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Urteilskopf
134 III 71
12. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Bank X. gegen Y. und Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_481/2007 vom 6. November 2007

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 SchKG
; Schuldbrief als provisorischer Rechtsöffnungstitel.
In der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist der Schuldbrief Rechtsöffnungstitel für das Grundpfandrecht und auch für die Grundpfandforderung, soweit der betriebene Schuldner im Titel aufgeführt ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 134 III 71 S. 72
Die Bank X. betrieb Y. und Z. auf Grundpfandverwertung. Als Forderungsurkunde nannte sie einen ihr sicherungsübereigneten Namenschuldbrief.
Der erstinstanzliche Richter gewährte die provisorische Rechtsöffnung, jedoch nur für die Forderung gestützt auf die Darlehensverträge, nicht aber für das Pfandrecht mit der Begründung, Y. und Z. seien im Schuldbrief nicht als Schuldner aufgeführt.
Mit kantonaler Beschwerde machte die Bank geltend, es sei Rechtsöffnung auch für das Grundpfandrecht zu erteilen. Das Obergericht des Kantons Aargau wies die Beschwerde ab.
Dagegen hat die Bank Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung für das Pfandrecht.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat erwogen, die Bank habe Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet und als Rechtsöffnungstitel den sicherungsübereigneten Namenschuldbrief im 1. Rang angerufen. Der dort aufgeführte Schuldner stimme nicht mit den Betriebenen überein und es liege auch keine schriftliche Schuldübernahmeerklärung für die Schuldbriefforderung vor, weshalb richtigerweise auch für die Grundpfandforderung keine Rechtsöffnung hätte gewährt werden dürfen. Diesbezüglich hätten indes Y. und Z. Beschwerde führen müssen. Weil sich das Grundpfandrecht aber auf die Grundpfandforderung und nicht auf die Grundforderung beziehe bzw. zwischen Grundpfandforderung und Grundpfandrecht eine strenge Einheit bestehe, sei jedoch die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht zu Recht verweigert worden und könne sie auch in appellatorio nicht erteilt werden.
Die Bank sieht in diesen Erwägungen Bundesrecht verletzt. Sie macht geltend, indem die Gegenpartei auf ein Rechtsmittel verzichtet habe, sei die Rechtsöffnung für die Forderung in Rechtskraft
BGE 134 III 71 S. 73
erwachsen. Da Rechtsöffnung immer in einer bestimmten Betreibung erteilt werde, sei diese rechtskräftig nicht für die Grund-, sondern für die Grundpfandforderung erteilt worden. Ob die rechtliche Begründung hierfür zutreffend sei, könne nicht massgeblich sein; vielmehr hätte das Obergericht als Folge der Rechtskraft des erstinstanzlichen Entscheides bezüglich der Grundpfandforderung die Frage, was für eine Art von Rechtsöffnungstitel hierfür erforderlich sei, gar nicht mehr aufwerfen dürfen, sondern zwingend auch für das Grundpfandrecht die Rechtsöffnung erteilen müssen.
3.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es prüft mit anderen Worten, ob der angefochtene Entscheid angesichts der vorgetragenen Beanstandungen (vgl.
Art. 42 Abs. 2 BGG
) vor Bundesrecht standhält, und es ist dabei insbesondere nicht an die materiellen Erwägungen im angefochtenen Entscheid gebunden.
Wird als Sicherheit für eine - beispielsweise im Rahmen eines Darlehens bestehende - Grundforderung ein Schuldbrief übereignet, so wird der Empfänger Gläubiger der Grundpfandforderung und des Grundpfandrechts sowie Eigentümer des Grundpfandtitels (STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 15 zu
Art. 855 ZGB
); dabei wird das Grundverhältnis nicht noviert, weil die Sicherungsabrede einen Novationsausschluss gemäss
Art. 855 Abs. 2 ZGB
beinhaltet (STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 855 ZGB
; STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 378). Der Fiduziar ist dann gleichzeitig Gläubiger der parallel bestehenden Forderung aus dem Grundverhältnis und der Grundpfandforderung (
BGE 119 III 105
E. 2a S. 107; LEEMANN, Berner Kommentar, N. 12 zu
Art. 855 ZGB
; STAEHELIN, a.a.O., N. 11 zu
Art. 855 ZGB
), und er hat - unter Vorbehalt des beneficium excussionis realis (
BGE 106 III 6
; STAEHELIN, a.a.O., N. 23 zu
Art. 855 ZGB
; STÜCHELI, a.a.O., S. 379) - die Wahl, für die Grundforderung die Betreibung auf Pfändung einzuleiten und als Rechtsöffnungstitel den gegengezeichneten Darlehensvertrag vorzulegen oder für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht die Betreibung auf Grundpfandverwertung anzuheben. Im letzteren Fall kann er als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht den Schuldbrief einreichen; wurde dieser nicht durch den Schuldner selbst unterzeichnet, ist er doch eine öffentliche Urkunde (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, Zürich 1984, § 20, Rz. 2), weshalb er gegenüber dem in der Skriptur bezeichneten
BGE 134 III 71 S. 74
Schuldner - soweit dieser aufgeführt ist, was nur bei den bis 31. Dezember 1996 errichteten Schuldbriefen durchwegs der Fall ist - als Rechtsöffnungstitel im Sinn von
Art. 82 Abs. 1 SchKG
gilt (STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 856 ZGB
; STÜCHELI, a.a.O., S. 380 f.; VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 144). Stimmt der im Schuldbrief bezeichnete Schuldner nicht mit dem Rechtsöffnungsgegner überein, weil ein späterer Schuldnerwechsel im Papier nicht nachgetragen worden ist, so gebricht es an der notwendigen Identität zwischen dem Betriebenen mit dem Verpflichteten und der Schuldbrief allein ist als Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung ungenügend. Diesfalls gilt er aber im Sinn einer zusammengesetzten Urkunde gemeinsam mit der gegengezeichneten Sicherungsvereinbarung als Rechtsöffnungstitel, sofern darin die persönliche Schuldpflicht aus dem sicherungsübereigneten Schuldbrief anerkannt worden ist (STÜCHELI, a.a.O., S. 381; VOLLENWEIDER, a.a.O., S. 149). Gleiches gilt für Schuldbriefe, die nach dem 1. Januar 1997 errichtet worden sind und den Schuldner nicht aufführen; hat kein Schuldnerwechsel stattgefunden, kann der Gläubiger als Alternative beim Grundbuchamt eine beglaubigte Kopie des Errichtungsaktes besorgen, in dem das Schuldbekenntnis enthalten ist (STAEHELIN, a.a.O., N. 7 zu
Art. 858 ZGB
).
Wie die Bank selbst festhält, hat sie vorliegend die Grundpfandforderung geltend gemacht; etwas anderes könnte im Verfahren auf Grundpfandverwertung auch gar nicht in Betreibung gesetzt werden. Sodann anerkennt sie, jedenfalls sinngemäss, dass hierfür der Darlehensvertrag nicht als Rechtsöffnungstitel in Frage kommt, sondern zufolge der Verkörperung der Grundpfandforderung im Schuldbrief einzig dieser selbst, allenfalls in Verbindung mit einer - nach expliziter Sachverhaltsfeststellung nicht vorliegenden - schriftlichen Schuldübernahmeerklärung für die Grundpfandforderung in einem anderen Dokument. Die Bank macht geltend, dies alles sei aber insofern belanglos, als ihr mangels Anfechtung des erstinstanzlichen Entscheides durch die Gegenpartei für die im Schuldbrief inkorporierte Grundpfandforderung rechtskräftig Rechtsöffnung erteilt worden sei und ihr als notwendige Folge davon in zweiter Instanz auch für das Grundpfandrecht Rechtsöffnung erteilt werden müsse. Dieser Standpunkt ist mit materiellem Bundesrecht unvereinbar:
BGE 134 III 71 S. 75
Beim Schuldbrief bilden die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht eine strikte Einheit; sie werden durch den Grundbucheintrag und die Verbriefung in einem Wertpapier in identischem Betrag erzeugt und sind fortan untrennbar verbunden; keines der beiden Elemente kann ohne das andere oder in ungleicher Höhe bestehen; vielmehr bilden sie eine notwendige Schicksalsgemeinschaft (vgl.
BGE 64 II 284
E. 2a S. 286; Urteil 5C.36/2006 vom 1. Juni 2006, E. 3.3; STAEHELIN, a.a.O., N. 5 zu
Art. 842 ZGB
; GUHL, Vom Schuldbrief, in: ZBJV 92/1956 S. 10 ff.). Zufolge dieser materiell-bundesrechtlichen Ausgestaltung des Schuldbriefes und des Umstandes, dass der Schuldbrief notwendiger und hinreichender Rechtsöffnungstitel für die Grundpfandforderung und das Grundpfandrecht bildet, ist von vornherein ausgeschlossen, dass die Rechtsöffnung für das eine Element vorab in Rechtskraft erwachsen könnte und gestützt hierauf für das andere Element in zweiter Instanz aus rein prozessualen Gründen die Rechtsöffnung erteilt werden müsste. Es wäre daher wohl angezeigt gewesen, dass das Obergericht aus seinen zutreffenden Erwägungen die Konsequenzen gezogen und den erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen kassiert hätte. Jedenfalls hat es aber nach dem Gesagten und vor dem Hintergrund, dass das Vorliegen eines gültigen Rechtsöffnungstitels von Amtes wegen zu prüfen ist, kein Bundesrecht verletzt, wenn es die Rechtsöffnung für das Grundpfandrecht verweigert hat, nachdem für die Grundpfandforderung unbestrittenermassen nie ein tauglicher Rechtsöffnungstitel vorgelegt worden war.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 I 53
9. Urteil vom 11. Februar 1970 i.S. Y. gegen Zürich, Kanton und Verwaltungsgericht.

regeste:
Regeste
Erbschaftssteuer für Adoptivkinder.
Art. 4 BV
und 2 Üb.-Best. BV.
Abstufung der Erbschaftssteuer nach dem Verwandtschaftsgrad. Behandlung der Adoptivkinder. Ein kantonales Gesetz, das für Adoptivkinder einen viermal höheren Steuersatz als für leibliche Kinder vorsieht und bei ihnen einen wesentlich kleineren Betrag steuerfrei lässt, verstösst weder gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit noch gegen denjenigen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 96 I 53 S. 53
A.-
Nach dem Zürcher Gesetz vom 26. April 1936 über die Erbschafts- und Schenkungssteuer (ESchG) unterliegen Vermögensanfälle von Todes wegen der Erbschaftssteuer. Bei Nachkommen und Eltern des Erblassers ist ein Vermögensanfall von je Fr. 20'000.-- steuerfrei, bei Nachkommen, die das 18. Altersjahr noch nicht zurückgelegt haben oder die dauernd pflege- und verwahrungsbedürftig sind, Fr. 10'000.-- mehr; bei Geschwistern, Adoptivkindern, Verlobten, Patenkindern und Grosseltern sind nur je Fr. 3000.-- steuerfrei (§ 8 lit. a und b). Der Steuersatz ist nach der Höhe des Vermögensanfalls sowie nach dem Verwandschaftsgrad abgestuft. Die einfache Steuer beträgt je nach dem Vermögensanfall 2 bis 6% (§ 10). Kinder, Enkel und Urenkel zahlen den einfachen, Eltern und Grosseltern den doppelten, Geschwister den dreifachen, Adoptivkinder und- enkel den vierfachen, Stiefkinder, Onkel, Tante, Nachkommen von Geschwistern, Adoptiv- und Stiefeltern den fünffachen und die übrigen erbberechtigten Personen sowie
BGE 96 I 53 S. 54
Nichtverwandte den sechsfachen Betrag der sich aus § 10 ergebenden Steuer (§ 11 lit. a-f).
B.-
Die Ehegatten X. in Zürich haben im Jahre 1941 die heutige Beschwerdeführerin adoptiert, die 1933 geboren ist und sich mit Y. verheiratet hat. Die 1958 verstorbene Frau X. hat den Ehemann als Vorerben und die Adoptivtochter als Nacherbin eingesetzt. Herr X. starb 1967 und hinterliess die Adoptivtochter als einzige Erbin.
Die Finanzdirektion des Kantons Zürich auferlegte der Beschwerdeführerin, unter Berücksichtigung eines besteuerten Vorempfangs von Fr. 33'000.-- und eines steuerfreien Betrages von Fr. 3000.-- (§ 8 lit. b ESchG), für den Anfall der Nacherbschaft von Fr. 135'000.-- und der Erbschaft von Fr. 192'800.-- Erbschaftssteuern von Fr. 22'800.-- und Fr. 41'472.-- (§ 10 und 11 lit. d ESchG).
Hiegegen rekurrierte die Beschwerdeführerin an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, die Erbschaftssteuern entsprechend dem für leibliche Kinder geltenden Satz auf Fr. 4750.-- und Fr. 10'148.-- herabzusetzen. Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs am 29. April 1969 ab mit der Begründung, dass die Veranlagung gesetzmässig sei und die vom kantonalen Gesetzgeber angeordnete stärkere Belastung der Adoptivkinder im Verhältnis zu den leiblichen Kindern weder gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
) noch gegen denjenigen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb.-Best. der BV) verstosse.
