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Urteilskopf
136 II 281
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eheleute A. und Mitb. gegen I. AG, Baudirektion und Regierungsrat des Kantons Zug (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_212/2009 / 1C_214/2009 vom 2. Juni 2010

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 und
Art. 111 Abs. 1 BGG
;
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
;
Art. 11 Abs. 2 USG
; Beschwerde- und Einspracheberechtigung von Anwohnern einer Deponie.
Personen, die an der Zufahrtsstrasse zur Deponie wohnen und den zusätzlichen Lastwagenverkehr deutlich wahrnehmen können, sind befugt, Rechtsmittel gegen das Vorhaben zu ergreifen. Gestützt auf das Vorsorgeprinzip ist eine Erschliessungsachse zu wählen, die unter den Gesichtspunkten der Lärm- und Luftbelastung, der Verkehrssicherheit und der Rücksichtnahme auf bestehende Siedlungen zu möglichst wenig Beeinträchtigungen führt (E. 2.5.3). Der zusätzliche Lastwagenverkehr verändert die Verkehrszusammensetzung und ist deutlich wahrnehmbar, auch wenn sich der Beurteilungspegel rein rechnerisch um weniger als 1 dB(A) erhöht (E. 2.5.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 136 II 281 S. 282
Die I. AG beabsichtigt, im Gebiet Stockeri, Gemeinde Risch, eine Deponie für unverschmutztes Aushubmaterial zu errichten und zu betreiben. Zusammen mit einem Zonierungsgesuch reichte sie beim Kanton Zug ein Gesuch um Erteilung der Errichtungsbewilligung ein. Der Deponiebetrieb ist für eine Dauer von ca. acht Jahren vorgesehen. Die Ablagerung soll etappenweise erfolgen. Nach Abschluss der Deponiearbeiten soll die Fläche rekultiviert, ökologisch aufgewertet und landwirtschaftlich genutzt werden. Die von der Deponie beanspruchte Fläche liegt in der Landwirtschaftszone, welche von einer Landschaftsschutzzone überlagert wird. Im kantonalen Richtplan des Jahres 2004 wurde im Gebiet Stockeri ein Standort für eine Inertstoffdeponie (Aushubmaterial/Inertstoffe) mit einem Volumen von 700'000 m
3
festgesetzt. Der Deponiestandort befindet sich im BLN-Objekt 1309 "Zugersee" (vgl. Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung [VBLN; SR 451.11]).
Während der öffentlichen Auflage des Nutzungsplanungs- und Bewilligungsprojekts gingen 121 Einsprachen ein.
Mit Verfügung vom 30. September 2008 erteilte die Baudirektion des Kantons Zug die Errichtungsbewilligung für die Inertstoffdeponie. Die Bewilligung steht unter dem Vorbehalt der Rechtskraft der kantonalen Nutzungszone "Stockeri" und enthält verschiedene Auflagen und Bedingungen. Auf die Einsprachen "aus dem Raum Buonas, Risch und Seefeld (Gemeinde Risch)" trat die Baudirektion "wegen fehlendem Berührtsein und fehlendem schutzwürdigen Interesse" nicht ein.
BGE 136 II 281 S. 283
Mit Beschluss vom 30. September 2008 erliess der Regierungsrat des Kantons Zug die kantonale Nutzungszone für Abfallanlagen "Stockeri". Er stellte fest, dass die geplante Deponie umweltverträglich sei. Auf zahlreiche Einsprachen aus dem Raum Buonas, Risch und Seefeld (Gemeinde Risch) trat er nicht ein. In Gutheissung von Einsprachen aus dem Raum Meierskappel sowie der Einsprache des Gemeinderats Meierskappel wies er die Baudirektion an, die Errichtungsbewilligung mit einer Auflage zu versehen, die Erschliessung der Deponie ohne Inanspruchnahme der Lendiswilerstrasse in der Gemeinde Meierskappel festzulegen. Dieser Zonierungsbeschluss wurde gleichzeitig mit der von der Baudirektion erteilten Deponiebewilligung eröffnet.
Gegen die Errichtungsbewilligung für die Deponie "Stockeri" und gegen die kantonale Nutzungszone für Abfallanlagen "Stockeri" erhoben unter anderem acht Personen bzw. Eheleute aus Risch Beschwerde beim Verwaltungsbericht des Kantons Zug. Mit Urteil vom 31. März 2009 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerden ab. Die Vorinstanzen hätten die Einspracheberechtigung der Beschwerdeführenden zu Recht verneint.
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts führen mehrere Personen aus der Gemeinde Risch beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Sie reichten zwei weitgehend identische Beschwerdeschriften ein und beantragen, es sei festzustellen, dass sie einsprache- und beschwerdelegitimiert seien. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 31. März 2009 sei aufzuheben.
Am 3. Mai 2010 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein bei der geplanten Deponie durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Gemäss
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
(SR 700) gewährleistet das kantonale Recht gegen Nutzungspläne und raumplanerische Verfügungen (z.B. Baubewilligungen gemäss
Art. 22 RPG
) die Legitimation mindestens im gleichen Umfang wie für die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Ferner schreibt
Art. 111 BGG
die Einheit des Verfahrens vor: Wer zur
BGE 136 II 281 S. 284
Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist, muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können (
Art. 111 Abs. 1 BGG
); die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts muss grundsätzlich mindestens die Rügen nach den
Art. 95-98 BGG
prüfen können (
Art. 111 Abs. 3 BGG
). Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die kantonalen Behörden die Rechtsmittelbefugnis nicht enger fassen dürfen, als dies für die Beschwerde an das Bundesgericht vorgesehen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_379/2008 vom 12. Januar 2009 E. 3.2 mit Hinweisen). Zur Beurteilung, ob das Verwaltungsgericht die Beschwerdeführer vom Rechtsmittel ausschliessen durfte, ist im vorliegenden Fall die Beschwerdeberechtigung nach den Grundsätzen von
Art. 89 Abs. 1 BGG
, welche mit denjenigen des bisherigen
Art. 103 lit. a OG
übereinstimmen, zu prüfen. Sind die Beschwerdeführer befugt, gegen einen Sachentscheid über das umstrittene Vorhaben beim Bundesgericht Beschwerde zu führen, so müssen die Vorinstanzen auf ihr Rechtsmittel eintreten, soweit die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind.
2.2
Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Verlangt ist somit neben der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer über eine spezifische Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids zieht. Die Nähe der Beziehung zum Streitgegenstand muss bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Ein schutzwürdiges Interesse liegt vor, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann (vgl. Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4236 Ziff. 2.3.1.2). Die Voraussetzungen von
Art. 89 Abs. 1 lit. b und c BGG
hängen eng zusammen. Insgesamt kann insoweit an die Grundsätze, die zur Legitimationspraxis bei der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 103 lit. a OG
entwickelt worden sind, angeknüpft werden (
BGE 133 II 400
E. 2.2 S. 404 f. mit Hinweisen).
2.3
Die Behauptung allein, jemand sei von den Folgen einer Baubewilligung betroffen, genügt nicht, um die Beschwerdebefugnis zu begründen. Vielmehr muss aufgrund des konkreten Sachverhalts das
BGE 136 II 281 S. 285
besondere Berührtsein und das schutzwürdige Interesse glaubhaft erscheinen.
2.3.1
Ein Kriterium für die Beurteilung der Beschwerdebefugnis ist die räumliche Distanz des Nachbarn zum umstrittenen Bauvorhaben, wobei es nicht auf abstrakt bestimmte Distanzwerte ankommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_133/2008 vom 6. Juni 2008 E. 2.4 mit Hinweisen). Das Beschwerderecht wird in der Regel anerkannt, wenn der Bau oder Betrieb einer projektierten Anlage mit Sicherheit oder grosser Wahrscheinlichkeit zu Immissionen führt und der Beschwerdeführer durch diese - seien es Lärm-, Staub-, Erschütterungs-, Licht- oder andere Einwirkungen - betroffen wird. Sind solche Beeinträchtigungen zu erwarten, ändert auch der Umstand, dass eine grosse Anzahl von Personen betroffen ist, nichts an der Beschwerdebefugnis. So hat das Bundesgericht schon erkannt, dass bei grossflächigen Immissionen ein sehr weiter Kreis Betroffener zur Beschwerdeführung legitimiert sein kann, zum Beispiel die Anwohner eines Flughafens einschliesslich jener, die in der Verlängerung der Flugpisten wohnen (d.h. im Bereich der An- und Abflugschneisen;
BGE 125 II 293
E. 3a S. 303 f.), oder all jene Personen, die von Schiesslärm betroffen sind, wenn sie den Lärm deutlich hören können und dadurch in ihrer Ruhe gestört werden (
BGE 133 II 181
E. 3.2.2 mit Hinweisen). In dicht besiedelten Gebieten kann somit grundsätzlich sehr vielen Personen die Beschwerdelegitimation zukommen, ohne dass von einer unzulässigen Popularbeschwerde gesprochen werden müsste (
BGE 121 II 171
E. 2b S. 174;
BGE 121 II 176
E. 2b S. 178;
BGE 120 Ib 378
E. 4d S. 388;
BGE 110 Ib 99
E. 1c S. 102; Urteil des Bundesgerichts 1A.98/1994 vom 28. März 1995 E. 2b, in: ZBl 96/1995 S. 528 f.).
2.3.2
Wird die Einsprache- und Rechtsmittelbefugnis aus den Immissionen des Zubringerverkehrs abgeleitet, so müssen diese für den Beschwerdeführer deutlich wahrnehmbar sein, damit er zur Beschwerde legitimiert ist (
BGE 113 Ib 225
E. 1c S. 228 f.;
BGE 110 Ib 99
E. 1c S. 102). In Grenzfällen besteht ein Beurteilungsspielraum, bei dessen Ausübung einerseits eine kaum mehr zu begrenzende Öffnung des Beschwerderechts zu vermeiden ist und andererseits die Schranken auch nicht zu eng gezogen werden dürfen, um nicht die vom Gesetzgeber gewollte Überprüfung der richtigen Rechtsanwendung in Fällen, in denen der Beschwerdeführer ein aktuelles und schützenswertes Interesse besitzt, auszuschliessen (
BGE 112 Ib 154
E. 3 S. 159 mit Hinweis). Das Bundesgericht prüft die Legitimationsvoraussetzungen in einer Gesamtwürdigung anhand der im
BGE 136 II 281 S. 286
konkreten Fall vorliegenden tatsächlichen Verhältnisse. Es stellt nicht schematisch auf einzelne Kriterien (wie z.B. Distanz zum Vorhaben, Sichtverbindung etc.) ab.
So hat das Bundesgericht die Beschwerdeberechtigung verneint in Bezug auf Personen, die in einer Entfernung von rund 250 m bis 1,7 km vom an zentraler Lage in der Innenstadt von Zürich geplanten Casinobetrieb wohnten, weil keine deutlich wahrnehmbare zusätzliche Lärmimmissionen an den bereits vorbelasteten Strassenabschnitten zu erwarten waren (Urteil des Bundesgerichts 1C_405/2008 vom 18. März 2009). In gleicher Weise wurde die Beschwerdelegitimation verneint beim Zufahrtsverkehr zu einer Kiesgrube, weil sich das Grundstück der Beschwerdeführerin in einem hinreichenden Abstand von 60 m zur Kieswerkstrasse jenseits einer Böschung sowie eines kleinen Waldsaums befand, sodass die Immissionen aus dem Kiesgrubenverkehr für sie nicht mehr deutlich wahrnehmbar waren (Urteil des Bundesgerichts 1A.77/2000 vom 7. Februar 2001 E. 2d). In Bezug auf Anwohner der Zufahrt zu einer Tongrube, in welcher eine Inertstoffdeponie eingerichtet werden sollte, bejahte das Bundesgericht die Einsprache- und Beschwerdeberechtigung (Urteil 1C_362/2008 vom 27. April 2009). Ebenfalls bejaht wurde die Legitimation bei Personen, welche ungefähr einen Kilometer vor der Einfahrt in ein Kiesgrubengelände wohnten, wenn während 40 bis 50 Jahren durchschnittlich mit 120 Hin- und Rückfahrten pro Tag zu rechnen war (
BGE 113 Ib 225
E. 1c S. 228 f.). Bei Lärmimmissionen des Verkehrs zu einem regionalen Einkaufszentrum bezeichnete das Bundesgericht die Bejahung der Legitimation bei einer Verkehrszunahme von 10 % als recht- und zweckmässig. Dabei wurde davon ausgegangen, dass eine Steigerung des durchschnittlichen täglichen Verkehrs (DTV) um 25 % zu einer Erhöhung des Verkehrslärmpegels um 1dB(A) führte und eine solche wahrgenommen werden könne (Urteil des Bundesgerichts 1A.148/2005 vom 20. Dezember 2005 E. 3.5 f., in: ZBl 107/2006 S. 609; URP 2006 S. 144).
