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Urteilskopf
110 II 74
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Februar 1984 i.S. X. und Y. gegen Interallianz Bank Zürich AG und Hänsli (Berufung)

regeste:
Regeste
Schädigung eines fondsähnlichen Sondervermögens; Haftung.
1.
Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG
. Anforderungen an die Berufungsanträge; unzulässiger Hinweis auf andere Rechtsschriften (E. I/1).
2.
Art. 1 Abs. 1 AFG
. Internationales Schuldverhältnis zwischen Anlegern und Organen der Geschäftsführung, die aus steuerrechtlichen Gründen scheinbar ins Ausland verlegt wird; anwendbares Recht (E. I/2 und 3).
3.
Art. 1 Abs. 2 AFG
. Fondsähnliche Sondervermögen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet werden; Gesetzmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 und 2 der Vollzugsverordnung zum AFG (E. II/1), insbesondere wenn das Vermögen in einer Betriebsgesellschaft angelegt wird (E. II/2).
4.
Art. 2 Abs. 1 AFG
. Kollektive Kapitalanlage, Fremdverwaltung und öffentliche Werbung als Begriffsmerkmale des Anlagefonds; Umstände, unter denen sie zu bejahen oder noch abzuklären sind, um Ersatzforderungen von Anlegern gegen Organe der Geschäftsführung beurteilen zu können (E. II/3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 110 II 74 S. 75
A.-
Nemitz, Cleopas und Skouvaklis gründeten am 25. Juni 1969 die Clinique Bellerive S.A. (CBSA) mit Sitz in Genf. Die Gesellschaft beabsichtigte insbesondere, für Fr. 543'000.- in der Gemeinde Collonge-Bellerive bei Genf 13'584 m2 Bauland zu kaufen und dort eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Ihr Grundkapital von Fr. 50'000.- war zerlegt in vinkulierte Namenaktien, bestehend aus 40 Aktien zu Fr. 1'000.- sowie aus 100 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.-, die den beiden erstgenannten Gründern vorbehalten wurden. Nemitz und Cleopas waren zudem Mehrheitsaktionäre der Société d'Etudes financières et de Transactions immobilières S.A. (SEFTI) in Genf, die sich mit dem Bau und Verkauf von Immobilien aller Art im In- und Ausland befasste; sie hatte die Klinik Bellerive zu planen und zu bauen.
Am 29. April 1971 gründeten Max Hänsli, die Bank Gut/Streiff AG und ein Dritter die Dispo AG Zürich. Es handelte sich dabei vor allem um eine Finanzgesellschaft, der die SEFTI sogleich das ausschliessliche Recht übertrug, Anteile an allen ihren Bauvorhaben, insbesondere auch solche an der CBSA, soweit sie für Ausländer zur Verfügung standen, in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu verkaufen. Die Dispo AG Zürich versprach, in 75 Tagen für 1 Mio. Franken und nach Vorliegen der deutschen Unterlagen innert 150 Tagen für weitere Fr. 980'000.-
BGE 110 II 74 S. 76
CBSA-Anteile zu plazieren. Sie übernahm die 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.-, verband jede Aktie mit einem Darlehen von Fr. 174'000.- und teilte sie in Zehntel auf. Auf diese Weise entstanden 400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-, die sie im Juni 1971 zum Preise von Fr. 17'500.- zur Zeichnung anbot; 360 Anteile aus 36 Aktien wurden daraufhin abgesetzt.
Am 12. November 1971 schrieb die Eidgenössische Steuerverwaltung der Bank Gut/Streiff AG, dass die Anteile an den CBSA-Aktien von je einem Zehntel und einer Darlehensquote von Fr. 17'400.- steuerrechtlich als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen anzusehen seien, das wie ein Anlagefonds behandelt werde; die Anteile unterlägen deshalb der Emissionsabgabe und der Verrechnungssteuer. Um dieser steuerrechtlichen Beurteilung zu entgehen, wurde am 29. Dezember 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet, die den Anlegern der Emission 1971 im Mai 1972 eigene "Zertifikate" zustellte und die früheren "Beteiligungserklärungen" für ungültig erklärte; gleichzeitig ersuchte sie die Anleger, den mit "Beteiligung und Vollmacht" überschriebenen Vertrag, den sie mit der Dispo AG Zürich abgeschlossen hatten, zurückzusenden.
Um die Jahreswende 1972/73 und im August 1974 veranlasste die CBSA je eine weitere Emission, nachdem sie vorher ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte; sie liess die Kapitalerhöhungen im Handelsregister aber nicht eintragen und die neuen Aktien auch nicht als Titel herausgeben. Aus den drei Emissionen erhielt sie von den Dispo-Gesellschaften für abgesetzte CBSA-Anteile insgesamt rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
B.-
Ende 1974 wurden die Darlehenszinse nicht mehr bezahlt, weder von der CBSA noch von der SEFTI, die dafür garantiert hatte. Am 4. Februar 1975 starb Nemitz in Genf unter mysteriösen Umständen. Im März wurde über die SEFTI ohne vorgängige Betreibung der Konkurs eröffnet. Das gleiche widerfuhr im April Cleopas, der aus Genf verschwand.
Am 10. Juni 1975 ging auch die CBSA in Konkurs, deren Klinik in Collonge-Bellerive inzwischen gebaut und eröffnet worden war, die den Betrieb aber bereits im April 1975 hatte einstellen müssen. Die Versteigerung ergab für Immobilien und Mobilien insgesamt 11,5 Mio. Franken, womit nicht einmal die Hypothekarschulden im ersten Rang gedeckt werden konnten. Ein Inhaberschuldbrief im zweiten Rang, lautend auf Fr. 12'354'000.-, den die CBSA der Dispo AG Zürich als Sicherheit für die Darlehen übergeben hatte,
BGE 110 II 74 S. 77
wurde wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB für nichtig erklärt.
Im Juni 1977 wurde ferner über die Dispo AG Zürich der Konkurs eröffnet; die Konkursgläubiger, zu denen auch die Zeichner von Anteilen an CBSA-Aktien gehörten, gingen leer aus. Welches Schicksal die Dispo AG Vaduz erfahren hat, ist nicht bekannt.
C.-
X. hatte zwei Anteile der ersten, Y. zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz Bank Zürich AG, die inzwischen Nachfolgerin der Bank Gut/Streiff AG geworden war, sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.- nebst Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und behielten sich vor, die Entschädigung für den zweiten in einem spätern Zeitpunkt einzuklagen. Sie machten geltend, dass das von den Anlegern aufgebrachte Kapital ein den Anlagefonds ähnliches Sondervermögen sei und daher dem Bundesgesetz über die Anlagefonds (AFG) vom 1. Juli 1966 unterstehe. Die Interallianz hafte ihnen als Depotbank im Sinne von
Art. 5 AFG
und als Revisionsstelle der Dispo AG Zürich für schädigende Handlungen, die bei der Emissionen und bei der Verwaltung der Anlagewerte begangen worden seien. Auch Hänsli habe als Verwaltungsrat der Dispo AG Zürich und als Vizedirektor der Bank für solche Handlungen einzustehen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November 1982 ab. Es fand, dass durch die Anleger kein Sondervermögen aufgebracht worden sei, das die Dispo AG Zürich getrennt von ihrem Gesellschaftsvermögen hätte verwalten müssen; jeder Anleger habe von ihr vielmehr genau umschriebene Rechte an Aktienanteilen samt den damit verbundenen Forderungen erworben. Daran habe sich auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz nichts geändert, die zusammen mit den Anlegern eine einfache Gesellschaft gebildet habe, im Aussenverhältnis Eigentümerin der Namenaktien geblieben sei und das aufgebrachte Kapital verwaltet habe; aus wichtigen Gründen hätten die Anleger ihr die Geschäftsführung übrigens entziehen und einem andern übertragen können. Fondsähnliche Sondervermögen ohne Risikoverteilung könnten zudem nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in einer Betriebsgesellschaft wie die CBSA bestehen, bei der die Kläger ihr Geld angelegt hätten. Die materiellen Voraussetzungen des AFG seien daher nicht erfüllt, falls diese Gesetz im vorliegenden Fall überhaupt anwendbar sei.
BGE 110 II 74 S. 78
D.-
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit den Anträgen, es aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen oder die Sache mit der Verpflichtung, sie nach dem AFG zu beurteilen, an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Die Beklagten schliessen auf Abweisung der Berufung, die Interallianz eventuell auch auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
I.1.
Die Berufungsanträge der Kläger genügen den Anforderungen des
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
. Aus den Hauptanträgen und den im Urteil wiedergegebenen Rechtsbegehren ist ohne weiteres zu ersehen, in welchem Sinne sie den angefochtenen Entscheid abgeändert wissen wollen (
BGE 101 II 373
,
BGE 98 II 223
,
BGE 90 II 479
). Der Eventualantrag erweist sich ebenfalls als zulässig, wenn die Rechtsauffassung der Kläger begründet sein sollte, das Bundesgericht aber kein Sachurteil fällen könnte (
BGE 106 II 203
E. 1 mit Hinweisen).
Als unzulässig sind dagegen ihre Hinweise auf andere Rechtsschriften oder Ausführungen im kantonalen Verfahren anzusehen, da in der Berufungsschrift selber darzulegen ist, inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt. Das gilt sinngemäss auch für die Beklagten, welche die Berufungsantwort ebenfalls durch Vorbringen im kantonalen Verfahren ergänzt wissen möchten (
BGE 108 II 18
E. 1c und 427 E. 2d).
I.2.
Gemäss
Art. 43 Abs. 1 OG
kann die Berufung nur mit der Verletzung von Bundesrecht, zu dem auch die Kollisionsregeln des schweizerischen internationalen Privatrechts gehören, begründet werden. Geht es wie hier um ein internationales Schuldverhältnis, so ist zunächst nach schweizerischem Recht zu prüfen, wie es zu qualifizieren ist, und sodann zu bestimmen, welche Rechtsordnung nach den schweizerischen Kollisionsnormen darauf anwendbar ist (
BGE 108 II 442
,
BGE 107 II 485
mit Hinweisen).
Soweit die Kläger sich auf einen Kollektivanlagevertrag und damit auf eine vertragliche Haftung berufen, unterstehen ihre Rechtsbegehren schweizerischem Recht, wenn von einem fondsähnlichen Sondervermögen auszugehen und die Dispo AG Zürich
BGE 110 II 74 S. 79
als Fondsleitung anzusehen ist; dass diesfalls das AFG samt seinen zivilrechtlichen Bestimmungen anzuwenden ist, ergibt sich aus seinem Art. 1 Abs. 1. Ob dieses Gesetz, das auch öffentlichrechtliche Zwecke verfolgt, Streitigkeiten aus seinem Geltungsbereich einem anderen Recht zu unterstellen erlaubt, kann dahingestellt bleiben, da beide Dispo-Gesellschaften ausdrücklich bestimmt haben, dass auf das Rechtsverhältnis zwischen den Anlegern und der Geschäftsführung schweizerisches Recht anwendbar sei. Daran würde auch die Annahme nichts ändern, dass die Dispo AG Vaduz den Kollektivanlagevertrag mit den Anlegern abgeschlossen, mit der Geschäftsführung aber die Dispo AG Zürich beauftragt habe. Für den ersten Vertrag ergäbe sich die Anwendbarkeit aus dem gewählten Recht und für den zweiten aus dem Ort der Geschäftsführung sowie aus dem Sitz der Beauftragten (
BGE 91 II 446
,
BGE 77 II 93
), an welche sich der Anleger direkt wenden konnte (
Art. 399 Abs. 3 OR
in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 3 AFG
).
Die gleiche Lösung ergibt sich für eine weitergehende Haftung aus unerlaubten Handlungen, die nach allgemeinen Grundsätzen des internationalen Privatrechts dem Recht am Ort unterstehen, wo sie begangen worden sind (
BGE 100 II 200
mit Zitaten).
I.3.
Nach
Art. 1 Abs. 1 AFG
ist dieses Gesetz anwendbar auf alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Das Handelsgericht räumt ein, dass auch ein Anlagefonds mit Sitz im Ausland dem AFG unterstehen kann, wenn der Schwerpunkt seiner Geschäftstätigkeit in der Schweiz liegt. Es lässt dann aber offen, wie es sich mit dieser Voraussetzung vorliegend verhielt. Die Kläger halten sie für erfüllt, weil der vom Gesetz erstrebte Schutz der Anleger vereitelt würde, wenn die Fondsleitung sich wegen drohender Massnahmen aufgrund des Gesetzes ins Ausland verziehen könnte. Die Beklagten dagegen bestreiten sie, da die Leistung des angeblich fondsähnlichen Vermögens ihren statutarischen Sitz jedenfalls seit der Gründung der Dispo AG Vaduz im Ausland gehabt habe und vor allem in Deutschland tätig gewesen sei.
a) Der Auffassung der Beklagten ist vorweg entgegenzuhalten, dass die Dispo AG Zürich die erste Emission von 1971 samt deren Vorbereitungen besorgt hat. Sie erhielt zu diesem Zwecke von der SEFTI denn auch das ausschliessliche Recht übertragen, Anteile an CBSA-Namenaktien in der Bundesrepublik abzusetzen. Dass die Dispo AG Vaduz im Mai 1972 die Emissionsurkunden teilweise ersetzt hat, indem sie die "Beteiligungserklärungen" von den Anlegern
BGE 110 II 74 S. 80
zurückverlangte und ihnen eigene "Zertifikate" zustellte, hilft darüber nicht hinweg; dies geschah offensichtlich, um der Rechtsauffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung gemäss deren Schreiben vom 12. November 1971 über die fiskalischen Aspekte der Emission auszuweichen.
