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Urteilskopf
94 I 328
46. Extrait de l'arrêt du 3 avril 1968 dans la cause INCISA contre le canton du Valais.

regeste:
Regeste
Doppelbesteuerung.
Art. 46 Abs. 2 BV
.
Schweizerische Baustelle einer ausländischen Unternehmung; Voraussetzungen der Besteuerung im Kanton, in dem sich die Baustelle befindet.
Wenn an keinem andern Ort in der Schweiz eine Zweigniederlassung vorhanden ist, die so bedeutend wäre, dass sie einem Hauptsitz gleichgestellt werden könnte, ist die Rechtsprechung nicht anwendbar, nach der die Gewinne der Baustellen ohne Rücksicht auf deren Dauer am Hauptsitz der Unternehmung zu versteuern sind.
Teilung der Steuerhoheit zwischen dem Kanton, in dem die Baustelle liegt, und dem Kanton, in dem sich der Sitz einer Zweigniederlassung befindet, die nur von untergeordneter Bedeutung, jedoch kein blosser "Briefkasten" ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 94 I 328 S. 328
A.-
I.N.C.I.SA (Impresa nazionale Condotte Industriali, Strade e Affini) est une société italienne à responsabilité limitée, dont le siège est à Parme. Elle s'occupe principalement de travaux de construction de conduites industrielles (gaz, huile,
BGE 94 I 328 S. 329
eau) et de routes, ainsi que de travaux d'excavation et de dragage.
Du 1er juin 1962 au 30 juin 1963, elle a exécuté sur territoire valaisan les travaux de pose de l'oléoduc Gênes-Collombey, destiné à ravitailler en pétrole les Raffineries du Rhône SA
La société a créé une succursale en Suisse, avec siège à Zoug, dans les bureaux de l'étude de Me Alphons Iten, avocat en dite ville. L'inscription de la succursale a été faite au registre du commerce de Zoug le 10 juin 1962 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 19 juillet 1962.
La société a également exécuté des travaux de construction d'oléoduc dans le canton des Grisons en 1963 (à partir de juillet) et 1964.
B.-
Le Service cantonal des contributions du canton du Valais (en abrégé: SCC), estimant que les travaux avaient créé un établissement stable dans ce canton, a revendiqué le droit d'imposer la société sur le bénéfice réalisé en Suisse et sur le capital, en se fondant sur les art. 6 lettre b et 153 de la loi des finances du 6 février 1960. Il a néanmoins admis en fait la prétention du canton de Zoug à un préciput de 10%. Se fondant sur le projet de répartition établi par l'administration fiscale de ce dernier canton le 24 février 1964, il a taxé la société, pour l'année 1963, sur un montant correspondant à 90% du bénéfice et sur une partie du capital.
La société déposa une réclamation contre cette taxation, contestant principalement le droit du canton du Valais de l'imposer et proposant à titre éventuel, pour le cas où ce droit serait néanmoins reconnu, un autre calcul pour déterminer les montants imposables dans ce canton. La réclamation ayant été écartée, la société recourut à la Commission cantonale de recours en matière fiscale (en abrégé: CCR), en reprenant les mêmes conclusions. La CCR écarta le recours et reconnut le droit du canton du Valais d'imposer la société sur le bénéfice réalisé en Valais; elle renvoya l'affaire à l'autorité de taxation pour fixer le montant imposable.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, I.N.C.I.SA requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision prise par la CCR du canton du Valais et d'obliger la CCR à reconnaître au seul canton de Zoug le droit d'imposer la recourante. Elle invoque la violation des art. 4 et 46 al. 2 Cst. Elle s'inscrit en faux contre l'affirmation de la CCR selon
BGE 94 I 328 S. 330
laquelle le siège social de Zoug ne serait qu'une boîte aux lettres et lui reproche d'avoir admis un tel fait arbitrairement, en l'absence de toute preuve. Elle conteste d'autre part le droit du canton du Valais de l'imposer, du fait qu'il n'existe dans ce canton aucun établissement stable qui puisse créer un domicile fiscal, un chantier de construction n'étant pas reconnu comme un tel établissement par la jurisprudence constante en matière de double imposition intercantonale. L'admission d'un domicile fiscal en Valais est ainsi arbitraire et constitue une violation de l'interdiction de la double imposition.
D.-
La CCR et le SCC du canton du Valais concluent au rejet du recours.
Invité à se déterminer, le Conseil d'Etat du canton de Zoug maintient la prétention de son canton à imposer la recourante. Il précise que pour les impôts cantonaux 1962/63, la recourante a été imposée dès le 1er juin 1962, par une taxation devenue définitive et fondée sur le projet de répartition communiqué au canton du Valais par lettre du 24 février 1964. Il confirme que la recourante a son siège à Zoug et y exerce son activité.
Le SCC du canton du Valais rétorque qu'il n'a jamais reconnu le droit du canton de Zoug d'imposer la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
La recourante est une société à responsabilité limitée constituée selon le droit italien, dont le siège est à Parme et dont tous les membres sont des ressortissants italiens. Comme il s'agit de l'imposition en Suisse du bénéfice provenant de son chantier valaisan, il se pose tout d'abord des questions de droit fiscal international.
a) Pour l'imposition des sociétés étrangères en Suisse, ce sont avant tout les conventions conclues par la Confédération ou les cantons avec les pays étrangers qui sont déterminantes. A défaut de telles conventions, il appartient au législateur fédéral - pour les impôts fédéraux - et au législateur cantonal - pour les impôts cantonaux - d'édicter les prescriptions nécessaires pour éviter les doubles impositions internationales, et de fixer les conditions subjectives et objectives de l'imposition en Suisse des sociétés étrangères. Si de telles prescriptions n'existent pas ou si elles sont insuffisantes pour résoudre un cas d'espèce, il faut appliquer les règles établies par la jurisprudence et faire appel aux principes généraux du droit (RO 73 I 199
BGE 94 I 328 S. 331
consid. 2; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2e éd., p. 81 ss.).
b) La Suisse n'a pas encore conclu de convention avec l'Italie en vue d'éviter la double imposition; une telle convention est seulement en préparation (cf. RIVIER, L'imposition des entreprises internationales, 1964, p. 19 note 10). Il appartient donc en première ligne à la législation valaisanne de déterminer si les travaux accomplis par la société recourante dans le canton du Valais peuvent être imposés par ce canton. Les autorités valaisannes affirment que la loi des finances du 6 février 1960 permet une telle imposition en son art. 153, qui traite de la répartition intercommunale de l'impôt, assimilant à un établissement stable des installations fixes ou des travaux dont la durée dépasse 6 mois.
c) Il faut noter d'autre part qu'en droit fiscal international, la tendance actuelle est d'admettre qu'un chantier de construction ou de montage constitue un établissement stable créant un domicile fiscal secondaire, si sa durée dépasse un certain temps. Le projet de convention de l'OCDE le prévoit expressément et fixe la durée minimum à 12 mois (cf. Cahiers de droit fiscal international, vol. Lll, 1967, p. 325; RIVIER, p. 69/70). Les conventions conclues par la Suisse depuis 1948 - à l'exception de celle conclue avec les Pays-Bas en 1951 - ont adopté le principe de l'imposition d'un chantier dans le pays de situation dès que la durée dépasse 12 mois (conventions avec la Suède, conclues en 1948 et en 1965, avec la Grande-Bretagne en 1954, avec la Finlande et la Norvège en 1956, avec le Pakistan en 1959, avec l'Espagne en 1966, de même que la nouvelle convention conclue avec la France en 1966, alors que la précédente, datant de 1953, prévoyait une durée minimum de 3 ans) ou 2 ans (Autriche 1953, Danemark 1957 et Irlande 1966). On peut donc dire que le droit fédéral admet la notion de l'établissement stable du droit international, comprenant notamment les chantiers de construction ou de montage qui dépassent une certaine durée, douze mois le plus souvent, comme le recommande l'OCDE. Rien ne s'oppose à ce que cette notion puisse être appliquée dans les rapports de la Suisse avec les pays qui n'ont pas conclu de convention avec elle.
d) De toute façon, en l'espèce, la recourante ne conteste pas qu'elle puisse être imposée en Suisse sur les bénéfices réalisés dans son chantier du Valais, dont la durée a dépassé douze
BGE 94 I 328 S. 332
mois: elle ne prétend pas que l'Italie l'impose également sur ces bénéfices et ne se plaint donc pas d'être victime d'une double imposition internationale. Elle ne prétend pas non plus que les autorités valaisannes appliquent arbitrairement à son cas la loi des finances de 1960, notamment l'art. 153 qu'elles invoquent pour fonder leur droit de l'imposer.
Si donc l'on admet qu'une entreprise italienne puisse être imposée, sur les bénéfices qu'elle tire d'un chantier de construction en Suisse, par le pays où est situé ce chantier, il faut en tirer la conséquence logique que, sur le plan interne également, elle soit imposée, sur de tels bénéfices, au lieu de situation du chantier.
e) Mais la recourante prétend que cette solution est contraire au principe que la jurisprudence a tiré de l'art. 46 al. 2 Cst., qui interdit la double imposition intercantonale. Selon cette jurisprudence en effet, un chantier de construction ne constitue pas un établissement stable fondant un domicile fiscal secondaire, quelle que soit la durée des travaux (RO 67 I 95). Il est vrai que cette jurisprudence, motivée notamment par le souci d'éviter un émiettement peu souhaitable de la matière fiscale, n'a pas manqué de soulever des critiques (cf. LUDWIG, dans Archives vol. 36 p. 4; RIVIER, p. 68 ss.) et il n'est pas exclu qu'elle soit un jour modifiée, notamment pour être mise en harmonie avec le principe - rappelé ci-dessus - qui prévaut de plus en plus en droit fiscal international. Il n'est cependant pas nécessaire d'envisager ici un tel changement, car en réalité l'imposition du chantier de la recourante par le canton du Valais n'est pas contraire à la jurisprudence en matière de double imposition intercantonale.
Cette jurisprudence en effet suppose qu'il s'agisse d'une entreprise qui ait en Suisse son siège principal, ou tout au moins un siège suffisamment important pour qu'il puisse être mis sur le même pied qu'un siège principal. Or cette condition n'est pas réalisée en l'espèce, comme on va le voir ci-dessous.
4.
Il n'est pas contesté que le siège principal de la société est à Parme, en Italie. Le siège de Zoug n'est que celui d'une succursale: il n'a de loin pas l'importance nécessaire pour pouvoir être considéré sur le plan interne comme un siège principal.
La recourante elle-même déclare qu'une succursale en Suisse, inscrite au registre du commerce, a été créée à la demande du maître de l'ouvrage, qui voulait sans doute pouvoir rechercher
BGE 94 I 328 S. 333
dans ce pays l'entreprise à laquelle il confiait d'importants travaux, devisés à plusieurs millions. Elle reconnaît même qu'elle n'aurait pas obtenu la commande si elle n'avait pas créé en Suisse une succursale avec constitution de for. Il apparaît ainsi que ce ne sont pas des raisons techniques d'exploitation, mais des raisons de nature commerciale et juridique qui sont à la base de la création de la succursale suisse.
D'ailleurs, la succursale de Zoug n'est dirigée que par une personne qui exerce cette fonction à titre accessoire, dans le cadre de son activité principale d'avocat; elle n'a pas engagé de personnel spécial, ni acquis ou loué des locaux particuliers. Il est vrai que l'absence d'installations fixes et permanentes à Zoug n'empêcherait pas que les affaires suisses puissent être en fait dirigées de Zoug (cf. Archives, vol. 29 p. 345; RO 45 I 204; Archives, vol. 34 p. 312).
Mais c'est surtout la nature des travaux accomplis au siège de la succursale qui est déterminante pour apprécier l'importance de cette dernière. Or il s'agit essentiellement, selon les indications données par la recourante, de travaux à caractère juridique (importation et dédouanement de machines et de matériel, liquidation d'un cas de responsabilité civile, rapport avec les autorités, questions fiscales et juridiques), travaux qui auraient fort bien pu être confiés à un bureau d'avocat, sans qu'il soit nécessaire de créer une succursale. La recourante ne prétend pas que sa succursale suisse se soit occupée de la direction technique des travaux, ni de la partie commerciale de l'entreprise, c'est-à-dire des affaires qui sont déterminantes pour la poursuite du but de la société et l'acquisition de ses revenus: recherche de commandes, organisation des travaux du point de vue technique et administratif, engagement et licenciement du personnel, surveillance des chantiers et coordination des travaux de plusieurs chantiers. On voit mal d'ailleurs comment un bureau d'avocat aurait pu s'occuper de tels travaux. Le mandataire de la recourante, qui est en même temps le gérant de la succursale de Zoug, ne prétend pas non plus avoir dû augmenter le nombre de ses collaborateurs et employés pour pouvoir accepter de se charger de cette succursale. Il ressort également du compte de profits et pertes au 28 février 1963 que pour une période de 9 mois, les frais administratifs de la succursale suisse se sont élevés à quelque 600 fr. seulement.
