header:
Urteilskopf
116 II 345
63. Estratto della sentenza 8 marzo 1990 della II Corte civile nella causa "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni contro Zürcher e Krebs (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Ausschlussklausel in einem Versicherungsvertrag (
Art. 33 VVG
).
1. Kriterien zur Auslegung einer Ausschlussklausel (E. 2).
2. Eine Klausel, die vom (versicherten) Risiko des Erdrutsches allen schlechten Baugrund ausschliesst, der rutschen oder von einem Erdrutsch betroffen sein könnte, erfüllt das Erfordernis der bestimmten, unzweideutigen Fassung im Sinne von
Art. 33 VVG
nicht (E. 3).
3. Die Versicherungsgesellschaft, welche die für die Einschätzung des Risikos massgeblichen Elemente nicht prüft, verletzt nicht den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn sie sich in der Folge auf die in der Police enthaltene Ausschlussklausel beruft (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 116 II 345 S. 345
A.-
Il 14 dicembre 1970 Berta Zürcher e Gerda Krebs di Zurigo hanno acquistato in comproprietà, un mezzo ciascuna, la particella che oggi porta il n. 2103 RFD di Gordola (527 m2) per il prezzo complessivo di Fr. 15'000.--. Situato nella frazione di Gordemo, in località "Scalate", il fondo aveva l'aspetto di un ripido pendio incolto e parzialmente boscoso che confinava a valle con la strada cantonale della Verzasca. Nell'aprile
BGE 116 II 345 S. 346
del 1972 le proprietarie hanno ottenuto l'autorizzazione di dissodamento e nell'autunno successivo il permesso per costruire una casa di due piani. A opera ultimata esse hanno concluso presso "La Federale" Compagnia anonima di assicurazioni, Zurigo, una polizza contro gli incendi e i danni delle acque. Nel contratto, del 19 aprile 1974, è subentrata il 20 marzo 1978 con una nuova polizza la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni.
B.-
Verso la fine del 1981 si sono verificati nel Comune di Gordola smottamenti di terreno che hanno indotto nel gennaio del 1982 il Municipio a invitare le proprietarie a non più abitare la casa. Dato che queste continuavano a soggiornare nell'edificio, il Municipio ha dichiarato lo stesso inabitabile con decisione del 12 febbraio 1982. Il 9 settembre 1982 alle ore 18 circa, in seguito a violente precipitazioni, il terreno circostante lo stabile è franato trascinando con sé per un tratto di 70 metri la strada cantonale della valle Verzasca, distruggendo gli accessi alla proprietà e mettendo a nudo le fondazioni del fabbricato. Il ripristino del collegamento stradale ha comportato la demolizione della casa, che non era crollata; ciò è avvenuto con l'uso di esplosivi il 14 e 15 dicembre 1982. La "Winterthur", cui le proprietarie avevano già notificato nel febbraio del 1982 il pericolo di franamento, ha comunicato il 2 marzo 1983 che il danno era escluso dalla copertura assicurativa perché l'edificio, oltre a essere difettoso, era stato costruito su terreno inadatto.
C.-
Berta Zürcher e Gerda Krebs hanno intentato il 13 maggio 1983 una causa davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno-Campagna per ottenere la condanna della "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni al pagamento di Fr. 400'000.-- con interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Nel memoriale conclusivo esse hanno ridotto la pretesa a Fr. 262'000.-- più interessi. Con sentenza del 31 gennaio 1989 il Pretore ha parzialmente accolto l'azione e condannato la compagnia assicuratrice a corrispondere a Berta Zürcher e Gerda Krebs Fr. 246'200.-- oltre interessi al 5% dal 13 maggio 1982. Adita sia dalle attrici sia dalla "Winterthur", la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato l'11 agosto 1989 la sentenza del Pretore.
D.-
Il 30 settembre 1989 la "Winterthur" Società Svizzera di Assicurazioni ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui chiede il rigetto dell'azione promossa nei suoi confronti. Il Tribunale federale ha respinto il gravame e confermato la sentenza di appello.
BGE 116 II 345 S. 347
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) La polizza stipulata dalle proprietarie dello stabile il 20 marzo 1978 copriva, tra l'altro, il rischio per i danni derivanti da incendio. Secondo una prassi inaugurata dalle società di assicurazione (KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 342; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3a edizione, pag. 492 nota 1347), sono ritenuti tali anche i cosiddetti danni della natura. L'art. 1 n. 1 lett. b delle condizioni generali applicabili alla polizza (edizione luglio 1971) precisava in effetti che i danni da incedio comprendevano quelli causati da "piene, inondazioni, uragani (...), grandine, valanghe, pressione della neve, frane, caduta di sassi, scoscendimenti". La medesima disposizione escludeva però i danni dovuti a "cedimenti di terreno, cattivo terreno da costruzione, costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque di bacini artificiali o di impianti idrici" e altro ancora. Il problema è di sapere se la compagnia assicuratrice possa legittimamente prevalersi di quest'ultima clausola.
b) L'assicuratore risponde - giusta l'
art. 33 LCA
- "di tutti gli avvenimenti che presentino i caratteri del rischio contro le conseguenze del quale l'assicurazione fu conchiusa, a meno che il contratto non escluda dall'assicurazione singoli avvenimenti in modo preciso, non equivoco". L'esegesi di un contratto di assicurazione soggiacendo - in assenza di accertamenti sulla volontà interna delle parti - al principio della buona fede (
DTF 115 II 268
consid. 5a), una clausola relativa alla limitazione del rischio assicurato va interpretata sulla base del senso che le espressioni usate hanno normalmente nell'uso quotidiano della lingua (
DTF 104 II 283
consid. 2 con richiami). Clausole ambigue, oscure o che si prestano a una diversa lettura devono essere intese - come di regola (
DTF 113 II 52
in alto) - a svantaggio della parte che le ha redatte (
DTF 115 II 268
consid. 5a con rinvii,
DTF 100 II 406
consid. 1), in concreto a scapito della compagnia assicuratrice.
3.
a) Nel caso in esame il danno è stato provocato da una frana, ossia da un evento naturale il cui rischio era - per principio - coperto dalla polizza. Un'ambiguità sussiste nondimeno ove si consideri che la menzionata clausola di esclusione non specificava quali fossero i criteri per distinguere tra frana o scoscendimento da un lato, ammessi entrambi
BGE 116 II 345 S. 348
come danni della natura, e cedimento di terreno dall'altro, cui tale qualifica era negata. Per un profano la differenza non è evidente, ma il tema non dev'essere approfondito. La compagnia non pretende invero che il danno subito dalle attrici si riconduca a un mero cedimento di terreno; sostiene ch'esso dev'essere attribuito alle improprie caratteristiche dell'area su cui sorgeva la casa, e il cattivo terreno da costruzione era un'eventualità annoverata esplicitamente - essa pure - dalla clausola che escludeva la copertura assicurativa. Ora, che il terreno delle attrici fosse inadatto all'edificazione è accertato senz'ombra di dubbio dall'autorità cantonale. I due periti che avevano ispezionato il fondo qualche mese prima del franamento, l'ing. Gianfranco Sciarini e il dott. Adriano Baumer, erano giunti alla conclusione che il pendio era instabile e metteva in serio pericolo l'abitabilità della casa, già lesionata in più punti. L'esito delle indagini compiute dall'ing. Camillo Mombelli e dal geologo Luca Bonzanigo, periti giudiziali, è poi stato di assoluta chiarezza: in quella zona non si sarebbe dovuto costruire. Tale circostanza non basta ad ogni modo per liberare la compagnia ricorrente da ogni obbligo.
b) Occorre ancora determinare, infatti, a quali condizioni l'esistenza di un terreno non idoneo all'edilizia escludesse la copertura assicurativa per il rischio di frana. Una zona che può franare o che può essere colpita da una frana è indiscutibilmente un cattivo terreno da costruzione. Se le negative qualità del suolo fossero state sufficienti per escludere qualsiasi copertura assicurativa, ciò significa che la compagnia avrebbe sempre potuto rifiutare un indennizzo per i danni causati da franamento - ossia da un rischio assicurato - invocando l'esistenza di un cattivo terreno da costruzione. Tale non poteva essere in buona fede il senso della clausola contrattuale. Certo, il termine "frana" poteva interpretarsi - ai fini della polizza - come limitato a quegli smottamenti che avessero investito dall'esterno lo stabile assicurato, alla stessa stregua delle piene, delle valanghe, degli uragani o delle cadute di sassi; in un caso simile la copertura assicurativa avrebbe riguardato solo il terreno da costruzione che non si fosse identificato con il terreno franato. Nessun indizio conforta l'ipotesi però che questa accezione della riserva dovesse imporsi alle parti come l'unica possibile secondo il principio dell'affidamento. Se si considera anzi che la citata clausola escludeva - oltre alla copertura per cedimenti di terreno e cattivo terreno da costruzione - il risarcimento
BGE 116 II 345 S. 349
dei danni cagionati da costruzione difettosa, deficiente manutenzione dello stabile, omissione di misure protettive, movimenti artificiali di terreno, acque provenienti da invasi o da altri impianti idrici, decisiva sembrava essere piuttosto l'attività dell'uomo come fattore suscettibile di creare una situazione di pericolo (il criterio non è del resto senza rilievo: BOSSHART, 50 Jahre private Elementarschadenversicherung in der Schweiz, in: Schweizerische Versicherungs-Zeitschrift, SVZ, vol. LII/1984, pag. 77 in medio). È ciò in contrapposizione all'evento naturale, che ha carattere subitaneo, violento e imprevedibile (KOENIG, Elementarschadenversicherung, in: SVZ, vol. XXI/1953-1954, pag. 208 supra e 211 seg.).
c) Sussisteva dunque in concreto, sulla base di una lettura piana e di una comune interpretazione della clausola relativa alla limitazione del rischio, un'incertezza, un'ambiguità che torna a scapito della compagnia assicuratrice. Per essere eccettuata dalla polizza, la frana che ha scosceso il fondo delle attrici e che ha comportato la demolizione dello stabile avrebbe dovuto escludersi dalla copertura "in modo preciso, non equivoco". Le condizioni generali del contratto garantivano - come si è visto - il risarcimento del danno in caso di frana, ma escludevano dalle conseguenze del rischio i cattivi terreni da costruzione (di per sé, tutti quelli che potevano franare o essere colpiti da frana). Tale incongruenza non è compatibile con l'
art. 33 LCA
e fa si che la compagnia rimanga obbligata al versamento delle prestazioni assunte per contratto in relazione al rischio assicurato. Nella fattispecie si deve concludere così per l'esistenza di un danno della natura.
4.
L'autorità cantonale ha giustificato l'accoglimento dell'azione contro la compagnia assicuratrice anche con l'argomento che - da un lato - non era uso all'epoca interpellare un perito geologo per costruire una normale casa di abitazione (sebbene tale consulenza avesse indotto a non eseguire l'opera) e che - d'altro lato - un agente della compagnia aveva visitato la casa prima di allestire la polizza e avrebbe quindi potuto ravvisare il pericolo di franamenti. Queste due tesi non possono essere seguite.
