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Urteilskopf
94 I 235
36. Arrêt de la IIe Cour civile du 8 février 1968 dans la cause Boujon contre Genève, Département de justice et police.

regeste:
Regeste
Anerkennung in der Schweiz eines Scheidungsurteils, das ein schwedisches Gericht in einem Prozess zwischen einer Schwedin und ihrem schweizerischen Ehemann gefällt hat. Abkommen zwischen der Schweiz und Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 15. Januar 1936 (BS 12 S. 373 ff.).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, der die Eintragung eines schwedischen Scheidungsurteils in die schweizerischen Zivilstandsregister anordnet. Beginn der Beschwerdefrist.
Art. 99 I lit. c, 103 und 107 OG
,
Art. 20 und 137 ZStV
(Erw. 1).
2. Wann ist dem Beschwerdeführer eine Frist zur Ergänzung der Beschwerde einzuräumen?
Art. 93 Abs. 2 und 107 OG
(Erw. 2).
3. Im Unterschied zu andern von der Schweiz abgeschlossenen internationalen Vereinbarungen über die Anerkennung gerichtliche Entscheidungen nimmt das Abkommen mit Schweden auf die Staatsangehörigkeit der Parteien nicht Bezug, so dass es bei einem Scheidungsurteil nicht darauf ankommt, dass der eine Ehegatte schweizerisch-schwedischer Doppelbürger ist (Erw. 3 und 4).
4. Ist in der Schweiz nach dem erwähnten Abkommen ein Säumnisurteil anzuerkennen, das ein schwedisches Gericht auf Begehren einer mit einem Schweizer verheirateten Schwedin gefällt hat, die in ihr Heimatland zurückgekehrt ist, nachdem die schweizerischen Gerichte die von ihr an ihrem frühern Wohnsitz eingeleitete Scheidungsklage abgewiesen hatten? (Erw. 4-8). Prüfung der Voraussetzungen betreffend:
- die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts (Erw. 4);
- die gehörige Ladung des beklagten Ehemannes (Erw. 5);
- den Vorbehalt des schweizerischen ordre public (Erw. 6);
- die Vereinbarkeit des angewendeten materiellen Rechts mit dem Rechte, das nach dem schweizerischen internationalen Privatrecht anwendbar ist (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 94 I 235 S. 237
A.-
Gérald François Frédéric Boujon, originaire de Genève, a épousé dans cette ville le 6 octobre 1956 Ulla Marianne Gullander, d'origine suédoise. De leur union sont issus deux enfants: Françoise Anne Catherine Ulla, le 26 novembre 1957, et Maurice Antoine Gunnar, le 21 mars 1959.
Par exploit du 6 février 1961, l'épouse introduisit une action en divorce fondée sur l'
art. 142 al. 1 CC
. Le mari s'opposa à la demande. Statuant le 8 mai 1962, le Tribunal de première instance de Genève prononça la séparation de corps pour une durée de deux ans.
Chacune des parties interjeta un appel et conclut au divorce. Par arrêt du 27 novembre 1962, la Deuxième Chambre de la Cour de justice du canton de Genève débouta l'épouse de sa demande. Elle déclara la demande reconventionnelle du mari irrecevable, par le motif qu'elle n'avait pas été soumise au juge de première instance.
Saisi par dame Boujon d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral le rejeta le 9 mai 1963, confirmant l'arrêt attaqué.
A la mi-décembre 1962, l'épouse, qui avait conservé sa nationaltié d'origine, avait quitté définitivement Genève pour s'établir en Suède avec ses deux enfants mineurs. Le 3 mars 1964, elle introduisit devant le Tribunal de première instance de Stockholm une nouvelle action en divorce. Par acte du 13 avril 1964, le mari fut cité à comparaître à l'audience d'instruction du 16 juin 1964. La citation lui a été notifiée par l'entremise du consulat de Suède à Genève. Le 5 juin 1964, il écrivit au président du tribunal qu'il ne comparaîtrait pas à l'audience du 16 juin et qu'il renonçait à s'y faire représenter par un mandataire. Il s'opposait à la demande en divorce de son épouse et revendiquait, pour le cas où l'action serait admise, la puissance paternelle sur les deux enfants. Il soulevait en outre l'exception de chose jugée en se référant à l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 mai 1963. Il déclinait enfin la compétence du juge saisi par dame Boujon.
Le 18 juin 1964, le mari fut cité à l'audience du 17 août 1964. Ce jour-là, la Deuxième Chambre du Tribunal de première instance de Stockholm prononça le divorce des époux Boujon-
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Gullander, attribua les enfants à la mère et condamna le père à verser pour l'entretien de chacun d'eux une pension alimentaire de 300 couronnes par mois dès le 1er janvier 1963 et jusqu'à ce que les bénéficiaires aient atteint l'âge de 18 ans révolus.
Le jugement n'ayant pas été frappé d'appel, il devint définitif et exécutoire le 25 août 1964.
B.-
Le 20 décembre 1966, le Service fédéral de l'état civil transmit au Département de justice et police du canton de Genève, en sa qualité d'autorité de surveillance de l'état civil, une copie du jugement suédois précité, en priant le département d'examiner s'il pouvait autoriser la transcription de ce jugement, conformément à l'
art. 137 OEC
. Le 14 avril 1967, le département fit savoir au Service fédéral de l'état civil qu'après un examen approfondi, il autorisait la transcription du jugement de divorce prononcé à Stockholm.
Le jugement fut communiqué le 18 avril 1967 par l'autorité cantonale de surveillance à l'officier de l'état civil de Genève, qui l'a reçu le 20 avril. Il a été transcrit au registre des mariages par une mention marginale du 21 avril 1967 (
art. 52 ch. 3 OEC
); au registre des familles, par une inscription au feuillet de l'époux (
art. 117 al. 2 ch. 1 OEC
) et par l'ouverture d'un feuillet à la femme divorcée (
art. 115 al. 1 ch. 2 OEC
).
Gérald Boujon étant lui-même officier de l'état civil de Genève, la transcription a été opérée par son suppléant. Estimant que le secret de fonction auquel il est tenu (cf.
art. 15 OEC
) l'empêchait de faire état, comme particulier, d'une communication reçue dans l'exercice de ses attributions officielles, il a écrit à l'autorité cantonale de surveillance, le 2 mai 1967, pour lui exposer les motifs de son opposition à la transcription du jugement de divorce. Il a demandé la communication d'une décision écrite et motivée, contre laquelle il puisse interjeter un recours de droit administratif.
L'autorité cantonale de surveillance lui a répondu le 22 mai 1967 que la transcription du jugement de divorce avait été autorisée conformément à la convention relative à la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales conclue à Stockholm le 15 janvier 1936 entre la Suisse et la Suède (RS 12 p. 343). Elle s'est référée en outre à l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 juin 1963 en la cause Baumberger (RO 89 I 303). Elle a relevé que la communication écrite
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d'une décision de transcription n'était prévue par aucune prescription ni connue de la pratique.
C.-
Par acte du 18 mai 1967, Gérald Boujon a interjeté un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il requiert l'annulation de la décision par laquelle l'autorité de surveillance du canton de Genève a autorisé la transcription du jugement de divorce rendu le 17 août 1964 par la Deuxième Chambre du Tribunal de première instance de Stockholm.
Le recourant estime qu'en l'espèce, la reconnaissance du jugement suédois est contraire à l'ordre public suisse, du moment que son épouse a introduit une action en divorce dans son pays d'origine quelques mois après avoir été déboutée par la juridiction suprême de la Suisse.
A titre subsidiaire, Gérald Boujon demande qu'un délai lui soit imparti, après communication de la réponse de l'autorité cantonale, pour présenter un mémoire complétant son argumentation.
D.-
L'autorité cantonale de surveillance et le Département fédéral de justice et police concluent, dans leurs observations, au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 99 ch. I litt. c OJ, le recours de droit administratif est recevable contre les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière de registre de l'état civil. Lorsque l'autorité cantonale reçoit un jugement de divorce étranger et statue sur le point de savoir s'il doit être transcrit ou non en vertu de l'
art. 137 OEC
, elle exerce une compétence exclusive, qui ne laisse aucune place à une procédure cantonale d'exequatur (RO 64 II 76, 87 I 470, consid. 4). La décision portant sur la reconnaissance d'un jugement de divorce étranger peut être déférée au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif. La jurisprudence ancienne déclarait toutefois le recours de droit administratif irrecevable, une fois la transcription opérée; elle n'admettait plus alors qu'une action en rectification fondée sur l'
art. 45 al. 1 CC
ou la rectification par l'autorité de surveillance des inexactitudes résultant d'une inadvertance ou d'une erreur manifestes (
art. 45 al. 2 CC
; cf. RO 87 I 470 s., consid. 4 et arrêt non publié du 27 juin 1946 dans la cause Weber c. Genève, mentionné dans la Revue de
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l'état civil 1946, p. 227). La jurisprudence récente est plus nuancée: elle admet la recevabilité du recours de droit administratif, nonobstant l'exécution de la décision attaquée, pourvu qu'il soit formé dans le délai légal; l'autorisation de transcrire le jugement de divorce étranger n'est donc pas définitive tant que le délai pour interjeter un recours de droit administratif n'est pas expiré et s'il a été déposé, tant que le Tribunal fédéral n'a pas statué; si le recours est admis, l'autorité cantonale ordonnera la radiation de l'inscription faite à tort, conformément à l'
art. 51 al. 2 OEC
(RO 91 I 367, consid. 1).
A la suite de cet arrêt, les autorités de l'état civil ont envisagé de procéder à des inscriptions provisoires, mais elles y ont renoncé pour éviter des complications (cf. rapport du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale sur sa gestion en 1966, p. 142). On peut se demander s'il ne serait pas opportun de suivre la procédure que la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a suggérée aux offices en matière de poursuite pour dettes et de faillite (cf. RO 78 III 58): l'officier de l'état civil qui reçoit la décision de l'autorité cantonale de surveillance admettant la transcription devrait attendre, avant de procéder à l'exécution, que le délai fixé par la loi pour interjeter un recours de droit administratif soit expiré et, si un recours est déposé, que le juge ait statué, le cas échéant, sur la demande d'effet suspensif (cf.
art. 106 OJ
).
Encore faudrait-il que la décision de l'autorité cantonale de surveillance soit communiquée aux intéressés, afin de ne pas rendre illusoire leur droit de recours. Comme le Tribunal fédéral l'a déjà suggéré dans un arrêt non publié rendu le 6 juillet 1967 en la cause G. (consid. 3), il serait désirable de compléter les
art. 137 et 137 bis OEC
en ce sens que les autorités cantonales de surveillance doivent communiquer leurs décisions aux intéressés.
Selon les
art. 107 OJ
et 20 OEC, le recours de droit administratif s'exerce dans les trente jours dès la réception de la communication écrite de la décision. S'agissant d'une décision de l'autorité cantonale de surveillance relative à la transcription d'actes étrangers, le délai court dès la communication de l'ordre de transcription à l'officier de l'état civil qui doit l'exécuter (RO 91 I 370, consid. 3). En l'espèce, le recourant a eu connaissance de la décision, en sa qualité d'officier de l'état civil de Genève, le 20 avril 1967. Expédié sous pli mis à la poste le
BGE 94 I 235 S. 241
18 mai 1967 à l'adresse du Tribunal fédéral, le recours a été déposé en te mps utile.
Gérald Boujon est évidemment atteint dans ses droits par la reconnaissance en Suisse et la transcription dans les actes de l'état civil du jugement de divorce obtenu par sa femme en Suède. Il a dès lors qualité pour recourir selon l'
art. 103 al. 1 OJ
. Le recours est donc recevable.
2.