BGE 94 I 328 S. 334
Ainsi le siège de Zoug, même s'il n'est pas une simple boîte aux lettres comme le prétendent les autorités valaisannes, n'a cependant de loin pas l'importance qui lui permettrait d'être traité comme un siège principal en Suisse. Partant la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle les revenus provenant d'un chantier situé dans un autre canton sont imposables dans le canton où l'entreprise a son administration effective, n'est pas applicable en l'espèce. Rien n'empêche donc d'imposer les revenus de chantier au lieu de situation en Suisse.
La recourante n'ayant pas contesté que le droit valaisan permette l'imposition d'un tel chantier, il n'y a pas lieu d'examiner plus à fond cette question.
5.
Le fait que la recourante peut être imposée, pour son activité en Suisse, dans le canton de situation du chantier n'exclut cependant pas la possibilité pour le canton de Zoug de l'imposer aussi en partie. Le siège de Zoug, on l'a vu, n'est pas une simple "boîte aux lettres"; l'activité qui s'y exerce, même si elle n'est que secondaire pour l'obtention des bénéfices réalisés en Suisse, n'est cependant pas sans importance. On ne pourrait dénier la qualité d'établissement au siège de Zoug que si l'activité qu'il déploie était absolument insignifiante (RO 62 I 139, 80 I 197). S'agissant d'une entreprise étrangère, qui n'a en Suisse qu'une succursale inscrite au registre du commerce, on ne peut pas dire que cette succursale soit démunie d'importance; l'inscription au registre du commerce a notamment créé un for en Suisse, où la société étrangère peut être recherchée pour les affaires qu'elle y traite. Il faut donc reconnaître aussi au siège de Zoug le caractère d'établissement, ce qui permet d'y imposer la société sur une partie de ses bénéfices réalisés en Suisse.
On se trouve ainsi en présence de deux domiciles secondaires en Suisse, entre lesquels il y a lieu de répartir la matière fiscale. a) En ce qui concerne les bénéfices imposables, il est difficile d'apprécier dans quelle mesure l'activité déployée à Zoug a contribué à l'obtention des bénéfices réalisés en Suisse. Cependant au cours de la procédure de taxation, le canton de Zoug a proposé une répartition de 90% pour le Valais et de 10% pour lui. Sans reconnaître le droit d'imposition du canton de Zoug, le SCC du canton du Valais a néanmoins admis bénévolement cette répartition et a imposé la recourante sur le montant correspondant à 90% du bénéfice. De son côté, le canton de
BGE 94 I 328 S. 335
Zoug a prélevé l'impôt sur le 10% restant. Une telle répartition paraît convenable; en tout cas, elle tient suffisamment compte du lien économique de la société avec le canton de Zoug. D'ailleurs on peut déduire de la réponse donnée au recours de droit public par la CCR du canton du Valais, que celle-ci reconnaît non seulement le fait qu'un arrangement soit intervenu sur cette base entre les deux cantons, mais également la validité d'un tel arrangement. Il est vrai que le Conseil d'Etat de Zoug n'a pas prétendu expressément, dans sa réponse, que le Valais avait perdu le droit de revendiquer l'imposition de tout le bénéfice en acceptant bénévolement le projet de répartition de l'administration fiscale zougoise; mais sa réponse, qui se réfère à cette acceptation, a pratiquement bien ce sens.
Dans ces conditions, il se justifie de reconnaître au canton de Zoug le droit d'imposer la recourante sur une quote-part de 10% du bénéfice réalisé en Suisse. Le recours doit donc être admis partiellement dans cette mesure.
b) S'agissant de l'imposition du capital, la cour constate que le projet de répartition du canton de Zoug a aussi été admis pour la taxation dans les deux cantons. Cette imposition n'a pas fait l'objet de conclusions expresses dans les réclamation et recours successifs, ni de décisions expresses dans la procédure cantonale valaisanne. Cependant, en demandant l'annulation de la taxation valaisanne, qui concernait et le bénéfice et le capital, la recourante requiert aussi une décision sur l'imposition du capital.
D'après le bilan de la société au 28 février 1963, 15,57% des actifs, consistant en un avoir en compte courant, se trouvaient dans le canton de Zoug, 7,83% représentant notamment des machines, dans le canton du Valais et le reste à l'étranger. Il est probable que le compte courant de Zoug a servi au financement de l'activité du chantier valaisan; mais l'importance de cette participation n'a pas été prouvée par le fisc valaisan. Il n'est pas exclu que le montant en compte courant contenait une partie des bénéfices à verser au siège de la société en Italie. En tout cas, la localisation du compte courant dans le canton de Zoug n'était pas fortuite, mais en rapport avec l'activité du siège suisse de la société. Dans ces conditions, il se justifie d'attribuer au canton de Zoug la faculté d'imposer cet actif, en suivant également la proposition de répartition admise en fait par le fisc valaisan. Ainsi le recours doit aussi être admis partiellement sur ce point;
BGE 94 I 328 S. 336
les cantons du Valais et de Zoug pourront imposer dans la proportion sus-indiquée les éléments du capital imposables en Suisse.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours dans le sens des considérants.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 II 491
66. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Dezember 1957 i.S. H. B. gegen E. B.

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungs- oder -trennungsprozess.
Art. 145 ZGB
. Örtliche Zuständigkeit.
1. Prüfungspflicht des Richters (Erw. 1).
2. Ob die Ehefrau bei Anhebung ihrer Klage am Orte des Prozesses selbständigen Wohnsitz erworben hatte, ist bei schweizerischer Nationalität der Parteien ausschliesslich nach schweizerischem Recht zu entscheiden, auch wenn sich der Wohnsitz des Ehemannes im Ausland befindet (Erw. 2).
3. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes durch Vereinbarung gibt der Ehefrau kein Recht auf Begründung eines selbständigen Wohnsitzes. Tritt aber während des getrennten Lebens eines der in
Art. 170 Abs. 1 ZGB
berücksichtigten Gefährdungsmomente ein, so ist diese Vorschrift analog anzuwenden (Erw. 3).
4. Wann liegt Wohnsitznahme vor? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 83 II 491 S. 492
A.-
Die am 3. Februar 1951 getrauten Parteien sind Bürger von Hergiswil, Kanton Nidwalden. Sie nahmen im April 1951 Wohnsitz in Madrid, wo der Ehemann noch heute als Ingenieur tätig ist. Er hat aus erster Ehe einen Knaben. Der Ehe der Parteien sind vier Kinder entsprossen.
B.-
Bald nach Eheabschluss entstanden Schwierigkeiten zwischen den Parteien, nach der Darstellung des Ehemannes wegen Geisteskrankheit der Ehefrau, nach deren eigenen Darstellung wegen Verschuldens des Ehemannes, der seit Jahren auf eine Ehescheidung hinarbeite. Die Ehefrau liess sich seit 1953 mehrmals psychiatrisch untersuchen und behandeln. Bei der Entlassung aus dem Sanatorium Rosalar bei Madrid im Mai 1956 wurde ihr eine sechsmonatige Nachkur mit Arbeitstherapie in der Schweiz empfohlen; unmittelbare Rückkehr in das Familienleben sei nicht ratsam, weil gerade dort "ihre Krankheitsäusserungen auftraten".
C.-
Nach ihrem Aufenthalt in der Schweiz kehrte Frau B. nach Madrid zurück, doch begannen die ehelichen Spannungen erneut. Daher schlossen die Eheleute am 15. April 1957 eine Vereinbarung über die Trennung während eines Jahres. Die Ziffern 3 und 5 der Vereinbarung lauten:
"3o - El esposo y los hijos del matrimonio continuaran en el domicilio conyugal, en Madrid. - La esposa podrá elegir cualquier otro lugar de residencia, con excepción de Madrid.
5o - La esposa tendrá derecho a tener consigo los hijos del matrimonio durante un mes, en el próximo verano."
BGE 83 II 491 S. 493
Übersetzung:
"3. - Der Gatte und die der Ehe entstammenden Kinder bleiben am ehelichen Domizil, in Madrid. - Die Gattin kann irgendeinen andern Aufenthaltsort wählen, ausgenommen Madrid.
5. - Die Gattin hat das Recht, im kommenden Sommer die der Ehe entstammenden Kinder während eines Monats bei sich zu haben."
Nach Unterzeichnung dieser Vereinbarung siedelte Frau B. mit Zustimmung des Ehemannes nach Barcelona über, wo sie während rund dreier Monate in einer Familie mit sieben Kindern als Kinderpflegerin arbeitete.
D.-
Am 15. Juli 1957 reiste sie nach Madrid, um dort, gemäss Ziffer 5 der Trennungsvereinbarung und vom Heimweh nach den Kindern getrieben, die Ferien zu verbringen. Sie konnte sich nur mit Mühe Eintritt in die eheliche Wohnung verschaffen. Dort traf sie die vom Ehemann angestellte Kinderbetreuerin mit den drei jüngern Kindern an. Der Ehemann befand sich mit der ältesten Tochter Silvia und mit deren Stiefbruder Bruno ferienhalber in der Schweiz. Am 17. Juli 1957 schrieb sie dem Manne an den Ferienort folgenden Brief:
"Am 15. Juli bin ich auf Rat meiner Eltern und der Oberin des Klosters nach Madrid gereist. Zuerst ging ich zum Advokaten, um ihn davon in Kenntnis zu setzen. Das Heimweh nach Dir und den Kindern war so unbeschreiblich gross, dass ich nicht mehr länger warten konnte. Du erinnerst Dich gewiss, dass Du mir vor meinem Fortgehen gesagt hast, dass wenn es Dir nicht möglich sei, für uns in der Sierra eine Wohnung zu finden, dass ich dann heimkommen könne. Daran wirst Du Dich sicher erinnern. Als ich also am Montagnachmittag voller freudigem Herzklopfen auf das Wiedersehen mit Dir und den Kindern unter der Türe stand, wollte man mich nicht hereinlassen und probierte mir die Türe vor der Nase zuzuschlagen. Ich war dann überrascht zu vernehmen, dass Du mit Bruno und Silveli in der Schweiz seiest.
Der Anwalt und Hr. Sch. haben mir nun angeraten, in die Schweiz zu reisen und mich mit Dir zu treffen. Ich werde die anderen, d.h. Barbara, Pedro und Rafael mitnehmen. Ich werde heimgehen an die ..... strasse. Von Herzen hoffe ich, dass Du und ich uns dann treffen werden. Meine Eltern freuen sich auf ihre Enkelkinder, welche sie kaum kennen. Ich wünsche Dir und den Kindern recht schöne und frohe Ferientage. Lass mir Bruno und Silvia herzlich grüssen. Lieben Gruss Elisabeth."
Der Ehemann war schon vor Empfang dieses Briefes von
BGE 83 II 491 S. 494
der Heimkehr der Ehefrau benachrichtigt worden. Er sandte ihr am 17. Juli 1957 folgendes Telegramm:
"Habe Kenntnis, dass Du Vertrag gebrochen. Fordere Dich auf, Wohnung sofort zu verlassen und frühern Zustand wieder herzustellen. H. .. B. .."
Am folgenden Tage liess er seinen in Solothurn wohnenden Schwiegereltern durch seinen Anwalt mitteilen, er habe nach Verletzung der Konvention durch seine Ehefrau keinen Anlass mehr, mit der Scheidung länger zuzuwarten. Zugleich legte der Anwalt den Schwiegereltern nahe, Frau B. anzuhalten, unverzüglich in die Schweiz zurückzukehren. Sein Klient lehne es ab, weiter für den Unterhalt seiner Frau aufzukommen.
E.-
Diese reiste am 26. Juli 1957 mit den drei jüngern Kindern in ihr Elternhaus nach Solothurn. Tags darauf erhob sie dort mündliche Klage auf Trennung der Ehe, und am 29. gl.M. stellte sie ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen für die Prozessdauer. Doch trat der Gerichtsstatthalter von Solothurn-Lebern am 3. August 1957 auf dieses Gesuch nicht ein, mit der Begründung, er sei dazu örtlich nicht zuständig, weil es an den Voraussetzungen zur Begründung eines selbständigen Wohnsitzes der Ehefrau fehle. Gegen diesen Nichteintretensentscheid führte die Ehefrau beim Obergericht des Kantons Solothurn Beschwerde.