2.4
Die Beschwerdeführer leiten ihre Einsprache- und Beschwerdeberechtigung nicht nur aus der nahen räumlichen Beziehung zum streitbetroffenen Vorhaben als solchem ab, sondern insbesondere aus der wegen des Deponieverkehrs zu erwartenden Zunahme des schweren Lastwagenverkehrs und den damit verbundenen Immissionen an den betroffenen Strassenabschnitten. Als Anwohner seien sie von der Zunahme des Lastwagenverkehrs in schutzwürdigen Interessen direkt und stärker betroffen als die Allgemeinheit und somit zur Einsprache und Ergreifung weiterer Rechtsmittel befugt.
BGE 136 II 281 S. 287
Auch das Verwaltungsgericht geht davon aus, die Beschwerdeführer von Risch wohnten bezüglich der Erschliessung der geplanten Deponie an kritischen Stellen, weil die zu ihren Liegenschaften führende Kantonsstrasse bisher namentlich durch Lastwagen wenig befahren gewesen sei. Unter Berücksichtigung des Deponieprojekts sei im Jahresdurchschnitt über 365 Tage beim Stotzenacker neu mit einer Steigerung des DTV um 8.06 % zu rechnen bzw. mit einer Steigerung pro Tag von bisher 670 Fahrzeugen um 60 Lastwagen. Auf der Strecke Landhus-Stotzenacker sei eine Steigerung des DTV von 2.28 % bzw. eine Steigerung pro Tag von bisher 2'500 Fahrzeugen um 57 Lastwagen zu erwarten. Beim Stotzenacker ergebe sich eine Frequenz an 220 Betriebstagen mit je bloss 8 Betriebsstunden von täglich knapp 100 Fahrten bzw. von stündlich rund 12 Fahrten und beim Seefeld etwas weniger. Beim Strassenverkehrslärm sei die Erhöhung des Beurteilungspegels um 1 dB(A) gerade noch wahrnehmbar. Diese Zunahme entspreche einer Steigerung des durchschnittlichen täglichen Verkehrsaufkommens um rund 25 %. Der prognostizierte Mehrverkehr liege unter 10 %.
2.5
Das Bundesamt für Umwelt (BAFU) weist zutreffend darauf hin, dass die vom Verwaltungsgericht genannten Erfahrungsregeln, zu welchen sich auch das Bundesgericht geäussert hat (s. E. 2.3.2), für Situationen mit gleich bleibender Verkehrszusammensetzung gelten. Beim vorliegend zu beurteilenden Deponieverkehr ändere sich auf den betroffenen Strassen die Verkehrszusammensetzung, weil ausschliesslich der Lastwagen-Anteil zunehme. Die Lärmemissionen eines Lastwagens entsprächen denjenigen von 10 bis 15 Personenwagen. Zudem ändere sich durch den erhöhten Schwerverkehrsanteil die akustische Qualität des Verkehrsgeräusches. Diese Veränderung sei wahrnehmbar, selbst wenn die Erhöhung des Beurteilungspegels unter 1 dB(A) liege. Die vom Verwaltungsgericht genannten Erfahrungsregeln seien deshalb im vorliegenden Zusammenhang nicht anwendbar.
2.5.1
Der bundesgerichtliche Augenschein hat gezeigt, dass die Kantonsstrasse, von welcher die Deponiezufahrt abzweigt und an welcher ein Teil der Beschwerdeführer wohnt, heute kaum von Lastwagen befahren wird. Der Schwerverkehr zwischen Rotkreuz und Küssnacht a.R. wird im Wesentlichen über die Autobahn N 4 abgewickelt. Der Deponiebetrieb hängt zu einem beträchtlichen Teil von der Lieferung des Deponieguts über die Kantonsstrasse (Küssnachterstrasse) ab. Gemäss dem Umweltverträglichkeitsbericht (Kapitel 4.3
BGE 136 II 281 S. 288
Verkehrsgrundlagen), welcher den vorinstanzlichen Entscheiden zugrunde liegt, sollten über 90 % der Anlieferungen von Süden (Autobahnausfahrt Küssnacht a.R.) her erfolgen. Die Zufahrt aus Süden war via Kantonsstrasse, die Wegfahrt via Lendiswilerstrasse vorgesehen. Die übrigen 10 % der Fahrten wären Richtung Nord über die Kantonsstrasse Holzhäusern-Risch erfolgt. Der Regierungsrat Zug entschied am 30. September 2008 im Rahmen des Rechtsmittel- und Genehmigungsverfahrens, dass die Erschliessung ohne Inanspruchnahme der Lendiswilerstrasse in Meierskappel (Gemeindestrasse) festzulegen sei, weil diese Strasse den gesetzlichen Anforderungen nicht entspreche. Nach dem genannten Entscheid des Regierungsrats muss die Deponiebetreiberin die Lieferanten verpflichten, die Deponie auf dem kürzesten Weg vom übergeordneten Verkehrsnetz anzufahren und die Wegfahrt ebenso zu gestalten. Danach würden weiterhin rund 90 % des Deponieverkehrs von bzw. nach Süden erfolgen, und zwar einzig über die Kantonsstrasse, nachdem die Lendiswilerstrasse nicht mehr zur Verfügung steht.
2.5.2
In Abweichung von diesem nach dem Umweltverträglichkeitsbericht wahrscheinlichen Verkehrsablauf spricht sich der Regierungsrat für eine Aufteilung des Lastwagenverkehrs auf drei Achsen aus: Vor dem Hintergrund, dass der Hauptanteil des Deponieguts aus dem nördlichen Teil des Einzugsgebiets stamme, wo sich rund 81 % der Bevölkerung und der Arbeitsplätze befinden, soll sich der Deponieverkehr nach Ansicht des Regierungsrats gleichmässig auf zwei Achsen von Norden und eine Achse von Süden aufteilen. Zur Verfügung stehen von Norden her ab Autobahnanschluss Rotkreuz die Route Holzhäusern-Buonas-Risch und die Route Rotkreuz-Meierskappel-Risch. Von Süden wird die Deponie ab Autobahnanschluss Küssnacht a.R. über die Kantonsstrasse Richtung Risch erreicht. Das ergäbe für jede dieser Routen einen Anteil am gesamten Lastwagenverkehr von etwa 30 % (je 7'150 Fahrten pro Jahr). Für diese Verkehrsverteilung spreche, dass der überwiegende Teil des Deponieguts aus dem Nordteil des Einzugsgebiets stamme. Für Lastwagen aus diesem Gebiet würde der Umweg von 5 km über die Autobahnausfahrt Küssnacht a.R. Mehrkosten von ca. Fr. 40.- pro Fahrt bedeuten (Schwerverkehrsabgabe und LKW-Mehrbenützung). Dies führe bei einer voraussichtlichen Betriebsdauer von acht Jahren zu Zusatzkosten von insgesamt 5,75 Mio. Franken. Es sei somit aus wirtschaftlichen Gründen angezeigt, die erwähnten kürzeren Zufahrtsrouten von Norden her zu wählen. Ein Verkehrsanteil aus Süden von
BGE 136 II 281 S. 289
wesentlich über 30 % erscheine somit als unwahrscheinlich. Da sich der Verkehr auf die drei beschriebenen Achsen gleichmässig verteile, sei auch keine relevante zusätzliche Belastung der Anwohner zu erwarten.
2.5.3
Diese Ausführungen des Regierungsrats im bundesgerichtlichen Verfahren sind nicht mit dem Umweltverträglichkeitsbericht, der zum Deponievorhaben ausgearbeitet wurde, vereinbar. Dieser Bericht geht von einem Verkehrsanteil von Süden her in der Grössenordnung von 90 % aus. Die Feststellungen im Umweltverträglichkeitsbericht liegen auch den vorinstanzlichen Entscheiden zugrunde, soweit sie nicht - wie hinsichtlich der Benutzung der Lendiswilerstrasse - im Laufe des Verfahrens geändert wurden. Die Darlegungen des Regierungsrats zur gleichmässigen Aufteilung des Verkehrs auf drei Achsen finden in den Projektunterlagen keine Stütze. Die Erschliessung über die Kantonsstrasse und den Autobahnanschluss Küssnacht a.R. gewährleistet im Vergleich zu den beiden anderen Achsen die direkteste und sicherste Verbindung zum übergeordneten Strassennetz. Sie führt unter den Gesichtspunkten der Lärm- und Luftbelastung, der Verkehrssicherheit und der Rücksichtnahme auf bestehende Siedlungen zu deutlich weniger Beeinträchtigungen als die anderen vom Regierungsrat genannten Erschliessungsachsen. Es ist somit im Hinblick auf das in
Art. 11 Abs. 2 USG
(SR 814.01) verankerte Vorsorgeprinzip bundesrechtlich geboten, den Deponieverkehr im Wesentlichen über den Autobahnanschluss Küssnacht a.R. abzuwickeln. Diese Erkenntnis liegt zu Recht auch dem Umweltverträglichkeitsbericht zugrunde. Eine gleichmässige Aufteilung der strassenmässigen Erschliessung auf drei Achsen, wovon zwei wegen ihrer Lage im Siedlungsgebiet von Meierskappel, Rotkreuz und Buonas/Risch für die Aufnahme des Deponieverkehrs nicht geeignet sind, ist mit dem Bundesumweltschutzrecht nicht vereinbar. Die Deponiebetreiberin wird deshalb im weiteren Verfahren auch verpflichtet werden müssen, die Zu- und Wegfahrten im Wesentlichen über diese Hauptachse von Küssnacht a.R. zu organisieren.
2.5.4
Der auf der Kantonsstrasse ab Autobahnausfahrt Küssnacht a.R. bis zur Abzweigung der Stockeristrasse entstehende Lastwagenverkehr erweist sich nach den zutreffenden Darlegungen des BAFU angesichts der erheblichen Veränderung der Verkehrszusammensetzung als deutlich wahrnehmbar, auch wenn die Lärmzunahme rein rechnerisch unter 1 dB(A) liegt. Dies trifft insbesondere auf die Liegenschaften Stotzenackerweg 1 und 3 zu, welche von der
BGE 136 II 281 S. 290
Lärmzunahme bei der Abzweigung der Stockeristrasse am stärksten betroffen sind. Diese Liegenschaften befinden sich mit direkter Sicht- und Hörverbindung leicht erhöht oberhalb des genannten Kreuzungsbereichs, über welchen 12 Lastwagen pro Stunde die Deponie bedienen. Eine durchschnittliche Lastwagenfrequenz von 5 Minuten ist in dieser ruhigen Wohngegend zweifellos wahrnehmbar, weshalb zumindest den in den genannten Liegenschaften wohnenden beschwerdeführenden C. (Beschwerdeführerin 3) sowie Eheleuten H. (Beschwerdeführer 8) die Einsprache- und Beschwerdebefugnis nicht abgesprochen werden durfte. Die Legitimation dieser Anwohner ist sowohl für das Nutzungsplanungsverfahren als auch für das Verfahren der Errichtungsbewilligung zu bejahen. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob auch den übrigen Beschwerdeführenden, deren Wohnhäuser etwas weiter von der Verzweigung Küssnachterstrasse/Stockeristrasse entfernt liegen, die Einsprache- und Beschwerdebefugnis zukommt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
123 III 385
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Oktober 1997 i.S. Y. gegen Z. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 28 ZGB
und 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB; Feststellungsanspruch bei widerrechtlicher Verletzung der Persönlichkeit durch Presseäusserungen.
Presseäusserungen beispielsweise des Inhalts, ein leitender Bankangestellter habe dubiose Geschäfte betrieben, wegen persönlicher Vorteile Dritten Kredite zu Vorzugskonditionen verschafft oder sich massiv und häufig mit Geschäften an der Grenze der Legalität bereichert, stellen schwere Eingriffe in dessen Persönlichkeit dar und begründen den gesetzlichen Feststellungsanspruch des Betroffenen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 123 III 385 S. 385
Im Prozess wegen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung des Klägers Y. gegen die Beklagte Z. AG erkannte das Bezirksgericht, was folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit ihren Artikeln
- in der Zeitung X. vom 19. Oktober 1990 unter dem Titel: "Aktien-Skandal
BGE 123 III 385 S. 386
in Bank A.", und
- in der Zeitung X. vom 22. Februar 1991 unter dem Titel: "Neue Beute für Insider-Jäger",
den Kläger widerrechtlich in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt hat, indem sie den Ein druck erweckte bzw. dem Kläger im einzelnen unterstellte:
- er habe dubiose Geschäfte betrieben,
- er habe auf Veranlassung der eidgenössischen Bankenkommission seine Anstellung als stellvertretender Direktor bei der Bank B. verlassen müssen, weil er keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung geboten habe,
- die Vorfälle innerhalb der Bank seien so gravierend gewesen, dass die Behörde den Ausschluss des Klägers ultimativ verlangt habe,
- er habe wegen der Bevorzugung beim Kauf der C. Aktien dem Verkäufer Q. zusätzliche Kredite zu Vorzugskonditionen verschafft,
- er habe sich massiv und häufig mit Geschäften an der Grenze der Legalität bereichert,
- für eine strafrechtliche Untersuchung seien zwei Tatbestände denkbar, einerseits das Insidervergehen und andererseits ungetreue Geschäftsführung,
- gegen den Kläger laufe eine Strafuntersuchung wegen eventueller Betrügereien mit Titeln der Firma C."