C.-
Gegen diesen Rekursentscheid hat Frau Y. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Als Beschwerdegründe macht sie Verletzungen der
Art. 4 BV
und 2 Üb.-Best. der BV geltend. Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die streitigen Erbschaftssteuern sind unbestrittenermassen gesetzmässig, denn sie entsprechen den in §§ 8 lit. b, 10 und 11 lit. d ESchG enthaltenen Bestimmungen. Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, dass das ESchG insoweit gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit und denjenigen
BGE 96 I 53 S. 55
der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verstosse, als es für Adoptivkinder einen kleineren steuerfreien Betrag und viermal höhere Steuersätze vorsehe als für leibliche Kinder.
Das Bundesgericht hatte sich schon wiederholt mit der Frage zu befassen, ob es dem kantonalen Gesetzgeber gestattet sei, Adoptivkinder inbezug auf die Erbschaftssteuer schlechter zu behandeln als leibliche Kinder. In einem Urteil vom 18. Dezember 1931 (ZBl 33/1932 S. 314 ff.) stand die damalige Ordnung des Kantons Glarus in Frage und war zu entscheiden, ob es mit
Art. 4 BV
vereinbar sei, bei einem Adoptivsohn, der zugleich Neffe der Erblasserin war, den für Neffen geltenden Satz von 5% und nicht den Satz von 1% für leibliche Kinder anzuwenden. Das Bundesgericht hat die Frage bejaht. In
BGE 87 I 168
E. 4 a wurde beiläufig festgestellt, dass die Regelung des Kantons Basel-Landschaft, wonach die Erbschaftssteuer für ein aussereheliches Kind dann, wenn es adoptiert wurde, 4%, wenn es dagegen mit Standesfolge anerkannt worden sei, wie für ein leibliches Kind 1% betrage, aus dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden sei. In einem Urteil vom 17. Oktober 1962 (ASA 32 S. 116 ff.) hat das Bundesgericht schliesslich inbezug auf das Luzerner Recht unter Hinweis auf die beiden erwähnten Urteile mit eingehender Begründung entschieden, dass es weder gegen
Art. 4 BV
noch gegen die Eigentumsgarantie noch gegen das Bundesrecht verstosse, von einem Adoptivkind eine Erbschaftssteuer von 18% zu verlangen, wenn für leibliche Kinder ein Satz von 2% gilt.
Obwohl sich die Beschwerdeführerin mit dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts, auf die sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid berufen hat, nicht auseinandersetzt, rechtfertigt es sich, die Beschwerde nicht einfach unter Hinweis auf die früheren Urteile abzuweisen, sondern die beiden von der Beschwerdeführerin erhobenen Rügen näher zu prüfen.
3.
Das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 4 BV
) richtet sich, wie das Bundesgericht stets angenommen hat, auch an den Gesetzgeber. Diesem steht jedoch ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Der Verfassungsrichter hat diese Befugnis zu achten. Er darf nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des kantonalen Gesetzgebers setzen und nicht schon einschreiten, wenn die erlassene Ordnung unbillig ist oder auf gesetzgebungspolitischen Erwägungen beruht, welche er für unzutreffend
BGE 96 I 53 S. 56
erachtet, sondern nur dann, wenn die kantonale Ordnung sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist (
BGE 95 I 134
E. 5 mit Hinweis auf frühere Urteile).
a) In den drei erwähnten Urteilen ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass es nicht gegen
Art. 4 BV
verstosse, die Erbschaftssteuer nach dem Verwandschaftsgrad abzustufen. Diese Abstufung, die allen kantonalen Erbschaftssteuergesetzen gemeinsam ist, erscheint als sachlich begründet und wird denn auch von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet.
b) Die Behandlung der Adoptivkinder hat in den kantonalen Erbschaftssteuergesetzen die verschiedensten Lösungen gefunden. Soweit ersichtlich, stellen nur die Kantone Nidwalden, Solothurn, Basel-Stadt, Schaffhausen und Tessin die Adoptivkinder den leiblichen Kindern ausdrücklich gleich. Der Kanton Genf sieht die Gleichstellung vor für den Fall, dass die Adoption vor Vollendung des 22. Lebensjahres des Adoptierten erfolgt ist, während sonst ein Steuersatz von 20-26% gilt (vgl. Art. 17 Abs. 7 der Loi sur les droits de succession du 26 novembre 1960). In den übrigen Kantonen, deren Gesetze die Adoptivkinder ausdrücklich erwähnen, haben diese das zwei- bis vierfache der für leibliche Kinder geltenden Erbschaftssteuer zu entrichten, oder es werden die leiblichen Kinder von der Erbschaftssteuer befreit und nur die Adoptivkinder mit einer solchen belastet (vgl. Steuern der Schweiz, III. Teil A 1-25).
c) In Erw. 4 a des Urteils vom 17. Oktober 1962 hat das Bundesgericht unter Hinweis auf die erwähnten früheren Urteile ausgeführt, dass keine dieser Lösungen gegen
Art. 4 BV
verstosse, da die Adoption als nur rechtliches, nicht auch natürliches Verwandschaftsverhältnis eine Sonderstellung einnehme, die eine verschiedene Behandlung inbezug auf die Erbschaftssteuer als sachlich gerechtfertigt erscheinen lasse. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was zu einer Änderung dieser Rechtsprechung Anlass geben könnte. Sie macht im wesentlichen geltend, nach dem ZGB stelle die Adoption eine so weitgehende Nachbildung des ehelichen Eltern- und Kindesverhältnisses dar, dass eine unterschiedliche Behandlung der leiblichen und der adoptierten Kinder gegen den Grundsatz
BGE 96 I 53 S. 57
der Rechtsgleichheit verstosse. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin hat der Bundeszivilgesetzgeber indessen das Adoptionsverhältnis dem ehelichen Eltern- und Kindesverhältnis keineswegs in allen wesentlichen Beziehungen gleichgestellt. Abweichungen bestehen nicht nur, was die verwandtschaftlichen Beziehungen, das Bürgerrecht und das Erbrecht betrifft, sondern auch wegen der Möglichkeit der Auflösung der Adoption (
Art. 269 ZGB
). Die in Angriff genommene Revision des Adoptionsrechts scheint freilich in der Richtung einer stärkeren Angleichung des Adoptionsverhältnisses an das eheliche Eltern- und Kindesverhältnis zu gehen (vgl. HEGNAUER, Die Revision des Adoptionsrechts, SJZ 65/1969 S. 85 ff.). Hieraus lässt sich jedoch für das geltende Recht nichts ableiten. Solange der Bundesgesetzgeber leibliche und adoptierte Kinder nicht völlig gleich, sondern in wesentlichen Beziehungen verschieden behandelt, kann dem kantonalen Gesetzgeber nicht Verletzung des Gebots der rechtsgleichen Behandlung vorgeworfen werden, wenn er sie im Erbschaftssteuerrecht nicht gleich stellt.
In dem vom Bundesgericht am 17. Oktober 1962 beurteilten Falle machte die Belastung des Adoptivkindes das Neunfache derjenigen des leiblichen Kindes aus. Nach der von der Beschwerdeführerin angefochtenen Zürcher Ordnung ist der Unterschied, sowohl was den Steuersatz als auch was den steuerfreien Betrag betrifft, geringer. Das Verhältnis 4:l, in dem die Steuersätze zueinander stehen, entspricht demjenigen einer Reihe anderer Kantone, kann nicht als unvernünftig bezeichnet werden und verstösst daher nicht gegen
Art. 4 BV
. Der Umstand, dass der Regierungsrat des Kantons Zürich dem Kantonsrat kürzlich vorgeschlagen hat, im Zuge einer Revision des StG und des ESchG den Steuersatz für Adoptivkinder auf das Doppelte (statt bisher das Vierfache) des für leibliche Kinder geltenden Satzes herabzusetzen und adoptierte und leibliche Kinder inbezug auf den steuerfreien Betrag gleich zu behandeln (Botschaft vom 6. November 1969 S. 130/33), zeigt nur, dass die bisherige Ordnung als unbillig empfunden wird, lässt sie aber noch nicht als mit
Art. 4 BV
unvereinbar erscheinen.
4.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen zur Frage der rechtsgleichen Behandlung erweist sich auch die Berufung der Beschwerdeführerin auf den Grundsatz der derogatorischen
BGE 96 I 53 S. 58
Kraft des Bundesrechts als unbegründet. Wie das Verwaltungsgericht mit Recht ausführt, kann nicht gesagt werden, dass die angefochtene Besteuerung die Anwendung der Adoption als einer Einrichtung des Bundesrechts verunmögliche oder übermässig erschwere. Wer ein Kind adoptieren möchte, wird davon nicht deshalb absehen, weil sein Nachlass später einmal mit einer verhältnismässig hohen Erbschaftssteuer belastet wird, und für den Anzunehmenden dürfte die Höhe der späteren Besteuerung einer Erbschaft, die ohne die Adoption entweder ihm überhaupt nicht zufiele oder aber, bei testamentarischer Zuwendung, mit dem noch höheren Satz für Nichtverwandte belastet würde, nicht von Bedeutung sein. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, ist unbehelflich. Zu Unrecht beruft sie sich auf einige Urteile des Bundesgerichts, mit denen gewisse kantonale Steuern als verfassungswidrig erklärt wurden. Die dort beurteilten Tatbestände lassen sich mit dem vorliegenden nicht vergleichen. InBGE 73 I 376ff. stand eine als "Taxe" bezeichnete Steuer in Frage, die für die Eröffnung eines Testaments erhoben wurde und zur ordentlichen Erbschaftssteuer hinzutrat, obwohl die gesetzliche Erbfolge durch das Testament nicht abgeändert worden war. In
BGE 84 I 134
ff. wurde die ganz andere Frage, ob eine Handänderungssteuer mit dem Bundesrecht vereinbar sei, offen gelassen (E. 3) und die Beschwerde wegen widersprüchlichen Verhaltens der Behörden aufgrund von
Art. 4 BV
gutgeheissen. Auch aus den weiteren, in der Beschwerde erwähnten Urteilen lässt sich nichts zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerin ableiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
108 Ib 374
65. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. August 1982 i.S. Streit gegen Staat Bern und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anfechtung eines im Enteignungsverfahren abgeschlossenen Vergleiches.
Über die Verbindlichkeit eines nach Einleitung des Enteignungsverfahrens abgeschlossenen Vergleiches entscheidet erstinstanzlich die Schätzungskommission bzw. jene Instanz, vor welcher die Sache vor Verfahrensabschluss hängig war.

text:
Erwägungen
ab Seite 374
BGE 108 Ib 374 S. 374
Erwägungen:
1.
Am 31. März 1982 schloss der Staat Bern mit verschiedenen Grundeigentümern einen Vergleich über die Höhe der Entschädigungen ab, welche der Staat als Enteigner und Werkeigentümer der Nationalstrasse N 12 für die Unterdrückung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche zu leisten habe. Nach diesem
BGE 108 Ib 374 S. 375
Vergleich sollten unter anderem an Ernst Streit, Eigentümer eines Grundstücks in Wabern, Fr. 54'000.-- einschliesslich Zinsen ausgerichtet werden. Mit Entscheid vom 14. April 1982 genehmigte die Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6, die Vereinbarung und schrieb das Verfahren, unter Festsetzung der vom Enteigner zu bezahlenden Kosten und Parteientschädigungen, als durch Vergleich erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab.
Ernst Streit hat gegen den Abschreibungsbeschluss der Schätzungskommission am 28. Mai 1982 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht und verlangt, dass dieser aufgehoben und der zwischen den Parteien geschlossene Vergleich als hinfällig erklärt werde, dass im weiteren dem Staat Bern die Pflicht zur Erstellung von Schutzmassnahmen aufzuerlegen, die Enteignungsentschädigung nach Ergreifung dieser Massnahmen neu festzusetzen und die Sache mit entsprechenden Weisungen zur Neubeurteilung an die Schätzungskommission zurückzuweisen sei.
2.
Der Enteignete ficht nicht den Abschreibungsbeschluss der Schätzungskommission an sich an, sondern macht geltend, er habe sich über die Grundlagen des von ihm angenommenen Vergleichsvorschlages geirrt. Ob in der Tat ein Grundlagenirrtum vorliege, hat aber das Bundesgericht nicht als erste Instanz zu beurteilen. Über die Verbindlichkeit eines Vergleiches entscheidet diejenige Instanz, vor welcher die Sache vor Vergleichsabschluss hängig war (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 242). Dies gilt auch für Vereinbarungen, die während des Enteignungsverfahrens getroffen werden, und zwar unabhängig davon, ob sie vor der Schätzungskommission an der Einigungsverhandlung (
Art. 53 Abs. 1 EntG
) oder ausserhalb dieser Verhandlung geschlossen werden (vgl.
