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Urteilskopf
100 II 49
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtlicher Kammer vom 19. Februar 1974 i.S. Häcki gegen Hoffmann, Alpina Versicherungs-Aktiengesellschaft und Kassationsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 und 2 SVG
.
Der Halter eines Motorfahrzeuges, das sich nicht in Betrieb befindet, aber durch den Betrieb eines andern geschädigt wird, kann nach Art. 58 Abs. 1 Ersatz verlangen, wenn ihm nach Abs. 2 nichts vorzuwerfen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 100 II 49 S. 49
A.-
Häcki ist Taxihalter. Am 3. Dezember 1970 gegen 23 Uhr hielt er sein Taxi "Mercedes" in einer Strassenbucht vor dem Hotel Bellerive in Zürich an, um einen Fahrgast aussteigen
BGE 100 II 49 S. 50
zu lassen. Bevor er wegfahren konnte, prallte ein Personenwagen "Morris", der von Doris Good gesteuert war, von hinten gegen sein Fahrzeug und schleuderte es einige Meter nach vorn. Die beiden Wagen wurden dabei schwer beschädigt und Doris Good erheblich verletzt.
Doris Good behauptete, sie sei von einem sie überholenden weissen "Chevrolet" nach rechts abgedrängt worden und habe den Zusammenstoss trotz Vollbremsung nicht mehr vermeiden können. Die polizeiliche Fahndung nach dem Lenker des "Chevrolet" blieb erfolglos.
B.-
Am 20. Juli 1971 klagte Häcki beim Bezirksgericht Zürich gegen den Halter des "Morris" Fritz Hoffmann sowie gegen dessen Haftpflichtversicherung, die Alpina Versicherungs-Aktiengesellschaft, auf Ersatz von Fr. 4757. 60 Sachschaden nebst Zins.
Sowohl das Bezirksgericht als auch das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage mit der Begründung ab, der Kläger habe nicht beweisen können, dass der am Taxi entstandene Schaden durch Verschulden oder vorübergehenden Verlust der Urteilsfähigkeit der Doris Good verursacht worden sei. Es müsse vielmehr als erwiesen angenommen werden, dass Doris Good von dem unerkannt gebliebenen weissen Wagen gegen denjenigen des Klägers abgedrängt worden sei. Der Halter des "Morris" habe daher gemäss
Art. 61 Abs. 2 SVG
für den Sachschaden am Taxi nicht einzustehen.
Der Kläger erhob gegen das Urteil des Obergerichts Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung klarer Gesetzesvorschriften. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Beschwerde durch Beschluss vom 3. Oktober 1973 ab.
C.-
Häcki führt gegen diesen Beschluss staatsrechtliche Beschwerde, die vom Bundesgericht gutgeheissen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer machte schon in der Klageschrift geltend, dass sein Taxi in der Bucht vor dem Hotel Bellerive stillstand, als es von hinten gerammt wurde. Das ergibt sich auch aus dem Polizeibericht. In der Verhandlung vom 12. November 1971 hielt ihm der Bezirksrichter vor, gemäss
Art. 61 Abs. 2 SVG
habe er zu beweisen, dass der Zusammenstoss durch. Verschulden der Doris Good verursacht worden sei. Der Beschwerdeführer
BGE 100 II 49 S. 51
hielt diese Bestimmung nicht für anwendbar und bestritt die ihm auferlegte Beweispflicht. Die gleiche Auffassung vertrat er in der Berufung an das Obergericht und in der Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht.
Die kantonalen Instanzen liessen den Einwand des Beschwerdeführers jedoch nicht gelten. Das Kassationsgericht hielt ihm insbesondere entgegen, bei Sachschaden habe der geschädigte Halter zu beweisen, dass der Schaden durch Verschulden des andern Halters oder einer Person, für die dieser einzustehen habe, verursacht worden sei. Aus Art. 58 bis 60 SVG könne der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, da der Schadenersatz zwischen Haltern in
Art. 61 SVG
geregelt werde. Dass die Beweislast anders zu verteilen sei, wenn ein stillstehendes Fahrzeug gerammt werde und dessen Halter Ersatz für Sachschaden verlange, sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Eine Haftung für Betriebsgefahr bestehe nach
Art. 61 Abs. 2 SVG
nicht.
2.
Diese Auffassung ist unhaltbar. Das Fahrzeug des Beschwerdeführers hat, wenn auch nur vorübergehend, ausserhalb der Fahrbahn in einer dafür vorgesehenen Bucht angehalten. Es befand sich zur Zeit des Anpralls ausser Betrieb. In
BGE 97 II 166
Erw. c wurde sogar ein am rechten Strassenrand auf der Fahrbahn abgestellter Lastwagen als nicht "in Betrieb" befindlich bezeichnet. Ein Motorfahrzeug aber, das sich nicht in Betrieb befindet, schafft auch keine Betriebsgefahr. Sein Halter haftet gemäss
Art. 58 Abs. 2 SVG
nur, wenn der Geschädigte beweist, dass den Halter oder Personen, für die er verantwortlich ist, ein Verschulden trifft oder dass fehlerhafte Beschaffenheit des Motorfahrzeuges mitgewirkt hat. Die Bestimmung setzt also voraus, dass zur Zeit, als sich der Schaden ereignete, das Fahrzeug des belangten Halters ausser Betrieb, dasjenige des Ansprechers aber in Betrieb war. Nur für einen solchen Fall regelt das Gesetz in Art. 58 Abs. 2 die Voraussetzungen, unter denen ein Halter Ersatz des vom ihm selber erlittenen Sachschadens verlangen kann, ähnlich wie in Art. 61 Abs. 2.
Anders verhält es sich dagegen, wenn sich das Fahrzeug des Ansprechers zur Zeit des Unfalles, wie das hier der Fall war, nicht in Betrieb befand. Diesfalls gilt
Art. 58 Abs. 1 SVG
, weshalb der Ansprecher weder ein Verschulden des belangten Halters oder des Schädigers noch eine fehlerhafte Beschaffenheit dessen Fahrzeuges nachzuweisen braucht; es ist vielmehr Sache
BGE 100 II 49 S. 52
des beklagten Halters und seiner Haftpflichtversicherung, hier also der Beschwerdegegner, den in
Art. 59 Abs. 1 SVG
vorgesehenen Entlastungsbeweis anzutreten, wenn sie der Haftpflicht entgehen wollen (vgl. BUSSY, SJK Karte 916a S. 8 N. 20; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, S. 237 N. 2.3. zu
Art. 61 SVG
; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflicht recht II/2 S. 656 Ziff. 4).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
85 III 73
18. Entscheid vom 29. April 1959 i.S. DAG und Vogel.

regeste:
Regeste
1. Tragweite des
Art. 117 Abs. 1 SchKG
. Verwertungsbegehren eines der Pfändungsgruppe ungerechtfertigterweise, aber rechtskräftig angeschlossenen Gläubigers: Fortdauernde Wirkung dieses Begehrens für die andern Gläubiger der Gruppe, wenn jener Gläubiger erst nach Ablauf der Frist für das Verwertungsbegehren (
Art. 116 SchKG
) zu einer nachgehenden Gruppe versetzt wird (Erw. 3, a).
2. Bei Ungültigkeit des eigentlichen Verwertungsbegehrens kann der von einem Gläubiger der Gruppe gestellte Antrag auf bestimmte Art der Verwertung eines gepfändeten Erbanteils (
Art. 10 VVAG
) als Verwertungsbegehren, und zwar mit Wirkung für die ganze Gruppe, berücksichtigt werden (Erw. 3, b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 85 III 73 S. 73
A.-
In den Betreibungen Nr. 64558 (Gläubiger Hans Vogel) und 66631 (Gläubiger Karl Geiger, Zessionarin DAG Darlehensaktiengesellschaft) vollzog das Betreibungsamt Zürich 11, 2. Abteilung, am 1. Oktober 1957 die (für beide genannten Gläubiger definitive) Pfändung. Ausser einiger Fahrhabe wurde der Anteil des Schuldners an der Erbschaft seiner am 18. September 1957 verstorbenen Mutter gepfändet. Binnen der Fristen von
Art. 110 und 111 SchKG
wurden keine weitern Pfändungsbegehren gestellt. Dagegen
BGE 85 III 73 S. 74
erwirkte Frau Helbling infolge Arrestbefehls vom 11. Oktober 1957 am 16. gl. M. den Arrest Nr. 9 auf den erwähnten Erbanteil. Das Betreibungsamt vereinigte laut der am 4. November 1957 ausgestellten Pfändungsurkunde die Betreibungen Nr. 64558 und 66631 zur Gruppe 3505 und vermerkte ferner im Sinne von
Art. 112 Abs. 2 SchKG
einen "provisorischen Pfändungsanschluss gemäss
Art. 281 SchKG
" zu Gunsten der Frau Helbling. Dabei erklärte es das gepfändete Vermögen als ungenügend. In der den Arrest Nr. 9 prosequierenden Betreibung Nr. 66935 stellte Frau Helbling nach Beseitigung des Rechtsvorschlages am 12. Dezember 1957 das Fortsetzungsbegehren, worauf das Betreibungsamt mit Verfügung vom 18. gl. M. feststellte, jene Gläubigerin nehme mit ihrer Arrestbetreibung nun definitiv an der Gruppe 3505 teil. Der Erbanteil des Schuldners wurde auch in nachgehenden Gruppen gepfändet, zuerst in der durch eine Pfändung vom 19. November 1957 eingeleiteten Gruppe 3572.
B.-
Bereits am 15. Januar 1958 stellte Frau Helbling das Verwertungsbegehren, und es folgten weitere solche Begehren von Gläubigern der Gruppe 3572 und nachgehender Gruppen. Im Februar 1958 ersuchte das Betreibungsamt die untere Aufsichtsbehörde um Einleitung von Einigungsverhandlungen über die Verwertung des Erbanteils, wurde aber von ihr beauftragt, die Verhandlungen selber durchzuführen. Da indessen die Erblasserin durch Testament eine Willensvollstreckerin eingesetzt hatte, die ausserdem als Beistand eines minderjährigen Erben ernannt worden war, wartete das Betreibungsamt zunächst den von der Willensvollstreckerin aufzustellenden Vorschlag einer Erbteilung ab. Als dieser Vorschlag im September 1958 einging, unterbreitete es ihn den Gläubigern der vier Gruppen, für die der Erbanteil des Schuldners gepfändet war. Binnen der dafür eingeräumten Frist erhoben mehrere Gläubiger Einwendungen, so auch die DAG mit Brief an das Betreibungsamt vom 17. September 1958, lautend:
BGE 85 III 73 S. 75
"Vor allem wendet sich unsere Einwendung gegen die Schatzung und den Übernahmepreis der Liegenschaft durch die beiden Miterben. ..
Die Liegenschaft Weststrasse 49, welche die Erblasserin hinterlassen hat, dürfte mindestens einen Wert von Fr. 350'000. - haben. Dieser Preis dürfte bei einer Zwangsverwertung auch erzielt werden.
Wir beantragen daher, die Erben ... sollen die Liegenschaft zum oben erwähnten Preis von Fr. 350'000.-- übernehmen, oder die Liegenschaft sei zwangsrechtlich zu verwerten."
Da keine Aussicht auf eine Einigung zu bestehen schien, ersuchte das Betreibungsamt am 26. November 1958 die untere Aufsichtsbehörde um Bestimmung des Verwertungsverfahrens gemäss
Art. 10 VVAG
.
C.-
Bereits am 30. Oktober 1958 hatte das Betreibungsamt festgestellt, es sei seinerzeit zu Unrecht ein provisorischer Anschluss der Frau Helbling an die Gruppe 3505 vorgemerkt worden, und es hatte daher die Betreibung Nr. 66935 nunmehr der nachgehenden Gruppe 3572 zugeteilt. Am 27. November 1958 stellte das Amt ergänzend fest, dem Verwertungsbegehren der Frau Helbling könne für die Gruppe 3505, der sie nicht rechtmässig angehört habe, keine Wirkung zukommen. Ein weiteres Verwertungsbegehren sei aber für diese Gruppe nicht gestellt worden, und es könne wegen Ablaufs der Frist des
Art. 116 SchKG
auch keines mehr gestellt werden. Daher erklärte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 27. November 1958 die Betreibungen der DAG (Nr. 66631) und des Hans Vogel (Nr. 64558) als "verjährt, da keiner der Gläubiger innert der Verwertungsfrist, die am 1. Oktober a.c. abgelaufen ist, das Verwertungsbegehren gestellt hat".
D.-
Dagegen führten die DAG wie auch Hans Vogel Beschwerde. Überdies stellten sie nun am 1. bzw. 6. Dezember 1958 noch vorsorgliche Verwertungsbegehren. Mit Entscheid vom 12. Dezember 1958 hiess die untere Aufsichtsbehörde die Beschwerde der DAG gut, hob die betreibungsamtliche Verfugung auf und erklärte die Beschwerde des Hans Vogel als gegenstandslos. Die Begründung des Entscheides geht dahin: Wer das Verwertungsbegehren binnen gesetzlicher Frist versäumt, kann es nicht mehr
BGE 85 III 73 S. 76
stellen. Die von ihm erwirkte Pfändung bleibt aber bestehen und gibt ihm das Recht, auch noch später am Erlös aus einer von andern Gläubigern in gültiger Weise verlangten Verwertung teilzunehmen. Eine Verjährung von Betreibungen ist dem Gesetz unbekannt.
