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Urteilskopf
97 I 680
98. Auszug aus dem Urteil vom 13. Oktober 1971 i.S. Caspar und Hoffmann gegen Jäggi und Gerichtspräsident von Solothurn-Lebern.

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
.
Die Bewilligung des Arrests (Arrestbefehl,
Art. 272 SchKG
) ist ein Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
(Erw. 2).
Ein kantonales Rechtsmittel, vor dessen Durchführung die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
gegen den Arrestbefehl nach
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
unzulässig ist, bildet
- die Arrestaufhebungsklage (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
), mit der der Schuldner den Arrestgrund bestreiten kann (Erw. 3 a);
- nicht die Arrestprosequierung (
Art. 278 SchKG
), in der der Schuldner Bestand, Fälligkeit und Höhe der Arrestforderung bestreiten kann; er kann daher mit einer unmittelbar gegen den Arrestbefehl gerichteten staatsrechtlichen Beschwerde geltend machen, die diesem zugrunde liegende Annahme, der Gläubiger habe eine verfallene Forderung glaubhaft gemacht, sei willkürlich und verletze
Art. 4 BV
(Änderung der Rechtsprechung; Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 681
BGE 97 I 680 S. 681
Aus dem Sachverhalt:
Die in Deutschland wohnhaften G. Caspar und M. Hoffmann erwarben durch Tauschvertrag vom 12. Dezember 1969 von der Einwohnergemeinde Solothurn das 112 a Bauland umfassende Grundstück Nr. 3943 in Solothurn zu Miteigentum und verpflichteten sich dabei, die Architekturarbeiten zu den Ansätzen des SIA an X. Jäggi zu übertragen. Nachdem sie Jäggi mitgeteilt hatten, dass sie die Architekturarbeiten anderweitig vergeben hätten, erhob Jäggi am 27. Januar 1971 beim Richteramt Solothurn-Lebern mündlich Klage "betr. Feststellung, Erfüllung, ev. Schadenersatz" gegen Caspar und Hoffmann. Ferner erwirkte er am 24. Februar 1971 beim Präsidenten des gleichen Gerichts gestützt auf
Art. 271 Ziff. 4 SchKG
für eine Forderung von Fr. 350'000.-- einen Arrest auf dem erwähnten Grundstück. Caspar und Hoffmann erhoben neben einer Arrestaufhebungsklage, die sie in der Folge wieder zurückzogen, staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des Arrestbefehls. Sie werfen dem Gerichtspräsidenten als Verletzung des
Art. 4 BV
vor, er habe willkürlich angenommen, dass Jäggi eine fällige Forderung von Fr. 350'000.-- gegen sie glaubhaft gemacht habe. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
In
BGE 94 I 368
E. 3 hat das Bundesgericht festgestellt, der Entscheid über provisorische Rechtsöffnung sei im Verhältnis zu den Urteilen über die Forderungsklage (
Art. 79 SchKG
) oder Aberkennungsklage (
Art. 83 Abs. 2 SchKG
) ein Endentscheid, weil das Rechtsöffnungs- und das Zivilprozessverfahren ihrem Gegenstand nach derart verschieden seien, dass es nicht angehe, sie als eine Einheit zu betrachten, innerhalb
BGE 97 I 680 S. 682
welcher der Rechtsöffnungsentscheid einen blossen Zwischenentscheid darstellen würde. Sodann hat es in
BGE 95 I 256
E. 3 entschieden, der Entscheid, mit dem der Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung bewilligt wird (
Art. 182 SchKG
), stelle einen Endentscheid dar, denn die Geltendmachung des Anspruchs des Gläubigers im ordentlichen Zivilprozess (
Art. 186 SchKG
) sei keine Fortsetzung des Betreibungs- und Rechtsvorschlagsverfahrens. Die in diesen Urteilen angestellten Erwägungen, auf die im einzelnen verwiesen wird, führen dazu, die Arrestbewilligung (
Art. 272 SchKG
) im Verhältnis zum Urteil über die Klage auf Anerkennung der Forderung (
Art. 278 SchKG
) nicht als Zwischenentscheid zu betrachten. Der Arrest ist eine Sicherungsmassnahme rein betreibungsrechtlicher Natur, die dazu dient, eine spätere Pfändung zu ermöglichen (JAEGER, N. 6 zu
Art. 271 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 827; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs 2. A. Bd. II S. 200). Die Arrestprosequierungsklage ist keine betreibungsrechtliche, sondern eine selbständige zivilrechtliche Klage (FRITZCHE, a.a.O. S. 244). Sie "steht mit dem Arrest inhaltlich in keinem Zusammenhang" (
BGE 95 II 206
E. 2) und unterscheidet sich - wie die Aberkennungsklage - in keiner wesentlichen Beziehung von einem Forderungsstreit, der mit keinem Betreibungsverfahren zusammenhängt. Die Selbständigkeit des Arrestbewilligungsverfahrens folgt auch daraus, dass der Arrest auch bewilligt werden kann für eine Forderung, die bereits durch rechtskräftiges Urteil festgestellt ist. Arrestbewilligungs- und Arrestprosequierungsverfahren sind somit getrennte Verfahren mit verschiedenen Zielen; ersteres dient der betreibungsrechtlichen Sicherung einer Forderung, letzteres der Abklärung ihres Bestandes. Der Entscheid, mit dem der Arrest bewilligt wird, ist demnach ein Endentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
.
3.
Da in
BGE 82 I 81
und den dort angeführten Urteilen i.S. Repal SA und Lamalex SA vom 27. Januar bzw. 19. Mai 1954 angenommen wurde, der Arrestbefehl sei kein letztinstanzlicher Entscheid im Sinne der
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
, solange der in der Arrestprosequierungsbetreibung erhobene Rechtsvorschlag nicht durch definitive Rechtsöffnung oder durch ein letztinstanzliches Urteil über die Arrestforderung beseitigt sei, ist weiter zu prüfen, ob und inwiefern der Arrestbefehl als letztinstanzlich zu gelten hat. Dabei ist wiederum von
BGE 97 I 680 S. 683
den Erwägungen auszugehen, die das Bundesgericht vor einigen Jahren veranlasst haben, in Änderung seiner Rechtsprechung der Forderungs- und Aberkennungsklage gegenüber der provisorischen Rechtsöffnung und der Klage gemäss
Art. 186 SchKG
gegenüber der Bewilligung des Rechtsvorschlags in der Wechselbetreibung den Charakter von Rechtsmitteln im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 OG
abzusprechen (
BGE 94 I 371
E. 4 und
BGE 95 I 255
E. 2, 3).
a) Gegen den Arrestbefehl findet weder Berufung noch Beschwerde statt (
Art. 279 Abs. 1 SchKG
). Zulässig ist einzig die Arrestaufhebungsklage, mit welcher der Schuldner jedoch nur den Arrestgrund bestreiten kann (
Art. 279 Abs. 2 SchKG
). Da es sich dabei um eine Frage des Betreibungsrechtes handelt, unterliegt das letztinstanzliche Urteil im Arrestaufhebungsprozess weder der Berufung noch der zivilrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht (
BGE 81 II 83
/84), sondern kann bei diesem nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Der Arrestaufhebungsprozess setzt inbezug auf das Vorliegen des Arrestgrundes das Arrestbewilligungsverfahren fort und bildet mit ihm eine Einheit, welche die Arrestaufhebungsklage als Rechtsmittel gegenüber dem Arrestbefehl erscheinen lässt. Bei Streit über den Arrestgrund bildet daher für den Schuldner erst das Urteil, mit dem die letzte kantonale Instanz die Arrestaufhebungsklage abweist, einen letztinstanzlichen Arrestbewilligungsentscheid.
b) Die Beschwerdeführer bestreiten mit der vorliegenden Beschwerde nicht den Arrestgrund, sondern Bestand, Fälligkeit und Höhe der Arrestforderung. Der Entscheid hierüber ist der Arrestprosequierung gemäss
Art. 278 SchKG
vorbehalten. Da, wie in Erw. 2 dargelegt wurde, Arrestbewilligungsverfahren einerseits und Arrestprosequierungsverfahren anderseits ihrer Natur und ihrem Gegenstand nach ebenso verschieden sind wie die provisorische Rechtsöffnung und der im Anschluss daran eingeleitete Forderungs- oder Aberkennungsprozess, geht es nicht an, die Arrestforderungsklage gegenüber der Arrestbewilligung als "Rechtsmittel" im Sinne von
Art. 86 Abs. 2 OG
aufzufassen. Inbezug auf die Glaubhaftigkeit der Arrestforderung und ihrer Fälligkeit bildet das Arrestbewilligungsverfahren ein selbständiges Verfahren, das durch den Entscheid der Arrestbehörde letztinstanzlich abgeschlossen wird. An der hievor erwähnten Rechtsprechung, wonach im Hinblick auf das
BGE 97 I 680 S. 684
Arrestprosequierungsverfahren gemäss
Art. 278 SchKG
die unmittelbar gegen den Arrestbefehl erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht zulässig ist, kann daher nicht festgehalten werden.
c) Der vom Gerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern am 24. Februar 1971 erlassene Arrestbefehl ist somit, soweit es um Bestand, Fälligkeit und Höhe der Arrestforderung geht, ein letztinstanzlicher Endentscheid, weshalb auf die vorliegende, gegen ihn erhobene staatsrechtliche Beschwerde einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 V 72
13. Urteil vom 9. April 1984 i.S. Lehmann gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 und 2 des schweizerisch-belgischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 24. September 1975, Art. 7 Abs. 1 und 2 des schweizerisch-französischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975, Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-britischen Abkommens über Soziale Sicherheit vom 21. Februar 1968. Diese staatsvertraglichen Vorschriften über das Erwerbsortsprinzip sind unmittelbar anwendbare Normen, welche den Bestimmungen des AHVG über die Versicherungs- und Beitragspflicht vorgehen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2, 3).
