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Urteilskopf
86 I 114
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1960 i.S. F. gegen K. und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Grundbuch.
1. Ein vollzogener Eintrag kann nicht durch Beschwerde angefochten werden (
Art. 956 Abs. 2 ZGB
).
2. Beschwerde im Fall, dass das Grundbuchamt die Anmeldung einer Eintragung oder Vormerkung nicht abweist, sondern einfach unberücksichtigt lässt (
Art. 104 GBV
).
3. Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben (
Art. 619 ZGB
). Dieses Recht entsteht erst mit der Vormerkung. Die Miterben können diese unmittelbar kraft Gesetzes verlangen. Vormerkung "bei der Teilung" (
Art. 619 Abs. 1 ZGB
). Abweisung des Vormerkungsgesuchs wegen Verspätung oder wegen Verzichts auf das Gewinnanteilsrecht? Anmeldung zur Vormerkung im Grundbuch (
Art. 70 und
Art. 11 ff. GBV
). Legitimation der Miterben hiezu (
Art. 963 Abs. 2 ZGB
). Rechtsgrundausweis (
Art. 965 Abs. 1 ZGB
,
Art. 71 Abs. 1 GBV
).
Die Angabe des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit der Teilung (
Art. 619 Abs. 2 ZGB
) ist fakultativ. Anfangstermin der in
Art. 619 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen Frist von 15 Jahren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 86 I 114 S. 115
A.-
Im Mai 1949 leitete Heinrich K. gegen seine Geschwister Ernst K. und Frau F. Klage ein, mit der er verlangte, der Nachlass der am 19. Februar 1946 verstorbenen Mutter der Parteien sei festzustellen und zu teilen und das zum Nachlass gehörende landwirtschaftliche Gewerbe sei nach bäuerlichem Erbrecht zum Ertragswert ungeteilt ihm zuzuweisen. Frau F. beantragte widerklageweise, dieses Gewerbe sei ihr zuzuweisen; im Falle der Zuweisung an Heinrich K. sei ihr wenigstens die Parzelle Nr. 2656 zu
BGE 86 I 114 S. 116
überlassen. Ihr Zuweisungsbegehren liess sie in der Folge fallen.
Nachdem das erste Urteil des Bezirrksgerichtes Horgen durch einen Rückweisungsentscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich und der das zweite Urteil des Bezirksgerichtes bestätigende Endentscheid des Obergerichts durch den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichtes vom 7. März 1957 (
BGE 83 II 109
ff.) aufgehoben worden war, erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) am 11. November 1958, das landwirtschaftliche Gewerbe der Erblasserin werde mit Ausnahme des Wohnhauses Nr. 51 (dagegen einschliesslich des toten Inventars und eines Genossenschaftsanteils) zum Ertragswerte von Fr. 49'000.-- ungeteilt Heinrich K. zugewiesen; das Wohnhaus Nr. 51 samt (genau bezeichnetem) Umschwung, das auf Kosten der Erbschaft grundbuchlich auszuscheiden sei, werde öffentlich versteigert; die Widerklage werde abgewiesen, soweit sie nicht zurückgezogen worden sei. Im weitern stellte das Obergericht die Schulden des Heinrich K. und der Frau F. an den Nachlass sowie den Stand des Nachlasses je per 31. August 1949 fest, ordnete an, dass Heinrich K. "den von ihm einzuwerfenden, per 31. August 1949 berechneten Betrag von Fr. 20'581.14 seinen Miterben bar auszuzahlen" habe (Fr. 13'080.17 an Ernst K., Fr. 7500.97 an Frau F.), und traf Bestimmungen darüber, wie der Erlös aus der Versteigerung des Wohnhauses Nr. 51 zu verteilen sei und wie die Parteien am Gewinn oder Verlust aus der bestehenden Erbschaftsverwaltung beteiligt seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau F. gegen dieses Urteil am 27. April 1959 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.-
Schon vor Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde unternahm Heinrich K. Schritte, um sich im Grundbuch als Eigentümer des ihm zugewiesenen Gewerbes eintragen zu lassen. Am 11. Mai 1959 sandte er dem Grundbuchamte Thalwil das Urteil des Obergerichts vom 11. November 1958
BGE 86 I 114 S. 117
und ein Schreiben des Obergerichts vom 8. Mai 1959, worin bescheinigt wurde, dass dieses Urteil rechtskräftig geworden "und dass daher das zuständige Grundbuchamt zur Eintragung im Sinne des Art. 18 letzter Absatz der eidg. Grundbuchverordnung ermächtigt ist." Das Grundbuchamt teilte dem Vertreter des Heinrich K. am 13. Mai 1959 mit, es werde die verlangte Eintragung vornehmen, und stellte den Vertretern der beiden andern Erben je eine Kopie dieses Schreibens zu. Am 22. Mai 1959 schrieb der Vertreter der Frau F. dem Grundbuchamt, er beziehe sich auf seine Besprechung mit einem Angestellten des Amtes vom gleichen Tag und bestätige dessen Mitteilung, dass die Übertragung des Hofes an Heinrich K. unterbleibe, bis die allseitig genehmigte Liquidationsabrechnung vorliege; diese Erklärung enthebe ihn der Notwendigkeit, gegen die im Schreiben vom 13. Mai in Aussicht gestellte bedingungslose Übertragung Beschwerde zu führen; im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung sei, was er schon jetzt bemerken möchte, der Gewinnanteilsanspruch der Miterben gemäss
Art. 619 ZGB
im Grundbuch vorzumerken. Das Grundbuchamt beantwortete dieses Schreiben nicht. Am 12. Juni 1959 hinterlegte der Vertreter des Heinrich K. bei ihm den im Obergerichtsurteil vom 11. November 1958 genannten Betrag von Fr. 20'581.15 mit der Weisung, ihn den Miterben nicht vor Erstellung der endgültigen Teilungsrechnung durch den Erbschaftsverwalter Dr. B. auszuzahlen. Am gleichen Tage "meldete" das Grundbuchamt gestützt auf das Urteil vom 11. November 1958 und die Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 die Mutation hinsichtlich des Wohnhauses Nr. 51 mit Umschwung und die Übertragung der Heinrich K. zugewiesenen Grundstücke Kat. Nr. 2656, 1257, 886, 889 und 4141 sowie die damit zusammenhängenden Rechtsänderungen "zur Eintragung ins Grundbuch an", d.h. es nahm die Eintragung im Tagebuch vor. Am 25. Juni 1959 gab es Frau F. und Ernst K. von dieser "Anmeldung" wie auch von der Hinterlegung des Betrags von Fr. 20'581.15 Kenntnis.
BGE 86 I 114 S. 118
C.-
Hierauf führte Frau F. am 6. Juli 1959 Beschwerde mit dem Antrag, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die angekündigte Übertragung des Hofes ins Alleineigentum von Heinrich K. zu unterlassen oder (wenn schon vollzogen) rückgängig zu machen. Am Schluss der Beschwerdeschrift führte sie aus, das Grundbuchamt sage in seinem Schreiben vom 25. Juni 1959 "auch kein Wort darüber, ob der Gewinnanteilsanspruch, wie verlangt, vorgemerkt wird."
Am 1. August 1959 starb Heinrich K. Seine Erben sind seine Witwe, seine beiden Kinder aus erster Ehe und sein Sohn aus zweiter Ehe.
Am 1. September 1959 wies das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen die Beschwerde ab mit der Begründung, Heinrich K. sei bereits durch das Urteil des Obergerichtes vom 11. November 1958, das den Eigentumsübergang nicht von irgendwelchen Bedingungen abhängig gemacht habe, Alleineigentümer der in Frage stehenden Liegenschaften geworden. Auf Grund dieses Urteils und der Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 habe das Grundbuchamt die von Heinrich K. verlangte Eintragung also ohne weiteres vornehmen müssen. Das Begehren der Frau F., ihr Gewinnanteilsanspruch sei vorzumerken, habe die Eintragung des Eigentumsübergangs auf Heinrich K. nicht hindern können. Die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts müsse gemäss
Art. 619 ZGB
"bei der Teilung", d.h. im Moment der Eigentumsübertragung auf den Übernehmer erfolgen. Da Frau F. es unterlassen habe, im Erbteilungsprozess eventualiter die Anordnung der Vormerkung ihres Anspruchs zu verlangen, habe sie es sich selber zuzuschreiben, dass die Vormerkung nicht gleichzeitig mit der Zusprechung des Eigentums angeordnet worden sei. Wenn das Eigentum durch Urteil auf den Übernehmer übergehe, müsse die Vormerkung allerdings noch bis zur Eintragung des Übernehmers im Grundbuch zulässig sein. In diesem Falle müsse jedoch der antragstellende Miterbe rechtzeitig den Eintragungsausweis und die für die Eintragung erforderlichen Angaben (Anrechnungspreis,
BGE 86 I 114 S. 119
Verkehrswert zur Zeit der Teilung, Namen der Berechtigten, Dauer der Vormerkung) beschaffen, was Frau F. unterlassen habe.
D.-
Frau F. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Antrag, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Grundbuchamt anzuweisen, die Übertragung des Hofes an Heinrich K. rückgängig zu machen; eventuell sei auf jeden Fall ihr Gewinnanteilsanspruch vorzumerken.
Das Obergericht hat den Rekurs am 20. Oktober 1959 abgewiesen in Erwägung, sein Urteil vom 11. November 1958 bestimme nicht bloss die Person der Übernehmers und den Übernahmepreis, sondern sei ein Gestaltungsurteil, das die Erbteilung selber vorgenommen und dem Übernehmer gemäss
Art. 656 Abs. 2 ZGB
das Alleineigentum an den ihm zugewiesenen Liegenschaften verschafft habe. Auf Grund dieses Urteils und der Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 habe also das Grundbuchamt Heinrich K. als Eigentümer im Grundbuch eintragen müssen, ohne dass die andern Erben dabei mitzuwirken gehabt hätten. Die Tatsache, dass der Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilsanspruchs im Sinne von
Art. 619 ZGB
von Gesetzes wegen bestehe, schliesse nicht aus, dass er spätestens bei der Teilung, d.h. bei deren Vollzug, geltend zu machen sei. Die Teilung des Nachlasses der Mutter der Parteien sei durch das Urteil vom 11. November 1958 durchgeführt worden. Die erst nach diesem Urteil erfolgte Geltendmachung des Gewinnanteilsanspruchs sei also verspätet. "Wollte man noch so weit gehen, mit der Vorinstanz anzunehmen, bei Eigentumsübergang durch Urteil sei diese Vormerkung... noch bis zur Eintragung des Übernehmers im Grundbuch zuzulassen, so wäre mit ihr ... zu entscheiden, dass es an der rechtzeitigen Beschaffung der notwendigen Ausweise fehlt."
E.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat Frau F. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Begehren, er sei aufzuheben und
BGE 86 I 114 S. 120
Kat Nr.
Uebernahmepreis bei der Uebernahme
Verkehrswert
2656
Fr. 11'907.--
Fr. 90'825.--
1257
Fr. 1'471.--
Fr. 2'942.--
886
Fr. 7'768.--
Fr. 143'412.--
889
Fr. 11'574.--
Fr. 231'490.--
4141
Fr. 16'280.--
Fr. 312'000.--
Der Präsident der II. Zivilabteilung hat durch Verfügungen vom 24. November und 8. Dezember 1959 als vorsorgliche Massnahme zur Sicherung des streitigen Anspruchs auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Beschwerdeführerin die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
angeordnet. Der Vertreter der Erben von Heinrich K. beantragt die Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin, die grundbuchliche Übertragung des Hofs an Heinrich K. sei rückgängig zu machen, hätten die kantonalen Aufsichtsbehörden überhaupt nicht eintreten sollen, weil vollzogene Eintragungen im Grundbuch, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, nur auf Anordnung des Richters berichtigt und folglich gemäss
Art. 956 Abs. 2 ZGB
nicht auf dem Beschwerdeweg angefochten werden können (
BGE 65 I 160
,
BGE 68 I 124
). Die Beschwerdeführerin hat also diesen Antrag vor Bundesgericht mit Recht nicht erneuert.
2.
