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Urteilskopf
86 III 134
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. September 1960 i.S. Frau E. gegen D.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren.
Art. 106-109 SchKG
.
1. Vom kantonalen Recht bestimmter Gerichtsstand. Beilegung interkantonaler Gerichtsstandskonflikte durch das Bundesgericht (
Art. 5 und 113 Abs. 1 Ziff. 2 BV
). Mit welchem Rechtsmittel ist ein solcher Konflikt in Zivilsachen vor das Bundesgericht zu bringen? Ist hiefür die Berufung (nach
Art. 48 und 49 OG
) bzw. die Nichtigkeitsbeschwerde (nach
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
) oder aber die staatsrechtliche Klage (nach
Art. 83 lit. b OG
) oder Beschwerde (nach
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
) gegeben? Frage offen gelassen. Kein negativer Konflikt liegt vor, wenn das vom Kläger angerufene Gericht die kantonale Norm, die seine Zuständigkeit an und für sich nur für einen Teil der Streitsache begründen würde, mit Rücksicht auf den Sachzusammenhang und zur Vermeidung eines solchen Konfliktes ausdehnend auslegt und sich für die ganze Streitsache als zuständig erklärt. (Erw. 1.)
2. Hat der Gläubiger die Klage nach
Art. 109 SchKG
versäumt oder nicht ordnungsgemäss angehoben, und ist es daher nicht zu einem Sachurteil gekommen, so steht ihm zu, in einer neuen Betreibung eine übereinstimmende Klage nunmehr ordnungsgemäss anzuheben. Abweisung der. Einrede der abgeurteilten Sache. (Erw. 2.)

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 86 III 134 S. 135
A.-
D. führt gegen E. für Fr. 10'000.-- eine ordentliche Betreibung (Nr. 44'751) durch das Betreibungsamt Frauenfeld. Der Schuldner wohnt im Bezirk dieses Amtes, nämlich im thurgauischen Kefikon an der Zürcher Grenze. Jenseits dieser Grenze, im zürcherischen Kefikon, betreibt er zusammen mit seiner güterrechtlich getrennten Ehefrau Landwirtschaft auf Grundstücken, welche die Ehefrau gepachtet hat. Gepfändet wurden durch das Betreibungsamt Frauenfeld im thurgauischen Dorfteil drei Sachen im Schätzungswert von Fr. 410.-- und requisitionsweise durch das Betreibungsamt Bertschikon im zürcherischen Dorfteil Vieh und Gebrauchsgegenstände im Gesamtwert von rund Fr. 26'000.--. Des Schuldners Ehefrau sprach sowohl die am Wohnort wie auch die auf dem Pachtgut gepfändeten Gegenstände als ihr Eigentum an. Mit Rücksicht hierauf setzte das Betreibungsamt Frauenfeld dem Gläubiger gemäss
Art. 109 SchKG
zehn Tage Frist, "innert welcher er die Ansprüche durch Einleitung gerichtlicher Klage anfechten kann".
B.-
D. erhob gegen die Ansprecherin beim Friedensrichteramt Frauenfeld und dann beim dortigen Bezirksgericht
BGE 86 III 134 S. 136
Klage auf "Aberkennung" des von ihr erhohenen Eigentumsanspruchs an den Pfändungsgegenständen Nr. 1 bis 3 (in Kefikon TG) und Nr. 5 - 24 (in Kefikon ZH). Das Bezirksgericht Frauenfeld hiess die Klage in bezug auf alle streitigen Gegenstände ausser den Nummern 21 und 24 gut. Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das die Beklagte die Sache weiterzog, bestätigte dieses Urteil durch Entscheid vom 12. Juli 1960. Es verwarf sowohl die Einrede der Unzuständigkeit der thurgauischen Gerichte, die die Beklagte mit Hinweis auf den zürcherischen Standort des überwiegenden Teils der Pfändungsgegenstände erhoben hatte, wie auch die Einrede der abgeurteilten Sache, die sich auf eine wenigstens teilweise dieselben Gegenstände betreffende frühere Streitigkeit gleicher Art zwischen denselben Parteien bezog. D. hatte nämlich die gleiche Forderung schon 1956/57 in Betreibung gesetzt, als der Schuldner noch in Niederbüren, Bezirk Wil, Kanton St. Gallen, wohnte. Nachdem ihm dort bereits die Pfändung angekündigt worden war, verzog der Schuldner nach Diepoldsau im st. gallischen Rheintal, wo es zur requisitionsweisen Pfändung kam. Gegenüber der Eigentumsansprache der Ehefrau des Schuldners hatte der Gläubiger beim Bezirksgericht Unterrheintal Klage nach
Art. 109 SchKG
erhoben. Indessen hatte das Kantonsgericht St. Gallen am 29. Januar 1959 erkannt, auf die Klage werde mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten.
C.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt die Beklagte die Anträge:
"1. Es sei die Klage abzuweisen, das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Einrede der Unzuständigkeit der thurgauischen Gerichte gutzuheissen.
2. Eventuell habe durch die nicht rechtzeitige Einreichung der Widerspruchsklage gemäss Pfändungsurkunde vom 20. Juli 1957 die Eigentumsansprache der Beklagten und Berufungsklägerin Frau E. als anerkannt zu gelten, und es sei die Einrede der abgeurteilten Sache gutzuheissen."
Zur Begründung des Hauptantrages wird einzig die Gerichtsstandseinrede wieder aufgenommen. Dieser Antrag
BGE 86 III 134 S. 137
ist also bloss dahin zu verstehen, auf die Klage sei wegen Unzuständigkeit der thurgauischen Gerichte nicht einzutreten.
Der Eventualantrag stützt sich auf den Ausgang des frühern, in der Betreibung von Niederbüren eingeleiteten und vor den st. gallischen Gerichten angehobenen Widerspruchsverfahrens.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Fragen der örtlichen (oder sachlichen) Zuständigkeit der Behörden können dem Bundesgericht durch das Rechtsmittel der Berufung (oder der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
) nur unterbreitet werden, wenn eine Zivilrechtsstreitigkeit bzw. Zivilsache vorliegt und eine Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsnormen gerügt wird. Mit einer Zivilrechtsstreitigkeit hat man es beim Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG zweifellos zu tun, wenn, wie hier, ein zivilrechtlicher Anspruch im Streit liegt und daher nicht etwa eine Verwaltungs- oder Verwaltungsjustizbehörde ausschliesslich zuständig ist (vgl.
BGE 68 III 21
). Die örtliche Zuständigkeit der zur Beurteilung solcher zivilrechtlicher Klagen berufenen Gerichte ist aber vom SchKG nicht geregelt worden. Als bundesrechtliche Gerichtsstandsnorm wäre freilich auch eine nicht ausdrücklich im Gesetz enthaltene, aber doch aus der Rechtsnatur der Klage abzuleitende und allenfalls durch Heranziehung anderer Gerichtsstandsnormen auf dem Weg der Analogie näher zu bestimmende Regel anzuerkennen. Das nehmen denn auch für die Klagen nach
Art. 107 und 109 SchKG
einige Autoren an (namentlich JAEGER, auch JAEGER/DAENIKER, N. 5 E zu Art. 107 und N. 9 zu
Art. 109 SchKG
, und BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 393). Sie wollen wegen der betreibungsrechtlichen Wirkungen dieser Klagen den Betreibungsort als bundesrechtlichen Gerichtsstand anerkannt wissen (womit die Ablehnung der Gerichtsstandseinrede durch die Vorinstanzen im vorliegenden Falle voll gerechtfertigt
BGE 86 III 134 S. 138
wäre), während die Berufungsklägerin den nach Anzahl und Wert der streitigen Gegenstände überwiegenden Sachort als massgebenden Gerichtsstand betrachtet. Allein die ständige Rechtsprechung verneint das Bestehen eines bundesrechtlichen Gerichtsstandes für solche Klagen. Sie zieht in Betracht, dass diese Klagen neben betreibungsrechtlichen auch dingliche Elemente aufweisen, beim Streit um Forderungen ausserdem obligatorische, weshalb es für den Bundesgesetzgeber durchaus nicht ausgemacht war, dass als Gerichtsstand nur der Betreibungsort und nicht der (mit dem Sachort zur betreffenden Zeit zusammenfallende) Ort des Pfändungsvollzugs als solchen oder auch der (damit nicht notwendig zusammenfallende) Sachort zur Zeit der Klage oder endlich der Wohnort des Beklagten anzuerkennen sei. Wenn das SchKG dennoch keine ausdrückliche Regelung getroffen hat, so ist anzunehmen, es habe die Bestimmung des Gerichtsstandes für solche Klagen dem kantonalen Prozessrecht anheim geben wollen (vgl.
BGE 25 I 37
,
BGE 51 I 197
,
BGE 81 III 9
/10).
Auf
Art. 59 BV
könnte sich die Beklagte nur mit staatsrechtlicher Beschwerde berufen (laut dem in Art. 49 und ebenso in
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
ausgesprochenen Vorbehalt). Sie hatte dazu natürlich keine Veranlassung, da die thurgauischen Gerichte ja diejenigen ihres Wohnsitzkantons sind und sie mit ihrer Einrede gerade einen von ihrem Wohnsitz verschiedenen Gerichtsstand in Anspruch nehmen will. Übrigens unterstehen Widerspruchsklagen nur dann dem
Art. 59 BV
, wenn, anders als im vorliegenden Falle, Forderungen im Streit liegen (
BGE 36 I 44
,
BGE 51 I 198
,
BGE 75 I 34
Erw. 1), und zwar nur Klagen nach Art. 109 gegen den Drittansprecher, nicht auch solche nach
Art. 107 SchKG
, wobei der Drittansprecher als Kläger auftritt (
BGE 58 I 232
).
