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Urteilskopf
85 IV 149
39. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1959 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Hitz.

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 2 Satz 3 MFG.
Pflicht des an einem Unfall beteiligten Fahrzeugführers, den Sachschaden bei Abwesenheit des Geschädigten unverzüglich der nächsten Polizeistelle zu melden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 85 IV 149 S. 149
A.-
Am Sonntag, den 10. August 1958, um 19.00 Uhr, stiess Hitz mit einem von ihm gesteuerten Taxameter an der Zürichhornstrasse in Zürich 8 gegen eine Fussgängerabschrankung und beschädigte sie. Nachdem er die Scherben eines durch den Anprall in die Brüche gegangenen Scheinwerferglases seines Wagens zusammengelesen hatte, fuhr er zur nächsten Telephonkabine, um den für den Kreis
BGE 85 IV 149 S. 150
8 zuständigen Strassenmeister anzurufen. Da er ihn nicht erreichen konnte, läutete er ihm am andern Morgen nochmals auf und meldete ihm den auf Fr. 130.-- geschätzten Schaden.
B.-
Mit Verfügung vom 6. November 1958 büsste der Polizeirichter der Stadt Zürich Hitz wegen Unterlassung der gesetzlich vorgeschriebenen Meldepflicht (Art. 36 Abs. 2 MFG) mit Fr. 50.-.
Hitz verlangte gerichtliche Beurteilung und wurde daraufhin am 8. Mai 1959 vom Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich freigesprochen.
C.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 2 MFG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Hitz beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 36 Abs. 2 Satz 3 MFG hat der Führer eines Motorfahrzeuges, das an einem Unfall beteiligt ist, bei dem nur Sachschaden entstand, dem Geschädigten oder der nächsten Polizeistelle sofort Anzeige zu machen sowie seinen Wohnsitz und Aufenthaltsort anzugeben.
Der Beschwerdegegner bestreitet nicht, dass er nach dieser Bestimmung gehalten war, den Schaden unverzüglich zu melden. Dagegen macht er geltend, er habe dieser Pflicht genügt, indem er einige Minuten nach dem Unfall versucht habe, sich mit dem Strassenmeister in Verbindung zu setzen, und diesem den Schaden am andern Morgen auch tatsächlich angezeigt habe.
Dass Hitz nach dem Unfall bestrebt war, den Schaden zunächst der Geschädigten, nämlich der Stadt Zürich zu melden, indem er sich an einen städtischen Funktionär wandte, den er zur Entgegennahme einer solchen Anzeige für zuständig erachten konnte, ist nicht zu beanstanden; das Gesetz lässt dem Führer die Wahl, ob er den Geschädigten
BGE 85 IV 149 S. 151
oder die Polizei benachrichtigen wolle. Dagegen ist es nicht in sein Belieben gestellt, wann er den Schaden melden will. Vielmehr ist er von Gesetzes wegen gehalten, diesen unverzüglich, d.h. so rasch zur Anzeige zu bringen, als ihm nach den Umständen zuzumuten ist (
BGE 83 IV 45
). Er darf daher bei Abwesenheit des Geschädigten mit der Unfallmeldung nicht zuwarten, bis er diesen erreichen kann, sondern hat sich in einem solchen Fall sogleich an die nächste Polizeistelle zu wenden. In diesem Sinne wurde auch die Meldepflicht des an einem Unfall beteiligten Führers im neuen Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 verdeutlicht (Art. 51 Abs. 3). Der Beschwerdegegner behauptet aber selber nicht, nach dem vergeblichen Versuch, den Strassenmeister telephonisch zu erreichen, den Schaden der Polizei gemeldet zu haben, noch macht er geltend, daran verhindert gewesen zu sein. Indem er die Schadensanzeige ohne triftigen Grund auf den nächsten Morgen verschob, verstiess er gegen Art. 36 Abs. 2 MFG. Dass der angerichtete Schaden nach seiner Beschaffenheit eine sofortige Behebung nicht nötig machte, ist unerheblich. Die Dringlichkeit der Schadensmeldung hängt nicht von der Schwere oder der Natur des eingetretenen Schadens ab (
BGE 83 IV 45
und 43 Nr. 10), sondern ist allgemein durch den Zweckgedanken des Art. 36 Abs. 2 MFG bedingt. Denn in den Fällen, in denen Erhebungen über den Unfallhergang, die Unfallfolgen und die beteiligten Personen sich aufdrängen oder vom Geschädigten verlangt werden, ist es nötig, der Polizei ein rasches Eingreifen zu ermöglichen; erste Voraussetzung dazu aber ist eine unverzügliche Anzeige des Schadens. Ob ein solcher Fall vorliegt, kann der meldepflichtige Führer nicht von sich aus entscheiden, weswegen es auch nicht ihm überlassen bleiben kann, den Zeitpunkt der Schadensmeldung zu bestimmen.
2.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall hat zur Folge, dass der Beschwerdegegner wegen Übertretung von Art. 36 Abs. 2 MFG bestraft werden muss. Dem Umstand, dass Hitz sogleich nach dem
BGE 85 IV 149 S. 152
Unfall den Strassenmeister zu benachrichtigen versuchte und dass er ihm den Schaden auch tatsächlich meldete, bevor er davon Kenntnis erhielt, dass der Vorfall der Polizei angezeigt worden war, wird der Vorderrichter bei der Bemessung der Strafe gebührend Rechnung tragen können.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Mai 1959 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 II 404
75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Oktober 1991 i.S. H. AG gegen Ruth L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bei anweisungsähnlichem Verhältnis (
Art. 62 OR
).
Die nach der Rechtsprechung (
BGE 116 II 691
E. 3b/aa) beim Anweisungsverhältnis anwendbare bereicherungsrechtliche Regelung gilt auch im Fall, dass zwischen Darleiher und Darlehensnehmer ein Dritter, der in keinem Vertragsverhältnis zum Darleiher steht, als Zahlstelle für die Darlehenssumme vereinbart worden ist. Ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung des Darleihers gegenüber dem Dritten besteht deshalb nicht, wenn sich das Vertragsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Drittem als mangelhaft erweist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 405
BGE 117 II 404 S. 405
Im Herbst 1985 fanden zwischen der H. AG und Werner R. Verhandlungen über den Ankauf, die Instandstellung und den Wiederverkauf eines bei einem Absturz beschädigten Helikopters statt. R. beabsichtigte, den Helikopter einem Käufer zu vermitteln und sicherte sich dafür ein als Option bezeichnetes Vorrecht, für dessen Einräumung die H. AG die Zahlung von DM 100'000.-- verlangte.
Da R. den Betrag nicht selbst erbringen konnte, wandte er sich an Michael S., der seinerseits die mit ihm befreundete Ruth L. ersuchte, ihm die Summe vorübergehend zur darlehensweisen Weitergabe an R. zur Verfügung zu stellen. Frau L. willigte ein und überwies am 18. November 1985 DM 100'000.-- an die H. AG.
Am 3. November 1988 klagte Ruth L. beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die H. AG auf Zahlung von DM 100'000.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 11. Februar 1991 hiess das Handelsgericht die Klage im Umfang von Fr. 83'353.30 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1988 gut. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beklagte habe sich aufgrund vertraglicher Vereinbarung verpflichtet, im Fall des Scheiterns der Verkaufsbemühungen von R. die DM 100'000.-- an diesen zurückzuzahlen; mit der Klägerin seien dagegen keine vertraglichen Bindungen eingegangen worden; sie könne jedoch einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung in Höhe des eingeklagten Betrages - umgerechnet in Schweizer Franken - geltend machen.
Die Beklagte hat das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts (
Art. 63 Abs. 2 OG
) hatte keine der Prozessparteien den Willen, mit der anderen in vertragliche Beziehungen zu treten.
BGE 117 II 404 S. 406
Fehlte somit auf beiden Seiten ein Verpflichtungswille, so kam es auch nicht zu einer rechtsgeschäftlichen Bindung, denn es gibt keinen beidseitig unbewussten und ungewollten Vertragsschluss (MERZ, Vertrag und Vertragsschluss, S. 95 Fn. 13). Das gilt auch für den irregulären Hinterlegungsvertrag im Sinne von
Art. 481 OR
. Ein solcher Vertrag setzt wie alle anderen Vertragsarten eine Willensübereinstimmung der Vertragspartner voraus (HONSELL, Schweiz. Obligationenrecht, Besonderer Teil, S. 258; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 457 Rz. 3546). Die Vermutung von
Art. 481 Abs. 2 OR
bezieht sich lediglich auf die Folgen des Vertragsschlusses, den Inhalt des Vertrages, nicht aber auf den Vertragsschluss als solchen. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Behauptung der Klägerin auch nicht aus der von ihr zitierten Literatur (BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 280; BÄRLOCHER, SPR, Bd. VII/1, S. 696 ff.; BECKER, N. 6 zu
Art. 481 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 5 zu
Art. 481 OR
).
Im übrigen scheitert die Behauptung der Klägerin, sie habe mit der Beklagten einen Hinterlegungsvertrag geschlossen, auch an weiteren verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz. Diese hält nämlich fest, die Klägerin habe die DM 100'000.-- S. darlehensweise für ein Geschäft mit R. im Zusammenhang mit der Fliegerei zur Verfügung gestellt und es mit dieser Zweckbestimmung an die Beklagte überwiesen. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin das Geld der Beklagten nicht zur Verwahrung und Verwaltung übergeben wollte, wie es für den Hinterlegungsvertrag kennzeichnend ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Klägerin keinen vertraglichen Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen kann.
3.
Das Handelsgericht bejaht dagegen einen Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung mit der Begründung, der Rechtsgrund für die Zahlung der DM 100'000.-- an die Beklagte sei mit dem unbenützten Ablauf der Option entfallen; die Beklagte sei in der Höhe der überwiesenen Summe bereichert, die Klägerin im gleichen Umfang entreichert; dieser Sachzusammenhang genüge als Grundlage für eine direkte Forderung, zumal die Beklagte eine Rückforderung des Geldes durch R. oder S. nicht befürchten müsse, weil deren Ansprüche verjährt seien. Mit der Berufung wird eingewendet, diese Auffassung verletze die gesetzlichen Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung und stehe auch im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts.
