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Urteilskopf
97 II 403
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. November 1971 i.S. Zürcher und Mitbeteiligte gegen Kredit- & Verwaltungsbank Zug AG (in Konkursliquidation).

regeste:
Regeste
Haftung der Organe einer Bankaktiengesellschaft.
Art. 761 OR
. Die Verletzung einer eidgenössischen Gerichtsstandsbestimmung ist mit der Berufung zu rügen, wenn die letzte kantonale Instanz diese Frage zusammen mit einer berufungsfähigen Hauptsache beurteilt hat (Erw. 1a).
Der Sondergerichtsstand des
Art. 761 OR
gilt auch für Verantwortlichkeitsklagen gegen die Organe einer Bankaktiengesellschaft (Erw. 1b).
Art. 43 Abs. 3 Satz 1 BankG
. Die Konkursmasse der Bankaktiengesellschaft ist zur Geltendmachung des mittelbaren Schadens der Gläubiger und Aktionäre der Gesellschaft befugt (Erw. 2).
Art. 45 BankG
. Die fünfjährige Verjährungsfrist fängt hinsichtlich der Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger erst mit der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Gesellschaft zu laufen an (Erw. 3).
Art. 722 OR
. Diese Vorschrift gilt auch für die Verwaltung einer Bankaktiengesellschaft. Anforderungen an die Überwachungspflicht der Verwaltung (Erw. 5b).
Art. 44 Satz 1 BankG
. Diese Vorschrift ist auch dann anwendbar, wenn mehrere Personen denselben Schaden nicht gemeinsam verursacht haben (Erw. 7a). Sie begründet echte Solidarität (Erw. 7c).
Art. 44 Satz 2 BankG
. Der Solidarschuldner kann sich grundsätzlich nicht auf das Verhalten eines Mitverantwortlichen berufen. Ausnahmen (Erw. 7d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 97 II 403 S. 404
A.-
Die Aktionäre der Immobiliengesellschaft zum Kornmarkt AG, Luzern, beauftragten im Jahre 1955 Oskar F. Berger,
BGE 97 II 403 S. 405
Mitglied des Verwaltungsrates, die Aktien der Gesellschaft zu veräussern. Berger kam mit der Kredit- & Verwaltungsbank Zug AG (KVB) in Verbindung, die sich gemeinsam mit Dr. Hans Gambaro für den Kauf der Aktien interessierte. Der Verwaltungsrat der KVB bestand damals aus Rechtsanwalt Dr. Ernst Beckhard, Präsident, und Rechtsanwalt Paul Meyer, beide kollektivzeichnungsberechtigt, sowie den einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführern Max Kaufmann und Albert Zürcher.
Die KVB erwarb am 12. Mai 1955 die Aktien der Immobiliengesellschaft zum Kornmarkt AG, Luzern, und schloss am gleichen Tag mit Dr. Gambaro, der am Vertrag nicht teilnahm, eine Vereinbarung über die interne Beteiligung ab. Am 19. August 1955 verkaufte die KVB die Aktien der PKZ, Burger, Kehl & Co. AG, Zürich, auf den 1. März 1956 zum Preise von Fr. 749'272.52. Der Verwaltungsrat der KVB wurde in der Sitzung vom 25. August 1955 über das Kornmarktgeschäft unterrichtet und nahm "in zustimmendem Sinne" hievon Kenntnis. Nach Abzug verschiedener Unkosten und des Dr. Gambaro zustehenden Gewinnanteiles verblieben der Bank gemäss einer undatierten Abrechnung des Geschäftsführers Zürcher Fr. 114'780.10.
Die KVB eröffnete - vermutlich am 12. Mai 1955 - auf den Namen "Konsortium Immobiliengesellschaft zum Kornmarkt AG" ein Konto-Korrent, auf welches alle Ein- und Ausgänge betreffend das Kornmarktgeschäft verbucht wurden. Dieses Konto wies am 9. November 1955 einen nicht näher bezeichneten Rückzug von Fr. 104'073.35 auf, den Kaufmann und Zürcher zum Ausgleich eines fiktiven Kontos "Martin" und zur Verschleierung sogenannter Vorbezüge benutzten, die in der Zeit vom 19. April bis 3. November 1955 insgesamt Fr. 147'073.35 betrugen.
Das Konto-Korrent "Konsortium Immobiliengesellschaft zum Kornmarkt AG" schloss am 31. Dezember 1956 infolge weiterer Belastungen mit einem Passivsaldo von Fr. 49'442.--, der über ein Zinsrückstellungskonto ausgebucht wurde.
Die Kontrollstelle der KVB, die "Indep" Treuhand- und Revisionsgesellschaft, bezeichnete im Bericht vom 25. Juli 1956 für das Geschäftsjahr 1955 die Lage der Bank als sehr kritisch. Sie stellte fest, dass das Aktienkapital als gänzlich verloren zu betrachten sei und dass die bilanzmässigen Passiven durch die
BGE 97 II 403 S. 406
Aktiven nicht mehr voll gedeckt seien. Infolgedessen machte sie den Verwaltungsrat der KVB auf
Art. 725 OR
aufmerksam. Inbezug auf das Kornmarktgeschäft führte sie aus, dass eine Rückstellung von Fr. 140'000.-- als Schuld gelte. Kaufmann schrieb dazu in seinen "Bemerkungen zur Eingabe an die Bankenkommission" vom 24. August 1956, die der Vorbereitung einer Stellungnahme des Verwaltungsrates zum Revisionsbericht vom 25. Juli 1956 dienten:
"Unter uns soll noch erwähnt werden der a.o. Ertrag von Fr. 147'000.-- i/S. Kornmarkt, der intern verbucht wurde."
Im Bericht vom 15. August 1957 über das Geschäftsjahr 1956 kam die "Indep" auf die Sache zurück und wurde deutlicher. Der Verwaltungsrat der Bank beriet den Bericht der Kontrollstelle "... in nicht weniger als drei langdauernden Sitzungen" und nahm in einer schriftlichen Eingabe vom 19. September 1957, der er auch den Bericht Kaufmanns vom 17. September 1957 beilegte, gegenüber der Eidg. Bankenkommission Stellung. Die Bankenkommission machte mit Schreiben vom 3. Oktober 1957 den Verwaltungsrat der Bank insbesondere "auf das etwas dubiose Geschäft unter dem Stichwort 'Immobiliengesellschaft zum Kornmarkt'..." aufmerksam, "aus dem die Direktoren 1955 rund Fr. 230'000.-- bezogen, während 1956 der Bank ein Verlust von Fr. 49'000.-- belastet wurde". Ferner forderte sie den Verwaltungsrat auf, wegen Überschuldung der Bank im Sinne des
Art. 725 Abs. 3 OR
den Richter zu benachrichtigen.
Am 2. Oktober 1959 wurde über das Vermögen der KVB der Konkurs eröffnet. Kurz vorher wurde auf Veranlassung der Bankenkommission gegen die Verwaltungsräte Kaufmann, Zürcher und Meyer eine Strafuntersuchung eingeleitet wegen Betruges, Veruntreuung, Urkundenfälschung usw. Das Verhöramt des Kantons Zug stellte am 17. Juli 1964 die Untersuchung gegen den Angeschuldigten Meyer ein und überwies die Akten der Staatsanwaltschaft zur Erhebung einer Anklage gegen Kaufmann und Zürcher. Die Staatsanwaltschaft sah mit Bezug auf das Kornmarktgeschäft von einer Anklage ab, da bei Abschluss der Strafuntersuchung die in Frage stehende Veruntreuung wegen Eintritts der absoluten Verjährung nicht mehr verfolgt werden konnte.
Das Strafgericht Zug verurteilte am 20. Januar 1967 Zürcher wegen Betruges und sprach Kaufmann von Schuld und Strafe frei.
BGE 97 II 403 S. 407
B.-
Am 12. Februar 1963 klagte die KVB beim Kantonsgericht des Kantons Zug gegen Kaufmann (Beklagten 1), Zürcher (Beklagten 2), Meyer (Beklagten 3) und Beckhard (Beklagten 4) solidarisch auf Zahlung von Fr. 143'666.15 nebst Zins zu 5% seit 27. Juli 1955.
Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens sind die Beklagten 1 und 4 gestorben. Die Erben des Beklagten 1 haben den Nachlass ausgeschlagen. Da der Prozess weder von der Konkursmasse noch von einzelnen Gläubigern nach
Art. 260 SchKG
fortgeführt wurde, erachtete das Kantonsgericht die Forderung als durch die Masse anerkannt (Art. 63 Abs. 2 KV). Der Beklagte 4 hinterliess als einzige Erbin seine Ehefrau, die an seiner Stelle in den Prozess eingetreten ist.
Das Kantonsgericht des Kantons Zug schrieb am 22. April 1970 die Klage gegen den Beklagten 1 infolge Anerkennung durch die Konkursmasse ab und verpflichtete diese mit den Beklagten 2 bis 4 solidarisch zur Zahlung des eingeklagten Betrages nebst Zinsen.
Das Obergericht des Kantons Zug wies am 5. Juni 1971 die Berufung der Beklagten 2-4 ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
C.-
Die Beklagten 2-4 haben die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Die Beklagten 2 und 4 beantragen in erster Linie, auf die Klage nicht einzutreten. Alle Beklagten verlangen sodann die Abweisung der Klage, eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit sie die Akten ergänze und neu entscheide. Subeventuell beantragen die Beklagten 3 und 4, den Rückgriff unter sämtlichen Beteiligten im "Vorverfahren urteilsmässig festzusetzen".
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagten 2 und 4 bestreiten die Zuständigkeit der zugerischen Gerichte, soweit die Klage sie betrifft. Sie sind der Meinung, dass das Bankengesetz - im Gegensatz zu
Art. 761 OR
- für Verantwortlichkeitsklagen keinen bundesrechtlichen Gerichtsstand vorsehe, weshalb sie nach
Art. 59 BV
beim Richter ihres Wohnortes, d.h. in Luzern oder Meilen/ZH hätten belangt werden müssen.
a) Wenn sich in einer der Berufung unterliegenden Streitsache eine Gerichtsstandsfrage eidgenössischen Rechts stellt
BGE 97 II 403 S. 408
und die letzte kantonale Instanz diese Frage zusammen mit der Hauptsache beurteilt, ist ihr Entscheid wegen Verletzung der eidgenössischen Gerichtsstandsvorschriften mit der Berufung, nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 59 BV
anzufechten (
BGE 57 II 134
Erw. 1,
BGE 64 II 91
). Auf die Rüge ist daher einzutreten.
b) Das Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (BankG) enthält in den Vorschriften über die zivilrechtliche Verantwortlichkeit (14. Abschnitt, Art. 38 bis 43) keine Gerichtsstandsbestimmung. Bei der Beratung des Gesetzes setzte sich die Auffassung des Ständerates durch, dass die vom Nationalrat befürwortete Einführung eines besonderen Gerichtsstandes für Verantwortlichkeitsklagen gegen die Gerichtsstandsgarantie des
Art. 59 BV
verstosse (vgl. die Voten von Thalmann und Amstalden, Sten Bull StR 1934, S. 268, 455/56, 463 sowie von Abt und Dollfus, Sten Bull NatR 1934, S. 716 ff., 819 und 824). Den gleichen Standpunkt vertrat der Ständerat anfänglich auch bei der Beratung des neuen OR (vgl. die Voten von Thalmann und Keller, Sten Bull StR 1935, S. 107 und 265, 1936, S. 89); er gab jedoch bei der Differenzbereinigung mit dem Nationalrat (der auf die Gerichtsstandsfrage zurückgekommen war) nach, so dass mit
Art. 761 OR
für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit ein einheitlicher Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft geschaffen wurde (vgl. die Voten von Scherer und Aeby, Sten Bull NatR 1935, S. 193/94).