Aux termes de l'
art. 93 al. 2 OJ
, applicable au recours de droit administratif en vertu du renvoi de l'
art. 107 OJ
, lorsque les considérants à l'appui de la décision attaquée ne sont énoncés que dans la réponse de l'autorité, un délai peut être imparti au recourant pour lui permettre de présenter un mémoire complétif. Gérald Boujon a demandé à bénéficier de cette faculté. Sans doute n'avait-il pas reçu communication de la décision autorisant la transcription, ni des motifs invoqués par l'autorité cantonale de surveillance dans sa lettre du 22 mai 1967, lorsqu'il a déposé son recours, le 18 mai 1967. Toutefois, il savait fort bien que la question avait été tranchée sur la base de la convention conclue entre la Suède et la Suisse au sujet de la reconnaissance et de l'exécution des jugements, d'une part, et de la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de transcription d'actes étrangers de l'état civil, d'autre part. Juriste de formation et officier de l'état civil d'une grande ville, Gérald Boujon était en mesure de présenter ses arguments dans son recours de droit administratif, ce qu'il a fait d'ailleurs. Il n'était donc pas nécessaire de lui donner la faculté de répliquer à la réponse de l'autorité cantonale de surveillance par le dépôt d'un nouveau mémoire.
3.
A l'encontre des conventions conclues par la Suisse avec la France ou l'Allemagne, la convention entre la Suisse et la Suède relative à la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires et de sentences arbitrales du 15 janvier 1936 (RS 12 p. 343 ss.) ne fait aucune allusion à la nationalité des parties (cf. PROBST, Der Vollstreckungsvertrag zwischen der Schweiz und Schweden vom 15. Januar 1936, RSJ XXXIII, 1936/37, p. 194 II no 3). En particulier, elle ne contient aucune disposition semblable à l'art. 3 de la convention germanosuisse du 2 novembre 1929 (RS 12 p. 327 ss.), qui subordonne la reconnaissance du jugement rendu par les tribunaux de l'autre Etat dans une cause non pécuniaire, à laquelle un ressortissant de l'Etat dans lequel la décision est invoquée est
BGE 94 I 235 S. 242
partie, à la condition que, d'après la législation du second Etat, un tribunal du premier ait été compétent pour trancher le litige (cf. ALEXANDER, Die internationale Vollstreckung von Zivilurteilen, insbesondere im Verhältnis zu den Nachbarstaaten, RJB 1931, p. 1 ss., 14). Ainsi, le juge suisse appelé à statuer sur la reconnaissance ou l'exécution d'un jugement de divorce rendu par un tribunal allemand entre deux époux dont l'un au moins possède la nationalité suisse, examinera si, selon les règles du droit suisse, un tribunal allemand était compétent (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 9 décembre 1929, FF 1929, III, p. 562; RO 73 II 93, consid. 2, 86 II 308 à 310). S'il admet cette compétence, il est tenu de reconnaître le jugement allemand en vertu de l'art. 3 de la convention. La première phrase du considérant 1 de l'arrêt Baumberger (RO 89 I 303 ss., 306) est donc trop absolue et doit être précisée en ce sens: les parties étant de nationalité suisse (le mari ne possédant que la nationalité suisse), l'art. 3 de la convention n'oblige la Suisse à reconnaître le jugement de divorce rendu en Allemagne que si, en vertu du droit suisse, un tribunal allemand était compétent pour connaître de la demande de la femme.
4.
Pareille restriction n'existe pas quant à l'application de la convention conclue entre la Suisse et la Suède. Peu importe dès lors que dame Boujon ait eu la double nationalité suédoise et suisse. Selon l'art. 6 de la convention, les autorités de l'Etat dans lequel la décision est invoquée se borneront à examiner si les conditions indiquées dans les articles précédents sont remplies.
a) L'art. 4 ch. 1 de la convention subordonne la reconnaissance à la condition que la décision émane d'une juridiction compétente selon les dispositions de l'art. 5. En matière d'état, de droit de famille ou de droit de succession, l'art. 5 al. 2 dispose que la compétence du tribunal de l'Etat où la décision a été rendue sera reconnue lorsque, dans des conditions analogues, la juridiction de l'Etat où elle est invoquée aurait été compétente. Pour appliquer ce principe, on examine si, dans un cas analogue (ou plus exactement inverse), les tribunaux de l'Etat où l'exécution est requise seraient compétents en vertu des règles du droit international privé de cet Etat qui régissent la compétence; il s'agit donc de rechercher si, dans un cas déterminé, en substituant les mots "Suisse, citoyen suisse,
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suisse" à ceux de "Suède, citoyen suédois, suédois", les tribunaux de l'Etat où l'exécution est requise, en l'occurrence la Suisse, se déclareraient compétents en vertu de leur loi nationale (Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale du 14 avril 1936, FF 1936 I p. 697 ss., notamment 700 s.). Or une Suissesse domiciliée en Suisse peut introduire une action en divorce devant le juge de son domicile (
art. 144 CC
), même si elle possède une double nationalité et quel que soit le domicile de son mari (RO 89 I 312, consid. 5).
b) On pourrait certes se demander si dame Boujon était domiciliée en Suède à l'époque de l'introduction de l'action en divorce. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a jugé dans l'arrêt Baumberger (RO 89 I 303 ss.), la question de la compétence se pose autrement en matière internationale lorsqu'une femme possédant la nationalité suisse et une nationalité étrangère a bien son domicile légal (domicile dépendant) en Suisse selon l'
art. 25 al. 1 CC
, mais vit en réalité continuellement séparée de son mari dans l'autre pays dont la législation, qui attache de l'importance à la durée du séjour dans un endroit donné, l'autorise également à porter l'action en divorce devant les tribunaux de ce pays. En outre, la notion de domicile comprend des éléments juridiques qui diffèrent d'une législation à l'autre. Pour déterminer la compétence à raison du lieu, il convient en règle générale de considérer la "résidence habituelle" d'une personne comme une circonstance de rattachement équivalente au "domicile" et en particulier à un domicile dépendant et fictif. Il est, d'autre part, conforme à la LRDC, lorsqu'il s'agit d'une femme qui possède la nationalité suisse et une nationalité étrangère et qui vit habituellement dans son autre pays d'origine (fût-ce sans être autorisée à vivre séparée de son mari),d'admettre que les tribunaux des deux pays sont également compétents pour connaître de l'action en divorce (arrêt cité, p. 314 s., consid. 5).
Lorsqu'elle a introduit son action en divorce, le 3 mars 1964, dame Boujon résidait en Suède, son pays d'origine, avec ses enfants, depuis plus d'une année. Elle avait en effet quitté Genève et la Suisse en décembre 1962. Or le droit suédois permet à l'époux qui possède la nationalité suédoise et qui est domicilié en Suède depuis au moins un an de porter son action en divorce devant les tribunaux suédois (loi du 8 juillet 1904 réglant certains rapports de droit international privé en matière
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de mariage, de tutelle et d'adoption, chapitre 7, § 2 al. 2, dont le texte allemand est reproduit dans BERGMANN, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht IV, 3e édition, sous "Schweden", p. 12). Et la notion du domicile adoptée par la convention s'écarte de celle du Code civil suisse en ceci qu'elle ne considère pas le domicile fictif de la femme mariée; c'est le domicile de fait qui est déterminant (Message cité, FF 1936 I 699 s.; PROBST, loc.cit., RSJ XXXIII, 1936/37, p. 195 III no 2; STORCK, Das Abkommen der Schweiz mit Schweden über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen, thèse Zurich 1938, p. 32).
Il s'ensuit que le Tribunal de Stockholm était compétent, en vertu de l'art. 5 al. 2 de la convention, pour statuer sur l'action en divorce introduite par dame Boujon.
5.
Le Tribunal de Stockholm atteste - et le recourant ne conteste pas - que le jugement du 17 août 1964 est passé en force de chose jugée d'après la loi suédoise, comme l'exige l'art. 4 ch. 4 de la convention.
S'agissant d'un jugement rendu par défaut, l'art. 4 ch. 5 de la convention subordonne la reconnaissance à la condition que la citation ait été remise en temps utile à la partie défaillante. Le recourant admet qu'il a été cité régulièrement. Dans sa lettre du 5 juin 1964, il a informé le président qu'il renonçait à comparaître personnellement et à se faire représenter devant le tribunal saisi par sa femme. Il a même pris position quant au fond du procès et soulevé l'exception de chose jugée. Toutefois, il faut examiner d'office si la citation ne violait pas les règles essentielles de procédure de l'ordre juridique suisse, et partant l'ordre public suisse (RO 76 III 66).
En principe, la notification d'actes et documents judiciaires est un acte officiel de procédure que le juge ne peut pas accomplir en dehors du territoire de son Etat. Son exécution sans l'autorisation expresse des autorités nationales compétentes constitue une atteinte à la souveraineté territoriale de l'Etat dans lequel elle a lieu (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération, 1956, p. 26 no 5; RO 90 IV 53, consid. 2). En règle générale, la Suisse ne tolère pas non plus que des consulats étrangers accomplissent des actes de procédure en Suisse dans l'intérêt des tribunaux de leur Etat (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, p. 17 et 20).
BGE 94 I 235 S. 245
Plusieurs conventions conclues par la Suisse avec d'autres Etats au sujet de la reconnaissance et de l'exécution des décisions judiciaires exigent que la citation ait été notifiée à la partie défaillante par la voie de l'assistance judiciaire ou entraide judiciaire réciproque (cf. art. 4 al. 3 de la convention avec l'Allemagne du 2 novembre 1929, RS 12 p. 327; art. 1er ch. 4 de la convention avec l'Italie du 3 janvier 1933, RS 12 p. 338; art. 1er ch. 4 de la convention avec l'Autriche du 16 décembre 1960, ROLF 1962, p. 270). En revanche, ni la convention avec la République tchécoslovaque du 21 décembre 1926 (RS 12, p. 348 et RO 56 I 541; voir toutefois pour ce pays l'accord concernant l'assistance judiciaire réciproque en matière civile et commerciale du 21 décembre 1926, RS 12, p. 303; cf. RO 76 II 76), ni la convention conclue entre la Suisse et la Suède ne posent pareille exigence. Chacun de ces deux Etats conserve donc la faculté de faire opérer directement, par la poste, par les fonctionnaires de l'Etat où se trouve le destinataire ou par les soins de ses propres agents diplomatiques ou consulaires, les significations destinées aux personnes se trouvant sur le territoire de l'autre Etat, conformément à l'art. 6 de la convention relative à la procédure civile conclue à La Haye le 1er mars 1954, qui lie les deux pays (cf. ROLF 1957 p. 467 et 1958 p. 132; dans le même sens, STORCK, op.cit., p. 47 s.).
6.
L'art. 4 ch. 2 de la convention réserve le cas où la reconnaissance serait manifestement incompatible avec l'ordre public de l'Etat où la décision est invoquée. Les parties contractantes ont voulu éviter une interprétation extensive de l'ordre public (Message cité, p. 699); son application est limitée aux cas où l'exécution léserait les intérêts fondamentaux de la vie publique de l'Etat où cette exécution est requise (PROBST, loc.cit., p. 197 ch. III no 7).
a) Quoi qu'en pense le recourant, il n'est pas contraire à l'ordre public suisse qu'un tribunal suédois accueille une demande de divorce formée par un conjoint dont l'action avait été rejetée par la juridiction suisse. S'il est vrai qu'en règle générale, l'exception de chose jugée fait obstacle à la reconnaissance d'un jugement étranger (cf. p.ex. l'art. 1er ch. 2 des conventions conclues par la Suisse avec l'Autriche et l'Italie), il ne faut pas perdre de vue qu'en matière de divorce, le principe de l'autorité de la chose jugée ne s'applique pas
BGE 94 I 235 S. 246
d'une façon absolue (RO 78 II 403, consid. 2, 85 II 59, consid. 2). Il n'y a pas chose jugée lorsque, dans le second procès, on invoque des faits importants survenus depuis le premier jugement ou antérieurs à ce dernier mais non allégués la première fois. Les faits postérieurs au premier jugement sont importants si, pris en soi ou concurremment avec les faits allégués dans le premier procès, ils sont de nature à justifier la demande (RO 85 II 59 consid. 2, 2e al.). Il se peut aussi qu'un état de fait, dont la gravité n'avait pas été reconnue ou n'avait pas été admise dans le premier procès, ait par la suite rendu impossible la continuation de la vie commune (RO 85 II 61).
