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Urteilskopf
105 II 143
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1979 i.S. C. und C.S. AG gegen L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Schaden infolge vorsorglicher Massnahmen gemäss UWG.
1.
Art. 8 ZGB
. Behauptungs- und Substantiierungspflicht als Fragen des Bundesrechts. Anforderungen an das Bestreiten rechtserheblicher Tatsachen, insbesondere wenn es um das Mass und die Berechnung von Schadenersatz sowie um den Kausalzusammenhang geht (E. a und b).
2.
Art. 12 Abs. 2 UWG
. Haftung des Antragstellers: Bei der Bestimmung des Ersatzes sind Verschulden des Schädigers und Mitverschulden des Geschädigten mitzuberücksichtigen (E. c).

text:
Erwägungen
ab Seite 144
BGE 105 II 143 S. 144
Erwägungen:
6.
Die im kantonalen Verfahren angeordneten vorsorglichen Massnahmen erwiesen sich im ersten Prozess als überwiegend, im zweiten als gänzlich unbegründet. Was die Kläger dagegen vorbringen, scheitert an den Ergebnissen der materiellen Beurteilung, die auch für die vorsorglich angeordneten Verbote gilt (vgl.
BGE 105 II 61
E. 4). Für den ihm daraus erwachsenen Schaden forderte der Beklagte gestützt auf
Art. 12 Abs. 2 UWG
widerklageweise Fr. 200'000.- Ersatz. Das Zivilgericht Basel-Stadt hat ihm Fr. 191'696.85 zugesprochen.
a) Nach dem angefochtenen Urteil hat der Beklagte seine Schadenersatzforderung einerseits mit Kosten von mindestens Fr. 100'000.- für die Einführung neuer Warenbezeichnungen, anderseits mit Verlusten infolge empfindlichen Umsatzrückganges und mit Minderung des Erlöses beim Geschäftsverkauf begründet. Den Klägern hielt das Zivilgericht entgegen, sie hätten sich damit begnügt, die Schadensberechnung des Beklagten "vollumfänglich" zu bestreiten, dadurch gegen die ihnen obliegende Substantiierungspflicht verstossen und die Folge davon zu tragen (
§
§ 56 Abs. 3 und 61 ZPO
). Die nicht substantiiert bestrittenen Beträge von Fr. 43'696.85 für Änderung der Warenbezeichnungen und Fr. 63'000.- für Umtriebe und Kundenbesuche seien daher ohne weiteres, die Summe von Fr. 42'500.- als Umgangsrückgang je "Verbotsmonat" lediglich unter Begrenzung auf die Monate Februar und März 1974 mit Fr. 85'000.- zuzusprechen. Die Kläger erblicken darin eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
.
aa) Nach dieser Vorschrift hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Damit sind für den ganzen Bereich des Bundeszivilrechts auch die Folgen der Beweislosigkeit geregelt. Der Vorbehalt anderer gesetzlicher Bestimmungen kann sich ebenfalls nur auf das Bundesrecht beziehen (KUMMER, N. 20/22 und 48/52 zu
Art. 8 ZGB
).
In
BGE 98 II 116
/7 wurde die Rechtsprechung zur Behauptungs- und Substantiierungspflicht unter dem Gesichtspunkt des
Art. 8 ZGB
verdeutlicht. Danach entscheidet sich nicht nach kantonalem Prozessrecht, ob eine Partei einen ihr nach Bundesrecht zustehenden Anspruch durch ihre Sachvorbringen
BGE 105 II 143 S. 145
ausreichend substantiiert habe. Da das Bundeszivilrecht verlange, dass jede sich darauf gründende Rechtsbehauptung bei hinreichendem Interesse zum Urteil zuzulassen sei, entscheide es auch darüber, ob die von einer Partei form- und fristgemäss angeführten Tatsachen erlauben, ihre Rechtsbehauptung zu beurteilen. Der kantonale Richter verletze daher Bundesrecht, wenn er eine Klage zu Unrecht mit der Begründung abweise, sie sei ungenügend substantiiert worden.
Bundesrecht ist ferner verletzt, wenn der kantonale Richter über rechtserhebliche Tatsachen überhaupt nicht Beweis führen lässt (
BGE 102 II 12
,
BGE 102 III 13
,
BGE 97 III 14
,
BGE 95 II 467
,
BGE 90 II 468
) oder Behauptungen einer Partei unbekümmert darum, dass sie von der Gegenpartei bestritten worden sind, als richtig hinnimmt (
BGE 96 I 199
,
BGE 80 II 295
,
BGE 75 II 103
,
BGE 71 II 127
/8). Was bezüglich der Wertung für behauptete Tatsachen gilt, muss daher auch für die form- und fristgemäss vorgebrachte Bestreitung solcher Tatsachen gelten, zumal letztlich von dieser Wertung abhängt, ob
Art. 8 ZGB
auf eine anspruchsbegründende Tatsache, die von der einen Partei behauptet, von der andern dagegen bestritten wird, anwendbar ist; sonst könnte das kantonale Recht die bundesrechtliche Beweislastregel durch übertriebene Anforderungen im einen wie im andern Bereich illusorisch machen.
bb) Wo der Richter auf dem Wege der Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, eine Tatsache sei bewiesen, ist die Frage der Beweislastverteilung freilich gegenstandslos (
BGE 100 Ia 16
,
BGE 98 II 86
mit Zitaten; KUMMER, N. 23 zu
Art. 8 ZGB
). Abgesehen von diesem Fall bleibt es aber dabei, dass vom Nachweis behaupteter rechtserheblicher Tatsachen nur das klare, ausdrückliche oder stillschweigende prozessuale Zugeständnis der Gegenpartei entbindet, und dass die Frage, ob ein solches vorliege, nicht von einer Erklärung abhängig gemacht werden darf, sondern nach dem gesamten Verhalten der Partei im Prozess zu beurteilen ist.
Das Zivilgericht hat nicht übersehen, dass die Schadensberechnung des Beklagten von der Gegenpartei vollumfänglich bestritten worden ist. Es hielt eine solche Bestreitung jedoch für unzureichend und warf den Klägern vor, dass es zu ihren prozessualen Pflichten gehört hätte, im einzelnen darzulegen, welche Positionen in welchem Umfange bestritten würden, selbst wenn sie naturgemäss nicht alle Positionen des Widerklägers
BGE 105 II 143 S. 146
mit Zahlen widerlegen konnten. Das geht offensichtlich zu weit. Der Gegner des Beweispflichtigen hat dessen Behauptungen nicht zu widerlegen, liefe dies doch auf eine Umkehrung der Beweislast hinaus und so dem
Art. 8 ZGB
stracks zuwider. Wenn eine Schadensberechnung im vollen Umfang bestritten ist, kann für den Richter zudem kein Zweifel darüber bestehen, welche Positionen in welchem Umfang der Belangte nicht gelten lässt.
Gewiss kann vom Beklagten je nach dem Gegenstand und der Lage des Prozesses ebenfalls verlangt werden, eine Bestreitung tunlichst zu substantiieren. Diesfalls gleiche Anforderungen an die Substantiierung zu stellen wie bei Sachbehauptungen, welche die Beurteilung des daraus abgeleiteten Anspruchs erlauben sollen, geht jedoch im vorneherein nicht an; es muss vielmehr genügen, wenn die Bestreitung ihrem Zweck entsprechend konkretisiert wird, um den Behauptenden zu der ihm obliegenden Beweisführung zu veranlassen. So kann füglich eine einmalige generelle Bestreitung gegnerischer Behauptungen als ungenügend betrachtet und vom Belangten erwartet werden, dass er rechtsrelevanten Sachvorbringen des Klägers mit konkreten Angaben widerspricht. Es kann auch andere Prozesssituationen geben, in denen er sich nicht auf Bestreitungen beschränken darf, sondern eine eigene Darstellung des Geschehens geben muss; das leuchtet namentlich dann ein, wenn der Kläger bestimmte Vorgänge, Abläufe oder Entwicklungen unterstellt. Wo es aber um das Mass und die Berechnung von Schadenersatz geht, kann dem Belangten nicht verwehrt werden, vom Kläger den rechtsgenüglichen Nachweis zu verlangen, sich folglich mit blossem Bestreiten zu begnügen.
Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass die Belangten nicht nur ausdrücklich die Schadensberechnung des Widerklägers als solche in vollem Umfang bestritten, sondern sich der Widerklage mit verschiedenen Beweisangeboten widersetzt und sich zum Kausalzusammenhang, zum Verschulden sowie zum Umfang und den Faktoren des Schadens einlässlich geäussert haben.
cc) Bei diesem Ergebnis hält die Annahme des Zivilgerichts, die Widerklageforderungen hätten mangels einer genügend substantiierten Bestreitung als anerkannt zu gelten, vor
Art. 8 ZGB
nicht stand. Damit ist dem angefochtenen Urteil in diesem Punkte die Grundlage entzogen. Der fehlende Nachweis
BGE 105 II 143 S. 147
für die Forderungen ist unter Vorbehalt eines allfälligen Gegenbeweises der Kläger vom Beklagten zu erbringen.
b) Das gilt sinngemäss auch für den Kausalzusammenhang zwischen den vorsorglichen Verfügungen und dem geltend gemachten Schaden. Das Zivilgericht hat ihn im Ergebnis bejaht, was in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht verbindlich wäre (
BGE 101 II 73
und 164 E. 3,
BGE 98 II 291
); zur Rechtsfrage, ob der Zusammenhang auch als adäquat anzusehen sei, hat es sich nicht geäussert, und die Berufung schweigt sich darüber ebenfalls aus. Eine tatsächliche Feststellung bindet das Bundesgericht indes nicht, wenn sie auf Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften beruht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Das angefochtene Urteil enthält zum Kausalzusammenhang nur vage Angaben, auf die nicht endgültig abgestellt werden kann. Es hält den Klägern entgegen, sie hätten für den Verkauf des Geschäftes durch den Beklagten andere Gründe genannt, jedoch übersehen, dass der Beklagte den Schaden nicht nur mit dem Mindererlös begründete, den er beim Verkauf erzielt habe; sie müssten einräumen, dass er auch durch das richterliche Verbot zum Verkauf veranlasst worden sei; die von ihnen hervorgehobenen Beweggründe seien bestritten und das Schreiben Schwarz jedenfalls kein genügender Beweis.
Die Kläger haben, wie aus der Widerklageantwort erhellt, indes noch weitere Einwände erhoben und andere Beweise angeboten. Eine umfassende Stellungnahme zu ihren Sachvorbringen und Beweisofferten ist dem angefochtenen Urteil aber nicht zu entnehmen, auch nicht in Form einer teilweise vorweggenommenen Beweiswürdigung. Es kann deshalb nicht verlässlich nachgeprüft werden, ob das Zivilgericht in diesem Punkte ebenfalls
Art. 8 ZGB
verletzt habe, wie die Kläger behaupten. Ebensowenig geht aus dem Urteil hervor, warum der natürliche Kausalzusammenhang entgegen den Einwänden der Kläger zu bejahen und worin er zu erblicken ist. Das Zivilgericht hat dies bei der Neubeurteilung der Widerklage nachzuholen, seine summarische und lückenhafte Begründung zumindest so zu ergänzen, dass die Rechtsanwendung überprüft werden kann.
c) Nach Auffassung des Zivilgerichts ist die Haftung des Antragstellers gemäss
Art. 12 Abs. 2 UWG
weder als reine Kausal- noch als reine Verschuldenshaftung zu verstehen, sondern zwischen diesen beiden Arten als Haftung nach freiem Ermessen des Richters einzuordnen, der die Grundsätze des
BGE 105 II 143 S. 148
Art. 43 OR
zu beachten habe. Die Vorinstanz beruft sich dabei auf TROLLER (Immaterialgüterrecht, 2 Aufl. II, S. 1211), zitiert ihn aber unvollständig, ist dieser Autor doch der Meinung, dass das UWG die Voraussetzungen und den Umfang der Haftung nicht regle, weshalb die allgemeinen Grundsätze von
Art. 41 ff. OR
anzuwenden seien, was zur Verschuldenshaftung führe und die Kausalhaftung ausschliesse (S. 1212 in Verbindung mit S. 1209). Diesen Standpunkt hat das Zivilgericht aber gerade nicht übernommen. Es fand, die Verschuldenshaftung vermöchte der beidseitigen Interessenlage nicht gerecht zu werden, da der Antragsteller nur dann zur Deckung des Schadens verpflichtet werden könne, wenn er nachweislich konkrete Anhaltspunkte dafür gehabt habe oder hätte haben sollen, dass seine tatsächlichen Behauptungen oder Ansprüche unbegründet seien.
Diese Auffassung ist nicht zum vorneherein abzulehnen; sie braucht aber nicht weiter geprüft zu werden, da die Entscheidung so oder anders ins Ermessen des Richters gestellt bleibt, der es gemäss
Art. 4 ZGB
nach Recht und Billigkeit auszuüben hat, Verschuldens- und Mitverschuldensfaktoren folglich nicht übergehen darf. Die Entstehungsgeschichte des Gesetzes spricht ebenfalls für diese Lösung (Botschaft zum Entwurf, in BBl 1942, S. 708/9; Sten. Bull. 1943 StR S. 71 Votum Haefelin). Die Ansicht VON BÜRENS (Kommentar zum UWG S. 206), der Antragsteller hafte grundsätzlich für den vollen Schaden, ist dagegen mit TROLLER (a.a.O., S. 1211/12 N. 174) zu verwerfen. Umsoweniger genügt die blosse Feststellung, die vorsorgliche Verfügung habe sich materiell als unbegründet erwiesen, um die Kläger zum Ersatz des ganzen Schadens zu verurteilen. Mehr führt das angefochtene Urteil aber nicht an. Die Kläger werfen dem Zivilgericht daher mit Recht vor, es habe die von ihm selber angeführten Haftungsgrundsätze missachtet. Es hat bei Neubeurteilung der Widerklage das Verschuldenselement einzubeziehen und gebührend zu berücksichtigen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 II 17
3. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 janvier 1996 dans les causes Jeanneret et consorts contre Etat de Genève et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (demandes de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral)

regeste:
Regeste
Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides; materielle Enteignung und Lärmzonen eines Flughafens;
Art. 136 lit. d OG
,
Art. 42 ff. LFG
.
Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides im Falle, dass gewisse in den Akten liegende erhebliche Tatsachen nicht berücksichtigt worden sind; Tragweite des
Art. 136 lit. d OG
(Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3).
Lärmzonenplan des Flughafens Genf und materielle Enteignung; die Einschränkungen des eidgenössischen Luftfahrtrechtes betreffend die Lärmzone B begründen keine materielle Enteignung (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 122 II 17 S. 17
Entre 1989 et 1993, la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale) a rendu des décisions dans dix procédures d'expropriation ouvertes à la requête de propriétaires de fonds voisins de l'aéroport de Genève. Ces propriétaires demandaient que l'Etat de Genève soit condamné à leur payer des indemnités pour expropriation formelle - en raison des immissions de bruit causées par l'exploitation de l'aéroport (expropriation des droits de voisinage; art. 5 de la loi fédérale sur l'expropriation [LEx; RS 711],
art. 684 CC
) - et, dans certains cas, pour expropriation matérielle - à la suite de l'inclusion de leurs parcelles dans le périmètre du plan des zones de bruit de l'aéroport, entré en vigueur le 2 septembre 1987 (cf. art. 42 de la loi fédérale sur l'aviation [LA; RS 748.0]; art. 40 ss de l'ordonnance sur
BGE 122 II 17 S. 18
l'infrastructure aéronautique [OSIA; RO 1994 p. 3050]). Ces dix décisions ont fait l'objet de recours de droit administratif. Le Tribunal fédéral, après avoir joint ces procédures, a rendu le 12 juillet 1995 un arrêt qui a mis fin à une des causes (cause Jeanneret) et qui, pour le reste, a résolu certaines questions de principe et ordonné la poursuite de l'instruction (notamment dans les causes T. & consorts et consorts F. - cet arrêt a été publié aux
ATF 121 II 317
ss).
Dans les trois causes précitées (Jeanneret, T. & consorts, consorts F.), le Tribunal fédéral a en particulier constaté, après avoir procédé à un examen préjudiciel du plan des zones de bruit sur la base de nouvelles données (calculs du Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherches [EMPA]), que l'indice d'exposition au bruit NNI pour les fonds des expropriés était supérieur à 45 NNI et inférieur à 55 NNI; la réglementation de la zone de bruit C était dès lors déterminante, et non plus celle de la zone de bruit B, dans laquelle ces fonds étaient classés en vertu du plan de 1987. Les propriétaires concernés ont présenté trois demandes de révision de l'arrêt rendu le 12 juillet 1995, en faisant valoir que les résultats de mesures de bruit effectuées par les services de l'aéroport, publiés dans des rapports périodiques, auraient dû être pris en considération, dès lors qu'ils démontraient que leurs fonds étaient exposés à une charge sonore supérieure; invoquant le motif tiré de l'
art. 136 let
. d OJ, les requérants ont conclu à l'octroi d'indemnités pour expropriation matérielle. Le Tribunal fédéral a rejeté ces demandes.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 136 let
. d OJ, la demande de révision d'un arrêt du Tribunal fédéral est recevable lorsque, par inadvertance, le tribunal n'a pas apprécié des faits importants qui ressortent du dossier. Le verbe "apprécier", utilisé dans le texte français, est ambigu (de même, dans le texte italien, le verbe "apprezzare"); le terme allemand - "berücksichtigen", prendre en considération - rend mieux le sens de la loi (
ATF 96 I 279
consid. 3; cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, n. 5 ad
art. 136 OJ
). L'inadvertance, au sens de cette disposition, suppose que le juge ait omis de prendre en considération une pièce déterminée, versée au dossier, ou l'ait mal lue, s'écartant par mégarde de sa teneur exacte; elle se distingue de la fausse appréciation soit des preuves administrées devant le Tribunal fédéral, soit de la portée juridique des faits établis.
BGE 122 II 17 S. 19
L'inadvertance doit se rapporter au contenu même du fait, à sa perception par le tribunal, mais non pas à son appréciation juridique; elle consiste soit à méconnaître, soit à déformer un fait ou une pièce (
ATF 115 II 399
,
ATF 96 I 279
consid. 3; arrêt non publié du 25 mars 1992 reproduit in SJ 1992 p. 400, consid. 2a; Poudret, op.cit., ch. 5.4 ad
art. 136 OJ
; ROLANDO FORNI, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione, in Festschrift Max Guldener, Zurich 1973, p. 91 ss). La révision n'entre donc pas en considération lorsque c'est sciemment que le juge a refusé de tenir compte d'un certain fait, parce qu'il le tenait pour non décisif, car un tel refus relève du droit (
ATF 96 I 279
consid. 3; FORNI, op.cit., p. 94/95, avec des références à des arrêts non publiés).
Enfin, le motif de révision de l'
art. 136 let
. d OJ ne peut être invoqué que si les faits qui n'ont pas été pris en considération sont "importants" (dans le texte allemand: "erhebliche Tatsachen"): il doit s'agir de faits pertinents, susceptibles d'entraîner une décision différente de celle qui a été prise et plus favorable au requérant (
ATF 115 II 399
,
ATF 101 Ib 220
consid. 1,
ATF 96 I 279
consid. 3 in fine; POUDRET, op.cit., n. 5.3. ad
art. 136 OJ
; WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 503).
4.- à 6.-: Pas d'inadvertance au sens de l'
art. 136 let
. d OJ en l'espèce. Les données de fait invoquées par les requérants n'ont pas été ignorées par le Tribunal fédéral, mais elles ont été considérées comme non décisives.)
7.
Dans l'hypothèse où les faits invoqués par les requérants auraient dû amener le Tribunal fédéral à considérer que la délimitation de la zone de bruit B du plan de 1987 était toujours valable, encore eût-il fallu, pour admettre les demandes de révision, que ce régime juridique leur fût plus favorable.
a) L'application, aux terrains des requérants, des règles de la zone de bruit C - qui n'interdisent en définitive que les nouveaux bâtiments d'habitation ou écoles non insonorisés, ainsi que les hôpitaux et les homes - est en principe moins restrictive que l'application des règles de la zone de bruit B, dans laquelle les nouveaux bâtiments d'habitation, même insonorisés, ne peuvent être autorisés (
art. 42 OSIA
; cf.
ATF 121 II 317
consid. 12b et 13 p. 345 ss).
b) Les requérants font néanmoins valoir que, concrètement, il est impossible que leurs biens-fonds soient utilisés ou aliénés en vue de la construction de logements. Aussi l'allocation d'une indemnité pour expropriation matérielle, en raison des restrictions frappant les terrains
BGE 122 II 17 S. 20
de la zone de bruit B, leur serait-elle en définitive plus favorable qu'un jugement constatant que les normes régissant la zone de bruit C sont applicables.
Dans l'arrêt dont la révision est demandée, le Tribunal fédéral a laissé expressément indécise la question de savoir si le classement dans une zone de bruit A ou B pouvait être constitutif d'expropriation matérielle. Il se justifie, dans le présent arrêt, de répondre partiellement à cette question, pour ce qui concerne uniquement le classement dans la zone de bruit B de terrains voisins de l'aéroport de Genève, ouvert au trafic aérien longtemps avant l'adoption du plan litigieux.
Le plan des zones de bruit, entré en vigueur en septembre 1987, se borne à constater qu'en raison des nuisances préexistantes, provoquées par l'exploitation de l'aéroport, les terrains pour lesquels l'indice d'exposition au bruit est supérieur à 55 NNI (selon les critères des art. 1er ss de l'ordonnance du 23 novembre 1973 concernant les zones de bruit des aéroports de Bâle-Mulhouse, Genève-Cointrin et Zurich; RS 748.134.2) sont totalement impropres à la construction de maisons d'habitation. Il s'agit d'une simple constatation d'une situation objective et les conséquences juridiques qui en découlent trouvent leur justification dans la nécessité de protéger la santé publique. Lorsqu'une restriction à la possibilité de bâtir est fondée sur de tels motifs, ou plus généralement sur les dangers auxquels seraient exposés les habitants si la construction était autorisée - il est indifférent que les risques soient d'origine naturelle, tels les dangers d'avalanches, ou qu'ils proviennent de l'exploitation d'une installation par des tiers -, les conditions à l'octroi d'une indemnité d'expropriation matérielle ne sont en principe pas réunies (cf.
ATF 120 Ib 76
consid. 5a,
ATF 114 Ia 245
consid. 5; arrêt non publié du 30 mai 1979 reproduit in ZBl 81/1980 p. 354 consid. 6). Si l'expropriation matérielle est exclue, la possibilité d'une expropriation formelle des droits de voisinage demeure néanmoins réservée, le cas échéant, aux conditions posées par la jurisprudence (cf.
ATF 116 Ib 11
consid. 2). Cette question a déjà été résolue dans la cause Jeanneret; en revanche, dans les causes T. & consorts et consorts F., le Tribunal fédéral a précisément ordonné des mesures d'instruction complémentaires sur ce point.
Dès lors, si le Tribunal fédéral n'avait pas procédé à un examen préjudiciel du plan des zones de bruit de l'aéroport, le résultat n'aurait pas été plus favorable, pour les requérants, que celui qui découle de l'arrêt rendu le 12 juillet 1995. Pour ce motif également, les demandes sont mal fondées.


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Urteilskopf
88 II 293
40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. September 1962 i.S. Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld gegen Merkur Immobilien AG

regeste:
Regeste
Art. 951 Abs.2'956 Abs.2OR.
Voraussetzungen der Klage auf Unterlassung der weiteren Führung einer Firma; Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 293
BGE 88 II 293 S. 293
A.-
Die seit 1947 im Handelsregister stehende "Merkur Immobilien AG" in Zürich bezweckt "die Erwerbung, Überbauung, Verwaltung und Verwertung von Liegenschaften, die Vermittlung des An- und Verkaufes von Liegenschaften und die Tätigung aller Geschäfte, die dem Gesellschaftszwecke förderlich sind und diesen berühren".
Am 18. Juli 1955 liess sich die "Merkur-Immobilien AG Frauenfeld" mit Sitz in Frauenfeld in das Handelsregister eintragen. Sie bezweckt "die Erstellung von Mehrfamilienhäusern und Hochbauten sowie deren Vermietung, Verwaltung und Verkauf".
Am 23. Juli 1955 und am 9. Februar 1959 beanstandete die Merkur Immobilien AG die Firma der andern Gesellschaft. Beide Male wendete die Merkur-Immobilien AG Frauenfeld ein, ihre geschäftliche Tätigkeit beschränke sich auf die Erstellung eines einzigen Hauses. Die Merkur Immobilien AG liess sich dadurch beschwichtigen und erklärte jeweilen, sie dulde vorläufig die Weiterführung der unveränderten Firma, wenn diese in den Briefköpfen ungekürzt verwendet werde. In einem Schreiben vom 5. März 1959 fügte sie bei, sie werde auf die Angelegenheit zurückkommen, wenn der von der Merkur-Immobilien AG Frauenfeld geplante Neubau in Frauenfeld vollendet sein werde.
Da die Merkur-Immobilien AG Frauenfeld im Jahre 1960 eine weitere Liegenschaft zu überbauen begann, forderte
BGE 88 II 293 S. 294
die Merkur Immobilien AG sie am 9. Juni 1961 erneut auf, ihre Firma zu ändern, und liess sie auf 14. Juli 1961 zu einem Vermittlungsvorstand vorladen. Die in Frauenfeld niedergelassene Gesellschaft änderte hierauf am 31. Juli 1961 ihre Firma in "Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld" ab.
B.-
Nach einem weiteren erfolglosen Vermittlungsvorstand klagte die Merkur Immobilien AG im September 1961 gegen die Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld mit dem Begehren, es sei der Beklagten zu verbieten, diese Firma zu führen.
Die Klägerin unterlag vor dem Bezirksgericht Frauenfeld, zog jedoch die Sache an das Obergericht des Kantons Thurgau weiter. Dieses hiess am 10. Mai 1962 die Klage gut.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Trifft das nicht zu, so liegt in ihrer Eintragung in das Handelsregister und in ihrer Verwendung ein "unbefugter Gebrauch" der früher eingetragenen Firma. Er berechtigt deren Inhaber, auf Unterlassung der weiteren Führung der Firma zu klagen (
Art. 956 Abs. 2 OR
), und zwar auf Unterlassung in der ganzen Schweiz.
Diese Klage setzt nur den Nachweis des unbefugten Gebrauchs der Firma voraus. Dass dieser zu Verwechslungen geführt habe, braucht nicht dargetan zu werden. Es genügt, wenn die Übereinstimmung oder Ähnlichkeit zweier Firmen die Möglichkeit von Verwechslungen in die Nähe rückt (
BGE 74 II 237
,
BGE 80 II 145
,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 35
) oder auch nur die Vermutung aufkommen lassen kann, die beiden Geschäftsinhaber ständen zueinander in rechtlichen
BGE 88 II 293 S. 295
oder wirtschaftlichen Beziehungen (
BGE 59 II 163
).
Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, beurteilt sich nach der Aufmerksamkeit, die in jenen Kreisen üblich ist, mit denen die beiden Inhaber geschäftlich zu verkehren pflegen (
BGE 59 II 158
,
BGE 73 II 113
,
BGE 74 II 237
f.,
BGE 77 II 324
,
BGE 82 II 154
). Wenn diese Kreise ganz oder teilweise die gleichen sind, müssen die beiden Firmen sich deutlicher voneinander unterscheiden, als wenn die beiden Geschäftsinhaber, sei es in sachlicher, sei es in örtlicher Hinsicht, einander nicht ins Gehege kommen. Wer die Firma wählt, hat besonders darauf zu achten, dass sie nicht mit den Firmen jener Unternehmer verwechselt werden kann, die am gleichen Orte geschäftlich tätig werden und deren Geschäftsbereich sich ganz oder teilweise mit dem eigenen deckt (
BGE 63 II 25
,
BGE 73 II 115
,
BGE 76 II 87
f.,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 36
).
Zu berücksichtigen ist auch, welche Freiheit ein Geschäftsinhaber bei der Wahl seiner Firma hat. Aktiengesellschaften können unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Nichts hindert sie, die Wahl so zu treffen, dass sich ihr Name von den bereits eingetragenen Firmen deutlich unterscheidet. Daher sind die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft hoch (
BGE 63 II 24
,
BGE 72 II 185
,
BGE 82 II 154
).
2.
Im vorliegenden Falle ist Nachsicht nicht am Platze. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft und daher in der Wahl ihrer Firma frei. Ihre ganze geschäftliche Tätigkeit fällt ihrer Art nach auch in den statutarischen Geschäftsbereich der Klägerin. Der Einwand, sie habe noch keine Liegenschaftsgeschäfte ausserhalb der Stadt Frauenfeld getätigt und werde das auch in Zukunft nicht tun, hilft nicht. Ihr im Handelsregister bekanntgegebener Zweck kann irgendwo verfolgt werden. Auf die Zusicherung der Beklagten ist umsoweniger abzustellen, als sie anfangs wiederholt versprach, sie werde nur ein einziges Haus bauen, während sie, wie im Prozesse zugegeben, nun schon ein Hochhaus und einen Wohnblock erstellt hat
BGE 88 II 293 S. 296
und demnächst ein weiteres Mehrfamilienhaus bauen wird. Zudem ist zu bedenken, dass der Geschäftsbereich der Klägerin nicht auf Zürich beschränkt ist. Nach der Natur der beabsichtigten Geschäfte hat die Klägerin ein erhebliches Interesse, auch ausserhalb dieser Stadt nicht mit einer andern Gesellschaft verwechselt zu werden, besonders nicht im verhältnismässig nah gelegenen Frauenfeld. Sie hat denn auch nachgewiesen, dass Ingenieure in Baar und Winterthur, die im November 1961 bzw. Januar 1962 mit der Beklagten geschäftliche Beziehungen aufnehmen wollten, sich versehentlich an die Klägerin wandten. Es ergibt sich daraus, dass die Verschiedenheit des Sitzes der beiden Gesellschaften Verwechslungen nicht ausschliesst. Die Behauptung der Beklagten, die erwähnten Missverständnisse gingen darauf zurück, dass das Stadtbauamt Frauenfeld ihr jüngstes Bauvorhaben irrtümlich als solches der "Merkur Immobilien AG Frauenfeld" veröffentlicht habe, ist nicht zu hören; denn sie ist neu (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Die vorgekommenen Verwechslungen widerlegen auch die Auffassung, dass die beteiligten Kreise mit der Aufmerksamkeit, die sie üblicherweise anwenden, die beiden Firmen genügend zu unterscheiden vermöchten. Es ändert nichts, dass Handwerker, Architekten, Ingenieure, Geldgeber, Mieter und andere Personen, mit denen die Parteien vorwiegend verkehren, nicht dem "breiten Publikum" angehören, wie die Beklagte sagt. Auch solche Leute pflegen sich einen Firmennamen nicht immer genau einzuprägen, so dass ihnen die geringste Abweichung unfehlbar sagen würde, sie hätten es mit einer anderen Gesellschaft zu tun. Die verbreitete Neigung, Firmen abgekürzt zu gebrauchen oder aus ihnen nur das Wesentliche festzuhalten, erhöht die Gefahr von Verwechslungen auch in diesen Kreisen.
3.
Das Wort "Merkur" und die Abkürzung "AG" kommen sowohl in der Firma der Beklagten als auch in jener der Klägerin vor. Ferner stimmt das Wort "Liegenschaften" wenn auch nicht dem Schriftbilde und dem Klange, so doch dem Sinne nach vollständig mit "Immobilien"
BGE 88 II 293 S. 297
überein. Da es eine reine Sachbezeichung ist, besteht die Gefahr, dass nicht sein Aussehen oder Klang, sondern nur sein Sinn im Gedächtnis haften bleibt. Die Zusammensetzung "Merkur Liegenschaften AG" kann daher sehr leicht mit "Merkur Immobilien AG" verwechselt werden. Das ist umso eher möglich, als nicht das Wort "Liegenschaften" bzw. "Immobilien", sondern der Ausdruck "Merkur" der charakteristische Bestandteil ist. Als Name eines Gottes im alten Rom und eines Planeten gibt er der Firma Klang und Farbe, wogegen das Wort "Liegenschaften" bzw. "Immobilien" den Gegenstand der geschäftlichen Tätigkeit der Parteien benennt und wegen seiner überaus häufigen Verwendung in Firmen recht farblos und abgegriffen wirkt. Das Wort "Merkur" wird denn auch von der Beklagten in ihren neusten Briefköpfen deutlich hervorgehoben. Der Einwand, es sei Allgemeingut, ändert nichts. Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich auch dann, wenn sie ausschliesslich aus Wörtern aus dem allgemeinen Sprachschatz besteht, deutlich von jeder schon eingetragenen Firma unterscheiden (
BGE 59 II 159
). Ebensowenig nützt der Beklagten
Art. 944 OR
, wonach jede Firma Angaben enthalten darf, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen. Solche Angaben dürfen nicht missbraucht werden, um die Firma eines andern nachzuahmen.
Art. 951 Abs. 2 OR
geht vor (vgl.
BGE 54 II 128
,
BGE 74 II 237
).
Einen eigenen Weg ist die Beklagte nur dadurch gegangen, dass sie den Ort ihres Sitzes in die Firma aufgenommen hat, wogegen eine Ortsangabe in der Firma der Klägerin fehlt. Die unterscheidende Kraft des Wortes "Frauenfeld" ist jedoch gering. Die Ortsbezeichnung in einer Firma wird oft nicht als deren Bestandteil, sondern als blosse Angabe des Geschäftssitzes empfunden und daher im Geschäftsverkehr meistens als überflüssig weggelassen, zumal man ohnehin dazu neigt, lange Firmen abzukürzen, besonders im mündlichen und im telephonischen Verkehr. Die Beklagte selber verwendete noch im Juni 1961 sogar in ihren Briefköpfen das Wort "Frauenfeld" nicht als Bestandteil
BGE 88 II 293 S. 298
ihrer Firma, obschon es schon damals als solcher im Handelsregister eingetragen war und die Klägerin sie am 5. August 1955 und am 5. März 1959 aufgefordert hatte, es beim Gebrauche der Firma nicht zu unterdrücken. Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass ein Zusatz, der im Verkehr häufig weggelassen wird, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Firma unbeachtlich ist (
BGE 72 II 185
f.,
BGE 82 II 157
). Dazu kommt, dass der volle Name der Beklagten zum mindesten den Gedanken an eine rechtliche oder wirtschaftliche Verbindung mit der Klägerin wachrufen kann. Man könnte z.B. zur Auffassung gelangen, die "Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld" sei eine im Gebiete von Frauenfeld tätige Tochtergesellschaft der Klägerin. Das braucht die Klägerin sich nicht gefallen zu lassen. Die Firma der Beklagten unterscheidet sich somit selbst dann, wenn man nicht nur das charakteristische Wort "Merkur" oder den hervortretenden Bestandteil "Merkur Liegenschaften AG" ins Auge fasst, sondern sie als Ganzes betrachtet, nicht deutlich genug von der Firma der Klägerin.
4.
Die Beklagte leitet daraus, dass die Klägerin in den Jahren 1955 und 1959 erklärte, sie dulde vorläufig die Beibehaltung der alten Firma der Beklagten, in der Berufung nichts mehr ab. Diese Duldung ist in der Tat bedeutungslos. Die Klägerin hat in den Briefen vom 5. August 1955 und 5. März 1959 nur vorläufig auf die Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruches verzichtet und sich ausdrücklich vorbehalten, auf die Sache zurückzukommen. Zudem beruhte ihre Stellungnahme auf Versprechen der Beklagten, die diese in der Folge nicht restlos erfüllte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 10. Mai 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
94 III 50
11. Extrait de l'arrêt du 23 août 1968 dans la cause Franz.

regeste:
Regeste
Abschlagsverteilung des Verwertungserlöses im Konkurs (
Art. 266 SchKG
).
1. Die provisorische Verteilungsliste kann innert zehn Tagen seit ihrer Auflegung beim Konkursamt oder seit ihrer Mitteilung an die Gläubiger durch Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde angefochten werden (
Art. 17 Abs. 2 und 263 SchKG
, Art. 82 und 88 KV). In einer Beschwerde gegen die endgültige Verteilungsliste lässt sie sich nicht mehr anfechten (Erw. 4 und 5).
2. Die Verzugszinsen, die der Erwerber eines in einem Zwangsvollstreckungsverfahren versteigerten Grundstücks zahlt, gehören nicht zum Steigerungspreis, auf den die Grundpfandgläubiger ein Vorrecht haben, sondern sind ein Erträgnis des Verwertungserlöses, das unter alle Gläubiger zu verteilen ist (
Art. 112 VZG
; Bestätigung der Rechtsprechung: vgl.
BGE 89 III 41
) (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 94 III 50 S. 51
A.-
Le 28 janvier 1966, le Président du Tribunal du district d'Oron a prononcé la faillite de l'Office de construction et de comptabilité Stella SA, à Servion (en abrégé: Stella SA). La faillite est liquidée en la forme ordinaire.
Heinz Franz, à Francfort-sur-le-Main, a produit une créance garantie par une hypothèque grevant en premier rang un immeuble bâti dont la société faillie était propriétaire à Crans-sur-Nyon. Il a été admis à l'état des charges en qualité de créancier gagiste en premier rang pour une somme de 63 000 fr. avec intérêt à 7% du 28 janvier 1964 au 28 janvier 1966 (date du prononcé de faillite), soit 73 160 fr. en capital, intérêts et frais, et colloqué en 5e classe pour le surplus de sa production, sauf un montant de 350 fr. qui a été écarté. L'état des charges, qui fait partie intégrante de l'état de collocation (art. 125 al. 2 ORI), n'a pas été attaqué.
Agissant en vertu d'une commission rogatoire de l'Office des faillites d'Oron, chargé de l'administration de la masse, l'Office des faillites de Nyon a procédé le 16 mars 1967 à la vente aux enchères de l'immeuble de Crans, qui a été adjugé à Roger Pélichet pour le prix de 159 000 fr. Conformément aux conditions de vente, l'adjudicataire a déposé immédiatement à titre de garantie la somme de 10 000 fr.; il devait payer le solde du prix dans un délai de deux mois, avec intérêt à 5%, dès le jour de l'enchère. Il s'est acquitté de sa dette à une date qui ne ressort pas du dossier. L'intérêt qu'il a payé s'est élevé à 1242 fr.
Le 25 mai 1967, l'Office des faillites d'Oron a versé au mandataire de Heinz Franz une somme de 63 000 fr. Le même jour, il a introduit la procédure prévue à l'art. 117 ORI, du moment qu'un créancier au bénéfice d'une hypothèque légale d'entrepreneur avait été admis à l'état de collocation et entendait se faire indemniser sur la part de collocation revenant aux créanciers gagistes de rang antérieur (art. 841 al. 1 CC).
A la suite d'une transaction intervenue entre ce créancier et ceux qui étaient titulaires d'un gage immobilier conventionnel, l'office a établi et déposé, le 12 décembre 1967, un tableau de distribution provisoire. Heinz Franz a reçu par son mandataire un avis personnel portant notamment qu'il recevrait 10 160 fr. (c'est-à-dire le solde de sa créance garantie par gage) si le tableau n'était pas attaqué dans le délai de dix jours imparti à cet effet.
BGE 94 III 50 S. 52
Aucune plainte à l'autorité de surveillance n'ayant été déposée, l'office a procédé le 4 janvier 1968 aux paiements prévus par le tableau de distribution provisoire, qui était passé en force.
Le 15 février 1968, l'office a dressé le tableau de distribution définitif qui comprend le produit de la réalisation de tous les biens appartenant à la masse en faillite, y compris celle de l'immeuble de Crans.
B. - Le 29 février 1968, Heinz Franz a porté plainte contre le tableau de distribution définitif, qui lui avait été communiqué par avis recommandé distribué à son mandataire le 19 février. Il demandait que l'office fût invité à lui faire parvenir le montant de 610 fr. représentant sa part aux intérêts payés par l'adjudicataire de l'immeuble de Crans.
Statuant le 21 mars 1968 en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district d'Oron a admis la plainte et ordonné à l'office de verser au plaignant la somme de 609 fr. 85, représentant "sa part aux intérêts moratoires versés par l'adjudicataire Pélichet".
