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Urteilskopf
106 IV 85
30. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. März 1980 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft, Obergericht (I. Strafkammer) und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK
.
1. Soweit Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde anfechtbar sind, ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(willkürliche Beweiswürdigung, Verletzung von Parteirechten, Grundsatz in dubio pro reo) erst gegen den Entscheid des zürcherischen Kassationsgerichts zulässig (Erw. 2a). Dies gilt grundsätzlich auch für Rügen der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK
(Erw. 2b).
2.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist auf das Untersuchungsverfahren nicht anwendbar (Erw. 2b).
3. Auslegung von § 14 ZH/StPO (Anwesenheit des amtlichen Verteidigers bei Einvernahmen in der Untersuchung) (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 86
BGE 106 IV 85 S. 86
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts eine Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK
. Aus der teilweise unübersichtlichen Darstellung der verschiedenen Vorbringen lässt sich entnehmen, dass Willkür in der Beweiswürdigung, Verweigerung des rechtlichen Gehörs und - wegen angeblicher Untätigkeit seines amtlichen Verteidigers in der Untersuchung - sinngemäss eine ungleiche Behandlung im Prozess sowie eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo gerügt wird.
a) Die Verletzung von Parteirechten, wie der Ansprüche auf Anhörung und auf gehörige Verteidigung, kann gemäss § 430 Ziff. 4 ZH/StPO mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden. Insoweit steht dem Kassationsgericht freie Kognition zu (L. RAYMANN, Die Nichtigkeitsgründe im zürcherischen Strafprozess, Diss. Zürich 1972, S. 54 f.; nicht veröffentlichtes Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1979 i.S. Fejes). Ebenso kann das Kassationsgericht die Beweiswürdigung überprüfen (
BGE 105 Ia 133
,
BGE 105 IV 164
). Dabei hat es zwar bloss eine beschränkte, aber zumindest ebenso weite Überprüfungsbefugnis wie das Bundesgericht bei der Beurteilung von Willkürbeschwerden (RAYMANN, a.a.O., S. 71/72). Dasselbe gilt hinsichtlich der Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo, der als Beweiswürdigungsregel (
BGE 83 IV 205
) nicht weiter reicht als das Gebot der nicht willkürlichen Beweiswürdigung (RAYMANN,
BGE 106 IV 85 S. 87
a.a.O., S. 72). Versteht man ihn aber als Beweislastregel, fällt er unter die gesetzlichen Prozessformen des § 430 Ziff. 4 ZH/StPO, deren Verletzung vom Kassationsgericht frei geprüft wird (ZR 61/1962 Nr. 155).
Soweit also in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Rügen unter dem Titel der Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben werden, sind sie nicht zu hören, weil das obergerichtliche Urteil insoweit kein letztinstanzliches ist (
Art. 87 OG
).
b) Daran ändert nichts, dass gleichzeitig eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK
geltend gemacht wird. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Beschränkung des
Art. 87 OG
für die Rüge der Verletzung der EMRK nur dann nicht, wenn ihr neben der Rüge der Verletzung des
Art. 4 BV
selbständige Bedeutung zukommt, d.h. wenn die als verletzt bezeichneten, von der Konvention gewährleisteten Rechte über die bereits von
Art. 4 BV
garantierten hinausgehen und die zusätzliche Rüge der Verletzung der EMRK nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Andernfalls würde die der Prozessökonomie dienende Vorschrift des
Art. 87 OG
ihren Zweck nicht erfüllen, da sie durch die blosse Anrufung irgendeiner Bestimmung der EMRK umgangen werden könnte (
BGE 102 Ia 200
).
Die Prüfung der unter dem Titel der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK
erhobenen Rügen ergibt folgendes:
aa) Soweit der Beschwerdeführer das Aktenmaterial der Untersuchungsbehörden als einseitig belastend bezeichnet und beanstandet, das Gutachten Guggisberg habe die tendenziöse Sachdarstellung der Polizei übernommen und in einem Fall die Täterschaft als erwiesen vorausgesetzt, so betreffen diese Rügen das Ermittlungsverfahren vor der Anklageerhebung.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
richtet sich jedoch nach seinem Wortlaut an den Richter in der Hauptverhandlung. Auch wenn aus rechtsstaatlichen Gründen eine Ausdehnung des "fair hearing" auf das Ermittlungsverfahren in bestimmtem Umfang denkbar wäre, scheint jedenfalls die Europäische Menschenrechts-Kommission bis heute diesen Schritt nicht getan und das Untersuchungsverfahren von der Anwendung des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ausgenommen zu haben (P. BISCHOFBERGER, Die Verfahrensgarantien der EMRK, Diss. Zürich, 1972, S. 52; D. PONCET, La protection de l'accusé par la CEDDH, in Mémoires publiés par
BGE 106 IV 85 S. 88
la Faculté de droit, Genève, No 52, S. 35; M. SCHUBARTH, Die Artikel 5 und 6 der Konvention, ZSR 94/1975, I, S. 494 f.). Das Gegenteil wird in der Beschwerde nicht dargetan. Fallen demnach die genannten Rügen ausserhalb des Rahmens des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, sind sie unerheblich. Mit der Rüge der mangelnden Verteidigung im Untersuchungsverfahren wird sodann sinngemäss eine Verletzung des Prinzips der Waffengleichheit geltend gemacht, das aus dem Begriff des "fair hearing" abgeleitet wird (H. GURADZE, Die europäische Menschenrechtskonvention, S. 98 Nr. 15; R. HAUSER, Der Schutz der Menschenrechte im Strafverfahren, in Revue internationale de droit pénal, 1978 III, S. 358; PONCET, a.a.O., S. 52; SCHUBARTH, a.a.O., S. 501). Indessen gilt auch hier, dass
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nach der Praxis der Europäischen Menschenrechts-Kommission auf das Untersuchungsverfahren keine Anwendung findet. Selbst wenn es anders wäre, könnte das Prinzip der Waffengleichheit in der Untersuchung nur bedingt angewendet werden (HAUSER, a.a.O., S. 358) und würde jedenfalls nicht mehr als den Anspruch auf einen Verteidiger garantieren, und zwar unter bestimmten Umständen auf einen amtlichen Verteidiger (vgl.
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
). Insoweit geht aber die EMRK nicht über
Art. 4 BV
hinaus (
BGE 102 Ia 90
,
BGE 101 Ia 91
; BISCHOFBERGER, a.a.O., S. 155; ST. TRECHSEL, Erste Erfahrungen mit der EMRK, ZBJV 1979, S. 473). Insbesondere garantiert die Konvention so wenig wie das schweizerische Verfassungsrecht einen Anspruch darauf, dass der Offizialverteidiger in bestimmtem Sinne tätig werde (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes als Staatsgerichtshof vom 14. Dezember 1979 i.S. W.).
bb) Die weiteren Rügen des Beschwerdeführers, es seien Verteidigungsthesen vom Obergericht nicht gewürdigt oder widerlegt und ihm die Möglichkeit zur Einreichung von bestimmten Beweismitteln (Dienstbüchlein) nicht eingeräumt worden, laufen - auch unter dem Titel des
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vorgebracht - auf die Behauptung hinaus, es sei ihm das schon nach
Art. 4 BV
gewährleistete rechtliche Gehör verweigert worden.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
garantiert auch insoweit keine weitergehenden Rechte als
Art. 4 BV
(SCHUBARTH, a.a.O., S. 503).
Was schliesslich den geltend gemachten Verstoss gegen den Grundsatz in dubio pro reo anbelangt, der nach der Praxis der
BGE 106 IV 85 S. 89
Europäischen Menschenrechts-Kommission aus der in
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verankerten Unschuldsvermutung folgt (Die Menschenrechte in der Praxis des Europarates, 1955-1967, S. 76 Nr. 153; HAUSER, a.a.O., S. 364; PONCET, a.a.O., S. 77; M. SCHUBARTH, Zur Tragweite des Grundsatzes der Unschuldsvermutung, in Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 1978 Heft 120, S. 3), so wird damit in Wirklichkeit die Rüge einer sachlich nicht haltbaren Beweiswürdigung erhoben, die mit der Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
vorgebracht werden kann. Wollte man aber den Grundsatz in dubio pro reo im Sinne von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
nicht als Beweiswürdigungs-, sondern als Beweislastregel dahin verstehen, dass der Richter den Angeklagten freisprechen muss, wenn er die Schuld und Strafe begründenden Tatsachen nicht für erwiesen hält (so PONCET, a.a.O., S. 78 und SCHUBARTH, Unschuldsvermutung, S. 3), dann müsste dargetan werden, dass das Obergericht in den fraglichen Punkten tatsächlich Zweifel gehabt hat. Dieser Nachweis ist nicht erbracht. Hiezu genügen nicht Ausführungen, um darzulegen, dass der Richter hätte Zweifel haben müssen, denn damit wird die Beweiswürdigung kritisiert (RAYMANN, a.a.O., S. 59), was mit der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
geschehen kann.
cc) Zusammenfassend ergibt sich, dass alles, was als Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 und 2 EMRK
vorgebracht wird, schon in der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
aufgeht und, soweit dies nicht zutreffen sollte, jedenfalls als offensichtlich unbegründet erscheint. Gemäss den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (vgl. Erw. 2b) ist deshalb auf die gegen das Urteil des Obergerichts eingelegte staatsrechtliche Beschwerde mangels Erschöpfung des Instanzenzuges nicht einzutreten, zumal die Verletzung von
Art. 6 EMRK
vom Kassationsgericht im Rahmen von § 430 Ziff. 4 ZH/StPO ebenfalls gerügt werden kann.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kassationsgericht habe die Anwendbarkeit des § 430 Ziff. 4 ZH/StPO willkürlich eingeschränkt und dabei die bisherige Praxis verlassen bzw. abgeschwächt. Nach der genannten Bestimmung bilde die Unterlassung der Fürsorge für die gehörige Verteidigung einen Nichtigkeitsgrund. Entsprechend hätten denn auch Kassationsgericht und Obergericht in langjähriger Praxis Leitsätze dazu aufgestellt und entschieden, dass es nicht genüge, einen
BGE 106 IV 85 S. 90
amtlichen Verteidiger zu bestellen, der jedoch untätig bleibe (SJZ 1964, S. 71 Nr. 44; ZR 65/1966 Nr. 73); es sei ein Nichtigkeitsgrund, wenn in einem die amtliche Verteidigung erheischenden Verfahren die wichtigsten Zeugeneinvernahmen durchgeführt werden, bevor der amtliche Verteidiger bestellt sei (ZR 1966 Nr. 73). Im angefochtenen Entscheid stelle sich das Kassationsgericht zu Unrecht auf den Standpunkt, jene Praxis gelte nur für das gerichtliche Hauptverfahren, nicht auch für die Untersuchung. Wenn es schon ein Nichtigkeitsgrund sei, den amtlichen Verteidiger erst nach den wichtigsten Zeugeneinvernahmen zu bestellen, dann müsse es auch ein Nichtigkeitsgrund sein, wenn der formell bestellte Verteidiger zu wichtigen Zeugeneinvernahmen nicht erscheine. Das aber sei hier in der Untersuchung der Fall gewesen. Der Untersuchungsrichter hätte deshalb den Verteidiger, als dieser nicht zu den Einvernahmen erschienen sei, ermahnen und ihn später absetzen lassen müssen. Keinesfalls könne eine solche notorische Untätigkeit des Verteidigers erst in der Hauptverhandlung gerügt werden. Das Gesetz spreche gegenteils ausdrücklich vom Untersuchungsverfahren. Auch sei es nicht am Angeklagten, das Untätigsein seines amtlichen Verteidigers zu rügen, denn Nichtigkeitsgründe seien von Amtes wegen zu berücksichtigen. Deshalb hätte nicht nur der Untersuchungsrichter etwas vorkehren, sondern auch das Obergericht beim Aktenstudium erkennen müssen, dass der Beschwerdeführer unverteidigt gewesen sei.
