header:
Urteilskopf
102 V 103
23. Urteil vom 4. Juni 1976 i.S. Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber gegen Jaggi und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 8 AHVG
.
Bei Umwandlung einer Einzelfirma in eine AG dauert die persönliche Beitragspflicht des bisherigen Firmeninhabers bis zum Vortag der Eintragung der neuen AG im Tagebuch des Handelsregisters.

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 102 V 103 S. 103
A.-
Mit öffentlicher Urkunde vom 21. Februar 1975 hat André Jaggi seine Einzelfirma A. Jaggi-Maurer "rückwirkend auf den 1. Januar 1975" in die Aktiengesellschaft Jaggi Treuhand umgewandelt. Die Anmeldung beim Handelsregisteramt Bern erfolgte am 25. Februar 1975. Die Eintragung im Handelsregister datiert vom 4. Juni 1975 und wurde am 16. Juni 1975 im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.
Mit Verfügung vom 30. Juni 1975 teilte die Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber André Jaggi mit, dass sie ihn bis zum 31. Mai 1975 noch als Selbständigerwerbenden erfasse und er demnach gemäss Verfügung vom 20. September 1974 noch persönliche Beiträge von Fr... schulde. Hingegen gelte er "seit dem Tag des HR-Eintrages - also dem 4. bzw. 1. Juni 1975 - als Unselbständigerwerbender".
B.-
Beschwerdeweise machte André Jaggi gegenüber dem Versicherungsgericht des Kantons Bern geltend, die kantonale Steuerverwaltung habe den Beginn der Steuerpflicht der rückwirkend
BGE 102 V 103 S. 104
gegründeten Aktiengesellschaften auf den 1. Januar 1975 festgesetzt unter der Voraussetzung, dass die Anmeldung beim zuständigen Handelsregisteramt vor dem 28. Februar 1975 erfolgt sei. Diese Bedingung habe er erfüllt. Demnach beantrage er, seine Pflicht zur Bezahlung persönlicher Beiträge sei auf den 31. Dezember 1974 zu terminieren.
Die Vorinstanz hiess die Beschwerde am 6. August 1975 in dem Sinn teilweise gut, dass sie die Beitragspflicht des André Jaggi aus selbständiger Erwerbstätigkeit auf den 24. Februar 1975 enden liess. Sie stützte sich dabei auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts, wonach bei der Umwandlung von Einzelfirmen in Aktiengesellschaften der bisherige Geschäftsinhaber bis zum Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister als Selbständigerwerbender veranlagt werden muss, selbst wenn rückwirkende Übernahme vereinbart worden ist. Eine Gesellschaft gelte in dem Zeitpunkt als im Handelsregister eingetragen und damit als entstanden, da die Anmeldung ins Tagebuch eingeschrieben worden sei. Das kantonale Versicherungsgericht habe daher am 22. Januar 1975 die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts in dem Sinn präzisiert, dass für die Dauer der Beitragspflicht eines Selbständigerwerbenden, der seine Firma in eine Aktiengesellschaft umgewandelt hat, das Datum der Einschreibung der Gesellschaft im Tagebuch des Handelsregisters massgebend sei. Im Fall Jaggi sei diese Eintragung am 25. Februar 1975 erfolgt.
C.-
Die Ausgleichskasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die persönliche Beitragspflicht des André Jaggi sei auf den 31. Mai 1975 zu beenden, weil die Eintragung der Aktiengesellschaft im Handelsregister vom 4. Juni 1975 datiere. André Jaggi beanstandet in seiner Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde, dass die Vorinstanz sich nicht an das von ihr selber zitierte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 1. Mai 1974 i.S. Schneider (ZAK 1974 S. 477) gehalten habe. Zudem werde diese Rechtsprechung in der Praxis ohnehin teilweise missachtet. Es sollte ein neuer, praxisnaher Entscheid gefällt werden. Eine gerechte Lösung bestände darin, dass die persönliche Beitragspflicht auf den Beginn der Steuerpflicht der neu gegründeten Aktiengesellschaft terminiert werde. Einen bestimmten Antrag stellt der Beschwerdegegner nicht.
BGE 102 V 103 S. 105
Das Bundesamt für Sozialversicherung bemerkt in seiner Vernehmlassung, massgebender Zeitpunkt für die Beendigung der Beitragspflicht aus selbständiger Erwerbstätigkeit sei bei der Umwandlung einer Einzelfirma in eine Aktiengesellschaft das Datum der Einschreibung der Anmeldung im Tagebuch. Von diesem Tag an sei die neu gegründete Aktiengesellschaft als Arbeitgeberin zu erfassen. Der Antrag des Bundesamtes lautet auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Arbeitsentgelt als Erwerbseinkommen aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist, beurteilt sich im Rahmen der gesetzlichen Ordnung (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
) regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beitragspflichtigen. Daher hat das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden, dass bei der Umwandlung von Einzelfirmen in Aktiengesellschaften der bisherige Geschäftsinhaber bis zu dem Zeitpunkt als Selbständigerwerbender zu veranlagen ist, da die Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen wird. Die Vereinbarung rückwirkender Übernahme der Aktiven und Passiven von der bisherigen Einzelfirma ist dabei unerheblich, wie es auch auf den Zeitpunkt des Beginns der Steuerpflicht der neuen Aktiengesellschaft nicht ankommt. Für die Besteuerung des Erwerbseinkommens kommt nämlich - anders als in der AHV - der Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit keine materiellrechtliche Bedeutung zu (EVGE 1966 S. 163 und 1950 S. 96, ZAK 1974 S. 477 und 1970 S. 70). Das Gericht stützt seine Praxis auf die obligationenrechtliche Regelung, wonach die Aktiengesellschaft das Recht der Persönlichkeit erst mit der Eintragung ins Handelsregister erlangt (
Art. 643 Abs. 1 OR
). Vor diesem Zeitpunkt ist es ihr verwehrt, in eigenem Namen Rechtsgeschäfte zu tätigen. Vereinbarungen der an der Gründung einer Aktiengesellschaft beteiligten Personen bezüglich des Übergangs von Aktiven und Passiven einer Einzelfirma kommt daher während der Übergangszeit bis zur Eintragung im Handelsregister nur interne
BGE 102 V 103 S. 106
Bedeutung zu. Solange die Eintragung nicht erfolgt ist, entfaltet die Einzelfirma ihre externen Rechtswirkungen weiter. Dementsprechend bleibt auch der beitragsrechtliche Status des Inhabers einer Einzelfirma so lange unverändert, als die Aktiengesellschaft das Recht der Persönlichkeit noch nicht erlangt hat.
Hieran ändert nichts, dass der bisherige Geschäftsinhaber in der Übergangszeit unter Umständen eine andere Stellung innerhalb der Firma einnimmt, beispielsweise indem er in ein Anstellungsverhältnis gegenüber der noch nicht im Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft tritt. Es gilt nämlich zu vermeiden, dass der ordentliche Beitragsbezug nach freiem Parteiwillen auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden kann.
Von dieser Rechtsprechung abzuweichen, besteht keine Veranlassung. Dass sie anscheinend nicht von allen Ausgleichskassen befolgt wird, ist an sich kein Grund, sie der steuerlichen Praxis anzugleichen.
2.
Fragen kann man sich lediglich, ob die Handelsregistereintragung wie allgemein gegenüber Dritten so auch gegenüber den AHV-Organen, welche die beitragsrechtliche Veranlagung vorzunehmen haben, erst von dem Zeitpunkt hinweg wirksam sein soll, da sie im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert ist (vgl.
Art. 932 Abs. 2 OR
). In diesem Sinn entschied das Gericht in EVGE 1966 S. 166. Zutreffend weist das Bundesamt heute darauf hin, dass diese Praxis die Gefahr rechtsungleicher Behandlung der Versicherten in sich birgt, indem der beitragsrechtlich massgebende Zeitpunkt für den Wechsel von selbständiger zu unselbständiger Erwerbstätigkeit allein davon abhängt, welche Zeit zwischen dem Registereintrag und der Publikation verstreicht. Daher rechtfertigt es sich, den Wechsel des beitragsrechtlichen Status nicht vom Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der Aktiengesellschaft abhängig zu machen, sondern auf das Datum des Handelsregistereintrages eintreten zu lassen. Stichtag für den Beginn der Beitragspflicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ist also der Zeitpunkt der Eintragung im Handelsregister. Dieser ist identisch mit der Einschreibung ins Tagebuch (
Art. 932 Abs. 1 OR
; vgl. dazu ZAK 1975 S. 416). Liesse man die Änderung des Beitragsstatuts auf einen frühern Zeitpunkt eintreten, so würde man einer Aktiengesellschaft öffentlichrechtliche
BGE 102 V 103 S. 107
Rückwirkungen beimessen für eine Zeit, da sie noch gar keine juristische Persönlichkeit besass. In diesem Sinn ist die bisherige Rechtsprechung zu ändern.
3.
Gemäss Auszug aus dem Handelsregister Bern ist die Jaggi Treuhand AG am 4. Juni 1975 ins Tagebuch des Handelsregisteramtes eingetragen worden. Nach den vorstehenden Erwägungen war daher der Beschwerdegegner bis zum 3. Juni 1975 als Selbständigerwerbender beitragspflichtig, während vom 4. Juni 1975 hinweg als seine Arbeitgeberin die neu gegründete Aktiengesellschaft beitragsrechtlich zu erfassen ist. In diesem Sinn ist der angefochtene Entscheid abzuändern, der auf der irrtümlichen Annahme gründet, der Handelsregistereintrag sei im vorliegenden Fall am 25. Februar 1975 erfolgt.
Die Ausgleichskasse wird nun die vom Beschwerdegegner bis zum 3. Juni 1975 aus selbständiger Erwerbstätigkeit geschuldeten persönlichen Beiträge neu berechnen und darüber eine Verfügung erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 6. August 1975 und die Kassenverfügung vom 30. Juni 1975 aufgehoben mit der Feststellung, dass der Beschwerdegegner bis zum 3. Juni 1975 mit der AHV-Ausgleichskasse Berner Arbeitgeber als Selbständigerwerbender abzurechnen hat.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 II 296
57. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1982 i.S. Tornado AG gegen R. S. und Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Abzahlungskauf;
Art. 226c Abs. 1 OR
.
Die in
Art. 226c Abs. 1 OR
für die Erklärung des Verzichts des Käufers auf den Vertragsabschluss vorgeschriebene Schriftform ist Gültigkeitserfordernis.

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 108 II 296 S. 296
A.-
Gemäss schriftlichem Vertrag vom 12. Februar 1981 verkaufte die Tornado AG R. S. einen Teppichreinigungsapparat zum Preis von Fr. 486.--. Bei der Lieferung des Apparates hätte die Käuferin eine Anzahlung von Fr. 186.-- leisten und den Restbetrag von Fr. 300.-- in sechs der Lieferung folgenden Monatsraten von je Fr. 50.-- bezahlen sollen. Nach ihrer Darstellung erklärte R. S. am Tag nach der Vertragsunterzeichnung den Vertretern der Tornado AG mündlich den Rücktritt vom Vertrag. Als
BGE 108 II 296 S. 297
der Apparat geliefert wurde, verweigerte sie dessen Annahme. Die Tornado AG liess den Apparat in der Folge bei der Belap AG einlagern und betrieb die Käuferin für den Betrag von Fr. 186.-- nebst 5% Zins seit 29. Januar 1982, Fr. 15.70 Retourspesen, Fr. 15.-- Lagerspesen und Fr. 14.-- Betreibungskosten. R. S. erhob Rechtsvorschlag, worauf die Tornado AG beim Zivilgerichtspräsidium Basel-Stadt das Gesuch um provisorische Rechtsöffnung stellte. Mit Entscheid vom 10. Juni 1982 wurde dieses Gesuch abgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Rechtsöffnungsbeklagte habe glaubhaft gemacht, dem Vertreter der Klagepartei am Tage nach der Vertragsunterzeichnung den Rücktritt erklärt zu haben;
Art. 226a Abs. 2 Ziff. 8 OR
sehe nicht vor, dass die Verzichtserklärung schriftlich abgegeben werden müsse.
B.-
Gegen diesen Entscheid reichte die Tornado AG Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt ein. Sie beantragte darin, der Rechtsöffnungsentscheid sei wegen Willkür aufzuheben und die provisorische Rechtsöffnung sei zu bewilligen. Mit Urteil vom 6. Juli 1982 wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde ab.
C.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts hat die Tornado AG staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die nachgesuchte Rechtsöffnung sei zu bewilligen; eventuell sei die Sache zur Bewilligung der Rechtsöffnung an das Appellationsgericht zurückzuweisen, "subeventualiter zur Rückweisung an den Zivilgerichtspräsidenten zwecks Bewilligung der Rechtsöffnung".