Art. 54 Abs. 1 EntG
). Die Partei, die die Gültigkeit eines Enteignungsvergleiches bestreitet, hat daher die Schätzungskommission um Wiederaufnahme des Verfahrens zu ersuchen (
Art. 66 lit. b EntG
), welche über diesen Streitpunkt als Vorfrage entscheidet (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 4 zu Art. 53 und N. 10 zu
Art. 54 EntG
; vgl. auch zur altrechtlichen Regelung
BGE 52 I 34
ff.).
Auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann somit mangels Zuständigkeit des Bundesgerichtes nicht eingetreten werden. Die Beschwerde wird indessen in Anwendung von
Art. 8 VwVG
an den Vizepräsidenten der Eidg. Schätzungskommission, Kreis 6, zur Erledigung überwiesen.


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Urteilskopf
100 Ib 86
15. Auszug aus dem Urteil vom 8. März 1974 i.S. Secchi gegen Regierungsrat des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Gewässerschutz: Bewilligungen für Bauten ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes. Art. 20 eidg. Gewässerschutzgesetz vom 8. Oktober 1971 (GSchG); Art. 25 und 27 Allgemeine Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 19. Juni 1972 (Allg. GSchV).
1. Unter
Art. 20 GSchG
fallen auch Umbauten (Erw. 2).
2. Ist Art. 25 Allg.GSchV (Begriff des Umbaus) auf Ersatzbauten analog anwendbar? Frage offengelassen (Erw. 3 und 7).
3. Begriff des sachlich begründeten Bedürfnisses (
Art. 20 GSchG
, Art. 27 Allg.GSchV; Erw. 2-4).
4. Fall eines Ehepaars, welches das von ihm erworbene kleine Landgut selber bewirtschaften und als Ersatz für das vom Verkäufer zurückbehaltene alte Wohnhaus einen Neubau errichten will. Sachlich begründetes Bedürfnis mit Vorbehalt bejaht (Erw. 5-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 100 Ib 86 S. 87
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Eheleute Aldo und Silvia Secchi-Piazza, die in der Stadt Luzern wohnen, kauften am 28. Juli 1971 von Fräulein Josy Gut, geb. 1896, den grössten Teil des Gehöftes "Fürten", das in Udligenswil (Luzern) ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt dieser Gemeinde abgegrenzten Gebietes liegt. Sie erwarben rund 2,6 ha samt der Scheune. Die Verkäuferin behielt eine Parzelle von 424 m2 mit dem Wohnhaus, das sie weiterhin bewohnt. Den Eheleuten Secchi wurde ein Kaufsrecht an dieser Parzelle eingeräumt, das sie nach dem Tode von Fräulein Gut ausüben können. Sie schafften eine Baubaracke an, um sie auf "Fürten" aufzustellen und zu einem Wohngebäude für sich auszubauen. Sie betreiben auf dem gekauften Land selber Landwirtschaft. Aldo Secchi, der am Lehrerseminar in Luzern Biologieunterricht erteilt, will mit der Landwirtschaft wissenschaftliche Tierbeobachtungen (Verhaltensforschung) verbinden.
Am 27. Januar 1972 erteilte der Gemeinderat von Udligenswil den Eheleuten Secchi die Baubewilligung für das Aufstellen der Wohnbaracke. Hiegegen rekurrierte das kantonale Amt für Gewässerschutz an den Regierungsrat mit der Begründung, die häuslichen Abwässer dürften nicht landwirtschaftlich verwertet werden.
Am 10. April 1972 entschied das kantonale Polizeidepartement, für das Bauvorhaben der Eheleute Secchi könne eine Ausnahmebewilligung nach § 6 Abs. 1 des kantonalen Gewässerschutzgesetzes nicht erteilt werden. Diese Bestimmung sieht vor, dass eine solche Bewilligung erforderlich ist, wenn Abwässer aus nichtlandwirtschaftlichen Gebäuden und Betrieben nicht an eine Kanalisation angeschlossen werden sollen.
Die Eheleute Secchi fochten den Entscheid des Departementes mit Beschwerde beim Regierungsrat an. Dieser wies die Beschwerde am 19. März 1973 ab. Er führte aus, ein sachlich begründetes Bedürfnis im Sinne des
Art. 20 GSchG
und des Art. 27 Allg.GSchV sei nicht nachgewiesen. Das Eidg. Amt
BGE 100 Ib 86 S. 88
für Umweltschutz habe ein solches Bedürfnis für Neubauten auf landwirtschaftlichen Zwergbetrieben, die lediglich aus Liebhaberei geführt werden, stets verneint. Hier handle es sich um einen Fall dieser Art. Wohl übe Aldo Secchi auf "Fürten" eine landwirtschaftliche Tätigkeit aus, aber nur als "Hobby", das jederzeit aufgegeben werden könne. Die Beschwerdeführer seien auf das in Frage stehende neue Wohnhaus nicht dringend angewiesen. Auch sei der gewählte Standort der Baute weder durch deren Zweckbestimmung bedingt noch im öffentlichen Interesse erwünscht. Ein zusätzliches Wohnhaus sei für die Bewirtschaftung der Liegenschaft "Fürten" nicht erforderlich. Das alte Wohnhaus, das angeblich baufällig sei, werde immerhin noch bewohnt; nur genüge es den Ansprüchen der Beschwerdeführer nicht.
B.-
Aldo und Silvia Secchi-Piazza erheben Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben, und die Luzerner Behörden seien anzuweisen, ihnen die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen. Es wird geltend gemacht, die Beschwerdeführer übten auf "Fürten" eine eigentliche landwirtschaftliche Tätigkeit aus, und dazu sei ein neues Wohngebäude an Ort und Stelle erforderlich, da das alte ausfalle. Ob Aldo Secchi sich im Haupt- oder im Nebenberufals Landwirt betätige, sei gleichgültig. Die Beschwerdeführer hätten sich von Anfang an bereit erklärt, eine moderne Kläranlage für die häuslichen Abwässer einzurichten.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt Abweisung, das Eidg. Departement des Innern Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 19 und 20 GSchG
dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Art. 19 betrifft Bauten innerhalb der Bauzonen oder, wo solche fehlen, innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes, Art. 20 Bauten ausserhalb dieses Gebietes. Hier ist Art. 20 anwendbar, da das Land, das die Beschwerdeführer gekauft haben, ausserhalb des Kanalisationsrayons der Gemeinde Udligenswil liegt.
Art. 20 bestimmt im ersten Satz, dass Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen ausserhalb des Kanalisationsbereiches nur erteilt werden dürfen, "sofern der Gesuchsteller
BGE 100 Ib 86 S. 89
ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist". Der zweite Satz des Art. 20 schreibt vor, dass die Bewilligung erst erteilt werden darf, wenn die Ableitung und Reinigung oder eine andere zweckmässige Beseitigung der Abwässer festgelegt ist und die Zustimmung der kantonalen Fachstelle für Gewässerschutz vorliegt. Im gegenwärtigen Beschwerdeverfahren ist streitig und vom Bundesgericht zu prüfen, ob ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen sei.
Nach
Art. 20 GSchG
ist es Sache des Gesuchstellers, diesen Nachweis zu leisten. Der Gesuchsteller muss dartun, dass er selber ein genügendes Interesse an der Baute oder Anlage hat. Das Bedürfnis muss aber nach dem Gesetzestext auch "sachlich (objectivement, oggettivamente) begründet" sein. Dem
Art. 20 GSchG
liegt gemäss Botschaft des Bundesrates die Überlegung zugrunde, dass die ausserhalb des Kanalisationsrayons erstellten, "mit mehr oder weniger behelfsmässigen und schwer zu kontrollierenden Einzelkläreinrichtungen oder mit abflusslosen Abwassergruben versehenen Gebäude erfahrungsgemäss eine stetige Gefahr für ober- und unterirdische Gewässer bedeuten", und dass daher das nationale Werk der Abwassersanierung in Frage gestellt würde, "sofern Bauten mit derartigen als definitive Lösung gedachten Abwasserbeseitigungen überall uneingeschränkt bewilligt würden". Es soll der Tendenz, "die abseits der bestehenden Siedlungen gelegenen Gebiete unseres Landes mit Einfamillien- und Ferienhäusern zu überbauen", entgegengewirkt werden, weil sonst damit gerechnet werden müsste, "dass die Zahl der Verunreinigungs- und Gefahrenherde ins Unermessliche wachsen würde" (BBl 1970 II 543). Der Gesuchsteller, der ausserhalb des Kanalisationsbereiches bauen will, muss sich daher auf Gründe berufen können, die so gewichtig sind, dass sich eine Ausnahme von der zum Schutz der Gewässer aufgestellten Regel des Ausschlusses der Bewilligung abgelegener Bauten verantworten lässt (BGE 99 I/b 154 E. 2 a).
Im ersten Satz des
Art. 19 GSchG
steht die Wendung "Neu- und Umbau von Bauten und Anlagen aller Art", während im folgenden Satz von "kleineren Gebäuden und Anlagen" und in Art. 20 einfach von "Gebäuden und Anlagen" die Rede ist. Zweifellos ist mit der kurzen Wendung "Gebäude und Anlagen" dasselbe gemeint wie mit der ausführlichen Umschreibung im ersten Satz des Art. 19. Es kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass Art. 20 im Gegensatz zu Art. 19 nur Neubauten und
BGE 100 Ib 86 S. 90
nicht auch Umbauten erfasst. Der Zweck des Art. 20 erfordert, dass die Bestimmung auch auf Umbauten anwendbar ist. Offenbar wollte man bei der Redaktion der Art. 19 und 20 Wiederholungen jener ausführlichen Wendung vermeiden, um den Text nicht zu schwerfällig werden zu lassen. Es ist daher nicht gesetzwidrig, dass die Allg.GSchV in Art. 25 vom "Umbau im Sinne der Art. 19 und 20 des Gesetzes" spricht und in Art. 27 das von
Art. 20 GschG
geforderte sachlich begründete Bedürfnis in gleicher Weise für Neubauten wie für Umbauten umschreibt.
3.
Nach dem ersten Satz des Art. 27 Abs. 1 Allg.GSchV gilt das Bedürfnis für einen Neu- oder Umbau ausserhalb der Bauzonen bzw. des durch das generelle Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes als sachlich begründet, "wenn der Gesuchsteller auf das geplante Gebäude oder eine Anlage dringend angewiesen ist und deren abgelegener Standort durch ihre Zweckbestimmung bedingt oder im öffentlichen Interesse erwünscht ist". Der Schlussatz des Art. 27 Abs. 1 Allg.GSchV bestimmt, dass die Möglichkeit des Anschlusses an eine Kanalisation in keinem Fall ein sachliches Bedürfnis begründet. Der nachfolgende Abs. 2 nennt Beispiele von Bauten oder Anlagen, für die ein sachlich begründetes Bedürfnis "bestehen kann" (Landwirtschaftsbetriebe usw.).
Das Bundesgericht hat in BGE 99 I/b 153 ff. (E. 2) die in Art. 27 Allg.GSchV enthaltene Umschreibung des sachlich begründeten Bedürfnisses als gesetz- und verfassungsmässig befunden unter der Voraussetzung, dass die Bestimmung so verstanden wird, wie es sie ausgelegt hat. Es hat insbesondere ausgeführt (E. 2 b, Abs. 1), in subjektiver Beziehung entsprächen dem Wortlaut und Sinn des Gesetzes der deutsche und der italienische Text des Art. 27 Abs. 1 Allg.GSchV ("dringend angewiesen", "necessità urgente"), während die französische Fassung ("nécessité absolue") dem Gesuchsteller zu viel zumute; der Nachweis eines bedeutenden, aktuellen und intensiven Interesses des Gesuchstellers genüge. Anderseits hat das Gericht dargelegt (E. 2 b, Abs. 2), in objektiver Beziehung hätten alle drei Fassungen des Art. 27 Abs. 1 Allg.GSchV - trotz gewissen Abweichungen - denselben Sinn; namentlich sei den im deutschen und im italienischen Text stehenden Ausdrücken "bedingt" und "condizionata" die gleiche Bedeutung beizumessen, die das im französischen Text gebrauchte Wort "justifié" habe.
Nach Art. 25 Allg.GSchV gilt als Umbau im Sinne der Art. 19
BGE 100 Ib 86 S. 91
und 20 des Gesetzes "jede baupolizeilich wesentliche Veränderung an Bauten und Anlagen, die eine Vergrösserung des Nutzraumes, eine Erhöhung der Anzahl Wohnungen oder eine andere Art von Gebrauch oder Nutzung bezweckt". Auch diese Bestimmung ist als gesetz- und verfassungsmässig zu betrachten. Für die Beseitigung der Abwässer aus bestehenden Bauten und Anlagen ist
Art. 18 GSchG
massgebend (vgl. dazu Art. 24 Allg.GSchV). Es entspricht der gesetzlichen Ordnung,
Art. 19 und 20 GSchG
nur auf solche Umbauten anzuwenden, durch die der bestehende Zustand wesentlich - wie in Art. 25 Allg.GSchV umschrieben - verändert wird. Umbauten ausserhalb des Kanalisationsbereiches fallen demnach nicht unter
Art. 20 GSchG
, wenn keine der in Art. 25 Allg.GSchV genannten Voraussetzungen erfüllt ist.
