header:
Urteilskopf
106 IV 342
85. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 3 octobre 1980 dans la cause Ministère public du Jura bernois contre F. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 112 StGB
. Mord.
1. Die besonders verwerfliche Gesinnung und die Gefährlichkeit des Täters sind alternative, nicht kumulative Voraussetzungen (Erw. 1).
2. Die Umstände, die für die besonders verwerfliche Gesinnung oder die Gefährlichkeit sprechen, sind bloss Indizien, die nach moralischen Kriterien zu werten sind (Erw. 2 und 3).
3. Die Tötung unschuldiger Dritter zur "Bestrafung" des Ehegatten ist selbst bei schwerem Konflikt mit diesem ein besonders charakteristisches Merkmal verwerflicher Gesinnung (Erw. 4c).
4. Selbstmordabsicht nach der Tat, nicht als Folge verzweifelter Gewissensbisse, sondern im Bestreben, sich gewaltsam eines schwierigen Lebens zu entledigen, ist Ausdruck des Egoismus und mit der Annahme besonders verwerflicher Gesinnung vereinbar (Erw. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 343
BGE 106 IV 342 S. 343
A.-
Les époux F. vivent en mauvaise intelligence depuis de nombreuses années. En avril 1977, dame F. quitta le domicile conjugal, pour s'installer à Gerlafingen (Soleure) où elle ouvrit action pour obtenir une séparation légale. L'autorisation de vie séparée fut prononcée le 1er septembre 1977.
Le 20 septembre 1977, F. insista par téléphone auprès de sa femme pour qu'elle vienne au domicile conjugal le surlendemain 22 septembre dans l'après-midi afin de discuter de la répartition des meubles. Après avoir hésité, dame F. fit savoir à son mari le 21 septembre dans la soirée qu'elle viendrait au rendez-vous accompagnée de leur fille commune et d'un certain H.
Au jour dit, ces trois personnes sont entrées dans la maison dont toutes les issues avaient été fermées. Les deux garçons qui vivaient avec leur père avaient été éloignés. Une discussion s'est engagée, mais elle a rapidement tourné court, F. s'étant fâché d'une intervention de sa fille, ayant refusé les excuses de celle-ci et ayant quitté la cuisine où l'on s'était réuni. Il alla chercher son mousqueton qu'il avait préalablement chargé. A son retour, après une brève discussion, il tira sur sa fille puis sur H., disant à sa femme qu'il lui réservait un autre sort. Peu après, il tira une seconde fois, tant sur sa fille que sur H. Chacune des quatre balles provoqua des lésions mortelles. Comme dame F.
BGE 106 IV 342 S. 344
gémissait et voulait fermer les yeux de sa fille, F. l'injuria grossièrement, la somma de se déshabiller, et comme elle ne le pouvait pas en raison de sa paralysie, lui arracha ses vêtements. Après avoir baissé son pantalon, il ordonna à son épouse, sous menace de mort, de lui frotter le sexe, tout d'abord dans la chambre attenante à la cuisine, puis dans ce local même où gisaient les deux cadavres. Par la suite, il fit rougir dans le poêle un tisonnier dont il voulait probablement brûler sa femme aux parties génitales, il fut toutefois distrait par un appel téléphonique et permit en fin de compte à sa femme de se rhabiller.
Les garçons vivant avec lui étant rentrés à la ferme vers 17 heures, F. les envoya avertir la police, mais lors de l'intervention de celle-ci, il se barricada dans l'habitation, menaçant de faire feu sur la gendarmerie en cas d'intervention. Après maintes discussions, il alla se constituer prisonnier à Soleure, vers 4 heures du matin, emmenant sa femme dans la voiture de H.
B.-
Le 18 mai 1979, la Cour d'assises du Ve arrondissement du canton de Berne reconnaissant F. coupable de meurtre, de contrainte et de menace contre les fonctionnaires, l'a condamné à 16 ans de réclusion sous déduction de la détention préventive.
C.-
Tant le condamné que le Ministère public ont déclaré se pourvoir en nullité. F., qui demande l'assistance judiciaire, conclut à la réduction de la peine, tandis que le Ministère public estime, sans pour cela réclamer l'aggravation de la peine, que la qualification d'assassinat aurait dû être retenue plutôt que celle de meurtre.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Pourvoi du Ministère public
1.
L'assassinat au sens de l'
art. 112 CP
est réalisé lorsque l'auteur a tué dans des circonstances ou avec une préméditation dénotant qu'il est particulièrement pervers ou particulièrement dangereux. La perversité particulière ou le caractère particulièrement dangereux sont des conditions alternatives et non cumulatives. Elles ne s'impliquent pas nécessairement l'une l'autre, alors même que le caractère particulièrement dangereux découle souvent de la perversité particulière (ATF Borel, du 26 juin 1980; Kendi du 12 septembre 1980).
2.
Selon la jurisprudence, il faut, pour apprécier si l'auteur est particulièrement pervers ou dangereux, prendre en considération
BGE 106 IV 342 S. 345
non seulement les circonstances dans lesquelles il a agi mais encore les événements qui ont entouré l'infraction, dans la mesure où ils révèlent le caractère du délinquant, son comportement général ainsi que son état et ses réactions psychiques au moment de l'acte. Peuvent également entrer en ligne de compte le choix d'un moyen particulièrement condamnable (par exemple le poison, le feu) ou le mode d'exécution, impliquant cruauté ou perfidie, ou encore les mobiles de l'auteur (par exemple le plaisir de tuer, la vengeance, l'égoïsme), ses relations avec la victime (rapports amoureux, liens de sang) et son comportement après le crime, l'absence de repentir notamment (
ATF 104 IV 152
;
ATF 101 IV 281
et les références).
Ces circonstances restent toutefois sujettes à interprétation en ce sens qu'elles n'imposent pas absolument la conclusion que l'auteur est particulièrement pervers ou dangereux et que par conséquent l'
art. 112 CP
est applicable. Elles ne constituent que des indices, qui peuvent se révéler trompeurs, sur la mentalité de l'auteur. Cette mentalité est une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer d'après des critères moraux, qu'il appréciera avec plus ou moins de sévérité selon le rôle joué par l'égoïsme et par la pression sociale dans l'acte incriminé. Chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération. Il est souvent prêt à sacrifier, pour la satisfaction de besoins égoïstes, un être humain dont il n'a pas eu à souffrir. Il fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective (
ATF 104 IV 152
, 154).
3.
En l'espèce, les circonstances qui laissent ordinairement conclure à une perversité particulière sont réunies. L'autorité cantonale retient comme très probable que le condamné a attiré sa femme chez lui sous le prétexte de parler de la répartition des meubles, mais dans l'intention de la tuer et de se suicider ensuite, pour mettre fin par la violence à une situation conflictuelle et à un constat d'échec de sa vie. Il est en tout cas certain qu'il avait organisé un guet-apens, par l'insistance manifestée auprès de sa femme pour qu'elle vienne et par la préparation du lieu de la rencontre en éloignant les deux garçons qui vivaient encore avec lui, en verrouillant toutes les issues de la demeure et en chargeant son mousqueton. Le mode d'exécution implique une cruauté particulière: pour atteindre sa fille à qui son épouse faisait un bouclier de son corps, il a dû écarter et bousculer cette femme handicapée qui le suppliait. Il a tiré
BGE 106 IV 342 S. 346
posément quatre coups mortels contre la jeune fille, puis contre H., sous les yeux de sa femme. Son double forfait accompli, il a encore violenté sa femme pour obtenir d'elle des attouchements sexuels dans la pièce même où se trouvaient les cadavres et il a commencé à mettre à exécution son intention de la marquer au fer rouge, ce qui implique une cruauté particulière. Les premiers juges ne constatent nullement qu'il ait agi ainsi alors qu'il était en proie à une émotion violente, aveuglé par une force inconsciente irrépressible. La précision et la méthode des coups de feu, le fait qu'il se soit interrompu dans son action à deux reprises pour téléphoner démontrent qu'il était maître de lui. Il a conservé cette maîtrise après les actes dont il doit répondre, disant à ses fils ce qu'il avait fait lors de leur retour, environ deux heures après le crime, leur donnant une importante somme d'argent, puis tenant tête à la gendarmerie, refusant de se laisser arrêter, exigeant de pouvoir aller se rendre à l'autorité soleuroise, plusieurs heures plus tard, supportant par conséquent une longue attente sur les lieux de son forfait, en présence des deux cadavres. Par la suite enfin, il n'a pas manifesté de repentir.
Ces indices de perversité sont accablants.
4.
a) Pour écarter la conclusion que ces indices paraissent imposer, l'autorité cantonale a pris en considération la situation conflictuelle née des graves difficultés de relations entre l'accusé et sa femme qui était mauvaise ménagère, dont il était persuadé qu'elle l'avait trompé, dont les enfants issus d'un premier mariage lui avaient causé les pires difficultés, qui était tombée malade de sorte qu'elle ne représentait plus qu'une charge pour lui, qui enfin l'avait quitté au mois de mai 1977 et qui demandait le divorce.
b) L'autorité cantonale relève toutefois que la situation conflictuelle n'était pas due qu'à l'épouse, mais aussi au condamné lui-même qui avait exigé de sa femme trop de travail tout en lui imposant une vie particulièrement instable et dont l'agressivité, la tyrannie, les exigences sexuelles avaient encore augmenté après l'accident et l'amputation de jambe subis en février 1976. Raisonnablement, le condamné ne pouvait imputer à sa femme ni les deux incendies de sa ferme provoqués par une des filles du premier lit, ni l'accusation d'attentat à la pudeur proférée contre lui par deux des filles de sa femme, ni la paralysie psychosomatique qui avait frappé celle-ci, ni son
BGE 106 IV 342 S. 347
départ auquel il avait consenti car elle n'était plus pour lui qu'une charge, ni la désertion progressive de la maison par tous ses enfants, à l'exception des deux garçons les plus âgés, ni les difficultés qu'il rencontrait avec la maîtresse qu'il s'était choisie après le départ de son épouse, ni la perte de sa jambe. La situation conflictuelle n'était donc imputable à l'épouse que dans la mesure où celle-ci était mauvaise ménagère et où elle avait admis par lassitude l'infidélité que lui reprochait son mari, laquelle n'est d'ailleurs même pas établie. Des éléments aussi minces ne peuvent conduire au désir de tuer sa femme et de se suicider ensuite, sans tenir compte des enfants dont les derniers étaient encore très jeunes (nés en 1964 et 1966), que chez un être particulièrement égoïste et pervers.
