header:
Urteilskopf
97 III 34
9. Sentenza dell'11 marzo 1971 nella causa Lema SA e liteconsorti.

regeste:
Regeste
Schliessung eines Konkurses mangels Aktiven (
Art. 230 SchKG
). Liquidation im Sinne von
Art. 134 VZG
.
1. Wann wird die in Konkurs gefallene Gesellschaft im Handelsregister gelöscht? (Erw. 1).
2. Nicht nur die Einstellung, sondern auch die Schliessung eines Konkurses mangels Aktiven fällt in die Zuständigkeit des Konkursrichters. Hat das Konkursamt eine Anzeige veröffentlicht, wonach das Konkursverfahren geschlossen wird, wenn innert der von ihm festgesetzten Frist kein Gläubiger den von ihm verlangten Vorschuss für die mutmasslichen Kosten leistet, so ist die Frage, ob diese Voraussetzung eingetreten sei oder nicht, vom Konkursrichter zu entscheiden (Erw. 2).
3. Die Liquidation im Sinne von
Art. 134 VZG
erfolgt nach den Regeln des summarischen Verfahrens. Das Verfahren hat sich auf die am Grundstück interessierten Personen zu beschränken (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 97 III 34 S. 35
A.-
Il 29 maggio 1970 Carlo Garzoni fece notificare alla società immobiliare Lema SA, a Chiasso, un precetto esecutivo per il pagamento di Fr. 325 210,60 oltre interessi al 6% dal 28 novembre 1969. L'escussa interpose opposizione, ma questa venne rigettata in via definitiva, sino a concorrenza di un importo di Fr. 290 000.-- oltre interessi al 5% dal 1. luglio 1967, dal Pretore di Mendrisio. Il 15 settembre 1970 fu notificata alla debitrice, su istanza di Garzoni, una comminatoria di fallimento. Non avendo l'escussa pagato il debito, il Pretore di Mendrisio, così richiesto dal creditore, ne dichiarò il fallimento mediante decreto del 23 novembre 1970. Con successivo decreto del 9 dicembre 1970, tuttavia, il Pretore, fondandosi su un rapporto dell'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio che aveva accertato una mancanza di attivo presso la debitrice, sospese la procedura fallimentare ai sensi dell'art. 230 LEF. L'ufficio pubblicò quindi, il 10 dicembre 1970, la decisione di sospensione, avvertendo che la procedura sarebbe stata ritenuta definitivamente chiusa qualora nessuno dei creditori non ne avesse chiesto la continuazione entro il termine di dieci giorni, anticipando nel contempo Fr. 10 000.-- per le presunte spese. Entro il termine fissato, Garzoni versò il citato importo, chiedendo esplicitamente la prosecuzione della procedura fallimentare. Ma il 30 dicembre 1970, egli rinvenne su quella decisione e domandò all'ufficio di procedere alla realizzazione dell'immobile della Lema SA sulla base dell'art. 134 RFF. Richiesto di versare all'uopo un anticipo di Fr. 2000.--, Garzoni domandò all'ufficio la restituzione dei residui Fr. 8000.--.
Nessun altro creditore aveva chiesto la continuazione della procedura fallimentare ai sensi dell'art. 230 LEF. L'ufficio procedette quindi alla preparazione della liquidazione speciale postulata da Garzoni e, sul foglio ufficiale ticinese del 22 gennaio 1971, pubblicò il bando d'incanto.
B.-
La Lema SA, la massa fallimentare Interform SA, e l'arch. Walter Hansruedi si aggravarono contro il citato modo di procedere dell'ufficio mediante un reclamo alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del cantone Ticino, quale autorità di vigilanza. Essi sostennero che l'ufficio era tenuto a continuare la procedura fallimentare e non poteva retrocedere l'anticipo. In via subordinata, chiesero che fosse assegnato alla debitrice un termine per contestare il credito e il diritto di pegno vantati da Garzoni.
BGE 97 III 34 S. 36
L'autorità di vigilanza respinse il reclamo. Essa riconobbe la facoltà del creditore di ritirare la domanda di liquidazione ordinaria e di farsi restituire l'anticipo, prima che l'ufficio avesse avviato la procedura. Osservò poi che la Lema SA aveva ormai cessato di esistere, e che pertanto era mal venuta a chiedere un termine per la contestazione del credito e del pegno.
C.-
Questa decisione è stata impugnata dalla Lema SA, dalla massa fallimentare Interform SA e dall'arch. Walter Hansruedi mediante un tempestivo ricorso al Tribunale federale.
I ricorrenti chiedono che la decisione impugnata sia annullata, e che l'ufficio di Mendrisio continui la procedura fallimentare ordinaria. Subordinatamente, postulano che l'ufficio assegni alla fallita un termine per pronunciarsi sul credito e sul pegno vantati da Garzoni. Dei motivi addotti a sostegno del ricorso si dirà, ove occorra, nei considerandi.
D.-
Con decreto dell'8 marzo 1971 il Presidente della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale federale ha accordato l'effetto sospensivo al gravame, in accoglimento d'una analoga domanda presentata dai ricorrenti.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Giusta l'art. 939 cpv. 3 CO, tosto che sia chiusa la procedura di fallimento, la società vien cancellata dal registro di commercio sulla base della comunicazione ufficiale della chiusura. Qualora la procedura fallimentare sia sospesa per mancanza di attivo, la cancellazione ha luogo quando i rappresentanti della società non abbiano fatto una opposizione motivata contro di essa entro il termine fissato dall'ufficiale del registro nell'avviso a ciò relativo (art. 66 cpv. 2 seconda fase ORC). In concreto, il suddetto avviso è stato notificato al rappresentante della società il 23 febbraio 1971. Ne consegue che, in ogni caso sino a tale data, la Lema SA era ancora inscritta nel registro di commercio ed aveva pertanto una personalità giuridica. A torto, quindi, l'autorità cantonale di vigilanza le ha negato un'esistenza giuridica, contestandole il diritto di intervenire. Essa si è fondata invero sulla sentenza RU 53 III 187 e segg., secondo cui, una volta la procedura di fallimento terminata - ad esempio in seguito a un decreto di sospensione per mancanza di attivo - la cancellazione dal registro di commercio diventa definitiva e la società scompare come soggetto
BGE 97 III 34 S. 37
giuridico (v., in particolare, p. 191). Sennonché, l'autorità di vigilanza ha disatteso che tale giudizio era stato pronunciato sotto l'impero del regolamento del 1890 e delle sue due ordinanze completive, tutti abrogati nel 1937, in base ai quali la cancellazione ufficiale nel registro di commercio avveniva già in seguito alla dichiarazione di fallimento (F. v. STEIGER, Die handelsregisterliche Behandlung von Firmen, über welche der Konkurs eröffnet, das Verfahren aber gemäss
Art. 230 SchKG
eingestellt worden ist, in SJZ vol. 38 - anni 1941/42 - p. 215; P. L. USTERI, Zur Spezialliquidation von Pfändern nach Einstellung des Konkurses einer Verbandsperson, in SJZ vol. 34 - anni 1937/38 - p. 167). Se ne deve concludere che la Lema SA aveva tanto la veste per presentare il reclamo quanto la veste per interporre il presente ricorso.
2.
I ricorrenti negano che la procedura fallimentare potesse essere chiusa in seguito al ripensamento di chi ha versato l'anticipo e chiedono pertanto che l'ufficio di Mendrisio continui la procedura ordinaria. Questa domanda, e le considerazioni su cui è fondata, esulano dall'ambito del procedimento che ci occupa.
Secondo la giurisprudenza, infatti, non solo la sospensione di un fallimento, ma anche la sua chiusura per mancanza di attivo cade nella competenza del giudice del fallimento, non già in quella dell'ufficio (RU 74 III 76/77). La situazione non cambia quando, conformemente all'art. 230 cpv. 2 LEF, si avverta pubblicamente che la procedura fallimentare verrà chiusa ove entro dieci giorni alcun creditore non ne chieda il proseguimento anticipandone le spese. Ora, in concreto, si tratta appunto di sapere se la condizione posta nell'annuncio si è avverata o meno, vale a dire, in definitiva, se il fallimento deve o no essere considerato chiuso. La soluzione di tale quesito spetta, per i motivi esposti, al giudice del fallimento. Pertanto, a torto i ricorrenti hanno sollevato siffatta questione in un reclamo all'autorità di vigilanza; e pure a torto quest'ultima autorità s'é accinta ad esaminarla nel merito. Occorre di conseguenza constatare che la precedente istanza non era competente a statuire sulla citata domanda dei ricorrenti; il suo giudizio viene pertanto rettificato in tal senso, e l'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio invitato a trasmettere gli atti al giudice competente, perché esamini il quesito e lo decida.
