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Urteilskopf
140 II 315
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Nuklearsicherheitsinspektorat gegen A. und B. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_255/2013 vom 11. April 2014

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 10 BV
;
Art. 25a VwVG
;
Art. 64 Abs. 3 KEG
; Verfügung über aufsichtsrechtliche Realakte des ENSI (Störfallvorsorge KKW Mühleberg).
Eintreten (E. 1) und Ausgangslage (E. 2).
Das Kernenergierecht schliesst die Anwendbarkeit von
Art. 25a VwVG
gegenüber der Aufsichtstätigkeit des ENSI im Bereich der Störfallvorsorge nicht aus (E. 3).
Schutzwürdiges Interesse und Berührtsein in der Rechtsstellung als Voraussetzungen für eine Verfügung über Realakte (E. 4): bejaht bei Anwohnern eines Kernkraftwerkes mit Bezug auf die (auch) ihrem Schutz dienenden kernenergierechtlichen Normen zur Störfallvorsorge (E. 4.6, 4.7 und 5). Beitrag von
Art. 25a VwVG
zu einem wirksamen Grundrechtsschutz (E. 4.8 und 4.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 140 II 315 S. 316
A.
A.a
Die BKW Energie AG (nachfolgend: BKW) betreibt das Kernkraftwerk (KKW) Mühleberg. Mit Verfügung vom 18. März 2011 forderte das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI) alle schweizerischen Kernkraftwerke auf, unverzüglich mit der Überprüfung ihrer Auslegung bezüglich Erdbeben und Überflutung zu beginnen. Mit Verfügung vom 1. April 2011 legte das ENSI die entsprechenden Vorgehensvorgaben und Randbedingungen fest; unter anderem habe die BKW den deterministischen Nachweis für die Beherrschung des 10'000-jährlichen Hochwassers zu führen. Als Randbedingung hierzu forderte es namentlich, wenn eine Verstopfung oder Schädigung der Flusswasser-Einlaufbauwerke nicht ausgeschlossen werden könne, sei der Ausfall der vom Hochwasser betroffenen Kühlwasserfassungen zu unterstellen. Die BKW reichte dem ENSI am 30. Juni 2011 den geforderten Nachweis ein. Das ENSI ging in seiner dazu ergangenen und als Aktennotiz bezeichneten Stellungnahme vom 31. August 2011 unter anderem davon aus, der Einsatz von mobilen Pumpen ermögliche die Kühlwasserversorgung des SUSAN-Notstandsystems auch bei einer allfälligen Verstopfung des SUSAN-Rechens.
A.b
Diese Aktennotiz veranlasste A. und B. im Zeitraum von September 2011 bis Februar 2012 zu einem Briefwechsel mit dem
BGE 140 II 315 S. 317
ENSI-Rat und dem ENSI. Inhaltlich ging es darum, inwiefern das ENSI in dieser Einschätzung grundlegende Prinzipien der nuklearen Sicherheit missachte. Das ENSI und der ENSI-Rat vertraten im Wesentlichen die Ansicht, für bestehende Kernkraftwerke lasse das schweizerische Regelwerk die Kreditierung von auf dem Areal gelagerten mobilen Pumpen für die Störfallbeherrschung zu. Für den längerfristigen Betrieb werde aber eine zusätzliche Nachrüstung zur Verbesserung der Kühlwasserversorgung verlangt und ein längerfristiger Nachrüstbedarf sei kein Grund für eine sofortige Ausserbetriebnahme.
B.
B.a
Am 20. März 2012 beantragten A. und B. dem ENSI den Erlass einer Verfügung über Realakte im Sinne von
Art. 25a VwVG
(SR 172.021). Das ENSI trat mit Verfügung vom 5. Oktober 2012 auf das Begehren von A. und B. nicht ein, im Wesentlichen mit der Begründung, die Gesuchsteller hätten nicht plausibel dargelegt, inwiefern sie in eigenen Rechtspositionen berührt werden und dass dieses Berührtsein von einer gewissen Intensität sei.
B.b
A. und B. erhoben mit Eingabe vom 5. November 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen diese Verfügung. Sie beantragten deren Aufhebung und die Rückweisung zur materiellen Behandlung.
Mit Urteil vom 7. Februar 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde gut und wies die Sache mit der Aufforderung zur materiellen Beurteilung des Gesuchs an das ENSI zurück.
C.
Vor Bundesgericht beantragt das ENSI, das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Februar 2013 aufzuheben. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gegen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts ist grundsätzlich zulässig (
Art. 82 lit. a und
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
). Nach
Art. 83 lit. n BGG
ist die Beschwerde auf dem Gebiet der Kernenergie unzulässig (u.a.) gegen Entscheide betreffend das Erfordernis einer Freigabe und betreffend
BGE 140 II 315 S. 318
Freigaben. Vorliegend geht es aber weder um Freigaben (Art. 17 Abs. 1 lit. f, Art. 21 Abs. 1 lit. f, Art. 28, Art. 36 Abs. 1 lit. b, Art. 37 Abs. 3, Art. 65 Abs. 3 des Kernenergiegesetzes vom 21. März 2003 [KEG; SR 732.1]) noch um einen Entscheid der Aufsichtsbehörde gemäss
Art. 65 Abs. 5 lit. c KEG
, ob eine Freigabe erforderlich sei. Die Ausnahmebestimmung kommt nicht zum Zuge (vgl. Urteile 2C_860/2012 vom 14. Mai 2013 E. 1.1; 2C_347/2012 / 2C_357/2012 vom 28. März 2013 E. 2.1, nicht publ. in:
BGE 139 II 185
).
1.2
Das ENSI ist zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt (
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
i.V.m. Art. 20 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat [ENSIG; SR 732.2]).
1.3
1.3.1
Die Beschwerde ist zulässig gegen End- oder Teilentscheide (
Art. 90 und 91 BGG
), gegen Vor- oder Zwischenentscheide jedoch nur unter den Voraussetzungen von Art. 92 oder 93 BGG. Der angefochtene Entscheid weist die Sache zur materiellen Beurteilung an das ENSI zurück und gilt daher als Zwischenentscheid (
BGE 133 V 477
E. 4.2 S. 481 f.). Weist ein Gericht eine Sache mit verbindlichen Vorgaben, welche die untere Instanz bei ihrem neuen Entscheid befolgen muss, an eine Behörde zurück, so stellen diese Vorgaben für die Behörde einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) dar, weil sie entgegen ihrer Rechtsauffassung einen Entscheid erlassen müsste, den sie in der Folge nicht mehr anfechten kann (
BGE 139 V 99
E. 1.4 S. 101;
BGE 133 V 477
E. 5.2.4 S. 484 f.). Erschöpft sich der Rückweisungsentscheid darin, dass eine Frage ungenügend abgeklärt und deshalb näher zu prüfen sei, ohne dass damit materiellrechtliche Vorgaben verbunden sind, so entsteht der Behörde, an die zurückgewiesen wird, in der Regel kein nicht wieder gutzumachender Nachteil, führt die Rückweisung doch bloss zu einer dieses Kriterium nicht erfüllenden Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens (
BGE 136 II 165
E. 1.2.1 S. 170 f.;
BGE 133 V 477
E. 5.2.2 S. 483 f.).
1.3.2
Im Urteil 2C_860/2012 vom 14. Mai 2013 ging es um einen Fall, in welchem das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) auf ein Begehren von Privaten um Entzug der Betriebsbewilligung für das KKW Mühleberg nicht eingetreten war, worauf das Bundesverwaltungsgericht auf Beschwerde hin die Sache zur materiellen Beurteilung an das UVEK zurückwies. Das Bundesgericht trat auf eine dagegen vom
BGE 140 II 315 S. 319
UVEK erhobene Beschwerde mangels eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht ein; wesentlich dafür war, dass in der grundsätzlichen Konzeption kein Dissens bestand zwischen UVEK und Bundesverwaltungsgericht, indem beide davon ausgingen, dass das UVEK zuständig ist für den Entzug der Betriebsbewilligung und dieser Entzug zu erfolgen hat, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung nicht oder nicht mehr erfüllt sind. Das UVEK stellte auch die Legitimation der damaligen Gesuchsteller nicht infrage. Unterschiedliche Auffassungen bestanden darüber, ob die von den damaligen Gegenparteien geltend gemachten Mängel gewichtig genug waren, um eine nähere Prüfung des Bewilligungsentzugs zu rechtfertigen; dies war aufgrund des Rückweisungsentscheids ohne materiellrechtliche Vorgabe zu prüfen. Vorliegend verhält es sich anders: Das ENSI bestreitet, dass die Beschwerdegegner unter den hier vorliegenden Umständen berechtigt seien, gestützt auf
Art. 25a VwVG
eine Verfügung betreffend aufsichtsrechtliche Realakte zu verlangen. Der angefochtene Entscheid verpflichtet das ENSI, entgegen seiner Rechtsauffassung eine solche Verfügung zu erlassen. Könnte das ENSI diesen Rückweisungsentscheid nicht anfechten, könnte es die von ihm bestrittene vorinstanzliche Rechtsauffassung nie überprüfen lassen; es erleidet damit einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Auf die Beschwerde ist einzutreten (vgl. Urteile 1C_455/2011 vom 12. März 2012 E. 1.1; 2C_239/2011 vom 21. Februar 2012 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 138 II 111
).
2.
Streitig ist, ob die Voraussetzungen nach
Art. 25a VwVG
für das Eintreten auf das Gesuch der Beschwerdegegner erfüllt sind.
2.1
Gemäss
Art. 25a Abs. 1 VwVG
kann, wer ein schutzwürdiges Interesse hat, von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren, verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (lit. a), die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (lit. b) oder die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (lit. c). Dieser Artikel räumt der betroffenen Person das Recht auf ein eigenständiges, nachgeschaltetes Verwaltungsverfahren ein, das in eine Verfügung über den beanstandeten Realakt mündet (
Art. 25a Abs. 2 VwVG
;
BGE 136 V 156
E. 4.2 S. 160). Das Gesuch muss sich gegen das widerrechtliche Handeln einer zuständigen Bundesbehörde richten. Nach der herrschenden Lehre kann mit dem Rechtsschutz gemäss
Art. 25a VwVG
über den Wortlaut des Gesetzes hinaus nicht nur ein behördliches
BGE 140 II 315 S. 320
Handeln, sondern auch ein Unterlassen beanstandet, mithin ein behördliches Handeln verlangt werden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 737b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 365; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011, S. 43; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, Rz. 696; ISABELLE HÄNER, in: VwVG, Praxiskommentar [...], 2009, N. 11 zu
Art. 25a VwVG
; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, N. 11 zu
Art. 25a VwVG
; MARKUS MÜLLER, Rechtsschutz gegen Verwaltungsrealakte, in: Neue Bundesrechtspflege, Berner Tage für die juristische Praxis [BTJP] 2006, 2007, S. 313 ff., 355; ENRICO RIVA, Neue bundesrechtliche Regelung des Rechtsschutzes gegen Realakte, SJZ 2007 S. 337 ff., 342 f.; MARKUS H.F. MOHLER, Zur Anfechtbarkeit polizeilicher intervenierender Realakte [...], AJP 2007 S. 461 ff., 470 f.). Staatliches Unterlassen kann allerdings nur dann widerrechtlich sein, wenn eine spezifische Handlungspflicht der Behörden besteht (MARIANNE TSCHOPP-CHRISTEN, Rechtsschutz gegenüber Realakten des Bundes [Artikel 25a VwVG], 2009, S. 143 f.).
