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Urteilskopf
126 V 368
61. Urteil vom 7. August 2000 i.S. R. gegen AdU-Arbeitslosenkasse, Solothurn, und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 9 Abs. 2,
Art. 11 Abs. 3,
Art. 29 Abs. 1 AVIG
: Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
Wird Arbeitslosenentschädigung gestützt auf
Art. 29 Abs. 1 AVIG
zugesprochen und ausgerichtet, führt die spätere vollständige oder teilweise Erfüllung der im Bestand oder im Hinblick auf die Realisierbarkeit mit Zweifeln behafteten Lohn- und Entschädigungsansprüche im Sinne von
Art. 11 Abs. 3 AVIG
nicht zu einer Verschiebung des Beginns der Rahmenfrist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 126 V 368 S. 368
A.-
Der am 8. September 1934 geborene R. arbeitete als Technischer Einkäufer bei der S. AG. Am 3. Februar 1997 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet. Vier Tage später teilte die Konkursverwaltung den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern die Auflösung der Arbeitsverhältnisse unter sofortiger Freistellung von
BGE 126 V 368 S. 369
der Arbeitsleistung auf den frühestmöglichen Termin mit, was für R. den 31. Mai 1997 bedeutete.
Ab 10. Februar 1997 (Beginn der Stempelkontrolle) bezog R. Arbeitslosenentschädigung. Nachdem ihm die AdU-Arbeitslosenkasse auf Anfrage mit Schreiben vom 29. Oktober 1998 den Erhalt der "vorgeleisteten Entschädigung" aus der Konkursmasse bestätigt hatte, ersuchte er um Verschiebung des Beginns der zweijährigen Rahmenfrist auf den 1. Juni 1997. Damit wollte er in den Genuss der ausserordentlichen Rahmenfrist und Anspruchsberechtigung für Versicherte kommen, die sich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters als arbeitslos melden. Mit Verfügung vom 21. Dezember 1998 lehnte die Arbeitslosenkasse das Begehren ab.
B.-
Die von R. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn nach zweifachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 2. November 1999 ab.
C.-
R. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Arbeitslosenkasse zu verpflichten, das Ende der ordentlichen Rahmenfrist auf den 31. Mai 1999 festzulegen, ihm bis zu diesem Zeitpunkt die entsprechenden Taggeldleistungen zu erbringen und eine ausserordentliche Rahmenfristverlängerung bis zum 8. September 1999 zu gewähren.
Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 8 Abs. 1 AVIG
hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b) und die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art. 10 Abs. 1 AVIG
). Der Arbeit Suchende gilt erst dann als ganz (oder teilweise) arbeitslos, wenn er sich beim Arbeitsamt seines Wohnorts zur Arbeitsvermittlung gemeldet hat (
Art. 10 Abs. 3 AVIG
).
Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (
Art. 11 Abs. 1 AVIG
). Nicht anrechenbar ist
BGE 126 V 368 S. 370
ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (
Art. 11 Abs. 3 AVIG
).
Hat die Kasse begründete Zweifel darüber, ob der Arbeitslose für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber seinem bisherigen Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Artikel 11 Absatz 3 hat oder ob sie erfüllt werden, so zahlt sie Leistungen nach Artikel 7 Absatz 2 lit. a (Arbeitslosenentschädigung) oder b (Entschädigung für die Teilnahme an Massnahmen der Umschulung, Weiterbildung und Eingliederung) aus (
Art. 29 Abs. 1 AVIG
). Mit der Zahlung gehen alle Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse über (
Art. 29 Abs. 2 Satz 1 AVIG
).
b) Nach
Art. 9 AVIG
gelten für den Leistungsbezug und die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt am ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3). Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Leistungen nach Artikel 7 Absatz 2 lit. a oder b, so gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit (Abs. 4).
Innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bestimmt sich die Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter des Versicherten (
Art. 27 Abs. 1 und 2 AVIG
). Der Bundesrat kann für Versicherte, die innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des AHV-Rentenalters arbeitslos geworden sind und deren Vermittlung allgemein aus Gründen des Arbeitsmarktes unmöglich oder stark erschwert ist, den Anspruch um höchstens 120 Taggelder erhöhen und die Rahmenfrist für den Leistungsbezug um sechs Monate verlängern (
Art. 27 Abs. 3 AVIG
, in der vom 1. Januar 1996 [AS 1996 279 und 293] bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung [AS 1999 2383 und 2385]). Nach dem gestützt auf diese Delegationsnorm erlassenen
Art. 41b AVIV
(in der bis 31. August 1999 gültig gewesenen Fassung) wird Versicherten, die sich innerhalb der letzten zweieinhalb Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenalters als arbeitslos melden, eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug eröffnet, welche bis zum AHV-Rentenalter dauert. Sie haben Anspruch auf zusätzliche 120 Taggelder.