Auf dieses Schreiben hin ist zudem Ende 1971 die Dispo AG Vaduz gegründet worden, welche die zweite und dritte Emission durchgeführt hat. Dass auch dies vorweg aus steuerrechtlichen Gründen geschehen ist, liegt auf der Hand, ist an sich aber nicht zu beanstanden, da Gesellschaften nach Landesrecht und nach schweizerischem internationalen Privatrecht ihren statutarischen Sitz frei wählen und dabei auch steuerliche Überlegungen berücksichtigen dürfen. Die Rechtsprechung macht freilich einen wichtigen Vorbehalt für den Fall, dass der statutarische Sitz sich als fiktiv erweist, mit den tatsächlichen Verhältnissen also nicht übereinstimmt und nur gewählt worden ist, um der Gesetzgebung des Landes zu entgehen, in dem die Gesellschaft in Wirklichkeit tätig ist (
BGE 108 II 125
E. 2 und 400 E. 3 mit Zitaten).
Dass hier ein solcher Fall vorliegt, lässt sich im Ernst nicht bestreiten. Die Dispo AG Zürich liess sich schon zwei Tage vor ihrer Gründung das ausschliessliche Recht für den Vertrieb von CBSA-Anteile an Ausländer sowie die Befugnis zusichern, dieses Recht durch andere natürliche und juristische Personen auszuüben. Sie blieb auch nach der Gründung der Dispo AG Vaduz bestehen und besorgte die Aufgaben, welche die SEFTI ihr gemäss "General-Vertriebsvertrag" vom 7. Mai 1971 übertragen hatte, mit Ausnahme der Emissionen weiterhin selber. Indem sie insbesondere die aufgebrachten Gelder auf ein Sperrkonto bei der Bank Gut/Streiff AG einzahlen und den Anlegern die Zinsen durch diese Bank ausrichten oder gutschreiben liess, sich jeweils durch eigene Berichte über die Kapitalerhöhung der CBSA an die Kunden wandte, ihnen neue Zeichnungsmöglichkeiten anbot, sich als Pfandgläubigerin der CBSA ausgab, angeblich sämtliche Aktien dieser Gesellschaft treuhänderisch besass und die Sicherheiten für die Darlehen verwaltete, behielt sie alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung bei.
b) Unter solchen Umständen geht es nicht an, die Anwendbarkeit des AFG vorliegend nach der Tätigkeit der Dispo AG Vaduz, die vor allem zur Verlegung der Emissionen gegründet worden ist, beurteilen zu wollen. Als massgebender Sitz im Sinne von
Art. 1 AFG
muss vielmehr derjenige der Dispo AG Zürich angesehen
BGE 110 II 74 S. 81
werden, der auch Ort der Geschäftsführung geblieben ist. Vorübergehende Abweichungen davon erhöhen das Risiko der Anleger und rechtfertigen keine Ausnahme, zumal wenn die Kunden wie hier über die Gründe im ungewissen gelassen werden. Sie widersprechen zudem den Grundgedanken des AFG, laufen sie doch darauf hinaus, sich der staatlichen Aufsicht zum Schutze der Anleger zu entziehen (
BGE 107 Ib 363
,
BGE 100 II 60
E. 3,
BGE 94 I 80
E. 5b; SCHUSTER, Taschenausgabe AFG, N. 3 zu Art. 1 Abs. 1). Die Anwendbarkeit des AFG auf die vorliegende Streitigkeit ist daher grundsätzlich zu bejahen. II
Nach dem gesetzlichen Begriff ist der Anlagefonds ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für Rechnung der Anleger verwaltet wird (
Art. 2 Abs. 1 AFG
). Der Bundesrat ist nach
Art. 1 Abs. 2 AFG
ermächtigt, das Gesetz auf Sondervermögen auszudehnen, die den Anlagefonds ähnlich sind.
II.1.
Der Bundesrat hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, indem er in
Art. 5 Abs. 1 AFV
Vermögen, die vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, im übrigen aber dem gesetzlichen Begriff des Anlagefonds entsprechen, ebenfalls dem Gesetz unterstellt hat.
a) Dass vorliegend das aufgebrachte Kapital nicht nach diesem Grundsatz angelegt worden ist, sondern gemäss Vertrag mit den Anlegern einzig für den Bau und den Betrieb der Klinik Bellerive verwendet werden sollte, ist unbestritten. Streitig ist dagegen, ob gleichwohl von einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
die Rede sein könne. Die Beklagten verneinen dies vorweg mit dem Einwand, dass
Art. 5 Abs. 1 AFV
gesetzwidrig und daher unbeachtlich sei; sie berufen sich auf A. HIRSCH (Le champ d'application de la loi fédérale sur les fonds de placement, in Septième Journée juridique de la Faculté de droit de Genève 1967, S. 71) und FORSTMOSER (Zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, S. 33).
Die Gesetzmässigkeit des
Art. 5 Abs. 1 AFV
wird von diesen Autoren in der Tat angezweifelt. Das Bundesgericht hat sie unter Hinweis auf die Zielsetzungen und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes indes bereits wiederholt bejaht (
BGE 98 Ib 47
/48 mit
BGE 110 II 74 S. 82
Zitaten). Daran ist festzuhalten, zumal das Bundesgericht bloss prüfen kann, ob die streitige Verordnungsvorschrift die dem Bundesrat eingeräumte Ermächtigung überschreite oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 107 Ib 246
und 104 Ib 425 mit Hinweisen). Weder das eine noch das andere lässt sich sagen. Die Befugnis des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, ist weit gefasst und lässt sich zwangslos auch auf gemeinschaftliche Kapitalanlagen beziehen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung verwaltet werden. Die streitige Vorschrift ist dagegen eher eng ausgefallen, da sie sich auf einen Sonderfall beschränkt, von dem entgegen der Auffassung der Beklagten übrigens schon bei der Vorbereitung des Gesetzes die Rede war (Botschaft des Bundesrates, in BBl 1965 III 315).
Das Bedürfnis der Anleger nach Schutz und staatlicher Aufsicht kann in Fällen, wo die Geschäftsführung ein Sondervermögen vertragsgemäss in einem einzigen Unternehmen anlegen darf, sich also nicht an den allgemein anerkannten Grundsatz fachkundiger Kapitalanlage zu halten braucht, sogar erheblich grösser sein. Schutz und Aufsicht würden aber vereitelt, wenn solche Fälle nicht dem Gesetz unterstellt würden, obschon die übrigen Voraussetzungen dafür gegeben sind. Müssten auch fondsähnliche Sondervermögen den gesetzlichen Begriff des Anlagefonds in allen Teilen und die gleichen Voraussetzungen für eine Unterstellung erfüllen, wie die Beklagten anzunehmen scheinen, so hätte sich
Art. 1 Abs. 2 AFG
erübrigt.
Art. 5 Abs. 1 AFV
ist daher in Fällen wie hier weder nach dem Wortlaut noch nach dem Zweck der Ermächtigung, die das Gesetz dem Bundesrat eingeräumt hat, zu beanstanden (EMCH, Der Geltungsbereich des Anlagefondsgesetzes, Diss. Zürich 1975, S. 183).
b) die Beklagten wenden ferner ein,
Art. 5 AFV
gelte jedenfalls nicht für Wertschriftenfonds, welche aus Anteilen an einer einzigen Betriebsgesellschaft bestehen; das Gesetz könne nicht in Art. 7 die Risikoverteilung für Wertschriftenfonds zwingend vorschreiben, solche Fonds auf dem Umweg über die Verordnung aber wieder verbieten wollen.
Art. 5 AFV
könne sich zudem höchstens auf die öffentlichrechtlichen Vorschriften, hingegen nicht auf die in Art. 24 bis 26 enthaltenen zivilrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes beziehen.
Für fondsähnliche Sondervermögen, die nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden, bestimmt
Art. 5 Abs. 2 AFV
,
BGE 110 II 74 S. 83
dass die Aufsichtsbehörde mit Rücksicht auf die besondere Natur solcher Vermögen Abweichungen vom Gesetz und von der Verordnung zulassen kann. Besteht diese Bestimmung zu Recht, so kann die Eidg. Bankenkommission als Aufsichtsbehörde notfalls auch von
Art. 7 AFG
, der die Risikoverteilung regelt, abweichen. Die Kritik der Beklagten richtet sich daher auch gegen die Gesetzmässigkeit von
Art. 5 Abs. 2 AFV
, der in der Tat aussergewöhnlich, aber bereits in
BGE 98 Ib 47
ff. als Grundlage für Ausnahmebewilligungen der Aufsichtsbehörde hingenommen worden ist. Die Befugnis der Verwaltungsbehörde, Abweichungen vom Gesetz oder von der Verordnung zu bewilligen, geht aus der gesetzlichen Delegationsnorm zugunsten des Bundesrates, fondsähnliche Sondervermögen dem Gesetz zu unterstellen, nicht ausdrücklich hervor. Sie ist aber darin, wenn nicht als das Mindere, so doch als notwendige Ergänzung für Fälle eingeschlossen, in denen sich die Unterstellung nur mit Vorbehalten oder in beschränktem Masse rechtfertigt, weil die analoge Anwendung des Gesetzes sonst verunmöglicht oder übermässig erschwert würde.
Art. 5 Abs. 2 AFV
erweist sich daher als ein angemessenes Mittel, fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
im Interesse der Anleger aufrechtzuerhalten und in den Griff zu bekommen, statt sie für unzulässig zu erklären. Das muss auch für gemeinschaftliche Kapitalanlagen in Unternehmen gelten.
Art. 1 Abs. 2 AFG
gehört zu den allgemeinen Bestimmungen und bezieht sich auf den ganzen Geltungsbereich des Gesetzes; das eine erhellt aus der Überschrift, das andere aus dem Randtitel. Weder die Delegationsnorm noch die gestützt darauf erlassenen Verordnungsvorschriften enthalten Anhaltspunkte dafür, dass
Art. 5 AFV
auf die öffentlichrechtliche Regelung des Gesetzes zu beschränken, die zivilrechtliche also davon auszunehmen sei. Was eine solche Beschränkung rechtfertigen sollte, versuchen die Beklagten nicht darzutun und ist auch nicht zu ersehen. Sie müssen sich vielmehr entgegenhalten lasen, dass es einer Hauptaufgabe des Gesetzes, nämlich die Anleger auch in zivilrechtlicher Hinsicht wirksam zu schützen (
BGE 100 II 60
,
BGE 94 I 80
,
BGE 93 I 480
; AMONN, Der Kollektivanlagevertrag, in Schweiz. Privatrecht Bd. VII/2, S. 284), stracks zuwiderliefe, wollte man fondsähnliche Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
einzig den öffentlichrechtlichen Vorschriften des Gesetzes unterstellen, wenn sie vertragsgemäss nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt werden.
BGE 110 II 74 S. 84
II.2.
Das Handelsgericht hält unter Hinweis auf EMCH (S. 176 ff.) für entscheidend, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen ohne Risikoverteilung nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften, nicht aber in Betriebsgesellschaften angelegt werden könnten. Vorliegend sei nicht etwa eine Vermietung, sondern von Anfang an ein Klinikbetrieb geplant worden, der nach den Berechnungen der Initianten jährlich gegen 30% Rendite hätte abwerfen sollen. Die CBSA sei also eine Betriebsgesellschaft gewesen, weshalb sich die Anteile an ihren Aktien nicht als fondsähnliches Sondervermögen ausgeben liessen.
a) Diese Betrachtungsweise wird von den Klägern zu Recht kritisiert. Das Handelsgericht verkennt, das dem Gesetz unterstellte und nach den gesetzlichen Anforderungen geplante Sondervermögen auseinanderzuhalten sind. Entspricht ein geplanter Fonds diesen Anforderungen nur zum Teil, indem z.B. die Schutznorm der Risikoverteilung nicht beachtet wird, so heisst das keineswegs, das daraufhin von Anlegern aufgebrachte Vermögen falle überhaupt nicht unter das Gesetz. Es kann ein fondsähnliches Sondervermögen oder sogar eine unzulässige Kapitalanlage vorliegen, die von der Aufsichtsbehörde gerade im Interesse der Anleger dem Gesetz unterworfen werden kann, wenn zwingende Anlagevorschriften nicht eingehalten worden sind (VPB 1974 Nr. 63). Die Kläger bemerken mit Recht, dass die Anwendbarkeit des Gesetzes sonst weitgehend vom Vorgehen der Organisatoren abhängig gemacht würde. Sollte das Handelsgericht
Art. 5 AFV
insoweit für gesetzwidrig halten, so wäre auf bereits Gesagtes zu verweisen.