Das Bezirksgericht umschrieb ferner die Modalitäten der Veröffentlichung dieser Feststellung.
Auf Berufung der Z. AG hin wies das Obergericht die Klage von Y. ab. Gleich dem Bezirksgericht bejahte es zwar, dass die beanstandeten Presseäusserungen den Kläger widerrechtlich in seiner Persönlichkeit (namentlich in der Geschäftsehre) verletzten, teilte aber die Auffassung nicht, die Widerrechtlichkeit der Verletzungen wirke sich weiterhin störend aus (Urteil vom 25. Februar 1997).
Dem Bundesgericht beantragt Y., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat, schliesst die Z. AG auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4.
Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB macht die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung davon abhängig, dass "sich diese weiterhin störend auswirkt". Der Kläger
BGE 123 III 385 S. 387
vertritt, es reiche aus, wenn diese Störwirkung noch im Zeitpunkt der Klageeinleitung nachweisbar gewesen sei. Sodann beurteile sich jene nicht nach Massgabe des Durchschnittslesers, sondern nach dem Kreis von Lesern, bei denen das vom Kläger gezeichnete Bild haften bleibe, weil sie ihn privat oder beruflich kennen würden. Die Beklagte widerspricht dem; sie stützt sich auf die jüngste Entwicklung der bundesgerichtlichen Praxis.
a) Das Bundesgericht hat erkannt, dass ein blosser Störungszustand - namentlich die mit dem Fortbestand eines Presseerzeugnisses verbundene Gefahr erneuter Wahrnehmung - zur Begründung der Feststellungsklage nicht genügt (BGE
BGE 120 II 371
E. 3 S. 373; im Ergebnis gl.M. TERCIER, Le droit de la personnalité - Chronique de jurisprudence 1996, medialex 1997 S. 110 ff., S. 112). Wie beim Rechtsschutzinteresse allgemein muss auch dieses gesetzlich umschriebene Feststellungsinteresse vom Kläger dargetan werden, und es ist eine vom kantonalen Richter grundsätzlich endgültig zu beurteilende Tatfrage, welche Umstände in der konkreten Streitsache nach den Prozessvorbringen der Parteien und gegebenenfalls dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt und der rechtlichen Subsumption unter den Begriff des Interesses zugrunde zu legen sind; frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie im Einzelfall ausreichen, die Klagebefugnis zu begründen (allgemein:
BGE 116 II 351
E. 3b S. 355 mit Hinweis; für den Persönlichkeitsschutz:
BGE 120 II 371
E. 3 S. 373/374; ebenso z.B.
BGE 116 II 196
E. 2b S. 200, die Patentnichtigkeitsklage betreffend). Diesen Nachweis der Störungswirkung hat das Bundesgericht dem Kläger bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit abgenommen, weil von diesen nach allgemeiner Lebenserfahrung auf eine anhaltend störende Auswirkung der Verletzung geschlossen werden darf; ob ein solch schwerer Eingriff vorliegt, beurteilt sich aus der Sicht des Durchschnittslesers (
BGE 122 III 449
E. 2b S. 453). Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht stellen sich bei behaupteten schweren Eingriffen insoweit nurmehr Rechtsfragen.
Die Beklagte zeichnet diese Entwicklung zutreffend nach; zu präzisieren ist lediglich, dass gemäss dem letztpublizierten Urteil der Rechtsschutz nicht sogar dann eingreift, "wenn man keine Störungswirkung behauptet", sondern eben dann, wenn man keine Tatsachen beweist oder Indizien zeigt (Tatfrage), die eine anhaltende Störungswirkung zu folgern erlauben (Rechtsfrage). Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit geht es somit um die Ersetzung des Nachweises
BGE 123 III 385 S. 388
durch eine Vermutung, mithin um eine Frage der Beweislastumkehr und nicht um die Befreiung von der Antragsbegründung (z.B.
BGE 108 II 503
E. 3 S. 506;
109 II 363
E. 2 S. 364, betreffend Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage; BGE
BGE 109 II 188
E. 2 S. 190 ff.;
BGE 118 II 235
E. 3 S. 237 mit Hinweis, zum Verlust des Rentenanspruchs des in einem Konkubinat lebenden Berechtigten;
BGE 116 II 1
für den Anspruch auf Gegendarstellung). Entgegen der Behauptung des Klägers verknüpfen daher weder das Obergericht noch das Bundesgericht den von ihm zu leistenden Nachweis, dass sich die Persönlichkeitsverletzung weiterhin ("effektiv noch oder erneut") störend auswirkt, mit dem Durchschnittsleser. Dieser Nachweis ist vielmehr mit den allgemein zulässigen Mitteln zu erbringen (vgl.
BGE 120 II 371
E. 3 S. 373; Urteil vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 156 E. 5, mit Angaben, was dazu nicht genügt;
BGE 91 II 401
E. 4c S. 411, zum Zeugenbeweis). Der Durchschnittsleser spielt hingegen dort eine Rolle, wo es um die Vermutung andauernder Störungswirkung geht. Die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit, die hiefür vorausgesetzt wird, muss nach einem objektivierten Massstab bewertet werden, aus der Sicht des Durchschnittslesers also (
BGE 122 III 449
E. 2b S. 454).
Das vom Bundesrecht abschliessend geregelte Rechtsschutzinteresse muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Das gilt allgemein (
BGE 116 II 351
E. 3c S. 355/356 mit Hinweis), aber auch für die Feststellungsklage nach Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB (
BGE 122 III 449
E. 2b S. 453, Abs. 2, a.E.). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht darin, dass das Obergericht verlangt hat, die Persönlichkeitsverletzung müsse sich "heute noch" störend auswirken. Der Einwand des Klägers, durch Zeitablauf könne diese Sachurteilsvoraussetzung entfallen, trifft zwar zu, ist aber nichts Besonderes und gehört zum Prozessrisiko (z.B.
BGE 109 II 165
E. 2 S. 167, die Patentnichtigkeitsklage betreffend, wenn die Schutzdauer während des Prozesses abgelaufen und kein weiterbestehendes Feststellungsinteresse dargetan ist). Die Befürchtung des Klägers, es liege damit in der Hand der Gegenpartei, den Prozess zu trölen und derart das Andauern der Störungswirkung zu vereiteln, ist insofern unberechtigt, als die entsprechende Einrede gestützt auf das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht gehört werden dürfte (z.B.
BGE 116 III 107
Nr. 22). Im übrigen trägt die Praxis dem Moment der Prozessdauer Rechnung, wenn es bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit das Feststellungsinteresse ohne Weiterungen präsumiert. Dieses Moment unterstreicht die Beklagte mit gutem Grund.
BGE 123 III 385 S. 389
b) Zum Nachweis der andauernden Störungswirkung führt der Kläger an, die unmittelbarste Folge der Presseäusserungen sei seine Verhaftung durch jenen Bezirksanwalt gewesen, der im Artikel der Beklagten bereits namentlich hochgejubelt und damit aufgeputscht worden sei. Verbunden mit dieser Inhaftierung sieht er als Störungswirkung die Angst seiner Kinder. Tatsächliche Feststellungen zu diesen beiden Punkten fehlen indessen. Vor allem die klägerische Behauptung, erst aufgrund der Presseartikel habe die Bezirksanwaltschaft Untersuchungen angestellt, ist im kantonalen Verfahren bestritten geblieben. Fehlt ein Beweisergebnis dazu, müssen die Sachvorbringen des Klägers vor Bundesgericht als neu und unzulässig gelten (
BGE 116 II 196
E. 3a S. 200 mit Hinweis). Die Beklagte verweist darauf zu Recht. Auf einer zweiten Linie rückt der Kläger berufliche Beeinträchtigungen in den Vordergrund: Die wahrheitswidrige Behauptung der Beklagten, die Eidgenössische Bankenkommission habe ultimativ seine Ablösung gefordert, habe in Bankenkreisen Aufsehen erregt, was als Erfahrungstatsache nicht eigens bewiesen werden müsse. Aufgrund der Zeugeneinvernahmen stehe auch fest, dass er durch diese Publikationen "abserviert" worden sei. Blosses Aufsehen kann allerdings eine vorübergehende Erscheinung sein, und zu der hier angeblich in beruflichen Folgen liegenden Störungswirkung ist zu bemerken, dass der Kläger nach eigenen Angaben seit 1993 wieder bei einer namhaften Bank als Direktor angestellt sein soll, weshalb in Bank- und Wirtschaftskreisen anhaltende Auswirkungen der Persönlichkeitsverletzung verneint werden können. Diese dem angefochtenen Urteil entnommene Auslegung der klägerischen Prozesserklärungen ist nicht zu beanstanden.
c) Die Vermutung der andauernden Störungswirkung kann hingegen nicht verneint werden. Der berichtete Skandal wird namentlich mit der Person des Klägers identifiziert. Die eingeklagten Presseäusserungen unterstellen ihm eine unlautere, ja strafrechtlich relevante Geschäftstätigkeit und lassen jegliche Ausgewogenheit vermissen. Dass der Kläger heute wieder in der angestammten Branche tätig ist, ändert nichts am negativen Eindruck als solchem, der beim Durchschnittsleser entstanden ist. Auf die zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanzen zu den Verletzungen des Klägers in seiner Persönlichkeit kann insgesamt verwiesen werden. Der daherige Eingriff in die Geschäftsehre eines leitenden Bankangestellten wiegt fraglos schwer (z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1937, in: SJ 60/1938 177 E. 5 S. 184, den Vorwurf der
BGE 123 III 385 S. 390
Veruntreuung gegen einen Bankdirektor betreffend; zuletzt z.B.
BGE 120 II 97
E. 2a S. 98, hinsichtlich der Würdigung eines Flugzeugverkaufs als Kriegsmaterialhandel). Die vom Obergericht erwähnte Klageänderung kann dabei wohl für das Publikationsbegehren (
Art. 28a Abs. 2 ZGB
) Schlüsse erlauben, aber nicht für das Feststellungsbegehren (Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB); die Voraussetzungen der jeweiligen Ansprüche sind auseinanderzuhalten (statt vieler: TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 993 und N. 1003 ff. S. 135 ff.). Der Feststellungsanspruch muss unter diesen Umständen bejaht und die Klage gutgeheissen werden, nachdem die Widerrechtlichkeit der festzustellenden Persönlichkeitsverletzung unbestritten geblieben ist.


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Urteilskopf
91 II 77
11. Verfügung des Präsidenten der II. Zivilabteilung vom 2. Februar 1965 i.S. H. gegen H.

regeste:
Regeste
Sicherstellung für eine allfällige Parteientschädigung (
Art. 150 Abs. 2 OG
).
Ist die im Ausland, und zwar in einem der IÜZPR nicht beigetretenen Staate, wohnende Ehefrau im Scheidungsprozess als Berufungsklägerin auf Begehren des Ehemannes anzuhalten, eine ihm allfällig zukommende Parteientschädigung sicherzustellen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 77
BGE 91 II 77 S. 77
Unter Hinweis auf die vom Kläger und Berufungsbeklagten im Sinne von
Art. 150 Abs. 2 OG
am 19. Januar 1965 gestellten folgenden Anträge:
"1. Die Beklagte und Berufungsklägerin sei zu verhalten, die allfällige Parteientschädigung zugunsten des Klägers und Berufungsbeklagten im Gesamtbetrage von Fr. 1800.-- (inkl. Auslagen) sicherzustellen.
BGE 91 II 77 S. 78
2. Nach fruchtlosem Ablauf der für die Sicherstellung gesetzten Frist sei auf die eingereichte Berufung vom 14.12.1964 nicht einzutreten."
sowie auf die Vernehmlassung der Beklagten und Berufungsklägerin vom 28. gl. Mts., womit Abweisung des vorerwähnten Gesuches, eventuell Herabsetzung des geforderten Betrages von Fr. 1'800.-- beantragt wird,
Erwägungen
zieht der Präsident der II. Zivilabteilung in Erwägung:
Die Beklagte, in den USA vom Ehemann getrennt lebende schweizerisch-amerikanische Doppelbürgerin, kann sich auf keine staatsrechtlichen Bestimmungen berufen, kraft deren sie von der Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung im vornherein befreit wäre. Die USA sind der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht, vom 17. Juli 1905 (BS 12 277 ff., insbes. 287), rev. am 1. März 1954 (AS 1957, 467 ff.), nicht beigetreten. Daherige Fragen stellen sich nicht (vgl.