Dame Boujon, qui avait ouvert action en divorce le 6 février 1961, s'est annoncée en août 1961 comme domiciliée à Vernier. Le bureau du contrôle des habitants lui a établi une fiche personnelle à titre de femme séparée le 28 août 1961. En fait, elle a vécu séparée de son mari depuis le début de l'année 1961. Le Tribunal de première instance de Genève avait prononcé la séparation de corps des époux pour une durée de deux ans. En appel, les deux conjoints avaient conclu au divorce. Si, après le rejet de la première action de l'épouse par le Tribunal fédéral, un second procès avait été introduit en Suisse, le juge aurait probablement retenu la longue séparation de fait des conjoints comme une preuve du caractère irréparable de la désunion (cf. HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e édition, p. 228).
b) Le recourant estime qu'en invoquant à l'appui de sa demande en divorce le fait qu'elle avait abandonné le domicile conjugal, dame Boujon a fait entériner par le tribunal suédois une sorte de répudiation unilatérale, de telle sorte que le jugement de Stockholm aboutirait à un résultat contraire à l'ordre public suisse. L'objection n'est cependant pas fondée. Point n'est besoin de rechercher si, après l'arrêt du Tribunal fédéral du 9 mai 1963, dame Boujon avait de justes motifs de ne pas réintégrer le domicile conjugal. Du 6 février 1961 au 9 mai 1963 en tout cas, elle était autorisée à vivre séparée en vertu de l'
art. 170 al. 2 CC
. Le recourant n'a pas été reconnu époux innocent. Le Tribunal fédéral a simplement relevé dans son arrêt du 9 mai 1963 que, sur le vu des faits constatés par la juridiction cantonale, le désaccord entre les époux n'apparaissait pas si grave qu'on ne pût raisonnablement exiger d'eux, en premier lieu de dame Boujon, l'effort nécessaire pour surmonter les difficultés
BGE 94 I 235 S. 247
rencontrées par le mariage. Et même si l'épouse avait commis une faute en refusant de reprendre la vie commune après le rejet définitif de l'action en divorce qu'elle avait introduite en Suisse, cela ne l'empêchait pas de former une nouvelle demande en divorce fondée sur le droit suisse. Les restrictions que l'
art. 142 al. 2 CC
apporte à l'action du conjoint coupable ne sont pas de droit impératif et n'ont pas été instituées dans l'intérêt de l'ordre public, mais elles doivent être invoquées par l'époux défendeur (RO 84 II 336). Il est d'ailleurs manifeste que la rupture de l'union conjugale est antérieure au départ de l'épouse pour la Suède.
Le Tribunal de Stockholm a fondé sa décision sur le chapitre 11, § 4 de la loi suédoise du 11 juin 1920 sur le mariage qui dispose, en substance: Si, sans qu'un jugement de séparation de corps ait été prononcé, les époux, par suite de désaccord, ont vécu séparés depuis trois ans au moins, chacun d'eux pourra obtenir le divorce; néanmoins, le divorce ne doit pas être prononcé à la seule demande de l'un des époux si, à cause de sa conduite ou d'autres circonstances particulières, la dissolution du mariage peut lui être raisonnablement refusée (texte français reproduit dans l'ouvrage "Divorce et séparation de corps dans le monde contemporain", publié sous la direction de G. LE BRAS, première partie, Les législations positives, I Europe, Paris 1952, p. 277; texte allemand dans BERGMANN, op.cit., p. 21 s.). Rien n'empêchait donc le recourant de se prévaloir de l'attitude, qu'il estime fautive, de son épouse. Toute comparaison avec l'institution juridique de la répudiation unilatérale apparaît ainsi déplacée. Bien que la loi suisse soit plus sévère en ce sens qu'une séparation de fait, fûtelle de longue durée, constituerait seulement un indice de la désunion et non pas une cause déterminée de divorce, la disposition du droit suédois appliquée par le Tribunal de Stockholm n'est pas manifestement contraire à notre sentiment de la justice ni aux règles fondamentales de notre ordre juridique.
c) Enfin, on ne saurait reprocher à dame Boujon un abus de droit, qui serait répréhensible du point de vue de l'ordre public (RO 89 I 315, consid. 6). Il n'est pas établi que, se trouvant en désaccord avec son mari, elle se soit rendue en Suède uniquement dans le dessein de faire prononcer le divorce que les tribunaux suisses lui avaient refusé. La Suède est son pays
BGE 94 I 235 S. 248
d'origine; elle y a vécu avant son mariage; elle y a rejoint sa famille et elle y vit encore à l'heure actuelle.
7.
En vertu de l'art. 4 ch. 3 de la convention, une décision en matière de droit de famille ne sera pas reconnue si elle est fondée sur une loi dont les dispositions sont contraires à celles de la loi applicable d'après le droit international privé de l'Etat où la reconnaissance est demandée. Il faut donc examiner tout d'abord si le droit appliqué est bien celui que prévoit le droit international privé de l'Etat où la décision est invoquée; un autre droit a-t-il été appliqué, on étudiera si ses dispositions sur la matière concordent avec celles de la législation applicable d'après le droit international de cet Etat (Message cité, p. 699). S'agissant d'une action en divorce introduite en Suède par une femme qui y réside et qui possède la nationalité suédoise à côté de la nationalité suisse, le droit international privé suisse n'exige pas que le droit suisse soit appliqué quant au fond (RO 89 I 315, consid. 6 in fine). Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si les dispositions du droit suédois sur lesquelles est fondé le jugement de divorce concordent avec le droit matériel suisse (STORCK, op.cit., p. 57).
8.
Le jugement de divorce rendu par le Tribunal de Stockholm devant être reconnu en Suisse, c'est à juste titre que l'autorité genevoise de surveillance en a autorisé la transcription dans les registres de l'état civil.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
106 II 208
41. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 octobre 1980 dans la cause Chabod et Luini contre dame Schneeberger (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Haftung des Werkeigentümers (
Art. 58 OR
).
Das Dach einer neunstöckigen Liegenschaft muss in einer Weise gesichert sein, dass der auf ihm befindliche Rasen gefahrlos geschnitten werden kann. Diese Sicherheit ist nicht gewährleistet, wenn das Dach lediglich von einem 25 cm hohen Mäuerchen umsäumt ist. Stürzt eine Person, die den Auftrag hat, den Rasen zu schneiden, hinunter, so haftet der Werkeigentümer (E. 1-2). Selbstverschulden des Opfers (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 106 II 208 S. 209
A.-
Les époux Maurice et Léonie Schneeberger étaient concierges des immeubles nos 38, 40 et 42 de l'avenue Reller, à Corsier. D'entente avec dame Voegeli, concierge des immeubles 32, 34 et 36 de la même rue, Maurice Schneeberger s'est engagé en 1975 à tondre le gazon de la toiture du bâtiment no 36 dont Arnold Chabod et Hugo Luini sont copropriétaires. Les deux concierges sont convenus de cet arrangement, car dame Voegeli souffrait du vertige.
L'immeuble no 36 comporte neuf étages; il a une toiture plate, qui a été recouverte de gazon à la demande de la commune de Corsier. Un muret haut d'environ 25 cm, dans le prolongement des façades, entoure cette surface gazonnée et bosselée. L'accès au toit n'est en principe pas autorisé au public. Il se fait par une trappe, une échelle et une porte verrouillée, dont Schneeberger et dame Voegeli avaient chacun une clef.
Schneeberger tondait le gazon deux à trois fois par mois avec une tondeuse à coussin d'air. Dans l'après-midi du 7 juin 1977, alors qu'il s'y occupait pour la première fois de l'année, il a basculé dans le vide à l'angle sud-est du toit et s'est écrasé sur le balcon du sixième étage, après une chute de quelque 10 m. Il est décédé durant son transfert de l'hôpital de Vevey à celui de Lausanne.
B.-
Léonie Schneeberger a ouvert action contre Chabod et Luini en paiement de 229'475 fr. avec intérêt à 5% dès le 7 juin 1977.
Les défendeurs ont conclu à libération.
Par jugement du 17 avril 1980, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a condamné les défendeurs à payer solidairement à la demanderesse 132'071 fr. avec intérêt à 5% dès le 7 juin 1977. Elle a admis la responsabilité des défendeurs fondée sur l'
art. 58 CO
, mais elle a opéré une réduction de 20% pour faute concurrente de la victime.
Chabod a été déclaré en faillite le 5 mars 1980.
C.-
Les défendeurs et la masse en faillite de Chabod recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent, principalement,
BGE 106 II 208 S. 210
au rejet de l'action et, subsidiairement, à la réduction à 82'544 fr. avec intérêt de la somme qu'ils sont condamnés à payer à la demanderesse.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours et ramené à 110'060 fr. en capital la somme due par les défendeurs à la demanderesse.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Tenant compte des circonstances de l'espèce, la Cour cantonale considère comme un vice de construction, au sens de l'
art. 58 CO
, le fait que le toit de l'immeuble n'est bordé que d'un muret de 25 cm de haut. Les défendeurs contestent l'existence d'un tel vice.
a) Pour juger si un ouvrage souffre d'un vice de construction, il faut se référer au but qui lui est assigné, car il n'a pas à être adapté à un usage contraire à sa destination. Un ouvrage est donc défectueux lorsqu'il n'offre pas une sécurité suffisante pour l'usage auquel il est destiné (
ATF 100 II 139
consid. 4,
ATF 94 II 153
consid. 3 et les arrêts cités).
S'agissant d'un toit gazonné, la tonte régulière du gazon, à raison de deux ou trois fois par mois durant la belle saison, constitue un usage conforme à la destination de l'ouvrage; on doit en effet procéder à cette activité régulière pour maintenir le toit dans un état convenable (cf., sur cette notion d'usage lié au maintien en bon état d'un ouvrage,
ATF 94 II 153
s. consid. 3). Un tel toit doit donc présenter une sécurité suffisante pour que le gazon puisse être tondu sans danger.
Le propriétaire n'est certes pas tenu de prendre des mesures de précaution contre n'importe quel risque; il doit seulement parer au danger qui résulte de la nature et de l'emploi normal de l'ouvrage, soit en l'occurrence d'une tonte de gazon devant s'effectuer jusqu'au bord du toit. Il n'a pas à tenir compte, en revanche, des risques dont la réalisation est peu vraisemblable, ni de ceux qu'un minimum de prudence permet d'écarter. L'application de ce principe dépend aussi de la gravité du risque et de la facilité avec laquelle il peut être prévenu: l'obligation du propriétaire (comme celle de l'employeur selon l'
art. 328 CO
, ou 339 aCO) sera appréciée plus sévèrement si le risque est grave et si la technique offre les moyens d'y parer sans grands frais (
ATF 90 II 229
s. consid. 2b).
En l'espèce, le risque de chute d'une personne appelée à
BGE 106 II 208 S. 211
circuler de long en large pour tondre le gazon jusqu'au bord du toit est loin d'être négligeable ou peu vraisemblable et apparaît à chacun. La nature bosselée de la surface gazonnée et la nécessité de se déplacer en tous sens en maniant une tondeuse peut sans conteste favoriser une chute ou une glissade. Compte tenu de la gravité du risque (chute d'une grande hauteur) et du coût réduit que représente un grillage ou une protection semblable, l'autorité cantonale a considéré à juste titre que l'existence d'un seul muret de 25 cm de hauteur constituait un vice de construction.
b) Le défaut d'un ouvrage n'engage pas la responsabilité du propriétaire s'il ne peut provoquer d'accident lorsque les usagers ont un comportement raisonnable et font preuve de l'attention qu'on peut normalement attendre d'eux (
ATF 91 II 209
consid. 3e). Les défendeurs se réfèrent manifestement à ce principe lorsqu'ils font valoir que le danger était évident pour la victime et qu'elle pouvait aisément éviter tout risque de chute en manoeuvrant la tondeuse sans s'approcher à moins de 1,50 m du bord de la toiture, comme aurait dû le faire un spécialiste appelé à travailler sur un toit et connaissant les particularités de sa machine.