Ebenfalls am 12. Dezember 1958 ordnete die untere Aufsichtsbehörde durch einen besondern Beschluss an, der gepfändete Erbanteil sei in der Weise zu verwerten, dass die Erbengemeinschaft aufgelöst und der Nachlass unter Mitwirkung der nach
Art. 609 ZGB
zuständigen Behörde liquidiert werde.
E.-
Den Beschwerdeentscheid zog das Betreibungsamt mit Hinweis auf Nichtigkeits- und Verantwortlichkeitsfragen an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter. Frau Helbling erhielt jenen Entscheid nicht zugestellt; sie entnahm aber dem ihr eröffneten Beschluss über die Art der Verwertung des Erbanteils, dass auch die Gläubiger der Gruppe 3505 als beteiligt betrachtet wurden. Sie rekurrierte gegen diesen Beschluss und machte geltend, die zur Gruppe 3505 gehörenden Betreibungen seien erloschen.
Mit Rekursentscheid vom 20. März 1959 hat die obere kantonale Aufsichtsbehörde den erstinstanzlichen Beschwerdeentscheid aufgehoben und die Pfändungsgruppe 3505 in Bestätigung der betreibungsamtlichen Verfügung vom 27. November 1958 als erloschen erklärt. Die Erwägungen bejahen die Rekursbefugnis des Betreibungsamtes namentlich wegen der Interessen nachgehender Gläubiger und beziehen den Rekurs der Frau Helbling angesichts seiner Begründung auch auf den ihr nicht zugestellten Beschwerdeentscheid. Im übrigen wendet sich die Vorinstanz vor allem gegen die Ansicht der untern Aufsichtsbehörde, nach Versäumung der Frist zur Stellung des Verwertungsbegehrens bleibe die Pfändung gleichwohl bestehen und gewähre das Recht zur Teilnahme am Erlös aus einer von andern Gläubigern verlangten Verwertung. Die Betreibung erlösche vielmehr nach
Art. 121 SchKG
in ihrer Gesamtheit. So verhalte es sich nun mit den Betreibungen
BGE 85 III 73 S. 77
der Gruppe 3505. Denn innert der bis zum 1. Oktober 1958 laufenden Frist sei kein für diese Gruppe wirksames Verwertungsbegehren gestellt worden. Das Begehren der von dieser Gruppe ausgeschlossenen Frau Helbling falle hiebei ausser Betracht, und der Stellungnahme der DAG zum Vorschlag der Willensvollstreckerin für die Erbteilung habe das Betreibungsamt zutreffenderweise kein Verwertungsbegehren entnommen. In der Beantwortung des Rekurses der Frau Helbling habe übrigens die DAG selbst ausgeführt, sie sei der Meinung gewesen, Frau Helbling gehöre noch zur Gruppe 3505, und habe aus diesem Grunde kein Verwertungsbegehren gestellt.
F.-
Gegen diesen Entscheid richten sich die vorliegenden Rekurse der DAG und des Hans Vogel mit dem Antrag, er sei aufzuheben. Die Rekurrenten halten daran fest, dass ihre Betreibungen nicht erloschen, sondern in Kraft geblieben seien.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wird die Frist zur Stellung des Verwertungsbegehrens versäumt, so erlischt die Betreibung (
Art. 121 SchKG
). Dies hat, wie die Vorinstanz dem Entscheid der untern Aufsichtsbehörde zutreffend entgegenhält, zur Folge, dass alle auf der Betreibung beruhenden Beschlags- und Teilnahmerechte untergehen. Der betreffende Gläubiger kann somit nicht gleichwohl am Erlös aus einer von anderer Seite verlangten Verwertung teilnehmen.
2.
Mit Recht betrachtet sodann die Vorinstanz nicht nur die gepfändeten Fahrnisse, sondern auch den gepfändeten Erbanteil als einen sich nicht von selbst realisierenden, sondern der Verwertung bedürftigen Gegenstand. Ein Verwertungsbegehren war daher nicht von vornherein überflüssig wie bei Pfändung baren Geldes, und es wurde auch nicht überflüssig, wie wenn der Betrag einer gepfändeten Forderung dem Betreibungsamt während der für das Verwertungsbegehren laufenden Frist bezahlt wird
BGE 85 III 73 S. 78
(
BGE 41 III 381
). Die neben andern Vermögensstücken eine Liegenschaft umfassende Erbschaft blieb ungeteilt.
3.
Wie auch die Erbschaft sich zusammensetzen mag, also auch wenn Liegenschaften dazu gehören, gelten für die Stellung des Verwertungsbegehrens die für die Verwertung von beweglichen Sachen und Forderungen aufgestellten Vorschriften des
Art. 116 SchKG
(Art. 8 der Verordnung über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen; VVAG). Für die Gruppe 3505 war somit nach
Art. 116 Abs. 1 SchKG
die von der Pfändung vom 1. Oktober an laufende Jahresfrist massgebend, da innert der Fristen der
Art. 110 und 111 SchKG
keine weitern Pfändungsbegehren eingingen. Entscheidend ist somit, ob bis zum 1. Oktober 1958 ein für die Gruppe 3505 wirksames Verwertungsbegehren gestellt wurde. Das ist entgegen der Betrachtungsweise der Vorinstanz zu bejahen.
a) Als Frau Helbling am 15. Januar 1958 die Verwertung verlangte, war sie noch der Gruppe 3505 angeschlossen. Sie blieb es bis über den 1. Oktober 1958 hinaus und hielt ihr Verwertungsbegehren aufrecht. Gleichwohl glaubt die Vorinstanz dieses Begehren nicht für die Gruppe 3505 berücksichtigen zu dürfen, weil die erwähnte Gläubigerin nachträglich am 30. Oktober 1958, ohne sich darüber zu beschweren, zur nachgehenden Gruppe 3572 versetzt wurde. Die Vorinstanz wirft zwar die Frage auf, ob Frau Helbling sich dieser Umteilung mit Erfolg hätte wiedersetzen können (wobei ihr Verwertungsbegehren ohne jeden Zweifel nach wie vor auch den Rekurrenten zugute käme). Sie hält aber dafür, da Frau Helbling sich die Änderung ihrer Gruppenzugehörigkeit gefallen liess, gelte ihr Verwertungsbegehren nun rückwirkend für die neue Gruppe und nicht mehr für die Gruppe 3505. "Der Ausschluss von Frau Helbling aus der Gruppe 3505 zieht die zwingende Folge nach sich, dass ihr Verwertungsbegehren nicht auf diese Gruppe bezogen werden kann" (S. 25 unten des vorinstanzlichen Entscheides). Eine solche
BGE 85 III 73 S. 79
Rückwirkung zum Nachteil der in der Gruppe 3505 verbliebenen Betreibungen der Rekurrenten ist jedoch abzulehnen. Wie mehrmals entschieden wurde, bildet die Frage der Teilnahme eines Gläubigers an einer Pfändung, also die Bildung und Zusammensetzung einer Pfändungsgruppe, den Gegenstand einer betreibungsamtlichen Verfügung, die der Anfechtung durch Beschwerde innert gesetzlicher Frist (
Art. 17 SchKG
) unterliegt und mangels rechtzeitiger Anfechtung in Rechtskraft erwächst (
BGE 50 III 133
,
BGE 70 III 45
,
BGE 73 III 137
). Kann dergestalt ein wegen Verspätung unzulässiger Pfändungsanschluss gültig werden, so muss dasselbe für den vorliegenden Anschluss der Betreibung Nr. 66935 an die Gruppe 3505 gelten, der nach
Art. 281 SchKG
erst an die auf den Arrestbefehl folgende Gruppe hätte erfolgen sollen und in diesem Sinne verfrüht war. Somit kann die Teilnahme der Frau Helbling an der Gruppe 3505 nicht als schlechthin nichtig betrachtet werden, so dass die einer solchen Teilnahme normalerweise zukommenden Rechtswirkungen gar nicht eingetreten wären. Fraglich ist nur, ob das Betreibungsamt auf die formell rechtskräftige Verfügung, als es deren Unrichtigkeit nach mehr als Jahresfrist erkannte, zurückkommen durfte (was die Vorinstanz, da Frau Helbling sich der Änderung nicht widersetzte, offen lassen konnte, gleichwie in
BGE 81 III 117
Erw. 6 offen gelassen wurde, ob das Betreibungsamt eine zu gegebener Zeit unterbliebene Anschlussverfügung nachholen dürfe). Wie dem auch sei, ist dem nachträglichen Ausschluss der Frau Helbling aus der Gruppe 3505 nicht rückwirkende Kraft zum Nachteil der Rekurrenten beizumessen, die nun wegen Ablaufes der Frist des
Art. 116 SchKG
nichts mehr zu deren Wahrung tun können. Die formelle Rechtskraft des Anschlusses, wie ihn das Betreibungsamt zuerst in provisorischem und am 18. Dezember 1957 in definitivem Sinn verfügt hatte, gab dem Verwertungsbegehren der Frau Helbling Wirkung für die ganze Gruppe 3505, also auch für die Rekurrenten (vgl.
Art. 117
BGE 85 III 73 S. 80
Abs. 1 SchKG
, namentlich den französischen Text: "Chaque créancier peut requérir la vente pour la série dont il fait partie";
BGE 54 III 310
ff.). Somit muss es dabei sein Bewenden haben, dass die Verwertung, solange dieser Anschluss formell bestehen blieb, für die ganze Gruppe gültig verlangt war, also während des ganzen Laufes der Frist des
Art. 116 Abs. 1 SchKG
. Es ist nicht zu prüfen, ob bei früherem Ausschluss der Frau Helbling aus der Gruppe 3505 die Rekurrenten Veranlassung gehabt hätten, noch vor dem 1. Oktober 1958 ein eigenes Verwertungsbegehren zu stellen. Da Frau Helbling über diesen Zeitpunkt hinaus der Gruppe angeschlossen blieb, brauchten die Rekurrenten nichts weiteres vorzukehren. Die gute Treue verlangt es nun, die zu ihren Gunsten eingetretene Rechtswirkung des gültig für die ganze Gruppe 3505 gestellten Verwertungsbegehrens fortbestehen zu lassen, nachdem ein neues Verwertungsbegehren für diese Gruppe nicht mehr gestellt werden könnte und die Rekurrenten auch nicht etwa die vom Betreibungsamt verfügte Versetzung der Betreibung Nr. 66935 in eine nachgehende Gruppe - was an und für sich für sie keine Beschwerung bedeutete - hätten anfechten können.
b) Der Rekurs wäre im übrigen auch deshalb gutzuheissen, weil die von der DAG in ihrem Schreiben an das Betreibungsamt vom 17. September 1958 (oben B) gestellten Anträge so deutlich auf Durchführung der Verwertung gerichtet waren, dass sie füglich als Verwertungsbegehren gelten können. Gewiss verlangte die DAG damals nicht einfach Verwertung (um die Betreibung nun in das Verwertungsstadium treten zu lassen), da eben ein dahingehendes Begehren für die ganze Gruppe 3505 längst gestellt war. Sie äusserte sich aber zur Frage der Verwertungsart bezüglich des hauptsächlich gepfändeten Erbanteils des Schuldners mit bestimmten Anträgen, verlangte also die Verwertung dieses Pfändungsgegenstandes auf die eine oder andere der näher umschriebenen Arten, womit ein genügendes eigenes Verwertungsbegehren der DAG gestellt war. Dem hält die Vorinstanz zu Unrecht
BGE 85 III 73 S. 81
entgegen, der Eventualantrag habe etwas Unzulässiges, nämlich die Zwangsverwertung der Erbliegenschaft selbst, ins Auge gefasst; denn damit war die mögliche Versteigerung des Anteilrechtes des Schuldners (
Art. 10 VVAG
) als das Mindere zugleich verlangt. Endlich darf die DAG nicht bei ihrer Erklärung behaftet werden, sie habe im Vertrauen auf das von Frau Helbling gestellte nicht noch ein eigenes Verwertungsbegehren gestellt (S. 32 des angefochtenen Entscheides). Gemeint war hiebei offenkundig nur ein dem Gesetzes- und Formulartext entsprechendes gewöhnliches Verwertungsbegehren. Indem die DAG am 17. September 1958 eine bestimmte Art der Verwertung gemäss Haupt- und Eventualantrag begehrte, brachte sie das Verwertungsrecht (ebenso wie seinerzeit Frau Helbling) für die ganze Gruppe 3505 wirksam zur Geltung.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Die Rekurse werden gutgeheissen, und es werden sowohl der angefochtene Entscheid wie auch die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 11, 2. Abteilung, vom 27. November 1958 in dessen Betreibungen Nr. 64 558 und 66 631 aufgehoben.


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Urteilskopf
107 Ia 226
46. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 24 juin 1981, dans la cause Unité jurassienne Corgémont c. Commune de Corgémont et Conseil-exécutif du canton de Berne (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Demonstrationsfreiheit.
- Die Organisation eines Volksmarsches beschlägt sowohl die Versammlungs- wie die Meinungsäusserungsfreiheit. Diese Grundrechte schützen auch Tätigkeiten, welche einen gesteigerten Gemeingebrauch des öffentlichen Grundes bedingen und aus diesem Grund bewilligungspflichtig sein können (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 4).
