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Urteilskopf
135 II 38
5. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Carbura gegen Bundesamt für wirtschaftliche Landesversorgung (BWL) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_376/2008 vom 2. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 102 BV
,
Art. 83 lit. j BGG
,
Art. 31, 33 und 34 VGG
,
Art. 5 VwVG
, Art. 10 Abs. 2,
Art. 38, 39 und 41 LVG
, Art. 11 Abs. 2 Vorratshaltungsverordnung; Rechtsnatur der Genehmigung (bzw. deren Widerrufs) von Reglementsbestimmungen eines dezentralen Verwaltungsträgers.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gegen einen Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (E. 1).
Gegen Entscheide eines Bundesamts über die Genehmigung von Reglementsbestimmungen eines externen Verwaltungsträgers kann von diesem beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 39
BGE 135 II 38 S. 39
Die Schweizerische Zentralstelle für die Einfuhr flüssiger Treib- und Brennstoffe Carbura ist ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
. Als Selbsthilfeorganisation der Pflichtlagerhalter verfolgt sie verschiedene Aufgaben im Bereich der obligatorischen Pflichtlagerhaltung zum Zweck der wirtschaftlichen Landesversorgung. Namentlich ist sie im Auftrag des Bundesamtes für wirtschaftliche Landesversorgung (nachfolgend: Bundesamt) zuständig für die Erteilung von Bewilligungen zur Einfuhr flüssiger Treib- und Brennstoffe, die der Pflichtlagerhaltung unterliegen, und überwacht die entsprechende Pflichtlagerhaltung. Zur Erreichung der Vereinszwecke kann die Carbura auf den der Einfuhrbewilligungspflicht unterliegenden Produkten Beiträge erheben, die im Einvernehmen mit dem Bundesamt festgesetzt werden. Mitglieder der Carbura können alle im schweizerischen Hoheits- oder Zollgebiet niedergelassenen und im Handelsregister eingetragenen natürlichen und juristischen Personen sowie Handelsgesellschaften sein, die lagerpflichtige Treib- und Brennstoffe importieren oder diese Importtätigkeit aufnehmen wollen (Art. 4 der Statuten vom 14. Mai 2003). Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement und das Bundesamt genehmigten die Statuten sowie verschiedene Reglemente und Durchführungsbestimmungen der Carbura.
Seit 1997 besteht die Pflichtlagergesellschaft für Mineralöle AG (PLG) mit Sitz in Zug und einem Aktionariat aus sieben Mitgliedern der Carbura, die für die so genannte stellvertretende Pflichtlagerhaltung zuständig ist. 1998 gründeten die Mitglieder der Carbura die vollständig der Carbura gehörende Tochtergesellschaft Carbura Tanklagergesellschaft (TLG) mit Sitz in Elgg für die so
BGE 135 II 38 S. 40
genannte gemeinsame Lagerhaltung. Die beiden Gesellschaften sind nicht Mitglieder der Carbura, da sie keine Importeure sind und sich ihre Tätigkeit auf die Lagerhaltung beschränkt.
Am 23. Oktober 2007 widerrief das Bundesamt mit Wirkung ab dem 15. Juni 2008 alle früher erteilten Genehmigungen der Bestimmungen des Reglements I für Importeure, der Durchführungsbestimmungen zum Pflichtlagerprogramm XIV, der Durchführungsbestimmungen zu den Investitionsentschädigungen sowie der Durchführungsbestimmungen für die Carbura Tanklager AG, die Rechte und Pflichten der gemeinsamen und stellvertretenden Pflichtlagerhaltung enthalten. Zur Begründung führte das Bundesamt im Wesentlichen aus, diese Genehmigungen seien ohne hinreichende Rechtsgrundlage erteilt worden, soweit sie finanzielle Leistungen des Garantiefonds der Carbura beträfen. Gemäss der gesetzlichen Regelung könne solche Leistungen nur beanspruchen, wer Mitglied der Carbura sei. Aufgrund der Statuten der Carbura treffe dies aber auf die Pflichtlagergesellschaft für Mineralöle AG (PLG) und die Carbura Tanklagergesellschaft (TLG) nicht zu, die trotzdem Leistungen aus dem Garantiefonds der Carbura bezögen. Ohne Statuten- und Reglementsrevision, die es jedem Pflichtlagerhalter erlaube, Mitglied der Carbura zu werden, könnten die früher erteilten Genehmigungen der einschlägigen Reglements- und Durchführungsbestimmungen nicht aufrechterhalten werden.
Mit Urteil vom 1. April 2008 trat das Bundesverwaltungsgericht auf eine dagegen von der Carbura eingereichte Beschwerde nicht ein. Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, die fraglichen Genehmigungsentscheide stellten keine anfechtbaren Verfügungen dar, weil es sich bei den genehmigten Bestimmungen um Rechtsetzungsakte und damit um Erlasse handle, gegen die beim Bundesverwaltungsgericht keine Beschwerde erhoben werden könne.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 14. Mai 2008 an das Bundesgericht stellt die Carbura die folgenden Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. April 2008 aufzuheben und demgemäss sei die Nichtigkeit der Verfügung vom 23. Oktober 2007 des Beschwerdegegners betreffend Widerruf von Genehmigungsentscheiden festzustellen.
2. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom 26. November 2007 einzutreten und die
BGE 135 II 38 S. 41
angefochtene Verfügung des Beschwerdegegners infolge Unzuständigkeit aufzuheben.
3. Subeventualiter sei das Verfahren zur Prüfung der Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs und der materiellen Rechtsfragen zurückzuweisen.
..."
Das Bundesamt und das Bundesverwaltungsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurück zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde richtet sich gegen einen verfahrensabschliessenden Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des öffentlichen Rechts. Dieser prozessuale Endentscheid bildet ein zulässiges Anfechtungsobjekt der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht (Art. 82 lit. a in Verbindung mit
Art. 86 Abs. 1 lit. a und
Art. 90 BGG
). Ein Ausschlussgrund nach
Art. 83 BGG
liegt nicht vor; insbesondere ist der Ausnahmetatbestand von
Art. 83 lit. j BGG
nicht erfüllt, wonach die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist gegen Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei zunehmender Bedrohung oder schweren Mangellagen getroffen worden sind. Die Beschwerde ist damit grundsätzlich zulässig.
1.2
Streitgegenstand ist einzig, ob das Bundesverwaltungsgericht zu Recht auf die bei ihm erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Trifft dies zu, so hat es bei diesem Nichteintretensentscheid sein Bewenden. Erweist er sich hingegen als bundesrechtswidrig, so ist die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückzuweisen zu weiterer Beurteilung des Falles. Das Bundesgericht könnte den Fall nicht direkt inhaltlich entscheiden, da das einerseits zu einer Verfahrensverkürzung führen würde und andererseits die Streitsache auch nicht liquid wäre. Insbesondere würde es an den dafür notwendigen tatsächlichen Feststellungen der gerichtlichen Vorinstanz fehlen. Soweit die Beschwerdeführerin Anträge stellt, die über eine reine Rückweisung hinausgehen, ist auf die Beschwerde mithin nicht einzutreten.
BGE 135 II 38 S. 42
2.
2.1
Gemäss
Art. 102 BV
stellt der Bund die Versorgung des Landes mit lebenswichtigen Gütern und Dienstleistungen sicher für den Fall machtpolitischer oder kriegerischer Bedrohungen sowie in schweren Mangellagen, denen die Wirtschaft nicht selbst zu begegnen vermag. Er trifft vorsorgliche Massnahmen und kann nötigenfalls vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit abweichen.
2.2
Nach Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1982 über die wirtschaftliche Landesversorgung (Landesversorgungsgesetz, LVG; SR 531) arbeitet der Bund dafür mit den Kantonen und der Wirtschaft zusammen. Gemäss
Art. 8 LVG
kann der Bundesrat bestimmte lebenswichtige Güter, die eingeführt oder die im Inland hergestellt oder verarbeitet werden, der Pflichtlagerhaltung unterstellen. Für die Errichtung von Pflichtlagern schliesst der Bund mit Betrieben Verträge ab (
Art. 6 Abs. 1 LVG
). Solche Pflichtlagerverträge können vorsehen, dass die einzelnen Eigentümer von Lagern sich an der Äufnung von Garantiefonds und ähnlichen Einrichtungen ihres Wirtschaftszweiges zur Deckung der Lagerkosten und des Preisverlustes auf den Pflichtlagern beteiligen müssen (
Art. 10 Abs. 1 LVG
). Schaffung, Änderung und Aufhebung solcher Einrichtungen bedürfen der Genehmigung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements. Gründen die betreffenden Wirtschaftszweige für die Pflichtlagerhaltung Körperschaften oder ziehen sie solche zur Erfüllung dieser Aufgabe heran, so bedürfen auch deren Statuten der Genehmigung des Departements (
Art. 10 Abs. 2 LVG
). Nach Art. 11 Abs. 2 der Verordnung vom 6. Juli 1983 über die allgemeinen Grundsätze der Vorratshaltung (Vorratshaltungsverordnung; SR 531.211) müssen derartige Körperschaften Bestimmungen, welche die Rechte und Pflichten der Mitglieder näher regeln und sich auf Statuten stützen, die das Departement (in Anwendung von
Art. 10 Abs. 2 LVG
) genehmigt hat, dem Bundesamt zur Genehmigung vorlegen. Die Genehmigung der Beiträge an Garantiefonds erfolgt durch Verfügung.
2.3
Die Pflichtlagerhaltung untersteht der Kontrolle durch das Bundesamt (vgl. Art. 10 der Vorratshaltungsverordnung), das insbesondere darüber wacht, dass die Mittel von Garantiefonds und ähnlichen Einrichtungen zweckentsprechend verwendet werden und dass die erhobenen Beiträge im angemessenen Verhältnis zu den benötigten Mitteln stehen (vgl. Art. 11 Abs. 4 der Vorratshaltungsverordnung).
BGE 135 II 38 S. 43
2.4
Im vorliegenden Streitfall geht es in der Sache um Genehmigungsentscheide des Bundesamts. Allerdings steht nicht die ursprüngliche Genehmigung der umstrittenen Reglemente und Durchführungsbestimmungen zur Diskussion, sondern deren späterer Widerruf aufgrund nachträglicher Erkenntnisse des Bundesamtes, welche dieses im Rahmen seiner Kontrolltätigkeit gewonnen hat.
3.
3.1
Nach der Rechtsschutzbestimmung von
Art. 38 LVG
kann gegen Verfügungen der so genannten Bereiche (im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 LVG
) und der herangezogenen Organisationen der Wirtschaft beim Bundesamt Beschwerde geführt werden (Abs. 1). Gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Abs. 2). Im Übrigen richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Abs. 3).
Gemäss
Art. 39 LVG
entscheidet das Bundesverwaltungsgericht auf Klage Streitigkeiten zwischen Parteien von Pflichtlagerverträgen (lit. a), Pflichtlagerhaltern und Pflichtlagerorganisationen (lit. b) sowie Bund und Pflichtlagerorganisationen (lit. c).
Nach
Art. 41 LVG
beurteilen die Zivilgerichte Streitigkeiten über das Aussonderungsrecht, das Pfandrecht des Bundes an Pflichtlagern und allfällige Ersatzansprüche des Bundes sowie Anfechtungsklagen (in Anwendung von
Art. 13-15 LVG
).
3.2
Angefochten sind hier weder Verfügungen der Bereiche oder der herangezogenen Organisationen der Wirtschaft im Sinne von
Art. 38 Abs. 1 LVG
noch solche letzter kantonaler Instanzen gemäss
Art. 38 Abs. 2 LVG
. Ebenso wenig geht es um eine Streitigkeit nach
Art. 41 LVG
. Fraglich erscheint einzig, ob es sich um eine Pflichtlagerstreitigkeit gemäss
Art. 39 LVG
handelt, die vom Bundesverwaltungsgericht im Klageverfahren zu beurteilen wäre, oder ob gemäss
Art. 38 Abs. 3 LVG
die allgemeinen Bestimmungen der Bundesrechtspflege anwendbar sind.
3.3
Mit Blick auf
Art. 39 LVG
kommt höchstens der Tatbestand von lit. c in Frage, wonach bei Streitigkeiten zwischen dem Bund und Pflichtlagerorganisationen Klage beim Bundesverwaltungsgericht zu erheben ist. Nach
Art. 5 Abs. 3 VwVG
gelten Erklärungen von Behörden über die Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, nicht als Verfügungen. Im vorliegenden Fall geht es jedoch nicht um solche Erklärungen.
