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Urteilskopf
98 Ia 324
51. Auszug aus dem Urteil vom 12. Juli 1972 i.S. X. gegen Anklagekammer und Obergericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Verfahren, Prozessfähigkeit;
Art. 40 OG
,
Art. 14 BZP
.
Unter welchen Voraussetzungen kann ein psychopathischer Querulant für prozessunfähig erklärt werden?

text:
Erwägungen
ab Seite 324
BGE 98 Ia 324 S. 324
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 40 OG
in Verbindung mit
Art. 14 BZP
steht das Recht zur staatsrechtlichen Beschwerde nur den handlungsfähigen Personen zu. Die Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers bildet somit eine Sachurteilsvoraussetzung, die das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen hat (vgl.
BGE 96 I 547
Erw. 1 mit Verweisungen,
BGE 97 I 199
E. 2).
3.
Die Prozessfähigkeit ist eine Wirkung der vom Bundesrecht in
Art. 12 ff. ZGB
geordneten Handlungsfähigkeit im Prozess (vgl. die bundesrätliche Botschaft zum Entwurf des BZP vom 14. März 1947, BBl 1947 I S. 1003). Sie setzt die Urteilsfähigkeit des Rechtsuchenden voraus (M. GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 115) und fehlt somit der Prozesspartei, die nicht in der Lage ist, vernunftgemäss zu handeln (
Art. 16 ZGB
). So verhält es sich namentlich beim psychopathischen Querulanten (
BGE 76 IV 143
) d.h. beim
BGE 98 Ia 324 S. 325
Menschen, dessen abnorme Reaktionen auf eine psychisch krankhafte Persönlichkeitsentwicklung zurückzuführen sind und der das eigene, meist falsch beurteilte Recht in übertriebener und rücksichtsloser Art und mit Rechtsbehelfen durchzusetzen versucht, die in keinem angemessenen Verhältnis zum erreichbaren Ziel stehen (
BGE 96 IV 55
mit Hinweisen auf die psychiatrische Fachliteratur).
Die Urteilsfähigkeit ist zu vermuten (
BGE 90 II 12
Erw. 3). Wie diese Vermutung widerlegt werden kann, sagt das Gesetz nicht (
BGE 91 II 338
Erw. 8,
BGE 74 II 205
Erw. 1). Wird, was im allgemeinen angezeigt ist, ein medizinischer Sachverständiger zugezogen, so hat sich sein Bericht darauf zu beschränken, den Geisteszustand des Untersuchten möglichst genau zu beschreiben und aufzuzeigen, ob und in welchem Mass das geistige Vermögen versagt (EGGER, N. 20 zu
Art. 16 ZGB
). Welche rechtlichen Schlüsse aus dem Ergebnis der medizinischen Begutachtung zu ziehen sind, entscheidet der Richter (
BGE 91 II 338
Erw. 8; EGGER, N. 20 zu
Art. 16 ZGB
, J. M. GROSSEN, Das Recht der Einzelpersonen in: Schweizerisches Privatrecht, II, S. 320). Beim Entscheid darüber, ob ein Rechtsuchender als psychopathischer Querulant im soeben erwähnten Sinn bezeichnet werden muss, kann indessen ausnahmsweise vom Beizug eines Psychiaters abgesehen werden, wenn das langjährige, allgemein bekannte prozessuale Verhalten der Partei zum zwingenden Schluss führt, dass die fraglichen Handlungen auf keinerlei vernünftigen Überlegungen mehr beruhen, sondern schlechterdings nur noch als Erscheinungsform einer schweren psychischen Störung gewürdigt werden können (vgl. KURT EHRLICH, Behandlung des Querulanten, SJZ 48/1952, S. 329 ff., insbesondere S. 334). Eine Querulanz, die in ihren Wirkungen die Urteilsfähigkeit im Sinne von
Art. 16 ZGB
ausschliesst, darfindessen nicht leichthin bejaht werden. Nicht jeder, der sein vermeintliches Recht hartnäckig mit allen ihm zur Verfügung stehenden Mitteln und gelegentlich unter Missachtung des gebotenen Anstandes durchzusetzen versucht und auf diese Weise die Geduld von Gerichten und Behörden über Gebühr in Anspruch nimmt, gilt als psychopathischer Querulant (
BGE 96 IV 55
; WYRSCH, Gerichtliche Psychiatrie, S. 225 ff., 248). Zu beachten ist ferner. dass das schweizerische Recht keine abstrakte Feststellung der Urteilsunfähigkeit kennt. Der Richter
BGE 98 Ia 324 S. 326
hat vielmehr stets zu prüfen, ob die fragliche Person im konkreten Fall d.h. im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung oder bei der Würdigung bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten als urteilsfähig angesehen werden kann (Grundsatz der Relativität der Urteilsfähigkeit;
BGE 90 II 12
oben; vgl. auch EGGER, N. 6 zu
Art. 16 ZGB
, J. M. GROSSEN, a.a.O., S. 319, H. BINDER, Die Urteilsfähigkeit in psychologischer, psychiatrischer und rechtlicher Sicht, Zürich 1964, S. 30 ff., A. PETER, Die Urteilsfähigkeit, Diss. Zürich 1940, S. 67). Insbesondere beim Querulanten kann die Prozessunfähigkeit auf einen bestimmten, mehr oder weniger grossen Bereich von Rechtsstreitigkeiten beschränkt bleiben (WYRSCH, a.a.O., S. 227/8, KURT EHRLICH, a.a.O., S. 334).
Nach diesen Grundsätzen ist zu entscheiden, ob der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall als prozessfähig gelten kann.
(Das Bundesgericht spricht dem Beschwerdeführer die Urteilsfähigkeit nach einer Würdigung der von ihm während der vergangenen 12 Jahre beim Bundesgericht angehobenen Verfahren ab und tritt auf die Beschwerde nicht ein.)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 V 88
23. Auszug aus dem Urteil vom 2. Mai 1972 i.S. Brigger gegen Kantonale Ausgleichskasse des Wallis und Versicherungsgericht des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Art. 4 AHVG
: Beitragspflicht.
Begriff des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels.

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 98 V 88 S. 88
Malermeister Karl Brigger tätigte in den Jahren 1967/68 zahlreiche Liegenschaftskäufe und -verkäufe. Die kantonale
BGE 98 V 88 S. 89
Steuerbehörde behandelte die im Liegenschaftshandel erzielten Gewinne ebenfalls als Einkommen. Dazu zählte sie Provisionen, Liegenschaftserträge und das Einkommen aus dem Malergeschäft.
Mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Karl Brigger beantragen, es sei festzustellen, dass auf den Liegenschaftsgewinnen keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen. Da er in seinem Malergeschäft voll beschäftigt sei, könne nicht behauptet werden, er. betreibe gewerbsmässig Liegenschaftshandel. Dazu fehle ihm die Zeit. Die erzielten Liegenschaftsgewinne stammten zudem grösstenteils aus Baukonsortien, in denen er selber keine Tätigkeit ausgeübt habe. Wenn er sein Geld in solchen Baukonsortien investiere oder für die Kredite mithafte, so bedeute dies noch keine planmässige und fortlaufende selbständige Erwerbstätigkeit. Diese Transaktionen seien im Rahmen blosser Vermögensverwaltung und Ausnutzung zufällig sich bietender Gelegenheiten erfolgt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, von dem Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen, gilt u.a. das in selbständiger Stellung erzielte Einkommen aus Handel und Gewerbe (
Art. 17 AHVV
). Wie sich aus
Art. 23 Abs. 1 AHVV
ergibt, hat die Ermittlung des massgebenden Einkommens grundsätzlich nach den gleichen Kriterien zu erfolgen wie bei der Wehrsteuerveranlagung.
Erwerbseinkommen im Sinn von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB ist der durch Veräusserung eines Grundstücks erzielte Gewinn dann, wenn er im Rahmen einer (haupt- oder nebenberuflichen) Erwerbstätigkeit erzielt wird. Nicht Erwerbseinkommen, sondern Vermögenszuwachs bildet ein solcher Gewinn nur dann, wenn er als Folge der ordentlichen Vermögensverwaltung oder einer sich zufällig bietenden Gelegenheit anfällt (Archiv für Schweizerisches Abgaberecht Bd. 37, S. 153, und Bd. 38, S. 395,
BGE 96 I 658
Erw. 1).
Die Annahme, dass ein beim Verkauf einer Liegenschaft erlangter Gewinn einer Erwerbstätigkeit entspringt, kann sich aus der Häufung von Grundstückkäufen und -verkäufen oder aus andern Umständen ergeben, insbesondere aus dem Zusammenhang mit einer selbständigen Berufstätigkeit des
BGE 98 V 88 S. 90
Beitragspflichtigen als Architekt, Baumeister, Gipsermeister oder als Erwerbstätiger in ähnlichen Berufen. Sie ist auch bei vereinzelten Verkäufen, die nicht mit einer derartigen Betätigung des Steuersubjektes zusammenhängen, nicht ausgeschlossen. In solchen Fällen ist sie nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gerechtfertigt, wenn der Gewinn auf einer Tätigkeit des Steuerpflichtigen beruht, die nach Art und Umfang dem Vorgehen eines Liegenschaftenhändlers gleichgestellt werden kann. Wie das Bundesgericht entschieden hat, kann auf Erwerbstätigkeit z.B. allein schon daraus geschlossen werden, dass der Steuerpflichtige für ein bestimmtes Grundstückgeschäft in einer einfachen Gesellschaft sich mit einer Person verbindet, die sich in Ausübung ihres Berufes beteiligt und die Geschäftsführung für gemeinsame Rechnung im Einvernehmen mit ihm besorgt (
BGE 93 I 288
sowie
BGE 96 I 658
Erw. 2 und 664). Die Gewerbsmässigkeit kann sich auch aus der Inanspruchnahme bedeutender fremder Gelder und aus der Investition der Gewinne in neuem Grundbesitz ergeben (
BGE 92 I 122
). - Vgl. EVGE 1960 S. 200 und 1963 S. 27.
2.
Der Beschwerdeführer tätigte in den Jahren 1967 und 1968 in verschiedenen Gemeinden sieben Liegenschaftskäufe bzw. -verkäufe, die ihm einen Gewinn von insgesamt ... Franken einbrachten. Diese Liegenschaftstransaktionen nahm Karl Brigger, Inhaber eines Malergeschäftes, jedenfalls teilweise als Mitglied von Baukonsortien vor, in denen er selber aktiv tätig war. Aus seiner Steuererklärung ergibt sich, dass die Geschäfte überwiegend mit fremden Geldern finanziert worden sind.
Die Häufigkeit der Liegenschaftskäufe und -verkäufe innert zwei Jahren, die massive Investition fremden Kapitals und die Beteiligung des hauptberuflich selber in der Baubranche tätigen Beschwerdeführers an Baukonsortien, welche zum Teil die Liegenschaftstransaktionen vorgenommen haben, lassen auf gewerbsmässigen Liegenschaftenhandel schliessen. Karl Brigger schuldet daher die Sozialversicherungsbeiträge auch auf den Liegenschaftsgewinnen. Demzufolge hat es beim Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts sein Bewenden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
98 II 164
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. September 1972 i.S. Burgermeister gegen Werren.

regeste:
Regeste
Zeitliche Beschränkung einer Rente nach
Art. 151 ZGB
.
Die Dauer einer nach
Art. 151 ZGB
zugesprochenen Rente kann aus triftigen Gründen zeitlich beschränkt werden. Es ist die Lage des anspruchsberechtigten Ehegatten mit derjenigen, die ihm die eheliche Gemeinschaft geboten hätte, zu vergleichen. Ein triftiger Grund zur zeitlichen Beschränkung der Rente liegt dann vor, wenn der Berechtigte durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich beschränkte Rente zu beheben vermag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 98 II 164 S. 164
A.-
Am 12. November 1971 sprach das Bezirksgericht Frauenfeld in Anwendung von
Art. 137 und 142 ZGB
die Scheidung der am 7. November 1959 geschlossenen Ehe des Alfred und der Erna Werren-Burgermeister aus. Das Gericht teilte die der Ehe entsprossenen Kinder Erna Erika, geboren am 19. April 1960, und Alfred Werner, geboren am 7. Februar 1962, der Klägerin zu und verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Beiträgen von je Fr. 250.-- an den Unterhalt der Kinder. Ferner verurteilte es den Beklagten, der Klägerin eine monatliche, vorauszahlbare Rente von Fr. 350.-- zu entrichten. Überdies regelte es verschiedene güterrechtliche Fragen.
