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Urteilskopf
105 Ia 80
17. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Mai 1979 i.S. Jenni und Theiler gegen Grosser Rat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum.
1. Ob eine Ausgabe als neu oder als gebunden zu gelten hat, ist nur von Bedeutung, wenn die Ausgabenbewilligungskompetenz nicht delegiert worden ist (E. 4).
2. Das bernische Strassenbaugesetz delegiert die Ausgabenbewilligungskompetenz nicht an den Grossen Rat (E. 5a); eine solche Delegationsnorm ist auch nicht gewohnheitsrechtlich entstanden (E. 5b).
3. Begriff der neuen bzw. gebundenen Ausgabe in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 6a) und im Kanton Bern (E. 6b); Abgrenzung im Bereich des Strassenbaus und -unterhalts (E. 7a und b).
4. Wann ist bei einer Abstimmungsvorlage über ein Strassenbauprogramm die Einheit der Materie verletzt (E. 7c)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 105 Ia 80 S. 81
In seiner Novembersession 1978 hatte der Grosse Rat des Kantons Bern den Voranschlag für das Jahr 1979 zu genehmigen. Unter anderem waren Ausgaben in der Höhe von 72 Millionen Franken für Strassenbauten vorgesehen, darunter 35 Millionen für "Spezielle Strassenstrecken". Grossrat Luzius Theiler stellte den Antrag, die beiden Positionen seien der Volksabstimmung zu unterstellen. Der Antrag wurde am 14. November 1978 vom Grossen Rat abgelehnt. Am 21. November 1978 hatte der Grosse Rat sodann über das Zweijahresprogramm für den Strassenbau zu befinden, das die Grundlagen für die Budgetkredite enthielt. Der Grosse Rat nahm das Programm an, ohne es der Volksabstimmung zu unterstellen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangen Daniele Jenni und Luzius Theiler im wesentlichen, dass die am 14. bzw. 21. November 1978 genehmigten Posten von 37 und 35 Millionen Franken für den Strassenbau dem Referendum zu unterstellen seien.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Fraglich ist in erster Linie, ob der Genehmigungsbeschluss vom 21. November 1978 der Volksabstimmung zu unterstellen war, soweit der Grosse Rat damit Kredite in der Höhe von 37 und 35 Millionen Franken bewilligte und sie gleichzeitig dem Finanzreferendum entzog. Das Finanzreferendum ist im Kanton Bern in den Art. 6 Ziff. 4 und 6ter der Staatsverfassung vom 4. Juni 1893 (KV) geordnet. Nach Art. 6 Ziff. 4 unterliegen dem obligatorischen Referendum diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand neue, nicht gebundene Gesamtausgaben von mehr als 10 Millionen Franken zur Folge haben, und gemäss Art. 6ter KV sind diejenigen Beschlüsse dem fakultativen Referendum zu unterstellen, welche für den gleichen Gegenstand eine
BGE 105 Ia 80 S. 82
Gesamtausgabe von mehr als 1 Million Franken zur Folge haben. Art. 6 Ziff. 4 KV sieht das Referendum ausdrücklich nur für neue, nicht gebundene Ausgaben vor; die gleiche Einschränkung gilt auch für Art. 6ter KV, ohne dass dies dort ausdrücklich wiederholt werden muss (Vortrag der Finanzdirektion an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates vom September 1969, S. 6; vgl. auch
BGE 103 Ia 445
E. 1;
BGE 101 Ia 585
E. 2b). Die Kredite von 37 und 35 Millionen Franken sind demnach dem obligatorischen Referendum zu unterstellen, wenn sie neue, nicht gebundene Ausgaben zur Folge haben.
Ob eine Ausgabe als neu oder als gebunden zu gelten hat, ist indessen nur dann massgebend, wenn die Ausgabenbewilligungskompetenz für den betreffenden Aufgabenbereich nicht vom Volk an das Parlament oder an die Regierung delegiert worden ist. Mit der Delegation überträgt der Gesetzgeber die Kompetenz zur Bewilligung von ganz oder teilweise neuen Ausgaben einem hiefür primär nicht zuständigen Organ (
BGE 103 Ia 150
E. 5;
BGE 102 Ia 457
ff. E. 3b). Zunächst ist daher zu prüfen, ob das Volk die Ausgabenbewilligungskompetenz für Strassenbauten rechtsgültig an das Parlament delegiert hat. Nur für den Fall, dass im kantonalen Recht keine genügende Delegationsnorm besteht, muss weiter geprüft werden, ob die streitigen Ausgabenbeschlüsse neue oder gebundene Ausgaben zur Folge haben. Bei Beschwerden betreffend die politische Stimmberechtigung und betreffend kantonale Wahlen und Abstimmungen überprüft das Bundesgericht nicht nur die Auslegung von Bundesrecht und kantonalem Verfassungsrecht frei, sondern auch die Auslegung anderer kantonaler Vorschriften, welche den Inhalt des Stimm- und Wahlrechts normieren oder mit diesem in engem Zusammenhang stehen. In ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich jedoch der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an (
BGE 103 Ia 155
E. 2c; 560 E. 3b;
BGE 101 Ia 232
E. 1).
5.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Delegation von Ausgabenbewilligungsbefugnissen vom Volk an das Parlament zulässig, wenn sie nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, wenn sie in einem der Volksabstimmung unterliegenden Erlass erfolgt und wenn sie auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist. Das Institut des Finanzreferendums darf zudem nicht durch eine Mehrzahl von Kompentenzdelegationen
BGE 105 Ia 80 S. 83
ausgehöhlt werden (
BGE 103 Ia 142
;
BGE 102 Ia 461
).
a) Der Grosse Rat des Kantons Bern macht zumindest sinngemäss geltend, Art. 33 Abs. 3 des bernischen Gesetzes über Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. Februar 1964 (SBG), wonach Strassenpläne für die Neuanlage von Strassenzügen dem Grossen Rat, alle andern dem Regierungsrat zur Genehmigung vorzulegen sind, enthalte neben der Plangenehmigungskompetenz des Grossen bzw. Regierungsrates auch die Delegation der Befugnis, die Ausgaben für die genehmigten Strassen zu bewilligen. Wie das Bundesgericht in
BGE 102 Ia 462
ausführte, ist es aufgrund des Normwortlauts und der Systematik des Erlasses oftmals schwierig zu ermitteln, Ob eine Norm nur eine staatliche Aufgabe umschreibt und die sachliche Zuständigkeit der Behörden regelt, oder ob sie eine eigentliche Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz umfasst. Im Gegensatz zur einschlägigen Bestimmung in jenem Fall (§ 16 der Schwyzer Strassenverordnung) und der in
BGE 101 Ia 137
zu beurteilenden Vorschrift (Art. 50 Abs. 5 des Schaffhauser Schulgesetzes) ist aus dem Wortlaut von
Art. 33 Abs. 3 SBG
und aus der Systematik des Gesetzes zu entnehmen, dass mit der Genehmigungsbefugnis nicht auch die Ausgabenbewilligungskompetenz delegiert werden sollte.
Art. 33 SBG
regelt ausschliesslich das Verfahren beim Erlass von Strassenplänen. Dessen Abs. 1 bestimmt, dass die Strassenpläne in den beteiligten Gemeinden öffentlich aufzulegen sind, Abs. 2 normiert das Einspracheverfahren und Abs. 3 regelt, in welchen Fällen der Regierungsrat bzw. der Grosse Rat zur Genehmigung der Pläne zuständig ist. Diese Bestimmung scheidet daher lediglich die Plangenehmigungskompetenz des Regierungsrates und des Grossen Rates aus und kann daher nicht als Delegationsnorm für die Ausgabenbewilligungsbefugnis verstanden werden.
Der Regierungsrat nimmt an, mit der Annahme des neuen Strassenbaugesetzes im Jahre 1964 habe der Stimmbürger die damalige Praxis des Regierungs- bzw. des Grossen Rates gebilligt, wonach Ausgaben für den Strassenbau nie dem obligatorischen Referendum zu unterstellen seien. Falls der Regierungsrat mit diesem Argument geltend machen will,
Art. 33 Abs. 3 SBG
müsse zumindest seit 1964 als genügende Delegationsnorm anerkannt werden, ist dem entgegenzuhalten, dass für eine solche Auslegung die Nachweise fehlen. Es ist nicht dargetan und aus den Materialien auch nicht ersichtlich, dass die
BGE 105 Ia 80 S. 84
Frage der Finanzierung des Strassenbaus und des damit verknüpften Referendumsrechts bei der Annahme des Strassenbaugesetzes eine Rolle gespielt hat, und dass der Gesetzgeber entgegen dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes mit der Genehmigungskompetenz auch die Ausgabenbewilligungskompetenz delegieren wollte.
b) Es kann sich weiter die Frage stellen, ob die Delegation der Ausgabenbewilligungskompetenz gewohnheitsrechtlich entstanden sei, d.h. ob im Kanton Bern für den Strassenbau eine gewohnheitsrechtliche Delegationsnorm auf Gesetzesstufe bestehe. An die Voraussetzungen für die Entstehung von Gewohnheitsrecht werden im öffentlichen Recht indessen strenge Anforderungen gestellt (
BGE 103 Ia 379
;
BGE 96 I 228
E. 6c;
BGE 89 I 270
). Nach der Lehre und Rechtsprechung setzt die Entstehung von Gewohnheitsrecht nicht nur eine lange, ununterbrochene Dauer der Übung voraus, sondern zudem die der Übung zugrundeliegende Rechtsüberzeugung sowohl der rechtsanwendenden Behörden, als auch der vom angewendeten Grundsatz Betroffenen (opinio iuris et necessitatis). Ferner müsste eine Lücke des geschriebenen Rechts vorliegen und das unabweisliche Bedürfnis, sie zu füllen (
BGE 104 Ia 312
E. 4; zur Publikation bestimmter Entscheid vom 17. Januar 1979 i.S. Aberhard E. 2a;
BGE 102 Ib 300
;
BGE 96 V 51
;
BGE 94 I 308
, GRISEL, Droit administratif suisse, S. 37; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 7, S. 44). Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Zunächst fehlt angesichts der verfassungsrechtlichen Regelung des Referendumsrechts eine Lücke des geschriebenen Rechts. Ferner ist nicht dargetan, dass die Stimmbürger die Überzeugung haben, der Ausschluss vom Referendum bei Strassenbauten sei wirklich rechtens. Aus diesen Gründen besteht nach dem geltenden Recht weder eine geschriebene noch eine gewohnheitsrechtliche Bestimmung, welche die Ausgabenbewilligungsbefugnis im Strassenwesen vom Volk an den Grossen Rat delegiert. Dem Grossen Rat steht selbstverständlich die Möglichkeit offen, auf dem Gesetzgebungsweg eine genügende Delegationsnorm zu schaffen.