2.2
Unbestritten ist das ENSI zuständig für die Aufsicht über das KKW Mühleberg (
Art. 70 Abs. 1 lit. a KEG
;
Art. 2 Abs. 1 ENSIG
) und stützen sich die entsprechenden Aufsichtshandlungen auf öffentliches Recht des Bundes. Die Beschwerdegegner machen geltend, das ENSI übe seine Aufsicht widerrechtlich aus, insbesondere indem es im Rahmen der Überprüfung des deterministischen Nachweises für die Beherrschung des 10'000-jährlichen Hochwassers im KKW Mühleberg (Art. 1 lit. e und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung des UVEK vom 17. Juni 2009 über die Gefährdungsannahmen und die Bewertung des Schutzes gegen Störfälle in Kernanlagen [SR 732. 112.2; nachfolgend: Gefährdungsannahmenverordnung]) den Einsatz von auf dem Areal gelagerten mobilen Pumpen zulasse. Dabei handelt es sich um Realakte im Sinne von
Art. 25a VwVG
. Offenbleiben kann im Rahmen der Eintretensprüfung, ob die Beschwerdegegner ein widerrechtliches Handeln oder ein widerrechtliches Unterlassen von Handlungen geltend machen, da das Realhandeln im Sinne von
Art. 25a VwVG
beides umfasst (oben E. 2.1).
2.3
Umstritten ist einerseits, ob
Art. 64 Abs. 3 KEG
den Anspruch nach
Art. 25a VwVG
ausschliesst (unten E. 3). Andererseits sind die
BGE 140 II 315 S. 321
Eintretensvoraussetzungen des schutzwürdigen Interesses und des Berührtseins in Rechten oder Pflichten umstritten (unten E. 4 und 5).
2.3.1
Die Vorinstanz hat erwogen, das schutzwürdige Interesse im Sinne von
Art. 25a VwVG
sei gleich zu verstehen wie bei der Beschwerdelegitimation im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG
und
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
. Nach der Praxis des (früher für KKW-Bewilligungen zuständigen) Bundesrates hätten in Bewilligungsverfahren für Kernkraftwerke zumindest die Anwohner in der Notfallplanungszone 1 Parteistellung, was zumindest für einen der (heutigen) Beschwerdegegner zutreffe. Er sei mehr als die Allgemeinheit dem Risiko des KKW Mühleberg ausgesetzt. Er habe ein aktuelles und praktisches Interesse an einer rechtmässigen Anwendung der einschlägigen Rechtsnormen, damit das Risiko eines KKW-Unglücks vermindert werde, und folglich ein schutzwürdiges Interesse an einer Verfügung über Realakte. Sodann prüfte die Vorinstanz die Voraussetzung des Berührtseins in Rechten oder Pflichten. Dieses Tatbestandselement sei jedenfalls dann erfüllt, wenn grundrechtlich geschützte Positionen berührt seien. Aus dem Recht auf Leben (
Art. 10 BV
) ergebe sich eine Schutzpflicht des Staates, sofern das Leben von Menschen bedroht sei, wozu namentlich auch der Schutz vor Risiken der Zivilisation z.B. durch technische Grossanlagen gehöre. Die Ausnutzung der Kernkraft löse staatliche Schutzpflichten aus. Aufgrund des Gefährdungspotenzials von Kernkraftwerken sei jedenfalls der Schutzbereich von
Art. 10 BV
betroffen. Die Kernenergiegesetzgebung bezwecke den Schutz von Mensch und Umwelt vor den Gefahren der Kernenergienutzung. Nach Auffassung der (heutigen) Beschwerdegegner entstehe durch die rechtswidrige Umsetzung der Gefährdungsannahmenverordnung ein erhöhtes Risiko. Weil diese Regelungen auch dem Schutz von Mensch und Umwelt dienten, sei in einem Fall, in dem konkrete Anhaltspunkte für ein erhöhtes Risiko durch eine möglicherweise rechtswidrige Handhabung einer Rechtsgrundlage bestünden, die Schwelle vom Bagatellbereich zum rechtsschutzwürdigen Bereich überschritten und die Intensität des Berührtseins infolgedessen hinreichend.
2.3.2
Das ENSI bestreitet zunächst, dass ein schutzwürdiges Interesse vorliege. Die Praxis bei KKW-Bewilligungsverfahren könne nicht undifferenziert im Rahmen von
Art. 25a VwVG
Anwendung finden. Nur Gefahren von einer gewissen Bedeutung und Wahrscheinlichkeit vermöchten eine Legitimation zu begründen, nicht rein theoretische und weit entfernt mögliche Gefahren. Die
BGE 140 II 315 S. 322
Schutzwürdigkeit des Interesses sei nicht nach Massgabe des von der Anlage gesamthaft ausgehenden Risikos zu bemessen, sondern nach Massgabe der Risikorelevanz der konkret infrage stehenden Aufsichtshandlung. Einzelne Aufsichtshandlungen des ENSI hätten nicht die gleiche Risikorelevanz wie die Bewilligung für ein Kernkraftwerk. Insbesondere sei nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegner durch die Kreditierung interner Notfallschutzmassnahmen in einem hinreichenden Ausmass in ihren schutzwürdigen Interessen berührt sein sollten; denn die Wahrscheinlichkeit, dass zur Aufrechterhaltung der Kühlwasserversorgung auf diese Einrichtungen zurückgegriffen werden müsse, sei sehr gering und könne nahezu ausgeschlossen werden. Es sei deshalb keine für eine Begründung der Legitimation hinreichende Risikoerhöhung erkennbar. Sodann habe die Vorinstanz ohne nähere Prüfung der Risikorelevanz das Berührtsein in Rechten oder Pflichten bejaht. Die blosse Behauptung, massgebende Rechtsvorschriften seien nicht richtig angewendet worden, könne nicht ausreichen, um einen Realakt überprüfen zu lassen.
2.3.3
Die Beschwerdegegner machen geltend, als Anwohner in der Notfallplanungszone 1 und 2 seien sie mehr als die Allgemeinheit betroffen und ihr Gesuch sei rechtsschutzwürdig, da es direkt um ihr Leben, ihre Gesundheit und Freiheit sowie ihr Eigentum gehe. Für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit sei vom Gefährdungspotenzial auszugehen; die Wahrscheinlichkeit einzelner Unfallszenarien spiele für die Legitimationsfrage keine Rolle. Bei der gerügten Aufsichtshandlung gehe es um Auslegungsstörfälle, bei denen Wahrscheinlichkeiten nicht zu prüfen seien. Die vom ENSI geführte Wahrscheinlichkeitsdiskussion habe im Bereich der Auslegungsstörfälle nichts zu suchen.
3.
3.1
Der Anspruch auf eine Verfügung nach
Art. 25a VwVG
besteht nicht, wenn die Gesetzgebung den Rechtsschutz gegenüber dem Realakt bewusst ausgeschlossen hat. Auch entfällt das schutzwürdige Interesse dort, wo genügender Rechtsschutz auf andere Weise möglich ist (
BGE 136 V 156
E. 4.3 S. 160; vgl. zur "Subsidiarität" von
Art. 25a VwVG
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 370; WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 31 ff. zu
Art. 25a VwVG
). Um dies vorliegend zu beurteilen (E. 3.4), ist zunächst die gesetzliche Aufgabenteilung zwischen Aufsichts- und Bewilligungsbehörden darzulegen (E. 3.2), wobei zu beachten ist, dass im Verfahren der von den
BGE 140 II 315 S. 323
Aufsichtsbehörden zu erteilenden Freigaben gemäss
Art. 64 Abs. 3 KEG
nur die gesuchstellende Person Parteistellung hat (E. 3.3).
3.2
Das Bundesgericht hat sich in
BGE 139 II 185
mit der gesetzlichen Aufgabenteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsbehörden im Bereich der Kernenergiegesetzgebung befasst. Die laufende Aufsicht ist das gesetzlich vorgesehene Instrument, um nach der Bewilligungserteilung die Sicherheit fortdauernd zu gewährleisten bzw. zu verbessern (
Art. 72 KEG
;
BGE 139 II 185
E. 10.2.2 S. 201). Die Bewilligungsbehörde kann grundsätzlich davon ausgehen, dass die Aufsichtsbehörde während des Betriebs des Kernkraftwerkes ihre Aufgabe wahrnehmen wird (
BGE 139 II 185
E. 10.2.2 S. 201). Dass die Aufsichtsbehörden laufend die Sicherheit der Anlage überprüfen, neue Fragen aufwerfen und neue Massnahmen (z.B. Nachrüstungen) anordnen, ist der gesetzliche Normalfall (
BGE 139 II 185
E. 10.7 S. 207 mit Verweis). Die gesetzliche Aufgabenteilung zwischen Bewilligungs- und Aufsichtsbehörden führt dazu, dass Sicherheitsprobleme, die im Rahmen der laufenden Aufsicht bzw. durch Freigaben der Aufsichtsbehörden gelöst werden können, im Aufsichts- und nicht im Bewilligungsverfahren zu behandeln sind (
BGE 139 II 185
E. 10.5 S. 206 und E. 11.7 S. 214). Aus diesen Gründen hat es das Bundesgericht abgelehnt, die Betriebsbewilligung des KKW Mühleberg zu befristen. Die offenen Sicherheitsfragen und allfälligen Mängel konnten durch aufsichtsrechtliche Mittel behoben werden (
BGE 139 II 185
E. 14.2.5 S. 226, E. 14.3.8 S. 230 und E. 14.4.3 S. 231).
3.3
Der Gesetzgeber hat den Rechtsschutz gegen das Aufsichtshandeln des ENSI nicht pauschal ausgeschlossen. Soweit Verfügungen betroffen sind, richtet sich das Verfahren nach dem VwVG (
Art. 64 Abs. 1 KEG
). Allerdings hat im Verfahren der von den Aufsichtsbehörden zu erteilenden Freigaben nur die gesuchstellende Person Parteistellung (
Art. 64 Abs. 3 KEG
). Solche Freigaben stellen Ausführungsbewilligungen ("permis d'exécution") für Detailarbeiten dar, die im Anschluss an ein öffentliches Bewilligungsverfahren ergehen. So sind Freigaben namentlich für einzelne Schritte im Rahmen der Erstellung (
Art. 17 Abs. 1 lit. f KEG
) oder der Inbetriebnahme (
Art. 21 Abs. 1 lit. f KEG
) sowie für geringfügigere Abweichungen von einer Bewilligung (
Art. 65 Abs. 3 KEG
) einzuholen. Die wesentlichen Grundlagen werden in öffentlichen Bewilligungsverfahren festgelegt, sodass darauf verzichtet wurde, die Ausführungsschritte ihrerseits als öffentliche Verfahren auszugestalten (Botschaft vom
BGE 140 II 315 S. 324
28. Februar 2001 zum Kernenergiegesetz [nachfolgend: Botschaft KEG], BBl 2001 2665, 2788 Ziff. 8.6.4; ferner bereits Botschaft vom 19. Januar 1994 über eine Teilrevision des Atomgesetzes, BBl 1994 I 1361, 1374 f.).
