Verzugszinsberechnung eine Rolle; liegt eine einfache Prolongation im Sinne eines pactum de non petendo in tempus vor, wird der Wechsel ungeachtet der Prolongation am wechselmässigen Verfalltag zur Zahlung fällig, und sind alsdann gemäss
Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR
Verzugszinsen zu 6% geschuldet (Eduard Naegeli, Die Wechselprolongation, Zürich/St. Gallen 1956, S. 56 und 92). Wird umgekehrt der Verfalltag des Wechsels hinausgeschoben, liegt mithin eine qualifizierte Prolongation vor, entfällt die gesetzliche Zinspflicht des Prolongatars und Hauptschuldners (NAEGELI, a.a.O., S. 154). Vorliegend hat die Vorinstanz den fraglichen Vermerk auf der Vorderseite des Wechsels "prolongiert per 13. Mai 1991" unangefochten als qualifizierte Prolongation gewertet, was bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist (vgl. MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 197 Rz. 38). Auch der öffentlich beurkundete Protest erwähnt den 13. Mai 1991 als Verfallzeit des Wechsels.
BGE 124 III 112 S. 122
Anhaltspunkte dafür, dass für die Prolongation eine Entschädigung - z.B. in Form einer ab ursprünglicher Verfallzeit laufenden Verzinsung der Wechselsumme - geschuldet sein sollte, sind nicht dargetan oder ersichtlich. Damit ist der Kläger als Regressschuldner sowohl nach
Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR
(bei gültiger Ehrenzahlung) wie auch nach
Art. 1046 OR
(beim Einlösungsrückgriff) seit dem 13. Mai 1991 verzugszinspflichtig (vgl. BAUER, a.a.O., N. 3 und 11 zu
Art. 1046 OR
). Das angefochtene Urteil ist somit in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Bezüglich der von der Vorinstanz den Beklagten gestützt auf
Art. 1046 Ziff. 4 OR
zugesprochenen Provision von Fr. 30'000.-- rügt der Kläger nicht substantiiert eine Bundesrechtsverletzung (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
), weshalb das angefochtene Urteil auch in diesem Punkt zu bestätigen ist.
c) Ist von einer gültigen Konversion der Ehrenzahlung in ein Nachindossament mit zessionsrechtlicher Wirkung im Sinne von
Art. 1010 Abs. 1 OR
auszugehen, sind B. sel. bzw. seine Rechtsnachfolger und D. in die Rechtsposition der Bank X. eingetreten und steht ihnen damit auch das Regressrecht gegenüber dem Kläger zu. Entsprechend entfällt die Notwendigkeit einer Rückweisung der Streitsache zwecks Abklärung des genauen Zeitpunkts der Ehrenzahlung.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
105 Ia 107
21. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 mars 1979 dans la cause Rhonewerke A.G. et consorts c. Tribunal administratif du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde, Subsidiarität (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
Die staatsrechtliche Beschwerde ist unzulässig, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung steht, sie ist es, selbst wenn die Frist für die Einreichung der letztgenannten nur zehn Tage beträgt, weil der angefochtene Entscheid eine Zwischenverfügung ist (
Art. 106 OG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 107
BGE 105 Ia 107 S. 107
Considérant en droit:
La décision attaquée a été rendue au cours d'un procès relatif à une contestation entre le concessionnaire et l'autorité concédante au sujet des droits et des obligations découlant d'une concession de droits d'eau; selon l'art. 71 de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques, du 22 décembre 1916 (LFH), une telle décision peut être attaquée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral; en vertu des
art. 97 et 106 OJ
, 5 et 45 LPA, elle peut l'être même si elle est incidente.
Or, dans les matières soumises au Tribunal fédéral en tant que juge administratif, le recours de droit administratif assume
BGE 105 Ia 107 S. 108
le rôle du recours de droit public à l'égard des violations des droits constitutionnels commises par les autorités cantonales (
ATF 96 I 187
;
ATF 86 I 193
consid. 2 et les arrêts cités). Le grief d'arbitraire dans l'application du droit cantonal peut donc être soulevé dans un recours de droit administratif; d'ailleurs, selon la jurisprudence, il y a aussi violation du droit public fédéral - au sens de l'
art. 104 OJ
- non seulement lorsque le droit cantonal a été appliqué en lieu et place du droit fédéral applicable (
ATF 96 I 689
s. consid. 1 a), mais aussi lorsque l'application de ce dernier droit est pratiquement empêchée pour des motifs de procédure tirés du droit cantonal (ATF
ATF 100 Ib 370
consid. 1;
ATF 98 Ib 336
).
Comme la voie du recours de droit administratif était ouverte aux recourantes pour se plaindre non seulement de la violation de la loi fédérale sur l'utilisation des forces hydrauliques, mais aussi de la violation de l'
art. 4 Cst.
consistant en une application prétendument arbitraire du droit cantonal, la voie du recours de droit public, à caractère subsidiaire (
art. 84 al. 2 OJ
), n'est pas ouverte, de sorte que le présent recours doit être déclaré irrecevable.


header:
Urteilskopf
107 II 419
67. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. November 1981 i.S. Grüninger gegen Neumann (Berufung)

regeste:
Regeste
Erwerb eines Handelsgeschäfts durch Kauf aller Aktien.
1. Bei unrichtiger Erfüllung kann der Käufer sich wahlweise auf Gewährleistung oder einen Willensmangel berufen. Voraussetzungen einer Gewährleistung gemäss
Art. 197 ff. OR
für den wirtschaftlichen Wert der Aktien (E. 1).
2. Prüfungspflicht des Käufers gemäss
Art. 201 OR
bei Zusicherungen. Umstände, die eine absichtliche Täuschung im Sinne von
Art. 203 OR
ausschliessen (E. 2).
3.
Art. 20 Abs. 2 OR
. Teilweise Unverbindlichkeit eines Vertrages; Tat- und Rechtsfragen (E. 3a). Ermittlung des hypothetischen Parteiwillens; Anspruch auf Beweisabnahme gemäss
Art. 8 ZGB
(E. 3b).
4.
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
. Umstände, unter denen ein Irrtum über die Vermögenswerte der Gesellschaft als wesentlich und kausal für den Vertragsabschluss anzusehen ist (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 107 II 419 S. 420
A.-
Die Ibelo-F. Neumann-Lienhard AG in Zürich handelt mit Feuerwerkskörpern und anderen Bazarwaren, die zum Wiederverkauf bestimmt sind. Ihr Grundkapital von Fr. 300'000.-- ist in 300 Namenaktien zerlegt.
Mit Vertrag vom 20. Dezember 1977 verkaufte Ferdinand Neumann diese Aktien, die alle ihm gehörten, zum Preise von Fr. 250'000.-- an Willy Grüninger. Fr. 50'000.-- davon waren sofort zu bezahlen; der Rest war mit 5% zu verzinsen und in zwei Raten von je Fr. 100'000.-- Ende 1978 und 1979 zu tilgen. Die aufgeschobenen Forderungen wurden vom Käufer durch eine Bankgarantie im vollen Betrag sichergestellt. Unter Ziff. II des Vertrages erklärten die Parteien, dass der Kaufpreis "sich in genauer Höhe aus der Substanz des Warenlagers und dem Zeitwert des Inventars" vom 30. September 1977 ergebe und "dem inneren Wert" entspreche. Gemäss Bilanz vom gleichen Tag bestanden die Aktiven der Gesellschaft insbesondere aus Waren im Werte von Fr. 306'773.30 und einem Verlustvortrag von Fr. 53'992.38 der zu Fr. 41'596.03 auf 1976 und zu Fr. 12'396.35 auf 1977 entfiel.
Im Juni 1978 verlangte Grüninger eine Herabsetzung des Kaufpreises, weil das Warenlager zahlreiche Ladenhüter umfasse und in der Übernahmebilanz krass überwertet worden sei, was er erst nachträglich erfahren habe. Ferdinand Neumann liess weder das eine noch das andere gelten.
B.-
Im Januar 1979 klagte Grüninger gegen Neumann auf Feststellung, dass er ihm nur noch Fr. 65'000.-- nebst Zins seit 1. Januar 1978 schulde und die Forderung am 30. Dezember 1979 fällig sei. Er beantragte ferner, die Bankgarantie auf diesen Betrag herabzusetzen und den Beklagten zu verpflichten, ihm die entsprechenden Bankspesen zu vergüten.
Der Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und erhob Widerklage auf Zahlung von Fr. 105'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1979. Er forderte damit die Ende 1978 fällige Rate und Fr. 5'000.-- ausstehende Zinsen.
Das Bezirksgericht Zürich und auf Appellation hin am 25. November 1980 auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab und hiessen die Widerklage gut.
Der Kläger beschwerte sich beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, das am 30. Juni 1981 die Erwägungen des Obergerichts, wonach die Herabsetzung des Kaufpreises nur teilweise substanziert worden sei, strich und die Beschwerde im übrigen abwies, soweit darauf einzutreten war.
