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Urteilskopf
120 Ib 417
57. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Dezember 1994 i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Lebensversicherungsgesellschaft X., Staat Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Auskunftspflicht des Steuerpflichtigen nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
; Verhältnis von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
und
Art. 19 VStG
.
Voraussetzung für die Auskunftspflicht nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
ist nur, dass die verlangten Auskünfte für die Veranlagung des Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können. Die Auskunftspflicht erstreckt sich bloss nicht auf Auskünfte, die nicht für die Veranlagung des Steuerpflichtigen, sondern ausschliesslich seiner Geschäftspartner von Bedeutung sein können, oder auf solche Auskünfte, deren Erteilung für den Steuerpflichtigen einen unzumutbaren Aufwand bedingen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
Anwendung dieser Grundsätze auf den zu entscheidenden Fall (E. 2-4).
Die in
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
vorbehaltene Möglichkeit der Auskunftsverweigerung aufgrund von
Art. 19 VStG
(Einspruch des Leistungsempfängers gegen die Meldung der Versicherungsleistung) greift nicht Platz, solange noch keine Versicherungsleistung ausgerichtet wurde (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 418
BGE 120 Ib 417 S. 418
Mit Schreiben vom 19. September 1991 gelangte der zuständige Steuerkommissär des kantonalen Steueramtes Zürich an die Lebensversicherungsgesellschaft X. und forderte sie auf, eine "detaillierte Aufstellung über die Kapitalbeträge der Prämiendepots sowie die darauf ausgerichteten (gutgeschriebenen) Bruttozinsen unter Angabe der Namen und der Adressen der Gläubiger per 31.12.1990 bzw. Geschäftsjahr 1990" einzureichen. Gleichzeitig erklärte er sich damit einverstanden, dass sich die Auskunft "auf Prämiendepots von Einzelversicherungen über Fr. 5'000.--" beschränke. Für die Beantwortung der gestellten Fragen und die Einreichung der verlangten Unterlagen setzte der Steuerkommissär eine Frist bis zum 22. Oktober 1991. Gleichzeitig beraumte er auf dieses Datum hin eine Domizilprüfung bei der Steuerpflichtigen an. Dabei behielt er sich ausdrücklich vor, nötigenfalls weitere Auskünfte einzuverlangen.
Am 22. Oktober 1991 fand die angekündigte Domizilprüfung statt. Dabei wiederholte der Steuerkommissär seine Auflage, worauf die Lebensversicherungsgesellschaft X. festhielt, sie könne diese nicht erfüllen. Mit Schreiben vom 4. November 1991 zuhanden des kantonalen Steueramtes Zürich bestätigte die Lebensversicherungsgesellschaft X. ihren Rechtsstandpunkt und betonte erneut, sie könne die formelle Auflage des Steueramtes Zürich vom 19. September 1991 nicht erfüllen, fehle es doch an
BGE 120 Ib 417 S. 419
einer genügenden Grundlage, um Namenslisten der Inhaber von gesperrten Prämiendepots zu erstellen und den Einschätzungsbehörden auszuhändigen. Sie sei dagegen bereit, die notwendigen Zahlen jederzeit zur Einsicht offenzulegen. Namentlich biete sie Hand zu nichtsystematischen Stichproben hinsichtlich der Prämiensperrdepots.
Mit als Mahnung im Sinne von
Art. 85 BdBSt
(SR 642.11) bezeichneter Verfügung vom 8. November 1991 wiederholte der Steuerkommissär die Auflage vom 19. September 1991. Die Lebensversicherungsgesellschaft X. bestätigte daraufhin am 18. November 1991, dass sie die Auskunftserteilung in der verlangten Form aus den bekanntgegebenen Gründen ablehne. Dazu komme, dass ihre Haltung auch durch das Versicherungsgeheimnis gedeckt sei.
Mit Verfügung vom 24. April 1992 auferlegte die Abteilung Direkte Bundessteuer des kantonalen Steueramtes Zürich der Lebensversicherungsgesellschaft X. eine Busse im Sinne von Art. 131 Abs. l BdBSt in der Höhe von Fr. 5'000.--, weil die Steuerpflichtige ihrer Auskunftspflicht nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
trotz Mahnung nicht nachgekommen sei.
Die Lebensversicherungsgesellschaft X. gelangte gegen diesen Entscheid mit Beschwerde vom 27. Mai 1992 an die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich. Mit Entscheid vom 17. Dezember 1992 hiess die Bundessteuer-Rekurskommission die Beschwerde gut und hob die Busse auf.
Gegen diesen Entscheid erhob die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und verurteilt die Lebensversicherungsgesellschaft X. wegen Verletzung von Verfahrenspflichten im Sinne von Art. 131 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
zu einer Busse von Fr. 5'000.--.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Beschwerdegegnerin ist unbestrittenermassen buchführungspflichtig. Sie hat daher mit ihrer Steuererklärung die Jahresrechnungen (Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen) einzureichen (
Art. 87 Abs. 1 BdBSt
). Ist die Veranlagung gestützt auf die Steuererklärung und die eingereichten Beilagen nicht ohne weiteres möglich, so hat die Veranlagungsbehörde die erforderlichen Erhebungen nach den Art. 89 bis 92 BdBSt vorzunehmen (
Art. 88 Abs. 2 BdBSt
). Nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
kann die Veranlagungsbehörde ferner vom Steuerpflichtigen die
BGE 120 Ib 417 S. 420
Vorlegung der in seinem Besitz befindlichen Bücher, Urkunden und sonstigen Belege sowie die Einreichung von Bescheinigungen und Aufstellungen verlangen, die vom Steuerpflichtigen zu beschaffen oder zu erstellen sind und die für die Veranlagung von Bedeutung sein können. Insbesondere hat der Steuerpflichtige der Veranlagungsbehörde auf deren Verlangen die Namen der Personen zu nennen, mit denen er Rechtsgeschäfte tätigt oder denen er geldwerte Leistungen erbracht hat; er hat über seine vertraglichen Beziehungen zu den Personen und die gegenseitigen Leistungen und Ansprüche Auskunft zu geben. Das gesetzlich geschützte Berufsgeheimnis bleibt vorbehalten, ebenso der Einspruch gegen die Meldung von Versicherungsleistungen nach Art. 19 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (SR 642.21; Verrechnungssteuergesetz, VStG). Satz 2 von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
ist auf den 1. Januar 1978 in Kraft getreten. Nach der bis 31. Dezember 1977 geltenden früheren Fassung hatte der Steuerpflichtige auf Verlangen der Veranlagungsbehörde insbesondere "ein Schuldenverzeichnis mit Angabe der Gläubiger einzureichen und die Verzinsung der Schulden nachzuweisen". Mit der Neufassung von
Art. 89 Abs. 2 Satz 2 BdBSt
sollte an der Pflicht der Steuerpflichtigen zur Vorlegung dieser Beweismittel nicht gerüttelt werden, sondern diese nach der Erfahrung in manchen Fällen für eine gründliche Abklärung nicht ausreichende Pflicht ergänzt werden (Botschaft vom 8. Januar 1975, BBl 1975 I, 334 ff., insbesondere S. 359 Ziff. 441.1;
BGE 107 Ib 213
E. 2 S. 215).
Voraussetzung für die Auskunftspflicht nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
ist nur, dass die verlangten Aufstellungen oder Auskünfte und Bescheinigungen für die Veranlagung des Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können. Auskünfte und Aufstellungen über Schulden, welche das bilanzierte und bundessteuerpflichtige Kapital, und Schuldzinsen, welche den bundessteuerpflichtigen Reinertrag mindern, können jedenfalls für die Veranlagung von Bedeutung sein: Auch aus einer ordnungsgemäss geführten Buchhaltung ist nicht ohne weiteres ersichtlich, ob verbuchte Schulden und Schuldzinsen steuerrechtlich anzuerkennen sind. Auch die Buchprüfung beim Steuerpflichtigen gibt darüber nicht in jedem Fall genügend Aufschluss. Zwar verlangt die Veranlagungsbehörde eine Aufstellung der Gläubiger vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen in der Regel nur, wenn sie bestimmte Zweifel daran hat, dass die eingereichten Abschlüsse das bundessteuerpflichtige Kapital und den bundessteuerpflichtigen Reinertrag
BGE 120 Ib 417 S. 421
richtig ausweisen. Nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
kann die Veranlagungsbehörde vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen aber auch ohne derartige konkrete Zweifel eine Aufstellung der Gläubiger mit Namen, Adressen und Angabe ihrer Forderung sowie der ausgerichteten Zinsen verlangen, sofern die Veranlagungsbehörde diese Angaben nicht schon bei der Buchprüfung ohne weiteres erheben kann. Dies ist eine Voraussetzung dafür, dass sie ihre Veranlagungsaufgabe richtig erfüllen kann. Der Steuerpflichtige ist zur Angabe seiner Gläubiger nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
zwingend gehalten, und es ist vom Gesetzgeber gewollt, dass die Veranlagungsbehörde diese besondere Auskunft von ihm nicht bloss dann verlangen kann, wenn sie in erster Linie für seine eigene Veranlagung notwendig ist. Die Auskunftspflicht erstreckt sich bloss nicht auf Auskünfte über Geschäftsbeziehungen, die nicht für die Veranlagung des Bundessteuerpflichtigen, sondern ausschliesslich seiner Geschäftspartner von Bedeutung sein können (
BGE 107 Ib 213
E. 2 S. 215 f., mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung und Lehre).
b) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist vereinzelt auf Kritik gestossen. So weicht insbesondere die Praxis des Zürcher Verwaltungsgerichtes zum kantonalen Steuergesetz von der bundesgerichtlichen Praxis insofern ab, als Gläubigerbezeichnungen vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen nur verlangt werden können, wenn hinreichend gesicherte Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Deklaration unrichtig oder unvollständig ist (MARTIN ZWEIFEL, Die Verfahrenspflichten des Steuerpflichtigen im Steuereinschätzungsverfahren, ASA 49, S. 513 ff., insbesondere S. 537 f.; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. III, Bern 1969, N. 3 zu § 72; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FÄSSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Ergänzungsband, 2. Aufl., Bern 1983, N. 6 zu § 72). MARKUS BILL (Die Auskunftspflicht Dritter im Steuerveranlagungs- und Einspracheverfahren, Diss. St. Gallen, Bern 1991, S. 55 f.) kritisiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung als Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips. Dieses werde insbesondere dann verletzt, wenn der Veranlagungsbehörde nach
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
auch ohne konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Steuerfaktoren zugebilligt werde, vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen eine Aufstellung der Gläubiger mit Namen, Adressen und Angabe der Forderung sowie der an sie ausgerichteten Zinsen zu verlangen, sofern sie diese Angaben nicht schon bei der Buchprüfung ohne weiteres erheben könne. Das Gebot der Notwendigkeit verlange, dass die geforderte geeignete Mitwirkung als Mittel
BGE 120 Ib 417 S. 422
für die Sachverhaltsabklärung als Zweck erforderlich sei. Zudem steht nach Ansicht von BILL auch der Wortlaut von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
der bundesgerichtlichen Praxis entgegen. Unter Berufung auf die Arbeit von BILL erwähnt auch URS R. BEHNISCH (KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, III. Teil, 2. Aufl., Basel 1992, N. 13 zu
Art. 89 BdBSt
) kritisch das angeführte Urteil des Bundesgerichtes
BGE 107 Ib 213
(= ASA 51, 374), "in dem der Gläubigernachweis wohl nur gefordert wurde, um die Veranlagungen Dritter zu prüfen; dabei handelt es sich um eine problematische Beweiswürdigung".