BGE 126 V 368 S. 371
2.
a) Im vorliegenden Fall hat die Arbeitslosenkasse den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 10. Februar 1997 festgelegt und ab diesem Zeitpunkt gestützt auf
Art. 29 Abs. 1 AVIG
wegen begründeter Zweifel über die Realisierbarkeit der Lohnforderungen für die bis 31. Mai 1998 laufende Kündigungsfrist Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet. Es ist zu Recht nicht mehr bestritten, dass der Beschwerdeführer nach der Freistellung von der Arbeitsleistung am 7. Februar 1997 schon mit der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung drei Tage später und dem Besuch der Stempelkontrolle und nicht erst Ende Mai 1997 als (ganz) arbeitslos galt. Denn nach der gesetzlichen Ordnung ist für das Anspruchsmerkmal der Arbeitslosigkeit gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG
die tatsächliche und nicht etwa, wie noch in der Beschwerde an die Vorinstanz geltend gemacht wurde, die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses massgebend (
BGE 119 V 157
Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 121 V 381
Erw. 3c).
b) Dass die Rahmenfrist gleichwohl erst am 1. Juni 1997, dem Tag nach Ablauf der ordentlichen dreimonatigen Kündigungsfrist als eröffnet zu betrachten (und somit
Art. 41b AVIV
anwendbar) sei, wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde damit begründet,
Art. 29 Abs. 1 AVIG
stelle nur insoweit eine Sonderregelung zu
Art. 11 Abs. 3 AVIG
dar, als es um den Tatbestand des Bestehens von Zweifeln über arbeitsvertragliche Ansprüche gehe. In diesen Fällen sei es folgerichtig, einen im Rahmen jener Bestimmung erfolgten Leistungsbezug als ordentlichen Bezug zu betrachten, welcher den Beginn der Rahmenfrist auslöse. Beim zweiten in
Art. 29 Abs. 1 AVIG
erwähnten Tatbestand, demjenigen des Insolvenzrisikos bei klaren arbeitsvertraglichen Ansprüchen liege indessen keine sich an
Art. 11 Abs. 3 AVIG
anlehnende Sonderregelung vor, welche dessen Anwendungsbereich konkretisierend ausdehne. Vielmehr werde damit eine echte Ausnahme zu dem in dieser Bestimmung enthaltenen Grunderfordernis geschaffen. Insofern könne dieser Tatbestand als besonderer Anspruchstitel betrachtet werden, und es lasse sich daraus keineswegs zwingend darauf schliessen, dass in diesen Fällen die Rahmenfrist sofort ausgelöst werde.
3.
Es ist richtig, dass
Art. 29 Abs. 1 AVIG
zwei unterschiedliche Tatbestände regelt, nämlich einerseits den Fall, dass Zweifel darüber bestehen, ob der Versicherte überhaupt Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber hat, und anderseits den Fall, dass Zweifel über die Realisierbarkeit ausgewiesener Ansprüche bestehen (THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
BGE 126 V 368 S. 372
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 366). Daraus lässt sich indessen nicht auf eine unterschiedliche Anwendung der für die Rahmenfrist geltenden Bestimmungen schliessen. Insbesondere lässt sich damit nicht begründen, dass in Fällen, in welchen für die Zeit des Arbeitsausfalls zwar Lohn- oder Entschädigungsansprüche ausgewiesen sind, über deren Einbringlichkeit jedoch Zweifel bestehen, die Rahmenfrist erst mit dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zu laufen beginnt.
a) aa) Nach dem klaren Wortlaut des
Art. 29 Abs. 1 AVIG
macht es in Bezug auf die Auslösung von Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 7 Abs. 2 lit. a AVIG
keinen Unterschied, ob begründete Zweifel über Lohn- oder Entschädigungsansprüche des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber bestehen oder ob die klar ausgewiesenen und damit die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ausschliessenden (
BGE 114 V 342
Erw. 5d,
BGE 106 V 119
Erw. 2) Ansprüche realisierbar sind. Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus den Materialien ergibt. Danach hat die Versicherung zu leisten, "wenn Zweifel über die Berechtigung der Forderung bestehen" oder "wenn der Anspruch zwar unbestritten, die Einbringlichkeit desselben aber fraglich ist" (Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 [BBl 1980 III 489ff., 587 f.] sowie
BGE 114 V 343
ff. Erw. 6c-e). Demgegenüber sah der
Art. 29 Abs. 1 AVIG
entsprechende frühere
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 AlVG
vor, dass die Kasse bei Bestehen von Zweifeln über den Anspruch des Versicherten gegenüber dem Arbeitgeber zur Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ermächtigt ist, nicht hingegen "bei einem klar ausgewiesenen Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber", und dies "unabhängig von der Realisierbarkeit der Forderung" (
BGE 106 V 119
Erw. 2; vgl. auch GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 3 zu Art. 29, welcher von einer Verbesserung im Vergleich zur alten Regelung spricht). Dass die Überschrift zu
Art. 29 AVIG
("Zweifel über Ansprüche aus Arbeitsvertrag") den Insolvenz-Tatbestand nicht erwähnt, ist nach dem Gesagten nicht von Bedeutung.
bb) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass es für die Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalles nach
Art. 11 Abs. 3 AVIG
nicht genügt, dass die Lohn- oder die Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses klar ausgewiesen sind. Vielmehr müssen die betreffenden
BGE 126 V 368 S. 373
Forderungen auch realisierbar sein, ansonsten der im Unterschied zur früheren Ordnung neu in
Art. 29 Abs. 1 AVIG
eingefügte Insolvenz-Tatbestand keinen Sinn machte. Wenn und soweit (vorfrageweise) die Erfüllbarkeit dieser arbeitsvertraglichen Ansprüche klar (ohne jeden begründeten Zweifel) verneint werden muss, ist ein anrechenbarer Arbeitsausfall gegeben (GERHARDS, a.a.O., N 31 zu Art. 29; vgl.