La jurisprudence précitée ne s'applique toutefois que dans le cas d'un défaut mineur (untergeordneter, geringfügiger Mangel:
ATF 91 II 209
,
ATF 66 II 111
). Or, on ne saurait considérer comme tel l'absence de protection contre le risque de chute du haut d'un immeuble de neuf étages. Au surplus, il ne s'agit pas d'une situation où l'usage du toit, soit son entretien, ne peut être que le fait d'un spécialiste formé pour le travail au-dessus du vide, familiarisé avec ses dangers et ayant appris à se prémunir contre eux (couvreur, laveur de vitres en plein ciel, monteur d'antennes, d'échafaudages ou de poteaux, etc.). L'usage en cause était au contraire le fait d'un concierge ou d'un jardinier, soit d'une personne dont l'activité courante se déploie dans des lieux ou dans un environnement dépourvu de dangers aussi sérieux que celui constitué par la proximité constante du vide. L'activité de tonte à laquelle se livrait cette personne en l'espèce était semblable à celle qui s'exerce sans danger au sol, et qui ne nécessite aucunement d'éviter de circuler sur les bords du gazon. Les automatismes dans les trajets, les déambulations et les modes de tonte peuvent ressurgir au sommet d'un immeuble même chez une personne prudente.
Les propriétaires ne sauraient donc dégager leur responsabilité
BGE 106 II 208 S. 212
en faisant valoir que l'accident n'aurait pas pu se produire en cas de comportement raisonnable et d'attention normale de l'usager.
c) Quant à savoir si et dans quelle mesure le toit était accessible au public, la question est sans pertinence ici. L'existence d'un vice de construction est en effet admise en l'espèce dans le cadre d'un usage et d'une destination du toit n'impliquant pas un accès du public à l'ouvrage. Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le bien-fondé des considérants du jugement déféré sur cette question.
2.
a) Vu la nature du travail de la victime et la façon dont on pouvait attendre qu'elle tonde le gazon, on ne saurait retenir à sa charge une faute exclusive, justifiant la suppression de toute indemnité selon l'
art. 44 CO
. Certes, le fait d'avoir reculé ou longé le bord du toit - seule explication vraisemblable de l'accident - constitue indiscutablement une imprudence. Mais, compte tenu de l'état des lieux, du mode de procéder usuellement à une tonte de gazon, des mouvements et des automatismes qu'il peut entraîner, ainsi que du fait qu'un concierge n'est pas un spécialiste des activités dangereuses à proximité du vide, la faute commise ne revêt en tout cas pas une gravité suffisante pour interrompre le lien de causalité adéquate entre le vice de construction et l'accident.
...
3.
La Cour cantonale considère avec raison que la victime a commis une faute en ne tenant pas suffisamment compte d'un danger dont elle était consciente - elle s'était plainte auprès de diverses personnes du risque dû au défaut d'une protection efficace - et en ne faisant pas preuve de la prudence requise par la situation. Elle sous-estime en revanche l'importance de cette faute en limitant à 20% la réduction des dommages-intérêts due à ce facteur.
La victime, qui tondait le gazon sur le toit du bâtiment en cause pour la troisième année consécutive, était parfaitement consciente du danger de ce travail, effectué au sommet d'un immeuble de neuf étages, sur un terrain bosselé et simplement bordé par un muret de 25 cm, visiblement impropre à retenir une personne perdant l'équilibre au cours de son activité.
L'évidence et la gravité du danger lui imposaient une attention particulièrement soutenue, une vigilance d'autant plus grande qu'elle s'approchait du bord de la toiture. En reculant perpendiculairement
BGE 106 II 208 S. 213
à la façade sud ou en longeant celle-ci, alors que son activité lui permettait de se tenir en face et à une certaine distance du bord de ladite façade, la victime a manifestement manqué à ce devoir d'attention. Cette imprudence justifie de réduire dans une plus forte mesure que ne l'a fait l'autorité cantonale, soit à raison d'un tiers au lieu de 20%, les dommages-intérêts alloués à la demanderesse. Les défendeurs doivent dès lors à celle-ci 110'060 fr. (2/3 de 165'089 fr.), avec intérêt à 5% dès le 7 juin 1977.


header:
Urteilskopf
90 II 192
23. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 mai 1964 dans la cause Mondia SA contre Mondial Trust Registré.

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Verwechslungsgefahr zweier Firmabezeichnungen wegen ungenügender Unterscheidbarkeit;
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
, 951 Abs. 2 und 956 OR (Erw. 1, 2 und 5).
Voraussetzungen für den Schutz des im Herkunftsland seines Trägers eingetragenen Handelsnamens in einem andern Land; Pariser Verbandsübereinkunft, Londoner Fassung von 1934, Art. 2 Abs. 1 und Art. 8 (Erw. 3).
Anforderungen an die Firmabezeichnung der schweizerischen Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Hauptsitz im Ausland;
Art. 951 Abs. 2, 952 und 956 OR
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 90 II 192 S. 192
A.-
La société en commandite Vve Paul Vermot et Cie, qui produisait des montres à La Chaux-de-Fonds, a déposé le 23 août 1935 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle la marque verbale "Mondia" destinée aux "montres de tous genres et mouvements de montres".
BGE 90 II 192 S. 193
Le 12 janvier 1939, elle ajouta à sa raison sociale la mention "Fabrique d'horlogerie Mondia". En outre, elle fit enregistrer la marque Mondia le 17 juin 1942 par le Bureau international pour la protection de la propriété industrielle.
Le 10 février 1944, l'actif et le passif de la société en commandite furent repris par la nouvelle "Société anonyme Paul Vermot et Cie, fabrique d'horlogerie Mondia", dont le siège est à La Chaux-de-Fonds. La marque suisse Mondia fut transférée le 28 décembre 1944 à cette société et renouvelée le 29 mars 1955.
Le 1er septembre 1960, l'assemblée générale décida de modifier la raison sociale en "Mondia SA". La modification fut inscrite le 15 novembre 1960 au registre du commerce et publiée le 23 novembre dans la Feuille officielle suisse du commerce. L'inscription et la publication renferment le passage suivant: "La société a pour objet l'exploitation de la fabrique d'horlogerie Mondia, à La Chauxde-Fonds. La société peut créer des succursales en Suisse et à l'étranger, prendre des participations à toutes entreprises similaires en Suisse ou à l'étranger et acquérir ou créer des entreprises semblables ou similaires".
A part la marque verbale Mondia, une autre marque composée du mot Mondia et d'un signe figuratif a été enregistrée en faveur de Mondia SA le 22 mars 1962 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle et le 29 mai 1962 au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle. Elle s'applique à "tous produits horlogers, montres, mouvements de montres, boîtes de montres, cadrans de montres et parties de montres".
Le 21 mars 1947, sous la raison "Mondial Trust reg.", une entreprise fiduciaire jouissant de la personnalité,fondée le 17 mars 1947, a été inscrite au registre du commerce de la Principauté du Liechtenstein, à Vaduz. L'entreprise a son siège dans cette ville. Elle a pour but l'exécution de toutes transactions financières, commerciales et industrielles, ainsi que l'entremise et l'exécution de tous mandats en matière commerciale et industrielle dans le pays
BGE 90 II 192 S. 194
et à l'étranger, à son compte ou pour le compte d'autrui.
Le 17 août 1962, ladite entreprise fiduciaire fit inscrire au registre du commerce de Genève une succursale sous la raison "Mondial Trust Registré, Vaduz, succursale de Genève". Le but de l'entreprise est décrit approximativement de la même façon que dans le registre du commerce du siège principal. Dans l'en-tête de son papier à lettres, la succursale est désignée par les mots "MONDIAL TRUST succursale de Genève" et l'objet de son activité commerciale est décrit par les expressions "La mesure du temps", "Measurement of time", "Horlogerie". Elle s'occupe en particulier de représentations et de commerce, notamment dans la branche de l'industrie horlogère.
B.-
Mondia SA écrivit le 20 décembre 1962 à la succursale genevoise de Mondial Trust reg. une lettre lui demandant de modifier sa raison sociale. Elle essuya un refus, le 22 décembre.
Par exploit du 29 mars 1963, Mondia SA fit assigner l'entreprise fiduciaire Mondial Trust Registré, à Vaduz, succursale de Genève, en concluant à ce qu'il plaise à la Cour de justice du canton de Genève:
- interdire à la défenderesse de faire usage de sa raison sociale Mondial Trust Registré, Vaduz, succursale de Genève;
- lui faire défense, notamment, d'utiliser le mot "Mondial" sous quelque forme que ce soit;
- ordonner la radiation de la raison sociale incriminée au registre du commerce de Genève...
La défenderesse conclut au rejet de la demande.
Statuant le 10 janvier 1964, la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève se déclara incompétente, selon l'organisation judiciaire cantonale, pour connaître en instance unique d'une violation des prescriptions concernant les raisons de commerce, à moins qu'elle ne constitue simultanément une infraction à la loi sur la concurrence déloyale. Elle rejeta la demande, dans la mesure où elle la jugea recevable.
BGE 90 II 192 S. 195
C.-
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle reprend ses conclusions initiales. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour compléter l'instruction dans le sens de ses offres de preuves. Elle soutient que l'arrêt attaqué viole les art. 1er et 2 LCD. Elle ne critique pas la décision de la Cour de justice genevoise dans la mesure où celle-ci n'est pas entrée en matière.
D.-
L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Seul un comportement propre à influer sur la concurrence économique peut donner naissance à des prétentions dérivant de la concurrence déloyale (art. 1er al. 1 LCD; RO 75 IV 23, 82 II 546, 86 II 110). Cette condition est réalisée en l'espèce. En effet, les deux parties au procès vendent des montres. Point n'est besoin que leur activité commerciale coïncide exactement. Peu importe, dès lors, que la recourante écoule des produits de sa propre fabrication, tandis que l'intimée fait le commerce de marchandises fabriquées par autrui. De même, il est indifférent que l'intimée prétende traiter, à part le commerce d'horlogerie, des affaires d'un autre genre.
2.
La concurrence économique est déloyale lorsqu'elle peut être influencée au détriment d'un concurrent ou au profit de l'autre par des procédés contraires aux règles de la bonne foi. Tel sera la cas, par exemple, lorsque l'un des concurrents "prend des mesures destinées ou de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, l'activité ou l'entreprise d'autrui" (art. 1er al. 2 lettre d LCD).
Le risque de confusion visé par la loi existera notamment chaque fois qu'une personne utilise une raison de commerce qui ne se distingue pas suffisamment de celle d'un concurrent (RO 79 II 314). Les règles spéciales des art. 944 ss. CO concernant la formation des raisons de commerce et
BGE 90 II 192 S. 196
la protection contre leur usage indu (art. 956 CO) n'excluent pas l'application de la loi sur la concurrence déloyale et plus particulièrement de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD. Au contraire, il résulte de l'art. 946 al. 3 CO et de la jurisprudence que les deux lois sont applicables cumulativement (RO 73 II 117, 79 II 189). Elles sont violées l'une et l'autre lorsque l'infraction aux prescriptions réglant la formation des raisons de commerce risque d'amener une confusion entre les entreprises commerciales, les marchandises, les oeuvres ou les activités de concurrents économiques (RO 88 II 183). Cependant, l'usage d'une raison de commerce peut tomber sous le coup de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD même si la raison est conforme aux règles des art. 944 ss. CO (RO 79 II 189, 85 II 330). Inversement, une infraction aux dispositions qui régissent la formation des raisons de commerce ne constitue pas nécessairement l'acte de concurrence déloyale visé à l'art. 1er al. 2 lettre d LCD. Ainsi, la raison d'une société anonyme qui ne se distingue pas nettement d'une autre raison déjà inscrite en Suisse viole l'art. 951 al. 2 CO; néanmoins, son usage ne sera prohibé par la loi sur la concurrence déloyale que si les deux entreprises en question sont en concurrence économique.