Art. 5 und 9 AHVG
. Beitragsrechtliche Qualifikation eines technischen Firmenberaters als Selbständigerwerbender (Erw. 4).
Art. 4 Abs. 2 lit. a und 12 Abs. 2 AHVG,
Art. 6ter lit. a AHVV
. Begriff der Betriebsstätte. Anwendbarkeit des steuerrechtlichen Begriffs gemäss
Art. 6 BdBSt
? Frage offengelassen. In casu Ingenieurbüro als Betriebsstätte nach
Art. 6ter lit. a AHVV
behandelt (Erw. 5b).
Art. 159 OG
. Voraussetzungen, unter denen einer in eigener Sache prozessierenden Partei ausnahmsweise eine Entschädigung für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtriebe zusteht (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 110 V 72 S. 74
A.-
Albert Lehmann war seit Jahren als Chemiker in verschiedenen Schweizer Firmen der Farbstoff-, Lack- und Harzbranche tätig gewesen. Aufgrund eines vom 26. November 1976 datierten "Contrat pour une mission de conseiller" arbeitete er von anfangs März 1977 bis Ende April 1980 für die Firma Belgian Engineers & Constructors S.A. (BECSA), Bruxelles. Seine Aufgabe bestand laut Vertrag in der Beratung bei der Errichtung zweier Farbfabriken in Algerien und bei der Ausbildung des für den Betrieb dieser Produktionsstätten vorgesehenen Personals. Diese Erwerbstätigkeit führte Albert Lehmann in Belgien aus, wo er sich in Brüssel ein Büro eingerichtet hatte, daneben aber auch in Algerien, Frankreich, Grossbritannien und der Schweiz, wo er während der Tätigkeit für die Firma BECSA wohnhaft blieb.
Mit am 23./24. Juli 1981 erlassenen, am 27. August 1981 und 19. sowie 26. März 1982 in masslicher Hinsicht abgeänderten Verfügungen verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich Albert Lehmann zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für die Zeit von März 1977 bis April 1980 als Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers.
B.-
Beschwerdeweise beantragte der Versicherte vor der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die Aufhebung der Beitragsverfügungen, dies mit der Begründung, er unterliege für die fragliche Zeitspanne als selbständigerwerbender Inhaber einer Betriebsstätte im Ausland der Beitragspflicht nicht; eventualiter sei von einem niedrigeren beitragspflichtigen Erwerbseinkommen auszugehen.
Die Rekurskommission nahm an, mangels einschlägiger staatsvertraglicher Regelungen sei die Frage der AHV-rechtlichen Beitragspflicht einzig gemäss innerstaatlichem Recht zu entscheiden. Danach sei Albert Lehmann weder als Selbständigerwerbender noch als Inhaber eines Betriebes oder einer Betriebsstätte im Ausland zu betrachten, weswegen er von der Verwaltung zu Recht als Arbeitnehmer eines nicht beitragspflichtigen Arbeitgebers zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen an die AHV verhalten worden sei; auch sei die massliche Festsetzung der Beiträge angesichts der berichtigten Verfügungen vom 27. August 1981 und 26. März 1982 nicht zu beanstanden. Diese Erwägungen führten die Rekurskommission zur Abweisung der Beschwerde (Entscheid vom 28. Oktober 1982).
C.-
Albert Lehmann führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, er sei hinsichtlich der Zeit vom 1. März 1977 bis
BGE 110 V 72 S. 75
30. April 1980 "nur für die in der Schweiz tätig gewesene Zeit AHV-pflichtig (zu erklären) für das im Ausland erworbene Honorar"; dabei entspreche "die Zeit von ca. 2 Monaten pro Jahr einem Sechstel der geforderten AHV-Beiträge".
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Überprüfungsbefugnis; keine Bindung an die Parteibegehren,
Art. 114 Abs. 1 OG
.)
2.
a) Obligatorisch versichert sind u.a. die natürlichen Personen, die in der Schweiz ihren zivilrechtlichen Wohnsitz haben (
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
).
Die im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 AHVG
Versicherten sind gemäss
Art. 3 Abs. 1 Satz 1 AHVG
beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Da dies beim Beschwerdeführer während der Periode von März 1977 bis April 1980 der Fall war, ist seine Beitragspflicht grundsätzlich zu bejahen. Sie entfällt nur, wenn und insoweit der Ausnahmetatbestand des im Ausland erzielten Einkommens gemäss
Art. 6ter lit. a AHVV
in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG
gegeben ist (vgl. Erw. 5b hienach) oder eine abweichende staatsvertragliche Regelung bezüglich der Beitragspflicht zur Anwendung gelangt.
b) Das Abkommen über Soziale Sicherheit zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Belgien vom 24. September 1975 (in Kraft seit 1. Mai 1977) enthält im Titel III (Art. 6-9) Vorschriften über die anwendbare Gesetzgebung. Unter Vorbehalt der hier nicht zutreffenden Ausnahmetatbestände der Art. 7-9 des Abkommens (vorübergehende Beschäftigung, Transport- und Luftverkehrsunternehmen, öffentliche Verwaltungsdienste, diplomatische Vertreter, besondere Vereinbarungen) unterstehen Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Vertragsstaates erwerbstätig sind, der Gesetzgebung dieses Vertragsstaates, auch wenn sie im Gebiet des anderen Vertragsstaates wohnen oder wenn sich ihr Arbeitgeber oder der Sitz des Unternehmens, das sie beschäftigt, im Gebiet des anderen Vertragsstaates befindet (Art. 6 Abs. 1 des Abkommens). Dieses Erwerbsortsprinzip (BBl 1976 II 842) gilt (unter denselben, hier jedoch nicht gegebenen Vorbehalten) auch für Selbständigerwerbende (Art. 6 Abs. 2 des Abkommens). Entsprechende Vorschriften über das Erwerbsortsprinzip
BGE 110 V 72 S. 76
sowohl in bezug auf selbständige wie auf unselbständige Erwerbstätigkeit enthalten die Sozialversicherungsabkommen der Schweiz mit Frankreich vom 3. Juli 1975 und mit Grossbritannien vom 21. Februar 1968 (Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 des schweizerisch-französischen und Art. 5 Abs. 1 des schweizerisch-britischen Abkommens). Demgegenüber sah das bis Ende April 1977 in Kraft gewesene alte schweizerisch-belgische Abkommen vom 17. Juni 1952 das Erwerbsortsprinzip nur für Arbeitnehmer vor (Art. 3 Abs. 1; AS 1953 S. 929).
Nach schweizerischer Lehre und Praxis geht Staatsvertragsrecht internem Landesrecht grundsätzlich vor (
BGE 106 Ib 402
Erw. 5a mit Hinweisen; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 80 ff.). Dies gilt, wie das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung festgehalten hat, insbesondere auch hinsichtlich zwischenstaatlicher Sozialversicherungsabkommen (
BGE 109 V 224
,
BGE 96 V 140
; ZAK 1973 S. 498 Erw. 4). Staatsvertragliche Bestimmungen der oben erwähnten Art über das Erwerbsortsprinzip sind sodann als unmittelbar anwendbare Normen zu betrachten, weil sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar sind (
BGE 106 Ib 187
,
BGE 105 II 57
Erw. 3; MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., S. 116 f.). Daraus folgt, dass derjenige, der mit einer auf landesrechtlichen Normen beruhenden Unterstellung unter die schweizerische Versicherung und der damit verbundenen grundsätzlichen Beitragspflicht nicht einverstanden ist, sich gegebenenfalls direkt auf das staatsvertragliche Erwerbsortsprinzip berufen kann (EVGE 1959 S. 19 Erw. 2; ZAK 1981 S. 518 Erw. 1).
3.
Der Beschwerdeführer war in der Zeit vom 1. März 1977 bis zum 30. April 1980 für die belgische Firma BECSA beschäftigt, wobei sich diese Erwerbstätigkeit nach seinen Angaben schwergewichtig in Belgien, darüber hinaus aber auch in England, Frankreich, der Schweiz und Algerien verwirklichte.
a) In dem Umfange, als der Beschwerdeführer im vorliegend massgeblichen Zeitraum in der Schweiz erwerbstätig war, beurteilt sich seine grundsätzliche Beitragspflicht gegenüber der schweizerischen AHV nach den erwähnten Bestimmungen des AHVG (vgl. Erw. 2a hievor). Insoweit ist seine Beitragspflicht gegeben.