- Die Bewilligungsbehörde darf ihre Zustimmung zum geplanten Volksmarsch nicht einzig deswegen verweigern, weil dieser politischen Charakter hat und er der Erreichung des statutarischen Zwecks des Organisationskommitees dient; sie hat vielmehr in jedem konkreten Bewilligungsverfahren die Gefahr für die öffentliche Ordnung abzuschätzen, die von der geplanten Manifestation ausgehen kann (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 107 Ia 226 S. 227
Unité jurassienne Corgémont est une association au sens des
art. 60 ss CC
, dont l'activité s'inscrit dans le cadre du programme de l'association faîtière "Unité jurassienne" constituée dans le Jura méridional à la suite de la consultation populaire du 16 mars 1975, au cours de laquelle la majorité des électeurs de cette région s'est prononcée pour son maintien dans le canton de Berne.
Le 5 mars 1976, Unité jurassienne Corgémont a informé le Conseil municipal de son intention d'organiser, le samedi 19 juin 1976, sur le territoire de la commune de Corgémont, une marche populaire avec départ et arrivée au pâturage des Carollines où un pique-nique devait avoir lieu en fin de journée. Par lettre du 16 septembre 1976, Unité jurassienne a informé le Conseil municipal qu'elle désirait reporter cette manifestation au samedi 25 septembre 1976; elle a en outre requis l'autorisation de poser une signalisation fléchée dans le village en vue d'indiquer aux participants leur lieu de rassemblement. Le Conseil municipal de Corgémont a, par décision du 23 septembre 1976, interdit la marche populaire pour le motif que les organisateurs avaient avisé l'autorité communale qu'ils rejetaient sur elle l'entière responsabilité des incidents qui pourraient se produire pendant son déroulement.
Unité jurassienne Corgémont a porté plainte contre cette décision auprès du préfet du district de Courtelary. Après les diverses précisions apportées par les parties le préfet a rejeté la plainte d'Unité jurassienne Corgémont, par décision du 30 novembre 1978. Il a considéré en bref que la marche populaire envisagée avait un caractère politique évident et que la pétition signée par 169 personnes opposées à la manifestation révélait que celle-ci aurait été ressentie comme une provocation par la majorité des citoyens de Corgémont.
Unité jurassienne Corgémont a recouru contre la décision préfectorale auprès du Conseil-exécutif du canton de Berne. Par décision du 30 avril 1980, le Conseil-exécutif a rejeté le recours. Il retient notamment que les organisateurs de la marche populaire poursuivent le but de renverser l'ordre légalement établi par les plébiscites dans le Jura méridional et sont prêts à user, pour y parvenir, de moyens sur la nature desquels le vocabulaire qu'ils utilisent ne laisse planer aucune équivoque. La publicité faite dans le territoire du futur canton du Jura en faveur de cette marche laissait prévoir l'arrivée de participants innombrables en provenance de celui-ci. La manifestation aurait ainsi été propre à
BGE 107 Ia 226 S. 228
porter atteinte à l'intégrité territoriale du canton de Berne que garantit l'
art. 5 Cst.
Au demeurant, la pétition parvenue au Conseil municipal était révélatrice de la situation tendue qui régnait à l'époque dans la région. Dans ces circonstances, le fait que les organisateurs aient rejeté la responsabilité de tout incident objectivement prévisible sur la commune légitimait le Conseil municipal à interdire, sans tomber dans l'arbitraire, la manifestation projetée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par Unité jurassienne Corgémont contre la décision du Conseil exécutif du 30 avril 1980, notamment pour les motifs suivants.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
La recourante soutient que la décision entreprise est entachée d'une inégalité de traitement. Elle fait valoir que les autorités communale et cantonale auraient traité différemment, dans des situations analogues à la sienne, Force démocratique et le groupe "Sanglier" et que ce dernier aurait "organisé une marche populaire, en mai 1976, sans en demander l'autorisation et sans encourir d'interdiction".
La jurisprudence admet qu'il y a inégalité de traitement lorsque, sans motifs sérieux, deux décisions soumettent deux situations de fait semblables à des règles juridiques différentes (
ATF 102 Ia 87
consid. 3 et arrêts cités). En l'occurrence, la recourante ne démontre cependant pas que les circonstances de fait à la base de la décision attaquée étaient semblables à celles qui ont entouré la marche populaire que le groupe "Sanglier" aurait organisée sans requérir l'autorisation du Conseil municipal et sans que celui-ci intervienne d'office pour en empêcher le déroulement. Au demeurant, pour reprendre les termes utilisés par le Conseil exécutif dans sa décision, la manifestation organisée par les probernois avait lieu sur le territoire de leurs partisans alors que, pour sa marche populaire, Unité jurassienne comptait sur une participation massive de citoyens provenant du futur canton du Jura. Dans ces conditions, l'autorité cantonale pouvait, sans violer le principe de l'égalité de traitement, considérer qu'il ne s'agissait pas de situations de fait semblables nécessitant un traitement juridique identique (
ATF 103 Ia 319
).
4.
La recourante invoque que la décision entreprise viole les libertés d'association, de réunion et d'opinion telles qu'elles sont garanties par l'
art. 56 Cst.
, le droit constitutionnel non écrit, ainsi
BGE 107 Ia 226 S. 229
que par les
art. 77 et 79 Cst.
bern. du 4 juin 1893 et les art. 10 et 11 de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH); elle fait aussi appel à la liberté de manifestation.
a) L'
art. 77 Cst.
bern. garantit à chacun le droit de communiquer ses pensées par parole, par écrit, par la presse et par des emblèmes. De son côté, l'
art. 79 Cst.
bern. reconnaît aux citoyens le droit de se grouper en associations et de se réunir en assemblées publiques dans la mesure où, dans leurs buts et dans leurs moyens, elles n'ont rien d'illégal. Quant aux
art. 10 et 11 CEDH
, ils garantissent également la liberté d'opinion et les libertés d'association et de réunion. La recourante se borne à citer ces dispositions sans y apporter de commentaire. Elle ne prétend ni ne démontre qu'elles lui accorderaient des garanties plus étendues que celles qui lui sont offertes par le droit constitutionnel fédéral. On peut d'ailleurs inférer d'une décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 10 octobre 1979, déclarant irrecevable une requête du Rassemblement jurassien et d'Unité jurassienne, que la liberté de réunion n'a pas un contenu très différent en droit conventionnel européen et en droit constitutionnel fédéral (Décisions et rapports de la Commission, vol. 17, 1980 p. 93 ss). Il en résulte que, dans le cas particulier, les griefs que la recourante entend tirer du droit constitutionnel cantonal et du droit conventionnel n'ont pas de portée propre et doivent, par conséquent, être examinés à la seule lumière du droit constitutionnel fédéral.
b) Les droits individuels dont la recourante invoque la violation ressortissent soit au droit constitutionnel écrit, soit au droit constitutionnel non écrit.
aa) La liberté d'opinion et la liberté de réunion ont été reconnues comme droits constitutionnels non écrits. Condition indispensable à l'exercice de la liberté personnelle, la liberté d'opinion comprend la faculté d'exprimer librement ses idées et de les répandre en usant de moyens légaux; elle n'implique pas la faculté de faire pression sur autrui pour le convaincre et ne peut s'exercer que dans le respect de la liberté d'autrui (
ATF 97 I 896
consid. 4;
ATF 96 I 592
consid. 6). De son côté, la liberté de réunion comporte, parmi d'autres garanties, celle d'assurer aux membres et aux sympathisants d'une association la possibilité de se réunir sur la propriété privée ou sur le domaine public, afin de réaliser les buts statutaires ou le programme d'action de cette association (
ATF 96 I 224
consid. 4 et arrêts et doctrine cités).
bb) En ce qui concerne la liberté de manifestation, le Tribunal
BGE 107 Ia 226 S. 230
fédéral a jugé qu'elle n'était ni une condition nécessaire à l'exercice d'autres libertés, ni un élément indispensable de l'ordre démocratique fondé sur le droit. Elle n'est, par conséquent, pas garantie par le droit constitutionnel non écrit (
ATF 99 Ia 693
E. 6;
ATF 96 I 224
). S'agissant de l'organisation d'une marche populaire par une association, il y a lieu de constater qu'elle relève sans équivoque de la liberté de réunion et qu'elle dépend également de la liberté d'opinion. Or, la jurisprudence admet que la liberté de réunion et celle d'opinion protègent des activités liées à l'usage du domaine public et qui peuvent, pour cette raison, être soumises à autorisation (
ATF 101 Ia 481
in fine). A cet égard, les autorités chargées de réglementer l'usage accru du domaine public doivent poursuivre des buts d'intérêt public et agir selon des critères objectifs, en prenant en considération, dans la pesée des intérêts en présence, le contenu idéal des libertés dont l'exercice est en jeu. Les limitations apportées à un tel usage peuvent se baser sur des motifs autres que purement policiers; elles doivent cependant respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (
ATF 105 Ia 21
consid. 4;
ATF 101 Ia 481
consid. 6;
ATF 100 Ia 402
consid. 5 et les arrêts cités).
c) La recourante ne met pas en discussion la base légale de la décision attaquée par laquelle le Conseil exécutif a, en définitive, confirmé la décision municipale d'interdiction de sa marche populaire du 25 septembre 1976. Il résulte de l'argumentation peu explicite du recours que cette interdiction ne répondrait pas à un intérêt public et qu'elle violerait le principe de la proportionnalité. Saisi d'un tel recours, le Tribunal fédéral jouit en principe d'un pouvoir de libre examen. Le grief d'arbitraire évoqué par la recourante n'a dès lors pas de portée propre. Le Tribunal fédéral ne substitue cependant pas son pouvoir d'appréciation à celui de l'autorité cantonale qui porte la responsabilité directe du maintien de l'ordre. Il fera preuve d'une certaine retenue en raison des circonstances locales que celle-ci est mieux à même d'apprécier; il en sera ainsi, notamment, lorsqu'il s'agit d'évaluer le danger qu'une manifestation déterminée peut faire courir à la tranquillité et à la sécurité publiques (
ATF 100 Ia 403
consid. 5;
ATF 99 Ia 695
consid. 7b;
ATF 97 I 898
consid. 6a).
5.
a) La marche populaire d'Unité jurassienne Corgémont était la première que cette association organisait sur le territoire de la commune. Elle devait, à l'origine, avoir lieu le 19 juin 1976; en raison d'un tournoi de football qui se déroulait à cette date, elle
BGE 107 Ia 226 S. 231
a été reportée au 25 septembre 1976. Le parcours projeté, qui n'a pas été modifié dans l'intervalle, couvrait une distance de 15 km, comportant une dénivellation de 450 m, avec départ et arrivée au lieu dit "Les Carollines", en passant par les pâturages de Jean Guisboden et de Jeanbrenin. Les premiers départs avaient été fixés à 7 h et les dernières arrivées à 18 h, des postes de ravitaillement étant disséminés tout au long du parcours; un pique-nique était envisagé à l'arrivée.
Les organisateurs ont ouvert une campagne publicitaire dans le territoire de ce qui était alors le futur canton du Jura, afin d'appeler leurs sympathisants à participer nombreux à leur manifestation. Dès l'annonce de son organisation, celle-ci s'est heurtée à une pétition adressée par 169 citoyennes et citoyens du village de Corgémont au Conseil municipal et au préfet du district de Courtelary. Cette pétition avait la teneur suivante:
"1. Les citoyennes et citoyens ci-dessous surpris par la décision du Conseil municipal d'accorder aux mouvements satellites du R.J. (Jeunesse-Sud, Unité jurassienne) le droit à l'organisation d'une manifestation sur le territoire communal (pique-nique, marche populaire) invitent le Conseil municipal à revoir sa position.
2. Considérant en outre l'incursion préméditée des membres d'Unité jurassienne - serait-ce par le biais d'une prétendue activité sportive ou gastronomique - comme une grave provocation à l'encontre de la population antiséparatiste de notre village, les signataires de la présente se considéreront à cette occasion en état de légitime défense et agiront avec les moyens qu'offre cette alternative.
3. La lecture du journal séparatiste "L'Objectif" a permis à toute la population du Jura bernois de prendre connaissance des activités de Jeunesse-Sud, particulièrement celle du 19 juin prochain. Ayant démocratiquement à deux reprises, clairement exprimé sa volonté de rester bernoise, elle ne tolérera pas les agissements d'une minorité agressive révolutionnaire et profondément antisuisse."
b) L'autorité cantonale affirme que la situation politique dans le Jura bernois était à l'époque particulièrement tendue. La recourante ne le conteste pas, le texte de la pétition lancée par ses adversaires étant, au reste, un élément révélateur à cet égard. Elle prétend, en revanche, que sa manifestation était purement sportive et n'avait aucun caractère politique. Ceci n'est guère soutenable si l'on prend notamment en considération les buts exclusifs qu'elle poursuit aux termes de ses statuts, son association pour la circonstance avec Jeunesse-Sud et l'appel lancé à ses sympathisants domiciliés dans l'actuel canton du Jura. Ce caractère politique, en relation avec l'état de tension régnant dans la région, n'était
BGE 107 Ia 226 S. 232
cependant pas, à lui seul, de nature à fonder une décision d'interdiction. Il en est de même des arguments que l'autorité cantonale tire des buts statutaires de la recourante et des formules verbales dont elle aurait coutume d'user, qui ne sont pas décisifs pour la motivation d'une telle décision. En effet, l'autorité appelée à se prononcer sur une mesure restrictive de la liberté de réunion ou de la liberté d'opinion ne peut pas refuser une autorisation uniquement parce qu'elle ne partage pas ou n'approuve pas le point de vue des requérants, mais doit bien plutôt adopter une attitude neutre et objective (
ATF 105 Ia 21
in fine). Seul est déterminant pour elle le danger qu'une manifestation pourrait faire courir à l'ordre public, compte tenu des circonstances concrètes de chaque cas.
c) La décision d'interdire la manifestation litigieuse a été prise le 23 septembre 1976, soit deux jours avant la date prévue pour son déroulement, alors que les organisateurs avaient, le 15 mars 1976 déjà, informé de leur projet le Conseil municipal. Cette décision se fonde essentiellement sur le fait que, dans sa lettre du 22 septembre 1976, écrite en réponse à une demande de renonciation de l'autorité municipale, la recourante avait rejeté sur celle-ci l'entière responsabilité d'éventuels incidents. Cette déclaration doit être replacée dans le contexte évoqué ci-après.