Die Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages an die Klägerin selbst stützte das Gericht auf
Art. 151 ZGB
. Es nahm an, der Ehemann, der seine Frau bereits früh vernachlässigt habe und sich trotz mehrmaliger Versuche nicht habe auffangen können,
BGE 98 II 164 S. 165
habe der dadurch bereits angeschlagenen Ehe mit der Aufnahme ehebrecherischer Beziehungen zur Schwägerin der Ehefrau den Todesstoss versetzt. Da der Klägerin keine ähnlich schweren Eheverfehlungen zur Last gelegt werden könnten, habe der Beklagte als schuldiger Ehegatte im Sinne von
Art. 151 ZGB
zu gelten. Die Klägerin verliere durch die Scheidung den ehelichen Unterhaltsanspruch aus Art. 160/161 ZGB, für dessen Verlust Ersatz zu leisten sei. Ein Betrag von Fr. 350.-- monatlich erscheine angemessen.
B.-
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau. Die Klägerin beantragte die Abweisung der Berufung. Das Obergericht hiess die Berufung teilweise gut. Insbesondere befristete es die monatliche Unterhaltsrente, die das Bezirksgericht der Klägerin zugesprochen hatte, auf die Dauer von 10 Jahren ab Rechtskraft des Scheidungsurteils.
C.-
Die Klägerin führt gegen das Urteil des Obergerichtes Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr eine monatliche, vorauszahlbare Rente von Fr. 350.-- ohne zeitliche Begrenzung zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Vor Bundesgericht streitig ist die von der Vorinstanz ausgeprochene zeitliche Begrenzung der Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
. Die Pflicht zur Bezahlung der Rente und deren Höhe sind nicht mehr angefochten.
2.
Zu den Vermögensrechten im Sinne von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
, die durch die Scheidung beeinträchtigt werden, gehört nach konstanter Rechtsprechung der sich aus
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ergebende Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann (
BGE 90 II 72
Erw. 4,
BGE 95 II 597
/598). Für den Verlust dieses Anspruches soll die Ehefrau eine angemessene Entschädigung verlangen können, die zwar nicht die Beibehaltung des gleichen Lebensstandards wie in der Ehe ermöglichen, aber in einem gewissen Masse und soweit es die Verhältnisse rechtfertigen die infolge der Scheidung wegfallenden wirtschaftlichen Vorteile ausgleichen soll. Bei der Festsetzung dieser Entschädigung sind insbesondere die Schwere des Verschuldens des leistungspflichtigen Ehegatten, das Alter
BGE 98 II 164 S. 166
der Eheleute, die Dauer der Ehe, der Gesundheitszustand und die Ausbildung des Berechtigten, die Vorteile, die er aus der Scheidung ziehen kann, sowie die Möglichkeit, infolge der Auflösung der Ehe eine Erwerbstätigkeit auszuüben, zu berücksichtigen (
BGE 95 II 597
/598 mit Hinweisen).
Die Festsetzung des Umfanges der Entschädigung liegt im Ermessen des Richters. Er ist aber in seiner Entscheidung nicht frei, sondern an die Vorschrift von
Art. 4 ZGB
gebunden, wonach er seinen Entscheid nach Recht und Billigkeit zu treffen hat. Das Bundesgericht übt bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinne des Gesetzes dabei keine Rolle spielen durften, oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen hat oder wenn sich die von ihr festgesetzte Entschädigung bei den gegebenen Verhältnissen nach der Lebenserfahrung deutlich als unbillig erweist (vgl. dazu
BGE 83 II 361
).
Die Entschädigung nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
kann in der Form einer Kapitalabfindung oder einer Rente erfolgen. Die zeitliche Dauer einer Rente kann beschränkt werden. Doch ist dies nur zulässig, wenn triftige Gründe dafür sprechen. Es ist die Lage der geschiedenen Frau mit derjenigen, die ihr die eheliche Gemeinschaft geboten hätte, zu vergleichen. Ein triftiger Grund für eine zeitliche Beschränkung der Rente liegt vor, wenn die Ehefrau durch die Scheidung lediglich einen vorübergehenden Nachteil erleidet, den eine zeitlich beschränkte Rente zu beheben vermag. In
BGE 84 II 417
und
BGE 97 II 10
Erw. 4 hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass eine zeitliche Beschränkung der Entschädigungsrente allenfalls zulässig ist, wenn die Ehe bloss kurze Zeit gedauert hat und sie deswegen nicht geeignet gewesen ist, die Lebensgewohnheiten der Ansprecherin tatsächlich zu verändern. Sind einer Ehe aber Kinder entsprossen, so haben sich die Lebensverhältnisse der Mutter in der Regel derart geändert, dass sich eine zeitliche Begrenzung der Rente nicht mehr rechtfertigt (
BGE 97 II 10
Erw. 4, letzter Satz).
3.
Die Vorinstanz führt aus, die Klägerin sei gelernte Kinderschwester; sie erfreue sich einer guten Gesundheit; im Jahre vor der Scheidung habe sie einen kleinen Laden geführt. Da die beiden Kinder ihrer Obhut unterstellt worden seien,
BGE 98 II 164 S. 167
könne sie in den nächsten Jahren keiner ganztägigen, anspruchsvollen Beschäftigung nachgehen. Sie könne jedoch Teilzeitarbeit verrichten und so im erlernten Beruf monatlich Fr. 700.-- bis Fr. 1000.-- verdienen. Später sei ihr dann die Annahme einer gut bezahlten Arbeit ohne weiteres möglich. Die Ehe habe 13 Jahre gedauert. Das Verschulden des Ehemannes am Scheitern der Ehe wiege nicht leicht. Im weitern sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte über ein bescheidenes Liegenschaften- und Kapitalvermögen verfüge. Der Ehemann verdiene monatlich Fr. 1850.--. Unter diesen Umständen sei ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von Fr. 350.-- nicht übersetzt. Im Rahmen der Rechtsprechung des Obergerichtes in ähnlichen Fällen sei die Rente jedoch auf eine Dauer von 10 Jahren zu beschränken. Nach dieser Laufzeit sei es der Beklagten, die dann 48-jährig und von erzieherischen Aufgaben befreit sei, wieder möglich, auf eigenen Füssen zu stehen.
Die Klägerin erleidet durch die Scheidung der Ehe, die 13 Jahre gedauert hat und der 2 Kinder entsprossen sind, unbestrittenermassen eine finanzielle Einbusse. Diese ist aber nicht zeitlich befristet, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Auch nach 8-10 Jahren, wenn die Kinder erwachsen sind, wird die Klägerin nicht die Lebensbedingungen vorfinden, die ihr die Ehe geboten hätte. Insbesondere wird sie eine weniger sichere Existenzgrundlage haben und nicht hoffen dürfen, ihre Erwerbstätigkeit mit Rücksicht auf das zunehmende Alter einschränken oder später aufgeben zu können (vgl. hiezuBGE 79 II 132). Da die Klägerin durch die Scheidung der Ehe somit nicht bloss einen vorübergehenden Nachteil erleidet, ist die zeitliche Begrenzung der Entschädigungsrente nicht gerechtfertigt. Eine Begrenzung der zeitlichen Dauer der Rente erscheint überdies umso weniger angebracht, als bei der Festsetzung der Entschädigung namentlich auch das Verschulden des Ehegatten, der die Rente zu entrichten hat, zu berücksichtigen ist. Der Beklagte ist am Scheitern der Ehe ausschliesslich schuld. Er kann keine Umstände anführen, die eine Herabsetzung seiner Entschädigungspflicht rechtfertigen.
Indem die Vorinstanz die vom Beklagten der Klägerin geschuldete Entschädigungsrente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
auf die Dauer von 10 Jahren befristete, hat sie die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens überschritten. Sie hat dadurch Bundesrecht verletzt. Die Berufung ist daher begründet.
BGE 98 II 164 S. 168
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 25. April 1972 dahin abgeändert, dass der Beklagte verpflichtet wird, der Klägerin ab Rechtskraft des Scheidungsurteils eine monatliche, vorauszahlbare Rente von Fr. 350.-- ohne zeitliche Begrenzung zu bezahlen.


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Urteilskopf
86 I 4
2. Auszug aus dem Urteil vom 30. März 1960 i.S. Schneider gegen Erben Keusen und Obergericht des Kantons Basel- Landschaft.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtsverweigerung durch überspitzten Formalismus im Zivilprozess.
Ist die von emem Vertreter abgegebene Appellationserklärung ungültig, weil er nicht spätestens gleichzeitig eine schriftliche Vollmacht eingereicht hat?

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 86 I 4 S. 4
Emil Schneider hob beim Bezirksgericht Sissach gegen die Erben des Samuel Keusen Klage an. Advokat Dr. L. teilte am 4. März 1958 dem Gericht mit, er habe die Vertretung des Klägers übernommen; die schriftliche Vollmacht folge nach. Die vom 6. März 1958 datierte Vollmacht reichte er indes dem Bezirksgericht nie ein, was dieses nicht beanstandete. Zur Hauptverhandlung vom 13. Mai 1958 erschien Advokat Dr. L. in Begleitung des Klägers. Das Bezirksgericht wies mit Urteil vom gleichen Tage die Klage ab, soweit es darauf eintrat.
Advokat Dr. L. erklärte namens des Klägers am 6. Juni 1958 die Appellation an das Obergericht. Am 31. März 1959 reichte er dem Obergerichtspräsidenten die schriftliche Appellationsbegründung ein. Am 27. November 1959 erschien er in Begleitung des Klägers an einem Augenschein
BGE 86 I 4 S. 5
und zur anschliessenden Verhandlung vor dem Obergericht. In dieser Verhandlung kam erstmals zur Sprache, dass keine Vollmacht für Advokat Dr. L. bei den Akten liege, worauf er unverzüglich die am 6. März 1958 ausgestellte Vollmacht ins Recht legte.
Am Schluss der Verhandlung eröffnete das Obergericht den Parteien, auf die Appellation werde nicht eingetreten. Am 23. Dezember 1959 teilte die Obergerichtskanzlei den Parteien mit, das begründete Urteil stehe ihnen zur Einsicht offen. In den Erwägungen des Urteils wird ausgeführt, nach
§ 52 ZPO
habe sich der Bevollmächtigte durch eine gehörige schriftliche Vollmacht auszuweisen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obergerichts seien die von einem Vertreter vorgenommenen Prozesshandlungen grundsätzlich nur gültig, wenn sie durch eine spätestens gleichzeitig eingereichte Vollmacht gedeckt seien. Mit Bezug auf die übrigen Prozesshandlungen werde zwar mit Einwilligung der Gegenpartei die nachträgliche Einreichung der Vollmacht geduldet; hinsichtlich der Appellationserklärung werde dagegen am Erfordernis der rechtzeitigen Einreichung der Vollmacht festgehalten. Nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 28. April 1939 i.S. Keller sei diese Praxis nicht willkürlich. Dass weder das Bezirksgericht noch das Obergericht das Fehlen der Vollmacht beanstandet hätten, sei ohne Belang, da der betreffende Mangel durch das Unterlassen der Rüge nicht geheilt worden sei; abgesehen davon habe keine der beiden Instanzen Ursache zum Eingreifen gehabt. Vor dem Bezirksgericht sei Advokat Dr. L. in der Hauptverhandlung an der Seite des Klägers erschienen; er habe keine Prozesshandlung vorgenommen, wofür er einer Vollmacht bedurft hätte. Die Gültigkeit der Appellation sei vom Plenum des Obergerichts und nicht von dessen Vorsitzenden zu prüfen; das Plenum aber sei in dieser Sache erstmals am Tage der Urteilsfällung zusammengetreten. Mangels rechtzeitiger Einreichung der Vollmacht sei die Appellation des Klägers ungültig.
BGE 86 I 4 S. 6
Schneider hat am 20. Januar 1960 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben.
Das Obergericht schliesst, die Beschwerde sei, weil verspätet, nicht an Hand zu nehmen, eventuell sei sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Rechtzeitigkeit der Beschwerde bejaht).
2.
Nach § 52 der basellandschaftlichen ZPO haben sich Bevollmächtigte durch eine gehörige schriftliche Vollmacht auszuweisen, die sie entweder zu einer einzelnen Prozesshandlung oder allgemein zur Führung des Prozesses vor der betreffenden Instanz oder vor allen Instanzen ermächtigt (Abs. 1). Beanstandungen von Vollmachten seitens der Parteien können nur berücksichtigt werden, wenn sie zu Beginn des Prozesses angebracht werden (Abs. 3). Hinsichtlich des Zeitpunkts, in dem die Vollmacht einzureichen ist, und der Folgen der verspäteten Einreichung hat das Obergericht in ständiger Rechtsprechung unterschiedliche Grundsätze aufgestellt. Während die Abgabe der Appellationserklärung durch den Vertreter nur als gültig erachtet wird, wenn sie durch eine spätestens gleichzeitig eingereichte Vollmacht gedeckt ist, wird für die übrigen Prozesshandlungen die nachträgliche Einreichung der Vollmacht mit Einwilligung der Gegenpartei geduldet. Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 28. April 1939 i.S. Keller zum Schluss gelangt, die Rechtsprechung betreffend die Bevollmächtigung zur Appellationserklärung verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
. Es hat dazu ausgeführt:
"Diese Auffassung (des Obergerichts) mag rigurös erscheinen; eine positive Norm des kantonalen Zivilprozesses, die dadurch verletzt würde, konnte aber nicht namhaft gemacht werden. Es besteht auch kein allgemeiner Prozessrechtsgrundsatz, der dem Richter verbieten würde, die Gültigkeit der Prozesshandlung eines Bevollmächtigten davon abhängig zu machen, dass er die Bevollmächtigung binnen bestimmter Frist auch ohne eine bezügliche Aufforderung des Richters nachzuweisen habe. Jedenfalls könnte
BGE 86 I 4 S. 7
ein solcher Grundsatz nicht aus
Art. 4 BV
abgeleitet werden. Die Auffassung des angefochtenen Entscheides lässt sich durch Gründe der Prozessdisziplin rechtfertigen. Sie ist auch in andern Kantonen rechtens (Bern § 84 und Leuch dazu Note 1) und kann daher nicht als willkürlich bezeichnet werden (vgl. in diesem Sinne den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichts i.S. Tröhler ca. Obergericht Bern vom 27. September 1917)."
