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Urteilskopf
99 V 49
18. Auszug aus dem Urteil vom 11. April 1973 i.S. Arnold gegen Kantonales Arbeitsamt Luzern und Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. c, Art. 26 Abs. 3 lit. b AIVG.
Über den anrechenbaren Verdienstausfall bei Weiterbildungs- oder Umschulungskursen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 99 V 49 S. 49
Auszug aus dem Tatbestand:
A.-
René Arnold ist seit 1. August 1971 Mitglied der Paritätischen Arbeitslosenversicherungskasse für die schweizerische Hotellerie und das Gastwirtschaftsgewerbe.
Nachdem er seit 1. August 1971 als Kellner in London tätig gewesen war, kehrte er am 16. Februar 1972 in die Schweiz zurück. Vom 18. bis 23. Februar 1972 meldete er sich beim
BGE 99 V 49 S. 50
kantonalen Arbeitsamt arbeitslos und absolvierte dann vom 24. Februar bis 19. April 1972 einen Kochkurs zwecks beruflicher Weiterbildung.
Auf ein Gesuch des Versicherten um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung verfügte das kantonale Arbeitsamt Luzern u.a., dass der Verdienstausfall während des Weiterbildungskurses nicht anrechenbar im Sinne des Art. 20 Abs. 1 und 2 AIVV sei.
B.-
Das kantonale Versicherungsgericht wies eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt der Versicherte, es sei der Verdienstausfall während des Kochkurses als anrechenbar zu erklären, denn einem jungen Mann sollte in seinem schützenswerten Weiterbildungsbestreben entgegengekommen werden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
a) Gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. c AIVG hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall gemäss Art. 26 bis 28 AIVG erlitten hat. Der Verdienstausfall ist somit grundsätzlich nur anrechenbar, wenn alle versicherungsrechtlichen Voraussetzungen im Sinne dieser Bestimmungen erfüllt sind.
Der Verdienstausfall während des Besuches von Weiterbildungs- oder Umschulungskursen insbesondere ist laut Art. 26 Abs. 3 lit. b AIVG in Verbindung mit Art. 20 AIVV nur anrechenbar, wenn das kantonale Arbeitsamt den Versicherten zum Besuch des Kurses angewiesen oder den Verdienstausfall ausdrücklich als anrechenbar erklärt hat (Abs. 1). Das kantonale Arbeitsamt kann einen Versicherten zum Besuch eines Kurses anweisen oder, falls der Versicherte den Kurs von sich aus besucht, den Verdienstausfall als anrechenbar erklären, wenn der Besuch des Kurses die Vermittlungsfähigkeit fördert und wenn anzunehmen ist, dass der Versicherte während des Kurses arbeitslos wäre oder ohne Umschulung oder Weiterbildung von Arbeitslosigkeit bedroht würde (Abs. 2).
Nach der Rechtsprechung hat der Versicherte, der eine voraussichtlich dauernde Beschäftigung von sich aus aufgibt, um einen Weiterbildungskurs zu besuchen, während der Dauer des
BGE 99 V 49 S. 51
Kurses keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (EVGE 1958 S. 264).
b) Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 2 AIVV, um den Verdienstausfall während des vom Beschwerdeführer in der Schweizerischen Hotelfachschule in Luzern besuchten Kochkurses anrechenbar zu erklären, nicht erfüllt waren. Angesichts der Arbeitsmarktlage für Restaurationskellner während der fraglichen Zeit konnte nicht angenommen werden, "dass der Versicherte während des Kurses arbeitslos wäre oder ohne Umschulung oder Weiterbildung von Arbeitslosigkeit bedroht würde". Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entsteht auch nicht schon dann, wenn ein Weiterbildungskurs die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten zu fördern vermag. Vielmehr muss - wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit mit Recht ausführt - die Weiterbildung oder Umschulung zudem der Vermeidung einer konkret zu befürchtenden oder der Abkürzung einer bereits bestehenden Arbeitslosigkeit dienen. Es wäre mit der Zweckgebundenheit der Mittel der Arbeitslosenversicherung nicht vereinbar, wenn ohne Rücksicht auf die Lage des Arbeitsmarktes Entschädigungen an Versicherte ausgerichtet würden, die sich aus eigenem Antrieb und einzig zu dem - an sich anerkennenswerten - Zweck, ihre beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten zu verbessern, weiterbilden oder umschulen lassen. Der Auffassung des kantonalen Richters ist deshalb beizupflichten, wenn er feststellt, die Förderung der beruflichen Weiterbildung sei nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, sondern der öffentlichen Hand durch Gewährung von Stipendien.
In der Verweigerung von Arbeitslosenentschädigung während des vom Beschwerdeführer von sich aus besuchten Kochkurses liegt somit keine Verletzung von Bundesrecht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ia 133
23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juli 1991 i.S. F. gegen E. AG und Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 58 BV
; Besetzung des Gerichts; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Kann einem an einer zweiten kantonalen Berufungsverhandlung neu mitwirkenden Gerichtsmitglied der Prozessstoff durch Aktenstudium zugänglich gemacht werden, wird der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör nicht verletzt, wenn ihnen nicht erneut Gelegenheit gegeben wird, sich vernehmen zu lassen. Die Auswechslung eines Richters verstösst unter der genannten Voraussetzung auch nicht gegen
Art. 58 BV
(E. 1).

text:
Erwägungen
ab Seite 134
BGE 117 Ia 133 S. 134
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei dadurch verletzt worden, dass das Obergericht ihm trotz veränderter Besetzung keine Gelegenheit gegeben habe, sich neu mündlich oder schriftlich vernehmen zu lassen; dies sei mit § 169 aZPO/TG und
Art. 4 BV
nicht vereinbar. Durch die Auswechslung eines Richters an der zweiten Berufungsverhandlung sei auch
Art. 58 BV
verletzt worden.
e) Die Prozessparteien haben Anspruch darauf, dass kein Richter urteilt, der nicht Kenntnis von ihren Vorbringen und vom Beweisverfahren hat. Entscheidend ist dabei, dass einem neu mitwirkenden Richter der Prozessstoff durch Aktenstudium zugänglich gemacht werden kann. Dieser Anspruch war im vorliegenden Fall gewahrt, ohne dass dem Beschwerdeführer erneut hätte Gelegenheit gegeben werden müssen, sich vernehmen zu lassen. Das an der zweiten Berufungsverhandlung neu mitwirkende Gerichtsmitglied besass aufgrund der Akten die gleichen Kenntnisse wie die übrigen Richter. Sachverhalt und materiellrechtliche Ausgangslage blieben unverändert und waren auch aufgrund des Rückweisungsentscheides des Bundesgerichts nicht zu ergänzen. Somit konnte nach wie vor auf das Ergebnis der Beweisverhandlung vom 23. Juni 1988, das im Appellationsbrief enthalten war, und auf die
BGE 117 Ia 133 S. 135
Parteivorträge vor Obergericht, die im ersten Urteil ausreichend zusammengefasst waren, abgestellt werden.
Von einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann daher weder unter dem Gesichtspunkt einer willkürlichen Anwendung von § 169 aZPO/TG noch im Rahmen einer direkten Anrufung von
Art. 4 BV
die Rede sein. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass in
BGE 96 I 324
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nur deshalb angenommen wurde, weil nicht alle urteilenden Richter der ausschliesslich mündlichen, in keinem Protokoll festgehaltenen Beweisabnahme beigewohnt hatten. Die Tatsache schliesslich, dass ein Richter an einem Urteil mitgewirkt hat, ohne an sämtlichen Verhandlungen teilgenommen zu haben, verstösst nicht gegen
Art. 58 BV
(
BGE 96 I 323
). Was in der Beschwerde sonst unter Berufung auf die Garantie des verfassungsmässigen Richters vorgebracht wird, ist entweder bereits widerlegt worden oder erschöpft sich in nicht rechtsgenüglich substantiierten allgemeinen Vorwürfen.


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Urteilskopf
117 V 170
20. Auszug aus dem Urteil vom 6. Mai 1991 i.S. M. gegen Basler Versicherungs-Gesellschaft und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 4 und Abs. 8 UVV
,
Art. 4 Abs. 1 BV
: Taggeld bei Saisonbeschäftigung.
Die unterschiedliche Bemessung des Taggeldes bei Unfall und Rückfall in der erwerbslosen Zeit verstösst gegen das Gleichbehandlungsgebot.
Tritt der Rückfall in der "toten Saison" ein, bemisst sich das Taggeld deshalb nicht nach Abs. 8, sondern analog nach Abs. 4 Satz 2 von
Art. 23 UVV
.

text:
Erwägungen
ab Seite 170
BGE 117 V 170 S. 170
Auszug aus den Erwägungen:
4.
Zu prüfen ist, wie das Taggeld eines Saisonniers bei Rückfall in der erwerbslosen Zeit (sog. "tote Saison") zu berechnen ist.
a) Nach
Art. 15 UVG
werden Taggelder und Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen (Abs. 1). Als versicherter Verdienst für die Bemessung der Taggelder gilt der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Abs. 2). Der Bundesrat setzt den Höchstbetrag des versicherten Verdienstes fest und erlässt Bestimmungen über den versicherten Verdienst in
BGE 117 V 170 S. 171
Sonderfällen, namentlich unter anderem bei Versicherten, die unregelmässig beschäftigt sind (Abs. 3 Satz 1 und 3 lit. d).
b) Laut den allgemeinen Bestimmungen des
Art. 22 UVV
zum versicherten Verdienst bei Geldleistungen gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Er wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt (Abs. 3). Der Bundesrat hat in Ausführung von
Art. 15 Abs. 3 Satz 3 UVG
in
Art. 23 UVV
den "massgebenden Lohn für das Taggeld in Sonderfällen" geregelt. Als solche besonderen Tatbestände hat er u.a. die Saisonbeschäftigung und die Rückfälle wie folgt normiert:
Für einen Versicherten, der während einer Saisonbeschäftigung einen
Unfall erleidet, gilt Artikel 22 Absatz 3. Ereignet sich der Unfall in der
Zeit, in der er nicht erwerbstätig ist, so wird der im vorangegangenen Jahr
tatsächlich erzielte Lohn durch 365 geteilt (Abs. 4).
Bei Rückfällen ist der unmittelbar zuvor bezogene Lohn, mindestens aber
ein Tagesverdienst von 10 Prozent des Höchstbetrages des versicherten
Tagesverdienstes massgebend, ausgenommen bei Rentnern der
Sozialversicherung (Abs. 8).
c) Unter der Herrschaft des bis Ende 1983 in Kraft gewesenen KUVG (Art. 74) richtete die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) einem Saisonnier, der in der erwerbslosen Zeit im Heimatland verunfallte, ein nach Familienlasten abgestuftes, anhand der konkreten Methode auf der Annahme eines mittleren Lohnausfalles pauschaliertes Taggeld aus (
BGE 105 V 313
Erw. 3; in Nr. 5 der Rechtsprechungsbeilage zum Jahresbericht der SUVA 1981 auszugsweise veröffentlichtes Urteil C. vom 6. Oktober 1981; MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, S. 204 mit Hinweis). Im Vorentwurf zur UVV vom 20. März 1980 sah das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) in Art. 22 Abs. 5 (Vorläufer des heutigen
Art. 23 Abs. 4 UVV
) nur Sondervorschriften für während der Saisonbeschäftigung verunfallte Versicherte vor. Nachdem sich die SUVA hiegegen unter Hinweis auf die bisherige Praxis zur Wehr gesetzt hatte, traf die Kommission den Grundsatzentscheid, dem Versicherten, der in der "toten Saison" einen Unfall erleidet, ein reduziertes Taggeld zu gewähren (Protokoll der Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die obligatorische Unfallversicherung [nachstehend: Kommissionsprotokoll], Sitzung vom 9./10. Juni 1980, S. 17). Bei der zweiten Lesung vom 29./30. April und 5. Mai
BGE 117 V 170 S. 172
1981 erläuterte das Bundesamt die vorgesehene Regelung dahingehend, dass bei einem Unfall in der "toten Saison" der im vorangegangenen Jahr tatsächlich erzielte Lohn massgebend sei; dieser werde nicht, wie beim Unfall in der aktiven Zeit, auf ein Jahr umgerechnet, sondern unmittelbar durch 365 Tage geteilt, woraus ein Taggeld resultiere, das geringer sei als bei Unfall in der Saison (Kommissionsprotokoll S. 36 f.). Diese Vorstellungen fanden in der Folge Eingang in - mit dem geltenden Abs. 4 von
Art. 23 UVV
übereinstimmenden - Art. 23 Abs. 5 des Verordnungsentwurfs vom 15. Juli 1981.