Poiché l'autorità di vigilanza non era competente per decidere
BGE 97 III 34 S. 38
se la procedura fallimentare era da considerarsi chiusa, oppure da farsi proseguire, non occorre nemmeno esaminare se l'ufficio aveva il diritto di restituire al creditore Garzoni l'importo da lui anticipato. In effetti, secondo una costante giurisprudenza, il reclamo all'autorità di vigilanza, così come il ricorso al Tribunale federale, servono soltanto al conseguimento di un fine pratico di procedura, non già alla semplice constatazione di un errato comportamento (art. 21 LEF; RU 81 III 67 n. 19, e p. 72 consid. 3;
86 III 109
consid. 1;
91 III 46
/47).
3.
La sorte del ricorso appare in tali circostanze segnata. Sinché il giudice del fallimento non si sarà pronunciato sul destino della procedura fallimentare, ogni altra questione attinente al merito potrebbe quindi, di massima, essere lasciata indecisa. Per motivi di economia processuale, e al fine di evitare un nuovo eventuale ricorso, si giustifica tuttavia di esaminare già ora l'obiezione dei ricorrenti secondo cui l'ufficio doveva assegnare alla fallita, nella procedura dell'art. 134 RFF, un termine per contestare il credito e il pegno professati nei suoi confronti.
Giusta l'art. 134 RFF, se la massa di una società anonima caduta in fallimento comprende fondi gravati da diritto di pegno e se il fallimento è stato sospeso in conformità dell'art. 230 LEF, ogni creditore pignoratizio può esigere che la liquidazione sia continuata sullo stabile che gli serve di pegno. La liquidazione avviene, allora, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, conformemente alle prescrizioni sulla procedura sommaria (art. 231 LEF, art. 96 lett. b e c RUF; RU 56 III 120/121). È tuttavia evidente che le relative norme vanno applicate in via analogetica: in particolare, la procedura di liquidazione dovrà essere limitata alle persone interessate nello immobile (v. USTERI, op.cit., p. 166, prima colonna). Non v'é d'altra parte la necessità di offrire all'escussa una speciale occasione per esprimersi sul credito e sul pegno. È ciò tanto meno nella fattispecie, ove la Lema SA già ebbe modo di esprimersi sulla pretesa di Garzoni in sede di opposizione al precetto esecutivo: facoltà di cui fece del resto uso. Inoltre, la debitrice ha avuto una nuova possibilità di esprimersi in occasione del deposito dell'elenco oneri e delle condizioni di incanto.
Ne consegue che l'accennata censura dei ricorrenti, secondo cui a torto non sarebbe stata data alla fallita la possibilità di
BGE 97 III 34 S. 39
contestare il credito e il pegno, si rivela manifestamente priva di fondamento.
Il ricorso dev'essere di conseguenza respinto, e l'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio è invitato a trasmettere gli atti al giudice del fallimento, perché decida se il fallimento dev'essere proseguito nelle forme della procedura ordinaria, oppure se lo stesso deve essere ormai dichiarato chiuso.
Dispositiv
La Camera di esecuzione e dei fallimenti pronuncia:
Il ricorso è respinto nel senso dei considerandi.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
99 II 344
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1973 i.S. Hoffmann-La Roche & Cie AG gegen U. Ravizza S.a.S. und Ravizza SA

regeste:
Regeste
Patentrecht. Vorsorgliche Massnahmen (Art. 77 f. PatG).
Zuständig ist - vor Einleitung des Hauptprozesses - der Richter an den nach
Art. 75 PatG
für die Anhebung der Zivilklage massgebenden Orten (
Art. 78 PatG
).
Der Gesuchsteller braucht nicht den vollen Beweis dafür zu erbringen, dass der Gesuchsgegner eine gegen das Gesetz verstossende Handlung begangen hat oder vorzunehmen beabsichtigt; es genügt, wenn für die Richtigkeit seiner Behauptung eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (Erw. 2).
Ausführungen darüber, dass im konkreten Fall eine bevorstehende Patentverletzung glaubhaft gemacht ist (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 99 II 344 S. 345
A.-
Die Hoffmann-La Roche & Cie AG, Basel, ist Inhaberin von vier schweizerischen Hauptpatenten betreffend Verfahren zur Herstellung von Diazepam (Benzodiazepinen und Benzodiazepin-Derivaten). Gemäss der Mitte August 1972 im Monatsbericht der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel in Bern (IKS) Nr. 7 vom Juli 1972 erschienenen Mitteilung hat die Union Romande & Amann SA in Lausanne für U. Ravizza S.a.S. Muggio (Milano) die sanitätspolizeiliche Bewilligung Nr. 36'769 B zum Vertrieb eines Diazepams, Demetildiazepamum, erhalten. Dieses Erzeugnis sollte in Apotheken nach ärztlichem Rezept zum Preis von 20 ml zu Fr. 6.50 verkauft werden. Auf schriftliche Warnung der Hoffmann-La Roche & Cie AG hin teilte ihr die Union Romande & Amann SA mit Schreiben vom 19. September 1972 mit, das "Madar" genannte, von ihr auf Rechnung der Ravizza SA in Mailand angemeldete Produkt sei nie in die Schweiz eingeführt worden und werde nicht durch sie verkauft; sie habe der IKS mitgeteilt, sie sei nicht mehr Generalagentin für den Verkauf dieses Produktes, so dass sich eine Verzichtserklärung ihrerseits erübrige. Die IKS teilte der Hoffmann-La Roche & Cie AG am 23. Oktober 1972 auf Anfrage hin mit, die Ravizza SA in Lausanne sei nunmehr für den Vertrieb der "Madar"-Tropfen sanitätspolizeilich verantwortlich; die Übertragung werde im IKS-Monatsbericht Nr. 10, Oktober 1972, veröffentlicht werden.
B.-
Am 26. Oktober 1972 stellte die Hoffmann-La Roche & Cie AG beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Sie beantragte, den beiden Firmen, unter Androhung gerichtlicher Bestrafung ihrer Organe gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall, mit sofortiger Wirkung zu verbieten,
a) Desmethyldiazepam und/oder diesen Wirkstoff enthaltende Präparate, insbesondere "Madar"-Tropfen, in die Schweiz einzuführen, hier feilzuhalten, zu verkaufen oder in irgendeiner anderen Form beispielsweise als Ärztemuster, in Verkehr zu bringen, und
b) bei solchen Handlungen Dritter in irgendeiner Form mitzuwirken, deren Begehung zu begünstigen oder in irgendeiner Form zu erleichtern, und
c) in irgendeiner Form über ihre gegenwärtigen Vorräte in der Schweiz an Desmethyldiazepam und an diesen Wirkstoff enthaltenden Präparaten, insbesondere "Madar"-Tropfen, zu verfügen.
Der Einzelrichter entsprach diesen Begehren am 27. Oktober 1972 zunächst durch den Erlass einer einstweiligen vorsorglichen
BGE 99 II 344 S. 346
Massnahme. Auf Einsprache der Gesuchsgegner trat er auf die hängigen Begehren am 7. Februar 1973 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und hob die Verfügung vom 27. Oktober 1972 auf.
Am 16. April 1973 wies die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich den Rekurs der Gesuchstellerin gegen den Entscheid des Einzelrichters ab.
C.-
Die Gesuchstellerin hat beim Bundesgericht eine als "staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür (
Art. 4 BV
)" bezeichnete Eingabe eingereicht, in welcher sie beantragt, den Beschluss der II. Zivilkammer des Obergerichts Zürich aufzuheben.
Die Gesuchsgegner beantragen Abweisung der Beschwerde. Auf die von der Gesuchstellerin eingelegte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 28. Juni 1973 nicht eingetreten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Ausführungen darüber, dass die staatsrechtliche Beschwerde als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen wird.)