c) Die erwähnten Kritiken halten einer näheren Prüfung nicht stand. Bereits aus dem Wortlaut von Art. 89 Abs. 2 erster Satz BdBSt ergibt sich, dass die Veranlagungsbehörde Auskünfte und Aufstellungen vom Steuerpflichtigen einverlangen kann, "die für die Veranlagung von Bedeutung sein können". Nicht verlangt wird somit, dass die Unterlagen für die Veranlagung des Steuerpflichtigen notwendig sind. Es genügt, dass sie dafür grundsätzlich geeignet sind. Auch bei der Auskunftspflicht von Verwaltungs- und Gerichtsbehörden spricht der Gesetzgeber davon, dass die Auskünfte zu erteilen sind, die für die Veranlagung eines Steuerpflichtigen "von Bedeutung sein können" (
Art. 90 Abs. 1 BdBSt
). Art. 89 Abs. 2 zweiter Satz BdBSt verdeutlicht sodann, was für die Veranlagung von Bedeutung sein kann. Der Steuerpflichtige hat die Pflicht, die einverlangten Unterlagen vorzulegen und hat kein Recht, diese vorzuenthalten, weil er glaubt, die Behörde würde diese nicht benötigen (HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., Zürich 1985, N. 5 zu
Art. 89 BdBSt
). Auch die historische Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. So hat das Bundesgericht festgestellt, auch wenn die Erweiterung der Auskunftspflicht des Steuerpflichtigen im Bundesgesetz vom 9. Juni 1977 über Massnahmen gegen die Steuerhinterziehung auf seine sämtlichen Geschäftspartner und getätigten Geschäfte nur im Blick auf Zweifelsfälle eingeführt worden sei, in denen der Steuerpflichtige keine oder mangelhafte Bücher führe und keine Urkunden oder Belege vorzuweisen habe, sollten damit jedenfalls die Voraussetzungen nicht erschwert werden, unter denen die Veranlagungsbehörde vom Steuerpflichtigen eine Gläubigeraufstellung verlangen könne. Das hätte den angestrebten Zweck einer besseren Abklärung der wirklichen Verhältnisse beim Steuerpflichtigen und seiner Gläubiger geradezu vereitelt (
BGE 107 Ib 213
E. 2 S. 217, mit Hinweis). Auch das Verhältnismässigkeitsprinzip wird
BGE 120 Ib 417 S. 423
nicht verletzt, wenn die verlangte Aufstellung grundsätzlich geeignet ist, einen steuerpflichtigen bzw. steuerbefreiten Tatbestand nachzuweisen. Notwendig ist freilich, wie das Bundesgericht festgestellt hat, dass die Auskunftspflicht sich nicht auf Auskünfte über Geschäftsbeziehungen erstrecken darf, die nicht für die Veranlagung des Steuerpflichtigen, sondern ausschliesslich der Geschäftspartner von Bedeutung sein können (
BGE 107 Ib 213
E. 2 S. 216) oder wenn der Aufwand für die verlangten Aufstellungen unzumutbar ist.
Aus den dargelegten Gründen ist an der bisherigen Praxis festzuhalten: Weder der Wortlaut von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
noch das Verhältnismässigkeitsprinzip verbieten der Veranlagungsbehörde, vom Steuerpflichtigen Auskünfte und Unterlagen zu verlangen, solange sie für die Veranlagung des Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können, nicht ausschliesslich dessen Geschäftspartner betreffen und keinen unzumutbaren Aufwand bedingen.
2.
Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin bestreiten grundsätzlich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
. Die Beschwerdegegnerin ist indessen zunächst der Auffassung, im vorliegenden Fall seien die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
nicht erfüllt.
a) aa) Die Beschwerdegegnerin macht geltend,
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
könne nur dann angewendet werden, wenn eine Veranlagung gestützt auf die Steuererklärung und die eingereichten Beilagen nicht ohne weiteres möglich sei (
Art. 88 Abs. 2 BdBSt
). Die Aufforderung, detaillierte Aufstellungen über die Kapitalbeträge der Prämiendepots sowie die darauf ausgerichteten Bruttozinsen unter Angabe der Namen und Adressen der Gläubiger bekanntzugeben, sei am 19. September 1991 erfolgt, die Steuererklärung aber erst am 22. Oktober 1991 eingereicht worden. Die Steuerbehörden könnten jedenfalls erst nach der Selbstdeklaration durch einen Steuerpflichtigen die von diesem geltend gemachten steuermindernden Tatsachen in einem formellen Auflageverfahren überprüfen.
bb) Es kann offenbleiben, ob zusätzliche Auskünfte und Unterlagen bereits vor oder erst nach Einreichung der Steuererklärung verlangt werden können. Wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt, ist die Auflage vom 19. September 1991 im Zusammenhang mit der auf den 22. Oktober 1991 angekündigten und durchgeführten Domizilprüfung bei ihr zu sehen. Sie diente somit gleichsam als Vorbereitungshandlung für die Erstellung der Steuererklärung. Nachdem der Steuerkommissär während der Domizilprüfung vom 22. Oktober 1991 und in der Folge nochmals am 8. November 1991 die Auflage
BGE 120 Ib 417 S. 424
vom 19. September 1991 wiederholte, erweist sich der Einwand, die Aufforderung sei zu früh erfolgt, ohnehin als unbegründet.
b) aa) Die Beschwerdegegnerin macht sodann geltend, die von der Veranlagungsbehörde einverlangten Aufstellungen hätten nur verlangt werden dürfen, sofern die Veranlagungsbehörde diese Angaben nicht schon bei der Buchprüfung ohne weiteres hätte erheben können. Vorliegend sei erstellt, dass die Veranlagungsbehörde anlässlich der Domizilprüfung die gewünschten Angaben stichprobeweise ohne weiteres hätte überprüfen können. Es sei aktenkundig, dass sie, die Beschwerdegegnerin, dies auch angeboten habe.
bb) Auch dieser Einwand geht fehl. Nach ihrer eigenen Darstellung wies die Beschwerdegegnerin per Ende 1990 "im Schweizer Geschäft" für Einzelversicherungen 407 widerrufliche und 31'759 unwiderrufliche Prämiendepots auf mit einem Gesamtkapital von Fr. 3'264'571.-- bzw. Fr. 176'474'665.--. Der durchschnittliche Umfang der unwiderruflichen Prämiensperrdepots betrug mithin Fr. 5'557.--, wobei der Bestand bei 10'360 Depots im einzelnen mehr als Fr. 5'000.-- ausmachte. Bei den widerruflichen Depots lauten die entsprechenden Zahlen Fr. 8'021.-- (durchschnittlicher Depotumfang) und 160 (Anzahl Depots mit mehr als Fr. 5'000.--). Aufgrund der Zahl der Prämiendepots kann nicht gesagt werden, der zuständige Steuerkommissär hätte bei der Domizilprüfung "ohne weiteres" die einverlangten Angaben erheben können. Es stand zudem im Belieben der Veranlagungsbehörde, den Umfang der vorzunehmenden Stichproben zu bestimmen sowie Auskünfte und Unterlagen zu verlangen, soweit dies im Rahmen der Veranlagung der Beschwerdegegnerin für die Überprüfung der Richtigkeit deren Selbstdeklaration dienlich sein konnte. Wie bereits die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, waren die von der Steuerverwaltung verlangten Auskünfte durchaus zweckmässig, um eine erste Kontrolle vorzunehmen, an die sich in einer zweiten Phase, falls notwendig, zur Vertiefung die von der Beschwerdegegnerin angebotenen Stichproben an Ort und Stelle hätten anschliessen können. Dass zudem die verlangten Auskünfte und Aufstellungen für die Einschätzung von Bedeutung sein konnten, kann im Ernst nicht bestritten werden.
c) aa) Die Beschwerdegegnerin ist weiter der Auffassung, die Steuerbehörde könne von ihr nicht gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
weitere Auskünfte verlangen, wenn über die Richtigkeit der Steuerdeklarationen keine Zweifel bestünden.
BGE 120 Ib 417 S. 425
Eine Aktennotiz des Chefs der Einschätzungsabteilung 4 der Steuerverwaltung Zürich vom 25. Januar 1990 halte fest:
"Von Drittpersonen wird vermutet bzw. behauptet, dass Steuerpflichtige mittels einem Prämiendepot schwarzes Geld weiss machen können. In den Bilanzen der Versicherungsgesellschaften figuriert tatsächlich eine nicht unbeachtliche Pos. Prämiendepots und vorausbezahlte Prämien. Bei dieser Bilanzposition handelt es sich offensichtlich um eine echte Verpflichtung. Anlässlich der Revision bestand bis heute keine Veranlassung, diese Pos. näher zu überprüfen. Auch eine Prüfung wird beim Unternehmen zu keinen steuerlichen Korrekturen führen. Anlässlich jeder Revision werden grundsätzlich Meldungen für Drittpersonen erstellt. Wir werden bei nächster Gelegenheit Meldungen über vorhandene Prämiendepots erstellen."
Diese Aktennotiz erhelle, dass die Veranlagungsbehörden keinerlei Zweifel an der Richtigkeit der Selbstdeklaration gehabt hätten. Sie seien daher auch nicht berechtigt gewesen, gestützt auf
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
weitere Auskünfte von ihr zu verlangen.
bb) Abgesehen davon, dass die Aktennotiz vom 25. Januar 1990 vor der Einreichung der Selbstdeklaration der Beschwerdegegnerin erstellt worden ist, nimmt sie auch nicht auf deren konkreten Fall Bezug. Sie ist allgemein gehalten und gibt über Vergangenes Auskunft. Die Aktennotiz ist sodann ergänzt durch den Hinweis, dass diese Bemerkung des zuständigen Abteilungschefs zu den Akten von drei Versicherungsgesellschaften abgelegt werden soll. Ein konkreter Bezug zur Selbstdeklaration der Beschwerdegegnerin ist damit nicht gegeben.
Im übrigen hat bereits die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass die Verfahrensherrschaft nach
Art. 89 BdBSt
bei der Steuerbehörde liegt. Sie kann der Beschwerdegegnerin vorschreiben, welche Belege und Bescheinigungen sie einzureichen sowie welche Aufstellungen sie zu erstellen und vorzulegen hat. Nur wenn sich zeigen sollte, dass die Erfüllung der Auflage unmöglich oder unzumutbar ist, muss die Beschwerdegegnerin sie nicht befolgen. Ob Zweifel an der Richtigkeit der Selbstdeklaration bestehen, spielt dabei keine Rolle. Der Steuerkommissär kann einen Aufwandposten oder eine Verbindlichkeit auch dann prüfen, wenn er keinen Anlass hat, deren Berechtigung anzuzweifeln. Dass der zuständige Steuerkommissär in den bisherigen Veranlagungen der Beschwerdegegnerin keinen Anlass zu weitergehenden Prüfungen sah, bedeutet nicht, dass er in der folgenden Veranlagungsperiode diese Position nicht genauer überprüfen kann.
BGE 120 Ib 417 S. 426
d) Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Aufforderung der Veranlagungsbehörde vom 19. September 1992 sich auf Angaben bezog, welche für die Einschätzung der Beschwerdegegnerin von Bedeutung sein konnten, und damit in einem ausreichenden Zusammenhang mit der Veranlagung stand. Die Steuerbehörde war auch nicht gehalten, sich bei der Domizilprüfung auf Stichproben bei der Überprüfung der bilanzierten Prämiendepots zu beschränken. Schliesslich hat auch der Umstand, dass die bisherigen Veranlagungen der Beschwerdegegnerin und auch die Selbstdeklaration vom 22. Oktober 1991 zu keinen Zweifeln an der Richtigkeit von deren Angaben führte, nicht zur Folge, dass keine Aufstellung über die Kapitalbeträge der Prämiendepots unter Angabe der Namen und der Adressen der Gläubiger hätte einverlangt werden dürfen.
3.
a) Die Vorinstanz ist indessen - trotz der auch von ihr grundsätzlich bejahten Anwendbarkeit von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
- zum Schluss gelangt, dass das Auskunftsbegehren vom 19. September 1992 unzulässig und sogar rechtsmissbräuchlich sei, weil es der Steuerverwaltung nur darum gehe, sich über den Umweg des Steuerpflichtigen Informationen zu verschaffen, die einzig und ausschliesslich für die Veranlagung Dritter bestimmt seien.
Aufgrund der Sendung "Kassensturz" des Schweizer Fernsehens DRS vom 5. Februar 1990 habe der Bundesrat die Eidgenössische Steuerverwaltung beauftragt, Auskünfte über die Inhaber von Prämiensperrdepots einzuholen. Dementsprechend habe die Eidgenössische Steuerverwaltung am 20. April 1990 an alle kantonalen Verwaltungen für die direkte Bundessteuer ein Rundschreiben versandt, in welchem sie den Begriff und die steuerliche Behandlung von Prämiendepots dargelegt und das Vorgehen aufgezeigt habe, falls bei einem steuerpflichtigen Versicherungsnehmer der Verdacht auftauchen sollte, dass dieser die Prämien für seine Lebensversicherung nicht aus dem deklarierten Einkommen habe finanzieren können. Im Rundschreiben habe die Eidgenössische Steuerverwaltung namentlich auch auf die nach ihrer Auffassung bestehende Auskunftspflicht der Versicherungsgesellschaften gemäss
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
und auf die Möglichkeit hingewiesen, letztere bei Nichtbekanntgabe der Inhaber von Prämiendepots trotz entsprechender Auflage und Mahnung gemäss
Art. 131 Abs. 1 BdBSt
mit einer Ordnungsbusse zu belegen. Mit Schreiben vom 29. April 1991 an die Verwaltungen für die direkte Bundessteuer aller Kantone, bei denen Lebensversicherungsgesellschaften domiziliert seien, habe die Eidgenössische Steuerverwaltung sodann die Kantone angehalten, in der
BGE 120 Ib 417 S. 427
geschilderten Art und Weise gegen die Lebensversicherungsgesellschaften vorzugehen. Aus diesen Umständen ergebe sich, dass die Auflage vom 19. September 1991 nicht zwecks korrekter Einschätzung der Beschwerdegegnerin erlassen worden sei, sondern einzig und allein mit dem Ziel, die Inhaber von Prämiendepots ausfindig zu machen, um deren Deklarationen zu überprüfen.
b) Hat - wie hier die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich - eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt festgestellt, so ist das Bundesgericht an deren tatsächliche Feststellungen grundsätzlich gebunden (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
). Es ist daher mit der Bundessteuer-Rekurskommission davon auszugehen, dass das Hauptmotiv der Aufforderung vom 19. September 1991 darin bestand, Inhaber von Prämiendepots ausfindig zu machen, welche diese in ihren Steuererklärungen nicht angegeben hatten. Dieses Motiv der Aufforderung macht die Aufforderung indessen entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zu einem unzulässigen oder gar rechtsmissbräuchlichen Auskunftsbegehren.