BGE 107 II 419 S. 421
C.-
Eine Berufung des Klägers, der an seinen Rechtsbegehren festhielt, hiess das Bundesgericht dahin gut, dass es das Urteil des Obergerichts aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwies.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer bei unrichtiger Erfüllung die Wahl, ob er gemäss
Art. 197 ff. OR
auf Gewährleistung klagen oder nach
Art. 97 ff. OR
Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 23 ff. OR
anfechten will (
BGE 98 II 20
/21,
BGE 88 II 412
,
BGE 84 II 517
/18 mit weiteren Hinweisen); anders verhält es sich nur beim Viehkauf (
BGE 70 II 48
). Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die aus Mängeln der Kaufsache abgeleitet werden, unterliegen dabei in bezug auf die Verjährung, die Prüfung der Ware und die Mängelrüge den gleichen Vorschriften (
BGE 107 II 231
/32 mit Zitaten). Die Anfechtung wegen Irrtums hängt dagegen nicht von den besonderen Voraussetzungen der Sachgewährleistung ab, selbst wenn der Irrtum sich auf eine wesentliche Eigenschaft der Kaufsache bezieht; diesfalls genügt in der Regel, dass der Käufer sich innert der Frist des
Art. 31 OR
auf Irrtum beruft, gleichviel ob er die Sache geprüft und allfällige Mängel dem Verkäufer sogleich angezeigt habe (
BGE 84 II 517
,
BGE 82 II 422
). Nach CAVIN (Schweiz. Privatrecht Bd. VII/1 S. 119) berücksichtigt die Praxis in Fällen von Irrtum freilich auch die Sorgfalt des Käufers, dem normalerweise zugemutet werden könne, den Verkäufer unverzüglich zu benachrichtigen, wenn er entdeckt, dass er über eine wesentliche Eigenschaft getäuscht worden ist. Daraus darf indes nicht abgeleitet werden, seine Klage oder Einrede wegen Willensmängeln unterliege den allgemeinen Voraussetzungen der Mängelrüge gemäss
Art. 201 OR
, mag in einer verspäteten Prüfung und Anzeige je nach den Umständen auch ein Verhalten erblickt werden, das der Käufer sich im Rahmen der
Art. 25 und 26 OR
entgegenhalten lassen muss.
Die angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bis in die neueste Zeit in der Lehre und im Schrifttum teils ausdrücklich gebilligt (GIGER, N. 62 und 64 zu
Art. 197-210 OR
mit Hinweisen; mit gewissen Vorbehalten ferner BÜHLER, in SJZ 74/1978 S. 1 ff.), teils aber auch kritisiert oder angezweifelt worden (CAVIN, a.a.O., S. 117/18 und in Semaine judiciaire 91/1969 S. 329 ff.; GUHL/MERZ/KUMMER,
BGE 107 II 419 S. 422
OR S. 353; KOLLY, Der Grundlagenirrtum nach
Art. 24 OR
, Diss. Freiburg 1978 S. 103 ff. mit weiteren Zitaten). Darauf zurückzukommen, besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, zumal die Vorschriften über die Anfechtung von Verträgen wegen Willensmängeln sich gerade bei einem Aktienkauf als notwendige Ergänzung erweisen.
Ein solches Rechtsgeschäft ist nach den Bestimmungen über den Fahrniskauf (
Art. 187 ff. OR
) zu beurteilen, selbst wenn die Aktien nicht herausgegeben, folglich auch nicht in Wertpapieren verbrieft worden sind;
Art. 187 Abs. 1 OR
beschränkt den Gegenstand des Kaufes nicht auf verurkundete Rechte oder körperliche Sachen (GIGER, N. 23/24 zu
Art. 187 OR
). Die gesetzliche Gewährleistung bezieht sich aber nicht auf die Vermögenswerte der Gesellschaft, sondern ist auch bei einem Verkauf aller Aktien bloss für den Bestand und Umfang der damit veräusserten Rechte gegeben. Für den wirtschaftlichen Wert der Aktien haftet der Verkäufer gemäss
Art. 197 OR
nur dann, wenn er dafür besondere Zusicherungen abgegeben hat und der Käufer sich seinerseits an die Vorschriften des
Art. 201 OR
hält. Liegt über die Vermögenswerte der Gesellschaft ein Irrtum vor, so kann der Erwerber den Aktienkauf dagegen wegen des Willensmangels anfechten (
BGE 79 II 159
ff.). Diese Auffassung wird von CAVIN (a.a.O. S. 78/79) und GUHL/MERZ/KUMMER (OR S. 342) geteilt, von GIGER (N. 85-89 zu
Art. 197 OR
) aber als zu weitgehend abgelehnt; er möchte bei Verkauf sämtlicher Aktien vom Erfordernis besonderer Zusicherungen abgesehen wissen, weil der Käufer diesfalls die Herrschaft über ein Unternehmen erlangen wolle, das durch die Aktien repräsentiert werde.
2.
ob vorliegend in Ziff. II des Vertrages solche Zusicherungen oder blosse Angaben über den Vermögenswert des Unternehmens zu erblicken seien (vgl.
BGE 91 II 354
/55; GIGER N. 47 zu
Art. 197 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 343), kann dahingestellt bleiben. So oder anders hat der Kläger sich nicht an
Art. 201 OR
gehalten, der auch für zugesicherte Eigenschaften gemäss
Art. 197 OR
gilt (
BGE 81 II 56
). Nach dem angefochtenen Urteil hat er das Warenlager, das den weitaus grössten Aktivposten der Gesellschaft ausmachte, mit dem Vertragsabschluss vom 20. Dezember 1977 übernommen, dem Beklagten deswegen aber erst am 29. Juni 1978 geschrieben. Die Vorinstanz hält ihm mit Recht entgegen, dass er die inventarisierten Waren, die angeblich weitgehend aus Ladenhütern bestanden, spätestens anfangs Januar 1978
BGE 107 II 419 S. 423
hätte prüfen und beanstanden müssen, wenn er den Kaufpreis deswegen im Sinne von
Art. 205 OR
gemindert wissen wollte.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann auch von einer absichtlichen Täuschung im Sinne von
Art. 203 OR
nicht die Rede sein. Der Kläger ist Verwaltungsrat zahlreicher Wirtschaftsunternehmen und gilt als erfahrener Geschäftsmann. Wie aus seinem Brief vom 11. August 1977 an die Neutra Treuhand AG erhellt, wusste er sich namentlich über die Bewertung des Warenlagers richtig zu erkundigen. Der Kläger durfte sich zu diesem Zweck auch an die Lieferfirma Ibelo wenden, mit der ihn der Beklagte an der Frankfurter Messe bekannt gemacht hatte. Was der Kläger gegen diese Feststellungen des angefochtenen Urteils vorbringt, um eine absichtliche Täuschung des Beklagten darzutun, ist als unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung des Obergerichts nicht zu hören (
BGE 98 II 78
/9,
BGE 96 II 27
E. 2b,
BGE 95 II 146
mit Hinweisen). Dass die Vorinstanz dabei den Rechtsbegriff der absichtlichen Täuschung verkannt habe, ist nicht zu ersehen; insbesondere lässt sich nicht sagen, sie habe ihn mit einem allfälligen Mitverschulden des Getäuschten vermengt. Fragen kann sich daher bloss, ob der Kläger sich über einen Sachverhalt geirrt habe, der für beide Parteien zur Grundlage des Vertrages gehörte, und ob er sich deswegen auf einseitige Unverbindlichkeit berufen könne.
3.
Das Obergericht geht zu Recht davon aus, dass der Kläger Fr. 50'000.-- bezahlt und die verbleibende Schuld bis zum Betrag von Fr. 65'000.-- stets anerkannt hat, den Vertrag folglich nur teilweise nichtig erklärt wissen will.
a) Betrifft ein Verstoss im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
bloss einzelne Teile eines Vertrages, so sind gemäss Abs. 2 nur diese nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne sie überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Es handelt sich dabei um eine Schutzvorschrift zugunsten der Partei, die bei Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde; sie gestattet dem Richter nicht, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am übrigen Vertrag festhält. Sie ist nach ständiger Rechtsprechung sinngemäss auch anzuwenden, wenn nur einzelne Klauseln unter einem Willensmangel zustande gekommen sind und der Vertrag teilbar ist. Dies trifft zu, wenn die vereinbarten Leistungen und Gegenleistungen durch die Beschränkung der Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit auf einen Teil des Vertrages miteinander in das zulässige Gleichgewicht gebracht
BGE 107 II 419 S. 424
werden können (
BGE 99 II 309
,
BGE 96 II 106
,
BGE 80 II 334
E. a,
BGE 78 II 217
). Wie es sich damit im Einzelfall verhält, ist eine Frage der Vertragsauslegung oder der allgemeinen Lebenserfahrung und damit der Rechtsanwendung, die vom Bundesgericht auf Berufung hin frei überprüft werden darf. Dazu gehört auch die Bestimmung des mutmasslichen Parteiwillens, von dem
Art. 20 Abs. 2 OR
die teilweise Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit abhängig macht. Gebunden ist das Bundesgericht dagegen an Feststellungen der Vorinstanz über Tatsachen, die bei der Ermittlung dieses Willens als Anhaltspunkte in Betracht kommen (
BGE 107 II 218
/19,
BGE 86 II 187
/88,
BGE 80 III 57
,
BGE 76 II 15
und 279).
b) Nach dem angefochtenen Urteil ist nicht anzunehmen, dass der Beklagte die Aktien auch zum Preise von Fr. 115'000.--, den der Kläger nach Beseitigung seines angeblichen Irrtums über den Wert des Warenlagers für angemessen hält, verkauft hätte. Das Obergericht begründet dies damit, dass der Beklagte eine entsprechende Offerte, die ihm am 23. März 1977 von der Ibelo, d.h. von der deutschen Hauptlieferantin der Gesellschaft unterbreitet worden sei, ausdrücklich abgelehnt habe; er verfüge zudem über erhebliche finanzielle Mittel und sei daher nicht gezwungen gewesen, die Aktien zu verkaufen, um Verluste der Gesellschaft verkraften zu können; weitere Beweise darüber erübrigten sich.
