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Urteilskopf
95 I 392
57. Sentenza 10 ottobre 1969 della II Corte civile su ricorso G. Buetti contro Dipartimento giustizia del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
1.
Art. 991 lit. c OG
und
Art. 103 Abs. 3 GBV
. Legitimation des Erbschaftsverwalters zur Beschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen, der die Eintragung des Verkaufs von zur Erbschaft gehörenden Grundstücken ablehnt (Erw. 1).
2.
Art. 554 Ziff. 1 und 3 ZGB
. Befugnisse des Erbschaftsverwalters. Dieser ist grundsätzlich nicht befugt, zur Erbschaft gehörende Grundstücke zu verkaufen, wenn diese Massnahme nicht zur Erhaltung der Erbschaft bestimmt ist (Erw. 2 und 3).
3. Befugnis des Grundbuchverwalters, zu prüfen, ob der Erbschaftsverwalter zum Verkauf von zur Erbschaft gehörenden Grundstücken befugt sei (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 95 I 392 S. 393
A.-
Con decreto 12 marzo 1959 il Pretore di Locarnocampagna ha designato, su istanza di una erede, in applicazione dell'art. 554, cifra 1 e 3 CC, l'avv. Gianluigi Buetti, notaio in Muralto, quale amministratore della successione relitta da Gioachino Decarli, decesso a Lavertezzo il 18 dicembre 1921. Il 25 novembre 1968 l'amministratore ha venduto al comune di Lavertezzo per l'importo di Fr. 10 000.-- beni immobili della successione.
L'ufficiale del registro fondiario di Locarno ha respinto, il 17 dicembre 1968, la domanda di iscrizione, sostanzialmente per il fatto che non era stata prodotta l'autorizzazione dell'autorità di vigilanza sull'amministratore della successione.
B.-
Adito da quest'ultimo, il Dipartimento di giustizia, quale autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha confermato, con decisione 6 maggio 1969, il rifiuto di iscrizione a registro.
L'istanza cantonale osserva che i poteri dell'amministratore dell'eredità sono volti, per principio, alla conservazione della sostanza della successione, ad esclusione di ogni atto di liquidazione. Un atto di disposizione esorbita dalle normali attribuzioni dell'amministratore e se, in determinate circostanze, un'alienazione di immobili può servire all'amministrazione e conservazione dei beni della successione, spetta all'autorità di vigilanza sull'amministratore dire se, in concreto, ne ricorrano le premesse, accordando, in caso affermativo, la relativa autorizzazione o ratifica. Il diritto di reclamo, che eventualmente potrebbe competere agli eredi contro l'operato dell'amministratore, non costituisce motivo sufficiente per prescindere dalla chiesta autorizzazione già per la ragione che proprio l'impossibilità degli eredi di tutelare i propri interessi ha provocato la nomina dell'amministratore.
C.-
Con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale l'amministratore della successione chiede:
1. La decisione del 6 maggio 1969 del Dipartimento di giustizia del Cantone Ticino quale autorità di vigilanza sul registro fondiario è annullata.
BGE 95 I 392 S. 394
§. E'conseguentemente annullata anche la decisione del 17 dicembre 1968 dell'Ufficio dei registri di Locarno.
2. E'dato ordine all'ufficiale dei registri di Locarno di accogliere la richiesta nro 6064/1968 e di procedere alla iscrizione del RFD di Lavertezzo al trapasso della particella 1359 della Comunione ereditaria Decarli Gioachino al Comune di Lavertezzo, così e come il trapasso è stato istrumentato dal rogito notarile nro 3558 nella rubrica del Notaio Mauro Dazio di Locarno.
3. Protestate spese ed indennità.
L'autorità cantonale di vigilanza propone la reiezione del ricorso. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia ne postula invece l'accoglimento.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorso, introdotto a mente dell'art. 99 I lett. c OG e 103 cpv. 3 RRF, nel termine previsto dall'
art. 107 OG
, contro una decisione del Dipartimento cantonale di giustizia, agente quale prima e unica autorità cantonale di vigilanza sul registro fondiario, è ricevibile.
L'amministratore dell'eredità, che è parte nella decisione impugnata, possiede la veste formale per interporre ricorso di diritto amministrativo; inoltre gli deve essere riconosciuta la qualità per ricorrere anche quanto al merito, dal momento che possiede, in virtù di un diritto proprio, senza il concorso degli eredi, la legittimazione ad agire in giudizio e ad essere convenuto nonchè a promuovere un'esecuzione e ad essere escusso (RU 54 II 200, 79 II 117 in alto, ESCHER, N. 15 all'art. 554). Sono quindi adempiute le premesse dell'art. 103 cpv. 1 OG, nell'interpretazione che la giurisprudenza ha dato a questa disposizione (RU 93 I 474, 92 I 146 e citazioni).
Non avrebbe avuto invece qualità per ricorrere il comune di Lavertezzo, quale compratore (RU 87 I 484).
2.
L'amministrazione della successione venne ordinata, in concreto, in applicazione dell'art. 554 cifre 1 e 3 CC, esistendo incertezza sulla persona di un erede. Il relativo decreto fa obbligo all'amministratore di prendere le misure opportune per la conservazione dei beni della successione e lo incarica di procedere alle necessarie ricerche per rintracciare tutti gli eredi legittimi.
La vendita di beni della successione al comune di Lavertezzo costituì un atto di disposizione.
BGE 95 I 392 S. 395
L'amministrazione della successione è un provvedimento assicurativo ("Sicherungsmassregel", "mesure de sûreté") dell'eredità. L'amministratore ha il compito, come già lo esprime il suo nome, di amministrare l'eredità, ossia di conservarne e salvaguardarne l'entità. Atti di disposizione sono, di regola, autorizzati, in quanto servono a tale scopo. In tal caso l'amministratore agisce in virtù di un diritto proprio, indipendentemente dalla volontà degli eredi. L'amministratore dell'eredità non ne è il liquidatore e misure di liquidazione gli sono, di regola, consentite solo se appaiono destinate a mantenere integro l'asse successorale (ESCHER, N. 15, TUOR/-PICENONI, N. 18/21 all'art. 554 CC;
54 II 200
consid. 1, 79 II 116 consid. 4 e citazioni). Da questo punto di vista l'opinione del Dipartimento federale di giustizia e polizia, secondo cui il potere di disposizione dell'amministratore dell'eredità dovrebbe essere il medesimo di quello dell'esecutore testamentario, attesochè il dovere di amministrare avrebbe nei due casi un uguale contenuto, non può essere condivisa. Tanto meno se, come nel caso concreto, il decreto di nomina dell'amministratore dell'eredità lo invita unicamente a prendere le misure opportune per la conservazione dei beni della successione.
3.
Nell'atto di ricorso l'amministratore osserva che la vendita sarebbe nell'interesse del comune di Lavertezzo, il quale potrebbe fruire di una copiosa sorgente esistente in una delle particelle Decarli e risolvere così il problema dell'acquedotto comunale; che il valore delle particelle e della sorgente stessa sarebbe stato determinato dall'Ufficio cantonale delle bonifiche fondiarie e del catasto; che non sarebbe nell'interesse della successione correre il rischio di una procedura di espropriazione e conseguentemente di un prezzo inferiore.
Sennonchè, nè l'intervento di un ufficio cantonale nella determinazione del prezzo nè l'interesse di un ente pubblico quale compratore significano che l'operazione sia dettata da una sana amministrazione della successione. Non è provato d'altra parte nè reso verosimile che una procedura espropriativa, peraltro neppure iniziata, non permetterebbe di ottenere egual prezzo.
Resta quindi il fatto che la vendita oggetto del ricorso fu un atto di disposizione e di liquidazione della successione, che, di regola, esorbita dalle attribuzioni e dal genere di attività dell'amministratore dell'eredità. Spettava all'amministratore
BGE 95 I 392 S. 396
ricorrente provare che, in realtà, esso rappresentava un'opportuna misura di amministrazione e conservazione dell'asse ereditario. Come tale, non è da presumere.
4.
Il ricorso pone, in definitiva, il problema del potere di indagine dell'ufficiale del registro fondiario.
Esso non è certo risolto dalle citazioni di dottrina contenute nel ricorso (ESCHER, commento all'art. 554, e SCHÖNBERG, Grundbuchpraxis, p. 55/56) le quali, se ammettono la facoltà dell'amministratore dell'eredità di chiedere un'iscrizione a registro fondiario, la intendono per quei negozi ai quali egli, nei limiti delle proprie funzioni, è autorizzato.
Il ricorrente afferma di non aver avuto altro obbligo che quello di documentare la propria qualità di amministratore giudiziale della successione. Nega di essere stato tenuto a fornire spiegazioni alle autorità preposte al registro fondiario attorno ai motivi che lo avevano indotto a prendere, quale amministratore, la decisione di vendita e contesta alle citate autorità ogni potere di valutazione sulla questione a sapere se la vendita costituisse o meno atto di amministrazione della successione.
E'esatto che nè l'ufficiale del registro nè la autorità di vigilanza hanno il potere di sindacare, nell'ambito di un giudizio di opportunità, le ragioni che inducono l'amministratore di un'eredità ad alienare beni della stessa. A tal fine l'amministratore è sottoposto al controllo di una propria autorità di vigilanza.
Tuttavia, colui che richiede un'operazione a registro fondiario deve fornire la prova del proprio diritto di disporre ossia stabilire che è la persona che secondo i dati del registro può chiedere l'operazione od un suo procuratore (art. 965 cpv. 1 e 2 CC). A tale scopo sono da tenere in considerazione non solo le limitazioni che risultano dal registro, ma anche quelle fondate direttamente nella legge (cfr. ad es. RU 65 I 31 consid. 1).
Ora, se, come giustamente osserva l'autorità cantonale, l'autorizzazione a disporre dei beni della successione è insita nella natura stessa delle funzioni dell'esecutore testamentario (art. 518 cpv. 2 CC), così che quest'ultimo non differisce da qualsiasi altro rappresentante la cui procura abbracci anche disposizioni interessanti il registro fondiario (RU 61 I 382-383), la stessa cosa non può dirsi dell'amministratore dell'eredità giusta l'art. 554 CC, il quale è, per principio, chiamato ad
BGE 95 I 392 S. 397
assolvere compiti di mera conservazione ed amministrazione. E'vero che l'attività di amministrazione può imporre anche la vendita di beni della successione, ma trattasi pur sempre di provvedimenti eccezionali diretti alla conservazione del valore della successione, che eccedono le normali attribuzioni dell'amministratore e che inoltre più facilmente possono riguardare valori mobiliari, quali merci e titoli, che non beni stabili.