Le désir de vengeance retenu par l'autorité cantonale comme l'un des mobiles possibles de ses actes n'exclut donc nullement la perversité lorsqu'il se fonde sur des griefs objectivement si ténus, et que la vengeance doit consister en ceci que la victime doit périr après avoir vu tuer deux personnes dont sa fille, après avoir été déshabillée violemment, marquée au fer rouge et contrainte à des privautés sexuelles.
c) Surtout, l'autorité cantonale ne prête pas suffisamment d'attention au fait que ce n'est pas son épouse que le condamné a tuée, mais sa fille et le tiers H. contre lesquels il n'avait aucun grief sérieux. Elle exclut en effet que le condamné ait voulu tuer sa fille parce qu'il lui devait de l'argent, ni H. parce qu'il était homosexuel, mais seulement parce que ces deux personnes accompagnaient et soutenaient sa femme et que leur mort brutale sous les yeux de celle-ci constituait un élément de la "punition" qu'il entendait lui infliger. Il suit nécessairement de là que le condamné a commis son double meurtre, contre des personnes dont il n'avait pas eu à souffrir, seulement parce qu'elles le gênaient, comme un objet qu'on écarte, sans aucune considération pour leur valeur de personne humaine. Il s'agit là de l'un des traits les plus caractéristiques de la perversité. Les premiers juges le reconnaissent du reste.
d) L'autorité cantonale constate il est vrai que le condamné avait l'intention de se suicider après son forfait. Ce fait étant établi, c'est inutilement au regard de l'
art. 277bis al. 1 PPF
que le condamné prétend dans son recours en apporter de nouvelles preuves. Il n'y est pas recevable (
art. 273 al. 1 lettre b PPF
). Mais cette circonstance n'est nullement de nature à révoquer en
BGE 106 IV 342 S. 348
doute la perversité de l'auteur. Le suicide n'est pas en effet envisagé comme la manifestation d'un remords désespéré en présence du forfait accompli, mais comme l'achèvement d'une volonté de destruction totale, pour se libérer par la violence des problèmes d'une vie difficile que le condamné n'était pas parvenu à résoudre. Cette volonté de destruction totale, non seulement de soi-même, mais encore d'autrui, dont l'objet est d'entraîner dans sa propre destruction une autre personne, contre sa volonté, est la manifestation d'un égoïsme qui est non seulement compatible avec la perversité, mais qui en est souvent l'origine.
e) L'autorité cantonale refuse d'admettre la perversité de l'auteur sous le prétexte qu'en raison du mutisme et de l'amnésie réelle ou feinte de celui-ci, ils en ignorent les mobiles. Mais les seuls mobiles qu'ils envisagent, vengeance à l'égard de sa femme, volonté d'anéantissement, suppression de deux personnes gênant ses plans initiaux, punition des personnes soutenant sa femme, relèvent tous d'un désir de vengeance, de l'égoïsme et d'une froideur qui permettent de conclure à la perversité. L'incertitude sur les motifs de l'acte ne pourrait permettre de douter de la perversité que si l'on pouvait raisonnablement formuler l'hypothèse d'un motif au moins qui ne relèverait pas de ce trait de caractère. Or l'autorité cantonale n'en imagine pas et elle aurait d'ailleurs été bien embarrassée de le faire sur le vu des faits de la cause.
5.
On constate ainsi, en résumé, que l'autorité cantonale n'a décelé aucun élément permettant de contre-balancer tous ceux qui conduisent à retenir la perversité particulière qui a poussé le condamné, dont l'agressivité et la tyrannie s'étaient exacerbées après l'amputation de sa jambe, qui ne considérait plus sa femme malade et paralysée que comme une charge, qui était incapable de résoudre les problèmes d'une vie difficile où les échecs s'étaient accumulés, à se venger de ses déboires sur sa femme en la faisant gravement souffrir moralement (en tuant sa fille sous ses yeux) et physiquement (en voulant la marquer au fer rouge), en l'humiliant gravement sur le plan sexuel et à tuer à cette occasion deux personnes innocentes dont sa fille, à qui il n'avait rien à reprocher, sans manifester de repentir. Dans ces conditions, l'autorité cantonale a abusé de son pouvoir d'appréciation en niant la perversité particulière de l'auteur.
Cette condition d'application de l'
art. 112 CP
étant amplement
BGE 106 IV 342 S. 349
démontrée, il est inutile d'examiner encore si le condamné a révélé par ses actes qu'il est particulièrement dangereux.
L'autorité cantonale ayant violé les
art. 111 et 112 CP
en retenant le premier à l'exclusion du second, le pourvoi du Ministère public est donc bien fondé.
II. Pourvoi du condamné
6.
Le pourvoi du condamné est en revanche voué à l'échec et l'aurait été même s'il ne s'était rendu coupable que de meurtre et non d'assassinat.
a) On a vu que les moyens nouveaux destinés à établir l'intention qu'avait l'auteur de se suicider sont irrecevables et ne présentaient d'ailleurs aucune utilité, puisque l'autorité cantonale a admis cette intention.
b) Le recourant se plaint uniquement de ce que les premiers juges auraient abusé de leur pouvoir d'appréciation en estimant sa culpabilité si lourde qu'elle justifie une peine "proche du maximum". La Cour de cassation s'impose cependant une grande retenue pour contrôler l'usage que l'autorité cantonale a fait du large pouvoir d'appréciation qui lui appartient en vertu de l'
art. 63 CP
(
ATF 78 IV 67
;
ATF 90 IV 79
, 155;
ATF 92 IV 119
;
ATF 95 IV 62
), en se fondant par exemple sur des critères dénués de pertinence ou en parvenant à un résultat gravement choquant, inexplicable, en contradiction avec les motifs. Tel n'est pas le cas. L'autorité cantonale s'est montrée sévère pour des motifs convaincants. La gravité exceptionnelle des actes du recourant impliquait d'ailleurs celle de la condamnation.
c) La gravité de la culpabilité du recourant n'est en rien diminuée par l'intention qu'il avait de se donner finalement la mort. En effet, comme on l'a déjà vu, le suicide envisagé n'était pas une manifestation de remords, ce que le recourant ne prétend d'ailleurs pas, mais une manifestation supplémentaire de sa volonté égoïste d'anéantissement.
d) Le pourvoi apparaissant comme voué à l'échec, l'assistance judiciaire ne saurait être accordée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le pourvoi de F. dans la mesure où il est recevable; admet le pourvoi du Ministère public.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ib 497
58. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. Oktober 1991 i.S. B. und Mitbeteiligte gegen Gemeinde Wallisellen und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten.
1. Rechtsweg. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 7a).
2. Voraussetzungen gemäss
Art. 4 BV
in Verbindung mit
Art. 22ter BV
für den Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten (E. 7b).
3. Ersatz der Kosten eines privaten Quartierplanverfahrens? (E. 7c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 117 Ib 497 S. 497
Der Hörnligraben ist eine bisher weitgehend unüberbaute, landwirtschaftlich genutzte Talmulde östlich des Dorfes Rieden im Gemeindebann Wallisellen. Im Jahre 1970 wurde in diesem Gebiet ein privates Quartierplanverfahren durchgeführt. Der Vollzug des Quartierplans kam nicht über die Grundbuchmutationen hinaus. Am 14. Juni 1981 wurde in Wallisellen eine Initiative angenommen, gemäss welcher das Hörnligrabengebiet, soweit es noch nicht überbaut war, der Freihaltezone zugeteilt wurde. Dieser Entscheid
BGE 117 Ib 497 S. 498
blieb unangefochten und wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 14. Oktober 1981 genehmigt.
In den Jahren 1981 und 1982 meldeten die meisten Eigentümer von Grundstücken in der Freihaltezone Entschädigungsforderungen aus materieller Enteignung bzw. für unnütz gewordene Planungskosten an. Die Schätzungskommission verpflichtete mit Entscheid vom 13. Mai 1985 die Gemeinde Wallisellen zu Bauverbotsentschädigungen. Sie ging übereinstimmend mit den Parteien davon aus, dass die Zuweisung zur Freihaltezone für das gesamte erfasste Gebiet eine materielle Enteignung bedeute, merkte allerdings den Vorbehalt der Gemeinde an, in einem allfälligen verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren eine materielle Enteignung zu bestreiten.
Das Verwaltungsgericht behandelte die von der Gemeinde Wallisellen erhobene Einsprache als verwaltungsrechtliche Klage der Gemeinde gegen die erwähnten Grundeigentümer und hiess mit Entscheid vom 29. September 1989 die Klage teilweise gut. Die betroffenen Grundeigentümer führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerden ab und tritt auf die staatsrechtlichen Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Die Beschwerdeführer Erben G. haben im kantonalen Verfahren für den Fall, dass das Verwaltungsgericht keine materielle Enteignung annähme und keinen vollen Verkehrswert für den Heimschlag zuspräche, eine Ersatzforderung geltend gemacht, das heisst jenen Betrag, den sie gemäss ihren Angaben für den Quartierplan Nr. 40 aufwenden mussten. Diese Forderung ist vom Verwaltungsgericht abgewiesen worden. Die Erben G. verlangen mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des Entscheids in diesem Punkte wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
a) Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Entschädigungen als Folge von Eigentumsbeschränkungen (
Art. 5 RPG
) sieht
Art. 34 Abs. 1 RPG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor.
Art. 5 RPG
handelt von Ausgleich und Entschädigung. Für Planungen, die zu Eigentumsbeschränkungen führen, die einer Enteignung gleichkommen, sieht Abs. 2 der Bestimmung volle Entschädigung vor. Im vorliegenden Fall kommt aber die Zuweisung der Grundstücke der Beschwerdeführer zur Freihaltezone keiner
BGE 117 Ib 497 S. 499
Enteignung gleich, soweit das Verwaltungsgericht diese Wirkung verneint hat. Es fragt sich daher, ob die von den Erben G. erhobene Forderung auf Ersatz ihrer Planungskosten im verwaltungsgerichtlichen oder im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen ist.