Le dossier révèle que le Conseil municipal et les organisateurs de la marche populaire ont eu une entrevue le 1er mai 1976. Le 6 du même mois, la recourante a envoyé au Conseil municipal une copie du procès-verbal qu'elle avait établi à cette occasion; dans la plainte qu'elle a adressée à la préfecture de Courtelary, le 15 novembre 1976, elle se réfère aussi aux engagements pris lors de cette séance. Cette relation n'a pas été contestée par l'autorité communale. Il en ressort que la recourante a assuré cette dernière qu'elle ne provoquerait aucun trouble, qu'elle ne donnerait pas à sa manifestation un caractère politique extérieur avec déploiement de drapeaux et discours et que les marcheurs ne traverseraient pas la localité. Ces engagements répondent aux exigences posées par le Conseil municipal. L'expression, peu heureuse il est vrai, adoptée par la recourante dans sa lettre du 22 septembre 1976 quant à la responsabilité des incidents qui pourraient se produire, n'a, dans ce contexte, qu'une portée relative. Elle doit avant tout être considérée comme une réponse à la pétition dont la teneur pouvait paraître provocatrice, mais ne démontre nullement que la recourante aurait été décidée à violer ses engagements. Il faut bien plutôt en inférer que les organisateurs entendaient simplement que
BGE 107 Ia 226 S. 233
l'autorité communale veille, en contrepartie de leurs concessions, à ce que leur manifestation ne soit pas perturbée par des tiers.
d) Invoquant l'
art. 5 Cst.
, l'autorité cantonale attache également une grande importance à l'appel lancé par Unité jurassienne Corgémont à ses sympathisants dans l'actuel canton du Jura. L'
art. 5 Cst.
vise, certes, non seulement les atteintes qu'un canton porte à l'intégrité territoriale d'un autre canton, mais également celles qui sont le fait d'habitants d'autres cantons agissant en leur nom personnel (
ATF 103 Ia 319
consid. 6). Il ne saurait toutefois avoir pour conséquence de limiter indûment la libre circulation des citoyens sur l'ensemble du territoire de la Confédération. A cet égard, il n'est ni allégué ni établi que la recourante ait lancé une publicité démesurée dans le Jura-Nord pour stimuler la participation de ses sympathisants. Au contraire, la recourante a clairement démontré qu'elle désirait éviter toute provocation, mais en l'occurrence, celle-ci venait en premier lieu de ses adversaires. Or il est évident que s'il suffisait, dans chaque cas, d'une pétition d'un groupe opposé et majoritaire pour interdire une manifestation, les minorités n'auraient plus le droit de s'exprimer. Il est donc important que, dans un pays démocratique, les manifestations soient tolérées réciproquement pour permettre l'exercice des libertés individuelles. Dans cette situation, l'autorité compétente ne doit pas opter forcément pour la mesure la plus restrictive. Il lui appartient plutôt d'examiner, en présence d'une demande concrète, si les intérêts publics sont prépondérants par rapport à l'intérêt d'une minorité à pouvoir s'exprimer.
En l'espèce, malgré la situation tendue du moment, les risques de troubler l'ordre public n'étaient pas aussi grands que le Conseil exécutif l'a relevé dans la décision attaquée. On doit en effet constater que la manifestation litigieuse se serait déroulée en dehors des zones d'habitation de la commune de Corgémont et à l'écart des grandes voies de communication. Les marcheurs auraient traversé une région de pâturages et de forêts avant de participer à un pique-nique terminal en un lieu sensiblement distant de la localité. D'autre part, il n'est pas contesté que la marche populaire du groupe "Sanglier" prévue pour les 8 et 9 mai 1976 se soit déroulée sans incidents. En outre, la décision attaquée rapporte qu'un pique-nique, organisé le 27 juin 1976 par Unité jurassienne elle-même sur un pacage communal, n'a pas non plus donné lieu à des
BGE 107 Ia 226 S. 234
désordres. On ne voit pas dès lors pour quelle raison objective il n'en serait pas allé de même de la manifestation du 23 septembre 1976.
Dans ces circonstances particulières, les craintes de l'autorité bernoise de voir dégénérer la marche populaire projetée par la recourante n'étaient pas fondées; sa décision interdisant cette manifestation n'était ainsi pas justifiée au regard de l'ordre public à sauvegarder.
Portant une atteinte inadmissible à la liberté de réunion de la recourante, la décision entreprise viole le principe de la proportionnalité et doit dès lors être annulée.


header:
Urteilskopf
102 V 172
41. Arrêt du 24 août 1976 dans la cause Jaunin contre Caisse cantonale neuchâteloise de compensation et Commission cantonale neuchâteloise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 11 IVG
.
Voraussetzungen der Haftung der Invalidenversicherung für Krankheiten oder Unfälle, die durch Eingliederungsmassnahmen verursacht werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 102 V 172 S. 172
A.-
Le 23 avril 1969, Line Jaunin, née en 1949, atteinte de spondylolisthésis, s'est soumise à une spondylodèse par greffe sacro-lombaire concernant trois segments (L4, L5, S1). Pratiquée par le docteur X., spécialiste en chirurgie et orthopédie, et prise en charge par l'assurance-invalidité, l'opération parut d'abord avoir bien réussi... Cependant de nouveaux troubles lombaires se manifestèrent en 1971.
Au début de 1974, le médecin prénommé a constaté la formation d'une pseudarthrose au niveau de la greffe effectuée en 1969. Aussi, le 25 septembre 1974, a-t-il répété l'opération, après "ablation du matériel pseudarthrosique".
... Par décision du 18 septembre 1974, la Caisse de compensation du canton de Neuchâtel a refusé la prise en charge de cette intervention, motif pris de ce que la nouvelle spondylodèse faisait partie du traitement de l'affection vertébrale comme telle.
B.-
Statuant sur recours de Line Jaunin, par jugement du 4 décembre 1975, la Commission de recours du canton de Neuchâtel a confirmé la décision négative susmentionnée, en reprenant en substance l'argumentation de l'administration.
C.-
Line Jaunin interjette recours de droit administratif. Elle conclut à ce que l'assurance-invalidité soit déclarée tenue de prendre en charge la nouvelle greffe du 25 septembre 1974 et s'en remet, pour l'essentiel, à un exposé du 24 février 1976 du docteur X., qui écrit notamment ce qui suit:
BGE 102 V 172 S. 173
"... la greffe sacro-lombaire placée en 1969 présentait une pseudarthrose
et l'opération de 1974 s'adressait donc au traitement de la pseudarthrose,
c'est-à-dire au traitement de l'échec partiel de la première
intervention..."
La caisse de compensation intimée déclare n'avoir pas d'observations à formuler, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'assuré a droit au remboursement des frais de guérison résultant des maladies ou des accidents qui lui sont causés par des mesures de réadaptation (1re phrase de l'art. 11 al. 1 LAI). L'assuré qui, vu son invalidité, aurait droit à une rente mais dont on exige qu'il se soumette à des mesures de réadaptation, a droit à la réparation du dommage causé par les mesures de réadaptation et non couvert selon l'art. 11 al. 1 LAI; il n'est cependant pas alloué d'indemnité pour tort moral (art. 11 al. 2 LAI).
La réparation prescrite par l'art. 11 LAI suppose un rapport de causalité adéquate entre la mesure de réadaptation et la maladie ou l'accident. Il ne suffit pas que ces derniers se soient produits pendant la réadaptation. Il suffit, en revanche, que la réadaptation en soit l'une des causes (RO 99 V 212, ATFA 1968 p. 199, 1965 p. 77, 1962 p. 48, RCC 1972 p. 639, 1971 p. 349, 1968 p. 631; arrêt non publié Genilloud du 28 juillet 1975).
L'obligation de l'assurance-invalidité de réparer le dommage dure aussi longtemps que celui-ci est provoqué par la mesure de réadaptation (RCC 1972 p. 639 consid. 3). Le lien de causalité est rompu lorsque la mesure de réadaptation a atteint le but qui lui était assigné, que l'état de l'assuré - tout en étant normal après une telle intervention - présente certains risques accrus d'accident et qu'un tel risque se réalise (par exemple chute après une arthrodèse de la hanche, RCC 1971 p. 349; arrêt non publié Genilloud du 28 juillet 1975; cf. également RCC 1969 p. 349).
Les prétentions découlant de l'art. 11 LAI sont fondées sur la responsabilité de l'assurance-invalidité pour les suites d'une mesure de réadaptation ordonnée par ses organes, a déclaré le Tribunal fédéral des assurances (RCC 1965 p. 228 consid. 2).
BGE 102 V 172 S. 174
Il s'agit d'une responsabilité causale, de sorte qu'il n'importe point - dans les relations entre l'assurance et l'assuré - que l'auteur du dommage ait ou n'ait pas commis de faute. Sont assimilées aux mesures de réadaptation ordonnées par l'administration de l'assurance-invalidité celles qu'elle avait refusées mais que le juge a accordées après leur exécution (ATFA 1968 p. 199) et celles qu'elle subventionne sans les avoir ordonnées (2e phrase de l'art. 11 al. 1 LAI).
Ont aussi droit à la couverture étendue du risque, selon l'art. 11 al. 2 LAI, les assurés qui sont menacés d'une invalidité imminente, au sens de l'art. 8 al. 1 LAI, au moment où a été exécutée la mesure de réadaptation qui a causé le dommage (RO 99 V 212, consid. 5 p. 216).
2.
Dans la présente espèce, il est incontesté et incontestable que la pseudarthrose en question constituait un processus pathologique. Aussi remplit-elle la notion de "maladie" suivant l'art. 11 al. 1 LAI. En outre, un rapport de causalité adéquate entre la tentative de greffe de 1969 et la pseudarthrose successive est indéniable: cette dernière est sans doute à l'origine de l'échec de la première opération pratiquée par le docteur X. Dans son exposé du 24 février 1976, s'exprimant au sujet de l'intervention de 1974, le spécialiste prénommé explique lui-même qu'"il s'agissait de la même opération comme lorsque dans une fracture on est obligé de refaire un geste chirurgical pour arriver à la consolidation finale". Enfin, le rapport de causalité adéquate entre la première tentative de spondylodèse et la pseudarthrose n'a pas été interrompu au sens de la jurisprudence précitée. L'intervention du 23 avril 1969 comportait un risque inhérent à toute greffe lombosacrée et qui, d'après un certificat du 18 septembre 1974 du docteur X., "se présente dans un certain pourcentage de cas, variable suivant les statistiques de 10 à 50%" (voir aussi HOHMANN, HACKENBROCH et LINDEMANN, Handbuch der Orthopädie, vol. 11, 1958, pp. 447 et ss).
Dans ces conditions, c'est à tort que l'Office fédéral des assurances sociales croit pouvoir contester, en se fondant sur l'arrêt Genilloud susmentionné, tout lien de causalité entre l'opération de 1969 et la pseudarthrose successive. N'était pas mieux fondée la thèse, soutenue initialement par ledit office dans sa lettre adressée à la Commission de l'assurance-invalidité du canton de Vaud le 24 juin 1974, selon laquelle "l'affection
BGE 102 V 172 S. 175
en cause n'(était) pas une conséquence immédiate d'une mesure médicale de réadaptation", parce qu'elle avait pour origine "la progression d'un état pathologique labile, lequel aurait tout aussi bien évolué sans opération". Cette argumentation est incompatible avec la doctrine en matière de causalité adéquate, donc inconciliable avec l'art. 11 al. 1 LAI et la jurisprudence afférente. En effet, sans l'opération de 1969, l'état pathologique de la recourante aurait, il est vrai, probablement évolué, mais dans un sens autre que celui de la pseudarthrose, dont la cause essentielle a été la présence d'un greffon dans la région sacro-lombaire de la colonne vertébrale atteinte.
3.
Vu ce qui précède, il est superflu de rechercher encore si les conditions mises par la loi à l'octroi de la mesure de réadaptation étaient vraiment remplies en 1969 et si elles l'auraient encore été lors du nouvel acte chirurgical pratiqué en 1974. Car ce qui entraîne la responsabilité de l'assurance suivant l'art. 11 al. 1 LAI, c'est d'avoir pris en charge, à tort ou à raison, la mesure de réadaptation dont procède le dommage à couvrir suivant ladite norme (arrêt précité Genilloud).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours de droit administratif est admis. La décision administrative du 18 septembre 1974 et le jugement attaqué sont réformés, en ce sens que l'assurance-invalidité doit rembourser à la recourante les frais de l'intervention chirurgicale à laquelle celle-ci s'est soumise en septembre 1974.


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Urteilskopf
114 V 83
18. Urteil vom 12. Juli 1988 i.S. Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes gegen B. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 AHVG
,
Art. 81 Abs. 3 AHVV
: Anforderungen an das Klageverfahren. Die Anforderungen, welche der Bundesgesetzgeber für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren aufgestellt hat, gelten im erstinstanzlichen Klageverfahren sinngemäss (Erw. 3).