BGE 90 II 144
ff.). Das Gesuch ist somit nur unter dem Gesichtspunkt von
Art. 150 Abs. 2 OG
auf Grund richterlichen Ermessens zu prüfen (vgl. den zit. BGE S. 146 unten).
Materiell hat die Vorinstanz schweizerisches Scheidungsrecht direkt angewendet, das Güterrecht jedoch nur als Ersatzrecht für das in Kalifornien geltende. Es besteht jedenfalls mit Bezug auf die vorsorgliche Massregel der prozessualen Sicherstellung der Parteientschädigung kein Grund, von der Berücksichtigung des schweizerischen Rechts abzuweichen.
Das schweizerische Recht verpönt es z.B., dass der Ehemann seine Ehefrau im Scheidungsprozess auf das Armenrecht verweise, auch wenn ihr Verschulden geltend gemacht wird. Weder sie, noch er, haben allein für die gesamten Kosten des andern Ehegatten aufzukommen (vgl. EGGER, 2. Aufl., zu Art. 145 N. 17). Das gilt auch bei der Errungenschaftsgemeinschaft (Art. 239 f., 225 f. ZGB). Schon daraus ergäbe sich eine angemessene Herabsetzung der Sicherstellung für eine Parteientschädigung.
Anderseits ist im Falle der Abweisung einer Scheidungsklage die Zwangsvollstreckung unter Ehegatten auch für die zugesprochene Parteientschädigung unzulässig (
Art. 173 ff. ZGB
;
BGE 84 III 1
ff.,
BGE 83 III 89
ff.). Auch bei der Scheidungsklage darf der Richter, wenn er den Ehemann zur Aufbringung von
BGE 91 II 77 S. 79
Parteikosten verpflichtet, seine Verfügung nicht mit der Androhung verbinden, dass mangels Erlegung die Klage von der Hand gewiesen werde (EGGER, 1. c., N. 17). Bei umgekehrten Prozessrollen muss das gleiche zugunsten der Ehefrau gelten. Es ist auch nicht einzusehen, aus welchem Grunde es nicht gleicherweise verpönt sein sollte, die Ehefrau durch Verfügungen auf Sicherstellung blosser Parteikosten des andern Ehegatten allenfalls um die Einsprache gegen das Scheidungsbegehren zu bringen. Daher könnte, wenn dem Gesuch des Klägers gemäss
Art. 150 Abs. 2 OG
entsprochen werden sollte, damit keinesfalls die Androhung von Art. 150 Abs. 4, wonach mangels Sicherstellung innert Frist auf die Rechtsvorkehr (hier die Berufung) nicht eingetreten würde, verbunden werden. Dann wäre aber der Kläger gleicherweise auf blosse Betreibung angewiesen, wie wenn er ein definitives, seine Scheidungsklage gutheissendes Urteil erhält. Vorliegend wäre es um so weniger gerechtfertigt, dem Gesuch um Sicherstellung der allfälligen Parteientschädigung zu entsprechen, als sich der Kläger sonst im Prozesse, z.B. bei der Frage der Kinderzuteilung, im Verhältnis zur Beklagten auf seine gehobene soziale Stellung beruft.
Es erübrigt sich zu entscheiden, ob die Anwendung von Art. 150 Abs. 2 und bes. 4 OG im Scheidungsprozess nicht im vornherein durch
Art. 145 ZGB
ausgeschlossen ist.
Dispositiv
verfügt:
Das Begehren des Klägers um Sicherstellung der allfälligen Parteientschädigung wird abgewiesen.


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Urteilskopf
118 II 369
73. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 16 décembre 1992 dans la cause Eglise de Scientologie de Lausanne contre Editions Sélection du Reader's Digest et Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
; nicht wiedergutzumachender Nachteil.
Der Nachteil im Sinne dieser Bestimmung liegt in der Gefahr, dass die rechtliche Stellung des Beschwerdeführers aus der Sicht der zur Verfügung stehenden Rechtsmittel beeinträchtigt wird. In einem Fall der vorliegenden Art wird das Bundesgericht bei einer Anfechtung des Sachentscheids die diesem vorangegangenen vorsorglichen Verfügungen nicht überprüfen können (E. 1).
Art. 28c Abs. 3 ZGB
; Persönlichkeitsverletzung durch periodisch erscheinende Medien; Begehren um Richtigstellung auf dem Weg vorsorglicher Massnahmen.
Die Richtigstellung auf dem Weg vorsorglicher Massnahmen ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen des Rechts auf Gegendarstellung (
Art. 28g ZGB
) nicht erfüllt sind (E. 4a). Es ist nicht willkürlich,
Art. 28c Abs. 3 ZGB
als auf ein Begehren anwendbar zu erklären, mit dem die Berichtigung auf dem Massnahmenweg verlangt wird (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 118 II 369 S. 370
Par requête de mesures provisionnelles du 14 septembre 1991, l'Eglise de Scientologie de Lausanne a demandé à la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'interdire aux Editions Sélection du Reader's Digest (ci-après: l'intimée) d'éditer et distribuer en Suisse tout ou partie d'un article déjà paru dans l'édition du 6 mai 1991 du "Time Magazine" et intitulé "Scientology, A Dangerous Cult Goes Mainstream". Elle invoquait le caractère diffamatoire et mensonger de cet article. Le juge instructeur de la cour a fait droit, en urgence, à la requête. L'intimée ayant toutefois passé outre à l'interdiction et envoyé son magazine aux abonnés suisses, la requérante a aussitôt demandé que l'intimée soit astreinte à publier un rectificatif. Par ordonnance du 25 novembre 1991, le juge a rejeté les requêtes de mesures provisionnelles de l'Eglise de Scientologie de Lausanne.
BGE 118 II 369 S. 371
Celle-ci a fait appel de cette décision et maintenu sa demande de rectificatif, dont elle a précisé la teneur.
Contre l'arrêt de la Cour civile du 5 mai 1992 rejetant cet appel, l'Eglise de Scientologie de Lausanne a formé un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'
art. 4 Cst.
dans l'application de l'
art. 28c CC
, elle a conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public qui a pour objet la violation du seul
art. 4 Cst.
n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé.
Le Tribunal fédéral considère comme finale la décision sur mesures provisoires. Lorsqu'il laisse la question indécise, il admet qu'un dommage irréparable est à craindre si la mesure prise pour la durée d'un procès devient caduque en raison du prononcé sur le fond et ne peut être attaquée avec lui, n'en constituant dès lors pas une étape (
ATF 108 II 71
consid. 1,
ATF 103 II 122
consid. 1 et les arrêts cités). Le dommage en tant que condition de recevabilité du recours de droit public diffère du préjudice en tant que condition de fond de la protection juridique provisoire: ce n'est pas une atteinte à la situation juridique matérielle du recourant, mais l'impossibilité du contrôle constitutionnel par le Tribunal fédéral; le dommage juridique nécessaire, c'est donc le risque d'une atteinte à la position juridique du justiciable quant aux voies de droit à sa disposition (
ATF 116 Ia 447
et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral ne doit certes être saisi qu'une fois, mais seulement s'il pourra examiner avec le jugement au fond telle décision qui l'aura précédé (cf. MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zurich 1992, p. 195 et les références, spéc. note 23; HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., 1979 p. 98).
Tel n'est pas le cas en l'espèce, et le recours est donc en principe recevable. Au demeurant, les conditions de la mesure provisoire et celles du prononcé sur le fond ne sont pas identiques, même si le contenu de la rectification demandée ne varie pas. Les premières ne
BGE 118 II 369 S. 372
sont d'ailleurs pas moins rigoureuses en tous points et le procès ouvert peut durer longtemps.
4.
a) Les juridictions cantonales et les parties admettent qu'après la parution de l'article contesté la recourante a demandé au juge d'ordonner la publication d'un texte qui constitue réellement un rectificatif. En effet, le droit de réponse de l'
art. 28g CC
permet à la personne touchée dans sa personnalité par la présentation de faits qui la concernent d'obliger l'entreprise de médias à caractère périodique qui l'a donnée à diffuser gratuitement, par le même canal, sa propre version des faits; il doit pouvoir s'exercer, sauf refus injustifié, sans intervention judiciaire; il ne suppose pas l'illicéité de l'atteinte (PIERRE TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, p. 175 No 1295; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2e éd. 1986, p. 176/177 No 680;
ATF 117 II 1
et 115,
ATF 115 II 113
,
ATF 114 II 385
et 388,
ATF 112 II 465
; cf. aussi, parmi les décisions cantonales, SJ 1989 p. 63, RVJ 1989 p. 160). La réponse s'oppose donc à la présentation de faits, objet de la preuve, dont se distingue l'expression d'un jugement de valeur ou d'une opinion, qui reposent sur une appréciation subjective (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 180 nos 689/690) et ne peuvent qu'être rectifiés.
Une mesure provisionnelle ne saurait être ordonnée qu'en présence d'un préjudice impossible à détourner autrement, sans quoi elle paraîtrait disproportionnée. Il s'ensuit qu'une rectification par voie de mesures provisoires n'est en principe recevable que si les conditions du droit de réponse ne sont pas remplies; elle l'est dans le cas contraire (TERCIER, op.cit., p. 175 Nos 1296 à 1298; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 177 no 681; ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 2e éd. 1982, p. 174 No 643; cf. sous l'ancien droit les
ATF 107 Ia 283
-285 et
ATF 104 II 5
, lequel relève qu'une rectification ordonnée par le juge peut avoir un impact plus grand qu'une réponse du lésé).
Certes, il est parfois malaisé de distinguer la présentation de faits d'une part, le jugement de valeur, la simple expression d'une opinion et le commentaire d'autre part (
ATF 114 II 387
/388 et les références). Mais tel n'est pas le cas en l'espèce, de l'avis des juridictions cantonales et des parties (du moins devant le Tribunal fédéral pour l'intimée), qui admettent aussi la périodicité de l'entreprise de médias.
La recourante, en revanche, conteste que l'
art. 28c al. 3 CC
soit applicable.
b) Cet argument est nouveau. Le juge instructeur déjà, en termes exprès et clairs, avait fondé sa décision sur l'
art. 28c al. 1 et 3 CC
.
BGE 118 II 369 S. 373
Dans son mémoire d'appel, la recourante s'est placée sur le même terrain. Exerçant son droit à la rectification à l'encontre d'une entreprise de médias à caractère périodique, elle y prétend que la mesure n'est "pas disproportionnée" par rapport à la "gravité incontestable" du préjudice causé et qu'elle est habilitée à intervenir immédiatement dans le cadre d'une action en "cessation de trouble": toutes expressions qui se réfèrent à l'al. 3, dont l'applicabilité n'est pas discutée (ce qui a conduit l'intimée à l'appel à se borner à rappeler que la cause relevait de l'
art. 28c al. 3 CC
uniquement). Nouveau, l'argument du recours de droit public sur ce point est donc irrecevable.
c) Fût-il recevable, qu'il serait mal fondé, du moins dans une procédure de mesures provisionnelles examinée céans sous le seul angle de l'arbitraire. Lesdites mesures doivent avoir un lien avec la procédure au fond, dont elles sont l'accessoire (OSCAR VOGEL, Probleme des vorsorglichen Rechtsschutzes, RSJ 1980 p. 93). Il convient donc d'interpréter l'
art. 28c al. 3 CC
dans le cadre, non seulement des deux premiers alinéas, mais aussi de l'
art. 28a CC
. Au reste, les expressions utilisées imposent ces références.
Selon l'
art. 28c al. 3 CC
, le juge ne peut interdire ou faire cesser à titre provisionnel une atteinte portée par les médias à caractère périodique que si elle est propre à causer un préjudice particulièrement grave, si sa justification ne semble manifestement pas donnée et si la mesure ne paraît pas disproportionnée: ces trois conditions sont cumulatives. Les deux mesures prévues s'inscrivent dans le cadre de l'al. 2, où elles sont mentionnées à titre d'exemples ("notamment"). Il s'agit de savoir si elles comprennent la "rectification" ("Berichtigung", "rettificazione").
Selon l'
art. 28a CC
, le demandeur dispose de trois actions défensives (al. 1) et de prétentions en réparation (al. 3). Il peut requérir le juge d'interdire une atteinte illicite si elle est imminente (tel n'était plus le cas en l'espèce après la publication de l'article malgré l'interdiction urgente), de la faire cesser si elle dure encore, enfin d'en constater le caractère illicite si le trouble qu'elle a créé subsiste. L'al. 2 de la disposition en déduit "en particulier" la possibilité de publier ou communiquer à des tiers une rectification.
