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Urteilskopf
120 V 74
10. Urteil vom 21. Februar 1994 in Sachen L. gegen Kantonale Arbeitslosenkasse Nidwalden und Kantonsgericht Nidwalden

regeste:
Regeste
Art. 17 und 30 Abs. 1 lit. c AVIG
,
Art. 20 Abs. 1 AVIV
.
- Die Auflage an einen Versicherten, die erfolgten Stellenbewerbungen auf dem Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" nicht mittels Firmenstempel, sondern handschriftlich nachzuweisen, verbunden mit der generellen Androhung, dass er widrigenfalls in der Anspruchsberechtigung eingestellt werde, verletzt Bundesrecht (Erw. 3).
- Ob das blosse Anbringen von Firmenstempeln auf dem Nachweisformular mit dem Erfordernis der Qualität der Stellenbewerbungen vereinbar ist, beurteilt sich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 120 V 74 S. 75
A.-
Der 1929 geborene L. war seit 1982 als Hilfsarbeiter in der Autogarage E. tätig. Am 30. September 1991 löste die Firma dieses Arbeitsverhältnis wegen Arbeitsmangels auf Ende November 1991 auf. Am 3. Dezember 1991 stellte L. bei der Arbeitslosenkasse Nidwalden Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und erfüllte ab diesem Datum die Kontrollpflicht. Mit Schreiben vom 24. Februar 1992 wies ihn das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Nidwalden unter anderem darauf hin, das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" bei der Stellensuche nicht durch den Arbeitgeber mittels Firmenstempel bescheinigen zu lassen. Anzugeben seien jeweils der Name der Kontaktperson, die Telefonnummer sowie der Firmenname; im Falle ungenügender Arbeitsbemühungen müsste er von Gesetzes wegen vorübergehend in der Anspruchsberechtigung eingestellt werden.
Nachdem L. für den Monat Mai 1992 auf der Kontrollkarte einzig neun Firmenstempel als persönliche Arbeitsbemühungen nachweisen konnte, verfügte die Arbeitslosenkasse am 3. Juni 1992 die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für elf Tage. Die Verfügung enthielt zudem den Vermerk, dass dem Versicherten die Vermittlungsfähigkeit abgesprochen werden müsste, falls er weiterhin nur Firmenstempel als Arbeitsnachweis einreiche.
B.-
In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde setzte das Kantonsgericht Nidwalden die Einstellungsdauer unter Annahme eines leichten Verschuldens von elf auf fünf Tage herab (Entscheid vom 14. Januar 1993).
C.-
L. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und sinngemäss beantragen, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Kassenverfügung vom 3. Juni 1992 seien aufzuheben. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Während das kantonale Amt auf eine Vernehmlassung verzichtet, trägt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
BGE 120 V 74 S. 76
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
Nach
Art. 17 Abs. 1 AVIG
muss der Versicherte, unterstützt durch das Arbeitsamt, alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist es seine Sache, Arbeit zu suchen, wenn nötig auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können. Gemäss
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht.
Bei der Beurteilung der Frage, ob sich ein Versicherter genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat, ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität seiner Bewerbungen von Bedeutung (
BGE 112 V 217
Erw. 1b mit Hinweisen).
3.
Im vorliegenden Fall ist zu Recht unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer in quantitativer Hinsicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht hat. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob die Angabe der im Rahmen der Stellensuche kontaktierten Arbeitgeber im Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" handschriftlich erfolgen muss oder ob hiezu der Eintrag eines Firmenstempels genügt.
a) Gemäss Art. 17 Abs. 1 letzter Satz AVIG muss der Versicherte seine Bemühungen bezüglich der Arbeitssuche nachweisen können. Er hat sich am ersten Tag, für den er Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich beim Arbeitsamt seines Wohnortes zur Arbeitsvermittlung zu melden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates zu befolgen (Abs. 2). Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in
Art. 20 Abs. 1 AVIV
bestimmt, dass der Versicherte der Kasse für jede Kontrollperiode mit dem Kontrollausweis schriftliche Angaben über seine Bemühungen um Arbeit einreichen muss.
Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, von welchem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (
BGE 118 Ib 191
Erw. 5a, 452 Erw. 3c,
BGE 118 II 342
Erw. 3e,
BGE 117 Ia 331
Erw. 3a,
BGE 117 III 45
Erw. 1,
BGE 117 V 5
Erw. 5a und 109 Erw. 5b, je mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 21 B IV), muss der Eintrag im Nachweisformular weder handschriftlich noch gar eigenhändig erfolgen. Schon nach dem allgemeinen Verständnis hinsichtlich der einfachen Schriftlichkeit bedarf es zur Erfüllung dieser Form keiner handschriftlichen oder
BGE 120 V 74 S. 77
eigenhändigen Abfassung der Angaben im Nachweisformular. Es genügt vielmehr, dass der Erklärungsinhalt in Schriftzeichen auf einem Erklärungsträger aufgezeichnet und dauerhaft festgehalten wird. Gleichgültig ist die Schriftart und das verwendete Schreibgerät, sofern nur die dauerhafte Verkörperung gewährleistet ist. Insbesondere können auch Formulare und Vordrucke verwendet werden (vgl. HONSELL/VOGT/WIEGAND, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Bd. I, N. 3 f. zu
Art. 13 OR
). Diesen Anforderungen genügt auch ein Stempel, mit welchem eine auf einem Formular gewünschte Angabe angebracht wird. Damit aber bieten die Kontrollvorschriften der
Art. 17 AVIG
und 20 Abs. 2 AVIV keine Handhabe für eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung, wenn ein Versicherter entgegen der Auflage einer Arbeitslosenkasse die Angaben über die Firma und deren Adresse im Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" nicht handschriftlich, sondern mittels eines Firmenstempels anbringt.
b) Die Arbeitslosenkasse wirft denn auch dem Beschwerdeführer zu Recht nicht eine Verletzung bundesrechtlicher Kontrollvorschriften vor. Vielmehr begründet sie die verfügte Einstellung damit, dass er den ihm mit Schreiben vom 24. Februar 1992 gesetzten Auflagen nicht nachgekommen sei. Das blosse Anbringen von Firmenstempeln auf dem Nachweisformular sei mit dem Erfordernis der Qualität der Stellenbewerbungen nicht vereinbar. Zudem könnten durch diese Auflage immer mehr Versicherte erfolgreich davon abgehalten werden, in den Betrieben Stempel zu sammeln. Dieser "Stempeltourismus" werde vom Arbeitgeber nicht gewünscht, und die Firmenstempel würden gegeben, um die teils hartnäckigen Versicherten loszuwerden. Das kantonale Gericht hat sich dieser Argumentation angeschlossen und führte sinngemäss ergänzend aus, dass im Interesse der einzelnen Arbeitslosen eine seriöse, eingehende Arbeitssuche verlangt werden müsse. Deshalb dürften sich die Versicherten nicht einfach damit begnügen, sich von Arbeitgebern Firmenstempel geben zu lassen.
c) Der Betrachtungsweise von Verwaltung und Vorinstanz kann in dieser allgemein gehaltenen Form nicht gefolgt werden. Nicht durchzudringen vermag insbesondere das Argument, dass man den Arbeitgeber vor dem sog. "Stempeltourismus" schützen wolle. Die schriftlichen Angaben, die von einem Versicherten verlangt werden, sollen die Verwaltung einzig in die Lage versetzen, die Quantität und Qualität der Anstrengungen zur Überwindung der Arbeitslosigkeit umfassend abzuklären und zu würdigen. Es
BGE 120 V 74 S. 78
geht nicht an, mit solchen, von Gesetz und Verordnung nicht vorgesehenen Formvorschriften weitere Nebenzwecke zu verfolgen, die mit dem Nachweis genügender Bemühungen um zumutbare Arbeit nichts zu tun haben. Namentlich dürfen solche Formvorschriften nicht dazu dienen, die Arbeitgeber vor (hartnäckigen) Stellenbewerbungen zu bewahren. Es ist kein Arbeitgeber verpflichtet, das Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" anstelle des Versicherten auszufüllen. Es steht jedem Betriebsinhaber frei, ob er auf entsprechendes Ansinnen des Versicherten das Formular, sei es auch nur mittels Anbringen eines Stempels, ausfüllen will. Wenn die Verwaltung diese Praxis nicht wünscht, bleibt es ihr unbenommen, die Arbeitgeber mittels Rundschreiben anzuhalten, die Formulare inskünftig nicht mehr selber auszufüllen, insbesondere auch nicht mit Stempelaufdrucken. Es geht jedoch nicht an, den Versicherten derartige Auflagen zu machen und an deren Nichtbefolgung generell die Sanktion der Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu knüpfen.
Ein solches Vorgehen lässt sich auch nicht mit Sinn und Zweck des Formulars begründen. Mit dem Stempelaufdruck wird zuhanden der Arbeitslosenkasse zumindest belegt, dass der Versicherte persönlich beim betreffenden Arbeitgeber vorgesprochen und um eine Stelle nachgefragt hat. Diese schriftliche Feststellung kann unter Umständen aussagekräftiger sein als eine in jedem Fall schwieriger nachzuprüfende handschriftliche Eintragung des Versicherten. Wenn kantonales Amt und Vorinstanz sich in dieser Beziehung zusätzlich noch auf den Schutz des Arbeitgebers vor hartnäckigen Stellenbewerbern berufen, muss dem entgegengehalten werden, dass es aus alv-rechtlicher Sicht ja gerade erwünscht ist, dass sich der Arbeitslose energisch und gegebenenfalls auch mit einer gewissen Hartnäckigkeit um eine Stelle bemüht.
4.
a) Bei der Beurteilung der Frage, ob die ausgewiesenen Arbeitsbemühungen in qualitativer Hinsicht genügen, sind nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auch die persönlichen Umstände und Möglichkeiten des Versicherten wie Alter, Schul- und Berufsausbildung sowie die Usanzen des für den Versicherten in Betracht fallenden Arbeitsmarktes zu berücksichtigen (vgl. Rz. 97 f. des Kreisschreibens des BIGA über die Arbeitslosenentschädigung in der seit 1. Januar 1992 gültigen Fassung). Dies hat auch bezüglich der Anforderungen zu gelten, die an den schriftlichen Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen gestellt werden.
BGE 120 V 74 S. 79
b) Beim Beschwerdeführer handelt es sich um einen über 63jährigen Mann, der keine Berufsausbildung genossen hat, Zeit seines Lebens als Hilfsarbeiter tätig war und auch von der Schulbildung her zu keiner anderen als zu einer Hilfsarbeit fähig ist. Zudem verfügt er nur über ungenügende Kenntnisse der deutschen Sprache. Nach den glaubwürdigen Darlegungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestalten sich die Bewerbungen um eine Hilfsarbeiterstelle äusserst einfach und erfordern regelmässig keine grossen Abklärungen von seiten des Arbeitgebers. In vielen Fällen finde überhaupt kein oder nur ein sehr kurzes Anstellungsgespräch statt, und es würde ihm jeweils schon auf kurze Ansprache hin eröffnet, dass keine Stelle frei sei.
Bei dieser Sachlage und unter Berücksichtigung der sprachlichen Schwierigkeiten muss es genügen, wenn im Formular "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" der Eintrag vom angefragten Arbeitgeber angebracht wird, auch wenn er mit einem Firmenstempel erfolgt. Es käme einem durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigten überspitzten Formalismus (vgl.