Beim Fehlen einer bundesrechtlichen Gerichtsstandsnorm im eigentlichen Sinn (handle es sich um die Bestimmung des Gerichtsstandes überhaupt oder doch des Kantons, dem die Gerichtsbarkeit für Klagen der vorliegenden Art
BGE 86 III 134 S. 139
zukomme) kann aber das Bundesgericht nur zur Beilegung allfälliger interkantonaler Gerichtsstandskonflikte angerufen werden (abgesehen von der staatsrechtlichen Beschwerde wegen willkürlicher Anwendung kantonaler Gerichtsstandsregeln). Die Berufungsklägerin behauptet denn auch, es bestehe ein negativer Konflikt zwischen der thurgauischen und der zürcherischen Gerichtsbarkeit. Sie weist darauf hin, dass Klagen im Sinne der
Art. 107 und 109 SchKG
nach § 16 der thurgauischen ZPO "beim Gerichte des die Pfändung oder den Arrest vollziehenden Betreibungsamtes", dagegen nach § 7 Ziff. 2 und 3 der zürcherischen ZPO "beim Gerichte des Ortes der Betreibung" anzubringen sind. Es ist zuzugeben, dass sich unter Umständen aus solcher Verschiedenheit der kantonalen Gerichtsstandsregeln ein interkantonaler Konflikt ergeben kann. Indessen erhebt sich vorweg die Frage, ob solche Konflikte als Verletzung eidgenössischer Zuständigkeitsnormen zu bezeichnen seien und daher mit Berufung gemäss Art. 48/49 OG bzw. Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 OG
dem Bundesgericht unterbreitet werden können, oder ob dafür nur die staatsrechtliche Beschwerde nach der weiter gefassten Vorschrift des
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
"wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die Abgrenzung der sachlichen oder örtlichen Zuständigkeit der Behörden" (neben staatsrechtlicher Klage von Behörden nach
Art. 83 lit. b OG
) zur Verfügung stehe. Der ersten Ansicht ist GULDENER (Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 79 N. 254), der davon ausgeht, dem Bundesgericht liege - was die erwähnte Rechtsprechung nicht annimmt - beim Fehlen bundesgesetzlicher Gerichtsstandsnormen wenigstens die Aufstellung bestimmter Regeln für die Abgrenzung der kantonalen Gerichtsbarkeiten, nicht nur die Beilegung interkantonaler Konflikte, ob (vgl. auch GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 61 ff.). Andere Autoren zählen die in Frage stehenden Konfliktsfälle zu den staatsrechtlichen Streitigkeiten, zu deren Erledigung das Bundesgericht
BGE 86 III 134 S. 140
infolge der bundesstaatlichen Gliederung der Schweiz nach
Art. 5 und 113 Abs. 1 Ziff. 2 BV
berufen ist gemäss der Ausführungsnorm des
Art. 83 lit. b OG
(und den spezielleren Vorschriften der lit. d und e, teilweise auch c daselbst) sowie der bereits erwähnten, die Befugnis des betroffenen Bürgers zur staatsrechtlichen Beschwerde festlegenden Vorschrift des
Art. 84 Abs. 1 lit. d OG
(so FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung I 201, mit Hinweis auf die letztere Bestimmung, und die dort in N. 325 angeführten Autoren; GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 192 mit N. 24 und S. 245 mit N. 43; vgl. auch die in erster Linie an
Art. 5 BV
anknüpfende Begründung der bundesgerichtlichen Zuständigkeit zur Lösung interkantonaler Gerichtsstandskonflikte in
BGE 33 I 363
Erw. 6 = = Sep.-Ausg. 10 S. 170, wobei ebenfalls eine Klage nach
Art. 109 SchKG
vorlag; vgl. ferner
BGE 72 I 11
). Die Frage nach dem zutreffenden Rechtsmittel mag indessen offen bleiben, weil der angefochtene Entscheid des thurgauischen Obergerichts gar keinen interkantonalen Konflikt schafft, sondern ihn gerade vermeidet. Das angefochtene Urteil bejaht nämlich die Zuständigkeit der thurgauischen Gerichte aus folgenden Gründen:
"Nach § 16 der thurgauischen ZPO sind Widerspruchsklagen beim Gericht des die Pfändung vollziehenden Betreibungsamtes anzubringen. Da die Positionen 1-3 auf dem thurgauischen Gebiet der Gemeinde Kefikon vom Betreibungsamt Frauenfeld gepfändet worden sind, ergibt sich für diese Gegenstände auf jeden Fall die Zuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichts Frauenfeld. Für die übrigen auf Zürcher Boden gepfändeten Gegenstände lässt sich aber nicht einfach der zürcherische Gerichtsstand anrufen. Die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich stellt nämlich nicht auf den Ort des Pfändungsvollzuges ab, sondern auf den Ort der Betreibung. Die Behörden des Kantons Zürich müssten deshalb gestützt auf ihr kantonales Recht die Behandlung einer Widerspruchsklage ablehnen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 34 I 729
,
BGE 58 I 233
,
BGE 81 III 10
) geht im Konfliktfall der kantonale Gerichtsstand des sogenannten Sachortes demjenigen des Betreibungsortes vor. Die zitierten Entscheide betreffen jedoch Tatbestände, wo Betreibungsort und Sachort gänzlich auseinanderfallen. In der hier zu beurteilenden Streitsache ist wenigstens für einen Teil der gepfändeten Gegenstände der Sachort mit dem Betreibungsort identisch und der thurgauische Gerichtsstand gegeben. In bezug auf die im thurgauischen Dorfteil von Kefikon gelegenen Gegenstände
BGE 86 III 134 S. 141
sind die zürcherischen Gerichte von der Beurteilung ausgeschlossen. Den Kläger aber zu zwingen, zwei Prozesse in verschiedenen Kantonen zu führen, erscheint schlechterdings unzumutbar. Mit Recht hat die Vorinstanz die Einheit der Widerspruchsklage dadurch betont, dass sie das für einen Teil der Gegenstände unzweifelhaft feststehende Forum Frauenfeld zur Behandlung der ganzen Streitsache auch in bezug auf die im zürcherischen Kefikon gelegenen Sachen zuständig erklärt hat. Diese Lösung ist im zürcherisch-thurgauischen Verhältnis umso angebrachter, als das zürcherische Recht selbst den Betreibungsort als Klageort bezeichnet und hier somit gleichfalls auf Kefikon TG als Gerichtsstand für die auf Zürchergebiet gelegenen Sachen hinweisen würde."
Vom Standpunkt des Bundesrechts aus ist dagegen nichts einzuwenden. Gewiss gibt die Rechtsprechung bei interkantonalen Konflikten betreffend den Gerichtsstand einer Klage nach
Art. 107 und 109 SchKG
grundsätzlich (jedenfalls bei positivem Konflikt, wie er hier nicht in Frage kommt) der Gerichtsbarkeit des Kantons des Sachortes den Vorrang vor der Gerichtsbarkeit des Kantons des Betreibungsortes. Immerhin blieb vorbehalten, "ob daneben nicht auch der Gerichtsstand des Wohnortes des Beklagten anzuerkennen sei" (
BGE 34 I 729
= Sep.-Ausg. 11 S. 260), welcher Wohnort sich im vorliegenden Falle, vereint mit dem Betreibungsort und dem Ort eines Teils, wenn auch des kleineren und weniger wertvollen, der streitigen Sachen, im Kanton Thurgau befindet. Indessen ist hier eben kein interkantonaler Gerichtsstandskonflikt entstanden, weil die Vorinstanzen sich dazu bereit gefunden haben, den für einen Teil der streitigen Gegenstände unzweifelhaft gegebenen thurgauischen Gerichtsstand auch für die rechtshilfeweise auf Zürcher Boden gepfändeten Sachen von höherem Gesamtwert anzuerkennen und damit dem auf eigenem Gebiet liegenden Betreibungsort Rechnung zu tragen, an den die zürcherische ZPO ihrerseits solche Klagen weist. Diese Entscheidung beruht auf der Anwendung einer kantonalen Gerichtsstandsnorm, der auf dem Wege der Auslegung und Lückenausfüllung eine über ihren Wortlaut hinausgehende Tragweite gegeben wird. Das Obergericht berücksichtigt das Postulat eines einheitlichen Gerichtsstandes des Sachzusammenhanges und glaubt hiebei das Schwergewicht, das nach Zahl und Wert der streitigen
BGE 86 III 134 S. 142
Gegenstände im Kanton Zürich läge, in entgegenkommender Berücksichtigung der zürcherischen Gerichtsstandsordnung an den thurgauischen Betreibungsort - und zugleich Wohnort der Beklagten - verlegen zu sollen. Diese auf kantonalem Recht beruhende, zur Vermeidung eines negativen Gerichtsstandskonfliktes mit dem Nachbarkanton führende Entscheidung gibt nach dem Gesagten keine Veranlassung zur Anrufung des Bundesgerichts (abgesehen von der Möglichkeit einer Rüge willkürlicher Ausdehnung eines kantonalen Gerichtsstandes durch staatsrechtliche Beschwerde, die aber nicht erhoben worden ist und wozu die als Einwohnerin des Kantons Thurgau in keinen ernstlichen Interessen betroffene Beklagte auch wohl nicht befugt wäre).
2.