Die Auffassung der Vorinstanz, Betriebsgesellschaften könnten nicht Gegenstand von fondsähnlichen Vermögen im Sinne von
Art. 5 AFV
sein, findet zudem im Gesetz keine Stütze. Es liegt auch nichts für eine echte Gesetzeslücke vor, welche der Richter auszufüllen hätte (
BGE 103 Ia 503
mit Zitaten). Sollte es zum Schutze der Anleger erwünscht sein, dass fondsähnliche Wertschriftenvermögen nur in Immobilien oder reinen Immobiliengesellschaften angelegt werden, so wäre dies vielmehr ein Grund, Betriebsgesellschaften ebenfalls dem Gesetz zu unterstellen, wenn sie Gegenstand eines solchen Sondervermögens sind.
b) Dass die vom Handelsgericht vertretene Auffassung der Praxis der Aufsichtsbehörde entspreche, ist seinem Urteil nicht zu entnehmen. Aus einem Entscheid des Bundesgerichts vom 6. März 1970 i.S. Ring-Hotel-Verwaltungs AG erhellt im Gegenteil, dass die Aufsichtbehörde in jenem Fall ein Sondervermögen, das in
BGE 110 II 74 S. 85
einem Appartementhotel am Luganersee angelegt war, dem AFG unterstellt wissen wollte und mit ihrer Auffassung durchgedrungen ist. Die Aktiven des Vermögens bestanden aus Darlehen und aus den Aktien der Haltergesellschaft, die das Bauland kaufte und das Appartementhotel erstellen liess. Wer einen Anteilschein erwarb, erhielt u.a. ein Benutzungsrecht an einem bestimmten Appartement. Das Sondervermögen setzte sich somit nicht bloss aus Immobilien oder einer reinen Immobiliengesellschaft zusammen, sondern umfasste auch alle mit dem Bau und Betrieb eines Hotels verbundenen Risiken. Weil es nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung angelegt war, galt es nicht als Anlagefonds im Sinne des AFG, wurde aber von der Aufsichtsbehörde gemäss
Art. 5 AFV
dem Gesetz unterstellt. Die Rechtsauffassung einer Verwaltungsbehörde über den Geltungsbereich eines Gesetzes bindet die Gerichte freilich nicht. Im Interesse der Rechtssicherheit versteht es sich indes von selbst, dass der Richter ihr nur widerspricht, wenn er dafür sachliche Gründe anführen kann.
Zu einer abweichenden Beurteilung besteht in Fällen wie hier um so weniger Anlass, als in der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf wiederholt betont worden ist, dass namentlich die Form des Immobilienanlagefonds nicht zum Finanzierungsinstrument kapitalsuchender oder geldbedürftiger Unternehmer der Industrie, des Gewerbes oder des Handels werden dürfe, weil dies weder den Interessen der Anleger noch den Grundgedanken des Anlagefonds entspräche (BBl 1965 III 266, 274, 284, 289, 301 und 306). Dass das Gesetz entsprechende Sicherungen vorsieht, um einen Missbrauch von Anlagefonds zu unternehmerischen Zwecken zu verhindern, wird auch im Schrifttum hervorgehoben (FORSTMOSER, S. 15/16; EMCH, S. 114 ff.; B. GEIGER, Der zivilrechtliche Schutz des Anlegers, Diss. Zürich 1971, S. 45). Deswegen sind die privatrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Anleger denn auch grösstenteils zwingend festgelegt und die Anlageorganisationen gehalten, die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Fondsreglement einlässlich und klar zu umschreiben (BBl 1965 III 281 und 284). Dazu gehört ferner, dass strafrechtlich verfolgt werden darf, wer sich insbesondere ohne Bewilligung als Fondsleitung betätigt oder andere als die nach dem Gesetz zulässigen Geschäfte betreibt (
Art. 49 Ziff. 1 AFG
), und dass bestehende Anlagefonds innert drei Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes angepasst werden mussten, andernfalls sie als aufgelöst galten (
Art. 53 Abs. 2 und 4 AFG
). Mit solchen Normen zum Schutze
BGE 110 II 74 S. 86
der Anleger sind Missbräuche mit Anlagefonds aber nur zu beseitigen, wenn entgegen der Auffassung des Handelsgerichts auch unzulässige Fonds dem Gesetz unterworfen werden können.
II.3.
Nach Annahme der Vorinstanz haben die Anleger vorliegend kein fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von
Art. 5 AFV
aufgebracht, das im Interesse aller als kollektive Kapitalanlage verwaltet worden wäre; jeder von ihnen habe vielmehr gegen Überweisung des Emissionspreises für einen Anteil den Zehntel einer CBSA-Aktie samt den damit verbundenen Forderungen gegen die Gesellschaft erworben.
a) Der Begriff "Sondervermögen" kommt in
Art. 1 Abs. 2 AFG
und im Randtitel des
Art. 5 AFV
vor. Er unterscheidet sich durch das Vorwort vom entsprechenden der romanischen Texte ("fonds", "patrimoni"), bezeichnet aber in allen Amtssprachen eine Gesamtheit von Vermögenswerten, die von der Fondsleitung für Rechnung der Anleger wie fiduziarisches Eigentum verwaltet werden, vom eigenen Vermögen der Fondsleitung aber zu trennen sind und deshalb eine als Sondervermögen bezeichnete Einheit bilden (
BGE 101 II 158
/59,
BGE 99 Ib 438
mit Zitaten; AMONN, a.a.O. S. 299).
Die Dispo Zürich besass fiduziarisch für Rechnung der Geldgeber nicht bloss den grössten Teil der CBSA-Aktien, sondern aus ihren Darlehen an die CBSA auch eine Forderung von mehreren Millionen Franken. Sie hatte sich den Inhabern von CBSA-Anteilen gegenüber verpflichtet, diese Vermögenswerte wie vorgesehen zu verwalten. Dass sie sich mit einem fondsähnlichen Sondervermögen im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 AFG
zu befassen hatte, lässt sich daher im Ernst nicht bestreiten.
b) Eine kollektive Kapitalanlage im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AFG
liegt vor, wenn die Mittel des Fonds oder des fondsähnlichen Sondervermögens von einer grossen Zahl von Geldgebern zu gleichen Bedingungen aufgebracht werden und die Fondsleitung die Anlagebedürfnisse der Geber mit den ihr anvertrauten Vermögenswerten in gleicher Weise befriedigt (
BGE 107 Ib 364
,
BGE 101 Ib 424
E. 2a,
BGE 95 I 590
; vgl. ferner R. JEANPRÊTRE, Le contrat de placement collectif, in Mélanges Schönenberger, S. 287 ff., insbes. S. 290; JÄGGI, La loi sur les fonds de placement, JdT 1967 II 226 ff., insbes. S. 229 und 233; SCHUSTER, N. 6 zu
Art. 2 Abs. 1 AFG
).
Diese Merkmale einer kollektiven Kapitalanlage sind hier ebenfalls erfüllt. Bereits bei der ersten Emission wurden fast alle Anteile, die sich aus dem 40 Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- ergaben,
BGE 110 II 74 S. 87
gezeichnet und daraufhin zu gleichen Bedingungen abgesetzt. Die Vereinbarungen mit den Anlegern sahen zudem vor, dass die Dispo Zürich für sie nicht nur die erwähnten Aktien, sondern auch das Darlehen verwaltete, das sich aus den Einzahlungen der Anleger zusammensetzte und der CBSA gewährt wurde. Dass jeder Anleger der Dispo einen Bruchteil an einer CBSA-Aktie und am Gesamtdarlehen anvertraut habe, wie das Handelsgericht annimmt, ändert daran nichts, zumal dem angefochtenen Urteil nichts dafür zu entnehmen ist, dass die Dispo einen Anspruch des Anlegers auf einen Anteil an einer bestimmten Aktie anerkannt habe. Entscheidend ist vielmehr, dass die Dispo jeweils alle Namenaktien der CBSA zu Fr. 1'000.- übernommen, sie in Zehntel aufgeteilt und die Anteile Interessenten zur Zeichnung angeboten hat. Das dabei aufgebrachte Kapital überliess sie der CBSA zudem als Gesamtdarlehen und nicht etwa in Form der individuellen Einlagen, über welche sie im Interesse bestimmter Anleger noch hätte verfügen dürfen. Die Dispo verwaltete die Mittel des Fonds somit zusammen und zum Zwecke einer gemeinschaftlichen Anlage.
c) Das Merkmal einer kollektiven Kapitalanlage lässt sich auch nicht damit widerlegen, dass die Anleger der zweiten und dritten Emission zwecks Verwaltung des Vermögens, das sie gemeinsam aufgebracht haben, unter sich und im Innenverhältnis angeblich auch zusammen mit der Dispo Vaduz eine einfache Gesellschaft bildeten. Diese Betrachtungsweise der Beklagten, denen sich das Handelsgericht angeschlossen hat, steht der Annahme einer gemeinschaftlichen Kapitalanlage schon deshalb nicht entgegen, weil auch die Anleger der beiden letzten Emissionen ihr Geld dem Sinn und Zweck der Zeichnungsangebote entsprechend in der CBSA angelegt wissen wollten; ihre Zuordnung zu einer "stillen Gesellschaft" ergab sich bloss daraus, dass jeder Anleger den Vertrag über seine eigene Einlage mit der Dispo abschloss, die sich im Aussenverhältnis, nämlich gegenüber der CBSA, alle Rechte selber vorbehielt und "die Geschäfte des Treukapitals" allein führte. Dazu gehörte aber insbesondere, dass sie die Gesamtheit der Einzahlungen wie versprochen anlegte.
II.4.
An diesen Befugnissen der Dispo-Gesellschaften scheitern auch die Versuche der Beklagten, die Geschäftsführung der Beauftragten als Selbstverwaltung der Anleger ausgeben zu wollen, eine Verwaltung des Vermögens durch ein selbständiges Unternehmen zusammen mit dem Handelsgericht also zu verneinen. Richtig ist bloss, dass unter Verwaltung durch die Fondsleitung im Sinne des
BGE 110 II 74 S. 88
Gesetzes (Art. 2 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1) nicht eine Vermögensverwaltung durch eine Gesellschaft der Anleger, sondern durch eine davon getrennte Organisation zu verstehen ist, weshalb auch von Fremdverwaltung gesprochen wird (BBl 1965 III 273).
a) Das ist vorweg den Einwänden der beklagten Interallianz entgegenzuhalten, wonach die Dispo keine Verwaltungsaufgaben im Sinne von
Art. 12 AFG
und wegen der Mehrheitsaktionäre Nemitz und Cleopas, denen die CBSA völlig ausgeliefert gewesen sei, auch keinen Einfluss auf solche Aufgaben gehabt habe. Aus den Emissionsurkunden und namentlich aus den Verträgen mit den Anlegern erhellt, dass die Dispo sich von Anfang an verpflichtete, "die Interessen ihrer Mandanten bestmöglich wahrzunehmen", und dass sie die Geschäftsführung für sich allein beanspruchte. Sie bezeichnete sich denn auch selber als Geschäftsführerin und Verwalterin des Treukapitals. Selbst als Minderheitsaktionärin konnte sie von den ihr gesetzlich zustehenden Rechten Gebrauch machen, sich insbesondere gegen Missbräuche der Mehrheit wehren.
Die Dispo liess sich übrigens von der SEFTI schon Ende April 1971 eine Vertretung in der Geschäftsleitung der CBSA zusichern und bestimmte dafür den in Stuttgart wohnhaften Scheiffele, der sich in der Bundesrepublik sehr aktiv für den Verkauf von Anteilen einsetzte und Ende August 1971 in den Verwaltungsrat der CBSA gewählt wurde. Die Beklagte übergeht ferner, dass die Darlehen an die CBSA in die Millionen gingen, die Dispo deshalb durchaus in der Lage war, sich Einfluss bei den "Mehrheitsaktionären" und eine Kontrolle über die CBSA zu verschaffen. Als Geschäftsführerin und Verwalterin der Einlagen hatte sie schliesslich die Anleger über die Entwicklung des angelegten Vermögens zu unterrichten und die notwendigen Massnahmen zu treffen, wenn ihr deren Rechte als gefährdet erschienen.