In
BGE 108 Ib 352
ff. E. 4 beurteilte das Bundesgericht die Frage, ob das Berner Verwaltungsgericht eine Entschädigung für aufgewendete Planungskosten zu Recht als Sonderopferentschädigung zusprechen durfte, auf Beschwerde des entschädigungspflichtigen Gemeinwesens hin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Dies lag nahe, weil zu entscheiden war, ob das vom Verwaltungsgericht besonders konzipierte Sonderopfer unter den Tatbestand der materiellen Enteignung zu subsumieren war. Im nicht veröffentlichten Entscheid vom 27. September 1989 i.S. G. c. Gemeinde Birsfelden beurteilte das Bundesgericht eine entsprechende Forderung der beschwerdeführenden Eigentümer ebenfalls im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, ohne sich mit der Rechtsmittelfrage näher auseinanderzusetzen (E. 7). ENRICO RIVA (Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 329 ff.) möchte zwischen dem Tatbestand der materiellen Enteignung und einer aus dem Grundgedanken des Vertrauensschutzes hergeleiteten Entschädigung unterscheiden, wobei er u.a. auf
BGE 102 Ia 252
E. 7 verweist. In dieser im Jahre 1976 entschiedenen Sache ging es um eine auf eine Denkmalschutzmassnahme gestützte Entschädigungsforderung, die das Bundesgericht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren beurteilte, wobei es u.a. auch seine Rechtsprechung zu einem aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Aufwendungen präzisierte. Aus diesem vor Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes ergangenen Entscheid kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, entsprechende Ansprüche seien ausschliesslich im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zur materiellen Enteignung kommt dem Gedanken des Vertrauensschutzes erhebliche Bedeutung zu, was auch RIVA anerkennt. Selbst wenn man eine ausgeprägtere Differenzierung der Entschädigungstatbestände, die auf Planungen zurückzuführen sind, in Erwägung ziehen wollte, wäre hieraus nicht ohne weiteres zu schliessen, dass Forderungen auf Ersatz von Projektierungskosten, die zufolge von Planfestsetzungen nutzlos werden, nur im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu prüfen wären. Zu beachten ist vielmehr, dass das
BGE 117 Ib 497 S. 500
Vertrauen, das aus der verfassungsrechtlichen Bestandesgarantie fliesst, vielfach mit den weiteren Vertrauensschutzerwägungen, die an Rechtsänderungen anknüpfen, verflochten ist. Eine unterschiedliche Behandlung von Forderungen auf Ersatz von Planungskosten im Rechtsmittelverfahren würde zu unnötigen Komplikationen führen und hätte u.a. zur Folge, dass dem entschädigungspflichtigen Gemeinwesen der Rechtsweg ans Bundesgericht verschlossen wäre.
Auch die umfassende Verweisung in
Art. 34 Abs. 1 RPG
auf
Art. 5 RPG
- nicht nur auf
Art. 5 Abs. 2 RPG
- weist darauf hin, dass der Gesetzgeber zur Beurteilung von Forderungen, die auf Nachteile von Planungsmassnahmen zurückzuführen sind, das verwaltungsgerichtliche Verfahren zur Verfügung stellen wollte. Im vorliegenden Falle liegt dies auch deshalb nahe, weil die Beschwerdeführer in erster Linie eine materielle Enteignung geltend machen, die sie aus der Festsetzung der Freihaltezone herleiten, mit der sie auch die Nutzlosigkeit ihrer Planungsaufwendungen begründen. Im übrigen kann die Frage aufgeworfen werden, ob in einem solchen Falle nicht insoweit von einer im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 RPG
enteignungsgleichen Wirkung der Planungsmassnahme gesprochen werden müsste, als Projektierungskosten nutzlos werden. Mit dem Ersatz der unnützen Aufwendungen würde in diesem Falle voll entschädigt (HEINZ AEMISEGGER, Besprechung des Werkes von Enrico Riva, SJZ 87/1991 161, 163 f., Ziff. 5). Die Frage kann offengelassen werden. Eine einheitliche Beurteilung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren liegt jedenfalls nahe. Soweit sich die Beschwerdeführer auf eine Verletzung ihrer verfassungsmässigen Rechte berufen, ist zu beachten, dass insoweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Rolle der staatsrechtlichen Beschwerde übernimmt (
BGE 115 Ib 208
E. 3;
BGE 110 Ib 257
E. 1).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat ein Bauherr keinen Anspruch auf Ersatz nutzlos gewordener Planungskosten, wenn sein Vorhaben aufgrund der geltenden Bauvorschriften nicht bewilligt werden kann. Dies würde selbst dann gelten, wenn der Bauherr ein dem geltenden Recht entsprechendes Baugesuch eingereicht hätte, dann aber bis zum Entscheid über die Bewilligung die gesetzlichen Grundlagen zum Nachteil des Gesuchstellers geändert worden wären. Hat jedoch gerade die Einreichung eines bestimmten Baugesuchs Anlass zur Änderung der Bauordnung gegeben, weil die Baubehörden die Ausführung des Vorhabens auf
BGE 117 Ib 497 S. 501
diese Weise verhindern wollten, so kann eine Entschädigung für die nutzlos gewordenen Aufwendungen ohne Verletzung von
Art. 4 BV
in Verbindung mit
Art. 22ter BV
nicht verweigert werden, wenn die Absicht der Baubehörden für den Grundeigentümer nicht voraussehbar war. Ersatz muss sodann auch in denjenigen Fällen geleistet werden, in welchen dem Bauwilligen vor Einreichung des Baugesuchs Zusicherungen auf den Fortbestand der geltenden Bauvorschriften gegeben worden waren und dieser im Vertrauen darauf Projektierungskosten aufgewendet hatte.
c) Wie das Verwaltungsgericht zutreffend annehmen durfte, sind auch diese Voraussetzungen für den Ersatz der von den Beschwerdeführern für die Quartierplanung aufgewendeten Kosten nicht erfüllt. Diese hatten den Quartierplan für die Feinerschliessung im damaligen privaten Quartierplanverfahren in Kenntnis der Erschliessungsproblematik aufgestellt. Der Verlauf ihrer Bemühungen bestätigt, dass sie aus eigener Initiative die Quartierplanung in der Hoffnung durchführten, der Anschluss des Quartierplangebietes an das übergeordnete Strassennetz lasse sich verwirklichen. Dass die Gemeinde am privaten Quartierplanverfahren mitgewirkt und verlangt hatte, das Areal für die geplante Haupterschliessungsstrasse, die Hörnligrabenstrasse, müsse ausgeschieden werden, entspricht dem Quartierplanrecht, ist aber für die Beurteilung der Entschädigungsfrage nicht entscheidend: die Mitwirkung der Gemeinde war für die Planungsarbeiten nicht kausal und bedeutete auch keine Zusicherung, den Plan ausführen zu dürfen. Weil das Hörnligrabengebiet nicht an das übergeordnete Strassennetz angeschlossen und daher auch die Hörnligrabenstrasse nicht realisiert werden konnte, konnten die Beschwerdeführer ihre Grundstücke nicht überbauen. Aus der Zustimmung der Gemeinde zum privaten Quartierplan kann keine Verpflichtung der Gemeinde zum Ausbau des übergeordneten Strassennetzes abgeleitet werden. Vertrauen in den Bestand des Planes, das gegebenenfalls eine Entschädigungspflicht des Gemeinwesens zu begründen vermöchte, könnten die Beschwerdeführer nur geltend machen, wenn es ihnen möglich gewesen wäre, aus eigener Kraft ihre Grundstücke in naher Zukunft baureif zu machen. Da ihnen das nicht möglich war und sie die private Quartierplanung auf ihr Risiko ausführten, entfällt ein Anspruch auf Ersatz der für das Quartierplanverfahren aufgewendeten Kosten.


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Urteilskopf
102 Ia 452
64. Extrait de l'arrêt du 22 décembre 1976 en la cause Marché Diga S.A. contre Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel et commune du Landeron

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
.
Den Ladeninhabern auferlegte Verpflichtung ihre Geschäfte an einem Wochenhalbtag geschlossen zu halten. Bestimmungen, welche die Wahl des Halbtags beschränken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 102 Ia 452 S. 453
La loi neuchâteloise sur la fermeture des magasins durant la semaine (LFM), du 1er octobre 1968, prévoit, à son art. 4, que sur requête écrite des deux tiers au moins des commerçants d'une même branche d'activité et après avoir consulté les associations professionnelles intéressées, le Conseil communal peut, pour les magasins de cette branche, prescrire la fermeture obligatoire un demi-jour, deux demi-jours ou un jour entier ouvrables par semaine. Parmi les branches d'activité figurent notamment les épiceries-primeurs, les laiteries, les boulangeries ainsi que les grands magasins à rayons multiples. Lorsque des requêtes sont présentées conjointement par des commerçants de branches différentes, les majorités sont calculées pour chacune d'elles.
Marché Diga S.A., entreprise commerciale ayant son siège à Cernier, a ouvert un "supermarché" au Landeron en mars 1975. Conformément à sa demande, cette entreprise a été autorisée par le Conseil communal à fixer au lundi matin la demi-journée hebdomadaire de fermeture.
En avril 1975, à la suite d'une démarche effectuée par le Groupement des commerçants du Landeron, le Conseil communal a informé Marché Diga S.A. qu'elle serait soumise à un arrêté communal du 21 mars 1967, dont l'art. 1er dispose que les magasins d'alimentation sont fermés le mercredi après-midi.
Marché Diga S.A. s'est opposée à cette décision. Représentant à elle seule les deux tiers des commerçants de la branche des grands magasins à rayons multiples, elle demandait de prévoir, pour cette catégorie de commerces, la fermeture du lundi matin.
A la suite d'une requête présentée par une association de commerçants du district de Neuchâtel et par plusieurs commerçants du Landeron, le Conseil communal a adopté le 4 novembre 1975 un nouvel arrêté soumettant les grands magasins à rayons multiples à l'art. 1er de l'arrêté du 21 mars 1967.
Marché Diga S.A. a formé auprès du Conseil d'Etat un recours contre cet arrêté; elle demandait le maintien de l'ouverture de son magasin le mercredi après-midi.
Le 25 mai 1976, le Conseil d'Etat a rejeté le recours.
Marché Diga S.A. a formé contre la décision du Conseil d'Etat un recours de droit public, que le Tribunal fédéral a admis dans la mesure où il était recevable.
BGE 102 Ia 452 S. 454
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
L'
art. 31 Cst.
, qui proclame la liberté du commerce et de l'industrie, réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie; celles-ci ne peuvent cependant déroger au principe de la liberté ainsi garantie, à moins que la constitution fédérale n'en dispose autrement. Selon la jurisprudence, le canton est en droit d'imposer aux commerçants l'obligation de fermer les locaux de vente pendant un demi-jour ouvrable par semaine; une telle mesure peut être destinée à la protection non pas des travailleurs - actuellement protégés en vertu de la loi sur le travail - mais des exploitants eux-mêmes, des membres de leurs familles et de certains employés dirigeants. Le canton ne peut en revanche justifier une telle obligation par des considérations de politique économique; les mesures prises ne doivent donc pas avoir pour objectif d'intervenir dans la libre concurrence. De plus, pour satisfaire aux exigences de l'
art. 31 Cst.
, les prescriptions cantonales doivent reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public suffisant et respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (
ATF 101 Ia 486
consid. 5 et les arrêts cités).
4.
L'existence d'une base légale n'est pas contestée. L'arrêté pris par le Conseil communal le 4 novembre 1975 est fondé sur la loi sur la fermeture des magasins, qui autorise l'autorité communale à prescrire dans certaines conditions aux commerçants la fermeture des magasins un demi-jour ouvrable par semaine. Le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si cette loi a été correctement interprétée, la recourante n'élevant pas sur ce point de grief recevable.