Das Appellationsgericht hat auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde verzichtet, jedoch unter Hinweis auf das motivierte Urteil deren Abweisung beantragt. Die Beschwerdegegnerin hat Gegenbemerkungen eingereicht und darin sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Da sich die Kognition des Appellationsgerichts auf Willkür beschränkte, hätte mit der staatsrechtlichen Beschwerde auch der Entscheid des Rechtsöffnungsrichters angefochten werden
BGE 108 II 296 S. 298
können. Die Beschwerde richtet sich indessen, wie sich sowohl aus dem Rechtsbegehren als auch aus der Begründung ergibt, ausschliesslich gegen das Urteil des Appellationsgerichts. Soweit darin mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen ihrer rein kassatorischen Natur nicht eingetreten werden.
2.
In ihrer Beschwerde an das Appellationsgericht hatte die Beschwerdeführerin den Entscheid des Rechtsöffnungsrichters als willkürlich beanstandet, weil sowohl das Gesetz (
Art. 226c Abs. 1 OR
) als auch der als Rechtsöffnungstitel eingereichte Abzahlungsvertrag für die Erklärung des Verzichts auf den Vertragsabschluss durch den Käufer die schriftliche Form vorsähen. In der Tat scheint der Rechtsöffnungsrichter, jedenfalls wenn von der in seinem Entscheid enthaltenen Begründung ausgegangen wird, dieses Erfordernis übersehen zu haben. Die Schriftform wird für die Verzichtserklärung in
Art. 226c Abs. 1 OR
ausdrücklich vorgeschrieben. Dass dem im Rechtsöffnungsentscheid zitierten
Art. 226a Abs. 2 Ziff. 8 OR
diesbezüglich nichts entnommen werden kann, hat daher nichts zu bedeuten. Widersprach der Entscheid des Rechtsöffnungsrichters aber einer klaren gesetzlichen Bestimmung, hätte er vom Appellationsgericht als willkürlich aufgehoben werden müssen, wenn er nicht mit einer andern Begründung aufrecht erhalten werden konnte. Das Urteil des Appellationsgerichts stützt sich denn auch auf eine andere Begründung. Es wird darin ausgeführt, trotz des in
Art. 226c Abs. 1 OR
vorgeschriebenen Erfordernisses der Schriftlichkeit sei eine mündliche Verzichtserklärung nicht ausgeschlossen, sofern sie beweisbar sei; in diesem Zusammenhang wird auf H. STOFER (Kommentar zum Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, 2. Auflage, S. 81) verwiesen. Im übrigen wird darauf hingewiesen, dass im Verfahren betreffend provisorische Rechtsöffnung die Glaubhaftmachung an die Stelle des Beweises trete. Der Beschwerdegegnerin wird sodann zugebilligt, die Abgabe einer mündlichen Verzichtserklärung glaubhaft gemacht zu haben. Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens hängt davon ab, ob diese (substituierte) Begründung des Appellationsgerichts als haltbar erscheint.
3.
Im Vordergrund steht die Frage, ob es sich bei der in
Art. 226c Abs. 1 OR
vorgeschriebenen Schriftform um ein Erfordernis handelt, von dem die Gültigkeit der Verzichtserklärung abhängt. Demgegenüber kommt dem Umstand, dass auch der als Rechtsöffnungstitel vorgelegte Kaufvertrag eine schriftliche
BGE 108 II 296 S. 299
Mitteilung des Vertragsverzichts vorschreibt, keine selbständige Bedeutung zu. Es handelt sich dabei vielmehr um eine blosse Wiederholung dessen, was sich bereits aus dem Gesetz ergibt.
Der Entwurf des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über den Abzahlungs- und den Vorauszahlungsvertrag sah in Art. 226b Abs. 1 folgende Bestimmung vor:
"Der Käufer kann von Gesetzes wegen den Abzahlungsvertrag innerhalb von drei Tagen mit eingeschriebenem Brief widerrufen. Die Postaufgabe der Widerrufserklärung am letzten Tag der Frist genügt."
In der bundesrätlichen Botschaft vom 26. Januar 1960 wird dazu ausgeführt, diese Formvorschrift sei indessen nicht Gültigkeitsvoraussetzung; der Beweis, dass der Verkäufer vom Widerruf Kenntnis erlangt habe, könne auch mit andern Mitteln erbracht werden. Es handle sich um eine Soll-Vorschrift, bei deren Nichtbeachtung der Käufer jedoch häufig in Beweisschwierigkeiten geraten werde (BBl 1960 I S. 555).
In der parlamentarischen Beratung wurde für die Verzichtserklärung nicht nur an Stelle der dreitägigen eine fünftägige Frist vorgesehen, sondern die Form des eingeschriebenen Briefes durch einfache Schriftlichkeit ersetzt. Verschiedentlich wurde die Auffassung geäussert, dass trotz des Hinweises in der bundesrätlichen Botschaft, ein eingeschriebener Brief sei nicht Gültigkeitsvoraussetzung, die Gefahr bestünde, eine schriftliche Mitteilung, die nicht in Form eines eingeschriebenen Briefes erfolge, könnte als ungültig betrachtet werden. Die Ersetzung des eingeschriebenen Briefes durch eine gewöhnliche schriftliche Verzichtserklärung erfolgte, wie sich aus den Beratungen klar ergibt, in der Meinung, dass die schriftliche Abgabe der Erklärung Gültigkeitserfordernis sei (Amtl.Bull. S 1961 S. 76 und 233 f., N 1961 S. 428 f. und 1962 S. 6 f.). Die in der bundesrätlichen Botschaft vertretene Auffassung, die für die Verzichtserklärung vorgesehene Form bilde kein Gültigkeitserfordernis, wird somit in bezug auf die Formulierung, die Gesetz geworden ist, durch den Gang der parlamentarischen Beratung widerlegt.
Dass die Schriftform der Verzichtserklärung als Gültigkeitserfordernis zu verstehen ist, ergibt sich aber auch auf Grund von
Art. 11 Abs. 2 OR
, der wie folgt lautet:
"Ist über Bedeutung und Wirkung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form nicht etwas anderes bestimmt, so hängt von deren Beobachtung die Gültigkeit des Vertrages ab."
Diese Bestimmung füllt lückenhafte Formvorschriften, welche
BGE 108 II 296 S. 300
keine Regelung über die Folgen der Nichteinhaltung der vorgeschriebenen Form enthalten, gesamthaft und zwingend aus, und zwar in dem Sinne, dass diese Form Gültigkeitserfordernis ist (vgl. SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 103 u. 104 zu
Art. 11 OR
). Daraus ergibt sich, dass die in
Art. 226c Abs. 1 OR
für die Erklärung des Verzichts des Käufers auf den Vertragsabschluss vorgeschriebene Schriftform Gültigkeitsvoraussetzung sein muss, denn weder aus dem Gesetzestext noch aus seiner Entstehungsgeschichte kann ein gegenteiliger Schluss abgeleitet werden. Auch der Literatur zum Abzahlungsvertrag lässt sich, soweit sie sich zu dieser Frage überhaupt geäussert hat, nichts anderes entnehmen. Dies gilt auch für das im angefochtenen Entscheid enthaltene Zitat. STOFER vertritt dort (a.a.O. S. 81) nicht etwa die Auffassung, die Schriftlichkeit der Verzichtserklärung sei nicht Gültigkeitserfordernis. Das Appellationsgericht will sich offenbar dafür, dass eine mündliche Verzichtserklärung durch
Art. 226c Abs. 1 OR
nicht ausgeschlossen werde, auf folgenden Satz dieses Autors berufen:
"Kann der Käufer beweisen, dass der Verkäufer eine mündliche Verzichtserklärung des Käufers entgegengenommen hat, ohne diese sofort als ungenügend zurückzuweisen und eine schriftliche Erklärung zu verlangen, so liegt in diesem Verhalten die Annahme eines Angebotes des Verkäufers, den Vertrag aufzuheben."
STOFER bestätigt jedoch an dieser Stelle indirekt, dass grundsätzlich nur mit einer schriftlichen Erklärung gegenüber dem Verkäufer gültig auf den Vertragsschluss verzichtet werden kann. Er vertritt lediglich die Auffassung, dass der Verkäufer im Falle einer ungenügenden mündlichen Erklärung des Käufers diese sofort zurückweisen und eine schriftliche Erklärung verlangen müsse, andernfalls er das darin zu erblickende Angebot des Käufers zur (nach
Art. 115 OR
formlos möglichen) Aufhebung des Vertrages angenommen habe. Zur Richtigkeit dieser Auffassung STOFERS muss hier nicht näher Stellung genommen werden. Jedenfalls kann daraus nicht abgeleitet werden, dass auch eine mündliche Verzichtserklärung des Verkäufers genüge.
Die im angefochtenen Entscheid enthaltene Begründung ist somit nicht geeignet, die unhaltbare Begründung des Rechtsöffnungsrichters durch eine Argumentation zu ersetzen, die vor dem Willkürverbot der BV zu bestehen vermag. Hätte das Appellationsgericht im Sinne des von ihm angeführten Zitates aus dem Kommentar STOFER die Meinung vertreten wollen, die Beschwerdegegnerin habe die stillschweigende Annahme eines
BGE 108 II 296 S. 301
mündlichen Angebots zur Vertragsaufhebung durch die Beschwerdeführerin glaubhaft gemacht, so hätte es darüber nähere Ausführungen machen müssen. In diesem Fall hätte vor allem der Reaktion der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Vertreter auf die mündliche Erklärung des Verzichts entsprechende Beachtung geschenkt werden müssen. Darüber lässt sich dem angefochtenen Entscheid indessen nichts entnehmen. Enthält dieser aber nicht eine Begründung, welche die unhaltbare Begründung des Rechtsöffnungsrichters in ausreichender Weise zu ersetzen vermag, muss er selber als willkürlich aufgehoben werden.


header:
Urteilskopf
111 Ib 50
11. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Juli 1985 i.S. Bank X und Y gegen Obergericht des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 IRSG
,
Art. 69 Abs. 2 und 3 BStP
.
Siegelung im Verfahren betreffend Rechtshilfe in Strafsachen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 111 Ib 50 S. 51
Die Staatsanwaltschaft Bremen ersuchte die schweizerischen Behörden in einem Strafverfahren gegen den deutschen Staatsangehörigen Y um Rechtshilfe, vor allem durch Beschlagnahme von Unterlagen über seinen Geschäftsverkehr mit der Bank X, Niederlassung Luzern. Die Bank stellte dem Amtsstatthalteramt Luzern-Land Fotokopien der verlangten Akten zu mit der Bemerkung, sie seien zu versiegeln und aufzubewahren, da die Weiterleitung nach Deutschland nicht gewünscht werde. Daraufhin erliess das Amtsstatthalteramt eine Verfügung betreffend Beschlagnahme der ihm von der Bank übergebenen Akten, in der darauf hingewiesen wurde, dass diese Akten den Strafbehörden von Bremen übergeben werden müssten. Die Bank und Y erhoben Rekurs beim Obergericht, das ihn abwies. Dagegen führen sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer beanstanden weiter, dass die beschlagnahmten Papiere entgegen ihrem Antrag nicht versiegelt worden seien. Sie berufen sich auf
Art. 9 IRSG
in Verbindung mit dem dort angeführten Art. 69 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP).
a) Die Frage der Versiegelung der beschlagnahmten Akten haben die Beschwerdeführer im kantonalen Rekursverfahren nicht aufgeworfen. Es fehlt somit in diesem Punkt an einem letztinstanzlichen Entscheid, weshalb insoweit auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Hieran ändert nichts, dass der Vertreter der Beschwerdeführer erst während des Laufs der Frist für die Anrufung des Bundesgerichts bemerkt haben will, dass die Akten entgegen dem vor erster Instanz gestellten Antrag nicht versiegelt wurden. Er hätte die Akten durchaus schon vor der Einreichung des Rekurses an das Obergericht konsultieren können.
b) Der Einwand wäre im übrigen auch der Sache nach unbegründet. Die Versiegelung könnte höchstens vom Besitzer der Papiere verlangt werden und nicht auch vom Angeschuldigten, der nicht gleichzeitig Besitzer ist (
Art. 69 Abs. 3 BStP
). Der Antrag hätte daher nur von der Bank gestellt werden können. Die Versiegelung bezweckt, dem Besitzer zu ermöglichen, bei der Sichtung der Papiere durch die Behörde mitzuwirken und gegebenenfalls die Aussonderung und Rückgabe von Akten zu beantragen, die für die
BGE 111 Ib 50 S. 52
Untersuchung nicht von Bedeutung sein können (
Art. 69 Abs. 2 und 3 BStP
). Sie ist demnach immer dann geboten, wenn die Beschlagnahme von Papieren ohne Vorankündigung erfolgt und der Besitzer ausserstande ist, sich an Ort und Stelle darüber zu äussern, was für die Untersuchung wesentlich sein könnte und was nicht. Im vorliegenden Fall verhält es sich anders. Der Bank wurde ausreichend Zeit eingeräumt, um die mit den Konten des Angeschuldigten zusammenhängenden Unterlagen selbst zusammenzustellen, und es wurde ihr sogar ermöglicht, Namen von Drittpersonen abzudecken, die nach ihrem Dafürhalten für die Untersuchung belanglos sind. Es ist daher unerfindlich, welche Rechte sie nach Versiegelung in einem Entsiegelungsverfahren noch ausüben möchte. Sie legt dies denn auch nicht dar und hat es namentlich unterlassen, konkret zu sagen, welche der ihr bestens bekannten Papiere allenfalls von der Übermittlung an die deutschen Behörden ausgenommen werden sollten.