3.4
Vorliegend geht es nicht um eine Freigabe (oben E. 1.1), sondern um die Aufsichtstätigkeit im Anschluss an eine vom ENSI angeordnete Sicherheitsüberprüfung.
Art. 64 Abs. 3 KEG
greift damit vorliegend nicht und steht der Anwendbarkeit von
Art. 25a VwVG
nicht entgegen. Dies ist auch sachgerecht: An einer ordnungsgemässen Sicherheitsüberprüfung besteht ein ausgewiesenes Rechtsschutzinteresse, bildet sie doch die Grundlage, um im Rahmen der laufenden Aufsicht zu beurteilen, ob die nukleare Sicherheit des Kernkraftwerkes weiterhin gewahrt ist, offene Sicherheitsfragen bestehen und allfällige Mängel durch Nachrüstungsmassnahmen behoben werden können. Für diese Fragen der laufenden Aufsicht ist die Bewilligungsbehörde nicht zuständig. Schliesslich handelt es sich hierbei nicht um blosse "Detailfragen". Vielmehr sind solche Sicherheitsüberprüfungen wesentlicher Bestandteil, um die nukleare Sicherheit der Anlage im Laufe der Zeit zu gewährleisten und zu verbessern (vgl.
BGE 139 II 185
E. 10.1.3 S. 201 und E. 10.2.2 S. 201).
4.
4.1
Art. 25a VwVG
definiert das streitlagenspezifische Rechtsschutzinteresse (vgl. zum Begriff
BGE 137 V 210
E. 3.4.2.4 S. 254 mit Hinweis) über ein aktbezogenes und ein subjektbezogenes Kriterium. Zum einen muss der Realakt "Rechte oder Pflichten berühren" (unten E. 4.3), zum anderen die gesuchstellende Person ein "schutzwürdiges Interesse" an einer Verfügung über einen Realakt aufweisen (unten E. 4.2). Obwohl die genannten Kriterien mit der Bestimmung des Rechtsschutzinteresses die gleiche Stossrichtung aufweisen, werden sie innerhalb von
Art. 25a VwVG
klar getrennt - im gleichen Sinne wird herkömmlicherweise bei Rechtsakten zwischen Anfechtungsobjekt (
Art. 44 VwVG
) und Beschwerdebefugnis (
Art. 48 VwVG
) unterschieden (vgl. zum Ganzen MÜLLER, a.a.O., S. 348, 355).
4.2
Das "schutzwürdige Interesse" im Sinne von
Art. 25a VwVG
ist grundsätzlich gleich zu verstehen wie beim Parteibegriff (
Art. 6 VwVG
) und der Beschwerdebefugnis nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG
bzw.
Art. 89 Abs. 1 BGG
(vgl. Urteil 1C_455/2011 vom 12. März 2012 E. 4.4). Es muss demnach eine besondere Nähe der gesuchstellenden Person zum Realakt vorliegen (PIERRE TSCHANNEN,
BGE 140 II 315 S. 325
Amtliche Warnungen und Empfehlungen, ZSR 1999 II S. 353 ff., 445), wobei das schutzwürdige Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann, soweit die gesuchstellende Person an der Rechtsklärung mittels Verfügung über den Realakt einen praktischen Nutzen hat (vgl. sinngemäss
BGE 139 II 279
E. 2.2 S. 282;
BGE 135 II 172
E. 2.1 S. 174 f.).
4.3
Art. 25a VwVG
betrifft jene Fälle, in denen behördliches Verhalten nicht auf die Regelung von Rechten oder Pflichten
gerichtet
ist - dies ist Sache der Verfügung nach
Art. 5 VwVG
-, aber dennoch Rechte oder Pflichten
berührt
. Dies setzt nach herrschender Auffassung einen Eingriff in die persönliche Rechtssphäre der betroffenen Person voraus (MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 44 f.; TANQUEREL, a.a.O., Rz. 697; HÄNER, a.a.O., N. 18, 29 und 35 zu
Art. 25a VwVG
; MÜLLER, a.a.O., S. 350 ff.; RIVA, a.a.O., S. 341 f.; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 12 zu
Art. 29a BV
; BEUSCH/MOSER/KNEUBÜHLER, Ausgewählte prozessrechtliche Fragen im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, ZBl 2008 S. 1 ff., 9; BOVET/CARVALHO, Les actes attaquables, in: Le contentieux administratif, 2013, S. 77 ff., 109, mit Bezug auf die Praxis des BVGer; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013, Rz. 38). Schützenswerte Rechtspositionen ergeben sich im Kontext von
Art. 25a VwVG
vor allem aus Grundrechten; einzubeziehen sind aber auch rechtlich geschützte Interessen aus anderen Rechtstiteln (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 369; HÄNER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 25a VwVG
; WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 21 f. zu
Art. 25a VwVG
; vgl. Urteil 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.4.5).
Ist die gesuchstellende Person - wie vorliegend - durch den Realakt in
ihren
Rechten oder
ihren
Pflichten berührt, gründet das schutzwürdige Interesse im Berührtsein in der Rechtsstellung. Die beiden Kriterien des "schutzwürdigen Interesses" und des "Berührtseins in Rechten oder Pflichten" fallen dann weitgehend ineinander (MÜLLER, a.a.O., S. 355). Es verhält sich nicht anders als beim materiellen Verfügungsadressaten, der ohne Weiteres beschwerdebefugt ist (
Art. 48 VwVG
).
4.4
Mit der gesetzlichen Umschreibung des Rechtsschutzinteresses soll angemessener Rechtsschutz im Bereich der Realakte sichergestellt werden, ohne Bagatellfälle dem Rechtsschutz zuzuführen und damit den abschüssigen Weg hin zur "Popularnörgelei" (FRITZ GYGI,
BGE 140 II 315 S. 326
Ein gesetzgeberischer Versuch zur Lösung des Problems des Klagerechtes im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsprozess, Archiv des öffentlichen Rechts [AöR] 1963 S. 411 ff., 413) zu beschreiten.
Es zeigte sich seit Längerem, dass auch Realhandeln des Staates in schützenswerte Rechtspositionen eingreifen kann. Der an den Verfügungsbegriff geknüpfte Verwaltungsrechtsschutz konnte gegen solche Rechtsbeeinträchtigungen keine Abhilfe verschaffen. Um diese Rechtsschutzlücke zu füllen, anerkannte das Bundesgericht schon vor Erlass von
Art. 25a VwVG
gestützt auf
Art. 13 EMRK
einen Anspruch auf einen irgendwie gearteten Rechtsschutz gegen solche Eingriffe. Entsprechend der menschenrechtlichen Abstützung ging es dabei um Eingriffe in Grundrechtspositionen (Eingriffe in die Religionsfreiheit durch staatliche Publikationen [
BGE 121 I 87
E. 1b S. 91]; Eingriffe in die Eigentumsgarantie durch Aufhebung einer genügenden Hauszufahrt [
BGE 126 I 213
]; Einschränkungen der Bewegungsfreiheit durch polizeiliches Realhandeln [
BGE 130 I 369
E. 6 S. 376 ff.;
BGE 128 I 167
E. 4.5 S. 173 ff.] oder durch Hausordnungen in einem Asylbewerberheim [
BGE 133 I 49
E. 3 S. 55 ff.;
BGE 128 II 156
E. 2c S. 161 f.]).
Die Rechtsschutzlücke bei Realakten wurde in den 1990er-Jahren zunehmend auch in der Lehre thematisiert (statt vieler TSCHANNEN, a.a.O., passim) und führte zum Erlass von
Art. 25a VwVG
(vgl. Votum SR Rolf Schweiger für die Kommission, AB 2003 S 872). Die Bestimmung ist überdies mit Bezug auf die Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) zu sehen, deren Verwirklichung sie im Bereich der Realakte sicherstellen soll. Die Rechtsweggarantie gewährt einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung bei "Rechtsstreitigkeiten"; eine solche liegt vor bei Streitigkeiten, die im Zusammenhang mit einer individuellen, schützenswerten Rechtsposition stehen (
BGE 139 II 185
E. 12.4 S. 218;
BGE 137 II 409
E. 4.2 S. 411;
BGE 136 I 323
E. 4.3 S. 328 f.; KLEY, a.a.O., N. 12 zu
Art. 29a BV
).
4.5
Entgegen einem Teil der Lehre fügt sich
Art. 25a VwVG
und namentlich das Kriterium des "Berührtseins in Rechten oder Pflichten" in die Ordnung des VwVG ein (a.M. insb. WEBER-DÜRLER, a.a.O., N. 19 zu
Art. 25a VwVG
; daran anschliessend DANIELA THURNHERR, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, 2013, Rz. 759; TSCHOPP-CHRISTEN, a.a.O., S. 118 ff.). Die gesetzliche Umschreibung des Rechtsschutzinteresses darf nicht einzig an der Parteistellung (
Art. 6 VwVG
) und dem (Dritt-)Beschwerderecht (
Art. 48 VwVG
)
BGE 140 II 315 S. 327
gemessen werden, die ein schutzwürdiges
faktisches
Interesse ausreichen lassen (oben E. 4.2;
BGE 108 Ib 92
E. 3b/bb S. 93 ff.;
BGE 97 I 591
E. 2 S. 592 f.). Dabei fiele ausser Betracht, dass das Verwaltungsverfahren nach überkommener Konzeption auf die Verfügung nach
Art. 5 VwVG
ausgerichtet ist (
Art. 1 VwVG
): Liegt keine Verfügung vor, so besteht kein Verwaltungsrechtsschutz, weder für diejenigen, deren Rechte und Pflichten berührt sind, noch für Dritte.