Indem die Vorinstanz den Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Vormerkung des Gewinnanteilsanspruchs materiell behandelte, obwohl er vor erster Instanz höchstens andeutungsweise gestellt worden war, hat sie keinen Bundesrechtssatz verletzt. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin eine aus
BGE 86 I 114 S. 121
bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften sich ergebende Frist zur Stellung dieses Antrags versäumt habe. Das Grundbuchamt hat nicht etwa eine Verfügung des Inhalts erlassen, die Anmeldung der Vormerkung des fraglichen Anspruchs werde abgewiesen, wogegen die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 103 GBV
binnen zehn Tagen hätte Beschwerde führen müssen. Vielmehr hat es die im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 1959 enthaltene Erklärung, im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung des Hofs an Heinrich K. sei der Gewinnanteilsanspruch der Miterben vorzumerken, einfach unberücksichtigt gelassen, so dass die Beschwerdeführerin auf Grund von
Art. 104 GBV
Beschwerde (wegen Rechtsverweigerung) führen konnte, ohne eine Frist beobachten zu müssen.
War es bundesrechtlich zulässig, dass sich die Vorinstanz mit dem erst vor ihr in bestimmter Form gestellten Eventualantrag der Beschwerdeführerin materiell befasste, so steht die Rechtsprechung, wonach das Bundesgericht als Verwaltungsgericht nur über Punkte urteilen kann, die bereits der Beurteilung durch die Vorinstanz unterlagen (
BGE 65 I 145
,
BGE 69 I 101
oben,
BGE 71 I 366
oben,
BGE 81 I 380
), der Behandlung dieses - heute allein noch aufrechterhaltenen - Begehrens durch das Bundesgericht nicht entgegen.
3.
Das Gewinnanteilsrecht der Miterben ist ein privatrechtlicher Anspruch, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Streitfall nicht die Grundbuchbehörden, sondern die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben. Die Grundbuchbehörden sind aber befugt, die Frage, unter welchen Voraussetzungen dieser Anspruch entsteht, vorfrageweise zu prüfen, soweit dies für die von ihnen zu beurteilende Frage der Grundbuchführung von Bedeutung ist.
4.
Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten, wie es hier unstreitig zutrifft, so sind die Miterben nach
Art. 619 Abs. 1 ZGB
berechtigt, beim Verkauf des Grundstücks oder eines Teils davon binnen der
BGE 86 I 114 S. 122
folgenden fünfzehn Jahre einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn zu beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Dieser Anteil soll nach
Art. 619 Abs. 2 ZGB
nicht mehr betragen, als der Miterbe erhalten hätte, wenn das Grundstück bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet worden wäre. Auf den durch Verbesserungen, Bauten, Holzzuwachs und dergleichen entstandenen Gewinn haben die Miterben nach Abs. 3 keinen Anspruch. (Die hier wiedergegebene neue Fassung laut Art. 94 LEG, in welcher
Art. 619 ZGB
gemäss
BGE 83 II 112
Erw. 2 für die vorliegende Erbschaft gilt, unterscheidet sich von der ursprünglichen Fassung nur hinsichtlich der in Abs. 1 festgesetzten Frist, die früher bloss zehn Jahre betragen hatte.)
Nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift (vgl. Sten.Bull. 1906 S. 340, 347, 482 und 490, 1907 Nationalrat S. 307), welcher der
Art. 12 Abs. 5 EGG
nachgebildet wurde, besteht das Gewinnanteilsrecht der Miterben nicht unmittelbar von Gesetzes wegen (wie dies der Nationalrat zunächst vorgesehen hatte), sondern nur dann, wenn es bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Die Vormerkung dient hier also nicht bloss dazu, dem in Frage stehenden Anspruch Wirkung gegenüber später erworbenen Rechten zu verleihen, wie dies normalerweise die einzige Funktion der Vormerkung eines persönlichen Rechtes ist (vgl.
Art. 959 Abs. 2 ZGB
). Vielmehr ist sie hier auch schon für die Entstehung des Anspruchs notwendig. Aus dem Zwecke von
Art. 619 ZGB
ergibt sich jedoch, dass die Miterben sie nicht etwa bloss auf Grund einer dahingehenden Vereinbarung mit dem Übernehmer der Liegenschaft, sondern schon allein auf Grund des Gesetzes verlangen können (während sie bei den andern nach ZGB und OR vormerkbaren persönlichen Rechten nur gestützt auf eine entsprechende Vertragsklausel erwirkt werden kann).
Art. 619 ZGB
ist nämlich das Gegenstück zu
Art. 617 Abs. 2 und
Art. 620 ZGB
(vgl. Sten.Bull. 1906 S. 347, 490). Die Miterben desjenigen, dem
BGE 86 I 114 S. 123
nach diesen Vorschriften eine landwirtschaftliche Liegenschaft zum Ertragswert statt zum höhern Verkehrswert überlassen wurde, sollen durch
Art. 619 ZGB
in den Stand gesetzt werden, sich von der aus diesem Grunde bei der Teilung erlittenen Einbusse zu erholen, wenn der Übernehmer die Liegenschaft innert der im Gesetz vorgesehenen Frist mit Gewinn verkauft (vgl.
BGE 75 I 189
/190). Nach
Art. 620 ff. ZGB
kann ein für die Übernahme des Heimwesens geeigneter Erbe dessen Zuweisung zum Ertragswert nicht nur auf dem Wege der Teilungsvereinbarung, bei deren Abschluss die Miterben sich die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts ausbedingen können, sondern mit behördlicher Hilfe auch gegen den Willen der Miterben erlangen. Daher ist die Erreichung des Zwecks, dem
Art. 619 ZGB
dienen will, nur dann gewährleistet, wenn die Miterben ihrerseits die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts nicht bloss auf Grund einer Vereinbarung mit dem Übernehmer, sondern nötigenfalls auch gegen dessen Willen erreichen können.
5.
Zur Begründung dafür, dass die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben nicht bloss als fakultative Sicherungsmassnahme, sondern als Voraussetzung für die Entstehung dieses Rechts vorzusehen sei, wurde bei der Gesetzesberatung auf das "Interesse möglichster Klarheit für den Übernehmer des landwirtschaftlichen Grundstücks" hingewiesen (Sten. Bull. 1906 S. 490). Damit mag gemeint gewesen sein, der Übernehmer sollte von Anfang an wissen, ob er bei einem spätern Verkauf einen allfälligen Gewinn mit seinen Miterben werde teilen müssen oder nicht. Einem Erben, der ein landwirtschaftliches Grundstück zu dem Zwecke verwenden will, um dessentwillen es ihm unter dem Verkehrswert überlassen wurde, kann jedoch zunächst gleichgültig sein, was im Fall eines Verkaufs zu einem höhern Preis mit dem von
Art. 619 ZGB
erfassten Gewinn geschehen würde. Dieser Punkt ist für seine Dispositionen hinsichtlich der Bewirtschaftung des Grundstücks ohne Belang. Den Gewinn aus wertvermehrenden
BGE 86 I 114 S. 124
Aufwendungen kann er nach der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 619 Abs. 3 ZGB
in jedem Falle für sich behalten. An sofortiger Gewissheit darüber, ob ein Verkaufsgewinn mit den Miterben zu teilen sei oder nicht, kann nur einem Übernehmer gelegen sein, der von vornherein auf einen solchen Gewinn ausgeht. Dieses spekulative Interesse ist kein ausreichender Grund dafür, die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben nur bei der Teilung zuzulassen und sie ohne weiteres auszuschliessen, wenn sie erst später (aber immerhin noch vor Ablauf der Frist von 15 Jahren und vor der Veräusserung des Grundstücks durch den Übernehmer) verlangt wird. Dass dieses Recht bei Gefahr der Verwirkung schon bei der Teilung vorgemerkt werden müsse, lässt sich aber auch nicht etwa mit den Interessen Dritter begründen, die mit dem Übernehmer Rechtsgeschäfte über das Grundstück abschliessen. Diese Dritten sind dadurch genügend geschützt, dass die Rechte am Grundstück, die sie vor der Vormerkung des Gewinnanteilsrechts erwerben, diesem unter allen Umständen vorgehen (Gegenschluss aus
Art. 959 Abs. 2 ZGB
). Daher könnte man geradezu versucht sein, die Auffassung zu vertreten,
Art. 619 Abs. 1 ZGB
stelle insoweit, als er von Vormerkung "bei der Teilung" spricht, nicht eine im Interesse des Übernehmers oder Dritter geltende Voraussetzung für die Entstehung des Gewinnanteilsrechtes auf, sondern wolle damit in Wirklichkeit nur sagen, dass die Miterben ihren Anspruch schon bei der Teilung vormerken lassen müssen, wenn sie dem Übernehmer die Möglichkeit nehmen wollen, der Vormerkung mit einem Verkauf des Grundstücks zuvorzukommen und sie so um ihren Anspruch zu bringen.
Will man aber entsprechend dem Gesetzeswortlaut mit der Vorinstanz und den Kommentatoren (TUOR N. 8 und ESCHER, 2. Aufl., N. 16 zu
Art. 619 ZGB
; OSTERTAG, 2. Aufl., N. 53 und HOMBERGER N. 66 zu
Art. 959 ZGB
) grundsätzlich annehmen, das Gewinnanteilsrecht könne nur durch Vormerkung bei der Teilung begründet werden, so
BGE 86 I 114 S. 125
darf doch dieser Ausdruck aus den angegebenen Gründen auf jeden Fall nicht einschränkend ausgelegt werden. Im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
ist daher unter der Teilung nicht etwa bloss die Durchführung der Erbteilung mit Bezug auf das in Frage stehende Grundstück, d.h. dessen Überführung ins Alleineigentum des Übernehmers zu verstehen, wie TUOR und ESCHER (a.a.O.) dies annehmen, sondern es muss damit entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch die Erbteilung als Ganzes oder doch mindestens die gesamte erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen dem Übernehmer einerseits und den die Vormerkung verlangenden Miterben anderseits gemeint sein. Der Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilrechts kann also keinesfalls als verwirkt gelten, bevor diese Auseinandersetzung in allen wesentlichen Punkten abgeschlossen ist.
6.
Von der Frage der Verwirkung ist die Frage zu unterscheiden, ob die Miterben auf das Gewinnanteilsrecht verzichtet haben (was an sich zulässig ist). Einen Verzicht dürfen die Grundbuchbehörden nur berücksichtigen, wenn er ihnen selber gegenüber klar ausgesprochen worden oder allenfalls sonstwie durch eine eindeutige Erklärung unzweifelhaft erfolgt ist. Dagegen steht es ihnen nicht zu, die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts mit der Begründung abzulehnen, dass der Gesuchsteller durch schlüssiges Verhalten hierauf verzichtet habe, sondern über das Vorliegen eines solchen konkludenten Verzichts hat gegebenenfalls nach Vollzug der Vormerkung der ordentliche Richter zu entscheiden (sei es auf eine Grundbuchberichtigungsklage des Übernehmers hin, sei es in einem allfälligen spätern Prozess über das Gewinnanteilsrecht).
7.
Nach diesen Grundsätzen kann das Vormerkungsgesuch der Beschwerdeführerin weder wegen Verspätung noch wegen Verzichts auf das Gewinnanteilsrecht abgewiesen werden.
a) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann von vornherein keine Rede davon sein, dass die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
schon durch das Urteil vom 11.