BGE 118 V 315
unten f., 116 V 358 Erw. 3b mit Hinweisen) gleich, in Fällen wie dem vorliegenden vom Versicherten eine handschriftliche Angabe seiner Arbeitsbemühungen zu verlangen. Denn es ist nicht einzusehen, was im Hinblick auf die qualitative Beurteilung der Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers gewonnen werden könnte, wenn man von ihm verlangt, die entsprechenden Einträge selber handschriftlich vorzunehmen. Zudem kann dem Nachweisformular für den Monat Mai 1992 entnommen werden, dass die Arbeitgeber darin nicht nur ihren Firmenstempel angebracht, sondern in den meisten Fällen zugleich das Ergebnis der Stellenbemühungen festgehalten haben. Solchen Eintragungen kommt aber im Vergleich zu den vom Versicherten handschriftlich angebrachten mindestens dieselbe, wenn nicht gar eine erhöhte Aussagekraft zu. An diesem Ergebnis vermag der Umstand, dass der Beschwerdeführer versucht hat, die Eintragungen für die Kontrollperiode Juli 1992 selber vorzunehmen, nichts zu ändern. Dies um so mehr, als es sich bei den entsprechenden, von der Arbeitslosenkasse als rechtsgenüglich anerkannten Stellenbewerbungen ausnahmslos um telefonische Anfragen handelt, welche naturgemäss schwieriger zu überprüfen sind. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer auch die übrigen Nachweisformulare kaum je selber ausgefüllt hat. Diesbezüglich macht der Beschwerdeführer zu Recht geltend, dass es auf der Basis der erwähnten Kontrollvorschriften einem
BGE 120 V 74 S. 80
Betriebsinhaber immer unbenommen bleibt, einem unbeholfenen Stellensuchenden einen Dienst zu erweisen und diesem beim Ausfüllen des Formulars behilflich zu sein.
c) Nach dem Gesagten ist die vorinstanzlich bestätigte Einstellungsverfügung aufzuheben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer für den Monat Mai 1992 Anspruch auf die volle Arbeitslosenentschädigung hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 373
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 9 juillet 1996 dans la cause L. contre banque X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Aus der Bezahlung eines falschen oder verfälschten Schecks sich ergebender Schaden (
Art. 1132 OR
); Scheck mit Kartengarantie.
Dispositive Natur von
Art. 1132 OR
; Risikoverteilung bei Euroschecks (E. 2a und 2b).
Zulässigkeit dieser Risikoverteilung unter Berücksichtigung von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
,
Art. 19 Abs. 2 OR
und
Art. 8 UWG
(E. 3a).
Verschulden des Ausstellers gemäss
Art. 1132 OR
, der seine Euroscheck-Karte mit 32 Scheckformularen in einem abgestellten Fahrzeug zurücklässt (E. 3b).
Fehlendes Verschulden der bezogenen Bank, die verfälschte Euroschecks einlöst, nachdem ihr der Kunde deren Diebstahl gemeldet hat (E. 4a und 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 374
BGE 122 III 373 S. 374
A.-
Le 18 novembre 1986, L. a demandé à la banque X. l'établissement d'une carte eurochèque (ci-après: carte ec) et la remise de formulaires de chèques. Ces pièces lui ont été délivrées avec des conditions d'utilisation de la carte ec, qu'il a acceptées et dont il a reçu un nouvel exemplaire en 1990.
Le 10 octobre 1993, le véhicule de L., qui était garé en France, a été forcé. Sa carte ec, contenue dans une fourre, son chéquier, qui se trouvait dans son portefeuille, ainsi que son passeport ont été volés. L. a déposé plainte et signalé le vol à la banque le lendemain. Dans les jours suivants, le voleur a rempli 32 chèques d'un montant de 1'400 FF chacun, en imitant la signature de L. et en inscrivant au dos des chèques le numéro de la carte ec. Les 32 chèques ont été remis pour encaissement auprès de diverses banques françaises qui les ont honorés. Ultérieurement, la banque X. les a débités du compte de L. pour un montant total de 11'517 fr. 20. Invoquant les conditions d'utilisation de la carte ec ainsi qu'une notice relative à la couverture des dommages en cas d'utilisation abusive d'eurochèques par des tiers, la banque a indemnisé son client à concurrence de 3'229 fr. 90.
BGE 122 III 373 S. 375
B.-
Le 14 septembre 1994, L. a ouvert action contre la banque X. en paiement de 8'287 fr. 30 avec intérêts. Ses conclusions ont été rejetées par le Tribunal de première instance et, sur appel, par la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 1132 CO
, le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèques qui lui ont été remis. Cette réglementation est de droit dispositif (cf.
ATF 122 III 26
consid. 4a et la doctrine citée).
Les conditions d'utilisation de la carte ec, telles qu'elles ont été remises par la défenderesse au demandeur, constituent l'annexe 1 à la Convention XV concernant la production, la distribution et l'utilisation de la carte "eurochèque" (sic)(ci-après: la Convention XV) du 1er novembre 1990 de l'Association suisse des banquiers (WIDMER, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 11 et 12 ad
art. 1104 CO
; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, p. 313). Sous le titre "I. Dispositions générales", elles imposent à l'ayant droit d'une carte ec, laquelle peut servir de garantie eurochèque, de carte de prélèvement d'argent comptant ou encore de carte de paiement (clause I.1), et demeure propriété de la banque (clause I.4), l'obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques (clause I.6b) ainsi que d'annoncer immédiatement à la banque la disparition de la carte ec, d'eurochèques ou du code ec (clause I.6g); elles précisent que la banque est en droit de débiter sur le compte du titulaire de la carte tous les montants résultant de l'utilisation de la carte ec (clause I.8). Sous le titre "II. La carte ec comme carte de garantie des eurochèques", lesdites conditions prévoient ce qui suit:
"1. Garantie
Lorsque des eurocheques (sic) sont émis sur présentation d'une carte ec, en Europe ou dans les pays riverains de la Méditerranée, et conformément aux conditions a) à d) ci-après, la banque garantit à tout porteur légitime, selon les principes du droit de chèque, le paiement du montant des chèques jusqu'à concurrence du montant maximum de garantie eurocheque fixé par chèque au plan international pour chaque pays:
BGE 122 III 373 S. 376
a) Le nom de la banque, la signature et le numéro du compte apposés sur le chèque doivent correspondre à ceux de la carte ec.
b) Le numéro de la carte ec doit être annoté au verso de l'eurocheque.
c) La date d'émission de l'eurocheque doit être comprise dans la durée de validité de la carte ec.
d) Un eurocheque doit être présenté à la banque tirée dans un délai de 8 jours s'il est émis en Suisse et de 20 jours s'il est émis à l'étranger, à compter du lendemain de la date d'émission.
2. Droit de débit de la banque
Lorsque la banque paie un eurocheque, du fait que les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies, elle est autorisée à débiter le compte jusqu'à concurrence du montant garanti, même si un eurocheque a déjà été révoqué. Pour les montants supérieurs, les dispositions générales du droit de chèque sont applicables (
art. 1100 ss CO
).
3. Couverture des dommages
Un dommage doit être annoncé à la banque immédiatement après sa découverte, mais au plus tard 30 jours après réception de l'extrait de compte afférent à la période concernée. Le formulaire d'annonce de dommage doit être renvoyé à la banque dûment rempli et signé, dans les 10 jours suivant sa réception.
Les dommages causés au titulaire du compte, en raison de l'utilisation abusive par des tiers d'eurocheques prétendument garantis par une carte ec, sont indemnisés par la banque sous déduction d'une retenue de 10%, pour le montant émis, au maximum cependant à concurrence du montant garanti fixé au plan international, par eurocheque, pour chaque pays émetteur. Sont également pris en considération les dommages résultant de falsifications ou de contrefaçons d'eurocheques et/ou de la carte ec. La prestation est limitée à 10 eurocheques par carte ec et par cas. La retenue n'est pas effectuée si l'ayant droit à la carte était en possession de sa carte ec au moment du paiement abusif des chèques.
(...) Par l'acceptation de l'indemnité, le titulaire du compte cède ses prétentions découlant du cas de dommage à la banque."
b) Ces dispositions dérogent à l'
art. 1132 CO
, en particulier lorsque le tireur ne peut se voir imputer aucune faute. Ce dernier supporte ainsi les dommages découlant de l'utilisation abusive des eurochèques garantis par la carte ec, dans la mesure où la banque émettrice est autorisée à débiter le compte de son client à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a été révoqué, si - et la réalisation de cette exigence en l'espèce n'est plus contestée devant le Tribunal fédéral - les conditions formelles auxquelles la garantie des chèques est subordonnée sont apparemment remplies. Mais la rigueur de cette clause est atténuée par le fait que les
BGE 122 III 373 S. 377
banques indemnisent leurs clients des dommages résultant de l'utilisation abusive à concurrence de 90% (voire de 100% si l'ayant droit à la carte ec était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques) du montant de la garantie instaurée par le système eurochèque, et ce pour 10 chèques. Il est constant en l'espèce que la défenderesse a procédé à cette indemnisation.
3.
A l'appui de son avis selon lequel la répartition des risques prévue par les conditions d'utilisation de la carte ec sont abusives et contraires à l'ordre public, le demandeur invoque l'opinion de SCHÖNLE (La responsabilité des banques et de leurs clients en cas d'utilisation abusive et frauduleuse des nouveaux moyens électroniques de paiement et de mauvais fonctionnement du système automatisé d'opérations bancaires, in Les nouveaux moyens électroniques de paiement, Lausanne 1986, p. 65 ss, p. 84 ss). Selon celui-ci, la répartition des risques prévue dans les conditions émises par les banques devrait s'analyser comme une remise de dette concédée par le client à la banque sous la condition suspensive que la banque, sans faute de sa part ou par faute légère, ne remarque pas la falsification. Cette remise de dette devrait être considérée comme nulle du moment que toutes les banques suisses l'exigent dans leurs conditions générales et qu'aucun client ne peut obtenir un contrat bancaire qui lui permette d'utiliser sa carte ec conformément aux art. 400 al. 1, 481 en liaison avec l'
art. 475 et 1132 CO
. Les banques exerceraient ainsi leur droit de préformuler le contenu du contrat d'une manière abusive au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
. L'argumentation de cet auteur a été développée en relation avec les anciennes conditions d'utilisation de la carte ec, mais est reprise par le demandeur, mutatis mutandis, à propos de la clause II.2 des nouvelles conditions générales émises en 1990 (pour une critique de cette analyse, cf. OBERSON, Les moyens électroniques de paiement orientés vers le particulier. L'exemple du système Eurochèque, thèse Lausanne 1992, p. 443 s.). Se référant à FAVRE-BULLE (Le rôle du principe de la bonne foi et de l'abus de droit dans le domaine des clauses abusives, in Abus de Droit et Bonne Foi, Fribourg 1994), le demandeur soutient en outre que le système de garantie de la carte ec tomberait sous le coup de l'
art. 8 LCD
(RS 241) aux termes duquel agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie, ou (b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat. A ses
BGE 122 III 373 S. 378
yeux, ce système de garantie, dérogeant à l'
art. 1132 CO
, présenterait manifestement un caractère inéquitable par la répartition inégale des risques prévue en cas de falsification de chèques. Les conditions générales seraient par ailleurs trompeuses car, lors d'un vol d'eurochèques ou d'une carte ec, elles imposeraient au souscripteur du contrat de chèque un devoir d'avertissement permettant raisonnablement de croire que le blocage effectif des chèques disparus empêcherait la banque de débiter le compte, ce qui ne serait pas le cas. En autorisant la banque à se limiter à vérifier l'apparence de la légitimation du porteur du chèque, alors même qu'elle aurait la connaissance effective de l'illégitimité de celui-ci, les conditions générales seraient enfin contraires à l'ordre public.