6.
a) Besteht im kantonalen Recht keine Delegationsnorm, welche die Ausgabenbewilligungskompetenz vom Volk an das Parlament überträgt, so stellt sich die Frage, ob die beschlossenen Ausgaben der Volksabstimmung entzogen werden dürfen, weil sie nicht neu, sondern gebunden sind. Als
BGE 105 Ia 80 S. 85
gebunden und damit nicht referendumspflichtig gelten nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen insbesondere jene Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgesehen sind oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Gebunden ist eine Ausgabe ferner, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die daraus folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder falls gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgaben gewählt werden. Es kann also auch dann, wenn die Frage, "ob" eine mit Ausgaben verbundene Aufgabe zu erfüllen ist, weitgehend durch den Grunderlass präjudiziert ist, das "wie" wichtig genug sein, um die Mitsprache des Volkes zu rechtfertigen. Immer dann, wenn der entscheidenden Behörde in bezug auf den Umfang der Ausgabe, den Zeitpunkt ihrer Vornahme oder andere Modalitäten eine verhältnismässig grosse Handlungsfreiheit zusteht, ist eine neue Ausgabe anzunehmen (
BGE 103 Ia 447
;
BGE 102 Ia 459
E. 3a, 467;
BGE 101 Ia 133
E. 4;
BGE 100 Ia 370
E. 3a).
b) Es besteht jedoch kein bundesrechtlicher Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe. Von der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung darf deshalb dort abgewichen werden, wo sich bei der Auslegung des kantonalen Rechts oder aufgrund einer feststehenden und unangefochtenen Rechtsauffassung und Praxis des kantonalen Gesetzgebers eine andere Betrachtungsweise aufdrängt (
BGE 102 Ia 459
/60 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft grundsätzlich frei, welche Bedeutung dem Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe nach dem kantonalen Verfassungsrecht zukommt.
Der Grosse Rat beruft sich auf eine jahrzehntelange Praxis, wonach mit einer einzigen Ausnahme im Jahre 1949 die Strassenbauausgaben weder als Gesamtprogramm, noch als Objektkredite der Volksabstimmung unterstellt worden seien. Seit Ende der Fünfzigerjahre habe der Grosse Rat regelmässig Zweijahresprogramme für den Ausbau der Staatsstrassen beschlossen mit je mehr als 10 Millionen Franken Ausgaben. Entscheidend fällt vorliegend indessen ins Gewicht, dass die heutige verfassungsrechtliche Regelung des Referendumsrechts erst aus dem Jahre 1970 stammt. Diese Verfassungsrevision
BGE 105 Ia 80 S. 86
setzte insofern einen Neuanfang, als der Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe erstmals ausdrücklich in den Verfassungstext eingeführt wurde. Aus den Materialien zu dieser Partialrevision ergibt sich, dass man damals nicht von einem besonderen Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe ausging, sondern vielmehr die von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte Begriffsbestimmung übernehmen wollte. Im Vortrag der Finanzdirektion an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates vom September 1969, S. 5, wird ausgeführt, man habe sich überlegt, ob der Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe nicht konkret und verpflichtend in der Verfassung selber umschrieben werden müsse. Unter Hinweis auf die Begriffsbestimmung in der Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde indessen beantragt, die Auslegung des Begriffs der Praxis und der Rechtslehre zu überlassen. Auch der Präsident der vorberatenden Kommission fasste im Grossen Rat zur Erläuterung des Begriffs der neuen und gebundenen Ausgabe die bundesgerichtliche Rechtsprechung zusammen (Tagblatt des Grossen Rates vom 10. November 1969, S. 668), und es gibt auch anderweitig keinen Hinweis dafür, dass für die Auslegung der neu geschaffenen Verfassungsbestimmung nicht die bundesgerichtliche Begriffsbestimmung massgebend sein solle. Der Regierungsrat weist in seiner Vernehmlassung nicht nach, dass sich seit dem Jahre 1970 im Kanton Bern eine andere Betrachtungsweise durchgesetzt hat. Er weist auch nicht nach, dass der Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe lediglich im Bereiche des Strassenbaurechts eine andere Bedeutung erfahren habe als in andern Rechtsgebieten. Abgesehen davon, dass eine solche Annahme aus grundsätzlichen Erwägungen nicht leichthin zu unterstellen wäre, besteht vorliegend kein Anhaltspunkt dafür, dass der Grosse Rat die Strassenbaukosten stets dem Referendum entzog, weil er der Meinung war, in diesem Gebiete gelte ein besonderer Begriff der neuen und gebundenen Ausgabe; er ging offenbar vielmehr davon aus, dass es sich bei den Ausgaben für den Strassenbau um gebundene Ausgaben im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle. In dem vom Regierungsrat angerufenen Bundesgerichtsentscheid 95 I 525 lagen die Verhältnisse wesentlich anders. In jenem Fall stütze sich die jahrzehntelange Praxis zum Begriff der "ordentlichen" und "ausserordentlichen" Ausgabe auf eine alte Verfassungsbestimmung, die im Verlaufe der Zeit die vom Parlament vertretene
BGE 105 Ia 80 S. 87
Bedeutung erhielt. Zudem hat das Bundesgericht in jenem Entscheid ausgeführt, der Begriff der ordentlichen bzw. ausserordentlichen Ausgabe sei nicht notwendigerweise gleichbedeutend wie derjenige der neuen bzw. gebundenen Ausgabe, von dem die bernische Staatsverfassung ausgeht.
7.
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Genehmigungsbeschluss vom 21. November 1978 neue oder gebundene Ausgaben im Sinne der bundesgerichtlichen Begriffsbestimmung zur Folge hat, müssen die Positionen des Zweijahresprogramms einzeln geprüft werden.
a) In das Zweijahresprogramm wurden auch Kosten für blosse Strassenunterhaltsarbeiten aufgenommen, so etwa die Posten 10.1.02 und 10.2.02 "Belagserneuerungen"; auch in den übrigen Posten sind möglicherweise reine Unterhaltskosten enthalten, die der Anpassung bestehender Strassen an die gegenwärtigen Erfordernisse bezüglich Ausbau und Sicherheit dienen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist es klar, dass die Aufwendungen für den Unterhalt eines bestehenden Strassennetzes und seine Anpassung an die neuen technischen Erfordernisse gebundene Ausgaben sind (
BGE 103 Ia 287
E. 5). Sie werden übrigens auch jährlich wiederkehren. Arbeiten, die darüber hinausgehen, so für den Bau neuer Strassen oder für die vollständige Neuanlage einer bestehenden Strasse, gelten dagegen grundsätzlich als nicht gebundene Ausgaben, sofern nicht durch eine besondere gesetzliche Ermächtigung die Ausgabenkompetenz durch den Stimmbürger delegiert ist oder in einem Grunderlass die vorgesehenen Ausgaben zum vornherein bewilligt worden sind. Dass die Unterhaltsarbeiten gebundene Ausgaben sind, ergibt sich auch aus
Art. 44 SBG
, der vorschreibt, dass die Strassen und ihre technischen Anlagen so zu unterhalten sind, dass sie nach Möglichkeit in gutem Zustand sind und einen sicheren Verkehr gewährleisten. Mit der Annahme des Gesetzes haben die Stimmbürger auch den damit verbundenen Finanzaufwand von vornherein gebilligt, so dass die jährlichen Kosten, obwohl zum voraus nicht genau bestimmbar, durch den Grunderlass in Kauf genommen wurden. Im Einzelfall können sie weitgehend aufgrund der gesetzlichen Umschreibung von den übrigen Ausgaben getrennt werden. Die Behörde, die den Unterhalt zu besorgen hat, verfügt bei der Erfüllung der Aufgabe über keinen wesentlichen Spielraum.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, soweit
BGE 105 Ia 80 S. 88
sie sich gegen die Aufnahme von Krediten für den Strassenunterhalt wendet. Mangels einer genauen Ausscheidung sind sie zahlenmässig bei der Beurteilung der Beschwerde nicht erfassbar.
b) Anders verhält es sich hinsichtlich der Ausgaben für die Neuerstellung von Strassen und ihren Ausbau, soweit es sich nicht nur um eine Anpassung der Strassen an die neuen Verkehrsverhältnisse handelt. Nach dem Strassenbaugesetz hat der Staat zwar die Pflicht, öffentliche Strassen zu bauen. Der Entscheid, wo, wann und wie Strassen gebaut werden sollen, ergibt sich, anders als beim Strassenunterhalt, aber nicht schon aus vorgegebenen Verhältnissen. Im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis sind Aufwendungen für den Strassenbau grundsätzlich neue, nicht gebundene Ausgaben. Freilich bestimmt
Art 12 Abs. 2 SBG
, dass der Staat die Pflicht hat, im Bereich seiner Hoheit öffentliche Strassen zu bauen und zu unterhalten und
Art. 24 Abs. 1 und 2 SBG
sieht vor, dass die öffentlichen Strassen entsprechend ihrer Einteilung und den technischen und wirtschaftlichen Anforderungen des Verkehrs sowie unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Pflichtigen zu erstellen und auszubauen sind, und dass bei der Planung und Ausführung der Strassenbauten die Grundsätze des Natur-, Landschafts- und Heimatschutzes zu beachten sind. Den Behörden ist aber dennoch auf dem Gebiet des Strassenbaus ein sehr hohes Mass an Entscheidungsfreiheit eingeräumt. Schon die Antwort auf die Frage nach dem "ob", d.h. ob eine Strasse gebaut oder eine bestehende durch eine neue ersetzt werden soll, ist besonderer Regelung vorbehalten und nicht durch eine bestehende Rechtsnorm vorbestimmt. In noch weitergehendem Masse ist den Behörden eine Entscheidungsfreiheit durch das "wie" eingeräumt. Sofern eine Strasse erforderlich ist, kann sie nämlich immer noch in sehr verschiedener Weise ausgeführt werden. Zudem steht häufig auch die Wahl zwischen verschiedenen Linienführungen offen (
BGE 102 Ia 467
f.). Beschlüsse über die Ausführung bestimmter Strassen und die Bewilligung der Kredite dafür begründen deshalb neue, nicht gebundene Ausgaben.
