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Urteilskopf
122 II 397
50. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 10 juin 1996 dans la cause C. contre Tribunal administratif du canton de Vaud et Service de l'administration militaire du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 lit. b MPG: Befreiung vom Militärpflichtersatz infolge von Gesundheitsschädigung durch den Militärdienst.
Die kantonalen Veranlagungs- und Rechtsmittelbehörden, die ein Gesuch um Befreiung von der Ersatzpflicht zu beurteilen haben, müssen von Amtes wegen, nötigenfalls unter Beizug von Experten, den Kausalzusammenhang zwischen dem Militärdienst und der Gesundheitsschädigung des Dienstpflichtigen abklären. Beweislastverteilung, wenn nach Abschluss des Instruktionsverfahrens eine Unsicherheit bestehen bleibt (E. 2).
Im vorliegenden Fall verlangte die Art der zu beantwortenden Fragen eine medizinische Begutachtung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 122 II 397 S. 398
Le 24 octobre 1989, lors d'un cours de répétition effectué en tant que soldat d'engins filoguidés antichars, C., né le 1er octobre 1962, a ressenti de vives douleurs dans la région lombo-sacrée gauche à la suite de la manipulation d'un tube de simulation EGA. Le médecin militaire a diagnostiqué une lombo-sciatalgie bilatérale L5-S1 en précisant que les douleurs étaient apparues à la suite d'un "faux mouvement en position assise"; il a en outre mentionné l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie traités par "injections". Dès 1990, C. a suivi un traitement auprès du Dr G. L'assurance militaire a pris en charge les frais de traitement jusqu'en août 1990. Le 11 septembre 1991, après avoir été dispensé d'accomplir les cours de répétition des années 1990 et 1991, C. a été déclaré inapte au service.
Par décision du 10 janvier 1994, après avoir requis les préavis de l'Office fédéral de l'assurance militaire et de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée, le Service de l'administration militaire du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a rejeté la requête de C. demandant d'être exonéré du paiement de la taxe d'exemption du service militaire (ci-après: la taxe militaire) pour l'année 1992. Le Service cantonal a considéré que l'affection médicale dont il souffrait était constitutionnelle et avait été passagèrement aggravée lors du cours de répétition de 1989 par un "faux mouvement" et non par un accident.
C. a par la suite adressé deux certificats médicaux au Service cantonal en lui demandant de réexaminer son dossier. Dans le premier certificat médical, le Dr G. affirmait notamment qu'il n'y avait aucune preuve que le disque intervertébral atteint ait été antérieurement malade. Dans le second certificat médical, le Dr B. prétendait que C. ne s'était jamais plaint de douleurs dorsales pendant les années où il avait été son patient, soit jusqu'à la fin 1975.
Le 16 mai 1994, le Service cantonal, après avoir requis le préavis de l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée sur les deux certificats médicaux précités, a confirmé sa décision précitée du 10 janvier 1994.
Par arrêt du 26 juin 1995, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par C. à l'encontre de cette décision du 16 mai 1994. Il a notamment considéré que dès la fin en août 1990 des traitements
BGE 122 II 397 S. 399
pris en charge par l'assurance militaire, le lien de causalité entre l'état de l'intéressé et le service militaire avait été rompu.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, C. demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, principalement de réformer l'arrêt rendu le 26 juin 1995 par le Tribunal administratif en ce sens qu'il est exonéré du paiement de la taxe militaire pour les années 1992 et suivantes; subsidiairement, il demande d'annuler l'arrêt précité et de renvoyer l'affaire à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il invoque une violation de l'art. 4 al. 1 lettre b de la loi fédérale du 12 juin 1959 sur la taxe d'exemption du service militaire (LTM; RS 661) ainsi que de l'art. 2 du règlement du 20 décembre 1971 sur la taxe d'exemption du service militaire (RTM; RS 661.1); il prétend en outre que les faits pertinents ont été constatés de manière inexacte ou incomplète au sens des art. 104 al. 1 lettre b et 105 al. 2 OJ.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 4 al. 1 lettre b LTM
, celui qui, au cours de l'année d'assujettissement, a été déclaré inapte au service ou dispensé du service parce que le service militaire a porté atteinte à sa santé est exonéré de la taxe militaire.
La loi exige un lien de causalité adéquate entre l'affection qui entraîne l'inaptitude et le service accompli, soit que celui-ci ait provoqué l'affection en cause, soit qu'il ait aggravé de manière sensible et durable une affection préexistante, soit encore qu'il provoque ou aggrave durablement le risque de rechute d'une affection préexistante (art. 2 al. 1 RTM). Si l'aggravation n'est que temporaire, l'exonération l'est aussi et prend fin dès que l'aggravation n'est plus imputable au service militaire (art. 2 al. 3 RTM). Plus précisément, l'exonération cesse dès le moment où l'état antérieur au service est rétabli, soit au moment où, sans le service, l'état du malade eût été le même (
ATF 95 I 57
consid. 1 p. 58 et la jurisprudence citée; arrêt non publié du 16 novembre 1995 en la cause R. contre Commission cantonale des recours du canton du Jura, consid. 4). Au surplus, il ne ressort pas des dispositions légales précitées que l'exonération de la taxe militaire ne doit être accordée qu'en cas d'accident au sens de la jurisprudence en matière d'assurance-accidents, soit en cas d'atteinte dommageable, soudaine et involontaire, portée au
BGE 122 II 397 S. 400
corps humain par une cause extérieure extraordinaire (sur cette notion d'accident, cf.
ATF 118 V 283
consid. 2a, 59 consid. 2a p. 61 et les références citées).
b) En matière de taxe militaire, les autorités cantonales de taxation et de recours doivent établir d'office les faits (PETER RUDOLF WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, thèse Zurich 1979, n. 424 p. 177-178, n. 442 p. 184 et n. 467 p. 192). Elles ont en particulier à déterminer si un lien de causalité existe entre le service militaire et l'affection de l'intéressé et doivent au besoin faire appel à des experts. La question de la répartition du fardeau de la preuve ne se pose que lorsque l'autorité a procédé à toutes les mesures d'enquête que l'on peut exiger d'elle et que les faits pertinents ne peuvent être établis ou seulement de manière partielle, de sorte qu'une incertitude qui ne peut être levée subsiste après la clôture de l'instruction (arrêt non publié du 17 juillet 1995 en la cause G. contre Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, consid. 2b). A cet égard, le lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade doit être prouvé - ou à tout le moins rendu vraisemblable - par celui qui s'en prévaut. Une simple possibilité n'est pas considérée comme suffisante, sauf dans certains cas exceptionnels où il y a eu un accident grave pendant le service. En revanche, il appartient à l'administration d'établir la rupture du lien de causalité entre le service militaire et l'état de santé du malade. Là encore, le juge n'exigera pas une certitude absolue et se contentera d'une vraisemblance suffisante. S'il paraît probable que les effets du service n'influent plus sur l'état de santé du malade, la taxe militaire est due (
ATF 95 I 57
consid. 2 p. 58-59; arrêt non publié précité du 16 novembre 1995, consid. 4).
3.
a) L'arrêt attaqué tient pour établi que c'est à la suite d'un "faux mouvement" survenu lors du cours de répétition en cause que le recourant s'est plaint au médecin militaire de douleurs dans "la région lombo-sacrée gauche"; selon l'autorité intimée, on ne saurait retenir que l'affection du recourant a été provoquée par un accident, au sens de la jurisprudence, survenu au cours du service militaire. L'arrêt entrepris relève en outre que, contrairement aux affirmations du Dr G., l'anamnèse de l'intéressé effectuée par le médecin militaire mentionne des antécédents de lombo-sciatalgie traités par des injections. Suivant l'avis de son assesseur médecin, l'autorité intimée relève par ailleurs que la Commission de visite sanitaire a prononcé l'inaptitude au service du recourant en se fondant sur "des affections non traumatiques de la colonne vertébrale" dont l'évolution
BGE 122 II 397 S. 401
a été favorable puisqu'aucune pièce ne fait mention "d'aggravation ou de faits nouveaux sur le plan médical". Au vu de tous ces éléments, le Tribunal administratif considère que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire car l'état antérieur au service a alors été rétabli au terme d'une évolution favorable.
b) Le recourant prétend notamment que l'autorité intimée n'a pas prouvé que le lien de causalité entre le service militaire et l'affection constatée ait été rompu. Il ne conteste pas l'existence d'antécédents de lombo-sciatalgie mais affirme, ainsi qu'il l'avait déjà fait devant l'autorité intimée, ne pas avoir ressenti de douleurs dorsales et ne pas avoir subi de ce fait d'handicap dans sa vie quotidienne avant le cours de répétition de 1989. Se fondant sur un certificat médical établi le 6 juin 1995 par le Dr G., il affirme ne plus pouvoir actuellement porter de charges excédant une dizaine de kilos ce qui le pénalise gravement dans sa profession d'enseignant spécialisé. Il soutient que ces éléments n'ont fait l'objet d'aucune instruction de la part de l'autorité intimée. Celle-là n'aurait dès lors pas établi les faits de manière exacte et complète et aurait ainsi violé les règles essentielles de la procédure.
c) La solution retenue par l'arrêt attaqué se fonde uniquement sur l'affirmation selon laquelle le lien de causalité entre le service militaire et l'affection du recourant a été rompu dès la fin de la prise en charge du traitement par l'assurance militaire, les problèmes dorsaux invoqués ne provenant dès lors plus que d'antécédents civils. Certes, l'existence des ces antécédents ressort de l'anamnèse effectuée par le médecin militaire mais leur nature précise de même que leurs effets sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition en cause ne ressortent d'aucune pièce figurant au dossier, en particulier d'aucun document médical. Or, pour pouvoir affirmer que l'état antérieur au service a été rétabli dès la fin de la prise en charge des traitements par l'assurance militaire en août 1990, le Tribunal administratif devait pour le moins disposer de renseignements sur l'état de santé du recourant avant le cours de répétition de 1989 de même qu'en août 1990, ce qui n'était pas le cas. En l'absence notamment d'avis médicaux sur ces questions, on ne voit dès lors pas sur quoi l'autorité intimée a pu fonder ses affirmations. Par ailleurs, l'arrêt entrepris ne tient pas compte du certificat médical du 6 juin 1995 dans lequel le Dr G. atteste que l'intéressé ne peut plus actuellement soulever de charges supérieures à dix kilos. Or, aucun élément
BGE 122 II 397 S. 402
du dossier n'indique qu'il en allait déjà ainsi avant le cours de répétition en cause, ni en outre qu'une telle limitation des facultés physiques du recourant aurait pu survenir en l'absence de ce service militaire. A cet égard, si l'on peut certes considérer que l'affection de l'intéressé ne résulte pas d'un accident au sens de la jurisprudence précitée, il n'est cependant pas exclu que son état préexistant ait été aggravé ou qu'une évolution défavorable de cet état ait été accélérée lors du cours de répétition de 1989. Un avis médical approfondi sur cette question est dès lors également nécessaire.