In altri termini, il mandato ordinario e generico conferito all'amministratore dell'eredità dalla autorità che lo ha designato non copre ogni e qualsiasi atto di disposizione e di liquidazione dei beni della successione (cfr. anche ZBGR 1933 p. 128 n. 31 e 1937 p. 128 n. 41). Non basta, quindi, nel caso in esame, che il ricorrente abbia documentato la propria qualità di amministratore giudiziale della successione. Questa sua qualità non lo legittimava senz'altro alla liquidazione di beni immobili della successione, tanto meno se tale atto di disposizione non era dettato (il ricorrente neppure lo afferma) nè dall'urgenza nè dalla preoccupazione di conservare il valore dei beni. Per l'ufficiale del registro fondiario l'alienazione di beni stabili della successione da parte dell'amministratore giudiziale equivale, nè più nè meno, all'atto di disposizione di un qualsiasi rappresentante non chiaramente autorizzato, nè dall'atto di procura nè dal genere di affari trattato, a vendere immobili. Il ricorrente rileva di aver eseguito la vendita sotto la sua personale responsabilità. Ma ciò non dispensa le autorità del registro fondiario dall'esame del potere di disposizione del richiedente così come non esclude a priori la responsabilità dello Stato (art. 955 cpv. 1 CC) nel caso in cui, su reclamo di un erede, l'autorità di vigilanza sugli amministratori dell'eredità dovesse giudicare illegittimo l'atto di disposizione compiuto; a parte il fatto che il diritto di reclamo appare mezzo di difesa incompleto quando, come nel caso in esame, l'amministrazione dell'eredità venne ordinata proprio per l'incertezza sulla persona di un erede.
Solo se, come l'esecutore testamentario, l'amministratore dell'eredità potesse liberamente disporre dei beni di pertinenza della successione, l'ufficiale del registro fondiario potrebbe limitare il proprio obbligo di verifica alla prova della valida designazione a norma dell'art. 554 CC.
Resta da vedere se, in concreto l'ufficiale del registro fondiario poteva ritenere sufficiente, ai fini dell'iscrizione della vendita, la lettera 15 maggio 1968 del Pretore di Locarno-campagna,
BGE 95 I 392 S. 398
quale autorità di vigilanza sugli amministratori giudiziali di una successione e sugli esecutori testamentari, al quale il ricorrente si era rivolto per ottenere l'autorizzazione alla vendita. Ma quella lettera si limita a negare l'obbligo di una autorizzazione preventiva, partendo dall'erronea premessa che incomba all'amministratore stesso sotto sua responsabilità, il giudizio circa l'opportunità e la necessità di un provvedimento esorbitante l'attività conservativa e amministrativa. Essa aggiunge peraltro che atti di alienazione possono avvenire solo a particolari condizioni, ad es. quando si tratti di evitare un danno non trascurabile al patrimonio della cui conservazione l'amministratore è incaricato. Un tale danno potrebbe consistere in un prezzo minore di quello offerto dal compratore, ottenibile in caso di espropriazione. Trattasi tuttavia della mera ripetizione di principi noti e della formulazione di un'ipotesi, la cui realizzazione non è neppure affermato che possa, in concreto, verificarsi con una certa probabilità, e non di una formale autorizzazione.
Tale lettera non poteva pertanto costituire prova sufficiente del diritto di disposizione dell'amministratore dell'eredità, per cui a ragione l'ufficiale del registro fondiario ha respinto la domanda di iscrizione. Ne consegue che anche il ricorso dev'essere respinto.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 III 72
20. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 11. Dezember 1984 i.S. Kurhotelgesellschaft Schuls mbH & Co. KG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 126 SchKG
; Art. 41 Abs. 1, 54 Abs. 2 und 105 Abs. 2 VZG.
Hat der Pfandgläubiger einer grundpfandversicherten Forderung lediglich für Zinsen betrieben, so darf der Zuschlag nur erfolgen, wenn auch die Kapitalforderung überboten ist. Die Zinsforderungen selber - und zwar auch solche von Gläubigern, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben - fallen bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht in Betracht. Deshalb spielt es unter dem Blickwinkel von
Art. 41 Abs. 1 VZG
keine Rolle, ob die Zinsforderungen bestritten sind oder nicht; die Versteigerung braucht wegen bestrittener Zinsforderungen nicht eingestellt zu werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 110 III 72 S. 73
A.-
Die Kurhotelgesellschaft Schuls mbH & Co. KG (Köln) ist Eigentümerin von sechs in der Gemeinde Scuol gelegenen Grundstücken. Auf diesen Grundstücken lasten Grundpfandverschreibungen unterschiedlicher Höhe im ersten Rang zugunsten der Graubündner Kantonalbank. Diese hat die Pfandeigentümerin und Schuldnerin für verfallene Hypothekarzinsen wiederholt betrieben und am 25. Mai 1984 das Verwertungsbegehren gestellt.
Unter den vertraglichen Pfandrechten wird neben jenem der Graubündner Kantonalbank auch ein solches im ersten Rang zugunsten der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG zur Sicherung von Zinsforderungen aus den Jahren 1981 und 1982 aufgeführt. Diese Gläubiger haben anstelle der Schuldnerin der Graubündner Kantonalbank 1981 und 1982 die Hypothekarzinsen bezahlt und sind kraft Subrogation in die Rechte der Bank eingetreten.
B.-
Gegen das vom Betreibungsamt erstellte Lastenverzeichnis erhob die Kurhotelgesellschaft mbH & Co. KG Beschwerde und verlangte die Verschiebung der auf den 28. September 1984 angesetzten Versteigerung. Unter anderem bestritt die Schuldnerin die Gültigkeit der obenerwähnten Pfandrechte.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden als Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab, was die Schuldnerin zum Rekurs an das Bundesgericht bewog. Dessen Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschied abweisend.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der vorliegende Rekurs stützt sich auf Art. 41 Abs. 1 (in Verbindung und Art. 102) VZG, wonach die Versteigerung bis zum Entscheid über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch einzustellen ist, sofern der Streit darüber die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Nach der Meinung der Rekurrentin sollte noch vor der Verwertung entschieden werden, ob die im Lastenverzeichnis aufgeführten Pfandrechte anzuerkennen seien oder nicht; denn das habe einen Einfluss auf den Zuschlagspreis.
a) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist im angefochtenen Entscheid von dem in Art. 126 (i.V.m. Art. 156) SchKG normierten
BGE 110 III 72 S. 74
Deckungsprinzip ausgegangen. Darnach wird der Verwertungsgegenstand dem Meistbietenden zugeschlagen, sofern das Angebot den Betrag allfälliger dem betreibenden Gläubiger im Range vorangehender pfandversicherter Forderungen übersteigt. Nach der Feststellung der Aufsichtsbehörde ist die betreibende Graubündner Kantonalbank Pfandgläubigerin im ersten Rang. Infolgedessen müsse der Zuschlagspreis die Forderungen aus gesetzlichen Pfandrechten decken, die den im ersten Rang gesicherten Forderungen vorangehen. Da die Pfandgläubigerin im ersten Rang nicht ihre Kapitalforderungen, sondern nur die verfallenen Zinsforderungen betrieben habe, müsse der Zuschlagspreis ausser den durch gesetzliche Pfandrechte gesicherten Forderungen auch die Kapitalforderung im ersten Rang der Graubündner Kantonalbank decken. Damit hat die Aufsichtsbehörde
Art. 54 Abs. 2 VZG
angewandt; und insoweit ist ihr Entscheid nicht angefochten.
Bei der Berechnung des Zuschlagspreises hat die Aufsichtsbehörde die Zinsforderung der Graubündner Kantonalbank nicht miteinbezogen. Auch das ist von keiner Seite angefochten.
b) Bezüglich der Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG, welche in die Rechte der Bank eingetreten sind, hat sich die Aufsichtsbehörde auf den Standpunkt gestellt, dass diese Pfandgläubiger als mitbetreibend im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 VZG
gälten. Daher fielen auch deren Zinsforderungen bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht in Betracht und beeinflusse der Streit über die Aufnahme dieser umstrittenen Zinsforderungen die Festsetzung des Zuschlagspreises nicht.
Dem hält nun die Rekurrentin eine Auslegung von
Art. 54 Abs. 2 VZG
entgegen, die besagen soll, dass alle nicht betriebenen Forderungen, handle es sich um Kapital- oder um Zinsforderungen, bei der Berechnung des Zuschlagspreises miteinbezogen werden müssten. Doch gesteht die Rekurrentin selber ein, dass sich diese Auffassung nicht mit dem Wortlaut des Verordnungstextes deckt, der klar sagt, dass "die Kapitalforderung, soweit sie nicht in Betreibung gesetzt wurde", überboten werden muss. Von einer Lücke im Verordnungstext (in dem Sinne, dass eine sich unvermeidlicherweise stellende Frage vom Gesetz überhaupt nicht oder nicht befriedigend beantwortet wird) kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin keine Rede sein. Auch beruft sich diese vergeblich auf
BGE 107 III 122
ff. Dort wurde die Frage beantwortet, wie vorzugehen ist, wenn eine in das Lastenverzeichnis aufgenommene
BGE 110 III 72 S. 75
Kapitalforderung bestritten ist. Es wurde entschieden, dass im Lichte von
Art. 41 Abs. 1 VZG
kein Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger Pfandforderungen" bleibt. Damit legte das Bundesgericht
Art. 53 Abs. 1 VZG
aus, der die allgemeine Regel für die Berechnung des Zuschlagspreises aufstellt, wenn den Forderungen des betreibenden Gläubigers andere pfandversicherte Kapital- oder Zinsforderungen vorgehen. Der Sonderfall, wo der Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben hat, wird in
Art. 54 Abs. 2 VZG
geregelt; dort ist klar und unmissverständlich nur von der nicht betriebenen Kapitalforderung die Rede, die vom Zuschlagspreis überboten werden muss.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auch
Art. 105 Abs. 2 VZG
richtig angewandt, indem sie die Zinsforderungen, welche durch Pfandrechte in demselben Rang gesichert sind, gleich behandelt hat. Nach dieser Bestimmung gelten die ranggleichen Pfandgläubiger als mitbetreibend, selbst wenn einzelne von ihnen die Verwertung nicht verlangt haben. Daraus folgt, dass auch Zinsforderungen von Gläubigern, die kein Verwertungsbegehren gestellt haben - im vorliegenden Fall die Zinsforderungen der Solidargläubiger Ekatit Riedinger Verwaltungs-AG, Sigrun Meissner und Viva-Hotelbetriebs-AG -, in gleicher Weise wie die Zinsforderungen der betreibenden Gläubiger bei der Berechnung des Zuschlagspreises nicht berücksichtigt werden.