Der Kläger lässt diese Auffassung nicht gelten, weil damit die Möglichkeit einer Teilanfechtung völlig vom subjektiven Empfinden des Beklagten abhängig und zum vornherein illusorisch gemacht werde. Bei der Bestimmung des mutmasslichen Parteiwillens seien noch andere Umstände, insbesondere der Wert der inventarisierten Waren, die ihrerseits die Klausel über den Kaufpreis beeinflusst hätten, zu berücksichtigen. Mit seiner Beschränkung auf prozessuale Behauptungen des Beklagten habe das Obergericht das Ergebnis beantragter Beweismittel in unzulässiger Weise vorweggenommen und dem Kläger das Recht abgesprochen, für erhebliche Tatsachen zum Beweise zugelassen zu werden.
Diese Einwände haben vieles für sich. Der hypothetische Parteiwille im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 OR
darf entgegen der Annahme des Obergerichts nicht mit dem innern Willen oder Gutdünken des Beklagten gleichgesetzt werden, der allein darüber zu entscheiden gehabt habe, ob nach den bestehenden Ertragsverhältnissen der Gesellschaft ein Verkauf der Aktien auch unter ungünstigeren Vertragsbedingungen angezeigt gewesen wäre. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beklagte bei objektiver Einschätzung der
BGE 107 II 419 S. 425
vorhandenen Vermögenswerte nach der Erfahrung bereit gewesen wäre, die Aktien der Gesellschaft zu einem niedrigeren Preis zu verkaufen. Diese Betrachtungsweise liegt umso näher, als der Kaufpreis sich gemäss Ziff. II des Vertrages "aus der Substanz des Warenlagers" ergab und "dem inneren Wert" des Inventars entsprach, über die sich der Kläger beim Kauf der Aktien gerade getäuscht haben will. Der mutmassliche Wille des Beklagten brauchte sich nicht mit dem nachträglich vom Kläger ermittelten Preis zu decken, sondern konnte sich auch auf einen höheren beziehen. Wie es sich mit dem Betrag von Fr. 115'000.-- verhält, ist übrigens noch offen, weil darüber nicht Beweis geführt worden ist und das Kassationsgericht die Erwägungen des Obergerichts über die ungenügende Substantiierung des Betrages gestrichen hat. War der vereinbarte Preis offensichtlich übersetzt, so lässt sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung auch nicht sagen, der Beklagte hätte daran unbekümmert um den Wert der Aktiven, eine lohnende Weiterführung des Betriebes oder Drittinteressenten festgehalten; diesfalls drängte sich eine Herabsetzung vielmehr auf.
Dass der Beklagte vermögend ist, im März 1977 ein tieferes Angebot der Ibelo abgelehnt hat und nicht verkaufen musste, ändert daran nichts. Weder das eine noch das andere schliesst aus, dass er den Kaufpreis bei zutreffender Bewertung der inventarisierten Waren dem Überschuss der Aktiven angepasst hätte; dies gilt umsomehr, als die Gesellschaft seit längerer Zeit mit Verlusten arbeitete und Ibelo sie liquidieren, der Kläger den Betrieb aber weiterführen wollte. Dazu kommt, dass der Beklagte so oder anders bereit war, die Aktien weit unter ihrem Nominalwert zu verkaufen. Aus diesen Gründen durfte das Obergericht den "inneren Wert" des Warenlagers nicht übergehen, als es den mutmasslichen Parteiwillen des Beklagten im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 OR
zu bestimmen suchte. Da es sich dabei um rechtserhebliche Tatsachen handelte, hatte es den Kläger gemäss
Art. 8 ZGB
vielmehr zum Beweise zuzulassen. Sein Urteil ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes und neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
ist an den Vertrag nicht gebunden, wer sich bei seinem Abschluss über einen bestimmten Sachverhalt geirrt hat, der ihm notwendige Grundlage des Vertrages war und von ihm nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr
BGE 107 II 419 S. 426
auch als gegeben vorausgesetzt werden durfte. Ein solcher Irrtum kann sich nach der Rechtsprechung insbesondere auf Waren beziehen, die zum Wiederverkauf bestimmt sind (
BGE 79 II 217
E. 5), oder die finanzielle Lage einer Gesellschaft betreffen, wenn deren Aktien verkauft werden (
BGE 97 II 46
/47).
Im vorliegenden Fall bestanden die Aktiven der Gesellschaft vor allem aus solchen Waren, die in der Zwischenbilanz für Ende September 1977 auf Fr. 306'773.30 geschätzt wurden. Gemäss Ziff. II des Vertrages entsprach diese Summe nicht nur dem "Zeitwert", sondern auch "dem inneren Wert" des Inventars. Besondere Umstände, die beim Käufer zum vornherein hätten Misstrauen erwecken müssen, sind nicht zu ersehen und auch nicht geltend gemacht; der Kläger durfte in guten Treuen vielmehr davon ausgehen, dass die Gesellschaft sich bei der Schätzung des Warenlagers an die Bilanzvorschriften der
Art. 666 und 960 Abs. 2 OR
gehalten hatte. Unter diesen Umständen muss ein Irrtum über den Wert der Warenvorräte, die nach Auffassung des Klägers nur etwa einen Drittel des angegebenen Betrages ausmachten, nicht nur als wesentlich, sondern auch als kausal für den Vertragsabschluss angesehen werden. Auch deshalb ist der Kläger für seine Sachvorbringen zum Beweise zuzulassen (
BGE 105 II 144
/45 mit Zitaten).


header:
Urteilskopf
137 I 247
25. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Dienststelle für Bevölkerung und Migration und Staatsrat des Kantons Wallis (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_327/2010 / 2C_328/2010 vom 19. Mai 2011

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
,
Art. 3 Abs. 1 KRK
; Art. 255 i.V.m. Art. 109 Abs. 3 sowie Art. 105 Abs. 4 i.V.m.
Art. 106 Abs. 1 ZGB
; "umgekehrter" Familiennachzug des ausländischen Sorge- und Obhutsberechtigten zu seinem Schweizer Kind.
Bestätigung der Rechtsprechung, wonach es im Rahmen der Interessenabwägung gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ordnungs- oder sicherheitspolizeilicher Gründe von einem gewissen Gewicht bedarf, um dem sorge- und obhutsberechtigten ausländischen Elternteil den Verbleib im Land zu verweigern und sein Schweizer Kind (im Ergebnis) zu verpflichten, mit ihm auszureisen. Die entsprechende Praxis gilt nicht unbesehen bei niederlassungs- oder aufenthaltsberechtigten ausländischen Kindern aus Drittstaaten (E. 4). Würdigung des konkreten Falles bei mutmasslich missbräuchlichem Verhalten des sorge- und obhutsberechtigten Elternteils (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 137 I 247 S. 248
X. (geb. 1977) stammt aus Kamerun. Sie war vom 14. Juni 1999 bis zum 1. Juli 1999 in Zürich illegal als Prostituierte tätig. Am 8. August 1999 wurde sie in ihre Heimat ausgeschafft und mit einer Einreisesperre bis zum 6. August 2002 belegt. Im Jahr 2001 reiste X. wiederum illegal in die Schweiz ein, wo sie sich anschliessend bei ihrem Schweizer Freund aufhielt. Am 23. Juni 2003 ersuchte X. in Kamerun um eine Einreisemöglichkeit in die Schweiz, da sie ihr Kind hier zur Welt bringen wollte. Weil der Kindesvater nicht bereit war, für sie aufzukommen, wurde Y. am 8. September 2003 in Kamerun geboren. Am 27. Juli 2007 anerkannte der Vater Y., worauf diese am 3. November 2008 erleichtert eingebürgert wurde (Art. 58c i.V.m.
Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts in der Fassung vom 3. Oktober 2003 [BüG; SR 141.0]
).
Im August 2005 lernte X. in Kamerun den Schweizer Z. (geb. 1954) kennen, den sie am 19. Mai 2006 in Yaoundé heiratete. Am 19. Februar 2007 reisten X. und Y. in die Schweiz ein, wo ihnen je eine bis zum 19. Februar 2008 gültige Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Ab April 2007 trennte sich X. von ihrem Mann. Die Ehe wurde am 23. Oktober 2008 geschieden. Am 12. September 2007 informierte die Dienststelle für Bevölkerung und Migration (DBM) des Kantons Wallis X., dass sie beabsichtige, ihre Aufenthaltsbewilligung zu widerrufen und sie und ihre Tochter aus der Schweiz wegzuweisen. Am 9. Februar 2009 lehnte sie das Gesuch ab, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern. Der Staatsrat und das Kantonsgericht des Kantons Wallis bestätigten diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 9. September 2009 bzw. 26. Februar 2010.