BGE 135 II 38 S. 44
Pflichtlagerverträge gelten grundsätzlich als öffentlich-rechtliche Verträge (ALEX ACHERMANN-KNOEPFLI, Das Bundesgesetz über die wirtschaftliche Landesversorgung, insbesondere der Pflichtlagervertrag, Diss. Basel 1990, S. 132 ff.). Das Klageverfahren gemäss
Art. 39 lit. c LVG
ist, wie der Kontext der Rechtsordnung ergibt, auf die Beurteilung von inhaltlichen Streitigkeiten aus solchen öffentlich-rechtlichen Pflichtlagerverträgen zugeschnitten, in denen sich der Bund und die beteiligten Pflichtlagerorganisationen auf grundsätzlich gleicher Stufe gegenüberstehen. Bei der Genehmigung von Reglementen von Pflichtlagerorganisationen tritt das Bundesamt jedoch hoheitlich und nicht als Vertragspartei auf. In diesem Sinne hat es auch vorliegend gehandelt. Seine Entscheide über den Widerruf der fraglichen Genehmigungen sind daher jedenfalls nicht aus dem Grunde nichtig, weil das Klageverfahren anwendbar wäre und das Bundesamt nicht einseitig hätte vorgehen dürfen. Damit kommt es einzig darauf an, ob im Sinne von
Art. 38 Abs. 3 LVG
gegen den Widerrufsentscheid eine Beschwerdemöglichkeit an das Bundesverwaltungsgericht nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege offensteht (dazu auch E. 4.8).
4.
4.1
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 VwVG
.
Art. 33 und 34 VGG
nennen weitere Beschwerdemöglichkeiten in hier nicht vorliegenden Spezialfällen. In
Art. 34 VGG
handelt es sich immerhin um Sonderfälle, in denen der Verfügungscharakter der anfechtbaren Entscheide (insbesondere solche über Spitallisten und Tarife) fraglich ist.
4.2
Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, vorliegend sei nicht eine Verfügung angefochten, weil es sich bei den Reglementen, deren Genehmigung widerrufen wurde, um Erlasse handle. Gegen solche stehe aber keine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen. Die Anfechtung der Genehmigung eines Reglements bzw. ein Entscheid über den Widerruf einer solchen Genehmigung laufe auf eine Erlassanfechtung hinaus und sei deshalb unzulässig.
4.3
Verfügungen und Erlasse zählen zu den staatlichen Hoheitsakten. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
sind Verfügungen Anordnungen
BGE 135 II 38 S. 45
der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (lit. a), die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (lit. b) oder die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren zum Gegenstand haben (lit. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. etwa
BGE 131 II 13
E. 2.2. S. 17; AEMISEGGER/SCHERRER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 30 zu
Art. 82 BGG
; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2008, Rz. 2.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2005, S. 208 ff., insb. S. 213 ff.). Demgegenüber sind Erlasse (Rechtssätze) Anordnungen genereller und abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich Allgemeinverbindlichkeit beanspruchen (vgl. statt vieler AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 82 BGG
; TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., S. 85 f.).
4.4
Als staatliche Hoheitsakte ergehen Erlasse und Verfügungen in Ausübung hoheitlicher Funktionen. Sie gehen regelmässig von staatlichen Organen oder Behörden aus. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn Private bzw. dezentralisierte Verwaltungsträger in gesetzmässiger Weise damit betraut werden, hoheitlich zu handeln (vgl. TOBIAS JAAG, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, 1985, S. 15). Private oder dezentralisierte Verwaltungsträger können insbesondere nur dann Rechtssätze erlassen, wenn sie dazu gesetzlich ermächtigt sind (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., S. 94 f.).
4.5
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine grundsätzlich auf dem Privatrecht beruhende Organisation der Wirtschaft, die in Anwendung von
Art. 10 LVG
zur Durchführung der Pflichtlagerhaltung herangezogen wird. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Genehmigungsentscheid Teil des Rechtsetzungsverfahrens sei, würde voraussetzen, dass ein Reglement der Beschwerdeführerin einen hoheitlichen Erlass darstellt. Das erscheint fraglich. Einem solchen Reglement kommt zwar allenfalls ein gewisser
BGE 135 II 38 S. 46
generell-abstrakter Charakter zu. Es fehlt ihm aber die Hoheitlichkeit. Wohl erfüllt die Beschwerdeführerin durch ihre Mitwirkung am Pflichtlagersystem öffentliche Aufgaben des Bundes (vgl. ACHERMANN-KNOEPFLI, a.a.O., S. 135 f.). Sie kann in gewissen Bereichen, etwa bei der Erteilung von Einfuhrbewilligungen, auch verfügen. Rechtsetzende Befugnisse wurden jedoch nicht an sie delegiert. Nach
Art. 52 Abs. 1 LVG
können - abgesehen von der üblichen Delegation von Rechtsetzungsfunktionen innerhalb der ordentlichen Organisation der Bundesbehörden - lediglich der Delegierte für wirtschaftliche Landesversorgung (vgl.
Art. 53 LVG
) und die so genannten Bereiche der wirtschaftlichen Landesversorgung für die Ausführung der Massnahmen bei zunehmender Bedrohung (vgl.
Art. 23-25 LVG
) vom Bundesrat ermächtigt werden, allgemeinverbindliche Vorschriften zu erlassen. Die Beschwerdeführerin zählt nicht zu diesen Verwaltungsträgern mit Rechtsetzungsbefugnissen.
4.6
Selbst wenn den Reglementen der Beschwerdeführerin Erlasscharakter zugesprochen wird, schliesst dies eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nicht aus. Verweigert oder widerruft die Aufsichtsbehörde die Genehmigung eines generell-abstrakten Akts, erfüllt dies gegenüber der Korporation oder Organisation, welche die fragliche Regelung getroffen hat, die Merkmale einer Verfügung. Damit wird gestaltend in die Rechtsverhältnisse des dezentralen Verwaltungsträgers eingegriffen, indem dem von ihm autonom beschlossenen Reglement die Rechtskraft versagt wird. Die davon betroffene Körperschaft oder Organisation kann die Verweigerung oder den Widerruf der Genehmigung auf dem Beschwerdeweg anfechten, wenn sie rechtsfähig und dazu legitimiert ist (vgl. dazu etwa AEMISEGGER/SCHERRER, a.a.O., N. 41 f. zu
Art. 82 BGG
; ATTILIO R. GADOLA, Der Genehmigungsentscheid als Anfechtungsobjekt in der Staats- und Verwaltungsrechtspflege, in: AJP 1993 S. 290 ff., insb. S. 295 und 300). Ob Dritte ebenfalls Beschwerde führen könnten, kann hier offenbleiben. Zwar sind vorliegend auch die Carbura Tanklager AG (TLG) und die Pflichtlagergesellschaft für Mineralöle (PLG) - die allerdings beide nicht selbständig als Beschwerdeführerinnen auftreten - vom Widerruf der streitigen Genehmigungen betroffen. Bei der einen Gesellschaft handelt es sich aber um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin und bei der anderen um eine Organisation, die einzig aus sieben Mitgliedern derselben besteht.
BGE 135 II 38 S. 47
4.7
Beispiele für die Anfechtbarkeit von Entscheiden über die Genehmigung von Erlassen oder von anderen Akten, die nicht die eigentlichen Voraussetzungen einer Verfügung erfüllen, finden sich etwa bei der Genehmigung von Tarifen (vgl. aus dem Bereich der Krankenversicherung das Urteil des Bundesgerichts 9C_599/2007 vom 18. Dezember 2007, wo es um eine nicht von
Art. 34 VGG
erfasste Genehmigung in Anwendung von
Art. 61 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10] geht), bei der Genehmigung eines urheberrechtlichen Verteilungsreglements (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008)
oder, bei etwas anderer Ausgangslage, im Bereich des Grundstückerwerbs durch Personen im Ausland (vgl.
BGE 130 II 290
, insb. E. 2.6 S. 299 f.). Die Bejahung der Beschwerdefähigkeit solcher Entscheide rechtfertigt sich heute umso mehr, als das neue Bundesgerichtsgesetz die frühere Regelung von
Art. 99 lit. a und b OG
nicht übernommen hat, wonach die altrechtliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über die Genehmigung von Erlassen und - grundsätzlich auch - von Tarifen unzulässig war (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 985). Immerhin ging der Gesetzgeber schon damals davon aus, es handle sich um Verfügungen, wie dem Wortlaut des Gesetzes bzw. dem ausdrücklichen Ausschluss der Beschwerde zu entnehmen ist (dazu PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, 1979, S. 73 N. 10.44).
4.8
Steht somit die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen, gibt es schliesslich erst recht keine Notwendigkeit für die Möglichkeit der Klageerhebung in Anwendung von
Art. 39 lit. c LVG
. Im öffentlichen Verfahrensrecht tritt die Klage grundsätzlich hinter die Beschwerdemöglichkeit zurück. Nur bei eigentlichen Koordinationsverhältnissen zwischen Gemeinwesen und Privaten oder zwischen verschiedenen Gemeinwesen findet die Klage in der Schweiz gemeinhin noch Anwendung. Namentlich die heutige Ordnung der öffentlichen Rechtspflege des Bundes beruht auf diesem Prinzip. Auch die Klage beim Bundesverwaltungsgericht ist gegenüber der Beschwerde subsidiär (
Art. 36 VGG
; dazu etwa MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.1 f.). Da vorliegend nicht von einem eigentlichen Koordinationsverhältnis zwischen dem Bund und der Beschwerdeführerin, sondern von einer beschwerdefähigen
BGE 135 II 38 S. 48
autoritativen Entscheidbefugnis des Bundesamts auszugehen ist, bleibt auch aus diesem Grund kein Raum für eine Klage (vgl. im Übrigen E. 3.3).
4.9
Demnach hat das Bundesamt seinen Genehmigungswiderruf zu Recht als Verfügung bezeichnet und mit einer entsprechenden Rechtsmittelbelehrung versehen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 V 193
47. Auszug aus dem Urteil vom 10. Dezember 1971 i.S. Schweizerische Betriebskrankenkasse gegen Gamper und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Zur Abgrenzung von Leistungen bei Mutterschaft gegenüber den Krankenpflegeleistungen.
- Die Kontrolluntersuchungen gemäss
Art. 14 Abs. 2 Ziff. 4 KUVG
dienen nur der Überwachung der Schwangerschaft. Die Kassen haben sie kraft
Art. 14bis Abs. 2 lit. d KUVG
ohne Franchise und ohne Selbstbehalt zu gewähren.
- Ärztliche Behandlung einer bei diesen Untersuchungen festgestellten Gesundheitsstörung gehört zur Krankenpflege gemäss
Art. 12 KUVG
, die zur Kostenbeteiligung der Versicherten führen kann.

text:
Erwägungen
ab Seite 193
BGE 97 V 193 S. 193
Aus den Erwägungen:
Gemäss Art. 20 Abs. 2 des Reglementes der Privatpatientenversicherung der Schweizerischen Betriebskrankenkasse vom 1. Oktober 1969 in Verbindung mit
Art. 14bis Abs. 2 lit. d KUVG
dürfen auf den Leistungen bei Mutterschaft weder Selbstbehalt noch Franchise erhoben werden. Es ist daher zu prüfen, ob die Kasse berechtigt sei, die Auslagen von Fr. 59.70 für Arzneien, die anlässlich der Kontrolluntersuchungen der schwangeren Beschwerdegegnerin ärztlich verordnet worden
BGE 97 V 193 S. 194
sind, auf die reglementarische Franchise von maximal Fr. 100.-- anzurechnen, oder ob hiefür als Leistung bei Mutterschaft eine Kostenbeteiligung der Versicherten ausgeschlossen ist.
In Art. 7 des Reglementes schreibt die Kasse in Anlehnung an
Art. 14 KUVG
vor, welche Kassenleistungen als "Leistungen bei Mutterschaft" ausgerichtet werden. Das bedeutet, wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend ausführt, dass die Pflegeleistungen grundsätzlich erst mit der Niederkunft als Mutterschaftsleistungen anzusehen sind, mit Ausnahme der Kontrolluntersuchungen, welche schon vom Beginn der Schwangerschaft übernommen werden (
Art. 14 Abs. 6 KUVG
).
Sowohl
Art. 14 KUVG
als auch das Reglement umschreiben den Umfang der als Kontrolluntersuchung von der Kasse zu übernehmenden Leistungen nicht. Dazu wird allerdmgs in der bundesrätlichen Botschaft über die Novelle zum KUVG ausgeführt: "Um Komplikationen vorzubeugen, ist es wichtig, dass die Versicherte im Falle der Mutterschaft innerhalb bestimmter Grenzen die Möglichkeit hat, den Arzt zu konsultieren, auch wenn sie keine Beschwerden hat" (BBl 1961 I S. 1436/1437). Die Kontrolluntersuchung dient daher nur der Überwachung einer Schwangerschaft. Ärztliche Vorkehren, welche auf Grund einer bei dieser Untersuchung festgestellten Gesundheitsstörung erfolgen, gehören nicht mehr zu der Kontrolluntersuchung im Sinne von Art. 14 Abs. 2 Ziffer 4 KUVG, sondern zur Krankenpflege gemäss
Art. 12 KUVG
. Das bedeutet, dass eine solche Behandlung nicht als Leistung bei Mutterschaft gilt und daher von der Kostenbeteiligung der Versicherten nicht ausgeschlossen ist.


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Urteilskopf
93 II 189
27. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1967 in Sachen Schönbächler gegen Lienhard

regeste:
Regeste
Art. 20 OR
.