BGE 117 V 254
Erw. 4,
BGE 114 V 342
Erw. 5d). Im Zweifelsfalle darüber, ob die Forderungen gegen den Arbeitgeber erfüllt werden, was sich nach den konkreten tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten beurteilt (
BGE 114 V 344
Erw. 6e sowie NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 367 f.), wird zu Gunsten der arbeitslosen Person im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung dieses Anspruchsmerkmal als gegeben angenommen (vgl. ARV 1999 Nr. 8 S. 33 Erw. 3a und NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 134).
Inwiefern der Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug für beide Risikotatbestände des
Art. 29 Abs. 1 AVIG
im selben Zeitpunkt (in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind) zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung derjenigen Versicherten führt, deren arbeitsvertragliche Ansprüche "gänzlich klar" sind, gegenüber denjenigen mit im Bestand zweifelhaften Forderungen, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht wird, ist nicht ersichtlich.
b) In Bezug auf den Beginn der Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosenentschädigung gemäss
Art. 9 Abs. 2 AVIG
danach zu unterscheiden, ob ein ordentlicher Anspruch oder ein solcher nach
Art. 29 Abs. 1 AVIG
gegeben ist, besteht sodann kein Grund. In jedem Fall müssen sämtliche in
Art. 8 Abs. 1 lit. a bis g AVIG
genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sein, wobei diejenige des anrechenbaren Arbeitsausfalles unter den tatbeständlichen Voraussetzungen des
Art. 29 Abs. 1 AVIG
von Gesetzes wegen vermutet wird (vgl. auch ARV 1999 Nr. 8 S. 36 Erw. 5). Es kann somit nicht die Rede davon sein, mit dieser Vorschrift sei ein besonderer Tatbestand geschaffen worden, bei dem die Anspruchsvoraussetzungen nach
Art. 8 Abs. 1 AVIG
nicht erfüllt zu sein bräuchten, damit Leistungen ausgerichtet werden können. Diese vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung liefe darauf hinaus, einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auch ausserhalb der Rahmenfristen zuzulassen, was sich mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbaren lässt. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug begrenzt die Anspruchsberechtigung in zeitlicher Hinsicht und legt die für die Dauer und Höhe der Leistungen massgebende Zeitspanne
BGE 126 V 368 S. 374
ein für alle Mal fest (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 89; vgl. auch GERHARDS, a.a.O., N 6 und 19 zu Art. 9). Vorbehalten bleiben einzig Sachverhalte, wo sich die Zusprechung und Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung nachträglich zufolge Fehlens einer oder mehrerer Anspruchsvoraussetzungen als unrichtig im wiedererwägungsrechtlichen oder prozessual revisionsrechtlichen Sinne erweist (vgl.
BGE 122 V 21
Erw. 3a und 368 f. Erw. 3 mit Hinweis sowie
Art. 95 Abs. 1 AVIG
). Diese Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich von
Art. 29 Abs. 1 AVIG
(GERHARDS, a.a.O., N 21-24 zu Art. 9). Dabei stellt nach der gesetzlichen Konzeption die Tatsache, dass die Kasse nachträglich in den Genuss von Zahlungen des ehemaligen Arbeitgebers der versicherten Person kommt, keinen prozessualen Revisionsgrund dar mit der Folge, dass die Rahmenfrist entsprechend neu festzulegen wäre. Eine solche Auffassung käme im Ergebnis einer Retrozession der an die Kasse abgetretenen Forderungen gleich, was grundsätzlich unzulässig ist (GERHARDS, a.a.O., N 29 und 30 zu Art. 29 sowie NUSSBAUMER, a.a.O., Fn 733; vgl.
BGE 123 V 78
Erw. 2).
c) aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann im Umstand, dass auch beim Bezug von Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 29 Abs. 1 AVIG
in Fällen wie dem vorliegenden (Kündigung unter Freistellung von der Arbeitsleistung nach Konkurseröffnung) die Rahmenfrist zu laufen beginnt, wenn sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, nicht eine erhebliche Benachteiligung derjenigen Versicherten erblickt werden, welche ihre arbeitsvertraglichen Ansprüche selber geltend machen und sich erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bei der Arbeitslosenversicherung melden. Denn die Arbeitslosenkasse leistet auf Grund dieser Sonderregel nicht nur Erwerbsersatz, sondern nimmt dem Arbeitslosen auch die mit einem Prozess gegen den früheren Arbeitgeber verbundenen Kosten- und Inkassorisiken ab (GERHARDS, a.a.O., N 3 f. zu Art. 29, und NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 365). In diesem Zusammenhang gilt es zu beachten, dass die Anspruchsberechtigung im Rahmen von
Art. 29 Abs. 1 AVIG
nicht voraussetzt, dass der Versicherte im Zeitpunkt der Anmeldung zum Leistungsbezug oder bis zum Abschluss des Abklärungsverfahrens seine Forderung auf gerichtlichem Weg (schon) geltend gemacht hat. In einem solchen Verhalten kann folgerichtig auch nicht ein einstellungsrechtlich relevanter Verzicht auf Lohn- und Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber zu Lasten der Versicherung im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 lit. b AVIG
erblickt
BGE 126 V 368 S. 375
werden (ARV 1999 Nr. 8 S. 34 Erw. 3b mit Hinweisen). Sachlich lässt es sich daher durchaus vertreten, wenn die nach Massgabe von
Art. 9 AVIG
sowie
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 29 Abs. 1 AVIG
festgelegte Rahmenfrist für den Leistungsbezug auch bei nachträglicher teilweiser oder vollständiger Realisierung der arbeitsvertraglichen Ansprüche unverändert bleibt (so auch GERHARDS, a.a.O., N 22 zu Art. 9; ferner AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4). Damit wird auch, was der Beschwerdeführer verkennt, insofern eine Gleichbehandlung der Versicherten im Sinne des Versicherungsprinzips erreicht, als es in leistungsmässiger Hinsicht nicht darauf ankommt, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Zeitpunkt die betreffenden Forderungen eingebracht werden können. Anderseits gelten die realisierten Lohn- und Entschädigungsansprüche als Beitragszeiten für eine allfällige weitere Bezugsrahmenfrist (AM/ALV-Praxis 98/4, Blatt 4).