Au vu de ces éléments, il apparaît que la nature des questions à résoudre nécessitait l'aménagement d'une expertise médicale. A cet égard, il faut également relever que dans son préavis du 22 octobre 1993, l'Office fédéral de l'assurance militaire a déclaré que son dossier ne contenait pas d'éléments permettant à eux seul de se faire une opinion. Dans son préavis du 4 janvier 1994, l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a toutefois pas fait preuve de la même retenue puisqu'il a clairement affirmé que l'affection du recourant était constitutionnelle et n'avait été que passagèrement aggravée lors du cours de répétition en cause, sans que l'on voie cependant que des éléments nouveaux lui permettaient alors d'être aussi affirmatif. De telles divergences d'appréciation entre les deux Offices fédéraux consultés auraient déjà dû inciter le Service cantonal à ordonner d'office une expertise médicale, cela d'autant plus que l'Office fédéral des affaires sanitaires de l'armée n'a fondé son opinion que sur le dossier concernant le recourant, sans examiner personnellement ce dernier (cf. FRITZ KOBEL, Exonération de la taxe militaire en raison d'une atteinte portée à la santé par le service militaire, RDAF 1975 p. 361 ss, p. 369-370).
d) Au vu de ce qui précède, il faut constater qu'en ne procédant à aucune expertise médicale lui permettant de se prononcer en connaissance de cause sur une éventuelle rupture du lien de causalité entre le service militaire effectué en 1989 et l'affection du recourant, le Tribunal administratif a constaté les faits pertinents de manière incomplète (
art. 105 al. 2 OJ
). L'arrêt attaqué doit dès lors être annulé et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle complète l'instruction et prenne une nouvelle décision.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 III 70
19. Entscheid vom 25. Januar 1960 i.S. Erni.

regeste:
Regeste
Bereinigung der Zugehör einer Liegenschaft im Konkurs.
Was Zugehör ist, soll in dem mit dem Kollokationsplan aufzulegenden Lastenverzeichnis (
Art. 125 VZG
) festgelegt werden, unter Vorbehalt der Kollokationsklage nach
Art. 250 SchKG
. Hiebei unabgeklärt gebliebene Punkte sind bei der Verwertung der Liegenschaft (in dem mit den Steigerungsbedingungen aufzulegenden Lastenverzeichnis) zu bereinigen. Es ist nicht zulässig, diese Verfügungen der Konkursverwaltung erst nach Aufstellung der ihnen entsprechenden Verteilungsliste anzufechten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 86 III 70 S. 70
A.-
In dem am 25. November 1957 eröffneten Konkurs über Robert Zollinger, Eigentümer des Hotels St. Peter in Einsiedeln, gelangte die Hotelliegenschaft samt Zugehör am 8. September 1958 zur Versteigerung. Dem mit den Steigerungsbedingungen aufgelegten "Beschrieb und Lastenverzeichnis" war auf der ersten Seite unter "I. Beschrieb und Schätzung des Grundstückes und der Zugehör" zu entnehmen:
"Anmerkungen: Zugehör:
Hotelmobiliar im Versicherungswerte von (Fr. 166'000.-- und Ersatzstücke bis Gesamtversicherungswert von
BGE 86 III 70 S. 71
Fr. 166'000.--) Tagebuch vom 28. November 1949/22. April 1955 Nachtrag zu Police Nr. 90949.01.
Schatzungswert der Zugehör, laut Aufnahme und Bewertung durch die Treuhandstelle des Schweiz. Wirtevereins Zürich 4. Dezember 1957 Fr. 16'984. 10 (Versicherungswert, laut Police Nr. 90949.02 Fr. 25'000.--.)"
Den Zuschlag erhielt zum Höchstangebot von Franken 132'100.-- Isidor Erni, Eigentümer eines Inhaberschuldbriefes von Fr. 15'000.-- vom 23. April 1957, lastend auf der Hotelliegenschaft mit einem Kapitalvorgang von Fr. 125'000.--. Dieser Schuldbrief blieb durch den Steigerungspreis gänzlich ungedeckt.
Das Steigerungsprotokoll, dem folgende Stellen zu entnehmen sind: auf Seite 1:
"Schätzung: Die konkursamtliche Schätzung, inkl. Zugehör im Werte von Fr. 16'984.40 beträgt Fr. 130'000.--", und auf Seite 3:
"Feuerversicherung für das Mobiliar:
...
Versicherung: das gesamte Hotelmobiliar
Police Nr. 90949,02 ohne Privatmobiliar
Fr. 25'000.--",
unterzeichnete der Ersteigerer am Schlusse mit folgender Erklärung:
"Der Steigerer anerkennt die Richtigkeit des Lastenverzeichnisses, der Steigerungsbedingungen und das Zugehörinventar ...".
Am 1. Oktober 1958 unterzeichnete er ausserdem das im Liegenschaftsbeschrieb angerufene, von der Treuhandstelle des Schweizerischen Wirtevereins am 4. Dezember 1957 aufgenommene ausführliche "Verzeichnis der Inventargegenstände im Hotel St. Peter, Einsiedeln" von 20 Seiten mit genauer Bezeichnung und Schätzung jedes einzelnen Gegenstandes, "Total Fr. 16'984.40", laut folgender
"Übernahme-Bestätigung.
Der Unterzeichnete bestätigt die ordnungsgemässe Übernahme vorstehenden Inventars zur Liegenschaft,St. Peter'."
B.-
Als ihm das Konkursamt am 25. November 1958 mitteilte, es werde andere, in jenem Verzeichnis nicht enthaltene
BGE 86 III 70 S. 72
Fahrnisse (insbesondere eine Waschmaschine "Chroma" und eine Wäschemange "Siemens") öffentlich versteigern, führte er Beschwerde mit der Begründung, die beiden erwähnten Sachen seien Zugehör der Hotelliegenschaft und daher mit deren Zuschlag in sein Eigentum übergegangen Die Beschwerde wurde abgewiesen, ebenso der von Erni eingereichte Rekurs gemäss Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. April 1959, der in Rechtskraft erwuchs.
C.-
Infolgedessen versteigerte das Konkursamt am 13. Juni 1959 die Waschmaschine und die Wäschemange zusammen mit andern beweglichen Sachen. Der gesamte Erlös betrug Fr. 5760.60; davon entfielen Fr. 2000.-- auf die Waschmaschine und Fr. 420.-- auf die Wäschemange.
D.-
Laut der bis zum 2. Juli 1959 aufgelegten Verteilungsliste gehen die Gläubiger der 5. Klasse leer aus. Erni erhielt demgemäss einen Auszug, wonach sein in die 5. Klasse verwiesener "Grundpfandverlust" von Franken 16'039.95 als endgültiger Verlustbetrag stehen bleibt.
E.-
Über diese Art der Verteilung beschwerte sich Erni, indem er sich - diesmal nicht als Ersteigerer der Liegenschaft, sondern als Grundpfandgläubiger - auf die Zugehöreigenschaft der Waschmaschine und der Wäschemange wie auch der andern gesondert versteigerten Sachen (mit Ausnahme zweier) berief und verlangte, dass ihm als Erlös von Zugehör zur Deckung seiner Grundpfandforderung Fr. 5710.70 zugewiesen würden.
F.-
In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hält Erni mit vorliegendem Rekurs gegen den oberinstanzlichen Entscheid vom 6. November 1959 an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Das vom Rekurrenten erstrebte Ziel lässt sich auf keinen Fall unmittelbar auf dem von ihm beschrittenen Beschwerdeweg erreichen. Wenn das Konkursamt die gesondert
BGE 86 III 70 S. 73
versteigerte Fahrnis nicht als Zugehör der Hotelliegenschaft betrachtete und den Erlös daher nicht den Grundpfandgläubigern als Pfanderlös zuschied, so entsprach dies den im vorausgegangenen Stadium der Liegenschaftsverwertung getroffenen Verfügungen und dem rechtskräftigen Entscheid der obern kantonalen Aufsichtsbehörde vom 28. April 1959. .. Bei dieser Sachlage war das Konkursamt nicht befugt, im Verteilungsstadium nun die gesondert versteigerten beweglichen Sachen als Zugehör der Liegenschaft zu betrachten und den Erlös dieser Sachen demgemäss als Pfanderlös zu behandeln.
2.
Fraglich kann nur sein, ob dem Rekurrenten gleichwohl noch Gelegenheit zu geben sei, den Anspruch auf Einbeziehung weiterer Sachen als Zugehör geltend zu machen und, wenn er bestritten werden sollte, zu gerichtlichem Austrage zu bringen. Das ist nicht etwa deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil es bei der gesonderten Versteigerung bleiben muss. Diese Art der Verwertung würde nicht unbedingt hindern, den Fahrniserlös den Grundpfandgläubigern zuzuweisen. Im Pfändungsverfahren ist denn auch bei allseitiger Zustimmung die gesonderte Verwertung der Zugehör ausdrücklich erlaubt (
Art. 27 VZG
), natürlich mit der Folge, dass der Zugehöreigenschaft bei der Verteilung des Erlöses Rechnung zu tragen ist. Im übrigen ist auf die auch im Konkursverfahren anwendbare Vorschrift von
Art. 57 VZG
zu verweisen, wonach auf Begehren eines Beteiligten im Rahmen der Liegenschaftssteigerung zunächst die Zugehör getrennt auszubieten und je nach dem weitern Verlauf der Steigerung auch gesondert zuzuschlagen ist, ebenfalls unter Wahrung des Vorrechtes der Grundpfandgläubiger auf den Erlös. Umgekehrt hindert nach der auch im Konkurs anwendbaren Vorschrift von Art. 41 Abs. 2 (Art. 130 Abs. 1) VZG die Bestreitung der Zugehöreigenschaft nicht die gemeinsame Verwertung mit der Liegenschaft (vgl. auch
BGE 68 III 113
Erw. 2); je nach dem Ausgang des Rechtsstreites ist alsdann entweder der gesamte oder nur der auf die Liegenschaft
BGE 86 III 70 S. 74
entfallende Erlös als Pfanderlös zu betrachten (vgl. Art. 115 Abs. 2/132 VZG). Die entscheidende Frage geht nun im vorliegenden Falle dahin, ob die Zugehör in den vorausgegangenen Stadien des Konkurses noch nicht in einer für die Grundpfandgläubiger massgebenden Weise festgestellt und umgrenzt worden sei.
Diese Umgrenzung bildet einen Teil der Lastenbereinigung, wie sie im Pfändungs- und im Grundpfandverwertungsverfahren erst im Verwertungsstadium, im Konkurs dagegen schon im Kollokationsverfahren stattzufinden hat. Das Lastenverzeichnis (mit der Rubrik: "Beschreibung der Grundstücke (inkl. Berechtigungen) und der Zugehör, Schätzung", wofür die zweite Seite des Formulars VZG Nr. 9 K zur Verfügung steht) ist mit dem Kollokationsplan, als dessen Bestandteil, aufzulegen und unterliegt demgemäss der Anfechtung durch Kollokationsklage nach
Art. 250 SchKG
(
Art. 125 VZG
). Deshalb ist grundsätzlich
Art. 38 Abs. 2 VZG
im Konkurse nicht anwendbar. Ein Grundpfandgläubiger, der als Zugehör andere als die von der Konkursverwaltung von Amtes wegen als solche zu berücksichtigende Fahrnis (
Art. 246 SchKG
,
Art. 11 Abs. 2 VZG
) beanspruchen will, hat dies in einer Konkurseingabe geltend zu machen (
BGE 55 III 95
ff.). Diese Vorschriften werden nun freilich (im Zusammenhang mit den Art. 644/45 und 805 ZGB) bei der Kollokation bisweilen nicht in eindeutiger Weise angewendet. Es muss deshalb unter Umständen erst im weitern Verlauf des Konkurses zur Bereinigung der Zugehör kommen (vgl.