Wenn der Eigentümer eines Gebäudes findet, es genüge seinen Ansprüchen nicht oder nicht mehr, kann er sich veranlasst sehen, es durch einen Neubau zu ersetzen, statt es umzubauen. Mit der Erstellung einer Ersatzbaute kann unter Umständen im wesentlichen das gleiche Ergebnis wie mit einem Umbau erreicht werden. Man kann sich deshalb fragen, ob es sich nicht rechtfertige, Art. 25 Allg.GSchV auf Ersatzbauten analog anzuwenden. Die Frage kann indessen hier offengelassen werden, da das Urteil dann, wenn ihm ausschliesslich
Art. 20 GSchG
und Art. 27 Allg.GSchV zugrunde gelegt werden, nicht anders ausfällt als dann, wenn Art. 25 Allg. GSchV mitberücksichtigt wird.
4.
Bei der Schaffung des
Art. 20 GSchG
wurde bewusst ein Ziel der Raumplanung verfolgt. Man wollte namentlich verhindern, dass ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes weit verstreut zahlreiche Wohnhäuser (insbesondere Wochenend- und Ferienhäuser), die nicht an einen solchen abgelegenen Standort gebunden sind, gebaut werden. Nichts deutet aber darauf hin, dass der Gesetzgeber mit
Art. 20 GSchG
auch eine allmähliche Verminderung der Zahl der ausserhalb des Kanalisationbereiches vorhandenen bäuerlichen Streusiedlungen habe anstreben wollen. Nach dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist ein sachlich begründetes Bedürfnis auf jeden Fall dann zu bejahen, wenn lediglich die bauliche Sanierung eines bestehenden landwirtschaftlichen Heimwesens geplant ist und keine nach der Art und Grösse des Betriebes nicht gerechtfertigten neuen Räume errichtet werden sollen.
Es besteht jedoch die grosse Gefahr, dass finanzkräftige Leute
BGE 100 Ib 86 S. 92
sich durch Kauf und entsprechende bauliche Umgestaltung landwirtschaftlicher Kleinheimwesen eine Wohnung ausserhalb des Baugebietes zu verschaffen suchen, ohne dass sie die Landwirtschaft ernstlich weiterzuführen gedenken. Die verkappte Errichtung von Dauerwohnungen und Ferienwohnungen ausserhalb des Baugebietes in Liegenschaften, die bisher der Landwirtschaft gedient haben, ihr aber voraussichtlich nicht mehr dienen werden, ist nicht zu bewilligen. Wegen dieser Gefahr von Missbräuchen darf aber nicht jede bauliche Sanierung eines landwirtschaftlichen Kleinbetriebes durch einen Liebhaber abgelehnt werden, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob nach den gesamten Umständen nur das Wohnen auf dem Land angestrebt wird oder ob die Führung des standortgebundenen Landwirtschaftsbtriebes beabsichtigt ist und lediglich die hiefür notwendigen Räumlichkeiten erstellt werden sollen. Um- oder Ersatzbauten, die mit einer offenen oder verborgenen Zweckentfremdung des Gebäudes verbunden sind und - ohne Zusammenhang mit der Landwirtschaft - unverkennbar nur der Schaffung schön gelegener Wohnungen dienen, stehen mit
Art. 20 GSchG
im Widerspruch und dürfen daher nicht bewilligt werden.
5.
Das Gut "Fürten" wird von jeher landwirtschaftlich genutzt. Auch die Beschwerdeführer widmen sich dort der Landwirtschaft, was nicht bestritten ist; sie halten auf "Fürten" Gross- und Kleinvieh. Darauf, ob die Landwirtschaft im Haupt- oder im Nebenberuf und ausschliesslich oder vorwiegend aus ökonomischen oder ideellen Gründen (aus Liebhaberei, zu Forschungszwecken) betrieben wird, kommt es nicht an. Damit ein landwirtschaftliches Gewerbe, insbesondere wenn Vieh gehalten wird, in gehöriger Weise betrieben werden kann, ist aber erforderlich, dass sich die Wohnung des Betriebsinhabers auf dem Gehöft oder doch in dessen unmittelbarer Nähe befindet.
Freilich ist auf "Fürten" bereits ein Wohnhaus vorhanden, doch konnten die Beschwerdeführer es aus Gründen, die sie nicht zu vertreten haben, vorläufig nicht erwerben. Die betagte Verkäuferin des Landes, Fräulein Gut, wollte sich von ihrer angestammten Wohnung nicht mehr trennen. Den Beschwerdeführern wurde deshalb lediglich ein Kaufsrecht an der Wohnhausparzelle eingeräumt, das sie nach dem Tode von Fräulein Gut ausüben können. Sie sind daher auf die Errichtung eines neuen Wohnhauses angewiesen; sie haben daran ein bedeutendes, aktuelles und intensives Interesse.
BGE 100 Ib 86 S. 93
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass es den Beschwerdeführern darum geht, später auf "Fürten" zwei Wohnhäuser zu besitzen, das eine als Bestandteil des Landwirtschaftsbetriebes und das andere zum Zwecke der Vermietung (z.B. als Ferienwohnung). Wie der Gemeinderat von Udligenswil in einem Bericht an das kantonale Gewässerschutzamt feststellt, ist das alte Bauernhaus baufällig und könnte nach dem Ableben derjetzigen Eigentümerin nicht mehr bewohnt werden, wenn nicht wesentliche bauliche Veränderungen vorgenommen würden; nach der Auffassung des Gemeinderates sollte aber dannzumal eine Bewilligung für den Umbau nicht erteilt werden. Immerhin erscheint es nicht als völlig ausgeschlossen, dass das Gebäude nach dem Tode von Fräulein Gut doch wieder zu Wohnzwecken verwendet werden könnte. Indessen haben die Beschwerdeführer sich im Verfahren vor dem Regierungsrat ausdrücklich bereit erklärt, die Verpflichtung zu übernehmen, das Kaufsrecht auszuüben und dann die alte Baute nicht mehr als Wohnhaus, sondern höchstens noch als Lagerraum und Keller zu benützen. Sie sind bei dieser Erklärung zu behaften; durch eine Auflage in geeigneter Form ist dafür zu sorgen, dass das alte Haus nach dem Tode der jetzigen Eigentümerin nicht mehr zu Wohnzwecken verwendet werden kann.
Unter den gegebenen Umständen lässt sich nicht mit Grund bestreiten, dass die Beschwerdeführer ein dringendes Bedürfnis für die Errichtung der projektierten Baute haben.
6.
Als Standort der Baute ist das Land vorgesehen, das die Beschwerdeführer gekauft haben. Er ist durch die Zweckbestimmung der Baute gerechtfertigt. Da das neue Wohnhaus dem Betrieb der Landwirtschaft dienen muss, gehört es wenn immer möglich auf das Gehöft. Ein anderer Standort käme angesichts der Zweckbestimmung des Hauses nur in Betracht, wenn es in der Nähe der Scheune und zugleich in der Bauzone oder im Kanalisationsbereich erstellt werden könnte. Dass ein solcher Standort möglich wäre, wird aber von keiner Seite geltend gemacht und lässt sich den Akten nicht entnehmen.
Es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass das Bauprojekt den Umfang einer angemessenen baulichen Sanierung des von den Beschwerdeführern gekauften landwirtschaftlichen Kleinbetriebes überschreitet.
7.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass für den in Frage stehenden Bau ein sachlich begründetes Bedürfnis
BGE 100 Ib 86 S. 94
im Sinne des
Art. 20 GSchG
und des Art. 27 Allg.GSchV besteht. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die geplante Ersatzbaute schon auf Grund einer analogen Anwendung des Art. 25 Allg.GSchV zuzulassen wäre...
8.
Dagegen stellt sich noch die Frage, in welcher Form dafür zu sorgen ist, dass das alte Bauernhaus nach dem Tode der jetzigen Eigentümerin nicht mehr zu Wohnzwecken benützt wird. Ferner ist noch zu untersuchen, wie die aus dem neuen Haus anfallenden Abwässer beseitigt werden sollen. Es ist Sache der kantonalen Behörden, die von den Beschwerdeführern vorgeschlagenen Lösungen zu beurteilen und die erforderlichen Anordnungen zu treffen. Die Angelegenheit ist deshalb an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückwiesen wird.


header:
Urteilskopf
125 II 79
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Oktober 1998 i.S. Deutsche Bank (Suisse) SA gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 38 BEHG
,
Art. 35 Abs. 2 BEHG
und
Art. 34 BEHG
,
Art. 103 lit. a OG
,
Art. 6 VwVG
,
Art. 23 Abs. 4 BankG
,
Art. 12 lit. a Ziff. 4 EBK-GebV
; Amtshilfe an das deutsche Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel (BAWe), Kostenpflicht der Bank.
Die Eidgenössische Bankenkommission kann die Herausgabe der für die Amtshilfe erforderlichen Informationen im Auskunftsverfahren durch eine förmliche (Zwischen-)Verfügung erzwingen (E. 3a).
Da die Bank den Amtshilfeentscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten kann, verliert sie - eine ausdrückliche Abstandserklärung vorbehalten - ihre Parteistellung im anschliessenden Übermittlungsverfahren nicht, weshalb ihr gestützt auf
Art. 12 lit. a Ziff. 4 EBK-GebV
Kosten auferlegt werden können (E. 3b u. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 125 II 79 S. 79
Im Zusammenhang mit einem Amtshilfeersuchen des deutschen Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel (BAWe) lud die
BGE 125 II 79 S. 80
Eidgenössische Bankenkommission die Deutsche Bank (Suisse) SA ein, ihr verschiedene Angaben zu liefern. Diese widersetzte sich vorerst der Übermittlung der entsprechenden Informationen und deren Weiterleitung ins Ausland, kam - im Einverständnis mit ihrem Kunden - in der Folge der entsprechenden Aufforderung indessen nach.
Die Bankenkommission verfügte hierauf, dass dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel Amtshilfe geleistet werde und diesem Name, Adresse und Geburtsdatum von X. übermittelt würden. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'610.- auferlegte sie der Deutschen Bank (Suisse) SA.
Diese hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass sie nicht Verfahrenspartei sei und ihr deshalb keine Kosten auferlegt werden dürften.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
In Anwendung des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) ergangene Verfügungen der Aufsichtsbehörde unterliegen unmittelbar der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 39 BEHG
; Art. 97 in Verbindung mit
Art. 98 lit. f OG
und
Art. 5 VwVG
). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Verfügung der Bankenkommission ohne weiteres legitimiert, ihre Parteistellung und Kostenpflicht in jenem Verfahren zu bestreiten (
Art. 103 lit. a OG
; vgl.
BGE 123 II 115
E. 2). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Eingabe ist demnach einzutreten. Die Beschwerdeführerin ficht den Entscheid der Bankenkommission indessen nicht mehr an, soweit diese angeordnet hat, dass Name, Adresse und Geburtsdatum ihres Kunden an das Bundesaufsichtsamt weitergeleitet würden. Nachdem der Betroffene seine Beschwerde seinerseits zurückgezogen hat, ist auf die Rechtmässigkeit des entsprechenden Entscheids deshalb nicht mehr einzugehen.
3.
Nach
Art. 38 Abs. 2 BEHG
kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen übermitteln. Das Gesetz macht die Mitteilung vertraulicher Informationen von einer Reihe von Voraussetzungen abhängig. Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen, gilt das
BGE 125 II 79 S. 81
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021;
Art. 38 Abs. 3 BEHG
).
a) Die für die Amtshilfe erforderlichen Informationen müssen, soweit die Bankenkommission nicht bereits darüber verfügt, vorerst beschafft werden. Gemäss
Art. 35 Abs. 2 BEHG
sind Personen und Gesellschaften, die der Aufsicht unterstehen, verpflichtet, der Bankenkommission alle Auskünfte und Unterlagen zu liefern, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Da die Leistung von Amtshilfe ebenfalls hierzu gehört, bezieht sich diese Verpflichtung auch auf alle entsprechenden Informationen. Werden die Angaben verweigert, kann die Bankenkommission die Auskunft durch förmliche Verfügung erzwingen ("Auskunftsverfahren"; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Diss. Bern 1997, S. 173 f., 204; URS ZULAUF, Rechtshilfe - Amtshilfe, SZW 1995, S. 59 N. 44; ROLF WATTER/RALPH MALACRIDA, Das Börsengesetz im internationalen Kontext, in: Christian J. Meier-Schatz [Hrsg.], Das neue Börsengesetz der Schweiz, Bern 1996, S. 166). Dabei hängen das Verfahren zur Informationsbeschaffung und jenes zu deren Weiterleitung, das einzuleiten ist, wenn Kunden von Effektenhändlern betroffen sind, eng zusammen, da die Informationsbeschaffung ausschliesslich dem Übermittlungsverfahren und damit der eigentlichen Amtshilfe dient. Sofern eine Auskunftsverfügung erlassen werden muss, beendet diese das Verfahren nicht. Sie stellt vielmehr lediglich einen Schritt auf dem Weg zum Erlass der Übermittlungsverfügung dar, die ihrerseits das Amtshilfeverfahren abschliesst. Der zum Zweck der Gewährung von Amtshilfe erlassene Auskunftsentscheid ist demnach blosse Zwischenverfügung (ALTHAUS, a.a.O., S. 204; vgl.
