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Urteilskopf
123 V 280
50. Urteil vom 13. November 1997 i.S. Ärztegesellschaft Baselland gegen Verband Basellandschaftlicher Krankenkassen und Schiedsgericht in Krankenversicherungsstreitigkeiten (KVG 89) des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 43 Abs. 4 KVG
;
Art. 89 und 91 KVG
;
Art. 46 Abs. 4 und
Art. 53 KVG
: Anwendung tarifvertraglicher Indexklauseln; Prüfungszuständigkeit. Für die Prüfung der Auswirkungen der zwischen einer kantonalen Ärztegesellschaft und dem kantonalen Krankenkassenverband vereinbarten tarifvertraglichen Indexklausel, welche die Höhe des Taxpunktwertes bestimmt, ist nicht das kantonale Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
sachlich zuständig (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 326
Erw. 5 im Lichte des KVG).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 123 V 280 S. 280
A.-
Am 12. Dezember 1972 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft mit Wirkung ab 1. Januar 1973 den von der Ärztegesellschaft
BGE 123 V 280 S. 281
Baselland und dem Verband Basellandschaftlicher Krankenkassen am 18. November 1971 abgeschlossenen "Kollektivvertrag Ärzte/Krankenkassen" und den dazugehörigen "Vertragstarif Ärzte/Krankenkassen" (SGS BL 921.11 und 12). Das Tarifvertragswerk regelt unter anderem die Honorierung der Vertragsärzte für die ärztliche Behandlung der im Kanton wohnenden Patienten zu Lasten der dem Krankenkassenverband angehörenden Krankenkassen nach Massgabe des vereinbarten Punktetarifs (Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 des Kollektivvertrages). Dazu halten Ziff. 2 und 3 des Vertragstarifs folgendes fest:
"Ein Punktwert von 75 Rp. entspricht dem Stande 110 des Landesindex der Konsumentenpreise.
Sofern der Landesindex der Konsumentenpreise um 7,33 Indexpunkte gestiegen oder gefallen ist, tritt automatisch ab nachfolgendem Kalendermonat auf dem Punktwert ein Zuschlag oder Abbau von 5 Rp. ein. (Beispiel: Index August 132.0, Punktwert September 90 Rp.). Bei Änderungen des Punktwertes dürfen die laufenden Behandlungen auf den Stichtag abgerechnet werden."
Nachdem auf den 14. Dezember 1991 der (erste) Dringliche Bundesbeschluss über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung in Kraft getreten und der Taxpunktwert auf den 1. Januar 1992 aufgrund des Indexstandes Oktober 1991 von Fr. 1.70 auf Fr. 1.80 erhöht worden war, trafen die Ärztegesellschaft und der Krankenkassenverband am 16. Juni 1992 eine Zusatzvereinbarung zu Ziff. 2 und 3 des Vertragstarifs. Danach wird der Taxpunktwert alljährlich per 1. Januar automatisch entsprechend der Entwicklung des Landesindexes der Konsumentenpreise (Basis Dezember 1982 = 100) der Teuerung angepasst. Massgebend ist jeweils der November-Index des Vorjahres. Basis der Indexierung bildet ein Taxpunktwert von Fr. 1.60, entsprechend einem Indexstand von 115,5 Punkten. Diese Vereinbarung ist vom Regierungsrat nicht genehmigt worden.
B.-
Mit Schreiben vom 29. November 1995 wies die Ärztegesellschaft den Krankenkassenverband darauf hin, dass mit dem Inkrafttreten des neuen KVG auf den 1. Januar 1996 der mit dem Dringlichkeitsrecht angeordnete Tarifstopp wegfalle. Gemäss geltender tarifvertraglicher Vereinbarung würde sich aktuell (anhand des Oktober-Indexstandes von 142,4 Punkten) ein Taxpunktwert von Fr. 1.95 (= 142.4 x Fr. 1.60/115,5) ergeben. Da sich der Krankenkassenverband in der Folge selbst mit einer auf Fr. 1.90 (ab 1. April 1996) reduzierten Erhöhung des Taxpunktwertes nicht einverstanden
BGE 123 V 280 S. 282
erklärte, erhob die Ärztegesellschaft am 29. März 1996 beim Schiedsgericht nach KVG des Kantons Basel-Landschaft Klage mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, die ihm angeschlossenen Mitglieder zur Vergütung eines Taxpunktwertes von Fr. 1.95 ab 1. Januar 1996 anzuhalten.
Der Krankenkassenverband bestritt in seiner Eingabe vom 7. Mai 1996 unter anderem die sachliche Zuständigkeit das Schiedsgerichts zur Beurteilung der anhängig gemachten Tarifstreitigkeit. Die vertragliche Anpassung des Indexes stelle eine Änderung des Tarifvertrages dar und bedürfe daher (zunächst) der Genehmigung des Regierungsrates, welcher zwingend vorgängig den Preisüberwacher anzuhören habe. Anschliessend könne gegebenenfalls Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat erhoben werden. In den weiteren Rechtsschriften hielten die Parteien an ihren Anträgen und im wesentlichen an deren Begründung fest, wobei der Rechtsvertreter der Klägerin in seiner ergänzenden Klagebegründung vom 3. Juli 1996 die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Schiedsgerichtes "aufgrund des einschlägigen Präjudizfalles
BGE 119 V 317
ff." bejahte.
Das kantonale Schiedsgericht nach KVG trat auf die Klage ein und wies sie mit Entscheid vom 6. September 1996 ab.
C.-
Die Ärztegesellschaft Baselland lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Schiedsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 6.9.1996 (...) sei aufzuheben.
2.1 Es sei in Gutheissung der Klage vom 29. März 1996 festzustellen, dass der Taxpunktwert (...) ab 1.1.1996 Fr. 1.95 beträgt.
2.2 Eventualiter sei festzustellen, dass der erwähnte Taxpunktwert ab 1.1.1996 Fr. 1.90 beträgt.
2.3 Dementsprechend sei der Beklagte zu verpflichten, die ihm angeschlossenen Verbandsmitglieder zur Vergütung eines Taxpunktwertes von Fr. 1.95, eventuell Fr. 1.90, rückwirkend ab 1.1.1996 anzuhalten.
3. (Partei- und Prozesskosten)"
Krankenkassenverband und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen je Aufhebung des schiedsrichterlichen Entscheides mangels sachlicher Zuständigkeit, eventualiter Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.-
Nach Abschluss des Schriftenwechsels hat der Rechtsvertreter des Krankenkassenverbandes unter Hinweis auf eine beim Bundesrat eingereichte Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 22. April 1997,
BGE 123 V 280 S. 283
womit dieser unter anderem das Begehren auf Festsetzung des Taxpunktwertes auf Fr. 1.80 abgewiesen hatte, um Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat über die Frage der Sachzuständigkeit zur Beurteilung der streitigen Taxpunktwerterhöhung ersucht (Eingabe vom 11. Juni 1997). Die Ärztegesellschaft hat sich in ihrer Antwort vom 2. Juli 1997 ablehnend zu diesem Verfahrensantrag geäussert und ihrerseits die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, eventuell die Anordnung einer mündlichen Hauptverhandlung beantragt.
Mit Schreiben vom 27. Juli 1997 hat sich das Bundesamt für Justiz als Instruktionsbehörde im hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesrat zur Frage eines Meinungsaustausches geäussert.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (
BGE 120 V 29
Erw. 1,
BGE 111 V 346
Erw. 1a, je mit Hinweisen). Dies gilt auch hinsichtlich des Verfahrens vor den kantonalen Schiedsgerichten nach
Art. 89 KVG
(vgl.
BGE 119 V 324
Erw. 3 zu
Art. 25 Abs. 1 KUVG
). Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (
BGE 120 V 29
Erw. 1,
BGE 119 V 312
Erw. 1b, 324 f. Erw. 3). Dem steht die allfällige sachliche Unzuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts nicht entgegen (vgl.
BGE 107 V 46
oben; ferner
BGE 96 V 126
).
2.
Im vorliegenden Fall ist vorab streitig, ob das kantonale Schiedsgericht nach
Art. 89 KVG
zur Beurteilung der Klage der Ärztegesellschaft gegen den Krankenkassenverband betreffend die Erhöhung des Taxpunktwertes von Fr. 1.80 auf Fr. 1.95 ab 1. Januar 1996 gestützt auf die Indexklausel in Ziff. 3 des vom Regierungsrat am 12. Dezember 1972 genehmigten Vertragstarifes vom 18. November 1971 und die Zusatzvereinbarung vom 16. Juni 1992 sachlich zuständig war. Während Vorinstanz und Beschwerdeführerin diese Frage unter Hinweis auf
BGE 119 V 317
bejahen, sind Beschwerdegegner und Bundesamt für Sozialversicherung der Auffassung, dass nach neuem Recht die Kantonsregierung und zweitinstanzlich der Bundesrat aufgrund von
Art. 46 Abs. 4 und
BGE 123 V 280 S. 284
Art. 53 KVG
zur Beurteilung von Tarifstreitigkeiten wie der vorliegenden zuständig sind. In gleichem Sinne habe sich auch der Bundesrat im Entscheid vom 15. Januar 1997 in Sachen Ärztegesellschaft Schaffhausen und noch unter altem Recht in dem auch in
BGE 119 V 327
Erw. 5 erwähnten Entscheid vom 12. Mai 1993 in Sachen Aargauischer Krankenkassenverband geäussert.
3.
Im erwähnten
BGE 119 V 317
hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu prüfen, ob das Schiedsgericht nach
Art. 25 KUVG
des Kantons Schaffhausen sachlich zuständig war zur Prüfung der Frage, ob der Dringliche Bundesbeschluss vom 13. Dezember 1991 über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung auf den Schaffhauser Tarifvertrag anwendbar war mit der Folge, dass der in Art. 6 des Tarifes vorgesehene automatische hälftige Teuerungsausgleich bei einer Erhöhung des Landesindexes der Konsumentenpreise um 5% nicht zum Zuge kam. Das Gericht hat diese Frage bejaht, "da es vorliegend um eine Tarifvertragsstreitigkeit nach
Art. 16 und
Art. 22 Abs. 1 KUVG
geht, welche unter die Schiedsgerichtsbarkeit gemäss
Art. 25 KUVG
fällt. Anders verhielte es sich nur, wenn eine genehmigungspflichtige Abänderung eines Tarifvertrages zur Debatte stünde, welche nach
Art. 22 Abs. 3 und
Art. 22quinquies KUVG
in die Zuständigkeit der Kantonsregierungen und des Bundesrates fallen würde. Von einer solchen genehmigungspflichtigen Abänderung des Tarifvertrages (...) kann nicht die Rede sein. Dass der Bundesrat anscheinend die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. den erwähnten, vom BSV auszugsweise zu den Akten gegebenen Beschwerdeentscheid vom 12. Mai 1993), ist für das Eidg. Versicherungsgericht nicht verbindlich. Was der Krankenkassenverband bestreitet, ist vielmehr die Rechtsfolge, welche sich aus der früher vereinbarten, längst genehmigten Indexklausel des Tarifvertrages ergibt. Nur (geänderte) tarifvertragliche Bestimmungen unterliegen jedoch der Genehmigungspflicht, nicht die aus Vertragsbestimmungen sich ergebenden Rechtsfolgen - eine Selbstverständlichkeit, von welcher der beschwerdeführende Kassenverband während Jahren selber ausging, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet" (Erw. 5).
Im Lichte dieser Rechtsprechung stellt sich die Frage, ob Streitigkeiten über die Anwendung einer noch unter altem Recht vereinbarten und regierungsrätlich genehmigten tarifvertraglichen Indexklausel, welche die Höhe des Taxpunktwertes bestimmt, in den Zuständigkeitsbereich der Schiedsgerichte nach
Art. 89 KVG
fallen.
BGE 123 V 280 S. 285
4.
Gemäss
Art. 104 Abs. 1 Satz 1 KVG
werden mit dem Inkrafttreten des Gesetzes bestehende Tarifverträge nicht aufgehoben. Diese sind laut Art. 8 Abs. 1 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Satz 2 der genannten Übergangsbestimmung, bis zum 31. Dezember 1997 an das neue Recht anzupassen.
Im Rahmen dieser Übergangsregelung beurteilen sich tarifvertragliche Streitigkeiten materiell nach altem Recht (vgl.