c) Gemäss Art. 6 Ziff. 4 und 6ter KV ist ein Beschluss des Grossen Rates dem Finanzreferendum unterstellt, wenn er "für den gleichen Gegenstand" neue Ausgaben von bestimmter Höhe zur Folge hat. Daraus ist zu schliessen, dass einerseits
BGE 105 Ia 80 S. 89
mehrere Gegenstände nicht vermengt und andererseits ein Gegenstand nicht aufgeteilt werden darf. Der Grundsatz der Einheit der Materie ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bereits aus dem Bundesrecht (
BGE 100 Ia 376
E. 5;
BGE 99 Ia 182
E. c;
BGE 97 I 673
;
BGE 90 I 72
ff.). Auf dem Gebiete des Finanzreferendums hat dies zur Folge, dass sich die dem Bürger gestellte Frage nicht auf mehrere Gegenstände beziehen darf, es sei denn, dass mehrere Ausgaben sich gegenseitig bedingen oder aber einem gemeinsamen Zweck dienen, der zwischen ihnen eine enge sachliche Verbindung schafft. So können nach der Rechtsprechung mehrere Kreditbegehren für Schulhausbauten oder für Strassenbauten oder für Spitalbauten je zusammengefasst werden, weil andernfalls Parlament und Regierung gehindert würden, alle Teile des Kantons und alle Glieder der Bevölkerung in gleicher Weise an der allgemeinen Wohlfahrt teilnehmen zu lassen (
BGE 99 Ia 184
). Hingegen ist es unzulässig, solche Kredite nur aus abstimmungspolitischen Überlegungen in einer einzigen Abstimmungsfrage zusammenzufassen; denn hier fehlt der gemeinsame Zweck. Der Grosse Rat kann demnach eine Vielzahl von Strassenprojekten in einem einzigen Beschluss über ein Strassenbauprogramm zusammenfassen; er kann aber auch über bestimmte Strassenprojekte einzeln beschliessen. Auf der andern Seite darf ein Gegenstand, der ein Ganzes bildet, nicht künstlich in Teilstücke aufgeteilt werden, welche je einzeln dem Referendum nicht unterstehen mit dem Zweck, den Gegenstand dem Referendum zu entziehen (
BGE 100 Ia 376
). Dagegen bestehen gegen eine Aufteilung grosser Bauvorhaben keine rechtlichen Bedenken, wenn die Zuständigkeit dadurch nicht verschoben wird, und wenn die Ausführung der einzelnen Teile für sich allein gesehen einen vernünftigen Sinn ergibt, so dass die Freiheit der Stimmbürger, sich für oder gegen die späteren Etappen auszusprechen, durch den ersten Entscheid nicht aufgehoben wird (
BGE 104 Ia 427
). Daher bilden Strassen einen einzigen unteilbaren Gegenstand, wenn die einzelnen Strassenstücke weitgehend nutzlos wären, sofern die Strasse nicht fertiggestellt würde (ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, Diss. Zürich 1943, S. 145 ff.).
Einige Posten betreffen offenbar Kredite für Strassenarbeiten, die der notwendigen Fortsetzung oder Beendigung früher beschlossener und ausgeführten Strassenanlagen dienen.
BGE 105 Ia 80 S. 90
Soweit es sich bei diesen Strassenstücken um Bauten handelt, die mit den früher erstellten Anlagen einen einzigen Gegenstand bilden, hätte der Grosse Rat die Strasse nicht aufgliedern und einzelne Teilstücke bewilligen dürfen, sondern er hätte einen Gesamtkredit, ev. in Form des Verpflichtungskredites (vgl. Art. 27 ff. Finanzhaushaltsgesetz vom 29. September 1968), sprechen und diesen dem Referendum unterstellen müssen. Andererseits hätten sich auch die Beschwerdeführer bereits anlässlich der Bewilligung des ersten Teilstückes gegen das vom Grossen Rat gewählte Vorgehen und gegen den Ausschluss des Referendums zur Wehr setzen müssen, denn es stand schon anlässlich der Bewilligung der ersten Etappe fest, dass die weiteren Kredite notwendig würden. Der Ausschluss des Referendums für die folgenden Teilstücke kann daher im jetzigen Zeitpunkt nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden, so dass die Beschwerde in diesen Fällen verspätet und daher unzulässig ist (vgl.
BGE 104 Ia 425
, unpublizierte E. 3). Die Strassen, die als ganzes hätten bewilligt werden müssen, können daher weitergebaut und beendigt werden, ohne dem Referendum unterstellt zu werden.
d) Es ist Sache des Grossen Rates, zu entscheiden, welche Posten des Zweijahresprogrammes gebundene und welche neue Ausgaben zur Folge haben und in welchen Fällen eine Strasse, welche einen einzigen Gegenstand im Sinne von Art. 6 Ziff. 4 und 6ter StB bildet, bloss fortgesetzt und beendigt wird. Es kann nicht Aufgabe des Bundesgerichts sein, diese Aufteilung vorzunehmen; es würden ihm dafür auch die nötigen Unterlagen fehlen. Das Bundesgericht hebt deshalb den Beschluss des Grossen Rates vom 21. bzw. 14. November 1978 betreffend den Ausschluss des Referendums in dem Sinne gesamthaft auf, dass lediglich die Posten, welche neue Ausgaben zur Folge haben und im gegenwärtigen Zeitpunkt noch angefochten werden können, dem Referendum zu unterstellen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und die Beschlüsse des Grossen Rates vom 21. bzw. 14. November 1978 betreffend den Ausschluss des Referendums werden im Sinne der Erwägungen aufgehoben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
95 II 442
62. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Dezember 1969 i.S. Bank für Gemeinwirtschaft AG gegen Konkursmasse der Prospera GmbH.

regeste:
Regeste
Der Umfang der Vertretungsmacht der Organe einer juristischen Person richtet sich nach dem die Handlungsfähigkeit derselben beherrschenden Personalstatut (Erw. 1).
Die "Vertretungsbefugnis" des
Art. 814 OR
besagt trotz des Wortlauts nicht, welche Rechtshandlungen der Vertreter zulasten der Gesellschaft vornehmen darf, sondern welche er vornehmen kann (Erw. 2).
Unter Rechtshandlungen, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann, sind alle Rechtshandlungen zu verstehen, die durch diesen nicht geradezu ausgeschlossen werden (Erw. 3).
Das Selbstkontrahieren des Organs einer juristischen Person ist ohne Ermächtigung oder Genehmigung seitens eines über- oder nebengeordneten Organs nicht zulässig, wenn es die Gefahr einer Benachteiligung der juristischen Person in sich birgt. Diese Gefahr besteht, wenn der Geschäftsführer einer GmbH Wertpapiere nur für den Fall des Fehlschlagens der eigenen Spekulation für die Gesellschaft kauft (Erw. 5).
Keine stillschweigende Genehmigung einer vom Geschäftsführer der GmbH im eigenen Interesse und zulasten der Gesellschaft abgeschlossenen Bürgschaft, wenn der Gläubiger den Empfang der Bürgschaftsurkunde nicht gegenüber einem zur Genehmigung der Bürgschaft berechtigten Organ der Gesellschaft bestätigt (Erw. 6).
Überschreitet das Organ der juristischen Person die gesetzliche Vertretungsmacht, so kann der Vertragsgegner nicht unter Berufungauf seinen guten Glauben gegen die juristische Person Rechte ableiten -
Art. 38 OR
- (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 444
BGE 95 II 442 S. 444
A.-
1) Im Sommer 1963 gründete Erich Frischknecht, der in Zürich als "internationaler Finanzberater" tätig war, zusammen mit Max Wyler die Prospera GmbH. Sie hatte ein Stammkapital von Fr. 50 000.--, bezweckte "die Übernahme von Vermögensverwaltungen sowie den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Handels- und Industrieunternehmungen und besass an ihrem Sitz Glarus bei Rechtsanwalt Dr. Doswald ein Rechtsdomizil. Durch Statutenänderung vom 27. November 1963, im Handelsregister eingetragen am 5. Dezember 1963 und im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht am 11. Dezember 1963, erhöhte sie ihr Kapital auf 2 Millionen Franken. Gesellschafter waren von da an Willy Schmitz in Viersen (Deutschland) mit einer Stammeinlage von Fr. 1 950 000.-- und seine Tochter Christel Wentzel in Geldern (Deutschland) mit einer Stammeinlage von Fr. 50 000.--. Als Geschäftsführer wurden Schmitz und Frischknecht in das Handelsregister eingetragen, beide als einzeln zeichnungsberechtigt.
Die Prospera GmbH hatte beim Schweizerischen Bankverein in Zürich Wertschriften hinterlegt, über die laut Unterschriftenkarte dieser Bank vom 31. Juli 1963 Schmitz einzeln, Frischknecht dagegen nur kollektiv mit Schmitz verfügen durfte. Am 21. Februar 1964 verpfändete sie diese Papiere dem Schweizerischen Bankverein, um eine aus Aktienkäufen entstandene Schuld ihrer von Frischknecht verwalteten Tochtergesellschaft Wimalag AG sicherzustellen. Am 7. Juli 1964 bestellte sie der gleichen Bank an den hinterlegten Wertschriften ein Pfandrecht für eine Kontokorrentschuld der Wimalag AG von Fr. 600 000.