Zu prüfen ist, ob
Art. 761 OR
auch für Klagen gegen die verantwortlichen Personen einer Bank gelte, obwohl die Räte bei der Beratung des Bankengesetzes die Einführung eines Sondergerichtsstands abgelehnt haben. Das jüngere Obligationenrecht behält in den Schluss- und Übergangsbestimmungen die Vorschriften des BankGvor (Art. 16). Daraus ergibt sich, dass dort, wo das Bankengesetz eine Vorschrift enthält, diese gilt, und dass dort, wo im Bankengesetz eine Bestimmung fehlt, das Obligationenrecht anwendbar ist (REIMANN, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, S. 14 N. 14; SCHERER, Sten Bull NatR, 1936, S. 784). Wäre der Gesetzgeber der Meinung gewesen,
Art. 761 OR
gelte für bankenrechtliche Verantwortlichkeitsklagen nicht, so hätte er in den Schluss- und Übergangsbestimmungen des OR einen entsprechenden Vorbehalt aufgenommen. Bezeichnenderweise hat er in Art. 17 der Schluss- und Übergangsbestimmungen verschiedene Vorschriften des
BGE 97 II 403 S. 409
Bankengesetzes abgeändert. Es besteht denn auch kein Grund, bloss die verantwortlichen Personen irgendeiner Aktiengesellschaft dem einheitlichen Gerichtsstand des
Art. 761 OR
zu unterwerfen, nicht aber jene einer Bank, die als Aktiengesellschaft besteht. Die Unzuständigkeitseinrede ist daher zu verwerfen.
2.
Die Klageschrift vom 12. Februar 1963 bezeichnet die "Kredit- & Verwaltungsbank Zug AG (in Konkursliquidation) vertreten durch die Konkursverwaltung..." als Klägerin. Der Beklagte 2 macht geltend, die Klage sei "angebrachtermassen" abzuweisen, weil entgegen
Art. 43 BankG
nicht die Konkursverwaltung, sondern die sich in Konkursliquidation befindende Gesellschaft klage.
Nach
Art. 43 Abs. 3, Satz 1 BankG
, der inhaltlich mit
Art. 756 Abs. 1 OR
übereinstimmt, steht im Konkurs der Bank die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen der einzelnen Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger gegen die gemäss
Art. 40-42 BankG
haftenden Personen zunächst der Konkursverwaltung zu. Diese ist mit Bezug auf die Konkursmasse die gesetzliche Vertreterin der Gemeinschuldnerin (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 114). Sie vertritt die Masse vor Gericht (
Art. 204 SchKG
), klagt also trotz des Wortlautes des
Art. 43 Abs. 3, Satz 1 BankG
und
Art. 756 Abs. 1 OR
nicht im eigenen Namen. Die auf der unmittelbaren Schädigung der Bank beruhenden Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger und Aktionäre gehen daher zunächst auf Leistung an die Konkursmasse (
BGE 86 III 161
, SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, 2. Auflage 1960, S. 206; FUNK, Kommentar des Obligationenrechtes II, N. 2 zu
Art. 756 OR
). So hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts im unveröffentlichten Entscheid vom 7. Oktober 1958 i.S. Duttweiler/Kehrli c. Konkursmasse der Maritime suisse SA, Erw. 2, die Klageberechtigung der Konkursmasse inbezug auf den mittelbaren Schaden der Gesellschaftsgläubiger anerkannt. Die Konkursmasse der Kredit- & Verwaltungsbank AG war daher zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen der Gesellschaftsgläubiger berechtigt. Die Einrede des Beklagten 2 ist zu verwerfen.
3.
Die Beklagten 2-4 halten an der Einrede der Verjährung fest. Sie sind der Meinung, die Verjährungsfrist habe für die Konkursmasse als "Rechtsnachfolgerin der Bank" so zu laufen
BGE 97 II 403 S. 410
begonnen wie sie - ohne den Konkursausbruch - für die Gesellschaft angefangen hätte. Da die Beklagten 1 und 2 Bestand und Zweck des Kontos "Martin" kannten und daraus Bezüge machten, habe die Verjährungsfrist im Jahre 1955, spätestens aber mit dem zweiten Bericht der "Indep" vom 16. September 1957 zu laufen begonnen. Die fünfjährige Verjährungsfrist des
Art. 45 BankG
sei daher bei Einreichung der Klage vom 12. Februar 1963 abgelaufen gewesen.
Gemäss
Art. 45 BankG
, der mit
Art. 760 OR
übereinstimmt, verjähren die Schadenersatzansprüche gegenüber den nach den vorangehenden Bestimmungen verantwortlichen Personen in fünf Jahren von dem Tag hinweg, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen erlangt, jedenfalls aber mit dem Ablauf von 10 Jahren, vom Tag der schädigenden Handlung an gerechnet (Abs. 1). Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (Abs. 2).
Die Argumentation der Beklagten 2-4 wäre zu überprüfen, wenn die Konkursmasse Schadenersatzansprüche der Gesellschaft eingeklagt hätte. Sie hat indessen den mittelbaren Schaden der Gesellschaftsgläubiger geltend gemacht. Dieses Klagerecht kann jedoch nur geltend gemacht werden, wenn über die Aktiengesellschaft der Konkurs eröffnet worden ist. Es wäre daher widersinnig, wenn die fünfjährige Verjährungsfrist des
Art. 45 BankG
zu laufen begänne, bevor das Klagerecht überhaupt ausgeübt werden kann (Entscheid der I. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1958 i.S. Duttweiler/Kehrli gegen Konkursmasse der Maritime suisse SA, Erw. 2). In der Regel erfahren die Gläubiger die Höhe ihres Schadens erst nach der Konkurseröffnung mit der Auflegung des Kollokationsplanes (
BGE 87 II 300
). Die Verjährungsfrist für die Verantwortlichkeitsansprüche der Gläubiger begann daher frühestens mit der Konkurseröffnung über die Bank, d.h. am 2. Oktober 1959, zu laufen. Die Klage wurde am 12. Februar 1963, also innert der ordentlichen fünfjährigen Verjährungsfrist und vor Ablauf der absoluten zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 45 Abs. 1 BankG
eingereicht. Damit erübrigt sich die Prüfung der Verjährung nach
Art. 45 Abs. 2 BankG
.
5.
a) Der Beklagte 2 hat zusammen mit dem Beklagten 1 den Gewinn aus dem Kornmarktgeschäft der Bank widerrechtlich
BGE 97 II 403 S. 411
entzogen und sich damit der Veruntreuung schuldig gemacht. Die strafrechtliche Verfolgung unterblieb, weil die Verfolgungsverjährung bereits eingetreten war. Das ändert aber am Verschulden des Beklagten 2 nichts.
b) Die Beklagten 3 und 4 werfen dem Obergericht sinngemäss vor, es habe die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft überspannt.
Nach
Art. 722 Abs. 3 OR
hat die Verwaltung die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen (auch wenn diese der Verwaltung angehören) zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang unterrichten zu lassen. Sie hat diese Pflicht "mit aller Sorgfalt zu erfüllen" (
Art. 722 Abs. 1 OR
). Diese Vorschriften sind, obwohl im Bankengesetz nicht enthalten, deshalb anzuwenden, weil die KVB eine Aktiengesellschaft ist (vgl. Erw. 1b). Es kommt daher nichts darauf an, dass das auf den 1. Januar 1957 in Kraft gesetzte Reglement der Bank die Pflichten des Verwaltungsrats gleich umschreibt wie
Art. 722 Abs. 3 OR
. Nach dieser Vorschrift muss der Verwaltungsrat nicht jedes einzelne Geschäft, sondern die Tätigkeit der Geschäftsleitung und den Geschäftsgang im allgemeinen überprüfen (SCHUCANY, N. 4 zu
Art. 722 OR
). Das setzt voraus, dass der Verwaltungsrat die ihm unterbreiteten Berichte kritisch liest, nötigenfalls von der Geschäftsleitung ergänzende Auskünfte verlangt und bei Feststellung von Irrtümern oder Unregelmässigkeiten einschreitet (vgl. HIRSCH, La responsabilité des administrateurs dans la société anonyme, Sem. jud. 1967, S. 261; BÄR, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, ZBJV 1970, S. 487). Die Beklagten können sich daher nicht mit dem Einwand entlasten, dass sie sich an höchstens 10 halbtägigen Sitzungen im Jahr mit den "dringlichsten Sachen beschäftigten" und dafür nur "Fr. 3'000.-- bzw. Fr. 2'000.-- nebst ... Fr. 200.-- pro Sitzung bezogen". Konnten sie mangels Zeit oder genügender Fachkenntnisse ihre Pflicht nicht sorgfältig erfüllen, so hatten sie auf einen Sitz im Verwaltungsrat der Bank zu verzichten (vgl.
BGE 93 II 27
Erw. 3).
Der Vorinstanz ist daher darin beizupflichten, dass der Beklagte 3 und der Präsident des Verwaltungsrates einzuschreiten hatten, sobald ihnen eine gesetzwidrige oder gar deliktische Handlung zur Kenntnis kam oder bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt zur Kenntnis
BGE 97 II 403 S. 412
kommen musste. Die Vorinstanz stellt unter Hinweis auf die Ausführungen des Kantonsgerichts fest, dass sie über das Kornmarktgeschäft unterrichtet wurden und dass sie von Anfang an der Ansicht waren, der daraus entstehende Gewinn gehöre nach Abzug des Dr. Gambaro zustehenden Teils der Bank. Das Obergericht billigte ihnen auch zu, dass sie bis zum 25. Juli 1956 die unlautern Machenschaften der Beklagten 1 und 2 nicht kannten und nicht kennen mussten. Damals änderte sich aber die Lage, als der Bericht der "Indep" für das Geschäftsjahr 1955 vorlag. Er enthielt ausser der beunruhigenden Feststellung, dass das Aktienkapital als gänzlich verloren zu betrachten sei und dass die in der Bilanz ausgewiesenen Verbindlichkeiten durch die vorhandenen Aktiven nicht mehr voll gedeckt seien, auf S. 106 den verdächtigen Vermerk: "Rückstellung i.S. Kornmarkt als Schuld zu betrachten = Fr. 140'000.--". Ob die Missachtung dieses Hinweises den Beklagten 3 und den Präsidenten des Verwaltungsrates deshalb zu entschuldigen vermag, wie das Obergericht annimmt, weil ihre Aufmerksamkeit dringlicheren Problemen, insbesondere der Erwägung einer Insolvenzerklärung gegolten habe, kann offen bleiben. Anlass zu Argwohn mussten ihnen auf jeden Fall die vom Beklagten 1 verfassten "Bemerkungen zur Eingabe an die Bankenkommission" vom 24. August 1956 geben. Diese "Bemerkungen", welche dem Verwaltungsrat als Grundlage für die Ausarbeitung einer Stellungnahme zum Bericht der "Indep" vom 25. Juli 1956 zuhanden der Eidg. Bankenkommission dienen sollten, enthielten den vielsagenden Satz: "Nur unter uns soll noch erwähnt werden der a. o. Ertrag von Franken 147'000.-- i/S. Kornmarkt, der intern verbucht wurde ...". Die Vorinstanz stellt verbindlich fest, dass der Beklagte 3 und der Präsident des Verwaltungsrates diesen internen Bericht zugegebenermassen gelesen haben. Sie mussten als Rechtsanwälte wissen, dass es bei Banken - gleich wie bei andern Unternehmen - nicht "interne" und "externe" Buchungen, sondern nur solche gibt, die mit dem tatsächlichen Geschäftsablauf übereinstimmen. Auch war ihnen bekannt, dass das Kornmarktgeschäft die Bank betraf und dass der daraus erzielte Gewinn auszuweisen war, also nicht "intern" verbucht werden durfte. Sie mussten also annehmen, dass die Beklagten 1 und 2 mit der ausserordentlichen Verbuchung des Kornmarktgeschäftes etwas zu verheimlichen trachteten. Folglich
BGE 97 II 403 S. 413
waren sie verpflichtet, von den Beklagten 1 und 2 Aufschluss zu verlangen und nötigenfalls die "interne" Verbuchung zu überprüfen oder durch Sachverständige überprüfen zu lassen, was zur Aufdeckung des wahren Sachverhalts geführt hätte. Das Kornmarktgeschäft wurde in der Sitzung des Verwaltungsrates vom 21. August 1956, also einige Tage vorher, zur Sprache gebracht und war nach der Darstellung der Geschäftsleitung "durchgeführt und sozusagen abgeschlossen". Es lag also nicht so weit zurück, dass es der Beklagte 3 und der Präsident des Verwaltungsrates als längst erledigt betrachten durften und die auffällige Bemerkung im Bericht des Beklagten 1 nicht zu beachten brauchten. Auch die weitere Entwicklung der Lage zeigt, dass der Beklagte 3 und der Präsident des Verwaltungsrates ihre Überwachungspflicht verletzten. Sie konnten dem Revisionsbericht der "Indep" vom 15. August 1957 entnehmen, dass der Beklagte 1 zulasten des Kornmarktgeschäftes am 9. November 1955 Fr. 147'000.-- bezogen hatte, während zulasten der Bank ein Verlust von Fr. 49'441.-- verbucht war. Auch gab der Bericht darüber Aufschluss, dass die Beklagten 1 und 2 der "Indep" keine Angaben über ihre Bezüge gemacht hatten. Freilich beriet der Verwaltungsrat in drei "langdauernden Sitzungen" den Bericht der "Indep" vom 15. August 1957 und verfasste dazu am 19. September 1957 eine vom Verwaltungsratspräsidenten unterzeichnete Stellungnahme an die Bankenkommission. Dieser Bericht erwähnte indessen das Kornmarktgeschäft nicht. Dagegen enthielt der vom Beklagten 1 verfasste und vom Präsidenten des Verwaltungsrates genehmigte Direktionsbericht, der der Stellungnahme beigelegt war, die wahrheitswidrige Behauptung, der Bank seien alle Erträge, die ihr aus dem Kornmarkgeschäft gehörten, zugekommen. Angesichts der kritischen Bemerkungen der "Indep" durfte der Präsident des Verwaltungsrates die erwähnte Stellungnahme nicht unterzeichnen und damit den Bericht des Beklagten 1 gleichzeitig billigen, bevor er das Kornmarktgeschäft gründlich geprüft hatte oder nötigenfalls durch einen Sachverständigen hatte prüfen lassen. Dass die beiden Verwaltungsräte auch angesichts des Berichtes der Eidg. Bankenkommission vom 3. Oktober 1957, in welchem "vom dubiosen Kornmarktgeschäft" die Rede ist, keinen Anlass hatten, die Glaubwürdigkeit der Beklagten 1 und 2 zu bezweifeln und von ihnen klare Auskunft zu verlangen, ist schlechterdings nicht einzusehen.