BGE 123 II 268
E. 1;
BGE 116 Ib 235
E. 2;
BGE 108 Ib 377
E. 1b S. 381, mit Hinweis).
b) Als Parteien gelten gemäss
Art. 6 VwVG
Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht (vgl.
BGE 121 II 176
E. 2a S. 177). Im Auskunftsverfahren ist die Bank (bzw. der Effektenhändler) ohne weiteres Partei, wird sie doch darum ersucht bzw. nötigenfalls durch Verfügung gezwungen, die einverlangten Informationen herauszugeben. Zwar hat die Beschwerdeführerin vorliegend nach einigem Zögern die einverlangten Kundendaten schliesslich geliefert, ohne dass die Bankenkommission eine Auskunftsverfügung erlassen musste. Dadurch verlor sie ihre Parteistellung im anschliessenden Übermittlungsverfahren indessen nicht: Einerseits hatte sich die
BGE 125 II 79 S. 82
Beschwerdeführerin, wie sie in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde einräumt, nicht nur der Herausgabe der Informationen an die Bankenkommission, sondern auch deren allfälligen Übermittlung ins Ausland widersetzt, weshalb es widersprüchlich erscheint, wenn sie sich nunmehr nachträglich nicht mehr als Partei des Verfahrens verstehen will. Andererseits hat das Bundesgericht im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen entschieden, dass auch die vom ausländischen Strafverfahren nicht selber betroffene Bank, über deren Finanzoperationen und Kontenbewegungen Auskünfte in Form herauszugebender Dokumente oder durch Befragung von Angestellten bzw. Organen verlangt werden, hierdurch selber berührt bzw. beschwert ist und somit ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
hat. Dasselbe gilt, wenn die Bank gegen die sie treffende Vollzugsverfügung Beschwerde führt, um das Bankgeheimnis ihrer Kunden und die zwischen diesen und ihr bestehenden vertraglichen Beziehungen zu schützen (
BGE 118 Ib 442
E. 2c S. 447, mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung lässt sich auf die internationale Amtshilfe übertragen (ALTHAUS, a.a.O., S. 218). Die Bank oder der Effektenhändler sind deshalb durch das Amtshilfeverfahren nicht nur insoweit betroffen, als sie die Informationen an die Bankenkommission herausgeben müssen, sondern auch insofern, als diese die Weiterleitung an die ausländische Aufsichtsbehörde anordnet. Die Übermittlung berührt nicht nur den Kunden, sondern auch die Bank selber in der Regel nachhaltiger als die Herausgabe der Information an die schweizerische Aufsichtsbehörde als solche. Sind die Bank oder der Effektenhändler somit aber zur Beschwerdeführung legitimiert, kommt ihnen auch im Verfahren vor der Bankenkommission grundsätzlich Parteistellung zu. Zwar ist denkbar, dass die Bank oder der Effektenhändler die von der Bankenkommission verlangten Informationen ohne weiteres herausgibt und zugleich erklärt, sich am weiteren Verfahren nicht beteiligen zu wollen, während sich der Kunde der Weiterleitung der Informationen an die ausländische Aufsichtsbehörde widersetzt. In diesem Fall wäre das Verfahren nur noch mit dem Kunden fortzuführen. Eine entsprechende Abstandserklärung hätte allerdings ausdrücklich und unmissverständlich zu erfolgen (vgl.
BGE 119 V 36
E. 1b S. 38), woran es hier zum Vornherein fehlte, nachdem sich die Beschwerdeführerin gerade unzweideutig auch der Weiterleitung der Informationen an das Bundesaufsichtsamt widersetzt hatte.
4.
Nach Art. 23 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0), worauf
Art. 34 BEHG
verweist,
BGE 125 II 79 S. 83
werden die Kosten der Bankenkommission und ihres Sekretariats durch Gebühren gedeckt, deren Einzelheiten der Bundesrat regelt. Die von diesem gestützt hierauf erlassene Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-GebV; SR 611.014) sieht in Art. 12 lit. a Ziff. 4 eine Spruchgebühr von bis zu 15'000 Franken für sogenannte "andere Verfügungen" vor, worunter ohne weiteres auch solche im Rahmen der Amtshilfe subsumiert werden können. Die Auferlegung der Verfahrenskosten an die Beschwerdeführerin, die nach dem Gesagten Verfahrenspartei war, erscheint damit aber - entgegen deren Einwänden - nicht als bundesrechtswidrig. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach unbegründet und deshalb abzuweisen.


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Urteilskopf
81 II 431
67. Urteil vom 3. Oktober 1955 i.S. Schlageter gegen Huber und Konsorten.

regeste:
Regeste
Einbau von Material in ein fremdes Grundstück. Akzessionsprinzip. Entschädigungsanspruch des bauenden Materialeigentümers.
Art. 671 und 672 ZGB
. Anwendung dieser Regeln auf den Fall, dass der Bauende einer von mehreren Gesamteigentümern der Liegenschaft ist.
Entschädigungsansprüche nach
Art. 672 ZGB
verjähren nach den für die ungerechtfertigte Bereicherung oder allenfalls nach denfür die unerlaubten Handlungen aufgestellten Bestimmungen (Art. 67, allenfalls 60 OR).

text:
Sachverhalt
ab Seite 432
BGE 81 II 431 S. 432
A.-
Die Liegenschaft Lörracherstrasse 111 in Riehen stand im Gesamteigentum der sieben Geschwister Huber als Erben ihres Vaters. Einer der Beteiligten, Paul Huber, ging am 20. Mai 1946 daran, den auf dieser Liegenschaft hinter dem Wohnhause stehenden Schopf zum Einstellen von Fahrrädern und Gartengeräten durch ein neues Schopfgebäude zu ersetzen. Die Geschwister waren mit seinem Bauvorhaben nicht einverstanden. Sie schrieben ihm am 24. Mai 1946, "dass wir unsere Einwilligung zum Bau dieses Schopfes nur geben, wenn du Dein Bauvorhaben auf eigene Verantwortung und auf eigene Kosten ausführst". Gleichwohl erstellte Paul Huber den neuen Schopf, um ihn benützen und später mit der Liegenschaft erwerben zu können. Dessen Wert ist gutachtlich auf Fr. 14'016.-- geschätzt.
B.-
Indessen kam es im Zuge der Teilung der väterlichen Erbschaft schon am 28. Mai 1947 zur Versteigerung der Liegenschaft unter den Miterben. Sie ging für Fr. 73'000.-- an die Geschwister des Paul Huber über, die sie mit je einem Sechstel zu Miteigentum übernahmen.
C.-
Im Scheidungsprozess der Eheleute Paul und Mina Huber-Schlageter trat der Ehemann durch gerichtlich
BGE 81 II 431 S. 433
genehmigten Vergleich vom- 8. Januar 1953 die "Hälfte der allfälligen Ansprüche gegen die Geschw. Huber betr. Schopf in Riehen" der Ehefrau ab.
D.-
Diese belangte mit Klage vom 18. Februar 1954 die Geschwister des geschiedenen Ehemannes auf Zahlung von Fr. 4000.-- nebst Zins und Betreibungskosten (für die am 24. November 1953 eingeleiteten, durch Rechtsvorschlag gehemmten Betreibungen). Sie behielt die Geltendmachung weiterer Forderungen vor. Die Klage stützte sie darauf, dass die Beklagten als Gesamteigentümer der Liegenschaft um 6 /7 des Wertes des von Paul Huber erbauten Schopfes bereichert worden seien. Bei der erbrechtlichen Auseinandersetzung, die zur Aufhebung des Gesamteigentums an der Liegenschaft führte, habe man diese Bereicherung nicht ausgeglichen. Die Beklagten seien daher zur Entschädigung verpflichtet, sei es nach
Art. 672 ZGB
oder nach Art. 422, eventuell 423 OR.
E.-
Die Beklagten trugen auf Abweisung der Klage an. Sie verneinten eine Bereicherung; denn bei der Ersteigerung der Liegenschaft hätten sie mit dem Gantpreis auch den Schopfbau bezahlt. Im übrigen hätten sie eine Pflicht, Paul Huber für die Erstellung des Schopfes zu entschädigen, nie übernommen, sondern immer abgelehnt. Die Forderung der Klägerin ermangle jeden Rechtsgrundes; Paul Huber habe den Bau entgegen ihrem, der Beklagten, ausdrücklichen Willen begonnen; mit dem Briefe vom 24. Mai 1946 hätten sie sich gegenüber spätern Ansprüchen aus dem Schopfbau gesichert. Übrigens wäre eine Forderung längst verjährt.
F.-
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wie auch das Appellationsgericht, an das die Klägerin die Sache weiterzog, wiesen die Klage ab. Die erste Instanz verneinte den Bestand einer Forderung, die zweite erklärte den Klageanspruch bei Berücksichtigung aller in Betracht fallenden Rechtsgründe als verjährt.
G.-
Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes vom 6. Mai 1955, zugestellt am 15. August 1955, hat die Klägerin
BGE 81 II 431 S. 434
Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit der sie das Klagebegehren erneuert.
Die Beklagten beantragen die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Appellationsgericht ist darin beizustimmen, dass sich die Klägerin nicht auf vertragliche Verpflichtungen der Beklagten zu berufen vermag. Diese widersetzten sich dem Bauvorhaben zuerst und willigten alsdann dazu nur unter der Bedingung ein, dass Paul Huber es auf eigene Verantwortung und auf eigene Kosten ausführe. Fraglich ist, ob mit dieser Erklärung auch für die Zukunft, namentlich für den Fall einer Veräusserung der Liegenschaft, eine Entschädigungspflicht der Beklagten für den im Schopfbau enthaltenen Mehrwert, also insbesondere die Pflicht, dem Erbauer des Schopfes den diesem zuzuschreibenden Mehrpreis zuzuweisen, wegbedungen war. Sollte dies zu verneinen sein, so bestünde aber doch keine vertragliche Pflicht zu solcher Leistung, sondern es wären nur allfällige gesetzliche Entschädigungsansprüche vorbehalten geblieben.
2.
Unter diesem Gesichtspunkt zieht das Appellationsgericht Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (nach
Art. 62 ff. OR
), aus Geschäftsführung ohne Auftrag (
Art. 419 ff. OR
) und aus dem Einbau von Material in ein fremdes Grundstück (
Art. 671 ff. ZGB
) in Betracht. Richtigerweise sind die letztern Vorschriften, namentlich diejenigen von Art. 672, anzuwenden, da sie die infolge des Akzessionsprinzips des
Art. 671 ZGB
eintretende Entschädigungspflicht speziell ordnen. Das schliesst freilich nicht aus, dass
Art. 672 ZGB
, der nur die Voraussetzungen und den Umfang des Anspruches bestimmt (mit besonderer Berücksichtigung eines bösen Glaubens des bauenden Grundeigentümers oder des bauenden Materialeigentümers gemäss Abs. 2 und 3), in verschiedener Hinsicht durch andere Vorschriften ergänzt werden muss,
BGE 81 II 431 S. 435
und dass insoweit gerade die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung und über die Geschäftsführung ohne Auftrag herangezogen werden mögen.
Der Anwendung der
Art. 671 ff. ZGB
steht nicht etwa entgegen, dass Paul Huber am Gesamteigentum mitbeteiligt, das Grundstück also für ihn kein schlechthin fremdes war. Er hatte allerdings gleichwie jedes seiner sechs Geschwister einen unausgeschiedenen Anteil an der ganzen Liegenschaft (
Art. 652 ZGB
). Allein das Akzessionsprinzip wirkte sich beim Schopfbau gleichwohl aus, indem das von Paul Huber eingebaute Materiel Bestandteil des Grundstücks und damit gemeinschaftliches Eigentum aller sieben Anteilhaber wurde. Wird das Material nicht nachträglich wieder abgetrennt (und kommt es auch nicht zur Zuweisung des Grundstücks an den Materialeigentümer gemäss
Art. 673 ZGB
), so muss der nun auf sein blosses Anteilsrecht beschränkte Materialeigentümer gleichfalls gemäss
Art. 672 ZGB
Entschädigung verlangen können. Bei deren Bemessung ist natürlich seinem Anteilsrecht Rechnung zu tragen, da er eben das Eigentum am Material nicht in vollem Umfange verloren hat.
3.