header:
Urteilskopf
121 IV 104
20. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 février 1995 dans la cause Procureur général du canton de Genève contre S. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 277bis Abs. 1 BStP
.
Begriff des offensichtlichen Versehens (E. 2b).
Art. 159 aStGB; ungetreue Geschäftsführung; Schädigung am Vermögen.
Zum Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung gehört ein Vermögensschaden. Dieser ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nicht-Verminderung der Passiven oder Nicht-Vermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert ist (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 121 IV 104 S. 104
A.-
Par arrêt du 18 octobre 1993, la Cour correctionnelle de Genève a condamné S., pour gestion déloyale, à la peine de 18 mois de réclusion avec sursis pendant trois ans. Elle l'a en revanche libéré de l'accusation de gestion déloyale dans cinq cas qui peuvent se résumer de la manière suivante. S. avait été engagé comme gestionnaire par F. SA, et il avait mission et pouvoir, dans le cadre de son activité professionnelle, de gérer pour le compte de clients des sociétés suisses et étrangères; exerçant les pouvoirs qui lui avaient été conférés, il a fait émettre, d'ordre et pour le compte de deux sociétés dont il avait la gestion (SI SA dans un cas, SII dans les quatre autres cas), une lettre de crédit et quatre garanties par
BGE 121 IV 104 S. 105
la banque C. en faveur de sociétés tierces, sans l'accord des ayant droits économiques des deux sociétés dont il avait la gestion. La cour correctionnelle a motivé l'acquittement en considérant qu'un préjudice n'était pas établi, aucune des cinq garanties n'ayant été appelées.
B.-
Le Procureur général s'est pourvu en cassation contre cet arrêt en faisant valoir qu'un préjudice était établi, d'une part, parce que les deux sociétés avaient dû payer des commissions pour l'émission de ces garanties et, d'autre part, parce que leurs fonds avaient été immobilisés et exposés au risque d'un appel de garantie.
Statuant le 11 octobre 1994, la Cour de cassation cantonale a rejeté ce pourvoi. En ce qui concerne les commissions mises à la charge des sociétés, elle a considéré, se référant à la procédure cantonale et surtout à l'
art. 6 ch. 1 et 3 CEDH
, que ce fait ne pouvait être pris en considération car il ne figurait pas dans l'acte d'accusation. En ce qui concerne l'immobilisation des fonds et le risque d'un appel des garanties, elle a estimé qu'il ne s'agissait pas d'une atteinte aux intérêts pécuniaires, au sens de l'art. 159 aCP, les garanties n'ayant en définitive pas été appelées.
C.-
Le Procureur général se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant à nouveau les commissions mises à la charge des sociétés et le risque concret d'appel des garanties, il reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu la notion d'atteinte aux intérêts pécuniaires prévue à l'art. 159 aCP et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé conclut principalement à l'irrecevabilité du pourvoi, subsidiairement à son rejet.
La cour cantonale n'a pas formulé d'observations.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(recevabilité).
2.
a) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir méconnu que l'accusé, en ce qui concerne les points sur lesquels il a été acquitté, s'est rendu coupable de gestion déloyale au sens de l'art. 159 aCP.
Cette disposition prévoit que "celui qui, tenu par une obligation légale ou contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires d'autrui, y aura porté atteinte sera puni de l'emprisonnement". Il faut donc, pour que cette infraction soit réalisée, que l'auteur ait eu une position de gérant, qu'il
BGE 121 IV 104 S. 106
ait violé une obligation lui incombant en cette qualité, qu'il en soit résulté une atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui et qu'il ait agi intentionnellement.
En l'espèce, la seule question litigieuse est de savoir s'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui.
b) Le recourant fait tout d'abord valoir que cette condition est réalisée du fait que les comptes des deux sociétés dont l'accusé avait la gestion ont été débités de commissions pour l'émission des garanties.
Se référant d'une part à la procédure cantonale et d'autre part à l'
art. 6 CEDH
, la cour cantonale a écarté ce fait, à savoir le paiement des commissions, en considérant qu'il ne pouvait être retenu dès lors qu'il ne figurait pas dans l'acte d'accusation.
Comme il a déjà été rappelé, la Cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste. Le recourant rappelle expressément cette règle, mais soutient que c'est par une inadvertance manifeste que la cour cantonale n'a pas retenu le fait qu'il invoque.
Il y a inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale, par une simple inattention, a retenu un état de fait qui ne correspond manifestement pas avec le résultat de l'administration des preuves; tel est le cas par exemple si l'autorité a omis de mentionner un fait clairement établi ou si, par une simple inattention, elle s'est à l'évidence trompée sur un point de fait établi sans équivoque. Il n'y a en revanche pas d'inadvertance manifeste lorsque l'autorité cantonale a retenu ou écarté un fait à la suite d'un raisonnement ou d'un choix dans l'appréciation des preuves (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 93 note 237).
En l'espèce, le fait invoqué par le recourant a été écarté par la cour cantonale sur la base d'un raisonnement puisqu'elle a estimé qu'il ne pouvait être retenu pour des motifs tirés de la procédure cantonale et de l'
art. 6 CEDH
. On ne saurait donc parler d'une inadvertance manifeste au sens de l'
art. 277bis PPF
, de sorte que la Cour de céans est liée.
La question de savoir si, dans son raisonnement, la cour cantonale a correctement appliqué la procédure cantonale ou l'
art. 6 CEDH
ne peut être examinée dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Celui-ci ne peut en effet être formé que pour violation du droit fédéral (
art. 269 al. 1 PPF
), et non pour violation du droit cantonal (cf.
ATF 119 IV 92
consid. 3c, 277 consid. 1a et les arrêts cités). Quant aux droits découlant de la CEDH, ils sont de
BGE 121 IV 104 S. 107
rang constitutionnel et leur violation directe ne pourrait être invoquée que dans le cadre d'un recours de droit public (
art. 269 al. 2 PPF
;
ATF 119 IV 107
consid. 1a et les arrêts cités), que l'accusateur public n'a pas qualité pour interjeter (
ATF 109 Ia 173
consid. 1 et les arrêts cités).
Comme l'argumentation du recourant, en ce qui concerne le versement de ces commissions, repose sur un état de fait autre que celui contenu dans la décision attaquée, lequel ne repose pas sur une inadvertance manifeste, elle ne peut être prise en considération.
c) Le recourant soutient ensuite qu'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui du fait que les fonds des deux sociétés ont été temporairement immobilisés en garantie et exposés au risque d'un appel des garanties.
Alors que le texte français de l'art. 159 aCP parle d'une "atteinte" aux "intérêts pécuniaires d'autrui", le texte allemand exige une lésion du patrimoine ("Wer jemanden am Vermögen schädigt") et il en va de même du texte italien ("Chiunque, obbligato (...) a curare il patrimonio di una persona, lo danneggia"). Dans l'
ATF 80 IV 249
, le Tribunal fédéral a déjà relevé cette divergence entre les textes. Procédant, dans un arrêt ultérieur, à un examen plus approfondi, il a observé que le législateur avait employé les mêmes termes ("intérêts pécuniaires" en français) aux art. 148 al. 1, 159 al. 1 et 251 ch. 1 aCP, ce qui justifiait une interprétation identique; comme les art. 148 et 159 aCP sont classés parmi les infractions contre le patrimoine, il faut en déduire qu'il s'agit bien de protéger le patrimoine (
ATF 83 IV 75
consid. 3b). La doctrine récente estime également qu'il faut une atteinte au patrimoine (STRATENWERTH, Bes.Teil I, 5ème éd., Berne 1995, p. 387 no 15 et 16; SCHUBARTH, Kommentar StGB, art. 159 no 33; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6ème éd., Zurich 1994, p. 227/228; TRECHSEL, Kurzkommentar StGB, art. 159 no 9) et que la notion de préjudice est la même que dans le cas de l'escroquerie (STRATENWERTH, op.cit., p. 387 no 16; SCHUBARTH, op.cit., art. 159 no 33). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut donc un préjudice patrimonial. Tel est le cas lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif (cf.
ATF 119 IV 17
consid. 2c) -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique (STRATENWERTH, op.cit., p. 336 no 54 et les références; cf. également
ATF 120 IV 122
consid. 6b p. 134,
BGE 121 IV 104 S. 108
102 IV 84 consid. 4). Par ailleurs, un préjudice temporaire suffit (
ATF 120 IV 122
consid. 6b p. 135, 105 IV 102 consid. 1c, 102 IV 84 consid. 4, 172 consid. 3; cf. également STRATENWERTH, op.cit., p. 337 no 55; TRECHSEL, op.cit., art. 148 no 24).
d) La cour cantonale a retenu que les fonds des deux sociétés avaient été temporairement immobilisés pendant la durée de validité des garanties et a admis qu'ils avaient été exposés au risque d'un appel des garanties, mais elle a considéré que, celles-ci n'ayant pas été appelées, ce risque ne s'était pas réalisé et qu'il était au reste "trop éloigné pour justifier une condamnation au titre de l'art. 159 (a)CP". C'est précisément ce dernier point qui est contesté par le recourant, qui estime au contraire que le patrimoine des deux sociétés dont l'intimé avait la gestion a été exposé à un danger particulier et, partant, qu'il y a eu atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui au sens défini ci-dessus.
Ainsi qu'on l'a vu, il peut également y avoir préjudice patrimonial en cas de mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique. Sur la base des constatations de fait de l'arrêt attaqué, il n'est toutefois pas possible de contrôler si, dans le cas d'espèce, on se trouve en présence d'une mise en danger du patrimoine équivalant à une lésion de celui-ci au sens de la jurisprudence. En l'absence de constatations de fait suffisantes, le Tribunal fédéral n'est en effet pas en mesure de se prononcer sur la question posée de savoir dans quelle mesure la réalisation d'une obligation éventuelle telle que la constitution d'une garantie équivaut à un dommage patrimonial. La cause doit dès lors être renvoyée à l'autorité cantonale, qui devra examiner si la constitution de garanties a eu pour effet de diminuer la valeur du patrimoine du point de vue économique. Dans la mesure où l'arrêt attaqué nie l'existence d'un préjudice pour le motif que les garanties n'ont pas été appelées, il viole le droit fédéral, puisque, comme on l'a vu, le risque d'un appel des garanties peut suffire.
e) La cour cantonale a également nié la réalisation de l'infraction pour le motif que l'intimé était capable de rembourser. A ce jour, la capacité de remboursement n'a été prise en considération par la jurisprudence et la doctrine qu'en matière d'abus de confiance (art. 140 aCP). Cet élément devrait cependant aussi jouer un rôle en matière de gestion déloyale dans la mesure où la réalisation de cette infraction implique un dessein d'enrichissement illégitime, comme le prévoit en tout cas le nouveau droit à l'
art. 158 ch. 1 al. 3 et ch. 2 CP
. Sur ce point également, les constatations de fait de l'arrêt attaqué sont insuffisantes pour permettre
BGE 121 IV 104 S. 109
à la Cour de céans de contrôler si et dans quelle mesure cet élément peut jouer un rôle dans le cas d'espèce. Le cas échéant, l'autorité cantonale devra examiner la question au regard de la nouvelle jurisprudence relative à la capacité de remboursement (cf.
ATF 118 IV 27
consid. 3).
3.
(suite de frais).


header:
Urteilskopf
116 II 302
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. September 1990 i.S. Schweizerischer Maler- und Gipsermeisterverband und Mitbeteiligte gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 357b Abs. 1 lit. c OR
. Gesamtarbeitsvertragliche Konventionalstrafen.