BGE 86 I 114 S. 126
November 1958 vollzogen worden sei; dies auch dann nicht, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, jenes Urteil habe Heinrich K. gemäss
Art. 656 Abs. 2 ZGB
unmittelbar das Eigentum am streitigen Heimwesen verschafft (weshalb gleichgültig ist, ob dies wirklich der Fall gewesen sei). Bevor die in diesem Urteil vorgesehenen Zahlungen geleistet, die darin angeordnete Versteigerung des Wohnhauses Nr. 51 durchgeführt und der Steigerungserlös sowie der Gewinn oder Verlust aus der Erbschaftsverwaltung seit dem 1. September 1949 verteilt wurden, war die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen Heinrich K. und der Beschwerdeführerin noch nicht abgeschlossen. Das im angefochtenen Entscheid angerufene Präjudiz
BGE 69 II 371
Erw. 10, das einen ganz andern Tatbestand betraf, vermag die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz nicht zu stützen. Schon aus diesen Gründen ist deren Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Vormerkung ihres Gewinnanteilsrechts nach dem Urteil vom 11. November 1958 nicht mehr habe verlangen können, nicht haltbar.
b) Selbst wenn übrigens mit dem Erlass (bezw. mit dem Eintritt der Rechtskraft) des Urteils im Erbteilungsprozess der ganze Nachlass mit dinglicher Wirkung geteilt gewesen wäre, könnte der Vorinstanz nicht zugegeben werden, dass die erst nachher erfolgte Geltendmachung des Gewinnanteilsrechts gemäss
Art. 619 ZGB
verspätet sei, was, wie die Vorinstanz selber annimmt, bedeuten würde, dass die Beschwerdeführerin es schon im Erbteilungsprozess hätte geltend machen müssen. Das Vormerkungsgesuch kann vernünftigerweise nicht als verspätet angesehen werden, solange die Vormerkung noch gar nicht möglich ist. Als persönliches Recht gegenüber dem Übernehmer kann aber das Gewinnanteilsrecht der Natur der Sache nach frühestens im Zeitpunkte vorgemerkt werden, da dieser im Grundbuch als Alleineigentümer eingetragen wird. Also kann der Anspruch auf Vormerkung keinesfalls vor dieser Eintragung verwirkt sein. Vielmehr ist die Eintragung der allenfalls
BGE 86 I 114 S. 127
bereits durch Gerichtsurteil bewirkten Rechtsänderungen im Sinne des - aus den dargelegten Gründen weitherzig auszulegenden -
Art. 619 Abs. 1 ZGB
noch zur Durchführung der Teilung zu rechnen. Hievon abgesehen verbietet sich die Annahme, dass die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts schon nach Erlass des Teilungsurteils nicht mehr verlangt werden könne, aber auch deswegen, weil es auf einen mit dem Sinne von
Art. 619 ZGB
unvereinbaren Formalismus hinausliefe, wenn im Falle, dass ein Erbe auf Teilung unter Zuweisung eines Heimwesens zum Ertragswert klagt, die Miterben stets gezwungen wären, den ihnen schon von Gesetzes wegen zustehenden, gar nicht bestreitbaren Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts durch ein besonderes Rechtsbegehren geltend zu machen, um die Verwirkung dieses Anspruches zu vermeiden.
c) In der Zeit zwischen dem Erlass des Urteils im Teilungsprozess (11. November 1958) und der Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch, die Heinrich K. auf Grund dieses Urteils zu erwirken vermochte (12. Juni 1959), hat die Beschwerdeführerin um Vormerkung ihres Gewinnanteilsrechts nachgesucht (Schreiben an das Grundbuchamt vom 22. Mai 1959, oben B). Dieses Gesuch war nach dem Gesagten unter allen Umständen rechtzeitig. Da das Grundbuchamt es nicht etwa abgewiesen, sondern einfach unberücksichtigt gelassen hat (vgl. Erw. 2 hievor), ist es noch hängig. Solange ein rechtzeitig gestelltes Gesuch um Vormerkung des Gewinnanteilsrechts noch hängig ist, kann aber die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
nicht als abgeschlossen gelten, sondern muss die Vormerkung noch zulässig sein, selbst wenn inzwischen der Übernehmer im Grundbuch eingetragen und die Teilung auch in allen andern Punkten durchgeführt worden ist.
d) Letzteres trifft hier übrigens nach den vorliegenden Akten nicht zu. Der Vertreter des Heinrich K. hat in seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde
BGE 86 I 114 S. 128
vom 14. Juli 1959 selber ausdrücklich erklärt, die Erbteilung sei noch nicht abgeschlossen, sondern die Übertragung des Heimwesens auf Heinrich K. müsse als "Teil-Teilung" bezeichnet werden; die Erbteilung sei noch offen bezüglich der Abrechnung des Erbschaftsverwalters für die letzten zehn Jahre ab 31. August 1949 und des Ergebnisses der öffentlichen Versteigerung des aus dem Heimwesen ausgeschiedenen Wohnhauses. Seither hat nun allerdings der Erbschaftsverwalter die Abrechnung für die Zeit vom 15. August 1949 bis 30. April 1959 vorgelegt. Der Vertreter der Erben K. sucht anhand dieser Abrechnung und anderer Urkunden darzutun, dass die Beschwerdeführerin heute von diesen nichts mehr zugut habe, sondern ihnen im Gegenteil ganz erhebliche Beträge schulde. Er hat aber selber nicht einmal behauptet, der Beschwerdeführerin gegenüber sei die Verrechnung erklärt worden, sondern nur ausgeführt, Heinrich K. (bezw. dessen Nachlass) habe Beträge zugut, die er verrechnen könne. Zudem fehlen nähere Angaben über die Versteigerung des erwähnten Wohnhauses und die Verteilung des Steigerungserlöses, welche Massnahmen zweifellos zur Teilung gehören. Das einzige Vorbringen hierüber ist die in der Vernehmlassung der Erben K. an die Vorinstanz vom 6. Oktober 1959 enthaltene Bemerkung, dieses Wohnhaus gelange in den nächsten 14 Tagen (d.h. um die Zeit, da der angefochtene Entscheid erging) zur Versteigerung.
Unter diesen Umständen kann das Gesuch der Beschwerdeführerin unzweifelhaft nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
sei bereits beendet und die Vormerkung folglich nicht mehr zulässig.
e) Es liegt aber auch kein ausdrücklicher Verzicht auf den Gewinnanteilsanspruch vor, der von den Grundbuchbehörden zu beachten wäre. Indem die Erben K. in ihrer Beschwerdeantwort vorbringen, die Beschwerdeführerin habe diesen Anspruch im Erbteilungsprozess nicht geltend gemacht und damit auf ihn verzichtet, behaupten sie
BGE 86 I 114 S. 129
lediglich einen Verzicht durch schlüssiges Verhalten, den von sich aus als gegeben anzunehmen die Grundbuchbehörden nicht befugt sind (Erw. 6 hievor).
Die verlangte Vormerkung ist daher zu vollziehen, sofern sie in nach Grundbuchrecht wirksamer Weise beantragt worden ist. Den Erben des Heinrich K. bleibt in diesem Falle vorbehalten, den von ihnen behaupteten Verzicht der Beschwerdeführerin auf dem Prozessweg zur Geltung zu bringen, wenn sie sich davon Erfolg versprechen, obwohl die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts kein dahingehendes Begehren im Teilungsprozess voraussetzt (oben b) und der Vertreter des Heinrich K. in seiner Prozesseingabe vom 21. Juni 1956 selbst erklärt hat:
"Das den Miterben gemäss
Art. 619 ZGB
zustehende Gewinnanteilsrecht hat der Kläger seinen Geschwistern nie bestritten. Dieses Recht kann bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt werden und sichert den Beklagten jene Anteile zu, die sie erhalten hätten, wenn der Hof bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet würde. Die Beklagten kommen also in jeder Hinsicht zu ihrem Recht und sind finanziell nicht schlechter gestellt."
8.
Der dem Grundbuch gewidmete 25. Titel des ZGB regelt im Abschnitt B (Art. 958-969) die "Eintragung." Der Unterabschnitt I (Art. 958-961) behandelt gemäss Randtitel die "Grundbucheinträge", die in die Eintragungen betreffend "Eigentum und dingliche Rechte" (Art. 958) und die "Vormerkungen" (Art. 959-961) zerfallen, der Unterabschnitt III (Art. 963-966) die "Voraussetzungen der Eintragung." Besondere Vorschriften über die Voraussetzungen der Vormerkungen enthält das ZGB nicht. Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass die Vorschriften der Art. 963 ff. über die Voraussetzungen der Eintragung auch für die Vormerkungen gelten. Damit steht im Einklang, dass
Art. 70 GBV
den Grundsatz aufstellt, auf die Vormerkungen seien "die Vorschriften über die Eintragungen, wie insbesondere betreffend die Anmeldung zur Eintragung und die Prüfung des Verfügungsrechts (Art. 15 bis 17)" entsprechend anzuwenden. Nach den hienach massgebenden Vorschriften sind die formellen Voraussetzungen
BGE 86 I 114 S. 130
für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Beschwerdeführerin gegeben.
a) Die nach Art. 70 in Verbindung mit
Art. 11 ff. GBV
erforderliche Anmeldung liegt im Schreiben vom 22. Mai 1959 (oben B). Das Verlangen der Beschwerdeführerin, das Gewinnanteilsrecht sei vorzumerken, kommt darin mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck. Wenn dieses Begehren mehr nur beiläufig und vorsorglich ("wie ich schon jetzt bemerken möchte") gestellt wurde, so darf dies der Beschwerdeführerin um so weniger schaden, als sie auf Grund der von ihr im gleichen Schreiben bestätigten Erklärungen eines Angestellten des Grundbuchamtes, die dieses nie bestritten, sondern in der Vernehmlassung an die untere kantonale Aufsichtsbehörde vom 13. Juli 1959 mindestens implicite zugestanden hat, zur Erwartung berechtigt war, sie werde später noch Gelegenheit zu einer förmlichen Anmeldung erhalten. Dass sie verlangte, die Vormerkung sei im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung des Hofs an Heinrich K. vorzunehmen, war nach
Art. 12 Abs. 2 GBV
zulässig. Auch ist die in
Art. 13 GBV
vorgeschriebene Schriftform gewahrt.
b) Zu bejahen ist auch die Verfügungsberechtigung der Beschwerdeführerin, d.h. ihre Befugnis, ihr Gewinnanteilsrecht zur Vormerkung anzumelden. Der Anspruch auf Vormerkung dieses Rechts besteht, wie in Erwägung 4 dargetan, von Gesetzes wegen. Also gilt für die Anmeldung zur Vormerkung dieses Rechts die Vorschrift von
Art. 963 Abs. 2 ZGB
, wonach eine Erklärung des Eigentümers des in Frage stehenden Grundstücks u.a. dann nicht nötig ist, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift zu berufen vermag. Daraus folgt, dass die Miterben desjenigen, der ein landwirtschaftliches Grundstück bei der Erbteilung unter dem Verkehrswert erhält, ihr Gewinnanteilsrecht selber zur Vormerkung anmelden können (so auch HOMBERGER, N. 66 zu
Art. 959 ZGB
, während OSTERTAG, 2. Aufl., N. 56 zu
Art. 959 ZGB
, und TUOR, N. 9 zu
Art. 619 ZGB
, ohne nähere Begründung die Ansicht vertreten, für
BGE 86 I 114 S. 131
die Vormerkung dieses Rechts sei eine Eintragungsbewilligung des Übernehmers erforderlich; unbestimmt ESCHER, 2. Aufl., N. 17/18 zu
Art. 619 ZGB
, der zunächst mit HOMBERGER von Anmeldung durch die Miterben spricht, nach dem dritten Satze von N. 18 aber doch eine Eintragungsbewilligung des Übernehmers für nötig zu halten scheint). Mit dem Gewinnanteilsrecht der Miterben verhält es sich in dieser Hinsicht entsprechend wie mit den gesetzlichen Pfandrechten im Sinne von Art. 837 (insbesondere Ziff. 1 und 2) ZGB, die zur Eintragung anzumelden nach
Art. 15 Abs. 3 GBV
der Gläubiger befugt ist (vgl. LEEMANN N. 15 zu Art. 837, N. 4 zu
Art. 838 ZGB
; DESCHENAUX in "lus et Lex", Festschrift für Gutzwiller, 1959, S. 726). Wenn die eben erwähnte Verordnungsvorschrift unter den Fällen, in denen die grundbuchliche Verfügung vom Erwerber des in Frage stehenden Rechts ausgeht, den Fall der Vormerkung im Sinne von
Art. 619 ZGB
nicht erwähnt, so hat dies seinen Grund einfach darin, dass sie zu den Bestimmungen über die Eintragungen im engern Sinn (d.h. über die Eintragung des Eigentums und der beschränkten dinglichen Rechte) gehört, die für die Vormerkungen gemäss
Art. 70 GBV
lediglich analog gelten. Aus
Art. 15 Abs. 3 GBV
lässt sich daher nicht etwa durch Gegenschluss ableiten, im Falle von
Art. 619 ZGB
sei der Erwerber des ins Grundbuch einzuschreibenden Rechts nicht zur Anmeldung befugt.
c) Für den Ausweis zur Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben (d.h. für den nach
Art. 965 Abs. 1 ZGB
notwendigen Ausweis über den Rechtsgrund der Vormerkung) ist nach
Art. 71 Abs. 1 GBV
"einfache Schriftlichkeit" erforderlich. Diese Vorschrift ist auf den Normalfall zugeschnitten, dass die Erbteilung auf dem Wege der Vereinbarung erfolgt. In diesem Fall ist als Rechtsgrundausweis für die Vormerkung der schriftliche Teilungsvertrag vorzulegen. Dieser kann eine Abrede über die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts enthalten. Unerlässlich ist eine solche Abrede für die Vormerkung aber nicht,
BGE 86 I 114 S. 132
weil sich der Anspruch hierauf eben schon unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (oben Erw. 4). Als Rechtsgrundausweis für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts genügt also entgegen der Ansicht der Kommentatoren (insbesondere TUOR und HOMBERGER an der zuletzt angeführten Stelle, und ESCHER, 2. Aufl., N. 15 zu
Art. 619 ZGB
, je mit Hinweis auf einen Entscheid des bern. Regierungsrates vom 5. Februar 1915, MBVR 13 S. 140 = SJZ 11 S. 350) ein Teilungsvertrag ohne Vormerkungsklausel, wenn aus seinem Texte klar hervorgeht, dass ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten hat.