Wie bereits dargelegt (E. 1), verlangt
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
für die Zulässigkeit eines Auskunftsbegehrens lediglich, dass die verlangten Auskünfte für die Veranlagung des Steuerpflichtigen von Bedeutung sein können. Die Motive der Veranlagungsbehörden spielen für die Zulässigkeit eines Auskunftsbegehrens gemäss
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
keine Rolle: Auch wenn das Vorgehen der Veranlagungsbehörde im vorliegenden Fall in erster Linie darauf abzielte, die Zinserträge, welche bei den Versicherungsnehmern der Beschwerdegegnerin steuerbares Einkommen bilden, festzustellen, sowie allgemein die Finanzierung der Versicherungsprämien und das Wertschriftenverzeichnis der Geschäftspartner überprüfen zu können, so bot sich durch die verlangten Auskünfte doch gleichzeitig die Gelegenheit, auch das steuerbare Kapital und den steuerbaren Ertrag der Beschwerdegegnerin selbst korrekt zu ermitteln. Dass die Auflage der Veranlagungsbehörde dazu grundsätzlich geeignet war, wurde bereits festgestellt (E. 2). Die Möglichkeit, vom Steuerpflichtigen gemäss
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
alle Informationen zu verlangen, die für seine Veranlagung von Bedeutung sein können, bietet der Steuerverwaltung ein wirksames Werkzeug zur Bekämpfung der Steuerhinterziehung und ist unter anderem auch dazu bestimmt, die korrekte Anwendung des Grundsatzes zu gewährleisten, nach dem einer Schuld des Steuerpflichtigen nur in dem Ausmasse Rechnung getragen werden kann, in
BGE 120 Ib 417 S. 428
welchem sie als Guthaben eines anderen Pflichtigen individualisierbar ist und umgekehrt (Urteil vom 29. September 1978 i.S. X., E. 3a in StR 36/1978, 373 E. 3a S. 376). Unzulässig ist erst das Verlangen von Auskünften, welche ausschliesslich für die Veranlagung Dritter von Bedeutung sein können, indessen für die Veranlagung des Steuerpflichtigen selbst keine Rolle spielen können. Von einem solchen unzulässigen Auskunftsbegehren kann hier nicht die Rede sein. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn der Zusammenhang mit der Fernsehsendung "Kassensturz" und den anschliessenden Massnahmen der Eidgenössischen Steuerverwaltung in Betracht gezogen wird. Das Auskunftsbegehren vom 19. September 1991 betraf für die Veranlagung der Beschwerdegegnerin potentiell bedeutsame Punkte und hielt sich damit in dem von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
gezogenen Rahmen.
4.
Die Beschwerdegegnerin wendet im weiteren ein, sie könne nur zur Auskunft verhalten werden, wenn deren Erteilung auch zumutbar sei. Sie legt indessen nicht dar, dass die Herstellung der verlangten Unterlagen einen übermässigen Aufwand verursache, der ihr nicht zuzumuten sei. Unbegründet ist auch der Vorwurf der Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips, soweit ihn die Beschwerdegegnerin damit begründet, dass ihr keine unnötigen Beweismittel abverlangt werden dürfen. Wie dargelegt konnten die von der Beschwerdegegnerin verlangten Auskünfte und Unterlagen für deren Veranlagung von Bedeutung sein (vgl. E. 2) und waren damit keineswegs unnötig. Die Auflage vom 19. September 1991 war schliesslich auch nicht etwa deshalb unzumutbar, weil sie, wie die Beschwerdegegnerin behauptet, diese in ihrer Geschäftstätigkeit beeinträchtigt hätte: Versicherungsnehmer, welche die Prämiendepots ordnungsgemäss versteuern, müssen mit keinerlei negativen Konsequenzen rechnen. Der Umstand, dass durch die Auskunft über die Depotinhaber ein möglicher Weg zur Steuerhinterziehung verbaut wird, ändert an der Rechtmässigkeit der Auflage nichts.
5.
Die Beschwerdegegnerin ist schliesslich der Auffassung, die ihr auferlegte Auskunftspflicht verletze das "Versicherungsgeheimnis".
a) aa) Gemäss
Art. 19 VStG
hat der Versicherer seine Steuerpflicht durch Meldung der steuerbaren Versicherungsleistung zu erfüllen, sofern nicht vor Ausrichtung der Leistung der Versicherungsnehmer oder ein Anspruchsberechtigter bei ihm schriftlich Einspruch gegen die Meldung erhoben hat. Hat der Versicherungsnehmer oder ein Anspruchsberechtigter wirksam gegen die Meldung Einspruch erhoben, so hat der Versicherer die Steuer zu entrichten (
Art. 16 Abs. 1 lit. d und
Art. 38 Abs. 2 VStG
;
BGE 120 Ib 417 S. 429
vgl. W. ROBERT PFUND, Die Eidgenössische Verrechnungssteuer, I. Teil, Basel 1971, N. 2.2 zu
Art. 19 VStG
). Während somit der Versicherer seine Verrechnungssteuerpflicht im Regelfall durch die Meldung der Leistung erfüllt, hat er im Ausnahmefall des Einspruchs und der dem Einspruch gleichgestellten Auskunftsverweigerung (vgl. dazu PFUND, a.a.O., N. 3.26 ff. zu
Art. 19 VStG
) seine Steuerpflicht durch die Entrichtung der Steuer zu erfüllen.
Das dem Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigten verliehene Vetorecht gegen die Meldung beruht auf der Überlegung, dass der Anspruchsberechtigte auf eine Versicherungsleistung steuerlich nicht schlechter gestellt sein soll als der Gläubiger anderer verrechnungssteuerpflichtiger Guthaben (vgl. PFUND, a.a.O., N. 2.2 zu
Art. 19 VStG
). Wie etwa bei einem Bankguthaben ist auch bei Versicherungsleistungen die Sicherungsfunktion der Verrechnungssteuer bereits dann ausreichend verwirklicht, wenn der Versicherer die Steuer entrichtet. Dementsprechend kann dem Versicherungsnehmer die Wahl überlassen werden, durch seinen allfälligen Einspruch die Form der Erfüllung der Steuerpflicht zu bestimmen.
bb) Nach Art. 89 Abs. 2 dritter Satz BdBSt bleibt namentlich der Einspruch gegen die Meldung von Versicherungsleistungen nach
Art. 19 VStG
vorbehalten. Dieser Vorbehalt bedeutet, dass der Versicherer im Rahmen von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
keine Auskunft zu geben braucht über erbrachte Versicherungsleistungen, gegen deren Meldung an die Steuerbehörden der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte gestützt auf
Art. 19 VStG
Einspruch erhoben hat und auf denen in der Folge der Versicherer die Verrechnungssteuerpflicht durch Entrichtung der Steuer erfüllt hat (vgl. MASSHARDT, a.a.O., N. 4 zu
Art. 89 BdBSt
).
Angesichts der begrenzten Zielsetzung des Einspruchsverfahrens, welches als Ausnahmefall zur Steuerpflichterfüllung durch Steuerentrichtung anstatt durch Meldung der Versicherungsleistung führt, fragt sich, ob überhaupt von einem eigentlichen Versicherungsgeheimnis gesprochen werden kann. Die Frage braucht nicht beantwortet zu werden, weil sich die Möglichkeit der Auskunftsverweigerung jedenfalls nur auf die Ausrichtung der Versicherungsleistung bezieht und auch nur dann besteht, wenn der Versicherungsnehmer vor Ausrichtung der Leistung wirksam Einspruch gegen die Meldung erhoben hat und an deren Stelle die Verrechnungssteuer getreten ist. Solange keine Versicherungsleistung ausgerichtet wird, besteht keine Verrechnungssteuerpflicht, dementsprechend auch kein Recht des
BGE 120 Ib 417 S. 430
Versicherungsnehmers zum Einspruch gegen die Meldung der Versicherungsleistung und infolgedessen auch kein Recht des Versicherers zur Auskunftsverweigerung gemäss Art. 89 Abs. 2 dritter Satz BdBSt.
Aus
Art. 19 VStG
kann auch nicht dadurch ein "Versicherungsgeheimnis" abgeleitet werden, dass - wie die Beschwerdegegnerin dies vorschlägt - "eine schicksalshafte enge Verbundenheit der unwiderruflichen Prämiendepots mit den späteren Versicherungsleistungen" konstruiert wird. Der unter dem Marginale "Meldung statt Steuerentrichtung" stehende
Art. 19 VStG
macht klar, dass dieser besondere Schutz des Versicherungsnehmers oder Anspruchsberechtigten nur greifen soll, wenn tatsächlich anstelle der Meldung über ausbezahlte Versicherungsleistungen die Verrechnungssteuer erhoben wurde.
Art. 19 VStG
kommt somit eine Sicherungsfunktion zu. Dies wird auch deutlich durch
Art. 19 Abs. 2 VStG
, wonach dann, wenn die infolge des Einspruchs zu entrichtende Steuer die noch zu erbringende Versicherungsleistung übersteigt, der Einspruch nur wirksam ist, wenn der Einsprecher dem Versicherer den Fehlbetrag ersetzt. Wird somit wie bei den Prämiendepots der Lebensversicherer bzw. bei den Zinserträgen der Depotguthaben keine Verrechnungssteuer erhoben, so greifen
Art. 19 VStG
und der diesem korrespondierende Vorbehalt von
Art. 89 Abs. 2 BdBSt
nicht.
b) Die Beschwerdegegnerin beruft sich bezüglich des "Versicherungsgeheimnisses" ausserdem auf
Art. 4 BV
. In Anbetracht des besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Lebensversicherungsunternehmungen und ihren Kunden sei das Schutzerfordernis in bezug auf Prämiendepots bei Lebensversicherungen kein anderes als beim Schutz der Bankkunden durch das Bankgeheimnis.
Auch dieser Einwand geht fehl. Versicherungsnehmer und Bankkunden unterliegen in verschiedener Hinsicht einer unterschiedlichen Behandlung. So sieht gerade auch das Verrechnungssteuergesetz bereits selbst vor, dass Kapitalerträge von Bankkunden in der Regel der Verrechnungssteuer nach
Art. 4 lit. d VStG
unterliegen, während auf Prämiendepots bei Versicherungsunternehmen keine Verrechnungssteuer erhoben wird (vgl. PFUND, a.a.O., N. 5.27 zu
Art. 4 VStG
). Eine rechtsungleiche Behandlung mit dem Banksparen liegt nicht vor.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
111 II 119
27. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. August 1985 i.S. M. E. gegen H. H. und Regierungsrat des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
;
Art. 310 Abs. 3 ZGB
; Rücknahme eines bei Pflegeeltern untergebrachten Kindes.
Eltern, die sich trotz der Fremdplazierung um den Aufbau und die Pflege einer persönlichen Beziehung zu ihrem Kind bemüht haben, brauchen nicht zu befürchten, dass
Art. 310 Abs. 3 ZGB
mit Erfolg gegen ihre ernsthafte Absicht, das Kind eines Tages wieder selbst zu betreuen und zu erziehen, angerufen werden könnte (E. 5).
Ausschlaggebend für die Frage der Zurücknahme des Kindes durch die Mutter kann nur das Wohl des Kindes sein. Entscheidend ist dabei, ob die seelische Verbindung zwischen Kind und Mutter intakt ist und ob deren Erziehungsfähigkeit und Verantwortungsbewusstsein eine Übertragung der Obhut an die Mutter unter Beachtung des Kindeswohls zu rechtfertigen vermögen. Ein Entscheid, der die Verhältnisse auf seiten der Mutter nicht prüft, verletzt
Art. 4 BV
(E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 111 II 119 S. 120
A.-
Der 1981 geborene Knabe M. E. lebt seit dem Spitalaustritt nach seiner Geburt bei seinen Grosseltern väterlicherseits, der Familie H. Er steht unter der elterlichen Gewalt seiner Mutter K. E.
Die Mutter wohnte mit dem Kind und dem Vater H. H. vorerst bei den Eltern des letzteren in B. Im Juli 1983 zog sie zu ihren Eltern nach X. und versuchte, das Kind zu sich zu holen. Dieser Versuch, der vom Gemeinderat X. unterstützt wurde, scheiterte am Widerstand der Familie H. und des Beistandes des Kindes. Eine Beschwerde der Mutter gegen den die Umplazierung ablehnenden Beistand wurde vom Gemeinderat B. abgewiesen, während der Regierungsstatthalter eine weitere Beschwerde von ihr guthiess. Beide Instanzen stützten sich bei ihrem Entscheid auf kinderpsychiatrische Gutachten.
