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Urteilskopf
105 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 15. Januar 1979 i.S. Achermann gegen Ausgleichskasse des Kantons Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Ende der Beitragspflicht und Beginn des Anspruchs auf die Altersrente.
- Das Diskriminierungsverbot des
Art. 14 EMRK
gilt nur in bezug auf die in der Konvention ausdrücklich genannten Rechte und Freiheiten. Es enthält kein über die Konvention hinausgehendes allgemeines Rechtsgleichheitsgebot.
- Die unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau in
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 AHVG
ist nicht konventionswidrig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 105 V 1 S. 1
A.-
Anton Achermann vollendete am 22. August 1976 das 62. Altersjahr. Am 17. Januar 1977 ersuchte er die Ausgleichskasse des Kantons Luzern um Befreiung von der Beitragspflicht sowie um Ausrichtung einer Altersrente, beides rückwirkend auf den 22. August 1976. Er berief sich dabei auf
Art. 4 BV
und die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Mit Verfügung vom 21. Januar 1977 lehnte die Ausgleichskasse beide
BGE 105 V 1 S. 2
Begehren ab, wobei sie darauf hinwies, dass sie an
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 AHVG
, welche Beitragspflicht und Rentenanspruch altersmässig umschreiben, gebunden sei.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 16. Mai 1977 ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert der Versicherte seine Begehren. Zur Begründung verweist er auf die Gleichberechtigung von Mann und Frau, die sich aus
Art. 4 BV
und
Art. 14 EMRK
ergebe.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
In materieller Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Versicherten gemäss
Art. 3 Abs. 1 AHVG
"bis zum letzten Tag des Monats, in welchem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr vollendet haben", beitragspflichtig sind. Im weiteren bestimmt
Art. 21 Abs. 1 AHVG
, dass - sofern kein Anspruch auf eine Ehepaar-Altersrente besteht - "Anspruch auf eine einfache Altersrente haben...
a) Männer, welche das 65. Altersjahr zurückgelegt haben;
b) Frauen, welche das 62. Altersjahr zurückgelegt haben".
a) Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, diese gesetzliche Regelung verletze den verfassungsmässigen Grundsatz der Rechtsgleichheit gemäss
Art. 4 BV
. Demgegenüber ist jedoch festzuhalten, dass die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge vom Richter nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft werden können (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114 bis Abs. 3 BV
). Da es dem Eidg. Versicherungsgericht demnach nicht zusteht, die im AHVG festgelegte unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau bezüglich Ende der Beitragspflicht und Beginn der Altersrentenberechtigung am Grundsatz der Rechtsgleichheit zu messen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde hinsichtlich der behaupteten Verletzung des
Art. 4 BV
unbegründet. Daran vermag auch der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 1977 (
BGE 103 Ia 517
ff.) nichts zu ändern, wonach Männern und Frauen bei gleichwertiger
BGE 105 V 1 S. 3
Arbeit das gleiche Entgelt auszurichten sei, ging es in jenem Fall doch um ein kantonales Besoldungsreglement, das auf seine Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden durfte.
b) Im weiteren macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Regelungen der
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 AHVG
gegen die EMRK verstossen.
Diese Konvention wurde von der Schweiz am 3. Oktober 1974 ratifiziert und trat am 28. November 1974 für deren Gebiet in Kraft (AS 1974 II S. 2151). Damit wurden die materiellen Garantien des Abschnittes I der EMRK - mit Ausnahme des Art. 13 - in der Schweiz direkt anwendbar; die Konvention erlangte in der internen Rechtsordnung zumindest Gesetzesrang (
BGE 103 V 192
Erw. 2a, 102 Ia 481 Erw. 7a,
BGE 101 IV 253
; J.-P. MÜLLER, Die Anwendung der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz, ZSR 94/1975 I S. 380, 382 ff.; SCHINDLER, Die Bedeutung der Europäischen Menschenrechtskonvention für die Schweiz, ZSR 94/1975 I S. 366 ff.; WILDHABER, Die Europäische Menschenrechtskonvention, ZBl 76/1975 S. 275; Verfassungsrang der Europäischen Menschenrechtskonvention in der Schweiz? ZBJV 105/1969 S. 259 ff., 267; BBl 1974 I S. 1059, 1968 II S. 1070 ff.). Ihrer Natur nach haben die von der EMRK geschützten Rechte aber einen verfassungsrechtlichen Inhalt. Der von der Konvention gebotene Schutz hat indessen nur insoweit selbständige Bedeutung, als er den von den Verfassungen und Gesetzen des Bundes und der Kantone gewährten Schutz übersteigt (
BGE 103 V 193
Erw. 2b in fine,
BGE 101 Ia 69
Erw. 2c,
BGE 101 IV 253
; vgl. auch WILDHABER, ZBl 76/1975 S. 275 f.).
Laut
Art. 14 EMRK
ist "der Genuss der in der vorliegenden Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten ... ohne Benachteiligung zu gewährleisten, die insbesondere im Geschlecht, in der Rasse, Hautfarbe, Sprache, Religion, in den politischen oder sonstigen Anschauungen, in nationaler oder sozialer Herkunft, in der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, im Vermögen, in der Geburt oder im sonstigen Status begründet ist". Dieses Diskriminierungsverbot enthält keinen selbständigen und allgemeinen Rechtsgleichheitssatz (WILDHABER, Die materiellen Rechte der Konvention mit Ausnahme der Artikel 5 und 6, ZSR 94/1975 I S. 538; ZBl 76/1975 S. 274; GURADZE, Die Europäische Menschenrechtskonvention, S. 188 f.; PARTSCH, Die Rechte und Freiheiten der Europäischen
BGE 105 V 1 S. 4
Menschenrechtskonvention, S. 90). Aus dem Wortlaut der genannten Bestimmung ergibt sich, dass dieses Diskriminierungsverbot nur in bezug auf die in der Konvention ausdrücklich genannten Rechte und Freiheiten gilt (WILDHABER, ZSR 94/1975 I S. 511; PARTSCH, a.a.O., S. 91; SCHORN, Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, S. 281).
Art. 14 EMRK
hat deshalb lediglich akzessorische Bedeutung, indem er die diskriminierende Auslegung oder Anwendung der in der EMRK oder in den Zusatzprotokollen aufgezählten Rechte und Freiheiten untersagt, während die Diskriminierung in Rechtsgebieten, die durch die Konvention bzw. die Zusatzprotokolle nicht geschützt sind, nicht als Konventionsverletzung gerügt werden kann (WILDHABER, ZSR 94/1975 I S. 539; GURADZE, a.a.O., S. 188 f.; PARTSCH, a.a.O., S. 91).
Die EMRK und die - von der Schweiz nur zum Teil ratifizierten - Zusatzprotokolle enthalten weder eine allgemeine Vorschrift über die rechtsgleiche Behandlung von Mann und Frau noch eine im vorliegenden Fall anwendbare Bestimmung über die Altersgrenzen beim Anspruch auf Sozialversicherungsleistungen bzw. bei der Verpflichtung zu entsprechenden Beiträgen.
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 21 Abs. 1 AHVG
stehen demnach nicht in einem Widerspruch zur EMRK, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in diesem Punkt unbegründet ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 III 150
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Mai 1996 i.S. Reto und Christina M. gegen Guido und Frida R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 731 Abs. 3 ZGB
; Ersitzung einer Grunddienstbarkeit.
Gehört ein Grundstück zum unverteilten Nachlass, ist eine Ersitzung des Alleineigentums durch einen Erben ausgeschlossen. Fällt eine Eigentumsersitzung ausser Betracht, kann nach
Art. 731 Abs. 3 ZGB
auch eine Ersitzung einer Grunddienstbarkeit nicht in Frage kommen. Daran ändert nichts, dass die Eigentumsersitzung im Grundbuch vollzogen wurde (E. 2).
Ein Teil eines ungültigen Erbteilungsvertrages kann als Dienstbarkeitsvertrag selbständigen Bestand haben, wenn dieser Teil hinsichtlich Form und Inhalt den gesetzlichen Anforderungen an einen Dienstbarkeitsvertrag entspricht (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 122 III 150 S. 151
A.-
Auf den Grundstücken Parzellen Nr. 204 und 205 in Flims-Dorf steht ein altes Bündner Haus, welches seinerzeit Placidus S. gehörte. Bei seinem Tod im Jahr 1912 hinterliess Placidus S. vier Töchter. Am 18. Januar 1913 schlossen die vier Töchtern des Placidus S. die folgende Vereinbarung ab:
"Entelgienscha
Denter las soras S. ei sentelgiu il savundont.
1. L'Agnes ha il dretg da cumprar anavos la mezzadat dil
curtgin della purteglia engiu, per fr. Duamilli sche quei
daventa enteifer il temps da Diesch onns.
2. Tiers la part casa dadens sauda.
a. La stiva cun combra,
b. la combra sura gronda cun la combra visavi,
c. la combra sisum davart dadens e la combra da carn,
d. ils dus tschalèrs della part dadens cun comunabel della
gudiment veulta (Vorplatz),
e. il locus (Abtritt) sut,
f. igl "Estrich" dadens,
g. la part pastrin della "fanteuna Gliott"
h. ils vaus en casa e la veulta vegnen gudi comunablamein
[ganze Litera durchgestrichen]
h. il nuel sut,
i. en clavau la foppa et ils dus ladritschs gronds entadim
cun ina teuna da paglia oradim clavau davart dadens,
3. La part dador compeglia
tut ils locals ch'ein sura buc manai si.
BGE 122 III 150 S. 152
4. Ils vaus en casa e la veulta, sco era il curtgin e tut posses
enturn ils bagetgs vegnien gudi comunablamein.
Quella partgida eis fatgia en preschienscha e cun cuntentienscha dellas
suttascrittas soras S. entras igl incombensan
Flem, ils 18 da Schanèr 1913
(sig. Y.)
N.B. Per partiala midada e definaziun da quei chei cunteneu sut Ziff.1
ei fatg ina speziala entelgienscha denter las soras Agnes, Anna e
Christina, tenor la quala il temps ei fixaus definitiv sin quindisch onns.
L'Agnes sa dentont haver il platz mo per seza baghegiar sin quel.
[Letzter Satz durchgestrichen.]
Flem, ils 18 da Schanèr 1913
(sig. Anna S.
Christina S.
Maria C.-S.
Agnes S.)."
In der Folge wurde der Hausteil West von Christina R.-S. und der Hausteil Ost von Anna M.-S. übernommen; im seinerzeitigen Kauf- und Pfandprotokoll der Gemeinde Flims wurde diesbezüglich nichts verurkundet. Kurz vor Einführung des Liegenschaften- und Servitutenregisters am 1. Mai 1956 wurden kraft einer Verfügung des Kreisamtes Trins vom 7. Februar 1955 "im Ersitzungsverfahren" Christina R.-S. als Eigentümerin der Parzelle 204 (Hausteil West) und Anna M.-S. als Eigentümerin der Parzelle 205 (Hausteil Ost) im Grundbuch Flims eingetragen.
Nach dem Tod von Christina R.-S. ging der Hausteil West im Jahr 1973 durch Erbteilung auf Guido R. über; seit 1980 steht dieser Hausteil infolge Begründung des Ehegüterstandes der Gütergemeinschaft im gemeinschaftlichen Eigentum von Guido und Frida R. In bezug auf den Hausteil Ost wurden nach dem Tod von Anna M.-S. die Geschwister Reto und Christina M. im Jahr 1973 aufgrund eines Erbteilungsvertrages als Miteigentümer eingetragen.
B.-
Im Erdgeschoss des Hauses befinden sich zwei Hauseingänge, nämlich der Nordeingang im Hausteil Ost und der Westeingang im Hausteil West. Die beiden Eingänge sind durch einen Korridor verbunden, der auf der Grenze zwischen den Hausteilen West und Ost durch eine Verbindungstür unterbrochen wird. Von jenem Teil des Korridors, welcher sich im Hausteil Ost befindet, führt eine erste Treppe hinunter in die Veulta und eine zweite Treppe hinauf ins erste Obergeschoss. Eine dritte, sehr schmale und steile Treppe
BGE 122 III 150 S. 153
führt direkt von der Stube des Hausteils West in ein darüber liegendes Schlafzimmer. Zwischen den Parteien herrscht Streit darüber, ob die Bewohner des Hausteils West den Korridor im Hausteil Ost benützen dürfen, um über den Hauseingang im Norden ins Freie und um über die beiden ersterwähnten Treppen ins erste Obergeschoss bzw. in die Veulta gelangen zu können; umstritten ist ferner, ob den Bewohnern des Hausteils West ein Nutzungsrecht an der Veulta zustehe. In bezug auf die Nutzung der Durchgänge im Haus und der Veulta bestehen im Grundbuch keine Eintragungen. Die Eheleute Guido und Frida R. machen geltend, ihnen stünden entsprechende Rechte kraft ausserordentlicher Ersitzung einer Grunddienstbarkeit zu.