Anerkennt der Gesetzgeber, dass das Rechtsschutzbedürfnis über die Verfügung hinausreicht, bedeutet dies nicht ohne Weiteres, dass einzig am "schutzwürdigen Interesse" anzuknüpfen ist. Eine solche Konzeption wäre zwar denkbar und käme möglicherweise den Eigenheiten des modernen Verwaltungsrechts entgegen (vgl. dazu bereits Botschaft vom 24. September 1965 über den Ausbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, BBl 1965 II 1265, 1318; PIERRE MOOR, La notion de participation dans la systématique du droit public, in: Les tiers dans la procédure administrative, 2004, S. 9 ff.). Der Gesetzgeber hat sich jedoch dafür entschieden, zusätzlich ein "Berührtsein in Rechten oder Pflichten" vorauszusetzen, was mit Blick auf die Entstehungsgeschichte, die Rechtsweggarantie (
Art. 29a BV
) und die Ordnung des VwVG nachvollziehbar ist.
4.6
Schützenswerte Rechtspositionen für die Anwohner ergeben sich vorliegend aus der Kernenergiegesetzgebung. Sie bezweckt insbesondere den Schutz von Mensch und Umwelt vor den Gefahren der Kernenergie (
Art. 1 KEG
; PETER HETTICH, Kooperative Risikovorsorge, 2014, Rz. 390 ff.). Das Gesetz verfolgt gemäss bundesrätlicher Botschaft grösstenteils polizeiliche Schutzziele, wobei der Schutz von Mensch und Umwelt "oberstes Gebot" ist (Botschaft KEG, BBl 2001 2754 Ziff. 8.1.1). Zentral hierfür ist die in
Art. 4 Abs. 1 KEG
enthaltene Verpflichtung, gegen eine unzulässige Freisetzung radioaktiver Stoffe sowie gegen eine unzulässige Bestrahlung von Personen im Normalbetrieb und bei Störfällen Vorsorge zu treffen (Botschaft KEG, BBl 2001 2758 Ziff. 8.2.1;
BGE 139 II 185
E. 11.1 S. 207). Die im Sinne der Vorsorge zu treffenden Vorkehren nach
Art. 4 Abs. 3 KEG
dienen nicht nur der Allgemeinheit, sondern auch den Anwohnern, die durch das Kernkraftwerk und das dadurch geschaffene Gefährdungspotenzial besonders betroffen sind.
Im Ergebnis führt dies vorliegend zu einer weitgehenden Parallelität mit der Rechtsprechung zu
Art. 6 und 48 VwVG
(unten E. 5.2.3; so bereits RENÉ A. RHINOW, Ist das Verfahren zur Bewilligung des
BGE 140 II 315 S. 328
Kernkraftwerkes Kaiseraugst formell rechtmässig abgewickelt worden?, BJM 1976 S. 73 ff., 85 f.; vgl. allgemein AUGUSTIN MACHERET, La qualité pour recourir [...], ZSR 1975 II S. 131 ff., 177). Bei Bau und Betrieb von Kernkraftwerken ist nach konstanter Rechtsprechung für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit vom Gefährdungspotenzial auszugehen, das theoretisch mit einer solchen Anlage verbunden ist (
BGE 121 II 176
E. 2c S. 178 f.; 120 lb 431 E. 1 S. 433 ff.,
BGE 121 II 379
E. 4d S. 388; VPB 46/1982 Nr. 54 S. 287 ff.; 44/1980 Nr. 89 S. 422 ff.; 42/1978 Nr. 96 S. 422 ff.). Jedermann, der innerhalb eines Bereichs lebt, der von einem Störfall besonders betroffen wäre (vgl.
BGE 120 Ib 379
E. 4e S. 388 f.), hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass der Eigenart und der Grösse der Gefahr angemessene und geeignete Schutzmassnahmen ergriffen werden (vgl. bereits VPB 42/1978 Nr. 96 S. 423 ff., 429). Legitimationsgrund ist damit die Risikoexposition der Anwohner gegenüber einem besonderen Gefahrenherd (HETTICH, a.a.O., Rz. 453; HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken [nachfolgend: Risiken], 1997, S. 84), d.h. der Umstand, dass sie einer Anlage mit sehr grossem Gefährdungspotenzial ausgesetzt und von den möglichen Störfallfolgen in besonderem Masse potenziell betroffen sind (MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 737 f; ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz. 723 ff.; JEAN-MICHEL BRAHIER, Installations dangereuses et aménagement du territoire, 2010, Rz. 1236 ff.; LAURENT PFEIFFER, La qualité pour recourir en droit de l'aménagement du territoire et de l'environnement, 2013, S. 113 f.; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, 1990, S. 174 f.).
4.7
Die genannte Rechtsprechung trägt dazu bei, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen und damit Rechtsschutzlücken zu vermeiden. Wenn aufgrund des grossen Gefährdungspotenzials von Kernkraftwerken bereits kleine Eintrittswahrscheinlichkeiten ein Handeln der Aufsichtsbehörden erfordern (
Art. 4 Abs. 3 KEG
;
BGE 139 II 185
E. 11 S. 207 ff.; Botschaft KEG, BBl 2001 2758 f. Ziff. 8.2.1; allgemein HANSJÖRG SEILER, in: Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Stand: 2000, N. 76 zu
Art. 29a USG
), wäre es nicht sachgerecht, die Schwelle für die Öffnung des Rechtsweges ohne triftige Gründe höher anzulegen. Ansonsten würden Drittbeschwerden im Vorsorgebereich nach
Art. 4 KEG
praktisch ausgeschlossen und dieser in weitem Umfang von gerichtlicher Kontrolle freigestellt (vgl. allgemein BRIGITTE FASEL, La précaution en matière
BGE 140 II 315 S. 329
de santé publique, démarche ou principe?, 2011, S. 117, 187 f.; ferner bereits RUDOLF STEINBERG, Der ökologische Verfassungsstaat, 1998, S. 307 ff.). In gleicher Stossrichtung hat das Bundesgericht festgehalten, der Perimeter der Beschwerdeberechtigung bei neuen Technologien mit schwer abschätzbaren Gefahren dürfe nicht zu eng gezogen werden (
BGE 129 II 286
E. 4.3.2 S. 293; vgl. ferner
BGE 120 Ib 379
E. 4c S. 387 f.; ALAIN GRIFFEL, Die Grundprinzipien des schweizerischen Umweltrechts, 2001, Rz. 179; FABIA JUNGO, Le principe de précaution en droit de l'environnement suisse, 2012, S. 308 ff.).
Die Abgrenzung zur unerwünschten Popularbeschwerde und zur Aufsichtsbeschwerde (
Art. 71 VwVG
), die dem Anzeiger keine Parteistellung verschafft, mahnt zwar zur sorgfältigen Prüfung bei der Erweiterung des Rechtsschutzes über
Art. 25a VwVG
. Deswegen ist jedoch den Anwohnern das Rechtsschutzinteresse im Bereich der Störfallvorsorge nicht abzusprechen: Sie befinden sich in einer spezifischen (räumlichen) Beziehungsnähe zum Kernkraftwerk, womit das Erfordernis der besonderen persönlichen Betroffenheit erfüllt ist (vgl. allgemein
BGE 140 II 214
E. 2.1 S. 218). Über den potenziellen Einwirkungsbereich des Störfalls lässt sich ein besonders betroffener Personenkreis bestimmen und abgrenzen. Daran ändert nichts, dass die Wahrscheinlichkeit des Risikoeintritts gering ist, da bei einem Kernkraftwerk als einem besonderen Gefahrenherd die Risikoexposition Legitimationsgrund ist (a.M. SEILER, Risiken, a.a.O., S. 353 Fn. 1128, der es als fragwürdig erachtet, den Anwohnern von Kernkraftwerken unter Risikoaspekten eine Parteieigenschaft zuzuerkennen).
4.8
Grundrechtliche Erwägungen bestätigen dieses Ergebnis, wobei mit der Vorinstanz namentlich das Recht auf Leben (
Art. 10 Abs. 1 BV
) und die persönliche Freiheit (
Art. 10 Abs. 2 BV
) zu erwähnen sind. Besonders bei modernen Technologien mit hohem Gefährdungspotenzial wächst das Bedürfnis nach vorsorgenden Schutzmassnahmen des Staates (RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl. 2008, N. 35 f. zu
Art. 10 BV
und N. 14 zu
Art. 35 BV
; siehe auch MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 53 f.; WALTER HALLER, Persönliche Freiheit, in: Kommentar zur Bundesverfassung [...], Stand: 1987, N. 111; PATRICIA EGLI, Drittwirkungen von Grundrechten, 2002, S. 300; ALEXANDER RUCH, Regulierungsfragen der Gentechnologie und des Internet, ZSR 2004 II S. 373 ff., 394 f.). Beispielhaft
BGE 140 II 315 S. 330
hierfür sind Kernkraftwerke, bei denen das sehr grosse Gefährdungspotenzial anerkannt ist (
BGE 139 II 185
E. 11.4 S. 210).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung begründen Grundrechte auch eine staatliche Schutzpflicht gegen Gefährdungen, die von Dritten verursacht werden (
BGE 126 II 300
E. 5a S. 314; siehe auch
BGE 129 II 420
E. 5 S. 431 f.; Urteil 1A.282/1999 vom 8. Dezember 2000 E. 53, nicht publ. in:
BGE 126 II 522
). Diese Schutzpflicht kann dabei ebenso wenig wie das Umwelt- und Technikrecht einen absoluten Schutz gegen jegliche Beeinträchtigungen und Risiken gewähren (
BGE 126 II 300
E. 5b S. 315; siehe auch
BGE 139 II 185
E. 11.3 S. 209;
41 I 126
E. 2 S. 136 ff.; Urteil 1A.14/2005 / 1A.18/2005 vom 8. August 2006 E. 6). Angesichts von Schwere und Ausmass möglicher Beeinträchtigungen grundrechtlicher Schutzgüter genügt im Bereich der friedlichen Nutzung der Kernenergie jedoch bereits eine entfernte Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts, um die Schutzpflicht des Gesetzgebers konkret auszulösen (MARKUS SCHEFER, Gefährdung von Grundrechten, in: Risiko und Recht, 2004, S. 441 ff., 477 f., unter Hinweis auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts, wegleitend BVerfGE 49, 89 [141 f.] -
Kalkar I
und BVerfGE 53, 30 [57] -
Mülheim-Kärlich
; vgl. allgemein zur Korrelation von Schadenspotenzial und Schutzmassnahmen
BGE 139 II 185
E. 11.4 S. 210;
BGE 136 I 1
E. 5.5.3 S. 16 f.;
BGE 127 II 18
E. 5a S. 20 [zu
Art. 7 Abs. 2 StFV
; SR 814.012]).