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
: Bemessung der Parteientschädigung. Für die Bemessung der Parteientschädigung ist der Streitwert nicht ausschlaggebend. Er darf bloss bei der Beurteilung der Wichtigkeit der Streitsache mit berücksichtigt werden. Das entspricht einem allgemeinen Verfahrensgrundsatz des Sozialversicherungsrechts (Erw. 4)

text:
Sachverhalt
ab Seite 84
BGE 114 V 83 S. 84
A.-
Peter B. und Jules B. waren Mitglieder des Verwaltungsrates der P. AG, in deren Konkurs die Ausgleichskasse des schweizerischen Gewerbes mit bundes- und kantonalrechtlichen paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen, Verwaltungskosten, Spesen und Verzugszinsen im Gesamtbetrag von Fr. 304'770.-- zu Verlust gekommen ist. Die Ausgleichskasse verpflichtete die beiden ehemaligen Verwaltungsräte am 29. Mai 1984 verfügungsweise zur solidarischen Leistung von Schadenersatz in der Höhe des genannten Betrages. Nachdem Peter B. Einspruch erhoben hatte, machte die Ausgleichskasse ihre Forderung beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau klageweise geltend.
Mit Entscheid vom 31. März 1987 wies das Versicherungsgericht die Klage gegen Peter B. ab und verpflichtete die Ausgleichskasse, ihm "die richterlich festzusetzenden Parteikosten zu ersetzen".
Nachdem der Entscheid in Rechtskraft erwachsen war, reichte Rechtsanwalt Dr. R. als Vertreter des Peter B. dem Versicherungsgericht eine Kostennote über den Betrag von Fr. 9'300.-- ein. Diese stützte sich auf den aargauischen Anwaltstarif und umfasste u.a. einen "Streitwertzuschlag" von Fr. 7'750.--. Das Versicherungsgericht setzte die Parteientschädigung zu Lasten der Ausgleichskasse auf Fr. 9'300.-- fest (Beschluss vom 8. Juli 1987).
BGE 114 V 83 S. 85
B.-
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse, welche die angemessene Herabsetzung der Parteientschädigung, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neufestsetzung beantragt. Sie beanstandet, dass das Versicherungsgericht sie vor der Festsetzung der Parteientschädigung nicht angehört und den tatsächlichen Arbeitsaufwand des Rechtsvertreters nicht berücksichtigt und diesbezüglich auch keine Abklärungen getroffen habe. Bei der Anwendung des Anwaltstarifs hätte den vom Eidg. Versicherungsgericht entwickelten Grundsätzen zur Bemessung der Parteientschädigung Rechnung getragen werden müssen. Es hätte nicht einfach der tarifliche Höchstansatz bei den in Frage kommenden Positionen des aargauischen Anwaltstarifs angewandt und schon gar nicht ein Streitwertzuschlag zugesprochen werden dürfen. Der Prozess habe keine ausserordentlichen Schwierigkeiten tatbeständlicher oder rechtlicher Natur geboten.
Rechtsanwalt Dr. R. trägt für Peter B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Das Bundesamt für Sozialversicherung stellt den Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen einen Entscheid, mit welchem der erstinstanzliche Richter auf dem Gebiet der AHV/IV eine Parteientschädigung festgesetzt hat, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht zulässig (
BGE 109 V 61
Erw. 1 und dort zitierte Urteile; in ZAK 1985 S. 482 veröffentlichte Erw. 1 von
BGE 111 V 48
; ZAK 1985 S. 533 Erw. 1).
2.
Da es sich beim angefochtenen Beschluss, mit dem das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Parteientschädigung an Peter B. festgesetzt hat, nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
;
BGE 110 V 56
Erw. 2).
BGE 114 V 83 S. 86
3.
Art. 85 Abs. 2 Ingress AHVG bestimmt, dass die Kantone das Verfahren vor den Rekursbehörden zu regeln haben, an welche gemäss
Art. 84 Abs. 1 AHVG
die aufgrund des AHVG erlassenen Verfügungen der Ausgleichskassen weitergezogen werden können. Ferner schreibt
Art. 85 Abs. 2 AHVG
die Anforderungen vor, denen das kantonale Beschwerdeverfahren von Bundesrechts wegen zu genügen hat.
Für die Deckung von Schäden, die von einem Arbeitgeber im Sinne von
Art. 52 AHVG
vorsätzlich oder grobfahrlässig verursacht worden sind, bestimmt
Art. 81 Abs. 3 AHVV
, dass die Ausgleichskasse bei der Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat, schriftlich Klage einreichen muss, wenn sie nach Erhebung des Einspruchs des Arbeitgebers (
Art. 81 Abs. 2 AHVV
) auf ihrer Schadenersatzforderung beharrt. Absatz 3 verpflichtet ferner die Kantone, das Klageverfahren vor der Rekursbehörde im Rahmen der Bestimmungen zu regeln, "die sie gemäss Artikel 85 AHVG zu erlassen haben". Das bedeutet, dass die Anforderungen, welche der Bundesgesetzgeber in
Art. 85 Abs. 2 AHVG
für das Beschwerdeverfahren aufgestellt hat, im kantonalen Klageverfahren sinngemäss gelten.
4.
a) Gemäss
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
hat der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Kosten der Prozessführung und Vertretung vor der kantonalen Rekursbehörde nach gerichtlicher Festsetzung. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Parteientschädigung besteht, beurteilt sich somit nach Bundesrecht. Dieses enthält jedoch im AHV-Bereich - so wie in den meisten andern Sozialversicherungszweigen - keine Bestimmung über die Bemessung der Parteientschädigung und insbesondere keinen Tarif. Die Regelung dieser Frage ist dem kantonalen Recht überlassen. Mit diesem hat sich das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich nicht zu befassen (
Art. 128 OG
in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
und
Art. 5 Abs. 1 VwVG
). Dieses darf die Höhe einer Parteientschädigung nur daraufhin überprüfen, ob die Anwendung der für ihre Bemessung einschlägigen kantonalen Bestimmungen zu einer Verletzung von Bundesrecht geführt hat (
Art. 104 lit. a OG
). Das Eidg. Versicherungsgericht hat befunden, dass in diesem Bereich "praktisch" nur das Willkürverbot des
Art. 4 Abs. 1 BV
in Betracht fällt (
BGE 112 V 112
,
BGE 111 V 49
Erw. 3,
BGE 110 V 58
Erw. 3a, 133 Erw. 3 und 363 Erw. 1b; ZAK 1985 S. 533 Erw. 3; vgl. auch
BGE 104 Ia 13
). Nach der Rechtsprechung ist eine Entschädigung dann willkürlich, wenn
BGE 114 V 83 S. 87
sie eine Norm oder einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt, sich mit sachlichen Gründen schlechthin nicht vertreten lässt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 110 V 364
). Indessen hat das Eidg. Versicherungsgericht andere Formen von Bundesrechtsverletzungen im Bereich der Bemessung von Parteientschädigungen nicht ausgeschlossen.
b) Praxisgemäss ist dem erstinstanzlichen Richter bei der Bemessung der Parteientschädigung ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen (
BGE 111 V 49
Erw. 4a und
BGE 110 V 365
Erw. 3c). Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür oder von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (
BGE 110 V 365
Erw. 3b,
BGE 108 Ib 205
Erw. 4a und
BGE 98 V 131
Erw. 2; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 417).
Im Rahmen seines Ermessens hat der erstinstanzliche Richter für die Bestimmung der Höhe des Anwaltshonorars die Wichtigkeit und Schwierigkeit der Streitsache, den Umfang der Arbeitsleistung und den Zeitaufwand des Anwalts zu berücksichtigen (vgl. Art. 2 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht vom 26. Januar 1979 und GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. II, S. 848 f.). Die Wichtigkeit der Streitsache entscheidet sich nicht nach dem frankenmässigen Streitwert im zivilprozessualen Sinne (
BGE 110 V 365
Erw. 3c). Indessen darf das wirtschaftliche Interesse an der Streitsache mit berücksichtigt werden (
BGE 98 V 126
Erw. 4c). Bei der Beurteilung des Arbeits- und Zeitaufwandes darf der Sozialversicherungsrichter auch beachten, dass der Sozialversicherungsprozess im Unterschied zum Zivilprozess von der Untersuchungsmaxime beherrscht wird, wodurch in zahlreichen Fällen die Tätigkeit des Anwalts erleichtert wird (
BGE 111 V 49
Erw. 4a und
BGE 110 V 365
Erw. 3c). Dessen Tätigkeit soll nur insoweit berücksichtigt werden, als sich der Anwalt bei der Erfüllung seiner Aufgabe in einem vernünftigen Rahmen hält, unter Ausschluss nutzloser oder sonstwie überflüssiger Schritte. Im weiteren fallen Bemühungen, welche der Anwalt vor der Einleitung des Prozesses unternommen hat, bei der gerichtlichen Festsetzung seines Honorars ausser Betracht
BGE 114 V 83 S. 88
(
BGE 111 V 49
Erw. 4a und ZAK 1985 S. 534 Erw. 4a). Hat der erstinstanzliche Richter den Eigenheiten des Sozialversicherungsprozesses bei der Bemessung der Parteientschädigung nicht Rechnung getragen, so verstösst dies nicht gegen Bundesrecht (
BGE 110 V 58
Erw. 3a).
c) Diese Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht in den in ZAK 1986 S. 130 und S. 133 publizierten Urteilen erneut bestätigt. Daran ist auch heute festzuhalten. Der vorliegende Fall veranlasst indessen das Gericht, diese Praxis zu verdeutlichen: Eines der Kriterien für die Bemessung des Anwaltshonorars ist - wie gesagt - nebst der Schwierigkeit des Falles, des Umfanges der Arbeitsleistung und des Zeitaufwandes die "Wichtigkeit der Streitsache". Wann eine Streitsache wichtig ist, lässt sich nicht ein für allemal festlegen, sondern bestimmt sich nach den Gegebenheiten des konkreten Falles. Zu diesen Gegebenheiten kann auch die materielle Bedeutung des vom Rechtsuchenden angestrebten Prozessausganges gehören. Das ist aber nur eines neben andern Kriterien, nach denen sich die Wichtigkeit einer Streitsache beurteilt. Diese lässt sich daher nicht massgebend durch den Streitwert bestimmen, wie er für die Festsetzung der Parteientschädigung im Zivilprozess weitgehend entscheidend ist. Deshalb darf der Streitwert im Sozialversicherungsprozess unter dem Gesichtspunkt der Wichtigkeit der Sache für die Festsetzung der Parteientschädigung lediglich mit berücksichtigt werden; ausschlaggebend ist er jedoch nicht. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen Verfahrensgrundsatz des Sozialversicherungsrechts, der in allen erstinstanzlichen Sozialversicherungsprozessen, für welche das Bundesrecht der obsiegenden Partei einen Anspruch auf Parteientschädigung einräumt, zu gelten hat. Der Anwendungsbereich dieses allgemeinen Grundsatzes findet dort eine Grenze, wo der Bundesgesetzgeber - vom gleichen Grundgedanken ausgehend - eine besondere, allenfalls weitergehende Vorschrift aufgestellt hat. Dies trifft auf Art. 108 Abs. 1 lit. g zweiter Satz UVG zu, wonach die Parteikosten "ohne Rücksicht auf den Streitwert" bemessen werden (vgl. BBl 1976 III 226).
5.
Es steht fest und wird von der Ausgleichskasse nicht bestritten, dass die Parteientschädigung von Fr. 9'300.-- gestützt auf § 9 des aargauischen Anwaltstarifs vom 10. März 1949 zugesprochen worden ist. Von der gesamten Entschädigung entfällt ein Betrag von Fr. 620.-- auf die in § 9 für Streitsachen mit einem Streitwert bis zu Fr. 2'000.-- vorgesehenen Positionen für Aktenstudium,
BGE 114 V 83 S. 89
Instruktion, Klageeinreichung, Verhandlung vor dem Gerichtspräsidium, Korrespondenz usw.; dazu kommt ein Zuschlag von Fr. 930.-- gemäss kantonaler Verordnung über die Anpassung des Teuerungszuschlags zum Anwaltstarif.
Für Streitsachen mit einem Streitwert von über Fr. 2'000.-- sieht § 11 des Anwaltstarifs einen variablen Zuschlag zu dem gemäss § 9 festgesetzten Honorar vor, der unmittelbar von der Höhe des frankenmässigen Streitwertes abhängig ist und bei einem die Summe von Fr. 150'000.-- übersteigenden Streitwert 500% beträgt, was im vorliegenden Fall, in dem sich der Streitwert auf Fr. 304'770.-- beläuft, einen Zuschlag von Fr. 7'750.-- ergibt. Auf diese Weise errechnete die Vorinstanz die Parteientschädigung von total Fr. 9'300.--. Damit hat das Versicherungsgericht einerseits in willkürfreier Weise von den massgeblichen kantonalen Rechtsgrundlagen Gebrauch gemacht. Daraus erhellt aber anderseits, dass der kantonale Richter bei der Bemessung der Parteientschädigung durch die Anwendung des aargauischen Anwaltstarifs entscheidend auf die Höhe des Streitwertes im zivilprozessualen Sinne abgestellt hat. Dieses Vorgehen steht mit dem in Erwägung 4c dargelegten allgemeinen Verfahrensgrundsatz des Bundessozialversicherungsrechts nicht im Einklang. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben, und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Parteientschädigung im Sinne der Erwägungen neu festsetze. Sie darf dabei - im Rahmen des Kriteriums der Wichtigkeit der Streitsache - und bei gebührender Würdigung auch der weiteren massgeblichen Gesichtspunkte (Schwierigkeit, Arbeitsaufwand usw.) berücksichtigen, dass der Ausgang eines Schadenersatzprozesses über eine Forderung von rund 300'000 Franken für die Parteien von bedeutendem wirtschaftlichem Interesse ist.