Auch die Einrede der abgeurteilten Sache lässt sich nicht halten. Sie fällt von vornherein nur in Betracht, soweit die in der jetzt hängigen Betreibung Nr. 44'751 von Frauenfeld gepfändeten Gegenstände mit den seinerzeit in der Betreibung Nr. 1034 von Niederbüren gepfändeten übereinstimmen. Aber auch soweit dies zutrifft, ist die Einrede gänzlich unbegründet. Im Einklang mit der herrschenden Lehre schreibt die ständige Rechtsprechung dem Urteil im Widerspruchsprozess Rechtskraftwirkung (materielle Rechtskraft) nur für die Betreibung zu, in deren Verlauf es ergangen ist (
BGE 44 III 209
: "feststehender Grundsatz"; so auch neulich
BGE 85 III 62
Mitte). Vorbehalten blieb der (hier nicht gegebene) Fall des Urteils über die Klage eines Drittansprechers nach
Art. 107 SchKG
gegen den Schuldner selbst, dem nach einer Lehrmeinung "objektive" Rechtskraft über die konkrete Betreibung hinaus zukommen soll (vgl. JAEGER/DAENIKER, N. 5 C zu
Art. 107 SchKG
). Ferner ist die Reflexwirkung des Urteils auf materiellrechtliche Verhältnisse zu beachten, die sich bei Ablehnung des Dritteigentums darin äussert, dass der streitig gewesene Gegenstand nun als Vermögensstück des Schuldners verwertet, also gültig auf einen Ersteigerer oder Freihandkäufer übertragen werden kann, und bei Ablehnung
BGE 86 III 134 S. 143
eines beschränkten dinglichen Rechtes darin, dass Verwertung und Verteilung ohne Berücksichtigung eines solchen Vorzugsrechts erfolgen können (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch, S. 391). Konnte aber der Drittanspruch mit Erfolg geltend gemacht werden, so kommt es, wenn es um das Alleineigentum ging, gar nicht zur Verwertung der betreffenden Sache. Daher steht, wenn rechtskräftige Erledigung der Ansprache nur für die Betreibung, in der das Verfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG stattfand, angenommen wird, nichts entgegen, die nämliche Sache in einer gegen denselben Schuldner gerichteten neuen Betreibung wiederum zu pfänden und über den Drittanspruch nochmals ein Widerspruchsverfahren durchzuführen. Das ist allerdings nicht unbestritten. Im Gegensatz zur erwähnten Rechtsprechung tritt GULDENER (ZSR NF 74 I 43 ff. und Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, S. 303 N. 19 b) dafür ein, dass dem Urteil im Widerspruchsprozess eine weitergehende Rechtskraft zuerkannt werde. Nach seiner Ansicht ist Ziel der Klage (um das Eigentum) "die richterliche Zulässigerklärung bzw. Unzulässigerklärung einer Pfändung des streitigen Objektes zum Zwecke der Durchsetzung der in Betreibung stehenden Forderung schlechthin", nicht nur in der konkreten Betreibung, die zum Widerspruchsverfahren führte. Dem Urteil komme daher materielle Rechtskraft auch in spätern Betreibungen zu, "sofern sich in der spätern Betreibung die gleichen Parteien oder ihre Rechtsnachfolger gegenüberstehen und keine Änderung der Rechtslage behauptet wird" (S. 48 - 50 der ersterwähnten Abhandlung). Es ist fraglich, ob sich eine solche Lösung mit der gesetzlichen Ordnung vereinen lässt, wonach das Widerspruchsverfahren als Zwischenverfahren einer bestimmten Betreibung erscheint und nur im Hinblick auf deren weitern Verlauf eingeleitet wird (vgl. FRITZSCHE I S. 202/3). Die betreibungsamtlichen Fristansetzungen erfolgen zu keinem andern Zweck, und das Interesse des betreibenden Gläubigers an der mehr oder weniger hartnäckigen Abwehr eines Drittanspruchs wird jeweilen
BGE 86 III 134 S. 144
dadurch mitbestimmt, welchen Erfolg die Pfändung im übrigen hat und was für andere Gläubiger noch daran teilnehmen - Umstände, die sich bei einer spätern Betreibung inzwischen stark verändert haben können, auch wenn in bezug auf den Drittanspruch als solchen keine Änderung der Rechtslage eingetreten ist. Ob gleichwohl aus den vom genannten Autor dargelegten Gründen dann, wenn im Widerspruchsverfahren ein rechtskräftiges Gerichtsurteil zu Gunsten des dritten Eigentumsansprechers ergeht, dieser sich in einer neuen Betreibung desselben Gläubigers gegen denselben Schuldner für dieselbe Forderung eine neue Klagefristansetzung gemäss
Art. 107 SchKG
zur Wahrung seines Eigentums nicht gefallen zu lassen brauche und ihm demgemäss gegenüber einer neuen Klage des Gläubigers nach
Art. 109 SchKG
die Einrede der abgeurteilten Sache zustehe, mag indessen hier auf sich beruhen bleiben. Auf keinen Fall darf der Begriff der abgeurteilten Sache auf die bloss betreibungsverfahrensrechtliche Verwirkung (Präklusion) ausgedehnt werden, wie sie den Gläubiger trifft, der die ihm nach
Art. 109 SchKG
eingeräumte Klagefrist versäumt oder doch davon keinen ordungsmässigen, zur Herbeiführung einer Sachentscheidung geeigneten Gebrauch macht. Wenn
Art. 109 SchKG
bestimmt: "Wird diese Frist nicht benützt, so gilt der Anspruch des Dritten als anerkannt", so ist damit eine für die laufende Betreibung geltende Fiktion ohne materiellrechtliche Bedeutung aufgestellt. Die Fristansetzung durch das Betreibungsamt soll nur dazu beitragen, das Widerspruchsverfahren als Teil der laufenden Betreibung rasch abzuwickeln. Es liegt dem SchKG fern, eine über die laufende Betreibung hinaus wirkende materiellrechtliche Verwirrkung an die Versäumung oder an die nicht ordnungsmässige Benützung der Frist des
Art. 109 SchKG
zu knüpfen, und es wäre denn auch für eine derartige selbst für künftige Betreibungen geltende Abstandswirkung kein zureichender Grund ersichtlich. Das Betreibungsamt ist vielmehr verpflichtet, in einer spätern Betreibung unter denselben Voraussetzungen nochmals
BGE 86 III 134 S. 145
ein Widerspruchsverfahren einzuleiten, auch wenn bereits in der früheren Betreibung eine Klagefrist nach
Art. 109 SchKG
angesetzt, jedoch nicht oder nicht in gehöriger Weise benützt worden war. Und der diesmal ordnungsmäss belangte Beklagte kann aus der untauglichen Art der frühern Klageführung keine materiellrechtlichen Wirkung ableiten.
Die von der Berufungsklägerin angerufenen Entscheidungen enthalten nichts, was diesen Ausführungen entgegenstünde, zumal nichtBGE 37 I 466(= Sep.-Ausg. 14 S. 245, je Beginn des zweiten Absatzes), wo die Berufungsbegründung gerade den die Verwirkung einschränkenden Passus "dans la poursuite en cours" weglässt; aber auch nicht
BGE 27 I 390
(= Sep.-Ausg. 4 S. 150, je Erw. 2), wo ausgesprochen wurde, der in einem Widerspruchsverfahren erzielte Prozessgewinn dürfe einem Drittansprecher in einer nachfolgenden Pfändungsgruppe ebenso wenig streitig gemacht werden wie bei umgekehrtem Ergebnis dem an der vorgehenden Gruppe beteiligten Gläubiger. Die andern Hinweise betreffen entweder die Befugnis des Betreibungsamtes zur Ansetzung von Klagefristen mit Androhung von Rechtsverlusten im allgemeinen (woraus sich für die Frist des
Art. 109 SchKG
kein weitergehender Rechtsverlust als wie oben dargelegt herleiten lässt) oder andere Verwirkungsfristen des SchKG als die hier in Frage stehende, woraus vollends nichts für die von der Berufungsklägerin postulierte materielle Rechtskraftwirkung des Unterbleibens einer gehörigen Widerspruchsbeseitigungsklage in der frühern Betreibung folgt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 12. Juli 1960, soweit es angefochten worden ist, bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 Ib 144
25. Auszug aus dem Urteil vom 18. März 1977 i.S. Korn gegen Fischer und Regierungsrat des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Verfahren;
Art. 97 ff. OG
.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen auf kantonales Verfahrensrecht sich stützenden Nichteintretensentscheid (E. 2a).
2. Nichteintreten mangels Legitimation nach kantonalem Verfahrensrecht. Sieht ein Kanton für eine Streitigkeit des Bundesverwaltungsrechts, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden kann, eine Beschwerdeinstanz vor, so darf er hinsichtlich der Beschwerdebefugnis nicht strengere Anforderungen stellen als sie
Art. 103 lit. a OG
für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht (E. 3).
3.
Art. 103 lit. a OG
. Anfechtung einer Baubewilligung durch die Eigentümerin einer benachbarten Liegenschaft. Schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Baubewilligung im konkreten Fall bejaht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 145
BGE 103 Ib 144 S. 145
Josef Fischer ist Eigentümer eines Landwirtschaftsbetriebes in der Gemeinde Greppen (LU). Das zum Betrieb gehörende Land liegt zum Teil in der Gemeinde Küssnacht (SZ). Auf diesem im Kanton Schwyz gelegenen Teil seiner Liegenschaft möchte Josef Fischer ein Einfamilienhaus erstellen. Gegen sein Baugesuch vom 6. Februar 1976 erhob Margot Korn, die Eigentümerin der Nachbarliegenschaft, Einsprache beim Bezirksrat Küssnacht. Dieser bewilligte das Bauvorhaben am 21. April 1976 und wies die Einsprache am 11. Mai 1976 ab. Hiegegen rekurrierte Margot Korn an den Regierungsrat des Kantons Schwyz. Dieser trat mit Beschluss vom 26. Juli 1976 auf die Beschwerde nicht ein, weil der Beschwerdeführerin nach kantonalem Recht die Rechtsmittelbefugnis fehle. Sie vermöge im Sinne von § 37 lit. a der schwyzerischen Verordnung über die Verwaltungsrechtspflege vom 6. Juni 1974 (VRP) kein eigenes, unmittelbares und schützenswertes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids darzutun.
Margot Korn erhebt gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 26. Juli 1976 Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht eine Verletzung von
Art. 4 BV
,
Art. 20 GSchG
,
Art. 26 und 27 AGSchV
, Art. 1 und 6 der V über Abwasserleitungen, Art. 4 BMR sowie Art. 3 VV zum BMR geltend. Sie beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und Josef Fischer sei die Baubewilligung für das geplante Einfamilienhaus zu verweigern, eventuell sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 103 Ib 144 S. 146
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Verfahren hat das Bundesgericht nur zu prüfen, ob der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid zu Recht oder zu Unrecht auf die Beschwerde von Margot Korn nicht eingetreten ist. Bei einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde ist die Sache zur materiellen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen, dessen Entscheid wiederum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden kann. Das Bundesgericht hat somit nicht bereits in diesem Verfahren zu prüfen, ob die materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die Erteilung der Baubewilligung begründet sind. Soweit die Beschwerdeführerin auch die Erteilung der Baubewilligung anficht, kann deshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.