2) Frischknecht hatte als Finanzberater seit 1961 verschiedenen Kunden empfohlen, Aktien der Société Chimique de Gerland, Lyon, zu erwerben, indem er darauf hingewiesen hatte, es sei zu erwarten, dass ihr Kurs von FF 600 auf FF 800 bis 900 steigen werde. Als die Kurssteigerung ausblieb, verpflichtete er sich 1963 und 1964 in mehreren Fällen, die Aktien zu weit über den Börsenkursen liegenden Preisen zurückzunehmen. Er beabsichtigte, sie als Paket gewinnbringend weiterzuverkaufen. Um dieses in seinem Interesse liegende Geschäft durchführen zu
BGE 95 II 442 S. 445
können, wandte er sich anfangs März 1964 zwecks Aufnahme eines bis zum 15. Juli 1964 befristeten Darlehens an die Bank für Gemeinwirtschaft AG in Frankfurt a.M. Er erklärte ihr, die Prospera GmbH werde für das Darlehen bürgen.
Am 6. März 1964 gab er Direktor Prügner von der Bank für Gemeinwirtschaft schriftlich einige Auskünfte über die Prospera GmbH und übermittelte ihm einen "Depot-Auszug" über die beim Schweizerischen Bankverein liegenden Wertpapiere, wobei er betonte, das Vermögen der Gesellschaft sei "völlig unbelastet".
Am 25. März 1964 unterzeichnete er im Namen der Prospera GmbH eine Erklärung, wonach sich diese "selbstschuldnerisch für alle Ansprüche, welche die Bank für Gemeinwirtschaft ... gegen Herrn Erich Frischknecht, Zürich/Schweiz, Mühlegasse 17, aus der bankmässigen Geschäftsverbindung ... bereits erworben habe oder noch erwerben werde, bis zum Höchstbetrag von DM 1 800 000" verbürge. Am Schlusse der Erklärung steht der Satz: "Desgleichen verpflichten wir uns, während der Laufzeit des Kredites nicht über unser Vermögen ab heutigem Tage zu verfügen."
Am 1. April 1964 dankte Frischknecht der Bank für Gemeinwirtschaft für die Eröffnung eines Kredites von DM 1 800 000 und fügte bei: "In der Beilage übermache ich Ihnen zu Ihrer Bedienung Bürgschaftserklärung im Doppel durch die Prospera GmbH, Glarus, rechtsgültig unterzeichnet, so dass meinerseits bezüglich der Kredit-Formalitäten die gewünschten Massnahmen getroffen sind. Die Prospera GmbH erwartet mit Interesse Ihre Eingangs-Bestätigung. - Gern reiche ich Ihnen den Handelsregister-Auszug der Gesellschaft in den nächsten Tagen nach; der entsprechende Antrag liegt bereits beim Handelsregisteramt des Kantons Glarus. - Lediglich zu Ihrer Orientierung diene Ihnen, dass ich in diesen Tagen die Substanz der Prospera GmbH durch Franko-Einlieferung von ... zusätzlich verstärkt habe. Selbstverständlich wird die Propera GmbH sich genau an die Bestimmungen der Bürgschafts-Erklärung halten, insbesondere auch in keiner Weise über das Vermögen während der Laufzeit des Kredites verfügen ...".
Am 6. April 1964 teilte Frischknecht der Bank für Gemeinwirtschaft mit, welche Gerland-Aktien ihr geliefert würden, durch welche Banken dies geschehen werde und welche Beträge sie dafür auszuzahlen habe. Er unterschied zwischen Posten
BGE 95 II 442 S. 446
von zusammen DM 1 781 292.75, die "mit der Prospera GmbH im Zusammenhang" ständen, und weiteren Posten, für die sie ihm ein besonderes Konto eröffnen solle, das "nach Ablösung der Gerland-Positionen" für seine persönlichen Börsengeschäfte weiterzuführen sei.
Am 9. April 1964 bestätigte die Bank für Gemeinwirtschaft Frischknecht die Eröffnung des Kredites von DM 1 800 000 und des besonderen Kontos und gab ihm ihre allgemeinen und besonderen Bedingungen bekannt. Am Fusse einer Kopie dieses Schreibens erklärte sich Frischknecht am 10. April 1964 damit einverstanden.
Am 14. April 1964 schrieb die Bank für Gemeinwirtschaft der "Prospera GmbH Burgstrasse 40, Glarus/Schweiz" einen als vertraulich bezeichneten eingeschriebenen Brief, durch den sie ihr "den Empfang der von Ihnen am 25. März 1964 unterzeichneten Bürgschaftsurkunde" für den an Frischknecht bewilligten Kredit von DM 1 800 000 bestätigte und ihr eine für sie bestimmte Ausfertigung dieser Erklärung "wieder beifügte".
3) Am 15. Juli 1964 war Frischknecht, weil der Kurs der Gerland-Aktien gesunken war, nicht in der Lage, den Kredit zurückzuzahlen. Er bot der Bank für Gemeinwirtschaft in der Folge die beim Schweizerischen Bankverein, Zürich, liegenden Wertpapiere der Prospera GmbH als zusätzliche Sicherheit an und unterzeichnete am 16. September 1964 im Namen der Prospera GmbH einen diesbezüglichen Verpfändungsvertrag, dessen Ziffer 2 lautet: "Das Pfandrecht an diesen Wertpapieren dient zur Sicherung aller Ansprüche, die die Bank aus der Gewährung eines Kredites von DM 1 800 000 zuzüglich eines Überziehungskredites von DM 500 798.31 (Kontostand am 15.9.1964 exclusive Zinsen) an Herrn Erich Frischknecht, Zürich, gemäss Krediteinräumungsschreiben vom 9. April 1964 besitzt oder künftig besitzen wird." Am gleichen Tage verpfändete Frischknecht der Bank für Gemeinwirtschaft im eigenen Namen 1109 beim Crédit Commercial de France liegende Gerland-Aktien, um die gleichen Kreditschulden zusätzlich sicherzustellen.
Als der Schweizerische Bankverein, Zürich, durch die Bank für Gemeinwirtschaft vernahm, dass ihr die der Prospera GmbH gehörenden Wertpapiere verpfändet worden seien, drohte er der Wimalag AG am 28. September 1964 die Kündigung seiner Kreditforderung an und lud die Organe der Prospera GmbH zu einer Besprechung ein. Ein Doppel dieses Schreibens sandte
BGE 95 II 442 S. 447
er an Schmitz. Dadurch wurde dieser erstmals über das Vorgehen Frischknechts unterrichtet.
Am 29. September 1964 vereinbarte Frischknecht namens der Prospera GmbH mit der Bank für Gemeinwirtschaft, das am 16. September 1964 bestellte Pfandrecht solle "den Rang unmittelbar nach den derzeit bestehenden Rechten erhalten" und die Prospera GmbH trete alle Ansprüche gegen den Schweizerischen Bankverein auf Herausgabe der verpfändeten Wertpapiere an die Bank für Gemeinwirtschaft ab.
4) Am 10. Dezember 1964 wurde über das Vermögen der Prospera GmbH der Konkurs eröffnet. Die Bank für Gemeinwirtschaft meldete in diesem aus der Bürgschaft vom 25. März 1964 eine Forderung von Fr. 1800 000.-- an und beanspruchte dafür aus den Verträgen vom 16. und 29. September 1964 ein Pfandrecht an den beim Schweizerischen Bankverein, Zürich, hinterlegten Wertpapieren der Gemeinschuldnerin. Nachdem die Bank für Gemeinwirtschaft im Februar 1965 von den verpfändeten Gerland-Aktien Frischknechts verwertet hatte, setzte sie ihre Forderung gegenüber der Konkursmasse auf DM 1 045 438.15 herab.
Das Konkursamt Glarus wies die Forderung am 14. Mai 1964 mit der Begründung ab, Frischknecht habe dadurch, dass er in eigenem Interesse im Namen der Prospera GmbH Verpflichtungserklärungen abgab, seine Vertretungsmacht überschritten, was für die Gläubigerin erkennbar gewesen sei.
5) Im März 1965 eröffnete die Bezirksanwaltschaft Meilen auf Strafklage des Schmitz hin gegen Frischknecht ein Strafverfahren. Es endete damit, dass das Obergericht des Kantons Zürich den Beschuldigten am 25. Oktober 1966 wegen wiederholter ungetreuer Geschäftsführung zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilte. Gegenstand der Anklage und der Verurteilung bildeten unter anderem die Eingehung der Solidarbürgschaft im Namen der Prospera GmbH und die Verpfändung ihrer beim Schweizerischen Bankverein, Zürich, liegenden Wertschriften zugunsten der Bank für Gemeinwirtschaft für die Kreditschuld des Beschuldigten.
B.-
Die Bank für Gemeinwirtschaft klagte auf Kollokation im Betrage von DM 1 045 438.15 nebst 8% Zins seit 1. April 1965 und Feststellung, dass für diese Forderung die Wertschriften der Prospera GmbH gemäss den Verträgen vom 16. und 29. September 1964 als Pfand hafteten.
BGE 95 II 442 S. 448
Das Zivilgericht des Kantons Glarus hiess die Klage am 21. März 1968 gut, wobei es die Forderung von DM 1 045 438.15 in Fr. 1 134 300.-- umrechnete.
Das Obergericht des Kantons Glarus wies dagegen auf Appellation der Konkursmasse der Prospera GmbH hin die Klage am 10. März 1969 ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht des Kantons Glarus zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zu entscheiden ist, ob die Prospera GmbH, die ihren Sitz in der Schweiz hat, durch die Willensäusserungen ihres Geschäftsführers Frischknecht für dessen persönliche Verbindlichkeiten zugunsten der in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassenen Klägerin habe Bürgschaft leisten und ihre in Zürich liegenden Wertpapiere habe verpfänden können. Das hängt davon ab, wie weit die Vertretungsmacht Frischknechts reichte, d.h. in welchem Umfange dieses Organ den rechtsgeschäftlichen Willen der Prospera GmbH bilden und kundgeben konnte. Die Frage beurteilt sich nach dem die Handlungsfähigkeit dieser Gesellschaft beherrschenden Personalstatut, d.h. nach dem Recht des Staates, in dem die Prospera GmbH ihren Sitz hat und dem sie ihre Persönlichkeit verdankt (NIEDERER in GUTZWILLER/NIEDERER, Beiträge zum Haager Internationalprivatrecht 1951 S. 131; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Allgemeine Einleitung N. 145 f.). Es ist somit schweizerisches Recht anzuwenden. Auf dieses haben sich denn auch beide Parteien schon im kantonalen Verfahren berufen.