Im Übrigen steht es dem Versicherten grundsätzlich frei, ob er Leistungen nach
Art. 29 Abs. 1 AVIG
beanspruchen oder die arbeitsvertraglichen Ansprüche selber geltend machen und sich erst für eine anschliessende Arbeitslosigkeit zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung anmelden will. Eine diesbezügliche Aufklärungspflicht der Arbeitslosenkassen besteht indessen nicht und eine solche ist vorliegend auch insofern zu verneinen, als der Beschwerdeführer bei einem Zuwarten mit der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Ende Mai 1997 in den Genuss einer Verlängerung der Rahmenfrist nach
Art. 27 Abs. 3 AVIG
und
Art. 41b AVIV
gekommen wäre.
bb) Unbehelflich ist schliesslich der Einwand, die Folgen des Beginns der Rahmenfrist am 10. Februar 1997 seien unverhältnismässig. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (zum Begriff vgl.
BGE 119 Ia 353
Erw. 2a mit Hinweisen) kommt im Leistungsrecht der Sozialversicherung im Wesentlichen nur dort zum Zug, wo die Leistungsvoraussetzungen oder der Umfang des Leistungsanspruchs von unbestimmten Rechtsbegriffen abhängig sind oder das Gesetz dem Rechtsanwender einen Ermessensspielraum einräumt. Wo hingegen das Gesetz keinen solchen Spielraum offen lässt, wie dies bei den im vorliegenden Fall zur Diskussion stehenden Bestimmungen über die Rahmenfristen (
Art. 9 Abs. 2 AVIG
,
Art. 27 Abs. 3 AVIG
und
Art. 41b AVIV
) der Fall ist, kann davon nicht im Einzelfall unter Berufung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip abgewichen werden (vgl. MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 55 ff.).
BGE 126 V 368 S. 376
4.
Dass Zweifel an der Realisierbarkeit der Lohnforderungen für die Zeit ab Freistellung von der Arbeitsleistung (7. Februar 1997) bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (31. Mai 1997) unbegründet gewesen wären und demzufolge
Art. 29 Abs. 1 AVIG
gar nicht anwendbar sei, wird nicht geltend gemacht und ist im Falle des Konkurses des Arbeitgebers regelmässig auch nicht anzunehmen (ARV 1996/1997 Nr. 21 S. 121 Erw. 7b sowie NUSSBAUMER, a.a.O., Rz 368). Die Arbeitslosenkasse hat daher den Beginn der Rahmenfrist zu Recht auf den 10. Februar 1997 festgelegt, in welchem ersten Zeitpunkt nach der Anmeldung zum Leistungsbezug sämtliche Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 8 Abs. 1 AVIG
, insbesondere diejenige des anrechenbaren Arbeitsausfalles auf Grund unwiderlegbarer gesetzlicher Vermutung, erfüllt waren. Weil der Beschwerdeführer das ordentliche AHV-Rentenalter erst am 8. September 1999 und damit mehr als zweieinhalb Jahre nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erreicht hat, fehlen die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Rahmenfrist und eine zusätzliche Anspruchsberechtigung nach
Art. 27 Abs. 3 AVIG
und
Art. 41b AVIV
. Der angefochtene Entscheid ist somit rechtens.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 V 136
30. Auszug aus dem Urteil vom 17. August 1981 i.S. Horat gegen Eidgenössische Ausgleichskasse und Rekurskommission Uri für die AHV/IV/EO

regeste:
Regeste
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
, 42 Abs. 2 IVG und 36 Abs. 1 IVV.
- Für die Beurteilung der Hilflosigkeit sind sechs Lebensverrichtungen relevant (Erw. 1c).
- Die Hilfe ist erheblich, wenn sie bei einer Teilfunktion einer einzelnen Lebensverrichtung erforderlich ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit genannten Beispiele für die Erheblichkeit in Teilfunktionen sind alternativ zu verstehen; die Beispiele sind nicht abschliessend umschrieben (Erw. 1d).