a) Contrairement à la plus grande partie du droit de chèque, la répartition des risques en cas de falsification des chèques n'a pas été réglementée de manière uniforme par la Convention de Genève du 19 mars 1931. Si la Suisse a mis le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié à la charge du tiré, sauf faute du tireur (
art. 1132 CO
), les divers pays signataires de la convention ont réglé la question différemment en tenant plus ou moins compte de l'existence d'une faute de l'un ou l'autre des obligés (PETITPIERRE-SAUVAIN, FJS no 721, p. 1 et 9). En Suisse même, la plupart des conditions générales des banques dérogent à l'
art. 1132 CO
(HIPPELE, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 s. ad
art. 1132 CO
). Mais une clause dérogeant au régime légal applicable, même si les dérogations deviennent la règle, ne tombe pas nécessairement de ce simple fait sous le coup de l'
art. 8 LCD
ou du principe de la clause insolite. En l'occurrence, il sied en outre d'observer que les eurochèques remplissent largement la fonction de substituts de l'argent comptant. En cas de perte ou de vol de numéraire, c'est pourtant le porteur malchanceux qui supporte le dommage. Au premier abord, il n'y a rien de choquant à prévoir une répartition des risques semblable pour les eurochèques. On ne voit pas d'obstacle de principe à ce que le tireur et ayant droit à la carte ec supporte une large responsabilité, dans un système fondé sur la théorie de l'apparence, et qu'il réponde contractuellement de toute falsification dont la survenance peut lui être imputée (cf. CANARIS, in Grosskommentar zum HGB, 4e éd., Bankvertragsrecht, n. 847a). On hésitera d'autant moins en l'espèce que ce risque est, d'une part, limité au montant de la garantie des chèques (environ 300 fr. par chèque) et, d'autre part, "réassuré" dans
BGE 122 III 373 S. 379
la mesure où la banque rembourse en principe à son client le dommage subi jusqu'à concurrence de 90% du montant de la limite de garantie accordée aux eurochèques; aussi le client ne supporte-t-il normalement qu'un dommage limité à 10% des montants détournés, retenue qui de surcroît tombe lorsque l'ayant droit à la carte était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques. Un tel système, qui incite le client à la prudence en ce qu'il l'engage à conserver séparément la carte et les eurochèques, n'apparaît pas abusif (CANARIS, op.cit., n. 855a). Le demandeur ne discute au reste pas la retenue de 10%, dont il admet ce faisant la validité. La couverture du dommage est toutefois limitée à 10 chèques. Cette restriction - que le demandeur qualifie d'inadmissible - paraît elle aussi non abusive. Il appartient en effet au client de décider combien de formulaires de chèques il emporte avec lui et quel risque il accepte de courir en cas de vol ou de perte (CANARIS, op.cit., n. 855a). La limite posée de 10 chèques (ce qui représente environ 3'000 fr.) ne constitue pas une atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie. Le fait que la couverture du dommage n'est pas illimitée ressort par ailleurs clairement de la clause II.3 des conditions d'utilisation. A considérer le système de façon globale, il n'apparaît ainsi pas qu'on est en présence d'une situation dans laquelle l'équilibre du régime légal serait sensiblement compromis au sens de l'
art. 8 let. a LCD
(cf.
ATF 117 II 332
consid. 5a). Il n'apparaît pas non plus qu'on est en présence d'une clause insolite au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
(cf.
ATF 119 II 443
consid. 1a et les références).
b) Ces questions ne sont pas déterminantes dans le cas particulier. En laissant sa carte ec avec 32 chèques (soit une valeur en l'espèce d'environ 11'000 fr.), sans compter son passeport, dans un véhicule parqué, le demandeur a clairement violé son devoir de diligence (cf. REIFNER, Der abhanden gekommene Eurocheck, NJW 1987, p. 630 ss, p. 634; KLINGNER-SCHMIDT, Die Rechtsstrukturen im ec-Service, Baden-Baden 1993, p. 182-183; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19e éd., n. 24a ad art. 4 DSchG, p. 545). On doit donc lui imputer une faute, et ce déjà au regard seulement de l'
art. 1132 CO
. Le demandeur ne saurait se disculper en invoquant simplement le fait que la carte était dans une fourre et le chéquier dans un portefeuille; les véhicules qui font l'objet d'une effraction sont en général complètement fouillés. Cette solution s'impose d'autant plus en l'espèce que les conditions générales acceptées par le client lui font obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques, en indiquant de manière explicite que la prise en
BGE 122 III 373 S. 380
charge du dommage par la banque est limitée à certains montants (clause II.3), de sorte que le demandeur devait être conscient des risques qu'il prenait en agissant comme il l'a fait. Sur ce point, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
4.
Il faut encore examiner si, pour être restée inactive et n'avoir pas fait bloquer les chèques après avoir été avisée par son client, conformément aux conditions générales, du vol des formulaires eurochèques et de la carte ec, la défenderesse a commis une faute engageant sa responsabilité (cf.
art. 1119 al. 3 CO
;
ATF 112 II 450
; HIPPELE, op.cit., n. 8 ad
art. 1132 CO
).
a) Il convient de distinguer l'utilisation de la carte ec comme carte de garantie de chèque (annexe 1 à la Convention XV, titre II) et comme moyen de prélèvement d'argent comptant et de paiement (annexe 1 à la Convention XV, titre III).
aa) Si la carte ec est utilisée comme moyen de retrait ou de paiement conjointement avec le code ec dans un appareil automatique, elle peut être électroniquement bloquée sans difficulté particulière (cf. annexe 1 à la Convention XV, clause III.9). La banque qui ne donnerait pas suite à un tel ordre de blocage engagerait en principe sa responsabilité. On n'est cependant pas en présence d'un pareil cas de figure en l'occurrence.
bb) En revanche, utilisée comme moyen de garantie des eurochèques, la carte ec suppose un maniement manuel. Les chèques dont elle garantit le paiement - pour autant que certaines conditions formelles soient réalisées - ne circulent en outre pas uniquement entre des banques ou des établissements bancaires, mais sont également utilisés dans les relations commerciales entre les particuliers, où ils remplacent le numéraire, on l'a déjà relevé. Le cercle des destinataires est ainsi très étendu. Cela exclut pratiquement tout blocage efficace, en particulier à l'égard des porteurs qui ne sont pas des banques (WIDMER, op.cit., n. 22 ad
art. 1104 CO
; cf. aussi BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., n. 24b ad art. 4 DSchG). Ceux-ci ne sont en règle générale pas reliés par des moyens électroniques avec les établissements bancaires qui émettent - et bloquent - les cartes ec. Certes, il serait éventuellement possible de notifier le blocage d'une carte ec à tous les établissements bancaires, mais une telle opération serait lourde à mettre en oeuvre, compliquerait le trafic des paiements et rendrait largement illusoire la fonction de garantie de la carte ec. En effet, celui qui aurait payé un chèque faux ou falsifié reçu de bonne foi courrait le risque de ne pas rentrer dans ses fonds. Cela serait contraire au sens et au but de la garantie donnée à ce papier-valeur, et ce d'autant
BGE 122 III 373 S. 381
plus qu'en Suisse la garantie ne vaut pas uniquement envers le premier preneur, mais envers tous les porteurs successifs (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, op.cit., p. 316 et les références à la doctrine divergente en droit allemand; cf. aussi CANARIS, op.cit., n. 852). L'utilisation abusive des chèques et de la carte ec ne peut donc être combattue efficacement par un blocage.
b) En définitive, vu l'impossibilité d'empêcher effectivement la transmission des eurochèques ou de bloquer la carte ec sauf lorsqu'elle est employée comme moyen de retrait ou de paiement dans des appareils automatiques, on ne saurait considérer l'inaction de la défenderesse comme une faute engageant sa responsabilité. Quant à l'hypothèse d'un blocage partiel ne concernant que les retraits d'argent liquide aux guichets des banques ou des établissements bancaires (cf. REIFNER, op.cit., p. 635), elle serait difficile à mettre en oeuvre et efficace uniquement dans les cas où l'utilisateur abusif se présente lui-même au guichet pour obtenir le paiement. La clause II.2 des conditions d'utilisation (imprimée en gras) qui confère à la banque un droit de débit à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a déjà été révoqué lorsque les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies ne paraît enfin pas abusive si l'on garde à l'esprit le rôle de substitut de l'argent comptant que joue l'eurochèque dans les relations commerciales ainsi que le fait que le tireur désigné dans le titre sera en règle générale finalement indemnisé à concurrence de 90% de la limite de garantie fixée par le système eurochèque, le nombre de formulaires de chèques qu'il conserve dans un même endroit demeurant de sa responsabilité. Pour les mêmes raisons, l'argument du demandeur selon lequel les conditions générales seraient contraires à l'ordre public (
art. 19 al. 2 CO
) en ce qu'elles permettraient à la banque de se limiter à "la vérification d'une apparence au mépris d'une réalité d'un fait" doit être écarté.


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Urteilskopf
109 II 195
45. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1983 i.S. H. F. gegen R. und H. B. sowie Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
; Vaterschaftsprozess; Kostenvorschuss für die Expertise.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (E. 1).
2. Die im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen geltende Offizialmaxime verbietet es dem kantonalen Richter nicht, dem Beklagten, der die Vaterschaftsvermutung mit einer Expertise widerlegen will, für das Beweisverfahren einen Kostenvorschuss aufzuerlegen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 109 II 195 S. 196
A.-
Vor Bezirksgericht Arbon ist zwischen dem 1982 geborenen R. B. sowie dessen Mutter H. B. einerseits und H. F. anderseits eine Klage auf Feststellung der Vaterschaft und auf Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen hängig. Der Beklagte hat zugegeben, der Mutter des Kindes in der kritischen Zeit beigewohnt zu haben, weshalb seine Vaterschaft zu vermuten ist. Zur Entkräftung der Vaterschaftsvermutung hat er die Einholung eines serologischen, eventuell eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens beantragt. Mit Verfügung vom 10. Januar 1983 wurde ihm hierauf eine Frist bis zum 31. Januar 1983 angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu leisten, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Nachdem der Beklagte geltend gemacht hatte, eine Kostenvorschusspflicht widerspreche dem von der Offizialmaxime beherrschten Kindesrecht des ZGB, erliess das Bezirksgericht Arbon am 28. Januar 1983 einen formellen Beschluss, womit der Beklagte nochmals verpflichtet wurde, zur Durchführung der beantragten serologischen Expertise bis spätestens 31. März 1983 einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zu bezahlen, ansonst die Expertise unterbleiben würde. Eine Beschwerde des Beklagten gegen diesen Beschluss wurde vom Obergericht des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 24. Mai 1983 abgewiesen.
B.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat H. F. staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Mit Verfügung vom 29. August 1983 wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
BGE 109 II 195 S. 197
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die angefochtene Kostenvorschussverfügung stützt sich auf
§ 96 ZPO
TG, wonach abgesehen vom Fall der unentgeltlichen Prozessführung jede Partei pflichtig ist, der Gerichtskasse die Kosten vorzuschiessen, welche durch die in ihrem besonderen Interesse vorzunehmenden Handlungen verursacht werden. Der Beschwerdeführer macht geltend, das in Vaterschaftssachen von der Offizialmaxime beherrschte Bundesrecht verbiete es, die Einholung von Vaterschaftsgutachten von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der unentgeltlichen Prozessführung gegeben seien oder nicht. Er beruft sich damit sinngemäss auf den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Die Rüge der Verletzung dieses Grundsatzes kann im vorliegenden Fall nur mit der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden, da die angefochtene prozessleitende Verfügung, obwohl in einem Zivilprozess ergangen, keine Zivilsache im Sinne von
Art. 44-46 und 68 OG
darstellt und deshalb sowohl die Berufung als auch die Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
ausser Betracht fallen (vgl.
BGE 96 I 463
E. 1; BIRCHMEIER, N. 2c zu
Art. 68 OG
). Ob der behauptete Widerspruch zum Bundesrecht bestehe, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 107 Ia 289
E. 4a). Im übrigen gilt für Beschwerden wegen Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts die in
Art. 87 OG
für die Anfechtung von Zwischenentscheiden vorgesehene Schranke des nicht wiedergutzumachenden Nachteils nicht (
BGE 104 Ia 107
E. 2b,
BGE 96 I 463
/464 E. 2).
2.