Liegt keine Teilungsvereinbarung vor, sondern schreitet das Grundbuchamt auf Grund eines gerichtlichen Urteils zur Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Erwerber, wie es hier geschehen ist, so gibt dieses Urteil auch den Rechtsgrundausweis für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben ab, und zwar unabhängig davon, ob es eine bezügliche Bestimmung enthalte oder nicht, wenn es nur erkennen lässt, dass das Grundstück dem Übernehmer unter dem Verkehrswert zugewiesen wurde. Im vorliegenden Falle ging dies aus dem Urteil vom 11. November 1958, auf Grund dessen das Grundbuchamt den Eigentumsübergang auf Heinrich K. eintrug, eindeutig hervor, so dass für das Grundbuchamt feststand, dass die einzige sachliche Voraussetzung, an welche das Gesetz den Anspruch der Miterben auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts knüpft, gegeben war. Nachdem Heinrich K. dieses Urteil dem Grundbuchamt mit der Rechtskraftbescheinigung und Eintragungsermächtigung des Obergerichts vorgelegt hatte, was die Beschwerdeführerin dem Schreiben des Amtes vom 13. Mai 1959 entnehmen konnte, brauchte sie es nicht auch noch einzureichen.
d) Der Wert, zu dem das streitige Heimwesen Heinrich K. angerechnet wurde, ergibt sich aus dem Urteil vom 11. November 1958 (Fr. 49'000.--). Dass in der Vormerkung auch der Verkehrswert bei der Teilung im Sinne von
BGE 86 I 114 S. 133
Art. 619 Abs. 2 ZGB
angegeben wird, ist, wie das Eidgenössische Grundbuchamt in einer Meinungsäusserung vom 26. Januar 1954 (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1954 S. 171 lit. c) in Übereinstimmung mit ESCHER (2. Aufl., N. 22 a. E. zu
Art. 619 ZGB
) zutreffend ausgeführt hat, zwar im allgemeinen ratsam, aber nicht notwendig, was der Vertreter der Erben K. in seiner Beschwerdeantwort ausdrücklich anerkennt. Die Schwierigkeiten der nachträglichen Schätzung des Verkehrswerts, den ein Grundstück bei der Teilung hatte, sind nicht derart, dass dieser Wert unbedingt schon bei der Teilung festgestellt werden müsste, was zur Folge hätte, dass nicht nur die Vormerkung, sondern auch die Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Übernehmer (die im Normalfall der vertraglichen Teilung nur mit Zustimmung der Miterben erfolgen kann) nicht selten erheblich verzögert würde. Die Angabe des Verkehrswerts bei der Teilung ist auch nicht etwa für die Dritten unentbehrlich, denen gegenüber das vorgemerkte Gewinnanteilsrecht gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
(vgl.
BGE 75 I 188
) geltend gemacht werden kann. Das Fehlen dieser Angabe hat für den Dritterwerber nur zur Folge, dass er, um der Gefahr einer Doppelzahlung zu entgehen, den ganzen Überschuss des Kaufpreises über den Anrechnungswert hinterlegen muss, sofern sich die Miterben nicht mit der Auszahlung an den Verkäufer einverstanden erklären. Die Angabe des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit der Teilung als notwendigen Inhalt der Vormerkung zu betrachten, rechtfertigt sich um so weniger, als in den häufigen Fällen, wo der Übernehmer nur einzelne Teile seiner Liegenschaft verkauft, eine nachträgliche Schätzung des Verkehrswerts der verkauften Parzelle (und des auf sie entfallenden Teils des Anrechnungswertes) auch beim Vorhandensein einer solchen Angabe nicht zu umgehen wäre. Ist demnach diese Angabe nur fakultativ, so durfte sich das Grundbuchamt auch durch den Umstand, dass der Verkehrswert des streitigen Heimwesens zur Zeit der Teilung nicht feststand,
BGE 86 I 114 S. 134
nicht davon abhalten lassen, die von der Beschwerdeführerin verlangte Vormerkung zu vollziehen.
Nicht einzutreten ist nach der in Erwägung 2 Absatz 2 angeführten Praxis grundsätzlich auf das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde enthaltene Gesuch der Beschwerdeführerin, als Verkehrswert zur Zeit der Teilung sei entsprechend der amtlichen Schätzung, die sie inzwischen auf Grund von Art. 38 Abs. 2 der Verordnung über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften vom 16. November 1945 (BS 9 S. 145) veranlasst hat, der Betrag von insgesamt Fr. 780'669.-- vorzumerken; denn dieses Begehren lag der Vorinstanz noch nicht vor, und die Erben K. stimmen dieser Schätzung nicht etwa zu, sondern beziffern den heutigen Verkehrswert des Heimwesens in der Beschwerdeantwort auf nur (aber immerhin!) Fr. 458'943.--. Nach dem Grundsatze, dass das Bundesgericht nicht über die Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen darf (
Art. 109 OG
), ist indes zu berücksichtigen, dass das erwähnte Begehren unzweifelhaft den Verzicht auf die Vormerkung eines Fr. 780'669.-- übersteigenden Verkehrswertes in sich schliesst. In der Vormerkung ist daher anzugeben, dass der massgebende Verkehrswert höchstens diesen Betrag (für die einzelnen Parzellen höchstens die im Beschwerdebegehren angegebenen Beträge) ausmacht, was für die Erben K. den Vorteil hat, dass ein allfälliger Übererlös über diesen Betrag nicht hinterlegt werden müsste, sondern direkt an sie ausbezahlt werden könnte.
Den Beteiligten bleibt vorbehalten, in einem neuen, durch ein entsprechendes Gesuch an das Grundbuchamt einzuleitenden Verfahren die genaue Bezifferung des Verkehrswerts zur Zeit der Teilung zu erwirken, wenn ihnen dies von Nutzen zu sein scheint.
9.
Anfangstermin der in
Art. 619 ZGB
vorgesehenen Frist von 15 Jahren muss der Zeitpunkt sein, in welchem die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts frühestens erfolgen kann, also (vgl. Erw. 7 b hievor) der Zeitpunkt der
BGE 86 I 114 S. 135
Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Erben, der das Grundstück unter dem Verkehrswert erhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird begründet erklärt und das Grundbuchamt Thalwil angewiesen, im Grundbuch zulasten der Grundstücke Kat. Nr. 2656, 1257, 886, 889 und 4141 für die Zeitdauer bis 12. Juni 1974 den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein Drittel des bei einem Verkauf erzielten Gewinns (
Art. 619 ZGB
) vorzumerken mit dem Beifügen, dass der Anrechnungswert für alle Grundstücke zusammen Fr. 49'000.-- und der Verkehrswert zur Zeit der Teilung (
Art. 619 Abs. 2 ZGB
) insgesamt höchstens Fr. 780'669.-- beträgt (Fr. 90'825.-- für Kat. Nr. 2656, Fr. 2942.-- für Kat. Nr. 1257, Fr. 143'412.-- für Kat. Nr. 886, Fr. 231'490.-- für Kat. Nr. 889, Fr. 312'000.-- für Kat. Nr. 4141).
2.- Die Verfügungsbeschränkung gemäss Präsidialverfügungen vom 24. November und 8. Dezember 1959 ist zu löschen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 II 42
9. Arrêt de la Ire Cour civile du 22 janvier 1980 dans la cause Autocrédit S.A. contre Mauritzon (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 272 Abs. 1 OR
. Retentionsrecht des Vermieters einer Villa mit Garage am Auto, das sich in der Garage befindet (E. 1).
Art. 273 Abs. 1 OR
. Verhältnis des Retentionsrechts des Vermieters zum Recht des Eigentümers des Autos, das der Mieter unter Eigentumsvorbehalt kaufte (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 106 II 42 S. 42
La société Spen et Cie S.A. à Lausanne était locataire d'une villa avec garage à Belmont-sur-Lausanne, propriété de Roy Mauritzon. Dans le cadre de poursuites en paiement du loyer,
BGE 106 II 42 S. 43
l'Office des poursuites de Lavaux a inventorié, comme étant compris dans le droit de rétention du bailleur, une voiture Citroën achetée sous réserve de propriété par Spen S.A. et qui se trouvait dans le garage de la villa. Spen S.A. est tombée en faillite. Autocrédit S.A., propriétaire de la voiture Citroën, a ouvert action contre Mauritzon en concluant à ce qu'il fût prononcé que le défendeur ne possède aucun droit de rétention comme bailleur sur ladite voiture et que la demanderesse est propriétaire de celle-ci.
Par jugement du 15 août 1979, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action et dit que le défendeur était au bénéfice d'un droit de rétention sur la voiture litigieuse.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme de la demanderesse et confirmé le jugement attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'
art. 272 al. 1 CO
confère au bailleur d'un immeuble, en garantie du loyer de l'année écoulée et du semestre courant, un droit de rétention sur les meubles qui garnissent les lieux loués et qui servent soit à l'aménagement, soit à l'usage de ceux-ci.
a) Le jugement attaqué constate que le garage qui fait partie de la villa donnée à bail à Spen S.A. était utilisé pour le stationnement de la voiture Citroën et servait à l'abriter. Il y avait donc un lien spatial entre la voiture et le garage. Ce lien n'était pas occasionnel, mais pouvait subsister durant tout le bail. La voiture en cause "garnissait" dès lors le lieu loué, au sens de l'
art. 272 al. 1 CO
.
La demanderesse soutient à tort que le droit de rétention ne porte que sur des choses qui, par leur nature ou par l'usage que l'on en fait, ne quittent pas les locaux loués. L'éloignement temporaire d'un objet mobilier n'exclut pas le droit de rétention du bailleur; ce droit porte ainsi sur les chevaux d'un manège, le bétail ou le char d'une ferme (BECKER, n. 11 ad
art. 272 CO
; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 23 ad
art. 272 CO
;, SCHMID, n. 11 ad
art. 272-274 CO
). Contrairement à ce que prétend la demanderesse, il n'y a pas là de contradiction avec l'
art. 274 CO
, aux termes duquel le bailleur peut contraindre le locataire qui veut déménager ou qui a l'intention d'emporter les choses garnissant les lieux loués, à y laisser autant de meubles
BGE 106 II 42 S. 44
que nécessaire pour la garantie du loyer. Comme le relève avec raison le Tribunal cantonal, il faut en effet distinguer la naissance et l'existence du droit de rétention, régies par l'
art. 272 CO
, et l'exercice de ce droit que l'
art. 274 CO
a pour but d'assurer.
b) Pour juger si l'objet du droit de rétention sert à l'aménagement ou à l'usage des locaux loués, il faut considérer la destination de ceux-ci et l'utilisation que le preneur en fait. D'une manière générale, la présence d'un véhicule automobile dans un garage correspond à l'usage normal de ce local. Une telle relation existe bien en l'espèce entre la voiture Citroën et le garage de la villa louée. La situation présente une certaine analogie avec les marchandises qui se trouvent dans des entrepôts loués, les animaux placés dans des écuries ou les tableaux du locataire d'une galerie, tous objets soumis au droit de rétention du bailleur (BECKER, n. 2 ad
art. 272 CO
; SCHMID, n. 9 ad
art. 272-274 CO
). Elle est en revanche différente de celle des vêtements, valises, articles de sport ou instruments de musique portatifs du locataire, lesquels n'ont pas de lien direct avec les locaux loués, mais en ont avec leur occupant et ne sont dès lors pas soumis au droit de rétention du bailleur (
ATF 79 III 78
, no 18).