a) Die Behauptung, das Kassationsgericht sei im angefochtenen Entscheid von seiner langjährigen Praxis abgewichen, trifft nicht zu. Die Zitate des Beschwerdeführers aus den beiden Entscheiden des Kassationsgerichtes (SJZ 60/ 1964, S. 71 Nr. 44 und ZR 65/1966 Nr. 73) betreffen beide das Verfahren vor Gericht und nicht die Untersuchung (ebenso ZR 77/1978 Nr. 60). Zudem ergibt sich auch nicht sinngemäss aus der angeführten Praxis, dass das Kassationsgericht je der Meinung gewesen wäre, es sei ein Nichtigkeitsgrund, wenn ein rechtzeitig bestellter Verteidiger bei den Einvernahmen im Untersuchungsverfahren nicht anwesend sei. Von einer willkürlichen Abweichung von einer langjährigen Praxis kann daher nicht die Rede sein, was auch der Vertreter des Beschwerdeführers hätte erkennen können. Im übrigen schreibt § 14 ZH/StPO ausdrücklich nur vor, es sei dem Angeschuldigten und dem Verteidiger
BGE 106 IV 85 S. 91
Gelegenheit zu geben, den Einvernahmen von Zeugen und Sachverständigen in der Untersuchung beizuwohnen. Das aber ist hier geschehen, indem der rechtzeitig bestellte amtliche Verteidiger jeweils zu den Einvernahmen eingeladen worden ist.
b) Sodann ist auch die Auffassung des Kassationsgerichts durchaus vertretbar, es liege im pflichtgemässen Ermessen des Verteidigers, ob er im Untersuchungsverfahren den Einvernahmen beiwohnen wolle oder nicht, und es stehe insoweit den Strafbehörden keine Kontrolle über die Tätigkeit des Verteidigers zu. Der Verteidiger kann in der Tat entsprechend seiner persönlichen Einschätzung die Anwesenheit bei Einvernahmen in der Untersuchung für nicht nötig erachten, ohne dass deswegen die Behörde auf ein völliges Fehlen der Verteidigung schliessen müsste. Schliesslich trifft es nach den Akten auch nicht zu, dass der Verteidiger im Untersuchungsverfahren überhaupt untätig geblieben wäre.
c) Des weiteren ist es auch nicht willkürlich, an die Fürsorgepflicht der Behörden für eine angemessene Verteidigung einen ungleichen Massstab anzulegen, je nachdem es um das Untersuchungsverfahren oder die Hauptverhandlung geht. Das erstere Verfahren ist kein Zweiparteienverfahren wie die Hauptverhandlung vor Gericht. Wenn das Kassationsgericht der Auffassung ist, für die Untersuchung genüge es grundsätzlich, dass die zuständige Behörde dem Angeschuldigten einen Verteidiger bestelle und diesen zu den Einvernahmen vorlade, während dessen völliges Untätigwerden in der Hauptverhandlung vor Gericht nicht hingenommen werden dürfe, so lässt sich dieser Standpunkt sachlich vertreten.
d) Schliesslich verstösst es auch nicht gegen das Willkürverbot, wenn im angefochtenen Urteil angenommen wird, der Beschwerdeführer hätte den angeblichen Mangel der Verteidigung noch im Untersuchungsverfahren rügen und die Bestellung eines neuen Verteidigers verlangen sollen, was er nicht getan habe. Es ist - wie das Bundesgericht entschieden hat - sachlich vertretbar, § 14 ZH/StPO nicht zu den Vorschriften zu zählen, die absolut zwingendes Recht schaffen, deren Verletzung unter Umständen ohne Rücksicht auf die Stellungnahme der Prozessbeteiligten die Kassation begründet (s. den in ZR 71/1972 Nr. 16 S. 56 f. publizierten Entschied des Bundesgerichts). Hier hat der Beschwerdeführer den vermeintlichen Mangel schon im Untersuchungsverfahren erkannt, lag doch
BGE 106 IV 85 S. 92
gerade darin der Grund der Meinungsverschiedenheiten zwischen ihm und seinem ersten Verteidiger. Er hätte auch Gelegenheit gehabt, den angeblichen Mangel schon in der Untersuchung, spätestens aber vor Obergericht zu rügen, nachdem der zweite amtliche Verteidiger noch im Verlaufe der Untersuchung bestellt worden war. Weder das eine noch das andere ist geschehen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 IV 48
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Februar 1980 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2 SVG
.
Grobe Verletzung von Verkehrsregeln durch unvorsichtiges Überholen in einem Tunnel.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 106 IV 48 S. 48
A.-
H. fuhr am Morgen des 27. Juni 1978 mit einem Personenwagen (VW-Golf auf der Schanfigger Strasse von Langwies in Richtung Chur. Im Frauentobeltunnel überholte er auf dem geraden Teilstück vor dem Tunnelende trotz ungenügender Sichtweite einen VW-Transporter.
B.-
Auf Anzeige des Überholten sprach der Kreisgerichtsausschuss Schanfigg H. der groben Verletzung von Verkehrsregeln (
Art. 35 Abs. 2 SVG
und
Art. 39 Abs. 1 VRV
in Verbindung mit
Art. 90 Ziff. 2 SVG
) schuldig und verurteilte ihn zu fünf Tagen Gefängnis, auf zwei Jahre bedingt aufgeschoben, und zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden wies die von H. eingereichte Berufung am 28. Juni 1979 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Wer Verkehrsregeln grob verletzt und dadurch eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder
BGE 106 IV 48 S. 49
in Kauf nimmt, wird nach
Art. 90 Ziff. 2 SVG
mit Gefängnis oder Busse bestraft. Die beiden Strafen können verbunden werden (
Art. 50 Abs. 2 StGB
).
a) Objektiv grob ist die Verletzung einer Verkehrsregel, wenn der Verstoss nach den konkreten Umständen als schwerwiegend bezeichnet werden muss, die Regelwidrigkeit oft zu Unfällen führt. Das weitere Erfordernis der ernstlichen Gefährdung der Sicherheit anderer setzt nicht voraus, dass es zu einem Unfall kommt oder jemand konkret gefährdet wird; nach ständiger Rechtsprechung genügt die Schaffung einer abstrakten Gefahr (
BGE 95 IV 2
), woraus allerdings nicht abgeleitet werden kann, dass jeder konkreten Gefährdung eine grobe Verkehrsregelverletzung zugrunde liege.
Der Beschwerdeführer hat durch sein Überholmanöver im Tunnel den objektiven Tatbestand des
Art. 90 Ziff. 2 SVG
erfüllt. Er hatte jederzeit mit Gegenverkehr zu rechnen und überholte, obschon ihm die dazu benötigte übersichtliche Strecke nicht zur Verfügung stand und somit auch die Gewissheit fehlte, dass das Überholen gefahrlos beendet werden könne. Das Manöver war umso gefährlicher, als ein aus der Gegenrichtung kommender Automobilist im Tunnel keine Ausweichmöglichkeit hatte und darauf vertrauen durfte, es werde ihm auf seiner Fahrbahn im Tunnel kein anderes Fahrzeug entgegenfahren (
Art. 39 Abs. 1 VRV
). Das Verhalten des Beschwerdeführers erweist sich als grobe Verletzung von Verkehrsregeln; sie hat eine ernstliche Gefahr geschaffen, die leicht zu einem Unfall hätte führen können. Dass eine konkrete Gefährdung ausgeblieben ist, war nur dem Zufall zuzuschreiben.
b) Subjektiv ist nicht Vorsatz nötig, doch verlangt
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ein rücksichtsloses oder sonst schwerwiegend verkehrswidriges Verhalten, d.h. ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (
BGE 99 IV 280
,
BGE 95 IV 2
,
BGE 92 IV 145
f.). Diese Voraussetzung trifft immer dann zu, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt (SCHULTZ, Strafrechtliche Rechtsprechung zum Strassenverkehrsgesetz 1968 - 1972, S. 160). In solchen Fällen bedarf
BGE 106 IV 48 S. 50
jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, grobes Verschulden bejaht. Bei der gegebenen Verkehrslage war es für jeden Automobilisten erkennbar, dass das Überholen im Tunnel, das der Beschwerdeführer trotz ungenügender Sichtweite und verbotenerweise auf der dem Gegenverkehr vorbehaltenen Fahrbahn ausführte, in hohem Masse unfallträchtig war. Erst recht hätte der Beschwerdeführer, der früher ACS-Instruktor war, sich über die Gefährlichkeit seines Unternehmens Rechenschaft geben müssen und sich nicht über die Sicherheit anderer Strassenbenützer hinwegsetzen dürfen. Zudem war er durch die 1976 wegen unzulässigen Überholens im San-Bernardinotunnel und 1978 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln auferlegten Bussen zusätzlich gewarnt. Besondere Umstände, die das neu zu beurteilende Verhalten subjektiv milder erscheinen liessen, bestehen nicht; was der Beschwerdeführer zu diesem Zweck vorbringt, knüpft an eine Darstellung des Sachverhalts an, welcher mit den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz unvereinbar ist.


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Urteilskopf
88 IV 116
31. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 novembre 1962 dans la cause Hasel contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 15 MFG.
Der Strafrichter kann nicht prüfrüfen, ob der Entzug des Ausweises begründet sei, sondern nur, ob ein vollstreckbarer Entscheid über den Entzug vorliege und ob die Weigerung, den Ausweis abzugeben, gegen das Gesetz verstosse (Erw. 1).
Art. 97 Ziff. 1 Abs. 2 SVG
.
Diese Bestimmung ist allein, unter Ausschluss von
Art. 292 StGB
anwendbar (Erw. 3).
In der behördlichen Aufforderung ist eine Frist anzusetzen, was gegebenenfalls mündlich geschehen kann. Nicht erforderlich ist, dass gesetzliche Strafen angedroht und die Bestimmungen, welche diese vorsehen, angeführt werden. Die erfolglose Aufforderung kann wiederholt werden, ebenso gegebenenfalls die Strafverfolgung.
- Gültigkeit der behördlichen Aufforderung, die
- - am Domizil durch einen Polizisten erfolgte,
- - schriftlich und ohne Fristansetzung erging, wenn die Behörde dem Adressaten genügend Zeit liess, der Aufforderung nachzukommen oder für den Fall der Verhinderung einen Aufschub zu verlangen.
- Muss in jeder der aufeinanderfolgenden Aufforderungen eine neue Frist angesetzt werden? Frage offen gelassen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 117
BGE 88 IV 116 S. 117
A.-
Le 27 avril 1962, le Département de justice et police du canton de Genève a ordonné le retrait du permis de conduire de Hasel. Le 12 juin 1962, le Conseil d'Etat du canton de Genève a confirmé cette décision. Hasel prétend avoir recouru auprès de l'autorité fédérale.
Le 9 mai 1962, sur l'ordre du chef de la police genevoise, un gendarme a requis Hasel de lui remettre le permis de conduire retiré, mais sans succès.
Par lettre recommandée du 14 juin 1962, le service des automobiles de Genève a sommé Hasel de lui envoyer immédiatement son permis de conduire; il ajoutait: "En vertu de l'art. 292 du Code pénal suisse, vous pourriez être passible de la peine des arrêts ou de l'amende en cas d'insoumission".
Le prénommé n'ayant pas répondu à cette lettre, le service des automobiles le dénonça au Ministère public, le 5 juillet 1962.
B.-
Statuant sur ces faits, le 9 août 1962, le Tribunal de police de Genève a condamné Hasel, pour violation des art. 97 ch. 1 al. 2 LCR et 292 CP, à huit jours d'arrêts, avec sursis pendant un an à condition que le condamné restitue son permis de conduire dans les huit jours dès l'entrée en force du jugement. Le juge a prononcé en outre
BGE 88 IV 116 S. 118
une amende de 75 fr. Il a appliqué l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR au refus opposé au gendarme, le 9 mai 1962, et l'art. 292 CP au fait que Hasel n'a pas donné suite à la lettre du 14 juin 1962.