Der Vater H. H. focht den Entscheid des Regierungsstatthalters beim Regierungsrat des Kantons Luzern an. Er verlangte die Aufhebung dieses Entscheides und die Abweisung des Begehrens um Umplazierung des Knaben M. E. Zudem beantragte er die Befragung des Beistandes über die neueste Entwicklung in den Erziehungsverhältnissen des Kindes und über die Frage einer allfälligen Umplazierung. Die Mutter ihrerseits wollte diese Anträge abgewiesen wissen und verlangte, dass vom Gemeinderat X. sowie von einem von ihr bezeichneten Behördenmitglied ein Amtsbericht eingeholt werde. Eventuell sei bei der Mutter und ihren Eltern sowie bei ihrer Schwester ein Augenschein vorzunehmen. Auch der Regierungsstatthalter beantragte die Abweisung der Beschwerde des H. H., während der Beistand auf die optimale Unterbringung des Knaben in der Pflegefamilie H. hinwies. Der Gemeinderat B. hielt grundsätzlich an seinem Entscheid fest.
B.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess die Beschwerde von H. H. gut und lehnte damit die Umplazierung des Kindes M. E. zu seiner Mutter ab. Die hierauf von dieser erhobene
BGE 111 II 119 S. 121
staatsrechtliche Beschwerde wurde vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern ist in seinem Entscheid davon ausgegangen, dass es sich bei der Plazierung des Knaben M. E. um eine Kindesschutzmassnahme im Sinne der
Art. 308 und 310 ZGB
handle. Sie diene dem Kindeswohl und solle eine Gefährdung des Kindes abwenden. Im vorliegenden Fall sei insbesondere zu beachten, dass die Kontinuität eines guten Aufenthaltsortes für die Entwicklung eines Kindes von entscheidender Bedeutung sei.
Gestützt auf ein Gutachten und insbesondere ein Ergänzungsgutachten des leitenden Arztes des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons Luzern, gelangt der Regierungsrat sodann zur Feststellung, die Pflegemutter H. sei sozialpsychisch als Mutter des Knaben zu betrachten. Dieser lebe seit seiner Geburt in der Familie der Pflegemutter und erhalte von ihr jene mütterliche Zuwendung, die für ein Kind im Säuglings- und frühen Kindesalter nötig sei. Zur Pflegemutter stehe der Knabe in einer intensiven emotionalen Resonanz, und er werde in der Pflegefamilie als eines der "eigenen Kinder" gepflegt und gefördert. Eine Umplazierung aus dieser Familie in völlig andere Lebensverhältnisse würde nach den Ausführungen des Spezialarztes für den Knaben eine schwerwiegende Belastung bedeuten. Er bedürfe für seine weitere Entwicklung dringend der Geborgenheit bei der Pflegemutter und seinem leiblichen Vater. Wegen seiner allgemeinen Empfindlichkeit sei der Knabe auf die Kontinuität in der Beziehung zu Erwachsenen angewiesen. Werde diese Kontinuität unterbrochen, so müsse mit einer ernsthaften Gefährdung des Knaben gerechnet werden. Es komme zu Verunsicherungen, die nicht nur die Stabilität in der Entwicklung der körperlichen Gesundheit des Kindes, sondern auch seine seelische Widerstandskraft erheblich belasteten. Die ernstliche Gefährdung bestehe im Hinblick auf die Persönlichkeitsentwicklung mit vorzeitiger Verselbständigung, Labilität im gemüthaften Bereich, Erschwerung sozialer Anpassung, unter anderem auch in der Gruppe anderer Kinder, sowie in einer zunehmenden Retardierung, die sich zum Beispiel dahingehend auswirke, dass der Knabe bis zur Erreichung des Schuleintrittsalters die Schulreife nicht erlange. An sich könne bei jedem Kind,
BGE 111 II 119 S. 122
das im Alter von M. E. die Bezugsperson wechsle, von einer Gefährdung gesprochen werden; doch bei diesem scheine eine besondere Gefährdung vorzuliegen. Die Vorgeschichte des Knaben weise bereits auf Empfindlichkeiten in psychosomatischer Hinsicht. Durch die erschwerten Umstände bei der Geburt seien zusätzliche Belastungen entstanden, die erst später (mit der Einschulung) in der Form verminderter Leistungsfähigkeit und herabgesetzter sozialer Anpassungsfähigkeit in Erscheinung treten würden. Um diese ernsthafte Gefährdung auszuschliessen, die nicht nur die gegenwärtige Situation des Knaben, sondern auch seine weitere Persönlichkeitsentwicklung bis ins Erwachsenenalter hinein beeinträchtigen könnte, sollte eine Umplazierung zu der in erwiesenermassen weniger stabilen Verhältnissen lebenden Mutter vermieden werden.
Der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter kommt nach der Auffassung des Regierungsrats keine entscheidende Bedeutung zu. Ausschlaggebend sei vielmehr, dass nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter sozialpsychisch für den Knaben als Mutter gelte. Der Knabe habe aber nicht nur zu seiner Pflegemutter, sondern auch zu seinem leiblichen Vater, der sich zur Zeit ebenfalls noch im gemeinsamen Haushalt aufhalte, und zum Pflegevater starke Beziehungen. Zu bedenken sei auch, dass der Knabe, wenn er zu seiner leiblichen Mutter umplaziert würde, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern mütterlicherseits betreut werden müsste. Damit verlöre das Kind nicht nur den Kontakt zu seinen bisherigen Bezugspersonen, sondern es würden überdies neue Personen in sein Leben treten, was nicht im Interesse der für den Knaben so wichtigen Kontinuität läge.
5.
Es fällt auf, dass der Regierungsrat in einer Weise argumentiert, als ob es sich im vorliegenden Fall um eines der üblichen Pflegeverhältnisse handeln würde, welches zum Wohl des Kindes nach Massgabe von
Art. 310 Abs. 3 ZGB
aufrechterhalten werden muss. Der Regierungsrat stützt denn auch seinen Entscheid auf die
Art. 308 und 310 ZGB
, insbesondere - wie vor allem der Vernehmlassung zu entnehmen ist - auf
Art. 310 Abs. 3 ZGB
.
Nun steht aber fest, dass die Beschwerdeführerin seit der Geburt ihres Kindes mit diesem zusammen bei den Grosseltern väterlicherseits, den heutigen Pflegeeltern, Aufnahme gefunden hat und während dreier Jahre mit dem Kind zusammen dort gelebt und das Kind auch selbst betreut hat. Nicht unter der Obhut seiner Mutter hat das Kind lediglich während der Dauer des Umplazierungs- bzw. Beschwerdeverfahrens
BGE 111 II 119 S. 123
gelebt; in dieser Zeit blieb der Knabe bei der Familie H., während seine Mutter zu ihren Eltern nach X. zog. Der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich demnach wesentlich von Pflegeverhältnissen, wie sie von
Art. 310 Abs. 1 und 3 ZGB
ins Auge gefasst werden (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Auflage Bern 1983, S. 155; SCHNYDER, Kindesrecht, Supplement zu Tuor/Schnyder, ZGB, Zürich 1977, S. 57 f.).
Angesichts dieser von normalen Pflegeverhältnissen völlig verschiedenen Ausgangslage erscheint der Vorwurf der Beschwerdeführerin berechtigt, der Regierungsrat habe ihrer Erziehungsfähigkeit keine entscheidende Bedeutung zugemessen und damit
Art. 310 ZGB
offensichtlich falsch und demnach willkürlich angewendet.
Art. 310 Abs. 3 ZGB
will verhindern, dass ein Kind, welches gestützt auf
Art. 310 Abs. 1 ZGB
oder vom Inhaber der elterlichen Gewalt freiwillig bei Dritten in Pflege gegeben worden ist, dort längere Zeit gelebt hat und am Pflegeort stark verwurzelt ist, vom Pflegeplatz unversehens weggenommen wird, so dass seine weitere seelisch-geistige und körperliche Entwicklung ernsthaft gefährdet wird. Eltern, die sich trotz der Fremdplazierung um den Aufbau und die Pflege einer persönlichen Beziehung zu ihrem Kind bemüht haben, brauchen indessen nicht zu befürchten, dass
Art. 310 Abs. 3 ZGB
mit Erfolg gegen ihre ernsthafte Absicht, das Kind eines Tages wieder selbst zu betreuen und zu erziehen, angerufen werden könnte (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis) vom 5. Juni 1974, BBl 1974 II, S. 83; HEGNAUER, a.a.O., S. 155). Die Beschwerdeführerin bringt deshalb grundsätzlich zutreffend vor, dass die elterliche Gewalt und die daraus fliessenden Rechte und Pflichten sowie die elterliche Gemeinschaft mit dem Kind den Kindesschutzmassnahmen vorgehen. Letztere sind - im wohlverstandenen Kindesinteresse - nur anzuordnen, wenn die Eltern in Pflege und Erziehung versagen oder wenn die alleinstehende Mutter aus Gründen, die in ihrer Persönlichkeit oder in den äusseren Verhältnissen liegen, ihren Elternpflichten nicht nachzukommen vermag. Liegen keine solchen den Entzug der elterlichen Obhut rechtfertigenden Umstände vor, so könnte der Mutter die Mitnahme ihres Kindes an ihren neuen Wohnort nur verwehrt werden, wenn konkret dargetan wäre, dass wegen der Verwurzelung des Kindes am bisherigen Wohnort und wegen der körperlichen oder seelischen Konstitution des Kindes eine schwerwiegende Gefährdung seiner Entwicklung
BGE 111 II 119 S. 124
zu befürchten wäre. Wenngleich die Interessen der Eltern hinter das Wohl des Kindes zurückzutreten haben, sollen vorhandene lebendige Bande zwischen Mutter und Kind nicht ohne Not zerrissen oder auch nur gefährdet werden (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 8, 8a).
Bei der Umplazierung eines Kleinkindes, um die es im vorliegenden Fall geht, ist deshalb einerseits das Kindeswohl wichtig, ja vorrangig, und steht deshalb die Frage im Vordergrund, ob seine Entwicklung eine Rücknahme durch die leibliche Mutter, in deren Obhut es bis zu deren Wegzug vom Heim der Pflegefamilie stand, ohne ernsthafte Gefährdung erträgt. Neben dem Kindeswohl ist aber auch dem natürlichen Recht der leiblichen Mutter, ihr Kind weiterhin selbst zu betreuen, zu pflegen und zu erziehen, Rechnung zu tragen. Entgegen der Auffassung des Regierungsrates ist es deshalb entscheidend, ob die Beziehungen der Beschwerdeführerin zu ihrem Kind auch seit der Trennung ungetrübt und genügend intensiv geblieben sind. Sodann ist es wesentlich, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Persönlichkeit, ihres Verantwortungsbewusstseins und ihrer erzieherischen Fähigkeiten wie auch aufgrund der äusseren Umstände, in denen sie lebt, die Pflichten als Mutter zu erfüllen vermag.
Ohne die Interessen des Kindes einerseits und jene der Mutter anderseits gegeneinander abzuwägen, hat der Regierungsrat des Kantons Luzern den angefochtenen Entscheid ausschliesslich unter dem Blickwinkel des Kindeswohls gefällt. Dabei hat er Ausführungen des kinderpsychiatrischen Experten, die recht allgemein, zum Teil höchst vage gehalten sind und für irgendwelche Kinder im Alter von M. E. Geltung beanspruchen könnten, zu seiner eigenen Argumentation gemacht, indessen aber die besondere Ausgangslage - Zusammensein von Mutter und Kind während dreier Jahre im Haushalt der Grosseltern väterlicherseits, Wegfall der mütterlichen Obhut erst seit dem Wegzug der Beschwerdeführerin von B. - ausser acht gelassen. Dadurch sowie durch das Ignorieren der wichtigen Frage der Erziehungsfähigkeit der leiblichen Mutter und der Verhältnisse, in denen sie lebt, hat der Regierungsrat einen Entscheid getroffen, der vor
Art. 4 BV
nicht standhält. Zu Recht hatte die Beschwerdeführerin im kantonalen Verfahren die Einholung eines Amtsberichtes des Gemeinderats von X. und des von ihr bezeichneten Behördenmitgliedes, einen Augenschein oder andere Abklärungen verlangt, wodurch die Fähigkeiten und Möglichkeiten der Mutter zur
BGE 111 II 119 S. 125
Pflege und Erziehung ihres Kindes hätten festgestellt werden können. Wenn der Regierungsrat die Beweisangebote der Beschwerdeführerin allein mit der Begründung abgelehnt hat, nicht die leibliche Mutter, sondern die Pflegemutter gelte für den Knaben sozialpsychisch als Mutter und es komme deshalb nicht entscheidend auf die Erziehungsfähigkeit der Beschwerdeführerin an, so wird er damit der Besonderheit des Falles und der in der Tat nicht einfachen Abgrenzung zwischen dem Kindeswohl einerseits und den berechtigten Ansprüchen der leiblichen Mutter, welche die elterliche Gewalt ausübt, nicht gerecht. Der Beschwerdeführerin muss deshalb auch unter dem bloss beschränkten Gesichtswinkel der Willkürbeschwerde zugestanden werden, dass über ihre Erziehungsfähigkeit, die Beziehungen zwischen ihr und dem Kind sowie über die Stabilität ihrer Lebensverhältnisse tatsächliche Feststellungen getroffen werden.