3.
L'intimée soutient qu'elle n'a pas enfreint les règles de la bonne foi. Elle en veut pour preuve le fait que la raison "Mondial Trust reg." figure depuis le 21 mars 1947 déjà dans le registre du commerce de la Principauté du Liechtenstein, tandis que la raison "Mondia SA" a été inscrite le 15 novembre 1960 seulement au registre du commerce de La Chaux-de-Fonds.
a) Il serait vain d'objecter à ce raisonnement que l'établissement de Mondial Trust reg. à Genève constitue une personne morale indépendante. Les succursales ne sont en effet que des centres d'activité séparés localement de l'établissement principal; certes, elles sont inscrites au registre du commerce (art. 642 al. 1, 782 al. 1, 837 al. 1, 935 CO); elles utilisent une raison sociale (art. 952 CO); elles se manifestent de façon indépendante à l'égard des
BGE 90 II 192 S. 197
tiers, notamment en ceci qu'elles créent un for spécial (art. 642 al. 3, 782 al. 3, 837 al. 3 CO) et peuvent ou doivent être pourvues d'un fondé de procuration particulier (art. 460 al. 1, 718 al. 2, 935 al. 2 CO); toutefois, elles ne jouissent pas d'une personnalité juridique propre. Elles agissent pour le compte de l'entreprise principale. Ces principes demeurent valables pour les succursales suisses de maisons dont le siège principal est à l'étranger. En l'espèce, la qualité de partie défenderesse et intimée au recours en réforme échoit donc à l'entreprise fiduciaire "Mondial Trust reg." et non pas à une personne morale distincte qui ne saurait d'emblée tirer aucun droit de l'inscription au registre du commerce de Vaduz.
b) La Principauté du Liechtenstein est partie, comme la Confédération suisse, à la Convention d'Union de Paris pour la protection de la propriété industrielle (CUP). Cette convention était applicable aux rapports entre les deux Etats dès le 14 juillet 1933 dans le texte de La Haye (1925) et dès le 28 janvier 1951 dans le texte de Londres (1934). L'intimée pouvait dès lors invoquer dans ses relations avec la Suisse, avant sa fondation déjà, l'art. 2 al. 1 CUP, selon lequel les ressortissants de chacun des pays de l'Union jouissent dans tous les autres pays membres, en ce qui concerne la protection de la propriété industrielle, des mêmes avantages que les nationaux. Elle était fondée aussi à se prévaloir de l'art. 8 CUP, aux termes duquel "le nom commercial sera protégé dans tous les pays de l'Union, sans obligation de dépôt ou d'enregistrement".
Contrairement à son ancienne jurisprudence (RO 37 II 49, 52 II 397, 76 II 82 ss.), le Tribunal fédéral a jugé en 1953 que l'art. 8 CUP ne dispensait pas les ressortissants d'un pays de l'Union de faire enregistrer leur nom commercial dans un autre pays membre pour y jouir de la protection attachée aux raisons de commerce (RO 79 II 307 ss.). Selon ce dernier arrêt, la disposition citée oblige seulement chaque pays membre de l'Union à faire bénéficier les ressortissants des autres pays membres, dont le nom commercial
BGE 90 II 192 S. 198
n'est pas inscrit, de la même protection que les nationaux qui se trouvent dans une situation identique.
La solution n'est pas différente lorsque le nom commercial a été enregistré en bonne et due forme dans le pays d'origine de son titulaire. Les Etats signataires de la convention ne sont pas tenus d'accorder à une pareille inscription l'équivalence avec l'inscription qui serait opérée dans chaque autre pays de l'Union. Pour jouir en vertu de l'art. 2 al. 1 CUP de la même protection que les nationaux, les ressortissants des autres pays membres doivent en effet accomplir les conditions et les formalités que chaque Etat impose à ses propres ressortissants. En présence de cette réserve expresse, la seule inscription opérée dans le pays d'origine selon les lois qui y sont en vigueur ne saurait remplacer les conditions et formalités requises des nationaux dans le pays où la protection est réclamée. Il est vrai que l'art. 2 al. 1 CUP fait une exception pour les "droits spécialement prévus" par la convention. Mais l'art. 8, déjà cité, ne signifie pas que l'inscription dans le pays d'origine produise les mêmes effets qu'une inscription dans le pays où la protection est revendiquée. Il interdit seulement de subordonner la protection du nom commercial des ressortissants des pays de l'Union à des conditions plus sévères que celles qui sont imposées aux nationaux. En particulier, le nom commercial peut être refusé ou invalidé, nonobstant l'inscription dans le pays d'origine, si les droits acquis par des tiers l'emportent dans le pays où la protection est sollicitée. Cela résulte de l'art. 6 lettre B chiffre 1 CUP, concernant les marques de fabrique ou de commerce, applicable par analogie au nom commercial (cf. SCHRAMM, in Gedächtnisschrift Ludwig Marxer, Zurich 1963, p. 263).
Le fait que l'intimée ait été constituée et inscrite dans la Principauté du Liechtenstein en 1947 déjà sous la raison "Mondial Trust reg." n'oblige dès lors pas la Suisse à lui reconnaître l'antériorité, selon les art. 956 et 951 al. 2 CO, par rapport à la raison de la demanderesse. Le droit suisse est seul déterminant pour résoudre la question.
BGE 90 II 192 S. 199
c) La législation suisse concernant les raisons de commerce n'assimile pas les faits qui se sont produits à l'étranger, en particulier les inscriptions dans un registre étranger, aux faits qui se sont produits en Suisse. L'art. 956 CO, qui fait dépendre la protection d'une raison de son inscription au registre du commerce, vise le registre tenu en Suisse. Il requiert en outre la publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, et partant ne se contente pas d'une publication faite à l'étranger. De même, l'art. 951 al. 2 CO ne traite que de la raison inscrite en Suisse. Il ne se réfère pas à une inscription opérée à l'étranger. On ne saurait d'ailleurs tolérer que le ressortissant suisse qui veut échapper au grief d'avoir enfreint le droit d'autrui soit contraint, avant d'inscrire et d'utiliser sa raison en Suisse, de vérifier dans tous les autres pays si une raison identique ou semblable à la sienne y a déjà été enregistrée.
Ainsi, du point de vue du droit suisse également, la défenderesse ne peut tirer aucun argument de l'inscription opérée en 1947 dans le registre du commerce du Liechtenstein.
d) Le nom commercial non inscrit est protégé en Suisse contre la concurrence déloyale (RO 23 p. 1757, 52 II 398, 79 II 309, 314 s.). Le titulaire qui use réellement de ce nom de façon à l'individualiser bénéficie en outre de la protection de la personnalité selon les art. 28 et 29 CC (RO 40 II 605 s., 52 II 398, 66 II 263 s., 79 II 309, 314 s., 88 II 31).
En vertu des art. 2 al. 1 et 8 CUP, les entreprises établies dans un autre pays de l'Union peuvent se prévaloir en Suisse également des dispositions prohibant la concurrence déloyale et protégeant les droits de la personnalité (RO 76 II 91, 79 II 312). L'imitation ou la contrefaçon de leur nom commercial n'est cependant déloyale que si le nom en question est connu en Suisse, soit par sa notoriété générale, soir par le fait que l'entreprise étrangère a traité en Suisse, sous ce nom, un volume d'affaires notable (RO 79 II 314). D'autre part, le nom de chose désignant l'entreprise étrangère ne jouit de la protection de la personnalité
BGE 90 II 192 S. 200
que si son titulaire en a fait usage en traitant des affaires en Suisse et s'est acquis par là même un droit individuel à ce nom (RO 76 II 92, 79 II 315), de même que la protection accordée aux entreprises suisses est limitée à leur sphère commerciale (RO 64 II 251, 88 II 31).
Il ne résulte pas des faits constatés par la juridiction cantonale que l'intimée ait exercé une activité commerciale en Suisse avant que la demanderesse eût fait inscrire et publier la raison sociale "Mondia SA", ni que son nom ait joui auparavant d'une notoriété générale dans ce pays. La recourante n'est donc pas tenue de céder la priorité au nom de l'intimée, ni en vertu des dispositions légales concernant la concurrence déloyale, ni en vertu des art. 28 s. CC. Au contraire, la raison "Mondia SA", inscrite en novembre 1960 au registre du commerce de La Chaux-de-Fonds, jouit de l'antériorité par rapport au nom de la défenderesse, apparu en Suisse en août 1962 seulement, lors de l'inscription de la succursale genevoise.
4.
Les succursales suisses d'une entreprise dont le siège principal est à l'étranger sont soumises, comme celles des maisons suisses, à l'art. 952 al. 1 CO: elles doivent avoir la même raison que l'établissement principal et peuvent y apporter une adjonction spéciale qui ne s'adapte qu'à elles seules. En outre, l'art. 952 al. 2 CO prescrit l'indication du siège de la succursale et la désignation expresse de celle-ci avec sa qualité.
Ces dispositions n'exonèrent pas l'entreprise étrangère de l'obligation de tenir compte, en formant la raison de sa succursale en Suisse, des raisons d'autres entreprises déjà installées dans ce pays. En effet, l'art. 956 CO ne confère pas seulement au titulaire l'usage exclusif de la raison dûment inscrite et publiée; il protège aussi l'ayant droit contre le préjudice que lui causeraient des entreprises étrangères en créant une succursale en Suisse. L'application de l'art. 951 al. 2 CO par analogie aboutit d'ailleurs au même résultat.
Dès lors, la création d'une succursale en Suisse par une
BGE 90 II 192 S. 201
entreprise étrangère conduira parfois à un dilemme. En effet, pour choisir la raison de son établissement principal étranger, le titulaire n'a pas à tenir compte de la législation suisse, ni de la situation des entreprises déjà établies dans ce pays. En revanche, il doit prendre égard à l'une et à l'autre s'il installe après coup une succursale en Suisse. La distinction nécessaire se fera le plus souvent par une adjonction apportée à la raison de la succursale (cf. HIS, n. 25/6 ad art. 952 CO). Cependant, les adjonctions risquent d'être omises dans les relations d'affaires verbales ou écrites, voire de n'être pas perçues par l'auditeur ou le lecteur. Elles n'éviteront donc pas toujours le risque de confusion. Néanmoins, les exigences posées aux art. 951 al. 2 et 956 CO doivent être respectées. Lorsqu'une adjonction à la raison de la succursale ne suffit pas, le titulaire sera contraint de modifler la raison de son établissement principal étranger.
Les dispositions légales tendant à maintenir la distinction entre les raisons de commerce sont valables également en matière de concurrence déloyale. L'art. 1er al. 2 lettre d LCD, qui prohibe les risques de confusion, exige aussi, selon le principe de la bonne foi, que les raisons de commerce soient conformes aux règles spéciales qui les régissent.
5.
a) Pour juger si deux raisons de commerce risquent d'être confondues, du point de vue des art. 951 al. 2 et 956 CO, on prend en considération les milieux dans lesquels les titulaires exercent leur activité commerciale (RO 63 II 25, 73 II 115, 76 II 87 s., 82 II 154, 88 II 36 s., 181, 295). A plus forte raison, on tiendra compte de ce facteur en appliquant l'art. 1er al. 2 lettre d LCD. Le principe de la bonne foi commande en effet de se montrer moins sévère, en fixant la force distinctive requise, lorsque la diversité du siège de l'entreprise ou de la clientèle diminue le risque de confusion entre les deux maisons concurrentes. Il ne faut cependant pas perdre de vue que l'art. 1er al. 2 lettre d LCD n'est pas applicable seulement si les entreprises risquent d'être confondues, mais aussi au cas où leurs marchandises,
BGE 90 II 192 S. 202
leurs oeuvres ou leurs activités sont exposées à ce danger. La similitude de deux raisons de commerce est donc contraire à la bonne foi dès qu'elle pourrait éveiller l'idée erronée que l'une des maisons distribue les marchandises de l'autre ou des marchandises de même provenance que l'autre. Il suffit même qu'elle fasse accroire que les deux entreprises sont unies par des liens juridiques ou économiques. Un pareil risque de confusion est déjà prohibé par les dispositions légales concernant les raisons de commerce (RO 59 II 161 s., 88 II 294 s.).