C.-
Le 1er octobre 1962, sur appel du condamné, la Cour de justice de Genève a confirmé le jugement du 9 août précédent.
D.-
Hasel s'est pourvu en nullité. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 1er octobre 1962 et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau après avoir complété l'instruction.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant conteste tout d'abord le bien-fondé du retrait de son permis de conduire, retrait confirmé par le Conseil d'Etat, le 12 juin 1962. Selon l'art. 15 LA, encore en vigueur aujourd'hui, c'est à l'autorité administrative cantonale, puis, sur recours, au gouvernement cantonal et, en dernière instance, au Département fédéral de justice et police qu'il appartient de se prononcer en cette matière. La question est ainsi soustraite au juge de répression.
Lorsque le titulaire d'un permis retiré ne le restitue pas, ce juge peut uniquement examiner s'il existe une décision de retrait exécutoire et si le défaut de restitution viole la loi. La question que pose le bien-fondé du retrait n'est pas préjudicielle; elle est entièrement liquidée par la procédure administrative.
2.
...
3.
Le recourant était donc tenu, dès la communication du prononcé de première instance, daté du 27 avril 1962, de restituer son permis de conduire. L'autorité lui ayant, par deux fois, enjoint de le faire, il s'est soustrait à son obligation. Le juge pénal lui a appliqué, pour le premier cas, l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR (en vigueur depuis le 1er janvier 1960 selon l'art. 61 de l'ordonnance du 20 novembre 1959 sur la responsabilité civile et l'assurance
BGE 88 IV 116 S. 119
en matière de circulation routière) et, pour le second, l'art. 292 CP.
Cependant, seul l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR sanctionne le défaut de restitution d'un permis retiré. Car, dans les cas visés par cet article, les dispositions spéciales du Code pénal ne sont pas applicables (art. 97 ch. 2; cf. art. 102 ch. 1 al. 2 LCR). Du reste, l'art. 292 CP est une règle subsidiaire, qui n'intervient qu'en l'absence d'une disposition spéciale réprimant l'insoumission (RO 73 IV 129
;
78 I 178
, consid. 2). C'est donc par erreur que, pour le second des cas retenus, l'autorité cantonale a puni Hasel en vertu de l'art. 292 CP. Toutefois cette erreur n'a pu entraîner de conséquences défavorables pour le condamné; l'art. 292 CP fait de l'acte une simple contravention, tandis que l'art. 97 LCR l'érige en délit.
4.
L'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR punit d'une peine d'emprisonnement ou d'amende celui qui, "malgré sommation", n'aura pas restitué un permis qui a fait l'objet d'une décision de retrait. L'exigence d'une sommation est manifestement destinée à soustraire aux peines sévères de l'emprisonnement ou de l'amende (art. 36 et 48 CP, applicables de par les art. 65 al. 3 LA et 334 CP) celui qui ne rend pas de son propre chef un permis retiré.
Toute sommation, cependant, est en général assortie d'un délai imparti au destinataire pour s'exécuter. Mais ce délai doit être bref, compte tenu des circonstances, dans le cas de l'exécution matérielle du retrait d'un permis. Car il faut procéder rapidement afin d'éviter que les organes de la police, chargés du contrôle de la circulation, ne se voient présenter un permis apparemment valable. Cette urgence subsisterait alors même que, s'il conduisait un véhicule automobile, le titulaire encore en possession d'un permis retiré serait punissable de par l'art. 95 ch. 2 LCR (en vigueur depuis le 1er décembre 1960 de par l'art. 4 de l'ACF du 8 novembre 1960 concernant la forme des permis pour véhicules automobiles et pour leurs conducteurs). La loi, du reste, ne prescrit pas une sommation
BGE 88 IV 116 S. 120
écrite et la forme orale pourra suffire, le cas échéant (pour le droit allemand: FLOEGEL-HARTUNG, Strassenverkehrsrecht, 11e éd., p. 1238, n. 5; FRITZ MÜLLER, Strassenverkehrsrecht, 20e éd., p. 437 s.). En outre et au contraire de l'art. 292 CP, l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR n'exige pas que la sommation menace le destinataire de lui appliquer au besoin les peines légales et se réfère à la disposition qui les prévoit. Enfin, il n'exclut nullement que, si la première sommation demeure sans effet et donne lieu à une poursuite pénale, l'autorité n'en fasse d'autres, dont l'inobservation pourrait entraîner de nouveaux renvois devant le juge de répression. Car ces sommations constituent des actes administratifs distincts; peu importe, du point de vue pénal, qu'elles aient le même objet et que le titulaire du permis retiré ait, une fois pour toutes, décidé de ne pas le rendre; l'art. 97 ch. 1 al. 2 LCR doit précisément aussi procurer à l'autorité un moyen de parvenir à l'exécution matérielle du retrait et de briser la résistance éventuelle de celui qui n'y prête pas la main (pour l'art. 292 CP: RO 74 IV 106).
Dans le premier cas retenu par l'autorité cantonale, un gendarme s'est présenté, le 9 mai 1962, au domicile de Hasel; il l'y a rencontré et l'a sommé oralement de lui restituer le permis retiré. Cette sommation orale, faite à l'intéressé lui-même, devait suffire. Quant au délai, il n'était pas nécessaire d'en fixer un'puisque Hasel, comme le constate dûment le procès-verbal, n'a pas contesté être en possession de la pièce, ni pouvoir en disposer sur-le-champ, mais s'est contenté de déclarer qu'il avait adressé un recours au Conseil d'Etat et refusait de donner son permis de conduire. L'infraction était donc consommée (FRITZ MÜLLER, op.cit., p. 438).
Quant au second cas, point n'est besoin de rechercher si le bureau des automobiles aurait dû assortir d'un délai la nouvelle sommation qu'il a faite. Il n'a effectivement pas pris cette précaution de forme. Mais, s'il a écrit au recourant, le 14 juin 1962, c'est seulement le 5 juillet suivant
BGE 88 IV 116 S. 121
que le Département genevois de justice et police a dénoncé les infractions au Ministère public. Dans l'intervalle, Hasel aurait eu largement le temps soit de se rendre à la sommation, soit de motiver son retard en demandant à l'autorité d'attendre encore. Du reste, la même autorité lui avait encore écrit, le 22 juin 1962, pour lui rappeler sa lettre du 14 juin précédent.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
95 I 431
63. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1969 i.S. Tobler gegen Kantone Zürich und Bern

regeste:
Regeste
Zuständigkeit zur Besteuerung der Grundstückgewinne der Liegenschaftshändler und Generalbauunternehmer.
Bedeutung des Umstandes, dass der Steuerpflichtige im Liegenschaftskanton eine Zweigniederlassung oder eine Betriebsstätte unterhält (Erw. 2).
Begriff der ein besonderes Steuerdomizil begründenden Betriebsstätte. Erfordernis der Ständigkeit derselben. Anwendung auf das Baubüro einer Generalbauunternehmung (Erw. 3).
Aufteilung des ausschliesslich aus Grundstückgewinnen stammenden Gesamtreingewinns einer Generalbauunternehmung zwischen dem Sitzkanton und dem Kanton, in dem sich ein als Betriebsstätte zu betrachtendes Baubüro befindet und die verkauften Grundstücke liegen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 95 I 431 S. 432
A.-
Der Beschwerdeführer Emil Tobler wohnt in Zürich und betreibt dort eine Generalbauunternehmung mit einem Büro, in dem er einen Architekten und weiteres Personal beschäftigt. In den Jahren 1960/61 erwarb er in Biel drei Bauparzellen, die er im Jahre 1961 unüberbaut verkaufte und dann aufgrund besonderer, mit den Käufern abgeschlossener Werkverträge mit Wohnblöcken überbaute. Seit 1961 unterhält er in Biel in gemieteten Räumen ein Büro, das mit eigenem Mobiliar und einem Telephonanschluss ausgestattet ist. In diesem Büro sind ein Architekt und eine Sekretärin, beide vom Beschwerdeführer angestellt, ständig beschäftigt; ferner waren dort in den Jahren 1961/62 zwei weitere Angestellte tätig.
Die Festsetzung der Steuern aufgrund des im Jahre 1961 erzielten Geschäftsergebnisses des Beschwerdeführers verzögerte sich in beiden Kantonen.
a) Mit Veranlagung vom 7. Juli 1965 setzte das kantonale Steueramt Zürich das im Jahre 1961 erzielte Gesamtreineinkommen des Beschwerdeführers fest und beanspruchte hievon 2/3 als Anteil des Kantons Zürich.
b) Die Veranlagungsbehörde Seeland/BE nahm an, dass der Beschwerdeführer im Kanton Bern im Jahre 1961 nur für die bei
BGE 95 I 431 S. 433
[teilweise veröffentlicht in
BGE 92 I 198
] und i.S. Chevillat c. Kantone Basel-Stadt und -Land sowie Bern, beide abgedruckt bei LOCHER § 9 II Nr. 17 und 18;
BGE 92 I 464
ff.; vgl. auch
BGE 83 I 186
,
BGE 88 I 339
). Nach dieser Rechtsprechung darf das Unternehmen in den Kantonen, in denen es keine Betriebsstätten unterhält, nicht für einen Teil des Gesamtreingewinns besteuert werden, sondern nur für den beim Verkauf der Liegenschaften erzielten Gewinn; dabei haben diese Kantone, gleichgültig ob sie den Gewinn durch die allgemeine Einkommenssteuer oder durch eine besondere Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfassen, von ihm alle Aufwendungen abzuziehen, die dem Unternehmen im Hinblick auf die Gewinnerzielung erwachsen sind, auch wenn das kantonale Recht diesen Abzug nicht vorsieht (vgl. im einzelnen
BGE 92 I 465
E. 2-4).
Gelegentlich unterhält ein Unternehmen der genannten Art indessen im Liegenschaftskanton eine (im Handelsregister eingetragene oder nicht eingetragene) Zweigniederlassung oder ein Büro, in dem sich ein Teil seiner Geschäftstätigkeit vollzieht (vgl.
BGE 62 I 139
E. 2). Sofern es sich dabei um eine Betriebsstätte im Sinne des Doppelbesteuerungsrechtes handelt, hat man es mit einem interkantonalen Unternehmen zu tun. Das hat zur Folge, dass der Kanton, in dem sich die Betriebsstätte befindet, das Unternehmen für eine Quote des Gesamtreingewinns zu besteuern und in diesen Gewinn auch die Liegenschaftsgewinne einzubeziehen hat, sofern er solche Gewinne nicht mit einer besondern Steuer, sondern mit der allgemeinen Reineinkommens- oder Reingewinnsteuer erfasst und der Gewinn im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit erzielt wurde, was dann nicht der Fall ist, wenn das Grundstück lediglich der Vermögensanlage diente (vgl.
BGE 83 I 264
/67, wo ein nicht mit der Geschäftstätigkeit zusammenhängender Gewinn in Frage stand; SCHLUMPF, Bundesgerichtspraxis zum Doppelbesteuerungsverbot 3. A. S. 262 zieht aus diesem und andern Urteilen zu Unrecht den Schluss, dass der zur Betriebsstätte einer interkantonalen Unternehmung gehörige Liegenschaftsgewinn stets aus dem nach Quoten zu verteilenden Geschäftsgewinn auszuscheiden und dem Liegenschaftskanton zuzuweisen sei; vgl. auch STUDER, Die Behandlung von Grundstücken eines Unternehmens und von Baustellen im interkant. Doppelbesteuerungsrecht, ZBl 59/1958 S. 42/3).