Zu prüfen ist, ob im Lichte der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles an dieser Stellungnahme festzuhalten sei.
3.
Der Beschwerdeführer stellte Advokat Dr. L. am 6. März 1958 eine umfassende Prozessvollmacht aus. Die Prozesshandlungen des Vertreters waren demnach von Anfang an durch eine schriftliche Vollmacht gedeckt. Dr. L. unterliess es lediglich, die in seiner Hand befindliche Vollmachtsurkunde dem Gericht vorzulegen.
Die basellandschaftliche Zivilprozessordnung bestimmt (wie die der meisten andern Kantone) nicht ausdrücklich, wann die Vollmacht dem Gericht einzureichen ist. Wenn sie in § 52 Abs. 3 den Parteien vorschreibt, Beanstandungen von Vollmachten "zu Beginn des Prozesses" anzubringen, so geht sie indes davon aus, dass die Vollmachtsurkunden in jenem Zeitpunkt dem Gericht vorliegen. Um das zu gewährleisten, verlangt die Rechtsprechung des Obergerichts, die schriftliche Vollmacht sei grundsätzlich spätestens bei der ersten gerichtlichen Handlung des Bevollmächtigten vorzulegen. Diese Regel steht mit der Voraussetzung, von der das Gesetz in § 52 Abs. 3 ausgeht, im Einklang; sie entspricht einer allgemeinen Gepflogenheit, lässt sich durch die Gebote der Rechtssicherheit rechtfertigen und stimmt mit den Vorschriften einzelner anderer Kantone (Bern,
Art. 84 Abs. 1 ZPO
, Freiburg,
Art. 102 Abs. 1 ZPO
) überein. Von Willkür kann in diesem Punkte nicht die Rede sein.
Eine andere Frage ist es, welche Sanktionen die Verletzung dieser Regel nach sich ziehe. Das Obergericht hält eine Appellationserklärung, die von einem Vertreter abgegeben wird, nur dann für gültig, wenn er spätestens
BGE 86 I 4 S. 8
gleichzeitig eine schriftliche Vollmacht vorlegt; hinsichtlich der übrigen Prozesshandlungen des Vertreters lässt es dagegen die Nachbringung der Vollmacht mit Zustimmung der Gegenpartei zu. Diese Unterscheidung findet im Gesetz keine Stütze. § 216 Abs. 1 nennt als "Formalien", die innerhalb der Appellationsfrist zu erfüllen sind, die Abgabe der Appellationserklärung und die Zahlung bestimmter Kosten; dass die Vollmachtsurkunde, welche die Appellationserklärung deckt, innert der nämlichen Frist (oder gar spätestens gleichzeitig mit der Erklärung) einzureichen sei, wird darin nicht gesagt. Die Appellationserklärung des Vertreters wäre demgemäss nur dann mangels rechtzeitiger Einlegung der schriftlichen Vollmacht ungültig, wenn die rechtzeitige Einlegung der Vollmacht allgemein Voraussetzung für die Gültigkeit der Prozesshandlungen des Vertreters wäre. Das hat das Obergericht indes mit Fug verneint, duldet es doch hinsichtlich der übrigen Prozesshandlungen die Nachbringung der Vollmacht. Da sich die Appellationserklärung nach basellandschaftlichem Recht durch nichts von den übrigen Prozesshandlungen abhebt, ist das Gebot der rechtzeitigen Vorlegung der Vollmachtsurkunde schon um der in
Art. 4 BV
gewährleisteten Rechtsgleichheit willen mit Bezug auf die Abgabe der Appellationserklärung so gut wie mit Bezug auf die weiteren Prozesshandlungen des Vertreters als blosse Ordnungsvorschrift zu handhaben.
Wenn das Obergericht demgegenüber die spätestens gleichzeitige Vorlegung der Vollmachtsurkunde als Voraussetzung für die Gültigkeit der von einem Vertreter abgegebenen Appellationserklärung betrachtet, so verletzt es
Art. 4 BV
überdies auch in anderer Hinsicht.
§ 97 Abs. 2 ZPO
macht es dem Gerichtspräsidenten und dem Gerichtsschreiber zur Pflicht, darauf hinzuwirken, dass die materielle Wahrheit ermittelt werde, und zu verhindern, dass eine Partei aus Vergesslichkeit, Gesetzesunkenntnis oder Befangenheit ihres Rechts verlustig gehe. Dieser Grundsatz steht über der ganzen richterlichen Prozessleitung;
BGE 86 I 4 S. 9
er ist auch für die Handhabung der Prozessdisziplin massgebend. Disziplinarische Massnahmen haben vor ihm nur Bestand, wenn sie nicht weiter gehen, als es der Zweck erfordert, der damit verfolgt werden darf. Nach der kantonalen Rechtsprechung ist die Vollmachtsurkunde beim ersten prozessualen Handeln des Vertreters einzureichen, damit die Gegenpartei und das Gericht sich sogleich vom Vorliegen einer genügenden Vollmacht vergewissern können; es soll so verhindert werden, dass ihnen aus dem Auftreten eines vollmachtlosen Vertreters unnütze Kosten und Umtriebe erwachsen. Wie die Vorschriften vieler anderer Kantone und des Bundes (
Art. 29 Abs. 1 OG
,
Art. 18 Abs. 3 BZP
) sowie die Praxis des Obergerichts mit Bezug auf die übrigen Prozesshandlungen zeigen, kann dieses Ziel auch mit der Ansetzung einer kurzen Nachfrist zur Beibringung der Vollmacht erreicht werden, ohne dass dadurch das Verfahren über Gebühr verlängert wird. Der Androhung des sofortigen Rechtsverlusts bei nicht rechtzeitiger Einreichung der Vollmacht bedarf es dazu nicht. Wie wenig damit vom Standpunkt der Prozessoekonomie aus gewonnen wird, zeigt sich gerade in einem Fall wie dem vorliegenden. Trotz der Bedeutung, welche die kantonale Rechtsprechung der rechtzeitigen Vorlegung der Vollmachtsurkunde beimisst, bekümmerte sich das Obergericht erst nach Durchführung des Schriftenwechsels und Vornahme eines Augenscheins darum, ob die Appellationserklärung durch eine schriftliche Vollmacht gedeckt sei. Richtig ist, dass sich nach § 129 das Gericht und nicht dessen Vorsitzender über die Zulässigkeit der Appellation auszusprechen hat. Erhebt sich diese Vorfrage, so ist sie indes im Interesse der Behörde und der Parteien sogleich dem Plenum zu unterbreiten; es darf damit nicht zugewartet werden, bis dieses zur materiellen Behandlung der Sache zusammentritt. Ein anderes Vorgehen muss vom Rechtsuchenden als stossend empfunden werden.
Die Praxis, wonach die nicht rechtzeitige Einreichung
BGE 86 I 4 S. 10
der Vollmachtsurkunde ohne weiteres die Ungültigkeit der von einem Vertreter abgegebenen Appellationserklärung nach sich zieht, widerspricht nach dem Gesagten dem Sinn und Geist des kantonalen Prozessrechts; sie beruht auf einem überspitzten, mit keinen schutzwürdigen Interessen zu rechtfertigenden Formalismus, der die Durchsetzung des materiellen Rechts auf unhaltbare Weise erschwert. Sie läuft dergestalt auf eine formelle Rechtsverweigerung hinaus, die vor
Art. 4 BV
keinen Bestand hat (vgl.
BGE 81 I 118
,
BGE 85 I 209
). Die Erwägungen des angeführten Urteils i.S. Keller tragen diesen Gesichtspunkten zu wenig Rechnung; es kann deshalb nicht daran festgehalten werden. Der angefochtene Entscheid ist demzufolge als verfassungswidrig aufzuheben.


header:
Urteilskopf
101 Ia 77
15. Arrêt du 28 mai 1975 en la cause X. contre Tribunal administratif du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Zinsabzug auf dem Baukredit.
Es ist nicht willkürlich, die zulasten des Baukontos laufenden Zinsen als Aufwand anzusehen, der dem Grundstück einen Wertzuwachs verschafft, und sie nicht als Abzug vom Bruttoeinkommen des Steuerpflichtigen zuzulassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 101 Ia 77 S. 77
Au cours des années 1970/1971, X. a construit une villa à T. Il y habite, avec sa famille, depuis le 1er novembre 1971. Un crédit de construction lui a été accordé par la Caisse hypothécaire du canton de Genève contre nantissement d'une cédule hypothécaire au porteur du même montant. L'intérêt fut fixé à 5 3/4%, puis à 6 et 6 1/2% par an. Ce crédit a été consolidé le 10 mars 1972.
Dans sa déclaration relative à l'impôt cantonal 1972, X. a porté en déduction de ses revenus bruts acquis en 1971 les intérêts sur le crédit de construction, portés au débit de ce compte. Le Département des finances du canton de Genève a toutefois refusé la déduction des intérêts dus pour la période s'étendant du 1er janvier au 30 octobre 1971. Il considéra en effet qu'ils faisaient partie du coût de construction de la villa. Seuls les intérêts dus à partir du moment où le bien immobilier devenait productif d'un rendement pouvaient être défalqués. Cette décision a été confirmée par la Commission cantonale de recours en matière d'impôts le 11 octobre 1973, puis par le Tribunal administratif du canton de Genève, par arrêt du 6 novembre 1974.
Agissant par la voie du recours de droit public, X. requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal
BGE 101 Ia 77 S. 78
administratif le 6 novembre 1974. Il soutient que cette décision viole l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A l'avis du recourant, l'arrêt attaqué serait arbitraire en raison de sa motivation insuffisante, illogique et contradictoire. Ce grief n'est pas fondé.
Le droit d'être entendu implique normalement que la décision de l'autorité cantonale soit motivée, cette exigence pouvant être fondée sur la législation cantonale ou, le cas échéant, déduite directement de l'art. 4 Cst. (cf. RO 98 Ia 464 consid. 5a). La loi genevoise de 1968 instituant un code de procédure administrative prévoit à son art. 35 al. 1 que "toute décision est motivée en fait et en droit". L'arrêt contesté n'est pas contraire à cette disposition. Le Tribunal administratif s'est en effet déterminé nettement sur la question litigieuse. Il a considéré que lorsque, comme en l'espèce, l'établissement bancaire ne réclame pas le paiement des intérêts du crédit de construction, mais les comptabilise au débit du compte de ce crédit, ces intérêts sont intégrés dans le prêt hypothécaire consolidé et font partie du coût de la construction. De ce fait, le constructeur, à l'achèvement de la construction, ne se serait pas appauvri des intérêts débités au compte du crédit de construction et ceux-ci ne seraient ainsi pas déductibles du revenu brut, au sens de l'art. 21 lit. e de la loi générale sur les contributions publiques, du 9 novembre 1887 (LCP). Le Tribunal administratif ajoute enfin que si les intérêts en question avaient été payés effectivement par le débiteur, ce qui aurait amoindri d'autant son revenu disponible, leur déduction aurait pu être admise. Cette motivation paraît suffisante et explicite de manière satisfaisante l'opinion de l'autorité cantonale sur le problème en litige. Selon le recourant, elle serait en contradiction avec le principe établi par les arrêts du 29 mai 1974, notamment par l'arrêt B. de ce même Tribunal administratif, dans lesquels la déduction des intérêts des dettes avait été admise. Mais il s'agit là d'un grief que le recourant soulève à nouveau avec le fond, lorsqu'il se plaint d'inégalité de traitement. Il sera donc examiné avec ce dernier moyen.
2.
