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Urteilskopf
101 Ia 416
68. Sentenza del 30 luglio 1975 nella causa Bartolini, Cavina, Franciosi e Rinaldi contro Ministero pubblico della Confederazione

regeste:
Regeste
Auslieferung; Europäisches Auslieferungsübereinkommen; Bundesbeschluss vom 27. September 1966 über dessen Genehmigung.
1. Akzessorische Auslieferung; Art. 2 Abs. 2 des Übereinkommens. Die Schweiz hat sich zur akzessorischen Auslieferung nicht nur wegen in der Liste nicht enthaltener Delikte, die mit Freiheitsstrafe bedroht sind, verpflichtet, sondern, unter Vorbehalt der Gegenseitigkeit, auch wegen solcher, die nur mit Geldstrafe bedroht sind (Erw. 1b). Zuständigkeit des Bundesgerichts (Erw. 1b-d).
2. Art. 12 Abs. 2 lit. b des Übereinkommens. Die nach dieser Bestimmung verlangten Angaben sollen dem ersuchten Staat ermöglichen, den Sachverhalt im Hinblick auf das Auslieferungsrecht zu würdigen (Erw. 2).
3. Beidseitige Strafbarkeit. "Schweizerisches Recht" im Sinne des Bundesbeschlusses vom 27. September 1966. Unter "Schweizerischem Recht" wird mit Ausnahme von kantonalem Strafrecht (vorliegend geht es um den Tatbestand des unbefugten Waffentragens) im allgemeinen nur Bundesrecht verstanden (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 3d).
4. Als Auslieferungsrichter ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Darstellungen im Haftbefehl gebunden (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 5).
5. Relativ politisches Delikt. Damit gemeinrechtlichen Delikten ein vorwiegend politischer Charakter zuerkannt werden kann, ist erforderlich, dass sie im Kampf um die politische Macht begangen worden sind oder dass sie darauf ausgerichtet sind, jemanden der Gewalt einer Macht zu entziehen, die jegliche Opposition ausschliesst (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 101 Ia 416 S. 418
A.-
I cittadini italiani Claudio Bartolini (1956), Stefano Cavina (1955), Franco Franciosi (1953), Ernesto Rinaldi (1955) e Domenico D'Orazio (1953) sono entrati illegalmente in Svizzera il 9 dicembre 1974, valicando la frontiera sui monti di Scaiano (TI). Su richiesta motivata dell'Interpol di Roma, il Dipartimento federale di giustizia e polizia poneva l'11 dicembre 1974 Bartolini, Cavina, Franciosi e Rinaldi in stato di detenzione provvisoria a titolo estradizionale. Quanto a D'Orazio, le autorità italiane furono avvertite che la sola imputazione di favoreggiamento, contro di lui sollevata, non giustifica l'estradizione; egli fu rilasciato.
Il 18 dicembre 1974 l'Ambasciata d'Italia a Berna ha chiesto l'estradizione dei ricercati, fondandosi su due distinti mandati di cattura (Nr. 96/74 e 101/74) emessi dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Bologna di data 6, rispettivamente 10 dicembre 1974.
Il mandato del 6 dicembre 1974 addebita a Cavina, Franciosi e Rinaldi di aver participato ad un tentativo di rapina
BGE 101 Ia 416 S. 419
avvenuto il 5 dicembre 1974 a Mascarino di Argelato (Bologna) e conclusosi con l'uccisione di un carabiniere. Esso imputa ai ricercati, in concorso fra loro, i reati di associazione per delinquere (art. 416 CPI), porto abusivo d'armi (art. 699 CPI), tentata rapina (art. 628 in relazione con art. 56 CPI), omicidio sulla persona di pubblico ufficiale commesso per assicurarsi l'impunità di altro reato (art. 575 in relazione con art. 61 ni. 2 e 10 CPI) e di resistenza a pubblico ufficiale (art. 337 CPI).
Il mandato del 10 dicembre 1974 riteneva invece nei confronti di Bartolini e D'Orazio solo il reato di favoreggiamento personale (art. 378 CPI) per aver essi aiutato gli altri a fuggire in Svizzera.
Già il 30 dicembre 1974 l'Ambasciata d'Italia a Berna comunicava però che, con nuovo mandato di cattura dell'11 dicembre 1974, il Procuratore della Repubblica aveva esteso a Bartolini le imputazioni mosse a Cavina, Franciosi e Rinaldi, restando così assorbita l'accusa di favoreggiamento personale, e chiedeva che l'estradizione fosse accordata anche nei di lui confronti per i suddetti titoli. Infine, con nota del 18 febbraio 1975, l'Ambasciata d'Italia chiedeva che l'estradizione di Bartolini, Franciosi, Cavina e Rinaldi fosse concessa anche a dipendenza di una rapina commessa il 9 novembre 1974 a Bologna ai danni di Bruno Fazzioli, direttore di un supermercato della Coop, e ciò sulla scorta di un nuovo ordine di cattura del 24 gennaio 1975 della Procura della Repubblica di Bologna. In questo mandato sono ritenuti nei confronti dei 4 ricercati, in concorso fra loro, i reati di furto aggravato (art. 624, 625 ni. 2 e 5 in relazione coll'art. 61 no. 2 CPI) e porto d'armi abusivo (art. 699 CPI), nonché la contravvenzione all'
art. 66 del
codice della strada.
B.-
Interrogati il 17 gennaio, rispettivamente il 27 febbraio 1975 sulle domande di estradizione dal Giudice istruttore della giurisdizione sopracenerina, Bartolini, Franciosi, Cavina e Rinaldi si sono opposti all'estradizione per motivi che, ribaditi dal loro patrocinatore con esposto del 28 marzo 1975, saranno riferiti in appresso.
C.-
L'8/9 luglio 1975 il Dipartimento federale di giustizia e polizia ha trasmesso gli atti al Tribunale federale per la decisione di sua competenza, accludendovi un rapporto del 27 maggio 1975 della Divisione di polizia e le osservazioni del
BGE 101 Ia 416 S. 420
Ministero pubblico della Confederazione del 1o luglio 1975. Queste si limitano a contestare la natura politica dei reati addebitati ai ricercati, senza formulare conclusioni esplicite.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
a) L'estradizione reciproca dei delinquenti tra la Svizzera e l'Italia è retta dalla Convenzione europea di estradizione, che ha abrogato (art. 28 § 1) il Trattato italo-svizzero del 1868. La Convenzione consacra il principio della doppia incriminazione, e, trattandosi dell'estradizione di prevenuti, pone delle esigenze minime quanto alla durata della pena privativa della libertà che deve essere comminata nelle legislazioni di entrambi gli Stati: perché si dia estradizione, il massimo della pena edittale non deve essere inferiore ad un anno. Aderendo alla Convenzione la Svizzera - la cui legge d'estradizione è basata sul sistema enumerativo - ha fatto uso della facoltà accordatale dall'art. 2 §§ 3 e 4 della Convenzione, e, restringendo la clausola generale del § 1 di questo articolo, ha allestito e notificato al Consiglio d'Europa un elenco dei reati, per i quali il diritto svizzero autorizza l'estradizione, riservandosi il diritto di rifiutarla per i reati non compresi nell'elenco (art. 2 ad art. 2
§ 1 del
decreto federale del 27 settembre 1966 approvante la Convenzione).
b) Secondo l'art. 2 § 2 della Convenzione, quando la domanda d'estradizione concerne più fatti distinti, puniti ciascuno dalle leggi d'entrambe le Parti, ma di cui taluni non adempiono le condizioni sulla misura della pena previste dal paragrafo primo dello stesso articolo, la Parte richiesta ha la facoltà di accordare l'estradizione, cosiddetta accessoria, anche per questi ultimi. A proposito di quest'articolo della Convenzione la Svizzera ha precisato (art. 2 ad art. 2
§ 2 del
decreto federale) che la riserva da lei espressa a proposito del § 1 dell'art. 2 della Convenzione non le impedisce di accordare l'estradizione accessoria per qualsiasi altro fatto punibile secondo una disposizione del diritto comune della legislazione svizzera. Con questa precisazione, la Svizzera si è dichiarata non solo disposta ad accordare l'estradizione accessoria per reati, non compresi nell'elenco, cui è comminata una pena privativa della libertà, come previsto dalla Convenzione, ma a estenderla, a condizione di reciprocità, anche a infrazioni perseguite
BGE 101 Ia 416 S. 421
con sole pene pecuniarie (Messaggio del CF, FF. 1966 I pag. 431/34, in particolare pag. 434; MARKEES, Die Schweiz und das europäische Auslieferungsabkommen, RPS 88 (1967) p. 118; cfr. anche
DTF 95 I 467
e l'ulteriore dottrina ivi citata).
c) Allorquando una domanda d'estradizione gli è sottoposta, il Tribunale federale esamina d'ufficio se le condizioni per accordarla sono adempiute, senza essere legato ai motivi invocati dal ricercato nella sua opposizione (DTF
DTF 97 I 375
;
DTF 99 Ia 554
). Ciò vale, secondo la giurisprudenza, anche per i requisiti formali della domanda di estradizione, sui quali spetta in primo luogo alla Divisione di polizia di pronunciarsi (
DTF 27 I 89
;
DTF 57 I 294
;
DTF 101 Ia 62
consid. 3).
d) Nella sentenza Della Savia (
DTF 95 I 467
) il Tribunale federale ha sollevato, senza risolverla, la questione dell'autorità competente per concedere la (facoltativa) estradizione accessoria prevista dall'art. 2 § 2 della Convenzione e dalla dichiarazione della Svizzera a proposito di tale disposizione. Anche se l'estradizione accessoria coinvolge un giudizio di opportunità, non v'è ragione perché il Tribunale federale, nei casi in cui la domanda d'estradizione gli è sottoposta in applicazione della legge, non si pronunci anche su codesto punto, così come deve pronunciarsi su altre questioni di opportunità che l'applicazione della Convenzione implica (cfr.
DTF 95 I 468
b).
2.
Nella loro opposizione i ricercati contestano che le domande presentate dall'Italia soddisfino i requisiti posti dall'art. 12, No. 2, lett. b della Convenzione, relativi al sostanziamento fattuale delle incriminazioni.
L'obiezione è infondata. Le precisazioni previste da questa disposizione perseguono il fine di consentire alla Parte richiesta di qualificare i fatti per rapporto al diritto d'estradizione: in particolare, per stabilire che il reato non è avvenuto su territorio della Parte richiesta, per escludere che l'azione penale sia prescritta secondo le leggi dello Stato dove il ricercato ha trovato rifugio, come pure per qualificare il reato e consentire un giudizio sull'eventuale natura politica dello stesso.
Considerate sotto questo profilo, le indicazioni fornite in appoggio della domanda appaiono sufficienti, tanto più che esse hanno dovuto essere formulate prima di una completa
BGE 101 Ia 416 S. 422
istruzione della causa (
DTF 57 I 294
;
DTF 101 Ia 62
consid. 3). Vi è ancor meno motivo di mostrarsi eccessivamente rigorosi, in quanto sono in atti gli accertamenti compiuti dalla polizia giudiziaria ticinese in occasione dell'interrogatorio dei prevenuti.
3.
a) Per quanto riguarda i fatti di Argelato i requisiti della doppia incriminazione e della misura della pena edittale sono manifestamente adempiuti per le imputazioni di rapina (art. 628 CPI e 139 CPS) e di omicidio (art. 575 CPI e 111 e rel. CPS); entrambi questi reati sono inoltre contemplati nell'elenco (ni. 19 e 1).
b) Per contro, fa difetto il requisito della doppia incriminazione per il delitto di associazione per delinquere (art. 416 CPI), sconosciuto dal diritto svizzero, il quale prevede soltanto in casi particolari l'associazione ad una banda quale aggravante del furto e della rapina. Contrariamente a quanto avveniva vigente l'abrogato trattato d'estradizione italo-svizzero del 1868, che per tale delitto prescindeva dalla doppia incriminazione, l'estradizione non può per tale titolo essere concessa (
DTF 95 I 468
b).
c) Il reato di resistenza a pubblico ufficiale (art. 337 CPI) corrisponde alle fattispeci rette dagli articoli 285 (violenza o minaccia contro le autorità e i funzionari) e 286 CPS (impedimento di atti dell'autorità). Contrariamente a quanto asseverano gli opponenti, il requisito della doppia incriminazione è adempiuto.
Il catalogo dei reati, per i quali il diritto svizzero accorda l'estradizione, non menziona però espressamente queste infrazioni. Esso contempla tuttavia (No. 10) le "minacce di violenza alle persone ed alla proprietà", dizione che fa, in presenza di minacce gravi all'integrità personale, della minaccia (art. 180 CPS) e della coazione (art. 181 CPS) delitti per cui l'estradizione è accordata (cfr. SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, p. 301/02 e nota 273 ivi). Ora, il delitto di cui all'art. 285 No. 1 CPS costituisce, secondo la dottrina, coazione qualificata (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch No. 746; GERMANN, Taschenausgabe ad art. 285), per cui, in presenza di minacce gravi contro la persona, anche esso potrebbe cadere sotto la cifra 10 del suddetto catalogo.