2.
a) Nach
Art. 77 PatG
kann die zuständige Behörde u.a. zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungsansprüche vorsorgliche Massnahmen verfügen. Zuständig ist - solange der Hauptprozess nicht anhängig ist - die Behörde an den nach
Art. 75 PatG
für die Anhebung der Zivilklage in Betracht fallenden Orten (
Art. 78 PatG
), d.h. der Richter am Wohnsitz des Beklagten oder am Ort, wo die Handlung begangen wurde oder am Ort, wo der Erfolg eingetreten ist (
Art. 75 PatG
). Handlungen, durch die der Erfolg einzutreten droht oder eingetreten ist, sind einander gleichzustellen (
Art. 72 PatG
). Als unzulässige Handlung gilt nach
Art. 66 lit. a PatG
die widerrechtliche Benützung. Unter die Benützung fallen neben dem Gebrauch und der Ausführung insbesondere auch das Feilhalten, der Verkauf und das Inverkehrbringen (
Art. 8 Abs. 3 PatG
).
b) Nach
Art. 77 Abs. 2 PatG
hat der Gesuchsteller glaubhaft zu machen, dass der Gesuchsgegner eine gegen das Gesetz verstossende Handlung begangen hat oder vorzunehmen beabsichtigt. Er braucht nicht den vollen Beweis für seine Behauptung zu erbringen; es genügt, wenn für die Richtigkeit derselben eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht (TROLLER, Immaterialgüterrecht
BGE 99 II 344 S. 347
II S. 1202; BBUM/PEDRAZZINI, Anm. 4e zu
Art. 77 PatG
; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 342 N. 24). Die bloss unbestimmte oder entfernte Möglichkeit rechtswidrigen Handelns genügt aber nicht, um eine künftige Patentverletzung glaubhaft zu machen. Ob eine solche bevorstehe, beurteilt sich nach den Grundsätzen der patentrechtlichen Unterlassungsklage (BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 4b zu
Art. 77 PatG
). Nach
Art. 72 PatG
ist zur Klage berechtigt, wer durch eine der in
Art. 66 PatG
genannten Handlungen "bedroht" ist, also mit einem widerrechtlichen Eingriff ernsthaft zu rechnen hat. Es wird also keine "unmittelbare Bedrohung" vorausgesetzt, wie das die Vorinstanz annimmt. Der vorsorgliche Rechtsschutz soll denn auch nicht durch zu strenge Anforderungen an die Ernsthaftigkeit der Bedrohung übermässig erschwert werden, und zwar umso weniger, als der Gesuchsteller zur Leistung angemessener Sicherheit verhalten werden kann (
Art. 79 PatG
), so dass der Gesuchsgegner weitgehend vor Schaden geschützt ist, falls er im Hauptprozess obsiegt. Dagegen läuft der Patentinhaber, der erst nach erfolgter Rechtsverletzung auf Unterlassung und Schadenersatz klagt, oft, insbesondere in grenzüberschreitenden Streitigkeiten, Gefahr, den Schadenersatzanspruch überhaupt nicht durchsetzen zu können.
3.
Zu prüfen ist, ob eine künftige Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin als hinreichend dringlich anzusehen ist. Es ist offenkundig, dass die Beschwerdegegnerinnen bei der IKS um Erteilung einer Vertriebsbewilligung nachgesucht haben, um davon gegebenenfalls so rasch wie möglich Gebrauch zu machen. Dafür spricht schon die Tatsache, dass sie im kantonalen Rekursverfahren für den Fall der Gutheissung des vorsorglichen Unterlassungsbegehrens den Antrag gestellt haben, die Beschwerdeführerin sei zur Leistung einer Sicherheit von 5 Millionen Schweizerfranken zu verpflichten. Damit wollten sie den Schaden sichergestellt haben, der darin bestehen dürfte, dass sie das streitige Erzeugnis wegen des einstweiligen Verbotes erst später auf den Markt bringen könnten. Zudem fällt in Betracht, dass sie zur Begründung des Sicherstellungsbegehrens vor dem Einzelrichter erklärt haben, ihr Produkt werde auf dem schweizerischen Markt "einen entscheidenden Anteil" gewinnen. Auch wenn sie diese Erklärung bloss für den Fall abgegeben haben, dass der Einzelrichter das einstweilig angeordnete Verbot bestätigen werde, ändert das - entgegen der Ansicht der Vorinstanz
BGE 99 II 344 S. 348
- nichts an ihrer Absicht, das streitige Produkt in absehbarer Zeit abzusetzen. Das Obergericht räumt denn auch selber ein, dass die Beschwerdegegnerinnen gestützt auf die Vertriebsbewilligung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, um das Erzeugnis feilzubieten. Dass das Präparat nach Durchführung des Bewilligungsverfahrens klinisch noch nicht erprobt war und die Ärzte die näheren Angaben über seine Verwendung noch nicht besassen, ist belanglos. Die Beschwerdeführerin hat nicht erst dann Anspruch auf vorbeugenden Rechtsschutz, wenn die Beschwerdegegnerinnen den schweizerischen Markt durch Anpreisung des Erzeugnisses schon bearbeitet, mithin eine allfällige Patentverletzung bereits begangen haben. Erscheint somit die Gefahr einer Patentverletzung durch die Beschwerdegegnerinnen auf dem schweizerischen Markt als genügend dringlich, so ist damit auch im Kanton Zürich und in der Stadt Zürich selber zu rechnen. Die zürcherischen Gerichte wären zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen nur dann nicht zuständig, wenn schlüssige Anhaltspunkte dafür beständen, dass die Beschwerdegegnerinnen ihr Erzeugnis im Kanton Zürich nicht zu verkaufen beabsichtigten. Wollte man anders entscheiden, so käme man zum gesetzwidrigen Ergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin gegen eine bevorstehende Verletzungshandlung nicht zur Wehr setzen könnte, sondern eine solche erst abwarten müsste.
Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie materiell entscheide, insbesondere auch die Frage des nicht leicht ersetzbaren Nachteiles (
Art. 77 Abs. 2 PatG
) prüfe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 16. April 1973 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
80 II 123
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juli 1954 i.S. Lederer gegen Allgemeine Unterstützungs-Institution des Schweiz. Lithographenbundes.

regeste:
Regeste
Genossenschaftsrecht.
Frage der Gültigkeit der Statutenbestimmung einer genossenschaftlichen Pensionskasse, wonach bei Ausschluss oder Austritt bereits entstandene Rentenansprüche dahinfallen.
1. Der Rentenanspruch ist kein Abfindungsanspruch i.S. von
Art. 864 OR
(Erw. 2).
2. Die statutarisch vorgesehene Verwirkung des Rentenanspruchs ist keine Konventionalstrafe (Erw. 3 a und b).
3. Ungültigkeit der Verwirkungsbestimmung unter dem Gesichtspunkt der guten Sitten,
Art. 19, 20 OR
(Erw. 3 c und d).
4, Tragweite der Statutenbestimmung, dass nach dem Ausland keine Renten ausbezahlt werden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 80 II 123 S. 124
A.-
Lukas Lederer, geb. 1878, deutscher Staatsangehöriger, war seit 1903 - mit Ausnahme der Jahre 1908/09 - Mitglied des Schweiz. Lithographenbundes (SLB), der eine in die Rechtsform der Genossenschaft gekleidete Gewerkschaft ist.
Der SLB unterhält zur Erreichung seiner Zwecke u.a. eine "Allgemeine Unterstützungs-Institution des SLB" (AUI). Diese ist eine selbständige Genossenschaft, deren Organe aber mit denjenigen des SLB identisch sind (Art. 91 Statuten SLB). Die Mitgliedschaft bei der AUI ist für die Mitglieder des SLB obligatorisch (Art. 10 und 91 Statuten SLB). Der Austritt oder Ausschluss eines Mitgliedes aus dem SLB zieht auch den Austritt oder Ausschluss aus der AUI nach sich, mit der Folge, dass jedes Anspruchsrecht gegenüber dem Verband und seinen Institutionen erlischt; eine Rückvergütung einbezahlter Beiträge findet grundsätzlich nicht statt (Statuten SLB Art. 20, 95; AUI Art. 6). Die Ausschlussgründe sind in Art. 17 der Statuten des SLB aufgezählt; nach dessen lit. f kann ein Mitglied ausgeschlossen werden, "wenn es Handlungen begeht, welche die Interessen des Verbandes schädigen und den Grundsätzen desselben zuwiderlaufen". Das Ausschlussverfahren ist in Art. 17/18 der Statuten
BGE 80 II 123 S. 125
des SLB geregelt. Danach kann der Zentralvorstand auf Antrag einer Sektionsversammlung oder von sich aus ein Mitglied ausschliessen. Dem auszuschliessenden Mitglied steht das Recht zu, in der Sektionsversammlung, zu der es schriftlich unter Bekanntgabe der Umstände eingeladen werden muss, sich zu verteidigen. Gegen den Ausschluss kann es beim Zentralvorstand innert 4 Wochen den Entscheid der nächsten Delegiertenversammlung anrufen. Nach Art. 37 der Statuten des SLB und Art. 17 derjenigen der AUI müssen Anträge, die an der alljährlich im Mai stattfindenden Delegiertenversammlung zur Behandlung kommen sollen, bis Ende Februar dem Zentralvorstand eingereicht werden. Nach Art. 33 Ziff. 11 der Statuten des SLB und Art. 13 Ziff. 10 der Statuten der AUI ist die Delegiertenversammlung befugt, zu aktuellen Fragen Stellung zu nehmen.