Verstoss einer Zinsabrede gegen die guten Sitten. Rechtsfolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 93 II 189 S. 189
A.-
Am 25. oder 26. Januar 1965 nahm Alois Schönbächler in Winterthur einen von Rolf Lienhard gezogenen Wechsel über
BGE 93 II 189 S. 190
Fr. 150'000.-- an, zahlbar am 20. Juli 1965 an die Schweizerische Volksbank Thalwil. Am 22. Juli und 9. August 1965 wurde der Wechsel mangels Zahlung protestiert. Der Wechselforderung liegt ein Darlehen Lienhards zugrunde, das in Winterthur vereinbart und ausgehändigt wurde. In der Folge setzte Lienhard die Wechselforderung in Betreibung, wogegen Schönbächler Recht vorschlug. Der Amtsgerichtspräsident II Luzern-Land erteilte Lienhard auf Grund des Wechsels für einen Betrag von Fr. 151'343.50 nebst 6% Zins seit 5. August 1965 provisorische Rechtsöffnung.
Am 24. oder 31. März 1965 nahm Schönbächler in Winterthur einen weitern von Lienhard ausgestellten Wechsel über Fr. 150'000.-- an, zahlbar am 31. August 1965 an die Schweizerische Volksbank Luzern beim Schweizerischen Bankverein in Zürich. Dieser Wechsel, dem ebenfalls ein in Winterthur vereinbartes Darlehen zugrunde lag, wurde von Schönbächler am 31. August 1965 eingelöst.
B.-
Am 3. Mai 1966 klagte Schönbächler beim Amtsgericht Luzern-Land auf Aberkennung der Forderung vonFr. 151'343.50 nebst 6% Zins seit 5. August 1965.
Das Amtsgericht Luzern-Land hiess die Aberkennungsklage am 18. Oktober 1966 insoweit gut, als die Forderung den Betrag von Fr. 110'000.-- nebst 6% Zins seit 5. August 1965 überstieg.
Gegen dieses Urteil appellierten beide Parteien an das Obergericht des Kantons Luzern. Die I. Kammer des Obergerichts trat am 19. Dezember 1966 auf die Berufung des Klägers nicht ein, hiess jene des Beklagten teilweise gut und aberkannte die Forderung insoweit, als sie den Betrag von Fr. 144'042.-- nebst 6% Zins seit 5. August überstieg.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Aberkennungsklage in dem vom Amtsgericht Luzern-Land festgestellten Umfange gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Kläger macht geltend, auf die "Gewinnvereinbarung und Risikoprämie" der Darlehensgeschäfte sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
Art. 20 OR
, sondern § 213 zürcherisches EG zum ZGB anwendbar, weil die Darlehensgeschäfte
BGE 93 II 189 S. 191
in Zürich abgewickelt worden seien. Aus dieser Bestimmung ergebe sich nicht bloss teilweise, sondern gänzliche Nichtigkeit der streitigen Nebenabrede.
a) Die Rüge des Klägers, die Vorinstanz habe eidgenössisches statt kantonales Recht angewendet, ist ein zulässiger Berufungsgrund. Es handelt sich, wie in
BGE 83 II 348
ausgeführt wird, um einen besondern Fall "unrichtiger" Anwendung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 43 Abs. 2 OG
. Die Vorinstanz hat den Geltungsbereich der auf Grund von
Art. 73 Abs. 2 OR
erlassenen Vorschrift von § 213 zürcherisches EG zum ZGB geprüft und ist zu Auffassung gelangt, das dort niedergelegte Überzinsverbot gelte nur im Kanton Zürich und könne nur von zürcherischen Instanzen angewendet und vollstreckt werden. Ob diese Auslegung kantonalen Rechts richtig sei, hat aber das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen (
Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c OG
).
b) Zu beurteilen ist nur, ob die Vorinstanz
Art. 20 OR
richtig angewendet habe. Dabei fällt, wie in Erw. 1 dargelegt, das dem zweiten Wechsel zugrundeliegende Darlehen ausser Betracht. Die Vorinstanz erachtet den Unterschied von Fr. 20'000.-- zwischen dem Darlehensbetrag und der Wechselforderung als Zins. Diese Annahme ist für das Bundesgericht verbindlich, da sie wie die Feststellung dessen, was sich tatsächlich ereignet hat, auf Schlussfolgerungen aus konkreten Anhaltspunkten beruht (vgl.
BGE 86 II 187
und dort zitierte Entscheide). Zu überprüfende Rechtsfrage ist es dagegen, ob der mit 26% vereinbarte Zinssatz gegen die guten Sitten verstosse und in einem 18% übersteigenden Umfange, wie von der Vorinstanz festgestellt wird, als nichtig zu erklären sei.
Ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstosse, ist nach seinem Inhalt abzuwägen (
BGE 84 II 27
). Die Vereinbarung eines Zinses von 26% ist aussergewöhnlich und widerspricht ganz krass der allgemeinen Übung und den herkömmlichen Anschauungen über einen angemessenen Zins. Diese Auffassung wird bestätigt durch das Interkantonale Konkordat über Massnahmen zur Bekämpfung von Missbräuchen im Zinswesen vom 8. Oktober 1957, welches mit Bezug auf Darlehen und Kredite monatlich höchstens 1 Prozent für Zinsen, Provisionen, Kommissionen und Gebühren und höchstens 0,5 Prozent für die ausgewiesenen Auslagen und Kosten zulässt (Art. 1). Dieses Konkordat darf, obwohl ihm der Kanton Luzern nicht beigetreten
BGE 93 II 189 S. 192
ist, zum Vergleich herangezogen werden. Dass besondere Umstände vorlagen, welche die Vereinbarung eines Zinssatzes von 26% zu rechtfertigen vermöchten, wurde vom Beklagten nicht dargetan.
Ist mit der Vorinstanz die Unsittlichkeit der Zinsabrede zu bejahen, so fragt es sich, ob der ganze Darlehensvertrag, nur die Zinsabrede oder letztere bloss teilweise als nichtig zu erklären sei. Wie das Bundesgericht in
BGE 80 II 334
ausführte, sind unvollkommen zweiseitige Verträge, wie Darlehensverträge, der Teilnichtigkeit im Sinne von
Art. 20 OR
zugänglich. Der Kläger macht keine Tatsachen namhaft, welche gänzliche Nichtigkeit des Darlehensvertrages oder der Zinsabrede zu begründen vermögen. Er behauptet überdies selber nicht, der Beklagte hätte ihm das Darlehen unter Umständen auch zinslos gewährt. Es wäre daher ungerechtfertigt, auch nur die Zinsabrede als nichtig zu erklären und dem Kläger dadurch einen Vorteil zu verschaffen, den der Beklagte ihm vertraglich nie zugestanden hätte. Den Interessen der Parteien wird genügend Rechnung getragen, wenn im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 OR
Teilnichtigkeit der Zinsabrede eintritt und im übrigen der Vertrag bestehen bleibt. Indem die Vorinstanz den zulässigen Höchstzinssatz auf 18% festlegte, bewegte sie sich im Rahmen pflichtgemässen Ermessens.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 19. Dezember 1966 bestätigt.


header:
Urteilskopf
109 II 180
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 juillet 1983 dans la cause S. contre dame S. (recours en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 145 ZGB
, 68 Abs. 1 lit. b OG, 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933.
Vorsorgliche Massnahmen des schweizerischen Richters zu einer Scheidungsklage einer italienischen Ehefrau, die ihr schweizerisches Bürgerrecht behalten hat: der Ehemann kann dagegen keine Einrede der Rechtshängigkeit erheben mit der Begründung, dass beim italienischen Richter bereits eine Trennungsklage eingereicht sei. Identische Begehren liegen nicht vor, da sich der Gegenstand der Trennungsklage nach italienischem Recht von jenem der Scheidungsklage gemäss schweizerischem Zivilgesetzbuch unterscheidet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 109 II 180 S. 181
A.-
S., de nationalité italienne, a contracté mariage en 1980 à Furnari (Italie) avec Rosa Maria P., originaire de Sion et Saint-Maurice (VS). Cette dernière a conservé la nationalité suisse. Après avoir vécu en Suisse, puis en Italie, les époux se sont installés à Furnari.
Le 15 décembre 1982, dame S. a introduit contre son mari une demande en séparation de corps devant le Tribunal de Messine. Elle a invoqué notamment que son conjoint l'avait laissée sans argent, l'avait injuriée, offensée, humiliée et même battue. Elle a déclaré qu'en raison du comportement de son mari elle avait peur de vivre avec lui.
Le Président du Tribunal de Messine a cité les parties à comparaître à l'audience du 22 décembre 1982. A cette audience, il les a interrogées. La demanderesse a persisté dans sa demande en séparation de corps, une réconciliation étant à son avis impossible. Le défendeur a contesté les griefs de son épouse et déclaré ne pas être opposé à une réconciliation. Le Président du Tribunal de Messine a donné acte aux parties que la tentative de conciliation était restée infructueuse. Il a autorisé les époux à vivre séparés, a confié à la mère la garde de l'enfant mineure née du couple, en réservant un droit de visite au père, et a renvoyé la cause à l'audience du 12 janvier 1983. Entre-temps, dame S. a quitté le domicile conjugal; elle est rentrée en Suisse, avec sa fille, et s'est installée chez ses parents à Meyrin, à fin décembre 1982.
Par lettre recommandée, datée "Meyrin, le 28 décembre 1982", dame S. a informé le Président du Tribunal de Messine qu'elle retirait son action en séparation de corps; disant qu'elle était citoyenne suisse, elle a réservé son droit d'introduire contre son époux une nouvelle action auprès de l'autorité de son pays d'origine.
Le 4 janvier 1983, dame S. a déposé une demande de divorce devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'audience de conciliation obligatoire a été fixée au 1er février 1983. S. a soulevé, lors de l'audience de conciliation, une exception de litispendance, subsidiairement, d'incompétence ratione loci du Tribunal de première instance du canton de Genève. A l'audience
BGE 109 II 180 S. 182
de conciliation du 1er février 1983, "il fut débattu des mesures préprovisoires demandées par Mme S.".
L'audience du Tribunal de Messine, fixée au 12 janvier 1983, a eu lieu, mais seul S. y a comparu. Le Président du Tribunal a constaté derechef que la tentative de conciliation avait échoué, a renvoyé la cause à un juge instructeur et appointé une audience devant ce magistrat au 9 février 1983; il a réglé l'exercice du droit de visite du père et a arrêté le montant de la pension provisoire due à dame S. pour l'entretien de l'enfant. Le 9 février 1983, le Tribunal de Messine a modifié l'ordonnance du 12 janvier, à la suite des faits nouveaux intervenus, savoir le départ en Suisse de dame S.
B.-
Dame S. a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève d'une requête de mesures préprovisoires au sens des
art. 145 CC
, 423 et 424 de la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE).
Par ordonnance du 2 février 1983, le Vice-Président de ce tribunal a statué sur cette requête, considérant que le Tribunal genevois n'était pas, de prime abord, manifestement incompétent et qu'il avait donc le pouvoir de prendre les mesures d'urgence nécessaires. Il a notamment attribué à dame S. l'autorité parentale et la garde sur l'enfant, réglé l'exercice du droit de visite du père et arrêté le montant de la contribution d'entretien due par celui-ci.
C.-
S. a formé un recours en nullité. Il demandait que la décision attaquée fût annulée et qu'il fût prononcé que "le Tribunal de première instance du canton de Genève est incompétent tant sur mesures préprovisoires que provisoires ou sur le fond pour connaître de l'action intentée par Mme S. en raison de la litispendance en Italie". Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Ayant conservé sa nationalité suisse, dame S. peut demander le divorce par application du droit suisse, devant un tribunal suisse, soit celui de son domicile en Suisse, si elle y est domiciliée (
art. 144 CC
), soit devant le juge de son lieu d'origine, si elle est domiciliée à l'étranger (
art. 7g LRDC
).
Contrairement à ce que prétend le recourant, l'action en séparation de corps du droit italien n'a pas le même objet que l'action en divorce du Code civil suisse (
art. 137 ss CC
). Certes l'époux demandeur peut, en droit suisse, conclure au divorce ou
BGE 109 II 180 S. 183
à la séparation de corps, mais il a le droit de demander d'emblée le divorce. En revanche, le droit italien (art. 3 ch. 2 lettre b de la loi sur le divorce du 1er décembre 1970) n'admet que le divorce soit prononcé qu'après une séparation judiciaire de cinq ans, dans certains cas déterminés de six ou sept ans (cf.
ATF 100 II 260
). Ainsi, s'ils permettent d'obtenir le divorce en Suisse, les faits allégués par la demanderesse ne le permettaient pas en Italie.
Le recourant invoque à tort l'art. 8 de la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires, du 3 janvier 1933 (RS 0.276.194.541), aux termes duquel les autorités judiciaires de l'un des deux Etats doivent, si l'une des parties le demande, se dessaisir des contestations portées devant elles lorsque ces contestations sont déjà pendantes devant une juridiction de l'autre Etat, pourvu que celle-ci soit compétente selon les règles de la Convention. Dès lors qu'il n'y a pas contestations identiques, le procès en séparation de corps pendant en Italie ne peut pas fonder l'exception de litispendance soulevée à l'encontre de l'action en divorce intentée postérieurement en Suisse (
ATF 65 II 179
).