BGE 55 III 39
ff.). Davon ist im vorliegenden Fall auszugehen, da weder der Rekurrent noch das Konkursamt noch auch die kantonalen Aufsichtsbehörden auf das seinerzeit mit dem Kollokationsplan aufgelegte Lastenverzeichnis Bezug nehmen. Indessen stand der Rekurrent, falls im Kollokationsverfahren keine klare Umgrenzung der Zugehör getroffen worden sein sollte, dann jedenfalls bei der Verwertung der Liegenschaft vor einer eindeutigen Ausscheidung der vom Konkursamt als Zugehör anerkannten beweglichen Sachen. Die dem mit den
BGE 86 III 70 S. 75
Steigerungsbedingungen aufgelegten "Beschrieb und Lastenverzeichnis" zu entnehmende Umschreibung der Zugehör (oben A) war gewiss für sich allein nicht aufschlussreich. Sie wies auf zwei Versicherungswerte hin: einen maximalen von Fr. 166'000.-- und einen konkreten von Fr. 25'000.--, und erwähnte ferner den Schatzungswert laut Aufnahme und Bewertung durch die Treuhandstelle des Schweizerischen Wirtevereins vom 4. Dezember 1957 (Fr. 16'984.40). Allein aus diesem Vermerk war ersichtlich, dass das Konkursamt auf das von dieser Treuhandstelle aufgenommene Verzeichnis abstellte und nur die darin enthaltenen, zusammen auf Fr. 16'984.40 geschätzten Gegenstände als Zugehör gelten liess. Wenn der Rekurrent es nicht dabei bewenden lassen wollte, so hatte er - gerade auch in seiner Eigenschaft als Grundpfandgläubiger - alle Veranlassung, sich das erwähnte Verzeichnis im einzelnen anzusehen und, entsprechend
Art. 38 Abs. 1 VZG
, die Aufnahme weiterer Sachen als Zugehör (und deren zusätzliche Schätzung) zu verlangen, unter Vorbehalt der gerichtlichen Auseinandersetzung im Bestreitungsfalle. Ferner stand ihm frei, wegen angeblicher Verletzung von
Art. 11 Abs. 2 VZG
gegen die Steigerungsbedingungen samt Lastenverzeichnis Beschwerde zu führen.
Da jedoch die im Lastenverzeichnis getroffene Verfügung über die Zugehör unangefochten blieb, ist sie in einer auch für die Verteilung des Erlöses massgebenden Weise in Rechtskraft erwachsen. Die damals erfolgte Umgrenzung der Zugehör kann nicht nachträglich in Frage gestellt werden, um so weniger, als der Rekurrent im Steigerungsprotokoll noch ausdrücklich bescheinigte, insbesondere auch das Zugehörinventar als richtig anzuerkennen, und überdies am Schluss des 20-seitigen Verzeichnisses der Treuhandstelle des Wirtevereins "die ordnungsgemässe Übernahme vorstehenden Inventars zur Liegenschaft,St. Peter'" bestätigte. Der erst nach mehreren Wochen eingenommene Standpunkt, es seien noch weitere Sachen als Zugehör der Liegenschaft anzuerkennen, widersprach
BGE 86 III 70 S. 76
sowohl der Umschreibung des Steigerungsobjektes, wie sie für ihn als Ersteigerer fortgelten musste, wie auch der Lastenbereinigung, woran er sich als Grundpfandgläubiger zu halten hat.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
94 I 15
3. Arrêt du 28 février 1968 dans la cause Pompes SA contre Président de la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
1. Eine Änderung der Rechtsprechung ist grundsätzlich nicht willkürlich (Erw. 1).
2. Anspruch einer Prozesspartei auf Stellungnahme zu einer Frage tatsächlicher Natur, die zweifelhaft und für die Entscheidung der Streitsache erheblich ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 94 I 15 S. 15
Résumé des faits:
A.-
A la suite du dépôt de son recours en appel, Pompes SA a été invitée à verser une avance de 200 fr. jusqu'au 29 août 1967 en garantie des émoluments de justice et des débours. En raison des vacances judiciaires, le délai expirait le 25 septembre 1967 à minuit. Ce jour-là, le mandataire de l'appelante, domicilié à Romont, a émis un chèque postal de 200 fr. avec ordre de virement au compte 17-1443 du greffe du Tribunal cantonal fribourgeois. L'office postal de Romont a timbré l'enveloppe qui contenait le chèque le 26 septembre, à 6 heures. La somme de 200 fr. a été inscrite au crédit du compte 17-1443 par l'office de chèques postaux de Fribourg le 27 septembre.
B.-
Par ordonnance du 25 octobre 1967, le Président de la Cour d'appel du Tribunal cantonal fribourgeois a décidé de ne pas notifier l'appel de Pompes SA à la partie adverse et de rayer la cause du rôle. Dans ses motifs, il relève que, selon un arrêt du Tribunal fédéral publié au RO 55 II 200, le paiement par versement au compte de chèque postal n'est libératoire qu'à l'instant où l'office, ayant reçu l'ordre de l'expéditeur, inscrit le montant de la somme versée au compte du destinataire
BGE 94 I 15 S. 16
et remet à celui-ci le coupon du bulletin de versement. Or, en l'espèce, cette inscription a été faite après le 25 septembre. Il en déduit que le versement de l'avance requise est tardif.
C.-
Pompes SA a interjeté un recours de droit public contre l'ordonnance du 25 octobre 1967. Outre son annulation, elle demande qu'un délai de trente jours lui soit imparti pour prouver que l'enveloppe contenant le chèque a été déposée dans la boîte postale le 25 septembre. Elle soutient que la décision attaquée est arbitraire parce que contraire à la jurisprudence fribourgeoise et qu'elle viole le droit d'être entendu.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un changement de jurisprudence justifié par des motifs objectifs, qu'il se rapporte à une question de droit matériel ou de procédure, n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. (RO 89 I 428 et les arrêts cités, 91 I 3, 93 I 259). Toutefois, la modification d'une jurisprudence relative à la computation des délais est entachée d'arbitraire si elle intervient sans avertissement et provoque la péremption d'un droit (RO 49 I 302, 56 I 442; ZBl 1956 p. 151; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 2e éd., p. 213 ch. III; FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 249).
Selon la jurisprudence de la Cour d'appel fribourgeoise (Extraits 1958 p. 112), le recourant qui verse le montant de l'avance des frais judiciaires sur le compte de chèque postal du greffe du Tribunal cantonal respecte le délai qui lui a été imparti à cet effet s'il remet l'ordre de virement à un bureau de poste suisse le dernier jour utile et il n'est pas nécessaire que l'inscription de l'avance au crédit de ce compte soit effectuée avant son expiration. L'intimé ne conteste pas, et avec raison, que sa décision est contraire à cette jurisprudence. Il ne prétend pas non plus que celle-ci ait été modifiée depuis 1958. Enfin il n'est pas établi que le mandataire de la recourante ait remis son chèque postal dans un bureau de poste suisse après le 25 septembre 1967 et il est constant que l'ordonnance présidentielle met fin à l'instance introduite par la recourante devant la Cour d'appel. En vertu de ce qui précède, la décision attaquée doit donc être annulée.
2.
Outre l'annulation de l'ordonnance, la recourante demande que lui soit imparti un délai de 30 jours pour prouver que l'enveloppe contenant le chèque a été déposée dans la
BGE 94 I 15 S. 17
boîte postale le lundi, 25 septembre 1967. Elle prétend que l'ordonnance lui dénie ce droit et se plaint de la violation du droit d'être entendu.
La décision attaquée étant annulée, il appartiendra à l'autorité compétente d'examiner à nouveau, sous l'angle de la jurisprudence qu'elle a suivie jusqu'à maintenant, si l'avance a été faite en temps utile. Pour trancher cette question, il lui faudra en particulier décider si le chèque a été remis à la poste avant l'expiration du délai. L'intimé a laissé ce fait indécis. Selon son argumentation il n'était pas décisif. Aussi s'est-il abstenu de permettre à la recourante de prendre position à ce sujet. Sa conclusion étant erronée, cette omission implique une violation du droit d'être entendu. En effet, selon la jurisprudence, ce droit est violé lorsque, agissant d'office, l'autorité ne donne pas à la partie intéressée l'occasion de faire valoir utilement ses moyens sur un point de fait douteux qui est pertinent pour l'issue du litige (RO 73 I 199 consid. 1, 78 IV 147). Le grief de la recourante est donc fondé.
Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst., le Tribunal fédéral ne peut se substituer à l'autorité cantonale (RO 92 I 345). En l'espèce, il ne saurait par conséquent fixer les modalités de l'administration des preuves propres à élucider le point de fait sur lequel l'autorité compétente sera appelée à se prononcer à la suite du présent arrêt. Le second chef de conclusions de la recourante est donc irrecevable.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours dans la mesure où il est recevable et annule la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
99 IV 1
1. Urteil des Kassationshofes vom 19. Januar 1973 i.S. Garoni gegen Firma Maroquin.

regeste:
Regeste
Art. 28 und 173 ff. StGB
; Antragstellung im Ehrverletzungsverfahren.
Eine Generalvollmacht gemäss
Art. 462 Abs. 1 OR
genügt nicht für die Stellung eines Strafantrages im Ehrverletzungsprozess; vielmehr ist eine besondere Ermächtigung im Sinne von
Art. 462 Abs. 2 OR
erforderlich (Erw. d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 99 IV 1 S. 1
A.-
a) Der einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat der Firma Maroquin Etbl., Vaduz, Guido Feger, erteilte am 14. Juni 1965 Hennecke Kardel eine Generalvollmacht, wonach dieser ermächtigt wurde, "für die Firma zu verhandeln, Verträge abzuschliessen, Beträge einzukassieren, über Bankkonten und andere Aktiven zu verfügen, gegenüber Dritten und Behörden rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben, kurz alles zu tun, was der Verwaltungsrat der Firma selbst tun könnte". Feger erklärte in dieser Urkunde weiter, "alle Handlungen von Kardel namens und für Rechnung der Firma als rechtsgültig und rechtsverbindlich anzuerkennen, wie wenn der Verwaltungsrat der Firma selbst gehandelt hätte".
b) In seiner Nummer vom 15. Januar 1971 prangerte der Schweizerische Beobachter unter dem Titel "Kundenfang" die angeblich unlauteren Geschäftsmethoden einer "Firma Maroquin, mit Niederlassung in Ceuta (Marokko) und einer Auslieferungsstelle in Genf" an. Der Verfasser schilderte darin das
BGE 99 IV 1 S. 2
zweifelhafte Vorgehen dieser Firma als Verkäuferin antiker marokkanischer Waffen u.ä. am Beispiel eines Willy G. aus Basel.
c) Am 24. März 1971 zeigte die Firma Maroquin, Etbl., Vaduz, den Schweizerischen Beobachter wegen Beleidigung, Verleumdung, übler Nachrede und Geschäftsschädigung an. Die Unterschrift der Anzeige stammte vom Generalbevollmächtigten der Firma, Hennecke Kardel. Im anschliessenden Ehrverletzungsprozess übernahm Peter Garoni als Redaktor des Schweizerischen Beobachters die Verantwortung für den eingeklagten Artikel.
B.-
Mit Urteil vom 24. Januar 1972 sprach das Strafgericht Basel-Stadt (Dreiergericht) Garoni unter anderem wegen Fehlens eines rechtsgültigen Strafantrages von der Anklage betreffend Ehrverletzung frei.
Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt schützte am 29. August 1972 die Berufung der Klägerin und wies die Sache zur materiellen Behandlung an die Vorinstanz zurück.
C.-
Gegen dieses Urteil führt Garoni Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und ihn in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils freizusprechen.