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 KVG
), wobei gemäss Art. 8 Abs. 3 der genannten Verordnung Tariferhöhungen auch ohne Anpassung der übrigen Bestimmungen an das neue Recht möglich sind. Zuständigkeit und Verfahren richten sich hingegen nach neuem Recht (vgl.
BGE 111 V 47
Erw. 4 und RKUV 1997 Nr. K 14 S. 311 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
5.
Nach
Art. 89 KVG
entscheidet ein Schiedsgericht Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder desjenigen Kantons, in dem die ständige Einrichtung des Leistungserbringers liegt (Art. 2). Gegen Entscheide der Schiedsgerichte kann laut
Art. 91 KVG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidg. Versicherungsgericht geführt werden.
Gesetz (KVG) und Verordnung (KVV) umschreiben nicht näher, was unter Streitigkeiten im Sinne von
Art. 89 KVG
zu verstehen ist. Rechtsprechung und Lehre zum altrechtlichen
Art. 25 Abs. 1 KUVG
gehen von einer weiten Begriffsumschreibung aus (
BGE 111 V 346
Erw. 1b mit Hinweisen). Danach setzt die sachliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts voraus, dass die Streitigkeit Rechtsbeziehungen zum Gegenstand hat, die sich aus dem KUVG ergeben oder die aufgrund des KUVG eingegangen worden sind (
BGE 116 V 126
Erw. 2a,
BGE 112 V 311
Erw. 3b mit Hinweisen). So verhält es sich unter anderem, wenn die Auseinandersetzung einen Tarifvertrag im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 KUVG
betrifft, nach welcher Bestimmung die Taxen für die Leistungen der Ärzte in Verträgen zwischen den Kassen und den Ärzten festgesetzt werden, es sei denn, es gehe um eine genehmigungspflichtige Abänderung eines solchen Vertrages, welche nach
Art. 22 Abs. 3 und
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
in die Zuständigkeit der Kantonsregierungen und letztinstanzlich des Bundesrates (
Art. 22quinquies KUVG
) fallen würde (
BGE 119 V 326
f. Erw. 5).
BGE 123 V 280 S. 286
6.
Gemäss
Art. 43 Abs. 4 Satz 1 KVG
werden Tarife (als eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung von Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung) in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt. Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat (
Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG
). Gegen den Genehmigungsbeschluss der Kantonsregierung kann Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden (
Art. 53 Abs. 1 KVG
).
a) Die Regelung der Genehmigung von Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Versicherern durch die zuständigen Verwaltungsbehörden gemäss KVG entspricht im wesentlichen der altrechtlichen Ordnung gemäss
Art. 22, 22quater und 22quinquies KUVG
. Wie diese geht sie aus von der Freiheit der Tarifpartner, im gesetzlichen Rahmen die Tarifordnung weitgehend selber festzulegen (Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung, BBl 1992 I 93 ff., 179; Amtl.Bull. 1992 S 1310, 1993 N 1726 f.; MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel 1996, S. 83). Dessen ungeachtet hat die Gesetzesnovelle vom 18. März 1994 neben Änderungen bloss formeller Natur (Terminologie, Systematik) inhaltlich zu einer Neuausgestaltung des Tarifvertragswesens geführt. Dies kommt vorab darin zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber in
Art. 43 Abs. 6 KVG
ausdrücklich die Hauptzielsetzung der Tarifierung formuliert hat, nämlich eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten (BBl 1992 I 174). Wie bei der Umschreibung der obligatorisch krankenpflegeversicherten Leistungen (
Art. 32 Abs. 1 KVG
) und im Rahmen der Leistungserbringung (
Art. 56 Abs. 1 KVG
) gilt somit auch im Tarifbereich der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Dementsprechend hat die Genehmigungsbehörde einen Tarifvertrag nicht mehr bloss auf seine Übereinstimmung mit dem Gesetz und der Billigkeit zu prüfen, wie dies noch unter altem Recht der Fall war (vgl.
Art. 22 Abs. 3,
Art. 22quater Abs. 5 KUVG
); vielmehr hat sie und hat im Beschwerdefall der Bundesrat auch danach zu fragen, ob die Vereinbarung mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit im Einklang steht (BBl 1992 I 188). "Sie darf und soll dabei durchaus einen strengen Massstab anlegen, geht es doch darum (...), dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird." (BBl 1992 I 180).
BGE 123 V 280 S. 287
b) Die in der Botschaft zum Revisionsentwurf vorgezeichnete verstärkte Kontrolle im Tarifbereich durch die zuständigen Behörden ist in den parlamentarischen Beratungen unbestritten geblieben (Amtl.Bull. 1992 S 1310, 1993 N 1726 f.) und hat neben den bereits erwähnten Gesetzesbestimmungen insbesondere auch in der dem Bundesrat in
Art. 43 Abs. 6 KVG
eingeräumten Kompetenz, Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufzustellen, seinen Niederschlag gefunden (Amtl.Bull. S 1992 310 f., 1993 N 1726 und 1859). Ebenfalls auf eine möglichst kostengünstige Leistungserbringung, insbesondere im ambulanten ärztlichen Bereich, zielt
Art. 43 Abs. 5 KVG
, wonach Einzelleistungstarife auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten, einheitlichen Tarifstruktur beruhen müssen (BBl 1992 I 173 f.; Amtl.Bull. 1992 S 1284). Im weitern wird schon in der Botschaft (BBl 1992 I 180 und 182) die Anwendung des Preisüberwachungsgesetzes (PüG; Art. 14) auf Tarife, die nach dem KVG festgesetzt werden, entsprechend der früheren Praxis (vgl. die Hinweise in Erw. II/3 des in RKUV 1997 S. 122 wiedergegebenen Entscheides des Bundesrates vom 15. Januar 1997 i.S. Kantonale Ärztegesellschaft Schaffhausen gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen [RKUV 1997 Nr. KV 5 S. 136]) bestätigt. Die Genehmigungsbehörde hat somit den Preisüberwacher anzuhören, bevor sie ihren Entscheid fällt (MAURER, a.a.O., S. 84 unten; Amtl.Bull. 1992 S 1317). Sie führt seine Stellungnahme im Entscheid an. Folgt sie ihr nicht, begründet sie dies (
Art. 14 Abs. 2 PüG
). Damit "sollte es möglich sein, bei Bedarf auf ein massvolles Tarifgebaren der Tarifpartner hinzuwirken" (BBl 1992 I 180), dies nicht zuletzt auch im Interesse der an der Ausgestaltung der Tarifordnung nicht (direkt) beteiligten Versicherten und Prämienzahler (Amtl.Bull. 1993 N 1727, 1993 S 1075, 1994 S 91 f.). Mit dem Einbezug des Preisüberwachers in das Genehmigungsverfahren wird sichergestellt, dass bei der Prüfung des Tarifvertrages auf seine Übereinstimmung mit dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (
Art. 46 Abs. 4 KVG
) auch "allfällige übergeordnete öffentliche Interessen" berücksichtigt werden (
Art. 14 Abs. 3 PüG
), insbesondere die sozialpolitischen Rahmenbedingungen für die Festsetzung oder Anpassung von Tarifen (vgl. Erw. II/9 und 10 des bundesrätlichen Entscheides vom 15. Januar 1997 [RKUV 1997 Nr. KV 5 S. 140 f.]).
c) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass nach dem klaren Willen des Gesetzgebers die Tarifgestaltung nach wie vor in
BGE 123 V 280 S. 288
erster Linie Sache der Leistungserbringer und der Versicherer ist, dass aber unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit alle kostenrelevanten Bestandteile eines Tarifvertrages, bei Einzelleistungstarifierung somit Tarifstruktur und Taxpunktwert, einer verstärkten Kontrolle durch die zuständigen Behörden unterliegen sollen. Dieser Zielsetzung widerspräche, das Instrument der Genehmigung lediglich beim (erstmaligen) Abschluss eines Tarifvertrages, jedoch nicht bei einer späteren Änderung der Vereinbarung einzusetzen, dies jedenfalls wenn und soweit die Änderung unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit als wesentlich bezeichnet werden muss. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob es sich um eine bloss formelle, nicht das Ergebnis konkreter Verhandlungen bildende Vertragsanpassung handelt, wie dies etwa bei der (automatischen) Erhöhung des Taxpunktwertes aufgrund einer Indexklausel der Fall ist. Vielmehr ist entscheidend, ob nach Sinn und Zweck der Tarifordnung des KVG eine Genehmigung erforderlich ist bzw. ob mit dem Verzicht auf eine Genehmigung diese Ordnung grundsätzlich in Frage gestellt würde. Ausgehend von dieser Fragestellung hat der Bundesrat im schon erwähnten, noch unter altem Recht gefällten Entscheid vom 12. Mai 1993 eine Erhöhung des Taxpunktwertes gestützt auf eine Indexklausel als eine materielle genehmigungsbedürftige Vertragsänderung qualifiziert.
d) Wenn das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 119 V 327
Erw. 5 die Anpassung des Taxpunktwertes an einen Index nicht als eine genehmigungspflichtige Vertragsänderung qualifizierte, sondern lediglich als "Rechtsfolge, welche sich aus der früher vereinbarten, längst genehmigten Indexklausel des Tarifvertrages ergibt", kann an dieser Betrachtungsweise im Lichte der neuen Tarifordnung des KVG nicht mehr festgehalten werden. Die Genehmigung einer Indexklausel kann nicht als vorgezogene Genehmigung für alle gestützt darauf erfolgenden zukünftigen Erhöhungen des Taxpunktwertes gelten. Eine von der zuständigen Behörde (einmal) genehmigte Indexierung des Taxpunktwertes besagt einzig, dass der Einzelleistungstarif dem Teuerungsausgleich untersteht. Die effektive Anpassung im Sinne einer Anwendung der tarifvertraglichen Indexklausel jedoch ist, wie die Änderung des Taxpunktwertes als solche, genehmigungsbedürftig und hat unter den Aspekten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit zu erfolgen. Nur so kann entsprechend der Zielsetzung des KVG ("Sicherstellung hoher Qualität und Wirtschaftlichkeit" [BBl 1992 I 174 unten]) verstärkt auf das
BGE 123 V 280 S. 289
Tarifgeschehen eingewirkt und auf die Kostenentwicklung Einfluss genommen werden.
e) Fallen nach dem Gesagten Streitigkeiten über die Anwendung einer tarifvertraglichen Indexklausel, welche die Höhe des Taxpunktwertes bestimmt, nicht in den Zuständigkeitsbereich der Schiedsgerichte nach
Art. 89 KVG
, hätte die Vorinstanz mit dieser Feststellung auf Nichteintreten erkennen müssen (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 110 oben) und nicht das Begehren der Klägerin und jetzigen Beschwerdeführerin auf Erhöhung des Taxpunktwertes materiell behandeln und abweisen dürfen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Im übrigen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten (
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
).
7.
Die Beschwerdeführerin hat die Durchführung eines Meinungsaustausches mit dem Bundesrat über die Frage der sachlichen Zuständigkeit zur Beurteilung der Auswirkungen der tarifvertraglichen Indexklausel auf die Höhe des Taxpunktwertes beantragt. Diesem Begehren ist nicht stattzugeben, nachdem das instruierende Bundesamt für Justiz im Schreiben vom 27. Juli 1997 sinngemäss und in Übereinstimmung mit der vom Bundesrat schon im Entscheid vom 12. Mai 1993 vertretenen Rechtsauffassung erklärt hat, dass, sollte das Eidg. Versicherungsgericht im Lichte des KVG an der Rechtsprechung gemäss
BGE 119 V 326
Erw. 5 nicht mehr festhalten, der Bundesrat für die Prüfung dieser Tarifstreitigkeit im Rahmen des hängigen Verwaltungsbeschwerdeverfahrens zuständig ist (vgl.
BGE 108 Ib 543
f. Erw. 2a/aa). Im weitern besteht kein Anlass für einen zweiten Schriftenwechsel (
BGE 119 V 323
Erw. 1) oder eine - erst nach Abschluss des Schriftenwechsels von der Beschwerdegegnerin beantragte - mündliche Hauptverhandlung (vgl.
BGE 122 V 55
f. Erw. 3a und b/bb).
8.
(Kostenfolge)
9.
(Parteientschädigung)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
109 II 208
48. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. August 1983 i.S. Minelli und Schweiz, Journalisten-Union gegen Grundbuchamt Wiedikon-Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Öffentlichkeit des Grundbuchs.