5.
Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat justifie l'application de la loi dans la commune du Landeron, où la plupart des magasins sont tenus par une seule personne ou par une famille, par le besoin de protéger les commerçants de façon à leur assurer un repos minimum. Seule une mesure telle que celle qui est prévue par la loi permet d'obtenir ce résultat, à la condition que les magasins plus importants, disposant d'un certain personnel, y soient également assujettis.
De ce point de vue cependant, l'existence d'un intérêt public n'est pas contestée par la recourante, qui accepte l'obligation qui lui est faite de fermer son magasin un demi-jour
BGE 102 Ia 452 S. 455
ouvrable par semaine. En revanche, elle fait grief à la décision attaquée de l'astreindre à l'observation de la même demi-journée de fermeture que celle qui est prévue pour les magasins d'alimentation, soit le mercredi après-midi, alors qu'elle désire pouvoir continuer à assurer cette fermeture le lundi matin.
Il s'agit donc de savoir si l'autorité cantonale justifie de l'existence d'un intérêt public non pas pour ordonner aux commerçants la fermeture d'un demi-jour ouvrable, mais bien pour obliger les grands magasins à rayons multiples à observer la même demi-journée de fermeture que celle qui est imposée aux commerces d'alimentation. Le Conseil communal légitime cette mesure par la recherche "de l'égalité de traitement et la sauvegarde de l'harmonie entre les divers commerçants"; pour sa part, le Conseil d'Etat déclare que la multiplication des régimes applicables dans le domaine de la fermeture hebdomadaire serait à l'origine de nombreuses difficultés nées d'un excès de concurrence.
6.
D'après la jurisprudence, le but d'intérêt public qui peut être poursuivi par les mesures tendant à imposer aux commerçants la fermeture de leurs magasins pendant une demi-journée ouvrable par semaine, soit la sauvegarde des loisirs des exploitants, des membres de leurs familles et des employés dirigeants, pourrait parfaitement être réalisé par des dispositions qui laisseraient aux commerçants la liberté de choisir la demi-journée de fermeture. Mais d'autres buts d'intérêt public sont à même de justifier des restrictions à cette dernière liberté; il peut s'agir notamment de permettre ou de faciliter le contrôle par les pouvoirs publics de l'observation de l'ordre de fermeture, ou encore, le cas échéant, de tenir compte des intérêts du public (
ATF 101 Ia 488
ss,
ATF 98 Ia 404
consid. 6). Aucun motif de cette nature n'est cependant invoqué par les autorités neuchâteloises. On voit d'ailleurs mal que l'on puisse fonder la mesure prise sur des considérations tenant à l'obligation d'assurer le contrôle; même si Marché Diga S.A. n'est pas la seule entreprise de son espèce, comme l'affirme le Conseil d'Etat, des magasins tels que celui qu'elle exploite sont en tout cas en très petit nombre. On ne saurait prétendre non plus que le besoin de tenir compte des intérêts du public puisse jouer un rôle en l'occurrence.
Selon le principe de la proportionnalité, l'intervention de l'Etat ne doit pas restreindre les libertés individuelles dans une
BGE 102 Ia 452 S. 456
mesure plus grande que ne l'exige le but recherché (
ATF 101 Ia 488
,
ATF 99 Ia 380
,
ATF 98 Ia 403
s.,
ATF 97 I 508
). Il ressort de ce qui précède que la réalisation de ce but ne réclame pas l'adoption de mesures imposant la fixation d'une demi-journée de fermeture uniforme pour l'ensemble des magasins d'une localité. Sans même que l'on doive résoudre la question de savoir si une liberté complète devrait être laissée à chaque commerçant - ce à quoi pourraient s'opposer les raisons mentionnées ci-dessus - aucun motif compatible avec les exigences de l'
art. 31 Cst.
ne permet d'imposer aux grands magasins, comme celui de la recourante où, d'après les constatations du Département de l'industrie, les rayons consacrés aux produits non alimentaires ont une importance plus grande que ceux consacrés aux produits alimentaires, la même demi-journée de fermeture qu'aux magasins d'alimentation. Le motif allégué par le Conseil d'Etat ne peut se justifier au regard de l'
art. 31 Cst.
, s'agissant d'une mesure de politique économique que le canton ne pourrait prendre que s'il y était autorisé par une disposition spéciale de la constitution, comme l'
art. 31ter Cst.
Or, il n'existe en la matière aucune disposition de ce genre. L'argument invoqué par la commune, soit la recherche de l'égalité de traitement entre les commerçants, perd toute pertinence du moment que l'on peut accorder une certaine liberté de choix aussi bien aux magasins d'alimentation qu'aux exploitants de grands magasins en les soumettant à une restriction analogue.
L'obligation imposée à la recourante de tenir ses locaux fermés le mercredi après-midi plutôt que le lundi matin ne se justifie donc pas au regard de l'
art. 31 Cst.


header:
Urteilskopf
88 II 176
29. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1962 i.S. Adreg AG gegen Adrema AG

regeste:
Regeste
1. Ansprüche auf Unterlassung und auf Beseitigung eines gegen ein absolutes Recht verstossenden Zustandes.
a) Sie verjähren nicht (Erw. 2).
b) Handelt rechtsmissbräuchlich, wer lange zuwartet, ehe er sie geltend macht? (Erw. 3)
2. Firmenrecht.
a)
Art. 956 Abs. 2 OR
gibt auch Anspruch auf Löschung der Firma (Erw. 1).
b)
Art. 951 Abs. 2 OR
. Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft (Erw. 4, 5).
3. Unlauterer Wettbewerb.
a)
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
setzt nicht voraus, dass der Täter Verwechslungen herbeiführen wolle (Erw. 6).
b) Die Ansprüche aus
Art. 2 Abs. 1 lit. a-c UWG
setzen nicht ein Verschulden voraus (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 177
BGE 88 II 176 S. 177
A.-
Die seit 1930 im Handelsregister eingetragene Adrema AG in Zürich befasst sich mit der Herstellung sowie dem Ankauf und Verkauf von Adressier- und Büromaschinen nebst Zugehör und anderen in Büros benötigten Sachen. Ihre deutsche Muttergesellschaft hat 1922 die Marken Adrema und 1949 die Marke Adra international hinterlegt.
Die Adreg AG in Zürich steht seit 21. Januar 1959 im Handelsregister. Sie bezweckt den Handel mit Büromaschinen, Registrierkassen, Büromaterialien usw. Sie führt für Addiermaschinen und Registrierkassen die Marke Adwell.
B.-
Nach vorausgegangenem amtlichem Sühneversuch vom 22. März 1961 reichte die Adrema AG am 4. November 1961 gegen die Adreg AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich eine Klage ein. Sie beantragte, der Beklagten unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter die Verwendung der Bezeichnung Adreg in der Firma und im geschäftlichen Verkehr, besonders auf Waren, in der Reklame, in Briefköpfen, Drucksachen, Geschäftspapieren usw. zu untersagen, die Eintragung der Beklagten im Handelsregister zu löschen und das Urteil auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
Mit Urteil vom 30. Januar 1962 untersagte das Handelsgericht der Beklagten, die Bezeichnung Adreg in der Firma und im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, besonders in ihrer Reklame, ihren Briefköpfen, Drucksachen, Geschäftspapieren usw. Es verpflichtete sie, die diese Bezeichnung enthaltende Firma im Handelsregister löschen zu lassen. Für den Fall der Widerhandlung drohte es ihr die Überweisung an den Richter zur Bestrafung gemäss
BGE 88 II 176 S. 178
Art. 292 StGB
an. Soweit die Klage weiter ging, wies es sie ab.
C.-
Die Beklagte hat die Berufung erklärt. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Urteil des Handelsgerichtes aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Abklärung der Frage- der Verjährung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Firma der Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (
Art. 951 Abs. 2 OR
). Trifft das nicht zu, so liegt in ihrer Eintragung in das Handelsregister und in ihrer Verwendung ein "unbefugter Gebrauch" der früher eingetragenen Firma. Er berechtigt deren Inhaber, auf Unterlassung der weiteren Führung der Firma zu klagen (
Art. 956 Abs. 2 OR
). Aus diesem Anspruch folgt das Recht des Verletzten, auch die Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes zu verlangen. Ein solcher besteht darin, dass die Firma im Handelsregister eingetragen ist.
2.
Die Beklagte macht geltend, der Unterlassungsanspruch aus
Art. 956 Abs. 2 OR
sei verjährt.
Das Bundesgericht hat unter der Herrschaft des Art. 876 aoR die gegen eine firmenrechtliche Unterlassungsklage gerichtete Einrede der Verjährung als unbegründet erachtet, weil der Belangte durch die Bewirkung des Handelsregistereintrages die Absicht bekundet hatte, die Firma in Zukunft zu gebrauchen (BGE 21 601). In einem anderen Falle führte es in bezug auf einen aus
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
abgeleiteten Anspruch auf Unterlassung aus, er beginne erst mit der Einstellung der widerrechtlichen Handlung zu verjähren, also erst mit der Aufgabe der beanstandeten Firma (
BGE 79 II 313
).
In Wirklichkeit können Unterlassungsansprüche überhaupt
BGE 88 II 176 S. 179
nicht verjähren. Die Klage auf Unterlassung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes voraus, dass mit der Wiederholung des rechtswidrigen Verhaltens zu rechnen sei (
BGE 40 II 164
f.,
BGE 42 II 600
,
BGE 45 II 106
f.,
BGE 48 II 16
,
BGE 52 II 354
,
BGE 68 II 132
). Ausschliesslich wegen der zu befürchtenden künftigen Handlungen wird sie zugelassen. Sie kann deshalb nicht dadurch untergehen, dass der Berechtigte sie nicht während bestimmter Zeit seit den vergangenen Verletzungen anhebt. Solange die Gefahr der Wiederholung besteht, dauert der Unterlassungsanspruch an. Endet die Gefahr, so fällt auch das Recht dahin, auf Unterlassung zu klagen, und zwar sofort, nicht erst nach Ablauf einer Verjährungsfrist. Diese Auffassung herrscht auch im Schrifttum vor (NAEF, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage im schweiz. Recht, Diss. Zürich 1919 64 ff.; VON TUHR/SIEGWART 662; VON BÜREN, Komm. zum UWG Art. 7 N. 6; DAVID, Komm. zum MSchG, 2. Aufl., Art. 28 N. 38; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht Art. 72 Anm. 2). Die Beklagte führt nicht aus, welche Gründe für die gegenteilige Auffassung von HIS, Art. 956 N. 35, sprächen, auf die sie sich beruft. Sie räumt übrigens ein, dass Unterlassungsansprüche nach dem Bu esgesetz über den unlauteren Wettbewerb nicht verjähren. Weshalb für Unterlassungsansprüche gemäss
Art. 956 Abs. 2 OR
etwas anderes gelte, sagt sie nicht.