BGE 117 II 404 S. 407
a) In
BGE 116 II 691
E. 3b/aa hat sich das Bundesgericht zur Rechtslage bei der Anweisung geäussert. Im Anweisungsverhältnis entsteht der Bereicherungsanspruch im Fall, dass das Deckungs- oder Valutaverhältnis fehlerhaft ist, unter den Personen, zwischen denen die grundlose Zuwendung erfolgt ist. Gleiches gilt bei einem Doppelmangel, wenn beide Leistungsverhältnisse fehlerhaft sind. Auch diesfalls besteht in der Regel kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger. Die Rückabwicklung ist vielmehr unter den jeweils an einem der Leistungsverhältnisse Beteiligten vorzunehmen und der Anweisende muss sich einen sogenannten Durchgangsverkehr anrechnen lassen, wie wenn die Leistung zunächst seinem Vermögen zugeflossen wäre. Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegen den Leistungsempfänger ist damit grundsätzlich ausgeschlossen.
Im zu beurteilenden Fall liegt keine Anweisung vor, denn aus den Feststellungen der Vorinstanz ergibt sich nicht, dass R. oder S. die Beklagte ausdrücklich dazu ermächtigt hatten, die Zahlung von der Klägerin zu verlangen. Ebensowenig ist eine entsprechende Verpflichtung der Klägerin gegenüber der Beklagten festgestellt worden. Dagegen kann mit der Vorinstanz von der Vereinbarung einer Zahlstelle ausgegangen werden (vgl. dazu GAUTSCHI, N. 4e der Vorbemerkungen zu
Art. 466 ff. OR
). Wie im folgenden gezeigt wird, besteht indessen kein sachlicher Grund, diesen Sachverhalt bereicherungsrechtlich anders als ein Anweisungsverhältnis zu beurteilen.
b) Dass der hier gegebene Sachverhalt gleich zu beurteilen ist, folgt zunächst aus dem Begriff der Leistungskondiktion. Wie beim Anweisungsverhältnis hat im vorliegenden Fall eine einzige Güterbewegung - die Überweisung des Geldes an die Beklagte - gleichzeitig zwei bzw. drei Leistungen bewirkt. Die eine erfolgte zwischen R. und der Beklagten und die andere zwischen der Klägerin und R. bzw. S. Die Güterbewegung selbst, die Vermögensverschiebung von der Klägerin zur Beklagten stellte dagegen keine Leistung im Rechtssinne, sondern als faktischer Vorgang bloss eine Zuwendung dar (ESSER/WEYERS, Schuldrecht, Bd. II, Besonderer Teil, 7. Auflage, S. 433). Diese Zuwendung beruhte gleich wie bei einem Anweisungsverhältnis allein auf der von R. bzw. von S. der Klägerin erteilten Ermächtigung, die Darlehenssumme an die Beklagte zu zahlen. Sie hat ihren Rechtsgrund nicht in den Kausalverhältnissen, die zwischen der Klägerin und S. oder R. sowie
BGE 117 II 404 S. 408
zwischen diesem und der Beklagten bestanden. Das gilt gemäss Anweisungsrecht selbst dann, wenn die Zuwendung aufgrund vorbehaltloser Annahme durch den Angewiesenen erfolgt (
Art. 468 Abs. 1 OR
). Denn diesfalls wird eine neue, abstrakte Schuld begründet (
BGE 92 II 338
E. 3 mit Hinweisen). Die Verlagerung des Bereicherungsanspruchs in das Einlösungsverhältnis hätte zudem bei fehlerhaftem Valutaverhältnis oder beim Doppelmangel zur Folge, dass der Angewiesene Einwendungen des Leistungsempfängers aus dessen Rechtsbeziehungen zum Anweisenden oder aus
Art. 64 OR
ausgesetzt wäre, mithin Risiken aus Rechtsverhältnissen, auf deren Gestaltung er keinen Einfluss hatte (
BGE 116 II 691
E. 3b/aa). Schliesslich entfiele bei fehlerhaftem Deckungs- und gültigem Valutaverhältnis von vornherein eine ungerechtfertigte Bereicherung des Leistungsempfängers. Es bestünde deshalb kein Bereicherungsanspruch des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger (KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweiz. Schuldrecht, Bd. III, Ungerechtfertigte Bereicherung, 3. Aufl., S. 37).
Eine abweichende Betrachtungsweise rechtfertigt sich dort, wo die Zuwendung des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger als solche fehlerhaft ist. Denkbar ist etwa, dass sie auf einer missverstandenen Anweisung beruht oder ihrerseits von der Gültigkeit eines oder beider Kausalverhältnisse abhängig gemacht worden ist (VON TUHR/PETER, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrecht, Bd. I, S. 478 Fn. 27a;
BGE 92 II 339
E. 5). Gleich verhält es sich, wenn eine in Wirklichkeit nicht bestehende Forderung von einem Dritten in eigenem Namen bezahlt worden ist. Der Bereicherungsanspruch gegenüber dem vermeintlichen Gläubiger steht dann nicht dem vermeintlichen Schuldner, sondern dem Dritten zu. Das folgt indessen daraus, dass der Dritte eine echte Leistung im Rechtssinne erbracht und nicht bloss eine Zuwendung vorgenommen hat (KELLER/SCHAUFELBERGER, a.a.O., S. 36/7; VON BÜREN, Schweiz. Obligationenrecht Allg. Teil, S. 308). Ein solcher Sachverhalt ist im vorliegenden Fall jedoch nicht gegeben. Allenfalls fehlerhaft ist einzig das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und R. Fraglich ist allerdings, ob R. gegenüber der Beklagten grundsätzlich einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss
Art. 62 Abs. 2 OR
hätte geltend machen können, wie das Handelsgericht annimmt. Es handelt sich wohl eher um einen Rückforderungsanspruch auf vertraglicher Grundlage, wenn auf die Feststellung im angefochtenen Urteil abgestellt wird, dass
BGE 117 II 404 S. 409
R. mit der Beklagten für den Fall des Scheiterns seiner Verkaufsbemühungen die Rückzahlung der DM 100'000.-- vereinbart hat. Die Frage braucht aber nicht weiter erörtert zu werden, denn in diesem Verfahren ist sie unerheblich. Von Bedeutung ist lediglich, dass eine Fehlerhaftigkeit der übrigen Vertragsverhältnisse, d.h. jener zwischen der Klägerin und S. sowie R., weder von den Prozessparteien behauptet noch von der Vorinstanz festgestellt worden ist. Es bleibt deshalb dabei, dass eine allfällige Leistungskondiktion aus dem Verhältnis zwischen der Beklagten und R. ausschliesslich diesem und nicht der Klägerin zustände.
c) Anders wäre zu entscheiden, wenn davon ausgegangen würde, dass die Leistungskondiktion des Anweisenden einen konkurrierenden, anders gearteten Bereicherungsanspruch des Angewiesenen nicht ausschliesst. Diese zum Teil in der deutschen Lehre vertretene Auffassung (dazu LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, 12. Aufl., S. 535) ist auch in der schweizerischen Literatur aufgegriffen worden. Zur Begründung wird auf den weitgefassten Wortlaut von
Art. 62 Abs. 1 OR
und den das Bereicherungsrecht beherrschenden Billigkeitsgedanken hingewiesen. Diese Überlegungen sollen im Fall des Doppelmangels eine Durchgriffskondiktion des Angewiesenen gegenüber dem Leistungsempfänger rechtfertigen (LEA ROSEMARIE KAUFMANN-BÜTSCHLI, Grundlagenstudien zur ungerechtfertigten Bereicherung in ihrer Ausgestaltung durch das schweizerische Recht, Diss. Bern 1983, S. 265 ff.).
Da im vorliegenden Fall kein Doppelmangel besteht, braucht nur kurz zu dieser Auffassung Stellung genommen zu werden. Eine grundsätzliche Auseinandersetzung erübrigt sich dagegen. Der weitgefasste Wortlaut von
Art. 62 Abs. 1 OR
lässt sich zwar mit der von KAUFMANN-BÜTSCHLI vertretenen Meinung vereinbaren. Diese hat aber den Nachteil, dass sie dem Richter lediglich wenig konkrete und zudem auf den Einzelfall ausgerichtete Beurteilungskriterien zur Verfügung zu stellen vermag, da letztlich Billigkeitsüberlegungen dafür massgebend sein sollen, ob eine Durchgriffskondiktion gewährt wird (KAUFMANN-BÜTSCHLI, a.a.O., S. 274). Die hier vertretene Lösung hat demgegenüber den Vorteil, einfach sowie praktikabel zu sein; sie gestattet es, jeden Einzelfall aufgrund der gleichen Grundsätze zu beurteilen, und wird deshalb auch der Rechtssicherheit besser gerecht.
d) Das Handelsgericht will entscheidend darauf abstellen, dass allein noch die Klägerin die Bereicherung von der Beklagten
BGE 117 II 404 S. 410
herausverlangen könne, weil die bereicherungsrechtlichen Forderungen von R. bzw. S. verjährt seien. Solche Billigkeitsüberlegungen, mit denen stossende Ergebnisse vermieden werden sollen, sind zwar auch in Urteilen des Bundesgerichts als für das Gebiet des Bereicherungsrechts wegleitend bezeichnet worden (
BGE 115 II 29
,
BGE 70 II 122
/3). Wie sich aber aus der Praxis des Bundesgerichts insgesamt ergibt und in einzelnen Entscheiden ausdrücklich hervorgehoben worden ist, gilt das nur dort, wo die Rechtsordnung nicht anderweitigen Schutz gewährt oder wo sie keine klare Regelung enthält (106 II 31 E. 3,
BGE 87 II 22
/3,
BGE 70 II 122
unten). Daran ist festzuhalten. In der Literatur wird denn auch zu Recht darauf hingewiesen, dass der bereicherungsrechtliche Ausgleich ungerechtfertigter Vermögensverschiebungen auf klar begrenzte Tatbestände beschränkt werden muss, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Entreicherung des Anspruchsberechtigten unmittelbar auf die Bereicherung eines anderen zurückzuführen ist und die Vermögensverschiebung einer Rechtfertigung entbehrt. Abzulehnen ist dagegen die Auffassung, das Bereicherungsrecht diene im Sinne eines Notbehelfs dazu, allgemein unbillige rechtliche Ergebnisse zu korrigieren (BUCHER, Schweiz. Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 653). Das muss auch im vorliegenden Fall gelten. Was das Handelsgericht zur Stützung seines Entscheides ausführt, ist deshalb unhaltbar und verletzt Bundesrecht. Der Umstand, dass die Forderungen von R. bzw. S. aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber der Beklagten verjährt sein sollen, vermag die Bejahung eines Anspruchs der Klägerin aus
Art. 62 OR
nicht zu rechtfertigen. Die Nachteile, die aus der Verjährung von Forderungen entstehen, können nicht auf dem Umweg über das Bereicherungsrecht beseitigt werden (VON TUHR/PETER, a.a.O., S. 499; BUCHER, a.a.O., S. 654).