Che il fondo delle attrici potesse essere qualificato già nel 1971 come un cattivo terreno da costruzione è oggettivamente assodato e poco importa che a quel tempo si trascurasse per consuetudine o per leggerezza di indagare il problema. Circa la riconoscibilità del rischio, essa non è priva di conseguenze. L'
art. 8 LCA
stabilisce
BGE 116 II 345 S. 350
che l'assicuratore non può recedere dal contratto nemmeno in caso di reticenza del proponente (
art. 6 LCA
) se "conosceva o doveva conoscere" il fatto taciuto o inesattamente dichiarato. A prescindere da ogni reticenza (il cattivo terreno da costruzione era in ogni modo escluso dalla polizza), non si può dire tuttavia che nel caso specifico la compagnia dovesse conoscere o presumere in buona fede le negative qualità del fondo. In linea generale l'assicuratore non è tenuto a verificare gli elementi per la valutazione del rischio (
DTF 111 II 396
consid. cc,
DTF 90 II 456
supra) e in concreto la corte di appello non ha accertato indizi che dovessero muovere l'agente a compiere indagini specialistiche sulla solidità dell'edificio o sulla stabilità del terreno sottostante (cfr.
DTF 96 II 215
in medio). Né si può essere troppo rigorosi in proposito ove si pensi che il contratto è stato stipulato quattro o cinque anni dopo l'ultimazione della casa, quando il piano di sedime era ormai invisibile, e che la polizza comprendeva sia i danni da incendio sia i danni delle acque, quelli dovuti alla forza della natura non rappresentando che una categoria - e neppure la più frequente - dei primi. Ne segue che a torto i giudici cantonali sembrano addebitare alla compagnia assicuratrice, con richiamo a ROELLI/KELLER (Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Berna 1968, pag. 453), un comportamento lesivo della buona fede. La sola circostanza di invocare la clausola d'esclusione non poteva definirsi tale.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
140 III 109
20. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) gegen Die Schweizerische Post AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_528/2013 vom 21. März 2014

regeste:
Regeste
Art. 2 lit. a MSchG
; Zeichen des Gemeinguts; Unterscheidungskraft.
Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Zeichen (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 140 III 109 S. 109
A.
Die Schweizerische Post AG (Beschwerdegegnerin) hinterlegte am 28. März 2012 die Wort-/Bildmarke ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch gelb, schwarz. Sie sieht wie folgt aus:
Mit Verfügung vom 12. November 2012 (Ziffer 1) wies das IGE das Markeneintragungsgesuch für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als mangels originärer Unterscheidungskraft zum Gemeingut gehörend zurück.
BGE 140 III 109 S. 110
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Schweizerische Post AG Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Anträge:
"1. Es sei Ziffer 1 der Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum vom 12. November 2012 betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 'ePostSelect' (fig.) aufzuheben.
2. a. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
b. Eventualiter. Das Zeichen 'ePostSelect' (fig.) sei, soweit es nicht gemäss oben genanntem Antrag eingetragen wird, mit dem Farbanspruch 'schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116 C/109U)' für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen als originär kennzeichnungskräftig in das Markenregister einzutragen.
3. (...)."
Das Bundesverwaltungsgericht hiess die Beschwerde am 29. August 2013 im Sinne des Eventualantrags gut. Es hob in der Folge die Verfügung des IGE vom 12. November 2012 auf und wies das IGE an, der Marke Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) mit dem Farbanspruch "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" Schutz für die beantragten Waren und Dienstleistungen in den Klassen 9, 38 und 42 zu gewähren.
C.
Das IGE beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil vom 29. August 2013 sei aufzuheben und das Markeneintragungsgesuch Nr. 51077/2012 ePostSelect (fig.) für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
(...)
5.2
5.2.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Wort-/Bildmarke "ePostSelect (fig.)" ohne Präzisierung des Farbanspruchs für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine originäre Unterscheidungskraft zukommt.
5.3
Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob durch die Präzisierung der Farbe im Sinne des Eventualantrags "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" eine Kennzeichnungskraft erreicht wird, die genügt, um dem Zeichen für die beanspruchten Waren und
BGE 140 III 109 S. 111
Dienstleistungen originäre Unterscheidungskraft zu verleihen, wie die Vorinstanz für die mit "E-Mail" zusammenhängenden Dienstleistungen angenommen hat.
5.3.1
Dies ist zu verneinen. Dem Beschwerdeführer kann ohne Weiteres gefolgt werden, wenn er geltend macht, dass es an der fehlenden originären Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens nichts ändert, wenn der Farbanspruch "gelb" im Sinne des Eventualantrags präziser mit "schwarz, gelb (RAL 1004, Pantone 116C/119U)" umschrieben wird. Die gelbe Farbe in der Markenabbildung bleibt damit identisch wie im Hauptantrag und einzig die Beschreibung ändert. Allein der Umstand, dass das Zeichen damit einzig mit einem bestimmten Gelbton geschützt ist und nicht in beliebigen Farbschattierungen von hell- bis dunkelgelb, ändert an der Wahrnehmung des Zeichens bei den massgeblichen Verkehrskreisen nichts und vermag den Gesamteindruck des Zeichens nicht in einer Weise zu beeinflussen, um diesem die notwendige originäre Unterscheidungskraft zu verschaffen.
5.3.2
Die Vorinstanz führte zur Begründung ihrer abweichenden Auffassung an, die gelbe Farbe gemäss dem im Eventualantrag präzisierten Farbanspruch sei für die Beschwerdegegnerin unter der Nummer P-496219 als im Verkehr durchgesetzte Farbmarke für die folgenden Dienstleistungen im Register eingetragen:
"36: Zahlungsverkehr, Kontoführung.
39: Brief- und Pakettransport, Beförderung von Schnellpost, Beförderung von Paketen und abgehender Briefpost im internationalen Verkehr, Busbetrieb nach Fahrplan."
Aufgrund der Entwicklung, immer mehr Dienstleistungen auch elektronisch anzubieten, so die Vorinstanz, stellten elektronische Postdienstleistungen eine zeitgemässe Form dieser traditionellen Postdienstleistungen dar. Wenn bei elektronischen Dienstleistungen in der Marke der Farbton verwendet werde, der für die entsprechenden traditionellen Dienstleistungen eines Unternehmens durchgesetzt sei, entstehe bei den Adressaten eine gedankliche Verbindung zwischen den Produkten. Das neue Produkt werde dem Hersteller der bereits existierenden Angebote zugeordnet. "Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U)" im Zeichen sei deshalb für "E-Post" oder "E-Mail" kennzeichnungskräftiger als die unbestimmte Farbe "Gelb". Dies genüge, um dem Zeichen für entsprechende Dienstleistungen Unterscheidungskraft zu verleihen.
BGE 140 III 109 S. 112
Mit diesen Erwägungen vermischt die Vorinstanz die Schutzvoraussetzungen für originär und derivativ unterscheidungskräftige Marken und verstösst damit gegen
Art. 2 lit. a MSchG
, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht.
Als originär unterscheidungskräftig kann ein Zeichen geschützt werden, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiedererkennen zu können (
Art. 1 Abs. 1 MSchG
[SR 232.11];
BGE 137 III 403
E. 3.3.2 S. 409 mit Hinweisen; CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht [...], 2002, N. 17 zu
Art. 1 MSchG
, N. 39 zu
Art. 2 MSchG
). Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen abstrakt zu betrachten, so wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgeblichen Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 204 ff.). Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (vgl. dazu DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Michael Noth und andere [Hrsg.], 2009, N. 21 zu
Art. 1 MSchG
).
Erst wenn einem Zeichen nach dieser Prüfung die originäre Unterscheidungskraft fehlt und es somit als Gemeingut an sich nicht schutzfähig ist, stellt sich die Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden und/oder intensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG geschützt werden kann. Im Verkehr durchgesetzt hat sich ein Zeichen, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden wird (
BGE 131 III 121
E. 6 S. 131;
BGE 130 III 328
E. 3.1;
BGE 128 III 441
E. 1.2). Die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens kann aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören
BGE 140 III 109 S. 113
etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (
BGE 131 III 121
E. 6 S. 131;
BGE 130 III 328
E. 3.1 S. 332, je mit Hinweisen; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.2, in: sic! 3/2009 S. 167 ff.).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurde im vorliegenden Markeneintragungsverfahren eine Verkehrsdurchsetzung für die strittige Marke ePostSelect (fig.) nicht geltend gemacht bzw. kein Schutz des Zeichens als durchgesetzte Marke beantragt und steht demnach ein solcher aufgrund der Dispositionsmaxime hier nicht zur Diskussion. Zu prüfen war demnach ausschliesslich, ob dem Zeichen originäre Unterscheidungskraft zukommt, was unter Fokussierung auf das konkret angemeldete Zeichen zu erfolgen hat und nach dem vorstehend Ausgeführten zu verneinen ist. Wie das Publikum den Farbton Gelb (RAL 1004, Pantone C 116/109U) infolge dessen Gebrauchs im Wirtschaftsverkehr wahrnimmt, hätte die Vorinstanz im Rahmen dieser abstrakten Beurteilung des Zeichens nicht berücksichtigen dürfen. Denn daraus könnte allenfalls einzig auf eine derivative Unterscheidungskraft des strittigen Zeichens geschlossen werden, sofern überhaupt - was hier offenbleiben mag - davon ausgegangen werden kann, dass die Verwendung des präzisierten Gelbtons durch die Beschwerdegegnerin zur Bezeichnung von traditionellen Postdienstleistungen der Klassen 36 und 39 dazu führt, dass die angesprochenen Verkehrskreise auch das hier strittige Zeichen, das diesen Farbton ebenfalls als Zeichenelement enthält, durch Gedankenassoziation der Beschwerdegegnerin zuordnen, wenn es zur Bezeichnung von anderen, nämlich elektronischen Postdienstleistungen gebraucht wird. Durch ihr Vorgehen vermischte die Vorinstanz in unzulässiger Weise die Wahrnehmung des Zeichens durch die Abnehmer infolge dessen Gebrauchs im Verkehr mit der für die originäre Unterscheidungskraft entscheidenden mutmasslichen abstrakten Wahrnehmung der Abnehmer, bei welcher der Zeichengebrauch keine Rolle spielen darf.
5.3.3
Die Vorinstanz bejahte demnach eine originäre Unterscheidungskraft des Zeichens gemäss Eventualantrag für elektronische Postdienstleistungen zu Unrecht und ordnete zu Unrecht an, dass der Beschwerdeführer dieses als schutzfähige Marke einzutragen habe. Ob sie überdies das markenrechtliche Spezialitätsprinzip und
BGE 140 III 109 S. 114
ihre Pflicht zur Entscheidbegründung nach
Art. 35 Abs. 1 und
Art. 61 Abs. 2 VwVG
(SR 172.021) verletzte, indem sie die festgestellte Schutzfähigkeit des strittigen Zeichens für "E-Mail" (Klasse 38) ohne Begründung auf sämtliche anderen Dienstleistungen der Klassen 38 und 42 und auf Waren der Klasse 9 - für die das strittige Zeichen nach dem Ausgeführten ebenfalls beschreibend ist - ausdehnte, wie der Beschwerdeführer weiter rügt, kann bei diesem Ergebnis offenbleiben.