Die Bemessung solcher Strafen hat der Schwere der Vertragsverletzung und dem Verschulden sowie dem Zweck Rechnung zu tragen, durch wirksame Bestrafung künftige Vertragsverletzungen zu verhindern. Bedeutung der Bereicherung des fehlbaren Arbeitgebers und der Schädigung des Arbeitnehmers (E. 3). Zulässigkeit und Kriterien der Herabsetzung (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 116 II 302 S. 303
A.-
Für das Maler- und Gipsergewerbe besteht ein Rahmenvertrag vom 18. Dezember 1984, der frühere Vereinbarungen ersetzt und mit Bundesratsbeschluss vom 11. Juli 1985 mit Wirkung ab 12. August 1985 auch für das Gebiet des Kantons Luzern allgemeinverbindlich erklärt worden ist.
Vertragspartner des GAV sind einerseits der Schweizerische Maler- und Gipsermeisterverband und anderseits die Gewerkschaft Bau und Holz, der Christliche Holz- und Bauarbeiterverband der Schweiz sowie der Schweizerische Verband evangelischer Arbeitnehmer. Die Vertragsparteien beauftragten die Zentrale Paritätische Berufskommission des Maler- und Gipsergewerbes (ZPBK) mit der Durchsetzung des Vertrags, wozu insbesondere die Betriebskontrolle und die Ausfällung von Konventionalstrafen gehört.
In seinem Gipsereibetrieb in N. beschäftigt B. einige Arbeitnehmer.
B.-
Nachdem B. von der ZPBK wegen Verstössen gegen den GAV mit einer Konventionalstrafe von Fr. 25'000.-- belegt und betrieben worden war, klagten die in der ZPBK zusammengeschlossenen Vertragspartner am 9. Juli 1987 beim Amtsgericht Sursee gegen B. auf Zahlung der Strafe nebst Zins. Während das Amtsgericht die Strafe zusprach, schützte sie das Obergericht des Kantons Luzern auf Appellation des Beklagten hin mit Urteil vom 15. Januar 1990 lediglich für Fr. 10'000.--. Die von den Klägern gegen dieses Urteil eingereichte Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 357b Abs. 1 OR
können die Parteien eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrags vereinbaren, dass ihnen gemeinsam ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags zustehe, und zwar insbesondere mit Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses und die Beiträge an Ausgleichskassen und
BGE 116 II 302 S. 304
andere Einrichtungen. Nebst Kontrollen und Kautionen können die Parteien zur Durchsetzung ihres gemeinsamen Anspruchs Konventionalstrafen vorsehen (
Art. 357b Abs. 1 lit. c OR
). Diese fördern durch ihre präventive Wirkung die Vertragstreue und sollen den Verbänden die Ahndung von Verstössen gegen die Verbandsrechte ermöglichen. Dabei treten die verbandsrechtlichen Ansprüche zu den individuellen Ansprüchen aus den Einzelarbeitsverträgen hinzu. Es bleibt daher den Arbeitnehmern auch nach Durchsetzung von Verbandstrafen unbenommen, ihre individuellen Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen (VISCHER, N. 74 zu
Art. 357a OR
; REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 9. A. 1988, S. 162 lit. C. a. E.).
Diesen Umstand hat das Obergericht bei der Bemessung der Konventionalstrafe zu Recht mitberücksichtigt, zumal für das Bundesgericht nicht verbindlich festgestellt ist (
Art. 63 Abs. 2 OG
), dass der Beklagte keine individuellen Ansprüche mehr zu gewärtigen hat. Die Möglichkeit solcher Ansprüche schliesst es zum vornherein aus, für die Konventionalstrafe schlechthin auf die infolge der Verletzung des GAV erzielten Vorteile und auf den tatsächlichen oder möglichen Schaden von Arbeitnehmern abzustellen, wie in der Berufung gefordert wird. Eine derartige Bindung des Richters an die geldwerten Auswirkungen der Verletzung von Verbandsrechten auf die Einzelarbeitsverträge lässt sich auch deshalb nicht rechtfertigen, weil sonst das Ausmass der Sanktionen von der Häufigkeit der Kontrollen abhinge; die Kontrollorgane hätten es in der Hand, durch seltene Kontrollen härtere Strafen und damit höhere Ansprüche zu erwirken. Das Ausmass der Bereicherung des fehlbaren Arbeitgebers und der Schädigung des Arbeitnehmers kann demzufolge nur ein Element der Gesamtbeurteilung sein, die der Schwere der Vertragsverletzung sowie dem Verschulden und dem Zweck Rechnung zu tragen hat, Vertragsverletzungen zu bestrafen und künftige Verletzungen zu verhindern (VISCHER, a.a.O., N. 75 f.).
4.
Übermässige Konventionalstrafen sind herabzusetzen (
Art. 163 Abs. 3 OR
;
BGE 114 II 264
). Das muss erst recht gelten, wenn der Richter damit wie im vorliegenden Fall, wo die Höhe der Konventionalstrafe von einer Partei einseitig bestimmt und nicht im gegenseitigen Einvernehmen festgelegt worden ist, nicht in die Vertragsfreiheit der Parteien eingreift. Die von den Klägern geforderte Einschränkung der richterlichen Eingriffsmöglichkeit auf willkürlich hohe Strafen erweist sich deshalb als unbegründet.
BGE 116 II 302 S. 305
Die vom Obergericht auf Fr. 10'000.-- herabgesetzte Konventionalstrafe hält sodann durchaus vor Bundesrecht stand. Sie ist geeignet, die Verstösse des Beklagten gegen den GAV zu ahnden und ihn gleichzeitig von weiteren Vertragsverletzungen abzuhalten. Es sind keine besonderen Gründe ersichtlich, die es gebieten würden, den unrechtmässigen Vorteilen des Beklagten weitergehend Rechnung zu tragen als die Vorinstanz oder den benachteiligten Arbeitnehmern zur Schadensdeckung einen Teil der Konventionalstrafe zukommen zu lassen (VISCHER, a.a.O., N. 77). Durch die Anpassung der Strafe an die Grösse und den Ertrag des Betriebs des Beklagten berücksichtigt das Obergericht die präventive Funktion der Konventionalstrafe ausreichend, genügt doch bei einem wirtschaftlich schwächeren Arbeitgeber bereits ein geringerer Betrag, um ihn von Vertragsverletzungen abzuhalten. Weitere Verstösse könnten wiederum mit Strafe belegt werden, bei welcher der Rückfall als strafschärfender Umstand zu berücksichtigen wäre. Kein rechtliches, sondern ein volkswirtschaftliches Argument ist schliesslich der in diesem Zusammenhang erhobene Einwand der Kläger, die Ausmerzung nicht lebensfähiger Betriebe liege im übergeordneten Gewerbeinteresse.


header:
Urteilskopf
104 IV 62
20. Urteil des Kassationshofes vom 3. August 1978 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 47 StGB
. Schutzaufsicht.
Neben der Betreuung kann auch die Beaufsichtigung Zweck der Schutzaufsicht sein.

text:
Erwägungen
ab Seite 63
BGE 104 IV 62 S. 63
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der wegen Sachentziehung und Hausfriedensbruch zu einer 2monatigen, bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe verurteilte Beschwerdeführer macht in seiner Nichtigkeitsbeschwerde lediglich geltend, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Schutzaufsicht während der ihm auferlegten 3jährigen Probezeit seien nicht gegeben. Eine Schutzaufsicht sei nur zulässig, um den Täter in ein geordnetes Leben zurückzuführen, namentlich um ihm bei der Beschaffung von Arbeit und Unterkunft zu helfen. Er gehe aber seit geraumer Zeit einer regelmässigen Erwerbstätigkeit nach und geniesse einen untadeligen Leumund. Er neige nicht zu Rückfällen, sei weder süchtig, noch leide er an Gebrechen. Auch das der Verurteilung zugrunde liegende Delikt deute nicht auf eine führungsbedürftige Persönlichkeit. Der Staatsanwalt habe vor der 1. Instanz keine Schutzaufsicht beantragt, Anlass zu deren Anordnung habe auch das Obergericht nicht gehabt.
2.
Wie die Nichtigkeitsbeschwerde richtig hervorhebt, bezweckt die in
Art. 47 StGB
vorgesehene Schutzaufsicht vor allem, dem zu einer bedingt vollziehbaren Strafe Verurteilten oder dem bedingt aus einer Anstalt Entlassenen das ehrliche Fortkommen zu erleichtern, indem sie ihm z.B. bei der Beschaffung von Unterkunft und Arbeit hilft oder dafür sorgt, dass er, sofern er besonders rückfallsgefährdet ist, in einer geeigneten Umgebung untergebracht und, wenn nötig, ärztlich betreut wird.
Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers erschöpft sich der Zweck der Schutzaufsicht aber nicht darin. Sie darf auch angeordnet werden, wenn der Richter eine unauffällige Beaufsichtigung des Verurteilten während des bedingten Strafaufschubes für notwendig hält (
Art. 47 Abs. 2 StGB
). Im Rahmen der letzten Revision von
Art. 47 StGB
war zwar ursprünglich in Aussicht genommen worden, die Schutzaufsicht auf die Betreuung des Schützlings zu beschränken und auf die ausdrückliche Nennung der Beaufsichtigung im Gesetz zu verzichten. Der Gesetzgeber lehnte diese Streichung jedoch im Laufe der Beratungen mit dem Hinweis darauf ab, es überwache sonst niemand, ob sich der Verurteilte während der Probezeit auch wirklich bewähre, namentlich ob er die ihm erteilten Weisungen
BGE 104 IV 62 S. 64
befolge (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, StR März 1970 S. 102/103, NR September 1970 S. 525).
3.
Die Vorinstanz hat die Schutzaufsicht gerade wegen dieser Beaufsichtigungsmöglichkeit angeordnet. Sie berücksichtigt bei der Gewährung des bedingten Strafvollzuges die günstige Entwicklung des Beschwerdeführers in der jüngsten Zeit, hält aber andrerseits angesichts der ernsten Bedenken, zu denen seine frühere Lebensführung Anlass gab, seine Beaufsichtigung für geboten. Sie hat entgegen der Meinung der Nichtigkeitsbeschwerde die Wendung zum Bessern nicht verkannt. Sie zweifelt aber aufgrund früherer Erfahrungen an deren Dauer und hält deshalb eine Überwachung des Beschwerdeführers, welche im Bedarfsfall auch seine Beeinflussung und Führung ermöglichen soll, für notwendig. Diese Erwägungen rechtfertigen die Anordnung der Schutzaufsicht. Daran ändert weder das Fehlen eines diesbezüglichen Antrages des Staatsanwaltes vor der 1. Instanz etwas, noch der Einwand des Beschwerdeführers, er habe nur relativ geringfügige Delikte begangen. Das Obergericht ist bei der Anordnung der Schutzaufsicht von richtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen und hat weder sein Ermessen überschritten, noch sonst Bundesrecht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 Ia 5
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. März 1982 i.S. Model gegen A. Streuli Hoch- und Tiefbau AG, Baukommission Kilchberg und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; rechtliches Gehör, Akteneinsicht; Rechtsgleichheit.
1. Umfang des Rechts auf Akteneinsicht.
Art. 4 BV
gewährt Privatpersonen weder einen Anspruch auf Herausgabe amtlicher Akten (E. 2b) noch auf Herstellung und Herausgabe von Kopien grossformatiger Pläne (E. 2c).
2. Rechtsgleichheit. Die Praxis der Zürcher Behörden, die Akten nur patentierten Rechtsanwälten, nicht aber privaten Beschwerdeführern herauszugeben, stellt keine gegen
Art. 4 BV
verstossende Ungleichbehandlung dar (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 108 Ia 5 S. 6
Walter Model beschwerte sich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich darüber, dass ihm die amtlichen Akten in einem Baurekursverfahren nicht herausgegeben worden waren und dass er auch keine Kopien der Pläne erhalten hatte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde mit der Begründung ab, das Recht auf Akteneinsicht umfasse nicht auch den Anspruch auf Herausgabe der Akten oder auf Herstellung und Herausgabe von Plankopien. Die Praxis der Zürcher Behörden, Akten nur patentierten Rechtsanwälten, nicht aber privaten Beschwerdeführern herauszugeben, stelle keine rechtsungleiche Behandlung dar (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts, 1981 Nr. 3).
Walter Model führt wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts und damit von
Art. 4 BV
. Das Recht auf Akteneinsicht ist Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Umfang dieses Anspruchs bestimmt sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch der kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz (
BGE 106 Ia 74
, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall behauptet der Beschwerdeführer nicht, das Verwaltungsgericht habe § 8 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes verletzt, wonach derjenige Einsicht in die Akten nehmen kann, der durch eine Anordnung in seinen Rechten betroffen ist. Es ist daher einzig, und zwar mit freier Kognition, zu prüfen, ob die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Regeln missachtet wurden (
BGE 106 Ia 74
, mit Hinweisen).