Die AUI umfasst neben andern Kassen auch eine Invaliden- und Altersunterstützungskasse (Statuten SLB Art. 4 IV, AUI Art. 3). Zweck dieser Kasse ist nach Art. 30 der Statuten der AUI, die Mitglieder im Invaliditätsfalle oder im Alter von über 60 Jahren zu unterstützen. Die Mitglieder bezahlen in die Kasse je nach ihrem Eintrittsalter wöchentliche Beiträge von Fr. 3.50 bis 4.-. Sie erhalten im Invaliditätsfalle oder nach dem 60. Altersjahr bei Einstellung der Berufsarbeit eine Unterstützung, die je nach der Zahl der geleisteten Beiträge abgestuft ist und wöchentlich Fr. 9.- bis 36.- beträgt.
Lederer bezog ab 1938, nach Erreichung des 60. Altersjahres, eine Unterstützung von wöchentlich Fr. 26.50.
Durch BRB vom 29. Mai 1945 wurde Lederer aus der Schweiz ausgewiesen, weil er Mitglied der NSDAP sowie Obmann und Kassenleiter der Deutschen Arbeitsfront Olten war und sich als Denunziant betätigt hatte. Er verliess am 20. August 1945 die Schweiz.
Die Delegiertenversammlung des SLB und der AUI vom 2./3. Juni 1945 beschloss nach einlässlicher Diskussion: "Die von den Behörden des Landes verwiesenen
BGE 80 II 123 S. 126
Mitglieder des SLB gehen sämtlicher Rechte unserer Unterstützungs-Institution verlustig". Dieser Beschluss wurde ohne Vorankündigung und in Abwesenheit Lederers unter dem Traktandum "Aktuelle Fragen" gefasst.
Gestützt auf den Beschluss der Delegiertenversammlung verweigerte die AUI die Auszahlung weiterer Unterstützungen an Lederer. Dieser erkundigte sich mit Schreiben vom 10. Juli 1945 beim SLB unter Bezugnahme auf eine vorangegangene Besprechung nach den Gründen, aus denen ihm die weitere Unterstützung verweigert werde, und bemerkte, die Delegiertenversammlung sei nicht zuständig, einem Mitglied seine Unterstützungen zu entziehen, die es sich durch seine Beitragsleistungen erworben habe.
Der Präsident der Sektion Zofingen des SLB, Lorenz, bestätigte Lederer mit Schreiben vom 12. August 1945, dass er weiterhin keine Unterstützung mehr zu beziehen habe und dass bei einer Erkundigung bei der schweizerischen Bundesanwaltschaft wohl genügend Material zu Tage träte, um seinen Ausschluss aus dem SLB zu rechtfertigen. Ebenso teilte der Zentralvorstand am 18. August 1945 Lederer mit, er erhalte die Unterstützung noch bis zum 18. August 1945 und fügte bei: "Als Mitglied des Lithographenbundes werden Sie ab 18. August 1945 abgemeldet".
Lederer, der seit 1945 in Gottmadingen (Baden) wohnt und auf öffentliche Unterstützung angewiesen ist, unternahm in den Jahren 1948 und 1951/53 erfolglose Bemühungen, um die weitere Auszahlung der Unterstützungsleistungen der AUI zu erwirken.
B.-
Am 22. April/11. Juli 1953 erhob Lederer gegen die AUI des SLB Klage auf Verurteilung der Beklagten zur Bezahlung der seit 1945 aufgelaufenen Rentenbeträge und zur Ausrichtung der Rente auf seine Lebensdauer.
Zur Begründung machte der Kläger im wesentlichen geltend, er sei immer noch Mitglied des SLB, da ein Ausschliessungsbeschluss
BGE 80 II 123 S. 127
nie erfolgt sei; auf jeden Fall sei ihm ein solcher nie mitgeteilt worden. Eventuell sei der Beschluss der Delegiertenversammlung von 1945 nicht rechtsgültig, weil er nicht im statutarisch vorgeschriebenen Verfahren zustande gekommen sei. Weiter eventuell nahm er den Standpunkt ein, der Rentenanspruch könne ihm selbst dann nicht entzogen werden, wenn er tatsächlich und zu Recht aus dem SLB ausgeschlossen worden sein sollte.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, weil der Kläger zu Recht und statutengemäss aus dem SLB ausgeschlossen worden sei, was den Verlust aller Ansprüche gegenüber der Beklagten nach sich gezogen habe.
C.-
Bezirksgericht und Obergericht Zürich, dieses mit Urteil vom 3. Dezember 1953, wiesen die Klage ab.
Das Obergericht nahm mit der I. Instanz an, durch den Beschluss der Delegiertenversammlung von 1945 sei der Kläger seiner Mitgliedschaft beim SLB und bei der Beklagten verlustig erklärt worden. Dieser Beschluss sei dem Kläger zur Kenntnis gelangt und von ihm auch als Ausschluss aufgefasst worden. Im Gegensatz zur I. Instanz entschied das Obergericht jedoch, dass der Beschluss an einem formellen Mangel gelitten habe, da entgegen den statutarischen und gesetzlichen Vorschriften der Delegiertenversammlung nicht angekündigt worden sei, dass über den Ausschluss von Mitgliedern beschlossen werden solle. Entgegen der Meinung des Klägers habe dieser Mangel aber nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit des Beschlusses bewirkt. Mangels rechtzeitiger Anfechtung durch den Kläger habe der Beschluss dann aber doch Gültigkeit erlangt. Dass Gericht habe daher die materielle Begründetheit des Ausschlusses, die übrigens nicht zweifelhaft sei, nicht zu überprüfen. Der Ausschluss des Klägers ziehe nach den Statuten des SLB und der Beklagten den Verlust aller Ansprüche nach sich. Das Obergericht verwarf schliesslich auch den Eventualstandpunkt des Klägers, dass er trotz rechtsgültigem Ausschluss gleichwohl
BGE 80 II 123 S. 128
Anspruch auf die streitige Rente habe; denn es handle sich nicht um einen vertraglichen Versicherungsanspruch, sondern um ein zusätzliches genossenschaftliches Beteiligungsrecht vermögensrechtlicher Art, das nach den Statuten bei Verlust der Mitgliedschaft ebenfalls untergehe.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an seinen vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren fest.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn dem Kläger auch im Falle des Ausschlusses ein Rentenanspruch zusteht, so ist die Frage, ob ein rechtsgültiger Ausschluss vorliege, bedeutungslos. Es ist daher in erster Linie dieser Eventualstandpunkt des Klägers zu untersuchen.
2.
Die eingangs erwähnten Statutenbestimmungen (SLB Art. 20, 95, AUI Art. 6) lassen keinen Zweifel darüber aufkommen, dass die Statuten jeglichen Anspruch eines ausscheidenden Mitgliedes ausschliessen wollen. Indessen fragt sich, ob diese statutarische Regelung vor dem Gesetze Bestand habe.
a) Das ist unzweifelhaft der Fall, soweit irgendwelche Ansprüche eines ausscheidenden Genossenschafters auf Anteil am Genossenschaftsvermögen als solchem in Frage stehen. Denn gleich wie
Art. 73 Abs. 1 ZGB
im Bereich des Vereinsrechts, so schliesst auch bei der Genossenschaft
Art. 865 Abs. 1 OR
(unter Vorbehalt des hier nicht in Betracht kommenden Sonderfalles von Art. 865 Abs. 2) einen Abfindungsanspruch des Ausscheidenden grundsätzlich mangels gegenteiliger Statutenbestimmung (
Art. 864 OR
) aus. Ein Abfindungsanspruch steht somit dem Kläger nach Gesetz wie nach den Statuten nicht zu.
b) Nun macht aber der Kläger keinen Abfindungsanspruch am Genossenschaftsvermögen geltend, sondern einen Rentenanspruch, für dessen Erlangung er während
BGE 80 II 123 S. 129
33 Jahren Beiträge geleistet hat, der sogar im Dezember 1938 fällig geworden und von diesem Zeitpunkt an bis im Sommer 1945 von der Beklagten erfüllt worden ist. Die Vorinstanz erklärt indessen (Urteil S. 17 f.), der Kläger verlange damit gleichwohl nur einen "Anteil am Vermögen der Beklagten". Dieser Einwand schlägt jedoch nicht durch.