C.-
Mit Urteil vom 14. Dezember 1994 stellte das Bezirksgericht Imboden fest, dass zugunsten des Grundstückes der Eheleute Guido und Frida R. und zulasten des Grundstückes der Geschwister Reto und Christina M. eine Grunddienstbarkeit "in Form eines Durchgangsrechtes durch die Korridore und die Veulta sowie eines Nutzungsrechtes an der Veulta" bestehe; das Grundbuchamt Flims/Trin wurde angewiesen, eine entsprechende Grunddienstbarkeit im Liegenschaften- und Servitutenregister einzutragen. Eine dagegen von den Geschwistern Reto und Christina M. erhobene Berufung wurde vom Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 17. Oktober 1995 abgewiesen.
D.-
Mit Berufung vom 31. Januar 1996 beantragen die Geschwister Reto und Christina M. dem Bundesgericht, das Urteil des Kantonsgerichtes von Graubünden vom 17. Oktober 1995 aufzuheben und die Klage auf Feststellung des Bestehens und auf Eintragung einer Dienstbarkeit zulasten ihres Grundstückes abzuweisen.
Die Eheleute Guido und Frida R. beantragen dem Bundesgericht die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei; das Kantonsgericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht geht in seiner Begründung davon aus, dass die Mutter des Klägers 1 - Christina R.S. - die Parzelle Nr. 204 (Hausteil West) durch Ersitzung erworben habe. Während der Dauer der Eigentumsersitzung habe Christina R.-S. auch den Korridor und die Veulta im Hausteil Ost unangefochten und ununterbrochen als Dienstbarkeitsberechtigte benutzt. Gestützt auf Art. 731 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 662 Abs. 1 ZGB
BGE 122 III 150 S. 154
schliesst das Kantonsgericht daraus, dass Christina R.-S. nicht nur das Eigentum am Grundstück Nr. 204 mit dem darauf stehenden Hausteil West, sondern auch die Dienstbarkeit zur Nutzung der genannten Gebäudeteile des Hausteils Ost vor dem 1. Mai 1956 ersessen habe. Die Beklagten halten die Auffassung des Kantonsgerichtes in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig. Sie wenden im wesentlichen ein, die Ersitzung einer Dienstbarkeit scheitere bereits daran, dass während der angeblichen Ersitzungsdauer nur ein Grundstück und nicht deren zwei - nämlich ein belastetes und ein berechtigtes - bestanden hätten. Abgesehen davon sei das (altrechtliche) Kauf- und Pfandprotokoll mit negativer Rechtskraft ausgestattet, weshalb Grunddienstbarkeiten nur durch Registereintrag und nicht auch durch (ausserordentliche) Ersitzung rechtsgültig entstehen könnten.
a) Gemäss
Art. 731 Abs. 3 ZGB
ist die Ersitzung einer Dienstbarkeit nur zu Lasten von Grundstücken möglich, an denen das Eigentum ersessen werden kann. Für die hier zu beurteilende Frage der Ersitzung einer Dienstbarkeit ist daher vorweg zu prüfen, ob die Ersitzung des Eigentums durch Christina R.-S. und Anna M.-S. an den jeweiligen Hausteilen möglich war.
Gehört ein Grundstück zum unverteilten Nachlass, ist eine Ersitzung des Alleineigentums durch einen Erben ausgeschlossen, da der Erbteilungsanspruch einer Ersitzung zum vornherein entgegensteht (
BGE 116 II 267
mit weiteren Hinweisen). In bezug auf das seinerzeit Placidus S. gehörende Grundstück fand keine rechtsgültige Teilung statt. Einerseits kann die anscheinend nach der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 erfolgte Übertragung der beiden Haushälften in den Eigenbesitz von Christina R.-S. und Anna M.-S. nicht als Realteilung qualifiziert werden. Für den rechtsgeschäftlichen Erwerb von Grundeigentum gilt das absolute Eintragungsprinzip, weshalb ein Erbe durch blosse Besitzübertragung kein Alleineigentum erwerben kann (
BGE 102 II 197
E.3 S. 203 ff.). Andererseits kann die von den damaligen Erbinnen am 18. Januar 1913 unterzeichnete Vereinbarung, die zwar als Erbteilung konzipiert war - sie wird ausdrücklich als das bezeichnet ("partgida") -, nicht als gültiger Teilungsvertrag im Sinne von
Art. 634 ZGB
qualifiziert werden, da ihr nicht zu entnehmen ist, welchen der vier Erbinnen die beiden Hausteile zuzuweisen sind. Damit entbehrt sie eines unabdingbaren Elementes (
BGE 100 Ib 121
E. 2 S. 124 mit Hinweis). Daher stand das Grundstück des Placidus S. (bzw. standen im Falle einer vorgängigen Parzellierung die beiden Grundstücke Nr. 204 und 205) bis zur kreisamtlichen Ersitzungsverfügung im Gesamteigentum
BGE 122 III 150 S. 155
der vier Töchter des Placidus S. (
Art. 602 Abs. 1 ZGB
). Weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten ergibt sich, ob vor der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung - und gegebenenfalls wann - das Grundstück in die beiden Parzellen 204 und 205 aufgeteilt wurde. Ist aber ein Grundstück der Ersitzung nicht zugänglich, folgt aus
Art. 731 Abs. 3 ZGB
ohne weiteres, dass auch die Ersitzung einer Dienstbarkeit zulasten eines solchen Grundstückes nicht möglich ist. Die Ersitzung der in Frage stehenden Dienstbarkeit war daher nicht möglich.
b) Daran ändert auch der Hinweis des Kantonsgerichtes nichts, das der Grundbucheintrag gemäss
Art. 9 ZGB
den Nachweis für die Eigentumsersitzung erbringe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann dieser Bestimmung keineswegs entnommen werden, dass mit der Verurkundung der Ersitzung des Eigentums die Frage der ausserordentlichen Ersitzung von Grunddienstbarkeiten präjudiziert werde.
Art. 9 ZGB
bezieht sich nur auf den Beweis von Tatsachen, während sich die Rechtswirkungen des Grundbucheintrages nicht aus
Art. 9 ZGB
, sondern aus den
Art. 972 ff. ZGB
ergeben; diesen Bestimmungen kann für die mit der Anwendung von
Art. 731 Abs. 3 ZGB
verbundene Fragestellung nichts entnommen werden. Im übrigen handelt es sich bei der im Auskündungsverfahren gemäss
Art. 662 Abs. 3 ZGB
ergangenen Verfügung des Kreisamts Trins vom 7. Februar 1955, Anna M.-S. und Christina R.-S. als Eigentümerinnen der beiden Grundstücke 204 und 205 im Grundbuch einzutragen, nicht um einen Entscheid, der bei der Anwendung von
Art. 731 Abs. 3 ZGB
zu berücksichtigen ist. Das Auskündungsverfahren ist ein nichtstreitiges Verfahren, in welchem die Voraussetzungen der Ersitzung nicht geprüft werden, sondern nur allfällige Mängel am Ersitzungstatbestand mangels Einsprache geheilt werden (HEINZ REY, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, Bern 1991, N. 1634 ff.; PETER LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 155). Wenn die Behörde aber keine Kognition zur Prüfung der materiellen Rechtsfragen hat, kann ihr Entscheid auch keine Bindungswirkung in einem späteren Verfahren haben, in dem der Richter über volle Kognition verfügt (OSKAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechtes, 4. Auflage, Zürich 1995, 8. Kapitel, Rz. 75). Der kreisamtlichen Ersitzungsverfügung kommt somit keine präjudizielle Wirkung zu.
c) Der Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass eine Ersitzung der Grunddienstbarkeit auch für den Zeitraum nach Erlass der
BGE 122 III 150 S. 156
kreisamtlichen Ersitzungsverfügung ausser Betracht fällt. Erkennt ein Kanton bis zur Einführung des eidgenössischen Grundbuches einzelne Wirkungen auch den kantonalen Publizitätseinrichtungen zu (
Art. 48 SchlT ZGB
), so kommt dem provisorischen Grundbuch für die Zeit nach Inkrafttreten desselben - trotz fehlender Bereinigung der altrechtlichen Verhältnisse - die negative Grundbuchwirkung zu (
BGE 114 II 318
E.4 S. 322 ff.). Zwar versagt das Kantonsgericht Graubünden in ständiger Praxis den in bezug auf Bestand oder Nichtbestand von Dienstbarkeiten unzuverlässigen Kauf- und Pfandprotokollen die negative Grundbuchwirkung. Hingegen erkennt es den Liegenschafts- und Servitutenregistern hinsichtlich der Dienstbarkeiten die negative Rechtskraft zu, weil diese Register bereits wie das eidgenössische Grundbuch nach dem Realfolienprinzip aufgebaut sind und ihrer Einführung ein umfassendes Bereinigungs- und Einspracheverfahren vorausgegangen ist (PKG 1991, Nr. 16; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1992, publiziert in ZGBR 75/1994, S. 80 ff.). Das Liegenschafts- und Servitutenregisters trat für die Gemeinde Flims am 1. Mai 1956 in Kraft.
3.
Ist die Ersitzung der beanspruchten Grunddienstbarkeiten ausgeschlossen, stellt sich die Frage, ob deren Eintragung nicht direkt gestützt auf die von den Töchtern des Placidus S. getroffene Vereinbarung vom 18. Januar 1913 verlangt werden kann. Dabei steht namentlich dessen Ziff. 4 im Vordergrund. Darin wurde vereinbart, die Durchgänge im Haus und die Veulta gemeinsam zu benutzen. Zu prüfen ist dabei einerseits, ob Ziff. 4 als selbständiger Teil der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 Bestand haben kann; anderseits ist zu beurteilen, ob sie den Anforderungen an Form und Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages genüge. Zu diesen Fragen hat sich die Vorinstanz zwar nicht geäussert; doch wendet das Bundesgericht das Bundesrecht von Amtes wegen an und hat insoweit die Befugnis, den verbindlich festgestellten Sachverhalt im Rahmen von
Art. 43 OG
frei zu würdigen (
Art. 63 Abs. 3 OG
).
a) Der von den Töchtern des Placidus S. am 18. Januar 1913 schriftlich geschlossene Vertrag war als Erbteilungsvertrag konzipiert; als solcher war er indessen nicht gültig, weil ihm nicht zu entnehmen ist, wem die beiden Hausteile zu Alleineigentum zuzuweisen sind (siehe E. 2a). Es stellt sich die Frage, ob die Vereinbarung einer gemeinsamen Nutzung bestimmter Teile des Hauses - für sich allein genommen - Bestand haben kann, war sie doch mit der gleichzeitig vorgesehenen erbrechtlichen Teilung des ursprünglichen
BGE 122 III 150 S. 157
Grundstückes und der Zuweisung der zu bildenden Parzellen zu Alleineigentum verbunden.
Es kann nicht zweifelhaft sein, dass die Erbinnen und Gesamteigentümerinnen mit der in Ziff. 4 der Vereinbarung getroffenen Regelung im Hinblick auf die Teilung ("partgida") und Parzellierung der Liegenschaft die gemeinsame Nutzung ("gudi comunablamein") bestimmter Teile des Hauses durch deren Alleineigentümer ordnen wollten. Die Zuweisung der beiden Hausteile bzw. der Parzellen, auf der diese stehen, zu Alleineigentum erfolgte zwar nicht aufgrund der Vereinbarung vom 18. Januar 1913, sondern durch Verfügung im amtlichen Auskündungsverfahren. Der Umstand allein, dass keine Erbteilung zustande gekommen ist und in der Folge die Zuweisung der beiden Hausteile zu Alleineigentum schliesslich unter einem andern Titel als von den Vertragsparteien ursprünglich vorgesehen erfolgte, kann der Verbindlichkeit der 1913 vereinbarten Nutzungsordnung nicht entgegenstehen. Es gibt keine Anhaltspunkte, die Vereinbarung so auszulegen, dass sie dann nicht gelten sollte, wenn die Eigentumszuweisung nicht wie vorgesehen aufgrund des Erbteilungsvertrages, sondern eines anderen Titels erfolgen würde. Für die Vereinbarung der in Frage stehenden Nutzungsordnung konnte daher nur entscheidend sein, dass die aufzuteilende Liegenschaft ins Alleineigentum übergehen würde, nicht aber, kraft welchen Titels dies geschehen würde. Im Ergebnis wurde mit der Eigentumseinweisung im amtlichen Auskündungsverfahren denn auch keine andere Rechtslage - nämlich Zuweisung der beiden Hausteile zu Alleineigentum - bewirkt als jene, für welche die Vertragsparteien seinerzeit die gemeinsame Nutzungsordnung für bestimmte Teile des Hauses vereinbart hatten. Ziff. 4 der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 hat somit als selbständiger Vertrag Bestand.
b) Zu prüfen ist des weiteren, ob die Vereinbarung den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt eines Dienstbarkeitsvertrages entspricht. Ziff. 4 entspricht ohne weiteres der gesetzlichen Formvorschrift gemäss
Art. 732 ZGB
, da die Vereinbarung schriftlich abgefasst ist und die Unterschrift aller durch sie verpflichteten Gesamteigentümerinnen trägt. In bezug auf den Inhalt des Dienstbarkeitsvertrages ist zunächst festzuhalten, dass Grunddienstbarkeiten zwei Grundstücke - ein berechtigtes und ein belastetes - voraussetzen. Freilich ist nicht erforderlich, dass diese bereits bei Abschluss des Vertrages bestehen; vielmehr kann ein Grunddienstbarkeitsvertrag auch im Hinblick auf erst noch zu bildende Grundstücke vereinbart werden; vorausgesetzt ist allerdings, dass aufgrund
BGE 122 III 150 S. 158
des Vertrages das belastete und das berechtigte Grundstück bestimmt oder bestimmbar sind (
BGE 44 II 394
S. 397; PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 17 zu
Art. 732 ZGB
). Weiter müssen dem Dienstbarkeitsvertrag der Inhalt und der Umfang der Dienstbarkeit zu entnehmen sein, wobei an die Umschreibung des Inhalts keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind (
BGE 87 I 311
E. 1 S. 313 f.; P. LIVER, N. 25 zu
Art. 732 ZGB
). Schliesslich muss der Dienstbarkeitsvertrag auch eine Willenseinigung über die dingliche Natur des zu begründenden Rechts enthalten (P. LIVER, N. 32 zu
Art. 732 ZGB
).