Auch die Klage auf Beseitigung eines gegen ein absolutes Recht verstossenden Zustandes kann nicht verjähren. Das wurde entschieden in bezug auf die Abwehr von Eingriffen in das Eigentum (actio negatoria) (
BGE 53 II 224
,
BGE 81 II 446
). Es muss auch gelten für Klagen auf Beseitigung eines dem Recht an der Firma widersprechenden Zustandes. Solange er besteht, dauert auch der Anspruch an und kann daher geklagt werden, gleichgültig wann die Verletzung begann. Hört diese auf, so ist sogleich auch für die Klage kein Raum mehr. Es bedarf keiner Verjährungsfrist, um das Klagerecht zeitlich zu begrenzen (VON BÜREN a.a.O.). NAEF, der anderer Meinung ist (a.a.O.), verkennt, dass zwar
BGE 88 II 176 S. 180
schon vom Zeitpunkt der Verletzungshandlung an auf Beseitigung des Zustandes geklagt werden kann, die Verletzung sich aber fortwährend erneuert, solange dieser dauert (vgl.
BGE 68 II 133
). Der Fall unterscheidet sich nicht von der Unterlassungsklage. Auch sie kann schon erhoben werden, wenn die Gefahr der Widerhandlung beginnt, und ist noch jederzeit zulässig, solange die Gefahr nicht beseitigt ist.
3.
Eine andere Frage ist, ob im Sinne des
Art. 2 ZGB
gegen Treu und Glauben verstosse, wer lange zuwartet, ehe er den Anspruch auf Unterlassung widerrechtlichen Verhaltens oder auf Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes geltend macht. Es kann stossend sein, den gutgläubigen Verletzer erst nach sehr langer Zeit in die Schranken des Rechtes zu weisen, wenn er sich unter erheblichen Aufwendungen Vermögenswerte geschaffen hat, die zugrunde gehen würden oder zerstört werden müssten. Die Frage kann aber nur anhand der Umstände des einzelnen Falles beantwortet werden. Sie ist nicht leichthin zu bejahen, besonders nicht bei Eingriffen in Firmenrechte. Es zeigt sich oft erst nach längerer Zeit, wie ähnlich lautende Firmen sich nebeneinander auswirken (vgl.
BGE 73 II 115
,
BGE 79 II 313
).
Die Klägerin ist bei der Beklagten wegen des Gebrauches der Firma Adreg AG brieflich schon im Juli 1960 und im Januar 1961 vorstellig geworden, also anderthalb Jahre nach deren Eintragung in das Handelsregister. Im März 1961 fand der amtliche Sühneversuch statt. Es kann daher keine Rede davon sein, dass die Klägerin wider Treu und Glauben zugewartet habe. Die Beklagte erhebt denn auch den Vorwurf rechtsmissbräuchlicher Verzögerung der Auseinandersetzung nicht.
4.
Aktiengesellschaften können unter Wahrung der allgemeinen Grundsätze der Firmenbildung ihre Firma frei wählen (
Art. 950 Abs. 1 OR
). Nichts hindert sie, die Wahl so zu treffen, dass sich ihre Firma von den bereits eingetragenen Firmen deutlich unterscheidet. Daher sind die
BGE 88 II 176 S. 181
Anforderungen an die Unterscheidungskraft der Firma einer Aktiengesellschaft hoch (
BGE 63 II 24
,
BGE 72 II 185
,
BGE 82 II 154
). Wer die Firma wählt, hat besonders darauf zu achten, dass sie nicht mit den Firmen jener Geschäftsinhaber verwechselt werden kann, die am gleichen Orte niedergelassen sind oder daselbst tätig werden und deren Geschäftsbereich sich ganz oder teilweise mit dem eigenen deckt (
BGE 63 II 25
,
BGE 73 II 115
,
BGE 76 II 87
f.,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 36
).
Daher ist im vorliegenden Falle ein strenger Massstab anzulegen. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, hat ihren Sitz am gleichen Orte wie die Klägerin und vertreibt Büromaschinen gleicher Art wie diese.
5.
Die Firmen der Parteien bestehen aus der übereinstimmenden Abkürzung AG und den leicht voneinander abweichenden Wörtern Adrema bzw. Adreg.
Der Beklagten ist nicht beizupflichten, dass die Abweichung genüge, weil bei Adrema der Ton auf der zweiten Silbe, bei Adreg dagegen auf der ersten liege und weil jenes Wort mit gedehntem, dieses dagegen mit kurzem e ausgesprochen werde. Dieser Unterschied in der Betonung ist unbedeutend. Da beide Wörter Phantasiebezeichnungen sind, ist zudem fraglich, ob das Publikum ihn überhaupt macht. Phantasie in der Betonung ist bei Wörtern, die nicht geläufig sind und keinen Sinn haben, durchaus möglich. Französischsprechende werden ohnehin dazu neigen, den Ton auch beim Wort Adreg auf die zweite Silbe zu legen. Schon der Klang der beiden Wörter schliesst somit Verwechslungen nicht aus, umsoweniger, als sich ein wesentlicher Teil des Geschäftsverkehrs über das Telephon abzuwickeln pflegt, das die Gefahr von Hörfehlern erhöht.
Die Klägerin hat zudem Anspruch darauf, dass sich die Firma der Beklagten auch hinsichtlich des Schriftbildes von der eigenen deutlich unterscheide. Auch unter diesem Gesichtspunkt kann von genügender Unterscheidbarkeit nicht die Rede sein. Das Wort Adreg zählt nur einen Buchstaben weniger als das Wort Adrema. Die vier ersten
BGE 88 II 176 S. 182
Buchstaben sind in beiden Wörtern identisch, und nur der kurzen Endsilbe ma in der Firma der Klägerin steht in jener der Beklagten etwas anderes, nämlich ein g gegenüber. So weitgehende Ähnlichkeit kann zu Verwechslungen führen. Freilich hängt die Verwechslungsgefahr von der Aufmerksamkeit ab, die im Kreise der mit den beiden Unternehmen verkehrenden Bevölkerung üblich ist (
BGE 59 II 158
,
BGE 73 II 113
), und kann erwartet werden, dass Geschäftsleute und höhere Angestellte, die eine teure Büromaschine kaufen wollen, sich einigermassen sorgfältig umsehen, an welches Geschäft sie sich wenden. Auch für diesen Kundenkreis kann jedoch angesichts der erheblichen Ähnlichkeit der beiden Firmen die Möglichkeit von Verwirrung und Verwechslung nicht ausgeschlossen werden. Zudem verkaufen beide Parteien auch Zugehör und befassen sich mit dem Unterhalt und der Instandstellung der Maschinen. Das sind Leistungen von geringerer Bedeutung, die von untergeordnetem Personal und nicht unter Anwendung jener Aufmerksamkeit bestellt werden, wie sie beim Kauf einer Maschine üblich ist.
Der Einwand der Beklagten, die Parteien verwendeten für ihre gleichartigen Erzeugnisse gänzlich verschiedene Marken, ändert nichts. Firmen werden nicht immer in Verbindung mit Marken genannt. Die Klägerin hat Anspruch darauf, dass schon die Firma allein die Gefahr von Verwechslungen ausschliesse. Zudem weiss nicht jeder Interessent, dass die Klägerin nur Erzeugnisse der Marken Adrema und Adra, nicht auch solche der Marke Adwell vertreibt. Die Vermutung, dass auch diese von ihr stammten, ist nicht von der Hand zu weisen, da die Silbe Ad mit den Anfangsbuchstaben der Marken der Beklagten übereinstimmt.
Schliesslich kommt auch nichts darauf an, ob die Firmen der Parteien tatsächlich schon verwechselt wurden. Die Ansprüche auf Unterlassung des Gebrauchs und auf Löschung bestehen schon, wenn die Ähnlichkeit der Firmen die Möglichkeit von Verwechslungen in die Nähe rückt
BGE 88 II 176 S. 183
(
BGE 74 II 237
,
BGE 80 II 145
,
BGE 82 II 154
,
BGE 88 II 35
). Das trifft hier zu.
6.
Da die Ansprüche der Klägerin, die im angefochtenen Urteil geschützt wurden, schon auf Grund des
Art. 956 Abs. 2 OR
bestehen, kommt nichts darauf an, ob sie auch aus Art. 2 Abs. 1 lit. b und c in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
abgeleitet werden können. Auch das trifft jedoch zu.
Gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
verstösst gegen Treu und Glauben, wer im wirtschaftlichen Wettbewerb Massnahmen trifft, die bestimmt oder geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen. Solche Massnahmen liegen hier darin, dass die Beklagte eine Firma hat eintragen lassen und gebraucht, die von der Kundschaft mit der Firma der Klägerin verwechselt werden kann. Die Auffassung der Beklagten, die bloss objektive Verwechslungsgefahr genüge nicht, um ihr einen Verstoss gegen Treu und Glauben vorzuwerfen, hält nicht stand. Die in
Art. 1 Abs. 2 UWG
beispielsweise angeführten Tatbestände verstossen nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Ist ein solcher Tatbestand erfüllt, so liegt unlauterer Wettbewerb vor, ohne dass weitere Anforderungen zu stellen wären. Insbesondere setzt der in Art. 1 Abs. 2 lit. d umschriebene Sachverhalt nicht voraus, dass der Täter es darauf abgesehen habe, Verwechslungen herbeizuführen. Es genügt nach dem Wortlaut der Bestimmung, dass seine Massnahmen sich hiezu eigneten (
BGE 72 II 189
).
Eine andere Frage ist, welche Ansprüche aus dem unlauteren Wettbewerb entstehen. Der Schaden ist nur im Falle des Verschuldens zu ersetzen (
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
), und die Genugtuungspflicht setzt ein schweres Verschulden voraus (
Art. 2 Abs. 1 lit. e UWG
in Verbindung mit
Art. 49 OR
). Auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, Unterlassung, Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes und Richtigstellung unrichtiger oder irreführender Äusserungen
BGE 88 II 176 S. 184
kann dagegen schon geklagt werden, wenn der Beklagte den unlauteren Wettbewerb nur objektiv verwirklicht (
Art. 2 Abs. 1 lit. a-c UWG
;
BGE 72 II 189
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 30. Januar 1962 bestätigt.


header:
Urteilskopf
85 I 261
41. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 octobre 1959 dans la cause Groslimond.

regeste:
Regeste
Untergang des Grundeigentums und Preisgabe.
Voraussetzungen der Löschung im Grundbuch.