Aus diesen Gründen ist die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen.


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Urteilskopf
109 II 363
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1983 i.S. R. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 142 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
. Widerspruchsrecht des schuldlosen Ehegatten gegen die Scheidung.
Ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Weiterführung der Ehe im Sinne von
Art. 142 Abs. 2 ZGB
, auch nach 15jähriger Trennung der Ehegatten, kann auch wirtschaftlicher Natur sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 109 II 363 S. 363
J. R. und M. P., beides österreichische Staatsangehörige, gingen am 25. November 1949 miteinander die Ehe ein, der drei, heute volljährige Kinder entsprossen.
Im Jahre 1961 wurde eine Scheidungsklage des J. R. von den österreichischen Gerichten, die eine Ehezerrüttung verneinten, abgewiesen. Seither leben die Ehegatten getrennt und unterhalten keinen Kontakt mehr miteinander. Seit 1961 lebt J. R. in der Schweiz, seine Ehefrau in Österreich.
Der Ehemann reichte am 1. Juli 1980 in der Schweiz Scheidungsklage ein. Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Das Kantonsgericht entsprach am 31. März 1982 dem Klagebegehren und schied die Ehe der Parteien wegen tiefer Zerrüttung gemäss
Art. 142 ZGB
. Dagegen erklärte die Beklagte Berufung beim Obergericht. Dieses hob mit Urteil vom 2. November 1982
BGE 109 II 363 S. 364
in Gutheissung der Berufung das kantonsgerichtliche Urteil auf und wies die Scheidungsklage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger beim Bundesgericht Berufung erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Gutheissung seiner Scheidungsklage. Die Beklagte stellt Antrag auf Abweisung der Berufung und auf Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu ergänzender Abklärung und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es steht unbestritten fest, dass die Ehe der Parteien tief und unheilbar zerrüttet ist. Nach einer Trennung von über 20 Jahren ohne jeden persönlichen Kontakt zwischen den Parteien ginge es auch nicht an, dem Kläger eine Fortsetzung bzw. Wiederaufnahme der Ehe zuzumuten. Das wird mit Recht auch von der Beklagten nicht gefordert, die ebenfalls der Meinung ist, dass ein Zusammenleben nicht mehr in Frage komme.
2.
Unter diesen Umständen kann gegen den Widerstand des an der Ehe festhaltenden Ehegatten eine Scheidung nur ausgesprochen werden, wenn der die Scheidung verlangende Ehegatte an der tiefen Zerrüttung nicht vorwiegend schuldig ist (
Art. 142 Abs. 2 ZGB
) oder aber, wenn die Einrede des Mehrverschuldens als rechtsmissbräuchlich erscheint. Nach der neueren Rechtsprechung ist ein Widerstand gegen die Auflösung der Ehe grundsätzlich dann rechtsmissbräuchlich, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wiederaufzunehmen, selbst wenn der andere sein ehewidriges Verhalten aufgäbe. Ebenso ist der Widerstand rechtsmissbräuchlich, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass ein solches Festhalten an einer längst nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft völlig sinnlos ist und dass in Tat und Wahrheit eine echte Bindung an den Ehegatten und die Ehe fehlt (
BGE 104 II 153
,
BGE 105 II 225
,
BGE 108 II 27
/28 und 166). Das Bundesgericht hat in Präzisierung der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 142 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
in einem neuesten Entscheid (
BGE 108 II 503
ff.) festgehalten, dass in der Regel nach mindestens 15jähriger Trennung der Ehegatten anzunehmen sei, die Ehe sei trotz anderslautender Beteuerung völlig
BGE 109 II 363 S. 365
sinnlos geworden, und dass damit die - widerlegbare - Vermutung geschaffen werde, jede Bindung an die Ehe sei endgültig erloschen und es werde nur noch dem Bande nach an ihr festgehalten. Nach dieser Rechtsprechung ist das Festhalten an einer solchen Ehe unter dem Gesichtspunkt des
Art. 142 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
unbeachtlich, und die Scheidungsklage ist gutzuheissen, sofern es der widersprechenden Partei nicht gelingt, rechtlich schützenswerte Interessen nachzuweisen, die den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs auszuschliessen vermögen.
3.
Der Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens hängt somit davon ab, ob dem Kläger das überwiegende Verschulden im Sinne des
Art. 142 Abs. 2 ZGB
angelastet werden muss, wie das die Beklagte behauptet, und - falls ja - ob die Berufung der Beklagten auf diese Bestimmung als Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot zu betrachten sei oder ob sie allenfalls rechtlich schützenswerte Gründe vorbringen kann, die dieses Verbot ausschliessen.
a), b) Überwiegendes Verschulden des Klägers bejaht.
c) Kann die Beklagte nach dem Ausgeführten das Widerspruchsrecht gemäss
Art. 142 Abs. 2 ZGB
geltend machen, so steht dem Kläger nur dann ein Klageanspruch zu, wenn das Verhalten der Beklagten als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist. Im vorliegenden Fall leben die Eheleute seit der ersten abgewiesenen Scheidungsklage über 20 Jahre getrennt. Auch die Beklagte hat ehrlicherweise stets zugegeben, dass sie für den Kläger keine Gefühle mehr habe, dass die Ehe vielmehr auch für sie längst inhalts- und sinnlos geworden sei. Nach der neuesten Rechtsprechung ist dem Festhalten der Beklagten an der Ehe bloss dem formellen Bande nach der Rechtsschutz dennoch dann nicht zu versagen, wenn sie ein berechtigtes schützenswertes Interesse an der Weiterführung der Ehe nachzuweisen vermag (
BGE 108 II 166
und 507 f.,
BGE 105 II 225
und
BGE 104 II 153
).
Die Beklagte hat von allem Anfang an offen erklärt, sie halte nur deswegen an der Ehe fest, um die halbe Ehepaarrente der schweizerischen AHV, die ihr seit 1979 nach Österreich ausbezahlt wird, nicht zu verlieren. Es trifft zu, dass sie mit der Scheidung auf diese Rente verzichten müsste und dass sie auch keine ausserordentliche Rente beziehen könnte (
Art. 22 Abs. 3 und 42 AHVG
). Es stellt sich daher die Frage, ob im Bestreben der Beklagten, ihren Rentenanteil von nunmehr Fr. 444.-- monatlich nicht zu verlieren, ein schützenswertes Interesse liegt und ob demgemäss aus rein
BGE 109 II 363 S. 366
wirtschaftlichen Überlegungen eine seit langem tote Ehe weiterhin formell aufrechterhalten werden soll.
d) Diese Frage hat sich bisher nie so eindeutig gestellt wie im vorliegenden Fall. Immerhin hat das Bundesgericht in
BGE 108 II 508
/9 angetönt, dass der Verlust der Teilhabe an den Sozialversicherungsansprüchen des Ehemannes gegebenenfalls als schützenswertes Interesse an der formellen Aufrechterhaltung der seit 15 Jahren nicht mehr bestehenden Ehegemeinschaft zu betrachten wäre, wenn feststünde, dass der überwiegend schuldige Ehemann aus wirtschaftlichen Gründen nicht in der Lage wäre, diese Ansprüche durch Leistungen gemäss
Art. 151 oder 152 ZGB
abzugelten. In
BGE 108 II 29
wurde zum Ausdruck gebracht, dass ein rein finanzielles Interesse jedenfalls dann der Auflösung einer Ehe nicht entgegenstehen dürfe, wenn der durch die Scheidung erlittene materielle Schaden mit Leistungen aus Art. 151/52 ZGB gemildert werden könne.
Die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung schliesst somit nicht generell aus, dass wirtschaftliche Interessen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 142 Abs. 2 und
Art. 2 Abs. 2 ZGB
schützenswert sein können. Auch die Lehre vertritt diesen Standpunkt (BÜHLER/SPÜHLER, N. 148 zu
Art. 142 ZGB
; HINDERLING, Schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 60, und Supplement, S. 21 und 30/31; vgl. auch HAUSHEER, ZBJV 116/1980 S. 97), indem gesagt wird, der Widerspruch gegen die Scheidung sei trotz fehlender Bereitschaft oder trotz Unmöglichkeit zur Aufnahme des Zusammenlebens dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn der widersprechende Ehegatte durch die Scheidung in wirtschaftliche Not geriete. An dieser Auffassung ist festzuhalten. Zwar entsteht dadurch praktisch zweierlei Recht, weil der wohlhabende Ehegatte, auch wenn er an der Zerrüttung überwiegend schuldig ist, eine Scheidung eher erlangen kann als der mittellose Gatte, der seiner Unterhalts- und Schadenersatzpflicht gegenüber dem andern Teil nicht nachkommen kann und dessen Ehepartner Sozialversicherungsansprüche, auf die er angewiesen ist, nicht verlieren will. Diese Konsequenz, die nichts mehr mit dem eigentlichen Wesen der Ehe als geistig-leiblicher und seelischer Gemeinschaft zu tun hat, ist zugegebenermassen stossend. Diese Ungleichheit ergibt sich aber sowohl aus dem geltenden Ehe- und Scheidungsrecht als auch aus dem auf dem Eherecht aufbauenden Sozialversicherungsrecht: Beide Rechtsbereiche gehen davon aus, dass die Ehe nicht nur eine körperliche, seelische und geistige Gemeinschaft, sondern
BGE 109 II 363 S. 367
auch eine Wirtschaftsgemeinschaft ist, in welcher zudem in aller Regel der Ehemann als der wirtschaftlich stärkere Teil gilt. Diese Anschauungsweise hat Folgen einerseits für die Unterhaltspflicht des Ehemannes, die über die Scheidung hinaus andauern kann, anderseits aber auch für die sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche der Ehefrau, die sich weitgehend von jenen des Mannes ableiten.
e)
Art. 42 Abs. 2 lit. d AHVG
hat den stossenden Fällen einer Altersscheidung in dem Sinne Rechnung getragen, dass einer nach dem 61. Altersjahr geschiedenen Frau, sofern sie Schweizerbürgerin und in der Schweiz wohnhaft ist, selbst wenn sie nie AHV-Beiträge bezahlt hat, die ausserordentliche einfache Altersrente ohne Anrechnung ihres Einkommens und Vermögens zuerkannt wird, und zwar auch dann, wenn der Ehemann noch Leistungen nach
Art. 151 oder 152 ZGB
erbringen muss. Von dieser Regelung ist die Beklagte als Österreicherin, die in ihrem Heimatland wohnt, ausgeschlossen. Eine Scheidung würde sich daher für sie äusserst nachteilig auswirken, wenn die wegfallende schweizerische Rente weder durch eine Rente nach Art. 151/52 ZGB noch durch eine solche der österreichischen Sozialversicherung abgegolten werden könnte und die Beklagte dadurch Gefahr liefe, wegen der Scheidung in Not zu geraten. Diese Folge wäre mindestens so stossend wie diejenige, dem Kläger einen während über 20 Jahren andauernden und ihn bis zum eigenen Rentenbezug im Jahre 1979 offenbar nicht belastenden Zustand weiterhin zuzumuten.
Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Anrufung wirtschaftlicher Gründe immer dann rechtlich schützenswert ist, wenn der widersprechende, weniger schuldige Ehegatte durch die Scheidung in finanzielle Bedrängnis geraten würde und diese weder durch eine Rente im Sinne von
Art. 151 oder 152 ZGB
noch durch sozialversicherungsrechtliche Leistungen aus den Vorsorgeansprüchen des klagenden Ehemannes behoben oder wenigstens gemildert werden könnte, sei es, weil solche Ansprüche nicht bestehen, sei es, weil sie durch die Scheidung wegfallen.


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Urteilskopf
126 I 97
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juni 2000 i.S. P. gegen F. AG (in Konkurs), Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 2, 87 Abs. 2, 88 OG;
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
Zulässigkeit der von einer Geschädigten gegen die Ablehnung einer Beschlagnahme erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Art. 29 Abs. 2 BV
: Anspruch auf rechtliches Gehör.
Begründungspflicht der entscheidenden Behörde in Bezug auf eine Lehrmeinung (E. 2).
Art. 59 StGB
;
Art. 44 SchKG
: Beschlagnahme nach Konkurseröffnung.
Zulässigkeit der Beschlagnahme von Originalwerten, Surrogaten und weiterer Vermögenswerte aus einer Konkursmasse zur Sicherung einer Einziehung bzw. einer Ersatzforderung (E. 3)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 98
BGE 126 I 97 S. 98
P. eröffnete bei der F. AG (heute in Konkurs) am 26. Juni 1997 ein Konto und ein Wertschriftendepot. Die F. AG war für ihre Kunden als Discountbrokerin tätig.
Der für P. zuständige Kundenbetreuer der F. AG teilte P. mit Schreiben vom 22. Juni 1998 mit, dass er nicht mehr für die F. AG tätig sei und deshalb P. empfehle, das Brokerhaus umgehend zu wechseln. Am 23. Juni 1998 schrieb daher der Vertreter von P. an die F. AG, er löse das Konto Nr. .... bei der F. AG mit sofortiger Wirkung auf; die Wertpapiere und Barbeträge dieses Kontos seien auf das Konto Nr. .... bei der X. Bank, Zürich, zu transferieren.
Mit Fax vom 26. Juni 1998 teilte die F. AG der X. Bank mit, welche Wertpapiere P. bzw. ihr Vertreter im Depot bei der F. AG liegen habe und dass diese demnächst bei der X. Bank eintreffen würden. Mit mehreren Faxschreiben vom 30. Juni und vom 1. Juli 1998 erteilte die F. AG der Firma Y., Basel, welche die Wertpapiere für die F. AG aufbewahrte, den Auftrag, die P. gehörenden Wertpapiere auf die X. Bank zu transferieren.
Die Wertpapiere von P. wurden indessen nicht an die X. Bank transferiert, sondern am 6. Juli 1998 im Auftrag der F. AG von der Firma Y. verkauft. Vom Erlös wurden US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der F. AG bei ihr verrechnet. Weitere US-$ 2'380'000 wurden von der F. AG auf Konten bei verschiedenen Banken transferiert, um sie an andere Gläubiger der F. AG auszuzahlen. Im Einzelnen wurden folgende Transaktionen durchgeführt:
- Mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 1'800'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 500'000 auf das Konto der F. AG bei der B. Bank in Frankfurt (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 24. Juli 1998 US-$ 80'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...).
Am 24. Juli 1998 wurde über die F. AG der Konkurs eröffnet.
P. bzw. ihr Vertreter erstatteten am 5. August 1998 Strafanzeige gegen die Verantwortlichen der F. AG und der Firma Y.
BGE 126 I 97 S. 99
In dem von der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich eröffneten Strafverfahren verlangte P., Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin seien bis zum Maximalbetrag von US-$ 3'447'988 zu beschlagnahmen und sofort an sie herauszugeben. Die Bezirksanwaltschaft wies das Begehren mit Verfügung vom 10. Dezember 1998 ab.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Sie verlangte, bis zum Maximalbetrag von US-$ 2'380'000 seien sämtliche Guthaben der Beschwerdegegnerin auf folgenden Konten zu beschlagnahmen und sofort an die Beschwerdeführerin herauszugeben: US-$ 1'880'000 auf Konto-Nr. ... bei der Z. Bank, Zürich, und US-$ 500'000 auf Konto-Nr. ... bei der B. Bank, Frankfurt. Mit Rekursentscheid vom 4. Mai 1999 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Juni 1999 stellt die Beschwerdeführerin unter anderem den Antrag, die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. Mai 1999 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Staatsanwaltschaft auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte ist grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, es sei denn, er gelte nach
Art. 2 Abs. 1 OHG
als Opfer und könne sich gemäss
Art. 8 OHG
auf besondere Legitimationsvoraussetzungen berufen. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich jedoch nicht gegen eine Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens und auch nicht gegen einen Freispruch. Angefochten wird vielmehr ein Entscheid der Staatsanwaltschaft, mit welchem die Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer späteren Einziehung abgelehnt worden war.
Soweit im angefochtenen Entscheid der Antrag der Beschwerdeführerin auf unverzügliche Herausgabe beschlagnahmter
BGE 126 I 97 S. 100
Vermögenswerte abgewiesen wurde, rügt sie - anders als in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs - keine Verletzung der Bundesverfassung. Dies muss deshalb nicht weiter geprüft werden. Sie rügt bloss, die Staatsanwaltschaft habe ihren Antrag, bestimmte Vermögenswerte seien zur Sicherung einer späteren Einziehung und allfälligen Herausgabe an die Geschädigte zu beschlagnahmen, abgelehnt und damit gegen das Willkürverbot von
Art. 4 aBV
(Art. 9 der neuen Bundesverfassung, BV) sowie gegen die Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter aBV
(
Art. 26 BV
) verstossen.
Gegen eine Unterlassung der Einziehung nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
mit dem Zweck einer Herausgabe an die Geschädigte gemäss
Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB
ist diese berechtigt, Rechtsmittel zu ergreifen, auch die staatsrechtliche Beschwerde (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, § 2 StGB 59 N. 156, 162; betreffend die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts:
BGE 122 IV 365
;
BGE 117 IV 108
). Deshalb hat sie auch ein rechtlich geschütztes persönliches Interesse daran, dass eine Beschlagnahme zum Zweck der Sicherstellung der erwähnten, ihr zustehenden Ansprüche angeordnet werde; dieses Recht folgt aus dem kantonalen Strafprozessrecht und unmittelbar aus
Art. 59 StGB
. Die Beschwerdeführerin ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Ablehnung der von ihr beantragten Beschlagnahme legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein selbständig eröffneter, kantonal letztinstanzlicher Zwischenentscheid, der nach
Art. 86 OG
in Verbindung mit
Art. 87 Abs. 2 OG
in der am 1. März 2000 in Kraft getretenen Fassung (AS 2000 S. 417; BBl 1999 S. 7937) nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid gemäss
Art. 87 Abs. 2 OG
mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 117 Ia 398
E. 1, mit Hinweis). Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben
BGE 126 I 97 S. 101
lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (
BGE 117 Ia 254
, mit Hinweis).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Verfügungen, mit denen bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden, immer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von
Art. 87 Abs. 2 OG
zur Folge (Urteile des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i.S. J., in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 60 E. 1, vom 9. Februar 1994 i.S. G., in Rep 1994 S. 268 E. 1, vom 12. März 1990 i.S. D., in SJ 1990 S. 524 E. 2, vom 26. August 1985 i.S. C., in JdT 1988 II 30 E. 2). Lehnt die Behörde es ab, bestimmte Gegenstände zur Sicherung allfälliger Restitutionsansprüche zu beschlagnahmen, so besteht zumindest die Möglichkeit, dass die Verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen eine derartige Verfügung, so steht
Art. 87 Abs. 2 OG
einem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach
Art. 84 Abs. 2 OG
nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er gegen den klaren Wortlaut von
Art. 59 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB
verstosse. Die Rüge, Bestimmungen des eidgenössischen Strafrechts, zu welchem insbesondere das Strafgesetzbuch gehört, seien falsch angewendet worden, kann grundsätzlich mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erhoben werden (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können indessen nach
Art. 268 Ziff. 1 BStP
nur Urteile sein. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen darunter nicht bloss strafrechtliche Haupturteile, sondern auch Vor- und Zwischenentscheide über für den Ausgang der Sache präjudizielle Fragen. Keine Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Verfügungen, die den Gang des Verfahrens betreffen (etwa betreffend die Zulassung eines bestimmten Beweismittels). Entsprechend wurde die Zulässigkeit des Weiterzugs von kantonal letztinstanzlichen Vor- und Zwischenentscheiden an das Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass die kantonalen Behörden eine Frage des Bundesrechts von grundlegender Bedeutung verbindlich und endgültig entschieden haben, so dass sie nicht mehr darauf zurückkommen dürfen (
BGE 119 IV 168
E. 2a;
BGE 111 IV 189
E. 2, je mit Hinweisen).
BGE 126 I 97 S. 102
Bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Strafverfahren. Das Urteil in der Strafsache selbst wird in keiner Hinsicht präjudiziert, wenn im Strafverfahren eine bestimmte vorsorgliche Massnahme angeordnet wird oder die Untersuchungsbehörde die Anordnung einer solchen ablehnt. Das gilt auch für die Beschlagnahme von Vermögenswerten oder für die Verweigerung einer Beschlagnahme. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist deshalb unzulässig gegen eine Verfügung, mit der eine vorsorgliche Massnahme angeordnet oder die Anordnung einer derartigen Massnahme abgelehnt wurde. Auch im vorliegenden Fall ist ausschliesslich eine Beschlagnahme zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung, also eine vorsorgliche Massnahme, umstritten.
Art. 84 Abs. 2 OG
steht somit der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht entgegen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. Ausser Betracht fällt bloss die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Duplik.