Das gleiche gilt - mangels einer derogierenden staatsvertraglichen Vorschrift - für den Anteil der in Algerien ausgeführten Erwerbstätigkeit. Auch kommt diesbezüglich keine Befreiung von der Beitragspflicht gemäss
Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG
in Verbindung
BGE 110 V 72 S. 77
mit
Art. 6ter lit. a AHVV
in Frage, weil der Beschwerdeführer in Algerien keine Betriebsstätte hatte.
b) Insoweit der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit in England und Frankreich und - vom 1. Mai 1977, dem Inkrafttreten des neuen schweizerisch-belgischen Sozialversicherungsabkommens - in Belgien für die Firma BECSA beschäftigt war, ist er kraft des in den erwähnten Staatsverträgen niedergelegten, gleichermassen für Selbständig- wie Unselbständigerwerbende geltenden Erwerbsortsprinzipes der schweizerischen AHV-Gesetzgebung nicht unterstellt und damit nicht beitragspflichtig. Dies hat das Eidg. Versicherungsgericht in ständiger Rechtsprechung aus dem Erwerbsortsgrundsatz abgeleitet, ohne - wie es das BSV verlangt - darauf abzustellen, ob der Betroffene hinsichtlich des fraglichen Beitragsobjektes durch die ausländische Sozialversicherung in Pflicht genommen wurde (
BGE 106 V 71
f.; unveröffentlichte Urteile Neinhaus vom 9. Juni 1976, Zimmermann vom 25. November 1974 und Tschumi vom 19. Oktober 1966). Die vom Bundesamt vertretene Einschränkung des Erwerbsortsprinzipes ist abzulehnen, weil eine solche Auffassung im Abkommenstext, von welchem bei der Auslegung eines Staatsvertrages in erster Linie auszugehen ist (
BGE 109 V 188
Erw. 3a und 226 Erw. 3b,
BGE 105 V 16
unten mit Hinweisen), keine hinreichende Grundlage findet. Die Urteile, welche das BSV zur Stützung seiner Auffassung zitiert, sind nicht geeignet, zu einer anderen Beurteilung zu führen: Das in ZAK 1959 S. 482 publizierte Urteil betrifft das nicht mehr in Kraft stehende alte schweizerisch-deutsche Sozialversicherungsabkommen vom 24. Oktober 1950, welches das Erwerbsortsprinzip nur einschränkend vorsah. Der Entscheid in ZAK 1960 S. 308 enthält überhaupt keine Aussage über die Tragweite des Beschäftigungs- oder Erwerbsortsprinzipes, war doch in jenem Fall mangels einer einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmung ausschliesslich innerstaatliches Recht anzuwenden. Das in ZAK 1976 S. 35 veröffentlichte Urteil schliesslich hat mit der hier zu beurteilenden Frage nach der Bedeutung des Erwerbsortsprinzipes nichts zu tun.
c) Insoweit der Beschwerdeführer vom 1. März bis 30. April 1977 - dem Zeitpunkt des Ausserkrafttretens des alten schweizerisch-belgischen Abkommens vom 17. Juni 1952 - in Belgien beschäftigt war, stellt sich die Frage, ob selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt. Denn Art. 3 Abs. 1 dieses Staatsvertrages sah, wie erwähnt, das Erwerbsortsprinzip nur hinsichtlich der "Arbeitnehmer" vor.
BGE 110 V 72 S. 78
4.
a) Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (
Art. 5 und 9 AHVG
sowie
Art. 6 ff. AHVV
). Nach
Art. 5 Abs. 2 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG
jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (
BGE 104 V 126
Erw. a; ZAK 1982 S. 185 Erw. 1 und 215 Erw. 3).
b) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma BECSA am 26. November 1976 abgeschlossene "Contrat pour une mission de conseiller" enthält einige Abmachungen, die auf eine unselbständige Erwerbstätigkeit schliessen lassen könnten. Dies gilt etwa für die Bestimmungen der Art. 5 (frais de déplacement), Art. 8 (exclusivité) und Art. 10 (discrétion, loyauté, concurrence). Die Ausgleichskasse hat daraus und "in Übereinstimmung mit der Beurteilung der Einschätzungsabteilung II des kantonalen Steueramtes Zürich" den Schluss gezogen, dass im fraglichen Beratungsvertrag die Kriterien der unselbständigen Erwerbstätigkeit überwögen. Die Vorinstanz fügte dem bei, dass der Beschwerdeführer gemäss
BGE 110 V 72 S. 79
Vertrag kein Unternehmerrisiko getragen habe, woran nichts ändere, dass er in Belgien eine möblierte Wohnung gemietet und darin ein Büro eingerichtet habe.
Der Rechtsauffassung von Verwaltung und Vorinstanz kann nicht beigepflichtet werden. Es ist eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches Fachgebiet spezialisiert sind, einer Firma (exklusiv oder neben andern) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in einem selbständigen Auftragsverhältnis in Beraterfunktion zur Verfügung stellen. Im Falle des Beschwerdeführers liegt ein typisches solches selbständiges Beratungsverhältnis vor. Davon abgesehen, dass es sich beim "Contrat pour une mission de conseiller" zivilrechtlich nicht um einen Arbeitsvertrag, sondern um einen Auftrag handelt - was im vorliegenden Zusammenhang zwar nicht entscheidend, aber gleichwohl bezeichnend ist -, und dass der Beschwerdeführer ausdrücklich "expert indépendant" genannt wird, deutet der materielle Inhalt des Vertragswerkes überwiegend auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin. Die erwähnten Bestimmungen, welche als Indizien für eine Arbeitnehmerbeschäftigung gelten könnten, halten sich durchaus im Rahmen des auch für eine selbständige Beratertätigkeit Üblichen. Die rigorosen gegenseitigen Möglichkeiten der Vertragsauflösung (Art. 11) weisen sodann ganz eindeutig auf den selbständigen Charakter des Beratungsauftrages hin. Auch konnte der Beschwerdeführer nach seiner unwidersprochen gebliebenen Schilderung der effektiven Vertragsabwicklung seine Beraterfunktion tatsächlich in unabhängiger Stellung ausüben, ohne in die Administration der Firma BECSA eingegliedert und einem speziellen Weisungsrecht der Firmenleitung unterstellt gewesen zu sein (Art. 3, 6 f. des Vertrages). Eine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit, welche gemäss der erwähnten Rechtsprechung ein Hauptmerkmal unselbständiger Erwerbstätigkeit ist, lässt sich nicht feststellen. Die wirtschaftliche Abhängigkeit erschöpft sich darin, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Vertragsverhältnisses ausschliesslich für die Firma BECSA tätig sein musste. Dies ergibt sich aber aus dem grossen Umfang des vorliegenden Geschäftes (technische Beratung beim Bau zweier Farbfabriken und der Personalinstruktion) und ist für sich allein nicht entscheidend. Zu denken ist beispielsweise an die grosse Zahl von Zulieferfirmen in Industrie und Landwirtschaft, deren Produktion ebenfalls auf einen einzigen Grossabnehmer
BGE 110 V 72 S. 80
ausgerichtet ist und bei denen gleichwohl nicht zweifelhaft ist, dass es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. Bei Beratungsverträgen wie dem vorliegenden liegt das typische Unternehmerrisiko vielmehr gerade in dieser Einseitigkeit, welche durch die erwähnten Möglichkeiten der Vertragsauflösung noch verschärft wird. Anderseits liegt es in der Natur eines Beratungsauftrages, dass der Berater unter Umständen keine oder nur wenige spezifische Investitionen vorzunehmen hat. Im vorliegenden Fall dürften sich diese praktisch in der vorübergehenden Einrichtung und Führung eines Büros in Brüssel erschöpft haben. Bei Beratungsaufträgen wie dem vorliegenden geht es nicht an, das Merkmal des Unternehmerrisikos und damit die selbständige Erwerbstätigkeit mit dem blossen Hinweis auf fehlende erhebliche Investitionen zu verneinen, weil hier das Unternehmerrisiko auf einer andern Ebene liegt. Falls die Beraterfunktion unter Beizug eigener Angestellter und/oder durch Einsatz von Hilfsmitteln (Apparate, Maschinen u.a.m.) ausgeübt würde, wären die dadurch bedingten Investitionen lediglich als zusätzlicher Bestandteil des Unternehmerrisikos zu betrachten.
5.
a) Der Beschwerdeführer ist nach dem Gesagten als Selbständigerwerbender zu behandeln. Folglich kann er sich für die Zeit vom 1. März bis 30. April 1977 nicht auf das damals in Kraft stehende schweizerisch-belgische Abkommen vom 17. Juni 1952 berufen, weil dieser Staatsvertrag, wie erwähnt, das Erwerbsortsprinzip nur für Arbeitnehmer vorsieht. Es gelangt daher diesbezüglich allein das innerstaatliche schweizerische AHV-Recht zur Anwendung.
b) Gemäss
Art. 4 Abs. 2 lit. a AHVG
kann der Bundesrat von der Beitragsbemessung das Erwerbseinkommen aus einer im Ausland ausgeübten Tätigkeit ausnehmen. Darauf gestützt sieht
Art. 6ter lit. a AHVV
vor: Von der Beitragserhebung ist das Erwerbseinkommen ausgenommen, das Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zufliesst als Inhaber oder Teilhaber von Betrieben oder von Betriebsstätten im Ausland. Entscheidend ist somit die Frage, ob der Beschwerdeführer in Belgien eine Betriebsstätte innehatte.
Gemäss Rz. 71 d der Wegleitung des BSV über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen ist der Begriff der ausländischen Betriebsstätte gemäss
Art. 6ter lit. a AHVV
"im steuerrechtlichen Sinn" zu verstehen. Als Betriebsstätte gilt danach eine ständige Geschäftseinrichtung, in welcher ein qualitativ
BGE 110 V 72 S. 81
oder quantitativ wesentlicher Teil der Tätigkeit des Unternehmens ausgeübt wird. Betriebsstätten sind insbesondere der Ort der Leitung, Zweigniederlassungen, Werkstätten, Einkaufs- und Verkaufsstellen sowie die ständigen Vertretungen (
Art. 6 BdBSt
). Anderseits sieht die Verwaltungspraxis im Bereich des
Art. 12 AHVG
(beitragspflichtige Arbeitgeber) vor:
Als Betriebsstätte im Sinne des AHV-Rechtes gelten ständige Anlagen und Einrichtungen, wie Fabrikations-, Geschäfts- oder Büroräumlichkeiten, in denen Arbeitnehmer des Inhabers der Betriebsstätte tätig sind.