Die Invaliden- und Altersunterstützungskasse der Beklagten hat unstreitig die Aufgabe einer Pensionskasse für invalide oder den Beruf altershalber nicht mehr ausübende Mitglieder. Ihr gehören ausschliesslich die Mitglieder des SLB an, die ausnahmslos Arbeitnehmer sind, und diese allein finanzieren die Kasse durch ihre statutarisch festgesetzten Beiträge. Diese genossenschaftliche Pensionskasse ist eine - wenn auch nicht konzessionspflichtige - Versicherung im weiteren Sinn. Denn bei ihr sind alle wesentlichen Merkmale einer Versicherung im weiteren Sinn vorhanden: planmässiger Betrieb; einheitlich festgesetzte Leistungen der Mitglieder an die Kasse und der Kasse bei Invalidität und Alter der Mitglieder; zeitlich unbegrenzter Betrieb (vgl.
BGE 76 I 368
).
Das zwischen dem Mitglied und der Kasse bestehende Versicherungsverhältnis ist nun allerdings ein Ausfluss der Mitgliedschaft beim Verband, der die Pensionskasse im Rahmen seiner Zwecke unterhält. Hieraus folgt, dass der eingeklagte Rentenanspruch des Klägers nicht vertraglicher Natur ist; er beruht nicht auf einem selbständigen Versicherungsvertrag, sondern auf der Mitgliedschaft beim SLB. Das Versicherungsverhältnis bildet deshalb einen vermögensrechtlichen Bestandteil der Mitgliedschaft, wie die Vorinstanz an sich zutreffend annimmt.
Das schliesst aber nicht aus, dass ein Forderungsanspruch aus diesem Versicherungsverhältnis nicht rechtlich selbständig werden könne, und ebensowenig folgt daraus, dass dieser Anspruch stets mit der Mitgliedschaft verbunden bleiben muss, also verloren geht, wenn die Mitgliedschaft dahinfällt. Eine Leistungspflicht, die einmal entstanden
BGE 80 II 123 S. 130
ist - hier entstand sie mit der Erreichung der Altersgrenze und gleichzeitigem Verzicht auf Berufsausübung seitens des Klägers im Jahre 1938 -, ist selbständiger Natur, auch wenn sie auf mitgliedschaftlicher Grundlage beruht (so auch EGGER, ZGB Art. 73 N. 2 in Bezug auf noch während der Mitgliedschaft festgesetzte Dividenden). Vom Eintritt des Versicherungsfalles an besitzt das Mitglied eine Forderung auf Leistung der Renten, die mit der Entstehung der Rentenberechtigung selbständigen Charakter erlangt hat und die Eigenschaft eines wohlerworbenen Rechts (
BGE 61 II 171
ff.) besitzt. Ein solcher zu einer selbständigen Forderung gewordener Anspruch stellt aber keinen Abfindungsanspruch im Sinne von Art. 864/65 OR gegenüber dem Vermögen der Genossenschaft dar, auch wenn die Genossenschaft Schuldner ist und diesen Anspruch aus ihrem Vermögen befriedigen muss.
c) Diese Überlegung findet eine Bestätigung in der Regelung, die das Gesetz in
Art. 862 Abs. 4 und
Art. 673 Abs. 4 OR
für die Rechtsstellung der aus einem Wohlfahrtsfonds begünstigten Arbeitnehmer einer A.-.G. oder einer Genossenschaft vorsieht. Solche Wohlfahrtsfonds sind bekanntlich häufig reine Pensionskassen. Entgegen dem Wortlaut des Gesetzes können sie nicht bloss in der Rechtsform einer Stiftung, sondern auch in derjenigen einer Genossenschaft verwirklicht werden (BÜRGI, OR Art. 673 N. 40, 55-59; MEIER, Die Genossenschaft als Rechtsform für die Pensionskasse, S. 22 ff.). Für derartige genossenschaftlich aufgezogene Pensionskassen schreibt nun das Gesetz in den erwähnten Bestimmungen vor, dass den Arbeitnehmern, die wegen Auflösung des Dienstverhältnisses ausscheiden, "mindestens die Summe der von ihnen geleisteten Zahlungen herauszugeben ist, sofern sie nicht gemäss den Stiftungsbestimmungen in den Genuss des Wohlfahrtsfonds eintreten". Da diese Gesetzesvorschrift zwingend ist und der Natur der Sache nach eine dem
Art. 865 OR
vorgehende Sonderbestimmung darstellt, hat in diesem Falle ein Mitglied einer derartigen genossenschaftlichen Pensionskasse einen unentziehbaren
BGE 80 II 123 S. 131
Anspruch auf Prämienrückerstattung, soweit es nicht bereits oder künftig rentenberechtigt ist. Solche Rentenberechtigung geht also der Prämienrückerstattung vor. Daraus folgt selbstverständlich, dass dem Arbeitnehmer ein bereits entstandener Rentenanspruch nicht mehr entzogen werden kann.
Dem lässt sich nicht etwa entgegenhalten, es handle sich um eine besondere Ordnung für die Pensionskasse als Erscheinungsform eines Wohlfahrtsfonds. Der Unterschied gegenüber dem hier in Frage stehenden Fall einer reinen Arbeitnehmerpensionskasse besteht einzig darin, dass hier die Mitgliedschaft bei einem Verein oder einer Genossenschaft Voraussetzung der Kassenzugehörigkeit ist, während diese dort vom Bestehen eines Dienstverhältnisses mit der A.-.G. oder der Genossenschaft, der die Pensionskasse angegliedert ist, abhängt. Das ist aber eine ganz untergeordnete Verschiedenheit. Der Grund für die Rückerstattungspflicht liegt natürlich darin, dass der Arbeitnehmer Beiträge geleistet hat, deren Verfall als ungerecht erscheinen würde, weil die Rückerstattung einem ethischen Bedürfnis entspricht. Diese innere Rechtfertigung ist auch im Falle einer reinen Arbeitnehmerpensionskasse, ja sogar noch in vermehrtem Masse, gegeben. Denn hier handelt es sich um eine ausschliesslich von Arbeitnehmern gespiesene Kasse. Folgerichtig muss dem Kassenangehörigen auf jeden Fall eine bereits entstandene Rentenforderung als selbständiger Anspruch erhalten bleiben, auch wenn er als Kassenmitglied ausscheidet. Denn er hat die statutarischen Beiträge geleistet und den Versicherungsfall erlebt.
Im Falle der Personalkassen nach Art. 862 Abs. 4 und 673 Abs. 4 OR bleiben die Ansprüche des Arbeitnehmers auch bestehen, wenn das Dienstverhältnis aus seinem Verschulden aufgelöst wird. Dasselbe muss gelten für eine reine Arbeitnehmerpensionskasse. Auch bei einer solchen bleibt der Anspruch bestehen, selbst wenn die für die Kassenzugehörigkeit vorausgesetzte Mitgliedschaft bei einem andern Verbande aufhört, gleichgültig, ob mit oder
BGE 80 II 123 S. 132
ohne Verschulden des Kassenmitgliedes. Denn die rechtlich massgebenden Gesichtspunkte sind in beiden Fällen die gleichen.
3.
Die Beklagte und mit ihr die Vorinstanz vertreten nun aber die Auffassung, es sei zulässig, auf dem Wege besonderer Statutenbestimmungen - wie sie gerade hier vorliegen - die Rückzahlung geleisteter Beiträge, ja sogar die Ausrichtung fällig gewordenen Renten auszuschliessen in jenen Fällen, wo ein Kassengehöriger die für die Kassenzugehörigkeit vorausgesetzte Mitgliedschaft bei einem andern Verbande verliere, sei es durch Austritt, sei es durch Ausschluss, aber jedenfalls bei verschuldetem Ausschluss.
a) Derartige Statutenbestimmungen, wie sie hier vorliegen, verordnen die Verwirkung von Rechten oder allenfalls von Anwartschaften. Sie verschärfen die Folgen eines Austrittes oder Ausschlusses. Sie erschweren den Austritt und können sogar praktisch die grundsätzlich gewährleistete Austrittsfreiheit (OR Art. 842) vernichten. Im Falle des Ausschlusses bedeuten sie eine empfindliche Strafe. Der Verlust aller Ansprüche kann den Ausgeschlossenen schwer treffen, ihm sogar sein Auskommen und seine Existenz nehmen. Denn nach der Lebenserfahrung bilden Pensionsanwartschaften oder bereits entstandene Altersrentenforderungen oft die einzigen Ersparnisse eines Arbeitnehmers, so dass er aus der Invaliditätsrente oder - wie der Kläger - aus der Altersrente sein Leben fristen muss. Es kann daher keine Rede davon sein, dass solche Verwirkung in jedem Falle und ohne jede rechtliche Schranke zulässig sein könnte. Gleich wie die Vertragsfreiheit nur in den Schranken des Gesetzes, der öffentlichen Ordnung, des Rechts der Persönlichkeit und der guten Sitten besteht, so besteht auch die Freiheit zur beliebigen Gestaltung von Verbandsstatuten nur innerhalb dieser Schranken.