6.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat vor allem der Kontinuität des Aufenthaltsortes und der Beziehungen des Kindes zu Erwachsenen entscheidende Bedeutung beigemessen. Dieser Standpunkt deckt sich grundsätzlich mit der Absicht des Gesetzgebers, die er in
Art. 310 Abs. 3 ZGB
konkretisiert hat (vgl. Botschaft des Bundesrates, a.a.O., S. 83). Er findet jetzt auch seinen Niederschlag in der Rechtsprechung zum Scheidungsrecht und in der Lehre (vgl. HAUSHEER, Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, ZVW 38/1983, S. 121 ff.). So ist dem Regierungsrat denn auch beizupflichten, dass bei Kindern im allgemeinen, bei kleinen Kindern im besonderen stabile äussere Verhältnisse und gefestigte innere Beziehungen zu bestimmten Bezugspersonen von wesentlicher Bedeutung für eine gesunde Entwicklung der gesamten Persönlichkeit sind. Sofern daher der Regierungsrat nach Vornahme der notwendigen Abklärungen auf seiten der Beschwerdeführerin und ihrer Eltern dazu käme, in Abwägung des Kindeswohls und des Interesses der Beschwerdeführerin an einer Gemeinschaft mit ihrem Sohn die äussere und innere Stabilität auf seiten der heutigen Pflegefamilie und deren Erziehungsfähigkeit als wesentlich grösser zu bezeichnen, liesse sich unter dem Blickwinkel von
Art. 4 BV
ein entsprechender Entscheid kaum beanstanden. Er könnte vor allem dann nicht umgestossen werden, wenn feststünde, dass die Umplazierung eine ernsthafte Gefährdung des Kindes in seiner seelischen und körperlichen Entwicklung befürchten liesse.
BGE 111 II 119 S. 126
Bloss allgemeine Überlegungen zur Gefahr, dass sich eine Umplazierung für den Knaben nachteilig auswirken könnte, wie sie der Regierungsrat durch Übernahme der Ausführungen des Experten angestellt hat, vermöchten allerdings nicht zu genügen. Der Regierungsrat sagt nicht klar, worin diese Nachteile im konkreten Fall bestehen. Lediglich materielle Vorzüge auf seiten des heutigen Pflegeplatzes, die durch eine Umplazierung eingebüsst würden, dürften nicht entscheidend ins Gewicht fallen (vgl. HEGNAUER, Kommentar zu Art. 284 aZGB, N. 7). Ebensowenig kann ausschlaggebend sein, dass der Knabe, wenn er wieder in die Obhut seiner leiblichen Mutter käme, während deren Arbeitszeit von den Grosseltern betreut werden müsste, was - so der Regierungsrat - bei Verlust der bisherigen Bezugspersonen Bindungen an neue Personen zur Folge hätte, die in das Leben des Kindes treten. Dieses Argument, mit dem der Regierungsrat wiederum die Besonderheit der vorliegenden Umstände aus den Augen verliert, lässt sich nicht halten. Der Knabe würde nämlich mit der Umplazierung zu seiner Mutter die bisherigen Bezugspersonen - seine Grosseltern väterlicherseits und auch den Vater - nicht notwendigerweise verlieren; durch die Einräumung eines Besuchsrechtes (welches offenbar bereits zur Diskussion stand) kann der Entfremdung gegenüber diesen Personen begegnet werden. Anderseits treten mit den Grosseltern mütterlicherseits auch nicht dem Kind völlig fremde Personen in sein Leben. Davon abgesehen, kann ein seelisch gesundes Kind von nunmehr vier Jahren bei guter Beziehung zu seiner Mutter auch die Begegnung und das Zusammenleben mit ihm bisher nicht oder wenig bekannten Menschen verkraften. Die Psychologie anerkennt heute, dass vielfältige Begegnungen im Kleinkindalter - unter der selbstverständlichen Voraussetzung, dass sie positiv sind - sich sogar fördernd auswirken. Ausschlaggebend könnte deshalb auch für einen neu zu fällenden Entscheid wiederum nur sein, ob die seelische Verbindung zwischen Kind und Mutter intakt ist und ob deren Erziehungsfähigkeit und Verantwortungsbewusstsein - im Zusammenwirken mit den äusseren Verhältnissen, in welchen die Mutter lebt - eine Übertragung der Obhut an die Beschwerdeführerin im heutigen Zeitpunkt und unter Beachtung des Kindeswohls zu rechtfertigen vermögen.
7.
Wenn demnach der angefochtene Entscheid keine dem konkreten Fall gerechte Beurteilung zulässt, weil die derzeitigen Verhältnisse auf seiten der leiblichen Mutter nicht geklärt wurden, kann er nicht geschützt werden. Der Entscheid verletzt offensichtlich
BGE 111 II 119 S. 127
den aus
Art. 301 und
Art. 310 Abs. 3 ZGB
fliessenden Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin darauf, ihre eigene Erziehungsfähigkeit und ihre Fähigkeit, dem unter ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kind stabile äussere und innere Verhältnisse zu schaffen, nachzuweisen. In diesem Sinne muss die Rüge, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern verletze
Art. 4 BV
, als begründet betrachtet werden, was zu seiner Aufhebung führt.


header:
Urteilskopf
111 Ib 52
12. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 10 juillet 1985 dans la cause B. contre Office fédéral de la police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 28. November 1887.
Der durch schlüssiges Verhalten stillschweigend erneuerte Staatsvertrag findet heute noch Anwendung auf Beziehungen im Bereich der Auslieferung zwischen der Schweiz und Jugoslavien, welches an die Stelle des ursprünglichen Unterzeichnerstaates getreten ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 111 Ib 52 S. 53
Par jugement du 12 décembre 1978, le Tribunal d'arrondissement de Belgrade a condamné B., citoyen yougoslave, à la peine de 4 ans de prison pour viol. Saisie d'un appel du condamné, la Cour suprême serbe a, par arrêt du 4 septembre 1979, confirmé ce jugement dans son principe, tout en réduisant la peine à 3 ans d'emprisonnement. Le 8 septembre 1981, statuant sur une requête d'atténuation extraordinaire dont la nature semble analogue à celle d'une demande de grâce partielle, la même autorité a ramené la peine à 2 ans et demi d'emprisonnement. B. a échappé à l'exécution de cette peine en quittant son pays pour venir s'établir en permanence à Genève.
Le 9 mai 1984, l'Ambassade de la République socialiste fédérative de Yougoslavie, à Berne, a demandé formellement l'extradition de B., qui s'y est opposé. Par décision du 4 février 1985, l'Office fédéral de la police a accordé l'extradition de l'intéressé à la Yougoslavie en vue de l'exécution du jugement du 4 septembre 1979. Saisi d'un recours de droit administratif de B., le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant conteste que le traité d'extradition conclu entre la Suisse et la Serbie le 28 novembre 1887 (RS 0.353.981.8) soit applicable aux relations entre la Confédération suisse et la République socialiste fédérative de Yougoslavie. Il soutient que le Tribunal fédéral s'est contenté jusqu'ici de résoudre cette question par l'affirmative, sans l'approfondir, la solution apportée étant contraire aux principes fondamentaux du droit international public.
a) La succession d'un Etat partie à un traité d'extradition ne va pas de soi, du moment qu'un tel acte international postule une certaine harmonisation de la poursuite pénale entre les Etats qui y sont parties. Aussi le Tribunal fédéral a-t-il toujours refusé de présumer que les engagements résultant d'un traité soient repris par un Etat substitué à un autre dans la communauté internationale, en l'absence d'une déclaration expresse de cet Etat ou d'actes concluants (voir en dernier, pour les anciennes colonies françaises,
ATF 111 Ib 138
). Il a admis, a contrario, qu'un traité conservait sa validité si, dans les rapports entre la Suisse et l'Etat successeur, ce traité a été renouvelé expressément ou tacitement, par actes concluants
BGE 111 Ib 52 S. 54
(cf.
ATF 105 Ib 286
). C'est ainsi que, dans un domaine différent du droit extraditionnel, le Tribunal fédéral a retenu qu'un traité conclu le 6 décembre 1856 entre la Suisse et le Grand-Duché de Bade (sur les conditions réciproques relatives à l'abolition des droits de détraction et autres rapports de voisinage) avait continué à déployer ses effets au-delà du 30 janvier 1934, date où la réorganisation nationale-socialiste du Reich allemand avait enlevé aux Etats membres leur autonomie pour en faire de simples circonscriptions administratives. Il s'est fondé, dans ce cas, non pas sur un échange de déclarations réciproques entre les organes compétents pour conclure des conventions internationales, tant en République fédérale d'Allemagne qu'en Suisse, mais sur des indices d'un renouvellement tacite du traité (
ATF 81 II 319
ss, spéc. consid. 5-9). Contrairement à l'opinion du recourant, c'est en vain qu'on chercherait, dans le droit des gens, un principe général s'opposant à cette conception.
b) Le Traité d'extradition du 28 novembre 1887 a été conclu à Vienne entre la Confédération suisse et le Royaume de Serbie. Cet Etat a cessé d'exister, en tant qu'Etat souverain, le 1er décembre 1918, date de la proclamation du Royaume des Serbes, Croates et Slovènes auquel il s'est intégré. Le nouvel Etat, qui a pris en 1929 le nom de Royaume de Yougoslavie, a adopté une constitution unitaire. Le pays a été divisé en neuf provinces ("banovines"), parmi lesquelles la Serbie, dont l'autonomie était très limitée. Il est constant qu'après avoir été l'élément moteur de la constitution du nouvel Etat, la Serbie y a joué un rôle hégémonique entre les deux guerres mondiales. L'Etat yougoslave a été liquidé le 17 avril 1941, jour de la capitulation du gouvernement royal devant les forces de l'Axe. Dès lors, et jusqu'à la libération du pays, la Serbie a derechef formé un Etat théoriquement souverain, mais effectivement placé sous le contrôle de l'Allemagne. Le 29 novembre 1945, une assemblée constituante a proclamé la République populaire fédérative de Yougoslavie, sous la forme d'une fédération groupant six unités dont l'une, la République socialiste de Serbie, comporte en outre deux provinces autonomes. L'Etat yougoslave est depuis lors un Etat fédératif, dont la politique étrangère est du ressort exclusif de l'Etat central (voir M. de Vos, Histoire de la Yougoslavie, PUF, coll. Que sais-je, 2e éd., 1965).
Le gouvernement suisse est toujours parti de l'idée que le traité bilatéral d'extradition serbo-suisse était applicable aux relations avec le nouvel Etat yougoslave. Ce traité figure dans le Recueil
BGE 111 Ib 52 S. 55
systématique des lois fédérales et des traités internationaux en fin du volume No 0.3, dans lequel les traités d'extradition sont rangés par ordre alphabétique. Son titre "Traité d'extradition entre la Suisse et la Serbie" fait l'objet d'une note ainsi libellée: "actuellement la Yougoslavie". Chacune de ses pages porte le titre: "Traité avec la Yougoslavie". Cette manière de voir est également celle de l'Etat requérant. Déjà dans l'affaire Kavic, jugée le 30 avril 1952, la Yougoslavie s'était fondée, comme elle le fait en l'espèce, sur le traité de 1887 pour demander l'extradition de plusieurs de ses nationaux qui avaient trouvé refuge en Suisse. Dans son arrêt, le Tribunal fédéral a alors admis que ce traité était applicable aux relations avec la Yougoslavie (
ATF 78 I 45
consid. 1). Il a maintenu cette opinion dans tous les arrêts rendus ultérieurement, en particulier dans les arrêts Anzulovic du 5 juillet 1978 et Musa du 5 septembre 1984.
c) Au vu de ce qui précède, il est évident que la Suisse et la Yougoslavie ont tacitement renouvelé, par actes concluants, le Traité passé en 1887 avec la Serbie, de telle sorte que celui-ci s'applique aujourd'hui encore aux relations extraditionnelles de la Suisse avec la Yougoslavie, qui a absorbé l'Etat signataire initial. L'opinion du recourant, pour qui les relations extraditionnelles entretenues par la Suisse avec l'Etat requérant se fonderaient exclusivement sur des déclarations ponctuelles de réciprocité, s'avère donc dénuée de toute pertinence.