Wie beim Grundfall, so gewährte die SUVA unter altem Recht auch dem Saisonnier, der in erwerbsloser Zeit einen Rückfall erlitt, ein pauschaliertes Taggeld (
BGE 105 V 314
Erw. 3b). Art. 22 Abs. 9 des Vorentwurfes vom 20. März 1980 bestimmte, dass bei Rückfällen der unmittelbar zuvor bezogene Lohn massgebend sei. An der Sitzung vom 9./10. Juni 1980 schlug die SUVA als zusätzliche Bemessungsgrundlage einen Mindesttagesverdienst von 25 Franken vor. Diese Ergänzung begründete die Anstalt mit der besonderen Problematik jener Versicherten, "die vor Eintritt eines Rückfalles keinen Lohn beziehen" (Kommissionsprotokoll S. 18). Aufgrund des Vernehmlassungsverfahrens beantragte das BSV im Februar 1982 eine Änderung in dem Sinne, als der (Mindest-) Tagesverdienst 10% des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes betrage, was der heutigen Fassung von
Art. 23 Abs. 8 UVV
entspricht.
5.
a) Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist der Begriff "unmittelbar" in
Art. 23 Abs. 8 UVV
nicht zeitlich, sondern als Hinweis auf das massgebliche Einkommen zu verstehen. Bei der Taggeldbemessung im Rückfall sei deshalb - und nur in dieser Bedeutung habe das Wort "unmittelbar" einen einleuchtenden regulatorischen Sinn - auf das letzte vor dem Rückfall erzielte Einkommen abzustellen. Der vorgängig dem Unfall erzielte Verdienst sei demgegenüber für die Berechnung der Taggelder nicht relevant, da diese Einbusse in der Regel bereits durch sozialversicherungsrechtliche Leistungen ausgeglichen sei. Schliesslich rechtfertige ein kurzfristiger Arbeitsunterbruch von zwei Monaten nicht, dass anstelle der Lohnverhältnisse vor Eintritt des Rückfalls ein abstrakter Minimalansatz zur Anwendung gelange.
b) Der Wortlaut von
Art. 23 Abs. 8 UVV
ist klar und bedarf keiner weiteren Auslegung. Massgebend für die Bemessung des Taggeldes in der erwerbslosen Zeit ist der zeitlich unmittelbar vor
BGE 117 V 170 S. 173
dem Rückfall bezogene Lohn ("reçu juste avant celle-ci"; "ottenuto immediatamente prima di questa"). Wohl drückt diese Bestimmung aus, dass im Gegensatz zur Grundregel (letzter vor dem Unfall bezogener Lohn) bei der Taggeldberechnung nicht auf den vor dem allenfalls weit zurückliegenden Unfall, sondern auf den vor dem Rückfall bezogenen Lohn abzustellen ist. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass der letzte Verdienst als Bemessungsgrundlage beizuziehen wäre. Wäre dies nämlich die Absicht des Verordnungsgebers gewesen, so hätte sich die Schaffung eines Mindesttaggeldes erübrigt. Zudem kann davon ausgegangen werden, dass er in diesem Fall ausdrücklich den letzten vor dem Rückfall erzielten Verdienst als massgebend erklärt hätte, wie er dies - in Anlehnung an
Art. 15 Abs. 2 UVG
- auch in
Art. 22 Abs. 3 UVV
getan hat. Ob indessen die Wendung "unmittelbar zuvor" der Auslegung im Sinne einer gewissen zeitlichen Ausdehnung zugänglich ist, wie der Beschwerdeführer meint, kann im Hinblick auf die nachfolgenden Erwägungen offengelassen werden.
6.
Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass die unterschiedliche Bemessung des Taggeldes bei Unfall und Rückfall je in der erwerbslosen Zeit zu einer
Art. 4 Abs. 1 BV
widersprechenden Ungleichbehandlung führe.
a) Nach der Rechtsprechung verstösst eine vom Bundesrat getroffene Regelung dann gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 114 V 184
Erw. 2b, 303 Erw. 4a,
BGE 112 V 178
Erw. 4c,
BGE 111 V 284
Erw. 5a, 395 Erw. 4a,
BGE 110 V 256
Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 116 V 58
Erw. 3b und 193 Erw. 3,
BGE 114 Ib 19
Erw. 2). Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 116 Ia 83
Erw. 6b,
BGE 114 Ia 2
Erw. 3, 224 Erw. 2b, 424 Erw. 4a,
BGE 112 Ia 258
Erw. 4b,
BGE 110 Ia 13
Erw. 2b,
BGE 101 Ia 200
Erw. 6 mit Hinweisen; HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 58; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 69 B I). Bei der Prüfung der Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu
BGE 117 V 170 S. 174
regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann jedoch das Eidg. Versicherungsgericht sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen (vgl.
BGE 116 V 58
Erw. 3b mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 73 B VI).
b) Gemäss Satz 2 von
Art. 23 Abs. 4 UVV
bestimmt sich das Taggeld bei Unfällen in der erwerbslosen Zeit nach dem im vorangegangenen Jahr tatsächlich erzielten (und anschliessend durch 365 geteilten) Verdienst. Demgegenüber beträgt das Taggeld beim Rückfall in der "toten Saison" 10% des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes. Dies hat zur Folge, dass ein Saisonnier - bei im übrigen gleichen Verhältnissen - massiv unterschiedliche Taggelder erhält, je nachdem ob er in der erwerbslosen Zeit einen Unfall oder einen Rückfall erleidet. So hätte beispielsweise ein Versicherter, der während neun Monaten im Jahr tätig ist und in dieser Periode einen Lohn von Fr. 36'000.-- verdient, bei einem Unfall in der "toten Saison" Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 79.-- (Anhang 2 zur UVV), während er bei einem Rückfall in der gleichen Zeit bloss ein Taggeld erhält, für dessen Berechnung ein Tagesverdienst von 10% des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes von derzeit Fr. 267.-- (vgl.
Art. 22 Abs. 1 UVV
in der ab 1. Januar 1991 geltenden Fassung) massgebend ist. Zwar hat die Versicherteneigenschaft bei
Art. 23 Abs. 4 UVV
ihre Grundlage im vorangehenden Arbeitsverhältnis (
Art. 3 Abs. 2 UVG
) bzw. in der diesem folgenden Abredeversicherung (
Art. 3 Abs. 3 UVG
,
Art. 8 UVV
), während sie bei Abs. 8 dieser Bestimmung an den primären Unfall anknüpft. Dieser Umstand stellt jedoch ebensowenig wie die "medizinisch-technische Unterscheidung" des Rückfalls vom Unfall einen sachlichen Grund dar, der eine solch stossende Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermöchte. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang auf die allgemeine Bestimmung des
Art. 11 UVV
zu verweisen. Danach werden die Versicherungsleistungen auch für Rückfälle und Spätfolgen gewährt, für Bezüger von Invalidenrenten jedoch nur unter den Voraussetzungen von Art. 21 des Gesetzes. Dieser Verweis einer im Zweiten Titel "Gegenstand der Versicherung" befindlichen Vorschrift auf eine Bestimmung im Dritten Teil des Gesetzes über die "Versicherungsleistungen" belegt, dass das unfallversicherungsrechtliche Leistungsgefüge - unter Vorbehalt von Ausnahmen - auf dem Grundsatz der Gleichstellung von Unfall und Rückfall basiert. Diesbezüglich ist den Materialien zu entnehmen,
BGE 117 V 170 S. 175
dass die SUVA in der UVV-Kommission den Vorschlag zum heutigen
Art. 11 UVV
(Rückfälle und Spätfolgen) einbrachte, weil das Gesetz zwar von Rückfällen und Spätfolgen spreche, aber nur im Zusammenhang mit Fällen, in denen bereits eine Rente ausgerichtet werde (
Art. 21 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 UVG
). Es müsse jedoch ganz allgemein festgehalten werden, dass Rückfälle und Spätfolgen unabhängig von einer Rentenberechtigung zur Ausrichtung der gesetzlich vorgesehenen Versicherungsleistungen führen sollen (Kommissionsprotokoll, Sitzung vom 9./10. Juni 1980, S. 8).
c) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass es der Bundesrat ohne triftige Gründe unterlassen hat, in
Art. 23 Abs. 8 UVV
in analoger Weise wie in Abs. 4 zwischen Versicherten zu unterscheiden, deren Rückfall während der Saisonbeschäftigung eintritt, und denjenigen, die vom Rückfall in der erwerbslosen Zeit betroffen werden. Er konnte nicht, ohne die Rechtsgleichheit zu verletzen, den ausserhalb der Saison verunfallten Versicherten eine taggeldmässige Sonderbehandlung zugestehen, diese aber den unter den gleichen Umständen "nur" einen Rückfall erleidenden Saisonbeschäftigten vorenthalten. Somit ist Taggeld des Saisonniers, der in der "toten Saison" einen Rückfall erleidet, analog
Art. 23 Abs. 4 Satz 2 UVV
zu bemessen.


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Urteilskopf
105 V 107
26. Estratto della sentenza del 4 aprile 1979 nella causa Piazza contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 45 und 50 VwVG
,
Art. 25 Abs. 2 VVRK
.
Die Prozessverfügung, mit welcher der erstinstanzliche Richter einen Kostenvorschuss verlangt, ist eine Zwischenverfügung; sie muss die Rechtsmittelbelehrung enthalten.
Art. 58 VwVG
. Neue Verfügung während der Rechtshängigkeit; zum Grundsatz der Prozessökonomie.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 105 V 107 S. 108
A.-
Il cittadino italiano Bruno Piazza, nato nel 1925, dopo una lunga residenza in Svizzera, rimpatriò definitivamente nel 1970. Già durante il soggiorno in questo Stato egli venne posto al beneficio di una rendita intera d'invalidità e della relativa rendita completiva per la moglie: prestazioni che gli vennero versate anche dopo il rimpatrio. Per decisione del 3 marzo 1972 la Cassa svizzera di compensazione pronunciò la riduzione della rendita alla metà...
Riesaminando il caso su domanda dell'interessato mediante decisione dell'11 aprile 1975 la Cassa svizzera di compensazione gli comunicò che le prestazioni assegnate non avrebbero subito cambiamento.
B.-
Il 2 maggio 1975 Bruno Piazza presentò un primo ricorso contro la decisione dell'11 aprile 1975 adducendo che le sue condizioni di salute erano peggiorate.
Il 28 febbraio 1978, applicando l'
art. 58 PA
, la Cassa svizzera di compensazione emanò una nuova decisione con la quale assegnava a Bruno Piazza una rendita intera d'invalidità dal dicembre 1974 al 31 ottobre 1975 e il 3 marzo 1978 (prima di presentare la risposta al ricorso) indirizzò all'assicurato una lettera-decisione in cui affermava che, riesaminato il caso sulla base di una nuova documentazione medica da lui presentata, egli era stato riconosciuto invalido in misura superiore ai due terzi tra il novembre 1974 e l'ottobre 1975 e in misura del 50% a partire dal 1o novembre successivo...
Contro questa decisione il 20 marzo 1978 l'interessato presentava un secondo ricorso alla competente Commissione di ricorso.
Con decisione procedurale del 22 giugno 1978, fatto riferimento ai ricorsi proposti il 2 maggio 1975 e il 20 marzo 1978, messo in risalto che la legge consentiva di mettere a carico del ricorrente le spese di procedura in caso di ricorso temerario, oppure se domiciliato all'estero di obbligarlo a fornire un anticipo sulle spese, il primo giudice comunicava a Bruno Piazza che il primo ricorso appariva privo di oggetto in quanto egli aveva ottenuto
BGE 105 V 107 S. 109
piena soddisfazione con l'attribuzione di una rendita intera sino al 31 ottobre 1975 e che il secondo era perlomeno temerario, avuto riguardo ai risultati degli accertamenti medici che escludevano un'invalidità superiore ai due terzi giusta il diritto svizzero. Concludendo il primo giudice invitava l'assicurato a versare la somma di Fr. 200.- (corrispondenti a Lit. 90 000.- ca.) entro il 14 luglio 1978 se avesse ritenuto di dover mantenere ambedue i ricorsi con la comminatoria, in caso di mancato pagamento, di non entrare nel merito dei gravami.