Die zwischen den Töchtern des Placidus S. am 18. Januar 1913 abgeschlossene Vereinbarung genügt den Anforderungen an den Inhalt eines Grunddienstbarkeitsvertrages. Die beteiligten Grundstücke sind zumindest bestimmbar, da der Hausteil West genau bezeichnet wird und die übrigen Räume dem Hausteil Ost zugewiesen werden. Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die den beiden Schwestern im Auskündungsverfahren zu Eigentum zugewiesenen Grundstücke, soweit das Wohnhaus betreffend, anders gebildet wurden als gemäss der in der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 vorgesehenen räumlichen Ausscheidung. Auch der Inhalt der Dienstbarkeit lässt sich der Vereinbarung genügend klar entnehmen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, wie die Nutzung seit der im Anschluss an die Übertragung zu Eigenbesitz der Hausteile West und Ost auf die beiden Schwestern Christina R.-S. und Anna M.-S. seit 1913 tatsächlich erfolgte; den vom Kantonsgericht im Zusammenhang mit der Behandlung der Ersitzungsfrage getroffenen verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen ist zu entnehmen, dass der Nordeingang, der Korridor und die Veulta von den Bewohnern des Hausteils West im Bewusstsein genutzt wurden, dass ihnen diese Nutzung dauernd und ohne Einschränkung zustehe. Schliesslich ist der Vereinbarung auch eine Willenseinigung über die dingliche Natur des zu begründenden Rechts zu entnehmen. Es wurde nicht etwa bloss ein gegenseitiges Benutzungsrecht zugunsten bestimmter Personen vereinbart; vielmehr einigten sich die Parteien im Hinblick auf die Teilung des Hauses unter Zuweisung der dabei zu bildenden Teile zu Alleineigentum - mithin im Bewusstsein, dass die beiden Hausteile verschiedenen Eigentümern gehören würden - auf die gemeinsame Nutzung der Durchgänge im Haus und der Veulta.
c) Dies kann nichts anderes heissen, als dass der jeweilige Eigentümer des Hauses West - heute auf Parzelle 204 - berechtigt ist, das Haus Ost - heute auf Parzelle 205 - zu betreten bzw. dass ihm eine Grunddienstbarkeit nach
BGE 122 III 150 S. 159
Massgabe der Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichtes Imboden vom 14. Dezember 1994 eingeräumt wurde. Gestützt auf die Ziff. 4 der Vereinbarung vom 18. Januar 1913 können die Kläger daher die Eintragung der Grunddienstbarkeit verlangen. Das angefochtene Urteil erweist sich somit im Ergebnis als richtig. Die Berufung wird deshalb abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.


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Urteilskopf
80 I 288
47. Arrêt du 28 mai 1954 dans la cause Manini contre Sommer et le Département fédéral de l'économie publique.

regeste:
Regeste
1. Milchverkaufsbewilligung (Art. 21 Milchstatut): Zuständigkeit des Bundesgerichts. Umfang der Prüfungsbefugnis. Anwendbares Recht (Erw. 1-3).
2. Art. 21, Abs. 2 Milchst.: Voraussetzungen für die Bewilligung der Verlegung einer Milchverkaufsstelle. Hat sich die Behörde auf die Überprüfung der in Frage stehenden öffentlichen Interessen zu beschränken oder kann sie auch die privaten Interessen des Eigentümers des Hauses, in welchem sich die Milchverkaufsstelle befindet, und des Mieters, der die Milchverkaufsstelle betreibt, berücksichtigen und gegen einander abwägen und, wenn die Interessen des Hauseigentümers als wichtiger befunden werden als diejenigen des Mieters, prüfen, ob die Hauseigentümerinteressen durch eine Verlegung desMilchverkaufs stark in Mitleidenschaft gezogen werden? (Die Frage bleibt offen.) (Erw. 4 und 5.)
3. Prüfung und Abwägung der sich im konkreten Falle gegenüberstehenden Interessen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 80 I 288 S. 289
A.-
André Sommer est directeur-gérant de la société coopérative des Laiteries réunies de Sion-Bramois. Cette société s'occupe de recueillir le lait des producteurs et de le distribuer pour la vente aussi bien à ses propres succursales qu'aux autres laitiers, dits "laitiers privés", qui, à Sion, sont au nombre de cinq, parmi lesquels notamment Joséphine Manini.
Depuis 1933 et jusqu'en novembre 1950, Joséphine Manini a exploité, à Sion, la "Laiterie Modèle", dans des locaux qu'elle louait à la rue St-Théodule. En novembre 1950, André Sommer a acheté le bâtiment où se trouvaient ces locaux, pour un prix de 50 000 fr. en chiffre rond. Il a bénéficié d'un prêt de 51 000 fr. accordé par les Laiteries réunies, auxquelles il a reconnu un droit d'emption sur l'immeuble pour le prix de 50 000 fr. également.
Le 30 novembre 1950, Sommer a résilié le bail dont jouissait Joséphine Manini. Le 5 janvier 1951, celle-ci a loué de nouveaux locaux à Emma Gaspoz à la rue de Conthey, à trente-cinq mètres de son ancienne laiterie. Le 8 janvier 1951, se conformant aux règles applicables en la matière, elle a demandé à la Division de l'agriculture du Département fédéral de l'économie publique (ci-après Division de l'agriculture) l'autorisation de transférer son
BGE 80 I 288 S. 290
débit de lait de la rue St-Théodule à la rue de Conthey. Sur ces entrefaites, le 26 janvier 1951, Sommer a sollicité un rendez-vous de Joséphine Manini afin de pouvoir "élaborer un contrat de bail en commun".
B.-
Par décision du 3 février 1951, la Division de l'agriculture a refusé à Joséphine Manini l'autorisation de transfert qu'elle avait sollicitée. Elle a relevé tout d'abord que Sommer était "disposé à proroger, jusqu'à nouvel avis, le bail prévoyant un loyer de 190 fr., et à passer un nouveau contrat en bonne et due forme avec la locataire"; elle a fait valoir ensuite que le transfert était "contraire au plan d'assainissement du commerce du lait".
Le 19 février 1951, Joséphine Manini a demandé à la Division de l'agriculture de revenir sur cette décision en lui accordant l'autorisation de transfert. Le 27 février 1951, elle a transformé cette requête en un recours au Département fédéral de l'économie publique contre le prononcé du 3 février 1951. L'instruction de ce recours est demeurée en suspens jusqu'en janvier 1953. Dans l'intervalle, Sommer a déclaré son intention de procéder à un nouvel aménagement des locaux pour satisfaire aux exigences du Service d'hygiène. Le 26 mai 1951, la Division de l'agriculture a autorisé un transfert provisoire de la laiterie afin de permettre l'exécution des travaux et "dans l'idée qu'une fois les rénovations terminées, les ventes ne pourraient en aucun cas être permises ailleurs" que dans le local de la rue St-Théodule. Joséphine Manini s'est installée dans les locaux de la rue de Conthey pendant le courant de l'année 1951. En 1951 et 1952, Sommer, qui n'avait pas encore signé de bail avec Joséphine Manini, a fait procéder, dans son immeuble de la rue St-Théodule, à des travaux de transformation que le Service cantonal du contrôle des denrées alimentaires a reconnus suffisants en novembre 1952. Puis il a offert à nouveau de conclure un bail avec Joséphine Manini, moyennant un loyer mensuel de 250 fr., au lieu de 190 fr. Joséphine Manini a refusé cette offre, qui lui était faite par l'intermédiaire de
BGE 80 I 288 S. 291
la Division de l'agriculture. Au demeurant, dès le 2 janvier 1953, Sommer a demandé pour lui-même, et à titre subsidiaire, l'autorisation de débiter du lait à la rue St-Théodule. Le 24 janvier 1953, Joséphine Manini a requis la Division de l'agriculture "d'homologuer le transfert de la laiterie dans les nouveaux locaux". Le 31 janvier 1953, la Division de l'agriculture a répondu en révoquant, avec effet dès le 15 février 1953, l'autorisation provisoire de transfert qu'elle avait accordée le 26 mai 1951.
C.-
Le 7 février 1953, Joséphine Manini a confirmé au Département de l'économie publique le recours qu'elle avait déposé en février 1951 et qui tendait à ce que l'autorité fédérale l'autorise à transférer sa laiterie de la rue St-Théodule à la rue de Conthey.
Par décision du 29 janvier 1954, le Département fédéral de l'économie publique a rejeté le recours et confirmé le refus d'autoriser le transfert prononcé par la Division de l'agriculture. Ses motifs sont en bref les suivants:
La Division de l'agriculture a statué sous l'empire de l'ordonnance du 30 avril 1937 sur la production, le commerce et l'utilisation du lait. Le Département doit se prononcer après l'entrée en vigueur du nouvel arrêté du 29 septembre 1953 sur le statut du lait. Il n'y a toutefois pas à rechercher quel est le droit applicable, car les principes du nouveau droit sont les mêmes que ceux de l'ancien. Il faut examiner la demande de transfert tout d'abord sous l'angle de l'intérêt public en vue duquel le commerce du lait est réglementé, puis tenir compte en second lieu des intérêts privés du propriétaire et du locataire. En ce qui concerne l'intérêt public, il n'y a pas de raison majeure de refuser l'autorisation de transfert, mais il n'y en a pas non plus de l'accorder. Dès lors tout dépend des intérêts privés en présence. Sur ce plan, Joséphine Manini ne peut se prévaloir aujourd'hui de la résiliation du bail par Sommer, ni des conditions du nouveau bail qu'il propose, ni du mauvais état de locaux, ni enfin d'une prétendue mainmise des Laiteries réunies sur son commerce. Le refus de
BGE 80 I 288 S. 292
l'autorisation de transfert ne compromet en rien les intérêts qu'elle peut avoir à cet égard. En effet, Sommer a rénové les locaux, qui correspondent maintenant aux exigences de l'hygiène. Il a retiré la résiliation et offre un bail dont les conditions n'ont rien d'excessif et présentent toute garantie pour Joséphine Manini à l'égard des Laiteries réunies. En revanche Sommer a, dans cette affaire, des intérêts importants qui ne peuvent être sauvegardés que par le refus de l'autorisation de transfert. Si Joséphine Manini quittait la rue St-Théodule pour la rue de Conthey, Sommer ne pourrait installer dans ses locaux une nouvelle laiterie mais devrait les affecter à une autre destination. Cela n'irait pas sans des frais importants et d'autant moins justifiés que les locaux viennent d'être rénovés pour une laiterie. C'est pourquoi les intérêts du propriétaire doivent en l'espèce l'emporter sur ceux de la locataire et l'autorisation de transfert être refusée.
D.-
Contre cette décision, Joséphine Manini interjette un recours de droit administratif au Tribunal fédéral auquel elle demande l'annulation du prononcé attaqué et l'autorisation définitive de transférer son débit de lait de la rue St-Théodule à la rue de Conthey.