header:
Urteilskopf
136 V 419
49. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_462/2010 vom 22. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 3 und
Art. 15 Abs. 1-3 UVG
in Verbindung mit
Art. 22 ff. UVV
;
Art. 28 ff. und 34 UVG
in Verbindung mit Art. 44 f. UVV; versicherter Verdienst; Hinterlassenenrente.
An der in
BGE 135 V 279
publizierten Rechtsprechung wird festgehalten. Das entsprechende Regest wird wie folgt berichtigt/präzisiert:
Der einer Hinterlassenenrente zugrunde zu legende versicherte Verdienst basiert auf dem Lohn, welchen die - an den Auswirkungen einer Berufskrankheit - verstorbene pensionierte Person letztmals bezogen hat, als sie noch UVG-versichert war, angepasst an die allgemeine statistische Nominallohnentwicklung im angestammten Tätigkeitsbereich bis zum Zeitpunkt des Eintritts ins AHV-Rentenalter (E. 4).
Die derart ermittelte
(fiktive) Hinterlassenenrente
ist für den Zeitraum zwischen der Pensionierung der verstorbenen Person und der Entstehung des Anspruchs des überlebenden Ehegatten auf eine Hinterlassenenrente der Teuerung anzupassen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 420
BGE 136 V 419 S. 420
A.a
Der 1935 geborene W. war von 1963 bis zu seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 als Maschinenschlosser bei der Firma S. AG tätig gewesen und in dieser Eigenschaft bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) insbesondere gegen die Folgen von Berufskrankheiten obligatorisch versichert. Nachdem er auf 1996 hin aus betriebswirtschaftlichen Gründen teilpensioniert worden war (50 %), arbeitete er in den Folgejahren nurmehr zu 30 %, während er im Umfang von 20 % als arbeitslos galt.
A.b
Nach einem am 21. Oktober 2002 vorgenommenen Arztbesuch wurde ein epitheliales Pleuramesotheliom rechts festgestellt, welches W. sich mutmasslich auf Grund einer arbeitsbedingten Asbestexposition im Zeitraum von 1963 bis 1978 zugezogen hatte. Er verstarb am 4. Januar 2005 an den Folgen der Erkrankung. Die SUVA anerkannte ihre Leistungspflicht und sprach der Witwe des
BGE 136 V 419 S. 421
Verstorbenen, G., mit Verfügung vom 10. August 2007 rückwirkend ab 1. Februar 2005 eine Hinterlassenenrente basierend auf einem Rentensatz von 40 % in Höhe von Fr. 1'103.20 bzw. - ab 1. Januar 2007 - von Fr. 1'112.05 monatlich zu; hierbei wurde als massgebender versicherter Verdienst auf den letzten Lohn abgestellt, den W. vor seiner ordentlichen Pensionierung Ende Mai 2000 durch ein 30%-Pensum erwirtschaftet hatte. Die dagegen gerichtete Einsprache, mit der geltend gemacht wurde, die Hinterlassenenrente sei auf der Basis des Einkommens zu ermitteln, welches der Verstorbene unmittelbar vor der Teilpensionierung auf 1996 im Rahmen einer Vollzeitbeschäftigung bezogen habe, hiess die SUVA insofern teilweise gut, als dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde gelegt wurde, das W. vor seiner ordentlichen Pensionierung ohne Arbeitslosigkeit in einem 50%-Pensum bei seiner vormaligen Arbeitgeberin hätte erzielen können (Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008).
B.
Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 6. April 2010 in dem Sinne gut, dass es den angefochtenen Einspracheentscheid aufhob und die Sache an die SUVA zurückwies, damit diese den Leistungsanspruch von G. im Sinne der Erwägungen neu festlege. Es erwog dabei namentlich, dass der Unfallversicherer der Witwenrente zu Recht den Lohn zugrunde gelegt habe, welchen der Verstorbene zuletzt vor seiner ordentlichen Pensionierung im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses - ohne Teilarbeitslosigkeit - erzielt hätte; das derart ermittelte Einkommen sei indessen für den Zeitraum zwischen der Pensionierung des Verstorbenen auf Ende Mai 2000 und dem Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 zusätzlich der Teuerung anzupassen.
C.
Die SUVA führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sei der Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008 in dem Sinne zu ergänzen, als entgegen der Betrachtungsweise des kantonalen Gerichts nicht der per 31. Mai 2000 ermittelte versicherte Verdienst, auf welchem die Hinterlassenenrente beruhe, sondern diese selber um die bis zum 1. Februar 2005 eingetretene Teuerung aufzurechnen sei.
G. verzichtet auf eine Stellungnahme. Das Bundesamt für Gesundheit lässt sich nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 136 V 419 S. 422
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Unbestrittenermassen ist W. an den Auswirkungen einer Berufskrankheit im Sinne des
Art. 9 UVG
(SR 832.20) gestorben. Diese stellte Folge der schädigenden Einflüsse (Asbest) dar, welchen er im Zeitraum von 1963 bis 1978 während seines Anstellungsverhältnisses bei der Firma S. AG ausgesetzt gewesen war. Die Beschwerdeführerin - in ihrer Funktion als obligatorischer Unfallversicherer der Arbeitgeberfirma - hat ihre Leistungspflicht entsprechend grundsätzlich anerkannt und den Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Hinterlassenenrente (gemäss
Art. 29 und 31 UVG
) mit Wirkung ab 1. Februar 2005 bejaht (Verfügung vom 10. August 2007, Einspracheentscheid vom 23. Juli 2008). Uneinigkeit herrschte unter den Verfahrensbeteiligten im vorinstanzlichen Verfahren demgegenüber zum einen hinsichtlich der Frage, ob als Grundlage für die Berechnung der Hinterlassenenrente derjenige Lohn heranzuziehen ist, welchen der verstorbene Versicherte vor seiner Teilpensionierung auf 1996 als Vollzeitangestellter erwirtschaftet hatte, oder aber dem versicherten Verdienst das Einkommen zugrunde zu legen war, welches W. vor seiner ordentlichen Pensionierung auf Ende Mai 2000 ohne 20%ige Arbeitslosigkeit im Rahmen eines 50%igen Anstellungsverhältnisses bei der vormaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Ebenfalls strittig ist zum anderen, ob der derart ermittelte versicherte Verdienst oder aber die darauf beruhende (fiktive) Hinterlassenenrente bis zum Rentenbeginn auf 1. Februar 2005 der Teuerung anzupassen ist.
4.
4.1
Das Bundesgericht hat im Urteil
BGE 135 V 279
, dem ein ähnlich gelagerter Sachverhalt zugrunde lag, erkannt, dass auf der Basis der relevanten Normenlage (namentlich Art. 15 Abs. 1-3 und
Art. 34 Abs. 1 UVG
; Art. 22 Abs. 2 und 4, Art. 23 f. sowie Art. 44 f. UVV [SR 832.202]) für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog. Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG beruht denn auch auf der Annahme, dass das versicherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die
BGE 136 V 419 S. 423
Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine einschlägigen Regelungen bestehen (vgl. ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die Rentenbemessung ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Oktober 2002; vgl.
Art. 9 Abs. 3 UVG
), abzustellen ist. Da ein solcher bei Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als wesentlich zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (
BGE 135 V 279
E. 4.1 und 4.2.1 S. 281 ff. mit Hinweisen auf MAURER, a.a.O., S. 220 oben;
derselbe
, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
4.2
Vor diesem Hintergrund wird letztinstanzlich seitens der Parteien zu Recht übereinstimmend nicht mehr beanstandet, dass für die Bemessung des versicherten Verdienstes derjenige Lohn entscheidend ist, den der Verstorbene als (bei der Beschwerdeführerin) versicherter Arbeitnehmer vor seiner ordentlichen Pensionierung auf den 31. Mai 2000 im Rahmen eines 50%-Pensums bei der ehemaligen Arbeitgeberin erzielt hätte. Es kann vollumfänglich auf die betreffenden einlässlichen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 23. Juli 2008 in diesem Punkt bestätigende (Rückweisungs-)Entscheid erweist sich daher insofern als rechtens.
5.
Was die Frage der Teuerungsanpassung anbelangt, wurde in
BGE 135 V 279
(insb. E. 5 S. 283 ff.) entschieden, dass eine Aufrechnung der - in casu hypothetisch für den Moment der ordentlichen Pensionierung des verstorbenen Versicherten auf Ende Mai 2000 berechneten, fiktiven - Hinterlassenenrente (und nicht des dieser zugrunde liegenden versicherten Verdienstes) um die bis zum tatsächlichen Rentenbeginn per 1. Februar 2005 aufgelaufene Teuerung zu erfolgen hat. Dieser Schluss resultiert unmissverständlich aus den rechtsverbindlichen E. 5.3.1 und 5.3.2 (S. 285 ff.) des Urteils, wohingegen das entsprechende, in der Amtlichen Sammlung publizierte Regest den Kerngehalt der Aussagen zugestandenermassen nicht ganz klar wiedergibt. (...)


header:
Urteilskopf
95 III 25
6. Entscheid vom 18. März 1969 i.S. Hälg.

regeste:
Regeste
Geschäftsbetrieb des Gemeinschuldners, Weiterführung im Konkurs.
1. Beschwerderecht des Gemeinschuldners zur Wahrung seiner rechtlich geschützten Rechte und Interessen
- nicht nur hinsichtlich der Verwertung, sondern auch hinsichtlich der Erfassung und Sicherung von Konkursaktiven (Erw. 2 Anfang).
2. Der Gläubigerausschuss hat keine vollziehende Gewalt. Die auf seinen Anordnungen beruhenden, nach aussen wirkenden Verfügungen, welche der Beschwerde unterliegen, sind von der Konkursverwaltung zu treffen (Erw. 2 b).
3. Die von der ersten Gläubigerversammlung (
Art. 238 Abs. 1 SchKG
) oder vom Gläubigerausschuss (
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG
) beschlossene Weiterführung des Geschäfts des Gemeinschuldners steht unter der Voraussetzung, dass sich die damit verfolgten Zwecke binnen angemessener Zeit verwirklichen lassen (Erw. 2 a). Hatte die erste Gläubigerversammlung selbst die Weiterführung beschlossen, so soll der Gläubigerausschuss die Schliessung nur im Falle der Not (zur Abwendung beträchtlichen Schadens) anordnen. Grundsätzlich ist die Stellungnahme der zweiten Gläubigerversammlung (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
) abzuwarten (Erw. 2 b).
Gründe zur Schliessung des Betriebes (Erw. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 95 III 25 S. 26
A.-
Über Erwin Hälg, Buchdruckereibesitzer in Degersheim, wurde am 7. Februar 1968 der Konkurs eröffnet. Die erste Gläubigerversammlung vom 12. März 1968 setzte das Konkursamt Untertoggenburg als Konkursverwaltung ein und ernannte "zur Beaufsichtigung" einen Gläubigerausschuss. Ferner bewilligte sie als Verwertungsmassnahme den freihändigen Verkauf der Druckerei und die Weiterführung des Betriebes.
B.-
Es gelang dem Gemeinschuldner nicht, die Mittel für einen den Gläubigern vorzuschlagenden Nachlassvertrag zu beschaffen. In einer Sitzung des Gläubigerausschusses vom 22. Juli 1968 stellte er die erforderlichen Unterlagen hiefür auf einen nahen Zeitpunkt in Aussicht, ebenso in der Sitzung des Ausschusses vom 25. Oktober 1968. Es kam jedoch nicht zu einem solchen Vorschlag.
BGE 95 III 25 S. 27
Sodann zeitigte die Ausschreibung der Druckerei zu freihändigem Verkauf kein annehmbares Angebot.
C.-
Die zweite Gläubigerversammlung vom 16. Dezember 1968 war nicht beschlussfähig. In der Sitzung vom 22. Januar 1969 nahm der Gläubigerausschuss Stellung zum Antrag des Konkursverwalters, "die Versteigerung vorzubereiten und raschmöglichst vorzunehmen, da die Aussichten auf einen Freihandverkauf nicht sehr gross sind und auch nicht mehr ernsthaft an einen Nachlassvorschlag des Konkursiten geglaubt werden kann". Dem Sitzungsprotokoll ist zu entnehmen:
"Die Mitglieder des Ausschusses sind einmütig der Auffassung, dass nach allen vergeblichen Versuchen, das Geschäft freihändig zu verkaufen, nichts anderes mehr übrig bleibt, als die Versteigerung auszuschreiben.
Als Datum wird der 28. Februar 1969 vorgesehen und der Konkursverwalter damit beauftragt, die Ausschreibung vorzunehmen. Die Bemühungen, wenigstens die unter Eigentumsvorbehalt stehenden Maschinen noch zu einem möglichst günstigen Preis zu verkaufen, sollen fortgesetzt werden. Auch sollen allfällige Interessenten für die Liegenschaft besonders auf die Kaufmöglichkeit aufmerksam gemacht werden."