Mediante giudizio del 4 agosto 1978, ricordata la decisione procedurale del 22 giugno di quell'anno e costatata la scadenza infruttuosa del termine assegnato a Bruno Piazza, il primo giudice dichiarava irricevibile il ricorso proposto il 2 maggio 1975 e stralciava la causa dai ruoli.
C.-
Per il tramite dell'Istituto nazionale confederale di assistenza, Treviso, Bruno Piazza produce ricorso di diritto amministrativo contro il giudizio del 4 agosto 1978. Per il ricorrente si asserisce che la decisione negativa adottata nei suoi confronti è inesatta poiché gli deve essere riconosciuta una pensione intera d'invalidità. Si allega che il ricorrente è incapace al lavoro dal 1966 e a sostegno del gravame vengono prodotti una attestazione 13 dicembre 1977 della Commissione medica per le pensioni di guerra di Padova ... e un certificato medico del 9 settembre 1978 del dott. S. ...
Erwägungen
Diritto:
1.
...
2.
Giusta l'
art. 84 cpv. 2 LAVS
, applicabile per analogia a norma dell'
art. 69 LAI
nella procedura giudiziaria di ricorso in materia d'assicurazione svizzera per l'invalidità, i ricorsi inoltrati contro le decisioni della Cassa svizzera di compensazione sono giudicati dalla Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero, istanza amministrativa e autorità giudiziaria quest'ultime che, secondo l'art. 1 cpv. 1 e 2 lett. b) e d) della Legge federale sulla procedura amministrativa (PA), sottostanno alle disposizioni della legge medesima.
Secondo l'
art. 58 cpv. 1, 2 e 3 PA
l'autorità amministrativa inferiore può, fino all'invio della sua risposta, riesaminare la decisione impugnata. Se essa emana una nuova decisione deve
BGE 105 V 107 S. 110
notificarla immediatamente alle parti e comunicarla all'autorità di ricorso. Quest'ultima continua la trattazione del ricorso in quanto non sia divenuto senza oggetto per effetto della nuova decisione.
Nel caso in esame benché nella decisione procedurale del 22 giugno 1978 - priva dell'indicazione dei rimedi di diritto - il primo giudice avesse accennato ad ambedue i procedimenti promossi dal ricorrente, con giudizio del 4 agosto 1978 egli pronunciò soltanto l'inammissibilità del primo, senza statuire sul secondo. Malgrado l'applicazione dell'
art. 58 PA
da parte della Cassa svizzera di compensazione, il primo ricorso non era però da ritenere privo di oggetto perché in esso Bruno Piazza aveva chiesto più di quanto gli fosse stato assegnato con la decisione amministrativa del 28 febbraio 1978.
Trattandosi di due procedimenti relativi alla stessa causa e pendenti davanti allo stesso giudice, questi avrebbe dovuto ordinarne la riunione (v. GYGI: Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, IIa edizione, p. 51 lett. d) e Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung 1978, p. 26 e 27). Il tema di sapere se la mancata riunione costituisca in quanto violazione dei principi di economia processuale una violazione di diritto federale può rimanere aperto perché il querelato giudizio deve comunque essere annullato per le considerazioni qui di seguito esposte.
3.
Se in materia di assicurazione-invalidità (
art. 69 LAI
riferito all'
art. 85 cpv. 2 LAVS
) il principio è quello della gratuità del procedimento ricorsuale, trattandosi di prestazioni assicurative per l'
art. 25 cpv. 2 ODCR
è tuttavia possibile per la Commissione di ricorso di mettere le spese di procedura a carico del ricorrente quando il ricorso sia "temerario o irresponsabile". Inoltre, il ricorrente domiciliato all'estero può essere obbligato a fornire un'anticipazione delle spese processuali (
art. 63 cpv. 4 PA
).
Per costante giurisprudenza un ricorso è manifestamente sprovvisto di esito favorevole, onde sarebbe addirittura abusivo proporlo, soltanto quando appare escluso che il ricorrente potrebbe anche solo parzialmente vincere la causa (
DTF 98 V 119
consid. 4).
Per quanto attiene alla natura giuridica della decisione procedurale di anticipo spese del 22 giugno 1978 (GYGI: op.cit., p. 51 lett. c) il quale ascrive a detta categoria la "Verfügung eines Kostenvorschusses"), occorre
BGE 105 V 107 S. 111
occorre precisare che tale atto rientra nell'ambito delle decisioni incidentali, le quali - di principio - non sono impugnabili a titolo indipendente se non quando idonee a cagionare ad una parte un pregiudizio irreparabile (
art. 45 cpv. 1 PA
).
Nella fattispecie la decisione procedurale invitante Bruno Piazza a versare un'anticipo spese, munita della comminatoria che altrimenti l'istanza giurisdizionale di primo grado non sarebbe entrata nel merito del gravame e comportante quindi quale effetto la fine della lite senza giudizio di merito, configura a non far dubbio un provvedimento tale da determinare per l'interessato un pregiudizio irreparabile. Invero una decisione di questo tipo non è compresa nell'elenco delle decisioni incidentali, impugnabili a titolo indipendente, indicato all'
art. 45 cpv. 2 PA
. Tale elenco non è però esaustivo: prova ne è data dal fatto che la norma indica i provvedimenti impugnabili con la menzione "in particolare". Se giusta l'art. 45 cpv. 2 lett. h PA impugnabile è il rifiuto del gratuito patrocinio, a maggior ragione nel settore assicurativo sociale - in particolare in materia di assicurazione-invalidità dove come si è visto il principio è quello della gratuità della procedura ricorsuale - una decisione chiedente l'anticipo delle spese è decisione incidentale suscettibile di ricorso di diritto amministrativo indipendente. Pertanto la decisione procedurale resa dal primo giudice il 22 giugno 1978 era decisione incidentale e come tale impugnabile a titolo indipendente nel termine di 10 giorni dall'intimazione (
art. 50 PA
). Se Bruno Piazza non l'ha impugnata nei termini, per ciò non gli può essere mosso nessun addebito dal momento che la decisione stessa non era munita dell'indicazione dei rimedi di diritto. Ricevibile è pertanto il gravame anche se proposto tardivamente contro un giudizio con cui la comminatoria è stata attuata.
4.
Dato quanto precede il ricorso di diritto amministrativo deve essere considerato interposto sia contro la decisione procedurale, sia contro il giudizio di stralcio.
In quanto proposto contro la decisione procedurale il ricorso è da respingere perché sulla scorta degli atti in suo possesso - che non sono per nulla inficiati dalla documentazione medica prodotta in questa sede - legittimamente in un giudizio di apparenza la Commissione di ricorso ha ritenuto il gravame sprovvisto di probabilità di successo.
BGE 105 V 107 S. 112
In quanto proposto contro il giudizio di stralcio il ricorso di diritto amministrativo deve invece essere accolto perché tale giudizio è stato reso quale conseguenza di una decisione procedurale priva dell'indicazione dei rimedi di diritto e quindi non cresciuta in giudicato per quiescenza del termine di ricorso.
Ne consegue che con la reiezione del ricorso di diritto amministrativo contro la decisione incidentale essa diventa definitiva soltanto con la presente sentenza. Pertanto, a partire dalla data della notificazione di quest'ultima, al ricorrente viene assegnato un termine di 20 giorni per versare l'anticipo spese. Se entro questo termine l'anticipo sarà versato la Commissione di ricorso dovrà esaminare i due ricorsi. Nel caso contrario potrà stralciarli dal ruolo ambedue.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni
dichiara e pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto nel senso che il giudizio del 4 agosto 1978 viene annullato. Al ricorrente è assegnato un termine di 20 giorni dalla notificazione della presente sentenza per versare alla Commissione di ricorso la somma di Fr. sv. 200.- quale anticipo spese.


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Urteilskopf
117 IV 78
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1991 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 87 AHVG
i.V.m.
Art. 25 EOG
und
Art. 70 IVG
; Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen.
1. Eine Bestrafung nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
setzt keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Strafbarkeit der Nichtablieferung nach unbenütztem Ablauf der Mahnfrist voraus (E. 1).
2. Eine Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen liegt nur dann vor, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung die erforderlichen (vorhandenen) Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat so für andere Zwecke als die Zahlung an die Ausgleichskasse verwendet, dass nicht davon ausgegangen werden kann, er werde seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt nachkommen können (Änderung der Rechtsprechung, E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 117 IV 78 S. 79
A.-
K. erstellte in der Zeit von November 1983 bis Juni 1984 in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der X. AG (die am 2. März 1984 in die Y. AG umgewandelt wurde) die Lohnabrechnungen in eigener Regie und zog dabei unter anderem die Arbeitnehmerbeiträge der AHV vom Bruttolohn ab, ohne diese vollumfänglich an die zuständige Ausgleichskasse weiterzuleiten, obwohl ihm Fr. 45'552.-- liquide Mittel zur Verfügung gestanden hatten.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz verurteilte K. gestützt auf diesen Sachverhalt am 18. Januar 1990 in zweiter Instanz wegen Zweckentfremdung von Arbeitnehmerbeiträgen im Sinne von
Art. 87 AHVG
i.V.m.
Art. 25 EOG
und
Art. 70 IVG
zu einer Busse von Fr. 500.--.
B.-
Gegen dieses Urteil wendet sich K. mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, in welcher er beantragt, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung, eventuell Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C.-
Das Kantonsgericht hat Gegenbemerkungen eingereicht, zu welchen K. unaufgefordert Stellung nahm.
Die Staatsanwaltschaft hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 87 Abs. 3 AHVG
(SR 831.10) wird mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 20'000.-- bestraft, wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, sie indessen dem vorgesehenen Zweck entfremdet.
b) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Arbeitnehmern von ihrem Lohn abgezogene Beiträge nicht im erforderlichen Umfang der Ausgleichskasse zugeführt zu haben; er macht jedoch geltend, er könnte nur bestraft werden, wenn er im Rahmen eines ordnungsgemässen Mahnverfahrens auch auf die Strafbarkeit der Nichtablieferung von Arbeitnehmerbeiträgen hingewiesen worden wäre.
c) Gemäss
Art. 37 Abs. 2 AHVV
ist mit der Mahnung auf die Folgen der Missachtung der Mahnung hinzuweisen. Der Beschwerdeführer leitet daraus ab, zu einem ordnungsgemässen
BGE 117 IV 78 S. 80
Mahnverfahren gehöre auch der ausdrückliche Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen im Falle des unbenützten Ablaufs der Mahnfrist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist ein solcher Hinweis in diesem Zusammenhang nicht erforderlich (unveröffentlichter Entscheid vom 3. Dezember 1985 i.S. W., E. 2; vgl. Hinweis auf diesen Entscheid in ZAK 1986, S. 427 f.). Eine Hinweispflicht als Voraussetzung für die strafrechtliche Verantwortlichkeit kommt vielmehr nur in Betracht, wenn das Gesetz oder gegebenenfalls die Verordnung ausdrücklich einen solchen Hinweis verlangt, wie dies etwa in
Art. 292 StGB
der Fall ist. Aus der AHV-Gesetzgebung ergibt sich keine derartige Hinweispflicht. Der Einwand des Beschwerdeführers erweist sich deshalb als unbegründet.
2.
a) Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erfüllt der Arbeitgeber
Art. 87 Abs. 3 AHVG
in objektiver Hinsicht, wenn er die tatsächlich vom Lohn abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge nicht spätestens innert der angesetzten Mahnfrist an die Ausgleichskasse überweist, wobei unerheblich ist, dass dem Arbeitgeber die dazu erforderlichen Mittel fehlten und diese ihm auch nicht von Dritten zur Verfügung gestellt wurden (
BGE 107 IV 205
mit Hinweis).