F.-
Am 1. August 1957 hatte der Ehemann seinerseits beim Kantonsgerichtspräsidenten von Nidwalden als dem Richter des Heimatortes nach
Art. 7 g NAG
Scheidungsklage angehoben. Gleichen Tages verlangte er beim nämlichen Richter die Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Die Ehefrau wies demgegenüber auf ihre Wohnsitznahme in Solothurn und auf die von ihr dort am 27. Juli 1957 eingereichte Ehetrennungsklage hin. Der Kantonsgerichtspräsident von Nidwalden verfügte jedoch am 16. August 1957, ohne die Zuständigkeitsfrage zu erörtern, vorsorgliche Massnahmen und wies dabei die vier der Ehe entstammenden Kinder für die Prozessdauer dem Vater zu.
BGE 83 II 491 S. 495
G.-
Die Ehefrau focht diesen in einziger kantonaler Instanz gefällten Entscheid durch Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
wegen Verletzung eidgenössischer Normen über die örtliche Zuständigkeit beim Bundesgericht an (C 282). Ihre kantonalrechtliche Beschwerde gegen den in Solothurn bezüglich ihres eigenen Gesuches ergangenen Nichteintretensentscheid hatte Erfolg, indem das Solothurner Obergericht am 18. September 1957 jenen Entscheid aufhob und den Gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern anwies, über die von der Ehefrau nachgesuchten Massnahmen zu verfügen. Dieser oberinstanzliche Entscheid ist Gegenstand der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde des Ehemannes, der im Gegensatz zur Ehefrau den Nidwaldner Entscheid für richtig hält und die Bejahung des Gerichtsstandes Solothurn als gegen bundesrechtliche Zuständigkeitsnormen verstossend erachtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungs- oder -trennungsprozesse nach
Art. 145 ZGB
sind grundsätzlich vom Richter zu treffen, bei dem der Hauptprozess hängig ist. Ist aber die örtliche Zuständigkeit für den Hauptprozess bestritten oder nach den Akten zweifelhaft, so hat der Richter wenigstens in summarischer Weise zu prüfen, ob der Gerichtsstand für die Hauptklage zutreffe, und bei offensichtlichem Fehlen dieser Zuständigkeit hat er das Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Hand zu weisen (
BGE 53 I 57
,
BGE 54 I 114
,
BGE 64 II 397
). Im vorliegenden Falle waren in dieser Hinsicht allerdings gewisse Zweifel begründet, aber von offensichtlichem, zweifellosem Fehlen des solothurnischen Gerichtsstandes liess sich nicht mit gutem Grunde sprechen. Bei dieser Sachlage war der dort augerufene Richter gehalten, entweder - bei Dringlichkeit der von der Ehefrau begehrten Massnahmen - über das Gesuch zu verfügen, womit der Entscheidung der Gerichtsstandsfrage für den Hauptprozess nicht vorgegriffen worden wäre, oder - bei Verneinung der Dringlichkeit
BGE 83 II 491 S. 496
- die für die Zuständigkeitsfrage wesentlichen Tatsachen vorerst näher abzuklären. Dies hat dann das Obergericht in dem gegen den Nichteintretensentscheid eingeleiteten Beschwerdeverfahren getan, mit dem Ergebnis, dass nun der solothurnische Gerichtsstand als wohlbegründet erscheint, zumal auch zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Damit entfällt angesichts der Priorität der in Solothurn hängig gemachten Klage der vom Ehemann in Anspruch genommene konkurrierende Gerichtsstand der Heimat nach
Art. 7 g NAG
, da für die beidseitigen Klagen und daher auch für vorsorgliche Massnahmen während der Prozessdauer ein einheitlicher Gerichtsstand des Sachzusammenhanges besteht (
BGE 64 II 182
,
BGE 80 II 97
).
2.
Ob die Ehefrau bei Anhebung ihrer Ehetrennungsklage am 27. Juli 1957 in Solothurn ihren Wohnsitz und Gerichtsstand nach
Art. 144 ZGB
an diesem Ort gehabt habe, ist nach schweizerischem Recht zu entscheiden. Denn
Art. 144 ZGB
wie übrigens auch der für einen ausländischen Ehegatten geltende
Art. 7 h NAG
hat den Wohnsitz nach schweizerischem Recht im Auge. Bei Ausländern kann freilich das zusätzliche Erfordernis eines Wohnsitzes in der Schweiz nach dem Rechte des Heimatstaates hinzukommen, wenn dieser nämlich die (nach
Art. 7 h NAG
notwendige) Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes vom Vorliegen eines Wohnsitzes des einen oder beider Parteien in der Schweiz nach seinem eigenen Wohnsitzbegriffe abhängig macht (vgl. STAUFFER, N. 8 zu
Art. 7 h NAG
; derselbe, Die Scheidung von Ausländern in der Schweiz, Zeitschrift des bernischen Juristenvereins 59 S. 2/3). Das spielt aber im vorliegenden Fall keine Rolle, da die Parteien Schweizerbürger sind. Die Ehefrau konnte daher die Trennungsklage in Solothurn erheben, sofern sie nach schweizerischem Recht befugt war, getrennt zu leben (Art. 25 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 170 Abs. 1 ZGB
) und tatsächlich im Sinne von
Art. 23 ZGB
am erwähnten Orte Wohnsitz genommen hatte (
BGE 69 II 275
Erw. 2,
BGE 77 II 17
). Dieser Rechtsanwendung steht nicht entgegen,
BGE 83 II 491 S. 497
dass sich der Wohnsitz des Ehemannes im Ausland befindet (
BGE 56 II 338
Erw. 3). Der in diesem Punkt abweichenden Ansicht von BECK (am Ende von N. 20 der Vorbemerkungen zu Art. 59 SchlT) ist nicht beizutreten, zumal die sich aus den
Art. 169 ff. ZGB
ergebenden Ansprüche eines Ehegatten auf Gründen der öffentlichen Ordnung beruhen (vgl.
BGE 68 II 13
Erw. 2).
3.
Aus der zwischen den Parteien abgeschlossenen Trennungsvereinbarung vom 15. April 1957 lässt sich ein Anspruch der Ehefrau auf Getrenntleben im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 ZGB
mit dem Recht auf selbständige Wohnsitznahme nicht ableiten. Einmal ist dies nicht der Sinn der Vereinbarung selbst, die der Ehefrau nur die Wahl eines (mehr oder weniger ständigen) "lugar de residencia" anheimstellt, im Gegensatze zu dem in Madrid verbleibenden "domicilio conyugal". Sodann wurde die Vereinbarung nur auf die Dauer eines Jahres abgeschlossen, zu dem bestimmten Zwecke, gesundheitlichen Störungen der Ehefrau Rechnung zu tragen. Im übrigen ist es nach schweizerischem Recht gar nicht zulässig, die Ehefrau durch eine Vereinbarung zum Getrenntleben und zur Begründung eines selbständigen Wohnsitzes zu ermächtigen, sofern es hiefür an einem gesetzlichen Grund im Sinne von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
gebricht (
BGE 41 I 105
und 302,
BGE 47 I 425
Mitte).
Hier ist nun nicht die Rede davon, dass der gute Ruf der Ehefrau durch das eheliche Zusammenleben gefährdet worden wäre. Sie hatte ferner während des Zusammenlebens ihr reichliches Auskommen als Ehefrau besseren Standes. Für die Dauer der vereinbarten Trennung war ihr alsdann ein auskömmlicher Unterhaltsbeitrag von 2000 Pesetas monatlich zugesichert, die sie nach vorliegenden Ausweisen jeweilen erhielt, zuletzt am 3. Juli 1957. Ob die Trennung mit Rücksicht auf ihre Gesundheit notwendig war, ist im gegenwärtigen Verfahren nicht abgeklärt; jedenfalls war die Trennung als vorübergehende gedacht.
Nun liess aber der Ehemann am 18. Juli 1957 den Eltern
BGE 83 II 491 S. 498
der Ehefrau zu deren Handen durch seinen Anwalt mitteilen, er lehne es ab, in Zukunft für ihren Unterhalt aufzukommen, nachdem sie sich nicht an die Trennungsvereinbarung gehalten habe. Von diesem Augenblick an war das wirtschaftliche Auskommen der Ehefrau gefährdet, allerdings nicht "durch das Zusammenleben", das bereits Mitte April 1957 aufgehört hatte, jedoch überhaupt. Der Mann verweigerte ihr nicht nur die Rückkehr in die eheliche Wohnung und das Verbleiben darin, sondern auch die Mittel für den laufenden Unterhalt. Auf einen solchen Fall ist
Art. 170 Abs. 1 ZGB
ebenfalls anzuwenden. Er fasst den Normalfall ins Auge, dass die wirtschaftliche Gefährung während des Zusammenlebens eintritt und die Ehefrau zum Getrenntleben nötigt, damit sie selbständig ihr Auskommen finde. Die gleiche Notlage ist aber gegeben, wenn der gemeinsame Haushalt aus andern Gründen durch Vereinbarung aufgehoben wird, unter Beitragspflicht des Ehemannes, und dieser dann in einem spätern Zeitpunkt seine Beiträge einstellt, so dass die Ehefrau nun auf sich selbst angewiesen ist. Auch in diesem Falle trifft der gesetzgeberische Grund von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
zu; die Ehefrau muss nun im eigentlichen, gesetzlichen Sinne zum Getrenntleben berechtigt und freizügig sein, d.h. einen selbständigen Wohnsitz nehmen können. Mit Recht erklärt daher die Vorinstanz, die Aufzählung der Auflösungsgründe in
Art. 170 Abs. 1 ZGB
sei nicht abschliessend, diese Vorschrift sei analoger Anwendung zugänglich (vgl. auch LEMP, N. 1 zu Art. 170). In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch
Art. 170 Abs. 1 ZGB
einem Ehemann gegenüber angewendet, der die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft an Bedingungen knüpfte, die zu erfüllen der Ehefrau nicht zugemutet werden konnte (
BGE 56 II 338
, vgl. auchBGE 54 I 117). Gleiches gilt, wenn der Ehemann die Ehefrau verlässt oder verstösst (EGGER, N. 3, und LEMP, N. 2 zu Art. 170), wie es der Beschwerdeführer mit den durch seinen Anwalt abgegebenen Erklärungen vom 18. Juli 1957 getan hat.
BGE 83 II 491 S. 499
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts (Art. 74 in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 2 OG
) ist der Ehefrau ausserdem aus gesundheitlichen Gründen ein Recht auf Getrenntleben nach
Art. 170 Abs. 1 ZGB
erwachsen. Es fällt nicht nur die körperliche, sondern auch die seelische Gesundheit in Betracht (
BGE 79 II 126
), und nun stellt der angefochtene Entscheid fest, nach den vorliegenden Arztzeugnissen habe die unnachgiebige Haltung des Ehemannes, verbunden mit dem Befehl zur Räumung der Wohnung, bei der Frau einen Schock verursacht; angesichts ihrer besondern Anfälligkeit für psychisch abnorme Reaktionen würde "ein weiterer Verbleib in der derart moralisch belastenden Atmosphäre dieser nach allem wohl hoffnungslos zerrütteten ehelichen Gemeinschaft für die ohnehin sehr sensible Frau noch viel schwerere seelische und damit gesundheitliche Schädigungen zur Folge gehabt haben, als dies bereits der Fall war".
4.
Die somit zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau hat am 26. Juli 1957 durch Übersiedlung zu ihren Eltern nach Solothurn mit den drei in Madrid angetroffenen Kindern einen wahren Wohnsitz im Sinne von
Art. 23 ZGB
begründet und damit einen Gerichtsstand nach
Art. 144 ZGB
erworben. Keinen derartigen Wohnsitz schafft zwar die Niederlassung an einem Orte zum blossen Zweck, dort den Scheidungs- oder Trennungsprozess einzuleiten (
BGE 42 I 144
Erw. 3,
BGE 64 II 399
/400). So verhielt es sich hier aber nicht. Gewiss erhob die Beschwerdegegnerin wohl deshalb so bald nach ihrer Übersiedlung nach Solothurn ihre Ehetrennungsklage, um dort den Gerichtsstand für die nach den Drohungen des Ehemannes unvermeidliche Auseinandersetzung festzulegen. Dazu war sie jedoch berechtigt, weil die Aufenthaltnahme in Solothurn unter den gegebenen Umständen nicht als blosse Machenschaft zu Prozesszwecken erscheint. Da die Beschwerdegegnerin, wie dargetan, durch das Verhalten des Mannes gezwungen worden war, sich eine von ihm unabhängige Existenz zu schaffen, ist die Annahme des Obergerichts hinreichend
BGE 83 II 491 S. 500
begründet, sie habe sich in Solothurn, wo ihr die Eltern Unterkunft gewährten, und wo sie aufgewachsen war, zu dauerndem Verbleib, ohne Rücksicht auf die Prozessdauer, niedergelassen, also eben den Mittelpunkt ihres Lebens bis auf weiteres dorthin verlegt und damit Wohnsitz genommen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 Ib 540
91. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Dezember 1982 i.S. Denner AG gegen EVD (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8, 9 Abs. 2, 25 VwVG
.