Aufgrund der vorinstanzlichen Überlegungen kommt kein Schutz des streitbetroffenen Zeichens als originär unterscheidungskräftige Marke, wie explizit begehrt, sondern allenfalls nur ein Schutz des Zeichens als im Verkehr durchgesetzte Marke im Sinne von Art. 2 lit. a zweiter Halbsatz MSchG mit entsprechendem Vermerk im Register nach
Art. 40 Abs. 2 lit. c MSchV
(SR 232.111) in Betracht, der aber hier nicht beantragt wurde und für den jeglicher Nachweis der Verkehrsdurchsetzung fehlt. Der Beschwerdeführer weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass ein entsprechender Vermerk im Register eine wichtige Funktion zur Information Dritter darüber erfüllt, ob eine Marke im Register als originär oder nur als derivativ unterscheidungskräftig eingetragen wurde (vgl. dazu
BGE 112 II 73
E. 3b S. 77). Dies ist insbesondere bei der Beurteilung der Fragen nach der Gleichbehandlung im Markeneintragungsverfahren oder nach dem Schutzumfang des Zeichens im Konfliktfall von Bedeutung und dient der Rechtssicherheit.
Die Auffassung der Vorinstanz würde bedeuten, dass der Inhaber einer durchgesetzten Marke für weitere, nicht unterscheidungskräftige Zeichen Schutz beanspruchen könnte, ohne die Verkehrsdurchsetzung für das neue Zeichen nachweisen zu müssen. Dies lässt sich mit
Art. 2 lit. a MSchG
nicht vereinbaren.


header:
Urteilskopf
139 I 265
25. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. R. gegen Sozialamt der Stadt St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_299/2013 vom 23. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 12 BV
;
Art. 8 EMRK
; UNO-Übereinkommen über die Rechte des Kindes; Art. 2
bis
der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 3. Dezember 2002 über die Aufnahme von Asylsuchenden; Art. 1 Abs. 1 der Verordnung des Kantons St. Gallen vom 18. Dezember 2007 zur Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer.
Im Kanton St. Gallen ist das kantonale Migrationsamt zuständig für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über das Asylwesen und damit auch für die Zuweisung betroffener Personen an die Gemeinden zwecks Ausrichtung der Nothilfe. Da die Gemeinden diesbezüglich über keine Kompetenz verfügen, ist das Sozialamt gestützt auf den das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen beherrschenden allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität berechtigt, auf das Nothilfegesuch eines abgewiesenen Asylbewerbers mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung nicht einzutreten und diesen an die Gemeinde zu verweisen, welcher dieser zugewiesen worden war (E. 5.1).
Ist die betroffene Person der Ansicht, sie befinde sich in einer Situation, die gestützt auf völkerrechtliche Bestimmungen eine Änderung der Zuteilung rechtfertige, muss sie sich dafür an das kantonale Migrationsamt wenden (E. 5.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 267
BGE 139 I 265 S. 267
A.
Der iranische Staatsangehörige R. reiste im Mai 2001 in die Schweiz ein. Sein Asylgesuch lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration; BFM) mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 ab. Dies bestätigte das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 21. Januar 2010. Daraufhin ordnete das BFM die Wegweisung mit Ausreisefrist bis 23. Februar 2010 an. R. liess diese Frist unbenutzt verstreichen.
R. ist Vater eines Sohnes, der seit 1. Februar 2012 zusammen mit seiner Mutter in Grossbritannien lebt.
Mit Eingaben vom 24. Juli 2010, 3. September 2011 und 29. Oktober 2011 ersuchte R. das Sozialamt der Stadt St. Gallen um Ausrichtung von Nothilfe. Dieses teilte am 18. November 2011 mit, die Gemeinde B. sei dafür zuständig. Vor Zustellung des Schreibens reichte der Gesuchsteller am 18. November 2011 beim Stadtrat St. Gallen eine Rechtsverzögerungsbeschwerde ein. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2011 trat das Sozialamt der Stadt St. Gallen mangels Zuständigkeit auf das Gesuch um Nothilfe nicht ein. In der Begründung hielt es fest, als abgewiesener Asylbewerber sei der Gesuchsteller der Gemeinde B. zugewiesen worden, welche somit für die Gewährung der Nothilfe zuständig sei.
Gegen den Nichteintretensentscheid rekurrierte R. beim Sicherheits- und Justizdepartement (SJD) des Kantons St. Gallen. Gleichzeitig stellte er ein Ausstandsbegehren gegen die Vorsteherin des SJD und dessen Leiter Rechtsdienst. Das Ausstandsbegehren wurde am 14. Februar 2012 abgewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde schrieb der Präsident des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 27. April 2012 mangels Zahlung des verlangten Kostenvorschusses ab. Mit Entscheid vom 19. November 2012 wies das SJD den eingereichten Rekurs ab.
B.
Die von R. gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 12. März 2013 ab.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiärer Verfassungsbeschwerde lässt R. beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Sozialamt der Stadt
BGE 139 I 265 S. 268
St. Gallen anzuweisen, auf sein Nothilfegesuch einzutreten. Überdies ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Das SJD schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht verzichtet auf eine Stellungnahme. R. lässt sich dazu am 16. August 2013 vernehmen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Ausrichtung von Nothilfe nicht eingetreten ist.
3.1
Das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung bestimmt in Kapitel 5 ("Sozialhilfe und Nothilfe"), Abschnitt 1 ("Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen, Nothilfe und Kinderzulagen"), Art. 80, dass die Zuweisungskantone Sozialhilfe oder Nothilfe für Personen gewährleisten, die sich gestützt auf dieses Gesetz in der Schweiz aufhalten. Für Personen, die keinem Kanton zugewiesen wurden, wird die Nothilfe von dem Kanton gewährt, der für den Vollzug der Wegweisung als zuständig bezeichnet worden ist. Die Kantone können die Erfüllung dieser Aufgaben ganz oder teilweise Dritten, namentlich den nach
Art. 30 Abs. 2 AsylG
zugelassenen Hilfswerken, übertragen (Abs. 1). In der ebenfalls seit dem 1. Januar 2008 in Kraft stehenden Fassung von
Art. 82 Abs. 1 AsylG
ist vorgesehen, dass für die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen und Nothilfe kantonales Recht gilt. Personen mit einem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid, denen eine Ausreisefrist angesetzt worden ist, können von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass diejenigen Personen, deren Asylgesuch mit einem rechtskräftigen Nichteintretensentscheid erledigt oder deren Asylgesuch rechtskräftig abgewiesen worden und deren Wegweisung vollstreckbar ist, von Bundesrechts wegen keinen Anspruch mehr auf gewöhnliche Sozialhilfe gemäss
Art. 81 AsylG
, sondern nur noch auf Nothilfe im Sinne von
Art. 12 BV
haben. Die Umsetzung von
Art. 12 BV
obliegt den Kantonen. Vorbehältlich der verfassungsmässigen Mindestgarantien sind diese in der Ausgestaltung der Art und Weise von Nothilfeleistungen frei (
BGE 137 I 113
E. 3.1 S. 115 mit Hinweisen). Die Nothilfe ist in Form von Sachleistungen oder täglichen Geldleistungen an den von den Kantonen bezeichneten Orten
BGE 139 I 265 S. 269
auszurichten. Die Auszahlung kann auf Arbeitstage beschränkt werden (
Art. 82 Abs. 4 AsylG
).
3.2
Nach der Gesetzgebung des Kantons St. Gallen hat, wer im Sinne von Art. 9 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 27. September 1998 (SHG; sGS 381.1) für seinen Lebensunterhalt nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, Anspruch auf finanzielle Hilfe. Für die Ausrichtung der Leistungen sind die Gemeinden zuständig (Art. 3 Abs. 1 SHG).
3.3
Indem
Art. 82 Abs. 4 AsylG
vorsieht, dass Nothilfe an den von den Kantonen bezeichneten Orten auszurichten ist, und die Bundesgesetzgebung diesbezüglich nichts präzisiert, verfügen diese im Rahmen von Verfassung und Völkerrecht über vollständigen Ermessensspielraum bei der Zuteilung an die Gemeinden, sowohl der ihnen zugewiesenen Asylbewerber als auch der für den Vollzug der Wegweisung in ihre Zuständigkeit fallenden Ausländer. Im Kanton St. Gallen regelt die Verordnung vom 3. Dezember 2002 über die Aufnahme von Asylsuchenden (nachfolgend: Asylverordnung/SG [sGS381.12]) den Vollzug der eidgenössischen Asylgesetzgebung im Bereich der Betreuung von Asylsuchenden (Art. 1 Abs. 1). Asylsuchende nach dieser Verordnung sind: Asylsuchende mit Ausweis N, vorläufig Aufgenommene mit Ausweis F und Schutzbedürftige mit Ausweis S (Art. 1 Abs. 2). Laut Art. 2
bis
Asylverordnung/SG vollzieht das Migrationsamt die Bundesgesetzgebung im Asylbereich, soweit nicht andere Behörden zuständig sind. Die kantonale Verordnung vom 18. Dezember 2007 zur Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und Ausländer (in Kraft seit 1. Januar 2008; Ausländerverordnung [sGS 453.51]) bezeichnet in Art. 1 Abs. 1 ebenfalls dasMigrationsamt als kantonale Ausländerbehörde. Dieses vollzieht gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung die Bundesgesetzgebung über Einreise, Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer. Das Migrationsamt weist die Asylsuchenden in der Regel nach Massgabe der Zuweisungsquote der politischen Gemeinde monatlich zu (Art. 6 Abs. 1 Asylverordnung/SG). Die politische Gemeinde betreut die ihr zugewiesenen Asylsuchenden (Art. 3 Abs. 1 Asylverordnung/SG) und kann die Aufgaben der Betreuung und Unterbringung gemeinsam mit anderen politischen Gemeinden erfüllen oder mit Leistungsvereinbarung Dritten übertragen (Abs. 3).
3.4
Aus den vorstehenden bundes- und kantonalrechtlichen Bestimmungen ergibt sich, dass die ausländerrechtliche Regelung des Aufenthalts während und nach dem Asylverfahren in die Zuständigkeit
BGE 139 I 265 S. 270
des Kantons fällt. Den Gemeinden kommt in diesem Bereich somit keine Autonomie zu.
3.5
Die Vereinigung der St. Galler Gemeindepräsidentinnen und Gemeindepräsidenten (VSGP) hat in Zusammenarbeit mit der St. Gallischen Konferenz der öffentlichen Sozialhilfe (KOS) ab 1. Januar 2010 gültige Richtlinien der Gemeinden im Flüchtlings- und Asylwesen erlassen (nachfolgend: VSGP/KOS-Richtlinie), welche ausdrücklich auch Personen mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung erfasst (Ziff. AA/1/d der Richtlinie). Gemäss dieser Richtlinie übernimmt die VSGP die Koordination mit dem Ausländeramt und unterstützt dieses bei der Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden. Die Zuweisungsverfügung ist gemäss kantonaler Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorzunehmen, welches die Personenlisten führt. Die Zuteilung erfolgt aufgrund der SOLL/IST Liste, welche für jede Gemeinde verbindlich ist (Ziff. AA/2). Die Gemeinden betreuen die Personen nach dem Zentrumsaustritt und weisen ihnen eine Unterkunft zu (Ziff. AA/3).