Vor dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts bestimmte
Art. 310 Abs. 2 ZGB
, dass die Kantone in Vaterschaftssachen keine Beweisvorschriften aufstellen dürften, die strenger seien als diejenigen des ordentlichen Prozessverfahrens. Das Scheidungsrecht ging in
Art. 158 ZGB
bereits über dieses beinahe selbstverständliche Verbot hinaus. Das Bundesgericht hat
Art. 158 Ziff. 1-4 ZGB
als im Prozess um die Anfechtung der Ehelichkeit analog anwendbar erklärt (
BGE 95 II 295
E. 3,
BGE 85 II 170
ff.). Der neue
Art. 254 Ziff. 1 ZGB
erhob diese Rechtsprechung zum Gesetz und gab ihr einen allgemeineren Inhalt. Danach hat der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen und die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen. Die gleiche Regel wurde in
Art. 280 Abs. 2 ZGB
für die Unterhaltsklage aufgestellt. Damit
BGE 109 II 195 S. 198
sind im Vaterschaftsprozess Parteierklärungen (unter Vorbehalt der Anerkennung der Vaterschaftsklage), Eid und Handgelübde für den Richter nicht verbindlich (Botschaft des Bundesrats vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II S. 26). Ferner ist, soweit erforderlich, auch über unbestrittene oder anerkannte Tatsachen Beweis zu erheben und ist der Richter an die von den Parteien angebotenen Beweismittel nicht gebunden. Er kann auch von den Parteien nicht angebotene Beweismittel beiziehen (vgl.
Art. 36 und 37 BZP
, worauf in der Botschaft des Bundesrats ausdrücklich hingewiesen wird; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 87).
Ob die Offizialmaxime im Vaterschaftsprozess von Bundesrechts wegen nicht nur im Interesse des Kindes, sondern auch zugunsten des Beklagten zur Anwendung komme, wie der Beschwerdeführer geltend macht, ist umstritten. Dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid des Zürcher Obergerichts vom 23. Januar 1979 (ZR 1979 Nr. 127) steht die gegenteilige Auffassung des Amtsgerichts Hochdorf in einem Urteil vom 17. September 1981 (ZZW 50/1982 S. 6 ff.) gegenüber. Das sich auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung beider Parteien im Prozess stützende Argument (worauf sich das Zürcher Obergericht in Anlehnung an WALDER, Die Offizialmaxime, S. 14-18, beruft) schlägt nicht ohne weiteres durch, denn das öffentliche Interesse an der Begründung eines Kindesverhältnisses zum Vater ist stärker als dasjenige an der Verhinderung eines Urteils, das mit der wirklichen Abstammung nicht übereinstimmt.
3.
Im kantonalen Verfahren ist die Regelung der Prozesskosten ganz dem kantonalen Recht anheimgestellt. Das Bundesrecht kennt keine ausdrückliche Vorschrift, welche die Parteien in Fällen, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist, von der Leistung von Kostenvorschüssen für die Durchführung von Beweismassnahmen befreit bzw. umgekehrt den Ausschluss des betreffenden Beweismittels zur Folge hat, wenn der verlangte Kostenvorschuss nicht rechtzeitig geleistet wird. Das stellt auch WALDER (a.a.O. S. 36) fest. Anderseits kann entgegen der Auffassung des Zürcher Obergerichts nicht gesagt werden, dass die Erforschung des Sachverhalts von Amtes wegen logisch zwingend einer kantonalen Kostenvorschusspflicht entgegensteht. Auch verlangt die Durchsetzung des Bundesprivatrechts keineswegs immer, dass die nicht bedürftige Partei von der Leistung von Kostenvorschüssen für das Beweisverfahren befreit werde. Weshalb die Öffentlichkeit für die Kosten der säumigen, nicht bedürftigen Partei einspringen
BGE 109 II 195 S. 199
sollte, ist sicher dort nicht einzusehen, wo es wie hier um die Entkräftung der Vaterschaftsvermutung geht. Auch im neuen Kindesrecht macht der Gesetzgeber die Begründung des Kindesverhältnisses nicht vom Nachweis der biologischen Abstammung abhängig. Er nimmt es vielmehr in Kauf, dass eine Vaterschaft allein gestützt auf die Vaterschaftsvermutung (
Art. 262 ZGB
) festgestellt wird. Es bleibt dem Vaterschaftsbeklagten unbenommen, sich gegen diese Vermutung nicht zur Wehr zu setzen, so gut wie er das Kind ohne Vaterschaftsnachweis anerkennen kann, sei es vor dem Zivilstandsbeamten oder vor dem Richter (
Art. 260 Abs. 3 ZGB
). Eine Überprüfung der tatsächlichen Abstammung erfolgt gegenüber einer gerichtlichen oder aussergerichtlichen Anerkennung erst dann, wenn diese angefochten wird, was zeitlich nur beschränkt möglich ist (
Art. 260c ZGB
). Kann sich der Vaterschaftsbeklagte aber trotz der Offizialmaxime der Vaterschaftsklage unterziehen, ohne dass die biologische Abstammung überprüft wird, so kann nicht gesagt werden, diese Maxime verbiete es, ihm für die Erbringung des negativen Vaterschaftsbeweises einen Kostenvorschuss aufzuerlegen.
Ob sich der Verzicht auf Kostenvorschüsse der beweispflichtigen Partei aufgrund einer kantonalen "erweiterten" (so Walder, a.a.O. S. 36) Offizialmaxime aufdränge, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, da die Anwendung des thurgauischen Prozessrechts nicht beanstandet wird.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
102 IV 176
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. August 1976 i.S. Meier gegen Hubatka.

regeste:
Regeste
Ehrverletzung durch die Presse
Art. 173 Ziff. 2 StGB
1. Wahrheitsbeweis
Für die Verdächtigung (oder die Weiterverbreitung) gibt es keinen besondern Wahrheitsbeweis. Dieser besteht im Nachweis der ehrenrührigen Tatsachen, nicht im Nachweis der Verdachtsmomente (Erw. 1).
2. Gutgläubigkeitsbeweis
a) Der Angeklagte genügt seiner Beweispflicht nicht, wenn er nachweist, dass er die Tatsachen, auf die er seinen Verdacht gestützt hat, für wahr halten durfte. Er muss darüber hinaus dartun, dass er gestützt auf diese Tatsachen den Antragsteller in guten Treuen der ehrenrührigen Tatsache verdächtig halten durfte. Davon ist nicht immer schon dann abzusehen, wenn der Täter in seiner Äusserung seine Verdachtsgründe bekannt gibt (Erw. 2b).
b) Der für die Äusserung erforderliche Grad der Überzeugung bzw. des Verdachtes ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zu bestimmen (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 102 IV 176 S. 177
A.-
a) In der Nacht vom 26./27. März 1963 wurden im Amtshaus I der Stadt Zürich 71 Zahltagstäschchen mit über Fr. 88'000.-- gestohlen. Die Täterschaft konnte nicht ermittelt werden. Am 1. Juli 1966 stellte die Staatsanwaltschaft die Untersuchung einstweilen ein.
b) Kurt Meier, der 1948 in das Korps der Stadtpolizei Zürich eingetreten, 1967 aber im Laufe einer Untersuchung gegen ihn wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses im Dienst suspendiert und später entlassen worden war, richtete am 4. Januar 1968 eine Eingabe an die Staatsanwaltschaft, in der
BGE 102 IV 176 S. 178
er geltend machte, Dr. Walter Hubatka, der als Chef der städtischen Kriminalpolizei die polizeilichen Ermittlungen wegen des Diebstahls geleitet hatte, sei selbst durch gewichtige Indizien der Tat verdächtig. Die Eingabe wurde an die Bezirksanwaltschaft Zürich geleitet, die beantragte, das Verfahren gegen Hubatka mangels Beweises endgültig einzustellen. Diesem Antrag folgte die Staatsanwaltschaft am 14. März 1968. Ein Wiederaufnahmebegehren Meiers wurde am 19. Oktober 1970 abgewiesen, nachdem schon am 20. August 1970 eine damit zusammenhängende Strafanzeige gegen Hubatka wegen Urkundenunterdrückung eingestellt worden war.
c) Auch in einer vervielfältigten Schrift vom 15. September 1969 mit dem Titel "Ist Dr. Hubatka der Zahltagsdieb?" und in einem Begleitschreiben an alle Kantons- und Gemeinderäte in Zürich beschuldigte Meier (zusammen mit andern) Hubatka des Zahltagsdiebstahls. Eine Ehrverletzungsklage Hubatkas wurde wegen Verfolgungsverjährung eingestellt.
B.-
Im August 1972 wurde ein von Meier verfasstes Flugblatt "Wir fragen schon lange: warum wird Dr. Hubatka gedeckt?" in einer Auflage von 30'000 Exemplaren erstellt und in Zürich teilweise verteilt. Darin wird Hubatka verdächtigt, der Zahltagsdieb zu sein.
Auf Klage Hubatkas verurteilte das Geschworenengericht des Kantons Zürich Meier am 21. Juni 1974 wegen übler Nachrede zu sechs Monaten Gefängnis und zu Fr. 4'000.-- Genugtuung. Es hatte Meier zu den Entlastungsbeweisen nicht zugelassen, soweit er diese auf Tatsachen und Beweise gründete, die schon Gegenstand der staatsanwaltschaftlichen Verfügungen vom 14. März 1968 und 19. Oktober 1970 bildeten.
Am 4. Juli 1975 wies der Kassationshof des Bundesgerichts das Geschworenengericht an, diese Beweise nachzuholen und in der Sache neu zu entscheiden. Dies geschah am 15. Oktober 1975. Meier wurde erneut der üblen Nachrede schuldig befunden und die Genugtuungssumme wiederum auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. Die Strafe wurde aber auf drei Monate herabgesetzt und es wurde Meier der bedingte Strafvollzug gewährt.
C.-
Gegen das Urteil des Geschworenengerichts vom 15. Oktober 1975 hat Meier kantonale Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. Sie wurde am 27. März 1976 durch das Kassationsgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
BGE 102 IV 176 S. 179
D.-
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Meier sinngemäss, das Urteil des Geschworenengerichts sei im Schuldpunkt aufzuheben, die Sache teils zum Freispruch, im übrigen zur neuen Beurteilung, eventuell zur milderen Bestrafung und zur neuen Beurteilung der Genugtuung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ebenso sei der Beschluss des Obergerichts auf Vollzug der von ihm am 28. April 1972 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von 7 Tagen aufzuheben und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Hubatka und das Geschworenengericht beantragen Abweisung der Beschwerde.
E.-
Meier hat gegen das Urteil des Geschworenengerichts sowie gegen den Beschluss des Kassationsgerichts auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben, die am heutigen Tag abgewiesen worden ist, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Geschworenengericht hat den Beschwerdeführer zum Wahrheitsbeweis nicht zugelassen. Es geht sinngemäss davon aus, dass alle eingeklagten Stellen sowohl einzeln wie im Zusammenhang nur dahin verstanden werden könnten, Dr. Hubatka habe den fraglichen Zahltagsdiebstahl begangen. Er behaupte aber heute nicht mehr, Hubatka sei der Zahltagsdieb. Er bestreite auch, dass das Flugblatt diesen Sinn habe. Er könne daher hinsichtlich dieser Frage nicht zum Wahrheitsbeweis zugelassen werden. Dieser Beweis müsste angesichts der Verfügungen der Staatsanwaltschaft vom 14. März 1968 und vom 19. Oktober 1970 als gescheitert betrachtet werden.