1. Zur Einsichtnahme ins Grundbuch ist berechtigt, wer ein relevantes Interesse hat. Ausschlaggebend ist dabei die Zweckbestimmung des Grundbuches als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken (E. 3).
2. Eine bloss denkbare Gefährdung wirtschaftlicher Interessen der Arbeitnehmer oder die Motivforschung in bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers vermögen noch keine Berechtigung im Sinne von
Art. 970 Abs. 2 ZGB
zu begründen (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 109 II 208 S. 208
Am 29. April 1982 stellte Ludwig A. Minelli beim Grundbuchamt Wiedikon-Zürich das Begehren, es seien ihm Grundbuchauszüge auszufertigen über die Liegenschaften Edenstrasse 20, Rüdigerstrasse 11, Staffelstrasse 8-12, Rüdigerstrasse 1 sowie allfälliger weiterer Liegenschaften, welche in irgendeiner Weise zum Jean-Frey-AG-Komplex in jenem Gebiet gehören. Dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 10. Mai 1982 abgewiesen.
Eine gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das Bezirksgericht Zürich mit Beschluss vom 15. Juli 1982 ab. Desgleichen wies das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs Minellis und der von ihm vertretenen Schweizerischen Journalisten-Union (SJU) mit Beschluss vom 14. Januar 1983 ab.
BGE 109 II 208 S. 209
Am 15. Februar 1983 reichten Ludwig A. Minelli und die SJU Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Sie beantragen, den obergerichtlichen Entscheid aufzuheben und das Grundbuchamt Wiedikon-Zürich anzuweisen, ihnen die verlangten Auszüge zuzustellen.
Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichtet. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJDP) beantragt in seiner Vernehmlassung vom 17. Juni 1983, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell diese abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Grundbuch ist öffentlich (
Art. 970 Abs. 1 ZGB
). Dieser Grundsatz wird in Absatz 2 von
Art. 970 ZGB
insofern eingeschränkt, als nur diejenigen Personen Einsichtnahme verlangen können, die ein Interesse daran glaubhaft zu machen vermögen. Dieses Interesse braucht nicht ein rechtliches zu sein; ein bloss tatsächliches, z.B. wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse ist ausreichend. Hingegen genügt es nicht, einfach irgendein Interesse, wie z.B. Neugierde, glaubhaft zu machen. Das Interesse muss relevant sein, damit es zur Einsichtnahme ins Grundbuch berechtigt. Ausschlaggebend ist dabei die Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken (
BGE 97 I 703
,
BGE 59 I 252
; DESCHENAUX, Le registre foncier, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/2, S. 137 ff.; HOMBERGER, N. 7/8 zu
Art. 970 ZGB
; OSTERTAG, N. 2 zu
Art. 970 ZGB
; LEEMANN, Wer ist zur Einsicht in das Grundbuch berechtigt?, in SJZ 13 (1917), S. 373/4; Kreisschreiben der Justizdirektion des Kantons Bern vom 24. März 1969 betreffend Grundbuchaufschlag und Erteilung von Auszügen, in ZBGR 41 (1960), S. 121 ff.; EMILIO CATENAZZI, La pubblicità formale del registro fondiario, Diss. Freiburg 1963, S. 54 ff.). Wird das Interesse auf wirtschaftliche Gründe gestützt, muss mithin noch dazukommen, dass dieses Interesse auch vor dem Hintergrund des Grundbuchzwecks und des vom Gesuchsteller mit der Einsichtnahme verfolgten Zieles Schutz verdient (DESCHENAUX, a.a.O. S. 139). Dies trifft namentlich zu, wenn die Einsichtnahme in das Grundbuch der Wahrnehmung (auch künftiger) obligatorischer Rechte zu dienen vermag (HOMBERGER, N. 7 zu
Art. 970 ZGB
).
BGE 109 II 208 S. 210
Wie das Obergericht dazu zutreffend ausführt, müssen dabei Tatsachen vorgebracht werden, aus welchen sich eine aktuelle und nicht bloss mögliche Gefährdung solcher Rechte herleiten lässt oder welche zumindest deren aktuelle Gefährdung wahrscheinlich machen. Sind diese Voraussetzungen gegeben, steht grundsätzlich nichts entgegen, Arbeitnehmern im Umfang und in Abhängigkeit ihres Interesses Einsicht in Grundbuchteile, welche den Arbeitgeber betreffen, zu geben.
4.
Nach dem Gesagten hätte dem Gesuch der SJU entsprochen werden müssen, wenn ihr Interesse an den Grundbuchauszügen entweder in Funktion zum Öffentlichkeitsprinzip des Grundbuches stünde oder wenn sie eine aktuelle Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Interessen darzutun vermöchte, deren Behebung durch Kenntnis der Einträge im Grundbuch erleichtert würde. Ein solches Interesse ist indessen nicht glaubhaft gemacht worden.
a) Die SJU macht eine potentielle Gefährdung beruflicher Interessen derjenigen SJU-Mitglieder geltend, die beim Jean-Frey-AG-Konzern arbeiten. Zudem beruft sie sich auf eine offensichtliche Diskriminierung der SJU-Mitglieder im Verhältnis zu den Mitgliedern des Konkurrenzverbandes durch den Jean-Frey-AG-Konzern. In beiden Ausgangspunkten lägen Anstösse zu gewerkschaftlichem Handeln, denn sie habe satzungsgemäss in Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder eine anerkannte potentielle Gefährdung der finanziellen Interessen ihrer Mitglieder abzuklären, um je nachdem verhindern zu helfen, dass ihre Mitglieder zu Verlust kämen. Ausserdem habe sie satzungsgemäss Schritte zur Beseitigung der Diskriminierung ihrer Mitglieder zu planen.
b) Beide kantonalen Instanzen haben zutreffend festgehalten, dass ein wirtschaftliches Interesse des Arbeitnehmers, über Grundbesitz des Arbeitgebers Auskünfte aus dem Grundbuch zu erhalten, jedenfalls dann als rechtlich schützenswert gelten könne, wenn eine aktuelle Gefährdung seiner Lohnansprüche dargetan sei. Sei nämlich ein Arbeitgeber mit der Lohnzahlung in Verzug oder sei in naher Zukunft damit zu rechnen, dass er seine Vertragspflichten nicht mehr erfüllen werde, könne dem gefährdeten Lohngläubiger die Kenntnis der grundpfandrechtlichen Belastung des Grundbesitzes seines Arbeitgebers durchaus eine zweckdienliche Entscheidungshilfe für sein weiteres Vorgehen sein. Entgegen der Meinung der SJU wurde damit noch nicht ein glaubhaft gemachtes Interesse anerkannt. Die Vorinstanz hat vielmehr weiter ausgeführt, dass das Begehren des Arbeitnehmers um Einsichtnahme
BGE 109 II 208 S. 211
auf eine allgemeine Auskundschaftung des Arbeitgebers in einem Teilbereich der Vermögenssituation hinauslaufe, wenn es an einer aktuellen Gefährdung fehle. Das bloss allgemeine wirtschaftliche Interesse, die Vermögenslage des Arbeitgebers zu kennen, berechtige nicht zur Einsichtnahme in das Grundbuch, weil sich eben dieses Interesse nicht direkt auf das Grundstück beziehe und so vom eigentlichen Zweck der Grundbucheinrichtung nicht mehr gedeckt werde. Eine konkrete Gefährdung der Lohninteressen der von der SJU vertretenen Arbeitnehmer sei indessen weder erwiesen noch glaubhaft gemacht. Es werde nicht einmal behauptet, die Jean Frey AG sei ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber den bei ihr angestellten Arbeitnehmern nicht oder nur mit Verzug nachgekommen. Die Tatsache, dass zwei Zeitungstitel verkauft worden seien, lasse auch nur einigermassen zuverlässige Rückschlüsse auf die aktuelle Finanzlage der Jean Frey AG nicht zu. Gleiches gelte bezüglich der teilweisen Weigerung, die Teuerung halbjährlich auszugleichen; dass die Jean Frey AG ihren diesbezüglichen Entscheid mit Liquiditätsproblemen begründet hätte, werde ebenfalls nicht behauptet. Nachdem die SJU den genauen Umfang des Grundbesitzes der Jean Frey AG gar nicht kenne, erschienen auch ihre Vermutungen im Zusammenhang mit der hypothekarischen Belastung insgesamt als spekulativ.
c) Diese Auffassung verstösst nicht gegen Bundesrecht. Die SJU stützt ihre Argumente, mit denen sie eine potentielle Gefährdung ihrer bei der Jean Frey AG beschäftigten Mitglieder glaubhaft zu machen versucht, auf Gerüchte über angeblichen "asset stripping", also darauf, dass Max Frey den Konzern "gewisser günstiger Aktiven (und Aufträge) zugunsten anderer - ihm allein gehörender - Betriebe entblösse". Im weiteren verweist sie auf die Veräusserung zweier Zeitungstitel und auf die Verlagerung von Druckaufträgen in die Max Frey gehörende Druckerei Winterthur AG. All diese auf Gerüchten basierenden Vorbringen der SJU sind nicht geeignet, eine konkrete und damit aktuelle Gefährdung wirtschaftlicher Interessen einzelner Arbeitnehmer des Jean-Frey-AG-Konzerns glaubhaft zu machen. Eine bloss denkbare Gefährdung wirtschaftlicher Interessen vermag noch keine Berechtigung im Sinne von
Art. 970 Abs. 2 ZGB
zu begründen.
5.
Etwas anderes kann auch nicht gelten, soweit sich die SJU auf ihre Pflicht, ihre Mitglieder vor Diskriminierung durch den Arbeitgeber zu schützen, beruft. Auch diesbezüglich stützt sie sich
BGE 109 II 208 S. 212
auf blosse Behauptungen. Selbst wenn es zutrifft, dass die Arbeitgeberin tatsächlich Kapital aus der Konkurrenzsituation zweier Gewerkschaften zu schlagen versucht, ist es unerfindlich, inwiefern diese Situation ein vernünftiges, schutzwürdiges Interesse der SJU zu begründen vermöchte, Einsicht in das Grundbuch nehmen zu können. Der Einsatz der SJU gegen Diskriminierungen durch die Jean Frey AG hat nichts mit deren Grundbesitz zu tun, und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die Kenntnis davon diesen Einsatz zu erleichtern vermöchte. Zudem hat es die SJU auch unter diesem Gesichtspunkt unterlassen, Tatsachen zu behaupten und zu belegen, aus denen sich eine wirtschaftliche Gefährdung ihrer Mitglieder, z.B. wegen drohender Nichterfüllung der Arbeitsverträge durch die Jean Frey AG, ergeben könnte. Eine Einsichtnahme bloss zur "Motivforschung in bezug auf das Verhalten des Arbeitgebers" würde nur dem Zweck der Auskundschaftung von dessen Grundbesitz dienen und kann nicht als Interesse im Sinne von
Art. 970 Abs. 2 ZGB
gelten. Ebensowenig genügt das Interesse der SJU an der Frage, ob über die Erfüllung vertraglicher oder gesetzlicher Zahlungen hinaus sich aus der Einsicht in das Grundbuch Aspekte ergäben, die gestatten würden, die Verhandlungsführung anders zu gestalten.


header:
Urteilskopf
138 V 122
15. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, betreffend H. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_792/2011 vom 21. Februar 2012

regeste:
Regeste
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 2 IVG
; Kostenrahmen im kantonalen Beschwerdeverfahren.
Der Kostenrahmen von 200-1'000 Franken darf vom kantonalen Gericht nicht unterschritten werden und gilt auch, wenn der Verfahrensaufwand nur minimal war. Indessen bleibt es den Kantonen unbenommen, auf die grundsätzlich geschuldeten Gerichtskosten zu verzichten, z.B. diese ganz oder teilweise zu erlassen, sofern das kantonale Recht eine entsprechende Regelung kennt und die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 138 V 122 S. 122
A.
Nachdem die IV-Stelle des Kantons Solothurn ein erstes Gesuch der 1978 geborenen H. um Zusprechung einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung mangels Erfüllung der
BGE 138 V 122 S. 123
versicherungsmässigen Voraussetzungen am 2. Juni 2010 abgelehnt hatte, trat sie auf ein neues Begehren um Gewährung einer Hilflosenentschädigung mit Verfügung vom 9. Mai 2011 nicht ein.
B.