2.
Gemäss
Art. 814 Abs. 1 OR
gelten für den Umfang und die Beschränkung der "Vertretungsbefugnis" der Geschäftsführer der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Bestimmungen des Aktienrechts. Damit ist auf
Art. 718 OR
verwiesen.
Die Klägerin beruft sich auf SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2. Auflage, der in Anmerkung 3 zu Art. 718 die Meinung äussert, die Vertretungsbefugnis voll zeichnungsberechtigter Personen sei nach aussen unbeschränkt; sie beziehe sich auf alle Rechtshandlungen, ob sie zum Geschäftsbetrieb und zum Gesellschaftszweck gehörten oder nicht.
Diese Auffassung hält nicht stand. In den beiden Urteilen,
BGE 95 II 442 S. 449
die Schucany anführt (
BGE 44 II 136
,
BGE 52 II 360
), legte das Bundesgericht Art. 654 aoR aus. Nach dieser Bestimmung wurde die Aktiengesellschaft "durch die von ihren Vertretern innerhalb der Grenzen ihres Auftrages abgeschlossenen Rechtsgeschäfte verpflichtet". Unter dem "Auftrag" verstand das Bundesgericht die Stellung des Vertreters als Organ (
BGE 44 II 138
), woraus es ableitete, die Vertretungsmacht der Verwaltung der Aktiengesellschaft reiche soweit wie die Handlungsfähigkeit der juristischen Person, sie beziehe sich also auf alle Rechtshandlungen, gleichgültig ob sie zum Geschäftsbetrieb und zum Geschäftszweck gehörten oder nicht.
Art. 718 Abs. 1 OR
lautet anders. Er bestimmt, die zur Vertretung befugten Personen seien ermächtigt, im Namen der Gesellschaft "alle Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Zewck der Gesellschaft mit sich bringen kann". Diese Fassung lehnt sich an Art. 423 Abs. 1, 561 Abs. 1, 700 aoR und Art. 459 Abs. 1, 564 Abs. 1, 899 Abs. 1 OR an, welche die Vertretungsmacht des Prokuristen, der Kollektivgesellschafter und der zur Vertretung der Genossenschaft bestellten Organe betreffen. Die Vertretungsmacht wird durch den erwähnten Wortlaut unmissverständlich beschränkt. Von einer Beschränkung der Ermächtigung auf den Zweck der Gesellschaft spricht auch SCHUCANY, doch nimmt er an, sie habe nur interne Bedeutung (Anm. 1 zu
Art. 718 OR
). Dieser Meinung ist nicht beizupflichten. Trotz des Wortes "Vertretungsbefugnis", das in Art. 564, 718, 814 und 899 OR vorkommt, bestimmen diese Normen nicht, welche Rechtshandlungen der Vertreter zulasten der Gesellschaften bzw. Genossenschaften vornehmen darf, sondern welche er vornehmen kann. Gemeint ist die Vertretungsmacht. In den französischen und italienischen Texten der erwähnten Bestimmungen, zum Teil auch in den Randtiteln, kommen denn auch die Ausdrücke "pouvoirs", "poteri", "facoltà di rappresentanza", "facoltà di rappresentare" und das Zeitwort "potere" vor. Hätte schon die in Art. 718 Abs. 1 genannte Beschränkung nur interne Bedeutung, so wäre in Art. 718 Abs. 2 nicht bestimmt worden, die im ersten Absatz umschriebene Vertretungsmacht ("diese Vertretungsbefugnis", "ces pouvoirs", "questa facoltà di rappresentare") könne - unter Vorbehalt gewisser im Handelsregister eintragbarer Ausnahmen - gegenüber gutgläubigen Dritten nicht (weiter) beschränkt werden. Das hätte sich von selbst verstanden.
BGE 95 II 442 S. 450
Die Auffassung Schucanys wird denn auch im übrigen Schrifttum nicht geteilt (F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 3. Auflage, S. 235; FUNK, Anm. 2 zu
Art. 718 OR
; SECRETAN, JdT 1960 I 2 ff., besonders S. 3 und 9; W. VON STEIGER, Art. 814 N. 2; BÜRGI, Art. 718 N. 2; SCHULZ-DORNBURG, Die Verwaltung der Aktiengesellschaft in Deutschland und der Schweiz, Diss. Zürich 1966 S. 78; SCHULTHESS, Funktionen der Verwaltung einer Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1967 S. 79/80; WIELER, Die rechtliche Stellung des Geschäftsführers in der GmbH, Diss. Bern 1939 S. 36 f.).
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 561 und 423 aoR und zu
Art. 459 OR
sind unter den Rechtshandlungen, die der Zweck der Gesellschaft bzw. der Zweck des Gewerbes oder Geschäftes "mit sich bringen kann", nicht nur Rechtshandlungen zu verstehen, die dem Vertretenen nützlich sind oder in seinem Betriebe gewöhnlich vorkommen, sondern alle Rechtshandlungen, die, objektiv betrachtet, im Interesse des von ihm verfolgten Zweckes liegen können, d.h. durch diesen nicht geradezu ausgeschlossen werden (BGE 20 440 f., 22 595, 23 I 203, 31 II 100, 31 II 638, 38 II 105, 39 II 297, 84 II 170).
Der Zweck der Gesellschaft schliesst eine bestimmte Rechtshandlung selbst dann nicht geradezu aus, wenn sie ihn nur mittelbar fördert oder fördern kann (Urteil vom 7.10.58 i.S. Duttweiler c. Konkursmasse der Maritime suisse SA Erw. 3). Das trifft z.B. zu, wenn sie dem Kredit eines Kollektivgesellschafters dient und dadurch mittelbar auch jenen der Kollektivgesellschaft hebt (BGE 20 440), wenn sie dem Vertretenen mittelbar Geschäftsabschlüsse einträgt, die seinem Zweck entsprechen (
BGE 31 II 100
,
BGE 84 II 170
f.), oder wenn sie sonstwie geeignet ist, die geschäftliche Lage des Vertretenen zu verbessern (
BGE 31 II 637
f.). Immer muss aber erwiesen sein, dass das konkrete Rechtsgeschäft, dessen Gültigkeit in Frage steht, vom Gesellschaftszweck (unmittelbar oder mittelbar) mit sich gebracht werden konnte. Es genügt also z.B. nicht, dass der Gesellschaftszweck an sich die Eingehung von Bürgschaften erfordern kann, sondern er muss die unter ganz bestimmten Umständen eingegangene konkrete Bürgschaft haben mit sich bringen können. Diesen Zusammenhang hat nachzuweisen, wer aus ihm Rechte ableitet (
Art. 8 ZGB
), d.h. wer behauptet, das umstrittene Rechtsgeschäft habe entgegen dem durch seinen Inhalt erweckten Anschein vom Gesellschaftszweck mit sich
BGE 95 II 442 S. 451
gebracht werden können (Urteil vom 7.10.58 i.S. Duttweiler c. Konkursmasse der Maritime suisse SA).
4.
a) Das Obergericht stellt unter Hinweis auf verschiedene Urkunden der Strafakten fest, Frischknecht habe das geborgte Geld benötigt, um Aktien der Société Chimique de Gerland von seinen eigenen Kunden zurückzukaufen. Er habe seit 1961 den Erwerb dieser Aktien mit dem Hinweis auf eine zu erwartende Kurssteigerung empfohlen gehabt, doch als diese ausgeblieben sei, habe er sich 1963 und 1964 in mehreren Fällen verpflichtet, die Aktien zu weit über dem Börsenkurs liegenden Preisen zurückzunehmen. Er habe beabsichtigt, sie als Paket gewinnbringend zu verkaufen.
Die Klägerin macht in der Berufung geltend, diese Feststellungen gingen über das hinaus, was die Parteien behauptet hätten, und sie seien "im Zusammenhang unrichtig"; gerade in zwei, in den Strafakten erwähnten Fällen sei ein Rückkauf nicht zustande gekommen, und der Zusammenhang dieser Rückkaufsversprechen mit der beabsichtigten Bildung einer Sperrminorität von Gerland-Aktien sei weder von den Parteien behauptet, noch durch die Akten irgendwie belegt worden.
Auf diese Ausführungen ist nicht einzutreten. Ob Tatsachen, die nicht behauptet wurden, Gegenstand des Urteils bilden können und, wenn nein, ob im vorliegenden Falle die nötigen Behauptungen aufgestellt wurden, sind Fragen des kantonalen Prozessrechtes (
BGE 78 II 97
f.,
BGE 87 II 140
f.,
BGE 89 II 121
). Verstösse gegen kantonales Recht können mit der Berufung nicht geltend gemacht werden (Art. 43 Abs. 1, 55 Abs. 1 lit. c OG). Die erwähnten Feststellungen sodann betreffen tatsächliche Verhältnisse und könnten daher mit der Berufung nur angefochten werden, wenn sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen wären oder offensichtlich auf Versehen beruhen würden (Art. 43 Abs. 3, 55 Abs. 1 lit. c und d, 63 Abs. 2 OG). Die Klägerin behauptet weder das eine noch das andere. Sie beanstandet nur die Beweiswürdigung.
b) Das Obergericht verwirft sodann die Auffassung der Klägerin, Frischknecht habe beabsichtigt, den An- und Verkauf der Gerland-Aktien auf Rechnung der Prospera GmbH durchzuführen. Es führt zur Begründung aus, einmal ergebe sich aus der Formulierung des Bürgschaftsvertrages, dass eine eventuelle Übernahme der Gerland-Aktien durch die Prospera GmbH nicht in Aussicht genommen wurde und man ausserdem ausdrücklich
BGE 95 II 442 S. 452
festgehalten habe, es beständen keine mündlichen Nebenabreden und nachträgliche Änderungen bedürften der Schriftform. Darüber hinaus sei auf die Aussagen des Direktors Henrichsmeier der Klägerin zu verweisen, wonach Frischknecht die Aktien nicht nur im eigenen Namen kaufen, sondern auch mit Gewinn weiterverkaufen wollte und er, Frischknecht, nur für den Fall eines mit Verlusten verbundenen Verkaufs die Prospera GmbH dazu ausersehen habe, die Aktien zu erwerben. Dieser Sachverhalt sei auch in den Strafakten durch die Aussagen Frischknechts ausgewiesen.