Art. 666, 964 und 965 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 85 I 261 S. 262
A.-
Maurice Groslimond, notaire à Reconvilier, est propriétaire de deux chemins, feuillets nos 335 et 363, sis sur la commune de Tavannes, grevés de divers droits de passage et de canalisation. Le 3 mai 1958, il requit la radiation de l'inscription de son droit de propriété. Le conservateur du registre foncier de Moutier refusa, le 12 février 1959, de procéder à cette opération, vu les servitudes grevant les immeubles. Le 24 avril suivant, le Conseil-exécutif bernois, en sa qualité d'autorité de surveillance, rejeta un recours formé contre cette décision. A son avis, l'Etat deviendrait propriétaire des parcelles abandonnées (art. 77 LACC).
B.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Groslimond requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette dernière décision et d'ordonner à l'office compétent d'effectuer la radiation.
Le Conseil-exécutif propose le rejet du recours, le Département fédéral de justice et police, son admission.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les radiations d'inscriptions figurant au registre foncier ne peuvent être faites que sur la déclaration écrite de ceux auxquels l'inscription confère des droits (art. 964 al. 1 CC), au vu d'une légitimation préalable du requérant quant à son droit de disposition et au titre sur lequel se fonde l'opération (art. 965 al. 1 CC). L'un de ces titres est la déréliction, qui s'opère par radiation de l'inscription du propriétaire actuel; l'opération doit être requise par ce dernier; la déclaration sera faite par écrit au registre foncier et contiendra la requête de radiation (RO 50 II 232;
69 II 228
; LEEMANN, notes 2-17, et HAAB, notes 6-14 ad art. 666 CC; LIVER, Die Löschung infolge Unterganges des dinglichen Rechtes, ZBGR 1958 p. 321 ss.; GONVERS-SALLAZ, Le registre foncier suisse, note 4 ad art. 61 ORF;
BGE 85 I 261 S. 263
cf. aussi, dans ZBGR 1925 p. 58 s., l'arrêt zurichois confirmé par le Tribunal fédéral, RO 50 II 232). En l'espèce, le recourant ayant rempli les conditions légales de la radiation, celle-ci devait être opérée. Comme la déréliction s'impose d'ordinaire au propriétaire dont le droit est grevé outre mesure, le texte de la loi eût sans doute précisé que ce m otif ne pouvait être pris en considération si telle avait été la volonté du législateur.
2.
Le Conseil-exécutif exige, comme titre légitime, le consentement des titulaires des servitudes grevant les chemins. C'est certainement au droit de disposition qu'il songe (art. 965 al. 2 CC). Mais il lui échappe que les tiers titulaires de droits réels limités ne sont pas touchés par la radiation du droit de propriété du recourant (cf. les commentateurs HAAB et LEEMANN, loc.cit.).
3.
La décision attaquée prétend que le requérant abuse de son droit. La jurisprudence a déjà résolu ce point négativement (RO 50 II 235). C'est une autre question de savoir si les droits des tiers sont touchés par la déréliction. Par le moyen tiré de l'abus de droit, le conservateur ne saurait en tout cas redresser une situation dans laquelle ces tiers peuvent intervenir par les moyens que la loi leur donne. En outre, si l'Etat bernois interprète l'art. 77 LACC dans ce sens que les immeubles abandonnés deviennent sa propriété, il en supporte les conséquences; le droit cantonal ne saurait modifier le droit fédéral, fût-ce par détour.
Quant au recourant, s'il a gain de cause, il ne doit toutefois pas perdre de vue les obligations qui lui incombent encore d'après la doctrine et la jurisprudence qu'il cite lui-même (cf. RO 50 II 232). Il appartient aux intéressés de veiller à temps à ne pas perdre leurs droits.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis, la décision attaquée est annulée et il est enjoint au conservateur du registre foncier de Moutier de procéder à la radiation requise par le recourant.


header:
Urteilskopf
104 Ia 480
71. Extrait de l'arrêt du 8 février 1978 dans la cause Meylan contre Neuchâtel, Cour de cassation pénale

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit, Beschränkungen. Bekämpfung der Tuberkulose, Röntgenuntersuchung.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine Vollzugsverfügung, wenn der Beschwerdeführer eine Verletzung des unverjährbaren und unverzichtbaren verfassungsmässigen Rechts der persönlichen Freiheit rügt (E. 3a).
2. Die Genehmigung einer kantonalen Ausführungsbestimmung zu Bundesrecht durch den Bundesrat schliesst die Anfechtbarkeit derselben vor Bundesgericht durch einen Privaten wegen Verfassungswidrigkeit nicht aus (E. 3c).
3. Begriff und Inhalt der körperlichen Freiheit (E. 4a).
4. Beschränkungen der persönlichen Freiheit halten nur dann vor der Verfassung stand, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch das öffentlichen Interesse geboten sind und das Prinzip der Verhältnismässigkeit beachten (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 481
BGE 104 Ia 480 S. 481
Invité par le Service cantonal de la santé publique à faire passer à ses deux filles l'examen radiophotographique prévu par la législation sur la lutte contre la tuberculose, Meylan a refusé de le faire, estimant que la santé de ses enfants pourrait être menacée. Il a été renvoyé pour ce fait devant le Tribunal de Boudry, qui l'a condamné à une amende de 150 fr., en application de l'art. 17 de la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose et de l'art. 26 du règlement d'exécution cantonal. La Cour de cassation pénale cantonale a rejeté un recours formé par Meylan contre cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, Meylan requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation pénale cantonale. Il soutient que la disposition cantonale ordonnant l'examen radiophotographique obligatoire des enfants viole le principe de la liberté personnelle, règle non écrite du droit constitutionnel fédéral, qui est au surplus garantie par l'art. 7 de la Constitution neuchâteloise (Cst. cant.).
Meylan a formé d'autre part contre le même arrêt un pourvoi en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, qui a décidé d'attendre l'arrêt de la Chambre de droit public avant de traiter le pourvoi en nullité.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
La loi fédérale du 13 juin 1928 sur la lutte contre la tuberculose (RS 818.102) dispose à son art. 6 que les cantons pourvoient à ce que, dans les écoles, établissements d'éducation, etc., les enfants et les élèves "soient l'objet d'une surveillance médicale" (al. 1). Les enfants qui présentent des manifestations suspectes de tuberculose doivent être mis en observation, et ceux qui seront reconnus atteints de tuberculose dangereuse
BGE 104 Ia 480 S. 482
pour autrui doivent être écartés de l'école ou de l'établissement (al. 2). L'art. 10 prévoit que "suivant les besoins et dans la mesure où ils le jugeront indiqué, les cantons veilleront à la création:... b) de dispensaires et de services de consultations destinés à dépister les tuberculeux...". Selon l'art. 14 al. 1 lettre c, la Confédération alloue des subventions pour les campagnes de dépistage de la tuberculose. L'art. 17 prévoit notamment que celui qui contrevient à l'art. 6 ou aux prescriptions édictées ou mesures ordonnées par les autorités fédérales ou cantonales en exécution de cette disposition est passible d'une amende. Les cantons doivent, conformément à l'art. 19, édicter les dispositions nécessaires à l'exécution de la loi sur leur territoire, lesquelles seront soumises à l'approbation du Conseil fédéral.
L'ordonnance d'exécution de la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose, du 20 juin 1930 (RS 818.102.1), impose aux cantons, par son art. 27, l'obligation de pourvoir "à ce que dans les écoles, établissements d'éducation... les enfants et les élèves... soient soumis à une surveillance du point de vue de la tuberculose. Cette surveillance sera confiée à un médecin désigné à cet effet..."
L'art. 31 al. 1 de l'ordonnance dispose que "le médecin chargé de la surveillance est tenu d'examiner les enfants et les élèves, au point de vue de la tuberculose, au moment de leur entrée à l'école ou dans l'établissement. Cet examen se renouvellera périodiquement".
Les art. 32 et 33 règlent les mesures à prendre à l'égard des élèves reconnus suspects de tuberculose, respectivement atteints de tuberculose et reconnus dangereux pour autrui. L'art. 48 déclare que les cantons édictent les dispositions - soumises à l'approbation du Conseil fédéral - nécessaires à l'exécution de cette ordonnance.
b) Se fondant sur la loi fédérale du 13 juin 1928 et sur l'ordonnance d'exécution du 20 juin 1930, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a édicté, le 20 décembre 1946, un règlement concernant l'exécution des prescriptions fédérales sur la lutte contre la tuberculose (en abrégé: RC), actuellement en vigueur, et qui abrogeait par son art. 37 un règlement précédent du 13 janvier 1931. L'art. 25 RC dispose que la surveillance médicale des écoles et des établissements et institutions destinés à l'enfance et à la jeunesse est confiée à un médecin
BGE 104 Ia 480 S. 483
L'art 26 RC tel qu'il a été modifié le 9 février 1973, a la teneur suivante:
"L'examen médical des enfants et des élèves, au point de vue de la tuberculose, est fuit par le médecin au moment de leur entrée à l'école ou dans l'établissement d'enseignement. Cet examen comprend, entre autres, obligatoirement, la radiophotographie des poumons.
L'examen radiophotographique doit être répété:
tous les trois ans aux élèves de l'école primaire;
tous les deux ans aux élèves des écoles secondaires inférieures;
chaque année aux élèves des écoles normales, des gymnases et des écoles professionnelles, ainsi qu'aux apprentis.
Dans toutes les écoles mentionnées ci-dessus, une cutiréaction reconnue valable, y compris celle de Mantoux à partir de l'âge de douze ans, doit être pratiquée une fois au moins dans l'intervalle des radiophotographies. Elle précédera immédiatement la prise de la radiophotographie.
Les parents et les représentants légaux ont l'obligation de soumettre leurs enfants ou pupilles aux examens prescrits par le présent article.
..."
Aux termes de l'art. 35 RC, les décisions prises par les organes d'exécution désignés à l'art. 1er (ligue cantonale contre la tuberculose, secrétariat antituberculeux cantonal, Conseils communaux et commissions locales de salubrité publique) peuvent être déférées au Département de l'intérieur et les décisions de ce département peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat. Enfin, selon l'art. 36, les contraventions aux prescriptions dudit règlement sont punies conformément à l'art. 17 de la loi fédérale.
Le règlement cantonal de 1946 (comme celui de 1931) ainsi que ses modifications ultérieures ont été approuvés par le Conseil fédéral.
3.
Le recourant soutient que la décision attaquée doit être annulée parce que l'art. 26 RC, en tant qu'il ordonne un examen radiophotographique obligatoire et nonobstant son approbation par le Conseil fédéral, porte atteinte à la liberté personnelle, reconnue tant par le droit fédéral que par l'
art. 7 Cst.
cant. Il fait en outre observer - subsidiairement en quelque sorte - qu'une restriction de la liberté individuelle devrait en tout cas émaner de l'organe législatif, alors que le règlement critiqué a été édicté non pas par le Grand Conseil, mais par le Conseil d'Etat.
a) La décision du Service de la santé publique ordonnant au recourant de soumettre ses filles à l'examen radiophotographique
BGE 104 Ia 480 S. 484
aurait pu faire l'objet d'un recours à l'autorité cantonale compétente au sens de l'art. 35 RC et la décision de dernière instance cantonale être attaquée par la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 97 et 98 lettre g OJ).