X. (Beschwerdeführerin 1) und Y. gelangten hiergegen an das Bundesgericht, welches ihre Beschwerden gutheisst, den Entscheid des Kantonsgerichts des Kantons Wallis aufhebt und die Dienststelle für
BGE 137 I 247 S. 249
Bevölkerung und Migration des Kantons Wallis anweist, die Aufenthaltsbewilligung von X. zu verlängern.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
4.1.1
Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat (vgl.
BGE 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f.). Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts. Das in
Art. 8 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt. Selbst dann gilt der Anspruch jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ein Eingriff in das durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig erscheint. Die Konvention verlangt eine Abwägung der sich gegenüberstehenden individuellen Interessen an der Erteilung der Bewilligung einerseits und der öffentlichen Interessen an deren Verweigerung andererseits; diese müssen jene in dem Sinne überwiegen, dass sich der Eingriff in das Privat- und Familienleben als
notwendig
erweist (vgl.
BGE 135 I 153
E. 2.1 und 2.2.1;
BGE 122 II 1
E. 2 S. 6;
BGE 116 Ib 353
E. 3 S. 357 ff.).
4.1.2
Als zulässiges öffentliches Interesse fällt dabei grundsätzlich auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung, auf die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie auf eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (
BGE 135 I 153
E. 2.2.1,
BGE 135 I 143
E. 2.2). Muss ein Ausländer, dem eine ausländerrechtliche Bewilligung verweigert worden ist, das Land verlassen, haben dies seine Angehörigen grundsätzlich hinzunehmen, wenn es ihnen "ohne Schwierigkeiten" möglich ist, mit ihm
BGE 137 I 247 S. 250
auszureisen; eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
erübrigt sich in diesem Fall. Anders verhält es sich, falls die Ausreise für die Familienangehörigen "nicht von vornherein ohne Weiteres zumutbar" erscheint. In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
geboten, welche sämtlichen Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt (vgl.
BGE 135 I 153
E. 2.1 mit Hinweisen).
4.2
4.2.1
Das Bundesgericht ist ursprünglich davon ausgegangen, dass es einem schweizerischen Kind, namentlich einem solchen im Kleinkindalter, regelmässig zumutbar ist, das Lebensschicksal des Sorge- bzw. Obhutsberechtigten zu teilen und diesem hierfür gegebenenfalls ins Ausland zu folgen (vgl.
BGE 135 I 143
E. 2.2;
BGE 127 II 60
E. 2a S. 67;
BGE 122 II 289
E. 3c S. 298). In neueren Entscheiden hat es diese Rechtsprechung mit Blick auf die Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) sowie die verfassungsrechtlichen Gebote staatsbürgerrechtlicher Natur bei
Schweizer Kindern
relativiert (
BGE 135 I 153
ff.;
BGE 136 I 285
ff.; MARTINA CARONI, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr[Hrsg.], 2010, N. 62 Vorbemerkung zu Art. 42-52 AuG; PETER UEBERSAX, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht der Schweiz, in: EMRK und die Schweiz, Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], 2010, S. 203 ff., dort 226 ff.; RUMO-JUNGO/SPESCHA, Kindeswohl, Kindesanhörung und Kindeswille in ausländerrechtlichen Kontexten, AJP 2009 S. 1103 ff., dort 1112 ff.; MARC SPESCHA, in: Migrationsrecht, Spescha/Thür/Zünd/Bolzli [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Nr. 18 Rz. 19 ff.). Allein die Zumutbarkeit der Ausreise und das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben zu können, genügen danach nicht mehr dafür, dem sorgeberechtigten Ausländer eines Schweizer Kindes die Anwesenheit mit diesem zu verweigern; es bedarf hierfür jeweils besonderer - namentlich
ordnungs- und sicherheitspolizeilicher
- Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen zusätzlich rechtfertigen (
BGE 136 I 285
E. 5.2;
BGE 135 I 153
E. 2.2.4 S. 158,
BGE 135 I 143
E. 3 und 4 S. 148 ff.).
4.2.2
Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kindes nichts vor, was ihn als "unerwünschten" Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen hinweist, ist davon auszugehen, dass dem hier lebenden Schweizer
BGE 137 I 247 S. 251
Kind nicht zugemutet werden soll, dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil in dessen Heimat folgen zu müssen. Der Umstand, dass der ausländische Elternteil, der sich um eine Aufenthaltsbewilligung bemüht, straffällig geworden ist, darf bei der Interessenabwägung mitberücksichtigt werden, doch überwiegt nur eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere das Interesse des Schweizer Kindes, mit dem sorgeberechtigten Elternteil hier aufwachsen zu können (
BGE 136 I 285
E. 5.2 S. 287; Urteile 2C_660/2009 vom 7. Juni 2010 E. 2.2 und 2.3 [Verurteilung zu 10 Jahren wegen banden- und gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das BetmG] sowie 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.2 [von der Sozialhilfe abhängige Mutter aus Sierra Leone eines autistischen Schweizer Kindes]).
4.2.3
Grundsätzlich nicht verändert hat sich durch diese Neuausrichtung der Rechtsprechung die Rechtslage bei
aufenthaltsberechtigten
oder
niedergelassenen ausländischen Kindern
, da in diesen Fällen keine spezifischen bürgerrechtlichen Überlegungen (Niederlassungsfreiheit, Ausweisungsverbot, späteres Wiedereinreiserecht usw.) zu berücksichtigen sind (Urteil 2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.6). Hier genügt die Zumutbarkeit der Ausreise des Kindes für eine Bewilligungsverweigerung an den sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil, wobei die Möglichkeit der Ausübung des Besuchsrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils sachgerecht mitberücksichtigt werden kann (zit. Urteil 2C_364/2010 E. 2.2.2). Für die Erteilung der Bewilligung gestützt auf
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
ist in diesem Fall erforderlich, dass eine intensive Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind besteht und sich der obhutsberechtigte Elternteil, welcher um die Bewilligung ersucht, seinerseits "tadellos" verhalten hat. Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zu schliessen, ihm eine Bewilligung zu erteilen, als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um die Bewilligung nachsucht. Der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände tun können (Urteile 2C_364/2010 vom 23. September 2010 E. 2.2.4; 2C_372/2008 vom 25. September 2008 E. 3.2.1; 2A.508/2005 vom 16. September 2005 E. 2.2.3).
BGE 137 I 247 S. 252
5.
5.1
5.1.1
Der vorliegende Fall wirft die Frage auf, welches negative Verhalten des sorgeberechtigten ausländischen Elternteils geeignet erscheint, das private Interesse des Schweizer Kindes zu überwiegen, mit diesem im Land verbleiben zu dürfen. Das Bundesgericht hat bisher - wie bereits dargelegt - einerseits festgestellt, dass lediglich Beeinträchtigungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit von einer gewissen Schwere ins Gewicht fallen können (
BGE 136 I 285
ff.); andererseits hat es ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen als allfälliges öffentliches Interesse bezeichnet, welches gegen die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den sorgeberechtigten Elternteil sprechen kann (
BGE 135 I 153
E. 2.2.4; Urteil 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 3.2 und 4.2). Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines Anspruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (
BGE 131 I 166
E. 6.1 S. 177;
BGE 128 II 145
E. 2.2 S. 151). Das Rechtsmissbrauchsverbot lässt scheinbares Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (
BGE 125 III 257
E. 3 S. 261). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechtsmissbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert werden. War das ANAG noch vom Grundsatz des freien Ermessens der Behörden (
Art. 4 ANAG
[BS 1 121]) und einzelnen offen formulierten Rechtsansprüchen geprägt, was eine breitere Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbots rechtfertigte, hat der Gesetzgeber im Ausländergesetz die einzelnen Bewilligungs- bzw. Missbrauchssituationen und die sie prägenden Wertentscheidungen neu und detaillierter gefasst, was es nahelegt, das Rechtsmissbrauchsverbot heute wieder stärker auf seinen Kernbereich zu beschränken, d.h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen (Urteil 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4.1; vgl. PETER UEBERSAX, Der Rechtsmissbrauch im Ausländerrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006, 2006 S. 3 ff., dort 24 ff.; vgl. auch Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.]).
5.1.2
Zu denken ist dabei an Lügengebäude und falsche, täuschende Angaben, an Umgehungsanerkennungen bzw. -adoptionen oder Umgehungsehen (auch "Ausländerrechts-" oder "Scheinehen"
BGE 137 I 247 S. 253
genannt; vgl. etwa: THOMAS GEISER, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBJV 144/2008 S. 817 ff.; Memo/09/311 vom 2. Juli 2009, "Guidelines on free movement and residence rights of EU citizens and their families"; Entschliessung des EG-Rates 97/C 382/01 vom 4. Dezember 1997 über Massnahmen zur Bekämpfung von Scheinehen). Auch in solchen Fällen ist jedoch ausländerrechtlich dem Wohl des Schweizer Kindes im Einzelfall jeweils sachgerecht und nicht schematisierend Rechnung zu tragen; das Kindeswohl muss dem gegenläufigen
öffentlichen Interesse der Generalprävention und Missbrauchsbekämpfung
(vgl. Art. 118 AuG [SR 142.20]:Strafbarkeit der rechtsmissbräuchlichen Ehe) gegenübergestellt und sorgfältig abgewogen werden. Beziehungen oder Verwandtschaftsverhältnisse, die ausschliesslich geschlossen oder begründet werden, um der ausländischen Person die Einreise oder den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, verdienen als solche verfassungs- und konventionsrechtlich keinen besonderen Schutz. Der Gesetzgeber hat dies als Ausfluss des allgemeinen Rechtsmissbrauchsverbots inzwischen mit verschiedenen Anpassungen des Zivilgesetzbuchs klargestellt (vgl. Art. 97a, 98 Abs. 4, Art. 99 Abs. 4, Art. 105 Ziff. 4 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 1 sowie
Art. 109 Abs. 3 ZGB
).