L'art. 21 lit. e LCP cite, parmi les déductions admises sur les revenus bruts, "les intérêts des dettes pour autant que celles-ci peuvent être déduites en application de l'art. 39". Ce
BGE 101 Ia 77 S. 79
dernier précise, à son al. 2, que seules peuvent être défalquées les dettes effectivement dues par le contribuable (dettes chirographaires et dettes hypothécaires). Le Tribunal administratif a admis en l'espèce que les intérêts du crédit de construction rentraient dans les frais de construction et faisaient partie du coût de l'immeuble. Ces dépenses seraient de nature à donner à l'immeuble en cause une plus-value durable; elles ne peuvent donc être imputées sur les revenus bruts du contribuable en vertu de l'art. 23 lit. a LCP. Cette disposition exclut en effet la déduction des "dépenses faites pour l'augmentation ou l'amélioration des biens du contribuable". En revanche, ces intérêts seront pris en considération lors du calcul de l'impôt spécial sur certains bénéfices immobiliers (art. 80 ss LCP).
a) Le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 11 février 1959 (Archives 28,354 ss) concernant l'impôt zurichois sur les gains immobiliers, a relevé que, dans les milieux de l'économie, les intérêts d'un crédit de construction étaient généralement indiqués comme frais de construction (Baukosten) ou étaient calculés avec ceux-ci; on pouvait donc soutenir que ces dépenses étaient des "Aufwendungen für Bauten und Umbauten", au sens du § 166 lit. a de la loi fiscale zurichoise. Ce point de vue, défendu par la recourante, était certainement compatible avec la teneur de la loi et pouvait se concilier avec son sens et son but. Mais le Tribunal fédéral ajouta que cette interprétation n'était pas la seule possible et que l'opinion contraire que défendait l'autorité cantonale n'était pas insoutenable. Celle-ci ne considérait pas les intérêts sur crédit de construction comme des dépenses propres à augmenter la valeur de l'immeuble, mais comme des intérêts hypothécaires ordinaires. Ce point de vue avait été déjà retenu dans l'arrêt non publié du 29 novembre 1943 Stäger c. Zürich. Le Tribunal fédéral a également admis dans l'arrêt Hug, du 14 février 1968 (Archives 37,398 ss), en se référant précisément à l'arrêt zurichois précité, qu'il n'est pas arbitraire, lorsque la loi autorise la déduction des seules dépenses qui donnent une plus-value à l'immeuble, de refuser l'imputation, sur le prix de vente, des intérêts versés sur le compte de construction.
Enfin, dans une affaire bâloise relative à l'impôt sur les gains immobiliers, le Tribunal fédéral a jugé que l'autorité cantonale ne violait pas l'art. 4 Cst. en ne qualifiant pas de dépenses donnant une plus-value à l'immeuble les intérêts dus
BGE 101 Ia 77 S. 80
par l'aliénateur sur les fonds empruntés en vue de l'acquisition du terrain, alors même qu'elle admettait à ce titre la déduction des intérêts sur crédit de construction. Il n'y avait là nulle contradiction. En effet, la construction d'un bâtiment accroît en règle générale la valeur de l'immeuble; les dépenses faites dans ce but sont donc en principe des dépenses donnant une plus-value à l'immeuble. Les intérêts sur crédit de construction constituent des charges financières directement liées à la construction. Pour cette raison, il est usuel de les inclure dans les frais de construction. Il n'est donc pas insoutenable de les considérer, au contraire des autres intérêts passifs, comme des dépenses augmentant la valeur de l'immeuble. Cette distinction n'est certes pas à l'abri de toute critique (cf. Archives 37,399). Mais elle est également admise par les autorités d'autres cantons, qui incluent dans les frais de construction les intérêts sur crédit de construction dus pour le temps précédant l'achèvement des travaux (Archives 41,330/331).
b) Ces arrêts font ressortir d'emblée la diversité des jurisprudences cantonales, en matière de déduction des intérêts sur crédit de construction. Le Tribunal fédéral reconnaît, dans cette situation, qu'il n'est en tout cas pas insoutenable de considérer ces frais comme des dépenses qui contribuent à l'augmentation de la valeur de l'immeuble. Il n'est ainsi pas arbitraire de considérer que ces intérêts constituent un des éléments de formation de la valeur de la construction, ce qui justifie qu'ils puissent avoir, au sens du droit fiscal, une portée autre que celle des autres intérêts de dettes (Schuldzinsen).
En l'espèce, le Tribunal administratif genevois n'a pas violé l'art. 4 Cst. en retenant que les intérêts d'un crédit de construction font partie du coût de la construction et qu'ils sont englobés dans la valeur de l'ouvrage achevé. Il n'a pas arbitrairement méconnu le sens de l'art. 21 lit. e LCP. Cette disposition toute générale prévoit seulement que les intérêts des dettes sont déduits des revenus bruts, mais elle ne donne aucune autre précision, de telle sorte qu'on ne peut pas affirmer qu'elle exclurait toute distinction entre intérêts sur crédit de construction et autres intérêts de dettes, distinction que la jurisprudence du Tribunal fédéral ne considère pas comme inadmissible sur le plan du droit fiscal. Si les intérêts sur crédit de construction peuvent être qualifiés sans arbitraire de dépenses donnant une plus-value à l'immeuble, il faut alors
BGE 101 Ia 77 S. 81
admettre qu'ils constituent des "dépenses faites pour l'augmentation et l'amélioration des biens du contribuable"; celles-ci ne peuvent être déduites des revenus bruts de ce dernier en vertu de l'art. 23 al. 1 lit. a LCP.
3.
Le recourant se plaint d'inégalité de traitement. Il soutient que, comme débiteur d'un crédit de construction, il est traité d'une manière différente par rapport aux autres débiteurs de prêts hypothécaires ou de prêts en compte courant. Si l'on admet qu'une distinction entre intérêts sur crédit de construction et intérêts sur prêts hypothécaires ordinaires peut être objectivement soutenue, on ne peut alors prétendre qu'elle viole le principe de l'égalité de traitement.
Le recourant voit également une inégalité de traitement dans le fait que le Tribunal administratif, dans un arrêt B. du 29 mai 1974 (RDAF 1974, 280), a admis la déduction des intérêts passifs de dettes que le contribuable avait contractées auprès de sociétés anonymes dont il était l'actionnaire unique. Mais il ne s'agissait pas des intérêts d'un crédit de construction. La situation du recourant n'est donc pas la même que celle retenue par l'arrêt B. du 29 mai 1974; dans ces circonstances, on ne peut parler d'inégalité de traitement.
4.
Le recourant soutient que la décision entreprise serait arbitraire en ce qu'elle admet que les intérêts passifs qui ne peuvent être déduits des revenus bruts du débiteur soient néanmoins imposés, au titre de l'impôt sur le revenu ou le bénéfice nets, chez le créancier. Ce grief n'est pas fondé. En effet, les dépenses faites par le contribuable pour l'augmentation et l'amélioration de ses biens et qu'il ne peut déduire de ses revenus bruts, peuvent constituer des prestations imposables au titre du revenu chez celui qui en bénéficie.
5.
Le Tribunal administratif souligne enfin que si les intérêts avaient été payés directement par le débiteur, en sorte qu'ils n'auraient pas été intégrés dans le prêt hypothécaire accordé lors de la consolidation du crédit de construction, ils auraient pu être déduits des revenus bruts de l'intéressé. Cette opinion est à vrai dire discutable. Il n'y a toutefois pas lieu d'en examiner la pertinence, puisqu'en réalité il ne s'agit pas en l'espèce d'un tel cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
107 III 154
35. Estratto della sentenza del 25 settembre 1981 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Matop N.V. contro Valentino Parfums S.a.s. di Nino Trapani, Gaetano Trapani (Nino) e Valentino Parfums International B.V. (ricorsi)

regeste:
Regeste
Arrest.
Sich widersprechende Angaben des Gläubigers über die Eigentümerschaft der zu arrestierenden Vermögenswerte führen zur Nichtigkeit des Arrestvollzuges.

text:
Erwägungen
ab Seite 155
BGE 107 III 154 S. 155
Considerando in diritto:
3.
Fondandosi essenzialmente sulla sentenza di questa Camera dell'11 febbraio 1981 nella causa Interbras Cayman Company (
DTF 107 III 33
), la ricorrente espone quali sono le circostanze nelle quali l'ufficio di esecuzione può rifiutare l'esecuzione di un sequestro, reputando che i beni indicati nel decreto di sequestro appartengono a terzi, e quale è, in questi casi, il potere d'esame dell'autorità esecutiva, segnatamente dell'autorità di vigilanza. Essa conclude osservando che è irrilevante l'impossibilità di poter determinare con precisione il proprietario dei beni sequestrati: l'individuazione esatta dei beni da realizzare potrà avvenire al momento del pignoramento.
La ricorrente menziona correttamente la giurisprudenza del Tribunale federale, che, per quanto riguarda la questione del sequestro di beni appartenenti a terzi, è stata recentemente riassunta in
DTF 106 III 86
e
DTF 107 III 104
consid. 1. Nel caso concreto si tratta però di circostanze particolari: la creditrice ha chiesto il sequestro dei medesimi oggetti - le azioni e altri beni intestati alla Eurocurt S.A. e alla Hildelman AG ma appartenenti ai debitori - in tre procedure avviate contro tre debitori distinti. Con ciò essa afferma che in un caso i beni suddetti appartengono alla Valentino Parfums S.a.s., nel secondo caso a Gaetano Trapani e nell'ultimo caso alla Valentino Parfums International B.V. Poiché i beni in questione sono sempre i medesimi, le indicazioni della creditrice sulla proprietà degli stessi sono contraddittorie e fra loro inconciliabili. La situazione è analoga a quella esaminata dal Tribunale federale in
DTF 82 III 70
segg., dove è stato deciso che la poca chiarezza delle indicazioni del creditore concernenti la proprietà dei beni da sequestrare comporta la nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr. anche la sentenza del 15 agosto 1979 in re Cinetelevision, parzialmente pubblicata in
DTF 105 III 140
).
BGE 107 III 154 S. 156
In un caso come questo è incomprensibile come le azioni sequestrate nelle procedure promosse contro i tre debitori potranno essere pignorate e poi realizzate. Se non vi saranno rivendicazioni di proprietà di terzi, l'ufficio di esecuzione e fallimenti non potrà sapere nell'ambito di quale esecuzione procedere alla realizzazione dei beni. Infondata è l'obiezione sollevata a questo proposito dalla ricorrente, secondo la quale tali questioni non debbono necessariamente essere risolte in questo stadio della procedura: il sequestro può colpire solamente beni che potranno in seguito essere pignorati e realizzati. Ma anche in caso di rivendicazione dei beni sequestrati, da parte dei tre debitori tra di loro o di altri pretendenti, il procedimento esecutivo si urterebbe a contraddizioni insormontabili: nelle cause di rivendicazione della proprietà la creditrice dovrebbe assumere atteggiamenti contraddittori, sostenendo di volta in volta che gli oggetti sequestrati appartengono a un debitore differente. I risultati di simili procedure sarebbero ovviamente assurdi.
Se la creditrice intende far sequestrare beni intestati a terzi, non al debitore, essa deve indicare in modo inequivocabile che ritiene questi beni di proprietà di un determinato debitore. Se per la medesima pretesa essa procede contro più debitori, deve prima decidere quali beni reputa appartenere all'uno o all'altro debitore. Indicazioni a questo proposito contraddittorie comportano la nullità dell'esecuzione del sequestro, come giustamente ha deciso l'autorità cantonale di vigilanza.


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Urteilskopf
108 V 130
32. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1982 i.S. Wild & Co. AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 VwVG
: Begründungspflicht. Wann genügt die Begründung einer Verfügung über die Aufnahme von Arzneimitteln (Erw. 3, 4)?
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 8 ff. Vo VIII und
Art. 12 lit. e VwVG
: Rechtsstellung der Eidgenössischen Arzneimittelkommission. Die Eidgenössische Arzneimittelkommission ist nach Zusammensetzung und Arbeitsweise eine verwaltungsunabhängige, der Funktion nach aber eine verwaltungsinterne beratende Fachkommission des Bundesrates bzw. des Bundesamtes für Sozialversicherung; ihre gutachtlichen Meinungsäusserungen sind keine Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
und
Art. 57 ff. BZP
(Erw. 4).
Art. 4 Abs. 1 lit. c Vo VIII, Art. 6 Abs. 2 lit. d Vf 10: Wirtschaftlichkeit von (insbesondere ausländischen) Arzneimitteln.
- Die Wirtschaftlichkeitsprüfung geht über den blossen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung hinaus (Erw. 8b).
- Bestätigung der Verwaltungspraxis, wonach ein ausländisches Arzneimittel nur dann als wirtschaftlich gilt, wenn der Preis in der Schweiz nicht mehr als 25% über demjenigen im Ursprungsland liegt; eine gewisse Schematisierung des Preisvergleichs ist aus Praktikabilitätsgründen unumgänglich; ganz besondere, klar nachgewiesene Umstände lassen ein Abweichen von dieser Regel zu (Erw. 8b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 108 V 130 S. 131
A.-
Die Firma Wild & Co. AG ersuchte im Dezember 1977 um Aufnahme des in Frankreich durch die Laboratoires F. hergestellten Präparates FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste. Das Mittel ist bei Osteopathien (Osteoporose,
BGE 108 V 130 S. 132
Osteomalazie, gestörter Knochenbildung, Sudeck, Scheuermann) und Allergien (Tetanien) indiziert und wurde im Oktober 1976 bei der IKS registriert. Als Publikumspreis nannte die Firma Fr. 13.40 für 20 Trinkampullen; für Frankreich und Deutschland wurden Preise von fFr. 9.70 und DM 8.80 angegeben.