Der Regierungsrat ist auf die von Margot Korn eingereichte Beschwerde mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nach kantonalem Verfahrensrecht (
§ 37 lit. a VRP
) nicht eingetreten.
a) Schliesst ein auf kantonales Verfahrensrecht gestützter Nichteintretensentscheid die Anwendung von Bundesverwaltungsrecht aus, so behandelt das Bundesgericht eine Beschwerde gegen einen solchen Entscheid als Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
BGE 100 Ib 370
;
BGE 99 Ib 394
;
BGE 98 Ib 336
). Dabei kann es aber die Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur auf eine Verletzung von Bundesrecht überprüfen (
Art. 104 lit. a OG
) und nicht auch auf eine solche von kantonalem Recht, weil mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von kantonalem Recht nicht geltend gemacht werden kann. Dabei fällt praktisch vor allem - wie bei einer staatsrechtlichen Beschwerde - eine Prüfung der Verletzung verfassungsmässiger Rechte und Grundsätze in Betracht, wobei häufig nur die Anrufung von
Art. 4 BV
in Frage kommt (vgl. BGE a.a.O.;
BGE 99 V 185
; 56).
Auch im vorliegenden Fall ist in dieser Beziehung nur zu prüfen, ob der Regierungsrat allenfalls bei der Anwendung und Auslegung von
§ 37 lit. a VRP
in Willkür verfallen ist.
b) Nach
§ 37 lit. a VRP
sind "Parteien und beiladungsberechtigte Dritte des vorinstanzlichen Verfahrens, die an der Aufhebung oder Änderung einer Verfügung oder eines Entscheides ein eigenes, unmittelbares und schützenswertes Interesse dartun",
BGE 103 Ib 144 S. 147
zur Einreichung eines Rechtsmittels befugt. Diese Bestimmung lässt der Auslegung durch die rechtsanwendende Verwaltungsbehörde einen erheblichen Spielraum, so dass jedenfalls im Rahmen des Willkürverbotes im vorliegenden Fall die vom Regierungsrat vorgenommene Auslegung nicht beanstandet werden kann, obschon sich wohl auch die Bejahung der Beschwerdebefugnis hätte vertreten lassen. Da keine andere Bestimmung des Bundesrechts in Frage steht, müsste dies somit zur Abweisung der Beschwerde führen.
3.
a) Ebenso wäre in allen jenen Fällen zu entscheiden, in denen das kantonale Verfahrensrecht hinsichtlich der Anforderungen an die Beschwerdebefugnis klarerweise nicht soweit geht wie
Art. 103 lit. a OG
für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dies hat aber zur Folge, dass in diesen Fällen ein grösserer Personenkreis zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt ist als zur Beschwerde bei der kantonalen Rekursinstanz. Je nach dem, wer von einer Verfügung gleichen Inhalts betroffen ist, ergibt sich mithin für dieselbe Streitigkeit des Bundesverwaltungsrechts ein unterschiedlicher Instanzenzug. Angesichts dieser unbefriedigenden prozessualen Rechtslage hat sich das Eidg. Versicherungsgericht auf den Standpunkt gestellt, wer aus eigenem Recht Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen könne, müsse auch im kantonalen Beschwerdeverfahren aus eigenem Recht legitimiert sein; es hat deshalb angenommen,
Art. 103 lit. a OG
sei insofern auch auf das kantonale Verfahren anzuwenden und es sei in dieser Beziehung von einem bundesrechtlichen Begriff der Beschwerdelegitimation auszugehen (
BGE 101 V 123
E. 1a;
BGE 98 V 54
f. E. 1).
Mit Rücksicht auf die Einheit des Prozesses und im Hinblick auf den Rechtsschutz der Betroffenen rechtfertigt es sich, diese Rechtsprechung allgemein aufzunehmen. Zwar kann der Bund nach geltendem Recht in der Regel von den Kantonen nicht verlangen, dass sie für ein bestimmtes Rechtsgebiet eine kantonale Rechtsmittelinstanz bereitstellen. Es steht demnach den Kantonen auch frei, ob sie insbesondere eine Beschwerdeinstanz vorsehen wollen für Streitigkeiten, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor Bundesgericht gebracht werden können. Hat aber ein Kanton eine Rechtsmittelinstanz für solche Streitigkeiten eingerichtet, so ist er in der Ausgestaltung des Instanzenzuges auch von Bundesrechts wegen an
BGE 103 Ib 144 S. 148
bestimmte Grundsätze gebunden. Er hat dabei in erster Linie zu berücksichtigen, dass der Rechtsmittelweg der Verwirklichung des materiellen Bundesrechts dienen soll; er hat aber auch zu beachten, dass die einzelnen Rechtssuchenden grundsätzlich Anspruch auf gleichen Rechtsschutz haben. Sieht ein Kanton für eine Streitigkeit des Bundesverwaltungsrechts, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht weitergezogen werden kann, eine Beschwerdeinstanz vor, so darf er deshalb hinsichtlich der Beschwerdebefugnis nicht strengere Anforderungen stellen als sie
Art. 103 lit. a OG
für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht. Nebst der erwähnten unerwünschten Uneinheitlichkeit des Verfahrens hätte dies für diejenigen, die zwar zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt sind, nicht aber im kantonalen Rekursverfahren legitimiert sind, eine ungerechtfertigte Verkürzung des Rechtsschutzes zur Folge. Sie könnten im Vergleich zu jenen, die auch im kantonalen Verfahren legitimiert sind, den kantonalen Instanzenzug nicht voll ausschöpfen (vgl.
BGE 99 Ia 322
E. 4).
Demnach hat das Bundesgericht bei einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid mangels Legitimation nach kantonalem Recht diesen Nichteintretensentscheid auch auf eine Verletzung von
Art. 103 lit. a OG
zu überprüfen.
Art. 103 lit. a OG
gilt mithin als Minimalvorschrift für das kantonale Rechtsmittelverfahren in Streitigkeiten des Bundesverwaltungsrechts, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unterliegen.
b) Dem steht auch die Regelung des
Art. 1 Abs. 3 VwVG
nicht entgegen, wonach auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, nur einige wenige Bestimmungen des VwVG ausdrücklich als anwendbar erklärt werden. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bereits in anderem Zusammenhang auf die Lückenhaftigkeit dieser Regelung hingewiesen (
BGE 96 V 142
E. 1). Allerdings hat das Bundesgericht diese in einem bestimmten Fall verneint und aus der in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
enthaltenen Aufzählung abgeleitet, dass über die dort genannten Fälle hinaus die Kantone von Bundesrechts wegen nicht verpflichtet seien, einer Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen (
BGE 102 Ib 225
f.). Damit lässt sich indessen der vorliegende Fall nicht vergleichen. Aus
BGE 103 Ib 144 S. 149
der in
Art. 1 Abs. 3 VwVG
enthaltenen abschliessenden Aufzählung lässt sich inbezug auf die Frage der Beschwerdebefugnis nichts Schlüssiges ableiten.
c) Schliesslich ist festzuhalten, dass sich die Frage einer erweiterten Anwendung bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften auf das kantonale Rechtsmittelverfahren im Rahmen dieser Beschwerde nur inbezug auf
Art. 103 lit. a OG
stellt. Ob sich allenfalls eine entsprechende Folgerung auch für andere verfahrensrechtliche Bestimmungen oder Begriffe - wie beispielsweise die Kognition - aufdrängt, ist hier nicht zu prüfen und kann daher offenbleiben.
4.
Es ist demnach zu prüfen, ob der Regierungsrat die Beschwerdebefugnis von Margot Korn ohne Verletzung von
Art. 103 lit. a OG
verneinen konnte.
a) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, "wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat". Danach steht die Beschwerdebefugnis ausser Zweifel, wenn der Beschwerdeführer sich gegen eine Verfügung wendet, die ihm selber eine Verpflichtung auferlegt oder ein Recht abspricht. Das Rechtsschutzinteresse des im vorausgegangenen Verfahren benachteiligten Beschwerdeführers liegt dort auf der Hand. Er ist durch derartige Verfügungen berührt und hat ein schutzwürdiges, anerkanntes Interesse an ihrer Anfechtung, weil sie einen praktischen, wirtschaftlichen oder anders gearteten Nachteil für ihn bedeutet. Der Rechtsschutz steht ihm offen, damit er versuchen kann, die Aufhebung oder Änderung der für ihn unvorteilhaften Verfügung zu erreichen (
BGE 99 Ib 106
E. 1a mit weiteren Hinweisen). Schwierigkeiten bereitet die Anwendung von
Art. 103 lit. a OG
aber namentlich dann, wenn jemand - wie hier - eine Verfügung anficht, durch die ein anderer begünstigt wird (vgl. BGE a.a.O.).
b) Die in
Art. 103 lit. a OG
gestellten Anforderungen sollen die Popularbeschwerde ausschliessen. Deshalb kann sich auf diese Bestimmung nicht berufen, wer durch die angefochtene Verfügung nicht mehr als irgend jemand oder die Allgemeinheit betroffen wird. Der Beschwerdeführer muss durch die Verfügung in höherem Mass als jedermann besonders oder unmittelbar berührt sein, und sein Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Verfügung muss sich aus einer nahen
BGE 103 Ib 144 S. 150
Beziehung zum Gegenstand des Streites ergeben (
BGE 100 Ib 337
E. 2c mit weiteren Hinweisen).
c) Nach diesen Grundsätzen würde es im vorliegenden Fall für die Legitimation der Beschwerdeführerin nicht genügen, lediglich auf die Tatsache abzustellen, dass Margot Korn Nachbarin von Josef Fischer ist. Es muss ein zusätzlicher, konkreter Anhaltspunkt vorliegen für einen praktischen Nachteil, der ihr aus der angefochtenen Verfügung erwächst, damit ihr inbezug auf die Anfechtung der in Frage stehenden Verfügung die Beschwerdelegitimation zuerkannt werden kann. Ein solcher Anhaltspunkt ist hier gegeben, indem die Beschwerdeführerin Unterliegerin am Scheidbach ist, in den die Abwässer der geplanten Baute eingeleitet werden sollen. Der Scheidbach führt unmittelbar neben dem Haus "Juch" der Beschwerdeführerin vorbei, und es sind Immissionen - nicht zuletzt durch den Gestank des Baches - nicht auszuschliessen. Der Regierungsrat wendet demgegenüber allerdings ein, die Beschwerdeführerin habe sich im kantonalen Verfahren ausschliesslich auf ihre Eigenschaft als Nachbarin berufen und eine besondere Legitimation nicht dargetan. Dieser Einwand vermag indessen nicht durchzudringen. Zwar ist eine solche Darlegung gemäss
§ 37 lit. a VRP
erforderlich. Inbezug auf
Art. 103 lit. a OG
ist indessen die Legitimation als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen abzuklären. Im übrigen hat der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin anlässlich des vom Regierungsrat durchgeführten Augenscheins ausdrücklich auf die zu befürchtende Überlastung des Scheidbaches hingewiesen, wie dem den kantonalen Akten beigelegten Protokoll zu entnehmen ist.