C.-
Admettant par arrêt du 2 mai 1968 le recours interjeté par la masse en faillite de Stella SA, représentée par l'Office des faillites d'Oron, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, a réformé la décision attaquée en ce sens que la plainte était rejetée préjudiciellement. L'autorité cantonale a estimé que la plainte était tardive, car elle visait en réalité le tableau de distribution provisoire du 12 décembre 1963. Au surplus, la plainte apparaissait mal fondée sur le vu de l'arrêt Bruhin (RO 89 III 41), en vertu duquel les intérêts moratoires payés par l'adjudicataire constituent un produit de la réalisation qui doit être distribué à l'ensemble des créanciers.
D.-
Contre cette décision, qui lui a été communiquée sous pli recommandé consigné à la poste le 22 mai 1968, Heinz Franz a recouru au Tribunal fédéral par acte du 4 juin 1968. Il reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
4.
L'art. 266 LP permet à l'administration de la faillite, le cas échéant avec l'autorisation de la commission de surveillance (art. 237 al. 3 ch. 5 LP), de procéder à des répartitions provisoires dès l'expiration du délai d'opposition à l'état de
BGE 94 III 50 S. 53
collocation (cf. art. 250 LP). Si elle entend user de cette faculté, l'administration doit dresser préalablement un tableau de distribution provisoire, le déposer à l'office pendant dix jours et le communiquer aux créanciers (art. 82 al. 1 OOF et 263 LP). Avant de procéder à la répartition, elle doit s'assurer qu'il n'y a pas eu de plainte à l'autorité de surveillance au sujet du tableau de distribution (art. 88 OOF, dont le texte français traduit inexactement "Beschwerde" par "recours" au lieu de "plainte", cf. art. 17 LP). Si une plainte est déposée, l'administration attendra que les autorités de surveillance aient statué (art. 88 OOF). Sinon, à l'expiration du délai de dix jours, elle procédera à la distribution des deniers (art. 264 LP). Toutefois, lorsqu'un créancier titulaire d'une hypothèque d'artisan ou d'entrepreneur (art. 837 ch. 3 CC) a été admis à l'état de collocation, et qu'il subit une perte sur sa créance garantie par gage, l'office lui fixe un délai de dix jours pour ouvrir action au for de la poursuite s'il entend se faire indemniser sur la part de collocation qui revient aux créanciers gagistes de rang antérieur, en vertu de l'art. 841 al. 1 CC. Si le procès est introduit en temps utile, la distribution sera suspendue, en ce qui concerne la part de collocation litigieuse, jusqu'à la solution amiable ou judiciaire de la contestation (art. 117 al. 2 ORI).
En l'espèce, l'Office des faillites d'Oron s'est conformé à ces prescriptions. Il a certes attendu la transaction entre l'entrepreneur bénéficiaire d'une hypothèque légale et les autres créanciers gagistes avant de dresser le tableau de distribution provisoire. Mais il avait versé auparavant à ces créanciers, notamment au recourant, un fort acompte qui correspondait probablement à la part de collocation non contestée. Le résultat pratique est donc le même.
5.
Comme on l'a vu, le tableau de distribution provisoire peut faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance. Cette plainte doit être déposée dans les dix jours à compter de la communication du tableau (art. 17 al. 2 LP, 82 et 88 OOF). L'avis adressé au recourant le 12 décembre 1967 rappelait expressément le droit de porter plainte (le terme de "recours" utilisé par l'office - à la suite de l'art. 88 OOF - n'engendrait aucune équivoque). Le recourant n'a pas usé de son droit en temps utile. Sa plainte était donc tardive, et partant irrecevable.
Peu importe que le tableau de distribution définitif du 15 février 1968 reproduise le montant intégral de la production et de la
BGE 94 III 50 S. 54
part de collocation du recourant en ce qui concerne l'immeuble de Crans. Ce calcul récapitulatif était nécessaire pour établir le montant du découvert. Il ne se rapporte pas à une nouvelle distribution à effectuer. Il ne saurait faire revivre le délai pour porter plainte contre la répartition provisoire, déjà opérée sur la base du tableau de distribution provisoire du 12 décembre 1967, contre lequel aucune plainte n'avait été déposée en temps utile et qui était dès lors passé en force.
6.
Au surplus, même si elle était recevable, la plainte du recourant devrait être rejetée comme mal fondée. En effet, le Tribunal fédéral a jugé que les intérêts moratoires payés par l'adjudicataire d'un immeuble vendu aux enchères dans une procédure d'exécution forcée n'étaient pas un accessoire du prix de l'adjudication, mais un fruit du produit de la réalisation forcée qui devait être réparti entre tous les créanciers, conformément à l'art. 112 ORI, sans que les créanciers garantis par gage immobilier puissent réclamer aucun privilège à cet égard (RO 89 III 41). Il n'y a aucune raison de remettre en discussion cette jurisprudence, qui n'a du reste pas suscité de critiques de la part des auteurs qui l'ont rapportée (cf. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., 1967, p. 132 et KUMMER, RJB 100 - 1964 - p. 530, ch. 5). Les griefs articulés par le recourant quant à la manière de procéder de l'office sont ainsi dépourvus de tout fondement.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
99 Ib 10
2. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. März 1973 i.S. Bremshey Gesellschaft mbH für Stahlrohrmöbel und Ladenausstattung gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Schutz einer international registrierten Marke.
1.
Art. 5 Abs. 2 MMA
. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Jahresfrist zur Verweigerung des Schutzes beginnt nicht vom Datum des Gesuchs um internationale Registrierung im Ursprungsland, sondern erst vom Tage an zu laufen, an dem die Marke tatsächlich in das internationale Register eingetragen wird (Erw. 1).
Nach Ablauf der Frist sind die Verbandsländer nur mit neuen Weigerungsgründen ausgeschlossen (Erw. 2).
2.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, Art. 6quinquies lit. B. Ziff. 2 PVUe. Das Wort "discotable" bezeichnet eine Sache und ist daher als Marke nicht schutzfähig (Erw. 3).
3.
Art. 6quinquies lit. C Abs. 1 PVUe
. Diese Bestimmung erlaubt, alle Tatumstände zu berücksichtigen, verpflichtet die Verbandsländer folglich nicht, eine Marke schon deshalb zu schützen, weil sie im Ursprungsland Verkehrsgeltung erlangt hat (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 99 Ib 10 S. 11
A.-
Die Bremshey Gesellschaft m.b.H. für Stahlrohrmöbel und Ladenausstattung in Solingen-Ohligs stellte am 19. März 1971 bei der Behörde der Bundesrepublik Deutschland das Gesuch um internationale Registrierung ihrer in diesem Lande hinterlegten Wortmarke discotable, die für den Gebrauch auf Möbeln bestimmt ist. Das Internationale Büro für geistiges Eigentum trug sie am 11. Mai 1971 unter Nr. 376622 in das internationale Register ein und gab dabei unter Hinweis auf die in Nizza revidierte Fassung des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung Von Marken (MMA/Nizza) als Datum der Registrierung den 19. März 1971 an.
Am 28. April 1972 verweigerte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum dieser Marke in vollem Umfange vorläufig den Schutz mit der Begründung, das Wort "discotable" bezeichne in der französischen Sprache einen Tisch, der zum Abhören von Schallplatten eingerichtet sei; es sei rein beschreibender Art und entbehre daher als Marke der Unterscheidungskraft. Für andere Waren wäre es als blosse Defensivmarke zu betrachten (Art. 6 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums [PVUe] und
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
Nachdem die Markeninhaberin am 28. September 1972 Einsprache erhoben hatte, setzte sich das Eidgenössische Amt mit Schreiben vom 20. Oktober 1972 mit ihren Einwendungen auseinander und verfügte am 24. Oktober 1972 ohne Angabe weiterer Gründe, der Marke werde der Schutz endgültig verweigert.
B.-
Die Bremshey Gesellschaft m.b.H. für Stahlrohrmöbel und Ladenausstattung führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben und
BGE 99 Ib 10 S. 12
die international eingetragene Marke in der Schweiz zu schützen.
Das Eidgenössische Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz ist seit dem 19. September 1970, eventuell seit dem 22. Dezember 1970 (s. AS 1970 S. 1706 Fussnote 4), das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken in der am 14. Juli 1967 in Stockholm beschlossenen Fassung in Kraft, während vorher für beide Staaten die Fassung von Nizza galt.
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Stockholm bestimmt, die Behörden, die einer international registrierten Marke den Schutz verweigern wollten, hätten dies unter Angabe aller Gründe dem Internationalen Büro innerhalb der von ihrem Landesgesetz vorgesehenen Frist, "spätestens aber vor Ablauf eines Jahres nach der internationalen Registrierung der Marke oder nach dem gemäss Art. 3 ter gestellten Gesuch um Ausdehnung des Schutzes" mitzuteilen. Wie sich aus Art. 5 Abs. 5 des Abkommens ergibt, genügt die Mitteilung einer vorläufigen Verweigerung des Schutzes, um die Jahresfrist einzuhalten, und hat die Versäumung der Frist zur Folge, dass die Marke zu schützen ist.
Es fragt sich, ob das Eidgenössische Amt die Frist eingehalten habe. Versäumt ist sie, wenn sie, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, vom 19. März 1971 als dem "Datum des Gesuchs um internationale Registrierung im Ursprungsland" (
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 MMA
/Stockholm) an lief. Eingehalten ist sie dagegen, wenn die Auffassung des Eidgenössischen Amtes zutrifft, wonach sie erst am 11. Mai 1971 durch die Eintragung der Marke in das internationale Register in Gang gesetzt wurde.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, unter der "internationalen Registrierung" im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Stockholm sei das mit dem Tag der tatsächlichen Eintragung der Marke in das internationale Register nicht übereinstimmende, sondern gemäss Art. 3 Abs. 4 des Abkommens weiter zurück liegende "Datum" (im vorliegenden Falle das "Datum des Gesuchs um internationale Registrierung im Ursprungsland")
BGE 99 Ib 10 S. 13
zu verstehen, weil das Wort "Registrierung" auch in Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1-3 diesen Sinn habe.
Art. 4 Abs. 1, wonach "vom Zeitpunkt der im Internationalen Büro nach den Bestimmungen der Art. 3 und 3 ter vollzogenen Registrierung an" die Marke in jedem der beteiligten Vertragsländer ebenso geschützt ist, wie wenn sie dort unmittelbar hinterlegt worden wäre, ist in der Tat so zu verstehen, dass der internationale Schutz der Marke auf das "Datum" zurückzubeziehen sei. Zu diesem Ergebnis kommt man aber nur durch Auslegung, namentlich weil Art. 4 Abs. 1 ausdrücklich auf Art. 3 verweist und von einem "Zeitpunkt" spricht (französisch "à partir de") und weil sonst das "Datum" sinnlos würde. Der Ausdruck "Registrierung" ("enregistrement") für sich allein zeugt aber auch hier nicht von genauer Redaktion. "Registrierung" deutet eher die Tätigkeit des Eintragens an, zumal von "vollzogener Registrierung" ("enregistrement ainsi fait") die Rede ist.
Ähnlich verhält es sich mit Art. 6 Abs. 1. Hier wird gesagt, die Registrierung erfolge für zwanzig Jahre ("L'enregistrement ... est effectué pour vingt ans"). Die zwanzig Jahre laufen, wenn das in Art. 3 Abs. 4 vorgesehene "Datum" einen Sinn haben soll, von diesem an. Das Wort "Registrierung" allein sagt das aber nicht, sondern ist eher als Vorgang des Eintragens in das Register zu verstehen, das eben "für zwanzig Jahre" erfolge, d.h. so lange wirke, wobei über den Beginn der Frist noch nichts gesagt ist.
In Art. 6 Abs. 2 und 3 sodann ist von einer Frist von fünf Jahren die Rede, während welcher der durch die "internationale Registrierung" erlangte Schutz von der nationalen Eintragung abhängt. Die Frist ist von dem in Art. 3 Abs. 4 vorgesehenen "Datum" an zu rechnen, wenn dieses einen Sinn haben soll. Abs. 2 und 3 des Art. 6 deuten das ausdrücklich an, indem sie vom "Zeitpunkt der internationalen Registrierung" ("à dater de l'enregistrement", "date de l'enregistrement") sprechen. Damit ist aber wiederum nicht gesagt, dass auch Art. 5 Abs. 2, der das Wort "Zeitpunkt" ("date") nicht enthält, unter dem Begriff "internationale Registrierung" das sogenannte "Datum" versteht.
Dass das Abkommen das Wort "Registrierung" ("enregistrement") keineswegs nur zur Bezeichnung des "Datums" Verwendet, auf das der Schutz zurückbezogen wird, ergibt sich
BGE 99 Ib 10 S. 14
z.B. auch aus Art. 7 Abs. 1 und 2, wonach die "Registrierung" immer wieder für einen Zeitabschnitt von zwanzig Jahren erneuert werden kann und die Erneuerung gegenüber dem Stand der vorhergehenden "Registrierung" keine Änderung enthalten darf. Hier hat Registrierung den Sinn von Schutz bzw. Schutzwirkung. Ein Zusammenhang mit dem Begriff des "Datums", von dem an die erste Schutzperiode läuft, fehlt vollständig. In Art. 8 Abs. 2 sodann wird unmissverständlich der Vorgang des Eintragens in das Register als "Registrierung" ("enregistrement") bezeichnet, indem gesagt wird, vor der Registrierung einer Marke beim Internationalen Büro sei eine internationale Gebühr zu entrichten. Beachtenswert ist, dass dann in Art. 8 Abs. 3 hinsichtlich der unter Abs. 2 lit. b erwähnten Zusatzgebühr gesagt wird, sie könne jedoch, "ohne dass sich dies auf den Zeitpunkt der Registrierung auswirkt", innerhalb einer von der Ausführungsordnung festzusetzenden Frist entrichtet werden. Hier wird also zur Bezeichnung des Datums des Schutzbeginnes ausdrücklich - wie in Art. 4 und 6 Abs. 2 und 3 - die Wendung "Zeitpunkt der Registrierung" ("date de l'enregistrement") verwendet.