C'est ainsi à la lumière du Traité conclu le 28 novembre 1887 entre la Suisse et la Serbie qu'il y a lieu d'examiner le bien-fondé de la demande. Demeure naturellement réservé le droit interne autonome, soit la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide pénale internationale et son ordonnance d'exécution du 24 février 1982 (EIMP et OEIMP) pour des questions que le droit conventionnel ne traiterait pas exhaustivement.


header:
Urteilskopf
116 V 333
52. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1990 i.S. ASGA Pensionskasse des Gewerbes, des Handels und der Industrie gegen MTS AG und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 4 BVG
,
Art. 104,
Art. 105,
Art. 132 OG
.
Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
bei Prüfung der Anwendung kantonalen und kommunalen Vorsorgerechts (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 333
BGE 116 V 333 S. 333
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Umfang der Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts ergibt sich in erster Linie aus Art. 132 in Verbindung mit
Art. 104 und
Art. 105 OG
und richtet sich danach, ob der Streit Versicherungsleistungen oder anderes betrifft. Unter Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
sind Leistungen zu verstehen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird (
BGE 115 V 364
Erw. 3b,
BGE 112 V 100
Erw. 1b,
BGE 106 V 98
Erw. 3,
BGE 98 V 131
Erw. 1).
Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung.
BGE 116 V 333 S. 334
Das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
).
Sind keine Versicherungsleistungen streitig, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
b) Betrifft die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Streitigkeit zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgebern und Anspruchsberechtigten, so ist für die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts bedeutsam, dass nach
Art. 73 Abs. 4 BVG
die dargelegte Kognitionsregelung gemäss OG in folgender Richtung modifiziert wird:
Nachdem das Gericht früheren Urteilen (vgl. z.B.
BGE 115 V 233
ff. Erw. 6, 7) in kantonalen Berufsvorsorgestreitigkeiten die gewöhnlichen Kognitionsregeln nach OG zugrunde gelegt und im unveröffentlichten Urteil H. vom 7. November 1989 noch offengelassen hatte, ob eine gerügte Verletzung kantonalen Vorsorgerechts frei überprüft werden könne, bejahte es diese Frage im ebenfalls nicht publizierten Urteil P. vom 11. Juni 1990 ausdrücklich. Denn im Hinblick auf die vom Gesetzgeber bewusst gewollte und verankerte verfahrensmässige Gleichstellung der öffentlich- mit den privatrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen (
BGE 115 V 242
) hat das Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
die Anwendung kantonalen und kommunalen Vorsorgerechts frei zu prüfen, dies unabhängig davon, ob es sich um Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
handelt oder nicht; andernfalls würde die dem Eidg. Versicherungsgericht durch
Art. 73 Abs. 4 BVG
eingeräumte Zuständigkeit, über vorsorgerechtliche Streitigkeiten letztinstanzlich zu urteilen, in vielen Fällen auf eine blosse Willkürkontrolle beschränkt, was nicht der Sinn der speziellen Verfahrensordnung des Art. 73 Abs. 1 bis Abs. 4 BVG sein kann. Soweit es um die Prüfung von kantonalem sowie kommunalem öffentlichem Vorsorgerecht geht, drängt
Art. 73 Abs. 4 BVG
im Sinne einer freien berufsvorsorgerechtlichen Prüfungskompetenz die generelle Ordnung nach Art. 132 in Verbindung
BGE 116 V 333 S. 335
mit
Art. 104 und 105 OG
zurück. Dies hat zur Folge, dass hier wie in allen bundesrechtlichen Vorsorgestreitigkeiten volle Rechtsüberprüfung besteht, umschliesst doch
Art. 104 lit. a OG
insbesondere auch Bundesverfassungsrecht, allgemeine Rechtsgrundsätze (
BGE 114 V 106
Erw. 1c) sowie Bundesprivatrecht (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 266 f.). Bezüglich der Angemessenheitskontrolle und der Sachverhaltsfeststellung durch die Vorinstanz hingegen entscheidet sich die Frage der Überprüfungsbefugnis auch im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
gemäss dargelegter Ordnung des OG danach, ob ein Streit um Versicherungsleistungen vorliegt oder nicht.


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Urteilskopf
120 V 141
19. Auszug aus dem Urteil vom 25. April 1994 i.S. A. gegen Bundesamt für Militärversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 25bis,
Art. 30 Abs. 1 und 2 aMVG
: res iudicata.
Der Umstand, dass ein Begehren um Anpassung einer anteiligen Hinterlassenenrente an die Lohn- und Preisentwicklung vom Eidg. Versicherungsgericht abgewiesen wurde, steht der Beurteilung eines neuen, im wesentlichen gleichlautenden, aber auf anderer rechtlicher Grundlage beruhenden Gesuchs nicht entgegen.

text:
Erwägungen
ab Seite 141
BGE 120 V 141 S. 141
Aus den Erwägungen:
2.
a) Den Akten ist zu entnehmen, dass die Eidg. Militärversicherung am 12. März 1965 über den Anspruch der Beschwerdeführerin an der Hinterlassenenrente mit Wirkung ab 1. Januar 1964 wie folgt verfügte: "Der Anteil der Frau A. an der vorliegenden Hinterlassenenrente wird vom 1. Januar 1964 hinweg auf monatlich Fr. 300.-- festgesetzt, unter Ablehnung weitergehender Begehren." Sodann steht fest, dass diese Verfügung mit Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 18. März
BGE 120 V 141 S. 142
1966 und mit Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 13. Juni 1966 bestätigt worden ist.
b) Sämtliche Verfahrensbeteiligten gehen davon aus, dass die am 23. Juli und 14. August 1991 an das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) herangetragenen Gesuche um anteilige Zusprechung einer an die Teuerung angepassten Hinterlassenenrente Gegenstand der erwähnten Beurteilung durch das Eidg. Versicherungsgericht gewesen seien. Aufgrund der formellen und materiellen Rechtskraft dieses Urteils lehnte es das BAMV wegen Fehlens eines Revisions-, Wiedererwägungs- oder Anpassungsgrundes ab, sich erneut mit der Sache zu befassen, was zur - vorinstanzlich bestätigten - Nichteintretensverfügung vom 31. Juli 1992 führte. Dieser Betrachtungsweise folgt die Beschwerdeführerin insofern, als sie zwar das Fehlen eines prozessualen Revisionsgrundes einräumt, jedoch im Bereich der Wiedererwägung anzusiedelnde Gründe vorträgt, welche eine Neuprüfung der ihrer Meinung nach rechtskräftig beurteilten Sache rechtfertigen sollen.
c) Diese Auffassung verkennt, dass der Verfügung vom 12. März 1965, mit welcher der Anspruch auf eine den Unterhaltsbeitrag von Fr. 300.-- übersteigende anteilige Hinterlassenenrente abgewiesen wurde, und dem darüber ergangenen Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 13. Juni 1966 ein anderes rechtliches Fundament zugrunde liegt als jenes, auf das sich die Gesuche der Beschwerdeführerin vom 23. Juli und 14. August 1991 stützten. Dies ergibt sich aus den folgenden Gründen:
aa) Eines der Hauptziele der Revision der Militärversicherung gemäss Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 (AS 1964 253) bestand darin, dem schwerfälligen System der Teuerungszulagenbeschlüsse der Bundesversammlung - wie sie auch im Falle der Beschwerdeführerin bis Ende 1963 angewandt wurden - ein Ende zu bereiten und durch eine neue Regelung abzulösen, welche das Prinzip des ein für allemal festgesetzten anrechenbaren Jahresverdienstes preisgab (BBl 1963 I 858 bis 860). Zu diesem Zweck wurde der neue
Art. 25bis MVG
ins Gesetz vom 20. September 1949 aufgenommen, welcher bis zum Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 (AS 1982 II 1717) folgendermassen lautete (AS 1964 259):
"1 Der Bundesrat erstattet der Bundesversammlung alle fünf Jahre, oder nach Bedarf, Bericht über das Verhältnis zwischen Renten, Preisen und Erwerbseinkommen. Er stellt nötigenfalls zu gleicher Zeit Antrag auf angemessene Anpassung der Renten.
BGE 120 V 141 S. 143
2 Die Bundesbeschlüsse betreffend Anpassung der Militärrenten unterstehen nicht dem Referendum."
Im Bereich der Hinterlassenenrente wurde die Anspruchsberechtigung nach
Art. 30 Abs. 1 MVG
neu gefasst (was im Falle der Beschwerdeführerin zu einer Heraufsetzung des Rentenansatzes auf 50% führte), wogegen Abs. 2 betreffend den anteiligen Anspruch der geschiedenen Ehefrau an der Hinterlassenenrente der Witwe unverändert belassen wurde (AS 1964 259 unten f.).
bb) Der Anspruch, den die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 23. Juli 1991 an das BAMV herantrug, gründet auf
Art. 25bis MVG
, indem sie geltend machte, diese anlässlich der Revision vom 19. Dezember 1963 neu eingeführte, dem Wortlaut nach auf alle Renten bezogene Bestimmung gehe der bei jener Gelegenheit unverändert belassenen Norm des
Art. 30 Abs. 2 MVG
vor. Demgegenüber zeigt eine nähere Prüfung der zur Verfügung vom 12. März 1965 führenden Administrativakten, dass die ab 1. Januar 1964 vorgenommene Rentenanpassung nicht auf
Art. 25bis MVG
basiert.
Die Gesetzesnovelle vom 19. Dezember 1963 sah unter Ziffer IV vor, dass die auf unbestimmte Zeit gewährten Renten mit Wirkung ab 1. Januar 1964 neu festzusetzen seien unter angemessener Berücksichtigung des Preisindexes, des Erwerbseinkommens in der vom Versicherten ausgeübten Tätigkeit und dessen Alters, wobei der Rentenbezüger nicht weniger erhalten solle, als seine bisherigen Bezüge gesamthaft ausmachten; das Nähere ordne der Bundesrat (Absatz 1) (AS 1964 263 unten f.). Gestützt darauf wurde der Bundesratsbeschluss vom 20. März 1964 betreffend die Anpassung der Renten der Militärversicherung auf den 1. Januar 1964 erlassen (AS 1964 269 f.). Auf dieser rechtlichen Grundlage - und nicht auf
Art. 25bis MVG
- beruht die am 12. März 1965 auf Fr. 300.-- pro Monat festgesetzte anteilige Hinterlassenenrente. Dem entspricht es, dass das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil vom 13. Juni 1966 die Bestimmung von
Art. 25bis MVG
nicht erwähnt und insbesondere nicht als Grundlage für den zu beurteilenden Anspruch herangezogen hat; das Gericht hat vielmehr über die kraft Ziffer IV der Gesetzesnovelle (in Verbindung mit dem erwähnten Bundesratsbeschluss vom 20. März 1964) zu gewährende Erhöhung der anteiligen Hinterlassenenrente (abschlägig) befunden.
d) Damit steht der Umstand, dass das Eidg. Versicherungsgericht das Begehren der Beschwerdeführerin um eine den Betrag von monatlich Fr. 300.-- übersteigende Rentenanpassung mit Entscheid vom 13. Juni 1966 abgewiesen hat, einer (materiellen) Beurteilung der auf
Art. 25bis MVG
basierenden
BGE 120 V 141 S. 144
Gesuche vom 23. Juli und 14. August 1991 um Anpassung der anteiligen Hinterlassenenrente an die Lohn- und Preisentwicklung nicht entgegen. Die Verwaltung hätte diese Begehren nicht durch Nichteintreten erledigen dürfen; denn es fehlt an der Identität der Streitsache im Sinne des gleichen Rechts- oder Entstehungsgrundes (
BGE 112 II 272
Erw. b,
BGE 105 II 270
Erw. 2; vgl. auch
BGE 98 V 178
mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 323), welche gegeben sein müsste, damit sich das BAMV mit Erfolg auf die materielle Rechtskraft des erwähnten Urteils hätte berufen können. Daran ändert nichts, dass sich dessen Erwägungen, welche von einer strikt wörtlichen Auslegung des
Art. 30 Abs. 2 MVG
ausgehen, auf
Art. 25bis MVG
übertragen liessen und vom Eidg. Versicherungsgericht wohl auch übertragen worden wären, wenn es sich darüber hätte aussprechen müssen. Denn formell liegt keine richterliche Entscheidung in bezug auf einen Rentenanpassungsanspruch gemäss
Art. 25bis MVG
vor, was für die Frage der Rechtskraftwirkung allein massgebend ist.
Nach dem Gesagten stellt die vorinstanzliche Bestätigung des vom BAMV verfügten Nichteintretens als einer formellen Rechtsverweigerung (
BGE 107 Ia 97
) eine Verletzung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
dar, weshalb der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung der Gesuche vom 23. Juli und 14. August 1991 an die Verwaltung zurückzuweisen ist.


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Urteilskopf
86 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Januar 1960 i.S. Vormundschaftsbehörde Arlesheim gegen A.

regeste:
Regeste
Zustellungsdomizil: Beim Wegzug ins Ausland ist eine Partei grundsätzlich verpflichtet, im Hinblick auf ein Verfahren vor Bundesgericht ein schweizerisches Zustellungsdomizil zu verzeigen.