Avec le Département fédéral de l'économie publique, la recourante considère qu'il faut tenir compte en première ligne de l'intérêt public et en second lieu seulement des intérêts privés. Avec lui, elle admet également que l'intérêt public n'est pas en cause. Il convient dès lors d'examiner les intérêts privés, encore que ceux-ci ne puissent pas, ditelle, constituer la seule base de la décision administrative. Les intérêts en présence sont d'une part ceux d'un propriétaire d'immeuble, d'autre part ceux d'un locataire, concessionnaire d'un débit de lait. Si le propriétaire d'un immeuble où se trouve un commerce court certains risques, il les connaît d'avance. Quand il achète le bâtiment il peut y parer en en tenant compte dans le prix qu'il offre. Quand il procède à l'aménagement nécessaire au commerce, il peut prendre ses précautions en prévoyant un amortissement
BGE 80 I 288 S. 293
convenable. En revanche le locataire, qui est à la merci d'un changement de propriétaire, ignore si son bail sera renouvelé et s'il pourra trouver de nouveaux locaux en cas de résiliation. Il ne peut jouir d'aucune protection de la part de l'autorité administrative. En l'espèce, Sommer a acheté l'immeuble de la rue St-Théodule puis il a résilié le bail. D'autre part, le Service cantonal du contrôle des denrées alimentaires a estimé insuffisants les anciens locaux. Placée devant ces deux faits, la recourante a loué le magasin de la rue de Conthey. Si par la suite et sans avoir encore passé de nouveau contrat avec elle, Sommer a fait des frais importants pour transformer ses locaux en une laiterie conforme aux exigences de l'hygiène, il l'a fait à ses risques et périls, puisqu'il savait qu'elle avait conclu un bail avec un tiers. Outre cela, il est manifeste que la recourante est la victime des Laiteries réunies qui, agissant par l'intermédiaire de leur directeur-gérant, cherchent à s'emparer de son commerce. Ce sont dès lors ses intérêts qui doivent l'emporter. Le Département ne peut l'obliger à conclure un nouveau bail avec Sommer et encore moins lui en imposer les conditions.
Le Département et Sommer concluent, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La loi fédérale du 3 octobre 1951 sur l'agriculture (LAg) ouvre la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre le refus ou le retrait des autorisations qu'elle institue (art. 107). De même, l'art. 38 de l'arrêté fédéral du 29 septembre 1953 sur le statut du lait (ASL) prévoit un recours de droit administratif au Tribunal fédéral contre toute décision de la dernière autorité cantonale et du Département fédéral de l'économie publique concernant le refus ou le retrait d'autorisation.
En l'espèce, l'opération à laquelle la recourante a procédé est le transfert de son débit de lait. En vertu de l'art. 21, le transfert d'un débit de lait est soumis à autorisation.
BGE 80 I 288 S. 294
La décision attaquée, rendue par le Département fédéral de l'économie publique, refuse cette autorisation. Elle est dès lors susceptible d'un recours de droit administratif au sens des art. 102 ss OJ. La compétence du Tribunal fédéral n'est donc pas contestable. Elle n'est du reste pas contestée.
2.
S'agissant d'un recours de droit administratif, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est réglé par les art. 104, 105 et 109 OJ. Le Tribunal fédéral peut rechercher si la décision attaquée repose sur des constatations de fait inexactes ou incomplètes. Il revoit librement l'application du droit et, s'il ne peut aller au delà des conclusions des parties (sauf en matière d'impôts), il n'est pas lié en revanche par les motifs qu'elles invoquent.
3.
Jusqu'au 31 décembre 1953, le régime des autorisations concernant les débits de lait était réglé par l'ordonnance du 30 avril 1937 sur la production, le commerce et l'utilisation du lait, plus spécialement par l'art. 12 de cette ordonnance. Depuis le 1er janvier 1954, il est soumis exclusivement aux prescriptions de l'ASL, en particulier de l'art. 21 ASL. C'est ce qui résulte de l'art. 49 ASL et de la déclaration du Conseil fédéral du 30 décembre 1953 (ROLF 1953, p. 1152). Ce changement de législation n'atteignant pas la recourante dans des droits acquis, le présent litige doit dès lors être examiné à la seule lumière des règles posées par la LAG et l'ASL. Il porte d'ailleurs uniquement sur le refus de l'autorisation définitive de transfert prononcé en premier ressort le 3 février 1951 et par la juridiction de recours le 29 janvier 1954. L'autorisation provisoire accordée le 26 mai 1951 pour la durée des travaux et révoquée le 31 janvier 1953 une fois les réparations terminées, n'est pas en cause.
4.
En vertu de l'art. 26 LAg, l'Assemblée fédérale a le droit, en tenant compte des intérêts de l'économie nationale, de prendre des mesures destinées tant à assurer un bon ravitaillement du pays en lait et en produits laitiers qu'à faciliter la vente du lait à des prix équitables. Elle
BGE 80 I 288 S. 295
peut en particulier édicter des prescriptions "qui, eu égard aux conditions locales, permettent de recueillir et de distribuer le lait de consommation de manière rationnelle et à peu de frais, notamment en empêchant d'ouvrir des débits en nombre excessif et en organisant la distribution du lait par quartier".
En application de ces dispositions et conformément à leur lettre et à leur esprit, l'art. 21 ASL prévoit que certaines opérations relatives à un débit de lait sont subordonnées à une autorisation. Il fixe en outre les conditions auxquelles l'autorisation est délivrée. C'est ainsi que l'ouverture ou le transfert d'un débit de lait, c'est-à-dire son déplacement d'un lieu dans un autre, sont soumis à une autorisation, qui "doit être délivrée lorsqu'elle répond à un besoin des consommateurs et que son usage ne risque pas d'empêcher la distribution rationnelle et économique du lait".
Il n'est pas contesté qu'en l'espèce ces diverses conditions sont réunies. Elles l'étaient déjà en ce qui concerne le débit de la rue St-Théodule. Or le débit de la rue de Conthey, qui se trouve à trente-cinq mètres seulement du premier, est situé dans le même quartier exactement. C'est pourquoi, à s'en tenir aux termes de l'art. 21 ASL, l'autorisation de transfert aurait dû être délivrée à la recourante.
5.
Néanmoins, le Département fédéral de l'économie publique a refusé cette autorisation. Il estime en effet qu'en cas de transfert, l'autorité ne doit pas se borner à examiner les nécessités de l'intérêt public; elle doit mettre aussi en balance les intérêts privés du propriétaire de l'immeuble où se trouve le débit et ceux du laitier locataire; si les intérêts du propriétaire apparaissent plus dignes de protection que ceux du locataire, il faut qu'elle recherche s'ils seraient gravement compromis par le transfert. Le Département fonde son opinion sur un passage du message du Conseil fédéral ainsi conçu:
"Le permis ne confère pas à son titulaire la possibilité de se prévaloir d'un droit personnel, et il ne peut par conséquent être
BGE 80 I 288 S. 296
transmis librement. Lors du transfert ou de la remise d'un débit, par exemple, il peut être nécessaire parfois de tenir compte de façon équitable aussi bien des intérêts du détaillant que de ceux du propriétaire de l'immeuble. Si un commerçant transfère son débit de lait d'une maison dans une autre, le propriétaire de l'immeuble qu'il a quitté ne peut pas reprendre simplement le magasin à son compte ou en confier la gérance à un tiers" (FF 1953 I 500).
On peut se demander toutefois si l'opinion du Département est compatible avec le texte de l'art. 21 ASL et si elle ne revient pas à donner au message du Conseil fédéral une portée qu'il n'a pas. Il est vrai qu'elle trouverait un appui dans les textes si elle devait être examinée à la lumière des règles de l'ancien droit. En effet, ainsi que cela résulte de l'art. 12 de l'ordonnance de 1937, l'autorité jouissait alors d'un large pouvoir d'appréciation, pourvu qu'elle n'accordât pas d'autorisation quand il n'y avait pas de besoin ou quand le ravitaillement normal en lait frais en aurait été compromis. Dans la mesure où elle pouvait accorder l'autorisation, elle avait aussi la faculté de la refuser si des motifs d'opportunité s'imposaient à elle.
Il semble cependant qu'il n'en va plus de même aujourd'hui et que l'ASL a renversé la situation en ce sens que l'autorité administrative n'a plus le pouvoir de statuer en opportunité dans un certain champ préalablement limité par le législateur. Le texte apparemment impératif de l'art. 21 al. 2 ASL permet en effet de dire que l'ASL fixe non les conditions minima qui doivent être réunies pour que l'autorisation puisse être accordée, mais bien, exhaustivement et limitativement, toutes les conditions qui, une fois réalisées, doivent entraîner l'octroi de l'autorisation. Dans ce système, les conditions de l'art. 21 al. 2 ASL étant remplies, l'autorité ne pourrait prendre en considération d'autres facteurs pour refuser l'autorisation si ce n'est dans les limites de la notion de besoin. C'est seulement si ces exigences n'étaient pas satisfaites que l'autorité pourrait tenir compte d'autres éléments pour accorder néanmoins l'autorisation, et c'est dans ce sens uniquement que
BGE 80 I 288 S. 297
devrait être interprété le passage du message du Conseil fédéral sur lequel le Département appuie sa manière de voir.
Toutefois, quoi qu'il en soit, cette question peut demeurer aujourd'hui indécise. En effet, si l'on met en balance les intérêts privés des parties en présence, ceux de la recourante doivent l'emporter, ce qui entraîne l'octroi de l'autorisation.
6.
A ce propos, il convient de rappeler qu'André Sommer, qui a acheté la maison de la rue St-Théodule en novembre 1950, était directeur-gérant des Laiteries réunies de Sion-Bramois, qui lui ont accordé leur aide financière pour cette opération et possèdent un droit d'emption sur l'immeuble. Ainsi, il n'est nullement exclu que la société des Laiteries réunies ne devienne, un jour ou l'autre, propriétaire du bâtiment. Or, elle poursuit à l'égard des "laitiers privés" une politique commerciale dont elle a précisé le but en déclarant que "la défense des intérêts de la production et du consommateur l'oblige à être un élément toujours plus complet pour un service public général afin de supprimer les intermédiaires inutiles entre la production et la consommation". Cela signifie qu'elle tend à se substituer peu à peu aux "laitiers privés". Si la recourante n'obtenait pas l'autorisation de transférer son débit de lait, elle risquerait de devenir locataire de la grande entreprise; elle serait en tout cas locataire de celui qui dirige cette société et qui poursuit les mêmes buts. Elle se trouverait à son égard dans un rapport de dépendance et perdrait ainsi une partie notable de sa liberté. Elle serait à la merci d'une résiliation du bail, d'un loyer excessif et, en général, de tous les conflits qui peuvent surgir entre locataires et propriétaires, surtout lorsqu'ils ont des intérêts commerciaux opposés et que la disparition de l'un est à l'avantage de l'autre. Cette situation fausserait le jeu de la libre concurrence. Elle serait contraire à l'esprit de l'ASL qui, ainsi que le Conseil fédéral le précise dans son message, n'a pas voulu donner le monopole du commerce
BGE 80 I 288 S. 298
du lait aux grandes entreprises, parce que l'expérience montre "que c'est l'exploitation familiale de moyenne importance qui, du point de vue des frais, travaille dans les conditions les plus favorables". Ces seules considérations suffisent à faire admettre que les intérêts de la recourante doivent primer ceux d'André Sommer et qu'ils seraient gravement compromis si l'autorisation de transfert était refusée.
Sans doute, André Sommer a-t-il engagé des frais importants pour remettre les locaux de la laiterie en état et pour satisfaire aux exigences du service de l'hygiène. Mais il a entrepris ces travaux alors qu'il n'avait pas conclu de nouveau bail avec la recourante et que l'autorité administrative n'avait pas encore statué sur l'autorisation de transfert. Il a donc agi à ses risques et périls. On ne saurait non plus reprocher à la recourante l'attitude qu'elle a eue pendant la procédure. Elle ne s'est pas opposée en particulier aux réparations que Sommer se proposait de faire, mais entendait surtout avoir l'assurance que les installations dont elle était propriétaire ne seraient pas sans autre éliminées. Enfin elle pouvait, sans que cela fût critiquable, louer les locaux de la rue de Conthey puis, ensuite seulement, présenter une demande de transfert; si elle avait sollicité l'autorisation avant d'avoir les locaux, elle aurait pu craindre que l'administration ne considère sa requête comme sans objet; au surplus ce nouveau bail ne liait pas l'autorité.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
admet le recours, annule la décision attaquée et accorde à Joséphine Manini l'autorisation de transfert de la "Laiterie Modèle".


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Urteilskopf
112 Ib 460
71. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 7 octobre 1986 dans la cause E. contre canton de Vaud (procès direct)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit des Staates für ungerechtfertigte Inhaftierung (
Art. 67 StPO
des Kantons Waadt).
Höhe der Genugtuungssumme.

text:
Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 112 Ib 460 S. 460
A.-
Soupçonné d'avoir participé à l'enlèvement d'un citoyen de l'Equateur, E. a été arrêté le 17 mai 1983, sur ordre du Juge informateur de l'arrondissement de La Côte, avant d'être relaxé le 29 juillet 1983. L'instruction, ouverte sur dénonciation des autorités de l'Equateur, a conduit à un non-lieu prononcé le 24 septembre 1984.