Contrairement à l'assertion de l'intimée, le fait que sa succursale est installée à Genève, tandis que le siège de la recourante est à La Chaux-de-Fonds, n'atténue pas les exigences requises pour distinguer les deux raisons de commerce. Il en va de même quant à la différence des activités: la recourante exploite une fabrique, alors quel'intimée s'adonne au commerce. Ces circonstances facilitent peut-être la distinction entre les deux entreprises. Elles n'excluent pas, toutefois, que les clients ne prennent l'intimée pour une organisation de vente de la recourante et ne considèrent les marchandises offertes par la première comme les produits de la seconde. La désignation de l'établissement genevois comme une simple succursale pourrait au contraire renforcer cette opinion. Si les deux noms commerciaux risquent d'être confondus, les clients de la succursale de l'intimée tiendront peut-être celle-ci pour une succursale de la recourante ou d'une personne morale dont la recourante ferait aussi partie. Le mot de trust, qui a plusieurs sens et peut être entendu dans les trois langues officielles de la Suisse comme une union juridique d'entreprises désirant s'assurer la domination du marché, est propre à confirmer une opinion pareille.
b) Savoir si deux raisons de commerce se distinguent suffisamment l'une de l'autre dépend au premier chef de l'impression d'ensemble produite par chacune d'elles dans la mémoire de la clientèle. La comparaison doit être faite en fonction surtout des éléments particulièrement frappants,
BGE 90 II 192 S. 203
que les intéressés tiennent pour caractéristiques (RO 36 II 70, 38 II 644, 43 II 45/6, 53 II 34, 59 II 158, 61 II 123, 72 II 185, 73 II 112, 74 II 237, 77 II 324, 82 II 154, 88 II 36, 373 s.). On laissera de côté les expressions qui sont fréquemment omises dans les relations d'affaires (RO 72 II 185 s., 79 II 187, 82 II 157, 88 II 297 s.), notamment la désignation du lieu, que les clients prennent souvent non pas pour un élément de la raison, mais pour la simple mention du siège de l'établissement, ainsi que les indications qui précisent uniquement la forme juridique de l'entreprise.
En l'espèce, les adjonctions "SA", d'une part, et "Trust Registré, à Vaduz, succursale de Genève", d'autre part, ne suffisent pas pour distinguer sûrement les raisons de commerce des parties. De telles mentions sont fréquemment omises dans les relations d'affaires. Aussi bien, l'intimée a reconnu dans un mémoire adressé à la Cour cantonale que la raison abrégée "Mondial Trust" était d'un usage plus courant. Elle utilise d'ailleurs un papier à lettres dont l'en-tête imprimé mentionne en grosses lettres majuscules "Mondial Trust" et en petits caractères beaucoup moins apparents "succursale de Genève"; les mots "registré" et "à Vaduz" n'y figurent pas du tout.
Le terme "Mondial" n'est pas seulement la partie principale de la raison abrégée; il l'est aussi de la raison complète. Il forme à lui seul l'élément caractéristique. On ne saurait en effet considérer comme tel ni les indications concernant la forme et l'organisation de l'entreprise (Trust, Trust registré, succursale), ni la mention du siège de l'établissement principal et de la succursale (Vaduz, Genève).
c) Le mot "Mondial" ne se distingue que par la dernière lettre du substantif "Mondia" qui forme l'élément principal de la raison de la recourante. Une différence aussi minime risque fort d'échapper aux clients des parties. Assurément, l'acheteur de montres sera généralement plus attentif que l'acquéreur d'un article bon marché de besoin
BGE 90 II 192 S. 204
courant. Mais les intermédiaires, au nombre desquels figure l'intimée, traitent souvent leurs affaires par téléphone. Or une différence insignifiante ne sera pas toujours remarquée dans une conversation téléphonique, même si les interlocuteurs font preuve d'une attention soutenue (RO 63 II 27, 88 II 181).
Il est vrai que le mot "Mondial" est un adjectif, tandis que "Mondia" est un substantif. Mais pour discerner cette opposition, il faut garder en mémoire la lettre "l" qui termine le premier mot. Tous les clients ne le feront pas, surtout si la langue française ne leur est pas familière.
La Cour cantonale constate qu'il n'y a pas eu de confusion effective "pendant une période relativement longue", c'est-à-dire depuis 1947. Mais cela n'est pas décisif au regard de l'art. 1er al. 2 lettre d LCD. Il suffit, pour que cette disposition soit applicable, que des confusions soient possibles. En outre, on ne saurait prendre en considération l'époque où l'intimée n'était établie qu'à Vaduz. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si des confusions pouvaient se produire à partir du moment où l'intimée a installé sa succursale à Genève, c'est-à-dire en août 1962. Or le laps de temps qui s'est écoulé dès lors et jusqu'à l'introduction de l'action est trop court pour que l'on puisse inférer de l'absence de confusion effective l'inexistence du risque de confusion.
d) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, chacun jouit en principe du droit d'inclure dans sa raison la désignation naturelle de son commerce, s'il prend garde, en usant d'une adjonction ou de toute autre manière, que sa raison se distingue de celles qui ont été inscrites antérieurement avec une désignation commerciale identique ou semblable (RO 37 II 538, 40 II 604 s., 54 II 128, 59 II 159, 63 II 25 s., 81 II 468 s.; cf. aussi RO 87 II 350). Les exigences posées quant à la force distinctive de la raison inscrite en second lieu sont moins sévères, lorsqu'il s'agit d'une pareille désignation, que si la raison consiste en un simple nom de fantaisie (RO 40 II 125, 58 II 45).
BGE 90 II 192 S. 205
L'intimée soutient que le mot "Mondia" est presque un nom générique; elle dénie par conséquent à la recourante le droit d'en revendiquer l'exclusivité. Certes, l'expression "Mondia" fait penser au substantif "monde" et à son équivalent "mondo" en langue italienne. Elle se rapproche donc d'un nom commun. Mais celui-ci ne dit rien de la nature du commerce. Il pourrait tout au plus se référer au fait que les produits de la recourante seraient distribués dans le monde entier. Point n'est besoin d'examiner s'il devrait être considéré par ce motif comme un nom commun. En effet, les références libres à l'origine perdent cette qualité lorsqu'elles s'imposent dans le commerce, avec le temps, comme la désignation d'une entreprise déterminée (RO 59 II 160 s., 82 II 341 s.; cf. RO 59 II 211 ss.). Cette condition est réalisée quant au mot "Mondia" figurant dans la raison de la recourante. La Cour de justice genevoise a constaté en effet, de façon à lier le Tribunal fédéral, qu'au moment où sa raison de commerce actuelle a été inscrite, la recourante était déjà connue depuis plusieurs années sous le nom de "Fabrique Mondia". Cela résulte d'ailleurs clairement d'autres circonstances. Ainsi, la société en commandite Vve Paul Vermot et Cie, prédécesseur de la recourante, avait fait enregistrer en Suisse le mot "Mondia" comme marque en 1935 déjà. Elle l'a inclus en 1939 dans sa raison de commerce. Elle l'a déposé en 1942 comme marque au Bureau international pour la protection de la propriété industrielle. La recourante elle-même s'est désignée dans sa raison sociale, dès sa fondation en 1944, comme la "Fabrique d'horlogerie Mondia". Cela étant, l'intimée n'est pas fondée à adopter une raison qui se rapproche davantage de celle de sa partie adverse que si le mot "Mondia" ne renfermait aucune référence à celui de "monde".
e) L'intimée prétend dans sa réponse au recours que de nombreuses autres entreprises établies en Suisse, notamment à Genève, Lausanne et Zurich, ont inclus dans leur raison sociale les mots "Mondia" ou "Mondial", qui auraient
BGE 90 II 192 S. 206
ainsi perdu toute force distinctive. Mais cette allégation nouvelle est irrecevable (art. 61 al. 1 OJ).
6.
On doit conclure que la raison de la succursale genevoise de l'intimée ne se distingue pas suffisamment de la raison sociale de la recourante...
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
1.- Admet partiellement le recours et annule l'arrêt rendu le 10 janvier 1964 par la Première Chambre de la Cour de justice du canton de Genève;
2.- Interdit à l'intimée:
a) de faire usage de la raison sociale "Mondial Trust Registré, Vaduz, succursale de Genève";
b) notamment de faire usage du mot "Mondial" sous quelque forme que ce soit;
3.- Invite l'intimée à requérir dans les trente jours la radiation de la raison sociale "Mondial Trust Registré, Vaduz, succursale de Genève" au Bureau du registre du commerce de Genève;
4.- Dit que l'intimée sera passible des peines d'arrêts ou d'amende prévues à l'art. 292 CP en cas d'infraction à l'interdiction faite sous chiffre 2 ou à l'ordre intimé sous chiffre 3 du présent dispositif.


header:
Urteilskopf
113 II 5
2. Arrêt de la IIe Cour civile du 28 janvier 1987 dans la cause Y. contre Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Heirat eines Ausländers in der Schweiz;
Art. 7e NAG
und
Art. 168 ZStV
.
1. Die Verweigerung der Heiratsbewilligung für einen Ausländer kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1).
2. Ob ein Ausländer, der in der Schweiz heiraten will - im vorliegenden Fall ein Asylbewerber -, Wohnsitz in der Schweiz habe, bestimmt sich nach den
Art. 23 ff. ZGB
(E. 2).
3. Der in der Schweiz wohnende Ausländer, der die Verkündung seiner Ehe mit einer mit ihm zusammenlebenden Schweizerin verlangt, handelt auch dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn sein Asylgesuch abgewiesen wurde (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 113 II 5 S. 5
A.-
Y., né le 1er février 1966, de nationalité turque, est entré en Suisse vers la fin du mois de septembre 1984. Le 9 octobre 1984,
BGE 113 II 5 S. 6
il a déposé une demande d'asile. Cette demande a été rejetée par l'Office fédéral de la police le 12 septembre 1985. Un délai au 30 novembre 1985 a été fixé à l'intéressé pour quitter le territoire suisse.
B.-
Y. a d'abord résidé à Crissier dans un centre d'hébergement. Depuis le 24 avril 1985, il habite à Lausanne avec dlle U., née le 7 avril 1960, originaire du canton de Fribourg.
Le 4 novembre 1985, Y. et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage devant l'officier de l'état civil de l'arrondissement de Lausanne.
Le lendemain, l'officier de l'état civil a demandé à l'état civil cantonal d'autoriser la publication du mariage.
Selon une attestation du Consulat général de Turquie à Genève du 1er novembre 1985, le mariage sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Le 23 décembre 1985, le Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud, par la signature du chef du Service de justice, a refusé l'autorisation de contracter mariage.
Le 16 mai 1986, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a rejeté un recours de Y. contre la décision du département.
C.-
Y. exerce un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Il demande à être mis au bénéfice de l'autorisation de mariage.
Le 5 août 1986, le Président de la IIe Cour civile a, par voie d'ordonnance sur mesures provisionnelles, statué que le recourant ne pouvait être renvoyé du territoire suisse jusqu'à décision sur le recours.
Le 15 septembre 1986, le Délégué aux réfugiés a suspendu l'exécution de la décision de refus d'asile du 12 septembre 1985 jusqu'à décision sur la procédure de recours de droit administratif.
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'étranger qui habite la Suisse et qui veut s'y marier requiert les publications nécessaires de l'officier de l'état civil de son domicile. Mais il doit préalablement avoir reçu du gouvernement du canton où il est domicilié l'autorisation de faire célébrer son mariage (
art. 7e al. 1 LRDC
).