Hat nach dem Gesagten nur die Kapitalforderung einen Einfluss auf die Festsetzung des Zuschlagspreises, so spielt es unter dem Gesichtswinkel von
Art. 41 Abs. 1 VZG
keine Rolle, ob die Zinsforderungen der genannten Gläubiger bestritten sind oder nicht.


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Urteilskopf
126 II 171
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. April 2000 i.S. Kraftwerke Oberhasli AG gegen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 1, 49 Abs. 1, 71 Abs. 1 und 74 Abs. 3bis WRG; Erhöhung des in der Konzessionsurkunde festgesetzten Wasserzinses auf den bundesrechtlichen Höchstansatz.
Das Bundesgericht beurteilt Streitigkeiten über die Erhöhung des Wasserzinses grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Der Wasserzins ist in der Konzession festzusetzen und gehört zu den wohlerworbenen Rechten (E. 3). Das verleihende Gemeinwesen kann sich die spätere Erhöhung des Zinses allerdings in der Konzession vorbehalten (E. 4a und b). Wie ein Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung zu verstehen ist, lässt sich nicht allgemein sagen. Angesichts der vertragsähnlichen Natur der Konzession kommt es darauf an, wie der Vorbehalt von den Beteiligten verstanden wurde. Grundsätze für Ermittlung des massgeblichen Parteiwillens, Kognition des Bundesgerichts. Die Auslegung im konkreten Fall ergibt, dass die Anpassung an das bundesrechtliche Zinsmaximum (
Art. 49 Abs. 1 WRG
) zulässig ist (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 126 II 171 S. 172
Mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Bern vom 12. Januar 1962 erhielt die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) die Gesamtkonzession Nr. 16 G. 101 zur Nutzbarmachung der Wasserkräfte im Oberhasli (Konzessionsbeschluss). Gleichentags stellte der Regierungsrat eine Konzessionsurkunde aus, in welcher er den Inhalt und den Umfang der Nutzungsrechte, die Rechte und Pflichten der Konzessionärin und die weiteren Bedingungen näher umschrieb sowie allgemeine Konzessionsbestimmungen aufstellte. Die massgebliche wasserzinspflichtige Bruttoleistung beträgt heute 232'904 kW (gemäss unangefochtener Verfügung des Wasser- und Energiewirtschaftsdepartementes des Kantons Bern vom 12. Juni 1997).
Mit Verfügung vom 31. Juli 1997 erhob das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1997 einen Wasserzins von Fr. 54.- pro Kilowatt mittlere Bruttoleistung (kW) und ab 1. Mai 1997 von Fr. 80.- pro kW. Es begründete die Erhöhung mit der auf den 1. Mai 1997 in Kraft gesetzten Änderung vom 13. Dezember 1996 von
Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung
BGE 126 II 171 S. 173
der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80)
, womit das Wasserzinsmaximum auf 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung erhöht wurde. Mit dieser Erhöhung ergab sich ein Wasserzins von Fr. 17'351'047.90 für das Kalenderjahr 1997; auf der Basis von Fr. 54.- pro kW für das ganze Jahr hätte sich ein von der Kraftwerke Oberhasli AG grundsätzlich anerkannter Jahreszins von Fr. 13'314'049.10 ergeben. Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt verlangte die Überweisung des restlichen Wasserzinses in der Höhe von Fr. 4'036'998.80.
Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob gegen diese Verfügung namentlich deshalb Beschwerde, weil ihrer Auffassung nach ein ihr in der Gesamtkonzession eingeräumtes wohlerworbenes Recht der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegenstehe. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern korrigierte einen geringfügigen Rechnungsfehler und setzte den noch geschuldeten Wasserzins auf Fr. 4'033'965.45 herab. Im Übrigen wies sie die Beschwerde aber ab. Am 14. September 1998 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen diesen Direktionsentscheid erhobene Beschwerde ab. Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob am 16. Oktober 1998 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 97 ff. OG
zulässig gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
(SR 172.021), die von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund gemäss
Art. 99-102 OG
oder gemäss Spezialgesetzgebung vorliegt. Eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise hätte stützen sollen. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (
BGE 124 II 409
E. 1d/dd S. 414;
BGE 123 I 275
E. 2b S. 277;
BGE 122 II 274
E. 1a S. 277;
BGE 121 II 72
E. 1b S. 75).
b)
Art. 71 Abs. 1 WRG
bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und
BGE 126 II 171 S. 174
Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund wird diese Bestimmung als Verweisung auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgefasst (
BGE 88 I 181
E. 2 S. 184;
BGE 78 I 375
E. I/1 S. 380 ff.;
BGE 77 I 164
E. 1 S. 170 f.; s. schon
BGE 48 I 197
E. 5 S. 211;
BGE 65 I 290
E. 1 S. 297), unbesehen des Umstands, dass das Bundesgericht nach der früheren Fassung des Gesetzes noch "als Staatsgerichtshof" tätig wurde. Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 S. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb). Liegt eine derartige Streitigkeit vor und steht insofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht auf die Beachtung des Bundesrechts, sondern erstreckt sich auch auf die Anwendung des kantonalen Rechts (
BGE 88 I 181
E. 2 S. 184;
BGE 79 I 278
E. 1 S. 283 f. mit Hinweisen). Der in dieser Hinsicht erforderliche hinreichend enge Sachzusammenhang (vorne E. 1a) ist bei Streitigkeiten über das Wasserrechts-Verleihungsverhältnis regelmässig gegeben, sind doch die entsprechenden Rechte und Pflichten teils durch Bundesrecht, teils durch kantonales Recht beherrscht, wobei beide Rechte in enger "Verknüpfung" stehen, "die es schwer machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten" (vgl.
BGE 48 I 197
E. 5 S. 211). Die Anwendung kantonalen Rechts ist allerdings nur darauf hin zu überprüfen, ob sie gegen Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht,
BGE 123 II 88
E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen) verstösst (
Art. 104 lit. a OG
).
c) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die ihr erteilte Konzession aus dem Jahre 1962 stehe der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegen. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis, weshalb das Bundesgericht gestützt auf
Art. 71 Abs. 1 WRG
grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden hat. Dies schliesst nicht aus, dass, soweit bei der Anwendung kantonalen Rechts kein hinreichend enger Sachzusammenhang zum Bundesrecht besteht, einzelne Rügen gegen die Erhöhung des Wasserzinses allenfalls nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde beurteilt werden können.
BGE 126 II 171 S. 175
2.
a) Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern hat den von der Beschwerdeführerin bestrittenen Wasserzins durch Verfügung festgesetzt. Die von der Beschwerdeführerin dagegen ergriffenen Rechtsmittel sind durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen worden.
b) Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von
Art. 71 Abs. 1 WRG
entscheidet über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten "in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde"; einseitige hoheitliche Entscheidungen (Verfügungen) des Gemeinwesens sind nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt indessen eine anderslautende Bestimmung im Bundesgesetz selber oder in der Konzession. Im Konzessionsbeschluss vom 12. Januar 1962 (Ziff. 8 letzter Absatz) wie in der Konzessionsurkunde vom gleichen Tag (IV. "Besondere Bedingungen", Ziff. 18, letzter Absatz) behält sich der Regierungsrat vor, bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw. jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Die einseitige Verfügungskompetenz des Kantons wurde gestützt darauf für sämtliche Anpassungen des Wasserzinses in Anspruch genommen, ohne dass diese Befugnis als solche von der Beschwerdeführerin bisher je in Frage gestellt worden wäre. Mit dem auch im vorliegenden Fall eingeschlagenen Verfügungsverfahren mit anschliessender Entscheidung durch das Verwaltungsgericht wird der Auflage des Gesetzgebers, über Konzessionsstreitigkeiten schon auf kantonaler Ebene ein Gericht mit weitgehender Kognition entscheiden zu lassen (vgl. Sten.Bull. 1915 N 295), weitgehend Rechnung getragen. Bezeichnenderweise macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe gerade dadurch einen massgeblichen Nachteil erlitten, dass das Verwaltungsgericht nur als Rechtsmittelbehörde entschieden habe. Angesichts des ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalts zu Gunsten einer abweichenden Bestimmung in der Konzession und bei Berücksichtigung der bisherigen Handhabung derselben bei Wasserzinserhöhungen ist das Verfügungsverfahren vorliegend - unter dem Gesichtspunkt von
Art. 71 Abs. 1 WRG
- nicht bundesrechtswidrig.
3.
a) Gemäss
Art. 49 Abs. 1 WRG
(in der Fassung vom 13. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Mai 1997) darf der Wasserzins jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Es handelt sich dabei um ein Wasserzinsmaximum, um eine Leistungsgrenze des Konzessionärs, welche von den Kantonen und
BGE 126 II 171 S. 176
Gemeinden als den Inhabern der Gewässerhoheit nicht überschritten werden darf; die Festsetzung eines Maximums dient dem Bestreben, die Ausnützung der Wasserkraft nicht zu verhindern oder übermässig zu erschweren (vgl.
BGE 109 Ia 134
E. 5 S. 142 f.; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 182 ff.). In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 1916, in Kraft seit 1. Januar 1918, war das Wasserzinsmaximum auf sechs Franken pro Bruttopferdekraft festgesetzt worden. Mit verschiedenen Teilrevisionen des Gesetzes wurde dieses Maximum zunächst auf zehn Franken (1952), auf 12.50 Franken (1967) und weiter auf 20 Franken (1976), jeweils pro Pferdekraft, erhöht. Bei einer weiteren Revision im Jahr 1985 unterbreitete der Bundesrat den Vorschlag einer Erhöhung auf 40 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung (entsprechend rund 30 Franken pro Bruttopferdekraft). Das Parlament beschloss demgegenüber am 21. Juni 1985 eine stufenweise Erhöhung ab 1986 auf 40 Franken, ab 1988 auf 47 Franken und schliesslich ab 1. Januar 1990 auf 54 Franken pro Kilowatt (vgl. zur Entwicklung des Wasserzinsmaximums: FRITZ KILCHENMANN, Bericht zum Wasserzinsmaximum, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1995, S. 35 ff.). Mit Wirkung ab 1. Mai 1997 beträgt das Maximum nunmehr 80 Franken pro Kilowatt.