La rectification est donc une modalité des conclusions que peut prendre le demandeur, en relation avec chacune des trois actions défensives, mais plus spécialement - comme avant la révision - un moyen approprié de faire cesser l'atteinte (Message du CF, FF 1982 II 686; TERCIER, op.cit., p. 136 Nos 999 et 1000; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 155 No 601 et p. 175 No 676; OLIVIER RODONDI,
BGE 118 II 369 S. 374
Le droit de réponse dans les médias, thèse Lausanne 1991, p. 43/44). Elle peut même assumer une fonction réparatrice (PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 3e éd. 1989, p. 156). C'est une mise au point en vue de réduire, voire supprimer, le trouble laissé par un article auprès des destinataires, une atteinte qui existe toujours et doit être écartée, le cas échéant, le plus rapidement possible. Ce moyen de défense était déjà admis sous l'ancien droit (
ATF 106 II 101
consid. 4,
ATF 104 II 2
/3,
ATF 103 II 166
,
ATF 100 II 180
consid. 6 et les arrêts cités).
Il le fut déjà au titre d'une mesure provisoire destinée à faire cesser l'atteinte (
ATF 107 Ia 277
ss, spéc. p. 282 ss; cf. RSJ 1988 p. 421 No 69 et ZR 1988 p. 26 No 10 et p. 203 No 90). En l'absence d'un droit de réponse institué par le droit cantonal, l'
art. 28 CC
autorisait qu'une rectification immédiate fût ordonnée, lorsque c'est le seul moyen de limiter le dommage causé par une atteinte vraisemblablement illicite aux intérêts personnels du lésé (ATF précité p. 283 consid. c/aa; cf. PETER JÄGGI, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, RDS 1960 p. 255a; MAX KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechtes, RJB 1967 p. 111; HANS MICHAEL RIEMER, Persönlichkeitsschutz und Presse, in Die Verantwortlichkeit im Recht, I Zurich 1981, p. 233; PIERRE ENGEL, Protection de la personnalité, 1985, p. 17).
Il n'est pas insoutenable de maintenir cette jurisprudence, appuyée par la doctrine, dans le nouveau droit (cf. BUCHER, loc.cit.). En effet, les art. 28a al. 1 et 28c al. 2 usent des mêmes termes: faire cesser l'atteinte qui subsiste, et la seconde disposition contient une énumération non exhaustive des mesures à prendre.
Pour la même raison de texte, jointe à l'interprétation de l'
art. 28a al. 2 CC
, l'on ne saurait taxer d'arbitraire l'opinion des juridictions cantonales qui ont admis l'applicabilité de l'
art. 28c al. 3 CC
à la demande de rectification par voie de mesures provisionnelles (cf. TERCIER, op.cit., p. 155 No 1151, p. 157 No 1167, p. 175 Nos 1294 et 1298; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 177 No 681: si le droit de réponse n'est pas donné, parce qu'il ne s'agit pas seulement de faits; BUCHER, loc.cit.). Il n'est certes pas incompréhensible que l'on veuille restreindre l'application de la disposition en jeu au stade de la recherche des informations, puis de leur diffusion. Si la note 1151 de TERCIER n'est pas parfaitement claire, car l'auteur évoque aussi la cessation de l'atteinte et rappelle la relation rectification/droit de réponse, il est assez manifeste que le message du Conseil fédéral entendait surtout éviter la censure judiciaire (FF 1982 II 690/691).
BGE 118 II 369 S. 375
Mais s'il existe un doute, voire une interprétation préférable contre le texte apparemment large de la loi, celle des juridictions vaudoises n'en devient pas pour autant arbitraire (cf.
ATF 117 Ia 106
consid. b, 122 consid. 1b, 139 consid. c et les arrêts cités). Au demeurant, la cour de céans a constaté que, dans la genèse de la révision de la loi, on a admis tant la voie des mesures provisionnelles que l'application de l'
art. 28c al. 3 CC
(
ATF 117 II 117
/118).


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Urteilskopf
91 I 295
47. Urteil vom 12. März 1965 i.S. Schüder und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 2 GSchG
. Zu den zulässigen vorbeugenden Massnahmen gehören auch die Erhebungen zur Feststellung von Verunreinigungen (Erw. 2).
2.
Art. 12 GSchG
. Begriff der Ersatzvornahme. Auch die unmittelbare Ersatzvornahme ist durch diese Bestimmung gedeckt (Erw. 3a). Als Pflichtiger erscheint der Störer (Erw. 3b).
3. Kostenersatz bei Sondierbohrungen, die durch einen lecken Öltank verursacht wurden (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 91 I 295 S. 296
A.-
Martin Schüder, Hans Grämiger und Frau Eisen liessen als Eigentümer der - in Winterthur gelegenen - Liegenschaften Marktgasse 12, 14 und 16 während des Frühjahres 1962 gemeinsam einen Behälter für Heizöl bauen. Auf Rat der von ihnen beigezogenen Architektin entschieden sie sich für einen mit Kunststoff ausgekleideten Betontank. Die Anlage entsprach den Weisungen des städtischen Tiefbauamtes und der Feuerpolizei, welche den Tank besichtigte und zur Benutzung freigab.
Am 29. August 1962 liessen die beteiligten Grundeigentümer 11'800 Liter Heizöl in den Tank einfüllen. Obwohl nur während kurzer Zeit geheizt wurde, enthielt der Behälter Ende Oktober bloss noch rund 1800 Liter Öl. Daraus musste geschlossen werden, dass ungefähr 10'000 Liter Öl unbemerkt im Untergrund versickert sind. Die Grundeigentümer benachrichtigten die städtische Wasserversorgung und die Stadtpolizei, die unter Beizug von Fachleuten am 29. Oktober 1962 einen Augenschein vornahmen. Da der Tank über dem Eulachgrundwasserstrom liegt, welcher der Wasserversorgung Winterthur dient, verfügte die kantonale Baudirektion am 3. Dezember 1962 gestützt auf Art. 2 und 12 des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer gegen Verunreinigung (GSchG):
"I. Die zur Feststellung und Behebung der Grundwasserverunreinigung durch Heizöl infolge Auslaufens des Öltanks der Liegenschaften Marktgasse 12, 14 und 16, Winterthur, im Sinne der Erwägungen erforderlichen Massnahmen werden von Amtes wegen durchgeführt. Die Wasserversorgung der Stadt Winterthur wird mit dem Vollzug beauftragt. Die Kosten dieser Massnahmen werden den Eigentümern der genannten Liegenschaften unter solidarischer Haftung eines jeden für das ganze Betreffnis auferlegt.
II. Die Anordnung von weiteren Massnahmen zur Behebung der Verunreinigung bleibt vorbehalten.
III. Den Eigentümern des Öltanks im Hause Marktgasse 14 in Winterthur wird dessen Wiedereinfüllung untersagt, bis der Wasserversorgung der Stadt Winterthur gegenüber der Nachweis erbracht ist, dass sowohl der Tank wie auch dessen Kontrollschacht und die Ableitung in die städtische Kanalisation vollständig dicht sind."
Nach den Erwägungen der Verfügung hatte ein Geologe empfohlen, in der Gegend des Stadtgartens drei Schächte für Beobachtungsrohre zu graben. Einem allfälligen Rekurs wurde überdies aufschiebende Wirkung entzogen.
BGE 91 I 295 S. 297
Vom Dezember 1962 bis März 1963 erstellte die Firma Lutz unter Leitung der Wasserversorgung der Stadt Winterthur vier Beobachtungsrohre, die bis in eine Tiefe von ungefähr 26 m reichten. Die Rechnung der Firma Lutz vom 19. März 1963 machte Fr. 13'893.35 aus. Die Wasserversorgung Winterthur entnahm den Beobachtungsrohren Wasserproben, die durch den Stadtchemiker von Zürich untersucht wurden. Die Ergebnisse liessen nicht eindeutig auf Ölspuren schliessen.
B.-
Gegen die Verfügung der Baudirektion rekurrierten die drei Grundeigentümer an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Der Regierungsrat wies am 4. Juli 1963 den Rekurs ab und bestätigte die angefochtene Verfügung. Der Begründung ist zu entnehmen:
Art. 2 GSchG
verpflichte die zuständigen Behörden, Vorkehren gegen Gewässerverunreinigungen zu treffen. Dazu gehörten vorsorgliche Massnahmen zur Verhinderung drohender oder möglicher Schädigungen.
Art. 12 GSchG
stelle es den Kantonen anheim, die notwendigen Massnahmen auf Kosten der Pflichtigen selbst zu besorgen. Kostenpflichtig sei der Störer im Sinne des Polizeirechtes, hier der Grundeigentümer, der den polizeiwidrigen Zustand verursacht habe. Die Kostenersatzpflicht sei im öffentlichen Recht verankert, nicht im Bundesprivatrecht, das die Schadenersatzpflicht nach eingetretener Schädigung ordne. Die Anordnung gewässerpolizeilicher Massnahmen und die diesbezügliche Kostenauflage seien Sache der Verwaltungsbehörden. Ausgelaufenes Öl könne je nach der Beschaffenheit des Bodens auch tiefliegendes Grundwasser früher oder später verunreinigen. Das Verschwinden des Öls habe demnach eine bedrohliche Lage geschaffen. Durch die Bohrungen sei eine umfassende Beobachtung des gefährdeten Gebietes ermöglicht worden. Man habe nicht abwarten dürfen, bis sich das Öl in den bestehenden Pumpstationen bemerkbar mache. Die Tankanlage sei mangelhaft gewesen; der dichtende Kunststoff im Innern des Tanks sei fehlerhaft angebracht worden. Es sei mit Kosten von ungefähr Fr. 15'500.-- zu rechnen.
C.-
Gegen diesen Entscheid haben die Eigentümer des Tankes eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde einerseits beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und anderseits beim Bundesgericht eingereicht.
1. Mit Entscheid vom 14. November 1963 trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich auf die Beschwerde nicht
BGE 91 I 295 S. 298
ein, weil sich die Vorinstanz sowohl zur Rechtfertigung der Kontrollmassnahmen als auch zur Begründung der Kostenauflage auf eidgenössisches Recht, nämlich
Art. 2 und 12 GSchG
gestützt habe. Eine Polizeiverfügung, die in Anwendung des Gewässerschutzgesetzes ergangen sei, könne gemäss
Art. 14 GSchG
durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde in allen Teilen an das Bundesgericht gezogen werden. Dies schliesse die Zuständigkeit des zürcherischen Verwaltungsrichters aus (vgl. Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich 1963, S. 34/35).
2. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht beantragen die Eigentümer des Tankes die Aufhebung des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses bzw. der Verfügung der Direktion der öffentlichen Bauten. Sie machen zur Hauptsache geltend, dem Bundesgesetz über den Gewässerschutz sei eine Generalklausel, welche die Gewässerverunreinigung überhaupt verbiete, fremd. Im vorliegenden Falle fehle indessen ein konkretisierender Verwaltungsakt. Treffe die Beschwerdeführer keine Leistungspflicht, so bestehe für die Verwaltungsstelle auch keine Möglichkeit einer Ersatzvornahme, wie sie die klassische Lehre verstehe. Seien die getroffenen Massnahmen nicht als Ersatzvornahmen zu betrachten, so handle es sich um Realakte. Ohne gesetzliche Grundlage sei es nicht zulässig, - wie vorliegend geschehen - eine Abgabe an einen Realakt zu knüpfen. Die angeordneten und ausgeführten Massnahmen seien überdies weder notwendig noch zweckmässig gewesen; es sei stossend, mit deren Kosten die Grundeigentümer, die kein Verschulden treffe, zu belasten.
D.-
Der Regierungsrat beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er berichtigt mehrere tatbeständliche Ausführungen und hält im übrigen am Entscheid vom 4. Juli 1963 fest.
E.-
Das Eidg. Departement des Innern, dem die Akten zur Stellungnahme unterbreitet wurden, bezweifelt, ob den Beschwerdeführern auf Grund des
Art. 12 GSchG
Kosten von Kontrollmassnahmen auferlegt werden können. Voraussetzung für die Anwendung des Art. 12 sei das Bestehen einer gesetzlichen oder auf eine gesetzmässige Anordnung sich stützenden Pflicht des Betroffenen. Man könne sich fragen, ob für die Beschwerdeführer eine öffentlichrechtliche Verpflichtung bestanden habe, die ausserhalb ihres Grundstückes angeordneten Bohrungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen.
BGE 91 I 295 S. 299
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer beantragen, die vom Regierungsrat bestätigte Verfügung der kantonalen Baudirektion aufzuheben. Ziff. II der Verfügung, welche die Anordnung weiterer Massnahmen vorbehält, belastet die Beschwerdeführer, zumindest einstweilen, nicht; es steht ihnen daher nicht zu, dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben. Gegen die in Ziff. III der Verfügung enthaltene Weisung, den Tank bis zur Behebung der Mängel nicht aufzufüllen, haben sie nichts vorgebracht. Sie haben diese Weisung befolgt. Es ist daher anzunehmen, dass sie Ziff. III der Verfügung anerkennen. Wäre dem nicht so, so würde der Beschwerde insofern die gemäss Art. 90 in Verbindung mit
Art. 107 OG
erforderliche Begründung fehlen, weshalb nicht darauf einzutreten wäre.