2.
a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Staatsanwaltschaft habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, weil sie auf die für ihren Entscheid wichtige Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59, N. 71 Fn. 326) unrichtig Bezug genommen habe. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin würde eine ernsthafte Auseinandersetzung mit ihrem eigenen Vorbringen bedingen, dass die von der Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID abweichende Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft von dieser begründet würde.
b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
BGE 126 I 97 S. 103
Einwand auseinander setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (
BGE 112 Ia 109
E. b, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 114 Ia 242
E. 2d).
Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem E-ntscheid zugrunde liegen. Stützt sie sich auf eine Lehrmeinung, so muss sie diese mit demjenigen Inhalt wiedergeben, der zum Entscheid der Behörde geführt hat. Versteht die Behörde eine bestimmte Lehrmeinung nicht im Sinne ihres Autors, so verletzt sie ihre Begründungspflicht nicht, wenn sie ihren Entscheid tatsächlich auf diejenige Auffassung gestützt hat, die sie in der Begründung des Entscheids darlegt.
c) Die Staatsanwaltschaft hat den angefochtenen Entscheid ausführlich begründet und in wesentlichen Punkten auf eine Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID gestützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Auffassung, die im angefochtenen Entscheid als Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID bezeichnet wird, mit dessen richtig verstandener Meinung übereinstimme. Die Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 1999 ein, dass ihre Interpretation der betreffenden Kommentarstelle nicht zwingend richtig sei, doch ändere dies an der Richtigkeit des Kerns ihrer Erwägungen nichts. Da die Staatsanwaltschaft den angefochtenen Entscheid auf die Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID mit demjenigen Inhalt stützt, der tatsächlich in der Begründung aufgeführt wird, hat sie ihre Begründungspflicht nicht verletzt und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht verweigert. Deren Rüge erweist sich als unbegründet.
3.
a) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er den Gegenstand des Verfahrens verkenne und die Interessenabwägung in willkürlicher Art und Weise vornehme, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe und gegen den Rechtsgrundsatz "Unrecht soll sich nicht lohnen", den Grundsatz der Gewaltenteilung sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Die Staatsanwaltschaft verkenne, dass durch die Anordnung einer Beschlagnahme die Beschwerdeführerin nicht vor den andern Gläubigern privilegiert werde, denn dadurch werde allein der bestehende Zustand aufrechterhalten, bis der Richter über die Sache entschieden habe. Werde die Beschlagnahme nicht angeordnet, so drohe der Beschwerdeführerin der definitive Rechtsverlust, während im andern Fall
BGE 126 I 97 S. 104
bloss das Konkursverfahren verlängert werde. Weiter sei es stossend ungerecht, wenn durch ein strafbares Verhalten kurz vor der Konkurseröffnung die Konkursmasse vermehrt werde und daraus sämtliche Konkursgläubiger (einschliesslich die Konkursverwaltung) auf Kosten des Opfers profitierten. Wären die der Beschwerdeführerin gehörenden Wertschriften nicht auf strafbare Art und Weise verkauft worden, so wären sie im Konkurs der Beschwerdegegnerin ausgesondert worden und hätten gar nie zur Konkursmasse gehört; deshalb würden die übrigen Konkursgläubiger nicht "entreichert", falls der Beschwerdeführerin der Deliktserlös zurückgegeben werde. Es widerspreche auch dem Grundsatz, dass sich Unrecht nicht lohnen soll, wenn sämtliche Konkursgläubiger aus der durch Straftaten herbeigeführten Vermehrung der Konkursmasse Nutzen zögen. Schliesslich werde auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verletzt, weil alle Konkursgläubiger und auch die Konkursverwaltung um die deliktische Herkunft des umstrittenen Teils der Konkursmasse wüssten; die Konkursverwaltung mache sich wegen Geldwäscherei strafbar, wenn sie Deliktsgut als Honorar an Zahlung nehme oder damit Gläubigerforderungen bezahle.
Die Bezirksanwaltschaft lehnte eine Beschlagnahme der umstrittenen Bankguthaben ab, weil es sich bei diesen Beträgen um echte Surrogate des Deliktserlöses handle, die gemäss
Art. 59 Ziff. 1 StGB
nicht eingezogen werden könnten. Der Beschwerdeführerin stehe deshalb nur eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 59 Ziff. 2 StGB
zu, zu deren Sicherung eine Beschlagnahme nicht zulässig sei. Die Staatsanwaltschaft hat diese Auffassung im Ergebnis geschützt.
b) Gemäss § 96 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO/ZH) kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Die Bestimmung wurde am 1. September 1991 revidiert und am 1. Juli 1992 in der geänderten Fassung in Kraft gesetzt. Sie wurde somit nicht mehr an den erst am 18. März 1994 revidierten
Art. 59 StGB
angepasst, widerspricht diesem aber keineswegs. Jedenfalls wird nicht bestritten, dass gemäss
§ 96 Abs. 1 StPO
/ZH auch Gegenstände beschlagnahmt werden dürfen, wenn damit deren Rückgabe an den Geschädigten gesichert werden soll. Im nicht veröffentlichten Urteil vom 26. November 1997 i.S. W. führte das Bundesgericht zu
§ 96 StPO
/ZH aus, für eine Beschlagnahme müsse es genügen, wenn der dringende Tatverdacht gegeben
BGE 126 I 97 S. 105
sei und der mit Beschlag zu belegende Gegenstand voraussichtlich der Einziehung unterliege; ein Glaubhaftmachen der aus dem Bundesrecht ableitbaren Voraussetzungen genüge (vgl. auch
BGE 124 IV 313
E. 4).
c) aa) Gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Nach Abs. 2 der Bestimmung ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. Ist eine Einziehung nicht mehr möglich, so erkennt der Richter gemäss Ziff. 2 der Bestimmung auf eine Ersatzforderung des Staates, gegenüber Dritten jedoch nur, soweit dies nach Ziff. 1 Abs. 2 derselben Bestimmung (gutgläubiger Erwerb) nicht ausgeschlossen ist. Die Untersuchungsbehörde kann zur Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Diese Art der Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht (
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
).
bb) Nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sind zunächst diejenigen Vermögenswerte einzuziehen, die unmittelbar aus der Straftat stammen und beim Straftäter oder - unter den in Abs. 2 der Bestimmung genannten Voraussetzungen - bei einer Drittperson noch vorhanden sind (Originalwerte). Zur Frage, ob auch Ersatzwerte (Surrogate) eingezogen werden müssen, erklärte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 30. Juni 1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (BBl 1993 III 277), entsprechend dem Spezialitätsprinzip könnten nur der unmittelbar aus der Straftat erlangte Erlös bzw. das ursprüngliche pretium sceleris eingezogen werden. Wenn diese Objekte bei der Täterschaft oder beim Begünstigten nicht mehr verfügbar seien, könnten keine entsprechenden Ersatzwerte eingezogen werden; in diesem Fall stehe dem Geschädigten eine Ersatzforderung gemäss
Art. 59 Ziff. 2 StGB
zu. Eine Ausnahme sei nur dann zu beachten, wenn der unmittelbare Deliktserlös in Form von Banknoten, Devisen, Checks, Guthaben oder anderen Forderungen angefallen sei; in diesem Fall seien Geldsummen hinsichtlich ihres Werts unabhängig
BGE 126 I 97 S. 106
von Erwerbsart, Transaktionen und bis zu einem gewissen Grad auch von Transformationen als unmittelbarer Deliktserlös zu betrachten, sofern nur der "paper trail" bis zu seinem deliktischen Ursprung zurückverfolgt werden könne (BBl 1993 III 308). Der Bundesrat war somit der Auffassung, nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
seien Originalwerte und die sogenannten unechten Surrogate einzuziehen, nicht aber die sogenannten echten Surrogate.
Demgegenüber erklärte der Berichterstatter der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates in der Beratung des Nationalrates vom 2. März 1994 ausdrücklich, die Frage, ob Ersatzobjekte einziehbar seien oder nicht, müsse positiv beantwortet werden, obwohl sich die Botschaft des Bundesrates dazu etwas missverständlich ausdrücke; die Mitglieder des Nationalrates haben sich zu der Frage an der Sitzung nicht mehr geäussert (AB 1994 S 64). NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59 N. 52) weist darauf hin, dass die Beschränkung der Einziehung auf Originalwerte und unechte Surrogate, wie sie vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagen wurde, dem Tatbestand der Geldwäscherei in
Art. 305bis StGB
widerspreche; sei die Einziehung echter Surrogate ausgeschlossen, unterbreche jede Umwandlung des ursprünglichen Deliktsobjektes in ein echtes Surrogat die Kette der Geldwäschereihandlungen; um dieses Ergebnis zu vermeiden, seien auch echte Surrogate gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
einzuziehen.
Da nach
Art. 163 Abs. 1 BV
rechtsetzende Bestimmungen von der Bundesversammlung erlassen werden, ist die von der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates gegebene Auslegung von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
der Auslegung in der Botschaft des Bundesrates vorzuziehen. Ausserdem trifft das von NIKLAUS SCHMID genannte Argument zu. Demnach sind gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sowohl Originalwerte, unechte Surrogate als auch echte Surrogate einzuziehen. Die von der Bezirksanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 10. Dezember 1998 dargelegte Auffassung ist nicht richtig (vgl. oben E. 3a am Ende). Sollte sich der angefochtene Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft auf dieselbe Begründung stützen, wäre er unhaltbar und verstiesse schon aus diesem Grund gegen das Willkürverbot nach
Art. 4 aBV
(
Art. 9 BV
).
cc) Wie Originalwerte können auch unechte oder echte Surrogate nur dann gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder beim Begünstigten noch vorhanden sind. Während ein unechtes Surrogat ohnehin nur dann besteht, wenn eine "Papierspur" zum Originalwert vorhanden ist, darf auch ein echtes
BGE 126 I 97 S. 107
Surrogat nur dann angenommen werden, wenn es nachweislich an die Stelle des Originalwertes getreten ist (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., § 2 StGB 59 N. 49). Das Bundesgericht erkannte im nicht veröffentlichten Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. Z., E. 2b, der Vermögenswert, der nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eingezogen werden soll, müsse im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmbar sein ("aisément identifiable"). Im Urteil vom 4. Mai 1999 handelte es sich um den für die Einlösung eines Checks erhaltenen Betrag, der wegen einer unmittelbar nach der rechtswidrigen Einlösung angeordneten Sperrung des dem Checkinhaber gehörenden Bankkontos nicht durch Vermischung in das übrige Vermögen des Täters übergegangen war und deshalb als Ersatzwert bestimmt und zur Sicherung einer späteren Einziehung beschlagnahmt werden konnte.