BGE 95 I 431 S. 434
den Grundstückverkäufen erzielten Gewinne steuerpflichtig sei und diese mit Rücksicht auf seine Berufstätigkeit als Einkommen zu versteuern habe. Mit Einspracheentscheid vom 26. September 1966 setzte sie das für 1961 im Kanton Bern steuerbare Einkommen des Beschwerdeführers auf mehr als das Doppelte des vom Kantonalen Steueramt Zürich berechneten Gesamtreineinkommens fest. Diese Veranlagung wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 25. November 1968 bestätigt.
B.-
Innert 30 Tagen nach Eröffnung dieses Entscheids hat Emil Tobler staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
C.-
Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen Abweisung der Beschwerde, soweit sie sich gegen den Kanton Bern richtet. Der Regierungsrat des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit sie gegen diesen Kanton gerichtet ist. - Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegenüber beiden Kantonen gut und weist sie an, im Sinne der Erwägungen für 1961 eine neue Veranlagung vorzunehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Unternehmen, die sich mit dem An- und Verkauf sowie mit der Überbauung von Liegenschaften befassen, beschränken ihre Tätigkeit häufig nicht auf den Kanton, in welchem sich ihr Sitz befindet, sondern dehnen sie auf andere Kantone aus. Dabei können sich die für die interkantonale Steuerausscheidung massgebenden Beziehungen zu diesen andern Kantonen verschieden gestalten.
a) Meistens betreiben die Unternehmen ihre Tätigkeit vom Sitze aus und unterhalten in den andern Kantonen keine Zweigniederlassungen oder Büros, die ein sekundäres Steuerdomizil begründen. Das Bundesgericht hatte in letzter Zeit wiederholt darüber zu befinden, wo und wie ein solches Unternehmen die bei der Veräusserung von (überbauten oder unüberbauten) Grundstücken erzielten Gewinne zu versteuern hat (Urteil vom 18. Dezember 1963 i.S. Werthmüller AG c. Kantone Bern und Solothurn, abgedruckt bei LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht § 7 I B Nr. 20; Urteile vom 27. April 1966 i.S. Theurillat Bau AG gegen Kantone Basel-Stadt und -Land
BGE 95 I 431 S. 435
b) Der Beschwerdeführer befasst sich als sogenannter Generalunternehmer mit dem An- und Verkauf und insbesondere mit der Überbauung von Liegenschaften. Da er sein Unternehmen gewerbsmässig betreibt, unterliegen die Gewinne, die er im Jahre 1961 bei der Veräusserung von Liegenschaften in Biel erzielt hat, wie im Urteil des Verwaltungsgerichts festgestellt wird und unbestritten ist, auch im Kanton Bern der Einkommenssteuer. Streitig ist dagegen, ob der Beschwerdeführer, der seinen Wohn- und Geschäftssitz in Zürich hat, im Jahre 1961 in Biel eine Betriebsstätte unterhielt oder nicht. Fehlte es an einer solchen, wie die bernischen Behörden annehmen, so steht die bernische Veranlagung mit den genannten Grundsätzen des Doppelbesteuerungsrechts im Einklang und fragt sich lediglich, ob die bei der Überbauung der Liegenschaften angeblich erlittenen Verluste von den Gewinnen abzuziehen sind; dagegen wäre die zürcherische Veranlagung in dem Sinne abzuändern, dass der Kanton Zürich nicht eine Quote, sondern grundsätzlich den gesamten Reingewinn zu besteuern, von diesem aber den im Kanton Bern steuerbaren Grundstückgewinn abzuziehen hätte. Sollte jedoch in Biel eine Betriebsstätte bestanden haben, so wäre die in der zürcherischen Veranlagung vorgenommene Aufteilung des Gesamtreingewinns nach Quoten grundsätzlich richtig und wäre nur noch die Bemessung der Quoten zu überprüfen.
3.
Zur Begründung einer Betriebsstätte bedarf es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keiner eigentlichen Geschäftsniederlassung (Filiale) im handelsrechtlichen Sinne; es genügt, dass das Unternehmen an einem Orte ständige körperliche Anlagen oder Einrichtungen besitzt, mittels derer sich ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil seines Betriebs vollzieht (
BGE 80 I 196
/7 mit Hinweisen auf frühere Urteile; LOCHER a.a.O. § 8 I B 2).
Der Beschwerdeführer hatte im Jahre 1961 in Biel ein Baubüro, in dem er einen Architekten, zwei Angestellte und eine Sekretärin beschäftigte. Das Büro befand sich in gemieteten Räumen und war mit eigenem Mobiliar ausgestattet. Das Erfordernis der körperlichen Anlage ist somit offensichtlich erfüllt. Dass sich dort im Jahre 1961 ein sehr wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebes des Beschwerdeführers abwickelte, ist unbestritten. Streitig ist einzig, ob es sich bei diesem Baubüro um eine ständige Anlage handelte. Während das Verwaltungsgericht
BGE 95 I 431 S. 436
des Kantons Bern im angefochtenen Entscheid behauptet, das Erfordernis der Ständigkeit fehle offensichtlich, bezeichnet der Regierungsrat des Kantons Zürich diese Auffassung in seiner Beschwerdeantwort als unverständlich.
Der Beschwerdeführer hat zum Beweis dafür, dass es sich beim fraglichen Baubüro um eine dauernde Anlage handelt, im bundesgerichtlichen Verfahren Urkunden eingelegt, die den kantonalen Behörden nicht vorlagen. Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
, die die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht voraussetzen, können nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts auch neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (
BGE 93 I 22
E. 3; LOCHER a.a.O. § 12 III A 1 Nr. 26, B 3 Nr. 2 und 6). Die neu eingelegten Beweismittel sind daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich beim Bieler Baubüro des Beschwerdeführers um eine ständige Anlage handelte, mitzuberücksichtigen.
Das Büro besteht seit 1961 bis heute und im gleichen Gebäude, wobei auch jetzt der Architekt, der es schon 1961 leitete, dort mit einer Sekretärin (seiner Ehefrau) zusammen tätig ist. Das Verwaltungsgericht erklärt in seiner Vernehmlassung, das Baubüro sei 1960/61 eingerichtet worden zur Durchführung der seinerzeit vorgesehenen Bauten, also auf eine zeitlich beschränkte Dauer; dass es wegen weiterer Überbauungen längere Zeit bestanden habe und noch heute bestehe, ändere prinzipiell nichts. Massgebend ist in der Tat, ob die Anlage schon 1961 auf die Dauer berechnet war. Der Beschwerdeführer hat das Büro im Attikageschoss eines von ihm in den Jahren 1960/61 für einen Dritten erstellten Wohnblockes eingerichtet und hat nach der Fertigstellung des Gebäudes Ende Januar 1962 einen Mietvertrag über die Räumlichkeiten abgeschlossen, nach welchem die Miete bis Ende April 1963 dauerte, der Vertrag aber mangels Kündigung sich jeweils um weitere 6 Monate verlängerte. Er hat bis heute gedauert, was ein Indiz für die Ständigkeit der Anlage ist. Es darf zudem aus dem Umstand, das nach 1961 in Biel und Nidau weitere Überbauungen durchgeführt wurden und das Baubüro seit Jahren in gleicher Weise und mit den gleichen Angestellten betrieben wurde, geschlossen werden, dass es sich bereits 1961 um eine auf die Dauer berechnete Anlage und damit, da auch die übrigen Erfordernisse erfüllt sind, um eine Betriebsstätte handelte (
BGE 34 I 494
E. 1,
BGE 95 I 431 S. 437
BGE 62 I 139
E. 2). Es wäre wirklichkeitsfremd, die Augen vor der seitherigen Entwicklung zu verschliessen, die klar zeigt, dass das Büro über Jahre hin in gleicher Weise dem Zwecke diente, für den es 1961 errichtet wurde. Es ist freilich denkbar, dass das Baubüro aufgehoben wird, wenn die verschiedenen Liegenschaften einmal überbaut sind, die dem Beschwerdeführer in Biel und Umgebung noch gehören. Das wird aber auf jeden Fall noch erhebliche Zeit dauern. Das Bundesgericht hat das Erfordernis der Ständigkeit verneint in einem Falle, wo eine Baustelle für ein Elektrizitätswerk angelegt worden war, dessen Bauzeit länger als 3 Jahre dauern sollte, und es hat in späteren, in
BGE 62 I 139
und
BGE 67 I 95
angeführten sowie in weiteren, bei LOCHER a.a.O. § 8 I D 2 Nr. 10 und 11 erwähnten Urteilen erklärt, bei Bauunternehmungen seien Einrichtungen nicht als ständig zu betrachten, wenn sie bloss zur Erstellung eines einzelnen Werkes verwendet würden, selbst wenn der Bau eine Zeit von 3 oder mehr Jahren beanspruche. Im vorliegenden Falle dienten die Anlagen aber nicht bloss zur Erstellung eines einzelnen Werkes, sondern, wie das bernische Verwaltungsgericht in seiner Vernehmlassung selber anerkennt, auch für weitere Überbauungen, welche denen des Jahres 1961 folgten. Das rechtfertigt die Annahme, dass es sich von Anfang an um ein ständiges Baubüro handelte, das nicht nur der Ausführung eines einzelnen Werkvertrages zu dienen hatte, sondern seinem Zwecke und seiner Verwendung nach einen dauerden Bestandteil der Geschäftsorganisation des Beschwerdeführers bildete und noch bildet (vgl.
BGE 34 I 494
E. 1). So zu entscheiden rechtfertigt sich umso mehr, als die Rechtsprechung, wonach eine Baustelle unbekümmert um die Dauer der Bauzeit ein und desselben Werkes keine Betriebsstätte bildet, in der Literatur angefochten worden ist und das Bundesgericht selber erklärt hat, es sei nicht ausgeschlossen, dass die Praxis eines Tages geändert werde (
BGE 94 I 332
).
Der Regierungsrat des Kantons Bern scheint anzunehmen, dass von einer dauernden Anlage nur gesprochen werden könne, wenn es am Sitz des Baubüros zur "Bildung eines festen, dauerhaften Kundenkreises" gekommen sei. Es kann offen bleiben, ob es bei bestimmten Gewerbebetrieben eines solchen Kundenkreises bedarf, damit von einer Betriebsstätte zu sprechen ist; in der bisherigen Rechtsprechung ist dieses Erfordernis nie aufgestellt worden. Von ihm die Annahme der Ständigkeit
BGE 95 I 431 S. 438
von Anlagen abhängig zu machen, rechtfertigt sich auf jeden Fall bei Liegenschaftshändlern und Generalbauunternehmern nicht, die verhältnismässig wenig Geschäfte abschliessen und im allgemeinen keinen festen Kundenkreis haben, sondern nach Abschluss eines Geschäftes wieder nach neuen Kunden Umschau halten. Dass ein Baubüro, wie der Regierungsrat weiter geltend macht, mit geringem Aufwand rasch etabliert und wieder aufgehoben werden kann, ist für den Entscheid darüber, ob eine Anlage dauernden Charakter hat, unerheblich. Das ergibt sich klar aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung.
Das Baubüro des Beschwerdeführers in Biel ist demnach schon 1961 als Betriebsstätte seiner Generalbauunternehmung zu betrachten.
4.
Da die in diesem Jahre erfolgten Veräusserungen von Grundstücken in Biel und die dabei erzielten Gewinne mit der Geschäftstätigkeit dieser Betriebsstätte im Zusammenhang standen, ist der Kanton Bern nach dem in Erw. 2 a Gesagten nicht befugt, diese Gewinne gesondert zu besteuern; vielmehr ist der Gesamtreingewinn des Beschwerdeführers zwischen den Kantonen Bern und Zürich nach Quoten aufzuteilen. Die Beschwerde ist daher jedenfalls gegenüber dem Kanton Bern gutzuheissen. Zu prüfen bleibt, wie die auf die beiden Kantone entfallenden Quoten zu bestimmen sind.