Dass der Auftrag zur Geschäftsführung sich nicht auf alle Verwaltungsaufgaben eines Anlagefonds gemäss
Art. 12 AFG
erstreckte, weil die Verwaltung sich insbesondere nicht nach dem Grundsatz der Risikoverteilung richtete, ändert daran nichts. Die Beklagten müssen sich vielmehr auch in diesem Zusammenhang sagen lassen, dass das gemeinschaftlich aufgebrachte Sondervermögen als ein fondsähnliches im Sinne von
Art. 5 AFV
zu betrachten, folglich seinen Besonderheiten entsprechend gemäss den gesetzlichen Vorschriften zu verwalten war.
BGE 110 II 74 S. 89
b) In
BGE 98 Ib 197
ff. ging es um die Verrechnungssteuer und die Emissionsabgabe, die nach Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung von einer einfachen Gesellschaft auf ausgeschiedenen Vermögensteilen für eine zusätzliche Personalvorsorge geschuldet waren. Das Bundesgericht erblickte damals das typische Merkmal einer Fremdverwaltung bei einem eigentlichen Anlagefonds darin, dass die Anleger auf die Bestimmung der Fondsleitung, im Gegensatz z.B. zu einem kleinen Investment-Club, keinen Einfluss haben; die direkte Mitwirkung der Anleger bei der Anlagetätigkeit sei denn auch ein Umstand, der einen solchen Club vom Anlagefonds unterscheide. In der vorgesehenen einfachen Gesellschaft dürfe die Gesamtheit der Anleger nicht direkt mitwirken; ihr Einfluss beschränke sich auf die Wahl der Organe und deren Kontrolle, weshalb nicht auf Selbstverwaltung, sondern auf Fremdverwaltung zu schliessen sei. Ähnliche Überlegungen liegen
BGE 107 Ib 365
zugrunde.
Vorliegend ist der Anteil der Anleger an der Vermögensverwaltung ebenfalls als sehr gering, derjenige der Dispo AG dagegen als beträchtlich und damit als entscheidend anzusehen. Die Dispo liess sich schon bei ihrer Gründung das ausschliessliche Vertriebsrecht für CBSA-Anteile übertragen, gab sich den Anlegern gegenüber stets als Gläubigerin der CBSA sowie als Treuhänderin und Geschäftsführerin mit zahlreichen Befugnissen aus, die sie in Ausnützung der Vertragsautonomie von Anfang an für sich allein beanspruchte. Sie verwaltete zudem die ihr anvertrauten Anlagewerte in Wirklichkeit selbständig. Dass die Anleger dabei nach den Emissionsurkunden als stille Gesellschafter mitreden und, wie das Handelsgericht annimmt, der Dispo die Geschäftsführung aus wichtigen Gründen entziehen durften, ergibt unbekümmert um die zweifelhafte Bedeutung solcher Klauseln im Ernst keine Anhaltspunkte für eine rechtserhebliche Selbstverwaltung. Ein gemeinsames Vorgehen der Anleger gegen die Geschäftsführerin setzte in der Tat voraus, dass sie sich über die schlechte Entwicklung der Anlagewerte, die ihnen noch in einem Rundschreiben der Dispo vom 25. September 1974 als "erstklassige Investition in Schweizer-Franken" angepriesen wurden, im klaren waren, dass sie einander kannten, sich überhaupt organisieren und Beschlüsse fassen konnten. Wie einige hundert Anleger aus dem In- und Ausland diese Voraussetzungen erfüllen sollten, um wirksam in die Anlagetätigkeit der Dispo eingreifen zu können, ist unerfindlich und dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Auch die Beklagten
BGE 110 II 74 S. 90
schweigen sich darüber aus. Das Merkmal der Fremdverwaltung ist daher ebenfalls zu bejahen.
II.5.
Das Handelsgericht hat sich zur Frage, ob die Organisatoren für die Zeichnung von CBSA-Anteilen öffentlich geworben haben, nicht geäussert, weil es das AFG schon aus andern Gründen nicht für anwendbar hielt. Die Kläger bejahen die Frage und wollen dazu im kantonalen Verfahren zusätzliche Beweise angeboten haben, die aber nicht abgenommen worden seien. Das Handelsgericht hat das Versäumte nachzuholen, das Vorgehen der Organisatoren also auch daraufhin zu prüfen, ob von öffentlicher Werbung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 AFG
die Rede sein kann (vgl.
BGE 107 Ib 365
; BBl 1965 III 315).
Falls die Anwendbarkeit des Gesetzes auch unter diesem Gesichtspunkt zu bejahen ist, hat das Handelsgericht ferner zu prüfen, ob die Beklagten bei den Emissionen oder der Geschäftsführung gesetzliche oder vertragliche Pflichten missachtet, die Kläger dadurch geschädigt und ihnen den Schaden zu ersetzen haben (vgl.
BGE 101 II 160
ff. E. 2 bis 4).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung der Kläger wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. November 1982 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 III 593
90. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Kanton St. Gallen gegen Kanton Thurgau (Klage)
5E_1/2011 vom 24. Oktober 2011

regeste:
Regeste
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
;
Art. 396 ZGB
; Bestimmung der interkantonal zuständigen Vormundschaftsbehörde.
In Streitigkeiten zwischen Kantonen über die Zuständigkeit für die Führung einer Beistandschaft ist die Klage an das Bundesgericht zulässig. Die Vormundschaftsbehörden am Anstaltsort haben die Führung der Beistandschaft zu übernehmen, wenn die verbeiständete Person ihren bisherigen Wohnort verlässt, freiwillig in die Anstalt eintritt und in für Dritte erkennbarer Weise die Absicht bekundet, am Anstaltsort auf Dauer zu verbleiben (E. 1-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 594
BGE 137 III 593 S. 594
Mit Eingabe vom 7. Juni 2011 stellt der Kanton St. Gallen (Kläger) dem Bundesgericht das Rechtsbegehren, es sei der Kanton Thurgau zu verpflichten, die im Kanton St. Gallen durch die Vormundschaftsbehörde S. SG geführte Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (
Art. 392 Ziff. 1 und
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
) für X. zur Weiterführung durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu übernehmen. In seiner Klageantwort vom 16. August 2011 schliesst der Kanton Thurgau (Beklagter) auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht heisst die Klage gut und verpflichtet den Beklagten, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (
Art. 392 Ziff. 1 und
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
).
1.1
Die Zuständigkeitsvorschriften des Vormundschaftsrechts (hier:
Art. 396 ZGB
) gehören formell zum Privatrecht, sind materiell aber öffentlich-rechtlicher Natur. Auf staatsrechtliche Klage hin hat das Bundesgericht unter Herrschaft des Bundesrechtspflegegesetzes von 1943 (OG; BS 3 531) über Zuständigkeitsfragen in Vormundschaftssachen zwischen Kantonen entschieden (vgl.
BGE 129 I 419
E. 1 S. 421;
BGE 131 I 266
E. 2.1 S. 267 f.) und namentlich Streitigkeiten - wie die vorliegende - über die interkantonale Zuständigkeit zur Weiterführung einer Beistandschaft, wenn die verbeiständete Person ihren Wohnsitz wechselt, beurteilt (vgl. Urteil 1P.867/2005 vom 4. April
BGE 137 III 593 S. 595
2006 E. 1, in: Pra 95/2006 Nr. 91 S. 651 f.). Seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) am 1. Januar 2007 beurteilt das Bundesgericht Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen (
Art. 189 Abs. 2 BV
) auf Klage gemäss
Art. 120 BGG
hin, die die bisherige staatsrechtliche Klage ersetzt hat (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202, 4351 f. Ziff. 4.1.5). Die Frage der interkantonalen Zuständigkeit für die Weiterführung einer Beistandschaft kann dem Bundesgericht somit weiterhin auf dem Klageweg unterbreitet werden (
Art. 120 Abs. 1 lit. b BGG
).
1.2
Die Klage ist gemäss
Art. 120 Abs. 2 BGG
unzulässig, wenn ein anderes Bundesgesetz eine Behörde zum Erlass einer Verfügung über solche Streitigkeiten ermächtigt. Ein derartiges Bundesgesetz besteht derzeit für Fragen der interkantonalen Zuständigkeit in Vormundschaftssachen nicht. Die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 19. Dezember 2008 (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) wird erst auf den 1. Januar 2013 in Kraft treten (AS 2011 725, 767). Nicht anwendbar ist deshalb im vorliegenden Fall die neue Regelung über die Prüfung der Zuständigkeit gemäss
Art. 444 ZGB
(AS 2011 749). Laut Botschaft sollen danach interkantonale Zuständigkeitskonflikte nicht mehr auf dem Klageweg dem Bundesgericht, sondern der kantonalen gerichtlichen Beschwerdeinstanz unterbreitet werden, deren Entscheid wiederum mit Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht angefochten werden kann (vgl. Botschaft, BBl 2006 7001, 7076 f. zu Art. 444).
1.3
Gemäss
Art. 120 Abs. 3 BGG
richtet sich das Klageverfahren nach dem Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). Der Instruktionsrichter leitet dabei den Schriftenwechsel und bereitet den Rechtsstreit für die Hauptverhandlung vor (
Art. 5 Abs. 1 BZP
). Auf seine Anfrage hin haben die Parteien sich zum in Aussicht gestellten Verfahrensablauf geäussert und insbesondere auf die Durchführung der in
Art. 66 ff. BZP
vorgesehenen mündlichen öffentlichen Verhandlung verzichtet. Der Verzicht ist zulässig (vgl. für den bisherigen Direktprozess:
BGE 121 III 204
E. 1b S. 206). Das Bundesgericht entscheidet deshalb auf dem Weg der Aktenzirkulation, wenn sich Einstimmigkeit ergibt und eine mündliche Urteilsberatung weder durch die Abteilungspräsidentin angeordnet noch von einem Richter verlangt wird (
Art. 1 Abs. 2 BZP
i.V.m.
Art. 58 BGG
). Die weiteren formellen Voraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage kann danach eingetreten werden.
BGE 137 III 593 S. 596
2.
In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten und ergibt sich auf Grund des Beweisverfahrens Folgendes:
2.1
X. wurde 1959 geboren. Sie leidet ihren Angaben zufolge an Weichteilrheuma und hat grosse motorische Probleme, die ihr die Erledigung ihrer persönlichen Angelegenheiten praktisch verunmöglichen. Als Folge davon fühlt sie sich massiv gestresst und unter Druck gesetzt, was zu psychischen Problemen geführt hat. Sie kann seit dem Jahre 2002 nicht mehr arbeiten und lebt von einer Invalidenrente und von Ergänzungsleistungen. "Weichteilrheumatismus" ist ein Sammelbegriff für nichtentzündliche, schmerzhafte und die Funktion beeinträchtigende Erkrankungen in den Weichteilen des Bewegungsapparates, oft einhergehend mit Schlafstörungen und depressiver Verstimmung. Möglichkeiten der Behandlung bestehen in intensivierter Physiotherapie und Psychotherapie sowie in der Abgabe von Analgetika und in kombinierter Schmerztherapie (vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 262. Aufl. 2010, Stichwort "Weichteilrheumatismus").
2.2
Am 24. Februar 2005 trat X. in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG ein. Sie kündigte ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen von einem Tag in der Woche, um sich ganz auf das Einleben im Heim zu konzentrieren. Gemäss den Mitteilungen der Heimleitung lebte X. vor ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. zwei Monate im Altersheim A. und früher während mehreren Monaten in den Psychiatrischen Kliniken R. und S. SG. Ihre Wohnung an der L.strasse in S. SG gab X. per Ende März 2005 auf. Auf Antrag der Heimleitung errichtete die Vormundschaftsbehörde S. SG für X. am 7. April 2005 eine Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft nach
Art. 392 Ziff. 1 und
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
. Das Alters- und Pflegeheim P. hat X. gemäss Angaben ihres Beistandes mit Unterstützung ihres Bruders ausgewählt.
2.3
Das Alters- und Pflegeheim P. heisst richtig "P. Haus für Pflege und Betreuung" bzw. ab August 2009 "P. Raum für Pflege & Betreuung". Es ist kein gewöhnliches Alters- und Pflegeheim, sondern hat sich zum Ziel gesetzt, Menschen aller Altersgruppen, mit verschiedenen Krankheitsbildern, sowie Menschen, die den Lebensabend verbringen, umfassend zu betreuen. Zwölf der insgesamt vierzig Heimplätze bilden den Bereich der Betreuung von erwachsenen Menschen mit einer körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung. Für diesen Behindertenbereich besteht ein eigenes Konzept.