Nicht mehr bestimmbar ist ein Ersatzwert hingegen dann, wenn er bloss in einer Verminderung der Passiven beim Täter oder Begünstigten besteht. Verwendet beispielsweise der Täter, wie es auch im vorliegenden Fall die Angeschuldigten beabsichtigt haben sollen, den Erlös aus der Straftat zur Bezahlung anderweitiger Schulden, so bleiben weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat übrig, und eine Einziehung ist nicht mehr möglich.
dd) Ist weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat mehr vorhanden, erkennt der Richter gemäss
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
auf eine Ersatzforderung des Staates, welche er nach
Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB
dem Geschädigten zuspricht, wenn anzunehmen ist, dass der Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird.
d) aa) Erscheint es als wahrscheinlich, dass der Originalwert oder ein Surrogat nach
Art. 59 Ziff. 1 StGB
einzuziehen ist, so kann - wie bereits erwähnt (E. 3b) - die Einziehung aufgrund des kantonalen Strafprozessrechts durch eine Beschlagnahme gesichert werden. In diesem Fall sind der Originalwert oder das Surrogat mit Beschlag zu belegen. Kommt hingegen nur eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 59 Ziff. 2 StGB
in Frage, so können gemäss der bundesrechtlichen Bestimmung in
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
Vermögenswerte des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten mit Beschlag belegt werden, um die Durchsetzung der Ersatzforderung zu sichern. In diesem zweiten Fall können irgendwelche Vermögenswerte des Betroffenen beschlagnahmt werden. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob auch Vermögenswerte beschlagnahmt werden dürfen, die zu einer Konkursmasse gehören und mit konkursrechtlichem Beschlag belegt sind.
BGE 126 I 97 S. 108
bb) Gemäss dem am 11. April 1889 erlassenen und seither nicht revidierten
Art. 44 SchKG
geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Dieser Bestimmung steht der am 18. März 1994 erlassene
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB
gegenüber, gemäss welchem die Beschlagnahme, die zur Sicherung einer Ersatzforderung des Staates verfügt wurde, bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zugunsten des Staates begründet. Als lex specialis enthält
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB
eine Ausnahme gegenüber dem in
Art. 44 SchkG
festgelegten Grundsatz.
cc) Das Bundesgericht erkannte in
BGE 107 III 113
(und anschliessend in BGE
BGE 108 III 105
E. 2), nach der Praxis ermächtige
Art. 44 SchKG
die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber gehe die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolge (
BGE 107 III 113
E. 1 S. 115, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht stellte die allgemeine Gültigkeit dieser Rechtsprechung in Frage, räumte aber ohne weiteres ein, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne der [noch nicht revidierten]
Art. 58 ff. StGB
), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen (
BGE 107 III 113
E. 2 S. 116). In
BGE 115 III 1
E. 4 erkannte das Bundesgericht ausdrücklich, nach
Art. 44 SchKG
seien die Kantone befugt, dem Staat bei der Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In
BGE 120 IV 365
E. 2b hielt das Bundesgericht nochmals an dieser Rechtsprechung fest, wobei es in Bezug auf die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs den Vorrang ebenfalls bestätigte. Am 4. Mai 1999 bestätigte das Bundesgericht im bereits erwähnten nicht veröffentlichten Urteil i.S. Z. die Rechtsprechung. Dieser Fall betraf die Beschlagnahme von Deliktsgut. Das Bundesgericht fügte unter Hinweis auf das inzwischen erlassene Opferhilfegesetz bei, die zitierte Rechtsprechung sei heute
BGE 126 I 97 S. 109
zusätzlich insoweit begründet, als sie dem Willen des Gesetzgebers entspreche, die Stellung des Geschädigten zu verbessern. Deshalb rechtfertige es sich in keiner Weise, den Geschädigten gleich zu behandeln wie die übrigen Gläubiger, so dass diese aus der begangenen Straftat Nutzen ziehen könnten. Für die Annahme einer Gesetzeslücke, wie sie von der Lehre teilweise gefordert werde, lasse der klare Wille des Gesetzgebers, den Geschädigten zu bevorzugen, keinen Raum (E. 3b).
Das Bundesgericht hat indessen seine Rechtsprechung (noch vor der Änderung der
Art. 58 ff. StGB
) dahin präzisiert, dass die in einer kantonalen Strafprozessordnung vorgesehene Beschlagnahme von (mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehenden) Vermögensstücken des Angeschuldigten zur Sicherstellung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche bundesrechtswidrig sei, denn damit würde zu Gunsten der vom Täter durch Delikt geschädigten Privatpersonen eine Sicherheit pfandartigen Charakters begründet. Eine solche strafprozessuale Pfandsicherheit zu Gunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters sei nichts anderes als ein Gläubigerarrest. Nach Bundesrecht sei ein solches Privileg aber nicht zulässig, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in keiner Beziehung stehen (
BGE 101 IV 371
E. II/3b). Die Kantone seien nur in Bezug auf die Untersuchungs-, Gerichts- und Strafvollzugskosten befugt, ihre Forderungen gegenüber anderen Forderungen zu privilegieren. Eine Beschlagnahme von Vermögenswerten, die mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehen, zur Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss
Art. 41 OR
sei bundesrechtswidrig (
BGE 116 IV 193
E. 8c S. 204 f.).
dd) Nach dieser Rechtsprechung geht die strafrechtliche Beschlagnahme dem Konkursbeschlag unter anderem dann vor, wenn die beschlagnahmten Vermögenswerte mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Nach der in Erwägung 3b gegebenen Auslegung von
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
sind sowohl Originalwerte als auch unechte oder echte Surrogate einzuziehen. Originalwerte und Surrogate dürfen jedoch nur dann eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder dem durch die Straftat Begünstigten noch vorhanden sind. Vorhanden sind sie, wenn sie im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmt werden können. Vermögenswerte lassen sich als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 StGB
eindeutig bestimmen, wenn sie mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Die strafrechtliche Beschlagnahme von Vermögenswerten, die sich eindeutig
BGE 126 I 97 S. 110
als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von
Art. 59 Ziff. 1 StGB
bestimmen lassen, geht deshalb entsprechend der dargelegten Rechtsprechung dem Konkursbeschlag vor. Solche Vermögenswerte dürfen auch dann zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
Sollen zur Sicherung einer Ersatzforderung Vermögenswerte beschlagnahmt werden, die sich nicht als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate bestimmen lassen, so begründetet die Beschlagnahme gemäss
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB
kein Vorzugsrecht bei der Zwangsvollstreckung. Derartige Vermögenswerte dürfen deshalb zur Sicherung einer Schadenersatzforderung des Staates oder des Geschädigten nicht mehr beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
e) Im vorliegenden Fall sind die Wertschriften, die der Beschwerdeführerin gehört hatten, bereits vor der Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin von den Beschuldigten in angeblich rechtswidriger Weise verkauft worden. Der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere bildet das Surrogat der Wertschriften, über welche die Beschuldigten widerrechtlich verfügt haben sollen. Er kommt für eine Einziehung nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
in Frage und kann von den Untersuchungsbehörden zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden. Der über die Beschwerdegegnerin eröffnete Konkurs steht der Beschlagnahme nicht entgegen. Eine Beschlagnahme ist jedoch nur zulässig, wenn der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere innerhalb der Konkursmasse eindeutig bestimmt werden kann. Soweit die für die Wertpapiere bezahlten Beträge innerhalb der Konkursmasse nicht mehr bestimmt werden können, steht der Beschwerdeführerin eine Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB
zu, zu deren Sicherung aber die Beschlagnahme irgendwelcher zur Konkursmasse gehörender Vermögenswerte nach der Eröffnung des Konkurses nicht mehr zulässig ist.
Nach den Angaben der Beschwerdeführerin wurden vom Erlös aus dem rechtswidrigen Verkauf der Wertpapiere US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der Beschwerdegegnerin bei ihr verrechnet. Dieser Betrag ist in der Konkursmasse nicht mehr vorhanden und deshalb auch nicht mehr bestimmbar. Eine Beschlagnahme
BGE 126 I 97 S. 111
von Vermögenswerten aus der Konkursmasse zur Sicherung einer Ersatzforderung wäre nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs darauf verzichtet, einen entsprechenden Antrag zu stellen.
Weitere US-$ 2'380'000 wurden - ebenfalls gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin - von der Beschwerdegegnerin auf ihr gehörende Konten bei der Z. Bank in Zürich und bei der B. Bank in Frankfurt transferiert. Für die Einzelheiten wird auf den Sachverhalt verwiesen. Soweit der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon in der Konkursmasse noch vorhanden ist und eindeutig als Erlös aus dem angeblich widerrechtlichen Verkauf der Wertpapiere bestimmt werden kann, ist der noch vorhandene Betrag auch nach der Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin zur Sicherung einer späteren Einziehung nach
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zu beschlagnahmen. Weder die Bezirksanwaltschaft noch die Staatsanwaltschaft haben geprüft, ob in der Konkursmasse der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon noch vorhanden ist und ob er sich eindeutig als Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere, welche der Beschwerdeführerin gehört hatten, bestimmen lasse. Die Staatsanwaltschaft hat es unterlassen, einen für den E-ntscheid über den Rekurs der Beschwerdeführerin wesentlichen Teil des Sachverhaltes zu untersuchen. Sie hat den massgeblichen Sachverhalt nur unvollständig festgestellt und damit gegen das Willkürverbot nach
Art. 4 aBV
(
Art. 9 BV
) verstossen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Rekursentscheid ist aufzuheben. Nicht mehr geprüft werden muss die Frage, ob der angefochtene Entscheid auch die Eigentumsgarantie verletzt.


header:
Urteilskopf
102 V 76
19. Auszug aus dem Urteil vom 12. Mai 1976 i.S. Diethelm & Co. AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 3 ff. Vo VIII und Art. 6 Abs. 1 Vf 10.
Voraussetzungen der Aufnahme eines Heilmittels in die Spezialitätenliste. Begriff der Wirtschaftlichkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 102 V 76 S. 76
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Diethelm & Co. AG ersuchte am 23. Dezember 1968 um Aufnahme des Präparates Fucidin-Salbe in die Spezialitätenliste gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968. Dabei handelt es sich um ein Staphylokokken-Antibiotikum, welches der lokalen Therapie von Hautinfektionen dient.