BGE 97 II 403 S. 414
7.
a) Nach
Art. 44 Satz 1 BankG
haften mehrere "aus derselben Schadenszufügung" (même dommage, lo stesso danno) ersatzpflichtigen Personen solidarisch. In
Art. 759 OR
ist dagegen "vom selben Schaden" die Rede. Daher fragt es sich, ob nach BankG - im Gegensatz zum OR - die solidarische Haftung gemeinsame Handlungen oder Unterlassungen voraussetzt, wie die Beklagten 3 und 4 anzunehmen scheinen.
Das ist schon nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes zu verneinen.
Art. 44 BankG
geht auf Art. 753 des Entwurfes zum OR, wie er zur Zeit der Entstehung des Bankengesetzes vorlag, zurück. Die von der Redaktionskommission des OR im Entwurf vom Dezember 1936 eingeführte Fassung des heutigen
Art. 759 Abs. 1 OR
- der im deutschen Text die Wendung "Schadenszufügung" durch "vom selben Schaden" ersetzt - konnte im Bankengesetz, das am 26. Februar 1935 in Kraft getreten war, nicht mehr berücksichtigt werden. Die beiden Vorschriften stimmen also, von der redaktionellen Fassung abgesehen, überein.
Auch der Zweckgedanke des
Art. 44 Satz 1 BankG
verbietet es, die verantwortlichen Personen einer Bankaktiengesellschaft besser zu stellen als diejenigen einer andern Aktiengesellschaft. Die Beratung der Gesetzesvorlage stand unter dem Eindruck der Wirtschaftskrise der Dreissigerjahre und der damit zusammenhangenden Schwierigkeiten und Zusammenbrüche der Banken (REIMANN, a.a.O. S. 14/15). Der Gesetzgeber suchte daher u.a. durch entsprechende Ausgestaltung der Haftung, den Schutz der Bankgläubiger zu verbessern.
Art. 44 Satz 1 BankG
ist somit wie
Art. 759 Abs. 1 OR
auch dann anwendbar, wenn mehrere Personen denselben Schaden nicht gemeinsam verursacht haben.
c) Der streitige Schaden ist auf unerlaubte Handlungen der Beklagten 1 und 2 und auf fahrlässige Pflichtverletzungen des Beklagten 3 und des Rechtsvorgängers der Beklagten 4 zurückzuführen. Obwohl die Haftung auf verschiedenem Entstehungsgrund beruht, liegt angesichts der einheitlichen Gesetzesvorschrift echte Solidarität vor (
Art. 143 Abs. 2 OR
).
d) Die Beklagten 3 und 4 bestreiten die Solidarhaftung an sich nicht. Sie meinen aber, ihre Verantwortlichkeit sei wegen des "sehr geringen" Verschuldens auf Fr. 10'000.-- zu begrenzen und intern im Verhältnis von Fr. 4'000.-- (Beklagter 3) zu Fr. 6'000.-- (Beklagte 4) aufzuteilen.
BGE 97 II 403 S. 415
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird bei echter Solidarität (Haftung aus gemeinsamem Rechtsgrund,
Art. 143 und 50 Abs. 1 OR
) wie bei unechter Solidarität oder Anspruchskonkurrenz (Haftung aus verschiedenen Rechtsgründen,
Art. 51 Abs. 1 OR
) die Haftung des Schädigers gegenüber dem Geschädigten nicht dadurch vermindert, dass auch Dritte für den gleichen Schaden einzustehen haben. Der Gläubiger kann daher jeden Schuldner für die ganze Forderung belangen. Die Aufteilung der Zahlungspflicht unter die verschiedenen Schuldner berührt ihn nicht. Sie ist Gegenstand der internen Auseinandersetzung (vgl.
BGE 93 II 333
). So bestimmen
Art. 44 Satz 2 BankG
und
Art. 759 Abs. 1 OR
ausdrücklich, dass der Rückgriff unter mehreren Beteiligten vom Richter nach dem Grad des Verschuldens des Einzelnen zu bestimmen sei. Das schliesst die Möglichkeit aus, den solidarisch geschuldeten Betrag nach dem Verschulden und den Umständen des am stärksten belasteten Schuldners zu bestimmen (vgl. REICHWEIN, Über die Solidarhaftung der Verwaltungsräte der Aktiengesellschaft und ihre Beschränkung, SJZ 1968 S. 129 f.). Im übrigen müsste der Gläubiger nach dem vermittelnden Vorschlag Reichweins sämtliche Solidarschuldner gemeinsam ins Recht fassen - was für aktienrechtliche Verantwortlichkeitsklagen nach
Art. 761 OR
und sonst nach dem kantonalen Prozessrecht zulässig wäre (
BGE 93 II 333
) -, obwohl er unter Umständen eine Klage gegen den meistbelasteten Schuldner zum vorneherein als zwecklos erachten müsste. Würde er aber nach der erwähnten Lösung nur die andern Solidarschuldner belangen, so läge ihre solidarische Haftung erheblich unter dem wirklichen Schaden. Die weiter in der Lehre (BÜRGI, Probleme differenzierter Schadenersatzpflicht bei der Solidarhaftung von Verwaltungsräten der Aktiengesellschaft, St. Galler Festgabe 1965, S. 29 ff.; und HIRSCH, a.a.O. S. 267) vertretene Auffassung, es sei unlogisch, dass der einzige, allein belangbare Schuldner sich auf individuelle Herabsetzungsgründe berufen dürfe, jedoch nicht eine Mehrheit von Verantwortlichen, verkennt das Wesen der Solidarität. Diese lässt sich nicht logisch begründen und ergibt sich auch nicht aus dem Wesen der Adäquanz; denn das Kausalitätsprinzip würde gegenteils verlangen, dass jeder nur für den Teil haftet, den er verursacht hat oder für dessen Verursacher er einstehen muss (OFTINGER, Haftpflichtrecht, Bd. I 2. Auflage S. 295/96). Die solidarische Haftung beruht vielmehr auf dem
BGE 97 II 403 S. 416
Bestreben, dem Gläubiger eine möglichst vollständige Befriedigung für seine Ansprüche zu sichern (
BGE 93 II 322
). Den schutzwürdigen Interessen des belangten Schuldners trägt die Einräumung des Rückgriffsrechtes im internen Verhältnis der mehreren Schuldner genügend Rechnung. Die Möglichkeit, dass wegen Zahlungsunfähigkeit der andern Schuldner der Rückgriff ergebnislos bleibt, darf nicht als Grund für die Beschränkung der Haftung des belangten Schuldners in Betracht gezogen werden; denn es wäre noch ungerechter, wenn statt eines der mehreren Schadensstifter der Geschädigte einen Verlust auf sich nehmen müsste (
BGE 93 II 323
und dort erwähnte Entscheide).
Das Verhalten des einen Verantwortlichen entlastet den andern dem Geschädigten gegenüber nur, wenn es den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Verhalten des andern und den Schaden als inadäquat erscheinen lässt oder wenn und soweit es das Verschulden des andern mildert (
BGE 93 II 322
). Die Beklagten 3 und 4 erfüllen keine dieser Voraussetzungen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufungen werden abgewiesen, soweit daraufeingetreten wird. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 5. Januar 1971 wird bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 339
37. Arrêt du 19 septembre 1973 dans la cause Roquier contre Commune de Cortaillod et Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel

regeste:
Regeste
Baubewilligung. Anwendbares Recht. Grundsatz von Treu und Glauben.
1. Mangels einer gegenteiligen Vorschrift darf ein Baugesuch aufgrund der neuen, im Zeitpunkt des Entscheids der letzten kantonalen Instanz in Kraft stehenden Vorschriften beurteilt werden (Erw. 2).
2. Unzulässigkeit neuer Vorbringen bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
(Erw. 3).
3. Grundsatz von Treu und Glauben, im vorliegenden Falle nicht verletzt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 99 Ia 339 S. 340
A.-
A fin février 1972, les frères Roquier ont signé un acte de promesse de vente, s'obligeant à acquérir une parcelle d'environ 7000 m2 à prélever sur le fonds no 3894 de la commune de Cortaillod. La vente de la parcelle devait s'effectuer au prix de 45 fr. le m2 et la promesse était subordonnée à la sanction définitive, par les pouvoirs publics, des plans de construction selon les règles de la zone de l'ordre non contigu II (ONC II), prévues dans le règlement communal d'urbanisme du 2 juillet 1971.
Les frères Roquier ont soumis au Conseil communal de Cortaillod, par lettre du 17 avril 1972, une demande de sanction préalable pour un projet de construction de quatre immeubles locatifs à édifier sur ladite parcelle. Après consultation de son architecte-conseil, le Conseil communal a renvoyé le projet aux requérants le 10 mai 1972, parce qu'il n'était pas conforme au règlement quant au nombre de niveaux, à la hauteur moyenne, à la densité, aux places de parc, aux places de jeux et aux plantations.
Le 6 septembre 1972, les frères Roquier ont déposé un nouveau projet pour sanction préalable. Dans son préavis du 2 octobre 1972, l'architecte-conseil a relevé qu'il était indispensable, vu l'exiguité de la parcelle, de résoudre par un plan précis, déjà au stade préliminaire de l'étude, les problèmes relatifs aux places de parc, aux places de jeux et aux plantations. Par lettre du 11 octobre 1972, le Conseil communal a renvoyé ce projet aux frères Roquier, en les invitant à le modifier dans le sens indiqué par l'architecte-conseil et à tenir compte des modifications importantes apportées au règlement par le Conseil général le 6 octobre 1972.
B.-
Les frères Roquier ont recouru contre cette décision au Conseil d'Etat, en lui demandant de l'annuler et d'accorder la sanction préalable requise. Le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 27 avril 1973, estimant que le projet ne satisfaisait pas aux exigences réglementaires, pas plus à celles des dispositions de
BGE 99 Ia 339 S. 341
1971 qu'à celles des nouvelles dispositions votées le 6 octobre 1972 par le Conseil général.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, les frères Roquier demandent au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat pour arbitraire, déni de justice et violation du principe de la bonne foi. Leurs motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat et la commune de Cortaillod concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourants reprochent tout d'abord au Conseil d'Etat de n'avoir pas pris en considération, pour le calcul des places de parc, les 30 boxes de garage prévus dans le projet, alors que selon l'art. 38 du règlement communal d'urbanisme du 2 juillet 1971 "un boxe de garage compte pour une place de parc".
N'ayant en effet retenu que les 50 places de parc prévues à l'extérieur, le Conseil d'Etat en a déduit que le projet n'était pas conforme aux conditions du règlement de 1971 (qui en exige 70); aussi s'est-il dispensé d'examiner si les nouvelles dispositions de 1972, plus sévères (elles exigent 105 places), pouvaient s'appliquer ou pas. Comme le projet compte en réalité 80 places de parc (y compris les 30 boxes de garage), il satisfait sur ce point aux exigences du règlement de 1971, de sorte que le Conseil d'Etat aurait dû trancher la question, soulevée par les recourants, de l'applicabilité des nouvelles dispositions de 1972.