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, er habe den Wahrheitsbeweis hinsichtlich des "Verdächtigungstatbestandes" (nicht hinsichtlich des Bezichtigungstatbestandes) angetreten. Damit meint er die Gründe, die er im Flugblatt zur Stütze seines Verdachts, Hubatka könnte der Zahltagsdieb sein, angeführt hat und die in der Beschwerde und auf S. 16 des Urteils zusammengestellt sind und von denen in der Beschwerde die wichtigsten namentlich hervorgehoben werden, so: die Ausfüllung des Alibibogens durch Hubatka in Widerspruch zu Aussagen anderer; Beobachtungen von Wendel, dass Hubatka in der von ihm nicht
BGE 102 IV 176 S. 180
ausgewiesenen Alibizeit zwei- bis dreimal zu den Tatbüros schritt; dass entgegen der Erklärung der Staatsanwaltschaft die Alibibogen der Polizeioffiziere nicht überprüft worden seien; die Erklärung von Staats- und Bezirksanwalt, Hubatka habe über seinen Verbleib am Tatort zur erwähnten Zeit Angaben gemacht, und er sei nicht verdächtiger als alle andern Korpsangehörigen. Weil im angefochtenen Urteil jeder Hinweis darüber fehle, ob dem Beschwerdeführer der Wahrheitsbeweis bezüglich dieses Verdächtigungstatbestandes gelungen sei, sei Bundesrecht verletzt. Zur Nachholung dieser Feststellungen sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Geschworenengericht zurückzuweisen (
Art. 277 BStP
).
a) ...
b) Der Wahrheitsbeweis ist erbracht, wenn alle wesentliche Punkte der Äusserung bewiesen sind. Es genügt nicht, dass die Äusserung einen Kern Wahrheit enthalte. Doch werden verhältnismässig unbedeutende Übertreibungen nicht geahndet (
BGE 71 IV 188
E 2; GERMANN, Das Verbrechen,
Art. 173 N 5
S. 306; LOGOZ,
Art. 173 N 7
d aa S. 248 oben; SCHWANDER, Nr. 613/2 S. 391 oben; STRATENWERTH, Bes. Teil I S. 120 unten).
Der wesentliche Inhalt der eingeklagten Äusserung ist der Zahltagsdiebstahl durch Hubatka. Nur wenn nachgewiesen wird, dass er tatsächlich der Zahltagsdieb ist, ist der Wahrheitsbeweis erbracht.
Demgegenüber ist die Verteidigung der Ansicht, für die Verdächtigung gebe es einen besonderen Wahrheitsbeweis. Er bestehe darin, dass der Täter nachweise, dass seine Verdachtsgründe wahr seien. Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie widerspricht schon dem natürlichen Sprachgebrauch. Ein Verdacht und eine Verdächtigung sind nur wahr, wenn der erhobene Vorwurf der Wirklichkeit entspricht, nicht schon dann, wenn der, welcher den Vorwurf erhebt, oder der, der ihn hört und verbreitet, Grund hat, ihn für wahr zu halten. Letzteres gehört der Gutgläubigkeit an.
Dass die Ansicht der Verteidigung irrig ist, kann auch aus dem Gesetzestext abgeleitet werden. Würde die "Äusserung" im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
nicht nur das ehrenrührige "Verhalten" und die ehrenrührige "Tatsache", also den Gegenstand der Äusserung, sondern auch die mehr oder weniger grosse Bestimmtheit des Vorwurfes (Beschuldigung, Verdächtigung,
BGE 102 IV 176 S. 181
Weiterverbreitung) in sich schliessen, hätte es genügt in Ziff. 2 zu sagen: "Beweist der Beschuldigte, dass die Äusserung der Wahrheit entspricht oder dass er ernsthafte Gründe hatte, sie in guten Treuen für wahr zu halten, so ist er nicht strafbar." Die verschiedenen Begehungsformen hätten nicht wiederholt werden müssen, wenn sie in der "Äusserung" schon mitenthalten wären.
Der Wesentliche Inhalt der Äusserung betrifft die in ihr enthaltene Tatsache, welche geeignet ist, den Ruf zu schädigen, nicht die grössere oder geringere Bestimmtheit, mit welcher der Vorwurf erhoben wird. Grund, neben der bestimmten Behauptung (Beschuldigung) auch die Verdächtigung und das Weiterverbreiten unter Strafe zu stellen, war eben, dass auch die Verdächtigung und das Weiterverbreiten geeignet sind, die Ehre zu verletzen, selbst wenn der Täter beifügt, die Verdachtsgründe seien nicht zwingend, oder wenn der, welcher die Behauptung oder Verdächtigung lediglich als Ansicht anderer weitergibt, beifügt, er glaube selber nicht daran. "Es bleibt immer etwas hängen." Oft sind diese abgeschwächten Formen nur raffiniertes Mittel der Ehrverletzung. Selbst der Verleumder kann sich ihrer bedienen (
Art. 174 StGB
). Deswegen, nicht um sie im Wahrheitsbeweis zu begünstigen, hat sie der Gesetzgeber, übrigens schon im Tatbestand selber (Art. 173 Ziff. 1; vgl. auch
Art. 174 Ziff. 1 StGB
), aufgeführt (s. LOGOZ,
Art. 173 N 4
S. 245, THORMANN/VON OVERBECK,
Art. 173 N 6
und 7 S. 160).
Wenn die Autoren sich nicht näher damit auseinandersetzen, so offenbar deshalb, weil die Bestimmtheit der Äusserung für den Wahrheitsbeweis keine Rolle spielt. Dass dies aber vorausgesetzt wird, ergibt sich aus beiläufigen Äusserungen, so bei GERMANN, wenn er schreibt, der Wahrheitsbeweis sei als erbracht anzusehen, "wenn die ehrenrührigen Tatsachen im wesentlichen nachgewiesen sind" (Das Verbrechen, Art. 173 Ziff. 5/1 S. 306), LOGOZ (
Art. 173 N 7
d aa S. 248 oben: "D'autre part, c'est seulement l'essentiel que l'inculpé doit prouver en ce qui concerne les faits qu'il a allégués"; vgl. auch STRATENWERTH, Bes. Teil I S. 120 unten, HAFTER, Bes. Teil I S. 203 Ziff. 2).
c) Damit ist nicht gesagt, dass derjenige, der jemanden einer ehrenrührigen Tatsache nur verdächtigt oder der eine solche Tatsache nur weiterverbreitet, nicht zum Wahrheitsbeweis
BGE 102 IV 176 S. 182
zugelassen werde. Ihn davon auszuschliessen, besteht kein Anlass. Es ist möglich, dass schon die Umstände, die ihn veranlassten, nur einen Verdacht zu äussern, hinreichen, die Wahrheit der Verdächtigung darzutun. Es kann auch sein, dass der Verdacht sich durch weitere Umstände, welche dem Täter erst nach seiner Äusserung bekannt werden oder die sich im Prozess ergeben, zur Gewissheit verstärkt. Auf diese erst nachträglich bekannt gewordenen Tatsachen kann der Täter sich im Rahmen des Wahrheitsbeweises ebenfalls berufen. Nur für den Gutgläubigkeitsbeweis scheiden sie aus; weil der Angeklagte sie zur Zeit der Äusserung nicht kannte, konnten sie in ihm auch nicht den guten Glauben wecken.
d) Der Beschwerdeführer behauptet, er habe den Wahrheitsbeweis für den "Verdächtigungstatbestand" angetreten. Darunter versteht er aber nicht den Wahrheitsbeweis für die ehrenrührige Tatsache, deren er Hubatka im Flugblatt verdächtigt hat und die um die Frage geht, ob Hubatka den Zahltagsdiebstahl begangen habe. Unter dem Wahrheitsbeweis versteht er vielmehr den Beweis dafür, dass die Verdachtsmomente, die er im Flugblatt genannt hat, wahr seien, so die unrichtige Ausfüllung des Alibibogens durch Hubatka, dessen Hinschreiten zu den Tatbüros zur nicht ausgewiesenen Alibizeit, die Nichtüberprüfung der Alibis der Polizeioffiziere usw., ohne damit behaupten zu wollen, es sei auch bewiesen, dass Hubatka der Zahltagsdieb sei. Diesen letztern Beweis hat er vom Geschworenengericht gerade nicht verlangt. Der Beweis, den der Beschwerdeführer erbringen will, ist, wie dargelegt, nicht der Wahrheitsbeweis, wie ihn
Art. 173 Ziff. 2 StGB
versteht. Er ist es auch dann nicht, wenn der Täter nur einen Verdacht ausgesprochen hat. Zu Unrecht beruft sich der Beschwerdeführer auf
BGE 85 IV 182
ff. und STRATENWERTH, Bes. Teil I S. 121 f. Diese Stellen beziehen sich auf den Gutgläubigkeits-, nicht auf den Wahrheitsbeweis.
2.
Der Beschwerdeführer will sinngemäss den Gutgläubigkeitsbeweis antreten, wenn er jene Umstände unter Beweis stellt, aus denen er den Verdacht geschöpft hat, Hubatka sei der Zahltagsdieb. Zum Gutgläubigkeitsbeweis ist der Beschwerdeführer zuzulassen. Erbracht hat er diesen Beweis, wenn er dartun kann, dass er ernsthafte Gründe hatte, Hubatka in guten Treuen des Zahltagsdiebstahls zu verdächtigen (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
).
BGE 102 IV 176 S. 183
a) ...
b) Meier wollte vor Geschworenengericht den Gutgläubigkeitsbeweis für seine Verdächtigung in der Weise führen, dass er die Wahrheit der einzelnen im Flugblatt aufgeführten Verdachtsmomente nachzuweisen versuchte. Die Vorinstanz fand hingegen, darauf komme es nicht an. Sie sah das Beweisthema sinngemäss vielmehr im Nachweis, dass der Beschwerdeführer ernsthafte Gründe gehabt habe, Hubatka in guten Treuen des Zahltagsdiebstahls zu verdächtigen. Darin erblickt der Beschwerdeführer eine Verletzung von Bundesrecht, weil dadurch der Unterschied zwischen dem Gutgläubigkeitsbeweis für eine Bezichtigung und eine blosse Verdächtigung aufgehoben werde.
Gegenstand der Gutgläubigkeit ist der gleiche wie beim Wahrheitsbeweis, nämlich das ehrenrührige Verhalten oder die ehrenrührige Tatsache, welche Gegenstand der Äusserung war. Das ist der wesentliche Inhalt der Äusserung, welcher zu Strafe Anlass geben kann, gleichgültig ob die Begehungsform in einer Beschuldigung, Verdächtigung oder in einem Weiterverbreiten besteht. Das folgt auch aus dem Wortlaut des Gesetzes. Er nimmt durch ein Fürwort (sie, les, -le) für den Gutgläubigkeitsbeweis das Objekt des Wahrheitsbeweises (Äusserungen, allégations, cose) wieder auf. Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, es genüge nicht, dass der Beschwerdeführer die einzelnen Tatsachen nachweise (oder dass er nachweise, dass er diese für wahr halten durfte), welche in ihm den Verdacht oder den Glauben an die ehrenrührige Tatsache weckten. Er muss darüber hinaus auch dartun, dass diese Tatsachen für ihn in guten Treuen ernsthafte Verdachtsgründe sein durften. Sonst entginge der Strafe auch der, welcher leichtfertig aus irgendwelchen Umständen einen andern eines unehrenhaften Verhaltens bezichtigt oder verdächtigt. Das widerspricht aber offensichtlich dem Sinn und dem Wortlaut des Gesetzes, welche verlangen, dass der Täter seinen guten Glauben auf ernsthafte Gründe gestützt habe. Voreilige Schlüsse und Verdächtigungen entlasten nicht. Aus
BGE 85 IV 185
kann der Beschwerdeführer nichts für seine These ableiten, wird doch dort gerade vorausgesetzt, "dass ernsthafte Gründe ihn (den Täter) zum Verdacht berechtigten". Im gleichen Sinn dürfte STRATENWERTH (Bes. Teil I S. 121/122) zu verstehen sein, denn er zitiert jene Stelle des bundesgerichtlichen
BGE 102 IV 176 S. 184
Entscheides wörtlich, mag er auch anfügen, es genüge, wenn die Verdachtsmomente bewiesen würden; denn er fährt fort, der Verdacht selber müsse sich nicht als richtig erweisen. Dass die Verdachtsmomente aber ihrerseits ernsthaft sein müssen, stellt er damit nicht in Abrede.