Die Beschwerdegegnerin hat sich sinngemäss mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Generalvollmacht für die Stellung eines Strafantrages als ausreichend betrachtet. Angesichts des höchstpersönlichen Charakters des Antragsrechtes wegen Ehrverletzung sei es sogar fraglich, ob eine Spezialvollmacht, welche diese Berechtigung ausdrücklich aufführt, genügen würde. Selbst wenn Kardel im vorliegenden Fall die Firma praktisch in allen Belangen vertreten habe, ermächtige das Gesetz ihn nicht zur Stellung dieses Strafantrages.
a) Wie die Vorinstanz und der Beschwerdeführer zutreffend erklären, ist nach Lehre und Rechtsprechung das Recht, Strafantrag zu stellen, grundsätzlich höchstpersönlich und unübertragbar (
BGE 92 IV 2
a,
BGE 87 IV 106
,
BGE 86 IV 82
,
BGE 80 IV 213
,
BGE 73 IV 71
; HAFTER, Allgemeiner Teil, S.
BGE 137 IV 1
; SCHWANDER, Strafgesetzbuch,
BGE 99 IV 1 S. 3
2. A. S. 225 Mitte; WALTER HUBER, Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag, Diss. S. 15 ff. und dort angeführtes Schrifttum). Wurde eine juristische Person verletzt (
BGE 96 IV 148
), so richtet sich die Zuständigkeit, Antrag zu stellen, nach deren Organisation. Befugt ist dasjenige Organ, das die durch das Delikt verletzten Interessen wahrt.
b) Nach dem angefochtenen Urteil war Kardel im Handelsregister nicht als unterschriftsberechtigt eingetragen und galt somit nicht als Organ der juristischen Person. Unter Verweisung auf die Generalvollmacht aus dem Jahre 1965 hält der Appellationsgerichtsausschuss Kardel dennoch für antragsberechtigt, weil dieser offensichtlich für den ganzen Geschäftsgang und alles, was damit zusammenhing, allein besorgt und verantwortlich war. In solchen Fällen, in denen die Firma in sämtlichen Belangen durch einen generalbevollmächtigten Geschäftsführer als praktisch einzigen Vertreter repräsentiert werde, müsse das Recht zur Stellung des Strafantrages als in der Generalvollmacht mitenthalten betrachtet werden. Diese Auffassung der Vorinstanz hält einer näheren Prüfung nicht stand.
c) Aufgrund der Generalvollmacht vom 14. Juni 1965 kamen Kardel nur die in
Art. 462 Abs. 1 OR
erwähnten Befugnisse zu; namentlich war er bloss ermächtigt, diejenigen Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Betrieb eines Handels-, Fabrikations- oder eines andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes oder die Ausführung derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringen (BECKER, Kommentar zu Art. 462 N. III auf S. 719/20; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 6. A. S. 160 III). Die Handlungsvollmacht berechtigte Kardel also nicht zu allen Rechtshandlungen, die in seinem Gewerbebetrieb je anfallen konnten. Ferner war er nach
Art. 462 Abs. 2 OR
zu gewissen Handlungen nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnisse ausdrücklich erteilt worden waren. Diese Regel der ausdrücklichen Vollmachterteilung erfährt wegen des Vertrauensprinzipes dort eine Ausnahme, wo der Geschäftsherr dem Prokuristen auch die Prokura nur stillschweigend eingeräumt hatte (
BGE 94 II 118
). Im vorliegenden Fall findet diese Ausnahme jedoch keine Anwendung, weil die generell ausgestellte Handlungsvollmacht gerade nicht stillschweigend, sondern ausdrücklich erteilt worden war. Dass Feger seinem Geschäftsführer Befugnisse eingeräumt habe, die über den Inhalt von
Art. 462 Abs. 1 OR
hinausreichten, ergibt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz
BGE 99 IV 1 S. 4
weder aufgrund der Generalvollmacht noch aus seinem nachträglichen Verhalten. Nach der Lehre hätte eine erweiterte Vollmachtserteilung zwar ausdrücklich, aber nicht unbedingt schriftlich erfolgen müssen. Hingegen genügt es keineswegs, dass der Geschäftsherr seinen Geschäftsführer einfach walten lässt (BECKER, a.a.O. S. 720/1). Gerade das trifft aber im vorliegenden Fall zu. Feger hat sich weder vor noch während des Verfahrens je in diesem Sinne geäussert, geschweige denn die Handlung Kardels ausdrücklich gebilligt.
d) Eine ausdrückliche Ermächtigung benötigt der Handlungsbevollmächtigte gemäss
Art. 462 Abs. 2 OR
zur Prozessführung. Diese umfasst im Gegensatz zu
Art. 396 Abs. 3 OR
sowohl die Anhebung eines Prozesses als auch dessen Abwehr (SCHÖNENBERGER, Kommentar zu
Art. 462 OR
N. 17 auf S. 1690).
Nach der Rechtsprechung bedeutet die Stellung eines Strafantrages allerdings nicht immer eine Prozesseinleitung, für die der Handlungsbevollmächtigte gemäss
Art. 462 Abs. 2 OR
einer besonderen Ermächtigung bedarf. Wie der Kassationshof in
BGE 73 IV 68
ff. erklärte, fällt die Stellung des Strafantrages dann nicht unter den Begriff der "Prozessführung", wenn der Strafantrag lediglich darauf abzielt, den öffentlichen Ankläger in die Lage zu versetzen, das Strafverfahren einzuleiten. Nach dieser Rechtsprechung ist der Generalbevollmächtigte ohne vorherigen Beschluss des Verwaltungsrates dort zur Stellung des Antrages befugt, wo es um den Schutz des Geschäftsvermögens geht und der Strafantrag nicht gegen den Willen der Gesellschaftsorgane gestellt wird (GAUTSCHI, Berner Kommentar zu
Art. 462 OR
, N. B 11 d auf S. 452). So verhielt es sich aber im vorliegenden Fall nicht; denn Kardel hat eine Ehrverletzungsklage erhoben. Dass er aufgrund seines Strafantrages auch eine Kreditschädigung im Sinne von
Art. 160 StGB
geltend gemacht habe, wurde vorfrageweise schon von der Staatsanwaltschaft verneint und ist von ihm im kantonalen Verfahren nie behauptet worden. Er war zum Strafantrag wegen Ehrverletzung nicht berechtigt:
aa) Wie Garoni und die Vorinstanz mit Fug ausführen, trifft die Ehrverletzung die höchstpersönliche Rechtssphäre des Geschädigten. Auch bei einer juristischen Person ist diese mit den materiellen Rechtsgütern nicht identisch, mit deren Wahrung oder Verwaltung der Generalbevollmächtigte betraut ist.
BGE 99 IV 1 S. 5
Deshalb wird von der Lehre für diesen Fall zur Stellung des Strafantrages eine Sondervollmacht verlangt (REHBERG, Der Strafantrag, in ZStR 85/1969 S. 258; WAIBLINGER in ZbJV 85/1949 S. 424 oben). Dieser Auffassung ist zuzustimmen, weil dort, wo es um die Strafverfolgung wegen Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter geht, der Verletzte selber entscheiden soll, ob er eine Strafverfolgung einleiten will oder nicht.
bb) Noch aus einem weiteren Grund kommt dem Generalbevollmächtigten Kardel die Befugnis zur Stellung des Strafantrages nicht zu. Nach § 6 lit. a der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt beurteilt der Richter Ehrverletzungen auf Privatklage hin. Mit der Stellung eines Strafantrages wegen Ehrverletzung wird somit der Prozess angehoben und ohne Zutun des öffentlichen Anklägers fortgesetzt. Hier fallen Antragstellung, Klageerhebung und Parteinahme im Prozess zusammen. Die schwerwiegende Entscheidung, ob in einem solchen Fall ein Verfahren eingeleitet werden soll, setzt eine erweitertere Zuständigkeit des Geschäftsführers voraus als dort, wo mit dem Strafantrag lediglich die Anhandnahme des Prozesses durch die staatlichen Organe bezweckt wird (
BGE 73 IV 68
ff). Diese Befugnis muss wegen der oft nicht geringen Folgen eines Ehrverletzungsprozesses dem Geschäftsherrn vorbehalten sein und kann daher nur durch ausdrückliche Ermächtigung einem Generalbevollmächtigten überlassen werden. In der Strafantragstellung wegen Ehrverletzung kann somit ohne weiteres die eigentliche "Prozessführung" im Sinne des
Art. 462 Abs. 2 OR
erblickt werden. Dazu war Kardel, wie bereits erwähnt (vgl. oben lit. c), nicht ermächtigt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und die Sache zur Abweisung der Klage mangels gültigem Antrag an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
97 IV 129
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Juni 1971 i.S. Schweri gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich.

regeste:
Regeste
Detailverkauf von Flaschenbier; Verhältnis von
Art. 383 und 385 LMV
.
Bezeichnung der Herkunft des Biers auf der Flasche und/oder durch Anschlag? Angabe der Brauerei oder des Verkäufers?

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 97 IV 129 S. 129
A.-
Die Firma Import und Grosshandels AG "Denner" (im folgenden Denner AG genannt) führte am 4. und 10. Juni 1969 von der Adambräu in Innsbruck hergestelltes Flaschenbier in die Schweiz ein und verkaufte von diesem in ihren Selbstbedienungsläden in Zürich unter der Anschrift "Denner-Bier". Da sie weder auf den Flaschen bzw. Büchsen noch durch in den Geschäften angebrachte Anschläge auf die Brauerei hinwies, liess ihr der Lebensmittelinspektor der Stadt Zürich am 27. Juni 1969 eine Beanstandungsanzeige zugehen. Hiegegen erhob die Denner AG am 9. Juli 1969 Einsprache, indem sie die Verpflichtung zum Anbringen eines Anschlags im Sinne von Art. 385 der Verordnung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 26. Mai 1936 (LMV) bestritt. Da sie in der Folge die verlangten Plakate nicht anbrachte, erstattete der Vorstand des Gesundheits- und Wirtschaftsamtes der Stadt Zürich am 12. November 1969 gegen Karl Schweri, Präsident des Verwaltungsrates der Denner AG, Strafanzeige wegen Übertretung von
Art. 385 LMV
.
B.-
Mit Strafverfügung vom 18. Februar 1970 verfällte der Statthalter des Bezirkes Zürich Schweri wegen Übertretung von
Art. 15 und 385 LMV
in Verbindung mit Art. 54 des Bundesgesetzes
BGE 97 IV 129 S. 130
betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen vom 8. Dezember 1908 (LMG) in eine Busse von Fr. 500.--.
Schweri verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich sprach den Einsprecher von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen
Art. 15 LMV
frei, verurteilte ihn jedoch wegen Überttretung von
Art. 385 LMV
zu einer Busse von Fr. 300.--.
Auf Berufung Schweris fand das Obergericht des Kantons Zürich diesen der Widerhandlung gegen
Art. 385 LMV
in Verbindung mit
Art. 41 LMG
schuldig und verfällte ihn in eine bedingt vorzeitig löschbare Busse von Fr. 300.--.