1. Die Mitteilung an eine Partei, dass ihre Eingabe im Sinne von
Art. 8 VwVG
an die zuständige Behörde überwiesen worden sei, ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VwVG
, sofern die Partei die Zuständigkeit der befassten Behörde "behauptet" hatte (E. 2).
2. Für Feststellungsverfügungen ist die zum Erlass entsprechender Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen kompetente Behörde zuständig; dies gilt auch dann, wenn ausschliesslich die Rechtmässigkeit einer Verordnung umstritten ist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 540
BGE 108 Ib 540 S. 540
Am 4. Dezember 1981 gelangte die Denner AG an das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) mit dem Begehren, es
BGE 108 Ib 540 S. 541
sei festzustellen, dass sie infolge Gesetzwidrigkeit der bundesrätlichen Verordnung über einen Zollzuschlag auf Einfuhren von Rotwein in Flaschen berechtigt sei, Rotwein in Flaschen ohne Belastung mit Zollzuschlägen unbeschränkt einzuführen. Dieses Begehren ergänzte sie am 13. Januar 1982 und stellte zusätzlich den Antrag, es sei festzustellen, dass ab Inkraftsetzung der bundesrätlichen Verordnung vom 4. Oktober 1976 über einen Zollzuschlag auf Einfuhren von Rotwein in Flaschen, ersetzt durch die bundesrätliche Verordnung vom 17. Oktober 1979, die Zollzuschläge widerrechtlich erhoben wurden, und es sei die Oberzolldirektion anzuweisen, die von der Denner AG entrichteten Zollzuschläge zurückzuerstatten.
Mit Schreiben vom 29. Januar 1982 teilte das EVD der Denner AG mit, das Departement erachte sich zur Behandlung dieser Begehren nicht als zuständig und habe daher die Eingabe gemäss
Art. 8 VwVG
der Eidgenössischen Zollverwaltung überwiesen.
Am 10. März 1982 ersuchte die Denner AG das EVD ausserdem, zu folgenden Begehren Feststellungsverfügungen im Sinne von
Art. 25 VwVG
zu erlassen:
"1. Es sei festzustellen, dass als Inlandproduktion von Rotwein und Weisswein, die den Schutz des Landwirtschaftsgesetzes geniessen soll, nur Weinmengen zuzulassen bzw. anzuerkennen sind, die aus eigentlichen bäuerlichen, nicht gewerblichen oder industriellen Betrieben stammen, reduziert um die Mengen Importwein, die für die Inlandproduktion verwendet werden.
Falls das Bundesamt für Landwirtschaft zur Feststellung zuständig sein sollte, sei dieses Amt anzuweisen, die entsprechende Verfügung zu erlassen, oder das Feststellungsbegehren sei diesem Amt zum Erlass der Verfügung zu überweisen.
2. Es sei festzustellen, dass das Importverbot von kuranten weissen Naturweinen der Tarifnummern 2205.12, 2205.22 und 2205.30 ungültig ist, und es seien, falls an der Kontingentierung festgehalten wird, der DENNER AG je nach Wahl Weissweinkontingente für den Import in Fässern oder in Flaschen zur Verfügung zu stellen, soweit ihr Bedarf nicht durch inländische Weissweine gedeckt werden kann.
Soweit das Bundesamt für Aussenwirtschaft bzw. die Abteilung für Ein- und Ausfuhr diesbezüglich zuständig ist, sei das Amt bzw. die Abteilung anzuweisen, die entsprechenden Verfügungen zu erlassen, oder das Begehren sei diesem Amt bzw. dieser Abteilung zum Erlass der entsprechenden Verfügungen zu überweisen.
3. Es sei festzustellen, dass die DENNER AG nicht verpflichtet ist, sich bei der Einfuhr der als Spezialitäten anerkannten weissen Qualitätsweine der Tarifnummern 2205.12, 22, 30 in Flaschen der Kontingentierung zu unterwerfen.
BGE 108 Ib 540 S. 542
4. Es sei, falls die Kontingentierung weiterbesteht, festzustellen, dass den inländischen Weinproduzenten und ihren Verwertungsorganisationen, die durch das Landwirtschaftsgesetz geschützt werden, keine Einfuhrbewilligungen zustehen, mit Ausnahme der importierten Weinmengen, die zur Veredelung der inländischen Weinproduktion bzw. zur Beimischung zu inländischem Wein benötigt werden.
Soweit das Bundesamt für Aussenwirtschaft bzw. die Abteilung für Ein- und Ausfuhr zuständig ist, sei dieses Amt bzw. diese Abteilung anzuweisen, die entsprechenden Verfügungen zu erlassen, oder es sei das Begehren diesem Amt bzw. dieser Abteilung zum Erlass der Verfügungen zu überweisen.
5. Es sei, falls die Kontingentierung weiterbesteht, festzustellen, dass für die durch die Institution der Importkontingente benachteiligte DENNER AG anstelle von Importkontingenten ein Anspruch auf Umsatzkontingente besteht.
Soweit das Bundesamt für Aussenwirtschaft bzw. die Abteilung für Ein- und Ausfuhr zuständig ist, sei dieses Amt bzw. diese Abteilung anzuweisen, die entsprechenden Verfügungen zu erlassen, oder es sei das Begehren diesem Amt bzw. dieser Abteilung zwecks Erlass der Verfügungen zu überweisen.
6. Es sei, falls die Kontingentierung weiterbesteht, festzustellen, dass für die durch die Institution der Länderkontingente benachteiligte DENNER AG anstelle von Länderkontingenten ein Anspruch auf Globalkontingente besteht.
Soweit das Bundesamt für Aussenwirtschaft bzw. die Abteilung für Ein- und Ausfuhr zuständig ist, sei dieses Amt bzw. diese Abteilung anzuweisen, die entsprechenden Verfügungen zu erlassen, oder es sei das Begehren diesem Amt bzw. dieser Abteilung zum Erlass der Verfügungen zu überweisen.
7. Es sei festzustellen, dass die DENNER AG berechtigt ist, rote Naturweine der Tarifnummern 2205.10, 2205.20 und 2205.30, je nach ihrer Wahl, sowohl in Fässern als auch in Flaschen unbeschränkt einzuführen (ohne Kontingentierung), und es sei festzustellen, dass, falls die inländische Rotweinproduktion nicht zu angemessenen Preisen abgesetzt werden kann, unter Aufhebung der Kontingentierung die Importeure von roten Naturweinen zur Übernahme der nicht absetzbaren Inlandproduktion von Rotwein verpflichtet sind."
Mit Verfügung vom 21. April 1982 trat das EVD auf diese Begehren nicht ein und überwies die Akten zuständigkeitshalber an das Bundesamt für Landwirtschaft, die Abteilung für Ein- und Ausfuhr des Bundesamtes für Aussenwirtschaft und die Eidgenössische Zollverwaltung.
Gegen die Mitteilung des EVD vom 29. Januar 1982 und gegen die Nichteintretensverfügung vom 21. April 1982 erhebt die Denner AG mit Eingaben vom 9. Februar 1982 und vom 21. Mai 1982 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie stellt in beiden Fällen den Antrag, das EVD sei zur Behandlung ihrer Feststellungsbegehren
BGE 108 Ib 540 S. 543
als zuständig zu erklären und die Sache sei zur materiellen Behandlung an die EVD zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde gegen die Mitteilung vom 29. Januar 1982 nicht ein und weist die Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. April 1982 ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 97 OG
beurteilt das Bundesgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). Als Verfügungen gelten nach
Art. 5 VwVG
Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und unter anderem die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren, zum Gegenstand haben (
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). Als Verfügungen gelten auch Zwischenverfügungen im Sinne von
Art. 45 VwVG
(
Art. 5 Abs. 2 VwVG
).
a) Die Beschwerde vom 9. Februar 1982 richtet sich gegen die Mitteilung des EVD an die Beschwerdeführerin, dass sich das Departement zur Behandlung der Feststellungsbegehren vom 4. Dezember 1981 und vom 13. Januar 1982 nicht als zuständig erachte und deshalb die Sache gemäss
Art. 8 VwVG
der Eidg. Zollverwaltung überwiesen habe. Während die Beschwerdeführerin in diesem Schreiben des EVD eine Verfügung sieht, dass auf ihre Begehren mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werde, vertritt das EVD die Ansicht, es handle sich um eine blosse Ankündigung verwaltungsinternen Handelns.
aa) Das VwVG unterscheidet zwischen Kompetenzkonflikten unter Behörden einerseits und Kompetenzstreitigkeiten zwischen Behörden und Privaten anderseits (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 in BBl 1965 II 1365 betr. Art. 7 und 8 des bundesrätlichen Entwurfs).
Art. 8 VwVG
soll die Erledigung durch Nichteintretensverfügung verhindern (vgl. SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel 1979 S. 109) und schreibt deshalb der Behörde, die sich als unzuständig erachtet oder über ihre Zuständigkeit im Zweifel ist, die Überweisung der Sache an die zuständige Behörde bzw. die Eröffnung eines Meinungsaustausches vor. Sofern die beteiligten Behörden im
BGE 108 Ib 540 S. 544
- verwaltungsinternen - Verfahren nach
Art. 8 VwVG
über ihre Zuständigkeit keine übereinstimmende Auffassung erzielen, hat gemäss
Art. 9 Abs. 3 VwVG
die gemeinsame Aufsichtsbehörde zu befinden.
Anders verhält es sich, wenn eine Partei die Zuständigkeit einer bestimmten Behörde behauptet oder umgekehrt deren Zuständigkeit bestreitet. In diesem Fall hat die Behörde gemäss Art. 9 Abs. 1 bzw. Abs. 2 VwVG eine Verfügung über ihre Zuständigkeit zu erlassen. Diese Verfügung unterliegt der Anfechtung auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1979 S. 68). Eine derartige Verfügung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VwVG
kann auch in der Mitteilung bestehen, dass sich die Behörde nicht als zuständig erachte und daher die Sache an die zuständige Behörde überwiesen habe oder überweisen wolle. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Partei die Zuständigkeit der befassten Behörde ausdrücklich behauptet hat oder dass die Behörde nach den Umständen erkennen musste, dass die Partei ihre Zuständigkeit behaupten wolle. Eine Behauptung der Zuständigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VwVG
ist nicht schon darin zu sehen, dass eine Eingabe an eine bestimmte Behörde gerichtet wird. Damit bringt die Partei nur zum Ausdruck, dass sie die befasste Behörde als zuständig erachte. Die Partei muss jedoch zu erkennen geben, dass ihr an einem Entscheid gerade durch die befasste Behörde liege, damit von einer Behauptung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VwVG
gesprochen werden kann.
bb) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Eingabe vom 4. Dezember 1981 zwar begründet, weshalb sie das EVD zur Behandlung ihrer Begehren als zuständig erachte. ob in einer derartigen Begründung unter Umständen eine Behauptung der Zuständigkeit im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VwVG
gesehen werden könnte, sei dahingestellt. Die Beschwerdeführerin hat jedenfalls ausdrücklich die Bemerkung angefügt, das EVD möge ihre Eingabe an das zuständige Departement weiterleiten, wenn seine Zuständigkeit nicht gegeben sei. Bei dieser Sachlage war das EVD nicht gehalten, eine Verfügung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VwVG
zu erlassen. Die angefochtene Mitteilung eröffnete der Beschwerdeführerin höchstens die Möglichkeit, in diesem Zeitpunkt einen Entscheid im Sinne dieser Bestimmung zu verlangen; sie stellte jedoch keine anfechtbare Nichteintretensverfügung dar. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin nun im Verfahren vor Bundesgericht den Standpunkt verficht, das EVD sei unter Ausschluss anderer
BGE 108 Ib 540 S. 545
Bundesbehörden zur Behandlung ihrer Feststellungsbegehren zuständig. Sie hätte diese Auffassung dem befassten Departement gegenüber vertreten und den Erlass einer entsprechenden Verfügung verlangen müssen. Die angefochtene Mitteilung des EVD vom 29. Januar 1982 ist keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
; auf die Beschwerde vom 9. Februar 1982 kann aus diesem Grunde nicht eingetreten werden.
b) Auch in ihrer Eingabe vom 10. März 1982 hat zwar die Beschwerdeführerin die Zuständigkeit des EVD nicht im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VwVG
behauptet. Sie hat indessen ihren Willen, das EVD unter Ausschluss anderer Bundesbehörden mit ihren Feststellungsbegehren zu befassen, dem EVD gegenüber später geäussert. Die Mitteilung des EVD vom 21. April 1982, die ausdrücklich als Verfügung im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VwVG
bezeichnet ist, kann unter diesen Umständen als beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid im Sinne dieser Bestimmung anerkannt werden.
c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Endentscheid ist dem Bundesgericht innert 30 Tagen, gegen eine Zwischenverfügung innert 10 Tagen, einzureichen (
Art. 106 Abs. 1 OG
). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zwischenverfügung setzt ferner voraus, dass die Verfügung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (
BGE 104 Ib 133
E. 2 mit Verweisen). Obwohl in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Entscheides eine Beschwerdefrist von 30 Tagen angegeben wurde, vertritt das EVD in der Vernehmlassung die Auffassung, es handle sich bei der angefochtenen Verfügung um einen blossen Zwischenentscheid, den die Beschwerdeführerin mangels nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht anfechten könne.