Damit folgt aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Grundrechte ein Auftrag des Staates zu einer auf Grundrechtsgefährdungen bezogenen Risikovorsorge (HETTICH, a.a.O., Rz. 191; RUCH, a.a.O., S. 395). Im Rahmen der Verfassungsordnung ist es in erster Linie Sache der einschlägigen Gesetzgebung, die Grenze zwischen einer unerlaubten Gefährdung und einem hinzunehmenden Restrisiko zu definieren (
BGE 126 II 300
E. 5b S. 315; JÖRG PAUL MÜLLER, Zur sog. subjektiv- und objektiv-rechtlichen Bedeutung der Grundrechte, in: Der Staat, Bd. 29, 1990, S. 33 ff., 41 f.; GIOVANNI BIAGGINI, BV, Kommentar, 2007, N. 7 zu
Art. 35 BV
; EGLI, a.a.O., S. 317). Insofern stellt die Kernenergiegesetzgebung gesetzlich konkretisierten Grundrechtsschutz dar. Indem
Art. 25a VwVG
unabhängig von der Handlungsform den Rechtsweg gegen die Aufsichtstätigkeit des ENSI eröffnet, wird eine gerichtliche Kontrolle der richtigen Anwendung des Kernenergierechts und damit - zumindest mittelbar - der Erfüllung grundrechtlicher Schutzaufträge im zentralen Bereich der laufenden
BGE 140 II 315 S. 331
Aufsicht ermöglicht. So trägt
Art. 25a VwVG
zu einem wirksamen, dynamischen Grundrechtsschutz bei und ist Ausdruck des Auftrags zu einem gewaltenteiligen Zusammenwirken bei der Grundrechtsverwirklichung (
Art. 35 BV
).
4.9
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) verpflichtet die Staaten, im Umgang mit gefährlichen Aktivitäten frühzeitig für die Einhaltung der Konventionsgarantien zu sorgen und nicht erst bei erfolgter, potenziell irreversibler Gesundheitsschädigung zu handeln (KATHARINA BRAIG, Umweltschutz durch die Europäische Menschenrechtskonvention, 2013, S. 201 ff.; KELLER/CIRIGLIANO, Grundrechtliche Ansprüche an den Service Public: Am Beispiel der italienischen Abfallkrise, URP 2012 S. 831 ff.). Im Urteil
di Sarno und andere gegen Italien
vom 10. Januar 2012 (Nr. 30765/08) führte der Gerichtshof mit Blick auf
Art. 8 EMRK
aus, die Staaten seien namentlich bei gefährlichen Tätigkeiten verpflichtet, eine den Umständen angepasste Regelung zu erlassen, die der Besonderheit der Tätigkeit und insbesondere dem Mass der sich aus ihr möglicherweise ergebenden Gefahr entspreche (§ 106). Diese Regelung müsse sich auf die Genehmigung, die Aufnahme, den Betrieb, die Sicherheit und die Kontrolle der jeweiligen Tätigkeit beziehen und alle Beteiligten zu angemessenen praktischen Massnahmen verpflichten, um einen wirksamen Schutz der Bürger zu garantieren, deren Leben den vom Betrieb verursachten Gefahren ausgesetzt sei (vgl. dazu sinngemäss Urteil des EGMR
Öneryildiz gegen Türkei
vom 30. November 2004 [Nr. 48939/99],
Recueil CourEDH 2004-XII S. 1
§ 90 [zuArt. 2 EMRK]).Im Urteil
Hardy und Maile gegen Vereinigtes Königreich
vom 14. Februar 2012 (Nr. 31965/07) war eine Beschwerde von Anwohnern gegen den Bau einer Hafenanlage zu beurteilen, in der u.a. Flüssigerdgas umgeladen werden sollte. Dabei erstreckte der EGMR den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK
auf die Risikovorsorge und zog mögliche (potenzielle) Störfälle mit ein (§ 187 ff.). Daran anschliessend formulierte der EGMR Beteiligungs- und Informationsrechte der betroffenen Personen (§ 217 ff.) und der Öffentlichkeit (§ 245 ff.). Solche abgestuften Beteiligungs- und Informationsrechte sind auch der Aarhus-Konvention zu entnehmen (vgl. Art. 4 ff. des Übereinkommens vom 25. Juni 1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten [Aarhus-Konvention; SR 0.814.07]).
BGE 140 II 315 S. 332
5.
Nach dem Gesagten schliesst die kernenergierechtliche Ordnung die Anwendbarkeit von
Art. 25a VwVG
nicht aus (oben E. 3). Zu den strittigen Voraussetzungen des schutzwürdigen Interesses und des Berührtseins in Rechten oder Pflichten ergibt sich vorliegend, was folgt:
5.1
Die Beschwerdegegner leben in den Notfallplanungszonen 1 und 2 um das KKW Mühleberg (vgl. Art. 3 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über den Notfallschutz in der Umgebung von Kernanlagen [Notfallschutzverordnung, NFSV; SR 732.33]). Die Notfallplanungszone 1 umfasst das Gebiet um eine Kernanlage im Umkreis von 3 bis 5 Kilometer, in dem bei einem schweren Störfall eine Gefahr für die Bevölkerung entstehen kann, die Schutzmassnahmen sofort erforderlich macht (
Art. 3 Abs. 1 lit. a und Anhang 2 NFSV
). Zumindest für Anwohner in diesem Gebiet ist gemäss der Rechtsprechung die Befugnis zur Teilnahme am KKW-Bewilligungsverfahren anerkannt (oben E. 4.6; statt aller VPB 42/1978 Nr. 96 S. 422 ff., 430 f.). In der Folge sind die Anwohner der Notfallplanungszone 1 auch befugt, eine Verfügung über aufsichtsrechtliche Realakte des ENSI zu verlangen, wenn die nukleare Sicherheit des KKW Mühleberg auf dem Spiel steht. Da die Beschwerdegegner gemeinsam auftreten und zumindest einer von ihnen ein genügendes Rechtsschutzinteresse aufweist, hat die Vorinstanz das Rechtsschutzinteresse des in der Notfallplanungszone 2 lebenden Beschwerdegegners nicht abschliessend geprüft.
5.2
5.2.1
Das ENSI bringt vor, das Rechtsschutzinteresse sei nicht nach Massgabe des vom Kernkraftwerk (gesamthaft) ausgehenden Risikos zu bemessen, sondern nach Massgabe der Risikorelevanz der konkret infrage stehenden Aufsichtshandlung festzulegen. Vorliegend fehle es an einer legitimationsbegründenden Risikoerhöhung. Der Sicherheitsnachweis betreffe mit dem 10'000-jährlichen Hochwasser ein ausserordentlich seltenes Extremereignis und die Wahrscheinlichkeit, dass bei einem solchen Ereignis auf mobile Pumpen zurückgegriffen werden müsse, sei sehr klein und könne nahezu ausgeschlossen werden. Auch hätten die mobilen und unklassierten Einrichtungen nicht per se eine geringere Zuverlässigkeit als ein klassiertes System.
5.2.2
Eine durch ein Naturereignis ausgelöste externe Überflutung bildet einen Störfall mit Ursprung ausserhalb der Anlage, wobei für
BGE 140 II 315 S. 333
den Nachweis des ausreichenden Schutzes Gefährdungen mit einer Häufigkeit grösser gleich 10
-4
zu berücksichtigen und zu bewerten sind (Art. 8 der Kernenergieverordnung vom 10. Dezember 2004 [KEV; SR 732.11] und Art. 5 Gefährdungsannahmenverordnung). In der Folge der Ereignisse von Fukushima forderte das ENSI die Betreiberin des KKW Mühleberg auf, die Auslegung bezüglich Erdbeben und Überflutung unverzüglich zu überprüfen und namentlich den deterministischen Nachweis der Beherrschung des 10'000-jährlichen Hochwassers zu führen (Art. 2 Abs. 1 lit. d der Verordnung des UVEK vom 16. April 2008 über die Methodik und die Randbedingungen zur Überprüfung der Kriterien für die vorläufige Ausserbetriebnahme von Kernkraftwerken [SR 732.114.5; nachfolgend: Ausserbetriebnahmeverordnung]; vgl.
BGE 139 II 185
E. 11.7 S. 214 f.). Ergibt die Überprüfung, dass die Dosisgrenzwerte nach Art. 94 Abs. 3-5 und Art. 96 Abs. 5 der Strahlenschutzverordnung vom 22. Juni 1994 (StSV; SR 814.501) nicht eingehalten werden, ist das Kernkraftwerk unverzüglich vorläufig ausser Betrieb zu nehmen und nachzurüsten (
Art. 22 Abs. 3 KEG
;
Art. 44 Abs. 1 lit. a KEV
; Art. 3 Ausserbetriebnahmeverordnung).
5.2.3
Gegenstand des Gesuchs der Beschwerdegegner ist der Sicherheitsnachweis für das Beherrschen eines Auslegungsstörfalls. Ohne diesen Nachweis ist die nukleare Sicherheit des KKW Mühleberg nicht (mehr) gewährleistet. An der Kontrolle der Aufsichtstätigkeit im Bereich der Sicherheitsüberprüfung besteht ein ausgewiesenes Rechtsschutzinteresse (oben E. 3.4). Dabei kann der Rechtsschutz bei Drittbeschwerden nicht deswegen versagt werden, weil der zu beurteilende Störfall (10'000-jährliches Hochwasser) nur selten eintritt. Ansonsten würde der Bereich der gesetzlichen Störfallvorsorge und damit ein zentraler Baustein der Gewährleistung der nuklearen Sicherheit von der gerichtlichen Kontrolle weitgehend freigestellt (oben E. 4.7). Ebenso wenig kann das Rechtsschutzinteresse isoliert auf die Risikorelevanz der einzelnen strittigen Schutzmassnahme eingeengt werden. Denn diese Massnahme - die Einspeisung mit mobilen Pumpen - ist Bestandteil eines umfassenden Konzepts der Sicherheitsvorsorge, das durch hintereinander gestaffelte und voneinander unabhängige Sicherheitsmassnahmen die Kühlwasserversorgung bei einem 10'000-jährlichen Hochwasser gewährleisten soll (vgl. allgemein zum Konzept der gestaffelten Sicherheitsvorsorge ["Defence-in-Depth"] Art. 18 Ziff. I des Übereinkommens vom 17. Juni 1994 über nukleare Sicherheit [SR 0.732.020];
Art. 5 Abs. 1
BGE 140 II 315 S. 334
KEG
; Art. 1 lit. c Gefährdungsannahmenverordnung). Die Beschwerdegegner haben demnach ein schutzwürdiges Interesse daran, dass überprüft wird, ob der Sicherheitsnachweis für die Beherrschung des 10'000-jährlichen Hochwassers erbracht ist und damit die auch ihrem Schutz dienenden Normen zur Störfallvorsorge eingehalten werden.