H. führte gegen die Verfügung vom 9. Mai 2011 beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde, wobei sie u.a. um die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung ersuchte. Dieses Gesuch wies das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 9. August 2011 ab, worauf die Versicherte die Beschwerde mit Schreiben vom 13. September 2011 zurückzog.
Mit Beschluss vom 19. September 2011 schrieb die Präsidentin des Versicherungsgerichts das Verfahren infolge Rückzuges der Beschwerde von der Geschäftskontrolle ab und auferlegte H. Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 100.-.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV), der vorinstanzliche Abschreibungsbeschluss sei aufzuheben, soweit der Versicherten Gerichtskosten von Fr. 100.- auferlegt wurden, und die Sache sei an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es die Kosten innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens von 200-1'000 Franken festsetze.
H. und die IV-Stelle verzichten auf eine Vernehmlassung. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn lässt sich in ablehnendem Sinne zur Beschwerde vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 1 IVG
(in der seit 1. Juli 2006 geltenden Fassung) ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht abweichend von Art. 61 Buchstabe a ATSG (SR 830.1) kostenpflichtig. Gemäss Satz 2 von
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
werden die Kosten nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festgelegt.
Dem klaren Wortlaut von
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 2 IVG
zufolge, auf den für die Auslegung des Gesetzes in erster Linie abzustellen ist (
BGE 137 IV 180
E. 3.4 S. 184 mit Hinweisen), sind die Gerichtskosten im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in einem Rahmen zwischen Fr. 200.- und Fr. 1'000.- festzulegen.
BGE 138 V 122 S. 124
Diese grammatikalische Auslegung wird, wie das BSV zutreffend ausführt, durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. In der Botschaft vom 4. Mai 2005 betreffend die Änderung des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (Massnahmen zur Verfahrensstraffung; BBl 2005 3079 ff., 3089 Ziff. 2.1) findet sich zum vorgeschlagenen neuen
Art. 69 Abs. 1
ter
IVG
, der im revidierten Gesetz zu
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
wurde, folgender Passus: Die Verfahrensvorschriften von Art. 61 Buchstabe a ATSG werden nur bezüglich der Kostenlosigkeit ausser Kraft gesetzt. Weiterhin muss das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht jedoch einfach, rasch und in der Regel öffentlich sein. Der Kostenrahmen von 200-1'000 Franken wird den Kantonen und dem Bund (Eidg. AHV/IV-Rekurskommission) vorgegeben. Dieser Vorschlag des Bundesrates (BBl 2005 3094 zu
Art. 69 Abs. 1
ter
IVG
) wurde von den Eidgenössischen Räten unverändert ins revidierte Gesetz übernommen, wobei der Kostenrahmen zu keinen Diskussionen Anlass gab; umstritten war hingegen die Kostenpflicht im Grundsatz (AB 2005 N 1369 ff., S 1012 ff.). Es ist daher auch aufgrund der Materialien klar, dass der Gesetzgeber mit dem am 1. Juli 2006 in Kraft getretenen
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 2 IVG
den erstinstanzlichen Sozialversicherungsgerichten in IV-rechtlichen Beschwerdeverfahren einen verbindlichen Kostenrahmen vorgeben wollte. Dieser gilt auch, wenn der Verfahrensaufwand nur minimal war. Der abschliessende Charakter der bundesrechtlichen Regelung von
Art. 69 Abs. 1
bis
IVG
für die Erhebung der Gerichtskosten verbietet den Kantonen aber nicht, auf die grundsätzlich geschuldeten Kosten zu verzichten, z.B. diese (ganz oder teilweise) zu erlassen, sofern das kantonale Recht eine entsprechende Regelung kennt und die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.
Nicht zu prüfen ist hier, ob der Kostenrahmen bei mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung überschritten werden darf.
2.
Das kantonale Versicherungsgericht hat die Gerichtskosten zu Lasten der Versicherten auf Fr. 100.-festgelegt und dadurch den gesetzlich vorgegebenen Kostenrahmen unterschritten, ohne dass es die Reduktion der minimalen Gerichtsgebühr gemäss
Art. 69 Abs. 1
bis
Satz 2 IVG
mit dem Vorliegen von Erlassgründen gerechtfertigt hat. Damit liegt eine Verletzung von Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
) vor, welche zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.


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Urteilskopf
122 II 113
15. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. April 1996 i.S. Agim Ajvazi gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 und 25 Abs. 1 ANAG sowie Art. 13 lit. h und 28 Abs. 1 lit. a und b BVO; Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung; übergangsrechtliche Wirkungen der Änderung der Begrenzungsverordnung vom 19. Oktober 1994.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Bedeutung sowie Verfassungs- und Gesetzmässigkeit der Neuregelung der Umwandlungsvoraussetzungen; insbes. müssen die vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländer die Umwandlungsvoraussetzungen per 31. Dezember 1994 erfüllen (E. 2).
Übergangsrecht beim Wechsel von der alten zur neuen Ordnung: Ein Überhang der Saisontätigkeit ins Jahre 1995 kann nicht auf die erforderliche Anwesenheitsdauer gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
angerechnet werden; weder weist die Begrenzungsverordnung insofern eine echte Lücke auf, noch verstösst sie gegen das Rechtsgleichheitsgebot oder den Grundsatz von Treu und Glauben, noch wirkt sie in unzulässiger Weise zurück (E. 3).
Die Neuregelung bewirkt bei den vom Umwandlungsstopp betroffenen Ausländern nicht generell einen Härtefall; ein solcher kann aber dann vorliegen, wenn der Überhang ins Jahr 1995 nur ganz kurz ausfällt; Voraussetzungen im vorliegenden Fall verneint (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 122 II 113 S. 115
Zwischen 1991 und 1994 änderte der Bundesrat seine Politik bei der Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte. Im Bericht vom 15. Mai 1991 zur Ausländer- und Flüchtlingspolitik stellte er das sogenannte Dreikreisemodell vor (BBl 1991 III 291, vgl. insbesondere S. 302 ff.). Mit diesem bezweckte er, die Zulassungspolitik gegenüber Angehörigen der EFTA und EG (heute: Europäische Union, EU) zu liberalisieren, gegenüber gewissen anderen Staaten (Vereinigte Staaten von Amerika, Kanada usw.) eine begrenzte Rekrutierung beizubehalten, im übrigen aber Aufenthalts- bzw. Arbeitsbewilligungen nur mehr in Ausnahmefällen zu erteilen. Mit Beschluss vom 23. September 1991 wies der Bundesrat das Gebiet des ehemaligen Jugoslawien mit Wirkung ab 1. November 1991 dem Kreis der nicht-traditionellen Rekrutierungsländer für ausländische Arbeitskräfte zu. Am 13. April 1994 gab er die von ihm geplanten gesetzlichen Schritte in die Vernehmlassung. Das Vorhaben beschrieb er auch in seiner Antwort vom 30. Mai 1994 auf die Einfache Anfrage Rechsteiner zur Regelung des Aufenthalts von Saisonniers aus Ex-Jugoslawien (Amtl.Bull. 1994 N 1266). Dem entsprach alsdann die Änderung der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) vom 19. Oktober 1994 (AS 1994 2310).
Nach dem revidierten
Art. 8 Abs. 3 BVO
wird eine Saisonbewilligung grundsätzlich nur noch Angehörigen aus Staaten der EFTA und der EG (heute: EU; vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4870]), und nur ausnahmsweise Angehörigen der übrigen traditionellen Rekrutierungsgebiete, erteilt; als Übergangsregelung ist vorgesehen, dass Saisonniers aus nicht-traditionellen Rekrutierungsgebieten, die zwischen dem 1. November 1993 und dem 31. Oktober 1994 ordnungsgemäss in der Schweiz gearbeitet haben und die Umwandlungsvoraussetzungen nicht erfüllen, in den Kontingentsjahren 1994/95 und 1995/96 letztmals Saisonbewilligungen erhalten können. Der neue
Art. 8 Abs. 3 BVO
(in der Fassung vom 19. Oktober 1994) sowie die dazugehörige Übergangsbestimmung traten am 1. November 1994 in Kraft. Ebenfalls geändert wurde
Art. 28 Abs. 1 BVO
. Nach dessen neuer Fassung kann eine Saisonbewilligung nur noch für Angehörige aus Staaten der EFTA und der EG (heute: EU; vgl. Änderung der Begrenzungsverordnung vom 25. Oktober 1995 [AS 1995 4869, 4871]) in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden; im übrigen blieben die Voraussetzungen für eine Umwandlung
BGE 122 II 113 S. 116
unverändert. Der neue
Art. 28 Abs. 1 BVO
(in der Fassung vom 19. Oktober 1994) trat am 1. Januar 1995 in Kraft.
Der 1965 geborene Agim Ajvazi, Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien, hielt sich vom 29. Oktober 1990 bis zum 14. April 1991 als Kurzaufenthalter in der Schweiz auf und arbeitete vom 16. Juli 1991 an regelmässig als Saisonnier. Am 28. Oktober 1994 beantragte er bei der Fremdenpolizei des Kantons St. Gallen die Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung. Die Fremdenpolizei leitete das Gesuch am 9. Dezember 1994 an das Bundesamt für Ausländerfragen weiter zum Entscheid über die Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung gemäss Art. 13 lit. h in Verbindung mit
Art. 28 BVO
. Am 3. Januar 1995 lehnte das Bundesamt das Gesuch ab und verweigerte die Ausnahme von den Höchstzahlen.
Dagegen führte Agim Ajvazi Beschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement. Dieses wies die Beschwerde am 5. September 1995 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Oktober 1995 an das Bundesgericht beantragt Agim Ajvazi, der Entscheid des Departements sei aufzuheben und er sei in Anwendung von
Art. 13 lit. h BVO
in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
, eventuell
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
, von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen. Er macht geltend, die Saisontätigkeit im Jahre 1995 sei mit anzurechnen. Jedenfalls begründeten die Auswirkungen der Verordnungsnovelle einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall.
In seiner Vernehmlassung vom 8. November 1995 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 13 lit. h BVO
sind Saisonniers, deren Saisonbewilligung in Anwendung von
Art. 28 BVO
in eine Jahresbewilligung umgewandelt wird, von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen. Gegen entsprechende Entscheide über die Umwandlung von Saison- in Jahresaufenthaltsbewilligungen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (vgl. dazu
BGE 116 Ib 362
E. 1; Urteil vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 1).
BGE 122 II 113 S. 117
2.
a) Nach der alten Fassung von
Art. 28 Abs. 1 BVO
(AS 1986 1802) konnten die Saisonbewilligungen aller Saisonniers unabhängig von der nationalen Herkunft auf Gesuch hin in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn diese sich in den letzten vier aufeinanderfolgenden Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonniers zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hatten (lit. a der Bestimmung) oder ein schwerwiegender persönlicher Härtefall vorlag (lit. b der Bestimmung). Nach der neuen Fassung der gleichen Bestimmung ist dasselbe seit dem 1. Januar 1995 unter im übrigen unveränderten Voraussetzungen nur noch für Angehörige der Staaten der EFTA und der EG bzw. EU möglich. Betroffen sind in erster Linie, wenn auch nicht ausschliesslich, die Angehörigen der Staaten des ehemaligen Jugoslawien; sie konnten früher, da Jugoslawien bis zum 31. Oktober 1991 als traditionelles Rekrutierungsland galt, als Saisonniers rekrutiert werden und bis zum 31. Dezember 1994 von der Möglichkeit der Umwandlung der Saisonbewilligung nach
Art. 28 BVO
profitieren. Nunmehr sind sie von der Umwandlungsmöglichkeit ausgeschlossen. Die Novelle enthält keine Übergangsregelung für die Umwandlung von Saisonbewilligungen.
b) Nach
Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
steht dem Bundesrat die Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes zu. Er bestimmt die Ausländerpolitik, die er unter anderem mit der Begrenzungsverordnung umsetzt. Wie das Bundesgericht bereits früher entschieden hat, ist es mit dem Gesetz und der Verfassung vereinbar, wenn der Bundesrat die Handhabung seiner Kompetenz, die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen im Einzelfall zu genehmigen bzw. zu verweigern, in allgemeiner Weise durch Verordnung regelt (
BGE 118 Ib 81
E. 3c). Soweit er sodann ein Saisonnierstatut schaffen (vgl. dazu
Art. 18 Abs. 2 lit. c sowie
Art. 25 Abs. 1 lit. e ANAG
) und insofern auch Voraussetzungen für die Umwandlung von Saison- in Jahresbewilligungen festlegen kann, darf er die entsprechenden Anforderungen unter Beachtung der gesetzlichen und verfassungsmässigen Schranken auch nachträglich abändern bzw. verschärfen. Dabei hat er unter anderem den Grundsatz der Rechtsgleichheit nach
Art. 4 BV
zu wahren.