Art. 45 Abs. 2 lit. a VwVG
bezeichnet die Verfügungen im Sinne von
Art. 9 VwVG
ausdrücklich als Zwischenverfügungen. Nichteintretensverfügungen gemäss
Art. 9 Abs. 2 VwVG
sind indessen verfahrensabschliessend und somit atypische Zwischenverfügungen (vgl. GYGI, a.a.O. S. 107, vgl. auch
BGE 99 Ib 520
). ob unter diesen Umständen ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VwVG
auch für Beschwerden gegen Nichteintretensverfügungen nach
Art. 9 Abs. 2 VwVG
erforderlich ist, und ob vorliegendenfalls der Beschwerdeführerin ein Schaden erwachsen könnte, kann jedoch offen bleiben. Denn die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet, soweit darauf überhaupt einzutreten ist.
BGE 108 Ib 540 S. 546
3.
Die Beschwerdeführerin verlangt in ihren sieben Begehren vom 10. März 1982 vom EVD den Erlass mehrerer Feststellungsverfügungen. Die Feststellungsverfügung hat die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand (
Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG
,
Art. 25 Abs. 1 VwVG
). Die Feststellung muss sich auf eine konkrete Rechtslage beziehen; die Beurteilung abstrakter Rechtsfragen kann nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung sein, denn das Bundesverwaltungsverfahren kennt das Institut der abstrakten Normenkontrolle nicht (vgl. GYGI, a.a.O. S. 102, SALADIN, a.a.O. S. 103). Dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 VwVG
ist ferner nur zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller an der Beseitigung einer Unklarheit über den Bestand, Nichtbestand oder Umfang öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten interessiert ist, weil er sonst Gefahr laufen würde, ihm nachteilige Massnahmen zu treffen oder zu unterlassen (vgl. GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 Vw(V)G in SJZ 1971 S. 372 Ziff. 3a, b). Dies trifft nur dann zu, wenn der Gesuchsteller seine Interessen nicht ebensogut mit dem Begehren um Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung, bzw. mit der Beschwerde gegen eine solche Verfügung, wahren kann (vgl. GUENG, a.a.O. S. 373 Ziff. d). Ein schutzwürdiges Interesse kann zwar an der Feststellung künftiger öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten bestehen (vgl.
BGE 98 Ib 460
E. b, vgl. auch
BGE 100 Ib 423
E. 1,
BGE 99 Ib 166
E. 1b, vgl. auch JOST, Zum Rechtsschutz im Wirtschaftsverwaltungsrecht, ZSR 1982 Bd. II S. 507). Diese müssen jedoch im Zeitpunkt des Feststellungsbegehrens schon hinreichend bestimmt sein; das Bundesgericht verlangt deshalb, dass der Gesuchsteller ein rechtliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung seines Rechtes hat (
BGE 100 Ib 327
E. 2, 3,
BGE 102 V 150
E. 1, vgl. auch
BGE 107 Ib 251
E. 2a). Inwieweit die Beschwerdeführerin überhaupt ein schutzwürdiges Interesse an den beantragten Feststellungen hat und inwieweit diese Interessen gegebenenfalls nicht ebensogut mit Leistungs- oder Gestaltungsverfügungen gewahrt werden könnten, braucht nicht geprüft zu werden, denn das EVD ist jedenfalls - wie sich nachfolgend zeigen wird - zum Erlass der beantragten Feststellungen nicht zuständig.
4.
Nach
Art. 25 Abs. 1 VwVG
kann die "in der Sache zuständige Behörde" über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes
BGE 108 Ib 540 S. 547
wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. In der Sache zuständig ist die zum Erlass der rechtlich gebotenen Leistungs- oder Gestaltungsverfügung ermächtigte oder verpflichtete Behörde (vgl. SALADIN, a.a.O. S. 98). Dies gilt auch für Feststellungsbegehren, welche die Prüfung der Rechtmässigkeit von Normen zum Gegenstand haben.
a) Die Beschwerdeführerin will soweit ersichtlich mit ihren Feststellungsbegehren im wesentlichen die Rechtmässigkeit der Einfuhrkontingentierung für bestimmte Weine in Frage stellen. Für den Vollzug der Kontingentierung ist erstinstanzlich die Abteilung Ein- und Ausfuhr des Bundesamtes für Aussenwirtschaft zuständig (vgl. Art. 17, 26 Weinstatut). Soweit entsprechende Feststellungsbegehren überhaupt zulässig sind, erscheint daher als zuständige Behörde die Abteilung Ein- und Ausfuhr; jedenfalls ist das EVD zum Erlass entsprechender Feststellungsverfügungen in erster Instanz nicht zuständig. Dem EVD sind zwar nach dem Weinstatut eine ganze Reihe von Vollzugskompetenzen übertragen, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht. Dabei handelt es sich indessen im wesentlichen um Rechtssetzungskompetenzen oder um Aufsichtsbefugnisse. Namentlich kann die Beschwerdeführerin nichts daraus ableiten, dass das EVD gemäss Art. 26 Weinstatut für die Abteilung Ein- und Ausfuhr Weisungen erlässt. Derartige Weisungen können zwar, wenn sie nicht generell-abstrakt, sondern im Einzelfall erteilt werden, eine Partei zum Sprungrekurs berechtigen (
Art. 47 Abs. 3 VwVG
). Sie vermögen jedoch die ordentliche erstinstanzliche Zuständigkeit der Abteilung Ein- und Ausfuhr nicht abzuändern. Die Beschwerdeführerin verlangt auch keine Ausnahmebewilligung zur Einfuhr kuranter weisser Naturweine oder für die bewilligungsfreie Einfuhr gemäss Art. 17 Weinstatut, für deren Erteilung das EVD zuständig wäre (Art. 16 Abs. 2, Art. 17, Abs. 4 Weinstatut). Sie bestreitet die Gesetzmässigkeit der im Weinstatut enthaltenen Einfuhrregelung für Rebbauerzeugnisse in grundsätzlicher Weise. Zum Vollzug dieser Regelung ist das EVD erstinstanzlich nicht zuständig. Das Departement ist vielmehr in Art. 44 Abs. 1 Weinstatut als Beschwerdeinstanz eingesetzt. Das EVD ist daher auf die Begehren der Beschwerdeführerin zu Recht nicht eingetreten.
b) Daran ändert nichts, dass das Bundesgericht in
BGE 100 Ib 429
ff. ein Feststellungsbegehren materiell beurteilte, welches die Beschwerdeführerin direkt beim EVD eingereicht hatte. Das Bundesgericht hatte damals nicht zu prüfen, ob das Departement oder
BGE 108 Ib 540 S. 548
eine untergeordnete Amtsstelle erstinstanzlich zuständig sei. Es ging vielmehr davon aus, dass das EVD auf das Begehren eingetreten war und namentlich zu erkennen gegeben hatte, dass es die Kontingentierung für rechtmässig halte (
BGE 100 Ib 432
). Der Streit ging in diesem Entscheid entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht um die Zuständigkeit des EVD, sondern um die Frage, ob das EVD die anzuwendende Norm materiell zu Recht als gültig erachtet hatte.
c) Auch der Umstand, dass in einem konkreten Fall eine akzessorische Normenkontrolle verlangt wird, vermag ein Abweichen von der gesetzlichen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung nicht zu rechtfertigen. Inwieweit die zuständige Bundesverwaltungsbehörde überhaupt zur Prüfung der Rechtmässigkeit der Normen befugt ist, die sie anzuwenden hat, braucht hier nicht abschliessend geprüft zu werden. Für die akzessorische Normenkontrolle durch die rechtsanwendenden Behörden spricht die Überlegung, dass nur gültiges Recht anzuwenden ist und Normen untergeordneter Stufen ungültig sind, wenn sie höherrangigem Recht widersprechen (vgl. DUBS, Die Zuständigkeit kantonaler Behörden zur akzessorischen Normenkontrolle, Festschrift Eichenberger, Basel 1982, S. 616). Eine gewisse Zurückhaltung in der vorfrageweisen Rechtmässigkeitsprüfung, insbesondere der Prüfung von Verordnungen auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit, mag sich anderseits aus der Überlegung rechtfertigen, dass eine derartige Prüfung durch die rechtsanwendenden Behörden mit der staatsrechtlichen Ordnung der Rechtssetzungszuständigkeit in Widerspruch geraten kann (vgl. DUBS, a.a.O.). Während diese Überlegung die Zuständigkeit richterlicher Behörden zur akzessorischen Normenkontrolle im Grundsatz nicht hindert (vgl.
BGE 107 Ib 246
E. 4 mit Verweisen für die Prüfung bundesrätlicher Verordnungen durch das Bundesgericht), kommt ihr für die rechtsanwendenden Behörden innerhalb der Verwaltung grösseres Gewicht zu, sofern die rechtsanwendende Behörde der zum Erlass der umstrittenen Verordnung zuständigen Behörde hierarchisch untergeordnet ist. Die untergeordnete Instanz wird wohl nicht ohne weiteres und von sich aus einer von ihr als ungültig erachteten Norm die Anwendung versagen (vgl. für das Departement
BGE 104 Ib 418
E. 3). Unter Vorbehalt offensichtlicher Rechtswidrigkeit (vgl. SALADIN, Die Befugnis der Verwaltungsbehörden zur akzessorischen Überprüfung von Verordnungen in ZBl 1966 S. 202, vgl. auch GRISEL, Droit administratif suisse S. 87) wird sie vielmehr in der Regel
BGE 108 Ib 540 S. 549
Weisungen ihrer vorgesetzten Behörde einholen und auf entsprechende Weisung über die Anwendung der Norm befinden; gegen den so gefällten Entscheid der unteren Instanz ist dann gegebenenfalls die Sprungbeschwerde möglich. Der Umstand, dass in einem konkreten Fall eine akzessorische Normenkontrolle erforderlich ist, vermag jedenfalls ein Abweichen von der gesetzlichen Zuständigkeits- und Verfahrensordnung nicht zu rechtfertigen.
Da somit das EVD zu Recht auf die Begehren der Beschwerdeführerin nicht eingetreten ist, ist die Beschwerde abzuweisen.


header:
Urteilskopf
98 Ia 345
56. Arrêt de la IIe Cour civile statuant comme chambre de droit public du 29 juin 1972 dans la cause Kun contre Zufferey et Tribunal cantonal du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Kantonales Einführungsgesetz zum ZGB. Willkür.
Es ist willkürlich, eine an der Grenze der Liegenschaft zur Schaffung eines Vorplatzes erstellte Stützmauer nicht einer Einfriedungsmauer gleichzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 98 Ia 345 S. 345
A.-
André Kun, domicilié à Genève, est propriétaire à Randogne d'un chalet entouré d'un terrain, sis en contrebas, à l'est, d'une parcelle contiguë, propriété d'Alphonse Zufferey, entrepreneur à Sierre. Zufferey a sur sa parcelle un chalet et, devant, un terrain exigu. La configuration des lieux est telle que, par rapport à l'axe général de la pente, en gros nord-sud, perpendiculaire à la vallée du Rhône, le fonds Zufferey domine à l'ouest, d'une dizaine de mètres, le terrain et le chalet de Kun. Du côté de la parcelle Kun, le fonds Zufferey se présentait comme un talus boisé, relativement escarpé.