Der Begriff der Betriebsstätte im Sinne des AHV-Rechtes ist insofern weiter als jener des Steuerrechts, als nicht erforderlich ist, dass sich in den Anlagen und Einrichtungen ein qualitativ oder quantitativ wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebs vollzieht. (Rz. 30 der Wegleitung des BSV über den Bezug der Beiträge.)
Ob diese unterschiedliche Umschreibung des Begriffes der Betriebsstätte durch die Verwaltungspraxis im Bereich des
Art. 6ter lit. a AHVV
einerseits und des
Art. 12 Abs. 2 AHVG
anderseits gesetzeskonform ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn selbst bei Anwendung der - engeren - steuerrechtlichen Begriffsumschreibung ist das vom Beschwerdeführer in Brüssel während der gut dreijährigen Zeitspanne seiner Tätigkeit für die Firma BECSA eingerichtete Ingenieurbüro im Sinne eines Dienstleistungsbüros als Betriebsstätte zu betrachten (vgl. ASA 36 S. 12 f.; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, Ausgabe 1972, N. 6 zu Art. 6 WStB, S. 47).
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer für die von der Firma BECSA bezogenen Einkünfte lediglich in dem Umfange AHV-rechtlich beitragspflichtig ist, als er in der Zeit vom 1. März 1977 bis 30. April 1980 in Algerien und in der Schweiz erwerbstätig war. Die Verwaltung, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat den Anteil dieser Erwerbstätigkeit in Zusammenarbeit mit dem Beschwerdeführer festzulegen und danach über die Beitragspflicht erneut zu verfügen.
7.
Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung. Dieses Begehren beurteilt sich nach Art. 159 f. OG in Verbindung mit den Tarifen über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht bzw. dem Bundesgericht (Tarife vom 26. Januar 1979 bzw. vom 9. November 1978).
Der Beschwerdeführer ist nicht vertreten, weshalb eine Entschädigung im Sinne des Art. 2 des Tarifs des Eidg. Versicherungsgerichts
BGE 110 V 72 S. 82
(Anwaltshonorar) entfällt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des Bundesgerichtstarifs umfasst die Parteientschädigung sodann den Ersatz der Auslagen. Er wird einer Partei ohne Vertreter in der Regel praxisgemäss nur zugesprochen, wenn die Aufwendungen erheblich und nachgewiesen sind, was vorliegend nicht zutrifft. Sodann ist nach der Rechtsprechung für persönlichen Arbeitsaufwand und Umtriebe (vgl. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgerichtstarifs) einer unvertretenen Partei grundsätzlich keine Parteientschädigung zu gewähren, ausser wenn besondere Verhältnisse vorliegen. Dies ist nach
BGE 110 V 133
Erw. 4a der Fall, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sind:
- dass es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt;
- dass die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rahmen dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat; erforderlich ist somit ein Arbeitsaufwand, welcher die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt;
- dass zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht.
Im vorliegenden Fall ist die zweite dieser Voraussetzungen nicht gegeben; denn es kann nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer durch die Verfassung seiner Rechtsschrift vom 3. Dezember 1982 und die in diesem Zusammenhang betriebene Interessenwahrung in seiner normalen Berufstätigkeit während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt worden wäre. Somit entfällt eine Parteientschädigung auch unter dem Titel des persönlichen Arbeitsaufwandes und der Umtriebe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise
gutgeheissen, dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons
Zürich vom 28. Oktober 1982 sowie die Beitragsverfügungen vom 23./24.
Juli
und 27. August 1981 sowie vom 19. und 26. März 1982 aufgehoben werden
und
die Sache an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen wird,
damit diese, nach Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die
Beitragspflicht des Beschwerdeführers neu verfüge.
BGE 110 V 72 S. 83
II. Die Gerichtskosten ... werden der Ausgleichskasse des Kantons
Zürich auferlegt. III. Das Begehren des Beschwerdeführers auf eine Parteientschädigung
wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
92 I 391
66. Estratto della sentenza 18 novembre 1966 nella causa Quadri contro Commissione di ricorso in materia di imposte del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Beweismittel im Veranlagungs- und kantonalen Rekursverfahren.

text:
Erwägungen
ab Seite 391
BGE 92 I 391 S. 391
Considerando in diritto:
3.
In virtù del principio della legalità dell'imposta, l'autorità fiscale non può procedere discrezionalmente, ma deve fondare la tassazione su elementi precisi e concreti. Per quanto concerne l'imposta per la difesa nazionale, l'art. 88 cpv. 2 DIN stabilisce che, non potendosi effettuare la tassazione in base alla dichiarazione e ai documenti giustificativi, l'autorità fiscale deve eseguire i necessari accertamenti. Essi possono consistere nell'audizione del contribuente o nella domanda di mezzi probatori (art. 89 DIN), nella richiesta a terzi di fornire informazioni (art. 90 DIN), nella richiesta di perizie o di ispezioni contabili (art. 91 DIN) o, infine, nella tassazione d'ufficio (art. 92 DIN). Nella fattispecie, le affermazioni della contribuente e i documenti da essa successivamente prodotti non davano all'autorità di tassazione ragguagli sufficienti a proposito dell'imponibilità della provvigione litigiosa. L'autorità
BGE 92 I 391 S. 392
cantonale era quindi tenuta ad assumere ulteriori accertamenti. Girardelli, che aveva dichiarato d'essere stato il beneficiario della provvigione di Fr. 46 500.--, e che la contribuente aveva proposto di udire come teste, avrebbe probabilmente potuto chiarire la situazione. Occorre però a questo punto esaminare se la Commissione poteva assumere questa persona, e valutare l'importanza che avrebbe avuto la relativa deposizione.
L'art. 90 DIN designa i terzi che hanno l'obbligo di fornire informazioni all'autorità fiscale; esso non precisa però se anche le informazioni d'altre persone costituiscano validi mezzi di prova nella procedura d'accertamento. Nel decreto concernente la riscossione della IDN non è d'altra parte contenuta alcuna norma relativa alle prove con le quali un contribuente può dimostrare una circostanza di cui si avvale. Si è quindi manifestamente davanti ad una lacuna che la giurisprudenza deve colmare.
Alcuni Cantoni hanno stabilito, nelle loro leggi tributarie, una esplicita regolamentazione. Così, l'art. 147 della legge bernese sulle imposte dirette cantonali e comunali statuisce che, in sede di ricorso, sono ammissibili tutte le prove previste dalla procedura civile cantonale, ad eccezione di quella stabilita dall'art. 279 CPC (deposizione d'una parte davanti al giudice dopo che questi ha esaminato tutto il materiale probatorio e l'ha obbligata a deporre); di conseguenza, sussiste un obbligo generale di testimonianza anche a carico di persone che, nella procedura di tassazione, ne sono dispensati (IRENE BLUMENSTEIN, Kommentar zum Berner Steuergesetz, Art. 147, N. 3 c). Pure Basilea prevede l'obbligo di testimoniare davanti al Tribunale amministrativo (§ 21 della legge sulla procedura amministrativa; GRÜNINGER/STUDER, Kommentar zum Basler Steuergesetz, § 13 II p. 56). Nel cantone Zurigo tanto le autorità di tassazione quanto i tribunali fiscali hanno il diritto di udire i testi, però nella misura in cui questi sono disposti a testimoniare (art. 75 della legge tributaria, art. 21 della relativa ordinanza d'esecuzione; BOSSHARDT, Die neue zürcherische Einkommens- und Vermögenssteuer, p. 253). La legge di procedura tributaria ticinese non contiene, su questo punto, nessuna prescrizione.
In mancanza d'una norma speciale, si deve senz'altro concludere che le autorità cantonali incaricate della tassazione IDN non possono procedere all'audizione di terzi, sotto la minaccia
BGE 92 I 391 S. 393
di sanzioni penali in caso di falsa testimonianza. Ciò non significa però ch'esse non debbano assumere informazioni da persone che sono disposte a darle, quando il contribuente lo richieda. Non si comprenderebbe infatti per quale motivo si dovrebbe negare al contribuente un simile mezzo di prova, almeno quando esso è sottoposto ad un procedimento penale. Nè, d'altra parte, l'autorità sarebbe priva di qualsiasi sanzione contro il terzo che desse informazioni false, allo scopo di liberare il contribuente dall'accusa di sottrazione d'imposta. Secondo l'art. 129 DIN, è punibile non solo il contravventore, ma anche il terzo che lo aiuta o tenta di aiutarlo a sottrarsi ai procedimenti penali o all'applicazione delle sanzioni. La circostanza che il terzo sia domiciliato all'estero non influisce, in linea di massima, sull'attendibilità delle sue dichiarazioni; il valore di queste deve naturalmente essere vagliato caso per caso, e va soprattutto attentamente esaminato quando, come in concreto, il terzo domiciliato all'estero asserisce d'aver ricevuto del denaro che, in caso contrario, sarebbe imponibile presso il contribuente, in Svizzera.