Der Ausschuss beschloss ferner, den Betrieb auf Freitag, den 24. Januar 1969, nach Arbeitschluss stillzulegen.
D.-
Demgemäss verfügte der Konkursverwalter am 24. Januar 1969 die Schliessung des Betriebes. Zugleich traf er Massnahmen zur Erledigung der laufenden Druckaufträge unter Aufsicht. Neue Aufträge seien nicht mehr anzunehmen, sofern nicht ausnahmsweise das Konkursamt es bewillige.
E.-
Mit Beschwerde vom 3. Februar 1969 verlangte der Gemeinschuldner die Aufhebung dieser Verfügung und die Fortführung seines Druckereibetriebes "gemäss dem Beschluss der Gläubigerversammlung und unter der Leitung des Gläubigerausschusses". Er hielt der Konkursverwaltung eine Überschreitung ihrer Befugnisse vor.
F.-
Mit Entscheid vom 17. Februar 1969 wies die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde ab. In der Begründung wird hervorgehoben, dass "nicht die Konkursverwaltung, sondern der Gläubigerausschuss die angefochtene Verfügung erliess". Da die zweite Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig war, sei es Aufgabe der im Amte verbliebenen Organe - Konkursverwaltung und Gläubigerausschuss -, den Konkurs durchzuführen,
BGE 95 III 25 S. 28
also die zur Liquidation des Konkursvermögens erforderlichen Massnahmen zu treffen. Man könne sich fragen, ob der Gemeinschuldner überhaupt zur vorliegenden Beschwerde legitimiert sei, da doch die angefochtene Verfügung gewiss nicht in seine gesetzlich geschützten Rechte eingreife (
BGE 88 III 34
). Jedenfalls sei der Gläubigerausschuss berechtigt gewesen, im Hinblick auf eine Verwertung der Aktiven den Geschäftsbetrieb des Gemeinschuldners zu schliessen.
G.-
Mit vorliegendem Rekurs hält der Gemeinschuldner am Antrag seiner Beschwerde fest. Er führt aus, allerdings stütze sich die angefochtene Verfügung der Konkursverwaltung auf einen Beschluss des Gläubigerausschusses. Auch dieser habe jedoch die ihm zustehenden Befugnisse überschritten. Nach
Art. 237 und 238 SchKG
handle es sich um Anordnungen, welche der Gläubigerversammlung zustehen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der vom 3. März 1969 datierte Rekurs spricht sich nicht darüber aus, ob die auf den 28. Februar 1969 ausgeschriebene Versteigerung (gegen deren Anordnung sich die Beschwerde nicht richtete) stattfand, und mit welchem Ergebnis. Sollte die Druckerei als Ganzes oder sollten die Druckereiliegenschaft und die beweglichen Vermögensgegenstände getrennt versteigert worden sein, so wäre die vorliegende Beschwerde gegenstandslos geworden. Das mit ihr verfolgte Ziel der Weiterführung des Druckereibetriebes durch die Organe des Konkursverfahrens liesse sich nicht mehr erreichen. Wie es sich damit verhält, kann jedoch unabgeklärt bleiben. Auch wenn es noch nicht zur Verwertung gekommen sein sollte, hält die angefochtene Verfügung vor der Beschwerde stand.
2.
Nach der Rechtsprechung (
BGE 88 III 34
/35 mit Hinweisen und
BGE 88 III 77
lit. c) ist der Gemeinschuldner befugt, Verfügungen der Konkursverwaltung und Gläubigerbeschlüsse - insbesondere solche über die Verwertung der Aktiven der Konkursmasse - durch Beschwerde anzufechten, wenn sie in seine gesetzlich geschützten Rechte und Interessen eingreifen. Dabei sind Willkür, Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung einem Verstoss gegen positive Verfahrensvorschriften gleichzuachten. Ein entsprechendes Beschwerderecht steht dem Gemeinschuldner auch gegenüber Massnahmen zu, welche
BGE 95 III 25 S. 29
nicht die Verwertung, sondern die Erfassung und Sicherung von Gegenständen des Konkursvermögens betreffen (
BGE 94 III 83
ff. Erw. 3). Nun gehört gewiss zu den zur Sicherung des Konkursvermögens dienenden Massnahmen auch die Anordnung der Weiterführung oder Schliessung des Geschäftsbetriebes des Gemeinschuldners (vgl. FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs II S. 109 - 111). Die vom Rekurrenten in erster Linie aufgeworfene Zuständigkeitsfrage ist jedoch nicht in dem von ihm vertretenen Sinne zu beantworten, und im übrigen beruft er sich gar nicht auf eigene gesetzlich geschützte Rechte oder Interessen, sondern auf einen angeblich den Gläubigern zugefügten oder drohenden Nachteil. Die kantonale Aufsichtsbehörde hätte daher auf die Beschwerde überhaupt nicht eintreten sollen.
a) Zu den dringlichen Fragen, über welche die erste Gläubigerversammlung entweder selber zu beschliessen hat oder den Beschluss einem aus ihrer Mitte ernannten Gläubigerausschuss anheimgeben kann, gehört die Frage der Weiterführung des vom Gemeinschuldner betriebenen Handels oder Gewerbes (einerseits Art. 238 Abs. 1, anderseits
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 SchKG
). Im vorliegenden Falle bewilligte die erste Gläubigersammlung selber die Weiterführung des Druckereibetriebes. Das geschah im Hinblick auf eine allfällige, von jener Gläubigerversammlung gleichfalls bewilligte freihändige Veräusserung des ganzen Geschäftes (d.h. des fonds de commerce mit zugehörigen Markenrechten usw., sei es mit oder ohne die Passiven, vgl. Art. 15 Ziff. 1 KV undBGE 42 III 399) und zugleich mit Rücksicht darauf, dass der Gemeinschuldner beabsichtigte, einen die Verwertung vermeidenden Nachlassvertrag vorzuschlagen. Solche Beschlüsse stehen unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass sich die damit verfolgten Zwecke binnen angemessener Zeit verwirklichen lassen. Nachdem die normale Konkursdauer (
Art. 270 SchKG
) überschritten ist und sowohl die Bemühungen des Gemeinschuldners um die Finanzierung eines Nachlassvertrages wie auch die auf freihändigen Verkauf der Druckerei abzielenden Schritte der Konkursverwaltung fehlschlugen, darf die Verwertung auf dem Wege der Versteigerung nicht mehr verzögert werden. Dabei kann sich auch die Schliessung des Geschäftsbetriebes vor der Verwertung als notwendig erweisen, da eben Gegenstand der Verwertung keinesfalls immer das Geschäft als Ganzes ist.
BGE 95 III 25 S. 30
b) Dass aber die Schliessung des Betriebes, nachdem dessen Weiterführung seinerzeit von der ersten Gläubigerversammlung bewilligt wurde, wiederum nur von der Gesamtheit der Gläubiger beschlossen werden könne, ist dem Rekurrenten nicht zuzugeben. Gewiss bemerkt JAEGER in der vom Rekurrenten angerufenen Kommentarstelle (N 14 zu
Art. 237 SchKG
) mit Recht, in einem solchen Falle habe der Gläubigerausschuss den Betrieb zu überwachen und nach den wechselnden Bedürfnissen anders zu gestalten, "zu einer völligen Einstellung dürfte er aber nur berechtigt sein, wenn sich herausstellt, dass die Gläubiger durch eine weitere Fortführung bedeutenden Schaden leiden würden". Damit ist jedoch nur gesagt. die von der ersten Gläubigerversammlung bewilligte Weiterführung des Geschäftsbetriebes (auf Rechnung der Konkursmasse, vgl. Art. 36 KV) dürfe vom Gläubigerausschuss nicht ohne Notwendigkeit vor der zweiten Gläubigerversammlung widerrufen werden; es sei grundsätzlich dem dieser Versammlung zustehenden Beschlusse (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
) nicht vorzugreifen. Nachdem aber im Konkurs des Rekurrenten die zweite Gläubigerversammlung nicht beschlussfähig war, haben die im Amte gebliebenen Konkursorgane (Gläubigerausschuss und Konkursverwaltung) den Konkurs durchzuführen und zu beendigen. Namentlich haben sie zur Verwertung der zur Masse gehörenden Vermögensgegenstände nach den gesetzlichen Vorschriften (
Art. 256 ff. SchKG
) zu schreiten. Dabei befindet sich der Gläubigerausschuss in der Rolle eines fakultativen gesetzlichen Hilfsorganes ohne vollziehende Gewalt. Seine Beschlüsse sind von der Konkursverwaltung auszuführen; sie trifft die nach aussen wirksamen Verfügungen (vgl.
BGE 51 III 160
ff. und 223 ff.; JAEGER, N 9 zu
Art. 237 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 738/39; E. MARTZ, Die Gläubigerversammlung im Konkurs- und Nachlassverfahren, BlSchK 1950, S. 97 ff., besonders 102; FRITZSCHE, a.a.O. II S. 130/31; FAVRE, Droit des poursuites, 2. A. S. 320; A. EGLI, Die Einwirkung des Gläubigerelementes auf die Organisation und Durchführung des Konkursverfahrens ..., der auf S. 58 vom Gläubigerausschuss als einer reduzierten Gläubigerversammlung in Permanenz spricht). Im vorliegenden Falle hat denn auch die Konkursverwaltung gestützt auf die Beschlüsse des Gläubigerausschusses verfügt, und es wurde demgemäss die Beschwerde mit Recht gegen die Konkursverwaltung geführt.
BGE 95 III 25 S. 31
c) Für die Betriebsschliessung waren laut der Vernehmlassung der Konkursverwaltung zur Beschwerde folgende Gründe massgebend:
"Dass die Druckerei als Ganzes versteigert werden kann, ist nämlich nach dem Misserfolg des Freihandverkaufs, wie der Gemeinschuldner weiss, unwahrscheinlich. Wenn aber Liegenschaft und Druckereimaschinen getrennt zugeschlagen werden müssen, kann in der Druckerei ohnehin nicht mehr weitergearbeitet werden. Es dürfen sich am Steigerungstag demnach auch keine Druckaufträge mehr in Arbeit befinden, denn das würde die Konkursmasse Schadenersatzansprüchen der Auftraggeber aussetzen."
Bei dieser Sachlage kann von einer Ermessensüberschreitung, welche dem Gemeinschuldner Grund zur Beschwerde bieten würde, nicht gesprochen werden. Der Gläubigerausschuss hatte, wie sich aus dem Sitzungsprotokoll ergibt, die Schliessung des Betriebes gerade zur Abwendung von Schaden als notwendig befunden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
99 II 28
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Februar 1973 i.S. Erben Hartmann gegen Broder.

regeste:
Regeste
Grundlast; Einfriedungspflicht.
1. Eindringen von Vieh als ungerechtfertigte Einwirkung auf ein Grundstück (
Art. 641 Abs. 2 ZGB
; Erw. 3 b).
2. Der Grundeigentümer ist verpflichtet, sein Grundstück einzufrieden, wenn er es anders nicht bewerben kann, ohne Dritte zu schädigen (Erw. 3 b und c).
3. Pflichten, die ohne Zweifel schon von Rechts wegen bestehen, können nicht zum Gegenstand einer Grundlast gemacht werden (Erw. 4).
4. Kann eine Grundlast ausserordentlich ersessen werden? Frage offen gelassen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 99 II 28 S. 28
A.-
Anton Broder erwarb im Jahre 1969 die in der Gemeinde Valzeina gelegene Hüschiweid, die auf eine Länge von ca. 800 m an das Stamserälpli grenzt, das heute im Eigentum der Erben des Andreas Hartmann steht. Beide Liegenschaften bestehen aus Weide und Wald.
Die Rechtsvorgänger Broders hatten die Hüschiweid bewirtschaftet
BGE 99 II 28 S. 29
und mit Vieh bestossen. Um zu verhindern, dass das Vieh sich auf das Stamserälpli verlaufe und dort Schaden anrichte, hatten sie auf der Grenze gegen das Stamserälpli einen etwa 800 m langen Zaun errichtet. Anton Broder, der nicht Landwirt ist, unterhielt nach dem Erwerb der Hüschiweid den Zaun nicht mehr.
Am 6. Juli 1970 verlangte Andreas Hartmann beim Kreisamt Seewis, es sei gegen Anton Broder ein Amtsbefehl zu erlassen, damit dieser den Zaun längs der beiden Liegenschaften unterhalte. Das Kreisamt lehnte das Gesuch ab und wies den Gesuchsteller auf den Zivilweg. Hartmann leitete in der Folge beim Kreisamt Seewis ein Verfahren betreffend ausserordentliche Ersitzung ein, in dem er beantragte, es sei zugunsten des Stamserälpli und zulasten der Hüschiweid eine Zaunpflicht entlang der Grundstückgrenze als Grundlast im Grundbuch der Gemeinde Valzeina einzutragen. Broder erhob dagegen Einsprache, worauf ihm das Kreisamt Seewis eine bis zum 2. April 1971 laufende Frist zur Klageerhebung beim ordentlichen Richter ansetzte.
B.-
Am 29. März 1971 stellte Anton Broder beim Vermittleramt Seewis ein Sühnbegehren gegen Andreas Hartmann. Nach erfolglosem Sühnversuch leitete Broder beim Bezirksgericht Unterlandquart Klage ein mit dem Rechtsbegehren, es sei gerichtlich festzustellen, dass das vom Beklagten zugunsten des Stamserälpli und zulasten der Hüschiweid beanspruchte beschränkt dingliche Recht auf Zäunung nicht bestehe und es sei demzufolge der vom Beklagten anbegehrte Eintrag im Grundbuch der Gemeinde Valzeina zu verweigern.