Au moment de son arrestation, E., père d'une fille née le 5 décembre 1982, était étudiant à l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne. Des mesures furent prises pour qu'il puisse passer son premier examen propédeutique, nonobstant sa détention, ce qu'il fit avec succès. Après sa libération, E. reprit les cours et réussit le deuxième examen.
B.-
Par la voie d'une action directe au sens de l'art. 42 OJ, E. demande au Tribunal fédéral de condamner l'Etat de Vaud au paiement de 28'000 francs avec intérêts.
Admettant partiellement la demande, le Tribunal fédéral alloue à E. le montant de 10'000 francs plus intérêts.
BGE 112 Ib 460 S. 461
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
c) S'agissant de la réparation du tort moral, le demandeur émet une prétention de 20'000 francs.
bb) E. a été détenu pendant 74 jours. Les circonstances particulières du cas, si elles ne justifient pas une véritable réduction, représentent néanmoins un élément que le juge doit prendre en considération pour fixer le montant de l'indemnité. La détention a été relativement peu connue dans le milieu estudiantin fréquenté par le demandeur; un professeur en avait eu vent, parce qu'un examen avait été organisé en prison; un camarade d'E. relate, en revanche, que personne parmi les élèves n'était au courant de cette affaire. D'un autre côté, la détention a certainement été pénible en raison de sa durée.
Tout bien pesé, il apparaît équitable de fixer globalement l'indemnité pour tort moral à 9'000 francs.
Au total, le dommage subi par le demandeur, du fait de sa détention injustifiée, s'élève donc à 10'000 francs, montant qui portera intérêt à 5% l'an dès la date moyenne du 20 juin 1983.


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Urteilskopf
121 I 93
13. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. März 1995 i.S. K. gegen Generalprokurator-Stellvertreterin und II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 3 und 4 lit. a,
Art. 89, 96 Abs. 1 OG
; Beschwerdefrist.
Die Frist ist auch dann gewahrt, wenn eine staatsrechtliche Beschwerde innerhalb von 30 Tagen seit der Eröffnung oder Mitteilung der Verfügung an gerechnet, bei der kantonalen Behörde, welche den Entscheid gefällt hat, eingereicht worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 93
BGE 121 I 93 S. 93
Am 26. September 1994 reichte K. bei der II. Strafkammer des Berner Obergerichts "z.H. des Schweiz. Bundesgerichts" staatsrechtliche Beschwerde ein, welche der Präsident der II. Strafkammer dem Bundesgericht am 29. September 1994 zustellte. Mit Brief vom 7. Oktober 1994 teilte der Anwalt von K. dem Bundesgericht mit, dass er die staatsrechtliche Beschwerde versehentlich bei einer unzuständigen Behörde eingereicht habe. Er ersucht das Bundesgericht, auf die innert der Frist an die falsche Behörde eingereichte staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
BGE 121 I 93 S. 94
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist (
BGE 120 Ia 165
E. 1 S. 166 mit Hinweisen). Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Beschwerdefrist eingehalten worden ist.
a) Gemäss
Art. 89 OG
muss die staatsrechtliche Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung der Verfügung an gerechnet, dem Bundesgericht schriftlich eingereicht werden.
Art. 32 Abs. 3 OG
verlangt allgemein:
"Prozessuale Handlungen sind innerhalb der Frist vorzunehmen. Eingaben
müssen spätestens am letzten Tag der Frist der zuständigen Behörde
eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen PTT oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben
werden."
In
Art. 32 Abs. 4 lit. a OG
wird zudem folgendes statuiert:
"Bestimmt das Gesetz nichts anderes, so gilt die Frist als gewahrt:
a. wenn eine beim Gericht einzulegende Eingabe rechtzeitig bei einer
anderen Bundesbehörde oder bei der kantonalen Behörde, welche den Entscheid
gefällt hat, eingereicht worden ist;"
Nach dem Wortlaut dieser bei der Revision vom 4. Oktober 1991 eingefügten Bestimmung wahrt die Einreichung beim Berner Obergericht die Beschwerdefrist.
b) Im vierten Titel des OG, in den Artikeln betreffend die staatsrechtliche Beschwerde, bestimmt
Art. 96 Abs. 1 OG
, der bei der Revision vom 4. Oktober 1991 unverändert blieb:
"Ist eine Beschwerde rechtzeitig beim Bundesgericht, beim Bundesrat oder
bei einer besondern eidgenössischen Instanz der Verwaltungsrechtspflege
eingereicht worden, so gilt die Beschwerdefrist als eingehalten, auch wenn
die Beschwerde in die Zuständigkeit einer andern dieser Behörden fällt; die
Beschwerde ist dieser von Amtes wegen zu übergeben."
Deshalb fragt es sich, wie sich dieser Artikel zur neuen Bestimmung von
Art. 32 Abs. 4 lit. a OG
("Bestimmt das Gesetz nichts anderes, ...") verhält.
c) In der alten Fassung lautete
Art. 32 Abs. 3 OG
:
"Eine Frist gilt nur dann als eingehalten, wenn die Handlung innerhalb
derselben vorgenommen wird. Schriftliche Eingaben müssen spätestens am
letzten Tag der Frist an die Stelle, bei der sie einzureichen sind, gelangt
oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben sein. ..."
BGE 121 I 93 S. 95
Das Bundesgericht hatte dazu in ständiger Praxis entschieden, dass eine staatsrechtliche Beschwerde nur dann rechtzeitig ist, wenn sie vor Ablauf der Beschwerdefrist beim Bundesgericht eingelangt oder von der kantonalen Behörde wenigstens vor Ablauf der Frist der Post übergeben worden war (
BGE 103 Ia 53
E. 1 S. 54 mit Hinweisen).
Diese Praxis kann seit der Revision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 15. Februar 1992, nicht mehr aufrechterhalten werden. Im neuen Absatz 4 lit. a von
Art. 32 OG
wird nunmehr vorgesehen, dass die einzulegende Eingabe innerhalb der Frist bei der kantonalen Behörde, welche den Entscheid gefällt hat, eingereicht worden ist. Es kommt somit nicht mehr darauf an, ob die sachlich unzuständige Behörde die Eingabe mindestens noch innert Frist der Post zu übergeben vermag (
BGE 118 Ia 241
E. 3c S. 243).
d) Der Wortlaut von
Art. 96 Abs. 1 OG
geht weniger weit, aber in dieselbe Richtung, wie der neue
Art. 32 Abs. 4 lit. a OG
. Dieser erlaubt, die Frist auch durch Einreichung bei der kantonalen Vorinstanz zu wahren.
Art. 96 Abs. 1 OG
bestimmte schon bisher, durch Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde bei einer unzuständigen Instanz der Bundesverwaltungsrechtspflege sei die Frist gewahrt.
Die neue gesetzliche Ordnung konkretisiert einen seit langem im Bereich der Rechtsmittelfristen vorherrschenden Gedanken, dass nämlich der Rechtsuchende nicht ohne Not um die Beurteilung seines Rechtsbegehrens durch die zuständige Instanz gebracht werden soll. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der sich auf die gesamte Rechtsordnung bezieht (
BGE 118 Ia 241
E. 3b und c S. 243 f. mit Hinweisen, insbesondere auf
BGE 103 Ia 53
E. 1 S. 55). Soweit
Art. 32 Abs. 4 lit. a OG
von anderen gesetzlichen Bestimmungen spricht, können damit nur grosszügigere Regelungen gemeint sein (vgl.
Art. 107 OG
); d.h. die neue Bestimmung von
Art. 32 Abs. 4 OG
stellt eine Minimalbestimmung dar. Aufgrund der Entstehungsgeschichte des neuen
Art. 32 OG
drängt sich eine solche Auslegung der Fristbestimmungen zugunsten der Beschwerdeführenden auf: Ziel der Reform dieses Artikels war die Abschaffung einer übertriebenen Formstrenge (vgl. Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung, Nationalrat, 97. Jahrgang, 1987, S. 351 f., auch wenn sich die dort beratene Fassung nicht durchsetzen konnte; vgl. auch JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Vol. I, S. 226 f., N. 5.4). Die Kommission des Ständerates war von der vom Nationalrat
BGE 121 I 93 S. 96
beschlossenen grosszügigen Formulierung, wonach die Frist auch als eingehalten gilt, wenn die Beschwerde bei einer unzuständigen Instanz eingereicht wurde, abgewichen und hatte die Einschränkung durchgesetzt, wonach die Beschwerde zumindest bei der kantonalen Behörde eingereicht werden müsse, welche den Entscheid gefällt hat. Damit will der Gesetzgeber, angesichts der grossen Zahl kantonaler Behörden, verhindern, dass die Beschwerde bei irgendwelcher kantonalen Stelle eingereicht werden kann. Es genügt jedoch, wenn die Beschwerde bei irgendeiner Bundesbehörde eingereicht wird (vgl. POUDRET, a.a.O., S. 226 unten).
Auch aus einer systematischen Auslegung des Gesetzes ist zu schliessen, die neuere Bestimmung von
Art. 32 Abs. 4 lit. a OG
werde nicht durch den älteren
Art. 96 Abs. 1 OG
eingeschränkt. Die Problematik der Beschwerdeeinreichung beim Bundesgericht stellt sich nämlich hauptsächlich für die staatsrechtliche Beschwerde. Sowohl für die Berufung (vgl.
Art. 54 OG
) wie auch für die Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 272 ff. BStP
), und schliesslich auch für Rekurse in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (
Art. 78 OG
) sind die Rechtsmittel bei denjenigen Behörden einzureichen, die den angefochtenen Entscheid gefällt haben. Für die Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht statuiert
Art. 107 Abs. 1 OG
, dass die Beschwerdefrist auch dann als gewahrt gilt, wenn der Beschwerdeführer gegen die Verfügung fristgerecht an eine unzuständige Behörde gelangt ist. Der neue
Art. 32 Abs. 4 lit. a OG
würde somit seine hauptsächliche Bedeutung verlieren, wenn er nicht auf die Frist zur Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde angewendet werden könnte.
Die dargelegte Auslegung des Gesetzes respektiert auch die Prinzipien von Treu und Glauben bzw. der Verhältnismässigkeit, kann sie doch u.a. auch eine "Prozessfalle" verhindern in den Fällen, in welchen mehrere Rechtsmittel gleichzeitig ergriffen, jedoch bei verschiedenen Behörden eingereicht werden müssen.
Die 30tägige Beschwerdefrist wurde somit eingehalten. Da auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, kann auf die staatsrechtliche Beschwerde eingetreten werden.


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Urteilskopf
109 II 33
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Februar 1983 i.S. H. gegen M.H. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 343 Abs. 1 OR
.
Diese Gerichtsstandsvorschrift berechtigt den Arbeitgeber, am Ort des Betriebes gegen seinen ehemaligen Arbeitnehmer wegen Verletzung eines vertraglichen Konkurrenzverbotes zu klagen.

text:
Erwägungen
ab Seite 33
BGE 109 II 33 S. 33
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beklagte hält daran fest, dass vorliegend
Art. 343 Abs. 1 OR
nicht anwendbar sei und dass deshalb den Gerichten des Kantons Thurgau die örtliche Zuständigkeit fehle. Da die Vorinstanzen darüber keine selbständigen Zwischenentscheide fällten, kann die Rüge mit der Berufung gegen den Endentscheid erhoben werden (
Art. 48 Abs. 3 und 49 OG
). Nachdem die kantonalen Instanzen die Unzuständigkeitseinrede aufgrund des Bundesrechts verworfen haben, ist der Einwand der Klägerin, diese wäre nach kantonalem Recht verspätet gewesen, nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis gilt wahlweise der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beklagten oder des Ortes des Betriebs oder des Haushalts, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet (
Art. 343 Abs. 1 OR
). Die Vorinstanzen wenden zu Recht diese Bestimmung auf die vorliegende Klage an. So steht ausser
BGE 109 II 33 S. 34
Frage, dass ein Streit um das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot (
Art. 340 ff. OR
) zu den Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis zählt (ARTHUR HAEFLIGER, Das Konkurrenzverbot im neuen schweizerischen Arbeitsvertragsrecht, 2. Aufl., S. 83; Obergericht Zürich in ZR 79/1980 Nr. 44) und dass die Gerichtsstandsbestimmung auch nach Beendigung des Arbeitsvertrags Geltung behält (BRÜHWILER, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, S. 255; SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl., S. 329 N. 2; HAEFLIGER, S. 84).