BGE 108 Ia 5 S. 7
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, zur Wahrung seiner Interessen sei er darauf angewiesen, die Akten nicht nur am Sitze der Behörde, sondern bei sich zu Hause studieren zu können. Aus dem Akteneinsichtsrecht kann indessen bundesrechtlich kein Anspruch abgeleitet werden, die Akten, in die Einsicht gewährt wird, nach Hause mitzunehmen. Das Akteneinsichtsrecht als Minimalgarantie nach
Art. 4 BV
soll es dem Rechtssuchenden ermöglichen, von den einem Verfahren zugrundeliegenden Akten Kenntnis zu nehmen. Es umfasst den Anspruch, die Akten am Sitze der Behörden einzusehen und davon Notizen zu machen. Weiter geht der Anspruch nach
Art. 4 BV
nicht, auch wenn sich dies in manchen Fällen zur Wahrung der Interessen als wünschbar erwiese. Die Verwaltung, deren Tätigkeit grundsätzlich nicht öffentlich ist, braucht Akteneinsicht lediglich an ihrem Sitze zu gewähren und die Akten nicht herauszugeben oder zuzustellen. Die Wahrung der Interessen des Beschwerdeführers wird dadurch nicht über Gebühr erschwert. Diese Ordnung entspricht der bundesrechtlichen Regelung von Art. 26 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (vgl. hierzu VPB 43/1979 Nr. 63 S. 310) und der Regelung von Art. 272 Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (vgl. hierzu
BGE 92 IV 18
E. 1). In der Literatur wird ein aus dem Akteneinsichtsrecht folgender Anspruch auf Herausgabe der Akten ebenfalls verneint (WILLY HUBER, Das Recht des Bürgers auf Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren, Diss. St. Gallen 1980, S. 120 ff.; KLAUS REINHARDT, Das rechtliche Gehör in Verwaltungssachen, Diss. Zürich 1967, S. 200; RAPHAEL VON WERRA, Handkommentar zum Walliser Verwaltungsverfahren, N. 3 zu Art. 12). Aus diesen Gründen kann der Beschwerdeführer aufgrund von
Art. 4 BV
nicht verlangen, dass ihm die Akten ausgehändigt werden.
c) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend,
Art. 4 BV
sei dadurch verletzt, dass ihm die Baurekurskommission keine Kopien der von der Beschwerdegegnerin eingereichten Pläne ausgehändigt habe. Das durch
Art. 4 BV
garantierte Akteneinsichtsrecht gewährt, wie erwähnt, den Anspruch, die Akten einzusehen und sich davon Notizen zu machen. Daraus lässt sich indessen nicht ohne weiteres der Schluss ziehen, der Rechtssuchende habe auch einen Anspruch darauf, von den Akten Kopien herstellen zu lassen (vgl. VPB 42/1978 Nr. 7 S. 47 E. 5). Dagegen spricht insbesondere, dass Akteneinsicht grundsätzlich nur am Sitze der Behörde gewährt zu werden braucht (oben E. 2b). Deshalb wird
BGE 108 Ia 5 S. 8
ein aus dem Akteneinsichtsrecht folgender Anspruch auf Herstellung und Herausgabe von Fotokopien in Praxis und Literatur teilweise verneint (VPB 42/1978 Nr. 7; HUBER, a.a.O., S. 124 f.). Das Bundesgericht hat immerhin entschieden, dass die Verweigerung, Fotokopien eines Gutachtens herzustellen und sie den Rechtssuchenden auszuhändigen, eine Verletzung von
Art. 4 BV
darstellen kann, insbesondere wenn dies ohne weiteres möglich ist (nicht veröffentlichte E. 4e von
BGE 105 Ia 285
; vgl. auch ROLF TINNER, Das rechtliche Gehör, in: ZSR 83/1964 II S. 347). Es braucht hier nicht entschieden zu werden, inwieweit aus
Art. 4 BV
ein Anspruch auf Herstellung und Herausgabe von Fotokopien abgeleitet werden kann. Im vorliegenden Fall verlangte der Beschwerdeführer von der Baurekurskommission nicht Kopien im Normalformat (A 4), sondern grossformatige Plankopien. Die Behörde kann nicht verpflichtet werden, solche Kopien herzustellen, wofür ihr die notwendigen speziellen Geräte ohnehin oft fehlen werden. Es kann von ihr auch nicht verlangt werden, solche durch spezialisierte Firmen herstellen zu lassen. Dies würde für die Behörden einen unverhältnismässigen Aufwand mit sich bringen. Bei dieser Sachlage hat die Baurekurskommission die aus
Art. 4 BV
fliessenden Ansprüche des Beschwerdeführers nicht verletzt. Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkte als unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer erblickt sodann in der Praxis der Zürcher Behörden, die Akten wohl den patentierten Rechtsanwälten, nicht hingegen privaten Beschwerdeführern herauszugeben, eine gegen
Art. 4 BV
verstossende Ungleichbehandlung. Das Verwaltungsgericht führt im angefochtenen Urteil aus, die bevorzugte Behandlung von Rechtsanwälten lasse sich damit rechtfertigen, dass diese einer strengen disziplinarischen Aufsicht unterworfen sind. Eine unterschiedliche Behandlung lässt sich in der Tat damit begründen, dass bei Anwälten besondere tatsächliche Verhältnisse bestehen. Sie bieten besser als andere Private Gewähr dafür, dass ausgehändigte Akten vollständig und unverändert an die Behörde zurückgelangen und nicht an Drittpersonen weitergegeben werden (vgl. HUBER, a.a.O., S. 122). Sie verfügen hierfür in der Regel über geeignete Büroräumlichkeiten. Entscheidend ist weiter die Disziplinaraufsicht über die Rechtsanwälte. Aus diesen Gründen wird denn auch die bevorzugte Behandlung von Rechtsanwälten in der Literatur nicht beanstandet (vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, N. 34 zu
BGE 108 Ia 5 S. 9
§ 8; TINNER, a.a.O., S. 347 Anm. 60; HUBER, a.a.O., S. 122). Das Bundesgericht hat die in andern Kantonen gleicherweise geübte Praxis unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
nicht beanstandet (unveröffentlichtes Urteil Rüttimann vom 31. Oktober 1978, E. 3). Die Praxis der Zürcher Behörden lässt sich demnach mit sachlichen Gründen halten. Die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
erweist sich in diesem Punkt ebenfalls als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.


header:
Urteilskopf
101 Ib 201
36. Extrait de l'arrêt du 28 février 1975 dans la cause Delaloye contre Valais, Conseil d'Etat

regeste:
Regeste
Bundesbeiträge für Bodenverbesserungen, Rückerstattung wegen Zweckentfremdung.
Der Eigentümer kann zu der - in Art. 54 Bodenverbesserungs-Verordnung vom 14. Juni 1971 vorgesehenen - Rückerstattung eines den empfangenen Beitrag übersteigenden Betrages, mit dem der Wertsteigerung des Grundstücks Rechnung getragen werden soll, mangels gesetzlicher Grundlage nicht verpflichtet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 101 Ib 201 S. 202
Francis Delaloye a acquis en 1971 une parcelle de 1256 m2 située à Ardon dans le périmètre d'un remaniement parcellaire dont les travaux ont commencé en 1964-1965 et pour lequel la Confédération a versé un subside de 0 fr. 50 par m2; il y a construit une villa en 1971-1972.
Se fondant sur l'art. 85 LAgr. et sur les art. 53 et 54 de l'Ordonnance fédérale sur les améliorations foncières du 14 juin 1971 (OAF 1971), le Service cantonal des améliorations foncières lui a réclamé le remboursement du subside fédéral à raison de 0 fr. 75 le m2, compte tenu de l'augmentation de la valeur du bien-fonds. Sur recours de Delaloye, le Département de l'agriculture du canton du Valais, puis le Conseil d'Etat, ont confirmé la décision du Service cantonal des améliorations foncières.
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral l'a admis au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Pour fonder sa décision relative au supplément de 50%, le Conseil d'Etat s'est référé à l'art. 54 al. 2 lettre b OAF 1971, ainsi qu'aux "Directives pour la restitution des subventions versées en faveur d'améliorations foncières et de bâtiments ruraux", établies en septembre 1972 par la "Conférence des services chargés des améliorations foncières". L'art. 54 al. 2 OAF 1971 prévoit que le montant à restituer dépend notamment de la surface du bien-fonds détourné de son affectation (lettre a) et de l'augmentation de la valeur du bien-fonds dans les limites de la subvention accordée (lettre b). Le recourant conteste la légalité de cette dernière disposition. Le Conseil d'Etat estime au contraire qu'elle constitue une interprétation tout à fait soutenable de l'art. 85 LAgr. Quant au Département
BGE 101 Ib 201 S. 203
fédéral, il ne se prononce pas explicitement sur la légalité de la disposition en cause, mais fait observer que cette disposition ne permet pas de réclamer le remboursement d'un montant supérieur au subside versé pour une parcelle donnée.
Il s'agit d'examiner avant tout si l'art. 54 al. 2 lettre b OAF 1971 trouve sa justification dans une disposition de la loi fédérale sur l'agriculture, ou si au contraire il sort du cadre dans lequel doit se tenir le Conseil fédéral en édictant les mesures d'application.
4.
L'art. 85 al. 2 LAgr. prévoit qu'en cas de modification de l'affectation des immeubles, le propriétaire doit rembourser les contributions reçues de la Confédération et réparer tout le dommage causé en détournant l'immeuble de son affectation. Selon PFENNINGER (Sicherung und Revision der Güterzusammenlegung, dans la revue "Communications de droit agraire", 1970, p. 102 s.), l'obligation de réparer un tel dommage est une obligation causale analogue à celle des art. 58 CO et 679 CC. Cet auteur cite comme exemple le cas où une construction non autorisée - par l'autorité spéciale prévue à cet effet - rend sensiblement plus difficile l'utilisation agricole du terrain. A son avis, c'est au juge civil qu'il appartient de statuer, selon le droit civil, sur l'obligation de réparer le dommage. (Au demeurant, les "Directives" précitées, de septembre 1972, précisent que c'est en cas de contestation entre des particuliers que l'affaire sera, en règle générale, portée devant le juge civil; cf. "Directives", p. 8 ch. 10 lettre d in fine, avec la modification apportée par l'annexe à la circulaire du 15 février 1973 de la Division de l'agriculture.)
L'ordonnance sur les améliorations foncières de 1954 prévoyait uniquement le remboursement de la part du subside fédéral proportionnée à l'immeuble soustrait à son affectation (art. 57). La prise en considération de l'augmentation de la valeur du bien-fonds n'est prévue que par l'ordonnance du 14 juin 1971 (art. 54 al. 2 lettre b), qui a remplacé la précédente. Il s'agit là d'un principe nouveau, tout différent de la réparation du dommage prévue à l'art. 85 al. 2 LAgr. Même si la prise en considération de l'augmentation de valeur ne conduit pas, en raison du mode de calcul utilisé, à la fixation d'un montant séparé (on applique simplement au montant du subside un certain coefficient en fonction de cette augmentation), il n'en reste pas moins que le montant à rembourser
BGE 101 Ib 201 S. 204
découlant de ce calcul contient deux facteurs juridiquement différents, d'une part le montant du subside effectivement versé, d'autre part un supplément pour tenir compte de l'augmentation de la valeur du bien-fonds. Le prélèvement d'une plus-value est quelque chose de tout différent de la restitution du subside reçu et de la réparation d'un éventuel dommage. Un tel supplément ne trouve aucun fondement légal dans la loi fédérale sur l'agriculture.