Von dieser Regelung des Gesetzes ist nicht immer dann schon abzugehen, wenn der Täter in der Äusserung selber seine Verdachtsgründe bekannt gibt. Zwar kann der Dritte dann die Schlüssigkeit der Verdachtsmomente nachvollziehen, die Begründetheit des Verdachtes überprüfen. Er kann es aber nur, wenn ihm in gleicher Weise auch die entlastenden Umstände unterbreitet werden oder diese ihm schon bekannt oder zugänglich sind. Sonst entsteht ein Verdacht oder ein dringenderer Verdacht, als er vertretbar ist. Es ist deshalb nicht das gleiche, ob beispielsweise eine Äusserung an die zuständige Behörde oder, wie hier, öffentlich gemacht wird. Im letztern Falle gelangt sie auch zur Kenntnis von Personen, die zum vornherein nicht gewillt oder fähig sind, die Begründetheit des Verdachtes kritisch nachzuprüfen. Anders wäre es gewesen, wenn der Beschwerdeführer nur die gegen Hubatka geführte Strafuntersuchung kritisiert hätte, ohne gleichzeitig Hubatka ungerechtfertigt zu verdächtigen.
Der Beschwerdeführer hat wohl auf Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft hingewiesen, ohne aber auch alle wesentlichen Gründe anzugeben, die in diesen Verfügungen gegen einen ernsthaften Verdacht gegenüber Hubatka angeführt werden. Zugleich hat er die zuständigen Behörden verdächtigt, die Untersuchung nicht richtig geführt und Dr. Hubatka gedeckt zu haben. Damit hat er das von ihm angeführte Entlastungselement, die vorausgegangenen Untersuchungen gegen Hubatka, in den Augen des Lesers wieder entwertet. Mit der blossen Nennung seiner Verdachtsmomente im Flugblatt kann daher der Beschwerdeführer im vorliegenden Falle den Beweis nicht umgehen, dass er zur Zeit der Äusserung ernsthafte Gründe hatte, den Beschwerdegegner des Zahltagsdiebstahls verdächtig zu halten. Der Nachweis seiner Verdachtsmomente entlastet ihn daher nicht, es sei denn, er weise nach, dass er für seine Verdächtigung ernsthafte Gründe hatte.
c) Der Gutgläubigkeitsbeweis ist erbracht, wenn der Angeklagte ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten
BGE 102 IV 176 S. 185
Treuen für wahr zu halten (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
). Der Glaube an die Wahrheit einer Tatsache kann mit kleineren oder grösseren Zweifeln durchsetzt sein und reicht von der entfernten Vermutung über einen naheliegenden Verdacht bis zur vollen Überzeugung. Begnügte sich der Täter mit blosser Verdächtigung, so setzt das Handeln in guten Treuen nicht stets voraus, dass der Täter von der Richtigkeit der ehrenrührigen Tatsache vollauf überzeugt gewesen sei (
BGE 85 IV 185
). Doch genügt nicht jeder Verdacht. Gerade weil schon die Verdächtigung den Ruf schädigen kann, steht sie neben der Beschuldigung grundsätzlich unter Strafe (oben Erw. 1b). Schwache Anhaltspunkte sind nicht "ernsthafte Gründe", welche den Täter berechtigen, die Äusserung "in guten Treuen" für wahr zu halten, wie das Gesetz verlangt. Doch lässt sich der erforderliche Grad der Überzeugung bzw. des Verdachtes nicht ein für allemal festlegen. Wie für die erforderliche Informations- und Sorgfaltspflicht (
BGE 85 IV 186
/187) muss auf die Umstände des Einzelfalles Rücksicht genommen werden. Der Verdacht kann geringer sein, wenn die wahrgenommenen Interessen allgemein oder für den Täter hochwertig sind und sie nicht sonstwie in geeigneter Weise gewahrt werden können. Dringender muss der Verdacht sein, wenn es dem Täter vorwiegend darum ging, einem andern Übles vorzuwerfen und ihm zu schaden. Berücksichtigt werden muss auch eine besondere Fähigkeit, die Verdachtsmomente richtig einzuschätzen (
BGE 97 IV 172
), verlangt doch das Gesetz, dass der Täter "in guten Treuen", d.h. nach loyaler Abwägung der Gründe und Gegengründe, seine Äusserung tat.


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Urteilskopf
135 III 378
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_548/2008 du 11 mars 2009

regeste:
Regeste
Feststellungsklage; Feststellungsinteresse.
Ausnahmsweise ist ein Feststellungsinteresse selbst dann gegeben, wenn eine Leistungs-, Gestaltungs- oder Unterlassungsklage zur Verfügung steht. Ausnahmesituation vorliegend verneint, da die blosse Feststellung eines Pfandrechts weder den Streit beendet noch die künftige Betreibung auf Pfandverwertung erleichtert (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 135 III 378 S. 378
A.
Durant l'automne 2002, X., qui souhaitait diffuser dans le Valais francophone un journal politique, a pris contact, en vue de faire imprimer ce bulletin, avec Y., gérant de la société Imprimerie W. Sàrl. (...)
Le 5 mars 2003, le notaire B. a instrumenté une obligation hypothécaire. Ce titre, émis au porteur, fait apparaître une dette de 200'000 fr. et indique que le débiteur est X. La dette est garantie par une hypothèque sur un immeuble propriété de A., qui a comparu comme donneur de gage.
BGE 135 III 378 S. 379
L'hypothèque a été inscrite au registre foncier, où Y. a été mentionné comme premier porteur de l'obligation. Le notaire a envoyé l'obligation hypothécaire à Y. (...)
Le 2 juin 2003, X. a signé un décompte établi par l'imprimerie, faisant apparaître, pour diverses prestations, un solde dû de 96'498 fr. 90.
La société Imprimerie W. Sàrl a poursuivi en paiement X. par la voie de la poursuite ordinaire et a obtenu un acte de défaut de biens portant sur la somme totale de 99'219 fr. 45.
Par acte du 2 juin 2005, la société Imprimerie W. Sàrl a cédé à Y. tous ses droits à l'encontre de X.
B.
Par demande du 13 janvier 2006, Y. a ouvert action contre X. devant le Tribunal cantonal valaisan, concluant en dernier lieu à ce qu'il soit constaté qu'il avait un droit de gage mobilier sur l'obligation hypothécaire au porteur instrumentée le 5 mars 2003.
Admettant la recevabilité de l'action en constatation de droit (qui était contestée), la cour cantonale, par jugement du 21 octobre 2008, a constaté que l'obligation hypothécaire au porteur instrumentée le 5 mars 2003 a été remise en nantissement à Y. pour garantir une créance de celui-ci envers X. d'un montant de 91'498 fr. 90 en capital (...).
C.
X. a déposé un recours en matière civile auprès du Tribunal fédéral contre le jugement du 21 octobre 2008. (...)
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
L'intimé a introduit une action en constatation de droit, demandant qu'il soit constaté qu'il est titulaire d'un droit de gage mobilier sur l'obligation hypothécaire au porteur.
La recourante soutient que l'action en constatation de droit n'était pas ouverte, parce que l'intimé pouvait agir en exécution pour faire valoir son droit.
2.2
Il n'existe actuellement aucune disposition de droit fédéral régissant de manière générale l'action en constatation de droit. Certes, l'art. 88 du Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (FF 2009 40) prévoit cette action, mais cette disposition n'est actuellement pas en vigueur. La jurisprudence a cependant admis que le droit fédéral régissait les conditions dans lesquelles il est possible
BGE 135 III 378 S. 380
de demander au juge la constatation de l'existence ou de l'inexistence d'un droit relevant de la législation fédérale (
ATF 131 III 319
consid. 3.5 p. 324;
ATF 129 III 295
consid. 2.2 p. 299;
ATF 110 II 352
consid. 1 p. 353). La question soulevée ne relève donc pas de la procédure cantonale et peut être examinée ici (
art. 95 let. a LTF
).
Selon la jurisprudence, l'action en constatation de droit est ouverte si la partie demanderesse a un intérêt important et digne de protection à la constatation immédiate de la situation de droit; il n'est pas nécessaire que cet intérêt soit de nature juridique, il peut s'agir d'un pur intérêt de fait; la condition est remplie notamment lorsque les relations juridiques entre les parties sont incertaines et que cette incertitude peut être levée par la constatation judiciaire; pour cela, n'importe quelle incertitude ne suffit pas; il faut au contraire que l'on ne puisse pas exiger de la partie demanderesse qu'elle tolère plus longtemps le maintien de cette incertitude, parce que celle-ci l'entrave dans sa liberté de décision (
ATF 131 III 319
consid. 3.5 p. 324 s.;
ATF 123 III 414
consid. 7b p. 429;
ATF 120 II 20
consid. 3a p. 22;
ATF 110 II 352
consid. 2 p. 357). Dans le domaine du recouvrement des créances, le cas typique est celui du débiteur qui veut faire constater l'inexistence de la dette sans attendre davantage que le prétendu créancier se décide ou non à l'attaquer. On peut aussi songer à l'hypothèse d'un créancier, dont la créance est contestée et non encore exigible, qui souhaite sans attendre en faire constater l'existence en vue de la remettre en nantissement.
L'intérêt pratique à une constatation de droit fait normalement défaut pour le titulaire du droit lorsque celui-ci dispose d'une action en exécution, en interdiction ou d'une action formatrice, immédiatement ouverte, qui lui permettrait d'obtenir directement le respect de son droit ou l'exécution de l'obligation (
ATF 123 III 49
consid. 1a p. 51; arrêt 4C.138/2003 du 25 août 2003 consid. 2.1, non publié in
ATF 129 III 715
). Dans ce sens, l'action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à une action condamnatoire ou une action formatrice (cf.
ATF 119 II 368
consid. 2a p. 370). Seules des circonstances exceptionnelles pourraient conduire à admettre l'existence d'un intérêt à la constatation de droit bien qu'une voie d'exécution soit ouverte (
ATF 123 III 49
consid. 1a p. 51; arrêt 4C.138/2003 déjà cité consid. 2.1). Un litige doit en principe être soumis au juge dans son ensemble par la voie de droit prévue à cet effet; le créancier qui dispose d'une action en exécution ne peut en tout cas pas
BGE 135 III 378 S. 381
choisir d'isoler des questions juridiques pour les soumettre séparément au juge par la voie d'une action en constatation, comme s'il sollicitait un avis de droit.
2.3
En l'espèce, l'intimé, agissant en tant que cessionnaire des droits de la société d'imprimerie, fait valoir à l'encontre du recourant la créance découlant du décompte du 2 juin 2003, approuvé par le débiteur. Cette créance, correspondant pour l'essentiel aux frais d'impression du journal, est immédiatement exigible. L'intimé, en tant que créancier cessionnaire, dispose donc, sans devoir attendre, des voies de l'exécution forcée à l'encontre du recourant, qui est le débiteur.
L'intimé expose que le recourant, pour garantir le paiement des sommes qui seraient dues en relation avec le journal, lui a remis en nantissement une obligation hypothécaire au porteur émise pour l'occasion (sur ce cas de figure:
ATF 105 II 183
consid. 4 p. 186 ss). Une obligation hypothécaire est un papier-valeur qui incorpore la dette reconnue, mais non pas l'hypothèque (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3
e
éd. 2003, n° 2631 p. 141). Dès lors que le papier-valeur incorpore une créance, il faut en déduire que l'intimé, en parlant du nantissement, invoque un gage sur une créance au sens des
art. 899 CC
et 37 al. 2 LP. La remise en gage d'une obligation hypothécaire au porteur ne requiert aucune forme spéciale (
ATF 93 II 82
consid. 4 p. 86 s.). L'intimé peut ainsi introduire à l'encontre du recourant une poursuite en réalisation du gage conformément aux
art. 151 ss LP
. Comme l'intimé admet qu'il n'a reçu l'obligation qu'à titre pignoratif, il faut en déduire que l'émetteur est resté titulaire de la créance incorporée dans le titre (
ATF 130 III 417
consid. 3.3 p. 425). Que le recourant soit ainsi à la fois le créancier et le débiteur s'explique par le fait qu'il n'y avait, au moment de l'émission du titre, aucune créance de 200'000 fr. Selon l'état de fait retenu par la cour cantonale, il s'agissait, en s'inspirant des règles en matière hypothécaire (
art. 824 al. 1 CC
), de garantir une dette future (résultant de la publication du journal) et d'articuler, selon le principe de l'
art. 794 al. 2 CC
, une somme maximale garantie par l'hypothèque. Comme la cour cantonale a constaté que le recourant a cédé la propriété de l'obligation (sans remise du titre) à un tiers, il conviendra d'indiquer le nom de ce tiers en application de l'
art. 151 al. 1 let. a LP
.