Änderungen von Erlassen bewirken zwangsläufig, dass für die Rechtsunterworfenen unterschiedliche Regelungen gelten je nach dem, ob der rechtlich erfasste Tatbestand für sie vor oder nach
BGE 122 II 113 S. 118
der Revision wirksam wird. Damit verbunden sind regelmässig Ungleichbehandlungen, worin an sich kein Verfassungsverstoss liegt. Allein der Umstand, dass ein Rechtsverhältnis schon bestanden hat, bevor das Recht geändert wurde, schliesst die Anwendung des neuen Rechts nicht aus. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verletzt ein Erlass den Grundsatz der Rechtsgleichheit erst dann, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Dieser Massstab gilt grundsätzlich auch bei Rechtsänderungen. Allerdings kann die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, zu verschiedenen Zeiten unterschiedlich beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit. Insbesondere in Fragen, deren Lösung in weitem Mass von politischen Wertungen abhängt, ist es nicht Sache des Bundesgerichts, sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Gesetzgebers - bzw. im vorliegenden Zusammenhang des Verordnungsgebers - zu setzen (
BGE 121 I 102
E. 4a mit Hinweisen; vgl. auch Fritz Gygi, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 108 f.).
Die Revision der Begrenzungsverordnung bezweckte die Umsetzung der Neuausrichtung der bundesrätlichen Ausländerpolitik, die seit dem Jahre 1991 angekündet ist. Schon früher sah die Begrenzungsverordnung, insbesondere bei der Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte, Unterschiede nach der nationalen Herkunft der Ausländer vor. Mit der Änderung von
Art. 28 BVO
wurde eine entsprechende Unterscheidung nunmehr auch für die Umwandlung von Saisonbewilligungen eingeführt, was weder gegen Gesetzes- noch gegen Verfassungsrecht verstösst. Der Umwandlungsstopp als solcher für Saisonniers, die nicht den Staaten der EFTA und der EG bzw. EU angehören, wird vom Beschwerdeführer im übrigen auch gar nicht angefochten.
c) Nicht von der Neuregelung erfasst wurde
Art. 28 Abs. 3 BVO
, wonach der Saisonnier das Gesuch um Umwandlung vor Ablauf der letzten
BGE 122 II 113 S. 119
Saisonbewilligung bei der kantonalen Fremdenpolizei einreichen muss. Daran hat die Novelle nichts geändert. Anderseits entfaltet sie aber auch nicht bloss Wirkung für den Termin der Gesuchseinreichung. Vielmehr bedeutet sie, dass bis zum 31. Dezember 1994 grundsätzlich alle Voraussetzungen einer Umwandlung erfüllt sein müssen.
Nach den gemeinsamen ausführenden Weisungen des Bundesamts für Industrie, Gewerbe und Arbeit und des Bundesamts für Ausländerfragen vom 21. Oktober 1994 werden bei den zeitlichen Voraussetzungen zur Umwandlung einer Saisonbewilligung nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
nur Aufenthalte im Rahmen einer Saisonbewilligung bis und mit 31. Dezember 1994 berücksichtigt, Aufenthalte nach diesem Datum aber nicht angerechnet. Zwar ist das Bundesgericht an solche Weisungen nicht gebunden (vgl.
BGE 119 Ib 33
E. 3d S. 41); im vorliegenden Zusammenhang besteht aber kein Anlass, von den Weisungen abzuweichen, denn inhaltlich entsprechen sie dem einzig einleuchtenden Sinn, der dem Wortlaut der Neuregelung beigemessen werden kann: Saisonniers, die nicht den Staaten der EFTA und der EG bzw. EU angehören, können nur dann umwandeln, wenn sie spätestens am 31. Dezember 1994 sämtliche Voraussetzungen erfüllt haben; ab dem 1. Januar 1995 sind sie zwar nicht endgültig von Saisonarbeit, wohl aber von der Umwandlungsmöglichkeit ausgeschlossen. Da dies sowohl für die ordentliche Umwandlung nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
wie auch für den Härtefall gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
gilt, ist für beide Tatbestände zeitlich spätestens auf den 31. Dezember 1994 abzustellen. Für die erste Variante bedeutet dies, dass sämtliche zeitlichen Voraussetzungen bis Ende 1994 erfüllt sein müssen; für den Härtefall hat es zur Folge, dass dieser vor dem 1. Januar 1995 eingetreten sein muss.
3.
a) Der Beschwerdeführer war in den letzten Jahren während der folgenden Zeitabschnitte als Saisonnier in der Schweiz tätig:
1991:
16. Juli bis 31. Dezember
5 Monate 16 Tage
1992:
1. Januar bis 14. April
14. Juli bis 31. Dezember
9 Monate
1993:
1. Januar bis 13. April
14. Juli bis 31. Dezember
9 Monate
1994:
1. Januar bis 13. April
14. Juli bis 31. Dezember
9 Monate
1995:
1. Januar bis 14. April
3 Monate 14 Tage.
BGE 122 II 113 S. 120
Vor Bundesgericht ist nicht strittig, dass pro Jahr bzw. Saison höchstens neun Monate angerechnet werden können (vgl. Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
sowie
Art. 18 Abs. 2 lit. c ANAG
); soweit der Beschwerdeführer während eines Jahres länger in der Schweiz anwesend war, ist dies daher nicht massgeblich. Sodann beruft er sich zu Recht auch nicht mehr auf seinen Kurzaufenthalt im Jahre 1991; nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können nämlich Kurzaufenthalte in der Schweiz, die nicht zur Saisontätigkeit, sondern in anderem Zusammenhang bewilligt wurden, nicht auf die gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
erforderliche Anwesenheitsdauer angerechnet werden, auch wenn sie ordnungsgemäss sind (unveröffentlichte Urteile vom 8. Dezember 1995 i.S. A. und vom 21. Dezember 1995 i.S. K.).
Somit kommt der Beschwerdeführer in den vier letzten aufeinanderfolgenden Jahren vom Sommer 1991 bis zum Sommer 1995 auf insgesamt 36 Monate; im Sommer 1995 war er aber als Angehöriger des ehemaligen Jugoslawien nach dem neuen
Art. 28 Abs. 1 BVO
von der Umwandlung der Saisonbewilligung ausgeschlossen. Bis zum 31. Dezember 1994, an dem für ihn eine Umwandlung gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
in der alten Fassung letztmals möglich war, erreichte der Beschwerdeführer lediglich 32 Monate und 16 Tage; in jenem Zeitpunkt erfüllte er somit die für eine Umwandlung erforderlichen zeitlichen Voraussetzungen nicht. Selbst bei Berücksichtigung der praxisgemäss gewährten Toleranzfrist von sieben Tagen (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 2a) verfehlt er die notwendige Anwesenheitsdauer bei weitem.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er werde als sogenannter Wintersaisonnier im Vergleich mit Saisonniers, die ihre ganze Saison 1994 im Verlauf dieses Jahres absolvieren konnten, rechtsungleich behandelt. Seine Saison habe jeweils über das Jahresende hinaus gedauert. Es verletze das Gleichbehandlungsgebot, wenn für die einen Saisonniers, namentlich für die sogenannten Sommersaisonniers, eine Umwandlung aufgrund ihrer Saisontätigkeit in den Jahren 1991 bis 1994 möglich, für ihn aber wegen des Überhangs ins Jahr 1995 ausgeschlossen sei. Der Verordnungsgeber habe offensichtlich nicht an die Wintersaisonniers gedacht, weshalb die Begrenzungsverordnung übergangsrechtlich eine echte Lücke aufweise, die zu seinen Gunsten auszufüllen sei. Weiter ist der Beschwerdeführer der Ansicht, der angefochtene Entscheid verletze den Grundsatz von Treu und Glauben, da er die Saison 1994 im guten Glauben angetreten habe, eine
BGE 122 II 113 S. 121
Umwandlung sei bis Ende 1994 möglich. Sodann bedeute der Ausschluss von der Umwandlungsmöglichkeit eine unechte Rückwirkung neuen Rechts, was vor dem Willkürverbot von
Art. 4 BV
nicht standhalte. Dabei beruft sich der Beschwerdeführer unter anderem auf ein Schreiben des Bundesamts für Ausländerfragen vom 29. Juni 1995 an die Fremdenpolizeichefs der Kantone und des Fürstentums Liechtenstein.
aa) Im erwähnten Schreiben des Bundesamts für Ausländerfragen steht unter anderem folgendes: "Was den Zeitpunkt des Verzichts auf die Umwandlungsmöglichkeit betrifft, drängt sich trotz bevorstehender Anpassung der Begrenzungsverordnung per 1. November 1994 ein Umwandlungsstopp erst per 31. Dezember 1994 auf, weil jene Saisonniers, deren Saison erst im November oder Dezember endet, ihre diesjährige Saison im guten Glauben angetreten haben, eine Umwandlung sei bis Ende 1994 möglich. Eine andere Lösung würde demnach eine Schlechterstellung gegenüber den übrigen Saisonniers bedeuten und letztlich dem Gebot von Treu und Glauben zuwiderlaufen."
Es ist fraglich, ob das an die Fremdenpolizeichefs der Kantone und des Fürstentums Liechtenstein gerichtete Schreiben eine verbindliche Aussage enthält, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte. Wie es sich damit verhält, kann aber offenbleiben. Die zitierte Passage bezieht sich einzig auf die Frage, wann der neue
Art. 28 Abs. 1 BVO
in Kraft treten sollte. Sie besagt nicht mehr, als dass die Umwandlungsmöglichkeit bis Ende 1994 gewährleistet werden müsse, weshalb der Umwandlungsstopp erst auf den 1. Januar 1995 in Kraft zu setzen sei, was später ja auch geschah. Die rechtlichen Folgerungen gälten somit, selbst wenn sie verbindlich wären, lediglich für diejenigen Saisonniers, welche die Umwandlungsbedingungen im November oder Dezember 1994 noch erfüllten. Der Beschwerdeführer, für den dies auch am 31. Dezember 1994 noch nicht zutraf, kann daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
bb) Eine Sommersaison dauert regelmässig von März/April bis November/Dezember, läuft also gänzlich in einem Kalenderjahr ab. Das trifft insbesondere für die Baubranche zu. Andere Saisons sind dagegen jahresüberschreitend, d.h. sie dauern von Sommer bis Frühling bzw. von Herbst bis Sommer über das Jahresende hinaus. Schliesslich gibt es, namentlich im Gastgewerbe, auch geteilte Saisons; der Ausländer erreicht die maximale Anwesenheitsdauer von neun Monaten durch mehrmalige, in der Regel zwei, zeitlich getrennte Aufenthalte. Auf Anfang bzw. Ende der Saison
BGE 122 II 113 S. 122
hat der Ausländer nur bedingt Einfluss; beides ist meist branchen- oder betriebsabhängig.
In
BGE 111 Ib 161
(Stefanelli) hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der vergleichbaren Regelung im sogenannten Italienerabkommen (Abkommen vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderungen italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz; SR 0.142.114.548) entschieden, dass es eine unzulässige Ungleichbehandlung von Winter- und Sommersaisonniers bedeute, bei der Umwandlung strikt auf die vier letzten Kalenderjahre abzustellen; die Wintersaisonniers könnten diesfalls nie umwandeln, weil sie immer zwingend ein fünftes Kalenderjahr anschneiden müssen. In
BGE 111 Ib 169
(Ogando) wurde zur damaligen Begrenzungsverordnung festgehalten, dass die mit dem Urteil in Sachen Stefanelli begründete Praxis auch dann gelte, wenn nur die letzte der vier Saisons jahresüberschreitend ist. Gemäss
BGE 116 Ib 362
(Mendez-Lopez) zählen sodann, unter anderem aus Gründen der Rechtsgleichheit, für die vier massgeblichen Jahre nicht strikt 48 aufeinanderfolgende Monate, sondern es kommt lediglich darauf an, dass im Verlauf von vier aufeinanderfolgenden Jahren vier Saisons absolviert wurden.