- Aufgabe der mit der Abklärung der Hilflosigkeit betrauten Personen (Arzt bzw. Fürsorgestelle): Diese haben anzugeben, worin die notwendigerweise zu leistende Hilfe besteht. Die Beurteilung der Rechtsfrage der Erheblichkeit ist Sache der Verwaltung bzw. des Richters (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 107 V 136 S. 137
A.-
Der 1911 geborene Alois Horat, Bezüger einer Altersrente, stürzte am 5. Juli 1977 von einem Baum und ist seither querschnittgelähmt. Im Juli 1978 meldete er sich zum Bezug einer Hilflosenentschädigung der AHV an. Die Invalidenversicherungs-Kommission holte bei Dr. med. B. einen Arztbericht (vom 1. August 1978) ein und beschloss hernach die Abweisung des Begehrens, da der Versicherte nicht in schwerem Grade hilflos sei. Dies eröffnete die Eidgenössische Ausgleichskasse dem Versicherten mit Verfügung vom 19. Oktober 1978.
B.-
Alois Horat liess Beschwerde erheben mit dem Antrag, es sei ihm eine Hilflosenentschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades auszurichten. Er machte geltend, dass er bei allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig auf die Hilfe seiner Ehefrau angewiesen sei und von ihr gepflegt werden müsse.
BGE 107 V 136 S. 138
Die Rekurskommission Uri für die AHV/IV/EO stellte fest, dass der Versicherte zwar regelmässig Hilfe benötige sowie der dauernden Pflege und der persönlichen Überwachung bedürfe, dass die Hilfe aber aufgrund der Angaben des Hausarztes nur beim An- und Auskleiden, beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie beim Verrichten der Notdurft erheblich sei, nicht jedoch beim Essen, bei der Fortbewegung und bei der Körperpflege. Mit Entscheid vom 5. Januar 1979 wies die Rekurskommission die Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt der Versicherte den Antrag auf Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung erneuern. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Ausgleichskasse vertritt die Auffassung, dass es sich vorliegend um einen Grenzfall handle, und enthält sich eines Antrags. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 43bis Abs. 1 AHVG
haben in der Schweiz wohnhafte Personen, denen eine Altersrente zusteht und die in schwerem Grade hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Dieser Anspruch entsteht am 1. Tag jenes Monats, in dem sämtliche Voraussetzungen erfüllt sind und die Hilflosigkeit schweren Grades ununterbrochen mindestens 360 Tage gedauert hat (Abs. 2). Für den Begriff und die Bemessung der Hilflosigkeit sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung sinngemäss anwendbar (Abs. 5).
Gemäss
Art. 42 Abs. 2 IVG
gilt als hilflos, wer wegen der Invalidität für die alltäglichen Lebensverrichtungen (dazu nachstehend Erw. 1c) dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf.
Nach
Art. 36 Abs. 1 IVV
gilt die Hilflosigkeit als schwer, "wenn der Versicherte vollständig hilflos ist. Dies ist der Fall, wenn er in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies der dauernden Pflege oder der persönlichen Überwachung bedarf".
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat sich in mehreren neueren Urteilen mit der Auslegung des
Art. 36 Abs. 1 IVV
befasst. In
BGE 104 V 127
hat es festgehalten, dass der Versicherte im Sinne der
BGE 107 V 136 S. 139
genannten Vorschrift "vollständig" hilflos ist, wenn er in allen relevanten Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, wobei es genügt, dass er in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" fremder Hilfe bedarf. In
BGE 105 V 52
hat das Gericht den Begriff dieser Dritthilfe in dem Sinne präzisiert, dass die Hilfe auch bloss in Form einer Überwachung des Versicherten bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen kann, indem etwa die Drittperson den Versicherten auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die er wegen seines psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sogenannte indirekte Dritthilfe). Zudem hat es erkannt, dass die soeben umschriebene (direkte bzw. indirekte) Dritthilfe bereits derart umfassend ist, dass der weitern - gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVV
kumulativ notwendigen - Voraussetzung der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung nur noch eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann und dass - jedenfalls im Rahmen der genannten Bestimmung - schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse genügen muss. "Dauernd" ist dabei als Gegensatz zu "vorübergehend" und nicht im Sinne von "rund um die Uhr" zu verstehen. Pflege und Überwachung beziehen sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen, sondern bedeuten vielmehr eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, welche infolge des physischen oder psychischen Zustandes des Versicherten notwendig ist. Unter Pflege ist beispielsweise die Notwendigkeit zu verstehen, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist zum Beispiel dann gegeben, wenn ein Versicherter wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden kann. Die vorgenannten Grundsätze hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 106 V 153
bestätigt.
