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Urteilskopf
96 I 219
39. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juni 1970 i.S. Nöthiger und Pinkus gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Bestrafung wegen Teilnahme an einer nicht bewilligten Demonstration.
1. Die Versammlungsfreiheit und die Meinungsäusserungsfreiheit sind durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Freiheitsrechte. Stellt auch die "Demonstrationsfreiheit" ein solches Recht dar? (Erw. 4).
2. Auslegung und gesetzliche Grundlage der vom Stadtrat von Zürich erlassenen Vorschrift, wonach die Veranstaltung von Versammlungen und Umzügen auf dem öffentlichen Grunde der vorgängigen Bewilligung der Polizeibehörde bedarf (Erw. 6).
3. Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit dem ungeschriebenen Verfassungsrecht des Bundes und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 219
BGE 96 I 219 S. 219
A.-
Am 14. Oktober 1959 erliess der Gemeinderat der Stadt Zürich eine Allgemeine Polizeiverordnung (APV), die den
BGE 96 I 219 S. 220
gleichnamigen Erlass vom 5. April 1894 ersetzte und in Art. 6 bestimmt:
"Anordnungen der Polizeibeamten ist Folge zu leisten."
Gemäss Art. 52 APV werden Übertretungen der Vorschriften der APV mit Polizeibusse bis Fr. 50.- bestraft.
Die vom Stadtrat von Zürich am 24. Juin 1911 erlassene Verordnung betreffend Benützung des öffentlichen Grundes (VBöG) enthält hauptsächlich Vorschriften über diese Benützung zu Bau- und gewerblichen Zwecken. Am 27. April 1929 fügte der Stadtrat der VBöG folgenden Art. 18bis bei:
"Die Veranstaltung von Versammlungen, Umzügen, Vorträgen, Darbietungen usw. auf dem öffentlichen Grunde bedarf der vorgängigen Bewilligung des Vorstandes des Polizeiamtes."
B.-
Am 9. November 1967 wurden in Winterthur und Zürich Flugblätter verteilt, in denen die spanischen Gastarbeiter unter Hinweis auf die politischen Verhältnisse ihres Heimatlandes eingeladen wurden, an einer am 11. November 1967 um 15.30 Uhr auf dem Helvetiaplatz in Zürich stattfindenden Protestkundgebung teilzunehmen. In einem weiteren Flugblatt wurde mitgeteilt, dass vom Helvetiaplatz zum spanischen Konsulat marschiert werde. Da für diese Demonstration keine Bewilligung eingeholt worden war, machte die Polizei die auf dem Helvetiaplatz eintreffenden Leute mit Lautsprechern auf das Fehlen der erforderlichen Bewilligung aufmerksam und forderte sie auf, die Kundgebung zu unterlassen und den Platz zu räumen. Trotzdem kam es zu einem Marsch von etwa 200 Personen zum spanischen Konsulat, wobei den wiederholten Aufforderungen der Polizei, diesen Marsch abzubrechen, keine Folge gegeben wurde. Unterwegs wurden Transparente enthüllt, von der Polizei jedoch in einem Handgemenge beschlagnahmt. Beim spanischen Konsulat kam es zu einem Auflauf, der schliesslich von der Polizei zerstreut wurde.
C.-
Unter den Demonstranten befanden sich auch die heutigen Beschwerdeführer Rudolf Nöthiger, die Eheleute Amalie und Theodor Pinkus sowie Marco Pinkus. Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste sie am 8. Januar 1968 wegen Übertretung der Art. 18bis VBöG und 6 APV mit Fr. 35.- bzw. Fr. 30.-. Ähnliche Bussen wurden gegen sechs weitere Personen
BGE 96 I 219 S. 221
ausgesprochen. Während diese sich damit abfanden, verlangten die Beschwerdeführer gerichtliche Beurteilung.
Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich sprach sie mit Urteil vom 18. November 1968 frei. Er nahm an, Übertretung des Art. 18bis VBöG könne den Verzeigten schon deshalb nicht vorgeworfen werden, weil diese Bestimmung sich nur an die Veranstalter, nicht an die Teilnehmer von Versammlungen usw. richte. Die Verurteilung wegen Übertretung des Art. 6 APV aber komme nicht in Frage, weil die Verzeigten durch ihre Teilnahme an der Demonstration lediglich ein verfassungsmässiges Recht ausgeübt hätten, weil eine gesetzliche Grundlage für die Anordnungen der Polizei fehle und weil auch sonst kein hinreichender Grund für das Einschreiten der Polizei vorgelegen habe.
Der Polizeirichter führte gegen diesen Freispruch Nichtigkeitsbeschwerde gemäss § 430 zürch. StPO, mit welcher er dem Einzelrichter sowohl aktenwidrige tatsächliche Annahmen als auch Verletzung materieller Gesetzesvorschriften vorwarf.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde mit Urteil vom 7. Juli 1969 teilweise gut, indem es die Verzeigten der Übertretung des Art. 6 APV schuldig erklärte, von einer Bestrafung jedoch wegen Rechtsirrtums Umgang nahm. Der Begründung dieses Urteils ist zu entnehmen: Art. 18bis VBöG beziehe sich nach seinem Wortlaut und Sinn auch auf politische Versammlungen und Umzüge, untersage aber nur die Veranstaltung nicht bewilligter Versammlungen und Umzüge, nicht dagegen die Teilnahme an solchen; er falle daher hier ausser Betracht, da nicht bewiesen sei, dass die Verzeigten die Demonstration veranstaltet oder veranlasst hätten. Dagegen hätten sie sich im Sinne von Art. 6 APV strafbar gemacht. Da die Demonstration mangels Bewilligung rechtswidrig gewesen sei, habe die Polizei die Teilnahme daran verbieten dürfen. Dies sei nicht etwa deshalb unzulässig gewesen, weil der Bürger ein verfassungsmässiges Recht auf Demonstration besitze, das ohne gesetzliche Grundlage nicht von einer Bewilligung abhängig gemacht werden dürfe. Gewiss gehe es hier um ein verfassungsmässig garantiertes Freiheitsrecht, wobei offen bleiben könne, ob es unter die Rechte der Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit falle oder darüber hinausgehend ein selbständiges Freiheitsrecht darstelle. Alle diese Rechte stünden nämlich, wie Art. 3 zürch. KV ausdrücklich festhalte, aber auch
BGE 96 I 219 S. 222
sonst gelten müsste, unter dem Vorbehalt der durch das Gesetz gezogenen Schranken, insbesondere unter dem allgemeinen Polizeivorbehalt. Weder für generelle noch für konkrete Einschränkungen, die sich auf diese Vorbehalte stützen könnten, bedürfe es einer besonderen gesetzlichen Grundlage. Übrigens habe der den streitigen Aufforderungen zugrunde liegende Art. 18bis VBöG in § 74 des Gemeindegesetzes und § 61 des Strassengesetzes eine gesetzliche Grundlage. Er enthalte auch eine sinnvolle, ja unbedingt notwendige Regelung. Da bei jeder grösseren Ansammlung von Menschen auf öffentlichen Plätzen und Strassen die Gefahr von Verkehrsstörungen und strafbaren Handlungen gegen Personen und Eigentum bestehe, müsse die Polizei über beabsichtigte Demonstrationen orientiert sein, um die nötigen Vorkehren zur Gewährleistung von Ordnung, Ruhe und Sicherheit zu treffen. Dem Bürger, der seine Freiheitsrechte rechtmässig ausüben wolle, sei die in der Einholung einer Bewilligung liegende unbedeutende Einschränkung seiner Rechte durchaus zuzumuten. Die Behörde könne ihren Entscheid nicht nach freiem Belieben treffen, sondern sei an die allgemeinen Grundsätze der Rechtsanwendung gebunden. Im vorliegenden Falle hätte die Bewilligung ohne jeden Zweifel erteilt werden müssen. Da sie aber nicht nachgesucht worden sei, sei die Demonstration illegal und das Vorgehen der Polizei zulässig und verhältnismässig gewesen, auch ohne dass es noch wegen besonderer Gefährdung nötig gewesen sei. Dagegen sei von einer Bestrafung der Verzeigten nach
Art. 20 StGB
Umgang zu nehmen angesichts der in Zürich selbst bei Juristen bestehenden Unsicherheit inbezug auf die rechtliche Beurteilung des Demonstrationsrechts, zumal da diese Rechtsunsicherheit noch dadurch gefördert worden sei, dass in den Jahren 1967/68 nicht weniger als 19 Demonstrationen ohne Bewilligung durchgeführt worden seien.
D.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichts haben Rudolf Nöthiger, die Eheleute Pinkus und Marco Pinkus staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben. Sie machen geltend, der Entscheid verletze das Demonstrationsrecht als selbständiges Recht und als Bestandteil des Rechts auf freie Meinungsäusserung und auf Versammlungsfreiheit, somit
Art. 56 BV
, ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes und Art. 3 zürch. KV. Ferner sei der Entscheid willkürlich und verstosse gegen
Art. 4 BV
. Die Begründung der Beschwerde
BGE 96 I 219 S. 223
ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
E.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. Das Obergericht des Kantons Zürich hat sich, ohne einen Antrag zu stellen, auf eine kurze Bemerkung zu einem einzelnen Vorbringen der Beschwerdeführer beschränkt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales).
3.
(Selbständige Willkürrügen).
4.
Die weiteren Ausführungen und Rügen der Beschwerdeführer betreffen die Frage der Gesetz- und Verfassungsmässigkeit des den Anordnungen der Polizeibeamten zugrunde liegenden Art. 18bis VBöG sowie die Auslegung dieser Bestimmung. Was die Verfassungsmässigkeit betrifft, berufen sich die Beschwerdeführer auf ein Demonstrationsrecht als ein durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleistetes Freiheitsrecht. Im kantonalen Verfahren haben sie behauptet, dieses Demonstrationsrecht bestehe "nach anerkannter Lehre und Rechtsprechung". Sie haben diese Behauptung indes weder dort noch in der staatsrechtlichen Beschwerde zu belegen versucht. Dieser Mangel schadet jedoch ihnen nicht. Dass es ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gibt und dieses auch Freiheitsrechte gewährleistet, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann, hat das Bundesgericht schon wiederholt erkannt (
BGE 91 I 485
/6,
BGE 96 I 107
). Es ist daher zu prüfen, ob das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes die von den Beschwerdeführern angerufenen Freiheitsrechte, das Versammlungs-, Meinungsäusserungs- und Demonstrationsrecht, gewährleiste. Insoweit dies der Fall ist, hat die in Art. 3 zürch. KV enthaltene Gewährleistung der freien Meinungsäusserung und des Versammlungsrechtes keine Bedeutung, es sei denn die KV biete einen weitergehenden Schutz als das ungeschriebene Bundesrecht.
Wie das Bundesgericht kürzlich unter Hinweis auf AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Nr. 312 ausgeführt hat, ist bei der Anerkennung von durch ungeschriebenes Bundesrecht gewährleisteten Freiheitsrechten Zurückhaltung geboten. Die Annahme einer solchen Gewährleistung rechtfertigt sich
BGE 96 I 219 S. 224
nur für Befugnisse und Freiheiten, die eine Voraussetzung für die Ausübung anderer Freiheitsrechte bilden oder die sonst als unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes erscheinen (
BGE 96 I 107
; vgl. Hans HUBER, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, ZBJV 91bis/1955 S. 104/5. Das trifft, wie das Bundesgericht schon früher entschieden hat (
BGE 87 I 117
,
BGE 91 I 485
/6), vorab für die Meinungsäusserungsfreiheit zu, denn ohne freie Meinungsäusserung ist die demokratische Willensbildung bei Wahlen und Abstimmungen und die freie Ausübung der politischen Rechte (Initiativrecht, Referendum usw.) nicht denkbar. Und das gleiche gilt für die Versammlungsfreiheit, die den Bürgern die Möglichkeit gibt, politische Fragen auch ausserhalb der unter dem Schutz der Vereinsfreiheit stehenden politischen Parteien gemeinsam zu erörtern und darüber Beschlüsse zu fassen. Dass die Meinungsfreiheit und die Versammlungsfreiheit durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleistet seien, wird auch von der neueren Rechtslehre angenommen (Hans HUBER a.a.O.; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 245, 365 und 379; FAVRE, Droit constitutionnel suisse S. 295 und 313; AUBERT a.a.O. Nr. 2011 und 2159). Eine besondere, durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete Demonstrationsfreiheit ist bisher weder in der Rechtsprechung anerkannt noch in der schweizerischen Rechtslehre erörtert worden (vgl. BUSCHBECK, Demonstrationsfreiheit und Strassenverkehr in der Schweiz, Beiträge des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Bd. 54 S. 157 ff.). Soweit Demonstrationen in der Form von Versammlungen und auf privatem Boden durchgeführt werden, reicht der Schutz der Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit aus. Eine besondere Demonstrationsfreiheit hätte darüber hinaus zum Inhalt, dass für Demonstrationen in der Form von Versammlungen und namentlich Umzügen der öffentliche Grund beansprucht werden dürfte. Ob das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes ein solches Demonstrationsrecht gewährleiste, braucht nicht entschieden zu werden. Dieses Demonstrationsrecht stünde jedenfalls, wie alle persönlichen Freiheitsrechte, unter dem allgemeinen Polizeivorbehalt und könnte nur in den durch die öffentliche Ordnung geforderten Schranken ausgeübt werden (
BGE 91 I 326
E. 4). Dabei fällt in Betracht, dass die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes für Demonstrationsversammlungen
BGE 96 I 219 S. 225
und -umzüge einen gesteigerten Gemeingebrauch darstellt (
BGE 61 I 110
; AUBERT a.a.O. Nr. 2167, GRISEL, Droit administratif suisse S. 299) und dass den Behörden aus diesem Gesichtspunkt eine weitergehende Möglichkeit der Beschränkung zur Wahrung allgemeiner Interessen zuzugestehen ist als gegenüber Versammlungen auf privatem Boden (vgl.
BGE 57 I 272
,
BGE 60 I 207
; AUBERT a.a.O. Nr. 2167). Die Beschwerdeführer anerkennen mit Recht, dass das von ihnen behauptete Demonstrationsrecht unter dem "allgemeinen Polizeivorbehalt" steht. Dagegen machen sie unter Hinweis auf das eben erwähnte Urteil
BGE 91 I 325
ff. geltend, gestützt auf diesen Vorbehalt könnten Freiheitsrecht nur von Fall zu Fall in konkreten Verfügungen, nicht aber generell eingeschränkt werden. Der Einwand ist unbegründet. Das Bundesgericht hat dort (S. 326 unten) zunächst ausgeführt, dass die durch die öffentliche Ordnung geforderten Schranken der Ausübung von Freiheitsrechten grundsätzlich durch das Gesetz festgelegt werden müssen, und hat dann, wie auch in
BGE 92 I 30
E. 5, geprüft, unter welchen Voraussetzungen einschränkende Massnahmen auch ohne ausdrückliche verfassungs- oder gesetzmässige Grundlage zulässig seien.
5.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Durchführung einer Demonstration auf öffentlichem Grund von einer vorgängigen Bewilligung abhängig gemacht werden darf.
Die Verpflichtung zur Einholung einer Polizeierlaubnis kann, als Beschränkung der Freiheit, im allgemeinen nur durch Rechtssatz begründet werden (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtssprechung Nr. 441 VII). Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob Art. 18bis VBöG auf politische Demonstrationen anwendbar und insoweit gesetz- und verfassungsmässig ist. Das Bundesgericht hat freilich wiederholt erklärt, dass die Behörde, welche die staatliche Aufsicht über die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ausübe, auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt sei, eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung von einer Bewilligung oder Konzession abhängig zu machen (
BGE 95 I 249
E. 3 und dort angeführte frühere Urteile). Ob dieser Grundsatz auch gilt, wenn der gesteigerte Gemeingebrauch zur Ausübung von Rechten beansprucht wird, die wie die Versammlungs- oder Meinungsäusserungsfreiheit unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung sind, kann dann offen bleiben, wenn sich ergibt, dass
BGE 96 I 219 S. 226
die streitige Bewilligungspflicht auf einer gesetzlichen Grundlage beruht.
Dagegen fragt sich auch in diesem Fall, ob eine im kantonalen Recht vorgesehene generelle Bewilligungspflicht sich mit den durch ungeschriebenes Bundesrecht gewährleisteten Freiheitsrechten vereinbaren lässt. Ferner ist die Rüge der Beschwerdeführer zu prüfen, dass die Bewilligungspflicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse, der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sowohl für generelle wie für konkrete polizeiliche Eingriffe in Freiheitsrechte gilt (
BGE 91 I 327
und 487,
BGE 92 I 35
E. 7,
BGE 94 I 111
it. b; vgl. AUBERT a.a.O. Nr. 1765, GRISEL a.a.O. S. 184/5.
6.
Auf das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage der Bewilligungspflicht beziehen sich drei Rügen der Beschwerdeführer.
a) Sie sprechen dem Stadtrat die Zuständigkeit zum Erlass des Art. 18bis VBöG ab unter Berufung auf Art. 32 lit. e der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 15. Januar 1933, wonach der Erlass von "Verordnungen von allgemeiner Wichtigkeit" dem Gemeinderat (= Gemeindeparlament) zusteht.
Das Obergericht erblickt die gesetzliche Grundlage des Art. 18bis VBöG in § 74 des kantonalen Gemeindegesetzes vom 6. Juli 1926 (GG) und § 61 des kantonalen Strassengesetzes vom 20. August 1893 (StrG). Nach § 74 Abs. 1 GG hat der Gemeinderat (= Exekutive) u.a. für die "Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung und für die Sicherheit von Personen und Eigentum gegen Schädigungen und Gefahren jeder Art zu sorgen" und "zu diesem Zwecke eine Gemeindepolizeiverordnung" zu erlassen, während nach § 61 StrG die Städte Zürich und Winterthur "Polizeivorschriften über das an die Strassen grenzende Gebiet und über das Strassengebiet selbst und dessen Benützung" aufstellen. § 74 Abs. 1 GG, der die Zuständigkeit zum Erlass der Gemeindepolizeiverordnung der Exekutive zuweist, enthält eine zwingende Ordnung, die eine andere Verteilung der Zuständigkeit in der Gemeindeverfassung ausschliesst (EPPRECHT, Die ausserordentliche Gemeindeorganisation im Kanton Zürich S. 80; ETTER, Die Gewaltendifferenzierung in der zürch. Gemeinde S. 49/50). Der Stadtrat von Zürich war daher aufgrund von § 74 Abs. 1 GG (und § 61 StrG) zum Erlass des Art. 18bis VBöG zuständig, wenn es sich dabei um eine Polizeivorschrift handelt. Das ist, wie ohne jede Willkür angenommen
BGE 96 I 219 S. 227
werden kann, der Fall. Erste Aufgabe der Polizei ist die Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung, Ruhe und Sicherheit (statt vieler
BGE 87 I 364
,
BGE 93 I 7
). Die Kontrolle der Versammlungen, Umzüge usw. auf öffentlichem Grunde gehört insofern zu dieser Aufgabe der Polizei, als sie dazu dient, Störungen des öffentlichen Verkehrs zu vermeiden und die Ruhe und Sicherheit der Anwohner und übrigen Benützer der für solche Veranstaltungen beanspruchten öffentlichen Strassen und Plätze zu schützen. Ebenso verfolgt Art. 18bis VBöG ein polizeiliches Ziel, denn mit der darin vorgesehenen Bewilligungspflicht werden Veranstaltungen, die erfahrungsgemäss leicht zu polizeiwidrigen Zuständen führen, einer vorbeugenden Überwachung unterstellt.
b) Die Beschwerde wiederholt den bereits vor Obergericht erhobenen und von diesem zurückgewiesenen Einwand, Art. 18bis VBöG beziehe sich nicht auf politische Versammlungen und Umzüge. Wie es sich damit verhält, kann das Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen, da es sich um die Auslegung kantonalen Rechts handelt und die streitige Bestimmung nicht besonders schwer in die Rechte der Bürger eingreift (vgl.
BGE 95 I 16
). Von Willkür kann jedoch nicht die Rede sein. Zwar spricht Art. 1 VBöG nur von privater Benützung des öffentlichen Grundes zu "Bau- und gewerblichen Zwecken" und findet sich der bei der Revision vom 27. April 1929 eingefügte Art. 18bis im Abschnitt über die "Benützung zu gewerblichen Zwecken". Die in Art. 18bis in erster Linie erwähnten Versammlungen und Umzüge haben aber erfahrungsgemäss nur ganz ausnahmsweise einen kommerziellen Zweck, sondern verfolgen in der Regel politische oder gewerkschaftliche Ziele. Wären solche Versammlungen und Umzüge von der Bewilligungspflicht ausgenommen, so wäre dies in Art. 18bis zweifellos ausdrücklich gesagt, erklärt doch der gleichzeitig mit der Einfügung von Art. 18bis revidierte Art. 18 in Abs. 2 die Verteilung von Drucksachen politischen Inhalts auf öffentlichem Grund ohne besondere Erlaubnis als zulässig im Gegensatz zu der nach Abs. 1 verbotenen Verteilung von Drucksachen, die Erwerbszwecken dienen. Bei dieser Sachlage erscheint die Annahme, Art. 18bis sei auch auf politische Veranstaltungen auf öffentlichem Grunde anwendbar, als zutreffend und hält jedenfalls dem Vorwurfe der Willkür stand.
c) Die Beschwerdeführer machen weiter dem Sinne nach
BGE 96 I 219 S. 228
geltend, Art. 18bis VBöG sei gewohnheitsrechtlich ausser Kraft getreten; die Polizei habe allein in den Jahren 1967/68 insgesamt 19 politische Demonstrationen ohne Bewilligung geduldet, und zur Zeit der Globus-Krawalle im Jahre 1968 habe der Stadtrat politische Demonstrationen auf öffentlichem Grund ohne Bewilligung ausdrücklich untersagt, was nicht nötig gewesen wäre, wenn Art. 18bis noch gegolten hätte.
Ob eine klare Vorschrift des Verwaltungsrechts durch derogierendes Gewohnheitsrecht aufgehoben werden kann, ist in der Rechtsprechung und Lehre umstritten (vgl.
BGE 94 I 308
E. 2; IMBODEN a.a.O. Nr. 231 I, GRISEL a.a.O. S. 39; HÖHN, Gewohnheitsrecht im Verwaltungsrecht S. 78 ff. und 87/88). Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. An die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht (langanhaltende Übung und opinio necessitatis) werden im öffentlichen Recht strenge Anforderungen gestellt (
BGE 83 I 247
,
BGE 84 I 95
,
BGE 89 I 270
). Im vorliegenden Falle ist schon die erste Voraussetzung, die lange Dauer der Übung, nicht dargetan. Dazu genügen die zwei Jahre, in denen die Polizei offenbar eine grössere Zahl nicht bewilligter politischer Demonstrationen auf öffentlichem Grund der Stadt Zürich geduldet hat, bei weitem nicht. Soweit die Beschwerdeführer aus der zeitweisen Nichtanwendung des Art. 18bis schliessen durften, die Vorschrift sei hinfällig, hat das Obergericht dem dadurch Rechnung getragen, dass es ihnen Rechtsirrtum zugebilligt und von Strafe Umgang genommen hat. Bedeutungslos ist der Umstand, dass der Stadtrat nach der streitigen Demonstration im Jahre 1968, im Anschluss an die Globus-Krawalle, nicht bewilligte Demonstrationen durch einen besondern Erlass verboten hat. Er hat damit lediglich die Bevölkerung darauf aufmerksam gemacht, dass die Polizei inskünftig nicht bewilligte Demonstrationen auf öffentlichem Grund nicht mehr dulden werde.
7.
Beruht demnach die Bewilligungspflicht gemäss Art. 18bis VBöG auch für politische Veranstaltungen auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage, so bleibt zu prüfen, ob sie sich mit den durch ungeschriebenes Bundesrecht gewährleisteten Freiheitsrechten und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbaren lässt.
a) Indem der Staat die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit von einer Bewilligung (Polizeierlaubnis) abhängig macht, unterwirft er sie einer besonders wirkungsvollen präventiven
BGE 96 I 219 S. 229
Überwachung zur Verhinderung polizeiwidriger Zustände (vgl. FLEINER, Institutionen S. 405/6). Einer solchen Überwachung kann grundsätzlich auch die Ausübung verfassungsmässiger Freiheitsrechte unterstellt werden. So sind, obwohl
Art. 45 BV
dies nicht ausdrücklich sagt, die Kantone befugt, die Schweizerbürger, die sich auf ihrem Gebiet niederlassen wollen, zur Einholung einer Niederlassungsbewilligung zu verpflichten (BURCKHARDT, Komm. der BV S. 395/6; FLEINER-GIACOMETTI, a.a.O. S. 252). Die Ausübung der in der Eigentumsfreiheit enthaltenen Baufreiheit setzt regelmässig die Einholung einer Baubewilligung voraus. Ferner darf die Ausübung zahlreicher unter dem Schutz des
Art. 31 BV
stehender Berufe und Gewerbe der Bewilligungspflicht unterstellt werden (FLEINER-GIACOMETTI a.a.O. S. 306 und dort in Anm. 18 angeführte Urteile). Indessen gibt es auch Freiheitsrechte, deren Ausübung der präventiven Überwachung entzogen ist. Die Pressefreiheit (
Art. 55 BV
) schliesst es aus, Herstellung und Vertrieb von Presseerzeugnissen von einer Bewilligung abhängig zu machen oder einer Vorzensur zu unterstellen (BURCKHARDT a.a.O. 515/6, FLEINER-GIACOMETTI a.a.O. S. 372/3, FAVRE a.a.O. S. 296, AUBERT a.a.O. Nr. 2097 und 2099). Entsprechendes muss für das die Pressefreiheit umfassende Recht der freien Meinungsäusserung gelten. Ferner wird allgemein angenommen (eine Rechtsprechung hierüber scheint nicht zu bestehen), dass es mit der Vereinsfreiheit (
Art. 56 BV
) unvereinbar sei, die Gründung von Vereinen oder die Veranstaltung von Vereinsversammlungen von einer Bewilligung abhängig zu machen (FLEINER-GIACOMETTI a.a.O. S. 384 Anm. 48 und 387 Anm. 66; AUBERT a.a.O. Nr. 2157; a.A. BURCKHARDT a.a.O. S. 525 inbezug auf die Gründung von Vereinen).
Dass die Ausübung der hier in erster Linie in Frage stehenden Versammlungsfreiheit durch präventive Massnahmen beschränkt werden darf, hat das Bundesgericht wiederholt bejaht, doch ging es jeweils um das spezielle Verbot einer angekündigten Versammlung oder eines Umzugs oder um die Ausnahme von einem bestimmten Verbot (
BGE 57 I 272
ff.,
BGE 60 I 202
ff.;
BGE 61 I 35
ff., 107 ff., 265 ff.;
BGE 91 I 325
ff.,
BGE 92 I 29
ff.). Ein generelles Verbot stellt trotz des Erlaubnisvorbehalts einen schwereren Eingriff in das Freiheitsrecht dar als wenn Versammlungen und Umzüge zwar auch präventiv, aber bloss von Fall zu Fall verboten werden können. Inwieweit die Bewilligungspflicht mit
BGE 96 I 219 S. 230
der Versammlungsfreiheit vereinbar ist, hatte das Bundesgericht bisher noch nicht zu entscheiden. Auch in der Rechtslehre ist die Frage nicht abgeklärt. Nach HOERNI (Die Versammlungsfreiheit in der Schweiz. Diss. Zürich 1938, S. 122 ff.) ist zwar die Abhaltung von Versammlungen auf öffentlichem Grund allgemein bewilligungspflichtig, auf privatem Boden dagegen solange nicht, als kein ausdrücklicher Rechtssatz die Bewilligungspflicht einführt. AUBERT a.a.O. Nr. 2164 und 2167 erklärt indes lediglich, dass auch präventive Einschränkungen zulässig sind und diese bei Versammlungen auf öffentlichem Grund weiter gehen können, äussert sich aber nicht über ihre Natur, und FLEINER-GIACOMETTI a.a.O. S. 378 sowie FAVRE a.a.O. S. 315 befassen sich überhaupt nicht mit der Frage der präventiven Massnahmen.
b) Ob Versammlungen auf privatem Boden der Bewilligungspflicht unterstellt werden dürfen, ist hier nicht zu prüfen. Art. 18bis VBöG bezieht sich nur auf Versammlungen und Umzüge auf öffentlichem Grund, und die Beschwerdeführer machen lediglich geltend, dass für solche Versammlungen und Umzüge die Bewilligungspflicht unnötig, unzweckmässig und unverhältnismässig sei. Dass Art. 18bis mit dem Wesen der Versammlungs- und einer allfälligen Demonstrationsfreiheit unvereinbar sei, kann nicht gesagt werden, da diese Rechte jedenfalls keinen unbedingten Anspruch auf Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes umfassen. Zu prüfen bleibt, ob er gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst. Das wäre dann der Fall, wenn der mit der Bewilligungspflicht verfolgte polizeiliche Zweck auch mit weniger weit gehenden präventiven Massnahmen wie dem Verbot angekündigter polizeiwidriger Veranstaltungen oder mit repressiven Massnahmen wie der Auflösung solcher Veranstaltungen erreicht werden könnte.
Versammlungen und Umzüge auf öffentlichem Grund gefährden die polizeiliche Ordnung zweifellos stärker und unmittelbarer als Versammlungen auf privatem Boden, die zudem meist in geschlossenen Räumen stattfinden. Mit jenen sollen Gegner und Gleichgültige gezwungen werden, die Meinung der Veranstalter über politische Dinge zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihr auseinanderzusetzen. Anderseits haben die Veranstalter von Versammlungen und Umzügen auf öffentlichem Grund die Teilnehmer weniger in der Hand als bei geschlossenen Veranstaltungen,
BGE 96 I 219 S. 231
und die Gefahr, dass es zu Gewaltakten gegen Personen oder Sachen oder zu andern Ausschreitungen kommt, ist verhältnismässig gross, zumal da häufig mit der Veranstaltung von Gegendemonstrationen zu rechnen ist (vgl.
BGE 92 I 24
ff.). Ferner kann es bei einer Demonstration, die sich wie die hier in Frage stehende gegen einen fremden Staat richtet, zu Angriffen gegen diesen kommen, wodurch die Beziehungen der Schweiz zu ihm gestört werden. Ob all dies für sich allein die streitige Bewilligungspflicht zu rechtfertigen vermag oder ob nicht präventive Sicherungsmassnahmen wie die in
BGE 91 I 321
ff. und
BGE 92 I 24
ff. beurteilten genügen, kann offen bleiben. Hinzu kommt nämlich, dass die öffentlichen Strassen und Plätze, die für Versammlungen und Umzüge beansprucht werden, in erster Linie für andere Zwecke bestimmt sind, die sich mit der Abhaltung jener Veranstaltungen nicht vertragen, verstösst doch derjenige, der an einem Umzug teilnimmt, fast unausweichlich gegen Verkehrsvorschriften des Bundesrechts (
Art. 49 SVG
und 46 ff. VRV). Es wird also in jedem Falle ein polizeiwidriger Zustand geschaffen, der in einer Stadt mit starkem Verkehr bis zum Zusammenbruch desselben mit unter Umständen schwerwiegenden Folgen für einzelne Verkehrsteilnehmer sowie zu Verkehrsunfällen führen kann. Die öffentliche Ordnung und Sicherheit wird demnach durch Veranstaltungen auf öffentlichen Strassen und Plätzen nicht nur in Ausnahmefällen, sondern regelmässig gestört, und diese Störung kann auch dann, wenn keinerlei politische Bedenken bestehen, für die Bevölkerung oder Teile derselben, z.B. solcher, die auf die Offenhaltung bestimmter Verkehrswege dringend angewiesen sind, unzumutbar sein.
Diese verkehrspolizeilichen Gründe vor allem rechtfertigen es, jedenfalls in Ortschaften mit grösserem Verkehr für alle Veranstaltungen auf öffentlichen Strassen und Plätzen die Bewilligungspflicht einzuführen. Sie ermöglicht es der Polizei, das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Verkehrs und das Interesse der Veranstalter, ihre Meinung mittels Versammlungen und Umzügen einem möglichst grossen Teil der Bevölkerung bekannt zu geben, gegeneinander abzuwägen und nötigenfalls die Veranstaltung durch Auflagen und Bedingungen örtlich und zeitlich zu beschränken. Ferner erlaubt sie es der Polizei, für den Fall, dass nach dem Gegenstand der Veranstaltung Ausschreitungen zu befürchten sind, rechtzeitig die
BGE 96 I 219 S. 232
erforderlichen Sicherheitsvorkehren zu treffen. Wie die Bewilligungspflicht im einzelnen zu handhaben ist und ob, wie das Obergericht annahm, die streitige Demonstration hätte bewilligt werden müssen, ist hier nicht zu prüfen, da die Bewilligung nicht nachgesucht worden ist. Bemerkt sei lediglich, dass die Polizei selbstverständlich die Bewilligung nicht nach freiem Belieben erteilen oder verweigern oder auch nur dem Verkehr einen unbedingten Vorrang einräumen darf, sondern dass sie, wie schon in
BGE 61 I 108
E. 3 betont wurde, die entgegenstehenden Interessen nach objektiven Gesichtspunkten gegeneinander abzuwägen und ihren Entscheid nach pflichtgemässem Ermessen zu treffen hat.
Die Beschwerdeführer wenden ein, dass der Rechtsweg, auf den das Obergericht die Veranstalter für den Fall ungerechtfertigter Verweigerung der Bewilligung verweise, in der Regel sehr lange dauere und deshalb die Bewilligungspflicht für Demonstrationsversammlungen und -umzüge darauf hinauslaufe, die in Frage stehenden Freiheitsrechte total aufzuheben. Diesem Einwand ist eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen, da zahlreiche Demonstrationen an ein bestimmtes politisches Ereignis oder an eine bestimmte Situation anknüpfen und später oft keinen Sinn mehr haben. Die Gefahr, dass einer zu engen Bewilligungspraxis der Polizei mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln nicht wirkungsvoll und vor allem nicht rechtzeitig entgegengetreten werden kann, besteht daher. Sie lässt die Bewilligungspflicht aber nicht als unverhältnismässig erscheinen. Sie bestünde übrigens im gleichen Umfange auch dann, wenn diese Pflicht ersetzt würde durch die Pflicht, Versammlungen und Umzüge auf öffentlichem Grunde der Polizei vorher anzumelden (vgl. § 14 des Versammlungsgesetzes der Bundesrepublik Deutschland vom 24. Juli 1953), wobei die Polizei die erforderlichen Weisungen erteilt und allfällige Verbote erlässt, weshalb die Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend machen, die Bewilligungspflicht könnte durch eine blosse Anmeldepflicht ersetzt werden. Kommt die Kontrolle der Rechtsmittelinstanzen in der Regel zu spät, so hat sie umso grössere präjudizielle Bedeutung und hält die Polizei ab, die Bewilligung wiederholt in ungerechtfertigter Weise zu verweigern. Dazu kommt, dass die Polizei auch der Kritik der Presse und des Parlaments ausgesetzt ist und diese Kritik, deren Wirkung nicht zu unterschätzen ist, meist sehr rasch
BGE 96 I 219 S. 233
einsetzt. Die Beschwerdeführer haben denn auch nicht aufgrund von Entscheiden der Rechtsmittelinstanzen oder auf andere Weise darzutun versucht, dass die bisherige Handhabung des im Jahre 1929 erlassenen Art. 18bis VBöG zu einer unzulässigen Einschränkung der Versammlungs- und Meinungsäusserungsfreiheit in der Stadt Zürich geführt hätte.
Die Beschwerdeführer werfen dem Obergericht schliesslich noch deshalb Willkür und Verletzung der verfassungsmässigen Freiheitsrechte vor, weil es mit seinem Entscheid gestatte, Teilnehmer an Spontandemonstrationen, die naturgemäss nicht bewilligt sein könnten, wegzuweisen und zu bestrafen. Das Obergericht hat indes im angefochtenen Entscheid zur Frage der Spontandemonstrationen in keiner Weise Stellung genommen und hatte auch keinen Anlass dazu, da die streitige Demonstration keine solche war, sondern zwei Tage vorher öffentlich angekündigt wurde. Mit dem Verhältnis der Bewilligungspflicht zur sogenannten Spontandemonstration braucht sich daher auch das Bundesgericht nicht zu befassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
100 Ib 240
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. September 1974 i.S. X. gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Art. 944 Abs. 1 OR
.
Art. 45 und 46 HRegV
.
Verlegung des Sitzes einer Firma in einen andern Registerbezirk. Die ursprüngliche Ortsangabe darf bei der Neueintragung nicht beibehalten werden. Voraussetzungen, unter denen ein regionaler oder territorialer Zusatz in die Firma aufgenommen werden darf (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 100 Ib 240 S. 241
A.-
X. betreibt ein Geschäft für Rohrisolationen und Kunststoffbeschichtungen von Behältern, Böden und Wänden, das im Handelsregister Bern unter der Firma "Isolationswerk Bern ..." eingetragen war. Bei der Verlegung des Geschäftssitzes von Bern nach Schüpfen verlangte das Eidgenössische Amt für das Handelsregister über das nunmehr zuständige Handelsregisteramt Aarberg eine entsprechende Änderung der Firma. Die alte Sitzbezeichnung, machte es geltend, sei unwahr und täuschend, und dürfe daher nicht mehr eingetragen werden. Die von X. gewünschte Zustimmung zur Weiterführung der bisherigen Firma lehnte es durch Verfügung vom 29. April 1974 ab.
B.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde begehrt X, es sei ihm "zu gestatten, die Firma "Isolationswerk Bern" im Handelsregister Aarberg einzutragen." Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 945 Abs. 1 OR
muss, wer als alleiniger Inhaber ein Geschäft betreibt, den wesentlichen Inhalt seiner Firma aus dem Familiennamen mit oder ohne Vornamen bilden. Das Begehren des Beschwerdeführers, die Firma "Isolationswerk Bern" im Handelsregister Aarberg einzutragen, kann daher zum vorneherein nicht geschützt werden. Zudem lautete die Eintragung im Handelsregister des Amtsbezirkes Bern auf die Firma "Isolationswerk Bern ...". Von einer Weiterführung der bisherigen Firma könnte nur dann die Rede sein, wenn mindestens der Familienname des Beschwerdeführers als Bestandteil beibehalten würde.
2.
Art. 934 Abs. 1 OR
bestimmt, dass wer ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, seine Firma am Ort der Hauptniederlassung
BGE 100 Ib 240 S. 242
in das Handelsregister eintragen lassen muss. Der Beschwerdeführer hat den Sitz seines Geschäftes von Bern nach Schüpfen verlegt. Hier befinden sich gemäss den Darlegungen des Amtes in der Beschwerdeantwort die Leitung und der technische Betrieb des Unternehmens. Etwas anderes ergibt sich weder aus der Beschwerdeschrift noch sonst aus den Akten. Der Beschwerdeführer erklärt im Zusammenhang mit der Verlegung des Sitzes, dass die "Geschäftstätigkeit die gleiche" bleibe, sich "höchstens die Lokalitäten" ändern, "in welchen das Gewerbe ausgeübt wird". Es kann also angenommen werden, dass Sitz und Hauptniederlassung des Geschäftes örtlich zusammenfallen.
Im Kanton Bern wird das Handelsregister, wie
Art. 927 Abs. 2 OR
es gestattet, bezirksweise geführt. Schüpfen liegt im Registerbezirk Aarberg. Die Verlegung des Sitzes an jenen Ort bedingte daher gemäss
Art. 49 HRegV
die entsprechende Neueintragung der Firma, was der Beschwerdeführer denn auch nicht bestreitet.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die angefochtene Verfügung sei "im Hinblick auf den bisherigen Gebrauch der Firma" unangemessen. Unangemessenheit kann jedoch nur geltend gemacht werden, wenn eine der in
Art. 104 lit. c OG
genannten Voraussetzungen erfüllt ist. Das trifft hier nicht zu. Insbesondere fehlt eine bundesrechtliche Bestimmung, dergemäss die angefochtene Verfügung auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden könnte. Zulässig ist die Beschwerde wegen "Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens" im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
. Gewiss soll das Amt auch im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens sich von sachlichen Gesichtspunkten leiten lassen und nach Recht und Billigkeit befinden. Indessen hat das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht sein eigenes Ermessen anstelle desjenigen des Amtes zu setzen. Es kann eine Beschwerde nur gutheissen, wenn das Amt unerlaubterweise nach Ermessen verfügt oder sein Ermessen überschritten hat (
BGE 97 I 75
,
BGE 94 I 560
,
BGE 93 I 564
,
BGE 92 I 294
).
4.
Nach
Art. 944 Abs. 1 OR
dürfen in jede Firma, neben den gesetzlich vorgeschriebenen, noch Angaben aufgenommen werden, die zur näheren Umschreibung der darin genannten Personen dienen oder auf die Natur des Unternehmens hinweisen,
BGE 100 Ib 240 S. 243
vorausgesetzt, dass der Inhalt der Firma der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft. Damit übereinstimmend verlangt
Art. 38 Abs. 1 HRegV
für alle Eintragungen im Handelsregister, dass sie wahr sein müssen, keine Täuschungen veranlassen und keinem öffentlichen Interesse widersprechen dürfen. Sie unterliegen gemäss
Art. 115 HRegV
der Prüfung und Genehmigung durch das Eidgenössische Amt für das Handelsregister.
Ob eine Firma täuschend wirkt, ist nach dem Eindruck zu entscheiden, den sie beim Durchschnittsleser hervorruft (
BGE 95 I 279
Erw. 4). Unter diesem Gesichtspunkt ist mit dem Amt davon auszugehen, dass in der Firma des Beschwerdeführers die Ortsangabe "Bern" in Verbindung mit der Sachbezeichnung "Isolationswerk" nur als Hinweis auf den Sitz oder auf die örtliche Lage der Betriebsstätte des Unternehmens aufgefasst werden kann.
Gilt die Ortsangabe in der Firma einer Aktiengesellschaft zumeist als schwaches, wenig charakteristisches und daher nebensächliches Element (
BGE 90 II 203
), so hat sie in der Einzelfirma ihre Bedeutung im Hinblick auf die Ausschliesslichkeitsbestimmung des
Art. 946 OR
. Jedenfalls aber unterliegt ihre Verwendung den allgemeinen Grundsätzen der Firmenbildung. Da sie in der Firma des Beschwerdeführers auf "Bern" lautet, ist sie für das mit Sitz und Betriebstätte nach Schüpfen verlegte Unternehmen offenkundig unwahr, folglich auch täuschend. Das vom Beschwerdeführer geforderte "Verständnis für die wirtschaftlichen Belange" vermag daran sowenig etwas zu ändern, wie die Behauptung, dass "die Geschäftstätigkeit die gleiche" geblieben ist.
5.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass sich sein Geschäft auch nach der Verlegung des Sitzes "im Raume Bern" befinde und durch den Zusatz "Bern" in der Firma als "dem Raum oder gar Kanton Bern zugehörig" gelte, was gemäss BGE 98 I b 299 erlaubt sei.
a) Nach Art. 46 in Verbindung mit
Art. 45 HRegV
darf ein territorialer oder regionaler Zusatz als Bestandteil der Firma nur mit Bewilligung des Eidg. Amtes in das Handelsregister eingetragen werden, wenn "besondere Umstände" vorliegen. Es steht ausser Zweifel, dass der Durchschnittsleser das Wort "Bern" als Ortsangabe, nicht als territoriale oder regionale
BGE 100 Ib 240 S. 244
Bezeichnung, wie sie durch den adjektivischen Zusatz "Berner" oder "bernisch" zum Ausdruck gebracht werden könnte, versteht. Ausserdem liegen auch keine besondern Umstände vor, um dem Beschwerdeführer die Aufnahme eines regionalen oder territorialen Zusatzes in seine Firma zu gestatten. Nach
BGE 96 I 612
kann ein solcher Zusatz nicht allein deshalb in die Firma aufgenommen werden, weil er das Gebiet umschreibt, in welchem das Unternehmen seinen Sitz hat oder tätig ist. Freilich verwirft das Bundesgericht im Entscheid 98 I b 299 die Ansicht des Amtes, der territoriale oder regionale Zusatz dürfe nur bewilligt werden, wenn der Inhaber der Firma im betreffenden Gebiet praktisch eine Monopolstellung habe, d.h. die repräsentative Organisation sei. Daraus folgt indessen nicht, dass umgekehrt eine Firma zugelassen werden müsse, die durch den regionalen Zusatz fälschlicherweise den Eindruck erweckt, dem Unternehmen komme die erwähnte Sonderstellung zu. Gerade das gilt für die Firma des Beschwerdeführers, sobald man den Zusatz "Bern" nicht auf den Ort, sondern auf die Region bezieht. Das Amt erklärt in seiner Verfügung unwidersprochen, das Unternehmen des Beschwerdeführers sei weder das einzige noch das wirtschaftlich überragende Werk der Isolationsbranche im Kanton Bern. Im übrigen ist darauf hinzuweisen, dass in BGE 98 I b 298 f die damalige Beschwerdeführerin die Bezeichnung "Coop Oberwallis" verwenden wollte, um die Zugehörigkeit zum Verband Coop Schweiz auszudrücken und ihre - auf das Oberwallis ausgedehnte genossenschaftliche Tätigkeit - gegenüber den andern Mitgliedern des Verbandes abzugrenzen. Ähnliche Verhältnisse liegen beim Unternehmen und der Firma des Beschwerdeführers nicht vor.
b) Der Beschwerdeführer kann nach der Sitzverlegung den Zusatz "Bern" in seiner Firma auch nicht mit dem Hinweis darauf beanspruchen, dass das Amt die Eintragung der Firmen "Solsano Köniz Immobilien AG" und "Maschinenfabrik Bern AG" zur Eintragung zugelassen hat. Abgesehen davon, dass die erwähnten Firmen nach den Darlegungen des Amtes im Vergleich zur Firma des Beschwerdeführers Unterschiede aufweisen und im vorliegenden Verfahren nicht auf ihre Zulässigkeit zu überprüfen sind, ist das Bundesgericht an die Praxis der Registerbehörden nicht gebunden und dürfen diese ihre Praxis aus sachlichen Gründen ändern. Zudem ist
BGE 100 Ib 240 S. 245
jeder Fall nach den ihm eigenen Umständen zu würdigen (
BGE 97 I 78
und dort erwähnte Entscheide).
6.
Der Beschwerdeführer behauptet, die Änderung der Firma bringe eine unerträgliche "wirtschaftliche Einbusse" mit sich. Wie es sich mit dieser nicht näher belegten Behauptung verhält, kann offen bleiben. Jedenfalls führt sie nicht zu einer andern Beurteilung. Das Gebot der Firmenwahrheit, vorbehältlich der hier nicht in Betracht kommenden gesetzlichen Milderungen, und das Täuschungsverbot haben absolute Geltung. Das öffentliche Interesse an ihrer Durchsetzung geht dem privaten Interesse des Beschwerdeführers vor. Die Handelsregisterbehörden sind denn auch verpflichtet, die Änderung einer Eintragung durchzusetzen, wenn diese "mit den Tatsachen" nicht mehr übereinstimmt (
Art. 60 HRegV
). Zudem ist nicht anzunehmen, dass der Beschwerdeführer bei sachgerechter Aufklärung der interessierten Kreise eine Beeinträchtigung seiner Kundschaft erfahren wird. Die Anpassung von Anschriften auf Geschäftsfahrzeugen, auf Geschäftsemblemen usw., hat Auslagen zur Folge, die bei der Verlegung des Geschäftssitzes vorauszusehen sind. Dasselbe gilt für das Geschäftspapier. Der vom Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 18. April 1974 an das Amt behauptete Aufwand von Fr. 10 000.-- für unrichtigen Neudruck hätte sich durch vorherige Orientierung über die Rechtslage vermeiden lassen. Die entsprechenden Kosten können dem Zwang zur Firmaänderung umsoweniger zugeschrieben werden, als der gewählte Briefkopf - mit der Abkürzung "IWB" und der Angabe "Isolationswerk Bern Inhaber: ..." - auch dem bisherigen Firma-Eintrag im Handelsregister nicht entspricht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
125 I 96
11. Auzug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Januar 1999 i.S. A.G., B.G., C.G. und D.G. gegen Bezirksamt Baden und Obergericht (Beschwerdekammer in Strafsachen) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Telefonüberwachung. Abwesenheit der überwachten Person. Anspruch auf Einsicht in die Aufzeichnungen.
Art. 36 Abs. 4 BV
,
Art. 8 EMRK
.
Ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss darf auch dann überwacht werden, wenn sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet und seinen Anschluss nicht benützen kann (E. 2).
Spätestens beim Abschluss der Strafuntersuchung ist allen Benützern des abgehörten Telefonanschlusses Einsicht in die für die weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen zu gewähren (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 125 I 96 S. 97
Das Bezirksamt Baden führt gegen A.G. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens und verschiedener Vermögensdelikte. Das Präsidium der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau bewilligte am 20. Oktober 1994 und am 28. Oktober 1994 die Überwachung des Privat- und Geschäftstelefonverkehrs über die Anschlüsse von A.G. Am 22. Dezember 1994 und am 30. Januar 1995 wurde die Bewilligung jeweils verlängert, zuletzt bis Ende Februar 1995.
A.G. befand sich vom 20. Oktober 1994 bis im Februar 1997 in deutschen Haftanstalten in Untersuchungshaft und im Strafvollzug. Anschliessend wurde er in der Schweiz in Untersuchungshaft versetzt, aus der er mit Verfügung des Präsidiums der Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Aargau vom 8. August 1997 entlassen wurde.
Nach Durchsicht der Akten beantragte A.G. dem Bezirksamt Baden unter anderem die Nichtigerklärung der Telefonabhörungen. Das Bezirksamt Baden lehnte mit Verfügung vom 19. Januar 1998 die Entfernung der Telefonkontrollprotokolle aus den Akten ab. Das Gesuch um Aufhebung der Grundbuchsperre wurde ebenfalls abgewiesen.
Gegen diese Verfügung erhoben A.G., B.G., C.G. und D.G. Beschwerde bei der Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Aargau. Die Beschwerdekammer wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. März 1998 im Wesentlichen ab.
BGE 125 I 96 S. 98
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 28. Mai 1998 stellen A.G., B.G., C.G. und D.G. die Anträge, der Entscheid der Beschwerdekammer des Obergerichts vom 9. März 1998 sei aufzuheben, soweit der Antrag auf Entfernung und Vernichtung von Telefonabhörprotokollen und -bändern mit Gesprächen der zeugnisverweigerungsberechtigten B.G., C.G. und D.G. aus den Untersuchungsakten des A.G. abgewiesen worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
a) Da die Telefonüberwachung einen schweren Eingriff in das Telefongeheimnis darstellt, prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des entsprechenden kantonalen Rechts frei (
BGE 122 I 182
E. 5). Soweit jedoch reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanz willkürlich sind.
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, während der ganzen Dauer der Telefonüberwachung habe sich A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden, was den kantonalen Behörden bekannt gewesen sei. Die überwachten Telefonanschlüsse seien deshalb ausschliesslich von den Familienangehörigen des A.G., nämlich B.G., C.G. und D.G., benützt worden. Im Strafverfahren sei nur A.G. Beschuldigter, während gegenüber B.G., C.G. und D.G. kein Verdacht bestehe und sich aus den Protokollen ihrer Telefongespräche auch nachträglich keine Verdachtsgründe ergäben. B.G., C.G. und D.G. dürften sich deshalb auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Sie seien auch nicht blosse Mitbenützer der überwachten Anschlüsse, denn weil sich der Beschwerdeführer A.G. in Deutschland im Strafvollzug befunden habe, seien sie die ausschliesslichen Benützer der überwachten Anschlüsse gewesen. Daher seien alle Protokolle über Gesprächevon B.G., C.G. und D.G. aus den Akten des Strafverfahrens zu entfernen und zu vernichten.
Das Obergericht hält der Argumentation der Beschwerdeführer in seiner Vernehmlassung entgegen, mit dem Telefonverkehr einer angeschuldigten Person sei der Verkehr über den auf ihren Namen lautenden Anschluss gemeint. Es werde nicht vorausgesetzt, dass die angeschuldigte Person den Anschluss auch tatsächlich benutzen könne, so wenn sie beispielsweise wegen Verhaftung abwesend sei. Das Obergericht verweist auf Jürg Aeschlimann (Einführung in das Strafprozessrecht, Bern 1997, Rz. 998).
BGE 125 I 96 S. 99
c) Nach
§ 88 Abs. 1 StPO
kann unter den in der Bestimmung genannten Voraussetzungen der Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten überwacht werden. Unter den Begriff des «Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten» fallen zunächst alle Gespräche, die von denjenigen Anschlüssen aus geführt werden, die auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lauten. Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob ein auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautender Telefonanschluss auch dann überwacht werden darf, wenn der Beschuldigte oder Verdächtigte den Anschluss wegen seiner Abwesenheit nicht benützen kann und dies den Strafverfolgungsbehörden bekannt ist.
Das Bundesgericht erkannte in
BGE 109 Ia 273
, eine lückenlose Überwachung von Angeschuldigten und Verdächtigten erfordere unter Umständen, dass auch Mitteilungen kontrolliert werden könnten, die über Drittpersonen übermittelt würden. Diese Personen machten sich in einem weitern Sinne selbst verdächtig und hätten daher Eingriffe in gleicher Weise hinzunehmen wie die Angeschuldigten und Verdächtigten selber. Es sei daher nicht unverhältnismässig, den Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehr dieser Drittpersonen zu überwachen. Voraussetzung hierfür sei nach der in jenem Fall umstrittenen Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden müsse, diese Drittpersonen würden tatsächlich Mitteilungen von Angeschuldigten oder Verdächtigten oder für solche entgegennehmen oder weiterleiten.
Eine Überwachung des Telefonverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigten hat demnach nicht nur den Zweck, diejenigen Gespräche festzuhalten, bei welchen der Beschuldigte oder Verdächtigte selbst von dem auf seinen Namen lautenden Anschluss aus jemanden angerufen hat. Vielmehr gehört zur Überwachung des Telefonverkehrs auch, dass die Namen derjenigen Personen festgestellt werden, die auf den dem Beschuldigten oder Verdächtigten gehörenden Anschluss anrufen. Ebenso sollen diejenigen Anrufe festgehalten werden, die für den Beschuldigten oder Verdächtigten bestimmt sind, aber aus irgendeinem Grunde während dessen Abwesenheit vorgenommen werden. Soweit die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen einer Überwachung des Telefonverkehrs erfüllt sind, kann es deshalb notwendig sein, einen auf den Namen des Beschuldigten lautenden Telefonanschluss auch dann zu überwachen, wenn sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet. Wäre die Telefonüberwachung während der Dauer der
BGE 125 I 96 S. 100
Untersuchungshaft oder des Strafvollzugs unzulässig, könnten Personen, die an den dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten beteiligt sind, gerade während der Abwesenheit des Beschuldigten auf dessen Telefonanschluss anrufen und für den Beschuldigten bestimmte Mitteilungen hinterlassen, ohne Gefahr zu laufen, abgehört zu werden. Der Begriff «Telefonverkehr des Beschuldigten oder Verdächtigten» in
§ 88 Abs. 1 StPO
umfasst somit alle Gespräche, die über auf den Namen des Beschuldigten oder Verdächtigten lautende Telefonanschlüsse laufen, ohne Rücksicht darauf, ob sich der Beschuldigte oder Verdächtigte in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet oder sonstwie daran gehindert ist, diesen selber zu benützen.
d) B.G., C.G. und D.G. berufen sich auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht als Angehörige des A.G. Sie halten dafür, dass ihr Zeugnisverweigerungsrecht einer Überwachung der beiden erwähnten Anschlüsse entgegenstand, obwohl sie auf den Namen des A.G. lauteten.
Die aargauische Strafprozessordnung sieht in § 88 Abs. 2 unter den dort genannten Voraussetzungen eine Überwachung von Drittpersonen vor, wobei ein allfälliges Zeugnisverweigerungsrecht der überwachten Drittperson vorbehalten bleibt. Im vorliegenden Fall stand B.G., C.G. und D.G., nämlich der Ehefrau und den Kindern des A.G., ein Zeugnisverweigerungsrecht zu (
§ 97 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 StPO
). Allerdings hätte ihr Telefonanschluss ohne Rücksicht auf ihr Zeugnisverweigerungsrecht überwacht werden dürfen, wenn der A.G. ihn benutzt. Dieser befand sich aber in Deutschland im Strafvollzug, weshalb diese Voraussetzung einer Überwachung seiner Angehörigen nicht erfüllt war. Trotzdem können B.G., C.G. und D.G. aus
§ 88 Abs. 2 StPO
nichts zu ihren Gunsten ableiten: Die Regelung in dieser Bestimmung betrifft eigens angeordnete, selbständige Überwachungen von Drittpersonen und ihrer Telefonanschlüsse. Hier geht es aber nicht um eine eigens angeordnete Drittüberwachung, für die sich nach
§ 88 Abs. 2 Satz 2 StPO
die Frage nach einer Zeugnisverweigerungsberechtigung stellt. Vielmehr handelt es sich um eine unvermeidbare Miterfassung von Gesprächen der Mitbenützer der überwachten Anschlüsse.
§ 88 Abs. 2 StPO
schliesst die unvermeidbare Erfassung von zeugnisverweigerungsberechtigten Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses nicht aus. Die Frage nach der Verwendung solcher Aufzeichnungen ist daher in Anlehnung an die übrige Regelung in der aargauischen Strafprozessordnung selber (vor allem nach
§ 88a Abs. 2 StPO
) zu beurteilen (vgl. zum gleichlautenden Recht des Kantons Basel-Stadt
BGE 122 I 182
E. 6a).
BGE 125 I 96 S. 101
Die durchgeführte Überwachung der beiden erwähnten Telefonanschlüsse verletzt demnach das Zeugnisverweigerungsrecht von B.G., C.G. und D.G. nicht.
e) Aus den Akten der gegen A.G. angeordneten Telefonüberwachung geht hervor, dass der eine Anschluss auf den Namen des A.G. lautete. Der andere Anschluss lautete auf T. AG in W. A.G. war Verwaltungsratspräsident und Mehrheitsaktionär dieser Gesellschaft und damit über den Anschluss verfügungsberechtigt. Unter diesen Umständen durften beide Anschlüsse überwacht werden, obwohl sich der allein beschuldigte A.G. in Deutschland im Strafvollzug befand und von diesen beiden Anschlüssen aus nicht anrufen konnte. Die umstrittene Telefonüberwachung verletzt in dieser Beziehung das Telefongeheimnis nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
nicht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit unbegründet.
3.
a) Die Beschwerdeführer verlangen weiter, diejenigen Protokolle und Tonbandkassetten, die mit den gegen A.G. erhobenen Vorwürfen nichts zu tun hätten, oder die Vorwürfe betreffen, zu deren Abklärung eine Telefonüberwachung nicht zulässig war, seien aus den Akten zu entfernen und zu vernichten. Zu vernichten seien vor allem die Aufzeichnungen, die das abgeschlossene Verfahren (...) betreffen sowie alle Aufzeichnungen von Gesprächen von B.G., C.G. und D.G.
b) Nach
§ 88a Abs. 2 StPO
sind Aufzeichnungen über den Telefonverkehr, die für die Untersuchung nicht notwendig sind, unter besonderem Verschluss zu behalten und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. In der Bestimmung wird der Zeitpunkt, in welchem die Aufzeichnungen unter Verschluss genommen werden sollen, nicht ausdrücklich bezeichnet. Aufgrund der Verwendung des Wortes «Untersuchung» lässt sich aber annehmen, dass schon während des Ermittlungsverfahrens oder dann spätestens in der Untersuchung die rechtserheblichen Aufzeichnungen ausgeschieden und die übrigen Aufzeichnungen verschlossen werden sollen. Das Obergericht hält demgegenüber unter Hinweis auf
BGE 117 Ia 10
und
BGE 120 Ia 314
E. 2c dafür, diese Prüfung könne im eigentlichen Strafprozess vorgenommen werden.
c) Bereits mit der eigentlichen Abhörung von Gesprächspartnern und Mitbenützern als solcher wird in schwerer Weise in deren verfassungsmässige Rechte eingegriffen. Die faktische Abhörung kann nachträglich nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff wird mit der Protokollierung der Berichte sowie mit deren Verwendung und allfälliger Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich verschärft.
BGE 125 I 96 S. 102
Der Betroffene hat ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können, in keinen Verfahren verwendet werden und deshalb im Sinne von
§ 88a Abs. 2 StPO
ausgeschieden und gesondert aufbewahrt werden. Ein effektiver Grundrechtsschutz gebietet, dass eine entsprechende Kontrolle in einem frühen Stadium vorgenommen wird, um die Kenntnisnahme durch weitere Personen im Laufe eines möglicherweise langen Verfahrens und die Verwendung in anderem Zusammenhang zu verhindern. Aus Gründen eines wirksamen Grundrechtsschutzes ist es daher nach
Art. 36 Abs. 4 BV
geboten, dass auf entsprechenden Antrag hin die Zulässigkeit
der Telefonabhörung von Gesprächspartnern des Beschuldigten und Mitbenützern des überwachten Telefonanschlusses bereits im Untersuchungsstadium geprüft wird (
BGE 122 I 182
E. 4c, mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
d) Diese Rechtsprechung bezieht sich zwar nur auf die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer Telefonüberwachung und auf die Rechtsmittellegitimation der Gesprächspartner und Mitbenützer. Sie kann indessen grundsätzlich auch herangezogen werden für die Antwort auf die sich bei der Anwendung von
§ 88a Abs. 2 StPO
stellende Frage, in welchem Zeitpunkt nach der Durchführung der Telefonüberwachung und von welcher Behörde die für das weitere Strafverfahren nicht mehr notwendigen Aufzeichnungen auszuscheiden sind.
Der Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte des abgehörten Gesprächspartners oder Mitbenützers wird ein weiteres Mal verschärft, wenn die Gesprächsprotokolle einem Gericht vorgelegt werden, das darüber in einem öffentlichen Verfahren verfügen kann. Auch im vorliegenden Fall fürchten B.G., C.G. und D.G., sie könnten in der Öffentlichkeit in ein schlechtes Licht gestellt werden, wenn die Protokolle ihrer Telefongespräche zusammen mit den übrigen Akten an das Bezirksgericht überwiesen würden.
Wird rechtmässig ein Telefonanschluss überwacht, so sind - jedenfalls wenn die Betroffenen entsprechende Anträge stellen - alle für das weitere Strafverfahren nicht notwendigen Tonträger und Protokolle aus den Strafakten herauszunehmen, bevor die Akten an eine Behörde überwiesen werden, die über den Straffall in einem öffentlichen Verfahren entscheidet. Die Ausscheidung und Verschliessung der im Sinne von
§ 88a Abs. 2 StPO
nicht notwendigen Akten fällt somit in die Zuständigkeit der Untersuchungsbehörde.
BGE 125 I 96 S. 103
e) Die Telefonüberwachung bedeutet einen schweren Eingriff in die verfassungsmässigen Rechte der Gesprächspartner und der Mitbenützer des überwachten Telefonanschlusses. Diese sind berechtigt, gegebenenfalls gegen die Überwachung als solche und gegen die weitere Verwendung der Aufzeichnungen ihrer Gespräche im Strafverfahren Rechtsmittel zu ergreifen. Zu diesem Zweck haben sie Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs. Das bedeutet unter anderem, dass ihnen auf entsprechenden Antrag hin mitzuteilen ist, welche Aufzeichnungen im Verfahren weiter verwendet werden. In diese Aufzeichnungen ist ihnen Einsicht zu gewähren.
Nach der Rechtsprechung darf allerdings einer am Verfahren beteiligten Person die Einsicht in die Akten eines Strafverfahrens verweigert werden, solange die Untersuchung nicht abgeschlossen ist und der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte, wenn die Akteneinsicht gewährt würde (Urteil des Bundesgerichts vom 8. November 1993 i.S. U., E. 2a, in: SJ 1994 97;
BGE 112 Ia 161
E. 2). Die Einsicht in die für eine weitere Verwendung im Strafverfahren bestimmten Aufzeichnungen ist daher den Mitbenützern des abgehörten Anschlusses spätestens beim Abschluss der Untersuchung zu geben.
f) Im vorliegenden Fall wurden die für das weitere Strafverfahren gegen A.G. nicht erheblichen Akten noch nicht unter Verschluss genommen, mit Ausnahme der Aufzeichnungen über die Verteidigergespräche, deren Vernichtung das Obergericht bereits angeordnet hat. Im Übrigen wurde bisher kein Entscheid über die Ausscheidung der für eine weitere Verwendung im Verfahren bestimmten Aufzeichnungen getroffen, obwohl der Verteidiger und Anwalt der Beschwerdeführer entsprechende Anträge gestellt hatte. In dieser Hinsicht verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Post- und Telegrafengeheimnis nach
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
sowie
§ 88a Abs. 2 StPO
.


header:
Urteilskopf
109 V 191
36. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1983 i.S. Unipharma S.A. gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 6 KUVG
, Art. 5 Abs. 1 Vo VIII, Art. 6 Vf 10: Wirtschaftlichkeit von Arzneimitteln.
- Für Preiserhöhungsbegehren gelten mit Bezug auf das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich die gleichen Kriterien wie für die erstmalige Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste (Erw. 2b).
- Die Praxis, wonach der Verkaufspreis für Importpräparate nicht um mehr als 25% höher sein darf als im Ursprungsland, stellt eine ergänzende Regel dar, welche an den übrigen Voraussetzungen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Arzneimittels nichts ändert (Erw. 3b).
- Bedeutung der Gestehungskosten im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung (Erw. 5a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 109 V 191 S. 192
A.-
Die Unipharma S.A. importiert aus England das Migränemittel MIGRALEVE, welches mit Wirkung ab 15. September 1978 in die Spezialitätenliste gemäss Art. 3 ff. der Vo VIII über die Krankenversicherung vom 30. Oktober 1968 aufgenommen wurde. Mit Schreiben vom 29. August 1980 ersuchte die Firma unter Hinweis auf die gestiegenen Kosten im Ursprungsland um Erhöhung des Preises (Packung à 24 Tabletten) von Fr. 8.90 auf Fr. 12.40, d.h. um rund 39%. Am 15. November 1980 eröffnete das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) der Firma, dass dem Begehren im Ausmass von 4% entsprochen und der neue Preis von (aufgerundet) Fr. 9.30 per 15. März 1981 in die Spezialitätenliste aufgenommen werde.
Auf Beschwerde der Unipharma S.A. wies das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) die Sache an das BSV zurück, damit es zusätzliche Abklärungen hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Präparates vornehme und über das Preiserhöhungsgesuch neu befinde (Entscheid vom 22. September 1981).
Mit Verfügung vom 12. Oktober 1981 bestätigte das BSV seinen früheren Entscheid im wesentlichen mit der Begründung, dass MIGRALEVE zum beanspruchten Preis von Fr. 12.40 im Vergleich zu andern Präparaten derselben Gruppe erheblich teurer wäre, was sich nicht durch eine bessere Wirksamkeit rechtfertigen lasse.
B.-
Die Unipharma S.A. beschwerte sich gegen diese Verfügung und machte geltend, bei der Beurteilung des Preiserhöhungsgesuches seien die starke Steigerung der Herstellungskosten sowie die Inflation im Ursprungsland zu berücksichtigen. Die beantragte Preiserhöhung um 25% dürfe nicht mit der Begründung verweigert werden, dass MIGRALEVE damit zu den teuersten vergleichbaren Präparaten gehören würde; zu einer derartigen Preiskontrolle sei das BSV nicht befugt. Vom wissenschaftlichen Standpunkt aus sei hervorzuheben, dass der Vorteil von MIGRALEVE gegenüber Konkurrenzpräparaten im Fehlen des Wirkstoffes Ergotamin bestehe, dessen Nebenwirkungen bekannt seien.
Das EDI stellte demgegenüber fest, dass selbst im Vergleich zu Migränemitteln ohne Ergotamin für MIGRALEVE die höchsten Tagestherapiekosten resultierten und die gewährte Preiserhöhung
BGE 109 V 191 S. 193
auf Fr. 9.30 auch unter dem Gesichtspunkt des Fehlens von Ergotamin als angemessen erscheine (Entscheid vom 11. Februar 1982).
C.-
Die Unipharma S.A. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit den Rechtsbegehren, es sei der Preis des MIGRALEVE in der Spezialitätenliste auf Fr. 12.40 festzusetzen; eventuell sei die Sache zur Neuüberprüfung und zu neuem Entscheid an das BSV zurückzuweisen. Das EDI lässt sich mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) (Vgl.
BGE 108 V 152
Erw. 2.)
b) Art. 5 Abs. 1 Vo VIII bestimmt, dass die Preise der in die Spezialitätenliste aufgenommenen Arzneimittel nur mit Zustimmung des BSV erhöht werden dürfen. Damit soll sichergestellt werden, dass die Wirtschaftlichkeit der Arzneimittel nicht nur im Zeitpunkt ihrer Aufnahme in die Spezialitätenliste, sondern auch in der nachfolgenden Zeit gewährleistet ist; denn nur so lässt sich der mit dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit angestrebte Schutzzweck auf die Dauer verwirklichen (vgl. auch Art. 6 Abs. 1 lit. a Vo VIII, wonach Arzneimittel aus der Spezialitätenliste zu streichen sind, wenn sie nicht mehr alle Voraussetzungen gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung erfüllen). Demzufolge sind auch Preiserhöhungen bereits in die Spezialitätenliste aufgenommener Arzneimittel nur insoweit zuzulassen, als sie dem Erfordernis der Wirtschaftlichkeit genügen, wobei grundsätzlich die gleichen Kriterien anzuwenden sind, wie sie für die erstmalige Aufnahme von Arzneimitteln in die Spezialitätenliste gelten.
3.
a) Gemäss den vom BSV erlassenen "Weisungen betreffend Einreichung von Aufnahmegesuchen in die Spezialitätenliste" (gültig ab 15. November 1979) gelten ausländische Präparate nur dann als wirtschaftlich, "wenn der Publikumspreis in der Schweiz unter Berücksichtigung der massgebenden Umstände, insbesondere der Zollbelastung, Handelsmargen usw., in einem angemessenen Verhältnis zu jenem im Ursprungsland und in Drittländern steht" (Ziff. 7.1). Gestützt hierauf werden ausländische Präparate, die in der Schweiz mehr als 25% teurer sind als im Ausland, nicht in die Spezialitätenliste aufgenommen.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat diese Praxis als rechtmässig bezeichnet, selbst für den Fall, dass das ausländische Präparat
BGE 109 V 191 S. 194
billiger ist als ein bereits in der Spezialitätenliste enthaltenes vergleichbares Arzneimittel (
BGE 105 V 190
). In
BGE 108 V 144
Erw. 8 hat das Gericht festgestellt, dies stehe nicht in Widerspruch zu
BGE 102 V 80
, wonach das Erfordernis der Wirtschaftlichkeit keine eigentliche Preiskontrolle (im Sinne einer Preisfestsetzung nach Massgabe der Gestehungskosten zuzüglich einer angemessenen Gewinnmarge) bedeute, jedoch einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung beinhalte. Aus dem Wirtschaftlichkeitsbegriff, wie er von der Rechtsprechung konkretisiert worden sei, und der Umschreibung, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einen Schutz vor missbräuchlicher Ausnützung der freien Preisgestaltung "beinhalte", gehe vielmehr hervor, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung über eine blosse Missbrauchskontrolle hinausführe.
b) Im Lichte dieser Rechtsprechung, an welcher festzuhalten ist, geht die Annahme der Beschwerdeführerin fehl, die beantragte Preiserhöhung um 25% sei schon deshalb zu gewähren, weil sich die Wirtschaftlichkeitsprüfung auf eine blosse Missbrauchskontrolle zu beschränken habe. Auch bedeutet die genannte Praxis nicht, dass die Wirtschaftlichkeit eines im Ausland hergestellten Präparates regelmässig zu bejahen ist, wenn der Verkaufspreis in der Schweiz nicht um mehr als 25% höher ist als im Ursprungsland. Dass der Preiszuschlag für Importpräparate höchstens 25% betragen darf, stellt eine im Hinblick auf die Preisgestaltung im Ausland notwendige ergänzende Regel dar, welche an den übrigen Voraussetzungen nichts ändert. Die Preisgestaltung im In- und Ausland bildet denn auch nur eines der in Art. 6 Abs. 2 Vf 10 für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Arzneimittels massgebenden Kriterien. Ferner ist auf Abs. 1 dieser Bestimmung hinzuweisen, wonach ein Arzneimittel als wirtschaftlich gilt, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Diesem Grundsatz würde es zuwiderlaufen, wenn bei gleichem Preisniveau ausländischer Präparate im Ursprungsland und schweizerischer Vergleichspräparate die ausländischen Arzneien zu einem um 25% höheren Preis in die Spezialitätenliste aufzunehmen wären. Aus dem gleichen Grund darf für ausländische Präparate, die bereits in die Spezialitätenliste aufgenommen wurden, keine gegenüber schweizerischen Vergleichspräparaten grössere Preiserhöhung - beispielsweise wegen inflationären Anstieges der Produktionskosten im Ursprungsland oder Änderungen der Währungsparitäten - zugestanden werden,
BGE 109 V 191 S. 195
sofern die Wirtschaftlichkeit im Vergleich zu den inländischen Präparaten nicht mehr bejaht werden kann. Aufgrund der von der Beschwerdeführerin geltend gemachten höheren Produktionskosten und der Inflation im Ursprungsland allein kann der beantragten Preiserhöhung somit nicht entsprochen werden.
4.
(Ausführungen darüber, dass für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ergänzende Abklärungen hinsichtlich der besonderen therapeutischen Eigenschaften von MIGRALEVE notwendig sind.)
5.
Die Beschwerdeführerin macht des weitern geltend, selbst wenn von seiner besseren Wirksamkeit abgesehen und allein auf den Vergleich der Tagestherapiekosten abgestellt werde, erweise sich das MIGRALEVE nicht als unwirtschaftlich.
a) Zu dem vom BSV vorgenommenen Vergleich mit ergotaminhaltigen Präparaten stellt die Beschwerdeführerin fest, MIGRALEVE sei auch aufgrund des beanspruchten höheren Preises billiger als MIGRIL, welches den höchsten Gehalt an Ergotamin aufweise. In der Verfügung vom 12. Oktober 1981 hat das BSV eine weitergehende Preiserhöhung u.a. mit dem Hinweis darauf abgelehnt, dass MIGRALEVE den teuren Wirkstoff Ergotamin nicht enthalte, was in tatsächlicher Hinsicht unbestritten geblieben ist. Es ist daher davon auszugehen, dass MIGRALEVE weniger teure Wirkstoffe enthält als ergotaminhaltige Präparate und damit in der Herstellung billiger ist. Hierauf kommt es indessen aus folgenden Gründen nicht an.
Die Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne von Art. 6 Vf 10 stellt massgeblich auf die Wirksamkeit eines Arzneimittels im Verhältnis zu anderen Präparaten mit gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise (lit. a) und nicht auf die laufenden Produktionskosten ab. Lediglich die Kosten für Forschungsarbeiten, klinische Prüfung und Ersteinführung auf dem Inlandmarkt sind bei Originalpräparaten zu berücksichtigen (lit. c). Der Grund für die Nichtberücksichtigung der laufenden Produktionskosten liegt nicht nur darin, dass sie sich im Einzelfall kaum einwandfrei bestimmen liessen (vgl. hiezu RHINOW, Preisaufsicht des Bundes bei Arzneimitteln, Wirtschaft und Recht [WuR] 33/1981 S. 16/17). Die Gestehungskosten können schon deshalb nicht entscheidend sein, weil die Wirksamkeit eines Arzneimittels im Vergleich mit anderen Präparaten das massgebliche Kriterium für dessen Aufnahme in die Spezialitätenliste zu einem bestimmten Preis ist. Andernfalls müssten Arzneimittel mit gleicher Wirksamkeit, aber höheren
BGE 109 V 191 S. 196
Gestehungskosten zu einem höheren Preis in die Spezialitätenliste aufgenommen werden, womit die Zielsetzung der Wirtschaftlichkeitsprüfung, welche in der Gewährleistung der indizierten Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand besteht, unerreichbar würde. Umgekehrt folgt hieraus, dass ein bestimmtes Arzneimittel grundsätzlich auch dann zum Preis eines Vergleichspräparates mit gleicher Wirksamkeit in die Spezialitätenliste aufzunehmen ist, wenn seine Herstellung eindeutig billiger ist. Vorbehalten bleibt eine missbräuchliche Ausnützung der freien Preisgestaltung (
BGE 102 V 80
).
Demzufolge stellt sich im vorliegenden Fall primär nicht die Frage nach den Gestehungskosten des MIGRALEVE im Vergleich zu denjenigen anderer Arzneimittel mit gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkung. Massgeblich ist vielmehr der Vergleich zwischen den Kosten, die bei Anwendung des MIGRALEVE einerseits und der übrigen in Betracht fallenden Heilmittel anderseits entstehen, um eine vergleichbare therapeutische Wirkung zu erzielen. Dabei ist grundsätzlich auf die Tagestherapiekosten abzustellen (Art. 6 Abs. 2 lit. b Vf 10).
b) Der streitigen Verfügung des BSV vom 12. Oktober 1981 lag ein Vergleich der Tagestherapiekosten von MIGRALEVE, das kein Ergotamin enthält, mit denjenigen anderer Präparate, deren Gehalt an Ergotamin pro Kapsel oder Tablette zwischen 0,25 und 2 mg liegt, zugrunde. Für MIGRIL mit dem höchsten Anteil an Ergotamin lagen die Kosten für eine Tagesdosis bei Fr. 1.08, während sie für MIGRALEVE aufgrund des von der Beschwerdeführerin verlangten Preises von Fr. 12.40 für 24 Tabletten Fr. 1.04 betrugen und sich für die anderen Präparate mit niedrigerem Ergotamingehalt zwischen Fr. 0.59 und Fr. 0.90 bewegten.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass MIGRALEVE nicht teurer sei als das zum Vergleich herangezogene MIGRIL, erweist sich demnach als zutreffend. Damit ist indessen noch nicht entschieden, dass das MIGRALEVE zum verlangten höheren Preis in die Spezialitätenliste aufzunehmen ist. Der vorgenommene Vergleich sagt nämlich nichts darüber aus, welche der ergotaminhaltigen Medikamente bezüglich ihrer Wirksamkeit derjenigen des MIGRALEVE entsprechen, und bildet somit keine zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit dieses Präparates. Das BSV wird daher hinsichtlich der Tagestherapiekosten des MIGRALEVE im Vergleich zu denjenigen ergotaminhaltiger
BGE 109 V 191 S. 197
Arzneimittel mit gleicher oder ähnlicher Wirkung ergänzende Abklärungen zu treffen haben.
c) Zu dem von der Vorinstanz vorgenommenen Kostenvergleich schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, MIGRALEVE sei nur deshalb am teuersten, weil die Kosten aufgrund der höchstzulässigen Tagesdosis ermittelt worden seien, wogegen bei den zum Vergleich herangezogenen Medikamenten auf die durchschnittliche Dosierung abgestellt worden sei. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf die Angaben der Beschwerdeführerin im Arzneimittelprospekt. Es ist indessen nicht ausgeschlossen, dass der Wirtschaftlichkeitsvergleich in diesem Punkt auf einer Gegenüberstellung ungleicher Elemente beruht. Wie es sich diesbezüglich verhält, kann jedoch offenbleiben, weil sich der erhobene Einwand allein auf den im vorinstanzlichen Entscheid vom 11. Februar 1982 vorgenommenen Preisvergleich bezieht, welcher nach dem Gesagten für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des MIGRALEVE nicht massgebend ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des EDI vom 11. Februar 1982 und die Verfügung vom 12. Oktober 1981 aufgehoben, und es wird die Sache an das BSV zurückgewiesen, damit es, nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über das Preiserhöhungsbegehren neu befinde.


header:
Urteilskopf
101 II 142
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 11 mars 1975 dans la cause B.A.T. (Suisse) S.A. et consorts contre Rentchnick.

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 1 OG
gilt auch für das Bundesgericht. Dieses darf ein neues Urteil nicht auf Entscheidungsgründe stützen, die es im Rückweisungsentscheid abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen hat (Erw. 3 und 5).
Art. 4 KG
. Nach dieser Vorschrift ist ein Preisunterschied, den ein Kartell bei Lieferungen an Grossisten einerseits und an Detaillisten anderseits anwendet, nicht unzulässig (Erw. 4, 5a und b, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 101 II 142 S. 142
A.-
Jacques Rentchnick, négociant en tabacs, exploite à Genève deux magasins de détail. Il vend notamment des cigarettes fabriquées par les Sociétés B.A.T. (Suisse) S.A. (anciennement Compagnie britannique et américaine de tabacs S.A.), Edouard Laurens "Le Khédive" S.A. et United Cigarettes Company Ltd, toutes trois membres de l'Association suisse des fabricants de cigarettes (ci-après: ASFC).
En 1958, cette association et celle des grossistes spécialistes de la branche du tabac sont convenues d'une nouvelle réglementation on du marché, répartissant la clientèle entre les fabricants les grossistes. Les premiers ne livraient plus qu'aux grossistes et aux centrales des sociétés d'achat, ainsi qu'aux "détaillants spécialistes" définis selon des critères précis arrêtés par l'ASFC d'entente avec les grossistes.
BGE 101 II 142 S. 143
Refusant de se soumettre aux conditions requises des "détaillants spécialistes", Rentchnick n'a plus obtenu de livraisons directes des fabricants précités et a dû se procurer leurs cigarettes auprès des grossistes, à un prix plus élevé.
B.-
Rentchnick a ouvert contre la Compagnie britannique et américaine de tabacs S.A., Edouard Laurens "Le Khédive" S.A., United Cigarettes Company Ltd et Tabatex S.A. (cette dernière société ayant été liquidée depuis lors) deux actions fondées, l'une sur la loi sur les cartels et l'autre sur les art. 28 CC et 41 CO, pour la période antérieure à l'entrée en vigueur de cette loi. Il demandait que le refus des défenderesses de le ravitailler directement fût déclaré illicite, les défenderesses étant condamnées à reprendre leurs livraisons et à lui payer diverses sommes à titre de dommages-intérêts et de réparation du tort moral.
Débouté de ses conclusions par jugements du 10 mai 1968 de la Cour de justice du canton de Genève, le demandeur a recouru en réforme au Tribunal fédéral.
Par arrêts du 5 novembre 1968, le Tribunal fédéral a admis les deux recours, annulé les décisions attaquées et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des motifs.
Il a considéré, quant à l'action fondée sur la loi sur les cartels, que le refus de la livraison directe par les intimées était une mesure discriminatoire tombant sous le coup de l'art. 4 LCart. Les constatations du jugement déféré étant insuffisantes, la cause doit être renvoyée selon l'art. 64 OJ à l'autorité cantonale, qui examinera sur le vu de l'état de fait complété - une expertise étant utile sinon nécessaire - si cette mesure vise à entraver notablement le recourant dans l'exercice de la concurrence, au sens de l'art. 4 LCart. Dans l'affirmative, la cour cantonale dira si, exceptionnellement, les entraves à la concurrence imposées par les intimées au recourant sont licites parce que justifiées par des intérêts légitimes prépondérants au sens de l'art. 5 LCart., en appliquant le cas échéant les principes de subsidiarité et de proportionnalité que cette disposition commande d'observer (RO 94 II 334 ss).
Sous l'angle de l'art. 28 CC, le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait rechercher si la discrimination frappant le recourant était d'une intensité telle qu'elle restreignît effectivement sa liberté économique. Il a renvoyé la cause à l'autorité cantonale
BGE 101 II 142 S. 144
par les mêmes motifs que dans la cause jugée selon la loi sur les cartels.
C.-
Après ces arrêts, les parties sont convenues de considérer le dommage comme étant soumis uniquement à la loi sur les cartels.
La Cour de justice a ordonné, à titre successif, une expertise comptable et une expertise économique.
Elle a constaté que le statut de "détaillant spécialiste" avait été aboli par un nouveau statut de "détaillant en tabacs" entré en vigueur le 1er janvier 1970, auquel Rentchnick n'avait pas adhéré non plus, ce qui lui avait valu d'être boycotté non seulement par les fabricants de cigarettes, mais aussi par ceux de cigares, les marchandises lui étant livrées avec une majoration d'environ 4%.
Par jugement du 15 février 1974, la Cour de justice du canton de Genève a constaté que le demandeur avait été victime d'un boycott illicite concerté notamment entre les défenderesses ou leurs prédécesseurs (ch. 1); leur a ordonné de "cesser cette mesure de contrainte et d'exécuter désormais, aux conditions les plus favorables consenties à tout autre acheteur direct ravitaillé par elles, toute commande qu'il leur passera", sous menace des peines prévues par l'art. 292 CP en cas d'insoumission (ch. 2); a condamné B.A.T. (Suisse) S.A., Edouard Laurens "Le Khédive" S.A. et United Cigarettes Company Ltd, solidairement, à payer au demandeur 113'520 fr. avec intérêt à 5% dès le 1er février 1966 (ch. 3).
D.-
Les défenderesses ont formé une demande d'interprétation de ce jugement, en soutenant que le ch. 2 du dispositif contenait une ambiguïté qui pouvait être source de conflit futur et en proposant de remplacer les termes "tout autre acheteur direct ravitaillé par elles" par "tout autre détaillant spécialiste ravitaillé par elles". Elles proposaient en outre de mettre hors de cause dans l'action en interprétation la société United Cigarettes Company Ltd, qui avait été liquidée et radiée au registre du commerce avant même le jugement du 15 février 1974.
Les défenderesses ont également recouru en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elles concluent à ce qu'il leur soit ordonné "d'exécuter désormais aux conditions les plus favorables consenties à tout autre détaillant spécialiste ravitaillé par elles toute commande que Sieur Rentchnick leur
BGE 101 II 142 S. 145
passera", s'accommodant pour le surplus du jugement déféré.
L'intimé propose le rejet du recours.
Dans une lettre postérieure au dépôt du recours, l'avocat commun des défenderesses a déclaré que la société United Cigarettes Company Ltd avait été liquidée et radiée au registre du commerce et qu'il convenait dès lors de "mettre cette société hors de cause dans le recours en réforme et d'annuler le jugement de la Cour de justice la concernant".
Considérant que le jugement du 15 février 1974 ne renfermait aucune obscurité ni ambiguïté, la Cour de justice, statuant le 8 novembre 1974, a mis hors de cause la société United Cigarettes Company Ltd et débouté les deux autres défenderesses de leurs conclusions en interprétation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il y a lieu de prendre acte de la déclaration de l'avocat commun des défenderesses selon laquelle la société United Cigarettes Company Ltd, qui a été dissoute et radiée au registre du commerce, n'est plus en cause en instance fédérale. On ne saurait en revanche entrer en matière sur la proposition de cet avocat, qui ne figure pas dans les conclusions du recours, tendant à l'annulation du jugement déféré dans la mesure où il concerne cette société. Le Tribunal fédéral admet d'ailleurs la réinscription d'une société radiée à la demande d'un créancier social qui rend sa créance vraisemblable et établit son intérêt à la réinscription (RO 87 I 303, 95 I 65 consid. 2).
2.
Les recourantes ne remettent pas en cause les ch. 1 et 3 du dispositif du jugement déféré, qui est ainsi entré en force sur ces points. Elles ne critiquent que le ch. 2 du dispositif, admettant de fournir le demandeur "aux conditions faites à tout détaillant spécialiste", mais refusant de le faire "aux conditions les plus favorables consenties à tout autre acheteur direct ravitaillé par elles".
3.
L'art. 66 al. 1 OJ prescrit à l'autorité cantonale à laquelle une affaire est renvoyée de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt du Tribunal fédéral. Cette règle vaut pour le Tribunal fédéral lui-même, qui ne saurait dès lors, dans le cas d'un nouveau recours en réforme, fonder son jugement sur des considérations qu'il avait écartées
BGE 101 II 142 S. 146
ou dont il avait fait totalement abstraction dans le premier arrêt (RO 90 II 308 s. consid. 2a).
4.
La Cour de justice considère dans le jugement déféré que la politique finalement suivie par l'ASFC puis par la FIST (Fédération suisse de l'industrie du tabac) démontre qu'il n'était pas souhaitable, dans l'intérêt général, de perpétuer jusqu'à la fin de 1969 une structure justifiée en 1958 mais déjà critiquée et partiellement inappliquée, de l'aveu des défenderesses, dès le début de l'année 1967. Elle précise dans son prononcé du 8 novembre 1974 qu'elle a admis que la distinction entre les diverses catégories d'acheteurs ne se justifiait plus, ce qu'avaient bien compris les "demanderesses en interprétation".
Celles-ci font valoir que les fabricants ravitaillent directement non seulement les détaillants spécialistes, mais également les centrales des sociétés d'achat et les grossistes. Or ces deux dernières catégories bénéficient de conditions plus avantageuses que la première, puisqu'elles sont approvisionnées au prix de fabrique moins un rabais de 3,75%, alors que ce rabais n'est que de 2,75% pour les détaillants spécialistes. En se fondant sur les termes du jugement déféré, le demandeur pourrait exiger d'être fourni aux conditions consenties aux grossistes, alors qu'il n'a jamais postulé cette qualité, dont il ne remplit d'ailleurs pas les conditions, mais qu'il a toujours prétendu être un détaillant spécialiste.
5.
a) Le jugement déféré oblige en effet les défenderesses à ravitailler le demandeur "aux conditions les plus favorables consenties à tout autre acheteur direct", c'est-à-dire aux conditions consenties même au grossiste le plus favorisé, alors que le demandeur n'est qu'un détaillant spécialisé dans le commerce des cigarettes et du tabac. Il ressort de cette rédaction, ainsi que du prononcé du 8 novembre 1974, que l'autorité cantonale tient pour illicite la distinction entre grossiste et détaillant. Une telle conception méconnaît la portée de la loi sur les cartels et les considérations du Tribunal fédéral à l'appui de son arrêt du 5 novembre 1968 renvoyant la cause à la Cour de justice (RO 94 II 334 ss). La loi sur les cartels ne tend pas à organiser la distribution des marchandises selon une structure déterminée, en tenant pour illicite a priori telle catégorie de distributeurs ou les mesures prises en sa faveur, tant qu'elles n'engendrent pas une discrimination entre les
BGE 101 II 142 S. 147
membres d'une autre catégorie. Elle reconnaît notamment aux fabricants le droit de ne livrer leurs produits qu'à certaines catégories d'acheteurs, par exemple aux grossistes (RO 94 II 334 consid. 2b). Les acheteurs d'autres catégories ne sauraient se prévaloir de l'art. 4 LCart. pour exiger d'être ravitaillés eux aussi, et aux mêmes conditions. Cette disposition subordonne l'illicéité des mesures cartellaires à la condition d'une entrave notable dans l'exercice par des tiers de la concurrence (RO 91 II 36 s. consid. 4b). En l'espèce, le demandeur ne peut prétendre être traité par les fabricants que comme ses concurrents, à savoir les autres détaillants en tabacs, en ce qui concerne les prix et les conditions d'achat (RO 98 II 372 consid. 3b). Il n'est pas un grossiste et n'a jamais prétendu l'être.
Quant à l'ampleur de la différence entre les prix facturés aux grossistes d'une part, aux détaillants d'autre part, soit 1% du prix de fabrique, elle ne prête pas à discussion. Dans le même secteur commercial, le Tribunal fédéral a jugé licite une remise de 2% sur le prix de fabrique consentie aux seuls "grossistes conventionnels" (RO 91 II 38 ss consid. 5).
b) Le présent procès n'a d'ailleurs jamais tendu à la suppression des avantages accordés par les fabricants aux grossistes. C'est ainsi que la Cour de justice elle-même s'est attachée à déterminer, avec l'assistance des experts, "l'ampleur de la différence entre les prix que Rentchnick a dû payer comme détaillant ordinaire et ceux dont il aurait pu bénéficier si, conformément à l'organisation de ses deux points de vente, il avait été considéré comme un détaillant spécialiste". La somme de 113'520 fr. allouée au demandeur correspond à cette différence, pour la période du 1er mars 1963 au 31 décembre 1969.
c) Dans son arrêt du 5 novembre 1968, le Tribunal fédéral a réfuté d'emblée deux arguments du demandeur: il a considéré comme objectivement justifiée la discrimination à l'égard des centrales d'achat, celles-ci remplissant une fonction équivalente à celle du grossiste; quant aux grossistes qui exploitent un commerce de détail, dont il a constaté que le cas était exceptionnel, le Tribunal fédéral relève que la loi sur les cartels n'empêche pas un grossiste d'être aussi détaillant et que l'on ne voit pas en quoi le fait que tel grossiste vende une partie de sa marchandise dans un magasin de détail constitue
BGE 101 II 142 S. 148
une atteinte au principe de la libre concurrence (RO 94 II 341). Le demandeur ne peut reprendre maintenant, dans sa réponse au recours, ces arguments (consid. 3 ci-dessus). Au surplus, l'allégation selon laquelle "les grossistes sont le plus souvent détaillants" est nouvelle et partant irrecevable (art. 55 al. 1 litt. c OJ).
6.
Le recours étant fondé en principe, il y a lieu de rédiger l'ordre signifié aux défenderesses d'exécuter les commandes du demandeur de manière à ne pas lier l'effet du jugement au sort d'un statut déterminé - sujet à modifications ainsi que l'a montré la présente procédure - et à éviter la réapparition, sous le couvert de désignations nouvelles, de mesures analogues à celles qui ont été reconnues illicites. A cet égard, on ne saurait s'en tenir aux conclusions des recourantes, puisque le statut de "détaillant spécialiste" a été aboli et remplacé par celui de "détaillant en tabacs", entré en vigueur le 1er janvier 1970. Il n'est pas non plus question de retenir cette dernière expression, puisque le demandeur se verrait alors contraint, pour bénéficier du "rabais de fonction", de se soumettre aux nouvelles mesures discriminatoires du statut de 1970, ce à quoi il s'est précisément refusé.
Le demandeur n'a le droit d'être ravitaillé par les défenderesses qu'aux mêmes conditions de prix - soit compte tenu des rabais accordés le cas échéant en fonction des quantités commandées - que ses concurrents, détaillants spécialisés dans le commerce des cigarettes et des tabacs, directement approvisionnés par les défenderesses. Le ch. 2 du dispositif du jugement déféré doit dès lors être réformé dans ce sens.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et réforme le chiffre 2 du dispositif du jugement de la Cour de justice du canton de Genève du 15 février 1974 en ce sens qu'il est ordonné aux défenderesses de cesser la mesure de contrainte constatée par le chiffre 1 dudit dispositif et d'exécuter désormais toute commande que le demandeur leur passera aux conditions de prix consenties à tout autre détaillant spécialisé dans le commerce des cigarettes et des tabacs directement approvisionné par elles, sous la menace pour leurs organes des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'art. 292 CP en cas d'insoumission.