5.3
Aus dem Gesagten folgt, dass die strittigen Eintretensvoraussetzungen des schutzwürdigen Interesses und des Berührtseins in Rechten oder Pflichten erfüllt sind. Entsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen, wonach das Gesuch um Erlass einer Verfügung über den beanstandeten aufsichtsrechtlichen Realakt des ENSI materiell zu beurteilen ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
118 III 16
6. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9. November 1992 i.S. W. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Pfändbarkeit einer Rente (
Art. 93 SchKG
).
Auch wenn ein Rentenberechtigter sich aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aus dem Erwerbsleben zurückziehen musste, wird sein als Invalidenrente bezeichneter Pensionkassenanspruch ab dem erfüllten 65. Altersjahr beschränkt pfändbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 118 III 16 S. 17
Auf Begehren des Fürsorgeamtes der Stadt B. pfändete das Betreibungsamt B. am 15. Juni 1992 bei W. unter anderem von seinem Rentenanspruch gegenüber der Pensionskasse des B. Staatspersonals den Betrag von Fr. 2'290.-- pro Monat bis zur Deckung von Fr. 8'050.--.
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. September 1992 ab. Im gleichen Sinn entschied die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts am 9. November 1992.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Rekurrent erachtet seinen Rentenanspruch gegenüber der Pensionskasse des B. Staatspersonals als unpfändbar im Sinne von
Art. 92 Ziff. 10 und Ziff. 11 SchKG
, da es sich hiebei um eine Invaliden- und nicht etwa um eine Altersrente handle.
a) Unpfändbar sind Renten und Kapitalbeträge, die als Entschädigung für Körperverletzung oder Gesundheitsstörung des Schuldners ausgerichtet werden (
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
). Dabei ist nicht massgebend, unter welchem Titel diese Leistungen geschuldet werden (
BGE 78 III 108
/109 E. 1). Die Rente, die demjenigen zusteht, der sich aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig aus dem Erwerbsleben zurückziehen muss, ist somit unpfändbar. Ebenso sind sozialversicherungsrechtliche Leistungen, wie sie aufgrund des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) ausgerichtet werden, bereits gemäss der entsprechenden Gesetzgebung der Zwangsvollstreckung entzogen (
Art. 50 IVG
in Verbindung mit
Art. 20 Abs. 1 AHVG
;
Art. 50 Abs. 1 UVG
). Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Schuldner neben solchen Renten noch den seinen Notbedarf deckenden Teil seines übrigen Einkommens beanspruchen kann (
BGE 104 III 40
E. 1).
b) Im vorliegenden Falle ist die Pfändung vollzogen worden, nachdem der Rekurrent sein 65. Altersjahr zurückgelegt hat. Damit ist
BGE 118 III 16 S. 18
seine Rente - unabhängig von einer allfälligen Körperverletzung oder Gesundheitsstörung - als Alterspension im Sinne von
Art. 93 SchKG
zu behandeln. Sie wird somit beschränkt pfändbar (
BGE 65 III 76
;
BGE 77 III 23
;
BGE 77 III 157
E. 4c;
BGE 78 III 109
E. 2), im Gegensatz zu den Leistungen aufgrund des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (
Art. 92 Ziff. 11 SchKG
). Ob der Rekurrent ab dem 65. Altersjahr eine höhere Rente beziehen würde, wenn er seine Erwerbstätigkeit nicht aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig hätte aufgeben müssen, ist somit nicht von Bedeutung. Ob diese Rente von der Pensionskasse weiterhin als Invalidenrente bezeichnet wird, ist nicht massgebend. Ebenso können die Statuten einer Vorsorgeeinrichtung die Leistungen an ihre Bezüger der Pfändung nicht rechtsgültig entziehen (
BGE 65 III 76
). Im übrigen sind auch durch den Gesetzgeber selber nicht sämtliche Invalidenrenten der Zwangsvollstreckung entzogen worden. So ist die Unpfändbarkeit von Ansprüchen aufgrund des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), wie Invalidenrenten nach
Art. 23 ff. BVG
, nur bis zu deren Fälligkeit gegeben (
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
, Botschaft zum BVG in BBl 1976 I 250;
BGE 113 III 12
E. 1a;
BGE 115 III 47
ff. E. 1).
c) Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt hat somit die teilweise Pfändung der Rente, welche die Pensionskasse des B. Staatspersonals dem Rekurrenten seit seinem 65. Altersjahr zahlt, zu Recht geschützt.


header:
Urteilskopf
124 I 49
7. Arrêt de la Ie Cour civile du 3 mars 1998 dans la cause S. contre société A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Feststellung des ausländischen Rechts; Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
,
Art. 16 IPRG
).
Dem Richter zur Verfügung stehende Mittel für die Feststellung des Inhalts des ausländischen Rechts (E. 3b). Tragweite des rechtlichen Gehörs der Parteien hinsichtlich des Ergebnisses der Nachforschungen des Richters (E. 3c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 124 I 49 S. 49
A.-
Le 29 juin 1989, la société A. a assigné S. devant le Tribunal de première instance du canton de Genève en vue d'obtenir le paiement de 7'627'256 riyals saoudiens (SR), plus intérêts, montant correspondant à des billets à ordre non honorés. La demanderesse avait obtenu, en janvier et avril 1988, le séquestre des avoirs du défendeur se trouvant dans divers établissements bancaires genevois.
Le litige a pour origine un contrat dit de "lease", portant sur de l'équipement lourd de construction, que le défendeur, désigné comme preneur, avait signé le 19 mars 1983 avec une société saoudienne,
BGE 124 I 49 S. 50
qui avait cédé par la suite ses droits à la demanderesse. Le droit applicable à la convention était celui de l'Arabie Saoudite.
Sur le fond, le défendeur a conclu au déboutement de la demanderesse. Contestant avoir été partie au contrat de "lease", qu'il aurait signé au nom d'une société tierce, il soutenait, en toute hypothèse, que la convention du 19 mars 1983 était nulle, au regard du droit saoudien, parce qu'elle combinait des éléments de la vente et du bail.
Le Tribunal a ordonné aux parties de prouver le contenu du droit saoudien applicable au litige, conformément à l'article 16 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; RS 291). Les parties ont alors déposé des écritures complémentaires s'appuyant sur divers avis de droit.
Par jugement du 12 août 1996, le Tribunal, faisant sien l'argument du défendeur relatif à la nullité de la convention litigieuse, a rejeté la demande.
B.-
La demanderesse ayant appelé de ce jugement, la Cour de justice du canton de Genève a sollicité un avis de droit de l'Institut suisse de droit comparé (ISDC), à Lausanne, en lui transmettant ceux qui avaient été produits par les parties. L'avis de droit de l'ISDC a été établi le 14 mars 1997.
Statuant par arrêt du 23 mai 1997, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance et condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 7 627 256 SR sans intérêts. Elle a considéré, en bref, sur le vu de l'avis de droit de l'ISDC, que la convention du 19 mars 1993 était valable, si bien que les conclusions de la demanderesse pouvaient être accueillies, hormis celle qui avait trait au paiement d'un intérêt moratoire.
C.-
Parallèlement à un recours en réforme, le défendeur exerce un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
Il conclut à l'annulation de l'arrêt rendu par la Cour de justice.
Le Tribunal fédéral admet le recours et annule l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
A l'appui de son recours de droit public, le défendeur invoque une appréciation manifestement insoutenable des faits du dossier, ainsi qu'une application arbitraire du droit saoudien. Il allègue également une violation du droit d'être entendu, déduit de l'
art. 4 Cst.
En raison de la nature formelle du droit d'être entendu, il se justifie d'examiner en premier lieu le moyen pris de la violation de ce droit.
BGE 124 I 49 S. 51
2.
Le recourant relève que l'auteur de l'avis de droit de l'ISDC, sur lequel la cour cantonale a fondé sa décision d'interprétation du droit saoudien, s'est totalement écarté des avis de droit produits par les parties et émanant d'avocats et de magistrats saoudiens expérimentés. Il fait valoir que, même s'il appartient au juge d'établir d'office le contenu du droit étranger, il convient que le droit d'être entendu des parties soit respecté à l'occasion de cette recherche, ce qui signifie que les parties doivent être en mesure de se prononcer tant sur les éléments de preuve fournis par leur adversaire que sur ceux recueillis d'office par le juge. Dès lors, en ne donnant pas connaissance de l'avis de droit de l'ISDC aux parties et en leur refusant la possibilité de se prononcer à son sujet, la Cour de justice aurait violé, en l'espèce, le droit d'être entendu du recourant, garanti par l'
art. 4 Cst.
Cette violation serait d'autant plus choquante qu'elle est intervenue au stade de l'appel et que l'application erronée du droit étranger par la cour cantonale ne peut pas faire l'objet d'un recours en réforme.
3.
a) La portée du droit d'être entendu est déterminée en premier lieu par le droit cantonal, dont le Tribunal fédéral examine l'application sous l'angle restreint de l'arbitraire. Dans les cas où la protection que ce droit accorde aux parties apparaît insuffisante, l'intéressé peut invoquer celle découlant directement de l'
art. 4 Cst.
, qui constitue ainsi une garantie subsidiaire et minimale. Le Tribunal fédéral examine librement si les exigences posées par cette disposition constitutionnelle ont été respectées (
ATF 122 I 153
consid. 3 p. 158 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant n'invoque pas la violation de normes du droit cantonal. C'est donc à la lumière de l'
art. 4 Cst.
qu'il faut examiner le mérite de son grief.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. En effet, le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (
ATF 122 I 53
consid. 4a, 109 consid. 2a;
ATF 114 Ia 97
consid. 2a et les arrêts cités).
b) Selon l'
art. 16 LDIP
, le contenu du droit étranger est établi d'office. A cet effet, la collaboration des parties peut être requise. En matière patrimoniale, la preuve peut être mise à la charge des parties.