Auch das Ergebnis dieser Überlegungen ist eine das Bundesgericht bindende Feststellung über tatsächliche Verhältnisse. Was die Klägerin dagegen vorbringt, ist nicht zu hören. Ob der Schluss, den das Obergericht aus der Formulierung des Bürgschaftsvertrages zieht, richtig sei, ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht eine Rechts-, sondern eine Beweisfrage, denn das Obergericht äussert sich über den inneren Willen, den Frischknecht bei der Aufnahme des Kredites und dem Abschluss des Bürgschaftsvertrages hatte (Aufnahme auf eigene oder auf fremde Rechnung), nicht über die Pflichten, die der Bürgschaftsvertrag seinem Sinne nach, so wie ihn die Vertragsschliessenden nach Treu und Glauben hätten verstehen müssen, der Prospera GmbH auferlegte. Eine Frage der Beweiswürdigung ist es auch, welche Schlüsse auf den inneren Willen Frischknechts die Aussagen des Zeugen Henrichsmeier zulassen. Die Rüge der Klägerin, das Obergericht habe
Art. 8 ZGB
verletzt, hält nicht stand. Diese Bestimmung sagt nicht, wie der Richter den Beweis zu würdigen habe (
BGE 42 II 62
f.,
BGE 71 II 127
f.,
BGE 75 II 102
f.,
BGE 76 II 193
,
BGE 84 II 537
,
BGE 86 II 85
, 301,
BGE 89 II 411
f.).
c) Übrigens sind die Beanstandungen müssig, denn die Klägerin nimmt in der Berufung, wie schon im kantonalen Verfahren, selber den Standpunkt ein, die Prospera GmbH hätte die Gerland-Aktien von Frischknecht nur übernehmen sollen, wenn er diese Papiere bis zum 15. Juli 1964 nicht wie erwartet so günstig sollte verkaufen können, dass ihm die Rückzahlung des Kredites der Klägerin möglich wäre. Gerade diese Absicht ergibt sich aus der Aussage Henrichsmeiers und der Feststellung der Vorinstanz.
5.
Frischknecht hat weder vom anderen Geschäftsführer Schmitz noch von der Gesellschafterversammlung den Auftrag erhalten, die Gerland-Aktien für die Prospera GmbH aufzukaufen
BGE 95 II 442 S. 453
und sie dieser Gesellschaft zu übertragen, falls er sie nicht anderweitig auf eigene Rechnung günstig sollte absetzen können. Er selber müsste sich also diesen Auftrag erteilt haben. Seine Vertretungsmacht als Geschäftsführer kann ihm aber dieses Vertragsschliessen mit sich selbst nicht erlaubt haben, denn solches ist ohne Ermächtigung oder Genehmigung seitens eines über- oder nebengeordneten Organs nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dann nicht zulässig, wenn es die Gefahr einer Benachteiligung der juristischen Person in sich birgt (
BGE 39 II 561
ff.,
BGE 50 II 168
ff,.
BGE 63 II 174
,
BGE 89 II 326
). Diese Gefahr besteht aber, wenn ein Geschäftsführer im eigenen Namen Wertpapiere aufkauft und sie zum eigenen Vorteil weiterverkaufen will, falls er dies günstig tun kann, sie dagegen der juristischen Person überlassen möchte, falls seine Spekulation fehlschlagen sollte. Man kann sogar sagen, es bestehe nicht nur die Gefahr der Benachteiligung, sondern die Benachteiligung sei, wenn auch nur bedingt, vom Geschäftsführer geradezu gewollt.
Geht man davon aus, dass das Verbot des Vertragschliessens mit sich selbst Frischknecht gar nicht ermöglichte, die Gerland-Aktien bedingt, d.h. für den Fall des Fehlschlagens der eigenen Spekulation, für die Prospera GmbH anzukaufen, so konnte der Zweck dieser Gesellschaft es offensichtlich nicht im Sinne des
Art. 718 Abs. 1 OR
mit sich bringen, dass sie sich für den Kredit verbürge, den Frischknecht zur Durchführung des Geschäftes benötigte, und dass sie diesen Kredit durch Verpfändung von Wertpapieren sicherstelle. Der An- und Verkauf der Gerland-Aktien ging dann ja ausschliesslich auf Rechnung Frischknechts und hatte mit dem statutarischen Zweck der Prospera GmbH nicht das geringste zu tun. Die Prospera GmbH bezweckte "die Übernahme von Vermögensverwaltungen sowie den Erwerb, die Verwaltung und den Verkauf von Beteiligungen an Handels- und Industrieunternehmungen". Darunter waren nur Geschäfte (der umschriebenen Art) zu verstehen, die auf Rechnung der Gesellschaft abgeschlossen würden, nicht auch solche auf Rechnung des Geschäftsführers Frischknecht, der im Frühjahr 1964 nicht einmal mehr Gesellschafter der Prospera GmbH war.
Aber selbst wenn das Verbot des Vertragschliessens in Doppelstellung Frischknecht nicht verunmöglicht hätte, die Gerland-Aktien bedingt für die Prospera GmbH aufzukaufen, könnte nicht gesagt werden, der Zweck der Gesellschaft habe deren
BGE 95 II 442 S. 454
Bürgschaft und die Verpfändung ihrer Wertpapiere mit sich bringen können. Die Bürgschaft wurde nicht eingegangen, um der Prospera den Erwerb der Gerland-Aktien zu ermöglichen, sondern um Frischknecht einen Kredit zu verschaffen, mit dem er diese Aktien zwecks gewinnbringenden Weiterverkaufs für sich selber erwerben wollte. Die Aktien sollten nach dem Willen Frischknechts nur dann auf die Prospera GmbH abgeschoben werden, wenn sie bis zum 15. Juli 1964 nicht so günstig sollten verkauft werden können, dass der Kredit getilgt werden könnte. Von einem im eigentlichen Sinne auf Rechnung der Prospera gehenden Geschäft kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein, denn nur die allfälligen Nachteile der Spekulation sollten von der Prospera getragen werden. Die Gefahr der Benachteiligung trug sie übrigens auf Grund der Bürgschaft ohnehin. Indem Frischknecht den Willen hatte, ihr die Gerland-Aktien zu überlassen, falls sie nicht so vorteilhaft verkäuflich wären, dass die Klägerin aus dem Erlös rechtzeitig befriedigt werden könnte, verschaffte er der Prospera kein eigenes Interesse an der Verbürgung. Er verminderte dadurch nicht einmal das mit der Bürgschaft verbundene Risiko, denn die Gerland-Aktien hafteten für die Hauptschuld als Pfand. Der statutarische Zweck der Prospera GmbH kann bei objektiver Betrachtung nicht dahin verstanden werden, er lasse eine ausschliesslich im persönlichen Interesse des Geschäftsführers liegende Bürgschaft der vorliegenden Art zu. Indem Frischknecht zulasten der Prospera diese Bürgschaft einging, überschritt er die ihm nach
Art. 718 Abs. 1 OR
zustehende Vertretungsmacht. Dasselbe tat er, indem er den die Prospera nicht interessierenden Kredit durch Verpfändung von Wertpapieren dieser Gesellschaft sicherstellte.
Dass Frischknecht in der Bürgschaftserklärung und im Begleitschreiben vom 1. April 1964 versprach, die Prospera GmbH werde während der Laufzeit des Kredites in keiner Weise über ihr Vermögen verfügen, ist nicht entscheidend. Dieser Umstand rechtfertigt aber umso mehr den Schluss, Frischknecht habe die Vertretungsmacht überschritten. Es lief dem statutarischen Zweck geradezu zuwider, die Prospera zu verpflichten, über ihr Vermögen nicht zu verfügen. Damit hätte sie sich bis zur Tilgung des verbürgten Kredites verunmöglicht, ihren Gesellschaftszweck weiterzuverfolgen.
6.
Die Klägerin macht geltend, die Bürgschaft der Prospera müsse als stillschweigend genehmigt gelten, weil die Klägerin
BGE 95 II 442 S. 455
dem Domizilhalter der Gesellschaft in Glarus am 14. April 1964 eingeschrieben und vertraulich den Empfang der Bürgschaftsurkunde bestätigt und auf diesen Brief hin keine Antwort erhalten habe.
Von einer stillschweigenden Genehmigung könnte indessen höchstens dann die Rede sein, wenn feststände, dass ein zur Genehmigung der Bürgschaft berechtigtes Organ das erwähnte Schreiben erhalten sollte und tatsächlich erhielt. Solches Organ war weder der Domizilhalter in Glarus noch Frischknecht in Zürich, an den der Domizilhalter festgestelltermassen und nach den eigenen Ausführungen der Klägerin die Mitteilung weitergeleitet hat. Ob die Gesellschafterversammlung die Macht gehabt hätte, die Bürgschaft zu genehmigen, kann offen bleiben, denn es steht nicht fest, dass sie von diesem Rechtsgeschäft erfahren und es stillschweigend hingenommen habe. Wie das Obergericht feststellt, erhielt der Hauptgesellschafter Schmitz erst am 28. September 1964 von ihm Kenntnis. Auch durfte die Klägerin nicht voraussetzen, die Gesellschafterversammlung habe ihre Mitteilung erhalten, denn sie selber adressierte ihr Schreiben nicht an die Versammlung oder an Schmitz, sondern an den Domizilhalter und bezeichnete es zudem noch als vertraulich.