Das bernische Gesetz vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (Wassernutzungsgesetz, WNG) sah einen jährlichen Wasserzins von vier bis sechs Franken pro Bruttopferdekraft vor (Art. 83 Abs. 1 WNG). Mit dem Gesetz vom 29. September 1968 über den Finanzausgleich und die Abänderung von Beitrags- und Abgabevorschriften wurde das Wassernutzungsgesetz einer Teilrevision unterzogen; verschiedene Bestimmungen wurden aufgehoben, unter anderem Art. 83 Abs. 1 WNG; neu bestimmte Art. 72 Abs. 1 WNG, dass für den jährlichen Wasserzins die jeweils in Kraft stehenden Höchstansätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (BSG 752.41), welches am 1. Januar 1998 in Kraft trat und auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, bestimmt demgegenüber in Art. 35 Abs. 2 lit. b, dass der Wasserzins bei einer Bruttoleistung über 1000 Kilowatt zwischen 80 und 100 Prozent des bundesrechtlichen Höchstansatzes beträgt.
In der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 wurden die Wasserzinse auf Fr. 6.- pro PS brutto für diejenigen Werke der
BGE 126 II 171 S. 177
Beschwerdeführerin festgelegt, die im Jahresdurchschnitt nahezu ausgeglichen produzieren; für die so genannten Laufwerke (keine Speichermöglichkeit) wurde dagegen der Wasserzins entsprechend der Dauer der verfügbaren Leistung abgestuft, von Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS brutto. Bei Umrechnung auf kW (1 kW = 1,36 PS) entsprechen die Ansätze Fr. 5.44 bzw. Fr. 8.16 pro kW. Seit der Teilrevision des bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 29. September 1968 wurde das jeweilige bundesrechtliche Maximum erhoben, also zunächst Fr. 12.50 pro PS (= Fr. 17.- pro kW), alsdann Fr. 20.- pro PS (= Fr. 27.20 pro kW) und zuletzt Fr. 54.- pro kW. Diese Erhöhungen akzeptierte die Beschwerdeführerin jeweils. Hingegen wendet sie sich gegen die weitere Erhöhung von Fr. 54.- auf nunmehr Fr. 80.- pro kW, entsprechend dem neuen bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum. Sie beruft sich darauf, dass mit der Erhöhung wohlerworbene Rechte aus der Konzession verletzt würden.
b) Gemäss
Art. 43 Abs. 1 WRG
verschafft die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers. Sodann bestimmt Art. 135 Abs. 1 WNG (Wassernutzungsgesetz von 1950), dass die bestehenden Konzessionen und Bewilligungen in ihrem Bestand und Umfang sowie in der Konzessionsdauer durch dieses Gesetz (Wassernutzungsgesetz) nicht berührt werden.
Die Festlegung des Wasserzinses, bei welchem es sich um eine jährlich wiederkehrende Leistung für die staatliche Einräumung des Sondernutzungsrechts an der Wasserkraft handelt (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten vom November 1979, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1980, S. 104), ist obligatorischer Bestandteil der Konzession (
Art. 54 lit. f WRG
). Der Wasserzins gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch zu den durch die Konzession verschafften wohlerworbenen Rechten (
BGE 88 I 181
E. 3 S. 185 und E. 5b S. 187;
BGE 57 I 329
E. 2 S. 335; vgl.
BGE 65 I 290
E. 5 S. 302 f.; KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 54 f.; DUBACH, a.a.O., S. 104 ff.), was sich auch aus dem nachträglich (8. Oktober 1976) eingefügten
Art. 74 Abs. 3bis WRG
ergibt, wonach
Art. 49 Abs. 1 WRG
über die Wasserzinsmaxima nur insoweit gilt, als keine wohlerworbenen Rechte verletzt werden.
In einem Urteil vom 12. November 1931 (
BGE 57 I 329
) erachtete es das Bundesgericht als unzulässig, einen höheren Wasserzins
BGE 126 II 171 S. 178
zu verlangen, als es der von der Konzession vorgesehenen Berechnungsweise entsprach. Diese sah vor, dass der Wasserzins periodisch aufgrund des kantonalen Gesetzes revidiert werde. Eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession festgesetzte Maximum hinaus liess das Bundesgericht nicht zu, auch wenn die neue Gesetzgebung höhere Wasserzinsen ermöglicht hätte. Freilich blieb der höchstzulässige Wasserzins nach der Konzession noch über dem Mindestansatz der neuen gesetzlichen Ordnung, so dass das Bundesgericht ausdrücklich offen liess, wie es sich verhielte, wenn durch Änderung der Gesetzgebung die in der Konzession vorgesehenen Ansätze ausgeschlossen würden (
BGE 57 I 329
E. 2 S. 336). In einem Urteil aus dem Jahr 1962 (
BGE 88 I 181
) hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Wasserzins zu den durch die Verleihung begründeten wohlerworbenen Rechten gehöre, leitete daraus aber nicht einen Anspruch auf Fortbestand des in der Konzession festgelegten Wasserzinses ab, weil das bei der Konzessionierung massgebende Recht die periodische Anpassung des Wasserzinses vorsah. Das Bundesgericht hielt insbesondere fest, dass das wohlerworbene Recht dem Konzessionär nicht den Fortbestand des einmal bestimmten Ansatzes garantiere, sondern nur, dass sich seine Situation nicht verschlechtere ("ne sera pas aggravé"), was nicht zutreffe, wenn die Revision bezwecke, einen in Bezug auf die für die ursprüngliche Festsetzung massgeblichen Faktoren konstanten Wert der Leistung zu gewährleisten (
BGE 88 I 181
E. 5b S. 187).
c) In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht nicht mehr darüber befinden müssen, unter welchen Voraussetzungen in der Konzession festgelegte Wasserzinsen erhöht werden können. Hingegen hatte es sich mit neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen bezüglich der Restwassermengen zu befassen. In dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Urteil vom 17. Juni 1981 (
BGE 107 Ib 140
) hat das Bundesgericht festgehalten, die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehöre zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession. Nur deren Festlegung erlaube es dem Konzessionär, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sehe daher vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte seien, weshalb gemäss
Art. 43 Abs. 2 WRG
die Schmälerung des Nutzungsrechts "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich sei. Zu einem in der
BGE 126 II 171 S. 179
Konzession angebrachten Vorbehalt der künftigen Gesetze hielt es fest, dieser könne sich nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigten und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (
BGE 107 Ib 140
E. 4 S. 146). In einem weiteren Urteil vom 16. September 1987 betreffend die Engadiner Kraftwerke AG (ZBl 89/1988 S. 273) hat das Bundesgericht festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft, sondern gezielt dem Landschaftsschutz und der Hygiene dienenden Vorbehalts künftigen Rechts keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht würde (a.a.O., E. 5c S. 277). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch neuerdings bestätigt und festgehalten, das verliehene Recht dürfe nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Masse geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen werde (
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 268; s. auch
BGE 125 II 18
E. 5a S. 27 f.). Eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge erachtete das Bundesgericht auf dieser Grundlage noch nicht als Eingriff in die Substanz des Rechts (ZBl 89/1988 S. 273 E. 5e S. 279).
4.
a) Der von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Wasserzins ist 1962 im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und in der Konzessionurkunde (Ziff. IV/18) entsprechend den damals nach kantonaler Gesetzgebung geltenden Maximalansätzen auf Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS, abgestuft nach der verfügbaren Leistung, verfügt worden. Gesamthaft ergab sich ein Wasserzins von Fr. 1'661'465.-. Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) enthalten eine Anpassungsklausel; der Regierungsrat behält sich vor, "bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw." jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Seit 1962 wurden mehrere Änderungen vorgenommen, die zwangslos vom Wortlaut dieser Klausel gedeckt sind: Im Jahr 1973 wurde die für den Wasserzins massgebende Bruttoleistung um 884 PS höher veranschlagt. Eine kleine Reduktion um 175 kW ergab sich 1993 infolge einer erhöhten Dotierwassermenge im oberen Gental. Schliesslich wurde aufgrund einer Gesamtüberprüfung die abgabepflichtige Bruttoleistung auf den 1. Januar 1996 um 19'815 kW erhöht und auf 232'904 kW festgesetzt.
BGE 126 II 171 S. 180
Wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil festhält, kann hingegen der Vorbehalt im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) bzw. in der Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) nach dem Wortlaut nicht unmittelbare Grundlage für die vorliegend in Frage stehende Wasserzinserhöhung sein; weder haben sich die Nutzungsverhältnisse verändert, noch liegt eine Erweiterung oder eine Umbaute des Kraftwerks vor. Die Erhöhung des Wasserzinses beruht einzig darauf, dass der Bundesgesetzgeber den bundesrechtlichen Maximalansatz erhöht hat und das bernische Wassernutzungsgesetz seit der Gesetzesänderung vom 29. September 1968 bestimmt, dass die jeweils in Kraft stehenden Höchstsätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Gesetzesänderung ausreicht, um die in der Konzession festgelegten Wasserzinse erhöhen zu können. Zu prüfen ist dabei die Bedeutung der in der Konzession unter dem Kapitel V. "Allgemeine Konzessionsbestimmungen" aufgeführten Ziff. 21 "Gesetzgebung", welche lautet: "Diese Konzession wird erteilt unter dem Vorbehalt der einschlägigen gegenwärtigen und zukünftigen Gesetzgebung des Bundes und des Kantons."
b) Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung einem derartigen allgemeinen Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung regelmässig nicht die Bedeutung beigemessen hat, dass gestützt darauf das mit der Konzession eingeräumte Nutzungsrecht in Frage gestellt oder rückgängig gemacht bzw. in seiner Substanz massgeblich beeinträchtigt werden könnte (vorne E. 3c). Das Verwaltungsgericht stützt sich auf die Rechtsprechung betreffend die Restwassermenge. Aus dem Umstand, dass eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts nicht schmälere, hat es abgeleitet, auch eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses über die in der Konzession vorgesehenen Maximalbeträge hinaus wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts. Mit dieser Betrachtungsweise werden die Unterschiede zwischen neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen an die Nutzung der Wasserkraft und einer Erhöhung der dem Konzessionär auferlegten finanziellen Leistungen übersehen. Geht es im ersten Fall um Gründe des öffentlichen Wohls, welche zwar auf die Konzession einwirken, aber auf neuer Erkenntnis beruhen und bei der Erteilung der Konzession noch nicht berücksichtigt werden konnten, steht im
BGE 126 II 171 S. 181
zweiten Fall unmittelbar das Leistungsverhältnis zwischen dem verleihenden Gemeinwesen und dem Konzessionär in Frage. Schon in einem wenige Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte gefällten Urteil hat das Bundesgericht die Kürzung der Konzessionsdauer durch Gesetzesänderung als Eingriff in die Substanz des wohlerworbenen Rechts qualifiziert, weil dadurch der Umfang des verliehenen Rechts betroffen ist (
BGE 49 I 555
E. 3 S. 584 f.). Das Gleiche trifft grundsätzlich auf die Höhe des Wasserzinses zu. Durch die Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität über die ganze Konzessionsdauer sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und die den Konzessionär treffenden Lasten zu seinen Gunsten erhöhen kann (
BGE 57 I 329
E. 2 S. 335; KLETT, a.a.O., S. 55), abgesehen davon, dass Glaubwürdigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Staates leiden würden, wenn der Staat sich über getroffene Vereinbarungen beliebig hinwegsetzen könnte.
c/aa) Wenn auch das Bundesrecht wohl gerade aus diesen Gründen vorschreibt, dass die Konzession "die dem Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen wie Wasserzins, Pumpwerkabgabe, Abgabe von Wasser oder elektrischer Energie und andere Leistungen" bestimmen soll (
Art. 54 lit. f WRG
), bedeutet dies nicht, dass sich das verleihende Gemeinwesen nicht die Freiheit wahren könnte, den Wasserzins zu erhöhen. Nach DUBACH (a.a.O., S. 109 f.) reicht hiefür eine allgemeine Formel in der Konzession, wonach "die künftige Gesetzgebung" vorbehalten bleiben soll, nicht aus, weil sie nur dahin zu verstehen wäre, dass Änderungen des Konzessionsinhaltes, die nicht den Charakter von Eingriffen in "wohlerworbene Rechte" haben, möglich sein sollen. Ausreichend wäre demgegenüber eine Bestimmung, wonach "der Wasserzins nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen sei. Damit würde die Entstehung eines wohlerworbenen Rechts im Bereich des Wasserzinses ausgeschlossen, soweit die Änderung vom Gesetzgeber ausgeht (DUBACH, a.a.O., S. 110).