Art. 29 Abs. 4 OG
(Erw. 2).
Entmündigungsverfahren: Eine in erster Instanz aus zutreffenden Gründen gemäss
Art. 370 ZGB
ausgesprochene Entmündigung ist in oberer kantonaler Instanz ohne Einräumung einer Bewährungsfrist an den Appellanten zu bestätigen. Vorbehalten bleibt die spätere Aufhebung der Vormundschaft nach
Art. 437 ZGB
(Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 86 II 1 S. 1
Aus des Tatbestand:
A.-
Die Vormundschaftsbehörde Arlesheim stellte am 22. Januar 1958 beim Statthalteramt zu Handen des Regierungsrates den Antrag auf Entmündigung des A. nach Art. 370, eventuell
Art. 369 ZGB
. Mit Entscheid
BGE 86 II 1 S. 2
vom 16. Dezember 1958 sprach der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft die Entmündigung gemäss
Art. 370 ZGB
aus und entzog dem Gesuchsgegner in Anwendung von
Art. 285 ZGB
die elterliche Gewalt über die drei Kinder. Die Begründung des Entscheides nimmt auf den Notstand der Familie Bezug, wie er infolge des verschwenderischen Lebens des Gesuchsgegners eingetreten sei, und hebt hervor, dass an den Unterhalt der an Pflegeorten untergebrachten Kinder nie etwas bezahlt worden sei.
B.-
Gemäss der kantonalen Vormundschaftsordnung (§§ 43 und 46 des EG zum ZGB) zog der Gesuchsgegner den Entscheid des Regierungsrates an das Obergericht weiter. Dessen Präsident schrieb ihm auf seine Rekursschrift vom 31. Dezember 1958 am 19. Januar 1959: ". .. haben Sie alle Ihre Verfehlungen zugegeben, Reue bekundet und für die Zukunft in jeder Weise Wohlverhalten versprochen... Auf die kurze Wohlverhaltenszeit" (gemeint ist: seit 16. Dezember) "und auf Ihr blosses Versprechen kann das Obergericht bei einem Entscheid schon in Februar nicht abstellen. Ihr Wohlverhalten muss länger andauern, damit von der Bevormundung abgesehen werden kann. Um Ihnen diese Chance zu geben, bringe ich den Rekursfall erst im Herbst 1959 vor das Obergericht. Unterdessen wollen Sie sich also eines allseitig korrekten Lebenswandels befleissen. Sie wollen gleichzeitig... Ihre alten Schulden von restlich Fr. 600.--, wie Sie angeben, abzahlen und gleichzeitig... jeden Monat mindestens Fr. 100.--... an den Unterhalt Ihrer Kinder beitragen..."
Die Vormundschaftsbehörde liess sich am 29. Juli 1959 dahin vernehmen, sie halte eine Abweisung des Rekurses für gerechtfertigt. Sie führte aus, A. zahle an den Unterhalt der Kinder nicht Fr. 100.--, sondern nur Fr. 50.- im Monat, bei einem Monatsverdienst der Ehegatten von durchschnittlich Fr. 975.--. Er neige nach wie vor zu Trunksucht, wie sich aus einem Polizeibericht über einen Vorfall vom 18. Juni 1959 ergebe. Die versorgten Kinder
BGE 86 II 1 S. 3
besuche er fast nie. An seiner Lebensweise habe sich nicht viel geändert.
C.-
Nach Einholung eines Berichtes des Statthalteramtes Arlesheim und Einvernahme der Eheleute A. hob das Obergericht am 18. September 1959 den Entmündigungsbeschluss auf. Den Entscheidungsgründen ist zu entnehmen: "Es ist unbestritten, dass der Rekurrent in der dem Entmündigungsbeschluss vom 16. Dezember 1958 vorausgegangenen Zeit einen im ganzen liederlichen und lasterhaften Lebenswandel geführt hat. Die Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
war daher, da dieser Lebenswandel zur Verarmung und zur Wegnahme der Kinder führte, durchhaus am Platze. Seither haben sich die Verhältnisse wesentlich gebessert. Zwar hat es wiederum Rückfälle in die Trunkenheit gegeben... Aber doch hat der Rekurrent fast ständig gearbeitet... Auch mit den Schulden ist es wesentlich besser geworden... Dagegen hat A. die ihm unterm 19. Januar 1959 gegebene Empfehlung, an den Unterhalt seiner Kinder jeden Monat mindestens Fr. 100.-- zu leisten, nicht befolgt, indem er zu diesem Zwecke in der Zeit 1.1./21.8.59 nur Fr. 420.--... abführte, was einen Monatsdurchschnitt von nur Fr. 52.50 ergibt... Angesichts dieser erfreulichen Wendung der Dinge besteht heute kein Grund mehr zu der Entmündigung des Rekurrenten..."
D.-
Gegen diesen am 2. Oktober 1959 zugestellten Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung der Vormundschaftsbehörde Arlesheim mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Bestätigung der vom Regierungsrat ausgesprochenen Entmündigung mit Entzug der elterlichen Gewalt.
E.-
Die dem Gesuchsgegner nach Arlesheim zur Beantwortung gesandte Berufungsschrift wurde, da er dem dortigen Postamt eine neue Adresse im Nachbarort Reinach BL gemeldet hatte, dorthin weitergeleitet. Die am 4. November 1959 zurückgekommene Empfangsbescheinigung lautete: "Reinach, den 2. November Frau Baumann". Binnen der Frist des
Art. 61 OG
ging keine Antwort ein.
BGE 86 II 1 S. 4
Eine Anfrage an das Postamt Arlesheim vom 11. Januar 1960 ergab jene Adressänderung und den Empfang der Sendung durch die Schwiegermutter des Gesuchsgegners. Das Obergericht, das die Anzeige der Berufung nach
Art. 56 OG
nicht vorgenommen hatte, versuchte dies auf Ersuchen des Präsidenten der II. Zivilabteilung am 13. Januar 1960 nachzuholen, erhielt aber von dem mit der Zustellung beauftragten Polizeiposten Bescheid, A. habe sich laut einem seiner Ehefrau am 26. September 1959 zurückgelassenen Zettel in die Fremdenlegion begeben und sei seither nicht mehr gesehen worden; polizeiliche Nachforschungen seien erfolglos geblieben; der Vorsteher der Vormundschaftsbehörde Arlesheim habe von A. einen vom 21. November 1959 datierten Brief aus der Fremdenlegion mit Angabe der Militäradresse erhalten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Parteistellung der Vormundschaftsbehörde.)
2.
Die Zustellung der Berufung an den Gesuchsgegner zur Beantwortung hat sich als unwirksam erwiesen, da die den Empfang bescheinigende Frau Baumann, seine Schwiegermutter, nach den postalischen Vorschriften (Art. 105 Abs. 2 lit. b der VV I vom 23. Dezember 1955 zum Postverkehrsgesetz) zum Empfang nicht berechtigt war. Weitere Zustellungsmassnahmen waren indessen nicht geboten, da der Gesuchsgegner es unterlassen hatte, vor oder sogleich nach seiner Abreise ins Ausland im Hinblick auf ein Berufungsverfahren entweder eine Adresse im Ausland, wo Zustellungen an ihn bewirkt werden konnten, anzugeben oder aber (im Sinne von
Art. 29 Abs. 4 OG
) einen Zustellungsbevollmächtigten in der Schweiz zu bezeichnen. Infolgedessen erfuhren die Gerichte des Entmündigungsverfahrens (Obergericht und Bundesgericht) erst Mitte Januar 1960 infolge polizeilicher Erhebungen die Adresse des Fremdenlegionärs gewissermassen zufällig. Wer sich während eines hängigen Verfahrens für längere Zeit von dem den Behörden bekannten Adressort
BGE 86 II 1 S. 5
entfernt, ohne für Nachsendung der an die bisherige Adresse gelangenden Verfügungen zu sorgen und ohne der Behörde zu melden, wo er nunmehr zu erreichen ist, hat eine am bisherigen Ort versuchte Zustellung als erfolgt gelten zu lassen, auch wenn sie nicht in gehöriger Weise geschehen konnte (
BGE 82 II 167
und
BGE 82 III 15
Erw. 2). Beim Wegzug ins Ausland ist eine Partei ausserdem mit Rücksicht auf ein allfällig hängiges oder zu gewärtigendes bundesgerichtliches Verfahren (gemäss
Art. 29 Abs. 4 OG
) grundsätzlich zur Verzeigung eines Zustellungsdomizils in der Schweiz verpflichtet. Auch wenn man davon ausgeht, bei einem aktenkundigen Wohnort in einem Lande, wohin amtliche Mitteilungen aus der Schweiz verhältnismässig rasch durch Vermittlung der dortigen Behörden (sei es auf diplomatischem Weg oder auf andere zwischen den Staaten vereinbarte Weise) erfolgen können, brauche ein schweizerisches Zustellungsdomizil nur auf behördliche Aufforderung verzeigt zu werden, ist dem Gesuchsgegner eine Vereitelung der Zustellung vorzuhalten, da er eben schon die Meldung eines ausländischen Wohn- oder sonstigen Adressortes an die mit dem Entmündigungsfall befassten Gerichte unterliess. Sollte er hiezu nicht bald nach seiner Abreise in der Lage gewesen sein, so war es selbstverständliche Pflicht, von sich aus einen Zustellungsbevollmächtigten in der Schweiz bekanntzugeben, um die ungestörte Durchführung eines Berufungsverfahrens zu ermöglichen. Für eine auf längere Zeit ohne bestimmten Ort, wo sie erreicht werden kann, ins Ausland verzogene Partei ergibt sich aus
Art. 29 Abs. 4 OG
ein von selbst beachtendes Gebot. Wird es missachtet, so können nach der gesetzlichen Vorschrift Zustellungen unterbleiben oder auf dem Ediktalweg erfolgen. Im vorliegenden Fall erübrigten sich jegliche Weiterungen, zumal die Berufung aus Gründen zu schützen ist, denen der Gesuchsgegner zweifellos nichts Triftiges hätte entgegenhalten können.
3.
Auf die neue und daher für das Bundesgericht
BGE 86 II 1 S. 6
unbeachtliche Tatsache (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
), dass er seit dem angefochtenen Urteil die Schweiz verlassen und seine Familie der Not preisgegeben hat, kann es zwar nicht ankommen... Und wie auch immer das Verhalten des Gesuchsgegners während der ihm in kantonalen Rekursverfahren eingeräumten Bewährungsfrist von acht bis neun Monaten zu beurteilen sein möchte, erscheint das obergerichtliche Urteil eben deshalb als gesetzwidrig, weil es sich auf den Erfolg einer solchen nachträglichen Bewährungsprobe stützt. Nachdem sich der Entmündigungsentscheid des Regierungsrates, wie das Obergericht selbst gefunden hat, als vollauf gerechtfertigt, die Entmündigung nach
Art. 370 ZGB
also auf Grund der festgestellten Tatsachen als notwendig erwies und der Gesuchsgegner in seinem Rekurs an das Obergericht denn auch keine tauglichen Gegengründe vorgebracht hatte, war das Rekursverfahren ungesäumt durchzuführen und der Entmündigungsentscheid als zutreffend zu bestätigen. Es widerspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung (
Art. 368 ff. ZGB
), eine von der zuständigen Behörde in ordnungsgemässem Verfahren (das hier umsichtig durchgeführt und nicht zu rasch abgeschlossen wurde) zutreffenderweise ausgesprochene Entmündigung durch Einschaltung einer Bewährungsfrist in das Rekursverfahren hintanzuhalten. Die gerechtfertigte Entmündigung soll ihre Wirkungen entfalten können, und ein trotz seinen Schwächen auf Wahrung seiner Ehre bedachter Gesuchsgegner ist auf die Möglichkeit hinzuweisen, bei nachhaltiger Besserung dereinst gemäss
Art. 437 ZGB
die Entlassung aus der Vormundschaft zu beantragen. Beruht somit der angefochtene Entscheid auf einer dem kantonalen Rekursverfahren aufgepfropften ungesetzlichen Massnahme, so ist er ohne weiteres aufzuheben.
In sachlicher Beziehung muss es beim Entscheid des Regierungsrates bleiben, der sich auf zutreffende - und denn auch vom Obergericht an sich durchaus gebilligte - Gründe stützt. Die vom Gesuchsgegner erbetene "Chance"
BGE 86 II 1 S. 7
kann bei der Notwendigkeit der Bevormundung, wie dargetan, nur in der Möglichkeit einer spätern Aufhebung der Vormundschaft bestehen.