Daraus erhellt, dass der Sprachgebrauch des Abkommens nicht einheitlich ist, dass aber dort, wo der Tag des Schutzbeginnes gemeint ist, eher die Wendungen "Zeitpunkt der Registrierung" und "date de l'enregistrement" stehen. Was jeweilen "Registrierung" bedeutet, ist durch Auslegung für jede einzelne Bestimmung zu ermitteln.
b) Art. 5 Abs. 2 des Abkommens lautete schon in der Fassung von Nizza vom 15. Juni 1957 gleich. Früher, in den Fassungen vom Haag vom 6. November 1925 und von London vom 2. Juni 1934, war die Bestimmung im Originaltext wie folgt gefasst (BS 11 S. 970 und 977):
"Les Administrations qui voudront exercer cette faculté devront notifier leur refus, avec indication des motifs, au Bureau international, dans le délai prévu par leur loi nationale et, au plus tard, avant la fin d'une année comptée à partir de l'enregistrement international de la marque."
Der neue Wortlaut von Nizza ist ausschliesslich darauf zurückzuführen, dass ein Antrag der Schweiz angenommen wurde, wonach in der Mitteilung an das Internationale Büro alle Gründe der Schutzverweigerung anzugeben seien (Actes de la Conférence réunie à Nice S. 132 und 209), und dass der
BGE 99 Ib 10 S. 15
Einführung der sog. fakultativen territorialen Beschränkung des Schutzes der Marke (Art. 3 bis) und der Möglichkeit von Gesuchen des Markeninhabers um Ausdehnung des Schutzes (Art. 3 ter) Rechnung getragen werden musste. Die Wendung "enregistrement international" wurde unverändert aus dem bisherigen Text übernommen.
Sie bezeichnete unter der Herrschaft der Abkommen vom Haag und von London die tatsächliche Eintragung der Marke in das internationale Register. Der Tag, an dem diese erfolgte, galt als "date de l'enregistrement". Das ergibt sich aus Art. 3 Ziff. 8 der Ausführungsordnung vom 2. Juni 1934, wonach das Internationale Büro "la date de l'enregistrement au Bureau international" einzutragen hatte. "Enregistrement" bedeutet das gleiche wie der im einleitenden Satz des Art. 3 verwendete Ausdruck "inscription". Das geht auch aus Art. 4 Abs. 1 der Ausführungsordnung hervor, der mit dem Satz beginnt: "L'inscription une fois faite dans le Registre, le Bureau international certifiera sur les deux exemplaires de la demande sous quelle date et sous quel numéro l'enregistrement a eu lieu...", und der im dritten Satz von "enregistrement opéré" spricht.
Da die Eintragung sofort ("immédiatement", "sans retard") vorzunehmen war und das Internationale Büro sie unverzüglich den Verwaltungen der Verbandsländer mitzuteilen hatte (Art. 3 Abs. 3 des Abkommens und Art. 3 und 4 der Ausführungsordnung), stand den Verwaltungen immer praktisch fast die volle Jahresfrist zur Verfügung, um sich über den Schutz oder die Schutzverweigerung schlüssig zu werden. Die Frage, ob Fälle eintreten könnten, in denen sie ihren Entschluss in wesentlich weniger als einem Jahre fassen müssten, stellte sich erst, als die Konferenz von Nizza Art. 3 Abs. 4 Satz 2 in das Abkommen aufnahm, wonach die Registrierung das Datum des im Ursprungsland gestellten Gesuchs um internationale Registrierung erhalten soll, wenn dieses Gesuch beim Internationalen Büro innerhalb von zwei Monaten nach seiner Stellung eingeht. Die Konferenz hat diese Frage nicht in einem bestimmten Sinne beantwortet. Der Fristbeginn war nicht Gegenstand der Verhandlungen von Nizza; bezügliche Anträge wurden von niemandem gestellt.
Die von der Beschwerdeführerin angerufene Stelle auf S. 80 der Konferenzakten betrifft Ausführungen, die von Frankreich und vom Internationalen Büro zu ihren vor Beginn der Konferenz
BGE 99 Ib 10 S. 16
ausgearbeiteten Vorschlägen betreffend Art. 5 Abs. 5 gemacht wurden. Wenn hier gesagt ist, die Verwaltungen könnten binnen einer Höchstfrist von einem Jahr "à compter de la date de l'enregistrement international" den Schutz der Marke verweigern, so heisst das nicht, die Frist beginne inskünftig mit der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland; "date de l'enregistrement international" konnte ebensogut wie bisher als Tag der tatsächlichen Eintragung der Marke in das internationale Register verstanden werden.
Auf den Seiten 124-151 der Konferenzakten sind sodann die Vorschläge, Gegenvorschläge und Bemerkungen wiedergegeben, die von Verbandsländern und internationalen Orga.. nisationen vor der Konferenz eingereicht worden sind. Die Seiten 131 f., auf die sich die Beschwerdeführerin stützt, betreffen einen Vorschlag von Österreich zu Art. 5 Abs. 5 und andere Vorschläge. Mit dem Fristbeginn befassen sie sich nicht. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, man könne daraus ersehen, dass der Ausgangspunkt der Jahresfrist für niemanden problematisch gewesen sei, ist nur richtig, wenn die Beschwerdeführerin damit sagen will, über diesen Ausgangspunkt habe überhaupt niemand gesprochen.
Auf den Seiten 206 ff. der Konferenzakten befinden sich die die Schutzverweigerung betreffenden Ausführungen des Berichtes über die Sitzungen der sogenannten Kommission. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, hier habe niemand das Datum der tatsächlichen Eintragung der Marke heranziehen wollen oder an diese Möglichkeit auch nur gedacht, so ist das wiederum insofern richtig, als eben gar nicht darüber verhandelt wurde, ob die Frist durch die Einreichung des Gesuches im Ursprungsland oder erst durch die Eintragung der Marke in das internationale Register in Gang gesetzt werde. Nur nebenbei, im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 5, wurde vom "délai maximum d'une année, à compter de l'enregistrement international" gesprochen (S. 207 unten). Unter dem "enregistrement" kann wie bisher die tatsächliche Eintragung in das Register verstanden gewesen sein.
Die einzigen Stellen der Konferenzakten, die sich mit dem Problem des Fristbeginnes befassen, befinden sich auf den Seiten 242 (zweitletzter Absatz) und 245 (drittletzter Absatz). Sie stehen in dem erst nach dem Schluss der Konferenz verfassten.allgemeinen Bericht von Bogdanovitch. Dieser führte aus, nach
BGE 99 Ib 10 S. 17
der Neuregelung in Art. 3 könne eine internationale Registrierung, die in Wirklichkeit am 31. Oktober vorgenommen und den Verbandsländern unverzüglich mitgeteilt werde, fiktiv ein um zwei Monate zurückversetztes Datum tragen, so dass die nationalen Behörden, statt der in Art. 5 vorgesehenen Frist von 12 Monaten, nur über 10 Monate verfügten, um dieser Registrierung allenfalls den Schutz zu verweigern und ihren Entscheid dem internationalen Büro mitzuteilen (S. 242). Die Frist für die Schutzverweigerung sei in keiner Weise geändert worden. Sie betrage immer noch 12 Monate, gerechnet vom Datum der internationalen Registrierung oder vom Gesuch um Schutzausdehnung an. Immerhin könne sie nach Art. 3 in aussergewöhnlichen Fällen bloss 10 Monate betragen (S. 245).
Diese Ausführungen vermögen die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 des Abkommens nicht zu präjudizieren. Sie geben nicht die einhellige Meinung der Konferenz wieder. Hätte die Konferenz dem Abkommen den Sinn geben wollen, die Einjahresfrist beginne mit dem Tage, auf den gemäss Art. 3 Abs. 4 die Wirkung der Eintragung zurückdatiert werde, so hätte sie es in einer ausdrücklichen Bestimmung sagen müssen, damit die Verbandsländer bei der Ratifikation des Abkommens im Bilde seien, welchen Sinn es habe. Da die Konferenz über die Streitfrage gar nicht verhandelte, ist anzunehmen, dass sie dazu nicht Stellung nehmen wollte.
Der Werdegang von
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Nizza und Stockholm spricht also für die Auslegung, wonach unter der "internationalen Registrierung", welche die Jahresfrist in Gang setzt, wie unter der Herrschaft des MMA/Den Haag und London die tatsächliche Eintragung in das internationale Register zu verstehen und der Fristbeginn nicht zurückzudatieren ist.
c) Auch der Zweck der Frist legt diese Auslegung nahe. Die Frist läuft zulasten der Verbandsländer. Diese sollen der Marke nach einem Jahr den Schutz nicht mehr verweigern können. Bis das Abkommen im Haag revidiert wurde, lief die Frist von der Mitteilung der Eintragung an, hatten also die Verbandsländer ein volles Jahr zur Verfügung. Im Haag wurde dann Art. 5 Abs. 2 aus praktischen Gründen in dem Sinne revidiert, dass die Frist schon von der Eintragung der Marke an laufen sollte. Dadurch wurde die Zeit, binnen der sich die Verbandsländer zur Schutzverweigerung entschliessen konnten, im Durchschnitt nur um etwa acht Tage kürzer (Conférence de
BGE 99 Ib 10 S. 18
La Haye, Propositions avec exposés des motifs S. 70). Um den Verbandsländern dieses kleine Opfer annehmbar zu machen, verpflichtete man anderseits das Internationale Büro durch Revision des Art. 3, ihnen die Eintragung unverzüglich mitzuteilen (a.a.O. S. 66). Man legte also Wert darauf, dass die Verbandsländer in ihrem Rechte nur unwesentlich verkürzt würden. Würde nun aufgrund der Fassung von Nizza der Beginn der Jahresfrist auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland zurückverlegt, so hätten die Verbandsländer erheblich weniger Zeit zur Verfügung, um ihren Entschluss zu fassen. Sie wären um den weiteren Zeitraum geprellt, der von der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland bis zur Eintragung der Marke verstreicht. Zwischen der Einreichung des Gesuches und seinem Eintreffen beim Internationalen Büro können gemäss
Art. 3 Abs. 4 Satz 2 MMA
zwei Monate liegen. Die daran anschliessende Zeit bis zur Eintragung der Marke kann ebenfalls sehr erheblich sein, denn das Internationale Büro muss unter anderem prüfen, ob das Gesuch hinsichtlich der Klassifizierung der Waren oder Dienstleistungen in Ordnung ist, und allenfalls Vorschläge zur Behebung der Mängel machen sowie zur Entrichtung der entsprechenden Gebühren Frist setzen, alles durch Vermittlung der Behörden des Ursprungslandes (
Art. 8 Abs. 3 MMA
/Nizza und Stockholm). Diese Frist reichte schon nach Art. 8 der Ausführungsordnung (Übergangsregelung) vom 15. Dezember 1966 (AS 1967 S. 165ff.) um einen Monat über die bereits erwähnte Zweimonatsfrist hinaus. Nach Art. 8 Abs. 3 der Ausführungsordnung vom 29. April 1970 beträgt die Frist, innerhalb der das Gesuch in Ordnung zu bringen ist, drei Monate. Es ergibt sich daraus, dass von der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland bis zur Eintragung der Marke in das internationale Register auch bei raschester Pflichterfüllung des Internationalen Büros 5 bis 6 Monate verstreichen können. Würde die Jahresfrist zur Mitteilung der Schutzverweigerung von der Einreichung des Gesuches an laufen, so wäre der Wille, den die Verbandsländer beim Abschluss des Abkommens hatten, klar missachtet.
d) Die Anbringen der Beschwerdeführerin vermögen gegen diese Überlegungen nicht aufzukommen.
Gewiss soll die Jahresfrist verhindern, dass der Hinterleger zu lange auf den Entscheid der Verbandsländer über die Schutzverweigerung warten müsse. Diesen Zweck kann die Frist aber
BGE 99 Ib 10 S. 19
auch erfüllen, wenn sie von der tatsächlichen Eintragung der Marke an läuft. Mit der Äusserung, der Zeitpunkt der tatsächlichen Eintragung sei "frei manipulierbar", unterstellt die Beschwerdeführerin unzulässigerweise, das Internationale Büro bestimme ihn so, wie es ihm gerade passe. Verzögerungen in der Geschäftsabwicklung zwischen der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland und der Eintragung der Marke sind, wie schon gesagt, oft auf Mängel des Gesuches zurückzuführen. Insoweit hat der Gesuchsteller für sie einzustehen. Soweit sie andere Ursachen haben können, treten sie bei der Behörde des Ursprungslandes oder beim Internationalen Büro ein. Auf keinen Fall hat jenes Verbandsland, das der Marke den Schutz verweigern will, sie zu verantworten. Im übrigen muss sich der Hinterleger der Marke sagen lassen, dass die Rückdatierung der Schutzwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland ausschliesslich in seinem Interesse erfolgte. Es ist weder nötig noch billig, wegen dieses Entgegenkommens die Zeit zu verkürzen, binnen der die Verbandsländer die Marke prüfen und ihr den Schutz verweigern können.