Non è tuttavia necessario risolvere queste questioni. Dato che l'estradizione deve essere concessa per le imputazioni di
BGE 101 Ia 416 S. 423
rapina e di omicidio, quella per il titolo dell'art. 337 CPI ha carattere accessorio. Non sussiste alcun ragionevole motivo per rifiutarla. Non solo la richiedono manifeste ragioni di economia processuale, ma essa non è neppur contraria agli interessi degli estradandi, che vedono giudicati in un unico procedimento tutti gli addebiti loro mossi, e non debbono temere una ripresa del procedimento trascorso il termine di protezione previsto dall'art. 14 § 1 lett. b della Convenzione (cfr. GRÜTZNER, Aktuelle Probleme der Auslieferung, Zeitschrift für gesamte Strafrechtswissenschaft, vol. 81 (1969) p. 125).
d) Nel codice penale svizzero non è contemplato un reato corrispondente al porto abusivo d'armi perseguito dall'art. 699 CPI. Il porto d'armi è però, in 10 cantoni, sottoposto ad autorizzazione e quello abusivo costituisce contravvenzione; sorge pertanto la questione di sapere se, al fine dell'esame dell'adempimento del precetto della doppia incriminazione, per "diritto svizzero" nell'accezione del Decreto federale del 27 settembre 1966 debba intendersi il solo diritto federale o se invece l'enunciazione sia comprensiva delle disposizioni di diritto penale cantonale. In linea di principio deve essere ammesso che solo le infrazioni punite dal diritto federale possono dar luogo a estradizione. Pur ammettendo che la regola possa prestarsi ad eccezioni in presenza di circostanze particolari, tali circostanze non possono essere ravvisate nella concreta fattispecie. Non appare infatti opportuno distinguere a seconda della legislazione cantonale vigente nel luogo, ove si è effettuato l'arresto, perché in tal caso si farebbe dipendere l'adempimento di un requisito essenziale per l'estradizione da una circostanza fortuita. Negato che nella concreta fattispecie sussiste la doppia incriminazione, il problema dell'estradizione accessoria non si pone, e l'estradizione deve per tale imputazione essere rifiutata.
Si deve quindi concludere che, con riserva dell'esame delle ulteriori obiezioni degli estradandi, l'estradizione per i fatti di Argelato entra in considerazione, in linea di principio, per le imputazioni di rapina, omicidio e resistenza a pubblico ufficiale, mentre è esclusa per le imputazioni di associazione per delinquere e porto abusivo d'armi.
4.
Quanto ai fatti avvenuti a Bologna il 9 novembre 1974, è dato il requisito della doppia incriminazione
BGE 101 Ia 416 S. 424
sia per l'imputazione di rapina (v. sopra), sia per quella di furto aggravato (art. 624 e 625 CPI, 137 CPS), sia per le lesioni personali (art. 582, 585, 576 CPI e 122 CPS). I reati figurano nell'elenco: quello di lesioni (No. 4) consente l'estradizione solo se esse hanno provocato un'incapacità al lavoro di più di venti giorni, ipotesi non realizzata in concreto, poiché secondo il mandato di cattura le lesioni provocate a Fazzioli sono guarite in 8 giorni. Tuttavia, per le ragioni già menzionate, anche per le lesioni l'estradizione può essere accordata a titolo accessorio. Per quanto riguarda il porto d'armi abusivo l'estradizione deve essere negata per le stesse ragioni menzionate al considerando 3d.
La contravvenzione prevista dall'
art. 66 cpv. 9 del
codice stradale italiano (circolazione con targhe non proprie del veicolo) è perseguibile anche in Svizzera (art. 97 LCS); anche in questo caso l'estradizione accessoria può essere ammessa.
Per i fatti di Bologna, l'estradizione è quindi ammissibile, sotto riserva delle ulteriori obiezioni dei ricercati, per tutte le imputazioni, tranne quella di porto d'armi abusivo.
5.
Per i fatti di Argelato, i ricercati sostengono anzitutto che non si può parlare di tentativo di rapina, ma soltanto di atti preparatori non punibili. A parte il fatto che codesta tesi, contenuta nel memoriale del loro patrono, è in contrasto con le dichiarazioni rese in precedenza alla polizia giudiziaria ticinese, prima, ed al Giudice istruttore, poi, il motivo d'opposizione non è proponibile. Per costante giurisprudenza il Tribunale federale, quale giudice dell'estradizione, è vincolato dalle risultanze dell'atto di cattura, fintanto almeno ch'esso non contenga errori manifesti (
DTF 95 I 467
consid. 5 e riferimenti; sentenza Castori del 19.3.1975 consid. 4 non pubblicato). Un riesame di questa giurisprudenza alla luce delle critiche di dottrina si rivela anche nel presente caso superfluo, perché anche per i fautori della sua modificazione occorre che il prevenuto sia in grado di dimostrare immediatamente e direttamente la propria innocenza, ciò che in casu non si verifica (sentenze citate).
Le stesse considerazioni valgono per quanto concerne la pretesa dei ricercati di essere totalmente estranei all'uccisione del carabiniere, avendo essi ignorato che alcuni compagni fossero armati, nonché per l'asserzione di Bartolini, di aver egli ammesso la sua partecipazione ai fatti vuoi per un malinteso
BGE 101 Ia 416 S. 425
senso di solidarietà verso i compagni, vuoi perché sottoposto a pressioni da parte di un capitano dei carabinieri, che avrebbe assistito agli interrogatori dei prevenuti a Locarno.
Gli stessi rilievi vanno fatti per le contestazioni relative alla rapina di Bologna: le asserzioni dei prevenuti sono d'altronde in contrasto con le ammissioni da loro fatte davanti alla polizia giudiziaria ticinese.
6.
Giusta l'art. 3 § 1 della Convenzione, l'estradizione è negata se i fatti delittuosi per i quali essa è domandata sono considerati dalla Parte richiesta come un reato politico o come un fatto connesso ad un simile reato; inoltre, secondo il § 2 dello stesso articolo, l'estradizione è altresì rifiutata se la Parte richiesta ha motivi seri per credere che la domanda sia stata presentata allo scopo di perseguire o punire un individuo per considerazioni di razza, di religione, di nazionalità o di opinioni politiche, o che la condizione di questo individuo arrischi di essere aggravata per l'uno o l'altro di questi motivi.
a) A questo proposito gli estradandi fanno valere anzitutto che, in un avviso di apertura di procedimento penale emesso il 13 dicembre 1974 dal Procuratore della Repubblica di Bologna nei loro confronti, essi sono prevenuti del reato di formazione e partecipazione a banda armata (art. 306 CPI) in relazione col reato di cui all'art. 285 CPI (devastazione, saccheggio e strage allo scopo di attentare alla sicurezza dello Stato), per fatti commessi a Varese e Bologna anteriormente al 5 dicembre 1974. Fondandosi parimenti su articoli apparsi nella stampa italiana, essi ne deducono che, una volta estradati, la magistratura italiana si appresta a accusarli di altri reati, in particolare dei delitti di cui alle due citate disposizioni, per i quali la domanda d'estradizione non è stata presentata, e chiedono che l'autorità italiana sia richiamata alla stretta osservanza del principio della specialità. La domanda è improponibile: gli Stati, che hanno sottoscritto la Convenzione, sono tenuti direttamente in virtù dell'art. 14 di questa al rispetto della regola della specialità. Non v'è d'altronde alcun motivo di dubitare che la domanda di estradizione sia stata presentata per perseguire gli estradandi a cagione della loro opinione politica, o che la loro condizione arrischi per tale motivo di essere aggravata (art. 3 § 2 della Convenzione).
b) Gli estradandi invocano infine la motivazione politica delle azioni loro rimproverate che, rivolte a loro dire contro
BGE 101 Ia 416 S. 426
proprietà appartenenti ad avversari politici, finanziatori di movimenti d'estrema destra, avrebbero costituito degli "espropri", il cui provento era destinato a assistere i familiari di loro compagni in carcere o in esilio per ragioni politiche. A parte il fatto che le dichiarazioni fatte dagli estradandi su tal punto sono contraddittorie, non sussistono gli estremi richiesti da una costante giurisprudenza per ammettere che le circostanze in cui le infrazioni di diritto comune sarebbero state commesse, segnatamente il loro movente e lo scopo (
DTF 27 I 84
;
DTF 32 I 539
;
DTF 59 I 145
;
DTF 77 I 62
;
DTF 78 I 50
;
DTF 90 I 299
;
DTF 95 I 469
;
DTF 101 Ia 64
consid. 5b), conferiscano ai reati un carattere politico predominante. In particolare, non può affermarsi che i reati si siano situati nell'ambito della lotta contro o per il potere, né che tendessero a sottrarre alcuno ad un potere escludente ogni forma d'opposizione. In secondo luogo, non sussiste tra gli atti ed il fine politico un rapporto chiaro, stretto e diretto; da ultimo non v'è alcuna proporzione tra le lesioni cagionate e lo scopo perseguito.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
1. Nella misura in cui l'estradizione è stata chiesta per i fatti di Argelato, essa è concessa, e l'opposizione è respinta, per le imputazioni di rapina, omicidio e resistenza a pubblico ufficiale; per i fatti di Bologna l'estradizione è concessa, e l'opposizione è respinta, per le imputazioni di rapina, furto, lesioni personali e circolazione con targhe non proprie del veicolo.
2. Nella misura in cui l'estradizione è stata chiesta per le imputazioni di associazione per delinquere e di porto d'armi abusivo, essa è negata e l'opposizione degli estradandi è accolta.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 III 590
78. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. Ltd. und Mitb. gegen N. AG in Liquidation (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_592/2015 vom 10. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 230 SchKG
;
Art. 319 ff. ZPO
; Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven.
Das Recht des Gläubigers, nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven die Durchführung des Verfahrens zu verlangen und die Sicherheit für die nicht gedeckten Kosten zu leisten, schliesst die Anfechtung der Einstellungsverfügung des Konkursgerichts noch nicht aus (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 590
BGE 141 III 590 S. 590
A.
A.a
Am 25. Februar 2015 eröffnete das Bezirksgericht Meilen als Konkursgericht über die N. AG in Liquidation zufolge Überschuldungsanzeige den Konkurs. Das zur Durchführung des Verfahrens zuständige Konkursamt Küsnacht teilte dem Konkursgericht mit Bericht vom 23. Juni 2015 mit, aufgrund seiner Abklärungen würden die Aktiven zur Durchführung des Verfahrens nicht ausreichen, und beantragte die Einstellung des Konkurses im Sinne von
Art. 230 Abs. 1 SchKG
.
A.b
Mit Urteil vom 24. Juni 2015 stellte das Bezirksgericht das Konkursverfahren ein und wies das Konkursamt an, nach
Art. 230 Abs. 2 SchKG
vorzugehen; der Konkurs gelte als geschlossen, falls nicht ein Gläubiger binnen zehn Tagen von der öffentlichen Bekanntmachung an die Durchführung des Konkursverfahrens begehrt und für die Kosten hinreichende Sicherheit leistet.
B.
Am 1. Juli 2015 gelangten die A. Ltd. sowie 8 weitere Fondsgesellschaften mit Beschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich.
BGE 141 III 590 S. 591
Sie verlangten die Aufhebung des Entscheides über die Konkurseinstellung sowie die Abweisung des Antrags des Konkursamtes auf Konkurseinstellung und die Durchführung des Konkurses im summarischen, eventuell ordentlichen Verfahren. Das Obergericht trat mit Beschluss vom 17. Juli 2015 auf die Beschwerde nicht ein.
C.
Mit Eingabe vom 31. Juli 2015 sind die A. Ltd. sowie 12 weitere Fondsgesellschaften mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerinnen beantragen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Juli 2015 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Angefochten ist die Verfügung des Konkursgerichts über die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gemäss
Art. 230 Abs. 1 SchKG
. Streitpunkt ist im Wesentlichen das Recht der Beschwerdeführerinnen als Gläubigerinnen, die Voraussetzung zur Einstellung des Konkursverfahrens durch das Konkursgericht überprüfen zu lassen, welche gegebenenfalls Anlass zum weiteren Vorgehen des Konkursamtes gibt (
Art. 230 Abs. 2 SchKG
: Ansetzung einer Frist zum Begehren um Durchführung und zur Sicherheitsleistung).
3.1
Gemäss
Art. 230 Abs. 1 SchKG
verfügt das Konkursgericht auf Antrag des Konkursamtes die Einstellung des Konkursverfahrens, wenn die Konkursmasse voraussichtlich nicht ausreicht, um die Kosten für ein summarisches Verfahren zu decken (vgl. Art. 39 der Verordnung vom 13. Juli 1911 über die Geschäftsführung der Konkursämter [KOV; SR 281.32]). Voraussetzung für die Einstellung ist das Ergebnis der Inventarisierung (
Art. 221 SchKG
) der bekannten Vermögenswerte des Schuldners, welche ergibt, dass sie nicht zur Deckung ausreichen, oder, selbst wenn sie ausreichen würden, dem Schuldner als Kompetenzstücke überlassen oder von Dritten beansprucht werden (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 9 zu
Art. 230 SchKG
; LUSTENBERGER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 3 ff. zu
Art. 230 SchKG
).
BGE 141 III 590 S. 592
3.2
Der Antrag des Konkursamtes selber ist keine Verfügung, die nach
Art. 17 SchKG
anfechtbar ist (u.a. GILLIÉRON, a.a.O., N. 12 zu
Art. 230 SchKG
). Die Verfügung des Konkursrichters ist hingegen mit Beschwerde gemäss
Art. 319 ff. ZPO
anfechtbar (vgl.
Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO
; u.a. LUSTENBERGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 230 SchKG
); die Regeln über die Weiterziehung der Konkurseröffnung (
Art. 174 SchKG
) gelten nicht. Zur Beschwerde ist befugt, wer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist und daher ein schützenswertes Interesse an dessen Korrektur besitzt (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 25 Rz. 28, § 26 Rz. 30).
3.2.1
Der Schuldner, über welchen der Konkurs eröffnet worden ist, kann sich gegen die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven gemäss
Art. 230 Abs. 1 SchKG
wehren (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1911, N. 4 zu
Art. 230 SchKG
). Er kann wegen der Thematik des fehlenden neuen Vermögens - d.h. an der Erlangung des Verlustscheines und des damit verbundenen Vorteils (
Art. 265 Abs. 2 SchKG
) - an der Durchführung des Konkurses interessiert sein (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 4. Aufl. 1997, N. 8 zu
Art. 230 SchKG
; VOUILLOZ, in: Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 2 zu
Art. 230 SchKG
; LUSTENBERGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 230 SchKG
). Das Konkursamt kann mit der Anfechtung des Einstellungsentscheides die Interessen der Gläubigergesamtheit wahren (JAEGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 230 SchKG
; VOUILLOZ, a.a.O., N. 2 zu
Art. 230 SchKG
; LUSTENBERGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 230 SchKG
), da bei Erlass der Einstellungsverfügung ungewiss ist, ob ein (oder mehrere) Gläubiger das Durchführungsbegehren stellt (bzw. stellen). Zu prüfen ist im Folgenden, ob ein Gläubiger die Einstellungsverfügung des Konkursrichters anfechten kann.
3.2.2
Das Obergericht hat im Wesentlichen die basellandschaftliche Praxis übernommen, nach welcher auf das (kantonale) Rechtsmittel des Gläubigers nicht eingetreten wird. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Gläubigereigenschaft zur Beschwerdelegitimation nicht genüge und der Gläubiger sein Interesse an der Durchführung der Generalexekution gerade durch entsprechendes Begehren und Leistung des Kostenvorschusses wahrnehmen könne (BlSchK 2003 Nr. 28 S. 130). Diese Praxis wird in der Lehre für die Beschwerde gemäss ZPO als weiterhin massgebend erachtet (LUSTENBERGER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 230 SchKG
). Andere Autoren,
BGE 141 III 590 S. 593
welche sich zur Beschwerdelegitimation bzw. -möglichkeit äussern, lassen den Gläubiger unerwähnt (VOUILLOZ, a.a.O., N. 2 zu
Art. 230 SchKG
) oder behalten das Recht des Gläubigers, die Durchführung des Konkursverfahrens zu verlangen, vor (GILLIÉRON, a.a.O., N. 13 zu
Art. 230 SchKG
: "Sous réserve du droit du créancier [...] de requérir la liquidation [...]"). Schliesslich wird auch die Auffassung (ohne weitere Begründung) vertreten, dass der Gläubiger die Einstellungsverfügung des Konkursgerichts anfechten könne (STOCKER, Entscheidgrundlagen für die Wahl des Verfahrens im Konkurs, 1985, S. 177; FRITSCHI, Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, 2010, S. 102).
3.3
Das Bundesgericht hat die Frage, ob ein Gläubiger ein hinreichendes schutzwürdiges Interesse hat, um die Einstellungsverfügung des Konkursrichters anzufechten - soweit ersichtlich - bisher nicht abschliessend erörtert. Das mag auch daran liegen, dass erst mit Inkrafttreten der ZPO ein bundesrechtliches Rechtsmittel gegen die Einstellungsverfügung gemäss
Art. 230 Abs. 1 SchKG
geschaffen wurde. Unverändert geblieben ist jedoch die Aufgabe des Konkursgerichts: Es hat aufmerksam zu kontrollieren, ob der Antrag des Konkursamtes auf Abklärungen beruht, welche genügend ernsthaft, tief und vollständig sind, um die Einstellung mangels Aktiven zu begründen (MARTIN, La surveillance en matière de poursuites et faillites [...], SJ 2008 II S. 214/215; vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 230 SchKG
). In einem Urteil aus dem Jahre 1914 hat das Bundesgericht bereits festgehalten, dass die Prüfung (des Antrages des Konkursamtes) vom Konkursgericht ausgeht, in dessen Hände das Gesetz die Verfügung über die Einstellung des Verfahrens gelegt hat, und der Einstellungsbeschluss, je nach kantonalem Recht, nicht nur vom Gemeinschuldner, sondern auch von den Gläubigern an das obere kantonale Konkursgericht weitergezogen werden kann. Nach dem Urteil bestehen damit gewisse Garantien dafür, dass das Verfahren erst geschlossen wird, nachdem wirklich feststeht, dass das scheinbar vorhandene Massavermögen kein für die Befriedigung der Konkursgläubiger dienliches Objekt darstellt (
BGE 40 III 344
E. 3 S. 349). Nach dem zitierten Urteil und mit Blick auf die Aufgabe des Konkursrichters kann - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - das Nichteintreten auf die nunmehr bundesrechtlich geregelte Beschwerde nicht mit dem "Fehlen der Eigenschaft als im Konkurs zugelassener Gläubiger" gerechtfertigt werden.
BGE 141 III 590 S. 594
3.4
Nach dem Dargelegten ist ein Gläubiger legitimiert, die Einstellungsverfügung mit Beschwerde anzufechten, um z.B. geltend zu machen, dass der Konkursrichter über die Einstellung des Konkursverfahrens ohne gehörigen Antrag des Konkursamtes entschieden habe. Bleibt zu prüfen, ob die grundsätzliche Legitimation des Gläubigers zur Kritik an der Ausübung der Kontrolle über den vom Konkursamt vorgelegten Antrag eingeschränkt wird, weil er die Möglichkeit hat, das Begehren auf Durchführung des Konkursverfahrens zu stellen.
3.4.1
Die richterliche Einstellungsverfügung ist gemäss
Art. 230 Abs. 2 SchKG
suspensiv bedingt (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 178). Die Bedingung besteht im Einverständnis sämtlicher Gläubiger; es liegt darin, dass keiner innerhalb der zehntägigen Frist seit der Publikation beim Konkursamt das Durchführungsbegehren unter gleichzeitiger Leistung der publizierten Kautionssumme stellt (
BGE 40 III 344
E. 1 a.E. S. 347). Ein solches Begehren findet seine Begründung z.B. darin, dass der betreffende Gläubiger sich einen vom Konkursamt als im Inventar aufgenommenen bestrittenen Anspruch nach
Art. 260 SchKG
abtreten lassen möchte, oder Eigentumsansprüche Dritter anders beurteilt, d.h. für unbegründet hält und sie bestreiten will, oder von einem Pfandgegenstand einen namhaften Übererlös erwartet (vgl. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 10 zu
Art. 230 SchKG
; LUSTENBERGER, a.a.O., N. 13 zu
Art. 230 SchKG
; STOFFEL/CHABLOZ, Voies d'exécution, 2. Aufl. 2010, § 11 Rz. 45; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 1993, § 45 Rz. 2; bereits WEBER/BRÜSTLEIN, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 1901, N. 7 zu
Art. 230 SchKG
).
3.4.2
In diesem Sinn haben die Beschwerdeführerinnen in ihrer Beschwerde gegen die Einstellungsverfügung argumentiert, worauf sie sich im vorliegenden Verfahren berufen. Vor dem Obergericht haben sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die beim Konkursamt eingegangenen Aussonderungsansprüche an den inventarisierten Vermögenswerten ihrer Ansicht nach "offensichtlich haltlos" seien. Aus diesem Grund seien die Fr. 1,3 Mio. nicht von Dritten beansprucht; der Betrag stehe (daher) zur Verfahrenskostendeckung zur Verfügung.
3.4.3
Die blosse Neubeurteilung der Begründetheit von Ansprüchen Dritter soll indes gerade nicht von der Beschwerdeinstanz vorgenommen werden, sondern ist der eigenen Beurteilung des
BGE 141 III 590 S. 595
Gläubigers vorbehalten, weshalb ihm das Gesetz das Recht gibt, mit dem Durchführungsbegehren ohne weiteres die Einstellungsverfügung dahinfallen zu lassen und die Verfahrenseröffnung zu bewirken. Die Beschwerdeführerinnen halten dem Konkursgericht (und dem Obergericht) lediglich die eigene Einschätzung, insbesondere der Begründetheit von Drittansprüchen entgegen. Insoweit ist - mit Blick auf die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gegen die Einstellungsverfügung - nicht ersichtlich, inwieweit das Obergericht schützenswerte Interessen bzw. das Beschwerderecht verkannt habe, wenn es die Beschwerdeführerinnen auf ihr Recht zur Stellung des Durchführungsbegehrens verwiesen hat. Der Nichteintretensentscheid ist im Ergebnis mit Bundesrecht vereinbar.
3.5
Was die Beschwerdeführerinnen im Weiteren vorbringen, vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern.
3.5.1
Soweit die Beschwerdeführerinnen von "Fr. 1,3 Mio. in flüssiger Form" und damit allenfalls sinngemäss geltend machen, das Konkursamt habe zu Unrecht Drittansprüche in das Inventar aufgenommen (so dass die Aktiven zur Deckung der Verfahrenskosten nicht zur Verfügung stehen; vgl. E. 3.1), geht ihre Kritik fehl. Der Konkursrichter (bzw. die Beschwerdeinstanz) ist nicht Aufsichtsbehörde (
Art. 13 SchKG
) über das Konkursamt: Die unrichtige oder unvollständige Erstellung des Inventars kann - auch vom Gläubiger - mit Beschwerde gemäss
Art. 17 SchKG
gerügt werden (
BGE 114 III 21
E. 5b S. 22; LUSTENBERGER, a.a.O., N. 33 zu
Art. 221 SchKG
).
3.5.2
Die Beschwerdeführerinnen kritisieren weiter die Verfügung des Konkursamtes, mit welcher den Konkursgläubigern eine Frist von 10 Tagen angesetzt wird, um die Durchführung des Konkursverfahrens zu verlangen und einen Kostenvorschuss von Fr. 350'000.- zu leisten (SHAB vom 3. Juli 2015). Der Kostenvorschuss sei "prohibitiv hoch" angesetzt und "für einen einzelnen Gläubiger utopisch". Diese Vorbringen gehen an der Sache vorbei, denn der vom Konkursamt nach
Art. 230 Abs. 2 SchKG
angesetzte Kostenvorschuss ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern eine Verfügung gemäss
Art. 17 SchKG
, welche mit betreibungsrechtlicher Beschwerde angefochten und anhand der konkreten Umstände überprüft werden kann (
BGE 130 III 90
E. 1 S. 92).


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Urteilskopf
105 Ia 134
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. März 1979 i.S. Hausbesitzer-Verein Basel und Münch-Küry gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Gewaltentrennung; Verfassungsmässigkeit der Abschöpfung von Planungsmehrwerten.
1. Begriff der Mehrwertabschöpfung (E. 2).
2. Die Eigentumsgarantie gewährt in ihrer Form als Institutsgarantie einen Schutz vor konfiskatorischer Besteuerung (E. 3a). Eine Abschöpfung von bis zu 60 Prozent des durch Planungsmassnahmen verursachten Mehrwerts verletzt die Eigentumsgarantie nicht (E. 3b).
3. Die Erhebung von Mehrwertabgaben verstösst nicht gegen die Rechtsgleichheit (E. 4a).
4. Mehrwertabgaben unterliegen grundsätzlich den gleichen Anforderungen an die gesetzliche Grundlage wie Steuern (E. 5b). Unzulänglichkeit der gesetzlichen Regelung im vorliegenden Fall (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 105 Ia 134 S. 135
Am 16. Juni 1977 erliess der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt zum Hochbautengesetz vom 11. Mai 1939 (HBG) unter anderem die folgenden ergänzenden Bestimmungen:
§ 8a
Mehrwertabgaben
1. Bei der Zoneneinteilung, bei Änderung der Zoneneinteilung, bei Erlass spezieller Bauvorschriften, bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen und bei Erhöhung der Ausnützungsziffer setzt die zuständige Behörde auch die Mehrwertabgaben fest, welche von den Liegenschaftseigentümern aufgrund dieser Erlasse zu erbringen sind.
2. Diese Abgaben dürfen 60% des durch die Planungsmassnahme ausgelösten Mehrwertes nicht übersteigen. Sie werden in der Regel pro Quadratmeter Bruttogeschossfläche, welcher mehr erstellt wird, mit einem pauschalen Quadratmeteransatz festgesetzt. Dieser Abgabensatz hat wenigstens 40% und höchstens 60% des aufgrund durchschnittlicher Bodenwerte errechneten Mehrwertes zu entsprechen.
3. Der Regierungsrat passt nach Einholen entsprechender Gutachten bei der Bewertungskommission die Abgabensätze periodisch der Preisentwicklung an, spätestens auf den Zeitpunkt der Fälligkeit einer Abgabe, wenn seit der erstmaligen Festsetzung oder der letzten Anpassung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
4. Die Mehrwertabgaben werden fällig bei der Erstellung von Neu- oder Erweiterungsbauten auf den Zeitpunkt des Baubeginns.
5. Die Mehrwertabgaben lasten gemäss Art. 784 ZBG als öffentlichrechtliche Grundlasten auf den betreffenden Parzellen. Die Haftung für die Mehrwertabgabe ist im Grundbuche anzumerken. Die allgemeine Haftungsanmerkung ist durch Eintragung einer Grundlast zu ersetzen, sobald aufgrund einer Baubewilligung die Höhe der Mehrwertabgabe feststeht.