BGE 124 I 49 S. 52
Si le juge veut appliquer le droit étranger et ne se satisfait pas des éléments que lui fournissent les parties, il met en oeuvre les moyens d'investigation qui sont à sa disposition. Lorsque les textes légaux, commentaires, recueils de jurisprudence, revues et autres ouvrages de doctrine disponibles ne fournissent que des indications insuffisantes, il peut s'adresser aux experts du for. Ceux-ci peuvent revêtir un caractère officiel, comme l'Institut suisse de droit comparé, à Lausanne (cf. RS 425.1), ou l'Office fédéral de la justice, à Berne. Le juge peut aussi recueillir des renseignements d'instituts étrangers ou auprès de personnes privées (professeurs de droit, par exemple) et d'experts étrangers, ainsi que le prévoit la Convention européenne dans le domaine de l'information sur le droit étranger (RS 0.274.161). Il peut également solliciter des renseignements auprès des services diplomatiques suisses ou étrangers (cf., parmi d'autres: KNOEPFLER/SCHWEIZER, Droit international privé suisse, 2e éd., n. 569 ss; VON OVERBECK, Die Ermittlung, Anwendung und Überprüfung der richtigen Anwendung des anwendbaren Rechts, in: Die allgemeinen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, Saint-Gall 1988, p. 105 ss; KELLER/GIRSBERGER, in: IPRG Kommentar, n. 53-58 ad art. 16; FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, n. 27 ad § 57).
c) Sur le plan de la procédure, à Genève notamment, les avis de droit destinés à établir le contenu d'un droit étranger ne sont pas assimilés à des rapports d'experts, car le contenu de ce droit ne relève pas du fait (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 3 in fine ad art. 255). Cela n'implique pas forcément que les parties ne puissent pas en prendre connaissance et se déterminer à leur propos comme à l'égard des preuves proprement dites. Le droit d'être entendu confère en effet aux parties le droit de s'exprimer sur tous les points importants avant qu'une décision soit prise; si cette règle s'applique sans restriction pour les questions de fait, il est admis que, pour ce qui est de la qualification juridique de ceux-ci, elle vaut dans l'hypothèse où une partie change inopinément son point de vue juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (
ATF 114 Ia 97
consid. 2a; cf. G. MÜLLER, in: Commentaire de la Constitution fédérale, n. 105 ad art. 4).
A propos de la preuve du droit étranger, le Tribunal fédéral a posé, en se référant à la doctrine, qu'il ne s'agit pas là d'une preuve au sens strict du terme ("dabei geht es um den Nachweis, nicht um einen
BGE 124 I 49 S. 53
Beweis im eigentlichen Sinn"), de sorte que les règles ordinaires en la matière ne sont pas applicables. Mais il a immédiatement précisé que le droit d'être entendu doit cependant être respecté afin d'éviter que l'une des parties ne soit prise au dépourvu par l'application du droit étranger (
ATF 119 II 93
consid. 2c/bb; voir aussi: VON OVERBECK, op.cit., p. 101 et 104; KELLER/GIRSBERGER, op.cit., n. 37 et 47 ad art. 16; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, n. 72, p. 110; MÄCHLER-ERNE, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Bâle 1996, n. 10 ad art. 16). Cette exigence du respect du droit des parties d'être entendues ne vise pas que la seule décision de principe au sujet de l'application d'un droit étranger donné, mais également le droit des parties d'être renseignées et de prendre position sur le contenu du droit étranger, tel qu'il résulte des preuves fournies par elles ou des avis de droit requis par le juge auprès d'instituts, d'autorités ou de tiers spécialisés. Les parties doivent en effet pouvoir prendre connaissance du résultat des recherches du juge, se déterminer à cet égard et se prémunir ainsi contre toute inexactitude (I. SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Allg. Teil., n. 393, p. 192; voir aussi: A. SCHNYDER, Die Anwendung des zuständigen fremden Sachrechts im Internationalen Privatrecht, thèse Zurich 1981, p. 106/107).
Ainsi que le relèvent avec pertinence KNOEPFLER et SCHWEIZER (op.cit., n. 559), il n'y a rien d'incohérent à considérer la norme étrangère comme une règle de droit tout en assimilant la recherche de son contenu à l'élucidation d'un point de fait. Le principe jura novit curia ne s'y oppose pas, car la règle étrangère n'appartient pas au système dont les normes doivent être connues, appliquées et concrétisées par les autorités chargées d'en assurer le fonctionnement (cf. également: P. VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, p. 139/140).
d) Un arrêt publié de la Cour de cassation de Zurich (ZR 95/1996 n. 2, p. 7 ss), cité par DUTOIT (Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 5 in fine ad art. 16) et par FRANK/STRÄULI/MESSMER (op.cit., n. 19 ad § 57), pose toutefois le principe selon lequel l'
art. 16 LDIP
ne ferait pas obligation au juge de donner aux parties la possibilité de prendre position sur le droit applicable entre la fin de l'instruction et l'application du droit étranger. D'après le même arrêt, dans les causes patrimoniales, lorsque le juge renonce à la collaboration des parties et applique le droit étranger déterminé selon les règles de la LDIP, il ne serait pas davantage tenu, sur la
BGE 124 I 49 S. 54
base de l'
art. 4 Cst.
, d'entendre les parties après la fin de ses recherches sur le contenu du droit étranger.
A supposer que cette manière de voir soit fondée - ce qui n'est pas forcément le cas, comme on l'a indiqué plus haut, lorsque le juge s'appuie sur des arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne pouvaient prévoir l'adoption (cf. FRANK/STRÄULI/MESSMER, op.cit., n. 15 ad § 56 et n. 16a ad § 57) -, elle ne pourrait concerner que les cas où le juge applique le droit étranger sur la base de données générales qui sont à sa disposition, comme il le fait lorsqu'il applique le droit suisse. Mais il est exclu qu'elle s'applique lorsque le juge fait appel à des avis de tiers, autorités, experts, ou instituts. Dans une telle hypothèse, comme on l'a vu et comme on doit le poser fermement, la possibilité doit être offerte aux parties de prendre connaissance du résultat des recherches du juge, afin qu'elles puissent faire valoir leurs observations à cet égard.
e) Cela étant, il est manifeste, en l'occurrence, qu'en sollicitant un avis de droit de l'ISDC, dont elle n'a pas donné connaissance aux parties, et en se fondant entièrement sur ce document qui s'écartait des autres avis de droit produits par les parties, la cour cantonale a violé le droit d'être entendu de celles-ci, tel qu'il est garanti par l'
art. 4 Cst.
En raison de la nature formelle de ce droit, l'arrêt attaqué doit être annulé, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant quant au fond (
ATF 118 Ia 104
consid. 3c).


header:
Urteilskopf
126 II 265
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Juli 2000 i.S. A. gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 7 sowie
Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG
,
Art. 14 Abs. 3 ANAV
; Aufenthaltsbewilligung, Kantonswechsel.
Grundsätzliche Zulässigkeit des Kantonswechsels im Falle einer vom schweizerischen Ehemann getrennten Ausländerin: Da der Bewilligungsanspruch (
Art. 7 ANAG
) nicht vom gemeinsamen Haushalt der Ehegatten abhängt, ist er auch nicht auf den Kanton beschränkt, in dem der schweizerische Ehegatte Wohnsitz hat (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 126 II 265 S. 265
A., geb. 1971, thailändische Staatsangehörige, heiratete am 24. Januar 1997 in Dornach (Kanton Solothurn) den Schweizer Bürger B. . Aufgrund der Heirat erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Solothurn eine Jahresaufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis zum 30. Januar 1999 verlängert worden ist.
Am 4. September 1998 ersuchte A. die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung,
BGE 126 II 265 S. 266
wobei sie auf die erfolgte Trennung von ihrem Ehemann hinwies und geltend machte, sie habe die Möglichkeit, in Münchenstein/BL eine preiswerte Wohnung zu beziehen. Mit Verfügung vom 28. Oktober 1998 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft die verlangte Bewilligung, weil sich der Bewilligungszweck (Verbleib beim Ehemann) im Kanton Basel-Landschaft nicht verwirklichen lasse, da der Ehemann weiterhin in Dornach/SO wohnhaft bleibe.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 9. Februar 1999 ab. Diesen Entscheid bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 5. Januar 2000.
A. hat mit Eingabe vom 6. März 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Dieses heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
b) Nach
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 Satz 1); der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Abs. 1 Satz 3). Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Abs. 2). Im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ist aber einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei
Art. 8 EMRK
ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird (
BGE 122 II 289
E. 1b S. 292 mit Hinweisen). Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in
Art. 7 ANAG
vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 124 II 289
E. 2b S. 291;
BGE 122 II 289
E. 1d S. 294 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdeführerin von ihrem schweizerischen Ehemann getrennt. Die Ehe ist bisher aber nicht geschieden worden, so dass grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung besteht. Die Beschwerdeführerin will nun allerdings nicht im Kanton Solothurn, wo die Ehegatten zusammen
BGE 126 II 265 S. 267
wohnten, sondern unweit davon im Kanton Basel-Landschaft Wohnsitz begründen, weshalb sie diesen Kanton um Bewilligungserteilung ersucht hat.
Der Regierungsrat wie auch das kantonale Verwaltungsgericht vertreten die Auffassung, es bestehe kein Rechtsanspruch auf Kantonswechsel; die Erteilung der Bewilligung stehe im freien Ermessen der Behörden. Das Bundesamt für Ausländerfragen hält dieser Auffassung entgegen, dass der Anspruch auf Bewilligungserteilung für die ganze Schweiz bestehe, und dass die Bewilligung - im Rahmen der materiellen Prüfung - dann verweigert werden könne, wenn ein Ausweisungsgrund bestehe, eine Scheinehe vorliege oder allenfalls ein Rechtsmissbrauchstatbestand gegeben sei.