Obschon
Art. 343 OR
vorab den Schutz des Arbeitnehmers bezweckt, gilt er und namentlich der Wahlgerichtsstand von Absatz 1 auch zugunsten des Arbeitgebers (SCHWEINGRUBER, S. 330; BRÜHWILER, S. 255; HAEFLIGER, S. 84). Der Klägerin stand daher frei, ob sie am Wohnsitz des Beklagten in Boniswil/AG oder an ihrem eigenen Sitz in Bischofszell/TG klagen wollte. Dass der Beklagte als Vertreter im Aussendienst nicht ständig an diesem Ort arbeitete, ändert nach dem klaren Gesetzestext nichts (deutsch: "Betrieb, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet", französisch: "pour lequel"; dazu namentlich STREIFF, Leitfaden zum neuen Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl., S. 169, N. 2). Eine Verletzung des
Art. 343 Abs. 1 OR
scheidet demnach aus.


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Urteilskopf
109 III 7
3. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1983 i.S. F. AG gegen G. und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Verhältnis zwischen dem Rechtsvorschlag im eigentlichen Sinne und der Einrede des mangelnden neuen Vermögens nach
Art. 265 Abs. 3 SchKG
.
1. Hebt die Rekursinstanz einen Rechtsöffnungsentscheid auf, weil das beschleunigte Verfahren über die Einrede des mangelnden neuen Vermögens nicht zuvor durchgeführt worden ist, handelt sie nicht willkürlich (E. 2 und 3).
2. Erhebt der Schuldner "Rechtsvorschlag da kein neues Vermögen vorhanden", so ist zu vermuten, dass er nur das Vorhandensein neuen Vermögens, nicht aber die Schuld bestreite (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 109 III 7 S. 8
Am 23. April 1981 stellte das Konkursamt Werdenberg der H. AG für deren Forderung im Betrage von Fr. 3'188.10 gegenüber G. einen Konkursverlustschein aus und vermerkte darin, dass der Gemeinschuldner die Forderung anerkannt habe. Diese Forderung wurde in der Folge der F. AG abgetreten, die dem Schuldner am 16. August 1982 hiefür einen Zahlungsbefehl (Betreibung Nr. 4709) zustellen liess. Mit einem am 23. August 1982 beim Betreibungsamt eingegangenen Schreiben erhob der Schuldner in verschiedenen Betreibungen Rechtsvorschlag, so auch gegen den "Zahlungsbefehl Nr. 4009", und zwar mit folgender Formulierung: "Rechtsvorschlag da kein neues Vermögen vorhanden." Obwohl das Betreibungsamt es für möglich hielt, dass es sich bei der Angabe der Betreibungsnummer um einen Verschrieb des Schuldners handelte und der entsprechend begründete Rechtsvorschlag sich somit gegen die Betreibung Nr. 4709 richtete, teilte es der Gläubigerin auf der für diese bestimmten Ausfertigung des Zahlungsbefehls lediglich mit, der Schuldner habe Rechtsvorschlag erhoben; die Mitteilung der Begründung "da kein neues Vermögen vorhanden" unterblieb. Hierauf stellte die Gläubigerin beim Gerichtspräsidenten von Werdenberg das Gesuch um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung gestützt auf den Konkursverlustschein. Diesem Gesuch wurde entsprochen, und die
BGE 109 III 7 S. 9
provisorische Rechtsöffnung wurde mit Entscheid vom 6. Oktober 1982 erteilt.
Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner Berufung an den Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen. Darin machte er geltend, er habe gegen den Zahlungsbefehl mit der Begründung Rechtsvorschlag erhoben, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen sei; die Rechtsöffnung hätte deshalb nicht gewährt werden dürfen. Mit Entscheid vom 23. November 1982 hiess der Rekursrichter die Berufung gut und hob den Rechtsöffnungsentscheid auf. Die F. AG erhebt staatsrechtliche Beschwerde und beantragt, den Entscheid des Rekursrichters wegen Willkür aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 265 Abs. 3 SchKG
ist über die Einrede des mangelnden neuen Vermögens vom Richter im beschleunigten Verfahren, somit also nicht im summarischen Rechtsöffnungsverfahren, zu entscheiden. Wenn ein Schuldner sowohl Rechtsvorschlag im gewöhnlichen Sinne als auch die Einrede des mangelnden neuen Vermögens erhoben hat, darf die Betreibung nicht fortgesetzt werden, bis die beiden Hindernisse in den hiefür vorgesehenen getrennten Verfahren beseitigt worden sind. Wird die Betreibung trotzdem fortgesetzt, steht dem Schuldner die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde zur Verfügung (
BGE 103 III 35
E. 3 mit Verweisen).
Der Rechtsöffnungsrichter hatte somit an sich keinen Anlass, sich darum zu kümmern, ob der Schuldner die Einrede des mangelnden neuen Vermögens anlässlich der Erklärung des Rechtsvorschlags erhoben habe, sondern er hätte den Schuldner diesbezüglich an die Aufsichtsbehörde verweisen können. Es fragt sich, ob die Auffassung des Rekursrichters, es obliege ihm, die Parteien soweit als möglich so zu stellen, wie wenn das Versehen des Betreibungsamtes nicht passiert wäre, nicht nur als unrichtig, sondern geradezu als unhaltbar und daher als willkürlich zu betrachten sei.
3.
Der Rekursrichter kann sich für seine Auffassung auf die von ihm angeführten Zitate im Kommentar JAEGER stützen (Bd. I, 3. Aufl., insbesondere N. 10 zu Art. 82 und N. 7 zu
Art. 80 SchKG
). Die Meinung JAEGERS, wonach die Rechtsöffnung zu verweigern sei, solange über die Einrede des mangelnden neuen
BGE 109 III 7 S. 10
Vermögens noch kein Entscheid des Richters im beschleunigten Verfahren vorliege, ist allerdings durch die seitherige Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht bestätigt worden. Es gibt indessen durchaus Gründe, die dafür sprechen, dass über die Erteilung der Rechtsöffnung so lange nicht entschieden wird, bis ein Urteil über die Einrede des mangelnden neuen Vermögens vorliegt. Das beschleunigte Verfahren sollte logischerweise vor dem Rechtsöffnungsverfahren durchgeführt werden, da es dabei um die Frage geht, ob die Betreibung überhaupt rechtsgültig angehoben werden kann, währenddem im Rahmen der Rechtsöffnung über die Zulässigkeit der Fortsetzung der Betreibung zu entscheiden ist (so ausdrücklich
BGE 35 I 804
E. 1). Lässt sich der angefochtene Entscheid aber mit dieser Überlegung rechtfertigen, so erweist er sich mindestens nicht als völlig unhaltbar und damit nicht als willkürlich. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn sich der Rekursrichter nicht darauf beschränkt hätte, den Rechtsöffnungsentscheid aufzuheben, sondern wenn er den Rechtsöffnungsrichter angewiesen hätte, das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen. Ein solcher Entscheid hätte nicht getroffen werden dürfen, ohne dass über den Anspruch der Gläubigerin auf Erteilung der Rechtsöffnung materiell geurteilt worden wäre.
4.
Gegen die beantragte Aufhebung des angefochtenen Entscheids spricht noch eine weitere Überlegung. Es fragt sich nämlich, ob der Schuldner mit seinem Rechtsvorschlag die Forderung oder deren Fälligkeit überhaupt habe bestreiten oder ob er nicht bloss die Einrede des mangelnden neuen Vermögens habe erheben wollen. Entgegen der Auffassung des Rekursrichters muss nämlich angenommen werden, der Schuldner habe nur das Vorhandensein neuen Vermögens bestreiten wollen. Dafür spricht vor allem das Wörtchen "da" ("Rechtsvorschlag da kein neues Vermögen vorhanden"), womit zum Ausdruck gebracht wurde, dass der Rechtsvorschlag nur aus diesem Grund erhoben wurde (vgl.
BGE 103 III 34
f. E. 2). Falls das Betreibungsamt im konkreten Fall zu dieser Überzeugung gelangen und es der Beschwerdeführerin gelingen sollte, die vom Schuldner erhobene Einrede im anzuhebenden gerichtlichen Verfahren zu beseitigen, müsste sie den Rechtsöffnungsrichter gar nicht mehr anrufen, um die Fortsetzung der Betreibung erwirken zu können. Sollte die Gläubigerin oder der Schuldner dieser Betrachtungsweise nicht zustimmen, wäre es Sache der Aufsichtsbehörden, auf entsprechende Beschwerde hin darüber zu entscheiden.
BGE 109 III 7 S. 11
Der angefochtene Entscheid erweist sich mithin mindestens im Ergebnis nicht als willkürlich, so dass die Beschwerde abzuweisen ist.


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Urteilskopf
119 V 317
46. Urteil vom 4. November 1993 i.S. Kantonaler Krankenkassen-Verband Schaffhausen gegen Kantonale Ärztegesellschaft Schaffhausen und Schiedsgericht nach
Art. 25 KUVG
des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
: Frage der Tarifstreitigkeit. Der auf abstrakte Feststellung der Rechtslage lautende Entscheid eines kantonalen Schiedsgerichts nach
Art. 25 KUVG
über die generelle Anwendbarkeit einer zwischen Krankenkassen und Ärzten vereinbarten tarifvertraglichen Indexklausel unter der Geltung des dringlichen Bundesbeschlusses über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung vom 13. Dezember 1991 stellt keine Verfügung über einen Tarif im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
dar, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen zulässig ist (E. 2).
Art. 25 Abs. 1 KUVG
: Prüfung der Prozessvoraussetzungen des schiedsgerichtlichen Verfahrens.
- Dem Ärzte- und dem Krankenkassenverband kommt in einem Verfahren vor dem kantonalen Schiedsgericht auf Feststellung der Anwendbarkeit einer zwischen den Verbänden vereinbarten tarifvertraglichen Indexklausel die Aktiv- und Passivlegitimation zu (E. 4).
- Der dargelegte Streitgegenstand bildet eine Tarifvertragsstreitigkeit nach
Art. 16 und
Art. 22 Abs. 1 KUVG
, wofür das kantonale Schiedsgericht sachlich zuständig ist (E. 5).
Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a des dringlichen BB über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der KV vom 13. Dezember 1991. Dieser Bundesbeschluss ist nicht anwendbar auf vor seinem Inkrafttreten am 14. Dezember 1991 durch die Kantonsregierungen bereits genehmigte Tarifverträge (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 119 V 317 S. 319
A.-
a) Zwischen der Kantonalen Ärztegesellschaft Schaffhausen und dem Kantonalen Krankenkassen-Verband Schaffhausen besteht seit dem 1. Januar 1968 ein auf der Grundlage von
Art. 16 KUVG
abgeschlossener "Kollektivvertrag" mit zugehörigem "Tarif der ärztlichen Leistungen". Mit Wirkung ab 1. Januar 1987 erhielt Art. 6 dieses Tarifes folgende neue Fassung:
"Der vorliegende Tarif stellt ab 1.1.1987 einen
TP(Taxpunkt)-Tarif dar.
Der TP-Wert beträgt ab 1.1.87 75 Rappen.
50% der Teuerung werden jeweils auf den 1.1. des
nachfolgenden Jahres automatisch ausgeglichen, sofern der
Landesindex der Konsumentenpreise (LIKP) des Monats Dezember seit
der letztmals erfolgten Ausgleichung um 5% angestiegen ist.
Als Berechnungsformel gilt:
(neuer Indexstand LIKP)/(alter Indexstand LIKP)
[letzte Anpassung]
Ein Ausgleich der restlichen 50% erfolgt jeweils auf den
nachfolgenden 1. Juli, entsprechend dem Ergebnis der auf
Verlangen eines Vertragspartners zu führenden Verhandlungen."