Bei der Bestimmung des Verteilers für die Ertragsbesteuerung eines interkantonalen Unternehmens handelt es sich darum, unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Einzelfalles einen Massstab zu finden, welcher die Bedeutung der einzelnen Niederlassung im Rahmen des Gesamtunternehmens, ihren Anteil an der Erzielung des Gesamtertrages am besten zum Ausdruck bringt (
BGE 93 I 422
mit Hinweisen auf frühere Urteile). Der Beschwerdeführer ist Liegenschaftshändler und Generalbauunternehmer. Bei einem solchen gemischten Betrieb führt weder die Aufteilung nach Erwerbsfaktoren noch jene nach dem Umsatz zu einem richtigen und billigen Ergebnis, während die direkte Methode schon deshalb ausser Betracht fällt, weil das Baubüro in Biel keine eigenen Bücher führt. Unter diesen Umständen erscheint es als richtig, das Einkommen des Beschwerdeführers nach freiem Ermessen aufzuteilen. So ist auch die Zürcher Steuerverwaltung vorgegangen, als sie 1965 einen Anteil von 2/3 des Gesamtreineinkommens zur Besteuerung beanspruchte. Diese Aufteilung ist
BGE 95 I 431 S. 439
aber keineswegs angemessen. Es ist unbestritten, dass im Jahre 1961 nur Liegenschaften in Biel verkauft und überbaut und dass die gesamten Bruttoeinkünfte dort erzielt wurden. Der zuständige Zürcher Steuerkommissär hat denn auch in einer an die Rechtsabteilung des kantonalen Steueramts gerichteten Vernehmlassung vom 17. Februar 1969 zur staatsrechtlichen Beschwerde beantragt, dem Kanton Bern 2/3 und dem Kanton Zürich nur 1/3 des Gesamtreineinkommens zur Besteuerung zuzuweisen. Allein auch ein Anteil des Kantons Zürich von 1/3 erscheint als zu hoch. Mehr als 25% wären nur gerechtfertigt, wenn dargetan wäre, dass nicht nur der Beschwerdeführer persönlich das Baubüro in Biel von Zürich aus geleitet und beaufsichtigt und An- und Verkaufsverhandlungen von dort aus geführt hat, sondern dass auch die Angestellten seines Büros in Zürich in einem ins Gewicht fallenden Masse an der Ausarbeitung und Verwirklichung der für die Überbauung in Biel erforderlichen Pläne teilgenommen hätten. Nach dieser Richtung haben jedoch der Beschwerdeführer und die Zürcher Steuerbehörden nichts vorgebracht, noch ist den Akten etwas hierüber zu entnehmen. Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher auch gutzuheissen, soweit sie sich gegen die zürcherische Veranlagung vom 7. Juli 1965 richtet. Vom Gesamtreinertrag sind 75% dem Kanton Bern und 25% dem Kanton Zürich zur Besteuerung zuzuweisen.


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Urteilskopf
105 V 163
39. Urteil vom 13. August 1979 i.S. C. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und Bundesamt für Sozialversicherung gegen C. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 1 und 42 Abs. 1 IVG, Art. 11 Abs. 1 und Art. 13 des Sozialversicherungsabkommens mit Griechenland.
- Zum Anspruch eines griechischen Staatsangehörigen auf eine ausserordentliche Invalidenrente und eine Hilflosenentschädigung, wenn sich der Leistungsansprecher ausschliesslich im Hinblick auf die Behandlung seines Leidens in der Schweiz aufhält (Erw. 1-4).
- Bestätigung der Rechtsprechung, dass bei der Beurteilung der Frage, ob der Leistungsansprecher in der Schweiz "wohnhaft" ist, der zivilrechtliche Wohnsitz nicht ohne weiteres genügt, sondern zusätzlich darauf abzustellen ist, wo sich der Schwerpunkt der Lebensbeziehungen befindet (Erw. 1-4).
Art. 47 Abs. 1 AHVG
, 49 IVG und 85 Abs. 2 IVV.
-
Art. 85 Abs. 2 IVV
ist gesetzmässig (Erw. 5-6).
- Abgrenzung des Anwendungsbereichs von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
und
Art. 85 Abs. 2 IVV
; massgebend ist, ob der nachträglich im Rahmen einer Wiedererwägung festgestellte Fehler eine AHV-analoge oder eine spezifisch IV-rechtliche Frage betrifft (Erw. 5-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 105 V 163 S. 164
A.-
Der am 19. Februar 1950 im Ausland geborene griechische Staatsangehörige Jean C. leidet an perinatal bedingter Encephalopathie mit epileptischen Reaktionen in Form von generalisierten Anfällen, Absenzen und psychomotorischen Anfällen, Mikrocephalie und erethischer Idiotie. Seit dem 12. Lebensmonat steht die intellektuelle Entwicklung fast vollständig still. Jean C. bedarf dauernder Pflege in einer geschlossenen Anstalt (Bericht des Dr. med. V. vom 22. September 1975). Anfangs Oktober 1954 brachten ihn seine damals in New York lebenden Eltern zur Behandlung in die Schweizerische Anstalt für Epileptische in Zürich, wo er seither ununterbrochen lebt.
Am 14. November 1976 liess die Mutter von Jean C. durch Rechtsanwalt J. bei der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich die Einleitung des Entmündigungsverfahrens nach
Art. 369 ZGB
beantragen. Dies wurde mit Beschluss vom 17. Juni 1977 im wesentlichen wegen örtlicher Unzuständigkeit abgelehnt. Auf Beschwerde hin stellte der Bezirksrat Zürich fest, Jean C. besitze - nachdem er mit der Erlangung der Volljährigkeit den unselbständigen Wohnsitz in Athen aufgegeben habe - gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
einen fiktiven Wohnsitz in Zürich, und bejahte daher die örtliche Zuständigkeit (Entscheid vom 19. Januar 1978). Daraufhin wurde das Entmündigungsverfahren durchgeführt und am 8. Juni 1978 der Vormund bestellt.
B.-
Im Januar 1976 war Jean C. von seinem Vater bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (medizinische Massnahmen sowie Rente) angemeldet worden. Entsprechend dem Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Zürich vom 16. März 1976 sprach die Ausgleichskasse des Kantons Zürich (Zweigstelle Zürich) Jean C. mit Verfügungen vom 5. April 1976 ab 1. September 1974 eine ganze ausser
BGE 105 V 163 S. 165
ordentliche Invalidenrente sowie eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades zu, lehnte dagegen medizinische Massnahmen ab. Beide Verfügungen blieben unangefochten.
Auf Anweisung des Bundesamtes für Sozialversicherung sistierte die Ausgleichskasse die Auszahlung der IV-Leistungen ab Oktober 1976. Mit der Begründung, dass der für den Anspruch auf eine ausserordentliche Rente sowie auf eine Hilflosenentschädigung erforderliche zivilrechtliche Wohnsitz in der Schweiz verneint werden müsse und dass Jean C. zudem im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles für die Hilflosenentschädigung mangels schweizerischen Wohnsitzes nicht versichert gewesen sei, verfügte die Ausgleichskasse am 21. September 1977 die Aufhebung der am 5. April 1976 zugesprochenen Leistungen rückwirkend ab 1. September 1974 und die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Renten von Fr. 16'677.-- und Hilflosenentschädigungen von Fr. 10'000.--.
C.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. April 1978 teilweise gut, sprach Jean C. in Abänderung der Verfügung vom 21. September 1977 ab 1. Dezember 1974 eine ausserordentliche Invalidenrente zu (Dispositivziffer 1a) und setzte den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 12'136.-- herab, einschliesslich Fr. 2'136.-- für die vom 1. September bis 30. November 1974 zu Unrecht ausbezahlten Renten (Dispositivziffer 1b). Soweit sich die Beschwerde gegen die Aufhebung der Hilflosenentschädigung und gegen die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Hilflosenentschädigungen richtete, wies sie die Rekurskommission ab (Dispositivziffer 2). Sie nahm an, Jean C. habe bis zur Volljährigkeit (19. Februar 1971) keinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz gehabt; seither besitze er aber am Aufenthaltsort Zürich einen fiktiven Wohnsitz im Sinne des
Art. 24 Abs. 2 ZGB
. Da die staatsvertraglichen und die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien, habe Jean C. ab Inkrafttreten des Abkommens mit Griechenland (1. Dezember 1974) Anspruch auf eine ausserordentliche Rente. In bezug auf die Hilflosenentschädigung sei der Versicherungsfall am 1. März 1968 eingetreten und damit in einem Zeitpunkt, in welchem Jean C. mangels zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz nicht versichert gewesen sei; daher bestehe kein Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Für die Verpflichtung
BGE 105 V 163 S. 166
zur Rückerstattung genüge objektive Unrechtmässigkeit des Bezuges. Im übrigen habe die Kasse ihre Verfügungen vom 5. April 1976 zu Recht in Wiedererwägung gezogen.
D.-
Jean C. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Begehren, es sei ihm in Abänderung des vorinstanzlichen Entscheids ab 1. Dezember 1974 eine Hilflosenentschädigung auszurichten und es sei die Verpflichtung aufzuheben, den Betrag von Fr. 10'000.-- zurückzuerstatten. Zur Begründung macht er im wesentlichen geltend, es sei nicht einzusehen, weshalb im Rahmen des
Art. 42 Abs. 1 IVG
die invaliditätsmässigen Voraussetzungen und die Versicherteneigenschaft im gleichen Zeitpunkt vorliegen müssten.
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Es verlangt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids, soweit Jean C. ab 1. Dezember 1974 eine ausserordentliche Invalidenrente zugesprochen und der Rückforderungsanspruch der Kasse auf Fr. 12'136.-- herabgesetzt wurde. Dazu führt es aus, mit der Erlangung der Volljährigkeit sei es zu einer Perpetuierung des zuvor von den Eltern abhängigen ausländischen Wohnsitzes gekommen (
Art. 24 Abs. 1 ZGB
). Ein fiktiver zivilrechtlicher Wohnsitz am schweizerischen Aufenthaltsort (
Art. 24 Abs. 2 ZGB
) dürfe nicht angenommen werden, da Jean C. den abhängigen ausländischen Wohnsitz zufolge gänzlicher Urteilsunfähigkeit gar nicht habe aufgeben können. Doch selbst bei Bejahung eines zivilrechtlichen Wohnsitzes in der Schweiz müsse im vorliegenden Fall ein Anspruch auf eine ausserordentliche Invalidenrente verneint werden; auf Einzelheiten wird in den Erwägungen eingegangen.
Der Vertreter des Jean C. und das Bundesamt für Sozialversicherung halten an ihren Anträgen fest und schliessen auf Abweisung des jeweils gegnerischen Rechtsbegehrens.
Die Ausgleichskasse beantragt, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Jean C. sei abzuweisen; auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes wird verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 13 des am 1. Dezember 1974 in Kraft getretenen schweizerisch-griechischen Abkommens über Soziale
BGE 105 V 163 S. 167
Sicherheit vom 1. Juni 1973 haben griechische Staatsangehörige unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf eine ausserordentliche Rente der schweizerischen Invalidenversicherung, solange sie in der Schweiz Wohnsitz haben und sofern sie unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab welchem sie die Rente verlangen, ununterbrochen während mindestens fünf Jahren in der Schweiz gewohnt haben. Anspruch auf ausserordentliche Invalidenrenten haben nach
Art. 39 Abs. 1 IVG
die in der Schweiz wohnhaften rentenberechtigten Schweizer Bürger, denen keine ordentliche Rente zusteht oder deren ordentliche Rente kleiner ist als die ausserordentliche. Der im Abkommen verwendete Ausdruck "Wohnsitz" ist gleich zu verstehen wie der Begriff "wohnhaft" in
Art. 39 Abs. 1 IVG
(unveröffentlichtes Urteil Bregani vom 5. Juni 1975 in bezug auf Art. 7 lit. b des Abkommens mit Italien und
Art. 42 AHVG
).