header:
Urteilskopf
111 V 65
17. Arrêt du 4 avril 1985 dans la cause Moutia contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG
,
Art. 3 AHVV
. Zeitpunkt, ab welchem die Befreiung von der Unterstellung unter die AHV ihre Wirkungen entfaltet (Bestätigung und Präzisierung der Rechtsprechung). Reicht der Versicherte das Gesuch innert drei Monaten seit seiner Aufnahme in die ausländische staatliche Alters- und Hinterlassenenversicherung ein, so erfolgt die Befreiung rückwirkend auf diesen Zeitpunkt (Erw. 2).
Art. 4 BV
: Schutz des guten Glaubens. Anspruch auf den Schutz des guten Glaubens hat ein Versicherter, der irregeführt wurde durch ein von der Verwaltung herausgegebenes Merkblatt, das ihm sein Arbeitgeber überreicht hatte und dessen Inhalt in dem Umfang überholt war, als es sich von einer neuen Verwaltungspraxis unterschied (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 111 V 65 S. 66
A.-
Catherine Moutia, de nationalité suisse, est fonctionnaire de l'Organisation mondiale de la santé (OMS) à Genève depuis le 1er octobre 1981. Elle est affiliée, à partir de cette date également, à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies. Par lettre du 15 juillet 1982, la Caisse cantonale genevoise de compensation l'a invitée à régulariser sa situation à l'égard des assurances sociales suisses, tout en l'informant de la possibilité de solliciter son exemption de l'assurance obligatoire; aussi lui a-t-elle demandé de retourner dans les dix jours un questionnaire, son certificat AVS, ainsi que, le cas échéant, une formule de requête d'exemption de l'assurance, accompagnée de l'attestation adéquate de la caisse des pensions. Le 18 juillet 1982, Catherine Moutia a rempli et renvoyé à la caisse de compensation la requête d'exemption, dont le texte préimprimé était libellé comme il suit:
"Je soussigné(e), fonctionnaire de ... affilié(e) à la Caisse des pensions de cette institution internationale depuis le ... demande à être exempté(e) dès cette date."
Par décision du 21 octobre 1982, la Caisse cantonale genevoise de compensation a exempté l'intéressée de l'assujettissement à l'assurance obligatoire avec effet au 1er août 1982. Elle lui a signalé, par ailleurs, qu'elle devrait s'acquitter, en conséquence, des cotisations pour la période du 1er octobre 1981 au 31 juillet 1982.
B.-
Par jugement du 10 décembre 1982, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS a rejeté le recours formé par Catherine Moutia contre la décision précitée.
C.-
Catherine Moutia interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant à ce que son exemption de l'assujettissement à l'assurance obligatoire prenne effet le 1er octobre 1981, date correspondant à son engagement par l'OMS et à son affiliation à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies.
L'intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
D.-
La caisse intimée, invitée par la Cour de céans, dans le cadre d'un complément d'instruction, à lui fournir certaines précisions sur la procédure suivie à l'égard des personnes qui demandent à être exemptées de l'AVS, a répondu aux questions posées par lettre du 27 janvier 1984, sur le contenu de laquelle la recourante s'est déterminée dans une écriture du 24 mars 1984, dont l'intimée a pu prendre connaissance.
BGE 111 V 65 S. 67
Le tribunal a obtenu, en outre, du Département fédéral des affaires étrangères des renseignements sur les fonctions de la Mission permanente de la Suisse près les organisations internationales à Genève, en ce qui concerne les rapports entre lesdites organisations et l'administration de l'AVS.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen limité, v.
ATF 104 V 6
consid. 1.)
2.
a) Selon l'
art. 1er al. 2 let. b LAVS
, les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants ne sont pas assujetties à l'AVS suisse si cette double assurance entraîne pour elles un cumul de charges trop lourdes. Elles sont exemptées de l'assurance obligatoire par la caisse de compensation compétente, sur présentation d'une requête (
art. 3 RAVS
). Les institutions de prévoyance de l'Organisation des Nations Unies font partie des "institutions officielles étrangères" au sens des dispositions précitées (art. 4 en corrélation avec l'
art. 1er let
. e RAVS).
b) D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, l'exemption pour cause de cumul de charges trop lourdes a un caractère facultatif. Elle est subordonnée à une demande de l'assuré, et produit ses effets depuis le dépôt de la demande, sous réserve de solution contraire prévue par une convention de sécurité sociale, et de certains cas particuliers dans lesquels il est concevable de concéder des aménagements, par exemple lors d'un premier assujettissement sans paiement de cotisations jusqu'au moment du dépôt de la demande, ou lors d'une affiliation rétroactive à l'assurance obligatoire étrangère (
ATF 98 V 183
; RCC 1982 p. 173 consid. 2).
Pendant de nombreuses années, la pratique de la Caisse cantonale genevoise de compensation a cependant consisté à accorder aux assurés concernés un "délai de grâce" d'un an, durant lequel ils pouvaient demander leur exemption de l'assurance obligatoire avec effet rétroactif à la date de leur admission à la caisse des pensions de l'ONU, ce qui explique le libellé de la formule (requête d'exemption) remise, notamment, à la recourante. Cette pratique, bien que critiquable au regard des principes rappelés ci-dessus, a été tolérée par la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances (RCC 1982 p. 173 consid. 2 précité). Or, il résulte du dossier - et en particulier des
BGE 111 V 65 S. 68
explications fournies, à la demande de la Cour de céans, par la caisse intimée - qu'à la suite d'un réexamen, en 1981, de la procédure qu'elle suivait en la matière, la Caisse cantonale genevoise de compensation a été amenée à renoncer à ladite pratique, qu'elle a jugée, avec raison, peu conforme au droit, pour n'accorder à l'avenir, dans tous les cas, l'exemption qu'avec effet dès le mois suivant le dépôt de la demande. Cette modification a créé, temporairement, un état de confusion administrative. En effet, les directives existantes de la Caisse cantonale genevoise de compensation en la matière - en particulier le "Mémento à l'intention des ressortissants suisses, membres du personnel des organisations intergouvernementales dont le siège est à Genève", publié en septembre 1975 - ainsi que les requêtes d'exemption imprimées, habituellement distribuées par la caisse aux assurés, ont été adaptées à cette nouvelle pratique après coup seulement, de sorte que le cercle des employeurs et des assurés concernés (soit notamment l'ONU, les institutions internationales qui en dépendent, ainsi que leur personnel de nationalité suisse) n'en a été informé qu'avec plusieurs mois de retard. A cela s'ajoute le fait que les délais dans lesquels la caisse intimée traite les cas des assurés qui lui sont annoncés périodiquement, semble-t-il, par lesdits employeurs, aux fins d'être invités à s'affilier ou à demander l'exemption de l'assurance obligatoire, sont parfois très longs. Aussi n'est-il pas exclu que cette situation ait provoqué une insécurité juridique pouvant conduire, selon les circonstances du cas concret et à des conditions déterminées relatives à la protection de la bonne foi, à excuser le fait que certains assurés ont tardé à présenter leur requête d'exemption.
c) Si cette modification de la pratique administrative était en soi pleinement justifiée, le principe selon lequel l'exemption de l'affiliation à l'assurance obligatoire ne peut être accordée, sauf exceptions, qu'avec effet dès le mois suivant la présentation de la requête s'avère toutefois trop rigoureux. Il convient, en effet, de donner aux assurés la possibilité d'examiner, au besoin en s'adressant à la caisse de compensation compétente, leur statut à l'égard de l'AVS, et de régler la question de leur exemption éventuelle de l'assurance, dans un délai raisonnable à compter de leur affiliation à l'institution étrangère d'assurance-vieillesse et survivants, sans que - en cas d'exemption - une affiliation à l'assurance obligatoire suisse intervienne pour cette brève période. Aussi, l'Office fédéral des assurances sociales a-t-il relevé qu'un tel
BGE 111 V 65 S. 69
délai s'imposait pour des raisons pratiques. Dans l'édition la plus récente de sa circulaire sur l'assujettissement à l'assurance (CAA), entrée en vigueur le 1er janvier 1985, il a posé la règle que l'exemption, si elle vaut en principe pour l'avenir et prend effet le premier jour du mois suivant le dépôt de la requête, a un effet rétroactif notamment (en plus des cas particuliers mentionnés par les arrêts cités au consid. 2b ci-dessus) lorsque l'assuré requiert son exemption dans les trois mois qui suivent son adhésion à la caisse de pension d'une organisation internationale (ch. marg. 112 de ladite circulaire). Cette directive de l'autorité fédérale de surveillance concrétise et complète de manière pertinente les exemples cités par la jurisprudence, dans lesquels l'effet rétroactif de la demande d'exemption a été considéré comme admissible ou souhaitable. En outre, un délai de trois mois peut être qualifié d'adéquat, de sorte que la Cour de céans n'a pas de motifs de s'écarter de l'appréciation de l'Office fédéral, et qu'il y a lieu de s'en tenir à cette solution. En l'espèce, celle-ci n'est toutefois pas de nature à influer sur le sort de la cause, la demande d'exemption de l'assujettissement à l'AVS ayant été présentée bien après l'expiration de ce délai.
3.