c) Nach der Rechtsprechung zu der bis Ende 1976 geltenden Regelung, welche zwar drei Grade der Hilflosigkeit festlegte, sie aber begrifflich nicht umschrieb (
Art. 39 Abs. 2 IVV
in der Fassung vom 11. Oktober 1972), galt die Hilflosigkeit dann als schwer, wenn der Versicherte mindestens zu 2/3 hilflos war (
BGE 104 V 128
Erw. 1 mit Hinweis). Wohl verwies
Art. 42 Abs. 2 IVG
schon damals auf die alltäglichen Lebensverrichtungen; angesichts der groben Festlegung der Hilflosigkeitsgrade in alt
Art. 39 Abs. 2 IVV
sowie im Hinblick darauf, dass nicht bei allen Lebensverrichtungen eine ins Gewicht fallende Hilflosigkeit gegeben sein musste,
BGE 107 V 136 S. 140
bestand für das Eidg. Versicherungsgericht keine zwingende Veranlassung, die Gesamtzahl der massgebenden alltäglichen Lebensverrichtungen zu bestimmen und diese im einzelnen zu umschreiben. Ursprünglich ist das Eidg. Versicherungsgericht davon ausgegangen, dass unter den "alltäglichsten und gewöhnlichsten Lebens- und Leibesverrichtungen... in erster Linie das An- und Auskleiden, die Nahrungsaufnahme und die Verrichtung der Notdurft zu verstehen" sind (EVGE 1961 S. 61; vgl. auch EVGE 1966 S. 133); später hat es auch die Körperpflege dazu gezählt (EVGE 1967 S. 254). Im Jahre 1969 ist der Katalog nochmals erweitert und folgendes festgehalten worden:
"Dazu zählt aber auch das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste und an diese gewöhnte Verhalten, wie es der Alltag mit sich bringt. Wer zu solchem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig ist, muss grundsätzlich ebenfalls als hilflos betrachtet werden. Nach der Verwaltungspraxis ist in diesem Zusammenhang ferner die Herstellung des Kontaktes zur Umwelt zu berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten, dass die notwendige Hilfe bei der Herstellung dieses Kontaktes in der Regel nur als zusätzliches Element, neben anderen nötigen Hilfeleistungen, einen Anspruch auf die Entschädigung zu begründen vermag; unter ganz besonderen Voraussetzungen liessen sich allerdings Fälle denken, bei denen diese Art von Hilfe, für sich allein genommen, bereits leistungsbegründend sein könnte" (ZAK 1970 S. 37 f., 41 f. und 73, 1969 S. 617 und 747; vgl. auch
BGE 104 V 128
,
BGE 98 V 24
; EVGE 1969 S. 217; ZAK 1971 S. 37). In
BGE 105 V 54
wurden neu auch das Aufstehen, Absitzen und Abliegen sowie die Fortbewegung aufgeführt, während in
BGE 106 V 157
das normalmenschliche, der Gemeinschaft angepasste Verhalten weggelassen und nur die Kontaktaufnahme zur Umwelt erwähnt worden ist.
Da es nach der seit 1977 geltenden Regelung bei der Bemessung der schweren Hilflosigkeit darauf ankommt, ob der Versicherte in allen alltäglichen Lebensverrichtungen hilfsbedürftig ist, und da deren Gesamtzahl auch für die mittelschwere Hilflosigkeit von Bedeutung sein kann (
Art. 36 Abs. 2 lit. a IVV
), fragt sich, welche Lebensverrichtungen im einzelnen massgebend sind. Das Gesamtgericht, dem diese Rechtsfrage vorgelegt wurde, hat entschieden, dass von der Aufzählung in
BGE 106 V 157
auszugehen ist. Hinsichtlich der dort zuletzt als selbständige Lebensverrichtung erwähnten Kontaktaufnahme zur Umwelt sowie des mit dieser zusammenhängenden, ebenfalls im Jahre 1969 in den Katalog aufgenommenen normalmenschlichen Verhaltens hat das Gesamtgericht erkannt, dass beide Funktionen unter dem Begriff "zwischenmenschliche Beziehungen (im Sinne des Kontaktes mit der
BGE 107 V 136 S. 141
Umwelt)" zu erfassen und zusammen als Teilfunktion neben der Fortbewegung (im bzw. ausser Hause) zu berücksichtigen sind. Wegleitend dafür ist die Überlegung, dass die im Jahre 1969 vorgenommene Katalogerweiterung eher als Erleichterung gedacht war, indem ein Versicherter, der zu normalmenschlichem Verhalten nicht oder nicht mehr fähig war, noch als 2/3 hilflos gelten und eine Hilflosenentschädigung der AHV erhalten konnte, selbst wenn er bei einer der übrigen Lebensverrichtungen keiner ins Gewicht fallenden Hilfe bedurfte. Würde die Kontaktaufnahme im vorher umschriebenen Sinne auch unter der jetzigen Regelung als selbständige Lebensverrichtung verstanden, bei der - wie bei allen andern - gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVV
erhebliche Hilfsbedürftigkeit bestehen müsste, so könnte eine Entschädigung für Hilflosigkeit schweren Grades wohl nur noch in seltenen Ausnahmefällen gewährt werden; dies entspräche aber nicht dem Sinn des
Art. 42 IVG
, welcher die Entschädigung nach dem Grade der Hilflosigkeit abgestuft wissen will, ohne den höchsten, bei Altersrentnern übrigens allein möglichen Entschädigungssatz als Ausnahmefall zu normieren (
BGE 105 V 56
Erw. 4). Nach dem Gesagten sind demnach die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen relevant:
1. Ankleiden, Auskleiden;
2. Aufstehen, Absitzen, Abliegen;
3. Essen;
4. Körperpflege;
5. Verrichten der Notdurft;
6. Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme.