BGE 137 III 593 S. 597
Danach wird die Betreuung erwachsener Menschen mit Behinderung, die noch nicht pensioniert sind, als weitgehend selbstständiger Bereich innerhalb des auf dem gleichen Areal liegenden "P. Haus für Pflege und Betreuung" geführt. Aufnahme finden Erwachsene mit psychischer, geistiger oder körperlicher Behinderung, sofern sie das Angebot nutzen und mindestens teilweise einer Erwerbstätigkeit oder Beschäftigung nachgehen können. Menschen mit schweren Behinderungen, akut Suchtkranke und solche, die einen geschlossenen Raum benötigen, können nicht aufgenommen werden. Das Heim verfügt über Fachpersonal unter anderem aus den Bereichen der Sozialpädagogik, Psychiatriepflege und Behindertenbetreuung und über ein breites Angebot, das insbesondere eine Betreuung für eine möglichst selbstständige Lebensgestaltung, interne wie externe und auch geschützte Arbeitsplätze, ein Kunstatelier u.v.a.m. umfasst.
2.4
Gemäss den Berichten des Beistandes, der X. regelmässig alle vier bis sechs Wochen im Heim besucht hat, äussert sich X. zu Unterkunft und Betreuung durchwegs positiv. Sie lebt gerne im Heim, hat sich sehr gut eingelebt und ist beim Personal wie auch bei den Mitbewohnern geschätzt und integriert. Es macht ihr Freude, gibt ihr Befriedigung und fördert ihr Selbstvertrauen, dass sie im Malatelier dreimal wöchentlich arbeiten kann sowie den Mitbewohnern aus Büchern vorlesen und vor der Nachtruhe ein Lied singen darf. Sie macht ausserhalb des Heims Spaziergänge, erledigt kleine Besorgungen in Z. und besucht Verwandte und Bekannte in der Region. Ihr gesundheitlicher Zustand hat sich seit dem Heimeintritt insgesamt verbessert, doch bedarf sie intensiver Betreuung. Auf ihren eigenen Wunsch erledigt X. den Zahlungsverkehr selbstständig. Sie verfügt allein über die Vollmacht für ihre Post- und Bankkonten. Nach den Feststellungen des Beistandes kommt X. diesen Aufgaben zuverlässig nach. Sie steht auch persönlich mit den Sozialversicherungen in Kontakt. Für die Invalidenrente, die Ergänzungsleistungen und die Hilflosenentschädigung ist in allen Teilen die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau zuständig.
2.5
Weil X. im Heim gut integriert ist und - soweit es ihre Mobilität zulässt - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht, zu S. SG hingegen heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt, hat der Beistand sie auf einen Wohnsitzwechsel nach T. TG angesprochen. Nach seiner Schilderung hat X. sehr erfreut reagiert. Sie
BGE 137 III 593 S. 598
hat sich am 19. November 2009 bei der Gemeinde T. TG angemeldet und die Ausweispapiere hinterlegt. Die Einwohnerkontrolle hat den Zuzug von S. SG registriert und den Schriften-Empfangsschein ausgestellt.
3.
Die interkantonale Zuständigkeitsstreitigkeit steht vor folgendem rechtlichen Hintergrund:
3.1
Für die Bestimmung des Wohnsitzes im vorliegenden Fall ist zu beachten, (1.) dass sich der Wohnsitz einer Person an dem Orte befindet, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
), (2.) dass der einmal begründete Wohnsitz einer Person bis zum Erwerbe eines neuen Wohnsitzes bestehen bleibt (Abs. 24 Abs. 1 ZGB), (3.) dass eine verbeiständete Person im Erwerb eines neuen Wohnsitzes im Gegensatz zu einer bevormundeten Person nicht eingeschränkt ist (
Art. 25 Abs. 2 ZGB
, e contrario) und (4.) dass die Unterbringung einer Person in einer Anstalt keinen Wohnsitz begründet (
Art. 26 ZGB
). Dass X. unter Beistandschaft steht, hat somit keinen Einfluss auf ihren Wohnsitz. Sie kann ihren Wohnsitz frei begründen und wechseln. Ihr Wohnsitz bestimmt sich primär nach
Art. 23 und 26 ZGB
und subsidiär nach
Art. 24 ZGB
(vgl. SCHNYDER/MURER, Berner Kommentar, 1984, N. 41 zu Art. 376 und N. 57 zu
Art. 396 ZGB
;
BGE 126 III 415
E. 2c S. 419).
3.2
Die Vertretung durch einen Beistand wird von der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Person angeordnet, die der Beistandschaft bedarf (vgl.
Art. 396 Abs. 1 ZGB
), während die Anordnung einer Vermögensverwaltung durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes erfolgt, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (vgl.
Art. 396 Abs. 2 ZGB
). Besteht - wie hier - eine sog. kombinierte Beistandschaft, ist für die Zuständigkeit im Einzelfall zu klären, ob die Massnahme mehr persönlichkeitsorientiert ist (Vertretung) oder das vermögensrechtliche Element (Verwaltung) im Vordergrund steht (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 49 f., und GEISER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 7, je zu
Art. 396 ZGB
). Im Falle der kombinierten Beistandschaft über X. sind sich die Parteien einig, dass das Bedürfnis nach persönlicher Betreuung (vgl.
Art. 392 Ziff. 1 ZGB
) die Notwendigkeit des Vermögensschutzes (vgl.
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
) überwiegt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens
BGE 137 III 593 S. 599
(vgl. E. 2.4 hiervor) kein Anlass. Die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde beurteilt sich deshalb nicht nach dem Ort der Vermögensverwaltung, sondern nach dem Wohnsitz von X.
3.3
Die für die Anordnung der Beistandschaft in
Art. 396 ZGB
getroffene Regelung ist auch für die Übertragung einer Beistandschaft zu berücksichtigen, soweit es sich um eine personenbezogene Beistandschaft handelt. Hat die verbeiständete Person an einem neuen Ort rechtlichen Wohnsitz begründet, besteht für die Vormundschaftsbehörden sowohl des ursprünglichen als auch des neuen Wohnsitzes das Recht bzw. die Pflicht eine auf Dauer angelegte, personenbezogene Beistandschaft abzugeben bzw. zu übernehmen (vgl. SCHNYDER/MURER, a.a.O., N. 58 f., und GEISER, a.a.O., N. 12, je zu
Art. 396 ZGB
). Entscheidend für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde zur Weiterführung der Beistandschaft ist somit, ob X. mit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. in T. TG einen neuen Wohnsitz in T. TG erworben hat (vgl.
Art. 23 und 26 ZGB
) oder S. SG als ihr bisheriger Wohnsitz bestehen geblieben ist (vgl.
Art. 24 ZGB
).
3.4
Keinen Wohnsitz begründet gemäss
Art. 26 ZGB
die Unterbringung einer Person in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt. Als Anstalten im Gesetzessinne gelten öffentliche oder private Einrichtungen, die einem vorübergehenden Sonderzweck (z.B. Pflege, Heilung, Erziehung, Strafverbüssung, Kur, Ferien) und nicht dem allgemeinen Lebenszweck dienen. Es muss sich nicht um eine geschlossene Anstalt handeln (vgl. zum Begriff:
BGE 127 V 237
E. 2b und E. 2c S. 239 ff.; DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 7, und EIGENMANN, in: Commentaire romand, Code civil, 2010, N. 2 ff., je zu
Art. 26 ZGB
). Die Parteien sind sich darin einig, dass das Alters- und Pflegeheim P., in dem X. seit ihrem Eintritt am 24. Februar 2005 lebt, die Tatbestandsvoraussetzungen einer Anstalt erfüllt. Davon abzuweichen, besteht für das Bundesgericht auch auf Grund des Beweisverfahrens kein Anlass. Ungeachtet der von den Parteien und hier verwendeten Bezeichnung handelt es sich beim Alters- und Pflegeheim P. nicht um ein gewöhnliches Altersheim, das auch Pflegedienstleistungen erbringt. Betreuung und Pflege bilden vielmehr einen eigenständigen Bereich und stehen für X. im Vordergrund (vgl. E. 2.3 hiervor). Die Sonderregelung über den "Aufenthalt in Anstalten" gemäss
Art. 26 ZGB
ist auf die Bestimmung des Wohnsitzes von X. und damit für die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörden zur (Weiter-)Führung der Beistandschaft anwendbar.
BGE 137 III 593 S. 600
3.5
Wer trotz
Art. 26 ZGB
am Ort der Anstalt Wohnsitz erwerben will, muss freiwillig dorthin gegangen sein und in für Dritte erkennbarer Weise die Absicht bekundet haben, am entsprechenden Ort auf Dauer zu verweilen (vgl. Urteil 5C.16/2001 vom 5. Februar 2001 E. 4a, in: Pra 90/2001 Nr. 131 S. 787 f.;
BGE 135 III 49
E. 6.2 S. 56;
BGE 137 II 122
E. 3.6 S. 126 f.). Die Streitfrage lautet somit dahingehend, ob die unter Beistandschaft stehende X. freiwillig in das Alters- und Pflegeheim eingetreten ist und in T. TG ihren rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Kläger) oder ob X. im Alters- und Pflegeheim untergebracht worden ist und in T. TG auch keinen rechtlichen Wohnsitz begründet hat (so der Beklagte).
4.
Zum ersten Streitpunkt, ob X. im Alters- und Pflegeheim P. untergebracht wurde oder in das Alters- und Pflegeheim P. freiwillig eingetreten ist, ergibt sich Folgendes:
4.1
Die Rechtsprechung betrachtet als "Unterbringung in einer Anstalt" die Einweisung durch Dritte. Die betroffene Person tritt nicht aus eigenem Willen in die Anstalt ein. Eine Begründung des Wohnsitzes am Anstaltsort ist unter diesen Umständen regelmässig ausgeschlossen. Eine andere Sichtweise ist einzunehmen, wenn sich eine urteilsfähige mündige Person aus freien Stücken, d.h. freiwillig und selbstbestimmt zu einem Anstaltsaufenthalt unbeschränkter Dauer entschliesst und überdies die Anstalt und den Aufenthaltsort frei wählt. Sofern bei einem unter solchen Begleitumständen erfolgenden Anstaltseintritt der Lebensmittelpunkt in die Anstalt verlegt wird, wird am Anstaltsort ein neuer Wohnsitz begründet. Als freiwillig und selbstbestimmt hat der Anstaltseintritt auch dann zu gelten, wenn er vom "Zwang der Umstände" (etwa Angewiesensein auf Betreuung, finanzielle Gründe) diktiert wird (vgl. die Zusammenfassung der Rechtsprechung in
BGE 133 V 309
E. 3.1 Abs. 2 S. 312 und
BGE 134 V 236
E. 2.1 Abs. 2 S. 239 mit Hinweisen).
4.2
X. ist nicht nur mündig, sondern auch urteilsfähig. Letzteres ist unter den Parteien unbestritten und wird durch die Tätigkeitsberichte ihres Beistandes eindrücklich belegt (vgl. E. 2.4 hiervor). Davon abgesehen dürfen an die Urteilsfähigkeit im Bereich der Wohnsitzfrage keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl.
BGE 127 V 237
E. 2c S. 240;
BGE 134 V 236
E. 2.1 Abs. 1 S. 239).
4.3
X. wurde bei der Auswahl des Heims von ihrem Bruder unterstützt (vgl. E. 2.2 hiervor). Der Beistand berichtet, dass X. "das Heim mit Unterstützung ihres Bruders B. ausgewählt" habe. Die
BGE 137 III 593 S. 601
Würdigung der Beweisurkunde durch den Beklagten, dass die Verbeiständete das Heim "mit Hilfe bzw. unter Einwirkung ihres Bruders ausgewählt hat", findet weder im Wortlaut des Schreibens noch in den übrigen Akten eine Grundlage und entspricht auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten auch nicht der Lebenserfahrung. Zum einen ist X. in einer Grossfamilie aufgewachsen. Sie hat vier Schwestern und drei Brüder, die allesamt in der näheren und weiteren Region "Ostschweiz" wohnhaft sind. In Anbetracht dessen überzeugt es wenig, dass der Heimeintritt "unter Einwirkung" eines Geschwisters allein hätte erfolgen können. Zum anderen hat die Heimleitung berichtet, dass X. zuvor in einem anderen Heim und in verschiedenen psychiatrischen Kliniken gelebt habe (vgl. E. 2.2 hiervor). Eine Versorgung durch den Bruder, wie sie der Beklagte antönt, wäre deshalb naheliegenderweise in eine dieser bereits bekannten Institutionen erfolgt und nicht in ein den Beteiligten fremdes Heim. Es ist insgesamt davon auszugehen, dass X. das Alters- und Pflegeheim P. "mit Unterstützung" bzw. "mit Hilfe" ihres Bruders ausgewählt hat. Blosse Unterstützung oder Hilfeleistung beeinträchtigt die Freiheit des Willensentschlusses nicht (vgl.