C.-
Schweri führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In der Sache selbst steht zur Entscheidung, ob die Denner AG gemäss
Art. 385 LMV
verpflichtet gewesen sei, die Herkunft des von ihr unter der Anschrift "Denner-Bier" in Verkauf gebrachten Flaschenbiers durch einen Anschlag mit der Firma der Brauerei gut sichtbar zu kennzeichnen oder nicht. Die Vorinstanz hält dafür, dass
Art. 385 LMV
ein solches Gebot enthalte, während der Beschwerdeführer der Auffassung ist, es genüge, wenn die Herkunft des Flaschenbiers auf der Flasche selber durch die Angabe der Firma des Verkäufers gekennzeichnet sei; allenfalls könnte zusätzlich bloss ein Plakatanschlag mit dieser Firma verlangt werden.
a) Gemäss
Art. 54 Abs. 1 und 2 LMG
erlässt der Bundesrat die nötigen Vorschriften zum Schutz der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschung im Verkehr mit den Waren und Gegenständen, welche den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegen. Er wird namentlich verordnen, dass die Lebensmittel sowohl im Gross- als im Kleinverkehr so bezeichnet werden, dass eine Täuschung über ihre Herkunft nicht möglich ist. In Ausführung dieser Bestimmungen hat der Bundesrat in
Art. 383 LMV
vorgeschrieben, dass auf Fässern, die zum Verkauf bestimmtes Bier enthalten, die Firma der Brauerei in deutlicher Schrift angebracht sein müsse (Absatz 1) und dass die Herkunft von Flaschenbier mindestens durch einen Kopfaufdruck
BGE 97 IV 129 S. 131
mit der Firma der betreffenden Brauerei oder des Verkäufers oder des unmittelbar vorhergehenden Firmainhabers zu kennzeichnen sei (Absatz 2). Zusätzlich wurde in
Art. 385 LMV
verordnet, dass dort, wo Bier ausgeschenkt oder in Flaschen abgegeben wird, dessen Herkunft durch einen Anschlag (Plakat) mit der Firma der betreffenden Brauerei an leicht sichtbarer Stelle gekennzeichnet sein müsse (Satz 1), dass diese Bestimmung auch für den Verkauf von Flaschenbier in Spezereihandlungen usw. gelte (Satz 2), dass in Wirtschaften der Anschlag in der Nähe der Ausschankstelle anzubringen sei (Satz 3) und dass die Herkunftsbezeichnung auf dem Anschlag mit der Aufschrift auf den Fässern oder mit dem Kopfaufdruck auf den Flaschen übereinstimmen müsse (Satz 4).
b) Von diesen Verordnungsvorschriften ausgehend vertritt das Obergericht den Standpunkt, dass die Herkunftsbezeichnung im Sinne des
Art. 385 LMV
nicht identisch sei mit derjenigen des
Art. 383 LMV
, ansonst in Satz 4 der ersteren Bestimmung auf die letztere verwiesen worden wäre, was nicht zutreffe. Satz 4 könne deshalb nur im Rahmen des Art. 385 gewürdigt werden, mit der Folge, dass die dort erwähnte Herkunftsbezeichnung diejenige von Satz 1 und 2 sei, nämlich die Angabe der Brauerei. Derselbe Schluss ergebe sich auch aus der systematischen Stellung der
Art. 383 und 385 LMV
. Die erstere Vorschrift betreffe die Fabrikation und den Handel unter Grossisten, die zweite beziehe sich eindeutig auf den Detailhandel, welche Unterteilung auch
Art. 54 Abs. 2 LMG
entspreche, wo zwischen Gross- und Kleinverkehr unterschieden werde. Der Käufer im Detailhandel solle denn auch wissen, aus welcher Brauerei das Bier stamme.
c) Was das Verhältnis der beiden Verordnungsvorschriften zueinander anbelangt, so ergibt sich aus ihrem Inhalt das eine mit Sicherheit, dass
Art. 383 LMV
die Herkunftsbezeichnung auf den Behältnissen regelt, welche zum Verkauf bestimmtes Bier enthalten, während
Art. 385 LMV
jedenfalls die Herkunftsbezeichnung durch Plakatanschlag in Wirtschaften, Spezereihandlungen und dergleichen ordnet, in welchen Bier ausgeschenkt oder in Flaschen abgegeben wird. Dabei ist auch klar, dass die letztere Bestimmung nur auf den Kleinverkehr mit Bier Bezug hat. Dagegen leuchtet nicht ohne weiteres ein, warum
Art. 383 LMV
ausschliesslich den Grossverkehr betreffen sollte. Der Sache nach stünde jedenfalls einer gleichzeitigen
BGE 97 IV 129 S. 132
Anwendung von
Art. 383 und 385 LMV
auf den Kleinhandel mit Bier nichts entgegen, ist doch im Kleinverkehr mit Flaschenbier die Herkunftsbezeichnung auf dem Plakatanschlag und mindestens auf dem Kopfaufdruck der Flaschen selber anzubringen (s. übrigens Satz 4 des Art. 385). Zudem bietet auch der Wortlaut des
Art. 383 LMV
keinen Anhalt dafür, dass diese Bestimmung bloss für den Brauer und den Grossisten Geltung hätte, nicht aber ebenso für den Kleinhändler oder den Wirt.
Art. 383 Abs. 1 LMV
bestimmt ganz allgemein, dass auf Fässern, welche zum Verkauf bestimmtes Bier enthalten, die Firma der Brauerei anzugeben ist, unbekümmert darum, ob ein Fass beim Brauer, dem Grossisten, dem Detaillisten oder beim Wirt gelagert ist und dort auf seinen Verkauf wartet. In gleichem Sinne ist auch Absatz 2 als allgemeine Mindestvorschrift für die Herkunftsbezeichnung bei Flaschenbier gefasst, ohne Ausschluss des Kleinhandels. Inwiefern die Systematik der Verordnung zu einem andern Schluss zwingen sollte, ist nicht ersichtlich. Vielmehr entspricht es einer durchaus natürlichen Folge, zunächst allgemein die Herkunftsbezeichnung für alle Behältnisse vorzuschreiben, in welchen Bier in den Verkehr gelangt, und sodann zusätzliche Erfordernisse für Sonderfälle zu regeln. Der Umstand, dass solches in
Art. 385 LMV
für den Detailhandel mit Bier geschehen ist, rechtfertigt deswegen nicht den Schluss,
Art. 383 LMV
gelte bloss für die Fabrikation und den Grosshandel. Anders wäre es nur, wenn
Art. 385 LMV
bezüglich der Herkunftsbezeichnung auf Anschlag und Behältnis eine gesamthafte und abschliessende Regelung für den Kleinhandel mit Bier träfe, und damit
Art. 383 LMV
vollständig ersetzen würde.
Diesbezüglich ist der Vorinstanz zuzugestehen, dass der Wortlaut des
Art. 385 LMV
zu einer solchen Annahme Anlass geben kann, wird doch in Satz 1 vorgeschrieben, dass die Herkunft des Flaschenbiers durch einen Anschlag mit der Firma der Brauerei gut sichtbar zu kennzeichnen sei, während in Satz 4 die Übereinstimmung dieses Anschlags mit dem Kopfabdruck auf der Flasche gefordert wird. Daraus könnte man ableiten, dass
Art. 385 LMV
die Herkunftsbezeichnung für Flaschenbier, das im Kleinverkehr abgegeben wird, sowohl bezüglich der Angaben auf dem Kopfaufdruck wie hinsichtlich des Plakatanschlages regle und dass die in Satz 4 gemeinte Herkunftsbezeichnung auf den Flaschen diejenige des Satzes 1 und nicht
BGE 97 IV 129 S. 133
die des
Art. 383 Abs. 2 LMV
sei. Diese Auslegung hätte auch den Vorteil für sich, dass
Art. 385 LMV
allein betrachtet als ein widerspruchloses Ganzes erschiene. Dem stünde jedoch der nicht zu übersehende Nachteil gegenüber, dass eine solche einzig an den Wortlaut des
Art. 385 LMV
anschliessende Interpretation zu dem unbefriedigenden Ergebnis führen müsste, dass zwar der Brauer oder der Grossist das von ihm benutzte Flaschenmaterial gemäss
Art. 383 Abs. 2 LMV
mit einem Kopfaufdruck versehen darf, welcher die Firma des Verkäufers oder dessen unmittelbaren Vorgängers nennt, dass dagegen der Detaillist den allenfalls seinen eigenen Namen tragenden Kopfaufdruck auf allen Flaschen gegen einen solchen mit der Firma der Brauerei austauschen müsste, um dessen Übereinstimmung mit dem Plakatanschlag, der nach dem Wortlaut des
Art. 385 Satz 1 LMV
die Brauerei nennen muss, herbeizuführen. Auf den konkreten Fall angewandt wäre somit die Brauerei, welche das "Denner-Bier" herstellt, befugt, im Kopfaufdruck der Flaschen die Firma Denner AG zu gebrauchen, während dieses Unternehmen seinerseits es nicht tun dürfte. Diese wenig sinnvolle und dem Gewerbe auch kaum zumutbare Folge könnte zwar dadurch vermieden werden, dass das Flaschenbier von Anfang an mit der Firma der Brauerei bezeichnet würde. Da jedoch Flaschenbier gerade für den Verkauf im Kleinhandel oder in Wirtschaften bestimmt ist, würde
Art. 383 Abs. 2 LMV
, der ja nur für solches Bier gilt, praktisch aufgehoben, soweit er die Firma des Verkäufers oder dessen Rechtsvorgängers als Herkunftsbezeichnung zulässt. Dass der Gesetzgeber insoweit mit
Art. 383 Abs. 2 LMV
eine unnütze Vorschrift habe erlassen wollen, ist indessen nicht anzunehmen. Was es aber auch für einen Sinn haben sollte, als Herkunftsbezeichnung des für den Kleinhandel bestimmten Flaschenbiers zunächst die Firma des Verkäufers zuzulassen, um diese sodann zu verbieten, sobald das Bier in den Kleinverkehr gelangt, ist unerfindlich, zumal das Schutzbedürfnis des Konsumenten ein solches Vorgehen gar nicht erheischt. Dass beim Bierausschank aus Fässern die nach der Verordnung einzig zulässige Anschrift der Brauerei auf dem Fass (
Art. 383 Abs. 1 LMV
) bei der Ausschankstelle auf einem Anschlag zu wiederholen ist (
Art. 385 Satz 3 LMV
), entspricht dem einleuchtenden Interesse, den Konsumenten, der zumeist die Herkunftsbezeichnung auf dem Fass nicht sieht, davor zu schützen, dass ihm ein Bier anderer Herkunft als das bestellte
BGE 97 IV 129 S. 134
ausgeschenkt werde. Wo dagegen Bier vom Brauer oder vom Grossisten in Flaschen abgefüllt wurde, die im Kopfaufdruck den Verkäufer nennen, ist nicht einzusehen, warum der Hinweis auf diesen nicht auch im Kleinhandel mit Bier genügen sollte. Die abweichende Auffassung der Vorinstanz findet ihre Erklärung darin, dass sie in der Herkunftsbezeichnung eine Qualitätsbezeichnung sieht, was sie jedoch nicht ist (s. DÜRR, Kommentar zum LMG usw. S. 60). Die LMV macht zwischen der Bezeichnung betreffend die Herkunft und derjenigen betreffend die Qualität einen klaren Unterschied (s. Art. 336 Abs. 1, 352 Abs. 2). Die erstere soll den Käufer nicht dagegen schützen, dass ihm ein Bier anderer als der erwarteten Qualität verkauft werde, sondern dass er Bier anderer Herkunft erhalte, als er nach seiner Bestellung oder Wahl erwarten darf. Übrigens vermöchte auch der Hinweis auf eine bestimmte Brauerei nicht notwendig eine stets gleichbleibende Qualität des Produktes zu gewährleisten, indem z.B. Änderungen im Herstellungsverfahren, in der Beigabe von Zutaten usw. dessen geschmackliche Eigenschaften beeinflussen können. Wäre die Herkunftsbezeichnung als Qualitätsbezeichnung zu verstehen, so hätte es schliesslich nahegelegen, auch in
Art. 383 Abs. 2 LMV
als Herkunftsbezeichnung nur die Firma der Brauerei zuzulassen. Denn diese Bestimmung gilt auch für den Grosshandel - nach der Meinung der Vorinstanz sogar ausschliesslich für den Handel unter Grossisten und für die Fabrikation -, also für den eigentlichen Fachhandel, der aber erfahrungsgemäss der Qualität der Ware entscheidende Bedeutung beimisst. Der Umstand, dass der Gesetzgeber auch die Firma des Verkäufers und sogar diejenige seines unmittelbaren Vorgängers als Flaschenaufdruck zugelassen hat, bestätigt somit die Feststellung, dass die Herkunftsbezeichnung keine Qualitätsbezeichnung ist.