Angesichts der praktischen Auswirkung, die die angefochtene Verfügung des Bezirksrates Küssnacht auf die Beschwerdeführerin hat, muss ihr ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Abänderung der Baubewilligung an Josef Fischer zugebilligt werden. Der Regierungsrat ist somit zu Unrecht auf die Beschwerde von Margot Korn nicht eingetreten.
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, und die Sache ist zur materiellen Entscheidung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Es ist für die Beschwerdebefugnis gemäss
Art. 103 lit. a OG
und für den Erfolg der Beschwerde unerheblich, ob der Beschwerdeführerin inbezug
BGE 103 Ib 144 S. 151
auf das anzuwendende Bundesrecht subjektiv ein Recht zusteht. Ist ein hinreichendes prozessuales Rechtsschutzinteresse nachgewiesen, aufgrund dessen die Beschwerdebefugnis zu bejahen ist, so ist anschliessend ohne Rücksicht auf die Stellung der Beschwerdeführerin zum materiellen Recht zu untersuchen, ob die angefochtene Verfügung auf richtiger Anwendung des objektiven Rechts beruht. Die Verfügung ist mithin auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin in ihren Rechten verletzt worden ist bzw. ob ein Verstoss gegen bundesrechtliche Normen vorliegt, denen in gewisser Hinsicht eine Schutzwirkung zugunsten der Beschwerdeführerin zukommt (
BGE 99 Ib 108
E. 1c;
BGE 101 Ib 109
ff.; GYGI, Eidgenössische und kantonale Verwaltungsgerichtsbarkeit, ZBJV 112/1976, S. 289 f.; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. A., S. 101)...
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Schwyz vom 26. Juli 1976 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 Ib 217
41. Entscheid vom 4. Juni 1975 i.S. Erben Viotti und Mitbeteiligte gegen Schweiz. Bundesbahnen, Kreis I

regeste:
Regeste
Anschlussbeschwerde an das Bundesgericht in eidgenössischen Enteignungssachen.
Die Partei, die selbst Beschwerde eingereicht hat, kann nicht zusätzlich noch den Anschluss an die Beschwerde der Gegenpartei erklären (E. 1 und 2). Ausnahmefall (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 101 Ib 217 S. 217
In den in Frage stehenden Enteignungsfällen fochten sowohl die Enteigneten als auch der Enteigner den Entscheid der Eidg. Schätzungskommission (ESchK), Kreis 4, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 77 des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG) an. Nachdem der Vertreter der Enteigneten, Rechtsanwalt W. Bittel, Visp, die Beschwerde der SBB zur Vernehmlassung erhalten hatte, reichte er innerhalb der in
Art. 78 Abs. 1 EntG
vorgesehenen zehntägigen Frist weitere Rechtsschriften ein, die er als Anschluss-, bzw. Ergänzungsbeschwerden bezeichnete. Diese Anschlussbeschwerden
BGE 101 Ib 217 S. 218
richten sich gegen Punkte des ESchK-Entscheides, die in der zunächst eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Enteigneten unangefochten geblieben sind.
Aus prozessökonomischen Gründen ist über die Zulässigkeit dieser Anschlussbeschwerden durch einen Zwischenentscheid zu befinden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Aus dem ursprünglichen Wortlaut des Enteignungsgesetzes vom 20. Juni 1930 ging klar hervor, dass es der Partei, die selbst den Weiterzug erklärt hatte, verwehrt war, zusätzlich noch den Anschluss an die Weiterziehung des Gegners zu erklären. Dies ergab sich aus Art. 78 Abs. 2 aEntG, wonach die Gegenpartei "nach Empfang der Mitteilung von der Weiterziehungserklärung den Anschluss erklären und dabei Anträge stellen kann, wie wenn sie selbständig die Weiterziehung erklärt hätte" ("... se joindre à celui-ci et prendre des conclusions comme si elle avait formé un recours indépendant"; "... aderire a quest'ultimo e presentare dal canto suo delle conclusioni come se avesse presentato un ricorso a sé").
b) Die mit dem Gesetz vom 20. Juni 1930 neu eingeführte Möglichkeit der Anschluss-Weiterziehung war in Anlehnung an die Zivilrechtspflege, nämlich an die Anschlussberufung gemäss Art. 70 aOG geschaffen worden (BBl 1926 II 80; HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 4 zu Art. 78). Nach der Rechtsprechung zu Art. 70 aOG stand der Partei, die ihrerseits vom Recht der Berufung Gebrauch gemacht hatte, nicht auch noch die Anschlussberufung an die gegnerische Hauptberufung offen. Ebensowenig war der Anschluss an eine Anschlussberufung zugelassen (
BGE 41 II 331
,
BGE 62 II 47
).
Auch nachdem im Jahre 1943 Art. 70 aOG durch den neu formulierten
Art. 59 OG
ersetzt worden war, wurde diese Rechtsprechung beibehalten (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, N. 2 zu Art. 59, S. 223 f.; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes i.S. Bäriswyl & Kons. vom 15.2.1961). Dies offensichtlich aus dem Grunde, weil die neu hinzugefügte Bestimmung, der Berufungsbeklagte könne die Anschlussberufung erklären, "selbst wenn er auf die Berufung verzichtet hatte", in dem Sinne zu verstehen ist, dass auch demjenigen die Möglichkeit des Anschlusses offen bleibt, der - etwa im
BGE 101 Ib 217 S. 219
kantonalen Verfahren - ausdrücklich auf die Berufung verzichtet hat. Dieser Zusatz ist dagegen nicht so auszulegen, dass die Anschlussberufung "a fortiori" demjenigen offenstehen muss, der schon selbst Berufung eingelegt hat.
2.
Bei der Revision des Enteignungsgesetzes ist die in Art. 78 aEntG enthaltene Wendung "wie wenn sie selbständig die Weiterziehung erklärt hätte" (vgl. Erw. 1a) nicht mehr übernommen worden. Das bedeutet aber nicht, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit des Anschlusses habe erweitern und diejenige Partei, welche bereits selbst eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht hat, zum Anschluss an die Beschwerde des Gegners habe zulassen wollen. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich vielmehr, dass die Meinung bestand, die alte Regelung solle beibehalten werden; die Neuformulierung von
Art. 78 EntG
bezweckte nur die Anpassung an die Bestimmungen des neuen OG (BBl 1970 I/2 S. 1015). Mit Recht ist demzufolge nach der Gesetzesrevision das Formular des Bundesgerichtes nicht abgeändert worden, mit welchem die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Gegenpartei zugestellt wird und das den Adressaten auf die Möglichkeit hinweist, innert zehn Tagen den Anschluss zu erklären, "falls er nicht bereits selbst eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht hat".
3.
Eine Ausnahme muss jedoch gemacht werden für den Fall, dass der Entscheid der Schätzungskommission mehrere Grundstücke des gleichen Enteigneten betrifft, die keine wirtschaftliche Einheit bilden. Bezieht sich hier die Hauptbeschwerde nur auf die für ein bestimmtes Grundstück zugesprochene Entschädigung, so kann der Beschwerdegegner mit der Anschlussbeschwerde nicht auch noch die Überprüfung der für die anderen Grundstücke zugesprochenen Entschädigung verlangen (
BGE 97 I 766
). Demnach muss folgerichtig auch derjenige zur Anschlussbeschwerde zugelassen werden, der zwar bereits Hauptbeschwerde eingereicht, mit dieser aber nicht die Entschädigung für diejenigen Grundstücke angefochten hat, auf welche sich die Hauptbeschwerde des Gegners bezieht.
Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmefall sind vorliegend nicht gegeben, da die Entschädigungen für alle in Frage stehenden Grundstücke mit der Hauptbeschwerde der Enteigneten angefochten worden sind.
BGE 101 Ib 217 S. 220
4.
Auf die Anschlussbeschwerden ist daher nicht einzutreten. Dass sie ebensowenig als "Ergänzungen" der schon eingereichten Beschwerden behandelt werden können, steht ausser Zweifel; dies würde eine unzulässige Erstreckung der gesetzlichen Beschwerdefrist bedeuten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Anschlussbeschwerden der Enteigneten wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
92 II 147
24. Sentenza 10 febbraio 1966 della II Corte civile nella causa Chiesa contro Robbiani.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht.
1. Wurde ein solches Recht mehreren Personen eingeräumt, so ist der Verkäufer für die Benachrichtigung (
Art. 681 Abs. 2 ZGB
) jedes der Berechtigten verantwortlich (Erw. 2).
2. Wird die Ausübung des Rechts von einem oder mehreren Berechtigten versäumt, so wachsen die betreffenden Teilrechte den andern Berechtigten an (Erw. 3).
3. Sobald der Kauf im Grundbuch eingetragen ist, hat der Titular eines vorgemerkten Rechtes, welcher das Eigentum am Grundstück beansprucht, die Klage nur gegen den Käufer zu richten (Erw. 4).