Am 20. Mai 1969 teilte das Bundesamt für Sozialversicherung der Gesuchstellerin mit, dem Begehren könne nicht entsprochen werden, da die Therapie sehr teuer sei und die Spezialität als unwirtschaftlich bezeichnet werden müsse. Mit Verfügung vom 23. Mai 1972 wies das Bundesamt ein Wiedererwägungsgesuch
BGE 102 V 76 S. 77
der Firma ab mit der Feststellung, das Präparat sei "im Vergleich mit sämtlichen Spezialitäten der Gruppe Wundmittel mit Antibiotika ... zu teuer und deshalb unwirtschaftlich".
In einem erneuten Wiedererwägungsgesuch vom 15. Februar/21. Oktober 1974 machte die Firma geltend, in der Zwischenzeit sei das Präparat Iruxol in die Spezialitätenliste aufgenommen worden; ein Preisvergleich zeige, dass die Fucidin-Salbe um 31% billiger sei; im Herstellerland Dänemark betrage der Publikumspreis umgerechnet Fr. 9.40. Am 27. November 1974 eröffnete das Bundesamt für Sozialversicherung der Firma, die Eidgenössische Arzneimittelkommission lehne den angestellten Vergleich ab, da Iruxol eine andere Wirksubstanz enthalte. Der Publikumspreis von Fr. 10.20 für eine Tube Fucidin werde zwar mit Bezug auf den gestiegenen Abgabepreis im Herstellerland nicht beanstandet, das angemeldete Präparat bleibe jedoch mit dem erwähnten Preis "an sich viel zu teuer".
B.-
Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Diethelm & Co. AG beim Eidgenössischen Departement des Innern mit der Begründung, die beiden Präparate Fucidin und Iruxol hätten den gleichen Indikationsbereich und seien daher hinsichtlich ihrer Wirtschaftlichkeit ohne weiteres vergleichbar. Der Vergleich falle eindeutig zu Gunsten von Fucidin aus, zumal sich in den meisten Fällen zusätzliche Antibiotikabehandlungen oder gar chirurgische Eingriffe vermeiden liessen und die Behandlungsdauer gegenüber derjenigen mit anderen Präparaten erheblich kürzer sei.
Das Eidgenössische Departement des Innern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juni 1976 ab. In Übereinstimmung mit der Eidgenössischen Arzneimittelkommission und der Vorinstanz müsse festgestellt werden, dass die Fucidin-Salbe dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit nicht zu genügen vermöge. Iruxol geniesse als ein erst 1972 bei der IKS registriertes, kombiniertes Präparat mit neuartigem Hauptwirkstoff eine preisliche Sonderstellung unter den Präparaten zur Behandlung von Ulcera und Wunden. Demgegenüber gehöre die Fucidin-Salbe in die Gruppe der antiinfektiösen Mittel gegen bakterielle Erreger, welche sich preislich zwischen 4 und 6 Franken bewegten. Im Vergleich dazu sei der Preis von Fucidin, auch wenn die gute Wirkung des Präparates anerkannt
BGE 102 V 76 S. 78
werde, unter dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit eindeutig zu hoch.
C.-
Die Diethelm & Co. AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Antrag, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Fucidin-Salbe in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Zur Begründung wird auf die erstinstanzliche Beschwerdeeingabe verwiesen und des weitern geltend gemacht, bei Fucidin handle es sich nicht um ein übliches dermatologisches Antibiotikum, sondern um ein Originalpräparat in Form eines hochqualifizierten Spezialtherapeutikums gegen Staphylokokkeninfektionen der Haut. Wenn dem Präparat Iruxol eine Sonderstellung eingeräumt werde, weil dessen gute Wirkung zu einer Verkürzung der Heilungsdauer führe, müsse dies aus Gründen der Rechtsgleichheit auch für Fucidin gelten, zumal die Preisdifferenz gegenüber Präparaten der gleichen Gruppe bei Fucidin wesentlich geringer sei als bei Iruxol.
Das Bundesamt für Sozialversicherung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In der Vernehmlassung stellt das Amt Preisvergleiche an mit ähnlichen antibiotischen Originalpräparaten. Hiezu nimmt die Beschwerdeführerin in einer nachträglichen Eingabe vom 3. Oktober 1975 Stellung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968. Solche Verfügungen sind mangels einer anderslautenden Bestimmung des KUVG durch Verwaltungsbeschwerde gemäss
Art. 44 und 47 Abs. 1 lit. c VwVG
beim Eidgenössischen Departement des Innern anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit
Art. 128 OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht. Da es nicht um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
geht, sind sie vom Eidg. Versicherungsgericht nur hinsichtlich der Rüge der Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber auf Angemessenheit zu prüfen; an die vorinstanzliche Feststellung des
BGE 102 V 76 S. 79
Sachverhaltes ist das Gericht nicht gebunden (Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
).
2.
Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bezeichnet der Bundesrat nach Anhören der von ihm bestellten Arzneimittelkommission die Arzneimittel, die nicht als Pflichtleistung gelten, deren Übernahme jedoch den Krankenkassen empfohlen wird. Die Empfehlung erfolgt in Form einer vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Spezialitätenliste (Art. 3 Vo VIII). Nach Art. 4 Abs. 1 Vo VIII sind für die Aufnahme eines Arzneimittels massgebend das medizinische Bedürfnis (lit. a), die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in Bezug auf Wirkung und Zusammensetzung (lit. b) sowie die Wirtschaftlichkeit (lit. c). Nach Abs. 6 der Bestimmung ordnet das Eidgenössische Departement des Innern nach Anhören der Arzneimittelkommission das Nähere über die Aufnahmebedingungen. Dies ist mit der Verfügung 10 des Eidgenössischen Departementes des Innern über die Krankenversicherung betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste vom 19. November 1968 geschehen.
Art. 6 Abs. 1 der Verfügung umschreibt den Begriff der Wirtschaftlichkeit dahin, ein Arzneimittel gelte als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleiste. Nach Abs. 2 der Bestimmung fallen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels in Betracht:
a) dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu andern Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
b) die Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c) die Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt bei einem Originalpräparat;
d) die Preisgestaltung im In- und Ausland.
Demzufolge beurteilt sich die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden Arzneimittels an sich. Über die in der Verfügung genannten Kriterien hinaus muss der Preis eines bestimmten Arzneimittels, bzw. einer Gruppe von solchen,
BGE 102 V 76 S. 80
auch in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Nutzen stehen. Je schwerer eine Krankheit (und gegebenenfalls deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) im allgemeinen einzustufen ist, desto höhere Kosten dürfen für das indizierte Arzneimittel verantwortet werden. Anderseits setzt der Begriff der Wirtschaftlichkeit voraus, dass sich der Preis eines Arzneimittels auch mit Bezug auf dessen Kosten (Herstellungskosten einschliesslich der in Art. 6 Abs. 2 lit. b Vfg 10 genannten Kosten) in vertretbarem Rahmen hält. Eine Preiskontrolle in dem Sinne, dass die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste davon abhängig zu machen wäre, dass der Preis des Präparates ausschliesslich nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge festgesetzt wird, ginge allerdings über Sinn und Zweck des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit hinaus. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beinhaltet indessen einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung.
3.
Das Bundesamt für Sozialversicherung verneinte die Wirtschaftlichkeit des streitigen Arzneimittels zunächst mit der Begründung, das Präparat sei im Vergleich zu sämtlichen Spezialitäten der Gruppe "Wundmittel mit Antibiotika" zu teuer (Verfügung vom 23. Mai 1972). Als die Beschwerdeführerin in der Folge auf das unter diesem Titel in die Spezialitätenliste aufgenommene Präparat Iruxol hinwies, dessen Preis je Mengeneinheit höher liegt als derjenige von Fucidin, begnügte sich das Bundesamt für Sozialversicherung mit der Bemerkung, Iruxol enthalte eine ganz andere Wirksubstanz (Verfügung vom 27. November 1974). Im vorinstanzlichen Entscheid wird in Übereinstimmung mit der Vernehmlassung des Bundesamtes für Sozialversicherung ausgeführt, Iruxol geniesse angesichts seiner vorzüglichen Wirkung als Originalpräparat gegenüber anderen Präparaten der gleichen Gruppe eine Sonderstellung, "die gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c der ... Verfügung 10 noch vertretbar erscheint". Diese Feststellung wird nicht näher begründet. Insbesondere fehlt es an dem für die Beurteilung massgebenden Vergleich der beiden Arzneimittel. Die eigentliche Begründung erschöpft sich im Hinweis, die Fucidin-Salbe wäre in der Spezialitätenliste bei den Dermatologica in die Gruppe "Antiinfektiöse Mittel" einzureihen. Der Preis von Fr. 10.20 sei aber im Verhältnis zu andern, in der gleichen Gruppe eingereihten Mitteln, z.B. Aureomycin,
BGE 102 V 76 S. 81
Bacimycin, Batramycine und Nebacetin, mit Preisen von 4 bis 6 Franken bei gleichem oder höherem Gewicht je Packung zu hoch und damit nicht wirtschaftlich.
Dieser Argumentation hält die Beschwerdeführerin mit Recht entgegen, es sei ein blosser Preisvergleich vorgenommen worden, ohne dass zur Frage der besseren Wirksamkeit des streitigen Präparates Stellung genommen worden wäre. Die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin wurden im angefochtenen Entscheid erwähnt, jedoch nicht in Beurteilung gezogen. Nicht ersichtlich ist, wie das Bundesamt für Sozialversicherung in der Vernehmlassung zur Auffassung gelangt, die Beschwerdeführerin habe sich "in der Beschwerdeschrift bei der Schilderung der Vorzüge von Fucidin sehr wohl vor der Behauptung gehütet, dieses Präparat weise im Verhältnis zu den genannten beiden andern Antibiotika der hier massgebenden Untergruppe eine ganz wesentlich gesteigerte Wirksamkeit auf". Die genannten Präparate (Achromycin und Chloromycetin) sind nämlich vom Bundesamt für Sozialversicherung erstmals in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnt worden, weshalb für die Beschwerdeführerin schon aus diesem Grunde kein Anlass bestand, hierauf Bezug zu nehmen. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, aber auch schon früher den Vergleich der Wirksamkeit von Fucidin mit ähnlichen Heilmitteln gefordert hat.
4.