Dans sa réponse au recours de droit public, le Conseil d'Etat se prononce sur ce point et le résout par l'affirmative. Si ses motifs se révèlent compatibles avec la constitution, ils pourront être admis à titre de motifs substitués ou de motifs complémentaires, ce qui permettrait d'éviter d'annuler la décision attaquée pour déni de justice.
2.
La jurisprudence admet qu'une demande d'autorisation de bâtir, déposée sous l'empire du droit ancien, soit examinée en fonction des nouvelles dispositions en vigueur au moment où l'autorité statue sur cette demande, même si aucune disposition légale ou réglementaire ne le prévoit, pourvu cependant qu'une telle manière de faire ne soit pas expressément exclue (RO 87 I 510, 89 I 483, 95 I 125).
BGE 99 Ia 339 S. 342
En l'espèce, la décision du Conseil communal statuant sur la demande de sanction préalable a été rendue le 11 octobre 1972, soit cinq jours après l'adoption des nouvelles dispositions réglementaires par le Conseil général. Mais ces dispositions n'étaient pas encore entrées en vigueur à ce moment-là; en effet, elles n'ont été approuvées par le Conseil d'Etat que le 17 novembre 1972 et publiées dans la Feuille officielle du 25 novembre 1972; or, selon les art. 21 et 27 de la loi cantonale sur les constructions, du 12 février 1957, c'est à partir de cette publication que règlements et plans d'aménagement communaux acquièrent force obligatoire.
Si la jurisprudence admet l'applicabilité, à une requête d'autorisation de bâtir, des dispositions en vigueur au moment où il est statué sur cette requête, il est en revanche douteux qu'une autorité puisse appliquer à une telle requête des dispositions nouvelles adoptées par le législateur communal, mais non encore approuvées par l'autorité cantonale compétente (cf. RO 89 I 24 ss.). La question peut cependant rester indécise en l'espèce. En effet, d'une part il ne s'agissait que d'une demande de sanction préalable, à laquelle il eût été déraisonnable de donner une réponse affirmative, alors que la demande de sanction définitive aurait dû, elle, être rejetée sur la base des nouvelles dispositions qui seraient entrées en vigueur entre-temps; d'autre part, lorsque le Conseil d'Etat a statué sur le recours (le 27 avril 1973), les nouvelles dispositions étaient en vigueur; or la jurisprudence admet que lorsque l'affaire est traitée par plusieurs autorités, les prescriptions déterminantes sont celles qui sont en vigueur au moment où statue la dernière juridiction (RO 87 I 510).
C'est ainsi sans arbitraire que le Conseil communal a renvoyé le projet aux requérants pour adaptation aux nouvelles dispositions votées le 6 octobre 1972 et que le Conseil d'Etat a rejeté le recours le 27 avril 1973, lesdites dispositions étant entrées en vigueur après leur publication le 25 novembre 1972.
Du moment que les dispositions nouvelles de 1972 pouvaient être appliquées au cas d'espèce, on peut se dispenser d'examiner si la surface manquante pour les places de jeux (200 m2, sur les 1400 m2 requis selon les dispositions de 1971) n'aurait eu qu'une importance trop minime - selon les recourants - pour justifier à elle seule le renvoi du second projet aux requérants.
3.
Se référant à l'art. 39 du règlement communal, qui
BGE 99 Ia 339 S. 343
prévoit une contribution compensatoire à payer lorsque les places de parc requises ne peuvent pas être créées, les recourants soutiennent qu'ils pourraient suppléer à l'insuffisance - d'ailleurs contestée par eux - du nombre de places en s'acquittant d'une telle contribution. Leur en refuser la possibilité, soutiennent-ils, constitue une inégalité de traitement.
Mais, autant qu'on en peut juger par le dossier, ils n'ont jamais demandé à la commune que cette possibilité soit appliquée à leur cas. Ils n'ont pas non plus soulevé un tel argument dans leur recours au Conseil d'Etat, de sorte que l'on est en présence d'un moyen nouveau qui, faute d'avoir été soulevé en procédure cantonale, est irrecevable dans un recours de droit public fondé sur la violation de l'art. 4 Cst. (RO 93 I 11 consid. 4 et les arrêts cités, 97 I 317 consid. 1).
Quoi qu'il en soit, il est fort douteux que l'art. 39 du règlement puisse s'appliquer ailleurs que dans les cas où il est matériellement impossible d'aménager des places de parc (notamment en zone contiguë); du moins ne serait-il pas arbitraire d'exclure une telle possibilité.
4.
Les recourants allèguent la violation du principe de la bonne foi, en soutenant que la première décision du 10 mai 1972 constituait une promesse non équivoque, puisqu'elle priait les requérants de modifier leurs plans pour les rendre conformes à l'ancien règlement, sans faire allusion à un projet de modification à l'étude.
S'il est vrai que le citoyen a droit à un comportement correct de l'autorité administrative et à la protection de la confiance qu'il met, de bonne foi, dans les assurances reçues de l'autorité (RO 96 I 15 et 621, 97 I 497, 99 Ib 101), on ne saurait en l'espèce reprocher au Conseil communal un comportement contraire à la bonne foi.
Prévoyant notamment un volume de constructions et une densité supérieurs à ceux qui sont autorisés dans la zone en question, le premier projet - du 17 avril 1972 - devait de toute façon être renvoyé à ses auteurs pour cette raison déjà. On ne saurait prétendre que la commune aurait dû informer les requérants de l'éventualité d'une modification de certaines dispositions relatives aux places de parc et aux places de jeux. Rien ne permet de dire que la commune envisageait déjà à ce moment-là une telle modification, ni surtout qu'elle aurait pu indiquer en quoi celle-ci consisterait.
BGE 99 Ia 339 S. 344
Au surplus, selon la jurisprudence, le propriétaire doit toujours s'attendre à ce que les dispositions en vigueur soient modifiées selon la procédure prévue par la loi; il n'a pas, en principe, de droit acquis à ce que ces dispositions restent en vigueur pour son immeuble (RO 87 I 511, 94 I 350), à moins qu'il n'en ait reçu la promesse de la part de l'autorité compétente. Or rien de semblable ne s'est passé en l'espèce; aucune promesse formelle n'a été donnée; on ne peut pas davantage voir une promesse tacite dans le fait qu'en renvoyant le premier projet aux requérants, le Conseil communal n'a pas parlé d'une éventuelle modification ultérieure du règlement. Il n'y a pas eu non plus d'acte irréversible posé par les requérants, puisque l'on n'en était encore qu'au stade de la sanction préalable.
Le grief de violation du principe de la bonne foi doit donc être rejeté, lui aussi.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
116 II 497
91. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1990 i.S. L. und R. gegen Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verkündung des Eheversprechens; Zuständigkeit des Zivilstandsbeamten (
Art. 106 ZGB
,
Art. 148 und
Art. 149 ZStV
).
Die einmal begründete Zuständigkeit des Zivilstandsbeamten für die Leitung der Verkündung ist trotz der Bestimmung von
Art. 149 Abs. 2 ZStV
nicht von unbeschränkter Dauer. Wechselt der Bräutigam nach einem in negativer Weise abgeschlossenen Verkündverfahren seinen Wohnsitz, können die Brautleute an seinem neuen schweizerischen Wohnort ein neues Verkündverfahren einleiten. Der Wohnsitz des Bräutigams bestimmt sich auch bei einem Ausländer nach Art. 23 f. ZGB.

text:
Sachverhalt
ab Seite 497
BGE 116 II 497 S. 497
A.-
L. ist angolanischer Staatsangehöriger und hält sich seit dem 1. Oktober 1985 in der Schweiz auf, wo er ein Asylgesuch stellte. Für die Dauer des Asylverfahrens wurde er dem Kanton Jura zugewiesen. Er lebte deshalb bis anfangs 1989 in Pruntrut. Sein Asylgesuch wurde in zweiter Instanz am 11. Juni 1987 abgewiesen, und er wurde aufgefordert, die Schweiz bis spätestens am 23. Juli 1987 zu verlassen.
BGE 116 II 497 S. 498
Am 10. Juli 1987 leiteten indessen L. und seine in X. wohnhafte Verlobte, die Schweizerbürgerin R., in Pruntrut ein Verkündverfahren ein. Die Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen für den Kanton Jura lehnte es am 24. Juli 1989 ab, dieses Verfahren durchzuführen, weil die notwendigen Heiratsdokumente nicht beigebracht worden seien. Die entsprechende Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
B.-
Spätestens im Februar 1989 war L. zu seiner Verlobten nach X. gezogen. Am 3. Mai 1989 reichten die Brautleute, nach Erhalt neuer Papiere, in der im Kanton Basel-Landschaft gelegenen Gemeinde X. ein Gesuch um Verkündung ihrer Heirat ein, welches vom Zivilstandsbeamten entgegengenommen wurde. Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft als Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen stellte jedoch mit Verfügung vom 29. September 1989 fest, dass das Zivilstandsamt X. zu Unrecht das Verkündgesuch des Brautpaares L. und R. entgegengenommen habe. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, es könne nicht angehen, einen negativen Entscheid durch Einleitung eines neuen Verkündverfahrens bei einem andern Zivilstandsamt zu umgehen, nachdem weder neue Tatsachen vorlägen, die eine erneute Prüfung der Sache rechtfertigen könnten, noch ein Weiterzug des Entscheids des Kantons Jura erfolgt sei.
C.-
L. und R. erheben mit Eingabe vom 1. November 1989 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie stellen den Antrag, die Feststellungsverfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde in Zivilsachen aufzuheben und das Zivilstandsamt X. anzuweisen, das von ihnen eingeleitete Verkündverfahren an die Hand zu nehmen.
Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vertritt in seiner Vernehmlassung im wesentlichen die Auffassung, die Verneinung der Zuständigkeit der basellandschaftlichen Behörden aus rein formellen Gründen wäre mit
Art. 54 BV
und
Art. 8 EMRK
kaum vereinbar und die starre geltende Ordnung, die für das Verkündverfahren an den Wohnsitz des Bräutigams anknüpft, widerspreche dem Gleichheitsgebot von
Art. 4 Abs. 2 BV
, ohne indessen einen ausdrücklichen Antrag zu stellen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde teilweise gut, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Instanz zurück.
BGE 116 II 497 S. 499
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dem angefochtenen Entscheid und der Vernehmlassung der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft im vorliegenden Verfahren ist zu entnehmen, dass die Section de l'Etat civil im Kanton Jura als kantonale Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen sich mit Verfügung vom 18. Oktober 1988 weigerte, dem von den Beschwerdeführern am 10. Juli 1987 in Pruntrut gestellten Verkündgesuch stattzugeben, weil sie die von L. eingereichten Papiere als gefälscht erachtete. Die Beschwerdeführer erhoben am 16. November 1988 Einsprache und legten dieser eine eidesstattliche Erklärung von L. bei, um damit der behaupteten Fälschung der Heiratsdokumente entgegenzutreten. Am 13. März 1989 bestätigte die Aufsichtsbehörde im Kanton Jura die Verfügung vom 18. Oktober 1988. Am gleichen Tag - wie sich aus den Akten ergibt - zogen die Beschwerdeführer ihre Einsprache, welche sie als vorsorglich bezeichneten, zurück, erblickten jedoch in ihrer Eingabe vom 16. November 1988 samt der beigelegten eidesstattlichen Erklärung ein neues Gesuch, um dessen Gutheissung sie mit ihrer Eingabe vom 13. März 1989 ersuchten. Allenfalls sei eine beschwerdefähige Verfügung zu erlassen. Diese erging am 24. Juli 1989 in ablehnendem Sinne, ohne dass sie jedoch von den Beschwerdeführern angefochten wurde.
Inzwischen war L., dem im Kanton Jura die Arbeitsbewilligung entzogen worden war, nach X. übergesiedelt. Er ersuchte dort um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, die ihm am 17. März 1989 von der Fremdenpolizei verweigert wurde. Ein Rekursverfahren beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft ist noch pendent. Zusammen mit dem neuen Verkündgesuch der Beschwerdeführer vom 3. Mai 1989 in X. reichte L. auch einen neuen Geburtsschein ein. Die Aufsichtsbehörde des Kantons Basel-Landschaft hatte Kenntnis von den Verfahren im Kanton Jura und übermittelte daher die Unterlagen an die jurassische Behörde, welche daraufhin den Entscheid vom 24. Juli 1989 erliess. In der Folge erging dann auch der in diesem Verfahren angefochtene Entscheid der Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft vom 29. September 1989.