Zu diesem Urteil warf SCHULTZ die Frage auf, wie sich ein Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Auffassung denn verhalten solle, wenn er wirklich nicht in der Lage sei, mehr als die den Arbeitnehmern geschuldeten Nettolöhne zu bezahlen (ZBJV 1982, S. 560).
b) Soweit
BGE 107 IV 205
ff. die Möglichkeit des Arbeitgebers, seiner Zahlungspflicht nachzukommen, als unerheblich erachtet, kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Falls
Art. 87 Abs. 3 AHVG
- wovon der erwähnte Entscheid auszugehen scheint - die Nicht-Erfüllung einer Zahlungspflicht innert der angesetzten Mahnfrist sanktionierte, würde dies nach den allgemeinen Regeln des Unterlassungsdeliktes voraussetzen, dass der Arbeitgeber überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Pflicht nachzukommen (NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl., S. 208; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, 4. Aufl., S. 183; STRATENWERTH, Allg. Teil I, S. 386; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., S. 141;
BGE 116 IV 389
E. 2e betreffend Nichtbezahlen der Militärpflichtersatzabgabe); daran fehlt es, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt über die Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge nicht verfügte.
BGE 117 IV 78 S. 81
c) Es erscheint indessen fraglich, ob
BGE 107 IV 205
ff. bei der Auslegung von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
von einem zutreffenden Ansatz ausgegangen ist. Denn das Gesetz umschreibt die Tathandlung nicht als Unterlassen der Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge spätestens innert der angesetzten Mahnfrist, sondern verwendet die Formulierung: Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht, "sie indessen dem vorgesehenen Zwecke entfremdet".
d) Die Arbeitnehmerbeiträge sind erst fällig nach Ablauf der Zahlungsperiode von in der Regel einem Monat (
Art. 34 Abs. 1 und Abs. 4 AHVV
); darüber hinaus steht dem Arbeitgeber eine zehntägige Zahlungsfrist zu; kommt er dieser nicht nach, so ist ihm im Mahnverfahren eine Nachfrist zu setzen, die spätestens zwei Monate nach Ablauf der Zahlungsperiode abläuft (
Art. 37 Abs. 3 AHVV
). Es stellt sich deshalb die Frage, in welchem Zeitpunkt der Arbeitgeber über die nötigen Mittel zur Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge verfügen muss.
aa) Auszugehen ist vom Wortlaut von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
. Dieser setzt voraus, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abgezogen hat; denn nur diese tatsächlich abgezogenen Beiträge ("sie") können nach dem Wortlaut überhaupt zweckentfremdet werden. Der Tatbestand kann daher von vornherein nur erfüllt werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt der Lohnauszahlung an die Arbeitnehmer die erforderlichen Mittel oder ein diesen entsprechendes Substrat besitzt, das er nach Auszahlung der Löhne der Ausgleichskasse zur Verfügung halten könnte.
bb) Die blosse Nichtbezahlung an die Ausgleichskasse ist daher keine Zweckentfremdung im Sinne von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
, solange ein Substrat beim Arbeitgeber vorhanden ist und die entsprechenden Mittel auch jederzeit überwiesen werden könnten. Denn wie die nicht rechtzeitige Ablieferung einer anvertrauten Geldsumme keine Veruntreuung darstellt (SCHUBARTH, Kommentar StGB,
Art. 140 N 47
), die Tathandlung vielmehr in der Vereitelung des obligatorischen Anspruchs des Treugebers liegt (REHBERG, Strafrecht III, S. 61; STRATENWERTH, Bes. Teil I, S. 191; SCHULTZ, ZBJV 1973, S. 417; NOLL, Bes. Teil, S. 154; SCHUBARTH, a.a.O.,
Art. 140 N 47
), kann nicht von einer Zweckentfremdung gesprochen werden, wenn lediglich nicht oder nicht rechtzeitig bezahlt wird. Eine Zweckentfremdung im Sinne von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
liegt daher - entgegen
BGE 107 IV 205
ff. und 80 IV
BGE 117 IV 78 S. 82
184 ff. - nur dann vor, wenn der Arbeitgeber die erforderlichen Mittel oder das Substrat für andere Zwecke verwendet.
Allerdings findet sich in der
Art. 87 Abs. 3 AHVG
entsprechenden Strafnorm von
Art. 76 Abs. 3 BVG
(SR 831.40) die abweichende Formulierung: "Wer als Arbeitgeber einem Arbeitnehmer Beiträge vom Lohn abzieht und diese nicht an die zuständige Vorsorgeeinrichtung überweist." Es wird angenommen, diese Bestimmung des BVG vom 25. Juni 1982 sei der Parallelbestimmung des älteren AHVG nachgebildet (HANS-MICHAEL RIEMER, Die Strafbestimmungen über die berufliche Vorsorge (
Art. 75-79 BVG
), Gedächtnisschrift für Peter Noll, Zürich 1984, S. 268 und 272 Fussnote 22; vgl. auch Botschaft BBl 1976 I 271: "Bei der Ausarbeitung der Strafbestimmungen wurde darauf geachtet, dass sie im Einklang mit denjenigen des AHVG stehen."). Hingegen verwendet Art. 112 Abs. 2 des UVG vom 20. März 1981 (SR 832.20) wieder die gleiche Formulierung wie
Art. 87 Abs. 3 AHVG
. Aus
Art. 76 Abs. 3 BVG
lässt sich deshalb nichts gegen die vorstehend entwickelte Lösung ableiten. Da der Beschwerdeführer im übrigen nicht nach dieser Bestimmung bestraft wurde, kann offenbleiben, wie sie in diesem Punkte auszulegen wäre.
cc) Grundgedanke von
Art. 87 Abs. 3 AHVG
ist eine Substraterhaltungspflicht. Da es sich jedoch nicht um einen eigentlichen Veruntreuungstatbestand handelt, sondern der Zeitpunkt des Lohnabzugs und der Zeitpunkt der Zahlungspflicht auseinanderfallen, muss es dem Arbeitgeber erlaubt sein, mit dem Substrat so zu wirtschaften, dass bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgegangen werden kann, dass er seiner Zahlungspflicht im letztmöglichen Zeitpunkt werde nachkommen können; denn die Erfüllung der Zahlungspflicht ist ja auch dann noch möglich, wenn man annehmen darf, bei vernünftigem Wirtschaften würden auf diesen Zeitpunkt die dafür erforderlichen Kredite gewährt. (Auch ohne diese Einschränkung des objektiven Tatbestandes würde die Strafbarkeit in diesem Fall in der Regel wohl mangels Vorsatz entfallen.)
dd) Das Vorhandensein eines Substrates kann dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Lohnauszahlung gestützt auf vorhandene Vermögenswerte die nötigen Kredite für die Bezahlung der Arbeitnehmerbeiträge erhältlich machen könnte. Eine Zweckentfremdung kann somit auch in der nachträglichen Verunmöglichung der Krediterlangung liegen; so etwa dann, wenn bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt
BGE 117 IV 78 S. 83
Kredite für andere Zwecke aufgenommen und verbraucht werden, ohne dass man bei objektiver Betrachtungsweise davon ausgehen konnte, bis zum letztmöglichen Zahlungszeitpunkt würden neue Kredite in Höhe des Substrates gewährt.
e) Die Vorinstanz stellt für das Bundesgericht verbindlich fest, per Ende Juni 1984 seien liquide Mittel in Höhe von Fr. 45'552.-- vorhanden gewesen; weder im September noch im Dezember 1984 seien die Beitragszahlungen erfolgt; nach der Konkurseröffnung am 11. Februar 1985 hätten die Arbeitnehmerprämien für die Zeit ab Januar 1984 abgeschrieben werden müssen.
Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer jedenfalls per Ende Juni 1984 über die Mittel zur Bezahlung der in der Zeit von Januar-Juni 1984 abgezogenen Arbeitnehmerbeiträge verfügte. Indem er die entsprechenden Beträge nicht an die Ausgleichskasse weiterleitete, sondern anderweitig darüber verfügte, erfüllte er den Tatbestand jedenfalls in bezug auf die Arbeitnehmerbeiträge der Monate Januar-Juni; denn entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt es nicht darauf an, ob er zum Zeitpunkt der massgeblichen Mahnungen (28. September und 11. Dezember) über die entsprechenden Mittel verfügte.
Fragen kann man sich einzig, ob, wie der Beschwerdeführer offenbar geltend machen will, die Pflicht zur Substraterhaltung unter bestimmten Umständen zurückzutreten hat hinter der Pflicht, in einer Notsituation alles zur Erhaltung eines Betriebes Notwendige vorzukehren. Die Vorinstanz hält dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe jene Gläubiger bezahlt, die zur Aufrechterhaltung des Betriebes hätten bezahlt werden müssen, entgegen, er habe die Ausgabenprioritäten falsch gesetzt. Dass und weshalb sie insoweit Bundesrecht falsch angewendet hätte, wird in der Beschwerdeschrift nicht substantiiert dargelegt und ist aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes auch nicht ersichtlich. Die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber zur Erhaltung des Betriebes auf das Substrat der Arbeitnehmerbeiträge greifen darf oder ein solches Verhalten zumindest unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit normgemässen Verhaltens entschuldigt erscheint, braucht deshalb hier nicht weiter vertieft zu werden.


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Urteilskopf
125 II 230
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. April 1999 i.S. L.G. und S.G. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1, 3 und 12 OHG
: Verhältnis familienrechtlicher Kindesschutzmassnahmen zur Opferhilfe.
Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides ist trotz rein hypothetischer Pflicht zur Rückzahlung bezogener Entschädigungen gegeben (E. 1).
Betreuungskosten können als Hilfeleistung unter
Art. 3 OHG
oder als Entschädigung unter
Art. 12 OHG
fallen (E. 2).
Bewirken getroffene Massnahmen des familienrechtlichen Kindesschutzes einen hinreichenden Schutz im Sinn des OHG, besteht kein Anspruch mehr auf Leistungen durch die Opferhilfe (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 125 II 230 S. 231
M.G. pflegte seine beiden Töchter L.G., geb. 1980, und S.G., geb. 1984, mit einem Ledergürtel zu schlagen. Die Vormundschaftsbehörde von Zuchwil entzog ihm deshalb am 21. Juni 1994 bzw. am 5. Juli 1994 die väterliche Obhut und platzierte die Töchter im Sozialpädagogischen Kleinheim für Jugendliche «Roots» in Derendingen. Am 16. August 1994 wurde eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 ZGB
errichtet und am 22. Mai 1995 entzog das Oberamt Bucheggberg-Wasseramt dem Vater die elterliche Gewalt über seine Töchter. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt verurteilte M.G. am 29. September 1994 wegen mehrfacher Tätlichkeiten gegenüber seinen Töchtern zu 14 Tagen Haft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Die X. AG, Dienstleistungen für Soziale Sicherheit, ersuchte das Amt für Gemeinden und Soziale Sicherheit, Abteilung Soziale Dienste und Familien, im Namen von L.G. und S.G. wiederholt um Leistungen nach der Opferhilfegesetzgebung. Am 5. Juli 1995 verfügte die Abteilung eine Kostengutsprache für juristische Beratung von maximal 7 Stunden und für sozialmedizinische Beratung im Umfang von höchstens Fr. 1'500.--.
Am 21. Juni 1996 ersuchte die X. AG um weitere Hilfe nach Opferhilfegesetz, insbesondere um Übernahme der bisher im Kleinheim Roots entstandenen Aufenthaltskosten und um Kostengutsprache für die entsprechenden künftig noch entstehenden Aufwendungen, sowie um die Zusprechung einer Genugtuungssumme. Die Abteilung Soziale Dienste und Familien des Amtes für Gemeinden und Soziale Sicherheit wies das Gesuch am 2. Dezember 1996 bezüglich der Kosten ab; die Genugtuungsforderung verwies sie aus Zuständigkeitsgründen in ein separates Verfahren.
BGE 125 II 230 S. 232
Die X. AG führte im Namen von L.G. und S.G. Verwaltungsbeschwerde gegen diesen Entscheid. Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies die Beschwerde am 16. Juli 1997 ab; auf das Gesuch um Zusprechung einer Genugtuungssumme trat das Departement nicht ein.