6. Für die Stundung einer Abgabe gilt § 62 des Strassengesetzes sinngemäss.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt erliess am 6. Juni 1978 gestützt auf seine Kompetenz zum Erlass von Vollzugsvorschriften (§ 197 HBG) eine Verordnung über die Mehrwertabgaben gemäss § 8a des Hochbautengesetzes (Verordnung über die Mehrwertabgaben). Darin bezeichnete er die für die Erhebung der Mehrwertabgaben zuständigen Behörden und regelte die Ermittlung und Festsetzung der Abgaben im einzelnen. Hinsichtlich der Festsetzung des Abgabesatzes enthielt die Verordnung folgende Bestimmungen:
BGE 105 Ia 134 S. 136
§ 12
1. Der Regierungsrat setzt den Abgabesatz mit besonderem Beschluss fest.
2. Er berücksichtigt dabei die angestrebte städtebauliche Entwicklung, die Belastung der Infrastruktur sowie die Art und das Mass der Nutzung.
Gestützt auf diese Anordnung erliess der Regierungsrat ebenfalls am 6. Juni 1978 einen Beschluss über die Abgabesätze der Mehrwertabgaben gemäss § 8a des Hochbautengesetzes (Beschluss über die Abgabesätze). Dessen wesentlichen Bestimmungen lauten wie folgt:
1. Der Abgabesatz beträgt:
a) 40% des Mehrwertes in den Zonen 2, 2a und 3 sowie bei Bauten bis zu einer Ausnützung von 1,00;
b) 50% des Mehrwertes in den Zonen 4, 5a und in den Zonen mit roter Schraffur für Gewerbe sowie Bauten bis zu einer Ausnützung von 2,00;
c) 60% des Mehrwertes in den Zonen 5 und 6, in den Industriezonen einschliesslich der Zonen mit roter Schraffur für Industriebauten sowie bei Bauten mit einer Ausnützung von mehr als 2,00.
2. Der Abgabesatz in den übrigen Zonen, namentlich in den Stadt- und Dorfbildschutz- und -schonzonen, richtet sich sinngemäss nach Ziff. 1 entsprechend der zulässigen Geschosszahl und Ausnützung.
Der Hausbesitzer-Verein Basel und Frau A. Münch-Küry erhoben gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde, mit dem Antrag, § 8a HBG sei aufzuheben. Sie rügen im wesentlichen, dass die in dieser Bestimmung vorgesehenen Mehrwertabgaben gegen die Eigentumsgarantie (
Art. 22ter BV
), den Grundsatz der Gesetzmässigkeit im Abgaberecht und das Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 4 BV
) verstiessen.
Im Anschluss an die offizielle Publikation der Verordnung über die Mehrwertabgaben und des Beschlusses über die Abgabesätze focht der Hausbesitzer-Verein Basel auch diese Ausführungsbestimmungen des Regierungsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde an, in der Hauptsache mit der Begründung dass sie den Grundsatz der Gewaltentrennung verletzten.
Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, die in § 8a HBG vorgesehenen Mehrwertabgaben verletzten die Eigentumsgarantie. Sie bringen im wesentlichen vor, dass eine zusätzliche Nutzung, welche durch Pläne oder Sonderbewilligungen gestattet werde, eine Aufhebung vorheriger Eigentumsbeschränkungen bedeute. Durch den Wegfall solcher Beschränkungen
BGE 105 Ia 134 S. 137
würden Rechte frei, die schon vorher im Eigentum enthalten gewesen seien. Deshalb könne der Mehrwert, welcher sich aus der Aufhebung solcher Beschränkungen ergebe, nicht dem Staat zustehen. Im übrigen unterlägen die fraglichen Mehrwerte bereits einer Vielzahl von Steuern und Abgaben. Aus der Kumulation mit diesen Steuern und Abgaben ergebe sich eine konfiskatorische Wirkung, da der entstandene Mehrwert regelmässig bis auf einen bescheidenen Restbetrag abgeschöpft werde. Die Mehrwertabgabe wirke überdies prohibitiv, indem der Eigentümer bei Baubeginn zu grossen Auslagen gezwungen werde; da es heute ungewiss sei, ob sofort Mieter gefunden werden könnten, sei das finanzielle Risiko eines Baues für den Bauherrn untragbar.
Die Beschwerdeführer rügen sodann eine Verletzung von
Art. 4 BV
, im wesentlichen mit der Begründung, dass das Erfordernis der Gesetzmässigkeit im Abgaberecht nicht erfüllt sei. Überdies liege ein Verstoss gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung vor, da sich der Regierungsrat zu Unrecht als befugt erachtet habe, derart weitreichende Ausführungsbestimmungen zu erlassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Unter dem Begriff Mehrwertabschöpfung versteht man eine vom Grundeigentümer zu tragende öffentliche Abgabe, mit welcher Bodenwertsteigerungen, die durch staatliche Infrastruktur- oder Planungsmassnahmen bewirkt worden sind, teilweise oder überwiegend dem Gemeinwesen zugeführt werden. Bei den Infrastrukturmassnahmen, welche einen Wertzuwachs privater Grundstücke zur Folge haben, handelt es sich in erster Linie um Vorkehren der Erschliessung und Ausstattung der Liegenschaften, ferner um die Erstellung öffentlicher Verkehrsmittel. Was die zu einem Mehrwert führenden Planungsmassnahmen anbelangt, so sind vor allem die durch einen Nutzungsplan erfolgende Einteilung eines bestimmten Grundstücks in eine vorteilhafte Zone und die Zulassung erhöhter Bodennutzung, sei es durch Ausnahmebewilligungen oder Planänderungen, zu erwähnen; zu Planungsmehrwerten können überdies Nutzungsbeschränkungen führen, die benachbarten Grundstücken auferlegt werden und in deren Folge die Nachfrage in der gesamten Umgebung steigt (LENDI, Planungsrecht
BGE 105 Ia 134 S. 138
und Eigentum, in ZSR 95/1976 II, S. 185; WIRTH, Grundlagen und Ausgestaltung der Mehrwertabschöpfung, Diss. Zürich 1976, Nr. 26 der Schriftenreihe zur Orts-, Regional- und Landesplanung des ORL-Instituts der ETHZ, S. 26 ff.; SCHAUMANN, Die Landesplanung im schweizerischen, englischen und französischen Recht, Diss. Zürich 1950, S. 271).
Der Mehrwertabschöpfung liegt der Gedanke zugrunde, dass die öffentlichen Massnahmen, welche die Bodenwertsteigerung verursachen, für einen Kreis von begünstigten Grundeigentümern einen Sondervorteil schaffen, dessen Abschöpfung dem Gebot der Rechtsgleichheit entgegenkommt (LENDI, a.a.O., S. 181 ff.). Eine weitere Rechtfertigung der Mehrwertabschöpfung wird darin gesehen, dass sie einerseits einem hervorragenden öffentlichen Interesse entspreche und anderseits eine Quelle zur Bestreitung der hohen Planungskosten erschliesse. Beim heute erreichten Grad der Ballung und Industrialisierung fordere ein öffentliches Interesse, dass gewisse Formen intensiver Nutzung in bestimmten Gebieten konzentriert würden und dass entsprechend die Bodennutzung in anderen Zonen einzuschränken sei. Diese Art der Planung werde von den zeitgemässen Vorstellungen hinsichtlich einer sinnvollen und lebensfreundlichen Gliederung des Siedlungsraums geboten. Zudem verursache die Durchführung einer Raumplanung dem Gemeinwesen einen erheblichen Kostenaufwand. Zu den Ausgaben für die Planung selber addierten sich die Kosten für die Entschädigung enteigneter Grundeigentümer, für Erschliessungs- und Infrastrukturanlagen sowie für Gemeinschaftseinrichtungen aller Art. Zudem wirkten sich die neu entstandenen öffentlichen Einrichtungen ihrerseits wertvermehrend auf die privaten Grundstücke aus. Die Raumordnung sei ein Ganzes, das nicht isoliert in Teilgebieten betrachtet werden könne; es rechtfertige sich deshalb, den privaten Planungsgewinnen die öffentlichen Kosten der gesamten Durchführung einer Planung entgegenzustellen und die entstandenen Mehrwerte bei denjenigen Grundeigentümern abzuschöpfen, die durch die Planung begünstigt worden seien (vgl. KUTTLER/ ZAUGG, Rechtliche Grundfragen der Planungswertabschöpfung, in Wirtschaft und Recht 24/1972, S. 262 f.).
b) Die in § 8a HBG getroffene und von den Beschwerdeführern angefochtene Ordnung bezieht sich auf eine Abschöpfung der Planungsmehrwerte, nicht jedoch der Mehrwerte, die
BGE 105 Ia 134 S. 139
durch Infrastrukturmassnahmen verursacht worden sind. Auf diese zweite Kategorie ist daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr einzugehen. Als Massnahmen, welche die Erhebung einer Mehrwertabgabe zur Folge haben können, werden in § 8a HBG die erstmalige Zoneneinteilung, die Änderung der Zoneneinteilung, Ausnahmebewilligungen, der Erlass von speziellen Bauvorschriften sowie die Erhöhung der Ausnützungsziffer genannt (Ziff. 1). Die Abgabe ist geschuldet, sofern und soweit von der Möglichkeit der Mehrausnützung Gebrauch gemacht wird; die Fälligkeit der Abgabe ist auf den Zeitpunkt des Baubeginns festgesetzt (Ziff. 4). Die Abgabe beträgt 40-60 Prozent des Mehrwertes und ist mit einem pauschalen Ansatz pro Quadratmeter neu erstellter Bruttogeschossfläche zu erheben (Ziff. 2). Für die Veranlagung ist diejenige Behörde zuständig, welche die Massnahme erlassen hat, die den Mehrwert verursacht (Ziff. 1).
In den regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen vom 6. Juni 1978 werden das Erhebungsverfahren sowie die Ermittlung und Festsetzung der Abgabe näher geregelt. Die im vorliegenden Verfahren in Frage stehenden Bestimmungen befassen sich mit der Kompetenz des Regierungsrats zur Festsetzung des Abgabesatzes, den dabei zu berücksichtigenden Kriterien (städtebauliche Entwicklung, Belastung der Infrastruktur, Art und Mass der Nutzung - vgl. § 12 der Verordnung über die Mehrwertabgaben) und mit der konkreten Abstufung des Abgabesatzes je nach Bauzone und Ausnützungsziffer (vgl. Beschluss über die Abgabesätze).
3.
Im vorliegenden Fall stellt sich zunächst die Frage, ob und allenfalls mit welcher Reichweite die Eigentumsgarantie gegen die Belastung mit öffentlichen Abgaben angerufen werden kann.
a) Öffentliche Abgaben auferlegen dem Einzelnen Leistungspflichten, die zwar das Vermögen in seinem wertmässigen Bestand beeinträchtigen, nicht aber die eigentliche Verfügungsmacht über eine bestimmte Sache oder deren Nutzen entziehen. In diesem Sinne lassen Steuern die Eigentumsbefugnisse unberührt und stellen nicht Eigentumsbeschränkungen, sondern persönliche Leistungspflichten dar. Nach der bisherigen Rechtsprechung kann deshalb der Schutz der Eigentumsgarantie gegen die Auferlegung öffentlicher Abgaben grundsätzlich nicht angerufen werden (vgl. MEIER-HAYOZ, Kommentar zum
BGE 105 Ia 134 S. 140
Sachenrecht, Systemat. Teil N. 216 c; IMBODEN, Die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Privateigentums als Schranke der Besteuerung, in ASA 29 S. 5; SALADIN, Grundrechte im Wandel, S. 140). Das Bundesgericht hat allerdings in seiner neueren Rechtsprechung wiederholt die Lehrmeinung in Erwägung gezogen, wonach eine sogenannte konfiskatorische Besteuerung die verfassungsmässige Garantie des Privateigentums verletze (
BGE 102 Ia 227
E. 3b,
BGE 99 Ia 648
E. 7, 94 I 116 E. 4a). In den erwähnten Entscheiden wurden die angefochtenen Abgaben zwar darauf hin überprüft, ob sie einen konfiskatorischen Eingriff darstellen; ob indessen die Eigentumsgarantie neben anderen Verfassungsbestimmungen, z.B. den aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätzen der Rechtsgleichheit und Gesetzmässigkeit, der Belastung mit öffentlichen Abgaben eine Schranke setze, hat das Bundesgericht nicht endgültig entschieden, sondern ausdrücklich offen gelassen.
Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich nicht, diese Zurückhaltung weiterhin beizubehalten. Wie im folgenden zu zeigen ist, beinhalten die von der Institutsgarantie errichteten Schranken gegen Eingriffe des Gesetzgebers in das Privateigentum notwendigerweise auch den Schutz gegen eine konfiskatorische Besteuerung.