Le 24 avril 1967, la commune de Randogne a autorisé Alphonse Zufferey à clôturer sa propriété "conformément à la loi cantonale en la matière". Au lieu d'une clôture, Zufferey a construit à la limite, qui longe la partie inférieure du talus, un mur de béton, d'une hauteur variant de Im 40 à 3 m, derrière lequel il a remblayé, après avoir arraché les arbres et arbustes. Il a ainsi constitué devant son chalet une esplanade plane. Du côté Zufferey, le haut du mur est au niveau du sol. Il est surmonté d'une barrière de bois à claire-voie, d'une hauteur de 70 à 80 cm.
Kun protesta vainement. Aucun arrangement n'ayant pu intervenir, il a assigné Zufferey devant le Tribunal cantonal du Valais, concluant principalement à la démolition du mur et au rétablissement de l'état antérieur, réserve faite d'une clôture telle qu'autorisée par la commune, subsidiairement au paiement d'une indemnité de 10 000 fr., portée à 15 000 fr. en cours d'instance.
BGE 98 Ia 345 S. 346
B.-
Par jugement du 9 septembre 1971, le Tribunal cantonal du Valais a rejeté la demande. Ce jugement est motivé en bref comme suit, en ce qui concerne les conclusions principales:
La seule règle de droit civil qui puisse être prise en considération est l'art. 171 al. 2 de la loi cantonale d'application du Code civil (LACC). Cette disposition limite à 1,5 m la hauteur des clôtures autres que les haies vives, soit les haies mortes, palissades ou murs, lorsqu'elles sont établies à la limite. Si ces clôtures dépassent 1,5 m, elles doivent être reculées de la limite à une distance égale à la moitié de ce surplus. Mais le mur litigieux n'est pas une clôture. C'est un mur de soutènement. Il ne tombe pas sous le coup de l'art. 171 LACC. Aucune règle de droit civil n'a ainsi été violée et le Tribunal cantonal, dont la compétence est limitée aux contestations civiles, ne peut ordonner la démolition du mur.
C.-
Kun a formé contre ce jugement, outre un recours en réforme, un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. Il se plaint essentiellement d'une application arbitraire de l'art. 171 LACC.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
L'art. 171 al. 2 LACC dispose:
"Pour les autres clôtures (que les haies vives, réd.) telles que haies mortes, palissades ou murs, qui ne dépassent pas la hauteur de 1 m 50, le propriétaire peut les établir sur les confins mêmes de son fonds et il a le droit d'y placer des espaliers."
La Cour cantonale qualifie de "mur de soutènement" le mur construit par le défendeur. Selon elle, la législation cantonale, en particulier l'art. 171 LACC, ne limiterait en rien la construction de tels murs et s'en remettrait aux règles de droit public des règlements communaux, qui peuvent s'adapter mieux à la nature des lieux, en particulier aux vignobles en terrasses; le règlement communal de Randogne ne contenant aucune règle et cette absence de règle n'étant pas une lacune, rien ne s'oppose à l'érection à la limite d'un mur de soutènement.
a) On peut certes admettre que l'art 171 LACC ne vise pas les murs de soutènement tels qu'on les établit pour les cultures en côtes. Il y a cependant une différence essentielle entre un mur de soutènement destiné à prévenir l'écroulement d'un terrain
BGE 98 Ia 345 S. 347
en forte pente et qui procure ainsi des avantages aux deux parties, d'une part, et la construction d'une terrasse, d'autre part. Si Zufferey avait par son mur entendu consolider le talus, la thèse de la Cour cantonale serait admissible, et cela même s'il avait quelque peu remblayé derrière le sommet du mur. Mais tel n'est pas le cas. Le talus, arborisé, n'avait nul besoin de soutènement. Désireux d'agrandir la surface utilisable de son jardin par la création d'une esplanade, l'intimé a élevé un mur qui ne soutenait rien du tout. Il a remblayé, créant une surface plane. C'est un remblai artificiel d'une largeur de 4 à 6 m que le mur soutient maintenant.
Or la règle de l'art. 171 LACC, comme les dispositions analogues de nombreuses lois cantonales d'application du Code civil, relative aux distances, à la hauteur et à la nature des clôtures, a pour but de protéger le voisin. Celui-ci ne doit pas être gêné par l'établissement, à sa limite, de clôtures telles que sa vue soit masquée et l'insolation de son fonds compromise. Une interprétation raisonnable de ces règles doit s'inspirer de cet axiome élémentaire.
On ne saurait dès lors admettre qu'il suffit au propriétaire qui construit un mur à sa limite de remblayer le terrain derrière son mur pour échapper aux limitations légales de hauteur et élever ainsi ce mur à son gré, aveuglant le fonds voisin. C'est jouer sur les mots que de prétendre qu'il ne s'agit plus alors d'une clôture, mais d'un soutènement. Pour le voisin, les inconvénients du mur comme tel sont les mêmes, quelle que soit la fonction de ce mur. Lorsque l'ouvrage soutient une esplanade surélevée, amenant le terrain au haut du mur et permettant la vue plongeante sur le terrain voisin dès la limite, il entraîne des inconvénients supplémentaires, sans cesser de présenter ceux qui découleraient de la présence d'un simple mur de clôture. En suivant la Cour cantonale, on devrait admettre que, dans une zone de chalets et de résidence, chaque propriétaire serait en droit d'infliger à son voisin, à sa limite, l'érection d'un mur de plusieurs mètres de hauteur pour transformer en esplanade un terrain en pente, alors que la loi interdirait à ce même propriétaire d'établir à sa limite une simple palissade à claire-voie de 1 m 60. Une telle interprétation de l'art. 171 al. 2 LACC est à tel point en contradiction avec le but de la disposition qu'elle doit être taxée d'arbitraire. Partant, le recours de droit public doit être admis et le jugement attaqué annulé.
BGE 98 Ia 345 S. 348
b) On peut relever au surplus, encore que cela ne soit pas décisif, que Zufferey a lui-même considéré que son mur constituait une clôture. Prévoyant l'aménagement de la terrasse, déjà dans l'acte par lequel il achetait le terrain, il a demandé à la commune "l'autorisation de clôturer" sa parcelle. Telle était aussi l'opinion de l'autorité communale.


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Urteilskopf
98 II 161
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 6 juillet 1972 dans la cause G. contre G.

regeste:
Regeste
Ehescheidung,
Art. 137 und 151 Abs. 1 ZGB
.
Art. 137 ZGB
. Die Klage auf Scheidung wegen Ehebruchs ist abzuweisen, wenn dargetan wird, dass dieser nicht die unheilbare Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses bewirkte (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 4 b).
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Zusprechung einer Entschädigung an die Ehefrau, deren Ehebruch für die Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses nicht kausal war und angesichts der Umstände keine schwere Verfehlung darstellte (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 161
BGE 98 II 161 S. 161
Considérant en droit:
4.
... b) Dans un arrêt de 1927 (RO 53 II 196 s.), rendu à propos de l'art. 139 CC, le Tribunal fédéral a déclaré que les circonstances prévues par les art. 137-139 CC emportaient seulement une présomption légale de la ruine du lien conjugal; que si cette présomption s'avérait toutefois mal fondée dans un cas particulier, l'acte commis par le défendeur n'ayant exceptionnellement pas eu pour effet de rompre l'union conjugale,
BGE 98 II 161 S. 162
cet acte ne pouvait être invoqué comme cause de divorce. Hormis cet arrêt, demeuré isolé, le Tribunal fédéral a considéré de façon constante l'adultère comme une cause absolue de divorce (RO 95 II 511 et les arrêts cités). Le droit de l'époux offensé ne dépend donc pas, sauf consentement ou pardon, du fait que l'adultère de son conjoint a causé la ruine du lien conjugal. La partie qui invoque l'art. 137 CC n'a pas à faire la preuve que ce lien a été irrémédiablement rompu par l'adultère et qu'on ne peut exiger d'elle la continuation de la vie commune. L'action en divorce fondée sur l'art. 137 CC ne peut toutefois être exercée que dans les limites de l'abus de droit au sens de l'art. 2 CC; la mention expresse, à l'art. 137 al. 3 CC, du consentement à l'adultère et du pardon comme causes d'irrecevabilité de l'action ne signifie pas que celle-ci doive être admise dans d'autres hypothèses où son exercice constituerait un abus de droit manifeste (RO 95 II 511 s. consid. 4 et citations).
Certains auteurs ont critiqué cette jurisprudence dans la mesure où elle considère l'adultère comme une cause absolue de divorce (cf. BARDE, RDS 1955 p. 481a; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 73 ss.; BÜHLER, n. 30-31 ad art. 137; dans le même sens SEEGER, RDS 1929 126a, 163a, 171a s.; COSMAN, SJ 1949 p. 64; KEHL, RDS 1967 I p. 150; MERZ, RJB 1969 p. 200). Ils font observer que l'application rigoureuse de l'art. 137 CC n'est pas toujours satisfaisante du point de vue de l'équité et préconisent de faire de la destruction du lien conjugal la condition nécessaire de l'admission de l'action en divorce fondée sur cette disposition.
La jurisprudence à laquelle le Tribunal fédéral s'est tenu jusqu'ici, en considération notamment du texte de l'art. 137 CC (RO 95 II 511), doit être revisée. En dépit de sa rédaction, cette disposition suppose elle aussi une atteinte si profonde au lien conjugal que la vie commune soit devenue insupportable. Or tel n'est pas toujours le cas: il se peut que l'union conjugale résiste à l'adultère ou qu'au contraire, elle soit déjà définitivement détruite auparavant. L'application de l'art. 2 CC, qui doit rester exceptionnelle (arrêt non publié Sch. c. Sch., du 25 mars 1968, p. 9 s.), ne permet alors pas dans tous les cas d'éviter les inconvénients d'une interprétation stricte de l'art. 137 CC. Aussi convient-il de revenir au principe posé par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 29 juin 1927 (RO 53 II 196 s.), selon lequel la présomption légale de la rupture du lien conjugal
BGE 98 II 161 S. 163
qu'emporte l'adultère peut être renversée. L'action fondée sur l'art. 137 CC doit ainsi être rejetée s'il s'avère que l'adultère n'a effectivement pas eu pour effet de détruire irrémédiablement le lien conjugal. Lorsqu'en revanche la présomption de l'art. 137 CC n'est pas renversée, l'action de l'époux trompé doit être admise même s'il a contribué à la désunion par sa faute prépondérante (cf. HINDERLING, p. 76, approuvé par BÜHLER, n. 31 in fine ad art. 137).
c) En l'espèce, la recourante a commis adultère en 1969. La rupture de l'union conjugale était alors définitivement consommée, et les deux parties avaient pris devant les tribunaux genevois des conclusions en divorce. Conformément à la jurisprudence modifiée dans le sens indiqué ci-dessus, l'action de l'intimé fondée sur l'art. 137 CC doit être rejetée, en réformation de l'arrêt déféré.
5.
La recourante conclut à l'allocation d'une rente de 7500 fr. par mois en application de l'art. 151 CC.
Selon la jurisprundence, l'auteur d'une faute qui n'est pas en rapport de cause à effet avec la rupture du lien conjugal doit être considéré comme l'époux innocent au sens de l'art. 151 CC, à moins que son infraction aux devoirs découlant du mariage ne soit grave (RO 90 II 71 et citations, 93 II 287 ss., 95 II 290).
En l'espèce, l'adultère de la recourante est sans rapport de causalité avec la rupture de l'union conjugale, qui était déjà consommée. Il constitue certes une violation du devoir de fidélité imposé aux époux (art. 159 al. 3 CC). Il ne peut en revanche être retenu comme une faute grave à la charge de la recourante au sens de la jurisprudence précitée. En effet, elle a commis adultère alors qu'elle était livrée depuis longtemps à la solitude en raison de l'activité et du comportement de son mari, qui l'avait pratiquement abandonnée, et que l'instance en divorce était pendante depuis plus d'une année.
Quant à l'intimé, qui a provoqué le divorce par son attitude contraire aux devoirs découlant du mariage, il est le conjoint coupable au sens de l'art. 151 CC.
Les conclusions de la recourante en paiement d'une indemnité selon cette disposition sont donc fondées. Les constatations de l'arrêt déféré ne permettent toutefois pas à la cour de céans de fixer le montant de cette indemnité. Il y a lieu de renvoyer l'affaire à la Cour de justice pour qu'elle statue sur ce point, après avoir complété ses constatations (art. 64 al. 1 OJ).