Im Namen von L.G. und S.G. erhob die X. AG am 10. September 1997 kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies die Beschwerde am 17. Dezember 1997 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 2. Februar 1998 stellt die X. AG im Namen von L.G. und S.G. im Wesentlichen den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 17. Dezember 1997 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
a) Gegen Verfügungen letzter Instanzen der Kantone im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht gemäss
Art. 97 Abs. 1 OG
und
Art. 98 lit. g OG
zulässig. Ein Ausschlussgrund nach
Art. 99-102 OG
besteht nicht. Insoweit steht einem Eintreten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nichts entgegen.
b) Nach
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass die Kosten ihres Heimaufenthaltes durch Sozialhilfe gedeckt werden, die teils von der Gemeinde Zuchwil, teils vom Kanton Solothurn geleistet wird. Nach § 61 Abs. 3 in Verbindung mit § 56 des kantonalen Sozialhilfegesetzes vom 2. Juli 1989 (SHG; BGS 835.221) wird wirtschaftliche Hilfe, die ein Empfänger für sich selbst während seiner Unmündigkeit oder bis zum Abschluss einer Ausbildung bezogen hat, in der Regel von diesem nicht zurückgefordert. Das Verwaltungsgericht hat daraus den Schluss gezogen, es sei nach kantonalem Recht zumindest nicht ausgeschlossen, dass ein unmündiger Empfänger von Sozialhilfe diese später zurückzahlen müsse, und hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Õberprüfung des angefochtenen Entscheids bejaht. Dieser Auffassung hat allerdings das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit
BGE 125 II 230 S. 233
des Kantons Solothurn in seiner Vernehmlassung vom 20. Mai 1998 widersprochen: Die Kosten der Kindesschutzmassnahmen würden sozialhilferechtlich den Eltern angerechnet, die gemäss
Art. 276 ZGB
für den Unterhalt der Kinder aufzukommen haben; rückerstattungspflichtig seien daher ausschliesslich die Eltern (hier: der Vater) und nicht die Kinder; diese erlitten daher durch die sozialhilferechtliche Kostentragung keinerlei finanziellen Nachteil.
Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichtes sein, über die zwischen der kantonalen Verwaltung und dem Verwaltungsgericht streitige Auslegung des kantonalen Sozialhilfegesetzes zu entscheiden, zumal sich die Frage einer Rückerstattungspflicht aktuell nicht stellt, also hypothetischer Natur ist. Es muss daher im vorliegenden Zusammenhang genügen, dass eine spätere Rückzahlungspflicht der Beschwerdeführerinnen - zumindest nach Auffassung des Verwaltungsgerichts als oberster kantonaler Gerichtsinstanz im Bereich des Sozialrechts - nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Unter diesen Umständen haben sie ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert.
c) Die Beschwerdeführerinnen haben im kantonalen Verfahren ein Genugtuungsbegehren gestellt. Das Departement trat auf dieses nicht ein und das Verwaltungsgericht bestätigte diesen Entscheid. In der vorliegenden Beschwerde wird der Nichteintretensentscheid nicht beanstandet. Die Beschwerdeführerinnen beantragen allerdings die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Soweit damit auch die Aufhebung des den Genugtuungsanspruch betreffenden Teils verlangt wird, kann darauf mangels sachbezogener Begründung nicht eingetreten werden (
Art. 108 Abs. 2 OG
; vgl.
BGE 118 Ib 134
E. 2 S. 135 f.). Im Übrigen ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten.
d) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Õberschreitung oder Missbrauch des Ermessens (
Art. 104 lit. a OG
) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts geltend gemacht werden (
Art. 104 lit. b OG
). Als Vorinstanz amtete eine richterliche Behörde. Das Bundesgericht ist an deren tatsächliche Feststellungen gebunden, soweit diese nicht offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande kamen (
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
a) Nach
Art. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5)
begründen nur Straftaten, die das
BGE 125 II 230 S. 234
Opfer in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigen, die Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes. Das Bundesgericht verneinte bisher die Opfereigenschaft, wenn blosse Tätlichkeiten vorlagen. Ob die im vorliegenden Fall betroffenen Beschwerdeführerinnen in ihrer psychischen Integrität verletzt wurden, hat das Verwaltungsgericht nicht näher geprüft. Auch im bundesgerichtlichen Verfahren muss die Frage nicht abschliessend beurteilt werden, da die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ohnehin abzuweisen ist (soweit darauf überhaupt einzutreten ist), wie sich im Folgenden ergeben wird.
b) Opfer einer Straftat im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 OHG
sind berechtigt, die im Gesetz vorgesehene Hilfe zu beanspruchen. Die Beratungsstellen leisten und vermitteln dem Opfer medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe und informieren über die Hilfsangebote (
Art. 3 Abs. 2 OHG
). Sie leisten ihre Hilfe sofort und wenn nötig während längerer Zeit; sie müssen so organisiert sein, dass sie jederzeit Soforthilfe leisten können (
Art. 3 Abs. 3 OHG
). Die Leistungen der Beratungsstellen und die Soforthilfe sind unentgeltlich; die Beratungsstellen übernehmen weitere Kosten, wie Arzt-, Anwalts- und Verfahrenskosten, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist (
Art. 3 Abs. 4 OHG
). Nebst der Inanspruchnahme von Leistungen der Beratungsstellen können Opfer einer in der Schweiz verübten Straftat im Kanton, in dem die Tat begangen wurde, unter den Voraussetzungen von
Art. 12 OHG
eine Entschädigung oder Genugtuung geltend machen.
c) Die Beschwerdeführerinnen wurden aufgrund einer vormundschaftlichen Kindesschutzmassnahme in das Jugendheim «Roots» in Derendingen eingewiesen. Die Einwohnergemeinde Zuchwil, deren Vormundschaftsbehörde die Massnahme angeordnet hatte, hat für einen Teil der Kosten des Heimaufenthaltes nach Massgabe des Sozialhilfegesetzes aufzukommen (§ 56 SHG). Die Beschwerdeführerinnen möchten mit ihrer Beschwerde erreichen, dass die Opferhilfe die Heimkosten übernimmt.
d) Betreuungskosten können unter zwei Arten des Opferhilfeangebots fallen: Zum einen kann sich die Frage im Rahmen der Beratungshilfe nach
Art. 3 OHG
stellen; sind die Voraussetzungen für eine Hilfeleistung gegeben, beurteilt sich eine Kostenübernahme nach Abs. 4 der genannten Bestimmung. Andererseits können Betreuungskosten als Aufwendungen zur Schadensbehebung in Betracht fallen; wird mit dem Kostenübernahmebegehren eine Schadenersatzleistung bezweckt, handelt es sich um ein Entschädigungsbegehren
BGE 125 II 230 S. 235
im Sinn von
Art. 12 Abs. 1 OHG
. Beide Ansprüche können unabhängig voneinander geltend gemacht werden. Der Berechtigte hat die Wahl zu treffen, in welchem Sinn er Opferhilfe beanspruchen will. Ob vorliegend ein Anspruch nach
Art. 3 Abs. 4 OHG
oder nach
Art. 12 Abs. 1 OHG
oder nach beiden Bestimmungen zur Diskussion steht, hängt von den Begehren ab, welche die Beschwerdeführerinnen gestellt und in ihren Eingaben begründet haben.
Das Verwaltungsgericht fasste das Kostenübernahmebegehren als Entschädigungsbegehren gemäss
Art. 11 ff. OHG
auf. Es hat übersehen, dass die Beschwerdeführerinnen gar nie Entschädigungsbegehren gestellt haben. In ihren Eingaben unternehmen sie nicht einmal den Versuch, einen Schaden zu behaupten, für welchen sie durch die Opferhilfe entschädigt werden möchten. Es liegt kein Entschädigungsanspruch im Streit. Mit ihrem Kostenübernahmebegehren beanspruchen die Beschwerdeführerinnen ausschliesslich eine Hilfeleistung im Sinn von
Art. 3 OHG
.
3.
a) Muss ein Opfer infolge der Straftat in einer geeigneten Institution betreut werden, so wird die Beratungsstelle diese Aufgabe in der Regel nicht selber wahrnehmen können, sondern Dritthilfe vermitteln und - sofern die Voraussetzungen für eine Kostentragung gemäss
Art. 3 Abs. 4 OHG
gegeben sind - Kostengutsprache leisten. Im vorliegenden Fall hat die Beratungsstelle weder die Heimplatzierung vermittelt noch Kostengutsprache geleistet. Erst rund zwei Jahre nach dem Heimeintritt haben die Beschwerdeführerinnen ihr Kostenübernahmebegehren gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war eine Vermittlung von Dritthilfe nicht mehr erforderlich. Es kann deshalb nur noch darum gehen, ob die Opferhilfe Kosten von Massnahmen übernehmen muss, die eine andere in der Sache zuständige Behörde ohne Einbezug der Beratungsstelle angeordnet hat.
b) Das Verwaltungsgericht hat unter Hinweis auf die Botschaft des Bundesrates zum Opferhilfegesetz vom 25. April 1990 ausgeführt, dass die Entschädigung durch den Staat die Ausnahme zu bilden habe, indem die Opferhilfe nicht an die Stelle anderer, dem Opfer bereits aufgrund bestehender Gesetze zustehender Entschädigungsmöglichkeiten treten solle (BBl 1990 II 961 ff., insbesondere S. 976). Der hier angesprochene Grundsatz der Subsidiarität ist in
Art. 14 OHG
verankert und betrifft das im 4. Abschnitt des Gesetzes geregelte Entschädigungssystem, d.h. die Leistung von Entschädigung und Genugtuung gemäss
Art. 11 ff. OHG
. Das Verwaltungsgericht ist gestützt auf
Art. 14 OHG
zum Schluss gekommen, dass die Normen
BGE 125 II 230 S. 236
über den zivilrechtlichen Kindesschutz vorgehen und dass deshalb eine Übernahme der umstrittenen Heimkosten durch die Opferhilfestelle ausgeschlossen sei. Diese Schlussfolgerung geht von einer unzutreffenden Prämisse aus:
Art. 14 OHG
bezieht sich - wie sich aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung der Bestimmung ohne weiteres ergibt - nur auf Ansprüche, die dem Opfer als Entschädigung für erlittenen Schaden und als Genugtuung zustehen. Um solche Ansprüche geht es aber - wie bereits gesagt - im vorliegenden Fall nicht. Die genannte Bestimmung ist deshalb auf die hier zur Diskussion stehende Anspruchskollision grundsätzlich nicht anwendbar. Es kann aus ihr kein Vorrang kindesschutzrechtlicher Massnahmen gegenüber Betreuungsleistungen nach
Art. 3 Abs. 2 OHG
abgeleitet werden und somit auch keine Regelung für die umstrittene Frage, ob die Opferhilfestelle die Kosten der von der Vormundschaftsbehörde Zuchwil angeordneten Massnahme zu tragen habe. Auch die übrigen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes enthalten keine ausdrückliche Regelung dieser Frage.
c) Das Verwaltungsgericht hat festgehalten, dass die Folgen der Straftat nur eine Teilursache für die Heimeinweisung bilden. Mitursächlich waren auch das familiäre Umfeld und die Unfähigkeit der Eltern der Beschwerdeführerinnen, die Erziehungsaufgaben wahrzunehmen. Das Bundesgericht ist an diese Sachfeststellungen gebunden. Es ist somit davon auszugehen, dass die Folgen der Straftat für die Anordnung und Beibehaltung der Massnahme nicht allein entscheidend waren, obwohl die Heimbetreuung den Beschwerdeführerinnen auch ermöglichen sollte, die unmittelbaren Folgen der Straftat zu bewältigen. Vor diesem Hintergrund weist die Massnahme in sachlicher Hinsicht sowohl eine kindes- als auch eine opferschutzrechtliche Komponente auf; insofern überschneidet sich die Zielsetzung des Kindesschutzes mit derjenigen des Opferschutzes. Im Rahmen einer Gesamtbeurteilung kommt den Folgen der Straftat kein derartiges ursächliches Gewicht zu, dass man sagen könnte, der kindesschutzrechtliche Charakter der Massnahme werde in den Hintergrund gedrängt. Dies schliesst es aus, den allfälligen Vorrang der Opferhilfe mit dem Zweck der Massnahme zu begründen.