Le recours se révèle donc mal fondé en tant qu'il conteste la compétence du Tribunal de première instance du canton de Genève pour ordonner des mesures provisoires, pour autant qu'il apparaisse, prima facie, que dame S. était domiciliée à Genève, au sens de l'
art. 144 CC
, lors de l'ouverture de l'action en divorce.
L'intimée, qui a retiré le 28 décembre 1982 l'action en séparation de corps qu'elle avait introduite devant le Tribunal de Messine, est rentrée chez ses parents, à Meyrin, à fin décembre 1982. Elle a ouvert action en divorce le 4 janvier 1983 devant le Tribunal de première instance du canton de Genève, alléguant que son mari la laissait sans argent, qu'il l'avait injuriée, humiliée et même battue, et que c'est à la suite de ces faits qu'elle l'avait quitté pour s'installer en Suisse. Elle apparaissait en droit de se constituer une demeure séparée, en vertu de l'
art. 170 CC
, applicable dès lors qu'elle est Suissesse (
ATF 83 II 496
consid. 2), et il n'était pas exclu qu'elle se fût constitué un domicile à Genève. Or, dans le cadre de mesures préprovisoires, ou même provisoires, selon l'
art. 145 CC
, le juge saisi ne peut refuser de statuer que si son incompétence ratione loci paraît manifeste (
ATF 83 II 495
consid. 1 et les références). Le Vice-Président du Tribunal de première instance du canton de Genève n'a donc pas violé les
art. 25, 144 et 170 CC
, en admettant qu'il était habilité à statuer sur la requête.
BGE 109 II 180 S. 184
Le recourant reproche en outre à tort au juge genevois d'avoir violé l'
art. 7g LRDC
, qui prévoit, à son alinéa premier, que le conjoint suisse habitant l'étranger peut intenter une action en divorce devant le juge de son lieu d'origine. L'intimée a quitté le domicile conjugal en Italie et a ouvert action en divorce devant le juge suisse du lieu où elle s'est établie, savoir le Tribunal de première instance du canton de Genève, puisqu'elle s'est installée à Meyrin. Le juge genevois a estimé qu'il pouvait être compétent selon l'
art. 144 CC
, en tant que juge du domicile de la demanderesse, et que son incompétence n'apparaissait pas d'emblée manifeste.
5.
L'exception tirée de la connexité indissoluble entre l'action en divorce ouverte devant un juge suisse et une autre action en divorce ouverte devant un juge étranger, ou encore une action en séparation de corps introduite devant un juge étranger, mais qui peut être saisi de conclusions reconventionnelles en divorce, connexité qui fonde un for unique et exclusif au lieu du juge premier saisi, ne peut pas être soulevée, ni admise, en l'espèce, quand bien même elle vaut aussi en matière internationale (
ATF 91 II 322
ss). Il ne peut y avoir en Italie un for unique et exclusif de la connexité, auquel pourraient être portées les deux actions, soit l'action en séparation de corps, selon le droit italien, et l'action en divorce, selon le droit suisse, puisque le droit italien n'admet le divorce d'époux italiens qu'après une séparation judiciaire ayant duré plusieurs années. Dame S. ne pourrait ainsi pas exercer devant le juge italien l'action en divorce dont elle a saisi le Tribunal de première instance du canton de Genève.


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Urteilskopf
81 II 234
41. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1955 i. S. Grossen gegen Schwarz & Co.

regeste:
Regeste
Art. 14, 13, 3 Abs. 2 und 9 Abs. 2 HRAG.
Ansprüche des Reisenden bei Verwendung eines Motorfahrzeugs ohne Weisung des Dienstherrn. Folgen der Nichtausscheidung von Entgelt und Auslagenersatz (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 81 II 234 S. 234
A.-
Seit dem 1. März 1946 stand Hans Grossen im Dienste des Textilgeschäftes J. Schwarz & Co. als Reisevertreter zum Besuche der Privatkundschaft in fünf Kantonen. Nach den ursprünglichen Abmachungen erhielt er eine Provision von 20% auf allen "solventen Bestellungen" und zudem eine Vergütung von 5% auf dem Fr. 2000.-- übersteigenden Umsatze jedes Untervertreters. Für die Ausübung seiner Tätigkeit benützte er bis zum 7. Juli 1947 ein eigenes Automobil.
Am 7. Juli 1947 schlossen die Parteien einen Zusatzvertrag, soweit wesentlich des nachstehenden Inhaltes: Die Firma Schwarz & Co. stellte Grossen einen neuen Wagen Marke Morris zur Verfügung. Sie versprach "statt 20% wie bisher, nur noch 17% Provision auf sämtliche Bestellungen, die zur Ablieferung gelangen, oder die,
BGE 81 II 234 S. 235
welche mindestens 10% Anzahlung leisten", bei provisorischer Gutschrift der restlichen Aufträge. Demgegenüber verpflichtete sich Grossen u.a., "mit dem Wagen ausschliesslich für die Firma Schwarz zu arbeiten"; während der Verwendungsdauer "alle notwendigen Auslagen" zu tragen, "worunter... Reparaturen, Versicherungen, Steuern, Benzin, Garage, etc."; den Wagen weder zu verkaufen noch zu vertauschen noch zu verpfänden und ihn, bei Aufgabe der Stelle, "sofort der Firma abzuliefern, ohne Rücksicht auf die endgültige Abrechnung".
Durch Vereinbarung vom 3. Mai 1949 erfuhr das Anstellungsverhältnis eine nochmalige Änderung. Die Firma überliess Grossen anstelle des Morris einen Wagen Marke Opel, bei Überbindung ungefähr gleicher Unterhalts- und Rückgabeobliegenheiten und mit der Auflage, dass "Reparaturen, die durch sein alleiniges oder teilweises Verschulden entstehen, auf seine Rechnung" gehen. Die Provisionsabrede wurde aufrecht erhalten, aber ergänzt durch die Garantie eines Existenzminimums von Fr. 500.--. Abschliessend wurde bestimmt: "Im Hinblick auf die hohe Provision und die Garantie des Existenzminimums verzichtet Herr Grossen, wie bis anhin, ausdrücklich auf die Vergütung der Spesen".
Wenig später, am 30. Juni 1949, wurde die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien gelöst.
B.-
Nachträglich verlangte Grossen von der ehemaligen Arbeitgeberin den Ersatz der aus der Verwendung des Automobils erwachsenen Auslagen. Da keine Einigung eintrat, belangte er im Juni 1953 die Firma Schwarz & Co. auf Bezahlung von Fr. 19'186.70 nebst 5% Zins ab 1. April 1950. Die Gerichte von Graubünden, das Kantonsgericht durch Urteil vom 20. Juli 1954, wiesen die Klage ab.
C.-
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt die Gutheissung der Klage. Von der Beklagten wird Bestätigung des kantonalen Entscheides beantragt.
BGE 81 II 234 S. 236
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Im kantonsgerichtlichen Urteil ist dargelegt, dass die eingeklagte Forderung von Fr. 29'186.70 lediglich Entschädigungsansprüche aus der Verwendung eines Automobils betreffe, und dass sie zudem anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung auf Fr. 14'400.-- herabgesetzt worden sei. Diese Angaben sind prozessualer Natur und deshalb mittels Berufung nicht anfechtbar (
Art. 43 OG
). Der Versuch des Klägers, unter dem Titel des "unberechtigten Provisionsabzuges" die Kosten für den Unterhalt ausserhalb der Wohnstätte einzubeziehen, ist unbehelflich. Derartige Auslagen wurden mit Fr. 10'000.-- zusätzlich, jedoch laut Feststellung der kantonalen Gerichte verspätet geltend gemacht. Das Bundesgericht kann darauf nicht mehr zurückkommen. 2. - Die Vergütung der Auslagen für ein Motorfahrzeug wird in Art. 14 HRAG besonders geregelt, aber nur unter der Voraussetzung, dass es der Reisende auf Weisung des Dienstherrn benützt, welch letztere sowohl ausdrücklich als auch konkludent ergehen kann (
BGE 79 II 207
f., 209). Wenn ein unveröffentlichter BGE vom 16. Oktober 1951 i.S. Friebel c. Banholzer die Überlassung eines dem Dienstherrn gehörenden Automobils an den Reisenden als Weisung gemäss der genannten Vorschrift betrachtete, so ist das als Folgerung aus den Begleitumständen und nicht als grundsätzliche Gesetzeserläuterung aufzufassen. Ob der Dienstherr die Weisung zur Verwendung eines Motorfahrzeuges erteilt habe oder nicht, ist Tatfrage, wobei der Ausdruck "Weisung" im sprachgebräuchlichen Sinne, als bewusste und gewollte Anordnung und nicht als blosse Duldung, verstanden werden muss. Die kantonalen Gerichte haben nun gefunden, dass der Kläger die behauptete Weisung der Beklagten nicht hinreichend zu belegen vermochte. Und zwar gelangten sie zu diesem Schlusse nicht allein durch eine von der Lebenserfahrung getragene Vertragsauslegung, sondern im Wege einlässlicher
BGE 81 II 234 S. 237
Indizienabwägung und antizipierter Würdigung der angebotenen Parteiaussage. Dass vorhandene Zweifel zugunsten der Beklagten gewertet wurden, bedeutet keinen Verstoss gegen Bundesrecht, namentlich keine Verletzung des
Art. 8 ZGB
, der einzig die Beweislast beschlägt. Was die Berufung einwendet, ist unstatthafte Kritik am verbindlich ermittelten Sachverhalt (Art. 55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG;
BGE 69 II 322
/3,
BGE 70 II 43
,
BGE 78 II 97
und unveröffentlicht vom 11. Januar 1954 i.S. Affeltranger c. Wettstein).
3.
Daraus ergibt sich indessen entgegen der Ansicht der Vorinstanz noch nicht die Abweisung der Klage. Wie in
BGE 79 II 208
des näheren ausgeführt, greift vielmehr auch dort, wo der Reisende ein Fahrzeug ohne Weisung des Dienstherrn verwendet, die zwingende Bestimmung in Art. 13 HRAG Platz, nach welcher alle durch die Reisetätigkeit notwendig entstehenden Auslagen vergütet werden müssen. Hinsichtlich der Wirkungen ihrer Missachtung wäre gemäss
BGE 74 II 62
zu unterscheiden: ob die versprochene Gehalts- oder Provisionsentschädigung als reines Entgelt gedacht war, unter welcher Annahme dem Reisenden eine Nachforderung für Aufwendungen zukäme, oder ob das vereinbarte Entgelt zugleich den Auslagenersatz umfassen sollte, was die Übereinkunft hinfällig machen würde. An solcher Abgrenzung kann bei erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Obwohl ihr der Wortlaut des Art. 13 HRAG eine gewisse Stütze bietet, schafft sie eine dem Zweck der gesetzlichen Ordnung zuwiderlaufende Ungleichheit der Behandlung zweier in Wirklichkeit gleicher Tatbestände. Ohne die Vertragsfreiheit für die Festsetzung des eigentlichen Arbeitslohnes aufzuheben, will das HRAG verhindern, dass der Reisende die Spesen seiner Tätigkeit aus eigenen Mitteln bestreiten muss. Darum auferlegt es in Art. 13, Abs. 1 dem Dienstherrn die unabdingbare Pflicht zur Leistung vollen Auslagenersatzes, und das Einrechnungsverbot in Abs. 2 ist nichts anderes als eine Anwendung des allgemeinen Leitsatzes
BGE 81 II 234 S. 238
(
BGE 75 II 243
). Die unzulässige Abweichung liegt also in der Nichtgewährung einer ziffermässig ausgeschiedenen, die notwendigen Auslagen des Reisenden vollständig deckenden Aufwandvergütung. Sie ist nicht nur gegeben, wenn der Spesenersatz zum Bestandteil des Entgeltes gemacht, sondern ebenso, wenn er überhaupt verweigert wird. Dann muss auch die Folge in beiden Fällen dieselbe sein, nämlich die Nichtigkeit des Abkommens, sofern es den Reisenden in seinen berechtigten Interessen verkürzt (Art. 19 HRAG und
BGE 80 II 151
).
4.
Vorliegend kennen die Parteivereinbarungen ausschliesslich Provisionsbezüge des Reisenden mit wechselnden Ansätzen und zuletzt in garantierter Mindesthöhe. Es ist nach Massgabe von
BGE 80 II 151
vorweg zu untersuchen, ob wegen daheriger Benachteiligung des Klägers die Nichtigkeit jener Abreden eintritt. Wird das bejaht, so ist die Rechtslage gleich, wie wenn eine Abmachung unterblieben wäre. Ausgehend von Art. 3 Abs. 2, 9 Abs. 2 und 13 Abs. 1 HRAG sind einerseits das der Dienstleistung des Klägers angemessene Entgelt, anderseits die ihm geschuldete Auslagenvergütung zu bestimmen. Diese hat sich nach dem eingangs Gesagten auf die Transportaufwendungen zu beschränken. Dass sie als Autospesen substanziert wurden, schadet nicht. Nachdem der Kläger ein Motorfahrzeug ohne Weisung der Beklagten benützte, gebührt ihm einfach die Erstattung der zur richtigen Erfüllung seiner Aufgabe objektiv notwendigen Auslagen, deren Art und Mass anhand der Richtlinien in
BGE 79 II 208
zu erheben sind. Eine Gegenüberstellung der Summe aus den richterlich festgelegten Ansprüchen und des Gesamtbetrages der empfangenen Provisionszahlungen wird zeigen, ob und in welchem Umfange der Kläger noch Forderungen an die Beklagte zu stellen hat.