4. Behält sich der Vorkaufsberechtigte vor, gewisse zwischen dem Verkäufer und dem dritten Käufer vereinbarte Bedingungen als ungültig anzufechten, so gefährdet er dadurch sein Vorkaufsrecht nicht (Erw. 5).
5. Der Vorkaufsberechtigte ist nicht befugt, die Löschung eines Wohnrechts zu verlangen, das auf Grund einer letztwilligen Verfügung nach der Vormerkung des Vorkaufsrechts auf dem belasteten Grundstück eingetragen wurde (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 148
BGE 92 II 147 S. 148
A.-
Con atto pubblico del 4 settembre 1962, Rosina Bortolotti concedeva ai fratelli Eros e Luigi Chiesa un diritto di compera su alcuni beni immobiliari nel comune di Agno. Tale diritto, qui non controverso, comprendeva anche parte, mq 8244, della particella N. 447 che assunse poi il nuovo N. 1268. Per la parte restante di detta particella, mq 827, casa, fabbricati e terreni annessi, Rosina Bortolotti concesse contemporaneamente ai fratelli Chiesa un diritto di prelazione per 10 anni, subordinato alla condizione che il suindicato diritto di compera fosse esercitato in tempo utile. L'annotazione a registro fondiario venne effettuata il 7 settembre 1962.
Rosina Bortolotti morì il 20 ottobre 1962. Con testamento pubblico del 20 luglio 1961, essa aveva disposto che i suoi beni immobiliari passassero ai suoi nove figli e alla cugina Maddalena Bortolotti, in parti uguali. Aveva inoltre disposto che a quest'ultima e alla figlia Lucia fosse accordato un diritto di abitazione, valido fino alla morte della cugina Bortolotti, sulla casa alla particella N. 447 di Agno. Queste disposizioni vennero iscritte l'8 maggio 1964 nel registro fondiario.
Il 23 febbraio 1963, e quindi tempestivamentc, i fratelli
BGE 92 II 147 S. 149
Eros e Luigi Chiesa esercitarono il suddetto diritto di compera.
Il 3 aprile 1964, la comunione ereditaria di Rosina Bortolotti stipulava la vendita a Walter Robbiani della parte residua della particella N. 447. Il 6 aprile 1964, il rappresentante degli eredi ne dava comunicazione ai titolari del diritto di prelazione, mediante lettera raccomandata indirizzata a Luigi ed Eros Chiesa, via Nassa 12, Massagno, precisando che potevano esercitare il loro diritto entro 30 giorni. Scaduto infruttuoso tale termine, il notaio rogante chiedeva ed otteneva, il 12 giugno 1964, l'iscrizione nel registro fondiario a Walter Robbiani della particella N. 447.
Il 16 giugno 1964, l'Ufficio dei registri notificò l'avvenuta iscrizione singolarmente ai due titolari del diritto di prelazione, mediante lettere indirizzate a Eros Chiesa, Agno, e Luigi Chiesa, Massagno, avvertendoli del prezzo di compera stipulato con Robbiani, di fr. 17 500, e della loro possibilità di "eventualmente far valere i diritti spettanti dal diritto di prelazione".
Anche in questa occasione, Luigi Chiesa non reagì. Invece, Eros Chiesa, con lettera 18 giugno 1964 indirizzata all'Ufficio dei registri di Lugano, all'avv. Piero Rusca, rappresentante degli eredi Bortolotti, e a Walter Robbiani, dichiarò "di esercitare il diritto di prelazione in questione alle condizioni previste nell'atto di compravendita di cui a Rogito No 310 del 3.4.1964 del Notaio Fernando Bernardoni Lugano, riservandosi esplicitamente di chiedere la cancellazione dal R.F. di quegli aggravi ed iscrizioni che in ordine di tempo furono fatte dopo l'annotazione del diritto di prelazione emarginato". Con la stessa lettera, Walter Robbiani venne invitato a dare il suo consenso alla trasmissione della proprietà sulla particella N. 447 a Eros Chiesa. Tale richiesta non ebbe esito.
B.-
Con petizione 6 luglio 1964, Eros Chiesa convenne davanti al Pretore di Lugano-Campagna Walter Robbiani, gli eredi fu Rosina Bortolotti e Lucia e Maddalena Bortolotti; queste ultime come titolari del diritto di abitazione sulla casa alla particella N. 447. Egli chiese che l'iscrizione della vendita di detto fondo a Walter Robbiani fosse dichiarata indebita, e quindi cancellata, e che la particella N. 447 di Agno fosse iscritta a nome dell'attore. Chiese inoltre che fosse ordinata la cancellazione del diritto di abitazione costituito sulla particella N. 447.
BGE 92 II 147 S. 150
Il Pretore accolse parzialmente la petizione, ordinando la cancellazione dell'iscrizione della particella N. 447 a favore di Robbiani e disponendone l'iscrizione a nome dell'attore. Statuì per contro la validità dell'iscrizione del diritto di abitazione a favore di Lucia e Maddalena Bortolotti.
C.-
Entrambe le parti si appellarono al Tribunale di appello.
L'attore chiese che fosse ordinata anche la cancellazione del diritto di abitazione. In via subordinata, chiese che gli fosse riconosciuto il diritto di proporre la relativa questione mediante petizione separata; e, in via più subordinata, propose che la questione fosse rimandata al giudice di prima istanza con l'invito ad ordinare una perizia sul valore di detto diritto e a pronunciare al riguardo un nuovo giudizio.
I convenuti chiesero che la petizione fosse respinta, in ordine, per carenza di legittimazione attiva e tardività, e nel merito. La Camera civile del Tribunale di appello ha accolto l'appellazione dei convenuti e respinto la petizione. Le sue motivazioni possono essere riassunte come segue.
L'eccezione di tardività proposta dai convenuti è infondata. Non si può presumere che la comunicazione fatta dal rappresentante degli eredi Bortolotti il 6 aprile 1964, indirizzata ai due fratelli ma inviata all'indirizzo di Luigi Chiesa a Massagno, sia stata resa nota, in tutti i particolari, anche a Eros Chiesa. In difetto di prova contraria, il termine previsto all'art. 681 cpv. 3 CC è perciò decorso solo dalla lettera del 16 giugno 1964, inviata personalmente all'attore dall'Ufficio dei registri di Lugano. Ciò stante, la dichiarazione di esercizio del diritto di prelazione, espressa dall'attore con lettera del 18 giugno 1964, è tempestiva.
Il Pretore ha ritenuto che la costituzione del diritto di cui si tratta sarebbe nata da un rapporto di società semplice, onde, non potendosi presumere che Luigi Chiesa, lasciando trascorrere infruttuoso il termine per l'esercizio del diritto, abbia inteso agire anche a nome del fratello, l'attore sarebbe rimasto legittimato a far valere il suo diritto personale. Questa tesi non può essere condivisa, così come deve essere respinta quella della comproprietà proposta dai convenuti. Il diritto di prelazione acquisito collettivamente da due o più persone può essere esercitato soltanto nella sua totalità, indipendentemente dalla divisibilità del bene gravato. Fra i titolari di quel diritto si
BGE 92 II 147 S. 151
viene pertanto a creare un rapporto di solidarietà attiva (art. 150 CO), nel senso che ognuno di essi può far valere il diritto di entrambi per chiedere l'attribuzione della proprietà sul fondo. Conformemente al principio dell'accrescimento del diritto parziale di un titolare a favore dell'altro, l'attore era legittimato ad esercitare quel diritto su tutta la particella, come se il diritto fosse stato costituito soltanto a suo favore.
La petizione deve però essere respinta nel merito perchè il controverso diritto di prelazione, essendo illimitato, poteva essere esercitato solo alle condizioni stabilite dal venditore e senza discuterle, modificarle o comunque porre altre condizioni. Riservandosi di chiedere la cancellazione del diritto di abitazione iscritto a favore di Lucia e Maddalena Bortolotti, l'attore ha sostanzialmente contestato una delle condizioni dettate dai venditori. La comunione ereditaria Bortolotti non era pertanto tenuta ad aderire alla dichiarazione di esercizio del diritto di prelazione.
D.-
Eros Chiesa ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma, con il quale ripropone le domande di petizione. Egli afferma che, riservandosi di chiedere la cancellazione delle inscrizioni fatte posteriormente al diritto di prelazione, ha inteso esprimere una riserva nei confronti di eventuali terzi e non una contestazione delle condizioni di vendita. Anche la richiesta di cancellazione del diritto di abitazione, proposta con la stessa petizione, non avrebbe nulla a che fare con la compravendita, nè con l'esercizio del diritto di prelazione; poteva essere proposta anche con azione separata e susseguente, e concerne esclusivamente Maddalena e Lucia Bortolotti, ad esclusione degli altri convenuti. È comunque chiaro - prosegue il ricorrente - che il titolare del diritto di prelazione può chiedere la cancellazione di un diritto di abitazione che sia stato iscritto posteriormente senza il suo consenso e che gli sia pregiudizievole. L'attore fa inoltre rilevare che Rosina Bortolotti, sottacendo in occasione della costituzione del diritto di prelazione che essa aveva già disposto il 20 luglio 1961 il diritto di abitazione a favore di Maddalena e Lucia, ha agito in malafede. Tanto più che l'attore è capomastro ed acquista terreni in vista di procedere a costruzione di case.
E.-
I convenuti propongono che, in quanto ricevibile, il ricorso sia respinto.
BGE 92 II 147 S. 152
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Questioni formali.
2.
Secondo i convenuti, la lettera 6 aprile 1964, inviata dal rappresentante degli eredi Bortolotti all'indirizzo "Flli Chiesa arch. Luigi e Eros" a Massagno, è valida come notifica della vendita, a'sensi dell'art. 681 cpv. 2 CC, per entrambi i fratelli, anche se pervenuta solo a Luigi Chiesa. L'esercizio del diritto di compera, dichiarato da Eros Chiesa soltanto con lettera 18 giugno 1964, sarebbe pertanto tardivo.