Erscheint demnach die ausschliesslich auf den Wortlaut des
Art. 385 LMV
gestellte und insoweit grammatikalisch zwar vertretbare, aber in ihren praktischen Folgen unbefriedigende Auslegung der Vorinstanz nach dem Gesagten auch durch den Zweckgedanken der in Frage stehenden Verordnungsvorschriften nicht geboten, so muss sie einer sinnvolleren, dem Schutz des Konsumenten einerseits und den praktischen Bedürfnissen des Handels anderseits Rechnung tragenden Lösung weichen, soweit eine solche den
Art. 383 und 385 LMV
zu entnehmen ist.
BGE 97 IV 129 S. 135
d) Wie bereits dargetan, verlangt Satz 1 des
Art. 385 LMV
einen Plakatanschlag mit der Firma der Brauerei, und Satz 4 gebietet die Übereinstimmung der Herkunftsbezeichnung auf dem Plakat mit dem Kopfaufdruck auf den Flaschen. Würdigt man, wie das die Vorinstanz getan hat, diese letztere Vorschrift ausschliesslich im Rahmen des
Art. 385 LMV
und versteht man demzufolge die dort erwähnte Herkunftsbezeichnung im Sinne des Satzes 1, so wird dadurch
Art. 383 Abs. 2 LMV
, soweit er die Firma des Verkäufers oder dessen unmittelbaren Vorgängers als Herkunftsangabe zulässt, in seiner Anwendung praktisch aufgehoben, wofür aber kein sachlicher Grund vorliegt. Versteht man jedoch den in Satz 4 des
Art. 385 LMV
enthaltenen Hinweis auf den Kopfaufdruck auf den Flaschen als Herkunftsbezeichnung im Sinne des
Art. 383 Abs. 2 LMV
, so wird dadurch nicht nur der Existenz dieser Vorschrift eine vernünftige Bedeutung gegeben und können jene für den Kleinverkehr mit Bier nachteiligen Folgen vermieden werden, sondern es wird dadurch auch dem im Interesse der Rechtssicherheit liegenden allgemeinen Grundsatz nachgelebt, wonach ein in verschiedenen Bestimmungen des gleichen Erlasses verwendeter Begriff in der Regel auch mit dem gleichen Sinngehalt zu verstehen ist. Eine Gleichsetzung der Herkunftsbezeichnung des
Art. 383 Abs. 2 LMV
mit derjenigen des
Art. 385 Satz 4 LMV
drängt sich in dieser Sicht auch deswegen auf, weil Art. 15 Abs. 3 der Allgemeinen Bestimmungen der LMV, welcher das Inverkehrbringen von Lebensmitteln unter einer zur Irreführung über die Herkunft geeigneten Bezeichnung (wie durch Verwendung fremder Originalflaschen) verbietet, in den Begriff der Herkunftsbezeichnung ausdrücklich nicht nur die Marke oder Firma eines andern Herstellers, sondern auch diejenige eines andern Verkäufers einbezieht. Da nach dem Gesagten (oben Erw. 3 c) eine solche Auslegung von Satz 4 des
Art. 385 LMV
überdies dem Schutz des Konsumenten genügt, verdient sie den Vorzug vor der dieser Bestimmung im angefochtenen Urteil gegebenen Interpretation, zumal auch den Materialien zur LMV nichts zu entnehmen ist, was auf ein bewusstes Abrücken von dem sonst verwendeten Herkunftsbegriff in
Art. 385 Satz 4 LMV
hinwiese [s. die Materialien des Bundesarchivs sowie die Texte der LMV 1914 und 1926, aus denen sich ergibt, dass zunächst nur eine Plakatpflicht für den Bierausschank aus Fässern bestand
BGE 97 IV 129 S. 136
(Art. 219, 223 LMV 1914), welche sodann in der LMV 1926 auf den Kleinhandel mit Flaschenbier ausgedehnt wurde (Art. 283, 286 LMV 1926, denen die Art. 283, 285 LMV 1936 wörtlich entsprechen)]. Dass sich dabei allerdings ein Widerspruch zum Wortlaut von Satz 1 des
Art. 385 LMV
ergibt, indem dieser einen Plakatanschlag mit der Firma der Brauerei verlangt, während Satz 4 eine Übereinstimmung dieses Anschlags mit der Herkunftsbezeichnung auf dem Kopfaufdruck der Flasche fordert, der aber nach dem Gesagten auch in der Firma des Verkäufers bestehen kann, ist freilich nicht zu übersehen. Da jedoch einerseits die Pflicht der Lebensmittelgeschäfte zur Anbringung eines "Bier-Plakats" in
Art. 385 Satz 2 LMV
zweifelsfrei festgelegt ist und sich auch aus der Entwicklungsgeschichte der genannten Bestimmung klar ergibt (s. die obigen Verweisungen auf die LMV 1914 und 1926), so dass darüber entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keinesfalls hinweggegangen werden kann, und da anderseits das Gebot der Übereinstimmung von Plakatanschlag und Kopfaufdruck auf der Flasche offensichtlich zum Schutz des Konsumenten gegen Täuschung besteht, kann die genannte Ungereimtheit zwischen Satz 1 und Satz 4 des
Art. 385 LMV
nur in dem Sinne behoben werden, dass die erstere Bestimmung über ihren Wortlaut hinaus durch die Zulassung der Firma des Verkäufers als Herkunftsbezeichnung auf dem Plakatanschlag ergänzt wird. Diese Lösung, die allein eine sinnvolle und praktikable Anwendung beider in Frage stehenden Verordnungsvorschriften (
Art. 383 und 385 LMV
) gewährleistet, verträgt sich auch mit dem Grundsatz des
Art. 1 StGB
, indem sie sich zugunsten des Beschwerdeführers auswirkt.
e) Im vorliegenden Fall wurde dieser nämlich bestraft, weil er kein Plakat mit der Firma der Brauerei angebracht hatte, von welcher das "Denner-Bier" hergestellt wird. Da zu einem solchen Anschlag der Beschwerdeführer nach den obigen Erwägungen nicht verpflichtet werden konnte, weil die Flaschen selber mit der Firma des Verkäufers als Herkunftsbezeichnung versehen waren, und deshalb nur ein Anschlag mit dieser Angabe hätte verlangt werden können, ist das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird den Beschwerdeführer von einer Übertretung des
Art. 385 LMV
im Sinne des ihm zur Last gelegten Sachverhaltes freizusprechen haben.


header:
Urteilskopf
126 II 506
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. November 2000 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Übereinkommen des Europarates vom 21. März 1983 über die Überstellung verurteilter Personen (SR 0.343); Anpassung eines ausländischen Urteils an das schweizerische Recht.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, mit dem über die Anpassung der im Urteilsstaat ausgefällten Sanktion gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens befunden worden ist (E. 1).
Voraussetzungen für die Vornahme einer Anpassung des ausländischen Urteils aufgrund der genannten Vorschrift (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 126 II 506 S. 507
Der schweizerische Staatsangehörige X. wurde in den USA am 31. Januar 1997 wegen "conspiracy to commit money laundering" zu einer Freiheitsstrafe (imprisonment) von 78 Monaten und einer Geldstrafe von US$ 100'000.- verurteilt. Am 1. Juni 1999 wurde er aufgrund des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983 (SR 0.343; im Folgenden: das Übereinkommen) in die Schweiz überstellt, wo er zur Fortsetzung des Strafvollzugs in eine Strafanstalt verbracht wurde. Mit Eingabe vom 28. Juni 1999 stellte er beim Bezirksgericht Steckborn das Begehren, die vom amerikanischen Gericht gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten sei gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens an das schweizerische Recht anzupassen und auf maximal 18 Monate zu reduzieren. Mit Beschluss vom 16. September 1999 nahm die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn eine Anpassung des Urteils vor und setzte die vom amerikanischen Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe auf 5 Jahre Zuchthaus herab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Oktober 1999 ab.
X. reichte gegen diesen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht behandelt die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die bei ihm eingereichte Beschwerde eintreten kann (
BGE 126 I 207
E. 1 S. 209 mit Hinweisen).
BGE 126 II 506 S. 508
a) Der Beschwerdeführer hat gegen den Entscheid der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder bei einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Es stellt sich die Frage, ob der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
b) Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, sofern sie von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99 ff. OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt.
Der Beschluss der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts ist eine Verfügung der letzten kantonalen Instanz im Sinne von
Art. 98 lit. g OG
. Er stützt sich auf das Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen, mithin auf öffentliches Recht des Bundes, da zu diesem auch das Staatsvertragsrecht gehört (
BGE 124 II 293
E. 4b S. 307;
BGE 118 Ib 137
E. 3b/bb S. 141 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 13. März 1992 (
BGE 118 Ib 137
) erklärt, nach dem erwähnten Übereinkommen könne der Verurteilte nur den Wunsch äussern, dass er zum Vollzug der gegen ihn im Ausland verhängten Sanktion in sein Heimatland überstellt werde. Ein Recht auf Überstellung werde ihm nicht zuerkannt. Der in der Schweiz inhaftierte Ausländer könne deshalb den die Überstellung ablehnenden Bescheid der kantonalen Instanz mit keinem Rechtsmittel beim Bundesgericht anfechten. Hingegen könne er mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend machen, die ihm nach dem Übereinkommen zustünden (
BGE 118 Ib 137
E. 3 S. 141 ff.).
Im Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts ging es nicht um die Frage der Überstellung des Beschwerdeführers, sondern um die Fortsetzung des Vollzugs der gegen ihn in den USA ausgefällten Strafe in der Schweiz. Nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens kann der Vollstreckungsstaat die vom Urteilsstaat festgelegte Sanktion, wenn diese nach Art oder Dauer mit seinem Recht nicht vereinbar ist, an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Der Beschwerdeführer hatte nach seiner Überstellung in die Schweiz das
BGE 126 II 506 S. 509
Begehren gestellt, die vom amerikanischen Gericht gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten sei gestützt auf diese Vorschrift auf maximal 18 Monate zu reduzieren. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn setzte die Freiheitsstrafe von 78 Monaten auf 5 Jahre Zuchthaus herab. Der Beschwerdeführer wirft der Rekurskommission des Obergerichts vor, sie habe Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens falsch ausgelegt, indem sie die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Anpassung geschützt habe. Er kann diese Rüge mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringen. Nimmt die Behörde des Vollstreckungsstaates - wie hier - eine Anpassung der im Urteilsstaat ausgefällten Sanktion gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens vor, so ist sie verpflichtet, diese Vorschrift richtig auszulegen und anzuwenden. Der Verurteilte kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen, die Behörde habe bei der Anpassung der ausländischen Sanktion Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens verletzt. Der Beschluss der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts ist demnach beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
Die vorliegende, als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe kann als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, da sie die für dieses Rechtsmittel geltenden formellen Erfordernisse erfüllt (
Art. 108 OG
). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht (
BGE 124 I 223
E. 1a S. 224;
BGE 120 Ib 379
E. 1a S. 381 mit Hinweisen).
2.
a) Wird der Verurteilte überstellt, so haben die zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaates zwei Möglichkeiten: Sie "setzen den Vollzug der Sanktion unmittelbar oder aufgrund einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung unter den in Art. 10 enthaltenen Bedingungen fort" (Art. 9 Ziff. 1 lit. a des Übereinkommens) oder "wandeln die Entscheidung, durch welche die Sanktion verhängt wurde, unter den in Art. 11 enthaltenen Bedingungen in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in eine Entscheidung dieses Staates um, wobei sie die im Urteilsstaat verhängte Sanktion durch eine nach dem Recht des Vollstreckungsstaats für dieselbe Straftat vorgesehene Sanktion ersetzen" (Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens). Die Schweiz hat bei dessen Ratifikation die Erklärung angebracht, dass sie, sofern sie Vollstreckungsstaat ist, die Anwendung des in Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens vorgesehenen Verfahrens (Umwandlung der Sanktion) ausschliesst (Erklärung zu Art. 3 Ziff. 3 des Übereinkommens; AS 1988 S. 759). Sie wendet somit das Verfahren der Fortsetzung des Vollzugs an, wenn sie Vollstreckungsstaat ist.