Da es für die Beurteilung nach den erörterten Richtungen hin ergänzender Tatsachenfeststellungen bedarf, ist der Prozess an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unklarheit besteht auch darüber, für welche Periode der Auslagenersatz
BGE 81 II 234 S. 239
noch streitig ist. Das Kantonsgericht bemerkt, die Entschädigung werde nur für die Zeit nach dem 7. Juli 1947 verlangt, während es vorgängig als Gegenstand der reduzierten Forderung von Fr. 14'400.-- die "Autokosten für Benzin, Oel, Garagemiete und Reparaturen für 72'000 Fahrkilometer" bezeichnet und aus den Akten ersichtlich ist, dass sich diese 72'000 Fahrkilometer über die ganze Vertragsdauer vom 1. März 1946 bis Ende Juni 1949 verteilen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge wiesen.


header:
Urteilskopf
113 II 374
65. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. September 1987 i.S. X. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber einem mündigen Kind, das noch in der Ausbildung steht (
Art. 276 und 277 ZGB
).
Die Unterhaltspflicht für ein mündiges Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, muss für die Eltern nach den gesamten Umständen und damit auch in persönlicher Hinsicht zumutbar sein. Dies ist zu verneinen, wenn zwischen den Eltern und dem Kind keine Beziehungen bestehen, weil sich dieses schuldhaft der Erfüllung seiner familienrechtlichen Pflichten entzieht (E. 2).
Beharrt ein Kind auch nach Eintritt der Mündigkeit auf seiner seit der Scheidung der Eltern geäusserten Ablehnung des nicht obhutsberechtigten Elternteils, obwohl sich dieser ihm gegenüber korrekt verhalten hat, so gereicht dem Kind diese unnachgiebige Haltung zum Verschulden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 375
BGE 113 II 374 S. 375
A.-
D. X. wurde im Jahre 1964 als Tochter von T. und F. X. geboren. Bei der Scheidung der Ehe ihrer Eltern am 30. Oktober 1979 wurde sie ihrer Mutter zugesprochen, bei der sie seither lebt. Der Vater wurde verpflichtet, an den Unterhalt der Tochter bis zu deren vollendetem 20. Altersjahr monatliche indexierte Beiträge von Fr. 625.-- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen, wobei
Art. 277 Abs. 2 ZGB
vorbehalten wurde. Dieser Verpflichtung kam T. X. bis zur Volljährigkeit seiner Tochter nach.
Die im Zeitpunkt der Scheidung ihrer Eltern fast 15jährige D. X. erklärte ihrem Vater brieflich, dass sie sich voll auf die Seite ihrer Mutter stelle, und brach in der Folge jeden Kontakt zu ihm ab. Persönliche Beziehungen zwischen Vater und Tochter bestanden daher seit der Scheidung keine mehr.
Nach der obligatorischen Schulzeit besuchte D. X. während dreier Jahre eine Mittelschule, die sie mit dem Diplom abschloss. Anschliessend absolvierte sie ein viermonatiges Spitalpraktikum und bestand im Herbst 1983 die Aufnahmeprüfung der Schule für Physiotherapie. Im Frühjahr 1984 trat sie in diese Schule ein.
BGE 113 II 374 S. 376
B.-
Da T. X. Ende 1984 seine Unterhaltsleistungen für seine Tochter eingestellt hatte, reichte diese am 25. Juli 1985 gegen ihren Vater Klage mit dem Begehren auf Weiterzahlung von Unterhaltsbeiträgen gemäss
Art. 277 Abs. 2 ZGB
ein. Mit Urteil vom 8. Juli 1986 verpflichtete der Gerichtspräsident den Beklagten, der Klägerin ab Januar 1985 bis und mit April 1986 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 725.-- und von Fr. 100.-- ab Mai 1986 bis zum Ende der Ausbildung als Physiotherapeutin zu bezahlen.
Der Beklagte focht dieses Urteil mit einer Appellation beim Obergericht an, die am 29. Januar 1987 abgewiesen wurde.
C.-
Mit Berufung an das Bundesgericht beantragt der Beklagte, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 277 Abs. 2 ZGB
haben die Eltern auch für den Unterhalt eines mündigen Kindes bis zu dem Zeitpunkt, in welchem ordentlicherweise ein Abschluss seiner Ausbildung zu erwarten ist, aufzukommen, soweit ihnen dies nach den gesamten Umständen zugemutet werden darf. Mit der Voraussetzung der Zumutbarkeit wird der Ausnahmecharakter der elterlichen Unterhaltspflicht über die Volljährigkeit des Kindes hinaus betont. Nach dem Willen des Gesetzgebers sowie der Rechtsprechung und der Lehre werden damit nicht nur die wirtschaftlichen Verhältnisse der Eltern, sondern auch die persönlichen Beziehungen zwischen diesen und ihrem Kind angesprochen (Amtl.Bull. SR 1975 S. 125;
BGE 111 II 416
; HEGNAUER, N. 73 zu Art. 272 aZGB; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 115; GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche der Studenten, Diss. Bern 1975, S. 55; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Berner Tage für die juristische Praxis 1977, Das neue Kindesrecht, S. 65).
Indem die Unterhaltspflicht für die Eltern auch in persönlicher Hinsicht zumutbar sein muss, wird vermieden, dass sich diese einer blossen Zahlelternschaft ausgesetzt sehen. Fehlen die persönlichen Beziehungen zwischen den um Unterhalt angegangenen Eltern und dem unterhaltsbedürftigen Kind, können sich jene ihrer
BGE 113 II 374 S. 377
gesetzlichen Unterhaltspflicht allerdings nur entziehen, wenn das erwachsene Kind schuldhaft seinen Pflichten der Familie gegenüber nicht nachkommt (GROB, a.a.O., S. 39 und 55), so wenn es ohne Grund aus eigenem Willen die persönlichen Beziehungen zu den Eltern abbricht bzw. sich grundlos dem persönlichen Verkehr mit ihnen entzieht, sie in schwerwiegender Weise beschimpft oder ihnen in anderer gravierender Weise zuwiderlebt. Immer aber muss das Kind die Verantwortung dafür tragen, dass das Eltern-Kind-Verhältnis erheblich gestört oder gar zerstört ist, und diese Verantwortung muss ihm subjektiv zum Vorwurf gereichen. Es ist zu beachten, dass im familiären Zusammenleben eine Vielzahl von - gerade auch emotionalen - Beweggründen und Umständen zusammenwirken und für die gegenseitigen Beziehungen der Familienmitglieder ausschlaggebend sind. An die freie Entscheidung eines Kindes über sein persönliches Verhalten dem einen oder andern Elternteil gegenüber kann daher kein allgemeiner Massstab angelegt werden. Ob sich ein Kind schuldhaft und in schwerwiegender Weise seinen familienrechtlichen Pflichten entzieht, kann nicht abstrakt, sondern muss im Blick auf die konkrete Situation und in Beachtung sämtlicher Umstände beurteilt werden.
3.
a) Soweit in der Berufungsschrift - wie übrigens auch in der Berufungsantwort - neue tatsächliche Behauptungen aufgestellt werden, d.h. solche, die im angefochtenen Urteil nicht enthalten sind, kann auf diese Vorbringen nicht eingetreten werden. Der Beklagte macht weder ein offensichtliches Versehen noch die Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften geltend, was im Berufungsverfahren gerügt werden könnte. Auch hat er die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht mit einer Willkürbeschwerde angefochten.
b) Der Beklagte bestreitet mit Recht nicht mehr, dass sich seine Tochter in einer Ausbildung befindet, die als Erstausbildung im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 277 Abs. 2 ZGB
betrachtet werden muss und die noch nicht abgeschlossen ist. Er kritisiert das angefochtene Urteil auch nicht unter dem Gesichtspunkt der finanziellen Zumutbarkeit. Hingegen vertritt er die Auffassung, es bestehe zwischen ihm und seiner Tochter ein schwer gestörtes Verhältnis, das der Klägerin zum Verschulden angelastet werden müsse. Die Vorinstanz nehme in unzulässiger Weise an, dass die Klägerin nach wie vor unter einem Scheidungsschock leide, der ihr ganzes verpöntes Verhalten gegenüber dem Beklagten rechtfertige und sie von jeder Schuld befreie. Wenn seine Tochter ihm seine
BGE 113 II 374 S. 378
Rechte als Vater vorenthalte und ihn lediglich noch als "Zahlvater" ausnütze, dann habe sie schuldhafterweise die ihr obliegenden familienrechtlichen Pflichten verletzt. Die Vorinstanz mache es sich deshalb zu einfach, wenn sie das Verhalten der Klägerin, das jeglichen Beistand, Rücksicht und Anstand dem Beklagten gegenüber vermissen lasse, kurzum mit einem Scheidungsschock rechtfertige. So habe die Tochter dem Vater seit der Scheidung die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts verunmöglicht und seine sämtlichen Briefe und Pakete ungeöffnet refüsiert. Das Erlebnis der Scheidung der Eltern könne nicht von vornherein für einen verwerflichen, freien Willensentschluss verantwortlich gemacht werden. Es sei unzulässig, wenn die Vorinstanz den Grund für das Zerwürfnis allein im Verhalten der Eltern und vorweg in der Ehescheidung suche, der Tochter jedoch jede Verantwortung für ihr eigenes Verhalten absprechen wolle. Auf diese Weise könnte jedes Kind in einer Scheidungssituation von der Verantwortung für den eigenen Willen befreit werden.
4.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist davon auszugehen, dass das Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten tatsächlich in schwerer Weise gestört ist. Die äussere Ursache dieses tiefen Zerwürfnisses zwischen Vater und Tochter erblickt die Vorinstanz in der im Jahre 1977 erfolgten Trennung und der im Jahre 1979 eingetretenen Scheidung der Eltern der Klägerin. Aus Gründen des Selbstschutzes habe die Klägerin in der Folge jeden Kontakt zum Vater abgebrochen, um das Verhältnis zur Mutter, bei der sie sich aufhielt, nicht zerstören zu müssen, und um nicht vollends aus dem seelischen Gleichgewicht zu fallen. Dieses Verhalten ist der Klägerin nach Auffassung des Obergerichts nicht als Verschulden anzulasten. Dasselbe gelte für die Tatsache, dass sie bis heute an ihrem damals gefassten Entschluss festgehalten habe. In Anlehnung an die Scheidung müsse davon gesprochen werden, dass die Ursache des Zerwürfnisses in "objektiven Zerrüttungsfaktoren", nämlich in der ungünstig verlaufenen Ehegeschichte der Eltern, zu suchen sei.
Dem Beklagten ist beizupflichten, dass es die Vorinstanz nicht hätte dabei bewenden lassen dürfen, das ihm gegenüber unveränderte heutige Verhalten der Klägerin mit dem vor Jahren erlittenen Scheidungsschock zu erklären und nach wie vor zu rechtfertigen. Zwar kann es als einfühlbar erscheinen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der Scheidung und den Jahren unmittelbar danach den Kontakt zum Vater abgebrochen hat. Mit dieser starren, aber
BGE 113 II 374 S. 379
konsequenten Haltung ist sie der für viele Scheidungskinder bestehenden Gefahr entgangen, zwischen den Erwartungen ihrer geschiedenen Eltern aufgerieben und in Loyalitätskonflikte gestürzt zu werden. Der Widerstand des in der Pubertät stehenden Mädchens gegen den persönlichen Verkehr mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil mag daher im damaligen Zeitpunkt allenfalls einem Schuldvorwurf entgehen. Aber auch im Falle eines Verschuldens wäre ihr Anspruch auf Unterhaltsleistungen aufgrund von
Art. 277 Abs. 1 ZGB
ungefährdet geblieben.
Anders liegen die Dinge indessen beim Eintritt der Mündigkeit der Klägerin. Auf diesen Zeitpunkt hin hat sich die Rechtslage insofern verändert, als der Gesetzgeber dem mündigen Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, nicht mehr einen unbedingten Anspruch auf Unterhalt durch die Eltern gewährt, sondern diese nach
Art. 277 Abs. 2 ZGB
hiezu nur noch verpflichtet, wenn ihnen Unterhaltszahlungen eben nach den gesamten Umständen zugemutet werden dürfen. Wie in Erwägung 2 bereits dargelegt wurde, fällt unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit nicht nur das Verhalten der Eltern, sondern auch dasjenige des mündigen Kindes in Betracht. Es stellt sich somit die Frage, ob der Klägerin das Beharren auf ihrer ablehnenden Haltung dem Beklagten gegenüber nach Erreichen der Volljährigkeit zum Vorwurf zu machen ist.