L'art. 681 cpv. 2 CC dispone che il venditore ha l'obbligo di notificare la vendita al titolare del diritto di prelazione. Il primo è quindi responsabile della comunicazione al secondo di tutti i dati determinanti per l'esercizio del diritto, segnatamente delle condizioni alle quali il fondo è stato venduto (RU 83 II 519; LEEMANN, Kommentar n. 55 all'art. 681; HAAB, Kommentar n. 37 e 39 agli art. 681/682 CC).
Nel caso particolare, il diritto di prelazione era stato concesso a favore di entrambi i fratelli Luigi e Eros Chiesa; la vendita del fondo a un terzo poteva pertanto essere perfezionata solo nel caso che entrambi i suddetti titolari avessero rinunciato al loro diritto in modo espresso o tacitamente, lasciando decorrere infruttuoso il termine stabilito all'art. 681 cpv. 3 CC.
Ciò stante, la notificazione di cui all'art. 681 cpv. 2 CC doveva essere fatta ad ambedue i beneficiari del diritto. I venditori hanno, è vero, indirizzato la comunicazione a Luigi ed Eros Chiesa, ma l'hanno trasmessa soltanto al primo. Essi sono quindi responsabili del fatto che il secondo, come risulta dagli accertamenti della Corte cantonale, non ha ricevuto la notificazione della vendita fatta dai venditori con lettera 6 aprile 1964. Ne consegue che tale lettera poteva costituire valida notificazione anche per Eros Chiesa, soltanto se il fratello fosse stato convenzionalmente o legalmente autorizzato a ricevere la comunicazione per entrambi.
a) Il contratto del 4 settembre 1962, mediante il quale venne costituito il diritto di prelazione, venne firmato per i beneficiari da Eros Chiesa. Questi quindi, e non il fratello, era stato precedentemente il rappresentante dei beneficiari, sia pure limitatamente all'operazione di stipulazione dell'anzidetto contratto. Comunque non risulta, nè dal contratto stesso nè dagli
BGE 92 II 147 S. 153
altri accertamenti della Corte cantonale, che uno dei due beneficiari abbia autorizzato l'altro a ricevere la notificazione per entrambi, nè che una siffatta autorizzazione sia stata espressa direttamente ai proprietari del fondo.
b) D'altronde, il contratto del 4 settembre 1962 non regola, nè espressamente nè implicitamente, i rapporti fra i due beneficiari del diritto di prelazione sotto una qualsiasi particolare forma prevista dal diritto svizzero. Non risulta infatti che i fratelli Chiesa abbiano predisposto l'eventuale acquisto del fondo ad uno scopo comune, costituendo - come pretendono i convenuti -una società semplice (cfr. art. 544 CO). Ma anche se gli eredi Bortolotti fossero stati autorizzati a ritenere che i beneficiari del diritto avevano costituito allo scopo suindicato una siffatta società, si sarebbero liberati dall'obbligo di cui all'art. 681 cpv. 2 CC, soltanto mettendo ambedue i soci in condizione di far valere i propri diritti. Infatti, trattandosi di una disposizione che comportava la continuazione o lo scioglimento della presunta società, tale disposizione eccedeva in modo evidente la sfera ordinaria degli affari sociali, per i quali un socio poteva impegnare anche l'altro (art. 535 cpv. 3 CO).
c) Infine, non si potrebbe ammettere che Luigi Chiesa fosse autorizzato a rappresentare il fratello neppure adducendo che, trattandosi di completare la comproprietà già acquistata con il contratto del 4 settembre 1962, valgono le disposizioni concernenti i comproprietari. Infatti, l'amministrazione in comune presunta dalla legge (art. 647 cpv. 1 CC) concerne soltanto gli atti di ordinaria amministrazione (art. 647 cpv. 2) e non può quindi estendersi a quelli la cui omissione comporta la decadenza del diritto.
d) Luigi Chiesa non avendo alcuna facoltà convenzionale o legale di rappresentare il fratello, la comunicazione fatta il 6 aprile 1964 dagli eredi Bortolotti all'indirizzo di Luigi Chiesa, e da questi non fatta proseguire al fratello, non può costituire per quest'ultimo notificazione valida a'sensi dell'art. 681 cpv. 2 CC. Ciò stante, per Eros Chiesa il termine di 30 giorni di cui all'art. 681 cpv. 3 CC è incominciato a decorrere solo dalla notificazione dell'Ufficio dei registri, avvenuta il 16 giugno 1964. La dichiarazione di esercizio del diritto, espressa il 18 giugno 1964 dall'attore, era quindi tempestiva.
3.
Il CC non dispone però, se e in quale misura un diritto di prelazione spettante a più persone possa essere fatto valere
BGE 92 II 147 S. 154
da un solo interessato, quando - come in concreto - tale questione non è stata regolata convenzionalmente e non è desumibile dall'annotazione.
La Corte cantonale ha preteso che il contratto 4 settembre 1962, mediante il quale Rosina Bortolotti ha concesso il diritto di prelazione ai fratelli Chiesa, senza indicare in quale misura gli stessi avrebbero potuto singolarmente esercitare tale diritto, ha creato un rapporto di solidarietà attiva che, in virtù dell'art. 150 cpv. 1 CO, conferirebbe ad ognuno dei beneficiari il diritto di esigere l'intera proprietà del fondo di cui si tratta. Tale tesi potrebbe essere ammessa soltanto, se Rosina Bortolotti avesse dichiarato di concedere il diritto in questione all'uno o all'altro dei due fratelli. Ma tale non è il caso, onde, la solidarietà di cui all'art. 150 CO non potendo essere presunta (cfr. BECKER, Kommentar, n. 6 all'art. 150 CO), la tesi della Corte cantonale non può, a questo riguardo, essere condivisa.
In realtà, dal contratto 4 settembre 1962 non risulta che le parti contrattuali o gli acquirenti nei loro rapporti interni abbiano inteso predisporre l'eventuale assunzione della proprietà sul fondo in una forma o proporzione determinata. Si deve invece desumerne che tale questione sia stata considerata allora irrilevante o che, comunque, non si sia voluto pregiudicare la soluzione da scegliere al momento dell'esercizio del diritto. Non si vede peraltro quale interesse la cedente avrebbe potuto avere ad esigere che il diritto fosse esercitato da entrambi i cessionari in una determinata proporzione, piuttosto che da uno solo.
Per contro non si può pretendere che, in difetto di patti speciali, uno dei titolari di un diritto di prelazione sia tenuto ad assumere il fondo in comproprietà o in comunione con il terzo compratore, nè che questi si adagi a condividere in tale senso la proprietà sul fondo acquistato. Il controverso diritto può quindi essere esercitato, non parzialmente ma solo nel suo complesso.
La legge non regola esplicitamente la questione di cui si tratta. Tuttavia, non potendosi presumere che la rinuncia di un interessato comporti la decadenza del diritto degli altri e visto che l'esercizio di detto diritto è indivisibile, la lacuna che ne risulta nella legge può essere ragionevolmente colmata, adottando il principio già stabilito dalla dottrina sulla base
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del diritto positivo straniero (BGB § 513; vedi anche nel CCI l'art. 732 per il diritto del coerede e l'art. 966 per il diritto dell'enfiteuta), secondo cui il mancato esercizio del diritto da parte di uno o più beneficiari comporta corrispondente accrescimento del diritto degli altri (LEEMANN, n. 61 all'art. 681, n. 19 all'art. 682; Haab, n. 38 e 55 agli art. 681/682).
L'attore è quindi legittimato a far valere il diritto di prelazione per esigere l'intera proprietà sul fondo in questione.
4.
Occorre inoltre stabilire se, il fondo oggetto del diritto di prelazione essendo già iscritto nel registro fondiario a nome del terzo compratore, la comunione ereditaria venditrice sia ancora legittimata a stare in causa.
Nella dottrina è ora prevalsa la tendenza a ravvisare negli obblighi di fare o di agire, legali o - in quanto legalmente disciplinati - convenzionali, vincolati alla proprietà su un fondo, ad un diritto reale o al possesso, una cosiddetta obbligazione reale, conforme ad un istituto già sviluppato specie nella dottrina e nella giurisprudenza italiane sulla base dell'obligatio in rem scripta del diritto romano (LIVER, Kommentar, Einleitung n. 148 e segg., Schweizerische Zeitschrift für Beurkundung und Grundbuchrecht - ZBGR - 1962, p. 257 e segg.; PIOTET, RDS 1960, p. 401 e segg., JdT 1963, p. 570 e segg., ZBGR 1965, p. 129; MEIER-HAYOZ, ZBJV, 1956, p. 297 e segg., specialmente p. 302/303. Per il diritto italiano vedi specialmente G. GROSSO in Rivista del diritto commerciale, 1939, p. 213; N. DISTASO in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1953, p. 437; Il Foro italiano, 1964, p. 179, 721, 723).
Ad esempio, nel diritto svizzero l'obbligazione assumerebbe tale carattere con l'annotazione di particolari diritti personali nel registro fondiario, a'sensi dell'art. 959 CC. L'annotazione avrebbe in tali casi per effetto di creare un rapporto diretto fra il titolare del diritto personale e l'attuale proprietario di un determinato fondo. Conseguentemente, nel caso del diritto di prelazione, i fautori dell'obbligazione reale, in consonanza con la quasi totalità dei commentatori, sostengono che, qualora tale diritto sia annotato e la proprietà sul fondo che ne è oggetto sia già stata iscritta al terzo compratore, il beneficiario può far valere il suo diritto, rivendicando la proprietà sullo stesso fondo, solo mediante azione diretta contro l'attuale proprietario e quindi contro il terzo compratore. In virtù del contratto
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di compera, questi avrebbe acquisito il diritto di esigere dall'attore il rimborso del prezzo pagato e di far valere tutte le eccezioni spettanti al venditore (WIELAND, n. 7, e LEEMANN, n. 70 e 71 all'art. 681 CC; OSTERTAG, n. 10 e 13, e HOMBERGER, n. 38 all'art. 959 CC).