7.
Die Klägerin macht geltend, sie sei guten Glaubens gewesen, Frischknecht überschreite seine Vertretungsmacht nicht, denn es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass er den Kredit für eigene Zwecke und auf eigene Rechnung aufnehme. Sie sieht in der Bejahung der Erkennbarkeit eine Verletzung der
Art. 3 und 8 ZGB
.
Wie die Klägerin mit Recht nicht bestreitet, musste sie den objektiven Bereich der gesetzlich umschriebenen Vertretungsmacht Frischknechts kennen, denn der Zweck der Prospera GmbH war im Handelsregister eingetragen und im Handelsamtsblatt veröffentlicht worden. Ob sie auch die konkreten Umstände kannte oder hätte erkennen sollen, welche die Bürgschaft und den Verpfändungsvertrag zu Rechtsgeschäften machten, die dieser Zweck nicht mit sich bringen konnte, ist unerheblich. Die Prospera GmbH befand sich sinngemäss in der gleichen Lage wie der Vertretene, der einen vom Stellvertreter ohne Vollmacht abgeschlossenen Vertrag nicht genehmigt. Der gute Glaube des Vertragsgegners, der Stellvertreter sei bevollmächtigt, verschafft in einem solchen Falle dem Vertragsgegner keine
BGE 95 II 442 S. 456
Rechte gegen den Vertretenen (
Art. 38 OR
). Es kommt daher nichts darauf an, ob die Klägerin wusste oder hätte wissen sollen, dass Frischknecht den Kredit auf eigene Rechnung, zur Durchführung eigener Geschäfte, aufnahm und folglich durch die Bürgschaft und durch die Verpfändung von Wertpapieren der Prospera GmbH die Vertretungsmacht überschritt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 10. März 1969 bestätigt.


header:
Urteilskopf
100 Ib 197
31. Estratto della sentenza 3 luglio 1974 nella causa Niggli contro Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Enteignung: rein tatsächlicher Schaden; Kausalzusammenhang zwischen Enteignung und Schaden.
1. Der Vorteil, den ein Restaurant dank seiner unmittelbaren Nachbarschaft zur Strasse erlangt haben kann, ist rein tatsächlicher Natur; sein Verlust oder seine Beeinträchtigung berechtigen den Eigentümer in der Regel, weder die Wiederherstellung zu verlangen, noch als Folge der Korrektion der öffentlichen Strasse eine Entschädigung zu erhalten (Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Zwischen der Enteignung und dem geltend gemachten Schaden muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 100 Ib 197 S. 198
Riassunto dei fatti:
Il Dr. Florian Niggli ha dovuto cedere per la costruzione della strada nazionale N 2 in territorio del comune di Airolo una porzione di mq 11 176 di un suo fondo avente una superficie complessiva di mq 56644. Non essendosi le parti potute accordare, l'espropriato si opponeva dinanzi alla Commissione federale di stima all'espropriazione, chiedeva la mutazione dei piani e pretendeva un'indennità di Fr. 500 000.--. La Commissione federale di stima dichiarava improponibili ai sensi dell'art. 39 cpv. 2 LSN l'opposizione all'espropriazione e la domanda di mutazione dei piani, e stabiliva l'indennità in Fr. 2.- al mq, cioè in complessivi Fr. 22 352.--, più un'inden nità per occupazione temporanea.
Con il ricorso di diritto amministrativo presentato al Tribunale federale contro tale decisione, l'espropriato ripropone la sua domanda d'indennità di Fr. 500 000.--, di cui Fr. 200 000.-- a titolo di risarcimento per il minor valore del ristorante da lui esercito, in futuro più discosto dalla strada di transito.
Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Estratto dei considerandi:
2.
Ma anche le censure mosse dall'espropriato alla Commissione federale di stima per quanto concerne le inden nità accordategli risultano prive di fondamento.
a) Il vasto fondo dell'espropriato mette capo ad un tornante della strada cantonale del valico del S. Gottardo. Nelle immediate vicinanze di questo tornante è sito il ristorante, con un vasto piazzale di posteggi. Il resto del vasto fondo è costituito
BGE 100 Ib 197 S. 199
di un prato, in parte boscato, che si estende verso valle, in forte declivio. A questa parte del fondo si arriva partendo dalla strada cantonale del valico, attraverso una stradicciola che, in conseguenza dell'impianto dei cantieri per la strada nazionale, è stata trasformata in un accesso carrabile. Espropriata è la parte inferiore della particella. In pendìo ripido, ed in parte boscata, questa porzione non può essere qualificata quale terreno edificabile. Già prima dell'entrata in vigore delle norme restrittive della legislazione sulla protezione delle acque, che escludono le costruzioni fuori dal perimetro della canalizzazione, le possibilità edificatorie erano, per la natura dei luoghi, estremamente limitate, anche su un piccolo pianoro che interrompe il declivio. L'indennità di Fr. 2.- il mq corrisponde ad un prezzo medio, che tiene conto del valore minimo della parte scoscesa, e di quello, più elevato, della pianeggiante. Questo indennizzo resiste anche al raffronto con le indennità pagate nelle vicinanze, che per terreni comparabili si aggirano sui Fr. 1.80 il mq, per elevarsi a Fr. 2.40, 3.50, 3.75 in caso di terreni molto meno ripidi.
Da codesto motivato parere dei propri esperti il Tribunale federale non ha motivo di scostarsi, e la generica critica del ricorrente, che definisce irrisoria l'indennità corrisposta, non inficia codesto risultato.
b) L'espropriazione della parte a valle del fondo non comporta d'altronde nessuna svalutazione della parte residua, in particolare del ristorante. Questo conserva l'accesso alla strada cantonale del valico. Che, in conseguenza della correzione di questa arteria a dipendenza dei lavori della strada nazionale, l'esercizio pubblico venga a trovarsi un po'più discosto dalla strada di transito, non costituisce pregiudizio indennizzabile. Il vantaggio che il ristorante può aver sin qui tratto dalla sua immediata vicinanza alla strada, per quanto riguarda la clientela, è di mero fatto: la sua scomparsa o restrizione non legittima il proprietario nè a domandare ripristino, nè a ottenere un'indennità in conseguenza della correzione della strada pubblica, come la giurisprudenza del Tribunale federale ha costantemente ritenuto (RU 20 p. 66
;
23 I 116
;
47 II 80
;
48 I 117
;
61 I 231
;
79 I 205
;
83 I 149
;
88 I 27
;
91 I 408
;
92 I 510
), con la sola eccezione, fondata sulla legge federale d'espropriazione, del proprietario che, a seguito dell'espropriazione parziale, perde ogni accesso alla
BGE 100 Ib 197 S. 200
via pubblica (RU 95 I 305; GRISEL, Droit administratif suisse 296/97).
Come s'è visto, nel caso concreto l'accesso esistente dalla strada cantonale del Gottardo al ristorante dell'espropriato è mantenuto. Inoltre, e ciò è decisivo, non sussiste alcun nesso adeguato tra l'esproriazione di cui è oggetto la parte inferiore del fondo e il paventato pregiudizio per l'esercizio del ristorante (circa l'esigenza di un nesso adeguato di causalità, v. RU 98 Ib 207 e rif.).


header:
Urteilskopf
114 Ib 74
11. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 25 avril 1988 dans la cause M. contre Confédération suisse, Département militaire fédéral et Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement (demande de revision)

regeste:
Regeste
Art. 136 ff OG; Revision eines Beschlusses, der einen Vergleichsabschluss feststellt und die als gegenstandslos gewordene Beschwerde abschreibt und von der Geschäftskontrolle streicht.
Ein gerichtlicher Vergleich und die Abschreibungsverfügung, die sich darauf beschränkt, vom Vergleich Vormerkung zu nehmen, können nicht mit einer Revision i.S. von Art. 136 ff OG in Frage gestellt werden. Hingegen kann die Gültigkeit mit zivilrechtlichen Rechtsmitteln angefochten werden. Die zuständige Behörde ist im Bereich der formellen Enteignung diejenige, vor der der Streit vor Abschluss des Vergleichs hängig war, im konkreten Fall das Bundesgericht (E. 1).
Prüfung der Gültigkeit eines Vergleichs insbesondere unter dem Blickwinkel der
Art. 21 OR
(Verletzung) und Art. 23 ff OR (Irrtum). Bestätigung der bindenden Natur der konkreten Vereinbarung (E. 2a und b), die im übrigen eine höhere Entschädigung vorsieht als voraussichtlich bei Wiedereröffnung des Verfahrens zugesprochen würde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 114 Ib 74 S. 75
Par décision du 17 juin 1986, la Commission fédérale d'estimation du 3e arrondissement a prononcé l'expropriation, en faveur du Département militaire fédéral, d'une parcelle appartenant à M. sur le territoire de la commune de Sion, et a fixé l'indemnité totale, payable à ce propriétaire en conformité de l'
art. 88 LEx
, à 370'390 francs (244'320 francs pour le terrain, 123'070 francs pour les bâtiments et 3'000 francs pour le déménagement). Le 18 août 1986, la Confédération suisse a formé un recours de droit administratif contre cette décision, en concluant à ce que le montant de l'indemnité soit arrêté à 261'785 francs. M. a conclu de son côté au rejet du recours, estimant que l'indemnité d'expropriation fixée par la Commission fédérale n'avait rien d'exagéré et ne violait pas l'
art. 16 LEx
.