5.1.3
Obwohl das Eingehen einer Scheinehe ein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellt, soll dem
Schweizer
Kind ein bloss
mutmasslich
missbräuchliches Verhalten des sorgeberechtigten Elternteils im Rahmen der ausländerrechtlichen Interessenabwägung nicht entgegengehalten werden, solange sein zivilrechtlicher Status und die daran geknüpften Rechtswirkungen fortbestehen (vgl. Art. 255 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 109 Abs. 3 sowie Art. 105 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 1 ZGB
). Nach
Art. 3 Abs. 1 KRK
ist das Kindeswohl bei allen staatlichen Massnahmen
vorrangig
zu berücksichtigen. Gestützt auf
Art. 2 Abs. 2 KRK
treffen die Vertragsstaaten zudem die geeigneten Massnahmen, um sicherzustellen, dass das Kind vor allen Formen der Diskriminierung oder Bestrafung wegen des Status, der Tätigkeiten, der Meinungsäusserungen oder der Weltanschauung seiner Eltern, seines Vormunds oder seiner Familienangehörigen geschützt wird. Ist die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen erziehungsberechtigten Elternteils mit Schweizer Kind zu beurteilen, genügen unerhärtete Hinweise dafür, dass der ausländische Elternteil versucht haben könnte, ein Anwesenheitsrecht zu erwirken, für sich
BGE 137 I 247 S. 254
allein regelmässig nicht, um dem Interesse des Schweizer Kindes am Verbleib im Land vorzugehen. Erforderlich sind auch in diesem Fall zusätzlich besondere, namentlich ordnungs- und sicherheitspolizeiliche Gründe, welche die mit der Ausreise für das Schweizer Kind verbundenen weitreichenden Folgen rechtfertigen. Die Interessenabwägung ist bei dieser Ausgangslage mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 KRKzwingend eine andere, als wenn allein der Aufenthalt des ausländischen Partners eines Schweizer Gatten zur Diskussion steht: Einem unmündigen Kind unter der elterlichen Gewalt des ausländischen Ehepartners ist es kaum möglich, allein in der Schweiz zu verbleiben; zudem ist regelmässig auch der Möglichkeit zur Wahrnehmung des Besuchsrechts durch den hiesigen schweizerischen Elternteil Rechnung zu tragen. Der zivilrechtliche Zuteilungsentscheid, der in erster Linie dem Kindeswohl entsprechen muss (vgl.
Art. 133 Abs. 2 und 3 ZGB
), soll überdies nicht durch - allenfalls unsachgerechte - ausländerrechtliche Motive verfälscht werden. Zudem gilt es schliesslich zu verhindern, dass ein Schweizer Kind ohne gewichtige Gründe hierfür das Land verlassen muss, jedoch nach seiner Volljährigkeit jederzeit in dieses zurückkehren kann und sich dann relativ grossen Integrationsproblemen gegenübersieht.
5.2
5.2.1
Die Vorinstanz ging davon aus, die Beschwerdeführerin 1 sei in der Schweiz wiederholt straffällig geworden; zudem bestünden konkrete Anhaltspunkte dafür, dass ihr Aufenthalt mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu weiteren Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen werde. Ihr Verhalten sei alles andere als korrekt gewesen: Das illegale Einreisen (1999 und 2001 bis 2003), das Erwarten eines Kindes von einem Schweizer Bürger, verbunden mit der Absicht, das Kind in der Schweiz zu gebären (2003), sowie die Heirat mit einem anderen Schweizer Bürger (2006) und die anschliessende Einreise in die Schweiz (2007) bzw. das Verhalten als Ehefrau (Verlassen des gemeinsamen Haushalts und Aufenthalt in Zürich, Prostitution, Indizien für Scheinehe [
BGE 122 II 289
ff.]) liessen darauf schliessen, dass sie mit allen Mitteln versucht habe, in die Schweiz zu gelangen und sich hier längerfristig aufzuhalten. Ihrem Nachzug habe eine "geplante rechtsmissbräuchliche Strategie" zugrunde gelegen.
5.2.2
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz überwiegen die nach dem Gesagten vorrangig zu berücksichtigenden Interessen des Schweizer
BGE 137 I 247 S. 255
Kindes am Verbleib mit der Mutter im Land indessen diese Aspekte. Die Einschätzung des Kantonsgerichts klammert die Interessen des Schweizer Kindes, auf die es entscheidend ankommt, vollständig aus und hält diesem einseitig das Verhalten der sorgeberechtigten Mutter entgegen. Deren Straffälligkeit ist im Übrigen zu relativieren: Sie wurde 1999, d.h. vor mehr als zehn Jahren, zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Widerhandlung gegen das ANAG verurteilt und hernach in ihre Heimat ausgeschafft. Am 25. Mai 2007 ist sie wegen der punktuellen Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und unzulässiger Ausübung der Prostitution vom Stadtrichteramt mit einer Busse von Fr. 500.- belegt worden. Diese Verurteilungen wiegen nicht derart schwer, dass sie aus sicherheitspolizeilichen Gründen das Recht des Schweizer Kindes überwiegen würden, mit dem sorgeberechtigten Elternteil in seinem Heimatland verbleiben zu dürfen. Der Fall ist diesbezüglich weitgehend mit dem in
BGE 136 I 285
ff. beurteilten vergleichbar. Es handelt sich um Bagatelldelikte, welche für sich allein nicht geeignet erscheinen, dem Interesse des Schweizer Kindes vorzugehen.
5.2.3
Zwar weisen die kantonalen Behörden darauf hin, dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die Beschwerdeführerin 1 eine Scheinehe eingegangen sei, um mit ihrem Kind in der Schweiz leben zu können; sie haben indessen nicht festgestellt, dass dies tatsächlich so gewesen ist. Die Frage wurde weder im zivil- noch im ausländerrechtlichen Verfahren abschliessend geklärt (vgl. das Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4). Der illegale Aufenthalt 2001 hing mit der längeren Beziehung der Beschwerdeführerin 1 zum Schweizer Vater ihrer Tochter zusammen. Es ist nicht erstellt, dass sie in dieser Zeit illegal hier berufstätig gewesen wäre. Ihr damaliger Schweizer Partner setzte sich im Anschluss hieran dafür ein, dass die Beschwerdeführerin 1 zur Geburt ihrer Tochter nicht in die Schweiz einreisen konnte, da er sein "geordnetes Leben" nicht zerstört wissen wollte. Inzwischen richtet er regelmässige Unterhaltszahlungen für seine Tochter in der Höhe von Fr. 500.- aus und verbringt nach Angaben der kantonalen Behörden sporadisch - ein- bis zweimal pro Monat - offenbar auch etwas Zeit mit ihr. Seine Vaterschaft und die schweizerische Staatsbürgerschaft der Tochter stehen fest; es ist diesbezüglich von den zivilrechtlichen Vorgaben auszugehen, solange diese nicht auf den dort vorgesehenen Rechtswegen modifiziert wurden.
BGE 137 I 247 S. 256
5.2.4
Tatsächlich heiratete die Beschwerdeführerin 1 am 19. Mai 2006 den 23 Jahre älteren Z., doch kann aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz trotz der kurzen Dauer der Ehe nicht als erwiesen gelten, dass diese
ausschliesslich
eingegangen worden ist, um die Bestimmungen über die Zulassung und den Aufenthalt von Ausländerinnen und Ausländern zu umgehen. Dass die Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsmöglichkeit in der Schweiz gesucht hat und die Ehe schon wenige Wochen nach der Einreise als gescheitert gelten musste, genügt hierfür nicht; es ist aufgrund der Akten und der Feststellungen der Vorinstanz nicht erwiesen, dass von Anfang an bei der Heirat in Kamerun keinerlei Lebensgemeinschaft angestrebt gewesen wäre.
5.2.5
Die Beschwerdeführerin 1 und ihre Tochter leben heute im Kanton Zürich und beziehen dort Nothilfe. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG kann eine Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist. Das Bundesgericht hat hieraus abgeleitet, dass eine fortgesetzte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit auch dem Verbleib des sorgeberechtigten Ausländers eines Schweizer Kindes im umgekehrten Familiennachzug entgegenstehen kann, wenn keine Änderung absehbar erscheint (Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.4; differenzierter das Urteil 2C_843/2009 vom 14. Juni 2010 E. 4.2). Die Beschwerdeführerin 1 kann zurzeit mangels einer Bewilligung nicht arbeiten, weshalb sie und ihre Schweizer Tochter nothilfeabhängig wurden. In Kamerun soll sie nach den Angaben ihres ehemaligen Gatten in einem Coiffeursalon tätig gewesen sein. Sollte sie in der Schweiz einer Arbeit nachgehen können, dürfte ihre Bedürftigkeit relativ rasch dahinfallen. Würde sich dies nicht bestätigen, bestünde die Möglichkeit, im Rahmen einer neuen Interessenabwägung - wiederum unter angemessener Berücksichtigung der Interessen der Schweizer Tochter - die Aufenthaltsbewilligung allenfalls zu widerrufen oder nicht mehr zu verlängern, wessen sich die Beschwerdeführerin bei der Gestaltung ihres weiteren Aufenthalts im Land bewusst sein muss.