Die Sätze 1 und 2 in Ziff. I der Verfügung treffen die Beschwerdeführer nicht unmittelbar, weil die darin angeordneten Massnahmen nicht von ihnen zu vollziehen sind und nicht auf ihrem Boden erfolgen; sie werden jedoch mittelbar dadurch belastet, indem Ziff. I Satz 3 ihnen die Kosten der Vorkehrungen auferlegt. Zwar beziffert der Entscheid die Höhe der Kosten nicht; dem Grundsatze nach wird aber die Kostentragungspflicht der Beschwerdeführer endgültig festgelegt. Es handelt sich insofern nicht um eine blosse Zwischenverfügung, gegen welche die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht gegeben ist (Birchmeier, Handbuch, S. 418 unten), sondern um einen anfechtbaren Entscheid. Die Beschwerdeführer, die durch die Feststellung der Kostentragungspflicht belastet werden, sind befugt, sich mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen zur Wehr zu setzen.
Da mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur die Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht werden kann (
Art. 104 Abs. 1 OG
), ist auf die Rüge der Verletzung von § 31 Abs. 1 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes nicht einzutreten.
2.
Gemäss
Art. 2 GSchG
haben die zuständigen Behörden die Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind, damit Grundwasser als Trinkwasser verwendet werden kann. Das Bundesgericht hat in
BGE 84 I 156
und
BGE 86 I 195
erkannt, dass die Behörde gestützt auf diese Bestimmung Vorkehren vorbeugender und repressiver Natur anordnen kann. Zu den vorbeugenden Massnahmen gehören auch Erhebungen zur Feststellung von Verunreinigungen.
BGE 91 I 295 S. 300
Wie die Erfahrung zeigt, genügen schon geringe Mengen versickerten Öls, um Grundwasser derart zu verschlechtern, dass es nicht mehr den Anforderungen genügt, die gemäss dem Lebensmittelbuch an Trinkwasser zu stellen sind. Bestehen Anhaltspunkte für ein Versickern von Öl, so muss deshalb unverzüglich untersucht werden, welchen Weg dieses genommen hat, um soweit möglich zu verhindern, dass es ins Grundwasser gelange, und um eine nicht mehr vermeidbare Verschmutzung möglichst einzuschränken. Die Behörde ist auf Grund des
Art. 2 GSchG
nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, alle darauf abzielenden Massnahmen einzuleiten.
3.
Wer die Auslagen dieser Vorkehren zu tragen hat, sagt
Art. 2 GSchG
nicht. Der Regierungsrat sieht aber in
Art. 12 GSchG
, wonach die Kantone die zwangsweise Durchführung der von ihnen verlangten Massnahmen verfügen oder nötigenfalls auf Kosten der Pflichtigen selber besorgen, eine Handhabe, um die Heizgemeinschaft Schüder mit den Aufwendungen für die Abklärungsmassnahmen zu belasten. Die Beschwerdeführer bestreiten dies mit der Behauptung,
Art. 12 GSchG
regle allein die Ersatzvornahme im klassischen Sinne. Daher hätte den von der öffentlichen Hand unmittelbar angeordneten und ausgeführten Sondierbohrungen eine Androhung und Fristansetzung vorausgehen müssen. Da es an der genannten Verfahrenseinleitung fehle, komme ein Kostenersatz nicht in Frage. Der Regierungsrat dagegen hält dafür, dass
Art. 12 GSchG
nicht nur die Ersatzvornahme im herkömmlichen Sinne ordne. Vielmehr sei durch dessen Wortlaut auch die unmittelbare Ersatzvornahme gedeckt. Daher seien die Behörden ermächtigt, ohne die Pflichtigen vorgängig zu einem Handeln auffordern zu müssen, die notwendigen Vorkehren selbst auszuführen und unmittelbar eine öffentlichrechtliche Geldleistungspflicht derselben zu begründen. Es ist somit zu prüfen, welcher Sinn dem Begriff "Ersatzvornahme" im Rahmen von
Art. 12 GSchG
zukommt und wer als Pflichtiger erscheint.
a) Nach der herkömmlichen Lehre besteht die Ersatzvornahme darin, dass die vom Pflichtigen rechtswidrig verweigerte, vertretbare Leistung im Auftrag des Staates von einem Dritten oder von einer amtlichen Stelle auf Kosten des Pflichtigen vorgenommen wird (FLEINER, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechtes, 8. Aufl., S. 220/21; GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechtes I, S. 567;
BGE 91 I 295 S. 301
IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 2. Aufl., S. 258). Der Ersatzvornahme geht in der Regel eine Androhung und Fristsetzung voraus (RUCK, Schweizerisches Verwaltungsrecht I, 3. Aufl., S. 131). SCHINDLER vertritt nun die Ansicht (Rechtsfragen des Gewässerschutzes in der Schweiz, ZSR 1965 II S. 489/90), allein die Ersatzvornahme im obigen Sinne könne
Art. 12 GSchG
zugrunde liegen. Er beruft sich auf die Botschaft des Bundesrates (BBl 1954 I 343), wo ausgeführt ist, dass es in Wirklichkeit ausserordentlich schwer halte, eine Ersatzvornahme durchzuführen, und dass deshalb diese Bestimmung nur ganz ausnahmsweise zur Anwendung gelangen dürfte.
Indessen lässt schon die Tatsache, dass der Gesetzgeber für
Art. 12 GSchG
den Randtitel "Zwangsmassnahmen" - somit den weiteren Begriff als Ersatzvornahme - gewählt hat, an der Richtigkeit dieser Auffassung zweifeln. RUCK (a.a.O., S. 131) nimmt zudem von der üblichen Verfahrenseinleitung den Fall der drohenden Gefahr aus. Ferner fällt ins Gewicht, dass im neueren Schrifttum der Begriff der Ersatzvornahme verfeinert umschrieben worden ist. So sagt MERK (Deutsches Verwaltungsrecht, Band I, 1961, S. 961): "Die Ersatzvornahme muss, abgesehen von dem Falle der unmittelbaren Ausführung - wie bei Gefahr im Verzug - ... vorher angedroht werden ..." DREWS-WACKE (Allgemeines Polizeirecht, 7. Aufl., 1961, S. 299) vertreten die nämliche Ansicht. So führen sie aus, gewisse polizeiliche Massnahmen müssten ihrer zeitlichen oder sachlichen Notwendigkeit wegen unmittelbar von der Behörde ausgeführt werden. Bei der unmittelbaren Ausführung fasse die Behörde gewissermassen die sachliche Verfügung, die Androhung, sowie die Festsetzung und Ausführung des Zwangsmittels in einen einzigen Akt zusammen. Die unmittelbare oder sofortige Ausführung werde allenfalls durch den unmittelbaren Zwang durchgesetzt. Sie könne aber auch in anderer Form vollzogen werden. Stosse die Polizei- oder Ordnungsbehörde beispielsweise auf ein offensichtlich baufälliges Haus, so sei sie ermächtigt, auch ohne vorherige Benachrichtigung des Eigentümers die Schäden durch einen sogleich von ihr beauftragten Unternehmer beseitigen zu lassen. Dies aber sei Ersatzvornahme. Der Unterschied zwischen diesen beiden Formen der unmittelbaren Ausführung sei wichtig, weil bei der Ausführung durch unmittelbaren Zwang die entstehenden Kosten Polizeikosten seien, bei der Ersatzvornahme aber vom Verpflichteten eingezogen
BGE 91 I 295 S. 302
werden können. Unter Bezugnahme auf DREWS-WACKE hat zudem das Oberverwaltungsgericht Münster am 3. Oktober 1963 (vgl. Deutsches Verwaltungsblatt 1964, S. 684) entschieden, dass es zulässig sei, die durch das Ausfliessen von Öl erforderlich gewordenen Abwehrmassnahmen dem Tankwagenhalter nicht durch Ordnungsverfügung aufzuerlegen, sondern durch das betroffene Gemeinwesen unmittelbar auszuführen. Unerlässlich sei in solchen Fällen, dass die Massnahmen zur Abwendung der Gefahr für das Grundwasser dringlich seien und alle anderen Möglichkeiten der Gefahrenbeseitigung durch Erlass einer Ordnungsverfügung nicht in Betracht kämen.
Diese Erweiterung des herkömmlichen Begriffes der Ersatzvornahme hat ihre guten Gründe. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb das Gemeinwesen die Pflichtigen - nach Erlass einer Verfügung - auffordern sollte, dringliche Massnahmen des Gewässerschutzes zu treffen, ihnen beim Ausbleiben die Vornahme durch einen Dritten anzudrohen und gar eine Nachfrist anzusetzen, wenn zum vorneherein feststeht, dass den Betroffenen die rechtlichen und technischen Mittel fehlen, um den behördlichen Anordnungen nachzukommen. Es muss daher dem Gemeinwesen in einem so gelagerten Falle zustehen, Massnahmen, die eine Gefahrenquelle für Trinkwasser feststellen lassen, unmittelbar anzuordnen und auszuführen, ohne den Anspruch auf Kostenersatz zu verlieren. Eine solche Auslegung hält sich im Rahmen von
Art. 12 GSchG
: nach dessen Wortlaut ist es den Behörden gestattet, Massnahmen zum Schutz der Gewässer "nötigenfalls auf Kosten der Pflichtigen selber zu besorgen".
b) Weiter ist zu prüfen, wer gemäss
Art. 12 GSchG
als Pflichtiger die Kosten der von den Behörden unmittelbar ausgeführten Massnahmen zu tragen hat. Wenn es eine Störung oder Gefahr zu beheben gilt, so hat sich die Behörde einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz zufolge an den Störer zu halten (vgl.
BGE 87 I 113
/14,
BGE 90 I 4
Erw. 1). Als Störer ist zu betrachten, wer die Störung oder Gefahr verursacht hat, aber auch, wer über die Personen und Sachen, die den ordnungswidrigen Zustand geschaffen haben, Gewalt hat. Dabei kommt nichts darauf an, ob der Inhaber der Gewalt privatrechtlich für die entstandenen Schäden hafte und ob ihn ein Verschulden treffe (FLEINER, Kausalitätsprobleme im Verwaltungsrecht, in Festschrift für Heinrich Zangger, S. 496 ff.; MÜLLER, Über
BGE 91 I 295 S. 303
Präventivpolizei, S. 102; VOIGT, Der liberale Polizeibegriff und seine Schranken in der bundesgerichtlichen Judikatur, S. 67; JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 442; TUREGG-KRAUS, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 4. Aufl., S. 450; PETERS, Lehrbuch der Verwaltung, S. 382; DREWS-WACKE, a.a.O., S. 207, 217 ff., 231 ff.). Nach
Art. 12 GSchG
ist demnach der Störer verpflichtet, die durch das unmittelbare Tätigwerden der Behörde entstandenen Kosten, die eine öffentlich-rechtliche Schuldpflicht darstellen, zu tragen.
4.
Geht man hievon aus, so war die kantonale Baudirektion ermächtigt und verpflichtet, die Kontrollmassnahmen zum Schutze des Eulachgrundwassers unmittelbar anzuordnen und auszuführen. Die Tankanlage der Beschwerdeführer, die bestimmungsgemäss mit Heizöl gefüllt worden ist, hat wegen ihres Ungenügens eine ernste Gefahr für die aus dem Grundwasser gespeiste Trinkwasserversorgung der Stadt Winterthur geschaffen. Die Heizgemeinschaft Schüder war somit Störer der gewässerpolizeilichen Ordnung. Die Beschwerdeführer verfügten weder über die technischen noch die rechtlichen Mittel, um in der Gegend des Stadtgartens innert nützlicher Frist Bohrungen vorzunehmen. Sie haben daher den mit der Wahrung dieser Ordnung betrauten Behörden grundsätzlich die Kosten zu ersetzen, die diesen aus den unmittelbar ausgeführten Sondierbohrungen erwachsen sind. Da im vorliegenden Fall weder ein zivilrechtliches noch ein strafrechtliches Verschulden in Frage steht und das Verwaltungsrecht keine dem
Art. 55 OR
entsprechende Entlastungsmöglichkeit kennt, kann nichts darauf ankommen, dass die Beschwerdeführer die Tankanlage nach den Anweisungen einer Architektin erstellen liessen und dass die Behörden die Tankanlage abgenommen haben. Unerheblich ist auch, dass sie für die entstandenen Kosten nicht versichert sind. Um einen unversicherbaren Schaden handelt es sich übrigens nicht. Wie aus dem von den Beschwerdeführern angerufenen Aufsatz von Portmann ("Gefahren aus dem Transport und der Lagerung von Mineralölen - Versicherungsmöglichkeiten" in "Schweizer Energie-Konsument" 15. Februar 1963) hervorgeht, sind einzelne Haftpflichtversicherer dazu übergegangen, auch die Kosten von Schadenverhütungsmassnahmen zu decken.