BGE 127 V 237
E. 2c S. 241;
BGE 134 V 236
E. 2.3 S. 240 f.).
4.4
Dass X. wegen ihrer Krankheit (vgl. E. 2.1) in einem dafür geeigneten Heim wie dem Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.3) der intensiven Betreuung bedarf (vgl. E. 2.4 hiervor) und insoweit auf Grund der Umstände zu einem Heimeintritt gezwungen war, ist nicht streitig und durch das Beweisverfahren erstellt. Dieser "Zwang der Umstände" macht den Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim indes weder unfreiwillig noch fremdbestimmt im Sinne der Rechtsprechung (E. 4.1 soeben). Die gegenteilige Auffassung des Beklagten stützt sich entweder auf kantonale Entscheide, die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung abweichen (z.B. Entscheide des Justiz- und Polizeidepartements des Kantons St. Gallen, in: ZVW 52/1997 S. 97 ff., E. 2c S. 100, und 56/2001 S. 340 ff., E. 2c S. 342) oder eigentliche Sonderfälle betreffen. Es ist nämlich denkbar, dass ein Eintritt in eine spezialisierte Klinik nicht mehr als freiwillig und selbstbestimmt angesehen werden könnte, wenn die Patientin wegen ihres Leidens gezwungen ist, die Dienste gerade dieser Klinik in Anspruch zu nehmen; das Fehlen einer freien Anstaltswahl käme insofern einer "Unterbringung" gleich (so BRÜCKNER, Das Personenrecht des ZGB, 2000, S. 103 N. 360). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Mit Blick auf das Leitbild
BGE 137 III 593 S. 602
und das Angebot des Alters- und Pflegeheims P. (vgl. E. 2.3 hiervor) kann nicht angenommen werden, X. sei in ihrer Wahl eingeschränkt gewesen und hätte kein ebenso geeignetes anderes Heim finden können.
4.5
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass der Eintritt von X. in das Alters- und Pflegeheim P. auf einem eigenen freien Willensentschluss im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beruht hat.
5.
Der zweite Streitpunkt betrifft die Frage, ob X. am Anstaltsort in T. TG einen neuen Wohnsitz erworben hat oder ihr bisheriger Wohnsitz in S. SG bestehen geblieben ist.
5.1
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 ZGB
befindet sich der Wohnsitz einer Person an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Für die Begründung des Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens. Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, welche Absicht objektiv erkennbar ist (vgl. zuletzt:
BGE 137 II 122
E. 3.6 S. 126 f. mit Hinweisen). Eine Person hat ihren Lebensmittelpunkt dort, wo sich ihre Lebensinteressen nach den konkreten Umständen objektiv betrachtet konzentrieren (vgl.
BGE 136 II 405
E. 4.3 S. 409 f.).
5.2
Seit ihrem Eintritt in das Alters- und Pflegeheim P. am 24. Februar 2005 lebt X. tatsächlich in T. TG. Indizien dafür, dass sie auf Dauer daselbst zu leben gewillt ist, ergeben sich daraus, dass sie ihre Beschäftigung im "I." in St. Gallen sofort und ihre bisherige Wohnung in S. SG ab März 2005 aufgegeben hat (vgl. E. 2.2 hiervor). Die vorausgesetzte Dauerhaftigkeit des Aufenthalts ist unwidersprochen erfüllt.
5.3
Das Beweisverfahren hat ausreichend Indizien dafür ergeben, dass X. den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen im Alters- und Pflegeheim P. gefunden hat und beibehalten will. Ungeachtet der Notwendigkeit der Betreuung hat sich X. im Heim gut integriert und ist allseits beliebt. Sie nimmt aktiv am Heimleben teil (z.B. Vorlesen, Singen u.ä.) und nutzt die Angebote des Heims (z.B. Arbeit im Malatelier). Nach der Wahrnehmung Dritter befindet sich ihr Lebensmittelpunkt im Alters- und Pflegeheim P. (vgl. E. 2.4 hiervor). Hinzu kommt, dass X. - soweit es ihre Mobilität zulässt (vgl. E. 2.1 hiervor) - an Anlässen der örtlichen Frauengruppe teilnimmt und Konzerte und Gottesdienste im Ort besucht (vgl. E. 2.5 hiervor).
BGE 137 III 593 S. 603
5.4
Der soeben geschilderte Sachverhalt über die Lebensverhältnisse von X. im Alters- und Pflegeheim P., aber auch im Anstaltsort T. TG selber bestreitet der Beklagte nicht. Er wendet sich gegen die Darstellung des Beistandes, dass X. zu S. SG heute keine institutionellen oder emotionalen Bindungen mehr pflegt. Er weist darauf hin, dass sie nach wie vor ihren Psychiater in St. Gallen habe. Beim zitierten Beleg handelt es sich um eine Schreibkarte mit dem Logo des Heims, mit der die Sachbearbeiterin den Beklagten für den offenbar nachgefragten Arztbericht an Dr. med. D. in T. TG oder an den Psychiater Dr. E. in St. Gallen verwiesen hat. Es kann daraus geschlossen werden, dass X. für die allgemeinmedizinischen Fragen offenbar von einem Hausarzt vor Ort behandelt wird. Dieses Indiz lässt wiederum darauf schliessen, dass sich der Lebensmittelpunkt für Dritte erkennbar in T. TG befindet. Dagegen spricht nicht, dass X. für ihr psychisches Wohlbefinden den bisherigen Arzt des Vertrauens beibehalten hat. Ein derartiges Patientenverhalten entspricht vielmehr der Lebenserfahrung.
5.5
Insgesamt ist auf Grund der Vielzahl der Indizien davon auszugehen, dass X. auf Dauer (E. 5.2) und für Aussenstehende erkennbar im Alters- und Pflegeheim P. in T. TG (E. 5.3) mehr als lose Beziehungen pflegt und zu verweilen beabsichtigt. In Übereinstimmung mit der Sachdarstellung des Klägers und entgegen der Tatsachenbehauptungen des Beklagten kann festgehalten werden, dass X. in T. TG einen neuen rechtlichen Wohnsitz begründet hat. Dem Einwohnerkontrollamt kann insoweit kein Vorwurf gemacht werden, dass es die Papiere von X. entgegengenommen und ihr die Wohnsitznahme in T. TG bescheinigt hat.
6.
Aus den dargelegten Gründen muss die Klage gutgeheissen werden. Der Beklagte wird infolgedessen verpflichtet, die Übernahme und Weiterführung der von der Vormundschaftsbehörde S. SG errichteten und bisher geführten Vertretungs- und Verwaltungsbeistandschaft (
Art. 392 Ziff. 1 und
Art. 393 Ziff. 2 ZGB
) für X. durch die Vormundschaftsbehörde T. TG zu veranlassen.
7.
Mit Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Klageverfahren kann davon ausgegangen werden, dass beide Parteien in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse gehandelt hat, das Bundesgericht in Anspruch genommen haben. Anhaltspunkte, die das Gegenteil nahelegen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Parteien werden deshalb nicht kostenpflichtig. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da der
BGE 137 III 593 S. 604
Kläger in seinem amtlichen Wirkungskreis obsiegt und im Übrigen auch nicht anwaltlich vertreten ist (vgl.
Art. 69 BZP
i.V.m.
Art. 66 Abs. 4 und
Art. 68 Abs. 3 BGG
).


header:
Urteilskopf
80 I 385
64. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 décembre 1954 dans la cause Moroge et consorts contre Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft, Handelsregister.
1. Kann die Generalversammlung einen ordnungsgemäss gefassten Auflösungsbeschluss widerrufen? (offen gelassen; Erw. 1).
2. Kognitionsbefugnis des Handelsregisterführers; Rechtsnatur der vom Richter dem Registerführer gemäss Art. 67 HRV erteilten Weisung (Erw. 2 und 3).
3. Die Aufhebung eines Generalversammlungsbeschlusses auf Grund von
Art. 706 OR
kann nur durch Urteil, nicht auch durch gerichtlichen Vergleich erfolgen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 80 I 385 S. 385
A.-
Le 5 août 1953, l'assemblée générale des actionnaires d'Arba SA a décidé la dissolution de la société et a désigné comme liquidateurs Balleydier, Bourquin et
BGE 80 I 385 S. 386
Vincent. Cette décision fut inscrite au registre du commerce le 11 août. Le 25 septembre, une nouvelle assemblée prit acte de la démission des trois liquidateurs et en nomma un nouveau en la personne de Nicolet. Ces mesures furent portées sur le registre du commerce le 2 octobre.
L'actionnaire Moroge, qui possède 20 actions, était en détention préventive au début d'août 1953 et n'avait pu assister à l'assemblée du 5 août. Le 29 août, il actionna devant les tribunaux genevois Arba S. A. en liquidation, représentée par Bourquin, en concluant à l'annulation de la décision prise le 5 août et à la réinscription de la société au registre du commerce. Il alléguait que la dissolution de la société constituait un abus manifeste et lésait ses droits d'actionnaire minoritaire. A l'audience du 16 décembre 1953, Moroge et le liquidateur Nicolet déposèrent des conclusions concordantes, sur quoi le Tribunal de première instance du canton de Genève rendit le prononcé suivant:
"Le Tribunal
d'accord entre les parties:
dit qu'il y a lieu d'annuler la décision de l'assemblée générale extraordinaire des actionnaires, prise le 5 août 1953, ... ayant statué qu'il y avait lieu à dissolution de la SA Arba;
en conséquence, ordonne la radiation de ladite décision de dissolution et d'entrée en liquidation, effectuée le 11 août 1953 au Registre du Commerce de Genève;
en tant que besoin, ordonne à Monsieur le préposé au Registre du Commerce de Genève la réinscription à son registre de la SA ARBA."
B.-
Le 23 janvier 1954 se tint une nouvelle assemblée générale, sous la présidence de Moroge. Après avoir pris acte du "jugement" du 16 décembre 1953, elle constata que le mandat du liquidateur avait pris fin; puis elle nomma Moroge aux fonctions d'administrateur unique et le chargea de "faire procéder aux inscriptions nécessaires au registre du commerce".
Moroge envoya au préposé au registre du commerce de Genève une expédition du "jugement" rendu par le Tribunal de première instance et le procès-verbal de l'assemblée du 23 janvier 1954, en demandant que la
BGE 80 I 385 S. 387
société soit réinscrite, que l'inscription de Nicolet comme liquidateur soit radiée et que lui, Moroge, soit porté sur le registre du commerce en qualité d'administrateur.
Par décision du 26 février 1954, le préposé rejeta cette requête, en se fondant, en bref, sur les motifs suivants: En l'espèce, le tribunal n'a pas rendu un jugement; il a simplement pris note de l'accord des parties, sans rechercher si elles avaient qualité pour agir et si la transaction était conforme au droit; or la première de ces conditions n'était pas remplie; en vertu de l'
art. 743 al. 3 CO
, les liquidateurs ne peuvent représenter l'assemblée que pour les actes nécessités par la liquidation; ils ne sont donc pas compétents pour consentir à la révocation d'une décision de l'assemblée générale; en particulier, ils ne sauraient admettre, au nom de la société, qu'une décision de dissolution fût annulée; dans ce dernier cas, en effet, l'assemblée générale elle-même, ainsi que l'a jugé le Tribunal fédéral, ne peut plus revenir sur sa résolution.
Moroge, Nicolet et Arba S. A. recoururent contre ce prononcé. Celui-ci fut confirmé, le 14 juillet 1954, par le Département du commerce et de l'industrie du canton de Genève. Cette autorité a considéré, en substance, que l'
art. 706 al. 5 CO
exigeait un "véritable jugement contradictoire" et qu'une simple transaction était insuffisante, car elle permettrait toutes les manoeuvres in fraudem legis.
C.-
Contre cette décision, Moroge, Nicolet et la société forment un recours de droit administratif au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées dans l'instance cantonale.
L'autorité genevoise de surveillance et le Département fédéral de justice et police concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Comme l'ont relevé les autorités cantonales, le Tribunal fédéral a jugé que l'assemblée générale d'une société anonyme ne pouvait, après coup, révoquer une
BGE 80 I 385 S. 388
décision de dissolution prise régulièrement (arrêt non publié du 14 septembre 1938 dans la cause Arnold et consorts contre Bâle-Campagne). Les recourants critiquent cet arrêt. Mais il n'est pas nécessaire d'examiner si cette jurisprudence doit être maintenue. Car la question qui se pose en l'espèce est uniquement celle de savoir si le prononcé du Tribunal de première instance de Genève est suffisant, au regard de l'
art. 706 CO
, pour que la décision du 5 août 1953 soit annulée et que l'inscription du 11 août doive être radiée au registre du commerce. Certes, le 23 janvier 1954, l'assemblée générale des actionnaires a constaté que le mandat du liquidateur avait pris fin et elle a chargé le nouvel administrateur de faire réinscrire la société au registre du commerce. Mais cela ne constitue pas une décision par laquelle la dissolution est révoquée. Il s'agit plutôt de mesures prises pour exécuter le prononcé du 16 décembre 1953, par lequel l'assemblée générale s'est sans doute considérée comme liée.