Les conditions sont ainsi remplies, selon l'
art. 272 al. 1 CO
, pour que le défendeur ait un droit de rétention sur la voiture litigieuse, en tant que bailleur du garage de la villa louée. Les considérations du jugement attaqué sur l'existence d'un rapport entre un véhicule automobile et l'usage d'une villa, en général et au cas particulier, sont dès lors sans pertinence, et il n'y a pas lieu de discuter les objections formulées à cet égard par la demanderesse.
La question de la distinction du loyer du garage de celui de la villa louée en vertu du même contrat ne se pose pas ici, puisque le contrat de bail fixe un seul loyer, englobant tous les locaux dont le défendeur a cédé l'usage à Spen S.A.
2.
La demanderesse fait valoir à tort qu'il serait abusif de reconnaître un droit de rétention au bailleur d'une villa, louée à une société anonyme et située en dehors de l'arrondissement où cette société a son siège. Celui qui vend un objet sous réserve de propriété à une telle société ne saurait prétendre qu'il ne serait tenu de faire notifier son droit de propriété qu'au seul bailleur des locaux où elle a son siège social. Une société peut
BGE 106 II 42 S. 45
avoir d'autres établissements stables ailleurs qu'à son siège social. Il appartient au vendeur d'un objet sous réserve de propriété de se renseigner auprès de son acheteur sur le lieu où cet objet sera utilisé, placé ou garé, et d'aviser le bailleur de ces locaux de sa réserve de propriété.
Il ne saurait être question d'accorder une priorité au droit de propriété du vendeur d'une automobile sur le droit de rétention du bailleur. Le conflit qui s'élève entre le bailleur qui n'a pas eu de motifs spéciaux de consulter le registre des pactes de réserves de propriété et le tiers propriétaire qui a négligé de porter à sa connaissance la réserve de propriété doit être tranché en faveur du premier (
ATF 42 II 585
). La grande extension prise par les ventes d'automobiles sous réserve de propriété n'est pas un motif d'abandonner cette jurisprudence. Le conflit qui peut surgir entre ces deux droits doit être résolu selon le seul
art. 273 CO
.


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Urteilskopf
114 V 72
15. Extrait de l'arrêt du 25 avril 1988 dans la cause X contre Caisse interprofessionnelle romande d'AVS de la Fédération des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG
,
Art. 17 lit. c und d sowie 23bis Abs. 1 AHVV
: Sonderbeitrag auf Liquidationsgewinn im Falle einer Familiengemeinderschaft.
- Unter den Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit fallen auch die Einkünfte von Miterben, welche zur Weiterführung eines zur Erbschaft gehörenden Betriebes eine Familiengemeinderschaft nach
Art. 336 ff. ZGB
errichtet haben.
- Wer bloss mit einer Kapitaleinlage zur Erreichung des Erwerbszwecks einer Kollektiv-, einer Kommandit- oder einer einfachen Gesellschaft beiträgt, muss sich als Versicherter die vom geschäftsführenden Gesellschafter auf Rechnung der übrigen Mitglieder ausgeübte Tätigkeit wie eine eigene Erwerbstätigkeit anrechnen lassen. Dieser Grundsatz gilt auch für Versicherte in einer Familiengemeinderschaft, weil diese gleich wie die erwähnten Gesellschaften eine Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit darstellt.
- Wer als Erbe aus der Familiengemeinderschaft ausscheidet und seinen Anteil am Betriebsvermögen erhält, schuldet den Sonderbeitrag auf dem Liquidationsgewinn, der sich aus der Auflösung der sowohl vom Erblasser als auch von den Erben der Gemeinschaft geäufneten stillen Reserven ergibt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 114 V 72 S. 73
A.-
X a exploité, en raison individuelle inscrite au registre du commerce, un hôtel-restaurant à Genève. Il est décédé le 21 avril 1978. Ses héritiers, soit sa veuve, ses deux filles C. et F., ainsi que son fils J., sont convenus le 24 janvier 1979 par-devant notaire de continuer l'exploitation de l'établissement en indivision de famille, laquelle a été inscrite comme telle au registre du commerce.
BGE 114 V 72 S. 74
Par acte de dissolution d'indivision du 29 septembre 1986 et par convention de reprise de biens du même jour, passés par-devant notaire, les hoirs de X sont convenus de dissoudre l'indivision et de créer ensuite une société anonyme - reprenant l'exploitation ainsi que les biens mobiliers et immobiliers dépendant de l'établissement - dont ils seraient actionnaires, à l'exception de F. X qui vendait sa part à la société anonyme en formation.
Jusqu'à la dissolution de l'indivision de famille, F. X a payé, comme ses cohéritiers, des cotisations AVS sur sa part des revenus provenant de l'exploitation de l'entreprise en indivision. Par communication du 27 janvier 1987, l'administration fiscale genevoise a informé la Caisse interprofessionnelle romande d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération des syndicats patronaux que le bénéfice de liquidation déterminé pour l'impôt fédéral direct en ce qui concerne les sommes reçues par F. X à la suite de la vente de sa part se montait à ... francs. Ladite caisse a dès lors notifié à l'assurée, par décision du 23 mars 1987, qu'en raison de ce bénéfice en capital elle devait une cotisation spéciale AVS/AI/APG de ... francs, frais d'administration compris.
B.-
F. X a recouru contre cette décision devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS. Elle a contesté devoir cette cotisation spéciale, en arguant que sa part dans l'hôtel-restaurant n'avait pas le caractère de fortune commerciale, qu'il s'agissait d'un élément de sa fortune privée, et qu'elle n'avait - contrairement à ses cohéritiers - jamais participé à la direction de l'établissement hôtelier, sa profession étant celle de directrice d'une autre entreprise.
Par jugement du 2 juin 1987, ladite commission a rejeté le recours.
C.-
F. X interjette recours de droit administratif contre le prononcé cantonal.
Elle fait valoir derechef que ses cohéritiers ont en fait géré l'entreprise sans lui demander son avis ou sans en tenir compte lorsqu'elle a pu le donner, de sorte qu'on ne saurait considérer qu'elle a exercé à cet égard une activité lucrative indépendante, susceptible de justifier la perception de la cotisation litigieuse.
L'intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
BGE 114 V 72 S. 75
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Selon l'art. 4 al. 1 en relation avec l'
art. 9 LAVS
, le revenu provenant d'une activité indépendante est soumis à cotisation. En vertu des
art. 9 al. 1 LAVS
et 17 let. d RAVS, est réputé revenu provenant d'une activité indépendante le revenu acquis dans une situation indépendante dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie et les professions libérales, y compris les augmentations de valeur et les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises astreintes à tenir des livres.
Conformément à l'
art. 23bis al. 1 RAVS
, une cotisation spéciale est prélevée sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur au sens de l'
art. 17 let
. d RAVS, s'ils sont soumis à l'impôt annuel spécial selon l'
art. 43 AIFD
. Cette cotisation est due pour l'année durant laquelle le bénéfice en capital ou l'augmentation de valeur ont été réalisés (
art. 23bis al. 2 RAVS
).
En vertu de l'
art. 23 RAVS
, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct pour établir le revenu déterminant le calcul des cotisations (al. 1). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (al. 4). Toutefois, le principe selon lequel les caisses de compensation et, dans une certaine mesure, le juge des assurances sociales sont liés par la taxation fiscale entrée en force, ne s'applique qu'à la fixation du revenu déterminant pour le calcul des cotisations ainsi que du capital propre engagé dans l'entreprise. La force contraignante de la taxation fiscale ne s'étend pas à des questions telles que la nature du revenu déterminant au sens de l'AVS ou le statut de l'assuré sur le plan de l'obligation de cotiser. Elle est donc sans effets sur le point de savoir si un revenu provient effectivement de l'exercice d'une activité lucrative et, le cas échéant, s'il s'agit d'une activité dépendante ou indépendante. Aussi appartient-il aux caisses de compensation de décider, en se fondant sur la réglementation propre à l'AVS et sans être liées par la communication fiscale, à qui il incombe de payer des cotisations sur le revenu indiqué par l'autorité fiscale (
ATF 110 V 86
consid. 4 et 370 consid. 2a,
ATF 102 V 31
consid. 3b et les références).
4.
a) La recourante soutient que les
art. 17 let
. d et 23bis RAVS ne lui sont pas applicables en raison des particularités de son cas. Elle expose qu'elle n'a pris aucune part active dans l'administration de l'indivision de famille créée au décès de son
BGE 114 V 72 S. 76
père, qu'elle n'a pas participé effectivement à la gestion des biens de l'indivision ni travaillé dans l'hôtel-restaurant, contrairement aux autres indivis, et que le chef expressément désigné de l'indivision était son frère J. N'ayant pas exercé d'activité lucrative indépendante en rapport avec la fortune commerciale laissée par son père, elle s'est contentée de recevoir, au moment de la dissolution de l'indivision de famille, sa part d'héritage. Celle-ci ne constitue pas, à son avis, un bénéfice en capital au sens de l'
art. 23bis RAVS
.
b) Selon l'
art. 17 let
. c en corrélation avec l'
art. 20 al. 3 RAVS
, les membres des sociétés en nom collectif, des sociétés en commandite et d'autres collectivités de personnes ayant un but lucratif et ne possédant pas la personnalité juridique sont tenus de payer des cotisations sur la part qui leur revient (dans la mesure où cette part dépasse l'intérêt dont la déduction est autorisée en vertu de l'
art. 18 al. 2 RAVS
). D'après la jurisprudence, la notion de revenu provenant d'une activité lucrative indépendante, au sens de l'
art. 9 LAVS
, comprend dès lors aussi le revenu que les membres d'une communauté héréditaire tirent, en tant que titulaires d'une quote-part de la succession, de l'exploitation d'une entreprise appartenant à celle-ci (ATFA 1958 p. 115 consid. 1, 1950 p. 217; RCC 1976 p. 157). Il en va de même des revenus obtenus par les cohéritiers qui, décidés à laisser la succession en propriété commune pour exploiter l'entreprise qu'elle comporte, ont créé une indivision de famille en application des
art. 336 ss CC
. Que les biens productifs du gain considéré soient échus à un assuré par voie successorale est ainsi sans importance sur le plan de l'obligation de cotiser (cf. aussi
ATF 105 V 4
). D'autre part, il n'est pas décisif - dans le cadre des dispositions susmentionnées - de savoir quelle est l'activité, réputée lucrative, déployée effectivement par l'assuré en sa qualité de membre de la collectivité de personnes en question. L'obligation de payer des cotisations n'est pas soumise à la condition que l'assuré accomplisse un travail personnel; il suffit que la collectivité à laquelle il appartient vise un but lucratif. L'assuré qui n'a contribué à la réalisation d'un but lucratif commun que par une mise de fonds doit accepter que l'activité déployée le cas échéant par l'associé gérant pour le compte des autres membres de la collectivité lui soit imputée comme une activité lucrative propre. Ces principes ont été appliqués par le Tribunal fédéral des assurances dans le cas de la société en nom collectif (RCC 1986 p. 483),
BGE 114 V 72 S. 77
dans celui de la société en commandite (
ATF 105 V 4
; RCC 1985 p. 319 et p. 539, 1979 p. 422) et dans l'hypothèse de la société simple (RCC 1984 p. 233, 1981 p. 360, et les arrêts cités); ils doivent l'être aussi lorsque l'assuré est membre d'une indivision de famille, laquelle constitue également - comme les sociétés précitées - une collectivité de personnes sans personnalité juridique. La recourante argue donc en vain qu'elle ne voulait ou ne pouvait pas, pour quelque raison que ce soit, participer à la direction de l'indivision et à la gestion de l'établissement hôtelier.
c) Les augmentations de valeur et les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises astreintes à tenir des livres (
art. 17 let
. d RAVS), donnant lieu à la perception de la cotisation spéciale au sens de l'
art. 23bis RAVS
, comprennent les bénéfices de liquidation qui se produisent en cas de dissolution ou de transformation de telles entreprises, ou encore en cas d'aliénation d'éléments de leur fortune, car ils constituent le résultat économique d'une activité indépendante (
ATF 106 V 194
consid. 1; RCC 1986 p. 607 consid. 1a, ainsi que les références citées). Dès lors, dans la mesure où, pour les motifs exposés ci-dessus, la recourante est soumise à l'obligation de cotiser en raison d'une activité lucrative indépendante liée à l'entreprise de son défunt père, elle est également tenue de la cotisation spéciale due sur les bénéfices de liquidation résultant de la vente de sa part.