3.
Die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft hat in ihrer Vernehmlassung den bereits im angefochtenen Entscheid angedeuteten Vorwurf in dem Sinne präzisiert, die Beschwerdeführer hätten mit ihrem Verzicht auf einen
BGE 116 II 497 S. 500
Weiterzug der negativen Verfügung der jurassischen Behörde gezeigt, dass sie an der Klärung der Vorwürfe, die beigebrachten Heiratsdokumente seien gemäss Mitteilung des schweizerischen Botschaftsbeamten in Luanda gefälscht, nicht interessiert gewesen seien. Dass sie sofort nach Rechtskraft des Entscheides des Kantons Jura versucht hätten, im Kanton Basel-Landschaft ein neues Verkündverfahren einzuleiten, sei rechtsmissbräuchlich.
Das in
Art. 2 Abs. 2 ZGB
als Teil des Grundsatzes von Treu und Glauben enthaltene Rechtsmissbrauchsverbot gilt auch für das Verwaltungsverfahren (
BGE 110 Ib 336
E. 3a und 115 Ia 18 E. 4a, je mit Hinweisen). Soweit die Beschwerdegegnerin im Verhalten und Vorgehen der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen
Art. 2 Abs. 2 ZGB
zu erblicken meint, verkennt sie jedoch, dass es Brautleuten nicht verwehrt sein kann, nach einem Wechsel des Wohnsitzes ein Verkündverfahren selbst dann wieder in Gang zu setzen, wenn auf ein solches in einem andern Kanton aus formellen Gründen - wie hier wegen angeblich falscher Papiere - nicht eingetreten worden ist. Insbesondere im Falle der Auslandsberührung eines der Brautleute könnte die blosse Tatsache, dass die Beschaffung der erforderlichen Papiere auf grosse Schwierigkeiten stösst und zunächst zu einem negativen Entscheid führt, geradezu eine Verletzung des in
Art. 54 BV
und
Art. 12 EMRK
verfassungsmässig garantierten Rechts auf Ehe bewirken, liesse man nicht die erneute Prüfung derselben oder anderer Papiere - sei es von den bisherigen, sei es von den Behörden eines andern Kantons nach einem Wohnsitzwechsel - zu. Wie das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement in seiner Vernehmlassung mit Recht dargelegt hat, geht es nicht an, einer aus formellen Gründen erfolgten Verweigerung der Verkündung eine Art Sperrwirkung zu verleihen, die eine erneute Anmeldung und allenfalls Verkündung des Eheversprechens zu verhindern vermöchte, selbst wenn das Gesuch beim örtlich zuständigen Zivilstandsamt gestellt wird. Bei der Annahme eines Rechtsmissbrauchs ist ohnehin Zurückhaltung geboten, muss ein solcher doch offensichtlich sein. Das kann aber im Blick auf die Bestrebungen der Beschwerdeführer, endlich heiraten zu können, wohl nicht gesagt werden.
4.
Es stellt sich deshalb nur die Frage, ob anfangs Mai 1989, als die Beschwerdeführer in X. das neue Verkündverfahren einleiteten, nach wie vor der Kanton Jura dafür zuständig gewesen wäre, oder ob vielmehr die Zuständigkeit des Zivilstandsamts X. für ein solches Verfahren zu bejahen ist.
BGE 116 II 497 S. 501
a) Nach Art. 148 Abs. 1 der Verordnung über das Zivilstandswesen (ZStV; SR 211.112.1) hat jeder in der Schweiz vorzunehmenden Eheschliessung schweizerischer Verlobter oder in der Schweiz wohnhafter Ausländer die Verkündung des Eheversprechens vorauszugehen. Die Abgabe dieses Versprechens kann in der Schweiz vor dem nach
Art. 149 Abs. 1 ZStV
zur Leitung der Verkündung zuständigen oder ausnahmsweise vor jedem andern Zivilstandsbeamten erfolgen (
Art. 148 Abs. 2 ZStV
).
Art. 149 Abs. 1 Ziff. 1 ZStV
sieht vor, dass für die Leitung der Verkündung der Zivilstandsbeamte am Wohnsitz des Bräutigams zuständig ist, wenn dieser in der Schweiz wohnt. Für das Verkündverfahren, das von den Beschwerdeführern am 10. Juli 1987 in Pruntrut anhängig gemacht worden ist und am 13. März 1989 mit dem negativen Entscheid der Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen des Kantons Jura sein Ende gefunden hat, war nie streitig, dass der Zivilstandsbeamte von Pruntrut zuständig sei. Der Bräutigam hatte allerdings in dieser Gemeinde im Sinne des Asylrechts (Art. 20 Asylgesetz) nur seinen Aufenthalt. Ob dieser Aufenthalt bloss vorübergehend war oder ob im Sinne der Rechtsprechung (vgl.
BGE 113 II 7
E. 2) sogar Wohnsitz anzunehmen sei, kann deshalb dahingestellt bleiben. Dass am 1. Januar 1989 das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) in Kraft getreten ist, ändert grundsätzlich an der Zuständigkeit des damit befassten Zivilstandsbeamten bzw. der kantonalen Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen nichts (vgl.
Art. 198, 43 und 44 IPRG
).
Dieses erste Verkündverfahren wurde - wie erwähnt - am 13. März 1989 beendigt, nachdem die Beschwerdeführer auf einen Weiterzug des Entscheids verzichtet bzw. ihre vorsorgliche Beschwerde vom 16. November 1988 zurückgezogen hatten. Daran ändert auch nichts, dass sie mit dieser Rückzugserklärung bei der Aufsichtsbehörde ein neues Gesuch einreichten und diesem eine eidesstattliche Erklärung von L. als neues Dokument beilegten. Mit Schreiben vom 13. Juli 1989 an die Beschwerdeführer stellte die Aufsichtsbehörde des Kantons Jura denn auch ausdrücklich fest, dass das Verkündverfahren mit dem Entscheid vom 13. März 1989 abgeschlossen sei. Zwar hat die Section de l'Etat civil am 24. Juli 1989 einen weiteren Entscheid gefällt. Dieser beruht jedoch nicht auf einem neuen Verkündgesuch der Beschwerdeführer, sondern - wie sich aus den Akten ergibt - auf der blossen Tatsache, dass die Aufsichtsbehörde im Kanton Basel-Landschaft ohne Rücksprache mit den Verlobten einen Geburtsschein von L. an die
BGE 116 II 497 S. 502
entsprechende Behörde im Kanton Jura weitergeleitet hatte, dessen Rückgabe die Beschwerdeführer, allenfalls mit Rechtsmittelbelehrung, in der Folge verlangten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Verkündverfahren, das am 10. Juli 1987 im Kanton Jura anhängig gemacht worden war, am 13. März 1989 seinen Abschluss gefunden hat.
b) Unter diesen Umständen wäre die im angefochtenen Entscheid von der Aufsichtsbehörde im Kanton Basel-Landschaft vertretene Auffassung nur zutreffend, wenn L. seinen Wohnsitz in Pruntrut auch nach dem 13. März 1989 beibehalten und im Kanton Basel-Landschaft noch keinen neuen begründet hätte (
Art. 24 ZGB
).
Art. 149 Abs. 2 ZStV
, wonach die einmal begründete Zuständigkeit für die Leitung der Verkündung durch einen nachträglichen Wohnsitzwechsel nicht aufgehoben wird, gilt nämlich nicht für den Fall, dass der Bräutigam nach einem in negativer Weise abgeschlossenen Verkündverfahren von diesem Ort wegzieht, um anderswo Aufenthalt oder gar Wohnsitz zu nehmen. Es kann nicht der Sinn des
Art. 149 ZStV
sein, in jedem Fall die einmal vorhandene Zuständigkeit unbeschränkt weiter dauern zu lassen. Das könnte zur Folge haben, dass die Einreichung eines zweiten oder gar dritten Verkündgesuchs nicht mehr möglich wäre, z.B. mit verbesserten Papieren oder aufgrund einer neuen Rechtslage, wie sie hier durch die Aufhebung von
Art. 7e NAG
für Ausländer mit Wohnsitz in der Schweiz geschaffen worden ist (vgl.
Art. 43 ff. IPRG
und
Art. 151 und 168 ZStV
). Eine solche Auslegung von
Art. 149 Abs. 2 ZStV
würde wiederum auf eine Sperrwirkung hinauslaufen und wäre auf jeden Fall mit
Art. 54 BV
und
Art. 12 EMRK
nicht vereinbar. Dass die Prüfung der Dokumente in einem erneut eingeleiteten Verkündverfahren eine arbeitsaufwendige Doppelspurigkeit bedeuten kann, muss in Kauf genommen werden.
c) Im vorliegenden Fall reichten die Beschwerdeführer das neue Verkündgesuch in X. am 3. Mai 1989 ein. Den Akten lässt sich entnehmen, dass L. damals bereits seit etlichen Wochen bei seiner Verlobten in X. lebte. Sein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung wurde nämlich bereits am 17. März 1989 von der Fremdenpolizei abgewiesen, wogegen am 30. März 1989 Beschwerde erhoben wurde. Über diese ist noch nicht entschieden worden. Aus den Akten und der Beschwerdeschrift geht ferner hervor, dass sich L. seither offenbar ununterbrochen bei seiner Verlobten in X. aufgehalten hat. Mit der Einreichung des
BGE 116 II 497 S. 503
Verkündbegehrens im Mai 1989 brachte das Paar grundsätzlich zum Ausdruck, dass es am Wohn- und Arbeitsort der Braut den Lebensmittelpunkt begründen will. Ob allerdings auch L. in jenem Zeitpunkt seinen Lebensmittelpunkt in X. aufwies, hat die Justiz-, Polizei- und Militärdirektion des Kantons Basel-Landschaft in der angefochtenen Verfügung nicht geprüft. Sie stellte sich auf den Standpunkt, die Frage des Wohnsitzes müsse hier nicht abgeklärt werden, hätte doch ein nachträglicher Wohnsitzwechsel von L. die einmal begründete Zuständigkeit des Kantons Jura nicht aufgehoben, wobei sie auf
Art. 149 Abs. 2 ZStV
verwies. Dass diese Auffassung rechtlich nicht haltbar ist, wurde bereits dargelegt. Die Feststellungsverfügung vom 29. September 1989 ist deshalb aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung und Entscheidung an die Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen des Kantons Basel-Landschaft zurückzuweisen.
Die kantonale Behörde wird dabei zu prüfen haben, ob L. in X. Wohnsitz begründet habe. Sie wird in diesem Zusammenhang zu beachten haben, dass sich der Wohnsitzbegriff im Sinne des
Art. 149 ZStV
nach zivilrechtlichen Grundsätzen und damit nach
Art. 23 ZGB
(
BGE 113 II 7
/8) beurteilt. Die Haltung der Verwaltungsbehörden wie der Fremdenpolizei, des Zivilstandsamtes, der Steuerbehörden etc. darf höchstens als Indiz dafür gewertet werden, ob subjektiv und aus objektiv erkennbaren Gegebenheiten der Wille zur Begründung des Lebensmittelpunktes am fraglichen Ort bejaht werden könne. Ebenso darf der Tatsache, dass die erstinstanzlichen Behörden im Kanton Basel-Landschaft L. die Erteilung der Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung verweigert haben und dass die Behörden des Kantons Jura sich für die Leitung des Verkündverfahrens nach wie vor als zuständig betrachten, keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Es ist aber auch zu berücksichtigen, dass L. in Pruntrut lediglich einen ihm nach Art. 20 des Asylgesetzes zugewiesenen Aufenthalt hatte, dass ihm seit langem die Arbeitsbewilligung entzogen worden ist und dass er nur auf Zusehen hin im Kanton Jura verbleiben konnte. Anderseits wurde R. die Verpflichtung auferlegt, für den Lebensunterhalt von L. aufzukommen. Gerade im Blick auf die Heiratsabsicht lag es für diesen daher nahe, zu seiner Verlobten nach X. zu ziehen und an deren Wohn- und Arbeitsort selbst einen Wohnsitz im zivilrechtlichen Sinne zu begründen. Sollte die kantonale Aufsichtsbehörde nach Prüfung der Voraussetzungen die Wohnsitznahme von L. in X.