Diese Frage ist zu bejahen. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin seit dem Jahre 1979 dem Beklagten den Kontakt verweigert, obwohl diese Ablehnung des Vaters jedenfalls mit dem Zeitablauf immer weniger gerechtfertigt ist. Selbst wenn der Vater die Zerrüttung der Ehe und die Auflösung der Familie verschuldet haben sollte, was die Vorinstanz nicht eigens festgestellt hat, so könnte mit dem Zeitablauf erwartet werden, dass die bisherige Ablehnung wenigstens mildere Formen annimmt. Auch kann die Tochter heute nach Erreichen der Volljährigkeit nicht mehr geltend machen, die Kontaktaufnahme mit dem Vater würde für sie zu einem Loyalitätskonflikt ihrer Mutter gegenüber führen. Ohne auch nur einen Versuch zu unternehmen, mit dem Beklagten wieder in eine einigermassen erträgliche Beziehung zu treten, hat sich die Klägerin nach Eintritt der Mündigkeit darauf beschränkt, einen Anwalt damit zu beauftragen, bei ihrem Vater die verlangten Unterhaltszahlungen einzufordern. Diese Haltung muss ihr im heutigen Zeitpunkt als starrsinnig angelastet werden. Auf diese Weise soll der Beklagte tatsächlich zum reinen "Zahlvater" herabgewürdigt werden, was dem Willen des Gesetzgebers widerspricht. Soweit die
BGE 113 II 374 S. 380
Klägerin für ihre auf einem freien Willensentschluss beruhende ablehnende Haltung Respekt verlangt, verhält sie sich auf jeden Fall widersprüchlich, wenn sie dann von dem von ihr vollständig abgelehnten Vater erwartet, dass er über ihr Mündigkeitsalter hinaus noch ihre Ausbildung mitfinanziere. Dies muss für den Beklagten unter den gegebenen Umständen als unzumutbar im Sinne von
Art. 277 Abs. 2 ZGB
bezeichnet werden.
Das Obergericht beruft sich auch auf
BGE 111 II 413
ff., um den Standpunkt der Klägerin zu schützen. Es weist darauf hin, dass die der Klägerin gemachten Vorwürfe erheblich geringer seien als diejenigen, welche in jenem Fall an die Adresse der Tochter erhoben wurden. Während die Klägerin lediglich und ausschliesslich ein passives Verhalten gegenüber ihrem Vater an den Tag gelegt habe, lasse sich dem bundesgerichtlichen Urteil ein aktives Tätigwerden der Tochter, die sich gar zu Tätlichkeiten, Beleidigungen und Provokationen ihren Eltern gegenüber habe hinreissen lassen, entnehmen. Damit hat aber die Vorinstanz den Sachverhalt, welcher
BGE 111 II 413
ff. zugrunde liegt, einseitig wiedergegeben. Sie hat ausser acht gelassen, dass in jenem Fall auch den Eltern Vorhaltungen zu machen waren, weil sie den von der Tochter zu Recht beanspruchten Freiraum missachteten und deren Entwicklung zur Eigenverantwortung behinderten. Im vorliegenden Fall stellt sich die Ausgangslage hingegen anders dar. Dem Beklagten können in diesem Zusammenhang keine andern Vorwürfe gemacht werden als der unglückliche Verlauf der Ehe und dass er die Familie verlassen hat. Seiner Tochter gegenüber hat er sich seit der Scheidung korrekt verhalten. Insbesondere hat er die Klägerin durch seine Drohung, keine weiteren Unterhaltsleistungen mehr zu erbringen, im Unterschied zu dem in
BGE 111 II 413
beurteilten Fall nicht zu einem Verhalten zwingen wollen, das ihr nicht zuzumuten ist. Die Klägerin kann daher entgegen der Meinung des Obergerichts aus
BGE 111 II 413
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es hat somit dabei zu bleiben, dass die Ursache für das schwere Zerwürfnis zwischen Vater und Tochter im heutigen Zeitpunkt allein im schuldhaft unnachgiebigen Verhalten der Klägerin zu erblicken ist. Das Obergericht hat demnach Bundesrecht verletzt, wenn es den Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die Klägerin, auch nachdem sie die Mündigkeit erreicht hat, verurteilt hat. Die Berufung ist folglich gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.


header:
Urteilskopf
101 Ia 107
20. Arrêt du 25 juin 1975 en la cause Ligue marxiste révolutionnaire contre Commission de police de Lausanne et Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Verstoss gegen ein Gemeindereglement durch eine juristische Person.
1. Die einer staatsrechtlichen Beschwerde gewährte aufschiebende Wirkung soll einzig die Anwendung einer endgültigen und vollstreckbaren kantonalen Verfügung hemmen; sie ändert deren Charakter nicht (E. 3).
2. Deliktshaftung der juristischen Person auf dem Gebiet des kantonalen und gemeindlichen Strafrechts (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 101 Ia 107 S. 107
Le 25 février 1974, la police lausannoise a constaté que plusieurs affiches avaient été apposées à des endroits où l'affichage est interdit. Ces affiches invitaient la population à libérer les antimilitaristes d'Aarau; elles portaient, dans leur partie inférieure, les sigles "SBAS - LMR". Les personnes qui les collèrent ne purent être identifiées. Par ailleurs, la signification du sigle "SBAS" ne fut pas établie. Par sentence du 28 octobre 1974, la Commission de police de la ville de Lausanne a condamné la Ligue marxiste révolutionnaire (LMR) à une amende de 80 fr., pour infraction à l'art. 33 du règlement de la commune de Lausanne sur les procédés de réclame, du 27 mars 1973.
Un recours formé contre cette décision par la LMR auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a été rejeté par arrêt du 17 février 1975.
BGE 101 Ia 107 S. 108
Agissant par la voie du recours de droit public, la LMR requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 17 février 1975. Elle invoque la violation de l'art. 4 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 35 du règlement sur les procédés de réclame de la commune de Lausanne, du 27 mars 1973, tout affichage est interdit en dehors des panneaux réservés à cet usage, à l'exception des magasins et établissements publics qui peuvent placer des affiches à l'intérieur de leur commerce. L'autorité cantonale a relevé qu'il était constant en l'espèce que les personnes inconnues qui avaient apposé des affiches l'avaient fait pour la recourante et à sa demande. La recourante ne le conteste pas. Elle relève elle-même "que la plupart des affiches de la LMR avaient été collées conformément à la loi"; elle admet aussi "qu'un (ou plusieurs) colleur a pu enfreindre les instructions que la LMR avait données".
2.
Aux termes de l'art. 36 du règlement communal du 27 mars 1973, "les contraventions au présent règlement sont poursuivies conformément à la loi sur les sentences municipales et au règlement général de police de la Commune". Selon son art. 1er al. 1 lit. a, la loi du 17 novembre 1969 sur les sentences municipales (LSM) est applicable à la poursuite des contraventions "aux règlements communaux de police, à moins qu'une loi n'en dispose autrement". L'autorité cantonale a dès lors admis que les dispositions de la LSM s'appliquaient en l'espèce, en particulier l'art. 9 al. 2 concernant les contraventions commises par une personne morale. La recourante soutient que le règlement du 27 mars 1973 ayant pour base la loi cantonale du 22 novembre 1970 sur les procédés de réclame, il s'imposait de suivre l'art. 50 de cette loi, aux termes duquel "les contraventions se poursuivent conformément à la loi sur les contraventions". Or, ainsi que l'a relevé l'autorité cantonale, une personne morale ne peut en principe être condamnée pénalement sur la base de la loi vaudoise sur les contraventions. Pour être contraire à cette règle, la décision attaquée violerait l'art. 4 Cst. Ce grief n'est toutefois pas fondé.
La loi du 18 novembre 1969 sur les contraventions est applicable à la poursuite des contraventions réprimées par les législations
BGE 101 Ia 107 S. 109
fédérale et cantonale, les traités internationaux et les concordats intercantonaux, dans la mesure où elles ne sont pas soumises à la juridiction fédérale (art. 2 al. 1). La loi ne s'applique pas en revanche aux contraventions dont la répression est de la compétence des autorités municipales (art. 2 al. 2 lit. a). L'autorité cantonale pouvait dès lors admettre sans arbitraire que la contravention à l'art. 33 du règlement communal du 27 mars 1973 devait être réprimée conformément aux dispositions de la LSM, en vertu de l'art. 1er al. 1 lit. a de cette loi. Il faut relever à cet égard que la recourante ne prétend pas que la contravention commise in casu l'aurait été aux dispositions de la loi cantonale sur les procédés de réclame du 22 novembre 1970.
3.
Selon l'art. 10 LSM, sauf disposition contraire de la loi réprimant la contravention, la poursuite se prescrit par un an dès la commission de l'infraction. La recourante relève que cette dernière a eu lieu le 25 février 1974 et que l'arrêt entrepris date du 17 février 1975. L'effet suspensif ayant été accordé au recours de droit public, la prescription de la poursuite serait acquise, car la LSM ne contiendrait aucune disposition prévoyant que cette prescription puisse être suspendue ou interrompue. Ce grief est également mal fondé.
La recourante ne saurait tirer argument de l'octroi de l'effet suspensif au recours de droit public. Cette mesure provisionnelle tend uniquement à suspendre l'application d'une décision cantonale exécutoire et définitive; elle ne modifie pas le caractère même de cette décision (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 404/405; cf. RO 73 IV 14, 97 IV 156 consid. 2). Ainsi, la question de savoir si la prescription de la poursuite peut être interrompue ou suspendue ne se poserait que si le Tribunal fédéral, admettant le recours, annulait la décision attaquée. En cas de rejet du recours, seule l'application de l'art. 11 LSM, qui concerne la prescription de la peine, entre en considération.
4.
Selon l'art. 9 LSM, "lorsqu'une contravention est commise par une personne morale, soit par l'un de ses organes agissant comme tel, la peine est prononcée contre la ou les personnes physiques qui ont commis la contravention ou qui y ont coopéré". L'al. 2 de cet article précise que "lorsque ces personnes ne peuvent être déterminées, la peine est prononcée contre la personne morale".
BGE 101 Ia 107 S. 110
a) La recourante fait valoir que la responsabilité pénale de la personne morale est en principe exclue en droit suisse et qu'elle n'est admise qu'à titre exceptionnel en matière administrative et fiscale. Seuls les organes de la personne morale répondent personnellement des infractions qu'ils ont commises dans l'exercice de leurs activités sociales. Or, on ne saurait qualifier d'organes de la LMR les colleurs d'affiches, dont l'identité n'est d'ailleurs pas connue. En outre, rien ne permettrait d'établir in casu que ceux qui sont à la tête de la LMR ont voulu l'affichage sauvage ou y ont consenti, même au titre du simple dol éventuel.
L'autorité cantonale a certes admis que, sur le plan pénal fédéral et en règle générale, une personne morale n'avait pas la capacité délictueuse. Elle a relevé que ce même principe avait été adopté par la loi vaudoise sur les contraventions. Mais elle a souligné qu'il en allait différemment, s'agissant d'infractions aux règlements communaux réprimées conformément à la loi sur les sentences municipales. Les contraventions soumises à cette loi seraient en effet réalisées indépendamment de tout facteur subjectif, en sorte qu'il était parfaitement concevable qu'elles puissent être commises par des personnes morales. L'art. 9 al. 2 LSM n'avait ainsi rien d'illégal. Par ailleurs, l'absence d'élément intentionnel dont la recourante entendait se prévaloir n'était pas déterminante; selon l'art. 3 LSM en effet, la contravention serait punissable pour peu qu'elle soit objectivement réalisée.
b) Selon l'art. 335 ch. 1 CP, "les cantons conservent le pouvoir de légiférer sur les contraventions de police qui ne sont pas l'objet de la législation fédérale. Ils ont le pouvoir d'édicter des peines pour les contraventions aux prescriptions cantonales d'administration et de procédure". Les cantons jouissent en ce domaine de la plus entière liberté (SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, n. 92, p. 46/47). Ils peuvent déclarer applicables, en tant que droit cantonal, les règles générales du code pénal suisse (RO 96 I 28 consid. 4a). Ils sont également en droit d'exclure expressément leur application. L'art. 2 LSM précise ainsi que "les dispositions générales du Code pénal ne sont pas applicables, sauf pour les contraventions de droit fédéral dont la répression est de la compétence des autorités municipales". Le droit cantonal peut donc adopter des règles générales qui s'écartent de celles
BGE 101 Ia 107 S. 111
retenues par le droit pénal fédéral, notamment en ce qui concerne la responsabilité pénale des personnes morales.
c) L'autorité cantonale considère que la contravention est punissable dès qu'elle est objectivement réalisée et que l'élément intentionnel n'est ainsi pas déterminant. Il n'est pas nécessaire d'examiner en l'espèce le bien-fondé de cette opinion au regard de l'art. 4 Cst.; l'autorité cantonale pouvait en effet admettre sans arbitraire que la recourante avait fait preuve de négligence en ne prenant pas toutes les précautions nécessaires en vue d'éviter un affichage contraire au règlement.