Mit Verfügung vom 4. Dezember 1978 lehnte das Bundesamt für Sozialversicherung das Aufnahmebegehren ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, es bestehe in der sozialen Krankenversicherung kein medizinisches Bedürfnis nach der galenischen Form von Trinkampullen; ferner sei die Dosierung von Vitamin D für eine Langzeittherapie zu hoch, weshalb Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf Wirkung und Zusammensetzung verneint werden müssten; schliesslich sei das Präparat aufgrund des Preisvergleichs mit Frankreich und Deutschland zu teuer und damit unwirtschaftlich.
B.-
Gegen diese Verfügung liess die Firma Beschwerde einreichen mit dem Antrag, es sei ihr Präparat in die Spezialitätenliste aufzunehmen. Nach Einholen einer Meinungsäusserung der Eidgenössischen Arzneimittelkommission (EAK) durch das Bundesamt für Sozialversicherung und Schriftenwechsel wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Beschwerde mit Entscheid vom 30. August 1979 ab, wobei es sich auf die Beurteilung des medizinischen Bedürfnisses beschränkte und dieses verneinte.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Firma beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste an das Bundesamt für Sozialversicherung zurückzuweisen. Das EDI trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968. Solche Verfügungen sind mangels einer anderslautenden Bestimmung des KUVG durch Verwaltungsbeschwerde gemäss
Art. 44 und 47 Abs. 1 lit. c VwVG
beim EDI anfechtbar. Dessen Entscheide unterliegen nach Art. 98 lit. b in Verbindung mit
Art. 128 OG
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 108 V 130 S. 133
an das Eidg. Versicherungsgericht. Da es nicht um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
geht, sind sie vom Eidg. Versicherungsgericht nur hinsichtlich der Rüge der Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, nicht aber auf Angemessenheit zu prüfen; an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes ist das Gericht nicht gebunden (Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 1 OG
;
BGE 102 V 78
Erw. 1).
2.
Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bezeichnet der Bundesrat nach Anhören der von ihm bestellten EAK die Arzneimittel, die nicht als Pflichtleistung gelten, deren Übernahme jedoch den Krankenkassen empfohlen wird. Die Empfehlung erfolgt in Form einer vom Bundesamt für Sozialversicherung herausgegebenen Spezialitätenliste (Art. 3 Vo VIII). Nach Art. 4 Abs. 1 Vo VIII sind für die Aufnahme eines Arzneimittels massgebend das medizinische Bedürfnis (lit. a), die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf Wirkung und Zusammensetzung (lit. b) sowie die Wirtschaftlichkeit (lit. c). Nach Abs. 6 der Bestimmung ordnet das EDI nach Anhören der EAK das Nähere über die Aufnahmebedingungen. Dies ist mit der Verfügung 10 des EDI über die Krankenversicherung betreffend die Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste vom 19. November 1968 geschehen (
BGE 102 V 79
Erw. 2).
3.
a) In verfahrensrechtlicher Hinsicht führt die Vorinstanz in ihrem Entscheid folgendes aus:
"Bei der Beurteilung von Beschwerden aus dem Gebiet der Spezialitätenliste auferlegt sich die Beschwerdeinstanz (EDI) gemäss konstanter Praxis eine gewisse Zurückhaltung hinsichtlich des den Experten (Eidgenössische Arzneimittelkommission) zukommenden Ermessens, indem sie nicht ohne Not von der Auffassung der Experten in Fragen abweicht, die naturgemäss seitens der Verwaltungsjustizbehörden schwer überprüfbar sind (Entscheid EDI vom 2. Februar 1979 i.S. N. SA ca. BSV; vgl. auch
BGE 99 Ia 591
; SJZ 1977 S. 9; BGE vom 17. Februar 1971 i.S. SUVA ca. EDI).
Die Eidgenössische Arzneimittelkommission (EAK) ist nach ihrer Zusammensetzung und Arbeitsweise als eine im praktischen Ergebnis verwaltungsunabhängige Fachkommission zu betrachten, und ihre Stellungnahmen dürfen demnach als neutrale Beurteilungen bewertet werden (BGE vom 30. Mai 1978 i.S. W. AG ca. BSV und EDI)."
In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin, dass die im vorinstanzlichen Verfahren eingeholte gutachtliche Meinungsäusserung der EAK entgegen
Art. 60 BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) keinerlei Begründung enthalte und dass zudem in
BGE 108 V 130 S. 134
Verletzung von
Art. 26 VwVG
keine Einsicht in die Stellungnahme der Experten gewährt worden sei. Es liege somit ein Verstoss gegen wesentliche Verfahrensvorschriften vor; denn gemäss
BGE 101 Ia 311
umfasse der Anspruch auf rechtliches Gehör auch das Recht des Gesuchstellers, zu Gutachten verwaltungsexterner Sachverständiger vorgängig eines Entscheides Stellung nehmen zu können. In ihrer zusätzlichen Eingabe vom 23. September 1980 hält die Beschwerdeführerin ferner fest, das Verhalten der Vorinstanz sei als formelle Rechtsverweigerung zu bewerten, welche zwingend zur Aufhebung ihres Entscheides führen müsse.
b) Die Beschwerdeführerin schneidet damit eine Frage an, die zum Teil bereits im Falle W. AG (Urteil vom 30. Mai 1978, teilweise veröffentlicht in RSKV 1978 Nr. 337 S. 190 ff.) aufgeworfen worden ist. Damals hat das Eidg. Versicherungsgericht festgestellt (RSKV 1978 S. 194 Erw. 4d), dass das Bundesamt für Sozialversicherung nach Eingang einer Beschwerde jeweils eine sog. "Notiz" zuhanden der EAK bzw. ihrer Ausschüsse verfasst und sich darin mehr oder weniger ausführlich zu den erhobenen Einwänden äussert, worauf in den Kommissionsausschüssen bzw. im Plenum eine grosse Zahl solcher und anderer Geschäfte behandelt und die Beurteilung in summarischen Beschlussesprotokollen ohne nähere Begründung festgehalten wird.
Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der Akten folgender Entscheidungsvorgang feststellen: Mit Schreiben vom 4. Januar 1978 wies das Bundesamt für Sozialversicherung die Beschwerdeführerin darauf hin, der Preis von FRUBIOSE CALCIUM FORTE sei im Vergleich zum Herstellerland (und auch gegenüber Deutschland) nicht angemessen, weshalb um nochmalige Kalkulation und Bekanntgabe eines neuen Preises ersucht werde. Am 6. Januar 1978 entgegnete die Beschwerdeführerin, eine Preisherabsetzung sei nicht möglich. In einem weitern Schreiben vom 31. Mai 1978 stellte das Bundesamt der Beschwerdeführerin sodann in Aussicht, dass die Aufnahme des fraglichen Präparates nach Prüfung und Begutachtung durch die EAK und entsprechend deren Antrag abgelehnt werde. Die Begründung dafür lautete: "Für Trinkampullen besteht kein Bedürfnis in der sozialen Krankenversicherung. Ferner ist der Preis im Vergleich zu Frankreich und Deutschland nicht angemessen." Zugleich setzte das Bundesamt der Beschwerdeführerin eine Frist, innert der sie neue Tatsachen oder sonstige Gründe, welche für eine Aufnahme in die Spezialitätenliste sprächen, geltend machen könne, ansonst eine der Mitteilung
BGE 108 V 130 S. 135
entsprechende beschwerdefähige Ablehnungsverfügung erlassen werde. Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin am 30. Juni 1978 ein Wiedererwägungsgesuch ein, dem sie am 6. Oktober 1978 ein weiteres Schreiben mit zahlreichen Beilagen folgen liess. Schliesslich wies das Bundesamt das Aufnahmebegehren mit Verfügung vom 4. Dezember 1978 ab. Darin wurde zunächst auf die bereits am 31. Mai 1978 bekanntgegebenen Ablehnungsgründe verwiesen und erwähnt, nach Erhalt der Vernehmlassung der Beschwerdeführerin sei das ergänzte Aufnahmegesuch der EAK zur abschliessenden Begutachtung unterbreitet worden. Die eigentliche Begründung der Verfügung fiel etwas umfangreicher aus als in der Mitteilung vom 31. Mai 1978 und lautete diesmal wie folgt:
"Sowohl die wirtschaftlichen wie die wissenschaftlichen Experten der Eidg. Arzneimittelkommission beantragen die Ablehnung der Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste. Die wirtschaftlichen Experten, weil gemäss dem für jedes angemeldete Importpräparat angestellten Preisvergleich zwischen dem In- und dem Ursprungsland (hier Frankreich und Deutschland), wie er durch das Gesetz vorgeschrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. c Vo VIII über die Krankenversicherung in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Bst. d Vf 10 des EDI), dieses Präparat zu teuer und damit unwirtschaftlich ist.
Die wissenschaftlichen Experten beantragen die Ablehnung, weil einerseits nach steter Praxis für die galenische Form von Trinkampullen kein Bedürfnis in der sozialen Krankenversicherung besteht und anderseits das in FRUBIOSE CALCIUM FORTE enthaltene Vitamin D für eine Langzeittherapie zu hoch dosiert ist. Aus diesen Gründen wird die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit in bezug auf die Wirkung und Zusammensetzung des angemeldeten Präparates sowie das medizinische Bedürfnis als nicht bewiesen angesehen und die Ablehnung der Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE gemäss Art. 4 Abs. 1 Bst. a und b Vo VIII über die Krankenversicherung in Verbindung mit Art. 4 und 5 Vf 10 des EDI verfügt."
Zu ergänzen ist, dass für diesen Verfahrensabschnitt jegliche aktenmässigen Unterlagen über die Behandlung des Gesuchs durch die EAK vor der Mitteilung vom 31. Mai 1978 bzw. vor Verfügungserlass fehlen.
Gegen die bundesamtliche Verfügung vom 4. Dezember 1978 liess die Beschwerdeführerin eine eingehend begründete und mit umfangreicher wissenschaftlicher Dokumentation versehene Beschwerde einreichen. Das Bundesamt für Sozialversicherung entwarf in der Folge am 19. März 1979 eine Notiz zuhanden der beiden Kommissionsausschüsse für wirtschaftliche und für wissenschaftliche Fragen sowie zuhanden des Plenums der EAK. Darin
BGE 108 V 130 S. 136
fasste es die Einwendungen in der Beschwerde zusammen und nahm - zu einem kleinen Teil - dazu bereits Stellung oder liess zumindest die eigene Auffassung durchblicken; im übrigen formulierte es seine Fragen an die EAK in folgenden Wendungen: "Die wirtschaftlichen Experten mögen die Frage prüfen, ob ..."; "Auch ist von den Experten zu bestätigen, dass ..."; "Die wissenschaftlichen Experten mögen bestätigen oder verneinen, dass ..."; "Die wissenschaftlichen Experten wollen den Grund angeben, warum ..." usw. Die summarischen Protokolle der EAK enthalten die folgenden Antworten:
Ausschuss für wirtschaftliche Fragen (Sitzung vom 29. März 1979):
"Es handelt sich um Trinkampullen und die wissenschaftlichen Experten werden angefragt, ob das Vitamin D 2 nicht zu hoch dosiert ist."
Ausschuss für wissenschaftliche Fragen (Sitzung vom 26. April 1979):
"Die wissenschaftlichen Argumente überzeugen nicht. Es besteht nach wie vor kein Bedarf für Trinkampullen. Ablehnung."