BGE 113 II 5 S. 7
Dans un arrêt du 23 octobre 1947 (
ATF 73 I 330
), le Tribunal fédéral a jugé que le refus du gouvernement cantonal d'autoriser le mariage d'étrangers ne pouvait être attaqué que par la voie du recours de droit public, à l'exclusion du recours de droit administratif, puisque la décision n'émanait pas de l'autorité cantonale de surveillance. A cette époque, le recours de droit administratif était expressément limité aux seules décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil (art. 99 ch. 1 lettre c aOJ).
Selon la nouvelle teneur de l'OJ, le Tribunal fédéral connaît désormais, sauf les cas d'exclusion prévus aux art. 99 à 101 OJ, des recours de droit administratif contre les décisions au sens de l'
art. 5 PA
. Le Tribunal fédéral a admis que les décisions des autorités cantonales de surveillance en matière d'état civil constituent des décisions fondées sur le droit public fédéral au sens de l'
art. 5 PA
, contre lesquelles le recours de droit administratif est ouvert (
ATF 97 I 391
consid. 1). Or, il ne fait aucun doute qu'un refus d'autorisation de mariage fondé sur l'
art. 7e LRDC
et 168 OEC constitue également une décision selon l'
art. 5 PA
, au même titre que les décisions des autorités cantonales de surveillance.
Le recours de droit administratif est ainsi recevable.
2.
S'agissant d'un étranger domicilié en Suisse, l'autorisation de mariage ne peut être refusée, lorsque l'Etat d'origine déclare qu'il reconnaîtra le mariage de son ressortissant et tous les effets du mariage; elle peut être accordée même à défaut d'une pareille déclaration (
art. 7e al. 2 LRDC
).
Si l'étranger n'est pas domicilié en Suisse, la célébration du mariage peut avoir lieu en vertu d'une autorisation du gouvernement du canton où il doit y être procédé, s'il résulte d'une déclaration de l'Etat d'origine ou s'il est établi d'une autre manière que le mariage, avec tous ses effets, sera reconnu dans cet Etat (
art. 7e al. 3 LRDC
).
Avec raison, l'autorité cantonale a admis le domicile du recourant en Suisse, dans le canton de Vaud, et a fait application des al. 1 et 2 de l'
art. 7e LRDC
.
Y. réside en Suisse depuis fin septembre 1984/début octobre 1984. Il habite actuellement à Lausanne avec dlle U. et travaille dans cette ville. Son séjour en Suisse n'est pas éphémère ou de pur hasard; il est caractérisé par une certaine durée. D'autre part, et objectivement, les circonstances (l'abandon du pays d'origine et par conséquent du domicile antérieur, le dépôt d'une demande d'asile) font apparaître la volonté, reconnaissable par les tiers, de
BGE 113 II 5 S. 8
faire de la Suisse le centre de ses relations personnelles. Les conditions de l'
art. 23 al. 1 CC
sont ainsi réalisées (
ATF 97 II 3
consid. 3). Le fait que Y. n'est que toléré en Suisse n'y fait pas obstacle, sous l'angle du droit civil. Certes, la demande d'asile a été rejetée et cette décision est définitive. Mais, dans ce cas, le recourant peut se prévaloir de la fiction de l'
art. 24 al. 2 CC
, selon laquelle le lieu où une personne réside est considéré comme son domicile, lorsque l'existence d'un domicile antérieur ne peut être établie ou lorsqu'elle a quitté son domicile à l'étranger et n'en a pas acquis un nouveau en Suisse.
3.
Le recourant a produit une attestation du Consulat général de Turquie à Genève selon laquelle le mariage envisagé sera reconnu en Turquie avec tous ses effets.
Cela étant, et en vertu de l'
art. 7e al. 2 LRDC
, l'autorisation de mariage ne peut pas lui être refusée.
a) Le Département cantonal de la justice a cependant opposé l'abus de droit. Il estime que la demande de publication de mariage a été déposée dans le but d'empêcher l'exécution de la décision de l'Office fédéral de la police qui a rejeté la demande d'asile et ordonné au requérant de quitter la Suisse jusqu'au 30 novembre 1985 au plus tard.
Le Conseil d'Etat constate que l'idée à la base du mariage est celle de la création de l'union conjugale. Il rappelle que le recourant et dlle U. ont déposé une demande de publication de mariage, alors que le délai pour recourir contre la décision de l'Office fédéral de la police rejetant la demande d'asile était échu et qu'il ne restait au recourant que moins d'un mois pour quitter la Suisse. Selon l'autorité intimée, le recourant n'a pas rendu vraisemblable l'absence de relation de cause à effet entre la décision de l'Office fédéral de la police et la demande de publication de mariage. Le mariage n'aurait, en l'espèce, pas pour but la création de l'union conjugale; il devrait uniquement éviter à Y. d'être renvoyé de Suisse, car il est de notoriété publique qu'un étranger dont le conjoint est suisse n'est pas renvoyé de Suisse. La demande de publication de mariage constituerait, dès lors, un abus de droit.
b) L'interdiction de l'abus de droit, prévue à l'
art. 2 al. 2 CC
, limite l'exercice de tous les droits civils. L'abus de droit peut consister en une utilisation contraire à son but d'une institution juridique en vue de satisfaire à des intérêts que cette institution n'a pas pour objet de protéger (
ATF 107 II 170
consid. 2a). C'est
BGE 113 II 5 S. 9
toutefois à tort que les autorités cantonales ont en l'espèce invoqué l'abus de droit.
Il est certes possible, voire probable, que la décision de Y. et de dlle U. de contracter mariage ait été dictée par le rejet de la demande d'asile présentée par le fiancé et l'injonction qui lui a été faite de quitter le territoire suisse. Mais cela relève des motifs du mariage et ne dit rien quant à la volonté des fiancés de créer l'union conjugale. La situation est différente de celle où une femme de nationalité suisse se prêterait à un mariage avec un étranger, avec lequel elle n'entretient aucun lien, dans le seul but de lui éviter le renvoi du territoire suisse.
Y. et dlle U. font ménage commun en tout cas depuis le 24 avril 1985.
Il est aussi possible que, sans le rejet de la demande d'asile, Y. et dlle U. auraient persisté dans l'union libre, comme de nombreux autres couples en Suisse. Mais cela ne signifie pas, et aucun élément de fait ne le prouve, que, confrontés à l'idée de la séparation et ayant décidé de se marier, ils n'aient pas voulu l'union conjugale avec tous les effets que la loi y attache, même si l'espoir d'éviter au fiancé l'expulsion de Suisse a représenté le mobile principal du mariage.
Un couple qui a vécu pendant des années en union libre et qui décide de se marier uniquement pour éviter aux enfants à venir le statut d'enfants nés hors mariage ne rejette pas pour autant les effets de l'union conjugale. L'arrêt 73 I 330 cité par le Conseil d'Etat dans sa détermination concernait la célébration du mariage d'une ressortissante allemande entrée en Suisse au mépris d'une décision d'expulsion. La présente espèce est différente: Y. s'est valablement constitué un domicile en Suisse; même si sa demande d'asile a été rejetée, il y réside toujours au bénéfice d'une tolérance. L'exception de l'abus de droit devant ainsi être écartée, il n'est pas nécessaire d'examiner dans quelle mesure cette exception peut être invoquée par les autorités de l'état civil au vu notamment du droit au mariage consacré par les
art. 54 al. 1 Cst.
et 12 CEDH.


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Urteilskopf
121 III 260
52. Estratto della sentenza 15 marzo 1995 della I Corte civile nella causa B contro C (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Resolutiv bedingter Mietvertrag; Anfechtung der Kündigung; Erstreckung (Art. 255, 271 und 271a, 272, 272a, 273 und 273c OR).
Offengelassen, ob die Geltendmachung des Kündigungsschutzes gemäss
Art. 271 und 271a OR
durch einen Mieter, der zu günstigen Bedingungen einen resolutiv bedingten Mietvertrag abgeschlossen hat, nicht als rechtsmissbräuchlich zurückzuweisen ist (E. 4).
Ein Mietvertrag, der einer Resolutivbedingung untersteht, deren Eintritt von einem ungewissen künftigen Ereignis wie dem Abbruch oder dem Verkauf der Liegenschaft abhängt, ist als auf bestimmte Zeit abgeschlossen aufzufassen, weshalb die Vorschriften der
Art. 271 und 271a OR
nicht anwendbar sind. Da der Gesetzgeber die Erstreckung eines derartigen Vertrages nicht geregelt hat, ist die Lücke durch Richterrecht auszufüllen, indem beispielsweise das Erstreckungsgesuch einer Frist von dreissig Tagen unterstellt wird, seitdem der Mieter Kenntnis vom Eintritt der Resolutivbedingung erlangt hat (E. 5a). Wirkungen der Einräumung eines Aufschubs der Ausweisung (E. 5b).
Ausschluss der Erstreckung wenn der Mieter es bewusst in Kauf genommen hat, dass er nur vorübergehend von einem günstigen Mietzins profitieren kann (E. 6a). Wer Räumlichkeiten bis zum Beginn bevorstehender Bauarbeiten vermietet hat, kann sich auf
Art. 272a Abs. 1 lit. d OR
berufen (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 121 III 260 S. 262
A.-
C ha locato a B un piazzale con pensilina e chiosco-ufficio, destinato al deposito e alla compravendita di autoveicoli, per un canone mensile di fr. 500.-- e per una durata limitata del seguente tenore "questo vale fino a quando il signor C vende o costruisce sulla sua parcella".
Il 20 dicembre 1993 il patrocinatore del locatore ha scritto a quello del conduttore di voler invitare il suo cliente a lasciare la cosa locata entro la fine dell'anno, essendo imminente il perfezionamento di un contratto di compravendita. Il 17 febbraio 1994, C ha disdetto su modulo ufficiale il contratto di locazione per il 31 ottobre 1994. Con atto pubblico del 10 marzo 1994 l'immobile è stato venduto alla T SA.; il trapasso di proprietà è stato subordinato ad alcune condizioni, tra le quali il rilascio definitivo della licenza edilizia e l'avvenuta consegna della particella da parte del conduttore B.
B.-
Il conduttore ha contestato la validità della disdetta ed ha postulato una proroga della locazione davanti alla competente autorità di conciliazione, che ha respinto l'azione. Indi, la causa è stata portata davanti al Pretore della giurisdizione di Locarno Campagna. Dopo aver ritenuto che il contratto di locazione, di durata determinata, aveva preso fine per l'avverarsi della clausola risolutiva della vendita della cosa locata, il Pretore ha prorogato la locazione sino a fine ottobre 1994.
Adita dall'attore, il 21 ottobre 1994 la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha confermato il giudizio di primo grado.
C.-
Insorto al Tribunale federale con ricorso per riforma, l'attore postula, in via principale, che la disdetta 17 febbraio 1994 venga annullata e, in via subordinata, che sia concessa una proroga di quattro anni.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
Nel caso di specie, ci si potrebbe probabilmente esimere dall'esaminare se il noto contratto abbia natura determinata o indeterminata e dal dire se le disposizioni sull'annullamento della disdetta siano applicabili, se nell'atteggiamento dell'attore dovesse essere scorto un abuso di diritto manifesto ai sensi dell'
art. 2 cpv. 2 CC
. La stipulazione di un contratto a condizioni estremamente vantaggiose (pigione annua pari a fr. 6'000.- per una cosa locata dal valore di fr. 400'000.--) e la subordinazione della locazione alla condizione risolutiva della vendita o della demolizione
BGE 121 III 260 S. 263
della cosa locata formano infatti un tutto e sono apparentemente collegate. In siffatta evenienza parrebbe escluso di accordare al conduttore la protezione degli
art. 271 e 271a CO
allorquando si avvera la condizione risolutiva che sta alla base del contratto.
Il quesito può comunque rimanere irrisolto.