BGE 126 II 171 S. 182
bb) Aufgrund des vertragsähnlichen Charakters der Konzession ist allerdings eine allgemeingültige Betrachtungsweise nicht möglich. Entscheidend ist vielmehr auch bei der Auslegung von Konzessionen, wie im konkreten Fall der Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung von den Beteiligten tatsächlich verstanden wurde (wirklicher Parteiwille) oder nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (
BGE 121 II 81
E. 4a S. 85). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage, welche das Bundesgericht auf zivilrechtliche Berufung hin frei überprüfen kann (
BGE 125 III 435
E. 2a/aa S. 437;
BGE 118 II 365
E. 1 S. 366;
BGE 117 II 273
E. 5a S. 278 f.) und deren Überprüfung auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keiner Einschränkung der Kognition unterliegt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit
Art. 114 Abs. 1 OG
). Die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz erübrigt sich, wenn sich der wirkliche Parteiwille empirisch ermitteln lässt (
BGE 125 III 435
E. 2a/aa S. 436 f.). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage; dasselbe gilt für Rückschlüsse auf den inneren Willen, die das kantonale Gericht aus dem nachträglichen Verhalten einer Vertragspartei zieht. Die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
BGE 118 II 365
E. 1 S. 366;
BGE 107 II 417
E. 6 S. 418). Und im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
cc) Das Verwaltungsgericht hat zwar angenommen, eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechtes. Es hat seinen Entscheid aber nicht allein auf diese - fragwürdige - These gestützt, sondern sich darüber hinaus mit der Frage befasst, wie die vereinbarte Vertragsklausel (Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde) von den Beteiligten subjektiv verstanden wurde. Es zog aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin nach der Konzessionserteilung den Schluss, dass sie eine Wasserzinserhöhung durch Änderung der Gesetzgebung als nach der Konzession zulässig erachtete. Dazu lässt sich Folgendes sagen:
BGE 126 II 171 S. 183
Die Beschwerdeführerin hat die Erhöhungen des Wasserzinses in der Vergangenheit immer akzeptiert. Sie wendet hiegegen zwar ein, sie habe die bisherigen Erhöhungen hingenommen, weil sich diese im Rahmen der Teuerung bewegt hätten. Dies mag - höchstens - bis ins Jahr 1985 weitgehend zutreffen. Dass die Beschwerdeführerin die daraufhin beschlossene Erhöhung von 20 auf 40 Franken (ab 1986) und mit Wirkung ab 1990 auf 54 Franken unbeanstandet liess, kann keinesfalls mehr damit erklärt werden, dass sie Wasserzinserhöhungen im Rahmen der Teuerung akzeptieren wollte. Vielmehr kann dieses Verhalten letztlich nur so interpretiert werden, dass sie Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde in dem Sinn verstand, dass der Wasserzins entsprechend der Änderungen der Gesetzgebung erhöht werden darf. Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht einmal darzutun, weshalb sie diese massive Erhöhung ab 1986 akzeptiert hat, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein. Eine Rolle mag gespielt haben, dass bei der politischen Aushandlung des Bundesmaximums (von der Teuerungsentwicklung abgekoppelte) Werte bestimmt worden sind, die von den interessierten Kreisen insgesamt noch als tragbar und den Verhältnissen angepasst empfunden wurden, so dass auch Nutzniesser älterer Konzessionen eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession selber Vorgesehene hinaus als angemessen und im Rahmen des Konzessionsverhältnisses insgesamt als gerechtfertigt erachteten. Vorstellbar ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Erhöhungen aus anderen "unternehmerischen Überlegungen" nicht bestritt. Dann aber wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese gegenüber der Verleihungsbehörde erläutert und klargestellt hätte, zwar bereit zu sein, erhöhte Wasserzinse zu bezahlen, aber dennoch daran festhalte, dass eine Rechtspflicht hiezu nicht bestehe. Derartiges ist aber für den Zeitraum vor 1997 weder geltend gemacht worden, geschweige denn aktenkundig belegt.
Das Verwaltungsgericht hat unter diesen Umständen den Sachverhalt nicht offensichtlich falsch festgestellt, wenn es aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin den Schluss zog, ihr wirklicher Parteiwille gehe dahin, dass die Konzession Anpassungen des Wasserzinses entsprechend der Entwicklung des gesetzlichen Maximalzinses gestatte, d.h. im Ergebnis auch reale Wasserzinserhöhungen erlaube.
d) Weil wohlerworbene Rechte nur nach Massgabe der Konzession entstehen und die Konzession nach dem konkreten
BGE 126 II 171 S. 184
Verständnis der Beteiligten die Erhöhung des Wasserzinses durch Gesetzgebung erlaubt, wird durch die vorliegend angefochtene Zinserhöhung kein wohlerworbenes Recht verletzt und damit
Art. 43 Abs. 1 WRG
nicht missachtet.


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Urteilskopf
121 III 306
63. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. September 1995 i.S. H. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Luzern (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 314a Abs. 1 und 397a Abs. 1 ZGB; Begriff der Anstalt.
Der Begriff der Anstalt ist in einem sehr weiten Sinn zu verstehen. Nicht nur geschlossene Anstalten zählen dazu, sondern alle Institutionen, welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Personen aufgrund der Betreuung und Überwachung spürbar einschränken. Ein Kinderheim, in dem die untergebrachten Kinder einer stärkeren Freiheitsbeschränkung unterworfen sind als ihre in einer Familie aufwachsenden Altersgenossen, ist als Anstalt zu qualifizieren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 307
BGE 121 III 306 S. 307
A.-
Mit Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 4. Oktober 1985 wurde die Ehe von H. und M. geschieden. Die Kinder aus der Ehe wurden unter die elterliche Gewalt von H. gestellt. Mit Entscheid vom 14. März 1995 hob der Gemeinderat Gisikon die elterliche Obhut von H. über die drei jüngeren Kinder A., geboren am 12. Oktober 1979, J., geboren am 4. August 1982, und B., geboren am 18. Februar 1984, auf und wies sie in die Jugendsiedlung Utenberg in Luzern ein.
B.-
Gegen diesen Entscheid führte H. Beschwerde ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern. Mit Urteil vom 3. August 1995 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung nicht ein, bei der Einweisung der drei Kinder in die Jugendsiedlung Utenberg handle es sich nicht um eine fürsorgerische Freiheitsentziehung, sondern eine Kindesschutzmassnahme, die beim Regierungsstatthalter des Amtes Luzern angefochten werden könne.
C.-
Mit Berufung vom 23. August 1995 beantragt H. dem Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern vom 3. August 1995 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf ihre Beschwerde materiell einzutreten. Eventualiter sei die vom Gemeinderat Gisikon angeordnete fürsorgerische Freiheitsentziehung aufzuheben. Weiter ersucht H. um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für das Verfahren vor Bundesgericht.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Gemeinderat von Gisikon durch die Plazierung der drei Kinder in der Jugendsiedlung Utenberg eine Einweisung in eine Anstalt und damit eine fürsorgerische Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 314a Abs. 1 ZGB
angeordnet habe. Da gegen die Anordnung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Richter angerufen werden könne, hätte das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern auf die gegen die Heimeinweisung gerichtete Beschwerde eintreten müssen.
a) Gemäss
Art. 314 ZGB
richtet sich das Verfahren für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen grundsätzlich nach kantonalem Recht. Für den Sonderfall der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Unmündigung unter
BGE 121 III 306 S. 308
elterlicher Gewalt ist gemäss Art. 314a Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 397d ZGB
von Bundesrechts wegen vorgesehen, dass gegen die Anordnung der Anstaltseinweisung der Richter angerufen werden kann. Entscheidend dafür, welches Verfahren bei der Aufhebung der elterlichen Obhut und der Unterbringung eines Kindes zur Anwendung gelangt, ist die Frage, ob das Kind in einer Anstalt untergebracht wird. Was eine Anstalt im Sinne des Gesetzes ist, ist eine Rechtsfrage, die dem Bundesgericht mit Berufung zu Beurteilung vorgelegt werden kann (
BGE 114 II 213
E. 7,
BGE 112 II 486
E. 4b).
b) Der Begriff "Anstalt" im Sinne von
Art. 314a Abs. 1 ZGB
wird im Gesetz nicht definiert. Die bundesrätliche Botschaft zur Gesetzesnovelle der fürsorgerischen Freiheitsentziehung hält fest, dass der Begriff der Anstalt in einem sehr weiten Sinn zu verstehen sei. Unter dem Begriff der Anstalt sind nicht nur diejenigen Einrichtungen zu verstehen, die man im täglichen Sprachgebrauch als Anstalten bezeichnet, sondern alle möglichen "Versorgungseinrichtungen", in welchen Personen ohne oder gegen ihren Willen persönliche Fürsorge unter Entzug ihrer Freiheit erbracht wird (BBl 1977 III, S. 28). Dazu zählen nicht nur geschlossene Anstalten, sondern alle Institutionen, welche die Bewegungsfreiheit der betroffenen Personen aufgrund der Betreuung und Überwachung spürbar einschränken (LUSTENBERGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung bei Unmündigen unter elterlicher Gewalt, Diss. Freiburg 1987, S. 80 ff.; BREITENSTEIN, Was ist "Anstalt" im Sinne von
Art. 397a ZGB
?, ZVW 36 [1981], S. 101 ff.; FONTANET, Etablissements appropriés: volonté du législateur et réalités concrètes, ZVW 41 [1986], S. 1 f.; SPÜHLER, Die Voraussetzungen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung bei Drogensüchtigen, ZBl 84 [1983], S. 55; SUHR BRUNNER, Fürsorgerische Freiheitsentziehung und Suchterkrankungen, insbesondere Drogensucht, Diss. Zürich 1994, S. 115 f.). In der kantonalen Rechtsprechung wurde ein Schulheim, in dem die untergebrachten Kinder nicht nur in der Schule, sondern auch in ihrer Freizeit- und Lebensgestaltung überwacht und angeleitet werden, als Anstalt qualifiziert, da ihre Freiheit mehr beschränkt werde als diejenige ihrer Altersgenossen (ZVW 37 [1982], S. 111). Desgleichen wurde ein Heim mit interner Schule und überwachter Freizeitgestaltung trotz seinem familiär geprägten Erziehungskonzept als Anstalt bezeichnet (SJZ 84 [1988], S. 65). Umgekehrt wurde ein Kinderheim, in dem die untergebrachten Kinder keiner wesentlich stärkeren Freiheitsbeschränkung unterworfen sind als in einer Pflegefamilie, nicht als Anstalt qualifiziert (SJZ 91 [1995], S. 157 ff.).