BGE 116 II 497 S. 504
bejahen, muss das Verkündgesuch der Beschwerdeführer vom Zivilstandsamt dieser Gemeinde entgegengenommen werden.


header:
Urteilskopf
117 II 163
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. März 1991 i.S. C. SA in Liquidation gegen H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 741 Abs. 1 OR
; Abberufung von Liquidatoren einer Aktiengesellschaft durch den Richter.
1. Beim Verfahren auf Abberufung von Liquidatoren, deren Mandat auf Gesetz, Statuten, Gesellschaftsbeschluss oder Vertrag beruht, handelt es sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
(E. 1).
2. Der Aktionär, welcher die Abberufung der Liquidatoren aus wichtigen Gründen anstrebt, ist nicht verpflichtet, vor der Anrufung des Richters in der Generalversammlung der sich in Liquidation befindenden Gesellschaft einen entsprechenden Antrag zu stellen (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 163
BGE 117 II 163 S. 163
Aus den Erwägungen:
1.
a) Seinen Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten, begründet der Kläger damit, der angefochtene Entscheid betreffe keine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
, sondern stelle einen Akt freiwilliger Gerichtsbarkeit dar, gegen welchen die Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig sei.
BGE 117 II 163 S. 164
Eine Zivilrechtsstreitigkeit liegt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn in einem kontradiktorischen Verfahren zwischen zwei oder mehreren Parteien durch den Richter oder eine andere staatliche Spruchbehörde endgültig über einen Anspruch aus Bundeszivilrecht entschieden wird (
BGE 116 II 377
,
BGE 115 II 239
, je mit Hinweisen). Gemäss
Art. 740 Abs. 1 OR
wird die Liquidation einer Aktiengesellschaft von der Verwaltung durchgeführt, sofern sie nicht durch die Statuten oder einen Beschluss der Generalversammlung anderen Personen übertragen wird. Daraus folgt, dass die Gesellschaft einen Anspruch aus Bundeszivilrecht hat, die Liquidation durch von ihr selbst bestimmte Liquidatoren besorgen zu lassen. Im Verfahren auf Abberufung eines Liquidators aus wichtigen Gründen gemäss
Art. 741 Abs. 1 OR
wird durch den Richter endgültig über Bestand oder Nichtbestand dieses Anspruchs entschieden. Die nicht ganz eindeutige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Abberufung und Ernennung von Liquidatoren (vgl.
BGE 69 II 35
E. 2,
BGE 55 II 328
ff.,
BGE 42 II 291
E. 3 und 300 E. 2) ist denn auch dahin zusammenzufassen und zu verdeutlichen, dass der Prozess um die Abberufung eines Liquidators, dessen Mandat auf Gesetz, Statuten, Gesellschaftsbeschluss oder Vertrag beruht, eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von
Art. 46 OG
darstellt, während die Bezeichnung eines neuen Liquidators durch den Richter oder die Abberufung eines richterlich ernannten Liquidators als ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu betrachten ist, welcher der Berufung an das Bundesgericht nicht unterliegt.
2.
a) Gemäss
Art. 741 Abs. 1 OR
kann der Richter auf Antrag eines Aktionärs die Liquidatoren abberufen, sofern dafür wichtige Gründe bestehen. Entgegen der von der Beklagten im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung, an der sie auch vor Bundesgericht festhält, ist der Aktionär nicht verpflichtet, vor der Anrufung des Richters in der Generalversammlung der sich in Liquidation befindenden Gesellschaft ein entsprechendes Gesuch zu stellen. In der Literatur wird diese Meinung nur von BÜRGI (N. 6 zu
Art. 741 OR
) vertreten, der sie aber nicht selbst begründet, sondern dazu auf FUNK verweist. Dieser Autor hält indessen an der zitierten Stelle (N. 1 zu
Art. 741 OR
) im Gegenteil fest, es sei nicht erforderlich, dass der Aktionär vorgängig ein entsprechendes Gesuch an die Generalversammlung stelle. Die Meinung der Beklagten wird auch sonst in der Literatur nicht geteilt. Während sie von HAGMANN ausdrücklich verworfen wird (Das Mitwirkungs- und
BGE 117 II 163 S. 165
Eingriffsrecht des Richters im Bereiche der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1939, S. 102), gehen andere Autoren stillschweigend davon aus, dass der Richter direkt angerufen werden kann (vgl. GUHL/MERZ/KUMMER, Schweiz. Obligationsrecht, 7. Aufl., S. 684; VON GREYERZ, SPR, Bd. VIII/2, S. 284; MEIER-HAYOZ, Die richterliche Ernennung von Liquidatoren bei der Aktiengesellschaft, SJZ 46/1950, S. 215). Ebenfalls abgelehnt wurde die Betrachtungsweise der Beklagten von der Cour de Justice des Kantons Genf (Urteil vom 6. April 1979, in SJ 102/1980, S. 283 E. 3b).
Gegen die Meinung der Beklagten sprechen sodann sowohl der Wortlaut wie auch der Sinn und Zweck von
Art. 741 Abs. 1 OR
. Der Wortlaut ist eindeutig. Daraus ergeben sich keine Anhaltspunkte zu ihren Gunsten. Ein Vergleich mit der Bestimmung von
Art. 740 OR
zeigt sodann, dass das Gesetz klar zwischen der Abberufung der Liquidatoren durch die Generalversammlung und jener durch den Richter unterscheidet. Im ersten Fall brauchen keine wichtigen Gründe vorzuliegen, und massgebend ist in der Regel - abweichende statutarische Vorschriften vorbehalten - das absolute Mehr der an der Generalversammlung vertretenen Stimmen. Die Abberufung durch den Richter kann dagegen von jedem, auch einem Minderheitsaktionär verlangt werden; sie erfolgt beim Vorliegen wichtiger Gründe auch gegen den Willen der Mehrheit. In der Lehre ist denn auch zu Recht anerkannt, dass
Art. 741 Abs. 1 OR
hauptsächlich den Schutz der Minderheitsaktionäre während der Liquidation sicherstellen soll (BÜRGI, N. 1 zu
Art. 741 OR
; MEIER-HAYOZ, a.a.O., S. 214; FUNK, N. 1 zu
Art. 741 OR
; BERTSCH, Die Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen, Diss. Zürich 1947, S. 182 f.; ebenso zitiertes Urteil in SJ 102/1980, S. 283). Mit dieser Zweckbestimmung verträgt es sich nicht, vom Aktionär zu verlangen, er müsse vor der Anrufung des Richters einen abschlägigen Entscheid der Generalversammlung veranlassen.
b) Als unbegründet erweist sich damit auch der Einwand, ein Beschluss der Generalversammlung sei jedenfalls dann notwendige Voraussetzung der Einleitung des gerichtlichen Verfahrens, wenn keine zeitliche Dringlichkeit zur Abberufung der Liquidatoren bestehe. Aus den bereits erwähnten Gründen lässt sich eine solche Einschränkung des Rechts des Aktionärs, beim Richter die Abberufung der Liquidatoren zu verlangen, nicht auf das Gesetz stützen. Rechtlich unerheblich ist darum auch die Behauptung, es stehe nicht fest, dass ein entsprechendes Begehren des Klägers
BGE 117 II 163 S. 166
an die Generalversammlung erfolglos geblieben wäre, wie der Kantonsgerichtspräsident annehme. Auf die in diesem Zusammenhang von der Beklagten vorgebrachten Tatsachenbehauptungen, die im übrigen ohnehin gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
unzulässig sind, braucht deshalb nicht eingegangen zu werden.


header:
Urteilskopf
107 V 145
31. Auszug aus dem Urteil vom 17. August 1981 i.S. G. gegen Ausgleichskasse des Kantons Graubünden und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 2 IVG
,
Art. 36 IVV
.
- Der Katalog der sechs alltäglichen Lebensverrichtungen gilt für die Bemessung der Hilflosigkeit in allen drei Hilflosigkeitsgraden, soweit dabei auf diese Lebensverrichtungen Bezug genommen wird (
Art. 36 Abs. 1, 2 und 3 lit. a IVV
; Erw. 1b).
- Die Hilfsbedürftigkeit ist auch dann erheblich, wenn ein Versicherter eine bestimmte Lebensverrichtung selbst mit Dritthilfe nicht (mehr) erfüllen kann, weil sie für ihn gar keinen Sinn hat (Erw. 1c).
- Der dauernden persönlichen Überwachung ist im Rahmen des Art. 36 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b IVV ein grösseres Gewicht beizumessen als bei
Art. 36 Abs. 1 IVV
, wo nach der Rechtsprechung schon eine minimale Erfüllung genügt (Erw. 1d).
- Wird bei der notwendigen Anzahl Lebensverrichtungen die Erheblichkeit der Dritthilfe bejaht, so darf nicht im nachhinein eine gesamthafte Würdigung vorgenommen und der Anspruch auf die entsprechende Entschädigung verneint werden; insofern ist Rz 301 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit unzutreffend (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 107 V 145 S. 146
A.-
Die am 28. September 1960 geborene Versicherte leidet an angeborenem Schwachsinn sowie an rechtsseitiger Hemiplegie durch Geburtsschaden. Die Invalidenversicherung erbrachte bisher aufgrund zahlreicher Verfügungen verschiedene Leistungen wie medizinische Massnahmen, Hilfsmittel, Sonderschulbeiträge sowie Pflegebeiträge (für Hilflosigkeit leichten Grades). Vom 1. April bis 1. Oktober 1978 absolvierte die Versicherte im Werkheim X eine erstmalige berufliche Ausbildung, nach deren Abschluss man sie dort auf Wunsch ihrer Eltern weiterhin beschäftigt hat, um sie in zusätzliche Arbeiten einzuführen und soweit möglich noch zu fördern. Seit dem 1. Oktober 1978 bezieht sie bei einem Invaliditätsgrad von 90% eine ganze ausserordentliche Invalidenrente.
Im Januar 1979 wurde die Versicherte von ihrem Vater zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der Invalidenversicherung angemeldet. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. J., Hausarzt des Werkheimes, einen Arztbericht ein (vom 27. Mai 1979) und gelangte gestützt darauf zum Ergebnis, dass bloss leichtgradige Hilflosigkeit vorliege, worauf die Ausgleichskasse der Versicherten mit Verfügung vom 6. September 1979 ab 1. Oktober 1978 eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit leichten Grades zusprach.
B.-
Mit der hiegegen eingereichten Beschwerde liess die Versicherte sinngemäss geltend machen, dass von einer höhergradigen Hilflosigkeit auszugehen sei. Mit Entscheid vom 21. Dezember
BGE 107 V 145 S. 147
1979 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die Versicherte beantragen, es sei ihr eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades zuzusprechen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) In der Schweiz wohnhafte invalide Versicherte, die hilflos sind, haben Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, welche frühestens vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats an gewährt wird (
Art. 42 Abs. 1 IVG
).
Als hilflos gilt, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1b) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (
Art. 42 Abs. 2 IVG
).
Art. 36 IVV
sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn der Versicherte trotz der Abgabe von Hilfsmitteln
a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist oder
b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
b) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche ebenfalls drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb (
Art. 39 Abs. 2 IVV
in der Fassung vom 11. Oktober 1972), lag Hilflosigkeit mittleren Grades vor, falls der Versicherte mindestens zur Hälfte, jedoch weniger als zu zwei Dritteln hilflos war; der leichte Grad umfasste eine weniger als die Hälfte, aber mindestens einen Drittel betragende Hilflosigkeit, während der schwere Grad bei einer Hilflosigkeit von mindestens zwei Dritteln erreicht war (
BGE 98 V 24
f.). Wohl verwies
Art. 42 Abs. 2 IVG
schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt
Art. 39 Abs. 2 IVV
sowie im Hinblick darauf, dass selbst bei der Hilflosigkeit schweren Grades nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste, bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen
BGE 107 V 145 S. 148
Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden:
"Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte." (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch
BGE 104 V 128
,
BGE 98 V 24
; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37.) In
BGE 105 V 54
wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in
BGE 106 V 157
das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist.
Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung einerseits bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da anderseits deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann (
Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV
verlangt Hilfsbedürftigkeit in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in
BGE 106 V 157
auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne
BGE 107 V 145 S. 149
des Kontaktes mit der Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. In diesem Sinne verstanden ist der Kontaktaufnahme bei der schweren, der mittelschweren und auch der leichten Hilflosigkeit (hier im Rahmen des
Art. 36 Abs. 3 lit. a IVV
) Rechnung zu tragen. Wegleitend für diese Beurteilung ist der Umstand, dass, falls die Kontaktaufnahme auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung zu beachten wäre, sich für die schwere Hilflosigkeit Konsequenzen ergäben, welche nicht dem Sinn des
Art. 42 Abs. 2 IVG
entsprächen (
BGE 107 V 136
). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant:
1. Ankleiden, Auskleiden;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichten der Notdurft;
6. Fortbewegung (im oder ausser Hause), Kontaktaufnahme.
c) Nach
Art. 36 Abs. 2 IVV
genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Zunächst ist hier darauf hinzuweisen, dass die vom Versicherten benötigte Hilfe nach der Rechtsprechung nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe;
BGE 106 V 157
f.,
BGE 105 V 56
Erw. 4a). Sodann ist festzuhalten, dass die einzelnen Lebensverrichtungen mehrere Teilfunktionen umfassen können. Dabei ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl dieser Teilfunktionen fremder Hilfe bedarf. Vielmehr genügt es gemäss Beschluss des Gesamtgerichts, dass der Versicherte in einer dieser Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
BGE 107 V 145 S. 150
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (
BGE 106 V 158
Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
In diesem Zusammenhang ist noch beizufügen, dass gemäss Gesamtgerichtsbeschluss die Hilfsbedürftigkeit auch dann als erheblich zu betrachten ist, wenn ein Versicherter eine bestimmte Lebensverrichtung selbst mit Dritthilfe nicht (mehr) erfüllen kann, weil sie für ihn gar keinen Sinn hat. Dies mag etwa vorkommen bei einem Versicherten mit schwersten Hirnschädigungen und rein vegetativen Lebenserscheinungen, der vollständig ans Bett gefesselt und wegen seines Zustandes zu keinerlei Kontakten mit der Umwelt fähig ist. In einem solchen Fall darf nicht davon ausgegangen werden, in bezug auf die sinnlos gewordene sechste Lebensverrichtung (Fortbewegung, Kontaktaufnahme) liege keine Hilfsbedürftigkeit vor. Andernfalls könnte bei solchermassen schwerst Hilfsbedürftigen eine Hilflosigkeit schweren Grades zum vornherein nie angenommen werden.
d) Die schwere Hilflosigkeit setzt gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVV
voraus, dass der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe Dritter angewiesen ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass die (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bei Vornahme der einzelnen Lebensverrichtungen bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVV
kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass im Rahmen der genannten Vorschrift daher schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss (
BGE 106 V 158
,
BGE 105 V 56
Erw. 4b). Wie das Gesamtgericht entschieden hat, kann diese Rechtsprechung nicht unbesehen für die mittelschwere und die leichte Hilflosigkeit übernommen werden, soweit bei diesen beiden Graden in Art. 36 Abs. 2 lit. b und Abs. 3 lit. b IVV eine dauernde persönliche Überwachung verlangt wird; denn die Voraussetzungen in bezug auf die Dritthilfe bei Vornahme der Lebensverrichtungen sind weit weniger umfassend
BGE 107 V 145 S. 151
(so bei
Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV
) bzw. wird Dritthilfe nicht gefordert (so bei
Art. 36 Abs. 3 lit. b IVV
), weshalb der dauernden persönlichen Überwachung in diesen beiden Fällen ein grösseres Gewicht beizumessen ist und nicht bloss ein minimales wie bei
Art. 36 Abs. 1 IVV
.
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Beschwerdeführerin in mittelschwerem oder bloss in leichtem Grade hilflos ist. Zu prüfen ist zunächst, ob die Voraussetzungen des
Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV
erfüllt sind, was dann zu bejahen ist, wenn ein Versicherter in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist.
a) ...
b) Die Vorinstanz geht anscheinend davon aus, dass es insgesamt neun Lebensverrichtungen gebe, welche bei der Bemessung des Hilflosigkeitsgrades zu beachten seien. In der Tat sind im (mittlerweile ersetzten) Fragebogen für den Arzt, den Dr. med. J. ausfüllte, neun Positionen erwähnt. Diese Aufzählung ist jedoch ungenau, indem verschiedene Teilfunktionen, die zusammengehören, getrennt aufgeführt sind. So beziehen sich die tägliche Toilette und das Baden auf eine und dieselbe Lebensverrichtung, nämlich die Körperpflege. Ferner gehören nach dem in Erw. 1b hievor Gesagten die Fortbewegung im Haus, die Fortbewegung ausser Haus und die Kontaktaufnahme mit der Umwelt zur gleichen Lebensverrichtung. Geht man richtigerweise von den sechs relevanten alltäglichen Lebensverrichtungen aus, so ergibt sich für die Beschwerdeführerin folgendes Bild:
Vorweg ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen unbestrittenermassen keine ins Gewicht fallende Dritthilfe benötigt, weshalb sich die im Arztzeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 sinngemäss aufgeworfene Frage einer schweren Hilflosigkeit, welche erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen voraussetzen würde, zum vornherein nicht stellen kann. Aufgrund der Angaben des Dr. med. J. und des Dr. med. B. steht fest, dass die Beschwerdeführerin beim An- und Auskleiden in erheblicher Weise auf Dritthilfe angewiesen ist. Wohl kann sie selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern; deshalb muss die Erheblichkeit auch in bezug auf das Essen bejaht werden (vgl. Erw. 1c hievor). Ferner ist die Dritthilfe bei der Körperpflege erheblich, da die Beschwerdeführerin die tägliche Toilette (Waschen, Kämmen) nicht selber ausführen und nicht selber baden kann. Nach den Angaben der
BGE 107 V 145 S. 152
beiden Ärzte sowie auch gemäss Zeugnis der Schweizerischen Epilepsie-Klinik Zürich vom 16. Oktober 1979 benötigt die Beschwerdeführerin überdies bei der Fortbewegung ausser Haus die Hilfe Dritter, da sie angesichts ihres Zustandes nicht allein gelassen werden kann. Diese Hilflosigkeit in einer Teilfunktion genügt, um die Hilfsbedürftigkeit im Rahmen der sechsten Lebensverrichtung als erheblich zu bezeichnen. Es kann deshalb offenbleiben, ob - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargelegt wird - die Beschwerdeführerin auch bei der Kontaktaufnahme mit der Umwelt in erheblicher Weise Hilfe benötigt. Somit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in vier alltäglichen Lebensverrichtungen erheblich der Hilfe Dritter bedarf.
c) Die Vorinstanz hält nun allerdings dafür, auch wenn ein Versicherter für mindestens vier Lebensverrichtungen auf Dritthilfe angewiesen sei, so bedeute dies nicht, dass unter diesen Umständen bereits ein Anspruch auf eine Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades bestehe. Nach Rz 301 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit sei nämlich "schwergewichtig auf die Dauer und den Umfang der für die alltäglichen Lebensverrichtungen notwendigen Hilfe oder persönlichen Überwachung abzustellen". Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Rz 301 figuriert unter dem Titel "2. Ermittlung des zutreffenden Hilflosigkeitsgrades; a. Bemessung im allgemeinen". Titel wie auch Text lassen auf allgemeine Hinweise für die Bemessung der Hilflosigkeit schliessen. Diese (recht vagen) Grundsätze werden im einzelnen durch die Rz 298 bis 300 näher präzisiert; insbesondere werden in Rz 298.3 Beispiele dafür angegeben, wann die bei einer einzelnen Lebensverrichtung benötigte Dritthilfe als erheblich zu gelten hat. Wenn aber einmal die in
Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV
verlangte erhebliche Hilfsbedürftigkeit bei wenigstens vier Lebensverrichtungen festgestellt wird, wie dies vorliegend aufgrund der Ausführungen in Erw. 2b zutrifft, so darf nicht im nachhinein noch eine gesamthafte Würdigung gemäss Rz 301 vorgenommen werden mit der Folge, dass dann die Erheblichkeit und mithin die mittelschwere Hilflosigkeit doch verneint wird.
d) Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und dass sie damit die Voraussetzungen des
Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV
für die Annahme einer mittelschweren Hilflosigkeit erfüllt. Bei diesem
BGE 107 V 145 S. 153
Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, ob sie allenfalls auch beim Verrichten der Notdurft in erheblichem Umfang hilfsbedürftig ist, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und auch im Zeugnis des Dr. med. B. vom 13. Dezember 1979 angedeutet wird. Ferner kann auch die Frage der dauernden persönlichen Überwachung offenbleiben, die nur im Rahmen des
Art. 36 Abs. 2 lit. b IVV
beachtlich wäre.
Gemäss Arztbericht des Dr. med. J. vom 27. Mai 1979 besteht die Hilflosigkeit im genannten Umfange schon seit vielen Jahren und ist gleichbleibend. Die Entschädigung für Hilflosigkeit mittelschweren Grades ist der Beschwerdeführerin daher vom ersten Tag des der Vollendung des 18. Altersjahres folgenden Monats, mithin vom 1. Oktober 1978 an auszurichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 21. Dezember 1979 und die Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons Graubünden vom 6. September 1979 aufgehoben und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung für mittelschwere Hilflosigkeit hat.


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Urteilskopf
81 II 554
84. Arrêt de la Ire Cour civile du 20 décembre 1955 dans la cause Borle contre Assurance Mutuelle Vaudoise et Union Suisse, Compagnie d'assurance.

regeste:
Regeste
Betrieb eines Motorfahrzeugs, Art. 37 MF G.
1. Der Begriff des Motorfahrzeugs umfasst auch den Anhänger, der an dieses angehängt ist (Erw. 1).
2. Verliert ein Motorfahrzeug während der Fahrt einen Bestandteil und verursacht dieser einen Unfall, so haftet der Halter mindestens dann nach Art. 37 MFG für den Schaden, wenn der Unfall sich kurz nach dem Verlust ereignet hat (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 555
BGE 81 II 554 S. 555
A.-
La responsabilité civile de Roger Facchinetti, entrepreneur de travaux publics, est couverte par deux compagnies d'assurances. L'Assurance Mutuelle Vaudoise le garantit contre "les réparations civiles auxquelles il est tenu en cas de mort d'homme, de lésions corporelles ou de dégâts matériels causés par l'emploi" de ses véhicules. En outre, l'Union Suisse l'assure contre "les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant lui incomber en vertu de la législation fédérale"; sont toutefois exclues de l'assurance "les réclamations qui seraient soulevées pour dommages survenus pendant l'usage de motocyclettes, véhicules automobiles ou aériens...".
Facchinetti possède notamment une remorque lourde (truck) destinée au transport des pelles mécaniques. Ce véhicule est muni à l'arrière de deux rampes basculantes fixées à la plate-forme par des griffes. Rabattues sur le sol, elles forment un plan incliné qui permet le chargement de la pelle mécanique. En marche, elles sont maintenues en position verticale par deux chaînes.
B.-
Le soir du 29 avril 1954, Paul Blumier, chauffeur de l'entreprise Facchinetti, rentrait de l'Auberson à Travers au volant d'un camion qui remorquait le truck. Vers 20 h., alors qu'il faisait déjà nuit, la chaîne qui maintenait l'une des rampes se rompit et celle-ci s'abattit sur le sol. Sous l'effet des secousses, elle se détacha de la remorque et resta sur la route.
Quelques minutes plus tard survint Marcel Borle, qui circulait à motocyclette. Il ne vit pas la rampe, buta contre elle, tomba et fut gravement blessé.
C.-
Borle a assigné les deux assureurs de Facchinetti devant le Tribunal cantonal neuchâtelois et leur a demandé réparation du dommage et du tort moral qu'il avait subis. Pour actionner directement l'Union Suisse, il se fondait sur une cession que Facchinetti lui avait consentie et, à
BGE 81 II 554 S. 556
l'égard de l'Assurance Mutuelle Vaudoise, il invoquait les art. 37 et 49 al. 1 LA.
Comme les deux défenderesses ne pouvaient être tenues qu'alternativement des suites de l'accident, le Tribunal cantonal s'est prononcé préalablement sur la question de la responsabilité de l'Assurance Mutuelle Vaudoise et il l'a niée par jugement du 4 juillet 1955.
D.-
Contre ce prononcé, le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral, en prenant les conclusions suivantes:
"Dire et prononcer que la Mutuelle Vaudoise accidents est tenue d'intervenir dans le cas d'accident survenu à Marcel Borle le 30 (recte: le 29) avril 1954.