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Urteilskopf
123 V 184
34. Urteil vom 30. Juni 1997 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen N. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG
: Zum Begriff der "anderen wiederkehrenden Leistungen".
Die von einer Krankenkasse aus einer Langzeitpflegeversicherung periodisch ausgerichteten Beiträge an die Kosten des Aufenthaltes in einem Pflegeheim zählen als "andere wiederkehrende Leistungen" im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG
zum anrechenbaren Einkommen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 184
BGE 123 V 184 S. 184
A.-
Die 1909 geborene N. lebt seit dem 18. September 1995 im Pflegeheim X. Am 1. November 1995 meldete sie sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur Altersrente an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, welche bei den Einnahmen nebst der Rente der AHV und einem Liegenschaftsertrag u.a. Leistungen der Krankenkasse an die Heimkosten in der Höhe von Fr. 50.-- im Tag berücksichtigte, ermittelte einen Einnahmenüberschuss von Fr. 1'907.-- im Jahr, weshalb sie das Leistungsgesuch am 12. Dezember 1995 verfügungsweise ablehnte.
BGE 123 V 184 S. 185
B.-
N. liess hiegegen beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde einreichen mit dem Antrag auf Zusprechung einer Ergänzungsleistung. Sie machte geltend, der Pflegebeitrag der Krankenkasse sei nicht als Einkommen zu berücksichtigen und die Liegenschaft sei nicht zum Verkehrswert, sondern zum Steuerwert anzurechnen. Das kantonale Gericht zog den Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über eine Kontrolle der Geschäftsführung betreffend Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 3. Februar 1995 sowie die Taxordnung des Pflegeheims X bei. Mit Entscheid vom 18. Juni 1996 hiess es die Beschwerde teilweise gut und setzte die monatliche Ergänzungsleistung unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung auf Fr. 1'553.-- fest. Bei der Ermittlung dieses Betrages rechnete es den Pflegebeitrag der Krankenkasse nicht als Einkommen an und korrigierte die Positionen des Liegenschaftsertrages sowie der Gebäudeunterhaltskosten.
C.-
Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Ergänzungsleistung sei auf Fr. 32.-- im Monat festzusetzen, wobei es sich auf den Standpunkt stellt, der Pflegebeitrag der Krankenkasse sei als Einkommen anzurechnen.
N. lässt beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei das Rechtsmittel abzuweisen. Die Sozialversicherungsanstalt verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.-
Am 30. Juni 1997 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 132 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist steht gemäss
Art. 34 Abs. 1 lit. b OG
(anwendbar nach
Art. 135 OG
) vom 15. Juli bis 15. August still.
Das BSV hat den vorinstanzlichen Entscheid am 2. Juli 1996 in Empfang genommen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 30. August 1996 der Post übergeben. Damit hat es die Beschwerdefrist von 30 Tagen entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin eingehalten.
2.
Das kantonale Gericht hat die vorliegend massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Ergänzungsleistung (
Art. 2 Abs. 1 ELG
in der
BGE 123 V 184 S. 186
hier massgebenden, bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), das anrechenbare Einkommen (
Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG
), die Höhe der Ergänzungsleistungen im allgemeinen (
Art. 5 Abs. 1 ELG
) und bei Heimaufenthalt im besonderen (
Art. 1a ELV
) sowie über die Begrenzung der Kosten, die wegen des Aufenthalts in einem Heim oder in einer Heilanstalt berücksichtigt werden, und des Betrages, der den Heimbewohnerinnen und -bewohnern für persönliche Auslagen zu überlassen ist (
Art. 2 Abs. 1bis Satz 2 ELG
in Verbindung mit § 3 Abs. 3 und 5 des Ergänzungsleistungsgesetzes des Kantons Aargau) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der von der Krankenkasse seit 18. September 1995 ausgerichtete Beitrag in der Höhe von Fr. 50.-- im Tag aus der Langzeitpflegeversicherung für ungedeckte Kosten im Pflegeheim und für Hauskrankenpflege und Haushalthilfen der Beschwerdegegnerin als Einkommen anzurechnen ist; die übrigen von der Vorinstanz geänderten Positionen hat das BSV nicht angefochten.
Art. 3 Abs. 1 ELG
zählt die anrechenbaren Einkünfte auf. Als Einkommen anzurechnen sind nach lit. c dieser Bestimmung Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung. Es stellt sich die Frage, ob der Pflegebeitrag der Krankenkasse als andere wiederkehrende Leistung zu qualifizieren und daher im Sinne der zitierten Vorschrift als Einkommen anzurechnen ist. Mit dem Wortlaut von
Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG
, von dem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (
BGE 123 III 91
Erw. 3a,
BGE 122 V 364
Erw. 4a, je mit Hinweisen), lässt sich eine solche Annahme ohne weiteres vereinbaren, handelt es sich doch beim Pflegebeitrag klarerweise um eine (andere) periodisch ausgerichtete Leistung.
Nichts anderes ergibt sich aus der bisherigen Gerichtspraxis, die sich bei der Auslegung an der Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung orientiert. Im unveröffentlichten Urteil G. vom 4. Juli 1983 hat das Eidg. Versicherungsgericht zum Begriff der "anderen wiederkehrenden Leistungen" folgendes dargelegt: Das wesentliche Kennzeichen der gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG
als Einkommen anrechenbaren Leistungen ist deren Periodizität. So hält die Botschaft vom 21. September 1964 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung fest: "Als Renten und Pensionen haben periodische Leistungen im weitesten Sinne zu gelten, also neben den
BGE 123 V 184 S. 187
Sozialversicherungsrenten die Renten öffentlicher und privater Pensionskassen und Versicherungen, die freiwilligen periodischen Leistungen der Arbeitgeber und die Renten im Sinne des Zivilrechts" (BBl 1964 II 705). Daraus ergibt sich, dass
Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG
nach dem Willen des Gesetzgebers offenbar die grundsätzliche Anrechenbarkeit aller wiederkehrenden Leistungen statuiert. Abweichungen von dieser Regel ergeben sich insofern, als
Art. 3 Abs. 3 ELG
"die Priorität der versicherungsmässigen Ergänzungsleistungen gegenüber Leistungen mit Fürsorge- oder Unterstützungscharakter" zum Ausdruck bringt (BBl 1964 II 705).
Diese Auffassung wird auch von WERLEN (Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, Diss. Fribourg 1995, S. 138) vertreten. Als andere wiederkehrende Leistungen im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG
bezeichnet er sämtliche wiederkehrenden Leistungen, unabhängig von ihrem Rechtsgrund, die nicht unter den Begriff der Renten und Pensionen fallen. Der Gesetzgeber habe mit der Generalklausel "andere wiederkehrende Leistungen" all jene Fälle erfassen wollen, die nicht explizit aufgezählt sind. Davon ausgenommen seien lediglich Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorge- oder Unterstützungscharakter (im gleichen Sinn auch CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 112 und 114 f.).
Sodann spricht auch eine Auslegung unter dem Gesichtswinkel der Gesetzessystematik für den vom BSV vertretenen Standpunkt. Denn die Leistungen, die den Ergänzungsleistungsansprechern nicht als Einkommen angerechnet werden, sind in
Art. 3 Abs. 3 ELG
klar umschrieben. Die gesetzliche Aufzählung des nicht anrechenbaren Einkommens in dieser Bestimmung ist insofern abschliessend, als es sich um die angeführten Einkommenskategorien handelt; indessen ist es nicht ausgeschlossen, dass eine bestimmte Leistung bei sinngemässer Interpretation unter eine dieser Kategorien subsumiert werden kann (ZAK 1987 S. 495 Erw. 2). Zu den nicht anrechenbaren Einnahmen nach
Art. 3 Abs. 3 ELG
zählen - unter Vorbehalt von
Art. 1a Abs. 5 ELV
- insbesondere die Hilflosenentschädigungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung (lit. d), nicht aber Beiträge einer Krankenkasse an die Kosten des Aufenthalts in einem Pflegeheim. Diese können auch keiner der in
Art. 3 Abs. 3 ELG
erwähnten Einkommenskategorien zugeordnet werden, weshalb es auch aufgrund dieser Bestimmung ausser Betracht fällt, die Pflegebeiträge vom anrechenbaren Einkommen auszunehmen.
BGE 123 V 184 S. 188
Schliesslich findet die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen anrechenbarem Ersatzeinkommen und nicht anrechenbarem Krankheitskostenersatz im Gesetz keine Stütze. Den in Art. 3 Abs. 1 lit. a-e und g ELG aufgeführten anrechenbaren Einkommensbestandteilen ist gemeinsam, dass sie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Versicherten erhöhen; dies gilt auch für die Pflegebeiträge der Krankenkasse. Dass
Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG
einzig klassische Ersatzeinkünfte erfasst, trifft im übrigen nicht zu. Denn die in dieser Bestimmung erwähnten Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung wie auch diejenigen der Invalidenversicherung werden in verschiedenen Fällen ohne vorangegangene Erwerbstätigkeit ausgerichtet, so dass ihnen nicht zwangsläufig die Funktion eines eigentlichen Ersatzeinkommens zufällt.
4.
Nach den vorstehenden Erwägungen sind die von der Vorinstanz errechneten Einnahmen der Beschwerdegegnerin von Fr. 32'798.-- um den Pflegebeitrag von Fr. 18'250.-- (365 x Fr. 50.--) auf Fr. 51'048.-- im Jahr zu erhöhen. Die anrechenbaren Ausgaben belaufen sich gemäss kantonalem Gerichtsentscheid auf Fr. 51'428.--. Der Ausgabenüberschuss beträgt demzufolge Fr. 380.-- im Jahr. Die Beschwerdegegnerin hat damit ab September 1995 Anspruch auf eine Ergänzungsleistung in der Höhe von Fr. 32.-- im Monat.


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Urteilskopf
112 II 214
36. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juni 1986 i.S. Steiger und Mitbeteiligte gegen Zurmühle AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Frist zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Falle von Stockwerkeigentum (
Art. 839 Abs. 2 ZGB
).
Für sämtliche Arbeiten und Materiallieferungen, die der Unternehmer zu Gunsten der einzelnen Stockwerkeinheiten erbracht hat, beginnt die Eintragungsfrist jedenfalls dann mit dem Abschluss der Leistungen in den jeweiligen Wohnungen zu laufen, wenn das Stockwerkeigentum schon vor deren Beginn begründet worden war.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 112 II 214 S. 215
Die Intercap S.A. liess im Jahre 1982 auf ihrem Grundstück Nr. 1247 des Grundbuches Luzern-Stadt ein Terrassenhaus erstellen. Am 18. Januar 1982, d.h. noch vor Beginn der Bauarbeiten, wurde an der geplanten Liegenschaft Stockwerkeigentum begründet. Zwei der insgesamt acht Stockwerkeinheiten gingen an Zeno Steiger, eine (je zur Hälfte) an Alois und Verena Amstad-Portmann.
Gestützt auf einen mit der Intercap S.A. abgeschlossenen schriftlichen Werkvertrag vom 8./12. Juli 1982 (mit späteren Ergänzungen) führte die A. Huber AG, Rechtsvorgängerin der Zurmühle AG, am Terrassenhaus verschiedene Schreinerarbeiten aus. Namentlich baute sie in den einzelnen Wohnungen Wandschränke ein.
Durch superprovisorische Verfügung vom 17. Februar 1983 und Bestätigungsentscheid vom 22. März 1983 ordnete der Amtsgerichtspräsident I von Luzern-Stadt in Gutheissung eines Gesuchs der A. Huber AG vom 16. Februar 1983 an, dass zu deren Gunsten ein Bauhandwerkerpfandrecht im Gesamtbetrag von Fr. 30'081.-- nebst Zins zu 5% seit 19. Dezember 1982, aufgeteilt auf die einzelnen Stockwerkeinheiten nach Massgabe des Wertes der geleisteten Arbeit, vorläufig eingetragen werde.
Die von der A. Huber AG in der Folge gegen die Stockwerkeigentümer erhobene Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts hiess das Amtsgericht Luzern-Stadt (I. Abteilung) durch Urteil vom 14. Mai 1984 teilweise gut, indem es das Pfandrecht für eine Summe von Fr. 10'485.95 zusprach. Das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern hat diesen Entscheid am 2. Dezember 1985 bestätigt.
BGE 112 II 214 S. 216
Gegen das obergerichtliche Urteil haben die Beklagten Zeno Steiger sowie Alois und Verena Amstad-Portmann, welche die Klage im Umfang von Fr. 47.35 je Stockwerkeinheit anerkannt hatten, beim Bundesgericht Berufung erhoben.