2.
Selon les recourants, l'autorité cantonale a méconnu que le prononcé du Tribunal de première instance a donné à la transaction passée par les parties un caractère exécutoire semblable à celui d'un jugement; elle aurait violé en outre l'ordonnance formelle par laquelle le tribunal a enjoint au préposé au registre du commerce de radier l'inscription du 11 août 1953 constatant la dissolution de la société. La décision cantonale revient, disent les recourants, à accorder au préposé le pouvoir de vérifier si le juge a bien appliqué le droit fédéral.
Il est exact que, par son prononcé du 16 décembre 1953, le Tribunal de première instance de Genève a ordonné la radiation de l'inscription du 11 août 1953 et, en tant que besoin, la réinscription de la société. Si, prise en elle-même, cette injonction liait le préposé, celui-ci devrait s'y conformer sans pouvoir vérifier si elle est fondée ou non. Mais cette condition n'est pas remplie. L'ordonnance adressée par le juge au préposé, telle qu'elle est prévue à l'
art. 67 ORC
, ne fait pas partie du jugement.
BGE 80 I 385 S. 389
Elle ne constitue qu'une mesure administrative, qui ne donne point au prononcé judiciaire plus de force qu'il n'en a par lui-même. Elle ne dispense donc pas le préposé de vérifier si les conditions légales de l'inscription sont remplies. De ce point de vue, elle ne diffère pas de la demande présentée par les personnes tenues de requérir l'inscription, auxquelles le juge peut, du reste, laisser le soin de faire porter sa décision sur le registre du commerce.
3.
C'est dans la forme d'un jugement que le Tribunal de première instance de Genève a annulé la décision du 5 août 1953. Mais ce prononcé ne fait que reproduire la transaction passée par les parties, à laquelle il se réfère dans son préambule. Il ne contient aucune décision prise par le juge lui-même, après un examen des faits de la cause. D'un jugement, il n'a donc que la forme; en réalité, il prend simplement acte d'une transaction judiciaire, à laquelle il donne toutefois un caractère exécutoire.
Or, si le titre qui doit servir de base à une inscription au registre du commerce est exécutoire, on ne saurait plus vérifier s'il est fondé. Cette règle s'applique non seulement au jugement mais aussi à la transaction judiciaire. Certes, celle-ci a une nature contractuelle, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral (RO 56 I 224, 60 II 58 et 83; cf. également, pour la procédure genevoise, Sem. jud. 1935 p. 575, 1936 p. 39). Elle peut donc être attaquée pour vice du consentement en vertu des
art. 23 et suiv. CO
et elle manque, dans cette mesure, de l'autorité de la chose jugée. Mais cela ne change rien à son caractère exécutoire, qu'elle conserve tant qu'elle n'est pas annulée pour erreur, dol ou crainte fondée. Aussi est-ce à tort que le préposé au registre du commerce a, en l'espèce, vérifié les pouvoirs du liquidateur et retenu que celui-ci n'était pas compétent pour consentir à l'annulation de la décision du 5 août 1953. Ce point échappait au contrôle du préposé, qui ne pouvait refuser pour ce motif l'inscription requise.
4.
Mais la question fondamentale reste posée: il s'agit de savoir si, selon l'
art. 706 CO
, une décision de
BGE 80 I 385 S. 390
l'assemblée générale ne peut être annulée que par un jugement ou s'il suffit d'une transaction passée entre l'actionnaire attaquant et le représentant de la société. C'est là un point qui touche aux conditions formelles dont le préposé doit vérifier la réalisation avant de procéder à l'inscription. Or les autorités cantonales ont considéré avec raison qu'une transaction était un titre insuffisant pour entraîner la radiation d'une résolution de l'assemblée générale. Car l'annulation d'une telle décision est opposable à tous les actionnaires (
art. 706 al. 5 CO
) et cet effet absolu suppose un jugement. Il est évident, en effet, qu'un actionnaire ne pourrait, par un accord extrajudiciaire passé avec le représentant de la société, annuler une décision de l'assemblée générale et lier par cette convention les autres actionnaires. Il ne saurait en être autrement d'une transaction judiciaire. Celle-ci exige le même pouvoir de disposition sur l'objet du litige et ne se distingue de la transaction extrajudiciaire qu'en ce que le juge en prend acte et raye le procès du rôle. Or l'objet du litige n'est pas seulement soustrait à la libre disposition des parties dans les différends qui touchent à l'intérêt public, comme les divorces. C'est également le cas lorsque, en vertu du droit matériel, la situation juridique créée par le jugement est opposable à des tiers qui n'interviennent pas dans la procédure. Aussi serait-il justifié que, lorsqu'il s'agit de l'annulation d'une décision de l'assemblée générale, le juge dût vérifier d'office les faits invoqués à l'appui de l'action, pour éviter que le représentant de la société, d'accord avec l'actionnaire attaquant, ne soutînt le procès de manière défavorable aux actionnaires qui ont approuvé la décision contestée. Or la loi n'impose pas une telle obligation au juge. Mais cela ne signifie pas qu'une transaction soit suffisante pour provoquer l'annulation d'une décision de l'assemblée générale. En effet, il n'est pas indispensable, pour sauvegarder les droits des tiers actionnaires, que le juge doive vérifier les faits d'office. Si le procès suit son cours normal,
BGE 80 I 385 S. 391
l'actionnaire qui approuve la décision litigieuse peut, par une intervention, rendre inopérante une collusion entre le demandeur et le représentant de la société. En revanche, ce moyen lui ferait défaut en cas de transaction.
Du reste, la nécessité d'un jugement ressort du texte de l'
art. 706 CO
. A son al. 1, cette disposition prescrit que les décisions de l'assemblée générale peuvent être attaquées "en justice" et l'al. 5 déclare "le jugement" opposable à tous les actionnaires. Or ces termes ne visent pas la transaction; autrement le législateur l'aurait mentionnée expressément, comme il l'a fait dans d'autres dispositions (art. 396 al. 3, 585 al. 2, 743 al. 3 CO).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
140 II 194
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberzolldirektion (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_201/2013 vom 24. Januar 2014

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 1 SV
;
Art. 5 Abs. 2 BV
; Einfuhr von Fleisch zum (privilegierten) Kontingentszollansatz (KZA) oder zum (prohibitiven) Ausserkontingentszollansatz (AKZA); Verhältnismässigkeit; Präzisierung der Rechtsprechung.
Zollkontingente in der Landwirtschaft dienen dem Schutz der inländischen Produktion. Die Pflicht zur vorgängigen Bezahlung des Zuschlagspreises bezweckt die Verhinderung von Importen ausserhalb der zugeteilten Kontingente und die Sicherstellung der Zahlung. Die Nachforderung des Differenzbetrags zwischen KZA und AKZA wegen verspäteter Bezahlung des Zuschlagspreises führt an diesen Regelungszielen vorbei und ist daher unverhältnismässig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 195
BGE 140 II 194 S. 195
A.
A.a
Am 25. Februar 2005 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) X. aufgrund der Versteigerung "4/2005 Schlachttiere und Fleisch" gegen den Betrag von Fr. 31'100.- ein Zollkontingent für die Einfuhr von 2'000 kg Nierstücke/High-Quality-Beef zu. In der Verfügung wurde festgehalten, für jeden einzeln zugeteilten Zollkontingentsanteil sei die Einfuhr zum Kontingentszollansatz (KZA) erst zulässig, wenn der gesamte Zuschlagspreis für diesen Kontingentsanteil bezahlt worden sei. Jede Einfuhr vor der Bezahlung des Zuschlagspreises stelle eine Einfuhr ausserhalb des Zollkontingents dar und müsse deshalb zum Ausserkontingentszollansatz (AKZA) verzollt werden.
A.b
Am 17. März 2005 stellte das BLW fest, dass am 7. März 2005 mit der Generaleinfuhrbewilligung (nachfolgend: GEB) von X. 1'699 kg Nierstücke zum KZA eingeführt worden waren, obschon der Zuschlagspreis noch nicht bezahlt worden war. Im Rahmen der hierauf eingeleiteten Untersuchung kam die Zollkreisdirektion Basel (nachfolgend: Zollkreisdirektion) zum Ergebnis, X. habe der Gesellschaft S. AG für die Einfuhr vom 7. März 2005 einen Verzollungsauftrag zum KZA erteilt, obwohl die Zuschlagsgebühren erst am 24. März 2005 beim BLW eingegangen seien. Die fragliche Einfuhr hätte daher zum AKZA verzollt werden müssen.
B.
Am 2. Februar 2009 auferlegte die Zollkreisdirektion X. die Differenz zwischen dem KZA und dem AKZA zur Bezahlung.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Oberzolldirektion am 15. Dezember 2011 ab. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin mit Urteil vom 24. Januar 2013.
BGE 140 II 194 S. 196
C.
X. erhebt am 26. Februar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht mit den Anträgen, das angefochtene Urteil sowie die Entscheide der Oberzolldirektion und der Zollkreisdirektion vollumfänglich aufzuheben; eventuell sei festzustellen, dass er vorliegend keinerlei Einfuhrabgaben schulde.
Das Bundesverwaltungsgericht verzichtet auf Vernehmlassung. Die Oberzolldirektion schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Angelegenheit am 24. Januar 2014 an einer öffentlichen Sitzung beraten.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Vorinstanz den Entscheid der Oberzolldirektion, wonach der Import von 1'699 kg Nierstücke am 7. März 2005 durch den Beschwerdeführer zum AKZA zu verzollen sei, zu Recht bestätigt und die entsprechende Nachforderung geschützt hat.
5.1
Die Zollpflicht umfasst gemäss Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 1. Oktober 1925 über das Zollwesen (aZG; AS 42 287 und BS 6 465) die Befolgung der Vorschriften für den Verkehr über die Grenze (Zollmeldepflicht) und die Entrichtung der gesetzlichen Abgaben (Zollzahlungspflicht). Der Zollmeldepflicht unterliegt, wer eine Ware über die Grenze bringt, sowie der Auftraggeber (
Art. 9 Abs. 1 aZG
). Die Zollzahlungspflicht obliegt dem Zollmeldepflichtigen, den übrigen in
Art. 9 aZG
genannten Personen sowie demjenigen, für dessen Rechnung die Waren ein- oder ausgeführt worden sind; diese Personen haften solidarisch für die geschuldeten Abgaben (
Art. 13 Abs. 1 aZG
).
5.2
Einfuhren von Agrarprodukten können innerhalb oder ausserhalb eines Zollkontingents erfolgen. Einfuhren innerhalb des Kontingents werden zum privilegierten Satz (KZA) verzollt, während ausserhalb des Kontingents der reguläre Zolltarif (AKZA), welcher nach der Absicht des Gesetzgebers prohibitive Wirkung hat, anwendbar ist (
BGE 129 II 160
E. 2.1). Obwohl der Zolltarif (Anhang zum Zolltarifgesetz vom 9. Oktober 1986 [ZTG; SR 632.10]) in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 der Publikationsverordnung vom
BGE 140 II 194 S. 197
17. November 2004 (PublV; SR 170.512.1) nicht mehr in der Systematischen Sammlung publiziert wird, hat er Gesetzesrang und ist gemäss
Art. 190 BV
für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgeblich.
5.3
Die Einfuhr von Fleisch und Fleischerzeugnissen richtet sich in erster Linie nach der Schlachtviehverordnung vom 26. November 2003 (SV; SR 916.341) und, sofern diese keine Regelung enthält, nach der Agrareinfuhrverordnung vom 7. Dezember 1998 (aAEV; AS 1998 3125).
Art. 19 Abs. 1 SV
und Art. 19 Abs. 2 aAEV legen übereinstimmend fest, dass die Einfuhr zum KZA erst zulässig ist, wenn der gesamte Zuschlagspreis bezahlt worden ist. Davon zu unterscheiden ist die Zahlungsfrist, welche gemäss
Art. 19 Abs. 3 lit. b SV
(in der hier anwendbaren Fassung vom 26. November 2003; AS 2003 5473) 30 Tage nach Eröffnung des Zuschlags beträgt; diese Regel geht als lex specialis der Regel von Art. 19 Abs. 3 aAEV vor, wonach die Zahlungsfrist 60 Tage nach Rechtskraft des Zuschlags beträgt.