Art. 22ter Abs. 2 BV
ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkungen vorzusehen und auf diese Weise im Rahmen ihrer verfassungsmässigen Befugnisse den Inhalt des Eigentums näher zu umschreiben. Vor der Institutsgarantie halten jedoch nur solche Eingriffe stand, die den Wesenskern des Privateigentums als fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung unangetastet lassen (
BGE 103 Ia 418
mit Hinweis). Die Eigentumsgarantie in ihrer Erscheinungsform als Institutsgarantie bezweckt somit den Schutz der Eigentumsordnung in ihren Grundzügen. Als solche verpflichtet sie den kantonalen Gesetzgeber, die sich aus dem Eigentum ergebenden privaten Verfügungs- und Nutzungsrechte im wesentlichen zu erhalten (
BGE 99 Ia 37
), und verbietet beispielsweise, dass der private Grund gänzlich oder zu einem erheblichen Teil an das Gemeinwesen übertragen wird (vgl.
BGE 88 I 257
E. 3). Die der Institutsgarantie zugrundeliegende Vorstellung, wonach die Eigentumsordnung in ihrem Kern gegenüber staatlichen Eingriffen zu schützen sei, verwehrt es dem Gemeinwesen in gleicher Weise, den Abgabepflichtigen
BGE 105 Ia 134 S. 141
ihr privates Vermögen oder einzelne Vermögenskategorien (z.B. das Immobilienvermögen) durch übermässige Besteuerung zu entziehen (vgl. IMBODEN, a.a.O., S. 8 ff.; SALADIN, a.a.O., S. 143; CAGIANUT, Grundsätzliche Erwägungen über die Schranken der steuerlichen Belastung des Eigentums nach schweizerischem Recht, in ASA 47 S. 72 f.; HENSEL, Die Verfassung als Schranke des Steuerrechts, Diss., St. Gallen 1972, S. 145 ff.). Die Gewährleistung des Eigentums verpflichtet mithin den Steuergesetzgeber, die bestehenden Vermögen in ihrer Substanz zu bewahren und die Möglichkeit der Neubildung von Vermögen zu erhalten. Es ist dem Gesetzgeber versagt, das Eigentum als jedermann zugängliches Rechtsinstitut in Frage zu stellen oder das Vermögen fortlaufend auszuhöhlen (IMBODEN, a.a.O., S. 8 f.).
Wo die Grenzen zwischen einer zulässigen steuerlichen Belastung und einem konfiskatorischen Eingriff zu ziehen sind, lässt sich nicht in allgemeingültiger Weise beantworten (vgl. CAGIANUT, a.a.O., S. 75, mit Literaturhinweisen). Insbesondere kann nicht von einem ziffernmässig bestimmbaren Steuersatz allein abhängen, ob die Vermögenssubstanz ausgehöhlt oder die Neubildung von Vermögen verunmöglicht wird. Zu berücksichtigen sind überdies Steuersatz, Bemessungsgrundlage, Dauer der Massnahme, relative Tiefe des fiskalischen Eingriffs, Kumulation mit anderen Abgaben sowie Möglichkeit der Überwälzung einer Steuer.
b) Die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Mehrwertabgaben sehen eine Abschöpfung von bis zu 60 Prozent des durch Planungsmassnahmen ausgelösten Mehrwerts vor. Die Beschwerdeführer machen in diesem Zusammenhang geltend, dass die Mehrwertabgaben zusammen mit den anderen auf Grundstückgewinnen erhobenen Steuern eine Gesamtbelastung von bis zu 80 Prozent des Mehrwerts ergeben könnten.
Wie bereits erwähnt, hat das Bundesgericht schon wiederholt eine Steuer darauf hin überprüft, ob sie sich konfiskatorisch auswirke. In einem Fall hat es die Frage für die auf einer Enteignungsentschädigung erhobene Grundstückgewinnsteuer von 8,2 Prozent der Gesamtentschädigung verneint (
BGE 94 I 116
E. 4a). In zwei weiteren Fällen hat das Bundesgericht erklärt, dass eine allgemeine Steuer unzulässig wäre, die durch die Höhe ihres Satzes zu einem ausserordentlich schwerwiegenden Eingriff in das private Vermögen eines Steuerpflichtigen führt,
BGE 105 Ia 134 S. 142
die Substanz des Steuerobjekts weitgehend aufzehrt und die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen derart erschüttert, dass ihm wesentliche Eigentumsrechte faktisch entzogen werden. In Anwendung dieser Regel wurde weder einer steuerlichen Gesamtbelastung des reinen Erwerbseinkommens von 46,3 Prozent (
BGE 99 Ia 649
), noch einer einmaligen Ertragsbesteuerung zu zwei Dritteln des Gewinnes zweier Geschäftsjahre (
BGE 102 Ia 227
/8) eine konfiskatorische Wirkung zugesprochen. Auch im falle der angefochtenen Mehrwertabgaben liegt kein konfiskatorischer Eingriff vor. Die in § 8a HBG vorgesehenen Mehrwertabgaben berühren die Verfügungsfreiheit über das Grundeigentum im Kanton Basel-Stadt grundsätzlich nicht, da das bestehende private Immobilienvermögen in seiner Substanz nicht angetastet wird. Da es sich bei der vorgesehenen Mehrwertabschöpfung um eine einmalige und nicht auf Fortdauer ausgerichtete fiskalische Belastung handelt und da lediglich die durch Planung verursachten Mehrwerte erfasst werden, wird auch die Möglichkeit zur Neubildung von Vermögen aus Grundeigentum weiterhin gewahrt. Den betroffenen Grundeigentümern bleiben nämlich die Gewinnchancen auf dem Immobilienmarkt erhalten, die sich aus dem Einsatz eigener unternehmerischer Leistungen und aus einer günstigen wirtschaftlichen Entwicklung ergeben können (vgl. WIRTH, a.a.O., S. 93). Daraus ergibt sich, dass die Mehrwertabgaben für sich allein das Verbot konfiskatorischer Besteuerung nicht verletzen.
Der Einwand der Beschwerdeführer, die Mehrwertabgaben wirkten jedenfalls dann konfiskatorisch, wenn ihr Betrag zur Summe der weiteren auf Grundstückgewinnen erhobenen Steuern und Abgaben gerechnet werde, erweist sich ebenfalls nicht als stichhaltig. Der Regierungsrat hat in seiner Beschwerdeantwort ausgeführt, dass die Mehrwertabgaben bei der Veranlagung der übrigen Steuern und Abgaben als Aufwand vom ermittelten Mehrwert abzogen werden können. Davon ist im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle auszugehen. Ob die von den Beschwerdeführern eingereichten Berechnungen einer steuerlichen Gesamtbelastung von 80 Prozent des Mehrwerts in jeder Hinsicht stimmen, kann offen bleiben. Auch eine Abschöpfung der planungsmehrwerte in dieser Grössenordnung hat unter den vorliegenden Umständen keine konfiskatorische Wirkung. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle kann ebenfalls offen bleiben, ob die angefochtenen Mehrwertabgaben,
BGE 105 Ia 134 S. 143
die bei Baubeginn fällig werden, das finanzielle Risiko dermassen steigern, dass Neubauten verunmöglicht werden. Wie bereits erwähnt, bleiben den Grundeigentümern wesentliche Gewinnchancen erhalten. Deshalb lässt sich im abstrakten Normenkontrollverfahren die Behauptung nicht schützen, dass Finanzierungsquellen für Neu- und allenfalls Erweiterungsbauten nicht mehr zu tragbaren Bedingungen zugänglich seien.
Die Beschwerdeführer berufen sich sodann auf die Theorie der "Elastizität des Eigentums", und machen geltend, die Abschöpfung der planungsmehrwerte verstosse gegen die Institutsgarantie, weil bei jeder Aufhebung von Nutzungsbeschränkungen Rechte frei würden, die im Eigentum ursprünglich enthalten gewesen seien. Damit bilde die einer Planungsmassnahme entsprechende neue Nutzung einen Bestandteil des verfassungsmässig geschützten Inhalts des Eigentums; somit stehe auch der Mehrwert, welcher sich aus der Aufhebung solcher Beschränkungen ergebe, nicht dem Gemeinwesen zu (vgl. auch KUTTLER/ZAUGG, a.a.O., S. 261). Dem steht die Meinung entgegen, dass das Prinzip der "Elastizität des Grundeigentums" und der darin enthaltene Gedanke einer potentiell überall vorhandenen (präexistenten) Baufreiheit, die beim Wegfall von Baubeschränkungen wieder auflebe, heute nicht mehr aufrecht zu erhalten sei. Wie es sich mit der Richtigkeit dieser Theorie verhält, braucht indes nicht weiter erörtert zu werden. Es genügt die Feststellung, dass den Eigentümern die wesentlichen Eigentumsrechte erhalten bleiben und die angefochtenen Mehrwertabgaben keinen konfiskatorischen Eingriff darstellen. Da den betroffenen Eigentümern zusätzlich zur bestehenden Nutzung die tatsächliche Baubefugnis im Rahmen der neuen Nutzungsvorschriften zusteht, trifft der staatliche Eingriff lediglich das Vermögen, wobei die Abschöpfung - wie bereits dargelegt - vor den durch die Verfassung gebotenen Schranken zu bestehen vermag.
Die Rüge, die angefochtenen Mehrwertabgaben verletzten die Eigentumsgarantie, erweist sich deshalb als unbegründet. Im folgenden sind die Einwände zu untersuchen, mit welchen die Beschwerdeführer eine Verletzung der sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Besteuerungsgrundsätze rügen.
4.
a) Die Beschwerdeführer rügen einen Verstoss gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung ganz allgemein, weil die Grundeigentümer einseitig mit Abgaben belastet würden. Diese Rüge ist nicht begründet.
BGE 105 Ia 134 S. 144
Die Mehrwertabgaben sind dazu bestimmt, einen durch staatliche Leistungen verursachten Sondervorteil auszugleichen. Gerade dieser Sondervorteil steht indessen im Widerspruch mit dem Gedanken der Vorteils- und Lastengleichheit. Mehrwertabgaben führen somit nicht zu einer stossenden Ungleichbehandlung, sondern entsprechen einem sachlich gerechtfertigten Ausgleich (vgl. Urteil vom 4. Oktober 1972 in ZBl 1976/77 S. 349; LENDI, a.a.O., S. 191; KUTTLER/ZAUGG, a.a.O., S. 265 f.). Zieht man in Betracht, dass die Planungsmassnahmen, welche die wirtschaftliche Bevorteilung auslösen, mit öffentlichen Mitteln ausgeführt werden und dass für die Durchführung einer Planung anderen Grundeigentümern Opfer auferlegt werden müssen, so lässt sich mit sachlichen Gründen rechtfertigen, dass die Begünstigten wenigstens mit einem Teil ihres Sondervorteils die öffentlichen Lasten mitzutragen haben. Von einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes kann somit keine Rede sein.
b) Die Beschwerdeführer rügen sodann eine gegen das Gebot rechtsgleicher Behandlung verstossende Regelung des Rechtsschutzes. Wenn indessen der Regierungsrat für Zonenänderungen (§ 7 HBG) sowie Ausnahmebewilligungen (§ 7a HBG) und der Grosse Rat für die übrigen Änderungen der Nutzungsvorschriften (§§ 4, 5 und 8 HBG) zuständig ist, so befassen sich die beiden Behörden grundsätzlich mit anderen Sachverhalten. Es stellt deshalb keine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes dar, wenn in einem Fall die Beschwerde an das Verwaltungsgericht offen steht und im anderen nicht. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass den Kantonen grundsätzlich die Organisation ihrer Behörden zusteht.
5.
Die Beschwerdeführer machen geltend, für die Erhebung der angefochtenen Mehrwertabgaben fehle eine hinreichende gesetzliche Grundlage; die vorgesehene Festsetzung des Abgabesatzes durch die Exekutive innerhalb des gesetzlichen Rahmens von 40 bis 60 Prozent verletze den Grundsatz der Gewaltentrennung. Der Beschwerdeführer 1 ficht zudem die vom Regierungsrat erlassenen Durchführungsbestimmungen an, mit der Begründung, dass sie auf einer verfassungswidrigen Delegation beruhten.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfen öffentliche Abgaben nur aufgrund und im Rahmen eines Gesetzes im formellen Sinne erhoben werden (
BGE 97 I 347
mit
BGE 105 Ia 134 S. 145
Hinweisen). Das Gesetz hat den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren Bemessung in ihren Grundzügen selber festzulegen (
BGE 103 Ia 243
,
BGE 100 Ia 66
). Die in jeder Kantonsverfassung gewährleistete Gewaltentrennung zwischen gesetzgebender und vollziehender Behörde sowie der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Grundsatz der Gesetzmässigkeit aller Abgaben sind daher verletzt, wenn die Festsetzung der wesentlichen Elemente einer Abgabe der Exekutive überlassen wird (
BGE 99 Ia 701
). Der Exekutive kann dagegen die Kompetenz übertragen werden, nach hinreichend im Gesetz bestimmten Kriterien die absolute Höhe der Abgaben festzulegen, sofern Subjekt, Objekt und Bemessungsgrundlage der Abgabe auf der Stufe des formellen Gesetzes umschrieben sind (VALLENDER, Grundzüge des Kausalabgabenrechts, S. 153).