Cela n'empêche cependant pas le recourant de former, contre la décision pénale rendue en dernière instance cantonale, un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (
art. 84 al. 1 lettre a OJ
et
art. 269 al. 2 PPF
), du moment que la liberté personnelle dont il allègue la violation est un droit imprescriptible et inaliénable (cf.
ATF 97 I 916
).
b) L'art. 26 RC émane du Conseil d'Etat neuchâtelois, mais il a été approuvé par le Conseil fédéral.
C'est à juste titre que le recourant conteste qu'on puisse lui opposer cette approbation donnée par le Conseil fédéral dans le cadre de l'
art. 102 ch. 13 Cst.
Il ne s'agit en effet là que d'un contrôle provisoire de la règle cantonale, duquel on ne peut pas déduire que cette règle est juridiquement inattaquable, mais qui laisse au contraire subsister (qu'on donne à cette approbation un caractère déclaratoire ou constitutif) le droit pour le citoyen d'exiger que sa conformité avec le droit fédéral soit examinée tant sous l'angle du contrôle abstrait de la norme qu'à l'occasion de son application au cas concret (cf.
ATF 103 Ia 133
consid. 3a et b). Il ne pourrait en aller différemment que si, la norme cantonale ayant été édictée en vertu d'une délégation exprimée dans une ordonnance du Conseil fédéral, il s'agissait de vérifier sa conformité avec ladite ordonnance (arrêt précité, p. 134 consid. 3c). Cette hypothèse n'est pas réalisée en l'espèce, puisque Meylan, qui ne conteste ni les dispositions de la loi fédérale sur la lutte contre la tuberculose ni celles de l'ordonnance fédérale d'exécution, se fonde sur une prétendue violation, par l'art. 26 RC, d'une règle de droit supérieure, à savoir d'un principe de la Constitution fédérale (et cantonale).
Il ressort clairement des cas jugés par le Tribunal fédéral (cf. consid. 4b ci-dessous) qu'une atteinte à un droit constitutionnel n'est pas inadmissible par le seul fait que la règle sur laquelle elle se fonde émane d'un organe exécutif. Selon la loi fédérale du 13 juin 1928, les cantons sont tenus de soumettre les élèves d'établissements d'éducation à une surveillance spécifique
BGE 104 Ia 480 S. 485
dans la perspective de la tuberculose; cette législation les oblige, suivant les besoins et dans la mesure où ils le jugent indiqué, à prendre des mesures en vue de dépister la tuberculose. L'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral - qui n'est pas contestée par le recourant - contraint l'autorité médicale de surveillance cantonale, dans cette perspective, à examiner l'enfant ou l'élève au moment où il entre dans l'établissement, et à renouveler périodiquement cet examen.
Dès lors que la loi fédérale oblige les cantons à prendre les mesures nécessaires et adéquates - selon leur appréciation - pour dépister la tuberculose dans les écoles et établissements d'éducation, elle contient une délégation législative valable. Si la restriction de police découlant d'une modalité d'application a son fondement immédiat dans le règlement cantonal, son origine première se trouve dans une loi formelle (cf. AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II p. 638), et cela est suffisant (cf.
ATF 83 I 113
; A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 164).
c) Taxant d'inconstitutionnelle l'une des prescriptions contenues dans l'art. 26 RC, le recourant aurait pu attaquer directement cette disposition dans le délai de trente jours dès sa promulgation. Mais il peut encore soulever ce grief dans un recours formé contre une décision d'application dans la mesure où cette décision est de nature à le toucher dans le droit constitutionnel dont il se prévaut (
ATF 102 Ia 326
,
ATF 100 Ia 173
et les arrêts cités). Cette dernière condition est manifestement réalisée en l'espèce.
d) Le recourant se prévaut de la liberté personnelle, garantie par le droit constitutionnel tant fédéral que cantonal. Il ne prétend toutefois pas que l'
art. 7 Cst.
cant. ("La liberté individuelle et l'inviolabilité du domicile sont garanties...") accorderait une garantie plus étendue que le droit fédéral. Cette disposition constitutionnelle cantonale n'a donc pas de portée indépendante et c'est uniquement au regard du droit fédéral qu'il convient d'examiner le présent recours (
ATF 103 Ia 171
,
ATF 101 Ia 49
,
ATF 99 Ia 266
).
La seule question à trancher par le Tribunal fédéral est donc celle de savoir si l'obligation de soumettre les enfants et les élèves à une radiophotographie répétée des poumons, formulée à l'art. 26 al. 2 et 3 RC, porte atteinte à la liberté personnelle découlant de la constitution fédérale, question que la Cour
BGE 104 Ia 480 S. 486
de cassation pénale du Tribunal fédéral n'a pas eu à trancher dans l'arrêt publié aux
ATF 102 IV 134
.
4.
a) Selon la jurisprudence, la liberté personnelle constitue un droit constitutionnel fédéral non écrit, qui garantit en premier lieu la liberté physique, à savoir le droit de disposer librement de son corps, d'où découlent le droit d'aller et venir et le droit à l'intégrité corporelle (
ATF 103 Ia 171
consid. 2,
ATF 100 Ia 193
,
ATF 90 I 34
et 38). Il peut y avoir atteinte à cette intégrité corporelle même si aucune lésion dommageable n'a été provoquée. Ainsi en est-il d'une simple prise de sang, qui généralement ne produit guère de douleur et ne compromet pas la santé de celui qui en est l'objet (
ATF 99 Ia 412
consid. 4,
ATF 91 I 34
,
ATF 90 I 35
et 110). Tel est également le cas de la vaccination des enfants contre la diphtérie et contre la variole (
ATF 99 Ia 749
;
ATF 50 I 334
: dans ce dernier arrêt, la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a jugé que cette intervention était conforme à la législation sur la lutte contre les épidémies, sans examiner toutefois si elle était compatible avec un droit constitutionnel fédéral ou cantonal). Dans l'arrêt publié aux
ATF 90 I 29
ss., le Tribunal fédéral a jugé qu'une hospitalisation de quelques jours en vue d'une expertise constitue une atteinte à la liberté physique. En revanche, il a estimé qu'une expertise anthropobiologique n'implique pas une atteinte à cette liberté car il ne s'agit que d'être examiné et photographié par un expert, ce qui ne va pas essentiellement plus loin que la comparution personnelle obligatoire d'une partie ou d'un témoin aux fins d'audition (
ATF 89 I 163
,
ATF 84 I 220
); dans les arrêts publiés aux
ATF 99 Ia 413
et
ATF 90 I 110
/111, il a laissé ouvert ce problème en ajoutant qu'une expertise anthropobiologique ne pourrait de toute façon être considérée que comme une atteinte minime à la liberté personnelle.
b) La liberté personnelle est un droit constitutionnel inaliénable et imprescriptible, destiné à garantir la dignité de l'homme (
ATF 100 Ia 193
,
ATF 99 Ia 749
et les arrêts cités; cf. CH. LEUENBERGER, Die unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechte in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichtes, Berne 1976, p. 17 ss.). Elle n'est toutefois pas absolue, pas plus que les autres libertés constitutionnelles, et des limitations peuvent être apportées aux modalités de son exercice, à condition que ces restrictions reposent sur une base légale, qu'elles soient dictées par l'intérêt public, qu'elles respectent
BGE 104 Ia 480 S. 487
le principe de la proportionnalité et n'aillent pas jusqu'à supprimer ce droit ou à le vider de sa substance en tant qu'institution fondamentale de notre ordre public (
ATF 102 Ia 283
,
ATF 101 Ia 50
,
ATF 99 Ia 267
et 749 et les arrêts cités).
c) Pour juger si une mesure prise par l'Etat est compatible avec la liberté personnelle de l'individu, le Tribunal fédéral tient compte aussi, à côté des principes qui sont à la base de la jurisprudence susmentionnée, des circonstances du cas d'espèce et de l'évolution des idées et des conditions sociales (
ATF 97 I 50
).


header:
Urteilskopf
118 Ib 312
40. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 juillet 1992 dans la cause M. c. Commission cantonale de recours en matière d'impôt du canton de Fribourg et Service cantonal des contributions (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 58 VStG
: Rückleistung der zu Unrecht zurückerstatteten Verrechnungssteuer.
Der Notar, der Gelder von Klienten auf auf seinen Namen lautende Bankkonti überweist, muss in Erfüllung seines Auftrags die von der Bank bezahlten Zinsen seinen Klienten gutschreiben. Er hat somit nicht das Recht zur Nutzung der Guthaben der Klienten im Sinne von
Art. 21 Abs. 1 lit. a VStG
und hat daher keinen Anspruch auf Rückerstattung der auf diesen Kapitalerträgen erhobenen Verrechnungssteuer (E. 2).
Die Voraussetzungen für die Rückleistung dieser Steuer sind im vorliegenden Fall erfüllt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 118 Ib 312 S. 312
M. exerce la profession de notaire depuis 1979. Il verse les fonds déposés par ses clients sur des comptes courants bancaires ouverts à son nom et enregistre ces versements dans sa comptabilité sur des comptes ouverts au nom de chacun de ses clients. Les dépôts relatifs au paiement de l'impôt sur les gains immobiliers ou de la taxe compensatoire sont rémunérés sur la base du compte ouvert pour chacun des clients. Se référant aux taux d'intérêts pratiqués par les établissements bancaires, le notaire procède au calcul de l'intérêt qu'il rétrocède à ses clients; l'intérêt rétrocédé est un intérêt brut.
BGE 118 Ib 312 S. 313
Dans les comptes de pertes et profits du notaire, les rendements bruts des placements bancaires figurent sous la rubrique "intérêts créanciers"; ils englobent à la fois les intérêts de la fortune de l'intéressé et les intérêts provenant des placements de clients. Les seconds sont comptabilisés comme charges dans un compte "intérêts rétrocédés aux clients". Pour les années 1985 à 1987, M. a obtenu le remboursement de l'impôt anticipé sur la totalité des intérêts créanciers totaux annoncés au fisc.
Cette situation ne donna lieu à aucun reproche du Service cantonal des contributions lors de son contrôle effectué au mois de novembre 1988.
Constatant que M. avait bénéficié à tort du remboursement de l'impôt anticipé prélevé sur les intérêts rétrocédés à ses clients, l'Administration fédérale des contributions ordonna l'extourne de l'impôt anticipé, conformément à l'art. 57 al. 3 de la loi fédérale sur l'impôt anticipé (LIA; RS 642.21).