d) Nach
Art. 1 Abs. 1 OHG
soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden. Soweit wirksame Hilfe durch andere Institutionen geleistet wird, kann es nicht dem Zweck des Opferhilfegesetzes entsprechen, diese Leistungen zurückzudrängen. Bewirken die angeordneten Massnahmen
BGE 125 II 230 S. 237
des familienrechtlichen Kindesschutzes einen hinreichenden Schutz im Sinn des Opferhilfegesetzes, besteht grundsätzlich keine Notwendigkeit für eine nachträgliche Betreuungshilfe seitens der Beratungsstelle. Dies bedeutet für den vorliegenden Fall, dass - wie schon gesagt - die angeordnete kindesschutzrechtliche Heimeinweisung Betreuungshilfe durch die Beratungsstelle überflüssig machte. Insofern fehlt die Grundlage für eine Kostentragung durch die Opferhilfe, wie sie sonst besteht, wenn die Beratungsstelle im Rahmen der Soforthilfe und der weiteren Hilfe Betreuungsleistungen vermittelt hat.
e) Es kann auch nicht gesagt werden, dass materielle Hilfe seitens der Beratungsstelle nötig sei, um die unbestrittenermassen gebotene Heimbetreuung sicherzustellen. Die Finanzierung des Heimaufenthaltes ist auch dann gewährleistet, wenn es sich nicht um Opferhilfe handelt: In diesem Fall finden gemäss § 56 SHG die Grundsätze des kantonalen Sozialhilfegesetzes Anwendung. Die Möglichkeit eines sozialhilferechtlichen Rückerstattungsanspruchs gegen die Beschwerdeführerinnen kann für sich allein nicht die Kostentragung durch die Opferhilfe rechtfertigen. Immerhin besteht die Möglichkeit, im Überschneidungsbereich von Opferhilfe und Kindesschutz auf die - ohnehin nur als Ausnahme vorgesehene - Rückerstattungsmöglichkeit gemäss § 61 Abs. 3 i.V.m. § 56 SHG zu verzichten, um eine Schlechterstellung von minderjährigen Opfern zu verhindern, welche aufgrund der bereits ergriffenen Kindesschutzmass- nahmen nicht in den Genuss von Opferhilfe gekommen sind. Eine derartige Schlechterstellung ist ohnehin ausgeschlossen, wenn generell davon abgesehen wird, die Kosten von Kindesschutzmassnahmen von den Kindern zurückzufordern, wie dies das Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn dargelegt hat (vgl. oben, E. 1b).
f) Für den Zeitraum nach der Gesuchseinreichung vom 21. Juni 1996 hat das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf ein ärztliches Gutachten vom 10. Januar 1996 ausgeführt, dass es längst nicht mehr darum gehen könne, mit dem Heimaufenthalt das vom Opferhilfegesetz beabsichtigte Ziel der Wiederherstellung des vordeliktischen Zustandes zu verwirklichen. Dem Antrag der Vormundschaftsbehörde vom 25. April 1995 könne entnommen werden, dass beabsichtigt gewesen sei, die Kinder wieder in die Obhut des Vaters zu übergeben, was letztlich einzig an der Uneinsichtigkeit und der gänzlich fehlenden Kooperationsbereitschaft des Vaters gescheitert sei. Damit sei belegt, dass selbst aus der Sicht der Vormundschaftsbehörde
BGE 125 II 230 S. 238
die Folgen des strafbaren Verhaltens damals bereits nicht mehr andauerten. Wolle sich aber der erziehungsberechtigte Elternteil nicht um die Kinder kümmern, bestehe eine mit keinem strafbaren Verhalten im Zusammenhang stehende Situation, bei der die Vormundschaftsbehörde für das Kindeswohl zu sorgen habe. Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts sind nicht zu beanstanden. Es verletzt kein Bundesrecht, dass das Verwaltungsgericht bezogen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (21. Juni 1996) die Folgen der körperlichen Misshandlung als nicht mehr ursächlich für die Fortsetzung der therapeutischen Heimbetreuung erachtet hat. Damit kann eine Prüfung unterbleiben, ob die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Gesuch wenigstens für die Zukunft hätten verlangen können, dass an die Stelle der Kindesschutzmassnahme eine Opferhilfeleistung trete.


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Urteilskopf
105 V 117
28. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juli 1979 i.S. Brenninkmeijer gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 1 AHVV
.
- Sinngemässe Anwendung der ausserordentlichen Beitragsbemessungsmethode bei Selbständigerwerbenden auf die Beitragsbemessung bei Veränderung der Berechnungsgrundlagen Nichterwerbstätiger.
- Bestätigung der Verwaltungspraxis, wonach die ausserordentliche Bemessungsmethode nur dann bei Nichterwerbstätigen zur Anwendung gelangt, wenn der nach dieser Methode errechnete Beitrag um mindestens 25% von demjenigen abwiche, der sich bei Anwendung der ordentlichen Methode ergäbe.

text:
Erwägungen
ab Seite 117
BGE 105 V 117 S. 117
Aus den Erwägungen:
Die Sozialversicherungsbeiträge der Nichterwerbstätigen richten sich nach deren Vermögen und Renteneinkommen (
Art. 10 Abs. 1 AHVG
und
Art. 28 AHVV
). Gemäss
Art. 29 Abs. 1 AHVV
wird das Vermögen durch die kantonalen Steuerbehörden ermittelt. Im übrigen finden die Verfahrensgrundsätze der Art. 22 bis 27 AHVV sinngemäss Anwendung.
Der Stichtag für die Vermögensberechnung bestimmt sich nach den entsprechenden Vorschriften der Wehrsteuergesetzgebung und fällt somit zusammen mit jenem Tag, der für die
BGE 105 V 117 S. 118
letzte der Beitragsperiode vorangegangene Wehrsteuerveranlagung massgebend war. Bestand an diesem Stichtag noch keine Beitragspflicht, so ist auf den Vermögensstand bei Beginn der Beitragspflicht abzustellen. Hingegen ist grundsätzlich jenes Renteneinkommen massgebend, das der Nichterwerbstätige in dem der Beitragsperiode vorangegangenen Kalenderjahr (Berechnungsperiode) erzielt hat. War der Beitragspflichtige während eines Teils der Berechnungsperiode nicht erwerbstätig, so sind bis zum Beginn der nächsten Beitragsperiode die Beiträge nach dem laufendenjährlichen Renteneinkommen zu bemessen.
Hat sich die Vermögenslage seit dem genannten Stichtag oder das Renteneinkommen seit der erwähnten Berechnungsperiode wesentlich verändert, so bestimmen sich die Beiträge der Nichterwerbstätigen bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode anhand der Vermögenslage bzw. des Renteneinkommens, die im Zeitpunkt der Veränderung gegeben waren; dies in sinngemässer Anwendung von
Art. 25 Abs. 1 AHVV
über die Beitragsfestsetzung im ausserordentlichen Verfahren bei Veränderung der Einkommensgrundlagen Selbständigerwerbender. Bei der soeben genannten Kategorie von Beitragspflichtigen kommt die ausserordentliche Beitragsfestsetzung nach der Rechtsprechung nur in Frage, wenn die Höhe des Einkommens wegen Änderung der Einkommensgrundlagen sich um mindestens 25% verändert hat (unveröffentlichte Urteile vom 18. November 1974 i.S. Bärtschi und vom 8. Juni 1971 i.S. Schmelz, ZAK 1958, S. 326). In Anlehnung an diese Rechtsprechung zur Beitragsfestsetzung Selbständigerwerbender wird in Rz 281 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen folgendes bestimmt:
"Macht der Nichterwerbstätige geltend, seit dem Stichtag oder seit dem Ende der Berechnungsperiode, auf Grund welcher die Beiträge zum letztenmal festgesetzt worden sind, habe sich das Vermögen oder das Renteneinkommen derart verändert, dass der darnach zu entrichtende Beitrag um mindestens einen Viertel abwiche von demjenigen, der nach dem Vermögensstand am Stichtag oder dem Renteneinkommen in der Berechnungsperiode geschuldet wäre, so hat die Ausgleichskasse den Beitrag auf Grund des veränderten Vermögens- oder Renteneinkommens neu festzusetzen. Der Beitrag ist vom Zeitpunkt der Vermögens- oder Einkommensänderung an bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode neu festzusetzen (1. Januar des folgenden geraden Kalenderjahres)."
BGE 105 V 117 S. 119
Darnach kommt es bei den Nichterwerbstätigen darauf an, ob aus der Vermögens- bzw. Einkommensveränderung ein um mindestens 25% verminderter oder erhöhter Beitrag resultiert. Der Beschwerdeführer erachtet diese Verwaltungspraxis als nicht gesetzeskonform, weil für die ausserordentliche Beitragsbemessung nicht eine bestimmte prozentuale Verminderung des Beitrags erforderlich sei und deshalb das durch ein besonderes Ereignis bedingte Wegfallen eines wesentlichen Vermögensbestandteiles genügen müsse. Indessen ist es Sache der Praxis zu bestimmen, was unter wesentlicher Veränderung der Berechnungsgrundlagen bzw. des Beitrages zu verstehen ist. Die entsprechende Verwaltungspraxis, wie sie in Rz 281 umschrieben wird, erscheint nicht gesetzwidrig und ist daher nicht zu beanstanden.


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Urteilskopf
114 Ib 334
50. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 novembre 1988 dans la cause L'Energie de l'Ouest-Suisse (EOS) S.A. c. Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 2 des Bundesbeschlusses über die unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; Befugnisse der Beschwerdeinstanz im Beanstandungsverfahren; Umfang der Überprüfung einer Sendung.
1. Bei richtiger Auslegung gibt Art. 20 Abs. 2 des Bundesbeschlusses der Beschwerdeinstanz die Befugnis, diejenigen Untersuchungen durchzuführen, die zur Erfüllung der ihr vom Gesetzgeber übertragenen Aufgaben notwendig sind (E. 2).
2. Bedeutung der persönlichen Anhörung der Beteiligten (E. 3).
3. Zur Prüfung der Objektivität einer Sendung ist nicht nur jede einzelne Information für sich allein zu würdigen, sondern auch der allgemeine Eindruck, den eine Sendung als Ganzes hinterlässt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 114 Ib 334 S. 335
La société L'Energie de l'Ouest-Suisse S.A. (ci-après: EOS) est engagée dans la construction d'une ligne électrique aérienne à haute tension de 380 kV reliant Galmiz à Verbois. Prévu dans la campagne en arrière du vignoble de La Côte jusqu'à la hauteur de Vinzel, le tracé de cette ligne traverse ensuite le haut du coteau pour rejoindre la région de Begnins.
En octobre 1986, Franz Weber a lancé une initiative cantonale intitulée "Sauvez la Côte" exigeant que le canton de Vaud intervienne pour que toute nouvelle ligne à haute tension (ou agrandissement de ligne) soit enterrée à partir du 1er janvier 1987. Cette initiative a été très nettement rejetée par le peuple vaudois lors des votations du 28 juin 1987.
A l'occasion du lancement de l'initiative, la télévision suisse romande a présenté, au cours de l'émission "Téléjournal" du 23 octobre 1986 à 19 h 30, un bref reportage de 4 minutes et demie consacré à l'éventuelle mise sous terre de la ligne électrique. Parlant au nom d'EOS, son directeur, Jean Remondeulaz, a mis l'accent sur les difficultés techniques et le coût jugé prohibitif d'un tel projet; Franz Weber et Chaïm Nissim ont eu l'occasion d'exposer leur avis en faveur d'une ligne souterraine. L'élément central du reportage était constitué par un dossier émanant de la société Pirelli qui démontrerait la faisabilité d'une mise sous terre des câbles à haute tension. A l'issue de l'émission, il fut annoncé aux téléspectateurs que la télévision consacrerait un "dossier" au même sujet le samedi suivant.
Le 25 octobre 1986, le "Téléjournal" a présenté le reportage comme indiqué. D'une durée inférieure à 6 minutes et demie, il aborde principalement la question des répercussions négatives de la ligne aérienne sur le paysage, en exposant les sentiments ressentis par quelques personnes choisies. Parmi les opposants, outre Franz Weber, un géographe et un vigneron ont exprimé leur émotion. Paul de Weck, sous-directeur d'EOS, a été, quant à lui, appelé à décrire très brièvement l'importance et la nécessité de la ligne litigieuse.