BGE 121 III 306 S. 309
Die Jugendsiedlung Utenberg bezeichnet sich als sozial-pädagogisches Wohnheim für die Erziehung, Nacherziehung und Resozialisierung von Kindern und Jugendlichen beiderlei Geschlechts, die aus verschiedenen Gründen nicht bei ihren Angehörigen aufwachsen können. Die Kinder und Jugendlichen besuchen externe Schulen und haben die Möglichkeit, Lehren oder Anlehren in externen Betrieben zu absolvieren. Nebst dem heiminternen Freizeitangebot wird der Aufbau von Beziehungen zu Menschen ausserhalb der Siedlung, wie z.B. in Jugendorganisationen, unterstützt. Auch wenn es sich bei der Jugendsiedlung Utenberg nicht um eine geschlossene Anstalt handelt, wird die Freiheit der untergebrachten Kinder und Jugendlichen stärker beschränkt als dies bei Altersgenossen, die in einer Familie oder einer Pflegefamilie aufwachsen, üblicherweise der Fall ist. Während die Unterbringung in einem Heim die Einordnung in die gegebenen Heimstrukturen erfordert, belassen familiäre Strukturen den Kindern und Jugendlichen regelmässig einen grösseren Freiraum für ihre persönliche Entfaltung und Freizeitgestaltung. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die in der Jugendsiedlung untergebrachten Kinder und Jugendlichen an jedem vierten Wochenende an organisierten Gruppenaktivitäten zu beteiligen haben. Auch bei der Pflege von Kontakten zu Personen ausserhalb der Siedlung sind die Kinder und Jugendlichen gegenüber ihren Altersgenossen stärker in ihrer Freiheit eingeschränkt, weil die Einhaltung der Heimordnung diesen Kontakten engere Grenzen setzen als dies beim Aufwachsen in einer Familie der Fall wäre. Abgesehen davon deutet der Hinweis auf
Art. 397e Ziff. 4 ZGB
und die Rechtsmittelbelehrung im Einweisungsentscheid des Gemeinderates Gisikon darauf hin, dass die Kinder im Rahmen einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung in einer Anstalt untergebracht worden sind. Unter Berücksichtigung des sehr weiten Begriffs der Anstalt im Sinne von
Art. 314a Abs. 1 ZGB
ist die Jugendsiedlung Utenberg deshalb als Anstalt zu qualifizieren.
c) Die vom Gemeinderat Gisikon angeordnete Einweisung der Kinder der Klägerin in die Jugendsiedlung Utenberg stellt somit eine fürsorgerische Freiheitsentziehung im Sinne von
Art. 314a ZGB
dar, die gemäss
Art. 397d Abs. 1 ZGB
beim Richter angefochten werden kann. Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hätte daher auf die Beschwerde eintreten müssen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Luzern ist deshalb aufzuheben, und das Verfahren ist zur materiellen Behandlung ans Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zurückzuweisen.


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Urteilskopf
115 II 474
85. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Oktober 1989 i.S. X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen.
1. Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft finden die zum Reisevermittlungs- und zum Reiseveranstaltungsvertrag entwickelten Grundsätze Anwendung. Tritt der Anbieter von Ferienwohnungen bloss als Vermittler auf, so haftet er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung; ist er dagegen weitergehend als Veranstalter zu betrachten, so hat er zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges einzustehen (E. 2a). Umstände, die für eine Haftung als Veranstalter sprechen (E. 2b). Beurteilung der Erfolgshaftung nach Mietrecht (E. 2c und d).
2. Beeinträchtigungen, die - wie entgangener Feriengenuss - nicht das Vermögen betreffen, berechtigen nicht zu Schadenersatz nach
Art. 41 OR
; sie können höchstens - falls die Voraussetzungen des
Art. 49 OR
erfüllt sind - zu einem Genugtuungsanspruch führen (E. 3).
3. Voraussetzungen des Feststellungs- und des Publikationsanspruchs gemäss
Art. 2 aUWG
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 475
BGE 115 II 474 S. 475
A.-
X. vermittelt Ferienhäuser, Bungalows und Ferienwohnungen an der italienischen Adria. Dreizehn verschiedene Kunden, die in den Jahren 1980 bis 1982 voneinander unabhängig solche Ferienunterkünfte buchten, belangen ihn wegen mangelhafter Leistung auf Preisrückerstattung und Schadenersatz in unterschiedlichem Ausmass.
B.-
Mit Klage vom 10. Dezember 1982 machten diese Kunden die Streitsache beim Handelsgericht des Kantons Zürich anhängig. In teilweiser Gutheissung ihrer Begehren verpflichtete das Gericht den Beklagten mit Urteilen vom 20. März 1987 und vom 2. Juni 1988 zur Bezahlung unterschiedlicher Beträge an die Kläger, stellte fest, dass er in seinen Prospekten, welche die Grundlage für die
BGE 115 II 474 S. 476
Buchungen der Kläger gebildet hatten, teilweise unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hatte, und ermächtigte die Kläger, das Urteil auf Kosten des Beklagten in einer schweizerischen und in Zwei deutschen Tageszeitungen zu veröffentlichen.
C.-
Beide Parteien führen gegen die Urteile des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Die Kläger beantragen eine Erhöhung der ihnen zugesprochenen Beträge, der Beklagte die Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht weist die Berufungen der Kläger ab, soweit es darauf eintritt. Die Berufungen des Beklagten heisst es teilweise gut und weist die Klage in bezug auf das Feststellungs- und das Publikationsbegehren der Kläger ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Handelsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten die Mietverträge zwischen den Feriengästen als Mieter und den jeweiligen Eigentümern der Ferienhäuser oder -wohnungen als Vermieter abgeschlossen und vom Beklagten bloss vermittelt werden sollten; in den Vertragsdokumenten werde denn jeweils auch ein Vermieter genannt, der vom Beklagten verschieden sei. Anderseits werde aber in den Prospekten des Beklagten mit der Bezeichnung "X. - Vermietung von Bungalows" geworben; der Interessent werde mit "unser Gast" angesprochen und ihm "unser aktuelles Angebot" unterbreitet; es werde grösste Sorgfalt in der Auswahl der Objekte zugesichert; zu den angepriesenen Leistungen zähle eine umfassende Betreuung; das ganze Leistungspaket werde den Kunden zu festen Preisen in vier Preisklassen offeriert. Nach den Vertragsformularen sei zudem die Miete ausschliesslich an den Beklagten zu bezahlen. All dies erweckt nach der Auffassung des Handelsgerichts beim unbefangenen Kunden den Eindruck, der Beklagte unterbreite ihm ein eigenes Angebot an Mietobjekten und stehe als sein Vertragspartner für die angebotenen Leistungen ein, auch wenn er nicht als Eigentümer der vermieteten Ferienunterkünfte erscheine. Gestützt darauf hat das Handelsgericht die Rechtsbeziehungen der Parteien als gemischten Vertrag qualifiziert, der, soweit er die entgeltliche Benützung einer Ferienwohnung oder eines Ferienhauses zum Gegenstand habe, den Bestimmungen über den Mietvertrag unterstehe. Der Beklagte hält demgegenüber dafür, es seien die werkvertraglichen Bestimmungen
BGE 115 II 474 S. 477
anzuwenden. Er versucht zudem, seiner Haftung für Mängel der Mietobjekte mit verschiedenen weiteren Einwänden gegen die Ansprüche der einzelnen Kläger zu entgehen, und beruft sich dabei insbesondere auch auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung.
a) Auf das gewerbsmässige Ferienwohnungsgeschäft, d.h. auf die Geschäftstätigkeit von Firmen, die sich auf grossangelegter kaufmännischer Grundlage die Disposition über eine Vielzahl von Mietobjekten des Tourismus sichern, um sie ihren Kunden gegen Entgelt zur Verfügung zu stellen, werden in Lehre und Rechtsprechung die zum Reisevertrag entwickelten Grundsätze angewandt (GIRSBERGER, Der Reisevertrag, ZSR 105/1986 II, S. 23 f.; FRANK, Grundfragen des Reiseveranstaltungsvertrages, SJZ 77/1981, S. 142; ZR 83/1984 Nr. 12; vgl. ferner BGH in NJW 1985, S. 906 f.; TONNER, Münch.Komm., N. 88 ff. zu § 651a BGB).
Für den Reisevertrag besteht im schweizerischen Recht keine besondere gesetzliche Regelung. Es wird unterschieden zwischen dem Reisevermittlungsvertrag, der als einfacher Auftrag zu qualifizieren ist, und dem Reiseveranstaltungsvertrag, welcher als Innominatkontrakt Elemente des einfachen Auftrages und des Werkvertrages aufweist (
BGE 111 II 273
mit Hinweisen). Die Zuordnung beruht auf der Überlegung, dass der Veranstalter im Gegensatz zum blossen Vermittler eine Gesamtheit von Leistungen (Transport, Unterkunft, Beratung usw.) erbringt und, soweit er einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt, dafür auch einzustehen hat.