Die ihm vom Obergericht erzeigte Rücksicht war übrigens der Natur der Sache nach nicht geeignet, eine genügend sichere Änderung der Verhältnisse herbeizuführen. Sie konnte keinesfalls im Sinne von
Art. 437 ZGB
Gewähr für den Wegfall des Entmündigungsgrundes bieten. Nicht nur erreichte die dafür bemessene Frist nicht die in jener Bestimmung vorgeschriebene Mindestdauer, sondern es war von vornherein zu befürchten, eine allfällige Besserung des Verhaltens wäre wesentlich dem Druck des schwebenden Verfahrens zuzuschreiben und nicht als Zeichen nachhaltiger Ertüchtigung des Menschen zu werten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 18. September 1959 aufgehoben und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Dezember 1958 wiederhergestellt.


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Urteilskopf
90 II 62
8. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Januar 1964 i.S. Reinmann gegen Reimnann.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Vorkaufsrecht nach EGG und Nationalstrassenbau.
Der Erwerb von Land durch den Staat zum Zwecke der Leistung von Realersatz (unmittelbar oder im Landumlegungsverfahren) an vom Nationalstrassenbau betroffene Landwirte geschieht in Erfüllung einer (bestimmten) öffentlichen, gemeinnützigen Aufgabe im Sinne von
Art. 10 lit. b EGG
; daher entfällt das Vorkaufsrecht. (
Art. 10 und 21 EGG
; Art. 30 ff. Bundesgesetz über Nationalstrassen).

text:
Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 90 II 62 S. 62
A.-
Der Staat Bern kaufte mit Vertrag vom 17. Februar 1961 von Ernst Reinmann zum Preise von Fr. 315'000.-- einen Teil seines Heimwesens in Wiedlisbach (GB Nr. 403) sowie die dazu gehörenden Grundstücke GB Nr. 404-407, mit dem Zweck, diese landwirtschaftlich genützten Grundstücke andern Landwirten, deren Liegenschaften durch die Nationalstrasse Nr. 1 durchschnitten werden, unmittelbar oder mittelbar (im Landumlegungsverfahren)
BGE 90 II 62 S. 63
als Realersatz anbieten zu können. Dieser Zweck wurde in Art. 10 des Vertrags ausdrücklich festgehalten:
"Der Staat Bern erwirbt die Vertragssachen zur Leistung von Realersatz im Zusammenhang mit der zu erstellenden Autobahn durch die Gemeinde Wiedlisbach. Soweit die Grundstücke von der Autobahn berührt werden, könnte der Staat Bern vom Enteignungsrecht Gebrauch machen."
In Ziffer 12 wurde vereinbart, dass, falls der Staat das erworbene Teilstück vom GB Nr. 403 A nicht mit dem Bauernbetrieb als Realersatz verwenden würde, der Verkäufer oder seine Nachkommen es binnen 10 Jahren zu Fr. 3. - per m2 zurückkaufen können.
In der Folge machte ein Sohn des Verkäufers, Wilhelm Reinmann-Kurt, Pächter der verkauften Liegenschaften, das Vorkaufsrecht nach
Art. 6 EGG
geltend. Da der Vater das Vorliegen eines Vorkaufsfalles bestritt, reichte W. Reinmann-Kurt am 30. Oktober 1961 beim Amtsgericht Wangen a.A. gegen ihn Klage ein mit den Rechtsbegehren auf Anerkennung des Vorkaufsrechts und Zuspruch des Eigentums zum Schätzungswert gemäss Entschuldungsgesetz. An die Stelle des im Verlaufe des Prozesses verstorbenen Vaters traten als gesetzliche Erben die Witwe und 3 Nachkommen; an ihre Seite trat der Staat Bern als Intervenient.
B.-
Während das Amtsgericht Wangen a.A. die Klage grundsätzlich guthiess und die Grundstücke dem Kläger zusprach, hat der Appellationshof des Kantons Bern auf Appellation von 3 Beklagten (1 Bruder unterzog sich dem Entscheid) mit Urteil vom 6. Mai 1963 die Klage abgewiesen unter hälftiger Teilung der Kosten.
C.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Anerkennung des Vorkaufsrechts an den verkauften Liegenschaften, soweit sie nicht direkt zum Strassenbau verwendet werden.
Die noch am Rechte stehenden Beklagten (Witwe, 2 Kinder, Staat Bern) tragen auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils an.
BGE 90 II 62 S. 64
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Für denjenigen Teil des Grundstückes Nr. 406 (Wiedlisbachmoos), auf das die Nationalstrasse Nr. 1 direkt zu liegen kommt, haben beide Vorinstanzen ein Vorkaufsrecht des Klägers deshalb verneint, weil für diesen Boden dem Käufer Staat Bern das Enteignungsrecht zusteht, sodass bezüglich dieses Bodens der Ausnahmefall 1 gemäss
Art. 10 lit. b EGG
gegeben ist. Dieses Stück nimmt der Kläger denn auch von der Berufung aus (womit dann freilich die Aufzählung der von der Berufung betroffenen Grundstücke auf S. 2 der Berufungsschrift nicht übereinstimmt, indem hier die Nr. 406 mit dem ganzen Flächeninhalt von 465,92 a aufgeführt, dafür Nr. 403 nicht genannt wird). Dieser unmittelbar beanspruchte Teil von Nr. 406 ist somit nicht mehr streitig.
2.
Bezüglich der von der Autobahn nicht direkt berührten Kaufgrundstücke greift das Vorkaufsrecht des Klägers dann nicht Platz, wenn auf sie die Ausnahmefälle 2 oder 3 des
Art. 10 lit. b EGG
zutreffen: wenn der Staat sie "zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben" oder zum Ersatz von zu solchen Zwecken verkauften Liegenschaften erworben hat.
Gestützt auf Art. 30, 31, 32 und 36 des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen (vom 8. März 1960) und § 11 der bern. Vollziehungsverordnung vom 3. März 1961 hiezu sowie auf die bundesgerichtlichen Urteile
BGE 80 I 413
und
BGE 83 I 71
hat die Vorinstanz den Ausnahmefall 2 bejaht, da der Staat die Grundstücke zum Zwecke des Einwerfens in die durch den Autobahnbau bedingte Landumlegung erwerbe, worin die Erfüllung einer öffentlichen, vom Bundesgesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Aufgabe liege. Der Landerwerb diene mithin einem unmittelbar bestimmten Zweck im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Urteile; es solle nach Vorschrift des Gesetzes über die Nationalstrassen und der kantonalen VVO die Durchführung eines Landumlegungsunternehmens ermöglicht
BGE 90 II 62 S. 65
werden, in das der Staat Bern Land einwerfe, um den im Perimeter des Strassenprojektes zusammengefassten Grundeigentümern einen allgemeinen prozentualen Landabzug zu ersparen. Die öffentliche Aufgabe des Landerwerbes für die Erstellung der Nationalstrassen könne auf diese Weise in der für die betroffenen Grundeigentümer gelindesten Form bewerkstelligt werden. Der Ankauf von Grundstücken durch den Staat zu diesem Zwecke erfolge somit zweifellos "zur Erfüllung einer öffentlichen, gemeinnützigen Aufgabe".
Diesen grundsätzlichen Ausführungen der Vorinstanz ist ohne weiteres beizupflichten. Das Bundesgericht hat die Frage kürzlich in einem gleichartigen Fall betreffend den Nationalstrassenbau im Kanton Luzern gleich beurteilt (Urteil vom 20. Juni 1963 i.S. Müller-Helfenstein c. Müller und Staat Luzern, nicht publiziert).
Was der Berufungskläger gegen diese Auslegung des
Art. 10 EGG
im vorliegenden Fall ins Feld führt, ist nicht stichhaltig. Es handelt sich um folgende Einwendungen:
a) Der Staat Bern habe ursprünglich nur die Absicht gehabt, die erworbenen Grundstücke einer Familie Kiener, deren Heimwesen durch die Nationalstrasse zerstückelt wird, als Realersatz anzubieten. Erst im Verlaufe des Prozesses sei dann das Landumlegungsverfahren eingeleitet worden, in welches die erworbenen Grundstücke eingeworfen werden sollten.
Der Zweck des Liegenschaftserwerbs bleibt jedoch im einen und andern Fall derselbe. Ob nun die gekauften Grundstücke unmittelbar einem vom Nationalstrassenbau betroffenen Landwirt als Realersatz zugehalten werden oder ob dies mittelbar durch das im Bundesgesetz ausdrücklich vorgesehene sog. Landumlegungsverfahren zu Gunsten eines grösseren Kreises von Betroffenen geschieht, ändert nichts an der Zweckbestimmung des Erwerbes.
b)
Art. 10 lit. b EGG
dürfe nur angewendet werden, wenn die öffentliche Hand für sich selber Realersatz beschaffen müsse, nämlich wenn sie selber Land für öffentliche
BGE 90 II 62 S. 66
Zwecke verkauft habe und dieses ersetzen müsse.
Weder Wortlaut noch Sinn der erwähnten Bestimmung bieten jedoch einen Anhaltspunkt für eine solche enge Auslegung. Übrigens stützt sich die Vorinstanz für den Ausschluss des Vorkaufsrechts auf Art. 10 lit. b Fall 2 (öffentliche Aufgabe), nicht Fall 3 (Ersatzbeschaffung für verkauftes Land; vgl.
BGE 84 II 125
und
BGE 85 II 423
ff.).
c) Entgegen den Ausführungen S. 13 oben des angefochtenen Urteils schränke das Bundesgesetz über die Nationalstrassen den Geltungsbereich des EGG nicht ein.
Selbstverständlich kann von einer solchen Einschränkung im formellen, gesetzestechnischen Sinne nicht die Rede sein. Es verhält sich einfach so, dass das EGG in Art. 10 lit. b das Vorkaufsrecht unter anderem dann ausgeschlossen hat, wenn das betreffende Liegenschaftsgeschäft zur Erfüllung öffentlicher usw. Aufgaben abgeschlossen wird. Was unter diese Zwecke fällt, ist im EGG selber nicht umschrieben, sondern hängt von den Aufgaben ab, die der öffentlichen Hand jeweilen obliegen. Dass sich diese Fälle notwendigen Landerwerbs und daherigen Ausschlusses des Vorkaufsrechts seit dem Erlass des EGG zufolge des Baus der Autobahnen stark vermehrt haben, liegt auf der Hand. Von einer Einschränkung oder gar "Aufhebung" des bäuerlichen Vorkaufsrechts kann aber keine Rede sein.
d) Der Kauf sei nicht zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, sondern im Interesse von Privaten erfolgt, weil das erworbene Land dazu bestimmt sei, den vom Nationalstrassenbau direkt betroffenen Landwirten Realersatz zu verschaffen.
Gerade das ist aber die öffentliche Aufgabe, die dem Staat nach dem Nationalstrassengesetz gestellt ist. Wenn die Ansicht zuträfe, dass eine öffentliche Aufgabe nur dann vorliege, wenn der Staat für sich Land erwerbe, also z.B. den Boden für den Strassenkörper, so hätte sich
Art. 10 lit. b EGG
auf den Ausnahmefall 1 beschränken können, nämlich das Vorkaufsrecht für Rechtsgeschäfte
BGE 90 II 62 S. 67
auszuschliessen, für die das Enteignungsrecht gegeben ist. Unter diesem Gesichtspunkt ist denn auch sogar der Verkauf an einen Privaten zu berücksichtigen (vgl.
Art. 10 lit. b Satz 2 EGG
;
BGE 85 II 429
; zit. Urteil i.S. Müller c. Müller und Staat Luzern; A. JOST, Handkommentar zum EGG, N. 2 zu Art. 10; A. COMMENT, Le droit de préemption agricole vu sous l'angle du conservateur du registre foncier, ZBGR 39/1958 S. 24 Ziff. 3).
e) Fehl geht endlich der Einwand, der vorliegende Kauf diene nicht unmittelbar einem bestimmten öffentlichen Zwecke, und allgemeine öffentliche Interessen ohne gezielte Zweckbestimmung genügten nicht. Der Staat Bern hat die streitigen Liegenschaften nicht etwa zum voraus ins Blaue hinein als allgemeine Landreserve für einstweilen noch unbestimmte zukünftige Aufgaben erworben, was allerdings den Ausnahmefall 2 des
Art. 10 lit. b EGG
nicht zu begründen vermöchte, sowenig wie die Ablehnung eines Einspruches nach dem gleichlautenden
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
(wozu vgl.
BGE 80 I 413
,
BGE 83 I 70
ff.,
BGE 84 II 125
). Vielmehr erwarb der Staat diese Landstücke im Hinblick auf die definitiv geplante, im Bau befindliche Nationalstrasse Nr. 1, um sie teils bei Landumlegungen einwerfen, teils Grundeigentümern, deren Grundstücke vom Strassentrassee durchschnitten werden, als Realersatz anbieten zu können. Es handelt sich somit offensichtlich um eine mit dem konkreten, lokal fixierten, in Ausführung begriffenen Autostrassenbau unmittelbar zusammenhängende Massnahme.
3.
Erweist sich mithin die Berufung ohne jeden Zweifel als unbegründet, ist sie gemäss
Art. 60 Abs. 2 OG
ohne öffentliche Beratung zu erledigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 6. Mai 1963, soweit es angefochten wird, bestätigt.