Kommissionsplenum (Sitzung vom 9. Mai 1979):
"Am Grundsatzentscheid, Trinkampullen abzulehnen, hält die Kommission weiterhin fest. Im weiteren wird darauf aufmerksam gemacht, dass die eingereichten Arbeiten nicht zu überzeugen vermögen. Ablehnung."
c) Anscheinend konnte die Beschwerdeführerin weder von der erwähnten Notiz des Bundesamtes noch von den Beschlüssen der EAK und den dafür massgebenden Gründen direkte Kenntnis nehmen. Dem von der Beschwerdeführerin in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhobenen Vorwurf der Verweigerung des rechtlichen Gehörs begegnet die Vorinstanz denn auch lediglich mit dem Hinweis in ihrer Vernehmlassung, das rechtliche Gehör und damit das Recht des Gesuchstellers auf Stellungnahme zu Gutachten sei "im vorliegenden Fall durch die Zusendung der Vernehmlassung des Bundesamtes für Sozialversicherung durch das EDI am 19. Juni 1979 gewahrt worden". Dazu ist folgendes zu bemerken:
aa) Im Urteil W. AG hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass die Beschlussesprotokolle der EAK den an eine Expertise zu stellenden Anforderungen wegen ihres summarischen Charakters sowie wegen fehlender Begründung nicht genügten (RSKV 1978 S. 193 Erw. 4c in fine); dabei hat das Gericht vorausgesetzt, dass ein Gesuchsteller Anspruch auf Kenntnisnahme der Expertenmeinung sowie auf Stellungnahme dazu hat. Wenn es den Mangel damals aus Gründen der Prozessökonomie dadurch als geheilt betrachtete, dass sich der Gesuchsteller im Laufe des
BGE 108 V 130 S. 137
Verfahrens doch noch zur gutachtlichen Stellungnahme der EAK äussern konnte, so wurde damit das unkorrekte Vorgehen der Verwaltung als solches keineswegs gebilligt. Denn es ist vom Grundsatz auszugehen, dass eine Partei nicht erst auf dem Wege der Beschwerdeführung zur Kenntnis der wesentlichen Entscheidungsgrundlagen gelangen soll; diese müssen für sie vielmehr bereits aus der Verfügung (allenfalls aus ergänzenden Unterlagen oder aus dem Ergebnis vorausgegangener Verhandlungen mit der Verwaltung) ersichtlich sein, und die Heilung eines allfälligen Mangels soll die Ausnahme bleiben (
BGE 105 Ib 248
f.,
BGE 104 Ia 213
,
BGE 104 V 154
f.,
BGE 101 Ia 49
,
BGE 99 Ib 99
f. und 135,
BGE 98 Ia 464
f.; Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1979 in ZBl 81/1980 S. 322 ff.).
bb) Sodann besteht insofern ein ganz wesentlicher Unterschied zum Fall W. AG, dass nicht damit argumentiert werden kann, die für die EAK massgebenden Gründe stimmten mit denjenigen in der bundesamtlichen Notiz überein, weil die Kommission den dortigen Überlegungen vorbehaltlos beigepflichtet habe (vgl. RSKV 1978 S. 194 Erw. 4d). Im vorliegenden Fall enthält die Notiz - wie schon erwähnt - nur zum kleinen Teil eine selbständige Meinungsäusserung des Bundesamtes, zur Hauptsache jedoch an die EAK bzw. deren Ausschüsse gerichtete Fragen. Hinter den in den Beschlussesprotokollen festgehaltenen Ablehnungsempfehlungen steht daher keine erkennbare wissenschaftliche Begründung der Experten selbst.
cc) Die bundesamtliche Vernehmlassung an die Vorinstanz, auf welche sich diese nunmehr beruft, vermag die fehlende Begründung im übrigen ohnehin nicht zu ersetzen, weil darin - wie die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 23. September 1980 durchaus zu Recht bemerkt - vorwiegend nur die eigene, nicht weiter begründete Beurteilung des Bundesamtes zum Ausdruck kommt. Hieran ändert der Umstand nichts, dass an einer Stelle gesagt wird, "mit der EAK sind wir entsprechend konstanter Praxis der Meinung ...", und dass sich an anderer Stelle das Bundesamt auf die - nicht näher erläuterte - "Feststellung der wissenschaftlichen Experten der EAK" beruft, dass die "eingereichten ausländischen Arbeiten ohnehin nicht zu überzeugen vermögen".
dd) Hinzu kommt schliesslich, dass das Bundesamt für Sozialversicherung sich in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz auf das Kriterium des "medizinischen Bedürfnisses" (Art. 4 Verfügung 10) beschränkte und die beiden anderen Voraussetzungen
BGE 108 V 130 S. 138
der "Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit" (Art. 5 Verfügung 10) sowie der "Wirtschaftlichkeit" (Art. 6 Verfügung 10) ausklammerte, deren Erfüllung in der streitigen Verfügung des Bundesamtes immerhin ebenfalls verneint, in der Beschwerde an die Vorinstanz aber behauptet worden war. Anderseits beruft sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung an das Eidg. Versicherungsgericht doch wieder darauf, dass im vorinstanzlichen Verfahren die von der Beschwerdeführerin - zur Entkräftung aller in der Verfügung genannten Ablehnungsgründe - eingereichte Dokumentation der EAK vorgelegt worden sei und dass diese die Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste nach allen drei Kriterien geprüft und abgelehnt habe.
4.
a) Um die Stichhaltigkeit der verfahrensrechtlichen Rügen der Beschwerdeführerin beurteilen zu können, bedarf es zunächst einer Klärung der Rechtsstellung der EAK. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, es handle sich bei den Meinungsäusserungen und Empfehlungen dieser Kommission um eine Begutachtung durch ein verwaltungsexternes Sachverständigengremium im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
und
Art. 57 ff. BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
). Träfe dies zu, so hätte schon das Bundesamt für Sozialversicherung insbesondere die Vorschriften der Art. 57 Abs. 2, 58 Abs. 2 und 60 BZP missachtet.
b) Nach
Art. 12 Abs. 6 KUVG
bestellt der Bundesrat die EAK und bezeichnet nach deren Anhören die Arzneimittel und Analysen, die von den Kassen als Pflichtleistung zu übernehmen sind, sowie die Arzneimittel, deren Übernahme den Kassen empfohlen wird; in Art. 1 Abs. 1 Vo VIII hat der Bundesrat die Auswahl der Arzneimittel und Analysen dem Bundesamt für Sozialversicherung übertragen (vgl. auch Art. 16 Vo VIII und Art. 22 Vo III). Die EAK besteht aus 25 ordentlichen Mitgliedern und einer angemessenen Zahl von Ersatzleuten; es gehören ihr neben dem Direktor des Bundesamtes für Sozialversicherung als Präsident und einem Vertreter des Gesundheitsamtes ausschliesslich verwaltungsunabhängige Mitglieder an, nämlich sechs Dozenten der Medizin bzw. Pharmazie als wissenschaftliche Experten sowie siebzehn Vertreter der Krankenkassen, Ärzte, Apotheker, Laboratorien und Heilanstalten (Art. 8 Abs. 1 Vo VIII). Die Aufgabe der Kommission besteht gemäss Art. 9 Vo VIII darin, die Arzneimittelliste, die Spezialitätenliste und die Analysenliste zu bearbeiten, dem jeweiligen Stand der ärztlichen Bedürfnisse und der Entwicklung auf dem Gebiet der Heilmittel und Analysen anzupassen sowie dem
BGE 108 V 130 S. 139
Bundesamt Antrag zu stellen auf Aufnahme oder Streichung von Arzneimitteln und Analysen in den genannten Listen sowie auf Festlegung der Vergütungen nach
Art. 22quater Abs. 1 KUVG
. Zur Vorberatung einzelner Geschäfte bildet die Kommission aus ihrer Mitte verschiedene Ausschüsse (Art. 10 Vo VIII), welche Teilgesichtspunkte zu beurteilen haben (Art. 11 Vo VIII). Das Sekretariat der Kommission und ihrer Ausschüsse wird vom Bundesamt besorgt; über die Sitzungen wird ein summarisches Protokoll geführt (Art. 13 Vo VIII).
c) Im Urteil W. AG hat das Eidg. Versicherungsgericht festgehalten, dass die EAK "nach ihrer Zusammensetzung und Arbeitsweise als eine im praktischen Ergebnis verwaltungsunabhängige Fachkommission zu betrachten" ist, deren Stellungnahmen "als neutrale Beurteilungen bewertet werden" dürfen (RSKV 1978 S. 193 Erw. 4c). Von der Zusammensetzung des Gremiums zu unterscheiden ist aber dessen Funktion, die grundsätzlich eine rein verwaltungsinterne zuhanden des Bundesrates bzw. - kraft Delegation - des Bundesamtes ist. Solche beratende Experten bzw. Fachgremien können Bundesrat bzw. Verwaltung im Prinzip jederzeit - auch aus eigener Kompetenz und ohne spezielle gesetzliche Grundlage - beiziehen, wobei es ihre Sache ist, ob und inwieweit sie dies nach aussen zu erkennen geben wollen. Von solchen internen Beratungsgremien weicht die EAK formell nur dadurch ab, dass sie in Gesetz und Verordnung ausdrücklich vorgesehen ist. Etwas anderes kann
Art. 12 Abs. 6 KUVG
und Art. 8 ff. Vo VIII nicht entnommen werden. Aus dieser rechtlichen Stellung der EAK als einem funktionell bloss verwaltungsinternen beratenden Gremium ergeben sich verfahrensmässig insbesondere folgende Auswirkungen:
aa) Die Kommission ist zwar als beratendes Fachgremium beizuziehen und "anzuhören"; die eigentliche Entscheidung ist aber vom Bundesrat bzw. vom Bundesamt für Sozialversicherung zu fällen.
bb) Gegenüber dem Gesuchsteller tritt grundsätzlich nur das Bundesamt für Sozialversicherung in erster und das EDI in zweiter Instanz in Erscheinung, nicht aber die EAK;
Art. 12 lit. e VwVG
und
Art. 57 ff. BZP
(in Verbindung mit
Art. 19 VwVG
) finden daher keine Anwendung.
cc) Insoweit sich das Bundesamt an die Empfehlung der EAK hält, ist ihm gleichwohl die Art der Begründung seiner Verfügung, für die es selber und nicht die Kommission die Verantwortung
BGE 108 V 130 S. 140
trägt, freigestellt. Dabei kann es sich an die Begründung der EAK halten bzw. diese im Wortlaut übernehmen; es kann sie aber auch abändern und ergänzen. In jedem Fall aber muss der in die Form einer beschwerdefähigen Verfügung zu kleidende Entscheid des Bundesamtes eine ausreichende Begründung enthalten (
Art. 35 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 16 Vo VIII). Der Hinweis auf die von der EAK vertretene Auffassung kann genügen, wenn diese selber hinlänglich begründet ist und dem Gesuchsteller bekanntgemacht wird.
dd) Ob und inwieweit eine Beschwerdeinstanz (vorliegend zunächst das EDI und letztinstanzlich das Eidg. Versicherungsgericht) nicht ohne zwingenden Grund vom Entscheid eines fachkundigen bzw. von einem durch Sachverständige beratenen Verwaltungsorgan abweichen soll, ist eine Frage, die unter den vorstehenden Gesichtspunkten beurteilt werden muss. Dabei ist zu erwarten, dass ein Verwaltungsorgan, das Verfügungen erlässt, seinen Aufgabenbereich beherrscht. Sind Geschäfte zu behandeln, die eine besondere Fachkenntnis oder sonstige Erfahrung erfordern, muss vorausgesetzt werden, dass der Amtsinhaber persönlich diesen Anforderungen genügt oder dass er entsprechende Fachleute beizieht. Solange es sich dabei um eine interne Beratung handelt, muss dies nach aussen nicht in Erscheinung treten, weil das Organ als solches die Verfügung zu treffen, zu begründen und zu verantworten hat. Gegenüber solcher Fachkenntnis ist die erwähnte richterliche Zurückhaltung selbst bei Zuständigkeit zur Angemessenheitskontrolle - die vorliegend nur dem EDI, nicht aber dem Eidg. Versicherungsgericht zusteht (vgl.
Art. 49 lit. c VwVG
sowie Erw. 1 hievor) - am Platze, solange nicht ernsthafte Gründe zu Zweifeln bestehen. Keiner solchen Zurückhaltung bedarf es hingegen, wenn es sich um Fragen handelt, welche eine mit voller Überprüfungskompetenz ausgestattete Beschwerdeinstanz ebenso gut beurteilen kann wie die Verwaltung.
d) Aufgrund der vorstehenden Darlegungen ist zusammenfassend festzuhalten,
- dass die bisherige Rechtsprechung zu bestätigen ist, wonach die EAK ein neutrales und nach Zusammensetzung und Arbeitsweise verwaltungsunabhängiges Organ darstellt, wobei aber zwischen den Stellungnahmen interner Beratungsgremien - zu welchen die EAK gehört - und den Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 lit. e VwVG
unterschieden werden muss;
- dass unter diesem Gesichtspunkt der verfahrensrechtliche Einwand
BGE 108 V 130 S. 141
der Beschwerdeführerin, es seien Vorschriften über die Erstattung von Gutachten missachtet und es sei damit eine formelle Rechtsverweigerung begangen worden, unbegründet ist; es liegt ein Verstoss weder gegen einschlägige Bestimmungen des Bundeszivilprozesses noch gegen die Regel über die Akteneinsicht (
Art. 26 VwVG
) vor, welch letztere im übrigen zu keinem Zeitpunkt der Verfahren vor dem Bundesamt für Sozialversicherung bzw. vor der Vorinstanz verlangt worden ist (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 104 Ib 60
Erw. 3b,
BGE 96 I 610
Erw. 3d);
- dass aber der Einwand der Beschwerdeführerin sinngemäss unter dem Gesichtspunkt der mangelhaften Begründung der angefochtenen Verfügung bzw. des vorinstanzlichen Entscheides zu prüfen ist.
5.
(Ausführungen über das medizinische Bedürfnis sowie über die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit des Arzneimittels.)
6.
(Ausführungen über das medizinische Bedürfnis sowie über die Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit des Arzneimittels.)
7.
a) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Verfügung 10 ist die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels gegeben, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Nach Abs. 2 der Bestimmung fallen für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels in Betracht:
"a. dessen Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
b. die Kosten pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise;
c. die Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt bei einem Originalpräparat;
d. die Preisgestaltung im In- und Ausland."
Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 102 V 79
Erw. 2 ausgeführt:
"Demzufolge beurteilt sich die Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels teils unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, teils nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden Arzneimittels an sich. Über die n der Verfügung genannten Kriterien hinaus muss der Preis eines bestimmten Arzneimittels, bzw. einer Gruppe von solchen, auch in einem vernünftigen Verhältnis zum angestrebten Nutzen stehen. Je schwerer eine Krankheit (und gegebenenfalls deren Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit) im allgemeinen einzustufen ist, desto höhere Kosten dürfen für das indizierte Arzneimittel verantwortet werden. Anderseits setzt der Begriff der Wirtschaftlichkeit voraus, dass sich der Preis eines Arzneimittels auch mit Bezug auf dessen Kosten (Herstellungskosten einschliesslich der in
BGE 108 V 130 S. 142
Art. 6 Abs. 2 lit. b (recte: lit. c) Vf 10 genannten Kosten) in vertretbarem Rahmen hält. Eine Preiskontrolle in dem Sinne, dass die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste davon abhängig zu machen wäre, dass der Preis des Präparates ausschliesslich nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge festgesetzt wird, ginge allerdings über Sinn und Zweck des Erfordernisses der Wirtschaftlichkeit hinaus. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit beinhaltet indessen einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung."
b) In der bundesamtlichen Verfügung vom 4. Dezember 1978 wurde unter diesem Gesichtspunkt bloss ausgeführt, die wirtschaftlichen Experten der EAK hätten die Aufnahme von FRUBIOSE CALCIUM FORTE in die Spezialitätenliste abgelehnt,
"weil gemäss dem für jedes angemeldete Importpräparat angestellten Preisvergleich zwischen dem In- und dem Ursprungsland (hier Frankreich und Deutschland), wie er durch das Gesetz vorgeschrieben wird (Art. 4 Abs. 1 Bst. c Vo VIII über die Krankenversicherung in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 Bst. d Vf 10 des EDI), dieses Präparat zu teuer und damit unwirtschaftlich ist".
Dies ist inhaltlich eine blosse Behauptung und keine Begründung. Im übrigen geht aus den Akten nicht hervor, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Sinne die wirtschaftlichen Experten bereits in diesem Verfahrensstadium Stellung bezogen hatten. Aktenmässig ist lediglich die zeitlich spätere, nach Einreichung der Beschwerde bei der Vorinstanz am 19. März 1979 verfasste Notiz des Bundesamtes für Sozialversicherung an die EAK bekannt, in der es zu diesem Punkt heisst:
"Wirtschaftlichkeit: Da als Verfügungsgrund das gestörte Preisverhältnis zum Ursprungsland Frankreich und zu Deutschland angegeben war, erübrigt es sich, auf die Argumente der Firma betreffend Tageskostenvergleich mit CALCIUM-Sandoz ff. 1000 einzutreten. Die wirtschaftlichen Experten mögen die Frage prüfen, ob "ein Vergleich des Publikumspreises mit demjenigen in Frankreich nichts hergibt", weil dieser künstlich ist.
Preis gegenüber demjenigen im Ursprungsland Frankreich
20 Amp. forte NF 10.40 sFr. 13.40
Umrechnungskurs 31. Januar 1979
39.50 + 25%
sFr. 4.11 sFr. 5.15 (angemeldeter Preis sFr. 13.40)
Auch ist von den Experten zu bestätigen, dass die Argumente für den deutschen Preis (höherer Wechselkurs zum Zeitpunkt der Anmeldung, grösserer deutscher Markt, "Verwandtschaftsverhältnis" zwischen dem deutschen Alleinvertreter und dem französischen Produzenten) unerheblich sind, da es nicht Aufgabe der schweizerischen sozialen Krankenversicherung sein kann, den dadurch entstehenden höheren Schweizer Preis zu bezahlen."
BGE 108 V 130 S. 143
Diese Notiz, von welcher die Beschwerdeführerin seinerzeit anscheinend keine Kenntnis erhalten hatte, ist eine blosse Anfrage an die EAK, welcher keine konkrete Antwort auf die aufgeworfenen Punkte folgte (vgl. die Beschlussesprotokolle, Erw. 3b in fine hievor) und die sich überdies auf den Auslandsvergleich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d Verfügung 10 beschränkte.
c) Die Vorinstanz behandelt in ihrem Entscheid den Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit als solchen nicht. Es ist nur indirekt davon die Rede, indem behauptet wird, dass anstelle der "Luxusform" der Trinkampulle eine billigere Darreichungsform (Sirup, Tabletten) möglich wäre. Dies hängt indessen von der noch ungenügend geklärten Vorfrage ab, ob die Kombination der verschiedenen, im Präparat der Beschwerdeführerin enthaltenen Wirkstoffe, welche die Form der Trinkampulle nach den Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwingend erfordern sollen, die Voraussetzungen der Zweckmässigkeit und der Zuverlässigkeit des Präparates erfüllt. Jedenfalls abzulehnen ist der Hinweis der Vorinstanz, schon aus generalpräventiven Gründen dürfe kein Präjudiz für die Trinkampulle geschaffen werden. Kann ein Arzneimittel, das einem medizinischen Bedürfnis entspricht und zweckmässig sowie zuverlässig ist, nur in der Darreichungsform der (relativ teureren) Trinkampulle abgegeben werden und steht kein anderes einfacheres bzw. billigeres Mittel zur Verfügung, so bleibt kein Raum für den vorinstanzlichen Einwand, dass mit der Bewilligung einer Ausnahme "einer Aufnahme von Trinkampullen Tür und Tor geöffnet und damit ein folgenreiches Präjudiz geschaffen" würde. Um so weniger ist ein solches Vorbringen gerechtfertigt, wenn eine Trinkampulle sogar gleich günstig ist wie die üblichen einfacheren Darreichungsformen. Mit der Eingabe vom 23. September 1980 wird denn auch von der Beschwerdeführerin "ausdrücklich bestritten, dass die Herstellung einer Trinkampulle teurer ist als die Tablettenproduktion".
Erst in ihrer Vernehmlassung im letztinstanzlichen Verfahren begründet die Vorinstanz die behauptete Unwirtschaftlichkeit aufgrund des Preisvergleichs mit Frankreich und Deutschland näher und macht dazu die folgenden Ausführungen:
"Die verfügende Behörde verfolgt die in den letzten Jahren strikt eingehaltene Praxis, dass der Preis eines Importpräparates nur um rund 25% teurer sein darf als der Publikumspreis im betreffenden ausländischen Staat; die 25% werden zur Abgeltung der importspezifisch entstehenden Unkosten angerechnet. Die in den letzten Jahren aus Frankreich und
BGE 108 V 130 S. 144
Deutschland importierten Arzneimittel, welche in die Spezialitätenliste aufgenommen worden sind, wurden in bezug auf ihre Wirtschaftlichkeit unter diesem Gesichtspunkt untersucht. Das Argument des Rechtsvertreters der Firma, die Preisvergleiche mit Frankreich und Deutschland "gäben nichts her", ist unbehelflich, denn es geht nicht an, dass die Arzneimittelpreise im Ausland durch staatliche Eingriffe niedrig gehalten werden, dafür jedoch auf dem ausländischen freien Markt, hier dem Schweizer Arzneimittelmarkt, die Differenz durch überhöhte Preise ausgeglichen werden soll. Denn es kann nicht Aufgabe der schweizerischen sozialen Krankenversicherung sein, die ausländischen Niedrigpreise zu subventionieren. Diese Auffassung der verfügenden Behörde wurde vom Eidgenössischen Versicherungsgericht im Entscheid vom 10. September 1979 i.S. Pharnova SA (=
BGE 105 V 186
) geschützt.
Auf einen Vergleich betreffend die Tageskosten zwischen FRUBIOSE CALCIUM FORTE und SANDOZ-CALCIUM ff. 1000 ist daher nicht einzutreten und die Wirtschaftlichkeit des angemeldeten Präparates aufgrund des gestörten Preisverhältnisses gegenüber Frankreich und Deutschland zu verneinen."
In Übereinstimmung mit dem Bundesamt für Sozialversicherung lehnt die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit des Präparates somit allein schon im Hinblick auf den Preisvergleich mit dem Ausland ab.
d) Weil die vorgenannte Begründung der behaupteten Unwirtschaftlichkeit erstmals in der Vernehmlassung an das Eidg. Versicherungsgericht erfolgte, erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Sie bestätigt in ihrer Eingabe vom 23. September 1980, dass FRUBIOSE CALCIUM FORTE in Frankreich hergestellt wird, und folgert daraus, dass der Publikumspreis in Deutschland keine Rolle spiele. Die dem Preisvergleich der Vorinstanz zugrunde liegenden Preisangaben (Frankreich: neu fFr. 11.15; Deutschland: neu DM 8.20) werden nicht bestritten. Dagegen wendet die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf ein Gutachten von RHINOW (Gutachten über rechtliche Probleme der Wirtschaftlichkeitsprüfung bei der Aufnahme von Medikamenten in die Spezialitätenliste und bei Preisanpassungen von aufgenommenen Spezialitäten, vom 22. April 1980; abgedruckt in Wirtschaft und Recht (WuR) 33/1981 S. 1 ff.) ein, "dass die Annahme einer festen Toleranzmarge, um welche der Preis im Herkunftsland erhöht werden darf, sachlich nicht richtig" sei, weshalb sich "die bisherige Praxis des Bundesamtes für Sozialversicherung ... auf dieser Grundlage nicht länger rechtfertigen" lasse.
8.
a) In Ziff. 7.1 der Weisungen betreffend Einreichung von Aufnahmegesuchen in die Spezialitätenliste (gültig ab 15. November 1979) hat das Bundesamt für Sozialversicherung festgelegt:
BGE 108 V 130 S. 145
"Ausländische Präparate gelten nur dann als wirtschaftlich, wenn der Publikumspreis in der Schweiz, unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände, insbesondere der Zollbelastung, Handelsmargen usw., in einem angemessenen Verhältnis zu jenem im Ursprungsland und in Drittländern steht."
Zur Verwaltungspraxis, dass ausländische Präparate, die in der Schweiz mehr als 25% teurer sind als im Ausland, nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen werden sollen, hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 105 V 190
Erw. 3 folgendes ausgeführt:
"Cette différence considérable entre le prix des médicaments dans quelques pays, dont l'Italie, d'une part, et leur prix en Suisse, d'autre part, provient surtout de ce que ces Etats imposent aux fabricants, pour le marché intérieur, des prix qui ne permettent pas une rentabilité normale.
Les fabricants sont ainsi amenés à augmenter leurs prix sur le marché libre, soit à l'étranger. Or, la Commission fédérale des médicaments, l'Office fédéral des assurances sociales et le Département fédéral de l'intérieur entendent réagir contre cette pratique, qui revient à faire subventionner par la Suisse l'abaissement du coût de la médecine dans certains pays. De là toute une série de mesures prises par l'administration en vue de ne plus admettre en principe dans la liste des spécialités les préparations étrangères vendues en Suisse plus de 25% plus cher que dans le pays d'origine.
La recourante soutient que ce dernier critère est inapplicable aux médicaments importés qui, à l'usage, reviennent meilleur marché en Suisse que des remèdes identiques produits dans des pays où les fabricants bénéficient d'une marge de bénéfice convenable; dans ces cas, il suffirait que soient réalisées les conditions de l'art. 6 al. 1 let. a et b, éventuellement c, Ord. dép. 10; sinon, on en arriverait à cette situation paradoxale que le Fludilat soit réputé économique mais que le Flussema ne le soit pas, quoique meilleur marché et de qualité identique.
...
Le Conseil fédéral a édicté l'art. 22 Ord. III et l'ordonnance VIII en vertu de la délégation de pouvoirs que lui confie l'art. 12 al. 6 LAMA. Cette délégation ne contient pas d'instructions sur la manière de l'exécuter. D'une manière générale, la loi entend que les actes médicaux pris en charge par l'assurance-maladie soient économiques, au sens courant du terme, ce qu'exprime l'art. 23 LAMA. Mais cette dernière disposition légale s'adresse aux médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires et établissements hospitaliers. Elle ne s'oppose dès lors pas à une action politique d'un département fédéral tendant à lutter contre un abus dans le commerce international, même s'il en résulte, comme en l'espèce, une légère hausse du coût d'un traitement déterminé, dans le cas où les caisses-maladie refuseraient de prendre en charge le Flussema qui viendrait à être prescrit à leurs assurés."