Über die Verjährung der aus
Art. 672 ZGB
hervorgehenden Entschädigungsansprüche ("angemessene Entschädigung", "voller Schadenersatz", "dasjenige, was der Bau für den Grundeigentümer allermindestens wert ist") wird in diesem Artikel nichts bestimmt. Da es sich keineswegs um ein dingliches Recht (wie das Eigentum oder den Eigentumsfreiheitsanspruch, vgl. HAAB, N. 37 und 44 zu
Art. 641 ZGB
) handelt, man es vielmehr mit Forderungen zu tun hat, ist kein Zweifel, dass diese Ansprüche wie alle Forderungen (mit Vorbehalt von Ausnahmebestimmungen wie
Art. 807 ZGB
und
Art. 149 Abs. 5 SchKG
) der Verjährung unterliegen. Streitig ist denn auch nur die hiefür massgebende Frist. Nach der grundlegenden Regel von
Art. 127 OR
verjähren "mit Ablauf von zehn Jahren ... alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt". Die Frage geht nun dahin, ob es für
BGE 81 II 431 S. 436
Entschädigungsansprüche aus Art. 672 bei dieser Regel bleibe, oder ob die für unerlaubte Handlungen und für die ungerechtfertigte Bereicherung vorgesehene (relative) einjährige Verjährungsfrist (Art. 60 bezw. 67 OR) Platz greife, die im vorliegenden Fall ohne Unterbrechung abgelaufen wäre.
Das Appellationsgericht hält
Art. 67 OR
(und eventuell auch
Art. 60 OR
) auf die Ansprüche aus
Art. 672 ZGB
für analog anwendbar, weil diese Ansprüche denen aus ungerechtfertigter Bereicherung (und gegebenenfalls solchen aus unerlaubter Handlung) "wesensgleich" seien. Das trifft nun freilich nicht in vollem Masse zu, denn die Akzession nach
Art. 671 Abs. 1 ZGB
, auf die sich der Entschädigungsanspruch stützt, ist eine gesetzliche Folge des Einbaues, also nicht im Sinne der
Art. 62 ff. OR
"ungerechtfertigt", d.h. eines gültigen oder jeden Rechtsgrundes entbehrend ("sans cause légitime", "senza causa legittima"). Aber so rechtmässig der sachenrechtliche Zuwachs als Bestandteil des Grundstücks auch ist, so ist doch die Auswirkung dieses Vorganges auf den Vermögensstand des bisherigen Material- und des Grundeigentümers, also eben des erstern "Entreicherung" und des letztern "Bereicherung", grundsätzlich in einem der Umgangssprache geläufigen weitern Sinne ungerechtfertigt, d.h. unverdient (vgl. die Übersetzung des Wortes "ungerechtfertigt" bei SACHS-VILLATTE, Deutsch-Französisch S. 1001, und im Taschenwörterbuch von LANGENSCHEIDT, Deutsch-Italienisch: "non justifié", "ingiustificato"). Deshalb eben ist diese Vermögensveränderung nach Massgabe von
Art. 672 ZGB
durch "angemessene Entschädigung" (mit den sich unter Umständen aus Abs. 2 und 3 daselbst ergebenden Modalitäten) auszugleichen. Dass
Art. 672 ZGB
(abgesehen von einem allfällig weitergehenden Schadenersatz nach Abs. 2) auf Wettmachung einer Bereicherung geht, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetzestext und ist allgemein anerkannt (vgl. WIELAND, N. 1 Abs. 2 zu Art. 672; LEEMANN, N. 4 zu den Art. 672 und 673; HAAB, N. 3 zu
BGE 81 II 431 S. 437
den Art. 671-673; ferner VON THUR OR § 52 II 1 a; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 10 am Ende zu
Art. 62 OR
). Damit ist nun aber diese Bereicherung grundsätzlich (mit den sich aus
Art. 672 ZGB
ergebenden Besonderheiten) ebenso der Korrektur durch eine Geldleistung unterworfen wie eine im Sinne der
Art. 62 ff. OR
ungerechtfertigte. Infolge dieses gleichermassen auf Wertausgleichung (und allenfalls weitergehend auf Schadenersatz) gerichteten Zweckes der einen wie der andern Ansprüche ist es vollauf am Platze, die Ansprüche aus
Art. 672 ZGB
inbezug auf die Verjährung dem
Art. 67 OR
(neben
Art. 60 OR
) zu unterstellen. Dies um so mehr, als das Gesetz selbst in andern Fällen eines von Rechts wegen eintretenden Rechtsverlustes, namentlich in den mit der Akzession des
Art. 671 ZGB
verwandten Fällen der Verarbeitung (Art. 726) und der Verbindung und Vermischung (Art. 727), ausdrücklich "die Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung" vorbehält, was ohne weiteres der Anwendung der entsprechenden Verjährungsnormen von
Art. 60 und 67 OR
ruft. Die in dieser Beziehung in
Art. 672 ZGB
bestehende Lücke ist sachentsprechend in gleichem Sinne auszufüllen.
4.
Hätte der Gesetzgeber von einer selbständigen Regelung der Akzessionsfolgen, wie sie
Art. 672 ZGB
enthält, absehen wollen, so wäre wohl wie in den soeben erwähnten Art. 726 und 727 auf die Vorschriften des OR über die unerlaubten Handlungen und über die ungerechtfertigte Bereicherung verwiesen worden. Ja, wenn auch dies unterblieben wäre, würde sich ernstlich fragen, ob nicht eine analog den Art. 726 und 727 auszufüllende Lücke vorliege. MARTIN WOLFF (Der Bau auf fremdem Boden, S. 63 /64 mit Fussnote 8) nimmt allerdings inbezug auf das deutsche BGB an, die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung könnten bei einem des gültigen Rechtsgrundes nicht ermangelnden, auf gesetzlicher Grundlage beruhenden Rechtsverluste nicht angewendet werden, wenn sie nicht in § 951 BGB vorbehalten wären. Eine solche Schlussfolgerung wäre aber mit Bezug
BGE 81 II 431 S. 438
auf die Akzession nach
Art. 671 ZGB
nicht ohne Bedenken zu ziehen, zumal eben nicht einzusehen ist, weshalb der Rechtsverlust in diesem Fall in Kauf zu nehmen sein sollte, während in Art. 726 und 727 für ähnliche Tatbestände Ansprüche auf Schadenersatz und aus Bereicherung vorbehalten worden sind. Das kann aber offen bleiben; denn in Wirklichkeit gibt ja das ZGB Schadenersatz und Bereicherungsausgleich auch bei der Akzession infolge Materialeinbaues nach
Art. 671 ZGB
. Wenn er dabei, statt wie die Art. 726 und 727 (und wie § 951 Abs. 1 BGB) sich mit dem Hinweis auf schuldrechtliche Normen zu begnügen, in Art. 672 das Mass des Schadenersatzes oder des Bereicherungsausgleiches näher ordnet, ist doch die Natur der Ansprüche gleich, weshalb diese auch in gleicher Weise verjähren.
Dieser Betrachtungsweise kann endlich nicht entgegengehalten werden,
Art. 7 ZGB
biete für eine analoge Anwendung obligationenrechtlicher Normen auf Ansprüche aus
Art. 672 ZGB
keine Handhabe. Jene Bestimmung sieht allerdings nur vor, dass "die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der Verträge" auch auf andere zivilrechtliche Verhältnisse Anwendung finden. Damit ist aber weder eine ausnahmslos geltende noch eine erschöpfende Ordnung getroffen. Einerseits finden zum Beispiel die zu den genannten Bestimmungen des Obligationenrechtes gehörenden Verjährungsregeln keine Anwendung auf dingliche Rechte, da diese ihrer Natur nach keiner Verjährung unterliegen. Anderseits sind auch andere als die in
Art. 7 ZGB
genannten Bestimmungen des OR (vor allem des allgemeinen, aber auch des besondern Teils, wie etwa über die Geschäftsführung ohne Auftrag) der Anwendung auf Verhältnisse des ZGB fähig, sei es unmittelbar oder auf dem Wege der Analogie. Es bedarf dazu gar nicht der ausdehnenden Auslegung des
Art. 7 ZGB
. Vielmehr bleibt ganz unabhängig von dieser Vorschrift Raum für die Anwendung schuldrechtlicher Normen, wo immer sie sich
BGE 81 II 431 S. 439
sachlich als zutreffend erweist (vgl. HAFTER, 2. Auflage, N. 2 und 3 b zu
Art. 7 ZGB
). Das trifft nun nicht nur für das Rechtsinstitut der Verjährung mit seinem allgemeinen Inhalte zu, wie es in den
Art. 127 ff. OR
geordnet ist, sondern auch für die besondern Verjährungsfristen, wie sie (in
Art. 60 OR
) für Ansprüche aus unerlaubter Handlung und (in
Art. 67 OR
) für solche aus ungerechtfertigter Bereicherung aufgestellt sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1955 bestätigt.


header:
Urteilskopf
117 V 275
37. Auszug aus dem Urteil vom 28. August 1991 i.S. R. gegen Ausgleichskasse Schreiner und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 22, 23 und 24 IVG
,
Art. 18 und 21 IVV
: Eingliederungstaggeld, Betriebszulage.
- Auch im Rahmen von
Art. 18 Abs. 1 IVV
bezieht sich das Erfordernis der Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 Prozent auf die vom Versicherten bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübte Erwerbstätigkeit (Erw. 2a).
- Der Umstand, dass ein in seiner gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähiger Versicherter während der Zeit, in der sich Umschulungsmöglichkeiten abzuzeichnen beginnen, in Erfüllung der Schadenminderungspflicht eine Erwerbstätigkeit ausübt, schliesst den Anspruch auf Wartetaggeld grundsätzlich nicht aus (Erw. 2b).
- Die Regeln für die Bemessung des Eingliederungstaggeldes gemäss
Art. 21 IVV
sind für die Bemessung des Wartetaggeldes sinngemäss anwendbar (Erw. 3a).
- Der Zweck der Betriebszulage im Rahmen des Taggeldes der Invalidenversicherung besteht darin, die aus selbständiger Erwerbstätigkeit während der Eingliederung weiterhin anfallenden Betriebskosten teilweise zu decken (Erw. 4a).
- Der Anspruch auf eine Betriebszulage setzt voraus, dass der Versicherte vor Eintritt des Gesundheitsschadens selbständigerwerbender Betriebsinhaber und in dieser Zeit nicht etwa überwiegend unselbständigerwerbend war und dass er während der Warte- und Eingliederungszeit weiterhin mit anfallenden Betriebskosten belastet ist, welche er infolge gesundheitsbedingter Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht mehr decken kann (Erw. 4b).
- Auch für die Betriebszulagenberechtigung ist es grundsätzlich unerheblich, dass der Versicherte während der Wartezeit eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt. Dies ist nur masslich von Bedeutung, indem das Taggeld einschliesslich der Betriebszulage zu kürzen ist und allenfalls, je nach den massgeblichen Verdienstverhältnissen, infolge gänzlicher Kürzung entfallen kann (Erw. 4b).

text:
Erwägungen
ab Seite 277
BGE 117 V 275 S. 277
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Versicherte hat während der Eingliederung Anspruch auf ein Taggeld, wenn er an wenigstens drei aufeinanderfolgenden Tagen wegen der Eingliederung verhindert ist, einer Arbeit nachzugehen, oder in seiner gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist (Art. 22 Abs. 1 erster Satz IVG). Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Taggelder u.a. für Wartezeiten gewährt werden können (
Art. 22 Abs. 3 IVG
). Gestützt auf diese Ermächtigung hat er
Art. 18 IVV
mit dem Randtitel "Wartezeiten im allgemeinen" erlassen. Nach dessen Abs. 1 hat der Versicherte, der zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist und auf den Beginn bevorstehender Eingliederungsmassnahmen warten muss, für die Wartezeit Anspruch auf ein Taggeld. Der Anspruch beginnt im Zeitpunkt, in welchem die Kommission aufgrund ihrer Abklärungen feststellt, dass Eingliederungsmassnahmen angezeigt sind, spätestens aber vier Monate nach Eingang der Anmeldung (Abs. 2).
Zumindest 50 Prozent arbeitsunfähig im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 IVG
ist der Versicherte, wenn er die gewohnte Erwerbstätigkeit zur Hälfte nicht mehr ausüben kann (
BGE 112 V 16
Erw. 2b). Auch im Rahmen von
Art. 18 Abs. 1 IVV
bezieht sich das Erfordernis der Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50 Prozent auf die vom Versicherten bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens ausgeübte Erwerbstätigkeit.
Der Anspruch auf Taggeld während der Wartezeit setzt weiter voraus, dass subjektiv und objektiv Eingliederungs- und nicht bloss Abklärungsmassnahmen angezeigt sind (ZAK 1991 S. 178). Der Anspruch auf Wartetaggeld nach Ablauf von vier Monaten seit Eingang der Anmeldung (
Art. 18 Abs. 2 IVV
) verlangt anderseits nicht, dass die Kommission bereits die Durchführung der Eingliederungsmassnahmen beschlossen hat, sondern es genügt, dass diese ernsthaft in Frage kommen (unveröffentlichtes Urteil V. vom 16. Juli 1990).