Mit dem Argument, der Markeninhaber habe ein Interesse, spätestens nach einem Jahr seit Einreichung des Gesuches über die Schutzverweigerung Bescheid zu erhalten, verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Jahresfrist nie bezweckt hat, dem Markeninhaber Gewähr zu bieten, dass spätestens ein Jahr nach der Einreichung des Gesuches abgeklärt sei, in welchen Verbandsländern die Marke geschützt werde. Ihr Zweck bestand von Anfang an und besteht noch heute ausschliesslich darin, die Verbandsländer zu speditiver Prüfung zu veranlassen, ob sie die eingetragene Marke schützen wollen.
Der Hinweis der Beschwerdeführerin darauf, dass sie gemäss
Art. 9 MSchG
nur drei Jahre Zeit habe, um mit dem Gebrauch der Marke in der Schweiz zu beginnen, taugt nicht. Dieses dem schweizerischen Recht entnommene Argument vermag die Auslegung des Madrider Markenabkommens von vornherein nicht zu beeinflussen. In welchem Zeitpunkt die dreijährige Frist beginnt, kann deshalb offen bleiben. Selbst wenn sie schon von der Stellung des Gesuches um internationale Registrierung an laufen sollte, würde sie übrigens wesentlich über den Zeitraum hinausreichen, der von der Einreichung des Gesuches bis zur Bekanntgabe der Schutzverweigerung an den Gesuchsteller verstreichen kann. Zudem benachteiligt die dreijährige Unterlassung
BGE 99 Ib 10 S. 20
des Gebrauches den Markeninhaber nur, wenn er sie nicht hinreichend zu rechtfertigen vermag. Lange Ungewissheit darüber, ob die Schweiz die Marke schützen werde, vermöchte ihren Nichtgebrauch allenfalls zu entschuldigen und die Folge des
Art. 9 Abs. 1 MSchG
abzuwenden. Das wäre sogar ein typischer Entschuldigungsgrund, wenn man die dreijährige Frist von der Einreichung des Gesuches im Ursprungsland an rechnen würde.
Für die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 des Abkommens ist auch unerheblich, ob bis zum Inkrafttreten der Ausführungsordnung vom 29. April 1970 alle Schutzverweigerungen des Eidgenössischen Amtes innerhalb eines Jahres seit dem Tage des sogenannten Datums der Marke mitgeteilt wurden, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Sollte das zugetroffen haben, so kann daraus höchstens auf rasches Arbeiten dieses Amtes geschlossen werden.
e) MIOSGA, Internationaler Marken- und Herkunftsschutz S. 226, unterstellt, dass die Jahresfrist mit der Einreichung des Gesuches um Registrierung beginne. Er weist darauf hin, dass den nationalen Behörden die Wahrung der Frist nach dem Inkrafttreten des Abkommens von Nizza schwieriger sein werde als vorher und dass deshalb die spanische Delegation an der Konferenz von Nizza vom 6.-7. Mai 1966 vorgeschlagen habe, sie erst von der Mitteilung der Eintragung an die Verbandsländer an zu berechnen.
An der Konferenz von Nizza vom 6.-7. Mai 1966 berieten die Leiter der nationalen Ämter den Entwurf der Ausführungsordnung (Übergangsregelung) zum zweitenmal. Aus dem Bericht hierüber (La Propriété industrielle 1966 S. 140) könnte man schliessen, der Entwurf der Ausführungsordnung (a.a.O. S. 27 ff.) habe zur Frage des Beginnes der Jahresfrist Stellung genommen. Das trifft indessen nicht zu. Er sagte in Art. 12 lit. f nur, "la date ou les dates à partir de laquelle ou desquelles l'enregistrement prend effet" seien in das Register einzutragen, und in Art. 26 Abs. 4 sah er vor, dass das Internationale Büro Schutzverweigerungen, die ihm nach Ablauf "du délai d'un an visé à l'article 5 (2) de l'Arrangement" zugeschickt würden, zurückzuschicken habe unter Hinweis darauf, dass der Schutz nicht mehr verweigert werden könne. In der endgültigen Fassung der Ausführungsordnung lauten diese Bestimmungen gleich wie im Entwurf. Die Konferenz der Leiter der nationalen
BGE 99 Ib 10 S. 21
Ämter hat über den Beginn der Jahresfrist keinen Beschluss gefasst, sondern nur von den Bedenken Kenntnis genommen, welche die spanische Delegation über die Auslegung des Art. 5 Abs. 2 des Abkommens angemeldet hat. In der Beilage III zum Bericht über die vom 13.-16. Dezember 1965 abgehaltene erste Konferenz zur Beratung des Entwurfes war unter Ziff. 3 denn auch ausdrücklich gesagt worden, die Versammlung habe das Abkommen nicht auszulegen, sondern bloss die inoffiziellen Meinungen einzuholen; diese sollten weder für die Konferenz selber noch für die Verbandsländer verbindlich sein.
Hätten die Leiter der nationalen Ämter die Frage des Fristbeginnes in der Ausführungsordnung (Übergangsregelung) beantworten wollen, so hätten sie dies übrigens einstimmig tun müssen (
Art. 10 Abs. 4 lit. b MMA
/Nizza).
Was Miosga über den Beginn der Frist sagt, ist also nur dessen persönliche Auffassung. Er begründet sie aber mit keinem Worte. Seine Äusserung ist daher kein Grund,
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Nizza anders auszulegen.
f) Die neue Ausführungsordnung vom 29. April 1970 schreibt dem Internationalen Büro in Art. 10 Abs. 1 lit. a und b vor, sowohl "la date de l'enregistrement" als auch "la date à laquelle la marque a été effectivement inscrite au registre international" einzutragen. In Art. 13 Abs. 1 bestimmt sie sodann, die Mitteilung der Schutzverweigerung müsse spätestens innerhalb des Jahres, "qui suit la date à laquelle la marque ou la demande d'extension territoriale a été inscrite au registre international", abgesandt werden. Die Leiter der nationalen Ämter waren also bei der Revision der Ausführungsordnung nunmehr einstimmig der Ansicht, die Jahresfrist beginne mit dem Tage der Eintragung der Marke in das internationale Register, nicht mit dem Tage, auf den die Schutzwirkung zurückdatiert wird.
Muss
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Nizza und Stockholm in der Tat so ausgelegt werden, so braucht der Richter weder zur Meinung des Eidgenössischen Amtes, die Ausführungsordnung als zwischenstaatlicher, wenn auch von der Bundesversammlung nicht genehmigter Vertrag binde ihn, noch zur Meinung der Beschwerdeführerin, die Leiter der nationalen Ämter hätten durch Art. 13 Abs. 1 der Ausführungsordnung die ihnen durch
Art. 10 Abs. 4 MMA
/Nizza eingeräumte Kompetenz überschritten, Stellung zu nehmen.
BGE 99 Ib 10 S. 22
2.
Aus zahlreichem Werbematerial geht hervor, dass die Beschwerdeführerin unter den Bezeichnungen "disco-table" oder "Bremshey-disco-table" ein zusammensetzbares Möbel anpreist, das im wesentlichen aus einer waagrechten Bodenplatte, einer waagrechten Deckplatte und zwei senkrechten Stützplatten besteht, wobei die Deckplatte als Tischplatte dient und die Bodenplatte zur Aufbewahrung von Gegenständen wie Schallplatten, Flaschen, Büchern verwendet werden kann. Die Beschwerdeführerin wirbt vor allem für die Verwendung als Tisch zur Aufbewahrung von Schallplatten. Sie bestreitet das nicht.
Dagegen macht sie geltend, die Frage der Schutzfähigkeit ihrer Marke sei ausschliesslich aufgrund der Auffassung zu beurteilen, die das Eidgenössische Amt am 28. April 1972 vertrat und wonach "discotable" einen Tisch zum Abhören von Schallplatten bezeichne; denn der Brief vom 20. Oktober 1972 sei erst nach Ablauf eines Jahres seit der Eintragung der Marke in das internationale Register geschrieben worden und
Art. 5 Abs. 2 MMA
/Stockholm verpflichte die Verbandsländer, die Schutzverweigerung binnen der Jahresfrist unter Angabe aller Gründe mitzuteilen.
Art. 5 Abs. 2 MMA
/London begann mit den Worten: "Les Administrations qui voudront exercer cette faculté devront notifier leurs refus, avec indication des motifs, ...". Als die Schweiz an der Konferenz von Nizza vom Juni 1957 diese Fassung berichtigt wissen wollte, schlug sie vor zu sagen: "... devront notifier tous leurs refus, avec indication des motifs ...". Sie begründete ihren Antrag damit, die Änderung solle verhindern, dass nach Mitteilung eines ersten Zurückweisungsgrundes innerhalb der Jahresfrist weitere Gründe angerufen und mitgeteilt werden, obschon die Frist inzwischen abgelaufen sei; der Markeninhaber müsse sich darauf verlassen können, dass die beteiligte Behörde ihm alle Weigerungsgründe innerhalb der Frist bekanntgebe (Actes de la conférence de Nice S. 132). Im Bericht des Konferenzpräsidenten Finnis über die Sitzungen wurde zu diesem Revisionspunkt insbesondere ausgeführt (a.a.O. S. 209), dass nach Ausführungen der schweizerischen Delegation gewisse Länder innerhalb der Frist eine Rückweisungsverfügung an das Internationale Büro erliessen, nach Ablauf der Frist aber bezüglich der gleichen Marke noch weitere Verfügungen mit anderen Gründen für zulässig hielten. Das vertrage
BGE 99 Ib 10 S. 23
sich offenbar nicht mit dem Geist des Abkommens und ergebe für den Hinterleger zudem eine lange Zeit der Ungewissheit und Unsicherheit, was dem Geschäftsgang schade. Die schweizerische Delegation habe deshalb vorgeschlagen, Art. 5 Abs. 2 dahin zu ändern, dass die Behörden, die einer Marke den Schutz verweigern wollen, dies dem Internationalen Büro unter Angabe aller Gründe innert Jahresfrist mitzuteilen haben und nach deren Ablauf mit neuen Gründen ausgeschlossen sind. Der Vorschlag sei angenommen, und die Bestimmung entsprechend geändert worden.
Daraus ergibt sich, dass es den Verbandsstaaten nicht darum ging, zu bestimmen, die Begründung der Schutzverweigerung müsse möglichst einlässlich sein und dürfe nach Ablauf der Jahresfrist in keiner Weise mehr erläutert, abgeändert oder ergänzt werden, namentlich wenn der Markeninhaber gegen die Schutzverweigerung ein Rechtsmittel ergreife. Man wollte nur verhindern, dass die nationale Behörde Teilentscheide erlasse mit der Folge, dass sie nach Ablauf der Jahresfrist die Marke unter einem neuen Gesichtspunkt erneut als nicht schutzfähig erkläre. "Motifs" ist die Mehrzahl von "motif", und darunter ist hier der einzelne Zurückweisungsgrund ("cause de refus", motif de refus) zu verstehen. Die nationale Behörde soll, wenn die Jahresfrist abgelaufen ist, nicht mehr von einem Zurückweisungsgrund im Sinne von
Art. 6 quinquies lit. B PVUe
auf einen anderen hinüberwechseln können, z.B. geltend machen, die Marke verletze Rechte Dritter, nachdem sie sie zuerst nur als gegen die guten Sitten verstossend oder als im Gemeingebrauch stehend bezeichnet hatte.
Indem das Eidgenössische Amt im vorliegenden Falle zunächst meinte, "discotable" weise auf einen Tisch mit einer Vorrichtung zum Abhören von Schallplatten hin, dann aber erkannte, dass die Beschwerdeführerin damit in Wirklichkeit einen Tisch zum Aufbewahren von Schallplatten bezeichnet, machte es nicht einen neuen Zurückweisungsgrund geltend. So oder so besteht der Grund der Schutzverweigerung darin, dass das Wort "discotable" nach der Auffassung des Amtes eine Sachbezeichnung und somit Gemeingut ist.
3.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Rechtsprechung, wonach ein Zeichen dann nicht Gemeingut ist, wenn es nur entfernt auf die Beschaffenheit der Ware anspielt, so dass sein Sinn nur mit Hilfe besonderer Phantasie erfasst werden
BGE 99 Ib 10 S. 24
kann, wie das etwa für die Wortmarke Materna für Gürtel, Korsetts, Büstenhalter und dgl. zutraf (Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Mai 1971 i.S. Hildebrand c. Materna SA Erw. 2, veröffentlicht in Schweizerische Mitteilungen über gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht S. 177 ff.) (
BGE 93 II 56
f., 263,
BGE 96 II 240
, 250 und dort zitierte Urteile).
Es bedarf indessen keiner Phantasie oder Gedankenverbindung, um den Sinn des Wortes "discotable" zu verstehen. Das italienische "disco" bedeutet unter anderem Schallplatte und kommt mit diesem Sinn in den zusammengesetzten Wörtern discofilo, discografia, discografico, discoteca und discotecario vor (s. ZINGARELLI, Vocabolario della lingua italiana, 10. Auflage, unter diesen Stichwörtern). Auch in den französischen Wörtern discophile, discophilie und discothèque weist "disco" auf Schallplatten hin (ROBERT, Dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Bd. 2, unter "discothèque", und Ergänzungsband, unter "discophile" und "discophilie").