5.4
Zur Begründung, warum die Einfuhr vom 7. März 2005 zum AKZA zu verzollen sei, führt die Vorinstanz an, aus den Akten gehe klar hervor, dass der Zuschlagspreis erst am 24. März 2005, also nach der Einfuhr, beglichen worden sei. Der Beschwerdeführer habe sich denn auch in seinem Schreiben vom 24. März 2005 für die Verspätung entschuldigt. Dies wäre nicht nötig gewesen, wenn er die Zuschlagsgebühr vor der ersten Einfuhr entrichtet hätte. Vielmehr hätte er diesfalls gegen die Verzollung zum AKZA protestieren müssen.
5.5
Der Beschwerdeführer moniert, die Vorinstanzen hätten nicht belegt, dass er den Zuschlagspreis für das am 25. Februar 2005 erteilte Kontingent zu spät entrichtet habe, um vom reduzierten Kontingentszollansatz (KZA) zu profitieren. Das Bundesverwaltungsgericht habe lediglich das Datum der Zahlung genannt und auf ein Aktenstück verwiesen.
In rechtlicher Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, die nachträgliche Verzollung zum AKZA bzw. die Auferlegung der Differenz zwischen KZA und AKZA entbehre einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Es fehle an einem öffentlichen Interesse für diese Sanktion; die Massnahme sei zudem unverhältnismässig und verletze die Wirtschaftsfreiheit. Auch sei er - der Beschwerdeführer - von den Behörden nie auf die massiven wirtschaftlichen und rechtlichen Folgen aufmerksam gemacht worden.
BGE 140 II 194 S. 198
5.6
Der Beschwerdeführer verkennt, dass die Vorinstanz hinsichtlich des Eingangs der Zahlung den Sachverhalt überprüft und insofern ergänzt hat, als sie das genaue Zahlungsdatum gestützt auf die Akten ermittelte und dieses Ergebnis ihrem Urteil zugrunde legte. Damit ist die Vorinstanz ihrer Aufgabe, den Sachverhalt vollumfänglich zu prüfen, nachgekommen. Eine willkürliche Feststellung des Sachverhalts ist nicht erkennbar.
Nach den verbindlichen (und vom Beschwerdeführer nicht bestrittenen) Feststellungen der Vorinstanz wurde die Zahlung am 24. März 2005 ausgeführt; der Beschwerdeführer hat sich denn auch gleichentags für die Verspätung entschuldigt. Dass die Einfuhr am 7. März 2005 erfolgt war, ist ebenfalls unbestritten. Die Voraussetzungen für die Verzollung der Einfuhr zum KZA waren gemäss dem Wortlaut von
Art. 19 Abs. 1 SV
nicht erfüllt.
5.7
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit nach
Art. 27 BV
geltend. Ob der Schutzbereich dieses Grundrechts betroffen ist, erscheint fraglich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht hinreichend substanziiert dargetan (vgl. nicht publ. E. 2.1). Die Frage kann jedoch offenbleiben, wie aus der nachfolgenden E. 5.8 hervorgeht.
5.8
Das Bundesgericht kann unselbstständige Bundesratsverordnungen auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen, sofern die beanstandete Regelung nicht bereits eine im Bundesgesetz angelegte Verfassungswidrigkeit übernimmt. Dies gilt nicht nur für die abstrakte, sondern auch für die konkrete Normenkontrolle, um die es hier geht. Wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum eingeräumt, ist dieser für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder
Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 136
BGE 140 II 194 S. 199
II 337 E. 5.1 S. 348;
131 II 13
E. 6.1 S. 25;
130 I 26
E. 2.2.1 S. 32; je mit Hinweisen). Die Bundesratsverordnungen unterliegen also in keinem Fall einer Angemessenheitskontrolle. Hingegen kann das Bundesgericht einer Verordnungsbestimmung im konkreten Fall die Anwendung versagen, wenn sie im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss
Art. 5 Abs. 2 BV
steht.
Der Gesetzgeber hat die Regelung des Einfuhrverfahrens dem Bundesrat überlassen. Deswegen steht
Art. 190 BV
- nach allenfalls festgestellter Verfassungswidrigkeit - einer Nichtanwendung der betreffenden Bestimmungen der SV und der aAEV nicht entgegen.
5.8.1
Vorab ist auf die Rüge einzugehen, die Pflicht zur Nachzahlung beruhe nicht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Angesichts des klaren Wortlauts von
Art. 19 Abs. 1 SV
ist jedenfalls das Erfordernis der genügenden Bestimmtheit (vgl. zu diesem Aspekt des Legalitätsprinzips
BGE 139 I 280
E. 5.1;
BGE 136 I 87
E. 3.1 S. 90) erfüllt. Der Beschwerdeführer stellt auch nicht in Abrede, dass sich die Bestimmung innerhalb des Rahmens der einschlägigen Delegationsnormen der Landwirtschafts- und Zollgesetzgebung befindet. Der Argumentation, wonach weder die aAEV noch die SV eine "konkrete Sanktionsnorm" enthielten, kann mit Blick auf
Art. 19 Abs. 1 SV
nicht gefolgt werden, zumal die Nachforderung einer Zollschuld gerade keine Sanktion darstellt (Urteil 2A.65/2003 vom 29. Juli 2003 E. 4; EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 91).
5.8.2
Das Verhältnismässigkeitsprinzip nach
Art. 5 Abs. 2 BV
gebietet, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für die betroffene Person zumutbar sein muss, um das angestrebte Ziel zu erreichen (
BGE 139 I 218
E. 4.3 S. 224; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 152 ff.). Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist kein verfassungsmässiges Recht, sondern lediglich ein Verfassungsgrundsatz (
BGE 135 V 172
E. 7.3.2 S. 182). Dessen Einhaltung kann das Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten auch ausserhalb eines Grundrechtseingriffs als Verletzung von Bundesrecht prüfen (
BGE 134 I 153
E. 4.1 S. 156; YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 2 zu
Art. 5 BV
). Die Prüfung der Verhältnismässigkeit des angefochtenen Akts durch das Bundesgericht erfolgt mit freier Kognition, sofern - wie hier - die Zulässigkeit der
BGE 140 II 194 S. 200
Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in Frage steht (
BGE 134 I 153
E. 4.2 S. 157).
Der ebenfalls angerufene Grundsatz des öffentlichen Interesses nach
Art. 5 Abs. 2 BV
ist inhaltlich schwer vom Verhältnismässigkeitsprinzip zu trennen (vgl. HANGARTNER, a.a.O., N. 36 zu
Art. 5 BV
). Eine selbstständige Anrufung dieses Verfassungsprinzips erübrigt sich indessen, da es unter dem Aspekt der Zumutbarkeit in die Verhältnismässigkeitsprüfung einfliesst. Das öffentliche Interesse kann auch als ein erster Orientierungspunkt bei der Verhältnismässigkeitsprüfung betrachtet werden (MARKUS MÜLLER, Verhältnismässigkeit, Gedanken zu einem Zauberwürfel, 2013, S. 14 f.; vgl. auch die Formulierung in
BGE 117 Ia 472
E. 3g S. 483, wonach unter diesem Gesichtspunkt verlangt wird, dass die vom Gesetzgeber gewählte Massnahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und tauglich ist).
5.8.3
Die Nachforderung der Zollschuld stützt sich zwar auf Art. 12 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0), welcher gemäss
Art. 190 BV
für das Bundesgericht verbindlich ist. Ausgelöst wurde die Nachzahlungspflicht jedoch durch
Art. 19 Abs. 1 SV
. Die Anwendung dieser Norm ist somit Gegenstand der Verhältnismässigkeitsprüfung.
Das Bundesgericht hat in
BGE 129 II 160
E. 2.3 die analoge Regelung zu
Art. 19 Abs. 1 SV
für die Einfuhr von Weisswein als gesetzmässig beurteilt. Zur Verhältnismässigkeit äusserte sich das Bundesgericht in jenem Urteil nicht explizit, da keine entsprechende Rüge vorgebracht wurde. Es hielt fest, das Gericht müsse sich darauf beschränken zu prüfen, ob die streitige Bestimmung geeignet sei, den angestrebten Gesetzeszweck zu erreichen, ungeachtet der Frage, ob diese das am besten geeignete Mittel darstelle. Diese Prüfung verschmelze praktisch mit einer Willkürprüfung. Die betreffende Verordnung beruhe auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, weshalb das Legalitätsprinzip nicht verletzt sei. Das Bundesgericht hat somit nur indirekt - durch die erwähnte Konstruktion - erwogen, das Verhältnismässigkeitsprinzip sei eingehalten. Mit Blick auf den hier zu beurteilenden Fall ist eine Präzisierung dieser Rechtsprechung angezeigt.
Das erste Regelungsziel von
Art. 19 Abs. 1 SV
ist landwirtschaftsrechtlicher Art: Der Sinn und Zweck der Zollkontingente für landwirtschaftliche Erzeugnisse besteht im Schutz der einheimischen
BGE 140 II 194 S. 201
Produktion. Dies geht aus Art. 17 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG; SR 910.1) hervor, welcher bei der Festsetzung der Einfuhrzölle u.a. die Berücksichtigung der Absatzmöglichkeiten für gleichartige inländische Erzeugnisse verlangt. Zum Schutz der inländischen Produktion werden Einfuhrkontingente festgelegt (vgl.
Art. 21 LwG
) und sodann versteigert (vgl.
Art. 22 Abs. 2 lit. a LwG
). Im Rahmen der ersteigerten Kontingente kann Fleisch zum KZA importiert werden. Darüber hinausgehende Importe werden mit dem prohibitiven AKZA belastet; dieser beträgt ein Vielfaches des KZA. Um das Ziel der Regelung zu erreichen, muss verhindert werden, dass mehr Fleisch importiert wird, als Kontingente bestehen, andernfalls würde das System ausgehebelt. Es ist daher evident, dass die Differenz zum AKZA nachgefordert werden muss, wenn Fleisch eingeführt worden ist, für welches keine Kontingente bestehen. Die abschreckende Wirkung der Regel zielt demnach in erster Linie auf Importeure, die kein Einfuhrkontingent besitzen. Der Beschwerdeführer verfügte jedoch über ein Kontingent für die eingeführte Fleischmenge. Die Nachforderung des Differenzbetrags der Zollschuld zum AKZA führt am Ziel der Regelung von
Art. 19 Abs. 1 SV
vorbei: Sie ist nicht geeignet, das angestrebte Regelungsziel, welches in der Verhinderung von Importen ausserhalb der zugeteilten Kontingente besteht, zu erreichen. Auch die Erforderlichkeit und Zumutbarkeit der Massnahme ist zu verneinen, weil der Zweck der Regelung durch die verspätete Bezahlung des Zuschlagspreises nicht vereitelt worden ist.
Zweitens kommt
Art. 19 Abs. 1 SV
eine Sicherstellungsfunktion zu: Mit der Vorschrift, wonach die Einfuhr zum KZA erst nach Bezahlung des Zuschlagspreises zulässig ist, soll sichergestellt werden, dass der Kontingentsersteigerer den Zuschlagspreis effektiv bezahlt. Dieses Regelungsziel ergibt sich auch aus
Art. 20 Abs. 1 SV
, wonach von der Vorschrift von
Art. 19 Abs. 1 SV
befreit ist, wer die Zahlung vor der Einfuhr zum KZA (oder zum Nullzoll) sicherstellt. Der Normzweck entfällt, wenn der Betrag - wie hier - bezahlt ist. Es geht bei
Art. 19 Abs. 1 SV
nicht darum, dass materiellrechtlich für die Einfuhr der AKZA geschuldet ist, sondern nur darum, dass der Zuschlagspreis effektiv bezahlt wird. Die Nachforderung des Differenzbetrags der Zollschuld zum AKZA erweist sich daher auch in Bezug auf dieses Regelungsziel nicht als geeignet, notwendig und zumutbar.
BGE 140 II 194 S. 202
5.8.4
Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass es unverhältnismässig ist, dem Beschwerdeführer die Einfuhr zum KZA zu verwehren mit der Begründung, er habe den Zuschlagspreis 17 Tage zu spät bezahlt. Denn materiell betrachtet waren die Voraussetzungen für die Anwendung des KZA nach Entrichtung der Zahlung erfüllt.
Daran vermag auch die Tatsache nichts zu ändern, dass dem Beschwerdeführer die Voraussetzung der vorgängigen Bezahlung bekannt sein musste (vgl. Urteil 2A.65/2003 vom 29. Juli 2003 E. 3.5): Die Folgen, welche sich aus der Missachtung dieser Regel ergeben, müssen dennoch verhältnismässig sein. Ferner ist auch ein praktisches Bedürfnis im Zusammenhang mit der Zollabfertigung an der Grenze zu verneinen, da die Abfertigung zum KZA erfolgt ist und erst später festgestellt wurde, dass die Zahlung im Zeitpunkt der Einfuhr noch nicht eingegangen war.
5.9
Nach dem Gesagten erweist sich die Anwendung des AKZA hinsichtlich der Einfuhr vom 7. März 2005 als unverhältnismässig. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen.