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Urteilskopf
135 IV 180
25. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre X. (recours en matière pénale)
6B_769/2008 du 18 juin 2009

regeste:
Regeste a
Bemessung der Geldstrafe; Höhe des Tagessatzes;
Art. 34 Abs. 2 und
Art. 380 StGB
.
Wurde gegen die zu einer Geldstrafe verurteilte Person eine Massnahme angeordnet, muss für die Berechnung ihres Reineinkommens festgelegt werden, ob die Kosten derselben nach
Art. 380 StGB
zu ihren Lasten oder denjenigen des Kantons gehen (E. 1.3).
Eine Geldstrafe ist nicht symbolisch, sofern der Tagessatz für mittellose Täter wenigstens 10 Franken beträgt (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 1.4).
Regeste b
Bedingter Vollzug und stationäre therapeutische Massnahmen;
Art. 42 Abs. 1 und
Art. 59 StGB
.
Die Verurteilung zu einer stationären therapeutischen Massnahme schliesst die Gewährung des bedingten Vollzugs aus (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 135 IV 180 S. 181
Par jugement du 11 janvier 2008, X. a été condamnée pour diverses infractions à une peine privative de liberté de quarante jours avec sursis pendant deux ans. L'exécution de la peine a été suspendue au profit d'un traitement institutionnel, en raison des troubles psychiatriques affectant X.
Saisie d'un recours du Ministère public, la cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois l'a admis partiellement. Le jugement précité a été réformé en ce sens qu'une peine pécuniaire de quarante jours-amende à 5 francs l'un a été prononcée, avec sursis pendant deux ans, la décision de première instance étant confirmée pour le surplus.
Le Ministère public du canton de Vaud forme un recours en matière pénale. Il conclut principalement à la réforme de l'arrêt entrepris en ce sens que le montant du jour-amende soit fixé à 10 francs et la peine prononcée ferme.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé la cause pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant ne conteste pas le principe de la peine pécuniaire, mais la quotité du jour-amende, qu'il juge insuffisante. Il reproche aussi à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 50 CP
, la motivation de l'arrêt entrepris ne permettant pas de comprendre quels critères ont présidé à la fixation du montant de 5 francs.
1.1
Le Tribunal fédéral a exposé de manière détaillée les principes régissant la fixation de la peine pécuniaire, la quotité du jour-amende en particulier, dans l'arrêt publié aux
ATF 134 IV 60
consid. 5 et 6 (voir également l'arrêt 6B_541/2007 du 13 mai 2008 consid. 6). On peut y renvoyer en soulignant les points suivants.
La quotité du jour-amende doit être fixée conformément au principe du revenu net, soit celui que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, ce qui inclut notamment les prestations d'aide sociale. Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait (arrêt précité consid. 6.4.1). Il en va ainsi des obligations d'assistance pour autant que le condamné s'en acquitte
BGE 135 IV 180 S. 182
effectivement. Des charges financières extraordinaires peuvent conduire à une réduction lorsqu'elles correspondent à des besoins financiers accrus résultant de la situation de l'auteur et indépendantes de sa volonté (consid. 6.4.4). Le revenu net ainsi défini en droit pénal est le point de départ pour fixer la quotité du jour-amende. Dans ce contexte, le minimum vital mentionné à l'
art. 34 al. 2 CP
constitue un correctif permettant au juge de s'écarter du principe du revenu net et d'arrêter le jour-amende à un niveau sensiblement inférieur. Pour les condamnés qui vivent en-dessous ou au seuil du minimum vital, le jour-amende doit être réduit dans une mesure telle que, d'une part, le caractère sérieux de la sanction soit rendu perceptible par l'atteinte portée au niveau de vie habituel et que, d'autre part, l'atteinte apparaisse supportable au regard de la situation personnelle et économique. Un abattement du revenu net de la moitié au moins apparaît adéquat à titre de valeur indicative. Pour une peine ferme, ce sont avant tout les facilités de paiement accordées par l'autorité d'exécution (
art. 35 al. 1 CP
) qui doivent permettre de pallier une charge excessive. Lorsque le nombre des jours-amende est considérable - en particulier au-delà de nonante jours-amende - une réduction supplémentaire de 10 à 30 % est indiquée car la contrainte économique, partant la pénibilité de la sanction, croît en proportion de la durée de la peine. La situation financière concrète est toujours déterminante. La fixation de la quotité du jour-amende dans le cas concret procède d'un pouvoir d'appréciation exercé avec soin.
1.2
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que la condamnée percevait une rente de l'assurance-invalidité de 1500 francs par mois, ainsi que des prestations complémentaires, lesquelles prenaient en charge le solde de ses frais de placement. Elle disposait en outre de 240 francs d'argent de poche par mois, somme avec laquelle elle devait également payer ses vêtements. Sur la base de ces informations, la cour cantonale a fixé le jour-amende à 5 francs.
1.3
La première question qui se pose est celle de savoir si, dans le calcul du revenu net, les frais de placement de l'intimée doivent être portés en déduction des rentes et prestations complémentaires qu'elle perçoit, comme l'a implicitement jugé la cour cantonale.
1.3.1
Selon les constatations de fait de l'arrêt entrepris, le placement de l'intimée en EMS est justifié par les affections psychiques dont elle souffre. Bien que sous cet angle ces frais de placement
BGE 135 IV 180 S. 183
puissent être appréhendés comme des charges spécifiques résultant de la situation de l'auteur, les constatations de l'arrêt cantonal ne permettent pas d'examiner si celles-là sont réellement indépendantes de la volonté de l'intimée.
1.3.2
A cet égard, il convient de relever que l'hospitalisation de l'intimée a été prononcée en application de l'ancien
art. 43 ch. 1 al. 1 CP
par un arrêt du Tribunal d'accusation du canton de Vaud du 23 mai 2000. De plus, par décision du 9 mai 2007, l'Office d'exécution des peines a sommé l'intéressée de rester dans le lieu de vie désigné par l'Office du Tuteur général, ce qui suggère que la mesure en cause était toujours en vigueur. Ce point trouve en outre appui dans les pièces du dossier (cf.
art. 105 al. 2 LTF
), dont il ressort que selon un arrêt du 31 août 2006, le Tribunal d'accusation du canton de Vaud a maintenu la mesure ordonnée le 23 mai 2000. Il s'ensuit que le placement de l'intimée constitue une mesure au sens de l'ancien
art. 43 al. 1 ch. 1 CP
qui, depuis le 1
er
janvier 2007, est exécutée conformément aux dispositions du nouveau droit (ch. 2 al. 1 des dispositions finales de la modification du 13 décembre 2002 du Code pénal suisse). Or, conformément à l'
art. 380 CP
, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2007, les frais d'exécution des peines et des mesures sont à la charge des cantons (al. 1). Le condamné est astreint à participer aux frais de l'exécution dans une mesure appropriée: par compensation de ceux-ci avec les prestations de travail dans l'établissement d'exécution des peines et des mesures (al. 2 let. a); proportionnellement à son revenu et à sa fortune, s'il refuse d'exécuter le travail qui lui est attribué, bien qu'il satisfasse aux exigences des art. 81 ou 90 al. 3 (al. 2 let. b) CP; par imputation d'une partie du gain qu'il réalise par une activité dans le cadre de la semi-détention, du travail externe ou du travail et logement externe (al. 2 let. b). Les cantons édictent des dispositions afin de préciser les modalités de la participation du condamné aux frais.
En l'espèce, on ignore concrètement si le canton de Vaud a fait usage de cette délégation de compétence. On ignore de même si l'intéressée est susceptible d'être astreinte à un travail au sens de l'
art. 380 al. 2 let. b CP
, si les travaux effectués en atelier de reliure jusqu'à l'automne 2007 constituent une telle activité, partant si et dans quelle mesure une part des frais en cause doit effectivement être laissée à sa charge ou s'il faut admettre que la prise en compte de ces frais n'est pas entièrement indépendante de sa volonté. Il n'est
BGE 135 IV 180 S. 184
dès lors pas possible de déterminer précisément le revenu net de l'intimée. L'arrêt entrepris viole le droit fédéral sur ce point.
1.4
Il convient ensuite de rappeler que même pour les condamnés vivant au seuil ou au-dessous du minimum vital, le montant du jour-amende ne doit pas être réduit à une valeur symbolique au risque que la peine pécuniaire, que le législateur a placée sur pied d'égalité avec la peine privative de liberté, perde toute signification (
ATF 134 IV 60
consid. 6.5.2 p. 72). Cet arrêt ne spécifie cependant pas ce qu'il faut entendre par une valeur symbolique, respectivement par une peine ayant une signification en comparaison d'une peine privative de liberté. Il y a lieu d'examiner cette question dans le cas d'espèce.
1.4.1
La privation de liberté résultant d'une sanction ne peut, par un simple processus de conversion, être comparée à la restriction apportée au standard de vie ainsi qu'aux possibilités de consommation, qui constitue l'essence de la peine pécuniaire (cf.
ATF 134 IV 97
consid. 5.2.3 p. 104). Il est donc vain de chercher, dans une démarche comptable, à chiffrer la valeur d'un jour de privation de liberté. Il n'en demeure pas moins que les restrictions d'ordre matériel imposées par la peine pécuniaire, doivent, pour pouvoir être placées sur pied d'égalité avec les effets d'une peine privative de liberté, être tout au moins sensibles. Un tel résultat ne peut être atteint lorsque le montant du jour-amende n'excède pas quelques francs. La peine apparaît alors d'emblée symbolique. Quelle que soit la situation économique du condamné, l'exécution d'une peine aussi minime n'est pas susceptible d'influencer concrètement et de manière sensible son standard de vie et ses possibilités de consommation. Le cas présent, dans lequel le jour-amende, fixé à cinq francs, ne prive en définitive l'intéressée que d'une part de l'argent de poche dont elle dispose pour se vêtir et se divertir (la couverture de ses besoins vitaux étant, par ailleurs, assurée), illustre parfaitement cette problématique.
1.4.2
On ne peut cependant méconnaître non plus que, dans la fourchette des peines dans laquelle entre en considération la peine pécuniaire, soit jusqu'à trois cent soixante jours, l'exécution des peines privatives de liberté correspondantes n'aboutit, en règle générale, qu'à une privation partielle de la liberté (notamment en cas d'exécution sous forme de semi-détention [
art. 77
bis
CP
] ou d'arrêts domiciliaires sous surveillance électronique pour les cantons qui
BGE 135 IV 180 S. 185
connaissent cette institution) et n'entraîne pas non plus, sur le plan économique, les conséquences d'une privation de liberté complète (notamment la perte du revenu d'une activité lucrative ou la suspension des prestations d'assurances sociales qui le remplaçaient [cf.
art. 21 al. 5 LPGA
[RS 830.1]; en matière de prévoyance professionnelle: voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2
e
éd. 2009, n° 107 ad
art. 21 LPGA
). Pour cette raison, et afin de conserver une juste proportion entre les différents types de sanctions, les exigences permettant de considérer qu'une peine pécuniaire n'est pas symbolique ne doivent pas être excessivement sévères non plus. Tel n'est plus le cas lorsque le montant du jour-amende atteint la somme de dix francs, en ce qui concerne les auteurs les plus démunis. L'arrêt publié aux
ATF 134 IV 60
consid. 6.5.2 p. 72, doit être précisé en ce sens.
1.4.3
Il s'ensuit qu'au montant de 5 francs par jour, la quotité du jour-amende arrêtée dans la décision entreprise n'est pas conforme, sous cet angle non plus, aux exigences du droit fédéral.
2.
Le recourant conteste ensuite l'octroi du sursis.
2.1
Selon le nouvel article 42 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins ou à une peine pécuniaire de cent quatre-vingt jours-amende au moins, il ne peut y avoir de sursis à l'exécution de la peine qu'en cas de circonstances particulièrement favorables (al. 2). L'octroi du sursis peut également être refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait raisonnablement l'attendre de lui (al. 3). Le juge peut prononcer, en plus du sursis, une peine pécuniaire sans sursis ou une amende selon l'
art. 106 CP
(al. 4).
Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il
BGE 135 IV 180 S. 186
manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents. Le juge doit par ailleurs motiver sa décision de manière suffisante (cf.
art. 50 CP
). Sa motivation doit permettre de vérifier s'il a tenu compte de tous les éléments pertinents et comment ils ont été appréciés (cf.
ATF 134 IV 5
consid. 4.2.1;
ATF 128 IV 193
consid. 3a;
ATF 118 IV 97
consid. 2b). Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (cf.
ATF 134 IV 5
consid. 4.4.2).
2.2
Pour toute motivation, le Tribunal de première instance a exposé qu'un pronostic favorable pouvait être posé "en l'état actuel", les conditions objectives étant, par ailleurs, réalisées. Quant à la cour cantonale, elle a confirmé cette appréciation en relevant en substance, en réponse aux griefs du recourant, que les infractions commises par l'intimée dès avril 2006 ne suffisaient pas à justifier un pronostic défavorable. Les infractions antérieures, commises à une époque où l'irresponsabilité pénale de l'intimée était totale ne pouvaient être prises en considération dans le pronostic. Il ressortait d'un rapport d'expertise du 21 décembre 2007 que l'intimée avait complètement rompu avec ses comportements toxicomaniaques. Elle était tout à fait compliante à ses traitements, tant médicamenteux que psychothérapeutique et éducatif. Elle était bien insérée dans son foyer et une peine de prison aurait menacé l'équilibre atteint. Elle rencontrait régulièrement ses enfants, placés dans une famille d'accueil, avec laquelle elle entretenait de bons contacts et le tribunal de première instance avait de surcroît relevé sa prise de conscience. L'ensemble de ces éléments ne permettait pas de motiver un pronostic défavorable.
2.3
En l'espèce, non seulement le sursis a été octroyé, mais une mesure institutionnelle au sens de l'
art. 59 CP
ordonnée. La décision entreprise va même plus loin. Il résulte de son dispositif, qui ne réforme pas le chiffre II de celui de la décision de première instance, que cette mesure doit suspendre l'exécution de la peine pécuniaire prononcée en deuxième instance. Faute de conclusions, ce point ne fait pas l'objet du recours du Ministère public. Il n'est donc
BGE 135 IV 180 S. 187
pas nécessaire d'examiner si une telle suspension est conforme au droit fédéral, ce qui est douteux au regard de la formulation de l'
art. 57 al. 2 CP
, qui ne vise que les peines privatives de liberté (voir en ce sens GÜNTER STRATENWERTH, Strafen und Massnahmen, 2
e
éd. 2006, § 9 n. 33; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, vol. I, 2
e
éd. 2007, n° 6 ad
art. 57 CP
et n
os
2 et 34 ad
art. 63 CP
; voir aussi KILLIAS ET AL., Précis de droit pénal général, 3
e
éd. 2008, n° 1506 et la note de pied 20 p. 264, qui proposent de se référer à l'
art. 12 al. 1 de l'ordonnance du 19 septembre 2006 relative au code pénal et au code pénal militaire [O-CP-CPM; RS 311.01]
, sans exclure non plus l'exécution simultanée de la peine pécuniaire et de la mesure). Quoi qu'il en soit, sous l'empire des anciennes dispositions générales du Code pénal, il était de jurisprudence constante que l'octroi du sursis (ancien
art. 41 CP
) n'entrait pas en considération si une mesure de sûreté était ordonnée en application des anciens
art. 43 ou 44 CP
. Comme le prononcé d'une mesure supposait nécessairement l'existence d'un risque de récidive, il était en effet impossible d'appliquer ces dispositions tout en posant un pronostic favorable permettant l'octroi du sursis (cf. STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch [...], Kurzkommentar, 2
e
éd. 1997, n° 11 ad
art. 41 CP
). Il n'en va pas différemment en application du nouveau droit. Conformément à l'
art. 59 al. 1 let. b CP
(qui reprend le principe exprimé par l'
art. 56 al. 1 let. a CP
) une mesure thérapeutique institutionnelle telle que celle ordonnée en l'espèce ne peut être ordonnée qu'à la condition qu'il soit à prévoir que cette mesure détournera l'auteur de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. Il s'ensuit que le prononcé d'une telle mesure, qui suppose un risque de récidive, implique nécessairement un pronostic négatif (SCHWARZENEGGER ET AL., Strafen und Massnahmen, 8
e
éd. 2007, § 6 n. 2.21 p. 132; MARIANNE HEER, op. cit., n° 118 ad
art. 59 CP
; voir aussi l'arrêt 6B_268/2008 du 2 mars 2009 consid. 6).
Par conséquent, le prononcé d'une mesure excluait l'octroi du sursis à l'intimée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 V 165
39. Auszug aus dem Urteil vom 11. Oktober 1976 i.S. Fabbri gegen Ausgleichskasse der Schweizerischen Maschinen- und Metall-Industrie und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 IVG
.
Begriff der Invalidität, insbesondere des geistigen Gesundheitsschadens.

text:
Erwägungen
ab Seite 166
BGE 102 V 165 S. 166
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 4 Abs. 1 IVG
gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
Gemäss dieser gesetzlichen Begriffsbestimmung ist Gegenstand der Versicherung nicht der körperliche oder geistige Gesundheitsschaden an sich, sondern seine wirtschaftliche Auswirkung, d.h. die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit. In diesem Sinne ist der - nach der Praxis für das ganze Sozialversicherungsrecht einheitliche (EVGE 1960 S. 251, 1967 S. 23;
BGE 98 V 169
) - Invaliditätsbegriff ein juristischer und kein medizinischer Begriff.
Eine Erwerbsunfähigkeit ist längere Zeit dauernd, wenn der sie auslösende Gesundheitsschaden eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 360 Tagen bewirkt und nach dieser Zeit weiterhin eine die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigende Behinderung zurücklässt. Gesundheitsschäden, welche nicht mindestens diese Auswirkungen haben (also auch nicht eine bleibende Erwerbsunfähigkeit bewirken), führen somit nicht zu einer Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
und gehören allenfalls in den Aufgabenbereich der Unfall- oder Krankenversicherung oder aber in den Rahmen des Risikos, dessen Tragung dem einzelnen zugemutet wird (in ZAK 1973 S. 648 veröffentlichte Erw. 2a des Urteils Sch. vom 21. März 1973 =
BGE 99 V 28
; vgl. auch ZAK 1973 S. 294 sowie das nicht veröffentlichte Urteil Bötschi vom 19. November 1975).
Zu den geistigen Gesundheitsschäden, welche in gleicher Weise wie die körperlichen eine Invalidität im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
zu bewirken vermögen, gehören neben den eigentlichen Geisteskrankheiten auch seelische Abwegigkeiten mit Krankheitswert. Nicht als Auswirkungen einer krankhaften seelischen Verfassung und damit als IV-rechtlich nicht relevant gelten Beeinträchtigungen der Erwerbsfähigkeit, welche der Versicherte bei Aufbietung allen guten Willens,
BGE 102 V 165 S. 167
Arbeit in ausreichendem Masse zu verrichten, zu vermeiden vermöchte, wobei namentlich bei Psychopathen das Mass des Erforderlichen weitgehend objektiv bestimmt werden muss. Es ist somit festzustellen, ob und in welchem Masse ein Versicherter infolge seines geistigen Gesundheitsschadens auf dem ihm nach seinen Fähigkeiten offenstehenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt erwerbstätig sein kann. Dabei kommt es darauf an, welche Tätigkeit ihm zugemutet werden darf. Zur Annahme einer durch einen geistigen Gesundheitsschaden verursachten Erwerbsunfähigkeit genügt es also nicht, dass der Versicherte nicht hinreichend erwerbstätig ist; entscheidend ist vielmehr, ob anzunehmen sei, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit sei ihm sozial-praktisch nicht mehr zumutbar oder - als alternative Voraussetzung - sogar für die Gesellschaft untragbar.
Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung für Psychopathien (EVGE 1961 S. 164 Erw. 3, 1963 S. 36 Erw. 3), psychische Fehlentwicklungen (EVGE 1961 S. 326 Erw. 3), Trunksucht (EVGE 1968 S. 278 Erw. 3a), suchtbedingten Missbrauch von Medikamenten (ZAK 1964 S. 122 Erw. 3), Rauschgiftsucht (
BGE 99 V 28
Erw. 2) und für Neurosen (EVGE 1962 S. 34 Erw. 2, 1964 S. 157 Erw. 3 und 4). Hinsichtlich der Neurosen ist zu beachten, dass deren Auswirkungen unter Umständen dadurch behoben werden können, dass die Versicherungsleistungen abgelehnt oder - wo gesetzlich vorgesehen - durch eine Abfindung abgegolten werden, was zur Lösung der neurotischen Fixierung führt. Ist deshalb von der Verweigerung einer Invalidenrente wahrscheinlich zu erwarten, dass der Versicherte von den Folgen der Neurose befreit und wieder arbeitsfähig werde, so ist keine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit vorhanden.


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Urteilskopf
119 Ia 123
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Mai 1993 i.S. Dr. Paul Kuhn und Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; unterschiedliche Höhe der Jagdpatentgebühren für Bewerber mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons.
1. Beginn des Fristenlaufs für die Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde gegen kantonale Erlasse, die - wenn auch nur teilweise - der Genehmigung des Bundes bedürfen (E. 1a).
2. Es ist mit
Art. 4 BV
vereinbar:
a) den Bewerbern mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons ein Jagdpatent jeweils nur für das gesamte Kantonsgebiet zu erteilen und die Möglichkeit der Patenterteilung nur für einen einzelnen Jagdkreis den im Kanton wohnhaften Bewerbern vorzubehalten (E. 2);
b) höhere Patentgebühren von ausserhalb des Kantons in der Schweiz wohnhaften Bewerbern und von im Ausland wohnhaften Bewerbern zu verlangen (E. 3b);
c) von auswärtigen Bewerbern das Dreifache (Personen mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons in der Schweiz) bzw. das Vierfache (Personen mit Wohnsitz im Ausland) der einfachen Patentgebühr zu verlangen (E. 3c);
d) von den auswärtigen Bewerbern höhere Beiträge (Zuschläge zur Patentgebühr) an den kantonalen Wildschadenfonds sowie für Hegemassnahmen zu verlangen als von im Kanton wohnhaften Bewerbern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 124
BGE 119 Ia 123 S. 124
Am 26. März 1991 beschloss der Grosse Rat des Kantons Bern (im Anschluss an das neue Bundesgesetz vom 20. Juni 1986 über die Jagd und den Schutz wildlebender Säugetiere und Vögel [SR 922.0, eidgenössisches Jagdgesetz]) eine Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 9. April 1967 über Jagd, Wild- und Vogelschutz (Jagdgesetz, GJV).
Nach Art. 2 Abs. 1 GJV wird die Jagd in Form der Patentjagd ausgeübt. Art. 9 GJV (neue Fassung, nF) sieht drei Arten von Jagdpatenten vor: Patent I für die Jagd auf Gemsen und Murmeltiere; Patent II für die Jagd auf alles übrige jagdbare Wild; Patent III wie Patent II, jedoch mit Ausschluss der Jagd im September. Gemäss Art. 19 Abs. 2 GJV nF ist der Kanton in die vier Jagdkreise Oberland, Mittelland, Berner Jura und Laufental eingeteilt.
Art. 18 GJV nF legt die Jagdpatentgebühren "für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" wie folgt fest:
"Für das Patent I Fr. 600.--
Für das Patent II Fr. 800.--
Für das Patent III Fr. 700.--"
BGE 119 Ia 123 S. 125
Art. 19 GJV nF bestimmt unter dem Randtitel "Verbilligte Jagdpatente":
"1) Für Personen, die nur im Jagdkreis ihres Wohnsitzes jagen
wollen, betragen die Jagdpatentgebühren:
Für das Patent I Fr. 450.--
Für das Patent II Fr. 600.--
Für das Patent III Fr. 520.--
2) (Umschreibung der vier Jagdkreise).
3) Die ermässigten Patente berechtigen nur zur Jagd innerhalb des Jagdkreises, in dem der Patentinhaber seinen Wohnsitz hat.
4) Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern erhalten die Patente I, II und III nur für alle Jagdkreise zusammen."
Art. 20 GJV nF (Randtitel: "Erhöhte Jagdpatentgebühren") lautet:
"Die Patentgebühren betragen.
a) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton das Dreifache;
b) für Personen mit Wohnsitz im Ausland das Vierfache."
Art. 22 GJV nF (Randtitel: "Zuschläge für Wildschäden und Hege") hat folgenden Wortlaut:
"1) Zur Verhütung und Deckung von Wildschäden und zur Unterstützung von Hegemassnahmen werden Zuschläge zur Patentgebühr erhoben.
2) Der Zuschlag für Wildschäden beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 200.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 500.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 1'000.--
3) Der Hegezuschlag beträgt
a) für Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern bis zu Fr. 100.--
b) für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton
bis zu Fr. 400.--
c) für Personen mit Wohnsitz im Ausland bis zu Fr. 800.--
4) Die Forstdirektion setzt die Zuschläge jährlich nach Anhörung der Kommission für Jagd, Wild- und Vogelschutz fest."
Die Zuschläge für Wildschäden und Hege gemäss Art. 22 GJV nF gelangen in zwei vom Kanton verwaltete Fonds, die der Verhütung und Deckung von Wildschäden (Wildschadenfonds, Art. 27 GJV nF) bzw. der Finanzierung hegerischer Massnahmen (Hegefonds, Art. 27a GJV nF) dienen.
BGE 119 Ia 123 S. 126
Die Festsetzung des Zeitpunktes des Inkrafttretens der geänderten Bestimmungen wurde dem Regierungsrat übertragen (Ziff. III des Änderungsgesetzes).
Diese vom Grossen Rat am 26. März 1991 beschlossene Gesetzesänderung unterstand dem fakultativen Referendum (Referendumsfrist 20. April 1991 bis 22. Juli 1991). Der Regierungsrat liess im Amtsblatt des Kantons Bern Nr. 68 vom 7. September 1991 die Feststellung publizieren, dass die Referendumsfrist gegen das Gesetz unbenützt abgelaufen sei. In einer weiteren Veröffentlichung im Amtsblatt Nr. 29 vom 11. April 1992 gab der Regierungsrat bekannt, dass das Eidgenössische Departement des Innern die Änderung des Jagdgesetzes am 16. Januar 1992 genehmigt habe und die geänderten Bestimmungen auf den 1. Mai 1992 in Kraft träten.
Das Bundesgericht weist eine von Dr. Paul Kuhn, wohnhaft in Berentzwiller (Frankreich), sowie dem Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, Basel, im Anschluss an diese zweite Publikation mit gemeinsamer Eingabe erhobene staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
beginnt die dreissigtägige Frist zur Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde mit der nach dem kantonalen Recht massgeblichen Eröffnung oder Mitteilung des angefochtenen Hoheitsaktes zu laufen. Bei Erlassen, welche dem fakultativen Referendum unterstehen, beginnt die dreissigtägige Beschwerdefrist, wenn das Referendum nicht ergriffen wird, mit der amtlichen Bekanntmachung, dass der (bereits publizierte) Erlass infolge unbenützten Ablaufs der Referendumsfrist zustande gekommen sei bzw. auf einen bestimmten Termin in Kraft trete (so für den Kanton Bern
BGE 103 Ia 194
E. 1; vgl. auch
BGE 114 Ia 222
E. 1;
BGE 110 Ia 12
E. 1c;
BGE 108 Ia 129
E. 1a, 142 E. 1 sowie WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 297 f.). Der Zeitpunkt, an dem der angefochtene Erlass in Kraft tritt, ist für die Fristberechnung ohne Bedeutung (
BGE 103 Ia 194
E. 1; WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 297).
Im vorliegenden Falle wurde im kantonalen Amtsblatt vom 7. September 1991 zunächst die Feststellung des unbenützten Ablaufes der Referendumsfrist veröffentlicht. Da jedoch die Änderung des Gesetzes in bezug auf gewisse Bestimmungen - wenn auch nicht
BGE 119 Ia 123 S. 127
die hier angefochtenen - zusätzlich der (konstitutiven) Genehmigung des Bundes bedurfte (vgl. Art. 25 Abs. 2 des eidgenössischen Jagdgesetzes sowie
Art. 7a des Bundesgesetzes vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung [SR 172.010]
), erfolgte im kantonalen Amtsblatt vom 11. April 1992 noch eine weitere Publikation, worin das Vorliegen der bundesrechtlichen Genehmigung und der vom Regierungsrat nunmehr festgelegte Inkraftsetzungstermin bekanntgegeben wurden. Erst mit dieser zweiten Veröffentlichung stand das Zustandekommen der neuen Regelung definitiv fest. Ungeachtet dessen, dass die im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bestimmungen des Jagdgesetzes nicht der Genehmigung des Bundes bedurften, blieb daher mit der im Anschluss an die zweite Publikation erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde vom 4. Mai 1992 die Anfechtungsfrist gewahrt (vgl.
BGE 103 Ia 580
E. 2b sowie WALTER KÄLIN, a.a.O., S. 298).
b) Als ausserhalb des Kantons Bern (bzw. im Ausland) wohnhafter Jäger, der bisher in diesem Kanton gejagt hat und dies auch in Zukunft tun möchte, ist Paul Kuhn durch die angefochtenen Gesetzesbestimmungen rechtlich berührt und daher nach
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (
BGE 102 Ia 206
E. 3). Entsprechendes gilt für den ebenfalls als Beschwerdeführer auftretenden Verein Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger, der als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die Wahrung solcher Interessen bezweckt, wie sie hier in Frage stehen, und dessen Mitglieder durch die angefochtene Regelung direkt oder virtuell betroffen sind (
BGE 114 Ia 456
E. 1d, bb;
BGE 112 Ia 182
E. 1b).
2.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden zunächst die Vorschrift von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wonach Bewerber ohne Wohnsitz im Kanton Bern die Patente I, II und III jeweils nur für alle vier Jagdkreise zusammen, d.h. für das gesamte Kantonsgebiet, erlangen können. Diese Ungleichbehandlung gegenüber den im Kanton Bern wohnhaften Jägern, welche die betreffenden Patente gegen eine ermässigte Gebühr auch lediglich für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes erwerben könnten, entbehre jeder vernünftigen sachlichen Begründung und verletze daher das Gebot der Rechtsgleichheit. Auch zahlreiche auswärtige Jäger seien daran interessiert, nur in jenem Jagdkreis zu jagen, der ihrem Wohnort am nächsten liege. Dadurch, dass Jäger mit Wohnsitz ausserhalb des Kantons zum Erwerb des Patentes für alle Jagdkreise gezwungen würden, lasse sich keine gleichmässigere
BGE 119 Ia 123 S. 128
Verteilung der auswärtigen Jäger auf die einzelnen Jagdkreise erreichen.
b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 Abs. 1 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 118 Ia 2
f. E. 3a;
117 Ia 101
E. 3a, je mit Hinweisen).
Als Träger des Jagdregals kann der Kanton über das Recht zur Ausübung der Jagd grundsätzlich frei verfügen und diese Verfügungsmacht auch fiskalisch nutzen; er legt das Jagdsystem fest und bestimmt die Voraussetzungen für die Jagdberechtigung (Art. 3 Abs. 2 des eidg. Jagdgesetzes). Entscheidet er sich für das System der Patentjagd, so ist er bei der Umschreibung der Patentberechtigung und der damit verbundenen Abgaben nicht an jene Schranken gebunden, die für Polizeibewilligungen gelten. Der Kanton darf, ausgehend von der Überlegung, dass die Nutzung des in seinem Gebiet vorhandenen Wildbestandes in erster Linie den Angehörigen und Steuerzahlern dieses Gemeinwesens vorbehalten sein soll, von nicht im Kanton wohnhaften Bewerbern eine höhere Taxe verlangen als von Kantonseinwohnern oder auswärts Wohnende vom Bezug des Patentes überhaupt ausschliessen (
BGE 114 Ia 13
E. 3b;
BGE 101 Ia 196
E. 4
;
95 I 501
f. E. 3;
BGE 41 I 156
f.; Bundesgerichtsurteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 306 f. E. 2; SANDRO VISINI, Die rechtliche Gleichbehandlung von Bürgern und Einwohnern anderer Gebietskörperschaften mit den eigenen Bürgern und Einwohnern, Diss. Zürich 1983, S. 99, 102, 105; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 66).
c) Aufgrund dieser für die Nutzung von Regalrechten geltenden besonderen Ausgangslage lässt sich die von den Beschwerdeführern angefochtene Regelung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF verfassungsrechtlich nicht beanstanden. Wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung ausführt, soll die in Art. 19 GJV nF für Kantonseinwohner vorgesehene Möglichkeit, ein Jagdpatent gegen eine reduzierte Gebühr bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes zu erwerben, den traditionellen Verhältnissen eines Grossteils der einheimischen Jäger Rechnung tragen, welche lediglich in der näheren Umgebung ihres Wohnortes zu jagen pflegen. Ausserhalb des Kantons wohnende Jäger befinden sich in einer andern Lage; sie üben die Jagd so oder so nicht in der unmittelbaren Umgebung ihres Wohnsitzes, sondern in anderweitig gelegenen Gebieten aus; sie wären, würde ihnen
BGE 119 Ia 123 S. 129
die Auswahl eines beliebigen einzelnen Jagdkreises erlaubt, gegenüber den einheimischen Jägern, für welche diese Möglichkeit bloss für den Jagdkreis ihres Wohnsitzes besteht, sogar privilegiert. Was die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im einzelnen vorbringen, vermag die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der streitigen Regelung in keiner Weise in Frage zu stellen.
d) Im übrigen wäre mit der blossen Streichung von Art. 19 Abs. 4 GJV nF, wie sie von den Beschwerdeführern beantragt wird, die von ihnen angestrebte Änderung des Rechtszustandes noch nicht hergestellt, da sich die beanstandete Differenzierung bereits aus Art. 19 Abs. 1 GJV nF ergibt, welcher die Möglichkeit reduzierter Patente für einzelne Jagdkreise bloss für "Personen mit Wohnsitz im Kanton Bern" vorsieht. Doch ist dies nach dem Gesagten ohne Belang.
3.
a) Die Beschwerdeführer verlangen sodann die Streichung von Art. 20 GJV nF mit der Begründung, es sei rechtsungleich und willkürlich, Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland mit der dreifachen bzw. vierfachen Patentgebühr zu belasten. Für ein derart unterschiedliches Gebührenmass gebe es keine vernünftige Begründung. Diese Gebührenerhöhung führe nur dazu, dass ausser den Einwohnern des Kantons Bern bloss noch finanzstarke auswärtige Personen der Jagd nachgehen könnten. Besonders stossend sei diese neue Regelung für gebürtige Berner, die aus beruflichen Gründen, z.B. infolge der Tätigkeit als Instruktionsoffizier, nicht mehr im Kanton Bern wohnen könnten, aber durch Familie, Militär, Grundbesitz und Heimatgefühl mit diesem Kanton eng verbunden seien. Diese Regelung diene auch nicht der Verhinderung einer Jagdübernutzung, weil die genauen Abschusszahlen pro Jäger vom Kanton ohnehin vorgegeben würden. Da der Anteil der auswärtigen Jäger weniger als 5% bzw. zur Zeit nur 3% der gesamten Jägerschaft ausmache, dränge sich eine Gebührenerhöhung für diese Gruppe nicht auf. Zudem sei bekannt, dass während der Jagdperiode ohnehin vielfach zu wenig Tiere geschossen würden, so dass jeweils eine Nachjagd unter Aufsicht der Wildhüter durchgeführt werden müsse. Falls sich eine Beschränkung der Jagdtätigkeit zum Schutze des Wildes ernsthaft aufdränge, könne dies - unter Wahrung des Gleichbehandlungsgebotes - durch eine absolute Begrenzung der Zahl der Jagdberechtigten, z.B. durch Losziehung, oder durch eine Beschränkung der Abschusszahlen geschehen. Eine zusätzliche Verfassungswidrigkeit liege in der in Art. 20 GJV nF getroffenen Unterscheidung zwischen Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland, welche ohne
BGE 119 Ia 123 S. 130
jede sachliche Rechtfertigung noch stärker belastet würden und mehr als das Fünffache dessen zu bezahlen hätten, was ein Kantonseinwohner für die Jagd im Jagdkreis seines Wohnsitzes zu entrichten habe.
b) Auch diese Einwendungen dringen nicht durch. Da die Ausübung der Jagd, wie bereits ausgeführt, vorzugsweise den Kantonseinwohnern vorbehalten werden darf, ist es zulässig, von ausserhalb des Kantons wohnenden Bewerbern höhere Patentgebühren zu verlangen; hierin liegt nach dem Gesagten keine Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (
BGE 101 Ia 196
E. 4;
BGE 95 I 501
f. E. 3; Urteil vom 19. Dezember 1973, in ZBl 75/1974, S. 307 E. 2; SANDRO VISINI, a.a.O., S. 102; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 66). Eine solche Mehrbelastung auswärts wohnender Bewerber ist selbst dann zulässig, wenn diese das Heimatbürgerrecht des betreffenden Kantons besitzen (
BGE 114 Ia 13
E. 3b). Massgebender Anknüpfungspunkt kann im vorliegenden Zusammenhang nur der Wohnsitz bzw. die Niederlassung sein. Unstatthaft erscheint daher eine Differenzierung zwischen Kantonseinwohnern mit Schweizer Bürgerrecht und im Kanton niedergelassenen Ausländern (
BGE 114 Ia 13
f. E. 3b), wie sie das hier angefochtene Gesetz in seiner bisherigen Fassung vorsah (vgl. Art. 18 und 20 GJV alte Fassung).
Die in Art. 20 GJV nF bezüglich der Gebührenbemessung getroffene Unterscheidung zwischen auswärtigen Bewerbern mit Wohnsitz in der Schweiz (d.h. in einem andern Kanton) und solchen mit Wohnsitz im Ausland lässt sich dagegen unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
nicht beanstanden. Wer in der Schweiz wohnt und unter anderem als Steuerzahler die Lasten des Bundesstaates mitzutragen hilft, steht in einem anderen Verhältnis zum Kanton Bern als derjenige, der seinen Wohnsitz in einem ausländischen Staat hat; es ist daher vertretbar, diese letztere Gruppe gegenüber Bewerbern mit Wohnsitz in einem andern Kanton noch stärker zu belasten.
c) Was das Mass der Abgaben anbelangt, ist vorab festzuhalten, dass Regalgebühren der Natur der Sache entsprechend nicht dem Kostendeckungsprinzip unterstehen; solche Abgaben dürfen auch auf die Erzielung eines Gewinnes ausgerichtet sein (RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 110 B/IV und IX, S. 339 und 341;
BGE 95 I 502
E. 3). Auch das Äquivalenzprinzip kommt gegenüber derartigen Abgaben höchstens bedingt zum Zuge. Zwar wurde in
BGE 109 Ib 313
E. 5 dessen Geltung auch für Regalgebühren bejaht (vgl. auch RHINOW/KRÄHENMANN, a.a.O., Nr. 110 B/IX), doch handelte es
BGE 119 Ia 123 S. 131
sich in jenem Fall um Konzessionsgebühren für den Radioempfang, d.h. für eine Leistung, die von ihrem Zweck her jedermann zugänglich sein muss, während die hier fraglichen Regalgebühren einen ganz andern Charakter haben und auch fiskalischen Zielen dienen dürfen.
Dass die vom Kanton Bern neu festgesetzten Jagdpatentgebühren für ausserkantonale Bewerber wegen ihrer Höhe prohibitiv wirken können, stellt ihre Verfassungsmässigkeit noch nicht in Frage; dies entspricht einem zulässigen Zweck dieser Regelung. In
BGE 95 I 502
E. 3 hat das Bundesgericht bezüglich der Gebühren für Fischereibewilligungen allerdings ausgeführt, der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlange, dass auch die höhere Abgabe für auswärtige Bewerber in einem gewissen Rahmen bleibe; die Gebühr dürfe nicht derart hoch festgesetzt werden, dass neben den Einwohnern des betreffenden Kantons nur noch finanzstarke ausserkantonale Interessenten den Fischereisport ausüben könnten; wo diese Grenze zu ziehen wäre, liess das Gericht offen. Die Frage kann auch im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Wer als auswärts wohnhafter Bewerber im Kanton Bern die Jagd ausüben will, muss dafür nach der angefochtenen neuen Regelung, je nach Art des gewählten Patentes, dem Ort des Wohnsitzes (Schweiz oder Ausland) sowie der Höhe der Zuschläge nach Art. 22 GJV nF, zwischen etwa Fr. 2'000.-- bis Fr. 7'000.-- aufwenden. Solche Beträge halten sich jedoch, wie der Regierungsrat zu Recht ausführt, im Rahmen dessen, was viele Jäger auch anderswo für die Ausübung ihres Sportes auszugeben bereit sind. Von einer völlig übersetzten, selbst bei Berücksichtigung des Sondercharakters dieser Regalgebühr geradezu unhaltbaren Abgabenbemessung kann hier nicht die Rede sein.
Ob ohne die angefochtene Gebührenerhöhung für auswärtige Jäger eine Übernutzung des bernischen Wildbestandes drohen würde und wie weit dieser Gefahr auch mit andern Mitteln begegnet werden könnte, ist für die verfassungsrechtliche Beurteilung ohne Belang.
d) Die Rüge der Verletzung von
Art. 31 BV
(Handels- und Gewerbefreiheit) ist von vornherein unbehelflich, da
Art. 31 Abs. 2 BV
die kantonalen Regalrechte, wozu auch die Verfügung über die Jagdberechtigung gehört, ausdrücklich vorbehält (vgl. RENÉ RHINOW, BV-Kommentar, N 229 f. zu
Art. 31 BV
). Im übrigen wurde die Rüge nicht innert der Beschwerdefrist, sondern erst nachträglich in der Beschwerdeergänzung erhoben, so dass auf sie ohnehin nicht eingetreten werden könnte, zumal nicht erst die Stellungnahme der kantonalen Behörde zur Erhebung dieses Einwandes Anlass gegeben hat (
BGE 102 Ia 213
E. 1).
BGE 119 Ia 123 S. 132
4.
a) Die Beschwerdeführer beanstanden schliesslich die in Art. 22 GJV nF enthaltene Regelung über die Zuschläge für Wildschäden und Hege, welche ebenfalls für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton bzw. im Ausland höhere Ansätze vorsieht. Hier gehe es nicht mehr um fiskalische Regalgebühren, bei welchen derartige Unterscheidungen allenfalls noch zulässig sein könnten, sondern um "Kausalgebühren" oder um "Zwecksteuern", welche für einheimische und auswärtige Jäger gleich bemessen sein müssten, da die Tätigkeit der letzteren keinen höheren Aufwand für Wildschäden und Hegemassnahmen verursache.
b) Der Regierungsrat hält dem entgegen, es handle sich bei diesen Zuschlägen um einen zweckgebundenen Teil der Regalgebühr, für den die angestellten Erwägungen über die Zulässigkeit einer unterschiedlichen Belastung von einheimischen und auswärtigen Jägern ebenfalls Geltung hätten. Die gemachte Unterscheidung lasse sich im übrigen auch sachlich rechtfertigen: Da die Wildschadenzuschläge zur Deckung der Auslagen nicht ausreichten, werde der Wildschadenfonds auch durch Beiträge des Staates gespeist, was eine stärkere Belastung auswärts Wohnender erlaube. Auch bezüglich des Hegezuschlages sei eine Mehrbelastung auswärts wohnender Jäger gerechtfertigt, weil Hegemassnahmen - zum Teil während der Jungjägerausbildung - vor allem durch einheimische Jäger durchgeführt würden, während ausserkantonale und ausländische Jäger keine entsprechenden Verpflichtungen hätten. Was die unterschiedliche Behandlung von Jägern mit Wohnsitz in einem andern Kanton und solchen mit Wohnsitz im Ausland anbelange, sei darauf hinzuweisen, dass Art. 22 Abs. 2 und 3 GJV nF lediglich einen betragsmässigen Rahmen enthalte, der den vollziehenden Instanzen für eine verfassungsmässige Handhabung dieses Zuschlages Raum lasse. Die Forstdirektion habe in der Jagdordnung 1992 den Hegezuschlag für Einheimische auf Fr. 20.-- und für Personen mit Wohnsitz in einem andern Kanton oder im Ausland einheitlich auf Fr. 300.-- festgelegt.
c) Eine Verfassungsverletzung erscheint auch in bezug auf Art. 22 GJV nF nicht dargetan. Die gleichen Überlegungen, welche für ausserhalb des Kantons wohnende Jäger die Festsetzung höherer Patentgebühren erlauben, vermögen auch eine entsprechend unterschiedliche Bemessung der für die Deckung der Wildschäden und die Finanzierung der Hegemassnahmen erhobenen Zuschläge zu rechtfertigen. Der Unterschied zu den Patentgebühren gemäss Art. 18 und 20 GJV nF besteht allein darin, dass diese in die allgemeine Staatskasse fliessen, während die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF
BGE 119 Ia 123 S. 133
der Speisung besonderer Fonds dienen, d.h. zur Spezialfinanzierung bestimmter, mit der Jagd zusammenhängender öffentlicher Aufgaben verwendet werden und die Bemessung der Zuschläge auch vom jeweiligen Finanzbedarf in diesen Aufgabenbereichen abhängt (vgl. Art. 26 ff. GJV nF). Im übrigen knüpfen die Abgaben gemäss Art. 22 GJV nF einzig an die Tatsache der Patenterteilung an und erscheinen insoweit als (zweckgebundener) Teil der Patentgebühr. Es ist daher dem Kanton aufgrund der für solche Regalgebühren geltenden Regeln nicht verwehrt, auch für die Bemessung dieser Zuschläge auf den Wohnsitz bzw. die Niederlassung abzustellen und ausserhalb des Kantons wohnende Jäger stärker zu belasten als einheimische. Die beanstandete unterschiedliche Höhe der Zuschläge lässt sich aus den vom Regierungsrat angeführten Gründen bis zu einem gewissen Grade auch rein sachlich rechtfertigen. Dass die beschwerdeführende Interessengemeinschaft ausserkantonaler Berner Patentjäger im Kanton Bern auf freiwilliger Basis selber gewisse Hegemassnahmen durchführt, nachdem der kantonal-bernische Jagd- und Wildschutzverband eine Zusammenarbeit mit ihr abgelehnt hat, ändert nichts.
d) Dass es verfassungswidrig sei, die Zuschläge nach Art. 22 GJV nF für Jäger mit Wohnsitz in einem andern Kanton (Maximalbetrag Fr. 500.-- bzw. 400.--) und solche mit Wohnsitz im Ausland (Maximalbetrag Fr. 1'000.-- bzw. 800.--) unterschiedlich hoch festzusetzen, oder dass die betragsmässige Differenz zwischen diesen beiden Kategorien willkürlich hoch sei, wird von den Beschwerdeführern nicht geltend gemacht und braucht daher nicht weiter untersucht zu werden. Es sei lediglich bemerkt, dass die angefochtene Gesetzesbestimmung nur die obere Grenze dieser Zuschläge festlegt und damit den vollziehenden Behörden soviel Spielraum belässt, dass eine verfassungskonforme Handhabung dieser Regelung so oder so möglich bleibt.
Die staatsrechtliche Beschwerde dringt damit auch gegenüber Art. 22 GJV nF nicht durch.


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Urteilskopf
105 Ib 262
41. Estratto della sentenza 24 gennaio 1979 della Camera di diritto amministrativo nella causa Laudi c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Gewässerschutz; Verunreinigung durch den Gebrauch eines Motorfahrzeuges; vorzeitige Ersatzvornahme von Massnahmen zur Abwehr und Behebung der Verunreinigung.
Anwendungsbereich der
Art. 8 und 36 GSchG
sowie Tragweite der Ausschlussklausel in
Art. 36 Abs. 6 GSchG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 105 Ib 262 S. 262
Il 26 gennaio 1977, su segnalazione della Polizia cantonale di Vira Gambarogno, i tecnici della Sezione cantonale protezione acque e aria furono chiamati ad intervenire per un caso d'inquinamento con idrocarburi verificatosi sulla strada cantonale, in territorio di Magadino, all'altezza dell'Albergo Svizzero. Gli accertamenti eseguiti dalle competenti autorità permisero poi di appurare che la fuoriuscita di olio combustibile e di olio idraulico era avvenuta in seguito al parziale incendio di un'autogrù appartenente alla ditta Giorgio Laudi di Locarno. Il detto incendio era stato provocato dal surriscaldamento dovuto all'inserimento del freno ausiliario durante la corsa.
BGE 105 Ib 262 S. 263
Con risoluzione 22 dicembre 1977, il Consiglio di Stato del Cantone Ticino attribuì a Giorgio Laudi la responsabilità amministrativa dell'incidente, e lo dichiarò tenuto a rimborsare allo Stato gli importi da esso anticipati per le misure di prevenzione e risanamento.
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo, Giorgio Laudi ha impugnato la decisione del Consiglio di Stato, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e protestando spese e ripetibili.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Giorgio Laudi rimprovera infine al Consiglio di Stato d'aver applicato a torto la legislazione federale sulla protezione delle acque, violando in particolare l'
art. 36 cpv. 6 LCIA
: a parer suo, l'eventuale responsabilità dovrebbe infatti essere accertata nel concreto caso secondo le norme di responsabilità civile previste dalla legge federale sulla circolazione stradale (art. 58 e segg.).
a) Giusta l'
art. 36 cpv. 6 LCIA
, dalla responsabilità prevista nella legge stessa, sono esclusi i fatti che ricadono appunto nell'ambito della cennata legge federale del 19 dicembre 1958 sulla circolazione stradale, di quella del 21 dicembre 1948 sulla navigazione aerea, di quella del 4 ottobre 1963 sugli impianti di trasporto in condotta o di quella del 23 dicembre 1959 sull'uso pacifico dell'energia nucleare e la protezione contro le radiazioni. Tuttavia, codesta clausola esclusiva si riferisce manifestamente ai soli casi di responsabilità trattati dai capoversi 1 a 5 dello stesso disposto, senza toccare invece il problema della copertura delle spese sostenute per l'adozione delle misure di sicurezza di cui è discorso all'
art. 8 LCIA
. Anche se alla luce delle situazioni ivi descritte possono invero porsi sottili problemi di delimitazione, la presente vertenza non concerne affatto il risarcimento di un danno cagionato dall'inquinamento delle acque ai sensi dell'
art. 36 LCIA
, ma riguarda invece e soltanto l'accollamento delle spese relative all'attuazione surrogatoria anticipata.
b) D'altronde, si volesse su tal punto seguire il ricorrente, sorgerebbe allora la delicata questione di sapere se l'obbligo
BGE 105 Ib 262 S. 264
d'assumere codeste spese costituisce veramente un fatto che ancora ricade nell'ambito della legge federale sulla circolazione stradale, giusta l'
art. 36 cpv. 6 LCIA
. Orbene, in questo contesto, la Compagnia "La Basilese", quale assicuratrice responsabilità civile (RC) del ricorrente, pur avendo sostenuto l'esclusiva applicabilità delle norme sulla circolazione stradale, ha nondimeno declinato ogni responsabilità, asserendo inoltre che l'assicurazione RC suole rispondere dei danni cagionati a terzi, ma non delle spese sostenute per la prevenzione di eventuali danni. A parer suo, le spese di questa natura dovrebbero quindi esser poste a carico dello Stato (v. lettera 4 novembre 1977, menzionata dal ricorrente nel gravame). Questa interpretazione non regge alla critica.
L'art. 36 cpv. 6 della legge federale contro l'inquinamento delle acque non consente infatti d'escludere dalla responsabilità ivi prevista qualsiasi evento dannoso verificatosi durante la circolazione stradale poiché la detta norma si riferisce ai soli casi che, dal profilo della RC, sono chiaramente disciplinati dalla LCS; in altre parole, le disposizioni di cui all'
art. 36 cpv. 1 a 5
diventano inapplicabili là dove interviene la responsabilità causale prevista dalla LCS; per converso, se codesta responsabilità causale non entra in linea di conto, ad esempio perché la legge stessa - come sostenuto in casu dalla società assicuratrice - non conosce responsabilità per i costi delle misure preventive, si esclude d'acchito ogni possibile concorso di norme, e tornerebbe comunque applicabile la LCIA, nella misura in cui contiene una regolamentazione specifica.
Chi cagiona un pericolo o un perturbamento per la protezione delle acque utilizzando un veicolo a motore deve quindi sopportare le spese sostenute per l'adozione dei necessari provvedimenti, in virtù dell'
art. 8 LCIA
ed alla stessa stregua d'ogni altro perturbatore. Questa soluzione s'avvera d'altronde logica ed è confortata dal fatto che simili interventi preventivi non ricadono, secondo il sistema della legge, sotto il disposto dell'
art. 36 LCIA
, mentre il capoverso 6 di codesto articolo non si riferisce comunque all'art. 8 della legge stessa.
c) Da quanto testé esposto, si desume poi l'infondatezza dell'ulteriore censura ricorsuale, con cui il ricorrente pretende che la fattispecie concreta sostanzierebbe un semplice caso di responsabilità per colpa di natura civilistica. In casi come quello in esame, l'
art. 8 LCIA
costituisce infatti la base legale
BGE 105 Ib 262 S. 265
adeguata che permette non solo di attuare anticipatamente i provvedimenti necessari in luogo di chi v'era tenuto, ma anche di porre poi le relative spese a carico di colui che ha perturbato la protezione delle acque, secondo il principio della causalità (cfr. LOREZ-WIEGAND, Haftung aus Gewässerverunreinigung, tesi Zurigo 1976, pag. 51; inoltre,
DTF 101 Ib 413
consid. 4).


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Urteilskopf
88 I 289
45. Extrait de l'arrêt du 12 décembre 1962 dans la cause Cordonier contre Tribunal cantonal vaudois.

regeste:
Regeste
Art. 2 Üb.-Best. der BV.
Derogatorische Kraft des eidgenössischen öffentlichen Rechts.
Weder die Verordnung des Bundesrates vom 4. Dezember 1933 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer (welche nur die Verkehrssicherheit gewährleisten will) noch eine andere Bestimmung des Bundesrechts verbietet den Kantonen, die Gesundheit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer durch Beschränkung ihrer Arbeitszeit zu schützen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 88 I 289 S. 289
A.-
Louis Cordonier exploite une entreprise de transports par autocars à Montreux. Dès le 21 mai 1961, il occupa Henri Gabriel en qualité de chauffeur, moyennant un salaire mensuel de 700 fr. Gabriel quitta son emploi le 31 juillet
BGE 88 I 289 S. 290
1961, après avoir donné régulièrement son congé. Ultérieurement, il assigna Cordonier devant le Tribunal des prud'hommes de Montreux en paiement d'un certain nombre d'heures supplémentaires. Le 30 juillet 1962, le Tribunal lui alloua de ce chef 360 fr. (90 heures à 4 fr. l'heure). Le 18 septembre 1962, le Tribunal cantonal vaudois, saisi d'un recours de Cordonier, confirma ce jugement, en bref pour les motifs suivants:
La contestation ne doit pas être jugée d'après les règles contenues dans l'ordonnance du Conseil fédéral du 4 décembre 1933 réglant la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles (RS 8 p. 199 ss.; ci-après: ODT). Cette ordonnance ne tend en effet qu'à assurer la sécurité de la route. Elle ne règle pas les relations entre employeurs et employés. En l'espèce, il faut appliquer la loi vaudoise du 20 décembre 1944 sur le travail (LT), dont aucune des causes d'exclusion n'est réalisée (cf. art. 3 LT). En vertu de l'art. 8 LT, la durée du travail est au maximum de 48 heures par semaine, de sorte qu'au vu des décomptes des parties, le nombre des heures supplémentaires accomplies par Gabriel doit être fixé à 90. Compte tenu d'un salaire mensuel de 700 fr., le gain horaire était approximativement de 3 fr. 37. Toutefois, ce montant ne comprend pas le supplément de salaire de 25% qui est dû pour toute heure supplémentaire, conformément à l'art. 12 LT. D'après cette dernière disposition, le Tribunal des prud'hommes aurait pu fixer le prix des heures supplémentaires à 4 fr. 20. Cordonier ne saurait dès lors se plaindre du prix arrêté à 4 fr.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Cordonier a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal. Il a été débouté.
Erwägungen
Motifs:
Le recourant expose que la durée du travail des chauffeurs professionnels est réglée exhaustivement par le droit fédéral, c'est-à-dire par l'art. 3 ODT. Il en déduit que la loi vaudoise
BGE 88 I 289 S. 291
sur le travail est inapplicable et qu'en affirmant le contraire, la juridiction cantonale a violé le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
a) L'art. 37 bis al. 1 Cst. autorise la Confédération à édicter "des prescriptions concernant les automobiles et les cycles". Fondé sur cette disposition constitutionnelle, l'art. 17 al. 2 et 3 LA prévoit:
"La sécurité de la circulation ne doit pas être compromise par le surmenage du conducteur ou par toute autre circonstance qui le priverait de la maîtrise du véhicule.
Jusqu'à l'entrée en vigueur d'une loi fédérale dans ce domaine, un arrêté du Conseil fédéral assurera un repos convenable à tous les conducteurs professionnels; il fixera, quant à la durée de travail et de présence, des prescriptions conformes aux conditions de l'exploitation, pour les conducteurs d'entreprises de transports professionnels de personnes... Il sera soumis à l'approbation de l'Assemblée fédérale."
En exécution de cette disposition, le Conseil fédéral a édicté son ordonnance du 4 décembre 1933 réglant la durée du travail et du repos des conducteurs professionnels de véhicules automobiles. Celle-ci a principalement en vue l'intérêt public. Les prescriptions qu'elle contient sont impératives et leur inobservation est sanctionnée par l'amende (art. 9 ODT). Elles constituent donc des règles de droit public fédéral (RO 88 I 170). La loi vaudoise sur le travail a, elle aussi, été promulguée principalement en vue de l'intérêt public et les infractions qui peuvent être commises aux règles qu'elle contient sont également punissables d'amende. Ladite loi fait donc partie du droit public cantonal.
b) Ainsi que l'a déjà jugé le Tribunal fédéral (RO 88 I 170 et arrêts cités), le droit public fédéral prime d'emblée et toujours le droit public cantonal. Si, dans un domaine du droit public, le législateur fédéral a fait usage d'une compétence qui lui est attribuée par la constitution et qu'il a posé des règles exhaustives, les cantons ne peuvent plus légiférer en la même matière, du moins pour édicter des règles différentes.
c) Dans son message du 4 décembre 1933, par lequel il a soumis l'ODT à l'approbation de l'Assemblée fédérale, le
BGE 88 I 289 S. 292
Conseil fédéral explique clairement ce qu'il a voulu. "Les dispositions réglant la durée du travail et du repos ont, dit-il, en premier lieu pour but d'assurer la sécurité de la circulation sur route, en empêchant le surmenage des conducteurs. Elles concernent la circulation et non la législation sociale, bien qu'elles aient des répercussions importantes dans l'ordre social. Nous avons donc dû nous borner à rechercher ce qu'exige la sécurité de la circulation et non pas ce qui est nécessaire au travaileur au point de vue social... Comme il ne s'agit que d'une réglementation touchant la circulation, on doit se rendre compte d'emblée que la présente ordonnance ne peut compendre une série de dispositions qui auraient leur place dans la législation sociale, telles des dispositions relatives aux indemnités pour les heures supplémentaires, au samedi après-midi libre, aux vacances, etc." (FF 1933 II 835/836). L'ODT vise donc à protéger la sécurité de la circulation en fixant le maximum des heures de travail et de présence des conducteurs professionnels, de manière que ceux-ci ne soient pas surm enés et ne risquent pas de mettre en danger les autres usagg rs de la route. Le but ainsi poursuivi est exactement celui fixé par l'art. 17 al. 2 LA ("La surité de la circulation ne doit pas être compromise par le surmenage du conducteur...").
La loi vaudoise sur le travail n'a pas été dictée par des préoccupations tenant à la sécurité de la circulation. En tant qu'elle réglemente la durée du travail, elle vise à sauvegarder la santé des travailleurs et leur droit à un repos suffisant. Or aucune règle exhaustive de droit fédéral n'interdit à un canton de protéger la santé des conducteurs professionnels en limitant la durée de leur travail. L'ODT en particulier ne s'y oppose pas, puisqu'elle poursuit un but différent relevant d'un autre domaine du droit public, celui de la sécurité routière. A cet égard, le grief tiré d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'est donc pas fondé.


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Urteilskopf
121 III 393
78. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. November 1995 i.S. E. A. gegen H. A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 151 Abs. 1,
Art. 158 Ziff. 5 und
Art. 182 Abs. 1 ZGB
; Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung.
Auch ein vor der Heirat abgeschlossener Ehevertrag kann hinsichtlich der Regelung von Nebenfolgen für den Fall der Scheidung der Genehmigungspflicht unterliegen (E. 5b). Der von den Parteien getroffenen Regelung ist die richterliche Genehmigung zu versagen, wenn die Vereinbarung unklar ist und die der Ehefrau zuerkannten Leistungen unbillig sind (E. 5c).

text:
Erwägungen
ab Seite 393
BGE 121 III 393 S. 393
Aus den Erwägungen:
5.
a) Vor ihrer Verheiratung hatten die Parteien einen Ehevertrag unter Brautleuten geschlossen. In diesem war der Güterstand der Gütertrennung stipuliert und ausserdem vereinbart worden, dass der Ehemann im Falle einer
BGE 121 III 393 S. 394
Scheidung der Ehefrau aus seinem Vermögen eine "Ehesteuer" von Fr. 5'000.-- pro Ehejahr, höchstens jedoch Fr. 50'000.--, auszurichten habe, es sei denn, die Scheidung erfolge aus grobem Verschulden der Frau.
Sinn und Tragweite der Vereinbarung verstehen die Parteien unterschiedlich; auch das Obergericht empfand sie als unklar. Während die Klägerin die "Ehesteuer" ausschliesslich als Abgeltung für die nur dem Ehemann dienliche Wahl des Güterstandes betrachtet und darin keinen Verzicht auf Leistungen aus
Art. 151 und 152 ZGB
erblickt, erachtet der Beklagte die Ansprüche bei Scheidung der Ehe als abschliessend geregelt.
b) Ausgehend von der in
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
vorgesehenen Genehmigungsbedürftigkeit von Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung und von solchen über die vorsorglichen Massnahmen während der Prozessdauer (BÜHLER/SPÜHLER, N. 426 ff. zu
Art. 145 ZGB
) hält es das Obergericht für sachgerecht und durch die Lehrmeinung von HAUSHEER/REUSSER/GEISER (N. 17 zu
Art. 182 ZGB
) bestätigt, dass auch ein vor der Eheschliessung im Rahmen eines Ehevertrages erklärter Vorausverzicht auf Unterhaltsansprüche der richterlichen Genehmigung unterliegen müsse. Dafür sprächen die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehende starke emotionale Bindung der Brautleute mit dem Wunsch, die Ehe einzugehen, und die darin begründete Gefahr, dass eine Partei ihren Interessen objektiv widersprechende Zugeständnisse mache. Ein richterlicher Eingriff durch Nichtgenehmigung des Ehevertrages sei im vorliegenden Fall einerseits bereits wegen dessen Unklarheit und anderseits wegen sachlicher Unangemessenheit angezeigt.
Die Auffassung des Obergerichts, wonach auch vorprozessuale Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Genehmigungspflicht unterliegen können, wird auch von HINDERLING/STECK (Das Schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 516 Fn. 6a und S. 518 Fn. 11) und HEGNAUER/BREITSCHMID (Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. 1993, § 23 Rz. 23.05, S. 217) geteilt. Gegen den von der Vorinstanz angestellten Vergleich der Überprüfungsbedürftigkeit ehevertraglicher Regelungen mit derjenigen von Vereinbarungen im Scheidungsprozess wendet der Beklagte ein, die Interessenlage sei in den beiden Fällen eine durchaus unterschiedliche; während der Druck des Scheidungsprozesses die Bereitschaft zu einem Verzicht oder einem Zugeständnis zu fördern vermöge, liege beim vorehelichen Ehevertrag eine normale Verhandlungssituation vor, bei welcher überdies die mögliche Unterlegenheit einer Partei durch den Beurkundungszwang gemindert werde.
BGE 121 III 393 S. 395
Dass dem so ist, kann indessen füglich bezweifelt werden. In der Regel wird es sich eher umgekehrt verhalten. Mag vor der Heirat um der angestrebten Ehe willen noch die Bereitschaft zur Nachgiebigkeit bestanden haben und der Gedanke an eine Scheidung zurückgestellt worden sein, so gewinnt, je näher diese bevorsteht, die Sorge der Partner um ihre eigene Zukunft zunehmend an Bedeutung. Dazu kommt, dass die auf den Zeitpunkt der Scheidung abzuschätzenden beidseitigen Bedürfnisse und Ressourcen vor der Ehe oft überhaupt nicht, während des Prozesses aber sehr wohl überblickt und abgeschätzt werden können. Die Tragweite eines Verzichts oder eines Zugeständnisses ist im voraus viel schwerer erkennbar als nach längerer Dauer der Ehe oder selbst bei kurzer Ehedauer nach Abschluss des Beweisverfahrens. Aus allen diesen Gründen ist dem Obergericht beizupflichten, dass Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung auch dann der richterlichen Genehmigung bedürfen, wenn sie schon vor der Ehe getroffen worden sind.
Der Beklagte glaubt weiter, die in der Form des Ehevertrages geschlossene Vereinbarung von der Genehmigungspflicht ausschliessen zu dürfen, weil der Ehevertrag eigenen, abschliessend geregelten Formvorschriften unterworfen sei und die Parteien im Rahmen der gesetzlichen Schranken (
Art. 182 ZGB
) Vertragsfreiheit genössen. Dem kann nicht gefolgt werden. Vereinbarungen, welche die Nebenfolgen der Ehescheidung beschlagen und daher von der Sache her der Genehmigung durch den Scheidungsrichter bedürfen, können dieser nicht durch Integration in den Ehevertrag entzogen werden.
c) Ob eine Vertragsbestimmung der Auslegung bedürfe - und damit auch, ob der Vertragstext klar sei - bildet Rechtsfrage (
BGE 105 II 16
E. 2 S. 18). Bei Vereinbarungen über die rein vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung für die Ehegatten hat der Richter trotz eines Antrages auf Nichtgenehmigung grundsätzlich den Parteiwillen zu respektieren und darf deshalb die Genehmigung nur aus wichtigen Gründen verweigern. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die von den Parteien getroffene Lösung unklar oder unvollständig ist, eine Partei durch die im Prozess entstandene Lage ausgenützt wurde oder wenn die Lösung in einer durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise von der gesetzlichen Regelung abweicht. Als wichtigen Grund erachtet die Rechtsprechung sodann die wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit dem Abschluss der Konvention (
BGE 99 II 359
E. 3c S. 362, mit Hinweisen). Diese Grundsätze sind auch hinsichtlich
BGE 121 III 393 S. 396
eines von den Parteien geschlossenen Ehevertrages, in dem bereits Nebenfolgen für den Fall der Scheidung geregelt wurden, zu beachten.
Der hier streitigen Regelung, vom Beklagten als Verzicht der Ehefrau auf Ansprüche nach
Art. 151 ZGB
verstanden, ist die richterliche Genehmigung aus einem doppelten Grunde zu versagen. Die Bestimmung ist unklar, weil darin nicht gesagt wird, ob die der Klägerin zugesicherte "Ehesteuer" nach
Art. 151 oder
Art. 152 ZGB
geschuldet sein soll (BÜHLER/SPÜHLER, N. 191 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 518 Fn. 11a; HEGNAUER/BREITSCHMID, a.a.O., § 12 Rz. 12.33). Sodann erscheinen die der Ehefrau zuerkannten Leistungen, gemessen an den ihr von Gesetzes wegen zustehenden Ansprüchen, als schlechterdings unbillige Abfindung. Aus den nachstehenden Erwägungen ist ersichtlich, dass das Obergericht ihr mit Recht erheblich mehr zugesprochen hat.


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Urteilskopf
138 II 513
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Bundesamt für Migration (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_195/2012 vom 15. Oktober 2012

regeste:
Regeste a
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Asyls.
Die Beschwerde ist zulässig, soweit der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts eine Person betrifft, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz sucht (E. 1.2).
Regeste b
Art. 29 Abs. 1 BV
,
Art. 109 Abs. 4 AsylG
; Beschleunigungsgebot.
Indem das Bundesverwaltungsgericht erst knapp 21 Monate nach Eingang der bei ihm erhobenen Beschwerde entschieden hat, hat es das Beschleunigungsgebot verletzt. Wiedergutmachung durch die entsprechende Feststellung im bundesgerichtlichen Urteil und eine für die Beschwerdeführerin vorteilhafte Kostenregelung (E. 6).
Regeste c
Art. 2 Abs. 1,
Art. 3, 6a und 7 AsylG
; Flüchtlingseigenschaft.
Flüchtlingseigenschaft verneint bei einer aus Mazedonien stammenden, der Volksgruppe der Roma angehörenden Person, welche eine nichtstaatliche Verfolgung geltend machte. Die Person hätte staatlichen Schutz davor in Anspruch nehmen können (E. 7).
Regeste d
Art. 44 AsylG
, Art. 83 AuG; Wegweisung.
Das Vorbringen, es bestünden Wegweisungshindernisse, weshalb die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei, ist im bundesgerichtlichen Verfahren zulässig (E. 8.2). Wegweisungshindernisse verneint (E. 8.3 und 8.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 514
BGE 138 II 513 S. 514
A.
A., seine Lebenspartnerin B. sowie ihre gemeinsamen minderjährigen Kinder C., D. und E. sind mazedonische Staatsangehörige. Sie lebten in X. und gehören der Volksgruppe der Roma an. Nach ihren Angaben verliessen sie am 22. März 2010 ihren Heimatstaat und gelangten am 24. März 2010 in die Schweiz, wo sie gleichentags um Asyl ersuchten.
B.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2010 stellte das Bundesamt für Migration (BFM) fest, die Gesuchsteller erfüllten die Flüchtlingseigenschaft nicht. Es lehnte die Asylgesuche ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an.
C.
Die von den Gesuchstellern dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung V) am 19. März 2012 ab.
BGE 138 II 513 S. 515
D.
A., B., C., D. und E. führen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Hauptantrag, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei aufzuheben; es sei bezüglich aller Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft festzustellen und ihnen Asyl zu gewähren; eventualiter seien sie zufolge Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen. Zudem stellen sie den Eventualantrag, die Angelegenheit sei zur Ergänzung der Untersuchung und neuen Entscheidung an die Vorinstanzen zurückzuweisen.
(...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, teilweise gut und stellt fest, dass das Bundesverwaltungsgericht das Beschleunigungsgebot verletzt hat. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegen den angefochtenen Entscheid ist gemäss
Art. 82 lit. a BGG
die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegeben.
1.2
1.2.1
Nach
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
ist die Beschwerde unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen.
Diese Gegenausnahme wurde mit Bundesgesetz vom 1. Oktober 2010 über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, in Kraft seit 1. April 2011 (Koordinationsgesetz; AS 2011 925 ff.), neu in das Bundesgerichtsgesetz eingefügt. Das Koordinationsgesetz stellt einen Mantelerlass dar. Damit wurden ausschliesslich das Bundesgerichtsgesetz, das Asylgesetz (AsylG; SR 142.31) und das Rechtshilfegesetz (IRSG; SR 351.1) geändert.
Auslöser der Revision waren Probleme, die bei parallelen Asyl- und Auslieferungsverfahren auftraten. Diese Verfahren fallen in die Zuständigkeit zweier verschiedener Bundesämter. Das BFM entscheidet über Asylanträge, das Bundesamt für Justiz (BJ) über Fahndungs- und Auslieferungsersuchen. Der Asylentscheid kann an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden, der Auslieferungsentscheid an das Bundesstrafgericht. Gegen den Entscheid des Letzteren
BGE 138 II 513 S. 516
ist in besonders bedeutenden Fällen die Beschwerde an das Bundesgericht gegeben (
Art. 84 BGG
). Sowohl im Asyl- als auch im Auslieferungsverfahren gilt der Grundsatz des Non-Refoulement. Danach darf niemand in einen Staat ausgeschafft werden, in dem ihm Folter oder eine andere Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder Bestrafung droht. In beiden Verfahren muss somit die konkrete Gefährdung der betroffenen Person im Verfolgerstaat abgeklärt werden. Da unterschiedliche Behörden zum Entscheid zuständig sind und ein abweichender Rechtsmittelweg besteht, waren widersprüchliche Asyl- und Auslieferungsentscheide möglich.
Mit der Revision wurden folgende Massnahmen zur Behebung der Koordinationsprobleme umgesetzt: Das Bundesgericht ist neu in parallelen Asyl- und Auslieferungsverfahren letzte Beschwerdeinstanz. Für die Asylverfahren wird zudem das Beschleunigungsgebot verankert. In beiden Verfahren besteht ferner neu die Pflicht der Behörden zum gegenseitigen Aktenbeizug.
Die Zusammenführung des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens auf der Stufe des Bundesgerichts erlaubt eine widerspruchsfreie Rechtsprechung unter Beachtung des Gebots des Non-Refoulement. Eine begrenzte Zahl von Asylsuchenden kann somit den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom Bundesgericht überprüfen lassen. Der Zugang zum Bundesgericht ist dabei im Unterschied zum Auslieferungsverfahren nicht auf besonders bedeutende Fälle beschränkt.
Wie die Beschwerde an das Bundesgericht bezwecken auch die weiteren Massnahmen eine bessere zeitliche und inhaltliche Koordination der Asyl- und der Auslieferungsverfahren. Mit dem Beschleunigungsgebot soll sichergestellt werden, dass die Asylbehörden dem Asylgesuch hohe Priorität einräumen, wenn die betroffene Person gleichzeitig Gegenstand eines Auslieferungsverfahrens ist. Mit der Pflicht der Behörden zum gegenseitigen Aktenbeizug soll sichergestellt werden, dass sich sowohl der Asyl- als auch der Auslieferungsentscheid bei der Frage der politischen Verfolgung auf die gleichen Informationen stützt (Botschaft vom 24. Februar 2010 zum Bundesgesetz über die Koordination des Asyl- und des Auslieferungsverfahrens, BBl 2010 1469 ff.; THOMAS HÄBERLI, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 132a ff. zu
Art. 83 BGG
).
1.2.2
(Ersuchen des Justizministeriums der Republik Mazedonien um Auslieferung der Beschwerdeführerin 2 [B.] zur Vollstreckung einer Freiheitsstrafe. Keine Versetzung der Beschwerdeführerin 2 in Auslieferungshaft.)
BGE 138 II 513 S. 517
1.2.3
Gegen die Beschwerdeführerin 2 liegt demnach ein Auslieferungsersuchen des Staates vor, vor welchem sie Schutz sucht. Sie kann deshalb gemäss
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
den vorinstanzlichen Entscheid anfechten.
Anders verhält es sich in Bezug auf die Beschwerdeführer 1 (A.) und 3-5 (C., D. und E.) Soweit sich die Vorinstanz mit diesen befasst hat, betrifft ihr Entscheid keine Person, gegen die ein Auslieferungsersuchen vorliegt. Die Beschwerde ist daher gemäss
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
unzulässig.
Dies bestätigt Folgendes: Die Eltern des Beschwerdeführers 1 reisten zusammen mit den Beschwerdeführern in die Schweiz ein und ersuchten ebenfalls um Asyl. Das BFM lehnte das Gesuch der Eltern ab. Die von diesen dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht ab. Diesen Entscheid konnten die Eltern unstreitig nicht beim Bundesgericht anfechten, da kein Auslieferungsersuchen gegen sie vorliegt. Für die Beschwerdeführer 1 und 3-5 kann nichts anderes gelten. Diesen kann die Beschwerde an das Bundesgericht nicht einzig deshalb offenstehen, weil die Vorinstanz insoweit keinen separaten Entscheid gefällt hat.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 3-5 wird demnach nicht eingetreten.
1.2.4
Der bundesgerichtliche Entscheid kann sich in einem Fall wie hier bei Bejahung der Flüchtlingseigenschaft auf die Angehörigen allerdings auswirken. Diese können gegebenenfalls gemäss
Art. 51 AsylG
Familienasyl erhalten.
1.3
Die Beschwerdeführerin 2 hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Sie ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie ist deshalb gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde befugt (vgl. ebenso Botschaft zum Koordinationsgesetz, BBl 2010 1483).
1.4
Der vorinstanzliche Entscheid stellt einen nach
Art. 90 BGG
anfechtbaren Endentscheid dar.
1.5
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ist - unter Vorbehalt der folgenden Erwägungen - einzutreten.
(...)
BGE 138 II 513 S. 518
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Asylverfahren habe bis zum vorinstanzlichen Entscheid zwei Jahre gedauert, was weitestgehend dem Beschwerdeverfahren zuzuschreiben sei. Dies stelle eine übermässige Verfahrensdauer dar und verletze
Art. 29 Abs. 1 BV
sowie
Art. 109 AsylG
.
6.2
Gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
hat jede Person im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist.
6.3
Nach
Art. 37 Abs. 3 AsylG
trifft das BFM seinen Entscheid in der Regel innerhalb von drei Monaten nach der Gesuchstellung, wenn - wie hier - weitere Abklärungen erforderlich sind.
Die Beschwerdeführerin hat am 24. März 2010 um Asyl ersucht. Das BFM hat am 19. Mai 2010 entschieden. Es hat somit die Frist von 3 Monaten gewahrt. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots liegt insoweit nicht vor, was die Beschwerdeführerin auch nicht substanziiert geltend macht.
Art. 37 Abs. 4 AsylG
in der Fassung gemäss Koordinationsgesetz, wonach das Bundesamt mit besonderer Beförderlichkeit entscheidet, wenn die asylsuchende Person in Auslieferungshaft ist, kam nach dem (E. 1.2.2) Gesagten im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.
6.4
Art. 109 AsylG
nennt Behandlungsfristen für das Bundesverwaltungsgericht. Die Frist beträgt gemäss
Art. 109 Abs. 4 AsylG
in Fällen wie hier in der Regel zwei Monate.
Diese Frist hat die Vorinstanz bei Weitem nicht eingehalten. Die Beschwerde gegen den Entscheid des BFM ging bei ihr am 23. Juni 2010 ein. Erst knapp 21 Monate später fällte sie den angefochtenen Entscheid. Vom Eingang des Kostenvorschusses am 14. Juli 2010 bis zum Schreiben des Vertreters der Beschwerdeführerin vom 26. April 2011, also während gut 9 Monaten, blieb die Vorinstanz untätig. Damit hat sie das Beschleunigungsgebot verletzt.
Mit Arbeitsüberlastung kann dies nicht gerechtfertigt werden. Wenn das Bundesverwaltungsgericht nicht über die Mittel verfügt, um die Asylfälle zeitgerecht zu behandeln, muss es so ausgestattet werden, dass es in der Lage ist, dies zu tun (vgl. BGE 107 I b 160 E. 3c S. 165;
103 V 190
E. 5c S. 198).
6.5
Die Verletzung des Beschleunigungsgebots kann nicht dazu führen, dass der Beschwerdeführerin, der - wie darzulegen sein wird -
BGE 138 II 513 S. 519
die Flüchtlingseigenschaft fehlt, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids in der Schweiz Asyl gewährt wird. Die Verletzung des Beschleunigungsgebots ist, wie dies der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in vergleichbaren Fällen entspricht, im vorliegenden Urteil (im Dispositiv) festzustellen. Damit und in Verbindung mit der für die Beschwerdeführerin vorteilhaften Kostenregelung wird ihr eine hinreichende Wiedergutmachung verschafft (
BGE 137 IV 118
E. 2.2 S. 121 f.;
BGE 136 I 274
E. 2.3 S. 278;
BGE 135 II 334
E. 3 S. 337;
BGE 130 I 312
E. 5.3 S. 333; je mit Hinweisen).
Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton mit Zustimmung des BFM gemäss
Art. 14 Abs. 2 AsylG
fällt schon deshalb ausser Betracht, weil sich die Beschwerdeführerin noch nicht fünf Jahre in der Schweiz aufhält.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihr folglich Asyl zu gewähren.
7.2
Gemäss
Art. 2 Abs. 1 AsylG
gewährt die Schweiz Flüchtlingen auf Gesuch hin Asyl; massgebend ist dieses Gesetz.
Art. 3 AsylG
umschreibt den Flüchtlingsbegriff. Danach sind Flüchtlinge Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Abs. 1). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Abs. 2).
Wer um Asyl nachsucht, muss gemäss
Art. 7 AsylG
die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen (Abs. 1). Glaubhaft gemacht ist die Flüchtlingseigenschaft, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für gegeben hält (Abs. 2). Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Abs. 3).
7.3
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie und der Beschwerdeführer 1 seien in X. von der privaten albanischen Polizei ANA - einer Art Mafia - heimgesucht, bedroht und geschlagen worden.
BGE 138 II 513 S. 520
Die Beschwerdeführer haben widersprüchliche Aussagen zur Zahl der behaupteten Heimsuchungen durch die ANA und zur Kleidung der Täter gemacht. Angesichts dessen bestehen ernsthafte Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Wie es sich damit verhält, kann nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedoch dahingestellt bleiben, da sich am Ergebnis auch dann nichts änderte, wenn ihre Angaben wahr sein sollten.
Die geltend gemachten Verfolgungsmassnahmen sind nichtstaatlicher Natur. Insoweit gilt nach der Rechtsprechung der Vorinstanz, die in Frage zu stellen für das Bundesgericht kein Anlass besteht, die sog. Schutztheorie. Danach hängt die flüchtlingsrechtliche Relevanz einer nichtstaatlichen Verfolgung vom Vorhandensein eines adäquaten Schutzes durch den Heimatstaat ab. Der Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung im Heimatstaat ist als ausreichend zu betrachten, wenn die betroffene Person effektiven Zugang zu einer funktionierenden und effizienten Infrastruktur hat und ihr die Inanspruchnahme eines solchen innerstaatlichen Schutzsystems individuell zumutbar ist. Dabei obliegt es der entscheidenden Behörde, die Effektivität des Schutzes im Heimatland abzuklären und zu begründen.
Der Bundesrat hat mit Beschluss vom 25. Juni 2003 Mazedonien gemäss
Art. 6a Abs. 2 lit. a AsylG
als verfolgungssicheren Staat ("Safe Country") bezeichnet. Im Rahmen der periodischen Prüfung nach
Art. 6a Abs. 3 AsylG
ist er darauf nicht zurückgekommen. Die Bezeichnung eines Landes als "Safe Country" begründet die Regelvermutung, dass asylrelevante staatliche Verfolgung nicht stattfindet und Schutz vor nichtstaatlicher Verfolgung gewährleistet ist.
Der Beschwerdeführerin gelingt es - wie die Vorinstanz zu Recht annimmt - nicht, diese Regelvermutung umzustossen. Damit sind die Voraussetzungen für die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt und ist die Ablehnung des Asylgesuchs nicht zu beanstanden. Wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, sind in Anbetracht der politischen Machtverhältnisse in Mazedonien die dortigen staatlichen Behörden fraglos gewillt, ihren Staatsangehörigen Schutz vor Behelligungen seitens der ANA zu gewähren, zumal es sich bei dieser um eine bewaffnete, aus dem radikalen Flügel der UÇK hervorgegangene Rebellenorganisation handelt und die mazedonischen Sicherheitskräfte mit Letzterer jahrelang in bewaffnete Konflikte verwickelt waren. Der Beschwerdeführerin wäre es damit offengestanden, den rechtsstaatlich eingerichteten Instanzenzug zu beschreiten; dies
BGE 138 II 513 S. 521
allenfalls unter Umgehung der lokalen Polizeibehörden von X., bei denen mit der ANA möglicherweise gewisse Vernetzungen bestehen. Die geltend gemachte Bedrohung ist zudem lokal beschränkt, weshalb es der Beschwerdeführerin zuzumuten gewesen wäre, sich an einem anderen Ort in Mazedonien niederzulassen.
Beim der Beschwerdeführerin vorgeworfenen (...) handelt es sich um ein gemeinrechtliches Delikt. Es bestehen keine ernsthaften Anhaltspunkte dafür, dass dieses lediglich vorgeschoben wäre, um die Beschwerdeführerin politisch zu verfolgen. Der Deliktsbetrag beläuft sich auf (...) Denar und ist daher unter Berücksichtigung der in Mazedonien gegebenen wirtschaftlichen Verhältnisse beträchtlich. Das Strafmass von (...) erscheint damit nicht als derart hoch, dass eine politisch motivierte übermässige Bestrafung ("Polit-Malus") angenommen werden müsste.
Wenn die Vorinstanz die Flüchtlingseigenschaft verneint und die Gewährung von Asyl abgelehnt hat, verletzt das demnach kein Bundesrecht. Auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann, was die Einzelheiten betrifft, verwiesen werden (vgl.
Art. 109 Abs. 3 Satz 2 BGG
).
8.
8.1
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestünden jedenfalls Wegweisungshindernisse, weshalb die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei.
8.2
Die Vorinstanz bemerkt in der Vernehmlassung, der Beschwerdegegenstand im bundesgerichtlichen Verfahren sei auf ihren Entscheid über die Anerkennung oder Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft bzw. die Asylerteilung oder Asylverweigerung beschränkt. Dies ergebe sich aus Ziffer 2.2 der Botschaft zum Koordinationsgesetz. Der Antrag auf Gewährung der vorläufigen Aufnahme "gehe daher ins Leere".
In der Botschaft wird an der von der Vorinstanz angegebenen Stelle zu
Art. 83 lit. d Ziff. 1 BGG
ausgeführt, Beschwerdegegenstand sei der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die Anerkennung oder Nichtanerkennung der Flüchtlingseigenschaft bzw. die Asylerteilung oder Asylverweigerung. Weiter wird - was die Vorinstanz ausser Acht lässt - gesagt, die Beschwerdeberechtigung werde angesichts der geringen Zahl der möglichen Beschwerdefälle nicht weiter eingeschränkt, um beispielsweise die Anfechtung eines Nichteintretens- oder eines Kostenentscheids oder die Beschwerde in einem unbedeutenden Fall explizit auszuschliessen (BBl 2010 1482).
BGE 138 II 513 S. 522
Die Darlegungen in der Botschaft stützen die Auffassung der Vorinstanz somit nicht. Wenn selbst der bundesverwaltungsgerichtliche Entscheid über die Kosten in einem Asylfall beim Bundesgericht anfechtbar sein soll, muss das erst recht gelten für die Frage, ob Wegweisungshindernisse bestehen und bejahendenfalls die vorläufige Aufnahme zu verfügen sei (in der Sache ebenso HÄBERLI, a.a.O., N. 132a zu
Art. 83 BGG
). Hätte der Gesetzgeber die Beschränkung der Anfechtbarkeit der Entscheide der Vorinstanz in deren Sinne vornehmen wollen, hätte er dies im Bundesgerichtsgesetz zum Ausdruck gebracht. Das hat er nicht getan.
Die Beschwerde ist daher auch im vorliegenden Punkt zulässig.
8.3
Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab, so verfügt es gemäss
Art. 44 AsylG
in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Abs. 1). Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt es das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme nach dem AuG (SR 142.20; Abs. 2).
Gemäss Art. 83 AuG verfügt das BFM die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist (Abs. 1). Der Vollzug ist nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Abs. 2). Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Abs. 3). Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinsicher Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind (Abs. 4).
8.4
Die Beschwerdeführerin verfügt über die für die Rückkehr notwendigen Reisedokumente. Der Vollzug der Wegweisung ist daher möglich.
Dieser ist nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz auch zulässig. Weder aus den Aussagen der Beschwerdeführerin noch den Akten ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass sie bei einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer völkerrechtlich verbotenen unmenschlichen Behandlung ausgesetzt wäre. Auch die allgemeine Menschenrechtslage in Mazedonien
BGE 138 II 513 S. 523
lässt den Vollzug der Wegweisung nicht als unzulässig erscheinen, da dieser Staat als "Safe Country" gilt.
Nicht zu beanstanden ist der angefochtene Entscheid ebenso, soweit die Vorinstanz zum Schluss kommt, der Vollzug der Wegweisung sei zumutbar. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie bei einer Rückkehr eine klägliche Existenz in Not und Armut fristen müsste, überzeugt nicht, konnten die Beschwerdeführer doch in ihrem Heimatstaat innert 24 Stunden die Summe von 5'000 Euro für die Ausstellung von Pässen erhältlich machen. Zu den geltend gemachten psychischen Problemen der Beschwerdeführerin ist Folgendes zu bemerken: In Mazedonien besteht eine obligatorische Krankenversicherung, die auf dem Prinzip der Universalität (Deckung aller Bürger) beruht. Damit ist davon auszugehen, dass eine medizinische Versorgung - unabhängig von den finanziellen Verhältnissen des Erkrankten - in ganz Mazedonien flächendeckend zugänglich ist. In der von X. etwa (...) km entfernten Hauptstadt Skopje steht zudem die Infrastruktur für die Behandlung einer psychischen Beeinträchtigung, wie sie bei der Beschwerdeführerin diagnostiziert worden ist, zur Verfügung. Eine medizinische Notlage im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG kann daher nicht angenommen werden.
Ist der Vollzug der Wegweisung demnach möglich, zulässig und zumutbar, ist er zu bestätigen. Die vorläufige Aufnahme fällt ausser Betracht. Auf die ausführlichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid kann auch insoweit verwiesen werden.


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Urteilskopf
84 II 324
43. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Juni 1958 i.S. Müller gegen Bubeck.

regeste:
Regeste
Erbschaftsverwaltung (
Art. 554 ZGB
). Zivilrechtsstreitigkeit (Art. 44/46 OG).
Die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung ist ein Akt der freiwilligen (nichtstreitigen) Gerichtsbarkeit, somit keine Zivilrechtsstreitigkeit, und zwar auch dann, wenn ein Willensvollstrecker sich dieser Massnahme widersetzt und in eventuellem Sinne das Amt eines Erbschaftsverwalters unter Berufung auf
Art. 554 Abs. 2 ZGB
für sich beansprucht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 84 II 324 S. 324
A.-
W. Müller war Vormund des Lohbauer bis zu dessen Tod am 2. Oktober 1957. Er wurde von ihm testamentarisch als Willensvollstrecker bezeichnet und als Haupterbe für den Rest bezw. als Alleinerbe eingesetzt, was er geworden ist, da die übrigen eingesetzten Erben (und Vermächtnisbedachten) vorverstorben und keine pflichtteilsgeschützten Erben vorhanden sind. Einer der gesetzlichen Erben, Bubeck, erhob Einsprache gegen die Ausstellung der Erbbescheinigung an Müller und verlangte die Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung.
BGE 84 II 324 S. 325
Hierauf verfügte der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen des Bezirksgerichts Zürich: "Über den Nachlass des Erblassers werden die amtliche Inventaraufnahme und die Erbschaftsverwaltung angeordnet. Damit wird der Notar des Kreises Enge-Zürich beauftragt." In den Erwägungen ist ausgeführt, die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung sei schon nach
Art. 556 Abs. 3 ZGB
geboten; ob ausserdem einer der vom gesuchstellenden Erben angerufenen Fälle von
Art. 554 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 ZGB
zutreffe, könne offen bleiben. Mit der Erbschaftsverwaltung sei abweichend von
Art. 554 Abs. 2 ZGB
nicht der Willensvollstrecker zu betrauen, da wegen dessen Einsetzung zum Alleinerben mit Interessenkonflikten zu rechnen sei.
B.-
Den Rekurs des Willensvollstreckers gegen diese Verfügung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Mai 1958 ab.
C.-
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht stellt der Willensvollstrecker die Anträge, es sei in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides von der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung abzusehen und diese ihm als testamentarisch bestelltem Willensvollstrecker zu überlassen, eventuell sei er als amtlicher Erbschaftsverwalter einzusetzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Berufungskläger hält die Berufung gegen die in oberer kantonaler Instanz getroffene Anordnung einer Erbschaftsverwaltung und gegen den Auftrag an einen Notar statt an ihn als vom Erblasser bezeichneten Willensvollstrecker für zulässig "in Wertung des Entscheides 82 II 555". Er führt dazu aus: "Effektiv liegt ja eine kantonale Endbeurteilung vor; denn eine Korrektur resp. Überprüfung derselben auf dem Wege des ordentlichen Verfahrens ist gar nicht möglich. Was im vorliegenden Falle vom Einzelrichter resp. der Rekursbehörde durchgeführt
BGE 84 II 324 S. 326
und befunden wurde, regelt ganz offensichtlich eine Zivilrechtsstreitigkeit." Aus dem angerufenen Präjudiz lässt sich jedoch für die rechtliche Kennzeichnung des Gegenstandes der hier angefochtenen Entscheidung nichts herleiten. Es fällt für die Eintretensfrage nur insoweit in Betracht, als es ausspricht, unter Umständen unterliege der Berufung an das Bundesgericht auch ein im summarischen Verfahren ergangener Entscheid (was neuestens in
BGE 84 II 74
dargelegt worden ist). Immerhin gilt dies nur unter den sonstigen Voraussetzungen der Berufung; namentlich muss der angefochtene Entscheid eine Zivilrechtsstreitigkeit betreffen (ausgenommen die sich aus den
Art. 44 und 45 OG
ergebenden, hier nicht zutreffenden besondern Fälle). Gerade in dieser Hinsicht erweckt schon das Verfahren, in dem der angefochtene Entscheid gefällt worden ist, Bedenken. Gehört doch die Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nach § 439 der zürcherischen ZPO nicht in das eigentliche summarische Verfahren des V. Abschnittes (§§ 277 ff.), sondern in dasjenige des IX. Abschnittes (§§ 378 ff.) "in nichtstreitigen Rechtssachen". Hat man es wirklich mit einer Rechtssache solcher Art zu tun, so ist damit das Vorliegen einer Zivilrechtsstreitigkeit eindeutig verneint (vgl. zum Begriff der streitigen und der freiwilligen oder nichtstreitigen Gerichtsbarkeit: GULDENER, Das schweizerische Zivilprozessrecht I S. 33 ff.; derselbe, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 2: Die freiwillige Gerichtsbarkeit ist Verwaltungstätigkeit der Zivilgerichte und anderweitiger Behörden in bürgerlichen Angelegenheiten; S. 14, wo zu den "rechtsgestaltenden Amtshandlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit" u.a. die Anordnung und Aufhebung einer Erbschaftsverwaltung gezählt wird). In der Tat handelt es sich bei der Anordnung einer Erbschaftsverwaltung nicht um streitige Gerichtsbarkeit, nicht um Rechtsprechung über zivilrechtliche Ansprüche in einem notwendigerweise zwischen zwei oder mehr Parteien durchzuführenden Verfahren. Daran ändert es nichts, dass im
BGE 84 II 324 S. 327
vorliegenden Fall ein vom Erblasser bezeichneter Willensvollstrecker sich der Anordnung einer amtlichen Erbschaftsverwaltung widersetzt und in eventuellem Sinne dieses Amt mit Hinweis auf
Art. 554 Abs. 2 ZGB
für sich selbst beansprucht hat. Denn die dem Willensvollstrecker vom Erblasser übertragenen Befugnisse in Verbindung mit seiner gesetzlich umschriebenen Stellung (mit Einschluss der Regel des
Art. 554 Abs. 2 ZGB
) verschaffen ihm keine materiellrechtliche Beteiligung am Nachlass, wie sie den Erben und sonstigen erbrechtlich Bedachten zusteht. Vielmehr hat der Willensvollstrecker, wie in
BGE 66 II 150
/51 ausgeführt wurde, nur ein sogen. Verwaltungsrecht, d.h. ein sekundäres Recht (VON TUHR OR S. 22, jetzt VON TUHR-SIEGWART S. 23 f.), im Unterschied zu den Vermögensrechten, die den Nachlass ausmachen. Somit bedeutet selbst die Absetzung des Willensvollstreckers, also die gänzliche Einstellung seiner Tätigkeit, "nicht die Aberkennung eines ihm zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss die Aufhebung einer ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis,..., eine Ordnungsmassnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als die Anfechtung der Einsetzung des Willensvollstreckers wegen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung oder wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erblassers". Daher besteht laut jenem Entscheid keine Veranlassung, für die Absetzung das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen. Wurde damit dem gänzlichen Entzug der Befugnisse des Willensvollstreckers durch die Aufsichtsbehörde der Charakter einer Zivilrechtsstreitigkeit abgesprochen, so verhält es sich aus denselben durchschlagenden Gründen gleich mit dem Entzug der normalerweise zu diesen Befugnissen gehörenden Erbschaftsverwaltung, worauf der hier angefochtene Entscheid hinausläuft. Ob er von einer gerichtlichen oder administrativen Behörde gefällt wurde (die Ordnung der Zuständigkeit im einen oder andern Sinne steht dem kantonalen Recht anheim,
Art. 551 Abs. 1 ZGB
in Verbindung mit Art. 54 des Schlusstitels), beeinflusst die
BGE 84 II 324 S. 328
Rechtsnatur der Angelegenheit nicht und spielt daher auch für die Frage der Zulässigkeit der Berufung keine Rolle.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.