BGE 135 III 378 S. 382
Par la voie de l'opposition, il sera possible de contester aussi bien l'existence et l'étendue de la créance en poursuite que l'existence et l'étendue du gage lui-même (
ATF 119 III 100
consid. 2 p. 102; BÉNÉDICT FOEX, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite [...], 2005, n° 32 ad
art. 153 LP
). Dans la mesure où le créancier poursuivant n'obtient pas la mainlevée, il pourra agir en reconnaissance de dette et/ou en constatation du gage (cf. FOEX, op. cit., n° 13 ad
art. 153a LP
). Ainsi, la voie de l'exécution permet manifestement de traiter l'ensemble du litige.
S'il surmonte ces écueils et si, au stade de la réalisation forcée du gage, il obtient que la créance incorporée dans le titre lui soit donnée en paiement à concurrence de la créance en poursuite (
art. 131 al. 1 LP
, applicable par le renvoi de l'
art. 156 al. 1 LP
), l'intimé sera alors le titulaire, à due concurrence, de la créance incorporée dans le titre et il pourra faire valoir l'hypothèque qui en est la garantie accessoire (
art. 170 al. 1 CO
) par la voie d'une poursuite subséquente en réalisation du gage immobilier. Il est vrai que la nécessité d'une double poursuite (poursuite en réalisation du gage mobilier, puis poursuite en réalisation du gage immobilier) a été critiquée en doctrine, mais cette critique ne vise que l'hypothèse - non réalisée en l'espèce - où le débiteur et le propriétaire de l'immeuble seraient une seule et même personne (ALEXANDRE BONNARD, L'obligation hypothécaire au porteur, 1955, p. 97 ss).
Il résulte de ce bref survol que des voies d'exécution sont ouvertes à l'intimé pour lui permettre de faire valoir ses droits et de faire trancher l'ensemble des questions litigieuses. Il ne pouvait donc pas choisir, plutôt que de s'engager dans la procédure prévue, d'isoler la question de son droit de gage sur l'obligation hypothécaire pour la faire trancher séparément et préalablement par la voie d'une action en constatation de droit.
2.4
La cour cantonale a néanmoins considéré qu'elle pouvait entrer en matière sur l'action en constatation de droit, en se fondant principalement sur un avis de doctrine selon lequel l'action est admissible lorsque l'exécution de la prestation est garantie après la constatation de droit (FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. I, 2001, n° 143 p. 46).
Cet avis se réfère manifestement à un cas de jurisprudence (
ATF 97 II 371
consid. 2 p. 375 s.), encore récemment rappelé (arrêt
BGE 135 III 378 S. 383
4C.341/2004 déjà cité consid. 2.1). Il a été admis qu'une action en constatation de droit était exceptionnellement admissible lorsqu'il s'agissait de trancher la seule question contestée et qu'il était certain, parce que le débiteur était une collectivité publique, que la prestation serait ensuite exécutée sans aucune autre forme de procédure.
Les quelques exceptions admises par la jurisprudence doivent être interprétées de manière restrictive, sous peine de créer une incertitude sur la voie de droit à suivre. Il faut souligner encore une fois le principe que l'action en constatation de droit est subsidiaire par rapport à la voie de l'exécution et qu'elle n'est pas ouverte lorsqu'il est possible d'agir immédiatement en exécution et de faire régler ainsi l'ensemble des points litigieux. Seules des circonstances tout à fait exceptionnelles pourraient faire apparaître un intérêt suffisant à entrer en matière sur l'action en constatation de droit. Le cas d'espèce ne remplit nullement les conditions du précédent cité, puisqu'il n'y avait d'emblée aucune certitude que le recourant se soumette après la décision sur la constatation du droit.
En l'espèce, cette conclusion est d'autant plus évidente que le recourant ne conteste pas seulement le droit de gage sur le titre, mais aussi, et peut-être principalement, l'existence de la dette abstraite incorporée dans le papier-valeur. L'intimé étant le premier porteur, des exceptions peuvent en principe lui être opposées au sujet de l'existence de la dette abstraite (
art. 979 al. 1 CO
). Or, le recourant soutient que la dette de 200'000 fr. devait se rapporter à un prêt qui n'est pas venu à chef et qu'elle n'existe pas. Sans doute dans l'espoir de faire avancer le litige, la cour cantonale s'est certes exprimée sur le but poursuivi par l'émission de l'obligation hypothécaire. Elle n'avait cependant pas à le faire dans le cadre de la question qui lui était posée et qui ne portait que sur l'existence d'un droit de gage sur l'obligation hypothécaire. Le dispositif de l'arrêt rendu, qui ne porte que sur l'existence du droit de gage, ne peut trancher avec autorité de chose jugée la question de l'existence de la créance abstraite incorporée dans le titre. Il est dès lors évident que cette procédure ne permettait pas de liquider l'ensemble du litige, ce qui exclut que l'on déroge à la règle selon laquelle la voie de l'exécution, lorsqu'elle est ouverte, doit être suivie.
2.5
Il reste à examiner l'argument plus délicat selon lequel l'intimé aurait validé par avance la poursuite en réalisation du gage, en
BGE 135 III 378 S. 384
exerçant par anticipation l'action en constatation de gage. Cet argument ne convainc pas. Après une poursuite infructueuse, l'intimé entendait manifestement faire valoir le droit de gage sur l'obligation. La voie prévue à cet effet, immédiatement ouverte, est la poursuite en réalisation du gage. Elle présente plusieurs avantages: le tiers devenu propriétaire du titre par cession civile peut également faire opposition; il est possible, après opposition, de soumettre au juge (que ce soit par une action en reconnaissance ou, après mainlevée, une action en libération) l'ensemble des questions litigieuses (l'existence de la créance en poursuite, l'existence du droit de gage, l'existence de l'objet du gage); elle conduit à la réalisation forcée du gage. On ne voit pas quelle simplification serait apportée en faisant d'abord trancher par le juge, entre l'intimé et le recourant, la question de l'existence du nantissement, ce d'autant plus que l'intimé ne peut espérer, en ce qui concerne la créance en poursuite, qu'une mainlevée provisoire et n'est donc de toute manière pas à l'abri d'une procédure judiciaire ultérieure (l'action en libération de dette). Sous cet angle également, la présente action en constatation de droit ne répond pas à un intérêt pratique digne de protection.
Les conditions d'une action en constatation de droit n'étant pas remplies, cette action doit être déclarée irrecevable, et non pas rejetée (
ATF 123 III 49
consid. 1a p. 51).
Le recours doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et l'action en constatation de droit doit être déclarée irrecevable.


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Urteilskopf
113 Ia 165
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Februar 1987 i.S. X. und Y. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Kreisgerichtsausschuss Oberengadin und Kantonsgericht (Beschwerdekammer) Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
; Strafverfahren, innerkantonale örtliche Zuständigkeit.
Die Gerichtsstandsregeln der
Art. 346 ff. StGB
gelten für die in die kantonale Gerichtsbarkeit fallenden bundesrechtlichen Delikte nicht nur interkantonal, sondern auch innerkantonal. Wo der Gerichtsstand innerkantonal nach
Art. 346 ff. StGB
zu bestimmen ist, wird das eidgenössische Recht als subsidiäres kantonales Recht angewendet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 113 Ia 165 S. 166
Wegen des Verdachts, die G. SA habe mit dem Erwerb von Grundstücken in Celerina und mit deren Überbauung 1967/1968 gegen die Bestimmungen des damals geltenden Bundesbeschlusses über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 (BewB; AS 1961 S. 203 ff.) verstossen, verpflichtete das Grundbuchinspektorat Graubünden diese Firma mit Verfügung vom 27. Juli 1984, über die Beteiligungen an ihrer Gesellschaft bzw. über die Finanzierung des Grundstückerwerbs sowie andere Umstände umfassend Auskunft zu erteilen. Überdies verfügte es die Edition aller für die beabsichtigte Untersuchung relevanten Urkunden der Gesellschaft. Die Verfügung enthielt einen Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen der unrichtigen oder unvollständigen Angaben sowie der Verweigerung von Auskunft und Edition gemäss
Art. 24 und 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973; AS 1974 S. 91).
Laut der Sachverhaltsdarstellung in der Anklageschrift liess X. als Direktor der Firma Z. das Grundbuchinspektorat innert erstreckter Frist wissen, es sei ihm leider nicht möglich, alle verlangten Auskünfte zu erteilen. Die G. SA sei bereits im Jahre 1965 gegründet worden, während die Firma Z. als Nachfolgerin der F. SA die Verwaltung erst vor einigen Jahren übernommen habe; sie könne jedoch dem Grundbuchinspektorat die Jahresabschlüsse der letzten zehn Jahre zukommen lassen. In der Folge unterliess es die Firma Z. aber, dem Grundbuchinspektorat diese Unterlagen zu senden. Als die G. SA, deren Verwaltungsratspräsident Y. ist, aufgefordert wurde, sich zur angekündigten Verfügung betreffend die Bewilligungspflicht für die in Frage stehenden Grundstückkäufe
BGE 113 Ia 165 S. 167
und Überbauungen zu äussern, stellte ihr Rechtsvertreter dem Grundbuchinspektorat die zuvor von seiten der Firma Z. versprochenen Abschlüsse der letzten zehn Jahre zu und wies darauf hin, weitere sachdienliche Unterlagen seien nicht vorhanden. Eine später durchgeführte Hausdurchsuchung ergab indessen - immer gemäss der Darstellung in der Anklageschrift -, dass sich sämtliche Akten der G. SA in mehreren Bundesordnern am Sitz der Firma Z. in Lugano befanden.
Mit Verfügung vom 4. Januar 1985 bejahte das Grundbuchinspektorat Graubünden die Bewilligungspflicht für den Kauf und die Überbauung der Grundstücke der G. SA in Celerina und verweigerte gleichzeitig die entsprechenden Bewilligungen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 9. April 1985 ab.
Am 9. Juli 1985 eröffnete die Staatsanwaltschaft Graubünden aufgrund einer Strafanzeige des Grundbuchinspektorates gegen ein Gründungsmitglied der G. SA, welche ihren Sitz ursprünglich in Zuoz hatte, gegen Y. und andere spätere Verwaltungsräte dieser Gesellschaft sowie gegen die verantwortlichen Organe der F. SA und der Firma Z. eine Strafuntersuchung wegen Widerhandlungen gegen
Art. 23 BewB
etc. Am 19. November 1985 wurde X. als Direktor der Firma Z. in dieses Verfahren einbezogen.
Gegenüber X. und Y. stellte die Staatsanwaltschaft Graubünden die Strafuntersuchung mit Verfügung vom 29. April 1986 teilweise ein, nämlich soweit sie sich auf die Umgehung der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 23 BewB
bezog. Das Strafverfahren gegen die übrigen Angeschuldigten wurde mit derselben Verfügung aus verschiedenen Gründen vollumfänglich eingestellt.
Mit Verfügung vom 1. Mai 1986 wurden X. und Y. gestützt auf den vorstehend wiedergegebenen Sachverhalt wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen
Art. 24 und 26 BewB
(in der Fassung vom 21. März 1973) in Anklagezustand versetzt. Die Staatsanwaltschaft Graubünden überwies den Fall gestützt auf
Art. 350 StGB
und Art. 48 des Gesetzes über die Strafrechtspflege des Kantons Graubünden vom 8. Juni 1958/7. April 1974 (StPO) dem Kreisgerichtsausschuss Oberengadin zur Beurteilung.