d) Nach den Ausführungen in Erw. 1b hievor genügt es, dass der Versicherte in den einzelnen Lebensverrichtungen "in erheblicher Weise" Dritthilfe benötigt. Wo eine einzelne Lebensverrichtung mehrere Teilfunktionen umfasst, ist nicht verlangt, dass der Versicherte bei der Mehrzahl derselben fremder Hilfe bedarf. Vielmehr ist gemäss Beschluss des Gesamtgerichts bloss erforderlich, dass der Versicherte bei einer dieser einzelnen Teilfunktionen regelmässig in erheblicher Weise auf direkte oder indirekte Dritthilfe angewiesen ist. Die in Rz 298.3 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über Invalidität und Hilflosigkeit (gültig ab 1. Januar 1979) aufgeführten, im übrigen als nicht abschliessend zu betrachtenden Beispiele für die Erheblichkeit der Hilfe in Teilfunktionen sind deshalb alternativ zu verstehen. In diesem Sinne ist die Hilfe beispielsweise bereits erheblich:
BGE 107 V 136 S. 142
- beim Essen, wenn der Versicherte zwar selber essen, die Speisen aber nicht zerkleinern kann, oder wenn er die Speisen nur mit den Fingern zum Mund führen kann (
BGE 106 V 158
Erw. 2b);
- bei der Körperpflege, wenn der Versicherte sich nicht selber waschen oder kämmen oder rasieren oder nicht selber baden bzw. duschen kann;
- bei Fortbewegung und Kontaktaufnahme, wenn der Versicherte im oder ausser Hause sich nicht selber fortbewegen kann oder wenn er bei der Kontaktaufnahme Dritthilfe benötigt.
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob der Beschwerdeführer bei Erlass der Kassenverfügung vom 19. Oktober 1978 die Voraussetzung ununterbrochener 360tägiger Hilflosigkeit schweren Grades im Sinne der
Art. 43bis Abs. 2 AHVG
und
Art. 36 Abs. 1 IVV
erfüllte.
a) ...
b) ... Dem Beschwerdeführer muss beim An- und Ausziehen der Oberkörperbekleidung (Hemden, Trainer, Jacken) geholfen werden; da es hierbei um unentbehrliche Kleidungsstücke geht, ist die Hilfe erheblich (vgl. Rz 298.3 der bundesamtlichen Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). Dies wird denn auch im vorinstanzlichen Entscheid nicht in Frage gestellt, ebensowenig wie die Erheblichkeit der Hilfe beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen.
Hinsichtlich des Essens wurde im Schreiben des Paraplegikerzentrums ausgeführt, dass man "die vollständige Abhängigkeit von Drittpersonen in allen Punkten, ausser beim Essen bestätigen" könne. Nach dem in Erw. 1b Gesagten bedarf es aber in den einzelnen Lebensverrichtungen "erheblicher", nicht "vollständiger" Hilflosigkeit. Das Paraplegikerzentrum schränkte denn auch seine Aussage insofern ein, als es hinzufügte, dass zum Essen "aber auch eine entsprechende Vorbereitung und Bereitstellung (gehört), in welcher der Patient wieder bereits behindert ist". Wenn die Tochter des Beschwerdeführers in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erwähnt, ihr Vater könne die Nahrung wohl selber zu sich nehmen, doch müsse sie auf den Teller geschöpft und zerschnitten werden, so ist dies durchaus glaubhaft und wird durch das Paraplegikerzentrum bestätigt. Da somit davon ausgegangen werden muss, dass der Beschwerdeführer die Nahrung nicht selber zerkleinern kann, ist die Hilfe auch beim Essen als erheblich zu betrachten. Zu ergänzen ist, dass Dr. med. B. sich im Schreiben vom 14. Mai 1979 ausdrücklich den Feststellungen des Paraplegikerzentrums anschloss und mithin von der im Zusatzbericht vom
BGE 107 V 136 S. 143
6. Dezember 1978 vertretenen Auffassung Abstand nahm, wonach die Dritthilfe beim Essen nicht erheblich sei. In diesem Zusammenhang ist ganz allgemein festzustellen, dass es nicht Sache des Arztes (oder einer mit der Abklärung der Verhältnisse betrauten Fürsorgestelle) ist, die Rechtsfrage der Erheblichkeit zu beantworten. Seine Aufgabe besteht vielmehr darin, näher zu umschreiben, worin die von Dritten notwendigerweise zu leistende (direkte oder indirekte) Hilfe in den einzelnen Lebensverrichtungen bzw. deren Teilfunktionen besteht, oder in diesem Sinne von der Verwaltung im Erhebungsformular gestellte konkrete Tatfragen zu beantworten. Sache der Verwaltung (bzw. im Beschwerdefall des Richters) ist es sodann, aufgrund dieser Angaben die Rechtsfrage zu beurteilen, ob die Hilfsbedürftigkeit erheblich ist oder nicht.
Im Gegensatz zur Vorinstanz muss die Erheblichkeit der Hilfe vorliegend auch bei der Körperpflege bejaht werden. Es kommt dabei nicht auf eine gesamthafte Betrachtung aller zur Körperpflege gehörenden Teilfunktionen an. Vielmehr ist hier entscheidend, dass als Folge der Inkontinenz eine tägliche Reinigung des Körpers notwendig und dass der Beschwerdeführer dabei auf Dritthilfe angewiesen ist. Ferner ist die Hilfe auch beim Verrichten der Notdurft erheblich, was denn auch nirgends in Zweifel gezogen wird.
Bei der sechsten Lebensverrichtung (Fortbewegung im oder ausser Haus, Kontaktaufnahme) ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer wegen der degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule und der dadurch bedingten Schmerzen und Kraftverminderung sich mit dem Rollstuhl nur mühsam vorwärts- und rückwärtsbewegen kann, wobei schon kleine Schwellen und andere Hindernisse Dritthilfe notwendig machen. Da der Beschwerdeführer sich somit nicht selbständig von einem Raum in den andern begeben kann, ist die Hilfe auch hier erheblich. Im Rahmen dieser Lebensverrichtung müsste die Erheblichkeit im übrigen auch schon deshalb bejaht werden, weil ein selbständiges Fortbewegen ausser Haus wohl ausgeschlossen ist. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer bei der Teilfunktion "Kontaktaufnahme" hilfsbedürftig ist.