Par décision du 26 mars 1990, le Service cantonal des contributions exigea alors la restitution de l'impôt anticipé remboursé à tort.
M. recourut contre cette décision auprès de la Commission cantonale de recours en matière d'impôt; il se prévalait essentiellement de sa bonne foi et du fait qu'étant lié à ses clients par un contrat de dépôt, il avait la jouissance des intérêts sur les fonds déposés au sens de l'
art. 21 al. 1 lettre a LIA
.
Par décision du 7 juin 1991, la Commission cantonale de recours en matière d'impôt rejeta le recours pour le motif que les conditions de l'
art. 21 al. 1 lettre a LIA
n'étaient pas réunies, car le notaire n'avait pas la libre disposition du rendement des fonds de ses clients. Par ailleurs, il n'était pas exclu que le remboursement de l'impôt anticipé ait permis à certains clients d'éluder l'impôt ordinaire (
art. 21 al. 2 LIA
) ou de bénéficier d'un avantage indu s'ils étaient domiciliés à l'étranger. Enfin, le recourant ne pouvait pas se prévaloir du comportement contradictoire de l'autorité.
M. a formé un recours de droit administratif contre cette décision et a conclu à son annulation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'
art. 21 al. 1 lettre a LIA
prévoit que le remboursement de l'impôt anticipé peut être demandé par l'ayant droit qui avait, au moment de l'échéance de la prestation imposable, le droit de jouissance
BGE 118 Ib 312 S. 314
sur les valeurs qui ont produit le rendement soumis à l'impôt, pour autant qu'il soit domicilié en Suisse (
art. 22 al. 1 LIA
). Le remboursement est toutefois considéré comme inadmissible dans tous les cas où il pourrait permettre d'éluder un impôt (
art. 21 al. 2 LIA
).
Il s'agit donc en premier lieu de déterminer qui, du recourant ou de ses clients, doit être considéré comme le détenteur du droit de jouissance sur les valeurs placées qui ont fait l'objet du remboursement de l'impôt anticipé.
b) A son art. 27, la loi fribourgeoise du 20 septembre 1967 sur le notariat dispose que les sommes d'argent confiées aux notaires doivent être tenues à disposition en tout temps. L'art. 7 du règlement d'exécution du 29 décembre 1967 prévoyait pour sa part que les notaires ont l'obligation de conserver séparément de leurs propres deniers les fonds de clients qui leur ont été confiés (al. 1) et qu'ils remettront ces fonds à leur destinataire ou les placeront en banque sur un compte client, à moins qu'ils ne doivent être tenus à disposition en vue de paiements à brève échéance (al. 2). Dans sa version modifiée du 7 octobre 1986, l'art. 7 du règlement précise, à son alinéa 3, que l'intérêt du capital placé en banque sur un compte client appartient à ce dernier. Il résulte de ces dispositions que le recourant ne pouvait en tout cas pas prétendre au remboursement de l'impôt anticipé prélevé sur les intérêts crédités aux clients pour la période postérieure à octobre 1986. La question de la jouissance doit dès lors être examinée uniquement pour la période antérieure au règlement révisé.
c) Si les fonds déposés sont individualisés dans la comptabilité du notaire, il n'en demeure pas moins qu'en règle générale, ces fonds lui sont remis non scellés, non clos et non individualisés, sinon ils ne pourraient pas être déposés sur un compte bancaire. Sur la base de la présomption de l'
art. 481 al. 2 CO
, le dépôt de ces fonds clients doit donc être considéré comme un contrat de dépôt irrégulier, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par les parties.
Reste à déterminer qui, du notaire ou de ses clients, doit bénéficier de l'intérêt. La question est discutée en doctrine: certains auteurs admettent que le déposant a droit aux intérêts litigieux (GAUTSCHI, Berner Kommentar, 2e édition, note 4a ad
art. 481 CO
; GUHL/MERZ/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8e édition, Zurich 1991, p. 549), alors que d'autres (par exemple, TERCIER, La partie spéciale du code des obligations, Zurich 1988 Nos 3584 et ss, p. 462) ne se prononcent pas clairement. Cette question n'est toutefois pas déterminante, car, en l'espèce, le contrat de dépôt irrégulier est lié à l'activité
BGE 118 Ib 312 S. 315
d'un mandataire, auquel il appartient de créditer à son client les intérêts payés par la banque dans le cadre de l'exécution du mandat.
Au demeurant, les dispositions d'exécution de la législation cantonale sur le notariat en vigueur avant le 7 octobre 1986 précisaient que le notaire avait l'obligation de conserver séparément de ses propres deniers les fonds des clients et de placer ces fonds en banque, ce qui laissait déjà sous-entendre que les intérêts devaient être crédités au client.
d) Il est vrai que le recourant conteste que la législation cantonale sur le notariat et ses dispositions d'application puissent modifier la portée du droit privé fédéral. Cette question est toutefois sans pertinence dans la mesure où, comme on l'a vu, les intérêts des fonds placés par le mandataire appartiennent aux clients en droit privé. A cela s'ajoute qu'en créditant ses clients du montant des intérêts, le recourant a lui-même reconnu qu'ils y avaient droit, de sorte que sa tentative de démontrer le contraire ne saurait convaincre. De toute façon, même si les règles du contrat de mandat s'appliquent à la profession de notaire, celle-ci fait également l'objet d'une réglementation de droit public, expressément réservée par l'
art. 6 CC
. Les cantons n'excèdent donc pas leurs compétences s'ils édictent des règles de droit public qui sont motivées par un intérêt public pertinent, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le droit civil n'a pas entendu réglementer la matière d'une façon exhaustive (
ATF 98 Ia 491
).
e) Il résulte de cet examen que le recourant ne pouvait pas avoir la jouissance, au sens de l'
art. 21 al. 1 lettre a LIA
, des intérêts sur les fonds des clients. En outre, sa manière de procéder ne permettait pas de savoir si ses clients déclaraient le montant des intérêts qu'il leur créditait. Le fait de rembourser l'impôt anticipé au recourant, alors que celui-ci déduit de ses charges les intérêts bruts correspondants, revient, en réalité, à offrir aux clients la possibilité d'éluder l'impôt, de sorte que ce remboursement tombe sous le coup de l'
art. 21 al. 2 LIA
. Il n'est par ailleurs pas exclu que certains clients du notaire n'auraient pas pu obtenir le remboursement de l'impôt anticipé s'ils l'avaient demandé, notamment s'ils n'étaient pas domiciliés en Suisse (
art. 22 al. 1 LIA
).
Dans ces circonstances, l'administration fiscale pouvait considérer que le recourant avait obtenu à tort le remboursement de l'impôt anticipé pour les intérêts litigieux et qu'il y avait lieu de lui en ordonner la restitution.
BGE 118 Ib 312 S. 316
3.
Le recourant soutient aussi qu'il est contraire au principe de la bonne foi d'exiger, en 1990, la restitution d'un impôt pour les années 1985 à 1987, alors que sa situation avait été contrôlée en novembre 1988 sans que l'administration fiscale procède à un redressement.
a) Il faut tout d'abord relever que le recourant ne saurait contester le principe même de la restitution de l'impôt anticipé imputé ou remboursé à tort, qui est expressément prévu par l'
art. 58 LIA
; cette disposition permet en effet à l'administration cantonale de l'impôt anticipé d'agir contre le contribuable dans un délai de six mois dès le contrôle de l'Administration fédérale des contributions.
S'il est vrai que l'application de cette disposition peut, dans certains cas, paraître choquante aux yeux du contribuable, le Tribunal fédéral est cependant tenu de l'appliquer sans revoir sa constitutionnalité (
art. 113 al. 3 Cst.
). Reste à examiner le problème posé par le contrôle fiscal subi par le recourant en 1988 et ses conséquences.
b) Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités; ce principe protège donc l'administré lorsque ce dernier a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (
ATF 115 Ia 18
consid. 4a et les arrêts cités). Le principe de la bonne foi régit aussi les rapports entre les autorités fiscales et les contribuables; le droit fiscal est toutefois dominé par le principe de la légalité, de telle sorte que le principe de la bonne foi ne saurait avoir qu'une influence limitée, surtout s'il vient à entrer en conflit avec le principe de la légalité (RIVIER, Droit fiscal suisse, p. 302). Pour que l'administré puisse opposer à l'autorité le principe de la bonne foi, il faut notamment qu'il ait, en ayant connaissance d'un comportement donné de l'autorité, pris des dispositions qu'il ne peut plus modifier par la suite sans subir un préjudice (
ATF 117 Ia 418
consid. 3b,
ATF 116 Ia 187
consid. 3c).
c) En l'espèce, l'autorité intimée se prévaut à tort du fait que le contrôle de 1988 et la décision de 1990 ont été opérés par des services différents de l'administration fiscale fribourgeoise, car l'on est en droit d'attendre de l'autorité administrative et de l'autorité fiscale en particulier, un minimum de coordination dans la pratique. Ce point n'est toutefois pas décisif dans la mesure où il s'agit uniquement de savoir si l'administration fiscale peut ou non, sans violer le principe de la bonne foi, revoir la situation du contribuable après un contrôle
BGE 118 Ib 312 S. 317
approfondi. En ce qui concerne l'impôt anticipé, l'
art. 58 LIA
, en relation avec l'
art. 52 LIA
, permet de répondre de manière affirmative. En effet, si l'Office cantonal de l'impôt anticipé est chargé de fixer exactement le droit au remboursement (
art. 52 al. 1 LIA
), cela n'exclut nullement que la situation puisse être revue aux conditions de l'
art. 58 LIA
, après le contrôle de l'Administration fédérale des contributions.
A cela s'ajoute que le recourant n'a pas pris de dispositions particulières en se fondant sur l'attitude de l'administration. Il n'a en effet pas été incité par l'autorité fiscale, ou par le silence de celle-ci après le contrôle de 1988, à créditer à ses clients les intérêts bruts comptabilisés par la banque, puisqu'il opérait de cette manière depuis plusieurs années.
Quant au préjudice éventuel que subirait le recourant par le fait qu'il ne peut plus se retourner contre ses clients, il ne dépend aucunement des assurances qui auraient été données par l'autorité fiscale au moment du contrôle de 1988. Le Tribunal fédéral n'a donc pas à examiner cette question, de même qu'il ne lui appartient pas de résoudre les problèmes pratiques que posent les sommes d'argent confiées aux mandataires professionnels. Il suffit à cet égard de constater qu'en l'espèce, la seule solution compatible avec l'
art. 21 al. 2 LIA
est d'ouvrir un compte séparé au nom de chaque client, car cette disposition oblige à rechercher le véritable propriétaire économique des fonds déposés.
d) Le recours doit donc être également rejeté en tant qu'il porte sur la violation du principe de la bonne foi.