Die Zurmühle AG schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die zu Bauten oder andern Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Die Eintragung des Pfandrechts hat bis spätestens drei Monate nach Vollendung der Arbeit zu geschehen (
Art. 839 Abs. 2 ZGB
).
Die Vorinstanz legte den Beginn der Frist zur Eintragung der vorliegend strittigen Bauhandwerkerpfandrechte bezüglich aller Stockwerkeigentümer einheitlich auf denjenigen Zeitpunkt fest, da die A. Huber AG ihre Arbeiten in sämtlichen Wohnungen des Terrassenhauses abgeschlossen hatte. Nach den obergerichtlichen Feststellungen wurden noch am 19. November 1982 Abschlussarbeiten ausgeführt, so dass die am 16. Februar 1983 beantragte und am darauffolgenden Tag superprovisorisch verfügte Eintragung der Pfandrechte rechtzeitig gewesen sei. Die Berufungskläger halten demgegenüber dafür, dass die Eintragungsfrist für jede Stockwerkeinheit gesondert zu laufen begonnen habe, und zwar mit dem Abschluss der Arbeiten in den entsprechenden Wohnungen. Da die A. Huber AG nach dem 10. November 1982 in ihren Wohnungen keine in Betracht fallenden Arbeiten mehr ausgeführt habe, sei der Anspruch auf das Pfandrecht verwirkt.
2.
Wie das Bundesgericht schon in
BGE 111 II 35
E. 4 festhielt, hat der schweizerische Gesetzgeber das durch Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 eingeführte Stockwerkeigentum so ausgestaltet, dass jedem Stockwerkeigentümer ein Miteigentumsanteil am Grundstück insgesamt - d.h. an allen seinen Bestandteilen und somit auch an den sich darauf befindenden Gebäuden - zusteht. Hinzu kommt ein Sonderrecht, wonach der einzelne Miteigentümer bestimmte Teile eines Gebäudes ausschliesslich benutzen und innen ausbauen darf (vgl.
Art. 712 a Abs. 1 ZGB
). Gewisse Gebäudeteile, die der Gemeinschaft dienen, sind von Gesetzes wegen von der Zuteilung zu Sonderrecht ausgeschlossen
BGE 112 II 214 S. 217
bzw. können durch den Begründungsakt oder durch nachherige Vereinbarung der Stockwerkeigentümer davon ausgeschlossen werden (vgl.
Art. 712 b Abs. 2 und 3 ZGB
).
Aus der dargelegten gesetzlichen Ordnung hat das Bundesgericht geschlossen, dass ungeachtet der dem Grundeigentum angenäherten Ausgestaltung von Sonderrechten an einzelnen Gebäudeteilen grundsätzlich alle Bestandteile und Gebäude des in Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstücks zu einer Einheit verbunden würden, so dass Arbeitsleistungen und Materiallieferungen des Bauhandwerkers wertmässig unmittelbar der im Miteigentum der Stockwerkeigentümer stehenden Liegenschaft anwüchsen. Welchen unmittelbaren Nutzen durch Gebrauch die einzelnen Stockwerkeigentümer aus den Leistungen des Bauhandwerkers zögen, sei dabei unerheblich. Das Bauhandwerkerpfandrecht, das die Ansprüche derjenigen Gläubiger in besonderer Weise sichern solle, die mit den erbrachten Leistungen den Wert des überbauten Grundstücks vermehrt hätten, müsse deshalb grundsätzlich bei der im Miteigentum stehenden Sache bzw. bei den Miteigentumsanteilen insgesamt anknüpfen (vgl.
BGE 111 II 35
f. E. a). Vorbehalten wurde dann allerdings der Fall, da die Leistungen des Bauhandwerkers ausschliesslich der Ausstattung von im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehenden Gebäudeteilen dienen. In Einklang mit der Lehre (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2. A., S. 96, Rz. 379; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: ZSR 101/1982 II S. 1 ff., insbesondere S. 127; DE HALLER, L'hypothèque légale de l'entrepreneur, in: ZSR 101/1982 II S. 189 ff., insbesondere S. 264) hat das Bundesgericht entschieden, dass die entsprechenden Forderungen durch ein Bauhandwerkerpfandrecht auf dem betreffenden Miteigentumsanteil gesichert werden könnten, sofern die bauliche Ausstattung der im Sonderrecht stehenden Räume ein wesentliches Element des dem gemeinschaftlichen Eigentum entgegenstehenden Sonderrechts ausmache (vgl.
BGE 111 II 36
E. b).
3.
a) Diese bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Baugläubigerpfand-Belastung bei Stockwerkeigentum trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht jeder Mehrwert, den ein Bauhandwerker durch seine Arbeit oder durch geliefertes Material an einem der im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehenden Gebäudeteil schafft, auch in gleichem Masse eine Wertvermehrung für die Liegenschaft insgesamt bedeuten muss. Die Vorinstanz hat dies nicht übersehen. Sie schliesst eine selbständige Behandlung der
BGE 112 II 214 S. 218
einzelnen Stockwerkeinheiten hinsichtlich der dreimonatigen Eintragungsfrist für Fälle der vorliegenden Art denn auch nicht generell aus. Indessen hält sie dafür, dass eine gestaffelte Auslösung der erwähnten Frist nach Massgabe der Vollendung der Arbeiten in den einzelnen Wohnungen nur insoweit in Frage kommen könne, als der - über die Normausrüstung hinausgehende - Sonderausbau betroffen sei. Für Leistungen der Bauhandwerker, die auf einem einheitlichen Werkvertrag beruhten und zum Standardausbau der Stockwerkeinheiten gehörten, werde die Frist dagegen erst dann (einheitlich) ausgelöst, wenn die Arbeiten im ganzen Haus, d.h. in allen Wohnungen, abgeschlossen seien. Seine Ansicht begründet das Obergericht damit, dass dem Unternehmer gerade bei grossen Überbauungen nicht generell zugemutet werden könne, eine Kontrolle über den Abschluss der Arbeiten in den einzelnen Stockwerkeinheiten zu führen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dass die den strittigen Pfandrechten zugrunde liegenden Arbeiten eindeutig zum Standardausbau gezählt hätten; es sei deshalb für alle Stockwerkeigentümer von einem einheitlichen Fristbeginn auszugehen.
b) Im Schrifttum wird die hier gestellte Frage unterschiedlich beantwortet. ZOBL (a.a.O. S. 149) hält dafür, dass bei Arbeiten an Bauteilen, die Gegenstand des Sonderrechts eines Stockwerkeigentümers bildeten, der Beginn der Frist auf den Zeitpunkt des Abschlusses dieser Arbeiten falle, zumal der Stockwerkeigentumsanteil das Pfandobjekt darstelle. SCHUMACHER (a.a.O. S. 195, Rz. 682 f.) räumt zwar ein, dass die Struktur des Stockwerkeigentums dafür sprechen würde, die einzelnen Stockwerkeinheiten auch bezüglich der Dreimonatefrist für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts möglichst selbständig zu behandeln. Unter Hinweis auf die - auch von der Vorinstanz erwähnten - Gründe der Praktikabilität und auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes vertritt dieser Autor aber dann gleichwohl die Ansicht, die Frist sei in einem Fall wie dem vorliegenden für alle Stockwerkeigentümer gleichzeitig mit der letzten Arbeit des Unternehmers im ganzen Haus beginnen zu lassen.
4.
a) Die Befristung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts dient in erster Linie dem Schutz des Grundeigentümers, der möglichst grosse und rasche Rechtssicherheit geniessen soll (vgl.
BGE 53 II 219
; SCHUMACHER, a.a.O. S. 170, Rz. 603 mit weiteren Hinweisen; dazu auch
BGE 102 Ia 85
E. aa). Zu schützen gilt es namentlich den Grundeigentümer, der selbst nicht Besteller
BGE 112 II 214 S. 219
der vom Unternehmer erbrachten Leistungen gewesen war und sich durch die Eintragung eines Baugläubigerpfandrechts erst hinterher in die mit nicht geringen Risiken verbundene Stellung eines Drittpfandschuldners versetzt sehen kann.
Der Bauhandwerker befindet sich demgegenüber in einer günstigeren Lage. So kann er dem Baufortschritt entsprechende Abschlagszahlungen verlangen. Vor allem aber ist er insofern wirksam geschützt, als er gemäss
Art. 839 Abs. 1 ZGB
das ihm zustehende Pfandrecht bereits von dem Zeitpunkt an eintragen lassen kann, da er sich zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Dass in der Praxis freilich oft Hemmungen bestehen dürften, sich in dieser Weise abzusichern, vermag an der grundsätzlichen Besserstellung des Unternehmers nichts zu ändern. Das Abschätzen des Risikos wird für diesen allerdings dann erschwert, wenn bei Überbauungen der vorliegenden Art das Stockwerkeigentum erst nach Beginn oder gar nach Abschluss der Arbeiten begründet wird. Wie es sich mit der Eintragungsfrist unter solchen Umständen verhalten würde, braucht indessen nicht entschieden zu werden, da hier das Stockwerkeigentum bereits bestanden hatte, als die A. Huber AG ihre Arbeiten aufnahm. Denkbar wäre allerdings, dass ein Bauherr das Bestehen von Stockwerkeigentum verschweigt, doch kann der Unternehmer durch Einsicht in das Grundbuch davon Kenntnis erlangen.
b) In Anbetracht der dargelegten Stellung des Bauhandwerkers und seiner Möglichkeiten, sich gegen eine allfällige Insolvenz des Werkbestellers rechtzeitig und wirksam abzusichern, erscheint es als ungerechtfertigt, den Beginn der Frist zur Eintragung eines Baugläubigerpfandrechts einheitlich auf denjenigen Zeitpunkt anzusetzen, da die Arbeiten in sämtlichen Wohnungen abgeschlossen sind. Es kann namentlich dem Erwerber einer fertiggestellten Stockwerkeinheit nicht zugemutet werden, dass noch drei Monate nach der - unter Umständen viel späteren - Vollendung der Arbeiten in einer andern Wohnung auf seinem Grundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wird. Das Risiko einer Doppelleistung (Zahlung des Preises an den Verkäufer, der das Werk bestellt hatte, einerseits und an den Bauhandwerker andererseits) soll mindestens in zeitlicher Hinsicht überblickbar sein. Eine einheitliche Fristauslösung im obenerwähnten Sinn ist aber auch deshalb abzulehnen, weil sie eine Privilegierung des Bauhandwerkers zur Folge hätte, die über das Ziel des Gesetzes hinausginge: Der Unternehmer könnte für den durch seine Leistungen geschaffenen
BGE 112 II 214 S. 220
Mehrwert an einer bestimmten Stockwerkeinheit auch noch nach Ablauf der dreimonatigen Frist seit Arbeitsvollendung das gesetzliche Pfandrecht eintragen lassen. In Würdigung der auf beiden Seiten in Betracht zu ziehenden Interessen ist es dem Bauhandwerker entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliesslich durchaus zuzumuten, dass er bei Überbauungen der vorliegenden Art über seine Arbeiten und Materiallieferungen generell eine nach Stockwerkeinheiten getrennte Kontrolle führe. Die individuelle Rechnungstellung an die einzelnen Stockwerkeigentümer verlangt ohnehin ein solches Vorgehen.
c) Aufgrund der vorstehenden Erwägungen geht es nicht an, die gestaffelte Fristauslösung nach Massgabe der Vollendung der Arbeiten an den einzelnen Stockwerkeinheiten mit dem Obergericht nur bezüglich derjenigen Leistungen gelten zu lassen, die der Unternehmer im Rahmen eines Sonderausbaus der Wohnungen, d.h. über die Normausrüstung hinaus, erbracht hat. Bei einer solchen Lösung würden übrigens in vielen Fällen erhebliche Schwierigkeiten bei der Abgrenzung zwischen Standard- und Sonderausbau auftreten.
d) Begann die Frist zur Eintragung der strittigen Bauhandwerkerpfandrechte somit in jedem Fall mit der jeweiligen Vollendung der Arbeiten der A. Huber AG in den Wohnungen der Berufungskläger zu laufen, ist unerheblich, ob jene zum Standard- oder zum Sonderausbau zu zählen seien. Die Rüge der Berufungskläger, die vorinstanzliche Annahme, wonach es sich um Leistungen im Rahmen des Standardausbaus gehandelt habe, verstosse gegen
Art. 8 ZGB
(da die Klägerin dies nie geltend gemacht habe), wird mithin gegenstandslos.
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