Die Sachverhalte, welche diesen Urteilen zugrundelagen, sind mit dem Umwandlungsstopp im vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Schloss die Praxis der Bundesbehörden, die das Bundesgericht damals als rechtsungleich beurteilt hat, eine Umwandlung für Wintersaisonniers unabhängig von den in Frage stehenden Jahren gänzlich aus, so gilt dies im vorliegenden Zusammenhang nicht. Bei Wintersaisonniers, die ihre vier Saisons und damit die Umwandlungsvoraussetzungen bis Ende 1994 erfüllten, war eine Umwandlung möglich; die Neuregelung hindert nur solche, die ihre letzte massgebliche Saison nicht bis zum 31. Dezember 1994 abgeschlossen haben, an einer Umwandlung. Ist der Umwandlungsstopp als solcher aber zulässig, muss er zu irgendeinem bestimmten Zeitpunkt auch greifen können. Läge einzig darin eine unzulässige Ungleichbehandlung, dass die Wintersaisonniers 1991/1992-1994/1995 im Unterschied zu den Sommersaisonniers 1991-1994 von der Umwandlung ausgeschlossen sind, könnten sich nachher auch die Sommersaisonniers 1992-1995 auf den Vergleich mit den Wintersaisonniers 1991/1992-1994/1995 berufen usw. Damit würde eine Zäsur überhaupt unmöglich. Daran hätte auch eine ausdrückliche Übergangsregelung nichts geändert, die zwar denkbar gewesen wäre, worauf der Bundesrat aber verzichtet hat.
BGE 122 II 113 S. 123
Da der Umwandlungsstopp als solcher vor der Rechtsgleichheit standhält (vgl. E. 2b), verletzt der angefochtene Entscheid das Gleichbehandlungsgebot nicht. Weil sodann eine Übergangsregelung im Sinne des Begehrens des Beschwerdeführers die angerufene Problematik nur verschieben, nicht aber lösen würde, ist auch nicht ersichtlich, dass übergangsrechtlich eine echte Lücke vorliegt, wie dieser behauptet.
cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verleiht der aus
Art. 4 BV
abgeleitete Grundsatz von Treu und Glauben dem Bürger einen Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung ist insbesondere, dass sich das Verhalten der Behörden auf eine konkrete, den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit bezieht (
BGE 117 Ia 285
E. 2b mit Hinweisen). Bei Änderungen von Erlassen trifft dies nur selten zu. Der Vertrauensgrundsatz bindet zwar auch den Gesetzgeber, vermag Änderungen generell-abstrakter Regelungen aber nur unter besonderen Voraussetzungen zu verhindern (vgl.
BGE 118 Ib 367
E. 9a S. 379). Namentlich trifft dies zu, wenn in wohlerworbene Rechte eingegriffen wird (vgl.
BGE 118 Ia 245
E. 5 S. 255) oder sich der Gesetzgeber über frühere eigene Zusicherungen hinwegsetzt, welche den Privaten zu nicht wieder rückgängig zu machenden Dispositionen veranlasst haben (vgl.
BGE 112 Ib 249
E. 4 mit Hinweisen sowie
BGE 114 Ib 17
E. 6b; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 219 f.; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 62 f.).
Weder verfügte der Beschwerdeführer über ein wohlerworbenes Recht auf Umwandlung, noch hat der Bundesrat - noch im übrigen eine andere Bundesbehörde - je verbindlich zugesichert, er bzw. alle Wintersaisonniers 1994/1995 könnten ihre Saisonbewilligung nach Abschluss der Saison 1994/1995 noch umwandeln. Solches lässt sich auch nicht aus der alten Fassung der Begrenzungsverordnung ableiten, sah diese doch lediglich die Möglichkeit der Umwandlung vor, wofür sie auch die Voraussetzungen festlegte; ein Anspruch auf Umwandlung bestand indessen nie. Unter diesen Umständen fehlt es bereits an einer massgeblichen Vertrauensgrundlage, auf welche sich der Beschwerdeführer berufen könnte. Im übrigen zeichnete sich die Neuordnung seit geraumer Zeit ab; spätestens seit Mai 1994 war sie detailliert öffentlich angekündet (vgl. Amtl.Bull. 1994 N 1266). Der Beschwerdeführer, der seine letzte Saison im Juli 1994 antrat, durfte daher
BGE 122 II 113 S. 124
nicht mehr davon ausgehen, die alte Regelung gelte für ihn unverändert weiter. Eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes gemäss
Art. 4 BV
liegt schon aus diesen Gründen nicht vor. Damit kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer allein deshalb, weil er sich 1994 erneut für neun Monate als Saisonnier in der Schweiz engagieren liess, nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen im Sinne der Rechtsprechung getroffen hat.
dd) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bietet das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Rückwirkungsverbot grundsätzlich nur Schutz vor der Anwendung gesetzlicher Ordnungen, die an ein Ereignis anknüpfen, das vor deren Erlass abgeschlossen worden ist. Eine unerlaubte Rückwirkung liegt hingegen nicht vor, wenn der Gesetzgeber auf Verhältnisse abstellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern. Es ist somit nicht verboten, zeitlich offene Dauersachverhalte für die Zukunft neuen Rechtsfolgen zu unterstellen, sofern dem nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (vgl.
BGE 119 Ia 254
E. 3;
BGE 116 Ia 207
E. 4a;
BGE 113 Ia 412
E. 6 S. 425; GYGI, a.a.O., S. 111 f.; MÜLLER, a.a.O., Rz. 74 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2. Aufl., Zürich 1993, S. 62 ff., Rz. 266 ff.).
Auch wenn der Beschwerdeführer durch die Verordnungsnovelle in seinen Chancen auf eine Umwandlung beeinträchtigt worden ist, wirkt die Neuregelung doch nicht in unzulässiger Weise zurück. Da er bei deren Inkrafttreten die erforderliche Anwesenheitsdauer noch nicht erreicht hatte, war der geregelte Sachverhalt nicht abgeschlossen. Eine echte und damit grundsätzlich verbotene Rückwirkung würde nur vorliegen, wenn dem Beschwerdeführer die Umwandlungsmöglichkeit genommen würde, obwohl er vor dem 31. Dezember 1994 die damals geltenden Voraussetzungen erfüllt hatte. Dies trifft indessen nicht zu. Da dem Beschwerdeführer auch kein wohlerworbenes Recht zusteht, ist nicht ersichtlich, weshalb die Auswirkung der Neuregelung als unechte Rückwirkung unzulässig sein sollte.
4.
a)
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
sieht in Abweichung von den strengen Voraussetzungen der Grundregel von lit. a die Umwandlung der Saisonbewilligung bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen vor. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Annahme eines Härtefalles wesentlich, dass die allfällige Verweigerung der Umwandlung den betroffenen Ausländer besonders hart träfe. Der Grund dafür kann sowohl in
BGE 122 II 113 S. 125
den Ursachen, die ihn daran hinderten, den zeitlichen Erfordernissen von
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
nachzukommen, als auch in den persönlichen Folgen der Nichtumwandlung liegen. Dabei ist unter anderem massgeblich, ob der Saisonnier die Umstände, welche die Erfüllung der Umwandlungsvoraussetzungen verhinderten, selbst verschuldet oder verursacht hat. Weiter ist die Tragweite der Auswirkungen des negativen Verfahrensverlaufes für den Betroffenen mit zu berücksichtigen (Urteil vom 7. Dezember 1990 i.S. P., in ZBl 92/1991, S. 310, E. 2c).
b) Den von der Rechtsänderung betroffenen Saisonniers lässt sich grundsätzlich nicht vorwerfen, dass es ihnen nicht mehr gereicht hat, die Umwandlungsvoraussetzungen vor Inkrafttreten der Verordnungsnovelle noch zu erfüllen. Dies ist jedoch durch die generell-abstrakte Verschärfung der Voraussetzungen durch den Verordnungsgeber bedingt, welche nach einheitlichen Kriterien für einen weiten Personenkreis gilt, weshalb sie nicht den Ausschlag für eine individuelle Härte geben kann. Im übrigen hat sich die Neuordnung seit geraumer Zeit abgezeichnet (vgl. 3b cc). Zugunsten der betroffenen Saisonniers kann immerhin berücksichtigt werden, dass sie die Möglichkeit der Umwandlung der Saison- in eine Jahresbewilligung nunmehr endgültig verlieren und ihre Chance grundsätzlich gering ist, von allfälligen Auffangmassnahmen der Behörden - wie sie im Massnahmenpapier des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit und des Bundesamtes für Ausländerfragen vom 1. Juli 1994 über die weitere Regelung für Saisonniers aus dem ehemaligen Jugoslawien skizziert sind - zu profitieren. Diese vom Bundesrat gewollte Erschwerung gilt jedoch für sämtliche Betroffenen, namentlich die Bürger des ehemaligen Jugoslawien, in gleicher Weise. Auch wenn sie subjektiv als hart empfunden werden mag, bildet sie für sich allein nicht eine persönliche Härte im Sinne von
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
, würde doch sonst die Verordnungsrevision über die Härtefallklausel praktisch weitgehend wieder rückgängig gemacht (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1995 i.S. K. und vom 12. Oktober 1995 i.S. M.).
Indessen ist nicht ausgeschlossen, dass in Einzelfällen die veränderte Rechtslage zu einer persönlichen Härte führt. Das muss sich aber aus den besonderen Verhältnissen und aufgrund einer gesamthaften Würdigung des Einzelfalls ergeben (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1995 i.S. K.). Namentlich kann dies zutreffen, wenn der Saisonnier in zeitlicher Hinsicht nur äusserst knapp - sozusagen "auf der Ziellinie" - gescheitert ist, wenn also sein Überhang ins Jahr 1995 nur ganz kurz
BGE 122 II 113 S. 126
ausfällt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründet zwar der Umstand, dass ein Saisonnier die zeitliche Voraussetzung zur Umwandlung nur knapp verpasst, für sich allein noch keinen Härtefall (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Januar 1994 i.S. I.). Im vorliegenden Zusammenhang trat der Umwandlungsstopp für die betroffenen Saisonniers aber in Kraft, obwohl die letzte Saison noch andauerte und - später - auch abgeschlossen wurde. Hinzu kommt, dass der Ausschluss von der Umwandlungsmöglichkeit endgültig sein wird. Insofern kann eine besondere Härte in den erheblich nachteiligeren Auswirkungen erblickt werden, die dem Saisonnier wegen weniger Tage im Vergleich mit einem andern, der bis Ende 1994 die Voraussetzungen gerade noch erfüllen konnte, widerfahren. Diesfalls lässt sich auch annehmen, der Härtefall habe sich noch Ende 1994 verwirklicht (vgl. E. 2c).
c) Der Beschwerdeführer war zwar offensichtlich bemüht, die Voraussetzungen für die Umwandlung gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
zu erfüllen. Er hat aber die erforderliche Anwesenheitsdauer als Saisonnier erst Mitte April 1995 erreicht. Sein Überhang ins Jahre 1995 erweist sich damit als derart lange, dass nicht aus diesem Grunde angenommen werden kann, es habe noch Ende 1994 ein massgeblicher Härtefall vorgelegen. Im übrigen sind keine Umstände ersichtlich, die - insbesondere im Vergleich mit anderen Landsleuten in ähnlicher Ausgangslage - eine besondere Härte zu begründen vermöchten. Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Voraussetzungen für einen Härtefall gemäss
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
nicht.


header:
Urteilskopf
111 V 10
3. Extrait de l'arrêt du 25 janvier 1985 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Grandjean et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 30 und 31 AHVG
.
Berechnung der einfachen Altersrente, die der geschiedenen Frau zusteht, die sich vor dem 1. Januar 1948 verheiratet hat und deren Ehescheidung weniger als ein volles Kalenderjahr vor dem Beginn des Rentenanspruchs in Kraft getreten ist.
Rz 443.5 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Renten ist nicht gesetzwidrig, noch weicht sie ab von der Rechtsprechung betreffend die Vergleichsrechnung, welche bei der der verheirateten oder geschiedenen Frau zustehenden einfachen Alters- oder Invalidenrente vorzunehmen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 111 V 10 S. 10
A.-
L'assurée, née le 30 juin 1920, mariée en 1941, divorcée le 16 avril 1981, a exercé une activité lucrative jusqu'au 30 juin 1982. La Caisse de compensation lui a accordé une rente ordinaire simple de vieillesse fixée à Fr. ... par mois dès le 1er juillet 1982 sur la base d'un revenu annuel déterminant de Fr. ... et d'une durée de cotisations de 34 ans (échelle 44).