b) Es ist versucht worden, derartige Verwirkungsbestimmungen, wie sie hier in Frage stehen, als Verbandsstrafen
BGE 80 II 123 S. 133
aufzufassen und zu behandeln. Verbandsstrafen, wie Geldstrafen, Bussen und dergleichen sind ihrer Natur nach Konventionalstrafen und unterliegen den gesetzlichen Bestimmungen über solche, namentlich auch der Herabsetzung nach
Art. 163 OR
(EGGER ZGB Art. 71 N. 10). Dass es sich im vorliegenden Falle nicht um die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen handelt, sondern um die Verletzung statutarisch festgelegter Verbandspflichten, stände einer Anwendung der Bestimmungen über die Konventionalstrafe nicht im Wege. Ebenso ist auch eine statutarische Verpflichtung, bei Austritt oder Ausschluss empfangene Bezüge, wie z.B. Streikgelder, wieder zurückzuzahlen, als Konventionalstrafbestimmung zu betrachten; denn es handelt sich dabei um die Erbringung einer Leistung im Falle der Nichterfüllung oder Verletzung einer Verpflichtung. Verwirkungsklauseln, nach welchen Ansprüche auf Unterstützung und andere Verbandsleistungen bei pflichtwidrigem Verhalten eines Miitgliedes entfallen, können dagegen (entgegen der Meinung von EGGER a.a.O.) nicht einer Konventionalstrafbestimmung gleichgestellt werden. Denn für eine solche ist das in solchen Fällen fehlende Versprechen einer Leistung begriffswesentlich. Bei der Revision des OR wurde ein Antrag, von diesem Erfordernis abzusehen und jede Übernahme eines Rechtsnachteils der Leistung (Strafleistung) gleichzustellen, ausdrücklich abgelehnt (verg. OSER/SCHÖNENBERGER, Vorbem. zu Art. 160/63 OR, N. 5). Daraus folgt, dass nach geltendem Recht die Übernahme eines andern Rechtsnachteils als einer Geld- oder sonstigen Leistung nicht den Bestimmungen über die Konventionalstrafe untersteht (so ausser OSER/SCHÖNENBERGER a.a.O. auch BECKER 2. Aufl.
Art. 160 OR
N. 5 und v. TUHR/SIEGWART OR § 87 S. 724). Eine Heranziehung dieser Vorschriften als Schranke für die statutarische Verwirkung der dem Kläger zustehenden Rentenansprüche kommt daher nicht in Betracht.
c) Die Lösung der Frage nach der Zulässigkeit und
BGE 80 II 123 S. 134
Wirksamkeit einer Statutenbestimmung, die als Folge des Ausschlusses von der Mitgliedschaft den Verlust eines bereits zur Entstehung gelangten Rentenanspruchs vorsieht, muss auf Grund von Art. 19/20 OR getroffen werden. Danach kann aber nicht zweifelhaft sein, dass eine solche Verwirkungsbestimmung in einem Falle, wie er hier vorliegt, gegen die guten Sitten verstösst. Denn es läuft jedem Rechtsempfinden und der elementarsten Billigkeit zuwider, dem Kläger, nachdem er während 33 Jahren ganz erhebliche Prämien an die Alterspensionskasse bezahlt hat, die bereits fällig gewordene und während 6 Jahren bezahlte Altersrente zu entziehen und ihn so seiner einzigen Esparnisse und damit sämtlicher Mittel zur Fristung seines Lebensunterhaltes zu berauben. Den berechtigten Interessen des SLB und der Beklagten ist mit dem Ausschluss des Klägers Genüge getan. Die beiden Organisationen haben kein schutzwürdiges Interesse, den Kläger im Elend verderben zu lassen. Wer wie die Beklagte vom Kläger die vollen statutarischen Gegenleistungen der Rente in Form von Prämien (Beiträgen) während Jahrzehnten bezogen hat, ohne selber etwas beizusteuern, muss nach allgemeiner sittlicher Auffassung dem Kläger das gewähren, was er auf Grund seiner Prämienzahlungen an Rechten erworben hat, und darf ihm nicht verweigern, was erfahrungsgemäss sein gesamtes Erspartes und den Zehrpfenning für das Alter darstellt.
Die Verwirkungsbestimmung in den Statuten des SLB und der Beklagten ist daher auf jeden Fall als unwirksam zu betrachten gegenüber einem Pensionsberechtigten, der nach jahrelanger Beitragszahlung den Versicherungsfall erlebt und damit einen selbständigen Anspruch auf die Rentenleistung erlangt hat.
Ob diese Bestimmung auch gegen die guten Sitten verstösst, soweit darin eine Rückzahlung von geleisteten Prämien vor Erreichung des Versicherungsfalles ausgeschlossen wird, ist heute nicht zu entscheiden.
Ob der Kläger, der das schweizerische Gastrecht missbraucht
BGE 80 II 123 S. 135
hat, von der Schweiz aus gesehen eine traurige Figur sei und ob er aus freiem Entschluss in eine nationalsozialistische Organisation eintrat oder nicht, spielt privatrechtlich, in der hier zu entscheidenden Frage, keine Rolle. Wegen seines Verhaltens vor und während des Krieges ist der Kläger von den schweizerischen Behörden des Landes verwiesen worden. Ihn deshalb unter Berufung auf die zivilrechtliche Vertrags- oder Verbandsfreiheit seiner Privatrechte verlustig zu erklären, geht dagegen nicht an. Was ihm vor seiner Ausweisung an Privatrechten zustand, bleibt ihm grundsätzlich erhalten, gleich wie eine Versicherungsgesellschaft auch einem Landesverräter gegenüber zu den vertraglichen Leistungen verpflichtet bliebe.
d) Um Überlegungen der vorstehenden Art zu begegnen, beruft sich die Beklagte auf denBGE 75 II 246ff., in welchem der Entzug der kantonalen Pension gegenüber einem ebenfalls aus der Schweiz ausgewiesenen Nationalsozialisten, der als Technikumsprofessor Beamter des Kantons Zürich gewesen war, geschützt wurde. Aus diesem Entscheid lässt sich jedoch für die Beurteilung der hier streitigen statutarischen Verwirkungsbestimmung nichts ableiten, da jener Fall in verschiedener Hinsicht anders lag:
(1) Es handelte sich dort um eine Beamtenpension, also um einen nicht dem Privatrecht, sondern dem öffentlichen Recht unterstehenden Anspruch. Für einen solchen gelten aber andere Gesichtspunkte als für das Privatrecht. Es sind öffentliche Interessen im Spiel, während im Bereich des Privatrechts in der Regel nur private Interessen in Frage stehen. So wiegt z.B. eine Verletzung der Treuepflicht durch einen Beamten gegenüber dem Gemeinwesen erheblich schwerer als die Verletzung einer bloss privatrechtlichen Treuepflicht. Das rechtfertigt es, im öffentlichen Recht andere, weitergehende Sanktionen vorzusehen. Daher kann eine Verwirkungsbestimmung der hier in Frage stehenden Art öffentlich-rechtlich statthaft oder sogar notwendig
BGE 80 II 123 S. 136
sein, während sie im Privatrecht, mindestens unter bestimmten Verhältnissen, unzulässig, sittenwidrig wäre.
(2) Bei der Pensionskasse eines Gemeinwesens leisten regelmässig nicht nur die Versicherten Beiträge. Daher erscheint es selbstverständlich, dass das Gemeinwesen unter bestimmten Voraussetzungen befugt sein muss, die Pensionsansprüche zu kürzen oder ganz auszuschliessen. Im vorliegenden Falle hat dagegen weder die Beklagte noch der SLB irgendwelche Leistungen an die Pensionskasse gemacht, sondern diese werden ausschliesslich von den Kassenmitgliedern aufgebracht.
(3) Bei einem Gemeinwesen können und müssen Gehalts- oder Pensionskürzungen durch das öffentliche Interesse gerechtfertigte Disziplinar- und Straffunktionen haben. Bei einer Pensionskasse des Privatrechts, wie die Beklagte sie darstellt, ist es dagegen nicht Sache der Kasse, irgendwelche Straffunktionen im Interesse der Allgemeinheit auszuüben. Denn privatrechtliche Verbände irgendwelcher Art haben keine öffentlichen Aufgaben und keine Interessen der Allgemeinheit wahrzunehmen.
4.
Steht somit dem Kläger der streitige Rentenanspruch selbst dann zu, wenn er rechtsgültig aus der Beklagten und dem SLB ausgeschlossen sein sollte, so braucht nicht geprüft zu werden, ob ihm gegenüber ein Ausschliessungsbeschluss überhaupt gefasst worden ist und Wirksamkeit erlangt hat.