Renvoyer la cause à la juridiction cantonale pour statuer sur la conclusion au fond tendant à la condamnation de la Mutuelle Vaudoise, alternativement avec l'Union suisse accidents, au paiement à Marcel Borle de Fr. 100 000.-- avec intérêts à 5% dès le 4 janvier 1955."
L'Union Suisse conclut à ce que le recours soit admis. En revanche, l'Assurance Mutuelle Vaudoise en propose le rejet. Elle conteste que le dommage ait été provoqué par l'emploi, au sens de l'art. 37 LA, d'un véhicule à moteur de Facchinetti.
Erwägungen
Considérant en droit
1.
L'accident a été causé par la remorque. Or, prise isolément, une remorque n'est pas un véhicule à moteur. Mais, dans un train routier, elle devient une partie du véhicule auquel elle est attelée et l'accident causé par son emploi tombe sous le coup de l'art. 37 LA.
2.
La circulation du véhicule à moteur crée des dangers spéciaux qui proviennent essentiellement de son auto-propulsion rapide et des phénomènes qui en résultent: difficulté de s'arrêter et d'éviter des obstacles, défaut de stabilité, bruit, trépidation, etc. Ce sont ces risques propres au véhicule à moteur qui ont conduit le législateur à instituer pour le détenteur une responsabilité plus sévère que celle qu'il encourait en vertu du droit commun. Aussi
BGE 81 II 554 S. 557
l'art. 37 LA est-il en tout cas applicable, d'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, lorsque l'accident, considéré dans son ensemble, est dû au danger créé par le fonctionnement des organes proprement mécaniques d'un tel véhicule (RO 72 II 220, consid. 2; cf. également RO 78 II 163). Il n'est du reste pas nécessaire, pour qu'un risque soit spécifique, qu'il ne puisse provenir que d'un véhicule à moteur; il suffit que le danger provoqué par cette machine soit plus grand que celui qu'entraîne la circulation d'un véhicule à traction humaine ou animale.
En l'espèce, la juridiction cantonale a nié que l'accident eût réalisé un risque spécifique engendré par l'utilisation d'un véhicule à moteur. Cette opinion est erronée. Sans doute se peut-il qu'une voiture hippomobile perde une pièce quelconque ou une partie de sa charge sans que le conducteur s'en aperçoive. Mais ce danger est sensiblement plus grand pour un véhicule à moteur. Sa vitesse et les trépidations qu'elle provoque augmentent en effet le risque qu'une pièce du véhicule se détache ou que le chargement se disloque et qu'une partie tombe sur la route. De plus, le bruit du véhicule, celui du moteur en particulier, empêche généralement le conducteur de se rendre compte immédiatement de la perte. Il s'agit là, dès lors, d'un risque spécifique des véhicules à moteur.
Pour que l'art. 37 LA soit applicable, il faut en outre qu'il y ait un rapport de causalité adéquate entre ce danger et le dommage. Cette condition est remplie. Il est évident, en effet, que la présence sur la route d'un corps relativement volumineux est dangereuse, surtout la nuit, et qu'elle est propre, d'après le cours ordinaire des choses, à provoquer des accidents tels que celui du recourant.
Ainsi, les conditions requises par l'art. 37 LA sont réunies, de sorte que l'Assurance Mutuelle Vaudoise répond en principe du dommage subi par Borle et peut être actionnée directement par celui-ci (art. 49 al. 1 LA).
On peut se demander si le rapport de causalité adéquate ne serait pas interrompu au cas où l'accident aurait eu
BGE 81 II 554 S. 558
lieu longtemps après la perte de la rampe basculante, à un moment, par exemple, où, selon le cours normal des choses, cet obstacle aurait dû être écarté de la route (par un cantonnier ou par le conducteur du véhicule, une fois qu'il se serait aperçu de la perte). Mais il n'est pas nécessaire de résoudre cette question en l'espèce, puisque c'est quelques minutes après le passage du train routier que Borle a buté contre la rampe qui gisait sur la chaussée.


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Urteilskopf
83 II 147
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Juni 1957 i.S. Dumelin gegen Tobler und Konsorten.

regeste:
Regeste
Art. 413 Abs. 1 OR
.
Ist der Mäklerlohn auch geschuldet, wenn der Vertrag, zu dessen Abschluss der Mäkler Gelegenheit nachzuweisen hatte, zwischen Auftraggeber und Mäkler selber zustande kommt?

text:
Sachverhalt
ab Seite 147
BGE 83 II 147 S. 147
A.-
Die Eisengiesserei Biel G.m.b.H. und Laura Tobler, Christoph Tobler sen. und Dr. Christoph Tobler jun., denen die Stammanteile der erwähnten Gesellschaft gehörten, schlossen am 21. Januar 1954 mit ihrem Geschäftsführer Bruno Dumelin folgenden Vertrag:
1. Herr Bruno Dumelin leitet sofort und mit aller Energie den Verkauf der Eisengiesserei Biel G.m.b.H. ein, sei es durch Verkauf der Aktiven und Passiven der Gesellschaft, sei es durch Liquidation oder sei es durch Veräusserung sämtlicher Gesellschaftsanteile.
2. Der Verkauf selber bleibt der Gesellschaftsversammlung vorbehalten.
3. Herr Dumelin hält sich dabei an folgende Richtlinien:
a) Es soll nach Möglichkeit ein Kaufpreis erzielt werden, welcher wenigstens der Bilanzsumme per 31. Dezember 1953 (Summe der Passiven mit Einschluss des Gesellschaftskapitals) entspricht.
b) Er hält die Geschäftsleitung über alle Kaufsofferten ständig auf dem Laufenden.
4. Übersteigt der Kaufpreis die in Ziff. 3 a erwähnte Bilanzsumme, so erhält Herr Dumelin bis zu Fr. 50'000.-- den ganzen Übererlös und 25% von dem Fr. 50'000.-- übersteigenden Betrag als Entschädigung.
5. Bleibt der realisierte Verkaufserlös unter der erwähnten Bilanzsumme, so erhält Dumelin eine einmalige Entschädigung von Fr. 6000.--.
BGE 83 II 147 S. 148
6. Mit dem Verkauf der Aktiven und Passiven der Gesellschaft bzw. nach erfolgter Liquidation erlischt der Anstellungsvertrag von Herrn Dumelin automatisch, wobei es selbstverständlich Herrn Dumelin frei steht, sich mit einem allfälligen neuen Geschäftsinhaber über die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu verständigen.
Bei einer im Sinne dieser Vereinbarung erfolgenden Handänderung der Gesellschaftsanteile ist Herr Dumelin mit einer sofortigen Auflösung des Vertragsverhältnisses ohne Beobachtung einer Kündigungsfrist einverstanden.
Mit der in Ziff. 4 und 5 hievor aufgeführten Entschädigung, die ohne Rücksicht auf das Weiterdauern des Anstellungsverhältnisses geschuldet ist, sind alle Ansprüche, die Herr Dumelin aus einer vorzeitigen Auflösung des Anstellungsvertrages geltend machen könnte, abgegolten."
Am 8. Oktober 1955 erwarb Dumelin selber von Laura Tobler, Dr. Christoph Tobler jun. und den übrigen Erben des inzwischen verstorbenen Christoph Tobler sen. alle Gesellschaftsanteile. An die Leistungen von Fr. 192'472.70, die er ihnen dabei versprach, bezahlte er später Fr. 186'472 70 Rp. Er erklärte, die Restschuld mit dem Mäklerlohn von Fr. 6000.-- verrechnen zu wollen, der ihm gemäss Ziffer 5 des Vertrages vom 21. Januar 1954 geschuldet sei.
B.-
Dumelin wurde von den Verkäufern der Gesellschaftsanteile für den Betrag von Fr. 6000.-- betrieben, erhob Rechtsvorschlag und reichte gegen den Entscheid des Appellationshofes des Kantons Bern vom 27. Juni 1956, der den Gläubigern provisorisch das Recht öffnete, beim gleichen Gerichte Aberkennungsklage ein.
Der Appellationshof wies sie am 5. Februar 1957 im wesentlichen mit folgender Begründung ab: Am 21. Januar 1954 hätten die Parteien an die Möglichkeit eines Eigenerwerbes nicht gedacht. Es frage sich daher, was sie für diesen Fall vernünftigerweise gewollt haben könnten. Nun stehe fest, dass die in Ziff. 4 und 5 des Vertrages alternativ versprochenen Leistungen einerseits als Entschädigung für die allfällige vorzeitige Auflösung des Dienstverhältnisses und anderseits als Entgelt dafür, dass der Kläger sich für den Verkauf zu möglichst guten Bedingungen einsetze, gedacht gewesen seien. Es liege auf der Hand, dass beim Erwerb des Geschäftes durch den Kläger eine Vergütung
BGE 83 II 147 S. 149
weder unter dem einen noch unter dem anderen Gesichtspunkt einen Sinn hätte. Denn mit dem Selbsterwerb sei ein Schaden infolge vorzeitiger Auflösung des Dienstverhältnisses ausser Betracht gefallen, und erst recht keinen vernünftigen Sinn habe im Falle des Selbsterwerbes ein Entgelt für die Bemühungen um einen möglichst guten Preis. Die Klage wäre übrigens selbst dann abzuweisen, wenn der Kläger grundsätzlich einen Anspruch gehabt hätte. Denn er habe während der Verkaufsverhandlungen und anlässlich der Verurkundung des Vertrages nichts von seiner angeblichen Forderung erwähnt. Die Beklagten hätten sich daher darauf verlassen dürfen, dass er den vereinbarten Preis ohne Abzug bezahlen werde.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Er beantragt, es sei aufzuheben und das Bundesgericht habe festzustellen, dass die in Betreibung Nr. 1643 des Betreibungsamtes Biel geltend gemachte Forderung von Fr. 6000.-- nicht bestehe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Der Mäkler hat Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nachzuweisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln (
Art. 412 Abs. 1 OR
) und hat den Lohn für diese Tätigkeit verdient, sobald der Vertrag infolge seines Nachweises oder seiner Vermittlung zustande gekommen ist (
Art. 413 Abs. 1 OR
).
Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, wenn der Mäkler dem Auftraggeber Gelegenheit nachzuweisen hat, eine Sache zu bestimmtem Preise zu verkaufen, und er sie zu diesem Preise selbst kauft. Der Kläger hat sich eine (herabgesetzte) Vergütung auch für den Fall versprechen lassen, dass der von den Auftraggebern verlangte Preis nicht erzielt werden sollte. Indem er unter diesem Preis selber kaufen wollte, geriet er mit seiner elementaren Pflicht als Mäkler, sich zugunsten der Auftraggeber für einen Verkauf zu möglichst hohem Preise einzusetzen, in Widerspruch. Unter diesen Umständen
BGE 83 II 147 S. 150
verstand es sich nicht von selbst, dass er den Mäklerlohn dennoch verdiene. Wollte er ihn trotz des Selbsteintrittes beanspruchen, so verlangten daher Treu und Glauben, dass er es den Auftraggebern vor dem Abschluss des Kaufvertrages eindeutig mitteile. Sie hatten ein schützenswertes Interesse, seinen Willen zu kennen, denn das konnte sie in ihrem Entschlusse, ihm die Gesellschaftsanteile zu dem von ihm angebotenen Preise zu überlassen oder einen höheren Preis zu fordern, beeinflussen. Der erst nach dem Abschluss des Kaufes erhobene Anspruch auf Mäklerlohn ist daher abzuweisen.
Dass der Kläger anlässlich der Annahme des Auftrages sich für den Fall der Handänderung mit der sofortigen Auflösung seines Dienstverhältnisses einverstanden erklärt hat, ändert nichts. Dieses Opfer brachte er nicht im Hinblick auf die Möglichkeit des Selbsteintrittes, sondern damit er einen Dritten als Käufer suchen, d.h. im eigentlichen Sinne des Wortes als Mäkler auftreten dürfe. Diese Möglichkeit haben ihm die Auftraggeber tatsächlich eingeräumt. Wie jeder andere sich zum Selbsteintritt entschliessende Mäkler es unter den Umständen des vorliegenden Falles hätte tun müssen, hatte daher auch er der Gegenpartei mitzuteilen, dass er vom Kaufpreis einen Mäklerlohn abzuziehen gedenke. Der Hinfall seines Dienstverhältnisses ändert nichts daran, dass die Verkäufer mangels einer solchen Mitteilung in guten Treuen annehmen durften, der vom Kläger versprochene Kaufpreis verstehe sich ohne jeden Abzug von Mäklerlohn.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 5. Februar 1957 bestätigt.