Das schweizerisch-griechische Abkommen bestimmt in Art. 11 Abs. 1 des weitern, dass griechische Staatsangehörige unter den gleichen Voraussetzungen wie Schweizer Bürger Anspruch auf Hilflosenentschädigungen der schweizerischen Invalidenversicherung haben. Einen derartigen Anspruch räumt
Art. 42 Abs. 1 IVG
den in der Schweiz wohnhaften invaliden Versicherten ein, die hilflos sind. Somit ist im Rahmen dieser Bestimmung auch die Versicherteneigenschaft eine der Anspruchsvoraussetzungen. Sie muss - laut
Art. 6 Abs. 1 IVG
- bei Eintritt der Invalidität gegeben sein. Nach
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat.
2.
Jean C. ist seit frühester Jugend gesundheitlich derart schwer geschädigt, dass er die invaliditätsmässigen Anspruchsvoraussetzungen sowohl für eine ganze Invalidenrente als auch für eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades offensichtlich erfüllt. Unbestritten ist auch, dass er mangels Beitragszahlung keine ordentliche Invalidenrente beanspruchen kann, jedoch im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Abkommens wesentlich länger als fünf Jahre in der Schweiz wohnte, d.h. sich hier im Sinne des Art. 1 lit. f des Abkommens gewöhnlich aufhielt und damit die staatsvertraglich vorgesehene Wartefrist für die Gewährung einer ausserordentlichen Invalidenrente erfüllte. Dagegen ist streitig, ob Jean C. im
BGE 105 V 163 S. 168
Sinne der Art. 39 Abs. 1 und 42 Abs. 1 IVG in der Schweiz "wohnhaft" war. Praxisgemäss sind dabei die bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (21. September 1977) eingetretenen tatsächlichen Verhältnisse massgebend (
BGE 99 V 102
).
3.
a) Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Auffassung, Jean C. stehe selbst dann keine ausserordentliche Invalidenrente zu, wenn ein zivilrechtlicher Wohnsitz in der Schweiz bejaht werde. Zwar treffe es zu, dass für die primäre Feststellung des Wohnsitzes im Sinne des Sozialversicherungsrechtes grundsätzlich die gleichen Regeln wie im Zivilrecht gelten, doch hätten Rechtsprechung und Verwaltungspraxis hievon Ausnahmen gemacht, wenn ein besonderer Sachverhalt eine engere Bindung des Leistungsansprechers an die schweizerische Wohnbevölkerung als Versichertengemeinschaft verlangt habe.
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat 1961 im Urteil Ehrler (EVGE 1961 S. 257 ff.) im Falle einer geisteskranken, in der Schweiz bevormundeten Frau, die während mehrerer Jahre in einer ausländischen Heil- und Pflegeanstalt hospitalisiert war, den bereits in EVGE 1958 S. 30 ff. enthaltenen Grundgedanken bestätigt, wonach "der zivilrechtliche Wohnsitz zur Begründung eines Rentenanspruchs nicht ohne weiteres genügt, wenn sich der Aufenthalt während längerer Zeit im Ausland befindet". Daher hat es im Zusammenhang mit
Art. 39 Abs. 1 IVG
entschieden, es sei "bei schweizerischem Wohnsitz und Daueraufenthalt im Ausland ein Anspruch auf die ausserordentliche Rente gegeben, sofern die schweizerischen Momente überwiegen, d.h. der Schwerpunkt aller Beziehungen - sozialversicherungsrechtlich gesehen - schweizerisch ist. Ob dies zutrifft oder nicht, muss für die ausserordentlichen Renten der AHV und der Invalidenversicherung auf Grund der Verhältnisse im Einzelfall abgeklärt werden. Für die Invalidenversicherung ist hiebei vor allem von Bedeutung, aus welchen Gründen ein Aufenthaltsort im Ausland gewählt wird; erfolgt diese Wahl gerade wegen der bestehenden Invalidität, so wird das Überwiegen der schweizerischen Momente in der Regel bejaht werden müssen" (EVGE 1961 S. 261).
In diesem Sinne hat sich das Gericht auch in späteren Urteilen geäussert (EVGE 1969 S. 45; unveröffentlichtes Urteil Bregani vom 5. Juni 1975 Erw. 1 i.f.).
c) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob der Schwerpunkt aller Beziehungen des Jean C. - sozialversicherungsrechtlich
BGE 105 V 163 S. 169
gesehen - schweizerisch ist oder nicht. Dabei fällt ins Gewicht, dass Jean C. im Jahre 1954 zugegebenermassen einzig und allein zur Behandlung seines Gebrechens in die Schweizerische Anstalt für Epileptische gebracht worden und dort lediglich mangels einer entsprechenden Unterbringungsmöglichkeit in seiner griechischen Heimat verblieben ist. Dies bedeutet, dass seine in all den Jahren ununterbrochen im Ausland, nunmehr in Athen domizilierten Eltern den Aufenthalt in der Schweiz ausschliesslich wegen der Invalidität des Leistungsansprechers gewählt hatten. Damit liegt aber ein Sachverhalt vor, der - bei entsprechender Abwandlung des im Urteil Ehrler aufgestellten Grundsatzes - zur Annahme des Schwerpunktes aller Beziehungen des Jean C. in Griechenland und nicht in der Schweiz führt. Denn die Frage des Schwerpunktes ist nicht nur zu beachten, wenn sich jemand - wie im Urteil Ehrler - von der Schweiz aus wegen der Invalidität ins Ausland begibt, sondern auch im umgekehrten Fall. Da nach dem Gesagten der Schwerpunkt aller Beziehungen im vorliegenden Fall im Ausland liegt, kann Jean C. allein schon aus diesem Grunde nicht als in der Schweiz "wohnhaft" im Sinne des
Art. 39 Abs. 1 IVG
angesehen werden. Die Frage, ob er ab Erreichen der Volljährigkeit (19. Februar 1971) allenfalls gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
einen fiktiven zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz besessen habe, wie dies die Vorinstanz annimmt, das Bundesamt in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde aber ablehnt, kann daher offen gelassen werden. Somit ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung einer ausserordentlichen Invalidenrente nicht erfüllt sind.
4.
Da die Hilflosenentschädigung nach
Art. 42 Abs. 1 IVG
ebenfalls davon abhängt, dass der Leistungsansprecher in der Schweiz "wohnhaft" ist, und da demzufolge der Schwerpunkt aller Beziehungen auch bei dieser Leistungsart zu berücksichtigen ist, muss - entsprechend den Darlegungen in Erw. 3c hievor - auch der Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung verneint werden. Hinzu kommt hier noch, dass eine derartige Leistung nur an invalide Versicherte ausgerichtet werden kann, d.h. an Personen, die gemäss Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 6 Abs. 1 IVG
im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles versichert sind. Die Vorinstanz führt in Erw. III/4 ihres Entscheids zutreffend aus, der Versicherungsfall für die Hilflosenentschädigung sei vorliegend am 1. März
BGE 105 V 163 S. 170
1968, d.h. am ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats eingetreten; in jenem Zeitpunkt sei Jean C. aber nicht gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
(in Verbindung mit
Art. 1 IVG
) obligatorisch versichert gewesen, da sich sein zivilrechtlicher Wohnsitz nicht in der Schweiz, sondern bei seinen Eltern im Ausland befunden habe.
5.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, jederzeit von Amtes wegen in Wiedererwägung ziehen, wenn sie sich als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 103 V 128
mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall stellten sich die beiden Verfügungen vom 5. April 1976 bei einer nachträglichen Prüfung durch die Verwaltung als zweifellos unrichtig heraus, weil der für die Bejahung bzw. Verneinung des Leistungsanspruchs entscheidenden Frage des Wohnsitzes aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht, insbesondere was den Schwerpunkt der Beziehungen anbelangt, keinerlei Beachtung geschenkt bzw. weil das Bestehen des massgeblichen Wohnsitzes unzutreffenderweise bejaht worden war. Dass die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist, kann nicht bestritten werden. Die Verwaltung handelte demnach richtig, indem sie die genannten Verfügungen in Wiedererwägung zog und am 21. September 1977 aufhob.
6.
In der Kassenverfügung vom 21. September 1977 wurde nicht ausgeführt, aus welchem Grunde die Aufhebung der zuvor am 5. April 1976 zugesprochenen Leistungen rückwirkend erfolgte. Die Vorinstanz stellt dazu in ihrem Entscheid im wesentlichen bloss fest, es müsse nach
Art. 47 Abs. 1 AHVG
und
Art. 78 AHVV
vorgegangen werden.
a) Gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
sind unrechtmässig bezogene Renten und Hilflosenentschädigungen der AHV zurückzuerstatten. Diese Bestimmung findet laut
Art. 49 IVG
sinngemäss auch Anwendung für die Rückerstattung unrechtmässig bezogener IV-Leistungen. Dagegen ist nach
Art. 85 Abs. 2 IVV
(in der seit dem 1. Januar 1977 gültigen Fassung) die Änderung erst von dem der neuen Verfügung folgenden Monat an vorzunehmen, wenn eine Überprüfung der Anspruchsberechtigung ergibt, dass eine Leistung herabgesetzt oder aufgehoben werden
BGE 105 V 163 S. 171
muss (und sofern nicht der Spezialfall des Abs. 3 vorliegt). Somit kennt das IV-Recht nebeneinander sowohl die Rückwirkung (verbunden mit der Rückerstattung) als auch die Wirkung für die Zukunft. Es äussert sich indessen nicht dazu, wie Art. 85 neu Abs. 2 IVV gegenüber
Art. 47 Abs. 1 AHVG
abzugrenzen ist, und legt somit die Kriterien nicht fest, anhand derer entschieden werden muss, ob eine Leistung nach Art. 85 neu Abs. 2 IVV ex nunc oder vielmehr gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
ex tunc herabzusetzen oder aufzuheben ist, wenn die Verwaltung im Rahmen einer Wiedererwägung auf eine frühere Verfügung zurückkommt.
Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage unterbreitet wurde, hat festgestellt, dass die Regelung des Art. 85 neu Abs. 2 IVV sachlich gerechtfertigt ist, insoweit sie spezifisch IV-rechtlichen Gesichtspunkten (auf die im folgenden noch eingegangen wird) Rechnung trägt und deshalb eine von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
abweichende Ordnung vorsieht, die sich im übrigen an die Wirkung der Revision nach
Art. 41 IVG
anlehnt (vgl. neu
Art. 88bis Abs. 2 lit. a IVV
). Gesetzlich ist Art. 85 neu Abs. 2 IVV insofern abgestützt, als
Art. 49 IVG
den in
Art. 47 Abs. 1 AHVG
aufgestellten Grundsatz im Bereich der Invalidenversicherung nicht als generell, sondern nur als "sinngemäss" anwendbar erklärt. Mit dieser Umschreibung wird eine die besonderen IV-rechtlichen Gegebenheiten berücksichtigende Lösung auf dem Verordnungswege ermöglicht. In bezug auf die Abgrenzung des Anwendungsbereichs der einen oder anderen Regelung hat das Gesamtgericht erkannt, dass zum Beispiel bei der Beurteilung des Anspruchs auf eine Invalidenrente Fragen zu beantworten sind, die sich in gleicher Weise auch bei den Renten der AHV stellen. In diesem Sinne sind in beiden Fällen - und unabhängig von allfälligen Besonderheiten des einen oder andern Sozialversicherungszweiges - zu prüfen etwa die Staatsangehörigkeit, der Zivilstand, der Wohnsitz, die Versicherteneigenschaft, die Berechnungsgrundlagen der ordentlichen Rente (massgebendes durchschnittliches Jahreseinkommen, anwendbare Rentenskala). Wird im nachhinein festgestellt, dass ein solcher Faktor bei einer Invalidenrente falsch beurteilt oder berechnet wurde, und muss deswegen die Leistung herabgesetzt oder aufgehoben werden, so ist mit Bezug auf die Frage der Wirkung dieser Änderung auf die AHV-rechtliche Regelung abzustellen; demzufolge tritt gemäss
BGE 105 V 163 S. 172
Art. 47 Abs. 1 AHVG
die Rückwirkung - verbunden mit der Verpflichtung zur Rückerstattung - ein. Würde hingegen im Sinne des Art. 85 neu Abs. 2 IVV verfahren und bloss eine Ex-nunc-Wirkung angenommen, so ergäbe sich eine nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung gleichgelagerter Tatbestände (so wäre etwa eine - auf Grund eines falsch berechneten durchschnittlichen Jahreseinkommens - zu hohe Altersrente rückwirkend herabzusetzen, und es müssten die zu Unrecht bezogenen Betreffnisse zurückverlangt bzw. verrechnet werden, während bei einer - auf dem gleichen Fehler beruhenden - zu hohen Invalidenrente eine Änderung nur für die Zukunft in Betracht käme). Anderseits hat das Gesamtgericht festgestellt, dass bei der Beurteilung des Anspruchs auf Leistungen der Invalidenversicherung auch Faktoren geprüft werden müssen, die spezifisch IV-rechtlicher Natur sind. Hiezu gehören etwa die Bemessung des Invaliditäts- und Hilflosigkeitsgrades, die Beurteilung der Notwendigkeit und Geeignetheit von medizinischen und beruflichen Eingliederungsmassnahmen, von Sonderschulmassnahmen und Hilfsmitteln. Wenn sich bei einer späteren Überprüfung herausstellt, dass die sachlich zuständige Invalidenversicherungs-Kommission (
Art. 60 Abs. 1 IVG
) einen solchen Faktor falsch beurteilte, und wenn deswegen die betreffende Leistung verfügungsweise herabgesetzt oder aufgehoben werden muss, so richtet sich die Wirkung dieser Änderung nach der spezifisch IV-rechtlichen Regelung des Art. 85 neu Abs. 2 IVV. Es ist somit in jedem einzelnen Fall zu prüfen, ob der Fehler, der zur Wiedererwägung einer früheren Verfügung führt, einen AHV-analogen oder einen spezifisch IV-rechtlichen Faktor betrifft.
b) Im vorliegenden Fall nahm die Verwaltung die Wiedererwägung vor, weil sie beim Erlass der beiden Verfügungen vom 5. April 1976 zu Unrecht davon ausgegangen war, Jean C. besitze in der Schweiz Wohnsitz im Sinne des Sozialversicherungsrechts. Nach dem hievor Gesagten beschlägt dieser Fehler eindeutig einen AHV-analogen Gesichtspunkt. Deshalb ist hinsichtlich der Wirkung der Wiedererwägung
Art. 47 Abs. 1 AHVG
anzuwenden. Die Kasse handelte daher richtig, indem sie die Verfügungen vom 5. April 1976 rückwirkend aufhob und die Rückerstattung der zu Unrecht bezogenen Renten und Hilflosenentschädigungen anordnete. Daraus folgt, dass der vorinstanzliche Entscheid insoweit aufzuheben ist, als er
BGE 105 V 163 S. 173
Jean C. ab 1. Dezember 1974 eine ausserordentliche Invalidenrente zusprach und den Rückerstattungsbetrag auf Fr. 12'136.-- herabsetzte. Entsprechend der Verfügung vom 21. September 1977 sind somit die unrechtmässig bezogenen Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 26'677.-- zurückzuerstatten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Bundesamtes für Sozialversicherung wird Dispositivziffer 1 des Entscheids der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 14. April 1978 aufgehoben. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Jean C. wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 II 50
7. Arrêt de la Ire Cour civile du 15 février 1955 dans la cause Kraus contre Wyler.

regeste:
Regeste
Irrtum.
Ob eine Partei sich beim Vertragsschluss im Irrtum befunden habe, ist Tatfrage (Erw. 1).
Schadenersatz wegen Nichterfüllung des Vertrags durch den Ver käufer,
Art. 191 OR
.
Gegenseitiges Verhältnis der verschiedenen Bestimmungen des
Art. 191 OR
(Erw. 2).
Voraussetzungen für die Anwendbarkeit von Abs. 2 (Erw. 3) und Abs. 3 (Erw. 4).
Schadensberechnung gemäss
Art. 191 Abs. 1 und
Art. 97 ff. OR
; Anwendbarkeit von
Art. 42 Abs. 2 OR
auch auf den Beweis für das Vorhandensein eines Schadens (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 81 II 50 S. 51
A.-
En novembre 1950, le commerçant Herbert Kraus se rendit chez Max Wyler, marchand de tissus en gros, qui lui présenta du velours de laine, lui en offrit 200 pièces au prix de 12 fr. par mètre et lui remit un échantillon. Quelques jours plus tard, Kraus acheta à Wyler, par téléphone, 180 pièces du tissu en question.
A fin décembre 1950, l'employé du vendeur soumit à Kraus une première pièce de la marchandise qui lui était destinée. L'acheteur fit remarquer qu'elle n'était pas conforme à l'échantillon. Il s'ensuivit un échange de correspondance, au cours duquel Wyler prétendit que c'était bien cette étoffe qui avait été offerte et achetée en novembre 1950; il ajoutait qu'il avait délivré par erreur un échantillon d'un tissu plus cher. Kraus contesta cette version et, après avoir imparti en vain au vendeur un délai pour livrer 180 pièces d'étoffe conforme à l'échantillon, il déclara renoncer à l'exécution du contrat et réclama des dommagesintérêts.
B.-
Le 21 septembre 1951, Kraus a actionné Wyler devant le Tribunal cantonal vaudois. Il exposait en substance que l'inexécution du contrat lui avait causé un dommage; qu'il avait dû acheter à Dumontex SA, pour 18 fr. par mètre, 8500 m d'étoffe de velours correspondant à celle qu'il avait acquise chez Wyler; qu'il avait subi ainsi un préjudice de 6 fr. par mètre, c'est-à-dire de 51 000 fr. au total. Comme il devait 9306 fr. au défendeur, il concluait à ce que celui-ci fût condamné à lui payer 41 694 fr.
Wyler a proposé le rejet de l'action principale et pris des conclusions reconventionnelles en paiement de 9306 fr. Il maintenait qu'il avait remis par erreur à Kraus un échantillon différent de la marchandise offerte. En outre. il niait que le demandeur eût subi un dommage.
En plaidoirie, Kraus a encore soutenu que le prix convenu
BGE 81 II 50 S. 52
avec Dumontex SA était conforme au prix courant de l'étoffe, de sorte que, calculé selon l'art. 191 al. 3 CO, son préjudice se.montait également à 51 000 fr.
Par jugement du 21 octobre 1954, le Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action principale et admis les conclusions prises reconventionnellement par Wyler. Il a considéré que celui-ci n'avait point commis d'erreur lors de la remise de l'échantillon et de la conclusion du contrat; mais, a-t-il ajouté, l'acheteur n'a pas prouvé l'existence d'un dommage, de sorte que sa demande n'est pas fondée,
C.-
Kraus recourt en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimé persiste à prétendre qu'il était sous l'empire d'une erreur lorsqu'il a conclu le contrat litigieux. Mais la juridiction cantonale l'a nié et, contrairement à ce que croit Wyler, il s'agit là d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral (RO 45 II 437).
On doit donc admettre que le contrat obligeait l'intimé, que celui-ci ne l'a pas exécuté et que le recourant a droit à la réparation du préjudice qu'il a subi de ce fait.
2.
D'après l'art. 191 CO, l'acheteur qui n'a pas obtenu la livraison de la chose peut calculer son dommage selon les règles générales des art. 99 et suiv. CO (al. 1). En matière de commerce, il lui est loisible de prétendre à la différence entre le prix de vente et le prix auquel il a contracté un achat de couverture (al. 2). Enfin, si la vente porte sur des marchandises cotées à la bourse ou ayant un prix courant, il peut réclamer, à titre de dommagesintérêts, la différence entre le prix convenu et le cours du jour au terme fixé pour la livraison (al. 3). En vertu du droit fédéral, l'acheteur qui a choisi entre ces modes de calcul n'est nullement obligé de se tenir à celui pour lequel
BGE 81 II 50 S. 53
il a opté; il peut, même au cours du procès, recourir à d'autres modes à titre subsidiaire ou abandonner celui qu'il a d'abord choisi, pour se fonder sur une méthode différente. Il faut toutefois que, ce faisant, il observe les règles de la procédure et, en particulier, qu'il articule les faits et offre les preuves dans les formes et délais prescrits par le droit cantonal (RO 42 II 373).
3.
En l'espèce, le recourant s'est fondé en premier lieu sur la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 CO et, à l'appui de ses allégations, il a produit une confirmation de commande de la maison Dumontex SA Mais la juridiction cantonale a refusé de lui allouer la différence de prix réclamée, car, à son avis, le document invoqué était insuffisant pour établir que le contrat de couverture avait été exécuté et que l'acheteur avait payé le prix convenu. Le recourant critique cette exigence; d'après lui, l'art. 191 al. 2 CO est applicable dès qu'un achat de couverture a été conclu; il n'est pas nécessaire qu'il ait été exécuté.
La thèse du Tribunal cantonal vaudois trouve un appui dans la version française de l'art. 191 al. 2 CO, aux termes de laquelle "l'acheteur peut se faire indemniser du dommage représenté par la différence entre le prix de vente et le prix qu'il a payé de bonne foi pour remplacer la chose qui ne lui a pas été livrée". Mais d'après les textes allemand et italien, on doit prendre en considération le prix pour lequel l'acheteur a acquis de bonne foi une autre chose ("... dem Preise, um den er sich einen Ersatz ... in guten Treuen erworben hat";... il prezzo al quale ha acquistato di buona fede un'altra cosa ..."). Selon ces textes, il suffit donc que l'acheteur ait contracté de bonne foi un marché de couverture. C'est à cette version qu'il faut donner la préférence. En effet, l'acheteur subit un dommage dès qu'il convient avec un tiers de lui payer un prix supérieur à celui qui avait été promis au vendeur primitif. Car cette obligation grève son patrimoine comme si le nouveau prix était effectivement payé. On peut donc recourir à la méthode de calcul de l'art. 191 al. 2 dès qu'un contrat de
BGE 81 II 50 S. 54
couverture a été passé de bonne foi, c'est-à-dire lie l'acheteur et ne fixe pas un prix anormalement élevé. C'est du reste la solution du droit allemand (Kommentar der Reichsgerichtsräte zum HGB, Anhang zu § 374, rem. 71), dont le législateur suisse s'est inspiré pour introduire l'art. 191 CO lors de la revision de 1912 (cf. procès-verbal de la séance du 14 octobre 1908 de la Commission d'experts, p. 5). En ce qui concerne le fardeau de la preuve, l'acheteur doit établir l'existence d'un contrat de couverture. Si le vendeur nie que cette convention ait été passée de bonne foi, il lui incombe de le prouver (art. 3 CC). Mais, comme il s'agit de la preuve de l'inexistence d'un fait, la partie adverse peut être appelée à coopérer à la recherche de la vérité (RO 66 II 147); à cet égard, l'exécution du contrat de couverture peut constituer un indice du caractère sérieux de cette convention.
Dans le cas particulier, en faisant dépendre l'application de l'art. 191 al. 2 CO de l'exécution du contrat passé avec Dumontex SA, la juridiction cantonale a mal appliqué le droit fédéral. Le jugement attaqué doit donc être annulé. Comme le Tribunal fédéral ne peut trancher la question lui-même, faute d'éléments de fait suffisants, la cause doit être renvoyée aux premiers juges, qui statueront à nouveau en s'inspirant des principes qui viennent d'être rappelés.
4.
En outre, la juridiction vaudoise a nié que Kraus pût calculer son dommage selon la méthode abstraite indiquée à l'art. 191 al. 3 CO. Car, a-t-elle dit, il n'a fourni aucun élément permettant d'admettre que le velours litigieux ait eu un prix courant à l'époque où il aurait dû être livré.