5.
Die Beklagte verweigert die Ausrichtung der Rente an den in Deutschland wohnhaften Kläger schliesslich noch unter Berufung auf Art. 94 Abs. 2 der Statuten des SLB, wonach nach dem Ausland keine Unterstützungen ausbezahlt werden.
Diese Bestimmung kann indessen nicht dahin verstanden werden, dass bestehende Ansprüche wegen Verlegung des Wohnsitzes des Forderungsberechtigten ins Ausland verwirkt sein sollen. Das wäre geradezu widersinnig, wenn man an den Fall denkt, wo ein ausländisches Mitglied des SLB (und solche gab es zweifellos nicht selten)
BGE 80 II 123 S. 137
in seinen alten Tagen in seine ausländische Heimat zurückkehrt oder ein Rentenbezüger zu einem im Ausland verheirateten Kind übersiedelt. Die Bestimmung kann vernünftigerweise nur besagen, dass der Genossenschafter keinen Anspruch auf den Transfer hat, dass die Beklagte nicht verpflichtet sei (gar auf eigene Kosten) die Beträge ins Ausland zu überweisen; das heisst also, dass sie die Beträge an einer schweizerischen, vernünftigerweise vom Berechtigten vorzuschlagenden Zahlstelle zur Verfügung zu stellen hat, z.B. bei einer schweizerischen Bank oder bei einem schweizerischen, vom Kläger bezeichneten Zahlungsempfänger. Auch das Vertrauensprinzip gebietet, die vom SLB, bzw. von der Beklagten, nicht vom Kläger, formulierte Bestimmung des Art. 94 Abs. 2 in diesem Sinne auszulegen.
Hätte die Vorschrift tatsächlich den Sinn einer Verwirkungsbestimmung, so wäre sie nach Art. 19/20 OR als widerrechtlich oder mindestens sittenwidrig zu betrachten. Denn eine solche Bestimmung würde das Recht der Persönlichkeit verletzen, in welchem die grundsätzliche Freiheit zur freien Wahl des Wohnsitzes inbegriffen ist, solange keine sachlichen Gründe (z.B. Ausübung einer bestimmten Beamtung) die Beschränkung dieser Freiheit rechtfertigen.
6.
Die Klage ist somit grundsätzlich begründet. (Rückweisung zur Abklärung des Quantitativs).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts Zürich, I. Zivilkammer, vom 3. Dezember 1953 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 III 437
64. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Betreibungs- und Konkursamt Nidwalden (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_772/2011 vom 30. Mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 251 Abs. 1 SchKG
; verspätete Konkurseingaben.
Versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen können wie verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens berücksichtigt werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 138 III 437 S. 437
A.
A.a
Mit Entscheid vom 10. Juli 2003 des Einzelrichters Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Nidwalden wurde über die Y. AG, mit Sitz in Hergiswil, der Konkurs eröffnet. Im Rahmen des summarisch durchgeführten Konkursverfahrens legte das Konkursamt Nidwalden vom 6. bis 26. Februar 2004 den Kollokationsplan auf; aufgrund einer nachträglich zugelassenen Forderung wurde der Kollokationsplan vom 24. August bis 13. September 2005 erneut aufgelegt. Gegen die Kollokationspläne gingen weder Beschwerden noch Klagen ein.
A.b
Mit Entscheid vom 20. Januar 2011 erlaubte der Einzelrichter Schuldbetreibung und Konkurs dem Konkursamt, das Konkursverfahren über die Y. AG (in Anwendung von Art. 95 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]) sofort zu schliessen, d.h. ohne auf die
BGE 138 III 437 S. 438
durchgeführte Geltendmachung der nach
Art. 260 SchKG
abgetretenen Ansprüche zu warten. Mit Entscheid vom 22. Februar 2011 wurde das Konkursverfahren als geschlossen erklärt.
B.
B.a
Am 11. März 2011 ersuchte X. das Konkursamt, eine Forderung von Fr. 1'602'427.67 in den Kollokationsplan aufzunehmen. Gleichzeitig erhob er Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
und verlangte, den Kollokationsplan aufzuheben bzw. im Rahmen einer Neuauflage oder Ergänzung über die Abweisung oder Zulassung der eingegebenen Forderung zu entscheiden.
B.b
Am gleichen Tag erhob X. Beschwerde (nach ZPO) beim Obergericht Nidwalden und beantragte, den Entscheid des Konkursrichters vom 22. Februar 2011 über die Schliessung des Konkursverfahrens aufzuheben. Am 9. Juni 2011 gewährte das Obergericht der Beschwerde die aufschiebende Wirkung und sistierte das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens nach
Art. 17 SchKG
.
B.c
Mit Entscheid vom 28. Oktober 2011 trat das Kantonsgericht (Zivilgericht/Einzelgericht SchKG) als kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen auf die betreibungsrechtliche Beschwerde von X. nicht ein.
C.
X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. November 2011 an das Bundesgericht gelangt. Der Beschwerdeführer beantragt, der Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. Oktober 2011 sei aufzuheben. In der Sache sei der Kollokationsplan aufzuheben und das Konkursamt anzuweisen, die angemeldete Forderung zu beurteilen bzw. durch Neuauflage oder Ergänzung des Kollokationsplanes über Abweisung oder Zulassung zu entscheiden. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid auf eine Stellungnahme verzichtet. Das Konkursamt hat sich nicht vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Behandlung einer Forderungseingabe im Konkurs. Es ist unbestritten, dass der
BGE 138 III 437 S. 439
Beschwerdeführer die Forderung jedenfalls vor dem 11. März 2011 (nach Vorbringen des Beschwerdeführers am 18. Mai 2005) beim Konkursamt angemeldet hat und der Kollokationsplan (Auflagen vom 6. bis 26. Februar 2004 und vom 24. August bis 13. September 2005) in Rechtskraft erwachsen ist. Fest steht weiter, dass die Forderungseingabe weder im Kollokationsplan aufgenommen wurde, noch eine abweisende Verfügung (
Art. 249 Abs. 3 SchKG
) getroffen wurde, sondern "schlichtweg vergessen" ging. Streitfrage ist, ob die Aufsichtsbehörde die Behandlung der Konkurseingabe als nicht mehr zulässig erachten darf.
4.1
Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde angenommen, dass die Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
offen steht, wenn es um allfällige Verfahrensfehler bei der Erstellung des Kollokationsplanes geht (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, § 46 Rz. 42). Die Rechtsprechung lässt ausnahmsweise zu, dass auf einen rechtskräftigen Kollokationsplan zurückgekommen werden darf, wenn sich herausstellt, dass eine Forderung gar nicht kolloziert worden ist (vgl.
BGE 96 III 74
E. 3 S. 78 ff.;
BGE 111 II 81
E. 3a S. 84). Weiter hat die Aufsichtsbehörde zu Recht festgehalten, dass versehentlich bei der Kollokation übergangene Ansprachen, sobald das Versehen entdeckt wird, in analoger Anwendung von
Art. 251 SchKG
wie verspätete Eingaben zu berücksichtigen sind (
BGE 68 III 141
E. 1 S. 143 ff.).
4.2
Gemäss
Art. 251 Abs. 1 SchKG
können verspätete Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass unter "Schluss des Konkursverfahrens" im Sinne dieser Bestimmung "bis zur Verteilung" gemeint ist. Nach ihren Feststellungen waren am 11. März 2011 die Verlustscheine im Konkurs, in dem alle Gläubiger vollumfänglich zu Verlust gekommen sind, bereits ausgestellt und verteilt worden. Zu prüfen ist, was "Schluss des Konkursverfahrens" bedeutet, bzw. ob die am 11. März 2011 vom Beschwerdeführer als übergangen gemeldete Forderung noch als Eingabe nach
Art. 251 Abs. 1 SchKG
berücksichtigt werden kann, oder - wie die Vorinstanz im Ergebnis gefolgert hat - nunmehr als im Konkurs nicht eingegebene Forderung gelten muss.