Catherine Moutia a cotisé à l'AVS antérieurement à son engagement par l'Organisation mondiale de la santé, le 1er octobre 1981, de sorte que son affiliation à l'AVS dès cette date ne constitue pas un premier assujettissement au sens de la jurisprudence (consid. 2b ci-dessus). En outre, elle n'a pas adhéré à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies avec effet rétroactif. Il est vrai que la recourante a déclaré en première instance que, ayant été dans le passé employée par l'OMS, elle devait racheter sept années de cotisations à ladite caisse des pensions. Mais il ne s'agit pas là d'une affiliation obligatoire à l'assurance étrangère puisque, en pareille situation, c'est volontairement que l'intéressé verse une prime de rachat unique ou, comme dans le cas de la recourante, des primes mensuelles pour une période antérieure. Il s'ensuit qu'aucune des conditions auxquelles la jurisprudence subordonne l'exemption de l'AVS avec effet rétroactif n'est remplie en l'espèce, l'hypothèse d'une solution particulière prévue par une convention de sécurité sociale étant, par ailleurs, exclue.
4.
a) La recourante allègue que, lors de son engagement par l'Organisation mondiale de la santé, elle s'est conformée strictement aux indications figurant au verso de son certificat AVS,
BGE 111 V 65 S. 70
selon lesquelles celui-ci doit être remis sans retard au nouvel employeur lors d'un changement de place. Elle déclare qu'à cette occasion, son employeur lui avait fait savoir que l'OMS n'était pas soumise aux obligations habituelles des employeurs en matière d'assurances sociales, que ses fonctionnaires suisses pouvaient bénéficier d'une exemption de l'AVS en raison de leur affiliation à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies, et que toutes démarches nécessaires auprès de l'administration de l'AVS seraient effectuées par l'organisation internationale. La recourante croit savoir que la Mission permanente de la Suisse près les organisations internationales à Genève a été informée par l'employeur de son engagement en qualité de fonctionnaire international en date du 27 octobre 1981, et s'étonne du fait que la caisse de compensation a examiné son cas au mois de juillet 1982 seulement. Elle fait valoir, enfin, qu'il résulte aussi bien du "Mémento à l'intention des ressortissants suisses, membres du personnel des organisations intergouvernementales dont le siège est à Genève", sur lequel s'était fondé son employeur, que de la formule de requête d'exemption de l'AVS qui lui avait été transmise par la caisse de compensation, qu'elle devait être exemptée de l'assurance avec effet au jour de son affiliation à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies si la demande y relative était présentée dans l'année suivant cette date, ce qui a été son cas.
b) Il n'est certes pas décisif, en soi, que la caisse de compensation ne soit intervenue auprès de l'assurée qu'au mois de juillet 1982, bien que cette dernière eût remis son certificat AVS à l'employeur lors de son entrée en fonction et que la Mission permanente de la Suisse près les organisations internationales eût été informée de son engagement par l'OMS le 27 octobre 1981 déjà. En effet, l'Organisation des Nations Unies et les institutions internationales qui en dépendent n'exercent pas, à l'égard de leur personnel suisse, un véritable pouvoir de représentation des organes de l'AVS, même si elles leur apportent leur collaboration volontaire dans la mesure de leurs possibilités apparemment restreintes; aussi n'assument-elles pas d'obligations légales en matière de cotisations AVS (
art. 12 al. 3 LAVS
,
art. 33 let
. d RAVS). Il en va de même de la Mission permanente de la Suisse près les organisations internationales à Genève, laquelle n'exerce pas - selon les renseignements donnés par le Département fédéral des affaires étrangères, Direction des organisations internationales - de
BGE 111 V 65 S. 71
fonctions précises en ce qui concerne les rapports entre le personnel des organisations internationales, d'une part, et l'administration de l'assurance-vieillesse et survivants, ou d'autres assurances sociales suisses, d'autre part.
En outre, on ne saurait déduire de l'obligation légale des caisses de compensation cantonales de veiller, conformément à l'
art. 63 al. 2 LAVS
, à l'affiliation de toutes les personnes tenues de payer des cotisations, un droit des assurés en situation de demander leur exemption de l'assurance obligatoire d'être invités personnellement, et dans les meilleurs délais, par la caisse dont ils dépendent en principe, à présenter une requête d'exemption. Il s'ensuit que le retard avec lequel la Caisse cantonale genevoise de compensation s'est préoccupée du cas de la recourante - à supposer qu'il lui soit imputable - n'est pas déterminant en ce qui concerne l'effet rétroactif éventuel de cette exemption.
c) Cependant, il s'agit d'examiner si la recourante peut invoquer, en l'occurrence, le droit à la protection de sa bonne foi, ce qui justifierait que l'on s'écarte exceptionnellement, en sa faveur, de la solution commandée par les règles légales et jurisprudentielles exposées plus haut.
Un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions suivantes sont réunies:
1. que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées;
2. qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence;
3. que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu;
4. qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice;
5. que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (
ATF 110 V 155
consid. 4b,
ATF 109 V 55
consid. 3a, ainsi que les références; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 388 ss).
Lorsque la recourante s'est adressée à son employeur pour régler les problèmes liés à son assujettissement à l'AVS, elle a reçu de l'OMS des renseignements tirés de la documentation éditée et distribuée par la caisse intimée en 1975, lesquels étaient inexacts dans la mesure où la pratique de la Caisse cantonale genevoise de compensation en matière d'exemption de l'assurance obligatoire
BGE 111 V 65 S. 72
avec effet rétroactif ne correspondait plus à ces instructions écrites. Il résulte, en effet, du dossier que les nouvelles directives administratives de la caisse de compensation, conformes à cette pratique modifiée, sont parvenues aux organisations internationales établies à Genève au mois de mai 1983 seulement. Or, l'intimée a exposé, en procédure fédérale, que, "lorsqu'une organisation internationale intergouvernementale engage un fonctionnaire de nationalité suisse - ou lorsqu'un fonctionnaire devient suisse par naturalisation ou par mariage - le service du personnel de l'organisation doit, en principe, remettre à son collaborateur un formulaire d'affiliation et une requête d'exemption; ces services administratifs, qui travaillent depuis de longues années avec la Caisse cantonale genevoise de compensation, connaissent la procédure et disposent d'une réserve de documents". Elle considère donc les organisations internationales établies à Genève, pratiquement, comme des organes intermédiaires chargés de transmettre à leurs fonctionnaires suisses ses directives administratives et les renseignements nécessaires sur le statut de ces derniers à l'égard de l'AVS, et leur faculté de demander l'exemption de l'assurance obligatoire. Il s'ensuit que les renseignements erronés concrets communiqués à la recourante par l'OMS, dans le cadre des compétences que l'intimée reconnaît à cette organisation, sont opposables à la caisse de compensation, qui en est responsable, au même titre que ceux qu'elle donnerait elle-même, directement, à l'un de ses assurés.
En outre, force est d'admettre que la recourante n'avait aucune raison de douter de l'exactitude ou de la pertinence des indications obtenues, dont elle pouvait déduire que les démarches de son employeur conduiraient à son exemption de l'AVS à la date de son affiliation à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies. De fait, tel aurait dû être le cas, puisque sa demande d'exemption a été présentée dans le délai d'une année prévu par les anciennes directives de la caisse intimée. Il est également certain que la recourante aurait procédé sans attendre au dépôt de sa demande si elle avait su que l'effet de l'exemption ne serait pas rétroactif; elle a donc omis d'effectuer un acte qu'elle n'est plus en mesure d'accomplir sans subir de préjudice (
ATF 110 V 156
). Enfin, il est constant que les dispositions légales applicables n'ont pas subi de modifications durant la période déterminante.
Les conditions précitées du droit à la protection de la bonne foi de l'assurée sont dès lors remplies en l'espèce. Quant à la règle
BGE 111 V 65 S. 73
supplémentaire posée par le Tribunal fédéral des assurances, selon laquelle la protection de la bonne foi doit céder le pas, le cas échéant, à une réglementation spéciale résultant impérativement et directement de la loi (
ATF 110 V 156
consid. 4c), il convient de rappeler que la question de l'effet rétroactif de l'exemption de l'AVS au sens de l'
art. 1er al. 2 let. b LAVS
ne fait l'objet d'aucune disposition légale et que l'
art. 39 RAVS
, relatif au paiement de cotisations arriérées, ne constitue - en tant que disposition d'une ordonnance du Conseil fédéral - pas une telle réglementation spéciale (
ATF 106 V 144
).
5.
La recourante doit dès lors être mise au bénéfice de l'exemption de l'assujettissement à l'AVS à partir du 1er octobre 1981, date de son affiliation à la Caisse commune des pensions du personnel des Nations Unies...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS, du 10 décembre 1982, est annulé. La décision de la Caisse cantonale genevoise de compensation, du 21 octobre 1982, est réformée en ce sens que Catherine Moutia est exemptée de l'assujettissement à l'AVS avec effet au 1er octobre 1981.


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Urteilskopf
96 II 262
38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. August 1970 i.S. Brehm gegen Schüep.

regeste:
Regeste
Art. 35 OG
. Ein unverschuldetes Hindernis im Sinne dieser Bestimmung liegt vor, wenn zwei Abteilungen des Bundesgerichts zu einer bestimmten Frage eine abweichende Rechtsprechung entwickeln, aber nur eine Abteilung die einschlägigen Entscheide veröffentlicht und eine Partei im Vertrauen auf die publizierte Rechtsprechung ein Rechtsmittel ergreift, das sich nachträglich als unrichtig erweist (Erw. 1).