BGE 117 V 275 S. 278
b) Die Vorinstanz hat den Anspruch auf Wartetaggeld ab 11. Mai 1989, dem ersten Tag nach Ablauf der Frist von vier Monaten seit Eingang der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung am 10. Januar 1989, mit der Begründung verneint, das "nach der Aufgabe des eigenen Schreinereibetriebes" (Verkauf des Geschäftes vom 31. März 1989) "erzielte Einkommen (liege) jedenfalls nicht unter demjenigen, welches (der Beschwerdeführer) als selbständigerwerbender Schreiner" erreicht habe.
Dieser Argumentation kann nicht beigepflichtet werden. Der Umstand, dass ein in seiner gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähiger Versicherter während der Zeit, in der sich Umschulungsmöglichkeiten erst abzuzeichnen beginnen, in Erfüllung der generell in der Sozialversicherung geltenden Schadenminderungspflicht (vgl.
BGE 115 V 53
,
BGE 114 V 285
Erw. 3, 347 Erw. 2b; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 377; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 131) eine Erwerbstätigkeit ausübt, schliesst den Anspruch auf Wartetaggeld grundsätzlich nicht aus. In einem solchen Fall kann weder von selbstverschuldeter Herbeiführung einer Wartezeit (
BGE 114 V 141
Erw. 2b) noch von selbstverschuldeter Hinauszögerung der Eingliederungsmassnahmen und damit verbundener Verlängerung der Wartezeit (EVGE 1963 S. 152 Erw. 2) gesprochen werden. Vielmehr sind vorliegend sämtliche Voraussetzungen für die Ausrichtung eines Wartetaggeldes (andauernde, mindestens 50 Prozent betragende Arbeitsunfähigkeit; subjektive Eingliederungsbereitschaft und objektive Eingliederungsfähigkeit) erfüllt, weshalb der diesbezügliche Anspruch ab 11. Mai 1989 im Grundsatz nicht verneint werden kann.
3.
Eine andere Frage ist, ob der für die Wartezeit ab 11. Mai 1989 bis zum Beginn der Eingliederungsmassnahme (5. Februar 1990) grundsätzlich in Betracht fallende Anspruch auf Wartetaggeld berechnungsmässig entfällt.
a) Für Taggelder gelten die gleichen Ansätze, Bemessungsregeln und Höchstgrenzen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss Bundesgesetz vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz (
Art. 24 Abs. 1 IVG
). Bemessungsgrundlage der Taggelder für Erwerbstätige bildet das Erwerbseinkommen, das der Versicherte durch die zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit erzielt hat (
Art. 24
BGE 117 V 275 S. 279
Abs. 2 IVG
). Der Bundesrat erlässt ergänzende Vorschriften über die Bemessung der Taggelder und lässt durch das zuständige Bundesamt verbindliche Tabellen mit aufgerundeten Beträgen aufstellen. Er kann für bestimmte Verhältnisse Kürzungen vorsehen (
Art. 24 Abs. 3 IVG
).
Der Bundesrat hat von der an ihn delegierten Kompetenz Gebrauch gemacht und in
Art. 21 IVV
folgendes bestimmt: Für die Bemessung der Taggelder sind unter Vorbehalt von u.a.
Art. 24 Abs. 2 IVG
die Bestimmungen der Verordnung vom 24. Dezember 1959 zur Erwerbsersatzordnung (EOV) sinngemäss anwendbar (Abs. 1). Liegt die vom Versicherten zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit mehr als zwei Jahre zurück, so ist auf das Erwerbseinkommen abzustellen, das der Versicherte, wenn er nicht invalid geworden wäre, durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung erzielt hätte (Abs. 2). Mit dieser Verordnungsbestimmung wird der in
Art. 24 Abs. 2 IVG
enthaltene Grundsatz präzisiert (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 17. Juli 1990). Übt ein Versicherter während der Eingliederung eine Erwerbstätigkeit aus, so wird das Taggeld einschliesslich Eingliederungszuschlag gekürzt, soweit es zusammen mit dem aus dieser Tätigkeit erzielten Einkommen das gemäss den Abs. 1 und 2 massgebende Erwerbseinkommen übersteigt (Abs. 3).
Diese Regeln finden auf die Bemessung des Wartetaggeldes sinngemäss Anwendung.
b) Während der Beschwerdeführer eine Erwerbseinbusse geltend macht, verneinte die Vorinstanz eine solche, indem sie den Monatslohn von Fr. 3'800.-- als Verkaufs- und Technischer Berater bei der Firma G. vom 28. März bis 31. August 1989 und den Stundenlohn von Fr. 18.-- bei der Firma M. M. vom Herbst bis zum 8. Dezember 1989 mit dem als selbständiger Schreiner seinerzeit erzielten Einkommen verglich. Massgebende Vergleichsbasis gemäss
Art. 21 Abs. 3 IVV
bildet aber im Falle des Beschwerdeführers, dessen zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit als Schreiner mehr als zwei Jahre zurückliegt (
Art. 24 Abs. 2 IVG
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 2 IVV
), nicht der effektiv zuletzt erzielte Verdienst, sondern dasjenige Einkommen, welches er bei voller Leistungsfähigkeit im angestammten Beruf unmittelbar vor der Eingliederung, d.h. hier während der Wartezeit, hätte verdienen können.
Wie hoch dieses hypothetische Erwerbseinkommen ist, welches auch der Berechnung des ab 11. Mai 1989 grundsätzlich in Betracht fallenden Wartetaggeldes zugrunde zu legen ist, und in
BGE 117 V 275 S. 280
welchem Masse das Wartetaggeld wegen der während der Wartezeit 1989 erzielten Löhne gestützt auf
Art. 24 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 3 IVV
- teilweise oder gänzlich - gekürzt werden muss, lässt sich aufgrund der bestehenden Aktenlage nicht schlüssig beurteilen. Die Sache ist daher, entgegen der vorinstanzlichen Verfahrensweise, auch in diesem Punkt an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie, nach erfolgter Abklärung der massgebenden Verdienstverhältnisse, über den Wartetaggeldanspruch ab 11. Mai 1989 neu verfüge.
4.
Im weiteren streitig und zu prüfen ist, ob in den Taggeldanspruch eine Betriebszulage miteinzubeziehen ist, wie der Beschwerdeführer beantragt.
a) Nach
Art. 23 Abs. 1 IVG
werden die Taggelder als Haushaltungsentschädigungen, Entschädigungen für Alleinstehende, Kinder-, Unterstützungs- und Betriebszulagen ausgerichtet. Für die einzelnen Taggeldarten gelten die gleichen Anspruchsvoraussetzungen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss Bundesgesetz vom 25. September 1952 über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee und Zivilschutz (
Art. 23 Abs. 2 IVG
).
Nach dem bereits in Erw. 3a dargelegten
Art. 24 Abs. 1 IVG
gelten für Taggelder die gleichen Ansätze, Bemessungsregeln und Höchstgrenzen wie für die entsprechenden Entschädigungen und Zulagen gemäss EOG. Damit verweist das IVG u.a. auf
Art. 8 Abs. 1 EOG
, der wie folgt lautet: Anspruch auf Betriebszulagen haben die Dienstleistenden, die als Eigentümer, Pächter oder Nutzniesser einen Betrieb führen oder als Teilhaber einer Kollektivgesellschaft, als unbeschränkt haftender Teilhaber einer Kommanditgesellschaft oder als Teilhaber einer andern auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit an der Führung eines Betriebes aktiv beteiligt sind, sofern sie nicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ein höheres Einkommen erzielen.
Der Versicherte, der grundsätzlich - wenn auch mit invaliditätsbedingter Behinderung - die Voraussetzungen eines Betriebsführers nach
Art. 8 Abs. 1 EOG
erfüllt und sich einer Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung unterzieht, hat Anspruch auf eine Betriebszulage, solange er Taggelder bezieht und wegen der Durchführung dieser Massnahme seine Betriebsleiterfunktionen nicht erfüllen kann (ZAK 1973 S. 201). Der Zweck der Betriebszulage im Rahmen des Taggeldes der Invalidenversicherung
BGE 117 V 275 S. 281
besteht darin, die aus selbständiger Erwerbstätigkeit während der Eingliederung weiterhin anfallenden Betriebskosten teilweise zu decken (
BGE 96 V 130
; EVGE 1954 S. 312). Der Betriebsinhaber, der überwiegend unselbständig erwerbstätig ist, kann demgegenüber nach Art. 8 Abs. 1 in fine EOG keine Betriebszulage beanspruchen, weil er für den dienstlichen Erwerbsausfall bereits durch die Entschädigungsarten der
Art. 4 ff. EOG
, bemessen nach dem durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit (
Art. 9 Abs. 1 und 2 EOG
), entschädigt wird (
BGE 115 V 322
Erw. 2d).
b) Entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Verwaltung ist es aufgrund der dargestellten Rechtslage für den Anspruch auf eine Betriebszulage im Grundsatz unerheblich, dass der Beschwerdeführer während der Wartezeit eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. Dieser Gesichtspunkt ist auch im vorliegenden Zusammenhang nur masslich insofern von Bedeutung, als das während der Wartezeit grundsätzlich auszurichtende Taggeld einschliesslich der Betriebszulage zu kürzen ist (
BGE 96 V 129
) und, wie dargelegt, je nach dem Ergebnis der noch zu treffenden Abklärungen gestützt auf
Art. 24 Abs. 3 IVG
in Verbindung mit
Art. 21 Abs. 3 IVV
zufolge einer allfälligen 100%igen Kürzung entfallen könnte.
Materiellrechtlich ist für die Frage der Betriebszulagenberechtigung vielmehr entscheidend, ob der Beschwerdeführer tatsächlich vor Eintritt des Gesundheitsschadens selbständigerwerbender Betriebsinhaber und in dieser Zeit nicht etwa überwiegend unselbständigerwerbend war; ferner, ob er während der Warte- und Eingliederungszeit weiterhin mit anfallenden Betriebskosten belastet war, welche er infolge gesundheitsbedingter Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht mehr decken kann.
Der Beschwerdeführer verabgabte vor Eintritt des Gesundheitsschadens ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von bis zu Fr. 45'062.--). Sodann war er auch nach Eintritt des Gesundheitsschadens ab 1. April 1989 der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden als Selbständigerwerbender angeschlossen. Ferner ergibt sich aus einer Bestätigung des Natur-Museums B. vom 29. November 1990, dass die (am 5. Februar 1990 begonnene) Umschulung zum zoologischen Hilfspräparator ebenfalls auf eine selbständige Erwerbstätigkeit abzielt. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die erwähnte Ausgleichskasse in ihrer Beitragsverfügung vom 21. Juni 1990 betreffend die Zeit vom 1. April bis
BGE 117 V 275 S. 282
31. Dezember 1989 von einem im Betrieb investierten Eigenkapital von immerhin Fr. 25'000.-- ausging und der Beschwerdeführer gemäss Baugesuch vom 28. November 1990 im Hinblick auf seine aufrechterhaltene Tätigkeit als Selbständigerwerbender daran ist, Arbeitsraum und Werkstatt umzubauen. Bei dieser Sach- und Rechtslage kann der Anspruch auf eine Betriebszulage grundsätzlich nicht verneint werden. Für die Zeit vom 11. Mai bis 8. Dezember 1989, während welcher der Beschwerdeführer Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit erzielte, könnte allerdings nach dem Gesagten, je nach dem Ergebnis der Abklärungen (Erw. 3b), der Fall zutreffen, dass der Taggeldanspruch einschliesslich Betriebszulage zufolge Überversicherung entfällt. Hingegen ist die Betriebszulagenberechtigung für die Wartezeit ab 9. Dezember 1989 und für das Eingliederungstaggeld ab 5. Februar 1990 ausgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 II 114
21. Estratto della sentenza della II Corte civile del 19 giugno 1980 nella causa Fondazione Opera Pia San Giovanni Bosco c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Stiftungen.
Teilweise kirchlicher Zweck einer Stiftung; im vorliegenden Fall Vorherrschen des sozialen Zweckes und deshalb vollständige Unterstellung der Stiftung unter die Aufsicht der zivilen Behörden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 106 II 114 S. 114
Mediante atto pubblico del 3 marzo 1937 fu istituita, con sede a Mezzovico, la fondazione Pia Opera S. Giovanni Bosco. Quale scopo fu indicato "quello di erigere o di acquistare un fabbricato dove si possano raccogliere i parrocchiani d'ambo le parrocchie suddette a conferenze, a corsi d'istruzione, a trattenimenti onesti, ricreativi ed a manifestazioni religiose (escluse assemblee parrocchiali) come pure per raccogliere bambini sotto la direzione di persone competenti e giudiziose onde dare aiuto e sollievo alle famiglie distratte dai lavori dei campi e del bestiame".