Diese Grundsätze gelten für Steuern ohne Vorbehalt. Hinsichtlich anderer Abgaben sind sie jedoch gewissen Einschränkungen unterworfen. So hat das Bundesgericht in jüngster Zeit bei Gebühren auf das Erfordernis der formellgesetzlichen Grundlage verzichtet, wenn die in Frage stehende Gebühr einen stark technischen Charakter aufwies oder rasch wandelnden Verhältnissen unterworfen war (
BGE 104 Ia 115
E. 3 mit Hinweisen). Der Vorbehalt wurde insbesondere auch damit begründet, dass der Betroffene mit Rücksicht auf das Wesen der Gebühr sich stets auf das Kostendeckungsprinzip berufen könne. Ganz allgemein ergibt sich aus der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass im Abgaberecht bei den Anforderungen an die gesetzliche Grundlage nach der Natur der in Frage stehenden Leistung an den Staat differenziert werden muss (
BGE 104 Ia 117
E. 4,
BGE 99 Ia 704
). Somit ist in der Folge zu prüfen, welche Anforderungen an die gesetzliche Grundlage der angefochtenen Mehrwertabgaben zu stellen sind und ob sie diese erfüllen.
b) Den Mehrwertabgaben wird innerhalb des Systems der öffentlichen Abgaben eine unterschiedliche Stellung zugeordnet. Da sie nicht voraussetzungslos geschuldet werden, scheint Einigkeit darüber zu herrschen, dass es sich nicht um eine Steuer, sondern um eine Kausalabgabe handelt (vgl. z.B. AUBERT/JAGMETTI, Ergänzungsgutachten zur Frage der Verfassungsmässigkeit des bereinigten Entwurfes vom 27. Oktober 1971 für ein Bundesgesetz über die Raumplanung, in Wirtschaft und Recht 24/1972, S. 52 f. Ziff. 221; LENDI, a.a.O.,
BGE 105 Ia 134 S. 146
S. 182). Mehrere Autoren bezeichnen die Mehrwertabschöpfung als eine Abgabe neuartiger Prägung, welche die Besonderheit aufweise, dass sie einerseits durch die Planungsmassnahmen des Gemeinwesens motiviert sei, anderseits aber kostenunabhängig erhoben werden solle (KUTTLER/ZAUGG, a.a.O., S. 257; ZUPPINGER, Möglichkeiten der Mehrwertabschöpfung im Rahmen der Raumplanung, ZBl 75/1974, S. 203; LENDI, a.a.O., S. 198). In einigen Untersuchungen wird hervorgehoben, dass die Mehrwertabgaben in erster Linie nicht fiskalisch, sondern vom Gedanken der Rechtsgleichheit her zu begründen seien. Als Vorteilsausgleich seien sie darauf ausgerichtet, ungerechtfertigte durch öffentliche Planungsmassnahmen entstandene Sondervorteile abzuschöpfen (WIRTH, a.a.O., S. 83 f.; LENDI, a.a.O., S. 197 f.). HÖHN (Geleitwort zu VALLENDER, a.a.O., S. 10 f. Ziff. 4) weist darauf hin, dass es sich bei der Mehrwertabschöpfung um eine kostenunabhängige Kausalabgabe handle. Bei der Ausgestaltung solcher Kausalabgaben müsse die Frage nach der Abgabehöhe, und damit nach der Höhe des Gesamtertrags, von den Rechtsetzungsorganen ausdrücklich beantwortet werden, da sich aus der Natur der Abgabe über deren Höhe keine zwingenden Anhaltspunkte gewinnen liessen. Insofern seien sie von den kostenabhängigen Kausalabgaben abzugrenzen und liege anderseits eine Gemeinsamkeit mit den Steuern vor.
Die abgaberechtliche Natur der Abschöpfung von Planungsmehrwerten braucht indessen nicht endgültig bestimmt zu werden, denn es ist davon auszugehen, dass die strengen Anforderungen an die Gesetzmässigkeit der Steuern auch für die Mehrwertabgaben aufrechtzuerhalten sind. Der Gedanke der rechtsstaatlichen Ausgestaltung des Abgaberechts verlangt, dass auch kostenunabhängige Mehrwertabgaben im formellen Gesetz hinreichend bestimmt sind. Daraus ergibt sich, dass das HBG die wesentlichen Elemente, insbesondere aber die Bemessung der Mehrwertabgaben in ihren Grundzügen, selber festzulegen hat.
c) Der Gesetzgeber des Kantons Basel-Stadt überlässt es in § 8a HBG der zuständigen Behörde, 40-60 Prozent der Planungsmehrwerte abzuschöpfen, ohne dafür selber nähere Grundsätze aufzustellen. Damit ist es dem Ermessen der zuständigen Behörde anheimgestellt, die Abgabe innerhalb dieses weitgefassten Rahmens festzusetzen. Zieht man in Betracht,
BGE 105 Ia 134 S. 147
dass bei einer kostenunabhängigen Abgabe die Überprüfung aufgrund des Kostendeckungsprinzips wegfällt und somit der Gesetzesvorbehalt den hauptsächlichen Schutz des Bürgers darstellt so kann der in § 8a HBG enthaltene weite Spielraum vor dem Gesetzmässigkeitserfordernis nicht standhalten. Dabei fällt insbesondere ins Gewicht, dass von den Mehrwertabgaben vergleichsweise hohe Beträge erfasst werden. Um so mehr erfordert deshalb das Legalitätsprinzip, dass das HBG selber deutliche Richtlinien über die Abstufung der Abgabe innerhalb des erwähnten Spielraums enthalten müsste.
Der Regierungsrat weist freilich darauf hin, dass die Mehrwertabgaben als neuartige Kausalabgaben mit Lenkungscharakter zu betrachten seien. Einerseits hätten sie eine Ausgleichsfunktion, indem die betroffenen Eigentümer an den Kosten für Infrastruktur, für die Schaffung von Grün- und Freiräumen und die damit verbundene Entschädigung anderer Eigentümer beteiligt würden. Anderseits dienten die Mehrwertabgaben als städtebauliches Planungsinstrument, das der Abnahme der Wohnbevölkerung entgegenwirken solle. Aus diesem Grund enthalte das HBG einen Ermessensspielraum für die Festsetzung der Höhe des Abgabesatzes. Der Regierungsrat könne förderungswürdige Bauzwecke, gegenwärtig den Wohnungsbau, in den dafür geeigneten Bauzonen mit dem niedrigsten Ansatz belasten. Die Verhältnisse könnten sich jedoch rasch ändern, was bedingen würde, dass die Abgabesätze rasch angepasst werden müssten. Diese Einwendungen vermögen an der vorstehenden Beurteilung nichts zu ändern. Auch die sozial- und wirtschaftspolitischen Überlegungen, von welchen sich der Regierungsrat beim Erlass der angefochtenen Ausführungsbestimmungen leiten liess, können - da dem Legalitätsprinzip Vorrang einzuräumen ist - nur durch ein Gesetz im formellen Sinn verwirklicht werden (vgl. HÖHN, in VALLENDER, a.a.O., S. 10 f.).
Offenbar ist sich der Regierungsrat der Unzulänglichkeit der gesetzlichen Regelung (§ 8a HBG) erst im Laufe des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bewusst geworden. Um dem Mangel zu begegnen, erliess er in der Folge die Ausführungsbestimmungen vom 6. Juni 1978. Es stand ihm indessen nicht zu, die Lücken des Gesetzes auf dem Verordnungsweg zu überbrücken. Das verfassungsrechtliche Gebot, dass gesetzliche Vorschriften im Abgaberecht hinreichend bestimmt sein müssen,
BGE 105 Ia 134 S. 148
bedeutet gleichzeitig, dass der Gesetzgeber die nähere Umschreibung der fraglichen Kriterien nicht der Exekutive überlassen durfte. In diesem Sinne decken sich der Grundsatz der Gesetzmässigkeit im Abgaberecht und das Gewaltentrennungsprinzip (vgl.
BGE 97 I 348
). Beim Erlass der Richtlinien über die Abstufung der Abgabesätze innerhalb des von § 8a HBG gesetzten Rahmens hat sich demzufolge der Regierungsrat eine Kompetenz zu eigen gemacht, die der Gesetzgeber ihm nicht hätte übertragen können, ohne die Verfassung zu verletzen, Somit sind auch § 12 der Verordnung über die Mehrwertabgaben und der Beschluss über die Abgabesätze wegen Verletzung des Legalitätsprinzips aufzuheben. Dabei kann offen bleiben, ob und allenfalls in welcher Hinsicht diese Ausführungserlasse dem Gesetz widersprechen.
d) Das Bundesgericht greift bei der Überprüfung kantonaler Erlasse möglichst schonend in die Entscheide des Gesetzgebers ein. Somit rechtfertigt es sich, die Bestimmungen des § 8a HBG nur insofern aufzuheben, als diese der zuständigen Behörde einen unzulässigen Spielraum einräumen, das heisst soweit eine Erhebung der Abgabe zu einem Satz von mehr als 40 Prozent des Mehrwerts gestattet wird. Die anderen Begehren sind abzuweisen. Im übrigen wird es dem Gesetzgeber des Kantons Basel-Stadt zustehen, die Vorschriften des HBG den verfassungsrechtlichen Bedingungen anzupassen, soweit er höhere Mehrwertabgaben erheben will.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde gegen das Gesetz vom 16. Juni 1977 betreffend Ergänzung des Hochbautengesetzes vom 11. Mai 1939 wird teilweise gutgeheissen. § 8a Ziff. 2 dieses Gesetzes wird aufgehoben, soweit die Bestimmung eine Erhebung der Abgabe zu einem Satz von mehr als 40 Prozent des Mehrwerts gestattet.
Die Beschwerde gegen die Verordnung über die Mehrwertabgaben und den Beschluss über die Abgabesätze wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. § 12 der Verordnung über die Mehrwertabgaben und der Beschluss über die Abgabesätze werden aufgehoben.


header:
Urteilskopf
109 IV 117
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Dezember 1983 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 198/199 StGB; Gewinnsucht.
Der Tatbestand der Kuppelei ist erfüllt, sobald der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen; ein besonders intensives Gewinnstreben ist nicht erforderlich (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 109 IV 117 S. 118
A.-
a) Die II. Kammer des Obergerichtes des Kantons Luzern sprach B. am 18. Mai 1983 im Appellationsverfahren der gewerbsmässigen Kuppelei (
Art. 199 Abs. 1 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu acht Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre) und zu einer Busse von Fr. 5'000.--. Von einer Massnahme nach Art. 58 bzw. 59 StGB wurde abgesehen.
b) Dieser Verurteilung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: B. vermietete in Luzern sechs Appartements an Dirnen. Die Liegenschaft gehörte zuerst B. persönlich und wurde am 1. Juli 1981 auf die B. AG übertragen. Gegenstand des Strafverfahrens bildete der Zeitraum bis zur Strafverfügung des Amtsstatthalters vom 7. Juli 1981. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wurden in diesem Zeitraum von B. pro Appartement Mietzinse (inkl. Fr. 285.-- bzw. 295.-- Nebenkosten) von Fr. 800.-- bis Fr. 1'050.-- verlangt. Diese Ansätze überstiegen gemäss der vom Obergericht als schlüssig beurteilten Expertise des Sekretärs der Mietschlichtungsstelle die quartierüblichen Mietzinse um Fr. 15.-- bis Fr. 155.-- pro Appartement und gesamthaft um Fr. 570.-- pro Monat für die sechs Appartements.
B.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird beantragt, das Urteil des Obergerichtes II des Kantons Luzern vom 18. Mai 1983 sei aufzuheben und der Beschwerdeführer sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Auszugehen ist von den tatsächlichen Feststellungen, dass der Beschwerdeführer eine Liegenschaft in Luzern, die in entsprechend eingerichtete Appartements aufgeteilt ist, an Dirnen vermietet
BGE 109 IV 117 S. 119
hat und dass er auf diesem Wege Mietzinse erzielte, die (nach seinen eigenen Angaben) von andern Mietern in diesem Gebiet nicht bezahlt würden.
Durch die Vermietung von Räumen, in denen die gewerbsmässige Unzucht ausgeübt werden kann und darf, leistete der Beschwerdeführer unbestrittenermassen der Unzucht Vorschub im Sinne von
Art. 198 StGB
. Da er im Rahmen seiner faktischen Möglichkeiten bereit war, immer wieder an Dirnen zu vermieten, um auf diesem Wege ein Erwerbseinkommen zu erzielen, handelte er überdies gewerbsmässig (vgl.
BGE 99 IV 88
,
BGE 94 IV 21
,
BGE 76 IV 239
E. 4).
3.
Das einzige Tatbestandsmerkmal des
Art. 199 StGB
, das mit der Nichtigkeitsbeschwerde in substantiierter Form bestritten wird, ist die Gewinnsucht. Kuppelei setzt voraus, dass die Förderung der Unzucht ("Vorschub leisten") aus Gewinnsucht erfolgt.
a) In
BGE 107 IV 119
hat der Kassationshof mit einlässlicher Begründung dargelegt, dass den Begriffen "Gewinnsucht", "gewinnsüchtige Absicht" in den Tatbestandsumschreibungen des besondern Teils des Strafgesetzbuches, wo im französischen Text der Ausdruck "dessein de lucre" verwendet wird, nicht die gleiche Bedeutung zukommt, wie dem im französischen Wortlaut als "cupidité" bezeichneten Strafzumessungsgrund in den Art. 48 Ziff. 1 Abs. 2, 50 Abs. 1 und 106 Abs. 2 StGB. Während im allgemeinen Teil mit Gewinnsucht ("cupidité") ein hemmungsloses oder besonders ausgeprägtes, zur Sucht gewordenes Streben nach geldwerten Vorteilen erfasst werden soll (vgl.