header:
Urteilskopf
102 IV 267
62. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 décembre 1976 dans la cause B et consorts contre Ministère public du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 18 und 19 des BB vom 18. März 1971 über die offizielle Qualitätskontrolle in der schweizerischen Uhrenindustrie.
1. Ob eine nach diesen Bestimmungen strafbare Widerhandlung schwer sei oder nicht, bestimmt sich nach den objektiven Merkmalen der Widerhandlung; beim Vorliegen eines der drei Tatbestände des Art. 18 ist immer diese Strafbestimmung anzuwenden (Erw. 1).
2. Ist die Qualitätskontrolle von Uhren, die exportiert werden, bei der Zollabfertigung durchzuführen, so erfüllt die Umgehung der Kontrolle den Tatbestand des Art. 18 des BB (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 102 IV 267 S. 268
A.-
B. est l'administrateur-délégué de la Société anonyme J. qui fabrique et vend des montres. D'août à octobre 1973, il a vendu à T. 25747 montres avec des cadrans sans marque principale, mais portant l'indication "swiss made", pour le prix de 512'495 fr., payé comptant. D'origine turque, l'acheteur a exporté clandestinement ces montres en Turquie, en plusieurs fois, en les dissimulant dans les toilettes de l'Orient-Express, où elles étaient récupérées par un comparse à Istamboul. A deux reprises, T. a été assisté dans cette opération par son neveu S.
B. savait que ces montres passeraient la frontière en fraude. Ni lui, ni T. ni S. ne les ont soumises au contrôle officiel de la qualité prévu par l'AF du 18 mars 1971, contrôle dont le but est de maintenir le bon renom de l'industrie horlogère suisse. T. et S. ignoraient la législation relative au contrôle de la qualité, mais il est établi qu'ils ne se souciaient en aucune façon des dispositions relatives à l'exportation des montres. Professionnel du trafic, T. se moquait éperdument de la législation en matière d'exportation et il était bien décidé à ne pas la respecter.
B.-
Le 8 mars 1976, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a reconnu B., T. et S. coupables d'infraction à l'arrêté fédéral du 18 mars 1971 sur le contrôle officiel de la qualité dans l'industrie horlogère suisse (S. en qualité de complice) et les a condamnés respectivement à 10'000, 20'000 et 5'000 fr. d'amende. En ce qui concerne T et S., les peines infligées étaient complémentaires à celles prononcées contre eux le 26 février 1975.
Le 21 juin 1976, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours des trois condamnés dans la mesure où ils portaient sur le principe de leur culpabilité et sur la quotité de la peine. Elle a cependant admis partiellement les recours de B. et de S. en ce sens que leurs condamnations ont été assorties d'un délai d'épreuve et de radiation d'un an.
C.-
Les trois condamnés se pourvoient en nullité au Tribunal fédéral. B., qui procède séparément des deux autres, conclut à la réduction de l'amende. S. et T. demandent également la réduction de la peine, le second prenant en outre des conclusions tendantes à l'octroi d'un délai d'épreuve et de radiation.
BGE 102 IV 267 S. 269
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Le recourant B. ne conteste pas que les montres qu'il a vendues à T. étaient soumises au contrôle officiel de la qualité prévu par l'arrêté fédéral du 18 mars 1971 (ci-dessous: AF); mais il soutient qu'il a été condamné à tort en application de l'art. 18 AF. Selon lui, son cas ne saurait être considéré comme grave, car il aurait plutôt agi par négligence; il ne serait pas établi que les montres vendues ne présentent pas la qualité requise; il n'aurait enfin nullement soustrait ces montres au contrôle, mais il aurait seulement omis de satisfaire à une formalité prévue à l'art. 17 de l'ordonnance du 23 décembre 1971 sur le contrôle officiel de la qualité dans l'industrie horlogère suisse. L'amende prononcée contre lui devait donc être réduite sensiblement.
b) Il convient de reprendre préliminairement l'analyse que la cour cantonale a faite des art. 18 et 19 AF. Il ressort en effet du texte, de sa systématique et du sens de l'arrêté que celui-ci distingue, d'une part, les infractions énumérées à l'art. 18, qui sont considérées comme graves et qui peuvent entraîner une amende allant jusqu'à 50'000 fr. et, d'autre part, les autres contraventions à l'arrêté et à ses dispositions d'exécution, contraventions qui tombent sous le coup de l'art. 19 AF et qui sont sanctionnées par une amende de 20'000 fr. au plus. Le critère distinctif du champ d'application des art. 18 et 19 AF réside donc dans la nature objective de l'infraction: lorsqu'on est en présence de l'une des trois infractions prévues à l'art. 18, c'est toujours cet article qui est applicable.
Tombe notamment sous le coup de l'art. 18 AF "celui qui aura soustrait au contrôle de la qualité les montres qu'il exporte ou qu'il vend en Suisse et qui sont assujetties au contrôle". Selon le sens et le but de l'arrêté, tout acte évitant le contrôle constitue une soustraction, qu'il ait consisté à échapper à un contrôle ordonné, à éluder la présentation de la marchandise ou à ne pas respecter les formalités exigées par le contrôle. Cette interprétation ressort clairement du texte allemand de l'art. 18 AF: "wer die... Uhren der Qualitätskontrolle nicht unterbreitet". Or le recourant, qui avait l'obligation de soumettre les montres en cause au contrôle, ne l'a pas
BGE 102 IV 267 S. 270
fait; il tombe dès lors par là même sous le coup de l'art. 18, à l'exclusion de l'art. 19. Il devait en tout cas adresser au centre de contrôle le plus proche une déclaration de livraison en Suisse pour respecter les formalités prévues à l'art. 17 de l'ordonnance du 23 décembre 1971. S'en abstenant, il s'est rendu coupable d'infraction grave à l'arrêté fédéral et s'est exposé ainsi aux sanctions prévues à l'art. 18 AF et non pas à celles figurant à l'art. 19.
Comme il est établi que l'acte, ou plus précisément l'omission, du recourant a été accompli délibérément, il ne saurait être question d'admettre qu'il a agi par négligence.
Enfin, il importe peu que les montres aient été ou non d'une qualité satisfaisante. Les dispositions pénales en cause ne sont pas destinées à sanctionner l'éventuelle médiocrité des produits des fabricants, mais à punir ceux qui mettent obstacle à la mise en oeuvre du contrôle de qualité. Les moyens du recourant ne résistent donc pas à l'examen et son pourvoi doit être rejeté.
2.
Les recourants T. et S., invoquant leur ignorance de la législation suisse, soutiennent tous deux, dans un premier moyen, qu'ils n'ont agi que par négligence.
Cette manière de voir est insoutenable. En se moquant totalement de toutes les formalités qui pouvaient leur incomber, les recourants ont assumé le risque d'enfreindre la loi; en exportant les montres en fraude, ils ont envisagé l'éventualité de commettre une infraction et ils s'en sont accommodés, agissant ainsi par dol éventuel à tout le moins, et non par négligence. Le contrôle de la qualité dans l'exportation de montres s'effectuant avec le concours de la douane (cf. art. 12 AF et 10 ss de l'ordonnance), la soustraction au contrôle douanier était constitutive de l'infraction à l'art. 18 AF.


header:
Urteilskopf
86 II 69
12. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Januar 1960 i.S. Diethelm gegen Diethelm und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Art. 621 Abs. 3 ZGB
begründet ein Vorrecht des männlichen Geschlechts nur zugunsten der Söhne des Erblassers.

text:
Erwägungen
ab Seite 69
BGE 86 II 69 S. 69
Beide Bewerber sind unstreitig für die Übernahme des Heimwesens des Erblassers geeignet, und beide wollen es zum Selbstbetrieb übernehmen. Wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt hat, besteht im Kanton Schwyz kein Ortsgebrauch, wonach der Neffe gegenüber der Nichte ein Vorrecht auf Zuweisung hätte. Für den Entscheid darüber, welchem der beiden Bewerber das Heimwesen zuzuweisen sei, können daher nach
Art. 621 ZGB
nur die persönlichen Verhältnisse der Erben massgebend sein, sofern nicht etwa anzunehmen ist, das Bundesrecht gebe den männlichen Bewerbern vor den weiblichen nicht nur im Verhältnis zwischen zum Selbstbetrieb gewillten Söhnen und Töchtern, sondern
BGE 86 II 69 S. 70
auch im Verhältnis zwischen entferntern Verwandten den Vorzug.