On notera au demeurant que, sur le plan fiscal, l'opération par laquelle un bien contenant des réserves latentes est transféré de la fortune commerciale dans la fortune privée d'un entrepreneur (prélèvement privé) - c'est-à-dire dans un domaine du patrimoine dans lequel l'imposition du gain en capital n'est plus possible - constitue la réalisation desdites réserves et entraîne un gain en capital soumis à l'impôt. Tel est le cas également lorsque des immeubles appartenant à la fortune commerciale d'un de cujus sont transférés lors du partage de la succession dans la fortune privée respective des divers héritiers (
ATF 105 Ib 240
consid. 2).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
135 II 405
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_421/2008 vom 7. Oktober 2009

regeste:
Regeste
Art. 20, 80 Abs. 2 lit. b,
Art. 120 Abs. 2 BV
; Art. 13 Abs. 1 aTSchG; Art. 61 Abs. 3 aTSchV; Tierversuch mit nicht-menschlichen Primaten.
Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlangt für die Zulässigkeit eines Tierversuchs eine Interessenabwägung zwischen dem angestrebten Erkenntnisgewinn sowie den damit verbundenen Schmerzen und Leiden. Dies gilt auch bei Forschungsgesuchen über grundlegende Lebensvorgänge (E. 4.3.1 und 4.3.2). Bei der Interessenabwägung sind die besondere Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und die Würde der Kreatur zu berücksichtigen (E. 4.3.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 135 II 405 S. 406
A.
X. und Y. arbeiten als Forscher am Institut für Neuroinformatik der Universität Zürich und der ETH. Sie ersuchten am 31. Januar 2006 das Veterinäramt des Kantons Zürich, ihnen einen Tierversuch zu bewilligen, der Teil eines Nationalfondprojekts bildet. (...) Im Rahmen des Versuchs soll untersucht werden, wie das visuelle System lernt und wie es seine Leistung verbessern kann. Während des Lernens wird die Aktivität einzelner Neuronen in verschiedenen Arealen der visuellen Hirnrinde gemessen, um einerseits die Struktur zu lokalisieren, wo die Verbesserung stattfindet, und andererseits die neuronalen Mechanismen zu untersuchen, die zu einer Leistungssteigerung führen. Die Forscher sehen vor, vier Rhesusaffen (...) in zwei unter Narkose durchgeführten Operationen je eine Kopfhalterung auf dem Schädelknochen zu montieren und eine Ableitungskammer, durch welche die Messelektroden eingeführt werden, unter dem Schädeldach einzusetzen. In einer Trainingsphase von 3 bis 12 Monaten sollen die Affen an den Primatenstuhl und das Lösen visueller Aufgaben gewöhnt werden. Hierauf folgt die eigentliche Versuchsphase von einem Jahr. Die einzelnen Versuchssitzungen dauern - sofern das Versuchstier die Mitarbeit nicht verweigert - zweieinhalb bis drei, höchstens vier Stunden. Während der Sitzung müssen die Tiere, die am Kopf im Primatenstuhl so fixiert sind, dass sie diesen nicht mehr bewegen können, Aufgaben zur Bestimmung der sogenannten Vernier-Sehschärfe lösen: Zu diesem Zweck werden auf einem Bildschirm jeweils zwei vertikale Linien dargestellt, von denen die untere seitlich etwas verschoben ist. Die Affen können durch Ziehen eines vor dem Stuhl angebrachten Hebels angeben, ob die Linie nach links oder rechts verschoben ist. Für eine richtige Antwort erhalten sie einige Tropfen verdünnten Fruchtsaft. An den Tagen der Versuchssitzungen wird den Tieren der freie Zugang zum Wasser entzogen, um sie zur Mitarbeit zu motivieren. Kann ein Versuchstier seinen Flüssigkeitsbedarf bei den Tests nicht decken, wird
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ihm einige Stunden später zusätzliche Flüssigkeit verabreicht. Ein Tier wird etwa eineinhalb bis zwei Jahre in dieser Versuchsanordnung eingesetzt, bis es für eine genauere anatomische Lokalisation der vorgenommenen Ableitungen eingeschläfert wird.
B.
Das Veterinäramt des Kantons Zürich legte das Gesuch der kantonalen Tierversuchskommission zur Prüfung vor. Nach Einholung ergänzender Auskünfte und dreier Gutachten beantragte diese dem Veterinäramt, das Gesuch abzulehnen. Das Veterinäramt bewilligte am 16. Oktober 2006 den Tierversuch mit Auflagen. Dagegen erhoben die Tierversuchskommission und sechs ihrer Mitglieder Rekurs bei der Gesundheitsdirektion. Diese hiess am 26. Februar 2007 den Rekurs gut und hob die Tierversuchsbewilligung auf. Gegen diesen Entscheid gelangten die beiden Gesuchsteller erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
C.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2008 beantragen X. und Y., den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27. März 2008 aufzuheben und die Verfügung des Veterinäramtes zu bestätigen. Die Tierversuchskommission und sechs ihrer Mitglieder beantragen, die Beschwerde abzuweisen und den Entscheid des Verwaltungsgerichts zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Vorliegend ist die Frage zu beantworten, ob gestützt auf Art. 61 Abs. 3 lit. d der Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (aTSchV; AS 1981 572; 1986 1408; 1991 2349; 1997 1121; 1998 2303; 2001 1337 Anhang Ziff. 1, 2063; 2006 1427, 5217 Anhang Ziff. 2; 2007 1847 Anhang 3 Ziff. 1) der strittige Tierversuch bewilligt werden kann. Da dabei eine umfassende Güterabwägung (nicht publ. E. 3.2.3) vorzunehmen ist, müssen die beiden, bereits vom Verordnungsgeber bezeichneten Güter - Kenntnisgewinn oder Ergebnis des konkreten Tierversuchs einerseits sowie Tierschmerzen, -schäden oder -leiden andererseits - zunächst gewichtet (E. 4.3.1-4.3.3) und anschliessend gegeneinander abgewogen werden (E. 4.3.4).
4.1
4.1.1
Die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich hielt in ihrem Entscheid fest, dass es sich beim geplanten Tierversuch um
BGE 135 II 405 S. 408
Grundlagenforschung handle. Die entsprechenden Forschungsergebnisse müssten allerdings mit hinreichender Wahrscheinlichkeit geeignet sein, später in angewandter Form und allenfalls in Kombination mit anderen Erkenntnissen dem Leben oder der Gesundheit von Mensch und Tier zu dienen. Je weniger sie dies tun würden, desto weniger würden sie Tierversuche zur Erlangung dieser Kenntnis rechtfertigen und desto weniger belastend dürften diese für die Tiere sein. Vor allem die spätere klinische Verwendbarkeit der erzielten Grundlagenkenntnisse, insbesondere zur Verbesserung der Rehabilitationsmassnahmen bei Schlaganfallpatienten sei sehr ungewiss. Damit reduziere sich die Bedeutung des Kenntnisgewinns. Die Flüssigkeitsbeschränkungen, welche 24 Stunden dauern könnten, das Stress- und Leidensverhalten, welche aufgrund der Nähe der Affen zum Menschen ähnlich wie bei diesen beurteilt werden müssten, sowie die lange tägliche und monatliche Fixierung des Kopfes und das Sitzen im Primatenstuhl, welches eine schwere Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens darstelle, kämen dem höchsten Schweregrad (Schweregrad 3) gleich. Da nicht-menschlichen Primaten aufgrund ihrer Nähe zum Menschen eine Sonderstellung zukomme, sei unter diesen Umständen das Interesse der Versuchstiere an Belastungsfreiheit höher zu gewichten als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.
4.1.2
Das Verwaltungsgericht hat die Argumente und die Gewichtung der Gesundheitsdirektion geschützt. Nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV verlange die Güterabwägung eine konkrete, umfassende, nicht schematische Bestimmung des Forschungsnutzens, weshalb auch die klinische Anwendbarkeit der Versuchsergebnisse mitzuberücksichtigen sei; dies sähen etwa auch die ethischen Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche der Schweizerischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) und die Akademie der Naturwissenschaften Schweiz (SCNAT) vor. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer selbst und auch die Gutachter den zukünftigen klinischen Nutzen hervorgehoben; zudem sei das übergeordnete Forschungsprojekt klar auf eine klinische Anwendung ausgerichtet. Der zu erwartende Kenntnisgewinn sei für den zukünftigen klinischen Nutzen sehr ungewiss. Die Belastung der Tiere ergebe sich aus zwei Faktoren: der "Flüssigkeitsrestriktion" und der Arbeit am Bildschirm im Primatenstuhl unter Fixierung des Kopfes. Alle sachkundigen Behörden seien davon ausgegangen, dass die Flüssigkeitsrestriktionen mindestens Schweregrad 2 aufweisen würden. Zwischen diesen,
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innerhalb der Tierversuchskommission und in der Literatur sei strittig, ob die Fixierung des Kopfes, das Sitzen im Primatenstuhl und die Konzentration während der Versuchsarbeit als schwere Beeinträchtigung des Allgemeinbefindens zu werten sei und damit der Schweregrad 2 auf 3 erhöht werden müsste. Angesichts dessen habe die Gesundheitsdirektion ihren Beurteilungsspielraum sachlich nicht überschritten, wenn sie die Belastungen dem Schweregrad 3 zugewiesen habe. In der eigentlichen Abwägung sei zu Recht die Nähe der nicht-menschlichen Primaten zum Menschen und deren Sonderstellung in der Hierarchie der Tiere berücksichtigt worden, wie dies das Tierschutzgesetzes vom 9. März 1978 (aTSchG; AS 1981 562; 1991 2345; 1995 1469 Art. 59 Ziff. 1; 2003 4181, 4803 Anhang Ziff. 3; 2006 2197 Anhang Ziff. 45) und die aTSchV verlange.
4.2
Die Beschwerdeführer rügen, dass das Verwaltungsgericht eine unzulässige, da über die gesetzlichen Entscheidungen hinausgehende Differenzierung zwischen der Grundlagen- und der angewandten Forschung vorgenommen habe. Es setze bei jener zu Unrecht strengere Massstäbe als bei dieser. Die Abstützung auf die Richtlinien der SAMW und der SCNAT habe gegenüber Dritten lediglich empfehlenden Charakter und stehe in Widerspruch zum Verfassungs- und Bundesverwaltungsrecht. Nach der Auffassung der Beschwerdeführer würden Tierversuche - gestützt auf Art. 12 aTSchG - dazu dienen, wissenschaftliche Annahmen zu prüfen oder Informationen zu erlangen. Ein darüber hinausgehender Zweck sei nicht erforderlich und auch einer zusätzlichen Rechtfertigung, um einen Tierversuch zu bewilligen, bedürfe es nicht. Demzufolge unterscheide das aTSchG bei der Forschung nicht zwischen Grundlagen- und angewandter Forschung. Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Wertung verzichtet und konsequenterweise keinen strengeren Prüfungsmassstab für die Grundlagenforschung statuiert. Gesuche für Tierversuche müssten unabhängig von den jeweiligen Forschungstypen an den gleichen abstrakten Massstäben gemessen werden. Da die Grundlagenforschung für die allgemeine wissenschaftliche Erkenntnis wichtig sei, sei es unbestritten, dass sie per se dem Gebot der finalen Unerlässlichkeit eines Tierversuchs genüge und deshalb nicht zusätzlich die künftige praktische Verwendbarkeit eines Erkenntnisgewinns geprüft werden dürfe.