BGE 94 IV 100
,
BGE 96 IV 181
,
BGE 100 IV 264
), ist mit "dessein de lucre" nicht eine in quantitativer Hinsicht aussergewöhnliche Gier nach finanziellen Vorteilen gemeint, sondern ein moralisch verwerfliches Bereicherungsstreben, das nicht durch ungewöhnliches Ausmass charakterisiert ist. Ob letztlich zwischen dem so verstandenen "dessein de lucre" und der blossen Bereicherungsabsicht ("dessein d'enrichissement") zu unterscheiden sei oder ob es sich dabei praktisch um synonyme Begriffe handle (vgl. SCHULTZ, ZBJV 118/1982 S. 552 f., STRATENWERTH, Besonderer Teil I, 3. Aufl. S. 285), kann hier offen bleiben. Wesentlich ist bei der in
BGE 107 IV 119
begründeten Rechtsprechung nicht die theoretische Frage einer allfälligen subtilen Abgrenzung zur blossen Bereicherungsabsicht, sondern entscheidend ist, dass - trotz der Verwendung des gleichen Wortes im deutschen und im italienischen Text - zwischen dem, was in den erwähnten Bestimmungen des allgemeinen Teils als Gewinnsucht/"cupidité" umschrieben wird, und dem, was im besonderen Teil des StGB mit dem Tatbestandsmerkmal
BGE 109 IV 117 S. 120
"dessein de lucre"/Gewinnsucht gemeint ist, ein grundsätzlicher Unterschied besteht. Während in den Bestimmungen des allgemeinen Teils eine als eigentliche Sucht erscheinende Grundhaltung als zusätzlicher Strafzumessungsgrund erfasst wird, geht es in den Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2, 198/199 (200), 219 Abs. 2 und 313 StGB darum, entweder die Strafbarkeit überhaupt davon abhängig zu machen, dass das umschriebene, an sich unmoralische Verhalten zur Erlangung materieller Vorteile (Bereicherung) erfolgte (Art. 198/199, 313 StGB), oder eine ohnehin strafbare Handlung einer besondern Strafdrohung zu unterwerfen, wenn die Bereicherung des Täters das Motiv gebildet hat (Art. 129 Abs. 2, 159 Abs. 2, 219 Abs. 2 StGB).
Aus der in
BGE 107 IV 119
einlässlich begründeten, auch vom Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage gestellten Interpretation, an welcher festzuhalten ist, ergibt sich, dass der Tatbestand der Kuppelei erfüllt ist, sobald der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um sich finanzielle Vorteile zu verschaffen. Der Nachweis eines besonders intensiven, leidenschaftlichen, süchtigen Gewinnstrebens (im Sinne der Praxis zum Begriff Gewinnsucht/"cupidité") ist nicht erforderlich. Es gibt nicht ein zwar aus materiellen Gründen (in Bereicherungsabsicht) erfolgendes, aber die Schwelle der Intensität des Gewinnstrebens nicht erreichendes und daher nicht strafbares Vorschubleisten im Sinne der Art. 198/199 StGB.
b) Nach den Grundsätzen dieser Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer dadurch, dass er planmässig die aus der Vermietung an Prostituierte sich ergebende bessere Rendite seiner Liegenschaft anstrebte, das Tatbestandselement der Gewinnsucht erfüllt. Ob die Differenz zwischen den erzielten Mieten und dem ortsüblichen Zins bei "normaler" Vermietung die für den Tatbestand des Wuchers massgebenden Grenzwerte überschreitet, ist bei dieser Betrachtungsweise nicht von Belang (vgl.
BGE 89 IV 19
). Der Beschwerdeführer hat durch die Ausstattung und Vermietung seines Hauses der Unzucht Vorschub geleistet (
BGE 98 IV 257
E. 2), und zwar - wie sich aus seinen eigenen Aussagen ergibt -, um auf diesem Wege höhere Mieten zu erzielen. Es wird ihm nicht vorgeworfen, er habe dabei seine Mieterinnen unter Berücksichtigung ihres speziellen Gewerbes masslos überfordert. Dies ist auch nicht Voraussetzung für die Bestrafung wegen Kuppelei. Es genügt, wenn der Täter der Unzucht Vorschub leistet, um dadurch Gewinn zu erzielen.
Die angefochtene Verurteilung verletzt daher Bundesrecht nicht. Dass offenbar gegenüber der Förderung der Unzucht durch
BGE 109 IV 117 S. 121
Vermietung geeigneter Räume zum Teil von den Strafverfolgungsbehörden grosse Toleranz geübt und nichts unternommen wird, ändert die Rechtslage nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
118 IV 420
72. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 31 août 1992 dans la cause P. c. Office fédéral de la police (plainte EIMP)

regeste:
Regeste
Art. 15 IRSG
; Entschädigung für ungerechtfertigte Auslieferungshaft.
- Eidgenössische Bestimmungen, die sinngemäss gelten (E. 2a und E. 2b).
- Der Verweigerung der Auslieferung ist der Fall gleichzusetzen, in welchem der ersuchende Staat nicht in der Lage ist, eine durch den ersuchten Staat an die Auslieferung geknüpfte Bedingung zu erfüllen. Die Auslieferungshaft erweist sich auch hier im nachhinein als ungerechtfertigt, weshalb eine Entschädigung geschuldet ist (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 118 IV 420 S. 420
A.-
Le 30 avril 1987, la Cour d'appel de Florence a condamné par défaut P., ressortissant des Etats-Unis d'Amérique né en 1932, à une peine de vingt ans de réclusion et à une amende. Pour l'essentiel, il a été reconnu coupable de blanchissage d'argent provenant d'un trafic de drogue, dont il était l'un des organisateurs principaux.
B.-
Le 25 août 1987, le Procureur général de la République italienne auprès de la Cour d'Appel de Florence a décerné un mandat
BGE 118 IV 420 S. 421
d'arrêt contre P. Le 20 mars 1991, ce dernier a été arrêté à Lausanne et placé en détention extraditionnelle, conformément à un mandat d'arrêt de l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) du 21 mars 1991. Le 11 avril 1991, la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral a rejeté un recours du détenu contre cette mesure.
Par un arrêt du 14 octobre 1991, la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de P. contre la décision de l'Office fédéral d'accorder l'extradition. Le dispositif contient notamment les termes suivants:
"a) l'extradition n'est pas accordée pour le délit de ''constitution d'avoirs en devises à l'étranger'' selon les dispositions spécifiques du droit italien;
b) l'extradition est accordée pour le surplus à condition que l'Etat requérant donne au préalable l'assurance que le recourant aura la faculté de demander le relief du jugement rendu par défaut le 30 avril 1987, le délai pour ce faire ne commençant pas à courir avant la remise de l'extradé à l'Etat requérant."
Les autorités italiennes n'ont pas été en mesure de garantir à P. la faculté de demander le relief. En conséquence, le 4 novembre 1991, l'Office fédéral a mis fin à la détention en vue d'extradition.
C.-
Le 10 janvier 1992, P. a présenté à l'Office fédéral une demande d'indemnité pour détention injustifiée, en application de l'
art. 15 EIMP
.
Le 10 avril 1992, l'Office fédéral a rejeté la demande d'indemnité.
D.-
Le 4 mai 1992, P. a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte. Il demande l'annulation de la décision prise le 10 avril 1992 par l'Office fédéral et l'octroi, par la Confédération, d'une indemnité.
Dans le cadre des mesures d'instruction, le plaignant a obtenu que le dossier de l'Office fédéral relatif à la procédure d'extradition soit mis à la disposition de la chambre de céans.
E.-
L'Office fédéral a conclu au rejet du "recours" dans la mesure où il serait admissible.
BGE 118 IV 420 S. 422
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Sous le titre "indemnisation", l'
art. 15 al. 1 EIMP
(RS 351.1) prévoit ce qui suit:
"Les dispositions fédérales ou cantonales sont applicables par analogie à l'indemnité due pour la détention injustifiée et d'autres dommages subis par la personne poursuivie au cours d'une procédure menée en Suisse conformément à la présente loi, ou à l'étranger sur demande d'une autorité suisse."
En l'espèce, les autorités cantonales n'étant pas intervenues, seules les dispositions de droit fédéral doivent être prises en considération.
a) Les dispositions fédérales applicables à ce domaine se trouvent dans la Loi fédérale sur la procédure pénale et dans la Loi fédérale sur le droit pénal administratif (PPF, RS 312.0 et DPA, RS 313.0).
Selon l'
art. 122 al. 1 PPF
, une indemnité est attribuée sur demande, pour préjudice résultant de la détention préventive ou d'autres actes de l'instruction, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu; l'indemnité peut être refusée lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou sa légèreté. D'après l'
art. 99 DPA
, qui régit avec l'
art. 100 DPA
la question de l'indemnité en droit pénal administratif, celle-ci est allouée sur demande, pour la détention préventive et les autres préjudices subis, à l'inculpé qui est mis au bénéfice d'un non-lieu ou qui est seulement puni pour inobservation de prescriptions d'ordre. Une réglementation analogue est prévue en cas d'acquittement (
art. 176 PPF
,
art. 101 DPA
).
b) A l'
art. 15 al. 1 EIMP
, on ne trouve aucune précision sur la notion de détention injustifiée (ungerechtfertigte Haft, carcere ingiustificatamente sofferto). Cette expression ne se trouve pas aux articles 122 PPF et 99 DPA.
Les travaux préparatoires de l'
art. 15 EIMP
(art. 11 du projet) ne permettent pas de mieux définir ces termes. Le texte proposé dans le message a été adopté sans modifications de fond par les deux chambres (FF 1976 II 480; les mots "indemnisation" et "indemnité" ont simplement remplacé celui de "réparation"). Il en alla de même, pour l'essentiel, de l'
art. 99 al. 1 DPA
(art. 102 du projet). Le message mentionne seulement que cette disposition a été calquée sur celle de la Loi fédérale sur la procédure pénale (FF 1971 I 1038); les débats parlementaires n'ont pas porté sur le problème en cause ici.
BGE 118 IV 420 S. 423
Au contraire, la genèse de l'
art. 122 PPF
apporte des éléments utiles. Dans son projet - art. 124 al. 1 et 2 - le Conseil fédéral prévoyait la réglementation suivante (FF 1929 II 727/728):
"Si le procureur général de la Confédération ou le juge d'instruction estime que l'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu a droit à une indemnité pour sa détention préventive ou pour d'autres préjudices subis, ou si l'inculpé réclame une indemnité, le juge d'instruction transmet le dossier à la chambre d'accusation qui statue.
Pour allouer ou refuser une indemnité à l'inculpé et, le cas échéant, pour en fixer le montant, la chambre d'accusation s'inspire de raisons d'équité."
Dans le message du 10 septembre 1929 concernant un projet de loi sur la procédure pénale fédérale, le Conseil fédéral considérait que ces règles ne conféraient pas un droit à l'inculpé reconnu innocent: "L'indemnité lui est allouée pour des raisons d'équité" (FF 1929 II 649). La Commission du Conseil national a proposé un nouveau texte pour l'
art. 124 al. 1 PPF
(Bulletin sténographique du Conseil national 1931 p. 724):
"L'inculpé mis au bénéfice d'une ordonnance de non-lieu a droit à une indemnité pour sa détention préventive et pour d'autres préjudices subis. L'indemnité peut être refusée, lorsque l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté."
Le Conseil national adopta cette proposition. Il la maintint face au Conseil des Etats favorable à la version du gouvernement. Le Conseil national désirait, "en harmonie avec les principes de presque tous les codes de procédure pénale modernes", accorder le droit à une indemnité d'un prévenu qui a été l'objet de mesures reconnues injustifiées (Bulletin sténographique du Conseil national 1933 p. 897). Des origines de cette disposition, dont le contenu correspond à celui de l'
art. 122 al. 1 PPF
en vigueur aujourd'hui, il ressort que le droit à une indemnité doit être admis lorsque les deux conditions cumulatives suivantes sont réunies; d'une part, il faut qu'un lien de causalité existe entre le préjudice subi et la détention (ou les autres mesures d'enquête) et, d'autre part, qu'il soit mis fin à celle-ci par une ordonnance de non-lieu. En d'autres termes, la Confédération a une responsabilité causale face à une personne poursuivie ayant subi une détention préventive ou d'autres préjudices, dès que la procédure n'aboutit pas à une mise en accusation; il n'est donc pas nécessaire que les organes d'enquête ou d'instruction aient transgressé la loi. L'Etat répond
BGE 118 IV 420 S. 424
également ainsi d'une activité parfaitement conforme au droit, exercée par ses organes.
La chambre de céans a déjà appliqué ces règles, découlant de l'
art. 122 PPF
, dans le domaine visé à l'
art. 15 EIMP
. Ainsi, il y a détention extraditionnelle injustifiée chaque fois que la personne poursuivie a certes été incarcérée en application des règles légales - de fond et de procédure - mais que cette détention, à la suite des circonstances, se révèle après coup injustifiée en fait (
ATF 117 IV 218
consid. 4b,
ATF 64 I 141
consid. 2).
Il faut cependant rappeler que dans de tels cas l'indemnité peut être refusée - en tout ou en partie - à l'inculpé qui aurait provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté (
art. 122 PPF
et 99 al. 1 DPA).