Letzteres ist zu verneinen. Wenn
Art. 621 Abs. 3 ZGB
kurzweg von den Söhnen und Töchtern spricht, so sind damit unzweifelhaft diejenigen des Erblassers gemeint. Diese Vorschrift ist daher nach ihrem Wortlaut im vorliegenden Falle, wo nicht ein Sohn und eine Tochter des Erblassers, sondern ein Sohn und eine Tochter der Schwester des Erblassers miteinander konkurrieren, nicht anwendbar. Sie in dem Sinn ausdehnend auszulegen, dass auch in entferntern Verwandtschaftsgraden den männlichen vor den weiblichen Bewerbern der Vorzug gegeben wird, ist nicht am Platze, denn es handelt sich hier um eine Ausnahmevorschrift, deren Zweckmässigkeit zudem nicht ausser Zweifel steht (vgl. TUOR N. 15 zu
Art. 621 ZGB
; LIVER in Festschrift für Tuor, 1946, S. 51/52). Die Lehre lehnt denn auch eine solche Auslegung einhellig ab (TUOR, Kommentar, N. 19 zu
Art. 621 ZGB
, und Das schweiz. ZGB, 6. Aufl., S. 398; ESCHER, Kommentar, 2. Aufl., N. 15 zu
Art. 621 ZGB
; BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, S. 98). Die Tatsache, dass
Art. 11 Abs. 2 EGG
für die Ausübung des landwirtschaftlichen Vorkaufsrechts ein Vorrecht der männlichen gegenüber den im gleichen Rang stehenden weiblichen Verwandten eingeführt hat, kann an dieser Betrachtungsweise nichts ändern. Soweit die eben erwähnte Vorschrift bezüglich des Vorkaufsrechts ein solches Vorrecht begründet, stellt sie ihrerseits eine Ausnahmebestimmung dar, die um so weniger auf das bäuerliche Erbrecht übertragen werden darf, als der hiefür geltende
Art. 621 ZGB
nach seinem in dieser Beziehung klaren Wortlaut ein Vorrecht des männlichen Geschlechts eben nur zugunsten der Söhne des Erblassers anerkennt.


header:
Urteilskopf
82 III 16
6. Entscheid vom 15. März 1956 i.S. Baur & Co.

regeste:
Regeste
Rekurs an das Bundesgericht gemäss
Art. 19 SchKG
; Rekursfrist, Antrag, Begründung (
Art. 79 Abs. 1 OG
).
Binnen der Rekursfrist ist eine den Anforderungen des Art. 79 entsprechende Rekursschrift einzureichen; nach Ablauf der Frist eingereichte Ergänzungsschrift kann nicht mehr berücksichtigt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 16
BGE 82 III 16 S. 16
Gegen den die Lohnpfändung aufhebenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 20. Februar 1956, zugestellt am 28. Februar, legte die Gläubigerin am 9. März den vorliegenden Rekurs ein mit dem Antrag auf Gültigerklärung der Lohnpfändung und mit der Bemerkung, der Entscheid verletze
Art. 93 SchKG
; eine nähere Begründung werde in den nächsten Tagen folgen. Dies geschah mit Postaufgabe vom 12. März.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Wenn
Art. 19 SchKG
bestimmt, dass der Rekurs an das Bundesgericht binnen 10 Tagen seit Mitteilung des angefochtenen Entscheides bei der Vorinstanz einzureichen sei, so heisst das, dass binnen dieser Frist eine den Anforderungen des
Art. 79 OG
entsprechende Rekursschrift bei der Vorinstanz einzureichen ist. Eine nach Ablauf der Rekursfrist emgereichte Ergänzungsschrift kann nicht mehr berücksichtigt werden, selbst wenn sie in der rechtzeitigen Rekurserklärung angekündigt wurde. Im vorliegenden Falle lief die Rekursfrist mit dem 9. März ab.
BGE 82 III 16 S. 17
Es ist also nur die Rekurserklärung vom 9., nicht aber die Ergänzungseingabe vom 12. März rechtzeitig. Die letztere fällt mithin ausser Betracht. Die erstere Eingabe aber genügt nicht dem Erfordernis nach
Art. 79 Abs. 1 OG
, wonach in der Rekursschrift, neben der Antragstellung, "kurz darzulegen ist, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind". Möchte allenfalls die Bemerkung, der Entscheid verletze
Art. 93 SchKG
, als Nennung des angeblich verletzten Rechtssatzes noch genügen, so ist daraus in keiner Weise zu entnehmen, "inwiefern" jenes der Fall sein soll. Es müsste gesagt sein, welche konkreten Erwägungen der Vorinstanz gegen welche der mehreren in
Art. 93 SchKG
enthaltenen Normen verstossen sollen. Die materielle Behandlung des Rekurses würde daher faktisch doch auf eine Berücksichtigung der Nachtragsbegründung hinauslaufen, was infolge ihrer Verspätung eben unzulässig ist (
BGE 42 III 131
E. 1,
BGE 71 II 34
, 35,
BGE 71 III 10
).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
101 Ia 378
63. Auszug aus dem Urteil vom 3. Dezember 1975 i.S. Bischoff gegen Gemeinde Muttenz, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; kommunales Referendum.
Negativer Charakter des Referendums (E. 3 und 4, Bestätigung der Rechtsprechung).
Der Entscheid über eine Volksinitiative braucht nicht unbedingt in einer Urnenabstimmung getroffen zu werden (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 101 Ia 378 S. 379
Nach dem neuen basellandschaftlichen Gemeindegesetz (GG) von 1970 können Einwohnergemeinden mit mehr als 2000 Stimmberechtigten die sog. ausserordentliche Gemeindeorganisation einführen. 156 Bürger der Gemeinde Muttenz, die über 2000 Stimmberechtigte zählt, beantragten die Einführung der ausserordentlichen Gemeindeorganisation. Der Gemeinderat legte den Antrag ohne eigene Stellungnahme der Gemeindeversammlung vor, die es indessen mit 303 gegen 91 Stimmen ablehnte, die Initiative als erheblich zu erklären. Hiegegen ergriffen 337 Stimmberechtigte das Referendum, indem sie die Durchführung einer Urnenabstimmung über den Gemeindeversammlungsbeschluss bzw. die Initiative verlangten. Der Gemeinderat lehnte dies im August 1974 ab, da ablehnende Beschlüsse der Gemeindeversammlung nicht dem fakultativen Referendum unterständen. Karl Bischoff focht diesen Beschluss erfolglos beim Regierungsrat und dann beim Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft an. Seine Stimmrechtsbeschwerde wird vom Bundesgericht ebenfalls abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Gemeindegesetz unterscheidet zwischen Gemeinden mit ordentlicher und ausserordentlicher Organisation (§§ 47 ff., §§ 112 ff.). Bei der ordentlichen Gemeindeorganisation ist der Gemeinderat die Exekutive; oberstes Organ ist die Gemeindeversammlung, das heisst die Versammlung der stimmberechtigten Bürger. Bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation tritt an die Stelle der Gemeindeversammlung der Einwohnerrat. Die Stimmberechtigten können hier ihren Willen mit der Initiative und dem Referendum zur Geltung bringen.
BGE 101 Ia 378 S. 380
Das Bundesgericht hatte sich 1973 mit dem Fall aus einer Gemeinde mit ausserordentlicher Organisation zu beschäftigen in welchem der Einwohnerrat den Antrag des Gemeinderats zum Bau einer Fussgängerunterführung abgelehnt hatte, gegen den ablehnenden Beschluss das fakultative Referendum ergriffen worden war und nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts keine Urnenabstimmung stattzufinden hatte (
BGE 99 Ia 524
ff.). Der Staatsgerichtshof kam in seinem Urteil in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht zum Schluss, das Referendum könne nach dem Gemeindegesetz nur gegen positive, nicht auch gegen negative Beschlüsse des Einwohnerrats ergriffen werden. Wenn die Stimmberechtigten einem vom Gemeinderat gestellten, aber vom Einwohnerrat abgelehnten Antrag zum Durchbruch verhelfen wollten, stehe ihnen dafür das Recht der Initiative zur Verfügung.
Es besteht kein Anlass, von diesen Erwägungen abzuweichen. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, schlägt nicht durch. Er macht geltend, er habe den negativen Beschluss des Gemeinderats mit kantonalen Rechtsmitteln und letztlich mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten können; das Referendum sei nichts anderes als eine Pluralbeschwerde, sodass nicht einzusehen sei, weshalb es nicht auch wie eine Beschwerde gegen einen negativen Beschluss ergriffen werden könne. Ein Volksrecht lässt sich aber klarerweise nicht mit einem prozessualen Rechtsmittel vergleichen, das dem Bürger zur Verfügung steht, um den Entscheid einer untern Instanz bei einer obern anzufechten. Mehr Beachtung verdient der Einwand, den der Beschwerdeführer gegen die bundesgerichtliche Erwägung vorbringt, das Referendum habe - wie sich auch GIACOMETTI ausdrückte - "negativen Charakter" (
BGE 99 Ia 529
). Er macht geltend, wer das Referendum gegen einen Beschluss ergreife, müsse nicht unbedingt dessen Ablehnung anstreben, er könne auch bei positiver Einstellung die beschlossene Sache für so wichtig halten, dass nach seiner Meinung darüber das Volk entscheiden solle. Es mag in der Tat ausnahmsweise vorkommen, dass eine Gruppe trotz Einverständnis mit einem Beschluss dagegen das Referendum ergreift, weil sie der Meinung ist, um der Bedeutung der Sache willen solle der Souverän darüber beschliessen. Das ändert aber nichts daran, dass nach allgemeiner schweizerischer Auffassung den Stimmbürgern die Initiative zur Verfügung steht,
BGE 101 Ia 378 S. 381
wenn sie positiv etwas Neues schaffen wollen, und dass das historisch aus dem Volksveto herausgewachsene Referendum seinem Wesen nach dazu dient, den positiven Beschluss eines Staatsorgans dem Risiko der Ablehnung in der Volksabstimmung auszusetzen. Das Referendumsbegehren hat zumindest insofern negativen Charakter, als es "den Eintritt der unbedingten normativen Geltung von Vorlagen bis auf weiteres verhindern und deren rechtliches Schicksal der Volksabstimmung anheimstellen will" (GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, S. 438).