5.
a) La dottrina è divisa sulla questione di sapere se un contratto che soggiace ad una condizione risolutiva, quale la demolizione o la vendita della cosa locata, abbia natura determinata o indeterminata.
Secondo HIGI - la cui opinione è stata fatta propria dalla Corte cantonale - un contratto di durata sottoposto ad una condizione risolutiva costituita da un evento futuro ed incerto deve essere qualificato come rapporto indeterminato (ZK, n. 36 e 44 ad
art. 255 CO
); sarebbe solo apparentemente che il contratto verrebbe meno per il realizzarsi della condizione e non richiederebbe la disdetta. Un contratto di locazione potrebbe essere ritenuto a tempo determinato - e non sarebbe quindi necessaria una disdetta - solo se la fine del contratto è certa e prevedibile; in assenza di determinabilità si impedirebbe, contrariamente alla norma imperativa dell'
art. 273c CO
, qualsiasi possibilità di proroga. Tale qualifica di contratto a tempo indeterminato è conforme ad un'antica opinione del Tribunale federale (
DTF 56 II 191
) come pure al Messaggio del Consiglio federale concernente la revisione delle norme attuali del CO sull'estinzione della locazione (v. FF 1985 I 1258).
Per BARBEY (Protection contre les congés concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, pag. 80 n. 214) la locazione la cui durata è sottoposta ad una condizione risolutiva incerta, quanto al suo avverarsi, è simultaneamente a tempo determinato e indeterminato. Qualora l'evento incerto si verifica, esso comporta immediatamente la risoluzione del contratto (durata determinata), mentre se esso non si verifica il contratto deve prima o poi poter essere risolto, da qui la sua natura a tempo indeterminato. Questa opinione corrisponde a quella di GAUCH (System der Beendigung von Dauerverträgen, pag. 43-44), secondo il quale, nel periodo di pendenza dell'evento condizionante risolutivo, si è in presenza di un rapporto giuridico a tempo determinato. Di stesso avviso ZILHMANN (OR-ZILHMANN, n. 3 ad art. 255), TERCIER (Les contrats spéciaux, n. 1794-1796), LACHAT/STOLL (Das neue Mietrecht für die Praxis, 3a edizione, pag. 289), GAUCH/SCHLUEP (Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 5a edizione, n. 4140, 4142 e 4169), e il commentario USPI (n. 14 ad art. 255).
BGE 121 III 260 S. 264
Quest'ultimo punto di vista, che è quello della dottrina dominante, deve essere condiviso, atteso che esso è in perfetta armonia con le regole generali sulle obbligazioni condizionali e, in particolare, con quelle che disciplinano le condizioni risolutive. Il contratto litigioso, soggiacente alla condizione risolutiva della vendita della cosa locata, deve quindi essere ritenuto a tempo determinato. Pertanto, esso, conformemente alle norme generali sulle obbligazioni condizionali, viene automaticamente meno con l'avverarsi della condizione, senza che sia necessaria una disdetta.
Codesto punto di vista può apparire poco compatibile con le norme sulla protrazione della locazione che, per i contratti a tempo determinato, obbligano il conduttore ad agire 60 giorni prima della scadenza del contratto (
art. 273 cpv. 2 lett. b CO
) e non gli consentono di rinunciare al suo diritto alla protrazione (
art. 273c CO
). Su tali norme sembra fondarsi l'opinione di HIGI. Esse non sono tuttavia determinanti, poiché attestano unicamente che il legislatore non ha disciplinato il caso particolare della protrazione del contratto a tempo determinato la cui scadenza - come in concreto - dipende da un evento incerto. Sussiste semplicemente una lacuna di legge che il giudice deve colmare, ad esempio sottoponendo la domanda di protrazione al termine di 30 giorni dalla conoscenza da parte del conduttore dell'avverarsi della condizione risolutiva. Aggiungasi, a scanso di equivoci, che il diritto del conduttore di richiedere una protrazione della locazione non impedisce al giudice, nell'ambito dell'apprezzamento del principio e della durata della proroga (art. 272 segg. CO), di tener conto della condizione risolutiva stipulata fra le parti.
La qualificazione del contratto litigioso come contratto a tempo determinato rende inapplicabili i disposti degli
art. 271 e 271a CO
sulla contestazione delle disdette. Non vi può infatti essere annullamento delle disdette ordinarie nei contratti a tempo determinato, perché per natura non vi è disdetta (
art. 255 cpv. 2 CO
; TERCIER, op.cit., n. 2071).
b) Devesi ancora rilevare, per quanto ha tratto alla qualificazione del contratto, che a torto la Corte cantonale ha considerato che la notifica della disdetta, prima dell'avverarsi della condizione per un termine che non era quello della vendita della cosa locata, ha trasformato il contratto in un vero e proprio contratto di durata indeterminata. Da un lato, tenuto conto delle circostanze concrete, la "disdetta" del contratto per il 31 ottobre 1994, notificata dopo che l'attore non aveva dato seguito all'invito di abbandonare la cosa locata, essendo imminente l'avveramento
BGE 121 III 260 S. 265
della condizione risolutiva, deve essere considerata quale concessione di una dilazione per lo sgombero e non una vera e propria disdetta. In tal caso, l'
art. 266 cpv. 2 CO
, relativo alla trasformazione della locazione ricondotta tacitamente in locazione a tempo indeterminato, non è applicabile (v. Messaggio citato, in FF 1985 I 1259 e rinvii). Dall'altro, l'attore non potrebbe neppure prevalersi di un avviso prematuro circa l'avverarsi dell'evento condizionante risolutivo o della deficienza di tale evento. Infatti egli, astenendosi dallo sgomberare i locali quando gli è stata annunciata la vendita - anch'essa sottoposta alla condizione dell'abbandono dei locali - impedirebbe l'avverarsi della condizione risolutiva in urto colla buona fede (v. BARBEY, op.cit., pag. 194 n. 263).
c) Nella sentenza impugnata non vi è poi alcuna traccia dell'asserta mala fede del convenuto.
L'azione in contestazione della disdetta è quindi infondata sotto ogni aspetto.
6.
a) Gia si è detto che la subordinazione di un contratto ad una condizione risolutiva dipendente da un evento incerto non osta, di massima, ad una richiesta di protrazione della locazione. Tuttavia, in concreto, come ha ritenuto a ragione la Corte cantonale, le circostanze di causa escludono la concessione di una proroga.
La giurisprudenza ha infatti chiaramente escluso la protrazione della locazione laddove il conduttore era consapevole di poter profittare soltanto temporaneamente di un alloggio vantaggioso (
DTF 105 II 198
seg. consid. 3b). Da un lato, il locatore, chiedendo una protrazione della locazione, commette un abuso di diritto, dall'altro, l'accettazione di un simile contratto esclude l'esistenza di effetti gravosi ai sensi dell'
art. 272 CO
. Nel caso di specie, è pertanto esclusa la protrazione, perché dagli accertamenti della Corte cantonale risulta che l'attore ha consapevolmente stipulato il noto contratto per un periodo molto breve e a condizioni sicuramente favorevoli.
b) La Corte cantonale ha lasciato aperta la questione di sapere se al caso concreto torni applicabile l'art. 272a cpv. 1 lett. d CO, che esclude la protrazione se il contratto di locazione "in vista di imminenti lavori di trasformazione o demolizione, è stato espressamente concluso soltanto per il tempo intercorrente fino all'inizio della costruzione o fino all'ottenimento della relativa licenza". Presa alla lettera, tale norma pare riguardare solo colui che intende procedere alla trasformazione o alla demolizione. Tuttavia, tenuto conto del senso e dello scopo della disposizione, si deve concludere ch'essa può essere invocata da chiunque abbia locato fino all'inizio dei previsti lavori, a prescindere da chi sia
BGE 121 III 260 S. 266
il committente di tali lavori. La norma non avrebbe alcun senso se dovesse applicarsi, in concreto, solo all'acquirente della cosa locata.


header:
Urteilskopf
106 V 177
40. Extrait de l'arrêt du 17 septembre 1980 dans la cause T. contre Société vaudoise et romande de secours mutuels et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 12 KUVG
und 23 Abs. 2 Vo III.
Zur Leistungspflicht der Kranken-kassen während der Untersuchungshaft (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 178
BGE 106 V 177 S. 178
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 12 al. 2 ch. 2 LAMA
, les caisses doivent prendre en charge, en cas de traitement dans un établissement hospitalier, les prestations fixées par la convention passée entre cet établissement et la caisse, mais au moins les soins donnés par le médecin, y compris les traitements scientifiquement reconnus, les médicaments et les analyses, conformément aux taxes de la salle commune, ainsi qu'une contribution journalière minimale aux autres frais de soins.
L'art. 20 des statuts de la Société vaudoise et romande de secours mutuels renvoie, s'agissant du droit aux prestations, de leur étendue, de leur versement et de la perte de ce droit, aux conditions d'assurance. L'art. 6 lit. d CGA dispose ainsi ce qui suit:
"Les prestations ne sont pas accordées ... pendant la durée d'une détention, d'un internement à caractère pénal ou de toute autre mesure similaire ordonnée par une autorité judiciaire ou administrative."
3.
La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir si la clause statutaire précitée est conforme au droit fédéral et si, partant, les organes de l'assurance étaient fondés à refuser toutes prestations durant la détention préventive du recourant.
L'
art. 1er al. 2 LAMA
prévoit notamment que les caisses s'organisent à leur gré, en tant que la loi ne contient pas de disposition contraire. La liberté ainsi laissée aux caisses n'équivaut toutefois pas à un blanc-seing: elles doivent pratiquer l'assurance d'après le principe de la mutualité (
art. 3 al. 3 LAMA
,
ATF 105 V 281
), c'est-à-dire garantir aux membres les mêmes avantages sans autre distinction que celle qui résulte des cotisations fournies et en excluant toute idée de bénéfice, ou encore percevoir des cotisations équilibrées et, à situations identiques, égales (ATFA 1967 p. 11). Les caisses doivent aussi respecter le principe de la proportionnalité, notamment dans les sanctions qu'elles prennent (
ATF 104 V 10
,
ATF 102 V 197
,
ATF 99 V 129
,
ATF 98 V 147
; RJAM 1980 p. 20).
La pratique administrative a admis la possibilité pour les caisses d'introduire dans leurs statuts des clauses excluant l'octroi des
BGE 106 V 177 S. 179
prestations d'assurance pendant la détention d'un assuré. Dans un arrêt non publié Akyildiz du 16 mai 1974, le Tribunal fédéral des assurances, tout en relevant que cette exception au principe de l'obligation de verser les prestations n'était pas conforme à la conception actuelle de l'assurance sociale, a déclaré que de telles clauses n'étaient pas contraires au droit fédéral.
Appelée à nouveau à se prononcer sur ce point, la Cour de céans est aujourd'hui de l'avis que cette jurisprudence ne saurait être maintenue s'agissant de la détention préventive en tout cas. Appliquée dans toute sa rigueur, elle n'est en réalité pas compatible avec les principes jurisprudentiels relatifs à l'
art. 1er al. 2 LAMA
précités. Une dérogation à l'obligation de verser des prestations consacrée à l'
art. 12 LAMA
doit, au sens de ces principes, être objectivement justifiée. Or, dans la mesure où elle n'est pas réservée aux seuls cas où l'intéressé est médicalement pris en charge par l'Etat et soigné aux frais de ce dernier - ce qui est en général loin d'être la règle lors de la détention préventive - une telle exclusion n'est pas fondée. Serait-elle licite au regard de ce qui précède, qu'elle pourrait faire double emploi avec les dispositions relatives à la surindemnisation (
art. 26 LAMA
). Pareille restriction ne constitue qu'une sanction, qu'il n'incombe pas à une caisse-maladie de prendre, du moins à ce stade de la procédure pénale.
La présente modification de la jurisprudence est toutefois limitée au seul cas ici litigieux, savoir celui de la détention préventive. Il n'appartient pas à la Cour de céans de se prononcer dans la présente procédure sur la question de l'assurance-maladie en cas de détention punitive.