Vouloir considérer ce supplément comme réparation du dommage au sens de l'art. 85 al. 2 LAgr. et appliquer par analogie la responsabilité découlant d'un acte illicite, comme le fait le Conseil d'Etat dans l'arrêt attaqué, est arbitraire et contredit d'ailleurs le texte de l'art. 54 al. 2 lettre b OAF 1971. Le supplément litigieux correspond au prélèvement d'une plus-value, institution qui n'est pas inconnue des législations cantonales (cf. H. H. MEYER, Mehrwertsbeiträge der Grundeigentümer nach zürcherischem Recht, thèse Zurich 1960; A. BÜHRER, Der Mehrwertsbeitrag an öffentlich-rechtliche Erschliessungsbauwerke unter besonderer Berücksichtigung des schaffhauserischen Rechts, thèse Zurich 1970), mais qui n'a pas été envisagée par le législateur fédéral dans la loi sur l'agriculture. Il est vrai que l'art. 117 LAgr. charge le Conseil fédéral d'édicter les dispositions d'exécution nécessaires. Toutefois, l'idée à la base de l'art. 54 al. 2 lettre b OAF 1971 ne figure pas dans la loi sur l'agriculture, et les dispositions d'exécution de la loi doivent évidemment se tenir dans le cadre de la réglementation voulue par le législateur; elles peuvent préciser et régler dans le détail les dispositions de la loi, au besoin combler d'éventuelles lacunes, mais elles ne peuvent pas imposer aux particuliers de nouvelles obligations, même si les règles qu'elles établissent sont encore compatibles avec le but poursuivi par le législateur (RO 99 Ib 165). Si le législateur avait voulu appliquer en cette matière le système d'une compensation économique, qui est une institution pour elle-même et dont les conséquences peuvent être lourdes (selon les "Directives", le supplément peut aller jusqu'à 300% du montant du subside), il aurait dû au moins en formuler le principe dans le texte de la loi. Or celle-ci ne contient rien de semblable. Le Message du Conseil fédéral du 19 janvier 1951 (FF 1951 I 141 ss) ne s'exprime pas davantage sur ce point, notamment pas à la page 249 où il est question de modification
BGE 101 Ib 201 S. 205
de l'affectation des terrains. Et la récente modification apportée par les Chambres à la loi fédérale sur l'agriculture (LF du 14 décembre 1973, ROLF 1974 I 763) n'a pas étendu la portée de l'art. 84 LAgr. Ainsi l'art. 54 al. 2 lettre b OAF 1971 n'a pas de base légale. Fondée sur cette disposition, la décision attaquée viole donc le droit fédéral et doit être annulée en tant qu'elle a trait au supplément de 50%. En ce qui concerne le subside fédéral, seul le remboursement du montant de 628 fr., effectivement versé par la Confédération, peut être réclamé.


header:
Urteilskopf
120 IV 252
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Juli 1994 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 36 Abs. 2 u. 4,
Art. 26 Abs. 1 SVG
; Nichtgewähren des Vortritts, Vertrauensgrundsatz.
Hängt die Beantwortung der Frage, ob ein Verkehrsteilnehmer eine Verkehrsregel verletzt hat, davon ab, ob und inwieweit er sich auf das verkehrsgerechte Verhalten eines anderen Verkehrsteilnehmers verlassen durfte, darf ihm die Berufung auf den Vertrauensgrundsatz nicht mit der Begründung abgeschnitten werden, er habe sich nicht verkehrskonform verhalten (Präzisierung der Rechtsprechung).
Auch der Wartepflichtige kann sich auf das Vertrauensprinzip berufen, wenn sich der Vortrittsberechtigte in einer für den Wartepflichtigen nicht vorhersehbaren Weise verkehrswidrig verhält (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 120 IV 252 S. 253
H. fuhr am 13. Dezember 1991 kurz vor Mitternacht in Küssnacht am Rigi mit seinem Personenwagen von der Autobahn herkommend auf die vortrittsberechtigte Zugerstrasse, in der Absicht, nach links in Richtung Küssnacht am Rigi abzubiegen. Gleichzeitig nahte auf der Zugerstrasse der mit seinem Auto von Küssnacht in Richtung Risch fahrende X. In der Folge kam es zwischen den beiden Fahrzeugen auf der Fahrspur Küssnacht-Risch zu einer schweren Kollision.
Der Einzelrichter des Bezirks Küssnacht sprach H. mit Urteil vom 24. September 1993 des Nichtgewährens des Vortritts im Sinne von Art. 36 Abs. 2 und 4 in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 1 SVG
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 350.--. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kantonsgericht des Kantons Schwyz mit Beschluss vom 11. November 1993 ab.
Gegen diesen Beschluss führt H. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Anordnung und Würdigung einer verkehrstechnischen Expertise über die vom Kollisionsgegner X. gefahrene Geschwindigkeit und zum Freispruch von Schuld und Strafe.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz beantragt in ihrer Vernehmlassung Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und hebt das angefochtene Urteil in Anwendung von
Art. 277 BStP
auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
d) aa) Der Beschwerdeführer beruft sich sodann auf den Vertrauensgrundsatz. Nach diesem aus der Grundregel von
Art. 26 Abs. 1 SVG
abgeleiteten Grundsatz darf jeder Strassenbenützer, sofern nicht besondere
BGE 120 IV 252 S. 254
Umstände dagegen sprechen, darauf vertrauen, dass sich die anderen Verkehrsteilnehmer ebenfalls ordnungsgemäss verhalten, ihn also nicht behindern oder gefährden (
BGE 118 IV 277
E. 4a mit weiteren Hinweisen).
Auf den Vertrauensgrundsatz kann sich nur stützen, wer sich selbst verkehrsregelkonform verhalten hat. Wer gegen die Verkehrsregeln verstösst und dadurch eine unklare oder gefährliche Verkehrslage schafft, kann nicht erwarten, dass andere diese Gefahr durch erhöhte Vorsicht ausgleichen (
BGE 118 IV 277
E. 4a mit weiteren Hinweisen; SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 117 N. 312; VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière ..., RVJ 1970, S. 200). Jedoch gilt diese Einschränkung dort nicht, wo gerade die Frage, ob der Verkehrsteilnehmer eine Verkehrsvorschrift verletzt hat, davon abhängt, ob er sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann oder nicht. Denn es wäre zirkelschlüssig, in einem solchen Fall den Vertrauensgrundsatz nicht anzuwenden mit der Begründung, der Täter habe eine Verkehrsregel verletzt. Dies hängt ja gerade davon ab, ob und inwieweit er sich auf das verkehrsgerechte Verhalten der anderen Verkehrsteilnehmer verlassen darf (vgl. auch unten E. bb).
Das Vertrauensprinzip kann auch der Wartepflichtige anrufen. Erlaubt die Verkehrslage dem Wartepflichtigen das Einbiegen ohne Behinderung eines Vortrittsberechtigten, so ist ihm auch dann keine Vortrittsverletzung vorzuwerfen, wenn dadurch ein Vortrittsberechtigter in seiner Weiterfahrt behindert wird, weil dieser sich in einer für den Wartepflichtigen nicht vorhersehbaren Weise verkehrswidrig verhält. Im Interesse einer klaren Vortrittsregelung wird jedoch nicht leichthin anzunehmen sein, der Wartepflichtige habe nicht mit der Vorbeifahrt eines Vortrittsberechtigten bzw. mit dessen Behinderung rechnen müssen. Nach der Rechtsprechung darf nach dem Vertrauensprinzip der vortrittsbelastete Fahrzeuglenker, der in die Hauptstrasse einbiegen will, auf Hauptstrassen ausserorts davon ausgehen, dass keine Motorfahrzeuge mit einer 80 km/h erheblich überschreitenden Geschwindigkeit herannahen (
BGE 118 IV 277
E. 5b mit Hinweisen).
bb) Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdeführer dürfe sich nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen, weil er sich selbst nicht verkehrsregelkonform verhalten habe. Wenn sie die Verkehrsregelverletzung indes u.a. damit begründet, den Beschwerdeführer könnte auch ein allfälliges Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit des vortrittsberechtigten Fahrzeuglenkers X.
BGE 120 IV 252 S. 255
nicht entlasten, erliegt sie wie dargelegt (E. aa) einem Zirkelschluss. Denn ob der Beschwerdeführer den Vortritt missachtete, lässt sich erst sagen, wenn feststeht, ob er sich auf den Vertrauensgrundsatz berufen kann, d.h. ob er darauf vertrauen durfte oder nicht, der Vortrittsberechtigte überschreite die zulässige Geschwindigkeit nicht.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Satz, das Strafrecht kenne keine Schuldkompensation. Wo die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Verkehrsteilnehmers, wie beim Vertrauensgrundsatz, davon abhängt, ob sich ein anderer in einer Weise verkehrsregelwidrig verhalten hat, mit der nicht gerechnet werden musste, kann auch nicht mit der Begründung, eine Schuldkompensation sei ausgeschlossen, von der Prüfung der Frage abgesehen werden, ob sich der Andere verkehrsregelwidrig verhielt oder nicht.


header:
Urteilskopf
125 IV 255
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Oktober 1999 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Versuchte Tötung (Art. 22 StBG,
Art. 111 StGB
). Übertragung des HI-Virus durch ungeschützten Sexualkontakt.
Tötungsversuch im konkreten Fall verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 125 IV 255 S. 255
Zum Sachverhalt siehe
BGE 125 IV 243
.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht (
Art. 18 Abs. 2 und
Art. 111 StGB
) aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren beantragt, der Beschwerdegegner sei wegen Verbreitens menschlicher Krankheiten und mehrfachen Versuchs dazu sowie wegen mehrfachen Versuchs der Tötung (Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 111 StGB
) zu verurteilen.
BGE 125 IV 255 S. 256
a) Die Vorinstanz lehnt eine Verurteilung wegen Tötungsversuchs unter Hinweis auf die Lehre sowie auf die Rechtsprechung in Deutschland ab. Zwar seien im Falle einer HIV-Infektion der Ausbruch der Immunschwäche AIDS und daran anschliessend der Tod sehr wahrscheinlich, doch verstreiche bis dahin in der Regel eine lange Zeit von vielen Jahren. Der als Spätfolge des Handelns zu erwartende wahrscheinliche Tod sei - im Unterschied zur Infektion, die gleichsam an der Handlung klebe - nur noch lose mit dem Täterverhalten verknüpft. Im Regelfall einverständlicher Sexualkontakte sei daher der Tötungsvorsatz des Infizierten mangels objektiver Zurechenbarkeit der allfälligen Todesfolge zu verneinen. Allerdings sei die Subsumtion der Übertragung des HI-Virus auf einen andern Menschen unter die (versuchten) Tötungsdelikte nicht grundsätzlich ausgeschlossen; sie sei aber auf direktvorsätzliche Verhaltensweisen bzw. auf so genannte Desperado-Fälle zu beschränken. Der Beschwerdegegner habe indessen weder mit direktem Vorsatz noch aus Hass oder Rache gehandelt. Gegen die Annahme eines Tötungsvorsatzes spreche im Übrigen, dass der Beschwerdegegner zur Zeit der ungeschützten Sexualkontakte mit Y. und mit Z. schon seit über einem Jahr um seine Seropositivität gewusst, aber keine gravierenden Symptome körperlicher Art bei sich festgestellt habe und uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Der Tod als Folge einer Infizierung mit dem HI-Virus habe für den Beschwerdegegner zur Zeit der inkriminierten Verhaltensweisen somit nicht so nahe gelegen, dass auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden müsse. Schliesslich gäben die spektakulären Fortschritte in der Medizin Anlass zu berechtigten Hoffnungen auf eine deutlich verbesserte Langzeitprognose für HIV-Infizierte.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, nach Rechtsprechung und Lehre würden direkter Vorsatz und Eventualvorsatz grundsätzlich gleich behandelt, so auch bei den Tötungsdelikten und diesbezüglichen Versuchen. Sogar eventualvorsätzlicher Mord und Mordversuch seien möglich. Daher sei es schon aus dogmatischen Gründen nicht gerechtfertigt, im Falle einer HIV-Übertragung etwa durch ungeschützte Sexualkontakte nur bei direktvorsätzlichem Handeln des Täters Tötung bzw. Tötungsversuch anzunehmen. Dass zwischen dem ungeschützten Sexualkontakt und dem Eintritt des Todes im Falle einer Infizierung mit dem HI-Virus relativ lange Zeit verstreichen könne, sei kein ausreichender Grund, die Anwendung von
Art. 111 StGB
im Sinne der vorinstanzlichen Auffassung einzuschränken. Wohl habe der Beschwerdegegner nicht aus Hass
BGE 125 IV 255 S. 257
oder Rache auf ungeschützten Sexualkontakten bestanden. Diese Umstände beträfen aber nur die Frage, ob sein Verhalten als (versuchte) vorsätzliche Tötung oder aber als (versuchter) Mord zu qualifizieren sei, und sie seien allenfalls bei der Strafzumessung relevant. Im Zusammenhang mit dem Tötungsvorsatz spielten sie jedoch keine Rolle. Unerheblich sei sodann, dass der Beschwerdegegner mehr als ein Jahr nach Kenntnisnahme seiner eigenen HIV-Infektion noch keine Symptome aufgewiesen habe. Dem Beschwerdegegner sei bekannt gewesen, dass eine Infizierung, allenfalls auch erst nach längerer Zeit, mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch von AIDS und danach zum Tode führe. Ausserdem habe er seine Sorgfaltspflichten als HIV-Infizierter in schwerer Weise verletzt. Das Risiko der Tatbestandsverwirklichung sei nun aber so gross und die Verletzung der Sorgfaltspflicht so eklatant gewesen, dass daraus zwingend geschlossen werden müsse, der Beschwerdegegner habe den Tod der beiden Sexualpartnerinnen in Kauf genommen. Zwar stünden seit einigen Jahren Medikamente zur Verfügung, die bei einer HIV-Infizierung eine Überlebenschance erhoffen liessen. Diese Fortschritte der Forschung seien in den Jahren 1991 bis 1993 aber weder vorhanden noch voraussehbar gewesen. Das Todesrisiko dürfe daher nicht unter dem Gesichtswinkel der heutigen Erkenntnisse und medizinischen Möglichkeiten beurteilt werden. Relevant sei einzig, dass zur Tatzeit das Todesrisiko sehr gross und diese Tatsache dem Beschwerdegegner bekannt gewesen sei. Mit der Verneinung des Tötungsvorsatzes habe die Vorinstanz daher
Art. 18 Abs. 2 und
Art. 111 StGB
verletzt.