La recourante ne conteste pas avoir donné l'ordre de placarder les affiches. Si elle affirme avoir émis des instructions à ce propos, elle n'en précise pas le contenu. Or on peut admettre que lorsqu'un groupement ou un parti politique confie à ses membres ou à des personnes le touchant de près le soin de placarder des affiches manifestant son opinion sur tel ou tel événement déterminé, les organes de ce groupe doivent compter avec un risque accru d'affichage sauvage. Ils sont alors tenus de prendre toutes les mesures nécessaires en vue de l'éviter, en procédant notamment à des contrôles. La recourante n'affirme ni ne démontre avoir pris les mesures adéquates. Dans ces conditions, il n'était pas insoutenable d'admettre qu'elle avait fait preuve de négligence et qu'elle a donc commis l'infraction pour laquelle elle a été condamnée.
5.
Le fait que les affiches portaient également le sigle "SBAS" ne met pas obstacle à ce que la poursuite soit effectuée contre la seule recourante. L'instruction de la cause n'a pas permis d'établir la signification de ce sigle, et la recourante elle-même n'a apporté sur ce point aucun éclaircissement. Quoi qu'il en soit, la participation éventuelle d'autres organisations à l'infraction n'exclut pas que la responsabilité de la recourante ait été engagée en cette affaire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
98 IV 106
20. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 2 juin 1972 dans la cause Spicher contre Procureur général du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 291 und 292 StGB
; Prüfung durch den Strafrichter der Rechtmässigkeit der amtlichen Verfügung.
Der Strafrichter kann eine Verfügung nicht überprüfen, deren Rechtmässigkeit durch ein Verwaltungsgericht festgestellt worden ist; wenn hingegen dieses Gericht nicht angerufen wurde oder noch nicht geurteilt hat, ist er an die Verfügung nicht gebunden bei offensichtlicher Rechtsverletzung oder Ermessensmissbrauch; er hat freie Prüfungsbefugnis, wenn keine Beschwerde an ein Verwaltungsgericht möglich ist (Erw. 3).
Art. 52 StGB
, BG vom 18. März 1971, III Ziff. 3 Abs. 3: Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit, Verweisungsverfügung.
Der gemäss
Art. 52 StGB
in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellte Verurteilte hat diese am 1. Juli 1971 wieder erlangt; deshalb ermangelt seit diesem Tag eine Verfügung über den Entzug des Niederlassungsrechts im Sinne von
Art. 45 Abs. 2 BV
der gesetzlichen Grundlage (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 98 IV 106 S. 107
A.-
Déjà condamné plusieurs fois à des peines privatives de liberté, notamment pour détournement d'objets mis sous main de justice et violation d'une obligation d'entretien, Spicher, originaire du canton de Fribourg, s'est vu infliger, le 31 août 1967, par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne 18 mois de réclusion et 5 ans de privation des droits civiques pour vols en qualité d'affilié à une bande et par métier, dommage à la propriété, recel et violation d'une obligation d'entretien.
Par arrêté du 12 mai 1970, notifié le 29 du même mois, le Département cantonal de justice et police du canton de Genève a ordonné son expulsion du territoire genevois, en vertu de l'art. 45 al. 2 Cst. Le Conseil d'Etat a rejeté, le 6 octobre 1970, un recours formé contre ce prononcé. Peu après Spicher a
BGE 98 IV 106 S. 108
quitté le canton de Genève. Il y est revenu quelques jours plus tard; depuis lors, il a vécu et travaillé à Genève.
B.-
Le 15 décembre 1971, le Tribunal de police l'a frappé de dix jours d'emprisonnement pour rupture de ban.
Sur appel du condamné, la Cour de justice a, le 20 mars 1972, réduit la peine d'emprisonnement à trois jours.
C.-
Contre cet arrêt, Spicher se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il se plaint de la violation de l'art. 2 al. 2 CP: l'abrogation, dès le 1er juillet 1971, de l'art. 52 CP, disposition qui est à la base, avec l'art. 45 al. 2 Cst., de l'arrêté d'expulsion rendu contre lui, exclut, du moins à partir de cette date, le délit de rupture de ban.
D.-
Le Procureur général conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. - (Détermination de l'objet du recours).
3.
L'abrogation de l'art. 52 CP affecte-t-elle les décisions d'expulsion motivées par la privation des droits civiques? La Cour genevoise répond en l'espèce négativement, parce que l'arrêté d'expulsion concernant le recourant n'a pas été révoqué.
Une question préalable se pose: appartient-il au juge pénal appelé à appliquer les art. 291 ou 292 CP d'examiner la légalité de la décision à laquelle le prévenu ne s'est pas conformé?
a) Préconisé par BLUNTSCHLI en 1885 déjà (Allgemeines Staatsrecht, 6e éd., p. 366, n. 5 i.f.), un tel contrôle prédominait dans les cantons avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse (IMBODEN, RPS 75 p. 146). Dans son message du 27 mars 1925 relatif au projet d'arrêté énumérant diverses attributions de la Cour administrative, le Conseil fédéral expose que, dans les cas où une injonction est adressée au citoyen par l'administration en vertu d'une loi de police de la Confédération et où la contravention est passible non d'une amende disciplinaire, mais d'une peine, il n'y a pas lieu de prévoir un recours à la Cour administrative, car il appartient au tribunal répressif de vérifier la légalité de la décision administrative (FF 1925 II 332/333; dans le même sens RUCK, Schweiz. Verwaltungsrecht I p. 235).
La Cour de céans s'est néanmoins montrée très réservée. D'après la jurisprudence, le juge pénal qui va appliquer les art. 291 ou 292 CP se borne à s'assurer que la décision satisfait aux exigences de forme, émane d'une autorité compétente et est entrée en force; en revanche, il n'a pas à en contrôler la
BGE 98 IV 106 S. 109
légalité (RO 71 IV 220, 73 IV 256). Ce dernier arrêt invoque ZÜRCHER, qui, dans l'Exposé des motifs d'avril 1908, se contente d'affirmer que le juge ne se prononce ni sur la légalité ni sur l'opportunité de la mesure prise (p. 366). Les arrêts postérieurs (RO 78 IV 118 et 90 IV 81) mentionnent simplement les précédents. THORMANN/OVERBECK (n. 4 ad art. 292), LOGOZ (n. 2 i.f. ad art. 292), SCHWANDER (no 750) reprennent cette opinion, qui, en définitive, n'a pas été motivée. Dans l'arrêt Rosset et consorts du 13 décembre 1961, la Cour de céans a cependant laissé entendre qu'elle pourrait être modifiée.
Plusieurs auteurs l'ont critiquée, pour des motifs en partie différents (HAFTER, partie spéciale, p. 726; ROOS, ZbJV 79 p. 496-498, 86 p. 441; LOEPFE, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen, p. 68 ss.; ROTH, RSJ 48 p. 33 ss.; NOLL, RPS 72 p. 366/367; IMBODEN, RPS 75 p. 139 ss., en particulier 148-151).
b) En vérité, elle ne soutient pas l'examen. Certes, les art. 291 et 292 CP exigent que la décision à laquelle le prévenu n'a pas obtempéré ait été prise par une autorité compétente. Mais on déduirait à tort de cette précision qu'elle interdit au juge de contrôler d'autres points. Comme l'écrit IMBODEN, "Dass die Bestrafung auf Grund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ausgeschlossen wird, kann nicht besagen, dass alle anderen Mängel eine Bestrafung zulassen" (RPS 75 p. 149). La jurisprudence admet, maintenant déjà, que le contrôle peut porter sur le caractère obligatoire de la décision (RO 71 IV 219) et sur le respect des formalités (RO 90 IV 81).
L'idée qu'un inculpé puisse être puni pour avoir désobéi à un ordre illégal est presque insupportable (ROOS, ZbJV 79 p. 496). Or, ce résultat n'est pas inévitable. Tenu d'appliquer la loi, le juge pénal ne saurait être lié par des décisions administratives qui la violent. En accordant la protection du droit pénal à des décisions illégales, c'est la loi elle-même qu'il transgresserait indirectement; il manquerait ainsi à son devoir d'en assurer le respect (ROTH, RSJ 48 p. 34). Le Tribunal fédéral a toujours tenu le juge pour habile à vérifier si une ordonnance du Conseil fédéral et de ses départements est conforme à la loi (RO 94 I 88 consid. 1, 396 consid. 3
;
95 I 405
consid. 4 et les références). Il n'en va pas autrement dans les causes pénales (RO 84 IV 75 consid. II, 1;
85 IV 71
;
87 IV 33
ss.;
92 IV 109
/110;
96 IV 33
consid. 3). On ne voit pas pourquoi le pouvoir du juge serait moins étendu à l'égard d'une décision
BGE 98 IV 106 S. 110
d'un rang inférieur. Il serait paradoxal que le défaut de légalité d'une ordonnance gouvernementale ou départementale entraîne la libération du prévenu accusé de l'avoir enfreinte, alors qu'un vice identique entachant la décision d'espèce d'un service subordonné ou l'ordre d'un fonctionnaire de police demeurerait inopérant (NOLL, RPS 72 p. 366/367). Le contrôle de la légalité des décisions administratives est le seul moyen d'empêcher que les tribunaux répressifs ne se trouvent dans la situation - incompatible avec l'essence d'un Etat de droit - de devoir condamner contrairement à leur conviction (ROOS, ZbJV 86 p. 441). Il est d'autant moins critiquable que, ne portant pas sur les questions d'opportunité (la doctrine est unanime à cet égard), il ne limite en rien la latitude de l'administration d'agir selon son appréciation; il vise uniquement les actes illégaux, c'est-à-dire ceux que, par définition, elle n'a pas le droit d'accomplir. Il est d'ailleurs exclu, dans certains cas, par une disposition expresse (art. 60ter al. 3 et 105 LAMA, 101 al. 3 LD, 305 al. 2 PPF); ces règles spéciales engagent, elles aussi, à le tenir pour légitime dans les autres domaines.
c) Par contre, il cesse de se justifier, malgré l'opinion de KIRCHHOFER (Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, p. 72), quand un tribunal administratif s'est assuré de la légalité de la décision (ROOS, ZbJV 86 p. 443). En effet, si l'autorité normalement compétente pour résoudre la question à titre principal s'est déjà prononcée, le juge pénal n'a plus de motifs de s'en occuper.
d) Qu'en est-il lorsque le prévenu qui en avait la possibilité n'a pas déféré à une juridiction administrative l'injonction ou l'interdiction à laquelle il ne s'est pas soumis? L'absence d'une décision de cette juridiction serait une raison d'admettre le contrôle du juge pénal. On pourrait assurément défendre la solution inverse, en relevant qu'il incombait à l'intéressé de saisir une telle autorité de la question. Mais si l'on considère que, souvent, il ne mesure pas immédiatement toute la portée de la décision qui le concerne et qu'il ne serait pas satisfaisant de lier le juge pénal à un prononcé administratif qui lui paraît nettement illégal, il convient de permettre, dans ce cas également, le contrôle judiciaire, par voie incidente, de la décision administrative, en le limitant toutefois à la violation manifeste de la loi et à l'abus du pouvoir d'appréciation (cf. art. 104 litt. a OJ). Une solution identique s'impose lorsque le prévenu
BGE 98 IV 106 S. 111
avait formé un recours de droit administratif contre l'injonction à laquelle il a désobéi, mais que le sort n'en est pas encore connu au moment où le juge pénal statue.
e) Quand la décision à laquelle le prévenu ne s'est pas conformé émane d'une autorité judiciaire (par exemple en matière de mesures protectrices de l'union conjugale, de mesures provisoires durant une procédure de divorce ou de protection de la propriété et de la possession) la légitimité et la nécessité du contrôle de sa légalité, à titre préjudiciel, par le tribunal répressif sont moins évidentes. La cour de céans réserve son opinion à ce sujet.
f) En résumé, le juge pénal ne saurait revoir la décision (au sens des art. 291 et 292 CP) dont la légalité a été constatée par un tribunal administratif. Si une telle autorité n'a pas été saisie de la question ou qu'elle ne l'ait pas encore résolue au moment où il statue, il n'est pas lié en cas de violation manifeste de la loi ou d'abus du pouvoir d'appréciation. Si la question de la légalité ne pouvait pas être déférée à une juridiction administrative, il exerce librement son contrôle.
g) Les développements précédents ont trait au juge pénal en général. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation reste circonscrit par l'art. 269 al. 1 PPF. En d'autres termes, chaque fois que la décision administrative dont le juge pénal est appelé à sanctionner l'inobservation est fondée sur le droit cantonal, la question de sa légalité échappe à la censure de la cour de céans. Mais en l'occurrence, la décision à laquelle le recourant a désobéi repose sur le droit fédéral.
4.