5.
Der angefochtene Entscheid legt die Höhe der Kosten, die von den Beschwerdeführern zu tragen sind, nicht fest.
BGE 91 I 295 S. 304
Hierüber wird vielmehr eine neue Verfügung ergehen. Die kantonalen Instanzen werden sich bei deren Erlass davon leiten lassen, dass dem Störer nur die Kosten der notwendigen und zweckmässigen Massnahmen zur Behebung der Störung oder Gefahr auferlegt werden können. Mit den Einwendungen, welche die Beschwerdeführer in dieser Hinsicht erheben, werden sich somit zunächst die kantonalen Behörden zu befassen haben. Sie sind nach den Verhältnissen zu beurteilen, wie sie sich den zuständigen Behörden bei Bekanntwerden des Unfalles boten. Gegen ihren Entscheid steht den Beschwerdeführern wiederum die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, worin sie die Frage der Notwendigkeit und Zweckmässigkeit der getroffenen Vorkehren erneut aufwerfen können (
Art. 14 GSchG
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
81 II 112
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. April 1955 i.S. Tirenga Treu-Unternehmen gegen Immo-Hyp-Propria A.-G. in Nachlassliq.

regeste:
Regeste
"Verpfändung" eines Namensschuldbriefes durch einen nichtverfügungsberechtigten Nichteigentümer:
Die Verpfändung ohne Indossament mittelst Ausstellung einer Verpfändungserklärung (
Art. 901 Abs. 2 ZGB
) verschafft dem Pfandnehmer auch bei gutem Glauben nicht mehr Rechte, als der Pfandgeber selbst am Titel hatte.
Für Übertragung des Namensschuldbriefes (zu Eigentum) gemäss Art. 869 Abs. 2 genügt - im Gegensatz zur Verpfändung nach Art. 901 Abs. 2 - ein Blankoindossament nicht.
Dass der den Schuldbrief im eigenen Namen und als Eigentümer Verpfändende, falls er dies nicht war, vom Eigentümer zur Verpfändung sonstwie ermachtigt gewesen sei, hätte der Pfandansprecher zu beweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 81 II 112 S. 113
Im Verfahren über den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung der Immo-Hyp-Propria A.-G. in Nachlassliquidation meldete das Tirenga Treu-Unternehmen reg. in Vaduz eine Forderung von Fr. 150'000.-- zur Kollokation an sowie ein Pfandrecht dafür am Namensschuldbrief per Fr. 80'000.-- dat. 1. September 1945, lastend auf Liegenschaft Rotwandstrasse 52, Zürich 4.
Die Liquidatoren anerkannten die Forderung, nicht aber das Pfandrecht, weil es nicht rechtsgültig bestellt worden sei, und setzten der Ansprecherin Frist zur Anfechtung des Kollokationsplanes nach
Art. 250 SchKG
. Die Ansprecherin stellte fristgerecht beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich das Rechtsbegehren auf Anerkennung des Pfandrechts am Schuldbrief.
Beide Vorinstanzen haben das Bestehen eines Pfandrechtes verneint und die Klage abgewiesen. Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihrem Begehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./3. - (Streitwert, formellrechtliche Anträge).
4.
Materiell hat eine Gutheissung der Klage zur Voraussetzung, dass der fragliche Namensschuldbrief der Klägerin rechtsgültig verpfändet worden ist. Zu dieser Frage ergibt sich zunächst in tatsächlicher Hinsicht aus den Akten und den Feststellungen der Vorinstanz folgendes:
a) Gemäss dem Kaufvertrag vom 18. Oktober 1949 zwischen der Immo-Aktiengesellschaft und der Immo-Hyp-Propria AG über die Liegenschaft Rotwandstrasse 52 in Zürich 4 war damals die Käuferin, d.h. die heutige Beklagte, Eigentümerin des Schuldbriefes. Sie bezahlte Fr. 80.,000.-- an den Kaufpreis durch Verrechnung ihres
BGE 81 II 112 S. 114
Guthabens gegenüber der Verkäuferin "laut dem ihr gehörenden Namenschuldbrief".
b) Die Verpfändung dieses Schuldbriefes an die heutige Klägerin erfolgte einige Tage später, am 1. November 1949 durch Edwin Gloor, der beim Abschluss des Kaufvertrags vom 18. Oktober 1949 sowohl die Verkäuferin als die Käuferin vertreten hatte, da er in beiden Firmen einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat war. In der Verpfändungserklärung vom 1. November 1949 bezeichnete Gloor sich selbst als Eigentümer des Schuldbriefes und fügte der Beschreibung des Titels bei: "blanco cediert". Der Schuldbrief seinerseits enthält unter der Rubrik "Übertragungen" zunächst eine Zessionserklärung der Leihkasse Neumünster, Zürich, gegenüber der Immo-Aktiengesellschaft vom 29. Dezember 1947, dann ein undatiertes Blankoindossament dieser letztern.
c) Die Klägerin macht nun geltend - und hat im kantonalen Verfahren nur geltend gemacht -, Gloor sei durch dieses Blanko-Indossament und die Inbesitznahme des Titels Eigentümer desselben geworden und habe als solcher den Titel der Klägerin verpfändet, oder er sei durch die Blanko-Zession zum mindesten zur Verpfändung ermächtigt worden. Ein Beweis dafür, dass Gloor, falls nicht Eigentümer, ausdrücklich von berechtigter Seite die Ermächtigung zur Verpfändung des Titels erhalten habe, wurde nicht erbracht. Vielmehr ist nach Annahme der Vorinstanz als erwiesen zu betrachten, dass Gloor - wenn er nicht Eigentümer des Schuldbriefes geworden ist - in der Zeitspanne zwischen dem erwähnten Kaufvertragsabschluss (18. Oktober 1949) und der angeblichen Verpfändung (1. November 1949) den Titel für die Beklagte besessen hat.
5.
Aus diesen Tatsachen folgert die Vorinstanz, dass Gloor nicht befugt war, über die im Namensschuldbrief verkörperte Forderung der Beklagten zu verfügen, und dass daher eine rechtsgültige Verpfändung mit der Erklärung vom 1. November 1949 nicht bewirkt wurde.
BGE 81 II 112 S. 115
Die zu diesem Schlusse und damit zur Abweisung der Klage führenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz treffen durchaus zu, so dass ohne weiteres auf sie verwiesen werden kann. Zusammenfassend und, in Rücksicht auf die teilweise neuen Rechtserörterungen der Berufungsschrift, ergänzend ist indessen zu bemerken:
a) Wäre die Verpfändung des Namenstitels durch Gloor in wertpapiermässiger Form durch Indossierung erfolgt, so könnte sich der Pfandgläubiger auf gutgläubigen Erwerb des Pfandrechts berufen und wäre darin auch dann zu schützen, wenn der Verpfänder kein Recht zur Verpfändung hatte, analog
Art. 933 ZGB
. Bei der in casu von Gloor gewählten, nicht skripturmässigen Verpfändung mit Ausstellung einer Verpfändungserklärung (vergl.
BGE 42 III 296
ff.) jedoch konnte die Pfandgläubigerin auch bei gutem Glauben nicht mehr Rechte erwerben, als Gloor selbst am Titel hatte (vergl. OFTINGER Komm. zu Art. 900, 901). Es kommt daher in der Tat darauf an, ob Gloor die Verfügungsmacht über den Titel hatte oder nicht.
b) Eigentümer des Namenschuldbriefes bzw. Gläubiger der darin verkörperten Forderung ist Gloor nicht geworden; und zwar durch gewöhnliche Abtretung nach
Art. 165 Abs. 1 OR
nicht, weil sie, wenn überhaupt, jedenfalls nicht schriftlich verembart worden ist; durch skripturrechtliche Übertragung nach
Art. 869 Abs. 2 ZGB
nicht, weil die für die Übereignung der Namenstitel ausdrücklich geforderte Angabe des Erwerbers auf dem Titel selbst fehlt. Die Auffassung der Klägerin, es genüge entgegen dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ein sog. Blanko-Indossament, ist von beiden Vorinstanzen zutreffend widerlegt worden. Der Hinweis der Klägerin auf
Art. 901 Abs. 2 ZGB
und auf LEEMANN N. 25 zu dieser Bestimmung geht am Problem vorbei; denn es handelt sich in diesem Zusammenhang nicht darum, ob dem nach Art. 901 Abs. 2 zur Verpfändung - alternativ mit einer Abtretungserklärung - notwendigen Indossament auch ein blosses
BGE 81 II 112 S. 116
Blanko-Indossament entspreche (was LEEMANN a.a.O. bejaht), sondern ob der für den Eigentumserwerb an Schuldbriefen massgebenden, ganz anders lautenden, den Übertragungsvermerk mit Angabe des Erwerbers verlangenden Vorschrift des Art. 869 Abs. 2 mit einem Blanko-Indossament Genüge getan sei, was zweifellos zu verneinen ist.
c) Hat aber Gloor das Eigentum am Schuldbrief nicht erworben, so steht der Beklagten als Eigentümerin desselben - wie die Klägerin an sich zugibt - die Einrede zu, dass letztere mangels Verfügungsbefugnis des Gloor ein Pfandrecht nicht erworben habe. Diese Einrede wurde schon mit der auf
Art. 869 Abs. 2 ZGB
hinweisenden Verfügung der Liquidatoren vom 2. Dezember 1952 erhoben und im Prozess näher substanziert. Sie ist nach dem Gesagten, soweit der Eigentumserwerb des Gloor in Frage steht, begründet und zu schützen.
d) Die Klägerin macht nun allerdings eventualiter geltend, Gloor sei, wenn auch nicht Eigentümer des Titels, so doch zur Verpfändung im Namen des wirklichen Eigentümers berechtigt gewesen, und sie beanstandet, dass die Vorinstanz zu dieser These ihr, der Klägerin, den Beweis und nicht der Beklagten den Gegenbeweis auferlegt habe. Denn nach ihrer Auffassung ergäbe sich das Verfügungsrecht des Gloor bereits aus dem richtig ausgelegten Pfandvertrag. Der gute Glaube der Klägerin sei bei Anwendung von
Art. 900 ZGB
nur insofern nicht geschützt, als ihr Einreden aus dem Grundgeschäft entgegengehalten werden könnten. Nun habe aber die Beklagte sowohl das Grundgeschäft als die Stellung Gloors als ihres Verwaltungsrates gekannt und müsse sein Handeln gegen sich gelten lassen, soweit sie nicht beweise, dass er unbefugt gehandelt habe.
Diese Argumentation geht jedoch - abgesehen von den darin enthaltenen neuen Behauptungen - fehl. Gloor hat den Pfandvertrag mit der Klägerin eindeutig im eigenen Namen und für ein ihm persönlich von dieser gewährtes
BGE 81 II 112 S. 117
Darlehen abgeschlossen und sich dabei ausdrücklich als Eigentümer des Schuldbriefs erklärt. Wie dieses Dokument dahin ausgelegt werden könnte, Gloor habe eventuell - falls er nicht Eigentümer wäre - nur als Vertreter der Immo-Hyp-Propria gehandelt und diese ihn zu seinem Handeln ermächtigt, ist unerfindlich. Ein solcher Sachverhalt könnte sich höchstens aus andern Tatsachen ergeben, die aber die Klägerin zu behaupten und zu beweisen hätte. Dieser Beweis wurde nach Feststellung der Vorinstanz nicht erbracht, ja nicht einmal angetragen. Ihre Erwägungen, wonach eine gültige Pfandbestellung mangels Verfügungsberechtigung des Gloor nicht erfolgen konnte, treffen daher zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird sie abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich. II. Zivilkammer, vom 2. April 1954 bestätigt.


header:
Urteilskopf
105 III 50
12. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 15. November 1979 i.S. A. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Pfändung eines Stipendiums; Betreibung für Unterhaltsansprüche (
Art. 92, 93 SchKG
).
1. Ein Stipendium ist grundsätzlich beschränkt pfändbar im Sinne von
Art. 93 SchKG
(E. 1, 2).
2. Auch eine Rente gemäss
Art. 151 ZGB
kann Unterhaltscharakter haben, so dass sich der Schuldner nach den Regeln, wie sie für die Betreibung für Unterhaltsansprüche aufgestellt worden sind, bei der Pfändung gegebenenfalls einen verhältnismässigen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen lassen muss (E. 3, 4).