Le 21 novembre 1986, EOS a saisi l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (ci-après:
BGE 114 Ib 334 S. 336
l'Autorité de plainte) en soutenant que les émissions des 23 et 25 octobre 1986 ont violé les règles de l'art. 13 de la concession du 27 octobre 1964/22 décembre 1980 dont bénéficie la Société suisse de radiodiffusion et télévision, notamment celles relatives à l'objectivité.
Le 23 décembre 1986, EOS a déposé une plainte complémentaire visant l'émission "Journal romand" du 25 novembre 1986; alors qu'il commentait l'approbation d'un rapport favorable à la ligne aérienne par le Grand Conseil vaudois, un journaliste avait lié la construction de la ligne à l'énergie nucléaire en affirmant que l'abandon de ligne risquait de mettre en échec tout le programme nucléaire. Selon EOS, cette affirmation constituerait une tromperie inadmissible du public.
Par décision du 16 avril 1987, l'Autorité de plainte a estimé que, bien qu'elles aient été parfois maladroites, les émissions litigieuses n'avaient pas transgressé l'art. 13 de la concession.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, EOS demande au Tribunal fédéral de réformer la décision du 16 avril 1986 "en constatant que les émissions Téléjournal de la TSR des 23 et 25 octobre 1986 et Journal romand du 25 novembre 1986 ont violé la règle d'objectivité posée par l'art. 13 de la concession".
Considérant que l'Autorité de plainte a restreint son pouvoir de cognition d'une manière contraire au droit fédéral, la recourante reprend pour l'essentiel les arguments formulés devant l'instance inférieure. Elle se plaint tout d'abord du non-respect du principe d'équilibre, les opposants à la ligne aérienne ayant disposé à ses yeux d'un temps de parole trop important par rapport à son propre temps d'antenne. Elle soutient par ailleurs que les interviews de ses représentants ont été recueillies et présentées d'une façon contraire aux règles de la déontologie et que des images ont été manipulées au profit d'une des thèses en présence. Enfin, s'agissant particulièrement du "Journal romand", la recourante réitère ses critiques relatives à une tromperie du public.
Dans leurs observations respectives, l'autorité intimée et la Société suisse de radiodiffusion et télévision ont conclu au rejet du recours.
Le 9 mars 1988 a eu lieu une audience d'instruction au cours de laquelle la délégation du Tribunal fédéral a procédé au visionnement des émissions litigieuses ainsi qu'à l'interrogatoire des parties.
BGE 114 Ib 334 S. 337
A l'issue d'un second échange d'écritures, les parties ont maintenu leurs conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dans la mesure où la recourante est directement touchée par les émissions contestées et remplit, par conséquent, les conditions posées par l'
art. 103 lettre a OJ
, le recours de droit administratif qu'elle forme est recevable en vertu de la disposition particulière de l'art. 25 de l'arrêté fédéral du 7 octobre 1983 sur l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision (RS 784.45; ci-après: l'arrêté fédéral; cf. 111 Ib 296 consid. 1b).
b) Selon l'
art. 104 OJ
, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, pour excès ou abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) ainsi que pour constatation incomplète ou inexacte des faits (lettre b). En revanche, sauf dans les cas exceptionnels visés par l'art. 104 lettre c OJ - non réalisés en l'espèce -, un recourant ne peut pas se plaindre de l'inopportunité de la décision attaquée, c'est-à-dire d'une simple erreur d'appréciation de l'autorité intimée (cf. Archives 48, p. 345 consid. 2).
c) Bien que l'Autorité de plainte soit indépendante de l'administration, ses décisions concernant les émissions de la Société suisse de radiodiffusion et télévision ne sont pas prises sur recours, mais en première instance: elle ne peut dès lors être mise au bénéfice de l'
art. 105 al. 2 OJ
qui limite le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur les questions de fait lorsque les constatations en la matière émanent d'une commission de recours. Le Tribunal fédéral peut donc revoir d'office les constatations de fait de l'autorité intimée (
art. 105 al. 1 OJ
; cf. dans ce sens
ATF 108 Ib 274
consid. 2a).
Certes la question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur les faits apparaît plus délicate lorsque l'Autorité de plainte statue, en application de l'art. 16 de l'arrêté fédéral, sur des émissions de diffuseurs locaux dans la mesure où ces derniers disposent déjà de leur propre autorité de contrôle. Toutefois, cette hypothèse n'étant pas réalisée en l'espèce, rien ne justifie de trancher d'ores et déjà la question.
d) Sur le plan juridique, le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit public fédéral. Il se prononce librement sur
BGE 114 Ib 334 S. 338
le respect de la concession et en particulier sur l'objectivité des émissions. Il n'a pas en revanche à contrôler si les directives des diffuseurs en matière de programmes ou les règles de déontologie applicables à la profession de journaliste ont été observées. Il n'en tiendra compte que dans la mesure où ces règles permettent une interprétation plus précise des notions contenues à l'art. 13 de la concession.
2.
a) Bien que les plaintes radio-TV soient exclues du champ d'application de la loi fédérale sur la procédure administrative (art. 3 lettre ebis PA), l'Autorité de plainte n'est pas démunie de moyens procéduraux pour obtenir des informations. L'arrêté fédéral prévoit à son art. 20 al. 2 que les diffuseurs doivent lui fournir "tous les renseignements nécessaires à l'exercice de son activité". La question se pose dès lors de déterminer l'ampleur de cette obligation et les facultés qui en découlent pour l'autorité intimée.
b) Selon l'art. 21 de l'arrêté fédéral, l'Autorité de plainte établit, dans sa décision, si l'émission ou les émissions incriminées ont violé les dispositions de la concession relatives aux programmes. Or, pour juger de la conformité d'une émission au principe d'objectivité énoncé à l'art. 13 de la concession 1964/1980 - encore applicable à la présente affaire -, il n'est pas possible de se contenter d'un simple examen subjectif de l'émission, en se mettant à la place d'un téléspectateur. Dans la mesure où l'objectivité d'une émission dépend de la véracité des éléments fournis aux destinataires et de la diligence déployée par le journaliste dans son travail de préparation (SJ 1982, p. 372), le respect de la concession implique de contrôler si, d'un point de vue objectif, ce qui est dit ou montré dans l'émission litigieuse est vrai, ou pouvait être tenu comme tel, et si la diligence journalistique a été respectée. Cela suppose, pour le moins, de disposer d'un état de fait complet sur les conditions dans lesquelles l'émission a été produite. En excluant ce contrôle sous prétexte qu'elle ne dispose pas des moyens procéduraux adéquats, l'Autorité de plainte ne remplit pas la mission qui lui a été confiée par le législateur. Or, de par sa formulation très large, l'art 20 al. 2 de l'arrêté fédéral n'implique pas forcément une restriction des moyens d'enquête de l'Autorité de plainte; cette dernière doit donc interpréter la disposition de manière à être en mesure de s'acquitter de sa tâche.
c) En procédant à cette interprétation, l'autorité intimée ne peut ignorer les compétences dont dispose le Tribunal fédéral dans
BGE 114 Ib 334 S. 339
le cadre du recours de droit administratif. En principe, le pouvoir d'examen de l'autorité inférieure sur les faits est au moins aussi étendu que celui de l'autorité de recours (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 929). Il s'avérerait illogique d'attendre que la cause soit soumise à la juridiction suprême pour que soient ordonnées les mesures nécessaires à une instruction sérieuse du dossier. Etant l'unique instance spécifique en matière de surveillance des émissions de radio et de télévision, c'est à l'Autorité de plainte, et non pas au Tribunal fédéral, qu'il appartient de procéder aux enquêtes nécessaires pour élucider les questions de fait. Or, si l'Autorité de plainte devait ne pas disposer des moyens suffisants à cette tâche, la surveillance effective des émissions reviendrait - lorsque le recourant satisfait aux conditions de l'
art. 103 OJ
- au seul Tribunal fédéral qui devrait à chaque fois établir les faits comme s'il statuait en instance unique. Une telle solution est contraire au système choisi non seulement par le législateur, mais également par le constituant qui a expressément voulu la création d'une autorité indépendante chargée de l'examen des plaintes (
art. 55bis al. 5 Cst.
).
d) Sous l'angle de l'interprétation de l'art. 20 al. 2 de l'arrêté fédéral, il importe peu que la procédure administrative fédérale ne soit pas directement applicable à la procédure de plainte en matière de radio-télévision. En effet, il ne faut pas perdre de vue le but que poursuivait le législateur en restreignant le champ d'application de la PA. Prenant acte du fait que les émissions de télévision et de radio ne sont pas des décisions au sens de l'
art. 5 PA
, et que, dans le système de la procédure administrative, les plaintes qui les visent ne pourraient être mieux que de simples dénonciations (
art. 71 PA
) ne garantissant pas au plaignant une procédure complète, le législateur a constaté l'inadéquation de cette loi fédérale pour réglementer la manière de traiter les plaintes dirigées contre les programmes (BO CN 1983, p. 473; cf. aussi Message du 8 juillet 1982, FF 1981 III p. 109 et 116). Son but premier n'était pas de priver l'Autorité de plainte des moyens procéduraux nécessaires, mais de prévoir une normalisation de la procédure de réclamation, en améliorant la situation des plaignants. Dans ces conditions, il n'est pas contraire à l'intention du législateur d'interpréter l'art. 20 al. 2 de l'arrêté fédéral de façon à reconnaître à l'Autorité de plainte le pouvoir d'examen nécessaire pour remplir complètement la mission qui lui est assignée. Au surplus, rien ne s'oppose, dans ce cadre, à une application par analogie de certains instruments
BGE 114 Ib 334 S. 340
procéduraux organisés par la loi de procédure administrative (cf. BO CN 1982, p. 468; CORBOZ, Le contrôle populaire des émissions de la radio et de la télévision, in Mélanges Robert Patry, Lausanne 1988, n. 31 p. 287).
e) L'étendue concrète du devoir d'investigation qui incombe à l'autorité intimée dépend des circonstances de fait de la cause; par ailleurs, les enquêtes seront plus ou moins poussées selon la nature de l'émission litigieuse et les reproches du plaignant. Cette situation exclut, par conséquent, de fixer sur un plan purement théorique les mesures d'instruction susceptibles d'être adoptées; celles-ci varieront de cas en cas.
3.
a) En l'occurrence, l'audience d'instruction à laquelle a exceptionnellement procédé le Tribunal fédéral a montré à quel point il importe de connaître les circonstances ayant présidé à l'élaboration d'une émission. Cette connaissance a été acquise dans le cas particulier en visionnant les séquences litigieuses, en interrogeant les divers protagonistes et en obtenant la documentation utilisée pour préparer l'émission. Le résultat de ces investigations modifie fondamentalement l'appréciation des émissions litigieuses.
b) S'agissant tout d'abord de l'émission "Téléjournal" du 23 octobre 1986, il faut constater que l'affirmation selon laquelle une tranchée d'un mètre suffirait pour enterrer la ligne à haute tension Galmiz-Verbois constitue l'élément central du reportage; or, cette information est fausse. Il ressort clairement de la documentation que l'entreprise Pirelli a fournie au journaliste qu'une mise sous terre de la ligne Galmiz-Verbois aurait nécessité une tranchée d'un mètre au moins pour chacun des 6 à 10 câbles composant la ligne. Laisser entendre qu'une seule tranchée aurait suffi pour enterrer la ligne s'avère donc inexact et fausse gravement le processus de formation de l'opinion du téléspectateur. De plus, le journaliste n'a pas pris la peine d'énoncer les réserves qui découlaient du dossier Pirelli; l'entreprise italienne insistait notamment sur le fait que le problème de la mise sous terre de la ligne ne concerne pas seulement les câbliers, mais également au premier chef, les électriciens (sélectivité de protection, stabilité du réseau) dont l'avis sur la faisabilité de la ligne est au moins aussi important que le sien. N'ayant pas apporté cette précision nécessaire à une bonne compréhension de la position des partisans de la ligne aérienne, le journaliste a tronqué l'information d'une de ses composantes importantes.
BGE 114 Ib 334 S. 341
En outre, à la différence des promoteurs de l'initiative "Sauvez la Côte", les représentants d'EOS ne connaissaient pas le contenu du dossier Pirelli; ils n'ont pu dès lors émettre que des généralités sur la faisabilité de la mise sous terre de la ligne et leurs propos à ce sujet apparaissent maladroits et peu précis; en face, les initiants ont pu, eux, se prononcer concrètement sur le problème, en soulignant les seuls éléments du dossier qui étaient en leur faveur.