Beginn der zehntätigen Frist des
Art. 35 OG
(Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 96 II 262 S. 263
A.-
Adolf Brehm, von Beruf Treuhänder, war Generalvertreter der schwedischen Firma Stex Svensk Trähus Export Förening U.P.A., die sich mit der Herstellung und Ausfuhr von Holzhäusern aus vorfabrizierten Elementen befasst. Im Jahre 1962 vereinbarte Brehm mit dem Architekten Hans Schüep in Zürich, dieser solle eine Bauberatungsstelle für Stex-Häuser betreiben und Bauaufträge von Interessenten übernehmen. Schüep führte für Brehm insbesondere Vorarbeiten für die Erstellung von Stex-Häusern aus. Indessen kam es bald zu Differenzen, die am 21. Oktober 1963 zur Auflösung des Auftragsverhältnisses führten.
Schüep belangte Brehm mit Klage vom 23. März 1964 auf Bezahlung von Fr. 17.810.60 nebst Zinsen. Brehm erhob Widerklage auf Bezahlung von Fr. 25'000.--. Das Bezirksgericht Zürich sprach dem Kläger Fr. 9'444.25 zu und wies die Widerklage ab. Das Obergericht des Kantons Zürich, bei dem beide Parteien Berufung einlegten, bestätigte das bezirksgerichtliche Urteil am 9. April 1968. Inbezug auf zwei gutgeheissene Posten von Fr. 2'345.55 und 1'592.60, welche Architekturarbeiten für ein Haus in Meisterschwanden betrafen, hatte Brehm in der Berufungsbegründungsschrift geltend gemacht, der Kläger Schüep habe die Vorbereitungen für den Baubeginn so liederlich oder überhaupt nicht getroffen, dass sozusagen alles neu oder überhaupt gemacht werden musste. Zu diesem Einwand führte das Obergericht in seinem Urteil aus, der Kläger habe schon vor erster Instanz behauptet, von seiner Seite seien alle Vorbereitungen für den Baubeginn, soweit sie möglich gewesen seien, getroffen worden, und diese im einzelnen genau substantiierte Behauptung sei in der Berufungsbegründungsschrift nicht bestritten worden; im Vorbringen, Telser habe bezügliche Arbeiten ausführen müssen, liege keine ausreichende Bestreitung der Behauptung, der Kläger habe diese Arbeiten bereits ausgeführt gehabt; dem Kläger könne daher die verdiente Vergütung nicht verweigert werden.
B.-
Der Beklagte reichte beim Kassationsgericht des Kantons Zürich eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 344 zürch.
BGE 96 II 262 S. 264
ZPO ein, mit der er das obergerichtliche Urteil aus verschiedenen Gründen anfocht und dabei u.a. geltend machte, die Annahme des Obergerichts, es fehle inbezug auf die beiden erwähnten Beträge an einer ausreichenden Bestreitung, sei aktenwidrig und willkürlich.
Das Kassationsgericht wies die Beschwerde mit Urteil vom 17. Juli 1968 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte. In den Erwägungen führte es aus, dass jene Annahme des Obergerichts dem Vorbringen des Beklagten nicht gerecht werde, da dieser (wie im einzelnen dargelegt wird) in der Berufungsbegründung verschiedene Arbeiten aufgezählt habe, die der Kläger nicht ausgeführt habe. Es liege demnach eine Aktenwidrigkeit vor, doch hätte diese als offensichtliches Versehen bei der Feststellung einer nach Bundesrecht zu beurteilenden Tatsache mit der Berufung ans Bundesgericht geltend gemacht werden können (
Art. 55 lit. d OG
), weshalb das Kassationsgericht auf die Rüge nicht eintreten könne (
§ 345 ZPO
).
C.-
Gegen diesen Entscheid des Kassationsgerichts hat Brehm staatsrechtliche Beschwerde erhoben, die die Kammer für Beschwerden wegen
Art. 4 BV
nach einem Meinungsaustausch im Sinne von
Art. 16 OG
mit den beiden Zivilabteilungen vom 20. April 1970 am 3. Juni 1970 abgewiesen hat (
BGE 96 I 193
ff.).
D.-
Am 12. Juni 1970 stellte Brehm dem Bundesgericht das Gesuch, ihm die Frist zur Einreichung der Berufung gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. April 1968 wiederherzustellen, und reichte gleichzeitig die Berufungsschrift gegen diesen Entscheid ein.
Schüep beantragt, das Wiederherstellungsbegehren abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Gesuchsteller will die aktenwidrige Feststellung im Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich deshalb nicht mit der Berufung an das Bundesgericht angefochten haben, weil er der Überzeugung gewesen sei, es handle sich um eine vom kantonalen Prozessrecht beherrschte Frage, die Gegenstand der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde sei. Diese falsche Auffassung sei ein im Sinne von
Art. 35 OG
unverschuldetes Hindernis, das ihn davon abgehalten habe, innert Frist zu handeln.
BGE 96 II 262 S. 265
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
Art. 35 OG
können nicht nur objektive, sondern auch subjektive, psychische Hinderungsgründe die Wiederherstellung einer Frist unter Umständen rechtfertigen. Demnach fällt als Wiederherstellungsgrund auch ein die Fristversäumnis bewirkender Irrtum in Betracht, in den der Gesuchsteller, ohne selbst dafür einstehen zu müssen, durch das Verhalten einer Behörde - namentlich durch unrichtige Rechtsmittelbelehrung seitens einer Amtsstelle, die den angefochtenen Entscheid getroffen hat - versetzt worden ist (
BGE 76 I 189
, 357,
BGE 85 II 148
f.).
b) Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat in Anwendung des Art. 81 aoG entschieden, dass das Bundesgericht als Berufungsinstanz die Übereinstimmung des festgestellten Tatbestandes mit den Akten nicht überprüfen könne, soweit sich diese Feststellungen auf die Anwendung des ausländischen Rechts (
BGE 35 II 145
) oder des kantonalen Prozessrechts (
BGE 45 II 357
) beziehen. Sie hat diese Rechtsprechung auch unter der Herrschaft des OG von 1943 bestätigt, woraus folgt, dass der Gesuchsteller mit der Berufung nicht hätte geltend machen können, die im Urteil des Obergerichtes enthaltene Feststellung, es fehle an einer ausreichenden Bestreitung eines Klagevorbringens, beruhe auf einem offensichtlichen Versehen. Die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts hat dagegen in verschiedenen unveröffentlichten Entscheiden gerade das Gegenteil angenommen (vgl.
BGE 96 I 197
Erw. 3).
Ob der Beschwerdeführer die beiden in der staatsrechtlichen Beschwerde angeführten Entscheide der I. Zivilabteilung (
BGE 35 II 145
undBGE 45 II 357) kannte, als er die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde einreichte, ist ohne Belang. Entscheidend ist einzig, dass sein Entschluss, die Aktenwidrigkeit mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, mit der veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts im Einklang stand. Es fragt sich, ob nicht von einem unverschuldeten Hindernis gesprochen werden muss, wenn zwei Abteilungen des Bundesgerichts zu einer bestimmten Frage eine abweichende Rechtsprechung entwickeln, aber nur eine Abteilung die einschlägigen Entscheide veröffentlicht. In einem solchen Falle kann einem Gesuchsteller - entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners - nicht zugemutet werden, vorsorglich alle in Betracht kommenden Rechtsmittel, die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung an das Bundesgericht, zu ergreifen;
BGE 96 II 262 S. 266
vielmehr darf er im Vertrauen auf die veröffentlichte Rechtsprechung von unnötigen Weiterungen absehen. Es wäre auch im höchsten Masse stossend, wenn der Gesuchsteller, der nach der veröffentlichten Rechtsprechung handelte, das Opfer einer innerhalb des Bundesgerichts seit Jahren bestehenden widersprüchlichen Auffassung würde.
2.
Der Gesuchsgegner macht eventualiter geltend, der behauptete Hinderungsgrund sei mit der am 22. August 1968 erfolgten Eröffnung des kassationsgerichtlichen Entscheides vom 17. Juli 1968 dahingefallen; die zehntägige Frist nach
Art. 35 OG
zur Einreichung des Wiederherstellungsgesuches sei daher spätestens am 2. September 1968 abgelaufen.
Dieser Einwand trifft nicht zu. Das Kassationsgericht erklärt in den Erwägungen seines Entscheides vom 17. Juli 1968 nur, die Aktenwidrigkeit hätte als offensichtliches Versehen mit der Berufung gerügt werden müssen. Erst in der Vernehmlassung vom 27. September 1968, die dem Gesuchsteller mit der Verfügung des Präsidenten der staatsrechtlichen Kammer vom 4. Oktober 1968 zugestellt wurde, belegt es seine Auffassung unter Hinweis auf einen unveröffentlichten Entscheid der II. Zivilabteilung des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1960 i.S. Ember gegen Schaffner. Damit hatte zwar der Gesuchsteller Kenntnis davon, dass eine abweichende Rechtsprechung der II. Zivilabteilung bestand, aber noch keine Veranlassung, das Wiederherstellungsgesuch unverzüglich einzureichen. Denn er wusste ja erst mit der Zustellung des Dispositivs des Beschwerdeentscheides vom 3. Juni 1970, welches Rechtsmittel am Platz gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Das Gesuch des Beklagten um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird gutgeheissen.


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Urteilskopf
111 Ib 1
1. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. März 1985 i.S. N. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung an einen Ausländer, dessen Frau in der Schweiz Niederlassungsbewilligung hat; Art. 100 Bst. b Ziff. 3 OG, 17 Abs. 2 ANAG, 3 V EJPD über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 26. Oktober 1983,
Art. 8 EMRK
.