B.-
L'assurée recourut contre cette décision auprès de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS; elle demandait que sa rente de vieillesse fût calculée, d'une part,
BGE 111 V 10 S. 11
en tenant compte de la période de divorce d'une année comprise entre le 1er juillet 1981 et le 30 juin 1982; d'autre part, en prenant en considération la moitié des cotisations AVS versées par son ancien époux de 1952 à 1974, pour le motif qu'elle avait collaboré alors à l'entreprise de celui-ci sans toucher de salaire.
Par jugement du 30 juin 1983, l'autorité cantonale de recours rejeta les conclusions de l'assurée relatives à la prise en compte des cotisations versées par son ex-conjoint, mais elle admit le recours pour le surplus et renvoya le dossier de la cause à la caisse de compensation pour nouvelle décision, dans le sens de l'application du calcul comparatif de la rente simple de vieillesse revenant à la femme divorcée qui est prescrit par la jurisprudence.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette recours de droit administratif, concluant à l'annulation du jugement attaqué sur le point du calcul comparatif et au rétablissement de la décision litigieuse.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Pour remédier à certains inconvénients découlant de l'application littérale des art. 29bis al. 2, 30 al. 2 et 31 LAVS au calcul de la rente simple de vieillesse revenant à la femme mariée ou divorcée, le Tribunal fédéral des assurances a adopté, dans l'arrêt de principe Forster du 9 juillet 1975 (
ATF 101 V 184
), une méthode nouvelle en instaurant le principe d'un calcul comparatif: d'une part, on divise le total des revenus de l'activité lucrative par le nombre global d'années d'assurance (variante I); d'autre part, on divise les revenus acquis avant et, le cas échéant, après le mariage par le nombre correspondant d'années de cotisation (variante II). Est déterminant le résultat le plus favorable à l'assurée. Cette jurisprudence a été confirmée à plusieurs reprises, le tribunal ayant pourtant observé qu'il ne serait pas inutile que le législateur se soucie de la question lors d'une prochaine révision de la loi (
ATF 106 V 203
).
b) Dans un arrêt du 24 mai 1977, le Tribunal fédéral des assurances s'est prononcé sur le cas d'une assurée dont le mariage était antérieur au 1er janvier 1948, soit la date de l'entrée en vigueur de la LAVS, et il a considéré que, dans cette éventualité, l'application de la variante II - et donc aussi le calcul comparatif exposé ci-dessus - n'était pas possible (RCC 1978 p. 193 consid. 2c).
BGE 111 V 10 S. 12
De son côté, dans ses Directives concernant les rentes (DR) valables dès le 1er janvier 1980, l'Office fédéral des assurances sociales a prescrit aux caisses de compensation, "pour les femmes dont le mariage est antérieur à 1948", de procéder au calcul de la rente "conformément au No 443.1" - c'est-à-dire selon la variante I - "à moins que, depuis 1948, l'intéressée n'ait été divorcée pendant une entière année civile au moins" (No 443.5 DR).
Dans son recours de droit administratif, l'office expose - de manière apparemment contradictoire - que, dans l'arrêt précité du 24 mai 1977, "le Tribunal fédéral des assurances a, de façon expresse, déclaré applicable à de tels cas la seule variante I du calcul comparatif" mais que, néanmoins, le No 443.5 DR, qui admet, à certaines conditions, ledit calcul comparatif, serait "conforme à l'esprit de la jurisprudence".
En réalité, il faut clairement distinguer deux situations: dans l'affaire jugée en 1977, il s'agissait de calculer le montant de la rente simple de vieillesse revenant à une femme mariée (avant 1948) et qui l'était toujours lors de l'ouverture de son droit à la rente. Par conséquent, la variante II ne pouvait entrer en considération dans ce cas puisque le revenu de l'activité lucrative acquis avant le mariage n'avait pas été soumis à cotisation, l'AVS n'existant pas encore à l'époque.
Il en va autrement lorsque la femme qui s'était mariée avant 1948 était divorcée au moment de l'ouverture de son droit à la rente simple de vieillesse. Dans ce cas, si un revenu soumis à cotisation a été acquis par l'assurée après la dissolution de son mariage par le divorce, rien n'empêche en principe de procéder au calcul comparatif.
La seule question qui se pose alors est celle de savoir s'il est justifié, comme le préconise l'Office fédéral des assurances sociales au No 443.5 DR précité, de limiter la possibilité d'appliquer la variante II aux seuls cas où l'assurée a été divorcée pendant au moins une année civile entière (c'est-à-dire durant une période comprenant au minimum douze mois s'étendant du 1er janvier au 31 décembre).
C'est ce que les premiers juges contestent - suivant en cela, d'ailleurs, l'opinion exprimée par la caisse de compensation dans sa réponse au recours cantonal - en s'appuyant sur le No 443.3 DR, qui, dans sa version valable dès le 1er novembre 1981, est ainsi conçu:
BGE 111 V 10 S. 13
"L'application du deuxième mode de calcul s'impose également lorsque le mariage de l'assurée a été célébré au cours de sa 21e année ou plus tôt, et que l'intéressée a rempli la condition de durée minimale de cotisations avant l'année civile de la célébration du mariage, déjà. Pour le calcul proprement dit, les Nos 410, 424 et 430 sont applicables par analogie."
Plus précisément, les juges cantonaux invoquent le No 410 DR auquel renvoie la directive précitée, ainsi rédigé:
"Si, du 1er janvier de l'année suivant celle de l'accomplissement de la 20e année au 31 décembre de l'année précédant celle de l'ouverture du droit à la rente, l'assuré n'a pas payé des cotisations durant une année entière au moins, la somme des revenus à prendre en compte sera alors constituée par l'ensemble des revenus de l'activité lucrative sur lesquels l'assuré a payé des cotisations à partir du 1er janvier suivant l'année de l'accomplissement de sa 17e année (le cas échéant, de sa 15e année) et jusqu'à la fin du mois précédant celui de l'ouverture du droit à la rente (voir Nos 424 et 430)."
On devrait donc, selon l'autorité cantonale de recours, raisonner par analogie dans le cas d'une assurée qui, lors de l'ouverture de son droit à la rente de vieillesse, n'a pas été divorcée pendant au moins une année civile entière, en prenant en considération "dans les cas de divorce entré en force l'année précédant celle de la naissance du droit à la rente", les mois de l'année en question "de manière à permettre la seconde variante du calcul comparatif sur la base d'une année entière de cotisations".
c) Pour sa part, l'office recourant demande au Tribunal fédéral des assurances d'entériner la solution dictée par le No 443.5 DR in fine et il invoque à l'appui de ses conclusions l'arrêt K. du 18 novembre 1982 (RCC 1984 p. 236), dans lequel la Cour de céans a approuvé le mode de calcul de la rente simple de vieillesse ou d'invalidité revenant à la femme mariée, veuve ou divorcée prescrit par le No 429 DR. Selon cette instruction administrative - citée ici dans la version française valable dès le 1er janvier 1983 -, si ce calcul "exige que l'on prenne en considération les seuls revenus réalisés au cours des années antérieures ou postérieures - ou antérieures et postérieures - au mariage, en ce qui concerne la détermination de la durée de cotisations afférente au calcul du revenu annuel moyen, il sera renoncé à la prise en compte des années de cotisations situées dans la période de mariage. Il en va de même des années civiles au cours desquelles le mariage a été célébré ou/et dissous."
Dans l'arrêt en question, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que cette solution présente plusieurs avantages: elle respecte le principe de l'égalité de traitement des assurées
BGE 111 V 10 S. 14
intéressées et elle simplifie notablement le calcul de la rente dans de tels cas. De plus et surtout, elle est en harmonie avec l'
art. 51 al. 3 RAVS
, qui dispose que, pour le calcul d'une rente de vieillesse ou de survivant ne succédant pas immédiatement à une rente d'invalidité, les années civiles durant lesquelles une rente d'invalidité a été accordée, ainsi que le revenu de l'activité lucrative y afférant, ne sont pas pris en compte pour la fixation du revenu annuel moyen, lorsque cela est plus avantageux pour les ayants droit.
Comme l'a montré la Cour de céans dans cet arrêt, si, dans certains cas, le fait de ne pas prendre en considération les mois de cotisations situés dans l'année au cours de laquelle le divorce a été prononcé peut se révéler défavorable à l'assurée, dans d'autres cas c'est la solution préconisée par les premiers juges qui aura cet effet.
Or, ce qui a été dit à propos du No 429 DR vaut également pour la directive ici en cause (No 443.5 DR), dont elle n'est, en définitive, qu'un cas particulier. C'est la raison pour laquelle il y a lieu d'admettre le recours et d'annuler le jugement entrepris, ce qui aura pour effet de rétablir la décision administrative litigieuse, du 10 juin 1982, qui est conforme à la loi.


header:
Urteilskopf
119 IV 10
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Januar 1993 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bemessung der Busse (
Art. 48, 63 StGB
); Berücksichtigung der durch eine strafbare Handlung erzielten Kostenersparnis. Einziehung (
Art. 58 StGB
) der Kostenersparnis. Tragweite der Rückweisungsentscheidung (
Art. 277ter BStP
).
Die durch eine strafbare Handlung - hier: durch illegale Abfallbeseitigung - erzielte Kostenersparnis darf bei der Bussenbemessung nicht schematisch als Bestandteil der Busse eingesetzt, sondern muss unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gewichtet werden (E. 4b/aa).
Die durch eine strafbare Handlung erzielte Kostenersparnis ist ein gemäss
Art. 58 StGB
einzuziehender Vermögenswert (E. 4c/bb).
Heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Bussenbemessung gut, dann darf die kantonale Instanz von Bundesrechts wegen in ihrem neuen Entscheid, in dem sie eine niedrigere Busse ausfällt, unter Vorbehalt des Verbots der reformatio in peius und in Beachtung des Anspruchs auf rechtliches Gehör auf eine Einziehung nach
Art. 58 StGB
erkennen, jedenfalls dann, wenn im ersten Entscheid bei der Bussenbemessung sachwidrig Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die im Rahmen der Einziehung zu berücksichtigen sind (E. 4c/aa und E. 4c/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 119 IV 10 S. 11
A.-
L. liess am 6. Mai 1991 mit Mauerabbruch durchsetztes Aushubmaterial aus der Baugrube seiner Liegenschaft ohne die erforderliche Bewilligung, teilweise im Wald, teilweise einem Bach entlang, ablagern.
B.-
Das Bezirksamt Frauenfeld büsste ihn mit Strafverfügung vom 18. Juli 1991 wegen unstatthafter Ablagerung von Aushubmaterial an Gewässern und wegen Errichtens einer Deponie mit Aushubmaterial ohne Bewilligung in Anwendung von § 29 in Verbindung mit § 23 des thurgauischen Wasserbaugesetzes, Art. 61 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 30 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, Art. 40 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 und 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Fischerei sowie Art. 40 in Verbindung mit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer mit einer Busse von Fr. 4500.--, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
BGE 119 IV 10 S. 12
Das Obergericht des Kantons Thurgau bestätigte auf Berufung des Gebüssten und Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft mit Urteil vom 26. Mai 1992 die Strafverfügung des Bezirksamts Frauenfeld vom 18. Juli 1991 mit Ausnahme der Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz. Sie bestätigte mithin auch die vom Bezirksamt ausgefällte Busse von Fr. 4500.--.