BGE 114 Ib 74 S. 76
Une délégation du Tribunal fédéral, accompagnée de deux experts de la Commission fédérale supérieure d'estimation, a procédé, le 31 août 1987, à une inspection locale et, le 1er septembre 1987, à une séance d'instruction avec les parties. Au cours de celles-ci, la délégation et les experts ont exprimé l'avis que l'indemnité allouée par la Commission fédérale d'estimation pour le terrain, soit 120 francs/m2, s'avérait en l'espèce admissible, compte tenu de prix payés dans des contrats de gré à gré avant le dies aestimandi (23 octobre 1983), ou par référence éventuellement à des indemnités d'expropriation concluantes en raison de leur nombre et du fait qu'elles n'avaient pas été attaquées. La confirmation du prix de 120 francs ne se justifiait toutefois que si l'on considérait la parcelle en cause comme un terrain libre à bâtir, c'est-à-dire qu'un acheteur éventuel disposé à verser le prix d'un terrain à bâtir ne payerait pas, en plus, les constructions vétustes et mal situées qui s'y trouvaient et qui empêchaient au surplus par leur emplacement toute utilisation rationnelle d'une partie de la parcelle. Une évaluation du dépôt de l'exproprié a néanmoins été faite par la délégation et les experts. Toutefois, vu le montant qui aurait pu être alloué pour les constructions et le terrain, l'hypothèse la plus favorable pour l'exproprié restait encore l'indemnité basée sur la pleine valeur du seul terrain considéré comme terrain libre à bâtir, soit 244'320 francs (2036 m2 * 120 francs).
Sur la base de ces éléments, et après avoir rappelé aux parties que le Tribunal fédéral est lié par leurs conclusions prises dans leur ensemble - soit en l'occurrence par la somme de 261'785 francs offerte par la recourante (
art. 114 al. 1 OJ
) -, la délégation du Tribunal fédéral a proposé aux parties une solution transactionnelle. Le Chef de la division des immeubles du Département militaire fédéral, présent à l'audience, s'étant déclaré d'accord pour que l'exproprié soit indemnisé de la perte de loyer subie du fait de la résiliation de bail de son locataire, un montant de 265'000 francs a été avancé à titre d'indemnité forfaitaire, payable aux conditions de l'
art. 88 LEx
. Cette proposition a été acceptée séance tenante par la Confédération. L'audience a été suspendue quelques instants pour permettre à l'exproprié de réfléchir. Lors de la reprise de séance, l'avocat de celui-ci exprima la déception de son client quant à la possibilité de trouver un autre terrain, mais il confirma l'acceptation de la proposition transactionnelle. Les parties sont dès lors convenues que la délégation du Tribunal
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fédéral statuerait sur les frais et dépens dans l'ordonnance de radiation à rendre selon les termes de l'accord intervenu.
Par décision du 22 septembre 1987, la délégation du Tribunal fédéral a, en application des
art. 40 OJ
et 73 al. 1 PCF, pris acte de la transaction par laquelle les parties mettaient fin à la procédure d'expropriation et rayé la cause du rôle. M. a formé une demande de revision contre cette décision, en concluant au rejet du recours déposé le 18 août 1986 par la Confédération. Il affirmait en substance que l'estimation qui avait servi de base à la transaction lui portait un préjudice important. Selon lui, cette estimation accusait une différence importante et inexplicable par rapport à celle, détaillée, de la Commission fédérale d'estimation, lui reprochant notamment de ne pas prévoir d'indemnité pour les constructions, de ne pas respecter l'
art. 16 LEx
et de violer le principe de l'égalité de traitement (surtout par rapport au cas de l'hoirie X., objet d'une décision de la Commission fédérale d'estimation du 20 octobre 1987).
Le Tribunal fédéral a déclaré la requête irrecevable dans la mesure où elle tendait à la revision de la décision du 22 septembre 1987; il l'a rejetée dans la mesure où elle tendait à l'annulation de la transaction du 1er septembre 1987 et à la réouverture de la procédure d'expropriation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Formellement, le requérant demande la revision du prononcé de radiation de la cause. Ce prononcé s'étant borné, sur le fond, à prendre acte de la transaction des parties, tout en en reprenant les termes essentiels, on peut admettre que la revision demandée porte aussi sur cet accord. Au vu des conclusions prises, la démarche du requérant tend à vrai dire à la réouverture de la procédure devant le Tribunal fédéral, ce qui implique d'annuler préalablement, ou tout au moins de ne pas prendre en considération, la transaction intervenue.
Aux termes de l'
art. 73 al. 4 PCF
, applicable par renvoi de l'
art. 40 OJ
, la transaction judiciaire a la force exécutoire d'un jugement. Cette assimilation légale de la transaction au jugement a cependant des limites fixées par la différence essentielle qui existe entre ces deux institutions juridiques. Le jugement est un acte émanant de l'autorité et repose sur l'examen complet du fait et du droit de la cause par le juge conformément aux prescriptions de la
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procédure; on conçoit donc que, pour assurer le plus possible la sécurité du droit, on lui reconnaisse une force définitive et inattaquable, hormis l'éventualité exceptionnelle de la revision. La transaction a certes ceci de commun avec le jugement que, tout comme lui, elle met fin au litige, mais - différence fondamentale - cet effet n'est pas la conséquence d'un acte de l'autorité; il résulte d'une convention de droit privé par laquelle les parties règlent à nouveau leurs rapports. La nature contractuelle de la transaction subsiste même si les parties n'ont pas été seules en pourparlers et que le juge délégué ou la délégation du tribunal y soient intervenus et aient fait des propositions de transaction. La transaction n'est donc assimilée au jugement qu'en ce qui concerne sa force exécutoire (
art. 73 al. 4 PCF
) et n'est pas susceptible de revision au sens des
art. 136 ss OJ
, procédure réservée aux "arrêts" du Tribunal fédéral. En tant que convention réglant les rapports de droit privé des parties, elle peut en revanche être déclarée nulle ou annulée pour les motifs et par les voies et moyens du droit civil, chacune des parties ayant donc la faculté d'intenter action pour faire constater que la transaction ne la lie pas (cf.
ATF 60 II 57
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 499, n. e ad 136 OJ).
Selon la jurisprudence, la décision sur la validité d'une transaction en matière d'expropriation incombe à l'autorité devant laquelle la cause était pendante avant la conclusion de la transaction (
ATF 108 Ib 375
consid. 2; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. p. 327). Le Tribunal fédéral peut donc entrer en matière sur la requête de M. aux fins de statuer non pas sur la revision de la décision du 22 septembre 1987, mais sur le caractère obligatoire de la transaction passée entre les parties. Suivant les résultats de son examen, il confirmera la décision de radiation ou ordonnera la réouverture de la procédure.
2.
Conclue pour mettre fin à une contestation par des concessions réciproques, la transaction peut être attaquée pour disproportion évidente entre la prestation promise et la contre-prestation (lésion,
art. 21 CO
), erreur (
art. 23 ss CO
), dol (
art. 28 CO
) ou crainte fondée (art. 29 s CO). Aucun de ces motifs n'est expressément invoqué en l'espèce.
a) S'agissant d'une éventuelle lésion, il convient de relever que l'on ne saurait obtenir par une transaction autant que l'on aurait, au mieux, pu toucher en soumettant la prétention à l'appréciation du juge (cf. MEIER-HAYOZ, FJS No 463). Dans le cas particulier, il ressort de l'état de fait ci-dessus que selon l'avis - partagé par
BGE 114 Ib 74 S. 79
la délégation du Tribunal fédéral - des deux experts membres de la Commission fédérale supérieure d'estimation, l'hypothèse la plus favorable pour l'exproprié était une indemnité de 244'320 francs, et qu'en cas de jugement, le Tribunal fédéral aurait été lié, en vertu de l'
art. 114 al. 1 OJ
, par les conclusions de la recourante tendant au versement d'une indemnité totale de 261'785 francs. Or, par transaction, l'exproprié s'est vu allouer un montant de 265'000 francs; c'est dire qu'on peut écarter d'emblée le cas de lésion.
b) Parmi les vices du consentement, seule l'erreur serait peut-être susceptible d'entrer en ligne de compte, le dol et la crainte fondée n'ayant manifestement pas à être envisagés in casu.
Les parties transigent souvent pour mettre fin à un litige ou à une incertitude, sans élucider complètement la situation en fait et en droit. En transigeant, elles renoncent précisément à le faire. Le fait que, par la suite, elles constatent qu'elles étaient dans l'erreur au sujet de points contestés ne saurait les autoriser à attaquer la transaction en invoquant cette erreur (
ATF 105 Ia 119
, 82 II 375; MEIER-HAYOZ, loc.cit.). Le requérant se plaint principalement de ce que l'on aurait ignoré l'estimation faite dans le cadre de la procédure d'expropriation du domaine de l'hoirie X. Il suffit de constater à ce propos que cette estimation date du 20 octobre 1987, qu'elle est donc postérieure à la transaction ici en cause et qu'elle ne pouvait à l'évidence pas être prise en considération. On peut au reste laisser indécise la question de savoir s'il eût même été opportun de s'y référer au cas où elle aurait précédé la transaction, vu les particularités de chacune de ces affaires. On peut notamment relever à cet égard qu'une compensation en nature des surfaces expropriées a été admise dans un cas, mais pas dans l'autre; que pour l'hoirie X. le bâtiment principal à exproprier était une grange-écurie, alors que dans le cas du requérant il s'agissait d'un atelier-dépôt, dont la délégation du Tribunal fédéral et les experts ont d'ailleurs constaté la vétusté et le mauvais emplacement pour une exploitation rationnelle.
... Ces considérations ne peuvent conduire qu'à affirmer le caractère obligatoire de la transaction du 1er septembre 1987 et à entériner par conséquent l'ordonnance de radiation rendue le 22 septembre 1987 par la délégation du Tribunal fédéral.
3.
Même si, contre toute attente, il devait rouvrir la procédure d'expropriation en l'état où elle se trouvait avant la transaction, le Tribunal fédéral n'aurait vraisemblablement pas de raisons
BGE 114 Ib 74 S. 80
sérieuses de s'écarter des conclusions auxquelles sont parvenus la délégation et les deux experts requis de coopérer en qualité de membres de la Commission fédérale supérieure d'estimation (
art. 80 et 82 LEx
). La concession faite par le représentant du DMF (indemnisation pour perte de loyer) tombant ensuite d'annulation de la transaction, c'est probablement le montant de 261'785 francs offert par l'expropriante qui devrait alors être alloué à l'exproprié en vertu de l'
art. 114 al. 1 OJ
, soit 3215 francs de moins que la somme obtenue par voie de transaction.