3.
a) Der Beschwerdegegner hat in Kenntnis seiner HIV-Infektion und der Übertragungsmöglichkeiten eine Infizierung von Y. und Z. durch ungeschützten Geschlechtsverkehr in Kauf genommen. Dem Beschwerdegegner war bekannt, dass eine Infizierung mit hoher Wahrscheinlichkeit nach ungewisser, unter Umständen langer Zeit zum Ausbruch von AIDS und danach zum Tod führt. In tatsächlicher Hinsicht ist dabei davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner weder die Infizierung noch den Tod seiner beiden Sexualpartnerinnen, etwa aus Hass oder aus Rache, gewollt bzw. angestrebt und dass er seine Partnerinnen auch nicht, etwa durch Gewalt, zum ungeschützten Geschlechtsverkehr genötigt hat.
b) Die Wahrscheinlichkeit einer HIV-Infektion infolge eines ungeschützten Sexualkontakts ist statistisch gesehen gering und liegt im Promille-Bereich. Die Wahrscheinlichkeit des Ausbruchs von AIDS und des daran anschliessenden Todes im Falle einer HIV-Infektion
BGE 125 IV 255 S. 258
ist dagegen gross. Wenn dem HIV-Infizierten, der in Kenntnis seiner Infektion sowie der Übertragungsmöglichkeiten und der sich aus einer Infektion ergebenden Gefahren ungeschützt mit einem nicht informierten Partner sexuell verkehrt, Eventualvorsatz in Bezug auf eine allfällige - als schwere Körperverletzung zu qualifizierende - HIV-Infektion vorgeworfen werden kann, so liegt es an sich nahe, ihm auch hinsichtlich der (ihm bekannten) wahrscheinlichen Todesfolge Eventualvorsatz vorzuwerfen, zumal esein und dasselbe Verhalten ist, nämlich der ungeschützte Geschlechtsverkehr, welcher das Risiko der Infizierung in sich birgt und damit eine Todesgefahr begründet. In der deutschen Lehre wird denn auch von verschiedenen Autoren die Auffassung vertreten, dass in solchen Konstellationen nicht einerseits der Körperverletzungsvorsatz bejaht und andererseits der Tötungsvorsatz verneint werden könne (so insbes. WILFRIED BOTTKE, Strafrechtliche Probleme von AIDS und AIDS-Bekämpfung, in: Bernd Schünemann/Gerd Pfeiffer (Hrsg.), Die Rechtsprobleme von AIDS, Baden-Baden 1988, S. 171 ff., 201 ff.).
c) Es widerstrebt indessen dem Rechtsgefühl, jeden ungeschützten Sexualkontakt eines Infizierten in Fällen der vorliegenden Art als vollendeten Tötungsversuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 111 StGB
zu qualifizieren, wofür das Gesetz, wie sich aus Art. 65 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 111 StGB
ergibt, Zuchthaus von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren androht. Im Falle einer Infizierung mit dem HI-Virus ist der Tod zwar wahrscheinlich, doch tritt er, wie auch der Beschwerdegegner wusste, in der Regel erst viele Jahre nach dem infizierenden Sexualakt ein. In Anbetracht dieses langen Zeitraums zwischen dem Verhalten des Täters und dem allfälligen Tötungserfolg wird von einem Teil der Lehre - jedenfalls für Fälle der vorliegenden Art - Tötungsversuch, mit unterschiedlichen Begründungen, verneint. So wird etwa ausgeführt, da die fatale Folge mit einer halben Generation Verspätung eintrete, könne nicht mehr von einer "Tötungshandlung" gesprochen werden (TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997,
Art. 231 StGB
N. 7). Der als Spätfolge des Handelns zu befürchtende wahrscheinliche Tod sei - im Unterschied zur Infektion, die gleichsam an der Handlung klebe - nur noch lose mit dem Täterverhalten verknüpft. Die Fernwirkung des Todes sei daher in Fällen der vorliegenden Art dem Täter schon objektiv nicht zurechenbar. Der Tod erscheine als unglückliches Geschehen, das in seiner schicksalhaften Unabwendbarkeit aus der strafrechtlichen Zurechnung herausfalle und vom
BGE 125 IV 255 S. 259
Schutzbereich der Norm nicht mehr erfasst werde. In den Fällen eventualvorsätzlicher Ansteckung scheide daher Tötungsvorsatz aus (KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff., 64 ff.). Diese Auffassung überzeugt. Jedenfalls in Konstellationen der vorliegenden Art ist der im Falle einer HIV-Infektion zwar wahrscheinliche, aber erst nach ungewisser, in der Regel langer Zeit von vielen Jahren eintretende Tod dem Täter schon objektiv nicht zurechenbar und fällt aus diesem Grunde eine Verurteilung wegen vollendeten Tötungsversuchs ausser Betracht. Hinzu kommt, dass in den vergangenen Jahren dank verbesserter Therapiemöglichkeiten (kombinierter Einsatz mehrerer Medikamente etc.) die Sterblichkeitsrate, bezogen auf einen bestimmten Zeitraum, erheblich gesunken beziehungsweise, mit andern Worten, die Lebenserwartung eines HIV-Infizierten grösser geworden ist. Dies ist zumindest für die Frage der objektiven Zurechenbarkeit einer allfälligen Todesfolge relevant. Der Verlauf der Krankheit und der allfällige Tod sind damit noch vermehrt ein schicksalhaftes Geschehen, das von zahlreichen Umständen abhängt.
Offen bleiben kann hier, wie etwa die Fälle zu entscheiden sind, in denen der Täter die Infizierung bzw. den Tod seines Sexualpartners gewollt resp. angestrebt oder den ungeschützten Sexualkontakt gewaltsam erzwungen hat. Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt.
d) Die Vorinstanz hat demnach Tötungsversuch mit Recht verneint. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird daher abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 V 109
28. Urteil vom 1. Juli 1974 i.S. Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen gegen Gschwend und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 19 IVG
. Über den Anspruch auf Beiträge an die Sonderschulung, insbesondere nach dem 18.
Altersjahr (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 110
BGE 100 V 109 S. 110
A.-
Die am 4. April 1955 geborene Brigitta Gschwend leidet an congenitaler Hüftluxation und hochgradiger Geistesschwäche. Die Invalidenversicherung gewährte ihr Beiträge an die Sonderschulung, ohne dass aber eine ins Gewicht fallende schulische Förderung möglich gewesen wäre. Hingegen gelang es, sie mit praktischen Arbeiten vertraut zu machen. Letztmals sprach die Invalidenversicherung der Versicherten für 1972/73 Sonderschulbeiträge zu. Mit Verfügung vom 9. Februar 1973 eröffnete die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen den Eltern, dass diese Leistungen nicht über das Frühjahr 1973 hinaus gewährt werden könnten, weil Verlängerungen über das 18. Altersjahr hinaus nur in ausgesprochenen Sonderfällen möglich seien, ein solcher Fall vorliegend aber nicht gegeben sei. Die Kasse stützte ihre Verfügung auf Rz. 40 des Kreisschreibens über die Sonderschulung.
B.-
Walter Gschwend machte für seine Tochter beschwerdeweise geltend, es habe sich in letzter Zeit erwiesen, dass die Versicherte sich arbeitsmässig noch weiter entwickelt und Fortschritte erzielt habe...
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen hat die Beschwerde mit Entscheid vom 6. September 1973 gutgeheissen und die Invalidenversicherung verpflichtet, auch für das Schuljahr 1973/74 Sonderschulbeiträge auszurichten: Die bundesamtliche Vorschrift, wonach Sonderschulbeiträge nur in ausgesprochenen Sonderfällen über das 18. Altersjahr hinaus verlängert werden dürfen, widerspreche dem Sinn des
Art. 19 Abs. 1 IVG
. Leistungsvoraussetzung sei vielmehr die Notwendigkeit, Sonderschulung auch über das ordentliche Schulalter hinaus zu gewähren. Diese Voraussetzung sei bei Brigitta Gschwend erfüllt.
C.-
Die Ausgleichskasse erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, indem sie die Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 9. Februar 1973 beantragt. Von einer Weiterführung der Sonderschulung bis Frühjahr 1974 könnte höchstens noch eine leichte Verbesserung bei den alltäglichen Lebensverrichtungen erwartet werden. Dagegen sei mit einem verwertbaren Erfolg im Sinn der Rz. 41, ohne den die Sonderschulbeiträge einzustellen seien, nicht zu rechnen. Denn von einem verwertbaren Erfolg könne nur gesprochen werden, wenn der Versicherte durch die Sonderschulung in die Lage versetzt werde, später mindestens einen wesentlichen Teil seines Unterhalts zu verdienen. Es wäre verfehlt, der Beschwerdegegnerin
BGE 100 V 109 S. 111
neben der Rente, die sie seit dem 1. Mai 1973 bezieht, noch Sonderschulbeiträge auszurichten. Die Ausgleichskasse beruft sich auf
BGE 99 V 40
(ZAK 1973 S. 518).
Walter Gschwend hat zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht Stellung genommen.
Das Bundesamt für Sozialversicherung meint, Sonderschulmassnahmen im Sinn des
Art. 8 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 IVV
seien dann angezeigt, wenn noch weitere sonderschulische Erfolge zu erwarten oder eingetreten seien, diese Erfolge real verwertet werden könnten und für eine angemessene und angepasste erstmalige berufliche Ausbildung die unerlässliche Grundlage bilden. Anhand der Akten könnte es im vorliegenden Fall sein, dass mit einem weitern Sonderschuljahr die Fähigkeit zu wirtschaftlich verwertbarer Arbeit in einer Dauerwerkstätte erreicht würde. Hingegen lasse sich nicht abschliessend beurteilen, welche erstmalige berufliche Ausbildung allenfalls in Frage käme. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Überprüfung des gesamten Fragenkomplexes und zur neuen Beschlussfassung an die Invalidenversicherungs-Kommission zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 19 Abs. 1 IVG
werden an die Sonderschulung bildungsfähiger Minderjähriger, denen infolge Invalidität der Besuch der Volksschule nicht möglich oder nicht zumutbar ist, Beiträge gewährt. Diese am 1. Januar 1971 in Kraft getretene Bestimmung präzisiert ferner, dass zur Sonderschulung nicht nur die Schulbildung im eigentlichen Sinn, sondern auch die Förderung in manuellen Belangen, in den Verrichtungen des täglichen Lebens und der Fähigkeit des Kontaktes mit der Umwelt gehört, falls ein Unterricht in den Elementarfächern nicht oder nur beschränkt möglich ist. Der Anspruch auf Sonderschulbeiträge besteht im beschränkten zeitlichen Rahmen der Minderjährigkeit ohne Rücksicht darauf, ob der Versicherte bereits das 18. Altersjahr zurückgelegt hat und allenfalls schon eine Invalidenrente bezieht. Ausschlaggebend dafür, wie lange die Beiträge zugesprochen werden müssen, ist lediglich die Fähigkeit, schulisch bzw. manuell in den täglichen Lebensverrichtungen und im Umweltkontakt gefördert zu werden (
BGE 99 V 40
i.S. Posternak).