Am 15. August 1971 starb Andreas Hartmann, worauf seine Erben in den Prozess eintraten.
Das Bezirksgericht Unterlandquart wies die Klage am 13. Oktober 1971 ab, im wesentlichen mit der Begründung: Die Rechtsvorgänger des Klägers hätten seit 1935 ununterbrochen gezäunt; Andreas Hartmann habe diese Leistung während über dreissig Jahren unangefochten entgegengenommen und damit die Zäunungspflicht zugunsten des Stamserälpli und zulasten der Hüschiweid als Grundlast (ausserordentlich) ersessen.
Gegen dieses Urteil erhob der Kläger Berufung. Das Kantonsgericht Graubünden hiess mit Urteil vom 22./23. Juni 1972 die Berufung gut und stellte fest, dass zulasten der Hüschiweid und zugunsten des Stamserälpli keine Grundlast im Sinne einer
BGE 99 II 28 S. 30
Zäunungspflicht bestehe. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus: Grundlasten könnten zwar (auch ausserordentlich) ersessen werden, doch seien an derartige Ersitzungen strenge Anforderungen zu stellen. Insbesondere tauge jener Rechtsbesitz nicht zur Ersitzung, welcher mit der Erfüllung von Verpflichtungen gegeben sei, die sich für den Nachbarn aus unmittelbar gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen ergäben. Ein Grundeigentümer habe sich bei der Ausübung seines Eigentums schon von Gesetzes wegen jeder übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Die Zäunungspflicht sei hier nur die Folge dieser nachbarrechtlichen Obliegenheiten. Sie gebe dem Eigentümer des Stamserälpli keinen Anspruch darauf, dass der Eigentümer der Hüschiweid einen Zaun errichte, sondern nur darauf, dass er mögliche Störungen unterlasse. Der Rechtspflicht des Klägers, Störungen zu unterlassen, stehe also nicht ein subjektives Recht der Beklagten auf Leistung gegenüber. Die Leistungspflicht könne somit auch nicht Gegenstand einer Grundlast sein. Wenn infolge Änderung der Eigentumsausübung die bisher bestehende Gefahr übermässiger Einwirkungen auf das Stamserälpli aufhöre, entfalle auch die Zäunungspflicht, bzw. die Rechtspflicht des Klägers, Massnahmen zu treffen, um die entsprechenden Einwirkungen zu verhindern. - Auf Grund der Zeugenaussagen stehe eindeutig fest, dass die jeweiligen Eigentümer der Hüschiweid nur darum den Zaun erstellt hätten, damit das Vieh sich nicht auf das Stamserälpli verlaufe und dort Schaden anrichte. Eine Zäunungspflicht bestehe somit nur unter der Voraussetzung, dass die Hüschiweid mit Vieh bestossen werde. Die über dreissigjährige ununterbrochene und unangefochtene Entgegennahme der Zäunung durch Hartmann gebe diesem keinen Rechtsbesitz an der Leistung. Ohne solchen Rechtsbesitz, bzw. ohne tatsächliche Ausübung eines Rechts, sei aber eine Ersitzung nicht möglich.
C.-
Gegen dieses Urteil erklären die Beklagten Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Kantonsgericht macht in seiner Vernehmlassung Ausführungen zum Streitwert und zur Rechtsfrage. Es weist ferner darauf hin, dass es vom Standpunkt der Gerechtigkeit und Billigkeit aus stossend wäre, wenn ein Grundeigentümer, der während dreissig Jahren einen Zaun unterhielt, um Nachbarn
BGE 99 II 28 S. 31
vor Schaden zu bewahren, sich zur Belohnung dafür die dingliche Belastung seines Grundstücks mit einer Grundlast gefallen lassen müsste.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Eine Einfriedung kann mannigfachen Zwecken dienen; sie kann zum Beispiel bestimmt sein, das Entlaufen des weidenden Viehs oder das Eindringen von Wild oder fremdem Vieh zu verhindern, fremden Personen den Zutritt oder den Einblick zu verwehren, gefährliche Stellen zur Verhütung von Unfällen abzuschirmen, den Kulturen einen Windschutz zu verschaffen, das Erdreich vor Abschwemmungen zu bewahren usw. (dazu LEEMANN und HAAB, je N. 1 zu
Art. 697 ZGB
).
Im vorliegenden Fall stellt die Vorinstanz auf Grund einer Würdigung der Zeugenaussagen "eindeutig fest, dass die jeweiligen Eigentümer der Hüschiweid nur darum den Zaun erstellten, damit sich ihr Vieh nicht auf das Nachbargrundstück verlaufe und dort Schaden anrichte", bzw. dass die Zäunung "nur erfolgte, damit das Vieh sich nicht auf das Stamserälpli verlaufe und dort Schaden anrichte". Dies ist eine im Rahmen der Beweiswürdigung getroffene Feststellung tatsächlicher Art. Dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen sei oder offensichtlich auf Versehen beruhe, behaupten die Beklagten nicht. Das Bundesgericht ist deshalb an diese Feststellung gebunden und hat sie seinem Entscheid zugrunde zu legen (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Soweit die Beklagten in der Berufungsschrift geltend machen, die Zäunung diene auch insoweit den wirtschaftlichen Bedürfnissen ihres Grundstücks, als sie verhindert habe, dass Vieh vom Stamserälpli auf die Hüschiweid gelange, wenden sie sich gegen verbindliche Feststellungen der Vorinstanz und versuchen sie, dem Entscheid einen andern als den vom Kantonsgericht festgestellten Tatbestand zugrunde zu legen. Dies ist nicht zulässig.
Es ist im vorliegenden Verfahren also davon auszugehen, dass die Rechtsvorgänger des Klägers den Zaun einzig und allein deshalb errichteten, um zu verhindern, dass ihr Vieh aus ihrem Grundstück weglaufe, das heisst dass es aus der Hüschiweid auf das Stamserälpli eindringe und dort Schaden anrichte. Zu prüfen ist, ob eine zu diesem (einzigen) Zweck errichtete Einfriedung überhaupt Gegenstand einer Grundlast sein könne.
3.
a) Das Recht zur Einfriedung des Grundeigentums
BGE 99 II 28 S. 32
wird im Gesetz zwar nicht ausdrücklich erwähnt, gilt aber als selbstverständlich und als bundesrechtlich gewährleistet (
BGE 56 I 271
; LEEMANN, N. 3 und HAAB, N. 2 zu
Art. 697 ZGB
; NEUENSCHWANDER, Die Leistungspflichten der Grundeigentümer im französischen Code civil und im schweizerischen ZGB unter besonderer Berücksichtigung des Nachbarrechts, Diss. Bern 1966, S. 338). Über die Einfriedungspflicht befinden die Kantone (
Art. 697 Abs. 2 ZGB
;
BGE 88 II 268
E. 5). Soweit sie darüber Bestimmungen erlassen haben, sehen sie die Einfriedungspflicht in der Regel vor für Grundstücke mit Weidebetrieb (LEEMANN, N. 11 und HAAB, N. 3 zu
Art. 697 ZGB
; NEUENSCHWANDER, a.a.O. S. 346 ff).
Das angefochtene Urteil sagt nicht, dass das kantonale Recht den Rechtsvorgängern des Klägers vorgeschrieben habe, ihr Grundstück einzuzäunen. Nach der unwidersprochen gebliebenen Darstellung der Beklagten hat der Kanton Graubünden keine Vorschriften über die Zaunpflicht erlassen. Dass eine entsprechende Pflicht sich aus kommunalen Bestimmungen ergäbe, ist den Akten nicht zu entnehmen. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Einfriedungspflicht aber auch aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen hervorgehen.
b) Der Grundeigentümer darf seine aus dem Grundeigentum erwachsenden Befugnisse nicht unbegrenzt, sondern nur innerhalb jener Schranken ausüben, welche die Rechtsordnung im Interesse der Öffentlichkeit und des nachbarlichen Zusammenlebens aufgestellt hat. Seine Eigentumsherrschaft reicht nur soweit, als sie mit den ihm obliegenden Pflichten vereinbar ist. Der Eigentumsinhalt wird nicht nur umschrieben durch die
Art. 667 ff. ZGB
, sondern durch die ganze Rechtsordnung. Diese gebietet dem Grundeigentümer ganz allgemein, seinen Grund und Boden so zu bewerben, dass Schädigungen Dritter ausgeschlossen sind (MEIER-HAYOZ, N. 22 zu Art. 641 und N. 76 zu
Art. 679 ZGB
; LEEMANN, N. 6 und 10 und HAAB, N. 4 zu
Art. 679 ZGB
; KOLB, Die Haftung des Grundeigentümers nach
Art. 679 ZGB
, ZSR 1952 S. 106 a, 121 a und 122 a). Insbesondere braucht sich der Nachbar keine ungerechtfertigte Einwirkung auf sein Grundstück gefallen zu lassen (
Art. 641 Abs. 2 ZGB
). Ungerechtfertigt und von der Rechtsordnung schlechthin verpönt ist eine Einwirkung immer dann wenn sie eine unmittelbare ist und somit einer Besitzesstörung im Sinne von
Art. 928 ZGB
gleichkommt (z.B. das Betreten eines Grundstücks),
BGE 99 II 28 S. 33
es sei denn, der Störer könne sich zu seiner Rechtfertigung auf eine besondere gesetzliche Vorschrift oder auf ein dingliches oder vertragliches Recht berufen (
BGE 95 II 401
,
BGE 88 II 265
; MEIER-HAYOZ, N. 63 zu
Art. 641 ZGB
; HAAB, N. 11 zu
Art. 684 ZGB
; KOLB, a.a.O. S. 141 a; BACHMANN, Die nachbarliche Überschreitung des Grundeigentumsrechts, Diss. Bern 1937, S. 86). Entsteht durch eine solche Einwirkung auf dem Nachbargrundstück ein Schaden, so hat der Nachbar nach
Art. 41 OR
Anspruch auf Schadenersatz (STARK, N. 46 zu
Art. 928 ZGB
mit Verweisungen).
Eine unmittelbare Einwirkung auf das Nachbargrundstück kann auch durch das Eindringen von Tieren bewirkt werden. Wer sein Vieh auf fremdem Boden weiden lässt, verletzt daher das Eigentumsrecht des Nachbarn und macht sich nach
Art. 56 OR
haftbar (MEIER-HAYOZ, N. 19 zu
Art. 679 ZGB
; L'HUILLIER, La responsabilité du propriétaire foncier selon l'art. 679 du CCS, ZSR 1952 S. 22 a).
c) Die Rechtsvorgänger des Klägers waren somit verpflichtet, beim Bestossen der Hüschiweid mit Vieh darauf zu achten, dass das Nachbargrundstück nicht beeinträchtigt werde. Wie sie das taten, war ihre Sache. Sie hätten Hirten anstellen und diese Tag und Nacht darüber wachen lassen können, dass ihr Vieh sich nicht auf das angrenzende Stamserälpli verlaufe. Wenn sie statt dessen einen Zaun errichteten, erfüllten sie auf diese Weise die ihnen von der Rechtsordnung vorgeschriebene Pflicht, ihr Eigentum so zu bewerben, dass daraus den Nachbarn kein Schaden erwächst. Die Erstellung des Zaunes durch die Rechtsvorgänger des Klägers stellte demnach eine Sicherungsvorkehr dar, die bei der damaligen Art der Eigentumsnutzung (Weidenlassen von Vieh ohne dauernde Beaufsichtigung) durch die allgemeine Rechtsordnung vorgeschrieben war.
4.
Nach Rechtsprechung und Lehre kann die Unterlassung von Handlungen, die ohnehin schon durch das Gesetz (z.B. durch das Nachbarrecht) eindeutig verboten sind, nicht zum Gegenstand einer Dienstbarkeit gemacht werden, weil der Berechtigte kein Interesse daran haben kann, ein Recht, das ihm schon von Gesetzes wegen eindeutig zusteht, noch als Dienstbarkeit zu erwerben oder zu sichern (LIVER, N. 90 und 93 ff. zu
Art. 730 ZGB
mit Verweisungen; PFISTER, Der Inhalt der Dienstbarkeit, ZSR 1933 S. 341 ff; vgl. auch
BGE 84 I 131
; DESCHENAUX, Les restrictions légales de la propriété
BGE 99 II 28 S. 34
foncière et le registre foncier, ZBGR 1957 S. 329; AUER, Die Prüfungspflicht des Grundbuchverwalters, Diss. Bern 1932 S. 65).
Analog verhält es sich mit der Grundlast. Pflichten, die ohne Zweifel schon von Rechts wegen bestehen, können demnach nicht zum Gegenstand einer Grundlast gemacht werden. Das Grundbuch soll nicht mit Eintragungen belastet werden, die lediglich bereits bestehende gesetzliche Pflichten bestätigen. In diesem Sinne hat der Bundesrat schon im Jahre 1918 entschieden (SJZ 1917/18 S. 243 f).
Im vorliegenden Fall war den Rechtsvorgängern des Klägers die Erstellung des Zauns schon durch die allgemeine Rechtsordnung vorgeschrieben. Diese Pflicht kann daher nicht Gegenstand einer Grundlast sein. Somit hat die Vorinstanz die Klage zu Recht gutgeheissen. Ob eine Grundlast (ausserordentlich)
ersessen werden könne, muss unter diesen Umständen nicht geprüft werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden vom 22./23. Juni 1972 bestätigt.