Demgemäss gestaltet sich auch die Haftung des gewerbsmässigen Anbieters von Ferienwohnungen und -häusern unterschiedlich, je nachdem ob er bloss als Vermittler oder weitergehend als Veranstalter zu betrachten ist. Im ersten Fall hat er nur für die Sorgfalt in der Geschäftsbesorgung nach Massgabe des Auftragsrechtes einzustehen, im zweiten zusätzlich für den Eintritt des Veranstaltungserfolges. Ob das eine oder das andere zutrifft, ist aus der Sicht des Kunden zu beurteilen (
BGE 111 II 273
).
b) Der Beklagte erklärte in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar, selbst nicht Eigentümer der vermittelten Wohnungen und Häuser zu sein. In den Prospekten strich er jedoch seinen Namen werbeträchtig heraus, hob seine Eigenleistungen hervor und bezeichnete die Mietobjekte als sein Angebot. Er nahm die Buchungen vor, regelte die Rechtsbeziehungen mit den Kunden durch seine Vertragsformulare und seine Allgemeinen
BGE 115 II 474 S. 478
Geschäftsbedingungen, setzte die Mietpreise selbständig fest und nahm auch die Zahlungen entgegen; der jeweilige Eigentümer des Mietobjektes blieb demgegenüber weitgehend anonym. All dies spricht für die Anwendung des Rechts des Reiseveranstaltungsvertrages (TONNER, a.a.O., N. 89). Für den Kunden trat der im Vertragsdokument als Vermieter bezeichnete Eigentümer vollständig in den Hintergrund; als Gesprächs- und Vertragspartner stand ihm einzig der Beklagte gegenüber (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 E. 6). Er durfte daher auch davon ausgehen, dieser gewährleiste den angepriesenen und zum Vertragsinhalt erhobenen Erfolg, gegebenenfalls neben oder solidarisch mit dem Eigentümer als formellen Partner des Mietvertrages. Darauf deutet denn auch Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen hin, worin die Haftung des Beklagten oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, auf den vereinbarten Mietzins beschränkt wird. Schliesslich stellt der Beklagte selbst eine Erfolgshaftung nicht grundsätzlich in Abrede, will diese aber dem Recht des Werkvertrages und nicht, wie die Vorinstanz, dem Mietrecht unterstellen.
c) Hat somit der Beklagte für den Veranstaltungserfolg einzustehen, stellt sich die Frage, welchen gesetzlichen Regeln seine Haftung untersteht. Im eigentlichen, umfassenden Reiseveranstaltungsvertrag ist die Erfolgshaftung nach Werkvertragsrecht zu beurteilen (GIRSBERGER, a.a.O., S. 53 f.). Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich jedoch eine abweichende Betrachtungsweise. Gegenstand des erfolgsbezogenen Vertragsteils ist bei den Verträgen des Beklagten mit den Klägern einzig die Benützung einer Sache und kein vielfältiges Leistungsbündel wie beim eigentlichen Reiseveranstaltungsvertrag; es handelt sich um gemischte Verträge, umfassend einerseits ein Beratungs- und Sorgeverhältnis, anderseits - als Erfolgsleistung - die Gebrauchsüberlassung einer Wohnung oder eines Hauses gegen Entgelt.
Bei Störungen in der Abwicklung gemischter Verträge sind den Umständen angepasste Lösungen zu finden, wobei diejenige gesetzliche Ordnung heranzuziehen ist, welche dem in Frage stehenden Vertragsteil am ehesten entspricht (vgl.
BGE 109 II 466
). Dies führt im vorliegenden Fall zwangsläufig dazu, die Haftung des Beklagten für die fehlende oder herabgesetzte Benützbarkeit der seinen Kunden zur Verfügung gestellten Objekte nach Mietrecht zu beurteilen (vgl. auch ZR 83/1984 Nr. 12 S. 36; FRANK, a.a.O., S. 147 f.). Mit dessen Anwendung hat das Handelsgericht mithin Bundesrecht nicht verletzt.
BGE 115 II 474 S. 479
d) Der Vermieter ist verpflichtet, die Sache in vertragsgemässem Zustand zu übergeben (
Art. 254 Abs. 1 OR
). Kommt er dieser Pflicht nicht nach, ist der Mieter berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten oder eine verhältnismässige Herabsetzung des Mietzinses zu verlangen (
Art. 254 Abs. 2 OR
). Darüber hinaus kann er gegebenenfalls nach
Art. 97 ff. OR
Schadenersatz fordern (SCHMID, N. 34 f. zu Art. 254/5 OR; REYMOND, SPR VII/1, S. 224).
Die Gewährleistungspflicht des Vermieters für Sachmängel setzt nicht wie diejenige des Verkäufers voraus, dass der Mieter die Mietsache bei der Übernahme auf ihre Beschaffenheit prüft und dem Vermieter allfällige Mängel unverzüglich anzeigt (
BGE 113 II 29
E. 2a mit Hinweisen). Dagegen ist ihm der Rücktritt vom Vertrag erst gestattet, wenn er vorgängig den Vermieter erfolglos zur Behebung der Mängel aufgefordert hat, es sei denn, eine solche Aufforderung erscheine in analoger Anwendung von
Art. 108 OR
als unnütz (
BGE 104 II 274
mit Hinweisen).
Die dispositive gesetzliche Regelung wurde in Ziffer 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Beklagten wie folgt ergänzt:
"Die Firma X. und der Vermieter bemühen sich, dem Mieter einen angenehmen Aufenthalt zu vermitteln und zu ermöglichen. Sollte der Mieter trotzdem Grund zu Beanstandungen haben, so beschränkt sich die Haftung der Firma X. oder des Vermieters, soweit gesetzlich zulässig, in jedem Falle auf den vereinbarten Mietzins. Voraussetzung dieser allfälligen Haftung ist, dass der Mieter seine Beanstandung unverzüglich dem örtlichen Büro der Firma X. meldet, oder, wenn ein solches nicht besteht, seine Beanstandung dem Hauptsitz zur Kenntnis bringt. Allfällige Ansprüche hat der Mieter spätestens innerhalb von 2 Wochen nach Beendigung des Mietverhältnisses beim Hauptsitz geltend zu machen."
Die quantitative Haftungsbeschränkung steht unter den zwingenden Schranken des
Art. 100 Abs. 1 OR
, ist mithin nur bei bloss leichtem Verschulden beachtlich. Im weiteren ist die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Bestimmung nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen, wobei der Unklarheitenregel sowie dem Grundsatz besondere Bedeutung zukommt, dass Abreden, die vom dispositiven Recht abweichen, im Zweifel eng auszulegen sind, namentlich dann, wenn sie die Stellung des Kunden verschlechtern (JÄGGI/GAUCH, N. 464 zu
Art. 18 OR
mit Hinweisen; KRAMER, N. 218 ff. zu
Art. 1 OR
). Im Lichte dieser Kriterien ist die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, wonach die Rügepflicht am Ferienort nur bei dortiger Anwesenheit einer Hilfsperson des Beklagten und nur hinsichtlich solcher Mängel besteht, deren Behebung als möglich erscheint, im übrigen aber die
BGE 115 II 474 S. 480
Beanstandung am Hauptsitz innert zwei Wochen nach Mietende genügt.
aa) Der Kläger Nr. 1 beanstandete die ihm gemäss Mietvertrag zugewiesene Wohnung, worauf ihm - gegen Aufpreis - ein Ersatzobjekt zur Verfügung gestellt wurde. Da auch dieses Mängel aufwies, erklärte er schliesslich den Rücktritt vom Vertrag. Das Handelsgericht hat seine Ansprüche auf Rückerstattung der Mietzinse und Ersatz zusätzlicher Auslagen zu Recht geschützt.
Die Setzung einer Nachfrist zur Behebung der Mängel war offensichtlich nicht mehr notwendig, als sich auch das zur Verfügung gestellte Ersatzobjekt als gebrauchsuntauglich erwies. Der Feriengast ist nicht gehalten, seine Beanstandungen beliebig oft zu wiederholen, um dem Vermieter die Möglichkeit zu geben, ihm letztendlich doch noch ein geeignetes Ersatzobjekt zur Verfügung zu stellen.
Nicht zu beanstanden ist die Auffassung der Vorinstanz, nach Massgabe des festgestellten Verhaltens des Beklagten und seiner Hilfspersonen könne von einem bloss leichten Verschulden nicht die Rede sein, so dass die vertragliche Haftungsbeschränkung entfalle. Entgegen der Meinung des Beklagten hat das Handelsgericht daran auch im Entscheid vom 2. Juni 1988 festgehalten, indem es auf sein erstes Urteil verwies.
bb) Den Klägern Nrn. 2 und 3, 5 bis 11 und 13 hat die Vorinstanz Minderung des Mietzinses, den Klägern Nrn. 2 und 9 überdies Schadenersatz für weitere Umtriebe zugestanden.
Die Feststellungen des Handelsgerichts zur Höhe des Minderwertes und des zusätzlichen Schadens sind tatsächlicher Natur und damit für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Dass die Vorinstanz von unzutreffenden Rechtsbegriffen oder Berechnungsgrundlagen ausgegangen wäre (
BGE 113 II 346
f.), ist weder dargetan noch ersichtlich.
Der Berufung des Beklagten auf die vertragliche Haftungsbeschränkung gegenüber den Klägern Nrn. 2 und 9 ist wiederum
Art. 100 Abs. 1 OR
entgegenzuhalten. Auch in diesem Fall kann von einem bloss leichten Verschulden bei Würdigung der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Rede sein.
Gegenüber den Klägern Nr. 5 wendet der Beklagte ein, diese hätten ihre Ansprüche durch Ablehnung eines Ersatzobjektes verwirkt. Das Handelsgericht hält dazu fest, die Ersatzwohnung habe sich nicht am selben Ort befunden, weshalb die Kläger zu deren Annahme nicht verpflichtet gewesen seien. Diese Auffassung ist
BGE 115 II 474 S. 481
bundesrechtlich nicht zu beanstanden; es kann daher offenbleiben, ob bei Mängeln der Mietsache überhaupt eine Obliegenheit des Mieters besteht, ein Ersatzobjekt anzunehmen, wenn er einzig eine Herabsetzung des Mietzinses verlangt und weder vom Vertrag zurücktritt, noch Erfüllungsschaden im Sinne der
Art. 97 ff. OR
geltend macht.
3.
Die Kläger verlangen, soweit sie das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung anfechten, über die ihnen von der Vorinstanz zugesprochenen Beträge hinaus Ersatz für vorenthaltenen Feriengenuss (...).
a) Soweit die Kläger aus entgangenem Feriengenuss Ansprüche auf Schadenersatz ableiten wollen, ist davon auszugehen, dass Schaden im Rechtssinne eine unfreiwillige Vermögensverminderung ist und in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (
BGE 104 II 199
mit Hinweisen).