4.2.1
Das Bundesgericht hat mit
BGE 51 III 198
(E. 2 S. 201) entschieden, dass Kollokationseingaben (und Kollokationsklagen) auch nach erfolgter Verteilung noch möglich sind (vgl. bereits
BGE 138 III 437 S. 440
BGE 34 II 334
E. 14 S. 357). Im Rahmen der SchKG-Revision von 1991/1997 wurde betreffend
Art. 251 Abs. 1 SchKG
weder eine Systemwidrigkeit noch ein Bedarf zur Anpassung an eine anderslautende Gerichtspraxis erkannt, sondern der bisherige Wortlaut "bis zum Schluss des Konkursverfahrens" ("jusqu'à la clôture de la faillite", "fino alla fine della chiusura del fallimento") bestätigt (vgl. Botschaft vom 8. Mai 1991 über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchkG], BBl 1991 III 1, 151 Ziff. 207.42, vgl. 8 Ziff. 113). In der Literatur wird die Praxis gemäss
BGE 51 III 198
ff. durchgehend als massgebend bezeichnet und angenommen, dass - wie zuletzt im Urteil 4C.105/2004 vom 31. August 2004 E. 5.1 - mit "Schluss des Konkursverfahrens" die Verfügung des Konkursrichters nach
Art. 268 Abs. 1 SchKG
gemeint ist (HIERHOLZER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 15, 18 am Ende zu
Art. 251 SchKG
; JAQUES, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 1 zu
Art. 251 SchKG
; AMACKER/KÜNG, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 20 zu
Art. 251 SchKG
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997, N. 3 zu
Art. 251 SchKG
; so bereits JAEGER, Das Bundesgesetz betreffend Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1911, N. 2 zu
Art. 251 SchKG
, und BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, 1911, S. 822 oben).
4.2.2
Einzig nach der Auffassung von GILLIÉRON sollen nachträgliche Konkurseingaben nur solange zulässig sein, als die definitive Verteilungsliste noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 9 zu
Art. 251 SchKG
). Der vom Kommentator angeführte
BGE 30 I 432
ff. bietet für diese Interpretation keine hinreichende Grundlage. Nach diesem Urteil "bleibt die Möglichkeit der
Kollokation
, der Feststellung (Erwahrung) verspätet angemeldeter Konkursforderungen, bis zum Schluss des Konkursverfahrens die gleiche (d.h. wie für rechtzeitig angemeldete), und fällt bei der
Verteilung
in Betracht, dass die Bedingungen für die Gleichstellung des Nachzüglers sich wesentlich anders gestalten (...)" (
BGE 30 I 432
S. 433). Zutreffend leitet die weitere Lehre aus diesem Urteil mit Blick auf Abs. 3 von
Art. 251 SchKG
einzig ab, dass die verspätete Eingabe vor Auszahlung der Konkursdividende geschehen muss, um einen praktischen (Dividenden-) Erfolg zu haben (u.a. JAQUES, a.a.O., N. 13 zu
Art. 251 SchKG
; HIERHOLZER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 251
BGE 138 III 437 S. 441
SchKG
; vgl. bereits BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 755 Fn. 12). Der von der Vorinstanz zitierte HIERHOLZER (a.a.O., N. 19 zu
Art. 251 SchKG
) sagt nicht, dass auf eine Konkurseingabe nach der Verteilung nicht mehr einzutreten sei, sondern hält (zu Recht) fest, dass der Nachzügler nichts erhält, wenn alles verteilt wurde. Nichts anderes kann die Aufsichtsbehörde aus dem von ihr angeführten
BGE 38 I 643
(E. 2 S. 647) ableiten. Mit diesem Urteil wird vielmehr präzisiert, dass der verspätete Gläubiger sogar dann keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen hat, die vor der Anmeldung stattgefunden haben, selbst wenn er die Verspätung der Konkurseingabe nicht verschuldet hat. Der Schluss der Vorinstanz, dass im Fall, in dem es nichts zu verteilen gibt, nachträgliche Konkurseingaben nicht mehr zulässig seien, überzeugt insoweit nicht.
4.2.3
Die Vorinstanz übergeht im Wesentlichen, dass der aufgrund einer verspäteten Konkurseingabe zugelassene Gläubiger ab diesem Zeitpunkt am Konkursverfahren teilnimmt (u.a. JAQUES, a.a.O, N. 13 zu
Art. 251 SchKG
), und dass im Fall, in dem keine Verteilung stattgefunden hat, den Nachzügler insoweit keinen Nachteil trifft (DE GUMOËNS, De la procédure de collocation, 1913, S. 156). Selbst nach vollständiger Verteilung aller Aktiva kann ein Gläubiger jedoch noch Interesse an der Eingabe und Kollokation haben, um die Rechte nach
Art. 265 SchKG
(Verlustschein) sowie
Art. 269 SchKG
(nachträglich entdeckte Vermögenswerte) wahren zu können (JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 251 SchKG
). Spätere bzw. nachträgliche Verteilungen, d.h. Verteilungen nach Schluss des Konkursverfahrens (und damit verbundener Löschung im Handelsregister) sind nicht nur im Fall des Nachkonkurses möglich, sondern z.B. auch bei nachträglichen Einkünften für die Masse aus Prozessen, welche die Gläubiger nach
Art. 260 SchKG
führen (M. STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 5, 8 zu Art. 268, N. 19 zu
Art. 269 SchKG
). Darauf hat die Aufsichtsbehörde selber hingewiesen. Ob es zu nachträglichen Verteilungen kommt (bzw. kommen könnte), ist für die Frage, ob die Konkurseingabe zu behandeln ist, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu erörtern. Ausschlaggebend ist, dass so lange, als der Konkurs nicht geschlossen ist, ein Gläubiger die Erwahrung einer Forderung verlangen kann, nicht jedoch nach Schluss des Konkursverfahrens (BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 822, 823/824). Es bleibt dabei, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz eine Kollokationsverfügung auch nach der Verteilung bzw. bis zum gerichtlichen Konkursschluss möglich bleibt.
BGE 138 III 437 S. 442
4.3
Die Vorinstanz hat angenommen, dass die Eingabe vom 11. März 2011 unzulässig sei, weil das Konkursverfahren ohnehin geschlossen sei bzw. der Konkursrichter den Schluss verfügt habe. Diese Auffassung ist nicht haltbar.
4.3.1
Entgegen der Darstellung der Aufsichtsbehörde ist das Konkursverfahren durch den Entscheid des Konkursrichters vom 20. Januar 2011 nicht geschlossen worden. Mit diesem Entscheid erteilte der Konkursrichter (nach
Art. 95 KOV
) dem Konkursamt erst die Bewilligung, den Konkurs sofort schliessen zu dürfen, was das Konkursamt in der Folge tat. Erst mit Entscheid vom 22. Februar 2011 schloss der Konkursrichter das Konkursverfahren. Dieser Entscheid ist jedoch nach den Sachverhaltsfeststellungen nicht rechtskräftig, sondern das Rechtsmittelverfahren (Beschwerde nach ZPO) ist nach Gewährung der aufschiebenden Wirkung sistiert worden. Darauf weist der Beschwerdeführer zu Recht hin. Dem Konkursamt steht nichts entgegen, um über die Erwahrung der angemeldeten Forderung zu entscheiden.
4.3.2
Im Weiteren besteht für die kantonale Aufsichtsbehörde weder ein Anlass noch eine hinreichende Zuständigkeit, um "vorfrageweise" zu überprüfen, ob das Konkursgericht die Regeln über den Konkursschluss nach
Art. 268 SchKG
verletzt hat. Sie lässt ausser Acht, dass das Obergericht das Rechtsmittel gegen den Entscheid über den Konkursschluss gerade deshalb sistiert hat, um den Ausgang der Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
abzuwarten, denn die Erledigung der betreibungsrechtlichen Beschwerden gehört zur vollständigen Durchführung des Konkurses (vgl. M. STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu
Art. 268 SchKG
). Daran vermag (entgegen der Auffassung der Aufsichtsbehörde) die mit dem Konkursschluss verbundene Löschung der Schuldnerin im Handelsregister nichts zu ändern, zumal - infolge Gewährung der aufschiebenden Wirkung - ein vollstreckbarer Entscheid über den Konkursschluss nicht vorliegt.
4.4
Nach dem Dargelegten ist mit Bundesrecht nicht vereinbar, wenn die Aufsichtsbehörde eine Kollokationsverfügung gestützt auf die Eingabe des Beschwerdeführers vom 11. März 2011 verweigert hat. Das Konkursamt hat einen Entscheid über die Erwahrung bzw. Zulassung oder Abweisung der angemeldeten Forderung zu treffen. Hingegen ist der Antrag des Beschwerdeführers auf Abänderung oder Neuauflage des Kollokationsplanes unzulässig; diese Frage stellt sich erst, falls das Konkursamt die verspätete bzw. versehentlich
BGE 138 III 437 S. 443
übergangene Forderungseingabe für begründet hält (vgl.
Art. 251 Abs. 4 SchKG
,
Art. 69 KOV
; HIERHOLZER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 251 SchKG
; JAQUES, a.a.O., N. 15 zu
Art. 251 SchKG
). Über die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist beim vorliegenden Ergebnis nicht zu entscheiden.