4.
Nach § 121 GG, der das fakultative Referendum bei Gemeinden mit ausserordentlicher Organisation regelt, sind bestimmte dem Einwohnerrat zustehende "Geschäfte" der Gesamtheit der Stimmberechtigten zu unterbreiten, wenn eine bestimmte Zahl von Stimmbürgern ein entsprechendes Begehren stellt. Nach § 49, der das Referendum bei Gemeinden mit ordentlicher Organisation regelt, wird ein "Beschluss" der Gemeindeversammlung der Urnenabstimmung unterstellt, wenn dies eine bestimmte Zahl von Stimmberechtigten innert dreissig Tagen unterschriftlich verlangt. Während man sich noch fragen kann, ob unter Geschäften im Sinne des § 121 GG nicht auch negative Entschliessungen verstanden werden könnten, ist nach dem Sinn des Gemeindegesetzes im Zusammenhang mit dem Referendum unter einem "Beschluss" nur eine positive Entschliessung zu verstehen (
BGE 99 Ia 530
E. 5b). Nach § 120 GG unterstehen bestimmte Beschlüsse dem obligatorischen Referendum, und es ist klar und unbestritten, dass damit nur positive Entschliessungen gemeint sein können. Die Annahme erscheint nicht als sinnvoll, der Gesetzgeber habe bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation das fakultative Referendum nur gegen positive Entschliessungen zugelassen, bei der ordentlichen Organisation dagegen auch gegen negative, ohne dass der Gesetzestext für eine solche unterschiedliche Ordnung spräche. Diese Überlegungen lassen es als richtig erscheinen, unter einem Beschluss eine positive Entschliessung zu verstehen und das Referendum gegen negative Stellungnahmen der Gemeindeversammlung nicht zuzulassen.
5.
Das Bundesgericht hat in
BGE 99 Ia 533
E. 6 das Referendum gegen ablehnende Beschlüsse unter anderem mit Hinweis auf die Tatsache ausgeschlossen, dass den Stimmberechtigten
BGE 101 Ia 378 S. 382
die Initiative zur Verfügung stehe, um ihr Ziel zu erreichen. Es ist zu prüfen, wie es sich damit bei der ordentlichen Gemeindeorganisation verhält und ob es sich allenfalls unter diesem Gesichtspunkt aufdrängt, trotz der vorangehenden Erwägung im zu beurteilenden Fall das Referendum gegen den ablehnenden Beschluss der Gemeindeversammlung zuzulassen.
a) Das Verwaltungsgericht führte aus, die Initiative sei auch in der ordentlichen Gemeindeorganisation vorgesehen, während der Regierungsrat der Ansicht des Beschwerdeführers beipflichtete, das Initiativrecht sei bei der ordentlichen Gemeindeorganisation nicht gegeben. Rein formell ist im Gesetz nur bei der ausserordentlichen Gemeindeorganisation neben dem Referendum auch die Initiative (§§ 122 ff.) erwähnt, während bei der ordentlichen Organisation allein das Referendum ausdrücklich genannt ist (§ 49). § 68 GG sieht indes bei der Regelung der Gemeindeversammlung vor, dass jeder Stimmberechtigte Anträge stellen kann, sofern diese in die Befugnis der Gemeindeversammlung fallen. Für die Änderung der Gemeindeordnung ist ein schriftlicher Antrag einer bestimmten Zahl von Stimmberechtigten nötig, wobei in Gemeinden mit mehr als 3000 Stimmbürgern 150 Unterschriften genügen. Damit ist ein Rechtsinstitut geschaffen, das der Sache nach als Initiative zu betrachten ist. Wenn, wie hier, die Änderung der Gemeindeordnung in Frage ist, kann eine bestimmte Anzahl von Stimmbürgern ein entsprechendes Begehren stellen, über das hernach obligatorisch die Bürgerschaft abzustimmen hat. Der Unterschied zwischen der Initiative bei der ordentlichen und der ausserordentlichen Gemeindeorganisation besteht darin, dass im ersten Fall die Stimmberechtigten in der Gemeindeversammlung, im zweiten Fall an der Urne darüber zu befinden haben. Dieser Unterschied ergibt sich aus der verschiedenen Struktur der Gemeinwesen.
b) Nach der Meinung des Beschwerdeführers gehört es zum Wesen der Pluralinitiative, dass der Entscheid der Stimmberechtigten in einer Urnenabstimmung als letzter Instanz getroffen wird. Es kann aber in einem Gemeinwesen, das im wesentlichen nach dem Prinzip der direkten Demokratie organisiert ist, das Initiativrecht sehr wohl so ausgestaltet sein, dass über das begehren in der Versammlung der Stimmberechtigten und nicht an der Urne entschieden wird, wie das
BGE 101 Ia 378 S. 383
zum Beispiel auch in einem Landsgemeindekanton der Fall sein kann. Wenn es nach dem Gesetz Sache der Gemeindeversammlung ist, über eine Initiative zu befinden, so kann diese Ordnung des Initiativrechts nicht durch eine Kombination mit dem Referendum so umgestaltet werden, dass über den von der Gemeindeversammlung abgelehnten Antrag an der Urne abgestimmt werden müsste. Ein Beschluss über ein Initiativbegehren untersteht schon seiner Rechtsnatur nach nicht dem fakultativen Referendum (GIACOMETTI a.a.O., S. 432); Initiative und Referendum sind zwei getrennte Rechtsinstitute.
c) Der Regierungsrat erklärt in seiner Beschwerdeantwort, § 48 GG schliesse es bei der ordentlichen Gemeindeorganisation schlechthin aus, die Hürde des zustimmenden Gemeindeversammlungsbeschlusses zu umgehen. In der Tat spricht § 48 deutlich für die Auslegung, welche die kantonalen Instanzen dem § 49 geben. Nach § 48 unterliegen die Gemeindeordnung und deren Änderungen nach Genehmigung durch die Gemeindeversammlung noch der Urnenabstimmung. Die Initianten können demnach nur dann eine Urnenabstimmung über ein Begehren um Erlass einer neuen Gemeindeordnung oder um Änderung der bestehenden erwirken, wenn vorher die Gemeindeversammlung zugestimmt, also die Initiative erheblich erklärt hat. Es wäre mit dieser Ordnung nicht im Einklang, wenn Initianten nach Ablehnung ihres Begehrens auf Einführung der ausserordentlichen Gemeindeorganisation durch die Gemeindeversammlung eine Urnenabstimmung erzwingen könnten. Selbst wenn man - zu Unrecht - annähme, die Initianten könnten die Grundsatzfrage der Einführung der ausserordentlichen Gemeindeorganisation nach Ablehnung durch die Gemeindeversammlung an der Urne entscheiden lassen, käme das Unternehmen nach § 48 GG nicht zum Ziel, wenn die Gemeindeversammlung die neue Gemeindeordnung nicht genehmigte. Nach dem klaren Wortlaut des § 48 sind nur die von der Gemeindeversammlung genehmigten Vorlagen über die Revision der Gemeindeordnung der Urnenabstimmung unterstellt. Es entspricht demnach dem Sinn des Gesetzes, dass die kantonalen Behörden die Durchführung der verlangten Volksabstimmung ablehnten; die Beschwerde ist somit abzuweisen.
6.
Es ist einzuräumen, dass die gesetzliche Ordnung des Initiativrechts bei der ordentlichen Gemeindeorganisation in
BGE 101 Ia 378 S. 384
dem Fall nicht befriedigt, da, wie hier, Initianten die Einführung der ausserordentlichen Gemeindeorganisation (§ 122 GG) verlangen. Wenn der Gesetzgeber bei der ordentlichen Gemeindeorganisation über Initiativen die Gemeindeversammlung abstimmen lässt, so geht er davon aus, der Entscheid sei damit dem Stimmvolk übertragen. Diese Annahme wird auch heute noch in kleinern Gemeinwesen zutreffen. In grossen Gemeinden besucht aber erfahrungsgemäss oft nur ein kleiner Prozentsatz der Stimmberechtigten die Gemeindeversammlung, und gerade diese Erscheinung kann Anlass für den Übergang zur ausserordentlichen Gemeindeorganisation sein. Da die Gemeindeversammlung in solchen Fällen nicht mehr den Willen der gesamten Stimmbürgerschaft zum Ausdruck bringt, ist es unbefriedigend, wenn sie durch Ablehnung einer Initiative eine Abstimmung über die Einführung der ausserordentlichen Gemeindeorganisation verhindern kann. Diesem Mangel müsste aber allenfalls durch Änderung des Gesetzes begegnet werden. Auf dem Boden des geltenden Rechts, insbesondere § 48 GG, lässt er sich nicht beheben. Die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Anwendung des Gesetzes würde letztlich auf dessen Abänderung oder Umgehung hinauslaufen.