Für den, dem diese Begriffe oder einzelne von ihnen vertraut sind, bedeutet deshalb "discotable" "Schallplattentisch". Das liegt für weite Kreise der schweizerischen Bevölkerung mindestens so nahe wie z.B. der Sinn der Wörter "Clip", "Hydroformer", "Synchrobelt", "ever fresh" und "top set", die das Bundesgericht als Sachbezeichnungen bzw. als beschreibender Natur gewürdigt und daher als Marken abgelehnt hat (nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Mai 1969 i.S. J. M. Voith GmbH sowie
BGE 80 II 176
,
BGE 91 I 358
,
BGE 95 I 477
ff.,
BGE 97 I 82
). Mit dem Einwand, das Publikum werde unter einer "discotable" am ehesten einen Tisch mit scheibenförmiger Platte erwarten, vermag die Beschwerdeführerin "disco" nicht als Phantasiebestandteil hinzustellen. Diese Deutung liegt so abseits, dass kaum jemand auf sie verfallen wird, zumal ja die Beschwerdeführerin die Marke auf Tischen anbringen will, deren charakteristisches Merkmal nicht in der scheibenförmigen Tischplatte, wie sie bei zahllosen anderen Modellen von Tischen auch zu finden ist, sondern eben darin besteht, dass sie sich vorwiegend zur Aufbewahrung von Schallplatten eignen, was die Beschwerdeführerin in ihrer Reklame denn auch deutlich hervorhebt. Es kommt auch nicht darauf an, dass das Eidgenössische Amt sich zuerst vorstellte, die Beschwerdeführerin wolle einen Tisch mit einer Vorrichtung zum Abhören von
BGE 99 Ib 10 S. 25
Schallplatten als "discotable" bezeichnen. Das Amt hatte bis dahin weder den Tisch noch die Erläuterungen und Abbildungen im Werbematerial der Beschwerdeführerin gesehen. Wer indessen die Marke auf dem Möbel liest, ist ohne weiteres im Bilde, was gemeint ist.
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
, der nicht über
Art. 6 quinquies lit. B Ziff. 2 PVUe
hinausgeht, verbietet, das Wort "discotable" als Marke der Beschwerdeführerin zu schützen und damit anderen zu verwehren, gleichartige oder ähnliche Erzeugnisse zum Aufbewahren von Schallplatten unter der gleichen Sachbezeichnung anzubieten. Ob diese geradezu unentbehrlich ist oder durch andere Bezeichnungen ersetzt werden könnte, ist unerheblich.
Dass die Beschwerdeführerin die streitige Marke nicht bloss für Tische zur Aufbewahrung von Schallplatten, sondern allgemein für Möbel, d.h. Waren der internationalen Klasse 20, hinterlegt hat, obschon sie sie zugegebenermassen nur auf Tischen gebrauchen will, ändert an der Beurteilung des Wortes discotable als Sachbezeichnung nichts. Soweit für andere Möbel hinterlegt, ist das Zeichen reine Defensivmarke und daher des Schutzes ebenfalls nicht fähig (BGE 98 I b 185 Erw. 3).
4.
Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf
BGE 55 I 272
und
BGE 81 I 300
geltend, ihre Marke habe sich in Deutschland im Verkehr durchgesetzt und müsse daher gemäss
Art. 6 quinquies lit. C Abs. 1 PVUe
in der Schweiz geschützt werden.
a) Vorgänger dieser Bestimmung war Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2 Abs. 2, der an der Konferenz von Washington von 1911 in die Übereinkunft aufgenommen wurde (seit der Revision von London, Art. 6 lit. B Ziff. 2 Satz 2). Er lautete im Originaltext wie folgt (BS 11 S. 916):
"Dans l'appréciation du caractère distinctif d'une marque, on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque."
Im Jahre 1929 erklärte das Bundesgericht das aus dem englischen Ortsnamen Tunbridge Wells bestehende und daher an sich Gemeingut bildende Zeichen einer englischen Unternehmerin in Anwendung dieser Bestimmung als schutzfähig, weil es beim englischen Publikum zufolge langen Gebrauchs die Bedeutung eines Hinweises auf die Ware der Markeninhaberin erlangt habe (
BGE 55 I 270
ff. Erw. 4). Im Jahre 1955 entschied es gleich bezüglich des von einer englischen Firma als Uhrenmarke
BGE 99 Ib 10 S. 26
gebrauchten schweizerischen Ortsnamens Bernex (
BGE 81 I 298
ff.).
Diese Rechtsprechung vermag dann nicht zu überzeugen, wenn man aus ihr ableitet, eine Marke, die im Ursprungsland Verkehrsgeltung erlangt hat, müsse in der Schweiz ohne weiteres geschützt werden.
An der Konferenz von Washington wurde die Frage, welche Verhältnisse in territorialer Hinsicht bei der Anwendung von Abs. 6 Abs. 2 Ziff. 2 Abs. 2 massgebend seien, nicht aufgeworfen. Diese Bestimmung geht darauf zurück, dass die schwedische Delegation geltend machte, Schweden könne der Revision des Art. 6 wahrscheinlich nicht zustimmen, weil dieses Land sehr alte und wichtige Marken der Eisen- und Holzindustrie kenne, die nur aus einem einzigen Buchstaben oder einer Zahl beständen. Schweden befürchtete, dass diese Zeichen wegen ihrer Form in den Verbandsländern nicht als Marken anerkannt würden, und wehrte sich daher gegen die Streichung der Ziffer 4 des Schlussprotokolls alter Fassung, in dem die sogenannte "telle quelle"-Klausel des Art. 6 Abs. 1 erläutert war. Als man dann als Kompromisslösung die neue Fassung des Art. 6 Abs. 2 vorschlug, dessen Ziff. 2 Abs. 2 bei der Würdigung der Unterscheidungskraft der Marken den tatsächlichen Verhältnissen, besonders der Dauer des Gebrauchs Rechnung getragen wissen will, gab die schwedische Delegation ihren Widerstand auf (Actes de la Conférence de Washington S. 195, 252, 299 f., 308; OSTERRIETH, Die Washingtoner Konferenz zur Revision der PVUe, in Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 1912, S. 18, 20 = Sonderabdruck S. 57 f. und 65 f.). Durch die Aufnahme des zweiten Absatzes von Art. 6 Abs. 2 Ziff. 2 wollte man also die Verbandsländer verhalten, die Unterscheidungskraft der Marke nicht nur nach ihrer Form, sondern auch aufgrund ihrer Geltung im Verkehr zu beurteilen. Dass es nicht auf die Geltung im Inlande, sondern ausschliesslich auf jene im Ursprungsland ankomme, behauptete niemand und kann entgegen Yvonne HINTERMEISTER, Der Schutz der ausländischen Marke in der Schweiz, Diss. Zürich 1972 S. 74, nicht kurzerhand daraus abgeleitet werden, dass die schwedische Delegation sich für die Berücksichtigung von Marken einsetzte, die für Schweden als Ursprungsland, nicht als Einfuhrland, von Bedeutung waren. Schweden war schon im Jahre 1911 für Eisen, Stahl und Holz ein Exportland, weshalb angenommen werden
BGE 99 Ib 10 S. 27
darf, dass die bis 200 Jahre alten einfachen Buchstaben- und Zahlenmarken, die es verteidigte, nicht nur in Schweden allein, sondern auch in den Einfuhrländern seiner Erzeugnisse sich im Verkehr als Hinweise auf bestimmte Fabriken oder Handelsunternehmen durchgesetzt haben konnten. Weshalb die schwedischen Zeichen ohne weiteres auch dann als Marken geschützt werden müssten, wenn sie im Einfuhrlande noch keinerlei hinweisende Kraft erlangt hätten, ist nicht zu ersehen. Das versteht sich um so weniger von selbst, als die englische Vertretung trotz ihrer Zustimmung zur Streichung der Ziff. 4 des alten Schlussprotokolls ausdrücklich erklärte, es seien immer noch abweichende Auslegungen des Art. 6 möglich und man werde es in England nach wie vor ablehnen, Dinge zu schützen, die überhaupt nicht als Zeichen gälten (OSTERRIETH, GRUR 1912 S. 18 Spalte rechts = Sonderabdruck S. 58). Das konnte nur heissen, dass England jedes Hinterlegungsgesuch aufgrund der in seinem eigenen Lande herrschenden Verhältnisse beurteilen werde.
In
BGE 55 I 262
ff. sagte das Gericht denn auch mit keinem Worte, weshalb es auf die Verkehrsgeltung im Ursprungsland, nicht auf jene im Inland abstelle. Diese Frage wurde erst in
BGE 81 I 301
erörtert, aber mit Ausführungen, die nicht überzeugen.
Das Bundesgericht verwies hier darauf, dass es nach
BGE 55 I 262
auf den Gebrauch der Marke im Ursprungsland ankomme, und erklärte, es bestehe kein Grund, davon abzuweichen, denn die von SEILER, Die Entstehung des Rechts an ausländischen Marken in der Schweiz, Berner Diss. 1943 S. 69/70 geübte, auf eine engere Auslegung zielende Kritik halte nicht stand. Seiler hat jedoch gar nicht zur Frage Stellung genommen, ob die Verkehrsgeltung des Ursprungslandes oder jene in der Schweiz massgebend sei, sondern auf den Seiten 62-70 ausschliesslich die Frage behandelt, ob Art. 6 lit. B Ziff. 2 Satz 2 PVUe nur auf Zeichen anzuwenden sei, denen ohne die Durchsetzung im Verkehr jede Unterscheidungskraft fehlen würde, oder auch auf Beschaffenheitsangaben. Die Kritik, die er in dieser Hinsicht an
BGE 55 I 272
übte, und die Gegenkritik des Bundesgerichts an der Auffassung Seilers tragen also zur Frage, ob sich die Verkehrsgeltung nach den Verhältnissen des Ursprungslandes oder nach jenen des Inlandes beurteile, nichts bei.
Das Bundesgericht fügte dann allerdings noch hinzu, seine
BGE 99 Ib 10 S. 28
in
BGE 55 I 262
ff. vertretene Auffassung sei "auch zweckentsprechend, weil den Bedürfnissen eines gesteigerten internationalen Handelsverkehrs und den Schutzbestrebungen des Abkommens angepasst". Den Bedürfnissen des internationalen Handels stehen indessen die Bedürfnisse des inländischen Handels und des inländischen Publikums entgegen. Man darf erwarten, dass derjenige, der exportieren will, sich hinsichtlich der Verwendung von Marken den Gesetzen des Einfuhrlandes unterzieht, wie er das auch in mancher anderen Hinsicht tun muss. Die Bestrebungen zum Schutze der ausländischen Marken konnten durch die PVUe nur in sehr beschränktem Umfange verwirklicht werden, zählt doch Art. 6 quinquies in lit. B eine ganze Reihe von Gründen auf, welche die Verbandsländer berechtigen, ausländischen Marken den Schutz zu verweigern. So sind z.B. der Sprachgebrauch und die inländische öffentliche Ordnung für die Beurteilung der Zulässigkeit einer ausländischen Marke zum mindesten ebenso wichtig wie die Bedürfnisse des internationalen Handels und die Verkehrsgeltung, welche die Marke im Auslande unter einer ganz anderen Gesetzgebung und unter anderen Verhältnissen erlangt haben mag. Man kann nicht schlechthin die Verkehrsgeltung im Auslande den Gesetzen und Verhältnissen im Einfuhrlande vorgehen lassen. Hätte die PVUe ausländische Marken möglichst ungehemmt auch im Einfuhrland geschützt wissen wollen, so hätte sie ausdrücklich einen diesbezüglichen obersten Grundsatz aufstellen müssen.
Das Bundesgericht hat dann in
BGE 81 I 302
noch ausgeführt, seine Auffassung werde durch eine analoge ausländische Praxis erhärtet, wobei es sich auf PLAISANT, Traité de droit international concernant la propriété industrielle S. 209 ff., besonders 211, berief. Dieses Werk und die dort zitierten ausländischen Präjudizien befassen sich aber ausschliesslich mit anderen Fragen, besonders mit dem Grundsatz des
Art. 6 lit. A PVUe
/London, wonach die Marken, was ihre Form betrifft, "telle quelle" zu schützen sind. Auch das Urteil des schweizerischen Bundesgerichts vom 9. Juni 1931, das Plaisant am Schlusse der S. 211 zitiert (
BGE 57 II 442
ff.), trägt zur Lösung des Problems, ob bei der Anwendung von Art. 6 lit. B Ziff. 2 Satz 2 die Verkehrsgeltung im Ursprungsland oder jene im Inland massgebend sei, nichts bei.
b) Anlässlich der Revision der PVUe in Lissabon im Jahre 1958 wurde auf Vorschlag der Internationalen Vereinigung für
BGE 99 Ib 10 S. 29
gewerblichen Rechtsschutz (AIPPI) der bisherige Art. 6 durch einen neuen Art. 6 und durch Art. 6 quinquies ersetzt.
Im neuen Art. 6 erklärte man vorab, die Bedingungen für die Hinterlegung und Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken würden in jedem Lande durch die innerstaatlichen Rechtsvorschriften bestimmt. Aus diesem Grundsatz folgt, dass die Übereinkunft im Zweifel so auszulegen ist, dass die Rechtsordnung und die Verhältnisse des Einfuhrlandes vor dem ausländischen Recht und den ausländischen Verhältnissen, besonders vor jenen im Ursprungslande, den Vorrang haben. Von Schutzbestrebungen als oberstem Leitbild in dem Sinne, dass die im Ursprungslande geschützte Marke im Zweifel auch im Einfuhrlande geschützt werden müsse, kann nicht die Rede sein. Eine Ausnahme sieht die sog. telle-quelle-Klausel des Art. 6 quinquies lit. A vor, doch gilt sie nur für die äussere Form der Marke (BGE 98 I b 180 ff.).
In Art. 6 quinquies wurde unter anderem aufgenommen, was bisher in Art. 6 lit. A und B gesagt war. Dabei machte man den bisherigen Satz 2 von lit. B Ziff. 2 zum Absatz 1 der lit. C und gab ihm folgenden neuen Wortlaut:
"Pour apprécier si la marque est susceptible de protection, on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque."