C.-
Der Gebüsste ficht den Entscheid des Obergerichts sowohl mit staatsrechtlicher Beschwerde als auch mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Die Vorinstanz hat die vom Bezirksamt Frauenfeld gegen den Beschwerdeführer ausgefällte Busse von Fr. 4500.-- bestätigt. Sie erachtete das Verschulden des Beschwerdeführers als schwer. Allseits sei man bemüht, die Umwelt nicht unnötig zu belasten. Der Beschwerdeführer habe sich über diese Bestrebungen eigennützig hinweggesetzt. Er habe an unerlaubten Orten derart viel Bauschutt deponiert, dass sich die von der Staatsanwaltschaft beantragte Busse von Fr. 4500.-- auch dann rechtfertige, wenn der Vorwurf der Widerhandlung gegen das Gewässerschutzgesetz und gegen das Fischereigesetz entfalle. Im Bereich der Umweltschutzgesetzgebung sei bei der Beurteilung des Verschuldens unter anderem auch auf die Ersparnisse abzustellen, die der Täter durch sein strafbares Verhalten erzielte. Die ordnungsgemässe Entsorgung von Aushubmaterial koste Fr. 10.--/m3, der Beschwerdeführer habe also ca. Fr. 2100.-- eingespart. Er habe daneben mit seinem Selbsthilfemanöver gegen verschiedene öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt, weshalb es sich ohne weiteres rechtfertige, ihn zusätzlich zum "Ersparten" mit einer Busse von Fr. 2400.--, d.h. insgesamt somit mit einer solchen von Fr. 4500.--, zu belegen. Im übrigen sei die Behauptung des Beschwerdeführers nicht glaubwürdig, er habe aus gemeinnützigen Motiven, in Sanierungsabsicht, gehandelt. Niemand sei - auch nicht in guten Treuen - befugt, der Ortsgemeinde obliegende Aufgaben auszuführen. Abgesehen davon sei es ihm vorab um die erleichterte
BGE 119 IV 10 S. 13
Nutzungsmöglichkeit seines Landes und nicht primär um die Wahrung öffentlicher Interessen gegangen.
Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, es könne ihm nicht Eigennutz und Profitgier vorgeworfen werden. Er habe vielmehr, wie ihm von der Bezirksgerichtlichen Kommission zugebilligt worden sei, im fraglichen Gebiet endlich Ordnung schaffen wollen, und es sei ihm nicht um eine billige Lösung gegangen. Daher dürfe bei der Bemessung der Busse nicht auf die angeblich erzielte Kostenersparnis abgestellt werden. Die Busse von Fr. 4500.-- sei viel zu hoch und beruhe auf sachfremden Überlegungen. Sie trage dem Verschulden in keiner Art und Weise Rechnung. Die Vorinstanz habe auch sein Vorleben und seine persönlichen Verhältnisse überhaupt nicht berücksichtigt.
b) Bei der Bussenbemessung ist von
Art. 63 und 48 StGB
auszugehen. Gemäss
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen.
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
schreibt dem Richter im weiteren vor, den Betrag einer Busse je nach den Verhältnissen des Täters so zu bestimmen, dass dieser durch die Einbusse die Strafe erleidet, die seinem Verschulden angemessen ist. Für die Verhältnisse des Täters sind nach
Art. 48 Ziff. 2 StGB
namentlich von Bedeutung sein Einkommen und sein Vermögen, sein Familienstand und seine Familienpflichten, sein Beruf und Erwerb, sein Alter und seine Gesundheit. Damit wird nicht von der allgemeinen Strafzumessungsregel des
Art. 63 StGB
abgewichen, sondern diese im Hinblick auf die Besonderheiten der Busse verdeutlicht. Es soll vermieden werden, dass die auszufällende Busse den wirtschaftlich Schwachen härter trifft als den wirtschaftlich Starken. Auch bei der Bemessung der Busse ist also zunächst das Verschulden des Täters zu ermitteln und sodann, in einem weiteren Schritt, deren Höhe anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Schuldigen sowie der weiteren in
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
genannten Umstände festzusetzen (
BGE 116 IV 6
E. 2a mit Hinweisen). Im Rahmen dieser Grundsätze entscheidet der Richter nach seinem Ermessen. Der Kassationshof greift in dieses nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er nicht von den rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 118 IV 15
mit Hinweis).
BGE 119 IV 10 S. 14
aa) Die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe eine Kostenersparnis von rund Fr. 2100.-- erzielt, ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich (
Art. 277bis BStP
). Dass sein Kostenaufwand, wie er behauptet, effektiv grösser gewesen sein soll als der Kostenaufwand für die billigste legale Entsorgung des Aushubmaterials, ist vorliegend unerheblich. Nicht die Ablagerungen als solche verursachten dem Beschwerdeführer diese Kosten, sondern die Arbeiten, die er in der Folge an den Ablagerungsstellen vornehmen liess. Davon profitierte aber, zumindest teilweise, gerade er selbst, indem er nun sein Land wieder wirtschaftlich nutzen kann.
Das Tatmotiv der Kostenersparnis und deren Umfang dürfen bei der Strafzumessung als ein Kriterium neben andern mitberücksichtigt werden. Der der Kostenersparnis entsprechende Betrag darf aber bei der Bemessung der Busse nicht schematisch, tel quel, als Bestandteil der Busse eingesetzt werden. Die erzielte Kostenersparnis muss vielmehr im Gesamtzusammenhang, unter Berücksichtigung aller Umstände, gewichtet werden. Denn massgebend für die Bemessung der Busse ist das Verschulden des Täters. Eine Busse im (Mindest) Umfang der erzielten Kostenersparnis kann, je nach den Umständen, unangemessen hoch sein. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass der Höchstbetrag der Busse gemäss den allgemeinen Bestimmungen des StGB, die nach
Art. 333 StGB
auch für die Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz gelten, unter Vorbehalt der Gewinnsucht bei Verbrechen oder Vergehen 40'000 Franken (
Art. 48 StGB
) und bei Übertretungen 5000 Franken (
Art. 106 StGB
) ist; die Kostenersparnis kann aber gerade auch bei Widerhandlungen gegen das Umweltschutzgesetz diese Beträge erheblich übersteigen.
Die Vorinstanz hat die von ihr auf Fr. 2100.-- bezifferte Kostenersparnis, wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, offensichtlich schematisch als Bestandteil der Busse eingesetzt und es unterlassen, diese Kostenersparnis bei der Bemessung der Busse unter Berücksichtigung der gesamten relevanten Umstände zu gewichten. Dadurch verletzte sie Bundesrecht.
Es stellt sich die Frage, ob die Kostenersparnis einen Vermögenswert darstellt, der in Anwendung von
Art. 58 StGB
eingezogen werden kann. Diese Frage betrifft die Tragweite der Rückweisungsentscheidung bei Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in bezug auf die Bussenbemessung. Darauf ist deshalb unten (E. 4c) zurückzukommen.
BGE 119 IV 10 S. 15
bb) Die Vorinstanz hat bei der Bemessung der Busse zur Kostenersparnis von Fr. 2100.-- den Betrag von Fr. 2400.-- hinzugeschlagen mit der Begründung, dies rechtfertige sich ohne weiteres, da der Beschwerdeführer mit seinem Selbsthilfemanöver gegen diverse öffentliche Interessen verstossen und sich über die geltenden Vorschriften hinweggesetzt habe.
Diese Begründung genügt den bundesrechtlichen Anforderungen nicht (vgl.
BGE 118 IV 15
). Indem der Beschwerdeführer sich über die Vorschriften hinwegsetzte, machte er sich strafbar, und strafbar ist sein Verhalten, weil es gegen öffentliche Interessen verstösst. Über die Grösse des Tatunrechts und die Schwere des Verschuldens ist damit aber noch nichts entschieden. Insoweit ist es relevant, ob durch die Widerhandlung der bestehende Zustand verschlimmert wurde oder ob sich der Täter erfolgreich bemüht hat, den bestehenden Zustand zu verbessern. Auch wenn es dem Beschwerdeführer in erster Linie darum ging, das Aushubmaterial loszuwerden, und er die Arbeiten nach der Ablagerung des Materials nicht aus gemeinnützigen, sondern aus eigennützigen Motiven durchführte, so ist es für die Beurteilung des Tatunrechts und damit auch des Verschuldens erheblich, ob der vom Beschwerdeführer geschaffene Zustand im Vergleich zum Vorzustand, gerade auch unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses, besser oder schlechter ist. Im Entscheid der Bezirksgerichtlichen Kommission ist von "Ausbesserungsarbeiten" bzw. "Korrektionsarbeiten" die Rede und wird dem Beschwerdeführer zugebilligt, dass er ja lediglich habe Ordnung schaffen wollen. die Vorinstanz wird sich mit diesen Fragen befassen müssen. Sie wird bei der Bemessung der Busse auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers, insbesondere dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse, berücksichtigen, wozu dem angefochtenen Urteil nichts entnommen werden kann.
c) Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Die Vorinstanz wird die Bussenbemessung neu vorzunehmen haben. Spricht sie im Ergebnis eine niedrigere Busse aus als im angefochtenen Urteil, stellt sich die Frage, ob sie daneben auch noch eine Einziehung des der Kostenersparnis entsprechenden Vermögenswertes anordnen darf. Die Frage ist aus folgenden Gründen und im Rahmen der prozessual zu beachtenden Grenzen zu bejahen.
aa) Führt die Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde zur Freisprechung wegen eines Anklagepunktes, so hängt eine allfällige Fortsetzung der Strafverfolgung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt vom kantonalen Verfahrensrecht ab (
BGE 98 IV 245
;
BGE 119 IV 10 S. 16
Fall der Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine Verurteilung wegen Unterschlagung, weil kein gültiger Strafantrag vorlag). Heisst das Bundesgericht eine Nichtigkeitsbeschwerde gut, die sich ausschliesslich mit der Bussenbemessung befasst, dann ist es bundesrechtlich zulässig, im neuen Entscheid, in dem auf eine niedrigere Busse als vorher erkannt wird, auf eine Einziehung nach
Art. 58 StGB
zu erkennen, jedenfalls dann, wenn die Fragen der Bussenbemessung und der Einziehung in einem sachlichen Zusammenhang stehen, insbesondere also dann, wenn wie hier sachwidrig im Rahmen der Bussenbemessung Gesichtspunkte berücksichtigt wurden, die im Rahmen der Einziehung zu berücksichtigen wären.
bb) Nach
Art. 58 StGB
sind Vermögenswerte einzuziehen, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint. Es stellt sich die Frage, ob auch eine Kostenersparnis, die durch eine Widerhandlung gegen das Umweltschutzgesetz erzielt wurde, einen Vermögenswert im Sinne von
Art. 58 StGB
darstellt.
Allgemein wird angenommen, dass aufgrund einer Straftat erzielte Einsparungen einen der Einziehung unterliegenden Vermögenswert im Sinne von
Art. 58 StGB
darstellen (TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 58 StGB
N 5; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, le droit des tiers, art. 58 et 58bis du Code pénal, in: Le rôle sanctionnateur du droit pénal, 1985, S. 167 f.; siehe auch SCHULTZ, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 4. Aufl. 1982, S. 209 f.; derselbe, Einziehung und Verfall, ZBJV 114/1978 S. 313; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II,
§ 14 N 49
; vgl. zum deutschen Recht SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Kommentar, 24. Aufl. 1991,
§ 73 N 6
,
§ 73a N 4
; LOTHAR GÜNTERT, Die Gewinnabschöpfung als strafrechtliche Sanktion, Diss. Freiburg i. Br. 1982, S. 36 f.). Das gilt auch für Kosteneinsparungen, die durch Umweltdelikte, etwa durch die illegale Entsorgung von Abfall, erzielt werden (P. ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vorbemerkung zu Art. 60 bis 62, N 23 mit Hinweis auf ein in plädoyer 1990 H. 3 S. 67 f. wiedergegebenes Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 23. Februar 1988; MICHAEL ALKALAY, Umweltstrafrecht im Geltungsbereich des USG, Zürich 1992, S. 32 f.; zum deutschen Recht VOLKER MEINBERG, Rechtsfolgen der Straftat, in: Umweltstrafrecht, Düsseldorf 1989, S. 196 ff., 200, 299 mit Hinweisen). Sind die Voraussetzungen der Einziehung nach
Art. 58 StGB
erfüllt, dann muss diese angeordnet werden (
BGE 115 IV 175
BGE 119 IV 10 S. 17
E. 3). Dies gilt auch im Rahmen einer Rückweisung wie vorliegend, umso mehr als in der neueren Rechtsprechung betont wurde, dass sachlich zusammenhängende Fragen des Sanktionenrechtes nicht auseinandergerissen werden dürfen (
BGE 117 IV 104
E. 4 mit Hinweis).
cc) Allerdings wird die Vorinstanz den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör sowie das Verbot der reformatio in peius zu beachten haben. Die von ihr neu auszusprechende Busse darf also zusammen mit der gegebenenfalls anzuordnenden Einziehung den Betrag der ursprünglich ausgesprochenen Busse in Höhe von Fr. 4500.-- nicht überschreiten.