Einen immateriellen Schadensbegriff hat das Bundesgericht in
BGE 87 II 290
ff. abgelehnt. Die herrschende Lehre und die überwiegende kantonale Rechtsprechung sind ihm in dieser Auffassung gefolgt (GAUCH, SJZ 79/1983 S. 276; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl., Band II/1 S. 7 Anm. 19 und S. 508 Anm. 148 mit weiteren Hinweisen; JdT 1985 I 430 Nr. 48). In einem Entscheid aus dem Jahre 1978 hat demgegenüber das Kantonsgericht Graubünden einer Braut unter dem Titel des Versorgerschadens auch den Nachteil ausgleichen lassen, dass sie auf die Annehmlichkeiten eines eigenen Hauses verzichten musste (PKG 1978 Nr. 3). In Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1980 die Ersatzfähigkeit entgangenen Feriengenusses bejaht (ZR 79/1980 Nr. 131).
Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im Rechtssinne dar; die dafür allenfalls zu leistende Geldsumme ist nicht Schadenersatz, sondern Genugtuung (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I S. 83 f.). Das muss auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt (a. M. VON TUHR/PETER, a.a.O.,
BGE 115 II 474 S. 482
bei Anm. 10); diesfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht (vgl. zum Gesamten auch STARK, ZSR 105/1986 II, S. 585 ff.).
Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden.
b) Genugtuungsrechtlich ist vorab festzuhalten, dass die eingeklagten Ansprüche auf Sachverhalten gründen, welche sich vor dem Inkrafttreten des revidierten
Art. 49 OR
verwirklichten. Sie sind daher nach altem Recht zu beurteilen (Art. 1 Abs. 1 SchT ZGB).
Ein Genugtuungsanspruch setzt nach Art. 49 aOR eine besonders schwere Verletzung in den persönlichen Verhältnissen voraus. Eine solche liegt im vorliegenden Fall, wie das Handelsgericht zutreffend festhält, nicht vor (vgl. auch BREHM, N. 29 zu
Art. 49 OR
).
4.
Die Vorinstanz wirft dem Beklagten unlauteren Wettbewerb vor und hat in diesem Zusammenhang ein Feststellungs- und ein Publikationsbegehren der Kläger geschützt. Der Beklagte hält dies für bundesrechtswidrig.
a) Da die dem Beklagten zum Vorwurf erhobenen Tatsachen vor dem 1. März 1988 eingetreten sind, beurteilen sich die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche noch nach dem Gesetz vom 30. September 1943 und nicht nach dem geltenden Gesetz vom 19. Dezember 1986 (
BGE 114 II 94
).
b)
Art. 2 Abs. 2 aUWG
gibt den Kunden, die durch unlauteren Wettbewerb in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt sind, die in Abs. 1 dieser Bestimmung genannten Rechtsansprüche, darunter denjenigen auf Feststellung der Widerrechtlichkeit. Dieser Anspruch gilt jedoch nicht schlechthin; er setzt vielmehr ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung voraus (
BGE 104 II 133
f.). Ob es gegeben ist, ist eine Frage des Bundesrechts (
BGE 110 II 353
). Der Feststellungsanspruch hat in erster Linie Beseitigungsfunktion und ist daher in der Regel zu gewähren, wenn die Fortdauer einer Störung zu befürchten ist (vgl.
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
;
BGE 104 II 234
;
BGE 101 II 187
E. 4). Ein solches Beseitigungsinteresse aber besteht im vorliegenden Fall, nach Beendigung der Rechtsbeziehungen der Parteien, nicht mehr, wie auch das Handelsgericht zutreffend festhält.
Die Vorinstanz bejaht jedoch ein Feststellungsinteresse der Kläger mit der Begründung, die Rüge des Verhaltens des Beklagten werde Auswirkungen in der gesamten Branche zeitigen und den
BGE 115 II 474 S. 483
Klägern damit künftigen Schutz vor anderen irreführenden Angaben gewähren. Das Interesse an einer nicht der Beseitigung einer fortdauernden Störung dienenden Feststellung ist indessen in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten nur zu bejahen, wenn eine Rechtsgefährdung besteht, weil der Schutzbereich der Wettbewerbsrechte des Klägers gegenüber dem Verhalten des Beklagten umstritten ist (vgl.
BGE 101 II 189
E. c); eine solche, vom Beklagten ausgehende Gefährdung aber besteht im vorliegenden Fall offensichtlich nicht. Das öffentliche Interesse hingegen, die Branche vor Missbräuchen zu warnen, reicht nicht aus, ein privates Feststellungsinteresse der Kläger zu begründen (
BGE 101 II 190
). Ebensowenig genügt der Wunsch der Verletzten nach rechtlicher Missbilligung des verletzenden Verhaltens (VON BÜREN, Kommentar zum UWG, S. 165 N. 3). Ein Feststellungsanspruch der Kläger besteht somit entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht.
b) Die Urteilsveröffentlichung setzt ebenfalls ein Interesse des sie verlangenden Wettbewerbsteilnehmers voraus. Auch sie dient nicht blosser Missbilligung oder Rache, sondern soll zur Wiederherstellung einer in der Öffentlichkeit ungerechtfertigterweise herabgesetzten Wettbewerbsposition beitragen. Ein bloss öffentliches Interesse an einer Klarstellung genügt nur, wenn es gilt, fortdauernde Unsicherheiten im Publikum zu beheben (
BGE 81 II 72
). Eine solche, vom Beklagten ausgehende, andauernde Gefährdung der Allgemeinheit weisen die Kläger indessen nicht nach. Das Handelsgericht hat demnach ihr Publikationsbegehren zu Unrecht geschützt.


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Urteilskopf
105 V 106
25. Auszug aus dem Urteil vom 29. Januar 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Profico und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 96 AHVG
schliesst die Anwendung kantonalrechtlicher Bestimmungen über den Stillstand der Fristen aus.

text:
Erwägungen
ab Seite 106
BGE 105 V 106 S. 106
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 69 IVG
in Verbindung mit
Art. 84 Abs. 1 AHVG
kann gegen Verfügungen der Ausgleichskassen betreffend Leistungen der Invalidenversicherung innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde erhoben werden. Für die Fristen erklärt
Art. 96 AHVG
(gültig für die Invalidenversicherung gemäss
Art. 81 IVG
) die Art. 20-24 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) als anwendbar. Diese Bestimmungen decken sich im wesentlichen mit den Art. 32-35 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943. Eine
Art. 34 Abs. 1 OG
entsprechende Regelung über den Stillstand der Fristen kennt das VwVG jedoch nicht. Im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen der Ausgleichskassen gelten daher keine bundesrechtlichen Vorschriften über den Fristenstillstand.
2.
Streitig ist, ob das Bundesrecht eine
Art. 34 Abs. 1 OG
vergleichbare kantonale Regelung zulässt.
Nach dem bis Ende 1972 gültig gewesenen Recht hatte die Überprüfung der Rechtzeitigkeit der Beschwerde im erstinstanzlichen
BGE 105 V 106 S. 107
Verfahren nach Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts zu erfolgen (ZAK 1973 S. 138). Während
Art. 96 AHVG
in der früheren Fassung lediglich Einzelfragen der Fristenberechnung regelte, richten sich gemäss dem ab 1. Januar 1973 gültigen Wortlaut der Bestimmung auch die Einhaltung und die Erstreckung der Fristen sowie die Säumnisfolgen und die Wiederherstellung einer Frist nach Bundesrecht. Auf diesen Gebieten ist daher die Anwendung weitergehenden oder einschränkenden kantonalen Rechts ausgeschlossen (
BGE 102 V 243
Erw. 2 a).
Mit der Änderung von
Art. 96 AHVG
wurde das Verfahrensrecht auf dem Gebiete der Fristen vereinheitlicht. Dabei wurde die eingehende Ordnung des VwVG als Ganzes übernommen (vgl. hiezu Botschaft zur 8. AHV-Revision vom 11. Oktober 1971, BBl 1971 II 1134). Es kann daher nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Rahmen dieser Regelung von einer
Art. 34 Abs. 1 OG
analogen Bestimmung abgesehen worden ist. Wie aus der Botschaft über das Verwaltungsverfahren vom 24. September 1965 hervorgeht (BBl 1965 II 1367), muss diesbezüglich ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes angenommen werden. Aus
Art. 96 AHVG
ergibt sich daher, dass das Bundesrecht auch mit Bezug auf die Frage des Fristenstillstandes keinen Raum für kantonales Verfahrensrecht offenlässt. Der Vorinstanz ist es somit verwehrt, kantonalrechtliche Bestimmungen über den Stillstand der Fristen auf Beschwerdeverfahren im AHV/IV-Recht anzuwenden.


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Urteilskopf
92 IV 170
43. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 novembre 1966 en la cause Imesch contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 41 ch. 2 et 3 CP, art. 42 LTM.
1. Lorsque le bénéficiaire du sursis estime ne pouvoir se conformer aux règles de conduite (i.c. réparation du dommage) imposées par le juge, doit-il recourir contre le jugement qui porte condamnation ou soumettre son moyen au juge de la révocation du sursis?
2. Fixation, par le juge, des prestations imposées au bénéficiaire du sursis, condamné pour non-paiement de la taxe d'exemption du service militaire.

text:
Erwägungen
ab Seite 171
BGE 92 IV 170 S. 171
Selon l'art. 41 ch. 2 CP, le juge qui suspend l'exécution de la peine peut imposer certaines règles de conduite au condamné pour la durée du délai d'épreuve. Ces règles doivent évidemment être adaptées aux possibilités de celui qu'elles obligent, faute de quoi elles sont inadmissibles. Elles ne le sont toutefois, notamment lorsqu'elles portent sur des paiements périodiques destinés à réparer le dommage, que lorsque, dans le cours normal des choses, il sera impossible au condamné, pendant toute la durée du sursis, de s'y conformer comme le jugement l'y oblige. S'il estime que tel est le cas, il doit recourir, pour violation de l'art. 41 ch. 2 CP, contre le jugement qui fixe la règle de conduite. En revanche, si l'impossibilité alléguée est survenue pendant le délai d'épreuve, c'est au juge de la révocation du sursis qu'il appartiendra de dire si et dans quelle mesure le condamné a commis une faute en ne payant pas, et si le sursis doit être révoqué de par l'art. 41 ch. 3 CP.
Lorsque la condamnation a été prononcée pour non-paiement de la taxe d'exemption du service militaire (art. 42 LTM), le juge considérera, pour fixer les prestations destinées à réparer le dommage et auxquelles il subordonne le sursis, que le devoir d'acquitter la taxe prime n'importe quelle dette et que le contribuable doit au besoin, pour s'acquitter, consentir certains sacrifices, même sur le montant qui lui est indispensable pour subsister (RO 69 IV 142;
85 IV 242
).