Le due parrocchie menzionate sono quelle di Mezzovico e di Vira. L'atto di costituzione precisava che la fondazione sarebbe stata sempre ed esclusivamente opera parrocchiale e, come tale, soggetta alla sorveglianza dell'Ordinario diocesano. Il regolamento contenente le norme per il funzionamento della fondazione doveva essere approvato dall'autorità ecclesiastica. L'amministrazione veniva affidata al parroco pro tempore di Mezzovico. La fondazione fu iscritta nel registro di commercio di Lugano il 2 dicembre 1937.
Il 16 agosto 1966 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino emanò una decisione con la quale sottoponeva la Fondazione Pia Opera S. Giovanni Bosco alla vigilanza del Municipio di Mezzovico-Vira, quale autorità inferiore, ed a quella dello stesso Consiglio di Stato, quale autorità superiore. La decisione fu impugnata.
BGE 106 II 114 S. 115
Il 5 luglio 1979 la Fondazione, dichiarandosi fondazione di diritto ecclesiastico, chiese di essere esonerata dalla vigilanza delle autorità civili.
Con decisione 24 ottobre 1979 il Consiglio di Stato accertò che la Fondazione Pia Opera S. Giovanni Bosco, in Mezzovico, costituiva una fondazione mista di diritto privato e ne confermò l'assoggettamento alla vigilanza del Municipio di Mezzovico-Vira, quale autorità inferiore, e dello stesso Consiglio di Stato, quale autorità superiore.
La Fondazione insorge con un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, chiedendo l'annullamento della decisione del Consiglio di Stato.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
L'autorità cantonale ammette che lo scopo perseguito dalla ricorrente è parzialmente ecclesiastico e che inoltre essa presenta un legame organico con le autorità ecclesiastiche. E, difatti, la fondazione venne costituita per adempiere uno scopo di assistenza spirituale (conferenze, corsi di istruzione, manifestazioni religiose, trattenimenti destinati ai parrocchiani di Mezzovico-Vira). D'altra parte, i fondatori la sottoposero alla sorveglianza dell'Ordinario diocesano e stabilirono che il regolamento dovesse essere approvato dall'autorità ecclesiastica.
Ma a ragione l'autorità cantonale richiama anche l'altro scopo della fondazione, che è quello di affidare (durante una parte della giornata) a persone competenti i bambini i cui genitori sono occupati nei lavori agricoli e, quindi, di portare aiuto e sollievo alle famiglie. Trattasi di uno scopo tipicamente sociale, suggerito, come si legge nell'introduzione all'atto pubblico di costituzione della fondazione, dal fatto che nel territorio delle parrocchie di Mezzovico-Vira non esisteva "alcun asilo d'infanzia, né comunale, né privato", e non concepito come un mezzo per adempiere un compito di assistenza spirituale religiosa o di attività pastorale. È inesatto affermare, come fa la ricorrente, che il fine di riunire i bambini fosse quello di favorirne l'educazione e la manifestazione religiosa o di istruirli ai sacri sacramenti. Una siffatta interpretazione non trova appoggio nello scopo della fondazione definito nell'atto di costituzione. Del resto, non risulta neppure che dei bambini dovesse necessariamente occuparsi il parroco od altra persona
BGE 106 II 114 S. 116
ecclesiastica, l'atto di fondazione parlando unicamente di persone "competenti e giudiziose".
Da questo profilo, e pur ammettendo che le due fattispecie non siano identiche, vi è da chiedersi se la sentenza pubblicata in
DTF 81 II 577
abbia operato le necessarie distinzioni. Comunque, contrariamente a quel giudizio, non si può ritenere che il fatto di mettere a disposizione di bambini di genitori occupati altrove un locale e personale qualificato, rappresenti un'attività specifica dell'azione cattolica, quando nulla permette di sostenere che tale tempo libero sia essenzialmente riservato all'istruzione ed all'educazione religiose.
Se quindi la fondazione ricorrente presenta un carattere misto, essa rimane soggetta alla vigilanza degli enti pubblici giusta l'
art. 84 CC
(RIEMER, Die Stiftungen, in Berner Kommentar zum Personenrecht, parte sistem. n. 204 e 365; EGGER, n. 2 all'
art. 87 CC
).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
105 II 110
20. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 mars 1979 dans la cause Haeberli contre Weston-Lewis (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Hinterlegung bei Gastwirten (
Art. 487-488 OR
).
Haftung des Gastwirtes gegenüber dem Reisenden, der dem Nachtportier gegen Empfangsschein einen Umschlag mit Geld und weiteren Wertgegenständen übergibt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 105 II 110 S. 111
Le 23 novembre 1974 vers 23 h., Anthony Weston-Lewis est descendu à l'Hôtel Victoria à Lausanne. Il a été reçu par le portier de nuit Mohamed Haha. Le personnel de la réception avait achevé son travail peu auparavant et n'était plus présent. Weston-Lewis remit au portier contre reçu une enveloppe dans laquelle il avait placé en sa présence 275'000 fr. belges, 2 livres sterling et 2 carnets de chèques, pour la déposer dans le coffre-fort de l'hôtel.
René Haeberli est le propriétaire de l'Hôtel Victoria. Lorsqu'il y arriva, le lendemain matin, le chef de la réception l'informa que le portier de nuit Mohamed Haha avait quitté son travail à 6 h. 30 au lieu de 7 h. et que le client de la chambre 405 - Weston-Lewis - réclamait l'enveloppe précitée.
Mohamed Haha ne devait plus revenir à l'Hôtel Victoria. Haeberli trouva dans le tiroir du portier de nuit une enveloppe portant le No 405, ni collée, ni déchirée. Il y récupéra 2 carnets de chèques et 2 livres sterling, mais aucune monnaie belge.
Weston-Lewis ouvrit action le 24 mai 1975 contre Haeberli en paiement de 20900 fr. avec intérêts à 18% dès le 24 novembre 1974. Cette somme correspond à la valeur des billets de banque belges au jour du dépôt.
Le 1er novembre 1978, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a condamné Haeberli à payer la somme réclamée en capital, mais avec intérêts à 5% l'an dès le 24 novembre 1974.
Haeberli a déposé un recours en réforme; il conclut au rejet de la demande, éventuellement à la réduction de la somme due.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal a tenu pour constant que le demandeur avait remis diverses valeurs dont 275'000 fr. belges au portier de nuit de l'hôtel appartenant au défendeur et que cet employé s'était enfui le lendemain avec cet argent. Il a jugé en droit que le défendeur avait valablement reçu un dépôt au sens des
art. 487 et 488 CO
, le portier de nuit apparaissant aux clients de l'hôtel - en l'absence du personnel de réception - comme habile à conclure des contrats de dépôt d'hôtellerie au nom de son employeur.
BGE 105 II 110 S. 112
Le Tribunal cantonal a considéré qu'il importait peu de savoir quelles étaient les fonctions et les compétences du portier dans le cadre de l'organisation interne de l'hôtel. A son avis, seule était déterminante la qualité en laquelle cet employé apparaissait au client, au regard des règles de la bonne foi. Or, ce soir-là, Mohamed Haha assurait seul la réception et faisait office de préposé, ce qui - même vers 23 h. - est normal dans un hôtel situé près de la gare d'une ville comme Lausanne. C'est Mohamed Haha qui a loué la chambre. Le demandeur n'avait aucune raison de penser qu'il n'avait affaire qu'à un employé subalterne, ne disposant d'aucune responsabilité, à l'instar d'un veilleur de nuit ou d'un nettoyeur.
2.
Le recourant dénie que l'intimé ait pu - du point de vue subjectif - croire de bonne foi que le portier de nuit était réellement habile à recevoir en dépôt des objets de valeur pour le compte de l'hôtelier. Selon lui, dans tout hôtel du rang du Victoria, c'est-à-dire de première classe d'après les indications affichées à la réception, on devrait distinguer entre le concierge de jour et de nuit et la réception. La caisse de l hôtel et le service du coffre-fort sont confiés exclusivement au personnel administratif de la réception. Quant au portier, il ne serait, pas plus d'ailleurs que le concierge, habilité à recevoir des dépôts au nom de l'établissement. Cette organisation était - de l'avis du recourant - bien connue de l'intimé qui, de par sa profession, est appelé à voyager beaucoup. En remettant à Mohamed Haha l'enveloppe contenant des billets de banque et d'autres valeurs, le demandeur n'aurait pas conclu un contrat de dépôt valable avec l hôtelier et ne saurait dès lors lui demander la réparation du dommage.
3.
a) L'opinion du Tribunal cantonal n'est nullement contraire au droit fédéral. L'on ne saurait prétendre que le cas d'espèce est comparable à celui publié aux
ATF 33 II 424
. Dans ce précédent, le client avait oublié des bijoux à l'hôtel et avait donné mandat au portier de l'hôtel, à la gare au moment de son départ, de les faire suivre. Il ne s'agissait alors évidemment pas d'un dépôt hôtelier, et le client n'avait aucune raison de croire qu'il obligeait l'hôtelier en confiant ce mandat au portier; le comportement de ce portier était d'ailleurs demeuré sans incidence sur la solution du litige, puisque le portier avait transmis le mandat à la secrétaire de l'hôtel, laquelle engageait du même coup la responsabilité de l'hôtelier dans l'exécution de ce
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contrat. On ne saurait donc inférer de ce précédent qu'un portier n'est jamais habile à recevoir un dépôt au nom de son employeur, ni que seule la répartition objective des charges de l'hôtel sur le plan interne serait déterminante, à l'exclusion de l'idée subjective que peut s'en faire le client. Peu importe que le reçu remis par Mohamed Haha ait été écrit d'une main malhabile, qu'il ait été rédigé dans un style rudimentaire avec des fautes d'orthographe. Ces circonstances ne suffisaient pas à faire douter de sa qualité pour recevoir des valeurs en dépôt au nom de l'hôtelier, et cela même compte tenu de la situation d'espèce, de la réputation de l'hôtellerie suisse et du rang de l'hôtel Victoria.
b) En réalité, faute d'avoir clairement dégagé sa responsabilité par l'apposition d'une pancarte bien visible pour les clients à leur arrivée, l'hôtelier répond envers la clientèle des éventuels abus de confiance commis par son portier chargé de la réception nocturne.
En l'absence d'avertissement explicite et précis, le client n'a aucune raison de douter que l'employé qui le reçoit et qui a pouvoir de louer les chambres au nom de l hôtelier n'est pas ipso facto également habile à prendre en charge les valeurs que le client entend déposer. En l'occurrence, la pancarte affichée dans la chambre 405 ne contenait aucune limitation des compétences du portier. Elle indiquait que la direction de l'hôtel n'était responsable que des valeurs et objets précieux déposés à la réception contre reçu. C'est à cet avis que le demandeur s'est conformé.
4.
Le Tribunal cantonal a considéré - au surplus - que l'hôtelier avait l'obligation de donner aux voyageurs la faculté de déposer leurs valeurs en lieu sûr. Or, lorsque l'intimé est descendu à l'Hôtel Victoria, il n'y a trouvé qu'une seule personne à laquelle il a pu confier son argent, le portier de nuit, qui lui a remis son reçu.
Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir exagéré l'étendue de ses obligations en jugeant que l'hôtelier doit donner aux voyageurs la possibilité de déposer leurs valeurs à n'importe quelle heure lorsqu'il loue une chambre. Il estime qu'il y aurait lieu d'assigner une limite horaire à cette obligation comme le suggère BECKER (n. 3 ad
art. 488 CO
), selon lequel le dépôt doit intervenir à un moment où l'hôtelier lui-même ou son personnel habilité est de service.
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Cette question peut toutefois rester indécise puisque la motivation principale du Tribunal cantonal résiste à l'examen et ne viole pas la loi. Rien d'ailleurs n'empêche l'hôtelier de limiter dans le temps les heures d'ouverture de ses coffres en le précisant clairement lors de la conclusion du contrat hôtelier.
5.
Dans l'hypothèse où sa responsabilité serait admise, le recourant conteste devoir des dommages-intérêts, attendu que l'intimé aurait commis une faute grave en confiant des valeurs au portier de l'hôtel; le lien de causalité aurait été ainsi rompu.
Aucun des arguments avancés en défense ne saurait infirmer l'appréciation selon laquelle le demandeur pouvait de bonne foi penser que l'employé qui le recevait dans cet hôtel de première classe était habilité à recevoir un dépôt de valeurs. L'écriteau placardé dans la chambre louée mentionnait le "dépôt fait auprès de la réception contre reçu". Il n'était de nature ni à faire douter le demandeur de la validité du dépôt qu'il venait d'effectuer, ni à l'inciter à le retirer immédiatement, même si les textes français, italien et allemand de l'écriteau évoquaient un dépôt fait à la "caisse", et non à la "réception".
6.
Le recourant n'a pas motivé sa conclusion en réduction de l'indemnité. Ce moyen est néanmoins recevable, du moment que les faits invoqués à l'appui de la rupture du lien de causalité sont également propres à justifier une réduction des dommages-intérêts. Il n'y a toutefois pas lieu d'appliquer les
art. 44, 99 al. 3 CO
, aucune faute n'étant imputable au demandeur.