Wie der Grundvertrag wurde auch diese Änderung des Art. 6 Tarif vom Regierungsrat des Kantons Schaffhausen am 13. Januar 1987 mit Wirkung ab 1. Januar 1987 genehmigt.
b) Am 13. Dezember 1991 verabschiedete die Bundesversammlung u.a. einen am darauffolgenden Tag in Kraft tretenden, längstens bis 31. Dezember 1992 geltenden dringlichen Bundesbeschluss über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung. Diesen Bundesbeschluss nahm der Kassenverband
BGE 119 V 317 S. 320
zum Anlass, den vertraglich vorgesehenen automatischen Ausgleich von 50% der massgeblichen Teuerungsrate den Ärzten mit Wirkung ab 1. Januar 1992 nicht mehr zu gewähren, was deren Gesellschaft nicht hinnahm, indem sie ihre Mitglieder mit Zirkular vom 2. April 1992 aufforderte, mit Wirkung ab 1. Januar 1992 einen Taxpunktwert von 85 (statt wie bisher 83) Rappen zu verrechnen. Nachdem der Kassenverband seinerseits in einem Rundschreiben vom 8. April 1992 seine Mitglieder aufgefordert hatte, Arztrechnungen nur insoweit zu akzeptieren, als ihnen ein Taxpunktwert von 83 Rappen zugrundeliege, unterbreitete die Ärztegesellschaft die Angelegenheit dem Regierungsrat. Mit unangefochten gebliebenem Entscheid vom 2. Juni 1992 trat der Regierungsrat auf die Eingabe der Ärztegesellschaft "um Erhöhung des Taxpunktwertes beim Arzttarif von 83 auf 85 Rappen (...) mangels Zuständigkeit nicht ein". Dabei ging der Regierungsrat von der Überlegung aus, dass weder ein vertragsloser Zustand vorliege, noch eine Genehmigung erforderlich sei, da diese bereits mit dem erwähnten Beschluss vom 13. Januar 1987 zur Teuerungsregelung gemäss Art. 6 Tarif erfolgt sei; streitig sei einzig und allein die Frage, ob die Vertragsbestimmung über den hälftigen Teuerungsausgleich angesichts des dringlichen Bundesbeschlusses noch anwendbar sei oder nicht; für die Beurteilung dieser Frage sei nach den geltenden Vorschriften das kantonale Schiedsgericht gemäss
Art. 25 KUVG
zuständig.
c) Demgemäss wandte sich die Ärztegesellschaft mit Eingabe vom 10. Juni 1992 an das Kantonale Schiedsgericht Schaffhausen nach
Art. 25 KUVG
. Dieses konstituierte sich, nachdem das Verfahren vor der paritätischen Vermittlungskommission als vertraglich eingesetzter Schlichtungsinstanz erfolglos verlaufen war. Im Rahmen des zweifachen Schriftenwechsels vor dem Schiedsgericht hielten die Parteien an ihren unterschiedlichen Standpunkten fest.
Das Schiedsgericht bejahte seine sachliche Zuständigkeit, die Aktiv- und Passivlegitimation der beiden Verbände sowie insbesondere auch deren schützenswertes Interesse an der Feststellung der Rechtslage und prüfte im folgenden die Auswirkungen des dringlichen Bundesbeschlusses auf die tarifvertragliche Vereinbarung. Aus dem Fehlen spezieller übergangsrechtlicher Bestimmungen, aus dem Text des Art. 1 Abs. 2 lit. a Bundesbeschluss sowie aus den Materialien (Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991) und unter Berücksichtigung einer Stellungnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) vom 20. Dezember 1991 schloss das Schiedsgericht, man könne nicht von einer direkten materiellen Wirkung des
BGE 119 V 317 S. 321
Bundesbeschlusses auf vor dem 14. Dezember 1991 genehmigte Tarifverträge und damit auch auf den Art. 6 des Schaffhauser Tarifes sprechen. Insbesondere verwarf das Schiedsgericht die vom Kassenverband vertretene Auffassung, dass die (automatische) Taxpunktwert-Erhöhung eine genehmigungspflichtige Abänderung des Tarifvertrages sei: "Der vorgesehene Anpassungsmechanismus wurde damit anhand eines objektiv bestimmbaren Kriteriums festgelegt; die darauf beruhenden Taxpunktwert-Erhöhungen stellen keine formelle Änderung der bestehenden Vereinbarung, sondern lediglich deren Anwendung dar." Nicht auszuschliessen sei freilich, dass der Regierungsrat die 1987 erteilte Genehmigung aufgrund veränderter Verhältnisse in Wiedererwägung ziehen würde, wozu er nach der Auffassung einer Minderheit des Schiedsgerichtes gar verpflichtet gewesen wäre. Nachdem jedoch der regierungsrätliche Nichteintretensentscheid vom 2. Juni 1992 zufolge Nichtanfechtung in Rechtskraft erwachsen sei, müsse nach einhelliger Auffassung des Schiedsgerichtes vom genehmigten Tarif ausgegangen und dieser angewendet werden. Diese Erwägungen führten das Schiedsgericht, da die Erhöhung in zahlenmässiger Hinsicht unbestritten war, zu folgender Entscheidung:
"1. Es wird festgestellt, dass der Beklagte (Kassenverband)
auch während der Geltungsdauer des Bundesbeschlusses über
befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der
Krankenversicherung vom 13. Dezember 1991 zur Einhaltung des von
den Parteien vereinbarten und vom Regierungsrat des
Kantons Schaffhausen am 13. Januar 1987 genehmigten Artikels 6
des Tarifvertrages verpflichtet ist. Der Taxpunktwert ist demnach
rückwirkend auf den 1. Januar 1992 bis auf weiteres um 2 Rappen
von 83 auf 85 Rappen zu erhöhen.
..."
B.-
Der Kassenverband führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen auf Aufhebung des schiedsgerichtlichen Entscheides, auf Feststellung, dass der dringliche Bundesbeschluss vollumfänglich auf den Schaffhauser Tarifvertrag anwendbar sei, dass gestützt darauf der Taxpunktwert auf den 1. Januar 1992 nicht erhöht werden könne; eventualiter auf Feststellung, dass gestützt auf die dringlichen Bundesbeschlüsse vom 13. Dezember 1991 der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen das Begehren um Erhöhung des Taxpunktwertes "hätte überprüfen und ihm zustimmen müssen". In prozessualer Hinsicht wird um Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels ersucht.
BGE 119 V 317 S. 322
Zur Begründung verweist der Kassenverband auf die Steigerungsrate von 7,98% der direkten Arztkosten pro versichertes Mitglied im Rahmen ambulanter Behandlung, welcher Wert auf 13,44% ansteige, wenn man die Anpassung des Taxpunktwertes dazurechne; demgegenüber hätte nach dem dringlichen Bundesbeschluss (Art. 1 Abs. 1) die Kostensteigerung maximal 7,80% betragen dürfen. Gestützt auf diese Berechnungsgrundlagen sei eine Erhöhung der Tarife für die ärztliche ambulante Behandlung auf kollektivvertraglicher Grundlage nicht zulässig. Zum Argument des Schiedsgerichtes, es gehe nicht um eine genehmigungspflichtige Änderung des Kollektivvertrages, sondern einzig um dessen Anwendung, macht der Verband geltend, dabei werde übersehen, dass die in Frage stehende Indexklausel nicht nur auf den Tarif, der ein wesentlicher Vertragsbestandteil sei, sondern auch auf die durchaus als gefährlich zu bezeichnende Kostenentwicklung im Gesundheitswesen einen direkten Einfluss habe. Gerade darauf habe aber der Gesetzgeber einwirken wollen, indem er mit den dringlichen Bundesbeschlüssen vom 13. Dezember 1991 auf veränderte Situationen reagierte. Es könne daher nicht angehen, mit einer solch starren Regelung, wie sie die Indexklausel darstelle, die Umsetzung von dringlichem Bundesrecht innert nützlicher Frist zu verhindern oder gar generell zu vereiteln. Dass die Taxpunktwert-Erhöhung eine genehmigungspflichtige Vertragsänderung sei, ergebe sich auch aus einer Stellungnahme des Eidg. Departementes des Innern vom 9. Dezember 1992 an das Bundesamt für Justiz. Das Festhalten an den Indexklauseln laufe den materiellen Zielen der bundesrechtlichen Sofortmassnahmen zuwider, was unter dem Gesichtspunkt der derogatorischen Kraft des Bundesrechts nicht hingenommen werden könne.
Die Ärztegesellschaft schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. U. a. führt die Ärztegesellschaft aus, das Verhalten des Kassenverbandes, der seit der Genehmigung von Art. 6 des Tarifvertrages - somit seit Anfang 1987 - bei keiner der bisher gestützt auf diese Bestimmung erfolgten Taxpunktanpassungen ein Genehmigungsgesuch an den Regierungsrat gestellt habe, zeige, dass auch er stets die Auffassung der Ärzteschaft geteilt habe, weitere regierungsrätliche Genehmigungen seien nicht mehr nötig.
Das BSV schliesst in dem Sinne auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, als es die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides mangels sachlicher Zuständigkeit des Schiedsgerichtes, eventuell die Rückweisung der Sache an dieses zu ergänzender
BGE 119 V 317 S. 323
Abklärung und neuem Entscheid, beantragt. Hinsichtlich des Eventualantrages verweist das Bundesamt auf einen anderweitige Parteien betreffenden bundesrätlichen Beschwerdeentscheid "in Sachen Taxpunktwert für ambulante Spitalbehandlungen" vom 12. Mai 1993, den es auszugsweise ins Recht legt. Grundsätzlich betrachtet das BSV die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des schaffhausischen Krankenkassenverbandes als unzulässig.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 110 Abs. 4 OG
findet ein weiterer Schriftenwechsel nach Eingang von Beschwerde und Vernehmlassungen nur ausnahmsweise statt. Dieser ist nach den Grundsätzen des rechtlichen Gehörs zu gewähren, wenn in der Vernehmlassung der Gegenpartei oder der Mitbeteiligten neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, deren Richtigkeit nicht ohne weiteres aktenkundig ist und die für die Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind. Was allfällige neue rechtliche Argumente anbetrifft, ist zu berücksichtigen, dass das Eidg. Versicherungsgericht das richtige Recht von Amtes wegen anzuwenden hat. Der blosse Umstand, dass in einer Vernehmlassung zusätzlich zu den im angefochtenen Entscheid angeführten Gründen weitere diesen stützende Argumente vorgebracht werden, rechtfertigt daher noch keine Gewährung des Replikrechts. Anders verhält es sich, wenn das Eidg. Versicherungsgericht der Auffassung ist, der angefochtene Entscheid lasse sich mit der ursprünglichen Begründung zwar nicht halten, wohl aber mit einer andern, erstmals in einer Vernehmlassung dargelegten (
BGE 94 I 662
E. 1b; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 239 E. 3b; unveröffentlichte E. 2a des in
BGE 116 II 605
auszugsweise wiedergegebenen Urteils).
Da im Lichte dieser Grundsätze weder die Vernehmlassung der Ärztegesellschaft noch diejenige des BSV einen zweiten Schriftenwechsel rechtfertigen, ist der entsprechende Antrag des beschwerdeführenden Kassenverbandes abzuweisen.
2.
Das BSV hält die gegen den Entscheid des Schiedsgerichtes erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Hinweis auf
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
für unzulässig. Laut dieser Bestimmung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Nach der Rechtsprechung ist das genannte Rechtsmittel allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder
BGE 119 V 317 S. 324
die Genehmigung als Ganzes zum Gegenstand haben, oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Entscheidend dafür ist, dass die Gesichtspunkte, welche der Strukturierung eines Tarifes zugrunde liegen, als nicht oder schwerlich justiziabel betrachtet werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifes im Einzelfall ergangen sind (
BGE 116 V 133
E. 2a mit Hinweisen).
Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist der Entscheid des Schiedsgerichtes, welches eine letztinstanzliche richterliche kantonale Behörde im Sinne von Art. 128 in Verbindung mit
Art. 98 lit. g OG
darstellt. Dessen Entscheid ist keine Verfügung über einen Tarif im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
. Denn das Schiedsgericht hat mit seinem Entscheid nicht gestaltend in das zwischen den Parteien vereinbarte Tarifvertragswerk, sei es insgesamt, sei es in bezug auf eine einzelne Position, eingegriffen. Vielmehr hat das Schiedsgericht - in Form eines auf abstrakte Feststellung lautenden Erkenntnisses - entschieden, wie Art. 6 des Tarifvertrages unter der Geltung der dringlichen Bundesbeschlüsse und insbesondere mit Wirkung ab 1. Januar 1992 generell anzuwenden sei. Mit anderen Worten: Das Schiedsgericht hat, in Anwendung und Auslegung von Art. 6 Tarifvertrag und nach dessen vorfrageweiser Prüfung auf seine Vereinbarkeit mit dem dringlichen Bundesrecht, einen auf Feststellung der Rechtslage lautenden Entscheid getroffen. Das hat mit einer Tarifstreitigkeit im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
nichts zu tun, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist.
3.
Ist nach dem Gesagten auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten, stellt sich nunmehr die Frage, ob das Schiedsgericht seinerseits die Eintretensvoraussetzungen des vorinstanzlichen Verfahrens richtig behandelt hat. Denn nach ständiger Rechtsprechung prüft das Eidg. Versicherungsgericht von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens (
BGE 119 V 12
E. 1b mit Hinweisen). Dies gilt auch hinsichtlich des Verfahrens vor den kantonalen Schiedsgerichten, welche gemäss
Art. 25 Abs. 1 KUVG
Streitigkeiten zwischen Kassen einerseits und Ärzten, Apothekern, Chiropraktoren, Hebammen, medizinischen Hilfspersonen, Laboratorien oder Heilanstalten anderseits entscheiden (
BGE 111 V 346
E. 1a; RKUV 1993 Nr. K 917 S. 111 E. 1b). Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren
BGE 119 V 317 S. 325
von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (
BGE 115 V 130
E. 1,
BGE 114 V 327
E. 4b, je mit Hinweisen; RKUV 1993 Nr. K 917 S. 111 E. 1b; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 73 mit weiteren Hinweisen).