Le législateur ne s'est pas contenté, le 18 mars 1971, d'abroger l'art. 52 CP. Il a édicté une disposition transitoire (III ch. 3 al. 3), qui énonce:
"Les privations des droits civiques prononcées dans des jugements antérieurs cessent leurs effets avec l'entrée en vigueur de la présente loi en tant qu'elles ne concernent pas l'éligibilité à la charge de membre d'une autorité ou à une fonction."
Il s'ensuit d'abord que tous les condamnés qui avaient été privés de leurs droits civiques en vertu de l'art. 52 CP (mais non de l'art. 39 CPM, qui est encore en vigueur) les ont recouvrés le 1er juillet 1971; puis qu'une autorité administrative n'a plus le droit de retirer l'établissement selon l'art. 45 al. 2 Cst. en raison d'une privation des droits civiques prononcée avant cette date; enfin que les décisions d'expulsion prises avant le 1er juillet
BGE 98 IV 106 S. 112
1971 en vertu de l'art. 45 al. 2 Cst. sont devenues caduques.
Les travaux préparatoires n'éclairent pas sur la portée de la disposition transitoire précitée. Le rapporteur au Conseil des Etats a simplement déclaré qu'elle répondait à la logique (Bull. st. 1970, p. 135). Or les conséquences dégagées plus haut sont toutes trois commandées par la logique. Certes, d'un point de vue formaliste, on pourrait exiger que le condamné qui se propose de pénétrer sur le territoire du canton qui lui a retiré l'établissement en vertu de l'art. 45 al. 2 Cst. invite au préalable l'autorité compétente, en invoquant le ch. III, 3 al. 3 de la loi du 18 mars 1971, à rapporter la décision d'expulsion. Il n'en reste pas moins que, depuis le 1er juillet 1971, ce condamné jouit à nouveau de ses droits civiques, de sorte que, dès ce jour, cette décision manque de base (cf. RO 74 I 25 no 8). Le juge pénal n'est pas tenu d'attendre que l'autorité qui l'a prise constate sa caducité. Il doit en tirer lui-même les conséquences, en refusant la protection de l'art. 291 CP.
5.
Il n'y a donc plus eu rupture de ban à partir du 1er juillet 1971. En tant qu'elle considère la prévention comme établie pour la période postérieure au 30 juin 1971 - ce qui revenait à déclarer Spicher coupable de rupture de ban du 1er juillet au 13 septembre 1971 - la Cour genevoise a violé le droit fédéral. Bien que cette violation n'ait apparemment pas influé sur la décision, elle en impose l'annulation (RO 96 IV 66 ss.). La cause doit être renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant de la prévention de rupture de ban après le 30 juin 1971 et fixe à nouveau la peine.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision.


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Urteilskopf
100 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. März 1974 i.S. Greber gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1. Begriff von Mittäterschaft und Anstiftung (Erw. 4).
2. Der Mittäter, der einen anderen zur Tat anstiftet, ist nur wegen Mittäterschaft, nicht auch wegen Anstiftung strafbar (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 1
BGE 100 IV 1 S. 1
4.
Der Beschwerdeführer wurde vom Obergericht sowohl wegen Mittäterschaft zu Falschbeurkundung als auch wegen Anstiftung hierzu verurteilt.
a) Zu Unrecht bestreitet der Beschwerdeführer seine Mittäterschaft. Die unwahre Rückdatierung der Quittung erfolgte durch ihn, insoweit er das unrichtige Datum auf das Schriftstück setzte und es zur Unterschrift Frau Aeberhard gab. Er war damit an der Erstellung der unwahren Urkunde massgeblich beteiligt. Dies umso mehr, als er den Inhalt der Urkunde von sich aus, ohne vorherige Absprache mit Frau Aeberhard niederschrieb, und als er es war, der die Initiative zur Tat ergriff, um dann die Urkunde zu seinem Vorteil in dem gegen ihn gerichteten Disziplinarverfahren zu verwenden. Durch Unterzeichnung vollendete Frau Aeberhard die unwahre Verurkundung und wurde deshalb mit Recht ebenfalls als Mittäterin verurteilt.
BGE 100 IV 1 S. 2
b) Der Beschwerdeführer bestreitet ferner, dass er Frau Aeberhard zur Tat angestiftet habe.
Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass Frau Aeberhard sich erst auf die Bitte oder die Aufforderung des Angeklagten hin zur Tat entschloss. Diese Feststellung der Vorinstanz bindet den Kassationshof.
Zur Anstiftung genügt es aber, dass jemand den Täter durch blosses Überreden (SCHWANDER, Nr. 260) oder Bitten (HAFTER, Allg. Teil S. 226; SCHULTZ, Allg. Teil I S. 232) zur Tat bewegt. Nicht nötig ist, dass er einen grössern Widerstand überwinde. Anstiftung wäre nur dann ausgeschlossen, wenn Frau Aeberhard auch ohne Aufforderung, schon auf die blosse Mitteilung des Sachverhalts hin, zur Tat entschlossen gewesen wäre (
BGE 72 IV 100
,
BGE 93 IV 57
oben). Das war nach dem Gesagten nicht der Fall.
5.
a) Der Beschwerdeführer hat schon zur Zeit der Anstiftung an der Beschliessung, Planung, Vorbereitung und Ausführung des Deliktes massgeblich mitgewirkt; denn die Initiative zur Tat ist von ihm ausgegangen, er hat den Text mit dem rückdatierten Datum aufgesetzt und Frau Aeberhard zur Unterschrift gegeben mit der Absicht, die Quittung bei der Anwaltskammer einzureichen. Er hat sich nicht erst nach der Anstiftung entschlossen, auch als Täter zu handeln. Ob der Täter unter dieser Voraussetzung sowohl wegen Mittäterschaft als auch wegen Anstiftung verurteilt werden kann, Wie die Vorinstanz mit SCHULTZ, Allg. Teil I S. 106, 233, und TRECHSEL, Strafgrund der Teilnahme, Diss. Bern 1967, S. 92, annimmt, hat das Bundesgericht in
BGE 85 IV 134
E. 4 offen gelassen; nur bei nachfolgender Täterschaft hat es auf Realkonkurrenz erkannt.
Da nach neuer Praxis des Kassationshofes (
BGE 96 IV 66
E. 1) schon der Schuldspruch den Angeklagten beschwert, nicht erst die ausgesprochene Rechtsfolge, ist die aufgeworfene Frage unabhängig davon zu prüfen, ob die zusätzliche Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung das Strafmass beeinflusst hat. Der Unterschied, dass in
BGE 96 IV 66
von Strafe schlechtweg abgesehen wurde, hier aber die Verurteilung zu einer Strafe wegen Mittäterschaft auf alle Fälle bestehen bleibt, ist unerheblich. Wird jemand durch den Schuldspruch als solchen in seinen rechtlich geschützten Interessen belastet, dann wird er es auch dann, wenn im Urteil ein
BGE 100 IV 1 S. 3
Schuldspruch zuviel erscheint. Diese Praxis dient auch der einheitlichen und richtigen Rechtsanwendung, Sinn und Zweck der Nichtigkeitsbeschwerde (vgl.
BGE 70 IV 123
E. 3).
b) Die vorherrschende Lehre in der Schweiz lässt die Teilnahme (einschliesslich Anstiftung) in der Täterschaft, die Gehilfenschaft in der Anstiftung aufgehen (THORMANN/VON OVERBECK, vor Art. 24 N. 11, Bd. 1 S. 120; GERMANN, Das Verbrechen, S. 87 und 197 N. 5; SCHWANDER, Nr. 256 Ziff. 3 und Nr. 317; PIOTET, JdT 1959 IV S. 131 f.; BAUR, Die Anstiftung, Diss. Fribourg 1962, S. 72 ff. Im gleichen Sinn RStrS 1969 Nr. 56 BS = BJM 1969, 30).
Gleicher Ansicht sind Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und Österreich, die in Hinsicht auf die Teilnahme eine analoge Regelung wie die Schweiz haben (z.B. VON LISZT, Lehrbuch, 21./22. Aufl. 1919, § 52 IV S. 219 und § 56 II S. 230 mit Verweis u.a. auf RGSt 47 S. 372, 48 S. 206; R. VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, Bd. 2, 1930, S. 465; FRANK, Kommentar, 18. Aufl. 1931, vor § 47 N. VII S. 112 und § 73 N. VII 1b S. 231, mit Verweis auf RGSt 62 S. 74; SCHÖNKE/SCHRÖDER, vor § 47 N. I 20, mit Verweis auf RGSt 70 S. 296; JESCHECK, Lehrbuch, 2. Aufl., § 64 V 2 S. 528 und § 69 II 2a S. 561, mit Verweis auf BGH 4 S. 247; Leipziger Kommentar, 9. Aufl. 1970, vor § 47 N. 33 (Busch); RITTLER, Strafrecht, Bd. 1 S. 256).
c) Nach
Art. 24 StGB
untersteht der Anstifter der Strafandrohung, die auf den Täter Anwendung findet. Diese für den Angestifteten bestimmte Strafe gilt das Unrecht ab, das der Täter begeht. Letztlich ist der Vorsatz des Anstifters wie derjenige des Täters auf die Herbeiführung des deliktischen Erfolges gerichtet, gleichgültig ob man den Anstifter als intellektuellen Urheber des Delikts oder als einen akzessorischen Teilnehmer der Tat eines andern ansieht (HAFTER, Allg. Teil S. 227 und 228 oben). Zum Erfolg trägt der Anstifter bei, indem er eine weitere Kraft für das verbrecherische Unternehmen gewinnt. Damit nimmt er an der Beschliessung, Planung und Vorbereitung der Tat wesentlichen Anteil und stellt sich so mit dem Mittäter schuldmässig auf eine Stufe. Auch wenn der Anstifter mit dem Angestifteten an der Verwirklichung der Tat weiter zusammenwirken will, geht sein Beitrag tatbestandsmässig nicht über denjenigen eines andern Mittäters hinaus, der an der Beschliessung und Ausführung des Deliktes
BGE 100 IV 1 S. 4
in leitender Weise beteiligt ist. Den Täter trift die ganze, ungemilderte Strafdrohung, weil er für die Tat voll verantwortlich ist. In der Täterschaft geht jede Beteiligung auf, mag sie noch so bedeutungsvoll sein. Denn diese kann nicht weiter gehen, als wenn der Täter die ganze Tat allein vollbracht hätte. Eine Strafschärfung für Teilnahme einer grösseren Anzahl von Personen (vgl.
Art. 1l2
ital. CP), ist unserer Rechtsordnung nur bei der Bandenmässigkeit, den Rottendelikten und andern besondern Tatbeständen bekannt. Im übrigen kann die besondere Intensität der verbrecherischen Tätigkeit, wie sie im Zusammenschluss mehrerer zum Ausdruck kommen kann, nur im ordentlichen Strafrahmen berücksichtigt werden. Schliesslich wird der gesetzliche Tatbestand nur einmal erfüllt,.auch wenn sich zwei Personen zu seiner Verwirklichung zusammenschliessen, wobei die Art der Rollenverteilung sekundärer Natur ist. Es wäre künstlich und für die Feststellung des vom einzelnen Beteiligten verübten Tatanteils oft mit grossen Schwierigkeiten verbunden, würde die Handlungsweise jedes einzelnen isoliert und als eigenständiges Delikt betrachtet. Deshalb wird der Beitrag jedes einzelnen, der im Rahmen des gemeinsamen Planes liegt, jedem andern Teilnehmer zugerechnet. Nur in der Gesamtschau kann die Bedeutung jedes Beitrages objektiv und subjektiv richtig gewertet werden. Diese ganzheitliche Betrachtung ist deshalb mit der individualisierenden Zumessung von Strafen und Massnahmen, wie sie der subjektive Täterbegriff und
Art. 26 StGB
fordern, vollauf vereinbar.
d) Da
Art. 24 StGB
den Anstifter mit der für den Haupttäter vorgesehenen Strafte belegt, lässt das Gesetz für die Korruptionstheorie (SCHULTZ, Allg. Teil I S. 233; TRECHSEL, op.cit. S. 12 ff., 32 ff.; teilweise auch
BGE 73 IV 240
,
BGE 81 IV 40
) keinen Raum, soweit sie eine besondere Verurteilung wegen der Gefahr sozialer Desintegration des Angestifteten fordert. Eine. solche Verurteilung hätte die Gefährdung der moralischen Integrität des Angestifteten zum Gegenstand, also ein anderes Rechtsgut, das nicht durch die Strafdrohung für die Haupttat geschützt wird. Eine selbständige Verurteilung deswegen, dass der Anstifter den Angestifteten korrumpiert und ihn dadurch der Schande, Bestrafung und sozialen Desintegration aussetzt, bedürfte somit einer besondern Strafdrohung. Sie kann nicht aus der Strafe der Haupttat abgeleitet
BGE 100 IV 1 S. 5
werden. Der besondern Intensität des verbrecherischen Willens, die aus der Anstiftung sprechen mag, kann im Rahmen der für den Täter vorgesehenen Strafdrohung genügend Rechnung getragen werden.
e) Der Beschwerdeführer kann also nur wegen Falschbeurkundung, nicht zusätzlich wegen Anstiftung zu diesem Delikt, bestraft werden.