Ces principes sont approuvés par la doctrine (voir FAJNOR, Staatliche Haftung für rechtmässig verursachten Schaden, thèse Zurich 1987 p. 76 n. 71; SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, Berne 1973 p. 192 ss; PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne 1987 p. 482 n. 2692 et 2697; JOST GROSS, Die Kausalhaftung des Staates, in Colloque Développements récents du droit de la responsabilité civile, édité par Olivier Guillod, Zurich 1991 p. 216 ss).
c) Dans le domaine de l'entraide internationale en matière pénale, qui comprend le droit de l'extradition, ces règles sont applicables par analogie (sinngemäss, per analogia) conformément à l'
art. 15 EIMP
.
aa) D'après la jurisprudence, la détention extraditionnelle se révèle injustifiée si l'extradition n'est pas accordée (
ATF 117 IV 219
consid. 4c). Il n'y a pas lieu de remettre en cause cette manière de voir.
Le cas du recourant présente toutefois la particularité que l'extradition a été accordée en dernière instance par le Tribunal fédéral, mais sous condition; or, l'Etat requérant n'a pas rempli cette condition. Se pose dès lors la question de savoir si, dans une telle situation, la détention extraditionnelle doit être qualifiée d'"injustifiée".
L'Office fédéral répond par la négative. Selon cette autorité, l'
art. 99 al. 1 DPA
pose la condition notamment d'un non-lieu, dont le recourant ne peut en l'état se prévaloir, car rien n'indique qu'il aurait pu être acquitté en Italie; au demeurant, la demande d'extradition n'a pas été retirée et l'Etat requérant a toujours la possibilité d'accepter les conditions posées par le Tribunal fédéral, ce qui rendrait alors l'extradition exécutoire.
Cette argumentation n'est pas convaincante. En effet, lorsque l'extradition est accordée sous condition et que l'Etat requérant ne
BGE 118 IV 420 S. 425
remplit pas cette condition dans un délai raisonnable, on doit en déduire que la procédure d'extradition n'a pas abouti. Un consentement assorti d'une condition équivaut, dans ses effets, à un refus si le destinataire ne remplit pas la condition imposée. Ainsi, le cas du plaignant doit être assimilé à celui d'un refus d'extradition. Il est vrai que l'échec de la procédure d'extradition est le fait de l'Etat requérant, mais cela ne fait pas obstacle, en droit suisse, à l'allocation d'une indemnité pour détention extraditionnelle injustifiée.
En d'autres termes, le fait que l'Italie n'a pas satisfait à la condition posée pour l'extradition a créé une situation équivalant à un refus d'extrader la personne poursuivie. Ainsi, la détention de celle-ci (détention dont le but est de garantir l'extradition à l'Etat requérant) ne se justifie plus. Elle se révèle injustifiée.
bb) Il n'est dès lors possible de refuser une indemnité (en tout ou en partie) que si certains actes du détenu ont eu une influence sur la détention. L'
art. 122 al. 1 PPF
cite, on l'a vu, les cas où l'inculpé a provoqué ou entravé les opérations de l'instruction par son attitude répréhensible ou par sa légèreté; l'
art. 99 DPA
prévoit l'hypothèse de celui qui a provoqué l'instruction par sa faute ou qui a, sans raison, entravé ou prolongé la procédure. Rien ne précise que le détenu doive supporter les conséquences des actes des organes de l'Etat, requérant ou requis, sans espoir d'indemnisation.
En l'espèce, le dossier ne permet pas de discerner en quoi le comportement du plaignant pourrait justifier le refus, même partiel, d'une indemnité. L'Office fédéral n'allègue pas non plus de motifs de cette nature. Dès lors, la Confédération doit une indemnité complète.


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Urteilskopf
111 IV 31
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Februar 1985 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
.
Nach dieser Bestimmung macht sich beim Nachweis einer entsprechenden Menge auch derjenige strafbar, der lediglich einem Abnehmer Betäubungsmittel abgibt und weiss, dass dieser seinerseits wiederum nur einen bestimmten, kleineren Personenkreis beliefert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 31
BGE 111 IV 31 S. 31
X. verkaufte insgesamt ca. 8 kg Haschisch an Y. Deswegen wurde er im Berufungsverfahren durch die erste Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich am 22. November 1983 schuldig erklärt der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 lit. a BetmG und mit 10 Monaten Gefängnis bestraft. Die gegen diesen Entscheid geführte Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof ab u.a. mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2.
Nachdem die Vorinstanz mit zutreffender Begründung das Verhalten des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts in objektiver (
BGE 109 IV 143
E. 3 mit Verweisungen) und subjektiver Hinsicht (
BGE 104 IV 212
ff.) als "schweren Fall" im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
qualifiziert hatte, wurde anschliessend in den Urteilserwägungen festgehalten, es sei nicht relevant, "ob der Angeklagte lediglich einem Abnehmer Stoff lieferte und wusste, dass dieser Abnehmer selber wiederum nur einen bestimmten, kleineren Personenkreis belieferte".
Nach Ansicht des Beschwerdeführers hat die Vorinstanz mit der eben zitierten Feststellung insoweit Bundesrecht verletzt, als die
BGE 111 IV 31 S. 32
von ihm vermittelten, insgesamt 8 kg Haschisch sich zum vornherein nicht zur Gefährdung vieler Menschen geeignet hätten, weil es nach seinem Wissen nur für einen kleinen Kreis von 5 oder 6 Personen bestimmt war.
Diese Darstellung lässt den eindeutigen Wortlaut des Gesetzes ausser Betracht. Ein schwerer Fall nach
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
liegt schon dann vor, wenn sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In objektiver Hinsicht setzt die Bestimmung also nur voraus, dass die Widerhandlung mit einer Menge eines bestimmten Betäubungsmittels begangen wird, die geeignet ist, eine gesundheitliche Gefahr für viele herbeizuführen; in subjektiver Beziehung verlangt das Gesetz, dass der Täter um diese objektiven Umstände weiss oder darauf schliessen muss (
BGE 104 IV 213
E. 2). Indem der Beschwerdeführer geltend macht, dass die 8 kg Haschisch nur einem Abnehmer geliefert und damit nur wenige Personen versorgt wurden, übersieht er das Wesen des zu beurteilenden Deliktes als eines abstrakten Gefährdungsdeliktes, bei welchem der Nachweis nicht erforderlich ist, dass die Gefahr eingetreten oder vom Täter gewollt war (
BGE 108 IV 65
E. 2 mit Hinweisen; ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1951 in der Fassung vom 20. März 1975, Diss. Zürich, 1980, S. 156).


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Urteilskopf
116 II 419
77. Estratto della sentenza 20 settembre 1990 della II Corte civile nella causa Ghidoni contro Governo del Cantone dei Grigioni (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 680 Abs. 2 ZGB
. Gesetzliche Eigentumsbeschränkungen, Vorschriften bezüglich des Grenz- und des Gebäudeabstandes. Erfordernis der öffentlichen Beurkundung.
1. Zusammenfassung von Lehre und Rechtsprechung (E. 4).
2. Die Abänderung gesetzlicher Eigentumsbeschränkungen muss öffentlich beurkundet werden; Bestätigung der Rechtsprechung von
BGE 44 II 394
ff. (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 419
BGE 116 II 419 S. 419
A.-
Con contratto di servitù del 15 febbraio 1989 la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, proprietaria della particella n. 1845 RFP del Comune di Roveredo, ha concesso ad Arnaldo e Luciano Raveglia, comproprietari della particella adiacente n. 129b, di costruire a m 2.40 dal confine; a loro volta i secondi hanno concesso alla prima di costruire a distanza ravvicinata dallo stabile sulla loro proprietà, ferma restando una distanza di m 6 fra i due edifici.
B.-
L'Ufficiale del registro fondiario ha respinto il 24 febbraio 1989 l'istanza di iscrizione della suddetta servitù, rilevando che, a
BGE 116 II 419 S. 420
mente dell'
art. 680 cpv. 2 CC
, la modifica delle distanze richiedeva l'atto pubblico. Arnaldo e Luciano Raveglia si sono adagiati a questa decisione, facendo allestire, per quanto riguarda l'aggravio del loro fondo, l'atto pubblico. Contro il rifiuto dell'iscrizione la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi è invece insorta al Governo del Cantone dei Grigioni, autorità di vigilanza sul registro fondiario, il quale ha respinto il ricorso e confermato la decisione dell'ufficio dei registri il 18 dicembre 1989.
C.-
Arnaldo e Mario Antonio Ghidoni, componenti la Comunione ereditaria Ghidoni-Pedrazzi, hanno presentato il 5 marzo 1990 un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiedono che la decisione dell'autorità di vigilanza sia annullata e che all'Ufficiale del registro fondiario sia fatto ordine di procedere all'iscrizione della servitù.
L'autorità cantonale propone che il ricorso sia respinto. L'Ufficio federale di giustizia ne propone invece l'accoglimento.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Sulla necessità dell'atto pubblico per la modifica di restrizioni legali alla proprietà - premesso che, trattandosi di restrizioni di diritto pubblico, la modifica consista in un'estensione e questa, come nel caso in esame, sia autorizzata dal diritto cantonale - la dottrina è divisa. Per LIVER (in: Zürcher Kommentar, 2a edizione, note 107 e 107a e in: Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 198 seg.) l'art. 680 cpv. 2 sarebbe dovuto ad una svista del legislatore che avrebbe omesso di modificare tale norma, una volta ammessa la sola forma scritta per la costituzione di servitù (
art. 732 CC
). MEIER-HAYOZ (Berner Kommentar, 3a edizione, note 98 e 99 ad art. 680) si pronuncia a favore dell'atto pubblico, conformemente al testo legale. Pur ammettendo che ci si trova in presenza di una svista del legislatore, egli sostiene che non è compito del giudice procedere ad una rettifica di tale svista. PIOTET (in: Traité de droit privé suisse, pag. 44) ritiene che l'atto pubblico non è richiesto qualora l'accordo delle parti sia nel senso di aggravare la portata della restrizione. STEINAUER (Les droits réels, vol. II, pag. 129 n. 1802) aderisce all'opinione di LIVER della svista del legislatore, ma sostiene che comunque la regola dell'
art. 680 cpv. 2 CC
deve essere rispettata, perlomeno, come già aveva osservato LIVER (op.cit.), a titolo di consuetudine. Secondo il Tribunale federale, tutte le modifiche delle restrizioni legali alla proprietà devono essere stipulate nella forma
BGE 116 II 419 S. 421
dell'atto pubblico (
DTF 44 II 394
segg.).
5.
L'Ufficio federale di giustizia, che ritiene sufficiente la forma scritta e propone, di conseguenza, l'ammissione del ricorso, ammette tuttavia che la sola esistenza di una svista del legislatore non è motivo sufficiente per modificare la prassi instaurata dalla sentenza pubblicata in
DTF 44 II 394
segg.
a) A ragione l'Ufficio osserva che l'atto pubblico mantiene tutta la sua importanza, allorché il proprietario rinuncia alla tutela offerta dal diritto di vicinato, e quindi a mezzi di difesa attribuitigli dal legislatore. Ma non si vede per quale motivo tale importanza verrebbe meno, come sostiene lo stesso Ufficio, quando il proprietario accetta un'estensione della restrizione di proprietà e quindi un aggravio che può risultare sensibilmente superiore a quello previsto da leggi e regolamenti. La tesi dell'Ufficio federale di giustizia consiste nel dire che, attualmente, è spesso difficile distinguere se le restrizioni siano di natura privata o di interesse pubblico e che la pratica si limita ad esigere la forma scritta ed eventualmente la menzione nel registro fondiario. Ciò avviene, in modo particolare, nei casi di trasferimento delle possibilità edificatorie da una particella ad un'altra, ad esempio nell'ipotesi di rinuncia a distanze dal confine. Sarebbe errato esigere l'atto pubblico unicamente perché in un Cantone la restrizione è contenuta nella legge di introduzione al codice civile e non nella legge edilizia cantonale. In tale modo si recherebbe inutilmente pregiudizio alla funzione di pubblicità del registro fondiario, favorendo la tendenza di fare oggetto di menzione restrizioni della proprietà in natura privata.
b) La tesi testé esposta trascura il fatto che, nel caso in esame, si è in presenza, secondo l'interpretazione del diritto cantonale data dall'autorità di vigilanza, di una restrizione alla proprietà di carattere pubblico e che, pertanto, le perplessità manifestate a proposito della menzione al registro fondiario di modifiche apportate a tali restrizioni non sono giustificate. Ma ciò che soprattutto importa è che il potere di esame dell'Ufficiale del registro fondiario - come quello dell'ufficiale di esecuzione e fallimenti o dell'ufficiale di stato civile - è necessariamente limitato (cfr.
DTF 110 II 131
consid. 3;
DTF 107 II 213
consid. 1). Di conseguenza egli non può accontentarsi, in presenza di una chiara disposizione di legge che esige l'atto pubblico, della forma minore della semplice convenzione scritta. Del resto, proprio perché il
BGE 116 II 419 S. 422
proprietario deve accettare un aggravio maggiore di quello impostogli dalla legislazione di diritto pubblico, l'atto pubblico e l'intervento del notaio, che obbligano ad una più approfondita riflessione, mantengono tutta la loro importanza. Da ultimo, non è possibile dimenticare che singolare non è la disposizione dell'
art. 680 cpv. 2 CC
, bensì quella dell'
art. 732 CC
(in questo senso la sentenza 4 maggio 1981 in re Malandrini, pag. 6 in alto, con riferimento a MEIER-HAYOZ, op.cit., nota 99 ad
art. 680 CC
), ciò che rende ancora più problematico un cambiamento di prassi che venisse ordinato dalle autorità amministrative preposte al registro fondiario.