4.
4.1
Das kantonale Gericht stellte fest, dass der Kanton St. Gallen Zuweisungskanton und für den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers zuständig und daher zur Ausrichtung von Nothilfe verpflichtet sei. Weiter hat es erwogen, es sei nicht zu beanstanden, dass die VSGP/KOS-Richtlinie die Vorschriften über die Zuweisung von Asylsuchenden gemäss Asylverordnung/SG sachgemäss auf ausreisepflichtige Personen anwende. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen des kantonalen Gerichts wurde der Beschwerdeführer auf dieser Grundlage der Gemeinde B. zugewiesen, welche diesem Nothilfeleistungen anerboten und in den Monaten Juli und August 2010 auch ausgerichtet habe. Laut Vorinstanz bestimmt sich dessen Aufenthaltsort nach dem Zuteilungsentscheid und kann nicht frei gewählt werden. Insbesondere könne sich der Gesuchsteller als Ausländer nicht auf die Niederlassungsfreiheit gemäss
Art. 24 BV
berufen. Da dieser den Kontakt mit seinem - zumindest im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch in St. Gallen wohnhaft gewesenen - Kind auch von B. aus hätte pflegen können, ergibt sich laut Vorinstanz auch aus
Art. 8 EMRK
und Art. 9 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtskonvention [KRK; SR 0.107]) kein Anspruch auf Bezug von Nothilfe in der Stadt St. Gallen. Nach Auffassung des kantonalen Gerichts ist das Sozialamt der Stadt St. Gallen zu Recht
BGE 139 I 265 S. 271
auf das Nothilfegesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten, weshalb es die Beschwerde abwies.
4.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe bis zur Auflösung des Konkubinats im Herbst 2011 mit seinem Sohn und dessen Mutter in der Stadt St. Gallen in einer Hausgemeinschaft gewohnt. Unter Hinweis auf
Art. 8 EMRK
und
Art. 9 KRK
leitet er daraus seinen dortigen Unterstützungswohnsitz ab. Der vorinstanzliche Entscheid verletzt seiner Ansicht nach das Legalitätsprinzip (
Art. 5 Abs. 1 BV
), weil dieser entgegen dem Erfordernis von
Art. 82 Abs. 1 AsylG
nicht auf einer kantonalen Regelung auf Gesetzes- oder Verordnungsstufe beruhe, sondern sich einzig auf eine unverbindliche Einigung der St. Galler Gemeinden über die Zuteilung abgewiesener Asylbewerber gemäss VSGP/KOS-Richtlinie stütze. Mit Verweis auf die Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) und die Garantien von
Art. 6 EMRK
beanstandet er zudem das Fehlen einer Anordnung in Verfügungsform.
5.
5.1
Gemäss Art. 2
bis
Asylverordnung/SG (vgl. auch Art. 1 Ausländerverordnung) ist im Kanton St. Gallen das kantonale Migrationsamt zuständig für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über das Asylwesen. Dieses ist daher auch zuständig für die Zuweisung betroffener Personen an die Gemeinden zwecks Ausrichtung der Nothilfe. Davon geht auch die VSGP/KOS-Richtlinie aus, indem sie in Ziff. AA/2 Abs. 1 festhält, die Zuteilung der betroffenen Personengruppen an die Gemeinden werde durch Zuweisungsverfügung gemäss Asylverordnung/SG durch das Ausländeramt vorgenommen. Daraus geht hervor, dass, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, der effektive Aufenthalt in der Stadt St. Gallen nicht automatisch einen Unterstützungswohnsitz begründet. Dafür braucht es aufgrund der geltenden Rechtsordnung einer Zuweisung durch die dafür zuständige kantonale Behörde. Steht der Aufenthaltsort nach erfolgter Zuweisung fest, ist es Sache derjenigen Gemeinde, der die Person zugewiesen wird, ihr die nötige Hilfe zu leisten. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass er der Stadt St. Gallen zugeteilt worden wäre. Da dieser hinsichtlich der Regelung des Aufenthalts abgewiesener Asylbewerber mit rechtskräftiger Wegweisungsverfügung keine Entscheidungsbefugnis zusteht, war das Sozialamt gestützt auf den das verfassungsmässige Recht auf Hilfe in Notlagen beherrschenden allgemeinen Grundsatz der Subsidiarität (
BGE 137 I 113
E. 5.1 S. 118) berechtigt, auf das Nothilfegesuch
BGE 139 I 265 S. 272
nicht einzutreten und den Beschwerdeführer an die Gemeinde B. zu verweisen. Gegen die Nichteintretensverfügung des Sozialamtes der Stadt St. Gallen ist demnach weder aus dem Blickwinkel des Bundesrechts noch aus Sicht des dieses umsetzenden kantonalen Rechts etwas einzuwenden.
5.2
Etwas anderes ergibt sich auch nicht mit Blick auf
Art. 8 EMRK
und die UNO-Kinderrechtskonvention. Ist die betroffene Person der Ansicht, sie befinde sich in einer Situation, die gestützt auf völkerrechtliche Bestimmungen eine Änderung der Zuteilung rechtfertige, muss sie sich dafür an die zuständige Behörde - diesfalls das kantonale Migrationsamt - wenden (vgl.
BGE 137 I 113
E. 6.4 S. 120).


header:
Urteilskopf
106 Ib 400
61. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 13 juin 1980 dans la cause Lorenzo Bozano contre Ministère public de la Confédération (opposition à une demande d'extradition)

regeste:
Regeste
Auslieferung: Europäisches Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAÜ). Administrative Ausweisung.
Art. 6 EMRK
.
1. Das EAÜ erlaubt dem ersuchten Staat nicht, die Auslieferung zum Zwecke der Vollstreckung eines Säumnisurteils unter Berufung auf den inländischen ordre public zu verweigern (E. 5 und 6).
2. Kann der Einsprecher geltend machen, dass die Auslieferung ausländisches Recht, Staatsverträge oder Völkerrecht verletzt (E. 8)?
3. Inwiefern verletzt die nach verweigerter Auslieferung erfolgte administrative Ausweisung Völkerrecht (E. 10a)?
4. Anforderungen des Völkerrechts und des schweizerischen Rechts an die Vollstreckung der Ausweisung (E. 10b und 11a).
5.
Art. 6 EMRK
gibt dem Verurteilten nicht das Recht auf Wiederaufnahme des Verfahrens, an welchem er freiwillig nicht teilnahm (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 401
BGE 106 Ib 400 S. 401
Le ressortissant italien Lorenzo Bozano a notamment été accusé de l'enlèvement et de l'homicide d'une adolescente de treize ans, intervenus à Gênes en 1971. Il a également été prévenu d'avoir transporté et dissimulé le cadavre de la victime, ainsi que d'avoir tenté d'extorquer 50 millions de lires au père de celle-ci. Statuant en première instance par jugement du 15 juin 1973, la Cour d'assises de Gênes a acquitté Lorenzo Bozano de ces différents chefs d'accusation, tout en le condamnant à une peine de réclusion pour infraction contre les moeurs.
Cette décision a été attaquée devant la Cour d'assises d'appel de Gênes, qui a siégé dès le 18 avril 1975. Lorenzo Bozano, qui était alors en liberté, n'a pas comparu personnellement devant l'autorité en cause; il fut cependant représenté tout au long des débats par un avocat. Le 18 avril 1975, Lorenzo Bozano demanda le renvoi de l'affaire en invoquant le fait qu'il était hospitalisé; la Cour rejeta toutefois cette demande et ordonna que la procédure se poursuivrait par contumace. Les débats n'en furent pas moins suspendus jusqu'à droit connu sur une demande de récusation dirigée contre le président de la Cour. Bien que son hospitalisation eût entre temps pris fin, Lorenzo Bozano ne se présenta pas à la reprise de l'affaire.
Par jugement du 22 mai 1975, la Cour d'assises d'appel a condamné Lorenzo Bozano à la détention à vie, pour séquestration de personne en vue d'extorsion, homicide aggravé et suppression de cadavre, ainsi que pour des infractions contre les moeurs. Par arrêt du 25 mars 1976, la Cour suprême de cassation a rejeté un pourvoi du condamné dirigé contre ce jugement.
Lorenzo Bozano, qui s'était enfui pour se soustraire à l'exécution du jugement, a été arrêté le 26 janvier 1979 en France, où il vivait avec de fausses pièces d'identité. Appelée à se prononcer sur une demande d'extradition présentée par l'Italie, la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Limoges a, par arrêt
BGE 106 Ib 400 S. 402
du 15 mai 1979, émis un avis défavorable. Le 26 octobre 1979, alors qu'il se trouvait en liberté provisoire en attendant de comparaître en justice sous l'accusation de faux, Lorenzo Bozano fut arrêté à Limoges par la police, qui lui notifia un arrêté d'expulsion du territoire français et le conduisit en voiture jusqu'à la frontière suisse. L'intéressé y fut remis aux autorités de police du canton de Genève, qui l'appréhendèrent du fait qu'il était recherché par les autorités italiennes. Lorenzo Bozano fut placé en état de détention extraditionnelle, sur ordre de l'Office fédéral de la police.
Lorenzo Bozano a déclaré s'opposer à la demande d'extradition présentée en temps utile par l'Italie après son arrestation en Suisse. Le Tribunal fédéral a rejeté l'opposition et accordé l'extradition.
Erwägungen
Extrait des considérants: I. Questions de procédure
(...) II. Objections relatives à la procédure suivie en Italie
(...)
5.
L'opposant ne prétend pas formellement qu'en raison de sa nature le jugement par contumace de la procédure pénale italienne ne pourrait pas faire l'objet d'une extradition de la part de la Suisse en faveur de l'Italie. Il se réfère néanmoins à l'arrêt de la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Limoges, qui a considéré qu'un tel jugement était contraire à l'ordre public français, comme si les motifs pouvaient aussi en être retenus par le juge suisse.
a) Selon les conceptions du droit suisse et la jurisprudence constante relatives à la hiérarchie des normes, le droit international conventionnel prime le droit interne en matière d'extradition comme dans les autres domaines: un Etat qui s'engage par traité doit en respecter les clauses, quelles que soient ses propres normes internes (
ATF 101 Ia 540
,
ATF 100 Ia 410
et les arrêts cités). Aussi, l'Etat requis ne peut-il refuser l'entraide requise au nom de l'ordre public interne, à moins que celui-ci ne soit précisément réservé par le traité (
ATF 100 Ia 414
/415).
BGE 106 Ib 400 S. 403
b) La CEExtr. contient des règles très précises relatives aux conditions auxquelles l'extradition doit être accordée. C'est ainsi que l'
art. 3 par. 2 CEExtr
. prévoit que celle-ci peut être refusée dans certaines circonstances, qui correspondent à celles qui sont généralement invoquées dans le cadre de l'ordre public (
ATF 101 Ia 540
,
ATF 100 Ia 416
,
ATF 99 Ia 555
consid. 4d). Pour le surplus, la convention ne contient aucune réserve expresse à ce propos. Les Etats membres ne peuvent donc pas refuser l'extradition pour ce motif, dès lors que l'on ne saurait, dans le silence du texte conventionnel, admettre l'existence d'une clause tacite réservant l'ordre public interne (
ATF 100 Ia 415
et les arrêts et auteur cités).
c) Il n'y a par ailleurs pas lieu de rechercher si l'extradition pourrait être refusée en vertu d'un éventuel ordre public international, en ce sens que, d'une façon générale dans le monde ou en Europe, une procédure par contumace semblable à celle qui a conduit à la condamnation de Lorenzo Bozano par l'autorité judiciaire italienne serait considérée comme inconciliable avec certains principes fondamentaux du droit (
ATF 101 Ia 541
,
ATF 100 Ia 413
/414). En effet, cette hypothèse n'est nullement réalisée: la CEExtr. n'exclut pas l'extradition pour l'exécution d'un jugement par défaut, alors précisément qu'elle est l'expression de certains principes généraux communs à un certain nombre d'Etats, puisqu'elle constitue, à l'instar des autres conventions et accords conclus au sein du Conseil de l'Europe, un moyen d'atteindre le but de celui-ci, qui est de réaliser une union plus étroite entre ses membres, afin notamment de sauvegarder les idéaux et les principes qui sont leur patrimoine commun (art. 1 lettres a et d du statut du Conseil de l'Europe, adopté le 5 mai 1949).
6.
Lorenzo Bozano fait valoir que la Suisse peut et doit refuser de l'extrader, en raison de l'art. 3 par. 1 du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr., qui permet de refuser l'extradition demandée pour l'exécution d'un jugement par défaut, lorsque le condamné n'a pas la possibilité de faire reprendre la cause.
Cet argument doit cependant être rejeté, sans qu'il soit nécessaire de rechercher quelles seraient les conditions d'application et la portée du Deuxième Protocole additionnel à la CEExtr. Cet accord n'a en effet pas été signé par la Suisse, ainsi que le reconnaît du reste l'opposant; il n'est en outre pas déterminant pour l'interprétation de la CEExtr., dès lors qu'il n'en fait pas partie. Or, selon l'
art. 1er CEExtr
., les Etats contractants sont tenus d'extrader les individus recherchés aux fins d'exécution d'une peine, sans que
BGE 106 Ib 400 S. 404
cette disposition ou telle autre prescription de la CEExtr. exceptent de cette obligation les cas où le jugement a été rendu par défaut (arrêt non publié Bonelli c. Ministère public de la Confédération du 18 mai 1979 consid. 6); au surplus, la Suisse n'a pas fait usage en cette matière de l'
art. 26 CEExtr
., qui lui aurait permis de faire des réserves. Elle ne peut donc refuser d'extrader Lorenzo Bozano en raison de la nature contumaciale du jugement porté contre lui par la Cour d'assises d'appel de Gênes (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 166).
7.
L'opposant soutient encore que la procédure suivie devant la justice italienne n'aurait pas respecté son droit d'être entendu. Il se réfère à cet égard aux garanties découlant de l'art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales conclue le 4 novembre 1950 (CEDH), à laquelle l'Italie et la Suisse sont parties.
Il n'est en l'espèce pas nécessaire de rechercher si - et à quelles conditions le cas échéant - la violation de l'
art. 6 CEDH
par les autorités judiciaires de l'Etat requérant peut être invoquée dans le cadre de l'opposition à une extradition demandée en vue de l'exécution d'un jugement. En effet, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par la disposition en cause, donne à l'accusé le droit d'avoir un procès régulier et équitable, mais non celui de faire reprendre un procès auquel il se serait volontairement abstenu de prendre part (PONCET, La protection de l'accusé par la Convention européenne des droits de l'homme, p. 114, notamment n. 357; VOGLER, Auslieferungsrecht und Grundgesetz, p. 224/225). Or, il résulte du jugement qui fonde la demande d'extradition que les débats se sont trouvés être suspendus pendant l'hospitalisation de Lorenzo Bozano et que, par la suite, celui-ci s'est volontairement abstenu de comparaître, alors qu'il aurait eu la possibilité de rentrer en cause, ce qui aurait mis fin de plein droit à la procédure de contumace (art. 501 CPPit.; MANZINI, Trattato di diritto processuale penale italiano, 6e éd., vol. IV, p. 503 à 505, notamment p. 505). En outre, l'opposant avait un défenseur de choix, qui l'a représenté devant la Cour d'assises d'appel de Gênes tout au long des débats. Ainsi donc, si ceux-ci se sont effectivement déroulés en son absence, la cause immédiate en réside dans sa propre volonté et non dans une cause d'empêchement imputable à l'autorité; par ailleurs, la procédure par contumace italienne offre des garanties suffisantes au regard des exigences de l'
art. 6 CEDH
(PONCET, op.cit., p. 115, notamment n. 358).
BGE 106 Ib 400 S. 405
L'opposant se réfère certes à un arrêt paru aux
ATF 100 Ia 407
. Cette décision n'a toutefois pas la portée que celui-ci lui attribue. En effet, l'arrêt en cause se borne à constater que l'
art. 6 CEDH
n'est pas violé si le jugement par défaut peut être mis à néant quand le condamné se présente devant le juge - ce qui était le cas en l'occurrence (
ATF 100 Ia 411
/412); il n'affirme pas pour autant qu'un jugement par contumace dont le condamné ne peut plus obtenir le relief violerait l'
art. 6 CEDH
, alors même que le justiciable aurait précédemment eu une possibilité de se défendre à laquelle il a volontairement renoncé - question qui ne se posait pas alors. III. Objections relatives à la procédure suivie en Suisse et en France
8.
L'opposant fait valoir qu'en l'extradant, la Suisse violerait le droit des gens et que la procédure suivie par l'autorité administrative française contreviendrait tant au droit interne français qu'aux conventions internationales et au droit des gens.
Selon l'opinion traditionnelle, l'individu qui a été extradé à la Suisse par un Etat étranger ne peut ni faire valoir que l'Etat requis aurait agi illégalement en accédant à la demande, ni invoquer le fait que l'extradition serait intervenue à la suite d'une violation, par l'Etat requis ou par l'Etat requérant, du traité réglant la matière; la question de la validité de l'extradition accordée par l'Etat étranger échappe en effet à la juridiction suisse pour ressortir exclusivement à celle de l'Etat requis (
ATF 90 IV 123
, consid. 1; arrêt non publié Lins c. Ministère public du canton de Zurich du 30 juillet 1975, consid. 1b et 2).
Compte tenu de ce que, d'une part, l'Etat cocontractant n'a la plupart du temps aucun intérêt à demander la restitution de la personne extradée, contrairement à celle-ci, et de ce que, d'autre part, la personne remise peut exiger que les autorités suisses agissent conformément au principe de la bonne foi, le Tribunal fédéral s'est demandé, sans toutefois résoudre la question, si l'extradé ne devrait pas se voir reconnaître la possibilité de se plaindre du comportement manifestement illicite desdites autorités, lorsque ces procédés ont eu une importance déterminante sur l'admission de la demande d'extradition (arrêt Lins précité, consid. 1b; cf. aussi SCHULTZ, Rapport général provisoire sur la question IV pour le Xe Congrès international de droit pénal du 29 septembre au
BGE 106 Ib 400 S. 406
5 octobre 1969 à Rome, in Revue internationale de droit pénal - ci-après: RIDP - 1968, p. 821/822 et les auteurs cités dans la n. 182). Par ailleurs, l'opinion a également été soutenue en doctrine qu'en cas d'enlèvement illicite dans un pays pour livrer la personne enlevée à un Etat étranger, ou en cas de recours à la procédure d'expulsion pour éluder les règles d'extradition, le principe traditionnel "male captus bene judicatus" devrait le céder devant la maxime "ex injuria jus non oritur"; l'Etat de jugement serait dès lors tenu d'examiner l'illicéité de l'extradition intervenue au regard du droit étranger et du droit des gens (SCHULTZ, Rapport général..., in RIDP 1968, p. 819 ss., notamment p. 820 et les auteurs cités en n. 180 à 182, Male captus bene judicatus? in Annuaire suisse de droit international 1967, p. 67 ss., Les droits de l'homme et le droit extraditionnel suisse, in Etudes en l'honneur de Jean Graven, p. 144 à 146, Les problèmes actuels de l'extradition, in RIDP 1974, p. 506 à 508; Conclusions du Xe Congrès international de droit pénal, Rome, 29 septembre - 5 octobre 1969, Conclusions de la quatrième question, recommandation XII - ci-après: Recommandation XII - in RIDP 1970 p. 15).
On peut se dispenser en l'espèce de se déterminer sur les problèmes ainsi posés. En effet, tant le Tribunal fédéral que les auteurs susmentionnés subordonnent l'éventuelle application des principes qu'ils évoquent aux cas où les circonstances dans lesquelles l'intéressé est traduit devant la justice de l'Etat poursuivant constituent une violation manifeste du droit des gens (arrêt Lins précité, consid. 1b; SCHULTZ, Rapport général..., in op.cit., p. 820), ce qui n'est nullement démontré en l'occurrence. En outre, ainsi que cela sera examiné plus bas, l'expulsion à l'égard d'un Etat tiers ne devrait en soi pas être tenue en droit des gens pour un succédané illicite de l'extradition.
9.
(Légalité de l'arrestation de Lorenzo Bozano par les autorités de police genevoises.)
10.