3. Ein Eingriff in das Existenzminimum ist jedoch auch bei einer Betreibung für Unterhaltsansprüche nur zulässig, wenn der Gläubiger zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf die Beiträge des Schuldners angewiesen ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 105 III 50 S. 51
A.-
Mit Urteil vom 28. Oktober 1976 schied das Zivilamtsgericht von Bern die Eheleute Hans und Gabrielle A. und genehmigte die am 24. Juli 1976 abgeschlossene Ehescheidungskonvention. Darin hatte sich der Ehemann verpflichtet, an den Unterhalt der Frau eine monatliche Rente von Fr. 300.- sowie an denjenigen des der Frau zugesprochenen Kindes einen monatlichen Beitrag von Fr. 225.- zu bezahlen, wobei beide Beträge an den Index der Konsumentenpreise gebunden waren. Mit Zahlungsbefehl Nr. 3343 vom 27. April 1979 setzte Gabrielle A. den Unterhaltsbeitrag für sich und das Kind für den Monat April 1979 in der Höhe von Fr. 541.- abzüglich einer bereits erfolgten Zahlung von Fr. 100.- in Betreibung.
B.-
Mit Verfügung vom 9. August 1979 pfändete das Betreibungsamt Thun vom Stipendium in der Höhe von Fr. 1'125.- pro Monat, das der Schuldner vom Kanton Bern für den Besuch der Handelsschule bezieht, einen Betrag von Fr. 306.- pro Monat. Das Betreibungsamt bemass den Notbedarf des Schuldners unter Einschluss der Alimente von Fr. 541.- sowie des Schulgeldes von Fr. 420.- auf Fr. 1'987.- pro Monat. Die pfändbare Quote berechnete es nach der für die Betreibung für Unterhaltsansprüche massgebenden Formel (541 - x 1'125.-: 1987.- = 306.30).
Eine Beschwerde des Schuldners gegen diese Verfügung wurde von der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern mit Entscheid vom 17. September 1979 abgewiesen.
C.-
Gegen den Entscheid der bernischen Aufsichtsbehörde rekurrierte Hans A. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer
BGE 105 III 50 S. 52
des Bundesgerichts mit dem Antrag, die Pfändung des Stipendiums sei aufzuheben.
Die Gläubigerin hat auf Vernehmlassung verzichtet, während sich das Betreibungsamt innert der ihm angesetzten Frist nicht vernehmen liess.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist die Sache zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit dem Rekurs macht der Rekurrent in erster Linie geltend, ein Stipendium dürfe überhaupt nicht gepfändet werden; es stelle seiner Natur nach einen Ausbildungsbeitrag dar und solle dem Stipendiaten ermöglichen, seine berufliche Ausbildung zu finanzieren, nicht jedoch seine familiären Verpflichtungen zu erfüllen.
Pfändbar sind grundsätzlich sämtliche Vermögensrechte des Schuldners, soweit nicht das Bundesrecht eine Ausnahme vorsieht (
BGE 97 III 25
). Eine Vorschrift, die Stipendien als unpfändbar erklären würde, findet sich weder in
Art. 92 SchKG
noch in einer anderen Bestimmung des Bundesrechts. Ob das kantonale Recht die Unpfändbarkeit von Stipendien vorsehen dürfe, obwohl die Unpfändbarkeitsbestimmungen des Bundesrechts grundsätzlich als abschliessend zu betrachten sind, jedenfalls soweit sie auf sozialpolitischen Überlegungen beruhen (
BGE 97 III 25
,
BGE 80 III 19
,
BGE 65 III 10
,
BGE 64 III 2
), kann dahingestellt bleiben, da im Kanton Bern nach den in diesem Punkt für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid eine solche Vorschrift nicht besteht.
Die rechtliche Natur des Stipendiums steht dessen Pfändbarkeit nicht entgegen. Es handelt sich dabei um eine auf öffentlichem Recht beruhende Forderung gegen das Gemeinwesen, über die der Berechtigte grundsätzlich frei verfügen kann. Dass es sich im Kanton Bern anders verhalte, behauptet der Rekurrent nicht. Freilich soll das Stipendium dazu dienen, dem Berechtigten das Studium zu ermöglichen, und es soll diesem Zweck nicht entfremdet werden. Das schliesst aber dessen Pfändbarkeit nicht notwendig aus. Entgegen der Ansicht des Rekurrenten deckt das Stipendium in der Regel und auch im vorliegenden Fall nicht nur die Ausbildungskosten im engeren
BGE 105 III 50 S. 53
Sinne (z.B. Schulgeld, Auslagen für Lehrmittel), sondern es trägt auch an den Lebensunterhalt des Berechtigten bei, der wegen des Studiums nicht in der Lage ist, einem Verdienst nachzugehen. Jedenfalls soweit es um Forderungen geht, die mit dem Studium und dem Lebensunterhalt des Berechtigten sowie allenfalls seiner Familie im Zusammenhang stehen, verbietet auch die Zweckbestimmung des Stipendiums dessen Pfändbarkeit nicht. So kann es z.B. der Zimmervermieterin des Studenten nicht verwehrt sein, in der Betreibung für den Mietzins auf das Stipendium zu greifen, wenn keine anderen pfändbaren Vermögensstücke vorhanden sind. Das gleiche gilt für den vorliegenden Fall, wo es um Unterhaltsansprüche der geschiedenen Ehefrau und des Kindes des Schuldners geht. Das Stipendium des Rekurrenten ist daher grundsätzlich pfändbar.
2.
Zu Recht hat jedoch das Betreibungsamt das Stipendium zu den nur beschränkt pfändbaren Forderungen im Sinne von
Art. 93 SchKG
gezählt. Zwar handelt es sich dabei nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht um einen eigentlichen "Lohn", sondern - ähnlich wie dies bei Leistungen der Arbeitslosenversicherung oder bei Alimentationsleistungen der Fall ist - um eine Art Ersatzeinkommen, das nach dem Gesagten unter anderem auch zur Deckung des Lebensunterhalts des Schuldners bestimmt ist. Von einem derartigen Einkommen darf grundsätzlich nur der das Existenzminimum des Schuldners übersteigende Teil gepfändet werden.
3.
Der für Unterhaltsansprüche betriebene Schuldner, dessen Verdienst den Notbedarf einschliesslich der für den Unterhalt des Gläubigers notwendigen Alimente nicht deckt, muss sich jedoch nach der Rechtsprechung, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, einen Eingriff in sein Existenzminimum gefallen lassen. Dieser ist so zu bemessen, dass sich der Schuldner und der Gläubiger im gleichen Verhältnis einschränken müssen (
BGE 105 III 49
,
BGE 87 III 9
,
BGE 86 III 14
,
BGE 78 III 66
,
BGE 71 III 177
/178,
BGE 68 III 28
und 106,
BGE 67 III 138
). Der Rekurrent macht geltend, diese Regel dürfe nicht angewendet werden, wenn wie hier ein Ausbildungsbeitrag in Frage stehe, da man sonst auch die Unkosten für die Ausbildung bei der Rechnung des Notbedarfs berücksichtigen müsse. Diese Rüge ist unverständlich, hat doch das Betreibungsamt das Existenzminimum des Rekurrenten um den Betrag des Schulgeldes (Fr. 420.- pro Monat) und die zusätzlichen Kosten
BGE 105 III 50 S. 54
für auswärtige Verpflegung (Fr. 80.- pro Monat) erhöht. Dass noch weitere Auslagen für den Schulbesuch hätten berücksichtigt werden müssen, behauptet der Rekurrent nicht, und er hat im kantonalen Verfahren auch keine Beweise für derartige Unkosten angeboten.
4.
Der Rekurrent macht weiter geltend, es liege gar keine Pfändung für Unterhaltsansprüche vor. Der Gläubigerin sei im Scheidungsurteil lediglich eine Rente gemäss
Art. 151 ZGB
zugesprochen worden; für eine solche Rente komme aber ein Eingriff in das Existenzminimum nicht in Frage.
Dem ist vorab entgegenzuhalten, dass die in Betreibung gesetzte Forderung auch die Ansprüche des Kindes umfasst, denen ohne jeden Zweifel Unterhaltscharakter im Sinne der eben erwähnten Rechtsprechung zukommt. Dass es sich bei Leistungen, die auf Grund von
Art. 151 Abs. 1 ZGB
geschuldet werden, nicht um Unterhaltsbeiträge handeln könne, trifft sodann offensichtlich nicht zu. Nach ständiger Rechtsprechung gehört zu den Vermögensrechten, die durch die Scheidung beeinträchtigt werden und für die der schuldige Ehegatte dem schuldlosen nach der genannten Bestimmung eine angemessene Entschädigung zu entrichten hat, auch der sich aus
Art. 160 Abs. 2 ZGB
ergebende Unterhaltsanspruch der Ehefrau gegenüber dem Ehemann (
BGE 98 II 165
,
BGE 95 II 597
,
BGE 90 II 72
E. 4). Freilich scheint das Bundesgericht in
BGE 55 III 156
unten die Ansicht vertreten zu haben, ein Eingriff in das Existenzminimum sei nur bei einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
zulässig, offenbar in der Annahme, dass der rentenberechtigte Ehegatte zur Deckung seines Notbedarfs nur bei grosser Bedürftigkeit auf die Unterhaltsbeiträge angewiesen sei, dass jedoch bei grosser Bedürftigkeit einzig eine Rente nach
Art. 152 ZGB
, nicht aber eine solche nach
Art. 151 ZGB
in Frage komme (vgl.
BGE 68 II 4
). Diese Auffassung ist indessen durch die neuere Rechtsprechung überholt. Danach ist die Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
ausgeschlossen, wenn die grosse Bedürftigkeit des ansprechenden Ehegatten durch die Ausrichtung einer Entschädigungsrente im Sinne von
Art. 151 ZGB
behoben werden kann (
BGE 90 II 74
/75).
Art. 152 ZGB
ist somit insoweit gegenüber
Art. 151 ZGB
subsidiär. Ist dies aber der Fall, so kann nicht gesagt werden, eine Rente gemäss
Art. 151 ZGB
könne nicht zur Deckung des Notbedarfs des berechtigten Ehegatten
BGE 105 III 50 S. 55
dienen, so dass im Falle einer Betreibung ein Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners zum vornherein unzulässig sei.
5.
Dem Schuldner weniger als das Existenzminimum zu belassen, ist indessen auch bei einer Betreibung für Unterhaltsansprüche nur gerechtfertigt, wenn der Gläubiger zur Deckung seines eigenen Notbedarfs auf die Beiträge des Schuldners angewiesen ist (
BGE 89 III 67
,
BGE 84 III 31
,
BGE 72 III 95
,
BGE 71 III 177
,
BGE 70 III 24
,
BGE 68 III 28
, 106). Das hat die Vorinstanz übersehen. Dass der Alimentengläubiger auf die Alimente angewiesen ist, ist bei richterlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen freilich zu vermuten (
BGE 71 III 177
,
BGE 68 III 28
). Diese Vermutung kann jedoch nicht ohne weiteres auch für Renten gemäss
Art. 151 ZGB
oder für vertraglich vereinbarte Alimente gelten, auch wenn diese richterlich genehmigt worden sind, kommt es doch häufig vor, dass derartige Beiträge mehr als nur den Notbedarf des Alimentengläubigers zu decken vermögen. Im vorliegenden Fall muss zudem ohnehin angenommen werden, die Gläubigerin verfüge noch über weitere Einkünfte, da sie mit den gemäss Scheidungskonvention geschuldeten Alimenten allein offensichtlich nicht leben könnte. Der Rekurrent unterlässt es zwar, hierüber nähere Angaben zu machen. Indessen haben die Betreibungsbehörden die massgebenden tatsächlichen Verhältnisse bei der Ermittlung des pfändbaren Einkommens von Amtes wegen abzuklären (
BGE 102 III 15
,
BGE 97 III 11
/12,
BGE 93 III 37
E. 2,
BGE 87 III 104
). Dies muss umso mehr gelten, wenn die Pfändung wie hier beträchtlich in das für den Schuldner zum Leben Notwendige eingreift.
Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Gläubigerin als Berufsbezeichnung "Alterspflegerin" angibt. Ob sie diesen Beruf auch tatsächlich ausübt und ob sie mit dem allfälligen Erwerbseinkommen ihren Notbedarf und denjenigen des Kindes decken kann, lässt sich auf Grund der Aktenlage jedoch nicht entscheiden. Die Sache ist daher zur Abklärung dieser Fragen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Erst wenn feststeht, dass und allenfalls in welchem Ausmass die Gläubigerin unter Berücksichtigung ihrer eigenen Einkünfte auf die Leistungen des Rekurrenten angewiesen ist, um ihren Lebensunterhalt und denjenigen des Kindes zu bestreiten, kann die pfändbare Quote nach der vom Betreibungsamt verwendeten Formel festgesetzt werden. In diesem Sinne ist der Rekurs gutzuheissen.