La suesposta teoria e la relativa conclusione sono però controverse. Si sostiene infatti, sulla base dell'interpretazione sistematica dell'art. 959 CC, che l'annotazione a'sensi di questa norma può avere solo la funzione di garantire l'esecuzione del diritto personale e che non può, quindi, produrre effetti diversi da quelli risultanti dall'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre secondo l'art. 960 CC; onde il beneficiario del diritto di prelazione, non avendo alcun titolo contrattuale da far valere contro il terzo compratore, dovrebbe procedere, a'sensi dell'art. 665 cpv. 1 CC, contro il venditore, sua controparte contrattuale, anche se la vendita è già stata iscritta nel registro fondiario. L'iscrizione a nome del beneficiario dovrebbe essere ottenuta con contemporanea azione di rettifica a'sensi dell'art. 975 cpv. 1 CC nei confronti del terzo compratore (DESCHENAUX, Festgabe für Max Gutzwiller, 1959, p. 711 e segg., spec. 732, ZBGR 1962, p. 282 e segg.; HAAB, n. 46 agli art. 681/682; dapprima anche GUHL, in Berner Festgabe für das Bundesgericht, p. 140 e segg.). In questo senso si è espresso, sia pure solo incidentalmente, anche il tribunale federale (RU 53 II 394 consid. 3, 82 II 582 consid. 1, 84 II 192 consid. 2).
La più recente giurisprudenza ha però già accennato ad un riconoscimento dell'obbligazione reale (RU 89 II 144 consid. 3a, 90 II 399 consid. 3). Ad ogni modo, non si può ammettere che, per conseguire la proprietà sul fondo, il titolare del diritto di prelazione annotato debba procedere principalmente contro il concedente, anche quando detto fondo è già iscritto a nome del terzo compratore. Un siffatto procedimento è incompatibile con il testo dell'art. 681 cpv. 1 CC - norma speciale rispetto all'art. 959 CC - secondo cui il diritto di prelazione annotato vale "in confronto di qualsiasi proprietario". Infatti, tale non può più essere il concedente, dal momento che il fondo è stato iscritto al terzo compratore (art. 656 cpv. 1 CC). D'altronde, il fatto che, secondo l'art. 681. cpv. 1 CC, salvo patto speciale, le condizioni per far valere il diritto di prelazione
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sono quelle alle quali "il fondo è stato comperato dall'ultimo compratore", presuppone che il beneficiario non decade dal suo diritto rinunciando a farlo valere in occasione della prima vendita e che può rivendicarlo, nel termine dell'annotazione, anche in relazione di successive compravendite. Ora non si vede come in questi casi il beneficiario possa ancora ritenere responsabile il concedente. L'opinione che il diritto di prelazione annotato resta valido anche se il beneficiario non l'ha fatto valere in occasione del primo contratto di compravendita è rimasta per lungo tempo pacifica ed è condivisa da tutti i commentatori dell'art. 681 CC (CURTI-FORRER n. 5, WIELAND n. 3 e LEEMANN n. 89 all'art. 681 CC; HAAB n. 19 agli art. 681/682 CC; LIVER, Einleitung n. 154; diversamente HOMBERGER n. 43 all'art. 959). Gli autori che ora la pongono in discussione (JÄGGI, ZBGR, 1958, p. 73; DESCHENAUX ZBGR 1962, p. 289) si riferiscono al § 1097 BGB, il cui testo è diverso da quello dell'art. 681 CC. Vero è che i testi tedesco e francese di questa norma differiscono dal testo italiano ("zu denen dem Beklagten das Grundstück verkauft worden ist", "celles de la vente au défendeur"), ma pure questi testi designano come convenuto il terzo compratore.
Infine non si vede quale legittimo interesse sia meglio protetto, proponendo l'azione principale contro il concedente anzichè contro il terzo compratore. Il primo può avere un interesse a difendere il contratto di compravendita solo nel caso che con il terzo compratore abbia stipulato un prezzo superiore a quello prestabilito con il beneficiario del diritto di prelazione. Qualora, invece, tale prezzo non sia stato prestabilito, il concedente non può avere grande interesse a difendere detto contratto, sapendo che, comunque, egli riceverà da uno dei due acquirenti il prezzo stipulato. L'interesse principale a eventualmente impugnare il patto di prelazione e a far riconoscere la validità della compravendita risiede evidentemente nel terzo compratore il quale, se convenuto direttamente, può valersi di tutte le eccezioni che, mediante il contratto stipulato con il concedente, ha esplicitamente o implicitamente assunto dal medesimo.
In concreto, al momento del promovimento della causa, gli eredi Bortolotti non erano più proprietari del fondo controverso. L'azione, in quanto proposta nei confronti dei medesimi,
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non può essere accolta. Invece, l'azione è valida in quanto diretta contro Robbiani, al nome del quale il fondo era iscritto nel registro fondiario.
5.
Con lettera 15 giugno 1964, Eros Chiesa ha dichiarato "di esercitare il diritto di prelazione in questione alle condizioni previste nell'atto di compravendita di cui a Rogito No 310 del 3.4.1964 del Notaio Fernando Bernardoni Lugano, riservandosi esplicitamente di chiedere la cancellazione dal R.F. di quegli aggravi ed iscrizioni che in ordine di tempo furono fatte dopo l'annotazione del diritto di prelazione emarginato". La Corte cantonale ne ha dedotto che, riservandosi di contestare la validità del diritto di abitazione concesso per testamento a Maddalena e Lucia Bortolotti, il cui riconoscimento aveva costituito una delle condizioni poste dai venditori ed accettate dal compratore, Chiesa non avrebbe validamente esercitato il suo diritto.
Detta conclusione non può essere condivisa. Vero è che, non essendo state prestabilite, le condizioni di esercizio del diritto di prelazione erano quelle stipulate nel contratto di vendita con il terzo compratore, ritenuto tuttavia che fossero valide. Chiesa non ha condizionato l'esercizio del suo diritto alla rinuncia da parte di Maddalena e Lucia Bortolotti al loro diritto di abitazione iscritto nel registro fondiario, ma si è riservato di chiederne la cancellazione. È evidente che l'art. 681 CC non è inteso a privare il beneficiario del suo diritto di dimostrare davanti all'autorità competente che taluna delle condizioni stabilite con il terzo compratore è invalida perchè, ad esempio, è stata inclusa nel contratto, in malafede, allo scopo di inasprire l'esercizio della prelazione. Una rinuncia ad agire in tal senso non sarebbe valida, neppure se fosse stata stabilita convenzionalmente (art. 27 CC; cfr. EGGER, Kommentar, n. 25). La riserva esposta da Chiesa costituiva una semplice affermazione di un diritto personale.
Chiesa ha pertanto validamente esercitato il suo diritto di prelazione. La validità di quest'ultimo non essendo impugnata, l'azione nei confronti di Robbiani deve essere accolta.
6.
La domanda dell'attore intesa ad ottenere la cancellazione del diritto di abitazione è però infondata.
Nel contratto del 4 settembre 1962, le parti non hanno stabilito il prezzo nè le altre condizioni alle quali il diritto di prelazione doveva essere esercitato. Rosina Bortolotti si era
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quindi obbligata soltanto a dare, in caso di vendita, la preferenza ai fratelli Chiesa. La sua facoltà a disporre del fondo risultava pertanto limitata solo dall'art. 2 CC e nel senso che ulteriori disposizioni in contrasto con il diritto di prelazione, come la costituzione di diritti di compera o di ricompera, non potevano prevalere sul diritto di prelazione precedentemente annotato (RU 90 II 399 consid. 3).
Contrariamente a quanto afferma l'attore, non si può presumere che, sottacendo di aver già predisposto per la costituzione sul fondo in questione di un diritto di abitazione, Rosina Bortolotti abbia agito in malafede. Essa poteva avere legittimi motivi a non rivelare le sue disposizioni testamentarie e poteva ragionevolmente supporre che i fratelli Chiesa, ai quali vendeva gran parte del fondo, avrebbero acquisito il diritto di prelazione sulla parte residua della particella N. 447, anche se avessero conosciuto la suesposta disposizione testamentaria. Detto diritto poteva infatti essere normalmente inteso a impedire che gli stabili e il giardino della venditrice venissero senz'altro venduti a terzi a scopi contrari a quelli perseguiti dai compratori della parte principale del fondo. È più probabile invece che Rosina Bortolotti non avrebbe concesso il diritto di prelazione, se avesse dovuto rendersi conto di una restrizione della sua facoltà a disporre per testamento.
La domanda di cancellazione del diritto di abitazione non può essere accolta neppure nella forma delle proposte subordinate fatte dall'attore, e cioè neppure previo risarcimento degli interessati.
La sostituzione in denaro di talune condizioni stipulate con il compratore può essere ammessa solo nel caso che si tratti di prestazioni personali del medesimo o, comunque, di prestazioni che il beneficiario è impossibilitato ad adempiere (cfr. LEEMANN n. 73, HAAB n. 41 all'art. 681 CC). Ma tale non è il caso in concreto, perchè nel riconoscere il diritto di abitazione a Maddalena e Lucia Bortolotti il beneficiario del diritto di prelazione si trova nelle stesse condizioni del terzo compratore.
Il diritto di prelazione concesso ai fratelli Chiesa non poteva comunque limitare le facoltà testamentarie della concedente. Questa poteva legare alla figlia e alla cugina anche la proprietà o l'usufrutto della particella N. 447, con la sola conseguenza che il diritto di prelazione sarebbe rimasto valido nel
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caso di successive vendite dei suesposti diritti a terzi. Avendo disposto solo il diritto di abitazione, che è inalienabile, il diritto di prelazione dell'attore non può aver effetti sulla consistenza del diritto delle due convenute suindicate.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
1. Le conclusioni del ricorrente sono parzialmente accolte e la sentenza impugnata riformata nel senso che l'azione è accolta in quanto proposta contro Walter Robbiani. Per il resto, il ricorso è respinto e l'impugnata sentenza confermata.
2. All'Ufficio del registro fondiario per il comune di Agno è fatto ordine di iscrivere Eros Chiesa quale proprietario della particella N. 447 RFD di Agno, previa cancellazione dell'iscrizione a nome di Walter Robbiani e dimostrazione dell'avvenuto pagamento a quest'ultimo del prezzo di fr. 17 500.