4.3
4.3.1
Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV (AS 1991 2353) verlangt, dass der erwartete Kenntnisgewinn den Schmerzen, Leiden oder Schäden
BGE 135 II 405 S. 410
der Tiere gegenübergestellt wird. Strittig ist zunächst, ob neben dem Zweck der Erkennung grundlegender Lebensvorgänge auch ein späterer Anwendungsnutzen des vorliegenden Versuchs zu berücksichtigen ist. Die Beschwerdeführer verneinen dies; ihr Standpunkt macht aber nur Sinn, wenn es auf eine Gewichtung des Kenntnisgewinns gar nicht ankäme. Ihm kann nicht beigepflichtet werden: Es trifft nicht zu, dass die zu erwartenden Forschungsergebnisse überhaupt nicht gewichtet werden müssten, für sich allein genügen und in jedem Fall stärker wögen als die gegenläufigen Interessen des Tierschutzes. Die Vorschriften über Tierversuche sind Ausdruck sowohl der Forschungsfreiheit (
Art. 20 BV
) als auch des Verfassungsinteresses des Tierschutzes (
Art. 80 Abs. 2 lit. b BV
). Dabei ist eine generell-abstrakte Regelung über die abgewogenen Interessen auf Gesetzes- und grundsätzlich auch auf Verordnungsstufe unterblieben, da für die Beurteilung des Einzelfalles spezifisches Fachwissen notwendig ist (vgl. Botschaft vom 30. Januar 1989 über die Volksinitiative "zur drastischen und schrittweisen Einschränkung der Tierversuche [Weg vom Tierversuch!]" [nachfolgend: Botschaft Volksinitiative], BBl 1989 I 1003, 1021 Ziff. 42). Deshalb wurde der Verwaltung die Aufgabe übertragen, diese Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei hat weder die Forschungsfreiheit noch der Tierschutz Vorrang. Vielmehr sind beide gleichrangig (vgl. THOMAS FLEINER-GERSTER, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, 1987 ff. [nachfolgend: Kommentar aBV], N. 23 zu
Art. 25
bis
aBV
; CHRISTOPH ANDREAS ZENGER, Das "unerlässliche Mass" an Tierversuchen, Beihefte zur ZSR Nr. 8, 1989, S. 42, 52 ff.), und es ist im Einzelfall das jeweilige Gewicht des Forschungsinteresses und des Tierschutzinteresses zu bestimmen und diese sind hernach gegeneinander abzuwägen. Würde der Auffassung der Beschwerdeführer gefolgt, wäre dem Tierschutz nicht hinreichend Rechnung getragen und dem Forschungsinteresse in verfassungswidriger Weise per se ein höherer Rang zugesprochen worden. Es wäre zudem auch nicht einsichtig, eine Bewilligungspflicht einzuführen, da solche grundsätzlich dann vorgesehen werden, wenn präventiv abzuklären ist, ob mit einer Tätigkeit andere Rechtsgüter beeinträchtigt werden (vgl. PETER SALADIN, Die Kunst der Verfassungserneuerung, hrsg. von Walter Kälin und anderen, 1998, S. 333). Unter diesen Umständen ist es für das Forschungsprojekt auch vorteilhafter, wenn einem Kenntnisgewinn im Bereich der Grundlagenforschung ein klinischer Nutzen hinzukommt. Abgesehen davon kann ohnehin nicht
BGE 135 II 405 S. 411
apodiktisch zwischen der Grundlagen- und angewandter Forschung differenziert werden, da nicht lediglich zwischen diesen, sondern zwischen "reiner Grundlagenforschung" einerseits und "anwendungsorientierter Grundlagenforschung" oder "gerichteter" bzw. "angewandter Grundlagenforschung" andererseits unterschieden wird (BEAT KÖNIG, Grundlagen der staatlichen Forschungsförderung, 2007, S. 33). Diese soll die wissenschaftliche Grundlage für spezielle weiterführende Forschungen schaffen und weist deshalb auch eine spezifische praktische Orientierung auf (KÖNIG, a.a.O., S. 33).
4.3.2
Tatsächlich gehen auch die Beschwerdeführer in ihrem Gesuch vom 31. Januar 2006 von einem doppelten Ziel ihres Tierversuchs aus: erstens sollen "grundlagenwissenschaftliche" Erkenntnisse auf dem Gebiet der Neuroinformatik gewonnen werden; zweitens sollen diese Erkenntnisse in einer späteren Phase als Wissensgrundlage für bessere Rehabilitationsmethoden für Schlaganfallpatienten in der Klinik Anwendung finden (Ziff. 63). Der zweite Grund steht auch in Einklang mit dem übergeordneten Forschungsprogramm ("Project 5 of the National Center for Competence in Research [NCCR]"), das klar auf eine klinische Anwendung ausgerichtet ist. Wie sich ferner aus den Akten ergibt, ging auch das Veterinäramt zusammen mit den Beschwerdeführern von diesem erwarteten doppelten Kenntnisgewinn für die Bestimmung der fachlichen Gutachter und für die Evaluation des Tierversuchs aus. Dass die Beschwerdeführer auch eine mögliche klinische Anwendbarkeit als Erkenntnisgewinn erwarteten, ist zudem auch deshalb nicht abwegig, weil - wie die beiden befürwortenden Gutachter (K.; L.) festhalten - nur Menschen und Affen diese spezielle Form des Wahrnehmungslernens aufweisen und somit die Tierversuchsresultate auf den Menschen übertragen werden können. Das Verwaltungsgericht hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn es - auch zugunsten der Beschwerdeführer - den späteren klinischen Nutzen des Versuchs in den erwarteten Kenntnisgewinn einbezogen hat. Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die Vorinstanz sich auch auf die gemeinsamen "Ethischen Grundsätze und Richtlinien für Tierversuche" (3. Aufl. 2005;
www.samw.ch,
) der SAMW und des SCNAT stützen durfte.
Für die Gewichtung des Kenntnisgewinns stellt Art. 61 Abs. 3 lit. b aTSchV selbst Wertungsgesichtspunkte zur Verfügung. Danach verfolgen Tierversuche unterschiedliche Zwecke. Diese haben entsprechend der verfassungsrechtlichen Gewichtung der verschiedenen
BGE 135 II 405 S. 412
Interessen (ZENGER, a.a.O., S. 102 ff., 104 ff., 115 ff.; FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 25
bis
aBV
) nicht alle das gleiche Gewicht. So ist die Erhaltung oder der Schutz des Lebens und der Gesundheit der Menschen gewichtiger als die Erkenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge: Ein Tierversuch, der nur rudimentäre Erkenntnisse für die menschliche Gesundheit erwarten lässt, hat deshalb ein geringeres Gewicht als ein solcher, der eine höhere Erkenntnis für die menschliche Gesundheit aufweist. Und ein Tierversuch, der "nur" Erkenntnisse über grundlegende Lebensvorgänge ohne Bezug zur menschlichen Gesundheit vorsieht, hat weniger Gewicht als ein solcher, der rudimentäre Erkenntnisse über die menschliche Gesundheit oder über Verringerungen menschlichen Leidens anstrebt. Der vorliegende Tierversuch ist - wie die beiden, das Projekt befürwortenden Gutachter (K., L.) ausführen - "von einiger Bedeutung" bzw. von "erhebliche[m] Erkenntnisgewinn"; allerdings ist der klinische Nutzen des Versuchs äusserst ungewiss. Von diesen Schlussfolgerungen abzuweichen, besteht kein Anlass. Sie decken sich auch mit den Angaben der Beschwerdeführer selbst, den Einschätzungen der Tierversuchskommission, des kantonalen Veterinäramtes und den beiden kantonalen Rechtsmittelinstanzen. Gesamthaft gesehen, verliert damit der erwartete Kenntnisgewinn - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - an Gewicht.
4.3.3
Dem erwarteten Erkenntnisgewinn oder Ergebnis sind nach Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV die Schmerzen, Leiden oder Schäden gegenüber zu stellen. Diese Bestimmung ist - (...) - eine Konkretisierung von Art. 13 Abs. 1 aTSchG. Allerdings ist sie - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - unvollständig, fehlt doch die Passage "es [d.h. das Tier] in schwere Angst versetzen oder sein Allgemeinbefinden erheblich beeinträchtigen können". Für die Beurteilung der Belastung ist demnach auch der fehlende Passus zu berücksichtigen, andernfalls der Verordnungsgeber in unzulässiger Weise den vom Gesetzgeber gewünschten Normsinn verändert hätte. Für die Gewichtung der Schmerzen werden vier Schweregrade von 0 bis 3 verwendet (dazu BVET, Einteilung von Tierversuchen nach Schweregraden vor Versuchsbeginn [Belastungskategorien], Information Tierschutz 1.04, 1995). Die von der Vorinstanz in Auseinandersetzung mit den beiden Fachbehörden und den Parteien festgestellten Schmerzen, Leiden, Schäden oder erheblichen Beeinträchtigungen des Allgemeinbefindens sind als massgebender Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 105
BGE 135 II 405 S. 413
Abs. 1 BGG
). Die Gesundheitsdirektion hat in Übereinstimmung mit der Mehrheit der Tierversuchskommission die Belastung der nicht-menschlichen Primaten durch den Tierversuch mit dem Schweregrad 3 bewertet. Das Verwaltungsgericht hat diese Gewichtung geschützt: die Gesundheitsdirektion habe damit ihren Beurteilungsspielraum nicht überschritten und somit kein Bundesrecht verletzt. Es hat zudem festgehalten, dass "auch eine Subsumtion unter Schweregrad 2 nicht ohne weiteres dazu führen [würde], dass die Belastung der Versuchstiere in der Güterabwägung gegenüber dem Interesse am Nutzen der Forschung unterliegen würde". Das Verwaltungsgericht ist somit vom Schweregrad 3 - allenfalls 2 - ausgegangen. Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, diese Gewichtung in Frage zu stellen.
4.3.4
Abschliessend ist zu prüfen, ob der Versuch, "gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn oder Ergebnis", den nicht-menschlichen Primaten "unverhältnismässige Schmerzen, Leiden oder Schäden bereitet" (Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV). Hierfür sind die beiden gewichteten Elemente (erwarteter Erkenntnisgewinn einerseits und Belastung der nicht-menschlichen Primaten andererseits) gegeneinander abzuwägen. Der Gesetzgeber hat für diese Interessenabwägung auf Vorgaben verzichtet, weil für die Beurteilung des Einzelfalles spezifisches Fachwissen nötig sei und es schwer falle, griffige allgemeinverbindliche Kriterien zu formulieren; letztlich bleibe immer ein erheblicher Ermessensspielraum (vgl. Botschaft Volksinitiative, BBl 1989 I 1021; siehe auch Bericht der Kommission des Nationalrates vom 16. Januar 1990 über einen Gegenentwurf auf Gesetzesstufe [Änderung des Tierschutzgesetzes], BBl 1990 III 1257, 1266 f.). Bei der Prüfung der Frage, ob bei der eigentlichen Interessenabwägung die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, ist von folgendem Grundsatz auszugehen: Je gewichtiger das eine und je weniger gewichtig das andere Interesse ist, desto eher ist die Interessenabwägung verhältnismässig bzw. unverhältnismässig (ZENGER, a.a.O., S. 124 f.).