Eine von den Angeklagten gegen diese Anklageverfügung geführte Beschwerde wies die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden mit Entscheid vom 11. Juni 1986 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. Auf die Rüge, die Gegenstand der Anklage bildenden Widerhandlungen gegen
Art. 24 und 26 BewB
BGE 113 Ia 165 S. 168
seien allenfalls in Lugano begangen worden, womit die Zuständigkeit der Tessiner Behörden gegeben sei, trat die Beschwerdekammer nicht ein mit der Begründung, die Anklagekammer des Bundesgerichts sei die zur Entscheidung interkantonaler Kompetenzkonflikte zuständige Instanz. Im weiteren hielt die Beschwerdekammer dafür, die angefochtene Anklageverfügung sei weder in bezug auf die Frage der innerkantonalen und der sachlichen Zuständigkeit noch in materieller Hinsicht rechtswidrig oder unangemessen.
Hiergegen führen X. und Y. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 58 BV
sowie
Art. 6 EMRK
; sie beantragen, der Entscheid der Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden vom 11. Juni 1986 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach herrschender Auffassung gelten die Gerichtsstandsregeln der
Art. 346 ff. StGB
für die in die kantonale Gerichtsbarkeit fallenden bundesrechtlichen Delikte nicht nur interkantonal, sondern auch innerkantonal (ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmungen in Strafsachen, Bern 1987, S. 31, N. 40). In den Fällen, in denen der Gerichtsstand innerkantonal (hinsichtlich bundesrechtlicher Delikte oder hinsichtlich kantonalrechtlicher Tatbestände) nach
Art. 346 ff. StGB
zu bestimmen ist, wird das eidgenössische Recht als rezipiertes oder subsidiäres kantonales Recht angewendet (SCHWERI, a.a.O., S. 31, N. 41).
Soll der Verstoss gegen die Garantie des verfassungsmässigen Richters lediglich in der unrichtigen Auslegung bzw. Anwendung kantonaler Vorschriften über die Organisation und Besetzung des Gerichts liegen, so prüft das Bundesgericht diese Auslegung bzw. Anwendung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 112 Ia 292
E. 2a; BGE vom 4. Juni 1986 i.S. A., in EuGRZ 1986 S. 670 E. 2b, mit weiteren Hinweisen). Dabei liegt Willkür nicht schon dann vor, wenn eine andere Auslegung der betreffenden Gesetzesnormen ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erschiene; das Bundesgericht greift erst dann ein, wenn die gerügte Auslegung offensichtlich unhaltbar ist (vgl.
BGE 112 Ia 27
E. 1c mit Hinweisen). Sodann prüft das Bundesgericht mit freier Kognition, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des
BGE 113 Ia 165 S. 169
kantonalen Rechts mit dem Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter vereinbar ist (s. die soeben erwähnten Urteile; vgl. auch WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 197).
Nicht überprüft werden kann, ob die Bestimmungen gemäss
Art. 346 ff. StGB
als Bundesrecht verfassungsmässig sind oder nicht, denn
Art. 113 Abs. 3 BV
schliesst die Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber Bundesgesetzen aus.
4.
a) Soweit die Kantone für die Beurteilung der in die kantonale Gerichtsbarkeit fallenden bundesrechtlichen Delikte eine räumliche Aufteilung der Kompetenzen (Bezirksgerichte, Kreisgericht usw.) vornehmen, gelten also - wie dargelegt - für die innerkantonale Zuständigkeit die
Art. 346 ff. StGB
. Nur im Bereich des kantonalen Strafrechts (
Art. 355 StGB
) ist eine andere Regelung der örtlichen Zuständigkeit bundesrechtlich zulässig, wenn auch aus praktischen Gründen kaum empfehlenswert (
BGE 106 IV 93
/94; SCHWERI, a.a.O., S. 31, N. 40). So beschränkt sich auch der Kanton Graubünden auf eine Regelung der örtlichen Zuständigkeit für die Verfolgung der nach kantonalem Recht strafbaren Handlungen (
Art. 54 Abs. 1 StPO
), während eine ausdrückliche Regelung für die nach eidgenössischem Recht strafbaren Taten in der bündnerischen Strafprozessordnung nicht enthalten ist, weil für diese Straftaten eben die
Art. 346 ff. StGB
zum Tragen kommen (s. Staatsanwaltschaft Graubünden, W. PADRUTT, Kommentar zur StPO/GR mit Dienstanweisungen, N. 1 zu Art. 54, mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdekammer ging also zu Recht von der Anwendbarkeit der
Art. 346 ff. StGB
aus. Sie gelangte bei der Prüfung der Frage, welcher Gerichtsstand innerkantonal der richtige sei, zum Schluss, die Eröffnung der vorliegenden Strafuntersuchung habe ursprünglich auf dem Verdacht gegründet, dass mit dem Erwerb von zwei Baulandparzellen in Schlarigna/Celerina und mit deren anschliessenden Überbauung gegen die Bestimmungen des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland verstossen worden sei; damit sei der Gerichtsstand Oberengadin begründet worden. Dieser erfahre nach herrschender Lehre und Rechtsprechung keine nachträgliche Änderung, wenn - wie im zu beurteilenden Fall - ein Teil der untersuchten Handlungen aus der Strafverfolgung ausscheide und nur noch Handlungen übrigblieben, die in einem andern Kanton ausgeführt worden seien. Auch sei die Frage des
BGE 113 Ia 165 S. 170
Gerichtsstandes nicht davon abhängig, was den Angeschuldigten schliesslich nachgewiesen werden könne. Vielmehr habe sich der Gerichtsstand nach denjenigen Handlungen auszurichten, die durch die Strafuntersuchung abzuklären seien.
Demgegenüber vertreten die Beschwerdeführer die Auffassung, nach
Art. 7 StGB
seien entweder die Behörden in Lugano oder diejenigen in Chur, nicht aber diejenigen im Oberengadin örtlich zuständig, weil ihnen mit der von der Staatsanwaltschaft erlassenen Anklageverfügung nur noch die Widerhandlung gegen
Art. 24 und 26 BewB
angelastet werde.
c) aa) Zunächst ist - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - festzustellen, dass
Art. 7 StGB
zur Auslegung der Regeln gemäss
Art. 346 ff. StGB
nicht anwendbar ist. Die Vorschriften gemäss
Art. 3-7 StGB
regeln den räumlichen Geltungsbereich des Strafgesetzbuches. Deren Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit die Bestimmungen des Strafgesetzbuches überhaupt Anwendung finden. Ist dieses anwendbar, so entscheiden sich dann die Gerichtsstandsfragen nach den Regeln gemäss
Art. 346 ff. StGB
(
BGE 108 IV 146
E. 2;
BGE 86 IV 224
;
68 IV 55
ff.; vgl. SCHWERI, a.a.O., S. 32, N. 45, und S. 41, N. 66).
bb) Es trifft zu, dass der Gerichtsstand nach der Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts nicht davon abhängt, was dem Beschuldigten schliesslich nachgewiesen werden kann, sondern dass er sich nach den Handlungen richtet, die durch die Strafverfolgung abgeklärt werden sollen (s.
BGE 98 IV 63
E. 2;
BGE 97 IV 149
;
BGE 71 IV 167
; vgl. SCHWERI, a.a.O., S. 42, N. 68). Mit dieser Praxis trägt die Anklagekammer aber bloss dem Umstand Rechnung, dass sie in aller Regel zu einem Zeitpunkt über die Zuständigkeit befinden muss, in dem die Untersuchung noch nicht abgeschlossen ist und sie deshalb notwendigerweise nur von den Vorwürfen ausgehen kann, die dem Täter in diesem Zeitpunkt des Verfahrens vor der Anklagekammer gemacht werden können; massgebend ist dabei stets die Verdachtslage, wie sie sich zur Zeit des bundesgerichtlichen Entscheides darstellt (
BGE 112 IV 63
E. 2). Auf diese Rechtsprechung kann daher nicht verwiesen werden, wenn es darum geht, den innerkantonalen Gerichtsstand im Anschluss an die Einstellung eines Teils der Untersuchung und nach erhobener Anklage festzulegen.
cc) Wie die Gerichtsstandsregeln gemäss
Art. 346 ff. StGB
ganz allgemein innerkantonal anzuwenden sind, so ist es nicht schlechthin unhaltbar, ebenfalls die interkantonal geltende Regel, wonach
BGE 113 Ia 165 S. 171
eine nachträgliche Gerichtsstandsänderung von triftigen Gründen abhängt (
BGE 107 IV 159
;
98 IV 208
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch SCHWERI, a.a.O., S. 63, N. 160 f., und S. 153 f., N. 480 f.), innerkantonal sinngemäss anzuwenden; dies selbst dann, wenn sich die Frage der innerkantonalen Zuständigkeit erst bei der Anklageerhebung stellt, wie dies im Strafverfahren des Kantons Graubünden der Fall ist (
Art. 42 ff. und 66 ff. StPO
). Zwar liesse sich auch der Standpunkt einnehmen, nach der Einstellung des Verfahrens hinsichtlich eines Teils der untersuchten Handlungen rechtfertige es sich innerkantonal nur, den örtlich zuständigen Sachrichter aufgrund der im Zeitpunkt der Anklageerhebung noch Gegenstand der Anklage bildenden und nicht aufgrund der ursprünglich untersuchten strafbaren Handlungen, die für die Feststellung der interkantonalen Zuständigkeit zur Eröffnung der Untersuchung massgeblich waren, zu bestimmen. Doch lässt sich dem auch entgegenhalten, innerkantonal seien die Unterschiede der Strafgerichtspraxis in der Regel geringer als interkantonal, zudem entscheide in letzter Instanz dasselbe Gericht, so dass es sich bei der Festlegung der innerkantonalen Zuständigkeit allein beim Vorliegen triftiger Gründe rechtfertige, nicht auf die bei der Eröffnung der Untersuchung gegebene Verdachtslage, die die interkantonale Zuständigkeit bestimmte, abzustellen, sondern auf den der Anklage zugrunde liegenden Sachverhalt. Wichtige Gründe für eine "Änderung" des innerkantonalen Gerichtsstandes in diesem Sinne sind im vorliegenden Fall nun aber nicht ersichtlich; der Sitz des kantonalen Grundbuchinspektorates in Chur, wo gemäss der Auffassung der Beschwerdeführer der Erfolg der zur Beurteilung überwiesenen Handlung eingetreten sein soll, stellt eher ein zufälliges Moment und keine Veränderung der Verhältnisse im Sinne der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts zu interkantonalen Gerichtsstandskonflikten dar. Jedenfalls verfiel die Beschwerdekammer des Kantonsgerichts Graubünden nicht in Willkür, wenn sie den in der Anklageverfügung vom 1. Mai 1986 vorgesehenen innerkantonalen Gerichtsstand Oberengadin bestätigte.
dd) Die Beschwerdeführer hätten übrigens mit ihrer Bestreitung des Gerichtsstandes Oberengadin auch bei Anrufung der im interkantonalen Verhältnis zuständigen Anklagekammer des Bundesgerichts keine Aussicht auf Erfolg. Denn das Ausscheiden eines Teils der untersuchten Handlungen aus der Strafverfolgung kann - wie erwähnt - für sich allein den nachträglichen Wechsel des Gerichtsstandes nicht rechtfertigen, wie aus der die interkantonalen
BGE 113 Ia 165 S. 172
Gerichtsstandsfragen betreffenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung, auf welche die Beschwerdekammer den angefochtenen Entscheid abgestützt hat, klar hervorgeht. Vielmehr sind zusätzlich triftige Gründe im aufgezeigten Sinne erforderlich (oben E. cc mit Hinweisen auf die Rechtsprechung), welche indes im vorliegenden Fall nicht ersichtlich sind.