Es steht damit fest, dass der Beschwerdeführer in allen alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist.
c) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer auch der dauernden Pflege oder der dauernden persönlichen Überwachung bedarf.
BGE 107 V 136 S. 144
Nach der Rechtsprechung genügt dabei schon eine minimale Erfüllung eines dieser zusätzlichen Erfordernisse (vgl. Erw. 1b hievor). Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer sich angesichts der Paraplegie und der vollständigen Inkontinenz ohne die Hilfe einer Drittperson nicht mehr zuhause aufhalten könnte. Nach den glaubhaften Angaben in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde muss der Beschwerdeführer von seiner Ehefrau nachts alle drei Stunden umgebettet werden, um das Wundwerden zu verhindern. Zudem muss sie täglich mit ihm turnen und seinen Körper nach dem Waschen einfetten. Diese dauernd notwendige Pflege ist ausserordentlich intensiv und übersteigt das im Rahmen des
Art. 36 Abs. 1 IVV
geforderte Mindestmass bei weitem. Daher ist auch die Voraussetzung der dauernden Pflege erfüllt.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in schwerem Grade hilflos ist, weshalb ihm eine Hilflosenentschädigung der AHV zusteht.
Der Beschwerdeführer verunfallte am 5. Juli 1977 und ist seither schwer hilflos. Die am genannten Tage eröffnete 360tägige Wartezeit endigte demnach Ende Juni 1978. Da somit in diesem Monat sämtliche Voraussetzungen erfüllt waren, ist die Hilflosenentschädigung dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 43bis Abs. 2 AHVG
ab 1. Juni 1978 auszurichten (vgl. Anhang II der Wegleitung über Invalidität und Hilflosigkeit). Es ist Sache der Ausgleichskasse, darüber noch eine Verfügung zu erlassen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid der Rekurskommission Uri für die AHV-IV-EO vom 5. Januar 1979 und die Verfügung der Eidgenössischen Ausgleichskasse vom 19. Oktober 1978 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. Juni 1978 Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung der AHV hat.


header:
Urteilskopf
88 IV 8
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Februar 1962 i.S. Mauchle gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Die Frage des besonders leichten Falles ist auch dann zu prüfen, wenn für das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen eine Gefängnisstrafe von nur wenigen Tagen ausgesprochen wurde (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 9
BGE 88 IV 8 S. 9
Aus den Erwägungen:
Der Kassationshof hat seine Rechtsprechung zu
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
, wonach bei vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen die Frage des besonders leichten Falles sich überhaupt nur stelle, wenn die neue Tat bloss mit Haft oder Busse geahndet worden sei (
BGE 78 IV 11
), in
BGE 86 IV 88
ff. einer Überprüfung unterzogen und dabei als möglich anerkannt, dass es auch unter den Fällen mit sehr kurzen Gefängnisstrafen solche gebe, die ausnahmsweise als besonders leicht, als Bagatellfall gewürdigt werden können. Es wurde dort bereits ausgeführt, dass derartige Ausnahmefälle von der Anwendung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 nicht zum vorneherein ausgeschlossen sind, dass Wortlaut und Sinn dieser Bestimmung im Gegenteil Raum lassen, auch eine mit einer kurzfristigen Gefängnisstrafe gesühnte Tat daraufhin zu überprüfen, ob sie als besonders leicht zu bewerten sei, und dass der geringe Unterschied, der zwischen einer längeren Haftstrafe und einer Strafe von wenigen Tagen Gefängnis bestehe, es nahe lege, von der bis anhin gehandhabten einfachen und klaren, aber starren Regel, je nach der ausgesprochenen Strafart die Frage des besonders leichten Falles in Erwägung zu ziehen oder nicht, abzugehen. Dieser Schritt drängt sich in der Tat auf, und es kann daher, was in
BGE 86 IV 90
Erw. 3 mit Rücksicht auf den damals zu beurteilenden Fall noch einmal offen gelassen wurde, aus den erwähnten Gründen an der früheren Rechtsprechung nicht mehr festgehalten werden.
Dies bedeutet indessen nicht, dass die Grenze zwischen besonders leichten und bloss leichten Fällen zugunsten
BGE 88 IV 8 S. 10
der letztern verschoben und damit der Begriff des besonders leichten Falles erweitert wird. Mit der Praxisänderung soll lediglich der Anwendungsbereich des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 gegenüber der bisherigen starren Abgrenzung beweglicher gestaltet werden, um zu verhindern, dass in den seltenen Fällen, wo ein mit Gefängnis bestraftes Verbrechen oder Vergehen nach den gesamten objektiven und subjektiven Umständen ausnahmsweise als besonders leichter Fall gewürdigt zu werden verdient, die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatzmassnahme von vorneherein verschlossen bleibt. Die schon in
BGE 86 IV 90
Erw. 2 lit. b vertretene Auffassung, dass bei Delikten, für die eine Gefängnisstrafe von mehr als einer Woche ausgefällt wurde, ein besonders leichter Fall jedenfalls nur beim Vorliegen aussergewöhnlicher Umstände in Betracht gezogen werden dürfte, ist nach wie vor begründet.