BGE 126 II 506 S. 510
b) Art. 10 des Übereinkommens, der die Fortsetzung des Vollzugs regelt, hat folgenden Wortlaut:
"1. Im Fall einer Fortsetzung des Vollzugs ist der Vollstreckungsstaat an die rechtliche Art und die Dauer der Sanktion, wie sie vom Urteilsstaat festgelegt worden sind, gebunden.
2. Ist diese Sanktion jedoch nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaats nicht vereinbar oder schreibt dessen Recht dies vor, so kann dieser Staat die Sanktion durch eine Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Diese Strafe oder Massnahme muss ihrer Art nach soweit wie möglich der Sanktion entsprechen, die durch die zu vollstreckende Entscheidung verhängt worden ist. Sie darf nach Art oder Dauer die im Urteilsstaat verhängte Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaats vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten".
Der Beschwerdeführer wurde vom amerikanischen Gericht wegen "conspiracy to commit money laundering" (Verschwörung zur Geldwäscherei) zu einer Freiheitsstrafe von 78 Monaten verurteilt. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn setzte in Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens die Strafe auf das in der Schweiz für die qualifizierte Geldwäscherei zulässige Höchstmass von fünf Jahren Zuchthaus herab. Die Rekurskommission des Obergerichts vertrat die Ansicht, die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Anpassung sei nicht zu beanstanden. Sie führte im Wesentlichen aus, die dem Beschwerdeführer vom amerikanischen Gericht zur Last gelegten Handlungen würden nach schweizerischem Recht unter den Tatbestand der Geldwäscherei fallen, wobei von einem schweren Fall im Sinne von
Art. 305bis Ziff. 2 StGB
auszugehen sei. Die Maximalstrafe für den im amerikanischen Urteil ausgefällten Schuldspruch betrage damit nach schweizerischem Recht fünf Jahre Zuchthaus. Das amerikanische Urteil sei in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts, die Subsumtion des Sachverhalts unter einen Tatbestand und die strafrechtliche Würdigung einschliesslich der Strafzumessung für den schweizerischen Richter im Exequaturverfahren verbindlich. Zu prüfen sei nur die Frage der Vollstreckbarkeit der im Urteilsstaat gefällten Sanktion bzw. deren Übereinstimmung mit dem schweizerischen Ordre public. Da hinsichtlich Geldwäscherei die Freiheitsstrafe von 78 Monaten nicht mit dem schweizerischen Ordre public vereinbar sei, müsse die zu vollstreckende Strafe auf 60 Monate herabgesetzt werden.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid festhalte, bei der Anpassung des ausländischen
BGE 126 II 506 S. 511
Strafurteils seien "allein das Verbot der Schlechterstellung sowie die Beachtung der zulässigen Höchststrafe im Vollstreckungsstaat zu berücksichtigen", lege sie Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens falsch aus. Diese Bestimmung statuiere eine "uneingeschränkte Ordre public-Kognition". Aufgrund dieser Überprüfungsbefugnis wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, "eine Strafzumessung nach schweizerischen Grundsätzen neu vorzunehmen". Der Beschwerdeführer macht geltend, bei einer solchen Neuvornahme sei zu berücksichtigen, dass V-Leute der amerikanischen "Drug Enforcement Administration" (DEA) ein fiktives Konstrukt zur Begehung der Geldwäscherei aufgezogen und ihn aktiv zur Begehung der ihm später zur Last gelegten Handlungen animiert hätten. Sodann setze der Tatbestand der Geldwäscherei gemäss
Art. 305bis StGB
voraus, dass es sich beim Tatobjekt um Vermögenswerte handle, die aus einem Verbrechen herrührten. An dieser Voraussetzung fehle es im vorliegenden Fall, da es sich beim Tatobjekt um Geld des amerikanischen Staates gehandelt habe, welches der DEA für den Aufzug des vermeintlichen Geldwäscherei-Konstruktes zur Verfügung gestellt worden sei. Die ihm zur Last gelegten Handlungen müssten daher nach schweizerischem Strafrecht als "Versuch am untauglichen Objekt qualifiziert werden". Würden diese Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, so müsse eine Strafe von fünf Jahren Zuchthaus als "völlig überrissen" gelten. Auch stehe der von der Vorinstanz als zulässig erachtete Strafrahmen in einem krassen Widerspruch zu anderen Urteilen schweizerischer Gerichte in ähnlich gelagerten Fällen. Es sei offenkundig, dass der von der Vorinstanz gefällte Beschluss dem schweizerischen Ordre public nicht gerecht werden könne und somit aufzuheben sei.
d) Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens sieht eine Ausnahme vom Grundsatz vor, dass der Vollstreckungsstaat an die rechtliche Art und die Dauer der vom Urteilsstaat festgelegten Sanktion gebunden ist. Falls diese Sanktion nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist, kann sie der Vollstreckungsstaat an die Sanktion anpassen, die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist (Art. 10 Ziff. 2 Satz 1 des Übereinkommens). Dieser Anpassung sind jedoch Grenzen gesetzt: die angepasste Sanktion muss soweit wie möglich der im Urteilsstaat verhängten Sanktion entsprechen (Art. 10 Ziff. 2 Satz 2 des Übereinkommens); sie darf hinsichtlich Art oder Dauer diese Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene
BGE 126 II 506 S. 512
Höchstmass nicht überschreiten (Art. 10 Ziff. 2 Satz 3 des Übereinkommens).
aa) Die Vorschrift von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens enthält einen Ordre public-Vorbehalt. Allgemein greift der Vorbehalt des Ordre public nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Anwendung der Ordre public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gesetzt als im Gebiet der direkten Rechtsanwendung (
BGE 103 Ia 199
E. 4a S. 204 mit Hinweisen).
bb) Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens erlaubt eine Anpassung zunächst dann, wenn die im Urteilsstaat ausgefällte Sanktion nach ihrer Art mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist. Hierunter sind die in den anderen Vertragsstaaten geltenden Formen der Freiheitsentziehung (z.B. Zuchthaus, Kerker, Gefängnis, Haft) zu verstehen. Würde in einem ausländischen Urteil z.B. eine Freiheitsstrafe in Form schweren Kerkers bei Wasser und Brot angeordnet, so würde damit die grundlegende Vorschrift von Art. 10 Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung missachtet, die jede Art unmenschlicher oder erniedrigender Bestrafung untersagt. Die Art der vom Urteilsstaat ausgefällten Sanktion bildete jedoch im vorliegenden Fall nicht Gegenstand der Anpassung, da die vom amerikanischen Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe (imprisonment) ihrer Art nach mit den Zuchthaus- und Gefängnisstrafen des schweizerischen Rechts vereinbar ist.
cc) Eine weitere Anpassung ist nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens zulässig, wenn die vom Urteilsstaat ausgefällte Sanktion nach ihrer Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist. Massgeblicher Anknüpfungspunkt ist die Strafe, die nach dem Recht des Vollstreckungsstaates für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist. Die Sanktion darf das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten und nicht gegen dessen Ordre public verstossen.
Bei der Frage der Anpassung der vom amerikanischen Gericht gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Strafe ist von der Straftat auszugehen, die ihm vorgeworfen wird. Diese entspricht, wie die kantonalen Instanzen mit Recht annahmen, einem schweren Fall der Geldwäscherei im Sinne von
Art. 305bis Ziff. 2 StGB
. Die Höchststrafe
BGE 126 II 506 S. 513
für diese Tat beträgt nach schweizerischem Recht fünf Jahre bzw. 60 Monate Zuchthaus. Die im amerikanischen Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten überstieg somit das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass. Die kantonalen Gerichte haben diese Strafe in zutreffender Weise auf die Dauer von 60 Monaten herabgesetzt. Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Meinung, die Vorinstanz hätte eine Neubeurteilung des Schuldspruchs und der Strafzumessung nach schweizerischem Recht vornehmen müssen. Eine solche Neubeurteilung ist nur denkbar beim System der Umwandlung der Sanktion, das die Schweiz nach dem Gesagten nicht übernommen hat. Wie der Wortlaut von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens besagt, geht es lediglich um die Dauer der Strafe. In welchem Verfahren der Schuldspruch im Urteilsstaat zustande gekommen ist, ist unerheblich. Die Vorinstanz hat mit Recht erklärt, die Einwendungen des Beschwerdeführers betreffend die massive Einwirkung von V-Leuten und betreffend die Qualifizierung seiner Taten nach schweizerischem Recht könnten bei der Fortsetzung des Vollzuges nicht gehört werden. Der schweizerische Richter hat im Exequaturverfahren bei der Frage der Anpassung des ausländischen Urteils nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens nur eine sehr eingeschränkte Prüfungsbefugnis. Er nimmt die Anpassung in dem Sinne vor, dass die Dauer der Strafe das Höchstmass der im Vollstreckungsstaat für dieselbe Tat vorgesehenen Strafe nicht überschreiten darf. Ausserdem darf innerhalb dieses Strafrahmens die für die Straftat ausgesprochene Strafe nach dem Recht des Vollstreckungsstaates auch nicht so unverhältnismässig hoch sein, dass sie dessen Ordre public widerspricht. Auch in einem solchen Fall ist die Strafe anzupassen. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer in den USA Geldwäscherei zur Last gelegt, wobei die Deliktsumme 2 Mio. US$ betrug. Wenn unter diesen Umständen die schweizerischen Gerichte eine Freiheitsstrafe von 60 Monaten als mit dem Ordre public vereinbar betrachteten, haben sie Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens nicht unrichtig ausgelegt. Die Vorinstanz verletzte diese Vorschrift nicht, wenn sie die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Herabsetzung der Freiheitsstrafe von 78 Monaten auf 60 Monate geschützt hat. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.


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Urteilskopf
89 I 49
8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Februar 1963 i.S. Istituto Sieroterapico Berna S.r.l. gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Markenrecht.
Verweigerung des Schutzes einer internationalen Marke in der Schweiz wegen Gefahr der Täuschung über die Herkunft der Ware.
Schweizerischer Ortsname in der Marke für Erzeugnisse, die mit Zustimmung einer am betreffenden Ort niedergelassenen Firma nach deren Vorschriften im Ausland hergestellt werden.