Für den Nachzug des Ehemannes einer in der Schweiz niedergelassenen Ausländerin besteht kein Anspruch aus schweizerischem Recht. Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergibt sich daher höchstens aus
Art. 8 EMRK
(in Verbindung mit
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
). Nicht erheblich ist für das Eintreten, ob die Beschwerde gegen die Verweigerung der Erneuerung oder der erstmaligen Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gerichtet ist (E. 1).
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
schliesst die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann nicht aus, wenn es der in der Schweiz niedergelassenen Ehefrau zumutbar ist, ihrem Mann in die gemeinsame Heimat zu folgen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 111 Ib 1 S. 2
Der türkische Staatsangehörige N. ist mit einer Türkin verheiratet, welche sich seit 1980 mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Zürich aufhält. Am 13. Januar 1984 reiste er mit einem Visum, das ihn zu einem Besuchsaufenthalt von maximal 3 Monaten berechtigte, in die Schweiz ein. Am 28. März 1984 stellte er das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Mit Verfügung vom 12. April 1984 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch ab und setzte dem Gesuchsteller Frist bis 5. Mai 1984 zum Verlassen der Schweiz. Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäss
Art. 10 Abs. 3 ANAV
(SR 142.201) gälten die vom Ausländer im Bewilligungsverfahren abgegebenen Erklärungen, besonders über den Zweck und die Dauer des Aufenthalts, als ihm auferlegte Bedingungen; der Gesuchsteller müsse bei seinen im Visumsantrag in bezug auf die Aufenthaltsdauer gemachten Angaben behaftet werden. N. führte gegen diese Verfügung Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zürich, welche jedoch mit Entscheid vom 19. September 1984 kostenfällig abgewiesen wurde.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 18. Oktober 1984 beantragt N., der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben.
Für den Regierungsrat hat sich die Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich vernehmen lassen. Sie beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Das Bundesamt für Ausländerfragen trägt ebenfalls auf Nichteintreten an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur zulässig, wenn das Bundesrecht einen Anspruch auf die Bewilligung einräumt.
a) Gemäss
Art. 4 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG; SR 142.20)
entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach
BGE 111 Ib 1 S. 3
freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt, Niederlassung und Toleranz. Der Ausländer besitzt somit keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - unter Vorbehalt staatsvertraglicher oder gesetzlicher Ausnahmevorschriften. Ob im Einzelfall eine solche Ausnahmevorschrift anwendbar ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen.
Art. 17 Abs. 2 ANAG
beinhaltet einen Anspruch auf Familiennachzug für die Ehefrau und die noch nicht 18jährigen Kinder eines niedergelassenen Ausländers. Für den Ehemann (hier den Beschwerdeführer) einer niedergelassenen Ausländerin besteht ein solcher Anspruch nach dem Gesetzeswortlaut nicht. Man kann sich zwar fragen, ob eine derartige Lösung nicht gegen die Garantie der Gleichstellung von Mann und Frau verstösst. Eine verfassungskonforme Auslegung entgegen dem Wortlaut des Gesetzes ist aber nicht möglich, zumal
Art. 4 Abs. 2 BV
es dem Gesetzgeber vorbehält, für die Verwirklichung der Gleichstellung zu sorgen. Die Problematik des Familiennachzuges lässt eine Verwirklichung der Geschlechtergleichheit ohne Mitwirkung des Gesetzgebers nicht zu. Es obliegt nämlich diesem, bei der diesbezüglichen Gleichbehandlung von Mann und Frau zu entscheiden, ob er an einem Anspruch auf Familiennachzug festhalten und ob er ihn gegebenenfalls von besonderen Bedingungen (z.B. genügendem Einkommen des Niedergelassenen zum Unterhalt der ganzen Familie) abhängig machen will.
Einen Anspruch auf Familiennachzug sieht auch Art. 3 der Verordnung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 26. Oktober 1983 (VO EJPD; SR 142.210) vor. Auf diese Bestimmung kann sich jedoch der Beschwerdeführer zum vornherein nicht berufen. Wie nämlich die Direktion des Gesundheitswesens zu Recht geltend macht, kann ein Anspruch auf Familiennachzug nicht auf dem Verordnungsweg eingeräumt werden. Das wäre mit
Art. 4 ANAG
, der den kantonalen Behörden freies Ermessen gewährt, unvereinbar. In der Verordnung kann der Bund lediglich Zulassungsvorschriften aufstellen, welche die Kantone gestützt auf
Art. 18 Abs. 3 und 4 ANAG
in ihrer Freiheit zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einschränken, nicht aber die Kantone zur Erteilung von Bewilligungen verpflichten.
Ein Anspruch des Beschwerdeführers lässt sich somit weder aus der VO EJPD noch aus
Art. 17 Abs. 2 ANAG
herleiten. Zu prüfen bleibt, ob sich die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 111 Ib 1 S. 4
aus dem in
Art. 8 EMRK
gewährleisteten Anspruch auf Achtung des Familienlebens ergibt.
b) In
BGE 109 Ib 185
f. stellte das Bundesgericht fest, die Nichterneuerung der Aufenthaltsbewilligung könne unter bestimmten Umständen dann mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wenn durch die Nichterneuerung der in
Art. 8 EMRK
garantierte Anspruch auf Achtung des Familienlebens berührt werde. Dies nimmt es dann an, wenn der Beschwerdeführer in der Schweiz Familienglieder im engen Sinne (Ehegatte, minderjährige Kinder) hat, die in der Schweiz über ein Anwesenheitsrecht verfügen und mit dem Beschwerdeführer die Familienbeziehung auch tatsächlich leben.
Die Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich und das Bundesamt für Ausländerfragen sind der Ansicht, auf diese Praxis könne sich der Beschwerdeführer nicht berufen. Denn er habe in der Schweiz noch nie ein Anwesenheitsrecht gehabt; die bisherigen Entscheide des Bundesgerichts im Anwendungsbereich von
Art. 8 EMRK
hätten hingegen Fälle betroffen, in denen die beschwerdeführenden Ausländer zwar einmal ein Anwesenheitsrecht gehabt, dann aber wieder verloren hatten. Dieser Unterscheidung kommt indes für die Eintretensfrage keine rechtserhebliche Bedeutung zu.
Art. 8 EMRK
räumt dem Ausländer - in gewissen Grenzen - das Recht ein, sein Familienleben mit den Angehörigen, die ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz besitzen, zu leben. Wenn den Angehörigen die Aufgabe dieses Anwesenheitsrechts nicht zumutbar ist, kann der Ausländer, dem die Aufenthaltsbewilligung nicht erteilt wird, sein Familienleben nicht verwirklichen. Der Anspruch aus
Art. 8 EMRK
kann somit auch berührt sein, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige ein Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben, die Aufenthaltsbewilligung nicht erteilt (und nicht bloss nicht erneuert) wird. Voraussetzung ist allerdings, dass die Familienbeziehung intakt erscheint. Das darf hinsichtlich der Beziehung der Eheleute N. bei der gegebenen Aktenlage angenommen werden. Auf die von N. eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
a) Die - vom Regierungsrat übernommene - Begründung der Fremdenpolizei, dass der mit Visum eingereiste Ausländer an die im Visum enthaltene Aufenthaltsdauer gebunden sei, ist an sich zutreffend. Das hindert aber nicht, dass der Ausländer während der Aufenthaltsdauer gemäss Visum ein Gesuch um Bewilligung eines länger dauernden Aufenthalts stellt (wobei er
BGE 111 Ib 1 S. 5
allerdings keine bessere Rechtsstellung daraus ableiten kann, dass er sich bereits in der Schweiz befindet). Der Regierungsrat hat daher zu Recht unabhängig von der Frage des Visums geprüft, ob das Gesuch materiell zu bewilligen sei.
b) Einen Anspruch auf Bewilligung des Aufenthalts in der Schweiz könnte der Beschwerdeführer höchstens aus
Art. 8 EMRK
ableiten.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
gewährt jedermann Anspruch auf Achtung seines Familienlebens. Gemäss Ziff. 2 sind Eingriffe in dieses Grundrecht nur statthaft, "insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und der Moral sowie der Rechte und Freiheit anderer notwendig ist".
Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis entfällt ein Schutz nach
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
, wenn es der schweizerischen Ehefrau des Ausländers zumutbar ist, diesem ins Ausland zu folgen (
BGE 110 Ib 205
). Was für die schweizerische Ehefrau gilt, gilt auch für die ausländische Ehefrau (bzw. den ausländischen Ehemann) mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz: Ist es ihr zumutbar, mit ihrem Gatten die Schweiz zu verlassen, so greift
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
nicht ein; und das unabhängig davon, ob ein öffentliches Interesse an der Fernhaltung ihres Mannes gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
besteht.
Die Frau des Beschwerdeführers hat in der Schweiz zwar Niederlassungsbewilligung. Diese erhielt sie aber im Rahmen des Familiennachzugs ihrer in der Schweiz niedergelassenen Eltern (
Art. 17 Abs. 2 ANAG
) unmittelbar nach ihrer Einreise in die Schweiz im Jahre 1980. Vorher lebte Frau N. in der Türkei. Bei ihrer Einreise war sie 14jährig; zwei Jahre später heiratete sie den Beschwerdeführer, der zur Schweiz keine näheren Beziehungen hatte. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, sie sei in der Schweiz bereits derart assimiliert, dass es ihr unzumutbar wäre, mit ihrem Mann in das gemeinsame Heimatland zurückzukehren, um die Ehe dort zu leben. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.