Damit war klargestellt, dass nicht nur bei der Würdigung der Unterscheidungskraft der Marke, sondern bei der Beurteilung ihrer Schutzfähigkeit überhaupt alle Tatumstände, besonders die Dauer des Gebrauchs der Marke, also ihre Durchsetzung im Verkehr, zu berücksichtigen seien.
Dass es auf die Durchsetzung im Verkehr im Auslande, besonders im Ursprungslande, also nicht auf die Verhältnisse im Inlande ankomme, wurde aber auch bei dieser Gelegenheit nicht gesagt. Dabei handelt es sich nicht etwa um ein Versehen. Das Problem war an der Konferenz von Lissabon durchaus bekannt. Die AIPPI hatte vorgeschlagen, Art. 6 quinquies lit. C wie folgt zu fassen (Actes de la Conférence réunie à Lisbonne, S. 596):
"C. Pour apprécier si la marque a un caractère distinctif, on devra tenir compte de toutes les circonstances, notamment:
1. du fait que ladite marque a été admise à l'enregistrement dans le pays d'origine ou dans un autre pays de l'Union après examen des
BGE 99 Ib 10 S. 30
conditions d'admission ou qu'elle a été reconnue distinctive dans un pays de l'Union;
2. du fait de la durée et de l'étendue de son usage dans les pays de l'Union;
3. du fait que les milieux intéressés la considèrent comme le signe distinctif du produit qu'elle couvre."
Die Delegation von Österreich, unterstützt von den Delegationen der Tschechoslowakei und von Jugoslawien, widersprach diesem Vorschlag mit der Begründung, er bringe gegenüber dem bisherigen Art. 6 lit. B Ziff. 2 Satz 2 eine wesentliche Änderung mit sich, weil bisher bei der Würdigung der Unterscheidungskraft der Marke das Einfuhrland nur die in diesem Lande eingetretenen Tatsachen habe berücksichtigen müssen (Actes S. 605 f. und 753). Der Delegierte von Deutschland vertrat dagegen die Meinung, der Richter könne allen Tatsachen Rechnung tragen, um sich eine Meinung zu bilden (Actes S. 753). Der Schweizer alt Bundesrichter Bolla äusserte sich als Präsident der Dritten Kommission, die diesen Artikel beriet, gemäss Protokoll dahin, die Hauptschwierigkeit liege in der Frage, ob der Richter nur die Tatumstände im eigenen Lande, also im Einfuhrlande berücksichtigen solle oder ob er auch anderen Umständen, insbesondere ausserhalb seines Landes eingetretenen Tatsachen Rechnung tragen dürfe. Der bisherige Text erlaube dies, und der Vorschlag der AIPPI wolle ihn nicht ändern, sondern bloss durch Beispiele ergänzen. Es frage sich somit, ob die geltende Fassung genüge (Actes S. 606).
Hierauf beschlossen die Delegierten mit 20 gegen 7 Stimmen, die bisherige Wendung "... on devra tenir compte de toutes les circonstances de fait, notamment de la durée de l'usage de la marque" beizubehalten, also den Vorschlag der AIPPI abzulehnen (Actes S. 606).
Es kann somit nicht gesagt werden, Art. 6 quinquies lit. C Abs. 1 wolle die Verbandsländer verpflichten, eine Marke zu schützen, wenn sie im Ursprungslande Verkehrsgeltung erlangt hat. Diese Bestimmung erlaubt dem Einfuhrlande, alle Tatumstände zu berücksichtigen.
Dazu gehören vor allem die Verhältnisse, wie sie im Einfuhrlande selbst bestehen. Das ergibt sich schon daraus, dass die in Art. 6 quinquies lit. B aufgezählten Gründe, aus denen dieses Land die Eintragung der im Ursprungsland registrierten Marke ablehnen kann, im Einfuhrland verwirklicht sein müssen (BGE
BGE 99 Ib 10 S. 31
53 II 360, 55 II 62, 151/152, 72 I 240, 73 II 132, 76 I 169, 80 I 383; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl., I 354; MASSON, La protection "telle quelle" des marques de fabrique et de commerce S. 75, 82). Die PVUe kann nicht der Rechtsordnung und den Verhältnissen des Einfuhrlandes dermassen den Vorrang einräumen, dieses Land dann aber doch verpflichten wollen, die Marke unbekümmert darum, ob sie im Einfuhrlande z.B. die Rechte Dritter verletzt (lit. B Ziff. 1) oder Beschaffenheitsangabe ist (lit. B Ziff. 2) oder sogar gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstösst (lit. B Ziff. 3), bloss deshalb zu schützen, weil sie im Ursprungslande, wo ganz andere Verhältnisse herrschen können (anderer Sprachgebrauch, andere Eintragungsvoraussetzungen usw.), Verkehrsgeltung erlangt hat.
Zu den Tatumständen, die das Einfuhrland berücksichtigen darf - aber nicht notwendigerweise muss -, kann man im einzelnen Falle auch die Vorgänge im Ursprungslande (oder in anderen Ländern) rechnen. Sie können etwa Indizien dafür sein, dass das Zeichen sich durch seinen Gebrauch auch im Einfuhrlande durchgesetzt hat. Wenn sie im Einfuhrlande bekannt sind, können sie den Schutz der ausländischen Marke unter Umständen auch deshalb rechtfertigen, weil der Gebrauch dieser Marke durch andere Fabrikanten oder Händler wegen der Täuschungsgefahr nicht in Frage kommt (
BGE 73 II 133
).
Dieser Meinung ist offenbar auch BODENHAUSEN, Guide d'application de la Convention de Paris S. 123, wenn er ausführt: "Les autorités compétentes du pays dans lequel la protection de la marque est revendiquée peuvent également tirer des conclusions de ce genre de circonstances existant dans d'autres pays."
c) Soweit das schweizerische Schrifttum die in
BGE 55 I 262
und
BGE 81 I 301
vertretene Auffassung übernommen hat, vermag es aus den angeführten Gründen ebenfalls nicht zu überzeugen (DAVID, Komm. zum MSchG Art. 3 N. 35; TROLLER, Immaterialgüterrecht 2. Auflage I 390; YVONNE HINTERMEISTER, Der Schutz der ausländischen Marke in der Schweiz S. 74). Troller behält übrigens "wichtige inländische Interessen" vor, scheint also nicht anzunehmen, dass immer die Verkehrsgeltung im Ursprungslande massgebend sei. Dem Urteil betreffend die Marke "Bernex" wirft er zudem vor (S. 391), es enthalte einen Widerspruch, weil die Motive einerseits davon
BGE 99 Ib 10 S. 32
ausgingen, das Publikum werde den Namen "Bernex" nicht mit der Herstellung von Uhren in Zusammenhang bringen, womit er, was für ihre Zulassung entscheidend gewesen sei, als Phantasiemarke anerkannt worden sei. Auch Yvonne HINTERMEISTER fügt bei (S. 75), eine Marke sei trotz eines langen Gebrauchs und dadurch erlangter Verkehrsgeltung im Ursprungslande dann nicht "telle quelle" zu schützen, wenn sie im Inland der Kennzeichnungs- und damit der Unterscheidungskraft entbehre oder als Beschaffenheitsangabe offengehalten werden müsse. Sie sieht also in der Verkehrsgeltung im Ursprungslande nicht in allen Fällen einen Grund, der das Einfuhrland zur Eintragung der Marke verpflichte.
MATTER, Komm. zum MSchG S. 63/64, ist im Gegensatz zu
BGE 55 I 273
der Meinung, dass gewöhnlich die Durchsetzung im Inland erforderlich ist, bei Exportmarken jedoch die Verhältnisse im Ausland zu berücksichtigen sind.
d) Das deutsche Bundespatentgericht vertritt in einem Entscheid aus dem Jahre 1965 (veröffentlicht in GRUR 1965 Ausland S. 508) die Auffassung, ein nicht unterscheidungskräftiges oder ein beschreibendes Warenzeichen könne nur dann in die deutsche Zeichenrolle eingetragen werden, wenn es sich in der Bundesrepublik durchgesetzt hat; Durchsetzung im Verkehr des Ursprungslandes genüge nicht.
Auch das deutsche Schrifttum ist überwiegend der Auffassung, dass es auf die Durchsetzung in der Bundesrepublik ankomme, wobei es einräumt, dass die Verkehrsgeltung der Marke im Ausland den Nachweis der Durchsetzung in der Bundesrepublik erleichtern kann (BUSSE, Warenzeichengesetz 3. Auflage Anm. 34 II Ziff. 1 Abs. 1 und lit. f zu
§ 4 WZG
und Anm. 5 lit. c zu
Art. 6 PVUe
; REIMER/TRÜSTEDT Anm. 31 zu
§ 4 WZG
; BAUMBACH/HEFERMEHL Anm. 67 zu
§ 4 WZG
). BEIER, in GRUR 1968 S. 497, meint dagegen, dem Verlangen nach übereinstimmender Beurteilung der Schutzfähigkeit einer im internationalen Handel benützen Marke sollte grundsätzlich entsprochen werden, soweit keine überwiegenden Interessen inländischer Gewerbetreibender oder die inländische öffentliche Ordnung entgegenstehen. Der Vorbehalt der inländischen Interessen und öffentlichen Ordnung zeigt aber, dass auch Beier letzten Endes doch dem Recht des Einfuhrlandes den Vorrang gibt.
In Österreich vertreten SONN/PRETTENHOFER/KOCH, Warenzeichenrecht, Wien 1958 S. 10 die Auffassung, bei der Entscheidung
BGE 99 Ib 10 S. 33
der Frage, ob sich eine Marke in den beteiligten Kreisen als Kennzeichen der Ware des Unternehmens durchgesetzt habe, sei die inländische Verkehrsanschauung massgebend.
Auch nach der Rechtsprechung Grossbritanniens vermögen die Verhältnisse im Auslande ein den Anforderungen des englischen Rechts nicht genügendes Zeichen nicht eintragungsfähig zu machen (GRUR 1956 Ausland S. 56; VON WATTENWYL, Der Schutz der Marke in Grossbritanien, ZBJV 89 S. 203/204).
e) Der vorliegende Fall bestätigt, dass die Verkehrsgeltung der Marke im Ursprungslande nicht ohne weiteres Anspruch darauf geben kann, dass sie auch im Einfuhrlande geschützt werde. Das Recht der Verbandsstaaten, den ausschliesslich aus Beschaffenheitsangaben bestehenden Marken den Schutz zu verweigern, wäre sonst oft illusorisch. Das Wort discotable ist in der Bundesrepublik Deutschland möglicherweise schon sehr bald, gewissermassen von Anfang an, als Marke der Beschwerdeführerin bekannt geworden, weil es im deutschen Publikum als fremdsprachiger Ausdruck nicht Beschaffenheitsangabe, sondern Phantasiewort ist, sich also nicht zuerst durch langen Gebrauch vom Freizeichen zum Individualzeichen umzugestalten brauchte. Die Berücksichtigung der Verhältnisse in der Bundesrepublik liefe darauf hinaus, dass über die Bedeutung, die das Wort in der französsichen Sprache hat, in der Schweiz von Anfang an hinweggesehen werden müsste, obschon diese Sprache hier National- und Amtssprache ist. Es kann nicht der Wille der PVUe sein, dass die sprachlichen Verhältnisse im Einfuhrlande dermassen den Verhältnissen im Ursprungslande hintanzustellen seien.
Die Beschwerdeführerin befindet sich in anderer Lage als der Inhaber der Marke "Tunbridge Wells". Dieser Ausdruck war nicht in der Schweiz, sondern im Ursprungslande England eine Ortsbezeichnung und daher zunächst Freizeichen. Er konnte sich in England durch langen Gebrauch zum Individualzeichen umbilden. Schweizerische Geschäftsleute waren an seiner Freihaltung für den Gebrauch im Inlande überhaupt nicht interessiert. Der Gebrauch von "Tunbridge Wells" als Marke durch sie hätte geradezu täuschend wirken können. Das Bundesgericht hat das schon in
BGE 73 II 133
angedeutet, als es, eine Parallele mit
BGE 55 I 262
ff. ziehend, die Nachahmung der Marke "Cigarettes françaises" des Inhabers des französischen
BGE 99 Ib 10 S. 34
Tabak-Regiebetriebes wegen Täuschungsgefahr als unzulässig erklärte. Von der Marke der Beschwerdeführerin kann nicht gesagt werden, ihr Gebrauch durch andere Personen in der Schweiz könnte zu Täuschungen führen. "Discotable" wird hier nicht als ausschliessliches Gut der Beschwerdeführerin, sondern als Beschaffenheitsangabe, also als Gemeingut empfunden. Schweizerische Geschäftsleute haben ein Interesse, ihre Tische zum Aufbewahren von Schallplatten ebenfalls als discotables bezeichnen zu dürfen.
Anders verhielte es sich nur, wenn sich dieses Wort für Waren aus dem Betriebe der Beschwerdeführerin auch in der Schweiz als Individualzeichen durchgesetzt hätte. Das wird aber von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Sie beruft sich nur auf die angebliche Verkehrsgeltung in Deutschland und bringt nicht einmal vor, dass sie die Marke in der Schweiz überhaupt schon gebraucht habe. Die Frage, ob die behauptete Durchsetzung im Verkehr in Deutschland ein Indiz dafür sei, dass sich das Zeichen auch in der Schweiz durchgesetzt habe, stellt sich daher nicht.
Die Marke kann deshalb in der Schweiz nicht eingetragen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.