4.
a) Zu prüfen ist zunächst, ob das Schiedsgericht zu Recht die Aktiv- und Passivlegitimation der beiden als Klägerin und Beklagter auftretenden Verbände angenommen hat. Die Vorinstanz begründete dies wesentlich mit dem Hinweis, dass es vorliegend nicht um die Beurteilung eines konkreten Einzelfalles (streitiges Abrechnungsverhältnis zwischen einem Vertragsarzt und einer Vertragskasse) gehe, sondern um eine grundsätzliche Frage der Auslegung und Anwendung des zwischen den Verbänden abgeschlossenen Kollektivvertrages, worüber die beiden Organisationen divergierende Beschlüsse gefasst hätten. Als unmittelbaren Vertragsparteien aber komme der Klägerin und dem Beklagten im Streit um die Auslegung und Anwendung der vereinbarten Tarifindexierung - auch in Berücksichtigung von
BGE 111 V 346
E. 1b - ohne Zweifel die Aktiv- bzw. Passivlegitimation zu. Da die Verbände selbst keine Leistungen fordern könnten oder schuldeten, liege ein genügendes Interesse für die Behandlung des von der Klägerin gestellten Feststellungsbegehrens und der entsprechenden Gegenanträge des Beklagten vor. Im übrigen seien die Parteien auch nach den für das Verwaltungsrechtspflegeverfahren von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen der Verbandsbeschwerde zur Klage aktiv- oder passivlegitimiert, da alle ihre Mitglieder betroffen und die Organisationen statutarisch zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder berufen seien.
b) Diese Bejahung der Aktiv- und Passivlegitimation hält sich im Ergebnis in dem durch die Rechtsprechung (
BGE 111 V 347
E. 1c,
BGE 110 V 347
mit Hinweisen; RKUV 1987 Nr. K 729 S. 179 E. 3) abgesteckten Rahmen: Wohl leuchtet das vom Schiedsgericht zur Verbandsbeschwerde Ausgeführte insofern nicht ohne weiteres ein, als die dazu ergangenen Grundsätze gemäss Lehre und Rechtsprechung im Bereich der Legitimation zur Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 48 lit. a VwVG
,
Art. 103 lit. a OG
) entwickelt worden sind (vgl. etwa
BGE 113 Ib 365
E. 2a mit Hinweis; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, S. 159 ff.). Einer der wesentlichen Unterschiede zwischen nachträglicher (Beschwerdeverfahren) und ursprünglicher (Klageverfahren) Verwaltungsrechtspflege liegt darin, dass in der ersten jede durch eine
BGE 119 V 317 S. 326
Verfügung besonders betroffene (berührte) Person oder Institution zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert ist, sofern sie sich über ein schutzwürdiges Interesse ausweist. Dieses kann durchaus auch rein faktischer Natur sein (
BGE 114 V 201
). In der ursprünglichen Verwaltungsgerichtsbarkeit dagegen ist, wie im Zivilprozess, zur Klage berechtigt nur der Aktivlegitimierte, d.h. derjenige, welcher rechtlich Träger des einzuklagenden Anspruches ist. Hätte nun ein einzelner Vertragsarzt anstelle der Ärztegesellschaft das Begehren an das Schiedsgericht erhoben, es sei mit Wirkung ab 1. Januar 1992 generell ein Taxpunktwert von 85 Rappen zu vergüten, so wäre ein solches Feststellungsgesuch zweifellos am fehlenden Erfordernis des schutzwürdigen Interesses gescheitert. So hielt das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil Medizinische Gesellschaft Basel vom 31. Januar 1991 der im schiedsgerichtlichen Verfahren als Klägerin auftretenden Krankenkasse entgegen, sie vermöge sich über kein schützenswertes Interesse an einem auf abstrakte Feststellung der Rechtslage lautenden Entscheid auszuweisen, weil sie ohne weiteres im Rahmen einer konkreten Abrechnungsstreitigkeit einen Leistungsprozess vor Schiedsgericht einleiten oder provozieren könnte. Dies zeigt, dass die Ärztegesellschaft mit ihrem Feststellungsbegehren an das Schiedsgericht einen Rechtsanspruch eingeklagt hat, den der einzelne Vertragsarzt von vornherein nicht wahrnehmen könnte. Damit hat die heutige Beschwerdegegnerin als Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren einen aus dem Tarifvertrag hervorgehenden originären Rechtsanspruch verfolgt, und sie hat nicht, gleichsam als Stellvertreterin für die einzelnen Vertragsärzte handelnd, um einen derivativen Rechtsanspruch prozessiert. Ihren originären Rechtsanspruch auf Feststellung der Rechtslage im Rahmen des Tarifvertrages, den sie selber mit der Gegenseite abgeschlossen hat, wahrnehmen und gegebenenfalls gerichtlich durchsetzen zu können, muss die Ärztegesellschaft berechtigt sein. In bezug auf diesen Feststellungsantrag - und nur auf diesen - ist die Aktivlegitimation der Beschwerdegegnerin als Klägerin im kantonalen Verfahren (und damit auch die Passivlegitimation des Kassenverbandes) mit dem Schiedsgericht zu bejahen.
5.
Das BSV hält ferner die Zuständigkeit des Schiedsgerichtes für in sachlicher Hinsicht nicht gegeben. Dem kann mit der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden, da es vorliegend um eine Tarifvertragsstreitigkeit nach
Art. 16 und 22 Abs. 1 KUVG
geht, welche unter die Schiedsgerichtsbarkeit gemäss
Art. 25 KUVG
fällt. Anders verhielte es sich nur, wenn eine genehmigungspflichtige Abänderung
BGE 119 V 317 S. 327
eines Tarifvertrages zur Debatte stünde, welche nach
Art. 22 Abs. 3 und
Art. 22quinquies KUVG
in die Zuständigkeit der Kantonsregierungen und des Bundesrates fallen würde. Von einer solchen genehmigungspflichtigen Abänderung des Tarifvertrages in seiner erneuerten Fassung vom 15. Dezember 1986/13. Januar 1987 kann nicht die Rede sein. Dass der Bundesrat anscheinend die gegenteilige Auffassung vertreten hat (vgl. den erwähnten, vom BSV auszugsweise zu den Akten gegebenen Beschwerdeentscheid vom 12. Mai 1993), ist für das Eidg. Versicherungsgericht nicht verbindlich. Was der Krankenkassenverband bestreitet, ist vielmehr die Rechtsfolge, welche sich aus der früher vereinbarten, längst genehmigten Indexklausel des Tarifvertrages ergibt. Nur (geänderte) tarifvertragliche Bestimmungen unterliegen jedoch der Genehmigungspflicht, nicht die aus Vertragsbestimmungen sich ergebenden Rechtsfolgen - eine Selbstverständlichkeit, von welcher der beschwerdeführende Kassenverband während Jahren selber ausging, wie die Beschwerdegegnerin zutreffend einwendet.
6.
Damit bleibt die materiellrechtliche Frage zu prüfen, ob das Inkrafttreten des dringlichen Bundesbeschlusses über befristete Massnahmen gegen die Kostensteigerung in der Krankenversicherung am 14. Dezember 1991 die sich aus der tarifvertraglichen Indexklausel ergebende Erhöhung des Taxpunktwertes untersagt.
a) Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesbeschlusses dürfen die Tarife und Preise für Leistungen der Krankenversicherung nur so weit erhöht werden, dass der Anstieg der durchschnittlichen Behandlungskosten je versicherte Person und Jahr voraussichtlich höchstens einen Drittel über dem Anstieg des Landesindexes der Konsumentenpreise liegt. Wenn nach den letzten verfügbaren Angaben der Anstieg der Behandlungskosten je versicherte Person und Jahr bereits um mehr als einen Drittel über der Entwicklung des Landesindexes der Konsumentenpreise liegt, untersagt die zuständige Behörde eine Erhöhung der Tarife und Preise. Nach Abs. 2 lit. a der genannten Bestimmung prüft die für die Genehmigung von Tarifverträgen zuständige Kantonsregierung, ob eine beantragte Tariferhöhung aufgrund der durchschnittlichen Behandlungskosten im Anwendungsbereich des Tarifvertrages zulässig ist.
b) Der dringliche Bundesbeschluss sieht weder eine Rückwirkung in Form der Aufhebung bereits vor seinem Inkrafttreten erfolgter regierungsrätlicher Genehmigungen noch eine unmittelbare Wirkung auf früher genehmigte Tarife vor. Wie das Schiedsgericht im angefochtenen Entscheid zutreffend ausführte, kommt darin der
BGE 119 V 317 S. 328
gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, die Ziele des Bundesbeschlusses im Bereiche der Arzttarife lediglich schrittweise, auf dem Wege der Genehmigung neuer oder abgeänderter Tarifverträge zu verwirklichen. Zum gleichen Ergebnis gelangt die Vorinstanz richtigerweise aufgrund der Botschaft des Bundesrates vom 6. November 1991, in welcher dieser ausdrücklich festhielt, die vor Inkrafttreten des Bundesbeschlusses verfügten Genehmigungen würden nicht in Frage gestellt. Damit trage man insbesondere den seitens der Kantone geäusserten Bedenken bezüglich Rechtssicherheit und Respektierung kantonaler Kompetenzen Rechnung (BBl 1991 IV 923). Zur Begründung der Dringlichkeit des Bundesbeschlusses wurde in der Botschaft weiter festgestellt, bis zum Ablauf der Referendumsfrist oder bis zu einer allfälligen Volksabstimmung könnten Tariferhöhungen bewilligt werden, die nicht mehr rückgängig zu machen seien (BBl 1991 IV 928). In einem Rundschreiben des BSV vom 20. Dezember 1991 wurden sodann die Kantonsregierungen im Hinblick auf den Vollzug des neuen Bundesrechts dahingehend orientiert, dass Verträge, die vor dem 14. Dezember 1991 genehmigt worden seien, unabhängig vom Zeitpunkt ihres Inkrafttretens durch den Bundesbeschluss nicht berührt würden. Schliesslich ist dem Schiedsgericht auch insofern beizupflichten, als es seine Rechtsauffassung durch die bundesrätliche Botschaft zum neuen Massnahmenprogramm 1993-94 (vom 19. August 1992) bestätigt sieht, wurde doch dort festgehalten, die Kostenentwicklung im Bereich der ambulanten Behandlung sei u.a. deshalb nicht gestoppt worden, weil in einigen Kantonen die Tarifvereinbarungen Indexklauseln beinhalteten, welche eine Anpassung des Taxpunktwertes ohne formelle Vertragsänderung zuliessen (BBl 1992 V 936).
Angesichts dieser eindeutigen Rechtslage vermögen die geschilderten kassenseitigen Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu keiner anderen Betrachtungsweise zu führen. Der in Frage stehende dringliche Bundesbeschluss steht der Anwendung der am 13. Januar 1987 genehmigten tarifvertraglichen Indexklausel und somit der Erhöhung des schaffhausischen Taxpunktwertes auf 85 Rappen per 1. Januar 1992 nicht entgegen.
7.
(Kosten und Parteientschädigung)


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Urteilskopf
84 IV 49
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1958 i.S. Hasler gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 237 StGB
setzt nicht voraus, dass der Täter selber am öffentlichen Verkehr beteiligt sei.

text:
Erwägungen
ab Seite 49
BGE 84 IV 49 S. 49
Art. 237 StGB
ist objektiv erfüllt, wenn jemand den öffentlichen Verkehr auf der Strasse hindert, stört oder gefährdet und dadurch Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt. Der Beschwerdeführer glaubt, diese Bestimmung sei nicht anwendbar, weil der Täter in irgendeiner Form, sei es als Motorfahrzeugführer, Radfahrer oder Fussgänger, am Verkehr teilnehmen müsse. Diese Auffassung hält nicht stand. Nach dem Wortlaut des Gesetzes kann jedermann Täter sein, nicht bloss, wer die Strasse benützt und dabei sich pflichtwidrig benimmt. Es kann demnach auch eine Person den Verkehr hindern, stören oder gefährden, die nicht selber am öffentlichen Verkehr beteiligt ist.
Art. 237 StGB
bestimmt denn auch nicht die Mittel, deren sich der Täter bedienen muss. In der Tat kann der Verkehr auf der Strasse auch von einem benachbarten Grundstück aus, z.B. durch Errichtung einer Strassensperre und andere Einwirkungen, oder durch Beseitigung oder Verminderung der Betriebssicherheit eines Fahrzeuges, das von einem anderen benützt wird, behindert, gestört oder gefährdet werden. Weshalb die Bestimmung in solchen Fällen nicht in gleicher Weise
BGE 84 IV 49 S. 50
anwendbar sein sollte wie dann, wenn die Tat durch einen Strassenbenützer in Verletzung der Verkehrsvorschriften des MFG oder durch Übertretung allgemeiner Gebote begangen wird, wäre nicht zu verstehen.