Lorenzo Bozano entend opposer à la demande italienne d'extradition la prétendue illégalité de l'arrestation et de l'expulsion intervenues en France, qui devrait selon lui entraîner l'illicéité de son arrestation en Suisse.
a) L'expulsion administrative ne viole en soi pas le droit des gens, quand bien même elle intervient après un refus d'extrader. La faculté qu'a tout Etat d'expulser les étrangers qui troublent la tranquillité et l'ordre publics ou dont la présence constitue un danger ou peut provoquer des inconvénients, du point de vue soit
BGE 106 Ib 400 S. 407
de l'ordre interne, soit des rapports internationaux, constitue au contraire un principe du droit des gens (BERBER, Lehrbuch des Völkerrechts. 2e éd., p. 410 ss.; DELBEZ, Les principes généraux du droit international public, 3e éd., p. 210 ss., notamment p. 211; FAVRE, Principes du droit des gens, p. 511; LAPRADELLE/NIBOYET, Répertoire de droit international, vol. 8, p. 105 ss., notamment p. 109, n. 9, et 110, n. 11; MENZEL/IPSER, Völkerrechts, 2e éd., p. 183 ss.; ROUSSEAU, Droit international public, vol. III, p. 18 ss.; STRUPP/SCHLOCHAUER, Wörterbuch des Völkerrechts, vol. I, p. 129 ss., notamment p. 130; VERDROSS/SIMMA, Universelles Völkerrecht, p. 585). D'ailleurs, les auteurs même qui se sont prononcés en faveur d'une lutte contre l'expulsion comme succédané de l'extradition admettent qu'en principe, on ne saurait considérer comme une extradition déguisée l'expulsion en direction d'un Etat tiers (BERBER, op.cit., p. 413; LAPRADELLE/NIBOYET, op.cit., p. 110, n. 15 et 17, p. 124 n. 128; SCHULTZ, Rapport général..., in RIDP 1968, p. 818; VOGLER, Rapport sur les problèmes actuels de l'extradition, in RIDP 1968, p. 435). Lors du colloque préparatoire de l'Association internationale de droit pénal concernant la question IV du Xe Congrès international de droit pénal, cette opinion n'a non seulement pas été contestée, mais au contraire été réaffirmée dans la mesure où l'avis a été exprimé que l'illégalité de l'expulsion devait être pour l'essentiel limitée au seul cas où l'Etat requérant demande l'expulsion au lieu de l'extradition (RIDP 1968, p. 850 et 851, notamment la déclaration de MARKEES). C'est par conséquent dans ce sens restrictif qu'on peut raisonnablement comprendre la 3e phrase du par. 1 de la résolution IX du colloque en cause (RIDP 1968, p. 858), devenue sans modification la 3e phrase du par. 1 de la Recommandation XII du Congrès (RIDP 1970, p. 15), qui prévoit qu'on ne doit pas éluder l'extradition en utilisant la procédure d'expulsion lorsque celle-ci est susceptible d'amener directement ou indirectement une personne entre les mains de l'Etat qui la recherche à des fins pénales.
Il paraît du reste raisonnable de limiter en principe cette prohibition aux rapports entre l'Etat expulsant et celui qui a demandé ou aurait pu demander l'extradition. En effet, à défaut, il deviendrait impossible d'expulser une personne indésirable dès le moment où celle-ci serait recherchée pénalement par n'importe quel Etat; outre qu'une telle conséquence serait intolérable pour les Etats, l'intéressé ne peut invoquer aucun intérêt digne de protection pour obtenir un privilège aussi exorbitant.
BGE 106 Ib 400 S. 408
Le Tribunal fédéral a d'ailleurs statué dans ce sens restrictif, en relevant que le refus de l'extradition ne devait pas être illusoire, de sorte que lorsque l'extradition d'un étranger a été refusée par la Suisse, mais que l'intéressé fait par ailleurs l'objet d'une mesure d'expulsion judiciaire, la personne en cause ne doit pas être conduite à la frontière de l'Etat requérant (
ATF 103 Ib 22
).
Il résulte donc de ce qui précède que l'expulsion de Lorenzo Bozano en direction de la Suisse n'impliquait pas en soi une violation des règles de droit international public sur l'extradition entre la France et l'Italie.
Au surplus, l'opposant n'a pas prétendu, ni par conséquent démontré, que son expulsion en tant que telle aurait été contraire au droit français interne. On peut au contraire raisonnablement admettre qu'une condamnation pénale à une peine importante prononcée à l'étranger, ainsi que l'entrée et le séjour clandestins dans le pays, constituent des causes valables d'expulsion en regard du droit français, comme cela est le cas en Suisse (art. 10 al. 1 lettre a et 12 al. 1 LSEE; JAAC 1955, p. 194/195).
b) Lorenzo Bozano arguë encore du caractère immédiatement exécutoire de la décision et de son exécution forcée pour conclure à la violation du droit français et, partant, à l'illicéité de son arrestation survenue en Suisse.
Cependant, s'il prétend qu'il aurait eu le droit de prendre connaissance de la décision d'expulsion et de s'y opposer par voie de recours avant qu'elle fût exécutée, s'il soutient en outre que l'administration n'aurait pas eu le droit de procéder à une exécution directe dès lors qu'il avait fait l'objet d'une ordonnance de renvoi devant l'autorité judiciaire pour usage de fausses pièces d'identité, l'opposant ne démontre pas quelles dispositions du droit français commanderaient une telle solution. Il déclare certes avoir recouru contre la décision d'expulsion auprès du Tribunal administratif de Limoges, mais on ignore ce qu'il en est de cette procédure; de toute manière, la France n'a actuellement pas demandé la restitution de la personne expulsée. Le président du Tribunal de grande instance de Paris, devant lequel Lorenzo Bozano a assigné le ministre de l'Intérieur de la République française, a bien considéré que de très graves irrégularités avaient été commises depuis l'interpellation de l'intéressé jusqu'à sa remise aux policiers genevois, que l'autorité judiciaire n'avait pas eu la possibilité de constater les éventuelles infractions à l'arrêté d'expulsion et qu'il s'était agi d'une remise concertée aux autorités de police helvétiques plutôt que d'une mesure d'éloignement pur et simple. On ne saurait toutefois inférer
BGE 106 Ib 400 S. 409
de ces motifs, qui n'émanent du reste pas de l'autorité administrative de recours, que l'expulsion devrait être tenue pour nulle en regard du droit français.
On ne voit pas non plus quel principe du droit des gens aurait été violé sur ce point par l'autorité administrative française. Ce droit exige certainement que les principes humanitaires soient respectés lors de l'exécution de l'expulsion (BERBER, op.cit., p. 415; DELBEZ, op. cit., p. 210; GUGGENHEIM, Traité de droit international public, vol. I, p. 359; VERDROSS/SIMMA, loc.cit.), mais on ne saurait voir un traitement inhumain ni dans le fait que l'expulsion est immédiatement exécutoire, ni dans son exécution forcée par la force publique. On peut d'ailleurs remarquer qu'une arrestation et une détention en vue d'expulsion ne sont en soi pas contraires à la CEDH (art. 5 par. 1 lettre f) et que le droit suisse permet lui aussi l'exécution immédiate et forcée d'une expulsion du territoire suisse (
art. 12 al. 1 LSEE
pour les étrangers résidant en Suisse sans aucune autorisation; art. 39 lettre c, 55 al. 2 PA concernant le retrait de l'effet suspensif et
art. 41 al. 1 lettre b PA
concernant l'exécution directe contre la personne de l'obligé).
11.
L'opposant s'en prend aussi au fait qu'il a été expulsé en direction de la Suisse, plutôt qu'en direction d'un pays de son choix - ou en tout cas d'un autre Etat -, et que cette expulsion a été assortie d'une remise aux autorités suisses, dès lors que ces procédés conduiraient à une extradition en direction de l'Italie, n'était le fait que la Suisse doit, en raison précisément de cette conséquence, refuser d'accéder à la demande dont elle est saisie à cette fin.
a) En soi, Lorenzo Bozano ne paraît guère contester le droit de l'Etat qui expulse de conduire l'expulsé par la force jusqu'à la frontière du pays, à l'endroit choisi par l'autorité nationale. Il s'agit là d'un moyen d'exécution directe par la contrainte, qui donne à l'Etat la garantie que la mesure d'éloignement qu'il a ordonnée a été exécutée. D'ailleurs, cette façon de procéder n'est pas contraire au droit des gens, lequel ne reconnaît en principe aucun droit de choix à l'intéressé, fors le cas - non réalisé en l'espèce - où celui-ci a obtenu une autorisation d'entrer dans tel pays déterminé (BERBER, op.cit., p. 414/415). L'opposant ne démontre pas non plus que le droit français conférerait à la personne expulsée la possibilité de choisir le pays en direction duquel elle sera conduite.
Quant au fait que l'autorité française l'a précisément conduit en direction de la Suisse, plutôt que d'un autre Etat limitrophe, Lorenzo Bozano ne démontre pas de manière satisfaisante, ni
BGE 106 Ib 400 S. 410
pourquoi il serait illicite, ni pourquoi il lui serait plus défavorable qu'une autre solution. En réalité, l'affaiblissement de la position de l'opposant, en tant qu'il résulte de l'expulsion, consiste en ceci que l'intéressé se trouve dans un pays limitrophe de la France où il ne peut opposer à la nouvelle demande d'extradition présentée par l'Italie l'arrêt rendu par la Chambre d'accusation de la Cour d'appel de Limoges. Or, outre que l'expulsion administrative n'est en soi pas plus contestable dans son principe que dans l'usage qui en a été fait en l'espèce (cf. consid. 10a ci-dessus), il n'est nullement établi que les autres pays limitrophes de la France, auxquels l'Italie aurait sans doute demandé l'extradition de Lorenzo Bozano et dont certains sont parties à la CEExtr., auraient refusé celle-ci; de surcroît, rien ne permet d'affirmer que la France ait eu la conviction qu'à l'inverse d'un autre pays, la Suisse extraderait l'opposant à l'Italie.
Cela étant, la Suisse n'a pas de raisons de mettre en cause le fait que l'expulsion de Lorenzo Bozano ait été dirigée vers la Suisse plutôt que vers un autre pays.
b) L'opposant s'en prend encore au fait que son expulsion a été assortie de sa remise aux autorités suisses.
A cet égard, il fait valoir que cette remise constitue une violation de l'Accord du 30 juin 1965 entre le Conseil fédéral et la République française relatif à la prise en charge de personnes à la frontière (RS 0.142.113.499), qui oblige les Hautes Parties contractantes à reprendre à la frontière leurs propres nationaux refoulés (art. 1er), ainsi que les ressortissants d'Etats tiers qui ont pénétré irrégulièrement par la frontière commune sur le territoire de l'autre Etat dans un certain délai avant le refoulement (art. 2 et 3), et qui prévoit les conditions d'une admission en transit (art. 4), tout en précisant expressément que les dispositions qu'il contient ne portent pas atteinte aux dispositions des conventions relatives à l'extradition et à l'extradition en transit, ni ne doivent avoir pour effet de substituer la procédure administrative de refoulement aux procédures d'extradition et d'extradition en transit (art. 9).
Il est exact que la remise de Lorenzo Bozano échappe aux cas de réadmission prévus par l'accord, en ce sens que si l'intéressé est bien ressortissant d'un Etat tiers et si - selon ses propres assertions - il a pénétré en France en provenance de la Suisse, le franchissement de la frontière helvético-française a eu lieu bien plus de six mois (art. 2 par. 1 de l'accord) avant le refoulement de l'opposant. Ce point n'est toutefois pas déterminant: l'accord fixe
BGE 106 Ib 400 S. 411
les cas où les Etats contractants doivent admettre l'entrée de certaines personnes sur leur territoire, mais n'empêche en rien la Suisse ou la France d'accepter la remise d'individus dans les cas où il n'y a pas d'obligation conventionnelle de le faire; on ne voit au surplus pas qu'une telle acceptation soit contraire au droit des gens.
L'opposant se prévaut également d'une violation des règles de l'accord précité relatives à l'admission en transit (art. 4 de l'accord). Ces remarques ne sont manifestement pas fondées, car l'expulsé n'a pas été reçu comme une personne en transit.