Im vorliegenden Fall muss berücksichtigt werden, dass der Nutzen des zu erwartenden Erkenntnisgewinns insgesamt aufgrund der äusserst ungewissen klinischen Verwendbarkeit relativ tief ist. Auf der anderen Seite ist die Belastung hoch (Schweregrad 3, allenfalls 2). Da es sich nicht um quantitative, nummerische Werte handelt, lässt sich daraus noch nicht ohne Weiteres schliessen, dass der Tierversuch unverhältnismässig wäre und daher nicht bewilligt werden
BGE 135 II 405 S. 414
könnte. Für ein Verbot des beantragten Tierversuchs spricht indes, dass die nicht-menschlichen Primaten eine sehr starke genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen aufweisen (ALMUTH HIRT UND ANDERE, Tierschutzgesetz, 2. Aufl., München 2007, N. 74 zu § 7 TierSchG; ROMAN KOLAR, L'expérimentation animale, in: Le bien-être animal, Conseil de l'Europe [Hrsg.], 2006, S. 71 ff., 84). Diese besondere Nähe ist rechtlich von Bedeutung: So nimmt bereits Art. 1 aTSchG selbst eine rudimentäre Hierarchisierung zwischen Wirbeltieren und wirbellosen Tieren vor (zu dieser Unterteilung aus geschichtlichen Gründen KOLAR, a.a.O., S. 73); nur jene sind grundsätzlich schutzwürdig, diese nur dann, wenn der Bundesrat eine Verordnungsvorschrift erlassen hat. Detaillierter und konkreter wird auf die Entwicklungsstufe bzw. Hierarchie der Tiere für den Tierversuch in Art. 16 Abs. 3 aTSchG und in Art. 61 Abs. 1 lit. d aTSchV Bezug genommen: Je höher ein Tier in der Hierarchiestufe ist, d.h. je näher es dem Menschen genetisch und sinnesphysiologisch steht, desto mehr Gewicht kommt der Belastung der Tiere zu und desto wahrscheinlicher ist die Unverhältnismässigkeit des Versuchs. Auch andere Bestimmungen verlangen, dass die hierarchische Stellung zu berücksichtigen ist: Nach
Art. 120 Abs. 2 BV
sind abgestufte Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen zu erlassen (dazu SALADIN/SCHWEIZER, in: Kommentar aBV, a.a.O., N. 107, 114, 116 zu
Art. 24
novies
Abs. 3 aBV
). Für die Achtung der Würde der Kreatur von Tieren und Pflanzen nach Art. 8 Abs. 1 Satz 2 des Gentechnikgesetzes vom 21. März 2003 (GTG; SR 814.91) sind etwa die artspezifischen Eigenschaften und Funktionen zu berücksichtigen, und bei der Bewertung der Beeinträchtigung ist dem Unterschied zwischen Tieren und Pflanzen (Satz 3) Rechnung zu tragen (dazu etwa Botschaft vom 1. März 2000 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 2000 2391, 2405 zu Abs. 2 Satz 2). Auch
Art. 74 BV
und das Umweltschutzgesetz (SR 814.1) tragen der Rangordnung innerhalb der natürlichen Umwelt Rechnung (dazu etwa JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl. 2003, N. 63 ff. ad
Art. 26 USG
). Bei der Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs ist zudem die Würde der Kreatur zu berücksichtigen (nicht publ. E. 3.1 am Ende). Auch wenn sie nicht mit der Menschenwürde gleichgesetzt werden kann und darf, so verlangt jene doch, dass über Lebewesen der Natur, jedenfalls in gewisser Hinsicht, gleich reflektiert und gewertet wird wie über Menschen
BGE 135 II 405 S. 415
(STEIGER/SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, 2. Aufl. 2008 [nachfolgend: Kommentar BV], N. 8 zu
Art. 80 BV
mit Hinweis auf RAINER J. SCHWEIZER, in: Kommentar BV, a.a.O., N. 16 zu
Art. 120 BV
). Diese Nähe zwischen der Würde der Kreatur und der Menschenwürde zeigt sich besonders bei nicht-menschlichen Primaten, wenn in der Literatur ausdrücklich auf die Differenzen zum Menschen hingewiesen wird (vgl. RHINOW/SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 169; siehe auch KOLAR, a.a.O., S. 84). Während somit zugunsten der nicht-menschlichen Primaten deren starke genetische und sinnesphysiologische Nähe zum Menschen (siehe auch HIRT UND ANDERE, a.a.O., N. 74 zu § 7 TierSchG; für die EU vgl. den Vorschlag der Kommission vom 5.11.2008 für eine Richtlinie des europäischen Parlaments und des Rates zum Schutz der für wissenschaftliche Zwecke verwendeten Tiere, KOM [2008] 543 endg. [
http://eur-lex.europa.eu/de/index.htm
], passim) sowie die Würde der Kreatur von nicht-menschlichen Primaten besonders ins Gewicht fallen, sprechen keine zusätzlichen Argumente zugunsten einer stärkeren Gewichtung des erwarteten Kenntnisgewinns. Insbesondere wurde von den Beschwerdeführern zu Recht nicht geltend gemacht, das Nationalfondprojekt insgesamt sei zu berücksichtigen. Denn für die Interessenabwägung verlangt Art. 61 Abs. 3 lit. d aTSchV, auf den Kenntnisgewinn des
konkreten
Tierversuchs und nicht irgendeines abstrakten Projekts abzustellen (dazu ZENGER, a.a.O., S. 102 ff., 118 f., 123 ff.; FLEINER-GERSTER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 25
bis
aBV
; STEIGER/SCHWEIZER, a.a.O., N. 18 zu
Art. 80 BV
). Aufgrund der ganz besonderen Nähe dieser nicht-menschlichen Primaten zum Menschen bereitet der vorliegende Tierversuch, gemessen am erwarteten Kenntnisgewinn, den Versuchstieren
unverhältnismässige
Schmerzen, Leiden, Schäden, Angst oder Beeinträchtigungen ihres Allgemeinbefindens. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht das Interesse der Versuchstiere an der Belastungsfreiheit höher gewichtet als das menschliche Interesse am Versuchsergebnis.


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Urteilskopf
118 IV 6
2. Urteil des Kassationshofes vom 10. Februar 1992 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 1 StGB
. Psychiatrisches Gutachten.
Ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit eines Ersttäters ist gegeben, wenn der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch einer schweren allergischen oder psychosomatischen Hautkrankheit zusammenfällt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 118 IV 6 S. 7
A.-
R. wurde vom Obergericht des Kantons Zürich (II. Strafkammer) im Berufungsverfahren am 2. März 1990 wegen Betäubungsmitteldelikten (schwerer Fall, Handel mit Kokain), Zuhälterei, wiederholter und fortgesetzter Kuppelei, fortgesetzter Urkundenfälschung, fortgesetzter Veruntreuung und Anstiftung zu Körperverletzung zu 24 Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 500.-- verurteilt.
B.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Verurteilte, der obergerichtliche Entscheid sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zwecks Anordnung seiner psychiatrischen Begutachtung und neuer Entscheidung bei Vorliegen dieses Gutachtens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe eidgenössisches Recht verletzt, indem sie seine Zurechnungsfähigkeit trotz den von ihr zur Kenntnis genommenen Auswirkungen der 1986 ausgebrochenen Hautallergie ohne weiteres bejaht habe; die Akten weckten gewichtige Zweifel daran; dadurch sei sein bundesrechtlicher Anspruch auf ausreichende Abklärung seiner Zurechnungsfähigkeit massiv verletzt worden.
2.
Der Beschwerdeführer rügt sinngemäss eine Verletzung von
Art. 13 StGB
. Nach dieser Bestimmung ordnet die zuständige Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten an, wenn sie Zweifel an dessen Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn nach den Umständen des Falles ernsthafter Anlass zu solchen Zweifeln besteht (
BGE 116 IV 274
,
BGE 107 IV 6
,
BGE 106 IV 242
E. 1a,
BGE 102 IV 75
E. 1b,
BGE 98 IV 157
E. 1). Der Richter soll seine Zweifel nicht selber beseitigen, etwa durch Zuhilfenahme psychiatrischer Fachliteratur, sondern durch Beizug von Sachverständigen (
BGE 116 IV 273
f.).
Es fragt sich, welche Umstände gegeben sein müssen, um anzunehmen, der Richter müsse im oben dargelegten Sinn ernsthafte Zweifel haben. Das Bundesgericht hat dies in einer Reihe von Fällen angenommen und Beispiele dafür in
BGE 116 IV 274
angeführt. Nach diesem Entscheid ist ein Sachverständiger auch beizuziehen, wenn (beispielsweise bei altersbedingtem psychischen Abbau) "die Tat mit der bisherigen Lebensführung unvereinbar erscheint", mit andern Worten eine Persönlichkeitsstörung zu vermuten ist. Zu den Reaktionen von Persönlichkeitsstörungen zählt die neue psychiatrische Literatur unter anderen die psychosomatischen Krankheiten
BGE 118 IV 6 S. 8
(leibliche Funktionsstörungen), die entweder ausschliesslich determiniert oder entscheidend mitbestimmt sind durch unbewusste Konfliktspannungen oder neurotische Strukturen und meist eine lange Entwicklungsgeschichte aufweisen. So kann es dazu kommen, dass ein bis dahin körperlich relativ symptomlos (und daher medizinisch "unauffällig") gebliebener neurotischer Charakter durch eine bestimmte Auslösersituation dekompensiert und sich nun eine Funktionsstörung im körperlichen Bereich entwickelt. Zu den wesentlichsten psychosomatischen Krankheiten gehören auch die chronischen Ekzeme (Handwörterbuch der Rechtsmedizin für Sachverständige und Juristen, herausgegeben von GEORG EISEN, Band 2: Der Täter, Persönlichkeit und Verhalten, 1974, S. 44/45).
Hautkrankheiten können psychosomatischen Ursprung haben (z.B. chronische Ekzeme) oder durch Allergie bedingt sein (Kontaktekzeme). Wenn auch der Ausbruch einer allergischen Krankheit nach der medizinischen Fachliteratur nicht als Reaktion einer Persönlichkeitsstörung zu werten ist, spielen psychische Faktoren bei allen Allergikern eine nicht unbedeutende Rolle (KNAURS Grosses Gesundheitslexikon, München 1987, S. 26/27 und 148/149).
3.
Der 1964 geborene Beschwerdeführer besuchte, offenbar ohne Probleme, sechs Jahre die Primar- und drei Jahre die Realschule. 1980 begann er eine Kochlehre, die er jedoch nicht zu Ende führte. Anschliessend begann er eine Maurerlehre, die er 1984 mit guten Noten abschloss. In der Folge arbeitete er noch zwei Jahre als Akkordmaurer, später als Rausschmeisser in Nachtklubs. Nach der im Sommer 1986 absolvierten Rekrutenschule wurde er "Mitte 1987 wegen einer Hautallergie ausgemustert". Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bis 1986 einer geregelten, seiner Ausbildung entsprechenden Arbeit nachging und bis zu diesem Zeitpunkt nicht mit dem Gesetz in Konflikt kam. Gemäss Anklageschrift fallen die ersten Delikte (zunächst Konsum und hernach Handel mit Kokain) denn auch ins Jahr 1987. Diese Gegebenheiten machen deutlich, dass der Beginn der Straffälligkeit mit dem Ausbruch der Hautkrankheit zusammenfällt. Auch die Vorinstanz spricht von einem Ersttäter, "der zudem offensichtlich durch eine physische Beeinträchtigung aus der Bahn geworfen wurde".
Den Antrag auf eine Begutachtung hinsichtlich einer Verminderung der Zurechnungsfähigkeit aufgrund der den Beschwerdeführer belastenden gesundheitlichen Situation lehnte sie indessen ab, mit folgender Begründung:
BGE 118 IV 6 S. 9
"Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass die im Jahre 1986
ausgebrochene, schwere Allergie den Angeklagten massiv - auch psychisch
- belastet und für seine derzeitige missliche Situation in einem nicht zu
übersehenden Ausmass mitursächlich ist. Auffällig ist jedenfalls, dass der
Angeklagte erst nach Ausbruch der Krankheit straffällig wurde, offenbar,
als die Allergie, insbesondere deren Auswirkungen das Selbstwertgefühl des
bisher kerngesunden und kraftstrotzenden Angeklagten untergrub. Trotzdem
ist keineswegs schlüssig, dass beim Angeklagten dadurch auch eine
psychische Störung ausgelöst wurde, die seine Zurechnungsfähigkeit in
einem als Strafmilderungsgrund zu wertenden Ausmass beeinträchtigt hat.
Weder seine Straftaten als solche noch sein übriges Verhalten weisen auf
diesbezügliche Auffälligkeiten; auch die Verteidigung ergeht sich nur in
vagen Vermutungen, vermag aber nichts Fassbares darzutun. Ins Gewicht
fällt dabei auch, dass der Angeklagte bisher keine psychiatrische Hilfe in
Anspruch genommen und sich in keine Behandlung begeben hat, obwohl er mit
seinem Verteidiger entsprechende Überlegungen angestellt hat."
4.
Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Wenn sich ein recht erhebliches strafbares Verhalten mit der bisherigen Lebensführung eines Delinquenten so wenig vereinbaren lässt (vgl. dazu
BGE 116 IV 274
) wie im Falle des Beschwerdeführers und zudem zeitlich so eindeutig mit dem Ausbruch einer schweren Hautkrankheit zusammenfällt, erscheint es nach den vorne dargelegten medizinischen Erkenntnissen über allergische und psychosomatische Krankheiten zumindest möglich, dass psychische Faktoren bei Entstehung, Ausbruch und weiterem Verlauf der Erkrankung (die im vorinstanzlichen Urteil nicht genauer beschrieben, sondern nur als "schwere Allergie" bezeichnet wird) eine erhebliche Rolle gespielt haben könnten. Darüber vermöchte aber, angesichts der komplexen Probleme der Ursachen und Wirkungen von Hautkrankheiten, nur ein Gutachten Auskunft zu geben, und nur ein Sachverständiger könnte die relevanten Fragen bezüglich der psychischen Struktur des Beschwerdeführers näher prüfen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers bestand. Indem die Vorinstanz bei dieser Sachlage kein psychiatrisches Gutachten anordnete, verletzte sie
Art. 13 StGB
. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.