En raison de cette inégalité flagrante, leur intervention se révèle nettement plus crédible que celle d'EOS qui semble nier l'évidence en adoptant une attitude de refus obstiné. Malgré l'ignorance de la recourante et, partant, son impossibilité à apporter les précisions nécessaires à un débat équilibré, le journaliste n'a pas jugé utile d'intervenir pour souligner les réserves qui découlaient du dossier Pirelli et dont les initiants ont tu l'existence.
L'impression négative laissée par la recourante est encore renforcée par l'utilisation du discours alterné. En fonction de chaque affirmation d'EOS, l'usage de cette méthode de reportage met en évidence les conclusions diamétralement opposées des initiants que semble corroborer à chaque fois le dossier Pirelli présenté comme critère de la vérité par le commentateur lui-même. Ce procédé accentue gravement le déséquilibre constaté dans la connaissance de la documentation Pirelli dès lors que les très brèves interventions d'EOS sont immédiatement balayées par les réponses conjuguées des initiants et du journaliste de manière à créer une dynamique favorable à la thèse de la mise sous terre de la ligne.
c) L'examen de l'émission du 25 octobre 1986 a révélé également l'usage de certains procédés dont la compatibilité avec la diligence journalistique s'avère plus que douteuse.
Cette émission vise essentiellement à décrire les sentiments suscités par la construction de la ligne auprès de quelques personnes; elle souligne par les images et le son l'aspect émotionnel de l'événement. Dans ce contexte, le diffuseur s'est efforcé de maintenir l'attention du spectateur en multipliant la brusque alternance des séquences montrant des pylônes à haute tension et celles plus bucoliques exposant des vues du vignoble de Féchy ou de la région de Lavaux. Or, ces dernières images ne concernent pas des régions menacées par le passage de la ligne Galmiz-Verbois. Leur diffusion alors qu'elles ne présentent pas un rapport direct avec cette ligne à haute tension est de nature à tromper le public. En effet, même si les vues de Lavaux ne font qu'illustrer les propos
BGE 114 Ib 334 S. 342
de Franz Weber, leur intégration dans le reportage peut facilement provoquer une confusion sur les régions véritablement menacées par la ligne contestée. Il en va de même d'ailleurs de la présentation de l'église et du village de Féchy situés hors du tracé de la construction. Le fait d'associer implicitement ces paysages à la ligne aérienne litigieuse peut renforcer dès lors la position des initiants auprès d'un vaste auditoire, ému en l'espèce par la sauvegarde d'un patrimoine nullement menacé.
Il est apparu, en outre, lors de l'interrogatoire des parties, que l'interview de M. de Weck, représentant d'EOS, avait été réalisée le 19 septembre 1986, soit un mois avant sa diffusion, de manière fortuite lors d'une inspection des lieux et dans une ambiance de rue, juste avant de monter dans un car. Son intégration dans un contexte différent où tous les intervenants soulignent avec gravité l'atteinte au paysage provoquée par la ligne donne indûment à penser que la direction d'EOS prend ce problème à la légère. Cette impression est d'ailleurs renforcée par le choix des raccords liant les brèves interventions de M. de Weck; montrant d'énormes pylônes métalliques filmés en contre-plongée, ces raccords accentuent le peu de consistance du discours sorti de son contexte.
d) Les résultats de l'instruction visant à déterminer la véracité des faits diffusés lors des émissions attaquées et le respect de la diligence journalistique influencent en l'occurrence de manière déterminante le jugement sur le respect de la concession. L'autorité intimée ne pouvait par conséquent se contenter du simple visionnement des émissions litigieuses et des pièces figurant à ce moment au dossier, sans procéder à l'audition des personnes concernées. Sa décision, entachée d'une constatation incomplète des faits, doit dès lors être annulée.
4.
Sur le plan juridique, la décision attaquée n'échappe pas non plus à la critique.
a) Dans la mesure où la finalité ultime du devoir d'objectivité est d'apporter au destinataire de l'émission les éléments nécessaires à la formation de sa propre opinion (BARRELET, Droit suisse des mass-média, Berne 1987, p. 320 No 1035; PONCET, La surveillance de l'Etat sur l'information télévisée en régime de monopole, Bâle 1985, p. 133; RIKLIN, Rechtsfragen der (externen) Programmaufsicht über Radio und Fernsehen in der Schweiz, in Aspect du droit des médias II, Fribourg 1984, p. 45; ROSTAN, Le service public de radio et de télévision, p. 220), il n'est pas possible de réduire le contrôle de l'émission contestée à un examen successif des
BGE 114 Ib 334 S. 343
différents faits et opinions qui y sont contenus, considérés d'une manière fractionnée. S'il est juste d'opérer une appréciation de chaque information prise isolément (SJ 1982, p. 373), l'Autorité de plainte ne saurait s'arrêter à ce stade. Elle doit, en plus, examiner l'impression générale qui se dégage de l'émission dans son ensemble, dès l'instant qu'un enchaînement de faits vrais ou vraisemblables selon un ordre établi n'aboutit pas forcément à une information objective. Il lui incombe également, lorsqu'une série d'émissions est contestée, de regarder si l'ensemble formé par toutes les transmissions respecte les exigences posées par la concession.
b) En l'espèce, l'autorité intimée n'a pas procédé à cette appréciation globale des émissions qui lui étaient soumises. Elle les a découpées en séquences et s'est prononcée sur chacune d'entre elles individuellement; sous cet angle restreint, elle a constaté un certain nombre de manquements et de maladresses mineures sans prendre la peine d'examiner si ces inadvertances et erreurs ne faussaient pas en définitive l'objectivité de l'ensemble des émissions de manière non négligeable.
En outre, dans la mesure où les transmissions litigieuses illustrent un débat d'idées concrétisé par le lancement d'une initiative, elle ne devait admettre qu'avec prudence qu'une violation marginale de l'objectivité ne constitue pas en l'occurrence une atteinte à la concession. Il lui fallait regarder en particulier si les erreurs en cause n'étaient pas de nature à fausser le processus démocratique en facilitant indûment la collecte des signatures auprès des citoyens vaudois.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.


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Urteilskopf
108 III 105
30. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 14. Mai 1982 i.S. Silvaplanina S.A. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Sicherstellungsverfügung und von der kantonalen Steuerverwaltung erlassener Arrestbefehl für eine auf dem kantonalen Recht beruhende Steuerforderung (Art. 169 und 170 des bündnerischen Steuergesetzes).
Eine solche Sicherstellungsverfügung ist insofern unbeachtlich, als sie einem Arrestbefehl im Sinne von
Art. 274 SchKG
gleichgestellt wird. Ebenso unbeachtlich ist ein durch die kantonale Steuerverwaltung gestützt auf das kantonale Steuergesetz erlassener Arrestbefehl.

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 108 III 105 S. 105
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 169 Abs. 1 des bündnerischen Steuergesetzes (StG) bestimmt, dass die kantonale Steuerverwaltung auch vor rechtskräftiger Veranlagung des Steuerbetrages jederzeit Sicherstellung verlangen kann, wenn die geschuldete Steuer durch das Verhalten des Steuerpflichtigen als gefährdet erscheint. Gemäss
Art. 170
BGE 108 III 105 S. 106
Abs. 1 StG
gilt sodann die Sicherstellungsverfügung als Arrestbefehl im Sinne des
Art. 274 SchKG
, und
Art. 170 Abs. 3 StG
erklärt die Arrestaufhebungsklage des
Art. 279 SchKG
für nicht zulässig. Die Rekurrentin ist der Ansicht, der auf diesen Bestimmungen des kantonalen Steuerrechts beruhende Arrestbefehl sei nichtig, weshalb der Arrestvollzug aufzuheben sei.
2.
Zwangsvollstreckungen, die auf eine Geldzahlung oder auf eine Sicherheitsleistung in Geld gerichtet sind, werden auf dem Wege der Schuldbetreibung durchgeführt (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
).
Art. 43 SchKG
, der für Leistungen, die im öffentlichen Recht begründet sind, insofern eine Sonderregelung enthält, als die Konkursbetreibung ausgeschlossen wird, erwähnt ausdrücklich auch die Steuern.
Die Vorinstanz hält nun allerdings dafür, dass
Art. 170 StG
durch den Vorbehalt des
Art. 44 SchKG
gedeckt und deshalb mit dem Bundesrecht nicht unvereinbar sei.
Art. 44 SchKG
sieht vor, dass die Verwertung von Gegenständen, die auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen geschieht. Entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde wird jedoch die Durchsetzung von Steuerforderungen durch diese Bestimmung nicht erfasst. Es geht in
Art. 44 SchKG
um die Verwertung von ganz bestimmten Gegenständen, nämlich von solchen, die unmittelbar im Zusammenhang mit einem Straf- oder Steuerverfahren nach den betreffenden - eidgenössischen oder kantonalen - Gesetzen beschlagnahmt worden sind (vgl.
BGE 101 IV 376
ff.;
BGE 89 I 185
ff.;
BGE 76 I 28
ff.); eine Betreibung im Sinne des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes findet in diesen Fällen nicht statt. Unter die Bestimmung des
Art. 44 SchKG
fallen somit Gegenstände, an oder mit denen beispielsweise Übertretungen von Bestimmungen über den Post-, Telegraphen- und Telephonverkehr oder über das Zollwesen begangen worden sind; ferner etwa Gegenstände, welche die zuständige Behörde auf Grund strafprozessualer Bestimmungen zur Deckung von Prozesskosten, Bussen und Strafvollzugskosten mit Beschlag belegt hat (vgl.
BGE 101 IV 377
f.; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 140; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Band, S. 76, insbesondere N. 125).
Die Hinweise der Vorinstanz auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung sind unbehelflich. Sie kann für ihren Standpunkt daraus
BGE 108 III 105 S. 107
nichts herleiten.
BGE 101 IV 371
ff. betraf die strafrechtliche Beschlagnahme von Münzen und Sparheften, an denen ein Retentionsrecht nach kantonalem Recht zur Sicherung von Haftkosten beansprucht wurde. Um die gleiche Frage war es dem Grundsatze nach auch in
BGE 89 I 185
ff. und
BGE 76 I 28
ff. gegangen. In diesen Entscheiden wurde denn auch gerade der Unterschied zwischen einer Beschlagnahme nach kantonalem Recht und dem Arrest nach
Art. 271 ff. SchKG
hervorgehoben, welcher allein der Sicherung einer bereits eingeleiteten oder zukünftigen Zwangsvollstreckung einer Geldforderung, somit auch einer Steuerforderung, dient und allein nach Bundesrecht erfolgen kann.
3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
Art. 170 StG
in einem Gebiet Recht setzt, das ausschliesslich dem Bundesrecht vorbehalten ist. Dass das Bundesrecht selbst (in den Art. 118 und 119 des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer Wehrsteuer; SR 642.11) eine als Arrestbefehl im Sinne des
Art. 274 SchKG
ausgestaltete Sicherstellungsverfügung vorsieht, vermag daran nichts zu ändern. Eine bundesrechtliche Sonderregelung ermächtigt die Kantone nicht, ähnliche oder gleiche Sondernormen einzuführen in einem Bereich, dessen Ordnung ausschliesslich Sache des Bundesgesetzgebers ist. Anders wäre es nur, wenn ein klarer Vorbehalt zugunsten der Kantone bestünde. Das trifft aber gerade für Fälle der vorliegenden Art nicht zu.
Die auf dem kantonalen Recht beruhende Sicherstellungsverfügung ist nach dem Gesagten insofern unbeachtlich, als sie einem Arrestbefehl gleichgestellt wird. Ebenso unbeachtlich ist der durch die Steuerverwaltung erlassene Arrestbefehl. Der gegenüber der Rekurrentin vollzogene Arrest ist deshalb als nichtig zu erklären. Bei dieser Sachlage braucht die weitere Rüge der Rekurrentin nicht mehr erörtert zu werden, wonach der erwähnte Arrestbefehl hinsichtlich des Inhaltes den Anforderungen von
Art. 274 SchKG
nicht entspreche.