Die Akten erlauben keine sichere Beurteilung dieses für die Wirtschaftlichkeit des streitigen Arzneimittels wesentlichen Punktes. In seiner Notiz zu Handen der Eidgenössischen Arzneimittelkommission vom 29. Januar 1975 hat das Bundesamt die in der Beschwerde vom 27. Dezember 1974 geltend gemachten Gründe zusammengefasst und unter Hinweis auf die rechtlichen Grundlagen festgestellt, die Kommission sollte sich nun zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin äussern und, "sofern ein Kostenvergleich mit Iruxol weiterhin abgelehnt wird, hiefür die besonderen Gründe angeben. Ferner interessiert, welche andern Vergleichspräparate eventuell kostenmässig billiger, d.h. wirtschaftlicher wären." Ob und inwieweit der Sachverhalt in der Folge unter diesem Gesichtspunkt geprüft worden ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Jedenfalls genügen die in den Protokollen der Eidgenössischen Arzneimittelkommission enthaltenen Angaben nicht,
BGE 102 V 76 S. 82
um die Nichtaufnahme der Fucidin-Salbe in die Spezialitätenliste wegen fehlender Wirtschaftlichkeit als sachlich begründet erscheinen zu lassen.
Es rechtfertigt sich daher, die Akten an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen, damit es - in Verbindung mit der Eidgenössischen Arzneimittelkommission - die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente näher prüfe und den Sachverhalt im Lichte des in Erwägung 2 Gesagten neu beurteile. Dabei wird insbesondere auch den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Antwort vom 3. Oktober 1975 auf die bundesamtliche Vernehmlassung Rechnung zu tragen sein. In ihrer Eingabe legt die Firma ausführlich dar, weshalb ein Preisvergleich mit den Präparaten Achromycin und Chloromycetin nicht zutreffend sein könne. Wie es sich damit verhält, wird von der Verwaltung festzustellen sein.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der vorinstanzliche Entscheid und die Verfügung vom 27. November 1974 aufgehoben werden und die Sache an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückgewiesen wird zwecks zusätzlicher Abklärung im Sinne der Erwägungen und Neubeurteilung des Falles.


header:
Urteilskopf
114 II 53
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. März 1988 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Totalunternehmervertrag: Rechtsnatur, Rücktritt des Bestellers.
Der Totalunternehmervertrag ist rechtlich als Werkvertrag zu qualifizieren. Auf den Rücktritt des Bestellers vom Vertrag finden unabhängig vom Zeitpunkt die werkvertraglichen Regeln Anwendung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 114 II 53 S. 53
Y. wollte ein Haus bauen und kaufte auf ein Zeitungsinserat hin am 3. Juni 1981 von Z. ein Grundstück in O. Z. empfahl Y., den Bau durch X., seinen "Hausarchitekten", ausführen zu lassen. Am
BGE 114 II 53 S. 54
11. Juni 1981 schloss Y. mit X. unter Verwendung des SIA-Formulars 1023 (1977) eine als Werkvertrag betitelte Vereinbarung, in welcher X. als Generalunternehmer mit der schlüsselfertigen Erstellung eines Einfamilienhauses zum Preise von Fr. 445'368.-- beauftragt wurde. Art. 7 des Vertrages legte die Zahlungsfristen für den Bauherrn fest und bestimmte, dieser entscheide erst am 30. Juni über das Raumprogramm und den Haustyp; ferner wurde festgestellt, der Baukubus von 840 m3 sei in Abhängigkeit des Raumprogramms und des Haustyps noch veränderbar, durch eine Veränderung müsste der Pauschalvertrag, das heisst die Summe, neu berechnet werden.
Nachdem die Vertragsparteien Projektvarianten besprochen hatten, unterbreitete X. am 11. September 1981 ein abgeändertes Projekt mit 1208,3 m3 umbautem Raum und Baukosten von Fr. 621'185.35. Y. erklärte sich ausserstande, dieses Projekt zu finanzieren, und trat in der Folge vom Vertrag zurück. Darauf fanden zwischen Y. und X. Verhandlungen über die Vertragsauflösung und die sich daraus ergebenden Folgen statt. X. erklärte sich mit der Vertragsauflösung unter der Bedingung einverstanden, dass ihm Y. die geleisteten Anzahlungen von insgesamt Fr. 45'000.-- als Schadenersatz im Sinne von
Art. 377 OR
überlasse.
Als diese Verhandlungen gescheitert waren, reichte Y. beim Bezirksgericht Höfe Klage gegen X. ein, mit der er im wesentlichen beantragte, es sei festzustellen, dass die Auflösung des Rechtsverhältnisses der Parteien unter den Regeln des Auftragsrechts stehe; ferner sei der Beklagte zur Rückerstattung von Fr. 45'000.-- und zur Zahlung von Fr. 1'700.-- Schadenersatz zu verpflichten.
Mit Urteil vom 7. Februar 1986 sprach das Bezirksgericht dem Kläger Er. 38000.-- zu. Auf Appellation des Beklagten bestätigte das Kantonsgericht des Kantons Schwyz am 16. Juni 1987 das Urteil des Bezirksgerichts.
Das Bundesgericht weist die vom Beklagten gegen das Urteil des Kantonsgerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Begriff des Totalunternehmers basiert auf demjenigen des Generalunternehmers. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass er die gesamte Ausführung eines Bauwerkes übernimmt, im Gegensatz zum Teilunternehmer, welcher sich an der Errichtung
BGE 114 II 53 S. 55
eines Bauwerkes mit einer spezifischen Leistung beteiligt (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 52 Rz. 179 und S. 54 Rz. 183 ff.). Davon unterscheidet sich der Totalunternehmer dadurch, dass er auch die Planungsarbeiten, namentlich die Projektierungsarbeiten, für das vom Bauherrn bestellte Bauwerk leistet (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 56 Rz. 194).
Die Rechtsnatur des Totalunternehmervertrages ist umstritten. Nach der einen Auffassung qualifiziert er sich als reiner Werkvertrag, und zwar unbesehen darum, ob er auf einem bereits vorhandenen Projekt gründet oder ob das Projekt erst auszuarbeiten ist (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 ff. Rz. 196 ff.; SCHLUEP, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2, S. 905; SCHUMACHER, Bauen mit einem Generalunternehmer, Baurecht 1983 S. 43 f.; derselbe, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., S. 109 Rz. 365; SCHNEWLIN, Zur Rechtsnatur des Bauvertrages, insbesondere des Generalunternehmervertrages, ZBGR 61/1980 S. 367 ff.). Nach anderer Meinung soll dagegen ein gemischtes Vertragsverhältnis vorliegen, das sich in eine auftragsrechtliche Planungsphase und eine werkvertragsrechtliche Ausführungsphase gliedert (PEDRAZZINI, Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/1, S. 508 f.; MOSIMANN, Der Generalunternehmervertrag im Baugewerbe, Diss. Zürich 1972, S. 82 ff.).
b) Keiner weiteren Erörterung bedarf, dass die Ausführung des Bauwerkes, die Generalunternehmerkomponente des Totalunternehmervertrages, dem Recht des Werkvertrages untersteht. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 107 II 50
ff.,
BGE 97 II 68
E. 1) und ist auch in der Lehre unbestritten.
Zu prüfen ist demgegenüber, ob in bezug auf die der Ausführung des Werkes vorangehende Planungsphase, die eigentliche Architektenarbeit, andere Regeln zur Anwendung gelangen, namentlich diejenigen über den Auftrag.
Die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstellte die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamtvertrag des Architekten mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht (
BGE 63 II 176
ff.). Im Jahre 1972 hat das Gericht erstmals seine Rechtsprechung geändert und den Architektenvertrag in jedem Falle vorbehaltlos den Regeln des einfachen Auftrages unterstellt (
BGE 98 II 310
E. 3). Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrages sein könnten; der
BGE 114 II 53 S. 56
Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke. Bereits im Jahre 1983 ist indes das Gericht auf seine frühere Praxis zurückgekommen (BGE
BGE 109 II 464
ff.). Es erkannte, dass die selbständige Erstellung von Ausführungsplänen und Kostenvoranschlägen, allenfalls sogar die Ausarbeitung eines Bauprojektes, durchaus Inhalt eines Werkvertrages sein könne. Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht seien dagegen als Auftrag zu erfassen. Dies führe dazu, dass der Gesamtvertrag des Architekten als gemischter Vertrag zu beurteilen sei, welcher erlaube, je nach den konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder des Werkvertragsrechts zu finden. An dieser Praxis hat das Bundesgericht seither festgehalten. Entgegen Meinungsäusserungen in der Literatur (GAUCH, Baurecht, 1986, S. 61; derselbe in: Das Architektenrecht, S. 16; DESSEMONTET, ZSR 106/1987, II, S. 124; MERZ, ZBJV 123/1987, S. 228) wurde mit
BGE 111 II 72
Nr. 17 die Rechtsprechung nicht erneut im Sinne einer ausschliesslichen Anwendung des Auftragsrechts geändert. In der Erwägung 2a und b dieses Urteils (veröffentlicht in Pra 74, 1985, S. 519/20) wurde darauf hingewiesen, dass vor allem Sorgfalts- und Beratungspflichten des Architekten zu beurteilen seien, der die Arbeiten der beteiligten Fachleute zu koordinieren hatte. Zudem habe auch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten bestanden. In diesem Zusammenhang gewürdigt, kann die Feststellung, es komme Auftragsrecht zur Anwendung. nicht in eine - im übrigen offensichtlich nicht beabsichtigte - Praxisänderung in bezug auf die rechtliche Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten umgedeutet werden.
Für eine ausführlichere Erörterung dieses Themas besteht hier indes kein Anlass, da sich die Frage nach der Qualifikation des Gesamtvertrages des Architekten im vorliegenden Verfahren nicht stellt. Entscheidend ist jedoch, dass mit der Anerkennung des Geist-Werkvertrages durch die jüngere bundesgerichtliche Rechtsprechung die selbständige Ausführung von Projektierungsarbeiten, welche in einem zu realisierenden Projekt ihren Niederschlag finden, den Bestimmungen der
Art. 363 ff. OR
über den Werkvertrag zu unterstellen ist. Auf diese Auffassung, die im Schrifttum mehrheitlich Zustimmung gefunden hat (vgl. die Nachweise bei DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 153), ist auch in Würdigung der weiterhin daran geübten Kritik (DESSEMONTET, a.a.O., S. 125 Fn. 152) nicht zurückzukommen.
BGE 114 II 53 S. 57
c) Unterstehen demnach sowohl die Planung wie die Ausführung des Bauwerkes den Regeln über den Werkvertrag, so hat das zwangsläufig auch für den diese Leistungen gesamthaft umfassenden Totalunternehmervertrag zu gelten (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A., S. 57 Rz. 196 ff.). Für die Anwendung auftragsrechtlicher Vorschriften bleibt somit kein Raum mehr. Das gilt auch für die Frage der Vertragsauflösung durch den Bauherrn. Diesbezüglich sind unabhängig vom Zeitpunkt die Regeln des Werkvertrages anwendbar.