2.
a) Die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Will ein Ausländer den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (
Art. 4 ANAG
) der Behörde steht (
Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]
). Einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (
BGE 123 II 145
E. 2a S. 148 f.;
BGE 116 Ib 1
E. 1c S. 4), umso weniger kann ein solcher Anspruch bei einer Aufenthaltsbewilligung bestehen. Ein Anspruch auf Kantonswechsel ergibt sich für Niedergelassene dann, wenn sie sich auf einen Staatsvertrag zwischen der Schweiz und ihrem Heimatstaat stützen können (
Art. 14 Abs. 4 ANAV
). Mit Thailand besteht aber weder ein solcher Vertrag, noch verfügt die Beschwerdeführerin über die Niederlassungsbewilligung.
b) Ein Kantonswechsel bedarf mithin der Bewilligung. Damit aber ist noch nicht entschieden, ob die Bewilligungserteilung im freien Ermessen der Behörden liegt (
Art. 4 ANAG
) oder ob darauf ein Anspruch besteht. Dies hängt davon ab, wie die anspruchsbegründende Norm von
Art. 7 ANAG
zu verstehen ist. Wie schon ausgeführt, setzt
Art. 7 ANAG
nicht voraus, dass die Ehe intakt ist und gelebt wird. Das Bundesgericht hat die Entstehungsgeschichte dieser Norm in
BGE 118 Ib 145
nachgezeichnet. Der Gesetzgeber wollte ein Zusammenleben der Ehegatten nicht zur Voraussetzung der Bewilligungserteilung machen. Das gilt nicht nur insofern, als Ehegatten mitunter bei intakter Ehe aus beruflichen oder anderen Gründen an verschiedenen Orten Wohnsitz begründen und keinen gemeinsamen Haushalt führen. Der Gesetzgeber hat vielmehr
BGE 126 II 265 S. 268
bewusst gerade auch für den Fall, dass die Ehegatten wegen ehelicher Schwierigkeiten getrennt leben, den Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung aufrechterhalten wollen.
Wenn aber die Aufenthaltsbewilligung nicht vom gemeinsamen Haushalt der Ehegatten abhängt, ist kein Grund dafür ersichtlich, den Bewilligungsanspruch auf denjenigen Kanton zu beschränken, in dem der schweizerische Ehegatte Wohnsitz hat. Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich eine solche Beschränkung nicht entnehmen. Aus dem Gesetzeszweck liesse sie sich dann ableiten, wenn das Zusammenleben Bewilligungsvoraussetzung wäre, was aber gerade nicht zutrifft.
c) Nun hat das Bundesgericht freilich in Fällen, wo der schweizerische Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts aus
Art. 7 ANAG
sei, besondere Umstände vorbehalten, rechtsmissbräuchlich (unveröffentlichte Urteile vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März 1998 i.S. Mayerova und vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Für das interkantonale Verhältnis hat das Bundesgericht in einem neueren Urteil (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Mai 2000 i.S. Belaj) in einer allerdings nicht fallentscheidenden Erwägung auf diese Rechtsprechung Bezug genommen und ausgeführt, in der Regel sei in demjenigen Kanton die Bewilligung zu erteilen, in dem auch der schweizerische Ehepartner Wohnsitz habe; ausnahmsweise komme aber auch die Bewilligung in einem anderen Kanton in Frage, wenn dies aus beruflichen Gründen oder wegen (vorübergehender) Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens gerechtfertigt sei.
Die Aufenthaltsbewilligung wird in der Regel durch die Fremdenpolizei desjenigen Kantons erteilt, in dem auch der schweizerische Ehegatte wohnt, zumal die Ehegatten meistens zusammenleben wollen und der Zweck von
Art. 7 ANAG
(in erster Linie) darauf ausgerichtet ist, dies zu ermöglichen. Da aber die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht vom ehelichen Zusammenleben abhängt, sondern vom Gesetzeszweck gerade auch dann gedeckt ist, wenn die Ehegatten aufgrund ehelicher Schwierigkeiten getrennt leben, gibt es keinen Grund, einen Kantonswechsel auszuschliessen, sofern die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung im Übrigen erfüllt sind, namentlich nicht einer der in
Art. 7 ANAG
vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt. Dass das Bundesgericht entschieden hat, einem ausländischen Ehegatten die Bewilligung zu verweigern,
BGE 126 II 265 S. 269
wenn der schweizerische Ehegatte im Ausland lebt, ist Ausfluss des Rechtsmissbrauchsverbots. Es ist augenfällig, dass in solchen Fällen regelmässig ein hinreichender Bezug zur Schweiz fehlt, was aber nicht schon zutrifft, wenn die Ehegatten lediglich in verschiedenen Kantonen Wohnsitz nehmen.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf Bewilligungserteilung im Kanton Basel-Landschaft. Es ist materiell zu prüfen, ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt. Rechtsmissbrauch liegt jedenfalls noch nicht darin, dass die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt hat als denjenigen, in welchem ihr Ehemann lebt, zumal die Gemeinden Münchenstein/BL und Dornach/SO nicht weit voneinander entfernt sind. Da allerdings die kantonalen Behörden von der Auffassung ausgingen, es bestehe kein Bewilligungsanspruch, rechtfertigt es sich, die Sache - entsprechend dem Antrag des Bundesamtes für Ausländerfragen - an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses prüfen kann, ob allenfalls ein materieller Verweigerungsgrund vorliegt.


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Urteilskopf
141 III 587
77. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Konkursamt Basel-Stadt und Konkursmasse A. GmbH gegen Konkursamt Aargau (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_90/2015 vom 19. Oktober 2015

regeste:
Regeste
Art. 4 und 17 SchKG
; Rechtshilfe zwischen Betreibungs- und Konkursorganen, Beschwerdelegitimation des requirierten Amtes.
Den Konkursämtern fehlt das Recht zur Weiterziehung von Beschwerdeentscheiden, durch welche ihnen durch die Aufsichtsbehörde Amtspflichten - im konkreten Fall die Pflicht zur Rechtshilfe - auferlegt werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 588
BGE 141 III 587 S. 588
A.
A.a
Über die A. GmbH mit Sitz in Basel wurde mit Entscheid des Zivilgerichts Basel am 4. November 2013 auf Antrag der Stiftung B. der Konkurs eröffnet. Am 20. November 2013 lud das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt C., Gesellschafter und Geschäftsführer, wohnhaft in U./AG, auf den 28. November 2013 (mit per Einschreiben zugesandter Vorladung) zur Einvernahme auf die Amtsstelle ein, welcher er unentschuldigt fernblieb.
A.b
Mit Schreiben vom 10. Dezember 2013 gelangte das Konkursamt Basel-Stadt an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Brugg, und verlangte, die Einvernahme von C. rechtshilfeweise durchzuführen, und ersuchte um Erstellung eines (allenfalls leeren) Inventars und Unterzeichnung desselben durch C. Das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Brugg, weigerte sich mit Antwort an das Konkursamt Basel-Stadt vom 11. Dezember 2013, den Rechtshilfeauftrag auszuführen.
B.
B.a
Gegen die Rückweisung des Rechtshilfeauftrages gelangte das Konkursamt Basel-Stadt an das Bezirksgericht (Gerichtspräsidium) Rheinfelden als untere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde und verlangte, das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Brugg, sei anzuweisen, den Rechtshilfeauftrag vom 10. Dezember 2013 auszuführen. Mit Entscheid vom 6. März 2014 wurde die Beschwerde gutgeheissen.
B.b
Hiergegen gelangte das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Brugg, an das Obergericht des Kantons Aargau, Schuldbetreibungs- und Konkurskommission als obere betreibungsrechtliche Aufsichtsbehörde, welches die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Januar 2015 guthiess und die Verweigerung des Rechtshilfeauftrages durch das Konkursamt Aargau, Amtsstelle Brugg, bestätigte.
C.
Das Konkursamt Basel-Stadt und die Konkursmasse A. GmbH, vertreten durch das Konkursamt Basel Stadt, haben am 2. Februar 2015 beim Bundesgericht Beschwerde erhoben. Es wird die Aufhebung des Entscheides des Obergerichts des Kantons Aargau als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde beantragt. In der Sache wird beantragt, es sei der erstinstanzliche Entscheid zu bestätigen bzw. das Konkursamt Aargau, Dienststelle Brugg, anzuweisen, den Rechtshilfeauftrag vom 10. Dezember 2013 durchzuführen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
BGE 141 III 587 S. 589
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt das Gesuch des Konkursamtes am Konkursort, welches vom Konkursamt in einem anderen Amtskreis verlangt, die Einvernahme des Schuldners anlässlich der Inventaraufnahme durchzuführen. Das Konkursamt Basel-Stadt bringt neben der Rüge der Gehörsverletzung vor, dass das Konkursamt Aargau, Dienststelle Brugg, zur Beschwerde gemäss
Art. 18 SchKG
nicht legitimiert sei, um die von der unteren Aufsichtsbehörde angeordnete Ausführung des Rechtshilfeauftrages anzufechten. In der Sache macht das Konkursamt Basel-Stadt im Wesentlichen geltend, dass die Rechtshilfe nach
Art. 4 Abs. 1 SchKG
eine Pflicht und auf Verlangen zu leisten sei.
2.1
Das Bundesgericht hat die Legitimation des Konkursamtes zur Beschwerdeführung im Fall, dass es im Rechtshilfedienst handelt, geklärt (
BGE 47 III 21
S. 22;
48 III 182
S. 183). Vorliegend ist die Voraussetzung, dass das Konkursamt Aargau, Dienststelle Brugg, die Interessen der Masse und damit solche der Gesamtheit der Gläubiger wahrzunehmen hat, nicht erfüllt. Das betreffende Konkursamt will mit seiner Beschwerde an die obere Aufsichtsbehörde lediglich feststellen lassen, dass es in seiner Eigenschaft als mit Rechtshilfe beauftragtes Amt zur Verweigerung der Rechtshilfe berechtigt gewesen sei, und dass die untere Aufsichtsbehörde in seinem Verhalten zu Unrecht einen Verstoss gegen
Art. 4 SchKG
erblickt habe. In einer Frage solcher Art ist das Konkursamt den Aufsichtsbehörden untergeordnet und kann ihre Anordnungen - wie das Betreibungsamt - nicht weiterziehen (
BGE 47 III 21
S. 22;
48 III 182
S. 183; Urteil 5A_688/2012 vom 29. April 2013 E. 2.3).
2.2
Mit den dargelegten Regeln ist nicht vereinbar, wenn die Vorinstanz auf die Beschwerde des Konkursamtes Aargau, Dienststelle Brugg, gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde eingetreten ist. Das Eingreifen der oberen Aufsichtsbehörde von Amtes wegen, indem sie den erstinstanzlichen Entscheid trotz unzulässiger betreibungsrechtlicher Beschwerde aufgehoben hat, wird im angefochtenen Entscheid nicht gerechtfertigt.
2.3
Nach dem Dargelegten wird das Eintreten der Vorinstanz auf die Beschwerde (
Art. 18 SchKG
) zu Recht gerügt und ist die vorliegende Beschwerde begründet. Bei diesem Ergebnis sind die Rüge einer Gehörsverletzung im vorinstanzlichen Verfahren sowie die weiteren Vorbringen nicht zu erörtern.