Enfin, en ce qui concerne le principe même de la remise de l'intéressé, il convient de relever que celui-ci ne démontre pas en quoi la législation française ou le droit des gens auraient empêché la France de diriger l'expulsion à un endroit où, au passage de la frontière, son arrivée sur sol helvétique pouvait être contrôlée par la Suisse, qui avait ainsi la possibilité de prendre à son endroit les mesures relevant de sa souveraineté (cf., à propos des expulsions "dirigées" dans le cadre d'accords passés avec certains Etats voisins de la France, LEVASSEUR, Rapport sur les problèmes actuels de l'extradition, in RIDP 1968, p. 556/557). Même sans résulter d'accords internationaux, une telle attitude de la France était conforme à la courtoisie internationale; elle évitait en outre un franchissement de frontière illicite et l'introduction clandestine sur territoire suisse d'une personne recherchée par la police helvétique et susceptible de causer une menace à l'ordre public, dès lors que l'expulsé était sous le coup d'une condamnation à une peine des plus lourdes pour de très graves délits de droit commun.
12.
a) En droit interne, il est admis que l'expulsion de Suisse ne doit pas avoir pour effet d'empêcher le jeu des dispositions de la législation sur l'extradition protégeant les particuliers (
ATF 103 Ib 22
). On peut se dispenser de rechercher si cette prohibition de la "brevi manu traditio" pourrait avoir une portée de droit des gens, car les conditions n'en sont de toute manière pas remplies en l'espèce.
En effet, la Suisse n'a pas engagé de poursuites pénales contre Lorenzo Bozano, ni ne s'apprête apparemment à le faire quand bien même elle en aurait le droit, en raison de la nationalité suisse de la victime (
art. 5 CP
). Elle ne saurait donc être assimilée à un Etat requérant une extradition. Par ailleurs, ainsi que cela a été exposé plus haut (consid. 10a), l'expulsion de l'opposant en direction de la Suisse, soit d'un Etat tiers, n'implique pas en soi une
BGE 106 Ib 400 S. 412
violation des règles de droit international public sur l'extradition entre la France et l'Italie.
Enfin, la Suisse ne saurait non plus être considérée comme un simple Etat de transit, dès lors qu'il est exclu qu'elle se soit engagée par avance à extrader Lorenzo Bozano.
b) Pour les mêmes motifs, une éventuelle extradition de Lorenzo Bozano à l'Italie ne peut être considérée comme une réextradition impliquant le respect du principe de la spécialité.


header:
Urteilskopf
106 V 179
41. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1980 i.S. N. gegen Krankenkasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 12 KUVG
und 23 Abs. 2 Vo III.
Zur Leistungspflicht der Krankenkassen bei Aufenthalt in einer Trinkerheilanstalt gemäss
Art. 44 StGB
.

text:
Erwägungen
ab Seite 180
BGE 106 V 179 S. 180
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 2 KUVG
haben die Kassen bei Aufenthalt in einer Heilanstalt die zwischen dieser und der Kasse vertraglich festgelegten Leistungen zu übernehmen, mindestens aber die ärztliche Behandlung, einschliesslich der wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen, der Arzneimittel und Analysen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung sowie einen täglichen Mindestbeitrag an die übrigen Kosten der Krankenpflege. Als Heilanstalten gelten auch Anstalten oder Abteilungen von solchen, in denen ausschliesslich Entwöhnungskuren für Trunksüchtige auf ärztliche Verordnung und unter ärztlicher Leitung durchgeführt werden (Art. 23 Abs. 2 Vo III).
Die Statuten der Krankenkasse des Kantons Bern sehen bei Aufenthalt in einer Heilanstalt mindestens die gesetzlichen Leistungen vor (Art. 43 Abs. 4). Bei ärztlich verordneten Entwöhnungskuren für Trunksüchtige werden die gleichen Leistungen gewährt, wobei sich die Höhe des Beitrages an die übrigen Kosten der Krankenpflege nach den bundesrechtlichen Vorschriften (Art. 24 Abs. 1 Vo III) bemisst (Art. 45); vorbehalten bleibt eine Kürzung oder Verweigerung der Leistungen wegen groben Selbstverschuldens (Art. 86 lit. d).
Gemäss Art. 85 lit. f der Statuten werden keine Versicherungsleistungen gewährt "während der Internierung in Untersuchungs- oder Strafhaft, während des richterlichen oder administrativen Massnahmenvollzugs in Anstalten jeglicher Art und während der Einweisung zur psychiatrischen Behandlung".
3.
Die Kasse macht geltend, nach
Art. 1 Abs. 2 KUVG
stehe ihr das Recht zu, die Statuten frei aufzustellen, soweit das Gesetz keine entgegenstehenden Vorschriften enthalte. Das Selbstverwaltungsrecht der Kassen bedeutet indessen nicht, dass eine Statutenbestimmung schon deshalb als gesetzeskonform zu gelten hat, weil keine entgegenstehende gesetzliche Norm besteht. Die Kassenbestimmungen haben sich vielmehr auch dann im Rahmen der bundesrechtlichen Ordnung zu halten, wenn eine Rechtsfrage im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt ist.
BGE 106 V 179 S. 181
Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend bemerkt, ist im Bereich der Versicherungsleistungen zu beachten, dass das Gesetz Mindestleistungen vorsieht, auf welche grundsätzlich jeder Versicherte Anspruch hat. Die in
Art. 12 ff. KUVG
statuierte Leistungspflicht der Kassen würde aber in Frage gestellt, wenn die Kassen in den Statuten beliebig Voraussetzungen nennen könnten, unter welchen sie die gesetzlichen Leistungen nicht zu erbringen hätten. Einschränkende Bestimmungen sind - im Rahmen des Grundsatzes der Rechtsgleichheit - nur soweit zulässig, als sie sich sachlich begründen lassen. Im übrigen haben die Kassen die Versicherung nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit zu betreiben (
Art. 3 Abs. 3 KUVG
,
BGE 105 V 281
) und - insbesondere bei der Anordnung von Sanktionen - das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (
BGE 104 V 10
,
BGE 102 V 197
,
BGE 99 V 129
, 98 V 147; RSKV 1980 S. 20).
4.
a) Im nicht veröffentlichten Urteil vom 16. Mai 1974 i.S. Akyildiz hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt, eine Statutenbestimmung, wonach während des Vollzugs einer Untersuchungs- bzw. Strafhaft oder einer administrativen Internierung in einer Arbeitserziehungsanstalt keine Leistungen gewährt werden, sei nicht bundesrechtswidrig, auch wenn sie sozialpolitisch nicht zu befriedigen vermöge. Dieses Urteil und die entsprechende Praxis der Aufsichtsbehörde blieben nicht unbestritten (vgl. RSKV 1979 S. 236, 1977 S. 55, 1969 S. 168 sowie Berichte der Eidgenössischen Expertenkommission für die Revision der Krankenversicherung vom 11. Februar 1972, S. 110, und vom 5. Juli 1977, S. 73). Ob hieran festgehalten werden kann, braucht im vorliegenden Verfahren indessen nicht näher geprüft zu werden, da es nicht um eine der in jenem Entscheid genannten Massnahmen, sondern um die Kosten einer gestützt auf
Art. 44 StGB
verfügten Einweisung in eine Trinkerheilanstalt geht.
b) Die Statuten der Krankenkasse des Kantons Bern sehen einen Leistungsausschluss auch "während des richterlichen oder administrativen Massnahmenvollzugs in Anstalten jeglicher Art" vor. Damit wird eine Leistungspflicht auch mit Bezug auf Massnahmen zur Behandlung von Trunk- und Rauschgiftsüchtigen im Sinne von
Art. 44 StGB
ausgeschlossen. Bei diesen Massnahmen steht aber nicht die Strafe bzw. die Sicherung der Gesellschaft vor dem Straffälligen, sondern dessen
BGE 106 V 179 S. 182
Besserung mit therapeutischen Mitteln im Vordergrund. Sie werden angeordnet, weil der Richter (meist gestützt auf ein medizinisches Gutachten) zum Schluss gelangt, dass die Straftat in Zusammenhang mit einer behandlungsbedürftigen Krankheit steht. Die Behandlung erfolgt in der Regel in einer Heilanstalt im Sinne des KUVG und grundsätzlich in gleicher Weise wie bei nicht straffälligen Erkrankten der gleichen Art.
Diese tatsächlichen Gegebenheiten können krankenversicherungsrechtlich nicht unbeachtet bleiben. Entscheidend ist, dass keine hinreichenden sachlichen Gründe bestehen, welche einen Ausschluss von der Leistungspflicht zu begründen vermöchten. Dass die Behandlung nicht "aus freien Stücken" erfolgt, ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht ausschlaggebend. Abgesehen davon, dass eine Heilanstaltsbehandlung kaum je als freiwillig bezeichnet werden kann, kennt das Gesetz keine Bestimmung, wonach die Versicherungsleistungen lediglich zu erbringen wären, wenn sie freiwillig in Anspruch genommen werden. Unter krankenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten macht es keinen grundsätzlichen Unterschied aus, ob sich der Versicherte aufgrund ärztlicher oder richterlicher Anordnung in einer Heilanstalt aufhält; insbesondere bestimmt sich die Dauer des Heilanstaltsaufenthaltes auch im Falle des Massnahmenvollzugs nach der Behandlungsbedürftigkeit (
Art. 44 Ziff. 4 StGB
). Statutenbestimmungen, mit welchen die Kassenleistungen bei Massnahmen nach
Art. 44 StGB
ausgeschlossen werden, erweisen sich demzufolge als bundesrechtswidrig. Dies gilt jedenfalls insoweit, als der Ausschluss nicht auf Fälle beschränkt wird, in welchen die Strafvollzugsbehörde für die Kosten des Massnahmenvollzugs aufkommt.


header:
Urteilskopf
126 III 119
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. März 2000 i.S. O. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Rückforderungsanspruch aufgrund zuviel bezahlter Akontozahlungen.
Der Anspruch auf Rückerstattung zuviel bezahlter Akontozahlungen ergibt sich entgegen der in
BGE 107 II 220
geäusserten Ansicht nicht aus
Art. 62 ff. OR
, sondern aus Vertrag (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 126 III 119 S. 119
S. war ab dem 1. Mai 1993 als Arbeitnehmer für O. tätig. Gemäss Arbeitsvertrag vom 5. März 1993 vereinbarten die Parteien in Bezug auf die Entschädigung Folgendes:
"Herr S. erhält ein festes Monatsgehalt von Fr. 4'500.- netto. Ausserdem wird ihm nach Abschluss des Geschäftsjahres ein Gewinnanteil von 50% des Reingewinnes ausgerichtet. Die Gewinnbeteiligung wird nach Beilage 1 berechnet, die integrierender Bestandteil dieses Vertrages bildet und von den Parteien zu unterzeichnen ist.
Die Abrechnung des Gewinnanteils erfolgt jährlich, erstmals per 31.12.1993. (...)
Dem Arbeitnehmer wird monatlich eine à cto Zahlung von Fr. 1'000.- als Gewinnbeteiligung ausbezahlt. Herr S. lässt die Fr. 12'000.- übersteigende Gewinnanteile bis 31.12.1994 als Darlehen stehen. (...)"
Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses wurde S. unter dem Titel Gewinnbeteiligung ein Betrag von Fr. 30'200.- ausbezahlt. Eine jährliche Abrechnung des Gewinnanteils fand nicht statt. In der Folge kam es zum Zerwürfnis unter den Parteien, weshalb das Arbeitsverhältnis im November 1995 aufgelöst wurde.
Mit Klage vom 9. Dezember 1996 forderte O. die an S. akonto ausbezahlte Gewinnbeteiligung zurück, weil aus seinem Geschäft nie ein Gewinn resultiert habe. Überdies machte er Schadenersatzansprüche wegen Schlechterfüllung des Arbeitsvertrages geltend, welche vor Bundesgericht jedoch nicht mehr streitig sind.
Erstinstanzlich wurde die Klage im Umfang von Fr. 36'028.90 gutgeheissen. Auf Appellation des Beklagten reduzierte das Obergericht des Kantons Aargau den dem Kläger zugesprochenen Betrag auf Fr. 15'749.55 nebst Zins.
BGE 126 III 119 S. 120
Das Bundesgericht heisst die vom Kläger eingelegte Berufung gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass der Kläger dem Beklagten akonto Gewinnbeteiligung einen Betrag von Fr. 30'200.- ausgerichtet hat und dass ein Gewinn nicht erwirtschaftet worden ist. Unter den Parteien ist jedoch streitig, ob der Beklagte bei einem Geschäftsverlust zur Rückzahlung dieser Akontozahlungen verpflichtet ist. Der Beklagte macht in der Berufungsantwort geltend, eine solche Rückzahlungspflicht sei gemäss der vertraglichen Abrede der Parteien nicht vereinbart gewesen.
a) Die Vorinstanz hat bezüglich der Rückzahlung der Gewinnbeteiligung bei einem Geschäftsverlust keinen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festgestellt. Für die Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages ist deshalb das Vertrauensprinzip massgebend. Demnach ist die Gewinnbeteiligungsklausel so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durfte und musste (
BGE 125 III 435
E. 2a/aa S. 436/7;
BGE 123 III 35
E. 2b S. 39/40;
BGE 121 III 118
E. 4b/aa S. 123).
b) Gemäss der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung war neben dem festen Lohn von Fr. 4'500.- monatlich ein weiterer Betrag von Fr. 1'000.- als "à cto Zahlung" geschuldet. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Begriff "Akontozahlung" klar darauf hindeutet, dass es sich bei den unter diesem Titel erbrachten monatlichen Leistungen bloss um vorläufige Zahlungen handelte, bis aufgrund des Geschäftsabschlusses der definitive Gewinnanteil ermittelt werden konnte. Die Parteien haben denn auch ausdrücklich eine Abrechnungspflicht vereinbart. Eine solche macht aber nur dann Sinn, wenn die Aktontozahlungen und der ausgewiesene Gewinnanspruch gegeneinander aufgerechnet werden. Die Vereinbarung der Akontozahlung und der Abrechnungspflicht muss deshalb nach Treu und Glauben dahingehend ausgelegt werden, dass die Differenz zwischen geleisteten Akontozahlungen und dem durch die Abrechnung festgestellten effektiven vertraglichen Anspruch auszugleichen ist.
Es ist nicht umstritten, dass der Kläger zu Nachleistungen verpflichtet gewesen wäre, wenn der dem Beklagten zustehende Gewinnanteil die Akontozahlungen überschritten hätte. Dies ergibt sich auch aus der Vertragsklausel, wonach der Beklagte den
BGE 126 III 119 S. 121
Fr. 12'000.- übersteigenden Gewinnanteil bis am 31.12.1994 als Darlehen stehen lässt. Korrelat dieser Nachzahlungsverpflichtung des Klägers ist aufgrund des provisorischen Charakters der Akontozahlung eine Rückzahlungspflicht des Beklagten, soweit die Akontozahlungen die Höhe seines Anspruchs überstiegen. Die Partei, welche die Akontozahlungen entgegennimmt, übernimmt durch stillschweigende vertragliche Nebenabrede nämlich vermutungsweise die Pflicht, einen allfälligen Überschuss herauszugeben (vgl. EUGEN BUCHER, Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht: Wo stehen wir heute im Vertragsrecht?, ZSR 102/1983 II S. 331).
c) Der Ansicht des Beklagten, eine Rückleistung bei einem Verlust sei nicht fixiert worden, kann nicht gefolgt werden. Dies würde bedeuten, dass der Beklagte Anspruch auf einen Mindestlohn von Fr. 5'500.- gehabt hätte. Dann aber wäre nicht einzusehen, weshalb die Parteien überhaupt einen festen Lohn von nur Fr. 4'500.- und nicht zum Vornherein einen solchen von Fr. 5'500.- und allenfalls darüberhinaus ein Gewinnbeteiligungsrecht vereinbart haben sollten. Weil im Rahmen der objektivierten Auslegung nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (
BGE 122 III 420
E. 3a S. 424 mit Hinweisen), ist die vom Beklagten vertretene Auffassung abzulehnen.
3.
a) Die Vorinstanz erwog, die dem Beklagten monatlich bezahlten Beträge akonto Gewinnbeteiligung seien im Hinblick auf den zukünftig erwarteten Gewinn ausbezahlt worden. Da ein solcher jedoch nicht erzielt worden sei, habe sich der Grund für die geleisteten Zahlungen nicht verwirklicht. Die Rückforderung richte sich deshalb grundsätzlich nach Bereicherungs- und nicht nach Vertragsrecht (condictio ob causam futuram). Für die Verjährung der Rückforderung des zuviel ausbezahlten Gewinnanteils sei daher
Art. 67 OR
massgebend, weshalb der Rückforderungsanspruch für die in den Jahren 1993 und 1994 zuviel ausbezahlte Gewinnbeteiligung verjährt und ein durchsetzbarer Anspruch des Klägers unter diesem Titel nur für die 1995 ausbezahlten Akontozahlungen in der Höhe von Fr. 10'000.- gegeben sei.
b) Nach herrschender Lehre und Praxis schliesst ein vertraglicher Anspruch einen Bereicherungsanspruch aus (
BGE 114 II 152
E. 2c/aa S. 156 und E. 2d S. 159;
BGE 107 II 220
; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Rz. 59.11; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 1998, Rz. 1507; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e édition 1997, S. 583; SCHULIN, Basler Kommentar, N. 38
BGE 126 III 119 S. 122
zu
Art. 62 OR
; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. 1991, S. 204; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 661; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts Band I, 3. Aufl. 1979, S. 520). Solange ein vertraglicher Anspruch besteht, hat weder der Gläubiger eine wirtschaftliche Einbusse noch der Schuldner eine Vermögensvermehrung erfahren. Wird eine vertraglich geschuldete Leistung erbracht, so stellt der gültige Vertrag zudem einen Rechtsgrund dar, weshalb der Leistungsempfänger nicht in ungerechtfertigter Weise bereichert sein kann.
c) In der neueren Lehre und Rechtsprechung ist eine generelle Tendenz ersichtlich, Ansprüche vermehrt auf vertragliche denn auf bereicherungsrechtliche Grundlage zu stützen (vgl. GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 240). Das Bundesgericht hat in
BGE 114 II 152
in Abweichung von
BGE 60 II 27
erkannt, bei einem Vertragsrücktritt gemäss
Art. 109 OR
werde das Vertragsverhältnis in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, so dass namentlich die Rückleistungspflichten gemäss
Art. 109 Abs. 1 OR
als vertragliche zu qualifizieren seien. In der Lehre wurde diese Entwicklung mehrheitlich begrüsst (vgl. etwa GAUCH, Wirkung des Rücktritts und Verjährung des Rückforderungsanspruchs bei Schuldnerverzug, recht 4/1989 S. 126; WIEGAND, Basler Kommentar, N. 4 zu
Art. 109 OR
; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 66.33; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., Rz. 1572 ff. mit Hinweisen auf ablehnende Auffassungen). Ein Teil der Autoren geht sogar noch weiter und möchte im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 114 II 131
E. 3 S. 141) auch irrtumsbehaftete Verträge nach vertraglichen Grundsätzen rückabwickeln (WIEGAND, Bemerkungen zum Picasso-Entscheid, recht 3/1989 S. 111; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 14 ff. zu
Art. 31 OR
).
Die aufgezeigte Tendenz schränkt den Anwendungsbereich des Bereicherungsrechts generell ein. Sie bekräftigt die Auffassung, dass ein Kondiktionsanspruch solange ausgeschlossen ist, als ein Anspruch auf Vertrag gestützt werden kann, sei es durch Auslegung oder Lückenfüllung.
d) Die Parteien haben ausdrücklich Akontozahlungen und eine Abrechnungspflicht vereinbart. Wie dargelegt, muss daraus nach Treu und Glauben geschlossen werden, dass der Beklagte zur Rückleistung von zuviel erhaltenen Akontozahlungen verpflichtet ist (E. 2). Der Rückforderungsanspruch des Klägers aufgrund zuviel bezahlter Akontozahlungen ergibt sich demnach aus dem Vertrag. Ein Bereicherungsanspruch ist somit ausgeschlossen.
BGE 126 III 119 S. 123
e) Soweit aus
BGE 107 II 220
, welcher in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür ergangen ist, etwas anderes abgeleitet werden könnte, kann daran nicht festgehalten werden. In der Lehre ist dieser Entscheid auch auf Kritik gestossen (BUCHER, a.a.O. in ZSR 102/1983 II S. 331/2; GAUCH, BR 1982 S. 58; derselbe, Der Werkvertrag, 4. Aufl. 1996, N. 1270; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N. 1508).
Die übrigen von der Vorinstanz zur Begründung der bereicherungsrechtlichen Natur des klägerischen Anspruchs angeführten Präjudizien sind für den vorliegenden Fall nicht einschlägig: In
BGE 42 II 674
stand die Rückleistung von zu Unrecht erbrachten Versicherungsleistungen in Frage; in
BGE 52 II 228
ging es um die Rückerstattung von pränumerando bezahlten Zinsen, nachdem das Darlehensverhältnis vorzeitig beendet wurde;
BGE 64 II 132
betraf einen Fall, in dem ein Pächter aufgrund eines irrtumsbehafteten Vertrages zuviel Pachtzins bezahlte; in
BGE 110 II 335
wurden Leistungen, welche aufgrund eines nichtigen Rechtsgeschäftes erbracht wurden, zurückgefordert;
BGE 119 II 20
schliesslich betraf eine Leistung im Hinblick auf einen künftigen Vertragsschluss, welcher nicht zustandekam. Diese Fälle unterscheiden sich vom vorliegenden alle dadurch, dass ein Rechtsgrund für die Zahlung entweder gänzlich fehlte oder nachträglich wegfiel. Daraus kann für den zu beurteilenden Fall, in dem die Akontozahlungen vertraglich geschuldet und eine Abrechnungs- und Ausgleichungspflicht vereinbart war, nichts abgeleitet werden.