Dazu bemerkt RHINOW in seinem Gutachten (a.a.O. S. 48), dass sich zwar der Preisvergleich auch auf das Ausland erstrecken dürfe (und solle) und dass gegen die Forderung einer angemessenen Relation nichts einzuwenden sei, dass aber der Auslandsvergleich
BGE 108 V 130 S. 146
nicht ohne Berücksichtigung der inländischen Preisverhältnisse vorgenommen werden dürfe; denn es gehe bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung bloss um die Verhinderung übersetzter, missbräuchlicher Preise, wofür der Auslandsvergleich einen Anhaltspunkt, nicht aber die ausschliessliche Beurteilungsgrundlage liefern dürfe. Ferner führt er zur Berücksichtigung der Preisgestaltung im Ausland folgendes aus (a.a.O. S. 55 f.):
"Es wurde vorn (S. 47 ff.) ausgeführt, dass eine isolierte Betrachtung der Preisgestaltung im Ausland bei Produkten, die im Ausland hergestellt werden, verfehlt ist. Abgesehen davon ist die Praxis des Bundesamtes für Sozialversicherung, wonach bei ausländischen Produkten der Preis um nicht mehr als 25% höher liegen darf als der Preis im Herstellungsland, fragwürdig. Die nach Angaben von Vertretern der pharmazeutischen Industrie seit Jahren starr gehandhabte Regelung berücksichtigt zu wenig, dass die zum Vergleich herangezogenen ausländischen Märkte unterschiedliche Systeme der Preisbeeinflussung und Preiskontrolle sowie unterschiedliche Kostenstrukturen aufweisen. Innerhalb der Europäischen Gemeinschaften sind lediglich drei pharmazeutische Märkte noch teilweise wettbewerblich organisiert (BRD, Niederlande, Dänemark). Die übrigen Mitgliedstaaten weisen regulierte Märkte auf, in denen durch globale oder gezielte staatliche Interventionen in die Preisgestaltung von Pharmazeutika eingegriffen wird. In Frankreich und Italien besteht zudem eine Preiskontrolle, welche die Anpassung der Preise entsprechend den Kostensteigerungen weitgehend verhindert. Unter diesen Umständen darf bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Produkts nicht schematisch auf den ausländischen Preis abgestellt werden, sondern es sind die jeweils massgebenden konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Dass die Annahme einer fixen und in der Zeit unveränderlichen Toleranzmarge, um welche der Preis im Herkunftsland erhöht werden darf, sachlich nicht richtig ist, beweist gerade ein neueres Urteil des Bundesgerichts (
BGE 105 V 186
ff.). Das im
Resultat seltsame Ergebnis, dass einem Produkt die Aufnahme in die Spezialitätenliste verweigert wird, obwohl es billiger ist als ein sich bereits in der Liste befindendes Präparat, hat seinen Grund allein darin, dass die Regel "Preis im Herkunftsland + 25%" schematisch auf einfranzösisches und ein deutsches Produkt angewendet worden ist.
Ausserdem ist fraglich, ob eine Anpassung der Preise inländischer Produkte an jene, die in Frankreich oder Italien unter dem Einfluss der Preisblockierung praktiziert werden, überhaupt zulässig sein kann, denn dadurch wird das ausländische staatliche Preissystem, welches der schweizerischen Ordnung nicht entspricht, gleichsam auf kaltem Weg auf die Schweiz übertragen (Antwort des Bundesrates auf die Einfache Anfrage Neukomm, RSKV 1979 S. 287). Die Berücksichtigung der Preisgestaltung im Ausland wird zudem dadurch erschwert, dass feste Regeln und Normen für die Vornahme eines Preisvergleichs fehlen. Nach Hoppmann sind internationale Vergleiche - selbst wenn man vom unlösbaren Problem der Bestimmung eines "richtigen" Devisenkurses absehe - "einem Lotteriespiel ähnlich", da die in den einzelnen Ländern zu berücksichtigenden
Besonderheiten quantitativ nicht
BGE 108 V 130 S. 147
zuverlässig abgeschätzt werden können (Erich Hoppmann, Preiskontrolle und Als-ob-Konzept, Tübingen 1974, S. 32). Angesichts der hier angeführten Probleme kann die Preisgestaltung im Ausland bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeitsprüfung eines Arzneimittels in der Schweiz nicht generell und nicht nach starren Regeln als Grundlage dienen."
b) An der Verwaltungspraxis, wonach ein ausländisches Präparat, das in der Schweiz zu mehr als 25% teurer verkauft wird als im Ursprungsland, grundsätzlich nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen werden darf, ist aus den im kritisierten
BGE 105 V 190
Erw. 3 erwähnten Gründen festzuhalten. Dies steht nicht im Widerspruch zu
BGE 102 V 80
, in welchem gesagt wurde, das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit bedeute keine eigentliche Preiskontrolle (im Sinne einer Preisfestsetzung nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge), beinhalte jedoch einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung. Mit dem Hinweis im eben genannten Urteil, die Wirtschaftlichkeit beurteile sich (a) unter dem Gesichtspunkt der vergleichenden Wertung mehrerer zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehender Heilmittel, (b) nach der Höhe des Preises des in Frage stehenden Arzneimittels an sich, (c) aufgrund des Verhältnisses zwischen Preis und Nutzen sowie (d) unter Berücksichtigung der Kosten des Präparates (Herstellungskosten einschliesslich der in Art. 6 Abs. 2 lit. c Verfügung 10 genannten Kosten), hat das Eidg. Versicherungsgericht den Wirtschaftlichkeitsbegriff sehr weitgehend konkretisiert und damit deutlich gemacht, dass es nicht nur um die Verhinderung von Missbräuchen geht. Aus der Umschreibung, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung "beinhalte" (vgl.
BGE 102 V 80
Erw. 2 in fine), d.h. miteinschliesse bzw. umfasse, geht zudem ebenfalls hervor, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung über eine blosse Missbrauchskontrolle hinausführt. Das Gebot wirtschaftlicher Behandlung, wie es in
Art. 23 KUVG
aufgestellt ist, gilt auch für den Bereich der Arzneimittel in der Spezialitätenliste. Zwar richtet sich diese Bestimmung - wie RHINOW (a.a.O. S. 33 f.) unter Hinweis auf
BGE 105 V 191
ausführt - u.a. an Ärzte und Apotheker; das Gebot wirtschaftlicher Behandlung setzt aber voraus, dass auch die Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel in der Spezialitätenliste diesem Erfordernis gerecht werden. Hinzu kommt, dass der Bund den anerkannten Krankenkassen erhebliche Bundesbeiträge gewährt, die auf dem Landesmittel der
BGE 108 V 130 S. 148
Krankenpflegekosten berechnet werden (
Art. 35 ff. KUVG
, Art. 22 ff. Vo I), zu welchen auch die Ausgaben für Arzneimittel gehören (als Pflichtleistungen bzw. im Rahmen der Empfehlung in
Art. 12 Abs. 6 Satz 2 KUVG
, deren Nichtbeachtung eine Beitragskürzung nach sich zieht; vgl. Art. 35 Abs. 1 lit. a letzter Satz KUVG); mit der Wirtschaftlichkeitsprüfung soll nun aber u.a. ein möglichst hoher Wirkungsgrad der Bundesbeiträge sichergestellt werden, was nicht möglich wäre, wenn diese Prüfung lediglich eine Missbrauchskontrolle darstellte mit der Folge, dass von der Beitragsgewährung lediglich jene Arzneimittel ausgeschlossen wären, deren Preise in missbräuchlicher Ausnützung der im Grundsatz freien Preisgestaltung festgesetzt worden sind.
c) Selbst wenn aber der Betrachtungsweise von RHINOW im Sinne einer Beschränkung der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf eine Missbrauchskontrolle zu folgen wäre, müsste dies im vorliegenden Fall zum Ergebnis führen, dass der Versuch, die im Ursprungsland des ausländischen Präparates zu niedrig angesetzten Preise durch entsprechend erhöhte Preise in der Schweiz wettzumachen, als missbräuchliche Ausnützung der auch im Bereich der Spezialitätenliste grundsätzlich freien Preisgestaltung zu qualifizieren ist. Dabei kann es keinesfalls darum gehen, ein ausländisches staatliches Preissystem auf die Schweiz zu übertragen; es soll vielmehr einzig sichergestellt werden, dass das schweizerische Gesundheitswesen nicht das kompensatorische Opfer eines ausländischen Systems wird. Von der Übernahme eines solchen Systems könnte - wie auch RHINOW unter Bezugnahme auf die bundesrätliche Antwort auf eine Einfache Anfrage im Nationalrat einräumt (a.a.O. S. 55 f.) - erst die Rede sein, wenn inländische Präparate ihre hiesigen Preise an jene anzupassen hätten, welche unter dem Einfluss einer Preisblockierung im Ausland akzeptiert werden müssen. Wenn die Ablehnung der Aufnahme eines ausländischen Präparates in die Spezialitätenliste eine gewisse Erhöhung der Behandlungskosten zur Folge hat, so wird dies unter der Voraussetzung in Kauf genommen, dass es nötig sei, auf diesem Wege "à lutter contre un abus dans le commerce international" (
BGE 105 V 191
).
Bezüglich der Rüge, die Regel "Preis im Herkunftsland + 25%" sei zu schematisch und zu starr, ist darauf hinzuweisen, dass ein ausnahmsweises Abweichen davon gemäss
BGE 105 V 190
nicht ausgeschlossen ist, wird doch dort gesprochen von "mesures prises par l'administration en vue de ne plus admettre en principe
BGE 108 V 130 S. 149
dans la liste des spécialités les préparations étrangères vendues en Suisse plus de 25% plus cher que dans le pays d'origine". Allerdings bedarf es ganz besonderer, klar nachgewiesener Umstände, welche ein Überschreiten dieser Regel zu rechtfertigen vermögen (nicht veröffentlichtes Urteil U.-E. SA vom 17. Dezember 1981). Solche könnten allenfalls dann vorliegen, wenn ein ausländisches Präparat im Ursprungsland nur deshalb einen niedrigen Preis hat, weil es durch staatliche Beiträge verbilligt wird, die für Lieferungen in ein anderes Land nicht gewährt werden.
RHINOW weist selber darauf hin (a.a.O. S. 55 f.), mit welchen Schwierigkeiten internationale Preisvergleiche verbunden sind. Da die ausländischen Preismechanismen kaum je durchschaubar, geschweige denn überprüfbar sind, ist aus Praktikabilitätsgründen eine gewisse Schematisierung unumgänglich. Es lässt sich deshalb nicht beanstanden, dass die Verwaltungspraxis auf den Publikumspreis im Ursprungsland abstellt und auf dem in Schweizer Franken umgerechneten Betrag einen grundsätzlich festen Zuschlag für importspezifische Unkosten gewährt.
d) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin keinerlei konkrete Umstände namhaft, um ein Abweichen von der als "sachlich nicht richtig" kritisierten "festen Toleranzmarge" zu begründen. Auch mit dem Verweis auf das Gutachten von RHINOW ist in diesem Punkt nichts gewonnen. Deshalb findet die vorerwähnte Verwaltungspraxis auf das Präparat der Beschwerdeführerin Anwendung. Der Vergleich mit dem Ursprungsland Frankreich ergibt dabei, dass der von der Beschwerdeführerin für die Schweiz verlangte Preis von FRUBIOSE CALCIUM FORTE (Fr. 13.40) um 226% über dem umgerechneten französischen Publikumspreis (Fr. 4.11; Umrechnungskurs Fr. 39.50; vgl. Erw. 7b) liegt; daran ändert wenig, dass der - im Aufnahmegesuch noch mit fFr. 9.70 bezifferte - Preis in Frankreich nach den Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mittlerweile von fFr. 10.40 auf fFr. 11.15 angehoben werden durfte. Mangels Wirtschaftlichkeit wurde somit die Aufnahme in die Spezialitätenliste zu Recht abgelehnt.
Der Beschwerdeführerin ist allerdings darin beizupflichten, dass die Preisverhältnisse im Drittstaat Deutschland, wohin das Präparat ebenfalls exportiert wird, nicht massgebend sein können. Wenn dort aus irgendwelchen Gründen ein aus schweizerischer Sicht im Vergleich zum Ursprungsland überhöhter Preis verlangt werden darf, so ist dies für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit in der
BGE 108 V 130 S. 150
Schweiz ohne Bedeutung. Abgesehen hievon würde die Wirtschaftlichkeitsprüfung auch auf der Grundlage des deutschen Preises (laut Aufnahmegesuch DM 8.80) zu keinem andern Ergebnis führen, wäre doch selbst bei dem in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde angegebenen Umrechnungskurs (Fr. 107.--) von einem Betrag auszugehen (Fr. 9.42), der mit dem von der Beschwerdeführerin verlangten Preis noch um weit mehr als 25% überschritten würde.
e) Muss nach dem Gesagten schon die Wirtschaftlichkeit von FRUBIOSE CALCIUM FORTE verneint werden, so bedarf es in diesem Verfahren, welches die Frage der Aufnahme in die Spezialitätenliste zum Preis von Fr. 13.40 zum Gegenstand hat, keiner ergänzenden Abklärung, ob auch die weitern Voraussetzungen des medizinischen Bedürfnisses sowie der Zweckmässigkeit und Zuverlässigkeit erfüllt sind. Insofern erübrigt sich eine Rückweisung an die Verwaltung.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.