Cette argumentation est fondée sur une interprétation trop littérale de l'art. 191 al. 3 CO, notamment de son texte français. D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, cette disposition est applicable même s'il n'est pas établi que des contrats portant sur des articles semblables à la marchandise litigieuse aient effectivement été conclus à
BGE 81 II 50 S. 55
l'époque où celle-ci eût dû être fournie; du moment que le calcul abstrait du dommage n'est qu'un mode simplifié de déterminer la perte de gain, il suffit, en cas de demeure du vendeur, que la marchandise soit vendable; dans ce cas, l'acheteur peut réclamer, à titre de dommages-intérêts, la différence entre le prix convenu et celui auquel il aurait pu revendre la chose au terme fixé pour la livraison; s'agissant d'un contrat conclu entre commerçants, on doit présumer que la marchandise litigieuse était susceptible de revente et la preuve est à la charge de celui qui nie cette possibilité (RO 49 II 84, 78 II 432).
Si le Tribunal cantonal estime que les conditions exigées par l'art. 191 al. 2 CO ne sont pas remplies, il devra alors se conformer aux règles rappelées ci-dessus pour juger si Kraus peut se voir allouer une indemnité fixée selon la méthode abstraite.
5.
Enfin, le recourant soutient que la juridiction cantonale aurait dû lui accorder des dommages-intérêts en vertu des art. 97 et suiv. et 191 al. 1 CO; au cas où le préjudice n'aurait pu être établi exactement, ajoute-t-il, elle eût pu le déterminer en considération du cours ordinaire des choses, conformément à l'art. 42 al. 2 CO. En plaidoirie, l'intimé a soutenu que cette disposition supposait que l'existence d'un préjudice fût prouvée et permettait uniquement au juge d'en déterminer équitablement le montant. Sa thèse est erronée. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l'art. 42 al. 2 CO concerne non seulement le montant du dommage, mais aussi son existence; le préjudice doit donc être tenu pour établi lorsque les indices fournis par le dossier permettent, en considération du cours ordinaire des choses, de conclure à son existence (RO 74 II 80 consid. 5 et les arrêts cités).
Si la juridiction vaudoise n'applique ni l'al. 2 ni l'al. 3 de l'art. 191 CO, elle devra donc, à condition que la procédure cantonale le lui permette, décider encore si des dommages-intérêts doivent être alloués à Kraus en vertu des art. 97 et suiv., 191 al. 1 et 42 al. 2 CO.
BGE 81 II 50 S. 56
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, le jugement attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour nouveau jugement dans le sens des motifs.


header:
Urteilskopf
96 IV 111
29. Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1970 i.S. Leibundgut gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 169 StGB
.
Massgebend für die Feststellung, ob der Verdienst aus selbständigem Erwerb den Notbedarf überschritten habe, ist bei der Pfändung eines festen Monatsbetrages nicht das Einkommen jedes einzelnen Monats, sondern der während der ganzen Pfändungsdauer erzielte durchschnittliche Monatsverdienst.
Dabei sind vom Bruttoeinkommen die auf die Pfändungsperiode entfallenden Gewinnungskosten abzuziehen, und zwar auch dann, wenn diese erst später bezahlt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 96 IV 111 S. 111
A.-
Otto Leibundgut, der sich seit Jahren in einer gespannten finanziellen Lage befand, bestritt vom April 1968 an seinen Lebensunterhalt vor allem dadurch, dass er in Ittigen in einer verlassenen Stallung, die er gemietet und hergerichtet hatte, fremde Pferde wartete, sie ausmietete und gelegentlich Verkäufe vermittelte. In mehreren gegen ihn durchgeführten Pfändungen bezifferte er sein monatliches Einkommen auf ca. Fr. 600.--. Als für die Zeit vom 20. April 1968 bis 11. Februar 1969 von seinem Verdienst monatlich Fr. 100.-- gepfändet wurden, erhob er keine Einwendungen, leistete aber auch nie eine Zahlung. Das Betreibungsamt Bern erstattete daher am 12. Juli 1969 Strafanzeige gegen Leibundgut wegen Verstrickungsbruches und wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen.
B.-
Das Strafamtsgericht Bern sprach Leibundgut am
BGE 96 IV 111 S. 112
1. September 1969 von der Anschuldigung des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen (
Art. 292 StGB
) frei. Es erklärte ihn dagegen der Verfügung über gepfändete Sachen (
Art. 169 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis.
Gegen die Verurteilung appellierte Leibundgut an das Obergericht des Kantons Bern. In der Hauptverhandlung schloss sich der Generalprokurator seinem Antrag auf Freispruch an. Die II. Strafkammer des Obergerichts bestätigte am 30. Januar 1970 den Schuldspruch und setzte die Strafe auf drei Monate Gefängnis herab.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des bernischen Obergerichts aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 169 StGB
ist strafbar, wer u.a. über eine amtlich gepfändete Sache eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind unter Sachen im Sinne dieser Bestimmung auch Rechte und andere Forderungen zu verstehen (
BGE 87 IV 118
lit. a), namentlich der Anspruch auf Lohn und anderes Arbeitseinkommen, gleichgültig, ob der Verdienst aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit stammt (
BGE 84 IV 155
).
Art. 169 StGB
erfasst auch den gepfändeten Anspruch auf Lohn, der noch nicht verdient ist, und ebenso den gepfändeten künftigen Verdienst aus selbständiger Arbeit (
BGE 82 IV 187
,
BGE 84 IV 155
,
BGE 85 III 38
,
BGE 86 III 15
, 53,
BGE 91 IV 69
).
2.
Das Einkommen aus selbständiger Berufstätigkeit ist insoweit pfändbar, als es nach Abzug der notwendigen Auslagen (Gestehungs- oder Gewinnungskosten) den Notbedarf des Schuldners übersteigt (
BGE 86 III 16
). Zu diesem Zweck hat das Betreibungsamt auf Grund des durchschnittlichen Ertrages und Aufwandes das zu erwartende durchschnittliche Reineinkommen einerseits und das Existenzminimum anderseits festzustellen und gestützt darauf einen bestimmten Betrag zu bestimmen, der monatlich abzuliefern ist, sofern nicht auf künftige monatliche Abrechnung hin ein veränderlicher Betrag,
BGE 96 IV 111 S. 113
der jeweils sich ergebende Überschuss, gepfändet wird (
BGE 85 III 40
Erw. 3,
BGE 86 III 56
). Kommt der Schuldner seiner Pflicht zur Ablieferung der gepfändeten Monatsbeträge trotz rechtskräftiger Verdienstpfändung in der Folge nicht nach und wird deshalb ein Strafverfahren gegen ihn durchgeführt, so hat der Strafrichter den Verdienstumfang und den Notbedarf des Schuldners sowie die allfällige pfändbare Quote selber zu ermitteln, um festzustellen, ob eine strafbare Handlung vorliege oder nicht.
3.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer bei seiner möglicherweise leichtfertigen Angabe, er werde monatlich voraussichtlich Fr. 600.-- verdienen, zu Recht nicht behaftet, sondern stellte auf die während der Dauer der Einkommenspfändung tatsächlich erzielten Einkünfte ab. Wie das Strafverfahren ergab, waren diese in den fraglichen zehn Monaten unterschiedlich hoch und schwankten monatlich zwischen Fr. 40.- und Fr. 1'134.--. Die Vorinstanz prüfte, in welchen Monaten der Verdienst das Existenzminimum, das in den ersten drei Monaten Fr. 400.--, in den folgenden Fr. 550.-- betrug, überschritten habe oder nicht und sprach dementsprechend den Beschwerdeführer für drei Monate, in denen der Verdienst kleiner war, von der Anschuldigung des Verstrickungsbruches frei, wogegen sie ihn für die übrigen sieben Monate schuldig erklärte.
Dieses Vorgehen ist bei der Verdienstpfändung eines selbständigerwerbenden Schuldners, insbesondere eines solchen mit unregelmässigen Einnahmen und Auslagen, unzutreffend. Wäre der Schuldner bei der Pfändung eines festen Monatsbetrages nur ablieferungspflichtig, wenn sein Verdienst in den einzelnen Monaten das Existenzminimum übersteigt, käme man zum unbefriedigenden Ergebnis, dass der Schuldner die Höhe der abzuliefernden Beträge weitgehend selber bestimmen könnte, indem er in den Monaten, in denen er den Verdienst absichtlich unter den Notbedarf sinken lässt, nichts zu bezahlen hätte, in andern dagegen, in denen er für ein übermässig hohes Einkommen sorgt, trotzdem nur die festgesetzte Quote abliefern müsste. Die Annahme der Vorinstanz, dass der jeweilige tatsächliche Monatsverdienst massgebend sei, hätte ausserdem die unbillige Folge, dass ein Schuldner, der regelmässig das Existenzminimum übersteigende Einnahmen erzielt, aber die Geschäftsunkosten (z.B. Miete, Lieferantenrechnungen) in grösseren
BGE 96 IV 111 S. 114
Zeitabständen zu bezahlen hat, während Monaten zur Ablieferung der Pfändungsquote verpflichtet wäre, die Gewinnungskosten dagegen unter Umständen überhaupt nicht oder nur in dem Monat, in dem er die Anschaffungen bezahlt, abziehen könnte, was zu einer Verfälschung der wirklichen Einkommensverhältnisse führen würde. Um zu einem den Gegebenheiten gerecht werdenden Ergebnis zu gelangen, hätte die Vorinstanz, statt die Einkünfte jedes einzelnen Monats dem Existenzminimum gegenüberzustellen, auf Grund des während der ganzen Pfändungsperiode erzielten Verdienstes das durchschnittliche Monatseinkommen berechnen und gestützt darauf ermitteln müssen, ob der Notbedarf überschritten wurde oder nicht. Bereits das aus der vorinstanzlichen Aufstellung sich ergebende Gesamtbruttoeinkommen von Fr. 5'297.-- zeigt, dass der durchschnittliche Monatsverdienst von Fr. 529.70 das während sieben Monaten auf Fr. 550.-- bemessene Existenzminimum nicht erreichte.
Entscheidend ist jedoch nicht das Bruttoeinkommen, sondern der Nettoverdienst, der allein von der Einkommenspfändung erfasst wird. Gewinnungskosten, ohne die ein pfändbares Einkommen überhaupt nicht erzielt werden könnte, sind daher vom Bruttoeinkommen abzuziehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Berücksichtigung von Gewinnungskosten nicht davon abhängig zu machen, ob sie vom Schuldner tatsächlich bezahlt wurden oder nicht. Aufwendungen, die ein selbständigerwerbender Schuldner zur Erzielung seines Verdienstes notwendig machen muss, behalten ihren Charaker als Gewinnungskosten auch dann, wenn deren Zahlung erst in einem späteren Zeitpunkt fällig oder aus einem andern Grunde hinausgeschoben wird. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten und ausgewiesenen Auslagen für die Anschaffung von Futtermitteln im Betrage von Fr. 4'663.05 sind somit vom Bruttoeinkommen in Abzug zu bringen, vorausgesetzt, dass der Bedarf an Futtermitteln während der Pfändungsdauer nicht geringer war. Das wird auch von der Vorinstanz nicht angenommen, die davon ausgeht, dass die Anschaffung erforderlich gewesen sei.
Das durchschnittliche Reineinkommen des Beschwerdeführers lag unter diesen Umständen während der ganzen Pfändungsperiode bei weitem unter dem festgestellten Existenzminimum. Es fehlte daher an einem pfändbaren Verdienst, so
BGE 96 IV 111 S. 115
dass der Tatbestand des
Art. 169 StGB
nicht erfüllt wurde und der Beschwerdeführer von der Anklage freizusprechen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 30 Januar 1970 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Angeschuldigten an die Vorinstanz zurückgewiesen.