Pariser Verbandsübereinkunft Art. 6 lit. B Ziff. 3; Madrider Abkommen Art. 5 Abs. 1; MSchG Art. 3 Abs. 4, Art. 14 Ziff. 2 und Art. 18 Abs. 3; UWG Art. 1 Abs. 2 lit. b.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 89 I 49 S. 49
A.-
Das Schweiz. Serum- und Impfinstitut in Bern ist Inhaber der Marke "Berna", die es für Sera, Impfstoffe, pharmazeutische Präparate usw. verwendet. Die italienische Handelsgesellschaft Istituto Sieroterapico Berna S.r.l. in Como ist seine Alleinvertreterin für Italien und hat von ihm u.a. das Recht erworben, seine Erzeugnisse in Italien zu verkaufen, seine "geschützten Namen" zu verwenden und gewisse "Berna"-Produkte selber herzustellen.
Am 29. Januar/16. April 1962 liess diese italienische Gesellschaft in Italien die Marke "Broncasma Berna" eintragen.
BGE 89 I 49 S. 50
Am 4. Juni 1962 hinterlegte sie diese Marke unter Nr. 256'307 beim Internationalen Bureau zum Schutze des gewerblichen Eigentums in Genf; dies auf Grund von Art. 6 lit. A der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVU) und von Art. 1 der Madrider Übereinkunft betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken (je in der Fassung von London 1934). Das Internationale Bureau trug die Marke in das dafür bestimmte Register ein.
B.-
Gemäss Art. 3 Abs. 3 der Madrider Übereinkunft über diese Eintragung unterrichtet, hat das Eidg. Amt für geistiges Eigentum in Ausübung der ihm nach
Art. 14 MSchG
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft zustehenden Befugnis der Marke "Broncasma Berna" durch Verfügung vom 26. Oktober 1962 den Schutz in der Schweiz gänzlich (totalement) verweigert mit der Begründung, die Marke könnte, da sie die Angabe "Berna" enthalte, das Publikum über die Herkunft der Erzeugnisse täuschen, d.h. es in den Glauben versetzen, diese stammten aus der Schweiz, während sie italienischen Ursprungs seien; die Marke verstosse also gegen die guten Sitten (Art. 6 lit. B Ziff. 3 PVU;
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
C.-
Gegen diese Verfügung hat die italienische Gesellschaft beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, der internationalen Marke "Broncasma Berna" sei auch in der Schweiz Schutz zu gewähren; eventuell habe dies wenigstens für diejenigen Erzeugnisse zu geschehen, "die von der Beschwerdeführerin nach den Vorschriften und Rezepten der Firma Schweiz. Serum- und Impfinstitut ... hergestellt werden."
Das Bundesgericht weist diese Begehren ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1./2. - (Prozessuale Fragen.)
3.
Nach Art. 5 Abs. 1 der Madrider Übereinkunft darf eine Schutzverweigerung "nur unter den Voraussetzungen verfügt werden, welche auf Grund der allgemeinen Übereinkunft"
BGE 89 I 49 S. 51
(d.h. der PVU) "auf eine zur nationalen Eintragung hinterlegte Marke anwendbar wären." Nach Art. 6 lit. B Abs. 1 Ziff. 3 PVU können u.a. Marken, die gegen die guten Sitten verstossen, zurückgewiesen oder als ungültig erklärt werden. Das MSchG bestimmt in Art. 3 Abs. 4, dass Zeichen, die gegen die guten Sitten verstossen, nicht in eine Marke aufgenommen werden dürfen, und weist das Amt für geistiges Eigentum in Art. 14 Ziff. 2 an, die Eintragung einer Marke zu verweigern, wenn sie gegen die guten Sitten verstösst. Dieses Amt darf und muss also einer international eingetragenen Marke, die gegen die guten Sitten verstösst, den Schutz in der Schweiz verweigern.
4.
Nach Art. 6 lit. B Abs. 1 Ziff. 3 PVU gelten als Marken, die gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstossen, namentlich solche, welche geeignet sind, das Publikum zu täuschen. In Übereinstimmung damit nimmt die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 3 Abs. 4 und
Art. 14 Ziff. 2 MSchG
an, eine Marke verstosse insbesondere dann gegen die guten Sitten, wenn sie geeignet ist, die Käufer (und zwar die Durchschnittskäufer in der Schweiz) in irgendeiner Hinsicht irrezuführen (
BGE 56 I 50
und 472,
BGE 63 I 93
,
BGE 76 I 169
,
BGE 77 I 79
,
BGE 79 I 253
,
BGE 82 I 50
,
BGE 86 I 57
): So verhält es sich u.a. im Falle, dass die Marke eine geographische Bezeichnung enthält, die zu Täuschungen über die Herkunft der Ware Anlass geben kann (
BGE 56 I 472
,
BGE 68 I 204
,
BGE 76 I 171
,
BGE 79 I 253
). Solche Täuschungen sind bei Verwendung eines bekannten geographischen Namens, der nicht zum Ursprungsland des Erzeugnisses, sondern zu einem andern Lande in Beziehung steht, nur dann nicht zu befürchten, wenn für das Publikum ohne weiteres erkennbar ist, dass es sich dabei nicht um einen Hinweis auf die Herkunft des Erzeugnisses, sondern nur um eine Phantasiebezeichnung handeln kann (
BGE 55 I 271
,
BGE 56 I 475
,
BGE 72 I 240
; Urteil vom 16. September 1959 i.S. British-American Tobacco Company Ltd.).
BGE 89 I 49 S. 52
Die in der streitigen Marke enthaltene Bezeichnung "Berna" ist der italienische Name für die Stadt Bern. Die Verwendung dieser Bezeichnung in einer Marke erweckt beim Durchschnittskäufer in der Schweiz die Vorstellung, die betreffende Ware werde in Bern hergestellt. Die Beschwerdeführerin macht mit Recht nicht geltend, man habe es mit einer reinen Phantasiebezeichnung zu tun, sondern sie will die Käufer durch den Gebrauch des Wortes "Berna" unstreitig auf eine Beziehung des Erzeugnisses zu Bern hinweisen, und dieser Hinweis wird eben vom Durchschnittskäufer in der Schweiz als ein solcher auf die Herkunft des Erzeugnisses aufgefasst. Soweit die Marke "Broncasma Berna" für italienische Erzeugnisse verwendet werden soll, ist sie also dazu angetan, das schweizerische Publikum über die Herkunft der Ware zu täuschen, und kann folglich nach den erwähnten Bestimmungen und der Rechtsprechung dazu in der Schweiz keinen Schutz finden.
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Täuschung der Abnehmer ihrer Erzeugnisse sei ausgeschlossen, weil sie die streitige Marke nur für Präparate verwende, die sie mit Zustimmung des Schweiz. Seruminstituts in Bern nach dessen Vorschriften und Rezepten herstelle, und weil die in dieser Marke enthaltene Bezeichnung "Berna" von dem "für solche chemisch-pharmazeutische Produkte in Frage kommenden Publikumskreis", womit nach andern Stellen der Beschwerdeschrift die "Fachleute" gemeint sind, nur als Hinweis auf diesen Sachverhalt, nicht als Hinweis auf den Herstellungsort verstanden werde. Massgebend ist jedoch die Auffassung der Durchschnittskäufer, nicht diejenige der Fachleute. Es kann keine Rede davon sein, dass als Abnehmer der fraglichen Erzeugnisse nur Fachleute (insbesondere Ärzte und Apotheker) in Frage kommen. Erzeugnisse, wie sie unter der Marke "Broncasma Berna" feilgeboten werden sollen ("Produits pharmaceutiques, vétérinaires, hygiéniques, produits diététiques pour les enfants et les malades, emplâtres,
BGE 89 I 49 S. 53
matériel de médication"), werden vielmehr häufig von Laien gekauft, und zwar nicht nur auf ärztliche Vorschrift. Dass die Bezeichnung "Berna" nicht nur für Fachleute, sondern auch für Laien zu einem "von der Stadt Bern als Herkunftsort völlig losgelösten", nur auf die Herstellung nach den Vorschriften und Rezepten des dortigen Instituts hinweisenden "Begriff" geworden sei, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Mit Recht behauptet sie auch nicht, dem Laien sei der Herstellungsort solcher Erzeugnisse gleichgültig. Die Lebenserfahrung zeigt im Gegenteil, dass die Käufer von Markenartikeln nicht selten auf diesen Ort achten, sei es, weil sie daraus (zu Recht oder zu Unrecht) Schlüsse auf die Beschaffenheit der Ware ziehen, sei es, weil sie aus andern Gründen (z.B. zwecks Förderung des einheimischen Gewerbes) Waren bestimmter Herkunft bevorzugen. Bei chemisch-pharmazeutischen Erzeugnissen kann der Herstellungsort in den Augen des kaufenden Publikums mit Rücksicht auf den guten Ruf'den die schweizerische Industrie auf diesem Gebiete geniesst, von besonderer Bedeutung sein. Der Umstand, dass ein Erzeugnis im Ausland nach den Vorschriften und Rezepten eines schweizerischen Unternehmens hergestellt wird, gilt beim Käufer nicht ohne weiteres als Gewähr dafür, dass das ausländische Erzeugnis dem schweizerischen gleichwertig sei. Neben den Vorschriften und Rezepten für die Herstellung können auch die Rohstoffe und die Fähigkeiten des leitenden und des ausführenden Personals die Beschaffenheit der Erzeugnisse beeinflussen. Es bleibt somit dabei, dass die Verwendung des Wortes "Berna" in einer Marke für italienische Erzeugnisse eine Täuschung der Käufer in der Schweiz befürchten lässt.
6.
Dass die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umstände ihr nicht gestatten, für in Italien hergestellte Produkte eine auf Bern als Herkunftsort hinweisende Bezeichnung zu verwenden, wird durch
Art. 18 MSchG
und
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
bestätigt.
a) Nach
Art. 18 Abs. 3 MSchG
ist es untersagt, ein
BGE 89 I 49 S. 54
Produkt mit einer der Wirklichkeit nicht entsprechenden Herkunftsbezeichnung zu versehen. Die Herkunft eines Produkts bestimmt sich darnach, wo dieses selber, nicht die seiner Herstellung zugrunde liegende Idee, herstammt (vgl. TROLLER, Immaterialgüterrecht, I S. 342). Ein auf Grund einer ausländischen Lizenz in der Schweiz hergestelltes Erzeugnis hat daher als schweizerisch, ein auf Grund einer schweizerischen Lizenz im Ausland hergestelltes Erzeugnis als ausländisch zu gelten.
b) Nach
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
verstösst gegen die Grundsätze von Treu und Glauben und begeht somit unlautern Wettbewerb, wer "über sich, die eigenen Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht ...". Auf Grund von § 3 des deutschen UWG, das in ähnlicher Weise u.a. unrichtige Angaben über die Waren verpönt, hat die deutsche Praxis z.B. als unstatthaft betrachtet: die Bezeichnung "Französische Haarfarbe" für Haarfarbe, die nicht in Frankreich, sondern nach den Rezepten des Pariser Stammhauses unter Anleitung eines französischen Chemikers und unter Verwendung von aus Paris bezogenem Material in Deutschland hergestellt wird; die Bezeichnung "Holländische Schokolade" für eine von holländischen Arbeitern unter holländischer Leitung unter Verwendung von Kakao und Vollmilch aus Holland in Deutschland hergestellte Schokolade; die Bezeichnung "Schweizer Stickerei" für Stickereien, die in Deutschland auf Schweizer Maschinen hergestellt sind (REIMER, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. 1954, S. 637/38). Entsprechendes muss nach Art. 1 Abs. 2 lit. b des schweizerischen UWG gelten.
Aus allen diesen Gründen sind das Haupt- und das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin abzuweisen.