BGE 100 V 109 S. 112
Wie das Eidg. Versicherungsgericht im zitierten Urteil im Hinblick auf
Art. 8 Abs. 2 IVG
weiter ausgeführt hat, ist der Anspruch auf Sonderschulbeiträge nicht an die Voraussetzung gebunden, dass der Versicherte eine Erwerbsfähigkeit erlangen werde. Vielmehr besteht der Anspruch auch dann, wenn die Ausbildung geeignet ist, das Abhängigsein des Versicherten in den täglichen Verrichtungen zu vermindern, auch wenn wahrscheinlich nie mit irgendeiner Erwerbstätigkeit gerechnet werden kann. Indessen ist die Verwaltungspraxis mit der Gewährung von Sonderschulbeiträgen an Minderjährige über 18 Jahren zurückhaltend, weil in diesem Alter ein Anspruch auf Rente und Hilflosenentschädigung entstehen kann. Sie ist bestrebt, Sonderschulbeiträge bei Versicherten zwischen dem 18. und 20. Altersjahr auf jene Fälle zu beschränken, bei denen noch Aussicht auf einen realen Erfolg der Eingliederungsmassnahmen besteht. Das Gericht hat erklärt, dass diese Praxis mit den Zielen und den Prinzipien des gesetzlichen Systems übereinstimmt. Daraus leitet die Ausgleichskasse im vorliegenden Fall ab, dass Sonderschulbeiträge an Versicherte über 18 Jahren nur gewährt werden dürften, wenn sie dem Leistungsansprecher zu einer Ausbildung und damit zu einer spätern Tätigkeit verhelfen, die ihm erlauben werde, einen wesentlichen Teil seines Unterhalts selber zu verdienen. Und nach Auffassung des Bundesamtes müssen noch weitere sonderschulische Erfolge zu erwarten oder eingetreten sein, die sich real verwerten lassen und für eine angemessene und angepasste erstmalige berufliche Ausbildung die unerlässliche Grundlage bilden. Kasse und Bundesamt übersehen aber, dass das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Posternak den Anspruch der 17 1/2jährigen Versicherten, für die eine künftige Erwerbstätigkeit ebenfalls nicht in Betracht kam, keineswegs grundsätzlich verneinte, sondern lediglich fand, die noch zu erwartende Verbesserung der Fähigkeit, die Verrichtungen des täglichen Lebens zu meistern, sei offensichtlich zu bescheiden, als dass von einem realen Erfolg der Eingliederungsmassnahmen gesprochen werden könnte, der geeignet wäre, die persönliche Selbständigkeit merklich zu verbessern. Das Gericht erachtete demnach den realen Erfolg nicht nur im Hinblick auf eine spätere Erwerbstätigkeit, sondern auch bezüglich der Verrichtungen des täglichen Lebens als massgebend. Dies steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck des
Art. 19 IVG
,
BGE 100 V 109 S. 113
der auf eine grösstmögliche Förderung der Minderjährigen durch Sonderschulmassnahmen abzielt, die unter Umständen sogar geeignet sein können, im Falle voraussehbarer vollständiger Erwerbsunfähigkeit die Gewährung einer Hilflosenentschädigung überflüssig zu machen.
Um Missverständnisse zu vermeiden, sei die im Urteil Posternak dargelegte Rechtsprechung wie folgt präzisiert: Minderjährigen über 18 Jahren sind Beiträge an die Sonderschulung zu gewähren, sofern diese Massnahme einen realen Erfolg erwarten lässt. Dies trifft zu, wenn die in diesem Alter erfolgte Sonderschulung wahrscheinlich geeignet ist, den Versicherten im Hinblick auf eine künftige Erwerbstätigkeit oder in seiner Selbständigkeit in den täglichen Lebensverrichtungen und der Fähigkeit zum Kontakt mit der Umwelt erheblich und dauerhaft zu fördern. Daraus ergibt sich, dass die in Rz. 40 des Kreisschreibens vom Januar 1968 vorgesehene Beschränkung der Sonderschulbeiträge auf "ausgesprochene Sonderfälle" zu weit geht und für die Beurteilung des Anspruchs der achtzehn- bis zwanzigjährigen Versicherten auf solche Leistungen keine geeignete Grundlage bildet. Dasselbe gilt von Rz. 41, wonach die Sonderschulbeiträge einzustellen sind, wenn von der Fortsetzung des Sonderschulunterrichts keine "verwertbaren Erfolge" mehr zu erwarten sind. Diese Formulierung zielt offensichtlich auf die wirtschaftliche Verwertbarkeit der vom Minderjährigen zu erlangenden Fähigkeiten ab, ein Kriterium, das nach dem Gesagten für den Anspruch auf Sonderschulbeiträge nicht allein entscheidend ist.
2.
In ihrem Schulbericht führt die zuständige Gruppenleiterin der Heilpädagogischen Schule H. aus, die Beschwerdegegnerin habe, ihren Fähigkeiten entsprechend, Fortschritte erzielt. Sie könne ganz ordentlich Haushaltarbeiten verrichten. Auch vermöge sie recht gut zu stricken und zu weben. In allen Arbeiten könnte sie noch gefestigt werden. Da sie guten Willens sei, lasse sich noch mehr erreichen. Und die Schulleiterin bemerkt unter anderem: Ein zusätzliches Jahr an der Heilpädagogischen Schule würde wohl noch zum Erstarken der eher schwächlich konstituierten Versicherten beitragen. Sie wäre dann einer Arbeit in einem Werkheim eher gewachsen.
Daraus ist zu entnehmen, dass Brigitta Gschwend anscheinend in ihren manuellen Fähigkeiten noch weiter gefördert werden kann. Ob aber ein realer, das heisst erheblicher und
BGE 100 V 109 S. 114
dauernder Erfolg in Aussicht steht, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Dies abzuklären ist Aufgabe der Invalidenversicherungs-Kommission, die über den Anspruch auf Sonderschulbeiträge für das Jahr 1973/74 neu beschliessen wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 6. September 1973 sowie die Kassenverfügung vom 9. Februar 1973 aufgehoben werden und die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinn der Erwägungen, über den Anspruch auf Sonderschulbeiträge für 1973/74 neu verfüge.


header:
Urteilskopf
110 II 128
26. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juli 1984 i.S. Alexander Jegger gegen Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verfügungsbeschränkungen (
Art. 960 ZGB
).
Nachdem der verfügungsberechtigte Eigentümer die Anmeldung im Sinne von
Art. 963 Abs. 1 ZGB
vorgenommen und sich gemäss
Art. 965 ZGB
über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund ausgewiesen hat, kann eine in der Folge erlassene Verfügungsbeschränkung die Verfügung des Eigentümers nicht mehr verhindern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 110 II 128 S. 129
A.-
Am 1. Oktober 1983 wurde ein Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer Alexander Jegger und den Käufern Max und Lina Bischoff-Müller über ein in der Gemeinde Obersaxen gelegenes Grundstück öffentlich beurkundet.
Über dasselbe Grundstück wurde am 8. Oktober 1983 ein Kaufvertrag zwischen wiederum Alexander Jegger als Verkäufer und Walter Jansen als Käufer beurkundet. Dieser Kaufvertrag wurde am 20. Oktober 1983 auf dem Grundbuchamt Obersaxen zur Eintragung des Eigentums angemeldet und dort in das Tagebuch eingetragen.
Auf Gesuch der Eheleute Bischoff-Müller erliess der Bezirksgerichtspräsident Glenner am 22. Oktober 1983 eine superprovisorische Verfügung, womit er das auf den Namen von Alexander Jegger eingetragene und von diesem verkaufte Grundstück mit einer Grundbuchsperre belegte. Gestützt auf diese Verfügung wies der Grundbuchverwalter von Obersaxen am 16. November 1983 die Anmeldung der Eigentumsübertragung von Alexander Jegger auf Walter Jansen ab.
B.-
Nachdem die Regierung des Kantons Graubünden eine gegen die Verfügung des Grundbuchverwalters gerichtete Beschwerde abgewiesen hatte, setzte sich Alexander Jegger dagegen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Massgabe von Art. 103 Abs. 4 der Grundbuchverordnung beim Bundesgericht zur Wehr. Dieses hat die Beschwerde gutgeheissen, den Entscheid der Regierung des Kantons Graubünden aufgehoben und das Grundbuchamt Obersaxen angewiesen, den Kaufvertrag vom 8. Oktober 1983 zwischen Alexander Jegger und Walter Jansen im Hauptbuch einzutragen.
BGE 110 II 128 S. 130
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wie schon der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid ausgeführt hat, gelangt im vorliegenden Fall
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
zur Anwendung und nicht, wie in der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten,
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
; denn es geht um eine Verfügungsbeschränkung zur Sicherung streitiger Ansprüche.
b) Nach der Meinung des Beschwerdeführers kann ihm, nachdem er durch Anmeldung der Eigentumsübertragung auf dem Grundbuchamt rechtsgültig verfügt hat, diese Verfügung nicht mehr durch eine Verfügungsbeschränkung verboten werden.
Die Regierung des Kantons Graubünden hat im angefochtenen Entscheid die Frage offengelassen, ob eine Verfügungsbeschränkung gemäss
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
auf eine bereits im Tagebuch, aber noch nicht im Hauptbuch eingetragene Anmeldung zurückwirke. In seiner Vernehmlassung erklärt der Regierungsrat sogar, er habe den Ausführungen des Beschwerdeführers zu Art. 960 bzw. 961 ZGB "grundsätzlich nichts entgegenzuhalten".
In der Tat konnte die Verfügungsbeschränkung nach Massgabe von
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
auf die Eintragung im Hauptbuch keinen Einfluss mehr haben, nachdem das Eigentum zugunsten von Walter Jansen im Tagebuch eingetragen worden war; denn die Wirkung der Eintragungen in das Hauptbuch wird auf den Zeitpunkt der Einschreibung in das Tagebuch zurückbezogen (
Art. 972 Abs. 2 ZGB
). Deshalb kann, nachdem der verfügungsberechtigte Eigentümer die Anmeldung im Sinne von
Art. 963 Abs. 1 ZGB
vorgenommen und sich gemäss
Art. 965 ZGB
über das Verfügungsrecht und den Rechtsgrund ausgewiesen hat, eine in der Folge erlassene Verfügungsbeschränkung die Verfügung des Eigentümers nicht mehr verhindern.
Diese Lösung entspricht der gesetzlichen Regelung, wonach die Eintragungen im Hauptbuch nach der Reihenfolge stattfinden, in der die Anmeldungen angebracht worden sind (
Art. 967 Abs. 1 ZGB
), und die zur Folge hat, dass die Rangordnung durch die Einschreibung im Tagebuch bestimmt wird (LIVER, Schweizerisches Privatrecht Bd. V/1, S. 140). Sie wird von der Lehre allgemein anerkannt (LIVER, a.a.O.; DESCHENAUX, Traité de droit privé suisse Bd. V/II 2, S. 332; LIVER, ZBJV 98/1962, S. 432; HUBER, ZBGR 44/1963, S. 120; MEISTER, Vorsorgliche Massnahmen bei
BGE 110 II 128 S. 131
immobiliarsachenrechtlichen Streitigkeiten, Zürcher Diss. 1977, S. 130 f.). Nach der Meinung der zitierten Autoren macht auch eine kantonalrechtliche Grundbuch- oder Kanzleisperre die durch die Anmeldung auf dem Grundbuchamt und durch Eintragung in das Tagebuch getroffene Eigentumsverfügung nicht mehr rückgängig. Eine solche vorsorgliche Massnahme des kantonalen Rechts kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts höchstens eine negative Wirkung entfalten, indem sie jede Verfügung des Eigentümers über das Grundstück verhindert (
BGE 104 II 178
E. 6); ist jedoch die Verfügung - durch die Anmeldung auf dem Grundbuchamt - bereits getroffen, so vermag die Grundbuch- oder Kanzleisperre dagegen nichts mehr auszurichten. Soweit das Bundesgericht in dem vom Regierungsrat in seiner Vernehmlassung angerufenen
BGE 87 I 487
E. 3 eine andere Auffassung vertreten haben sollte, könnte daran nicht mehr festgehalten werden (vgl. die Kritik des zitierten Bundesgerichtsentscheides bei LIVER, ZBJV 98/1962, S. 435 ff.; DESCHENAUX, a.a.O., S. 326).
3.
Im übrigen ist der angefochtene Entscheid schon deswegen aufzuheben, weil der Grundbuchverwalter seine Prüfungsbefugnis, die sich vor allem auf die Einhaltung der erforderlichen Form erstreckt (
Art. 965 Abs. 3 ZGB
;
BGE 107 II 213
E. 1), überschritten hat. Die vom Bezirksgerichtspräsidenten Glenner erlassene Verfügung stützt sich im Dispositiv ausschliesslich auf
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
. Das kantonale Recht findet hier keinen Niederschlag, obgleich in den Erwägungen
Art. 67 ZPO
angerufen wird. Da eine vorläufige Eintragung im Sinne von
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
jedoch unzweifelhaft und unbestrittenermassen nicht in Frage kam - den Eheleuten Bischoff-Müller stand lediglich ein obligatorischer Anspruch auf Verschaffung des Eigentums zu -, hätte der Grundbuchführer der richterlichen Anordnung nicht Folge leisten sollen (
BGE 102 Ib 11
). Dadurch, dass der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid erkennen liess, dass richtigerweise
Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
hätte zum Zuge kommen müssen, hernach aber vornehmlich auf die in der Anordnung des Bezirksgerichtspräsidenten übergangenen Verfahrensnormen des kantonalen Rechts abgestellt hat, hat er dem Grundbuchverwalter eine Auslegungsbefugnis zugemutet, die ihm abgeht.